甘肃省白银市平川区人民法院民事判决书（2020）甘0403民初2257号原告：杜某，现住白银市。委托诉讼代理人：来某，甘肃西成律师事务所律师。被告：甘肃信达劳务派遣有限公司。法定代表人：郝某。委托诉讼代理人：李某1，甘肃为道律师事务所律师。被告：靖远第二发电有限公司。营业场所：白银市平川区电力路4号。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：王某，白银长征律师事务所律师。原告杜某与被告甘肃信达劳务派遣有限公司（以下简称：信达劳务）、靖远第二发电有限公司（以下简称：靖远二电）劳动争议一案，本院2020年9月24日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜某及其委托诉讼代理人来某，被告信达劳务委托诉讼代理人李某1，被告靖远二电委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜某向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告与第一被告自2014年4月至今存在劳动关系；2.判决第一被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金17987元（1798.7元×5×2）；3.判决解除原告与第一被告之间的劳动关系，并由第一被告向原告支付经济补偿金8990元（1798.7元×5）；4.判决第一被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额21576元（1798.7元×12）；5.判决第一被告向原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21576元（1798.7元×12）；6.判决第一被告向原告支付失业保险损失34992元；7.判决二被告支付原告加班工资19680元(82元×4×60）；8.判决二被告支付原告带薪年休假30000元；9.判决第一被告协助原告转移社会保险及移交人事档案手续，并向原告出具离职证明。事实和理由：杜某于2014年4月到信达劳务工作，工作期间，杜某兢兢业业，勤勤恳恳，但信达劳务却未按照法律规定为其购买社会保险，尤其是从未为其购买生育险和失业险。杜某认为，信达劳务的行为严重违反了《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律，杜某有权依据《劳动合同法》第38条等相关法律规定解除双方之间的劳动关系并要求其支付经济补偿金等。信达劳务辩称，1.信达劳务并未违法解除与杜某的劳动关系。杜某在仲裁阶段陈述信达劳务于2020年6月擅自终止劳动合同，但在诉请中又要求确认双方至今存在劳动关系并单方主张解除劳动关系，其诉请与陈述均与事实不符且互相矛盾。杜某与信达劳务订立合同并形成劳动关系，并通过劳务派遣的方式在用工单位（即靖远二电）从事保洁工作。2020年2月28日，信达劳务与靖远二电签订的《劳务派遣项目合同》和《清理、清扫、运输服务外委项目合同》到期，但因新冠疫情影响，靖远二电无法如期完成劳务派遣单位的招标投标工作，双方遂协商延长上述合同期限至2020年6月30日。届满后，靖远二电与白银浩顺劳务派遣公司签订劳务派遣协议。此时，靖远二电理应将杜某退回信达劳务。而杜某严重违反信达劳务规章制度，既未向信达劳务请假，也未回信达劳务报到，更未从事信达劳务安排的相关工作，却与靖远二电的新中标劳务派遣单位形成了新的劳动关系，仍在靖远二电从事保洁工作，其行为违反了劳动纪律与职业道德，应当按照自动离职处理。杜某的诉请计算方法及依据错误，且不符合支付赔偿金的法定条件。2.杜某要求支付未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，已超过一年的仲裁时效。杜某自述2014年至2015年与信达劳务签订劳动合同到期后，便未再签订劳动合同。按其自述，未签订劳动合同满一年应当视为双方订立了无固定期限劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，应当不迟于2017年提起劳动仲裁或主张权利。杜某该项诉讼请求已经超过一年的仲裁时效期间，应当予以驳回。3.关于杜某主张的失业保险损失，缺乏事实依据，应予驳回。首先该项请求未经仲裁前置程序，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，属于独立的劳动争议，应当先向仲裁委申请仲裁。其次，领取失业保险条件应仅限于非本人意愿中止劳动关系的情况，杜某诉请中要求解除双方劳动关系的意思表示明显不符合领取失业保险的条件，也就必然不会造成失业保险损失。