广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2825号上诉人（原审被告）：黄小琴，女，汉族，1971年1月14日出生，住所地广东省珠海市香洲区*****************，公民身份号码441************045。委托诉讼代理人：缪国军，广东广之洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢小舜，男，汉族，1984年10月4日出生，住所地广州市天河区*****，公民身份号码441************034。委托诉讼代理人：张旭熙，广东方源律师事务所律师。上诉人黄小琴因与被上诉人谢小舜委托合同纠纷一案,不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初1045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄小琴的委托诉讼代理人缪国军及被上诉人谢小舜的委托诉讼代理人张旭熙到庭参加了庭审，本案现已审理终结。上诉人黄小琴上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判驳回谢小舜的全部诉讼请求；三、本案诉讼费由谢小舜承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。（一）双方签订本案所涉及的《代持协议》的合同目的，是谢小舜希望通过认购基金间接持有魅族股份。双方签订的代持协议在第二条即明确写明该合同目的，这也是双方签订本案协议的真实意愿表示。通过认购基金的方式持有，仅是实现该合同目的的手段、方式，不是合同目的。（二）黄小琴为了实现这一合同目的，通过委托案外人黄浩霖购买能够间接持有魅族股权的相关基金，已经完成了谢小舜的上诉委托事项。就黄小琴委托案外人黄浩霖购买及代持魅族股权事宜的相关情况，黄浩霖本人对此已作了说明和确认，并已提供与之相关的收款确认和黄小琴转账给黄浩霖的银行单据。同时由魅族公司在2016年5月3日发给黄小琴的邮件，就友财和魅族鉴于政策变化，为完成对魅族股权的投资，而设立克拉玛依丙申宏未股权投资有限合伙企业代替黄埔2号基金作了说明。（三）黄小琴变更代持方式并未损害谢小舜的利益，克拉玛依对友财黄埔2号基金具有替代性，克拉玛依与友财黄埔2号设立目的相同，在功能上、退出方式等事项的约定具有一致性。双方签署股权代持协议时，友财黄埔2号基金仅为设想状态，该基金合同（编码：FC-050200-0842）也不存在。双方在《代持协议》中明确约定股票数量为25万股，每股价格为3.6元，且黄小琴从未要求谢小舜增加投资额，不存在谢小舜所称股权价格不确定的情形。关于封闭期和退出方式，友财黄埔2号与克拉玛依的约定是一致的。（四）黄小琴转委托并未损害谢小舜的利益，且其正是为了完成谢小舜的委托，实现谢小舜的利益才转委托给案外人黄浩霖。由于黄小琴在魅族公司任职，不能自己名义购买克拉玛依基金，才委托案外人黄浩霖代为持有，黄小琴已经将相关情形告知谢小舜，谢小舜在2016年至2019年起诉前三年间从未提过相关异议。谢小舜说不了解对其如此重要的款项三年间具体去向与常理不符。（五）谢小舜知晓黄小琴的能力缺陷，其委托事项时应当预见黄小琴不能及时报告委托事务的处理情况和结果的情形，且对该结果持容忍、追认的态度，谢小舜应当承担相关后果。黄小琴并不具有股权投资相关的经验与专业知识，无法全面的完成谢小舜的委托，谢小舜知晓相关情形，但依旧委托黄小琴代为持有魅族股份，仅是因为黄小琴与魅族创始人具有亲属关系，能达到其间接持有魅族股份的目的。因此谢小舜应当承担黄小琴由于能力不足时不能全面完成合同全部义务的后果，且诸如报告委托事务的处理情况及结果的义务为附随义务，并不影响合同主要义务的履行和实现。黄小琴通过上述方式完成谢小舜的委托事项后，谢小舜已经达到其间接持有魅族股份的目的，即委托合同主要义务。谢小舜在微信中询问黄小琴专业问题时，黄小琴虽然不了解，但表示会让具有相关知识的人为谢小舜讲解，这已经是黄小琴尽力完成附随义务的表现。谢小舜以此作为理由追究黄小琴责任的行为严重违反了诚实信用原则。二、一审判决适用法律错误。