福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终347号 抗诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡志勇，男，1958年5月29日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因犯诈骗罪于1983年8月29日被判处有期徒刑六年。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 辩护人张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控原审被告人胡志勇犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年8月1日作出(2019)闽0622刑初7号刑事判决。云霄县人民检察院提出抗诉。被告人胡志勇不服，提出上诉。本院经审理，于2020年1月21日作出(2019)闽06刑终405号刑事裁定：撤销原判，发回重审。云霄县人民法院另行组成合议庭经重新审理后，于2020年7月22日作出（2020）闽0622刑初87号刑事判决。云霄县人民检察院又提出抗诉。被告人胡志勇不服，亦提出上诉。福建省漳州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理本案。福建省漳州市人民检察院指派检察员裴章艺、检察官助理陈舒彬出庭履行职务，原审被告人胡志勇及其辩护人张朝阳等到庭参与诉讼。现已审理终结。 原判认定的事实： 2018年3月20日，云霄县公安局云陵工业开发区治安办联合开发区打假队到云霄县云陵工业开发区打击制售假冒卷烟活动，在大埔村266号被告人胡志勇家围墙内外及其搭盖的简易房内（标号1、2、3号窝点）查获滤嘴棒7件、烟丝25箱（25公斤／箱）、“中华”牌半成品烟支2件（15公斤／件）。经鉴定，上述涉案物品均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，上述涉案物品价值人民币85103.75元。 2018年3月21日，被告人胡志勇在其家中被云霄县公安局民警传唤到云霄县公安局接受讯问。 另查明，被查获涉假物品的大埔村266号房屋在集体土地使用权证登记范围外四周建有围墙，围墙大门（遥控门）是车辆进出被告人胡志勇家院子里的唯一通道。该大门对面的围墙有一缺口，缺口外有鱼池、菜地、简易搭盖房，平时是胡志勇一家在使用，鱼池、菜地外延隔有水沟、长得又高又密的杂草，该鱼池、菜地、简易搭盖房均处于胡志勇一家使用控制范围之内。 又查明，被告人胡志勇曾因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年1月11日被逮捕，2013年1月17日变更为取保候审；于2013年3月27日被判处有期徒刑三年，缓刑五年；并处罚金人民币二十八万元。胡志勇的社区矫正期限自2013年4月7日起至2018年4月6日止。 原判认定上述事实的证据有：云霄县公安局出具的胡志勇到案经过、查获制假物品移交清单及现场照片、县整顿办涉假物品验收入库清单，云霄县公安局扣押决定书、扣押清单，云霄县公安局出具的相关情况说明、照片，云霄县云陵工业开发区村委会出具的有关证明，漳州国土资源局漳国土资执［2017］77号文件、投资合同书、补充协议书、界定公司红线图、国有建设用地使用权出让合同、漳州市常山利众建材贸易有限公司交地遗留问题的说明，云集用（2004）第615415号集体土地使用权证，胡志勇前科（劣迹）查询表、云霄县人民法院（2013）云刑初字第6号刑事判决书、社区服刑人员登记表，现场勘验笔录及照片、现场勘查制图，云霄县公安局出具的胡志勇生产、销售伪劣产品案现场示意图1张及照片6张，现场录像光盘1张证明案发现场概貌，云霄县烟草专卖局涉案物品核价表、云霄县价格认证局的价格认定结论书，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，有关户籍证明，证人胡某1、胡某2、胡某3、胡某4、张某1、施某、陈某1、陈某2、方某、胡某5、胡某6、胡某7等人的证言及被告人胡志勇的有关供述。 原判认为，被告人胡志勇违反国家规定，未经许可,非法经营烟草专卖品，货值人民币85103.75元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控胡志勇犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但指控的犯罪数额及罪名不当，依法予以纠正。胡志勇曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原审依法判决：一、撤销本院（2013）云刑初字第6号刑事判决第一项对被告人胡志勇宣告的缓刑；二、被告人胡志勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；与前犯销售伪劣产品罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十八万元并罚。决定执行有期徒刑三年八个月；并处罚金人民币二十九万元；三、扣押在案的滤嘴棒七件、烟丝二十五件、假冒“中华”牌半成品烟支二件，予以没收。 