陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12240号 上诉人（原审被告）：西安信德工程建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市南侧。法定代表人：焦文朝，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张小平，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:南宁市蜀昌建筑劳务分包有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市房。法定代表人：吴成平，该公司总经理。委托诉讼代理人：霍娟宁，陕西泽诚律师事务所律师。原审被告：陕西安大建设工程有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：呼永平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志红，男，该公司工作人员。原审第三人：西安经开城建集团有限责任公司，住所地：陕西省。法定代表人：吴实康，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余祥，上海市XX城（西安）律师事务所律师。上诉人西安信德工程建设集团有限公司（以下简称：信德公司）因与被上诉人南宁市蜀昌建筑劳务分包有限公司(以下简称：蜀昌公司)及原审被告陕西安大建设工程有限公司（以下简称：安大公司）、原审第三人西安经开城建集团有限责任公司（以下简称：经开城建集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初19373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。信德公司上诉请求：1.撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初19373号民事判决，改判驳回蜀昌公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费用由蜀昌公司负担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。华春建设工程项目管理有限公司（以下简称：华春项目管理公司）出具（2015）11号《北大附中西安经开为明实验学校工程劳务分包结算价款司法鉴定意见书》确认案涉工程造价为44226528.26元，同时确认案涉工程质量不合格，应扣减20%的工程款。蜀昌公司一方面认可该工程造价，一方面又不认可存在质量不合格的鉴定意见，且未提交证明其工程质量已达标的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，蜀昌公司再无反驳证据推翻鉴定意见的情况下，该鉴定意见应当作为认定事实的依据。一审判决未采信华春项目管理公司所作的鉴定意见，属于适用法律错误。2.因蜀昌公司未履行维修义务，信德公司自行维修产生的1653925元维修费用应从质保金中扣除。一审判决对此事实认定不清，导致判决结果错误。被上诉人蜀昌公司辩称，1.华春项目管理公司出具的鉴定报告不能作为本案的证据使用。该鉴定报告是信德公司单方委托作出，且双方签订的合同对于不合格的认定标准以及确认方式均未作出约定，信德公司主张存在质量问题没有事实及法律依据。本案审理中，经开城建集团公司提交会议纪要显示案涉工程竣工验收，质量合格。2.蜀昌公司已经在其质保范围内承担了维修义务，不属于其维修范围内，不应承担相关费用。综上，一审判决正确，应予维持。原审被告安大公司述称，不发表意见。原审第三人经开城建集团公司述称，案涉纠纷与城建集团公司无关。蜀昌公司向一审法院起诉请求：请求判令信德公司支付质保金1698587.42元；安大公司在欠付质保金范围内对上述金额承担连带清偿责任；本案诉讼费由信德公司、安大公司承担。一审法院认定事实：2015年，蜀昌公司与信德公司、安大公司、经开城建集团公司以及西安学林建筑劳务有限公司就北大附中西安经开为明学校凤城校区和草滩校区工程款问题发生纠纷，蜀昌公司将信德公司、安大公司、经开城建集团公司以及西安学林建筑劳务有限公司诉至本院，本院作出（2015）未民初字第07326号民事判决，判决信德公司、安大公司向蜀昌公司支付工程款7393540.84元。信德公司、安大公司提出上诉，西安市中级人民法院作出（2016）陕01民终8997号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。