广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2751号上诉人（原审被告）：陈红兵。委托诉讼代理人：张棣，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓晴，广州金鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣万家生活服务股份有限公司湛江分公司（原名廊坊荣盛物业服务有限公司湛江分公司），住所地：广东省湛江市麻章区瑞云北路**。负责人：张立和。委托诉讼代理人：谭海玲，广东冠方律师事务所律师。上诉人陈红兵因与被上诉人荣万家生活服务股份有限公司湛江分公司（以下简称“荣万家湛江分公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈红兵的委托诉讼代理人张棣，被上诉人荣万家湛江分公司的委托诉讼代理人谭海玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈红兵上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回荣万家湛江分公司的全部诉讼请求；二、判决由荣万家湛江分公司负担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：荣万家湛江分公司起诉请求中没有包含2015年12月30日之前的物业管理费和违约金，即使其主张了该项请求，也超过了诉讼时效，一审法院判决支持荣万家湛江分公司2015年12月30日之前的物业管理费和违约金是错误的；同时，荣万家湛江分公司在本案中没有提供证据证明其2017年11月30日以后已提供物业管理服务，故一审法院判决支持荣万家湛江分公司2019年5月1日至2019年6月30日的物业管理费和违约金也是错误的；即使荣万家湛江分公司提供过物业管理服务，一审法院判决按24%的标准计算违约金也远远高于荣万家湛江分公司的损失，应当调低。一、一审法院违反不告不理原则。荣万家湛江分公司起诉时的第一项诉讼请求原为“判决陈红兵支付2013年4月1日起至2019年4月30日南亚郦都商住小区1-3号楼04号、4-5号楼01号、4-5号楼02号等26间商铺的物业管理费560539.63元及违约金159684.69元，两项合计720224.32元”，后荣万家湛江分公司提交《变更诉讼请求申请书》，将上述诉讼请求变更为“判决陈红兵支付2016年6月1日起至2019年6月31日的物业管理费286526.13元及滞纳金87802.92元，两项合计374329.04元”。一审庭审过程中，一审法院多次要求荣万家湛江分公司明确诉讼请求，并且向荣万家湛江分公司提示了变更诉讼请求的风险，这个过程有庭审录像和庭审笔录记载。但荣万家湛江分公司一直坚持变更后的诉讼请求。一审法院对荣万家湛江分公司变更诉讼请求一事也进行了记载。根据变更后的诉讼请求，荣万家湛江分公司主张的物业管理费和违约金起算时间为2016年6月1日，截止时间为2019年6月31日。然而，一审判决第一项为：“限陈红兵在本判决发生法律效力后十日内付清2013年4月10日至2015年12月30日期间以及2019年5月1日至2019年6月30日期间的物业管理费共266450.58元和违约金67222.05元合计333672.63元给廊坊荣盛物业服务有限公司湛江分公司”，荣万家湛江分公司诉讼请求中主张的物业管理费和违约金起算时间为2016年6月1日，一审判决却支持荣万家湛江分公司2013年4月10日至2015年12月30日期间的物业管理费和违约金，超过了荣万家湛江分公司诉讼请求的范围，违反不告不理原则。荣万家湛江分公司已委托律师作为诉讼代理人出庭代理案件，具有专业的法律知识，荣万家湛江分公司变更诉讼请求属于意思自治，是其对自身权利的处置，法院也尽到了合理的提示责任，所以荣万家湛江分公司变更诉讼请求所产生的风险应由其自行承担。一审法院为荣万家湛江分公司提供“助攻”，擅自变更当事人的诉讼请求，明显具有偏向性，是不公正的。二、即使一审判决不违反不告不理原则，荣万家湛江分公司的部分诉讼请求也已超过诉讼时效。