广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终5938号上诉人（原审原告、反诉被告）：中山市兆坚照明电器有限公司，住所地广东省中山市古镇曹二东岸北路**，统一社会信用代码94442000MA4WCCG386。法定代表人：倪国忠，该公司经理。委托诉讼代理人：王远征，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告、反诉原告）：卢建贤，男，1972年12月21日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。委托诉讼代理人：黄建章，福建日晖律师事务所律师。上诉人中山市兆坚照明电器有限公司（以下简称兆坚公司）因与被上诉人卢建贤特许经营合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2017）粤2072民初13704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。兆坚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决定性错误，认定事实不清，严重漏判，适用法律错误。（一）一审法院审理查明兆坚公司与卢建贤签订的是代理合同，在合同中约定了相关的代理事宜，但却认定双方的代理合同符合特许经营合同的特征，将本案定性为特许经营合同纠纷，而特许经营必须取得国家颁发的经营许可证，一审法院主观认定双方之间的法律关系为特许经营合同，就是要推定为不合法，从而判定双方的代理合同无效。双方当事人对涉案合同属于代理合同的性质并无异议，一审法院的主观认定违背了法律原则和相关的法律规定，定性错误。（二）一审法院遗漏案件事实：2017年7月22日，兆坚公司和卢建贤签订了代理合同约定，卢建贤自愿申请加入兆坚公司的“朗豪灯饰”的特约经销体系，兆坚公司授权卢建贤为“朗豪灯饰”在福建省莆田市区域的总代理，推广及销售“朗豪灯饰”的所有产品，卢建贤须一次性向兆坚公司缴纳投资预付款189800元，此投资预付款全额到兆坚公司账户后合同正式生效，卢建贤必须在其代理区域内对应开办一家豪华店作为样板店，兆坚公司向卢建贤提供价值258000元的产品支持，供卢建贤店面展示与库存等事宜。合同还对其他经营事项作了约定。合同签订后，卢建贤于2017年7月22日、8月16日和8月26日向兆坚公司共交纳了投资预付款189800元，至2017年8月30日，兆坚公司按照合同约定向卢建贤提供各类灯具共计258780.7元的产品支持，另赠送价值7556元的开业形象大礼包。此后，卢建贤没有按照合同约定进行开业经营，在合同签订三个月内没有补进货物，并明确表示不按合同约定按兆坚公司的品牌理念进行经营，导致双方合同无法继续履行。一审法院主观认定双方的代理合同是特许经营合同，并按无效合同判决兆坚公司向卢建贤返还189800元投资预付款，但没有处理兆坚公司向卢建贤提供的价值258780.7元的产品支持和赠送价值7556元开业形象大礼包，一审法院严重遗漏判决，损害兆坚公司的利益。（三）一审法院适用法律错误，一审法院适用合同法第五十二条的规定，主观认定本案为特许经营合同纠纷，导致引用法律全部错误。二、一审法院对本案争议焦点的认识错误。（一）一审判决对本案定性的认识错误。本案中双方之间签订的是代理合同，合同中明确了双方的权利和义务，没有违背国家的法律法规，也没有损害第三人的利益，兆坚公司提供的产品有合法的商标、3C认证、出库合格证、产品符合国家对产品质量的要求，卢建贤对双方的代理合同并无异议，只是称兆坚公司违约，要赔偿其损失。因此，本案的定性应为代理合同纠纷，并不是特许经营合同纠纷，一审法院主观臆断，对客观事实不尊重。（二）一审判决认定兆坚公司不具有“朗豪灯饰”注册商标和产品没有3C认证，没有法律依据。兆坚公司通过转让取得了“朗豪LANGHAO”商标的使用权，并由国家商标局核准了上述商标转让注册，兆坚公司与中山市古镇镇富鑫照明电器厂签订的《ODM合作框架协议》，证明兆坚公司委托该电器厂生产灯饰产品，其产品具备《中国国家强制性产品认证证书》。由此可见，兆坚公司是合法经营的企业，产品是自己的商标，产品有合作厂家的3C认证，出厂有产品合格证，卢建贤的经营从法律规定和客观事实都是合法的。卢建贤辩称，（一）卢建贤认为双方确有签订代理合同，兆坚公司发给卢建贤的货物产品并无3C认证，也无合格证明，该事实是卢建贤在拆除部分包装产品后发现的。在卢建贤发现该问题后，随即与兆坚公司的两位经理协商沟通退货事宜。