江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2680号上诉人（原审原告）：江苏南国建设集团有限公司，住所地淮安经济技术开发区膳魔师路**。法定代表人：周兴道，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄志刚，江苏开淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：周宇乾，该公司员工。被上诉人（原审被告）：淮安市市政建设集团有限公司，，住所地淮安市淮阴区淮河东路**法定代表人：吴艳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：宋崇迪，江苏凯仕曼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈二华，江苏凯仕曼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏淮安农业科技园区发展有限公司，住所，住所地淮安市淮阴区码头镇镇政府院内div>法定代表人：张淮勇，该公司总经理。上诉人江苏南国建设集团有限公司（以下简称南国公司）因与被上诉人淮安市市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）、江苏淮安农业科技园区发展有限公司（以下简称农科园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初1492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南国公司上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审已查明涉案工程在2019年6月20日经竣工验收合格，上诉人已经在2019年9月提交审计资料的情况下，以该工程仍在审计中对上诉人要求支付工程款的诉讼请求不予支持，明显违反法律规定,上诉人请求按照竣工结算文件结算工程款符合法律规定；2.涉案工程审计时间已经超过法律规定的期限，同时一审法院未根据上诉人要求启动司法鉴定程序；3.被上诉人市政公司违法将涉案工程转包给上诉人，其收取上诉人工程管理费没有法律依据，应予退还；4.上诉人在本案中没有过错，不应承担本案诉讼费用。被上诉人市政公司辩称：1.关于工程款问题，根据双方约定的工程款结算方式，被上诉人支付工程款的前提是工程价款已经审计、农科园公司将工程款支付给被上诉人、上诉人向被上诉人开具发票，这三个条件需要同时具备，现工程造价还未有审计结果，农科园公司除了一审认定的537384元外没有向被上诉人支付其他工程款，就上诉人主张的其他工程款也没有向被上诉人开具发票，所以上诉人主张全部工程款没有事实和法律依据；2.关于管理费问题，司法实践中相关判例可认定无效合同管理费已经收取的不予退还，没有收取的不予收取，故应当驳回上诉人的上诉请求。被上诉人农科园公司未作答辩。南国公司一审起诉请求：1.市政公司支付工程款1658184.65元；2.农科园公司在未付工程款范围内承担给付责任；3.市政公司退还管理费、投标费用53580元；4.原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实:2019年1月26日，市政公司与农科园公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定农科园公司将位于淮安市淮阴区的钢筋砼工程发包给市政公司施工，包工包料，合同造价895640.98元，工程价款采用固定单价合同，计价方式为工程量清单计价，计划开工日期为2019年1月29日，计划竣工日期为2019年3月29日。合同约定付款周期为竣工结算审计3个月，工程量按现场实际测算，付款周期为工程量完成60%时，支付合同价30%，验收合格后支付合同价约定价款的97%，余款作为质保金，质保金返还未约定期限。合同签订后，市政公司并未实际施工，实际施工单位为南国公司。为保证工程竣工验收、工程款结算等事项顺利进行，南国公司与市政公司于2019年9月20日补签《钢筋砼工程发包合同》一份，合同约定市政公司将其承建的钢筋砼工程分包给南国公司施工，包工包料，合同造价895640.98元，工程价款采用固定单价合同，计价方式为工程量清单计价，合同工期采用主合同要求。市政公司向南国公司按照合同总价的10%收取企业管理费，市政公司前期投标产生的相关费用均由南国公司承担，具体为招标代理费3000元、市场服务费3300元、造价咨询费2100元、报名费100元、打印费300元、共计8800元。南国公司需根据要求提供最终结算价增值税专用发票。对于付款方式，双方约定在建设单位付款后，市政公司扣留管理费和前期费用后2天内支付给南国公司，南国公司需要提前提供相关凭据。合同还约定了双方收付款账户信息、现场负责人、安全生产、保险责任等相关内容。2019年12月31日，市政公司向南国公司出具收据一份，载明收到南国公司管理费以及标书费用53580元。