广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂07行终66号 上诉人（一审原告）陈能胜，男，1973年3月6日出生，汉族，钦州市钦**人，居民，住钦州市钦**。 委托代理人谢瑞青，北京在明律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）钦州市钦北区大直镇人民政府，住所地钦州市钦**大直镇振兴路**，统一社会信用代码11450703008110546R。 法定代表人陈国章，该镇镇长。 委托代理人宋增文，该镇综治办副主任。 委托代理人曾朝干，该镇国土规建环保安监站站长。 上诉人陈能胜因诉被上诉人钦州市钦北区大直镇人民政府（以下简称大直镇政府）行政强制及行政赔偿一案，不服钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703行初1号行政判决。向本院提起上诉。本院于2020年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月19日组织当事人进行公开询问。上诉人陈能胜及其委托代理人谢瑞青，被上诉人大直镇政府的委托代理人宋增文、曾朝干到庭参加询问活动。本案现已审理终结。 一审法院查明，2017年1月30日，案外人谭雄伟向原告陈能胜转移钦州市钦北区国有建设用地使用权，原告陈能胜于2017年9月25日办理不动产产权登记证［桂（2017）钦州市不动产权第0005993号］，登记面积为77.8㎡。2017年9月30日，钦州市钦北区住房和城乡建设局批准申请人陈能胜在钦州市钦北区建设，建设项目名称为私人住宅（变更1-2层），底层占地面积77.8㎡，建筑总面积163.10㎡，并颁发建字第450703201700622号建设工程规划许可证。2018年12月，原告在上述地址建房装基础模时，因有居民举报原告建房超出规划面积，被告派出国土规建安监站相关工作人员到现场查看，但并未形成现场勘验笔录、测量记录等材料。2018年12月13日，被告向原告发放《责令停止国土资源违法行为通知书》，该通知书载明“你大直镇一街129号违法占地建房面积约25.6平方米的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第三十六条、第四十三条的规定。根据《广西壮族自治区土地管理法实施办法》第六十条的规定，现责令你立即停止上述违法行为，听候处理。”2018年12月15日，钦州市国土资源局钦北分局作出《限期拆除非法建（构）筑物通知书》，该通知书载明“你单位（户）未经批准，擅自占用大直镇一街129号非法占地建房（约25.6㎡）的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第第三十六条、第四十三条的规定，现根据《广西壮族自治区土地管理实施办法》第六十条的规定，限你单位（户）在2018年12月17日前自行拆除非法建（构）筑物，否则我局将报请区人民政府依法组织强制拆除，所产生费用由你单位（户）负责。”该通知由被告国土规建安监站工作人员向原告陈能胜送达。2019年1月，被告工作人员再次到原告陈能胜建房现场制止施工，要求原告陈能胜整改到位后方可续建。当日，在双方正在交涉过程中，原告的建筑工人继续在现场砌砖，被告的工作人员将该部分砖块推倒，制止施工行为。至今，原告仍未完成第一层房屋的主体建筑。2020年1月6日，原告向本院起诉，提出上述所请（注：上诉人陈能胜向一审法院提出的诉讼请求为：一、依法确认被告对原告的建筑物强制拆除的行政行为违法；二、依法判令被告赔偿对原告造成的经济损失4万元。）。 一审法院另查明，钦州市钦北区住房和城乡建设局出具的（钦北）城规管私建字第201700622号私人住宅建设工程规划审批单的附件宗地图载明，本案涉案房屋系大直镇一街129号，与《建设工程规划许可证》中记载的大直镇一街129号68号属同一处地址。 一审法院于2020年4月23日到现场勘察并形成勘验笔录及照片，经双方确认，原告确实存在超出建设工程规划许可证建设情形，但原告认为超证建设的面积约为14㎡，而被告则认为超证建设的面积为25.6㎡，双方均未就超证建设的面积提供证据证实。 