广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29361号上诉人（原审被告）：华药国际医药有限公司，住所地河北省石家庄和平东路**，统一社会信用代码911300001043215547。法定代表人：王军。委托诉讼代理人：张国斌，该公司员工。委托诉讼代理人：陈志，河北照海律师事务所律师。上诉人（原审原告）：深圳市华溢鹏进出口有限公司，住所地，住所地广东省深圳市宝安区新安街道前进路西侧冠利达大厦**1312所），统一社会信用代码914403006748200138。法定代表人：张毅。委托诉讼代理人：李四敬，广东普勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈文霞，广东鹏正律师事务所律师。上诉人华药国际医药有限公司（以下简称华药公司）因与上诉人深圳市华溢鹏进出口有限公司（以下简称华溢鹏公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人华药公司委托诉讼代理人张国斌、陈志及上诉人华溢鹏公司法定代表人张毅、委托诉讼代理人李四敬、沈文霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人华药公司上诉请求：一、撤销（2018）粤0391民初196号民事判决第一项；二、维持（2018）粤0391民初196号民事判决第二项；三、华溢鹏公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审判决支付范围超出华溢鹏公司一审诉讼请求。原判决认定，华溢鹏公司应分得利润及垫付佣金共计人民币15993201.88元,其中：（2009年）1123911.76元、（2010年）1854850.38元、（2011年）3760358.26元、（2012年）2692547.66元、（2013年、2014年）4999899.03元、(2015年、2016年）1561634.79元。原审在查明华药公司2010年至2017年支付人民币共计11476197.52元后，以“由于双方业务从2009年持续至2016年，而付款亦从2010年持续至2017年，因此无法确认每笔付款所对应的每笔业务利润，华药公司尚欠款项，应以总利润减去已支付款项，经本院核算，华药公司尚欠人民币4517094.36元未支付”，最终判决支付华溢鹏公司人民币4517094.36元，以及相关利息。上述判决将2009年-2016年以来双方全部业务收入，减去华药公司数年累计已支付数额的简单加减计算，其笼统计算后的支付，违反法律“不诉不理”的基本原则，也违反合同中关于每年度中业务付款时间节点的约定原审查明及起诉状“事实和理由”中载明，“从2013年起，华药公司开始出现不按《合作协议一》和《合作协议二》约定的时间和方式向华溢鹏公司分配利润，支付收益的情况……”可以看出，华溢鹏公司诉求的是2013年后业务中应分配未支付利润。华溢鹏公司提供的2013年-2016年全部业务83笔（应为82笔）、业务表格（5张），2015年2月9日、2016年4月12日催款函，以及2015年4月4日-2017年12月22日（16笔）2154891.72元《付款汇总表》，充分证明其诉求为2013年后业务应付未付利润。《合作协议一》第四条约定收益分配中，明确2012年1月1日后的利润分配在“收到古巴客户付款后5个工作日内”。《合作协议二》约定了“2014年3月1日之后收到的信用证项下合同，合作其期限为2年，至2016年3月1日……利润支付方式在‘甲方收到客户回款6个月内’。”华溢鹏公司在原审第四次庭审中已认可，其从未就2012年12月31日前古巴业务应支付利润向华药公司主张或以其它方式主张。在上述情况下，根据两份协议中约定的付款时间、比例，结合已查证2013年6月27日后华药公司付款29笔共计人民币5727222.951元的事实，应能印证付款年度付款总额，与协议约定的付款时间节点相符，不存在“无法确认每笔付款所对应的每笔业务利润”的事实。原审四次庭审，在华药公司举证2013年后业务应支利润已支付后，华溢鹏公司又举证2013年之前业务应付而未付的利润，即使客观没有支付，也与2013年后已支付利润没有关联，原审不应当将2012年、2011年、2010年及2009年业务，在诉求2013年之后业务利润中，用倒推总决算的方式一并判决。原审将十余年中应分配利润追溯决算径行判决，违反“不诉不理的”的法律原则，超出了原审诉讼请求，违反双方合同中关于付款时间节点的约定。二、2012年12月31日之前未支付利润于2018年诉求时已超过诉讼时效，原审判决支付该款错误。原审中，华药公司反复陈情，2012、2011、2010年《古巴业务核算表》中，华药公司财务蒋总、田瑞及经办人刘宗红签字，手写“财务确认利润金额”并用笔圈住利润总数的事实，仅是确认当年古巴业务净利润，未对华溢鹏公司单方计算利润进行确认，其中也未确认2012年古巴客户佣金（7笔）113430.43元。上述签字时间分别为2014年1月20日、2014年1月14日。根据《合作协议一》第四条上述业务应分配利润的支付时间为“收到古巴付款后5个工作日内”的约定，华溢鹏公司在2014年确认利润后，至今未就该三个年度应分配利润向华药公司催要主张。因此，华溢鹏公司在2018年诉求2013年后利润中，变更增加诉求2013年之前业务应付未付利润之时，已超过诉讼时效，其已丧失了对该三个年度业务应分配利润的实体权利。三、华药公司连续给付行为，并不必然导致2012年12月31日至2010年间应分配利润诉讼时效中断，原审计算后判决支付错误。从2013年后83笔（应为82笔）支付分配利润的付款时间看，存在连续不断的支付行为，但付款进度符合“收到古巴付款后5个工作日内”的年度应付款，以及符合当年应分配利润范围。原审查证，华溢鹏公司2015年2月9日、2016年4月12日二次催款函也不涉及2012、2011、2010年度尚未分配利润的事实。因此，即使2013年之前业务中尚有应分配利润未支付，该债权请求权也已超过诉讼时效，已丧失胜诉的实体权利，在华药公司拒绝认可情况下，原审以2013年后华药公司的连续支付，而对华溢鹏公司已超过诉讼时效的应分配利润重新通过计算并判决支付错误。四、原审采信不具真实性的2013、2014年“固化”核算表，认定古巴客户佣金错误。原审支持华溢鹏公司“固化”核算表中古巴客户佣金：2013、2014年455505.15元；2015、2016年171510.67元，以及根据2018年3月18日（庭审为2014年4月25日）韩光邮件，2012年（7笔）113430.43元，共计740446.25元。