河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0185民初1597号原告：中基建（北京）建设工程有限公司，住所地:北京市门头沟区月季园******,统一社会信用代码：91110109317929686R。法定代表人：曹殿秋，任该公司董事长。委托诉讼代理人：王庆伟、张寅明（实习），河南宇法律师事务所律师。被告：河南天地之中实业集团有限公司，住所地：，住所地：登封市产业集聚区信用代码：91410185562453829F。法定代表人：刘迎宾，任该公司总经理。委托诉讼代理人：卢洪涛、屈梦雨，河南群达律师事务所律师。原告中基建（北京）建设工程有限公司与被告河南天地之中实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序独任审理，公开开庭进行了审理。原告中基建（北京）建设工程有限公司的委托诉讼代理人王庆伟、被告河南天地之中实业集团有限公司的委托诉讼代理人屈梦雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款30万元，并自2019年11月23日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止；2、判令被告返还价值1.6万元的钢筋和价值1万元的塔吊基座，如不予返还，按实际价值赔偿，并按照300元每日赔偿塔吊基座的租赁损失；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：我公司与发包人于2019年8月29日签订《登封市冶上新区建设工程合同》。后我公司进行施工准备工作，因发包人的地基渗水处理及基础开挖不到位，并且基础检测未能及时进行，监理不同意开工，导致我公司无法按时进场进行下步工作，后由于发包人又进行图纸设计变更，再次造成我公司无法正常施工，且因原合同约定的是原图纸工程量的固定单价，发包人图纸变更后，我公司要求其对涉及变更部分价款予以明确，其拒不答复，期间因政府环保治理要求停工，也导致我公司无法正常施工，后发包人反而以我公司超期为由解除合同，不结算工程款，并将公司轰出工地，霸占我公司新进的施工钢筋和租赁的塔吊基座，因此发包人应支付工程款，并应赔偿造成的误工损失等。被告辩称，1、原告虽然在冶上小区幼儿园项目工地上进行了部分施工，原被告双方也签订了施工合同，但原告没有按照施工合同约定的施工进度完成施工任务，仅做了部分地基工程，就已完成的地基工程所产生的原材料费用包括混凝土、挖地基、挖立柱基础坑、挖塔吊基座坑等全部是由被告直接向供应商进行，其中防水部分是被告承包给王明浩完成，施工费用也是由被告支付给王明浩，涉案工程所涉及的所有劳务费全部由被告直接支付给原告员工，因此已完工程量所产生的机械费、材料费、劳务费、水电费等所有费用全部是由被告承担，原告无权向被告要求支付工程款；2、原告向涉案工程所投入的钢筋主要用途是编制塔吊基座钢筋笼是为塔吊基座预制混凝土使用，由于原告地基未完成即退出工地，后期工程没有施工，所编制的塔吊基座钢筋笼最终没有使用，该部分钢筋现仍在施工现场，原告可以拉回；3、由于塔吊基座没有使用，涉案工程没有使用塔吊，不涉及塔吊基座的租赁费问题，因此原告要求被告按日300元支付塔吊基座租赁费的请求不能成立。综上请求依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求分别提交了证据。原告提交以下证据：1、登封市冶上新区建设工程合同一份，证明原被告于2019年8月29日签订《登封市冶上新区建设工程合同》约定的内容；2、终止合同通知书一份，证明因被告擅自下达《终止合同通知书》，导致原告无法完成案涉全部工程，双方约定的合同单价已经丧失了适用的基础。被告认可原告基础垫层已经施工完毕。被告解除合同后，对原告的全部工程量不予固定，如果存在工程量争议应承担不利后果；3、施工队完成工程量和工程清单一份，证明与被告《终止合同通知书》认可的原告基础垫层施工完毕，所对应的原告（包括原告的劳务施工队）完成的具体项目和包括护坡等工程量；4、收据一份，证明原告两次共计购买钢材价款合计17700元；5、销货清单，证明钢材运输到案涉工地后原告承担了1000元的运输费用；6、收条、证明，证明原告为施工护坡，挡土墙等购买投入的部分费用合计8100元；7、工资发放清单，证明原告为施工投入的现场劳务工人，不包括现场管理人员，被告应赔偿的原告误工损失的工人人数及管理人员的工资损失；8、杨念忠与许晓雷通话录音（附文字记录），证明被告的技术员许晓雷认可原告为施工购买的钢筋存放在工地，被告拒绝原告将钢筋拉走。