安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终7286号 上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽联开建设工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市瑶海区新安江路北郎溪路西东城世家. 法定代表人：邵兵，总经理。 委诉讼代理人：江磊，安徽蓝雁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾珺，安徽蓝雁律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽舒然装饰工程有限公司，住所地合肥市蜀山区习友路**水岸茗都**。 法定代表人：计恩圣，总经理。 委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱仁荣，安徽华人律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘明俊，男，汉族，1980年1月24日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：合肥华创建设工程有限公司，住所地安徽省合肥，住所地安徽省合肥市瑶海区站西路**君临大厦**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：刘明俊。 原审被告：合肥经济技术开发区重点工程建设管理局，住所地合肥市经济技术开，住所地合肥市经济技术开发区翠微路** style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：张洋，局长。 上诉人安徽联开建设工程有限责任公司（以下简称联开公司）因与上诉人安徽舒然装饰工程有限公司（以下简称舒然公司）、刘明俊、合肥华创建设工程有限公司（以下简称华创公司）、原审被告合肥经济技术开发区重点工程建设管理局（以下简称合肥市重点局）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2020）皖0104民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 联开公司上诉请求：1.请求撤销原判第一项，改判由刘明俊、华创公司承担相应责任，或者驳回舒然公司一审全部诉请；2.请求支持联开公司一审全部反诉请求；3.一审、二审全部诉讼费由舒然公司承担。事实与理由：1.一审法院判决联开公司承担责任系事实认定不清，刘明俊是案涉工程的实际施工人，应由刘明俊、华创公司承担案涉工程款项。一审中，联开公司提供的《承包协议》、《受聘书》、《承诺》经华创公司盖章、法定代表人刘明俊签字，足以证明刘明俊系合肥市高刘小学**工程实际施工人，该工程应包含了案涉外墙保温工程，按照合同约定刘明俊应自负盈亏，独立承担风险责任义务，刘明俊也认为自己实际施工人身份。联开公司已经向舒然公司支付案涉外墙保温工程款1720000元，不欠付工程款也无须支付利息。2.联开公司已经不再欠付舒然公司工程款。2017年1月4日朱兴敏转账给刘勇的30万元，应是案涉外墙保温工程款，该笔转账虽然发生在保温合同签订前，但是高刘小学一期工程已经在2016年11月10日开工，案涉外墙保温工程提前施工，故联开公司委托刘明俊的妻子朱兴敏将该笔300000元工程款转给舒然公司负责人尹彦书的儿子刘勇，符合常理，朱兴敏也出具了明确的付款说明。2017年4月28日联开公司向尹彦书等9人转账的100000元、2017年8月4日向尹彦书等8人转账的50000元也是案涉外墙保温工程款，前述150000元转账系代付的农民工工资。前述300000元和150000元，共计450000元都应该是联开公司已经支付的案涉外墙保温工程款，故联开公司已经不再欠付舒然公司工程款。3.联开公司不应承担未付工程款利息损失。首先案涉外墙保温工程款1646752元，联开公司已经支付1720000元，不欠付工程款，也无需支付任何利息。4.联开公司已经超付工程款155585.6元，舒然公司应该返还。5.