文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1384号上诉人(原审原告)：北京果壳互动科技传媒有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路甲12号（北京国家广告产业园区）B座三层3101室。法定代表人：嵇晓华，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：蒋一凡，北京市康达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雨轩，北京市康达（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：融创房地产集团有限公司，住所地天津市西青经济技术开发区赛达新兴产业园C座6层6-099。法定代表人：汪孟德，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宇，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东晓，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳融创房地产集团有限公司，住所地广东省深圳市宝安区沙井街道坣岗社区松山工业区12栋A206。法定代表人：黄书平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李宇，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜军，北京市中伦律师事务所实习律师。上诉人北京果壳互动科技传媒有限公司（以下简称果壳公司）因与被上诉人融创房地产集团有限公司（以下简称融创集团）、深圳融创房地产集团有限公司（以下简称深圳融创）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初4267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人果壳公司的委托诉讼代理人蒋一凡，被上诉人融创集团的委托诉讼代理人马东晓、深圳融创的委托诉讼代理人姜军以及两被上诉人共同的委托诉讼代理人李宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。果壳公司上诉请求：1.改判支持果壳公司的诉讼请求；2.由融创集团、深圳融创承担本案诉讼费用。事实和理由如下：(一)一审法院完全忽略了融创集团、深圳融创在商标异议程序中的陈述。融创集团、深圳融创在商标异议程序中提出“融创果壳计划是系列品牌活动”。且在向商评委提交的材料中也自认，“果壳”标识是在诉争的第35类服务上的商标性使用。根据“禁止反言”的民事诉讼规定和诚信原则，其在行政诉讼中的自认应当具有法律效力。（二）一审法院错误地认定“果壳”作为商标的显著性较弱，完全忽视了果壳网多年来在广大青少年群体中已建立起较强的影响力和美誉度。（三）一审法院错误地认定融创集团、深圳融创是在原意上使用“果壳”一词。“果壳”的原意与融创集团、深圳融创的主营业务和相关营销活动没有直接的联系，融创集团、深圳融创主张“把儿童业主比作为一颗果壳”，其实是“果壳”一词引申意义上的使用。（四）一审法院认为融创集团、深圳融创对于“果壳计划”的使用始于2014年，早于“果壳计划”商标的注册时间，忽略了“果壳网”在2010年即上线运营并取得巨大影响力，在2011年已经在“市场营销”类别开展服务的事实。融创集团、深圳融创每年的“果壳计划”营销活动均有不同，是独立的商事活动，不属于商标法中的“原范围内使用”。（五）一审法院错误地适用了法律，认为融创集团、深圳融创使用“果壳”一词，不构成商标性使用，而是所谓的“正当使用”。如果“果壳”是对词语原意的使用，为何经检索，只有融创集团、深圳融创在使用“果壳计划”开展营销活动?融创集团、深圳融创辩称，（一）“果壳计划”仅是对开展活动的概括性描述，不具有区分服务来源的功能，融创集团、深圳融创从未将其作为商标进行使用。（二）融创集团、深圳融创不可能，也从未提供过第35类服务。融创集团、深圳融创组织的活动与第35类服务相差很大。融创集团、深圳融创是知名的房地产企业，其“融创”注册商标为第36类不动产事务上的驰名商标。融创集团、深圳融创无需搭果壳公司商誉的便车。根据工商登记的营业范围可见，融创集团、深圳融创根本无法向他人提供第35类“市场营销”服务。（三）被诉侵权行为不会造成相关公众混淆误认。被诉侵权标识与果壳公司的涉案注册商标差异明显。融创集团、深圳融创使用“果壳计划”的时间早于果壳公司取得涉案注册商标的时间。两者的消费受众也区别明显。（四）果壳公司提起本案诉讼的恶意明显，其不仅伪造证据，而且企图敲诈融创集团、深圳融创谋取商业利益，更直接复制被诉侵权活动方案，推出类似的“果壳少年”计划。果壳公司在起诉之后还联系我方谈合作甚至许可，本质上是“碰瓷式”维权。（五）融创集团、深圳融创未实施商标侵权行为，不需要承担赔偿责任。果壳公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1．融创集团、深圳融创立即停止对果壳公司注册商标权的侵权行为；2.融创集团、深圳融创承担侵权赔偿责任,赔偿果壳公司1000万元；3.融创集团、深圳融创支付果壳公司律师费3万元；4.融创集团、深圳融创承担本案所有诉讼费用、保全费用等；5.上述1-4均由融创集团和深圳融创承担连带责任。一审法院认定事实如下：一、主体情况果壳公司成立于2009年1月22日，经营范围：因特网信息服务业务（除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容）；第二类增值电信业务中的信息服务业务；出版物零售；版权贸易；组织文化交流活动（棋牌、演出除外）；市场营销策划；教育咨询（不含中介服务）；公关策划等。融创集团成立于2003年1月31日，经营范围：房地产开发及商品房销售；物业管理；室内外装饰；自有房屋租赁；房地产信息咨询（不含中介）；企业管理信息咨询服务；建筑材料批发兼零售；货物进出口（国家法律法规禁止的除外）。深圳融创成立于2015年3月9日，经营范围：在合法取得使用权的土地上从事房地产开发经营；物业管理；房地产经纪；房地产信息咨询；自有物业租赁；建筑工程、装饰工程、装修工程施工；投资咨询（不含人才中介、证券、保险、基金、金融业务及其他限制类、禁止类项目）；国内贸易（法律、行政法规、国务院决定规定在登记前须经批准的项目除外）。二、涉案商标情况经国家工商行政管理总局商标局核准，第13693825号“”商标注册人为北京果壳互动信息技术有限公司，商标注册日期为2015年7月28日，有效期至2025年7月27日，2016年11月6日经核准该商标转让给果壳公司；第17965765号“”商标注册人为果壳公司，商标注册日期为2017年6月28日，有效期至2027年6月27日。两商标核定使用商品均为第35类的市场营销、人事管理咨询、商业企业迁移、计算机数据库信息系统化、会计、自动售货机出租等。三、关于果壳公司涉案注册商标性使用及知名度的相关情况（一）果壳公司使用涉案注册商标的情况果壳公司为证明其于2011年开始对涉案注册商标进行使用提交以下证据：1.果壳公司于2011年为“宝马”品牌提供营销服务的《媒体合作协议》及收款凭证、履约证据；2.果壳公司于2011年与奥美广告公司合作提供营销服务的《网络广告发布合同》2份及收款凭证；3.果壳公司于2014年为“积家”品牌提供营销服务的《网络广告发布协议》及收款凭证、履约证据；4.果壳公司于2015年为京东提供营销服务的《视频制作及广告投放协议》及收款凭证、履约证据；5.果壳公司于2016年为“捷豹”品牌提供营销服务的《网络服务合同书》及验收报告、履约证据；6.