广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终1867号上诉人(原审被告)：南京新海达实业发展有限公司。住所地：江苏省南京市江宁经济技术开发区。法定代表人：关邦勋，该公司董事长。委托诉讼代理人：王秀明，江苏法德东恒律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：广东新广国际集团有限公司。住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：陈冰峰，该公司董事。委托诉讼代理人：杨爱斌、王琪，均为广东合邦律师事务所律师。原审被告：吴日晶，男。原审被告：冯志标，男。原审第三人：广东易兴进出口贸易有限公司。住所地：广东省广州市越秀区环。法定代表人：陈自广，该公司经理。委托诉讼代理人：曾志宏，广东科扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟洁莹，广东科扬律师事务所实习律师。上诉人南京新海达实业发展有限公司（以下简称新海达公司）与被上诉人广东新广国际集团有限公司（以下简称新广公司）以及原审被告吴日晶、冯志标、原审第三人广东易兴进出口贸易有限公司（以下简称易兴公司）损害公司利益责任纠纷一案，广东省广州市中级人民法院于2015年1月21日作出（2013)穗中法民二初字第63号民事判决。新海达公司不服该判决向本院提出上诉，本院于2015年11月17日作出（2015)粤高法民二终字第1044号终审民事判决。新海达公司不服该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2018年7月30日作出（2017)最高法民再341号民事裁定，撤销本院（2015)粤高法民二终字第1044号民事判决及广东省广州市中级人民法院（2013)穗中法民二初字第63号民事判决，将本案发回广东省广州市中级人民法院重审。广东省广州市中级人民法院于2019年4月16日作出（2018)粤01民初1210号民事判决。新海达公司不服广东省广州市中级人民法院（2018)粤01民初1210号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新海达公司上诉请求:1.撤销原审判决，改判驳回新广公司的全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费由新广公司承担。事实与理由：（一）新广公司起诉的案由系侵权责任纠纷，其一审起诉状中陈述的事实与理由也是以《侵权责任法》为基础，均与损害公司利益责任纠纷无关。原审法院在新广公司未主动变更案由的情况下擅自变更新广公司的起诉案由，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定。（二）新海达公司不是本案的适格被告。根据《中华人民共和国公司法》第20条、第21条、第147条、第148条、第149条的规定，损害公司利益责任纠纷所对应的适格被告只能是新广公司的股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，而新海达公司是独立于新广公司的法人，不属于适格被告的范围。即使新广公司为适格被告，也应当经审理后驳回对新广公司的起诉。（三）原审判决前后矛盾，适用法律错误。1.无论是损害公司利益责任还是侵权责任，或者是侵占财产责任，其法律构成要件都必须以当事人的主观过错为前提。本案新海达公司并不知道涉案款项是赃款，主观上并没有任何过错。2.原审法院认为本案案由为损害公司利益责任纠纷，但并没有围绕该案由展开论述，也没有适用有关法律。本案受害人为新广公司，侵害人是吴日晶和冯志标,新海达公司是在吴日晶和冯志标侵占了9012.6万元后，因《房地产合作开发协议书》被动收取了上述款项，新海达公司至始至终没有任何侵害行为。新海达公司收到的款项是陈自业指定支付的结果，新海达公司没有主动要求新广公司和陈自业支付。因《房地产合作开发协议书》的约定以及陈自业控制的广东圣火传媒有限公司（以下简称圣火公司）需要支付前期投资款1亿元，新海达公司才会将收到的9012.6万元中的6500万元汇给陈自业指令的另外四家公司，剩余的2500万元留存在宣城项目使用。原审法院认定涉案款项与宣城项目无关，不符合客观实际。（四）广东省中山市中级人民法院（2011)中中法刑二初字第22号刑事判决、（2011)中中法刑二初字第23号刑事判决的裁判结果与本案的裁判结果不相容，只能存在其一。吴日晶、冯志标被判处无期徒刑、没收个人财产等刑事处罚，广东省中山市中级人民法院作出（2011)中中法刑二初字第22-1号刑事判决、（2011）中中法刑二初字第23-1号刑事判决，判决对吴日晶、冯志标共同挪用的1.45亿元和1200万元美金予以追缴。