天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津03民初20号原告（反诉被告）：中建一局集团第五建筑有限公司，住所地北京市朝阳区定福庄北里**。法定代表人：叶青，董事长。委托诉讼代理人：蔡晓波，北京市建诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：舒禹豪，北京市建诚律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司，住所地天津市滨海旅游区海旭道与安正路北侧交口旅游区投资服务中心第（109）号房间。主要办事机构所在地天津市滨海新区中新天津生态城滨海旅游区玉林道**。法定代表人：何晓镭，执行董事。委托诉讼代理人：王治刚，北京德恒（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰，北京德恒（天津）律师事务所律师。原告（反诉被告）中建一局集团第五建筑有限公司（以下简称中建五公司）与被告（反诉原告）天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司（以下简称天津碧桂园）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中建五公司的委托诉讼代理人蔡晓波、舒禹豪，被告（反诉原告）天津碧桂园的委托诉讼代理人王治刚、李冰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中建五公司向本院提出诉讼请求：1．判令天津碧桂园支付中建五公司工程款25,224,398．73元；2．判令天津碧桂园向中建五公司支付自2017年1月1日起至实际支付之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；3．案件受理费、保全费、担保费、鉴定费用由天津碧桂园承担。事实与理由：双方之间就天津市滨海旅游区项目一、二、三期标段工程分别订立有建设工程施工合同。中建五公司作为施工人已依约履行了全部施工义务，整体工程已全部竣工验收。2016年12月12日，双方就该项目整体工程的结算事宜签订了《会议纪要》，确认了整体工程的结算总金额为400,000,000元。并约定未到返还期限的质保金6,640,000元由中建五公司开具质保维修保函。还约定整体工程的维修费用暂按22,000,000元进行扣除，最终实际扣款金额按双方协商一致的金额从剩余工程款中扣除。该纪要签订后，中建五公司按照纪要的约定，向天津碧桂园开具了足额保函，而天津碧桂园至今未与中建五公司确认上述维修费用的应扣款金额。根据上述确认的结算总金额400,000,000元，扣除天津碧桂园供应的材料款12,469,083.14元和代付的项目施工水电费5,494,123.65元，天津碧桂园应当支付工程款378,036,793.21元，但其实际仅支付了356,812,394.48元，尚欠工程款25,224,398.73元未支付。天津碧桂园的违约行为给中建五公司造成重大经济损失，为维护合法权益，特提起诉讼。天津碧桂园辩称，不同意中建五公司的全部诉讼请求，请求予以驳回，天津碧桂园保留反诉或者是另诉向中建五公司主张因工程质量给其产生损失的权利。一、中建五公司所施工的工程在竣工验收后出现大量的工程质量问题，产生了很多购房业主群访、闹事、通过法院诉讼等方式向天津碧桂园进行索赔的事件，给天津碧桂园的品牌和经济上造成了巨大损失，而且该质量问题仍在大量出现。二、根据双方在结算会议纪要中的约定，能够证明双方在结算当时已经确认存在大量质量问题，双方协商一致，明确暂按2200万的质量维修金做扣除，说明双方当时已经认可有大量工程质量问题出现，而且同意超出质保金660万以上的部分以2200万作为暂扣款。中建五公司认同先暂按2200万作为质保金扣除，暂不支付工程款，最终以实际发生的质量维修费用作为扣除标准，明确同意直接从应付工程款中扣除。现涉案项目防水工程仍存在大量质量问题未维修，且所有涉案项目防水工程质保期届满时间为2020年12月11日，最终维修扣款金额尚无法确定，所以天津碧桂园在所有项目质保期届满且最终维修扣款金额确定之前有权拒绝支付暂扣的2,200万元。三、根据目前统计的已经发生的因中建五公司拒绝履行维修义务，而天津碧桂园委托第三方维修所产生的损失，以及因为产生质量问题小区业主向天津碧桂园进行索赔产生的经济损失，及现有所有的楼栋外墙保温、防水大面积渗漏尚待维修，三项加在一起远超中建五公司所留存在天津碧桂园处尚未支付的工程款本金。