广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终2052号上诉人（原审被告）：潮州市潮安区浮洋镇佰佳顺陶瓷制作厂，住所地广东省潮州市潮安区浮洋镇胜联村黄厝村。经营者：黄楚炫，男，1992年10月26日出生，汉族，住广东省潮州市潮安区。上诉人（原审被告）：潮州市潮安区浮洋千意陶瓷厂，住所地广东省潮州市潮安区浮洋镇韦骆村上韦灰桥头。投资人：于潮海。委托诉讼代理人：陈晓峰，北京银雷律师事务所律师。上诉人（原审被告）：于潮海，男，1984年10月27日出生，汉族，户籍地湖北省恩施市，现住广东省潮州市潮安区浮洋镇韦骆村。委托诉讼代理人：陈晓峰，北京银雷律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:广东富大陶瓷文化发展股份有限公司，住所地广东省梅州市大埔县高陂陶瓷工业生产基地****。法定代表人：黄福传。委托诉讼代理人：陈盼，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方远，北京大成（深圳）律师事务所实习律师。上诉人潮州市潮安区浮洋镇佰佳顺陶瓷制作厂（以下简称佰佳顺瓷厂）、潮州市潮安区浮洋千意陶瓷厂（以下简称千意瓷厂）、于潮海因与被上诉人广东富大陶瓷文化发展股份有限公司（以下简称富大公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省潮州市中级人民法院（2019）粤51民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。千意瓷厂和于潮海的委托诉讼代理人陈晓峰、富大公司委托诉讼代理人陈盼、方远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佰佳顺瓷厂上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、富大公司并未完成举证责任来证明其是著作权人，未能达到民事诉讼高度盖然性的证明标准。仅凭著作权登记证书，并不能证明富大公司是涉案作品著作权人，只能证明其是作品的登记人。在佰佳顺瓷厂也提供了其是独立创作完成的各种证据后，进一步的举证责任就移转到富大公司，但富大公司不能提供底稿、原件、合法出版物等证据，属于举证不能，不宜认定其为著作权人。富大公司提供的各种鱼荷图片的证据，均与其著作权证书的附图不一致，且附图上没有任何人署名，因此在富大公司无其他适格证据补强的情形下，不能证明富大公司是涉案作品的著作权人。二、佰佳顺瓷厂的作品为独立创作完成，并且与富大公司的登记证书附图并不相似，因此不构成著作权侵权。诉争图片的主要绘画元素，只有金鱼和荷叶两种，创作空间狭小，相似度较高是符合创作基本规律的。双方的金鱼图案均为简笔画，但金鱼游动方向相反，分别是一个向左一个向右，金鱼的画法和形状上也有明显的差别；富大公司的荷叶是岸上的岩石形状，被诉侵权作品的荷叶是类似幼儿的五个脚趾的形状，而且采用了二次去色工艺，两者无论如何也达不到普通人眼中的相似，也绝非富大公司所言的只有细微差别。而且，被诉侵权作品中还有荷叶的嫩芽、水中的浮萍等图案，而富大公司的图片中没有这些图案。因此两作品的区别很明显，在富大公司没有任何证据能够证明被诉侵权作品是借鉴了富大公司作品的情况下，不能认定被诉侵权作品构成侵权。诉争图案是否相似，除了法官凭生活经验进行判断之外，绘画专业人士的判断更具有权威性。本案庭审之后，佰佳顺瓷厂曾经专门咨询了北师大国画专业的大学生、研究生，他们一致认为涉案两幅图片并不构成相似。本案中，在佰佳顺瓷厂提供了画作创作缘起思路、基本构思、画工创作的说明、绘画现场视频的情况下，已经完成了证明是自己独立创作而成的举证责任，能够证明没有侵犯富大公司的相关权利。三、在侵权赔偿问题上，富大公司未能提供证据证明其是否产生了经济损失，损失有多少。富大公司作为成立时间长、历史较为悠久的股份有限公司，作为标准的商事主体，其生产、购销、财务制度健全，完全能够举证证明其损失的准确数额，提供不了，属于举证不能，或者是没有损失，因此，在无相反证据的情况下，应推定其没有经济损失，而不应直接适用著作权法第四十九条中规定的“实际损失难以计算的”“实际损失或违法所得不能确定的”情形。