江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2086号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：查中法，男，汉族，1963年5月25日出生，居民，住涟水县。委托诉讼代理人：单亚红，江苏文通律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：淮安市新安建筑工程有限公司，住所地涟水县安东路**。法定代表人：李兵，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：淮安市中恒置业发展有限公司，，住所地涟水县涟城镇中恒国际新城****楼**法定代表人：范丽娟，该公司执行董事。上诉人查中法与被上诉人淮安市新安建筑工程有限公司（以下简称新安公司）、淮安市中恒置业发展有限公司（以下简称中恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，查中法、新安公司不服涟水县人民法院（2019）苏0826民初4445号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月30日受理后，依法组成合议庭审理。在本院审理期间，新安公司在本院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在规定时间内预交案件受理费，按其撤回上诉处理。本案现已审理终结。查中法上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人新安公司一审反诉请求；2、增判被上诉人新安公司返还管理费80070元；3、撤销一审判决第三项，改判被上诉人中恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、一二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：1、新安公司在工程开工前收取了上诉人80070元管理费，一审以上诉人未在领取工程款时提出异议为由不予支持上诉人的返还管理费主张，无事实和法律依据。2、上诉人承建的4号楼完工时间为2008年7月底，与合同约定时间吻合，且上诉人承建的是土建、水电、消防等部分，外墙油漆不在上诉人承建的范围内，一审酌定上诉人承担20%的工期延误损失，无事实和法律依据。3、中恒公司与新安公司存在多起建设工程施工合同纠纷，现并未给付完毕，不能以新安公司尚欠中恒公司逾期竣工违约金得出不欠工程款的结论。新安公司、中恒公司未发表答辩意见。查中法向一审法院提出诉讼请求：1、要求被告新安公司退还管理费80070元并自2007年11月20日起按照银行同期贷款利率计算；2、被告新安公司给付工程款569448.82元，并承担以569448.82元为本金，自2009年8月15日起，按照银行同期贷款利率计算；3、要求返还保修金243947.78元，并自2014年7月30日起按照银行同期贷款利率计算；4、被告中恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任。新安公司向一审法院提出反诉请求：1、查中法赔偿新安公司损失931882.43元，由新安公司直接将赔偿款支付给中恒公司；2、查中法向新安公司返还多领取的工程款740236元；3、查中法承担反诉费用。一审法院审理查明：2007年9月30日，新安公司与中恒公司签订建设工程施工合同，约定中恒公司将位于涟水县淮浦路东侧中恒国际花园01#、02#、03#、04#、05#、07#、10#、E01#、04#、05#、07#，多层商品住宅11幢，建筑面积36942平方米工程交给新安公司承建，承建范围包括土建、水电（不包括：桩基，门、窗、工程及外墙乳胶漆），开工日期：以实际开工报告日期为准，竣工日期为开工报告日期+合同工期，合同工期总日历天数210天。合同价款为23541421.71元。合同专用条款中约定，合同价款采用可调价格合同。2007年10月14日，新安公司（甲方）与查中法（乙方）签订《淮安市新安建筑工程有限公司内部承包合同》，约定将中恒国际E04工程承包给乙方，工程概况：建筑面积4607平方米，合同价格345万元，工期280天，开工时间以开工时间报告为准，甲方按决算价的2%收取乙方管理费，从该项目到账的工程款中按约定的比例直接划拨，或由乙方直接向甲方缴纳（管理费不含建安营业税、企业所得税及附征税种，不含有关管理部门向企业或工地收取的各种费用），乙方须严格履行甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同中》全部条款及补充协议，对项目的工程质量、工程工期、安全生产负有全部责任。乙方在竣工后15日内编制完竣工决算，经有关部门审核后，将有关资料报甲方，由甲方与建设单位进行竣工决算。原告与被告新安公司法定代表人李兵均在内部承包合同落款处签字。2007年11月20日，李兵出具收条给原告，收条载明：“收到查中法交施工管理费捌万另柒拾元整￥80070.00（代交）李兵2007.11.20备注：（含工资保证金20253元）”。合同签订后，查中法作为中恒国际花园项目部的项目经理组织工人施工完成E04号楼工程。根据查中法提供的“单位工程竣工验收报告”显示E04#楼开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2009年7月30日，验收时间为2009年9月22日，中恒公司、新安公司均在验收报告上盖章确认。另查明，根据淮安市华睿工程造价咨询有限公司2011年8月24日出具的淮华睿咨[2011]86号“关于淮安市中恒置业发展有限公司中恒国际花园项目竣工结算审核报告”，中恒国际花园E04楼送审价5457945.55元，审定价4878965.60元。