广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2602号上诉人（原审原告）：高志华，男，1961年7月11日出生，澳门特别行政区居民，澳门特别行政区永久性居民身份证号码：5****（3），港澳居民来往内地通行证号码：M0****66。委托诉讼代理人：程志敏，广东华信辉煌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海中力投资策划有限公司，住所地：珠海市***************，统一社会信用代码：914***********136Y。法定代表人：龙某1。被上诉人（原审被告）：骆启周，男，汉族，1969年6月15日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区*************，公民身份号码：442************015。委托诉讼代理人：李香利，广东兆丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州美域置业有限公司，住所地：惠州市****************，统一社会信用代码：914***********181M。法定代表人：骆某1。委托诉讼代理人：周云韵，广东兆丰律师事务所律师。上诉人高志华因与被上诉人珠海中力投资策划有限公司（以下简称中力公司）、骆启周、惠州美域置业有限公司（以下简称美域公司）债权人代位权纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。高志华上诉请求：1.撤销一审判决，改判骆启周与美域公司共同向高志华履行代位支付居间报酬的义务，改判骆启周、美域公司按东岸公馆项目预计利润的5%即1904997.36元（币种为人民币，以下同）支付居间报酬；2.由骆启周、美域公司负担一、二审的案件受理费用。事实与理由：一审判决事实认定、法律适用均有错误。1.骆启周、中力公司、美域公司应支付的居间报酬应为1904997.36元。东岸公馆预计利润38099947.36元，一审判决认为高志华要求支付居间报酬具有合法依据，且以东岸公馆2014年5月出具的《专项审计报告》预计的利润38099947.29元作为计算居间报酬的依据，按居间协议，高志华实际享有5%的居间报酬，因此，不能以高志华在一审中暂计180万元的诉讼请求作出判决，而应根据东岸公馆预计的利润为计算基数，按5%的比例判决中力公司、骆启周、美域公司支付居间报酬1904997.36元。2.骆启周与美域公司存在严重的财产混同，应与美域公司共同连带地承担支付居间报酬的责任。国家实行银行账户实名制度，原则上账户名义人即为资金权利人。同时，公司应当使用单位账户对外开展经营活动，公司账户不能与股东、管理人员个人账户之间进行非法的资金往来。如公司账户与股东之间存在大量、频繁的资金往来，导致公司财产与股东、管理人员财产无法区分，应认为公司与股东、管理人员之间构成财产混同。本案中，骆启周作为美域公司的股东和法定代表人，其在诉讼中向法院提供的其本人借记卡账户历史明细清单中，存在大量、频繁发生的少为20、45、60万元，多为150、400、490万元的资金往来，且资金用途复杂，有的为个人消费，应认定为与美域公司财产混同，且因滥用公司法人独立地位和股东有限责任，致使美域公司可能失去独立承担民事责任的基础，损害公司债权人的利益，应当对美域公司支付居间报酬的债务承担连带责任。本案一审期间，骆启周没有提供资金流向说明、周转金、投资款明细表及相关凭证以证明其与美域公司之间资金往来的合法性，高志华也没有对上述所谓证据进行质证。一审在高志华已提供初步证据，证明骆启周与美域公司财务人格混同，证明骆启周滥用公司独立法人地位和股东有限责任的情况下，却没有确定举证责任应由骆启周、美域公司承担。一审在明知骆启周、美域公司的证据存在一定瑕疵，不足以完全说明资金往来的合法性的情况下，反而认定骆启周不应承担支付居间报酬的连带责任，显属错误。中力公司未答辩。骆启周答辩称，一审判决查明事实清楚，依法应予维持。美域公司答辩称，最终审计结果并不是一定有利润，一审法院根据2014年8月12日出具的审计报告认定项目是盈利，应当向高志华支付居间费，美域公司有异议，应当根据最终、最终的审计报告确认居间费的金额。希望二审法院根据最新的审计情况作出判决。高志华向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令骆启周、美域公司向高志华履行代位支付义务，向高志华支付居间报酬180万元（暂计，最终以新的“东岸公馆”专项审计报告确定的利润的5%计付），中力公司承担连带责任；2.