吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉05民终821号 上诉人（原审原告）：吉林省新生建筑工程公司，住所地：长春市。 法定代表人：李耀广。 委托诉讼代理人：冷保亭，吉林开晟律师事务所律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：党翠园，吉林开晟律师事务所律师。代理权限：一般代理。 被上诉人（原审被告）：吉林省梅河监狱，住所地：梅河口市。 法定代表人：郭英彪。 委托诉讼代理人：马彬，吉林省梅河监狱公职律师。代理权限：一般代理。 委托诉讼代理人：阚世强，吉林省梅河监狱职员。代理权限：一般代理。 上诉人吉林省新生建筑工程公司（以下简称新生公司）因与被上诉人吉林省梅河监狱（以下简称梅河监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人新生公司委托诉讼代理人冷保亭、党翠园，梅河监狱委托诉讼代理人马斌、阚世强到庭参加询问，本案现已审理终结。 新生公司上诉请求：一、撤销吉林省梅河口市人民法院（2019）吉0581民初1391号民事判决，依法改判被上诉人给付上诉人“吉林省梅河监狱搬迁建设项目一期（二标段）工程”、“吉林省梅河监狱搬迁建设项目二期（三）标段工程”人工费、材料费、机械费调差款4，786，843.65元或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人干扰一审法院审理本案，致使本案一审严重超过审理期限。本案于2019年6月14日立案，2019年7月23日下发举证通知书和开庭传票，确定开庭日期为2019年10月15日，举证期限至2019年10月15日届满，此种指定的举证期限达120日，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第六十五条和〈最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十九条规定。庭审结束后，一审法院于2020年6月1日作出判决，在被上诉人的干扰下，整个一审案件的审理期限达一年之久，严重地损害上诉人的合法权益。二、一审法院认定事实错误，适用法律错误。第一，上诉人主张支付的人工、材料、机械费差价不属招、投标文件约定的价格调整的范围错误。第二，一审法院认定上诉人未能提供证据证明关于风险范围和系数问题属于认定事实错误。第三，基于前述，上诉人依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）完全承担的风险只是管理费和税金，且上诉人与被上诉人已对相关风险达成按照省、市发布的相关建经文件调整的约定，鉴于2010-2014年国内建设高峰期的特殊情况，上诉人不可能预见所有风险，因此，上诉人按照双方约定主张合同价款符合合同约定。第四，一审法院认定事实前后矛盾，适用《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条驳回上诉人诉讼请求错误。同时，一审法院无视案涉建设工程系跨年度工程、施工中工程量发生变更，致合同工期延长至2012年11月的工期长、工程量较大的客观事实，对于行业主管部门都无法预测的价格变动风险强加给上诉人作出合理预见，明显违背了民法的公平原则。综上，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 梅河监狱辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 新生公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告“吉林省梅河监狱搬迁建设项目一期（二标段）工程”、“吉林省梅河监狱搬迁建设项目二期（三标段）工程”人工费、期二标材料费、机械费调差款4，786，843.65元；2.案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2010年9月26日，梅河监狱就梅河监狱搬迁建设项目一期工程发布招标文件，招标文件第二章投标人须知第3.2.1条载明投标标价为固定总价合同。工程分为两个标段：一标段为2号监舍、3号监舍、禁闭室、二门、围墙；二标段为1号劳动用房、大门、围墙、岗楼。要求计划开工日期2010年11月2日，计划竣工日期2011年8月15日，工期287天。招标文件第四章合同条款及格式第二节专用合同条款第16.1条将第16.1条修改为本合同采用固定总价合同，不因物价波动引起的价格调整。投标报价说明部分第1.2条要求工程量清单报价表中所填入的综合单价和总价，均包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金以及采用固定总价合同所测算的风险等全部费用。第1.6条要求工程计价方式采用工程量清单综合单价方式，本报价的币种为人民币。第1.9条要求投标人应按前附表第3.2.1条款要求，按固定总价合同报价，除非设计变更或不可预见签证或招标文件另有规定，即在合同实施期间合同总价不变。 2010年10月26日，新生公司发出投标函，载明已仔细研究了吉林省梅河监狱搬迁建设项目一期二标段施工招标文件全部内容，愿意按照固定总价的合同方式，以人民币17，539，566元为投标总报价。同日，新生公司提交了10万元投标保证金。投标函附录中价格调整项目载明：本合同采用固定总价合同，不因物价波动引起的价格调整。投标总价17，539，566元。 2010年11月5日，新生公司与梅河监狱签订了吉林省梅河监狱搬迁建设项目一期（二标段）工程施工合同。工程内容1号劳动用房、建筑面积7530.28㎡、框架结构、大门1项、围墙1335米、岗楼8座。