广西壮族自治区桂林市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂03刑终304号 原公诉机关广西壮族自治区灵川县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋雄，曾用名蒋春苗，男，1975年8月16日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地灵川县，住灵川县。2003年10月9日因犯非法买卖爆炸物罪、敲诈勒索罪被灵川县人民法院分别判处有期徒刑二年、有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于灵川县公安局看守所。 辩护人李庆华，广西钧亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）易占林，男，1976年4月25日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地灵川县，住灵川县。2003年10月9日因犯敲诈勒索罪被灵川县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年8月29日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于灵川县公安局看守所。 辩护人赵建和、邓绵春，广西利业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）肖永玲，女，1958年9月4日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地灵川县，住灵川县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年8月4日被刑事拘留，同年8月24日被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于桂林市第二看守所。 辩护人王星，广西利业律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）阳桂雄，男，1969年12月2日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地灵川县，住灵川县。2003年10月9日因犯非法买卖爆炸物罪被灵川县人民法院判处有期徒刑十年。2011年4月21日因犯寻衅滋事罪被灵川县人民法院判处有期徒刑十个月十天。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年8月15日被刑事拘留，同月24日被取保候审。 辩护人蒋鑫，广西大海律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）文庄红，曾用名文社红，男，1972年12月8日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地灵川县，住灵川县。因涉嫌犯非法采矿罪,于2019年8月26日被取保候审。 辩护人唐忍，广西优寻律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李时来，男，1967年8月30日出生于广西壮族自治区灵川县，汉族，大专文化，农民，户籍所在地灵川县，住灵川县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2019年8月15日被刑事拘留，同月24日被取保候审。 辩护人秦兰英、覃昕，广西三心律师事务所律师。 广西壮族自治区灵川县人民法院审理灵川县人民检察院指控原审被告人蒋雄、易占林、肖永玲、阳桂雄、文庄红、李时来、犯非法采矿罪一案，于2020年7月9日作出(2020)桂0323刑初32号刑事判决。宣判后，六原审被告人不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员邝杰出庭执行职务，六上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2013年8月28日，全某、秦远思与灵川县三街镇溶流村委溶流下村签订沙洲承包合同。之后，蒋雄、肖永玲、易占林、李时来、阳桂雄、文庄红等人相继入股。经过一段时间准备，被告人蒋雄、肖永玲、易占林、李时来、阳桂雄、文庄红等人在未取得采矿许可证的情况下，于2013年10月对灵川县三街镇溶流村委溶流下村“大洲”（地名）砂洲进行非法采砂，至2016年6月止。经广西壮族自治区自然资源厅鉴定：2013年10月至2016年6月期间灵川县三街镇溶流村委下溶流村漓江段江心洲鉴定区非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏价值为405.23万元。