河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3894号上诉人（原审被告）：姚生龙，男，1986年9月29日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审被告）：马兴禄，男，1959年2月28日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审被告）：王合法，男，1970年10月8日出生，汉族，住河南省。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：刘领，河南力超律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任绍青，男，1972年9月17日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：任海涛，河南师大方正律师事务所律师。上诉人姚生龙、马兴禄、王合法因与被上诉人任绍青追偿权纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初2769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚生龙、马兴禄、王合法共同委托诉讼代理人刘领，被上诉人任绍青委托诉讼代理人任海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚生龙、马兴禄、王合法上诉请求：依法撤销一审判决，改判上诉人不承担分别偿还任绍青222**.75元的责任或驳回任绍青的起诉或将案件发回重审。事实及理由：一、一审判决认定事实不清或认定事实错误。依据任绍青提交的证据看，涉案的借款人是姚纯德，三上诉人与任绍青均是姚纯德案涉借款的连带保证人，根据法律规定，新乡县农村信用社作为债权人，可以要求债务人姚纯德履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，但并没有任何法律依据要求连带保证人承担保证责任后可以直接选择向债务人或其他保证人行使追偿权。一审并未查清任绍青是否向姚纯德行使过追偿权等事实，任绍青也未提供多次向姚纯德催要且其拒不偿还的证据，故任绍青应先向姚纯德行使追偿权，只有在向姚纯德不能追偿的部分，才能要求上诉人承担相应的责任。如能够向姚纯德完全行使追偿权，则应驳回对上诉人的诉讼请求。二、一审遗漏当事人，程序违法。依据本案证据来看，姚纯德与本案有直接利害关系，为本案必要诉讼参与人，姚纯德不参加诉讼不利于查明案件事实。根据民诉法司法解释第七十三条规定，应当追加姚纯德作为共同被告参加诉讼，一审并未根据规定通知姚纯德参加诉讼，导致原判决遗漏当事人而违反法定程序。三、一审判决未适用“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担”的规定进行判决，故一审判决适用法律错误，判决结果不当。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，判决结果不当，故应当撤销原判发回重审或查清事实后依法改判，恳请法院支持上诉人的上诉请求。任绍青答辩称：上诉人在上诉状中所述并不正确。任绍青不断的向债务人姚纯德进行主张，同时在一审当中法院已经查明了姚纯德所偿还的款项，故不能够说偿还的款项是不明确的。根据担保法规定，任绍青的起诉完全符合法律规定，故原审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回三上诉人的上诉请求，维持原判。任绍青向一审法院起诉请求：1、姚生龙、马兴禄、王合法连带支付任绍青代偿款71261.25元及利息（以71261.25元为基数，按年息6%计算，自2018年5月14日起至实际清偿完毕之日止，暂计算到2019年5月14日为4275.67元）；2、本案的诉讼费用由姚生龙、马兴禄、王合法承担。一审法院认定事实：2005年1月17日，姚纯德向新乡县农村信用合作联社借款30000元，借款期限为1年。该款由任绍青和姚生龙、马兴禄、王合法提供连带担保，各连带保证人之间未约定承担比例。后新乡县农村信用合作联社将姚德纯、任绍青、姚生龙、马兴禄、王合法起诉至新乡县人民法院，该纠纷经新乡县人民法院处理，于2008年2月26日作出（2008）新经初字第48号民事调解书，由姚纯德向新乡县农村信用合作联社支付欠款30000元及利息，任绍青、姚生龙、马兴禄、王合法承担连带责任等内容。民事调解书执行过程中，2018年5月14日，新乡县人民法院将任绍青账户中95015元予以扣划。新乡县农村信用合作联社收到上述款项后，于2018年5月18日出具收到条一张，并申请终结了该案的执行。后任绍青承担了保证责任后向姚纯德及姚生龙、马兴禄、王合法追偿未果，故任绍青诉至法院。另查明，姚纯德曾于2018年7月15日向任绍青支付了6000元。认定上述事实的证据材料有任绍青提交的保证担保借款合同、借款申请、借款借据、催收通知书、借款担保申明书、新乡县人民法院（2008）新经初字第48号调解书、执行案件立案登记表、划扣执行款票据、收到条、结案申请及姚生龙、马兴禄、王合法提交的限消令及限消名单、情况说明及姚纯德身份证复印件。一审法院认为，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿。《中华人民共和国担保法》第十二条规定：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，任绍青既已为姚纯德承担了保证责任，就享有了对债务人及其他连带责任保证人要求清偿其应承担份额的权利。因任绍青账户中款项被扣划后，任绍青向姚纯德要求还款，姚纯德向其偿还6000元后未再偿还，故任绍青有权向其他连带责任保证人主张清偿其应承担份额，故对任绍青要求姚生龙、马兴禄、王合法支付代偿款的诉讼请求，一审法院应予以支持。根据上述法律规定，姚生龙、马兴禄、王合法对姚德纯不能偿还的部分各承担四分之一的清偿责任（姚德纯偿还任绍青的6000元应予以扣除）即姚生龙、马兴禄、王合法每人应偿还任绍青代扣款22253.75元。任绍青还要求姚生龙、马兴禄、王合法支付利息，于法无据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、姚生龙、马兴禄、王合法于判决生效之日起十日内分别偿还任绍青222**.75元；二、驳回任绍青的其他诉讼请求。如果姚生龙、马兴禄、王合法未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1688元，减半收取844元，由姚生龙、马兴禄、王合法承担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点主要是：一、任绍青是否必须先向姚纯德追偿，在姚纯德不能追偿的部分才能向各上诉人进行追偿；二、原审是否遗漏当事人，程序是否有误。一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”本案中，2008年2月26日，新乡县人民法院作出（2008）新经初字第48号民事调解书，由姚纯德向新乡县农村信用合作联社支付欠款30000元及利息，任绍青、姚生龙、马兴禄、王合法承担连带责任。但姚纯德并未按照调解书的内容履行还款义务。债权人申请执行过程中，2018年5月14日，新乡县人民法院将担保人任绍青账户中的95015元予以扣划。任绍青据此取得了向姚纯德及其他三名担保人追偿的权利。三上诉人上诉主张原审法院未查明任绍青是否向姚纯德行使过追偿权，其上诉理由不能成立。任绍青向姚纯德进行了催要，姚纯德也曾于2018年7月15日向任绍青支付了6000元。故据上述规定，对于向姚纯德不能追偿的部分，任绍青可以要求各连带保证人（姚生龙、马兴禄、王合法）按其内部约定的比例分担。由于各连带保证人并未约定担保的分担比例，应当平均分担。原审判决认定四名担保人应当对债权人的债权平均承担担保责任并无不当，即姚生龙、马兴禄、王合法对姚德纯不能偿还的部分各承担四分之一的清偿责任（姚德纯偿还任绍青的6000元应予以扣除），姚生龙、马兴禄、王合法每人应偿还任绍青代扣款22253.75元。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条并未规定担保人向债务人追偿必须通过诉讼的方式进行，姚纯德并非本案的必要诉讼参加人，双方当事人均未向原审法院提出追加姚纯德参加诉讼的请求，且三上诉人也并未提交其他证据证明姚纯德除向任绍青支付6000元外还有其他付款，故原审法院在查明事实的基础上没有追加姚纯德参加诉讼并不违反法律规定。三上诉人主张原审判决遗漏当事人，诉讼程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。姚生龙、马兴禄、王合法每人预交二审案件受理费356元，共计1068元，由姚生龙、马兴禄、王合法各自负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十月二十日法官助理谢子杨书记员仝桐