但未能得到妥善解决，后就此事向中山市工商管理部门投诉，以上事实可从卢建贤一审提供的与杨经理的通话记录可证实；（二）卢建贤认为一审定性为特许经营合同纠纷案由正确，可从双方签订合同内容体现出来；（三）卢建贤认为双方签订的朗豪灯饰代理合同自始无效，兆坚公司提供的灯饰产品没有任何合格证件，产品不符合3C认证强制性的条件，况且合同所载明“朗豪灯饰?”所有权人并非兆坚公司，且卢建贤事后查询，也无该商标，是虚构，所以合同无效；兆坚公司发给卢建贤灯饰产品有部分被卢建贤拆卸包装，但在卢建贤产品无任何合格证件的情况下卢建贤要求兆坚公司自行运回，兆坚公司不予理会。卢建贤认为在发现产品质量问题时，兆坚公司应去现场配合卢建贤共同确认产品质量，但兆坚公司不予配合，于是卢建贤向中山市工商管理部门投诉，卢建贤认为卢建贤不具有保管涉案产品保管义务，因本案系兆坚公司所发产品存在质量问题，如卢建贤至今代为保管货物存在扩大损失的部分，由兆坚公司自行承担。综上，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回兆坚公司的诉讼请求，维持原判。兆坚公司向一审法院起诉请求：1.兆坚公司与卢建贤签订的《代理合同》有效，卢建贤继续履行合同；2.卢建贤因违约向兆坚公司赔偿损失94900元；3.卢建贤承担兆坚公司因诉讼产生的代理费2万元和诉讼费。一审诉讼过程中，兆坚公司变更第1项诉讼请求为：确认兆坚公司与卢建贤签订的《代理合同》有效。兆坚公司撤回第3项诉讼请求。卢建贤向一审法院反诉请求：1.确认卢建贤与兆坚公司于2017年7月22日签订的《代理合同》无效；2.兆坚公司向卢建贤返还货款189800元，并支付违约金56940元（按已付货款的30%计）；3.兆坚公司赔偿卢建贤装修款97208元、工人劳务费（包括木工、油漆工、电工等）119915元、租金45000元、差旅费2001元、运货费5080元。一审法院认定事实：2017年7月22日，卢建贤在兆坚公司的展厅向兆坚公司订购了一批灯具。同日，兆坚公司（甲方）与卢建贤（乙方）签订《朗豪灯饰代理合同》，约定乙方自愿加入“朗豪灯饰”特约经销体系，认同甲方的经营管理模式及产品定位，全面接受甲方的经营理念并服从管理。甲方同意授权乙方为“朗豪灯饰”在福建省莆田市的总代理，推广及销售“朗豪灯饰”的所有产品。乙方须一次性向甲方缴纳投资预付款189800元，投资预付款全额到甲方账户后，此合同正式生效。同时，乙方须在其代理区域内开办一家豪华店作为样板店。甲方向乙方提供价值258000元的产品支持，供乙方店面展示与库存。乙方进货按甲方提供的供货价结算，并可获得10%的优惠。从第二批进货起，乙方样板店进货每累计达到1万元，甲方返还乙方1000元（投资预付款、装修费、广告费），合计33万元，返完为止。甲方许可乙方在本协议有效期内使用“朗豪灯饰”商标、商号、企业识别系统、营运管理体系等所有知识产权。协议签订之日起，乙方如果连续三个月没有补进货物、擅自销售任何第三方的产品，且无任何书面文字说明，则视为乙方违约，甲方有权提前终止协议，取消乙方的代理资格。本协议经双方认同后，如单方提出解约或违约，则扣除本协议或赔偿本协议所签订金额的50%违约金。本协议期限为一年，从2017年7月12日至2018年7月11日。协议另外注明：图册产品1折供货。上述合同签订后，卢建贤分别于2017年7月22日、2017年8月16日、2017年8月26日向兆坚公司支付了10000元、49000元、130800元，共计189800元。2017年8月30日，兆坚公司向卢建贤发送了出库单总金额258780.7元的货物，兆坚公司提供的出库单抬头为“朗豪销售出库单――首批”。卢建贤支付5080元托运费，收到上述货物后，发现上述货物与其2017年7月22日订购的灯具完全不同、数量也不够，遂与兆坚公司的罗经理、杨经理联系。兆坚公司的罗经理先是称所发货物就是卢建贤订购的货物，后又称所发货物是兆坚公司赠送给卢建贤用于店面展示的。卢建贤还发现收到的灯具没有产品检验合格证、没有CCC认证标志、没有生产厂家名称、没有商标。卢建贤称其在兆坚公司的展厅订购灯具时，与兆坚公司的罗经理约定其支付189800元后，兆坚公司马上把卢建贤订购的灯具发给卢建贤，兆坚公司实际发送的货物货不对板。而兆坚公司的罗经理、杨经理称卢建贤支付的189800元会在卢建贤后续订货时陆续返还给卢建贤，卢建贤需要在兆坚公司的网上商城订货。2017年10月24日，卢建贤向中山市工商行政管理局投诉兆坚公司所发货物与其订购的产品不符、兆坚公司的产品没有合格证、无CCC认证、涉嫌虚假宣传等内容。