案发后被告人易占林、李时来、阳桂雄、文庄红向公安机关投案自首。 原判认定上述事实的证据：受案登记表、立案决定书、户籍证明、投案经过、抓获经过、前科情况说明、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、承包合同、说明、影像图、情况说明、鉴定意见通知书、水利局移送非法采砂案案卷等书证；证人蒋某1、蒋某2、蒋某3、全某、蒋某4、蒋某5的证言；鉴定意见；被告人蒋雄、易占林、阳桂雄、李时来、肖永玲、文庄红的供述。 原判认为，被告人蒋雄、易占林、肖永玲、阳桂雄、文庄红、李时来违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》的规定，未取得河道采砂许可证和采矿许可证擅自在漓江河道管理范围内采砂，情节特别严重，六被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，构成非法采矿罪。被告人肖永玲、李时来、阳桂雄、文庄红在共同犯罪中所起作用相当较小，可酌情从轻处罚。被告人易占林、李时来、阳桂雄、文庄红犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，并认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人蒋雄、肖永玲犯罪后如实供述自己的违法事实，依法可以从轻处罚。被告人阳桂雄系累犯，依法应当从重处罚。被告人蒋雄、易占林有前科，可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第八条、第十二条、第十三条之规定，作出判决：一、被告人蒋雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人易占林犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人阳桂雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人李时来犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人肖永玲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；六、被告人文庄红犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。 上诉人蒋雄及其辩护人李庆华上诉、辩护提出：一审判决认定蒋雄犯罪的主要事实不清、证据不足，且量刑极为偏重。请求改判蒋雄一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑，罚金五万元。理由：1.本案《鉴定意见书》认定矿产资源破坏价值为405.23万元是在没有查清矿产破坏事实的基础上做出的，且鉴定程序不合法，不能作为定案的依据，蒋雄等人只挖了七八亩河沙，矿产资源破坏价值为五六十万元；2.本案是基于作为社会团体的发包人生产队和承包人全某、秦远思通过公开招标形式形成的承包经营关系，因未办理采沙许可证而造成的非法采砂行为，属于单位犯罪。未办理采沙许可证就经营的主要责任应当是生产队干部和承包人全某、秦远思，蒋雄在共同犯罪中作用较小，几乎不起作用，依法应当减轻处罚；3.一审判决判处蒋雄15万元罚金没有事实和法律依据；4.一审判决“被告人蒋雄有前科，可以酌情从重处罚”没有法律依据；5.本案发生在（法释〔2003〕9号）《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和（法释〔2016〕25号）《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》之间(以下分别简称为《法释〔2016〕25号解释》《法释〔2003〕9号解释》)，当时国家并未明确未办理《采沙许可证》在沙洲采沙属于犯罪，案发地属于生产队集体所有的沙洲，非河道内采沙，且又是由生产队集体发包，按当时《水法》规定是否需要办理《采砂许可证》有待商酌。同时根据《最高人民法院最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，《法释〔2016〕25号解释》是否具有追溯力也有待商酌。 辩护人李庆华另提出：全某、蒋某4、蒋某3均是非法采石的承包人，与本案有利害关系，不能作为证人。一审判决将该三人认定为证人不符合法律规定。 上诉人易占林及其辩护人赵建和上诉、辩护提出：一审判决认定易占林犯罪的主要事实不清、证据不足，量刑过重。理由：1.