上述判决查明：2012年7月20日，安大公司北大附中西安经开为明实验学校项目部（工程承包人）与西安学林建筑劳务有限公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定西安学林建筑劳务有限公司就经开城建集团公司的北大附中西安经开为明实验学校（位于西安市XX路）幼儿园、小学教学楼、中学教学楼提供劳务分包，施工范围为垫层（包括垫层）以上全部工程内容，主体前期开工任何一栋楼施工至三层，退还乙方合同履约金50万元，并支付形象进度款200万元，主体封顶付已完主体结构价款的80%，二次结构施工及粉刷按月进度完成单项价款的75%，工程全部完工付至分包人已完工程价款的80%，经业主验收合格后付至审计确认的分包人完成工程结算价的95%，留5%保修金，保修金（不计利息）退还及质保期间的维修责任按照工程承包人与发包人签订的条款执行。西安学林建筑劳务有限公司承认该合同项下工程的实际施工人是蜀昌公司，并称工程实际承包人是信德公司。信德公司对合同真实性无异议，但对工程量有异议。蜀昌公司与信德公司还签订以下合同：1、2013年1月15日《建设工程施工劳务分包合同》，施工范围为经开为明实验学校凤城校区2#宿舍楼垫层包括垫层以上全部工程内容，主体施工至三层，支付进度款200万元，主体封顶付已完主体价款的80%，二次施工及粉刷按月进度完成单项价款的75%，工程全部完工付总承包价款的80%，交工验收付至总价款的95%，留5%保修金，质保金付款方式执行参照甲方大合同。2、2013年1月26日《油漆涂料分项工程施工合同》，施工范围为经开为明实验学校草滩校区室内油漆涂料分包工程，工程完工后，15天内按结算总价款的80%支付，竣工验收合格后，15天内按结算总价款的95%支付，质保期为一年，期满后无任何质量问题7天内支付剩余款项。3、2013年1月30日《大门、门卫、围墙土建施工合同》，施工范围为经开为明实验学校草滩校区大门、门卫、围墙等零星土建工程，主体工程完成后，15天内支付已完工工程量的75%，合同范围内工作全部完成后15天内支付已完工程量的85%，竣工验收合格后30天内付至审定价款的95%，预留5%作为工程质量保修金，保修期为一年，期满后15天内支付剩余款项。4、2013年3月10日《填充墙及装修施工协议》（该合同为三方主体：甲方安大公司、乙方信德公司、丙方蜀昌公司）施工范围为经开为明实验学校凤城校区1#宿舍楼、中学教学楼、小学教学楼、图书情报中心的原结构部分未完善工程，按当月完成工程量总价的80%支付，支付时间为下月的15号左右，工程完工验收一个月内完成工程量结算，并支付工程总价款的95%，预留5%质保金，质保期为一年，期满后7天内付清。5、2013年4月10日《油漆涂料分项工程施工合同》，施工范围为经开为明实验学校凤城校区室内油漆涂料分项工程，工程完工后15天内按结算总价款的80%支付，竣工验收合格后15天内支付到结算总价款的95%，预留5%质保金，质保期为一年，期满后无质量问题7天内支付剩余款项。6、2013年6月10日《北大附中凤城校区围墙合同》，付款方式为甲方在围墙工程完成验收后支付乙方75%费用，剩余25%在一个月之后支付给乙方）。上述合同签订后，蜀昌公司作为施工人进场施工，草滩校区的进、退场日期为2012年6月、2014年8月底；凤城校区的进、退场日期为2012年年底、2013年8月底。2015年蜀昌公司所属人员向西安市劳动保障监察支队投诉信德公司拖欠农民工工资，在劳动监察支队处理该投诉期间，因双方对工程量、工程价款存在争议，信德公司就蜀昌公司施工的工程委托华春建设项目管理公司进行鉴定，华春项目管理公司于2015年7月7日作出华春司鉴字（2015）11号《北大附中西安经开为明实验学校工程劳务分包结算价款司法鉴定意见书》，其中《鉴定汇总表》显示：北大附中草滩校区工程造价26771622.81元，北大附中凤城校区工程造价17454905.45元，合计44226528.26元；各份合同项下工程造价分别为：《建设工程施工劳务分包合同（草滩校区）24723438.94元、《油漆涂料分项工程施工合同》（草滩校区）1690226.9元、《大门、门卫、围墙土建施工合同》（草滩校区）398285.02元、《建设工程施工劳务分包合同》（凤城校区）9248309.36元、《油漆涂料分项工程施工合同》（凤城校区）622784.5元、《填充墙及装修施工协议》（凤城校区）7437231.12元、《北大附中凤城校区围墙合同》205968.65元；凤城校区合同内工程造价17514293.63元、签证工程造价-59388.18元。另，2012年10月25日，西安经开城建公司（发包方）与安大公司（承包方）就涉案北大附中经开为明实验学校工程签订《建设工程施工合同》，合同总价314300606.22元，计划开竣工日期为2012年9月22日、2013年7月22日，工程款按月结算支付，每月按审定后的现场实际完成工程量的75%支付工程进度款，工程竣工验收合格结算资料报齐后支付至合同价款的80%（变更签证款项暂不予支付，统一在结算时计算支付），此后暂停支付工程进度款，待竣工结算审计完成后30日内付至审定的结算工程造价的95%，5%作为工程款保修金，余款依照竣工结算办法办理结算。保修金的管理按《房屋建筑工程质量保修书》执行。”凤城校区于2013年9月1日投入使用，草滩校区于2014年9月1日投入使用。信德公司、安大公司确认涉案北大附中经开为明实验学校工程，系由信德公司借用安大公司名义投标、中标，信德公司投入资金，项目施工过程中安大公司仅派遣部分工地现场管理人员、其余均未参与，与业主单位即经开城建集团公司之间的结算工作亦由信德公司实施。