果壳公司于2016年为东风日产提供营销服务的《公关传播服务合同》及收款凭证、履约证据；7.果壳公司于2016年为“卫宝”品牌提供营销服务的《供应商服务协议》及收款凭证、验收报告、履约证据；8.果壳公司于2017年为天猫提供营销服务的《内容策划及展示服务合同》《补充协议》及收款凭证、履约证据；8.界面新闻对果壳公司高管的采访，标题为《果壳和天猫合作卖车，科学实验是怎么成为广告的？》。融创集团、深圳融创对上述证据的质证意见是：1.上述证据1中《媒体合作协议》没有盖章和盖骑缝章、证据5中的验收报告没有原件、证据6中的收款凭证编号16258000002业务回单没有原件、证据7中《供应商服务协议》为彩色打印件非原件，上述材料的真实性、合法性不予认可。2.证明目的均不予认可，上述证据1、2、5、6、7、8、9全都没有显示果壳公司主张的“果壳”、“果壳科技有意思及图”商标，这些证据与本案无关，不能证明果壳公司主张商标的使用及知名度；所有证据未显示是关于果壳公司主张商标指定的3503类“市场营销”服务上的相关证据，故对与本案的关联性不予认可。3.部分证据的形成时间是2011年，而果壳公司自2016年才受让“果壳”文字商标，2017年6月28日才取得“果壳科技有意思及图”商标的注册证。“果壳”文字商标在转让之前归属于另一主体，二者不相关，故果壳公司在2016年前对“果壳”文字商标不享有在先权利。（二）涉案注册商标知名度的情况果壳公司为证明其注册商标具有良好的知名度提交以下证据：1.营销行业内网站对果壳公司与宝马的营销合作撰文分析，标题为《果壳网ＢＭＷ整合营销案例》；2.2012年至今，知名媒体对果壳公司的新闻报道（摘录），2012年8月14日人民网《做“万有青年”，看酱油开花》，2014年2月17日人民网《月球车玉兔微博幕后：新华社果壳网共同运作》，2014年11月3日人民网“第五届华语科幻星云奖出炉”，2016年6月1日新华社《厚植创新发展的文化土壤》，2018年7月10日人民网《我是科学家首期演讲“科学的诗与远方”圆满落幕》；3.果壳公司在2010年至今获得的国家级、省部级或知名媒体的表彰（摘录）；4.果壳公司与中国科学技术协会科学技术普及部签订的《2018年科普信息化建设工程项目合同书》及收款发票、效果评估报告、履约证据；5.由中国社会科学院语言研究所词典编辑室汇编、并由商务印书馆出版的《现代汉语词典》的部分页面（“果”）、百度百科中关于“果壳”的词条；6.果壳公司官方网站上对于“果壳”名字由来的说明；7.果壳公司官方网站上的“品牌大事记”；8.2015年3月24日新华网《我们需要怎样的科普传播》；9.关键词为“果壳”的百度搜索指数，“果壳”一词的热度在2010年至今逐步走高并具有显著性。10.关键词为“果壳”的百度资讯指数；11.“微博×××影响力权威科普机构”奖杯；12.“微博×××科学传播影响力峰会最具影响力科普机构”奖杯；13.“哔哩哔哩”十万粉丝奖状及证书；14.北京清博大数据科技有限公司“2018行业价值新媒体”荣誉证书；15.中国科学技术协会“优秀2015年度全国科普教育基地科普信息化工作”荣誉证书；16.中国科学技术协会“2015-2019年全国科普教育基地”称号证书；17.中国互联网发展基金会“微信创新力十佳账号”荣誉证书；18.腾讯科技（北京）有限公司“2018年度最具影响力科学新媒体ＴＯＰ10”荣誉证书；19.中国科普作家协会“2018年度十大优秀科普新媒体”荣誉证书。融创集团、深圳融创对上述证据的质证意见是：1.上述证据1未显示涉案商标，且报道时间为2011年，此时果壳公司对涉案两个商标不享有专用权；2.证据2至4均未显示涉案商标，涉及的领域都是关于果壳公司是一家科普文化知识普及的网站，并非是关于3503类“替他人推销”服务上的证据，且证据3没有原件；3.证据5《现代汉语词典》和百度百科的词条，无法证明“果壳”一词是果壳公司创造，属于混淆视听，相反从该证据可以看出“果壳”具有固定含义，本身显著性较低；4.证据6、7、8证明“果壳”取自公有领域，果壳公司商标涉及的领域是科普文化知识，不属于3503类的使用证据；5.证据9、10根本无法证明搜索出的“果壳”直接指向果壳公司，与果壳公司存在对应关系，更不能证明其证明目的；6.证据11至19，认可真实性、合法性，但是不认可关联性及证明目的。因为所有奖项都未显示果壳公司商标，所有奖项是关于果壳公司科普知识领域的相关奖项，非本案果壳公司主张3503类“市场营销”上的奖项。四、关于融创集团、深圳融创涉嫌侵权的事实果壳公司以电子数据保全证书的方式在融创集团的官方网站（http:／／www.sunac.com.cn）上截取融创集团2017年为其组织的“果壳计划”进行的宣传报道，其中对“果壳计划”的介绍内容为“果壳计划属于融创集团四大品牌活动之一，是融创中国专门针对儿童业主开展的内容丰富，寓教于乐，倡导家庭亲子互动，关怀儿童身心健康成长的系列品牌活动，是融创社区文化的重要组成部分。果壳计划于每年暑假开展，包括儿童油画兴趣班、儿童健康安全讲座、游泳培训班、少儿第二课堂、儿童趣味运动会等。……。至2017年，果壳计划已开展3年……”等，官网中多次对“果壳”字样进行使用，且使用方式为重复、多次、有规律性的使用。融创集团认可上述官网内容的真实性，但认为相关内容只是对活动的描述，没有任何宣传行为，没有任何关于提供商品或服务的内容，更没有关于房产的宣传，其不属于“替他人推销”服务。果壳公司以电子数据保全证书的方式在深圳融创运营的微信公众号“融创广深区域”内分别于2017年7月19日推文《果壳计划︱国画是看得见的心声》、2017年7月26日推文《果壳计划︱一起画画吧！》、2017年7月31日推文《果壳计划︱看，孩子笔下的缤纷水墨世界》、2018年8月4日推文《果壳计划︱2018，继续踏上绽放童梦的美好旅程》、2018年8月6日推文《广深城事︱果壳缤纷，编织孩子美好夏日幻想》、2018年8月9日推文《果壳计划︱当足球碰上英语，让孩子拥抱运动场》、2018年8月16日推文《果壳计划︱2018融创果壳计划报名开启，小果壳们快来挑战吧》、2018年8月22日推文《＠果壳小骑士们，探索果壳星球前，收好这些通关密钥！》、2019年8月29日推文《果壳计划︱一起探梦“骑趣”世界，点亮你的好奇心！》，深圳融创在公众号中多次对“果壳”字样进行使用，且使用方式为重复、多次、有规律性的使用。深圳融创认可上述公众号内容的真实性，但认为根据证据中的内容可见，涉案活动是针对已购房业主家中儿童的福利活动，既然是属于已购房业主就根本没有销售商品或服务的行为，更不存在替他人推销一说，深圳融创使用“果壳计划”不是商标性使用。果壳公司提交包含“果壳计划”字样的活动海报，融创集团、深圳融创对该海报真实性予以认可，但认为相关内容只是针对已购房业主家中儿童的福利活动的描述，不存在替他人推销一说。果壳公司提交融创湖滨世家、滨江首府、融创御府、融创臻园、望江府五个楼盘的网络宣传页面，以证明相关社区并非融创集团、深圳融创开发楼盘。融创集团、深圳融创对网络宣传页面的真实性予以认可，并提交融创集团、深圳融创与涉案地产项目开发商的股权结构图、开发商工商登记信息、涉案地产项目的相关介绍及报道以证明涉案地产项目是融创集团、深圳融创的房地产，由融创集团、深圳融创投资开发并销售。果壳公司提交《现代汉语词典》证明“计划”不具有显著性，同时提交百度指数上显示的关注“果壳”与关注的“融创”人群画像证明双方提供商品或服务的对象的范围具有高度重合性。融创集团、深圳融创对该证据不予认可。果壳公司提交融创集团官方微博页面截图、在微博上以“果壳少年”为关键字搜索得到的自然搜索结果页面、搜狐网“果壳童学馆”于2018年2月27日发表的《每一个孩子终将长成少年，现在，果壳已经跟上ta的脚步》、多知网于2018年2月26日发表的《果壳网推“果壳少年”开拓K12领域，组建“少年编委会”》、Bilibili网站“果壳少年”账号页面以证明果壳公司的“果壳少年”项目与“果壳计划”的对象重合，存在混淆和混淆可能。