谢小舜已经间接持有魅族股份，本案代持协议已经得到实际履行，不存在法律规定的一方可以解除合同的情形，且黄小琴也并不同意解除合同。谢小舜诉请确认双方的代理协议于2019年11月5日已解除缺乏事实与法律依据，请求判令黄小琴退回基金认购款70万元并赔偿损失因缺乏合同和法律依据，同样不应得到支持。综上，恳请二审法院查明事实、依法判决。被上诉人谢小舜答辩称：原审事实认定清楚。1、谢小舜委托黄小琴通过购买友财黄浦2号的方式间接持有魅族股权,在签订合同时清楚,在合同履行过程中双方当事人从未变更。2、“友财黄浦2号”基金和“克拉玛依”完全不可以替代。黄小琴在原审中提供的证据5,详列了两款基金在“法律关系实质”“投资人参与方式”“基金费用”“退出方式”等四方面的巨大差异。黄小琴知道两项基金差异巨大,不可替换。3、黄小琴自称转委托且转购“克拉玛依”基金,但从未征询谢小舜意见并征得谢小舜同意。4、黄小琴从不解释,也不披露代理事项进展,直至2019年10月,偶然的情况下得知黄小琴对她所代持的江苏客户已全部退款。寻找律师查证才知道“黄浦2号”于2019年3月提前清算。谢小舜彻底慌了,要求黄小琴披露到底持有黄浦2号基金多少份额,所有基金对应持有魅族股权多少,基金净值多少,属于谢小舜的基金份额多少,基金清算进展等情况等等,黄小琴均答非所问。5、黄小琴上述种种怪异的行为,纯粹为了27.5万元的差价，在原审查证时,谢小舜才知道黄小琴未经授权,转委托改投他途背后的动机:为了私利,通过“股”的概念偷换,严重损害受托人利益。谢小舜委托黄小琴持有“90万”黄浦2号私募基金的形式间接持有魅族股权,至于持有多少魅族股权,是虚数。由于至今为止魅族科技有限公司还没有实现股份制变更,没有实际、客观的“股”的概念,为了弥补这个漏洞，《代持协议》第六条约定:“基金份额的计算方式:净认购份额=(认购金额第一认购费)/基金份额面值(1.0元)”。而按照黄浩霖的证言所称的代持“25万股”实际对应的基金(有限合伙出资)是62.5万元【计算方法2400万元/959万股*25万股=62.5万元】。明显和原《代持协议》的90万元投资相违背,减少了27.5万元。若黄小琴如实告知谢小舜的话,谢小舜绝对不会同意黄小琴转委托转投“克拉玛依基金”。正因为黄小琴几年来故意隐瞒实情,才会发生如此严重损害受托人利益的行为。综上,黄小琴严重违反代理合同约定构成根本违约的事实清楚。根据《中华人民共和国合同法》第三百九十九条、第四百零一条、第四百零六条等法律法规规定,被告应当返还受托资金,赔偿损失。特此,请求二审法院驳回上诉,维持原判被上诉人谢小舜向一审法院起诉请求：1.判令确认双方的代理协议于2019年11月5日已解除；2.判令黄小琴退回基金认购款70万元；3.判令黄小琴赔偿损失204,083元（按年息6%计算，自2016年3月28日起至黄小琴还清款项之日止，暂计至2019年12月31日为204,083元）；4.判令黄小琴承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月20日，谢小舜（被代持人）与黄小琴（魅族自然人股东）签订《关于认购珠海市魅族科技有限公司基金代持协议》，该协议约定：“一、本协议根据双方自愿的原则下成立（保密协议）。二、成立代持项目：关于珠海魅族公司B轮融资；特设定基金募筹认购。通过认购基金间接持有珠海魅族公司股份。（1）由国家备案登记北京友财公司（珠海魅族公司领投财务投资公司）设立专项资金（见附件1友财黄埔2号MZ股权投资专项基金，基金合同：合同编码为FC-050200-0842）。三、珠海魅族公司基金认购持有自然投资人为黄小琴，委托认购人为谢小舜。四、委托代持认购珠海魅族公司股票数为25万股，每股认购金额为3.6元，投资总额为人民币90万元。五、基金的运作方式：本基金在基金合同生效后三年（从基金成立日起算）内封闭运作，三年封闭期满且珠海魅族公司已上市具备公开交易条件后，每月20日设一次开放期，基金份额持有人应于T-5至T-10日之间向代持人发出书面的赎回预约，开放期只接受赎回不接受申购，直至基金退出清算，本基金在封闭期内不接受基金份额持有人赎回和违约退出申请……十一、关于认购报酬。