广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29494号上诉人（原审原告）：江苏元方缘新能源有限公司，住所地江苏省海安市城东镇。破产管理人：江苏敏政律师事务所。被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司，住所地深圳市罗湖区。法定代表人：何如。委托诉讼代理人：谷国良，系公司员工。上诉人江苏元方缘新能源有限公司因与被上诉人国信证券股份有限公司服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初20205号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人江苏元方缘新能源有限公司的上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人完成尽职调查等工作明显与事实不符,无任何证据支持。2016年1月，双方签订《全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》，根据合同的约定，被上诉人提供的改制服务应当符合证监会及其相应的主管部门关于全国中小企业股份转让系统挂牌(即新三板上市）规范，被上诉人提供的尽职调查文件应当在服务期间提供给上诉人，但上诉人从没见过该份文件，被上诉人也无向上诉人提交过文件的任何证据。一审判决认定的尽职调查报告无制作人员、无制作时间、无印证材料、无落款、无上诉人方人员签字确认，没有证据能够证明该文件的真实性；一审判决毫无依据认定被上诉人提供了尽调服务，没有证据支持。二、一审判决认定被上诉人参加一次会议即完成了合同约定的服务义务与事实不符。上诉人与被上诉人签订的服务合同在第一条、第二条约定了被上诉人应当提供的服务范围。根据上述约定，被上诉人主张其履行了服务义务，应当提供其履行各项服务的证据，绝非参加一次会议就算完成了服务义务。上诉人支付了43万元服务费，难道被上诉人参加一次会议就算完成服务义务了吗？被上诉人是一家证券业务服务公司，是在为上诉人企业上新三板提供服务，其提供的服务不但应当符合合同约定的范围，而且服务的标准也要达到新三板证券服务的标准，被上诉人在一审诉讼中倾其所能所提供的证据，不考虑其真实性的情况下，请二审法院看看，是否能够证明其提供了服务还是能够达到新三板服务的标准？一审法院不顾上述事实，反而据此认定被上诉人提供了服务，明显在袒护被上诉人，上诉人对此至死不服。三、一审判决以合同没有约定必须以取得阶段性成果为前提与事实不符。双方在合同第一条、第二条约定了服务的范围，在合同第四条改制财务顾问费用第一款中约定了两次付款，其中第二次付款明确约定，甲方整体变更为股份有限公司并取得换发的《企业法人营业执照》后五个工作日内支付22万元。从该约定明确可以看出，第一阶段的服务标准就是要达到使上诉人整体变更为股份有限公司并取得营业执照这个阶段成果。上诉人在一审中查明的事实显示，上诉人至今还是服务前的有限公司，这一阶段性成果至今没有实现。一审法院认为合同双方没有约定以取得阶段性成果为前提，显然与事实不符。四、被上诉人负有对完成服务义务的主张提供证据的法定义务。根据合同第一条、第二条的约定，被上诉人应当提供的证据为：其协助上诉人按照公司法、证券法、非上市公众公司监督管理办法等法律法规，整体变更为股份有限公司，建立规范的组织制度和运行机制方面的证据；其协助上诉人制定股份有限公司章程、三会议事规则及其他内部控制管理制度方面的证据；其协助上诉人方董事、监事和高级管理人员全面、正确理解和严格遵守证券法、非上市公众公司监督管理办法及有关法律、法规和政策以及有关证券交易场所的交易规则等方面的证据；其依据甲方所属行业、公司架构等编制尽职调查清单，并在此基础上对甲方进行尽职调查等方面的证据。被上诉人在一审中提供的所谓“尽调资料清单”“主要问题分析报告”“改制尽职调查报告”没有交给上诉人确认的证明文件，没有三份文件参与该项工作的人员名单、没有成立的尽调组织、没有证明文件底稿来印证文件的正确性、没有任何依据来证明这些就是服务当时形成的文件。被上诉人连真实性都不能证明的文件，竟然被一审法院随意采信；其还应当提供其为上诉人制定的改制方案，提供其协助上诉人完成改制方案的实施做了那些服务方面的证据；其应当提供为上诉人改制进程中存在的问题提出了那些专业建议方面的证据；其应当提供其协助上诉人协调、安排了那些中介机构的专业工作方面的证据；等等。上诉人支付了43万元服务费，按照第四条分期付款的约定，被上诉人至少应当提供自己的上述服务义务已经达到致使上诉人领取了股份公司改制并领取营业执照的阶段性成果的证据，没有证据证明或者达不到证明标准应当承担不利的法律后果。然而，一审法院不顾当事人的合同约定，不顾被上诉人是否提供了证据，是否达到证明标准，轻率的判决被上诉人完成了服务，这是对上诉人极大的不公正，不但分配举证责任的程序错误，而且适用法律错误。五、一审判决不顾客观事实，将10万元服务费割裂是不正确的。一审中，上诉人提供的证据证明，上诉人与被上诉人的分支机构苏州旺x营业部在2015年8月4日签订了《全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》，苏州旺x营业部是被上诉人的分支机构，不具有独立法人资格，根据证监会的规定，该营业部不能以自己的名义从事包括新三板上市在内的证券服务业务。