广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终230号原公诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）梁明芬，男，1977年1月6日出生，汉族，初中文化，住广东省肇庆市高要区*****。2019年11月11日被抓获，次日被刑事拘留，2019年12月17日因被逮捕。现押于广东省肇庆市端州区看守所。广东省肇庆市法律援助处指派辩护人叶来妹，广东山丰律师事务所律师。广东省肇庆市端州区人民法院审理广东省肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人梁明芬犯诈骗罪一案，于2020年8月25日作出（2020）粤1202刑初186号刑事判决。原审被告人梁明芬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2019年7至8月期间，被告人梁明芬为图财，谎称自己能办理学生转校入读十五小、四小、端城小学，以此手段诈骗了被害人廖爱好8300元。被害人廖爱好对被告人梁明芬的谎言信以为真后，还代收26名家长的转学订金共人民币53000元交给被告人梁明芬，以上合计共61300元。案发后，被害人廖爱好向26名家长退还了53000元。原判认定上述事实有手机等物证、抓获经过等书证、被害人的陈述及被告人的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人梁明芬以非法占有为目的，虚构事实，骗取被害人财物，诈骗数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人梁明芬归案后不如实认罪，没有悔罪表现，且没有退出赃款，不具备从轻处罚的条件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人梁明芬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。二、被告人梁明芬限于判决生效后十日内退赔被害人廖爱好61300元。上诉人梁明芬上诉称:1.其收取被害人廖爱好的金钱都是实名转账，有部分款项还出具了本人签名的欠条，其愿意逐步退还款项，且案发后其妻子找被害人廖爱好协商，但协商不成。因此，其没有故意诈骗被害人廖爱好的行为。2.其在案发前通过微信转账退回7000元给廖爱好，希望查实。3.原判对其量刑过重，希望二审从轻处罚。上诉人梁明芬的辩护人辩护称：1.上诉人梁明芬没有非法占有主观的故意，其是相信自己可以找人办理入学手续才收取入学费用的。梁明芬发现无法办理入学后，承诺退回相关费用并出具欠条，但其无法马上全额退还定金，双方协商不成，故双方之间是民事纠纷。梁明芬用两个微信对话的目的主要是廖爱好催促过于紧迫，其为缓解才出此下策，并非出于诈骗故意。因此，不应认定为刑事诈骗行为。2.梁明芬于2019年9月至10月期间，退还廖爱好7000元，应当从犯罪数额中予以扣减。3.梁明芬归案后如实供述，并积极退钱，且系初犯、偶犯，可以从轻或减轻处罚，但一审在量刑时没有体现。综上，一审认定的部分事实错误，证据不足，量刑过重，上诉人梁明芬没有诈骗的主观故意，不构成诈骗罪，请求二审依法改判。经审理查明，原判认定上诉人梁明芬以帮助办理学生转学的名义骗取被害人廖爱好61300元的事实清楚，有经原审庭审举示、质证的下列证据证实：1.新常住人口信息表，证实上诉人梁明芬的身份情况。2.抓获经过，证实上诉人梁明芬于2019年11月11日被抓获归案。3.扣押决定书、扣押笔录及扣押物品、文件清单，证实公安机关抓获上诉人梁明芬时，从其身上扣押了OPPO手机1台。4.身份证复印证，证实上诉人梁明芬在其身份证复印件上写明“今收到廖爱好办孩子入读十五小学位费人民币捌仟叁佰元整（8300元），收款人梁明芬，2019.8.6”。5.微信转账记录截图，证实案发期间，被害人廖爱好通过微信向梁明芬转账55300元。此外，2019年8月19日转给梁明芬的标注为徐嘉立的2000元，梁明芬于同月24日退回给廖爱好；2019年9月6日转给梁明芬标注为谢曜骏的两笔合计3000元，梁明芬于同日转回给廖爱好，该两笔款项均未计入上述数额。6.微信聊天记录截图，证实梁明芬一直回复廖爱好其正在帮廖爱好办理转学的事宜，且通过向自己的另一个名为“启忠”的微信号发送其编造正办理转学过程的微信内容，并将微信内容截图发给梁明芬。7.肇公端（网）勘[2019]513号电子物证检查工作记录，证实公安机关对梁明芬持有的手机内电子数据进行了提取固定。8.现场勘验检查笔录及照片，证实公安机关对案发现场进行了勘查、拍照。9.被害人廖爱好的陈述:2019年7月，我经人介绍认识了一名叫梁明芬的男子，我和梁明芬聊起女儿入学的事情，想让女儿从铁路小学转到十五小。梁明芬就说他的侄女是端州区教育局的科长，一万元以内就可以搞定。我相信了,并于7月25日微信转账2300元给梁明芬，于8月6日给梁明芬现金6000元。后来，一些朋友在我的店铺聊天，有几个朋友知道这个情况之后，就托我问梁明芬能否办，梁明芬都说能办，然后那几个朋友的亲戚朋友又托那几个人去办理。于是，一共20多个人的定金都转到我处，我全部转给了梁明芬。之后，梁明芬就一直说在跑事情，经常说在学校（十五小，四小，端城小学等）门口接送他的侄女去办这件事。