河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3795号上诉人(原审被告)：濮阳市高新区天祥汽车服务有限公司，住所地河南省濮阳市中原路中路**。法定代表人：郭守彦。委托诉讼代理人：郭敬涛，河南英泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南乾坤路桥工程有限公司，住，住所地河南省封丘县工业路与工业三路交叉口产业集聚区创业服务中心/div>法定代表人：张志科，该公司总经理。委托诉讼代理人：常建忠，河南简同律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：禹州四通物流有限公司，住，住所地河南省禹州市郭连镇高速北站北50米路西/div>法定代表人：张华凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫玉龙，河南启法律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：双记，男，1980年9月15日出生，汉族，住河南省长垣县。上诉人濮阳市高新区天祥汽车服务有限公司（以下简称天祥公司）因与被上诉人河南乾坤路桥工程有限公司（以下简称乾坤公司）、禹州四通物流有限公司（以下简称四通公司）、双记运输合同纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天祥公司委托诉讼代理人郭敬涛，被上诉人乾坤公司委托诉讼代理人常建忠，被上诉人双记到庭参加诉讼，被上诉人四通公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天祥公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判天祥公司不承担赔偿责任或将案件发回重审；本案一、二审诉讼费用由乾坤公司、四通公司、双记承担。事实及理由：1、上诉人与乾坤公司不存在运输合同关系，不应承担任何责任。乾坤公司诉称其购买的树木交由四通公司运输，乾坤公司也未提交任何其与天祥公司存在运输合同关系的证据。一审法院判决上诉人赔偿其损失没有任何事实依据。2、一审认定本案运输合同属于代办托运合同没有任何事实依据。首先，我国合同法代办托运的合同条款，法律上不存在代办托运合同。其次，本案中双方也没有约定运输合同系代办托运合同，乾坤公司诉状、庭审陈述都未说本案运输合同是代办托运合同，四通公司、双记、天祥公司也未陈述本案是代办托运合同，是一审主观臆造了本案属于代办托运合同。第三，代办托运合同需要当事人合意，卖方马艳华承认是其与双记、四通公司存在运输合同关系，其将追偿的权利让给乾坤公司，马艳华没有说本案是代办托运合同，双记、四通公司一直认定是为马艳华运送货物，由马艳华支付货款。卖方和运输方都未认可本案属于代办托运合同，一审认定本案属于代办托运合同没有任何事实依据。第四，本案中是为马艳华运送货物，马艳华支付运费，买方支付运费没有任何事实依据。3、一审认定办理完托运手续所有权转移给买方没有事实依据。所有权转移与运输合同的相对方没有任何联系，所有权转移是针对买卖双方，运输合同的相对方没有改变，不能以所有权转移改变运输合同的当事人。4、按照一审的错误认定所有权办理完托运手续转移给了乾坤公司，双记、四通公司对乾坤公司也属于侵权纠纷，不属于违约。5、本案买卖合同当事人系马艳华与乾坤公司，乾坤公司应当向马艳华主张权利，向与其没有任何关联的上诉人主张权利没有任何事实依据，乾坤公司不具备本案的原告资格。一审法院判决上诉人承担责任也没有事实依据。6、上诉人不是运输合同的当事人，四通公司、双记是为马艳华运送货物，其只是使用天祥公司的车辆，天祥公司没有承运马艳华的货物。双记运输马艳华货物时是其自己行为，不是以天祥公司名义与马艳华签订运输合同。一审认定双记签订的运输同是天祥公司的授权没有任何事实依据。7、一审认定双记驾驶豫Ｊ×××**号货车运输货物没有事实依据，双记没有驾驶豫Ｊ×××**号货车为马艳华运输货物。据此，请依法撤销河南省封丘县人民法院(2019)豫0727民初515号民事判决书，依法判决上诉人不承担赔偿责任。庭审补充：乾坤公司以树苗质量有问题为由拒绝卸货其应当向马艳华主张树苗的质量问题，上诉人及双记将树苗运送到目的地后，一天多的时间没有人来卸货，因此主要责任应当由马艳华和乾坤公司来承担。