江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1075号上诉人（原审原告）：杨德龙，男，1971年8月16日出生，汉族，住江西省抚州市南城县，委托诉讼代理人：王燕，江西维尔正律师事务所律师，代理权限为一般授权。被上诉人（原审被告）：陈金根，男，1979年4月1日出生，汉族，住江西省抚州市南城县，被上诉人（原审被告）：江西美益电子商务有限公司，住所地：江西省抚州市南城县河东大道**，统一社会信用代码：91361021MA35JJM530。法定代表人：陈金根，公司经理。上诉人杨德龙因与被上诉人陈金根、江西美益电子商务有限公司（以下简称“美益公司”）合同纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，对双方当事人庭询后书面审理了本案。上诉人杨德龙及其委托诉讼代理人王燕、被上诉人陈金根到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人杨德龙上诉请求：1.请求依法撤销原判、发回重审或依法支持上诉人的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由陈金根承担。事实和理由：一、在没有对是否违反“国家特许经营规定”进行审查的情况下，一审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条规定认定涉案合同具有效力，从而认为上诉人的15万元属于投资款，应自行承担经营风险进而驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误，本案中，违反国家特许经营规定的涉案合同应当认定为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因而自始无效。（一）一审法院驳回上诉人诉请所依据的事实和适用的法律错误。一审法院对涉案合同的有效性的认定主要来自于以下论点：“（一）尽管被上诉人美益公司在超出经营范围的情况下与杨德龙签订了涉案的《合作合同》，但并不必然导致无效；（二）双方基于合作内部加油站项目的合同关系并未违反法律的强制性规定”进而认为“杨德龙入股合作经营公司内部加油站，该项目能否收益、投资款能否收回等属于投资风险范畴，项目合作人应自行承担经营风险”。概括而论，在没有审慎地审查涉案合同是否违反特许经营的情况下，涉案合同的有效性是没有办法确定的；以此为前提，一般情况下的风险转移规则就没有办法适用于本案的上诉人。单纯地依据第十条的基本部分或者是否违反法律的强制性规定的表面含义来判断涉案的《合作合同》的有效性，不仅违反了《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条的规定，而且背离了第10条但书部分的特许经营规定。结合《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条的规定和在司法实践中一般观点来看，违反特许经营的应当认定为违反“效力性强制性规定”。根据体系性解释规则，第10条但书部分的有关“特许经营规定”就属于《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十四条分别规定的效力性强制性规定的逻辑范畴。根据涉案合同的特殊性质，一审法院仅以第十条之基础部分所意指的一般风险转移规则为判断标准把15万的经营风险完全转移给上诉人，属于解释的错误。从第十条规定的主要内容来看，它主要包括两部分，基本规定和但书。基本规定与合同的一般风险转移规则具有逻辑一致性，但是，但书部分的特别规定却中断了这种一般风险转移规则在特别情形下适用的合法性。也就是说，在理性人看来不能通过履行来达到所要保护的法益实现可能的，这种合作风险应当由未获得特别资格的主体来承担。因为，作为合作的一方当事人应当具备法律、法规规定的特别资格，只有这样才有可能把市场风险降低到合理范围内；否则，交易、合作等一般市场行为就是一种赤裸裸地掠夺，这是法治社会不允许出现的行为。在涉案合同的性质与第十条但书部分一致时，这就致使这种风险转移规则与一般风险转移规则相比较而言具有完全不同的本质。因此，一审法院的关于涉案风险转移的观点是错误的。（二）涉案合同因违反国家特许经营规定的应当认定为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，因而自始无效。