浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙02民终4318号上诉人（原审被告）：赵政伟，男，1963年7月28日出生，汉族，住浙江省上虞市。上诉人（原审被告）：陈卫庆，男，1967年12月18日出生，汉族，住浙江省上虞市。上诉人（原审被告）：徐绍文，男，1970年1月18日出生，汉族，住江苏省扬中市。上诉人（原审被告）：赵伟尧，男，1968年2月4日出生，汉族，住上海市虹口区。上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：张元，上海市震旦律师事务所律师。上述四上诉人共同的委托诉讼代理人：程超然，上海市震旦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江至萍，女，1952年4月22日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：潘德炜，上海市大明律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑜，上海市大明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波申翔机械制造有限公司。住所地：浙江省象山县石浦镇金星工业区金星路**。法定代表人：陆坤福。被上诉人（原审被告）：陆坤福，男，1967年10月27日出生，汉族，住浙江省象山县。上诉人赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧因与被上诉人江至萍、宁波申翔机械制造有限公司（以下简称申翔公司）、陆坤福借款合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初8371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判驳回江至萍对赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧未完全履行股东出资义务系认定事实错误，事实是赵政伟于2017年8月29日实缴出资6000000元，陈卫庆于2017年8月22日实缴出资5000000元，徐绍文于2017年8月17日实缴出资10000000元，赵伟尧于2017年8月17日实缴出资7000000元，于同年9月11日实缴出资7000000元，赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧已经完全履行股东出资义务；二、因一审判决对事实认定错误，导致适用法律错误。江至萍辩称：一、赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧的出资未实际到位，虽然提交了银行流水，暂且不论银行流水的真实性，从其提供流水的内容上看赵政伟出资的6000000元来源于杨德利划转，根据申翔公司法定代表人陆坤福一审时陈述，申翔公司的实际控制人是杨德利，且经常会有大额资金进入申翔公司后随即就被杨德利划转，赵政伟所谓的出资其实就是从杨德利处所得，属于虚假出资，赵政伟没有实际出资，故有理由怀疑其他三位股东也是采用同样方式虚假出资，应当驳回上诉请求。二、银行流显示所谓的出资并不是帐户中固有资金积余，而是在出资的前一天或者当天有大额资金划入，然后随即被划出，明显不符合常理。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陆坤福答辩称对其他股东的出资情况不知情，对申翔公司的实际情况也不知情，其只是挂名股东。申翔公司未发表答辩意见。江至萍向一审法院起诉请求：一、判令申翔公司支付江至萍借款本金500000元；二、判令申翔公司支付江至萍借款利息9541元（以500000元为基数，按12%年化利率计算，自2017年10月13日起至2018年10月12日止，扣除已支付的利息50459元）；三、判令申翔公司支付江至萍逾期利息及利息121643.84元（以500000元为基数，按24%年利率计算，自2018年10月20日起至实际清偿之日止，暂计至2019年10月25日）；四、判令申翔公司给付江至萍律师费18935.55元；五、赵政伟、陈卫庆、陆坤福、徐绍文、赵伟尧对申翔公司的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年10月12日，江至萍与申翔公司经居间人上海汇韬投资管理有限公司介绍，签订《借款合同》一份，约定：借款金额伍拾万元整（小写500000元）；借款利率为12%年化利率；借款期间为12个月，自2017年10月13日起至2018年10月12日止；借款到期日满，申翔公司应在5个工作日内还清借款，如5个工作日内申翔公司不能还清借款的，应当向江至萍承担逾期利息，逾期利息的计算方式为0.05%元/天；因申翔公司违约，导致江至萍发生诉讼或仲裁的，江至萍为实现债权而发生的诉讼费用、律师费（按诉讼标的额的3%计算）等均由申翔公司承担。出借人（甲方）处由江至萍签字，借款人（乙方）处盖申翔公司合同专用章。同日，江至萍通过pos机将500000元款项划入申翔公司账户。2017年10月13日，申翔公司出具一份收款确认书，确认收到500000元款项，确认人处盖有申翔公司合同专用章。江至萍自认在借款后，申翔公司已支付利息50459元。