江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1165号上诉人（原审被告）：江苏贝海实业有限公司，住所地泰兴市城东高新技术产业园区文昌路。法定代表人：赵长海，执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：江苏振飞机床有限公司，住所地泰兴市高新技术产业开发区文昌东路北侧。法定代表人：赵长海，执行董事。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴春明，江苏民明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通祥华建筑工程有限公司，住所地南通市如东县掘港镇通洋南路**。法定代表人：刘如，董事长。委托诉讼代理人：张国明，江苏北斗人律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣若菡，江苏北斗人律师事务所律师。上诉人江苏贝海实业有限公司（以下简称贝海公司）、江苏振飞机床有限公司（以下简称振飞公司）因与被上诉人南通祥华建筑工程有限公司（以下简称祥华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初5415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。贝海公司、振飞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回祥华公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定祥华公司施工部分造价为77737173.29元、安装部分为8186030.03元错误。1.双方合同仅约定暂定价，并非实际履行的合同价格，双方合同明确约定合同价以贝海公司委托有资质的审计价格审计确认，在审计价的基础上下浮3%，一审法院直接认定祥华公司单方面提供的价格为合同价明显不当，双方合同价款应当通过审计确定。2.案涉建设工程中的门窗、幕墙、内墙、部分消防通风、外墙涂装等项目并非祥华公司施工，特别是电气、暖通、给排水消防、喷淋等祥华公司没有完成施工，也没有验收，理应从合同价中扣除。3.本案一审认定合同无效，应当按照无效合同相关规定处理，即施工质量合格的可以结算工程价款，对不合格部分应当在修复验收合格后结算工程款，一审法院在明知道经鉴定祥华公司所施工的工程存在质量问题的情况下，仍然按照合格工程结算全部工程款，明显错误。二、《竣工验收合格证明书》存在瑕疵，不能证明工程经验收合格。1.《竣工验收合格证明书》所有的设计、监理、建设单位未加盖公章；贝海公司法定代表人未收到通知参与验收，亦未收到该竣工验收合格证明书的相关档案资料。根据住房和城乡建设部（2013)171号文【房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定】第四条之规定“工程竣工验收由建设单位负责组织实施”，祥华公司提供的《竣工验收合格证明书》是由其私自组织验收，该《竣工验收合格证明书》应为无效。贝海公司现场代表弓建波在验收说明上注明：“必须以赵长海组织的验收为准”，而祥华公司制作的《竣工验收合格证明书》，把时间改为2017年12月，实际竣工验收时间为2018年2月，且对该验收合格证明书设计单位和监理单位均不予认可，故对该验收合格证明书应不予认定。2.贝海公司和祥华公司所签合同系总包合同，除祥华公司施工的部分外，还有其他分包给他人的项目，对此祥华公司也当庭认可，工程竣工验收合格系指合同项下的所有项目而不是单指祥华公司所施工的部分，一审对于竣工验收的范围认定错误。且祥华公司未完成部分消防喷淋等施工即申请工程竣工验收，案涉工程根本不具备验收条件。3.根据2017年4月的监理通知、2017年11月祥华公司的质量承诺、2018年5月外墙施工单位通知及监理整改通知及工程质量鉴定报告，足以认定2017年4月起祥华公司施工的工程墙体出现严重质量问题，根本不符合竣工验收条件。三、案涉工程存在质量问题。1.根据鉴定结论，案涉工程存在质量问题，导致工程不能进入下道工序施工，工期拖延了近三年，致使贝海公司的合同目的不能实现，且给贝海公司造成了巨大的损失，一审鉴定认定机构所列工程质量不合格问题，并非地基基础工程和主体结构质量不合格问题，故祥华公司有权要求贝海公司参照合同约定支付相应的工程价款没有事实和法律依据。2.案涉工程一直没有交接，贝海公司要求祥华公司整改，但祥华公司未予整改。3.祥华公司无权就案涉工程折价或拍卖的价款优先受偿错误，经鉴定案涉工程存在施工质量问题，影响结构和使用。四、贝海公司已经支付200多万元工程款，一审未予扣减。五、振飞公司不应当承担过错责任，案涉《建设工程施工合同》签订时，贝海公司法定代表人与振飞公司法定代表人已经解除婚姻关系，振飞公司提供担保时其法定代表人并不知情也不在场，更未经振飞公司股东会决议同意，对于案涉工程是否办理相关行政审批手续担保人也无监督义务，故振飞公司没有主观过错，一审判决振飞公司承担过错责任显然于法无据。