广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30275号上诉人（原审被告）：深圳市杰源网络信息有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新中区科技中2路**深圳软件园****。统一社会信用代码：91440300771617770B。法定代表人：陈桢鹏，总经理。委托诉讼代理人：林泽凯，广东博商律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧波，广东聚生缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温波，男，汉族，1964年11月4日出生，身份证住址：广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：房勇，广东竞德律师事务所律师。原审第三人：陈桢鹏，男，汉族，1981年4月8日出生，身份证住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：林泽凯，广东博商律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧波，广东聚生缘律师事务所律师。原审第三人：陈彬，女，汉族，1973年4月8日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：房勇，广东竞德律师事务所律师。上诉人深圳市杰源网络信息有限公司（以下简称杰源公司）因与被上诉人温波、原审第三人陈桢鹏、陈彬请求变更公司登记纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初3293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杰源公司上诉请求：一、撤销一审判决并依法改判驳回温波全部诉讼请求；二、判令温波承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院事实认定错误，案涉公司章程效力存在争议本案的争议焦点之一是杰源公司是否有权利作出2018年10月24日的公司董事、修改公司章程的股东会决议。一审法院判定该次变更决定及章程修改成立的依据是根据杰源公司2018年4月9日备案的章程第二十五条的规定：“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经全体股东人数三分之二以上（含三分之二本数）股东同意。”该条款为2018年1月19日进行的章程变更内容，该条款变更时未经过股东会的同意，本案第三人即杰源公司的法定代表人及大股东陈桢鹏毫不知情，相关的表决程序违反了公司法及公司章程的规定，就此陈桢鹏已另案起诉。另外，该次变更也违反了《中华人民共和国公司法》第四十三条关于特别事项表决的强制性规定，也应依法认定为无效。一审法院错误的以存在争议且违反法律强制性规定的章程条款作为事实认定的依据。因此，一审判决对于事实的认定是与实际情况不符的。二、本案应以另案判决为依据，一审法院未中止审理，审理程序违反法律规定如前所述，案涉章程是存在争议的，本案第三人、杰源公司法定代表人陈桢鹏已经将该请求变更公司登记纠纷于2019年8月1日提交至深圳市南山区人民法院，案号为（2019）粤0305民初17381号，该案件已经在2019年9月17日进行了开庭审理，目前正在审理当中。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的应该中止审理。因本案审理的依据是（2019）粤0305民初17381号案件中对于案涉章程问题的审理结果。因此本案本应中止审理，一审法院未等待另案判决而直接仓促审理，相关审理程序违反了法律规定。综上所述，杰源公司请求二审法院在查明案件事实、厘清案件法律关系的前提下，依法纠正一审判决错误，维护杰源公司的合法权益。杰源公司在本院二审调查时补充上诉事实和理由称：温波在2020年3月1日已将其持有的杰源公司16%的股权转让给案外第三人，并且已经交易完成，在本案诉讼中，其已经丧失了股东资格，应当驳回其起诉。被上诉人温波答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果应当予以维持，杰源公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当判决驳回（一）杰源公司没有就2018年10月24日办理的《深圳市杰源网络信息有限公司变更决定》《深圳市杰源网络信息有限公司章程修正案》形成股东会决议，依法属于不成立。一审法院依法查明，温波和陈彬确认杰源公司作出上述变更决定和章程修正案未经全体股东人数或者股权比例的2/3以上表决通过。即使依据2018年4月9日备案的章程所作出的案涉决议，该章程明确规定，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东同意，而原审第三人陈桢鹏其持股比例仅为56%，尚不足三分之二，未达到通过比例。再即便根据2012年1月18日公司章程，也达不到通过条件。且，杰源公司始终未能提供就上述议题所作出的股东会决议，无法证明该股东会实际召开。因此，综合以上事实，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第五条规定，依法作出认定股东会决议不成立的判决。故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。（二）股东会决议是否成立与公司章程的效力是否存在争议无关，也不符合中止审理的情形。如前所述，股东会是否成立应当依据公司法解释四的规定认定，根据已经查明的事实及杰源公司提交的材料，已经可以确认杰源公司并未就2018年10月24日办理的《深圳市杰源网络信息有限公司变更决定》《深圳市杰源网络信息有限公司章程修正案》召开股东会，全体股东也未对决议事项进行表决，也未获得2/3以上人数或股权比例通过，应当依法认定股东会决议不成立，与公司章程的效力是否存在争议无关。退一步讲，即使杰源公司章程的效力存在争议，也是资本多数决与人数多数决的争议，在杰源公司有3个股东，且分别持有56%、28%、16%股权，在任意两个股东都没有参会、没有表决的情况下，无论依据2012年或者2018年公司章程都不影响杰源公司案涉股东会决议不成立的事实的认定。