重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1817号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司，住所地重庆市渝中区沧白路**，统一社会信用代码91500000902883690B。负责人：龙保勇，总经理。委托诉讼代理人：陈娟(特别授权)，重庆新盟(南岸)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任开付，男，1949年5月12日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：胡娟，重庆高山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈微，女，1987年6月22日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：易兴学，重庆升腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：晏承皓，重庆升腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马鸿松，男，1969年3月28日出生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司，，注册地址重庆市渝**回兴街道霓裳大道****厂房2-厂房现住所重庆市南岸区福民路**附**，统一社会信用代码91500108MA5YNJA241。负责人：刘光飞，经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司（以下简称中财保重庆市分公司）因与被上诉人任开付、陈微、马鸿松、瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中财保重庆市分公司的委托诉讼代理人陈娟、被上诉人陈微的委托诉讼代理人晏承皓、被上诉人任开付的委托诉讼代理人胡娟、到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中财保重庆市分公司上诉请求：撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15615号民事判决第一、二、三项，改判由上诉人在交强险限额内赔偿任开付因本次交通事故造成的各项损失共计73614.12元（已摒除上诉人垫付的10000元医疗费），不应承担商业第三者险的赔偿；案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定事实不清，适用法律错误。根据保险合同约定，本次交通事故构成商业第三者险责任免除，上诉人在商业第三者险内不应承担赔偿责任。上诉人对投保人瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司履行了提示、说明义务，免责条款产生效力。陈微在交通事故发生后驾车离开了现场，并由他人进行顶包，属于毁灭证据及离开事故现场的情形，经公安机关认定为肇事逃逸，构成了商业险责任免除。交警认定陈微的行为违反道路交通安全法第七十条第一款即表明陈微的行为已构成肇事逃逸，后来马鸿松等人找张霞顶包的情形可以认定陈微、马鸿松有逃避责任的行为。陈微未在接小孩放学后主动到公安机关自认，马鸿松作为车辆承租人（或实际所有人）不是事故的直接侵权人，亦非被保险人，不能代替驾驶人处理事故，马鸿松也未在第一时间报警或保护现场，构成了保险条款中的免责事由；2.原审判决认定被上诉人任开付的损失计算错误。第二次定残日为2020年5月16日，被上诉人任开付已年满71周岁，残疾赔偿金只应计算9年，即为37939/年×9年×12%=40974.12元。误工费计算错误。误工费应按人身损害赔偿司法解释第二十条的规定进行计算。且误工费应计算为121天，即为12100元。一审判决计算误工费至第一次定残前一天并计算了后续治疗期间误工费不符合法律规定。定残后的损失已使用残疾赔偿金进行了赔偿，判决再计算后续治疗期间的误工费不当；精神抚慰金过高，应予调整。任开付辩称，本次交通事故不构成商业三者险的责任免除，上诉人应当在商业三者险内承担赔偿责任。任开付的残疾赔偿金及误工费的计算是正确的，精神抚慰金是根据被上诉人任开付造成的后果、三个十级伤残及陈微的全责进行支持的，并不过高。陈微辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。马鸿松辩称，谁开车谁负责，马鸿松是车主，没有责任。瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司未出庭亦未提供书面答辩意见。任开付向原审法院起诉请求：1.