广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终15136号上诉人（原审原告）：深圳泰利能源有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******，统一社会信用代码：914403000884529594。法定代表人：周利，总经理。被上诉人（原审被告）：深圳市壹创投资顾问有限公司，住，住所地：深圳市福田区福保街道石厦社区石厦北二街西新天世纪商务中心A2304一社会信用代码：91440300MA5DB1U95G。法定代表人：王斌，总经理。委托诉讼代理人：刘卓灵，北京金诚同达（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钊铭，北京金诚同达（深圳）律师事务所实习律师。上诉人深圳泰利能源有限公司（以下简称泰利公司）因与被上诉人深圳市壹创投资顾问有限公司（以下简称壹创公司）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初34620号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。泰利公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判壹创公司返还泰利公司已支付的定金100000；二、本案诉讼费用由壹创公司承担。其事实与理由是:一、原审判决认为双方订立的合同属于投资咨询、财务顾问合同，并兼有居间合同的性质，显然与事实不符。对于该合同的法律性质，泰利公司与壹创公司均认为是名为投资咨询顾问、实为居间合同。在该合同的服务内容中：(1)双方约定由壹创公司推荐深圳市XX传承投资管理有限公司私募股权投资机构对我方子公司XX公司的20万吨纯径生物柴油项目进行股权融资；(2)根据双方的合同约定(第五部分)，泰利公司向壹创公司支付财务顾问费的约定是以股权融资金额5000万元作为保底计算基数，如果我方最终实际股权融资金额大于5000万元，则以最终实际融资金额作为计算基数。财务顾问费用在基金发行成功后由泰利公司按年支付给壹创公司；(3)对于泰利公司交付的定金，双方也约定，如因壹创公司或其介绍XX传承自身原因，导致本协议所述基金未能发行成功，应退还所收取的定金(须扣留5000元)。从上述合同签订目的、费用收取的条件和计算方式以及定金返还的条件来看，该合同显然是壹创公司居间介绍第三方基金发行公司及基金管理人等对泰利公司子公司20万吨纯烃生物柴油项目进行股权融资。在此合作中，双方约定的财务顾问费用以融资金额作为计算基数，且在基金发行成功后支付，尾款在基金备案成功后支付。其次，在泰利公司支付壹创公司的定金部分约定，定金是以基金能否发行作为给付或退还条件的。由此可见，此合同约定的财务顾问费用以及收取的定金实际上是居间服务费用，具有明显的促成交易后风险提成的特征。因此，该合同符合居间介绍成功后收取居间服务费用的居间合同特征，与按服务内容、服务时间收费的咨询顾问合同有显著的不同。二、本合同作为居间服务合同，泰利公司作为接受服务的一方，依法有权解除居间合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定，由于壹创公司没有促成合同约定的交易成功，因此壹创公司无权要求泰利公司支付居间费用。由于居间合同的特殊性，该笔定金名为保证合同履行的担保，实为居间服务费用的组成部分。在泰利公司行使居间合同解除权后，壹创公司应当返还。壹创公司辩称：一、双方对解除合同之后权利义务的处理已经合同约定的，应当以合同约定为准，只有在没有约定或法律没有规定的情况下，法院才应当适用“诚实信用”“公平原则”进行裁判，一审法院认定事实正确，但适用法律错误，应予以纠正。1、双方签署合同后，壹创公司即为泰利公司推荐了深圳XX传承投资管理有限公司，为其成立基金提供服务。