四川省华蓥市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1681民初832号 本诉原告（反诉被告）:四川原素城建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区二环路北四段********。 法定代表人：徐佼，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周明辉，四川律派律师事务所律师。 被告（反诉原告）：华蓥市鸣丰房地产开发有限公司，住所地：四川省华蓥市广华大道一段**。 法定代表人：颜春燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王强，四川智群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡平，四川智群律师事务所律师。 原告四川原素城建筑装饰工程有限公司（下称原素城公司）诉华蓥市鸣丰房地产开发有限公司（下称鸣丰公司）与鸣丰公司反诉原素城公司装饰装修合同纠纷案，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年8月28日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周明辉，被告的委托诉讼代理人王强、胡平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原素城公司的诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠的“凤凰城茶府”项目装修工程款470,000元，2、请求判令被告向原告支付拖欠工程款的违约金按日2‰从2018年9月18日直到付清之日止。事实和理由：原素城公司与鸣丰公司于2018年6月18日签订《室内装饰装修工程合同》（下称《装修合同》），工程总造价3,200,000元，该项目已经竣工且交付使用，但被告仍下欠工程款470,000元，故提起诉讼。 鸣丰公司辩称，1、原素城公司私自更改设计、修改工艺，茶楼的实际效果与设计效果相差甚远，同时也未按封样提供材料，原素城公司未按合同约定完成施工内容，装修费用应当予以扣减、折算；2、原素城公司在报价时存在虚报、多报、部分材料与报价清单不符，总量高达997,970元，答辩人已超付原告687,970.8元；3、因原素城公司的原因，造成工期延误，给答辩人造成了经济损失；4、原告所主张的装饰装修款470,000元不属实，原告在给被告发函时主张的420,000元，被告已经超付了工程款，为此，被告提起反诉；5、违约金问题，被告不存在违约，是原告在施工设计时就虚报了相应的施工量，给被告设置了陷阱，对被告来说是欺诈行为，且原告也没有按照其设计的要求进行施工，违约是原告在先，如果法院认定被告有违约行为，其主张的违约金也是明显过高，实际损失就是银行资金占用利息。 鸣丰公司向本院提起反诉请求：1、判令原素城公司返还超付工程款539,093.8元；2、判令原素城公司支付违约金119,000元（以3,200,000元为基数，从2018年9月18日至2019年3月17日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价上浮50%标准计算，为119,000元）。事实及理由：原素城公司与鸣丰公司于2018年6月18日签订《装修合同》，鸣丰公司将凤凰城茶府项目承包给原素城公司，工程造价为包干价3,200,000元，工期90天，如原素城公司拖延工期，应向鸣丰公司支付合同总价日2‰的违约金。工程竣工后，经双方验收后视为合格。原素城公司进场后，不按图纸施工，所做工程经多次整改，仍存在严重质量问题，未按报价清单施工的工程量价款为849,093.8元，原素城公司完成工程量价款为2,350,906.2元，鸣丰公司已支付工程价款为2,890,000元，超付工程款539,093.8元，要求原素城公司予以返还。2019年3月，原素城公司撤离现场，双方至今未对工程进行竣工验收，给鸣丰公司造成巨大经济损失。 原素城公司辩称，1、原告与被告之间的合同是固定总价，在合同的第10条第4款约定不作调整总包干价为3,200,000元；2、根据双方庭前质证及相关证据可以看出被告从第三笔应付款项起（合同第5条第4项）没有按照合同约定的时间节点进行支付，严重造成了工程和工期的顺延，给原告造成了重大的窝工、误工，增加了机械人员的费用，减少了原告预期的利润；3、根据合同第5条第9项约定，因甲方拖欠工程款影响进度的，甲方应当承担合同总价每日千分之二的违约责任。工期延误在鸣丰公司的微信记录中也能体现是由于各种施工现场没有清场，被告多家同时施工互相没有进行有效协调，和基础设施不到位。根据最高法关于审理施工合同纠纷司法解释一、二的规定，在被告已经使用未交付工程，视为竣工验收合格，而被告以未竣工验收和不合格为理由，应当不予支持，案涉工程被告在2019年3月4日前已经使用，根据法律规定和本合同的第7条第3款约定，擅自使用的视为合格，同时本合同属于固定总价合同，不应当进行变更，关于质保期，本合同约定的时间是竣工验收合格一年，而本案起诉时本工程验收合同的时间已经超过一年，不在保修期范围内。 原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证，对于双方无争议的事实，本院予以确认并附卷佐证。 通过举证、质证，本院对双方争议的事实认定如下： 1、案涉《装修合同》是否是总价包干合同。《装修合同》第10条第4项约定工程总造价金额根据设计方案及效果图的实际施工项目预算不做调整的总包干工程价。