（1）由于委托认购时从自然股东认购份额分配（2）本着同权、同益、同收入的原则双方协商……十四、自然人股东被珠海魅族公司认定资质（提供魅族代理商授权书与公司经营执照）……。”谢小舜、黄小琴确认前述代持协议的代持人为黄小琴，代持内容为通过代持友财黄浦2号MZ股权投资专项基金（以下简称黄埔2号基金）的份额间接持有珠海魅族公司股权。黄小琴主张谢小舜的委托事项为购买珠海魅族公司的股权，至于通过哪个基金购买仅是手段；谢小舜对此不予认可，主张其虽想购买珠海魅族公司股权，但该股权价格不确定，而黄埔2号基金封闭期后可以赎回，风险可控，故谢小舜才同意通过购买黄埔2号基金间接持有珠海魅族公司股权。2016年2月29日，谢挥鹏名下账号为621*************506的账户向黄小琴名下账号为621**********898的账户支付18,000元。2016年3月28日，谢舜瑞名下账号为3602********1228946的账户向黄小琴名下的前述账户分别支付500,000元、382,000元。2019年12月1日，谢舜瑞、谢挥鹏各出具《代付款证明书》一份，分别确认前述款项是代谢小舜支付前述代持协议项下的投资款项。黄小琴对上述《代付款证明书》无异议。2016年5月3日，黄小琴收到主题为魅族股权投资有限合伙基金设立说明的邮件一封，该邮件的附件《友财黄埔2号MZ股权投资专项基金契约型基金架构拆除暨有限合伙基金设立说明》的主要内容为告知各位投资人，鉴于证监会政策变化，为保证珠海魅族公司顺利上市，珠海魅族公司与黄埔2号的基金管理人即北京友财公司建议拆除原拟设立的黄埔2号契约型基金，改为建立一个新的有限合伙企业制基金来代替黄埔2号基金，以保证各位投资人可以继续对珠海魅族公司股权的投资，并在珠海魅族公司上市后顺利退出等。2016年7月25日、7月26日，黄小琴向其儿子黄浩霖转账支付524,079.36元、300万元。2016年7月19日、7月26日，黄浩霖名下账号为621**********332的账户分别向克拉玛依合伙企业名下账号为650********400000042的账户支付2100万元、300万元。2016年7月29日，克拉玛依合伙企业出具《收款确认函》一份，确认收到黄浩霖认缴克拉玛依合伙企业份额之投资款2400万元。2016年8月9日，北京友财公司作为普通合伙人，黄浩霖等43名自然人作为有限合伙人签订《克拉玛依丙申宏未股权投资有限合伙企业合伙协议》，该协议约定合伙企业名称为克拉玛依合伙企业，合伙企业的投资范围为珠海魅族公司的股权；合作企业的总认缴出资额为37,579.9万元，总实缴出资额为37,204.9万元，其中黄浩霖认缴和实缴的出资额均为2400万元，占出资总额比为6.39%。2020年3月18日，黄浩霖出具《情况说明》一份，主要内容为说明克拉玛依合伙企业于2016年10月正式参与珠海魅族公司B轮融资，以3.7亿元购买了1.213%的珠海魅族公司股权（折合珠海魅族公司的股数约1.5亿股），其持有的克拉玛依合伙企业6.39%份额对应珠海魅族公司0.0775%股权（折合珠海魅族公司的股数约959万股），并确认黄小琴于2016年6月委托其购买和代持谢小舜委托黄小琴购买的25万股珠海魅族公司股份，其已通过购买克拉玛依合伙企业的合伙份额完成黄小琴的委托事项，其持有的克拉玛依合伙企业份额中包含黄小琴持有的该25万股。黄小琴据此主张其已通过委托黄浩霖购买克拉玛依合伙企业份额完成了谢小舜的委托事项，并称其已电话告知谢小舜转委托黄浩霖代持及通过投资克拉玛依合伙企业代替购买黄埔2号基金的方式间接持有珠海魅族公司股权的事实，并已征得谢小舜同意，但对此未保存相应的证据。谢小舜对此不予认可，称黄小琴从未告知谢小舜转委托及改为投资克拉玛依合伙企业的事实，且黄浩霖在前述《情况说明》中所称的代持股数25万股实际对应的金额为62.5万元（2400万元/959万股*25万股），与涉案代持协议约定的90万元也不符，黄小琴的行为严重侵害了谢小舜的合法权益，因此谢小舜有权解除涉案代持协议。2019年11月6日，谢小舜通过微信向黄小琴发送照片一张，该照片是对谢小舜于2019年11月5日出具的《收条》进行拍摄而形成，收条内容为确认收到黄小琴的退股款20万元（退股数四舍五入为55556股）。