淮安市清江浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0812民初3361号原告：淮安市王子传媒有限公司，住所地淮安市清江浦区北京北路**仓储****，统一社会信用代码91320800763578513B。法定代表人：王子贤，职务总经理。被告：淮安日报社（淮安报业传媒集团），住所地，住所地淮安市明远路**会信用代码12320800469476997X。法定代表人：董蔚，职务社长。委托诉讼代理人：曹文玉，女，汉族，1979年10月7日出生，系单位员工，住淮安市。第三人：淮安郦城房地产开发有限公司，住所地，住所地淮安市翔宇中道**会信用代码9132080079650529X0。法定代表人：张耀忠，职务董事长。委托诉讼代理人：钱忠海，男，汉族，1976年9月23日出生，系单位员工，住安徽省颖上县。原告淮安市王子传媒有限公司与被告淮安日报社（淮安报业传媒集团）、第三人淮安郦城房地产开发有限公司广告合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用普通程序，并组成合议庭于2020年7月20日公开开庭进行了审理。原告法定代表人王子贤，被告委托诉讼代理人曹文玉，第三人委托诉讼代理人钱忠海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告广告费尾款60000元；2、被告向原告支付违约金75420元（暂计算至2020年7月15日，实际计算至付清之日止）；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年12月27日，原告与被告以及第三人通过友好协商，约定鉴于：1、甲方与丙方之间有关于丙方广告推广委托甲方负责的约定，广告推广相关费用由甲方与有关广告方直接结算，即由甲方向乙方支付广告费；2、现丙方欲在乙方推广，经甲、乙、丙三方友好协商，乙方为满足丙方的个性化需求，向丙方提供健康东路与淮海北路电子大屏发布服务。合同约定发布费为10万元，但是，在合同之外，乙方向甲方作出书面承诺，只收取甲方9万元，另外1万元归甲方所有。所以约定的三次付款额则分别为3万元，至今原告只收到甲方于2019年1月30日支付的第一次付款3万元，合同约定的第二、三次付款，甲方均拒付，期间原告为支付由此产生的人工费、维护费、电费、税费等，多次向民间高利借贷，损失巨大。合同还约定，如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的千分之三作为逾期违约金。经多次向甲方催要未果，为了维护自身合法权益，特具状诉至法院。被告辩称：1、原告诉请支付的广告服务费60000元如已达付款条件，应由第三人支付。如原告所述，原告所诉涉案合同的标的为原告在其电子大屏上展示第三人的推广信息。该服务的需求方及受益方均为第三人，服务费也应由第三人支付。案涉协议书中关于被告的付款的条款是被告因为受第三人欺诈而订立的，为无效条款。退一步而言，即便有效，也只是第三人代为履行条款，根据合同法第六十五条规定，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，应由债务人（第三人）向原告承担责任。2、被告不能付款的原因在于为了防止国有资产流失。具体情形为：被告当时之所以签订案涉合同，是因为第三人之前与被告以及淮安日报社广告有限公司开发区分公司签订了一份《合作协议》，约定第三人把被告下属媒体的资源作为抵扣期内广告投放的主要媒体之一，淮安广电集团、淮水安澜、网上楼市三家媒体，由被告代表第三人洽谈其开发的郦城国际广告合作事宜，并用郦城国际建筑面积为365.56平方米的办公用房（3号楼2单元101室）及其价款等额抵扣抵扣期内应当支付各媒体的广告费及甲方围挡制作更换费用等。合同约定办公用房总价为550万元，应当将其中180万元用于郦城国际房地产公司的围挡更换支出，并将其中100万元用于为其在淮安市广播电视台发布广告，10万元用于在淮安淮网科技有限公司所属的淮水安澜做网页推广，10万元用于在江苏冲浪软件科技有限公司所属的冲浪宜居做网页推广广告，剩余费用用于为其在被告自有以及下属媒体上发布广告。2018年12月和2019年1月，第三人又提出申请，要求将其在原告处投放的健康路与淮海北路交叉口电子大屏广告费用10万元（实际支付9万元）和其参加的与你同行国际旅行社主办的2019中国淮安里运河新春灯会猪猪存钱罐4号位灯组赞助活动费用10万元从《合作协议》所约定的180万元费用中支出。后在履约过程中，被告对该《合作协议》中第三人所抵的约定总价为550万元的办公用房实际价值及可变现性产生疑问，于是在2019年7月委托第三方机构进行了评估，该房屋的评估值为265.76万元，远远低于合作协议所约定的低扣价值550万元。房屋的可变现性不明，目前并未租出或有意向购买人。在该种情况下，如果被告仍然履行上述相关协议，需支出300万元现金并为其做250万元的广告，将会造成284.24万元的国有资产流失，相关责任人需要为此承担法律责任，重者有可能要承担刑事责任。为了纠正偏差，防止国有资产流失，被告只能先停止与第三人该份合作协议有关的履约以及款项支出（其中包括原告所诉款项支出），并与第三人就该合作协议相关事宜进行交涉，以维护被告权益，尽力保护国有资产。3、案涉广告发布合同关于被告向原告付款、支付违约金等有关被告相关义务的约定为无效条款。如上所述，被告是因受到第三人的欺诈，不知道双方合作协议中所约定抵进价值为550万元的房产评估价值仅为265.76万元的情况下才签订的广告发布合同。根据合同法第五十六条、第五十八条以及民法通则第六十一条的规定，被告有权要回已向原告支付的3万元广告费用。4、原告诉请的逾期付款违约金明显过高，且未能举证证明其存在实际损失，不应得到支持。人民法院最多可参照中国人民银行同期贷款基准利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（自2019年8月20日起参照该利率）予以酌定。而且即使逾期付款，责任在第三人，也应由第三人承担逾期付款责任。综上请求驳回原告的诉讼请求。