山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4378号上诉人（原审被告）：曲阜德禄生物科技有限公司，住所地曲阜市颜氏产业园，统一社会信用代码92370881068709999H。法定代表人：刘涛，董事长。委托诉讼代理人：孔海亮，山东创卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孔路路，男，1993年12月1日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：刘万秀，山东洙泗风律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：孔令民，男，1970年4月10日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：赵匡济，山东舜鸿律师事务所律师。原审被告：刘涛，男，1978年2月25日出生，汉族，住济宁市兖州区。上诉人曲阜德禄生物科技有限公司(以下简称德禄公司)因与被上诉人孔路路、孔令民及原审被告刘涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初4020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德禄公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由孔令民承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决未能认定孔令民与孔路路之间的雇佣关系及孔路路在事故中过错明显，自身责任大，其分成比例偏低。孔路路跟随其岳父即孔令民从事工作，2018年前后孔令民就在德禄公司处承揽相关的工程安装、焊接等活，并且在完工后会对此予以结算支付款项，德禄公司提交的证据已经说明德禄公司与孔令民前期有承揽合作关系，相关工程完工后也与孔令民结清承揽费用，双方有过合作基础，本次案涉争议的工程基于前期合作情形下与孔令民沟通后由孔令民承揽。德禄公司与孔令民之间存在承揽关系。2019年的工程是在德禄公司刘涛办公室由刘涛与孔令民协商承揽的，谈承揽工程协商时仅且只有刘涛、孔令民，案外人陆文军三人谈判。谈合作、承揽工程时根本没有孔路路、闫某等人在场；也不存在孔令民所谓的由孔令民代为找人，不是孔令民找来的人施工是直接由德禄公司与工人对接。不管后期实际施工中来几人干活，均属于孔令民的雇员，与德禄公司没有雇佣关系。提交的证据录音中，孔令民中承认颜某2跟随其干活，谈承揽工程时是孔令民与刘涛两人定的，颜某2不在场。孔路路申请的证人虚假陈述，涉嫌作伪证，应受到相应法律制裁。在姚村派出所进行的工程结算，也明确写明是与孔令民进行的工程结算，至于领款，每个人亲自领取费用，也是符合现今的农民工普遍适用的结算方式，民工工资，可以由发包人根据承包人提供的具体支付数额直接发放，这是响应政府的要求，保障民工工资及时到位的必然做法。以上足以证实孔路路与德禄公司不存在雇佣关系，雇员侵权受害的责任主任不是公司，雇主是孔令民。2019年4月8日发生的意外，孔路路个人对此应该承担主要责任。首先，其岳父孔令民承揽德禄公司的安装焊接工程，带人进行施工操作，德禄公司已经明确告知孔令民带领的施工人员要有相关资质，有焊工证，孔令民也承诺并在自己的一审答辩中认可该事实。其次，孔令民雇佣的孔路路在一审庭审中自认没有焊工证，不具有该工作要求的资质，自行焊接管道时，由于其不具有相关资质，未能对焊接可能发生的意外进行排除，由于不具有相关资质，也不能意识到会有何种严重后果发生，最终导致意外发生。作为孔令民的雇员，孔路路对自身的过错导致的意外应承担主要责任。对其损失，根据孔路路自身的过错占主要责任，根据过错大小予以分成承担责任。综上，本案属于典型的工程承包施工事故中的雇员受害赔偿案件。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。据此，结合本案情况，要确定孔路路人身损害的赔偿主体及责任分成，前提是要确定孔路路的雇主以及雇主是否有相应资质和孔路路人身损害的意外发生资质要求。本案孔路路受雇没有签定书面雇佣合同，属于事实雇佣关系。