广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2536号 上诉人（原审原告）：诸葛普，男，1980年1月20日出生，汉族，住广西阳朔县。 委托诉讼代理人：唐与念，广西嘉合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨长明，男，1964年2月3日出生，汉族，住广西全州县，现在广西桂中监狱服刑。 委托诉讼代理人：李江，广西利业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：诸葛景山，男，1956年3月25日出生，汉族，住广西阳朔县。 委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：核工业长沙中南建设工程集团公司。住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路**。 法定代表人：彭定湘，该公司董事长。 被上诉人(原审被告)：核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司。住。住所地：广西南宁市民族大道**德瑞花园**楼****房/div> 负责人：蒋树华，该分公司经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：张涌，湖南路虎律师事务所律师。 上诉人诸葛普因与被上诉人杨长明、核工业长沙中南建设工程集团公司、核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司、诸葛景山身体健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2019）桂0329民初409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭于2020年7月24日公开开庭审理了本案。上诉人诸葛普及其委托诉讼代理人唐与念，被上诉人杨长明的委托诉讼代理人李江，被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司（以下简称核工中南集团）及核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司（以下简称中南集团南宁分公司）的共同委托诉讼代理人张涌，被上诉人诸葛景山及其委托诉讼代理人阳睿敏到庭参与诉讼。本案经批准延长一个月审限，现已审理终结。 上诉人诸葛普的上诉请求：撤销原判决第一、二项，依法改判：1、被上诉人杨长明对上诉人的损失2259030.53元承担赔偿责任（上诉人住院247天，鉴定的误工期、营养期、护理期为428日）；2、被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司、被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司、被上诉人诸葛景山对上述上诉人的损失承担连带赔偿责任；3、被上诉人杨长明与被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司、被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司赔偿上诉人精神损害抚慰金50000元；4、本案一审及二审的诉讼费由四被上诉人共同负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，且遗漏重要事实。一审判决认定被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司向上诉人支付的医疗费为代杨长明付款，属于认定事实错误。一审判决认可杨长明在核工业公司从事劳务工作，且还有未发工资在核工业公司，而在案发后也正因为杨长明为核工业公司的雇员，所以核工业公司才会向上诉人支付医疗费进行赔偿。而一审判决却认定核工业公司向上诉人支付的医疗费为代杨长明支付的款项，属于认定事实错误。根据上诉人一审提交的证据及人民法院调取的(2019)桂0329刑初55号案件材料中的欧树华陈述、杨长明供述、刑事判决书以及《结算单》显示：核工业公司及其分公司承建全资二建公路，雇佣杨长明为其施工管理员，具体负责路基施工、管理工人、管理设备、记录工时等，核工业公司及其分公司定期向杨长明发放工资。其次，根据一审庭上核工业公司及其分公司的质证意见可知，核工业公司及其分公司已经构成庭审代理人自认，即认可杨长明在核工业公司的项目部从事劳务，是核工业公司聘用的施工员，只是认为杨长明和上诉人间的打架与公司不具备关联性。最后，一审庭审时，不论是杨长明亦或是诸葛景山均认可杨长明是核工业公司的雇员。