河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终4562号上诉人（原审被告）：刘进墨，男，1980年2月28日生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：付慧斐，河南金太阳律师事务所。被上诉人（原审原告）：于忠辉，男，1985年2月10日生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：马东领，河南创诚律师事务所律师。上诉人刘进墨因与被上诉人于忠辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院作出的（2020）豫0526民初5010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘进墨上诉请求:1、依法撤销原判(2020)豫0526民初5010号，发回重审;2、上诉费由被上诉人负担。事实与理由:原审判决认定基本事实不清。1、尽管我们于2019年6月15日签了施工劳务分包合同，但是因原告不能信守合同约定开给工钱，干完地下室和一层民工就不干了，我与原告的施工劳务分包合同关系已经终止。该工程的2-5层施工，是于忠辉找的人并组织施工的，我给他作施工带班人与工地技术员，他每天开我350元的工资;此间我还为他找了5位民工,但我和五位民工的工资约5万多元至今都没给。另外，按合同第4条约定，工地发生工伤，5000元以上由上级大清包处理。7月11日工人武龙祥脚部受伤骨折，花费8000多元,是我付的钱,但账不应该记在我头上。2、评估报告漏项漏记,未就我所完成的工程量给予准确的反馈与评估。因此不能作为我所完成施工量及应当得到施工款项的有效依据。3、2019年8月27日我所写的一张借支条387610元,不是我真实的借支款条。该条是原告要求我所写的,当时他对我说的是:为了向他的合伙人交代整个施工所需费用，他俩好结账，没有其他目的。该条上金额是我俩对工程全部施工完毕后，应支费用大致估算后写的。原判却认定为原告支付给我的施工费用款,这与事实不符。事实上说:(1)我应当得到的施工承包款合计约12万多元。(2)原告让我替他代发民工工资与支付伤者医疗费计近11万元。(3)原告先后给我款共计不到25万元。由上可知,我借支条上的387610元与原告实际转给我的约25万元，相差13.7万余元。4、3920元的垫块款,是整个工程施工所用料款,并非我包的地下室和一层的用料,不应该全部计入我的账上。另外,我购买的铁丝、铁钉以及施工工具花费约20000元，应由原告负担。5、施工中我垫资的2万元，加上原告应当给付我和五位民工的工资约5万元，共计约7万元。原告依法应当支付给我。被上诉人于忠辉辩称，1、刘进墨与于忠辉签订案涉承包合同的事实，双方均认可，刘进墨在签订合同后自地下室一层施工至五层。2、刘进墨在施工期间，拖欠农民工工资与于忠辉没有关系，刘进墨作为承包方有义务支付其雇佣工人的工资。3、一审评估委托程序合法，鉴定机构依据经双方质证的鉴定材料进行鉴定并作出结论，该评估结论客观合法，评估报告不存在刘进墨上诉状中所称的漏项漏记问题。4、387610元的借支条是刘进墨对多次借支数额与于忠辉核算后向于忠辉出具的。5、案涉施工合同约定工程款中包括垫块、铁丝、钢丝等工具施工材料工具费，案涉垫块费用应该由刘进墨承担。被上诉人于忠辉向一审法院起诉请求:1、判决被告返还原告多支付工程款117562.85元及利息；2、判令被告支付原告评估费5700元；3、判令被告支付原告代被告垫付的垫块款3920元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月31日，原告于忠辉与案外人宋可信签订一份《模板单项工程施工劳务分包合同》，宋可信作为发包方将滑县美好生活家园E-7#楼东单元的模板单项工程劳务分包给原告于忠辉。2019年6月15日，原告于忠辉与被告刘进墨签订《美好生活家园E-7#楼（东单元木工施工合同）》一份，合同载明：“甲方：于忠辉乙方：刘进墨甲乙双方，美好生活家园E-7#楼东单元木工施工双方合作达成协议，由甲方提供资金支持，乙方负责施工。1、地下室用多少资金由甲方垫资。地上每层按每平方24元/㎡的95%结算，每层结算一次。2、全部按28元/㎡结算工人工资，包含铁钉、铁丝、垫块、工具。3、工程完工按总工程量95%结算，剩余维修完后结算。4、在工地发生工伤1-2999元由乙方全部承担。3000-4999元由甲乙双方平分；5000元以上甲方没有责任，由上级大清包处理。甲方于忠辉签名并按印，乙方刘进墨签名并按印2019年6月15日”。签订合同后被告刘进墨按合同约定从地下室一层开始施工，施工至5层撤场。被告分多次从原告处借支387610元，于2019年8月27日出具借条一份载明：“今支到人民币叁拾捌万柒仟陆佰壹拾元整￥387610.00元说明：E-7东单元总借支，只此一票，别的作废经手人刘进墨2019年8月27日”。因被告刘进墨撤场，原告于忠辉于2020年1月18日替被告刘进墨支付垫块款3920元，被告刘进墨庭审中对此予以认可。另查明，因原被告对被告的实际施工量未进行核算，原告于忠辉于2019年1月18日向法院提出鉴定评估申请，申请对滑县美好生活家园E-7#楼东单元地下室至五层模板粘灰面积工程量行评估，经法院委托，河南省正浩价格评估有限公司于2020年7月2日作出豫正评（2020）第83号报告书，报告书的评估结果为滑县美好生活家园E-7#楼东单元地下室至五层模板粘灰面积工程量为9644.541㎡。