根据事实雇佣关系判断标准（雇员提供劳务是否由雇主选任、监督；雇员是否提供劳务、雇主是否支付报酬，并且两者之间是否形成对价关系；雇员是否是按照雇主的指示提供劳动力，完成一定的工作），孔令民与孔路路构成事实雇佣关系是毫无疑问的，孔令民是孔路路的直接雇主。不论二者翁婿关系如何，不论孔路路起诉选择谁来作为被告，二者之间的雇佣关系无法否认。德禄公司将工程发包给孔令民承揽焊接，孔令民组织人员实际施工，何人、何时要到场均是孔令民安排，德禄公司并不能安排谁来，也不对其进行考核点名。根据上述法律规定和事实，可以确定本案的赔偿责任主体，孔令民是孔路路的直接雇主，应对孔路路的人身损害承担雇主赔偿责任；德禄公司在法定的范围内对孔路路的人身损害承担连带赔偿责任。孔路路对于自己不具有资质、违规作业，对产生的不利后果应承担主要责任。综上所述，一审判决认定事实错误，德禄公司对自己应承担的责任不予否认，但是孔令民的作为实际雇主的责任不能免除，孔路路的过错明显过大，责任比例应该占主要责任。孔路路答辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，孔路路与孔令民不存在雇佣关系。1、孔令民只是将孔路路介绍到德禄公司工作，并不是孔路路的雇主。孔路路在一审中提交的“曲阜市公安局姚村派出所的情况说明”与德禄公司提交的“费用借款证明”中可以看出德禄公司与孔路路等人曾因劳务费发生纠纷。根据双方报酬价款支付方式来看，德禄公司与孔路路等四人是按天计算费用，并不是以工作成果的完成支付报酬，而是以时间长短计算，该特征很显然不是承揽关系。且孔令民与孔路路等三人的工资都均等，每人每天200元。孔路路在实际上工作过程中，德禄公司都给每人都按天记工计酬，由此可见孔路路与德禄公司之间是明显的雇佣关系非承揽关系。2、2019年2月12日在德禄公司法定代表人办公室，在场的人有闫某、孔路路、孔令民三人在场和刘涛商量焊接的活怎么干，刘涛说该活年前有人干了一部分未完工，当时出了点事，剩下的一部分不能再承包了，只能按天发放工资，没人每天200元，由陆文军指挥操作。在一审时也有证人出庭作证，证明了整个商谈过程。二、一审判决适用法律正确，责任划分客观公正。德禄公司作为孔路路的雇主，在工作中没有提供安全有效的防护、保护措施，未尽到安全保障义务，德禄公司的工作人员指挥孔路路直接站在塑料罐体从事电气焊工作，导致罐体爆炸烧伤孔路路。事故发生时德禄公司没有采取任何救助措施，工作场所附近当时也没有相应的消防设施。孔路路在事发后满身是火到处跑，跑了近30米，最后只能自行跳入车间外的水池灭火，造成孔路路全身多处烧伤。德禄公司应当对孔路路因本次事故造成的损失承担赔偿责任。一审法院对孔路路在工作中缺乏安全意识，不具备从事电气焊工作的资质，综合考虑双方的过错程度，对此作出孔路路承担10%的责任划分认定，孔路路当时也有异议，由于孔路路经济条件有限，没有提起上诉。孔路路受伤后至今伤疤仍没有消退，还面临着二次治疗。综上所述，孔路路认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回德禄公司的上诉请求，维持原判。孔令民答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分。1、孔令民与德禄公司不存在承揽关系。德禄公司董事长刘涛因有硬质塑料材质的罐需要电气焊焊接事宜找到孔令民，并与孔令民、孔路路、颜某1等人在公司商讨工作事宜，约定每人每天200元发放工资，工资由公司会计发放，孔令民等人进入公司后在德禄公司车间主任的指挥下进行工作。德禄公司称与孔令民是承揽关系，如果双方之间是承揽关系，孔令民应当向德禄公司交付完整的工作成果，并非是本案中孔令民在德禄公司车间主任指挥的情况下进行工作。另外根据双方报酬价款支付方式来看，是按天记工计酬，每人每天200元，并不是以工作成果的完成支付报酬，而是以时间长短计算，该特征很显然不是承揽关系。孔令民与德禄公司之间并不存在承揽关系。2、孔令民与孔路路不存在雇佣关系。孔令民只是将孔路路介绍到德禄公司工作，并不是孔路路的雇主。结合一审中孔路路提交的“曲阜市公安局姚村派出所的情况说明”与德禄公司提交的“费用借款证明”中可以看出德禄公司与孔令民等人曾因劳务费发生纠纷，另外德禄公司与孔路路等四人是按天计算费用，且孔令民与其他三人的工资都均等，每人每天200元。如果德禄公司与孔令民存在承揽关系，德禄公司不会每人都按天记工计酬，孔令民的报酬也不会与其他三人的报酬均等，故德禄公司与孔路路存在雇佣关系，孔令民与孔路路并不存在雇佣关系。