易占林是小股东，参与采砂只有七八亩，是本案从犯或主犯中所起作用相对较小，一审法院遗漏主犯全某、秦思远，将易占林强行认定为主犯，导致对易占林量刑过重；2.本案《鉴定意见书》仅以广西壮族自治区三一0核地质大队作出的鉴定报告确定2013年10月至2016年6月期间非法开采建筑用砂资源储量为45025.96立方，依据不足，不能作为本案的定罪依据。3.一审法院虽然认定易占林有自首情节，但在量刑时完全没有体现这一情节的从轻或减轻量刑幅度；4.易占林愿意缴纳罚金，可以予以从轻处罚；5.2016年12月1日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》施行后，才将未办理采沙许可证而非法采砂严重的予以追究刑事责任。易占林到2015年被灵川县水利局立案调查后就没有采砂，根据法不溯及既往的原则不应当追究刑事责任，即使追究也应当判处相对较轻的刑法或者追究2016年12月1日以后挖沙产生后果部分的刑事责任；6.易占林是家里的主要劳动力，家中有幼子需要抚养，此次犯罪属于非暴力型犯罪，对其判处非监禁刑，不至于产生社会危险。 易占林请求改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑，并处罚金五万元。辩护人赵建和建议发回重审或改判易占林无罪或对易占林减轻处罚。 辩护人邓绵春提出：本案生在2016年之前，六上诉人的行为不构成犯罪。 上诉人阳桂雄及其辩护人上诉、辩护提出：一审对阳桂雄量刑偏重，请求改判阳桂雄管制二年。理由：1.鉴定意见、矿产资源破坏价值鉴定批复及鉴定结论的检材不全，鉴定损失明显过高，不能作为定案依据；2.阳桂雄只是出资没有参与管理，在本案中起次要作用，是从犯，一审判决没有追究主犯全某、秦远思的刑事责任，认定事实明显不清；3.阳桂雄投案自首后按照警方的安排电话联系规劝文庄宏投案自首，并认罪认罚；4.阳桂雄在取保期间报警协助公安机关抓获盗墓犯罪嫌疑人，有立功表现，积极交纳了100000元罚金，可以减轻处罚；5.阳桂雄投资1000万元经营公司报答社会，有三四十名员工，酌情可以从轻处罚。 上诉人李时来上诉提出:其在共同犯罪中所起的作用较小，是从犯，犯罪情节较轻；积极配合公安、检察机关的工作，认罪悔罪；其投案自首且对本次犯罪认识深刻，没有再犯的危险；其无犯罪前科，是初犯、偶犯；本案为非暴力性犯罪对其所居住的村委会没有任何影响，符合宣告缓刑的适用条件。请求改判其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。 李时来的辩护人秦兰英提出：1.李时来只占股5%，未参与挖沙经营管理，在共同犯罪中所起作用较小；且自首、坦白、认罪认罚，一审法院在量刑时却未充分予以体现，对李时来量刑过重；2.李时来没有参与挖沙经营管理，在水利局下发行政处罚告知书后，即停止了采砂行为，配合调查处理，积极缴纳罚金，并召集股东开会，提议停止采砂，缴纳罚金，且与杨桂雄协商将其5%的股份以4万元价格转让，充分证实其在被告知行政处罚后已没有非法采砂的主观故意；李时来2016年10月至2020年7月担任三街镇千秋村党总支书，任职期间尽职尽责，得到群众及三街镇党委的高度认可；李时来2017年被任命为桂江（县内漓江）流经千秋村委村河长，尽职尽责，为保护河道作出了积极的贡献；李时来的父母先后患癌症，经济十分困难，其经营的二十多亩果园的收益是家庭唯一的经济来源，如果其被判实刑，果园没有收益，其家庭将失去生活保障。综上情况可反映出李时来犯罪主观恶性极小，无任何社会危害性，且本案系非暴力性犯罪，符合缓刑适用的规定。建议对李时来适用缓刑。 李时来的辩护人覃昕提出：1.一审法院依据《法释〔2016〕25号解释》认定李时来构成非法采矿罪，属于适用法律错误。该解释生效时间为2016年12月1日，李时来的行为发生时间至少在2016年6月之前，刑法相关规定及司法解释在新旧法交替时适用的原则是从旧兼从轻，2016年12月1日前构成非法采矿罪，应当适用《法释〔2003〕9号解释》。2.认定李时来构成非法采矿罪证据不充分。现有证据没有体现本案的河沙是否为《矿产资源法》附录中所列的矿产资源。2016年解释未颁布之前矿产资源法是不包括水法的，也就是说采矿许可证是不包括采砂许可证的，因此本案采沙不需要办理采矿许可证；3.2015年11月灵川县水利局己对李时来的采沙行为进行了行政处罚，再以同样的事实对李时来进行刑事处罚违反“一事不再理”的办案原则，存在重复处罚的情形。4.如果本案构成犯罪，应当属于单位犯罪，应当追究单位主要负责人的责任。5.本案未有被告人、发包方负责人及承包人指认现场，挖沙范围确认缺乏证据，现有证人均为有采沙前科的利害关系人，其指认既不合法也不合理，鉴定程序违法，《鉴定意见书》不应作为本案定案依据。6.矿产资源破坏价值405.23万元的鉴定结论明显与客观事实不符。根据被告人的供述，挖沙的面积约7-8亩，各股东基本都是刚收回成本，尚未盈利，侦察机关并未收集任何实际挖沙方量及收益的证据，仅以程序上有瑕疵的鉴定结论作为破坏矿产资源价值的依据，显然不当。 