2014年1月21日广东省中山市中级人民法院作出（2013）中中法执字第327-1、328-1号执行裁定书，对上述22-1、23-1号刑事判决书合并执行，裁定冻结、划扣被执行人吴日晶和冯志标名下的银行存款249560400元，如存款不足，则查封、扣押吴日晶和冯志标其他相应价值的财产。综上可知，广东省中山市中级人民法院强制执行吴日晶和冯志标名下财产已将本案所涉9012.6万元包含在内，承担还款责任的主体确定为吴日晶和冯志标。如果新海达公司承担还款责任，就造成刑事判决和执行裁定的效力被否定。综上，新海达公司请求二审法院依法改判。被上诉人新广公司提交答辩意见称，（一）原审法院认定事实清楚，证据充分。1.新海达公司收取吴日晶、冯志标等人挪用新广公司国有资产款项的事实，已经通过刑事生效判决确定。(2011)中中法刑二初字第22号及(2011)中中法刑二初字第23号生效判决认定：吴日晶与冯志标伙同陈自业（在逃境外）共同挪用新广公司资金14450万元人民币以及1200.0015万美元。其中，1200.0015万美元由三亚（香港）国际有限公司（以下简称三亚公司）的账户经山东淄博宝生环保建材有限公司（以下简称宝生公司）账户折算成人民币9012.6万元汇入新海达公司账户。因此，原审法院认定新海达公司收取吴日晶等人挪用公款的事实清楚，证据充分。2.新海达公司所称已归还6500万元没有事实和法律依据。根据原审查明款项的流转来看，6500万元分别汇入了与本案无关的公司，新海达公司无法提供新广公司委托其上述单位收款的证据，应当承担举证不能的不利后果。事实上，新广公司一直要求新海达公司向自己归还被侵占的国有资产，从未委托其他公司收款。新海达公司事后出具的《承诺函》也从未提及还款的事情，而是对欠付新广公司9012.6万元的事实进行了自认，并承诺直接还款给新广公司。因此，原审法院认定新海达公司未归还任何款项的事实清楚，证据充分。3.本案的已有证据可以推定新海达公司主观上存在过错。根据转移挪用赃款的转账方式，可以依据常理推定新海达公司应当知悉该款来路不正。此外，在吴日晶、陈自业案发被通缉后，新海达公司出具还款承诺书的行为足以判断其存在帮助实施挪用公款的主观过错。（二）新海达公司帮助吴日晶、冯志标等人转移涉案款项，且涉案款项至今未被追回。新广公司依据《侵权责任法》要求新海达公司承担还款责任，合理合法，不存在重复起诉的问题。原审庭审中，新广公司当庭也认可法庭可以根据事实对案由进行变更。因此原审法院适用法律准确、程序正当。综上，新广公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回新海达公司上诉请求，维持原判。原审被告吴日晶、冯志标在二审期间未向本院提交意见。原审第三人易兴公司提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。新广公司向原审法院提出诉讼请求：1.新海达公司、吴日晶、冯志标向新广公司承担侵权责任，偿还9012.6万元及法定孳息4346万元，共计13358.6万元（以本金9012.6万元为基数，按五年期以上人民银行利息4.9%计算，从2009年3月7日起暂计起诉之日2018年11月17日，实计直到清偿之日止）；2.新海达公司、吴日晶、冯志标承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：广东省中山市中级人民法院分别于2012年9月11日、2012年10月24日作出的（2011）中中法刑二初字第22号、第23号刑事判决查明：2006年底，时任新广公司董事长的吴日晶与新广公司财务部总经理冯志标、战略策划办公室副主任陈建臻、广东中南创展集团有限公司（以下简称创展公司）和广东中南创展集团进出口贸易有限公司（以下简称中南公司，中南公司后更名为易兴公司）的实际控制人陈自业密谋，用新广公司开出的信用证进行电解铜贸易，套取资金后挪至陈自业控制的公司使用，陈自业承诺按挪出款项总额的15%送给冯志标好处费。后吴日晶利用担任新广公司董事长的职务便利促使成立广东新广国际集团有限公司贸易分公司（以下简称新广贸易分公司）专门从事电解铜贸易，并将该公司交由中南公司承包经营。2007年1月至8月，新广贸易分公司用新广公司开出的信用证购买电解铜后迅速卖出回笼资金，冯志标与吴日晶等人利用信用证有3个月至6个月的赎证期，将暂时不用归还银行的款项从新广公司挪至陈自业控制的公司，或直接要求购买电解铜的客户将货款汇入陈自业指定的公司。其中，从新广公司划款人民币1.445亿元至陈自业控制的创展公司和中南公司，另外要求从新广贸易分公司购买电解铜的恒天公司直接将货款1200.0015万美元汇入三亚公司，由三亚公司的关联公司宝生公司将人民币9012.6万元汇入陈自业指定的新海达公司。至案发前，上述被挪用款项均未归还。