故在被上诉人的要求下，双方才签订了这份《咨询协议》，目的是用于过渡，但由于《咨询协议》中没有明确的服务内容，以至于将来上诉人新三板挂牌中无法向新三板股转系统体现上诉人经过了那些专门培训，故双方在《咨询协议》签订的当月即按照2015年8月4日的合同内容签订了2016年1月的这份《全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》，并口头约定《咨询协议》的内容合并到新协议中，新三板挂牌前的费用总额为55万元，被上诉人还将上诉人手中的《咨询协议》收回。若按照被上诉人的说法：10万元是单独的咨询合同费用，就使得上诉人应支付的新三板挂牌前费用总额变成了65万元，这与双方签订的《全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》约定的包括后续服务在内的条款就明显不符了。《咨询协议》与《全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》的合同文本均来源于被上诉人，被上诉人未出示提供的咨询服务有别于《全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》服务义务的相关证据，也未提供自己履行了《咨询协议》的义务方面的证据，就足以说明，《咨询协议》合并到改制协议中了。然而，一审法院却在这种情况下，却将10万元的服务费割裂，显然与事实不符，严重损害了上诉人的利益。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法、适用法律错误。上诉人请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人国信证券股份有限公司辩称：本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人各项上诉理由均无法成立，请求法院驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称全国股转公司）关于所有规则、规范都公开透明的，任何公众都可以直接通过互联网（http:／／xx／）获取，并不需要由被上诉人提供，被上诉人也没有义务向其提供全国股转公司文件。上诉人在上诉理由第一条中称《改制顾问协议》中约定我司向其提供全国股转公司规则文件，我司未提供。这与事实不符。一、合同中对改制财务顾问的服务范围约定在第一条，并无该项内容的约定。二、《公司法》、《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》及全国股转公司《全国中小企业股份转让系统业务规贝!1》等的所有法规和规范性文件，都属于公开信息，任何人都可以通过互联网获取，上诉人并不必须通过被上诉人才能获取。二、被上诉人向上诉人提供了一系列财务顾问服务，绝非仅仅参加一次会议，上诉人说法与事实不符。签订合同后，我司开展了一系列工作，参加会议仅仅其中部分工作，这些都经过一审法院的查明，此处不赘述。上诉人在上诉状中理由第二条提出“被上诉人要达到新三板证券服务标准”，这与事实不符。一、何谓新三板证券服务标准？这个标准到底指什么，哪个文件确定了这个标准，又是哪个文件《改制财务顾问协议》要遵照这个标准，上诉人对此却语焉不详，无法讲清诉人想要通过改制，推荐挂牌进入全国股转系统，但不代表上诉人己经是新三板挂牌公司，我司需要按照所谓“新三板服务标准”为其提供服务。三、合同中并没有任何关于新三板服务标准的内容。要求我司按照“新三板服务标准”为其服务完全没有依据。三、合同第一期价款确实没有约定必须取得阶段性成果。上诉人称{第一阶段的服务标准就是要达到使其变更为股份有限并取得营业执照。这与事实不符。《改制顾问协议》第四条约定：“本协议签订后五个工作日内，甲方（即上诉人）向乙方（即被上诉人）支付人民币叁拾叁万元，甲方（整体变更为股份有限公司并取得《企业法人营业执照》后五个工作日内，甲方向乙方（支付人民币贰拾贰万元。这表明，第一期33万元合同价款，在合同签署后即应支付，并不设前提，该笔费用应当属于前期启动费用，并没有明确付款条件。取得股份公司的营业执照是后期22万元的付款条件，假设上诉人取得了股份公司的营业执照，那么不应只支付33万元前期费用，还应当再支付22万元。由于未达成这一条件，事实上，上诉人一方也未支付第二期费用的22万元。四、《咨询协议》约定的仲裁条款，且与本案《改制顾问协议》是两个不同协议,一审法院不予审理的做法是正确的。《仲裁法》第五条规定当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”。由于《咨询协议》里约定了仲裁条款，由其产生的争议应当由仲裁机构处理。此外，上诉人在一审中，诉讼请求为解除《改制顾问协议》并退款，法脘只能针对原告诉讼请求进行审理判决，不可能判决解除《改制顾问协议》，并要求被告退还《咨询协议》中的款项。所以一审法院不予审理《咨询协议》的争议是完全正确的。