由于马艳华及乾坤公司未向双记支付运费，因此双记享有留置权。在马艳华和乾坤公司未支付运费前，不得要求运输方交付树苗。乾坤公司答辩称：第一，针对上诉人的上诉状进行答辩，上诉人的上诉理由涉及乾坤公司的理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。第二，关于补充意见的答辩意见。1、上诉人提到拒绝卸货的理由不能成立，并不存在拒绝卸货这一情形，而是上诉人司机双记拒绝卸货。2、上诉人提出乾坤公司没有人卸货错误。乾坤公司在现场是有工人的，而是双记自己不卸货。3、双记在行使留置权时没有妥善保护涉案树苗，对造成的损失应依法承担全部责任，并不是上诉人提到的未支付运费就有权将树木给损坏致死。本案一个不争的事实是双记已将树木损坏，无法交付使用，其无权要求支付运费，同时应承担给乾坤公司造成的损失。双记作为天祥公司的司机，天祥公司对双记的行为应依法承担赔偿责任，综上，一审判决正确。双记答辩称：原审判决错误，双记同意天祥公司的上诉意见，不同意乾坤公司的答辩意见。签订运输协议的过程中约定“三不超”（宽、长不超车箱，高不超过4米，），但实际运输已经超宽，树枝延伸过宽。上货时发现超宽，双记拍照和马艳华联系，马艳华让双记告知卖树苗的卖家对树苗进行修剪，卖家称装好货后进行修剪，但装货后卖家没有给双记修剪，人也都走了，无奈双记拉货上路，中途无法上高速运输，马艳华让双记自行修剪。拉到目的地后，因为乾坤公司不愿意先支付运费，双记不让其卸货，其和马艳华联系，马艳华称树不栽到坑里不给运费，最初商议时是马艳华称运输到就支付运费，故双记就把树苗拉走了，拉到长垣市一个停车场在双记车上放置了一周，双记告知马艳华来拉走，马艳华说会有人跟双记联系，但最终也未联系，树苗死了，双记就卸下来了。四通公司未到庭参加诉讼，庭后提交书面答辩状，意见如下：一、乾坤公司不具有本案主体资格。2019年4月5日，马艳华与四通公司业务员联系，要求找一辆大货车，将树苗从郎溪运送至河南封丘，与本案乾坤公司无关。二、四通公司与马艳华、双记系居间合同，四通公司已经完成合同义务。1、四通公司系中介，促成了与另乾坤公司与双记之间达成货物运输合同，收取双记支付的服务费。2、本案运输合同的运费是由马艳华与双记直接协商，支付方式也是马艳华直接支付给双记，四通公司在本案中只起到中介服务作用。3、四通公司给马艳华介绍的车辆不存在任何问题，只是马艳华与双记在先付款还是先卸货的问题上发生纠纷，从而造成该案的发生，与四通公司无任何关系。三、乾坤公司要求赔偿其损失77050元无法律和事实依据。乾坤公司向一审法院起诉请求：请求天祥公司、四通公司、双记共同赔偿乾坤公司损失80000元。一审法院认定事实：2019年3月11日，乾坤公司向马艳华支付67050元购买树苗。2019年4月5日，马艳华联系四通公司运输乾坤公司向马艳华购买的树苗事宜，四通公司作为中介方又联系了天祥公司，由双记驾驶天祥公司的豫Ｊ×××**号货车（实际车主为双记）负责运输。当时口头约定：将树苗从郎溪运至封丘，运费为7000元，付款方式为货到付款。双记未按约定将树苗交付给乾坤公司，由于乾坤公司未按约定将本案所涉树苗交付给案外人方祖彬，造成乾坤公司向案外人方祖彬支付违约金10000元。另查明：双记系豫Ｊ×××**号货车的实际所有人，该车辆挂靠在天祥公司名下。一审法院认为，运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。代办托运是指卖方负责托运，买方负责运费的交货方式，代办托运的所有权转移界点是办理完托运手续，办理完托运手续所有权即转移给买方。代办托运中，卖方与承运人订立合同，属于为第三人利益订立的合同，即合同当事人约定，由对方直接向第三人履行给付，第三人因此取得请求给付权利的合同。结合本案，马艳华作为卖方与双记达成的口头货物运输协议，系双方的真实意思表示，依法成立并有效，该口头货物运输协议属代办托运合同。乾坤公司作为买方可独立享有合同约定的权利。由于双记违约，未将货物（树苗）按照约定交付给乾坤公司，给乾坤公司造成经济损失77050元（树苗款67050元+违约金10000元），《中华人民共和国合同法》第三百一十二条规定：“货物的损毁、灭失的赔偿额，当事人有约定的，按照其约定；没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。