内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）内06行终125号 上诉人（原审原告）伊某，所在地内蒙古自治区伊金霍洛旗。 法定代表人李某1，主任。 委托代理人刘某1，内蒙古品实律师事务所律师。 委托代理人郭某。 被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市水利局，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区CBD中心**。 法定代表人王某，局长。 委托代理人李某2。 委托代理人刘某2，内蒙古三恒（呼和浩特）律师事务所律师。 原审第三人内蒙古润泰工程项目管理有限责任公司，所在地，所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯大街伊化路东（华宇名门**楼商务楼**）iv> 法定代表人刘某3。 委托代理人袁某。 原审原告伊某（以下简称圣路易合作社）与被告鄂尔多斯市水利局（变更前名称：鄂尔多斯市水土保持局，以下简称水利局）、第三人内蒙古润泰工程项目管理有限责任公司（以下简称润泰公司）取消中标资格纠纷一案，已由内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2020年5月18日作出（2019）内0602行初5号行政判决。上诉人圣路易合作社不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人圣路易合作社的委托代理人刘某1、郭某，被上诉人水利局的委托代理人刘某2、李某2，原审第三人润泰公司的委托代理人袁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审审理查明：2017年3月30日，被告水利局在鄂尔多斯市公共资源交易网中发布了《2017年晋陕蒙砒砂岩区十大孔兑沙棘生态减沙项目市级配套沙棘苗木采购项目》的招标公告，招标代理机构为第三人润泰公司，招标内容为采购沙棘苗木260万株，标段合同估算价8580000元，工期30天，评标办法为有效最低价法，确认时间从2017年3月30日至2017年4月7日，计划供货周期自2017年4月25日至2017年5月24日，投标截止时间为2017年4月19日。经初步评审，2017年4月19日开标后确认中标候选人为原告圣路易合作社（投标报价7748000元）、鄂尔多斯市高原圣果生态建设开发有限公司（以下简称高原圣果公司）（投标报价8346000元）、达拉特旗禾源种养殖专业合作社（投标报价8450000元）、达拉特旗春宇种源种养有限责任公司（投标报价8580000元），并确认原告圣路易合作社为第一中标候选人进行了公示。当日，第二中标候选人高原圣果公司对该项目第一中标候选人圣路易合作社履约能力提出了异议，2017年4月20日，被告水利局组织工作人员对圣路易合作社及高原圣果公司大果沙棘插苗招标履约能力进行调查，并形成野外调查表两份，在调查表中原告未确认签字。2017年4月21日，被告水利局出具鄂水保函（2017）23号《鄂尔多斯市水土保持局关于2017年晋陕蒙砒砂岩区十大孔兑沙棘生态减沙项目市级配套沙棘苗木采购项目预中标企业核查情况说明的函》一份，主要内容：“鄂尔多斯市公共资源交易综合管理办公室：第一中标候选人苗木数量严重不足，所提供采穗地点虚假。根据《招标投标法实施条例》第五十五条规定，我局经局党组和局务联席会议研究，决定取消其中标资格。中标候选人依次顺延。第二中标候选人苗木数量和质量均满足要求，有自建采穗圃，我局确定其为中标人”，并在该文件中附核查情况的说明一份。2017年4月25日，鄂尔多斯市公共资源交易网发布中标公告，确定中标人为高原圣果公司，在其他说明一栏注明：“本项目于2017年4月19日至2017年4月22日发布中标候选人公示，公示期间内招标人收到关于圣路易合作社履约能力的异议。招标人于2017年4月20日组织相关技术人员对评标委员推荐的第一中标候选人进行核查，发现第一中标候选人圣路易合作社苗木数量严重不足，采穗地点虚假。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十五条的规定，招标人决定取消圣路易合作社中标资格，并对第二中标候选人履约资格进行核查，确定第二中标候选人高原圣果公司为中标人”。 2017年4月26日，评标委员会成员对圣路易合作社及高原圣果公司进行了现场勘察，并形成《2017年晋陕蒙砒砂岩区十大孔兑沙棘生态减沙项目市级配套沙棘苗木采购项目苗木数量、质量、采穗圃现场勘察情况说明》一份。 2017年4月26日，原告向鄂尔多斯市公共资源交易综合管理办公室提交《要求对2017年晋陕蒙砒砂岩区十大孔兑沙棘生态减沙项目市级配套沙棘苗木采购项目投标人资格进行重审的诉求》及《关于2017年晋陕蒙砒砂岩区十大孔兑沙棘生态减沙项目市级配套沙棘采购项目采购一标段招标过程中存在串标行为问题的反映》。 针对原告圣路易合作社在育苗过程中产生的费用及成本，2018年8月15日，水利局作出了鄂水保函（2018）84号关于大果沙棘扦插苗育苗成本价情况说明的函，认为育苗成本因不同人员、不同地块、不同技术力量、不同管理等因素，所产生的费用也不同，圣路易合作社在育苗过程中产生多少费用，成本是多少，该局无法确认，现提供该局2013年合作育苗情况，匡算成本价为每珠1.7元，2014年为每株1.2元。据此，水利局经2018年8月10日和8月13日两次局务会议研究，认定单株苗木成本价为1.2-1.7元。并将有关情况于2018年8月14日向市政府做了汇报。 