河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初7178号原告：陈东阁，男，1988年10月9日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：宋散，河南汇纳律师事务所律师。被告：郭春阳，男，1989年3月10日出生，汉族，住郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：裴杰，河南洛太律师事务所律师。被告：刘少博，男，1983年12月6日出生，汉族，住郑州市管城回族区。被告：施建国，男，1955年6月27日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：裴杰，河南洛太律师事务所律师。被告：孟波，男，1986年9月10日出生，汉族，住河南省虞城县。被告：石雷，男，1981年11月1日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。委托诉讼代理人：裴杰，河南洛太律师事务所律师。原告陈东阁诉被告郭春阳、刘少博、施建国、孟波、石雷委托合同纠纷一案,本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈东阁及其委托诉讼代理人宋散，被告郭春阳、施建国、石雷共同的委托诉讼代理人裴杰及被告郭春阳、刘少博到庭参加诉讼。被告孟波经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈东阁向本院提出诉讼请求：1、判令五被告返还原告的亏损资金368733.87元；2、诉讼费由五被告承担。事实与理由：2019年3月18日，原告委托姚旭以姚旭的名义与五被告的理财团队签订了《投资理财服务协议书》。协议约定甲方为姚旭，乙方以郭春阳名义签订。同时约定甲方姚旭委托乙方郭春阳为其进行有偿代理投资理财服务，自2019年3月18日起至2019年9月19日止，起始资金为30万元。乙方承诺将协议期内的亏损控制在起始资金的10%以内，如协议期间委托账户的账面亏损达到在超过起始资金的10%以上时，乙方需停止账户操作，补齐金额至起始资金方可再次操作账户，否则甲方有权单方面终止本协议或私自交易，并有权向乙方索取亏损资金部分，乙方无条件向甲方补齐至初始资金。协议签订后，原告按约履行，被告未按合同约定把控风险，使原告资金出现亏损，亏损金额为368733.87元。故原告向法院提起诉讼。郭春阳辩称，一、原、被告均不是本案适格当事人。根据《投资理财服务协议书》，合同的甲方为姚旭，虽然原告提交了委托书，但《投资理财服务协议书》中未显示姚旭系受陈东阁委托，根据合同相对性原则，姚旭在签订合同时未出具相关的委托手续则视为姚旭为合同的相对人，故原告陈东阁不是本案适格当事人。经被告郭春阳辨别，原告提供的《投资理财服务协议书》非郭春阳本人所签，郭春阳也未在公司成员组成信息上签字确认，故被告郭春阳非本案适格当事人。二、本案系原告单方违约终止合同，被告不应当承担返回资金的义务。原告提供的《投资理财服务协议书》第一条约定，甲方委托乙方进行有偿代理操作的资金账号为66×××01；起始资金为30万元。即只有该账户的操作受《投资理财服务协议书》的约束，其他账户的操作不受该协议的权利义务的约束。且只有起始资金30万元的标的受到本协议的约束，甲方在操作过程中单方追加的资金属于甲乙双方新确立的权利义务关系不应当受到本协议的约束。合同的期间为2019年3月18日到2019年9月19日，在本协议有效期间内甲乙双方都应当遵守协议约定，不得单方终止协议，但根据原告提供的证券交易记录，原告在2019年8月27日单方将证券账户内资金301258元全部通过银行转取的方式取出，单方终止合同构成根本违约。亏损及责任第2项约定：乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的10%以内，如果协议期间委托账户的账面亏损达到或超过起始资金10%以上时，乙方需停止账户操作，补齐金额至起始资金方可再次操作账户，否则甲方有权向乙方索取亏损资金部分，乙方无条件向甲方补齐至初始资金。根据该条约定乙方承诺系将亏损控制在起始资金的10%以内，即3万元以内，亏损超过3万元的乙方需将资金补齐到30万。根据原告提供的证券交易记录，2019年6月28日，姚旭从证券账户转出435969.10元，2019年7月2日，姚旭从证券账户转出116720.16元，2019年8月27日（合同期内），姚旭从证券账户转出301258元。从2019年6月28日至2019年8月27日，姚旭总共从证券账号转出资金共计853947.26元。协议的起始和终止第4项约定：若出现甲方单方面提前终止委托或者甲方未与乙方协商在本协议执行期间出金等违约，则本协议自动终止。若本协议终止由甲方单方面引起，盈利部分按100%分配，若出现亏损，不论亏损比例是多少，乙方均不承担任何责任。根据原告提供的融资融券账户对账单显示：2019年8月27日，原告采取单方出金的方式将证券交易账号资金全部划入银行账号，导致本协议终止根据起始和终止第4项约定若甲方单方终止协议，盈利部分按100%分配，若出现亏损，不论亏损多少，乙方均不承担责任。故被告不应当对原告的亏损承担责任。刘少博辩称，委托协议早已终结，并且时间已经过去了很久，自己和其余被告已经解散很久了。施建国辩称，一、原、被告均不是本案适格当事人。根据《投资理财服务协议书》，合同的甲方为姚旭，虽然原告提交了委托书，但《投资理财服务协议书》中未显示姚旭系受陈东阁委托，根据合同相对性原则，姚旭在签订合同时未出具相关的委托手续则视为姚旭为合同的相对人，故原告陈东阁不是本案适格当事人。施建国非《投资理财服务协议书》的乙方，未在理财团队成员确认书上签字确认，不是本案适格被告。