目前暂扣的金额已不足以支付维修费用，按照三个标段施工合同质量维修条款的约定，天津碧桂园有权从尚未支付中建五公司的任何款项中扣除维修费用，扣除维修费用后，已不剩余任何款项，中建五公司无权再向天津碧桂园主张工程款。四、一标段于2015年12月11日竣工验收合格，按照施工合同专用条款第34.4约定，最后一期质保金的返还时间为2021年1月1日，返还期限尚未届满，中建五公司无权主张支付一标段最后一期质保金，即一标段质保金的20%。五、施工合同专用条款第33.2及33.4条约定，发包人审计及集团领导终审后完成结算手续，在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金。从双方签署的结算定案表可知，2016年12月30日天津碧桂园领导完成终审，结算手续办理完毕，所以利息最早应从2017年1月15日起算，不应从2017年1月1日起算。故请求驳回中建五公司的全部诉讼请求。对于已经发生的部分，是以抗辩方式提出，对于未来将要发生的外墙保温产生的巨额费用，以反诉形式提出。天津碧桂园向本院提出反诉请求：1．判令中建五公司向天津碧桂园返还工程款23,023,881．08元；2．判令中建五公司向天津碧桂园支付违约金5,849,557.291元（48,248,279.81元×10%＋931572.1×10%+931,572．1元）；3.案件受理费、鉴定费、保全费等由中建五公司承担。诉讼中，天津碧桂园变更反诉请求为:1.判令中建五公司赔偿损失14,179,538元；2.判令中建五公司支付违约金1,417,953.8元；3.案件受理费、鉴定费等由中建五公司承担。事实和理由：2012年至2013年间，天津碧桂园与中建五公司签署了三份施工协议，分别约定由中建五公司承建由天津碧桂园开发建设的碧桂园天津滨海旅游区项目一、二、三标段总承包工程，均约定中建五公司在质保期内未及时维修的，天津碧桂园有权委托第三方维修，中建五公司除需承担维修费用、赔偿费用外，还需支付该维修费用、赔偿费用的10%作为违约金。涉案三个工程交付使用后，质保期内均批量出现严重质量问题，而中建五公司对此大批量质量问题却置之不理。无奈之下，天津碧桂园委托第三方对部分工程进行维修，已发生维修费用高达32,715,279.81元；尚未进行维修部分的修复费用预估为15,533,000元（最终金额以鉴定为准）。同时，小区业主起诉向天津碧桂园索赔金额已达931,572.1元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条明确规定，承包人拒绝维修的，发包人有权请求减少工程款的支付。根据涉案三个工程项目已经发生的维修费用、对业主的赔偿费用及尚未发生但必然发生的修复费用情况，天津碧桂园主张减少支付工程款48,248,279.81元（32,715,279.81元+15,533,000元）。涉案三个工程项目结算金额合计为4亿元，扣除双方一致认可的天津碧桂园供应材料款12,469,083.14元、代付水电费5,494,123.65元、天津碧桂园主张的应减少支付工程款48,248,279.81元后，天津碧桂园仅需支付中建五公司工程款333,788,513.4元，而事实上天津碧桂园已经实际向中建五公司支付工程款356,812,394.48元，多支付23,023,881.08元。审理中，天津碧桂园认为中建五公司所施工的外墙保温及地下车库工程存在严重质量问题，遂依法提起质量问题、修复方案及修复费用鉴定，后天津碧桂园撤回所有与地下车库质量问题及维修相关的全部主张及证据，依据现有鉴定报告调整诉讼请求。中建五公司辩称：天津碧桂园的反诉请求没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。天津碧桂园依据质量鉴定机构的鉴定结论和造价鉴定机构根据修复方案作出的造价结论，而提出了反诉主张。对于上述质量鉴定报告和造价鉴定报告，中建五公司持有异议。在争议没有解决的前提下，天津碧桂园依据上述两份鉴定结论而提出的反诉请求是不成立的。同时天津碧桂园主张的违约金没有合同依据和法律依据。根据多次的庭审调查，天津碧桂园委托第三方对其主张的质量问题进行修复，在修复前既没有通知中建五公司，也没有和中建五公司明确质量责任，最终导致其是否修复、质量问题是否存在，以及质量责任是否应当由中建五公司承担等等均无法进行判定，因此产生的所有法律后果，应当由天津碧桂园予以承担。天津碧桂园要求中建五公司承担10%的违约金没有法律依据和合同依据，对此也应当依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。天津碧桂园对中建五公司在本诉中所举证据的真实性、合法性与关联性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.