富大公司提供的各种证据，不但不能证明其有经济损失，恰恰能够证明富大公司没有受到被侵权的困扰而产生任何的经济损失。退一步讲，即使侵权成立，即使其有些许损失，金额有多少也是个未知数，但是，从富大公司公证购买过的、佰佳顺瓷厂在阿里巴巴网站上销售的涉案产品的数量（只有几十件）、被诉侵权产品的平均售价、涉案图片对商品价格、利润的贡献比例，去除佰佳顺瓷厂为了促销而可能采取的刷单数量、实际退货数量，综合计算，能够得出佰佳顺瓷厂的销售金额只有不到万元，按照该行业平均利润水平来计算，佰佳顺瓷厂的获利数额至多只有二、三千元，远非原审判决酌定的数额。在能确定富大公司获利金额时，不宜直接跳过这一步采用法条中最后的酌定方法。富大公司在庭审中，一直主张的是佰佳顺瓷厂的行为是图片侵权。图片侵权成立时，参照最高院、北上广地区法院近年来的类似案例，判赔金额均为三、四千元以下，甚至更低一些因此，原审判决酌定的金额明显不当。千意瓷厂、于潮海的上诉请求、事实和理由与佰佳顺瓷厂的上诉请求、事实和理由完全一致，在此不再重述。富大公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉。富大公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海立即停止生产、销售侵害富大公司著作权的产品的行为；2.佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海向富大公司支付侵权赔偿金30万元；3.佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海向富大公司支付因制止侵权行为而产生的合理开支包括律师费、公证费、差旅费等2万元；4.佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海对上述2、3项诉讼请求承担连带赔偿责任；5.本案诉讼费由佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海共同承担。原审法院查明：富大公司成立于2004年9月24日，原企业名称为“大埔县富大陶瓷有限公司”，该公司于2015年12月29日变更名称为“广东富大陶瓷文化发展股份有限公司”，企业类型为其他股份有限公司（非上市），该公司经营范围包括：研发、生产、销售日用陶瓷、工艺美术陶瓷、工业陶瓷，国内进出口贸易，收购陶瓷生产原材料，电子商务，旅游、文化产业开发等。登记号为国作登字-2015-F-00232103的《作品登记证书》载明：作品名称“莲年有余”；作者“大埔县富大陶瓷有限公司”；登记日期为2015年10月14日，首次发表时间为2015年03月18日。登记号为粤作登字-2016-F-00007306的《作品登记证书》载明：作品/制品名称“日式和风八珍碗系列-荷塘金鱼款”；作品类别“F美术”；作者“广东富大陶瓷文化发展股份有限公司”；著作权人“广东富大陶瓷文化发展股份有限公司”，首次发表时间“2014年01月01日”；首次出版/制作日期“2014年01月01日”；登记日期“2016年07月07日”。富大公司于2013年委托汕头市辉亿彩印有限公司为该公司印刷产品宣传画册，该画册中第22和28页的产品图片绘画手法、绘画风格、元素布局、整体构图、色彩色调的处理等与粤作登字-2016-F-00007306号作品基本一致，属于同一构思的同类作品。2019年5月8日,富大公司向广东省深圳市山公证处申请证据保全公证。同日,富大公司的委托代理人方远在该公证处公证员罗某公证人员张某1的监督下，在公证处电脑上使用Ｗｉｎｄｏｗｓ操作系统，登录360安全浏览器并删除浏览的历史记录，在360安全浏览器搜索链接进入阿里巴巴官网的主页,登陆账号“远方无名”，浏览供应商为“潮州市潮安区浮洋镇佰佳顺陶瓷制作厂”的详情信息，查看该店铺的工商资质，随后进行网上购物，成功支付购买了相关物品（订单号：278076550711762791），对其浏览的相关网页页面分别进行截屏，并将全部截屏页面依次粘贴在其操作电脑过程新建的“新建ＤＯＣ文档”中。以上操作过程由软件“屏幕录像专家”进行全程屏幕录像并命名为“录像635”，操作过程结束后，方远将“录像635”与上述“新建ＤＯＣ文档”一同保存在新建的“佰佳顺材料”文件夹中。