广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9310号上诉人（原审被告）：梁燕妮，女，汉族，1978年1月27日出生，住广东省佛山市禅城区****************，公民身份号码440************088。委托诉讼代理人：段小华,广东林天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄惠廷，男，汉族，1975年7月22日出生，住广东省佛山市禅城区**************，公民身份号码440************437。被上诉人（原审原告）：谭波，男，汉族，1984年10月1日出生，住湖北省武汉市武昌区******，公民身份号码421************21X。被上诉人（原审原告）：龚肖凤，女，壮族，1976年5月4日出生，住广东省广州市越秀区********，公民身份号码450************521。被上诉人（原审原告）：巫肇辉，男，汉族，1989年1月29日出生，住广东省肇庆市端州区***************，公民身份号码441************713。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：李晖，广东度明律师事务所律师。上列四被上诉人共同委托诉讼代理人：戴国梁，广东邦南律师事务所律师。上诉人梁燕妮因与被上诉人黄惠廷、龚肖凤、谭波、巫肇辉（以下简称黄惠廷等）合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初9954号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。黄惠廷等向一审法院起诉请求：1.判令解散黄惠廷等、梁燕妮的合伙关系；2.判令梁燕妮立即向黄惠廷返还投资款12万元；3.判令梁燕妮立即向龚肖凤返还投资款7.5万元；4.判令梁燕妮立即向谭波返还投资款7.5万元；5.判令梁燕妮立即向巫肇辉返还投资款6.5万元；6.对黄惠廷等、梁燕妮合伙期间的利润进行分配；7.本案的诉讼费用由梁燕妮承担。一审法院判决：一、解除黄惠廷等与梁燕妮的合伙关系；二、梁燕妮应于判决生效后十日内返还黄惠廷投资款12万元；三、梁燕妮应于判决生效后十日内返还龚肖凤投资款7.5万元；四、梁燕妮应于判决生效后十日内返还谭波投资款7.5万元；五、梁燕妮应于判决生效后十日内返还巫肇辉投资款6.5万元；六、驳回黄惠廷等的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3163元，由梁燕妮承担。梁燕妮上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定发回一审法院重审；3.一、二审诉讼费用由黄惠廷等承担。事实和理由如下：一、本案案由定为退伙协议纠纷不当，应确定为合伙协议纠纷。1.根据最高人民法院《民事案件案由规定》第268条之规定，退伙纠纷属与公司、证券、保险票据等有关民事纠纷项下合伙企业纠纷的子案由，属于合伙企业纠纷，受《中华人民共和国合伙企业法》调整。而《民事案件案由规定》第111条规定的合伙协议纠纷，属合同、无因管理、不当得利纠纷项下合同纠纷的子案由，该案由仅适用于公民之间个人合伙法律关系的争议，受《中华人民共和国民法通则》及其相关司法解释调整。2.本案黄惠廷等与梁燕妮均属自然人，五人合伙对佛山市**饮品合伙企业开设的音乐西餐厅进行承包经营，但并未注册登记成立合伙企业。梁燕妮、黄惠廷等2017年10月20日签订的《股权确认书》，实为个人合伙出资确认书。综上，本案争议的法律关系为公民个人之间的合伙关系，而非合伙企业法律关系的争议。虽然个人合伙与合伙企业都涉及退伙、散伙等争议，但各自适用不同的实体法进行调整，故本案应确定为合伙协议纠纷而非退伙纠纷，一审将本案案由确定为退伙纠纷，明显错误。二、本案一审并非单纯形式上的案由确定不当，而是实质错误认定梁燕妮、黄惠廷等之间争议的法律关系，导致错误适用法律认定本案事实。1.梁燕妮、黄惠廷等并未成立合伙企业，各方既没有依《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定的要求签订合伙协议，也没有依该法第三十六条规定的依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度。