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告于忠辉与案外人宋可信签订《模板单项工程施工劳务分包合同》，宋可信作为发包方将滑县美好生活家园E-7#楼东单元的模板单项工程劳务分包给原告于忠辉。原告于忠辉与被告刘进墨签订《美好生活家园E-7#楼（东单元木工施工合同）》，将其承包的美好生活家园E-7#楼东单元木工施工转包给被告刘进墨。签订合同后，被告刘进墨进驻工地自地下室一层开始施工至地上五层后撤场。根据河南省正浩价格评估有限公司作出豫正评（2020）第83号报告书评估结果为滑县美好生活家园E-7#楼东单元地下室至五层模板粘灰面积工程量为9644.541㎡。被告实际的施工工程量为9644.541㎡，按照合同约定结算工程款是按照28元/㎡计算，庭审中原被告对此均予以确认，故被告的工程款应为270047.15元（9644.541×28=270047.15）。被告从原告处共借支387610元，扣除被告应得的工程款270047.15元，被告刘进墨应退回从原告于忠辉处多借支的117562.85元。另原告于忠辉替被告支付垫块款3920元，按照双方签订的合同第2条约定：“全部按28元/㎡结算工人工资，包含铁钉、铁丝、垫块、工具。”该垫块款应由被告自行承担，被告刘进墨应偿还原告于忠辉为其垫付的垫块款3920元。故原告诉请被告返还原告多支付工程款117562.85元及支付原告代被告垫付的垫块款3920元，法院予以支持。因被告刘进墨长时间未返还从原告处多借支的工程款给原告造成了一定的利息损失，利息以117562.85元为基数自2020年7月10日原告起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日止。被告刘进墨抗辩其实际施工至第二层撤场，二至五层是原告自己找工人干的，其只是领班，因被告并未举出相应的证据支持其抗辩，故该抗辩意见法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、被告刘进墨于本判决生效后十日内返还从原告于忠辉处多支取的工程款117562.85元及利息（以117562.85元为基数自2020年7月10日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至被告实际履行完毕之日止）；二、被告刘进墨于本判决生效后十日内偿还原告于忠辉为其垫付的垫块款3920元；三、驳回原告于忠辉的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1422元，由被告刘进墨承担；评估费5700元，原被告各承担2850元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、人员签到册。2、转款凭证。3、证人证言。证据1至3用于证明2019年7月以来，上诉人只是给被上诉人带班记工，并没有实际施工2-5层，被上诉人是实际施工者。4、吴龙祥的受伤证明材料，用于证明吴龙祥受伤发生在被上诉人承包期间，该费用不应当由上诉人进行承担。5、购买铁丝的票据，用于证明上诉人在被上诉人带班期间因购买铁丝垫付10960元。被上诉人认为，上诉人提交的所有证据均不能证明其主张，如果第4组证据是真实的，反而印证2-5层是刘进墨承包的事实。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于上诉人施工范围及工程款的认定问题，根据上诉人与被上诉人签认的《美好生活家园E-7#楼（东单元木工施工合同）》、借支条以及双方当事人陈述，可以认定上诉人刘进墨施工范围为地下室至地上五层；根据河南省正浩价格评估有限公司作出的豫正评（2020）第83号报告书评估结果以及合同中约定的工程单价，可以计算出总工程款数额为270047.15元，上诉人主张其只施工了地下室和一层，二层至五层由被上诉人找人组织施工的意见，证据不足，本院不予支持。关于387610元借支条的认定问题，上诉人主张该借支条是按被上诉人要求出具的，用于被上诉人向合伙人交代施工费用，不符合常理，且未提供充分证据证明，故本院不予采信；根据借支条显示的内容，可以认定387610元借支条是对上诉人出具该借支条之前借支行为的汇总结算，故本院对借支条的效力予以认定。关于上诉人提出的评估报告存在漏项漏记的意见，因其在评估报告作出后未申请重新评估，也未提供充分证据予以证明，故本院不予采信。关于上诉人主张的垫付工人武龙祥受伤费用8000元的意见，因上诉人主张武龙祥是被上诉人的工人，被上诉人不予认可，且上诉人提供的证据也无法证明其垫付了8000元费用，故本院不予支持。关于上诉人主张的垫块款、铁丝款以及工具款，因双方签订的合同第2条约定：“全部按28元/㎡结算工人工资，包含铁钉、铁丝、垫块、工具”，故垫块款、铁丝款以及工具款应由上诉人承担。关于上诉人主张的2万元垫资款及5万元农民工工资款，其因未提供充分证据证明，故本院不予支持。综上所述，上诉人刘进墨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2651元，由上诉人刘进墨负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  刘永刚二〇二〇年十月二十日书记员  楚世龙