内蒙古自治区鄂托克旗人民法院民 事 判 决 书（2020）内0624民初634号原告：包头市北方五环建筑安装集团有限公司，统一社会信用代码91150204114490212U。法定代表人：智某，该公司董事长。委托诉讼代理人：牛某，系该公司法务。被告：中城投集团第五工程局有限公司（原名：中城建第五工程局有限公司），统一社会信用代码911000012574108P。法定代表人：张某，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘某，系该公司法务。被告：北京桑德环境工程有限公司，统一社会信用代码91101087002363642。法定代表人：文某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜某。第三人：包头市新兴建筑劳务有限责任公司，统一社会信用代码9115020467067520XL。法定代表人：李某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王某。原告包头市北方五环建筑安装集团有限公司（以下称五环公司）与被告中城投集团第五工程局有限公司（以下称中城投公司）、北京桑德环境工程有限公司（以下称桑德公司）、第三人包头市新兴建筑劳务有限责任公司（以下称新兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，分别于2020年7月15日、2020年9月30日公开开庭进行了审理。原告五环公司的委托诉讼代理人牛某，第三人新兴公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。被告中城投公司、桑德公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告五环公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付欠原告工程款3862926.46元；2、请求判令二被告支付原告工程款3862926.46元的利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计息,从2016年10月1日起计算至2019年10月1日止，从2020年4月21日起计算至工程款还清为止）；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年4月桑德公司将《神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3/h新建项目》土建工程发包给中城投公司，2014年5月8日被告中城投又将该工程承包给原告，与原告签订《神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目联合经营协议》。协议约定：“乙方承包费用总计壹仟零陆拾万元整（最终以工程结算审定价格为准），实际工程总承包费用为1158万元。工程款支付，按每月工程量、相应工程款表的70%作为进度款支付，余款在工程验收合格全部支付。乙方向甲方缴纳联营保证金50万元，在工程竣工验收合格竣工资料交付后第15个工作日支付乙方”。同年被告中城投公司又与第三人签订了《建设工程款施工劳务分包合同》。协议约定后，原告如期履行了自己的义务。在施工过程中原告应中城投公司要求又增加协议以外施工项目，工程价款2182126.46元。2016年7月5日全部工程验收合格交付使用，而中城投到目前支付工程款8678752元，并没有按照约定支付剩余工程款及保证金。原告多次给被告上报增项工程结算件，但被告找各种理由迟迟不给审定结算。无奈原告为了维护自己的合法权益诉至你院，请你院判如所请。被告中城投公司未到庭，其提交书面答辩状辩称，一、原、被告之间的纠纷不是建设工程施工合同纠纷，双方不属于建设工程承、发包关系，而是联营合作关系。首先，原、被告是在被告中标涉案工程并与北京桑德环境工程有限公司签订施工合同（注：2014年4月1日签订）后才与原告签订《工程项目联合经营协议》（注：2014年5月8日）发生的联营合作关系，原、被告均具有土建工程施工资质，不存在一方借用另一方资质承揽案涉工程的情形，双方不属于挂靠关系。不能因《工程项目联合经营协议》中出现了“管理费”的字眼，就认定原被告之间为挂靠关系，该“管理费”属于双方之间合作利润分配的约定。