融创集团、深圳融创对该组证据的三性均不予认可。五、关于果壳公司经济损失索赔计算依据及合理支出果壳公司主张侵权行为的持续时间较长、侵权性质及范围较为严重，根据果壳公司于2011年为“宝马”品牌提供营销服务的《媒体合作协议》的正常价格以及融创集团聘请运动员作为品牌代理人的费用900万元，果壳公司主张赔偿1000万元并无过高。另，果壳公司提交深圳增值税专用发票（票号为2226828，金额为3万元）证明果壳公司为维权所支出的部分合理费用。六、其他情况融创集团、深圳融创提交工商登记信息、公司×××-2018年年报、“融创”商标档案信息、“融创”品牌的《国家图书馆检索报告》、2010-2019年融创集团、深圳融创获得的部分奖状、奖杯照片及相关报道、《运动员代言合同》、“融创”品牌在商品房销售服务领域已构成驰名商标推荐信、关于认定“融创”商标为驰名商标的（2018）津01民初19号民事判决书以证明融创集团、深圳融创专注于从事住宅及商业地产综合开发和销售，其“融创”品牌在第36类商品房销售领域具有较高知名度和影响力，与融创集团、深圳融创之间形成了稳定的对应关系，事实上已构成驰名商标。融创集团、深圳融创在一审庭审中确认自2014年开始使用“果壳计划”。果壳公司在一审庭审中确认涉案第13693825号“”注册商标商品服务项目属于第35类，不包含3501、3502，原因是已被他人作为商标注册。果壳公司明确本案诉请融创集团、深圳融创侵犯的商品服务项目为第3503“市场营销”，具体指的是线下活动策划，线上推广，推销的是增加在售楼盘的美誉度和品牌认同感。且仅指融创集团、深圳融创“果壳计划”的使用。融创集团、深圳融创提交百度百科、互动百科关于“果壳”的解释以及《果壳中的会计》《果壳里的金融学》《果壳里的村寨》《果壳里的帝国》《完全图解果壳宇宙》《敲开语文的果壳》等书籍销售界面和果壳生物、果壳家居服、果壳手表、果壳科技等企业的相关介绍，以证明果壳公司的商标不具有任何知名度，“果壳”未与果壳公司形成对应关系。一审法院审理认为，本案为侵害商标权纠纷。果壳公司系第13693825号“”和第17965765号“”商标的持有人，涉案注册商标目前处于有效期内，依法应受保护。融创集团、深圳融创确认果壳公司主张其对“果壳计划”的使用，结合本案当事人的诉、辩主张及庭审查明事实，本案争议焦点在于被诉标识“果壳计划”的使用是否构成商标法意义上的商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定。首先，“果壳”不属于果壳公司臆造的词汇，根据果壳公司的自认可知，该词在工业领域早已存在，且在果壳公司注册之前已经被他人在第3501、3502类注册为商标，故将“果壳”文字作为商标显著性较弱。而且果壳公司提及的证明不足以证明“果壳”作为涉案商标的知名度远高于其作为通用名称的知名度。其次，在使用方式上，从果壳公司提交的证据看，融创集团、深圳融创主要是在自有官网和“融创广深区域”微信公众号上宣传“果壳计划”，活动照片、网页、公众号页面基本都有标注融创集团、深圳融创自己的注册商标甚至企业名称，而且“果壳计划”服务对象也针对融创集团、深圳融创关联楼盘业主，并非不特定人群，也无证据显示相关宣传与销售存在直接关联，故“果壳计划”文字属对“果壳”原意的使用，并非作为区分产品来源的商标性使用，应当认定属于正当使用的行为，不会导致相关公众产生混淆误认。第三，融创集团、深圳融创对“果壳计划”的使用开始于2014年，早于涉案商标的注册时间，缺乏侵害商标权的主观意图。综上，融创集团、深圳融创使用“果壳计划”系对“果壳”文字的正当使用，不构成对果壳公司商标权的侵犯。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回果壳公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费81980元，由果壳公司负担。二审诉讼期间，果壳公司围绕上诉请求，向本院提交了以下证据：证据1为《商标异议申请书》及相关资料，拟证明融创集团、深圳融创自认其在第35类服务上使用“果壳计划”作为商标并提供了大量具体的场景照片；证据2为《骑趣世界·探梦前行2019融创果壳嘉年华来了》推广文章及截图，拟证明融创集团、深圳融创以“果壳计划”组织嘉年华活动，并用于“活力能量水”的销售推广；证据3为《果壳计划|奇趣课程绚烂点亮，童年就要玩出彩》推广文章及截图，拟证明“果壳计划”项目楼盘为济南致胜置业发展有限公司的楼盘且本文案为“要约邀请”的营销宣传文案；证据4为济南致胜置业发展有限公司企业股东关联关系图，拟证明济南致胜置业发展有限公司与融创集团、深圳融创无关；证据5为融创嘉年华活动中的“活力能量水”推广车，拟证明融创集团、深圳融创组织“果壳计划”嘉年华活动并用于“活力能量水”的推广车上；证据6为第11520408号“果壳俱乐部”注册商标详情打印件，拟证明融创集团、深圳融创使用“果壳计划”不具有正当性，其有可能还侵犯果壳公司其他注册商标的专用权。融创集团、深圳融创对果壳公司提交的证据质证意见如下：不认可证据1与本案的关联性及其证明目的；不认可证据2-6的真实性、关联性、合法性及证明目的，该部分证据均未进行公证，且均非来源于融创集团、深圳融创的官网，结合果壳公司伪造证据的在先行为，严重质疑该部分证据的真实性。对于证据1，国家知识产权局于2020年5月6日作出的商标异议决定已否定该观点；对于证据2，活动的举办方是“融创济南”，并非融创集团、深圳融创；对于证据3，所涉的行为超过了本案的审理范围，内容也与本案无关；对于证据5，活力能量水并非产品品牌，“果壳计划”不是作为商标性使用；对于证据6，果壳公司在第41类商品上的注册与本案无关，该商标是否被驳回无法查明，该商标的权利保护期也较晚。融创集团、深圳融创也在二审期间向本院提交了以下证据：证据1为国家知识产权局（2020）商标异字第0000043887号“第30829042号‘果壳少年’商标准予注册的决定”，拟证明国家知识产权局已认定融创集团、深圳融创开展的是家庭亲子互动活动；证据2为第11520408号“果壳俱乐部”注册商标的商标档案信息打印件，拟证明果壳公司关于融创集团、深圳融创使用涉案标识侵犯其其他商标权的主张不仅不属于本案审理范围，而且毫无依据；证据3为（2020）京方圆内经证字第09581号公证书（以下简称第09581号公证书）以及“Antony_go”的微博资料，拟证明果壳公司提交的关于已造成相关公众混淆误认的微博评论用户实际是果壳公司的法务人员。果壳公司对融创集团、深圳融创提交的证据质证意见如下：对证据1的真实性、合法性确认，不认可其与本案事实的关联性，开展亲子活动与市场营销行为之间不存在矛盾，亲子活动是市场营销的组成部分，在亲子活动中使用不能证明不是市场营销和商标性使用；证据2的真实性无法核实，果壳公司确实持有第41类俱乐部上的服务商标，果壳嘉年华等活动与果壳公司的商标高度近似；确认证据3的真实性，但无法核实评论主体的身份，融创集团、深圳融创主张评论是伪造的，是想误导本案的审理，并且该证据不是二审中的“新证据”，提交时间已超过举证期限，即便“Antony_go”是果壳公司的员工也不能证明该证据系伪造。本院结合当事人的质证意见，对果壳公司与融创集团、深圳融创二审提交的证据认定如下：（一）关于果壳公司二审提交的证据。关于证据1，该证据与融创集团、深圳融创提交的国家知识产权局（2020）商标异字第0000043887号决定内容可相印证，证据内容与本案争议事实相关，故本院予以采信。关于证据2-3，该两份证据为果壳公司自行制作的大量网页打印件，其中部分网页的内容与证据1中融创集团在商标异议行政程序中提交的网页内容一致，但果壳公司用于证明其主张的网页，即载有“活力能量水”照片的网页以及“中新国际城铂玺……开发公司为济南致胜置业发展有限公司”的网页，缺乏其他网站的内容相印证，融创集团、深圳融创对该证据的真实性也不认可，故本院对该两份证据不予采信。