首先，原审判决认为“华溢鹏公司已提交固化的双方邮件往来，证实了双方交易中确认了交易时佣金比例，及双方在协议中确认了客户佣金计算为成本，且华溢鹏公司提交固化的邮件记录中也多次提及客户佣金”，并以此认定（2013、2014年）455505.15元，（2015、2016年）171510.67元的古巴客户佣金，其认定错误，“固化”《核算表》是虚假的、变造的，不是双方电子邮件往来确认原始邮件。证据证明，“固化”《2013年、2014年古巴业务核算明细表》系在原表上添加变造而来，非原始的《核算表》。华溢鹏公司立案时、2018年4月2日休庭时分别提交了数据、项目不同的二份《核算表》，起诉时《核算表》净利人民币10031901.88元，休庭时《核算表》净利人民币99219051.76元，其到底哪一份才是“固化”的原始邮件呢？重要的是，2019年7月25日第四次开庭时，华药公司已确认提交2013、2014《核算表》非双方邮件往来的原始件，且原始《核算表》华药公司已经提交，庭审已查证其中并没有国外古巴客户佣金。第二，《合作协议一》，涉及2014年3月1日之前及2016年3月1日之后的业务中，没有约定古巴客户佣金；《合作协议二》中，涉及2014年3月1日一2016年3月1日间，关于古巴客户佣金约定,与其它实际发生后计入成本项一样，应实支实付。原审查明，2014年3月1日之前28笔，2014年3月1日之后36笔，其中28笔在《合作协议一》中没有约定国外客户佣金，36笔中，华药公司没有实际支付客户佣金，其也没有支付证据。在《合作协议一》中没有约定，《合作协议二》中有约定又没有实际支出情况下，原审判决支付就是错误。第三，以韩光邮件认定2010、2011、2012年（含古巴佣金）应分配利润没有道理，违反合同约定的支付比例。原审“2010年应付华溢鹏公司佣金人民币1854850.38元，2011年应付佣金人民币3760358.26元，2012年应付佣金人民币26925447.66元‘其中包括（7笔）113430.43元古巴客户佣金’”确认错误。首先是韩光（应为2014年4月25日）华药公司邮件，不应成为定案证据。韩光不是负责2010、2011、2012年度业务经办人，所有核算表中均没有韩光签字，证明其与诉争业务不具有因职务行为导致的法律效力。韩光不是华药公司职工，“韩光华药电子邮件”任何人均可注册使用，该电子邮件与华药公司没有关联。尤其是所谓韩光邮件，与2014年1月14日、2014年1月20日公司财务蒋总及经办人刘宗红、田瑞签字内容相悖情况下，应以公司财务及具体经办人员签字为准，而不应以韩光的邮件为据。再则是韩光的邮件涉及确认三个年度应分配利润均高于合同约定。根据《合作协议一》第四条约定，在2011年12月31日前收到信用证的，付款方式为360天信用证的，华药公司分得利润50%，华溢鹏公司分得利润50%；付款方式为30天信用证的，在扣除实际发生运费等费用后，提取合同总金额的3.5%，应为华药公司分得利润53.5%，华溢鹏公司分得利润46.5%；付款方式为90天信用证的，在扣除实际发生运费等费用后，提取合同总金额的5%，应为华药公司分得利润55%，华溢鹏公司分得利润45.5%;在2012年1月1日后收到信用证的，使用甲方自有资金，华药公司分得利润55%，华溢鹏公司分得利润45%;使用甲方资信融资资金，华药公司分得利润50%，华溢鹏公司分得利润50%。按照上述约定，2010年共32笔业务，利润人民币3709700.75元，由于收到信用证时间无法确定，取中间按46.5%利润计算，华溢鹏公司应分得人民币1725010.849元；2011年净利润人民币7072613.74元，华溢鹏公司应分得利润人民币3288765.389元；2012年净利润人民币5259598.72元，华溢鹏公司应分得利润为人民币2445713.405元。由此可见，原审确认数额均高于合同确定数额。同样，以韩光的邮件判决支付2012年（7笔）113430.43元古巴客户佣金也没有道理。五、华药公司提出的保费、翻译费、资金占用的利息损失应在总利润中进行扣减，华溢鹏公司擅自增加诉求给华药公司带来的损失应予支持。华药公司为了防范古巴客户逾期不支付货款带来重大损失，于2016年11月21日专门针对古巴业务向中国出口信保保险公司河北分公司投保，共支付保费人民币61921,32元;2017年2月17日、12月18日，因古巴业务支付注册翻译费人民币7781元；2013年前的业务，古巴客户未回款项人民币357295.69元，未回款项占压利息人民币125359.97元；2013年后的业务，古巴客户至今未向华药公司支付货款共计人民币91332.77元，未回款项占压利息人民币21079,19元；2013年后业务因古巴客户逾期回款给华药公司造成的资金占压利息损失共计人民币103266.88元。上述费用共计人民币768036.8元。上述费用为华药公司开展古巴业务实际支付和实际产生的费用，也符合《古巴项目合作协议》中利润分配计算方法中应作减的费用，原审中华溢鹏公司并未提出异议，法院应予支持。华溢鹏公司在原审庭审时擅自增加诉求224多万元，直接造成华药公司额外支付律师费10万元也应由华溢鹏公司承担。六、原审依2010年-2016年平均利润率计算2009年利润错误。关于2009年业务，原审已查明，华溢鹏公司未曾就该年度利润有过对账，之后2010年、2011年、2012年对帐也不涉及2009年业务。本案，除NC200903030《合作协议》外，没有证据证明华药公司收到了协议中涉及的业务款项。上述情况下，即使真的存在2009年应支付利润，至2018年起诉时，也因为超过诉讼时效而不应得到支持，华溢鹏公司一审也曾以该诉讼时效予以抗辩。况且，原审中华药公司始终否认2009年《合作协议》实际实施，也未收到过国外客户汇款。在此情况下，原审采信华溢鹏公司“依照利润率30%估算2009年应分配利润（依照利率6.8计算折合人民币约为152万元）计算，进而以2010—2016年平均利润计算应得人民币1123911.76元没有任何依据。华溢鹏公司答辩称：一、华溢鹏公司在一审诉讼请求中请求华药公司支付拖欠款项的金额中，已包含2014年之前尚未支付的款项，一审法院从2009年双方业务持续合作以来予以核算，并无不当，不存在违反法律原则的情形。理由如下：首先，华溢鹏公司与华药公司自2009年业务合作以来，华药公司支付款项并未按照每单业务可分配利润及应付佣金予以支付，存在迟延支付的情况。但自2013年起，华药公司拖延支付的情况越来越严重，已严重影响了华溢鹏公司的正常经营，华溢鹏公司才不得不提起诉讼。其次，在华溢鹏公司的诉讼请求金额中已包含2013年之前的华药公司应支付的分配利润，及华溢鹏公司垫付的客户佣金，这足以说明华溢鹏公司请求华药公司支付的是所有华药公司尚未支付的拖欠款项。