四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1069号 上诉人（原审原告）：达州市好兄弟建筑劳务有限公司，住所地：四川省达州市通川区朝阳中路**。 法定代表人：杨吉开，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：肖立亮，男，1968年9月5日出生，汉族，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：陈燃，达州市达川区新桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：潘光均，男，1971年6月28日出生，汉族，初中文化，砌筑工人，住四川省巴中市南江县。 委托诉讼代理人：曾秉铎，四川宏坤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢中五，男，1964年10月24日出生，汉族，住四川省达县。 上诉人达州市好兄弟建筑劳务有限公司（以下简称达州好兄弟公司）与被上诉人潘光均、谢中五生命权、健康权、身体权纠纷一案不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 达州好兄弟公司上诉请求：撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3250号民事判决，改判上诉人不承担任何赔偿责任。事实及理由：1.潘光均提起的是侵权纠纷，而非工伤保险待遇纠纷，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案应是提供劳务者损害责任纠纷，一审法院作出的生效判决确认潘光均与公司未建立劳动关系，故不能用工伤标准进行赔付，应按人身损害赔偿。2.一审法院适用法律不当，不应当适用《劳动法》第九十四条和劳社部发（2005）12号第四条规定。3.潘光均不是工伤却按工伤标准评残并按工伤标准计算赔偿数额显然错误。4.潘光均系农村户籍，应当按农村标准计算赔偿，其是为谢中五提供劳务，其责任应当由谢中五承担，上诉人无任何赔偿责任。 潘光均辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 谢中五辩称：请求法院依法判决。 潘光均向一审法院起诉请求：1.达州好兄弟公司立即赔偿其各项费用合计167423.00元；2.谢中五对上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用及其为主张权利开支的其他费用由达州好兄弟公司、谢中五共同承担。 一审法院认定：达州好兄弟公司为巴中市巴州区江湾城B12号楼项目承建方。2016年5月8日，该项目负责人杨吉强与谢中五签订《巴中江湾城项目劳务分包合同书》，约定由谢中五承包砖砌体从B4号楼开始。2018年10月开始，潘光均经人介绍在案涉项目工地从事砌砖工作。 2019年10月8日，潘光均在工地做工时不慎滑倒受伤，达州好兄弟公司管理人员肖立亮遂将其送至巴中市中心医院住院治疗，入院诊断为：1.右足第二跖骨基底部骨折；2.右膝部软组织挫伤？2019年10月13日，潘光均办理出院，出院诊断为：1.右足第2、3、4跖骨基底部粉碎性骨折伴跖跗关节脱位；2.右腓骨上段骨折。此次住院天数为5天，医疗费5835.33元已由达州好兄弟公司支付。 2019年10月13日，潘光均在巴中骨科医院办理入院，2019年12月9日办理出院，出院诊断为：1.lisfranc损伤（1）右足第1跖跗关节脱位，（2）右足第2、3、4跖骨基底部粉碎性骨折伴跖跗关节脱位，（3）右足第5跖跗关节脱位；2.右腓骨上段粉碎性骨折；3.腰椎退行性改变；4.脂肪肝并囊肿；5.凝血酶异常；6.高脂血症。此次住院天数为57天，医疗费34201.7元已由谢中五垫支。 2020年3月16日，潘光均再次入住巴中骨科医院，行内固定物取出术，2020年3月19日办理出院。此次住院天数为3天，潘光均自付医疗费5779.1元。潘光均住院治疗期间，先后向达州好兄弟公司借支生活费5500元。 2020年6月22日，四川明正司法鉴定所出具四川明正（2020）法临鉴字第464号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：被鉴定人潘光均的本次损伤构成玖级伤残；酌定后续医疗费为陆仟元人民币；酌定误工期为壹佰伍拾日、护理期为玖拾日、营养期为玖拾日。潘光均开支鉴定费2600元。 同时认定，2019年12月16日，潘光均向巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认其与达州好兄弟公司劳动关系成立。2020年1月19日，巴中市巴州区劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，确认潘光均与达州好兄弟公司劳动关系成立。达州好兄弟公司不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。2020年5月25日，一审法院作出（2020）川1902民初1147号民事判决书，判决达州市好兄弟公司与潘光均劳动关系不成立。 另认定，遂宁市兴和建筑工程有限公司为巴中市杨家坝小区江湾城B地块1、11、16、17号楼及地下室在锦泰财产保险股份有限公司处投保了建筑工程施工人员团体意外伤害综合保险。 