山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3552号上诉人（原审被告）：潘兴华，男，1985年6月7日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：张新运，山东舜鸿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐兴亮，男，1980年1月10日出生，汉族，住邹城市。委托诉讼代理人：王飞，山东雨石律师事务所律师。原审被告：江苏登达建设有限公司，住所地江苏省建湖县县城向阳路**，统一社会信用代码91320925140592212W。法定代表人：何华，总经理。委托诉讼代理人：吴建胜，该公司员工。原审被告：邹城市宏城置业有限公司，，住所地邹城市宏泰路**统一社会信用代码913708836817107442。法定代表人：赵德光，董事长。委托诉讼代理人：周长亮，该公司员工。委托诉讼代理人：宋庆富，山东法至上律师事务所律师。原审被告：张雷，男，1971年7月2日出生，汉族，住邹城市。上诉人潘兴亮因与被上诉人唐兴亮、原审被告江苏登达建设有限公司、邹城市宏城置业有限公司、张雷建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2019）鲁0883民初6079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潘兴华上诉请求：1、请求二审人民法院依法撤销(2019)鲁0883民初6079号民事判决，将本案依法改判或发回重审；2、本案一、二审案件受理费等相应费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，应当依法予以纠正。通过一审中被上诉人提交的相关证据，能够证实上诉人和被上诉人之间在内、外墙施工承包单价上存在争议，被上诉人就涉案工程存在没有组织施工的部分，其实际负责施工的总工程量及所对应的工程价款均没有最终确定，因此上诉人和被上诉人之间工程欠款数额也没有最终确定，并非是被上诉人所主张的金额。第一，被上诉人一审中提交的证据一即《29#楼内、外墙涂料工程量审核》表，对该表中的内、外墙粉刷施工实测面积数据，原审被告张雷在2016年8月31日才与江苏登达公司进行最终核对确认，因此，在2016年8月31日之前，29#楼内、外墙粉刷施工实测面积的数据均是不确定的，被上诉人称2016年1月26日其和上诉人根据该表中的粉刷施工实测面积进行的结算，明显与客观事实不符。第二，在被上诉人一审中提交的证据六即(2018)鲁0883民初895号案件2018年4月11日审判笔录中，被上诉人对原审被告张雷提交的该表是认可的，另外，在该笔录证据中，原审被告张雷、江苏登达公司对上诉人和被上诉人之间的承包单价、被上诉人实际施工完成的工程量、2016年1月26日上诉人向被上诉人出具的两份欠条等所存在的问题提出了异议，能够证实上诉人2016年1月26日向被上诉人出具的两份欠条并非是双方最终计算的数据，不能作为双方对工程款进行结算的最终结果。第三，根据被上诉人一审中提交的证据八即鉴定申请书、证据七即(2018)鲁0883民初895号案件2018年8月31日质证笔录，也能够证实各方对上诉人和被上诉人之间内、外墙承包单价存在争议，上诉人不认可被上诉人所主张的承包单价，对被上诉人实际完成的施工量没有进行最终确认，因此，被上诉人在一审中所主张的29#楼内、外墙粉刷总工程价款(不考虑被上诉人没有完成全部工程量施工任务的情况)1210244元及欠付工程款80万元均是不真实的，与客观事实明显不符。第四，根据被上诉人一审中提交的证据三即(2018)鲁0883民初895号案件2018年8月31日质证笔录，能够证实被上诉人已经收到上诉人支付的工程款49.8万元，被上诉人没有施工的部分由上诉人组织人员施工支出361465元，合计为859465元。因此，退一步说，即使存在欠付工程款的情形，所欠金额也不会是被上诉人所主张的80万元。第五，原审被告张雷将29#楼内、外墙粉刷分项工程包工包料分包给了上诉人，其中约定的内墙粉刷单价为8.5元/平方米。上诉人仅将内、外墙粉刷的劳务分包给了被上诉人，因此，在内墙粉刷材料由上诉人负担的情况下，不可能亏本按照7.5元/平方分包给被上诉人，况且上诉人将工程另行分包是要谋求利润的。被上诉人所称的内墙粉刷按照7.5元/平方米计算工程价款，无证据支持，也不符合常理。一审法院没有对上述事实依法进行查明，仅凭2016年1月26日的两份欠条即认定被上诉人、上诉人之间已经进行了结算，明显属于事实认定错误，应当依法予以纠正。唐兴亮辩称，潘兴华及张雷拖欠唐兴亮工程款及材料款共计82.1万元是完全属实的。1、唐兴亮承揽张雷、潘兴华的内外墙涂料劳务作业，虽未签订书面合同，但在合同履行过程中，二人均向唐兴亮直接支付工程款，在工程结束后，登达公司向唐兴亮出具的工程量清单，明确注明该工程量系属张雷班组。在双方第一次诉讼的庭审笔录中明确记载，张雷认可潘兴华系其班组长，登达公司也表示张雷安排潘兴华在现场负责施工。