根据《外墙保温工程施工合同》第五条约定“综合单价均包含增值税专用发票，税率为11%”，联开公司一审时提交证据可以证明有600000元工程款的税率为10%，因此产生6000元税金差额，舒然公司应返还该笔6000元差额。6.本案案由是建设工程施工合同纠纷，一审法院应当使用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院却适用《中华人民共和国合同法》进行判决，系适用法律错误。综上，请求二审法院查明全部事实，判如所请。 舒然公司辩称，联开公司的上诉理由不能成立。1.联开公司的第一、二项上诉请求相互矛盾，联开公司称与舒然公司履行合同的关联方是刘明俊，同时在第二项诉请要求支持其反诉请求，第二项诉讼请求的事实基础是舒然公司和联开公司之间具有合同关系。2.联开公司与刘明俊、华创公司之间是否存在内部违法分包挂靠情况，不影响联开公司与舒然公司的合同履行，联开公司与舒然公司签订合同并盖有公章。3.联开公司第一项上诉理由与基本事实不符。一审法院判决第六页中认定1270000元工程款均是联开公司直接支付到舒然公司账户，舒然公司也依法等额向联开公司出具相应的增值税发票。联开公司作为案涉项目的总包单位，违反建筑法等相关行业法规的要求，存在内部违法分包转包行为，但是不能够对抗合同的善意履行方舒然公司。4.关于案外人之间的相关转账流水与本案案涉保温合同没有关联性，联开公司不能够以案外人之间的所谓转账流水，来作为其已付工程款的证据，联开公司如果认为其权利受到侵害，可以另案主张。一审庭审中一审法院要求上诉人和舒然公司同时提供案涉保温班组相关工人名单、1#楼墙体计算面积以及相关工人工资表，在七天内舒然公司依法向法院提供。但是关键证据劳务班组工人工资表、案涉项目最终审计材料能够证明案涉案涉1#内部墙体的建筑面积材料，联开公司均未提交。一审最终认定的面积，与我方主张的数值有差距，因为就舒然公司经营情况就该事实并未上诉，该数字也是联开公司当庭自认行为。该数字远远低于1#内墙建筑面积。刘明俊在案涉外墙保温合同，在发包人代理人是签名，上盖有联开公司的的印章。一审中刘明俊申请鉴定，因为未交费导致并未最终鉴定。联开单方委托签订刘明俊签字具有不一致性，但是不管签字是否为同一人，但是合同中、结算书上有刘明俊签字，就说明上诉人认定刘明俊为案涉项目的总负责人。按照一审结果中上诉人并未吃亏，而我方有所吃亏，并且施工过程中上诉人强行将二号楼的保温强行交由其他人施工，导致我方损失扩大。 请求二审法院驳回联开公司上诉请求。 刘明俊、华创公司共同辩称：案涉项目确系刘明俊实际施工，但是2017年7月已经退场，退场后就没再施工了。联开公司向舒然公司支付工程款。朱兴敏是我爱人，付给刘勇的300000元是案涉保温工程的工程款，那150000元确实是农民工工资，应该也是属于工程款。利息问题我不清楚，与我无关。质保金应当按照合同约定支付。是否超额支付和发票差额，我不清楚。 合肥市重点局未作答辩。 舒然公司向一审法院起诉请求：1.判决联开公司支付舒然公司欠款本金509561元及逾期利息46727.45元（以509561元为基数，按照同期银行贷款基准利率计算，从2018年1月10日暂计算至2019年12月10日，款清息止);2.判决联开公司向舒然公司支付违约金10万元:3.判决合肥市重点局在欠付联开公司工程款范围内向舒然公司承担付款责任;4.本案诉讼费由联开公司、合肥市重点局承担。 联开公司向一审法院反诉请求：1.依法判令舒然公司返还反诉人给付的工程款155585.6元；2.依法判令舒然公司支付联开公司6000元发票差额；3.依法判令舒然公司承担诉讼费、保全费等。 一审法院认定事实如下：2017年5月19日舒然公司与联开公司签订了《外墙保温施工合同》，合同约定了工程地点、承包内容、承包方式、工程单价，同时约定工程款结算及付款时间为每个单体施工完成后付款50%,保温验收合格后付款到70%，工程审计结束后付款到95%，余款5%为质保金与总承包合同同步待质保期满后无息退还，同时约定舒然公司应当提供符合条件的11%增值税专用发票，如因发票提供迟延或者不符合要求造成的付款迟延，联开公司不承担逾期付款责任，双方在合同中还约定了其他权利义务，该合同落款处有舒然公司印章及代表人“尹彦书”签名，联开公司用章并在代表人处有“刘明俊”签名；合同签订后舒然公司组织人员进场施工，联开公司亦支付了部分款项。 