广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终7840号上诉人（原审原告）：张英刚，男，1979年5月9日出生，汉族，住湖南省宁远县**********，公民身份号码432************277。委托诉讼代理人：肖滨，广东博顿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张修群，男，1991年10月1日出生，汉族，住湖南省宁远县*********，公民身份号码431************293。委托诉讼代理人：胡闰芳（系张修群的妻子），住湖南省宁远县********。上诉人（原审被告）：叶仲勋，男，1980年7月30日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区************，公民身份号码440************650。委托诉讼代理人：陈海云，广东聚理律师事务所律师。上诉人张英刚与上诉人张修群、叶仲勋因健康权纠纷一案，各方均不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初3579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。张英刚上诉请求：1.撤销一审判决，改判张修群、叶仲勋向张英刚连带赔偿359175.49元；2.一、二审诉讼费由张修群、叶仲勋承担。事实与理由：一审判决认定张英刚与张修群系承揽关系错误。张修群承揽叶仲勋的房屋修建工程后，因没有工人为其做事，故叫来张英刚及另一工人拆除旧房，并答应完成拆墙任务后给予若干工钱，双方符合以完成一定工作任务为期限的劳动合同的特点，鉴于张修群没有用人主体资格，故张英刚与张修群之间应为雇佣关系或劳务关系。尽管张英刚在拆除房屋过程中存在一定过错，但鉴于其与张修群是雇佣关系，故张英刚承担的过错责任不应超过30%。叶仲勋作为发包人，其知道或应当知道张修群没有相应资质或者安全生产条件，应与张修群承担连带赔偿责任。张修群针对张英刚的上诉辩称，其与张英刚不存在雇佣关系或者劳务关系，张英刚独立完成二楼拆迁工程，事发当天因张英刚喝了酒，没有做好安全措施。叶仲勋针对张英刚的上诉辩称，张修群将部分工程分包给张英刚，故张修群与张英刚之间是承揽关系，双方不存在雇佣或劳务关系，张英刚是独自完成案涉工程，不受张修群的分配和指挥。张修群上诉请求：1.张英刚的残疾赔偿金按十级伤残标准进行计算；2.张英刚承担80%的责任，张修群与叶仲勋各承担10%的赔偿责任，扣减张修群垫付的医药费用后，张修群无需再向张英刚支付赔偿金；3.一、二审诉讼费由张英刚承担。事实与理由：一、张英刚八级伤残等级不合理，存在诸多疑点，应重新鉴定。1.张英刚于2018年12月3日委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，鉴定机构出具（2018）临鉴字第795号鉴定意见书，认定张英刚十级伤残，张英刚以该伤残结果起诉，后来申请撤回起诉。2.张修群与张英刚是老乡，两人多年来从事拆除房屋的工作。张修群与张英刚的亲属及朋友相识，得知张英刚在2018年9月出院后继续从事拆除房屋工作并且经常大量饮酒，张英刚自身患有糖尿病，故张英刚八级伤残与其自身不听医嘱，没有注意休息和长期大量饮酒有关，按照八级伤残确定赔偿数额对张修群不公平。二、张英刚护理伤情不当，应自行承担80%的责任。根据医学常识，骨折并发慢性骨髓炎概率极小，除非有其他介入因素，从张英刚摔伤至第二次伤残鉴定长达一年半，张英刚受伤后还继续工作，其八级伤残与二次损伤、护理不当、医院治疗水平、不良生活习惯有关，故张英刚应自行承担80%责任，其残疾赔偿金应按十级伤残标准计算。叶仲勋针对张修群的上诉辩称，与其针对张英刚的上诉答辩意见一致。叶仲勋上诉请求：1.对张英刚的伤残等级进行重新鉴定，对张英刚伤情恶化与摔伤之间的因果关系进行鉴定；2.张英刚承担80%责任，张修群与叶仲勋各承担10%赔偿责任；3.按照十级伤残计算残疾赔偿金，扣减叶仲勋垫付的医药费用后，叶仲勋无需再向张英刚支付赔偿金；4.一、二审诉讼费由张英刚承担。事实与理由：一、张英刚八级伤残等级不合理，存在诸多疑点，应重新鉴定。1.张英刚于2018年12月3日委托鉴定机构对其伤残进行鉴定，鉴定机构出具（2018）临鉴字第795号鉴定意见书，认定张英刚十级伤残，张英刚以该伤残结果起诉，后来申请撤回起诉。2.[2019]临鉴字第665号《司法鉴定意见书》记载张英刚2018年11月9日X光片示：左尺、桡骨远端慢性骨髓炎并大块死骨形成。该结果在（2018）临鉴字第795号鉴定意见书出具之前就已存在，但该份鉴定书并未记载。