根据《中华人民共和国行政许可法》第十二、第十四条，行政许可由法律和行政法规设定；根据国务院发布的行政法规《危险化学品安全管理条例》第二条、第三条、第三十三条的规定，在从事汽油等危险品之存储、零售等行为时，当事人必须经过国家有关部门的特别许可，未经许可，不得经营；同时《成品油市场管理办法》第三条、第四条对此也有类似的规定；根据《2018版危险品化学品目录》，涉案标的物的汽油属于名录1630项所规定的危险化学品。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条以及参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条，违反国家特许经营规定的应当认定为“效力性强制性规定”。结合以上法律、法规等有机整体的特质可以逻辑地推出这个结论，汽油属于危险化学品类，当事人在经营涉及此类物品时应当办理特许经营许可证。也就是说，不经国家有关部门的许可，任何单位和个人都不得经营需经国家特许经营的项目。本案涉及汽油类项目，它属于危险化学品类，属于特许经营的物质，根据有关规定，被上诉人应当办理特许经营许可证，才方可从事经营、引资等市场行为；否则，则有可能导致系列不利后果。这个后果包括被上诉人因此而与人签订的合同无效，并且承担无效后的一切责任。一审法院已经查明，被上诉人并没有办理该类别的特许经营许可证。也就是说，被上诉人与上诉人之间所签订的涉案合同属于违反第十条以及因违反国家特许经营规定被认定为违反国家效力性强制性规定的无效合同。因此，一般情况下，被上诉人应当承担合同无效的法律后果。另外，没有证据证明上诉人对被上诉人的违法行为具有一定的知情；根据市场投资合作规则，这不属于市场风险的范畴，此风险是由市场发展规律所决定的，不具有人为的因素；在本案中，这种不能使涉案项目正常进行的唯一原因，就是被上诉人实施了足以导致该项目不能进行下去或者可以估计到在不久的将来会被查处的危险，这不符合市场风险的本质。这在一定程度上可以判定，一审法院对涉案投资风险的定性是错误的。因此，上诉人不存在任何过错。（三）小结。经以上分析可知，一审法院“以美益公司超出经营范围与杨德龙签订的合作合同，并不必然无效”以及“未违反法律强制性规定”的标准来判定涉案合同的有效性，属于“适用法律的错误”。这是没有任何争议的。因为根据涉案合同的性质，其所违反的是“国家特许经营规定”，因违反国家特许经营规定应当认定为是对效力性强制性规定的违反。在被上诉人并未办理特许经营许可证的情况下，被上诉人与上诉人签订的涉案合同，违反了第十条但书部分和《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条的规定，应属无效合同。因此，被上诉人应当承担《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的不利后果，即其应当无条件返还给上诉人其收取的150000元投资款并承担相应的赔偿责任。二、在涉案合同之目的不能实现的原因是由被上诉人违法行为所致的情形下，上诉人享有解除该合同的权利。根据一审法院查明的事实可知，涉案合同的目的已经根本不能实现了；该合同目的不能根本实现的原因，则是由于被上诉人美益公司实施了一系列的违法行为。在签订该合同之时和之后的合理期间内，被上诉人美益公司并未取得存储、零售汽油、柴油等所需要的《危险化学品经营许可证》《成品油零售批准证书》《营业执照》等相关证照、手续；在南城县里塔镇俞家堡村设立的内部撬装式加油装置的合理期间内，其并未取得建设该种加油站所需要的所有资格；在未经特许的情形下，被上诉人违法零售需要特许的汽油、柴油。根据自然的因果关系，被上诉人的这些违法行为极高地致使涉案合同所约定的“内部加油站”项目一直处于无法实现的情态之下。此外，上诉人与被上诉人之间属于合作关系，而不是普通的合伙关系。这一判断，也得到了一审判决的支持。在这种关系下，上诉人就没有义务为被上诉人的违法行为承担任何责任。基于以上分析可知，被上诉人的这些违法行为是导致涉案合同目的不能实现的唯一原因；同时，基于其二者的合同纠纷性质，上诉人没有义务为被上诉人的违法行为承担任何责任。被上诉人的这些违法行为根本不能使涉案合同所约定的“内部加油站项目”达到正常运转的程度。南城县成品油小组对其的正当化查处就能够证明其在合理期间内不可能促使该“内部加油站”走向合法轨道。根据《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定，这种不确定的“不安状态”给上诉人的这笔投资带来了极大风险。在不能采取合理措施排除该极大风险的情况下，被上诉人就构成了《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的“重大违约”。