2017年7月14日舒然公司与联开公司为进行备案再次签订了一份《建设工程施工专业分包合同》，在合同专用条款部分，绝大部分约定内容皆注明“执行通用条款”或“执行通用条款和补充条款”。 案件审理过程中舒然公司出具一份保温决算单，其中有“刘明俊”签字与“尹彦书”签字，结算金额为1709561元，联开公司出具一份工程量暂定单，载明工程价款为1646752元，双方所出具的计算单计算单价皆一致且与2017年5月19日签订的合同中约定单价一致，差距存在于1#综合楼内保温及外保温的施工面积。联开公司在审理过程中提供鉴定意见书一份，该意见书载明，舒然公司提供结算单中“刘明俊”签名与双方签订的合同中“刘明俊”签名并非同一人所签。 一审法院另查明，本案涉案工程已于2018年9月前竣工验收完毕。 一审法院认为，舒然公司与联开公司之间形成的外墙保温工程施工合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，双方应当受到合同约定内容约束，履行各自合同约定的义务。关于联开公司称华创公司法人刘明俊实际施工，该工程亦分包给华创公司，本院认为在舒然公司与联开公司签订的合同中约定的合同主体明确约定为舒然公司及联开公司，故对于该见该院不予采纳； 关于舒然公司与联开公司争议的工程款总价问题，舒然公司提供的决算单与联开公司提供的鉴定意见书鉴定内容发生冲突，该决算单无法证明工程总价，故该院以联开公司自认的工程价1646752元作为本案争议价款的认定数额； 关于双方争议的数额问题，该院依据联开公司提供的银行转账凭证结合双方庭审陈述可以确认联开公司直接支付的工程款数额为1270000元；联开公司提出案外人“朱兴敏”于2017年1月4日支付给“刘勇”的300000元亦应计算在已付工程款内，该院认为该款项流水发生在双方合同签订前，且其提供的账户交易明细及朱兴敏的情况说明不足以证明联开公司主张的事实，故对于该意见不予采纳；关于联开公司提出的直接支付给工人工资150000元应当予以计算的问题，该院认为联开公司提供的银行流水中汇款对象多数无法证明系本案工程施工工人，故该院仅对于其中直接关联人“尹彦书”获得的两笔收款合计17611元予以认可；综上该院确认联开公司已付工程款为1287611元； 关于舒然公司提出的违约金及逾期利息问题，该院认为双方虽明确了逾期付款的违约处理方式为承担一定的经济损失，但并未明确具体计算方式,该院酌定联开公司支付舒然公司一定的利息损失（以359141元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年9月1日起计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至款项清结之日止）； 关于舒然公司要求合肥市重点局在欠付工程款范围内承担责任，由于无证据证明合肥市重点局是否欠付工程款及欠付数额，该院不予支持该项诉求； 关于联开公司提出的税费问题，该院认为其提供的证据无法证明其主张结合其工程款尚未付清的事实，该院不予采纳。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条之规定，判决：一、联开公司于本判决生效之日起二十日内支付舒然公司未付工程款359141元及利息损失（以359141元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年9月1日起计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至款项清结之日止）；二、驳回舒然公司其他诉讼请求；三、驳回联开公司反诉请求。本案本诉案件受理费9363元，减半收取4681.5元，由联开公司负担，本案反诉费3532元，减半收取1766元，由联开公司负担。 本案二审期间，联开公司提交证据如下，证据一，承包协议、受聘书、承诺，证明目的：证明案涉合肥市高刘小学一期工程的实际施工人是华创公司、刘明俊，该保温工程也是挂靠舒然公司的尹彦书与刘明俊洽谈，如果承担责任，应当由华创公司、刘明俊承担；证据二，银行转款凭证，证明案涉合肥市高刘小学一期工程的实际施工人是华创公司、刘明俊，联开公司给华创公司转款120万元用于合肥市高刘小学一期工程建设。