此后，壹创公司积极指导与协助泰利公司成立私募基金。壹创公司向泰利公司提供了基金合同等材料、为泰利公司联系了托管银行、协助开设了基金募集专用账户，并进行了基金的预备案工作。但泰利公司因自身项目原因迟迟未确定托管银行、未按要求提供合格投资者名单和利润表等，并于2018年8月9日主动表示“先暂停基金的事……”“……安排个时间谈谈解除协议的问题。”因此，一审法院肯定了壹创公司并没有怠于履行合同的表征，本案是泰利公司自身违约，并主动要求解除合同，壹创公司无任何违约行为；2、合同第七条第6项明确约定，“……甲方因故不继续履行本协议所述之基金或者甲方自动放弃，导致本协议所述之基金无法发行，甲方已支付给乙方的财务顾问费用，不予退还。”结合本案事实，壹创公司无任何违约行为，那么根据合同约定，在泰利公司违约的前提下，预先收取的费用不予退还；3、诚如一审法院认为，涉案合同兼具居间合同的性质，法院考虑壹创公司为履行合同所付出的劳动，基于“诚实信用”“公平原则”退还一部分费用，但从合同本义来说，收取的10万元款项并非整个项目的全部费用，该费用只占了合同总额很小的一个比例，恰恰正是壹创公司开展前期工作的“必要费用”，而壹创公司也为履行合同做了多项工作，最后因泰利公司自身的原因，导致后续工作无法开展，后续费用也就无法收取，壹创公司也产生了一定的损失，故退一步说，即便法院适用“诚实信用”及“公平原则”，也应当考虑双方为合同履行所付出的义务，一审仅考虑“违约方”，而未考虑“守约方”，并不符合“公平原则”的实质。二、壹创公司在一审判决之后未曾上诉，系因法官多次调解，而该案拖沓已久，壹创公司考虑诉讼成本，愿意退还部分款项案结事了，但未想泰利公司依然坚持要求全部退款，且泰利公司涉嫌传销已被公安机关立案调查，在此新事实的情况下，望二审法院能依据事实，正确适用法律，对一审错判部分予以纠正。泰利公司向一审法院起诉请求：一、壹创公司返还泰利公司支付的10万元；二、本案诉讼费用由壹创公司承担。一审法院认定事实：2018年5月28日，泰利公司（甲方）与壹创公司（乙方）签订一份《财务顾问协议》。协议第一部分“服务内容”约定，乙方接受甲方委托，为甲方提供投资咨询和财务顾问服务；乙方积极协助甲方，由乙方推荐的深圳市XX传承投资管理有限公司等私募股权投资机构对甲方全资子公司XX公司位于江西省上饶市德兴市XX产业园20万吨年纯烃生物柴油项目进行股权融资。第二部分“履行期限”约定，甲方委托乙方担任财务顾问，合作期限为自本协议签署之日至基金存续期2年。第三部分“甲方义务”约定，甲方应按照乙方要求，提交财务顾问服务事项所需的相关资料及信息，包括但不限于资质证书、营业执照、公司章程、业务介绍、商业计划书、财务测算等中国证券投资基金业协会所要求的相关资料，并保证提供的一切材料、信息、证件均真实、合法、有效。按本协议书约定向乙方支付财务顾问费；甲方同意向XX传承支付管理费、银行托管费和其他税费，并由乙方代收。第四部分“乙方义务”约定，乙方应当勤勉、尽责地完成本协议项下的投资咨询和财务顾问服务，包括以书面或口头形式，并与甲方充分沟通工作进程。协助甲方子公司获得本轮股权融资资金。第五部分“服务费用”约定，甲方认可乙方提供的财务顾问服务，同意向乙方支付财务顾问费。以甲方计划本轮股权融资金额人民币5000万元作为保底计算基数；若甲方最终实际股权融资金额大于人民币5000万元，则以最终实际融资金额作为计算基数。财务顾问费由甲方支付，支付周期按年进行。其中，基金发行成功甲方每年支付乙方保底财务顾问费人民币20万元，合同签订2个工作日内甲方需预付乙方财务顾问费人民币10万元，作为合作定金（包括注册合伙企业等相关费用），财务顾问费尾款人民币10万元在基金备案成功后支付。第七部分“免责条款及违约责任”约定，本协议生效后，如因甲方原因导致本协议所述之基金未能成功发行，XX传承指导协助甲方进行纠正整改，甲方纠正整改后仍然不能成功发行本基金，甲方所交给乙方的10万元定金即转为财务顾问费，不予退还，互不追责。