另查明，2004年至2007年，吴日晶利用先后担任新广公司总经理、董事长的职务便利，在关邦勋挂靠新广公司承建南京船舶雷达研究所建设项目和安徽省宣城市鳌峰东路延伸项目的过程中提供帮助，并让新广公司为关邦勋在宣城项目上提供人民币2.5亿元的借款。广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第23号刑事判决查明吴日晶所做供述：2006年12月，冯志标、陈建臻向我提出将新广物流公司的进出口贸易业务剥离出来，成立一家贸易分公司由其二人承包，再利用电解铜贸易套取资金后使用。2007年1月，新广公司正式成立新广贸易分公司，并由陈自业控制的中南公司承包。我于2008年11月得知冯志标还将一笔1200万美元兑换成人民币9000多万元，划至陈自业指定的新海达公司，作为陈自业向其与关邦勋合作的安徽省宣城市某房地产项目的投资款。广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22号刑事判决查明冯志标所做供述：2006年8月，我开始担任新广公司财务部总经理。同年底，吴日晶向我和陈自业、陈建臻提出利用新广公司的资源将资金挪至陈自业的公司使用。我们商议由新广公司新成立一家贸易分公司并交由陈自业承包，通过信用证进行电解铜贸易套取资金。我们作了分工，由我负责将套取的资金划至陈自业指定的账户，吴日晶、陈自业、陈建臻负责联系项目进行投资。新广贸易分公司成立后，我们将原来在新广物流公司做电解铜贸易的李自强调到新广贸易分公司从事具体业务。电解铜贸易分为一般贸易和转口贸易。一般贸易的具体流程是：新广公司先用信用证向上海中华资源公司或者国都科技公司高价购买电解铜，然后低价卖给上海鹏益公司。上海鹏益公司将货款划到新广公司后，我就按吴日晶、陈自业的指令将资金划到创展公司或者中南公司。转口贸易的流程是：新广公司用信用证先高价向中华资源公司或者国都科技公司高价购买电解铜，然后低价卖给恒天公司，恒天公司再将货款划给新广公司，或者我直接要求恒天公司将货款划到吴日晶、陈自业指定的公司。新广公司开立的信用证共有200多张，金额共计40亿元，期限为3个月到6个月。我们用本期货款赎即将到期的上期信用证，暂时不用赎证的货款我们就挪出去。从2007年3月至10月，我按吴日晶、陈自业的指令，分多笔将共计人民币1.48亿元划至陈自业控制的创展公司及中南公司，另外将1200万美元兑换成人民币后划至陈自业指定的新海达公司。其中，上述1200万美元没有回到新广公司，我让恒天公司划至三亚公司，三亚公司再通过宝生公司将人民币9012万元划至新海达公司。挪用的大部分款项都是经我签批，但每次都是在吴日晶的指示下划出。广东省中山市中级人民法院作出的（2011）中中法刑二初字第23号刑事判决查明关邦勋证言：2007年，我经营的新海达公司挂靠新广公司开发安徽宣城市鳌峰东路延伸项目，宣城市政府承诺以580亩商住用地回购该项目。新海达公司与陈自业的圣火公司约定合作开发这一地块，其中新海达公司以土地出资，占股51%，圣火公司出资人民币2亿元，占股49%。合同签订后，陈自业陆续汇来投资款。其中，2007年8月，陈自业委托宝生公司汇来投资款人民币9012.6万元。后来，宣城市政府将该地块挂牌拍卖，新海达公司未竞得该地块而导致项目流产。陈自业了解情况后，要我将其中6500万元汇至他指定的银行账户。8月底，我又将1500万元划到吴日成的广州市共青河贸易有限公司，剩下的1000万元被我用于宣城市政项目上。广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22号、第23号刑事判决查明张俊杰所做证言：2007年，冯志标要我帮他将1200万美元兑换成人民币，我便通过朋友找到一家山东公司，该公司在香港有一家关联公司叫三亚公司。冯志标将共计1200万美元划至三亚公司后，山东公司就按照当天的汇率将相应的人民币划至冯志标指定的一家南京公司，我们按3%收取中介费。广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22号、第23号刑事判决查明张志慧所做证言：我在宝生公司财务部任出纳。2007年7月，我的一位姓张的朋友要我帮他将1200万美元兑换成人民币。当月底，他将1200万美元划至宝生公司的关联公司三亚公司。按照当时的外汇牌价1200万美元可兑换成人民币9320多万元，我按照他的要求将其中人民币9012.6万元划至新海达公司，剩下的300多万元按其要求转到了其他账户。广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22号、第23号刑事判决查明韦海莲所做证言：我原系广州海峻化工有限公司会计，蔡显国是该公司的法定代表人，同时又是恒天公司的实际控制人。2009年2月，蔡显国叫我和新广公司对账时，我得知恒天公司和新广公司之间还有电解铜业务。恒天公司有一笔1200.0015万美元的电解铜货款本应划给新广公司，但应新广公司的要求划给了三亚公司。