本案受理费、审计费用由中力公司、骆启周、美域公司负担。一审法院审理查明，中力公司成立于2003年9月，高志华系实际出资及经营人，龙某1为公司法定代表人，但在公司并无实际经营权利。后高志华于2014年底退出该公司。美域公司成立于2006年8月21日，为案涉“东岸公馆”房地产项目的实际开发主体，骆启周系美域公司的法定代表人兼执行董事。2009年，案涉项目发生严重资金短缺，后经中力公司股东即高志华、案外人赵利介绍引入包头市宝隆房地产开发有限公司（以下简称宝隆公司）向涉案项目投资。2014年4月，美域公司同中力公司之间签订《协议书》，约定涉案项目因金融危机导致资金短缺而停工，美域公司请中力公司股东赵利为其融资，后在中力公司股东赵利及高志华的帮助下成功引进宝隆公司参与涉案项目。美域公司同中力公司在《协议书》中约定由美域公司拿出涉案项目净利润的10%给赵利、高志华及所属的中力公司作为利益回报。美域公司授权代表骆启周、中力公司授权代表龙某1在《协议书》上签名，两公司加盖公章确认。在已经生效的（2014）珠香法刑初字第2004号刑事判决书中，骆启周陈述称“我因惠州淡水开发的‘东岸美域公馆’房地产项目于2009年出现资金短缺，后经赵利、高志华介绍与内蒙古宝隆公司的王宝来合作，并约定和王宝来各拿出利润5%给赵利和高志华作为回报，如果王宝来不兑现，他的5%也由我出，也就是利润的10%。我和赵利说总利润可能5000万元，10%就是500万元，赵利说没问题。2013年3月，高志华催我要介绍费，我就将该楼盘价值610万元的两个铺位给了高志华，之前我还欠高志华70万元，等于我已经给他们540万元介绍费，超过10%的约定利润了。我和他们说到时候如果总利润超过6000万元，会按照约定补足中介费的。我答应给10%利润是给中力公司的，具体给赵利和高志华两人，没有答应给赵利个人1000万元好处费。”在中力公司出具的《证明》中，载明“珠海中力投资策划有限公司于2003年9月成立，实际股东是高志华和赵利，各占公司50%股份。2014年底，高志华退出公司，与公司及股东不存在任何债务。在2009年为东岸公馆房地产项目引进投资人和开发资金，骆启周及惠州美域置业有限公司承诺给付珠海中力投资策划有限公司10%利润回报，其中高志华和赵利各占5%，高志华虽退出公司，但仍有上述5%的利润回报。”2014年8月12日，惠州市凯利达实业有限公司委托惠州市正大会计师事务所有限公司出具的《惠州市凯利达实业有限公司专项审计报告》（以下简称《专项审计报告》）显示案涉项目自2006年1月-2014年5月预计利润为38099947.29元。2018年5月25日，美域公司出具《付款说明》，载明该公司委托骆启周向中力公司的赵利代付涉案项目中介费187万元。2018年5月27日，赵利出具《收据》，载明收到骆启周部分中介费187万元（2014年至2018年现金及银行转账）。一审法院认为，本案系债权人代位权纠纷。高志华系澳门特别行政区永久性居民，本案为涉澳民商事案件，应参照适用我国有关涉外民事案件法律适用的有关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，因本案合同履行地在内地，且在一审庭审中对适用内地法律没有异议，故本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。根据双方的诉辩意见及证据材料，本案主要争议焦点应为：高志华对中力公司是否享有合法债权；高志华提起代位权诉讼的条件是否成就；美域公司、骆启周及中力公司在本案中的责任承担问题。一、关于高志华对中力公司是否享有合法债权问题。一审法院认为，中力公司出具的《证明》明确载明美域公司承诺给付中力公司居间报酬10%利润中高志华享有5%的利润回报，一审庭审中中力公司对此也表示认可，同时中力公司与美域公司之间签订的《协议书》以及骆启周在已生效刑事案件中的陈述等证据亦表明该居间报酬存在的真实性。尽管骆启周、美域公司均抗辩称工商资料显示高志华从未担任过中力公司的股东，中力公司出具的《证明》与工商登记不符，一审法院认为，即便工商登记未明确记载，但并不妨碍高志华成为中力公司实际股东，骆启周、美域公司据此抗辩的意见缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。综上，应当认定高志华对中力公司享有案涉合法债权。二、关于高志华提起代位权诉讼的条件是否成就问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。针对不同情形，具体分述如下：1.债权人对债务人的债权是否合法有效。