上诉人超出合同约定，妄称被上诉人负有某某合同义务，然后指责被上诉人没有履行，没有达到所谓的服务标准。同时，又对被上诉人提出各项履行合同义务证据视而不见，脱离实际提出各项苛刻标准并以此为由拒不认可。上诉人对企业改制顾问实际工作缺乏基本的认识，上诉人提出的各项上诉理由与事实和合同约定不符，均不能成立。一审法院严格遵照法定程序，以法律和合同约定为基础，客观公允地认定了各项证据，全面査明了案件事实，判决结果公正合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人江苏元方缘新能源有限公司向一审法院的起诉请求：1、解除双方签订的《全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》；2、判令被告向原告返还已经收取的服务费43万元，并按照人民银行贷款利率标准承担占用期间的利息（暂计算至2019年5月30日的剩息为43X6%÷12x36=7.74万元）：3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告原名为南通市元方缘家具制造有限公司，于2016年9月29日更名为江苏元方缘新能源有限公司。原告现在的公司性质仍然为有限责任公司。2016年1月，原告（当时名为南通市元方缘家具制造有限公司，甲方）与被告（乙方）签订了《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司关于全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》，该协议载明“鉴于：1、甲方为依法设立并合法存续的有限责任公司，拟进行改制、规范公司治理运营，以实现甲方股份在全国中小企业股份转让系统（以下简称“全国股转系统”）挂牌之目的；2、乙方为经中国证券监督管理委员会核准设立的具有证券承销与保荐、证券自营等业务资格的综合类证券公司，已在全国股转系统备案，具备从事推荐业务的资格；3、甲方拟聘请乙方为其改制财务顾问，协助甲方完成改制并最终实现公司股份在全国股转系统挂牌之目的；乙方同意接受甲方聘请，为甲方改制提供顾问服务。”该协议的主要条款分别为：一、改制财务顾问服务范围，二、乙方的义务，三、甲方的义务，四、改制财务顾问费用，五、推荐挂牌及持续督导服务的约定，六、定向增发顾问服务的约定，七、保密事项，八、违约责任和争议的解决，九、其他事项。其中，第四点改制财务顾问费用中约定如下：“本协议约定的改制财务顾问费为人民币伍拾伍万元整（小写：550000.00），甲方应按以下方式支付给乙方：（1）本协议签订后五个工作日内，甲方向乙方支付人民币叁拾叁万元整（小写：￥330000.00）;（2）甲方整体变更为股份有限公司并取得换发的《企业法人营业执照》后五个工作日内，甲方向乙方支付人民币贰拾贰万元整（小写：￥220000000）。……乙方收款账户：账户户名：国信证券股份有限公司，开户银行：工行深圳深x支行，银行帐号：40×××17”，第五点推荐挂牌及持续督导服务的约定中则约定：推荐挂牌费用为55万，持续督导费用为15万。协议中并未约定合同履行期限，也未约定合同的解除条件。原告与被告之间在前述协议签订之前已经签订了一份名为《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司之咨询服务协议》，该协议中原告为甲方，被告为乙方，协议约定甲方聘请乙方作为甲方的顾问，提供财务、法律方面的咨询服务，甲方支付乙方咨询服务费为10万元，乙方收款账户名：国信证券股份有限公司，账号：74×××85，开户银行：中国银行深圳分行上x支行。该协议约定争议解决方式为向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁。2016年1月28日，原告通过513902741710888的招商银行付款账号（以下简称尾号888的招行账户）向被告收款账号为74×××85的中国银行股份有限公司深圳上x支行账户转账10万元。2016年6月6日，原告通过尾号888的招行账户向被告收款账号为40×××17的工行深圳深x支行账户分别转账3万元、5万元、5万元、5万元、5万元、5万元、5万元共计33万元。被告于2016年4月5日向原告开具了抬头为南通市元方缘家具制造有限公司、金额为10万元、项目为投资咨询服务费的发票一张。被告于2017年5月18日向原告开具了抬头为江苏元方缘新能源有限公司、金额为33万元、项目为咨询服务的发票一张。2016年3月2日在江苏海安，原被告均派人参加了内容为“南通市元方缘家具制造有限公司新三板挂牌事宜”的会议，并形成了会议纪要，会议参与人员分别为：赵某、王某、程某、于某、刘某、李某。以上事实，有工商信息查询单、《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司关于全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》、《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司之咨询服务协议》、付款凭证、会议纪要以及当事人陈述及庭审记录为证，一审法院予以确认。