上诉人肖永玲及其辩护人王星上诉、辩护提出：一审判决认定肖永玲犯罪的主要事实不清、证据不足，量刑过重。理由：1.上诉人肖永玲在非法采砂中占5%的股份（5%的股份系其妹夫王家平所占），没有参与本案的经营管理，是从犯，主犯全某、秦思远没有到案；2.广西壮族自治区自然资源厅于2019年7月3日出具的桂自然资鉴定（2019）第31号鉴定结论书仅以广西壮族自治区三一0核地质大队作出的鉴定报告确定2013年10月至2016年6月期间非法开采建筑用砂资源储量为45025.96立方，依据不足，且鉴定程序不合法，不能作为定案的依据。肖永玲等人挖沙时沙洲只有十多亩，肖永玲等人只挖了其中一部分；3.2016年12月1日《法释〔2016〕25号解释》施行后才将未办理采砂许可证非法采砂严重的追究刑事责任，2015年灵川县水利局立案调查后肖永玲等人就停止了采沙。根据法不溯及既往原则，不应当追究刑事责任；4.即使要追究刑事责任，肖永玲具备以下量刑情节：肖永玲在非法采砂中占5%的股份，没有参与经营管理，起辅助或次要作用，应当认定为从犯予以减轻处罚；肖永玲是初犯、偶犯，愿意缴纳罚金，可以从轻处罚；肖永玲认罪认罚、有坦白情节，从轻减轻量刑的幅度应当更大；肖永玲左肾被切除，又有高血压、糖尿病等严重疾病，对其宣告缓刑不致于危害社会。 肖永玲请求改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人王星建议改判肖永玲无罪或改判肖永玲三年以下有期徒刑并适用缓刑。 文庄红上诉提出:一审没有查明事实，对其量刑畸重。事实是：蒋雄和全某取得溶流村河段的采沙权后，到处寻找挖沙船，其当时与湖南的朋友有一条船要出售，2013年的12月底蒋雄和全某找到其以11万的价格成交，试用一个月后说不好用，不退船也不给钱，口头说以11万的卖船款折抵10%的股份，其被迫接受入股。其没有参与沙场管理和经营，没有分过红，也不知道沙场是否有合法手续。请求适用缓刑。 文庄红的辩护人提出：1.文庄红是被迫入股的，在本案中起作用较小，是从犯；2.文庄红主动投案后如实供述了自己的犯罪事实是自首；3.文庄红认罪认罚；4.文庄红一向表现良好，是初犯、偶犯，愿意缴纳罚金；5.文庄红经营两家企业有三十多名员工，如果判处实刑会面临破产；6.本案用以定罪量刑所依据的破坏的面积、采砂的数量等的评估和鉴定存在程序上的缺失和瑕疵。建议对文庄红从轻处罚，并适用缓刑。 桂林市人民检察院的出庭意见：六上诉人犯非法采矿罪，犯罪事实清楚，证据确实充分。一审判决适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人阳桂雄的辩护人在二审期间提供了阳桂雄取保期间有立功表现的相关证据，上诉人阳桂雄、李时来、文庄红主动缴纳罚金，建议二审依法判决。 经审理查明，原判认定上诉人蒋雄、易占林、阳桂雄、李时来、肖永玲、文庄红犯非法采矿罪的事实、证据，已经一审庭审示证、质证查实。本院审理过程中，六上诉人及其辩护人未提出影响案件事实认定的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 另查明，2020年5月20日0时49分，上诉人阳桂雄用其手机（号码137××××0558）打电话报警称自己和三街镇溶流村委溶流上村村民抓获了四名盗窃古墓的犯罪嫌疑人，请派出所出警。灵川县三街派出所前往现场，将被阳桂雄等约10名村民控制住的盗窃古墓犯罪嫌疑人陶科均、秦灵安、秦迪、文玉林抓获，并缴获被陶科均、秦灵安、秦迪、文玉林搬到路边的古墓石质浮雕摆台。陶科均、秦灵安、秦迪、文玉林已被逮捕。该事实有上诉人阳桂雄的辩护人在二审期间提交的灵川县公安局三街派出所的群众报警报案三联单、情况说明及一审公诉机关提供的电话通话清单证实。 上诉人阳桂雄于2020年10月19日缴纳罚金十万元，同日上诉人李时来缴纳罚金五万元，次日上诉人文庄红缴纳罚金十万元。该事实有阳桂雄、李时来、文庄红提交的灵川县人民法院罚没款收据证实。 本院认为，上诉人蒋雄、易占林、阳桂雄、李时来、肖永玲、文庄红违反《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国水法》的规定，未取得河道采砂许可证和采矿许可证擅自在漓江河道管理范围内采砂，情节特别严重，六上诉人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十三条的规定，构成非法采矿罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审根据六上诉人的犯罪事实、性质及各自所具备的法定、酌情从轻处罚情节对六上诉人所处刑罚，罚当其罪。上诉人阳桂雄在二审期间有立功表现，依照《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或减轻处罚。