江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1149号上诉人（原审原告）：余其林，男，1960年11月18日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：万秀芬，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：吴瑶瑶，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：抚州高新技术产业开发区帝潮理发店，住所地江西省抚州市高新技术产业开发区赣东大道荟萃中央**沿街****，统一社会信用代码92361003MA38N9TX4Q。经营者：李盼，男，住江西省南昌县。被上诉人（原审被告）：罗俊权，男，1994年11月12日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人余其林因与上诉人抚州高新技术产业开发区帝潮理发店（以下简称帝潮理发店）、被上诉人罗俊权身体权纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。余其林上诉请求：1.在原判的基础上多判决帝潮理发店、罗俊权赔偿余其林医疗费、后续治疗费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神抚慰金、交通费等共计100,000元；2.罗俊权对本案承担连带责任；3.本案一、二审费用由帝潮理发店、罗俊权承担。事实和理由：一、余其林系因墙体未作拉筋处理容易掉落而被砸伤，余其林不存在主要过错。首先，原判将余其林受伤的事实归因于余其林被告知停止施工仍执意继续施工及加班施工，属于认定事实错误。本案中，导致余其林受伤的直接原因是涉案店铺内的墙体松动、倒塌，而墙体松动、倒塌系因墙壁未作拉筋处理所致。根据帝潮理发店的一审庭审陈述可知，小区物业已经口头告知过涉案店铺内的墙壁情况，包括哪些可以打掉，哪些不能打掉，因此帝潮理发店对涉案店铺内的墙壁未作拉筋处理、不能轻易打掉及打掉该墙壁的危险性应该是知情的，但其并未对余其林加以提醒或制止。因此，导致余其林受伤的根本原因是涉案店铺内的墙壁未作拉筋处理从而松动、倒塌以致砸伤余其林，这一过程中，帝潮理发店未尽到安全注意义务，存在重大过错。其次，原判已经认定帝潮理发店存在选任过错，将涉案店铺的打墙、打楼梯工作包给不具备安全生产条件的个人施工，且其未在现场，未尽到必要的管理义务。最后，帝潮理发店在一审庭审中作出的在事发当日已与余其林解除承揽合同关系的抗辩不应被采信。事实是，当天下午三时左右，罗俊权要求余其林停止施工，之后还找其他人来看现场施工，但该人以不合算为由未同意施工。下午五时左右，罗俊权又要求余其林继续施工，并要求余其林三天内即6月27日前完工并追加工钱1,000元。故帝潮理发店开始要求余其林停止施工，之后又要求余其林继续施工，也未与余其林结算工钱，双方未解除承揽关系也未对解除承揽关系达成一致。而且，也未要求余其林立即停止施工离开施工现场，更未确保余其林离开施工现场，即其对余其林继续施工也是持放任态度。帝潮理发店存在主要过错。二、原判判决帝潮理发店承担20%的责任过少，其应承担主要责任。考虑到诉讼成本问题，余其林主张帝潮理发店承担40%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。帝潮理发店将打墙、打楼梯等装修工作包给不具备安全生产条件的余其林施工，存在选任上的过错。且施工现场无任何照明设备，导致余其林在黑暗的环境中施工，系未提供符合安全生产的安全条件。帝潮理发店在施工期间不在现场，未尽到必要的管理职责。因此，原判判决帝潮理发店承担20%的责任过少，其应承担主要责任。三、原判酌定精神损害抚慰金为6,000元错误，应为10,500元。四、罗俊权系雇主之一，应当承担连带赔偿责任。