关于证据4，该份证据是果壳公司自行制作的济南致胜置业发展有限公司投资关系图，果壳公司未提交任何证据佐证该图内容，融创集团、深圳融创对该证据的真实性亦不予认可，本院对该证据不予采信。关于证据5，该证据的图片来源不清，融创集团、深圳融创亦否认该图片的真实性，本院对该证据不予采信。关于证据6，该证据是国家知识产权局官网的网页打印件，其内容可通过公开渠道核实，融创集团、深圳融创虽持异议，但并未对此提交任何反驳证据，故本院对该证据予以采信。（二）关于融创集团、深圳融创二审提交的证据。关于证据1-2，该两份证据均来源于国家知识产权局，真实性可通过公开渠道核实，内容亦与本案事实相关，本院予以采信。关于证据3，融创集团、深圳融创为对“Antony_go”微博资料进行证据保全，申请北京方圆公证处依法出具公证书，该证据形式上的真实性可以确认。至于其内容是否与实际情况相符以及是否能够证明融创集团、深圳融创的相关主张，本院将结合全案证据予以综合认定。融创集团、深圳融创认为果壳公司提交的微博评论系其法务或者签约写手为诉讼故意发表的，果壳公司的行为构成伪造证据，故其向本院提交《伪造证据行为处罚、惩戒申请书》，请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条的规定对果壳公司予以民事制裁。经审理查明，果壳公司第13693825号商标与第17965765号商标核定使用服务均为“第35类：市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；计算机数据库信息系统化；会计；自动售货机出租（截止）”，并无“等”字。除此之外，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。结合当事人在一、二审过程中提交的证据及双方的质证意见，本院另查明如下事实：一、关于果壳公司涉案注册商标的使用及知名度方面的事实果壳公司向一审法院提交的《媒体合作协议》显示，双方于2011年11月15日约定：宝马（中国）汽车贸易有限公司委托果壳网执行2011年广州车展eRR部分工作，内容包括线上合作整体策划、线下活动、线下活动报道等。果壳公司向一审法院提交的《网络广告发布合同》显示，其与奥美世纪（北京）广告有限公司于2011年2月11日、2011年5月14日约定，果壳公司在合同期内为奥美世纪（北京）广告有限公司在网站发布相应网络广告。果壳公司网站指www.guokr.com。合同附件显示，果壳公司的服务内容包括：果壳网网站发布三篇文章、一篇专访、举办“云?未来主体沙龙”、豆瓣人人新浪微博等平台进行活动推广。果壳公司向一审法院提交的《网络广告发布协议》显示，其与上海李奥贝纳广告有限公司于2014年7月2日约定，上海李奥贝纳广告有限公司为推广其“积家”企业形象，产品推广及服务，委托果壳公司在其www.guokr.com网站上提供广告发布协议。果壳公司发布的广告上同时标注了“果壳”与“积家”商标。果壳公司向一审法院提交的《科学BangBang视频制作及广告投放协议》显示，其与北京京东世纪贸易有限公司约定，自2015年8月27至2016年1月20日，果壳公司负责策划制作7集视频，每集5-10分钟，片头和片尾明确呈现双方的Logo。在广告片中，果壳公司使用的商标是“果壳科技有意思+guokr.com”标识。果壳公司向一审法院提交的《网络服务合同书》显示，其与上海智扬唯美文化传播有限公司于2016年11月1日约定，果壳公司为上海智扬唯美文化传播有限公司提供专业的网络服务，附件载明服务内容为“捷豹品牌沙龙”，包括科技界主题演讲或线下沙龙，线下主题演讲分享、现场互动等。上海智扬唯美文化传播有限公司于2017年1月17日出具了验收报告，确认果壳公司为其开展的“捷豹铝行品牌沙龙”符合要求，验收合格。照片显示，活动的录制现场背景板同时标注了捷豹和果壳公司的“果壳科技有意思＋ｇｕｏｋｒ.ｃｏｍ”标识。果壳公司向一审法院提交的《公关传播服务合同》显示，其与东风日产汽车销售有限公司、广州麦淇信息科技有限公司于2016年7月26日约定，果壳公司与广州麦淇信息科技有限公司为东风日产汽车销售有限公司提供2016年果壳科技公关传播。附件载明服务内容包括：真人视频（新手上路安全竞赛）、汽车安全相关的系列讨论活动、安全主题沙龙、以及专区推广等。活动现场背景墙显示了果壳公司的“果壳科技有意思+guokr.com”标识。果壳公司向一审法院提交的《供应商服务协议》显示，其与上海睿路文化传播股份有限公司约定，自2016年8月9日至2016年9月31日果壳公司为“卫宝”品牌提供营销服务。营销网页上同时显示“卫宝”与“果壳科技有意思+guokr.com”标识。果壳公司向一审法院提交的《内容策划及展示服务合同》显示，其与浙江天猫技术有限公司于2017年5月11日约定，果壳公司接受浙江天猫技术有限公司的委托，就浙江天猫技术有限公司提供的天猫超级品牌日合作品牌或天猫大型营销活动具体时间，按照浙江天猫技术有限公司要求进行内容创意与策划、视频故事拍摄创意，并依据浙江天猫技术有限公司认可的视频故事脚本创意完成天猫《超级脑司机》节目视频制作。合作视频片尾有果壳公司的“果壳科技有意思＋ｇｕｏｋｒ.ｃｏｍ”标识。果壳公司用于证明其涉案商标知名度的证据：1.标题为《果壳网ＢＭＷ整合营销案例》的营销合作撰文分析，内容是关于果壳网“邀请清华大学汽车工程系主任帅金石教授、汽车文化专家王畅墀、果壳ＣＥＯ姬十三等嘉宾出席，并与ＢＭＷ驾驶专家一起从发动机、驾驶汽车及汽车文化三方面，为宝马集团在本次广州车展中两项的其中4款新车型和新技术作出专业且不乏趣味的解读”的报道；2.人民网《做“万有青年”，看酱油开花》《月球车玉兔微博幕后：新华社果壳网共同运作》《第五届华语科幻星云奖出炉美华籍作家获贡献大奖》，新华社《厚植创新发展的文化土壤》，人民网《我是科学家首期演讲“科学的诗与远方”圆满落幕》等新闻媒体报道均提到了“果壳网”；3.果壳公司在2010年至今获得的国家级、省部级或知名媒体的表彰均是针对果壳公司或者“果壳网”的；4.果壳公司与中国科学技术协会科学技术普及部签订的《2018年科普信息化建设工程项目合同书》及收款发票、效果评估报告、履约证据未使用果壳公司涉案两项注册商标；5.果壳公司官方网站上对于“果壳”名字由来的说明为“果壳是国内排名第一的科学文化品牌。作为国内最具影响力的泛科学网络媒体，果壳致力于提供负责任的科学，科技主题内容，自2010年创办以来，用有趣、多元化的手段从科普到泛知识领域进行传播。如今，果壳已从单一的科普，延升到积极倡导科学、理性的生活方式，在生活方面解决人们的实际需求，成为日常生活中的科学指南。哈姆雷特曾言，即使我身处果壳之中，仍自以为是无限宇宙之王。霍金以此为题著书《果壳中的宇宙》，暗示自己身处轮椅之上的那些时光。果壳早期创办者决定用果壳来命名公司网站，网络是我们的果壳，然而这里所谈论的，大至宇宙小至原子，没有什么能束缚我们的好奇”；6.果壳公司官方网站上的“品牌大事记”是关于果壳公司或者网站发展的介绍；7.新华网《我们需要怎样的科普传播》，称对果壳在科学普及方面所作的贡献十分敬佩，向果壳致敬；8.“微博×××影响力权威科普机构”奖杯、“微博×××科学传播影响力峰会最具影响力科普机构”奖杯、“哔哩哔哩”十万粉丝奖状及证书、北京清博大数据科技有限公司颁发的“2018行业价值新媒体”荣誉证书、中国科学技术协会颁发的“优秀2015年度全国科普教育基地科普信息化工作”荣誉证书、中国科学技术协会颁发的“2015-2019年全国科普教育基地”称号证书、中国互联网发展基金会颁发的“微信创新力十佳账号”荣誉证书、腾讯科技（北京）有限公司颁发的“2018年度最具影响力科学新媒体ＴＯＰ10”荣誉证书、中国科普作家协会颁发的“2018年度十大优秀科普新媒体”荣誉证书均是针对“果壳网”或者果壳公司的。融创集团、深圳融创在二审庭审中提出，果壳公司均是在第3501类的“广告”服务上使用“果壳”商标，而并非在其核准注册的第3503类“为他人推销”服务上使用“果壳”商标。