如因乙方介绍XX传承公司自身原因导致本协议之基金未能发行成功，乙方应退还所收取甲方定金（须扣留5000元）。如非因乙方及乙方介绍的XX传承的自身原因，导致本协议所述之基金无法继续发行（例如不符合资管新规、中国证券投资基金业协会所规定的政策及意见），甲方因故不继续履行本协议所述之基金或者甲方自动放弃，导致本协议所述之基金无法发行，甲方已支付给乙方的财务顾问费，不予退还。在甲方无过错的情况下，乙方因故不继续履行本协议所述之基金流程导致本协议所述之基金无法发行，乙方应退还甲方所支付的定金。第十部分“协议的期限、变更”约定，本协议自双方签字或盖章之日起生效。2018年5月29日，泰利公司通过其名下中国工商银行账户向壹创公司转账10万元。壹创公司提交的微信聊天记录（聊天对象为泰利公司员工邱某与壹创公司员工袁某）显示，双方自2018年5月25日起就合同签订及履行情况进行洽谈，壹创公司修改募集说明并要求泰利公司提供股东背景等资料。5月31日，袁某向邱某发送《传承泰利私募基金招募说明书》并发送了基金架构图，同时要求泰利公司确认投资人信息并提供投资协议等；6月1日，袁某告知泰利公司需更换银行并要求确认投资者人数和情况，同时告知了投资人准入门槛；6月7日，袁某向邱某发送《传承泰利私募基金（合同模板）》《私募基金风险揭示书》《私募投资基金投资者风险问卷调查》并介绍投资者的定义；7月2日，邱某要求壹创公司下午务必把账户开出来，袁某回应“在要求华夏银行了”；7月9日，邱某询问托管银行事宜，袁某回应“华夏首选，其次建行、渤海、兴业”；7月10日，袁某向泰利公司告知银行账户的开具情况；7月31日，袁某提醒泰利公司准备投资者，邱某回复“知道”；8月1日，袁某再次询问投资者名单；8月9日，袁某称“邱总，上次就发了资产负债表，银行要提供下利润表”，邱某称“先放放，这两天忙死了”，同日，邱某称“先暂停基金的事，时间太长没有发出来，投资者的热度过了，即使找到托管银行也没用了。你跟朱总说下看下12号安排个时间我跟他谈谈解除协议的问题”。2018年8月9日，泰利公司向壹创公司发出《解除合同的函》，以壹创公司自2018年5月28日签订《财务顾问协议》至2018年8月9日，一直未能将银行托管账户开设成功，在可预见的时间内仍无法开设相关账户，致使上述协议事实上无法继续履行，通知壹创公司即日起解除上述协议并要求壹创公司退还泰利公司所交的定金10万元。2018年12月10日，泰利公司发出《催告函》，要求十五日内壹创公司应及时履行合同义务。2018年12月19日，壹创公司发出《复函》，称泰利公司的行为已经构成严重违约，要求继续履行合同约定的义务。一审法院认为，泰利公司、壹创公司签订的《财务顾问协议》合法有效，双方均应恪守履行。结合泰利公司、壹创公司的诉辩意见，本案争议焦点应为两方面，一是合同性质的认定；二是壹创公司是否应返还款项。关于焦点一。合同性质应当根据当事人在合同中的真实意思表示进行审查和判定。案涉合同约定，壹创公司向泰利公司提供投资咨询和财务顾问服务，并协助泰利公司，由壹创公司推荐的永续公司对泰利公司子公司的项目进行股权融资，壹创公司收取的顾问费用以股权融资金额作为计算基数，违约责任亦与融资成功与否相对应，即壹创公司不仅承担向泰利公司提供投资咨询和财务意见的义务，还须促成泰利公司指定公司获得融资款，案涉合同兼具财务顾问合同和居间合同的性质。关于焦点二。合同约定，泰利公司向壹创公司预付的10万元系“合作定金”，因泰利公司原因导致基金未能成功发行，定金转为财务顾问费，不予退还；因壹创公司介绍的永续公司原因导致基金未能成功发行，壹创公司需退还定金（扣除5000元）；壹创公司因故不继续履行流程导致基金无法发行，应退还定金。