江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣01民终2329号上诉人（原审被告）：上海鹏波投资管理有限公司，住所地：上海市普陀区柳园路******，统一社会信用代码：913101073246190376。法定代表人：刘治生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：余良良，北京市盈科(南昌)律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭行群，北京市盈科(南昌)律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江西首创奥特莱斯置业有限公司，住所地：，住所地：江西省南昌市新建区新建大道**新建招商大厦****信用代码：91360100336423525G。法定代表人：袁泽路，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王海平，江西求正沃德律师事务所律师。上诉人上海鹏波投资管理有限公司（以下简称鹏波公司）因与被上诉人江西首创奥特莱斯置业有限公司（以下简称奥特莱斯公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2019）赣0112民初1493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，因无新的事实和理由，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏波公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回奥特莱斯公司一审全部诉讼请求；2.判令奥特莱斯公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。二审中，鹏波公司明确其第1项上诉请求为：（1）解除合同条件不成立，要求继续履行合同；（2）如果法院判决解除合同，我方不承担装修款返还义务并且要求奥特莱斯公司返还履约保证金3万元。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，鹏波公司经营的店铺未停止营业，奥特莱斯公司解除《租赁合同》的条件不成立。奥特莱斯公司至今未兑现引进大型超市和巨幕影院的招商承诺，商场人流量稀少，后期甚至出现部分店铺关门停止经营的情形。鹏波公司多次与奥特莱斯公司沟通，要求其解决店铺业态问题，但其置之不理。鹏波公司为了减少损失并遵守合约，减少店内人员配备，但一直保持营业状态。（二）奥特莱斯公司违约，应自行承担违约行为造成的全部损失。虽然奥特莱斯公司为鹏波公司全额支付装修款，但《装修合同》又约定租赁合同解除则按比例返还装修款，奥特莱斯公司不承担任何经营风险，对鹏波公司而言显失公平。店铺装修的装饰物在租赁合同解除后，只能进行拆除。由于奥特莱斯公司的严重违约行为，未兑现招商承诺，应由其自行承担因违约造成的全部损失。（三）鹏波公司已向奥特莱斯公司缴纳3万元履约保证金，一审判决解除《租赁合同》，但未就履约保证金一并作出处理。奥特莱斯公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，证据确实充分，鹏波公司存在违约行为，双方签订的《租赁合同》应予解除。鹏波公司在店铺内只安排一个店员，没有准备食材，没有任何收益,即便有客人进店也无法进行销售，该情形应视为停止营业状态，符合合同约定的解除条件。另根据租赁合同第18.7条的规定，鹏波公司未经奥特莱斯公司同意停止经营连续超过两日的，奥特莱斯公司有权单方解除合同，即使其缴纳了履约保证金也不应退还，且鹏波公司在一审中并未提及履约保证金，二审法院不应对此进行处理。2.鹏波公司要求继续履行合同将扩大奥特莱斯公司的损失，一审法院根据公平原则判定双方各自承担一半损失，合情合理，请求二审法院驳回鹏波公司的上诉请求。奥特莱斯公司向一审法院起诉请求：1.判令被告把商铺恢复原状后交付原告，并清空商铺内货物及杂物；2.判令被告向原告退还装修费1386667元；3.判令被告向原告支付因维权而产生的律师费44000元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月9日，原告奥特莱斯公司与被告鹏波公司签订《商铺租赁合同》。合同约定原告（甲方）将南昌首创奥特莱斯的商铺第F3区/层，铺位编号A22、A23、A25，租赁面积416平方米，出租给被告（乙方）经营使用。租期6年，自2017年10月9日起至2023年10月8日。装修期60天，自该商铺交付之日起算。第一、二年租金按每月含税营业额8%计算；第三、四年租金按每月含税营业额9%计算；第五、六年租金按每月含税营业额10%计算。履约保证金30000元。合同18.4约定，非因甲方原因，乙方未按约定的时间开业，除按本协议约定支付管理费、推广费外，每逾期一日应按履约保证金的10%向甲方支付违约金；合同18.6.6约定，拖欠租金、管理费推广费等其他费用之一或全部，逾期达到15日，甲方有权单方解除合同，收回商铺，并有权要求乙方赔偿因此受到的损失。