另外，张雷亦曾多次主动与唐兴亮协商，同意向唐兴亮支付50万元工程款。上述情节唐兴亮在原审中均提供了相应证据予以证实，足以说明张雷与潘兴华之间并非分包关系，而是其二人共同将该工程分包给了唐兴亮，原审对该事实未予认定，致使张雷免除了相应法律责任，但由于唐兴亮未提起上诉，唐兴亮现自愿接受原审对该事实及责任负担的认定。2、唐兴亮提交的与张雷、潘兴华的通话录音中，对于涉案工程的分包、工程款数额等均有相应表述。两份录音言语清晰，相互印证。两人在录音中均对工程款数额未提出任何异议，潘兴华明确表述在第一次的诉讼中，其答辩的与张雷之间系分包关系以及工程款已经结算完毕的意见均是张雷授意的，二人之间实际为合作关系，并多次表示唐兴亮工程款应当由张雷支付。张雷也明确表示唐兴亮的80万元工程款是真实的，其同意向唐兴亮偿还50万元。两份录音的真实性上诉人在原审中均是认可的，这就足以证明张雷与潘兴华系共同将涉案工程分包与唐兴亮以及唐兴亮工程款数额为82.1万元的事实。3、潘兴华向唐兴亮出具的3张欠条系双方对工程款核对后的确认行为，是真实、合法、有效的。潘兴华作为完全民事行为能力人，应明确知晓其行为的法律后果，其向唐兴亮出具欠条的行为即表明其本人对工程款的数额是确定无争议的。潘兴华现以对工程单价以及工程量存有异议为由提起上诉，该上诉理由显然无法推翻欠条所具有的既定效力。江苏登达建设有限公司述称，一审判决江苏登达建设有限公司对于潘兴华所欠唐兴亮款项承担连带清偿责任错误，请求二审法院予以纠正。张雷未作陈述。邹城市宏城置业有限公司述称，江苏登达建设有限公司已经将工程未支付给了唐兴亮，邹城市宏城置业有限公司不应承担给付责任。唐兴亮向一审法院起诉请求：1、判令被告张雷、潘兴华向原告唐兴亮支付工程款821000元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年1月26日起至实际偿还日的逾期利息；2、判令被告登达公司对上述工程款及逾期利息承担连带支付责任；3、判令被告宏城公司在欠付工程款范围内向原告唐兴亮承担支付责任；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：宏城公司作为泉兴家园工程的发包人，将其中的27、28、29号楼工程整体发包给登达公司承建，2014年登达公司将其承建的泉兴家园29号楼内外墙粉饰工程以包工包料的方式分包了张雷，约定外墙38元/平方米，内墙10元/平方米。随后，潘兴华作为张雷的班组负责人，又将29号楼内外墙粉饰清工转包给唐兴亮，双方没有签订书面施工合同。2014年7月22日张雷与潘兴华签订内外墙乳胶漆施工合同，约定由张雷将29号楼内外墙乳胶漆转包给潘兴华施工，外墙30元/平方米，内墙8.5元/平方米。唐兴亮于2015年4月将泉兴家园29号楼内外墙粉饰工程完成施工，经登达公司审计部审计核算，唐兴亮施工内墙面积为96781.22㎡，外墙面积为33406.32㎡。同年12月26日登达公司承包的泉兴家园工程整体验收合格。经结算，被告潘兴华于2016年1月26日向原告出具欠条两张，分别载明：“今欠泉兴家园内墙工程款（400000.00元），大写（肆拾万元整）欠款人：潘兴华2016.1.26”；“今欠泉兴家园29#楼外墙工程款（400000.00）元整，大写（肆拾万元整）欠款人：潘兴华2016.1.26”。2016年2月3日潘兴华另行向原告出具欠条一张，载明：“今欠唐兴亮贰万壹仟元整（21000.00）外墙材料款，潘兴华2016.2.3”。后潘兴华向各被告索要欠款未果，于2018年1月28日将张雷、潘兴华及登达公司诉至本院，被告张雷表示同意向唐兴亮支付工程款50万元，余款由潘兴华支付，双方最终未能达成一致意见。原告于2019年9月12日撤回起诉，并于11月8日提起本案诉讼。另查明，被告宏城公司与被告登达公司工程最终结算值为84664568.54元，目前尚有质保金3%未支付，共计2539937元。一审法院认为，原告唐兴亮及被告张雷、潘兴华均系无施工资质的个人,张雷与潘兴华之间、唐兴亮与潘兴华之间以及登达公司与张雷之间的建设工程施工合同,违反了法律、行政法规的强制性规定,为无效合同。鉴于原告唐兴亮实际完成了劳务施工,且经验收合格，依法可主张相应工程款。被告潘兴华向唐兴亮出具的欠条载明的欠款数额是经双方结算并一致认可的,可以作为有效证据使用。但原告并无证据证明潘兴华系张雷的雇员或二者系合伙关系，更无证据证明潘兴华与其进行的结算系受张雷委托进行的，故潘兴华实施的结算行为并不符合表见代理情形，其行为后果应由潘兴华自行承担。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定:“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人,否则应承担清偿拖欠工资的连带责任”。国办发(2016)1号《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第三条第九项规定：“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的,由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”。