一审法院认为，定金系为履约所交付，具有双向担保的作用，因履约而充抵或收回，因违约而丧失或双倍返还，定金条款应约定清晰明确，而本案中，双方关于10万元的表述虽系“定金”，但关于违约情况下该笔款项的处理与定金罚则的适用并不相符，即无法认定该10万元实际具有定金的性质，在本案中不能适用定金罚则进行处理。合同法第八条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。双方于2018年5月28日签订合同后，壹创公司即开展相关工作，并无怠于履行合同义务的表征，泰利公司也未举证证明壹创公司存在违约行为，泰利公司单方解除合同使壹创公司基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能达到。虽合同约定，此类情形下定金不予退还，但综合考虑壹创公司投入的智力支持和人力成本、合同关于10万元约定混淆及当事人陈述等各方面，同时结合案涉合同兼具居间合同的性质，而合同实际履行仅两月余，且确未履行至委托事项的完成，基于诚实信用原则和公平原则，酌定壹创公司向泰利公司退还3万元。综上，泰利公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、壹创公司应于判决生效之日起十日内向泰利公司退还服务费3万元；二、驳回泰利公司的其他诉讼请求。如壹创公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元（泰利公司已预交），由泰利公司负担1610元，壹创公司负担690元。本院二审期间，泰利公司和壹创公司均未提交新证据。对于原审查明的事实，双方当事人亦未提出异议，本院确认一审查明的事实。本院认为，泰利公司和壹创公司签订的《财务顾问协议》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应根据《中华人民共和国合同法》的规定，严格履行。对于双方争议的作为定金预付的财务顾问费应否退还问题，应当依照《财务顾问协议》进行判断。对此，《财务顾问协议》明确约定，如因泰利公司原因导致协议所述之基金未能成功发行，XX传承公司应先行协助泰利公司纠正整改，经纠正整改后仍不能成功发行的，则泰利公司付给壹创公司的10万元定金即转为财务顾问费，不予退还，互不追责；如因壹创公司介绍的XX传承公司自身原因导致该基金未能发行成功，则其应退还所收取的定金（须扣留5000元）；如非因壹创公司及其介绍的XX传承公司原因，导致该基金无法继续发行（例如不符合资管新规、中国证券投资基金业协会所规定的政策及意见），或者泰利公司因故不继续履行、自动放弃该基金发行，则其已支付的财务顾问费不予退还；在泰利公司无过错的情况下，壹创公司因故不继续履行该基金的流程导致无法发行的，应退还泰利公司所付的定金。由此可见，对于泰利公司作为定金预付的10万元财务顾问费，双方已约定只有在壹创公司因其自身或介绍的XX传承公司原因导致基金未能成功发行的情况下，壹创公司才有义务退还，否则均不予退还；至于双方所签合同性质是财务服务还是居间服务，均不能否定双方当事人的上述约定。现泰利公司并未举证证明《财务顾问协议》解除及该协议约定的基金未能发行是壹创公司或其介绍的XX传承公司的原因造成，且原审判决已查明壹创公司并无怠于履行《财务顾问协议》等违约行为、合同目的未能实现系泰利公司单方解除所致，故泰利公司以壹创公司没有促成合同约定的交易成功为由主张返还已付10万元款项，与双方约定不符，本院不予支持。至于壹创公司答辩要求改判其不退还全部款项，因其并未提起上诉，本院不予审查。综上所述，泰利公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1610元，由上诉人深圳泰利能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 慈  云  西审判员 李  兴  旺审判员 王  丹  妮二〇二〇年十月二十一日书记员 周相宜（兼）