对此，新广公司承认已收到该笔货款。广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22号刑事判决查明关邦勋所做证言：我经营的新海达公司挂靠新广公司开发安徽宣城市鳌峰东路延伸项目，宣城市政府承诺以580亩商住用地回购该项目。新海达公司与陈自业的圣火公司约定合作开发这一地块，其中新海达公司以土地出资，占股51%，圣火公司出资人民币2亿元，占股49%。合同签订后，陈自业陆续汇来投资款。其中，2007年8月，陈自业委托宝生公司汇来投资款人民币9012.6万元。后来，宣城市政府将该地块挂牌拍卖，新海达公司未竞得该地块而导致项目流产。陈自业了解到情况后，要我将6500万汇至他指定的银行账户。8月底，我又将1500万元划到吴日成的广州市共青河贸易有限公司。剩下的1000万元被我用于宣城市政项目上。2006年，我联系到安徽省宣城市鳌峰东路延伸项目，便向吴日晶提出挂靠新广公司。2007年10月，新广公司成立宣城新广国际集团实业发展有限公司（以下简称宣城新广公司）负责该项目，由我承包并担任宣城新广公司法定代表人。同期，宣城市政府向我借四五千万元用作土地拆迁费，我便向吴日晶提出向新广公司借款3亿元。吴日晶交代冯志标借款2.5亿元给我，并要我承担相应的融资费用。我和吴日晶、冯志标等人口头商定，我给新广公司的融资费率为银行基本贷款利率再加1.6个百分点，另外再给冯志标个人2个百分点。10月，新广公司先汇了第一笔款1.5亿元至宣城新广公司，后于当年12月又汇了第二笔款1亿元。广东省广州市越秀区人民法院2012年12月20日作出的（2011）越法刑初字第242号刑事判决查明：2006年至2008年间，新海达公司为承接和完成安徽宣城BT市政工程项目，挂靠新广公司并且借用该公司人民币3200万元资金注册了宣城新广公司，还违反相关规定向新广公司借款2.5亿元（实际使用了其中7000万元）作为工程建设资金使用。广东省广州市越秀区人民法院（2011）越法刑初字第242号刑事判决查明冯志标所做供述：2006年底，关邦勋在安徽宣城找了一个市政BT项目，关邦勋找过吴日晶商量，吴日晶和章望生去宣城看过后同意和关邦勋一起做这个项目，然后以广东新广国际投资有限公司的名义在宣城成立一个宣城新广公司给关邦勋承包，但又说是新广公司的全资子公司，实际上是给关邦勋承包然后每年上交给广东新广国际投资有限公司200万元的管理费。2007年10月份，吴日晶就说宣城项目需要钱要支持一下，要借2.5亿元给关邦勋。后这笔款是新广公司先借给广东新广国际投资有限公司，然后再由广东新广国际投资有限公司借给关邦勋的，同年10月和12月份，其把2.5亿元分两次划到宣城新广公司。广东省中山市中级人民法院于2014年1月9日作出（2011）中中法刑二初字第22-1号及第23-1号刑事判决，其中（2011）中中法刑二初字第22-1号刑事判决认为对冯志标所挪用的公款依法应当继续追缴，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决对冯志标与吴日晶等人共同挪用的公款人民币1.445亿元、美元1200.0015万元继续予以追缴；（2011）中中法刑二初字第23-1号刑事判决认为对吴日晶所挪用的公款依法应当继续追缴，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，判决：对吴日晶与冯志标等人共同挪用的公款人民币1.445亿元、美元1200.0015万元继续予以追缴。广东省中山市中级人民法院于2014年1月21日作出（2013）中中法执字第327-1/328-1号执行裁定书，确认上述刑事判决已经发生法律效力，裁定：冻结、划拨被执行人冯志标、吴日晶银行存款249560400元[（含流向陈自业控制的广东中南创展集团有限公司和广东中南创展进出口贸易有限公司的人民币1.445亿元，汇入陈自业控制的广东中南创展集团有限公司和广东中南创展进出口贸易有限公司；被挪用的美元1200.0015万元经兑换成人民币9012.6万元，汇入陈自业指定的南京新海达实业有限公司）其中陈自业因冯志标挪用公款送给其贿赂款用于购买河北省涞源县“罗来元”铁矿的生产经营权的人民币1493.44万元]。如存款不足，则查封、扣押其相应价值的其他财产。宝生公司分别于2007年8月2日、8月3日、8月7日、8月13日汇款给新海达公司22536000元、22530000元、22530000元、22530000元，合计9012.6万元。新海达公司分别于2007年8月13日、8月31日、9月10日分别向梅县行知新课标教材培训中心（以下简称行知中心）付款1000万元、1000万元、2000万元，新海达公司于2007年8月27日向中南公司支付500万元，新海达公司另向深圳市深文全贸易有限公司（以下简称深文全公司）付款2000万元，上述款项合计6500万元。