广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1818号 上诉人（原审原告）：覃荣山，男，1948年11月20日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄日寿，右江区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王秀盆，女，1953年7月20日出生，壮族，住广西百色市右江区。 委托诉讼代理人：黄元庭，男，1981年11月20日出生，壮族，住广西百色市右江区。系被上诉人王秀盆的儿子。 上诉人覃荣山因财产损害赔偿纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2020）桂1002民初1366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理本案。于2020年8月11日，召集上诉人覃荣山及其委托诉讼代理人黄日寿，被上诉人王秀盆的委托诉讼代理人黄元庭到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 覃荣山上诉称，1、请求人民法院依法判令被告王秀盆退还0.7亩土地给原告，同时被告王秀盆应种24棵芒果树,保种保活在原地方给原告；2、赔偿24颗(每年500元×27年=13500元)给原告；3、被告应给原告恢复原状填平鱼塘,把堆土埋在原告芒果树根下的土搬走；4、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由:1984年上诉人覃荣山已开荒该片土地,同时已种上玉米,后改种芒果。在1991年被上诉人王天保黄秀盆夫妇刚去推土做鱼塘。那么从时间来讲是十分明显的事情,是覃荣山先开荒使用,之后才是黄天保、黄秀盆去推土做鱼塘,所以才有纠纷,镇政府何许说:王天保、黄秀盆经营至今?在1991年发生纠纷之后,不知调解多少次上法院的,上诉人覃荣山是在遵守法律的底线的土地管理法的16条规定的土地所有权和使用争议解决前,任何一方不得改变土地利用现状,不采取过激手段行为,双方都停下来待解决,相反镇政府、右江区政府说成黄秀盆经营至今,根本是霸占覃荣山的土地,不分真是非,违背事实,不公平,不公正是偏向,就一槌定音是王秀盆经营到现在,错就错在这里,一审法院照章办事,法院办案是以事实为根据,以法律为准绳,何许如此断案使真正受害者冤枉。敬请二审法院澄清事实。上述事实有被上诉人王秀盆的调查笔录,以及周武的证明、叶芳伟的证明、黄日走、蒙锦龙到现场解决证明。黄日走证明关于黄天保(王秀盆系黄天保配偶)推鱼塘挖掉覃荣山的24棵芒果的说明;周武2020年4月23日说明书:要求法庭开展庭外实地调查。我可以和法庭及当事人到实地说明清楚,情况属实。综上所述，一审法院认定事实不清,导致判决不当,地上附着的24棵芒果树是被推死,与把周武以地换地三丛竹子挖掉,这些历史证据依然存在,把推土做鱼塘的推埋在上诉人(一审原告)的芒果树的土依然清晰可见。为维护自身合法权益,特向百色市中级人民法院上诉,请求百色市中级人民法院依法支持(一审原告)的请求。 王秀盆答辩称，本案政府已经参与调查了解清楚了，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。 覃荣山向一审法院起诉请求，1、请求判令被告王秀盆退还霸占0.7亩土地给原告；2、判令被告王秀盆应当种24棵芒果树，保种保活在原地给原告；3、判令第三人王秀盆应当赔偿推死的24棵芒果树13920元（24棵芒果树×每年每棵20元×29年=13920元），赔偿24棵芒果2880元（24棵×每棵120元=2880元），赔偿被推掉的三丛竹子900元（3丛×每丛300元=900元），以上共计17770元。。 一审法院认定事实：原告覃荣山与被告王秀盆争议的土地坐落于百色市右江区“东塘”（地名），四至范围为：东面与黄艳飞芒果地交界，南面与覃荣山芒果地交界，西面与覃荣山芒果地交界，北面与王秀盆芒果地交界，争议面积为0.9亩，争议地属于集体土地，系开荒地，不在承包责任地范围。1991年至2005年期间被告王秀盆及其丈夫黄天保（已于2014年去世）通过三次开挖扩建修整成约0.9亩鱼塘使用经营至今。原告覃荣山发现王秀盆夫妇在“东塘”整地修建鱼塘时即提出异议，但历年来均调解未果。