山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3769号上诉人（原审原告）：李文琳，女，1988年12月6日出生，汉族，兖州区组织部公务山东省济宁市南池水景园Ｂ区049。委托诉讼代理人：陈守利，山东思雅律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏振坤，山东思雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济宁高新经达资产管理有限公司，住所地：济宁市高新区海川路**就业促进科技推广中心****。法定代表人：杜明强，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：侯嘉雯，上海市海华永泰律师事务所律师。上诉人李文琳、济宁高新经达资产管理有限公司（以下简称高新经达公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初5300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李文琳上诉请求：撤销原审判决，依法改判高新经达公司向李文琳赔偿损失413358.85元；一、二审诉讼费用由高新经达公司负担。事实和理由：一、一审认定案件事实基本正确，但一审法院认为李文琳未提供充分证据证明其自身损失是不正确的。1.一审法院认定计算草图视为双方房屋买卖合同成立，李文琳交纳的定房款具有定金性质，高新经达公司一房两卖的事实是正确的。2.一审法院认为李文琳未提交充分证据证明自身损失是不正确的。李文琳已经提交从58同城上搜集的创意SOHO的房产价格信息作为证据。58同城系美国纽约交易所上市公司，国内专业的生活服务平台，且系与李文琳、高新经达公司没有任何关系的社会第三方，其公布的立案时案涉小区的房产价格8065元/平方米，具有可信度和参考价值。故李文琳在一审中主张的损失为413358.85元=（8065-5960）×196.37，有充分证据证明。二、本案适用法律正确，但适用《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定更为恰当。本案系商品房买卖合同纠纷，依据特别法优先于一般法的原则，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》应当优先适用。李文琳要求高新经达公司赔偿损失的诉讼请求应当予以支持，其损失计算应当依一审立案时案涉房产附近的房屋市场价格为准，不应单单依案涉房屋的网签价格为准。高新经达公司辩称，不同意李文琳的上诉请求，请求驳回上诉。一、李文琳主张的413358.85元的损失没有事实依据，一审法院对此认定正确。李文琳提交的创意SOHO的房产价格信息，没有公信力，不具有证明力，无法证明李文琳因涉案房屋被出售而受到的损失。且涉案房屋在2018年被出售时的价格为每平方米5760元，该事实明确，且显然比李文琳主张的2017年的每平方米5960元低，所以李文琳以此房屋差价作为损失没有事实依据。二、双方从未订立购房合同，不曾成立房屋买卖合同，无权主张房屋差价损失。李文琳主张成立房屋买卖合同的依据为一份手写的价格计算单，该单据上既没有任何经办人员的签字盖章，也没有除了价格之外的其他合同条款信息，双方事实上并未签署成立任何房屋买卖合同关系。根据李文琳的付款行为，双方仅就该房屋存在预约合同的合意，而该预约的合意也未书面约定违约金，李文琳需证明其因未最终订立买卖合同而产生的损失。且预约合同的标的为签订本约合同的行为，违反预约合同，其结果是导致本约无法签订，守约方丧失一次订立合同的机会，故其赔偿范围也应当限于缔结本约合同的信赖利益损失，通常认为是基于对对方合理信赖而对本约合同所做必要准备而支出的费用。因此该损失的范围只能覆盖其为履行本预约行为而产生的直接损失，并不包含其主张的间接差价损失。三、李文琳主张的413358.85元损失和赔偿相当于30万元一倍的损失，均属于违约赔偿，不能同时主张。法律已经明确，在双方订立商品房买卖合同的前提下，若出卖人又将该房屋出卖给第三人，可以要求其承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。所以，此种情况下，出卖人应承担的赔偿上限是已付购房款的一倍，李文琳的主张显然已超过前述上限。高新经达公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回李文琳的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由李文琳承担。事实和理由：原审判决超出了李文琳在原审中提出的诉讼请求的范围，违反法律规定，同时也有违当事人权利处分原则。李文琳在原审中所提出的诉讼请求为：一是解除购房协议；二是返还30万元的定房款及利息，并要求承担30万元一倍的赔偿责任。原审法院在当事人未变更诉讼请求的情况下直接判决高新经达公司双倍返还定金600000元，违反了《民事诉讼法》第13条的规定，程序上有瑕疵。李文琳在原审中的诉讼请求不符合其所依据的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条及第二款之情形，在李文琳未变更诉讼请求的情况下，原审法院应驳回李文琳在原审中的诉请，而非超越诉讼请求直接予以判决。二、原审法院认定事实错误。(一)李文琳具有明显过错，导致高新经达公司无法向其主张权利。3、高新经达公司在原审中向法院表示，李文琳向高新经达公司支付人民币30万元时，李文琳对后续采取贷款方式支付房款还是现金方式付款表示需要回家后商议，同时高新经达公司的工作人员告知李文琳应在7日内确定后来售楼处办理补齐首付款，原审法院对该事实并未查明。4、高新经达公司在同期销售的同属于创意SOHO房屋时，其余购房人均是在当日或最长时间未超过两个月内支付全部房款或首付款后申请完毕银行贷款，从这些事实中也足以说明正常的房屋买卖流程和交易情形。