广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终7103号上诉人（原审被告）：深圳市欧亚游艇会有限公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人：张廷辉。委托诉讼代理人：易乐笛，广东一言律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘春明，广东一言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市米格方舱制造有限公司，住所地广州市南沙区。法定代表人：马恩波。委托诉讼代理人：李如茂，广东天胜律师事务所律师。上诉人深圳市欧亚游艇会有限公司（以下简称欧亚游艇会）因与被上诉人广州市米格方舱制造有限公司（以下简称米格方舱公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初16626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。欧亚游艇会的上诉请求：一、撤销（2019）粤0307民初16626号民事判决第一、二、三、四项。二、改判（2019）粤0307民初16626号民事判决为：（一）驳回米格方舱公司全部诉讼请求；（二）解除欧亚游艇会与米格方舱公司的《产品销售合同》；（三）米格方舱公司返还产品费用599829元；（四）米格方舱公司支付维修费用67540元；（五）由米格方舱公司支付所有诉讼费。理由：一、一审认定事实错误。（一）欧亚游艇会在2019年1月16日并非是未经米格方舱公司允许将涉案驳船拖走。证人申某为本案涉案项目主要负责人。根据申某的陈述，其在欧亚游艇会支付了款项80万元后，同意将驳船拖航至柬埔寨，而并非是米格方舱公司所称的欧亚游艇会未经其允许，强行将驳船拖走。（二）根据合同的约定，米格方舱公司应当在柬埔寨完成第二阶段的安装工作。欧亚游艇会将涉案驳船拖航至柬埔寨是双方合同履行的一部分，不需要征得米格方舱公司同意。根据欧亚游艇会与米格方舱公司签订的《产品销售合同》第六条，米格方舱公司的工作一共包含两个阶段。而2018年10月29日米格方舱公司发来的邮件明确显示“在柬埔寨收尾完成结算”，以上足以说明米格方舱公司完成在柬埔寨的收尾工作是合同约定的义务。故欧亚游艇会根据项目进度安排，将驳船拖航至柬埔寨无须征得米格方舱公司的同意。因此，一审法院认定欧亚游艇会在2019年1月16日未经米格方舱公司允许，将在扬州的涉案驳船拖航至柬埔寨七星海并投入使用，应视为对涉案产品验收合格，为事实认定错误。二、一审认定事实不清。欧亚游艇会与米格方舱公司签订的《产品销售合同》第三条约定的付款方式为：“安装验收合格后付剩余的10%尾款”，一审法院则根据双方合同约定：“未经乙方（米格方舱公司）同意进行使用产品则视为验收合格，即日起需向乙方（米格方舱公司）交付所有货款”进行认定。（一）米格方舱公司并未能够举证证明欧亚游艇会已实际使用了产品。而根据第三方公司为欧亚游艇会在柬埔寨进行验收的清单可以说明，驳船的装修工作仍有许多缺漏，还需要进行修理，尚未达到可以投入经营使用的状态。（二）米格方舱公司的产品安装分为两个阶段，第一阶段在国内，第二阶段在柬埔寨。即使一审法院认定驳船已在柬埔寨，米格方舱公司无法得知是否有使用，也仅限于第一阶段的产品视为由欧亚游艇会验收合格，应当支付第一阶段已安装的所有货款，第二阶段的产品安装工作并没有开始。米格方舱公司发来的《七星海水上酒店到达后补增材料表》可说明相应的产品还没有在驳船上安装。三、一审法院适用法律错误。米格方舱公司要求欧亚游艇会承担超额的运输费，证据不足。（一）米格方舱公司提供的运费收据以及由第三方公司出具的《运输情况说明》并不能特指说明所有运输费全部是用于为欧亚游艇会运输产品。