广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28681号上诉人（原审原告）：张培荣。委托诉讼代理人：胡玉芳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢容强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐玉田。上诉人张培荣因与被上诉人齐玉田股权转让纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初41876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张培荣上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持张培荣全部诉讼请求；2.本案诉讼费、上诉费、保全费、担保费由齐玉田承担。事实和理由：一、一审法院将股权转让的责任转嫁给张培荣，以张培荣未作出明确意思表示为由，认定张培荣未履行股权转让义务，属于认定事实错误。1.“变更时间最晚为2017年6月30日前”是对齐玉田履行股权转让最晚时间的限定，具有时效性。张培荣与齐玉田设定办理股权转让期限就是基于当时齐玉田是大股东，是实际控制人，而目标公司深圳市贝多福科技有限公司（以下简称贝多福公司）是科技公司，对人和技术的依赖性极强，张培荣基于对齐玉田的信任才约定期限。根据《股权转让并代持协议书》第七条第1款约定：“乙方需合理安排好时间，将乙方代甲方所持有1%的股权到相关部门做正式变更为甲方通过持股公司间接持有或直接持有贝多福公司相应的1%的股权，变更最晚时间为2017年6月30日前”，齐玉田负有在2017年6月30日前办理股权转让的义务。2.齐玉田对股权转让负有主动沟通和主导办理义务。办理股权转让工商变更登记需要前期经过大量工作，而该部分工作也仅有齐玉田能够对接完成，协议书中强调“乙方需合理安排好时间”以及约定最晚办理时间就是为了督促齐玉田积极主动推动股权转让事宜。齐玉田作为法定代表人，经营公司，其他股东是否放弃优先购买权以及是否具备股权转让条件（如股东会决议、工商变更商事登记公证）仅有齐玉田才知情，能否进行股权转让、如何转让、什么时间可以转让、需要什么材料和手续，齐玉田对股权转让均负有主动沟通和主导办理义务。张培荣明确是间接持有还是直接持有仅是办理股权转让的一个环节，其结果都是要办理股权转让，一审法院却将股权转让的责任转嫁给张培荣。3.齐玉田表示“原告直接持股不存在障碍”仅为其单方意思表示，齐玉田也未采取任何行动，包括通知股东、召集股东会等。齐玉田表示“原告直接持股不存在障碍”却始终未提供任何证据证明。一审法院仅以齐玉田单方面陈述认定股权转让不存在障碍，却忽略了股权转让还需要通知其他股东、召集股东会、其他股东放弃优先购买权。而在约定的2017年6月30日截止日期前，齐玉田均未采取任何行动。二、一审法院未查清齐玉田在未告知张培荣的情况下，擅自对外转让股权，不再是第一大股东和实际控制人地位，且后续对外转让股权损害了张培荣利益。1.一审法院认定双方未约定齐玉田在股权转让前需保持第一大股东和实际控制人地位错误。按照协议书第七条第1款约定，在转让之前，齐玉田都需要维持公司实际控制人地位。另，根据协议第四条第4款约定，公司接受投资，如果双方对此意见不一致时，乙方应在表决前告知甲方。即公司接收投资时，都需要告知张培荣。而齐玉田在2017年3月14日和2017年11月22日的对外转让股权均未告知张培荣，并且齐玉田股权一再减少，不再是第一大股东和实际控制人地位。涉案公司为科技公司。齐玉田本身即是技术出身，在其拥有技术和大股东背景的情况下，齐玉田对公司具有极强控制性，公司估值1.5亿元具有一定可信度。而现在换了大股东，齐玉田违约使张培荣丧失了商业信赖。2.一审法院未查清齐玉田对外转让股权实际损害了张培荣利益。