物业管理费和违约金属于“定期给付债务”，“定期给付债务”，不属于“同一债务分期履行”的范围，本案不适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算”。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”。根据上述规定，“同一债务分期履行”，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。“分期履行的合同之债”，即当事人在同一份合同中约定，对合同约定的债务分期履行，又可为两类：一类是“定期给付债务”，主要是继续性合同在合同履行中持续定期发生的债务，这类合同往往具有双务性，此种债务是在合同履行过程中不断产生的，虽然债务性质相同，但各期债务互相独立，分别为不同的债务，如租金、工资、水电煤气费、物业管理费等定期给付债务；另一类是“分期给付债务”，即某一债务发生后，当事人约定将一个债务分作数期给付，此种债务虽然是分期给付，但实质上债务产生时就是固定的，债务产生时就是一个整体，债务在合同订立时即产生，并非在合同履行过程中产生，虽然各期债务分期履行，但各期债务为总债务的组成部分，如买卖合同的分期付款、分期交货，借款合同的分期还贷等。《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定的“同一债务分期履行”，是针对一个债务分作数期给付的情形设定的，不是针对数个不同的独立债务设定的，即是指上述分析中的“分期给付债务”，而非“定期给付债务”。对于这个问题，最高人民法院编制的《条文理解与适用》（下）已明确指出，《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条适用的是当事人约定同一笔债务分期履行的情形，即适用的是“分期给付债务”，而在合同履行过程中产生的具有双务性的债务，并非同一债务分期履行，不应适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条的规定。由此可见，最高院的观点是非常明确的。就本案而言，物业管理费及其违约金是在物业服务合同履行过程中不断产生的，不是合同签订时即产生全部物业管理费的，不同年度的物业管理费和违约金分别属于数个独立的债务，而不是一个完整的债务，即物业管理费和违约金属于上述分析的“定期给付债务”，而非“分期给付债务”，“定期给付债务”不属于“同一债务分期履行”的范围，物业管理费和违约金不适用《中华人民共和国民法总则》第一百八十九条和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条的规定。因此，退一步讲，即使一审判决不违反不告不理原则，本案2015年12月31前的物业管理费及违约金也均已超过诉讼时效，不应支持。三、荣万家湛江分公司提供物业管理服务的时间最早只能追溯至2014年11月14日，且荣万家湛江分公司不能证明2017年11月30日以后已提供物业管理服务。一审法院以（2018）粤08民终562号判决书等裁判文书已认定事实为由认定本案荣万家湛江分公司已从2013年4月10日至今都提供了物业管理服务是错误的。（2018）粤08民终562号判决书认定荣万家湛江分公司向南亚郦都小区提供物业管理服务起算时间是2013年是错误的。荣万家湛江分公司与南亚郦都小区的开发商荣盛广东房地产开发有限公司签订的《湛江南亚郦都小区前期物业服务合同（一、二期）》第十九条显示，物业服务期限自2014年11月14日起计算，至业主委员会成立，与物业服务企业签订物业服务合同生效时止。故荣万家湛江分公司提供物业管理服务的时间最早只能追溯至2014年11月14日，而非2013年。此外，（2018）粤08民终562号民事判决书没有认定荣万家湛江分公司在2017年11月30日以后也提供了物业管理服务。在（2018）粤08民终562号案中，荣万家湛江分公司主张的是2013年8月12日至2017年11月30日的物业管理费和违约金，该案法院认定的事实，仅能证明荣万家湛江分公司在2017年11月30日以前提供过物业管理服务，在2017年11月30日以后荣万家湛江分公司是否提供了物业管理服务，荣万家湛江分公司仍要承担举证责任。