祥华公司辩称：一、虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但已经双方当事人、监理单位、勘察单位、设计单位共同竣工验收合格，并于2018年2月10日交付给贝海公司，鉴定机构的鉴定意见也未证明案涉工程有地基基础工程和主体结构质量不合格问题，仅存在瑕疵问题，可以通过保修解决，故祥华公司有权要求贝海公司支付相应的工程款。二、根据合同约定，发包人收到承包人提交的竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请，贝海公司收到祥华公司的结算审计文件后，未在约定的时间予以答复，故贝海公司应当按照结算审计文件所载明的工程造价，向祥华公司支付工程款。三、振飞公司应当承担过错责任，赵长海系振飞公司大股东，且与振飞公司法定代表人有婚姻关系，合同中加盖振飞公司公章，振飞公司对案涉工程情况清楚，提供担保系其主动行为，故振飞公司作为担保人应当就贝海公司不能履行债务部分的三分之一承担清偿责任。四、祥华公司有权对案涉工程的折价或者拍卖价款优先受偿。祥华公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令贝海公司立即向祥华公司支付工程款23194242.32元（暂定）及利息（自祥华公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止），振飞公司承担连带担保责任；2.请求确认祥华公司对长海大厦工程折价或拍卖价款在全部工程款85923203.32元范围内享有优先受偿权；3.诉讼费、保全费、担保费由贝海公司、振飞公司承担。一审法院查明事实：2015年9月25日，祥华公司（承包人）与贝海公司（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为长海大厦工程，工程承包范围为桩基、建筑、水电安装以及附属工程；开工日期为2015年10月18日，质量标准为合格；签约合同价为9238万元（暂定价）；工程竣工验收合格后支付合同总价的40%，工程竣工验收合格满一年支付至工程结算审计价的70%，工程竣工验收合格满两年支付至工程结算审计价的余款，结算审定价的5%作为保修金，在工程保修期满后一次性付清。同时约定发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人完成付款的期限：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。合同还约定，甲方保证按约定的时间支付工程款，并由丙方提供担保，振飞公司作为丙方在合同上盖章。合同明确：发包人代表为赵长海，承包人项目经理为宋宝庆。合同签订后，祥华公司于2016年5月24日对长海大厦土建工程部分进行开工，弓建波作为贝海公司代表在开工报告上签字确认。2016年7月16日，第二次工地例会会议纪要上明确长海大厦综合楼工程发包人代表为弓建波。2017年12月19日，该工程通过竣工验收，并由贝海公司、祥华公司及监理单位、设计单位、勘察单位相关人员在《单位工程竣工验收证明书》上盖章或签字确认，验收结论为合格。贝海公司代表弓建波在该证明书上签字。2018年2月8日，祥华公司将工程移交给贝海公司，并出具《工程移交单》，该移交单载明：长海大厦综合楼工程已于2017年12于19日办理了相关验收手续（至此由南通祥华负责施工的项目已经全部结束，其他项目均由建设单位自行施工）。现经甲乙双方协商，将南通祥华已完成的工程移交建设单位，自移交之日起，该工程由建设单位管理，与该工程有关的后续项目的施工由建设单位负责。由南通祥华施工的项目保修期限按照《质量保修书》约定条款执行。该移交单还列明了具体移交内容及范围和由建设单位负责施工的相关内容。贝海公司代表弓建波在上述移交单上签字确认。2018年3月9日，祥华公司将工程结算审计资料移交给贝海公司，并出具《工程结算审计资料签收单》，该签收单载明：土建结算书〔包括：土建结算造价汇总表（该表载明：综合楼土建64867341.32元、土方1351474.94元、搅拌桩及护壁2158015.84元、室外排水管道639977.03元、桩基8720364.16元，总价77737173.29元）、综合楼土建结算书、土方结算书、搅拌桩及护壁结算书、室外雨污水管道路结算书、桩基工程结算书各1份）〕、土建变更资料（包括：图纸会审、设计变更、图纸设计审查意见回复单、工程签证单、设计变更通知单、联系单、技术核定单、建设单位工程联系单、技术核定单、建设单位工程联系单、施工单位工程联系单各1份）、安装工程结算书（包括：单项工程结算汇总表（该表载明：长海大厦综合楼电气2443574.29元、暖通1454762.31元、给排水989077.93元、消防、喷淋3298615.5元，合计8186030.03元）、电气工程结算书、暖通工程结算书、给排水工程结算书、消防、喷淋工程结算书、技术核定单、工程签证单、设计变更通知单、图纸会审、设计变更、建设单工程联系单、第五次工地例会会议纪要各1份）土建竣工图及安装竣工图各1套。贝海公司代表弓建波在上述签收单上签字并加注：“收到表格内的资料。”工程移交后，贝海公司曾于2018年4月17日、5月14日向祥华公司发出工程质量整改通知单，提出外墙存在多处水平裂缝、起泡，屋面存在多处裂缝、污水管接头不符合规范，出现漏水等现象，要求祥华公司进行整改。