黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4453号上诉人(原审原告)：杨玉芝，女，1966年11月19日生，汉族，农民，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：李富江，哈尔滨市香坊区法坛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：哈尔滨中大型材料科技股份有限公司，住所地哈尔滨市开发区迎宾路集中区崂山路**。法定代表人：胡淼，董事长。委托诉讼代理人：张宏赡，北京大成（哈尔滨）律师事务所执业律师。上诉人杨玉芝因与被上诉人哈尔滨中大型材料科技股份有限公司（以下简称中大型科技公司）劳动争议一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初8654号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨玉芝上诉请求：撤销（2019）黑0102民初8654号民事判决书，依法改判支持杨玉芝的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律均错误。首先，一审法院认为杨玉芝诉请的是要求中大型科技公司支付“经济补偿金”，这与杨玉芝一审诉请第一项完全背离，系混淆二者概念，认定事实和适用法律均错误。杨玉芝一审的第一项诉请是“判令中大型科技公司支付杨玉芝违法解除或终止劳动合同赔偿金人民币84,000元”。《劳动合同法》中定义的“经济补偿金”和违法解除终止劳动合同“赔偿金”是两个不同概念。劳动合同终止型经济补偿金法律依据是《劳动合同法》第四十四、四十六条，而违法解除或终止劳动合同赔偿金适用情形无需双方事先约定，法律依据是《劳动合同法》第八十、八十五、八十七、八十九条。具体到本案中，一审杨玉芝诉请的是违法终止劳动合同关系的赔偿金而非合同关系终止的经济补偿金，故一审法院据此判决驳回杨玉芝的诉讼请求系认定事实和适用法律错误，一审判决应予撤销。其次，本案杨玉芝的一审诉请应予支持。中大型科技公司是否存在违法终止劳动合同关系情形和过错是本案的第一焦点，从在卷证据可以看出，杨玉芝在中大型科技公司事实劳动工作12年，双方从未签订过任何的劳动或劳务合同，根据法律规定，双方已经形成了无固定期限的劳动合同关系。虽然杨玉芝存在长期加班的事实，但中大型科技公司从未向杨玉芝支付过加班费，更未给杨玉芝缴纳过社会保险。2019年初，双方在无固定期限劳动合同关系相对稳定的情况下，中大型科技公司为再次规避法律赋予其的强制性规定，强行要求杨玉芝与案外人签订劳务派遣合同。在杨玉芝不同意签订，未向杨玉芝出具终止劳动合同书面证明的情况下，命令保安禁止杨玉芝入厂工作。中大型科技公司的上述行为无疑违反了《劳动法》《劳动合同法》《社会保险法》的相关规定和相关强制性规定，其行为特征显然符合违法终止劳动合同关系情形并存在过错。杨玉芝虽然在2016年11月19日年满50周岁，达到法定退休年龄，在杨玉芝在中大型科技公司事实工作12年，未享受养老保险待遇的情况下，双方的法律关系究竟如何定义是本案的第二焦点问题。杨玉芝认为，双方的法律关系应定义为事实劳动关系，虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但《劳动合同法》第四十四条亦规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。由此可见，虽然《劳动合同法实施条例》赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为作为上位法的《劳动合同法》并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，法无禁止即可为。只要未违反法律的禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。具体到本案中，杨玉芝在中大型科技公司事实工作持续长达12年之久，双方从未签订过劳动合同，在中大型科技公司未给杨玉芝缴纳社会保险且明知杨玉芝已于2016年达到法定退休年龄时，对杨玉芝扔持续用工至2019年初。在此期间,中大型科技公司并未按照《劳动合同法实施条例》第二十一条规定行使劳动关系终止权，表明中大型科技公司与杨玉芝均有继续履行劳动关系的意思表示。所以，本案中双方的劳动关系并未因杨玉芝已达法定退休年龄就必然终止，机械适用《劳动法合同法实施条例》第二十一条必然造成对杨玉芝权益的损害。换句话说，双方劳动关系即便存在争议，那么，根据杨玉芝在中大型科技公司工作劳动12年的事实，在杨玉芝已达法定退休年龄时，因为中大型科技公司未给杨玉芝缴纳社会保险的过错，致使杨玉芝无法享受社保待遇，而此时中大型科技公司又强行终止对杨玉芝的用工，致使杨玉芝难以生存，从公平正义和人道主义角度来讲也应给杨玉芝适当赔偿。