3.2018年7月14日佛山市中医院出院记录内容是：左腕部轻肿，外形好，敷料外观无渗血，腕关节活动进步，各指动、指端血运及感觉可。可见张英刚病情稳定，预后良好，但奇怪的是，张英刚事隔多月再次住院时，病情却更加严重。4.根据兴安界首中西医结合医院出院记录，该医院对张英刚的“慢性骨髓炎”进行了手术，取出死骨，取骨植骨，死骨已经不存在。还记载张英刚左前臂旋转活动受限，皮肤感觉正常，左桡动脉搏良好，左手末端血运佳，故鉴定机构在[2019]临鉴字第665号《司法鉴定意见书》中以《人体损伤致残评定分级》第5.8.6.5为依据，评定张英八级伤残，没有事实依据，应对张英刚伤残等级进行重新鉴定。二、张英刚护理伤情不当，应自行承担80%的责任。根据医学常识，骨折并发慢性骨髓炎概率极小，除非有其他介入因素，从张英刚摔伤至第二次伤残鉴定长达一年半，张英刚受伤后还继续工作，其八级伤残与二次损伤、护理不当、医院治疗水平、不良生活习惯有关，故张英刚应自行承担80%责任。三、按照十级伤残标准计算张英刚的残疾赔偿金才能够体现公平合理。张英刚第一次起诉后在未说明原因情况下撤回起诉，其再次起诉时亦未说明再次鉴定的事实和理由，其伤残由十级加重到八级是张英刚自己原因造成的，故其残疾赔偿金应按十级伤残标准计算。张修群针对叶仲勋的上诉辩称，案涉工程发包给张英刚后由张英刚独立完成二楼拆迁工程，安全措施由张英刚自己负责。张英刚针对张修群、叶仲勋的上诉辩称，张修群、叶仲勋没有证据证明张英刚当天有喝酒，张修群、叶仲勋没有提供安全保障措施导致张英刚受伤，请求二审法院查清事实，驳回张修群、叶仲勋的上诉。张英刚向一审法院起诉请求：1.张修群、叶仲勋连带赔偿张英刚各项损失560442.55元（残疾赔偿金252396元、医疗费66617.01元、住院期间伙食补助费6800元、营养费5000元、住院期间护理费3510元、交通费4000元、被扶养人生活费85888.69元、误工费83130.85元、评残费用1500元、辅助器具费1600元、住宿费2000元、后续治疗费15000元、精神损害赔偿33000元）；2.张修群、叶仲勋承担本案的诉讼费等费用。一审法院认定事实：叶仲勋将位于佛山市顺德区*************屋拆除工程发包给张修群，工程范围为将两层半的房屋（包括楼顶阳台高10米左右）拆除一层半，工程款为10800元。后张修群将该工程交由张英刚完成。2018年5月14日下午，张英刚在约六米高的二楼地面拆墙时摔到一楼地上受伤。后张修群将张英刚送到佛山市顺德区北滘医院门诊治疗，后又到佛山市中医院治疗。张英刚于2018年5月15日在佛山市中医院住院治疗至2018年6月11日出院，共住院27天，出院诊断为：1.左桡骨远端开放粉碎性骨折；2.左尺骨远端开放粉碎性骨折；3.左下尺桡关节开放性脱位；4.左腕关节开放性脱位；5.左示指指浅屈肌腱断裂伤；6.左正中神经损伤；7.左尺神经损伤；8.2型糖尿病。出院医嘱：定期复查，不适随诊，加强术后护理，术后两周拆线；出院后全休一个月，住院期间留陪人壹名。后张英刚陆续在佛山市中医院门诊治疗。张英刚于2018年7月13日在佛山市中医院住院治疗至2018年7月14日，住院1天，出院诊断为：左桡骨下端粉碎性骨折术后，出院医嘱：定期门诊复查，注意休息，出院带药。张英刚又于2018年9月17日在佛山市中医院住院治疗至2018年9月18日，住院1天，出院诊断为：左桡骨远端骨折并下尺桡关节脱位术后，出院医嘱：定期门诊复查，注意休息，出院带药。张英刚在2018年9月25日在兴安界首中西医结合医院门诊治疗，当天入院治疗至2018年9月30日，共住院5天，出院诊断为：1.左腕、指关节功能障碍；2.左肩、肘关节功能障碍；3.左腕部骨折术后；4.2型糖尿病，出院医嘱：定期门诊复查，出院带药。后张英刚陆续在佛山市中医院及兴安界首中西医结合医院门诊治疗。张英刚于2019年2月10日在兴安界首中西医结合医院住院治疗至2019年3月4日，住院22天，出院诊断为：1.左尺桡骨远端慢性骨髓炎；2.左尺桡骨开放性骨折术后功能障碍，出院医嘱：继续维持左腕部石膏外固定制动4周，继续保持左腕部切口及外固定支架针眼处干洁，定期换药，继续予消肿止痛，建议休息三个月，定期门诊复诊，加强营养。后张英刚又于2019年5月23日在兴安界首中西医结合医院住院治疗至2019年6月3日，住院11天，出院诊断为：1.左尺桡骨远端慢性骨髓炎术后骨水泥及外固定存留；2.左腕关节术后功能障碍；3.2型糖尿病，出院医嘱：继续支具固定，建议休息三个月，定期门诊复诊，术后2年如骨折愈合良好返院行内固定取出术，加强营养。