二、与被诉侵权行为相关的事实2014年-2018年，融创集团官网以及凤凰网、网易、搜狐等相关媒体对“果壳计划”进行了报道。其中包括：1.融创集团官网在2014年8月-9月发布了《重庆果壳计划精彩瞬间》《天津果壳计划精彩瞬间》《“果壳计划”融创中国2014儿童夏令营圆满落幕》等文章，文章所附照片显示，宣传牌、旗帜、会场墙壁等多处同时使用了“SUNAC融创”标志以及“”标志，“果壳计划”四字相对于其他部分字号更大、更为醒目突出。凤凰房产网以《至臻致远护航成长果壳计划融创中国2014儿童夏令营》、新闻晨报以《融创绿城“果壳计划”圆满落幕》、东北新闻网以《“果壳计划”—融创绿城2014儿童夏令营第一站欢乐返程》对融创集团开展的“果壳计划”活动进行了报道。2.融创集团官网于2015年9月发布了《果壳计划六城欢乐落幕—融创尽心呵护小业主健康成长》的文章，称“8月31日，2015年融创中国果壳计划杭州、无锡、重庆、上海、天津、北京站圆满落幕，融创在进一步提升服务质量的基础上，为六座城市的小业主们送去了今夏最多彩的欢乐”。华龙网以《2015融创中国果壳计划启动嗨翻夏日家庭总动员》、中国新闻网以《全国六城同启“果壳计划”房企专注营造生活方式》、楼盘网以《融创中国“果壳计划”登陆六城亲子盛宴赚足眼球》作了报道。华龙网新闻报道中所附的活动宣传海报，同时显示了“SUNAC融创”标志以及“”标志。3.华西都市报以《助力千万儿童梦想融创“果壳计划”首次落地成都》报道了2016年融创集团的“果壳计划”亲子嘉年华活动。报道称，融创“果壳计划”名字的来源是莎士比亚名著《哈姆雷特》中的一句话，即便我被关在果壳之中，仍然自以为是无限之王。4.融创集团官网在2017年7-8月发布了《果壳计划|飞过两千公里浩瀚时空，画出最美星月夜》《果壳计划|不一样的孩子不一样的能量》《果壳计划|这个暑假，我们学会了十八般武艺》等文章，融创广深区域公众号发布了《果壳计划|看，孩子笔下的缤纷水墨世界》《果壳计划|一起画画吧》《果壳计划|国画是看得见的心声》等文章，文章所附照片都有“ＳＵＮＡＣ融创”标志以及“”标志，照片所拍摄的场景中也有大量“”背景墙。重庆快报以《业主点赞服务细节融创“果壳计划”重庆完美收官》、百度博主“多可新Ｃ”以《融创果壳计划|让安全为孩子保驾，让暑期如夏花般多彩》报道了融创集团2017年的“果壳计划”亲子活动。5.2018年，名为“融创常州御园”的公众号发布了《果壳计划结业啦|小小少年成长志，这个夏天最闪亮》，名为“上海融创”的公众号发布了《上海融创果壳计划圆满落幕全城见证“一颗果壳的成长史”》等文章，名为“融创广深区域”的公众号发布了《2018，继续踏上绽放童梦的美好旅程》《广深城事|果壳缤纷，编织孩子美好夏日幻想》《果壳计划|当足球碰上英语，让孩子拥抱运动场上的风》《果壳计划|2018融创果壳计划报名开启，小果壳们快来挑战吧》《＠果壳小骑士们，探索果壳星球前，收好这些通关秘钥》等文章，文章内所附的照片出现了大量的“ＳＵＮＡＣ融创”标志以及“”标志。6.融创集团官网介绍，“果壳计划属于融创集团四大品牌活动之一，是融创中国专门针对儿童业主开展的内容丰富、寓教于乐，倡导家庭亲子互动，关怀儿童身心健康成长的系列品牌活动，是融创社区文化的重要组成部分。果壳计划于每年暑假开展，包括儿童油画兴趣班，儿童健康安全讲座，游泳训练班，少儿第二课堂，儿童趣味运动会等。2017年，果壳计划在全国各社区开展了包括“儿童安全讲座”、“小小油画家”、“海贝计划”、“飞鱼计划”“小小演说家”等丰富多彩的系列活动，并与我心公益活动紧密结合，通过网络直播，实现城市小朋友与山区小朋友面对面交流、结对，倡导分享快乐，共同成长。至2017年，果壳计划已开展3年，数万名小业主参与其中，通过学习专业课程、参与丰富多彩的课外活动等，放松身心，增长见识，在快乐中全面成长。果壳公司提交的网页显示，“融创湖滨世家”的开发商为佛山市融创房地产有限公司，物业公司为融创物业；“滨江首府”的开发商为佛山市融鸿房地产有限公司，物业公司为融创物业；“融创.御府”的开发商为佛山市融兴房地产有限公司，物业公司为融创物业；“融创臻园”的开发商为佛山市融逸房地产有限公司，状态为在售房产；“望江府”的开发公司为佛山市龙光骏景房地产有限公司。果壳公司提交《电子数据保全证书》显示，“融创中国”于2018年10月6日发布：首期融创果壳营地，留下了许许多多的动人瞬间，每一个活动流程，都像一堂堂生动的成长课，在课本和教室之外的世界，帮助小果壳们养成更优秀的世界观，成为了大家最特别的一次国庆假期作业。我们希望所有的融创小业主们，都拥有乐于自我成长的动力与勇气。期待下期精彩营地！评论区有以下六条评论：1.网友“Paradoxian”：哇我壳真是太会玩了！可惜去年的和今年的都赶不上了，海外党伤不起！@网友“飞刀断雨”：融创是干嘛？@果壳：果壳现在还玩夏令营活动吗？今年有吗？收成年人吗？不收的话让我走后门吗？@网友“游荡的坎德人”：搜了下，这是果壳的夏令营？今年还有没有？我要穿果壳Tee去玩：2.网友“Antony-go”：@融创中国，请问这是你们跟@果壳一起举办的活动吗？2019年的果壳营地活动开始了吗？之前看果壳那个有意思博物馆活动超想去，但是有事没去成……超级遗憾，这个看起来也很有趣啊。3.网友“Oicebot”://@游荡的坎德人：搜了下，这是果壳的夏令营？今年还有没有？我要穿果壳Tee去玩：4.网友“飞刀断雨”：融创是干嘛？@果壳：果壳现在还玩夏令营活动吗？今年有吗？收成年人吗？不收的话让我走后门吗？@网友“游荡的坎德人”：搜了下，这是果壳的夏令营？今年还有没有？我要穿果壳Tee去玩：5.网友“游荡的坎德人”：搜了下，这是果壳的夏令营？今年还有没有？我要穿果壳Tee去玩：6.网友“莫小轩”：计划是你们和果壳一起合作的项目吗？我是果壳铁粉啊，孩子有了，就差一套融创的房子了@果壳@融创中国@游荡的坎德人：微信看到融创这个活动，两家大佬这是要跨界搞事情啊……今年报名开始了没有？家里娃两岁多能参加不能？@融创中国@果壳。三、与融创集团、深圳融创抗辩相关的事实融创集团于2004年2月18日申请第3917458号“融创”商标，并于2006年10月7日公告授权。该商标核定使用的商品类别为36类的不动产代理、不动产中介、不动产评估、保险、代管产业、公寓管理等。融创集团提交的第09581号公证书显示：1.在“https://weibo.com”输入“Antony_go”进行“微博搜索”，其微博主页显示该博主毕业于复旦大学，位于上海杨浦区；微博的相册区有部分单人照片和一张“2013-2014年复旦大学候选优秀集体标兵法学院2011级本科班”的集体照；微博评论包括：“请问这是你们跟@果壳一起举办的活动吗？2019年的果壳营地活动开始了吗？之前看果壳那个有意思博物馆活动超想去，但是有事没去成......超级遗憾，这个看起来也很有趣啊”。2.在“www.linkedin.com”（以下简称领英网）搜索“吴涛”，第一条显示为“吴涛果壳网-法务主管”，点击进入，可见其教育经历为“复旦大学学士法学2011-2015年社团活动团委艺术团法律援助中心”，并配有人物头像照片。融创中国控股有限公司×××年度报告称，本公司连同附属公司统称为本集团，为中国领先的房地产发展商之一……本集团在社区内营造和谐、健康的文化氛围，还发起一系列工艺活动关怀弱势群体，积极履行企业社会责任。报告介绍了“健走未来”“我心公益”“果壳计划”“邻里计划”等四项活动。其中，“健走未来”是“通过慢跑、荧光夜跑等健身运动，鼓励每一位业主坚持锻炼，增进业主间互动，同时营造健康、积极的文化氛围”。“我心公益”是“由本集团员工和业主公共参与的关怀帮扶贫困地区儿童的公益行动，期望帮助贫困儿童健康成长”。“邻里计划”是“在社区内开展的多样的系列活动”。“果壳计划”是“本集团专门针对儿童业主开展的系列活动，该计划由各种趣味活动和学习培训组成，旨在倡导家庭亲子互动，关怀儿童身心健康成长”。