广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1831号上诉人（原审原告）：肇庆市雄鹰保安押运有限公司，住所地肇庆市端州区**东岗东路南侧天海商业中心（金盾商业办公中心）**。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：王钢，广东徇齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林镜池，男，1970年8月17日出生，汉族，居民身份证住址肇庆市端州区******。上诉人肇庆市雄鹰保安押运有限公司（以下简称雄鹰公司）因与被上诉人林镜池劳动争议纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。雄鹰公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判雄鹰公司向林镜池支付2019年春节和清明节加班工资差额133.1元；3.本案一、二审诉讼费由林镜池承担。事实和理由：1.雄鹰公司已满足了单位员工每天工作不超过8小时，每周至少休息1天的法律规定，周六或周日上班应视为正常上班，故林镜池不存在休息日加班。此外，雄鹰公司为了解决每周实际工作时间与劳动法第三十六条不完全吻合的问题，公司在员工薪酬制度方面作了特别设计。考虑到劳动强度的差异，为了兼顾公平与效率平衡，一线员工月工资增加400元，二线员工月工资增加300元。也就是说，员工每月增加的第一项加班补贴，完全是为了解决员工每周实际48小时的工作时间超过《劳动法》规定的“平均每周工作时间不超过四十四小时”而作出的补偿。2.《广东省工资支付条例》第六十二条只是阐述了种类工资的组成，并未明确规定劳动者节假日加班工资的计算标准。根据民事活动“法无规定即可为”的原则，雄鹰公司按劳动合同约定的基本工资来计算劳动者节假日加班工资的做法并无不当，原判认为雄鹰公司该做法与《广东省工资支付条例》第六十二条的规定不符没有法律依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。林镜池答辩称，一审判决正确，请求二审维持原判。雄鹰公司向一审法院起诉请求：1.撤销肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会《仲裁裁决书》（肇端劳人仲案字【2019】245号）第二项、第三项裁决；2.雄鹰公司向林镜池支付2019年春节和清明节加班工资差额133.1元；3.本案全部费用由林镜池承担。一审法院认定事实：一、林镜池于2008年入职雄鹰公司，任职守库员，双方签署了相应的劳动合同，且2008年11月1日签署了《岗位责任合同书》，该合同约定林镜池岗位：守库员，职责：守库业务，聘用期限：三年。二、林镜池2018年4月工资为3255.28元，2018年5月工资为3251.78元，2018年6月工资为2808.44元，2018年7月工资为2711.54元，2018年8月工资为2590.84元，2018年9月工资为2432.19元，2018年10月工资为2180.04元，2018年11月工资为2681.54元，2018年12月工资为2698.54元，2019年1月工资为3011.74元，2019年2月工资为3475.54元，2019年3月工资为2648.54元。上述工资均与雄鹰公司所提供的工资表、林镜池所提供银行账户流水一致。上述工资为林镜池的实发工资。三、根据雄鹰公司、林镜池提交的工资表，林镜池的工资由合同期工资、绩效工资、加班补贴、全勤奖、考核满分奖、特项补贴、补上月工资、加班补贴、缺勤、考核扣减、综合薪资、伙食费、代发工资银行扣费、社保费个人部分、住房公积金个人部分、个人所得税、水电费、爱心基金、夜班费等部分组成。其中，加班补贴共计400×9+300×3+197×4+215+645=6148元，夜班费共计560元。此外，综合薪资项目，双方确认林镜池应发工资分别为2018年4月3607元，5月3607元，6月3227元，7月3080元，8月2992.8元，9月2797.65元，10月2569元，11月3080元，12月3080元，2019年1月3408.7元，2019年2月3867元，3月3023元。四、林镜池以雄鹰公司应支付工资、加班费等，向肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁“1.请求裁定雄鹰公司向林镜池支付被克扣2019年4月份的三天工资250元；2.请裁定雄鹰公司向林镜池支付春节、清明节未支付的加班费3天+清明2天合计1075元；3.请求裁定雄鹰公司向林镜池支付加班费，每周一天，合计14986元；4.请求裁定雄鹰公司向林镜池支付2019年4月份半个月和5月至11月份的基本工资合计21600元。”该委于2020年4月1日作出肇端劳人仲案字（2019）245号仲裁裁决书裁决“一、被申请人（即雄鹰公司，下同）自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人（林镜池，下同）支付2019年4月份的三天工资差额250元；二、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人支付法定节假日加班工资差额1075元；三、被申请人自本裁决书生效之日起十日内一次性向申请人支付休息日加班工资3514.56元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。”雄鹰公司不服第二、第三项裁决，在法定期间内向一审法院提起诉讼。雄鹰公司不服第一项裁决，已经向肇庆市中级人民法院申请撤销，中院受理并编立案号为（2020）粤12民特16号。林镜池认可上述仲裁裁决，并未向法院提起诉讼。