其次，与涉案工程相关的所有劳务分包合同、钢筋买卖合同、混凝土买卖合同、设备租赁合同、防水防腐合同、电缆买卖合同、碳管买卖合同等均是由被告与第三方签订（注：被告提供了与包头市新兴建筑劳务有限责任公司签订的劳务分包合同、钢筋买卖合同、混凝土买卖合同、土方分包合同等），相应劳务费、材料款等也均是由被告支付的，而且被告支付的金额远远大于北京桑德环境工程有限公司支付给被告的工程款（注：根据被告财务统计被告仅收到桑德公司工程款779万多元，而支付的各项费用为998万多元）。同时被告在工程质量、安全、进度、资金等方面均有专业人员在施工现场负责，全程参与涉案工程的管理与施工，并不是被告将案涉工程转包或违法分包给原告施工，双方不属于转包关系或违法分包关系。最后，依据《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》等相关规定，原、被告之间属于联营合作关系。所以，原、被告双方系依据《工程项目联合经营协议》约定的联营合作方式、合作期限等开展相关工作，双方明显系联营合作关系，而不属于《建筑工程施工发包方与承包方违法行为认定查处管理办法》（2019年1月3日）等相关法律法规规定的挂靠或违法分包等情形。二、原告无权向被告主张剩余工程款及退还保证金。1、由于原、被告不属于建设工程承发包关系，而是联营合作关系，双方约定的是原告获得的是涉案工程收入减去成本费用后的“利润”。现在被告垫付上百万元工程款，且北京桑德公司尚未与被告办理结算支付被告剩余工程款，该涉案工程收入小于支付尚不存在利润，所以原告现无权向被告主张权利；2、即使原、被告之间为建设工程承发关系，因原告未向被告提供结算资料，导致原、被告之间及被告与北京桑德环境工程有限公司之间均未能办理结算，同时原告也未能在本案的举证期间内提供充分证据证明案涉工程的结算金额，所以原告也无权向被告主张权利；3、根据原、被告签订的《工程项目联合经营协议》第3.2条，原告未能提供包头市新兴建筑劳务有限责任公司劳务费支付完毕的证明，亦未认可桑德公司对被告扣缴的工程延期违约金及安全罚款，所以原告无权向被告主张退还50万元保证金。三、原告无权向被告主张利息，首先被告就案涉工程未获取利润，故原告向被告主张权利（应为利益分配）的条件不具备，也不存在向被告主张利息的基础。其次，整个涉案工程是由被告与劳务单位、材料供应商、租赁商等签订的合同，相关劳务费、材料费、租赁费等也均是由被告支付的，并支付的款项，项目缴纳的税金、房租、人员工资也是被告支付的，原告作为参与项目合作管理的乙方，未有任何资金投入，所以原告无权向被告主张利息。四、原告未记取得商砼款，防水防腐材料款、迟延违约金、罚款、维修款，均应在原告主张权益时予以扣除。首先，案涉工程2016年7月5日竣工验收，这是原、被告双方一致认可的事实，在此期间发生的商砼款、防水防腐材料款不仅有被告与第三方签订的书面合同、判决书，还有被告支付第三方的付款凭证等相关证据予以证实，这些款项应计入项目成本在原告主张权益中予以扣除；其次，根据《工程项目联合经营协议》第3.1条，原告主张利益分配的前提是被告与桑德公司签订的施工合同价款，而根据被告与桑德公司签订的《神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目土建工程施工合同》补充条款部分18页第12.7.3.2.2条、13.1.4条及15条约定，该合同最终结算额需要扣除被告给桑德公司造成的损失及水电费，即需要在原告主张的款项中扣除工期迟延违约金、罚款、水电费等费用，才是该合同最终结算价。综上，请贵院依法驳回原告的诉讼请求。被告桑德公司未到庭，其提交书面答辩状辩称，一、原告与被告桑德公司之间不存在任何合同关系。1、依据《神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目土建工程施工合同》（以下称“施工合同”）显示，被告桑德公司是合同的发包方，中城投公司是合同的承包方，被告桑德公司与原告之间无任何合同关系。2、原告与被告中城投公司系联营关系，并非发承包关系，根据原告与被告中城投公司签署的《神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目联合经营协议》（以下称“联营协议）的约定，原告与中城投公司为发挥各自优势，共同完成神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m30/h新建工程项目施工任务，甲方派遣项目总监及项目执行经理，主要职责是控制项目风险，……。为确保项目顺利实施，乙方负责组建符合项目管理要求的项目经理部，负责本项目的经营及生产活动，……。从双方约定内容可知，原告与中城投公司为联营合作关系，并非发承包关系。3、原告实施的土建工程不同于劳务作业分包内容，根据《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第五条第二、三款的规定，专业工程分包是指施工总承包企业将其承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业完成的活动。