融创中国控股有限公司2018年度报告也有关于“果壳计划”的类似介绍。深圳市创润房地产有限公司的股东为融创（深圳）房地产有限公司；佛山市融兴房地产有限公司的股东为深圳市创润房地产有限公司；佛山市荣腾房地产有限公司的股东为深圳市创润地产有限公司；佛山市融逸房地产有限公司的股东为深圳市创润房地产有限公司；佛山市龙光骏景房地产有限公司的股东为深圳市创润房地产有限公司与深圳市龙光投资顾问有限公司；佛山市融鸿房地产有限公司的股东为深圳市创润房地产有限公司、佛山辉泰昌房地产开发有限公司、广州市宏宥房地产开发有限公司。四、果壳公司其他关联商标的情况果壳公司于2012年9月20日申请的“果壳俱乐部”商标，于2014年4月14日获得注册。该商标核定的商品类别为：筹划聚会（娱乐）；俱乐部服务（娱乐或教育）；流动图书馆；录像带发行。该商标的档案信息显示，其申请的商品大类别是第41类的“教育娱乐”，申请时的商品种类包括“培训、组织教育或娱乐竞赛、流动图书馆、录像带发行、电视文娱节目、安排和组织大会、组织文化或教育展览、图书出版、俱乐部服务（娱乐或教育）、筹划聚会（娱乐）”。2018年5月10日，果壳公司在第35类的“广告、市场营销”等服务上申请注册“果壳少年”文字商标。初审公告之后，融创集团以被异议人恶意抢注其在先使用并有一定影响的“果壳计划”商标，违反《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定等理由对“果壳少年”提出异议。国家知识产权局于2020年5月6日作出（2020）商标异字第0000043887号决定，决定准予该商标注册。国家知识产权局认为，被异议商标与异议人上述引证商标在文字构成、含义等方面有一定差异，未构成近似商标，且异议人提供的其官网对“果壳计划”介绍复印件、2014至×××年相关媒体对“果壳计划”报道复印件、百度对“果壳计划”搜索结果复印件、宣传使用图片复印件等证据材料，主要是其开展家庭亲子互动活动内容，不能证明在被异议商标申请前异议人于被异议商标指定使用相同或者类似服务上在先使用了与被异议商标相同或者近似的商标并具有一定影响。国家知识产权局决定：第30829042号“果壳少年”商标准予注册。五、其他事实果壳公司于2018年10月8日签署起诉状，并于2018年10月11日向法院提交本案的起诉材料。深圳融创原企业名称为融创（深圳）房地产有限公司。2018年10月31日，经深圳市市场监督管理局核准，融创（深圳）房地产有限公司变更企业名称为“深圳融创房地产集团有限公司”。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.融创集团、深圳融创使用被诉侵权标识是属于商标性使用还是正当使用；2.融创集团、深圳融创是否侵害了果壳公司涉案注册商标专用权；3.若融创集团、深圳融创构成商标侵权，其侵权责任如何承担。一、关于融创集团、深圳融创使用被诉侵权标识是属于商标性使用还是正当使用的问题本案中，融创集团自2014年起在其官网、深圳融创自×××年起在其运营的微信公众号上分别发布了大量的关于其开展“果壳计划”活动的宣传或者报道。上述宣传或者报道一般以“果壳计划”作为标题的组成部分，并且附上了活动现场的照片。照片显示，活动所使用的旗帜、横幅、背景墙等印有“”或者“”的被诉侵权标识。一审法院认定，融创集团、深圳融创上述使用被诉侵权标识的行为不属于商标性使用，而是正当使用。果壳公司对此不服，其理由主要为：1.融创集团、深圳融创在商标授权行政程序中，“自认”其上述“果壳计划”使用行为系商标性使用；2.融创集团、深圳融创并非在“果壳”的原意上使用“果壳计划”标识，不构成正当使用；3.通过长期使用，果壳公司的“果壳”商标已具有较强的显著性和较高的知名度，融创集团、深圳融创上述“果壳计划”使用构成商标性使用。融创集团、深圳融创则辩称，“果壳计划”是其对所开展的公益活动的概括性描述，不具有识别服务来源的功能，不构成商标性使用。本案被诉侵权行为发生在2019年11月1日之前，应适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》。该法第四十八条规定，本法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。同时，该法第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。根据上述规定，商标性使用与正当使用是相互排斥、不可共存的。商标性使用应符合以下条件：一是将商标用于商业活动中，二是产生识别商品或者服务来源的效果；而正当使用则是为清楚说明、描述商品或者服务的内容、特征等所进行的使用，其不产生识别商品或者服务来源的效果。本院依据双方当事人提交的证据，围绕商标使用与正当使用各项构成要件，对融创集团、深圳融创所实施的被诉侵权行为评述如下：（一）关于融创集团、深圳融创是否在商业活动中使用被诉侵权标识的问题。根据已查明的事实，融创集团、深圳融创不仅在“果壳计划”亲子活动中大量使用被诉侵权标识，还通过官网、微信公众号等网络平台发布含有被诉侵权标识的宣传、报道文章。融创集团、深圳融创系从事房地产开发、物业管理的营利性商事主体。关于开展亲子活动并对该亲子活动进行宣传推广或者报道的直接目的，其年度报告称系“在社区内营造和谐、健康的文化氛围……积极履行企业社会责任”。虽然在案证据未显示融创集团、深圳融创从该亲子活动中直接营利，但是商标法第四十八条所称的“商标性使用”并未限定为“将商标用于营利性商业活动中”。现实生活中有众多慈善机构在“募集慈善基金”服务类别上注册商标并使用，从而反证是否营利并非判断“果壳计划”亲子活动是否为商业活动的标准。“果壳计划”亲子活动是在融创集团旗下的楼盘社区开展的，系为其旗下楼盘业主服务的活动。“果壳计划”亲子活动虽然不能为融创集团、深圳融创直接创造经济收益，但可间接增强融创集团、深圳融创所售楼盘在业主心目中的认可度，故开展该项亲子活动并对其进行宣传或者报道应视为融创公司、深圳融创日常商业活动的组成部分。融创集团、深圳融创关于“果壳计划”亲子活动系非商业性公益活动的辩解也难以令人信服。融创集团、深圳融创系在商业活动中使用被诉侵权标识。（二）关于融创集团、深圳融创是否系说明性、描述性使用被诉侵权标识的问题。果壳公司诉称，融创集团、深圳融创所实施的侵权行为包括“线下”和“线上”两部分。首先，关于“线下”被诉侵权行为，即组织开展“果壳计划”亲子活动的问题。果壳公司请求保护的第13693825号商标为“”，第17965765号商标为“”，均包含“果壳”一词。众所周知，“果壳”是植物果实外壳的简称，是一种自然界存在的物质实体的通用名称。“果壳计划”是一项活动，其显然不是在“植物果实外壳”含义层面使用“果壳”一词的。融创集团、深圳融创辩称，“果壳计划”来源于莎士比亚名著《哈姆雷特》中的一句话，“即便我被关在果壳之中，仍然自以为是无限之王”，其是把小业主比喻成“果壳”，是在“果壳”的固有含义上使用被诉侵权标识。本院认为，融创集团、深圳融创以“果壳”代表“小业主”，指的是被诉侵权标识的寓意。对于已经在相关公众中形成普遍认知的寓意，例如以“阳光”寓指人开朗健康、积极向上，亦可构成词语的固有含义。但是，莎士比亚名著中提及的“果壳”寓意具有较强的主观性，并未在相关公众中形成普遍的认知。况且，从“即便我被关在果壳之中，仍然自以为是无限之王”名言中，亦无法得出莎士比亚有将“果壳”寓指小朋友的含义。融创集团、深圳融创关于“果壳计划”是受到莎士比亚名著启发的辩解，指的是其使用被诉侵权标识的背景与动机。该使用背景与动机不能成为认定以“果壳”指代“小业主”系在固有含义上使用“果壳”的依据。融创公司、深圳融创组织的“果壳计划”亲子活动“于每年暑假开展，包括儿童油画兴趣班，儿童健康安全讲座，游泳训练班，少儿第二课堂，儿童趣味运动会等”。可见，该亲子活动的内容、参与对象以及产生的结果亦与“植物果实外壳”无任何直接关联。