贵州省安顺市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔04民终1248号上诉人（原审被告）：何某，女，1968年12月1日生，汉族，贵州省普定县人，住普定县。委托诉讼代理人：秦勇，贵州环大律师事务所律师。委托诉讼代理人：何琛，贵州环大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢某，女，1981年10月11日生，穿青人，贵州省普定人，住普定县。上诉人何某因与被上诉人卢某民间借贷纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初1088号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人何某上诉请求：1、撤销原判，依法驳回被上诉人卢某的起诉；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人卢某负担。事实及理由：1、本案本质是“做会”，普定民间叫“炸会”，这种民间行为属于什么样的性质，并无相关法律和司法解释做出过定性；且《贵州省高级人民法院关于审理涉金融类纠纷案件若干问题的会议纪要》第一条就对该种民间行为做出过专门的规定：“1、民间借贷纠纷诉至法院的，应当依法受理。但以‘标会’、‘做会’等非法形式向不特定多数人发放贷款或者吸收存款，‘地下钱庄’等非法金融组织向他人发放的贷款，当事人以民间借贷纠纷为由向法院起诉的，应当不予受理。”，一审明知在明知卢某等人“做会”的情况下，仍认定本案属于民间借贷法律关系并判决上诉人何某承担95000元及相应资金占用利息的返还义务显然有失公允；2、本案所涉“做会”会员中，唐晓波差欠汇金33000元，罗红平差欠39600元，这些人是最终的利益获得者，法院即便要受理该案也应当追加差欠会金的会员偿还，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，一审遗漏重要当事人，应当发回重审；3、上诉人是在会员一致推选的情况下勉强答应做会头，且卢某在接替陈小艳“做会”时，上诉人就向被上诉人说明过，如果其中有会员不遵守承诺，需要被上诉人一起去收会金，收来之后再分给各个会员，即应当认定为上诉人明知其可能需自行承担难以收到会钱的后果；唐晓波、何学江、杨国林、罗红平等共有119000元没有支付，而被上诉人仅有95000元会钱没有收到，即上诉人自己已经拿出了28000元作为安抚给了被上诉人，一审判决有违最基本的公平公正原则。被上诉人卢某答辩称：1、“炸会”的本质系民间借贷，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；2、民间“炸会”仅会员与会头之间发生权利义务关系，会员之间不发生权利义务关系，一审并未遗漏当事人，一审程序合法，不属于发回重审的法律规定；3、无论被答辩人基于何种原因成为会头，其享受了会头的权利，就应当履行会头的义务，在会员不遵守约定时被答辩人有向其催缴的义务，故被答辩人应当承担全部的责任。卢某一审起诉请求：1、请求判决何某偿还卢某本金95000元、利息11430元（利息按约定利息计算至清偿完毕之日止），共计109300元；2、诉讼费用由何某承担。一审认定事实如下：2018年,何某与陈小艳等人相约榨会,何某作为会头共组织了两个会，其中3000元的会约定从2018年7月12日起会，至2020年2月12日结束，总计20会，陈小艳第20会接会，榨会会金为每人每月3000元，接会后的人员每月支付会金和利息合计3300元；另5000元的会约定从2018年9月7日起会，至2019年11月10日结束，总计15会，陈小艳第10、11会接会，榨会会金为每人每月5000元，接会后的人员每月支付会金和利息合计5500元。何某作为会头负责每月收取榨会人员会金交付给本月应接会人员。后因会员陈小艳欠卢某债务无力偿还，卢某、何某、陈小艳三人约定由卢某从2019年1月起代替陈小艳在上述两个会中继续榨会，此前陈小艳所交纳的会金52000元（交纳3000元的会金12000元；交纳5000元的会会金40000元）抵作卢某所交会金，陈小艳退出榨会，债权债务由卢某负责。卢某从2019年1月起在何某作为会头的两个会中正常榨会，因其在5000元的会中占两角，故在此会中每月交纳会金10000元，两个会每月共计交纳会金13000元，交纳至2019年5月。