最后，双方业务自2009年持续合作至2016年，合作期间双方只是对业务进行了部分对账，对付款情况并未进行对账确认，从2010年持续至2017年，华药公司所付款项无法确认每笔付款所对应的每笔业务，一审法院从双方业务合作以来的总利润减去华药公司已支付款项予以核算，清晰明了。一审法院判决不存在违反法律原则的情形，也未超出华溢鹏公司的诉讼请求。二、华溢鹏公司与华药公司具有持续性合作，华药公司是持续性支付款项，诉讼时效应从最后履行期限届满之日起算，华溢鹏公司诉求不存在超过诉讼时效的情形。三、华溢鹏公司将与华药公司双方往来的电子数据通过证据固化方式作为证据提交，是客观真实的。一审将经固化的电子证据作为认定事实依据并无不当，理由如下：首先，经过固化的电子数据2013、2014年古巴业务核算明细表是客观真实的，是华药公司发送给华溢鹏公司的，华药公司故意混淆事实。其次，从双方所签订的合作协议及双方往来的电子数据，包括邮件、QQ聊天等可知，双方持续合作以来，均确认了古巴客户佣金的支付比例及相关情况。再次，韩光是华药公司业务人员，与华溢鹏公司的往来系其职务行为，当然应当具有法律效力，华药公司在上诉状当中针对韩光的身份解释前后矛盾，前一句认为韩光不是负责2010、2011、2012年度业务经办人，后一句就否认韩光不是其职工，下一句又认为韩光邮件确认三个年度应分配利润均高于合同约定，华药公司为了不支付、少支付华溢鹏公司的分配利润及客户佣金，纯属颠倒黑白。最后，作为华药公司的员工，韩光的邮件确认了华药公司所统计的金额，法院以此作为认定事实的依据并无不当。四、华药公司自身原因产生的所谓保费、翻译费与本案无关，应由其自行承担。华药公司要求华溢鹏公司承担资金占用利息损失，也毫无事实和法律依据。华溢鹏公司变更诉讼请求，并不导致华药公司的损失，华药公司的主张也不应予以支持。综上所述，华药公司的上诉理由没有事实和法律依据，而华溢鹏公司的诉讼请求有充分的事实和法律依据，请求法院支持华溢鹏公司的上诉请求，并依法驳回华药公司的上诉。华溢鹏公司上诉请求：一、撤销（2018）粤0391民初196号民事判决；二、华药公司向华溢鹏公司支付拖欠的款项人民币7097914元，利息人民币934753.72元（依照日万分之三的标准计算至华药公司付清款项之日止，暂计至2018年4月2日）；三、华药公司承担本案上诉费。事实与理由：一、对于2013-2014年共计64笔合作业务，华溢鹏公司应分得的利润分成比例应为50%,应分得的利润人民币4791237.85元及垫付的客户佣金人民币455505.15元合计为人民币5246743元。1.对于2013-2014年共计64笔业务中华溢鹏公司的分成比例问题，一审法院认定其中18笔业务适用50%的分成比例、10笔业务使用45%的分成比例、36笔业务适用48%。2.一审法院将“收汇日期（即收款日期）”误认为收到信用证的日期，导致对于2013-2014年共计64笔业务的利润分成比例认定不准确。依据华溢鹏公司的统计，在2013-2014年64笔合作业务中，收到信用证的日期均在2014年3月1日前（对于其中有三笔业务，华溢鹏公司虽然没有找到信用证信息，但从提单日、付款方式可以推测出收到信用证的时间必然在2014年3月1日前）。3.对于上述64笔合作业务所获得的利润，在扣减华溢鹏公司所垫付的古巴客户佣金后，华药公司应将利润50%分配给华溢鹏公司。（1）根据华溢鹏公司、华药公司双方签订的两份《古巴项目合作协议》，在2014年3月1日前收到信用证的，如华药公司融资的，华药公司与华溢鹏公司各分50%。从华溢鹏公司在一审中提交的“证据4”华药公司签字确认的《2013、2014年古巴业务核算明细表》中，可以看到资金成本合计人民币1620803.74元，这说明华药公司使用资信融资资金来操作古巴业务。一审法院认定上述64笔合作业务在扣减客户佣金（455505.15元）后利润为人民币9582475.71元，依照各50%的标准进行利润分配，华溢鹏公司应分得的利润为人民币4791237.85元（9582475.71元/2）。4.关于质量扣款人民币47956.68元，是由于华药公司原因造成的，因此应由华药公司承担上述扣款。综上，在2013-2014年64笔合作业务中，华溢鹏公司应分得的利润(4791237.85元）及垫付的客户佣金（455505.15元）合计为人民币5,246,743元。二、关于2009年合作业务，应依照利润率30.17%的标准计算利润，据此,华溢鹏公司应分得的利润为人民币1532930.28元。1.依据华药公司于2010年7月28日发送给华溢鹏公司的2009年五张发票所涉及的业务数据统计，2009年合作业务的利润率为30.17%。2.一审法院已查明2009年双方业务合作金额为人民币10161950.8元，依照利润率30.17%计算，2009年合作业务可分配利润为人民币3065860.57元。3.依据华溢鹏公司与华药公司的约定，按50%的利润分成比例计算，对于2009年的合作业务，华溢鹏公司应分得的利润为人民币1532930,28元（3065860.57元/2）。三、自华溢鹏公司与华药公司开展古巴业务合作以来，华药公司应向华溢鹏公司支付的利润及佣金合计人民币16649064.37元。四、对于华药公司的付款金额，一审法院多认定了人民币204160.9元。在没有任何证据的情况下，华药公司却主张曾于2012年2月22日向华溢鹏公司支付欠款人民币4160.9元、于2012年3月29日向华溢鹏公司支付欠款人民币20万元。华溢鹏公司自始至终也未收到所谓的上述款项并向一审法院提出异议，但一审法院却认定华药公司向华溢鹏公司支付了上述款项。五、华药公司存在逾期付款的行为，其理应向华溢鹏公司支付利息损失。1.华溢鹏公司依据华药公司应付款时间、拖延付款时间计算本金和利息，有事实和法律依据。（1）在本案中，华溢鹏公司计算的本金及利息需要依据古巴客户付款时间和华药公司付款及应付款的时间而定。关于古巴客户的付款日期，华溢鹏公司在2019年1月向法院提交的《华药国际医药有限公司“应付款日期”之说明》中已对每一笔古巴客户付款时间提供了证据说明。而在2010-2016年古巴业务应付利润汇总中也注明了每一笔华药公司付款的时间，依此可以计算出华药公司应付的本金及利息。（2）对于华药公司应依照日万分之三的标准向华溢鹏公司支付利息的理由，详见华溢鹏公司于2019年1月向一审法院提交的《关于华药公司应付逾期利息标准的说明》。（3）对于2009年至2016年期间所发生的合作业务，在扣除华药公司已付款项后，截至2018年4月2日，华药公司应向华溢鹏公司支付的利润分成及客户佣金、利息总额为人民币8032667.72(逾期利息暂计算至2018年4月2日）。