倘若齐玉田按期办理转让股权，则张培荣属于股东之一，对公司股权转让享有优先购买权。2017年11月22日，齐玉田以485万转让17.83%股权给赵学峰，平均一股27.2万，明显低于张培荣的股转价格。齐玉田以其严重违约行为损害张培荣利益，导致张培荣股东权益无法实现。三、一审法院认为张培荣发出《关于解除〈股份转让并代持协议书>的函》未经过有效催告错误。一审法院未查清齐玉田从始至终均未就股权转让采取行动。从实现股权转让的先后顺序上看，需要：1.齐玉田先行就股权转让事宜与各股东进行沟通，确保各股东放弃优先购买权；2.齐玉田就股权转让时机成熟向张培荣提示，并征询张培荣如何转让；3.齐玉田向公司其他股东发通知，召集股东大会；4.股东大会上，齐玉田将相应股权转让给张培荣，各股东放弃优先购买权，形成决议；5.公司办理股权转让公证事宜；6.公司办理股权转让商事登记。而一审法院忽略了齐玉田从始至终均未就股权转让采取行动，包括先与股东进行沟通、征询张培荣意见并告知是否可以进行股权转让。在2018年5月8日与齐玉田的沟通中，齐玉田也没有表示不同意解除，而是因为没有钱退。齐玉田称随时可以履行义务却始终未有行动。《关于解除〈股份转让并代持协议书〉的函》是在齐玉田未采取行动以及严重违约的情况下发送，依法有效。即便齐玉田收到解除协议通知后，也从未作出任何意思表示并采取行动。一审法院认为张培荣发出《关于解除〈股份转让并代持协议书〉的函》未经过有效催告严重错误。综上，一审法院存在认定事实不清以及事实认定错误。齐玉田未在约定期限内办理股权转让应承担违约责任，张培荣有权解除合同并要求齐玉田返回股权转让款。齐玉田辩称，同一审答辩意见一致。张培荣向一审法院起诉请求判令：1.确认张培荣、齐玉田双方签订的《股权转让并代持协议书》于2018年6月12日解除；2.齐玉田向张培荣支付150万元；3.齐玉田向张培荣支付利息（以150万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年11月7日起计算至齐玉田实际付清之日，暂计算至2018年9月27日为136562.5元）；4.本案诉讼费、公告费、保全费、担保费由齐玉田承担。一审法院认定事实：2016年10月27日，张培荣（甲方）与齐玉田（乙方）签订了《股权转让并代持股协议书》。协议第一条委托内容约定，乙方目前直接持有贝多福公司的股份49.66%，甲乙双方协商按公司估值价格一亿五千万向乙方购买其中1%的股权，甲方需支付该1%股权的对价款150万元。甲方并委托乙方作为自己对该1%股权的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方自愿接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。双方确认乙方代甲方持有的代持股权，如果因任何原因代持股权增加、因引入新的投资人而同比例稀释或者经甲方书面同意乙方处置部分代持股权，则除非双方另行签署书面协议，代持股权的比例应相应增加或减少，不影响本协议其他条款的效力和可适用性。协议第三条约定，甲方作为上述投资的实际出资者，享有除经营权和表决权外的实际的股东权利并有权获得相应的投资收益……在委托持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意。作为委托人，甲方负有按照贝多福公司章程、本协议及公司法的规定以人民币现金进行及时出资的义务，并以其出资额限度内一切投资风险。甲方作为“代表股份”的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不参与贝多福公司的任何正常经营活动。甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的“代表股份”给委托人选定的新受托人，但必须提前15日书面通知乙方。第四条乙方的权利义务第四款约定在乙方自身作为贝多福公司第一大实际股东，如果贝多福公司接受投资在乙方自身作为股东的意见不一致且无法兼顾双方意见时，乙方应在表决之前将自己对表决事项的意见与甲方的意见告知甲方。