2019年7月18日，张英刚委托广东通济司法鉴定中心对其伤残程度进行鉴定，广东通济司法鉴定中心于2019年12月4日出具粤通司鉴中心[2019]临鉴字第665号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为张英刚的左尺桡骨远端粉碎性骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈（达1年以上）评八级伤残。2019年12月26日，张英刚委托广东通济司法鉴定中心对其后续治疗费进行鉴定，广东通济司法鉴定中心于2019年12月30日出具粤通司鉴中心[2019]临鉴字第665A号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为张英刚的后续治疗费建议以壹万伍仟元为宜。张英刚为此支付鉴定费1500元。另查明，2018年6月6日，张英刚与张修群、叶仲勋签订一份《协议书》，约定：张英刚因拆房从楼上摔下住院治疗，叶仲勋支付张英刚医疗费25000元，张修群支付张英刚医疗费30000元，余下医疗费由张英刚先垫付，赔偿问题以后再议。张英刚认为张修群、叶仲勋只向其赔偿了医疗费55000元，未向其赔偿其余款项，为此于2020年2月6日向一审法院提起诉讼。又查明，张英刚提供的（2018）湘永宁证字第2820号《公证书》反映张英刚的父母已死亡，其配偶为张某1，长子张某2出生于2010年2月8日，长女张某3出生于2011年3月1日，次女张某4出生于2012年6月23日。至张英刚2019年12月4日评定为伤残时，张某2为9周岁，张某3为8周岁，张某4为7周岁。一审法院认为，本案张英刚及张修群均确认张修群是将拆墙工程交由张英刚完成，张修群按张英刚完成拆墙工程一次性支付报酬，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，故张英刚与张修群之间构成承揽合同关系。同样，叶仲勋将位于佛山市顺德区*************屋拆除工程发包给张修群，也构成承揽合同关系。叶仲勋作为定作人，其选择没有施工资质的张修群为其完成房屋拆除工程，张修群又将该工程交由没有施工资质的张英刚完成。张英刚在约6米高的二楼地面没有采取任何安全保障措施即进行施工，自身未尽安全注意义务造成自身损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故张修群、叶仲勋存在一定的选任过失，应承担相应的赔偿责任。综合本案情况，一审法院认定张英刚对其损害存在主要过错，自行承担60%的责任，张修群、叶仲勋对张英刚的损害各承担20%的赔偿责任。对于张英刚的各项损失赔偿数额具体是多少的问题，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院统计如下：1.医疗费137692.51元；2.误工费81992.07元；3.护理费3510元；4.住院伙食补助费6700元；5.营养费500元；6.交通费1500元；7.残疾赔偿金338284.69元；8.鉴定费1500元；9.精神损害抚慰金20000元，合计591679.27元。由张修群赔偿20%即118335.85元，扣除张修群已为张英刚支付医疗费30000元，还需赔偿88335.85元。由叶仲勋赔偿20%即118335.85元，扣除叶仲勋已为张英刚支付的医疗费25000元，还需赔偿93335.85元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张修群于判决发生法律效力之日起十日内向张英刚赔偿88335.85元；二、叶仲勋于判决发生法律效力之日起十日内向张英刚赔偿93335.85元；三、驳回张英刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计1651.11元（由张英刚预交），由张修群负担343元，由叶仲勋负担362元，由张英刚负担946.11元。二审期间，张英刚未提交新证据，张修群提交照片、光盘，拟证明张英刚受伤后在护理期内依然到工地干重活，在工地上拆墙，没有做好护理。叶仲勋提交司法鉴定意见书、民事起诉状、民事裁定书、住院证明书、出院记录，拟证明张英刚评定十级伤残后其又重新鉴定，被评为八级伤残。出院建议张英刚加强伤口护理，患肢暂勿负重，结合张英刚上诉的理由，可以认定张英刚受伤后其护理不当，继续干重活和大量饮酒导致其伤残程度加重。本院组织各方当事人进行了证据交换及质证。本院认为，照片、光盘上的视频拍摄时间不明，本院不予采纳。张英刚对叶仲勋所提交的证据之真实性没有异议，本院予以采信。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。二审另查明，广东通济司法鉴定中心于2018年12月以张英刚左腕关节功能部分丧失，评定十级伤残。该次鉴定审阅了佛山市中医院的出院记录。