安大公司称其未收取过经开城建集团公司支付的工程款，所有款项均由信德公司收取。信德公司在答辩中称蜀昌公司施工工程存在质量问题，但未提出反诉。法院认为，涉案七份工程施工合同中，西安学林建筑劳务有限公司与安大公司所属项目部签订的建设工程施工劳务分包合同，因西安学林建筑劳务有限公司承认该合同系蜀昌公司借用其名义签订，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，为无效合同。其余六份合同系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。信德公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司对蜀昌公司的施工内容进行评估，评估工程总造价为44226528.26元，蜀昌公司不持异议，蜀昌公司陈述已收工程款金额35134400元，该数额也与鉴定意见书所载内容一致。对于蜀昌公司主张的工程款的诉讼请求，案涉两份建设工程施工劳务分包合同中均约定将工程造价5%作为质保金，支付方式同业主与总包单位之间建设工程施工合同的约定，而目前发包单位与总包单位关于经开为明实验学校整体工程最终决算并未完成，保修金也未支付，故蜀昌公司尚无权在本案中主张该部分工程款1698587.42元，可待付款条件成就后另案主张。另外五份施工合同所约定的付款期限均已届满，信德公司应向蜀昌公司支付工程款7393540.84元。关于蜀昌公司主张安大公司承担在欠付工程款范围内承担连带清偿责任的请求，建设工程施工合同劳务分包合同（草滩校区）、填充墙及装修施工协议（凤城校区）的合同主体是安大公司，安大公司在涉案经开为明实验学校工程中将资质出借给信德公司，具有过错，故应对两份施工合同项下的欠付工程款与信德公司承担共同付款责任，信德公司未就其已付款内容所对应的具体合同作出说明，该两份合同项下的工程造价高于蜀昌公司还未获偿的工程款金额，故安大公司应对应付工程款与信德公司共同承担付款责任。本案中，安大公司及经开城建集团公司提交了双方签订的《建设工程施工合同》的附件，即《房屋建筑工程质量保修书》，载明质量保修期为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年等；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；保修金为工程竣工结算审定总价的5%，在工程竣工结算时预留，工程竣工验收合格满一年后支付保修金的70%，满两年后支付至保修金的90%，满三年后一次付清预留工程保修金，但并不因付清保修金而解除施工单位在保修期内的保修责任。经开城建集团公司提交了《北大附中西安经开为明实验学校草滩校区竣工验收会议纪要》，载明竣工验收日期为2015年11月2日，结论为工程符合设计和施工规范、统一标准以及强制性标准，工程整体质量合格。经开城建集团公司还提交了《北大附中西安经开为明实验学校凤城校区竣工验收会议纪要》，载明竣工验收日期为2017年10月16日，结论为工程符合设计和施工规范、统一标准以及强制性标准，工程整体质量合格。各方当事人对上述证据的真实性均予以认可。庭审中，信德公司称蜀昌公司施工内容经华春建设工程项目管理有限责任公司鉴定工程质量不合格，应当扣减工程总造价的20%，因蜀昌公司施工不合格导致其自行维修产生的维修费用1653925元，应当从质保金中予以扣除。蜀昌公司对此不予认可。经法庭询问，信德公司称其多次电话通知，也曾发工作联系单要求蜀昌公司履行维保义务，但蜀昌公司拒不履行维保义务，故其委托他人或自行维修。蜀昌公司称信德公司给其发送过工作联系单要求其维修，其到现场后对属于其维保义务的内容已经履行了维修义务，对不属于其承包范围的维修内容，其已于2016年7月25日回函要求信德公司联系他人进行维修。信德公司还提交了西安泾渭开发建设有限公司工程管理部给其的《工作联系函》，经开城建集团给其的《工作联系函》等，载明两校区在使用过程中发现存在质量缺陷等问题，需要进行维修。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，北大附中西安经开为明实验学校凤城校区于2013年9月1日投入使用，草滩校区于2014年9月1日投入使用，自前述蜀昌公司起诉信德公司、安大公司、经开城建集团公司等索要工程欠款的案件至今，信德公司亦未就案涉工程质量问题提起诉讼。2015年11月2日建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位召开竣工验收会议，确认草滩校区竣工验收合格，2017年10月16日建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位召开竣工验收会议，确认凤城校区竣工验收合格。信德公司单方委托华春建设工程项目管理有限责任公司对蜀昌公司的施工内容进行评估、鉴定，蜀昌公司对其中的质量问题不予认可，且双方签订的合同中对于“不合格”的认定标准以及确认方式等均未作出约定，故信德公司据此抗辩蜀昌公司施工存在质量问题没有事实及法律依据，依法不予采信。