证据三，情况说明、身份证复印件、银行转账电子回单、个人账户交易明细，证明联开公司委托刘明俊的爱人朱兴敏转账30万元给挂靠舒然公司法定代表人尹彦书的儿子刘勇，该款项是用于高刘小学一期保温工程的备料款，因此，该笔款项应当计入工程款整体核算。证据四，谈话录音，证明挂靠舒然公司的实际承包人尹彦书承认收到工人工资150000元，因此，刘勇、胡少虎、王竹琴、徐小宁、刘家金、张敏、钱晶、袁圆的工资款应当计入该涉案工程款，刘明俊为高刘小学一期工程的实际施工人。 舒然公司对上述证据质证如下，一、证据一真实与否不影响舒然公司与联开公司的法律关系，该承诺书明确写明聘请刘明俊为联开公司工作人员，受聘书时间是2016年1月10日，也进一步证明刘明俊在施工过程中对外管理的一切法律后果由联开公司承担。二、联开公司和华创公司的流水与舒然公司无关。三、对证据三真实性不认可，也不能达到证明目的。四、证据四真实性无法确认，并且其来源不明，未经过他人许可，不能作为证据形式，且电子证据容易修改，不排除联开公司单方伪造；一审法院曾要求舒然公司和联开公司庭后提交工人工资表及名单，但是只有舒然公司提交了，联开公司未能提交，现联开公司主张该工人工资是已支付的工程款，又未能提供证据证明，应承担举证不利的后果；二审提交录音达不到其证明目的；刘明俊和朱兴敏不是夫妻关系。 华创公司、刘明俊对上述证据质证如下，证据一、三同一审质证意见。证据二真实性无法核实，不记得了，是不是工程款，有没有这个钱也不记得了。对证据四无异议。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于联开公司与舒然公司的合同关系。2017年5月19日，舒然公司与联开公司签订《外墙保温施工合同》，该合同系双方真实意思表示，不违背法律规定，双方均应依约履行各自约定的义务。联开公司主张将案涉工程转包给华创公司，并由华创公司转包给刘明俊，但并未提供确实有效证据对该主张予以证明，本院不予认可。 联开公司主张案外人朱兴敏向刘勇转账的300000元系已付工程款，舒然公司对此予以否认。关于该300000元是否系已付工程款：首先，收款人刘勇未取得舒然公司明确授权；其次，转款人朱兴敏付款后未获得联开公司的事后追认；再次，该笔款项发生在舒然公司与联开公司签订案涉合同之前；最后，联开公司未提供确实有效证据证明案外人朱兴敏、刘勇与本案当事人的联系。综上，联开公司前述主张与其支付其他工程款的方式，明显存在区别，联开公司主张300000万元应计入已付工程款的主张明显不符合常理，本院不予支持。 关于联开公司提出的已支付150000元系工人工资，应当计入已付工程款的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的不利后果。本案中，联开公司未能提供证据证明银行流水汇款对象是本案案涉工程施工工人，鉴于《合肥市建设工程专业分包合同备案表》中尹彦书系舒然公司委托经办人，足以认定尹彦书确系舒然公司直接关联人，一审法院仅认可尹彦书收款17611元系已支付工程款，而对其余未能证实收款人身份的132389元汇款未予认可，并无不妥，本院予以维持。 关于逾期付款的利息损失。利息应从应付工程价款之日起计付。案涉工程已于2018年9月前竣工验收完毕，因此一审法院判令联开公司支付舒然公司自2018年9月1日起的逾期付款利息损失，并无不当，本院予以维持。 关于发票差额。移交开具建筑业发票与支付工程价款一般不构成对待给付，发包人不得以承包人未移交或开具建筑业发票拒付工程款。除非当事人明确约定一方不移交或不及时开具建筑业发票，另一方有权拒付工程价款。本案中，联开公司与舒然公司并未明确约定舒然公司不开具发票时联开公司有权拒付工程款，联开公司主张舒然公司尚欠6000元的发票，故应扣除6000元工程款的主张，本院不予支持。 综上所述，联开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9363元，由安徽联开建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  王 莉 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十月二十一日 法官助理杜锐 书记员孟成 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。