湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8268号上诉人（原审原告）：蒋巧云，女，1972年1月14日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：朱瑞祥，男，1951年10月12日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区。委托诉讼代理人：匡霖，湖南谐正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南日报社，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**。法定代表人：姜协军，社长。委托诉讼代理人：张钢，1974年11月30日出生，汉族，住长沙市开福区，该单位员工委托诉讼代理人：李东，长沙市岳麓区岳麓山法律服务所法律工作者。上诉人蒋巧云因与被上诉人湖南日报社劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。蒋巧云上诉请求：撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1228号民事判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、关于被上诉人克扣的工资1766元的问题。上诉人有证据证明上诉人病假期间请人代班是应被上诉人的要求(从情理上说，上诉人请人私自代班长达7个月也是不可能的)；二、上诉人自2002年3月入职湖南日报社以来，就没有过休息日、法定休假日，对此，双方已无争议，原审判决也已经认定。原审判决对加班工资不予支持的理由或违反法律规定，或与事实不符。1.本案所谓的不定时工作制未经行政主管部门批准(或许可)。就算是合同约定，被上诉人只能提供2019年1月1日所签的劳动合同。就是在这份合同上，双方也约定：“实行不定时工作制，需经劳动保障行政部门批准。”2.原告每天上班的时间不超过两小时与事实严重不符。上诉人每天工作时间的长短与是否实行不定时工作制无关。3.在发给上诉人的工资中，并未包括加班工资。从2017年10月至2019年4月份，除了当月遇有法定休假日，每天付“加班”费90元，或某人因“杀虫”之类的事，支付“其他加班”费数十元之外，工资表中的“月工资额”等于“应发工资”。而这个“月工资额”就是劳动合同约定的月工资额。例如上诉人2018年全年的月工资是2200元，工资表中的“月工资额”和“应发工资”就是2200元。所以，在2019年1月1日双方签订《劳动合同书》时，合同约定的月工资就是2200元。到了2019年2月，上诉人的月工资调高到了2440元，其“月工资额”就为2440元，并如此记录到4月份。到了5月份，情况突然发生变化：包括上诉人在内，“临聘人员”的“月工资额”不见了，新增“基本工资”和“加班工资”两个栏目，原来的“月工资额”也被拆分为两部分填进了“基本工资”和“加班工资”二个栏目中。“基本工资”一律为1600元，“加班工资”则根据原来的“月工资额”的多少不同而仍然是多少不同。即此一点就证明，所谓的加班工资不是根据加班的情况来决定的，而是根据原来的月工资多少决定的。4.法律没有规定只有在“超出不定时工作制累计限额工作时间”的情况下，才能要求支付加班工资。“综上，一审判决认定事实和法律错误，请求人民法院依法改判支持上诉人的请求。湖南日报社辩称，一、1.从2002年3月份入职以来每年每月每天都要上班与事实不符，存在虚假陈述。2.一审中的视频证据在2019年10月4日和2020年3月31日，上诉人都是旷工的，一审有证言证实在报业文化城上班期间周六、周日和法定节假日都是可以休息的。3.1566元年终绩效的扣除是有法律规章制度的依据。并非上诉人所称适用了2019年年终绩效方案，是根据2017、2018年年终绩效分配方案来进行扣除的，工资绩效科室有决定分配权。200元是罚款，罚的绩效，私自找人代班，科室发现有住户投诉，交给工资管理部门。二、上诉人入职时间长，由于搬迁现能找到资料，被上诉人都当庭提交了，双方系不定时工作制。另外3份合同也写的是不定时工作制。由于保洁考勤特殊性，根据视频显示，上诉人的工作时间只有1-2小时，上诉人的正常工作区域与其姐姐换了，与劳动合同范围不一致，两个岗位的工资待遇有明显的区别。扣除绩效告知过上诉人，而不是直接扣除。关于加班费，劳动者应该提供加班事实。上诉人举证达不到举证要求，且劳动合同规定是不定时工作制。200元处罚，单位走了程序。上诉人在法定节假日上班，被上诉人支付了加班费。被上诉人单位实际是按保洁8小时工作制发的待遇。每年发的福利有3000-4000元，且提供了一间住房，交了住房公积金被上诉人长期在外面兼职，上诉人也提供了相应证据。蒋巧云向一审法院起诉请求：1、判令湖南日报社向蒋巧云支付克扣的工资1766元；2、判令湖南日报社支付蒋巧云加班费167893元（含休息日加班费112715.4元、法定节假日加班费36450.18元、年休假工资16956.33元）。一审法院认定事实：蒋巧云于2002年3月1日入职湖南日报社从事楼栋管理及保洁工作，双方先后四次签订了书面劳动合同。四份合同均约定湖南日报社对蒋巧云实施不定时工作制管理。2019年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同，约定蒋巧云在湖南日报社设备动力科从事保洁工作，实行不定时工作制管理，工资为2200元/月。2020年3月31日起，蒋巧云并未至被告湖南日报社上班。2020年4月20日，湖南日报社向蒋巧云发出解除劳动合同通知书。另查明，因蒋巧云对于其病休期间工资收入产生争议，遂向湖南省劳动人事争议仲裁委提出了劳动争议仲裁申请。