中南公司于2008年12月1日经工商部门核准变更企业名称为易兴公司。2009年3月6日新海达公司向新广公司出具《承诺函》，内容为：“为建设宣城市鳌峰东路延伸路BT项目，我司与贵司全资子公司广东新广国际投资有限公司于2006年10月12日签订了《合作经营协议书》，约定由我司经营管理项目公司宣城新广国际集团实业发展有限公司，并自筹资金完成宣城鳌峰东路延伸工程BT项目。中南创展集团有限公司陈自业参与该项目后期土地开发，并投入部分资金。我司于2007年8月2日至13日分四次收到山东淄博宝生环保建材有限公司汇款共9012.6万元。根据贵司提出上述山东淄博宝生环保建材有限公司汇入我司的9012.6万元为贵司所有。鉴于双方长期友好合作关系，我司承诺：若无第三方提供该笔款项的合法权属证明，我司保证收到宣城市建委的项目款后将9012.6万元归还给贵司，但贵司应承担如因支付该款项所产生的包括但不限于法律责任及经济损失的责任。根据工程进度，该款项拟按如下计划支付：一、2009年10月前在工程款中支付800万元，12月前在分成款中支付2000万元；二、2010年9月前在工程款中支付3000万元，12月前在分成款中支付2200万元，在2011年6月前在工程款支付1000万元。特此承诺”。该函由新海达公司法定代表人关邦勋签名并加盖了新海达公司的公章。新广公司另提供一份新海达公司法定代表人关邦勋于2009年10月30日出具的《承诺函》复印件，除付款计划不同外，其余内容与2009年3月6日的《承诺函》相同，付款计划修改为：“一、该项目竣工决算完成后一个月内支付50%；二、该项目竣工决算审计完成后四个月内支付剩余50%”。新海达公司对该《承诺函》不予确认。冯志标于2014年3月23日邮寄给广东省广州市中级人民法院的函件中陈述，其本人因挪用公款已经承担刑事责任，不应再承担民事责任。其本人参与挪用公款22.3亿元，其中包括1200万美元，折人民币9000多万元，是挪用给陈自业使用，而不是关邦勋使用，关邦勋不知道付到新海达公司的钱是挪用新广公司的钱。另查明，2007年1月8日，宣城新广公司作为甲方、圣火公司（后更名为广东广德文化传播有限公司，以下简称广德公司）作为乙方签订《房地产合作开发协议书》，约定：双方合作开发宣城新广公司通过安徽省宣城市鳌峰东路BT项目投资建设所获得的580亩土地；宣城新广公司将投资所得的580亩土地，按照人民币70万元/亩的单价，计合总价人民币40600万元作为土地成本；圣火公司支付宣城新广公司人民币20000万元作为双方合作条件，双方共同组建公司，宣城新广公司土地作价40600万元，减去收到圣火公司20000万元后，即宣城新广公司实际投资20600万元，占51%股份，圣火公司实际投资20000万元，占49%股份；协议签订后，圣火公司于十五日内支付给宣城新广公司3000万元，在一个月内支付2000万元，随即注册成立宣城新广国际房地产开发有限公司；宣城新广公司承诺在2007年7月份前将580亩土地使用证办理到宣城新广国际房地产开发有限公司名下等内容。陈自业作为圣火公司的代表，关邦勋作为宣城新广公司的代表在合同上签字。合同签订后，圣火公司分别于2007年2月15日、4月4日、6月18日汇款3000万元、1000万元、3000万元给宣城新广公司，合计7000万元。2008年5月7日，中南公司汇款101343558.42元给宣城新广公司。广德公司于2013年向安徽省宣城市中级人民法院提起诉讼，提出宣城新广公司返还广德公司投资款500万元并承担违约责任等诉讼请求。安徽省宣城市中级人民法院作出（2013）宣中民一初字第00093号民事判决后，安徽省高级人民法院于2016年2月29日作出（2015）皖民二终字第01030号民事裁定，将案件发回安徽省宣城市中级人民法院重审。安徽省宣城市中级人民法院于2016年9月30日作出（2016）皖18民初48号民事判决，驳回广德公司的诉讼请求。广德公司、宣城新广公司不服判决，向安徽省高级人民法院提出上诉。安徽省高级人民法院于2017年8月28日作出（2017）皖民终259号民事判决，驳回上诉，维持原判。其中查明事实认定：2007年1月8日，宣城新广公司与圣火公司签订一份《房地产合作开发协议书》，双方合作开发宣城新广公司通过安徽省宣城市鳌峰东路BT项目投资建设获得的580亩土地达成协议。2007年2月15日、2007年4月4日、2007年6月18日，圣火公司分别向宣城新广公司汇入3000万元、1000万元、3000万元，合计7000万元，汇款用途均注明为投资款。后宣城新广公司未能取得涉案580亩土地的开发权及土地使用权，宣城新广公司与广德公司关于涉案580亩土地的合作开发项目未能实施。2007年11月30日，宣城新广公司汇入圣火公司账户7000万元。2009年4月，圣火公司经广东省工商行政管理局核准变更登记企业名称为广德公司。