审理中，关于查中法已收取的工程款数额，新安公司主张除查中法自认已领取款项4065559元外，查中法另领取87200元工程款，另有工程验收和检查时发生的项目支出平摊费用3050元、9919元应当由查中法承担，以及抵房差价部分24508元应作为已领取款项。新安公司为证明其主张提交查中法于2008年4月至5月间出具的5张收条。查中法对于已领取87200元认可，对于新安公司主张应扣除的平摊费用3050元、9919元不予认可，对24508元真实性认可，但是认为已作为工程款打条给财务入账，包含在自认已领取款项中，新安公司陈述是以房抵工程款时按合同原价抵款，由查中法出售房屋，查中法为急用钱降价出售，故存在差额，差额部分应当认定为已付工程款。关于新安公司主张的E04号楼工期延误情况，（2017）苏0826民初6836号民事判决书认定，根据单位工程竣工验收报告记载的开工、竣工日期以及合同约定的工期总日历天数210天，案涉E04楼施工637天，逾期427天，法院考虑工期延误中恒公司方面的因素，扣除45天工期作为新安公司的实际施工工期，最终认定新安公司应当支付中恒公司E04号楼延迟竣工违约金931882.43元。新安公司主张由查中法承担延期工期损失，查中法认为2008年7月底已完成单体验收，已按照合同约定期限完成施工。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，新安公司承建中恒公司工程后，与查中法签订“内部承包合同”，将E04号楼转包给查中法，因查中法与新安公司无劳动关系，且查中法系不具有施工资质的自然人，故其与新安公司内部承包合同应认定无效，查中法作为实际施工人其组织施工的工程已经过竣工验收，可参照合同约定与新安公司结算工程款。关于诉讼时效问题，根据查中法提交的新安公司信访件以及一审法院与韩志健、沈荣谈话笔录，结合查中法庭审陈述，查中法完成案涉工程后，每年都去主张工程款。故原告并未放弃相关债权，也未怠于行使权利，本案诉讼时效因原告向被告主张工程款发生中断，故两被告辩解原告诉讼请求已超过诉讼时效的理由不能成立，法院不予采纳。关于工程款数额，虽然内部承包合同工程概况部分约定合同价格为345万元，但合同还约定：甲方按决算价2%收取乙方施工管理费，乙方在竣工后15日内编制完竣工决算，经有关部门审核后，将有关资料报甲方，由甲方与建设单位进行竣工决算。据此可认定内部承包合同载明的345万元为合同暂定价，具体工程款数额应以审计价格为准，故新安公司主张以345万元作为工程款结算价格的理由不能成立，法院不予采纳。根据淮安市华睿工程造价咨询有限公司出具的竣工结算审核报告，案涉E04楼审定价格为4878965.60元，应当作为结算依据。新安公司主张该工程款数额中包含部分不是查中法施工的工程，应当予以扣除，但未提供证据，法院不予采信。关于已领取的工程款，查中法在庭审中自认已收取4065559元，另认可配电柜87200元作为已领取工程款。关于新安公司主张应由查中法承担的项目支出平摊费用3050元、9919元，因无查中法签字确认，新安公司亦未提供证据或法律依据，法院不予认可。关于新安公司主张24508元应当作为已领取工程款，查中法对新安公司提交的五张条据真实性认可，但认为条据是房屋差价，该款在自认已领取的工程款中，属重复计算。一审法院认为，查中法未实际收到该款项就出具条据，不符常理，故该24508元应当认定为查中法已领取工程款。据此计算，新安公司尚欠付查中法的工程款数额应为4878965.60×95%-4065559-87200-24508=457750.32（元），因工程已竣工验收多年，新安公司还应当支付工程保修金，即按审定工程价款5%计算的数额243947.78元。关于管理费80070元，查中法陈述新安公司在工程开工前由李兵代收了管理费，在工程款给付时也扣取了管理费部分，并主张新安公司应退还重复收取的管理费80070元，对此新安公司不予认可。一审法院认为，双方签订的内部承包合同约定，管理费从该项目到账的工程款中按约定的比例直接划拨，或由乙方直接向甲方缴纳。本案中，如果查中法已在开工前支付新安公司80070元并由李兵出具收条，查中法应当在工程款支付时重复扣取管理费提出异议，查中法负有举证责任。从新安公司提供的付款凭证以及查中法出具的收条内容看，不能反映查中法领取款项中重复扣取了管理费部分，且查中法在领取工程款时未要求甲方返还管理费，亦未在领取工程款收条上备注，即同意再扣除管理费不合常理。综合上述因素分析，查中法要求返还重复计算的管理费，证据不足，法院不予支持。关于工程款利息，新安公司应当从工程价款应付之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计付欠付工程款利息。因内部承包合同未约定明确的付款期限，查中法也未举证工程具体交付日期，工程价款应付之日可参照从单位工程竣工验收之日（即2009年9月22日）起算。新安公司应当支付的5%保修金部分，原告主张自工程结束后满五年起计算保修金利息，不违反法律规定，故未返还的保修金利息可从2014年9月22日计付利息。欠付工程款利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算（中国人民银行贷款基准利率标准取消后，则按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于反诉诉讼时效，考虑到查中法于2019年6月6日向法院提起本诉，查中法与新安公司工程价款尚未结算清楚，且（2019）苏08民终423号判决书作出时间为2019年3月13日，故法院认为新安公司提起反诉并未超出诉讼时效。关于新安公司反诉请求中的工期延误违约金，因案涉内部承包合同无效，违约条款亦无效，但工期与工程价款结算直接关联，内部承包合同中有关工期延误的约定，可作为确定合同无效损失时的考量因素。关于新安公司因E04号楼工期延误损失已经生效判决确认，金额为931882.43元。新安公司与查中法在《内部承包合同》明确约定工期为280天，新安公司与中恒公司约定工期为210天，二者约定工期存在差别。内部承包合同“乙方的权利义务”部分约定了实际施工人对项目的工程质量、工程工期、安全生产负有全部责任，且查中法陈述完成案涉工程土建及水电安装部分。