福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终2858号 上诉人（原审原告）：林永斌，男，1979年4月11日出生，汉族，住福建省霞浦县。 委托诉讼代理人：沈枫荣，福建冠莆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈若琳，福建冠莆律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：田亚陈，男，1979年3月10日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。 委托诉讼代理人：刘杰，福建莆秀律师事务所律师。 上诉人林永斌因与上诉人田亚陈合伙协议纠纷一案，不服福建省莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初1618号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 林永斌上诉请求：1、变更原审判决第一项中的投资款35600元为55600元。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、林永斌主张投资款134800元及田亚陈认应当再退还55600元的事实清楚。1、原审判决认定的内容也认可林永斌投资款为134800元的事实。2、田亚陈在双方的微信聊天记录中，对林永斌主张的55600元并没有异议，且该异议是在其所为亏损的陈述之后做出的表达，详见微信证据中的“明天给你，明天去弄一下”等陈述。二、田亚陈主张亏损4万元根本没有充分的证据予以支持。1、林永斌在微信中主张亏损4万元，但没有提供任何可信的证据予以支持。2、田亚陈在庭审中提供的由其自己书写的记录错误百出，根本与合伙事实不相符。3、田亚陈自认货物已全部售出，但无法提供详细的售出明细，买受人及相关款项金额，仅仅以自己陈述的亏损进行抗辩，显然证据不足。综上所述，林永斌认为，原审判决简单采信田亚陈所谓的亏损4万元根本没有法律依据，据此要求林永斌承担2万元的亏损额根本不能成立。 针对林永斌的上诉请求，田亚陈答辩称：林永斌的上诉没有任何事实和法律依据，请求驳回林永斌的上诉请求。 田亚陈上诉请求：1、依法撤销莆田市秀屿区人民法院（2020）闽0305民初1618号民事判决书作出的一审判决；2、依法改判驳回林永斌对田亚陈的全部诉讼请求或将本案发回重审；3、本案一、二审诉讼费由林永斌承担。事实和理由：1、一审法院审判程序违法。林永斌在明知与田亚陈之间系合伙关系的前提下，在起诉时隐瞒合伙关系，并直接以买卖合同关系向一审法院提起求田亚陈返还其货款。经田亚陈一审抗辩合伙关系后，林永斌又当庭变更了全部的诉讼请求和事实与理由。林永斌此举属于虚假陈述，而且前后陈述明显不一致，属于妨害民事诉讼的行为。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条之规定，一审法院应当责令林永斌说明理由，并根据具体情节作出相应的处罚。但一审法院并未责令林永斌说明理由，也未对其作出任何直接变更基础法律关系审理，属于审判程序违法。2、一审法院查明认定基本事实不清。田亚陈对一审法院认定双方合伙的事实没有异议，但一审法院认定双方确认林永斌出资134800元收购龙须菜明显是错误的。林永斌虽然有向田亚陈供应龙须菜，但林永斌所提供的载明龙须菜重量和金额的单据系其单方制作，田亚陈对此不予认可。本案合伙过程中系由林永斌负责提供龙须菜，在龙须菜装车运到田亚陈处后，运载龙须菜的车辆必须过磅，相关的过磅单由田亚陈签字后交由司机转交林永斌作为之后双方结算的依据，因此对此林永斌提供的龙须菜重量应当由田亚陈签字确认的过磅单予以证实。按照林永斌所述，每辆车满荷载6万斤，但龙须菜运输途中为了避免腐烂都会加注龙须菜重量10%（林永斌原陈述为20%-30%）以上的水，在此情况下其所列的单据当中龙须菜的数量应当扣除林永斌自述的含水部分的重量。而且按其所列单据，2018年7月6日当天就运送了240570斤的龙须菜，该数据也明显和其陈述的每辆车满荷6万斤相悖，车子运载超重的情况下在高速公路过磅时就会被不允许通行。因为林永斌在双方聊天时只发送了自己制作的单据而没有发送过磅单，导致田亚陈在微信聊天过程中龙须菜的重量和金额予以确认，因此未直接反驳不等于同于田亚陈已经对林永斌的主张表示认可。而且林永斌在庭审过程中也承认，双方之前约定龙须菜收购的价格每斤不得超过0.1元，但其列的单据中除了7月13龙须菜价格为每斤0.09元外，其余的龙须菜价格均为每斤0.13元或0.14元，该收购远远高于双方合伙约定。本案中林永斌也并没有任何证据证实其就价格高于0.1元的龙须菜收购有通知田亚陈并取得田亚陈同意。田亚陈在双方微信聊天记录当中主张“亏了差不多四万，一人差不多亏了一两万”，该主张仅仅田亚陈在进行合伙结算情况下的预估，并不是双方合伙清算的依据。3、一审适用法律错误。本案双方属于合伙关系，因此本案审理应当使用《中华人民共和国合伙》的相关规定。本案中双方签订书面合伙协议，但双方庭审中也均认可达成口头合伙事实，被上诉人在一审未主张解除双方订立的口头合伙要求合伙体清算的情况下直接诉示订求退还合伙投资款，明显没有事实和法律依据。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条之规定，合伙人在合伙，不得请求分割合伙财产。