福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4030号 上诉人（原审被告）：凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司，住所地福建省厦门市同安区西柯镇美人山麓。 法定代表人：蔡良平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈耿阳，福建明鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尤文瑞，福建明鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门阳光中央空调有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区渔港东路****楼。 法定代表人：张智渊,该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈正椿，福建志远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓莉，福建志远律师事务所律师。 上诉人凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司（以下简称凯歌公司）与被上诉人厦门阳光中央空调有限公司（以下简称阳光公司）承揽合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初7280号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 凯歌公司上诉请求，1.判令撤销（2019）闽0206民初7280号《民事判决书》，将全案发回重审或改判驳回阳光公司的原审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由阳光公司承担。事实和理由：一、阳光公司在一审过程中已经承认双方之间关于承揽款项支付方式已经进行变更，其无权要求凯歌公司以现金方式支付承揽款，原审法院支持阳光公司的诉讼请求没有事实依据。根据双方合同约定及最终验收结算，案涉空调系统工程总造价为204万元。在双方签订《工程合同书》同时，经双方口头约定，凯歌公司以5张会员卡折抵承揽款，每张会员卡金额为45万元，5张会员卡合计225万元。待工程竣工验收后，阳光公司应向凯歌公司支付会员卡差价21万元。在原审过程中，阳光公司已经承认对于承揽款支付方式的变更，即以5张会员卡折抵承揽款，多退少补。根据上述情况，双方之间关于承揽款支付方式的变更已经经过双方共同认可，阳光公司又请求全部以现金的方式支付剩余承揽款，该请求已经失去合同基础。二、阳光公司诉称凯歌公司单张会员卡价值仅为40万元，未提供任何证据予以佐证，原审法院认定凯歌公司单张会员卡价值仅为40万元没有任何事实依据。在原审过程中，从凯歌公司提交的证据可以看出，凯歌公司对外销售、成交的会员卡价值均为45万元，从未有过优惠、打折的情况，阳光公司仅以一份其单方出具的《催促结算函》予以证明凯歌公司单张会员卡价值仅为40万元，缺乏事实依据。原审法院未根据实际质证的证据进行合理判断，在阳光公司未提供相关证据的情况下直接认定单张会员卡价值仅为40万元，且不予采纳凯歌公司提供的相关证据及答辩意见，该认定没有任何事实依据。三、阳光公司未提供相关证据支持自身主张，其应承担举证不力的责任，原审法院支持阳光公司的诉讼请求，没有法律依据。阳光公司应当提供证据证明凯歌公司同意以每张会员卡40万元的价格与其进行承揽款折抵，如其无法提供相关材料，应当承担举证不力的责任。 阳光公司辩称，一、阳光公司虽同意凯歌公司可以用会员卡抵扣工程款，但这不是双方协商一致对承揽报酬支付方式的变更。在凯歌公司交付会员卡实物前，阳光公司基于空调安装承揽合同对凯歌公司享有的承揽报酬债权并未消灭，阳光公司有权主张支付剩余84万元款项。在双方签订的《工程合同书》、凯歌公司签收的《工程结算单》、阳光公司向凯歌公司邮寄的《催促结算函》《律师函》中，写明的均是空调安装款2040000元，从未约定或协商变更阳光公司安装空调的对价为5张高尔夫会员卡，阳光公司基于《工程合同书》对凯歌公司享有的是2040000元承揽报酬之债权。