同时鸣丰公司在反诉中也自认是总价包干合同，与鸣丰公司称是拎包入住（微信×××77、×××76）一致，因此，该合同为总价包干合同，装修总价款为3200000元。 2、设计费金额及是否包含在施工装修费用中 在装修合同签订之前，原素城公司为鸣丰公司设计装修，且在案涉合同签订之前，鸣丰公司支付了原素城公司设计费50,000元，此后，原素城公司未对装修设计费是否支付完毕提出主张，故认定装修设计费为50,000元。《装修合同》中，双方未明确约定设计费包含装修费中，故设计费50,000元不包含在装修费3,200,000元内。合同中第2条第3项约定“乙方负责编制施工组织设计或施工方案，施工预算，施工进度计划等”是装修过程中的施工设计方案,而非设计费用。 3、违约问题 9月1日，原素城称基础木作完工，要求第三期进度款960000元（微信×××06），9月15日漆工完工，要求验收（微信×××29），按约定鸣丰公司应付第四、五期进度款1120000元（640000元＋480000元），鸣丰公司9月共计付款250000元。下欠进度款1830000元，原素城公司也未按合同约定按期完工。 4、对于工程质量 在微信群中，双方对主材质量有异议的均进行了沟通协调，最终达成了一致意见。至本案受理时，鸣丰公司提交了整改费用29,900元，原素城公司无异议，对该维修费用予以认定，鸣丰公司称其他不合格项目未提交证据，不予认定。 经审理，本院认定事实如下：在装修合同签订前，原素城公司为鸣丰公司设计装修，设计费50,000元，且在案涉合同签订之前，鸣丰公司已向原素城公司支付了设计费50,000元。2018年6月18日，原素城公司向鸣丰公司装修报价金额为3,600,000多元，同日，原素城公司（乙方）、鸣丰公司（甲方）签订《装修合同》，合同约定：1、工程名称、造价：凤凰城茶府，工程造价3,200,000元。2、施工准备：乙方负责编制施工组织设计或施工方案，施工预算，施工总进度计划等。3、工程期限：2018年6月20日至2018年9月18日。如有下列情况，工期顺延：因甲方提出增减项目而造成较大设计变更，而影响进度，非乙方原因而对隐蔽工程验收不及时影响下一道工序，未按合同规定支付预付款、工程款影响施工…5、工程价款的支付与结算：合同签订进场10日内，甲方支付不少于合同总价10%预付款，第二次付款为施工22天内（水电改造大体完善，木工进场），甲方支付给乙方不少于合同总价15%工程款；施工52天内（基础木作完工，漆工进场），甲方支付乙方不少于合同总价30%工程款，施工67天内（漆工基础打磨完工），甲方支付乙方不少于合同总价20%工程款，施工82天内（漆工完工），甲方支付乙方不少于合同总价15%工程款，工程竣工验收完毕后七天内，甲方支付乙方剩余工程款10%，其扣留50,000元作为工程质保金。如甲方拖欠工程款，应向乙方支付合同总价金额日千分之二的违约金；如乙方延误工期，应向甲方支付合同总价金额日千分之二的违约金。6、施工设计变更：乙方在保证工程质量和不降低设计标准的前提下,提出修改设计须经甲方同意后方可实施，甲方如需变更设计，必须作出正式修改通知书和修改新图纸确认后，乙方才予以实施。重大修改和增加造价时，必须另行协商，乙方才予实施。在施工过程中的洽商，乙方给甲方递交洽商单2日内未做出答复，则视为甲方默许。7、工程验收：甲乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续，甲方不按时参与隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方需要复验时，乙方应按要求办理复验，若复验合格，甲方应承担复验费用，若造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担。工程竣工验收后，甲方方可使用，如果工程未经甲、乙双验收，甲方提前使用或擅自动用，视为验收合格;乙方通过验收通知书送达甲方3日内,不进行验收，则视为验收合格。工程验收后，乙方按规定对工程实行保修，在保修期内凡因施工造成的质量缺陷应由乙方无偿保修，保修期间自通过验收之日算起，保修期为1年。8、违约责任：合同甲、乙双方签字认可后，任何一方不得以任何理由单方面终止合同，否则违约方应向守约方支付500，000元的违约金及律师代理费。10、工程总造价金额根据设计方案及效果图的实际施工项目预算不做调整的总包干价。合同还对其他事项进行了约定。 原素城公司进场施工期间，为方便沟通，2018年7月9日，建立了“凤凰城名人府工程施工”微信群，双方对有争议的事项（材质、工序、效果,工程量增减等），通过微信进行了沟通说明，基本达成一致。 截止目前，鸣丰公司支付原素城公司装修费2,830,000元（2,890,000元含装修设计费50,000元，付款给王诚的消防费设计费10,000元，该两笔费用不应计入装修费中）。 在施工过程中，鸣丰公司在木工完工时就不按约支付进度款，导致工期延误，微信中鸣丰公司要求最迟于2018年12月24日完工，原素城公司予以同意（微信×××36），因此，工期应定于2018年12月24日完工，但案涉工程何时完工交付双方均未提供证据证明。 2019年3月4日，原素城公司对案涉工程是否使用进行了公证，公证证明华蓥市新华大道与广华大道交叉口的“领地.天玺”销售中心五楼—“茶艺轩”已于当日营业，消费90元。 2019年2月28日，原素城公司要求与鸣丰公司协商付款事宜，鸣丰公司提出原素城公司不按设计施工，要求原素城公司在2019年3月8日前整改完毕（微信×××96）。原素城公司未按约整改，鸣丰公司交由他人整改，产生整改费29900元。 本院认为：原素城公司与鸣丰公司签订的《装修合同》是双方真实意思表示，且不违反法律、法规效力性规定，对双方具有法律约束力。