米格方舱公司作为一家正常经营的公司，不只与欧亚游艇会有交易往来，米格方舱公司提供的单据说明仅为“吊船吊机费”，并不能证明就是为欧亚游艇会所支付费用。（二）米格方舱公司仅提供运输费收据，并没有合法的票据。且运费少则2000元至8000元，多则40000元，米格方舱公司主张全都以现金的方式支付，不符合现今网络以及银行支付如此发达便捷的一般支付习惯。（三）关于广州市南沙区××运输代理部的《运输情况说明》，首先该代理部并不具备独立的法人资格，其次该说明是对米格方舱公司运输费用的情况说明，在本案起到了证言的作用。但是该代理部既不是本案的第三人也没有作为证人出庭接受询问。根据最高院的证据规定，该证据的证明效力不足。米格方舱公司提供收据主张所有运输费为377200元，而广州市南沙区××运输代理部的《运输情况说明》中运费为347200元，两者自相矛盾，其真实性不能确定。综上所述，米格方舱公司要求支付尾款以及运输费的诉讼请求没有事实依据，所提供的证据不足以证明其主张，应当予以驳回。并且由于米格方舱公司拒绝按照合同约定履行义务，欧亚游艇会已在2019年1月22日、2019年2月1日多次发函提示米格方舱公司按照约定安排前往柬埔寨进行产品安装工作。欧亚游艇会有权根据《合同法》第九十四条第三款的规定解除合同。米格方舱公司所完成的第一阶段工作经第三方公司验收，验收结果为米格方舱公司的产品缺漏大量零件，完成的质量不合格，欧亚游艇会为此还要再支出巨额的维修费用。因此，请二审法院查明事实，驳回米格方舱公司全部诉讼请求，支持欧亚游艇会的主张。米格方舱公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。米格方舱公司向一审法院起诉，请求：一、欧亚游艇会支付拖欠米格方舱公司的产品销售合同货款共计200000元和违约金，违约金暂计3600元（自2019年1月16日起算暂计算至2019年6月15日），违约金按照每日万分之一计算至付清货款之日。二、欧亚游艇会支付米格方舱公司增加的运输费用114700元。三、欧亚游艇会支付米格方舱公司在扬州安装设备额外增加的安装费用282800元。四、欧亚游艇会返还米格方舱公司借用给欧亚游艇会的两副帐篷（价值150000元）。五、欧亚游艇会返还米格方舱公司工具和材料（价值100000元）。六、欧亚游艇会在欧亚游艇会与米格方舱公司结算且付清米格方舱公司全部款项前停止使用米格方舱公司交付的全部产品。七、本案诉讼费用全部由欧亚游艇会承担。欧亚游艇会向一审法院提起反诉，请求：一、解除欧亚游艇会与米格方舱公司之间的《产品销售合同》；二、米格方舱公司返还产品费用599829元；三、米格方舱公司支付维修费用67540元；四、米格方舱公司承担所有费用。一审法院认定事实：2018年6月4日，米格方舱公司（乙方）与欧亚游艇会（甲方）签订《产品销售合同》，约定由甲方委托乙方制造柬埔寨××酒店产品，项目产品包括格拉丹帐篷酒店、集装箱泳池、接待中心、餐厅和厨房、二楼酒吧及更衣室、三楼观星台等，产品名称、数量、价格均在合同中列明，总价款为5402430元；运输费不包含在内，由乙方负责运输，运费由甲方承担，货物风险自实际交货之日开始转移，安装及工人补贴费用不包含在内，最终费用由甲乙双方确认结算；产品总金额5402430元，预付合同总价50%预付款，产品出货前付总价的40%，安装验收合格后付剩余的10%尾款；产品安装，乙方负责甲方产品安装；甲方在收货及第一阶段、第二阶段安装完成后，如果发现产品质量或安装不合规定，应在十天内向乙方提出书面异议及处理意见，如甲方未按规定期限提出书面异议，视为所交产品符合合同规定；甲方在未支付全部货款和未验收确认签字前不得使用乙方产品，如未经乙方同意进行使用产品则视为验收合格，即日起需向乙方交付所有货款，逾期付款的每日需支付未付货款总额的万分之一的违约金，直至付清货款和违约金为止；合同其他条款。米格方舱公司、欧亚游艇会约定，因设计方案调整，加大泳池、铺设甲板等，双方调整费用增加30万，决定最后产品总造价570万元。