2007年1月至8月期间，中南公司的实际控制人陈自业，通过原新广公司财务部总经理冯志标（已判刑）、董事长兼党委书记吴日晶（已判刑）将新广公司所有的货款9012.6万元由宝生公司汇至陈自业指定的新海达公司账户。2007年8月13日、8月27日、8月31日、9月10日，新海达公司向行知中心、中南公司账户汇入4500万元；广德公司确认其于2007年8月20日、8月30日、9月5日、2008年9月20日、2009年1月20日收到行知中心、中南公司、深文全公司转账支付的6500万元。其中“本院认为”意见：本案中广德公司主张由新海达公司通过行知中心等三家单位转账支付的6500万元系代宣城新广公司归还其的投资款，宣城新广公司尚欠500万元投资款没有归还。对广德公司的该项主张，宣城新广公司不予认可，新海达公司也予以否认，且广东省高级人民法院（2015）粤高法民二终字第1044号民事判决仅认定新海达公司向圣火公司还款6500万元的事实，并没有认定该6500万元系新海达公司代宣城新广公司向广德公司归还7000万元的款项，故不能认定新海达公司向广德公司还款6500万元系宣城新广公司归还广德公司为履行《房地产合作开发协议书》向宣城新广公司汇入的投资款。根据查明的案件事实，宣城新广公司已实际返还广德公司7000万元，虽然广德公司认为此还款与本案无关，但其没有说清楚款项的性质，也没有提供证据证实其与宣城新广公司之间还存在其他款项往来，故宣城新广公司返还给广德公司的7000万元应当认定为归还广德公司履行涉案开发协议的投资款。至此，广德公司与宣城新广公司双方就解除《房地产合作开发协议书》事实上已经达成一致意见并履行完毕，现广德公司要求解除涉案《房地产合作开发协议书》并要求宣城新广公司返还500万元的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。新广公司于2013年9月4日提起本案诉讼后，新海达公司提出管辖权异议，认为本案不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十二条有关原告经常居住地人民法院管辖的规定，而应由新海达公司住所地人民法院管辖。故请求驳回新广公司的起诉或将案件移送至江苏省高级人民法院审理。广东省广州市中级人民法院经审理认为，新广公司以吴日晶、冯志标、陈自业将违法挪用的新广公司公款9012.6万元转入新海达公司账户，吴日晶、冯志标、新海达公司构成对新广公司利益的共同侵害为由，提起本案侵权诉讼，要求三被告承担侵害公司利益责任、返还涉案款项，法院一并受理，列为共同被告并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条之规定，因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。本案中，新广公司住所地是吴日晶、冯志标违法挪用资金的侵权行为发生地，该侵权行为地属广东省广州市中级人民法院管辖范围，故广东省广州市中级人民法院对案件有管辖权。裁定驳回新海达公司对本案管辖权提出的异议。新海达公司不服该裁定，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院经审查认为：本案为损害公司利益责任纠纷，起诉的标的总额为人民币11914.6万元。新广公司以吴日晶、冯志标、新海达公司构对新广公司利益的共同侵权为由，提起本案诉讼，要求吴日晶、冯志标、新海达公司三被告承担连带赔偿责任，原审法院一并受理并列为共同被告并无不当。由于原审法院作为原告新广公司住所地和被告吴日晶、冯志标违法挪用资金的侵权行为发生地的中级人民法院，对本案享有管辖权。至于新海达公司与本案其他原审被告是否构成侵权，属于本案实体审理的范畴，故在本案管辖权异议程序阶段不予审查。广东省高级人民法院于2013年12月18日作出（2013）粤高法立民终字第589号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。原审法院认为：原告新广公司以新海达公司、吴日晶、冯志标共同侵权为由提起本案诉讼，由于吴日晶、冯志标是新广公司的原董事、高级管理人员，因此，原审法院确定本案案由为损害公司利益责任纠纷，新海达公司为涉案款项的收取人，新广公司主张新海达公司为共同侵权人而要求其返还涉案款项，故原审法院一并受理。新海达公司曾就本案的管辖权问题提出过异议，广东省高级人民法院作出的（2013）粤高法立民终字第589号民事裁定为生效的法律文书，对于本案案由的确定及被告主体是否适格均已经作出认定，新海达公司在本案重审期间提出其被告主体不适格的抗辩意见，原审法院不予采纳。吴日晶、冯志标因包括挪用涉案款项等行为被定罪判刑，但涉案款项并未被追回，新海达公司作为涉案款项的收取人是否构成侵权、应否承担民事责任属于本案的审理范围，与生效的刑事判决所处理法律关系不同，新海达公司主张新广公司本案的诉请违背“一事不再理”原则依据不足，原审法院不予采信。