2019年6月17日，原告覃荣山向百色市右江区四塘镇人民政府提交《权属纠纷调处申请书》，百色市右江区四塘镇人民政府于2019年12月3日作出《右江区四塘镇人民政府土地经营权属纠纷处理决定书》，决定纠纷地的使用权及地上附作物的所有权归王秀盆所有。原告覃荣山不服该处理决定，于2019年12月15日向百色市右江区人民政府申请行政复议，百色市右江区人民政府于2020年2月13日作出维持的复议决定。另查明，原告覃荣山与被告王秀盆财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年4月9日作出（2016）桂1002民初676号民事判决，驳回原告覃荣山的诉讼请求，覃荣山不服判决结果向百色市中级人民法院提出上诉，百色市中级人民法院于2016年9月12日作出（2016）桂10终字第1134号民事判决，驳回上诉，维持原判。覃荣山不服，向百色市中级人民法院提出再审申请，百色市中级人民法院作出（2017）桂民申84号民事裁定，裁定予以再审，后于2018年4月26日作出（2018）桂10民再2号民事裁定，以涉案讼争的土地使用权属不清，不能通过民事诉讼途径主张权利为由，裁定撤销百色市中级人民法院（2016）桂10终字第1134号民事判决和本院（2016）桂1002民初676号民事判决，驳回再审申请人覃荣山的起诉。 一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定,本案中，原告提供的书面证言无法证实被告砍掉原告种植的芒果树和侵占原告土地的事实，且无其他相关证据予以佐证，应由原告覃荣山承担举证不能的不利后果。故原告主张被告王秀盆返还0.7亩土地及赔偿各项损失共计17770元，事实不清，证据不足，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告覃荣山的诉讼请求。案件受理费242元，由原告覃荣山负担（已预交121元）。 本院二审期间，上诉人向本庭提交如下证据：1、《黄日走说明书》，证实挖掉覃荣山芒果24棵是确实的,叶伟芳推土做鱼塘0.4亩是双方确认才付钱的。把三丛竹子推倒,把推倒的土地埋在覃荣山的芒果树根下,现在清晰可见的事实。2、《周武说明书》，如有9分的话,就是占覃荣山的果地面积了,强行我换给覃荣山的三丛竹子推掉后种上芭蕉,其实是覃荣山的土地面积,王秀盒说给我200元买我这三丛竹子根本没有这回事。3、《申请书》，要求法庭开展庭外调查，我可以和法庭及当事人到现场证实说明清楚。4、《王秀盆调查笔录》，证实是伪证、不是事实。5、《(2020)桂1002民初1366号民事判决书》的事实。6、《(2020)桂1002行初16号行政判决书》的事实。7、《本案的上诉状》，证明上诉事实。被上诉人对上诉人提交证据质证认为，1.对证据一的真实性有异议。黄日走在2019年12月初的时候已经病床不起了。2.对证据二的真实性不予认可。如果是真实的那他应该出庭指证质证。3.对证据三的三性均没有异议。4对证据四的三性没有异议。5.对证据五的的三性均没有异议。 对上诉人提交证据本院认为，1、《黄日走说明书》、《周武说明书》、《申请书》、《王秀盆调查笔录》，由于本案的土地承包归属是政府行政确权的范畴，对证人证实土地承包归属问题不予采信。2、《(2020)桂1002民初1366号民事判决书》《(2020)桂1002行初16号行政判决书》《本案的上诉状》，只能证实一审对本案的审理经过和结果，对其他证明目的，本院不予采信。关于上诉提交《上诉调查取证申请书》要求对证人“周武”核实本案情况，从本案“周武”的说明来看，是对本案土地归属证实。土地承包归属应当以《土地承包证》或政府行政处理书确定，而不是以个人来证实。故上诉人申请调查取证，不是本院调查取证范围。 综合全案证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人对争议的土地承包归属都未取得政府颁发的《土地承包证》，经双方当事人申请，政府已对争议的土地承包归属进行确权，该案已经进入行政诉讼阶段。对上诉人主张争议的土地上24棵芒果是其所有的问题。因该争议从1991年就开始，上诉人也未能提供证据证实争议的土地上24棵芒果属其所有，是举证不能，应承担举证不能的不利后果。一审法院驳回其诉讼请求正确，本院予以支持。综上所述，上诉人覃荣山的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人覃荣山负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  凌 除 审判员  张力夫 二〇二〇年十月十日 书记员  黄丽华