许晓雷和寇先良均认可被告工程因降水，原告派两个人为其降水抽了一个多月，时间为40天，应支付降水费用人工费等费用和该期的窝工、误工损失；9、杨念忠与寇先良通话录音（附文字记录）一份，寇先良还证明，因案涉工程图纸施工过程中设计变更后，经其协商变更后价格未果，施工的图纸涉及变更了，与原图纸不一致，合同约定的原工程单价已经不能适用了；10、涉案现场照片，证明2020年4月17日拍摄照片，证明原告所称的塔吊基座在案涉现场，原告购买的钢筋在案涉现场；11、塔吊租赁协议书，证明原告租赁塔吊的费用；12、杨念忠与刘鹏辉谈塔吊基座录像（附文字记录），证明原告的塔吊基座在被告工地，被告拒绝原告取回，应当自2019年12月4日起承担原告的该租赁费损失。证明被告在其起诉我方的诉讼中，称没有限制我方取回是虚假的；13、施工日记，证明因被告工程降水，原告最少派了两人，有时三人为其降水40天，被告应支付降水费用人工费等费用和该期的窝工、误工损失；14、证明，证明原告的劳务人分包员王东伟、货保义、徐志刚共同证明，在2019年12月3日被告不让施工，工人彻底停止施工。被告的质证意见：对证据1的真实性无异议，但原告未按工程约定履行施工任务，原被告之间的《建设工程合同》已解除，原告存在重大违约行为；对证据2的真实性无异议，该证据证明了原告拖延施工日期逾期施工，在原告严重违约的情况下，被告迫不得已解除了与原告的《建设工程合同》；对证据3的真实性有异议，因原告属于自动撤离工地，撤离时对已完成的工程量并未组织验收，原告提供的工程量清单是原告方单方制作、签字，并且与施工现场施工现状的事实情况严重不符，被告不予认可。对证据4的真实性、关联性有异议，该证据不能证明所购钢筋的事实确已发生，更不能证明钢筋用在了涉案工地，因此该证据与本案不具有关联关系；对证据5、证据6的真实性有异议，票据不规范，未加盖销售单位印章，且与事实严重不符。对证据7的真实性无异议，但该部分工资是由被告向工人直接支付，原告并未按工资单向工人支付工资（因为该工资单的原件在被告手中持有）；对证据8的真实性有异议，并且所证明的内容与事实不符，抽水所用设备、电费、劳务费全部是由被告承担。对证据9的真实性有异议，且证据内容与本案不具有关联关系。对证据10的真实性有异议，该照片显示的画面并非原告撤离工地时的施工现状，而是原告撤离后被告重新施工过程中的照片。对证据11的真实性有异议，依照《建设工程合同》第一条第四项约定，开工日期为2019年9月1日，主体完工日期为2019年10月31日，然而《塔吊租赁协议》签订日期为2019年11月9日，并不在合同有效期内，现实情况是原告施工期间根本未见到原告的塔吊进入工地。塔吊底座基础图仅是对底座的设计图纸，但原告并未完成塔吊底座安装，因此该设计图纸与本案不具有关联关系。对录像对话文字记录的真实性有异议，且与本案不具有关联关系。对证据12的真实性有异议，该组证据不符合施工日记的形式要件，施工日记中没有原告方总工程师的签字，没有原告方现场负责人签字，并应提供原告方总工程师的施工日记和监理的施工方日记相比较才能印证原告提供的该组证据是否真实。对证据13的真实性有异议，且与本案没有关联关系。被告提交以下证据：第一组，防水面积表、工程支付申请单、付款审批单，证明幼儿园地基工程中的筏板上的防水是由王明浩承包完成的，对应工程款99960元已由天地之中向王明浩付清，与原告无关；第二组，登封中联混凝土有限公司3#线发货单11份、财务收据3份、付款审批单1份，证明幼儿园地基工程中的基础垫层、防水保护层所用的混凝土是由登封中联混凝土有限公司直接向被告供应，由被告向登封中联混凝土有限公司支付混凝土款20万元；第三组，《关于冶上新区幼儿园工人工资问题解决方案》（其中包括工资表2份、收到条3张），证明被告天地之中公司直接支付给原告员工工资64000元（应付64720元，经协商最终按64000元执行）；第四组，地基承载，地基承载检测费报销单1份，证明幼儿园地基承载检测费25000元应当由原告支付，而实际是由被告委托耿晓龙进行检测，应付检测费25000元，实付5000元，欠20000元未付（因款未付，检测报告在耿晓龙处保管未向被告交付）；第五组，刘天立、牛英伟、刘鹏阳证词3份、王明浩证人证言，证明原告所完成的工程量产生的机械费、混凝土费、人工费均由被告承担，防水层是由被告承包给王明浩施工且费用由被告承担，原告在整个施工中投资不超过2000元；第六组，照片若干张，证明为了制作塔吊基座，原告提供了塔吊标准节一节，在塔吊地基坑内用直径12毫米钢筋编制的钢筋笼一个，因原告未继续施工、自动撤离工地，导致以上原告准备的材料均没有使用，现仍闲置在工地。原告的质证意见：1、对证人证言可知证人不知道原被告合同约定承包的范围，不了解是因为被告图纸设计变更，新单价未协商一致导致我方无法购买材料进行施工，并由此导致工人停工。其他内容印证原告所称的被告施工现场在2019年10月份才具备正式进场施工条件，造成原告人员和设备误工和窝工等损失，印证原告所称购买部分材料将地基基础垫层、防水层和挡土墙等施工完毕，并购买钢筋构筑了塔吊基座，印证被告分包施工项目，原告进行人工配合，应当计取人工配合等费用，其他证言内容证人不了解情形，所证内容不属实，原告不予认可。