法院结合（2017）苏0826民初6836号民事判决书审理查明的事实，考虑到案涉工程所涉两份合同之间的工期差别因素，以及新安公司迟延给付工程款，自身管理不善存在过错，以及现有证据了解到的查中法土建工程完成情况，综合以上因素，法院酌定查中法承担20%的工期延误损失，金额为186376.49元。关于中恒公司与新安公司工程款结算情况，中恒公司抗辩其与新安公司就中恒国际花园一期工程已结算完毕，并提供生效判决证明新安公司尚欠其逾期竣工违约金。对此，查中法和新安公司均未提供证据予以反驳，也未能提供其他证据证明中恒公司尚欠新安公司一期工程的工程款。对查中法要求中恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，证据不足，法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：1、淮安市新安建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付查中法工程款457750.32元、工程保修金243947.78元，合计701698.10元，以及利息（1、以457750.32元为基数，自2009年9月22日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2、以243947.78元为基数，自2014年9月22日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。中国人民银行贷款基准利率标准取消后，上述两笔款项利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、查中法于判决生效后十日内赔偿淮安市新安建筑工程有限公司工期延误损失186376.49元。3、驳回查中法对淮安市中恒置业发展有限公司的诉讼请求。4、驳回淮安市新安建筑工程有限公司的其他反诉请求。上述第1项、第2项判决确定的给付义务相互抵消后,淮安市新安建筑工程有限公司于判决生效后十日内给付查中法515321.61元，以及利息（1.以457750.32元为基数，自2009年9月22日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；2.以243947.78元为基数，自2014年9月22日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。中国人民银行贷款基准利率标准取消后，上述两笔款项利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12735元（查中法预交），由查中法负担2733元、淮安市新安建筑工程有限公司负担10002元。反诉案件受理费减半收取9925元（淮安市新安建筑工程有限公司预缴），由淮安市新安建筑工程有限公司负担7426元，由查中法负担2499元。二审期间，上诉人查中法未向本院提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，新安公司承建中恒公司工程后，与查中法签订“内部承包合同”，将E04号楼转包给查中法施工，因查中法与新安公司无劳动关系，且查中法系不具有施工资质的自然人，故其与新安公司内部承包合同应认定无效。查中法作为实际施工人，其组织施工的工程已经过竣工验收，可参照合同约定与新安公司结算工程款。根据竣工结算审核报告，案涉E04楼审定价格为4878965.60元，应当作为结算依据。新安公司尚欠付查中法工程款457750.32元、工程保修金243947.78元，应当给付并承担逾期给付利息。查中法应当根据自身过错承担E04号楼20%的工期延误损失。对于上诉人查中法所提“新安公司在工程开工前收取的80070元管理费应予返还”的上诉理由，经查，上诉人查中法与新安公司签订的内部承包合同约定，合同总价345万元，新安公司按决算价的2%收取查中法施工管理费，从该项目到账的工程款中按约定的比例直接划拨，或由乙方直接向甲方缴纳。查中法在开工前支付了新安公司80070元。一审庭审中，查中法自述“这个工程虽然是我们承包的，但是都是新安公司管理的，所以我们做的工程新安公司处都有详细的记录”。本院认为，对于转包人是否应该收取管理费的问题，转包人对于实际施工人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量。本案上诉人查中法自认其承建的工程接受新安公司管理，故查中法上诉要求新安公司返还管理费无事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人所提“一审酌定上诉人承担20%的工期延误损失，无事实和法律依据”的上诉理由，经查，本院（2019）苏08民终423号判决认定，中恒国际花园一期E04号楼开工日期为2007年11月1日，竣工日期为2009年7月30日，施工637天，逾期427天。因此，E04号楼工期延误的事实已经生效判决确认。查中法上诉提出其2008年7月底即实际完工，并未提供有效证据证实。一审法院综合考虑查中法承担的系E04号楼土建及水电安装部分工程，判决认定其承担20%的工期延误损失，并无不当。对于上诉人所提“中恒公司应在欠付工程款范围内承担连带付款责任”的上诉理由，经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人查中法不能提供证据证实中恒公司欠付新安公司建设工程价款的具体数额，因此，其主张要求中恒公司在欠付工程款范围内对其承担连带付款责任的上诉请求无事实和法律依据，不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12735元，由上诉人查中法负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 梁新星审判员 马玉宝二〇二〇年十月二十七日书记员 谈 晓