原素城公司与鸣丰公司均认可案涉《装修合同》是总价包干合同，本院予以认定。 关于设计费金额及是否包含在装修费内的问题。关于设计费用，双方无书面设计合同，原素城公司主张设计费为200,000元，鸣丰公司主张设计费为50,000元。从鸣丰公司支付的款项用途看，《装修合同》签订前，鸣丰公司已支付原素城公司设计费是50,000元，此后在装修过程中，原素城公司只向鸣丰公司主张装修进度款，而未主张设计费，因此，本院认定设计费为50,000元。原素城公司如有新证据证明设计费是200,000元，可就下欠的150,000元向鸣丰公司另行主张。《装修合同》签订之前，鸣丰公司已支付装修费50,000元，《装修合同》中约定的装修费用3,200,000元，未约定包含设计费50,000元，鸣丰公司也未举证证明设计费包含在装修费用内，故《装修合同》总价中不含装修设计费50,000元。 关于工程质量、违约责任及违约金问题。案涉工程未经双方验收，根据《装修合同》约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条之规定，鸣丰公司已擅自使用，视为案涉工程合格，故鸣丰公司认为工程质量不合格的请求与法律规定相悖，本院不予支持。从2018年9月1日木工完工时，鸣丰公司未按约定支付进度款，原素城公司也未按约定期限完工，虽然双方协商同意工期延至2018年12月24日,但对案涉工程竣工交付时间，双方未提供证据予以证明，2019年3月4日，鸣丰公司已使用未经双方验收的案涉工程，本院认定案涉工程已于2019年3月3日竣工交付。 在2019年3月3日前，鸣丰公司不按约定支付进度款，原素城公司也未按约定时间交付装修的房屋，双方均违约，按《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应责任。故2019年3月3日前双方主张的违约金由各自承担，2019年3月3日后，鸣丰公司接收房屋后仍不按约支付原素城公司工程款，故应按约向原素城公司支付违约金。 按合同约定，鸣丰公司在竣工验收完毕后七天内，支付乙方剩余工程款10%，扣留50,000元作为工程质保金。因此，鸣丰公司应于2019年3月10日前应向原素城公司支付工程款3,150,000元，而鸣丰公司却只支付了2,830,000元，鸣丰公司对下欠320,000元，应从2019年3月11日支付违约金。双方约定违约金过高，双方请求调减,对2019年3月11日至2019年8月19日的违约金按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，2019年8月20日至支付完毕之日止的违约金按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算，高于此部分的违约金，本院不予支持。 鸣丰公司主张的项目维修费，对案涉工程已产生的维修费29,900元，原素城公司予以认可，本院予以认定，对其他未产生的项目维修费，案涉工程质保期约定是一年，从鸣丰公司使用案涉工程至今，超过一年的保修期限，故剩下的质保金20,100元（50,000元-29,900元）,鸣丰公司应予退还,对未按期退还的质保金,从2020年3月3日起至付清之日止,按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算支付资金占用损失。 鸣丰公司反诉称原素城公司装修未达设计效果，不应按约支付工程价款，根据鸣丰公司举示的证据及合同约定看，案涉合同是总价包干的合同，且在装修过程中，鸣丰公司对原素城公司的装修过程、材质、效果等有异议的部分，已通过微信协商解决，现鸣丰公司以此为由要求扣减工程款的理由与事实不符合，本院不予支持。 综上，鸣丰公司应支付原素城公司的工程款为340,100元（3,200,000-2,830,000元-29,900元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条、第十四条第（三）项、第十六条、第二十二条之规定判决如下： 一、华蓥市鸣丰房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向四川原素城建筑装饰工程有限公司支付工程款340,100元及违约金（以320,000为基数,从2019年3月11日至2019年8月19日，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.3倍计算；从2019年8月20日至付清之日，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算；以20,100元为基数，从2020年3月3日起按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心的年利率的1.3倍计算至付清之日止）； 二、驳回四川原素城建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回华蓥市鸣丰房地产开发有限公司的反诉请求 如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7,032元，由四川原素城建筑装饰工程有限公司负担1,944元，华蓥市鸣丰房地产开发有限公司5,088元；反诉案件受理费5，190元，由华蓥市鸣丰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 员 张基玉 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 高芷瑶 书 记 员 刘白乐