山西省高级人民法院行政裁定书（2020）晋行再21号再审申请人（一审原告、二审上诉人）屯留县日资建材有限公司。法定代表人姚某。被申请人（一审被告、二审被上诉人）长治市屯留区李高乡人民政府。法定代表人范某。再审申请人屯留县日资建材有限公司（以下简称日资建材公司）因诉长治市屯留区李高乡人民政府（以下简称李高乡政府）行政强制一案，不服山西省长治市中级人民法院（2018）晋04行终119号行政裁定，向本院申请再审。本院作出（2019）晋行申188号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。长子县人民法院一审查明，2008年6月2日，屯留县经济贸易局向长治市经济委员会提出屯经贸字（2008）32号《关于屯留县日资建材有限公司年产1.2亿块利用粉煤灰、煤矸石制标砖项目备案的请示》，请求对该公司项目予以备案。2008年6月12日，原告屯留县日资建材有限公司与屯留县李高乡下李高村民委员会订立《协议书》，约定村委给原告提供土地70亩，用于建设环保型砖厂，同日屯留县市场和质量监督管理局给原告办理营业执照。同年6月18日长治市经济委员会给原告下发长经资源字（2008）198号《关于屯留县日资建材有限公司利用粉煤灰煤矸石建年产1.2亿块烧结多孔砖项目备案的通知》，同意对该项目予以备案。同年6月25日屯留县环境保护局给原告下发屯环发（2008）15号《关于屯留县日资建材有限公司年产1.2亿块煤矸石烧结砖项目污染物排放总量指标的批复》，规定该公司项目建成后污染物排放量指标。2012年11月21日屯留县环境保护局给原告下发屯环函（2012）111号《关于屯留县日资建材有限公司年产1.2亿块（一期6000万块）煤矸石烧结砖项目试生产申请的复函》，同意该项目进行生产。2017年7月2日、2017年8月25日屯留县环境保护委员会给原告下发了屯环委督办函（2017）21、33号《督办函》，将原告定为“散乱污”企业。2017年9月18日被告给原告下发了李政发（2017）57号《关于对你公司实施关停取缔的通知》，要求原告于2017年9月30日前自行断水、断电，清理设备、清理原料、清理产品。2017年10月26日被告拆除了原告隧道窑、制砖厂房、存坯厂房等建筑。原告对被告的拆除行为不服，请求依法确认被告将原告厂房和设备设施拆除的行为违法。长子县人民法院一审认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”之规定，被告屯留县李高乡人民政府有对违法建筑拆除的法定职责。本案中，屯留县环境保护委员会虽将原告确定为“散乱污”企业，但没有实际委托被告对原告的建筑实施强制拆除，故《督办函》均不能成为被告实施行政行为的依据。被告对原告建筑的拆除过程中，既没有依法作出限期拆除的行政决定书，也没有按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条之规定履行催告、听取陈述申辩、作出强制执行决定等程序，违反法定程序，应确认违法。原告要求确认被告强制拆除该建筑的行为违法，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告屯留县李高乡人民政府组织实施强制拆除原告隧道窑、制砖厂房、存坯厂房等建筑的行为违法。李高乡政府不服一审判决，提起上诉。山西省长治市中级人民法院二审审理查明的事实与一审一致。山西省长治市中级人民法院二审认为，屯留县日资建材有限公司起诉请求确认屯留县李高乡人民政府将其厂房设备设施拆除的行为违法，但屯留县李高乡人民政府拆除屯留县日资建材有限公司的依据是屯留县日资建材有限公司被确定为“散乱污”企业，拆除的行为只是一个执行行为。在屯留县日资建材有限公司不能确定其是否为“散乱污”企业的前提下，法律无法对拆除的执行行为进行评价。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第十项之规定，裁定如下：一、撤销山西省长子县人民法院（2018）晋0428行初6号行政判决；二、驳回屯留县日资建材有限公司的起诉。日资建材公司申请再审称：（一）二审裁定回避了本案核心的争议焦点，无视被申请人强制拆除行为程序违法。本案的焦点问题是被诉强制拆除行为是否合法。《行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。该条款是对强制拆除程序的特殊规定，即实施行政强制拆除既要满足行政强制执行的一般程序规定，包括催告、听取陈述和申辩、作出强制拆除决定书、送达等，也要满足行政相对人在法定期限内既不复议、不诉讼，也不履行义务的特殊程序规定。