一审遗漏认定杨长明为核工业公司及分公司的雇员这一重要事实，导致判决核工业公司及其分公司不需要承担赔偿责任，属于认定事实错误，适用法律错误。案发当日是上诉人、杨长明及另外两位工友共同乘坐项目部的班车从项目部住宿舍前往资全二级公路施工，也就是说案发当时杨长明、上诉人其实已经是在从事与工作有关的预备性工作，甚至应当认定为正在工作；二人一直在工作场所内，案发地是来往于上诉人及杨长明的多个工作场所之间的合理区域。最后，一审法院还遗漏了杨长明与上诉人之间有管理与被管理、监工与被监工的关系。案发当时，正是杨长明依照其管理职权要求上诉人继续工作被拒后，以撕毁上诉人已完成的工单威胁上诉人才导致二人发生争吵，进而升级为打架，最终导致上诉人受伤。一审狭义理解职务行为而判决核工业集团不承担责任是错误的。同时，上诉人是从事被上诉人诸葛景山指示该工作，与杨长明发生争执，应当认定为履行职务行为，诸葛景山作为诸葛普的雇主应当承担赔偿责任。二、一审判决认定的部分损失存在错误，应当予以改判。1、上诉人的误工费应当按每月6500元计算，而不应按照农业人口标准计算。上诉人在诸葛景山处的月工资固定为6500元，因此，误工费应当是6500元/月×12月÷365天×428天=91463元；2、对定残前后的护理费及护理费标准计算有误；3、对被扶养人的生活费计算有误，案发时，上诉人母亲未满六十岁，应当按照二十年计算；4、为了鉴定伤残级别，鉴定机构在外地差旅费是客观发生的，应当予以考虑；5、交通费是上诉人住院治疗及家人护理必然发生的费用，应当酌情予以支持；6、复印病历是为了诉讼提供证据，复印费的合理部分亦应当得到支持；7、一审判决以杨长明受刑事处罚而不支持精神损害抚慰金错误。目前上诉人是智能障碍及失语各五级伤残，需要完全护理依赖，给家人带来严重的精神创伤和痛苦，应当酌定赔偿精神损害抚慰金。综上，请二审查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人核工业长沙中南建设工程集团及其南宁分公司共同答辩称：1、一审判决认定事实清楚。在一审中，法院对本案的事实做了详细的调查，对于上诉人诸葛普在上诉状中所称，遗漏重要事实，纯属歪曲事实。2、一审判决适用法律正确。在一审中，法院严格依法作出责任认定，上诉人诸葛普故意歪曲法律，以达到自己的诉讼目的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人诸葛景山答辩称：上诉人诸葛普与被上诉人诸葛景山不存在雇佣关系，两人同时向项目部提供劳务，诸葛景山是提供挖机，诸葛普在项目部开挖机，上诉人平时的工作都是由项目部控制，包括台班计算也是由上诉人和杨长明计算登记的，虽然上诉人的工资是根据台班时间计算由诸葛景山代发，但双方并不形成雇佣关系。无论是何种法律关系，雇主或者接受劳务一方承担责任的基础是在从事雇佣活动或者执行职务，很显然本案是由于杨长明与上诉人争吵后心生怨恨产生斗殴，不是从事雇佣活动的范畴。诸葛景山对上诉人的受伤没有过错，不能预知上诉人与杨长明发生斗殴，也未对诸葛普进行过任何指示，从故意和过错角度，诸葛景山都不应该承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 诸葛普在原审法院的诉讼请求：1、判令被告杨长明对原告的损失2259030.53元承担赔偿责任（截止至2019年5月22日，原告住院247天，鉴定的误工期、营养期、护理期为428日）；2、判令被告核工业长沙中南建设工程集团公司、被告核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司、被告诸葛景山对上述原告的损失承担连带赔偿责任；3、判令杨长明与被告核工业长沙中南建设工程集团公司、被告核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司、被告诸量山赔偿原告精神损害抚慰金50000元；4、本案诉讼费由四被告共同负担。 原审法院认定的案件事实：2018年9月16日上午7时许，被告杨长明与原告诸葛普一同乘坐蒋成军驾驶的皮卡车前往资全二级公路施工现场施工，当车行驶至正源冲一号桥（咸水洞村正源二组闫仁秀家门前）马路上时，因为二级公路施工队与项目部存在工资纠纷，施工队将公路堵住，导致杨长明和诸葛普不能去施工现场，诸葛普就下车往回走，但杨长明不同意，要诸葛普去现场不准其回去，双方因此发生争吵，争吵过程中杨长明先是在地上捡了块石头想打诸葛普，被在场的吴新明拦住。后来双方继续争吵，争吵中，杨长明和诸葛普分别走到两堆钢管处想拿钢管打架，诸葛普因拿的钢管太长而没有拿起来，杨长明随手拿起一根长150CM，直径5CM的钢管朝诸葛普打去，钢管打在诸葛普的左边脑部，诸葛普被打后，当场倒在地上昏迷，头部、嘴巴、鼻子出血。