中山市工商行政管理局组织卢建贤与兆坚公司就所发货物与订货不符一事进行调解，但未达成协议。关于“兆坚公司的产品没有合格证、无CCC认证”，中山市工商行政管理局称上述事项涉及的违法行为不属于其职权范围，其已将举报材料移送中山市质量技术监督局。关于兆坚公司涉嫌虚假宣传，中山市工商行政管理局于2017年10月27日对兆坚公司进行立案调查。一审诉讼过程中，兆坚公司提供了其与中山市古镇镇富鑫照明电器厂（以下简称富鑫厂）签订的《ODM合作框架协议》、富鑫厂的《中国国家强制性产品认证证书》，以证明其产品具有CCC认证。但在兆坚公司的罗经理、杨经理与卢建贤的通话中，罗经理、杨经理表示兆坚公司发送的产品仅有部分是委托其他厂家生产的，而兆坚公司未提供其自身的《中国国家强制性产品认证证书》。2017年6月1日，品牌有限公司（转让人，以下简称品牌公司）与兆坚公司（受让人）向国家工商行政管理总局商标局申请转让品牌公司的第15492158号商标（朗豪LANGHAO）。2018年3月6日，国家工商行政管理总局商标局核准了上述商标转让注册。诉讼过程中，兆坚公司确认《朗豪灯饰代理合同》上标注的“LanGHao朗豪灯饰?”并非其商标。一审另查，2017年9月1日，卢建贤注册成立了莆田市涵江区朗豪灯饰商行，企业类型为个体工商户，经营场所位于福建省莆田市涵江区涵华西路**。2017年11月20日，卢建贤将该商行注销工商登记。一审法院认为，兆坚公司与卢建贤签订的《朗豪灯饰代理合同》约定卢建贤自愿加入“朗豪灯饰”特约经销体系，认同兆坚公司的经营管理模式及产品定位，全面接受兆坚公司的经营理念并服从管理，兆坚公司授权卢建贤为“朗豪灯饰”在福建省莆田市的总代理。从上述内容看，《朗豪灯饰代理合同》符合特许经营合同的特征，本案为特许经营合同纠纷。兆坚公司不具有“LanGHao朗豪灯饰?”的注册商标，其自身生产的产品没有CCC认证，其从事特许经营活动违反法律、行政法规的强制性规定。其与卢建贤签订的《朗豪灯饰代理合同》无效。对兆坚公司要求卢建贤赔偿损失的诉讼请求，不予支持。合同无效后，兆坚公司应当将因该合同收取的189800元返还给卢建贤，并赔偿卢建贤支付的托运费5080元。根据卢建贤与兆坚公司的罗经理、杨经理的通话，卢建贤的莆田市涵江区朗豪灯饰商行未能正常经营，也存在消防不过关、其他投资人不愿意继续经营的原因，故对卢建贤主张的装修款、工人劳务费、租金，不予支持。卢建贤主张的差旅费，缺乏法律依据，也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《商业特许经营管理条例》第三条、第十五条的规定，判决：一、兆坚公司与卢建贤于2017年7月22日签订的《朗豪灯饰代理合同》无效；二、兆坚公司于判决发生法律效力之日起十日内返还卢建贤189800元；三、兆坚公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿卢建贤运货费5080元；四、驳回兆坚公司的诉讼请求；五、驳回卢建贤的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2598元，由兆坚公司负担。反诉费4480元，由卢建贤负担2788元，兆坚公司负担1692元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：涉案代理合同第四条约定，兆坚公司有权为保证“朗豪灯饰”专卖体系的统一性，根据其VI系统，对卢建贤店面的装修设计、装潢、店面招牌及室内布置等享有修改权，卢建贤应依据兆坚公司的修改意见进行实施。兆坚公司对于卢建贤的货物品种配备方案等具有建议和指导权，有权对卢建贤的经营状况、货品销售、库存、执行价格等情况随时进行检查核对。兆坚公司应协助卢建贤在其代理区域内发展特约经销商，代为洽谈客户、代签特约经销商协议和代办发货事宜。又查明：经卢建贤申请，本院向中山市市场监督管理局调取了原中山市工商行政管理局处理卢建贤投诉所形成的现场笔录、询问笔录、现场照片和《处理举报线索告知书》，其中的《处理举报线索告知书》表示原中山市工商行政管理局已对兆坚公司下达《行政指导建议书》，建议其不得自行改变注册商标。兆坚公司认为上述材料与本案无关联性。卢建贤确认上述材料的真实性，认为可以证明兆坚公司不是“朗豪LANGHAO”商标的所有人，该商标所有人仍为品牌有限公司，兆坚公司授权其使用的“LanGHao朗豪灯饰?”并未注册，如果卢建贤销售了未经注册的商品，极大可能产生侵权后果。并且，兆坚公司与案外人签订OEM合同，委托案外人生产的产品系三无、劣质产品，从而可以看出兆坚公司存在虚假宣传并诱导卢建贤与其签订代理合同。