法律、行政法规对赔偿额的计算方法和赔偿限额另有规定，依照其规定。”运输公司与实际车主签订挂靠协议和准许车辆登记在公司名下的行为，这是对实际车主以公司名义进行运输经营的授权行为。在经营过程中，实际车主以公司名义与承运人签订并履行运输合同的行为，是对公司运输经营的代理行为，《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定：“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”据此，实际车主在运输过程中的违约，就是运输公司的违约。根据以上法律规定，天祥公司应向乾坤公司承担违约赔偿责任，赔偿乾坤公司经济损失77050元。四通公司作为中介方，不应承担本案的赔偿责任。四通公司的答辩意见一、三及天祥公司、双记的辩解理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十八条、第三百一十二条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、天祥公司于判决生效后十日内赔偿乾坤公司经济损失77050元。二、驳回乾坤公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由乾坤公司负担66元，由天祥公司负担1734元。本院二审期间，天祥公司提交新证据：1、双记与马艳华通话录音四份。2、双记与封丘县公安局报警通话录音一份。3、双记与四通公司工作人员通话笔录一份。4、双记与安徽朗溪出售树苗的商家通话录音三份。以上证据主要证明以下问题：第一、证明上诉人与乾坤公司不存在运输合同关系，不应当承担任何责任。录音显示系双记为马艳华运输货物，双记与马艳华之间形成了运输合同关系。这些录音中没有一次提到双记系天祥公司的员工，也没有提到使用天祥公司的车辆进行运输。因此，一审法院认定双记运输货物是以天祥公司的名义运输经营没有任何事实依据。第二、证明双记在运输过程中系使用留置权，在马艳华和乾坤公司未支付运费前无权要求双记卸货。第三、双记将货物运输到目的地后，已经履行了运输合同的义务。但是由于马艳华未支付运费，导致双记的车辆无法运输其他货物，向公安机关进行报案，得到封丘县公安局110的口头告知，公安局工作人员明确告知不给钱不能卸货，并且让双记将货拉走，故双记是在得到了公安机关告知后实施了留置权。第四、通过与装车地安徽浪溪树苗的出售方可以看出该车货物价值16200元，而不是乾坤公司主张的六万多元。一审中乾坤公司主张其货物价值的六万多元，只是其和马艳华的一个转账。但是转账日期与运输时间明显差距很长，不能认定为是本案双记运输树苗的货款，也没有写明是这一车货款还是多车货款，还是一段时间内的货款。根据乾坤公司与马艳华的其他交易记录可以看出来，乾坤公司与马艳华之间并不是仅就本案的这一车货物进行了买卖，双方之间存在多次的树苗买卖合同关系。因此将其向马艳华转款六万多元，全部认定为双记所拉的这一车货款明显不符合案件客观事实。双记质证意见：双记认可天祥公司的证据及其证明目的。乾坤公司庭后质证意见：开庭时提交法庭的证据不属于新证据，因为在一审法院让天祥公司将录音证据7日内整理完毕交到法院，也就是天祥公司提交的证据，可是其并未按照法院要求提交，故此再提交不属于新证据，且也违反民诉法关于在规定期间举证的规定，视为没有证据和其主张不能成立，其证明目的与本案没有关联性，不应被采信。四通公司未发表质证意见，视为放弃自己的质证权利。本院认证，双记提交的4组录音证据均无法证明被录音人的身份，对其录音的真实性无法核实，也无法根据录音证据确认案涉货物的价值，对录音证据的真实性和与本案的关联性不予确认。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要是：乾坤公司和天祥公司之间是否存在运输合同关系，天祥公司针对树苗的损失是否应当赔偿；马艳华、双记在本案中是什么身份，在整个的运输过程中起到了什么样的作用。一、乾坤公司是否具备本案的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定：受托人以自己的名义与第三人订立合同时，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。本案中，乾坤公司向马艳华购买树木，与马艳华之间存在买卖合同关系。