帝潮理发店辩称，原判已经明确双方是承揽关系，余其林应该对自己的人身安全承担全部责任，而且，帝潮理发店与其解除承揽关系之后，其还要去打墙，以致自己受伤。当时帝潮理发店的股东到店里告诉余其林，说他打的太慢了，会影响工期，让他清理好后不要再打了。帝潮理发店下午就叫挖机来了。当时余其林只打了楼下，没有打楼上，后来其自己跑到楼上去打，而且是从墙角开始打，才导致这样的后果。罗俊权辩称，当天下午另一批人为什么没有打，是因为余其林赖着不走。跟他说了，把地下的墙体清理完，就可以了，第二天让别人来打，下午三时也和他谈好了计价方式。余其林是为了多计算一些工钱，自己打到晚上六时左右。罗俊权只是理发店的员工，认识余其林，因为他之前在罗俊权家打过墙，所以介绍他来店里做事。帝潮理发店上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回余其林的诉讼请求；2.本案诉讼费由余其林承担。事实和理由：帝潮理发店对原判查明的事实与认定的法律关系没有异议，但原判认定帝潮理发店对余其林的损失承担20%的责任，没有依据。一、帝潮理发店没有任何过错，余其林从事拆墙工作而受伤是其自身原因造成，且是在双方承揽关系解除后受伤，帝潮理发店不应对其受伤承担赔偿责任。承揽法律关系中，承揽人在作业过程中的法律风险是由其自行承担的，原判认为帝潮理发店应承担责任的理由是帝潮理发店具有选任过错。但是，余其林一直从事的业务就是打墙、拆墙的工作，且其自身配备有拆墙的各项工具和设备，帝潮理发店不存在选任过错。另外，即便帝潮理发店存在选任过错，因余其林工作进度原因，双方已经解除了承揽合同关系，在承揽关系解除后，未经帝潮理发店允许并同意的情况下，余其林擅自拆墙，并最终导致自己受伤的情况，帝潮理发店在法律上没有为此承担赔偿责任的依据。况且，在余其林受伤后，在没有法律依据应予以赔偿的前提下，帝潮理发店仍基于人道主义支付了10,000元医疗费，原判不应再增加帝潮理发店不应有的责任和负担。二、原判酌情支持精神损害抚慰金6,000元，不公平，也与司法实践不符。余其林在未经允许的情况下擅自拆墙而受伤，这是其自身的原因所致，与帝潮理发店没有任何关系，是其自身的过错和责任，根据《江西省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》第22条，造成伤害的主要原因归于受害人的，不予支持精神损害抚慰金。原判支持该项诉请，于法无据。余其林辩称，一、关于帝潮理发店的过错问题，原判认定清楚，其具有过错。二、在余其林受伤的时候，双方的承揽关系并未解除，虽然提过解除，但是双方并未达成一致。并且，之后帝潮理发店同意增加1,000元工钱要求余其林继续施工，在三天内做完即在6月27日之前交付。三、关于精神损害抚慰金6,000元，余其林也提出了异议。余其林受伤的主要原因不在自己，《江西省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件的指导意见（试行）》第22条不适用本案。罗俊权对帝潮理发店的上诉未作答辩。余其林向一审法院起诉请求：判令帝潮理发店、罗俊权赔偿余其林医药费、后续治疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共计414,205.77元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年6月，帝潮理发店需要对店铺进行装修，其员工罗俊权因之前与余其林相识，遂与余其林商议由余其林承包店铺装修过程中的打墙、打楼梯业务。双方最终商定由余其林负责将店铺内需要清理的墙面及楼梯打掉，费用按6,000元计算。之后，余其林自带工具到店里进行施工，并自己再雇请了一个70岁左右的老人一起施工，后帝潮理发店认为老人施工不安全，要求余其林更换人员施工，余其林遂另行雇请了洪永安一同施工。