六、对于华药公司支付的款项，应先扣除应付利息，再依照债务（应付利润与古巴客户佣金）到期的先后顺序抵充。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”第二十一条规定，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充:(一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”在本案中，华溢鹏公司与华药公司之间并未对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定，因此对于华药公司支付的款项，应先支付利息，后按照债务（应付利润与古巴客户佣金）到期的先后顺序抵充。基于上述事实和理由，华溢鹏公司依据我国《民事诉讼法》相关规定，请求在查清事实的基础上，依法支持华溢鹏公司的全部上诉请求。华药公司答辩称：一、关于其上诉中第一项的分配比例中涉及到信用证问题，一审的计算应该是正确的。华溢鹏公司一审并未提交信用证的具体日期、具体时间，一审以收款日计算，双方在一审当中对此未持异议，一审历经四次庭审，双方未持异议的相关笔录卷宗已经载明。因此，华溢鹏公司以信用证为理由不能成立。二、关于其2009年业务的利润率计算也不能成立，关于2009年业务华溢鹏公司在起诉状中并未涉及，也就是其并未诉求，在计算其诉求2013年之后业务应分配利润当中没有原因和理由将2019年华溢鹏公司单方举证计算予以判决，缺乏事实证据，违反法律不诉不理的法律规定，一审判决本身违法，华溢鹏公司就一审判决再次上诉，也不应当得到支持。华药公司关于2009年业务反复澄清，在本案华溢鹏公司诉讼之前，其从未主张讨要，该事实一审也已经查证，华药公司也没有收到涉及2009年业务的相关款项，华溢鹏公司也未就此继续举证，其举证的2009年业务当中相当一部分都是英文，在2019年7月25日第四次一审庭审当中，审判长曾责令华溢鹏公司将英文予以翻译交付给我们，至今华溢鹏公司也未翻译，我方也无从知晓2009年所谓业务的全部内容，华溢鹏公司没有就2009年业务与答辩人有过追讨、对账、信函，一审判决错误，其上诉理由同样错误。华药公司对2009年业务不予认可。三、关于华溢鹏公司所称的佣金，在双方签订的两份协议当中，其中2012年5月16日华药公司签署日期，2012年5月18日华溢鹏公司签署日期的《古巴项目合作协议》不涉及所谓的古巴业务佣金，也就是说对于佣金双方没有约定，华溢鹏公司诉求佣金没有事实依据，一审判决佣金没有法律依据。在双方签订的第二份《古巴项目合作协议》中，约定了2014年3月1日后—2016年3月1日止的业务（该业务期间在第一份协议合作的期间所包含），佣金应当是实支实付。原审中华溢鹏公司并未提交该期间古巴业务佣金实际发生的证据，华药公司反复要求，其也未提交佣金已实际发生的事实，其仅是单方计算罗列，后要求支付，对此华药公司认为一审判决错误。第一没有约定，第二华溢鹏公司没有实际支出，因此华溢鹏公司上述关于佣金的主张，华药公司也不予认可。四、华溢鹏公司称付款金额一审法院多认定了人民币204160.9元，该数额是两笔，在一审当中，2019年7月25日华药公司所提交的公证书已经明确列明，华溢鹏公司在一审庭审中称未见到公证书，答应回去看一下再回复法庭。在公证书第28页和34页可见。五、关于华溢鹏公司称逾期付款的利息损失，其在立案时称是利息损失，之后庭审中又改为了违约金，无论利息和违约金，合同中均未约定，并且在涉及到2013年之后业务双方未予对账，华药公司陆续给付与应付数额相差无几的情况下，其诉求、利息和违约损失均没有法律依据，原审也没有支持，二审也没有事实和法律依据。六、关于其所称的支付款项，应先扣除利息，再依照债务的到期顺序抵冲，也属错误。利息及损失双方均未约定，其也没有提供实际损失的相关证据，其在原审没有支持的情况下，通过二审诉求也不应当得到支持。综上所述，华溢鹏公司上诉状所称事实与理由均错误。华溢鹏公司向原审法院提出诉讼请求：1.华药公司向华溢鹏公司支付拖欠的款项人民币7097914元，利息按照日万分之三的标准计算至华药公司付清款项之日止，暂计至2018年4月2日为人民币934753.72元；2.华药公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：1.华溢鹏公司与华药公司合作开发古巴业务，双方合作模式为：华溢鹏公司负责开拓古巴的中国商品出口业务，由华溢鹏公司与古巴客户签订外销合同，随后古巴客户依据外销合同向古巴国内银行提出申请，由古巴国内银行向华药公司开具信用证，华药公司完成相应商品的采购并出口到古巴，华药公司在收到信用证项下的货款和相应的出口退税款后，按照合作协议的约定将利润分成支付给华溢鹏公司。2.2009年3月30日，华溢鹏公司与华北制药集团国际贸易有限公司（现更名为华药公司）签订合作协议，协议第1条约定，2009年双方通过华溢鹏出口到古巴的合同，共7单，分别为发票号XAZ-XXX，合同编号FC-51-91010-535-XXXX，信用证号C090XXXX，金额USD23720.62元；XSZ-9156，合同编号FC-51-91010-XXX-R12437，信用证号C0900XXX，金额USD68408.31元；XSZ-9162，合同编号FC-51-91074-XX-R12437，信用证号C0900915，金额USD104582.67元；XAZ-9163，合同编号FC-51-91005-XXX-R12437，信用证号C09XXXX，金额USD35194.8元；XAZ-9164，合同编号FC-51-91005-XXX-R12437，信用证号C0900XX，金额USD79732.68元；XSZ-9175，合同编号37-XXXX-50，信用证号C0900XXX，金额USD8964元；XAZ-9235，合同编号FC-51-91005-XXX-R12437，信用证号C0900XXX，金额USD89699.27元；第3条约定，利润分配比例为双方各分得利润的50%；第4条约定，在信保项下的合同，华药公司在提单日起90天之内，将华溢鹏公司利润的50%汇入华溢鹏公司指定银行账号，回款后剩余50%利润30天内将华溢鹏公司利润汇入华溢鹏公司指定账号。该协议华药公司签署时间为2009年9月1日，华溢鹏公司签署时间为2009年9月15日。