一审判决认为,关于被告大直镇政府的法定职权问题,根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以拆除”的规定,被告大直镇政府享有对涉案建筑物管理的法定职权，被告有权对原告陈能胜超出建设工程规划许可证建设的行为责令停止建设、限期改正，并对在建的行为予以制止。综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被告认定原告超出建设工程规划许可证建设的面积为25.6㎡，是否有事实与法律的依据；二、被告强制拆除的行为，程序是否合法；三、原告的赔偿请求能否得到支持。 关于第一个争议焦点，被告向原告送达的《责令停止国土资源违法行为通知书》中，认定原告超出建设工程规划许可证建设的面积为25.6㎡，原告对该面积不予认可。本院认为，双方当事人均已确认原告存在超出建设工程规划许可证进行建设的行为，涉案房屋确实属违法建筑，但被告多次到涉案现场责令原告停止施工时，未对原告超证建设的实际面积测量并形成记录，即被告并未提供证据证明原告超证建设的面积为25.6㎡。因此，被告作出《责令停止国土资源违法行为通知书》认定原告超证建设的面积为25.6㎡，证据不足，不予确认。 关于第二个争议焦点，对于违法建筑物实施强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》和《中华人民共和国城乡规划法》分别作出了规定。两者相比而言，行政强制法是程序法和一般法，城乡规划法是实体法和特别法。《中华人民共和国行政强制法》对违法建筑的拆除规定了非常严谨的程序，即行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强拆决定等程序，实施强制拆除前，须进行公告，并等待相对人复议、诉讼期限届满后方可实施。而根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，该条针对的主要是正在进行中的违法建设行为，作为即时强制的强制拆除，与作为行政强制执行的强制拆除有着明显的不同。一般而言，针对正在进行的违法建设所采取的强制拆除，多为行政强制措施；对已完成的违法建设采取的强制拆除，则属于行政强制执行。因此，根据特别法优先普通法的法律适用原则，在建建筑的处理应当依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，对不听制止而继续建设的行为要及时处理，采取强制拆除等即时措施。本案中，根据原、被告提供的证据以及本院现场勘验的笔录、照片均证实，原告涉案房屋并未完成一楼的建筑主体工程，属在建建筑，虽被告认定原告超证建设的面积依据不充分，但原告事实上确有存在超证建设的违法行为，被告责令原告停止建设、限期改正后，原告逾期不改正，被告工作人员再次到现场制止施工过程中，原告不听劝阻继续进行建设，应当以正在进行的违法建设行为视之，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告可以采取强制拆除。因此，被告工作人员将涉案房屋正在建设的少部分砖块推倒拆除，属于对违法在建建筑的即时强制措施，该行政行为符合法律的规定，故原告主张被告对原告的建筑物强制拆除的行政行为违法，不予支持。 关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。该条款明确规定了受害人取得赔偿的前提是合法权益受到侵害，同时，行政行为与损害后果之间还应当存在因果关系。违法建筑本身不受法律保护，被告拆除原告在建建筑少部分砖块，并没有超过必要限度而造成不当损害。同时，原告停工的主要原因系其对于超证建设的行为并未整改而被责令停止施工，其停工损失与自身的违法行为存在因果关系，故原告的赔偿请求没有事实与法律的依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告陈能胜的诉讼请求。 上诉人陈能胜上诉称，一审判决明显错误:一、被上诉人没有对涉案建筑进行查处以及拆除的职权。首先,2017年钦州市钦北区住房和城乡建设局就涉案建筑颁发了《建设工程规划许可证》。即使上诉人未按照《建设工程规划许可证》的要求进行建设,依据《城乡规划法》第六十四条的规定,也应当由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门进行处理,被上诉人并没有此职权。