在此情形下，甲方应同意乙方按照自己的意见进行表决。第七条其他事项约定，乙方作为直接持有贝多福公司的股份49.66%的第一大股东，以及贝多福公司的实际控制人，乙方需合理安排好时间，将乙方代甲方所持有1%的股权到相关部门做正式变更为甲方通过持股公司间接持有或直接持有贝多福公司相应的1%的股权，变更时间最晚为2017年6月30日前……本协议约定的所有权利义务为代持股权期间适用。2016年11月7日，张培荣通过招商银行将150万元汇入合同约定的齐玉田账户中。张培荣提交一份时间为2018年5月4日的现场录音资料。录音显示，梁XX“关于我们那个投资一人投资150万的。去年也和你讲过这个合同是不成立的，不成立的，你也一直没有表态这个钱你怎么还给我们，对不对？然后，我也想呢，和你说明一下，当时一个投资背景，这个投资背景呢，深圳市政府3000万的研发基金，对不对，这个估值估的1.5亿怎么来的？这有些东西你总得有个说法给我们吧。不止3000万研发基金，还有浙江余X还有即将盖楼的东西起步，你说的前景那么好，已经在实施了。合同已经签了。政府研发基金三千万，三个月以后马上就进来了，还叫我们快。要走到他前面去，是吧。”齐玉田“出了点意外嘛，不是被抓了嘛。”……梁XX“这个过程，这是第一个问题，政府的投资。第二个问题，就是浙江余X问题，就是目前来讲，你什么都没实现，那你这个公司就值不了那么多钱。第一个问题，那你原来的话就是假的。”齐玉田“也不是假的，你也知道政府那个项目已经过了会的，都已经走的，那几个科创委不是被中纪委抓了嘛，本来一个实际考察就可以拿到钱了嘛，那字没签到，就被带走了嘛，这你也知道。”……张培荣“……我们的交易背景是三个条件下的背景，第一个背景是政府给3000万，很快，当时说当月就可以拿到钱的。第二个是余X项目可以马上启动，并且作为贝多福一分钱都不用投，只用投技术，建筑有余X政府出，咱们还是大股东，咱们何苦而不乐，立马做起来。第三个你讲的上市条件准备，预计现在市值可以做到四个亿，还有中兴来参与，这些都是前提条件，现在都没有实现，这个东西首先就不是个数，当时既然没有转成，我觉得也是天在帮我们，如果转成了，我们就冤大头了。你的公司本来就不值1.5个亿，你还让我们承担1.5的比例……去年明确这个合同也是终止，不再合作，不可能再去持贝多福的股份，贝多福的股份值不了几个银子，我们本来也跟贝多福没有一毛钱关系，是跟你齐总有关系。”……梁XX“签订合同，代持时间内，你就没把这个当做股权，没有计划考虑进去，政府也好，投资也好，三四个月就知道，那你画的饼，都不存在的情况下你当时为啥不帮我们过户。”齐玉田“不是我不给你过户，过户是双方的，双方都要到那个……如果转让时间的约定，如果过了时间，我不转给你，你跟我要，我不转给你，是我的责任，但是现在随时可以转，那你们现在不转，那这个时间约定要转，如果不转就是我的责任，现在我可无条件可以转，现在是你们也不想转。”张培荣“我现在不要你这个股权，你这不是坑人、挖坑吗。”2018年6月8日，张培荣向齐玉田发送《关于解除的函》，以协议书签订基础已不成立、齐玉田已失去实际控股人地位、齐玉田未履行协议书约定的任何义务为由通知解除《股权转让并代持协议书》，要求齐玉田三日内返还已支付的款项150万元。齐玉田2018年6月12日收到函件。齐玉田提交一份《股权转让协议书》复印件，显示2015年5月7日其以1460万元受让贝多福公司14.6%的股权。2015年6月3日，赵XX、潘X、齐玉田、深圳市滋滋生活实业有限公司、赵XX、沈XX与徐X、高X、商XX签订《深圳市贝多福科技有限公司战略重组框架协议书》，由徐X、高X、商XX组成虚拟战略团队（以下称A团队）以贝多福公司估值1亿元作价，进行重组。变更前后各股东股权比例发生变化。A团队本次拟购买股权总数为31.22%，共需资金3122万元，首付50%需资金1561万元，1年内再支付剩余的1561万元。