2018年10月29日，米格方舱公司向欧亚游艇会发出《关于××酒店产品请款单》，产品总造价570万元，欧亚游艇会现已支付470万元。根据《产品销售合同》，产品完成剩余费款全部付清，现经双方协商，先支付剩余尾款的90%，即90万，剩余10万元柬埔寨收尾完成结算。2018年9月14日，米格方舱公司通过微信向欧亚游艇会发出《运输费补充协议合同》并附运输《安装费用表》。《运输费补充协议合同》显示项目在广州番禺工厂施工完成，需运输至扬州市××船舶制造公司，全部运输费用262500元。欧亚游艇会无异议。自2018年9月15日至2018年10月12日，米格方舱公司实际为涉案项目产品垫付运输费用共计377200元。欧亚游艇会于2018年9月30日、10月8日、10月9日向米格方舱公司项目负责人共计支付了20万元，欧亚游艇会另向米格方舱公司法定代表人马恩波支付了10万元，以上款项合计30万元用于涉案项目在扬州船厂安装施工安装费用。2018年11月21日，米格方舱公司项目负责人向欧亚游艇会发函《关于××酒店费用明细》，第一部分产品费用，中国杯柬埔寨××酒店产品总费用为570万元整，已支付470万元，剩余产品费用为100万，先支付90万，剩余10万元待到柬埔寨验收合格后支付。第二部分安装和运输费用，原预计安装费总费用为669100元：1、运输费已支付完成260000元；2、安装费总计409100元，已支付300000元，剩余原预计安装费用109100元未完成付款；3、实际松川船厂安装人员费用168305元，已支付28627.8元，剩余139677.88元未支付，扣除原预计安装未支付的109100元，安装费用超预算30577.88元。2019年1月16日，欧亚游艇会向船厂支付了安装费用139677.88元。2019年1月16日，欧亚游艇会未经米格方舱公司允许，将在扬州的涉案驳船拖航至柬埔寨七星海并投入使用。2019年1月22日，欧亚游艇会向米格方舱公司发出《柬埔寨××酒店项目工程进度说明函》，确认截至2018年10月28日已完成国内第一阶段施工验收；此外，还有第二阶段安装工作，包括箱体油漆修补、户外区域损坏塑木地板更换、餐厅外公共区域塑木地板铺设、接待大厅外公共区域塑木地板（合计320平米塑木地板铺设施工），第二阶段施工工作将在驳船抵达柬埔寨七星海后进行施工收尾工作，完成该阶段安装并经验收合格后，欧亚游艇会将按合同约定支付尾款；合同总金额为570万，欧亚游艇会已经支付了550万，运输扬州船厂前付款200万，驳船运输柬埔寨前付款80万，现已付款550万，尾款将于柬埔寨收尾工作完成后支付；函告米格方舱公司安排好第二阶段安装进程计划告知欧亚游艇会，并按合同履行安装施工业务，准备施工收尾工作计划及其工作安排；其他事项等。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷，双方之间成立的合同符合自愿、合法原则，未违反法律法规的效力性强制性规定，属有效合同，应受法律保护，米格方舱公司为欧亚游艇会定作合同约定的涉案产品，欧亚游艇会应按合同约定履行付款义务。关于尾款的支付问题。双方在履行《产品销售合同》中，对产品进行了增加，产品总造价增加至570万元，应属于合同变更，但双方对款项的支付产生了争议，且双方均没有举证证明关于合同尾款支付的具体协商内容。根据《合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。故，根据《产品销售合同》相关付款约定，预付合同总价50%预付款，产品出货前付总价的40%，安装验收合格后付剩余的10%尾款；在未支付全部货款和未验收确认签字前不得使用米格方舱公司产品，如未经米格方舱公司同意进行使用产品则视为验收合格，即日起需向米格方舱公司交付所有货款，逾期付款的每日需支付未付货款总额的万分之一的违约金，直至付清货款和违约金为止。