再查明：本院向卢建贤和兆坚公司下达书面通知，要求双方限期对兆坚公司发送给卢建贤的货物进行清点，如未能取得一致意见的，则由当地公证机关对清点过程进行公证，双方当事人均必须在场。在本院指点的清点时限期满后，卢建贤向本院提交书面说明，称其应本院要求，与兆坚公司共同对货物进行清点，但双方未能达成一致，卢建贤向当地公证机关寻求公证时，因兆坚公司工作人员的时间与公证处的时间无法重合，导致公证工作无法展开。本院认为，本案是特许经营合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案争议问题有三：一是涉案合同的性质如何？二是涉案合同是否合法有效？三是在涉案合同无效的情况下，双方当事人的权利义务应当如何认定?关于涉案合同的性质问题。本院认为，国务院颁发的《商业特许经营管理条例》第三条规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”按照涉案代理合同的约定，兆坚公司许可卢建贤在协议有效期内使用“朗豪LANGHAO”商标、商号、企业识别系统、劳动管理体系等所有知识产权。为了保证“朗豪灯饰”专卖体系的统一性，根据兆坚公司VI系统，兆坚公司有权对乙方店面的装修设计、装潢、店面招牌及室内布置等享有修改权，卢建贤应依据兆坚公司的修改意见进行实施。兆坚公司应协助卢建贤在其代理区域内发展特约经销商，代为洽谈客户、代签特约经销商协议和代办发货事宜。而卢建贤则为取得区域代理权，须一次性支付投资预付款189800元，续约时无需缴纳年度管理费。从上述约定来看，涉案代理合同符合上述行政法规规定的特许经营合同的特征。虽然涉案代理合同也约定兆坚公司会从第二批进货起按卢建贤每进货10000元则返还1000元（投资预付款、装修费、广告费），合计返还330000元，但这属于兆坚公司对于经销商的激励措施，并不等于经销商无须缴纳投资预付款，故卢建贤缴纳的189800元应视为其向兆坚公司支付的特许经营费用。综上，一审法院认定涉案代理合同属于特许经营合同，定性正确，兆坚公司对此提出的异议，本院不予采纳。关于涉案代理合同是否合法有效的问题。本院认为，兆坚公司从品牌有限公司受让的“朗豪LANGHAO”是在国家工商行政管理总局商标局合法注册的商标，但涉案合同上的“LanGHao朗豪灯饰?”与合法注册的商标并不完全一致，兆坚公司自行改变其注册商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第四十九条第一款“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地、地址或者其他注册事项的地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”的规定。注册商标违法使用会受到行政处罚的法律规定属于强制性规定，兆坚公司特许卢建贤使用的商标属于违法使用注册商标，卢建贤在特许经营活动中存在被工商行政管理部门查处的风险，因此，涉案代理合同违反了法律强制性规定，按照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案代理合同无效。一审法院对此认定正确，本院予以维持。关于涉案合同无效后如何处理的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”该法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，在涉案代理合同被认定为无效合同后，卢建贤主张兆坚公司向其返还189800元特许经营费用及5080元运费的反诉请求应予支持。而兆坚公司主张继续履行合同并要求卢建贤向其赔偿损失的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。兆坚公司上诉主张在合同无效的情形下卢建贤应返还其发送的货物，但在一审时其并未提出该项主张，二审时因双方当事人对货物的数量、类型、价值存在严重分歧，未能达成一致意见，且无法通过公证措施进行清点，故本院无法查明兆坚公司向卢建贤发送货物的情况，在此情况下，本院不宜处理该项问题，兆坚公司可另循法律途径主张。综上，兆坚公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2598元，由上诉人中山市兆坚照明电器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇二〇年十月十四日法官助理刘晓婷书记员陈淑华