河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终1818号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南鸿辉酒店有限公司,住所地卫辉市比干大道**。法定代表人：孙文阐，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王进勇，河南简同律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：天恩建筑安装工程有限公司，郑州市金水区丰庆路3号3楼305号。法定代表人：董果，执行董事兼总经理委托诉讼代理人：韩建军，河南滳康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德州亚太集团有限公司，住所地德州经济开发区北园路。法定代表人：杨东堂，任执行董事。委托诉讼代理人：张少芳，河南牧野律师事务所律师。上诉人河南鸿辉酒店有限公司（以下简称鸿辉公司）、天恩建筑安装工程有限公司（以下简称天恩公司）因与被上诉人德州亚太集团有限公司（以下简称亚太公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0781民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿辉公司委托诉讼代理人王进勇，上诉人天恩公司的委托诉讼代理人韩建军，被上诉人亚太公司委托诉讼代理人张少芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿辉公司上诉请求：一、依法撤销一审法院民事判决，发回重审；三、本案诉讼费由天恩公司、亚太公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，判决理由和结果相互矛盾。一审法院对案涉合同的权利义务认定不清，对当事人履行的责任划分错误，未对案涉工程的详细情况进行审查。二、一审法院违反法定程序，侵害了鸿辉公司的诉讼权利。天恩公司辩称：一审法院对案涉工程因鸿辉公司的原因擅自投入使用，有相应的证据证明，鸿辉公司没有其他的证据证明其上诉请求成立。一审程序并无违法之处。亚太公司辩称：同意天恩公司的答辩意见。天恩公司上诉请求：一、依法改判为鸿辉公司支付工程款140.5万元并按合同约定支付违约金（自2018年3月21日起以140.5万元为基数按同期银行贷款双倍利率至款项付清之日止）或依法撤销一审判决发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由鸿辉公司承担。事实与理由：一、一审未能客观公正的认定案件事实。二、一审判决违约金的起算从天恩公司起诉日起这一认定是错误的。鸿辉公司辩称：天恩公司上诉理由不成立，一审中天恩公司未就案涉工程提供完工及验收手续，也没提供证据证明其向鸿辉公司提交相关技术资料。根据一审证据显示，案涉工程根本就没有最终完工，不符合付款条件。天恩公司与亚太公司存在向同一人出借资质，承揽工程的可能。一审时鸿辉公司请求查明卢胜亮、卢胜军与天恩公司、亚太公司的关系，但一审法院不予查明。所以一审判决支持天恩公司的请求属于认定事实错误，主要证据不足。另外天恩公司也主张发回重审，认可其该项请求。亚太公司辩称：天恩公司上诉请求与亚太公司无关，但综合一审审理情况及相关证据，其上诉请求依法应予支持。鸿辉公司向一审法院起诉请求：一、判令天恩公司、亚太公司交付案涉工程所用及其设备及原材料的合格证、使用说明书，维修保养说明书等工程资料；二、判令天恩公司、亚太公司交付案涉工程的竣工、验收文件资料；三、责令天恩公司、亚太公司向原告就案涉工程质量问题承担修复费用并赔偿原告装修、营业等损失暂共计100万元(具体金额待工程质量修复费用鉴定后确定);四、本案的诉讼费用由天恩公司、亚太公司承担。后明确为：一、判令天恩公司、亚太公司交付案涉工程所用及其设备及原材料的合格证、使用说明书，维修保养说明书工程资料；二、判令天恩公司、亚太公司交付案涉工程的竣工、验收文件资料、具体要求提交施工日志，竣工图纸、实验数据、使用说明书、主机及其他设备材料的合格证明、使用说明以及维修保养说明书，提供隐蔽工程的验收资料，以及各自的工程量情况说明；三、本案的诉讼费用由天恩公司、亚太公司承担。天恩公司向一审法院提出反诉请求：一、判令鸿辉公司支付天恩公司工程款140.5万元并按合同约定支付违约金（自2018年3月21日起以140.5万元为基数按同期银行贷款双倍利率计算至款项付清之日止）。