因直至工程竣工凯歌公司未能按约支付安装款，阳光公司基于凯歌公司在2013年后经营出现巨大困难的情况下，才同意凯歌公司提出的用会员卡的形式支付空调安装款，但凯歌公司仅交付了3张会员卡抵扣120万元，此后既未支付剩余的84万元亦未交付另外二张会员卡和40000元。阳光公司虽同意可用会员卡抵扣款项，但这只是同意凯歌公司增加一种清偿债务的履行方式，并未产生空调安装款之金钱给付债务消灭的法律后果。在凯歌公司交付会员卡之前，空调安装款之金钱给付债务并未消灭，阳光公司仍有权向凯歌公司主张剩余的84万元空调安装款。《最高人民法院公报》2017年第9期刊登的（2016）最高法民终字第484号建设工程施工合同纠纷一案的《民事判决书》，最高人民法院认定“所谓清偿”是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务出于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。本案事实与该裁判案例相似，也应认定凯歌公司交付剩余二张会员卡之前，空调安装款之金钱给付债务并未消灭，阳光公司仍有权向凯歌公司主张剩余的84万元空调安装款。二、阳光公司已举证证明双方协商可抵扣款项的会员卡单价为40万元，并非凯歌公司主张的45万元。凯歌公司该主张没有事实和合同依据，应予驳回。1.工程竣工后阳光公司向凯歌公司邮寄的《催促结算函》《律师函》上写明的会员卡单位销售单价是40万元。凯歌公司已收到该二份函件，但至阳光公司起诉前，凯歌公司对此从未有以任何方式向阳光公司提过异议，阳光公司已提交证据证明会员卡的销售单价是40万元/张，相反凯歌公司的证据不足以证明其主张的单价是45万元/张。2.事实上，阳光公司并不知晓凯歌公司其余会员办卡或者其网站上刊登的会员卡价格是多少。阳光公司也不知晓凯歌公司交付的是哪种会员卡，凯歌公司仅告知该卡可以在C、D场地使用。3.凯歌公司仅提供其向二位客户销售会员卡（金卡）的单价，不能证明其对外销售的会员卡（金卡）的统一售价。凯歌公司主张会员卡每张是45万元，那5张的总金额就是225万元。如此，阳光公司反而是要向凯歌公司支付21万元，这明显不合常理，不符合以物抵债的惯例。4.退一万步讲，即使凯歌公司会员卡对外销售价格为每张45万元，基于凯歌公司当时的困难处境，双方通过将会员卡金额下调为每张40万最终协商达成一致的做法也是合乎常理的。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，一审法院的判决是正确的。 阳光公司向一审法院提出诉讼请求：凯歌公司支付尚欠的承揽报酬84万元及逾期付款利息（以84万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年11月3日起计至实际付款之日，暂计至2019年7月3日为24360元）。事实和理由：2012年5月，双方签订《三菱电机变频中央空调销售及安装合同》，约定由阳光公司负责凯歌公司经营的凯歌高尔夫球俱乐部中央空调设备的采购和系统的安装，工程总价为204万元，其中空调设备140万元、安装费64万元。2012年5月10日，阳光公司依约进场，工程于2013年1月10日竣工。因凯歌公司的原因，该工程于2015年10月19日才整体验收合格。之后，凯歌公司无故拖欠工程款84万元，经阳光公司多次催讨未果。 凯歌公司在一审辩称，阳光公司声称凯歌公司会员卡每张价值40万元与事实不符。从凯歌公司提交的证据可以看出，凯歌公司对外销售、成交的会员卡价值均为45万元，从未有过优惠、打折的情况，阳光公司仅以一份其单方出具的《催促结算函》予以证明凯歌公司会员卡单张价值仅为40万元，缺乏事实依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。因此，阳光公司应当提供证据证明凯歌公司同意以每张会员卡40万元的价格与其进行工程款折抵，如其无法提供相关材料，应当承担举证不力的责任。根据双方另行约定，阳光公司尚需至凯歌公司处办理剩余两张会员卡并支付会员卡差价21万元。根据双方合同约定及最终验收结算，案涉空调系统工程总造价为204万元。在双方签订《工程合同书》同时，经双方口头约定，凯歌公司以5张会员卡折抵工程款，每张会员卡金额为45万元，5张会员卡合计225万元。待工程竣工验收后，阳光公司应向凯歌公司支付会员卡差价21万元。目前，阳光公司仅在凯歌公司处办理了三张会员卡的相关手续，剩余两张会员卡迟迟不愿前往办理。