开工日期2010年11月5日、竣工日期2011年8月15日，总日历天数284天。工程质量要求为合格。合同总价17，539，566元。施工合同第三部分专用条款约定的文件合同组成及解释顺序：按通用条款。第六条合同价款与支付第23.2约定，本合同价款采用固定总价方式确定。合同价款中包括的风险范围、风险费用计算方法均载明：无。风险范围以外价格调整方法：按省市发布的相关建经文件调整。 2011年3月9日，梅河监狱就吉林省梅河监狱搬迁建设项目二期工程施工发布招标文件。工程分为三个标段，三标段为干警办公楼。招标文件第二章投标人须知第3.2.1条要求投标标价为固定总价合同。通用合同条款第16条价格调整第1款物价波动引起的价格调整：除专用合同条款另有约定外，物价波动引起的价格调整按照本款约定处理。第16.1.1条采用价格指数调整价格差额。第16.1.1.1条价格调整公式：因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，根据投标函附录中的价格指数和权重表约定的数据，按以下公式计算差额并调整合同价格……投标文件专用合同条款第15.4。6条因变更引起价格调整的其他处理方式：当变更后合同价格超3%原合同价格进行调整，当变更后合同价格不超过3%原合同价格不进行调整。工程量清单漏项视为含在其他项下，合同价格不做调整。第16.1条对物价波动引起的价格调整方法未约定。第17.1.3（2）条本合同采用固定总价合同形式，按通用条款17.1.5项约定的总价子目计量方法进行计量。合同价款按实际完成工程量及支付分解报告进行支付。第17.1.5（1）条总价子目的价格调整方法：设计变更和不明障碍物等不可预见临时现场签证除外合同价格固定不变。总价子目的价格调整方法：按已完成经计量的工程量，调整价格。已标价工程量清单中投标报价说明第1.2条：工程量清单报价表中所填入的综合单价和总价，均包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金以及采用固定总价合同所测算的风险等全部费用。第1.6条工程计价方式：采用工程量清单综合单价方式，本报价的币种为人民币。第1.9条：“投标人应按前附表第3.2.1条款要求，按固定总价合同报价，除非设计变更或不可预见签证或招标文件另有规定，即在合同实施期间合同总价不变。”投标函附录第9条载明关于价格调整的差额计算：见价格指数权重表。 2011年4月1日，新生公司发出投标函，载明在考察现场并充分研究吉林省梅河监狱搬迁建设项目二期工程三标段施工招标文件的全部内容后，兹以18，179，258元的投标价格和按合同约定有权得到的其他金额，并严格按照合同约定，施工、竣工和交付本工程并维修其中的任何缺陷。同日，新生公司提交了投标保证金10万元。投标函附录第9条关于价格调整的差额计算载明见价格指数权重表。已标价工程量清单中投标报价说明第1.2条：工程量清单报价表中所填入的综合单价和总价，均包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金以及采用固定总价合同所测算的风险等全部费用。第1.6条工程计价方式：采用工程量清单综合单价方式，本报价的币种为人民币。第1.9条：“投标人应按前附表第3.2.1条款要求，按固定总价合同报价，除非设计变更或不可预见签证或招标文件另有规定，即在合同实施期间合同总价不变。” 原告中标后，双方于2011年4月15日签订了吉林省梅河监狱搬迁建设项目二期（三标段）工程施工合同，工程内容干警办公楼（10593.11㎡，框架结构六层），承包范围包括（土建、采暖、消防、电气、给排水），开工日期2011年4月15日，竣工日期2011年10月15日，合同工期总日历天数184天，工程质量标准：合格。中标价格18，179，358元。第三部分专用条款第2条约定合同文件组成及解释顺序：1.中标通知书。2.投标函及投标函附表。3.专用合同条款。4.通用合同条款。5.技术标准要求。6.设计图纸。7.投标清单报价。第23条合同价款及调整中第23.3条：本合同价款采用固定价格合同方式确定。合同价款中包括的风险范围及风险费用计算方法处为空白。风险范围以外合同价款调整方法：本合同为固定总价合同，风险以外合同价款的调整执行国家、省相关规定。 施工合同签订后，原告进场施工，2012年以上工程经各方验收后，均已投入使用。原告向被告提交了工程的结算文件，被告对原告提报的结算文件进行审定，确认概算内的部分已审结。原、被告双方就人工、材料、机械费调差产生分歧，现原告起诉来院。 另查明，吉林省住房和城乡建设厅于2010年11月3日发布了吉建造【2010】14号文件对定额人工综合工日单价和机械台班单价（机械费）进行了调整；于2011年12月1日，发布了吉建造【2011】18号文件，对2011年建设工程结算进行了规定。 一审法院认为，本案的争议焦点为被告应否向原告支付人工、材料、机械费差价款。 首先，从人工、材料、机械费是否属合同许可价格调整的范围来看。经审查，涉案两份施工合同均为固定总价合同，双方招标文件、投标文件明确约定：“除非设计变更或不可预见签证或招标文件另有规定，在合同实施期间合同总价不变。”此外，涉案工程招标文件、投标文件均明确表示：“工程量清单报价表中所填入的综合单价和合价、总价，均包括人工费、材料费、机械费等以及采用固定总价合同所测算的风险等全部费用，在合同实施期间合同总价不变”。一审法院认为，以上约定意味着双方已将人工、材料、机械费价格变动划入风险范围内，被告报价时已充分考虑了施工期间人工费、材料费、机械费等各类建材的市场风险和国家政策性调整风险，在自行考虑材料市场价格后，才确定了投标总价。故人工、材料、机械费属双方约定的风险范围内，不属合同价格调整的范围。另一期（二标段）工程招标文件、投标文件还载明：“本合同采用固定总价合同，不因物价波动引起的价格调整。”