劳务作业分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动；劳务分包与工程分包具有明显的区别，其一，劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分，工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业管理技术、管理、材料的采购费用。其二，劳务分包与工程分包合同标的指向不同。工程分包合同指向的是分部分项的工程，记取的是工程项，其表现形式主要体现为包工包料，所有与建筑相关材料由施工企业负担；劳动分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费。本案中，从原告起诉状中的事实与理由来看，原告全程负责答辩人与中城投公司施工合同约定的土建工程的施工，而非仅指劳务分包部分。从联营协议6.2条工程项目主要劳务、专业施工队由乙方推荐选择，……。报甲方审批，由乙方提供担保，甲方签订分包合同。也可以确定，原告并非劳务分包方。4、欠付劳务分包工程款才能突破合同相对性原则，本案不具有该合法事由，根据《建设工程施工合同纠纷司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，根据《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》六、关于建设工程合同纠纷案件审理问题的内容，明确在适用《建设工程司法解释》第二十六条是，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。综上，答辩人认为，诉争的工程款，不是劳务作业款，同时原告与被告中城投公司系联营关系，并非发承包关系。原告不存在突破合同相对性的合法事由。因此，原告无权向被告桑德公司主张工程款支付。特此，答辩人请求法院在查明案件事实的基础上，依法驳回原告对桑德公司的诉讼请求。二、因施工方施工过程中存在过错，导致业主方对桑德公司予以罚款314900元（其中安全罚款54400元，工期延误罚款240000元，其他罚款20500元），按照施工合同第五部分补充条款第6、10、15条等约定，桑德公司有权从中城投公司的合同总额中扣减该部分罚款，因中城投公司与原告方存在合作关系，此部分罚款双方如何分配，希望双方在本案中一并解决。综上，桑德公司不应当在本案中对原告方承担连带责任，请求法院依法驳回原告对桑德公司诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。被告中城投公司、桑德公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，对原告提供的证据未发表质证意见，应承担对已不利的法律后果，第三人新兴公司对原告提供的证据全部认可，关于原告提供的证据本院作如下认定：1、原告五环公司提供1、合同（与原件核对无误），证明按照合同约定总承包价1158万元（最终以工程结算审计结算审定价为准），原告向被告交保证金50万元。工程款支付，按月报工程量支付表的70%做为进度款，余款工程验收合格支付。被告确定劳务人员是原告。本院认为，该合同系原告五环公司与被告中城投公司所签，且中城投在答辩状中认可双方签订该合同，该证据真实合法且与本案有关联性，予以采信。2、保证金付款凭证（与原件核对无误），证明2014年5月26日原告五环公司交给被告中城投公司50万保证金。本院认为，因被告中城投公司在向本院递交的答辩状中，认可收到原告五环公司工程保证金50万元，仅辩称退还保证金条件不具备，该证据真实合法且与本案有关联性，予以采信。3、土建合同价格分解表（与原件核对无误），证明中城投公司提供该新建项目土建分包月进度计量节点合同价格分解表合同总价为1158万元。本院认为，该证据中并没有被告中城投公司的盖章确认，无法确认其真实性，对该证据不予以采信。4、预算审核表（与原件核对无误），证明中城投公司提供2014年5-10月预算表并交钟哗、齐健革签字，证明合同总价为1158万元，合同节点支付70%。本院认为，该证据系预算表，并不是结算表，与原告主张的法律关系无直接的关联性，不予采信。5、付款凭证（与原件核对无误），证明原告委托被告支付材料款5136144.5元。二被告未到庭质证，但在其提供的答辩意见中对此予以认可。本院认为，该证据系被告中城投公司代原告五环公司向第三方支付相应材料款，且被告中城投公司认可，证据真实合法且与本案有关联性，予以采信。