福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终2150号 上诉人（原审原告）：吴西湖，男，1971年8月25日出生，汉族，住福建省厦门市。 委托诉讼代理人：邱占文，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘丽，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴添昆，男，1975年1月4日出生，汉族，住福建省惠安县。 委托诉讼代理人：陈建龙，男，1976年9月7日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区塔埔东路******，统一社会信用代码91350200156586415Y。 法定代表人：安冬梅，经理。 委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所兼职律师。 委托诉讼代理人：陈伟鹏，福建南州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建民兴置业有限公司，住所地福，住所地福建省漳州市芗城区腾飞路**武夷名仕园******信用代码913506025633632007。 法定代表人：刘碧珠，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：苏纯洁，北京中银（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许志君，北京中银（泉州）律师事务所律师。 上诉人吴西湖因与被上诉人吴添昆、鑫泰建设集团有限公司（以下简称“鑫泰公司”）、福建民兴置业有限公司（以下简称“民兴公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过书面审查、调查方式进行了审理。本案现已审理终结。 吴西湖上诉请求：撤销原审判决第二项，改判支持吴西湖一审全部诉求；本案一、二审诉讼费由吴添昆、鑫泰公司、民兴公司承担。事实与理由：一、一审法院认定“吴西湖明知吴添昆挂靠在鑫泰公司名下而与之签订合同”有误。吴西湖在签订两份承包合同时，只知道案涉工程由鑫泰公司承建、吴添昆系该项目的负责人，至于鑫泰公司与吴添昆是转包、挂靠还是内部管理关系，吴西湖并不了解。从吴西湖签订的两份承包合同来看，合同的甲方为鑫泰公司北郡II期项目部，陈建龙作为甲方代表在落款处签名，而吴添昆则在落款的“项目部负责人”后面签字，即以鑫泰公司的名义签订。鑫泰公司提交的《项目管理目标责任协议》中，吴添昆的身份为“工程项目经理”，吴西湖之所以在起诉状中将吴添昆与鑫泰公司之间的关系描述为挂靠关系，系因福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第8498号民事判决书认定吴添昆与鑫泰公司为挂靠关系。二、鑫泰公司与吴添昆并非单纯的挂靠关系。虽然吴西湖在起诉状中认为吴添昆挂靠在鑫泰公司名下承建案涉工程，但同时认为法律关系的认定应当根据在案证据确定。从鑫泰公司提供的《项目管理目标责任协议》内容来看，吴添昆与鑫泰公司之间并非挂靠关系。该协议约定了结算方式、结算依据、相关费率、造价下浮、付款进度等问题，远远超出挂靠关系的范围。鑫泰公司在其向一审法院提交的答辩状中，也明确“答辩人（即鑫泰公司）仅是总承包人将工程分包给吴添昆”，亦即鑫泰公司在答辩状中，认为其为“总承包人”，将案涉工程“分包”给吴添昆。因此，鑫泰公司与吴添昆的法律关系认定为转包关系更为准确。三、无论鑫泰公司与吴添昆之间是转包关系还是挂靠关系，鑫泰公司均要对案涉工程款承担责任。四、根据民兴公司一审提交的证据三《工程结算单》，工程未付款为1331729.53元；民兴公司作为发包人，至少应当在拖欠的工程款范围内承担责任。五、鑫泰公司和民兴公司承担责任的形式在司法实践中一般认定为连带责任。如果一审法院认为鑫泰公司和民兴公司应当承担的责任与吴添昆应当承担的责任不是连带关系而是其他关系的话，应当向吴西湖作出释明，并允许吴西湖变更诉求，而不是径行以没有合同依据为由驳回吴西湖的相关诉求。综上，请求二审法院对一审法院的上述错误予以纠正。 吴添昆辩称，民兴公司曾向吴西湖的员工支付工资，但是目前没有相关证据予以证明；从民兴公司拿到的工程款不足以再支付给吴西湖。