欧亚游艇会在2019年1月16日，未经米格方舱公司允许，将在扬州的涉案驳船拖航至柬埔寨七星海并投入使用，应视为对涉案产品验收合格。依据双方合同约定，欧亚游艇会于2019年1月16日支付全部货款，逾期支付承担未付货款总额的万分之一的违约金。双方均确认，欧亚游艇会已支付550万元，米格方舱公司诉请欧亚游艇会支付剩余尾款20万元及违约金，违约金以20万元为基数按照每日万分之一自2019年1月16日起计算至付清货款之日，符合合同约定，一审法院予以支持。关于运输费用、安装费及米格方舱公司诉请的其他问题。双方合同约定，运输费用由欧亚游艇会承担；米格方舱公司主张运输实际花费377200元，有米格方舱公司提供的运输费用收据与《运输情况说明》相互印证，一审法院予以采信；结合欧亚游艇会提交的《运输费补充协议合同》、《关于××酒店费用明细》，欧亚游艇会已支付运输费用260000元，米格方舱公司诉请欧亚游艇会支付114700元（377200元-262500元），未超出欧亚游艇会应支付范围，一审法院予以支持。关于安装费用，欧亚游艇会提交的转账记录、船厂的收据及《关于××酒店费用明细》相互印证，涉案产品安装费用预估409100元，实际安装费为439677.88元，欧亚游艇会已支付了米格方舱公司安装费用30万元，剩余139677.88元已由欧亚游艇会直接支付给船厂；米格方舱公司主张其额外垫付了安装费用282800元，没有有效证据予以证明，一审法院不予采信，米格方舱公司诉请欧亚游艇会支付其垫付的安装费用282800元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。米格方舱公司诉请欧亚游艇会返还米格方舱公司借给欧亚游艇会的两副帐篷、工具和材料，但未具体明确上述物品名称、规格、数量等，米格方舱公司诉请所涉标的物不明确，故米格方舱公司的主张，一审法院不予支持。米格方舱公司请求欧亚游艇会付清款项前停止使用交付的所有产品，根据合同约定，欧亚游艇会未经米格方舱公司允许进行使用产品则视为验收合格，且欧亚游艇会已支付大部分产品款项并对涉案产品投入使用，米格方舱公司请求欧亚游艇会停止使用，没有法定或约定理由，一审法院不予支持。关于欧亚游艇会反诉诉请部分。欧亚游艇会诉请解除双方之间的《产品销售合同》，米格方舱公司已按约履行，欧亚游艇会亦已验收涉案产品，欧亚游艇会诉请解除合同，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于诉请米格方舱公司返还产品费用599829元、支付维修费用67540元，由前所述，欧亚游艇会未经米格方舱公司同意强行将涉案驳船拖航至柬埔寨，涉案产品已脱离米格方舱公司。根据《产品销售合同》约定，欧亚游艇会行为视为对涉案产品验收合格，欧亚游艇会反诉米格方舱公司返还产品费用及支付维修费用，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、欧亚游艇会应自本判决生效之日起十日内支付米格方舱公司产品尾款20万元及违约金，违约金以20万元为基数，按照每日万分之一自2019年1月16日起计算至付清货款之日；二、欧亚游艇会应自本判决生效之日起十日内支付米格方舱公司产品运输费用114700元；三、驳回米格方舱公司的其他诉讼请求；四、驳回欧亚游艇会的全部诉讼请求。案件受理费12311元（米格方舱公司已预交），由米格方舱公司承担7707元，欧亚游艇会承担4604元；反诉受理费10473.69元（欧亚游艇会已预交），由欧亚游艇会承担。本院经审理查明，欧亚游艇会向本院提交：1.2019年1月17日支付款项80万元转账记录；2.微信聊天记录；3.证人申某补充情况说明。原审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，双方签订的《产品销售合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应恪守合同约定履行各自权利义务。