6、付款凭证（与原件核对无误），证明被告中城投公司通过劳务公司支付原告劳务费2826540元。二被告未到庭质证，但在其提供的答辩意见中对此予以认可。本院认为，该证据系原被告双方之间支付劳务费凭证，且被告中城投公司认可，证据真实合法且与本案有关联性，予以采信。7、付款凭证（与原件核对无误），证明被告中城投公司支付原告工程款716067.97元。二被告未到庭质证，但在其提供的答辩意见中对此予以认可。本院认为，该证据系原、被告双方之间支付工程款、材料费等费用凭证，证据真实合法且与本案有关联性，予以采信。8、工程竣工验收记录（与原件核对无误），证明2014年11月30日原告施工工程全部验收完毕。本院认为，因该证据有业主方及被告桑德公司签字盖章确认，可以证明原告施工工程验收完毕，证据真实合法且与本案有关联性，予以采信。9、竣工会议纪要（与原件核对无误），证明2016年6月14日该工程交付使用。10、资料移交（与原件核对无误），证明原告施工的工程资料2016年11月4日向被告桑德全部移交完毕。11、工程竣工验收报告（与原件核对无误），证明整体工程2016年7月5日竣工验收合格。本院认为，原告提供的第9、10、11组证据与其提供的工程竣工验收记录相互结合，形成证据链，可以证明原告施工工程的完工、验收、交付使用的时间，上述证据真实合法且与本案有关联性，予以采信。12、邮箱，证明2018年9月4日、10月26日原告给被告中城投公司预算员通过邮箱834074031发增补项工程结算件2181855.02元。证明原告又一次给被告增项报结算件。本院认为，该证据无法显示系原、被告的邮箱且无法确认发送的内容，故不予采信。13、聊天记录，证明2018年11月12日原告预算员孙美华与被告中城投公司预算员聊天记录，证明被告中城投公司预算员雪儿让原告预算员去核对增补项工程结算件。14、聊天记录，证明2019年1月11日、14日原告预算员孙美华与北京桑德环境工程有限公司预算员杨小田聊天记录。证明被告五局马总带原告与被告北京桑德公司预算员核对增补项工程结算件（注明孙美华说的联系人是被告中城投公司马总）。本院认为原告提供的第13、14组证据无法证明聊天记录中人员的身份及与原、被告之间的关系，故不予采信。15、结算件，证明2019年1月14日原告代表被告与北京桑德预算员对神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m/h新建工程结算对量结果为848809.0元，此证据是原告从北京桑德环境工程有限公司拷贝电子版。本院认为，尽管该证据没有二被告的签章，但原告五环公司主张其为双方对土建工程中新增工程的对账结果，表明其认可该数据，其主张的848809.0元少于其提供的结算书中的数额，本院予以采信。16、经营协议及判决书（与原件核对无误），证明原告与被告中城投公司签订包头市南郊污水处理厂提标改造及二期扩建工程项目联合经营协议，实际是建设工程施工合同，包头市九原人民法院认定是建设工程施工合同。本院认为，该证据系原、被告之间的其他工程协议及裁判文书，与本案不具有关联性，不予采信。17、付款凭证及明细（与原件核对无误），证明被告中城投公司将劳务费支付第三人，第三人又将劳务费支付给原告，原告又支付原告员工工资明细3037011元，实际施工人是原告。本院认为，因该证据系原告五环公司与被告中城投公司及第三人之间形成，且第三人新兴公司也认可该证据，予以采信。18、税票凭证与记账凭证复印件，证明被告中城投公司扣原告税是按照1158万元扣得，扣了416880元的税。本院认为，上述证据系缴纳税款凭证，可以证明原告施工工程的纳税金额，予以采信。19、第三人扣除原告管理费的凭证，证明原告与第三人形成了劳务关系，实际施工人是原告公司。本院认为，该证据系原告的记账凭证，尽管第三人对其无异议，但其不能由此证明原告与第三人系劳务关系，且其与本案无关联性，不予以采信。20、新增结算件（一个土建、一个安装）原件、函告原件、顺丰快递邮寄单（打印件），证明2020年8月24日通过顺丰快递将神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3（土建部分）、神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3（安装部分）工程竣工验收后我公司将新增的工程结算件2182126.46元邮寄给被告中城投公司，并且随贵公司马总去桑德公司，但是没给出结算件，现在我公司将新增的土建安装再次报给被告中城投公司，七日内没有回复视为认同。至今被告中城投公司没有回复，可以证实新增工程的结算价为此价。