被告杨长明在打伤诸葛普后，当即对原告进行施救，并组织车辆人员将原告送往资源县人民医院救治，当日又全程护送原告到桂林181医院住院治疗。经诊断：1、创伤性特重型颅脑损伤：1.1左额颞顶叶脑挫裂并血肿、脑室积血；1.2急诊脑疝形成；1.3左额颞顶部硬膜下血肿；1.4蛛网下腔出血；1.5右额颞叶脑失传裂伤；1.6左额颞部颅骨修补术后；2、双肺肺炎；3、双侧胸腔积液；4、重度脂肪肝。经行左额颞顶部去骨板减压术+左侧额颞顶部硬膜下血肿清除术+左额颞顶叶脑内血肿显微清除术+左额颞顶部硬脑膜修补术+左颞枕部有创颅内压监测探头植入术。术后，经治疗，病情渐恢复好转、稳定，于2018年11月28日出院，住院73天，花医疗费198729.96元；次日，再次入院治疗，于2019年1月15日出院，住院47天，花医疗费36307.43元；同日转康复病区治疗，于2019年2月17日出院，住院33天，花医疗费22543.41元；同日转康复医学科病区住院治疗，于2019年3月14日出院，住院25天，花医疗费25298.93元；同日转神经内科康复病区治疗，于2019年4月10日出院，住院27天，花医疗费27731.5元；同日转神经内科二病区治疗，于2019年5月8日出院，住院28天，花医疗费35279.05元；同日转神经内科康复病区治疗，住院5天，于2019年5月13日出院，花医疗费4578.43元；同日转颅脑外科病区治疗，行左侧额颞顶部颅骨缺损修补成形术，于2019年5月22日出院，住院9天，花医疗费47511.22元；诸葛普共住院247天。 原告在住院治疗时，2018年09月16日至2019年02月17日期间每日需贰人陪护；2019年02月17日至2019年05月13日期间每日需1人陪护；2019年05月13日至2019年05月22日期间每日需贰人陪护；原告由其妹诸葛珍妹、诸葛桂珍照顾外，另请护工护理，支付从2018年10月28日至12月26日期间护理费17500元；支付从2018年12月27日至2019年1月17日期间护理费4840元；2018年10月8日支付护工费1360元；2018年10月29日支付护理费1115元。支付残疾器具费2068.50元。 原告于2019年7月18日申请对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、护理依赖程度进行鉴定。该院于2019年11月6日委托广西脑科医院司法鉴定所进行鉴定。该所于2019年12月16日作出了桂脑同鉴[2019]临鉴字第127号司法鉴定意见书，其意见为：1、诸葛普受伤导致颅脑损伤致智能障碍伤残程度为五级伤残；2、诸葛普受伤导致失语伤残程度为五级伤残；3、诸葛普受伤导致创伤性特重型颅脑损伤护理依赖程度为完全护理依赖；4、诸葛普受伤的误工期428天、护理期428天、营养期428天。原告为鉴定支出鉴定费4196元，住宿费448元。 被告杨长明在案发后，其家属杨桂秀垫付了人民币2万元医药费，其务工所在的工程项目部从其和其子杨钧文的工资中扣划转账垫付住院医药费共人民币115152元。经核工业长沙中南建设工程集团公司账户支付185000元（包括杨长明以及诸葛景山以公司名义转付的款项）、诸葛景山垫付50000元。 经资源县公安局委托桂林市正华司法鉴定中心对诸葛普的损伤进行鉴定，诸葛普的损伤为重伤二级。二〇一九年六月十日，被告杨长明犯故意伤害罪，被该院判处有期徒刑二年六个月，现羁押于桂中监狱。 原告诸葛普的母亲诸葛诚嫂，1958年7月23日生，由原告及其两个妹妹三人抚养；原告有两个小孩，诸葛凌峰与诸葛凌志，于2005年9月24日出生。 原审法院经审理认为，结合原、被告的诉辩意见，该案的争议焦点为：一、原告在本案中应否承担责任；二、原告的诉讼请求是否过高；三、被告核工业长沙中南建设工程集团公司、核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司、诸葛景山应否承担连带责任。 一、关于原告在本案中应否承担责任的问题。 该案经审理查明：2018年9月16日上午7时许，被告杨长明与原告诸葛普一同乘坐蒋成军驾驶的皮卡车前往资全二级公路施工现场施工，当车行驶至正源冲一号桥（咸水洞村正源二组闫仁秀家门前）马路上时，因为二级公路施工队与项目部存在工资纠纷，施工队将公路堵住，导致杨长明和诸葛普不能去施工现场，诸葛普就下车往回走，但杨长明不同意，要诸葛普去现场不准其回去，双方因此发生争吵，争吵过程中杨长明先是在地上捡了块石头想打诸葛普，被在场的吴新明拦住。后来双方继续争吵，争吵中，杨长明和诸葛普分别走到两堆钢管处想拿钢管打架，诸葛普因拿的钢管太长而没有拿起来，杨长明随手拿起一根长150CM，直径5CM的钢管朝诸葛普打去，钢管打在诸葛普的左边脑部，诸葛普被打后，当场倒在地上昏迷，头部、嘴巴、鼻子出血。