我多次催促，梁明芬则一直拖，大致说等几天，有时还会发送一些图片过来，还有一段视频是一个人坐在电脑旁边的。到了9月2日开学，还是一个都没有办成，我就要求退款。梁明芬答应了，但是一直用各种理由拖延，至今都没有退过钱。那些托我找梁明芬的人就要求退钱，我就自己出钱把20多个人所付的定金共53000元退回去了。现在我找不到梁明芬。10.上诉人梁明芬的供述：我是帮助廖爱好以及一些家长办理新生入学，也想得一些利益，但是没有想骗取他们的钱财，不能算是诈骗，况且我有写欠条的。大约在2019年7月份，经朋友介绍，我认识了廖爱好，就经常去她的店铺坐。有一次廖爱好说她女儿想转到十五小就读，问我是否有门路。我就说我侄女在端州区教育局工作，一万多元人民币可以搞定。廖爱好便给了我8300元人民币，其中2300元是微信转账，6000元是现金。当时，我写了欠条给她。2019年8月，我来到侄女家里，问她是否可以帮忙转学。我侄女说现在不搞了，你找其他人办吧。之后，我就向廖爱好说这事情我办不了，我退钱给你吧。廖爱好说，你就继续帮我再找找关系吧，看看能否搞得到。之后，这8300元我就没退回她。2019年9月初，我在国际广场酒吧遇到了朋友余志坚，他大约44岁左右，不清楚哪里人，做水电工程的。我跟他说起了替人代办新生入学的事情，他说他认识很多校长，能做这件事。次日，余志坚带我到了肇庆市第一中学门前，余志坚打了一个电话后，不到十分钟就有一个五十来岁的男子出来坐进了我们的车，余志坚介绍说这是肇庆一中的严主任。之后，我们三人就去了金渡镇食饭。饭后，我就给了余志坚8000元。之后，余志坚带我去见了十五小、端城小学、百花小学、七小和六小的校长。我见过余志坚给了端城小学校长5000元。我收取了大约20多个家长的新生入学费用，共约60000元。我不知道余志坚的年龄、电话、住址和工作地点，没有他的联系方式。廖爱好不断给我压力，追着我退钱，我就自己与自己另一微信号对话，然后发那些虚假的对话图片给廖爱好，让她相信我在帮她联系。对于上诉人梁明芬及其辩护人提出的上诉、辩护意见，评析如下：1.对于本案的定性。经查，被害人廖爱好的陈述、微信聊天及转账记录、上诉人梁明芬的供述，证实上诉人梁明芬以帮忙办理学生转学为由，收取被害人廖爱好8300元，在没有办理成功的情况下，又陆续收取了被害人廖爱好转来的其他家长的转学订金5万余元，并通过自己的两个微信号虚构微信对话图片，让被害人廖爱好相信其在帮忙办理转学的事宜。其中，上诉人梁明芬供述其是为了把当初已收取的钱补充上而收取其他人的钱，并将收取的部分款项挪作他用。此外，上诉人梁明芬虽然辩称其有请托他人办理转学的事宜并支付了部分钱款，但又无法提供被请托人的具体住址、联系方式等具体信息，与常理不符。综上，上诉人梁明芬虚构可以帮忙办理转学的事实骗取他人钱款，具有非法占有转学费用的主观故意和客观行为，其行为已构成诈骗罪。上诉人梁明芬及辩护人认为双方签订欠条属于民事关系，上诉人梁明芬不具备诈骗的故意不构成诈骗罪的意见理据不足，不予采纳。2.对于诈骗数额的认定。经查，第一，被害人廖爱好陈述其通过微信转给梁明芬55300元，另给现金6000元，共被骗61300元，与微信转账记录、聊天记录内容相互印证，上诉人梁明芬亦承认收到被害人廖爱好支付的转学订金6万余元。第二，梁明芬辩称其通过微信转账向被害人廖爱好还款7000元，但被害人廖爱好陈述案发后其从未收到过梁明芬的还款，案发后的微信聊天记录中也没有相关还款转账记录。第三，虽然微信转账及聊天记录显示在案发期间，梁明芬于2019年8月24日退回廖爱好标注为“徐嘉立”2000元，于2019年9月6日退回廖爱好标注为“谢曜骏”3000元，但该两笔款项均未计入上述被骗的数额。综上，原判认定上诉人梁明芬诈骗数额的证据确实充分，上诉人梁明芬及其辩护人认为梁明芬通过微信转账向被害人廖爱好还款7000元的意见理据不足，不予采纳。3.关于本案的量刑。上诉人梁明芬归案后没有如实供述自己的全部罪行，也没有退赃。辩护人认为梁明芬归案后如实供述并积极退赃的意见与事实不符，不予采纳。初犯、偶犯并非法定量刑情节，应根据犯罪事实、情节、悔罪态度等因素酌情适用，原判未予评价并无不当。上诉人梁明芬诈骗他人财物数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑量刑，原判根据其犯罪事实、情节、悔罪态度对其判处有期徒刑三年六个月并处罚金一万元，量刑恰当。上诉人梁明芬及辩护人认为原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁明芬以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人梁明芬犯诈骗罪的事实清楚，定性和适用法律准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人梁明芬及其辩护人的上诉、辩护意见经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 颜国军审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年十月十四日法官助理 邓肇欣书 记 员 梁红梅相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。