福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终2145号 上诉人（原审原告）：廖瑞芳，男，1973年3月22日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：张毅军，福建京能律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘俊彬，男，1977年7月17日出生，汉族，住福建省南靖县。 被上诉人（原审被告）：章兴霞，男，1971年5月21日出生，汉族，住江西省赣州市宁都县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘俊艺（系刘俊彬兄弟），男，1979年1月6日出生，汉族，住福建省南靖县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张静波，福建闽格律师事务所律师。 上诉人廖瑞芳因与被上诉人刘俊彬、章兴霞装饰装修合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2020）闽0626民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过书面审查、调查方式进行了审理，本案现已审理终结。 廖瑞芳上诉请求：撤销原审判决并改判支持廖瑞芳一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由刘俊彬、章兴霞负担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定廖瑞芳中途退场与客观实际严重不符。根据廖瑞芳一审提交的证据显示，由于刘俊彬、章兴霞没有按照进度支付工程款导致廖瑞芳拖欠班组工人工资，造成工人到劳动、公安等部门上访、罢工而被迫暂停施工，不存在廖瑞芳退场的事实。2.部分楼层没有施工，是因为业主购买第四层整层及第8层801、802房产后自行装修，一层大堂和二层作为办公室使用则由开发商自行装修；前述未施工部分，廖瑞芳在主张应支付工程款数额时已经予以扣除。3.一审认定刘俊彬、章兴霞已按照廖瑞芳完成的工程量支付工程款750000元也与客观事实不符，实际上刘俊彬、章兴霞仅按照廖瑞芳完成工程量的80%支付工程进度款。二、本案工程量及工程款的计算仅需将4#楼整层木作施工平方数乘以单价再扣除未施工部分工程量即可得出。廖瑞芳在一审庭审中提供了多组证据，证明尚有工程尾款175241元未得到支付的事实，且各证据之间均能相互印证，特别是作为刘俊彬、章兴霞挂靠的福建锦荣建设集团有限公司（以下简称“锦荣公司”），所有工程量及工程款的计算、领取、支付均需要通过锦荣公司经手和确认，锦荣公司向东山县人民法院、劳动监察部门等多部门出具的工程量结算清单均具有同等的法律效力，其所出具的案涉工程的班组人员名单及工程量结算清单经核对与目前在一审法院已另案处理结案的30多个案涉工程当事人的班组人员名单及工程量结算数额均一致无误，一审法院仅对锦荣公司出具的工程量结算清单中有关廖瑞芳的工程量结算有异议，这明显是在偏袒刘俊彬、章兴霞。 刘俊彬、章兴霞辩称，一、答辩人已支付廖瑞芳工程款750000元。4#楼总层数为22层，每层施工面积600㎡，廖瑞芳实际施工的范围应扣除第一层入户大堂、第二层业主办公室、第三层业主宿舍区、第四层及第八层的801室（B3户型，面积48.76㎡）、802室（A1户型，面积23.4㎡），即廖瑞芳实际施工的面积为10727.84㎡（18层*600㎡-48.76㎡-23.4㎡），按《班组承包协议书》约定的价格74元/㎡计算，总工程款793860元。二、因廖瑞芳中途退场，应扣除未施工工程款43869.4元，故刘俊彬、章兴霞已按照廖瑞芳完成的工程量结清工程款。扣款金额具体为：外通道封板未施工数量151.2㎡，每平方米37元，计5594.4元；筒灯孔未施工数量5320个，每个5元，计26600元；检查口未施工467个，每个25元，计11675元；合计应扣款43869.4元。 廖瑞芳向一审法院起诉请求：1.判令刘俊彬、章兴霞与廖瑞芳立即进行结算，并支付廖瑞芳工程余款175241元及逾期付款利息15772元（按年利率6%从2018年1月17日暂计算至2019年7月16日），并从2019年7月17日起按年利率6%支付逾期付款利息至实际还清款项之日止；2.本案诉讼费由刘俊彬、章兴霞承担。 一审判决认定事实如下：依据已经生效的漳州市中级人民法院(2019)闽06民终905号民事判决书认定，刘俊彬、章兴霞以锦荣公司的名义（挂靠）承建东山县恒信房地产开发有限公司君悦金銮湾C区3#、4#楼室内装饰工程。