如高新经达公司同李文琳之间自办理了一张收据，而后续购房手续未能办理的情况，同正常交易流程异常。况且，从相关证据看，高新经达公司在一年后出售的房屋价格低于李文琳提出的其所购买的价格，高新经达公司没有任何理由不但要承担售价损失的情形，又要冒险承担房屋无法交付的风险。是因李文琳没有将联系方式或联系地址、具体身份信息预留给高新经达公司，导致高新经达公司根本无法同李文琳取得联系，高新经达公司无法行使通知的权利，导致高新经达公司行使权利受阻，主要过错在李文琳。5、而李文琳知晓高新经达公司的公司名称、住所、办公地址及售楼处所在位置，其这些住址近年来从未发生过改变，李文琳却在长达两年的时间内未采取任何方式与高新经达公司联系，怠于履行其权利。但高新经达公司确因无法确定李文琳身份信息，无法取得有效联系方式，导致其无法主张权利，系李文琳具有明显过错所致，原审法院以创设高新经达公司事实上无法履行的义务而认定高新经达公司存在重大过失，显失公平。(二)原审法院认定高新经达公司与李文琳之间签订了购房协议，属于认定错误。6、高新经达公司与李文琳之间仅有一张《收据》，收据内容简陋。李文琳提交了一份手写计算草图，原审中高新经达公司已经明确手写草图不是其工作人员书写，真实性不予认可。即使是原审法院依职权认定计算草图的真实性，这样的一份草图和收据，也不符合认定为商品房买卖合同成立的要件。构成商品房买卖合同需要具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应当具备的条款，而李文琳原审提供的证据材料显然不具备相关条款。比如：商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜等必要条款均有缺失。三、原审法律适用错误。(一)对人民币30万元款项的性质认定错误。7、李文琳向高新经达公司支付的仅是部分款项，不是定金：(1)双方当事人未约定该笔费用为定金，也未有做出约定定金的意思表示；(2)如果认定为定金与交易习惯不符，也不符合法律依据。8、原审法院并未查明30万元款项是否为定金的事实，而直接认定为该款项是定金。但根据李文琳提交的房价计算草图，其明确的写明了首付款为351365元(李文琳因此先支付了30万元)。创意SOHO的其他物业的同期购房人，除一次性付清全款或首付的外，均属于先支付部分首付款，并在一定时间内补齐的交易方式。9、此外，根据法律规定和行业交易习惯，购房定金不应超过总价款的20%，而原审法院认定的定金金额远超法律规定和交易习惯，与事实不符。10、《担保法》第九十条规定：定金应当以书面形式约定。11、《担保法》第九十一条规定：定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。12、《担保法司法解释》第一百一十八条规定：当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。13、即使法院将此部分款项认定为定金，由于李文琳的过错导致预定房屋被售，其责任亦非由李文琳承担。(二)原审判决内容违反了合同法之规定。原审判决高新经达公司双倍返还定金的同时又计算利息损失，在本案中利息属于违约金的范畴，原审判决的内容违反了《合同法》第116条之规定。综上，原审判决部分认定事实错误、适用法律不当。请求二审法院依法改判。李文琳向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方达成的购房协议；2、被告返还定房款30万元及利息（利息自2017年10月13日计算至2019年12月13日，共计791天，按照年利率4.25%计算，利息为30万×4.25%÷365×791=27630.82元）；赔偿损失为（8065-5960）×196.37=413358.85元，并要求被告承担30万元的一倍的赔偿责任；以上合计1040989.67元；3、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2017年10月13日，原告与济宁高新经达资产管理公司（以下简称被告）就购买创意SOHO5号楼1-1201室房屋达成购买意向约定原告购买被告开发的房屋及储藏室一套，房屋每平方米5960元，面积为196.37平方米，价款为1170365元；储藏室每平方米3000元，面积为13.21平方米，价款为1170365元；车位100000元。原告通过银行转账向被告交纳了定房款30万元，被告给原告出具了收据一份，载明：交款单位李文琳，人民币叁拾万元，收款事由为创意SOHO5号楼1-1201室定房款。原告于2019年5月到1201室看房时发现，该房屋在装修，得知涉案房产已经出卖给他人，遂诉至本院。经查。该涉案房屋已于2018年5月11日以每平方米5760元的价格由被告出售给案外人谢宝瑞且已办理了网签手续。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、原、被告之间是否签订了购房协议？二、如签订了购房协议，原被告双方在履行购房协议中谁存在违约行为？对于焦点一，原告提交的证据二5号楼1201号购房合同，系一份计算草图，上面记载了房屋的房号、面积、单价及房屋附属储藏室的面积、价款、车位的价款，全面记载了一套商品房买卖合同成立的必要信息，原告于当日向被告交纳了定房款30万元，被告予以接受，并出具了收据一份，该收据上亦载明了房号，与原告提交的证据二即5号楼1201号购房合同计算草图上载明的信息相吻合，应视为原告已经履行了部分合同义务，被告亦予以接受，故原告提交的该计算草图应视为房屋买卖合同的成立，该意思表示是原被告双方的真实意思表示，是双方协商一致的结果，应依法受法律保护。