2019年11月15日，谢小舜向黄小琴发送微信称“小琴姐，另一个也开始催我还钱了，好累”，黄小琴回复“没办法，没有这么快就有钱”，谢小舜又发送“您看看剩下那七十万何时一起给我，签个书面的，指定日期好吗？”、“我要崩溃了”，黄小琴回复“我现在把所有的钱分给你们了，其他的款肯定要等明年看看了”。2019年11月18日，谢小舜向黄小琴发送微信称“黄埔二号挂哪个公司去投资魅族？注册资本占魅族比例多少？”、“你有私募销售资格吗？”、“涉及的各环节的协议拿来看看？”、“请回答，我有资格知道这些”，黄小琴回复“约个时间来公司吧，我叫相关人员跟你了解，因为有很多东西我也不懂”，谢小舜随后又发送微信称“这么多少找你，你会不清楚？不清楚就搞清楚，告诉我。钱是打你那的，我只跟你对接”、“别人也是只找我，其他人说什么都没用”、“这两天你写份书面的，从始至终的操作和详细情况，拍照给我。别人找你，你也可以给他”，黄小琴回复“你弄错了吧？从一开始就不是我叫你买的”。2019年12月3日，谢小舜向黄小琴发送微信称“小琴姐，这个克拉玛依和黄埔2号基金到底有啥关联关系？”、“能告诉我吗？”，黄小琴回复“我不清楚，上次那个曾总不是跟你说过了吗？”，谢小舜又发送“他说的是克拉玛依”、“你是否先买黄埔二号基金，后面改为克拉玛依合伙公司？”、“还是我们的钱一开始就买克拉玛依合伙？”，黄小琴回复“一定是经过克拉玛依合伙转投到魅族里面去的”等。谢小舜主张黄小琴已向其退回投资款20万元，故涉案代持协议已于退款时即2019年11月5日解除，另因黄小琴未按约定办理委托事项，黄小琴应赔偿谢小舜90万元资金自谢小舜付清投资款之日即2016年3月28日起至付清之日止的利息损失。黄小琴对此回应称涉案代持协议已实际履行且不存在单方可以解除的情形，向谢小舜退回90万元中的20万元是因谢小舜威胁被迫所为，故黄小琴不同意解除涉案代持协议。另查明，2020年3月10日的克拉玛依合伙企业的企业信用报告显示黄浩霖为股东之一，认缴出资金额为2400万元，出资比例为6.39%。2020年3月11日的珠海魅族公司的企业信用信息公示报告显示克拉玛依合伙企业是珠海魅族公司的股东之一。一审法院认为，谢小舜、黄小琴签订的《关于认购珠海市魅族科技有限公司基金代持协议》是双方的真实意思表示，未违反法律与行政法规的强制性规定，为有效委托合同。在委托合同关系中，委托预付处理委托事务的费用及支付报酬是谢小舜的主要合同义务，受托人亲自处理委托事务、按照谢小舜的指示处理委托事务并及时报告委托事务处理情况和结果是受托人的主要义务。本案中，谢小舜通过谢挥鹏和谢舜瑞的账户在2019年3月28日已向黄小琴付清涉案代持协议项下的投资总额90万元，履行了其在涉案代持协议项下的主要义务。黄小琴主张已告知谢小舜转委托黄浩霖代持及以投资克拉玛依合伙企业代替购买黄埔2号基金的方式间接持有珠海魅族公司股权，并已征得谢小舜同意，但黄小琴并未提交证据予以证明，一审法院不予采纳。涉案代持协议明确约定代持人为黄小琴，代持的方式是通过认购黄埔2号基金的方式间接持有珠海魅族公司股份，而黄小琴在未征得谢小舜同意的情况下，擅自转委托他人代持且变更代持方式，不按照谢小舜的指示和要求处理委托事务，违反了涉案代持协议的约定。黄小琴已于2016年得知北京友财公司拟建立一个有限合伙企业基金代替黄埔2号基金来间接投资珠海魅族公司，并已转委托黄浩霖代为处理委托事务，黄浩霖也已于2016年投资克拉玛依合伙企业，而黄小琴在谢小舜于2019年通过微信询问委托事务的有关事宜时，要么回应不清楚要么未明确予以回应，有违受托人应及时向谢小舜报告委托事务的处理情况及结果的义务。综上，黄小琴擅自转委托、变更代持方式和未及时报告委托事务处理情况及结果的行为已构成根本违约，导致谢小舜委托黄小琴代为认购黄埔2号基金间接持有珠海魅族公司股权的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……”之规定，谢小舜有权解除涉案代持协议。