广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终4399号上诉人（原审原告）：秦长生，男，汉族，1952年2月15日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：深圳市联鸿信息咨询有限公司，住所地深圳市福田区福田街道福安社区福华三路**国际商会中心1502。法定代表人：邹孟州。上诉人秦长生因与被上诉人深圳市联鸿信息咨询有限公司（以下简称联鸿公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初51592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。秦长生上诉请求：1.撤销一审判决，改判联鸿公司违约弃信；2.判令联鸿公司支付秦长生恶意侵占他人资产赔偿金8000元人民币；3.判令联鸿公司返还秦长生已缴服务费20000元人民币和翻译费8000元人民币；4.判令联鸿公司按年息6.4%支付秦长生五年利息8960元人民币；5.判令联鸿公司支付秦长生精神赔偿金8000元人民币；6.判令联鸿公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1.一审判定秦长生签订协议第二天即不愿履行合同并向联鸿公司申请部分退款，联鸿公司存在违约。联鸿公司不能以秦长生去美国考查后可能违约而不继续履行合同约定即为秦长生提供3000美元的机票赴美考查。而一审法院更不以未来可能发生的违约来判案。是否履约是要靠事实和证据说话，双方履约的顺序是：签订协议，秦长生向联鸿公司缴纳服务费20000万元，之后联鸿公司提供3000美元的机票费用去美国考查，之后联鸿公司通知秦长生提供相关资料和缴纳翻译费用......。本案是联鸿公司不提供赴美机票费用，是联鸿公司违约。2.所谓申请部分退款成为秦长生违约的一个证据，所谓的申请部分退款与合同履约一点关系都没有。实际情况是在秦长生缴纳服务费时联鸿公司一次划走28000元人民币，其中8000元是翻译服务费，此笔费用按流程应该等联鸿公司通知时再缴纳，在发出缴款通知前只是暂为保管。签约第二天秦长生确实要求联鸿公司立刻返还8000元翻译费，秦长生不愿意承担公司突然破产造成不必要的更多的损失。联鸿公司应无条件马上返还。但可惜的是至今尚未归还，应属恶意侵占他人财产。这笔钱应该和是否履约没有任何关系。3.2015年3月19日下午4:39收到联鸿公司催报资料的信息，说明一审判决秦长生违约没有事实和法律依据。也说明合同还在履行当中。4.不愿履约不等同不履约，同时也不能作为存在违约的证据。长达五年追债，联鸿公司一直用返还全款来忽悠秦长生，最后只同意返还一万，究其原因只说“公司有成本”。联鸿公司未答辩。秦长生向一审法院起诉请求：1、判令联鸿公司双倍返还秦长生已缴服务费用（定金）合计56000元；2、判令联鸿公司按年息6.4%支付秦长生五年利息8960元；3、判令联鸿公司支付秦长生精神赔偿损失8000元；4、判令联鸿公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：秦长生与联鸿公司于2014年12月27日签订《美国I-526类别移民签证委托协议书》，秦长生作为甲方（委托方），联鸿公司作为乙方（受托方）。该协议书约定，甲方全权委托乙方负责办理秦长生等2人美国I-526投资移民签证的申请手续。具体投资项目为美国生活公司管理的位于西雅图的×××酒店项目。甲方需就乙方所提供的服务支付服务费共计人民币肆万元整（RMB40000元），经双方协商，以上费用分两期支付。具体数额及支付时间如下：第一期：双方签订本协议时，甲方即向乙方支付服务费总额的50%，即人民币贰万元整（RMB20000元）。2、第二期：甲方收到美国领使馆签发的I-526批准信一周内，须向乙方支付服务费总额的50%，即人民币贰万元整（RMB20000元）。以上费用不包括律师费、政府申请费、体检费、面试费及有关申请文件所需的公证费等费用。……（二）乙方的权利义务：1、有权收取因提供服务而取得的本协议约定的服务费；2、必须详细向甲方介绍有关美国投资移民的政策、特点、要求及申请签证程序，审查甲方申请人员是否符合美国I-526移民签证的申请资格；3、指定专业人员全程跟进，协助甲方整理申请所需个人资料、建议书及有关文件、资料，向美国移民局递交I-526签证申请，定期知会甲方申请进度，随时提供最新移民信息，全力协助甲方处理来自美国领使馆的进一步要求，提供高效的移民申请顾问服务；4、确保甲方移民申请的合法性，包括美国投资移民项目美国生活公司管理的西雅图×××酒店项目的真实性及合法性；5、为甲方提供为获取有条件绿卡所必要的面试辅导；6、协助甲方提交I-829申请和协助办理回美证。