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉，维持原判。刘涛述称，同意上诉人意见。孔路路向一审法院起诉请求：一、判令被告依法赔偿原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、医疗辅助器械费用、二次治疗费及精神损害赔偿金等共计429225元；二、诉讼费由被告承担。后因赔偿标准的变化，诉讼请求总数变更为629843.2元。一审法院查明事实：2019年2月12日，德禄公司董事长刘涛因有硬质塑料材质的罐需要电气焊焊接事宜找到第三人孔令民(系原告孔路路之岳父），当天与第三人孔令民、原告孔路路、颜某1等人在公司办公室商谈工作事宜。后原告与孔令民等四人进入公司进行工作，由德禄公司车间主任现场指挥原告等人进行工作。同年4月8日，原告站在硬质塑料材质的罐体上进行电气焊焊接工作，工作中导致罐体爆炸原告全身多处烧伤，随即被送往济宁市第一人民医院住院治疗42天，诊断为：40%III度全身多处火焰烧伤、50%II-III度全身多处火焰烧伤、吸入性损伤、低血容量性休克、右下肢外伤、右足跟骨骨折、右足舟骨骨折等等；住院期间德禄公司支付医疗费246726.73元。同年7月10日，原告的伤情经济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为伤残六级，支付鉴定费2900元。原告为赔偿事宜与被告协商未果，故依法诉至法院。2020年1月13日，被告德禄公司对原告孔路路自行委托的鉴定提出重新鉴定申请，本院依法委托山东东岳司法鉴定中心对原告的伤情进行了重新鉴定。5月18日，该中心出具司法鉴定意见书：孔路路火焰烧伤遗有面部增生性瘢痕形成评定为八级伤残；因火焰烧伤遗有体表瘢痕评定为九级伤残；因火焰烧伤双耳部分缺失及瘢痕畸形评定为十级伤残；被告支付鉴定费1300元；在庭审中，原、被告及第三人对该鉴定意见书均无异议。另查，原告孔路路无从事电气焊工作的资质证书。一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告是与第三人还是被告存在雇佣关系；二、责任如何划分。在庭审中，被告与第三人相互推诿，均不承认与原告存在雇佣关系，经审查认为，原告提交的曲阜市公安局姚村派出所的情况说明：“2019年4月8日，曲阜市姚村镇兴隆桥村孔令民和孔路路、颜某1、颜某24人，因在德禄公司务工，因劳务费问题发生纠纷，后双方在派出所协商劳务费，后解决，德禄公司给予孔令民等四人，情况属实”；被告德禄公司提交的“费用结款证明：德禄公司与孔令民结算2019年2月-4月的工程款，工程是车间平台安装，共计93工，200元/工，合计工程款18600元，于2020年1月16日全部结清，特此证明，由德禄公司会计及孔令民、孔路路等四人分别领取工资签名及捺印认可。”根据以上姚村派出所出具的证明、德禄公司的结款证明并结合证人颜某1、颜某2的证言可以看出，双方因劳务费发生纠纷，德禄公司与孔路路等四人是按天计算费用，且孔令民与其他三人的工资都均等，如果德禄公司与孔令民存在承包关系，德禄公司不会每人都按天记工计酬，另外，德禄公司亦未提供充分证据证实其与孔令民之间存在承包关系、孔令民与孔路路之间存在雇佣关系，故德禄公司与孔路路存在雇佣关系，孔令民与孔路路不存在雇佣关系。关于责任划分，综合各方提供的证据，认定德禄公司作为孔路路的雇主，在工作中没有提供安全有效的防护、保护措施，未尽到安全保障义务，根据德禄公司提供的视频显示，孔路路系在事发后求救未果自行跳入车间外的水池灭火，对于孔路路的伤害后果理应承担主要赔偿责任；孔路路作为完全民事行为能力的成年人，对其站在硬质塑料材质的罐体从事电气焊焊接存在危险应是明知的，在工作中缺乏安全意识，且其不具备从事电气焊工作的资质，故对伤害后果的发生亦应承担一定责任，综合考虑双方的过错程度，按原、被告1:9划分为宜。被告刘涛作为德禄公司的法定代表人系履行的职务行为，对于原告的伤害其个人不应承担赔偿责任；第三人孔令民与原告孔路路不存在雇佣关系，亦不承担赔偿责任。