新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵04民终81号 上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆飞天盛达实业有限公司，统一社会信用代码91654003710842229A，住所地新疆伊犁州奎屯市阿克苏东路**。 法定代表人：邓红霞，该公司经理。 委托诉讼代理人：柴继生，新疆柴劲律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆宏远建设集团有限公司，统一社会信用代码91654000722316365K，住，住所地可克达拉市绿野路**/div> 法定代表人：陈少敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘旭东，男。 委托诉讼代理人：唐闳鸽，女，该公司法务。 上诉人新疆飞天盛达实业有限公司（以下简称飞天盛达公司）因与被上诉人新疆宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人飞天盛达公司委托诉讼代理人柴继生、被上诉人宏远公司委托诉讼代理人刘旭东、唐闳鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人飞天盛达公司上诉请求：1、依法撤销疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初291号民事判决书并依法发回重审；2、本案一审及二审的诉讼费用对方承担。事实与理由，一、一审程序严重违法，依法应当发回重审。一审法院委托鉴定机构作出的苏华碧[2019]质鉴字第115号鉴定报告，由于该鉴定报告有两种标准，该鉴定报告以何理由直接选择对飞天盛达公司不利的标准？而且在一审中，飞天盛达公司已经提出确有理由的对该鉴定报告提出异议，而一审法院直接对飞天盛达公司的异议不予采信，属于程序违法。二、一审法院直接驳回飞天盛达公司要求宏远公司支付货款40000元及预期利息的反诉请求，属于法律适用错误。三、一审法院认定事实错误。综上所述，一审判决程序违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，依法发回重审，以维护法律的正确实施。 被上诉人宏远公司辩称，飞天盛达公司提出的鉴定报告有两个标准没有依据，针对其在一审提出的异议，一审法院将新的鉴定意见及鉴定机构针对相关意见作出的答复送达双方当事人之后才开庭进行审理，上诉人提出的未对其异议予以处理不能成立。鉴定机构的鉴定结论有理有据且符合法定程序。飞天盛达公司作为出卖人违反合同义务，出售不合格的产品，作为后履行一方的宏远公司有权拒绝给付义务。一审判决结果正确，请求予以维持。 被上诉人宏远公司向一审法院起诉请求：飞天盛达公司退还已支付的货款40000元，赔偿宏远公司各项损失306181元，承担诉讼费、鉴定费用。 上诉人飞天盛达公司向一审法院反诉请求：1.判令宏远公司立即支付货款40000元、逾期利息5953.3元；2.本案反诉费用由宏远公司承担。 一审法院认定事实：2017年6月26日，宏远公司下属八分公司与飞天盛达公司签订《产品购销合同》，合同约定：“原告购买被告玻璃钢化粪池一台，规格型号为100立方米，价款为85000元；ＨＦ／ＴＳＤ003-2011标准生产；质保期为设备安装完成之日起12个月；被告于2017年7月20前交货，交货地点为原告施工工地。设备的安装施工任务由原告承担其全部费用。被告派遣技术人员现场指导，在设备安装施工过程中，由于不听从被告技术人员的指导野蛮施工，造成设备损坏，原告承担维修费用；合同生效后，被告按原告要求时间发货，货到现场，原告向被告支付20000元货款，剩余货款在2017年底前一次性付清。设备到达原告现场后，发现设备有差错，瑕疵和质量问题的，被告无条件修理有问题的设备及撤回差错货物。一切费用由被告承担”。刘旭东作为宏远公司下属八分公司的委托代理人，秦瑞平作为飞天盛达公司的委托代理人在合同上签字。2017年8月22日，双方重新签订《产品购销合同》，合同总价款改为80000元，交货时间改为2017年８月23日前；付款方式改为合同生效后５日内宏远公司向飞天盛达公司支付20000元作为预付款，安装结束后剩余货款60000元一次付清。