原审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条规定：“国务院发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作，县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。”故被告水利局即是案涉项目的招标人，也是行政监督部门。在中标候选人公示期间，高原圣果公司提出异议后，被告水利局于2017年4月20日组织人员对原告及高原圣果公司进行实地核查，根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十六条的规定：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认”，被告作为招标人自行到现场核查中标候选人是否具备履约能力或存在违法行为违反了上述规定。另核查人员宋日升既是水利局的工作人员，也是评标委员会的成员，违反了《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四十六条规定：“有关行政监督部门应当按照规定的职责分工，对评标委员会成员的确定方式、评标专家的抽取和评标活动进行监督，行政监督部门的工作人员不得担任本部门负责监督项目的评标委员会成员”。另，被告提交的核查形成的野外调查表中原告及高原圣果公司到场人员均未签字确认，对此也未进行说明，原告称其在伊金霍洛旗基地有两处苗圃，现场勘验只去了一处，另一处没去。故被告以其单方行为确认原告的履行能力属于《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的情形缺乏依据，不能证实原告存在影响中标结果的违法行为情形、也不能证实原告不符合中标条件。被告水利局作为案涉项目招投标行政监督部门，其工作人员担任评标委员会成员，以自行核查的方式限制、排斥投标人，取消原告中标资格的行为违反了行政法律法规，法院依法确认被告水利局取消原告中标资格违法。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标，因不可抗力不能履行合同，不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。本案中，沙棘苗木及种植沙棘苗木的大棚都早已不存在，从实际客观条件上已无法得知原告准确的苗木数量。原告提供的证据也不足以证明其可以提供260万株合格苗木（符合被告招标文件要求的一级苗木）。另，被告于2017年4月25日公布高原圣果公司为中标人，原告于4月26日向鄂尔多斯市公共资源交易管理办公室提交了对投标人资格进行重审的诉求及招标过程中存在串标行为问题的反映。但本案采购的沙棘苗木属特殊商品，假植后不宜长期保存，而鄂尔多斯市公共资源交易管理办公室就原告所反映的问题需要一定的处理时限。即使被告取消原告中标资格的行为违反了行政法律法规，被告也可以选择重新进行招投标。故原告即使存在损失，也与被告的行政行为不存在必然的、直接的因果关系。综上，对原告主张的被告赔偿经济损失388.8万元的请求不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第四条、第三十二条、第三十四条、第四十六条、第五十五条、第五十六条、第六十一条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决确认被告水利局作出的取消原告圣路易合作社中标资格违法；驳回原告圣路易合作社的其他诉讼请求。 上诉人圣路易合作社不服，上诉请求依法撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院作出的（2019）内0602行初5号《行政判决书》第二项，并依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失人民币338.8万元；一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误且与已查明事实相矛盾。首先，原审已经查明了上诉人向蔺二成、刘旺泉真实购买了本案所涉苗木3329625株，且被上诉人亦认可每株苗木综合成本价在1.2-1.7元之间。因此，上诉人为履行本案所涉招标项目所支出的成本是显而易见的，上诉人主张按照280万株＊1.21元／株计算其损失完全符合法庭已经查明的事实。其次，原审判决在判决书第18页第5行至第8行写到：“本案中，沙棘苗木及种植沙棘苗木的大棚早已不存在，从实际客观条件上已无法得知原告准确的苗木数量。原告提供的证据也不足以证明其可以提供260万株合格苗木（符合被告招标文件要求的一级苗木）。”该认定明显错误且与前述已查明事实相矛盾。第一，一审法院既然已经查明了上诉人为履行本案所涉招标项目向蔺二成、刘旺泉真实购买了本案所涉苗木3329625株，远大于水利局采购数量260万株。那么，种植沙棘苗木的大棚现在还是否存在就不影响对本案基本事实的认定。况且，2019年3月，本案由鄂尔多斯市中级人民法院第一次审理期间，在市法院和被申请人都到大棚所在地现场的情况下，上诉人已经申请对种植苗木大棚的数量、面积和三处假植苗木存放地面积、现状等情况进行了证据保全，并由鄂尔多斯市公证处进行了全程公证，且公证书及影像资料的真实性原审法院也是予以确认的，原审判决以此为由不认可上诉人诉请的赔偿数额不能成立。第二，本案已历时三年时间，在上诉人因水利局的违法行为已经遭受了巨大经济损失的情况下，要求上诉人在漫长的维权和诉讼期间继续保留种植苗木的大棚和存放已经死掉的几百万株苗木很明显会继续加大上诉人的经济损失，原审法院以此为由否认上诉人购买的苗木数量既不符合客观事实，又对上诉人显示公平。