山东省济宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终3号原公诉机关山东省汶上县人民检察院。上诉人（原审被告人）高伟，男，1989年11月22日出生于山东省汶上县，汉族，高中文化，汶上县司法局次邱司法所社区矫正辅助岗工作人员，户籍地汶上县，住汶上县粮食局家属院。2016年5月22日因无证驾驶机动车被汶上县公安局行政拘留5日；因扰乱企业秩序被微山县公安局行政拘留10日，罚款500元。2019年7月1日因涉嫌犯强奸罪被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于汶上县看守所。辩护人徐建国、于金，山东泰润律师事务所律师。山东省汶上县人民法院审理山东省汶上县人民检察院指控原审被告人高伟犯强奸罪一案，于二〇一九年十二月十一日作出（2019）鲁0830刑初550号刑事判决。宣判后，原审被告人高伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。因新冠肺炎疫情的影响，本院于二〇二〇年二月三日裁定对本案中止审理，后于二〇二〇年九月十五日裁定恢复审理。通过阅卷，讯问上诉人高伟，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年6月30日晚22时许，被告人高伟与张某1、张某2(张某1的妹妹)等人在汶上县小牧羊饭店吃饭时，高伟认为张某1对其嘲笑，当场辱骂张某1、张某2。张某1、张某2等人离开饭店后，高伟又通过去张某2男友何某1的“明日之星艺术中心”闹事，威胁、殴打张某2等方式，持续纠缠张某2，逼迫张某1与其见面。见面后，高伟继续对张某1进行言语威胁，并将张某1带至汶上万隆国际酒店。在该酒店8519房间内，高伟强行与张某1发生了性关系。后张某1趁高伟熟睡逃跑并报案。2019年7月1日11时许，汶上县公安局民警在汶上万隆国际酒店8519房间内将高伟抓获。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1.被害人张某1的陈述证实，2019年6月30日晚，其与妹妹张某2、吴某2、吴某1一起吃饭，吴某1喊了高伟及小胖，期间高伟与张某2、吴某1发生口角，高伟因其面带笑容，认为其嘲笑他，就骂，吴某1喊着其几人离开了饭店。其与张某2回到其住处。7月1日凌晨三四点钟，张某2的男朋友何某1打电话说高伟带人到杨店张某2与何某1的培训班砸东西，高伟还通过微信联系张某2要求与张某2见面。后何某1打电话说张某2被高伟带走了，其担心张某2出事，就联系高某找高伟说情。高伟还是威胁其见面，见面后高伟说：“我找了你一晚上，我找到你就揍死你”“我得睡你”。其担心被揍，不敢说不同意。高伟带其到万隆国际宾馆，对其进行威胁，让其下车，其跟着高伟到宾馆后，高伟用身份证开的房间，让其付了200元钱，揽着其到了房间。在房间里，高伟将其强奸。其趁高伟熟睡，离开房间。张某2让其报警。2.证人张某2证实，其系张某1妹妹。案发前一晚，其与张某1、吴某1、吴某2、高伟等人一起吃饭，期间高伟与吴某1发生口角，高伟认为张某1嘲笑他，就骂，吴某1就喊着其几人离开饭店。7月1日凌晨三四点钟，其男朋友何某1打电话说高伟带人到杨店其与何某1的培训班里砸东西。高伟到杨店将其带走，期间高伟到中医院买了槟榔或烟，让其支付了10元钱，高伟打了其三个耳光，并将其带到尚儒沃德酒店和喜客来酒店想与其发生性关系，其不同意，高伟让其联系张某1，高伟与张某1通话时说他是拉皮条的，让张某1陪他一晚上顶二万元。高伟接了张某1后让其下车了。到10点半左右，其姐姐张某1给其打电话说高伟威胁她去酒店并强奸了她，其与何某1劝张某1去报警。3.证人何某1证实，2019年7月1日凌晨1时许，高伟说张某2和她朋友得罪他了，带人到杨店其与张某2的店里打砸，高伟走时还给其要了150元油钱。到凌晨5点左右，张某2回到店里，高伟到店里以有事找张某2协商为由，将张某2带走了。4.证人孟某证实，其系万隆国际酒店的前台经理。2019年7月1日8时50分许，高伟与一个女的先后进入酒店，高伟报了自己的身份证后说：“叫这个女的付钱”。高伟先后要了两次避孕套。