2017年8月20日至8月25日期间，宏远公司在安装玻璃钢化粪池过程中，按照飞天盛达公司技术人员的指导进行了作业安装，监理机构伊犁戍强项目管理有限公司的监理工程师罗明辉现场监督。2018年6月14日，飞天盛达公司提供的玻璃钢化粪池发生坍塌，宏远公司申请伊宁市白杨公证处公证员王某、何某在现场进行证据保全，对爆裂后的玻璃钢化粪池碎片进行拍照、保存样品，经测量玻璃钢化粪池的碎片厚度只有0.7公分。2019年11月1日，经宏远公司申请，一审法院委托苏州华碧微科技检测技术有限公司对玻璃钢化粪池产品质量及造成的损失进行鉴定。2019年12月2日，苏州华碧微科技检测技术有限公司出具《质量鉴定报告》，经鉴定飞天盛达公司提供的玻璃钢化粪池残片厚度仅为7.63—8.71ｍｍ与标准中代号为ＤＹＧＫＹ-Ⅱ和ＬＧＤＣＮ-Ⅱ的两种产品壁厚（大于等于18ｍｍ和10—12ｍｍ）相比偏小；《指导书》与标准相比存在玻璃钢化粪池安装沟槽形状、回填与夯实施工工艺不符合标准要求的特征。2020年3月3日，苏州华碧微科技检测技术有限公司出具《价格评估结论书》，经评估，宏远公司的返工费用等各项损失为306181元；宏远公司支出鉴定费用62000元。一审法院认为，宏远公司下属八分公司与飞天盛达公司签的《产品购销合同》系双方当事人真实意思表示,合法有效,双方应按照合同的约定履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依据本法第111条的规定要求承担违约责任”。本案中，根据苏州华碧微科技检测技术有限公司出具鉴定报告，经鉴定飞天盛达公司提供的玻璃钢化粪池残片厚度仅为7.63—8.71ｍｍ与标准中代号为ＤＹＧＫＹ-Ⅱ和ＬＧＤＣＮ-Ⅱ的两种产品壁厚（大于等于18ｍｍ和10—12ｍｍ）相比偏小；《指导书》与标准相比存在玻璃钢化粪池安装沟槽形状、回填与夯实施工工艺不符合标准要求的特征。故其存在质量问题，导致其无法正常使用。现宏远公司主张退还其已支付的货款，符合法律规定，予以支持。宏远公司还主张飞天盛达公司赔偿其损失306181元，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定,“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的物性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，在宏远公司多次要求就其损失进行赔偿，但飞天盛达公司均未予以回应。现宏远公司主张更换、重作的损失应由飞天盛达公司承担，根据苏州华碧微科技检测技术有限公司出具的价格评估结论书，其损失为306181元，故宏远公司主张飞天盛达公司赔偿其损失306181元符合法律规定，予以支持。对于宏远公司支出的鉴定费用62000元，此为宏远公司为查明案件事实而支出的必要费用，应由飞天盛达公司承担。飞天盛达公司提出反诉称应由宏远公司支付剩余货款并支付逾期利息，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，飞天盛达公司作为先履行义务一方的出卖人，违反合同义务向宏远公司出售产品质量不合格的玻璃钢化粪池，宏远公司作为后履行义务一方的买受人，有权拒绝飞天盛达公司要求其履行付款义务的请求。故飞天盛达公司主张宏远公司支付剩余货款并支付逾期利息的反诉请求，依法不予支持。飞天盛达公司辩称宏远公司已完成质量检验、验收义务，飞天盛达公司提供产品为合格产品，玻璃钢化粪池破裂系宏远公司野蛮施工造成，宏远公司对飞天盛达公司提供的产品虽进行了验收，但该产品存在质量问题已经《质量鉴定报告》所证实。飞天盛达公司辩称玻璃钢化粪池破裂系宏远公司野蛮施工造成，但其提交的证据无法证实这一事实，应当承担举证不能的不利后果。故对其以上辩称，不予采纳。飞天盛达公司申请重新鉴定，在鉴定机构给予书面答复后，亦未提交鉴定程序和结论不合法的证据，故对其重新鉴定申请，不予准许。一审法院判决：一、新疆飞天盛达实业有限公司于判决生效后十日内退还新疆宏远建设集团有限公司货款40000元;二、新疆飞天盛达实业有限公司于判决生效后十日内赔偿新疆宏远建设集团有限公司各项损失306181元；三、驳回新疆飞天盛达实业有限公司的全部反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据举证和质证。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的相关证据的证明效力，本院予以确认。