黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1869号上诉人（原审原告）：孙国辉，现住黑龙江省大庆市让胡路区。被上诉人（原审被告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市。法定代表人：赵宏才。被上诉人（原审被告）：徐俊华，住黑龙江省兰西县。委托诉讼代理人：费宝龙，黑龙江维鸿律师事务所律师。上诉人孙国辉因与被上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司（以下简称江苏兴厦公司）、徐俊华劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙国辉、被上诉人徐俊华委托诉讼代理人费宝龙到庭参加诉讼，被上诉人江苏兴厦公司在本院送达开庭传票后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙国辉上诉请求：⒈撤销黑龙江省大庆市大同区人民法院（2020）黑0606民初9号民事判决第二项，并依法改判、支持孙国辉诉讼请求；⒉一审、二审案件受理费由江苏兴厦公司、徐俊华负担。事实和理由：⒈关于徐俊华是江苏兴厦公司项目部经理的员工身份，一审法院没有认定，与事实不符。一审提交的中标通知书是徐俊华给孙国辉的，证明安顺和工程是江苏兴厦公司承建，通知书上体现的项目经理是张XX，证明了张XX的身份。证据二是孙国辉与张XX的通话录音，证明徐俊华是江苏兴厦公司经理的身份。因案涉工程是江苏兴厦公司招标承建，徐俊华始终以江苏兴厦公司生产经理的身份作为工程的参与者、管理者对外，其行为系代表江苏兴厦公司实施的职务行为。因此，应认定劳务分包合同是徐俊华以江苏兴厦公司生产经理的身份与孙国辉签订，江苏兴厦公司应当承担连带给付劳务费的清偿责任。⒉关于徐俊华没有按照合同约定时间共同统计核实、验收工程量以及拨付工程劳务费的违约责任，一审法院没有认定。一审认定徐俊华因孙国辉低价转包不能保证工程质量为由未按照合同结算条款按月足额支付相应劳务费是错误的。在孙国辉与徐俊华签订合同至孙国辉提出解除合同期间，徐俊华从来没有对孙国辉将部分工程承包给工人的行为提出过异议，也没有向孙国辉发出工程质量不合格的通知，直到孙国辉起诉后才提出。而且施工的费用都是孙国辉垫付，合同中没有约定禁止将部分工程承包给工人，因此应当视为徐俊华认可孙国辉把部分工程承包给工人的行为。一审提交合同解除后孙国辉与徐俊华的通话录音可以充分证实，因为江苏兴厦公司没有拨付工程款导致徐俊华没有按照合同约定每月月底支付孙国辉劳务费的事实。⒊一审法院没有依据孙国辉提交的完成工程量申请劳务工程款报表及其他证据来确认工程量和应结劳务费没有法律依据。首先，孙国辉按照合同约定每月底向徐俊华提交完成工程量申请劳务工程费报表，均被徐俊华以没有时间核实和江苏兴厦公司没有打款等理由拒绝共同核实、验收。孙国辉提出解除合同后，徐俊华更是拒不予核实，孙国辉以合同解除通知函的方式向徐俊华告知，通知函内容包括孙国辉自行核实的已完成的工程量和应付劳务费明细，并提醒徐俊华因拒绝核实造成的损失应由其承担，但徐俊华没有回复。孙国辉又向江苏兴厦公司项目经理张XX寻求解决问题，也没有得到回复。孙国辉与施工人任某对已完成工程量进行核对，任某是孙国辉承包项目分项外网主线的工长，带领工人进行了外网主管线施工，也直接参与了一次外网主管线核量，后孙国辉以计件工资的形式将平房与楼房的入户部分承包给任某，由其带领工人施工。楼道内主线立管孙国辉另雇佣工人施工，任某对已完成的施工量非常清楚，所以孙国辉与任某核实的工程量是真实的，况且任某也是双方合同解除后在原有完成工程量基础上继续施工的人。关键是徐俊华在没有和孙国辉核实已完成工程量的情况下，擅自单方面占用，与任某恶意合谋，许诺任某结算工程款，并和任某签订合同，想把孙国辉架空以获取非法利益。进而授意任某在孙国辉施工量没有得到确认的情况下继续施工，不讲诚信，属于违约。