张英刚于2019年1月向法院起诉，后张英刚于2019年2月22日申请撤回起诉。再查明，广东通济司法鉴定中心于2019年12月对张英刚作出八级伤残的鉴定意见，该次鉴定除审阅了佛山市中医院的出院记录外，还审阅了佛山市中医院2018年11月9日的X光片、兴安界首中西医结合医院的出院证（住院时间从2019年2月10日至2019年3月4日）本院认为，本案为健康权纠纷，除了残疾赔偿金外，各方对一审判决认定的其他损失没有提出异议，本院予以确认，本案二审的争议焦点为：一、本案各方的法律关系以及责任分担比例问题；二、张英刚的伤残等级问题。现分析如下：一、关于第一个争议焦点。张英刚主张其与张修群是雇佣或劳务关系，张修群则认为是承揽关系。本院认为，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营或其他劳务活动，承揽是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受该工作成果并给付一定报酬。一般而言，雇佣是以直接提供劳务为目的，受雇人在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排和指挥；承揽则以完成工作成果为目的，提供劳务只是完成工作成果的手段，当事人之间不存在支配和服从的关系。根据本案已查明的事实和各方陈述来看，叶仲勋将案涉楼房拆除工程发包给张修群，张修群再找张英刚完成。张英刚称张修群要求其拆完整个楼房，拆完再给工钱，没有约定具体的完工时间，只是说尽快；张修群则称由张英刚拆二楼，其拆一楼。至于拆除工具，张英刚称由张修群提供，主要是榔头之类；张修群则称由张英刚自行带来气泡机、锤子拆二楼，张修群自己用挖机拆一楼。由上可见，张英刚承接了拆楼工作，张修群并未对张英刚限定劳务时间，张英刚在拆楼过程中无需接受张修群的安排和指导，双方之间没有支配和服从的从属关系。张英刚、张修群关注的是劳动成果和劳务报酬，楼房拆除是张英刚劳动成果的呈现，张修群按照张英刚的劳动成果一次性支付劳动报酬，据此，张英刚与张修群之间更加符合承揽关系的法律特征，张英刚提出的雇佣关系，以及其承担的责任不超过30%的主张理据不足，本院不予采纳。张英刚并无相关施工资质，虽然张修群后来向本院邮寄了其“高处安装、维护、拆除作业”的特种作业操作证，但本案涉及的是拆除楼房的施工项目，故一审判决以张修群、叶仲勋选任不当为由，确定该两人各自承担20%的赔偿责任合理，本院予以维持。二、关于第二个争议焦点。第一，张英刚在两次鉴定期间有在兴安界首中西医结合医院的住院记录，除了以前的诊治记录外，第二次鉴定还审阅了该次住院的医疗记录。由于两次鉴定所依据的诊治资料不完全相同，故产生两种不同的鉴定意见并非不正常。第二，第一次鉴定之后张英刚在兴安界首中西医结合医院住院，该次住院出院诊断意见包括：左尺桡骨远端慢性骨髓炎；左尺桡骨开放性骨折术后功能障碍。该伤情描述与佛山市中医院2018年11月9日的X光片显示张英刚“左尺桡骨远端慢性骨髓炎并大块死骨形成”具有一致性。第二次鉴定评定张英刚八级伤残是基于张英刚左尺桡骨远端粉碎性骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成，长期不愈，该评定意见与医疗机构的上述诊断记录吻合。上述X光片结果在张英刚第一次评残前就已形成，故张修群、叶仲勋将在第二次鉴定意见书出现的骨折并发慢性骨髓炎归咎于张英刚第一次评残后自身原因所致的上诉主张没有依据。第三，张英刚第一次起诉是2019年1月，其后张英刚于2019年2月10日在兴安界首中西医结合医院住院，入院记录载明张英刚好转出院后近一周来出现左腕部红肿热痛，并逐渐加重。据此，张英刚在2019年2月22日申请撤回起诉是有合理原因的，即要住院而暂时终止诉讼。张英刚在治疗结束鉴于伤情有所变化而再次进行伤残鉴定也符合常理。综合分析，本院确认张英刚的八级伤残结果，对张修群、叶仲勋提出的重新鉴定申请，本院不予准许。综上所述，张英刚、张修群、叶仲勋的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3204.21元，由上诉人张英刚负担1387.51元（张英刚预交3580.07元），上诉人张修群负担883.35元（张修群预交2008.39元），上诉人叶仲勋负担933.35元（叶仲勋预交2133.39元）。上诉人张英刚、张修群、叶仲勋分别多预交的二审案件受理费2192.56元、1125.04元、1200.04元，经其书面申请后，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  周 珊审 判 员  吴绮擎二〇二〇年十月三十日法官助理  车 驰书 记 员  幸丹丹