2019年6月23日，帝潮理发店认为余其林施工太慢，要求余其林不要再施工，并同意已完工的部分按每平方米50元计价。但在帝潮理发店工作人员离开后，余其林并未停止施工，而是继续进行打墙作业，至晚上6时40分左右，余其林在涉案店铺楼梯上打墙过程中，因墙体松动倒塌，砸到余其林。随后余其林被送至抚州市临川区第一人民医院治疗，被诊断为“1.右胫腓骨多段开放性粉碎性骨折；2.左小腿皮肤裂伤”。余其林在该院住院51天，住院时间从2019年6月23日至2019年8月14日，花费医疗费用70,230.59元。之后余其林转至南昌大学第二附属医院继续治疗，住院32天，住院时间从2019年8月15日至2019年9月16日，花费医疗费用123,659.23元，另门诊花费1,474.27元，支付家属住宿服务、陪护椅费用310元。后余其林于2019年11月19日至2019年12月6日又到南昌大学第二附属医院住院治疗，住院时间17天，花费医疗费用50,780.27元，支付家属住宿服务、陪护椅费用120元。2019年12月25日至2020年1月16日，余其林再度至南昌大学第二附属医院住院治疗，出院诊断为皮肤感染，住院天数22天，花费医疗费用25,116.91元，支付家属住宿服务、陪护椅费用220元。本案审理过程中，余其林申请对伤残等级及后续治疗费进行鉴定，一审法院依法委托抚州文昌法医学司法鉴定所进行鉴定，该所于2020年2月11日作出司法鉴定意见“被鉴定人余其林右胫骨近端及远端开放粉碎性骨折等，后遗留右膝关节功能障碍构成十级伤残，右踝关节功能障碍构成九级伤残；评定其后续治疗费为19,000元”。余其林因鉴定支付了鉴定费1,500元。目前帝潮理发店已经向余其林支付了医疗费用10,000元。另查明，余其林为农业居民户口，其从2017年8月30日至2019年8月31日承租了王旻秋位于抚州市临川区上顿渡黄宋新村的一栋二楼房屋居住，且一直在城区从事打墙等打零工的工作。其父亲余樟根1933年9月2日出生，母亲廖菊英1938年8月13日出生；其父母共生育了三个儿子二个女儿。一审法院认为，帝潮理发店因对店铺进行装修，其员工罗俊权与余其林商定由余其林负责将店铺内需要清理的墙面及楼梯打掉，费用按6,000元计算。余其林是利用自己的工具和技术独立完成施工任务，具体的施工过程由余其林自己决定，且其向帝潮理发店交付的是劳动成果，双方之间不存在管理与被管理的行政隶属关系。且余其林承接打墙业务后，自己又先后雇请了一位70岁左右老人和洪永安进行施工。余其林与帝潮理发店之间的关系符合承揽关系的特征，应认定为是承揽关系。帝潮理发店作为装修业务的发方包，应当将打墙、打楼梯等装修业务包给具有安全生产条件的单位或个人进行施工。其将打墙、打楼梯工作包给不具备安全生产条件的余其林施工，存在选任上的过错。虽然2019年6月23日帝潮理发店的工作人员认为余其林施工太慢，要求余其林不要再施工，并同意已完工的部分按每平方米50元计价，但其工作人员在未确定余其林是否离开现场，并停止施工，即先行离开施工现场，致使余其林继续在现场打墙施工至当晚接近7时，因墙体松动倒塌而砸到受伤。帝潮理发店对施工现场未尽到必要的管理职责，其应当对余其林的损害后果承担一定的责任。余其林为完全民事行为能力人，对基本的安全隐患应有基本的判断，其明知自己不具备从事打墙、打楼梯施工的安全生产条件，而接受该施工业务，在打墙、打楼梯过程中又未配备必要的防护器具，且明知墙体打动后容易脱落、倒塌，而未尽必要的谨慎注意义务，具有重大疏忽。事发当天，帝潮理发店的工作人员认为其施工太慢，已明确要求余其林不要再施工，并同意已完工的部分按每平方米50元计价，但余其林在帝潮理发店工作人员离开后，仍执意继续施工，并且加班施工至晚上6时40分左右，致使自己在打墙过程中，因墙体松动、倒塌而砸伤。余其林对于其自身的损害后果存在主要过错，应承担损害的主要责任。罗俊权是帝潮理发店的工作人员，其叫余其林从事打墙、打楼梯等工作属于履行工作职责，故其不应承担本案的损害责任。