据上述，从中力公司与美域公司之间的居间关系以及中力公司出具的证明文件等事实来看，高志华对中力公司确实享有合法有效债权。2.债务人的债权是否已到期，且债务人的债权是否是专属于债务人自身的债权。本案中，中力公司于2009年引入宝隆公司向案涉“东岸公馆”项目进行投资从而盘活该项目，中力公司与美域公司于2014年补充签订《协议书》进一步确定居间合同关系。而案涉项目于2013年初步完工并开始销售，截至2014年5月31日大部分房屋已销售完毕，《专项审计报告》显示该项目自2006年1月至2014年5月预计利润为38099947.29元。上述事实表明中力公司与美域公司之间居间关系已成立达10年之久，案涉项目距离完成初步审计也已过5年。一审法院认为，案涉项目中极少数房屋销售与否并不直接影响财务审计的进行，在距离完成初步审计长达5年之久的时间里，美域公司一直以案涉项目未完成销售为由不对其进行最终审计，明显不合常理，况且即便未进行最终审计，亦不影响居间费用的阶段性支付。而且，美域公司于2018年5月25日出具《付款说明》载明已向中力公司的赵利支付案涉项目居间费187万元。据此，应当认定债务人的债权已到期，且该债权显然不是专属于债务人即中力公司自身的债权。3.债务人是否怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。一审法院认为，尽管一审庭审中中力公司表示对案涉债权进行过催缴，但中力公司、美域公司均未能提供任何证据对此予以证明。在美域公司向赵利支付案涉项目居间费前后，中力公司未要求美域公司支付其余居间费用，明显属于怠于行使到期债权行为，对债权人造成本了损害。综上，现有证据足以表明债务人中力公司怠于行使到期债权，对债权人高志华造成损害，故高志华提起代位权诉讼的条件已然成就。三、关于美域公司、骆启周及中力公司在本案中的责任承担问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定，债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人于次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。一审法院认为，美域公司作为次债务人，理应履行清偿义务。鉴于《专项审计报告》显示该项目自2006年1月至2014年5月预计利润为38099947.29元，5%的居间费应为1904997.36元（38099947.29元×5%=1904997.36元），故高志华要求美域公司支付居间费180万元的诉求合法有据，一审法院予以支持。至于剩余部分居间费，待相关条件成就后另行主张。关于中力公司的责任承担问题，一审法院认为，在次债务人向债权人履行清偿义务后，债权人与债务人之间相应的债权债务即予消灭。据此，高志华要求中力公司承担连带责任的诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于骆启周的责任承担问题。本案中，高志华主张美域公司与其法定代表人骆启周之间存在财务混同，并提交了部分证据以证明两者之间资金往来频繁。一审庭审中，美域公司也提交了其资金流向说明、周转金及投资款明细表以及相关凭证等证据以表明相互间资金往来的合法性。一审法院认为，尽管美域公司提交的证据存在一定的瑕疵，不足以完全说明两者之间资金往来的合法性，但高志华仍应举出盖然性的证据以证明骆启周和美域公司之间存在滥用公司人格的行为。据此，根据现有证据不足以证明骆启周和美域公司之间存在财务混同。虽然骆启周系美域公司的法定代表人和股东，但美域公司作为独立法人，其对外债务应由公司独立承担。尽管骆启周代美域公司向赵利支付过案涉居间费用，但不能就此认定其应承担案涉居间费用支付义务。综上，高志华要求骆启周承担本案债务的诉求缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，高志华要求美域公司在中力公司债权范围内支付居间费用的诉讼请求，于理于法有据，一审法院予以支持；要求骆启周、中力公司承担连带清偿责任的诉讼请求，于理无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第二十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、惠州美域置业有限公司于判决生效之日起十日内向高志华支付居间费180万元；二、驳回高志华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，由惠州美域置业有限公司负担。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。