杜某属于农村非失地农民，本身也不符合失业保险的缴纳主体。4.依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，支付加班工资、奖金、福利待遇等，均属于用工单位（即靖远二电）的法定义务，与信达劳务无关。且杜某的带薪年休假诉请亦未经仲裁前置程序，系其在诉讼阶段增加的诉讼请求，属于独立的劳动争议，应先进行仲裁。5.杜某要求转移社保及人事档案手续的诉请未经仲裁前置程序，属于独立的劳动争议，应先进行仲裁。综上，白银市平川区劳动人事争议仲裁委员会作出的白平劳人仲裁字（2020）第035号裁决书，事实认定清楚，适用法律正确。杜某的各项诉请与所主张的事实理由缺乏事实与法律依据，应予驳回。靖远二电辩称，自2008年1月1日起，靖远二电就将保洁岗位先期通过招标劳务派遣的方式用工，到2016年2月开始保洁岗位通过劳务外包的方式用工。保洁岗位的人员均是中标的劳务派遣公司派遣的人员。2008年1月1日至2009年12月31日是白银市金桥劳务有限公司中标，2010年2月8日至2020年6月30日是信达劳务中标，2020年6月30日至今是白银浩顺劳务派遣有限公司中标。保洁的工作和人员都是由中标单位安排的，工资待遇也是劳动者和中标单位协商确定的。信达公司和靖远二电签订了书面协议，双方之间具有合同关系，信达公司系用人单位，杜某系劳动者，靖远二电系用工单位，杜某的工作时间、工作内容、工资报酬的支付、考勤等均是由用人单位信达公司管理和负责的。1.杜某的第1、3、4、5、6、8项诉讼请求未向仲裁机构申请仲裁，直接诉讼程序不合法，且该几项诉讼请求不属于与仲裁中的请求具有不可分性的请求，应予驳回。2.杜某对于其提出的第7项诉请（支付加班工资19680元），应当举证证明存在加班的时间、地点和时长等事实，若举证不能，应当承担不利后果；3.关于杜某的第8项诉请（支付带薪年休假工资30000元），非用工单位义务。综上，请求驳回杜某对靖远二电的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。认定如下：杜某提交的证据1.仲裁裁决书及送达回执，证明本案经过了仲裁程序，且在15天之内提起诉讼；2.个人养老和医疗保险账户明细，证明杜某与信达劳务存在劳动关系，且信达劳务仅为杜某购买了养老和医疗保险，未购买其他险，也未签订书面劳动合同；3.聊天截图三张，证明杜某在靖远二电上班，受靖远二电管理且工作时间远远超过法定工作时间，靖远二电应当支付加班工资；4.工资明细表，证明杜某2019年8月至2020年8月的平均工资数额。信达劳务质证后，对证据1真实性无异议；对证据2真实性、合法性无异议，该证据能够证实信达劳务为杜某足额缴纳了社保，社保是五险同时缴纳，不存在分缴，且该证据无法证明信达劳务未给杜某缴纳其他险；证据3来源无法确定，三性均不予认可；证据4三性不予认可，不能体现杜某工资发放的事实，且工资的具体数额和实际收入不符。靖远二电质证后，对证据1真实性、合法性无异议，但能够证实杜某第1、3、4、5、6、8项诉求未经仲裁；认为证据2、4与靖远二电无关，不予质证；证据3三性不予认可，不能证明杜某加班的事实。本院审查后，对上述证据1、2、4真实性予以确认，对证据3真实性不予确认。信达劳务提交的1.仲裁委调查笔录，证明2020年6月30日，杜某在未向信达劳务请假、告知的情况下在浩顺劳务派遣公司上班。杜某质证后，对证据1真实性均没有异议，但对证明目的有异议，认为劳动法并无关于离职的任何规定，杜某是否在浩顺劳务上班与本案无关。靖远二电质证后无异议，对该证据予以认可。本院审查后，对上述证据真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年2月28日，靖远二电与信达劳务签订《劳务派遣项目合同》和《清理、清扫、运输服务外委项目合同》，合同期限至2020年2月28日，后因新冠疫情原因，双方同意将合同期限延至2020年6月30日。2014年4月，杜某与信达劳务签订一年期限劳动合同，受信达劳务派遣进入靖远二电从事保洁工作至2020年6月30日。期满后，在2020年7月1日，信达劳务与杜某未解除劳动合同的情况下，杜某在白银浩顺劳务派遣公司上班，并仍然被安排在靖远二电从事保洁工作。同时，杜某未向信达劳务请假也未告知信达劳务。2020年8月3日，杜某向平川区劳动仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决1.确认信达劳务与其终止合同的行为构成违法解除劳动合同，信达劳务支付其违法解除劳动合同经济补偿金56421元，同时向其出具解除合同证明；2.