关于赔偿数额，对于原告的护理费问题，因原告出院记录中载明原告是治愈出院，且无证据证明需要护理，故对于原告住院期间的护理费予以支持，对其要求出院后护理费不予支持；关于原告要求误工费按每天200元计算，因其从事的不是长期、固定的工作，其要求缺乏法律依据，故可按山东省统计局公布的城镇居民人均纯收入给予计算至重新鉴定之日；对于原告要求的交通费其虽未提交相关的票据，但考虑其在济宁就医的实际情况，酌情支持1000元；对于鉴定费的负担问题，因被告申请的重新鉴定变更了原告自行委托所作鉴定，对于原告自行委托的鉴定费2900元由其自行负担；对于原告要求的伤残赔偿金，被告要求按事故发生时即2019年度城镇居民的标准计算，符合法律规定，予以支持；对于原告要求的医疗辅助器械费用，因其所提供票据不符合证据规定，不予支持；对于原告要求的精神损害抚慰金10000元，符合法律规定，予以支持；对于原告要求的二次治疗费，因其未实际支出，不予支持，可待其实际支出后，再行主张权利；对于被告已支付医疗费的246726.73元，应予扣减。对于原告其他合法的诉讼请求，予以支持。综上，原告孔路路的损失为：医疗费246726.73元、护理费4870.73元[住院42天×115.97元（42329元/年÷365天）×1人]、误工费405天（2019年4月8日受伤之日至2020年5月18日重新鉴定之日止）×115.97元（42329元/年÷365天）=46967.85元、住院伙食补助费42天×50元/天=2100元、营养费住院42天×30元/天=1260元，伤残赔偿金42329元/年×20年×33%=279317.40元、交通费1000元、二次鉴定费1300元，共计583542.71元；应由被告德禄公司予以赔偿525188.44元（583542.71元×90%），加上精神抚慰金10000元，合计535188.44元，扣除已支付的医疗费246726.73元、鉴定费1300元，应再支付287161.71元。故此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告曲阜德禄生物科技有限公司于判决生效十日内赔偿原告各项损失287161.71元；二、驳回原告孔路路的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5049.22元，由原告孔路路负担2245.51元、被告曲阜德禄生物科技有限公司2803.71元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于孔路路与德禄公司是否存在雇佣关系的问题。根据德禄公司提交的费用结算证明，该证明明确载明共计93个工，200元/工，合计工程款18600元，孔令民、颜某2、孔路路、闫某分别在该证明上签字，注明已领现金，结合姚村派出所出具的证明及证人颜某2、闫某的证言，能够认定德禄公司是按务工天数向孔路路、孔令民等人发放的劳动报酬，即德禄公司是以劳动力计算报酬，只要务工人员进行了劳动，德禄公司就要按照约定支付报酬。德禄公司主张其与孔令民存在承揽合同关系，未提供证据证明，不予采信。孔路路向德禄公司提供劳务，由德禄公司发放劳动报酬，一审认定德禄公司与孔路路存在雇佣关系并无不当。二、关于德禄公司与孔路路的责任承担问题。涉案罐体爆炸是因有残留的化学物品遇到火星所致，德禄公司知道该罐体有残留的化学物品，虽然进行了清洗，但其在不确定是否仍有残留的情况下，应当知道在罐体之上进行焊接工作有发生危险的可能性，德禄公司没有采取安全有效的防护、保护措施，仍然安排孔路路等人进行焊接，导致焊接时火星落到罐体上爆炸，未尽到安全保障义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故德禄公司作为雇主，应当承担赔偿责任。不论孔路路有无焊接资质，因焊接的管道位于罐体的上方，在未采取防范措施的情况下，无法避免火星落到罐体上，在孔路路因罐体爆炸身体着火后，现场亦无人员使用消防设施进行灭火，且本案并非个人之间形成的劳务关系，不适用《侵权责任法》第三十五的规定。德禄公司主张孔路路应按其过错承担责任且应承担主要责任，没有事实和法律依据，不予支持，对一审法院确定的责任承担比例予以维持。综上所述，上诉人曲阜德禄生物科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5607.42元，由上诉人曲阜德禄生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年十月二十八日书记员  金广洋