也就是说，根据《湛江南亚郦都小区前期物业服务合同（一、二期）》以及（2018）粤08民终562号民事判决书，结合荣万家湛江分公司的举证情况，本案至多只能认定荣万家湛江分公司2014年11月14日至2017年11月30日期间提供过物业管理服务。四、即使荣万家湛江分公司提供了物业管理服务，本案的违约金也应按同期同类银行贷款基准利率计算。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。荣万家湛江分公司未能按时收到物业管理费，其损失仅为该物业管理费对应的银行同期贷款利息，荣万家湛江分公司主张违约金每日按每年度物业管理费的0.1%计算，即折合为36.5%每年，远高于银行同期贷款利息。况且，从公平角度看，《前期物业服务协议书》约定每年度1月1日前全额预先缴纳该年度物业管理费，荣万家湛江分公司尚未开始提供该年度的物业服务便要求陈红兵预先支付全年度的物业服务费，并享有主张高额违约金的权利，显然是不公平的。一审诉讼过程中，陈红兵已请求减少违约金，恳请违约金按同期同类银行贷款基准利率计算。一审法院以民间借贷最高利率24%计算本案的违约金，已远远高于荣万家湛江分公司的损失。被上诉人荣万家湛江分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，请求二审法院：驳回上诉，维持原判。荣万家湛江分公司向一审法院起诉请求：一、判决陈红兵告支付2013年4月1日起至2019年4月30日南亚郦都商住小区1-3号楼04号、4-5号楼01号、4-5号楼02号等26间商铺的物业管理费560539.63元及违约金159684.69元,两项合计720224.32元；二、判决陈红兵负担本案的全部诉讼费用。一审法院审理查明：2011年6月24、25日,荣万家湛江分公司与陈红兵签订了《南亚都小区临时管理规约》、《前期物业服务协议书》,约定由荣万家湛江分公司对“南亚郦都商住小区”进行前期物业管理,《协议书》约定“服务费每年度缴交一次，甲方（陈红兵）须在每年度1月1日前全额交纳全年度物业服务费,临街商铺按建筑面积每月每平方米共计2.5元,同时约定如未按协议约定的收费标准和时间交纳有关费用的,应从逾期之日起每日按年度物业服务费总额的0.1%支付滞纳金”。陈红兵是“南亚丽都商住小区”1-3号楼04号商铺、4-5号楼01号、02号、03号、04号、05号、06号、07号，09号商铺、6-7号楼01号、02号、03号、04号、05号、06号、07号、08号、09号、10号商铺、8-9号楼01号、02号、03号、04号、05号、06号、07号商铺，共26间商铺的业主。荣万家湛江分公司以陈红兵自2013年4月1日起至2019年4月30日,累计拖欠荣万家湛江分公司物业服务费560539.63元及违约金159684.69元,两项合计720224.31元，没有按时向荣万家湛江分公司交纳物业服务费用,没有履行其作为业主应尽的缴费义务。期间经荣万家湛江分公司、陈红兵多次交涉，仍未解决纠纷。荣万家湛江分公司为维护自身合法权益，故诉至一审法院，请求判决：一、陈红兵支付2013年4月1日起至2019年4月30日南亚郦都商住小区1-3号楼04号、4-5号楼01号、4-5号楼02号等26间商铺的物业管理费560539.63元及违约金159684.69元,两项合计720224.32元；二、陈红兵承担本案的全部诉讼费用。在一审审理过程中，陈红兵于2019年5月6日支付给荣万家湛江分公司物业管理费共350103.15元［含非涉案的8-9#08号商铺物业管理费42958.15元］。荣万家湛江分公司认为该350103.15元是陈红兵支付涉案的25间商铺在2016年5月31日之前的物业管理费及滞纳金和8-9号楼07号商铺在2015年9月1日前的物业管理费及滞纳金，故于2019年6月3日向一审法院变更第一项诉讼请求为：判令陈红兵支付2016年6月1日起至2019年6月30日的物业管理费286526.13元及滞纳金87802.92元，共计374329.04元。另查明：廊坊荣盛物业服务有限公司有从事物业管理服务活动的资质，资质等级为一级，而荣万家湛江分公司的经营范围为“按隶属企业资质范围承接业务”。