2019年10月14日，江至萍与上海市大明律师事务所签订《聘用律师合同（风险代理）》一份，约定实行部分风险代理收费，固定费用：代理人每个案件收取人民币伍仟元（￥5000），两案共计人民壹万元（￥10000）作为代理两个案件的固定代理费用；风险代理部分：根据实际执行到位或履行到位金额的10%计算律师代理费，前述金额是指江至萍与申翔公司之间借款合同纠纷两案（借款金额分别为300000元与500000元）实际执行到位或履行到位的借款本金、利息及违约金、罚金。合同签订后，江至萍于2019年10月14日银行汇款给上海市大明律师事务所律师10000元，该所于同日开具两张票面金额均为5000元的上海增值税普通发票。另查明，2017年9月5日，申翔公司订立章程，公司股东为陆坤福，以货币出资65000000元，其中975000元已出资，增资64025000元在2020年12月31日之前足额缴纳，合占注册资本的65%；赵伟尧以货币出资14000000元，其中210000元已出资，增资13790000元在2020年12月31日之前足额缴纳，合占注册资本的14%；徐绍文以货币出资10000000元，其中150000元已出资，增资9850000元在2020年12月31日之前足额缴纳，合占注册资本的10%；赵政伟以货币出资6000000元，其中90000元已出资，增资5910000元在2020年12月31日之前足额缴纳，合占注册资本的6%；陈卫庆以货币出资5000000元，其中75000元已出资，增资4925000元在2020年12月31日之前足额缴纳，合占注册资本的5%。再查明，申翔公司为被执行人的有以下执行案件：该院于2018年12月5日执行立案，案号为（2018）浙0225执5123号，执行标的为4333674元，未履行金额为4208505元，于2019年3月29日执行终本；于2019年5月23日执行立案，案号为（2019）浙0225执2229号，执行标的为105488元，全部未履行，于2019年9月26日执行终本；上海市徐汇区人民法院于2018年7月24日执行立案，案号为（2018）沪0104民初13755号，被执行人为申翔公司，执行标的为4751855元，全部未履行，于2019年5月31日执行终本；苏州市虎丘区人民法院于2019年7月8日执行立案，案号为（2019）苏0505执1925号，执行标的为53241941元，2019年10月10日发布为全部未履行；上海市虹口区人民法院于2019年5月30日执行立案，案号为（2019）沪0109执2316号，执行标的1051195元，全部未履行，于2019年5月30日执行终本。一审法院认为，该案的争议焦点为江至萍与申翔公司之间的借款合同是否成立并生效及赵政伟、陈卫庆、陆坤福、徐绍文、赵伟尧作为申翔公司的股东其出资义务是否加速到期。关于争点一。申翔公司抗辩称所有借款操作均由申翔公司的实际控制人杨德利所控制，款项也由其本人所使用，与公司无关，公司不应承担归还责任，公司合同专用章也并非由法人控制，而是杨德利控制。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。对合同当事人而言，合同上加盖合同专用章，表明双方当事人对订立合同的要约、承诺阶段的完成和对双方权利、义务的最终确认，从而确定了合同经当事人双方协商而完成，并对当事人双方发生了法律效力，当事人应当基于合同的约定行使权利、履行义务。江至萍系一普通人，对申翔公司内部经营状况不了解，其基于信任签订合同并于当日即交付借款款项500000元至申翔公司账户，申翔公司也确认收到该款项，双方已按合同约定履行主要义务并接受履约。再者，合同专用章的保管义务在于申翔公司，申翔公司主动将该章交由他人保管，现其他人运用该章从事相关民事法律行为。若他人未在申翔公司许可下保管并使用盖章，申翔公司完全可以通过登报遗失等方式将该章作废，申翔公司未提供证据证明其在案涉借款发生的过程中实施过上述行为，则该院可推定他人在使用该章时系通过申翔公司认可的，故申翔公司应对他人使用该章所带来的法律后果承担相应的责任。综上，借款合同应当成立并生效。申翔公司与杨德利之间的内部关系由申翔公司自行解决。江至萍按约交付款项，申翔公司却未按约还本付息，显属违约。故现江至萍要求申翔公司归还借款本金500000元，依法有据，该院予以支持。根据案涉合同约定，在借款期限内合同年利率为12%，逾期按照逾期利率15‰（0.05%×30天）计算，故对江至萍要求申翔公司按照月利率15‰计算逾期利息的诉讼请求该院予以支持，对超出部分不予支持。对于律师代理费，据该院查实，江至萍至判决前已支付律师代理费5000元，其余款项待合同约定条件成就时再另行给付，该款项未超出合同关于律师代理费的约定，故对5000元予以认定，其余款项待实际发生时再另行主张。关于争点二。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的。经本院查实，申翔公司已被多家法院执行，均未能执行到位，以终本结案。且庭审中申翔公司的法定代表人陆坤福自认该公司目前已处于停产状态，因尚欠税费故无法申请破产，申翔公司的此种情况符合除外的情形，故江至萍可以请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、申翔公司于判决生效后十日内归还江至萍借款本金500000元，并支付利息、逾期利息（暂算至2018年10月19日为9541元，之后按照月利率15‰自2018年10月20日算至实际支付之日止）及律师代理费5000元；二、赵政伟、陈卫庆、陆坤福、徐绍文、赵伟尧在未出资范围内对申翔公司不能清偿的款项承担补充赔偿责任；三、驳回江至萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费10301元，由江至萍负担456元，申翔公司、赵政伟、陈卫庆、陆坤福、徐绍文、赵伟尧负担9845元。