其他答辩意见与一审判决一致。 鑫泰公司辩称，一、关于吴添昆与鑫泰公司之间的挂靠法律关系，吴西湖不仅在起诉状中做此主张，且在一审庭审中也坚称其明知双方系挂靠关系。同时，依照福建省高级人民法院民事审判第一庭2008年第1期《福建民事审判参考》中关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题之解答（“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂告单位承担合同责任的，不予支持”），一审法院判决正确。二、根据合同相对性及最高法院司法解释等规定，本案也与鑫泰公司无关。本案吴添昆是以个人名义将项目发包给吴西湖的，吴添昆并非鑫泰公司员工，与鑫泰公司不存在医社保关系，鑫泰公司也未委托其将工程发包给吴西湖，亦不认可或追认其发包行为。根据吴西湖在起诉状及上诉状中的陈述可知，其无证据证明吴添昆系代表鑫泰公司签订合同，亦无证据证明吴添昆构成表见代理。鑫泰公司甚至不认识吴西湖，而吴西湖的一审诉讼请求也可以确认其仅依合同的相对性向吴添昆个人主张工程款，鑫泰公司非合同的相对方，不是本案适格的承担责任的主体，应驳回吴西湖对鑫泰公司的起诉。三、连带责任是一种法定责任或约定责任，无法律依据或合同明确约定的情况下，不允许随意扩大，无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，均只是确定了实际施工人对发包人的诉权，发包人在欠付工程款的范围内承担责任，并未规定实际施工人向没有合同关系的总承包人要求承担连带责任。鑫泰公司作为总承包人的法律地位最多是第三人，实际施工人有条件依司法解释突破合同相对性主张承担责任的主体也非鑫泰公司，吴西湖主张鑫泰公司承担连带责任没有事实及法律依据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应当维持。 民兴公司辩称，一审程序合法，吴西湖是知道吴添昆挂靠在鑫泰公司名下的，吴添昆以自己的名义发包给吴西湖，一审法院对该事实已查明，一审判决应予维持，吴西湖要求民兴公司承担法律责任没有法律依据。 吴西湖向一审法院起诉请求：1.判令吴添昆立即向吴西湖支付拖欠的工程款1511095元，并支付逾期付款利息[以拖欠的工程款1511095元为本金，从起诉之日起按同期贷款市场报价利率（1年期）计算至实际支付之日止]；判令鑫泰公司和民兴公司对此承担连带清偿责任；2、本案诉讼费由吴添昆、鑫泰公司、民兴公司承担。 一审法院认定事实：民兴公司系漳州市芗城区“民兴·北郡II期”工程的建设单位，鑫泰公司系该工程承包单位。2013年8月27日，鑫泰公司作为甲方与吴添昆作为乙方签订《项目管理目标责任协议》，协议约定（摘要）：1.工程名称民兴·北郡12#、16#、17#楼及地下室工程；2.工程竣工结算完成后，甲方向乙方留取工程总价百分之零点伍的施工技术管理费；3.乙方实行独立的经济核算，乙方采购材料、租借和购买机械设备、支付作业队伍应自行核算，甲方概不负责等。2013年9月15日，吴添昆以“鑫泰建设集团有限公司民兴·北郡II期工程项目部”的名义与吴西湖签订《模板班组施工承包合同》和《外架班组施工承包合同》各一份，由吴西湖承包民兴·北郡II期7-17#楼及地下室（II标段12#、16#、17#楼及地下室）工程的“木模支撑、制安部分”以及“外架搭设分项工程”。吴添昆及其代表陈建龙均在合同上签名，鑫泰公司未在合同上盖章确认。两份合同对工程承包内容、承包单价、工程款支付方式等作了约定。其中，《模板班组施工承包合同》约定的工程款支付方式为：每月30日前支付上月已完成工程量的80%作为进度款；完成所有承包工程内容的工作后一个月内付至分包工程总造价的95%；留5%作为工程质保金，工程竣工验收合格后，无出现质量问题45日内结算付清。《外架班组施工承包合同》约定的工程款支付方式为：按月度已完成工程量的80%支付；拆除完后以实际工程量计算付至95%；预留总价5%余款待全部架子拆除完成并清场后两个月内付清余款。吴西湖承包的工程已完成，上述工程已通过竣工验收。吴西湖与吴添昆于2019年1月29日对工程款进行结算，两份合同工程总价7798000元，已支付工程款6286905元，尚余1511095元工程款至今未付。 