上述事实表明，原告与被告杨长明在去工地途中，因必经的路被堵后，就是否再去工地发生争吵，先是被告杨长明，捡石头想打诸葛普，被在场的吴新明拦住；后双方继续争吵，双方都有殴打对方的想法，后因原告想拿的钢管太长而没有拿起来，被杨长明打伤。因此，原告在此纠纷中，存在过错，也应承担相应的民事责任；结合本案的具体情况，确定由原告承担20%的责任，被告杨长明承担80%的责任。 二、关于原告的诉讼请求是否过高的问题。 本焦点的核心是原告适用哪种标准予以赔偿的问题。第一是适用城镇标准还是农村标准的问题。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)规定：人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。该案中，原告从阳朔农村到资全二级公路施工现场做工，其收入来源于该工程，原告主张按城镇标准计算，符合上述复函的规定；被告杨长明抗辩，原告的赔偿按农村标准予以计算，理由不足，不予支持；第二是护理费等费用的计算标准问题。原告主张其误工费按每月6500元予以计算、护理费按批发和零售业标准予以计算，但其提供的证据无法证明其该主张，因此，对原告的误工费及其护理费用以农、林牧、渔业的标准予以计算。 三、关于被告核工业长沙中南建设工程集团公司、核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司、诸葛景山应否承担连带责任的问题。 《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。从本案查明的事实看，被告杨长明虽然在被告核工业长沙中南建设工程集团公司承建的工程资全二级公路NO.6标段工地做工，但没有证据证明杨长明就是被告核工业长沙中南建设工程集团公司的工人，同时，也没有证据证明被告杨长明将原告打伤系其在执行被告核工业长沙中南建设工程集团公司的工作任务，因此，原告主张要求被告核工业长沙中南建设工程集团公司及被告核工业长沙中南建设工程集团公司南宁分公司承担连带责任，理由不足，不予支持；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告主张，其系被告诸葛景山的雇员，诸葛景山应当承担连带赔偿责任。本案中，原告既没有证据证明其系被告诸葛景山的雇员，也没有证据证明，其在为被告诸葛景山提供劳务时受伤。而本案的事实为：原告与被告杨长明在去工地途中，因必经的路被堵后，就是否再去工地发生争吵，先是被告杨长明，捡石头想打诸葛普，被在场的吴新明拦住；后双方继续争吵，双方都有殴打对方的想法，后因原告想拿的钢管太长而没有拿起来，被杨长明打伤。因此，原告要求被告诸葛景山承担连带责任的主张，不予支持。 关于原告的损失的确定应参照广西2019年度发布的统计数据为依据,其中： 1、医疗费。2018年9月16日，被告杨长明在打伤诸葛普后，将原告送往资源县人民医院救治，当日送到桂林181医院住院治疗，于2018年11月28日出院，住院73天，花医疗费198729.96元；次日，再次入院治疗，于2019年1月15日出院，住院47天，花医疗费36307.43元；同日转康复病区治疗，于2019年2月17日出院，住院33天，花医疗费22543.41元；同日转康复医学科病区住院治疗，于2019年3月14日出院，住院25天，花医疗费25298.93元；同日转神经内科康复病区治疗，于2019年4月10日出院，住院27天，花医疗费27731.5元；同日转神经内科二病区治疗，于2019年5月8日出院，住院28天，花医疗费35279.05元；同日转神经内科康复病区治疗，住院5天，于2019年5月13日出院，花医疗费4578.43元；同日转颅脑外科病区治疗，行左侧额颞顶部颅骨缺损修补成形术，于2019年5月22日出院，住院9天，花医疗费47511.22元；以上共计医疗费397979.93元。 2、误工费。原告受伤经鉴定，其误工期为428天，该费用为56479.58元（428天×48166÷365天）。 3、护理费。原告住院治疗时，从2018年09月16日至2019年02月17日，每日需贰人陪护；从2019年02月17日至2019年05月13日，每日需1人陪护；从2019年05月13日至2019年05月22日，每日需贰人陪护；原告由其妹诸葛珍妹、诸葛桂珍照顾外，另请护工护理，支付从2018年10月28日至12月26日期间护理费17500元；支付从2018年12月27日至2019年1月17日期间护理费4840元；2018年10月8日支付护工费1360元；2018年10月29日支付护理费1115元；以上已支付护理费24815元；原告受伤经鉴定，其护理期428天，费用为56479.58元（428天×48166÷365）；以上共计81294.58元。 3、残疾赔偿金。原告受伤经鉴定，有两处五级伤残，该费用为：32436×20×（60%+10%）＝454104元。 