据此，即使林永斌投入了134800元用于合伙经营，但因合伙体未清算，其投资属于合伙体的共同财产，其无权在合伙协议未解除且合伙体未清算的情况下要求退还合伙投资款，因此，一审法院明显适用法律错误。 针对田亚陈的上诉，林永斌答辩称：1、原审对案件定性的认实并不属于程序违法；2、对林永斌出资134800元的事实有双方之间的微信记录予以证实，在原审中田亚陈并没有否认；3、对所未双方存在的亏损，田亚陈在上诉中自行否认存在亏损4万元的事实，所以其主张亏损没有证据支持，不应当采纳其亏损的陈述；4、双方已经进行了结算，在一审中对合伙关系清算也得到了双方共同确认，根据二人微信内容可知，田亚陈对应当还返给林永斌55600元，请求驳回田亚陈的上诉。 林永斌向一审法院起诉请求：依法判令田亚陈立即支付合伙款55600元及该款自起诉之日至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 一审法院认定事实：2019年7月6日起，林永斌与田亚陈合伙经营龙须菜晾晒销售业务，林永斌出资收购龙须菜给田亚陈晾晒、销售，由田亚陈支出车费、工人费等费用，龙须菜的销售收入扣除双方的出资、支出后盈亏各承担一半。合伙期间，田亚陈陆续支付给林永斌79200元。田亚陈声称于2020年3月8日卖掉最后一批合伙的龙须菜。2020年3月27日，双方确认林永斌共计出资134800元收购龙须菜，田亚陈已支付给林永斌79200元，双方合伙亏损4万元。林永斌于2020年4月20日诉至本院，要求田亚陈立即支付合伙款55600元及该款自起诉之日至还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。案经审理，因双方各执己见，致无法调解。 一审法院认为，田亚陈与林永斌合伙经营龙须菜晾晒销售生意，林永斌出资134800元后收到田亚陈支付的款项79200元，双方合伙共计亏损4万元，有林永斌提供的微信聊天记录、田亚陈提供的账单记录及双方庭审陈述为凭，足以认定。债务应当偿还，根据双方的合伙盈亏约定，林永斌应当承担4万元亏损中的2万元，其依法只能要求田亚陈返还合伙投资款35600元，其要求自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息合法有据，予以支持。田亚陈当庭承认双方合作的龙须菜于2020年3月8日全部售出，在双方的微信聊天记录中也主张双方合伙亏损差不多4万元，现其主张双方合伙未结算且林永斌未要求解除口头合伙协议故应驳回林永斌的诉讼请求，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、田亚陈应在本判决生效之日起五日内支付给林永斌合伙投资款35600元，并自2020年4月20日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息；二、驳回林永斌的其他诉讼请求。案件受理费1190元，减半收取计595元，由林永斌负担250元，田亚陈负担345元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。林永斌对原审查明的对双方合伙亏损4万元有异议，认为该数额是田亚陈单方陈述，没有证据证实且田亚陈在二审上诉状中自行否认亏损4万元；田亚陈对原审查明的如下事实有异议：1、田亚陈从未对林永斌134800元的出资额进行确认，该出资额系林永斌单方制作，并未得到其确认；2、双方合伙亏损4万元，只是预估，具体需要等到双方结算后另行确认。因上述异议内容涉及争议焦点问题，待下文分析。除上述异议内容外，双方对原审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理……存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。故一审期间因林永斌原来的诉讼请求与原审法院根据案件事实作出的认定存在不一致时，原审法院根据林永斌的申请准许其变更诉讼请求并重新指定举证期限符合上述规定，田亚陈主张原审违反法定程序的理由缺乏依据，不予支持；因双方对合伙经营龙须菜及林永斌出资收购龙须菜、田亚陈支出车费、人工费等均无异议，故双方必然存在各自出资额、支出费用的情形，但因双方均未提供经对方签字确认的结算凭证，故对出资额、合伙盈亏情况可以按照双方聊天记录的陈述与自认为准。在聊天记录中，林永斌自述“我总投资134800元才收回79200”，而田亚陈对上述金额并未否认也未予以纠正，故原审认定林永斌支出投资款134800元并无不当；另，田亚陈随后回复“亏了差不多有四万”，因田亚陈负责支出车费、工人费等，故合伙过程中必然产生相应的费用，田亚陈的上述自认应视为其作为合伙人对合伙体盈亏状态的确认，故其上诉称双方的合伙体未清算、林永斌不得主张返还投资款的理由缺乏依据，不予支持；虽然林永斌对田亚陈自述的亏损金额不认可，但其未提供其他的结算凭证，故原审按照田亚陈自认的4万元予以确认合伙体的亏损额并根据双方的合伙比例认定林永斌承担2万元的亏损额并无不当，林永斌主张原审对此节的认定存在错误的理由不能成立，不予支持。 综上所述，林永斌、田亚陈的上诉请求不能成立，不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费1190元，由林永斌负担500元，田亚陈负担690元。 本判决为终审判决。 审判长  林青山 审判员  柯萍萍 审判员  邱园园 二〇二〇年十月二十九日 书记员  何嵘静 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；