本院经审理查明，二审中，美域公司主张，高志华于2019年2月18日提起本案诉讼，故最新的审计报告是2019年2月18日之后出具的审计报告。美域公司表示，其没有新的审计报告。经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：一、关于本案的法律适用高志华为澳门特别行政区居民，本案民事关系涉及澳门特别行政区，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，本案应参照涉外民事关系确定法律适用。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第八条，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。首先，高志华以债权人身份向次债务人提起代位权诉讼，并请求次债务人的股东承担连带责任，本案的法律关系包括高志华与中力公司之间的债权债务关系，中力公司与美域公司之间的合同关系，高志华与美域公司之间的代位权法律关系。其次，高志华为澳门特别行政区居民，其与债务人中力公司之间的债权债务关系涉及澳门特别行政区，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，中力公司的住所地在内地，内地与该债权债务关系有最密切联系，故应适用内地法律作为审理高志华与中力公司之间的债权债务关系的准据法。再次，中力公司和美域公司均为内地法人，双方之间的合同关系应适用内地法律。最后，债权人是否对次债务人享有代位请求权及代位权行使的条件应由债权人与债务人之间的法律关系的准据法决定，故高志华与美域公司之间的代位权法律关系应适用内地法律。二、关于高志华可得的居间报酬的数额首先，一审判决认定美域公司应向高志华支付居间报酬，美域公司未提起上诉，应当认定美域公司认可其负有支付居间报酬的义务。其次，关于居间报酬的数额，美域公司对于一审判决依据《专项审计报告》计算的高志华应得居间报酬并未提起上诉，美域公司在二审中虽主张应以最新的审计结果作为计算依据，但其并未提供其所谓的最新的审计报告，鉴于本案各方当事人对一审判决以《专项审计报告》预估的利润作为计算案涉居间报酬的基数均未提起上诉，本院对此予以维持。最后，从高志华的诉讼请求来看，其请求的居间报酬的数额并非以180万元为限，而是请求以人民法院认定的案涉“东岸公馆”项目利润作为计算基数。一审判决以《专项审计报告》为依据核算居间费，根据《专项审计报告》预计的利润，高志华可得居间费为1904997.36元，一审判决仅支持了其中的180万元不当，本院予以纠正，高志华关于居间报酬应为1904997.36元的上诉请求成立，本院予以支持。三、关于中力公司、骆启周是否应对案涉债务承担连带责任首先，一审判决驳回高志华对中力公司的诉讼请求，高志华对此未提起上诉，本院予以维持。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条和第十三条的规定，债务人提起代位权诉讼的条件之一是债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，高志华未举证证明中力公司对骆启周享有到期债权。根据现行的债权人代位权制度，高志华在债权人代位权诉讼中以次债务人与其股东财产混同为由请求股东对次债务人的债务承担连带责任缺乏法律依据，一审法院对高志华的该项请求不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，高志华关于居间费数额的上诉请求成立，本院予以支持；关于骆启周应承担连带责任的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实部分不清，导致裁判结果部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初505号民事判决第二项；二、变更广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初505号民事判决第一项为：惠州美域置业有限公司于本判决生效之日起十日内向高志华支付居间费1904997.36元；三、驳回高志华的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21000元，二审案件受理费2399.95元，均由惠州美域置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 莹审判员 郭建勇审判员 唐育萍二〇二〇年十月三十日书记员 林丹丹