鉴于上诉人阳桂雄、李时来、文庄红二审期间主动缴纳罚金，悔罪态度明显，同时考虑阳桂雄具有立功、自首情节，李时来、文庄红具有自首情节，本院对阳桂雄、李时来、文庄红予以减轻处罚。 对于六上诉人及其辩护人提出的各项上诉、辩护意见及理由,本院综合评判如下: 1.刑法规定单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的主体必须是公司、企业、事业单位、机关、团体。而团体是指依照法定程序成立并登记备案的各种具有职能性、公益性、公众性行业性或者学术性的组织，村民委员会、居民委员会及社区组织显然不在其中。本案与全某、秦远思签订沙洲承包合同的灵川县三街镇溶流村委溶流下村不具备单位犯罪的主体资格。 2.桂自然资鉴定(2019)第31号鉴定结论书是具备法定鉴定资质的广西壮族自治区自然资源厅按照原国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》(国土资发(2005)175号)，对广西壮族自治区三一0核地质大队编制的《灵川县三街镇溶流村委下溶流村漓江段江心洲鉴定区非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏价值鉴定报告》进行审查后，作出的鉴定结论，鉴定程序合法。一审判决将该鉴定结论书作为定案依据于法有据。 3.2001年12月16日最高人民法、最高人民检察院发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》规定：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对于检察工作中具体的法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或正在处理的案件，依据司法解释的规定办理。三、对于新的司法解释发生前的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人，被告人有利的，适用新的司法解释。依据上述规定，除非《法释〔2016〕25号解释》与《法释〔2003〕9号解释》相冲突，否则《法释〔2016〕25号解释》适用于《中华人民共和国刑法》的施行期间。最高人民法、最高人民检察院《法释〔2016〕25号解释》是基于更有利于司法机关依法惩处非法采矿、破坏性采矿犯罪活动，而对《法释〔2003〕9号解释》进行补充和完善，与《法释〔2003〕9号解释》并不相冲突，且《法释〔2016〕25号解释》第十六条规定：本解释自2016年12月1日起施行。本解释施行后，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干间题的解释》(法释(2003)9号)同时废止。明确规定了《法释〔2016〕25号解释》具有溯及力。一审法院依据《法释〔2016〕25号解释》认定六上诉人构成非法采矿罪，适用法律正确。 4.《中华人民共和国行政处罚法》第七条规定:公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。本案六上诉人非法采砂的行为已触犯《中华人民共和国刑法》》第三百四十三条的规定，应当依法追究其刑事责任。一审判决对上诉人李时来等人的采沙行为进行刑事处罚不违反“一事不再理”的办案原则，不存在重复处罚的情形。 5.经查，本案案发时，蒋雄、全某、秦远思占股40%，蒋雄以其姐姐的名义另占股5%，易占林占股10%，阳桂雄占股10%占，李时来占股5%股，肖永玲占股10%，文庄红占股10%。肖永玲占股10%有蒋雄、易占林、李时来、阳桂雄的供述及全某和肖永玲的丈夫蒋某5的证言证实，肖永玲称其只占股5%，其妹夫王家平占股5%，无相应证据证实。溶流下村与全某、秦远思签订沙洲承包合同时，肖永玲是溶流下村的村长，对沙洲承包起关键作用。文庄红在侦查期间供述2013年的一天，蒋雄、秦思远找到我叫我入股溶流下村的那个沙洲，他们知道我有一条挖沙船，让我把那条挖沙船着价给他们，他们就让我入股，当时我也答应了，过后他们就把挖沙船拉去溶流下村了。全某的证言证实文庄红一直都是挖沙洲的，他有一条挖沙船作价16万入股，这个挖沙船整修以后2013年10月份左右就生产挖沙了，后来大家又商量再做条新的挖沙船，由文庄红负责做，2014年2月左右，新的挖沙船就开始生产了。文庄红的供述和全某的证言有蒋雄、李时来的供述印证。易占林、蒋雄、李时来、阳桂雄的供述及全某的证言均证实2015年4、5月全某退股后易占林接手负责管理沙场和账目。综上，蒋雄及其辩护人称蒋雄在共同犯罪中作用较小，几乎不起作用；易占林及其辩护人称易占林是本案从犯或主犯中所起作用相对较小；阳桂雄及其辩护人称阳桂雄在本案中起次要作用，是从犯；肖永玲及其辩护人称肖永玲在非法采砂中占5%的股份，是从犯；文庄红及其辩护人称是被迫入股，在本案中起作用较小，是从犯，均与事实不符。