一审法院认为，原告与被告签订的《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司关于全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。关于被告称原告起诉已过诉讼时效的答辩意见，一审法院认为，该合同系服务合同，合同并未约定履行期限，合同目前仍为有效合同，现原告要求解除合同，诉讼时效从原告要求解除合同开始起算，故对于被告关于原告起诉已过诉讼时效的答辩意见，一审法院不予釆信。原告要求解除该合同，符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告返还服务费并支付利息的诉求，一审法院认为，原告向被告支付的服务费43万元中，有10万元系《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司之咨询服务协议》项下的咨询服务费，且该协议约定的争议解决方式为向华南国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，故该部分一审法院不予处理，当事人应另循法律途径解决；对于33万元的服务费是否应当返还，一审法院认为，双方签订的《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司关于全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》系服务合同，协议也明确规定被告的工作系“协助甲方完成改制并最终实现公司股份在全国股转系统挂牌之目的”，被告已经在前期完成了尽职调查并与原告召开了会议，提供了建议，且双方签订的协议也并未约定33万元的支付必须以取得阶段性成果为前提。故原告要求被告返还服务费的诉求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二）项、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除原告与被告签订的《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司关于全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》；二、驳回原告江苏元方缘新能源有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币4437元，由原告江苏元方缘新能源有限公司负担。在二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，《南通市元方缘家具制造有限公司与国信证券股份有限公司关于全国中小企业股份转让系统业务改制财务顾问协议》第二条约定，被上诉人的义务为：1、依据甲方所属行业、公司架构等编制尽职调查清单，并在此基础上对甲方进行尽职调查。2、为甲方制定改制方案，并协助甲方完成改制方案的实施。3、对甲方在改制进程中存在的问题提供专业建议。4、协助甲方协调、安排其他中介机构的专业工作。5、完成其他应当由改制财务顾问提供的工作。被上诉人在一审中提交拟证明其履行合同义务的证据为：尽职调查清单、项目主要问题分析报告、尽职调查报告和会议纪要。在二审审理中，江苏省海安市人民法院于2020年7月17日作出（2020）苏0621破申15号民事裁定书，裁定受理海安市利x农村小额贷款有限公司对上诉人的破产清算申请。本院认为，本案为合同纠纷。上诉人以被上诉人未提供任何服务严重违约为由请求解除双方改制财务顾问协议以及退回服务费，被上诉人则主张其已履行合同义务，不存在违约，不同意退还已收取费用。对此本院认为，被上诉人提交的尽职调查清单、项目主要问题分析报告、尽职调查报告和会议纪要等证据显示被上诉人在协议签订后即已展开前期工作，上诉人主张被上诉人未提供任何服务，与事实不符，本院不予支持。涉案合同未对改制具体阶段的时间节点进行约定，对被上诉人各阶段工作未设置期限要求，且改制工作的推进受各方面因素影响并非仅取决于被上诉人提供的服务情况，故即使上诉人改制进展缓慢亦难以据此认定被上诉人存在违约。上诉人主张被上诉人根本违约，缺乏充分的事实依据，其据此主张行使合同解除权，本院不予支持。原审认为上诉人要求解除合同符合法律规定，处理有误，本院予以纠正。在二审审理中，上诉人虽已被受理破产清算申请，但其管理人并未主张及提交证据证明上诉人已不具备继续改制的条件和可能，故据此难以认定合同已无法继续履行，本院对上诉人解除合同返还款项的请求不予支持。综上，上诉人江苏元方缘新能源有限公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持，但原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初20205号民事判决；二、驳回上诉人江苏元方缘新能源有限公司的诉讼请求。本案一审案件受理费4437元，二审案件受理费8874元，均由上诉人江苏元方缘新能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年十月二十七日书记员 陈泱羽