一审法院认定事实：2013年4月24日，鸿辉公司（发包方）与亚太集团（承包方）签订《中央空调及新风、防排烟等安装工程承包合同》，合同约定主要内容有：第三条、承包工程范围和内容：A1#、A2#、A3#楼由集泰设计院设计中央空调、新风、防排烟、地暖及室外连接管等设计图纸中所有内容；第五条、承包方式：本工程为包工包料包工程造价、整体包干，分段施工和分段工程造价核算，如承包方满足不了发包方的施工进度，发包方有权将后阶段的工程另行发包给他人施工；第六条、施工期限；本工程定于2013年4月25日开工，一号主楼施工工期为40天，竣工日期为2013年6月5日；二号楼浴城施工工期为30天，竣工日期为2013年7月5日；三号楼歌城施工工期为30天，竣工日期为2013年8月5日；主机房施工工期20天，竣工工期为2013年8月25日。（A1、A2、A3#楼及总机房所有未端控制面板必须在2013年10月30日前安装调试完毕达到使用条件）；第七条、双方责任和义务：发包方：2、组织有关单位对原设计施工图和承包方补充设计施工图等技术资料进行审定，按合同约定的在开工之前15天内将设计图纸2份、标准图2份及有关技术资料递交承包方，审定施工组织设计和施工进度计划表；4、检查进入施工现场的所有材料和设备是否符合设计要求的品牌、型号、规格和有关质量要求，对不符合本工程要求的设备或材料，有权要求承包方立即清退，否则将无偿没收；5、对未定义的设备和材料进行选定；6、派驻工地代表会同工程监理，对工程进度、工程质量进行监督，检查隐蔽工程，办理中间交工工程验收手续，协商施工中出现的问题以及其他事宜；二、承包方：1、按规定对定义好的材料和设备进行采购，供应和管理，对未定义的部分进行送样到发包方选定，做好施工前的各种准备工作。主要材料、配件进场需合格证件并经监理、甲方验收后取样封存作为工程材料验收依据；5、按照有关约定提供竣工验收技术资料，参加竣工验收，办理竣工结算。合同签订后，亚太公司进行了部分施工，双方因工程问题，亚太公司于2014年左右停止施工。2017年2月24日，鸿辉公司就未完工程与天恩公司签订《中央空调及新风、防排烟等安装施工承包合同》，合同约定内容有：第三条、乙方工程承包范围包括：原承包单位德州亚太集团公司完工部分之外的全部剩余工程量；第四条、工程包干造价、包工包料工程总造价329万元（含税）；第五条、承包方式：本工程为包工包料包工程造价。整体包干，分段施工和分段工程造价核算；第六条、施工期限：本工程定于2017年7月24日开工，其中“新风、防排烟系统联动工程”施工工期为20天，从2017年7月25日起至2017年8月14日止，工期到达之日达到配合消防验收标准的为竣工；第七条、双方责任和义务（同前合同）；第九条、工程价款的支付与结算：1、主机设备与工程安装采用包工包料；2、工款安装进度付款：本合同签订后三日内支付工程款60万元；甲方有权在合同签订后三个月内随时要求提取空调主机（瑞冬牌），但应在提取主机之日支付工程款的93万元；空调主机应在甲方要求提取空调主机之日起三日内将空调主机运抵甲方工地；空调主机运抵甲方工地后三日内支付工程款40万元；A1#楼工程完工并使用后两个月内再支付60万元；整体工程竣工验收合格后八个月内再支付30万元；整体工程完工后十四个月内再支付30万元；剩余质保金16万元，于工程完工并无质量问题后十八个月后支付；第十条、工程变更：设计图纸经会审定案后，原则上不可变更。如需变更时，应提前15天，办理变更手续，书面通知对方。如因变更造成设备浪费而又要重新购买的费用由发包方承担，对影响工期的竣工期限相应顺延；否则不另行计算。合同签订后，天恩公司进行施工，施工过程中，因实际情况变更增加部分工程量，增加工程价款为329398元。2018年3月20日，天恩公司将中央空调工程移交鸿辉公司。2018年左右鸿辉公司开始营业。案涉工程未经竣工验收。另查明，天恩公司自认鸿辉公司已支付工程276.5万元，质保金16万元本案中未予主张；2017年8月4日，鸿辉公司（甲方）与天恩公司（乙方）签订《各施工单位责任书》第5条约定：工程签证（若需要），必须逐级签字，统一报甲方工程部李总监、熊工处，否则一律视为无效签证，该条约定李总监是李文明、熊工指熊寒冰。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，鸿辉公司主张天恩公司、亚太公司交付案涉工程所用及其设备、原材料的合格证、使用说明书、维修保养说明书工程资料；案涉工程的施工日志、竣工图纸、实验数据、提供隐蔽工程的验收资料以及各自的工程量情况说明。天恩公司、亚太公司均不予认可，均称相关设备资料已经交付鸿辉公司。