天津碧桂园提交的《碧桂园天津滨海旅游区项目一标段补充协议（一）》、《碧桂园天津滨海旅游区项目二标段补充协议（一）》、《碧桂园天津滨海旅游区项目三标段总承包工程协议书》、《天津滨海项目一标、二标及三标段总承包工程合同结算事宜会议纪要》、《建设工程结算审核定案表》、《天津市建设工程竣工验收备案书》来源合法，内容真实，与本案具有关联性，可以作为认定本案事实的证据使用。2.天津碧桂园提交的工作联系函、68组签收记录，天津碧桂园与案外人北京索利特新型建筑材料有限公司签订的《天津滨海城碧桂园项目2015年度售后维修工程施工合同》及维修派工单，天津碧桂园与案外人天津泉州建设工程集团有限公司签订的《天津碧桂园滨海项目二、三标段2014至2015年度售后维修工程补充协议（三）》，天津碧桂园与案外人沈阳乙升建筑工程有限公司签订的《天津滨海新区碧桂园滨海城项目凤凰苑二、三标维修工程施工合同》，天津碧桂园与案外人中基建工防水装饰集团有限公司签订的《天津滨海新区碧桂园滨海城项目别墅区域的地库、地下室、墙体及外檐维修工程施工合同》及维修派工单、民事调解书10份、民事判决书17份，照片能够证明案涉工程存在质量问题以及就质量问题进行维修的事实，但证明目的需结合其他证据予以认定。本院认定如下事实：2012年5月26日，天津碧桂园与中建五公司签署《碧桂园天津滨海旅游区项目一标段补充协议（一）》，协议书约定中建五公司作为总承包方承建碧桂园天津滨海新区旅游区项目一标段总承包工程，工程项目为幼儿园，交楼标准为毛坯，合同价款暂定为6,230,285.8元。2012年5月26日，天津碧桂园与中建五公司签署《碧桂园天津滨海旅游区项目二标段补充协议（一）》，协议书约定中建五公司作为总承包方承建碧桂园天津滨海新区旅游区项目二标段总承包工程，工程项目为1#-34#、37#楼及1#、2#地下车库，其中1#-28#楼为别墅，29#-34#、37#为高层，交楼标准为毛坯，合同价款暂定为197,754,043.15元。2013年5月6日，天津碧桂园与中建五公司签署《碧桂园天津滨海旅游区项目三标段总承包工程协议书》，协议书约定中建五公司作为总承包方承建碧桂园天津滨海新区旅游区项目三标段总承包工程，工程项目为35#、36#、38#-45#楼及3#车库，交楼标准为精装修，合同价款暂定为168,544,999元。上述三份合同均约定了以下内容：协议书第5.1条约定，质量标准为按专用条款的约定及现行的国家相关行业及工程所在地的技术规范及质量验收评定标准。专用条款第33.2条约定，发包人收到承包人递交的完整竣工结算资料后60天内完成初审，通过对数确认结算造价后，双方在结算书上签字，结算审核完毕后，双方签订结算审核书，办理结算手续，具体审核流程为：发包人区域造价部一审、发包人集团工程造价管理部二审、发包人审计及集团领导终审；第33.4条约定，在结算手续办理完毕之日起15天内支付至工程结算总价的95%，留结算总价的5%作为保修金；第34.3.4条约定，承包人未能及时进场维修或不能维修或未能在发包人指定的合理期限内维修完好的，则由发包人委托第三方进场维修，由此产生的所有费用（包括但不限于向第三方支付的修复费用、向业主支付的赔偿费用、并处以该部分费用的10%作为违约金）可以从发包人未支付承包人的任何款项中扣除，但不等于解除承包人的任何应负责任，工程保修期相应顺延；第34.4条约定，自工程竣工验收满1年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的50%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人，自工程竣工验收满2年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的30%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人，自工程竣工验收满5年之日起15个工作日内，发包人将质量保修金的20%（同时扣除相应责任款）免息返还承包人。质量保修书约定：屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年。《天津市建设工程竣工验收备案书》载明：一标段的竣工验收备案时间为2015年12月11日，具体竣工验收时间不详；二标段别墅的竣工验收备案时间为2013年12月24日，二标段高层的竣工验收备案时间为2014年5月27日，二标段具体竣工验收时间不详；三标段的竣工验收备案时间为2015年5月26日，具体竣工验收时间为2015年5月9日。同时，载明涉案项目二标段高层（29#-34#、27#）对应凤凰苑1号楼至7号楼，涉案项目三标段（35#、36#、38#-45#）对应凤凰苑的8号楼至17号楼。