综合余其林与帝潮理发店系承揽关系的法律事实，并结合双方的过错程度，一审法院酌定余其林承担80%的责任，帝潮理发店承担20%的责任。根据江西省2019年度统计数据，城镇居民人均可支配收入36,546元，私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资41,444元/年，城镇私营单位就业人员年平均工资46,341元/年，农村居民人均年生活消费支出12,497元。余其林因受伤损害造成的损失有：1.医疗费，余其林在抚州市临川区第一人民医院、南昌大学第二附属医院住院治疗花费医疗费271,261.27元（123,659.23元+70,230.59元+50,780.27元+25,116.91元+18元+1,456.27元）。2.后续治疗费，根据司法鉴定意见，确定为19,000元。3.误工费，计算至定残之日，按232天计算，误工费参照江西省2019年城镇私营单位就业人员年平均工资46,341元计算，数额为29,455.1元（46,341元÷365天×232天）。4.护理费，按照实际住院天数123天（52天+32天+17天+22天）计算，护理费参照私营单位居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资计算，数额为13,966.06元（41,444元/年÷365天×123天）；5.住院伙食补助费3,690元（30元/天×123天）；6.营养费3,690元（30元/天×123天）；7.交通费，因余其林未提供票据，酌定1,000元；8.残疾赔偿金，余其林伤残程度右胫骨近端及远端开放粉碎性骨折等，后遗留右膝关节功能障碍构成十级伤残，右踝关节功能障碍构成九级伤残，余其林2017年8月30日后即生活在城区，且一直在城区从事打墙等打零工的工作，故参照城镇居民标准计算残疾赔偿金，数额为153,493.2元（36,546元×20年×21%）；9.被抚养人生活费，余其林父亲余樟根1933年9月2日生，母亲廖菊英1938年8月13日出生，共生育了三个儿子二个女儿，考虑其父母均生活在农村，按农村居民人均年生活消费支出标准计算，金额为5,248.74元（12,497元÷5人×5年×21%×2人）；10.精神损害抚慰金,考虑余其林自身对损害的发生存在主要过错，酌定6,000元；11.鉴定费1,500元；12.陪护椅费用650元（310元+120元+220元）。以上共计508,954.37元。余其林承担80%的责任，帝潮理发店承担20%的责任，相应计算后，余其林应承担的金额为407,163.5元，帝潮理发店应承担的金额为101,790.87元，帝潮理发店已经向余其林支付医疗费10,000元，相应扣减后，帝潮理发店还应当向余其林支付赔偿金额为91,790.87元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十六条规定，判决：一、抚州高新技术产业开发区帝潮理发店于判决生效之日起十日内赔偿余其林人民币91,790.87元。二、罗俊权不承担本案赔偿责任。三、驳回余其林的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,512元，减半收计3,756元，由余其林负担2,924元，抚州高新技术产业开发区帝潮理发店负担832元。本院二审期间，各方当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，帝潮理发店、罗俊权没有提出异议。余其林提出异议如下：1.对“其员工罗俊权因之前与余其林相识”有异议，罗俊权是帝潮理发店的合伙人。2.对“余其林自带工具到店里进行施工，并自己再雇请了一个70岁左右的老人一起施工”有异议，雇请人员是50多岁。3.对“2019年6月23日，帝潮理发店认为余其林施工太慢，要求余其林不要再施工，并同意已完工的部分按每平方米50元计价。