其他同郭春阳答辩意见。孟波缺席无答辩。石雷辩称，同施建国答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本案事实，本院经审查认定如下：2019年3月18日，案外人姚旭（甲方）与被告郭春阳（乙方）签订《投资理财服务协议书》一份，主要约定甲方委托乙方为其进行有偿代理操作在华泰证券开立的户名为姚旭、账号为66×××01的资金账户，起始资金为30万元，协议期间自2019年3月18日至2019年9月19日；甲方将账户的交易账号和交易密码告知乙方（不含资金调拨密码即从证券转银行、银行转证券的资金密码和银行账户密码），由乙方进行交易；本协议执行期间甲方不得变动资金；分成方式为甲方得50%、乙方得50%，账户资金盈利超过10%以上时乙方有权向甲方提出分成；乙方承诺将协议期内亏损控制在起始资金的10%以内，如果账面亏损达到或超过起始资金10%以上时，乙方需停止账户操作，补齐金额至起始资金方可再次操作账户，否则甲方有权单方面终止本协议或私自交易，并有权向乙方索取亏损资金部分，乙方无条件向甲方补齐至初始资金。协议后附“公司成员组成信息”，载有被告刘少博、施建国、孟波、石雷、郭春阳的姓名和身份证号，并写明本合同理财团队以郭春阳名义签订，郭春阳实代表以上人员。该协议中郭春阳的签名系被告刘少博代郭春阳所签，郭春阳称自己知道并认可自己是该协议的乙方。2019年3月16日，原告陈东阁向姚旭出具委托书一份，载明委托姚旭代为签署投资理财协议书，并以姚旭的名义开立华泰证券资金账户，资金由委托人出资并承担盈亏，姚旭不承担任何风险。该委托书在签订《投资理财服务协议书》时并未出示。在本院受理的（2020）豫0104民初2522号案件中，姚旭出庭作证时认可自己代陈东阁与郭春阳签订《投资理财服务协议书》，并认可协议约定的账户资金均系陈东阁投资，与自己无关。被告郭春阳、刘少博、施建国均认可知道实际是为原告陈东阁进行理财，被告石雷表示签协议时自己在场，但未参与理财。被告认为原告起诉依据的是《投资理财服务协议书》，而被告与原告仅存在事实上的委托理财关系，并非依据上述协议书。原告于2019年3月18日转入协议账户30万元，后于3月19日转入20万元、于4月4日转入32万元。后被告将所有股票全部卖出，2019年4月26日，原告将账户内958600.64元转出，又于当天将该笔钱转回账户，由被告继续操作。2019年6月28日，原告从账户中取出435969.1元。2019年7月2日，原告从账户中转出116720.16元，当天又转入40万元。2019年8月27日，原告从账户中转出301258元和58.87元，转出后账户余额为零，双方均不再使用该账户。双方在此期间未进行过利润分配。原告称2019年8月27日将账户中全部款项转出系因账户亏损幅度较大，为避免更大的损失，要求郭春阳将股票卖出，并将剩余金额取走。关于原告诉请的368733.87元的计算方式，原告称根据协议约定原告自身承担10%的亏损，计算方式为原告每次投入的金额总数*90%减去原告每次取出的金额，即（958600元+400000元）*90%-435969.10元-116720.16元-301258元-58.87元=368733.87元。本院认为，关于原告的主体问题，虽然《投资理财服务协议书》的甲方是姚旭而非原告，但被告在诉讼过程中亦承认在签订协议书时知道实际是为原告陈东阁进行理财而非姚旭，且认可与原告陈东阁之间存在投资理财委托关系，在理财过程中，亦是陈东阁掌握协议约定的理财账户的相关密码并与被告实时沟通。故对于陈东阁的原告主体资格，本院予以确认。被告郭春阳、刘少博、施建国均认可知道实际是为原告陈东阁进行理财，被告石雷表示签协议时自己在场，故不论其是否实际操作协议账户，均与原告存在委托理财关系。被告孟波缺席，应视为对诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果应由其自行承担。原告的诉请依据是根据协议约定原告自身仅承担10%的亏损。该协议条款明显具有保底条款的性质。保底条款免除了委托人应承担的部分投资风险，使民事权利失衡，不符合民法上委托代理法律制度的构成，也违背民法之公平原则，故该保底条款应属无效。五被告作为受托人，其在代理权限范围内所从事的行为的法律后果应由委托人即原告承担。但根据合同法相关规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，五被告作为受托人，比委托人具备更多的专业知识，其与原告签订带有保底条款性质的合同条款，导致原告对其过分信赖从而导致损失扩大，五被告具有一定的过错，综合本案具体情况，考虑到股市固有风险，本院酌定被告承担原告30%的损失赔偿责任，剩余部分由原告自行承担。原告向账户中注入资金共计122万元，双方结束委托时，原告共计转出资金854006.13元，故原告损失总额为365993.87元，被告承担30%为109798.16元。原告主张过多的部分缺乏依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及相关法律之规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，被告郭春阳、刘少博、施建国、孟波、石雷共同向原告陈东阁赔偿损失109798.16元；二、驳回原告陈东阁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6831元，减半收取3416元，由原告陈东阁负担2399元，被告郭春阳、刘少博、施建国、孟波、石雷负担1017元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  赵翌闻二〇二〇年十月三十日书记员  赵浩源