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……”之规定，并结合黄小琴已于2019年11月5日向谢小舜退还20万元款项的事实，对于谢小舜要求确认谢小舜与黄小琴于2016年4月20日签订的《关于认购珠海市魅族科技有限公司基金代持协议》于2019年11月5日解除的诉讼请求，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，对于谢小舜要求黄小琴退回基金认购款70万元的诉讼请求，一审法院予以支持。黄小琴未按约定履行涉案代持协议构成根本违约并导致涉案代持协议解除，黄小琴的违约行为造成了谢小舜资金被占用的利息损失，故谢小舜要求黄小琴赔偿自其付清90万元投资款之日即2016年3月28日起至实际付清之日止利息损失，有事实和法律依据，一审法院予以支持。谢小舜主张按年利率6%赔偿损失，相对合理，并无不妥，故一审法院对该标准予以采纳。自2016年3月28日起计至2019年11月5日的利息损失为194,991.78元（900,000元×6%÷365天×1318天），自2019年11月6日起至2019年12月31日的利息为6443.84元（700,000元×6%÷365天×56天）。因此，黄小琴应向谢小舜支付截至2019年12月31日的利息损失共计201,435.62元（194,991.78元+6443.84元）并支付自2020年1月1日起至付清之日止以70万元为基数、按年利率6%计算的利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十九条、第四百条、第四百零一条之规定，一审判决：一、确认谢小舜与黄小琴于2016年4月20日签订的《关于认购珠海市魅族科技有限公司基金代持协议》于2019年11月5日解除；二、黄小琴于判决发生法律效力之日起十日内向谢小舜退回基金认购款70万元；三、黄小琴于判决发生法律效力之日起十日内向谢小舜赔偿截至2019年12月31日止的利息损失201,435.62元及自2020年1月1日起至付清之日止以70万元为基数、按年利率6%计算的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取7368元，由谢小舜负担18元，黄小琴负担7350元；财产保全费收取5000元，由谢小舜负担12元，黄小琴负担4988元。本院二审期间，各方均无新证据提交。经审理查明，原审查明的事实确实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对一审认定谢小舜与黄小琴签订的《关于认购珠海市魅族科技有限公司基金代持协议》为有效委托合同均无异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为涉案合同应否解除的问题，对此本院评述如下：首先，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，当事人变更合同应当协商一致。涉案合同明确约定谢小舜通过黄小琴购买黄埔2号基金间接持有珠海魅族公司股权，黄小琴在履行合同过程中变更上述合同约定履行的内容，应当取得谢小舜的同意和认可。现有证据不能证明黄小琴已告知谢小舜转委托黄浩霖代持及以投资克拉玛依合伙企业代替购买黄埔2号基金的方式间接持有珠海魅族公司股权，亦不能证明上述变更已取得谢小舜的同意或追认，因此，黄小琴擅自转委托他人代持及变更代持方式等行为的法律后果，不能及于谢小舜。其次，黄小琴没有按照合同约定履行其代谢小舜购买黄埔2号基金间接持有珠海魅族公司股权的合同义务，且至今亦未履行，导致谢小舜委托黄小琴代为认购黄埔2号基金间接持有珠海魅族公司股权的合同目的无法实现。一审由此确认涉案合同已予解除并无不当，本院予以维持。黄小琴认为谢小舜应当承担其由于能力不足而未能完成合同义务的法律后果，缺乏合同依据和法律依据，本院不予采纳。当事人对一审认定的退还款项数额以及利息计付标准均未提出异议，视为服判，本院予以维持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄小琴的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币14,713元，由黄小琴负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年十月三十日书记员 李艾潼