4、住院伙食补助费。原告受伤住院427天，该费用为：427×100＝42700元。 5、营养费。原告受伤经鉴定，营养期428天，该费用为：428×40＝17120元。 6、被扶养人生活费。原告母亲诸葛诚嫂，1958年7月23日生，有原告及两个妹妹三人抚养，该项费用为：20159×18×（60%+10%）÷3＝84667.50元；原告有两个小孩，诸葛凌峰与诸葛凌志，于2005年9月24日生，该项费用为：20159×5×（60%+10%）÷2×2＝70556.50元；共计155224元。 7、后期护理费。原告受伤经鉴定，其护理依赖程度为 完全护理依赖，该费用为963320元（48166×20）。 8、残疾器具辅助费2068.50元。 9、住宿费。原告为鉴定，支出住宿费448元。 10、鉴定费。原告为鉴定，支出鉴定费4196元。 原告的损失，共计2174934.59元。原告主张的交通费，因其提供的证据是护理人员往返住所地与原告治疗的医院之间的票据，不符合《中华人民共和国侵权责任法》第十六条关于交通费的规定，对其主张，不予支持；原告主张的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。其请求，不予受理。 综上所述，原告的损失，共计2174934.59元，被告杨长明承担80%的责任，即赔偿1739947.67元，被告已支付135152元（20000+115152），应赔偿1604795.67元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告杨长明赔偿原告诸葛普的损失1604795.67元；二、驳回原告诸葛普的其他诉讼请求。案件受理费11645元，原告诸葛普承担2870元，被告杨长明承担8775元。 本案经二审审理，上诉人诸葛普对原审认定的案件事实“…经核工业长沙中南建设工程集团公司账户支付185000元（包括杨长明及诸葛景山以公司名义转付的款项）”有异议，认为不能认定为该公司的支付款项为代付，属于核工业中南集团直接向救治异议转账支付医疗费。遗漏认定杨长明与核工业中南集团之间的雇佣关系及杨长明与诸葛普吵架的原因。同时漏认定诸葛景山与诸葛普的雇佣关系。上诉人诸葛普在二审没有提供新的证据。 被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司及其南宁分公司对原审认定的案件事实没有异议，也没有提供新的证据。 被上诉人诸葛景山对原审认定的案件事实没有异议，但提供了两组证据（即诸葛挖机从2018年8月7日至2018年9月15日的台班记录），拟证明上诉人诸葛普开挖机的工作受被上诉人杨长明监管记录认可，证明杨长明是项目部的施工管理员，虽然上诉人的工资是根据台班时间计算由诸葛景山代发，但双方并不形成雇佣关系。 上诉人诸葛普的质证意见为：对真实性予以认可，对关联性不认可，该证据不是结算依据，是工时记录单，恰好可以证明上诉人的主张，杨长明登记诸葛普的工作时长及工作内容。杨长明代理人及其本人在刑事一审中认可以销毁工作记录单为威胁，如果诸葛普不去上班，则销毁记录单。该记录单没有结算字样，不能证明诸葛普的工资是杨长明结算。 被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司及其南宁分公司质证意见为：对证据的真实性认可，关联性不认可。确实证明杨长明在工地是诸葛普的管理人员。 本院对当事人有异议的事实及新证据的分析与认定：一审查明的案件事实已经确认被上诉人在看全二级公路NO.6标段工地做工，被上诉核工中南集团公司及项目部转账给解放军九二四医院医疗费，该医疗费是从杨长明及儿子的工资扣划，另有被上诉人诸葛景山挖机台班劳务费，数额达三十万元之多，既然杨长明的工资由核工中南集团及项目部发放，自然双方之间形成劳务或者雇佣关系，况且核工中南集团及南宁分公司的质证意见也认可杨长明在工地是诸葛普的管理人员，那么杨长明从核工中南集团及分公司领取工资，就代表发放工资人行使管理职责，具体负责路基施工、管理工人、管理设备、记录工时等工作。二审中，被上诉人诸葛景山提供的两组证据也证明杨长明负责工时工作，本案事件也是因为杨长明要求诸葛普必须返回工地施工产生争执发生，说明杨长明在行使管理个人的职责。故本院确认杨长明是被上诉人核工中南集团项目部雇佣的管理人员。诸葛普属于被上诉人诸葛景山雇请的挖机司机。 综合诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、被上诉人核工中南集团及其南宁分公司、被上诉人诸葛景山是否对上诉人诸葛普经济损失承担连带赔偿责任；二、原审法院对上诉人的各项经济损失的计算是否合理；三、应否支持上诉人精神损害抚慰金的诉请。 本院认为，被上诉人核工中南集团公司承包资全二级公路部分标段建设施工项目，该公司将承接的施工项目交由该公司的南宁分公司负责实际施工。