但在帝潮理发店工作人员离开后，余其林并未停止施工，而是继续进行打墙作业，至晚上6时40分左右，余其林在涉案店铺楼梯上打墙过程中，因墙体松动倒塌，砸到余其林”有异议，当时帝潮理发店是提过停工，但双方没谈好，且之后提到增加工钱，要求余其林继续施工，且要求余其林6月27日交付。对上述事实异议，本院认定如下：1.余其林主张罗俊权是帝潮理发店的合伙人，帝潮理发店和罗俊权均不予认可，因余其林没有就此提交相应的证据，故对该事实主张不予确认。2.根据一审庭审笔录，“在洪永安之前还叫了一个70岁左右的人”系余其林的当庭陈述。3.根据一审庭审笔录，余其林在一审中并未提到帝潮理发店在提出停工之后有增加工钱、要求其继续施工的事实，其当庭陈述“因为被告没有给钱，我怕走了之后被告不给钱，所以就继续做了”，故余其林提出的相关事实主张与其一审陈述不一，本院不予采信。因此，本院对一审查明的事实予以确认。另，帝潮理发店在本案二审中撤回了对精神损害抚慰金的上诉请求。本案未能达成调解协议。本案二审的争议焦点为：一、各方当事人就本案事故的发生是否具有过错及本案责任的承担；二、余其林主张精神损害抚慰金能否得到支持及应认定多少金额。本院认为，原判对帝潮理发店与余其林之间构成承揽法律关系已作分析认定，各方当事人对此亦均未提出上诉，故本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”帝潮理发店将涉案店铺内的打墙、打楼梯等装修业务包给不具备安全生产条件、缺乏相应施工资质的余其林施工，存在选任过错，应当承担相应的赔偿责任。其以余其林长期从事打墙、拆墙工作及其有拆墙的各项工具设备为由主张其不存在选任过错，本院不予支持。帝潮理发店以余其林在承揽关系解除后擅自拆墙以致受伤为由主张其不承担赔偿责任，因其未与余其林核实工程量并进行工程结算，也未监督余其林停止施工、收尾后离开施工现场，可见其没有尽到必要的管理职责，也致使双方对承揽关系的解除存在理解差异，故其应当对余其林继续施工所遭受的人身伤害承担一定的责任。余其林作为打墙、打楼梯等装修业务的承揽人，其明知不具备相应的施工资质和施工条件而接受涉案装修业务，且在施工过程中未配备必要的防护器具，也未尽到必要的安全注意义务，甚至有从墙底打的危险施工行为，故其对涉案事故的发生应当承担主要责任。其主张系因墙体未作拉筋处理导致墙体松动、倒塌，致使涉案事故发生，因缺乏充分证据予以证实，其应当就此承担举证不能的不利法律后果，故本院对该主张不予采信。余其林主张施工现场无任何照明设备，导致其在黑暗的环境中施工，因其系施工承揽人，对施工行为理应有专业判断，故本院对其以此为由要求帝潮理发店承担责任不予支持。综合双方的过错行为及过错程度，原判酌定帝潮理发店承担20%的责任属于合理的裁量范围，本院予以维持。罗俊权系帝潮理发店的工作人员，将打墙、打楼梯等装修业务交由余其林承揽系履行职务的行为，行为后果应由帝潮理发店承担，故其不应承担本案的损害责任。关于精神损害抚慰金。因余其林对本案事故的发生具有主要过错，故本院对其要求增加精神损害抚慰金的上诉请求不予支持。帝潮理发店撤回了对精神损害抚慰金的上诉请求，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以照准。对原判认定的余其林的其他损失，因各方均未提出上诉，故本院不作调整。据此，原判判决帝潮理发店扣除已支付的10,000元以后还应当赔偿余其林91,790.87元（508,954.37元×20%-10,000元），并无不当，本院予以维持。综上所述，余其林、帝潮理发店的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,395元，由余其林负担2,300元，抚州高新技术产业开发区帝潮理发店负担2,095元。本判决为终审判决。审判长  邹志伟审判员  王 琳审判员  范 宣二〇二〇年十月二十九日法官助理高忠明书记员刘晓欢