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，应予撤销，请二审法院依法改判支持杨玉芝的一审诉讼请。中大型科技公司辩称，一、中大型科技公司与杨玉芝不存在劳动关系，更不存在违法解除劳动合同的行为。杨玉芝提出要求中大型科技公司支付违法解除劳动合同的赔偿金于法无据。中大型科技公司曾与杨玉芝以劳务派遣方式用工，杨玉芝的实际用人单位系黑龙江绿地人力资源开发有限公司而非中大型科技公司，中大型科技公司与杨玉芝间是劳务关系，而非劳动关系。二、杨玉芝于2016年达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止，故无论是劳务派遣公司还是中大型科技公司均无需支付任何的经济补偿金或者赔偿金。三、根据2019年7月24日人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复，关于人大代表提出撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议，人力资源社会保障部答复中明确指出，对超过法定退休年龄的劳动者愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系，可以按照劳务关系处理。根据民事法律关系调整双方的权利义务，故即使杨玉芝在达到退休年龄后仍进行工作，该关系不应为劳动关系，而应为劳务关系。故综上所述，中大型科技公司无权利、无义务向杨玉芝支付任何经济补偿及赔偿金。杨玉芝向一审法院起诉请求：1.判令中大型科技公司支付杨玉芝违法解除或终止劳动合同赔偿金人民币84,000元（计算方式3,500元／月×12年×2倍）。2.判令中大型科技公司支付杨玉芝周六、周日加班费差额人民币144,768元（计算方式52周×2天×116元／天×12年）。3、本案的诉讼费用由中大型科技公司承担。一审法院认定事实,2006年至2018年年底，杨玉芝在大型科技公司处工作，杨玉芝与大型科技公司之间未签订劳动合同，大型科技公司亦未为杨玉芝办理医疗等保险待遇。2016年11月19日杨玉芝年满50周岁,达到法定退休年龄。大型科技公司未为杨玉芝办理退休手续，补缴社会保险，也没有通知杨玉芝终止劳动关系。2018年年底，大型科技公司要求杨玉芝签订劳务派遣合同，双方就此事协商多次协商未果。2019年年初，大型科技公司告知杨玉芝因其未签订劳务派遣合同不能继续在大型科技公司处工作。杨玉芝向劳动人事争议仲裁部门申请仲裁，杨玉芝不服裁决结果，起诉至本院。一审法院认为，企业女职工的法定退休年龄为50周岁，至期，双方在合意的情况下，可以延长劳动合同，亦可以随时终止劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项的规定，中大型科技公司可以单方解除劳动关系。杨玉芝要求中大型科技公司支付经济补偿金的诉请，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的法定情形。因此，杨玉芝要求中大型科技公司支付经济补偿金无法律依据，原审法院不予支持。杨玉芝要求中大型科技公司给付加班费的诉请，杨玉芝提交的证据无法证实杨玉芝加班事实的存在，故杨玉芝的该项诉请，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回杨玉芝的诉讼请求。案件受理费10元，由杨玉芝负担。本院二审期间当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于中大型科技公司终止与杨玉芝的劳动合同关系是否违法问题。由于杨玉芝在2016年11月19日即已达到法定退休年龄，依法杨玉芝在达到退休年龄后与中大型科技公司之间不再属于劳动关系。故中大型科技公司在2019年终止双方之间的用工关系并未违反法律规定。杨玉芝以中大型科技公司违法终止劳动合同关系应予赔偿的主张缺乏事实根据和法律依据，一审法院对此未予支持并无不当。关于杨玉芝要求中大型科技公司支付12年周六、周日加班费差额的诉求是否应予支持问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，杨玉芝应当就加班事实的存在承担举证责任。但在本判决作出前杨玉芝举示的证据不足以证实其存在加班的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，杨玉芝应承担举证不能的法律后果。杨玉芝该项诉请缺乏事实根据，一审法院对杨玉芝的该项诉请未予支持，并无不当。综上，杨玉芝的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杨玉芝负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  宋冠瑶审判员  王帅英二〇二〇年十月二十八日此件与原本核对无异书记员  于凯华