10时30分许，这个女的惊慌失措的从房间里出来走了。5.证人吴某1证实，2019年6月30日晚，其与张某1、张某2、吴某2、高伟等人一起吃饭，期间其与高伟互相争吵，高伟骂张某2，其与张某2、张某1等人走了。高伟平时为人不好，不干正事，好骂人。6.证人王某证实，2019年6月30日晚，其与高伟、吴某1、吴某2、张某1、张某2等人一起吃饭，高伟喝多了，认为张某1嘲笑他，就骂张某1及张某2，还打电话喊人吓唬张某1。吴某1喊着张某1、张某2走了，其与高伟留下来说话，高伟说张某1嘲笑他，他得“治她”。高伟平时很无赖，很难缠。7.证人吴某2证实，2019年6月30日晚，其与张某1、张某2、吴某1、王某、高伟等人一起吃饭，高伟喝多了说张某1嘲笑他，就骂张某1及劝他的张某2，其与吴某1、张某1、张某2等人离开饭店后又去吴某3店里喝啤酒，期间张某2的对象何某1给张某2打电话。8.证人吴某3证实，6月30日晚上，吴某2、吴某1曾与两个女的到其店里喝酒。9.证人刘某证实，2019年6月30日晚11时许，高伟与其一起到何某1的店里，高伟说张某1嘲笑他来，高伟骂何某1，还拿凳子砸了何某1店里的柜子，高伟说必须与何某1的媳妇张某2见面，否则就砸了何某1的店。7月1日早上五六点钟，高伟在杨店将张某2带走，打了张某2三巴掌，还说要找张某1出气，高伟为了吓唬张某2让其说到何某1店里时带了两辆宝马、一辆路虎。10.证人朱某证实，其与张某1系同事。2019年7月1日凌晨6时许，张某1到其家中躲避，吓得一直哭，浑身打哆嗦，张某1说有个男的一直找她，后来那个男的威胁张某1说张某2在他手上，要求与张某1见面，张某1担心张某2的安全就离开了。11.证人孔某1证实，2019年7月1日凌晨，张某1让其妻子高某帮忙找高伟说和，其联系高伟，高伟说张某1嘲笑他来，他一整夜都在找张某1。高伟平时很无赖，好讹人。12.证人高某证实，2019年7月1日凌晨，张某1联系其说高伟带着张某2满大街找她，她很害怕，让其帮忙找高伟说和，张某1与其聊天时一直在哭。其对象孔某1联系高伟，高伟说张某1嘲笑他来，说必须找到张某1。高伟平时比较无赖，很难缠。13.证人田某证实，其系高伟的对象，已与高伟分居。14.万隆国际酒店监控视频证实，高伟带张某1到酒店开房的过程。15.高伟与张某1通话录音证实，高伟对张某1进行威胁的事实。16.张某1与张某2微信聊天记录证实，张某2让张某1与高伟见个面，并说“姐姐你不能害我吧”。17.张某2与高伟微信聊天记录证实，高伟威胁张某2与其见面。18.济宁市公安局接处警综合单证实，张某1于2019年7月1日7时许报警称其妹妹找不到了。19.济宁市公安局110受理单证实，张某2于2019年7月1日8时许报警称其姐姐被名叫高伟的人强制性带走。20.济宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定书证实，送检的避孕套内外侧均检出张某1DNA；送检的张某1阴道擦拭物中未检出人精斑。21.有受案决定书，立案登记表、常住人口基本信息、办案说明、汶上县行政处罚决定书、微山县公安局行政处罚决定书、高伟与张某2微信聊天记录、万隆国际酒店账单、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场照片等证据附卷佐证。22.被告人高伟对有关情节予以供述。证实6月30日晚上，其与张某1等人一起吃饭，张某1对其有蔑视的笑容。散场后，其很生气，就去杨店找何某1，后来其开车拉着张某2到汶上找张某1，张某2劝其不要生气，在亲水湾小区找到张某1后张某2就走了，其与张某1一起吃了早饭，其送张某1回亲水湾小区时，张某1说去开宾馆，其与张某1去开了宾馆，张某1支付了200元钱。张某1让其给前台要避孕套，但因其不能正常勃起，其二人没有发生性关系，张某1向其借1000元钱，其没有借给她。原审法院认为，被告人高伟违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于被告人高伟提出的其行为不构成强奸罪的辩解意见和辩护人提出的指控被告人高伟犯强奸罪事实不清，证据不足的辩护意见，经查，被害人张某1、证人张某2、吴某1、吴某2、王某、刘某等人的证言、监控视频、高伟与张某1通话录音、济宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定书及被告人高伟的供述证实，高伟因怀疑张某1对其进行嘲笑，当场辱骂张某1、张某2，并到张某2、何某1店里闹事，殴打张某2逼迫张某1与其见面。