湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1232号上诉人（原审原告）：伍松，男，1972年2月23日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：郑刚,湖北恒祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：法雷奥汽车空调湖北有限公司，住所地：荆州市沙市区江津西路**。法定代表人：张劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏娟，湖北魏娟律师事务所律师。上诉人伍松因与被上诉人法雷奥汽车空调湖北有限公司（以下简称法雷奥湖北公司）劳动争议一案，不服荆州市沙市区人民法院(2019)鄂1002民初2167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。伍松上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金36099.86元、违法解除劳动合同的经济赔偿金83040元、医疗补助费的差额7127.74元。事实和理由：1.上诉人主张的经济补偿金的月平均工资标准，应按照上诉人正常工作期间的工资为基础计算，且应该按25个月计算。①医疗期内因病假导致的工资减少并不能归咎于劳动者，故计算经济补偿金时月工资应按上诉人正常工作月发放标准进行计算。②根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定：本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故计算经济补偿金时月工资应按上诉人正常工作月发放标准进行计算，不应按医疗期的平均工资来计算。③按医疗期的平均工资标准来计算经济补偿金违反公平原则。④上诉人在1994年1月就在被上诉人处参加公司筹备工作，经济补偿金计算的时间应从此开始认定，而不应从公司成立时开始认定。2.被上诉人的举证根本无法证明在医疗期满后通知了上诉人去其他岗位上班，应承担违法解除劳动合同赔偿金。在上诉人医疗期满后，被上诉人根本没有安排上诉人从事其他工作，而是直接拒绝了上诉人的换岗申请，解除了劳动合同，应承担违法解除劳动合同赔偿金。3.被上诉人需要支付上诉人医疗补助费。根据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。法雷奥湖北公司辩称，1.上诉人医疗期满之前，被上诉人已经安排人员与上诉人衔接，在上诉人不同意返回原岗位的情况下，被上诉人安排了新的岗位。被上诉人解除劳动合同是依据劳动合同法第四十条的规定，是合法解除。2.被上诉人支付给上诉人的经济补偿金是符合劳动合同法的规定的。3.公司成立后才具有主体资格，之前的工作行为是上诉人在原公司借调新公司筹备新公司成立工作。综上，上诉人的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院维持原判。伍松向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告支付经济补偿金差额36099.86元；2.被告立即向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金83040元；3.被告立即向原告支付医疗补助费差额7127.74元。一审法院认定事实：1994年1月，伍松开始为尚在筹备期的法雷奥湖北公司工作。1994年7月12日，法雷奥湖北公司成立，双方之间形成劳动关系。1999年1月20日，原告伍松与法雷奥湖北公司签订《个人工作合同》，约定伍松为生产部工人，工作地点位于法雷××沙市公司。后，伍松一直在法雷奥湖北公司工作。2016年10月12日，伍松在荆州市中医医院进行了高位结扎+分段剥离+硬化剂手术，手术出院休息三个月后，伍松托其朋友向当时的控制盒车间生产经理提出换岗，生产经理根据伍松身体情况及岗位状况，安排原告到过滤器车间工作，但伍松以过滤器车间有碳粉而不同意前往，提出希望换岗到物流车间，后生产经理将其安排到物流车间，在物流线上工作三天后，伍松以出现脚腕有淤青、血液循环不顺畅现象向法雷奥湖北公司提出病休，法雷奥湖北公司根据其工作年限给予了两年的病休期。2018年鉴于伍松病休将届满以及公司换岗情况，法雷奥湖北公司人事部工作人员与伍松原控制盒车间孙主管联系，告知其伍松可以上班，可以与公司进行联系。后孙主管按公司人事部工作人员要求打电话告知伍松病休完后回原岗位工作，伍松表示因病不能站立8小时不能回原岗位工作，后孙主管告知可以安排其进行收纸盒及其他收拾工作，伍松仍然表示拒绝。2018年10月底，伍松病休期满，伍松与公司人事部工作人员就工作岗位调整及劳动关系解除作了进一步沟通。