在施工的过程中，中南集团南宁分公司雇请被上诉人杨长明为该项目路基施工、管理工人、管理设备、记录工时的管理人员，被上诉人杨长明的工资由该分公司发放，上诉人诸葛普的挖机台班计时由被上诉人杨长明监督管理并核准确认登记。2018年9月16日上午7时多，被上诉人杨长明与上诉人诸葛普一同乘坐蒋成军驾驶项目部的皮卡车前往资全二级公路现场施工，因为二级公路施工队伍与项目部存在工资纠纷，而将道路堵住，导致杨长明和诸葛普、蒋成军不能驱车前往施工现场，诸葛普即下车往回走，杨长明为了工程项目的进度，避免诸葛普怠工休息，不让诸葛普回生活区，发生争议并斗殴，致使诸葛普伤残。整个事件的过程体现了在上班过程中，已经到达了中南集团南宁分公司承建项目的施工路段，因施工工作发生争议，杨长明阻拦诸葛普回生活区是为了施工不停怠，履行管理人员的工作职能。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条的规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”，符合承担侵权责任的条件：（1)必须是用人单位的工作人员所为的行为。（2）必须是工作人员在执行职务的时间内所为的行为。（3）必须是工作人员执行职务的地点所为的行为。（4）必须是工作人员在执行职务的时间和地点所为的执行职务的行为致人损害，用人单位才负责任。虽然杨长明与诸葛普的争吵斗殴存在个人怨气，但其行为与职务有着内在联系，因此也应当认定为执行职务行为，属于用人单位侵权行为，应由用人单位核工中南集团南宁分公司承担侵权责任。因该分公司不具备法人资格，不能对外承担民事责任，该责任由被上诉人核工中南集团公司承担。核工中南集团公司承担责任后，有权向被上诉人杨长明追偿承担过错责任。上诉人诸葛普是被上诉人诸葛景山雇请的挖机司机，但其不是在开挖机的过程受害，而是施工单位工作人员的致害行为所致，有明确的致害人和责任承担人，被上诉人诸葛景山不应承担本案的赔偿责任。故，本案中被上诉人杨长明及诸葛景山赔付和垫付的款项，应由被上诉人核工中南集团公司抵扣赔偿款后予以退还杨长明及诸葛景山。 对于上诉人诸葛普的各项经济损失计算，上诉人诸葛普从事的是挖机司机工作，工资收入是按台班工时计算的，有工即做，无工即休，没有固定的收入标准，护理工资也不是按护理人员本身的职务及行业收入决定的，应当以所住医院的护工收费标准计算，故原审法院已经农、林、牧、渔业计算误工及护理费是合法有据的。上诉人的母亲在上诉人受伤时未满六十岁，但案件起诉至原审法院评议时已经超过六十一岁半，原审法院按照十八年计算被扶养人生活费是正确的。交通费的发生是属于护理人员往返发生的，不属于受害人的损失费用，不应支持。举证是当事人的义务，复印材料是为了诉讼举证，并不是经济损失的赔偿范畴，原审法院不予考虑是有依据的。因此，上诉人对经济损失额计算有遗漏的理由不能成立，本院不予支持。 对于上诉人主张的精神损害抚慰金问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定：因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。该规定即明确了犯罪人受到刑事处罚是对被害人家属的精神安慰，不应再另行判决精神损害抚慰金，因此，上诉人主张赔偿精神抚慰金的诉请没有法律依据，不予支持。 综上所述，原审法院认定事实清楚，责任划分及各项损失金额计算正确，但责任承担的主体确定有误，本院予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一)项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区资源县人民法院（2019）0329民初409号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区资源县人民法院（2019）0329民初409号民事判决第一项为：由被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司赔偿上诉人诸葛普各项经济损失1604795.67元。 本案一审案件受理费11645元，二审案件受理费24872元，合计36517元，由上诉人诸葛普承担6517元，被上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司承担30000元。 上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的期限最后一日起二年内向原审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年十月十四日 书记员 熊玉珍