2016年12月13日，天津碧桂园与中建五公司签署《天津滨海项目一标、二标及三标总承包工程合同结算事宜会议纪要》（以下简称“《会议纪要》”），第2条约定：三个标段结算总金额为4亿元；截止2016年12月12日，上述三份合同合计剩余质保金约为664万元，乙方单位提供664万元的质保维修保函，待质保期届满且维修扣款事宜协商一致后，保函自动失效；经过双方协商一致，三个标段的维修费用暂按2,200万元（包含664万元的质保金）进行扣除，最终维修扣款金额按双方协商一致金额从剩余工程款中扣除；合同内维修及质保事宜执行原合同；本会议纪要签订后，双方力争在2016年12月25日之前完成双方最终结算盖章流程。2016年12月30日，碧桂园集团分管结算的董事完成《结算审核定案表》的审核，确认一标段结算价为7,338,533.22元，二标段结算价为220,273,348.81元，三标段结算价为172,388,117.97元。中建五公司与天津碧桂园均在《结算审核定案表》上加盖公章。2017年2月17日，中建五公司向天津碧桂园出具了一标段保函，保函有效期至2020年12月11日；2017年2月24日，中建五公司向天津碧桂园出具二标段保函，保函有效期至2018年12月24日；2017年2月17日，中建五公司向天津碧桂园出具三标段保函，保函有效期至2020年5月10日。天津碧桂园与中建五公司未就上述维修费用的应扣款金额进行确认。中建五公司陈述，根据上述确认的结算总金额400,000,000元，扣除天津碧桂园供应的材料款12,469,083.14元和代付的项目施工水电费5,494,123.65元，天津碧桂园应当支付工程款378,036,793.21元，但其实际仅支付了356,812,394.48元，尚欠工程款25,224,398.73元未支付。天津碧桂园对未支付25,224,398.73元工程款的事实予以认可，但认为在所有项目质保期届满且最终维修扣款金额确定之前有权拒绝支付暂扣的2,200万元。同时，对于已经发生的维修费用在本诉中以抗辩方式提出，对于未来将要发生的外墙保温产生的巨额费用，以反诉形式提出赔偿要求。本案审理过程中，本院依据天津碧桂园申请，依法委托天津北方首创建筑工程试验检测有限公司对碧桂园滨海旅游区项目二标段高层及三标段（凤凰苑1#-17#楼）工程质量问题原因、修复方案、修复费用进行鉴定。2020年9月15日，该公司出具北鉴[2020]技字第Z163号《天津市碧桂园滨海旅游区项目外墙外保温系统房屋技术鉴定报告》，该报告鉴定结论及建议为：该项目外墙保温系统存在起鼓、开裂、湿渍观感质量缺陷；除分析说明中提及的检测部位挤塑聚苯板及岩棉板保温层粘贴面积检测结果满足规范要求外，其他检测部位挤塑聚苯板及岩棉保温层粘贴面积检测结果均不满足规范要求，分析说明中提及的检测部位防火隔离带部位未见岩棉板；外墙外保温系统抗保温层与基层粘贴强度检测结果均满足规范要求；外墙外保温系统抗冲击性能检测结果均满足规范要求；外墙外保温系统抗保温层厚度检测结果均满足设计及规范要求；外墙外保温系统抗裂砂浆厚度检测结果均不满足设计及规范要求；外墙外保温系统抗垂直度及平整度检测结果均满足规范要求。应对存在起鼓、开裂、湿渍缺陷的墙体进行修缮；应对保温层粘贴面积不满足规范要求的墙体进行修缮，应对防火隔离带部位未见岩棉板缺陷进行修缮；应对抗裂砂浆厚度不满足设计要求的墙体进行修缮。修缮方案应由有相关资质的设计单位出具，并由有相关资质的施工单位按设计要求进行修缮。在后续使用过程中，使用年限小于等于9年时，应每3年进行一次检查；使用年限大于9年、小于15年时，应每2年进行一次检查；使用年限大于等于15年时，应每1年进行一次检查。华诚博远工程技术集团有限公司依据天津北方首创建筑工程试验检测有限公司的鉴定报告出具了修复施工图设计，天津市森宇建筑技术法律咨询有限公司依据华诚博远工程技术集团有限公司的修复施工图设计出具了《工程造价报告书》，确定修复造价为14,179,538元。中建五公司认为鉴定检测方法及所适用的标准或规范错误，且质保期已过，不认可上述鉴定报告，不同意承担修复费用。天津碧桂园对上述鉴定报告无异议，但认为鉴定报告只限于外墙保温工程，对有关地下车库等工程的质量问题，保留诉权另案解决。本院认为，中建五公司与天津碧桂园就碧桂园天津滨海旅游区项目一、二、三期标段工程分别签署的三份施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。本案的争议焦点是：1.天津碧桂园是否应当向中建五公司支付工程款25,224,398.73元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年1月1日起至实际支付之日止的利息；2.