所以孙国辉与徐俊华双方没有核实已完成的工程量完全是徐俊华的责任，不能因徐俊华不认可就否定孙国辉自行核实的工程量，这样对孙国辉不公平。孙国辉在一审提交的完成工程量申请劳务工程费报表、合同解除通知函、兴厦公司项目经理张XX的通话录音、与付X的通话录音、任某通话录音均能体现实际发生工程量。关于工程价款的计算方式，孙国辉是按照合同约定价款进行计算且已经扣减了维修保证金。⒋一审法院认定涉案工程没有竣工验收与实际不符。孙国辉依据合同约定向徐俊华提交了大庆市大同区新华电厂供水改造工程A区改造施工至2019年11月5日总完成工程量申请劳务工程款报表，也就是已完成工程量需要徐俊华共同核实验收的依据。徐俊华在没有任何理由的情况下拒绝核实、验收，拒绝签字确认。在孙国辉提出解除合同时，孙国辉所完成的外网6000米主管线已通水使用，徐俊华已进行了管沟回填。因此应视为徐俊华已经确认竣工并验收合格，不然无法回填。楼道内立管及分支管线在徐俊华没有与孙国辉共同核实验收并进行交接的情况下擅自使用，并指派任某在孙国辉原有施工基础上继续施工，其行为也应视为孙国辉所施工部分徐俊华已经确认竣工验收合格。本工程是供水工程，是解决百姓生活用水问题，不可能给百姓停水，所以现有管线均已通水并投入使用。涉案工程于2019年11月7日已交由徐俊华擅自使用，应当以转移占有之日为竣工之日。⒌一审法院没有对因徐俊华提供的图纸变更，停工待料等原因导致工期延误，进而给孙国辉造成损失的事实没有予以认定与事实不符。一审法院认为孙国辉发现图纸变更，出现工期顺延的情况下没有及时向徐俊华提出异议，继续施工的行为视为对顺延工期与徐俊华形成合意没有依据。首先，孙国辉在施工期间，因徐俊华对图纸多次变更及施工所需材料没有及时提供到场，不按合同约定支付劳务费等因素导致孙国辉工序错乱，多次严重重复施工，造成孙国辉承担了巨额的施工成本和劳务费用。因此孙国辉多次和徐俊华交涉，提出对合同约定价格进行调整。徐俊华口头承诺会给经济补偿，让孙国辉不要声张，因为此工程徐俊华分成三个区域对外分包（A、B、C三个区域），孙国辉承包的是A区，徐俊华不想让其他两个区知道，所以没有对合同价格进行更改。因徐俊华的欺骗和工程款在徐俊华手里掌握的情况下，孙国辉比较被动，无奈继续施工。经孙国辉对此提出因工期延误导致经济受损，要求徐俊华调整价格未果后，孙国辉为了及时止损，在继续施工75天后向徐俊华提出解除合同，以防止损失扩大。合同解除通知函中也体现出因延误工期导致孙国辉损失的说明。因此，孙国辉已经尽到了合理的告知义务。在一审开庭期间徐俊华曾提出反诉，导致案件不能继续审理，再次开庭的时候徐俊华又提出撤诉，严重扰乱了审判秩序。在徐俊华提出的反诉状中理由为在施工前期孙国辉单方延期并要求徐俊华对工程进行涨价，明显违约。据此可以确定孙国辉在施工期间已经向徐俊华提出因图纸变更、停工停料等原因造成工期延误，给孙国辉造成损失为由要求徐俊华调整价格的事实存在。任某在庭审中作证也提到徐俊华给孙国辉涨价，孙国辉就给任某涨价，也能说明孙国辉曾要求徐俊华涨价的事实。合同对此也有约定，甲方负责提供图纸、挖沟机、运输车，因为甲方原因给乙方造成损失由甲方负责。综上，一审法院认定事实不清，审视证据不足，适用法律不足，请求二审法院依法查明事实，维护孙国辉合法权益。江苏兴厦公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。徐俊华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律得当，请求二审法院维持一审判决。关于徐俊华与江苏兴厦公司的关系在一审中已经确认，双方并非劳动合同关系，徐俊华也并非履行职务行为。本案中，孙国辉没有实际参与施工，在合同签订后以极低价格将工程违法转包，徐俊华知情后与实际施工人任某进行工程结算。孙国辉主张已完成工程量劳务费，但并未向法院提交实际完成工程量的证据，一审法院明确向其释明是否要求司法鉴定，孙国辉也明确表示不要求鉴定。所以孙国辉实际完成的工程量无法确认，且案涉工程至今也没有进行交付使用，也没有实际竣工验收，请二审法院维持一审判决。