关于新海达公司收取宝生公司9012.6万元的性质。根据已经发生法律效力的广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22号、第23号刑事判决所认定的事实可知，吴日晶、冯志标利用其公司经营电解铜贸易业务，用新广公司的信用证额度套取资金，对应收货款予以挪用，涉案款项属于新广公司应收的货款，而在冯志标的操作下，最终由宝生公司将9012.6万元转付给新海达公司。因此，新广公司主张新海达公司收取宝生公司9012.6万元为吴日晶、冯志标在新广公司挪用的公款依据充分，涉案款项为刑事判决所认定的账款。关于新海达公司收取9012.6万元是否具有合法依据。新广公司本案中要求新海达公司返还该款项，新海达公司则以该款项属于陈自业履行《房地产合作开发协议书》项下的合同义务为由予以抗辩。原审法院认为，首先，从合同主体而言，《房地产合作开发协议书》的合同主体为广德公司和宣城新广公司，而并非新海达公司，且涉案款项汇入的是新海达公司的账户，而非宣城新广公司的账户，新海达公司不是《房地产合作开发协议书》的履行主体，新海达公司收取涉案款项没有合同依据；其次，新海达公司未提交广德公司出具的相关委托付款凭证或说明，以证明该款项的用途，而在安徽省高级人民法院（2017）皖民终259号民事判决中，已经认定广德公司支付给宣城新广公司的7000万元是履行《房地产合作开发协议书》的投资款，新海达公司该主张依据不足；再次，新海达公司于2009年3月6日出具的《承诺函》中提到的是《合作经营协议书》而非《房地产合作开发协议书》，也没有确认涉案款项属于《房地产合作开发协议书》中的投资款，并承诺在没有第三方主张的情况下返还给新广公司，也无法证明9012.6万元属于《房地产合作开发协议书》的投资款，至于新海达公司不确认该《承诺书》没有合理理由及提交相关证据证实，原审法院对新海达公司的该主张不予采信，新海达公司主张9012.6万元属于《房地产合作开发协议书》的投资款依据不足，原审法院不予认定。关于新海达公司主张已经归还6500万元的问题。原审法院认为，从款项的流转看，6500万元分别汇入行知中心、易兴公司、深文全公司，并非汇入新广公司的账户，新海达公司也无法提供新广公司委托其付款至上述单位的证据，而在新海达公司于2009年3月6日出具的《承诺函》中也没有确认已还款的事实，故新海达公司主张该6500万元是归还本案9012.6万元中的部分款项依据不足，原审法院不予采信。综上所述，新海达公司收取宝生公司汇入的9012.6万元实为新广公司被挪用的公款，新海达公司占用9012.6万元既无合法依据又没有相应的对价关系，根据《中华人民共和国民法通则》第一百七十七条第一款“侵占国家的，集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”的规定，原审法院对于新广公司要求新海达公司返还9012.6万元的诉讼请求予以支持，对于新广公司主张新海达公司应承担的利息，应以新广公司起诉之日即2013年9月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜。关于新广公司要求吴日晶、冯志标对涉案款项承担责任的问题。本案纠纷是因吴日晶、冯志标挪用公款而起，且在冯志标的操作下涉案款项才进入新海达公司的账户，因此吴日晶、冯志标对新广公司9012.6万元被非法占用负有直接关系，共同构成对新广公司的侵权行为，但由于广东省中山市中级人民法院（2011）中中法刑二初字第22-1号、第23-1号刑事判决中已经判决追缴吴日晶、冯志标挪用的美元1200.0015万元，新广公司作为申请执行人也向法院申请了上述刑事判决的执行，新广公司在本案中再次要求吴日晶、冯志标对涉案款项承担返还责任依据不足，原审法院不予支持。吴日晶、冯志标目前仍在服刑，其在原审法院重审期间未办理相关委托手续，由其委托诉讼代理人参加本案诉讼，原审法院依法缺席判决。原审法院判决如下：一、被告新海达公司于本判决发生法律效力之日起15日内向原告新广公司返还9012.6万元及利息（以9012.6万元为本金，从2013年9月4日起至还款日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告新广公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费709730元，由原告新广公司负担61403元，被告新海公司负担648327元。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院另查明，原审法院2019年1月23日的证据交换笔录记载以下内容：“原代：我方认为新海达公司构成侵权，但与损害公司利益责任是竞合的。案由由法院依法决定，最终以法院认定为准。”