一审将梁燕妮视为合伙事务的实际执行人，并以其作为合伙实际执行人未对合伙经营财务账册进行规范操作为由，判决梁燕妮承担举证不能的亏损责任。属于典型的将个人合伙纠纷作为合伙企业纠纷，错误适用《中华人民共和国合伙企业法》来处理本案争议。2.梁燕妮、黄惠廷等自2016年10月至2018年3月的个人合伙经营期间，除谭波参与过短暂半个月左右的经营管理外，都是由梁燕妮实际经营管理，而其他人从未参与实际经营管理。黄惠廷等不参与合伙经营、共同劳动的行为，本身就属于不履行《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的合伙人义务。梁燕妮、黄惠廷等之间没有约定建立规范的财务、会计制度，即使在梁燕妮建议聘请由谭波引荐的财务人员兼职做账来规范财务，也因各合伙人未对劳务费支出达成一致，最后不了了之。现一审因梁燕妮在合伙经营期间未建立规范财务、会计制度为由，判令其承担经营亏损举证不能的法律后果，既无法律依据，也无事实依据。三、一审以合伙经营期间财务审计不能为由，判决梁燕妮承担经营亏损举证不能的法律后果，系一审以合伙企业法律关系争议而错误适用《中华人民共和国合伙企业法》的必然结果。1.既无法律、行政法规要求个人合伙必须依照法律、行政法规的规定建立企业财务、会计制度，本案合伙人也无约定和要求建立规范的财务、会计制度,而以梁燕妮的个人能力、条件及所收薪资待遇，其无法提供符合审计要求的财务账册是必然的。2.司法鉴定启动以查清案件事实确有必要，但需以符合鉴定条件为前提，而不以当事人的申请为必然。司法鉴定永远是司法审判的辅助手段，绝不能以司法鉴定来代替司法审判。本案既不具备司法审计的基础条件，即未建立健全的财务制度，也不属于不审计就不能查明案件事实的情形，启动司法鉴定程序本属不当，以审计不能作为审判依据，更是错上加错。四、本案根本无需司法审计，只需确定正确、合理的个人合伙解散、清算、分配程序，辅之公平公正的举证、质证、认证、采信等证据规则，足以查明本案事实，并作出正确的裁判。1.首先根据梁燕妮举证的股东群微信聊天群记录、承包经营合同书等，综合认定合伙经营期间为2016年10月底至2018年3月底。2.以梁燕妮提交的财务凭证，各方同意（即使黄惠廷等不认可，也不影响）委托佛山市**企业服务有限公司整理出来的《货币资金流水明细账》《科目明细资料》、**清吧的器材清单、收据、转账凭证、清吧的2016年10月-2019年5月的阿里巴巴网、淘宝网、京东网的购物凭证（含付款、物流、购物洋单）作为查明合伙经营期间收入与债权债务的基本依据。允许梁燕妮对漏报的收支进行补报，并补充相关凭证，如谭波曾参与管理半个月尚未支付的工资1000元等，同时允许黄惠廷等对账目和凭证上反映的收支提出质疑，由梁燕妮负责对黄惠廷等的质疑进行回复，最后由法院居中裁判。3.法院居中裁判应根据个人合伙经营的特点和本案合伙经营的实际情况确定公平、合理的举证、质证、认证、采信等证据规则。（1）凡是黄惠廷等以梁燕妮提供的财务收入未经其签字认可而不予确认的，一律不予采信直接予以认定。理由在于：①黄惠廷等不参与合伙经营、共同劳动不履行合伙人义务在先；梁燕妮作为实际经营者，每月向各合伙人提供了收支报告，而黄惠廷等不行使监督权在后。黄惠廷等先前的义务不履行和监督权利的不行使，理应构成对其后续权利行使的限制。②梁燕妮、黄惠廷等系个人合伙，法律未强制要求必须建立规范的财务会计制度；合伙人也未约定或要求建立规范的财务会计制度；另梁燕妮将每月财务收支通过股东微信群进行了公示，并提议聘请专业财务人员做账，以确保客观公平，证明梁燕妮已尽到了谨慎合伙经营者的义务。③梁燕妮非财务人员出身，即使其财务人员出身，其既做会计又做出纳，也违反财务会计制度，何况梁燕妮仅拿6000元月工资，管理着全店经营，在不外聘会计、出纳增加成本支出的前提下，要求其提供符合财务会计制度的财务账目和凭证，不客观、不合理。（2）无论是梁燕妮在《货币资金流水明细账》《科目明细资料》之外另行提出增加支出项目，还是黄惠廷等对《货币资金流水明细账》《科目明细资料》之内或之外的项目支出提出异议，必须提出理由，并由对方进行回复。