同时，乾坤公司与马艳华之间还存在委托合同关系，马艳华受乾坤公司的委托向四通公司发出了运输货物的信息，与之成立居间合同关系。四通公司通过网络发出了运输案涉货物的物流信息，双记了解信息后向四通公司交纳了200元的信息费用，承接了案涉的货物运输义务，但并未与四通公司或马艳华、乾坤公司签订书面的运输合同。双记庭审中认可是其本人承运的案涉货物，看到的货物运输信息为：案涉货物运输从安徽郎溪到栽树××目的××县，约定货到付款，运费7000元。运输使用的车辆为豫Ｊ×××**号货车，该车确实是挂靠在天祥公司名下。故作为受委托人的马艳华，在案涉货物未按约定运输到乾坤公司指定的地点进行实际交付的情况下，已经向委托人披露了第三人即实际承运人双记。乾坤公司可以行使马艳华对实际承运人的权利，即本案乾坤公司具有诉讼主体资格。二、乾坤公司与谁成立运输合同关系，天祥公司是否应当承担赔偿责任的问题。双记作为实际承运人承运了案涉的货物，双记所驾驶的豫Ｊ×××**号货车的机动车行驶证、道路运输证显示案涉的车辆是登记在天祥公司名下。双记认可是以其兄双超的名义与天祥公司订立了车辆挂靠协议。天祥公司允许案涉的车辆登记在其名下且营运，实际上是允许承运人以其名义进行运输经营的授权行为,也是其向社会承诺其是涉案车辆的运输主体的公示行为。故原审法院认定乾坤公司与天祥公司成立运输合同关系并无不当。《中华人民共和国合同法》第三百一十一条规定：承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。第三百一十五条规定：托运人或者收货人不支付运费、保管费以及其他费用的承运人对相应运输货物享有留置权，但当事人另有约定的除外。第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。乾坤公司、双记对于货物运输到达指定地点均无异议，但对未支付运费的原因双方各执一词。乾坤公司主张是货物损毁，双记不让卸货并将货物拉走导致货物毁损，所以拒付运费；双记主张是因马艳华拒付运费，无人卸货，但双方均未举出有效证据加以证明。故乾坤公司未按照与马艳华的约定支付运费存在运输合同的违约行为，而双记、天祥公司未按约定将案涉货物交付收货人，将案涉货物拉走未采取适当措施造成了货物完全毁损，使损失的进一步扩大也存在违约行为。即使根据上述合同法的规定双记有行使留置权的权利，也仅是针对未支付的运费部分，不能全部将货物拉走、拒不交付，甚至导致树木全部死亡，造成经济损失。故承运人未将案涉货物按照约定安全运至指定地点，造成的经济损失天祥公司应当予以赔偿。三、案涉货物损失的具体数额问题。双记主张案涉货物的价值仅为16200元，但其所举证据不足以证明该主张。乾坤公司一审提交的付款转账记录、与第三方签订的树木买卖协议书、向第三方支付的违约金收据可以形成证据链条，能够证明其损失的具体数额，原审法院据此认定乾坤公司的经济损失77050元（树苗款67050元+违约金10000元）并无不当，本院予以确认。但综合乾坤公司、马艳华与天祥公司、双记等各方在运输合同履行过程中的违约行为对造成货物损毁的因果关系，本院酌定乾坤公司承担上述损失的40%即30820元，天祥公司承担损失的60%即46230元。天祥公司在履行赔偿责任后可以根据其与双记、双超之间的挂靠协议另行主张权利。原审法院未综合考虑乾坤公司、马艳华在履行合同中存在的违约行为，判决天祥公司承担全额经济损失，加重了天祥公司的赔偿义务，违反了公平原则。本院依法予以改判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省封丘县人民法院（2019）豫0727民初3515号民事判决；二、濮阳市高新区天祥汽车服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿河南乾坤路桥工程有限公司经济损失46230元；三、驳回河南乾坤路桥工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1800元，由河南乾坤路桥工程有限公司负担720元，濮阳市高新区天祥汽车服务有限公司负担1080元；二审案件受理费1726.25元，由河南乾坤路桥工程有限公司负担690.5元，濮阳市高新区天祥汽车服务有限公司负担1035.75元。本判决为终审判决。审判长 李 立审判员 康建轶审判员 张金帅二〇二〇年十月十九日法官助理谢子杨书记员仝桐