但因种种原因，祥华公司未予维修整改。另查明，至一审辩论终结前，案涉工程仍未取得建设工程规划许可证。在(2019)苏1283民初4103号案件审理过程中，根据贝海公司的申请，一审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对祥华公司所施工贝海大厦工程进行质量鉴定，该鉴定机构于2019年1月5日出具以下鉴定意见：1、涉案工程存在外墙面裂缝、外墙面渗水、屋面渗水、屋面细石混凝土裂缝及起砂、女儿墙根部屋面卷材脱落、、地下室地面面层裂缝、地下室底板裂缝构造柱混凝土强度不足的施工质量问题；2、涉案工程地下室底板裂缝影响了结构构件的耐久性，外墙面裂缝、外墙面渗水、屋面渗水、屋面细石混凝土裂缝及起砂、女儿墙根部屋面卷材脱落、、地下室地面面层裂缝影响了房屋的观瞻和使用再查明，2018年5月3日，祥华公司就合同总价的40%工程款以贝海公司、振飞公司为被告诉至一审法院，一审法院于2018年7月26日作出（2018）苏1283民初3970号民事判决，贝海公司、振飞公司不服，向江苏省泰州市中级人民法院提起上诉，该院于2019年3月18日作出（2019）苏12民终2294号民事裁定,裁定撤销本院（2018）苏1283民初5027号民事判决，将该案发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭审理，于2020年1月16日作出(2019)苏1283民初4103号之一民事判决。一审法院认为，贝海公司、祥华公司于2015年9月25日订立的《建设工程施工合同》，因合同项下的长海大厦工程未办理建设工程规划许可证，违反了法律和行政法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然案涉工程尚未取得建设工程规划许可证，但已通过竣工验收并实际交付贝海公司，且相关行政主管部门并未对案涉工程作出违法建筑认定，也未责令拆除，在一审法院另案审理中依法委托鉴定机构对祥华公司施工的案涉工程质量问题进行了司法鉴定，鉴定机构的鉴定意见所列的工程质量问题，并非地基基础工程和主体结构质量不合格的问题，故祥华公司有权要求贝海公司参照合同约定支付相应的工程价款。关于贝海公司辩称案涉工程未经过审计，不符合付款条件问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。2.本案中，双方在签订的《建设工程施工合同》约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人完成付款的期限：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。由于祥华公司已按合同约定向贝海公司提交了案涉工程结算审计文件，其中《土建结算造价汇总表》、《单项工程结算汇总表》载明结算审计价合计为85923203.32元，贝海公司收到结算审计文件后，在约定的28天内不予答复，根据双方约定，应视为贝海公司认可工程结算审计文件，现祥华公司请求按照竣工结算文件结算工程价款，符合上述规定，予以支持。3.双方签订的合同还约定签约合同价为92380000元，工程竣工验收合格后支付合同总价的40%，工程竣工验收合格满一年支付至工程结算审计价的70%。故贝海公司应在2017年12月工程竣工验收合格满一年支付至工程结算审计价85923203.32元的70%即67146242.32元。由于祥华公司已另案主张贝海公司支付合同总价92380000元的40%即36952000元工程款，故祥华公司在本案中主张贝海公司支付工程款23194242.32元（67146242.32元-36952000元），有事实和法律依据，予以支持。关于祥华公司主张的利息。因双方未约定逾期付款的利息计算标准，故对祥华公司要求贝海公司、振飞公司自起诉之日起按贷款利率支付利息的诉求，予以支持，鉴于中国人民银行不再发布各类贷款利率标准，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算利息。关于祥华公司主张振飞公司承担连带担保责任的诉讼请求。振飞公司在《建设工程施工合同》上盖章为贝海公司提供担保，但因《建设工程施工合同》即主合同无效，导致担保合同亦无效。担保人振飞公司在知道或应当知道案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，仍为工程施工履行中贝海公司所负付款义务提供担保，存在一定过错，应对主债务人即贝海公司不能履行部分的三分之一债务承担清偿责任。关于工程款优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案祥华公司对涉案工程进行的投入已物化到涉案工程中，该工程经竣工验收合格，祥华公司作为承包人，有权请求对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，可确定的且已届清偿期的工程款是23194242.32元，祥华公司有权就本案所涉长海大厦工程折价或拍卖的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：一、江苏贝海实业有限公司于判决生效后十日内给付南通祥华建筑工程有限公司工程款23194242.32元，并支付利息（自2019年5月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至被告实际付清之日止）；江苏振飞机床有限公司对江苏贝海实业有限公司不能履行部分的三分之一承担清偿责任。