四、违约责任。1、若甲方单方提前终止本协议的，已支付的服务费用及相关费用乙方不予退还；若乙方单方提前终止本协议的，则全额退还甲方已付的各种费用；……九、协议的生效及终止。1、本协议自双方签字、盖章之日起生效；2、如遇下列情况本协议即自行终止；（1）本协议约定内容履行完毕，甲方获得美国移民当局签发的有条件绿卡；（2）甲方单方终止本协议（经乙方两次书面通知交费，在乙方约定期限内，甲方无正当理由不予答复及交费的，视为甲方单方终止本协议）；（3）甲方投资移民签证申请最终未能获得美国移民当局批准；（4）因不可抗力因素导致本协议无法继续履行的。十、本协议一式2份，甲方执1份，乙方执1份。各份具同等效力。备注：2014年12月31日前签约客户即获赠价值3000美元的全家（限3人）赴美单程机票。该协议书甲方签名：秦长生，乙方由联鸿公司签约代表陈洁签字，并加盖联鸿公司联鸿公司的公章。秦长生、联鸿公司双方签约的当天，秦长生按协议书约定向联鸿公司支付28000元。联鸿公司于当日向秦长生开具收据两张，分别为2万元的服务费和8000元的翻译费用。庭审时联鸿公司明确表示，不同意给秦长生提供价值3000美元的机票。双方确认涉案的协议书文本系联鸿公司提供。以上事实有秦长生提交的证据及庭审笔录等予以证实。一审法院认为：涉案的《美国I-526类别移民签证委托协议书》并没有关于定金条款的约定，且秦长生缴纳的28000元分别为20000元的服务费和8000元的翻译费用，不是定金，故秦长生要求联鸿公司双倍返还服务费（定金）的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。本案秦长生签订协议第二天即不愿履行合同并向联鸿公司申请部分退款，秦长生存在违约。根据合同法的相关规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案秦长生已明确不再需要移民服务，故应当就其违约行为承担赔偿损失的违约责任，由于秦长生在签订合同第二天就表示不愿履行，联鸿公司履行涉案合同的工作尚未完全展开，故原审法院酌情按照合同总金额20%（8000元）的标准判定秦长生的违约责任，即联鸿公司应退还秦长生20000元（20000元-8000元+8000元），联鸿公司主张依照协议书第四条第1款的约定没收秦长生全部费用，该条款系联鸿公司单方提供的格式条款，显著的加重了秦长生的责任，故原审法院不予支持。由于本案系秦长生违约，秦长生要求联鸿公司支付利息及精神损失赔偿的请求，原审法院均不予支持。此外，涉案的《美国I-526类别移民签证委托协议书》约定“2014年12月31日前签约客户即获赠价值3000美元全家（限3人）赴美单程机票。”秦长生虽然系在该日期前签约，但该合同系《美国I-526类别移民签证委托协议书》的附随合同，在主合同解除的前提下，赠与的条件应视为不成就，故联鸿公司亦无需再向秦长生赠与相关机票。综上，秦长生的诉讼请求部分有事实及法律依据，原审法院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、第一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市联鸿信息咨询有限公司应于判决生效之日起十日内向原告秦长生返还20000元；二、驳回原告秦长生的其他诉讼请求。本案案件受理费1624元（已由秦长生预交），由联鸿公司负担445元，秦长生自行负担1179元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系合同纠纷。秦长生关于联鸿公司支付恶意侵占资产赔偿金8000元的请求在原审没有提出，不属于二审的审理范围，本院对此不予处理。秦长生与联鸿公司于2014年12月27日签订的《美国I-526类别移民签证委托协议书》虽然约定“2014年12月31日前签约客户即获赠价值3000美元全家（限3人）赴美单程机票”，但并未约定该机票的具体交付时间，秦长生主张联鸿公司在其缴纳服务费后未为其提供赴美机票已构成违约，没有事实依据，不能成立。秦长生在签订协议第二天即不愿履行合同并向联鸿公司申请部分退款，原审认定秦长生存在违约，并根据其违约行为的具体情况酌定其承担赔偿相应损失，处理恰当，本院予以维持。由于系秦长生违约，秦长生关于联鸿公司支付利息及精神损失赔偿的请求，没有事实和法律依据，不能成立。综上所述,秦长生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费824元,由上诉人秦长生负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十月二十七日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。