也就是说，只有在满足上述全部法定程序后，行政机关才可以实施强制拆除。被申请人在强制拆除再审申请人厂房、设备之前，仅于2017年9月18日向再审申请人送达了一份《关于对你公司实施关停取缔的通知》，这是被申请人在执行中履行的全部程序，明显违反法律规定。首先，该份通知充其量只能认定为行政强制执行中的催告，但作为催告书而言，该份通知既未告知再审申请人陈述申辩的权利，也没有说明拒不履行的后果，剥夺了再审申请人的陈述申辩的权利。其次，在被申请人实行强制执行行为之前，并未依法向再审申请人送达强制拆除决定书，更不必说应当告知的执行依据、方式、时间以及再审申请人复议和诉讼的期限。最后，在实际执行拆除时，被申请人未通知再审申请人到场，不仅将再审申请人公司厂房拆除，公司设备也严重毁损。（二）二审法院举证责任划分错误，在被申请人举证不利，无法证明其合法执行依据的情况下，二审法院却作出“不予评价”的结论，明显错误。作为行政案件，行政机关对其所作行政行为的合法性和合理性负有证明责任。《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据约规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。据此，如果被申请人无法提供证据证明其执行依据以及执行权的合法来源，就应当视为没有相应的证据，其所作行政行为应认定为违法。再审申请人的企业是否属于“散乱污”，是判定行政机关行政行为实体内容合法与否的关键。第一，就证明责任层面而言，作为行政机关的被申请人应当对再审申请人企业是否属于“散乱污”进行举证。被申请人并未提供确凿的证据证明再审申请人企业属于“散乱污”企业，那么就无法证明其所作行政行为实体合法。第二，从证据层面而言，被申请人根本就没有执行权。依据《行政强制法》的相关规定，行政强制执行只能由有执行权的行政机关直接执行，或者申请人民法院强制执行。认定再审申请人的企业属于取缔范围的依据是屯留县环境保护委员会向被申请人出具的两份督办函。从该两份督办函的性质和效力上分析，出具督办函的屯留县环境保护委员会不是行政机关，其仅仅是一个议事协调机构，其所出具函件中对再审申请人属于“散乱污”企业的认定不具有行政法上的效力，不能作为被申请人的执行依据。且该督办函不是针对再审申请人作出的，其仅是与被申请人之间的工作函件，仅具有协调督促的作用，不具有委托强制执行效力。所以，被申请人强制拆除的执行行为既无合理的事实依据，也缺乏合法的执行权来源。第三，从事实层面上讲，再审申请人的企业并非“散乱污”企业。再审申请人的企业成立于2008年7月14日，是从事“利用粉煤灰、煤矸石制标砖”的环保型砖厂。该项目经过长治市经济委员会同意备案，污染排放总量指标经由屯留县环境保护局批准，并与当地村民委员会订立用地协议。再审申请人的企业属于手续齐全、经营合法的正规企业，并兼具废物回收利用的环保性质，从未受到任何的环保类处罚，也未对当地的环境造成不利影响。被申请人所作执行行为既缺乏实体内容的合法性，又存在严重的程序违法，依法应当认定该行政行为违法。综上，请求依法撤销二审裁定，确认被申请人拆除再审申请人厂房、设备的行为违法。本院再审查明的事实与一、二审查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点是李高乡政府拆除日资建材公司砖厂的行为是否具有可诉性。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。上述行政行为是指行政机关进行行政管理活动的行为，既包括行政法律行为，也包括行政事实行为。行政强制拆除行为是行政机关实施的行政事实行为，只要该行为可能造成公民、法人或者其他组织合法权益的损害，该行为就具有可诉性。本案中，李高乡政府对日资建材公司砖厂的拆除行为，是对其先前作出的《关于对你公司实施关停取缔的通知》的实施行为，属于行政事实行为，其并非根据人民法院生效裁判、协助执行通知书作出的执行行为，因而该行为具有可诉性。综上，日资建材公司提起本案诉讼，符合法定的起诉条件，二审裁定适用法律错误，依法应予纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十二条之规定，裁定如下：一、撤销山西省长治市中级人民法院（2018）晋04行终119号行政裁定；二、本案指令山西省长治市中级人民法院继续审理。本裁定为终审裁定。审判长 李克恭审判员 耿转成审判员 彭志祥二○二○年十月三十日法官助理 厉 聪书记员 田显军