二、南通祥华建筑工程有限公司主张的工程款23194242.32元，就本案所涉长海大厦工程折价或拍卖的价款优先受偿；三、驳回南通祥华建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157771元，由江苏贝海实业有限公司、江苏振飞机床有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：1.案涉工程是否竣工验收合格；2.如验收合格本案应当支付的工程款如何确定；3.祥华公司是否具有优先受偿权；4.贝海公司所提质量问题是否能够构成拒付工程款的合理事由；5.振飞公司是否应当承担责任及承担何种责任。根据已查明事实并结合相关法律规定，本院分析如下：一、关于争议焦点1贝海公司与祥华公司于2015年9月25日订立的《建设工程施工合同》，因合同项下的长海大厦工程未办理建设工程规划许可证，违反了法律和行政法规的强制性规定，合同因而无效。根据祥华公司提交的《单位竣工验收证明书》，施工单位、监理单位、建设单位、设计单位及勘察单位均在该文件上签名或者盖章，故应当认定案涉工程已经竣工验收。贝海公司主张工程最终需由赵长海验收，虽然《工程移交单》上弓建波注明“最终由赵长海组织竣工综合验收”，但作为实际发包人代表的弓建波此前已在该竣工验收报告上签名，且弓建波作为实际发包人代表并未提出异议，本院对该《单位竣工验收证明书》予以确认，《工程移交单》上弓建波书写内容不足以推翻《单位竣工验收证明书》，故应认定案涉工程已经竣工验收合格。贝海公司质疑验收时间是2018年2月，而竣工验收证明书时间是2017年12月，经审查，五方验收的竣工验收证明书所载日期确为2017年12月19日，但2018年2月8日系祥华公司向贝海公司移交工程并签署工程移交单的日期，并非验收日期，贝海公司提出的质疑与在案证据不符，本院不予采信。贝海公司认为该竣工验收系祥华公司私自组织，但并无充分证据证明其主张，本院不予采信。二、关于争议焦点2《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。贝海公司、祥华公司签订的《建设工程施工合同》约定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。发包人完成付款的期限：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。祥华公司已按合同约定向贝海公司提交了案涉工程结算审计文件，其中《土建结算造价汇总表》、《单项工程结算汇总表》载明结算审计价合计为85923203.32元，贝海公司收到结算审计文件后，在约定的28天内不予答复，根据双方约定，应视为贝海公司认可工程结算审计文件，现祥华公司请求按照竣工结算文件结算工程价款，有事实和法律依据，祥华公司在本案中主张贝海公司支付工程款23194242.32元（67146242.32元-36952000元），本院予以支持。三、关于争议焦点3《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，祥华公司对涉案工程进行的投入已物化到涉案工程中，该工程经竣工验收合格，祥华公司作为承包人，有权请求对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。贝海公司认为案涉工程存在不宜折价、拍卖的情况，但其未能证明经鉴定存在的质量问题无法予以修复，以及工程暂无建设工程规划许可证足以影响日后的折价、拍卖等情况，对其辩解本院不予采信。四、关于争议焦点4在双方已经进行工程竣工验收的基础上，根据前述分析二，贝海公司应当履行支付工程款义务。贝海公司虽提出工程尚存在质量问题，但不能阻却其付款义务。贝海公司可以依据相关法律规定和合同约定就质量问题另行主张民事权利。五、关于争议焦点5振飞公司在《建设工程施工合同》上盖章为贝海公司提供担保，提供担保时振飞公司的股东为赵长海及其前妻，但因《建设工程施工合同》即主合同无效，导致担保合同亦无效。振飞公司在知道或应当知道案涉工程未取得建设工程规划许可证的情况下，仍为工程施工履行中贝海公司所负付款义务提供担保，存在一定过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故振飞公司应对贝海公司不能履行部分的三分之一债务承担清偿责任。振飞公司虽辩解其对此没有过错，但即便按振飞公司所述系其两名股东之一赵长海擅用公司印章对外进行担保，振飞公司对此仍然具有过错，对其辩解本院不予采信。综上，贝海公司、振飞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费157771元，由贝海公司、振飞公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年十月十四日书记员  陈丽桢