孙国辉向一审法院起诉请求：1.依法解除孙国辉与徐俊华在2019年6月20日签订的工程劳务分包合同；2.要求徐俊华与江苏兴厦公司连带支付拖欠孙国辉劳务费310,800元、延误工期违约金375,000元，共计685,800元；3.徐俊华、江苏兴厦公司返还合同保证金20,000元及占用资金利息（按中国人民银行同期贷款利率自2019年7月3日起计算至实际付清之日止）；4.徐俊华、江苏兴厦公司支付应付工程劳务费以310,800为基数按中国人民银行同期贷款利率自2019年11月7日起计算至实际付清止的利息；5、本案的诉讼费由徐俊华、江苏兴厦公司负担。一审法院认定事实：2019年6月20日，孙国辉与徐俊华签订《工程劳务分包合同》，合同约定“一、承包内容：大庆市大同区新华电厂新华小区供水工程的室外管道及室内管道工程安装。二、承包价格：乙方（孙国辉）承包室内外管道的安装费，乙方自带小料及工具，外网管线的价格各种规格的综合价35元/米，包括管线管件、阀门等。楼房与平房供水入户的综合价320元/户。包括阀门井以后的管道、管件、阀门的连接及保温及打孔穿越等。三、结算方式：每月底甲、乙方共同统计所完成的工程量，按照以上价格计算所完成的工程量（即所完成的钱数）。四、付款方式：按照所完成的工程量（即所完成的钱数）的80%付款，剩余20%工程完工验收合格后防滞保全外，一次性付清。五、工期：自开工之日起60天内完工，若因乙方原因拖延工期每天罚款5000元整。六、乙方签订合同时所缴纳20,000元合同保证金，员工正式进场，进入正常施工状态10日内返还保证金。七、施工过程中，因为乙方原因造成的停工退场，给甲方（徐俊华）造成的损失由乙方负责，甲方负责提供图纸、挖沟机、运输车，因为甲方的原因给乙方造成的损失由甲方负责。八、工程全部结束并验收合格后，按工程总造价的95%结算工程款，另5%作为滞保金。如运行后无质量问题，出现问题保修，一年后付清。”合同签订后，孙国辉于2019年6月29日与胡XX签订《劳务分包合同》将室外管道安装连接以各种规格综合价23元每米转包，2019年9月27日与任某签订《劳务分包合同》将室内管道安装以楼房160元每户、平房140元每户的价格转包。因徐俊华设计图纸变更，工期顺延，徐俊华认为孙国辉低价转包不能保证工程质量未按照合同结算条款约定按月足额给付相应劳务费用。孙国辉诉至法院。另查，孙国辉进行的部分工程劳务系江苏兴厦公司承建的中国华能集团公司“三供一业”改造工程的一部分，该工程尚未验收。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同应当认定无效。徐俊华将承包的部分工程分包给没有资质的自然人孙国辉，该劳务分包合同应当认定无效，无效合同自始无效，不存在解除问题。虽然孙国辉与徐俊华的合同无效，但根据司法解释的规定“承包人请求参照合同约定条款支付工程价款的应予支持”。在本案中虽然孙国辉进行了部分施工，但对于工程量孙国辉计算方式及数量徐俊华不予认可，且该涉案工程尚未竣工验收，孙国辉所涉及的工程量无相关证据证实，孙国辉应当承担举证不能的法律后果，其要求徐俊华给付工程劳务费及利息的诉讼请求不予支持。根据司法解释的规定，“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。本案因徐俊华图纸变更导致工期顺延，孙国辉发现该情形后未及时提出异议，继续进行施工的行为视为对顺延工期与徐俊华形成合意。孙国辉要求赔偿损失应当就被告过错、损失大小及因果关系承担举证责任，无证据证实或证据不足以证实的，应承担相应的法律后果，故对孙国辉要求徐俊华给付延误工期违约金及利息的诉讼请求不予支持。关于孙国辉要求徐俊华返还合同保证金20,000元的诉讼请求，根据微信转账记录结合合同签订的时间、转账数额能够证实孙国辉向徐俊华交付了“合同保证金”，徐俊华称该保证金已经返还无证据证实，因劳务分包合同无效，故徐俊华占有该保证金的行为构成了不当得利，应予以返还。因该20,000元不具有工程款性质，因此江苏兴厦公司不具有返还义务。