一审法院认为，吴添昆挂靠在鑫泰公司名下，以“鑫泰建设集团有限公司民兴·北郡II期工程项目部”的名义与吴西湖签订《模板班组施工承包合同》和《外架班组施工承包合同》，吴添昆及其代表陈建龙均在合同上签名，鑫泰公司未在合同上盖章确认。吴西湖明知吴添昆挂靠在鑫泰公司名下与之签订合同，且鑫泰公司并未在上述两份合同上盖章确认，吴西湖真正认可的合同相对方是挂靠人即吴添昆，而非被挂靠人即鑫泰公司，因此，本案尚欠工程款应由挂靠人即吴添昆承担。根据《中华人民共和国民法总则》规定，连带责任，由法律规定或当事人约定，当事人起诉请求对方承担连带责任应说明所依据的法律规定或合同依据。本案鑫泰公司、民兴公司与吴西湖之间均不存在建设工程施工合同关系，根据合同的相对性，吴西湖起诉请求鑫泰公司、民兴公司承担连带清偿责任，没有合同依据，不予支持。鑫泰公司、民兴公司请求判决驳回吴西湖对鑫泰建设、民兴公司的起诉，予以采纳。关于本案尚欠工程款的数额，有原吴西湖与吴添昆双方于2019年1月29日签名确认的《结算单》为据，双方确认工程总价7798000元，吴西湖自认已收到工程款6286905元，因此，吴西湖要求吴添昆支付尚欠工程款1511095元，予以支持。吴添昆对吴西湖诉求的拖欠总额有异议，但未提交证据予以证明，不予采纳。吴西湖还要求支付以拖欠的工程款为本金，从起诉之日起按同期贷款市场报价利率（1年期）计算至实际支付之日止的逾期付款利息，由于自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，此后改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，因此，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、吴添昆应于判决发生法律效力之日起十日内支付吴西湖尚欠工程款人民币1511095元及逾期付款利息（从起诉之日即2020年4月22日起至实际付清款项之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回吴西湖的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18399.8元，因适用简易程序减半收取9199.9元，由吴添昆负担。 二审中，各方当事人未提交新证据。 对一审判决认定的事实，吴添昆无异议；吴西湖对一审判决未认定吴添昆与鑫泰公司之间是转包关系有异议；鑫泰公司、民兴公司对一审判决认定的吴西湖与吴添昆工程款结算情况有异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认；鑫泰公司、民兴公司虽对吴西湖与吴添昆之间工程款结算情况有异议，但未就该异议提交证据，亦未对一审判决提起上诉，而吴添昆作为结算当事人对结算结果并无异议，故本院对鑫泰公司、民兴公司的异议不予采纳；至于吴添昆与鑫泰公司之间的法律关系，将结合争议焦点进行分析认定。 本案二审争议的焦点为：鑫泰公司、民兴公司是否应对本案尚欠的工程款承担责任？ 关于鑫泰公司与吴添昆之间法律关系的问题。本院认为，本案吴添昆与鑫泰公司不存在劳务关系，鑫泰公司作为“民兴·北郡II期”项目的名义承包人，未实际参与工程建设，在明知吴添昆不具备相应资质的情况下，将工程交由吴添昆承建并向其收取“施工技术管理费”，且鑫泰公司于另案[福建省漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第8498号]的答辩及本案一审庭审时均确认吴添昆系挂靠于其公司名下，故一审认定二者之间系挂靠法律关系，并无不当；吴西湖主张二者之间并非挂靠关系，而是总包与转包关系，但并未提交证据证明该主张，且鑫泰公司在二审调查中明确其未参与“民兴·北郡II期”工程的工程款结算，仅对民兴公司支付至鑫泰公司账户中的工程款按比例收取管理费，故吴西湖主张鑫泰公司与吴添昆存在转包关系，依据不足，不予采纳。 关于鑫泰公司是否应对本案尚欠工程款承担责任的问题。本院认为，吴添昆挂靠鑫泰公司并以其名义承包“民兴·北郡II期”工程，故吴添昆系讼争工程的实际承包人。案涉《模板班组施工承包合同》、《外架班组施工承包合同》首部载明的甲方是“鑫泰建设集团有限公司民兴·北郡II期工程项目部（代表：陈建龙）”，落款处签章人为“甲方代表：陈建龙，项目部负责人：吴添昆”。