本院认为，快递邮寄单真实合法，可以证明原告向被告中城投公司送达了结算件及函告，被告中城投公司在工程完工后并没有积极的与原告结算，且在收到本院向其送达的诉状副本及证据后仍怠于结算，故推定原告提供的上述新增结算件可以作为双方新增工程的结算依据，本院予以采信。被告中城投公司未到庭，也未向法庭提供证据。被告桑德公司未到庭，但向法庭提供了两组书面证据，本院组织当事人进行了质证，被告中城投公司未质证，第三人新兴公司对被告桑德公司提供的证据没有异议，对其提供的证据本院作如下认定：1、施工合同第一部分、第二部分及第五部分选节，证明桑德公司将中标工程土建部分全部分包给中城投公司（详见第一部分第二条工程承包范围，第五部分第二条合同范围），桑德公司在施工过程中受到的罚款均产生于中城公司施工过程；中城投公司与五环公司系合作关系，其双方任何一方违反合同约定及业主方施工管理规定给桑德公司造成的损失均应由中城投公司和五环公司共同承担（详见第五部分6/10/15条约定）。原告五环公司质证认为，真实性认可，证明目的不认可，因为原告与被告中城投公司不是合作关系，写的是联营协议但是实际是建设工程施工合同，造成的损失我公司不应承担。本院认为，该证据系二被告关于案涉工程的权利义务依据，但其不能证明需要扣除的罚款应当由原告承担，故仅对该证据的真实性予以确认，对其证明目的不予采信。2、罚款314900元相关资料，证明业主方因中城投公司及五环公司的施工问题对桑德公司进行罚款，总额为314900元，应从中城投公司应付工程款中扣除。原告五环公司质证认为，对罚款及相关资料的真实性及证明目的均不认可，因为自2019年开庭我公司至始至终不知道有罚款的事实，至今没有给我公司送达，所以与我公司无关，同时被告也没有拿出证据证明与我公司有关，与本案无关，也不是同一个法律关系，被告应当另行起诉。被告中城投未到庭质证，第三人质证认为，对被告提供的证据没有异议。本院认为，因被告桑德公司未提供相应送达证据予以佐证，不能证明原告五环公司已经知悉，故不予采信。经审理本院认定事实如下：2014年4月，被告桑德公司作为发包人与被告中城投公司作为承包人签订了《神华蒙西煤化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目土建工程施工合同》，工程承包范围为神华蒙西煤化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目土建工程，工程总价为含税固定总价1158万元，开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2014年8月30日。2014年5月8日被告中城投公司作为甲方与原告五环公司作为乙方签订了《神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目联合经营协议》。协议约定了联合工程项目内容及范围、联营合作方式及合作期限、承包费用、项目管理费用及联营风险保证金、收益分配、项目管理模式、争议解除等条款。该协议第1条约定联营工程项目内容及范围以甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中的工程内容及范围为准，乙方承包费用总计壹仟零陆拾万元整（最终以工程总结算审定价格为准）。协议3.1条约定按甲方与建设单位签订的施工承包合同价款的10%向甲方交管理费，施工中发生的所有设计变更及签证部分审定价向甲方交5%管理费，每笔工程款到账后甲方据此比例扣除，相应税金由乙方承担。3.2条约定保证金在工程竣工验收合格竣工资料交付手续完善后及劳务工资全部支付清后，扣除安全文明施工协议中处罚的罚金及因乙方原因给甲方造成的损失后，剩余的保证金在上述手续完成后，第15个工作日支付。协议3.3条约定本项目工程中发生的所有税费由甲方根据中央和地方政府规定的税率、费率扣缴，并计入项目成本，由乙方单独承担。3.4条约定经营中甲方发生的与项目实施有关的费用（与神华及桑德沟通协调）由甲乙双方签字确认后计入项目成本，由乙方单独承担。3.5条约定工程款的支付，按每月工程量、经桑德公司项目部签字后，按相应工程款支付表的70%作为进度款支付。5.2.1条约定本项目组织机构由甲乙双方各自委派相关管理人员共同组建，甲方委派项目总经理和项目执行经理。5.2.3条约定乙方承担甲方委派管理人员中壹人工资1.2万元/每月，此费用从每月工程款中扣除。5.2.4条约定乙方负责甲方项目部现场房屋的租赁费1.3万元，此笔费用从第一次工程款中扣除。协议签订后，原告五环公司开始进场施工，于2014年5月26日向被告中城投公司交付了风险保证金50万元，后根据需要增加了工程量，原告五环公司对新增工程也进行了施工，但对于新增工程双方并未签订书面协议，也未约定工程价款及计价方式。