中建五公司是否应当向天津碧桂园赔偿损失14,179,538元并支付违约金1,417,953.8元。关于天津碧桂园是否应当向中建五公司支付工程款的问题。双方认可涉案三个标段项目的总结算合计为4亿元，同时双方对总结算价扣除已付款及天津碧桂园供应材料款12,469,083元、水电费款5,494,123.65元后，尚余结算工程款25,224,398.73元未付亦无争议。首先是支付期限问题，《会议纪要》虽约定三个标段暂扣维修款2,200万元，但显然暂扣期限应以中建五公司对三个标段的最晚质保期届满为限，最晚质保期届满，双方即应按《会议纪要》之约定根据实际维修费用发生情况协商确定具体扣款金额。其次是质保期起算日的认定问题，本案证据中涉及一标段、二标段高层及别墅的《天津市建设工程竣工验收备案书》，均只载明了竣工验收备案时间，而无具体竣工验收时间的记载，在双方均未提供足以证明具体竣工验收时间的证据的情况下，本院认定以竣工验收备案日为质保期起算日。涉及三标段的《天津市建设工程竣工验收备案书》载明了具体竣工验收时间为2015年5月9日，以此认定三标段质保期起算日为2015年5月9日。最后是天津碧桂园应否给付工程款问题，根据外墙保温工程最低5年质保期的规定，至起诉之日，仍有一标段质保期未届满，但在中建五公司向本院提起诉讼后，双方在质量问题、产生原因及修复费用等问题上产生争议，天津碧桂园也因此在事实上停止了对争议工程项目的维修工作，同时就未维修部分的损失赔偿问题提起了反诉。根据天津碧桂园的反诉请求及申请鉴定的范围，也已包含质保期未届满的一标段的工程质量问题，即对一标段质保期未届满期间的保修义务事实上已在反诉程序中体现。另外，中建五公司起诉、天津碧桂园停止维修并提起反诉，已在客观上无法继续按《会议纪要》以暂扣款方式由天津碧桂园自行维修的质量问题处理方式履行。故此，在无损天津碧桂园质保期权利的情况下，对中建五公司主张给付剩余工程款25,224,398.73元的请求予以支持。天津碧桂园为支持其抗辩主张向本院提交的已发生维修费用的相关证据，因无法区分外墙维修与室内维修，且天津碧桂园亦未举证证明室内维修与外墙质量问题存在因果关系；又，天津碧桂园已就全部外墙质量问题、修复方案、修复费用申请司法鉴定并就此提出了反诉，鉴定机构出具的修复方案及修复费用，亦是基于外墙质量问题，故此本院为避免维修费用重复计算，对天津碧桂园在本诉中从未付工程款中扣除已发生维修费用的抗辩意见不予采纳，对天津碧桂园主张未发生但必然发生的外墙质量及维修问题，在反诉审理中解决。关于中建五公司主张的工程款利息的给付问题。双方对尚余结算工程款25,224,398.73元未付无争议，该数额中有2,200万元工程款系双方通过签署《会议纪要》，经协商一致同意天津碧桂园暂扣2,200万元工程款自行维修，最终按实际发生的维修金额从剩余工程款中扣除，故不能认定该2,200万元工程款未付系因天津碧桂园违约导致，对中建五公司就该2,200万元工程款的利息请求，不予支持。剩余3,224,398.73元未付款的利息支付问题，根据施工合同专用条款的相关约定，天津碧桂园应于集团领导审核结算审核书之日起15天内支付至工程结算总价的95%，剩余5%质保金分别应在自工程竣工验收满1年、2年、5年之日起15个工作日内，返还50%、30%、20%。现已查明，2016年12月30日，天津碧桂园集团领导完成结算审核书审核，完成结算手续，故天津碧桂园应于2017年1月14日支付进度款至结算总价的95%，同时应在确定结算金额时按照合同约定返还质保金。涉案项目由于结算时间较长，导致截止2016年12月30日，部分质保金返还期限已经届满，且提前于剩余进度款支付时间。本院按照债务到期先后顺序确定，除2,200万元外，剩余3,224,398.73元未付款性质为进度款，非质保金，应从2017年1月15日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。关于中建五公司是否应当向天津碧桂园赔偿损失14,179,538元及10%违约金的问题。首先是案涉工程质量问题原因、修复方案、修复费用鉴定意见是否应予采纳问题。中建五公司对质量鉴定中的技术规范适用、保温系统粘贴面积检测、锚栓配置及抗拉承载力检测、外保温抗裂砂浆厚度检测、修复方案及造价意见均提出了异议。鉴定机构分别予以了答复和修正。中建五公司提出应以施工时的规范作为鉴定依据问题，因施工年度的规范已废止，故鉴定机构按照国家的现行的检测方法进行鉴定并无不当。