关于保证金的利息，属于孙国辉的实际损失，其计算不违反法律规定，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、徐俊华于判决生效之日返还孙国辉合同保证金20,000元及以本金20,000元为基数自2019年7月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回孙国辉的其他诉讼请求。案件受理费，减半收取，应收5429元，由孙国辉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。孙国辉向本院提交了以下证据：⒈孙国辉与徐俊华、技术员金工、工程监理的微信聊天截图，欲证明孙国辉在施工过程中全程负责，组织人员施工和解决现场一些实际问题，孙国辉是涉案工程的参与者，也是管理者。在施工过程中徐俊华并没有对孙国辉把部分劳务承包给工人的行为提出过异议，而且允许孙国辉继续施工，孙国辉还多次无偿的为徐俊华代购施工材料，说明徐俊华对孙国辉的施工行为认可，也能说明孙国辉在积极的履行合同，并不存在违约的事实。徐俊华质证称对孙国辉与徐俊华的聊天记录认可，对孙国辉与其他人的聊天记录不认可。微信聊天记录仅能证明孙国辉与徐俊华对案涉工程进行过沟通、协调，双方有过相互转账的事实，徐俊华对于孙国辉实际完成的施工已经结算完毕。江苏兴厦公司未到庭，未进行质证。本院对该证据真实性予以采信。⒉孙国辉支付胡XX和任某劳务费明细，欲证明施工过程中孙国辉多次支付劳务费，已经实际为了履行劳务合同对案涉工程进行了资金投入。徐俊华质证称该证据系孙国辉与案外人的微信转账记录，仅能证明双方有转账事实，但是否与本案相互关联不予认可。江苏兴厦公司未到庭，未进行质证。本院对该证据真实性予以采信。⒊证人王某的证言，欲证明2019年6月份，孙国辉告诉王某新华电厂有活儿。2019年6月23日，王某到新华小区现场干活，干了十多天活就离场了。徐俊华对证人王某的证言内容部分认可，可以确认证人为孙国辉提供过部分劳务，但对于具体从事的工程量以及施工范围，证人不能表述清楚。江苏兴厦公司未到庭，未进行质证。本院对该证据真实性予以采信。徐俊华向本院提交了以下证据：⒈孙国辉于2019年10月17日向徐俊华出具的收据（提交复印件，原件核对后退回），欲证明孙国辉实际完成的工程量应支付劳务费为50,000元，已经由孙国辉领取并签字确认。孙国辉质证称对证据的真实性无异议，这是徐俊华给孙国辉阶段性劳务费，但不是孙国辉实际完成工程量的劳务费。江苏兴厦公司未到庭，未进行质证。本院对该证据真实性予以采信。⒉证人任某的证言，欲证明新华小区供水内网入户工程孙国辉没有支付任某劳务费，后期徐俊华接手，继续与任某合作，给任某支付了劳务费。孙国辉质证称，对证人证言不予认可，劳务分包合同的当事人是孙国辉与徐俊华，任某和胡XX只是孙国辉组织施工人员中的一个施工班组，并非替代孙国辉承担与徐俊华之间合同权利义务。徐俊华和胡XX、任某之间均不存在直接合同关系，基于合同相对性原则，徐俊华和胡XX、任某之间没有法律意义上的合同履行义务。因为孙国辉与徐俊华解除合同后，徐俊华擅自又与任某另行签订分包合同，且合同内容条款均是孙国辉与徐俊华的原合同条款，徐俊华和任某之间恶意串通，目的是将孙国辉架空，并以此获得非法利益。因此徐俊华和任某之间存在明显利益关系，任某的证言是串通结果，不能用作认定案件事实的依据。江苏兴厦公司未到庭，未予质证。本院对该证言的内容将结合在案其他证据综合认定。江苏兴厦公司未到庭，亦未举证。本院二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，一审法院对孙国辉与徐俊华之间《工程劳务分包合同》效力问题认定正确，本案争议的焦点问题为：⒈江苏兴厦公司是否承担给付劳务费责任；⒉如何确定孙国辉完成的工程量；⒊徐俊华是否构成违约，以及应当承担何种违约责任。首先，关于江苏兴厦公司是否承担给付劳务费责任的问题。孙国辉主张江苏兴厦公司应当承担给付劳务费的责任，理由是根据《中标通知书》，江苏兴厦公司为案涉工程项目的施工单位，张XX系江苏兴厦公司的项目经理。