第三，上诉人要求被上诉人赔偿的是购买苗木的成本损失，并非预期收益损失，上诉人并没有请求被上诉人按照投标价7748000元赔偿损失，而原审法院却要求上诉人举证证明可以提供260万株合格苗木（符合被告招标文件要求的一级苗木）无疑加重了上诉人的举证责任，超越了上诉人的诉讼请求范围。并且，本案因被上诉人的违法行为导致上诉人的苗木未能交付，更无法进行质量验收，过错方是被上诉人而非上诉人。第四，行政诉讼案件适用举证责任倒置原则，且不论上诉人提供的苗木是否合格与上诉人遭受的直接经济损失并无关系，即便有关系，也应当由被上诉人举证证明该苗木不合格，而不应当加重上诉人的举证责任。再次，原审判决第18页已经认定了本案采购的沙棘苗木属于特殊商品，假植后不宜长期保存，而鄂尔多斯市公共资源交易管理办公室就原告所反映的问题需要一定的处理时限。那么，被上诉人的违法行为就极有可能导致上诉人已经假植的沙棘苗木因长期无法交付种植而遭受损失。2017年4月25日，鄂尔多斯市公共资源交易网发布公告取消上诉人中标资格，及上诉人于2017年4月26日向鄂尔多斯市公共资源交易管理办公室提交对投标人资格进行重审的诉求及招标过程中存在串标行为问题的反映时，已经处于招标文件规定的苗木供货期内。一方面上诉人需等候被上诉人和有关部门对所提异议的答复和处理，如果被上诉人的违法行为被纠正，则上诉人作为中标人仍需在规定供货期内继续供货；另一方面，已经假植的几百万株苗木在短时期内很难找到合适的买家，又无法长期存放，上诉人只能继续焦急地催促被上诉人和有关部门的处理结果。本案上诉人因被上诉人违法取消中标资格的行为而遭受损失的事实是客观存在的，原审判决认为“原告即使存在损失，也与被告的行政行为不存在必然的、直接的因果关系”是完全错误的。二、原审判决适用法律错误。原审判决对《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十五条的规定适用错误。首先，依据该条款规定，上诉人作为第一中标候选人，且自身并无上述法定事由的情况下，应当被依法确定为中标人。其次，除排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的以外，招标人不可以重新招标。本案原审法院依据该条款认为“即使被告取消原告中标资格的行为违反了行政法律法规，被告也可以选择重新进行招投标。”明显属于适用法律错误。 被上诉人水利局答辩称：一、一审法院事实认定清楚，水利局从确认上诉人为中标候选人到取消第一候选人中标资格只有两三天时间，并不会导致三百多万株苗木突然死亡，所以取消中标资格的行为并不会必然导致上诉人的损失。行政行为与上诉人的损失没有直接的因果关系。二、上诉人具体损失数额至今无法确定，虽然经过法院公证机构上诉人与被上诉人共同参与前往现场核实苗木数量，但至今没有具体的损失数量。上诉人购买苗木与苗木的损失没有直接联系，因此一审法院判决认定事实清楚。三、上诉人与被上诉人从利益上并不存在冲突关系，如果上诉人有足够证据证明，则被上诉人会依法进行赔偿。 第三人润泰公司未提供书面参诉意见。 本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 另查明，上诉人于2017年4月19日下午开始起苗，案涉苗木在2017年5月底6月初顶芽不能重新栽种。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人圣路易合作社的损失与被上诉人取消其中标资格的因果关系。 首先，案涉项目的《招标文件》第22页，费用承担载明“投标人准备和参加投标活动发生的费用自理。”投标本身具有风险，且被上诉人在招标文件中载明了投标所发生的费用自理，上诉人圣路易合作社本身应当作好中标或不中标两种准备，上诉人对不中标应提前或及时采取措施且费用自理。 其次，《招标文件》载明，招标人以书面形式向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知未中标的投标人；招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，订立书面合同；招标方用苗前4天，将通知中标人（当次的）用苗数量、规格、品种、送达地点、联系人、接苗，中标人应及时起苗、包装和运输。本案中，上诉人圣路易公司虽被确认为第一中标候选人，但并未接到中标通知书，也未与被上诉人签订书面合同，未接到用苗通知。其在不确定已方为中标人的情况下擅自起苗，造成的损失应由自己承担。 再次，庭审中查明，2017年4月19日下午开始起苗，案涉苗木在2017年5月底6月初顶芽不能重新栽种。被上诉人在2017年4月25日已经将高原圣果公司中标，上诉人未中标的结果在网上发布，上诉人次日提出异议证明其至迟在4月26日已经知情，完全可以采取措施及时止损。事实证明19日至26日这几天并没有造成苗木不能重新栽种的后果，损失不应由被上诉人承担。关于上诉人提出得知未中标的结果后提出了异议，一旦结果改变还需继续供货，不能出售苗木的理由，异议是否成立、何时成立均存在不确定性，而苗木的特殊性决定了不能长期存放，故因等待异议结果造成的损失仍应由上诉人承担。 综上，上诉人在本案中的损失与被上诉人取消中标行为之间无直接因果关系，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人伊某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郝玉林 审 判 员 李少艺 审 判 员 杨瑞华 二〇二〇年十月三十日 法官助理 黄晶晶 书 记 员 任 苗 相关法条： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：