后高伟通过威胁、恐吓方式将张某1带至宾馆，强行与张某1发生性关系的事实。现有证据足以证实被告人高伟以威胁、恐吓的手段强行与被害人张某1发生性关系，故被告人及其辩护人关于被告人高伟的行为不构成强奸罪的辩护意见不成立，不予采纳。被告人高伟有违法劣迹，具有从重处罚情节。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，被告人高伟犯强奸罪，判处有期徒刑五年。上诉人高伟以“一审判决认定事实错误，一审判决认定其对被害人实施强奸，仅有被害人的陈述，系孤证；被害人的陈述不符合现实生活的一般逻辑，部分证人证言与被害人关系密切，证人证言与被害人陈述存在矛盾，证人证言之间存在矛盾；送检的避孕套内外仅检出被害人DNA，送检的被害人阴道擦拭物未检出人精斑，被害人私处没有损伤。其没有违背被害人意志，使用暴力、胁迫或其他手段强奸被害人，其没有和被害人发生性关系”等为由，提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，对其改判无罪。其辩护人提出以下辩护意见，1.高伟于2019年7月1日13时44分至15时20分在汶上县公安局刑警大队所作讯问笔录、高伟的辨认、指认现场照片、现场勘验笔录均系公安机关在被害人尚未报案前采取侦查手段获取的，系非法证据，依法应予排除。2.被害人张某1的陈述、证人张某2的证言不能作为认定事实的依据，证人何某1、吴某1、王某、吴某2、刘某、朱某、孔某1、高某的证言，万隆国际酒店监控视频、鉴定意见、现场勘验笔录、照片均不能证实高伟对被害人实施了强奸行为。通话录音不能证实高伟对被害人进行威胁。3.在案证据不能证明高伟使用暴力、胁迫或其他手段强行与被害人发生性关系。二审审理期间，上诉人高伟及其辩护人提出对高伟进行性功能障碍鉴定的申请。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人高伟违背被害人意志，强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪。关于上诉人高伟所提上诉理由和辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一，被害人张某1的陈述、证人张某2的证言等证据证实，被害人张某1于案发当日上午11时许到公安机关报案，并向公安人员提供了高伟的行踪，公安人员赶赴万隆国际酒店将高伟抓获，并根据当时的情况，及时对现场进行了勘验，由高伟对现场进行了指认、辨认，后将高伟带至公安机关进行讯问，高伟的供述、指认、辨认照片、现场勘验笔录等证据的收集符合法定程序，不属于非法证据。第二，被害人张某1的陈述、证人张某2的证言，均系公安机关依法定程序、方式调取，且经一审庭审质证、查实，能够作为定案的根据。第三，根据在案证据能够认定上诉人高伟犯罪的事实，没有对高伟进行性功能障碍鉴定的必要，对高伟及其辩护人所提鉴定申请，依法不予准许。第四，综合被害人张某1的陈述、证人张某2、吴某1、吴某2、王某、刘某等人的证言、高伟与张某2的微信聊天记录、高伟与张某1通话录音、万隆国际酒店监控视频等证据，能够证实上诉人高伟认为被害人张某1对其嘲笑而心生不满，为发泄情绪当场辱骂张某1、张某2，在张某1离开酒店后，为找到张某1，先到张某2的男友何某1店中滋事，又对张某2实施殴打，逼迫张某1与其见面，被害人张某1因担心妹妹张某2的人身安全，被迫与高伟见面，后被高伟带至酒店强行发生性关系，上诉人高伟的行为构成强奸罪。上诉人高伟所提上诉理由及辩护人所提辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定上诉人高伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  谢 斌二〇二〇年十月九日书记员  李 琰