“果壳”既非说明、描述该亲子活动内容或者特征难以替代的必要性词汇，实际上亦未被融创集团、深圳融创用于说明、描述该亲子活动的内容或者特征。其次，关于“线上”被诉侵权行为。具体而言，该行为包括如下两类：一是通过官网或者微信公众号对拟开展的“果壳计划”活动进行推广、宣传；二是通过官网或者微信公众号对各地已开展的“果壳计划”活动进行宣传、报道。对于第一类“线上”被诉侵权行为，融创集团、深圳融创分别在其官网或者微信公众号上发布含有被诉侵权标识的宣传文章，系为让相关公众将被诉侵权标识与其开展的亲子活动联系起来，并非出于说明、描述“果壳计划”亲子活动内容之需而使用，并非说明性、描述性使用被诉侵权标识。对于第二类“线上”被诉侵权行为，融创集团、深圳融创分别在其官网或者微信公众号发布关于各地开展“果壳计划”亲子活动的宣传、报道，文章多以“果壳计划”作为标题的组成部分，还附了大量含有被诉侵权标识的亲子活动现场照片。这些由融创集团、深圳融创发布的宣传、报道，并非仅使用“果壳计划”文字指代其所组织的亲子活动，而是大量完整使用包含英文、图形在内的被诉侵权标识，超出了客观说明、描述活动内容的必要，故并非说明性、描述性使用被诉侵权标识。（三）关于融创集团、深圳融创是否系将被诉侵权标识用于识别服务来源的标识的问题。融创集团在官网宣称“果壳计划”活动是其“四大品牌活动之一”，还曾以其已在先使用“果壳计划”商标为由对果壳公司拟申请注册的“果壳少年”商标提出异议。商标法尚未明确规定“禁止反言”的制度，即便可比照专利法的相关制度，但融创集团、深圳融创并非在本案诉讼过程中作出上述表述，也并非以商标申请人或者商标权人身份在“果壳计划”的商标授权、确权行政程序中作出对己不利之陈述，故并不产生果壳公司所主张的“自认”或者“禁止反言”法律效果。然而上述事实可以证明，融创集团、深圳融创有将被诉侵权标识作为识别服务来源的主观意图。（四）关于被诉侵权标识客观上是否可产生区分服务来源的效果。如前所述，融创集团、深圳融创并非在固有含义“植物果实外壳”层面上使用“果壳”一词，也并非以“果壳”描述其举办的亲子活动的内容或者特征。融创集团、深圳融创将“”或者“”的标识醒目突出地印制在背景墙、旗帜、横幅上，单独或者与其“融创”商标并用，符合商标性使用的惯例，相关公众客观上会将其与“融创”商标一并视为识别服务来源的标识。综合上述分析，本院认为，融创集团、深圳融创将被诉侵权标识用于“果壳计划”亲子活动中以及在官网、微信公众号上发布含有被诉侵权标识的宣传、报道文章，均系在商业活动中将被诉侵权标识用作识别服务来源的标识，构成商标性使用。一审法院认定融创集团、深圳融创系正当使用，不构成商标性使用，适用法律错误，本院对此予以纠正。二、关于融创集团、深圳融创是否侵害了果壳公司涉案注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原有使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。果壳公司上诉称，融创集团、深圳融创并不享有商标在先使用权，其在“果壳计划”亲子活动及宣传报道中使用“”或者“”的行为，侵害了其第13693825号“”与第17965765号“”注册商标核准在第35类“市场营销”服务上的专用权。根据商标法的上述规定并结合本案已认定的事实，果壳公司上述主张成立需同时具备以下四项条件：（一）融创公司、深圳融创在与“市场营销”相同或者类似的服务上使用被诉侵权标识；（2）被诉侵权标识与果壳公司涉案注册商标相同或者近似；（3）融创公司、深圳融创的被诉侵权行为容易导致相关公众对服务来源产生混淆；（4）融创集团、深圳融创对被诉侵权标识不享有在先使用权。本院对此分述如下：（一）关于融创公司、深圳融创是否在与“市场营销”相同或者类似的服务上使用被诉侵权标识的问题1.融创公司、深圳融创提供的并非“市场营销”服务。服务相同是一项客观事实，受语言环境、生活习惯、历史传承等因素的影响，相同服务可能具有不同的服务名称，但必须实质指向同一服务。果壳公司涉案商标核准使用的“市场营销”属于第35类之3503“替他人推销”项下的具体服务类别。《类似商标和服务区分表》关于第35类的注释为“第35类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助；以及由广告部门为各种商品或者服务提供的服务，旨在通过各种传播方式向公众进行广告宣传。”参考《类似商标和服务区分表》的前述规定并结合社会公众的日常经验法则，商标法领域服务类别意义上的“市场营销”是指为他人推销商品或者服务提供帮助的服务。融创集团、深圳融创所开展的“果壳计划”亲子活动的内容是组织小区儿童业主家庭参与绘画、游泳、运动会、安全讲座等各项活动。绘画、游泳、运动会、安全讲座等基本属于娱乐、消遣或者人员教育活动。因此，融创集团、深圳融创组织小区业主家庭参与“果壳计划”亲子活动，系为小区业主家庭提供“组织和安排各种活动”的服务。即便组织“果壳计划”亲子活动与“市场营销”的个别活动环节相同，但市场营销必然还需包含将所组织的活动与服务对象或其产品、服务等相结合推销给受众的内容，故从整体上而言两者的活动内容存在本质区别。另值得指出的是，活动的组织与安排既包括事先的宣传、策划，事中的实施，也包括事后的报道。融创集团、深圳融创宣传、报道“果壳计划”的线上活动，系其所提供的“组织和安排各种活动”服务的组成部分，不宜被视为独立的服务类型，亦并非“市场营销”服务。2.融创公司、深圳融创提供的服务与“市场营销”不构成类似服务。国家知识产权局在商标异议程序中作出的（2020）商标异字第0000043887号行政决定认为，开展家庭亲子活动与“市场营销”不构成类似服务。商标侵权案件中的类似服务系由法院根据当事人所提交的证据作出的个案认定，本院将依据全部在案证据对该问题进行审查。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，类似服务，是指在服务目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的服务。可见，避免来源混淆是类似服务判断时要坚持的一项基本原则。认定服务类似可以参考《类似商品和服务区分表》《商标注册用商品和服务国际分类表》，但更应尊重市场实际，要以相关公众的一般认识为标准。商标知名度是影响服务来源混淆的重要因素，故在服务类似的判断中亦应考虑权利人商标是否具有知名度。（1）关于果壳公司涉案注册商标的知名度情况。2011年至×××年期间，果壳公司相继为宝马（中国）汽车贸易有限公司、奥美世纪（北京）广告有限公司、上海李奥贝纳广告有限公司、北京京东世纪贸易有限公司、上海智扬唯美文化传播有限公司、东风日产汽车销售有限公司、上海睿路文化传播股份有限公司、浙江天猫技术有限公司等提供商业辅助服务。融创集团、深圳融创在二审庭审中提出，果壳公司为上述公司提供的并非市场营销服务，而是其未获得核准使用的“广告服务”。经本院核实，果壳公司与上述公司签署的协议可分为如下两类：第一类是名称含有“广告”的协议，即其与奥美世纪（北京）广告有限公司、上海李奥贝纳广告有限公司、北京京东世纪贸易有限公司三家公司签署的协议。经对该组协议的内容进行审查，仅果壳公司为上海李奥贝纳广告有限公司、北京京东世纪贸易有限公司两家公司提供的系发布广告文案或者广告短视频的广告服务；其为奥美世纪（北京）广告有限公司提供的服务并非简单地发布广告，还包括在果壳网网站发布文章、专访以及举办主题沙龙等。第二类是名称中并未含有“广告”的协议，即其与宝马（中国）汽车贸易有限公司、上海智扬唯美文化传播有限公司、东风日产汽车销售有限公司、上海睿路文化传播股份有限公司、浙江天猫技术有限公司等公司签署的协议。经对该组协议的内容进行审查，果壳公司提供的是举办主题演讲、召开主题沙龙等营销推广活动，部分协议甚至明确使用“营销”一词指代果壳公司所提供的服务。因此，除向上海李奥贝纳广告有限公司、北京京东世纪贸易有限公司两家公司提供的是广告服务之外，果壳公司向上述其他公司提供的均为“市场营销”服务。