其次,依据《城乡规划法》第四十条的规定,《建设工程规划许可证》是针对城市、镇规划区内的建设所需要办理的手续,涉案的地块属于城市、镇规划区,而并非乡、村规划区。结合《城乡规划法》第四十一条、六十五条的规定,被上诉人作为乡镇级人民政府,只具有对乡、村规划区内未取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证进行建设的行为具有查处的职权。被上诉人对城市、镇规划区内的建设行为进行查处,超出了法定职权。此外,被上诉人2018年12月13日针对上诉人作出《责令停止国土资源违法行为通知书》、钦州市国土资源局钦北分局2018年12月15日针对上诉人作出《限期拆除非法建(构)筑物通知书》都是以《土地管理法》及《广西区实施土地管理法办法》认定上诉人违法占地,并没有认定上诉人的行为违反《城乡规划法》的有关规定。依据当时生效的《土地管理法》第六十六条的规定,有权对违法占地行为进行调查处理的应当是县级以上人民政府土地行政主管部门,而非被上诉人。二、被上诉人拆除涉案建筑的行为事实依据不足。上诉人的超证建筑是被诉行为的直接指向,属于被诉行为的基本事实部分,直接关系到上诉人的合法权益即到底超占多少、被拆了多少、有没有把不属于超占的部分一并拆除了,而被上诉人对此问题在现场查看时并没有形成测量记录,对此问题明显认定不清,拆除行为明显事实依据不足。三、被上诉人拆除涉案建筑的行为程序违法。首先,无论适用《城乡规划法》第六十四条或者六十五条,被上诉人均应当先责令停止建设或限期改正,之后才可以采取进一步措施。但被上诉人在实施拆除之前,并没有依据《城乡规划法》的规定作出责令限期拆除的通知,其程序明显违法。至于被上诉人2018年12月13日针对上诉人作出《责令停止国土资源违法行为通知书》是依据土地管理法出的,并非依据《城乡规划法》的规定作出的责令停止建设和限期改正,更何况该《通知书》因证据不足,一审判决已经明确不予确认。其次,被上诉人也未按照《行政强制法》第四十四条的规定公告限期拆除,其直接强拆明显违法。四、一审判决适用法律错误。首先,上诉人已经取得了《建设工程规划许可证》,涉案地块属于城市、镇规划区,一审判决适用《城乡规划法》第六十五条关于乡、村规划区内未按照乡村建设规划许可证建设的有关处理规定,明显适用法律错误。其次,在通常情况下,《行政强制法》是程序法和一般法,《城乡规划法》是实体法和特别法，但在涉及到违法建筑的拆除程序上《行政强制法》第四十四条是在原有《城乡规划法》第六十四条、六十五条基础上作出的特别规定,此时《行政强制法》是特别法,应当适用该条规定,一审判决对此适用法律明显错误。五、上诉人超占部分面积并未经有权机关最终认定为违法,一审判决直接认定为违法不予赔偿明显错误。对上诉人建筑合法性的认定是有权行政机关的职权,被上诉人并无对城市、镇规划区内建筑合法性的认定职权,钦州市国土资源局钦北分局的《通知》也并非最终生效的行政决定文件。在没有行政机关生效行政文书认定上诉人房屋为违法的情况下,一审判决不应当超越审判权限直接认定上诉人的建筑违法。综上所述,被上诉人没有对涉案建筑进行查处以及拆除的职权，其拆除涉案建筑的行为事实依据不足且程序违法,一审法院适用法律错误,作出的判决侵犯了上诉人的合法权益。为此,上诉人特依法向贵院提起上诉,恳请撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703行初1号行政判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。 被上诉人大直镇政府辩称，一、原告在上诉状中称:“被上诉人没有对该案建筑进行查处以及拆除的职权”,质疑我镇人民政府对该案的行政执法权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定:“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可或者未按照乡村建设规划许可的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的,可以拆除。”的规定,上诉人在本人民政府辖区内违章建设,并在镇国土规建安监站工作人员多次劝告、现场责令停工的情况下,坚持继续违法建设,本府依据中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定,针对正在进行的违法建筑所采取的强制拆除少部分砖块,是本级人民政府的职权范围。