要求陈微、马鸿松、瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司赔偿医疗费17801.56元、残疾赔偿金45526.80元、住院伙食补助费6720元、护理费18840元(住院护理10920元、出院后护理5400元、后续治疗护理2520元)、误工费24700元、取出内固定物费用24000元、康复费5000元、营养费2700元、交通费1000元、鉴定费2800元、精神抚慰金8000元，共计157088.36元，保险公司在限额内予以赔偿，不足部分由陈微、马鸿松、瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司承担连带赔偿责任。2.诉讼费由陈微、马鸿松、瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司、中财保重庆市分公司承担。一审判决认定事实：一、事故发生概况：2019年6月12日14时43分，陈微驾驶渝A**小型客车，沿天城大道行驶至重庆市万州区天城大道心连心转盘时未注意安全，与行人任开付发生刮撞，发生致任开付受伤的交通事故。事故发生后，陈微在不知晓发生事故的情况下驾车驶离现场，同车的实际车主马鸿松发现后步行回到事故现场参加了事故处理。二、交警部门的责任认定结果：重庆市万州区公安局交通巡逻警察支队对本次事故作出认定，陈微负全部责任，任开付无责任。三、关于保险合同的主体和类型：1.事故车辆渝A**小型客车登记于瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司名下。2019年4月1日，马鸿松（乙方）与瓜子融资租赁（中国）有限公司重庆分公司（甲方）就车辆融资租赁事宜签订《融资租赁合同之补充协议》，约定：租赁期间内，融资租赁车辆所有权归甲方所有。乙方在清偿原合同项下全部应付款项（包括但不限于租金、滞纳金、违约金）及甲方为实现债权的合理支出（如有，包括但不限于律师费、差旅费、委托拖车服务费），并向甲方支付原合同约定的象征性留购价后，取得融资租赁车辆所有权，甲方以简易交付的方式向乙方交付车辆。2.该车以瓜子融资租赁（中国）有限公司重庆分公司为被保险人在中财保重庆市分公司投保了交强险、商业三者险（限额100万），含不计免赔，事故发生在保险期内。四、受害人基本情况：1.任开付为城镇户籍；事故发生前，任开付一直在护理亲戚谢家海，谢家海的亲属按照3000元/月的标准给任开付支付护理费。2.事故发生当日，任开付被送往重庆市万州区第一人民医院住院治疗，于2019年9月11日出院，住院91天，出院诊断：多发伤：肋骨骨折伴血气胸(左侧第5-11肋骨骨折)、左肱骨中下段骨折、右侧三踝骨折、左上肢及右踝部软组织挫伤、肺挫伤、心脏挫伤、双肺慢支炎肺气肿、脑萎缩、右足第5跖骨骨折；出院医嘱：院外继续遵医嘱口服药物治疗，建议休养壹月；注意休息，加强营养及护理，积极进行患肢康复锻炼；建议每月定期复查CR，观察骨折愈合情况；术后3月内避免患肢负重，3月后根据复查CR情况，在专科医师指导下开始负重活动；术后1年根据骨折愈合情况取出内固定物；如有不适，及时就诊；门诊随访。3.受任开付委托，重庆市万州司法鉴定所于2019年10月31日出具鉴定意见：任开付左上肢损伤致左肘关节活动受限的伤残程度属九级，右侧（应当为左侧）5-11肋骨骨折的伤残程度属十级；右下肢损伤致左踝关节活动受限的伤残程度属十级；后续医疗费约需24000元左右（含定期复查X片），住院时间3周左右，出院休息2月；康复费用约需5000元左右；出院后的护理期评定为90天。为此，任开付支出鉴定费2800元。4.诉讼中，中财保重庆市分公司就任开付的伤残等级，陈微就任开付的后续治疗费用及后续住院时间、康复费、出院后护理期、医疗费用与交通事故的关联性申请鉴定。受原审法院委托，重庆市渝东司法鉴定中心于2020年5月16日出具鉴定意见：任开付左侧5-11肋骨骨折的伤残程度系十级伤残，左肱骨中段粉碎性骨折遗留左肘关节运动功能丧失达25%以上的伤残程度系十级伤残，右胫腓骨远端粉碎性骨折导致右踝关节运动功能丧失达50%以上的伤残程度系十级伤残；任开付因左上臂及右小腿两处内固定物后期分两次手术取出的住院手术医疗费用及定期影像复查的费用预估24000元，住院时间约3周，出院后尚需休息2月；康复费用建议以实际发生额为准（向法庭提供合法有效的医疗费用收据或发票）；出院后的护理期综合评定为60日为宜；外伤后于2019年6月12日-2019年9月11日在重庆市万州区第一人民医院住院治疗所产生的部分药物费用金额总计2025.50元，不属于治疗本次外伤的药物费用，其余诊疗项目及药物费用均属于治疗本次交通事故外伤的医疗费用。5.重庆市渝东司法鉴定中心于2020年5月27日出具情况说明，明确鉴定意见中不属于治疗本次交通事故外伤的药物是属于治疗自身双肺慢支性肺气肿疾病的药物，其中喘可治注射液金额为1791.68元，苏黄止咳胶囊金额为233.82元，合计2025.50元。五、费用支出及垫付情况：任开付住院期间共产生医疗费95801.56元，其中任开付自行垫付17801.56元、陈微垫付46000元、马鸿松垫付22000元、中财保重庆市分公司垫付10000元。六、查明其他事实：1.中财保重庆市分公司主张非医保费用按照20%比例予以扣除。