中建五公司提出，外墙外保温系统粘贴面积的检测应适用《外墙外保温工程技术规程》JGJ144-2004第601.7条粘结面积不得小于保温板面积的40%，因本案所涉项目二标段高层和三标段单体所有的楼层都高于七层，无论是新旧版本均要求楼层在七层及七层以上的建筑物，保温板与基层的有效粘贴面积率不小于70%，中建五公司的该项异议不能成立。中建五公司提出，《天津市民用建筑节能工程质量验收规程》（DB29-126-2014)）不应作为外墙外保温抗裂砂浆厚度的检测依据，鉴于在设计时已明确外墙外保温抗裂砂浆厚度为5mm参数，且现行规范均明确了大于等于5mm的参数，故该异议不能成立。中建五公司还提出应当进行局部修复并考虑经济性的异议，鉴于案涉外墙外保温存在大面积、大范围的质量问题，修复方案按整体处理并无不当，鉴定机构对修复部位采用锚栓进行锚固的方式，按当初设计的5mm厚度施工抗裂砂浆的方案已经考虑到科学性、实用性和经济性，如果采取通常灌浆方式修复，则修复费用更高，故对该异议不予采纳。中建五公司还提出，整体锚钉加固价格、抹灰及涂料价格也与其询价价格存在较大偏差，管理费应当取定额基价的50%，利润计取1%的意见，鉴于中建五公司是直接以补充定额的形式自行定价，且其提供的厂家报价不具有代表性，而鉴定机构的计价依据是2016年《天津市房屋修缮工程预算基价》，依据更为充分。同时，中建五公司承接的是整体项目的新建工程，执行的是新建工程的定额，而案涉工程是外墙维修，执行的是修缮定额，故其有关管理费和利润的取费标准异议不能成立。据此，上述鉴定意见依据充分，本院予以采纳。鉴定意见能够证明中建五公司总包施工的二标段高层及三标段的外墙外保温工程存在不满足设计及规范要求的质量问题，质量问题产生的原因为未按设计要求及施工规范施工，中建五公司应当承担违约赔偿责任。因质量问题自始存在，与经过期间并无关联，故中建五公司已过质保期的抗辩主张不能成立，不予支持。天津碧桂园根据鉴定报告确定的修复费用变更了诉讼请求，变更后的请求损失赔偿金额与鉴定报告确定的修复费用一致，且在对天津碧桂园已产生修复费用不予支持及不予抵扣未付工程款的情况下，亦未因重复计算而加大中建五公司的损失赔偿责任，故对天津碧桂园的该项反诉请求予以支持。天津碧桂园还提出，应当对中建五公司未履行维修义务的行为处以所有修复费用10%的违约金。鉴于双方已经通过签订《会议纪要》的形式，授权天津碧桂园在暂扣2,200万元工程款范围内自行维修，故天津碧桂园再依据施工合同专用条款第34.3.4条的约定主张违约金，缺乏依据，对天津碧桂园的该项反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）中建一局集团第五建筑有限公司工程款25,224,398.73元；二、自本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）中建一局集团第五建筑有限公司工程款利息（以3,224,398.73元为基数，自2017年1月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、自本判决生效之日起十日内，原告（反诉被告）中建一局集团第五建筑有限公司赔偿被告（反诉原告）天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司损失14,179,538元；四、驳回原告（反诉被告）中建一局集团第五建筑有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费181,561元，由中建一局集团第五建筑有限公司负担13,639元，由天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司负担167,922元；反诉案件受理费57,692.48元；由天津滨海新区碧桂园房地产开发有限公司负担4,253.87元，由中建一局集团第五建筑有限公司负担53,438.61元；鉴定费1,659,757.79元，由中建一局集团第五建筑有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市高级人民法院。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年十月十二日法官助理王飞凡书记员周由附：本判决书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。2.《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。5.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。6.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。