关于质保期及保修金的支付，各方均认可按照安大公司与经开城建集团公司签订的《建设工程施工合同》中的约定执行。涉案工程分别于2013年9月1日、2014年9月1日已投入使用，直至2015年11月2日、2017年10月16日才组织竣工验收，那么质保期自实际投入使用之日起计算更为合理，按照合同中约定的质保金的支付期限，被告信德公司应当支付质保金。关于质保金的金额，依据合同约定及生效判决的认定，被告信德公司尚有质保金1698587.42元未付，信德公司提交的证据不能充分证明维修的范围、原因、其已履行了充分的通知义务以及因蜀昌公司未履行维修义务，其委托他人或者自行维修的实际损失。但结合经开城建集团公司向安大公司发出的工作联系函等相关证据，综合考虑全案，酌情由蜀昌公司承担维修费10万元，故信德公司应当向蜀昌公司支付保修金1598587.42元为宜。信德公司与安大公司构成实际意义上的借用资质，故安大公司对上述款项应当承担共同付款责任。一审法院判决：一、被告西安信德工程建设集团有限公司、陕西安大建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告南宁市蜀昌建筑劳务分包有限公司支付保修金1598587.42元；二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费20087元、保全费5000元，由西安信德工程建设集团有限公司、陕西安大建设工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：信德公司分别于2016年5月18日、7月23日就案涉工程应维修的项目向蜀昌公司作出《工作联系单》2份，其中7月23日联系单所列项目已涵盖了5月18日维修内容。2020年7月23日《工作联系单》载明草滩校区须维修项目9条，凤城校区需维修项目4条。2020年7月25日，蜀昌公司向信德公司作出的回复《工作函》载明，草滩校区：第1条已于2016年5月2日至5月20日派人维修，第2、3、4条派人观察情况并落实维修。第5-9条不属于其承包范围内，请另行安排他方。凤城校区：第1、2条派人观察情况并落实维修，第3、4条因室内回填土方下沉原因所致，土方回填不属于其承包范围内施工，请另行联系他方。信德公司认可草滩校区第5-9项不属于蜀昌公司维修范围，但称其他维修项目均系其行维修，产生费用共计39662元，其中2247元与案涉纠纷无关，其放弃该部分金额后，信德公司主张自行维修费共计37415元，该金额中24000元维修费用未在书面维修通知单内。蜀昌公司虽称其按照《工作函》载明已进行维修，但明确没有已进行维修的证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：信德公司主张不应向蜀昌公司支付案涉质保金的观点，应否支持。信德公司主张不应支付质保金基于以下两项理由：华春项目管理公司出具的《鉴定意见书》已确认案涉工程质量不合格，以及因蜀昌公司未履行维修义务，信德公司自行或委托第三方维修共花费1653925元。关于工程质量是否合格的问题，根据已查明事实，2015年11月2日及2017年10月16日，各参建单位分别就北大附中草滩校区及凤城校区形成《竣工验收会议纪要》，纪要载明两校区“工程整体质量合格”。因此，信德公司主张工程质量不合格的上诉理由，与事实不符，不能成立。关于信德公司是否产生1653925元维修费用的问题。信德公司称其曾多次电话通知蜀昌公司履行维修义务，对此，蜀昌公司认可信德公司曾电话通知，但仅限于2019年7月23日《工作联系单》中维修项目。信德公司未提交其他证据证明《工作联系单》之外的工程质量问题，其已通知蜀昌公司维修。因此，信德公司主张1653925元维修费用均应由蜀昌公司承担，无事实及法律依据。关于《工作联系单》中蜀昌公司应承担的维修项目一节，双方对于蜀昌公司是否履行维修义务产生争议，蜀昌公司未提交任何证据证明其已实际履行维修义务，信德公司则提交《工作日志》及《费用报销单》证明以上项目系其自行维修，因此，蜀昌公司主张已进行维修的观点，本院不予支持。信德公司主张就《工作联系单》中项目维修费用共计37415元，根据已查明事实，其中24000元并非《工作联系单》中维修内容。因此，信德公司产生的维修费用应为13415元。但，一审判决综合考虑全案后，酌情认定蜀昌公司承担10万元维修费用，该费用已超出信德公司自行维修金额，在此情况下，继续要求蜀昌公司另行承担维修费13415元，有失公允。由上，一审判决虽认定部分事实不清，但处理结果并无不当，应予维持。综上所述，信德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20087元，由西安信德工程建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二〇二〇年十月十三日   法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1