福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0203民初5862号 原告：黄进江，男，1997年10月9日出生，汉族，住贵州省思南县。 被告：厦门星洲兴旺餐饮管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦门华润中心万象城第L5，统一社会信用代码91350203MA3248CK86。 法定代表人：林玉琴，经理。 委托诉讼代理人：林燊、金香，公司职员。 原告黄进江与被告厦门星洲兴旺餐饮管理有限公司（以下简称厦门星洲兴旺公司）劳动争议一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。黄进江，厦门星洲兴旺公司的委托诉讼代理人林燊、金香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄进江向本院提出诉讼请求：1、支付周末加班费2019年9月3723元+10月3723元+11月1861元=9307元；2、支付节假日加班费中秋698元+国庆2094元=2792元；3、支付未签订劳动合同双倍工资2019年10月4050元+11月2250元=6300元；4、支付延时加班费2019年9月1047元+10月1202元+11月581元=2830元；5、支付违法解除赔偿金4500元。以上共计25729元。事实与理由：黄进江于2019年9月4日进入厦门星洲兴旺公司处工作，双方未签订劳动合同，约定担任后厨/厨师职务，基本工资为4500元/月，但厦门星洲兴旺公司每月工资并未结清，没发工资条。入职之后刚开始申请医社保也不给交。黄进江于2019年11月15日被公司无故开除。黄进江于2019年11月18日向思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁院通知开庭日期后，黄进江出于个人原因未能及时到院开庭，仲裁视为撤诉。黄进江于2020年4月3日再次向思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁不予受理。现黄进江依据相关法律规定向人民法院提起诉讼，请求支持黄进江诉请。 厦门星洲兴旺公司辩称，1.黄进江请求支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求与事实不符。厦门星洲兴旺公司在黄进江入职时即要求与其签订劳动合同，但其要求厦门星洲兴旺公司首先为其缴纳社保，否则不会签署劳动合同。厦门星洲兴旺公司无法满足其要求，故签订劳动合同事宜一再拖延。黄进江的不合理要求是导致劳动合同没有签署的主要原因，故请法院酌情考虑黄进江的过错程度，减轻厦门星洲兴旺公司没有与黄进江签署劳动合同的责任。2.黄进江第1、2、4项要求厦门星洲兴旺公司支付加班费，均无事实与法律依据。根据厦门星洲兴旺公司的加班制度，如员工因工作原因需要加班的，应当向公司提出申请，目前其司并未收到过黄进江的加班申请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄进江未就其加班事实举证。3.黄进江请求厦门星洲兴旺公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求与事实不符。 厦门星洲兴旺公司的员工（包括门店厨师长或店长）无权代替厦门星洲兴旺公司决定是否与员工解除劳动关系。厦门星洲兴旺公司决定解除与员工间劳动关系的，会提前通知该员工并向其提供解除劳动关系的通知函。目前厦门星洲兴旺公司并未出具与黄进江解除劳动关系的函件。黄进江自2019年11月15日开始停止在厦门星洲兴旺公司门店上班，累计已经超过三天，按照厦门星洲兴旺公司管理手册相关规定，黄进江已经自动离职。综上，厦门星洲兴旺公司不同意黄进江的请求，请求贵法院依法驳回黄进江的请求，维护厦门星洲兴旺公司的合法权益。 本院经审理认定事实如下：2019年9月4日，黄进江入职厦门星洲兴旺公司，任职出品部，担任师傅岗位，双方未签订劳动合同。黄进江一个月可无固定休息4天，4天中如果加班给予加班费。2019年10月15日，厦门星洲兴旺公司财务林美花支付给黄进江9月份工资3880元。2019年11月15日，黄进江填写《离职申请表》，其中离职类别为解聘。 2019年11月18日，黄进江因支付加班工资等与厦门星洲兴旺公司发生劳动争议，而向厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决厦门星洲兴旺公司：1、支付违法解除赔偿金4500元；2、支付周末加班费2019年9月3723+10月3723+11月1861=9307元；3、支付未签订劳动合同双倍工资2019年10月4050+11月2250=6300元；4、支付延时加班费2019年9月1047+10月1202+11月581=2830元；5、支付节假日加班费、中秋节698+国庆2094=2792元。2019年11月27日，厦门市思明区劳动人事争议仲裁委员会以“黄进江拒不到庭，视为撤回仲裁申请”为由，作出厦思劳仲案【2019】1142号决定书。2020年4月3日，黄进江向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决厦门星洲兴旺公司：1、支付周末加班费2019年9月3723+10月3723+11月1861=9307元；2、支付节假日加班费、中秋节698+国庆2094=2792元；3、支付未签订劳动合同双倍工资2019年10月4050+11月2250=6300元；4、支付延时加班费2019年9月1047+10月1202+11月581=2830元；5、支付违法解除赔偿金4500元。2020年4月3日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会以“本委已就该劳动争议事项作出处理；黄进江已申请过仲裁，因黄进江无正当理由未到庭，视为撤诉”为由，作出厦思劳仲案不字【2020】52号不予受理仲裁申请决定书。黄进江不服该决定，向本院提起诉讼。 本院认为，黄进江和厦门星洲兴旺公司之间存在劳动关系，双方均应按照劳动法律的规定，享有权利、履行义务。本案的争议焦点是黄进江的诉讼请求是否有事实和法律依据。 一、关于黄进江的月工资标准问题。黄进江主张其月工资为4500元，厦门星洲兴旺公司主张黄进江的月工资构成为基本工资1700元、岗位工资1300元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本院认为厦门星洲兴旺公司应当对黄进江的月工资标准及发放情况负举证责任。