该仲裁委于2019年7月22日作出裁决，裁决湖南日报社应当向蒋巧云支付病假工资8848元。2019年8月13日，湖南日报社向蒋巧云支付了上述款项，但同时根据年终绩效分配方案扣减了蒋巧云20**年11月至2018年5月期间共计7个月的年终绩效1566元。2019年7月30日，湖南日报社又以蒋巧云未经单位允许私自请人代班，违反单位内部管理规定为由，对蒋巧云处以200元的罚款，并在7月的工资中予以扣减。一审庭审中，蒋巧云主张其工作时间为每天5小时以上，全年无休，但根据湖南日报社向本院递交的2019年10月期间的监控视频显示，蒋巧云每日实际工作时间不超过2小时。同时，湖南日报社主张蒋巧云在节假日可以正常休息。一审庭审中，湖南日报社主张蒋巧云在湖南日报社工作期间，先后至多个单位及个人处兼职。蒋巧云对此不予认可。一审法院认为：对于蒋巧云主张的克扣的工资1766元是否应当支付的问题，经查明，上述扣款由两个部分组成：1、2017年11月至2018年5月期间的年终绩效扣款1566元；2、蒋巧云私自请人代班的罚款200元。对于2017年11月至2018年5月期间的年终绩效扣款1566元，一审法院经审查认为，经查明，蒋巧云因病，2017年11月至2018年5月未至单位上班，故湖南日报社根据其人员绩效考核方案，对已经向蒋巧云足额发放的2017年—2018年期间的满勤绩效予以部分扣除并无不当。虽然蒋巧云称请人代班，但该代班情况并未经单位允许，且单位已经按照湖南省劳动人事争议仲裁委的仲裁裁决向蒋巧云支付了相关月份的病假工资，因此蒋巧云主张单位还应当向其足额支付2017年—2018年期间的满勤绩效的主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。对于蒋巧云私自请人代班的罚款200元，因蒋巧云未经单位允许，私自请人代班属实，其行为违反了单位的内部管理制度，因此单位根据其内部管理制度对蒋巧云的工资予以适当扣除并无不当。故对于蒋巧云主张的要求湖南日报社向其支付扣发的工资1766元的主张一审法院不予支持。对于蒋巧云主张的加班费167893元的支付问题，经查明，根据双方签订的《劳动合同》约定，蒋巧云在湖南日报社处的工作实行不定时工作制，湖南日报社不对蒋巧云实施考勤。而根据蒋巧云的实际工作情况及单位对蒋巧云的实际管理情况看，蒋巧云每天上班的时间不超过两小时，单位以不定时工作制的方式对蒋巧云进行了管理，其向蒋巧云发放的工资组成包括了岗位工资、加班工资等。现蒋巧云并未向本院递交足够的证据证明其存在超出不定时工作制累计限额工作时间的情况，故对于蒋巧云主张要求湖南日报社向其支付加班费167893元的主张缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回蒋巧云的诉讼请求。本案一审受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由蒋巧云承担。本院二审期间，蒋巧云向本院提交了证据，湖南日报社对蒋巧云提交的证据发表了质证意见，本院予以在卷记载。本院将结合查明的案件事实和其他证据对蒋巧云提交的证据进行综合认定。本院二审查明，被上诉人的《物管中心2017年年终分配方案》第一条第三款规定“年终绩效核算按全年实际出勤时间核发”、第二条规定“临聘人员拟在2016年基础上人平增加200元/人，按实际出勤月份核发到科室，由科室另行分配”。被上诉人物业管理中心的《2018年年终绩效工资分配方案》第一条第三款第一项规定“集团规定，以实际出勤时间核发年终绩效，年度内因病假事假等未出勤时间不核给额度”、第三条规定“临聘人员年终绩效9万元按临聘人员实际出勤时间核发额度再由所在科室进行分配”。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、湖南日报社扣除蒋巧云17**元是否符合规定；二、蒋巧云主张的加班工资应否支持。关于焦点一。经审查，《物管中心2017年年终分配方案》第一条第三款、第二条，《2018年年终绩效工资分配方案》第一条第三款第一项、第三条均规定按实际出勤时间核算年终绩效，蒋巧云因病在2017年11月至2018年5月未至湖南日报社上班，虽然蒋巧云称请人代班，但未举证证明该代班情况已经湖南日报社允许，且湖南日报社已经按照湖南省劳动人事争议仲裁委的仲裁裁决向蒋巧云支付了相关月份的病假工资，故湖南日报社根据其人员绩效考核方案，对已经向蒋巧云足额发放的2017年—2018年期间的满勤绩效予以部分扣除并无不当。因蒋巧云长期请人代班属实，因此湖南日报社对蒋巧云的工资予以适当扣除亦无不妥。关于焦点二。双方签订的《劳动合同》约定，蒋巧云在湖南日报社处的工作实行不定时工作制。根据多年来湖南日报社对蒋巧云的用工模式及工资发放标准，结合蒋巧云的实际工作内容、工作时间及湖南日报社对蒋巧云的实际管理情况，蒋巧云每天上班的时间符合不定时工作制的特性，湖南日报社以不定时工作制的方式对蒋巧云进行了管理，且其向蒋巧云发放的工资组成包括了岗位工资、加班工资等，蒋巧云在离职前多年内亦未对这种固定工作模式及工资发放标准提出异议。现蒋巧云在离职时提出长达17年的加班工资与双方多年来形成的用工模式不符，一审法院关于加班工资不予支持的判处并无不当，本院予以维持。综上，上诉人蒋巧云的上诉请求与理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人蒋巧云承担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十月二十八日法官助理尹华东书记员李能峰附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。