一审法院审理认为，本案是物业服务合同纠纷，根据荣万家湛江分公司的主张及陈红兵的答辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案的《前期物业服务协议书》和《临时管理规约》是否有效；二、荣万家湛江分公司是否按约定提供了物业服务；三、关于诉讼时效的问题；四、陈红兵于2019年5月6日支付的350103.15元属于支付哪一期间的物业管理费；五、涉案合同约定的违约金应否调整；六、陈红兵应付物业管理费及违约金数额的问题。一、涉案的《前期物业服务协议书》和《临时管理规约》的效力问题。荣万家湛江分公司作为分公司，虽不具有法人资格，但其可以在廊坊荣盛物业服务有限公司资质范围内承接业务。因廊坊荣盛物业服务有限公司具有从事物业管理服务活动的资质，故荣万家湛江分公司作为其分公司可以从事物业管理服务活动。对于陈红兵抗辩认为荣万家湛江分公司未经法定程序进行招投标而取得涉案商住小区的前期物业管理服务机会，违反了《物业管理条例》和《广东省物业管理条例》的相关规定，属于程序违法，故涉案的《前期物业服务协议书》和《临时管理规约》无效。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性’规定，是指效力性强制性规定”的规定，未经招投标程序虽违反《物业管理条例》和《广东省物业管理条例》的相关规定，但违反的是管理性规定，不属于《合同法》第五十二条第（五）项规定的效力性强制性规定，因此，荣万家湛江分公司、陈红兵签订的《前期物业服务协议书》和《临时管理规约》不因未经招投标程序而导致无效。本案中，荣万家湛江分公司、陈红兵之间签订的物业服务合同，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按合同的约定全部履行自己的义务。二、关于荣万家湛江分公司是否履行了提供物业服务的义务问题。涉案的《前期物业服务协议书》约定，荣万家湛江分公司向陈红兵提供物业管理服务，陈红兵则向荣万家湛江分公司支付物业管理费。根据湛江市中级人民法院已经发生法律效力的（2018）粤08民终562号及（2018）湛中法民一终字第605号等的民事判决书认定的事实，可证明荣万家湛江分公司自2013年4月10日至今已向陈红兵提供了物业管理服务。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：‘（一）……；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实；……’”的规定，又因陈红兵未提供证据证明荣万家湛江分公司未为其提供物业管理服务，故认定荣万家湛江分公司已经履行了提供物业服务的义务。陈红兵未依合同约定支付物业管理费，显属违约，应当承担相应的民事责任。三、关于诉讼时效问题。荣万家湛江分公司与陈红兵在涉案的《前期物业服务协议书》中约定，按每年度1月1日前全额交纳全年的物业管理费。荣万家湛江分公司自2013年4月10日起已向陈红兵提供物业管理服务至今，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，结合湛江市中级人民法院已经发生法律效力的（2018）粤08民终562号民事判决书关于诉讼时效的认定，荣万家湛江分公司于2019年4月18日提起本案诉讼，请求陈红兵支付自2013年4月至2019年4月30日的物业管理费，并未超过法律规定的诉讼时效。对于荣万家湛江分公司主张的违约金诉讼时效问题，荣万家湛江分公司与陈红兵在涉案《前期物业服务协议书》中约定，若陈红兵未按期支付物业管理费，则应从逾期之日起按日支付违约金，故违约金的诉讼时效应当从合同约定的每一期物业管理费履行期限届满之日起计算，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日起施行，故履行期限在2015年10月1日前的物业管理费的违约金，已超过法律规定的诉讼时效。荣万家湛江分公司请求陈红兵支付上述期间物业管理费的违约金，不予支持；履行期限在2015年10月1日之后的物业管理费的违约金请求，予以支持。