2018年10月31日，伍松向公司人事部呈交《调动工作岗位的申请》称：“根据本人的身体状况目前不能负重，也不能长时间站立，特向人事部领导申请调动工作岗位，希望各位领导看在我为公司效力二十多年的份上，考虑到我的身体方面的实际情况，给我安排合适的工作，就我本人从事生产工作多年，无论是工作经验或能力，还是责任心方面而言，做一个生产车间的质检员是不存在这方面问题的，敬请领导考虑。”2018年11月12日，法雷奥湖北公司人力资源部HR向伍松发送电邮：“从2018年8月12日上午开始至今您与公司就医疗期结束后的工作安排与公司人力资源部进行了多次面谈及电话、短信、微信沟通，2018年10月31日也收到了您的书面换岗申请，现公司管理层已经知晓您的意思、并就此与相关部门进行了协调，由于公司目前叉车司机与生产质量岗位暂无空缺，同时开叉车是需要持证上岗的，而您并没有经过专业的培训也更没有叉车司机执业书，所以您的这个意愿确难实现。现在根据您的身体状况，并经公司管理层慎重考虑，我公司将根据《劳动合同法》的相关规定于11月份与您解除劳动合同关系，并依法给予相应的经济补偿金，具体细节请于2018年11月13日到公司来详谈”。2018年11月20日，法雷奥湖北公司向工会委员会作出《关于与伍松解除劳动合同征求意见书》，工会委员会在该《征求意见书》上盖章并签署“同意依法解除合同”。2018年11月28日，法雷奥湖北公司以“因劳动者患病或非因公负伤，医疗期满后，不能从事工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的”为由向伍松出具了《解除劳动合同通知书》，并于当日向伍松邮寄送达。2018年11月30日，法雷奥湖北公司人事部工作人员与伍松就解除劳动关系后的经济补偿金的明细及金额进行了沟通。2018年12月4日，法雷奥湖北公司向伍松邮寄送达了《支付通知》：“依据《劳动合同法》等相关规定，公司2018年12月1日与你解除劳动合同后，将在12月底一次性支付解除代通知金、经济补偿金、医疗补助费等金额至你工商银行账户，并将你的相关社会保险缴费至2018年12月31日，社保报减后公司会帮你申请办理失业保险金相关事宜”。伍松收到了上述款项，款项中包含6个月医疗补助金12802元、22个月经济补偿金46940元、代通知金1088.06元，共计60830.06元。2019年1月8日，伍松向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委制发荆劳人仲裁字（2019）71号《仲裁裁决书》后，伍松对该裁决书不服，在法定期间内向一审法院提起本案诉讼。一审法院还认定：伍松解除劳动关系前十二个月工资（含个人社保缴费部分）为：2017年12月2180.63元、2018年1月5140.73元、2018年2月3756.82元、2018年3月1450.16元、2018年4月1571.7元、2018年5月1192.69元、2018年6月1826.46元、2018年7月1564.24元、2018年8月2559.7元、2018年9月969.3元、2018年10月1813.11元、2018年11月1604.46元，平均工资为2135.8元。一审法院认为，本案争议的焦点是法雷奥湖北公司解除与伍松的劳动关系是否合法，是否应支付赔偿金；法雷奥湖北公司是否应向伍松支付经济补偿金差额及医疗补助费差额。《劳动合同法》第四十条第一款规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。本案中，双方当事人对医疗期满没有异议，伍松认为法雷奥湖北公司没有在医疗期满后为其安排其它工作，系违法解除。本院认为，从查明事实来看，自2018年8月，即医疗期满前两月，法雷奥湖北公司就伍松医疗期满后回法雷奥湖北公司工作的问题开始沟通，法雷奥湖北公司先是要求伍松回原岗位工作，伍松明确表示拒绝，后法雷奥湖北公司表示可以安排其到相对灵活且轻松的岗位收纸盒及其他收拾工作，伍松仍然表示拒绝，伍松以其明示的态度表示其在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。伍松在医疗期满后提出要求到质检车间及开叉车的岗位工作，而根据法雷奥湖北公司的岗位要求及空缺情况，不能向伍松提供其要求的工作岗位。法雷奥湖北公司依据其对伍松已经作出了要求其回原岗位工作，被伍松拒绝后另行安排了其它工作岗位，伍松仍明确表示不能从事的情形下，法雷奥湖北公司依据《劳动合同法》第四十条第一款之规定与伍松解除劳动合同符合法律规定，对于伍松要求法雷奥湖北公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的请求不予支持。关于伍松要求法雷奥湖北公司支付经济补偿金差额的请求，一审法院认为，依据《劳动合同法》第四十六条第三款规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”；第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。