该公证处公证员对上述操作的结果及相关网页的内容进行实时截屏打印和记录。2019年5月20日，广东省深圳市山公证处出具（2019）深南证字第11649号公证书证实上述证据保全的过程。2019年5月10日上午9时许，富大公司的委托代理人方远在广东省深圳市山公证处公证员罗某公证人员张某2的陪同下，来到深圳市南山区客户服务中心，收取了顺丰速递运单号为441147307361的邮包，并将取得的上述邮包当场交给公证人员，由公证员带回公证处。之后，方远在公证员的监督下拆开邮包，取出物品后进行拍照，并重新封存，再进行拍照。封存、拍照结束后，上述封存物品由方远保管。2019年5月20日，广东省深圳市山公证处出具（2019）深南证字第11653号公证书证实上述证据保全过程。在审理过程中，富大公司向原审法院提交经公证封存的邮件包裹一件，经原审法院拆封查验，查明该包裹中装有5.75寸碗5个、13英寸双耳鱼盘2个、汤勺2支、7英寸面碗2个、8寸陶瓷菜盘2个、8英寸排骨碗2个、7寸圆盘2个、4.5英寸米饭碗2个。该包裹中的商品包装及其产品与(2019)深南证字第11653号公证书所记载的网购商品一致。另查明，佰佳顺瓷厂成立于2016年2月23日，系个体工商户，经营者黄楚炫，经营场所为广东省潮州市潮安区浮洋镇胜联村黄厝村，其经营范围包括加工、销售陶瓷制品。千意瓷厂成立于2017年3月29日，系个人独资企业，于潮海系该厂的投资人,,住所地广东省潮州市潮安区浮洋镇韦骆村上韦灰桥头该厂经营范围包括加工、制造、销售陶瓷。千意瓷厂系第24052979号“冈田烧”注册商标的权利人。在阿里巴巴平台注册的店铺名称为“潮州市潮安区佰佳顺陶瓷厂”的经营者系佰佳顺瓷厂。本案中，佰佳顺瓷厂在上述网店销售的涉诉侵权产品系千意瓷厂所生产的产品，涉诉侵权产品上标注“冈田烧”标识。再查明，富大公司因本案维权而支出律师费6000元、公证费4000元及交通费118元。本案审理过程中，根据富大公司提出的财产保全申请，原审法院作出（2019）粤51民初84号民事裁定书，但由于富大公司所提供的财产线索错误，该裁定实施未果。原审法院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，确认本案争议的焦点问题是：（一）富大公司对涉案作品《日式和风八珍碗系列—荷塘金鱼款》是否享有著作权；（二）富大公司主张佰佳顺瓷厂、千意瓷厂及于潮海侵犯其涉案作品著作权是否成立；（三）佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海若构成侵权，应如何承担民事责任。关于第一个焦点问题。富大公司主张享有作品《日式和风八珍碗系列—荷塘金鱼款》的著作权，其依据是该作品的《作品登记证书》。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”在无相反证明的情况下，著作权登记证书即是权利人取得著作权的依据，涉案作品《日式和风八珍碗系列—荷塘金鱼款》的著作权人即为富大公司。对此，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海辩称鱼荷主题图是历史悠久的传统文化的表现方式，早已进入公共领域，寓意年年有余，家庭和美，并提交一系列网络打印图画拟证明与涉案作品相类似的作品早已发表，认为富大公司并不享有上述作品的著作权。经比对，千意瓷厂在网络上下载打印的以金鱼、荷叶为题材的图画在创作手法、整体风格、画面色彩色调等方面与富大公司涉案作品《日式和风八珍碗系列—荷塘金鱼款》既不相同，也不近似。富大公司涉案作品中的金鱼身体以简单一笔完成，鱼身的粗细变化通过落笔、提笔过程线条粗细的变化来体现，用单一线条表现鱼鳍，用点状表现鱼眼睛，简化了鱼身体表面鱼鳞和鱼鳍的表达；该作品中的荷叶也是抽象表达，一笔一瓣，没有呈现叶脉；整幅作品以青绿色为主调，鸭蛋青色为底色，墨绿色画出荷叶及水草，色调偏暗，但金鱼用朱红色表达，与底色形成鲜明的对比色。