2、对于设计图纸证明被告变更图纸的事实存在，合同约定固定单价，只适用于原图纸工程量单价，变更后的图纸工程量单价，因双方未能协商一致，依法应根据2016年河南省定额计价。3、对于工程支付申请单、付款审批单的证据，防水工程不属于我们合同承包内容，我方也没有主张该工程量的价款，被告认可地基基础垫层和防水保护层的工程量是原告施工的且已经施工完毕。4、登封中联混凝土有限公司发货单据11张的证据，为被告代购属实，该款还是从我方应得工程款中扣减，等于仍是我方购买，所以应计取各项费用，但如果高于我方计算使用量，我方对量和价不认可，应当依据图纸和定额确定实际使用量和相应价款。5、对于地基承载力试验费收据，该实验是被告应当完成的事项，不属于原告合同承包范围项目，证实试验时原告提供了人工等配合费用应依法计取给原告，其提交收据数额仅为5000元，而非其所称的支出2.5万元，且不是正规的发票，也未提交与试验单位签订的合同。6、工资发放清单，该款项是被告应当支付的工程款中的一部分费用和应当赔偿的损失中的一部分费用，农民工工资可以从应付工程款中扣减，但赔偿损失不应当扣减，也证实被告应当赔偿误工和窝工损失的工人人员数量，不包括管理人员。7、杨念中仅同意按照64000元支付工人工资，不代表其认可解决方案的其他内容。本院组织当事人对于原、被告双方提交的证据进行了质证。对当事人无异议的证据本院予以认定，并在卷佐证。对有异议的证据，本院根据当事人陈述及证据的合法性、真实性、关联性进行审查判断。经审理查明：1、2019年8月29日，原告与被告签订了《登封市冶上新区建设工程合同》，合同约定：甲方（即被告）将登封市冶上新区幼儿园主体建筑工程采用大包方式承包给乙方（即原告）施工，开工日期2019年9月1日，竣工日期2019年10月31日；一次性包干价600元/每平方米，工程总面积约3500平方米，实际数据以图纸为准；总价款约210万元，结算时以实际建筑面积据实结算。合同还约定了结构与质量标准、违约责任等条款。合同签订后，原告于2019年9月初组织进场施工，主要工作为挖地基、抽水等，期间原告进场部分钢筋，编织钢筋笼，建造塔吊基座。2019年10月3日被告与王东伟签订《建设清工工程劳务分包合同》，将劳务分包给王东伟，由其组织工人进行劳务施工。在施工过程中，因甲方设计图纸变更、乙方原材料不进场等原因，工期延误。2019年11月22日被告向原告送达了终止合同通知书，双方发生纠纷，被告于2020年1月2日向本院提起诉讼，要求解除与原告签订的《冶上新区建设工程合同》；根据合同约定支付违约金259600元，退还由被告垫付工程施工方工人工资及相关费用64000元。在审理过程中，2019年12月8日，原告、被告及王东伟签订《冶上新区幼儿园工人工资问题解决方案》，由被告先期垫付施工方工人工资64000元，原告从被告工地撤场。2020年6月27日，本院作出（2020）豫0185民初21号民事判决，驳回被告的诉讼请求，该判决已经发生法律效力。审理过程中，原告申请对完成涉案工程的工程量价款（包括误工、窝工损失）、塔吊基座租赁费损失进行鉴定。本院依法委托仁信工程咨询有限公司进行鉴定，2020年9月16日，该公司认为，争议部分施工内容原被告双方在原告撤场前没有进行核对确认，现后续单位已经进场施工，争议部分为隐蔽工程，难以通过现场勘验等程序进行判断、界定，致使鉴定无法继续进行。遂终止了鉴定。本院认为，本案中，涉案工程未取得建设用地许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，因此原被告签订的《登封市冶上新区建设工程合同》合同无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，首先，原告应当对其完成的工程量承担举证证明责任。但双方在原告撤场前没有进行核对确认，现后续单位已经进场施工，争议部分为隐蔽工程，且原告提供的施工图纸没有设计单位的及相关专家签章，降水及支护施工方案系原告单方制作，被告不予认可，其完成的工程量及实际损失无法鉴定，对此原告应当承担不利后果。其次，原告认可施工材料系被告购买，原告诉请的30万元中，人工费64000元双方已经协商由被告支付完毕，对其他款项原告没有举证证明，对此项诉请本院不予支持。关于原告诉请被告返还其购买的钢筋及塔吊基座，在审理中原告提供了2020年4月17日拍摄照片，证明原告的塔吊基座及购买的钢筋在施工现场，被告承诺原告可以随时取回，本院予以认可。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告河南天地之中实业集团有限公司于本判决生效之日起十日内将施工现场原告的塔吊基座及购买的钢筋返还给原告中基建（北京）建设工程有限公司。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6190元，由原告中基建（北京）建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李西乾二〇二〇年十月二十日书记员  王宜乐