18.7条约定：甲方依据本合同18.6条单方解除合同的，应当书面通知乙方并要求乙方3日内迁离和交还该商铺及在30日内完成承租商铺经营证照的注销；本合同自甲方书面通知送达乙方之日解除；乙方交付的履约保证金不予退还，同时乙方应于合同解除之日起3日内另行支付相当于履约保证金3倍数额的等值金额一并作为违约金赔偿给甲方；若以上违约金不足以赔偿甲方损失的，乙方应赔偿甲方全部损失。18.9条约定：甲方因向乙方催讨租金或其他费用以及甲方因对乙方行使本合同项下其他任何权利而引起的所有费用和开支（包括律师费）均由乙方承担。2017年10月9日，原告（甲方）与被告（乙方）及丙方上海称义装饰设计工程有限公司签订《商铺装修合同》。合同约定，甲方同意按照4000元/平方米的标准提供该商铺的装修费用，总计1664000元。合同还约定，非因甲方原因导致原协议解除或提前终止的，乙方除应按原协议约定承担违约责任外，还应以原协议期为折旧期，按比例返还协议未届满期间甲方承担的装修费用（乙方应返还的装修费用=甲方承担的装修费用×（原协议期-乙方已经营期）/原协议期）。合同签订后，该商铺交由上海称义装饰设计工程有限公司装修，上海称义装饰设计工程有限公司如约装修完毕，原告按约定向上海称义装饰设计工程有限公司支付装修款1664000元。被告接收商铺开始经营。后被告因经营业绩不佳。2019年4月15日，原告向被告发出《解除合同通知书》。另查明，被告在商铺内有一名工作人员驻守，被告销售业绩长期处于无收入状态。原告招商宣传的巨幕影院及大型生鲜超市仍未入驻该商业体。一审法院认为，原告与被告签订《商铺租赁合同》及原告与被告、上海称义装饰设计工程有限公司签订的《商铺装修合同》系各方当事人自愿订立，是合同当事人真实意思表示，合法有效，当事人应按约定履行各自义务。租赁合同明确约定了合同解除的条件。原告以被告销售业绩为零，要求被告整改，被告处于停业为由，向被告发出解除租赁合同通知书。被告营业收入处于无收入状态，其虽有工作人员值守，但基本处于停业状态，原告要求解除合同的条件成立，案涉合同自原告书面通知送达被告之日解除。合同解除后，被告应将案涉房屋交还原告，原告要求被告腾空并交付房屋，一审法院予以支持。据合同约定，非因原告原因导致原协议解除或提前终止的，被告除应按原协议约定承担违约责任外，还应以原协议期为折旧期，按比例返还协议未届满期间原告承担的装修费用（被告应返还的装修费用=原告承担的装修费用×（原协议期-被告已经营期）/原协议期）。被告经营期为自2017年10月9日至2019年4月15日共18.5个月，根据该约定未届满期间装修费为1236444元（1664000元×（70月-18.5月）÷70月）。被告经营不善的部分原因与原告招商宣传的巨幕影院及大型生鲜超市未入驻该商业体存在一定的关系，不能完全归责于被告，根据公平原则，应由双方各自承担相应的法律后果。该装修费用1236444元，由被告承担返还一半即618222元给原告，其余由原告自行承担。因该纠纷的引起非被告单方引起，原告要求被告承担律师费，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限被告上海鹏波投资管理有限公司在本判决生效后十日内腾空房屋并将房屋交付原告江西首创奥特莱斯置业有限公司；二、由被告上海鹏波投资管理有限公司在本判决生效后十日内返还原告江西首创奥特莱斯置业有限公司装修费618222元；三、驳回原告江西首创奥特莱斯置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17676元，由原告江西首创奥特莱斯置业有限公司承担8838元，被告上海鹏波投资管理有限公司承担8838元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。鹏波公司提交2020年1、6、8月电费缴纳发票3张、2020年4-8月水费缴纳收据5张，以证明双方租赁合同仍在继续履行。奥特莱斯公司质证称鹏波公司交纳水电费是正常性支出，不能证明其仍在继续履行合同。本院认为，上述证据不足以证实鹏波公司的证明目的，本院不予采信。对一审查明的相关事实，本院予以确认。本院认为，结合双方诉辩意见，本案争议焦点为：（一）双方租赁合同应否解除；（二）鹏波公司是否应返还装修款，返还金额如何认定。本院逐项评述如下：（一）双方租赁合同应否解除。经查，鹏波公司经营的店铺销售业绩长期处于无收入状态，其所举证据难以证实店铺仍在继续开业经营，依据《商铺租赁合同》第18条第6项约定，该情形符合合同约定的解除条件，奥特莱斯公司有权单方面解除合同，鹏波公司要求继续履行合同的上诉请求不能成立，本院不予支持。（二）装修款的返还问题。《商铺装修合同》第12条就合同解除后的装修款如何返还进行约定，因鹏波公司经营不善的部分原因与奥特莱斯公司未能实现招商目标存在一定关系，故解除合同的后果不能完全归责于鹏波公司，一审法院根据公平原则判定鹏波公司返还50%的装修款，并无不当。此外，鹏波公司还提出要求奥特莱斯公司返还履约保证金的上诉请求，因其未在一审中提出该项主张，二审中双方亦未对此达成一致协商意见，本院依法不予处理。综上所述，鹏波公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17676元，由上海鹏波投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 荔审判员 黄燕萍审判员 刘玉秋二〇二〇年十月十六日法官助理陈**丽书记员邓兵兵