对于焦点二，购房协议成立后，被告作为开发商和销售方受到已明确房号的房屋的定金，应积极继续履行上述买卖合同，对定房款交纳的后续条款和问题进一步告知原告履行，被告在长达2年多的期限内既不与原告签订完善的房屋买卖合同亦不敦促原告交纳剩余房款，继续履行合同义务，被告存在重大过失；在此情况下，被告既未与原告协商解除合同亦未告知原告，单方面与他人签订购房订单，将涉案房屋以更低的价格又卖给他人并办理了网上备案手续，致使其与原告的购房协议单方解除，被告的行为构成根本违约。原告交纳的定房款具备定金的性质，被告应当双倍返还原告定金60万元。因被告的违约行为给原告造成了一定的经济损失，原告请求被告支付利息，并无不当，本院予以支持，原告主张的利息自2017年10月13日计算至2019年12月13日，共计791天，按照年利率4.25%计算，利息为30万×4.25%÷365×791=27630.82元，不超出法律规定，本院予以支持；原告请求被告赔偿损失413358.85元，未向本院提交充分的证据予以证明，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十九条、第一百七十九条和《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告济宁高新经达资产管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李文琳双倍定金600000元；二、被告济宁高新经达资产管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告李文琳及利息27630.82元（以本金300000元为基数，自2017年10月13日计算至2019年12月13日，共计791天，按照年利率4.25%计算）；三、驳回原告李文琳的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7084元，原告李文琳负担3957元，被告济宁高新经达资产管理有限公司负担3127元。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审阶段争议的焦点问题是：1、李文琳与高新经达公司之间是否存在真实有效的房屋买卖合同关系；2、原审判决是否存在超出诉讼请求的情况；3、李文琳已经支付的30万元款项的性质应当如何认定？经达公司是否应向李文琳双倍返还并支付相关利息；4、经达公司是否应向李文琳赔偿损失413358.85元。关于焦点1，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”因此，认定双方是否存在商品房买卖合同关系的关键在于是否符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，即当事人名称、商品房的基本状况、商品房的总价款、付款方式等。本案中，李文琳与高新经达公司之间虽未签订商品房买卖合同，但是双方对于当事人名称、商品房的基本状况、商品房的价款等进行了确认，高新经达公司亦按照双方约定向李文琳收取了30万元的购房款，故李文琳与高新经达公司之间成立商品房买卖合同关系。关于焦点2和焦点3，李文琳提交的收据中并未明确载明30万元的款项为定金，且李文琳在一审起诉时并未按定金予以主张，一审法院认定该30万元定房款具有定金性质，明显超出了李文琳的诉讼请求，有失妥当，本院予以纠正。故该30万元的定房款不宜认定为定金。高新经达公司明确认可案涉房屋已经另行出售，无法继续履行合同，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”故高新经达公司应当向李文琳返还支付的购房款30万元、购房款利息，并向李文琳承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。高新经达公司主张当时告知李文琳七日内办理补齐首付款手续，李文琳对此不予认可，高新经达公司亦未提供充分有效的证据予以佐证，其应当承担举证不能的法律后果。李文琳主张其在交纳30万元后多次去售楼处协商后续款项支付问题，但其对此亦未提供充分有效的证据予以证实，故李文琳的行为属于怠于行使自己权利的行为，其自身存在一定过错。根据本案的实际情况，结合双方当事人的过错程度，本院酌情认定高新经达公司承担15万元（已交购房款50%）的赔偿责任。关于焦点4，李文琳主张因涉案房屋被出售其受到实际损失，并在一审中提交了58同城中收集的创意SOHO的房产价格信息予以佐证。本院认为，上述房产价格信息并非涉案房产的价格信息，且上述网站中显示的价格没有公信力，仅有一定的参考价值，无法证明李文琳因涉案房屋被出售而受到的实际损失。且高新经达公司其后出售涉案房屋时的价格还低于李文琳购买涉案房屋的价格，说明高新经达公司并非为了获利。故李文琳要求高新经达公司赔偿损失413358.85元，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上，李文琳的上诉请求不能成立；高新经达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初5300号民事判决第二项、第三项；二、撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0891民初5300号民事判决第一项；三、济宁高新经达资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向李文琳返还定房款30万元；四、济宁高新经达资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向李文琳承担15万元的赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7084元，由李文琳承担3834元，由济宁高新经达资产管理有限公司承担3250元。二审案件受理费9491元，由李文琳承担8495元，由济宁高新经达资产管理有限公司承担996元。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十月十五日书记员  刘纯子