依据鸿辉公司分别与天恩公司、亚太公司签订合同第七条第一项2、4、5、6；第二项、1的约定，上述约定，表明鸿辉公司所主张工程资料、合格证、说明书等，应由鸿辉公司提供给被告或由鸿辉公司在施工时保存，关于竣工验收资料，因双方未进行竣工验收，条件未成就，现鸿辉公司主张天恩公司、亚太公司履行交付义务，理由不当，不予支持。但天恩公司、亚太公司对鸿辉公司的主张，出于道义，应尽可能予以支持帮助。关于天恩公司的反诉请求，天恩公司主张鸿辉公司给付下欠工程款140.5万元（已扣减质保金16万元）及按合同约定支付违约金（自2018年3月21日起以140.5万元为基数按同期银行贷款双倍利率计算至2019年8月19日止；2019年8月20日起按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止），鸿辉公司对天恩公司主张不予认可，理由是双方并款进行最终竣工验收和竣工结算，具体有待双方进一步核对。一审法院认为，鸿辉公司诉状载明：“但在案涉工程完工后”的表述，可以认定案涉工程已完工，并鸿辉公司于2017年年底已开始陆续使用案涉工程，故应视为工程结算条件已成就。关于变更增加工程款应否支持的问题，依据双方约定“设计图纸经会审定案后，原则上不可变更。如需变更时，应提前15天办理变更手续，书面通知对方”这一约定表明，工程是允许例外变更的，故鸿辉公司对天恩公司反诉，称合同价款属于固定包干价款，属于不可调整价格，对主张增加工程款的请求不予认可的辩解不予采信，对天恩公司主张变更增加部分的工程款应予认定。关于变更增加工程款签证如何认定的问题，依据双方的约定“工程签证，必须逐级签字，统一报甲方工程部李总监、熊工处，否则一律视为无效签证”，故对天恩公司提交的第一组证据中的第2、3、7、8份证据及第二组证据中的第6份认定为有效，对第一组证据中的第5份证据，因有鸿辉公司印章也认定有效；对天恩公司提交的其它变更增加工程质量单据，因证据形式或内容存在欠缺，故不予认定。关于天恩公司主张违约金的问题，天恩公司主张违约金计算标准，依据双方约定同期银行贷款利率双倍计算，有双方约定为据，予以支持；关于违约金的起算时间问题，因双方未能提供证据证明工程竣工时间，也未能证明工程移交时间，但根据已使用的客观实际情况，从起诉之日起计算为妥，即2019年5月6日起算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条之规定，一审判决：一、驳回鸿辉公司的诉讼请求。二、鸿辉公司于判决生效之日起十日内清偿天恩公司工程款694328元及违约金（违约金计算自2019年5月6日起以694328元为基数，按同期中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计算至2019年８月19日止；自2019年8月20日起以694328元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率双倍计算至清偿完毕之日止）。三、驳回天恩公司的其它反诉请求。一审案件本诉受理费200元，由鸿辉公司承担；反诉受理费8723元，由天恩公司4412承担元，由鸿辉公司承担4311元。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为：一、关于案涉工程是否完工的问题。本案中，鸿辉公司上诉称案涉工程未完工，天恩公司对此不予认可。鸿辉公司一审起诉状中称案涉工程完工后、发现施工质量问题，但未提未完工的问题，且鸿辉公司对案涉工程已投入使用。故鸿辉公司上诉主张未完工的问题，本院不予支持。二、关于工程款的问题。本案中，案涉工程已经完工，且鸿辉公司已实际投入使用，鸿辉公司不应再以工程存在质量问题为由不支付工程款。故鸿辉公司应支付给天恩公司剩余工程款。另由于合同专门约定工程签证时鸿辉公司的签字人员，否则一律视为无效签字。且鸿辉公司对天恩公司主张的增加工程量签证单上其他签字人员的签字的效力亦不予认可。故一审对增加工程量其他签字人员签字的签证单不予认定，并无不妥。三、关于违约金的起算时间问题。本案中，双方均未能提供案涉工程竣工时间，对案涉工程也未进行实际验收，且双方对案涉工程质量问题争议较大，一审根据本案实际情况，酌定从本案起诉之日起计算违约金并无不妥。另关于工程资料和竣工、验收文件资料等的交付问题，根据双方合同约定，一审对鸿辉公司的起诉主张不予支持，并无不当。综上，鸿辉公司、天恩公司的上诉请求，理由不足，均不予支持。一审认定事实清楚、适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21650元，由河南鸿辉酒店有限公司负担10743元，天恩建筑安装工程有限公司负担10907元。本判决为终审判决。审判长  程俊林审判员  周云贺审判员  郭中伟二〇二〇年十月十二日书记员  王 铮