2020年1月20日，市政公司与农科园公司签订合同补充协议书一份双方对工程款支付方式进行变更，具体付款进程为：工程竣工验收后付合同价的60%，经审计后30日内付审定价的97%，余款作为质保金，于质保期满验收合格后30日内返还。对于涉案工程的审计情况，南国公司陈述其于2019年9月份提交了审计所需资料，市政公司对此不予认可，并提交南国公司于2020年3月19日申请市政公司用章以用于审计资料报送，市政公司于2020年3月25日同意南国公司用章。截至目前，涉案工程正在审计过程中。市政公司与南国公司亦未对涉案工程款进行总结算。一审另查明，2019年6月20日，涉案钢筋砼工程经竣工验收合格。2020年1月20日，农科园公司向市政公司支付工程款537384元。市政公司未将该笔款项支付给南国公司。一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。农科园公司与市政公司签订的建设工程施工合同以及市政公司与南国公司签订的钢筋砼工程发包合同、补充协议书，内容不违反法律法规的相关规定，合法有效。双方于2020年1月20日对工程款支付方式协议变更为：工程竣工验收后付合同价的60%，经审计后30日内付审定价的97%，余款作为质保金，质保金于质保期满验收合格后30日内返还，因目前工程正在审计过程中，且双方并未对工程款进行最终结算，故对于南国公司要求市政公司按照其提交的结算报告支付全部工程款1658184.65元的诉讼请求，一审法院难以支持，但对于农科园公司于2020年1月20日向市政公司支付的工程款537384元，市政公司应当及时支付给南国公司。对于南国公司要求市政公司退还其先前支付的管理费以及投标费用53580元问题。根据双方签订的合同，该项费用已经明确约定由南国公司承担，南国公司该项请求无合同依据，故对其该项诉讼请求，不予支持。因工程款未进行最终结算，且在审计过程中，故对于南国公司要求农科园公司在未付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定判决：一、市政公司于判决生效后十日内支付南国公司工程款537384元；二、驳回南国公司的其他诉讼请求。案件受理费20206元，减半收取10103元，财产保全费5000元，合计15103元，由南国公司负担5103元，市政公司负担10000元。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，发包人农科园公司与承包人市政公司采用建设部制定的建设工程施工合同格式文本签订了施工合同及补充协议书，内容不违反法律法规的相关规定，合法有效。因涉案工程资金来源为国有资金，属强制招标工程范围，中标单位市政公司将涉案工程全部承包内容转包给南国公司施工，该转包合同无效。虽然该转包合同因违反法律强制性规定无效，但南国公司已根据合同约定完成施工内容，履行合同义务，工程亦经验收合格，南国公司请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，应予支持。南国公司对发包人与承包人之间的施工合同及补充协议书内容知晓并认可，对南国公司具有约束力。在涉案工程竣工验收合格后，南国公司向农科园公司及市政公司报送了竣工结算文件，而两公司未作任何答复。南国公司认可其于2020年3月9日向市政公司申请用章是用于报送审计，但主张其在2019年9月已经向相关审计机构提交资料，却未能提供证据证明其提交审计资料的具体时间，虽均已超过施工合同中约定的三个月审计时限，但根据农科园公司与市政公司的施工合同及补充协议书内容，涉案工程需以审计作为工程款结算的依据，而目前审计仍在进行中，且双方在施工合同专用条款中没有明确约定“发包人对承包人报送的竣工结算文件在一定期限内不答复便视为认可”的内容，不能简单地推论出双方当事人在此情况下具有认可竣工结算文件的一致意思表示，南国公司提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据，故上诉人请求按照竣工结算文件结算工程款的主张，本院不予支持。根据补充协议的约定，工程造价最终经审计确认，涉案工程2020年3月已送交审计，目前正在审计中，南国公司主张审计时间已经超出法律规定的期限，无事实和法律依据，其主张司法鉴定条件不成就。本案中，南国公司与市政公司签订的《钢筋砼工程分包合同》中明确约定市政公司向南国公司收取企业管理费，且市政公司前期参加工程投标产生的相关费用均由南国公司承担，该约定系双方真实意思表示且已实际支付，市政公司亦依据分包合同约定履行相应的管理义务，上诉人关于要求退还管理费的主张，本院不予支持。一审法院根据案件事实，判令双方当事人各自负担部分诉讼费用，不违反相关法律规定，本院予以确认。综上所述，南国公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决在合同效力认定上有误，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20206元，由上诉人江苏南国建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 马玉宝审 判 员 于晓萍二〇二〇年十月二十九日法官助理 何 倩书 记 员 余宛蓉