上诉人不听制止而继续建设的行为是违法行为,本府有权采取即时强制拆除措施,这是本级人民政府按法律赋予的职权采取强制拆除及查处行为。二、原告在上诉状中称:“被上诉人拆除涉案建筑的行为事实不足”之说是对事实的严重歪曲。原告于2018年12月13日在钦北区建房装基础时,有居民举报陈能胜建房的面积超出其《建设工程规划许可证》的面积,本府接到举报后,立即派出镇国土规建安监站人员到现场进行勘察,经实地丈量,原告陈能胜在钦北区建房超出其《建设工程规划许可证》面积25.6㎡。镇国土规建安监站工作人员当场出具《责令停止国土资源违法行为通知书》给原告,但原告没有按规定进行停止施工,继续动工建设房屋。2018年12月15日,镇国土规建安监站工作人员再次前往制止,并发放《限期拆除非法建（构）筑物通告书》,原告陈能胜不但不拆除超平方建筑物,还在屋前面将屋脚基础迁移到旧房屋檐投影处,并提高屋前地面基脚约80公分,严重破坏城市建设规划和街道运行,并于2019年1月26日趁星期天镇政府干部休息，继续偷建房屋,本镇人民政府接到居民举报后立即组织人员前去制止,但原告不听,坚持继续违法建筑。在这种情况下,本府工作人员被迫采取即时强制的强制拆除措施，强制拆除其即时违法建筑物少部分砖块,没有不属于超占的部分一并拆除,原告违法建筑事实清楚,证据确凿。三、原告在上诉状中又称:“被上诉人拆除涉案建筑的行为程序违法”之说纯属狡辩。原告陈能胜在大直镇一街129号建房超出其《建设工程规划许可证》建筑面积是事实,原告陈能胜不听镇土规建安监站相关人员制止继续违法建筑也是事实,本府国土规建安监站相关工作人员于2018年12月15日签发的《限期拆除非法建（构）筑物通告书》是按职能、按程序办理即时发生事件的处理方法。本府并没有拆除原告涉案建筑,所以本府对处理原告违章、违法建筑一案尽职尽责,依法依规办事,程序没有违法。四、原告在上诉状中称:“一审判决适用法律错误”之说是践踏国家法律法规。钦州市钦北区人民法院作出的（2020）桂0703行初1号行政判决适用法律法规正确,公正严明,恳请钦州市中级人民法院予以维持,驳回原告陈能胜的上诉请求。 本院二审期间，上诉人陈能胜向本院提交了陈能胜163.1㎡楼房材料涨价损失清单、收据、订购说明（2份）等证据，拟证明其经济损失为4万元；被上诉人大直镇政府向本院提交了委托书及附件［钦州市镇（街道）国土规建环保安监站国土工作职责］、现场勘验图、陈能胜《不动产产权登记证》[桂（2017）钦州市不动产权第0005993号]以及《中华人民共和国土地管理法》《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》《中华人民共和国城乡规划法（2019年修正）》等证据和法律依据，拟证明其行政强制行为合法。经审查：上诉人陈能胜提交的证据拟证明的经济损失明显与被上诉人大直镇政府的行政强制行为没有直接的关联性，本院不予组织当事人质证；被上诉人提交的证据明显超过了法律规定的举证期限且不能说明正当理由，本院不予接纳。据此，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据上诉人陈能胜、被上诉人大直镇政府的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、被上诉人大直镇政府是否具有实施本案强制拆除行为的法定职权？2、被上诉人大直镇政府认定上诉人陈能胜超许可范围建设的事实主要证据是否充分？3、被上诉人大直镇政府实施强制拆除行为是否符合法定程序？4、上诉人陈能胜请求被上诉人大直镇政府赔偿经济损失4万元是否有事实根据？ 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第二条第二款规定：“本法所称的城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。”第三款规定：“本法所规定的规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可或者未按照乡村建设规划许可的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的,可以拆除。”