另根据《新华小区物业改造项目通讯录》及孙国辉与张XX的通话录音，徐俊华系江苏兴厦公司生产经理。因此，徐俊华与孙国辉签订《工程劳务分包合同》系其代表江苏兴厦公司实施的职务行为，江苏兴厦公司应当承担给付劳务费的连带责任。徐俊华主张其与江苏兴厦公司不存在劳动关系。本院认为，孙国辉请求江苏兴厦公司承担劳务费给付责任依据不足。孙国辉与徐俊华之间签订的《工程劳务分包合同》中明确约定了合同的当事人为孙国辉与徐俊华，徐俊华系该合同权利义务的直接承受者，江苏兴厦公司未在该合同上签章。另外，孙国辉也没有提供证据证明其与徐俊华在签订合同时，徐俊华向其出具了江苏兴厦公司授权，或者该合同在事后得到江苏兴厦公司承认。并且，徐俊华并非江苏兴厦公司法定代表人，孙国辉提交的《新华小区物业改造项目通讯录》、孙国辉与张XX的通话录音尚不足以使他人相信徐俊华有江苏兴厦公司代理权，本案徐俊华亦不构成职务代理或表见代理，故孙国辉要求江苏兴厦公司承担给付劳务费责任的上诉请求本院不予支持。其次，关于如何确定孙国辉完成工程量的问题。孙国辉作为一审原告及二审上诉人应当对此事实承担举证证明责任，现孙国辉主张证明其所完成工程量的证据有《完成工程量申请劳务工程款报表》、《合同解除通知函》、孙国辉与张XX、付X、任某通话录音，认为以上证据能证明徐俊华欠付孙国辉劳务费310,800元。徐俊华主张，对于孙国辉施工部分已经向其支付53,000元劳务费，徐俊华已不欠付孙国辉劳务费。现综合孙国辉提交的证据，可以认定孙国辉与徐俊华签订劳务合同后，孙国辉实际为案涉工程施工提供了劳务，但双方并未按照合同的约定按月进行工程量的核算及劳务费结算。在合同履行过程中，孙国辉将案涉工程劳务分包给案外人任某与胡XX，且孙国辉亦未与任某、胡XX进行工程量核算。孙国辉与徐俊华解除劳务合同后，徐俊华另行与任某签订劳务分包合同，对于案涉工程剩余部分继续施工。本院认为，对于孙国辉实际施工工程量，孙国辉提交的《完成工程量申请劳务工程款报表》、《合同解除通知函》系其单方提供证据，对方未予确认；孙国辉与张XX、付X的通话录音中关于施工工程量亦为孙国辉单方陈述，以上证据均缺乏相关证据印证。另任某的证言与孙国辉提交的其与任某之间的通话录音内容存在矛盾，且任某主张孙国辉并未实际按照合同完成施工，本案单凭孙国辉与任某的通话录音认定孙国辉实际施工工程量依据不足。并且在一审法院释明孙国辉是否对工程量申请鉴定时，孙国辉明确表示不申请。现孙国辉实际完成的工程量无确实、充分的证据予以证明，因孙国辉对此事实承担举证证明责任，故其应当承担相应不利法律后果。再次，关于徐俊华是否构成违约，以及应当承担何种违约责任的问题。孙国辉主张徐俊华在施工过程中多次对图纸进行变更、施工所需的材料没有及时提供到场、徐俊华不按合同约定支付劳务费等导致自身受到损失，进而主张徐俊华承担支付375，000元的违约责任。本院认为，关于违约责任问题，双方在《工程劳务分包合同》第七条中约定“施工过程中，因为乙方（孙国辉）原因造成停工退场，给甲方（徐俊华）造成的损失由乙方负责，甲方负责提供图纸、挖沟机、运输车，因为甲方原因给乙方造成的损失由甲方负责”。根据合同约定，孙国辉要求徐俊华承担违约责任，应当提供证据证明因为徐俊华的行为导致自身受到损失，以及损失的具体数额。现孙国辉主张依据《工程劳务分包合同》第五条“工期：自开工之日起，60天内完工，若因乙方（孙国辉）原因拖延工期，每天罚款5000元整”的约定，要求徐俊华承担75天延误工期的违约责任不符合合同约定，本院不予支持。综上，上诉人孙国辉的上诉请求依法不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，应于维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,658元，由上诉人孙国辉负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  杨 阳审判员  李晓亮二〇二〇年十月二十三日法官助理刘晓航书记员于璐