2.中财保重庆市分公司作为证据举示的《机动车综合商业保险条款》机动车第三者责任保险责任免除部分规定，事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车离开事故现场的，保险人不负责赔偿。3.在投保商业三者险时，中财保重庆市分公司向瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司送达了《机动车综合商业保险免责事项说明书》，瓜子融资租赁（中国）有限公司重庆分公司签章确认其已收到该说明书，保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。4.马鸿松在交警部门作笔录时，陈述有存在找案外人顶替驾驶员的情形，但最终案外人并未顶替。原审法院认为，交警部门出具的道路交通事故认定书程序合法、认定事实清楚、责任划分适当，予以认可，本次事故由陈微承担全部责任，任开付无责任。瓜子融资租赁(中国)有限公司重庆分公司虽然在融资租赁期间保有渝A**小型客车的所有权，但车辆的实际控制人和管理人均为马鸿松，运行利益的获得者也为马鸿松，该车发生交通事故后的损害赔偿责任应由马鸿松承担。事故发生时，马鸿松因饮酒不能驾车，陈微帮忙驾车的行为应认定为义务帮工，陈微在义务帮工的过程中造成他人损害，应由被帮工人马鸿松承担损害赔偿责任。对于商业三者险是否免赔问题，首先，结合交警部门的询问笔录、双方诉辩意见，事故发生后，陈微在并不知晓发生事故的情形下驾车驶离现场，其客观上存在发生事故后离开现场的行为，但其主观并无逃避责任的故意，且实际车主马鸿松立即返回了事故现场，协助事故处理，陈微的行为不应认定为商业三者险免赔条款约定的在未采取措施的情形下驾车驶离现场；其次，商业三者险的承保对象是被保险车辆，事故发生时驾驶员为陈微，并不影响中财保重庆市分公司承担的理赔责任，机动车综合商业保险条款也未对顶替行为免除责任进行约定，顶包行为并不等同于逃离现场和破坏现场，且本案中没有证据证明陈微系顶替，只是马鸿松在处理事故时由于陈微有事离开，准备请人顶替陈微未果；最后，交警部门也并未认定本次交通事故存在逃逸的情形，故本案商业三者险不应免赔。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，任开付因本次事故受到的损害，应由中财保重庆市分公司在交强险和商业三者险范围内予以赔偿，不足部分由马鸿松承担。对任开付因交通事故受伤产生的各项损失，依据查明事实确认为：1.医疗费，实际产生95801.56元，与本次交通事故有关的费用确认为93776.06元(95801.56元-2025.50元)，非医保费用为18755.21元（93776.06元×20%）。2.残疾赔偿金，结合第二次鉴定定残时年龄、户籍性质、鉴定意见书，残疾赔偿金确认为45526.80元（37939元/年×10年×12%）。3.住院伙食补助费，标准确认为60元/天，予以支持，结合住院时间、鉴定意见，确认为6720元（60元/天×91天+60元/天×21天）。4.护理费，标准确认为120元/天，结合住院时间和鉴定意见，出院后为部分护理，确认为17040元（120元/天×91天+120元/天×21天+120元/天×60天×50%）。5.误工费，任开付虽已年满70周岁，但不能当然认为其丧失了劳动能力，其在事故发生前一直护理谢家海的事实予以采信，原审法院认可其误工费为100元/天，关于误工时限，结合住院病历、鉴定意见，确认为受伤之日计算至定残日前一天为140天，加上后续手术治疗时间21天及休息时间的60天，共计221天，误工费确认为22100元（100元/天×221天）。6.后续治疗费，结合医嘱及鉴定意见，确认为24000元。7.康复费，距任开付出院至本案法庭辩论终结已达8个月的时间内，任开付并未进行相应康复治疗，结合第二次鉴定意见，原审法院对任开付该项诉讼请求不予支持。8.营养费，结合医嘱及伤情，原审法院酌情支持500元。9.交通费，结合其治疗情况，原审法院酌情支持500元。10.鉴定费，第一次鉴定意见中关于康复费的鉴定项目，原审法院未予采信，该项目的鉴定费700元由任开付自行承担，其余2100元纳入本案处理；第二次鉴定支出的鉴定费由陈微及中财保重庆市分公司自行承担。11.精神抚慰金，结合伤情及年龄，原审法院酌情支持8000元。以上共计220262.86元，由中财保重庆市分公司在交强险医疗费项下赔偿10000元、在死亡伤残项下赔偿93166.8元，在商业三者险范围内赔偿98340.85元(220262.86元-10000元-93166.8元-18755.21元），合计201507.65元；由马鸿松赔偿18755.21元。品除马鸿松已经垫付的22000元、陈微垫付的46000元、中财保重庆市分公司垫付的10000元后，实际由中财保重庆市分公司赔偿任开付142262.86元，支付马鸿松3244.79元、陈微46000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿任开付142262.86元；二、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付陈微46000元；三、中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付马鸿松3244.79元；四、驳回任开付的其他诉讼请求。