信达公司补缴2017年6月至7月未缴纳的养老保险金；3.信达劳务支付其未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金169264元（2020年度）、157366元（2019年度）、137218元（2018年度），共计463848元；4.信达劳务与靖远二电共同支付自2017年1月至2020年6月未同工同酬的差额工资福利237603元及加班工资30499.4元；5.信达劳务和靖远二电承担低于最低工资的加倍赔偿金237603元；6.信达劳务为其进行一次全面体检和职业病检查。平川区仲裁委于2020年9月1日作出白平劳人仲裁字〔2020〕第035号裁决书，裁决驳回了杜某的劳动仲裁请求。另，信达劳务将杜某养老和医疗保险缴至2020年。本院认为，当事人合理合法的诉请受法律保护，当事人对其提出的主张，应当提供证据加以证明。关于杜某第1项诉请，杜某在裁决书诉称部分自述与信达劳务自2014年4月1日签订了一年期限劳动合同订立劳动关系，信达劳务未置异议予以认可，本院予以确认。该劳动关至2020年6月30日期满，故双方自2014年4月至2020年6月30日存在劳动关系。关于杜某第2、3项诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。本案中杜某在与信达劳务之间劳动合同未解除时，自行去白银浩顺劳务派遣公司上班，信达劳务并不存在违法解除或者终止劳动合同的情形，也不存在支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故杜某该二项诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。关于杜某第4、6、8项诉请，即要求信达公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额和失业保险损失、以及要求信达劳务和靖远二电支付带薪年休假工资，属于杜某在诉讼阶段增加的诉请，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”，该三项诉请属独立的劳动争议，杜某应先申请仲裁，故本院不予处理。关于杜某第5项诉请，杜某在裁决书中自述其与信达劳务自2014年4月签订一年劳动合同，之后双方再未签订书面劳动合同，信达劳务对此予以认可，本院对该事实予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。故自2016年4月起，视为信达劳务与杜某已订立无固定期限劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。杜某应当于2017年4月之前要求支付无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，本案中杜某提起仲裁申请的时间为2020年8月3日，故该项诉请已超过一年仲裁时效期间，本院不予支持。关于杜某第7项诉请，即支付加班工资的请求，本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明。本案中杜某提交的微信聊天截屏，不能完整反映杜某加班的时间、时长、地点等，故对杜某该项诉请，本院不予支持。关于杜某第9项诉请，该请求虽未经仲裁前置，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，该请求与本案中杜某请求解除劳动合同关系具有不可分性，应予合并审理，本院予以支持。综上，杜某的诉请部分成立。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十八条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院新民事诉讼证据规定》第三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、杜某与甘肃信达劳务派遣有限公司自2014年4月至2020年6月30日存在劳动关系；二、解除杜某与甘肃信达劳务派遣有限公司之间的劳动关系，甘肃信达劳务派遣有限公司协助杜某办理转移社会保险和人事档案手续，并向杜某出具离职证明，于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回杜某其他诉讼请求。案件受理费10元，由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。审判员 张金玲二〇二〇年十月二十五日（法官助理 党国文书记员 白丽民