五、一审法院于2019年受理林镜池起诉雄鹰公司的劳动争议案件，该案案号为（2019）粤1202民初4626号，判决内容为“一、雄鹰公司在判决发生法律效力之日起十日内向林镜池支付代扣工资455元；二、驳回林镜池的其他诉讼请求。”林镜池不服该该判决，依法向本院提起上诉，本院作出（2020）粤12民终15号民事判决，驳回林镜池的上诉，并维持一审法院的原判决，现上述两判决均已发生法律效力。一审法院认为：本案是劳动争议，对于双方的争议焦点作如下评判：一、林镜池离职前十二个月正常工作时间工资的认定问题。①根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（二）项的规定“正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1.延长工作时间工资；2.中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3.法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。”②从双方所提供的工资条可见，林镜池的工资包括了两项加班补贴（一项为加班补贴共计4500元，另一项为节假日加班补贴1648元），雄鹰公司明确第一项加班补贴是考虑到银行无法准时下班，导致押运的员工无法准时下班而增设的，属于固定的收入，一审法院认为该部分并非实际意义上的延长工作时间工资，不应扣减4500元；而第二项加班工资，雄鹰公司认为是属于节假日的加班费，故一审法院认为在计算正常工作时间工资的时候应依法扣减，即扣减1648元。③从双方提供的工资条可以看见，雄鹰公司有向林镜池发放夜班津贴共计560元，该部分应予以扣减。④雄鹰公司主张计算正常工作时间加班工资应扣减用人单位代缴部分，该主张并无法律依据，不予认可。⑤林镜池的实发工资应以工资条记录为准，即2018年4月3607元，5月3607元，6月3227元，7月3080元，8月2992.8元，9月2797.65元，10月2569元，11月3080元，12月3080元，2019年1月3408.7元，2019年2月3867元，3月3023元。⑥雄鹰公司亦向林镜池发放了2018年度的工作激励、2018年工龄贡献及2019年度的春节过节费共计6398.7元（税后），发放了2018年的生日补贴30元。一审法院认为，该费用并非法定的津贴福利待遇，不应扣减。⑦根据上数据，林镜池离职前十二个月正常工作时间工资为45327.85元【3607+3607+3227+3080+2992.8+2797.65+2569+3080+3080+3408.7+3867+3023+6398.7+30-1648-560=45327.85】。⑧林镜池正常工作时间的工资应为3640元/月【（45327.85-1648）÷12】。⑨参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二点规定，林镜池的日薪为167.36元/天（3640÷21.75），时薪为20.92元/小时（167.36÷8）。二、对于林镜池法定节假日加班工资的认定问题。首先，双方均确认林镜池存在2019年春节加班3天，清明节加班1天的事实。其次，该期间，雄鹰公司已经向林镜池支付了加班补贴共计860元（645+215）。再次，根据《中华人民共和国劳动法》第五十一条，《广东省工资支付条例》第二十条的规定，雄鹰公司应向林镜池支付相应的工资报酬。雄鹰公司主张应按照基本工资作为计算基数计算，明显与《广东省工资支付条例》第六十二条的规定不符，不予采信。最后，根据上述林镜池的日薪工资为167.36元，林镜池4天法定节假日加班工资应为2008.32元（167.36×4×3），扣减已经支付的860元，雄鹰公司应向林镜池支付2019年春节3天、清明节1天的法定节假日加班工资为1148.32元（2008.32-860），林镜池主张1075元，系其对自身权利的处分，予以认可。三、对于林镜池主张休息日加班工资的认定问题。①一审法院虽然在（2019）粤1202民初4626号民事判决驳回了林镜池对于加班工资的诉讼请求，但原因是林镜池并未通过“仲裁前置”原则先行仲裁，如今林镜池在本案中已经通过劳动仲裁请求裁决休息日加班工资的事项，其行为并未违反民事诉讼法的程序规定，雄鹰公司认为肇庆市端州区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁行为违法，并无法律依据，一审法院仍需对林镜池的休息日加班工资进行审查。②林镜池在仲裁中请求裁决2018年11月15日前的加班费部分，仲裁已经驳回，林镜池并未提起诉讼，视为林镜池对该期间的认同，一审法院仅对2018年11月15日至2019年4月11日期间的休息日加班费部分进行审查。③林镜池虽然只是提交了2019年1月-4月期间的值班表，但是其已经履行了相应的举证义务，一审法院认为雄鹰公司作为用人单位，应掌握林镜池的值班情况。但雄鹰公司并未就相关情况进行举证。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，林镜池作为劳动者已经履行了举证责任。④雄鹰公司并未就林镜池2018年11月15日至2018年12月31日期间加班情况进行举证，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第二十九条的规定，雄鹰公司应承担相应的举证责任，现雄鹰公司并未进行有效举证，一审法院根据林镜池所提供的2019年1月至4月期间的值班表，对林镜池抗辩其一直按照每天工作8小时，每周工作6天进行工作予以采信。⑤根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条的规定，林镜池2018年11月15日至2019年4月11日期间共计上班21周，加班时间为84小时【（8×6-44）×21】。⑥雄鹰公司亦未举证证明已经对林镜池加班的情况采取了补休的措施，故其应向林镜池支付休息日加班工资3514.56元（20.92×84×200%）。