3.2012年5月，华溢鹏公司、华药公司签订《古巴项目合作协议》，约定合作期限为6年，从2011年1月1日至2016年12月31日；如有坏账发生，双方按照双方收益分成比例分担损失，但华溢鹏公司承担的损失或责任以其未分配利润为上限；2011年12月31日前收到的信用证按以下方式分配利润：（一）付款方式为360天信用证的利润界定和分配，利润=销售收入（或信用证总金额）+退税额-采购成本-（实际发生运费、保费、检验费、报关费等港杂费用），利润分配比例为：双方各分得每单利润的50%；（二）付款方式为30天信用证的利润分配，华药公司在扣除实际发生运费、保费、检验费、报关费等港杂费用后，提取合同总金额的3.5%，作为华药公司利润；华溢鹏利润=销售收入（或信用证总金额）+退税额-采购成本-（实际发生运费、保费、检验费、报关费等港杂费用）-华药公司利润（合同总金额的3.5%）；（三）付款方式为90天信用证的利润分配，华药公司在扣除实际发生运费、保费、检验费、报关费等港杂费用后，提取合同总金额的5%，作为华药公司利润；华溢鹏利润=销售收入（或信用证总金额）+退税额-采购成本-（实际发生运费、保费、检验费、报关费等港杂费用）-华药公司利润（合同总金额的5%）；（四）华药公司在收到古巴付款后5个工作日内，将华溢鹏公司利润汇入华溢鹏指定的银行账号。2012年1月1日后收到的信用证按以下方式分配利润，（一）付款方式为360天以内（含360天）信用证的利润界定和分配，利润=销售收入（或信用证总金额）+退税额-采购成本-（实际发生运费、保费、检验费、报关费等港杂费用），利润分配比例为：使用华药公司自有资金，华药公司每单分得利润55%，华溢鹏公司分得45%；使用华药公司资信融资资金，双方各分得每单利润的50%；（二）华药公司在收到古巴付款后5个工作日内，将华溢鹏公司利润汇入华溢鹏公司指定的银行账号。华药公司签署时间为2012年5月16日，华溢鹏公司签署时间为2012年5月18日。4.2014年9月，华溢鹏公司、华药公司签订《古巴项目合作协议》，该协议适用于2014年3月1日之后收到的信用证项下的合同，合作期限为2年，至2016年3月1日，终止后，在协议期限内执行但尚未收汇的业务，按照本协议执行；如有坏账发生，双方按照双方收益分成比例分担损失；利润分配：（一）利润计算方法，利润=销售收入（实际到账金额）+退税收入-采购成本（价税合计金额）-资金占用成本（年息6%）-费用（实际发生运杂费、保费、检验费、报关费等）-国外客户佣金；（二）利润分配比例为：华药公司分得每单利润的52%，华溢鹏公司分得每单利润的48%；（三）华药公司在收到古巴客户回款后6个月内，将销售收入的5%付到华溢鹏公司指定的香港账户，利润额超出销售收入的5%部分，汇入华溢鹏公司指定账号。华药公司签署时间为2014年9月16日，华溢鹏公司签署时间为2014年9月2日。5.2014年1月14日，华药公司在《2012年古巴业务核算》表上签字，签名时注明财务确认金额人民币525598.72元，庭审中，华药公司称该对账签名仅确定了总利润金额，并未确认应付华溢鹏公司佣金金额。在该核算表中，2012年利润为人民币5259598.72元，应付佣金为人民币2698550.56元。6.2014年1月20日，华药公司在《2010年古巴业务核算》、《2011年古巴业务核算》表上签字，签名时华药公司在总利润处划圈并签名，庭审中，华药公司称该对账签名仅确定了总利润金额，并未确认应付华溢鹏公司佣金金额。在该核算表中，2010年利润为人民币3709700.75元，应付佣金为人民币1854850.38元。2011年利润为人民币7072613.74元，应付佣金人民币3760358.26元。7.经公证固化的电子邮件显示，2018年3月18日韩光（jacqueshahn@ncpc.biz）向WILLIAM发送电子邮件，邮件主题为核算资料，邮件签名下为韩光华药公司。在该邮件中附件为2010年古巴核算调整财务稿、2011年古巴核算调整财务稿、2012年古巴核算调整财务稿，在2010年古巴核算调整财务稿中利润为3709700.75元，应付佣金为1854850.38元；在2011年古巴核算调整财务稿中利润为7072613.74元，应付佣金为3760358.26元；在2012年古巴核算调整财务稿中利润为5259598.72元，应付佣金为2579117.23元，备注（含客佣）113430.43元。综合5-7项事实，虽然华药公司称其财务确认时仅确认了总金额，但其并未在核算表上注明对佣金计算有异议，且在其后以华药公司注册后缀的邮箱向华溢鹏公司发送了2010、2011、2012年古巴业务核算表，该核算表除2012年受付佣金金额有小额差距外，其余部分与双方财务对账确认金额相符，对于2012年应付佣金，因华溢鹏公司并未对韩光发送的受付佣金提出异议，故2012年应付佣金应以韩光所发电子邮件确认金额为准。原审法院确认：2010年华药公司应付华溢鹏公司佣金为人民币1854850.38元，2011年应付佣金人民币3760358.26元，2012年应付佣金为人民币2692547.66元（2579117.23元+113430.43元）。8.2013-2014年古巴业务核算，双方确认总利润人民币9921051.76元，各方对汇率损失金额，是否应支付古巴客户佣金，质量扣款，华溢鹏公司佣金计算标准存在异议。关于汇率损失，出口发票号为XXSEX130XXX，计账收入为人民币796486.42元，实际到账日为2014年3月21日，收到款项为92243.02欧元，按照当日人民币兑换欧元中间价100欧元兑换847.16元计算，实收货款为人民币781445.97元，汇率损失金额为人民币15040.45元，该笔业务对账时确认为银行汇率损失人民币32714.21元；XXSEX130XXX，计账收入为人民币2405479.64元，实际到账日为2013年7月2日，收到款项为301817.03欧元，按照当日人民币兑换欧元中间价100欧元兑换806.91元计算，实收货款为人民币2435391.80元，该笔款并无汇率损失，相反因汇率变化增加利润金额为人民币29912.16元，该笔业务对账时确认为银行汇率损失人民币6939.7元；XXSEX130XXX，计账收入为人民币3881374.77元，实际到账日为2013年7月2日，收到款项为486998.51欧元，按照当日人民币兑换欧元中间价100欧元兑换806.91元计算，实收货款为人民币3929639.68元，该笔款并无汇率损失，相反因汇率变化增加利润金额为人民币48264.91元，该笔业务对账时确认为银行汇率损失人民币57559.87元；XXSEX130XXX，计账收入为人民币92989.96元，实际到账日为2014年12月10日，收到款项为15641.18欧元，按照当日人民币兑换欧元中间价100欧元兑换759.66元计算，实收货款为人民币118819.79元，该笔款并无汇率损失，相反因汇率变化增加利润金额为人民币25829.83元，该笔业务对账时确认为银行汇率增加利润人民币2099.64元；XXSEX130608，总利润金额为人民币10105132.35元（9921051.76+32714.21-15040.45+6939.7+29912.16+57559.87+48264.91+25829.83-2099.64）。