本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案主要围绕新海达公司提出的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点是：（一）原审法院变更案由，程序是否违法；（二）新海达公司是否为本案适格被告；（三）新海达公司是否应向新广公司返还9012.6万元及利息。关于原审法院变更案由，程序是否违法的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年修订）第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案新广公司以新海达公司、吴日晶、冯志标共同侵权为由提起本案诉讼。新广公司在本案一审庭审过程中，表示侵权与损害公司利益责任是竞合的，案由由法院依法确定，而且新广公司在本案二审的答辩意见中也明确表示同意一审法院确定的案由。由此可见，原审法院已经就本案案由的变更作了释明，新广公司对此并无异议，新海达公司主张原审法院擅自变更本案案由，程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于新海达公司是否为适格被告的问题。新海达公司上诉主张在刑事案件已判决继续追缴吴日晶和冯志标赃款的情况下，新广公司作为刑事案件的被害人要求新海达公司赔偿其经济损失，违法了“一事不再理”原则，本案不具有民事可诉性，新海达公司不是本案适格的被告。对此本院认为，根据本案查明的事实，吴日晶和冯志标是因挪用公款罪被判刑，广东省中山市中级人民法院根据吴日晶及冯志标挪用公款的犯罪事实，作出（2011）中中法刑二初字第22-1号及第23-1号刑事判决，判令对吴日晶和冯志标所挪用的公款人民币1.445亿元、美元1200.0015万元继续予以追缴。而本案新广公司是以新海达公司与吴日标及冯志标共同侵权为由要求新海达公司对其所侵占的款项承担赔偿责任。由此可见，新广公司所主张的其与新海达公司之间形成的侵权法律关系与吴日晶和冯志标挪用公款的犯罪行为属于不同的法律关系。刑事诉讼中的追赃和责令退赔程序仅解决被害人与被告人之间的财产返还和赔偿问题，而新海达公司并不是（2011）中中法刑二初字第22号、第23号刑事判决的被告，其在刑事案件中并不负有退赔的义务，因此新广公司有权通过民事诉讼程序向被告人之外的其他民事主体主张民事权利。综上所述，新广公司提起的本案诉讼属于人民法院可直接受理的民事诉讼范围，且符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。新海达公司上诉主张新广公司不是本案适格被告，理据不足，本院不予采纳。关于新海达公司是否应向新广公司返还9012.6万元及利息的问题。根据已生效的（2011）中中法刑二初字第22号及第23号刑事判决所认定的事实，新广公司被挪用的涉案款项9012.6万元汇入了新海达公司账户。新海达公司以涉案款项属于陈自业履行《房地产合作开发协议书》项下的合同义务为由提出抗辩，并主张其已经归还了其中的6500万元给陈自业，并不存在侵占涉案款项的事实。根据已生效的安徽省高级人民法院（2017）皖民终259号民事判决查明的事实，新海达公司所称的房地产合作开发项目的合作双方为宣城新广公司及圣火公司。2007年2月至6月，圣火公司分三次向宣城新广公司共汇入7000万元投资款，后因合作开发项目未能实施，宣城新广公司于2007年11月30日向圣火公司汇入了7000万元。新海达公司主张其收取涉案9012.6万元是因陈自业履行《房地产合作开发协议书》项下的合同义务，与该生效判决所认定的事实不符。新海达公司主张其已经归还了6500万元给陈自业，不占有涉案款项，但从款项的流转看，该6500万元由新海达公司分别汇给了行知中心、中南公司、深文公司，本案并无证据显示新广公司委托上述公司收取该款项。而且新海达公司在汇出6500万后仍于2009年3月6日向新广公司出具《承诺函》，确认收到9012.6万元并承诺归还，由此也说明新海达公司汇出的6500万元与诉争的9012.6万元并无关联。本案新海达公司没有提供证据证明其收取9012.6万具有合同依据和法律依据，而且新海达公司于2009年3月6日向新广公司出具《承诺函》，确认收到9012.6万元并承诺归还，原审法院据此认定新海达公司应当向新广公司返还9012.6万元本息，并无不当，对此本院予以维持。综上所述，新海达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费709730元，由南京新海达实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严加武审判员  麦晓婷审判员  陈韶妍二〇二〇年十月二十八日二〇二〇年十月二十八日书记员  刘鑫文书记员  刘鑫文