四、雄鹰公司对林镜池仲裁所主张2019年4月份3天的工资差额250元已经向本院申请撤销。对于该部分工资差额，本案不予审查。一审判决：一、雄鹰公司在判决发生法律效力之日起十日内向林镜池支付法定节假日加班工资差额1075元；二、雄鹰公司在判决发生法律效力之日起十日内向林镜池支付休息日加班工资3514.56元；三、驳回雄鹰公司的全部诉讼请求。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，林镜池提交了2019年2月和4月的考勤表、工资清单、百分制考核扣分汇总表及仲裁委受理通知书，拟证明：1.雄鹰公司克扣了其高温补贴、副班长职务费及2019年4月份三天工资；2.林镜池实际工作天数比计工资天数多，而计算工资的天数比考勤天数少；3.雄鹰公司副总经理醉酒后刁难林镜池，并以莫须有的名堂克扣其工资。雄鹰公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。另查明，林镜池在雄鹰公司工作期间，每天工作8小时，每周工作6天，休息1天。本院认为，本案系劳动争议纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1.雄鹰公司需支付多少法定节假日加班工资差额给林镜池；2.雄鹰公司应否向林镜池支付休息日加班工资，若需支付金额多少。关于雄鹰公司需支付多少法定节假日加班工资差额给林镜池的问题。首先，一审法院结合雄鹰公司提供的工资条，根据《广东省工资支付条例》第六十二条的规定，扣减节假日加班补贴1648元及夜班津贴560元后确认林镜池离职前十二个月正常工作时间工资合共45327.85元，月平均工资为3640元正确，本院予以确认；其次，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定计算可得林镜池的日薪为167.36元，时薪为20.92元；第三，雄鹰公司及林镜池均确认林镜池在2019年春节及清明节存在加班4天，而雄鹰公司亦已向林镜池支付了860元法定节假期日加班工资的事实；结合上述三点，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工作报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于200％的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300％的工资报酬。”的规定，雄鹰公司本应向林镜池支付法定节假日工资1148.32元（167.36×4×3-860），但因林镜池仅主张1075元，这是林镜池对其权利的自由处分，故一审法院判令雄鹰公司应向林镜池支付1075元法定节假期日加班工资差额并无不当，本院予以维持。关于雄鹰公司应否向林镜池支付休息日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《中华人民共和国劳动法》规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度，同时用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。本案中，虽然林镜池提供值班表不完整，仅有2019年1-4月的值班表，但值班表及考勤情况系用人单位掌握管理的证据，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。此外，雄鹰公司在仲裁庭审及调查中均明确表示工资表中所载的第一项加班补贴是该公司因银行不一定能准时下班，而按不同岗位设立的，每位员工每月均可获得的固定收入。因此，一审法院认定该部分收入属员工固定收入而并非实际意义上的延长工作时间工资并无不当，本院予以维持。从林镜池提交的2019年1-4月期间值班表可以知，林镜池在此期间每天工作8小时，每周工作6天，每周工作时间已超过44小时，一审法院根据林镜池提供的上述值班表，采信林镜池在2018年11月15日至2019年4月11日存在加班情况并无不当。本案中，林镜池虽然存在加班情况，但因雄鹰公司已确保了林镜池每周均有一天休息，故该加班应认定为延长工作时间，而非休息日加班。一审法院以休息日加班计算上述报酬不当，应予纠正。按上述值班表显示林镜池在2018年11月15至2019年4月11期间加班时间共84小时，因此雄鹰公司应向其支付延长工作时间工资2635.92元（20.92×84×150%）。综上所述，雄鹰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1588号民事判决第一项；二、撤销肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1588号民事判决第三项；三、变更肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1588号民事判决第二项为肇庆市雄鹰保安押运有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向林镜池支付延长工作时间工资2635.92元；四、驳回肇庆市雄鹰保安押运有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（肇庆市雄鹰保安押运有限公司已预交），由肇庆市雄鹰保安押运有限公司负担。二审案件受理费10元（肇庆市雄鹰保安押运有限公司已预交），由肇庆市雄鹰保安押运有限公司负担5元，林镜池负担5元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 吴国红审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年十月二十八日法官助理 陈家敏书 记 员 张静娉