对于二审期间飞天盛达公司提交的鉴定机构引用的鉴定标准，因其系鉴定报告的组成部分而非新的证据，对其证明效力，本院不予确认。 本院认为，本案的争议焦点：飞天盛达公司是否应退还宏远公司货款40000元；飞天盛达公司是否应赔偿宏远公司的损失，损失数额是多少；宏远公司是否应支付飞天盛达公司货款40000元。本案中，宏远公司与飞天盛达公司签订的《产品购销合同》合法有效,双方之间形成买卖合同关系，双方应按照合同约定依法履行相关权利义务。宏远公司按照合同约定安装使用飞天盛达公司提供的玻璃钢化粪池，并在安装玻璃钢化粪池过程中按照飞天盛达公司技术人员的指导进行了作业安装，监理机构现场监督。玻璃钢化粪池在质保期内发生坍塌，一审法院根据当事人申请委托相关鉴定机构对产品质量及造成的损失进行鉴定，鉴定机构出具鉴定报告认为产品壁厚相比较小、《指导书》不符合标准要求，同时经鉴定损失为306181元。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,受损害方根据标的物性质以及损失的大小,可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，飞天盛达公司提供的产品在质保期内发生坍塌，现宏远公司以产品质量存在问题，飞天盛达公司构成违约，要求飞天盛达公司退还宏远公司已支付的货款40000元符合法律规定，一审判决飞天盛达公司退还宏远公司40000元并无不当，本院依法予以维持。飞天盛达公司提供的产品发生坍塌，造成宏远公司返工等损失，飞天盛达公司应予以赔偿。经鉴定机构鉴定，各项损失合计306181元。依据鉴定结论，其中包含安装玻璃钢化粪池（含玻璃钢化粪池价格）97154.46元，其系宏远公司重新购置玻璃钢化粪池的费用及安装费用，对于重新购置玻璃钢化粪池的费用，在判令飞天盛达公司退还已支付货款的情况下，重新购置钢化粪池的费用不宜认定为宏远公司的损失。对于重新购置玻璃钢化粪池的费用，本院参照双方之间签订的《产品购销合同》中对玻璃钢化粪池价款的约定进行认定，即80000元。故一审判决认定宏远公司数额不当，本院依法予以改判。对于上诉人飞天盛达公司提出的鉴定问题，一审中，在鉴定机构出具鉴定报告并对相关异议给予书面答复后，飞天盛达公司申请重新鉴定，但其未提交鉴定程序和结论不合法的证据，一审法院不予准许并无不当,上诉人飞天盛达公司的此项上诉请求不能成立，本院不予支持。对于上诉人飞天盛达公司上诉提出的要求宏远公司支付货款40000元的上诉请求，根据查明的事实，飞天盛达公司提供的产品在质保期内发生坍塌，结合鉴定机构的意见，飞天盛达公司构成违约，其现要求宏远公司继续支付剩余货款于法无据，本院不予支持，一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。对于飞天盛达公司提出的一审判决认定事实错误问题，主要指其提出的玻璃钢化粪池破裂系宏远公司野蛮施工造成，但其未提交相应的证据予以证实，且与鉴定结论不符，故对其此项上诉主张，本院亦不予支持。综上,一审判决认定部分事实不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百三十条、第一百五十四条、第一百五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初291号民事判决第一、三项； 二、撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初291号民事判决第二项； 三、变更新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2019）兵0401民初291号民事判决第二项为:上诉人新疆飞天盛达实业有限公司于本判决送达后十日内赔偿被上诉人新疆宏远建设集团有限公司各项损失226181元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6493元、反诉案件受理费475元、鉴定费62000元，二审案件受理费6493元，合计75461元，由上诉人新疆飞天盛达实业有限公司负担72261元，被上诉人新疆宏远建设集团有限公司3200元。上诉人新疆飞天盛达实业有限公司于本判决送达后十日内给付新疆宏远建设集团有限公司65293元。 本判决为终审判决。 审判长 王  战  斌 审判员 吐拉江买买提明 审判员 张  建  立 二〇二〇年十月十六日 书记员 林  愈  静 1