在这种情况下，上诉人可以基于《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定享有该涉案合同的解除权；同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，享有解除权的上诉人可以请求被上诉人美益公司返还其投资的150000元，并承担赔偿责任。三、结语。综上所述，一审法院基于“美益公司超出经营范围与杨德龙签订的合作合同，并不必然无效”以及“未违反法律强制性规定”判定涉案合同有效，属于典型的“法律适用错误”。根据涉案合同的性质，只要被上诉人违反国家的特许经营规定，就应当认定为违反国家效力性强制性规定，从而导致案涉合同无效；更何况，被上诉人的系列违法行为致使合同目的无法实现。因此，在这两种情形均出现的状态下，未有过错或未违约的上诉人有权请求被上诉人返还其全部投资款150000元并赔偿损失。为了维护其合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈金根、美益公司辩称，美益公司与江西中麟石油有限公司（以下简称“中麟公司”）合作的项目取得了政府相关文件，上诉人对我和中麟公司之间的合同内容清楚明白，上诉人了解该情况后才与美益公司合作。杨德龙向一审法院起诉请求：1、要求陈金根、美益公司立即返还合伙资金150000元；2、诉讼费由陈金根、美益公司承担。事实与理由：2018年9月陈金根以经营公司内部加油站为由向多人筹集资金，并声称：加油站已办理了相关手续，2019年1月15日，陈金根向杨德龙筹集资金，因此，杨德龙同意投入股金15万元，并与美益公司、陈金根签订了合作协议：杨德龙出资15万元入股加油站，占股10%，合同签订后，杨德龙于2019年1月15日将15万元交付给美益公司，美益公司出具收据，因美益公司工商登记的经营范围没有经营加油项目，且美益公司也未依法办理经营加油站的相关登记导致加油站不能合法经营，嗣后，杨德龙向美益公司催还入股金15万元未果，为了维护自身的合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：2018年9月9日，美益公司（甲方）与中麟公司（乙方）签订合作合同，合同约定：乙方为甲方提供企业内部自用阻隔防爆橇装式加油设备建设等服务，甲方按照企业内部自用加油点建设的要求及乙方的要求提供场地并做好设备基础设施建设，建设费用及设备吊装等费用由甲方自行承担；甲方必须在合同签订之日起三个工作日内向乙方支付人民币伍拾万元整为合作保证金，保证金到账后一个工作日内，乙方着手安排图纸设计及设备定制生产等事项，保证金返还百分比依据甲方的年购油总额确定；合作期限届满后，乙方在确认企业内部自用加油点的所有设备没有遭到人为因素或使用不当造成的损坏，或经过甲方出资修理后不影响二次使用的情况下，退还甲方剩余合作保证金。合同期限为十年。合同还对交易方式、油品验收、违约责任、设备的维护与安全责任等进行了约定。一审另查明，2019年1月15日，美益公司、陈金根（甲方）与杨德龙（乙方）签订合作合同，合同约定：1、乙方自愿出资壹拾伍万元整人民币入股经营江西中麟石油抚州市南城县里塔镇渔良村俞家堡206国道旁边的内部加油站占股10%，持有经营期限十年，入股资金按照江西中麟石油与里塔加油站点签订的终端合同实行，如完成合同中的达标量，将按照本人加油站投资比例返还到本人；2、合作期间，合作人的出资为共同财产，不得随便请求分割，盈余分配按照各自的入股投资比例分配；3、未经全体合伙人同意，禁止任何合伙人私自以合伙人的名义进行其他业务活动，违者造成的损失由当事人全部承担。合同还就诉讼等事宜进行了约定。合同由甲方陈金根签字并盖有美益公司公章，乙方由杨德龙签字。合同签订后，杨德龙转账150000元至陈金根，美益公司出具收据收到杨德龙保证金壹拾伍万元整。之后内部橇装式加油装置安装完成。因该内部加油站存在非法销售成品油的行为，2019年4月2日，南城县商务局对美益公司作出行政处罚预先告知书和责令改正（停止违法行为）通知书，认为美益公司存在下列行为：1.未批擅建加油站（橇装式）、2.非法销售成品油、3.未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油零售批准证书》、《营业执照》等相关证照、手续，责令美益公司立即整改，于2019年4月5日前整改完毕。美益公司未在规定期间整改，相关部门对美益公司内部橇装式加油装置强制拆除。一审再查明，美益公司于2016年7月6日成立，法定代表人为陈金根，与杨德龙签订合作合同时，系美益公司当时的法定代表人。2019年3月26日，美益公司法定代表人变更为连建国，2019年7月25日法定代表人变更为尧黎明，2020年4月20日又变更为陈金根。