在陈桢鹏仅持有杰源公司56%的股权，其他两位股东都没有表决通过的情况下，无论依据人数多数决或者资本多数决的股东表决机制，杰源公司案涉股东会决议依然不成立。因股东会决议是否成立与公司章程的效力是否存在争议无关，不属于本案的审理需要以另案审判结果为前提的情况，不符合中止审理的情形。因此，杰源公司上诉的理由皆不能成立。二、杰源公司登记的法定代表人、大股东陈桢鹏，多次在未召开股东会的情形下，控制杰源公司提供虚假资料骗取工商登记，侵害杰源公司利益，严重浪费司法资源杰源公司登记的法定代表人、大股东陈桢鹏破坏公司治理机制，利用一人控制杰源公司的便利，多次在未召开股东会的情况下，单方修改公司章程，控制杰源公司提供虚假材料骗取工商变更登记，达到排斥其他股东参与公司管理，一人侵占公司利益的目的。温波和陈彬作为股东，在私力救济无望的情况下，只有提起诉讼维护自身权益。而陈桢鹏多次骗取工商变更登记，控制杰源公司仍不停上诉，企图通过诉讼程序拖延完全控制杰源公司的时间，严重浪费司法资源，同时导致杰源公司利益严重受损。综上，杰源公司的上诉请求没有事实和法律依据，应当判决予以驳回，一审判决应当予以维持。温波向一审法院提起诉讼请求：一、确认杰源公司于2018年10月24日办理的杰源公司董事变更、章程修正备案登记违法；二、确认杰源公司于2018年10月24日办理杰源公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立；三、杰源公司立即向公司登记机关申请撤销2018年10月24日办理的董事变更、章程修正备案登记；四、判令杰源公司承担本案诉讼费及与本案有关的其他费用。一审诉讼过程中，温波撤回第一项诉讼请求。一审法院经审理查明：杰源公司成立于2005年2月6日，法定代表人为陈桢鹏，认缴注册资本500万元，现股东为陈桢鹏、陈彬、温波，出资比例分别为56%、28%、16%。2012年1月18日，杰源公司修改《公司章程》，第十九条载明：“股东会会议由股东按股权比例行使表决权。公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。”第二十二条载明：“召开股东会议，应当于会议召开五日前以书面方式或其他方式通知全体股东。……一般情况下，经全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表二分之一表决权的股东同意，股东会决议有效。修改公司章程必须经过全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表三分之二以上表决权的股东同意，股东会决议方有效。”2018年1月19日，杰源公司修改《公司章程》，第二十五条载明：“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经全体股东人数三分之二以上（含三分之二本数）股东同意。除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上（含本数）的股东同意。公司股东会、执行董事的决议内容违反法律、行政法规的无效……。”2018年2月8日，杰源公司修改《公司章程》，第二十五条载明：“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经全体股东人数三分之二以上（含三分之二本数）股东同意。除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上（含本数）的股东同意。公司股东会、执行董事的决议内容违反法律、行政法规的无效……。”2018年4月9日，杰源公司修改《公司章程》，第二十五条载明：“股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权。公司增加或者减少认缴注册资本、分立、合并、解散、变更公司形式以及修改公司章程，必须经代表三分之二以上表决权的股东同意。除上述情形的股东会决议，必须经代表二分之一以上表决权的股东同意。公司股东会、执行董事的决议内容违反法律、行政法规的无效……。”2018年10月24日，杰源公司变更工商登记，将公司董事成员由“董事长：陈桢鹏、董事：温波、董事：陈彬”变更为“执行董事：陈桢鹏”，同时，办理了公司章程的变更登记。据工商内档中保存的《深圳市杰源网络信息有限公司章程修正案》显示，原公司章程第六章“董事会”被修改为“执行董事”，修订后，公司不设董事会，设执行董事一名。一审庭审过程中，杰源公司表示就撤销董事会、设立执行董事一事已提前通知温波及陈彬于2018年10月12日召开股东会，并如期召开，温波及陈彬未参加。温波及陈彬确认收到通知，但表示已书面回复杰源公司不同意召开，同时认为股东会并未实际召开。一审法院认为，公司章程是公司组织和活动的基本准则，修订应严格按照法律及公司章程规定的方式、程序进行。杰源公司为有限责任公司。《中华人民共和国公司法》第二十五条规定，有限责任公司章程应当载明下列事项：……；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；……。由此可见，杰源公司董事会或执行董事的产生办法、职权等内容均属于其章程中的绝对必要记载事项，杰源公司撤销董事会、设立执行董事实为修改公司章程，而非一般公司事务，故应当严格按照修改公司章程的规定和要求办理。杰源公司主张案涉决议是依据2018年4月9日备案的章程所作出，经查，该章程明确规定，修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东同意，而据杰源公司所述，表决同意修改的股东为本案原审第三人陈桢鹏，但其持股比例仅为56%，尚不足三分之二，未达到通过比例。另，即便如杰源公司所述，案涉议题可依据2012年1月18日公司章程规定的表决方式表决，其亦未能达到该章程所规定的“必须经过全体股东人数半数（含半数）以上，并且代表三分之二以上表决权的股东同意”的决议通过条件。且，直至一审法院判决时，杰源公司亦未能向一审法院提交股东会就上述议题所作出的股东会决议，无法证明该股东会实际召开。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；……（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。