富大公司涉案作品的题材虽然常见，但是画作的整体表达具有独创性，体现了一定的艺术美感，符合《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013修订）第二条、第四条第（八）项的规定，属于我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护。因此，应认定富大公司对涉案作品《日式和风八珍碗系列-荷塘金鱼款》享有著作权。关于第二个焦点问题。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013修订)第四条规定：“著作权法和本条例中下列作品的含义：……（八）美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；……。”被控侵权作品是否具有独创性，关键在于审查作者对作品构图、图案线条的编排组合、对色调色彩的搭配等能否使作品达到一定的艺术创作高度。本案中，被控侵权作品与富大公司涉案作品相比，其整体的色调色彩高度相似，红色金鱼与青绿色系背景及元素形成对比色的创作手法相同；该作品中荷叶、小荷尖、水草、金鱼等元素的绘画笔法、形状、深浅变化、比例、构图也高度相似。通过上述对比可见，被控侵权作品在元素、结构、色调、整体表达形式以及整体视觉效果上均与富大公司涉案作品高度一致，千意瓷厂对于被控侵权作品中金鱼位置的局部调整、对水草等作品元素的局部增减并不能使其作品达到最低限度的创作高度，并且相关公众对被控侵权产品与富大公司使用涉案作品的产品也难以区分，据此，应认定被控侵权作品构成对富大公司涉案作品著作权的侵害。千意瓷厂、佰佳顺瓷厂在未经著作权人富大公司许可的情形下，生产、销售绘有与涉案作品高度近似的侵权产品，侵害了富大公司对涉案作品所享有的著作权。千意瓷厂、佰佳顺瓷厂抗辩主张其不构成侵权的理由不能成立，原审法院不予采纳。关于第三个焦点问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。”第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。”佰佳顺瓷厂是涉案侵权产品的销售商，且本案中没有证据证明该厂采购涉案侵权产品时对产品的知识产权状况尽到合理的注意义务；而千意瓷厂是涉案侵权产品的生产商，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂生产、销售涉案侵权产品的行为侵犯了富大公司享有涉案作品《日式和风八珍碗系列-荷塘金鱼款》著作权中的复制权和发行权，应当承担相应的侵权责任。富大公司主张佰佳顺瓷厂和千意瓷厂停止侵权行为、赔偿损失及其为制止侵权行为所支出的合理费用的请求，依法有据，原审法院予以支持。佰佳顺瓷厂、千意瓷厂应就各自的侵权行为分别承担侵权责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条关于“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，由于富大公司未能举证证明其因佰佳顺瓷厂、千意瓷厂的侵权行为所受到的损失及佰佳顺瓷厂、千意瓷厂因侵权行为所获得的利益，在无法确定富大公司的实际损失或佰佳顺瓷厂、千意瓷厂侵权获利的情况下，原审法院综合考虑佰佳顺瓷厂、千意瓷厂侵权的性质及情节，涉案作品的知名度、价值以及富大公司为制止侵权支出的合理费用等因素，酌情确定佰佳顺瓷厂赔偿富大公司包括经济损失及维权合理开支合计2万元，千意瓷厂赔偿富大公司包括经济损失及维权合理开支合计35000元。千意瓷厂是由于潮海投资的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，投资人以其个人财产对个人独资企业债务承担无限责任。富大公司主张于潮海对千意瓷厂的债务承担连带赔偿责任，原审法院予以支持。但富大公司主张佰佳顺瓷厂与千意瓷厂、于潮海之间承担连带责任，缺乏依据，原审法院不予支持。