第三人陈述称：淮安日报社、淮安日报社广告有限公司开发区分公司以及第三人在2018年12月15日签订了一份合作协议，约定第三人委托淮安日报社在2017年12月8日至2022年12月7日代表第三人负责第三人开发的郦城国际项目广告推广发布事宜，合作协议第一条约定各媒体的广告费由淮安日报社直接支付给相关的广告公司，最终甲方将约定的商品房按照约定价格予以抵扣淮安日报社支付的广告费。2018年12月27日，淮安日报社、第三人以及原告签订一份广告发布合同，约定第三人委托淮安日报社负责郦城国际项目广告推广发布事宜，该合同第三、四条第二款、第五条多次提到广告费用由淮安日报社直接支付给原告，否则由淮安日报社承担违约责任。从原告提供的证据也可以看出，广告费由淮安日报社打款给原告，原告向淮安日报社开具发票，该笔广告费与第三人无关，应由淮安日报社支付。综上，请支持第三人的答辩意见。据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年12月27日，原告（乙方）与被告（甲方）、第三人（丙方）签订一份《广告发布合同》，约定：“鉴于：1、甲方与丙方间有关于丙方广告推广委托甲方负责的约定，广告推广相关费用由甲方与有关广告方直接结算，即由甲方向广告方支付广告费用；2、现丙方欲在乙方推广，经甲、乙、丙三方友好协商，乙方为满足丙方的个性化需求，向丙方提供健康东路与淮海北路电子大屏发布服务，特订立本合同如下：一、合作内容：乙方在电子大屏上展示丙方推广信息。乙方按照丙方的需求发布广告，广告的服务费由甲方支付…二、服务时间：广告投放期限：自2019年1月1日起至2019年6月30日止，具体投放时间由丙方统一安排，乙方予以全力配合，但必须在合同约定的时间内发布完毕。三、网络服务费的支付：1、本合同总金额包干为人民币10万元，由甲方向乙方支付。支付方式为分月支付。广告发布后，乙方需出具广告验收单，交于丙方验收确认，在甲方收到丙方已经确认过的验收单及乙方增值税专用发票后的15天工作日内，支付总金额30%发布的费用30000元整。广告发布后满2个月后，在甲方收到丙方已经确认过的验收单以及乙方增值税专用发票后的15天工作日内，支付总金额40%发布的费用40000元整。广告发布结束后，在甲方收到丙方已经确认过的验收单以及乙方增值税专用发票后的15天工作日内，支付总金额30%发布的费用30000元整。甲方总计支付费用100000元整。…五、合同的变更、解除及违约处理：…7、如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的千分之三作为逾期违约金。因甲方逾期付款产生的违约金由甲方自行承担，丙方不予承担…”。合同签订后，原告依约履行发布广告的义务，第三人分别于2019年1月23日、2019年3月6日、2019年6月30日对原告提供的广告验收单进行验收并确认，后原告分别于2019年1月23日、2019年3月5日、2019年7月1日向被告开具增值税专用发票，但被告仅于2019年1月30日向原告支付了合同约定的第一期广告费30000元，后被告与第三人因合作协议的履行发生纠纷未能妥善解决，故被告拒绝履行协议义务，并拒绝向原告付款。本院认为，原、被告及第三人签订的《广告发布合同》是三方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。被告主张其是在受欺诈情形下签订，但并未举证，本院不予采信。协议书中约定原告为第三人提供推广服务，被告向原告旅行社支付服务费，三方当事人均应依约履行义务。现原告已依约履行发布推广广告的义务，并经第三人确认，且已向被告开具了增值税专用发票，故根据《广告发布合同》的约定，被告应在收到第三人确认过的验收单及原告出具的增值税专用发票后15个工作日内支付服务费，但被告仅依约向原告支付第一期广告费30000元，余款至今未付，其行为已经构成违约，原告主张其支付剩余广告费60000元，于约相符、于法有据，本院予以支持。关于违约金问题，违约金的性质为补偿性为主、惩罚性为辅，违约金的主要功能相当于损失填补或履行替代。原告与被告虽然在《广告发布合同》中约定了被告逾期付款的违约金计算方式为：每逾期支付一天，支付逾期部分款项的千分之三作为逾期违约金，但该约定的违约金计算方式并未区分违约的程度、违约造成的后果等情形，如果对相对较轻的违约行为适用该标准，则对违约方的惩罚明显过重，使非违约方获取暴利，显然不符合违约金制度的立法原意。同时，被告认为原告主张的该违约金过高，要求对违约金进行调整，而双方提供的证据均不能证明因被告逾期付款的违约行为造原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高，本院认为应结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍标准进行调整，原告主张超出部分，依据不足，本院不予支持。关于违约金的起算点，被告未能依约于2019年3月27日、2019年7月15日支付第二、三期广告费，故原告主张从上述日期计算违约金，于法有据，本院予以支持。被告陈述其与第三人另有纠纷，因与本案并非同一法律关系，其可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告淮安日报社（淮安报业传媒集团）于本判决生效后十日内支付原告淮安市王子传媒有限公司服务费60000元，并自2019年3月27日开始支付逾期付款违约金直至全部款项清偿为止（以3万元为基数，自2019年3月27日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍计算；自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）；二、驳回原告淮安市王子传媒有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3008元，由被告淮安日报社（淮安报业传媒集团）负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××26）。审 判 长  王 强人民陪审员  沈斌和人民陪审员  马月红二〇二〇年十月十三日书 记 员  丁 玲附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。