2016年7月5日全部工程验收合格并交付使用。2014年被告中城投公司又与第三人新兴公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，但该公司并未实际施工。截止本诉被告中城投公司向第三人新兴公司支付劳务费2826540元，第三人在扣除管理费后，又将上述款项支付给了原告五环公司。施工中被告中城投公司代原告五环公司向第三方支付商砼款、钢筋款、防水款等共计5136144.5元及其他材料款716067.97元，被告中城投公司支付房屋租金13000元，原告均同意在工程款中扣除。被告中城投公司在答辩时要求扣除管理费1158000元、税金416880元，庭审中原告五环公司对此认可，并同意按照合作协议的约定对于新增工程扣除管理费及税费。同时被告中城投公司在答辩时要求从原告的工程款中扣除劲帮公司及蒙西公司的商砼款136585.5元、防水防腐材料购买款106178元、印花税5862元、水电费32561元、施工期间罚款及迟延违约金314900元、质保期间内的维修款150336元，原告均不认可。被告中城设公司在答辩时要求扣除工人工资324000元，原告仅同意扣除96000元。对于新增工程，原告自行制作了两份关于神华蒙西煤化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程结算书（土建部分、安装部分），其中土建部分的总价为1481380元，安装部分的总价为700746.46元，并书写了函告，其内容如下：中城投集团第五工程局有限公司我公司与你公司在2014年签订《神华蒙西煤化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目》。在施工过程中我公司应你公司要求又增加新工程项目，该工程在2016年7月6日竣工验收合格。随后我公司将新增项结算件2182855.02元三次以纸字（质）寄给你公司，并于2018年9月4日、10月26日通过邮箱发给你公司，但迟迟不给结算。直到2019年1月12日左右你公司马总通知我公司去对新增项目补充结算件，并于1月14日同去北京桑德环境工程有限公司核对，对双方预算员只核对确定土建增补件，部分安装没核对，但没有出结算件。现我公司将新增结算件土建及安装（土建一本、安装三本），再一次报送给你公司，要求你公司再次给予结算，如7天能不给结算，将承担一切法律后果。2020年8月24日原告通过顺丰快递将上述两份结算件及函告向被告中城投公司送达，中城投公司于2020年8月27日签收后，一直没有回复。庭审中原告陈述2019年1月14日原告代表被告与被告桑德公司预算员对神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m/h新建工程土建设部分结算对量结果为848809.0元。本院认为，被告桑德公司与被告中城投公司签订《神华蒙西煤化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目土建工程施工合同》，桑德公司将案涉工程发包给中城投公司，而中城投公司又与原告五环公司签订《神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m3/h新建工程项目联合经营协议》，将案涉工程交由原告施工完成。从协议表面上看是联合经营，但从其约定的实体权利义务来看其为建设施工合同中的转包合同。现工程已全部完工并经验收合格后交付于桑德公司，故被告中城投公司作为合同的相对人理应向原告支付工程款。被告桑德公司系工程的发包人，但非原告合同的相对人，其主张桑德公司承担给付责任无法律依据，本院不予支持。关于工程价款的问题，原告与被告中城投公司均认可原合同总价为1158万元，本院对此予以确认。对于新增工量及工程价款如何计算，原告五环公司与被告中城投公司未签订书面协议。现原告已将新增工程完工并经竣工验收，原告主张按照2182855.02元计算（参照原合同计价方式），被告中城投公司对此并未进行答辩也未提出异议；结算工程价款系双方当事人共同的义务，2020年8月24日原告通过顺丰快递将自行制作的两份结算件及函告向被告中城投公司送达，中城投公司签收后，仍没有与原告五环公司进行结算，故可以认定被告中城投公司怠于履行结算义务。综合上述情形，对于新增工程中安装部分应当按照原告制作的结算件（安装部分）700746.46元计算工程量。关于新增工程的土建部分，庭审中原告陈述2019年1月14日原告代表被告中城投公司与被告桑德公司预算员对神华蒙西焦化一厂生化水处理2*50m/h新建工程土建设部分结算对量结果为848809.0元，原告也将此结算数据作为证据向法庭提供，表明其认可新增工程土建部分最终的结算工程款为848809.0元，故对于该部分工程款应据此计算。