本案二审期间，江至萍、申翔公司、陆坤福未提交新的证据，赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧向法院提交银行流水一组和《股权转让及股权回购协议》，证明赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧在签订《股权转让及股权回购协议》后已经实缴全部出资。江至萍对该证据的真实性不认可，认为：赵政伟的银行流水显示杨德利分三笔共5000000元划给了赵政伟，赵政伟于同一天就将这5000000元转入申翔公司，杨德利是申翔公司的实际控制人，赵政伟的出资只不过是在申翔公司过了场，赵政伟的出资是虚假的；陈卫庆的银行流水显示2017年8月21日有一笔6500多万元的巨额转款，可能是杨德利公司转入，陈卫庆的5000000元也是源于这65000000元；徐绍文应该提供完整的银行流水以证明资金是徐绍文的自由资金；赵伟尧的银行流水显示是在2017年9月11日夏美丽转给赵伟尧7000000元，随即在同一天，赵伟尧就转给了申翔公司，极短时间内的大额转帐，是很明显的过帐行为；另外除了赵伟尧2017年9月11日的一笔7000000元之外，其余出资都是在申翔公司增资章程时间之前，若股东已经实际出资应记载出资情况。陆坤福对证据的真实性没有意见，但对关联性不清楚。申翔公司未发表质证意见。本院认为，赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧提交的银行流水可以证明其已经履行出资义务，至于款项来源是否为股东自有资金与股东已经履行出资义务无关，本院对该证据予以采纳。本院经审理，除一审法院已经认定的事实予以确认外另认定如下事实：赵政伟于2017年8月29日向申翔公司转账6000000元，陈卫庆于2017年8月22日向申翔公司转账5000000元，徐绍文于2017年8月17日向申翔公司转账10000000元，赵伟尧于2017年8月17日向申翔公司转账7000000元，于同年9月11日向申翔公司转账7000000元。本院认为，本案的争议焦点为赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧是否因股东出资义务加速到期而需要承担责任。江至萍主张申翔公司已被多家法院执行，均未能执行到位，申翔公司法定代表人陆坤福自认该公司目前已处于停产状态，因尚欠税费故无法申请破产，申翔公司的此种情况符合股东出资义务加速到期的情形，赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧应承担相应责任。赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧认为其已经履行全部出资义务，不应再承担责任。本院认为，根据赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧提交的证据可以证明其已向申翔公司履行出资义务，至于款项来源是否为赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧自有资金并不能否定赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧向申翔公司转账的事实，至于赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧向申翔公司转账后立即将相关款项转出而是否需要承担相应责任的问题应另行处理，现江至萍主张赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧因未履行出资义务应承担连带责任的请求缺乏相应的事实依据，本院难以支持。陆坤福未提交证据证明其已履行全部出资义务，江至萍要求陆坤福承担相应责任的请求有事实和法律依据。综上，赵政伟、陈卫庆、徐绍文、赵伟尧的上诉请求成立理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条规定，判决如下：一、维持浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初8371号民事判决第一项，即被上诉人宁波申翔机械制造有限公司于本判决生效后十日内归还被上诉人江至萍借款本金500000元，并支付利息、逾期利息（暂算至2018年10月19日为9541元，之后按照月利率15‰自2018年10月20日算至实际支付之日止）及律师代理费5000元；二、变更浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初8371号民事判决第二项为被上诉人陆坤福在未出资范围内对被上诉人宁波申翔机械制造有限公司不能清偿的款项承担补充赔偿责任；三、驳回被上诉人江至萍的其他诉讼请求一审案件受理费10301元，由被上诉人江至萍负担456元，被上诉人宁波申翔机械制造有限公司、陆坤福负担9845元；二审案件受理费10301元，由被上诉人江至萍负担。本判决为终审判决。审判长  徐京波审判员  赵文君审判员  方资南二〇二〇年十月二十八日书记员  赵 蕾