刘俊彬、章兴霞（实际施工人）因装修工程需要于2014年8月16日以锦荣公司的名义与廖瑞芳签订《班组承包协议书》，约定东山县君悦——金銮湾C区3#、4#楼室内装修工程的木作项目由廖瑞芳组织班组施工，其中第二条约定：1、工程竣工日为2014年11月15日，2、由于班组原因造成工期延期的，公司和项目部采取调换该施工班组。结算方面，对已经完成的工作量按50%支付，乙方（廖瑞芳班组）无条件服从。同时，延期工期按照甲方总承包合同条款执行。如果乙方中途退场则工程上发生的一切损失由乙方承担；第六条约定：1、项目按照建设单位提供的清单工程量计算，包工包料，单价为74元／㎡（龙骨、封板各为37元／㎡），3、龙骨完成后，甲方按每月支付给乙方完成工程量的工程进度款80%；工程完工后付至完成量总价的80%，经竣工验收合格后付至完成工程量总价的95%，预留5%作为质量保证金，在竣工验收合格后三个月后结清。4、对于重大的增减工作量，待工程结算时调整（以项目部签证单为准）。合同签订后，廖瑞芳按照合同约定组织施工，刘俊彬、章兴霞也按照廖瑞芳完成的工程量支付工程款750000元。因为廖瑞芳班组中途退场，至验收前还有部分楼层没有施工，双方也未对工程量进行结算。2020年1月7日，廖瑞芳诉至一审法院。庭审后至一审判决前，一审法院责令双方到现场核对并结算。2020年5月19日，一审法院再次召集双方核对，廖瑞芳自认一楼全部没有做，二楼、四楼室内没有做，第八层的801、802全部没有做，二楼至二十二楼室外板没有做，但是双方对应当扣除的平方数、违约责任等无法达成一致。 一审法院认为,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案廖瑞芳主张刘俊彬、章兴霞立即与其结算并支付尚欠其工程款175241元，但未能提供任何可供结算的相关证据材料，其主张刘俊彬、章兴霞尚欠其工程款175241元（总工程量为924009元，扣除已付款750000元），应当根据合同第六条“项目按照建设单位提供的清单工程量计算，包工包料，单价为74元／平方米（龙骨、封板各为37元／平方米）”的约定，提供由建设单位（锦荣公司或者实际施工人即刘俊彬、章兴霞）确认的工程量清单，或者参照挂靠工程领取工程款的习惯提供结算单、领款申请表、拨款审批表等书面材料足以证明其已经完成的工程量为924009元，但至作出判决前仍未能提供足以证明其工程量的证据，依法应当承担举证不能而对其不利的法律后果；故廖瑞芳的诉讼请求没有事实依据，依法应当予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回廖瑞芳的全部诉讼请求。一审案件受理费4120.2元，减半收取计2060元，由廖瑞芳负担。 对一审判决查明的事实，廖瑞芳主张一审认定已支付工程款750000元无误，但该750000元是已完工程量80%的工程款，而非全部已完工程量的工程款；廖瑞芳不存在中途退场的事实，该做的都做完了；二楼到二十二楼室外板也已施工完成。刘俊彬、章兴霞对一审认定三楼是由廖瑞芳施工的事实有异议，主张三楼是员工宿舍，是在廖瑞芳退场后由另外的班组施工。双方当事人对一审认定的其他事实无异议，对双方均无异议的事实，本院予以确认；对有争议的事实结合争议焦点进行分析认定。 二审中，刘俊彬、章兴霞没有提交新证据。廖瑞芳补充提交证据：1.《工程量确认单》六张，证明：廖瑞芳与现场施工人员黄秋生核对工程量，手写部分由黄秋生亲笔书写，可证明廖瑞芳施工的量。2.廖瑞芳与余购粮签订的《装修协议》，证明廖瑞芳已完成刘俊彬、章兴霞要求其施工的全部工作，不存在中途退场的情况。 刘俊彬、章兴霞质证认为：《工程量确认单》是廖瑞芳单方制作的，没有刘俊彬、章兴霞这方任何人员的签字确认，无法证明廖瑞芳的主张；《装修协议》的真实性无法确认，与本案不具有关联性，不能证明廖瑞芳的主张。 本院认证：1.《工程量确认单》没有任何人签字确认，待核对的数据存在打勾、打叉、涂改等情形，且未形成核对结论，廖瑞芳主张《工程量确认单》中手写数据是黄秋生亲笔书写，但未能提供相应证据予以佐证，该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。2.《装修协议》系廖瑞芳与案外人余购粮所签，未经余购粮确认，该证据的真实性无法认定，且该证据与本案不具有直接关联性，无法证明廖瑞芳的主张，本院不予采信。 本案二审争议的焦点问题为：刘俊彬、章兴霞是否尚欠廖瑞芳工程款？尚欠工程款金额是多少？对此，本院分析认定如下： 本院认为，廖瑞芳与刘俊彬、章兴霞（以锦荣公司的名义）于2014年8月16日签订《班组承包协议书》，承包了东山县君悦-金銮湾C区3#、4#楼室内装修工程的木作项目，本案涉及的是4#楼室内装修木作项目工程款。廖瑞芳主张刘俊彬、章兴霞尚欠其工程款175241元，但无法提交双方之间进行结算的有效证据，其一审举证的《木工结算清单明细表》系其单方制作，未经刘俊彬、章兴霞确认；其二审举证的六张《工程量确认单》亦无刘俊彬、章兴霞的签字确认，无法证明其主张。