虽然吴添昆以鑫泰公司民兴·北郡II期工程项目部的名义与吴西湖签订了该两份承包合同，但其和陈建龙与鑫泰公司均无劳务关系，鑫泰公司亦未在该两份合同上盖章确认。吴西湖实际与吴添昆进行了结算，并在起诉时主张吴添昆与鑫泰公司为挂靠关系，故应视为吴西湖真正认可的合同相对方为吴添昆，其无权突破合同相对性原则要求被挂靠人鑫泰公司承担连带清偿责任，其主张鑫泰公司应承担连带清偿责任于法无据，不予采纳。 关于民兴公司是否应对本案尚欠工程款承担责任的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，民兴公司系案涉工程的发包人，无论其在签约时是否知晓吴添昆与鑫泰公司之间存在挂靠关系、也不论其是否认识实际施工人吴西湖，民兴公司作为发包人，应在其欠付建设工程价款范围内对实际施工人吴西湖承担责任。 民兴公司与吴添昆于2020年1月5日就“民兴·北郡12#、16#、17#楼及地下室工程”剩余工程款进行了结算，结算单上载明工程未付款1331729.53元，扣除预留款（防水保修金3%五年）64241.68元及应扣款547259.89元后，最后一栏“扣除后可付款”为720227.96元，吴添昆在结算单上签字确认，且诉讼中对该结算单亦无异议。吴西湖主张民兴公司尚欠吴添昆的工程款不应扣除预留款及应扣款，应认定未付工程款为1331729.53元；民兴公司主张其尚欠吴添昆的工程款还需扣除工程总造价0.5%的管理费，即720227.96-48383820*0.5%=478308.86元。本院认为，民兴公司作为发包人，吴添昆作为挂靠鑫泰公司的总包人，双方于本案起诉前已就“民兴·北郡12#、16#、17#楼及地下室工程”剩余工程款进行了结算，吴西湖仅系模板分项工程及外架分项工程的实际施工人，未参与整体工程的结算，其主张不应扣除预留款及应扣款，没有事实及法律依据，不予采纳；而民兴公司是发包方，无论被挂靠人鑫泰公司是否向挂靠人吴添昆收取管理费，民兴公司均非管理费的收取人或支付义务人，故其主张尚欠吴添昆的工程款还需扣除工程总造价0.5%的管理费，无事实与法律依据，亦不予采纳；因此，民兴公司尚欠吴添昆“民兴·北郡12#、16#、17#楼及地下室工程”工程款720227.96元的事实清楚明确，应予确认。吴西湖作为模板分项工程及外架分项工程的实际施工人，有权要求发包人民兴公司在欠付建设工程价款范围内（即在720227.96元范围内）对其承担责任。虽然吴西湖上诉请求民兴公司承担责任的方式及金额有误，但合理的部分应予支持，一审法院驳回吴西湖对民兴公司的全部诉讼请求错误，应予纠正。 综上，吴添昆借用鑫泰公司资质，承接了“民兴·北郡12#、16#、17#楼及地下室工程”，又将该工程肢解后违法分包给没有施工资质的吴西湖，因鑫泰公司系被挂靠人，且非《模板班组施工承包合同》、《外架班组施工承包合同》的相对人，吴西湖要求鑫泰公司对吴添昆尚欠工程款承担连带清偿责任，于法无据；但民兴公司作为发包人，其应在尚欠吴添昆工程款720227.96元的范围内对实际施工人吴西湖承担责任。因此，吴西湖的上诉请求部分成立，部分不成立；一审判决认定民兴公司无需承担责任错误，予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3170号民事判决第一项； 二、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2020）闽0602民初3170号民事判决第二项； 三、福建民兴置业有限公司应就吴添昆上述第一项债务在欠付建设工程价款720227.96元范围内对吴西湖承担责任； 四、驳回吴西湖的其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18399.8元，因适用简易程序减半收取计9199.9元，由吴添昆负担4815元，由吴添昆、福建民兴置业有限公司共同负担4384.9元。二审案件受理费18399.8元，由吴西湖负担9630元，由福建民兴置业有限公司负担8769.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年十月十四日 法官助理 陈洁平 书 记 员 蓝巧红 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。