关于伍松的工作年限，因为在筹备期间尚未成立或核准登记的企业不具备用人单位主体资格，因此双方劳动关系开始时间为法雷奥湖北公司成立时起，即始于1994年7月12日，至2018年11月28日解除。因此，法雷奥湖北公司应向伍松支付解除劳动合同经济补偿金52327.1元（24.5个月×2135.8元），扣减法雷奥湖北公司已支付的46940元，法雷奥湖北公司还应向伍松支付经济补偿金差额部分5397.1元。关于伍松要求法雷奥湖北公司支付医疗补助费差额的请求，根据现行法律规定，本案中不存在法定的法雷奥湖北公司需在双方劳动关系解除后向伍松支付医疗补助费的情形，故伍松主张医疗补助费差额的请求于法无据，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款、第四十六条第三款、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、法雷奥汽车空调湖北有限公司于本判决生效之日起十五日内向伍松支付解除劳动合同经济补偿金差额5397.1元。二、驳回伍松的其它诉讼请求。法雷奥汽车空调湖北有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由伍松负担。二审中，当事双方未提交新的证据。经审理查明，一审认定的事实和证据与二审查明的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为，综合上诉人伍松的上诉理由和被上诉人法雷奥湖北公司的答辩意见，本案争议的焦点如下：1.本案争议的焦点是法雷奥湖北公司解除与伍松的劳动关系是否合法，是否应支付赔偿金；2.法雷奥湖北公司是否应向伍松支付经济补偿金差额及医疗补助费差额。关于焦点1。上诉人伍松手术出院休息期满后，被上诉人法雷奥湖北公司根据伍松的申请，考虑其身体情况不能从事原工作及公司岗位状况，两次为其调换工作岗位。伍松先是对过公司滤车间工作表示拒绝，后又按其意愿被公司安排到公司物流车间工作，因出现身体不适不能胜任工作，法雷奥湖北公司根据其工作年限给予伍松两年病休期。伍松在病休期届满前，法雷奥湖北公司再次为伍松调整工作岗位，安排其到公司控制盒车间从事收拾工作，伍松予以拒绝。2018年10月31日在病休期届满时，伍松提出书面要求到质检车间及从事开叉车的岗位工作，而根据法雷奥湖北公司的岗位要求及空缺情况，加之伍松没有取得叉车司机执业证书，法雷奥湖北公司不能向伍松提供其要求的工作岗位，遂于同年11月份与伍松解除劳动合同关系。法雷奥湖北公司解除与伍松劳动合同符合《劳动合同法》第四十条第一款第（一）项的规定，不存在违法解除情形，伍松要求法雷奥湖北公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉理由，本院不予支持。关于焦点2。首先，计算经济补偿金的月工资标准如何确定。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《劳动合同法》对解除劳动合同计算经济补偿金的月工资标准的规定是一致的，都是劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，只是前者有企业正常生产情况下的规定，但也并非伍松主张的劳动者正常工作月。本案中，法雷奥湖北公司在解除与伍松劳动合同前十二个月（2017年12月至2018年11月）处于正常生产情况下。再者，两部法律的规定即使冲突，因法律位阶不同，亦应适用《劳动合同法》的规定。一审法院按照《劳动合同法》第四十七条第三款规定，认定上诉人伍松被解除劳动合同前十二个月（2017年12月至2018年11月）平均工资2135.8元，来确定计算经济补偿金的月工资标准，事实和法律依据充分。上诉人伍松主张计算经济补偿金时月工资应按上诉人正常工作月发放标准进行计算补偿其差额，没有法律依据，本院不予支持。其次，关于本案计算经济补偿金的工作年限。上诉人伍松1994年1月就在被上诉人处参加公司筹备工作属实，法雷奥湖北公司在筹备期间尚未成立，不具备用人单位主体资格，因此双方劳动关系开始时间为1994年7月法雷奥湖北公司成立时起。一审法院认定本案计算经济补偿金的工作年限从1994年7月12日公司成立时起至2018年11月28日劳动关系解除时止，事实和法律依据充分。上诉人伍松主张其计算经济补偿金的工作年限应从1994年1月起计算，没有法律依据，本院不予采纳。最后，《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》系劳部发（1996）354号文，已被其后颁布施行的《劳动合同法》所取代，不再适用。上诉人伍松以该通知为依据，主张支付医疗补助费的差额，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人伍松负担。本判决为终审判决。审判长  黄海涛审判员  方兆新审判员  范昌文二〇二〇年十月十六日书记员  王 南