卢某在上述何某作为会头的两个会中共计向何某支付会金71000元（其中3000元的会交纳会金21000元；5000元的会交纳会金50000元），与之前陈小艳交纳会金合计123000元（71000元＋52000元）。至2019年6月、7月卢某接5000元会时总计应接会金为148500元，但何某只支付卢某28000元，其余款项至今未交付，卢某因未全额收到应接会金而从2019年6月起未再交纳会金。此后,卢某多次向何某催要会金未果，故诉至法院。另查明：“榨会”实质上是本地民间约定俗成的一种资金融通行为，是以会头为纽带的一种民间借贷行为。由组织人“会头”发起，多名“会员”参与，由会员每月向会头提供资金，即会金，会头在收到会员会金后，转交付给要求“接会”的会员，会员在接会款后的次月起除支付会金外还需另行将约定利息一并交付给会头，会头再将收取的全部会金及利息转交于接会会员，每月完成一次直至最后一名会员收到会金，榨会结束。会头处于第一会，在以后每月支付会金时不支付利息，但其负有对会员会金及利息的收取和支付的义务，一旦有成员违约未及时交纳会钱，会头必须及时垫付这笔钱，会头对垫付会钱承担责任。会头与各会员之间发生债权债务关系。会员之间不发生债权债务关系。一审认为：合法的民间借贷关系受法律保护。本案中，卢某在5000元的会中已向被告交纳会款90000元（含陈小艳交纳的40000元），但在卢某接会时，何某作为会头未按约定履行其支付义务，构成违约。卢某有权要求何某依法承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，卢某要求何某返还会金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。何某已经支付的28000元会金，应予扣减。卢某在3000元的会中，双方约定卢某于2020年的2月15日接会，现卢某交纳该会会金至2019年5月，但在2019年6月卢某未能按约定接到5000元的会的应得会款后，便从6月起未再按期交纳会金，本院认为，卢某在该会未到其接会期的情况下停止交纳会金的行为，应认定为对其不安抗辩权权利的行使，何某在卢某行使不安抗辩权后亦未能履行合同约定的义务，构成违约，卢某在3000元的会中交纳被告33000元（含陈小艳交纳的12000元），故卢某要求何某返还会金33000元的诉讼请求，本院予以支持。对于卢某要求何某按约定支付利息11430元的诉讼请求，因卢某未能提供合理的计算依据，故对其该项诉讼请求，本院不予支持，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，何某应当自违约之日起以借款95000元为基数，按年利率6%支付资金占用期间利息。另何某辩称是因为其他会员未交纳会金，故未支付卢某会金，且作为会头只是收取和发放会金，没有义务对会员的违约行为承担责任。因按约定会头与各会员之间发生债权债务关系，会员之间不发生债权债务关系，会头与其他会员之间的债权债务关系，并不影响卢某（会员）要求何某(会头)返还会金，故被告的辩称，本院不予采信。综上，一审判决如下：一、何某应于本判决生效之日起十日内返还卢某会金95000元及相应资金占用利息（资金占用利息以借款95000元为基数从2019年6月11日起按年利率6%计算至会金还清之日止）；二、驳回卢某其他诉讼请求。二审中，各方均未提交新证据。二审经审理，确认一审查明的基本事实。本院认为：民间借贷纠纷诉至法院的，应当依法受理，但以“标会”、“做会”等非法形式向不特定多数人发放贷款或者吸收存款的行为，当事人以民间借贷纠纷为由向法院起诉的，应当不予受理。本案被上诉人卢某起诉的债务为民间“做会”所产生的债务，而“做会”是组织人“会头”发起，多名“会员”参与，由会员每月向会头提供包括本金及利息在内的会金，会头在收到会员会金后，转交付给要求“接会”的会员，每月完成一次直至最后一名会员收到会金，“做会”结束。”，属于以“做会”的非法形式向不特定多数人发放贷款及吸收存款的行为产生的债权债务关系，现卢某以民间借贷纠纷起诉至法院的，应不予受理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销贵州省普定县人民法院(2020)黔0422民初1088号民事判决；二、驳回被上诉人卢某的起诉。本案被上诉人卢某预交的一审案件受理费1243元、上诉人何某预交的二审案件受理费2486元，分别予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年十月二十六日法官助理李欣书记员姜昊（代）