欧亚游艇会提交的2019年1月17日支付款项80万元转账记录，米格方舱公司以过了举证期限属于无效证据，不予认可。但是米格方舱公司确认欧亚游艇会剩余货款20万元未予支付，故该80万元转账记录本院予以采信。欧亚游艇会主张证人申某（本案涉案项目主要负责人）在一审庭审的陈述，是在欧亚游艇会支付了款项80万元后，同意将驳船拖航至柬埔寨，而并非是强行将驳船拖走。根据米格方舱公司在一审提交的2019年1月16日《接警工作登记表》，警方当日二次接到报警人申某的报警，第一次船在船厂内，第二次申某报警：船厂的船已经被开走，船厂内无船只，民警告知申某可通过法律途径索要工程款。证人申某在一审庭审的表述与报警记录不一致，故证人申某在报警时的最初表述更为真实可信，本院予以采信；证人申某在一审庭审时反言，与报警目的不一致，故本院不予采信。根据欧亚游艇会向本院提交支付款项80万元转账记录，该80万元是在2019年1月17日支付的；证人申某在一审庭审的出庭证言是在船过闸口的时候把80万元的费用转给米格方舱公司；根据《接警工作登记表》，船是在2019年1月16日被开走的。故在船开走时欧亚游艇会并未支付款项。证人申某在一审对此事项的证言，与事实不符，也与《接警工作登记表》记载的事实不符，故本院对证人申某对此事项的证言不予采信。欧亚游艇会向本院提交的微信聊天记录，证明双方对拖走船进行了事先沟通，该微信聊天记录米格方舱公司不予认可；该微信聊天记录确实显示双方对拖船进行了沟通，但米格方舱马总头像的聊天发言，始终坚持付款后才能拖走船，不付款不同意拖船。故该微信记录不能证明米格方舱公司同意欧亚游艇会在未付款的情况下先行拖走船只。且欧亚游艇会未提交双方交接游艇的相关手续等证据。根据证据高度盖然性规则，本院认定，欧亚游艇会未经米格方舱公司同意于2019年1月16日将涉案驳船拖航至柬埔寨，欧亚游艇会的行为应视为对涉案产品验收合格。依据双方合同约定，欧亚游艇会应于2019年1月16日支付全部货款，逾期支付承担未付货款总额的万分之一的违约金。双方均确认欧亚游艇会已支付550万元，应支付剩余货款20万元及违约金，违约金以20万元为基数按照每日万分之一自2019年1月16日起计算至付清货款之日。欧亚游艇会提供证人申某的补充情况说明，以证明双方签订的补充协议约定运费262500元，由米格方舱公司包干处理。米格方舱公司对此不予确认。本院认为，双方签订的补充协议并未约定运费由米格方舱公司包干处理，故本院对证人申某补充情况说明，不予采信。双方合同约定，运输费用由欧亚游艇会承担；米格方舱公司主张运输实际花费377200元，并提交的运输费用收据与《运输情况说明》相互印证，本院予以采信。欧亚游艇会已经支付运费262500元，还应支付运费114700元。欧亚游艇会主张解除双方之间的《产品销售合同》，米格方舱公司已按约履行，欧亚游艇会亦已验收涉案产品，故欧亚游艇会主张解除合同，没有事实和法律依据，本院不予支持。欧亚游艇会未经米格方舱公司同意强行将涉案驳船拖航至柬埔寨，根据《产品销售合同》约定，欧亚游艇会的行为视为对涉案产品验收合格，欧亚游艇会主张米格方舱公司返还产品费用及支付维修费用，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人欧亚游艇会的上诉主张不成立，本院不予支持。原审适用法律正确，处理妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10474元，由上诉人深圳市欧亚游艇会有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邢  蓓  华审判员 蔡  雪  燕审判员 彭  建  钦二〇二〇年十月十六日书记员 麦绮梨(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。