一审法院认为，潘光均在提供劳务过程中受伤，其合法的民事权益受法律保护。本案中达州好兄弟公司将其承包的建设工程项目中的砖砌劳务分包给不具备用工资格的谢中五，潘光均系受被告谢中五的雇佣在该工程项目工作，根据《中华人民共和国劳动法》第九十四条和依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定，潘光均在本案所涉工程项目上班过程中受伤，达州好兄弟公司作为该项目的承包单位应承担用工主体责任，潘光均有权请求达州好兄弟公司承担工伤保险赔偿责任。故潘光均要求参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的主张合法有据，予以支持。因谢中五不具备用工主体资格，其应承担连带赔偿责任。 关于潘光均主张的各项费用：1.医疗费5779元。自付医疗费5779元，双方均无异议，予以确认。2.后续医疗费6000元。四川明正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定后续医疗费为6000元，予以确认。3.一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月”。潘光均经四川明正司法鉴定所鉴定为九级伤残，故一次性医疗补助金为4607元/月（巴中市2019年全部单位就业人员年均工资55288元，月均工资4607元）×6个月=27642元；一次性伤残就业补助金：4607元/月（巴中市2019年全部单位就业人员年均工资55288元，月均工资4607元）×10个月=46070元。4.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为……九级伤残为9个月的本人工资”。潘光均未提供收入证明，但现有证据显示其2018年10月即在案涉工地工作，收入主要来源于城市，故伤残补助金按四川省2019年城镇居民人均可支配收入计算，即36154元÷12个月×9个月=27115.5元。5.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……”。四川明正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定潘光均误工期为150日，予以确认。如上所述，因潘光均未提供工资证明，停工留薪期工资按四川省2019年城镇居民人均可支配收入计算，即36154元÷12个月×5个月=15064.17元。6.护理费。四川明正司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》认定潘光均护理期为90天，因其伤残程度为九级，故酌定住院期间护理费为110元/天，即110元/天×90天=9900元。潘光均主张的超出部分，不予支持。7.住院伙食补助费。潘光均先后住院65天，其主张按30元/天计算伙食补助费，予以确认，其伙食补助费为1950元。8.营养费。潘光均要求参照《工伤保险条例》计算其损失，其主张的营养费无法律依据，不予支持。9.交通费。潘光均未提供交通费发票，酌情支持300元。10.鉴定费。潘光均开支鉴定费2600元，予以确认。上述费用共计142420.67元，扣减潘光均向达州好兄弟公司借支的5500元，下余136920.67元。 一审法院据此判决：一、由达州好兄弟公司于判决生效之日起十日内赔偿潘光均受伤后产生的医疗费、后续医疗费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费等共计136920.67元；二、谢中五对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回潘光均的其他诉讼请求。 二审审理查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，通常情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是工伤认定的前提条件，但《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，达州好兄弟公司将案涉工程违法分包给无资质的自然人谢中五，虽潘光均系谢中五聘请的工人，与达州好兄弟公司之间不构成劳动关系，但因达州好兄弟公司违反法律规定将工程分包给无施工资质的谢中五，潘光均在工作中受伤，一审法院据此支持潘光均的请求，并无不当，本院予以确认。 对于鉴定适用标准的问题。虽潘光均与达州好兄弟公司之间不成立劳动关系，但因达州好兄弟公司在本案中承担用工主体责任，而用工主体责任其实质就是工伤赔偿责任，属于工伤赔偿的范围，因此一审参照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》进行鉴定并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人达州好兄弟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1870元，由上诉人达州市好兄弟建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 邓雨欣