因人工、材料、机械费属物价波动的范畴，根据该条约定，因以上内容引起的价格波动，合同价款亦不予调整。综上，在一期（二标段）工程中，原告要求支付的人工、材料、机械费差价不属招标文件、投标文件约定的价格调整的范围。 关于二期（三标段）工程招标文件、投标文件约定的“价格调整的差额计算见价格指数权重表”问题，根据招投文件通用合同条款第16.1.1.1条，因人工、材料和设备等价格波动影响合同价格时，根据投标函附录中的价格指数和权重表约定的数据，按以下公式计算差额并调整合同价格……根据该条约定，二期（三标段）施工合同约定了价格变动因素，即按照价格指数和权重表约定的数据进行调整。经一审法院审查，该价格指数权重表亦未在招标文件、投标文件中体现，庭审中，原告虽诉称双方约定了风险范围和系数为5%，但其未向一审法院提供证据证明其主张，一审无法查明双方约定人工、材料和设备波动指数，故对双方约定的风险范围和系数无法确定，原告应承担举证不能的后果。 其次，从本案招标文件、投标文件及吉林省住房和城乡建设厅【2010】14号文件及【2011】18号文件发布时间来看。关于一期（二标段）工程，从以上通知的内容来看，人工、材料、机械费属政策性调整的范围，因人工、材料、机械费属双方约定的风险范围内，因此不应予再调整。从文件发布时间来看，新生公司于2010年10月26日投标，2010年11月3日吉林省住建厅发布【2010】14号文件，双方于文件发布两日后签订施工合同。一审法院认为，新生公司投标时间虽早于通知发布时间，但合同签订前人工、材料、机械费价格即已变动，新生公司在签订合同前应就变动后的人工、材料、机械费价格进行考量，并就变动后的价格进行补充报价，其在签订合同时应就变动后的价款及时与梅河监狱协商，对人工、材料、机械费的调整价格明确约定。现工程已施工完毕，原告要求按照以上文件补差价，本院不予支持。 关于二期（三标段）工程，新生公司于2011年4月1日投标，2011年4月15日签订施工合同，因【2010】14号文件早已发布，根据常理推断，新生公司在投标报价时即已充分考虑了人工、材料、机械费的价格变动因素，并已按照变动后的价格进行投标报价，现其要求按照该文件补差价不合常理，一审不予支持。 关于吉林省住建厅于2011年12月1日发布的【2011】18号文件，因涉案两份合同签订时间均早于通知执行时间，通知发布后双方应就未完成工程量工程的价格变动情况进行积极协商，及时达成补充协议，但因新生公司怠于沟通协商，现要求参照【2011】18号文件补差价理由不足，一审法院不予支持。 最后，从涉案条款的效力来看。涉案工程的招标文件、投标文件中均未对风险范围以外价款的调整方法进行约定，而双方在施工合同中对风险范围以外的合同价款调整方法处分别约定了按照省、市发布的相关建经文件调整及执行国家、省相关规定。本院认为，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条第一款：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”规定，风险范围作为影响合同价款的重要组成部分，属于合同实质性条款。本案中关于合同价款的调整出现了施工合同条款与招投标条款约定内容不一致的情况，本质上更改了招标人与中标人通过招投标确定合同价款的计算方式，视为对招标文件、投标文件、中标通知书进行了实质性更改，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，属无效条款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款依据的，人民法院应予支持”的规定，本案应以招标文件、投标文件、中标通知书载明的固定总价为依据结算工程价款，又因以上工程施工时间短，工程量较小，原告在投标过程中应对合同履行期间价格的变动有合理预见，故一审法院对原告的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：驳回原告吉林省新生建筑工程公司的诉讼请求。案件受理费45，094元，由原告吉林省新生建筑工程公司负担。 本院二审经审理查明的案件事实与一审一致。 本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程经招投标后，招标人和中标人应当按照招标文件和投标文件订立书面合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。新生公司的招标文件中已明确写明了报价中综合单价和合价、总价，均包括人工费、材料费、机械费、管理费、利润、税金以及采用固定总价合同所测算的风险等全部费用。而双方签订的合同中约定的“风险以外合同价款的调整执行国家、省相关规定。”明显与投标文件中载明的风险分担相悖，此条款应属无效。双方应按新生公司投标文件中确定的风险分担方式执行。故新生公司主张的人工、材料、机械费均属于合同许可价格调整而要求梅河监狱支付费用的主张不能成立。新生公司的其他上诉理由一审判决均予以了详细论述，本院不再赘述。另外，人民法院在审理案件过程中，依照民事诉讼法的相关规定办理延长审限亦不存在违法之处，未损害新生公司的合法权利。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，故对吉林省新生建筑工程公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45，095.0元，由上诉人吉林省新生建筑工程公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙海波 审判员  孙艳玲 审判员  纪 刚 二〇二〇年十月九日 书记员  林 闯