另双方确认在2012年古巴业务核算表中已核对出口发票号为XXSEX120XXX号业务，在2013年古巴业务核算中再次计算了该笔业务，应予扣减，在2013年古巴业务核算表中记载该笔业务利润为人民币67151.49元，扣减后，2013、2014年古巴业务利润为人民币10037980.86元。关于古巴客户佣金，在2012年古巴业务核算表中，已有古巴客户佣金项目，且2014年9月，华溢鹏公司、华药公司签订《古巴项目合作协议》中明确在计算利润时应当扣减外国客户佣金，即在合同交易过程中，外国客户佣金的确存在且应计算到成本中。华溢鹏公司已提交固化的双方邮件往来，证实了双方交易中已确认了交易时佣金比例，故原审法院确认华溢鹏公司所诉在2013-2014年古巴业务核算中客户佣金金额人民币455505.15元，该款应在利润中予以扣减，扣减后2013-2014年利润为人民币9582475.71元（10037980.86-455505.15）。关于利润分配比例，根据华溢鹏公司、华药公司签订的两份《古巴项目合作协议》，在2014年3月1日前收到信用证的，如使用华药公司自有资金的，华药公司分得利润55%，华溢鹏公司分得45%，如华药公司融资的，华药公司和华溢鹏公司各分50%；在2014年3月1日以后收到信用证的，华药公司分得每单利润的52%，华溢鹏公司分得每单利润的48%。经核算，2013-2014年共计64笔业务（其中一笔业务与2012年重复，已扣除），收到信用证时间在2014年3月1日前的28笔利润共计人民币4236805.25元，其中华药公司使用自有资金10笔（成本核中并无资金成本项目的共11笔，但其中出口发票号为XXSEX130XXX，虽然未注明资本成本，但该笔信用证时间为2014年5月28日不应予以计算）产生利润为人民币2338226.94元，使用融资资金18笔产生利润为人民币1898578.31元；2014年3月1日后36笔利润人民币5345670.45元。根据双方约定的分配比例，华溢鹏公司应分得的利润为人民币4567413.09元（2338226.94×45%+1898578.31×50%+5345670.45×48%）。关于质量扣款人民币47956.68元，由于双方约定坏账按双方利润分配比例进行承担，故华药公司应承担人民币23019.21元（47956.68元×48%）。原审法院确认：在2013-2014年古巴业务中，华溢鹏公司应分得的利润及垫付的客户佣金为人民币4999899.03元（4567413.09-23019.21+455505.15）。9.2015-2016年古巴业务核算。华溢鹏公司共提供了三张业务核算表，包括2015年古巴业务4笔，2015-2016年古巴业务7笔，2016年古巴业务7笔，共计18笔业务。对于交易数量、总利润（2015年4笔总利润为人民币637796.09元、2015-2016年7笔总利润为人民币1165191.09元，2016年7笔总利润为人民币1264615.39元）、分配比例均予以确认，仅对是否应支付客户佣金（2015年4笔客户佣金为人民币100183.66元，2015-2016年7笔客户佣金为人民币71327.01元、2016年7笔客户佣金为人民币110757.39元）存在分歧。因双方在协议中确认了客户佣金计算为成本，且华溢鹏公司提交的固化的邮件记录中也多次提及客户佣金，故对于客户佣金，原审法院予以确认，但在三张核算表中，在计算成本时，2015年4笔、2015-2016年7笔均计算了华药公司资金成本，而在2016年7笔中并未计算华药公司资金成本，原审法院在核算2016年7笔华溢鹏公司应分得利润时不再计算客户佣金成本。原审法院确认：华溢鹏公司2015年-2016年18笔业务应分得的利润及垫付的客户佣金为人民币1561634.79元[（637796.09-100183.66）×48%+100183.66+（1165191.09-71327.01）×48%+71327.01+1264615.39×48%]。10.2009年古巴业务情况。双方并未提交2009年古巴业务对账表，华溢鹏公司提交的合作协议，确认了2009年双方已确认履行的部分合同。华溢鹏公司提交证据证明客户向华药公司开出了五张信用证，金额为USD1494404.53元，华溢鹏公司按照100美元兑换人民币680元（2009年12月31日人民币兑换美元中间价100美元兑换人民币682.82元）计算，五张信用证涉及业务金额为人民币10161950.8元。由于双方并无相应支付款项细则核算成本，故华溢鹏公司参照2010年利率30%计算可分配利润，按50%计算华溢鹏公司应分得利润为152万元。根据核算2010-2016年利润率为22.12%（2010年业务额为人民币11358210.85元，利润为人民币3709700.75元；2011年业务额为人民币28294254.5元，利润为人民币7072613.74元；2012业务额为人民币24186203.21元，利润为5146168.29元，2013-2014年业务额为人民币54011435.82元，利润为人民币9534519.03元，2015-2016年业务额为人民币11631404.69元，利润为人民币3038745.92元），按照2010年-2016年平均利润率计算，2009年利润大约为人民币2247823.52元（10161950.8×22.12%），按50%的分配比例，华溢鹏公司应分得的利润为1123911.76元。故原审法院确认，双方合作以来，华溢鹏公司应分得的利润及垫付的佣金共计为人民币15993201.88元（1123911.76+1854850.38+3760358.26+2692547.66+4999899.03+1561634.79）。11.华药公司付款情况。华溢鹏公司确认截至2013年12月30日，华药公司已支付利润分成及佣金人民币6142406.3元，2013年6月27日至2017年12月21日期间华药公司向华溢鹏公司支付了5046634.52元（其中2013年支付人民币839823.22元，2014年支付人民币2051919.57元，2015年支付人民币1454891.73元，2016年支付人民币45万元，2017年支付25万元），即华溢鹏公司确认华药公司已支付金额为人民币10349217.6元（6142406.3+5046634.52-839823.22）。