被告中城投公司应付原告工程款13129555.46元（1158万+700746.46元+848809.0元）。关于应当扣除的费用问题，双方无异议的费用为10266632.47元（劳务费2826540元+商砼款、钢筋款、防水款等5136144.5元+其他材料款716067.97元+房屋租赁费13000元+1158万元对应的管理费1158000元、1158万对应的税金416880元）。被告中城设公司在答辩时要求从原告的工程款中扣除劲帮公司及蒙西公司的商砼款136585.5元、防水防腐材料购买款106178元、印花税5862元、水电费32561元、施工期间罚款及迟延违约金314900元、质保期间内的维修款150336元，原告均不认可，且被告中城投公司未向法庭提供证据证明存在上述款项，故对其抗辩理由不予支持。关于工人工资，根据双方约定原告承担被告中城投公司委派管理人员中壹人工资1.2万元/每月，此费用从每月工程款中扣除，但合同并未约定费用承担的期限。原告主张扣除8个月(施工期间)，但未向法庭提供证据证明，被告辩称应当为工程开工日2014年4月至工程竣工日2016年7月5日更符合协议的内容，故本院认为应当扣除工人工资324000元。对于新增工程，原告同意扣除税费、管理费，被告在答辩时称新增工程的管理费按5%计算，故应当扣除的管理费为77477.77元（1549555.46元×5%），应当扣除的税费为55784.0元（1549555.46元×3.6%）。综上，应当从总工程款中扣除的费用为10723894.24元（10266632.47元+324000元+77477.77元+55784.0元）。被告中城投公司应当支付原告五环公司工程款2405661.22元（13129555.46元-10723894.24元）。关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（一）项规定，建设工程已实际交付的，利息从交付之日起计算。应付工程款利息属法定孳息，原告五环公司请求支付应予支持。案涉工程竣工验收之日为2016年7月5日，原告主张从2016年10月1日起计算利息符合法律规定，且不损害被告利益，本院应予支持，但原告仅主张2016年10月1日至2019年10月1日以及从本案起诉之日（2020年4月21日）至所欠工程款还清为止的利息，中间未请求的部分系原告对自身权利的处分，应予准许。关于利息的标准，原告自愿请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，其低于原中国人民银行发布的同期同类贷款利率，且中国人民银行同期同类贷款利率不再公布，故对原告该计算标准应予支持。关于被告中城投公司收取的联营保证金问题，根据联营合作协议3.2条约定“保证金在工程竣工验收合格竣工资料交付手续完善后及劳务工资全部支付清后，扣除安全文明施工协议中处罚的罚金及因乙方原因给甲方造成的损失后，剩余的保证金在上述手续完成后，第15个工作日支付”。工程已竣工验收，欠新兴公司的劳务费已结清，被告中城投公司未提供证据证明罚金及造成的损失，现已具备退还保证金的条件，故50万保证金应当退还。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告中城投集团第五工程局有限公司欠原告包头市北方五环建筑安装集团有限公司工程款2405661.22元及利息（以欠付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率从2016年10月1日起计算至2019年10月1日止，从2020年4月21日起计算至工程款还清为止），于本判决生效之日立即付清；二、被告中城投集团第五工程局有限公司于本判决生效之日立即退还原告原告包头市北方五环建筑安装集团有限公司保证金50万元。三、驳回原告包头市北方五环建筑安装集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37703元，由被告中城投集团第五工程局有限公司负担30000元，原告包头市北方五环建筑安装集团有限公司负担7703元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。申请执行期限：二年。审 判 长  刘海荣审 判 员  谢晓凤人民陪审员  刘凤美二〇二〇年十月十六日书 记 员  闫 凯本判决法律条款链接：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。