对于富大公司主张的超出上述赔偿数额的诉求，原审法院予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款和第八款，《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第二条第一款、第十条、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《中华人民共和国著作权法实施条例》(2013修订)第二条、第四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条规定，判决如下：一、佰佳顺瓷厂应立即停止销售侵害富大公司的粤作登字-2016-F-00007306号美术作品著作权的产品；二、千意瓷厂应立即停止生产、销售侵害富大公司的粤作登字-2016-F-00007306号美术作品著作权的产品；三、佰佳顺瓷厂应于判决生效之日起十日内赔偿富大公司经济损失及维权合理开支合计2万元；四、千意瓷厂应于判决生效之日起十日内赔偿富大公司经济损失及维权合理开支合计35000元；五、于潮海应对判决第四项确认的千意瓷厂的债务承担连带赔偿责任；六、驳回富大公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由富大公司负担4900元，由佰佳顺瓷厂负担450元，由千意瓷厂、于潮海共同负担750元。该受理费已由富大公司垫付，原审法院不另作收退；佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海应在判决生效之日起十日内将其应负担的上述款额迳付富大公司。保全申请费2120元，由富大公司负担（已交纳）。本院二审期间，千意瓷厂围绕上诉请求提供了以下证据：证据1为初夏鱼晓的来源与出处，系千意瓷厂独立创作涉案作品的演进过程，证明千意瓷厂独立创作完成涉案作品，不构成对富大公司的作品的侵权；证据2系在“百度百科-艺术百科”网络上搜集的朱明德的有关作品，证明千意瓷厂涉案作品是在借鉴前任作品的基础上经过独创性劳动获得；证据3细在公开网络渠道搜集到的齐白石女儿齐良芷的和谐图，证明千意瓷厂涉案作品是在借鉴前任作品的基础上经过独创性劳动获得；证据4为上海人民美术出版社1983年出版的《苏绣图案》一书封面、封底、第137页的页面，证明千意瓷厂独立创作完成涉案作品，具有独创性，不构成对富大公司作品的侵权；证据5为吉林美术出版社2010年2月出版的《名家教你画荷花》封面、封底、第27、32页的页面，证明千意瓷厂独立创作完成涉案作品，具有独创性，不构成对富大公司作品的侵权；证据6为《知产财经》微信公众号2020年5月28日文章《案件/摄影作品侵权赔偿金额如何确定？法院这样判-》，证明原审判决赔偿金额过高，于法无据且不合理（北京高院新近出台的意见：图片侵权赔偿标准是800-1200元）。富大公司质证意见如下：1.千意瓷厂新提交的证据不属于民事诉讼法规定的新证据，这些证据都是网络上的证据，是很容易找到的，并不属于一审庭审之后才发现的，也不属于当时不能发现或因客观情况不能获取的证据。2.证据1是一份大杂烩，不能确定是千意瓷厂自身的产品，该证据不能证明千意瓷厂系参照这些作品独立创作而成的，与本案不具关联性。证据2，可以明显看出千意瓷厂的作品与朱明德的作品不相似，该证据无法达到千意瓷厂的证明目的。证据3，可以明显看出千意瓷厂的作品与朱明德的作品不相似，该证据无法达到千意瓷厂的证明目的。证据4，可以明显看出第137页中的金鱼和花图案与千意瓷厂以及富大公司作品上的图案完全不一致，该证据与本案不具有关联性。证据5，可以看出千意瓷厂的作品并非参考该图册的荷花创作的，富大公司的作品跟该图册上的荷花与也不一致，不能达到千意瓷厂证明目的。本院对千意瓷厂二审提供的证据认定如下：证据1来源不清楚，创作时间不清楚，而且有关鱼、荷花的图案与千意瓷厂被诉侵权作品不相似；证据2中有关鱼的形状、鱼鳍、眼睛等处与千意瓷厂被诉侵权作品区别明显；证据3中荷叶的图案与千意瓷厂被诉侵权产品区别明显；证据4第137页荷叶的图案与千意瓷厂被诉侵权产品区别明显；证据5金鱼、荷叶图案与千意瓷厂被诉侵权产品区别明显；证据6是关于图片侵权赔偿数额的计算，而本案所涉作品为美术作品，与图片作品不相同，因此，该证据不具有参考性。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷。综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：富大公司对涉案美术作品是否享有著作权；佰佳顺瓷厂、千意瓷厂是否侵犯了富大公司涉案美术作品的著作权；原审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于富大公司对涉案美术作品是否享有著作权的问题《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，富大公司提供了粤作登字-2016-F-00007306的《作品登记证书》，该证书明确载明富大公司系涉案美术作品《日式和风八珍碗系列—荷塘金鱼款》的作者和著作权人。至此，富大公司已经对其系涉案美术作品著作权人的待证事实完成了初步的举证责任，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海要否定该事实，必须依法提供相反的证据来支持其主张。佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海上诉称，该《作品登记证书》附图上没有任何作者的署名，因此本案不能据此推定富大公司系涉案美术作品的著作权人。经查，该《作品登记证书》包括了附图，附图上盖有“广东省版权局作品自愿登记专用章”，证明了该附图系涉案《作品登记证书》的重要组成部分，不可分割，虽然附图上没有作者的署名，但登记事项中已经明确载明富大公司系该作品的作者和著作权人，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海的上述上诉主张显然系将涉案《作品登记证书》的完整性予以强行分割并进行片面解释，其理由不能成立。千意瓷厂上诉称在其已提供证据证明其系独立创作完成涉案被诉侵权作品的情况下，举证责任已经转移到富大公司，但富大公司未能提供涉案作品的底稿、原件、合法出版物，因此不能认定富大公司系涉案美术作品的著作权人。本院对此认为，千意瓷厂是否系独立创作完成涉案被诉侵权作品的问题，属于判断其是否构成侵权的问题，与判断富大公司是否系涉案美术作品著作权人的问题不属于同一个事实问题，不能达到否定富大公司系涉案美术作品著作权人的目的。佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海辩称鱼荷主题图是历史悠久的传统文化的表现方式，早已进入公共领域，富大公司涉案美术作品与之相比不具有独创性，不应受到著作权法的保护，并提交一系列网络打印图画来支持其主张。本院对此认为，虽然富大公司涉案美术作品主要采用自然界和日常生活中常见的金鱼和荷叶、水草为创作主题，但富大公司对该题材有自己独特的表达，如金鱼的创作手法和表现形式、荷叶的设计、水草的抽象化的表现等均具有自己特有的表达方式，并且对这些元素的布局、位置的安排、虚实的展现、体现出的美感和艺术形式形成了独立的表达风格，与常见的金鱼、荷叶、水草具有明显的区别，也与佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海提供的在网络上下载打印的以金鱼、荷叶为题材的图画在创作手法、整体风格、画面色彩色调等方面具有明显的区别，其具有较高的独创性，属于我国著作权法意义上的美术作品，应受著作权法保护。综上，富大公司是涉案美术作品的著作权人，其享有的著作权应受我国著作权法的保护。二、关于佰佳顺瓷厂、千意瓷厂是否侵犯了富大公司涉案美术作品的著作权的问题根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项的规定，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品；将被诉侵权作品与富大公司涉案美术作品进行对比，二者主要相同之处在于：1.均采用金鱼、荷叶、水草为创作主题；2.二者均采用青绿色系作背景；3.有两条在水中游动的金鱼，金鱼以红色的鱼身、蓝色或者黑色的眼睛和两划简笔线条表现的鱼鳍构成；4.二者荷叶的颜色、虚实的布局、表现方式均基本相同；5.二者水草的颜色和布局基本一致。二者的主要区别之处在于：1.金鱼游动的方向相反，富大公司涉案美术作品的金鱼向右游动，被诉侵权作品的金鱼向左游动；2.荷叶的形状不完全相同；3.水草的形状不完全相同；4.被诉侵权作品中还有水中的浮萍，而富大公司涉案美术作品则没有。