厦门星洲兴旺公司提交的《工资条》没有黄进江签字确认，黄进江对其真实性也不予认可，故本院不予采信。厦门星洲兴旺公司未能举证证明黄进江的工资标准，应当承担举证不能的不利后果，本院依法采信黄进江关于其月工资为4500元的主张。 二、关于周末、中秋节、国庆节、延时加班费的问题。厦门星洲兴旺公司确认黄进江2019年9月份出勤27天，11月份出勤15天，双方对10月份出勤天数有争议，厦门星洲兴旺公司提供《工资条》证明黄进江10月份休息10天，黄进江主张加班费，则应当就加班事实进行举证，现其未举证证明出勤天数和加班天数，故本院依据厦门星洲兴旺公司主张，认定黄进江10月份出勤21天、休息10天。黄进江与厦门星洲兴旺公司共同确认每月休息4天，则黄进江9月份周末加班天数为4天，中秋节加班1天；10月份周末加班天数为3天，国庆节加班3天；11月份周末加班天数为2天。据此，黄进江周末累计加班天数为9天，法定节假日加班天数为4天。1.周末加班费。黄进江的周末加班费：4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×81小时×200%=4190元。2.黄进江的中秋节、国庆节加班费：4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×36小时×300%=2793元。黄进江仅要求厦门星洲兴旺公司支付2792元未超出法定标准，本院予以照准。3.延时加班费：黄进江的延时加班费9月份4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×27小时×150%=1047元；10月份4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×21小时×150%=815元；11月份4500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×15小时×150%=582元。合计：2444元。 三、关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题。黄进江主张自2019年9月4日入职厦门星洲兴旺公司至2019年11日15日离职，双方一直未签订劳动合同，厦门星洲兴旺公司称系黄进江的过错导致双方未签订劳动合同,厦门星洲兴旺公司应当提供其书面通知黄进江签订劳动合同的证据，但厦门星洲兴旺公司未提供上述证据，应当承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国劳动合同》第八十条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。黄进江自2019年9月4日入职厦门星洲兴旺公司至2019年11日15日离职，故厦门星洲兴旺公司应当向黄进江支付2019年10月4日至2019年11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额。根据本院前述认定，黄进江月工资为4500元，厦门星洲兴旺公司应当向黄进江支付的二倍工资差额为（4500元-4500元÷21.75天/月×4天+2250）=5922元。 四、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。黄进江主张厦门星洲兴旺公司违法解除劳动关系，要求支付赔偿金，厦门星洲兴旺公司认为黄进江停止上班累计三天，按公司规章制度属于自动离职。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。故厦门星洲兴旺公司应承担黄进江系自动离职的证明责任。由于厦门星洲兴旺公司未能提供证据证明黄进江系自动离职，厦门星洲兴旺公司应承担举证不能的不利后果。黄进江于2019年9月4日入职，2019年11月15日离职，工作不满六个月，故厦门星洲兴旺公司应当向黄进江支付半个月工资的工资即2250元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、厦门星洲兴旺餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄进江周末加班费4190元、中秋节、国庆节加班费2792元、延时加班费2444元； 二、厦门星洲兴旺餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄进江未签订劳动合同的二倍工资差额5922元； 三、厦门星洲兴旺餐饮管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付黄进江违法解除劳动关系赔偿金2250元； 四、驳回黄进江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门星洲兴旺餐饮管理有限公司负担，应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳上述款项。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员  冯 军 二〇二〇年十月九日 代书记员  黄婷婷 附件：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国劳动法》 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。 国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。 第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬； （二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬； （三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。 《中华人民共和国劳动合同法》 第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《国务院关于职工工作时间的规定》 第三条职工每日工作８小时、每周工作４０小时。 《工资支付暂行规定》 第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位可委托银行代发工资。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。