凯歌公司希望阳光公司能遵循民法的诚实信用原则，与凯歌公司办理剩余两张会员卡并支付会员卡差价21万元。至于继续办理剩余会员卡及支付会员卡差价事宜，凯歌公司将保留另行起诉的权利。综上所述，阳光公司起诉与事实不符，请求驳回阳光公司的全部诉讼请求，以维护凯歌公司的合法权利。 一审法院认定事实如下： 1.2012年5月18日，以凯歌公司为甲方（购买方）、阳光公司为乙方（销售方）的双方签订《工程合同书》，约定工程名称凯歌打台俱乐部中央空调系统安装工程，合同总价204万元，签订合同付合同总金额30%即612000元，乙方进场施工并为甲方开具收据，安装主要材料设备到场后三天内付合同总金额55%即1122000元，乙方为甲方开据收据，工程完工调试合格后七天内付合同总金额15%即306000元，并支付全部增补费用（如有的话），乙方与甲方进行移交手续并为甲方开具发票，等等。2015年11月12日，凯歌公司确认案涉中央空调系统安装工程验收合格。 2.2018年11月2日，阳光公司委托律师向凯歌公司邮寄《律师函》，要求凯歌公司于2018年11月15日前支付84万元。凯歌公司已于2018年11月3日收到该函件。 3.庭审中，双方均确认应付承揽报酬共计204万元，阳光公司确认凯歌公司已以三张面值40万元的会员卡抵扣承揽报酬120万元。 一审法院认为，原、被告之间存在合法有效的承揽合同关系。《工程合同书》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效，双方均应依约履行。双方约定的付款期限已届满，阳光公司主张尚欠的承揽报酬84万元，有合同依据，一审法院予以支持。凯歌公司辩称已交付阳光公司的三张会员卡面值均为45万元，但未能提供反驳证据，一审法院对其抗辩意见不予采纳。阳光公司主张按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算自2018年11月3日起的逾期付款利息，系合理诉求，一审法院予以支持，但自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司应于本判决生效之日起十日内支付厦门阳光中央空调有限公司承揽报酬84万元及逾期付款利息（以84万元为基数，自2018年11月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付款之日）；二、驳回厦门阳光中央空调有限公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 对一审认定的事实，凯歌公司除认为每张会员卡面值应为45万元外，对一审认定的其他事实无异议；阳光公司对一审认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，凯歌公司与阳光公司之间存在合法有效的承揽合同关系，各方应当诚信履行义务。阳光公司已经按照合同约定完成空调安装等工作，凯歌公司亦确认案涉空调安装工程验收合格。现双方约定的付款期间已经届满，阳光公司主张要求支付尚欠承揽报酬，具有事实及法律依据。凯歌公司上诉主张双方已达成了以会员卡折抵承揽款代偿合意，系双方对付款方式进行了变更，阳光公司无权要求以现金方式支付承揽款，但代物清偿属于实践性法律行为，未实际履行的，不发生消灭原有债权债务的法律效果，故在凯歌公司未实际交付剩余对应价值的会员卡之前，阳光公司仍有权要求凯歌公司支付尚欠的84万元承揽报酬，对凯歌公司的该项上诉主张，本院不予认可。凯歌公司上诉称其所交付的会员卡单张面值为45万元，但在2018年7月13日其收到阳光公司寄送的《催促结算函》中提出单张会员卡面值为40万后，既未在合理期限内就该会员卡面值金额提出异议，亦未提供其他有效证据予以反驳，故本院对其该项上诉主张，亦不予认可。综上，凯歌公司的上诉请求，不具有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费12444元，由上诉人凯歌（厦门）高尔夫球俱乐部有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  陈 林 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  范亲敏 书 记 员  黄 琳 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。