故，温波诉请确认杰源公司于2018年10月24日办理杰源公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立，理据充分，一审法院予以支持，杰源公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。第三人陈桢鹏经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃举证、质证及抗辩的权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。本案一审法院经缺席审理，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十五条、第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第一条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、确认杰源公司于2018年10月24日办理公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立；二、杰源公司应于判决生效之日起十日内向公司登记机关申请撤销2018年10月24日办理的公司董事变更、章程修正备案登记。一审案件受理费50元，由杰源公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，杰源公司提交新证据：一、股权转让协议书与股权转让价款支付记录，用于证明：1.温波在2020年3月1日已将其持有的杰源公司16%的股权转让给案外人陈戟，陈戟已于2020年3月2日全额支付了股权转让对价388万元，股权交易已实际完成；2.温波在诉讼期间将其持有的股权转让给案外人，已丧失股东资格，无权提起请求公司变更登记之诉，应当驳回其起诉。二、关于股权会召开通知的回函，用于证明：1.温波在公司召开的股东会上确认已将股权转让给陈戟;2.原审第三人陈彬即杰源公司另一股东在回函中确认了陈戟与温波的股权交易事实及陈戟作为公司股东的身份。温波对上述证据发表质证意见如下：一、对于股权转让协议书的真实性、合法性确认，关联性不予确认，证明目的也不予确认；陈戟不是公司的登记股东，双方的交易并没有按法定的程序进行，存在严重的法律瑕疵，可能存在被撤销或者无效的情形；而且温波也注意到该协议的第一条第三款约定，双方应当在协议书生效之日起三个月内向登记机关申请变更登记，结合协议的第四、五条内容，如果不能变更的话，本协议应当要解除，而且温波还要承担严重的违约责任，因此，温波是登记股东及在公司内部仍然履行股东权利的情形下，不应否认在本案诉讼期间其仍然具有公司股东身份，具有诉权，且温波仍担任公司的董事，亦有诉权。二、对于股权转让价款支付记录，经核对，真实性、合法性确认，关联性不予确认，证明目的不予认可；案外人陈戟就本协议的履行与温波产生严重的争议，该笔款项存在退回的可能，仅能证明陈戟依据双方2020年3月1日签订的协议支付过约定款项。三、对于关于股权会召开通知的回函，因没有原件，三性不予确认，证明目的也不予认可。首先，如果杰源公司要完全认可该回函真实性的话，亦应当承认陈彬在回函中载明的各项事实，比如陈桢鹏将持有56%转让给了陈戟，陈桢鹏亦将其持有的1%的股权按照50万元的对价转让给了陈戟、谢志强；因该函中载明的各项内容属于陈彬对外获取的部分信息，未得到各方的正式确认，不能作为有效证据。本院二审另查明，二审期间杰源公司与陈桢鹏确认未有2018年10月12日股东会会议纪要与股东会决议的证据。杰源公司与温波均确认直至二审庭审时温波持有杰源公司16%股权未作变更。二审庭审后，杰源公司提供了关于股权会召开通知的回函的原件，供法院核对。本院认为，杰源公司与温波均确认直至二审庭审时温波持有杰源公司16%的股权仍然登记在温波名下，并未作变更，杰源公司也未提交股东名册证明温波已将股权转让给陈戟、陈戟已成为新股东而温波不再具有股东资格，故温波仍然是本案适格原告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十九条规定：“在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”根据该条司法解释的规定，即使温波在本案二审阶段已将股权全部转让给陈戟，温波不再具有杰源公司股东资格，也不影响温波的原告主体资格和诉讼地位，人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对股权受让人亦具有拘束力。杰源公司于2018年10月24日变更公司董事，修改公司章程。温波起诉请求确认杰源公司于2018年10月24日作出的办理公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立，判令杰源公司向登记机构申请撤销2018年10月24日办理的公司董事变更、章程修正的股东会决议的备案登记。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；……。杰源公司此次修改章程前的公司章程规定，股东会会议由股东按认缴的出资比例行使表决权……，修改公司章程必须经全体股东人数三分之二以上（含三分之二本数）股东同意；除上述情形的股东会决议，应经全体股东人数半数以上（含本数）的股东同意。温波与陈彬均称杰源公司对修改公司章程事项未召开股东会，陈桢鹏称杰源公司开过股东会但未能举证证明股东会已实际召开。因此，杰源公司于2018年10月24日作出的办理公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立。一审判决确认杰源公司于2018年10月24日作出的办理公司董事变更、章程修正的股东会决议不成立，并无不当。一审判决杰源公司向公司登记机关申请撤销2018年10月24日办理的备案登记，亦无不当。另，本案审理结果无须以（2019）粤0305民初17381号案件审理结果为依据，不必中止审理。综上，杰源公司的上诉理由均不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元（上诉人深圳市杰源网络信息有限公司已预交），由上诉人深圳市杰源网络信息有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁洪涛审判员  琚 虹审判员  陈朝毅二〇二〇年十月二十一日书记员  庄 园