至于其举证的与案外人余购粮签订的《装修协议》、付款协议等，均与本案没有直接关联性，无法证明刘俊彬、章兴霞尚欠其工程款175241元的事实。由于双方签订的《班组承包协议书》未列明具体施工项目，亦未附工程量清单，双方也未对实际工程量进行核对、确认，诉讼中廖瑞芳亦未能提供任何可供结算的相关证据材料以证明其实际完成的工程价款为924009元，其应承担举证不能的不利后果。 但是，本案诉讼中，刘俊彬、章兴霞自认廖瑞芳施工面积10727.84㎡，工程款按《班组承包协议书》约定的74元/㎡计算为793860元；在廖瑞芳未提交相反证据的情况下，刘俊彬、章兴霞的该自认事实可予以确认。刘俊彬、章兴霞主张，外通道封板151.2㎡未施工，工程款按37元/㎡计算，应扣除工程款5594.4元。由于廖瑞芳于2020年5月19日向一审法院出具的手写清单中亦确认2楼至22楼“室外板”151.2㎡折合75.6㎡未施工（折合后价款按74元/㎡计算），且在二审中确认此“室外板”即是刘俊彬、章兴霞主张的“外通道封板”，故双方对于该项目未施工可达成一致，所涉工程款5594.4元应从总工程价款中扣除。刘俊彬、章兴霞又主张筒灯孔5320个未施工，每个按5元计算，应扣减工程款26600元；由于廖瑞芳举证的、其单方制作的《木工结算清单明细表》列明“扣筒灯开孔4240个*3元，扣减工程款12720元”，且刘俊彬、章兴霞在二审调查中，同意筒灯孔未施工的数量、单价、应扣减工程款金额按廖瑞芳自认的数据计算，即同意仅扣减12720元；故双方对筒灯孔未施工情况达成一致，所涉工程款12720元应从总工程价款中扣除。刘俊彬、章兴霞主张“检查口467个未施工，每个25元，应扣款11675元”，对此廖瑞芳不予认可，刘俊彬、章兴霞亦未能提交其他证据证明该主张，故对该扣款主张不予支持；廖瑞芳主张其因合同外增加项目包括石膏条施工费及卫生间板、防火涂料、窗帘盒等材料款均应另行计入工程款，但除其口头陈述外未能提交其他相应证据，该主张依据不足，不予支持。故案涉工程款按刘俊彬、章兴霞自认的793860元作为基数，扣除未施工的“外通道封板”所涉工程款5594.4元及未施工的筒灯孔所涉工程款12720元，总工程款认定为775545.6元；双方确认已支付工程款750000元，故尚欠工程款25545.6元。 《班组承包协议书》约定“预留5%工程款作为质保金，在竣工验收完成的三个月后结清”，刘俊彬、章兴霞自认案涉工程已于2016年12月底竣工验收，故廖瑞芳有权要求刘俊彬、章兴霞支付全部剩余工程款。刘俊彬、章兴霞未依约按时支付工程尾款，应承担违约责任；廖瑞芳诉请判令刘俊彬、章兴霞自2018年1月17日起承担逾期付款违约责任，可予支持。由于《班组承包协议书》未约定逾期付款违约责任，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，刘俊彬、章兴霞应自2018年1月17日起至2019年8月19日止，以尚欠工程款25545.6元为基数，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算逾期付款违约金；自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金。 综上，廖瑞芳部分上诉请求成立，予以支持；部分不成立，予以驳回；一审未依据刘俊彬、章兴霞的自认确定案涉工程款金额，导致认定事实部分不清，二审予以纠正并改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下： 一、撤销福建省东山县人民法院（2020）闽0626民初59号民事判决； 二、刘俊彬、章兴霞应于本判决生效之日起十日内向廖瑞芳支付剩余工程款25545.6元及逾期付款违约金（逾期付款违约金以尚欠工程款25545.6元为基数，自2018年1月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清工程款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回廖瑞芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4120.2元，减半收取计2060元，由廖瑞芳负担1751元，刘俊彬、章兴霞负担309元；二审案件受理费4120.2元，由廖瑞芳负担3502.2元，刘俊彬、章兴霞负担618元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年十月三十日 法官助理 陈洁平 书 记 员 郭少进 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。