上诉人胡志勇提出的上诉理由：其对于被查获的涉假烟草制品不知情，一审判决认定其犯非法经营罪事实不清、证据不足，请求依法改判其为无罪。其辩护人以相同的理由提出辩护意见。 福建省云霄县人民检察院抗诉提出：1.一审判决对起诉指控的胡志勇生产、销售伪劣香烟价值497196元的事实未认定，存在事实认定错误，导致量刑明显不当；2.一审判决适用法律错误，应以生产、销售伪劣产品罪追究胡志勇刑事责任。 福建省漳州市人民检察院支持抗诉提出：福建省云霄县人民检察院的抗诉理由于法有据，应予支持。 经二审审理查明，原判认定上诉人胡志勇犯非法经营罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 二审审理期间，检察员当庭提交的证据：1.云霄县公安局治安管理大队的情况说明；2.云霄县云陵工业开发区管理委员会的情况说明证明，接举报，在胡志勇家中及周边查获相关涉案物品等，云霄县云陵工业开发区管理委员会的相关证明，张某2、林某系该管理委员会打假队员；3.证人张某2、林某的证言分别证明，在胡志勇家及围墙内、外查获藏匿制假烟丝等；4.胡某5、方某、胡某6、陈某2等人无违法犯罪的相关情况查询材料。 关于上诉人胡志勇及其辩护人分别提出的胡志勇对于被查获的涉假烟草制品不知情，认定其犯非法经营罪事实不清、证据不足，请求依法改判胡志勇为无罪的上诉理由及辩护意见。经查，第一，本案相关涉假烟草制品系在胡志勇家中围墙内简易搭盖房、围墙边空地及围墙缺口处的简易搭盖房内（分别标号为1号、2号、3号窝点）被查获。根据胡志勇的供述及其妻子胡某1的陈述，上述简易搭盖房系胡志勇与胡某1所搭建。结合胡志勇之子胡某2、证人陈某1、方某的证言及现场勘验材料，可证实标号1号、2号、3号窝点的三处藏匿涉假烟草制品的地点均处于胡志勇及其家人平时所使用或控制支配的区域。第二，胡某1陈述围墙内被查获的4件滤嘴棒是他人于2017年农历12中旬（即2018年2月份）搬放过来。胡志勇供述其平时在家里，有时候到邻居家泡茶聊天。且胡志勇尚处于缓刑考验期，可见从放置涉假物品至案发日（2018年3月20日），该期间内胡志勇并无长时间外出，而其又经常在简易搭盖处闲坐泡茶，长达一个月的时间内，其称对放置的物品毫不知情，显然有悖常理。第三，根据胡某1陈述，案发时胡某2在外打工，因此，本案无证据证明涉假物品为胡某2所有。第四，胡志勇及其家人对于在他们家平时使用和控制支配的区域被查获的涉假烟草制品均无法给予合理的解释说明，且在案证据可以排除涉假物品系由他人私自存放的可能性。综上，原判认定胡志勇涉案的事实应予以确认。胡志勇及其辩护人分别所提的该上诉理由、辩护意见，均不能采纳。 关于福建省云霄县人民检察院所提一审判决对起诉指控的胡志勇生产、销售伪劣香烟价值497196元的事实未认定，存在事实认定错误的抗诉依据。经查，根据公安机关现场勘验及实地勘察，被查获涉假物品的标号4号、5号窝点属于常山利众建材贸易有限公司的范围，在胡志勇家围墙下的菜园之外，与菜园之间隔有水沟、很高很密的杂草，从胡志勇家到达被查获的窝点须绕过旁边的水池才能通过，从其它地方也可以到达该被查获的窝点，不能排除该2处窝点被查获的涉假物品是他人存放的可能性。二审审理期间，检察员当庭所出示的相关证据，仍不能排除该2处窝点被查获的涉假物品系他人存放的可能性。根据疑罪从无原则，起诉指控胡志勇在标号4号、5号窝点非法生产、销售烟草专卖品价值497196元的事实尚不清，证据不足，暂不予认定。云霄县人民检察院该抗诉意见，不能采纳。漳州市人民检察院当庭提出，云霄县人民检察院的抗诉理由于法有据的意见，亦不能采纳。 本院认为，上诉人胡志勇违反国家规定，未经许可,非法经营烟草专卖品，货值人民币85103.75元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。胡志勇曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。案发后，胡志勇认罪态度不好，依法应予以惩处。根据原判查明的胡志勇具体犯罪事实的数额，胡志勇行为触犯非法经营罪及生产、销售伪劣产品罪等罪名，依照处罚较重的非法经营罪定罪并无不当，云霄县人民检察院抗诉提出，一审判决适用法律错误，应以生产、销售伪劣产品罪追究胡志勇刑事责任的意见，不能采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十九条第一款、第三款、第七十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第三项、第九条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十月三十日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 林潇璇 附相关的法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条第一款被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； 第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。