法院对梁燕妮主张的增补支出和黄惠廷等对支出的质疑，应兼顾支出金额大小、交易习惯、支出项目与合伙经营项目的关联性、是否及时向其他合伙人通报、其他合伙人是否及时提出质疑、资金支出、购买产品的物流去向等各种因素，并将财务会计制度的规范性排除在之外，进行综合评判，最后对支出项目是否纳入合伙支出，作出最终认定。（3）黄惠廷等对梁燕妮少记收入还是多报支出的质疑，实际上是怀疑梁燕妮利用工作便利侵吞合伙财产或利益，本质上是主张侵权赔偿责任，黄惠廷等应依《中华人民共和国侵权责任法》之规定，承担侵权的过错举证责任。（4）同时应对合伙解散之日的合伙财产进行价值评估，如承包经营的保证金、添置的设施设备等固定资产的价值。（5）在查清合伙经营期间的盈亏、债权债务及合伙解散时合伙财产价值的前提下，再按梁燕妮、黄惠廷等的出资比例分配财产或承担债务。五、一审以梁燕妮提交的**清吧的器材清单、收据、转账凭证、清吧的2016年10月-2019年5月的阿里巴巴网、淘宝网购物清单举证过期为由不予采纳，明显违法。1.逾期提交的证据属补强证据，该笔支出在《货币资金流水明细账》《科目明细资料》已有体现,对证据质证和审判并不产生妨碍，何况黄惠廷等对这笔支出也是明知的。2.梁燕妮不属于故意不提交，完全是因提交证据时匆忙而漏交。3.即使按期提交以一审的审判思维，也等于无。4.上述证据与查清本案基本事实有关，不采纳则无法查清本案散伙时剩余的合伙财产。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释之规定，该证据无论属梁燕妮故意或重大过失逾期举证，人民法院均应采纳。故一审以梁燕妮部分证据举证逾期不予采纳违法。综上，一审因对梁燕妮、黄惠廷等争议的法律关系认定不当，审判思路不正确，过分强调和依赖司法鉴定在司法审判中的作用，缺乏司法能动性，致本案基本事实不清，判决结果错误，严重损害梁燕妮的合法权益。黄惠廷等辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。梁燕妮应承担财产清算举证不能的不利后果，其无偿占有、使用黄惠廷等的投资款应支付相应利息。请求驳回上诉，维持原判。二审中，当事人均未提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为以下方面：一、关于本案案由的问题。退伙纠纷是指合伙企业的合伙人在退伙过程中产生的纠纷，属与公司、证券、保险票据等有关民事纠纷项下合伙企业纠纷的子案由。本案中，黄惠廷等与梁燕妮合意合伙经营**音乐西餐吧，但并未注册登记成立合伙企业，各方仅达成了个人合伙协议。故，本案案由应为合伙协议纠纷，一审就此认定不当，本院予以纠正。二、梁燕妮应否向黄惠廷等退还投资款的问题。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”本案中，虽然各合伙人均同意解除合伙关系，但对合伙财产的分割存在分歧。黄惠廷等诉请梁燕妮退还投资款并分配合伙期间的利润；梁燕妮抗辩主张其作为合伙事务执行人在经营管理**音乐西餐吧期间，合伙体产生了亏损，该亏损应由全体合伙人分担。经审查，因合伙期间的财务账册、凭证众多，合伙盈亏不经审计无法确定。一审法院委托审计机构对合伙财务进行审计，但审计机构审查后认为：“在**音乐西餐吧未建立健全的财务制度下，脱离了财务核算体系，仅单纯通过现场所质证的原始单据，统计收入来源、支出成本，无法确定收入及支出款项是否与本次涉案项目相关”导致审计不能，本案暂时无法查明合伙体合伙经营期间的盈亏情况。而在诉讼过程中，黄惠廷等仅举证证明其向梁燕妮支付了投资款，不能证实合伙体在经营期间存在盈利；梁燕妮主张在经营合伙体期间一直亏损，全体合伙人应分担，但未能提供确实充分的证据予以证实。故，依据“谁主张，谁举证”的证据规则，根据前引司法解释的规定，在梁燕妮作为合伙事务的实际执行人的情况下，本院对黄惠廷等关于退还投资款的请求予以支持，对其关于利润分配的主张不予支持；对梁燕妮的抗辩主张不予支持。综上所述，梁燕妮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6326元，由上诉人梁燕妮负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  贾小平审判员  曾慧元二〇二〇年十月九日书记员  潘舒婷