华药公司提交证据证明2010年支付人民币80万元，2011年支付人民币25万元，2012年已支付人民币2496569.18元，2013年支付人民币3072727.04元，2014年支付人民币2701919.57元，2015年支付人民币1454891.73元，2016年支付人民币45万元，2017年支付人民币25万元，共计人民币11476107.52元。扣减后，本院确认华药公司还应支付华溢鹏公司利润及佣金金额为人民币4517094.36元。原审法院认为：华溢鹏公司、华药公司签订合作协议，合作向古巴出口商品，该合同履行涉外，双方未约定法律适用，由于华溢鹏公司、华药公司均注册在我国，根据最密切联系原则，本案应适用我国法律为准据法。本案中，双方在合作协议中对出口产品成本、利润分成等内容进行了约定，该合作协议，不违反法律强制性规定，合法有效，双方均应履行各自的义务。双方虽对业务进行了部分对账，但对于付款情况未进行对账确认，且华药公司在付账时并未按每单业务可分配利润进行支付，而是对一段时间的利润进行支付。由于双方业务从2009年持续至2016年，而付款亦从2010年持续至2017年，因此无法确认每笔付款所对应的每笔业务利润，华药公司尚欠款项，应以总利润减去华药公司已支付款项，经原审法院核算，华药公司尚欠人民币4517094.36元未支付，华溢鹏公司要求华药公司支付尚欠利润人民币7097914元，原审法院部分予以支持。华溢鹏公司要求华药公司支付违约金，违约金按拖欠每笔业务利润金额为本金，从应付之日起按日万分之三计算。由于双方业务持续时间长，对付款情况亦未进行对账，华溢鹏公司在双方合作期间亦从未要求对方支付违约金，原审法院经过两次庭前会议，四次庭审，才核算清双方应分得利润及付款情况，即华药公司应付款项金额一直处于不明确状态，华溢鹏公司要求华药公司按拖欠每单利润计算违约金，原审法院不予支持，其违约金从华溢鹏公司起诉之日即2018年1月24日起算。华溢鹏公司要求按日万分之三计算违约金，无事实和法律依据，违约金应按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率进行计算。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、华药公司于一审判决生效之日起十日内支付华溢鹏公司款项人民币4517094.36元及利息（利息以人民币4517094.36元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率从2018年1月24日起计算至付清之日止）。二、驳回华溢鹏公司其他诉讼请求。如果华药公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币68028.67元，由华溢鹏公司承担人民币24490.32元，由华药公司承担人民币43538.35元。保全费人民币5000元，由华溢鹏公司承担。华药公司在二审期间提交了一份2014年4月10日收款人为BABEMODELILMITED的汇款借记通知并申请调查该收款人与华溢鹏公司的关系。本院认为，当事人应对自己的主张举证，对该申请本院不予准许。华药公司又于庭后提交四份公证书证明其对华溢鹏公司支付佣金情况，经查，其中三份收款人为NOSEMAN(HongKong)Ltd的付款凭证一审已经提交并经质证，双方当事人对包含三份付款凭证在内的2013年6月27日至2017年12月21日期间的付款总额也已经确认，本院不予重复审查。另有一份交易日期为2010年9月30日金额为人民币98600元的汇款凭证，收款人账号为华溢鹏公司在渣打银行深圳分行的账号。该证据不是新证据，但对认定案件事实有影响，本院予以采纳。本院经审理查明，原审查明事实基本属实。原审查明的部分事实有误，本院予以更正：2013-2014年双方发生业务共64笔，收到信用证的时间均在2014年3月1日前。其中使用华药公司自有资金的11笔共人民币2631451.25元，华溢鹏公司应分得的利润为2631451.25×45%=1184153.06元，其余53笔使用融资资金的共6951024.45元，华溢鹏公司应分得的利润为6951024.45×50%=3475512.23元。2013年-2014年，64笔业务华溢鹏公司应分得利润4659665.29元（1184153.06+3475512.23）。华药公司于2010年9月30日向华溢鹏公司转账人民币98600元，备注为“货款”。本院另查明，华溢鹏公司于2017年12月26日第一次向深圳市宝安区人民法院申请诉前财产保全，后于2018年1月24日向深圳前海合作区人民法院起诉。原审查明事实有两处笔误，本院予以更正：2014年1月14日华药公司在《2012古巴业务核算表》签字确认，财务确认利润金额5259598.72元。2018年4月25日韩光向William发送电子邮件。本院认为，本案为合同纠纷，根据双方上诉意见，本院评析如下：关于原审判决的款项是否超过华溢鹏公司的诉讼请求和华溢鹏公司请求的2012年12月31日前未付利润是否超过诉讼时效的问题。华溢鹏公司一审诉讼请求要求华药公司支付的欠款金额是人民币7097914元及利息暂计至2018年4月2日，总额为人民币934753.72元。原审判决华药公司支付的款项为人民币4517094.36元及利息，并未超过其诉讼请求金额。双方是长期业务往来，华药公司付款给华溢鹏公司并非按每笔交易金额支付，而是不定期分批支付且长期存在迟延支付现象。对于已付款项是对应具体哪笔交易双方不能达成一致意见，且均不能举证证明。双方自2009年开始合作，签订有合同并且有相关的信用证、发票、提单等交易凭证证实。依据常理，长期交易的双方对付款用途没有特别注明的情况下，支付的款项应先用于偿还在先债务。原审法院将双方合作期间存在的交易进行梳理，将2013年前的利润进行计算是为查明华药公司的欠付利润总额。以合作以来华药公司应付给华溢鹏公司的利润总额扣除其已支付的利润计算其在本案中应付的利润的方式，符合本案事实和常理。否则，在双方对付款用途没有特别注明又不能达成一致的情况下无法计算欠款金额。并且在华药公司欠款的前提下双方持续合作数年，双方以继续交易的行为对前期欠款事实予以认可。华药公司称原审判决超过华溢鹏公司诉讼请求和超过诉讼时效的理由不能成立，本院不予支持。关于2013-2014年华溢鹏公司应分得的利润和客户佣金总额。经本院查明，2013-2014年双方发生业务共64笔，收到信用证的时间均在2014年3月1日前。其中使用华药公司自有资金的11笔共2631451.25元，华溢鹏公司应分得的利润为2631451.25×45%=1184153.06元，其余53笔业务在业务核算表中显示有资金成本，即使用融资资金的共6951024.45元，华溢鹏公司应分得的利润为6951024.45×50%=3475512.23元。64笔业务华溢鹏公司合计应分得利润人民币4659665.29元。