至于全某、秦思远是否构成非法采矿罪，是否属于本案主犯，依法不影响对六上诉人定罪量刑。 6.《中华人民共和国刑法》第三百四十三条及《法释〔2016〕25号解释》规定，非法采矿造成矿产资源破坏价值在10万元至30万元的五倍以上，属于情节特别严重，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本案六上诉人非法采矿造成矿产资源破坏价值405.23万元，一审判决仅判处李时来、肖永玲、文庄红法定刑的起点刑，对占股份稍多的蒋雄、负责管理沙场和账目的易占林、具有累犯情节的阳桂雄亦判处不超过法定刑的起点刑半年的刑罚，六上诉人及其辩护人上诉称一审判决量刑过重，显然没有事实依据。一审判决根据上诉人所占股份百分比判处罚金，有事实和法律依据。 7.《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十二条规定，除生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人不能作证人外，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。无论全某、蒋某4、蒋某3是否是非法采石的承包人，是否与本案有利害关系，只要其三人知道案件情况，都有作证的义务。一审判决将其三人认定为证人符合法律规定。 8.刑法所指前科是指曾经被法院判处有期徒刑以上刑罚已执行完毕的人又重新犯罪，有前科的人如果符合累犯的条件，构成累犯，是法定的从重处罚情节，有前科不构成累犯，属于酌定从重处罚情节。一审判决所认定“被告人蒋雄有前科，可以酌情从重处罚”于法有据。 9.各上诉人及其辩护人所提各上诉人自首、坦白、认罪认罚的意见，一审判决已经充分考虑，二审不再重复评判，且上诉人易占林、阳桂雄、李时来、文庄红在一审认罪认罚后又提起上诉，明显不认罪认罚。 10.六上诉人未办理采砂许可证在河道管理范围内采砂，持续时间长，造成矿产资源破坏价值405.23万元，严重损害生态环境，情节特别严重，不具备适用缓刑的条件。 综上，六上诉人及其辩护人所提与上述相关的上诉和辩护意见和理由均不能成立，不予采纳。 上诉人阳桂雄及其辩护人提出阳桂雄有立功表现，积极缴纳罚金，上诉人李时来的辩护人提出李时来主动缴纳罚金，上诉人文庄红的辩护人提出文庄红愿意缴纳罚金，均有事实依据，予以采纳。桂林市人民检察院的出庭意见正确，予以采纳。 原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对六上诉人量刑适当，唯考虑上诉人阳桂雄有立功表现、在二审期间主动缴纳罚金，上诉人李时来、文庄红在二审期间主动缴纳罚金，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条、第六十八条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第八条、第十二条、第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区灵川县人民法院(2020)桂0323刑初32号刑事判决第一项、第二项、第五项，即被告人蒋雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；被告人易占林犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人肖永玲犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元； 二、撤销广西壮族自治区灵川县人民法院(2020)桂0323刑初32号刑事判决第三项、第四项、第六项，即被告人阳桂雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人李时来犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人文庄红犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元； 三、上诉人（原审被告人）阳桂雄犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）文庄红犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 五、上诉人（原审被告人）被告人李时来犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 黄佩凤 审 判 员 谢 辉 审 判 员 唐宏辉 二〇二〇年十月三十日 法官助理 蒋华山 书 记 员 贲吕静