通过上述对比可见，被诉侵权产品在元素、结构、色调、整体表达形式上与富大公司涉案美术作品高度一致，二者的不同之处属于细微的区别，原审法院据此认定被诉侵权作品与富大公司涉案美术作品构成实质性相似，并无不当，本院予以维持。佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海上诉认为判断二者是否构成相似，除了法官凭生活经验进行判断外，绘画专业人士的判断更具有权威性，理由不成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海上诉认为被诉侵权作品系千意瓷厂独立创作完成的，并向原审法院提供了其创作作品的泥坯原件图、邱彩武出具的《证明》及其身份证复印件来支持其主张，但是，泥坯原件图来自何处及形成时间不清楚，《证明》只是邱彩武的陈述，没有任何证据予以佐证；二审时，千意瓷厂还提供了《初夏鱼晓图案的来源与出处》来支持其主张，但该证据只是一个说明，没有任何经手人或者单位签名盖章，也没有提供底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等证据予以佐证。综上，千意瓷厂提供的证据不能证明被诉侵权作品系其独立创作的作品，本院对其主张不予支持。佰佳顺瓷厂未经富大公司的授权销售了被诉侵权产品，千意瓷厂未经富大公司授权制造、销售了被诉侵权产品，均侵犯了富大公司对涉案美术作品所享有的复制权和发行权，应承担相应的侵权责任。三、关于原审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂侵犯了富大公司对涉案美术作品所享有的复制权、发行权，非法挤占了富大公司的市场份额，必然会造成富大公司经济损失，该损失既可能是销售量的直接下降所产生，也可能是销售量虽然上升，但比没有被侵权时的上升幅度要小所产生，也可能是因侵权产品的存在而增加富大公司进入相关市场的难度所产生，等等。由于客观原因，富大公司难以提供证据证明其因被侵权所遭受的实际损失，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海上诉认为富大公司完全有能力提供证据证明其损失的准确数额，其提供不了，应视为举证不能或者没有损失，该主张不能成立，本院不予支持。而因侵权所获得利益的证据如财务账册等资料均掌握在佰佳顺瓷厂、千意瓷厂手里，但佰佳顺瓷厂、千意瓷厂均没有提供合法有效、全面、客观的财务账册等资料供法院审计，因此，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂因侵权所获得的非法利益也难以确定。本案中，富大公司明确根据销售商佰佳顺瓷厂的销售情节来主张佰佳顺瓷厂、千意瓷厂的赔偿数额。在此情况下，原审法院根据佰佳顺瓷厂、千意瓷厂的侵权情节，分别酌定佰佳顺瓷厂、千意瓷厂分别赔偿富大公司经济损失及合理开支2万元、35000元，并无不当，本院予以维持。本案所涉《日式和风八珍碗系列—荷塘金鱼款》作品属于美术作品，不属于普通的图片作品，其所体现的创造价值不同，而且本案的侵权情节与普通图片的侵权情节不同，因此，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海上诉称其行为属于图片侵权行为，应参照该类侵权行为的判赔数额来确定本案的赔偿数额，该主张不能成立，本院不予支持。因千意瓷厂是由于潮海投资的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定，投资人以其个人财产对个人独资企业债务承担无限责任。原审法院判决于潮海对千意瓷厂的债务承担连带赔偿责任，有充分的事实和法律依据，本院予以维持。综上所述，佰佳顺瓷厂、千意瓷厂、于潮海上诉请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费975元，分别由潮州市潮安区浮洋镇佰佳顺陶瓷制作厂负担300元、潮州市潮安区浮洋千意陶瓷厂、于潮海负担675元。潮州市潮安区浮洋镇佰佳顺陶瓷制作厂多预交的5800元、潮州市潮安区浮洋千意陶瓷厂多预交的5425元，本院分别予以退回。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年十月二十日法官助理李艳书记员陈颖