本案中，根据荣万家湛江分公司、陈红兵双方约定的物业管理费支付时间为按每年度1月1日前全额交纳全年的物业管理费，故对荣万家湛江分公司主张2016年1月1日之后的物业管理费的违约金请求，予以支持。四、关于陈红兵于2019年5月6日支付的350103.15元物业管理费属哪一期间的物业管理费问题。陈红兵抗辩称2019年5月6日支付给荣万家湛江分公司的350103.15元是用以支付涉案的26间商铺在2016年1月1日至2019年4月30日期间的物业管理费以及另案的8-9号楼8号商铺在2017年12月1日至2019年4月30日期间的物业管理费，属陈红兵的意思自治，且经核算，该笔款的数额与上述期间的物业管理费数额相符，故认定陈红兵支付给荣万家湛江分公司的350103.15元属支付涉案26间商铺自2016年1月1日至2019年4月30日及另案的8-9号楼8号商铺自2017年12月1日至2019年4月30日期间的物业管理费。五、涉案合同约定的违约金是否应予以调整。陈红兵抗辩认为涉案违约金约定过高，请求予以减少。涉案《前期物业服务协议》中约定，违约金以年度物业费总额为基数按每日0.1%计付，折合成年利率为36.5%，已远远超过年利率24%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，陈红兵请求减少违约金，予以采纳。根据本案的实际情况，同时结合湛江市中级人民法院在已生效的（2018）粤08民终562号民事判决书对违约金的认定，酌情确定涉案违约金为以年度物业服务费总额为基数，按年利率24%从2016年1月1日起计付。六、关于陈红兵应付物业管理费及违约金数额问题。荣万家湛江分公司、陈红兵签订的涉案《前期物业服务协议书》中约定，临街商铺的物业管理费按建筑面积每月每平方米2.5元计付，按每年度1月1日前全额交纳全年的物业管理费。已经发生法律效力的（2015）湛中法民一终字第605号等26份民事判决书认定荣盛广东房地产开发有限公司于2013年4月10日将涉案的26间商铺交付给陈红兵，故陈红兵应自2013年4月10日起按合同约定支付物业管理费给荣万家湛江分公司，因荣万家湛江分公司请求物业管理费截止日期为2019年6月30日，违约金截止日期为2018年12月31日，故陈红兵应支付2013年4月10日至2019年6月30日止的物业管理费给荣万家湛江分公司，违约金自2016年1月1日起计至2018年12月31日。因陈红兵在2019年5月6日已经支付了2016年1月1日至2019年4月30日期间的物业管理费，已经支付部分应当予以扣减，故扣减后陈红兵还应支付2013年4月10日至2015年12月31日期间和2019年5月1日至2019年6月30日期间的物业管理费共计266450.58元给荣万家湛江分公司（详见计算明细表）。对于违约金的数额问题，按上述，确认涉案违约金自2016年1月1日起以每间商铺一年物业管理费为基数按年利率24%计付，因荣万家湛江分公司在变更诉讼请求的应交费用明细表中明确违约金计算截止的日期为2018年12月31日。故陈红兵应支付违约金数额（违约金自2016年1月1日起计至2018年12月31日止）为67222.05元（详见附页计算明细表）。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限陈红兵在判决发生法律效力后十日内付清2013年4月10日至2015年12月30日期间以及2019年5月1日至2019年6月30日期间的物业管理费共266450.58元和违约金67222.05元合计333672.63元给廊坊荣盛物业服务有限公司湛江分公司。二、驳回廊坊荣盛物业服务有限公司湛江分公司的其他诉讼请求。如果陈红兵按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给廊坊荣盛物业服务有限公司湛江分公司。案件受理费11002.24元，由廊坊荣盛物业服务有限公司湛江分公司负担4697.24元，陈红兵负担6305元。本案二审中，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。荣万家湛江分公司向本院提供了：张东兴、张欣、张南2013年支付物业管理费、车位管理费的发票共4张，宁笑辉2013年2月4日支付物业管理费的收据1张以及荣万家湛江分公司的记账凭证。