美益公司经营范围为：互联网技术推广，计算机网络，软硬件开发，电子商务培训，服务于三农及相关配套农机农资的专用服务从事有机绿色无公害蔬菜食品及新型生态农业开发投资，经济信息咨询、投资咨询、财务咨询、网上贸易POS机销售，货物运输咨询服务、物流运输咨询服务，仓储（危险化学品除外），网约车服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。美益公司还与张丽明等人签订合作合同。一审法院认为，关于本案的案由问题，即杨德龙、陈金根、美益公司之间系合伙纠纷还是合同纠纷的问题。合伙协议是指全体合伙人共同协商达成的关于入伙、退伙、出资数额、盈余分配等事项的协议。本案中，杨德龙与陈金根、美益公司签订合作合同，系杨德龙加入美益公司内部加油站项目，只针对内部加油这一项，并不涉及美益公司其他经营项目，且该项目在有其他合作人的情况下未经全体合伙人共同协商，杨德龙与陈金根、美益公司签订的合作合同不同于普通合伙协议，不符合一般合伙的特征，杨德龙与陈金根、美益公司之间因合作而订立的合作合同，属于合同纠纷，故本案的案由为合同纠纷。至于陈金根与杨德龙签订合作合同时，系美益公司法定代表人，且合作合同上加盖公司印章，故应认定陈金根签订合作合同系其职务行为。该内部加油站运营中存在对外销售油品等违法行为，杨德龙与陈金根、美益公司作为项目共同合作人未在规定整改期间进行整改，导致加油装置被强制拆除，合作项目已无法继续履行。杨德龙入股合作经营公司内部加油站，该项目能否收益、投资款能否收回等属于投资风险范畴，项目合作人应自行承担经营风险。杨德龙未提供合作期间项目财产的结算证据，无法确定应返还的具体金额，应承担举证不能的法律后果，故对杨德龙要求返还合伙资金150000元的诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决如下：驳回杨德龙的全部诉讼请求。案件受理费3300元，由杨德龙负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，双方当事人对原审经审理查明事实没有异议，本院对以上无争议事实予以确认。二审另查明，二审中被上诉人美益公司法定代表人陈金根陈述其收到上诉人杨德龙交款后，并未将以上款项上交公司，而是由其个人收取使用。关于本案美益公司与上诉人杨德龙签订的《合作合同》效力及该150000元是否应予返还的问题。上诉人认为，根据国务院发布的行政法规《危险化学品安全管理条例》第二条、第三条、第三十三条的规定，在从事汽油等危险品之存储、零售等行为时，当事人必须经过国家有关部门的特别许可，未经许可，“不得”经营，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条以及参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条，违反国家特许经营规定的应当认定为“效力性强制性规定”。本案《合作合同》签订时被上诉人未取得相关证照，合同属无效合同。本院认为，根据《危险化学品安全管理条例》第三条、第三十三条规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。本案涉案标的物的汽油属于危险化学品，根据以上法律规定应取得危险化学品经营许可方可经营。从一、二审查明的事实看，签订《合作合同》时，美益公司并未就该内部加油站取得危险化学品经营许可，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第四条规定，以上强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”。本案违反特许经营规定的，应视为违反“效力性强制性规定”，双方当事人签订的合同无效。原判对合同效力定性错误。本案诉争合同虽无效，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，【结算、清理条款效力】合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方在合作过程中对该加油站进行了经营，对造成的损失应按双方当事人过错大小由双方当事人承担。现双方当事人对该内部加油站经营并未进行清算，故无法确定具体金额，原审判决对合同定性适用法律错误，但不影响裁判结果，故二审对裁判结果予以维持。综上所述，上诉人杨德龙的上诉请求不能成立，不予支持。原判适用法律错误，但不影响裁判结果。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人杨德龙负担。本判决为终审判决。审判长  万燕飞审判员  王一敏审判员  黎 璆二〇二〇年十月十五日法官助理张俊书记员鄢雅萍