登达公司将承包的工程违法发包给不具备用工主体资格的张雷施工,存在过错且管理不善,致使拖欠原告劳务费。在唐兴亮第一次起诉庭审中，登达公司明确表示：“一旦确认工程量以后，登达公司将在应结算工程款内支付给现场的实际施工人”，足以说明登达公司仍有足够的工程款支付给唐兴亮，且登达公司未提供任何证据证明与张雷已结清工程款，故其应当对被告潘兴华拖欠原告的劳务费承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，可另行与被告张雷进行结算。被告宏城公司作为案涉工程的发包方,与总承包方登达公司已进行了最终的结算,至今仍欠登达公司质保金2539937元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告宏城公司应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告唐兴亮为被告潘兴华垫付的材料款21000元不属于工程款，被告登达公司及宏城公司不应承担给付责任。唐兴亮主张的逾期利息,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应予支持，但潘兴华向唐兴亮出具欠条时双方并未约定支付期限及利息，根据法律规定，利息可自原告主张权利之日即原告第一次起诉2018年1月28日起计算。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条,《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告潘兴华于判决生效之日起十日内给付原告唐兴亮劳务工程款800000元及利息（以800000为基数，自2018年1月28日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告潘兴华于判决生效之日起十日内给付原告唐兴亮垫付的材料款21000元及利息（以21000为基数，自2016年1月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告江苏登达建设有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；四、被告邹城市宏城置业有限公司在欠付江苏登达建设有限公司工程价款范围内对上述第一项债务承担给付责任；五、驳回原告唐兴亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计6005元，财产保全申请费5000元，由被告潘兴华负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。潘兴华提交：从邹城市人民法院调取的(2018)鲁0883民初895号一案材料一份(包括《工程量计算书明细表》内、外墙各1份，鲁广正价法评字2018第SF00676号《山东省司法鉴定价格评估报告》1份，该案2018年4月11日《审判笔录》及8月31日《质证笔录》各1份，该两份笔录唐兴亮在一审中已作为证据提交)。证明：1、对涉案工程潘兴华亦实际组织人员进行了施工，内墙的施工约占总工程量的40%，外墙占总工程量的50%，唐兴亮对此没有提出反对及辩驳意见；2、在2016年1月26日潘兴华向其出具两份工程款欠条时，尚不具备计算准确的总工程量所对应工程价款的条件，两份欠条与客观事实不符，且潘兴华在相应笔录中对出具欠条的原因已进行了陈述；3、内、外墙单价不是唐兴亮所主张的金额。唐兴亮质证认为：对于上述证据唐兴亮在第一次诉讼中已提出了书意见，不认可上述证据的效力。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，唐兴亮及张雷、潘兴华均系无施工资质的个人,张雷与潘兴华之间、唐兴亮与潘兴华之间以及登达公司与张雷之间的建设工程施工合同,违反了法律、行政法规的强制性规定,均为无效合同。但唐兴亮实际完成了劳务施工,且经验收合格，依法可主张相应工程款。唐兴亮于2015年4月将泉兴家园29号楼内外墙粉饰工程完成施工，经登达公司审计部审计核算，唐兴亮施工内墙面积为96781.22㎡，外墙面积为33406.32㎡。经结算，潘兴华于2016年1月26日向唐兴亮出具了欠条两张，该两张欠条是在唐兴亮将内外墙粉饰工程施工完成且验收合格后出具，欠款数额是经双方结算并一致认可的,应当作为有效证据使用。一审法院对此予以认定并据此作出判决，并无不妥。江苏登达建设有限公司虽然提交了上诉状，但未交纳上诉费用，本院对此其上诉理由不予审查。综上所述，潘兴华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24020元，由上诉人潘兴华负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  张 芳审判员  史宝磊二〇二〇年十月二十七日书记员  宋 颖