而果壳公司提交的人民网、新华社、新华网报道以及自2010年以来所获得的各项表彰奖励等证据，可证明果壳公司或者“果壳网”在“科普”领域已享有一定的知名度。但是，上述报道或者表彰奖励并未提及果壳公司的涉案注册商标，更与“市场营销”服务无关。综合考虑果壳公司的字号、网站名称与涉案注册商标同时含有“果壳”文字以及“科普”与“市场营销”服务类别差异巨大两方面的事实，本院认为既不能否认果壳公司字号与网站的知名度可辐射到涉案注册商标之上，也要正视该极为有限的辐射效果。果壳公司自2011年就开始从事“市场营销”服务，并最迟在2016年已将涉案的“果壳”注册商标在“市场营销”服务类别上进行实际使用。同时，作为营销对象的“捷豹”“天猫”“东风日产”均是国内知名企业或者品牌，这反映果壳公司涉案注册商标在“市场营销”服务类别上已赢得较高的市场认可度。加之果壳公司与“果壳网”知名度的一定辐射作用，可以认定果壳公司涉案注册商标在“市场营销”服务上具有一定的知名度。（2）关于被诉侵权服务与“市场营销”的服务目的。融创集团、深圳融创组织“果壳计划”亲子活动的目的是让参与活动的业主家庭享受文娱活动的乐趣。虽然其可间接产生提升融创集团、深圳融创企业形象以及融创集团旗下楼盘美誉度等正面外围效应，但服务目的应由服务所直接追求的目标而非由服务所间接产生外围效应决定。“市场营销”的服务目的是为服务对象推销商品或者服务提供帮助。因此，融创集团、深圳融创提供的被诉侵权服务与果壳公司涉案注册商标核准使用的“市场营销”服务目的完全不同。（3）关于被诉侵权服务与“市场营销”的服务内容。被诉侵权服务的内容系举办小区业主家庭的教育、文娱亲子活动，具体可能包括提供方案策划、场地、流程管理、道具、宣传、推广等各项活动组织与安排服务。如前所述，举办活动可能构成市场营销的内容之一，但市场营销的服务内容不限于此；并且，市场营销服务提供者举办的并非以让参与者获取知识、享受乐趣为目的的教育、文娱活动，而是为推销服务对象的商品或者服务提供帮助的营销活动。以果壳公司开展的“市场营销”服务为例，其与东风日产汽车销售公司签署的协议明确约定，果壳公司需“围绕安全、环保、设计三大科技传播点……策划相应的线下沙龙活动，邀请科技、设计等领域的行业领袖，聚集科技粉丝圈层，通过活动进行互动并产出辅助线上传播的素材，为东风日产科技实力进行背书传播”。沙龙活动结束之后，果壳公司还必须“对安全、环保、设计三大科技传播点进行包装加工、结合三大传播点，创作涵盖趣味文章、漫画、视频、互动H5等各种形式的原创内容，予以传播……进行广告点位推广，制作点位推广的素材”。因此，虽然从表面看，融创集团、深圳融创提供的被诉侵权服务与果壳公司涉案注册商标核准使用的“市场营销”，均可能包括策划、活动开展以及宣传等环节；但从本质看，组织与安排亲子活动的核心服务内容是“组织活动、安排活动”，“市场营销”的核心服务内容是向受众进行“营销”，两者的服务内容完全不同。（4）关于被诉侵权服务与“市场营销”的服务对象。果壳公司与融创集团、深圳融创在二审中对“果壳计划”亲子活动开展地的楼盘是否由融创集团、深圳融创开发以及该楼盘开发者与融创集团、深圳融创是否存在关联关系的问题争议激烈，并认为该问题关系到“服务对象”的认定结果。对此本院认为，融创集团、深圳融创所实施的被诉侵权服务，其服务对象是参加活动的业主家庭，而并非楼盘开发商。楼盘开发商的身份对于认定被诉侵权服务对象毫无影响，故本院对此不作审查。而在市场营销中，服务对象始终是所帮助的产品或者服务品牌享有者、使用者。即便举办的沙龙、演讲、论坛、互动等活动也会有参与者，但是这些参与者均只是市场营销服务的手段或者道具，而非市场营销服务的对象。因此，可以说，融创集团、深圳融创提供的被诉侵权服务与果壳公司涉案注册商标核准使用的“市场营销”服务对象存在本质区别。（5）关于被诉侵权服务与“市场营销”的服务方式。在被诉侵权服务中，融创集团、深圳融创通过直接组织服务对象参与亲子活动实现服务目的。而在“市场营销”中，服务者可通过直接组织服务对象参与活动，也可以通过组织他人参与活动或者借助其他广告传播手段为服务对象提供服务。两者的服务方式完全不同。综合前述分析，本院认为，虽然果壳公司的涉案注册商标在“市场营销”服务上有一定的知名度，但融创集团、深圳融创所提供的被诉侵权服务系“组织与安排各项活动”服务，其服务目的、服务内容、服务对象以及服务方式均与“市场营销”大相径庭。即便融创集团、深圳融创在被诉侵权服务上使用与果壳公司涉案注册商标相同或者近似的标识，相关公众亦不会误认为两者系同一企业提供的服务或者两者系存在特定联系的服务。因此，融创集团、深圳融创提供的被诉侵权服务与果壳公司涉案注册商标核定使用的“市场营销”不构成类似服务。因融创公司、深圳融创未在与“市场营销”相同或者类似的服务上使用被诉侵权标识，本案无需再对于“被诉侵权标识与果壳公司涉案注册商标相同或者近似”以及“融创集团、深圳融创对被诉侵权标识不享有在先使用权”等条件是否成立予以审查，即可认定融创集团、深圳融创未侵犯果壳公司涉案注册商标的专用权。在融创集团、深圳融创不构成商标侵权的情况下，果壳公司无权请求其承担任何侵权责任。一审法院的判决理由虽有误，但其关于驳回果壳公司全部诉讼请求的处理结果正确，本院予以维持。另，融创集团、深圳融创系本案一审程序中的被告与二审程序中的被上诉人，其无权在本案中追究果壳公司的民事责任。其关于果壳公司构成恶意诉讼的主张系一项不侵权抗辩，本院对此亦不再作进一步审查。果壳公司在一审程序中明确，其在本案中请求保护的商标为第13693825号“”与第17965765号“”两项商标。果壳公司在二审程序中又称融创集团、深圳融创还侵害其“果壳俱乐部”等其他商标专用权。果壳公司该主张超出了本案的审理范围，本院对此不予审查。融创集团、深圳融创以果壳公司伪造证据为由，申请本院对果壳公司予以民事制裁。对此本院认为，果壳公司为证明相关公众误认为“果壳计划”是果壳公司举办的或者与果壳公司存在关联关系，提交了网友在“融创中国”公众号上就“果壳计划”亲子活动所发表的评论。上述网友共六位，其网名分别为“Paradoxian”“飞刀断雨”“游荡的坎德人”“Antony-go”“Oicebot”“莫小轩”，均在“果壳计划亲子活动的评论区留言@果壳或者表达想参加果壳公司该项活动的意愿。果壳公司提起本案诉讼的时间为2018年10月11日，“融创中国”发布该条报道的时间为2018年10月6日，评论时间则显示为“8-20”或者“8-21”，可以推定上述评论确系在果壳公司提起本案诉讼之后发表的。并且，融创公司、深圳融创向本院提交的第09581号公证书内同时含有网友“Antony_go”与在“领英网”标注为“果壳公司法务主管吴涛”的人物照片。从照片来看，“Antony_go”与“吴涛”的五官有几分相似。但是，在果壳公司对此予以否认的情况下，上述证据尚不足以认定网友“Antony_go”即为果壳公司的工作人员。况且，融创集团、深圳融创并未提交证据证明其他五位网友与果壳公司的关系。融创集团、深圳融创关于果壳公司伪造证据的依据不足。此外，一审法院认定融创集团、深圳融创不构成商标性使用，本院认定融创集团、深圳融创所提供的服务与果壳公司涉案注册商标核定使用的服务不类似。因此，无论果壳公司是否伪造了该组证据，其均不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条所规定的应予以民事制裁的“伪造重要证据，妨碍人民法院审理案件的”情形，本院对于融创集团、深圳融创的该项申请不予准许。综上所述，上诉人果壳公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费81980元，由上诉人北京果壳互动科技传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  林恒春审判员  郑 颖二〇二〇年十月十五日法官助理李艳书记员陈颖