华溢鹏公司称64笔业务均是融资没有证据支持，本院不予采纳。关于质量扣款双方约定坏帐按双方利润分配比例承担，华溢鹏公司应承担47956.68×50%=23978.34元。关于2013-2014年古巴客户佣金的金额。华药公司称华溢鹏公司提交的经固化的核算表是变造的，依据是固化的核算表和华溢鹏公司自己计算的核算表金额不同。但没有证据证明固化过程存在问题，本院对其意见不予采纳。关于2013-2014年古巴业务核算，华药公司发给华溢鹏公司的核算表显示总利润是人民币9921051.76元，双方对汇率损失，是否支付古巴客户佣金和质量扣款，华溢鹏公司佣金计算有异议。上述异议部分原审法院均有认定，本院予以维持。关于古巴客户佣金，韩光发送的2012年古巴业务核算调整财务稿中已经备注“客佣”113430.43元，2014年9月双方签订的《古巴项目合作协议》约定2014年3月1日后收到的信用证项下的合同计算利润分配需扣减客户佣金。因此，2014年3月1日前双方虽未约定客户佣金，但实际发生了客户佣金，并且华药公司对佣金的发生和金额已实际确认。2014年3月1日后收到信用证的合同双方约定了扣减客户佣金，双方在邮件中确认了佣金比例，原审法院确认华溢鹏公司所诉客户佣金为人民币455505.15元，有事实依据，本院予以维持。综上，2013-2014年华溢鹏公司应分得的利润和垫付客户佣金为人民币5091192.1元（4659665.29-23978.34+455505.15）。关于2010-2012年华溢鹏公司应分配利润的金额。华药公司虽否认韩光邮件的证明力，但二审期间华药公司承认韩光是其员工。韩光在2018年4月25日发给华溢鹏公司的William的2010-2012古巴业务核算调整财务稿，时间在2014年1月14日、2014年1月20日华药公司签字确认的《2012年古巴业务核算》和《2010年古巴业务核算》之后，在两者内容矛盾时应认为华药公司以在后的确认推翻了在前的确认。原审以韩光后来的邮件认定华溢鹏公司的应分配利润有事实依据。华药公司关于2010-2012年华溢鹏公司应分配利润的上诉理由不成立。关于华药公司要求在总利润中扣减2016年11月的保费、2017年翻译费、2013年资金占用利息损失，华药公司在二审期间已确认上述主张无合同依据，本院不予支持。华药公司还要求华溢鹏公司承担其10万元律师费，该请求无法律依据本院不予支持。关于2009年利润的计算是否有误。华药公司否认双方存在2009年的业务合作，称没有收到2009年业务的款项。根据2009年3月30日合作协议，双方存在合作关系，且该协议中明确提及了发票号、合同编号、信用证号，华溢鹏公司还提交了配套的信用证及其他交易单据，均可证明确实发生了相应交易。关于利润率的计算，双方对利润计算并无协商一致，华溢鹏公司提交五份发票以该五单交易的利润率30.17%来推算全部2009年业务的利润率。原审以双方合作的其他年份的平均利润率为参照并无不妥，没有证据显示华溢鹏公司的计算方法比原审法院的计算方法更符合实际。对华溢鹏公司主张的利润率本院不予采纳。关于华药公司已付款金额。华溢鹏公司对2012年华药公司的付款金额有异议，经核实，一审认定的2012年华药公司的付款均有转账汇款凭证予以证实金额为人民币2496569.18元。二审期间华药公司提交的转账凭证显示其于2010年9月30日向华溢鹏公司转账人民币98600元，备注为“货款”。基于双方除涉案交易外无其他交易，本院确认该转账款项为华药公司支付给华溢鹏公司的利润或佣金。华药公司已支付金额为人民币11574707.52元（11476107.52+98600）。关于华溢鹏公司请求的利息损失。一方面，双方自2009年至2016年存在长期的业务往来，签订的数个合同均未约定逾期付款利息和违约金。华药公司长期迟延支付利润，华溢鹏公司在催款函中仅主张利润和佣金，未主张过利息损失。华溢鹏公司仅在向原审法院起诉时请求利息损失。另一方面，双方之间的欠付款项的具体金额一直处于不确定状态，原审核算双方整个交易期间的利润和已付款项才最终确定应付款总额。具体支付的款项是付哪笔交易已无从确定，因此，无法确定具体每笔交易的付款迟延时间。原审以起诉之日起计算利息较为合理，本院予以维持。因双方对利息从无约定，因此不存在先抵扣利息的问题，对于华溢鹏公司请求先抵扣利息的请求，本院予以驳回。综上，2009-2016年双方合作期间华溢鹏公司应分得的利润及垫付的佣金总计人民币16084494.95元（1123911.76+1854850.38+3760358.26+2692547.66+5091192.1+1561634.79）,华药公司已支付11574707.52元，还应支付华溢鹏公司利润及佣金人民币4509787.43元。原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初196号民事判决第二项；二、变更广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初196号民事判决第一项为华药国际医药有限公司于本判决生效之日起十日内支付深圳市华溢鹏进出口有限公司款项人民币4509787.43元及利息（利息以人民币4509787.43元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率，自2018年1月24日起计算至2019年8月19日止；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日起计算至全部款项清偿之日止）；三、驳回深圳市华溢鹏进出口有限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费人民币68028.67元，由深圳市华溢鹏进出口有限公司负担人民币24490.67元，一审受理费深圳市华溢鹏进出口有限公司已预交，由原审法院退回人民币43538元。其余一审受理费人民币43538元和保全费人民币5000元由华药国际医药有限公司负担，应在本判决生效之日起十日内向原审法院缴纳。二审案件受理费人民币111567.02元，由深圳市华溢鹏进出口有限公司负担人民币40164.02元，华药国际医药有限公司负担人民币71403元。深圳市华溢鹏进出口有限公司已预交人民币68028.67元，由本院退回人民币27864.65元，华药国际医药有限公司已预交人民币43538.35元，应在本判决生效之日起十日内向本院补缴人民币27864.65元。本判决为终审判决。审判长  梁乐乐审判员  李 原审判员  许海锚二〇二〇年十月十二日书记员  李静雅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。