根据上述规定，城乡规划包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划，规划区的具体范围由有关人民政府根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定，城乡规划管理工作由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责，在乡、村庄规划区内的违法建设，由乡、镇人民政府负责查处。本案中，被上诉人大直镇政府在法定期限内没有提交证据证明上诉人陈能胜的建筑物位于乡、村庄规划区范围内。在本院组织询问时，被上诉人大直镇政府的代理人自认大直镇属于建制镇，上诉人陈能胜在建的楼房位于大直镇一街。同时，上诉人陈能胜领取的是建设工程规划许可证，而非乡村建设规划许可证。根据《城乡规划法》第二条第二款、第六十五条的规定,本案涉案建筑位于镇规划区范围,不是乡、村规划区范围，被上诉人大直镇政府作为乡、镇级人民政府，在既没有法律、法规、规章授权，也没有有权行政机关委托的情形下，其对上诉人陈能胜的建设行为进行查处,超越了法定职权。 关于第二个焦点问题。根据上诉人陈能胜提交的建设工程规划许可证附图，上诉人陈能胜经许可，新建楼房底层建筑面积为77.8㎡，二层建筑面积为85.3㎡，总建筑面积为163.10㎡。被上诉人大直镇政府认定上诉人陈能胜超面积建设25.6㎡，但没有制作现场检查笔录、测量记录、现场图等，不能确认上诉人陈能胜新建楼房底层面积多少、二层面积多少，是否超面积建设无法确认。被上诉人大直镇政府认定上诉人陈能胜超许可范围建设的事实主要证据不足。 关于第三个焦点问题。对违法建筑强制拆除的程序，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）和《城乡规划法》分别作出了规定。《行政强制法》对违法建设的拆除规定了行政机关应履行催告、听取陈述申辩、作出强制拆除决定、公告，并且须待当事人提起复议申请、诉讼期限届满后当事人没有提起复议申请、诉讼方可实施。而根据《城乡规划法》第六十八条的规定，对正在建设的违法建筑采取查封或者强制拆除行政强制措施的，不受《行政强制法》第四十四条等规定的复议或者起诉期限届满的限制。本案中，被上诉人大直镇政府认定上诉人陈能胜的违法建筑，是上诉人陈能胜正在建设的建筑物，经被上诉人大直镇政府责令停止建设、限期改正后，上诉人陈能胜逾期不改正，被上诉人大直镇政府组织工作人员采取强制拆除措施，符合《城乡规划法》规定的程序。 关于第四个焦点问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，受害人取得赔偿的前提是“合法权益受到侵害”、“有损害事实存在”、“侵害行为与损害事实之间具有因果关系”、“侵害行为因履行行使职权引起”。本案中，被上诉人大直镇政府只是组织工作人员拆除上诉人陈能胜临街建设的少量建筑砖块，上诉人陈能胜没有提供证据证明被上诉人对被拆除的砖块已经捣烂，被拆除的砖块仍然可以使用，上诉人陈能胜请求被上诉人赔偿其经济损失4万元没有事实根据与法律依据，本院不予支持。 综上所述，被上诉人大直镇政府对上诉人陈能胜的建设行为进行查处并实施强制拆除的行政行为超越职权，主要证据不足，但鉴于被上诉人大直镇政府强制拆除的行政行为属于事实行为，不具有撤销内容，应当对被上诉人大直镇政府强制拆除的行政行为确认违法；一审法院虽然认定事实清楚，但判决全部驳回上诉人陈能胜的诉讼请求，适用法律、法规错误，本院予以纠正。上诉人陈能胜的上诉理由部分成立，予以采纳，对其相应的部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项、第（四）项，第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销钦州市钦北区人民法院（2020）桂0703行初1号行政判决； 二、确认被上诉人钦州市钦北区大直镇人民政府对上诉人陈能胜建筑物强制拆除的行政行为违法； 三、驳回上诉人陈能胜关于判令被上诉人钦州市钦北区大直镇人民政府赔偿其经济损失4万元的诉讼请求。 一审、二审案件受理费共100元，由被上诉人钦州市钦北区大直镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 黄应锐 审判员 韦乐熙 二〇二〇年十月二十日 书记员 郭杨兴