本院二审查明，任开付定残之日已年满71周岁，其残疾赔偿金的赔偿年限应为9年。二审审理中，任开付承诺本案残疾赔偿金自愿按9年计算，误工时间按121天计算，放弃其余天数的误工损失。除以上事实外，本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，其一、关于本次交通事故是否构成商业第三者险责任免除，上诉人在商业第三者险内是否应承担赔偿责任的问题。上诉人称，陈微已构成肇事后逃逸，且根据保险合同约定，仅事故发生后未依法采取措施的情况下离开事故现场就构成责任免除。本院认为，一审认定陈微是在不知晓事故发生的情形下离开现场是正确的，根据现有证据，不能证明陈微明知发生交通事故后驾车离开现场。陈微在交警部门的询问中，对当时的情况作了详细陈述，陈微发现所驾驶车辆的后视镜异常后，才与车主马鸿松谈论是否出现了交通事故，因此，事故发生时，陈微是不知情的，交警部门也未认定陈微构成肇事逃逸。在怀疑可能发生事故的情况下，陈微停车由车主马鸿松返回现场处理，并不存在逃避责任的情形。陈微当时未返回现场虽然不当，但无证据证明其影响了交警部门对事实的查证及事故责任的认定，在实际车主在场的情况下，亦不影响本案赔偿责任的承担。因此，不能认定陈微构成肇事后逃逸而免除上诉人的赔付责任。虽然商业保险条款中有“事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场”的免责条款，但该条款的适用前提，应当是驾驶人明知交通事故已发生。在不知交通事故已发生的情况下，是不存在采取相关措施的。本案中，驾驶人陈微驾车离开事故现场时主观上并不知晓发生了交通事故，故上诉人称应适用该免责条款的理由不能成立，上诉人在商业第三者险内应承担相应的赔偿责任。其二、关于本案的残疾赔偿金的赔偿年限。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。二审中，任开付自愿承诺残疾赔偿金按9年计算，该承诺不违反法律规定，本院予以准许。因此，任开付的残疾赔偿金应计算为37939/年×9年×12%=40974.12元。其三、关于本案误工费的赔偿问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，任开付未提供其持续误工的证据，故其误工时间应根据任开付接受治疗的医疗机构出具的证明确定。任开付在二审中承诺，误工时间按121天计算，自愿放弃其余天数的误工损失，不违反法律规定，本院予以准许，故任开付的误工费应计算为121天×100元/每天=12100元。其四、关于上诉人称本案精神抚慰金过高的问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，精神损害的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等多种因素加以确定。本案中，任开付并无任何过错，且因交通事故造成身体三处伤残，加之受伤时已70高龄，故应认定其受到了较大的精神损害，一审法院酌情认定本案的精神损害抚慰金为8000元并无不当。上诉人称一审认定的精神抚慰金8000元过高，应予调整缺乏事实及法律依据，其理由本院不予采纳。综上所述，二审中任开付自愿放弃部分赔偿，系其对自己民事权利的处分，本院予以准许。鉴于任开付自愿放弃部分赔偿这一新的事实，本院对原判予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15615号民事判决第二项，即中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付陈微46000元；二、维持重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15615号民事判决第三项，即中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付马鸿松3244.79元；三、撤销重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15615号民事判决第四项；四、变更重庆市万州区人民法院(2019)渝0101民初15615号民事判决第一项为由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付任开付127710.18元；五、驳回任开付的其他诉讼请求。一审案件受理费维持，二审案件受理费1358元，由中国人民财产保险股份有限公司重庆市分公司负担1100元，由马鸿松负担258元。本判决为终审判决。审判长 冯波审判员刘康审判员 盛  建  华二〇二〇年十月二十三日书记员 黎     华