上述证据拟证明荣万家湛江分公司在2013年就为南亚郦都小区提供了物业服务。陈红兵对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为上述证据不能证明荣万家湛江分公司所主张的事实。本院经审查认为：荣万家湛江分公司提供上述证据属逾期举证，且证据内容对本案基本事实的认定无重要影响，故本院对上述证据均不予采纳。陈红兵在本案二审中未向本院提供证据。本院经审理查明：一审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明：廊坊荣盛物业服务有限公司湛江分公司于2020年4月8日更名为荣万家生活服务有限公司湛江分公司，又于2020年5月18日更名为荣万家生活服务股份有限公司湛江分公司。本院认为：本案属物业服务合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对陈红兵上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据陈红兵上诉请求的事实理由以及荣万家湛江分公司的答辩意见，本案双方当事人二审争以下的焦点问题：一、关于荣万家湛江分公司是否履行了物业服务合同义务的问题。生效判决已认定荣万家湛江分公司2017年11月30日以前对涉案物业提供了物业服务，物业服务合同义务的履行一般具有持续性的特点，本案并无证据表明荣万家湛江分公司在为涉案物业所在小区提供物业服务过程中出现特殊情况，根据涉案物业服务合同约定的具体内容以及陈红兵2019年5月6日支付350103.15元的物业管理费的事实并结合常理和逻辑，能够推定荣万家湛江分公司一直为涉案商铺提供物业服务，陈红兵主张荣万家湛江分公司未提供物业服务依据不足，本院不予支持。二、关于一审判决是否超过荣万家湛江分公司诉讼请求的问题。本案双方当事人对一审法院查明的陈红兵已支付物业管理费数额并无异议，一审法院尊重陈红兵的意思自治认定其已支付物业管理费所对应期间并无不当。荣万家湛江分公司根据陈红兵已支付物业管理费数额变更诉讼请求中物业管理费和违约金的期间，并未减少其请求金额，其真实意思不是放弃部分请求权。又考虑到在持续性合同中当事人未对给付指向予以明确约定时金钱债务的履行通常难以特定化，故陈红兵主张一审判决超过荣万家湛江分公司诉讼请求范围与本案具体情况不符，本院不予支持。三、关于违约金应否予以调整的问题。涉案物业服务合同约定了违约金的标准，如无特殊情况应遵照执行，一审法院根据本案实际已经对违约金标准予以调整，符合双方当事人的利益平衡，并无不当，本院予以确认。陈红兵主张合同约定的违约金还应进一步低，陈红兵应举证证明一审法院确定的违约金仍然过分高于荣万家湛江分公司的损失，但陈红兵并未对此予以举证。荣万家湛江分公司是商业主体，若不能按时约收取物业管理费显然影响企业正常经营周转，不能当然认为其损失只是银行同期贷款利息。综上，本院对陈红兵关于违约金应予以调整的主张不予支持。四、关于本案是否超过诉讼时效的问题。根据本案的证据与事实，陈红兵与荣万家湛江分公司曾因商品房预售合同纠纷进行诉讼，直至2015年底才诉讼终结，而上述诉讼涉及对涉案商铺交付事实的认定。在涉案商铺交付事实未能确定之前当然也无法确定物业管理费债务金额，故上述商品房预售合同纠纷案件诉讼期间不应计算诉讼时效。上述商品房预售合同纠纷案件诉讼终结后，荣万家湛江分公司于2016年、2019年均向陈红兵寄送催收物业管理费的通知，结合荣万家湛江分公司于2018年也对陈红兵提起过物业服务合同纠纷诉讼的事实，陈红兵所提出的诉讼时效抗辩没有依据，本院不予采纳。综上所述，陈红兵的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6305元，由陈红兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 竹审 判 员  陈小红审 判 员  郑玉莲二〇二〇年十月二十九日法官助理  陈菁菁书 记 员  何骁腾附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。