各方还约定了若A团队在股权转让手续完成之日起1年内无法成功引入战略投资者的处理方案。齐玉田提交一份《中兴贝多福成立合资公司协议》，由贝多福公司（乙方）与深圳中兴智汇科技股份有限公司（甲方）于2016年7月20日签订，双方拟合资设立贝多福智汇科技有限公司，由甲方为合资公司提供品牌和渠道及供应链资源支持，公司的日常运营由乙方或乙方组建相应的团队负责。2016年7月29日，贝多福智汇科技（浙江）有限公司登记成立。齐玉田提交一份手机短信截屏复印件，短信显示2016年8月9日科创委信息科技处电子政务短信平台向贝多福公司通知：……我处定于8月12日上午11：15对你单位申报的股权投资项目进行答辩，地点福田区市民中心C区3132会议室……庭审中，张培荣称在本案的履行过程中选择直接持股。齐玉田称，已经跟其他股东沟通过可以间接持股，但是办理直接持股的书面手续还没有办理，但已经口头向其他股东沟通过。另查，公开的工商信息显示，贝多福公司成立于2012年5月4日，其股权多次变更。齐玉田原持股49.66%，2017年3月14日变更为34.96%，2017年12月27日变更为16.13%。目前，贝多福公司股东分别为赵XX、潘X、齐玉田、深圳市滋滋生活实业有限公司、赵XX、沈XX，持股比例分别为45.29%、19.60%、16.13%、12.08%、5.70%、1.20%。再查，张培荣在本案中申请了财产保全，并由深圳市汇融融资担保有限公司提供担保。有关《出具担保函协议书》约定的担保费用为2000元。一审法院认为，张培荣与齐玉田存在合法有效的股权转让及代持合同关系。结合齐玉田的答辩意见，本案的争议焦点在于：股权转让及代持协议的解除权是否成就。张培荣主张齐玉田存在违约行为致使不能实现合同目的的理由在于：协议书签订基础已不成立、齐玉田已失去实际控股人地位、齐玉田未履行协议书约定的任何义务、股权转让未按照《中华人民共和国公司法》规定的相关程序进行、张培荣已经发出解除通知。一审法院评析如下：第一，关于协议书签订基础已不成立。张培荣与齐玉田签订涉案协议书时，约定贝多福公司的估值为1.5亿元。上述估值建立在张培荣与齐玉田共同协商的基础上，齐玉田并未承诺贝多福公司必然获得政府补助，能够建成浙江余X项目或者已经引入风投公司能够上市。张培荣以此为由解除协议，与协议约定不一致。第二，齐玉田已失去实际控制人的地位。协议第七条载明了“乙方作为直接持有公司的股份49.66%的第一大股东，以及公司的实际控制人……”但并未约定张培荣受让股权或齐玉田代持股权需以齐玉田实际控制人的身份为前提。张培荣以此为由解除协议，与协议约定不一致。第三，齐玉田未履行协议书约定的股权转让义务。协议第三条约定“在委托持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意”。第七条约定“乙方作为直接持有公司的股份49.66%的第一大股东，以及公司的实际控制人，乙方需合理安排好时间，将乙方代甲方所持有1%的股权到相关部门做正式变更为甲方通过持股公司间接持有或直接持有贝多福公司相应的1%的股权，变更时间最晚为2017年6月30日前”。上述约定表明，由齐玉田代持股权、由张培荣直接持有股权或张培荣指定的第三方持有股权，均是张培荣享有的权利。但张培荣应当明确作出意思表示，选择由齐玉田继续代持、第三方代持或张培荣直接持有。本案中，张培荣提交的录音光盘和《关于解除的函》均未明确是股权继续由齐玉田、第三方代持还是张培荣直接持有，由齐玉田代持股权，本身就是涉案协议约定的一种履行方式。直至庭审时张培荣方明确作出意思表示，齐玉田亦表明张培荣直接持股不存在障碍。张培荣以齐玉田不履行为由解除涉案协议，没有事实依据。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三款规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。本案中，齐玉田虽未办理股权过户手续，张培荣可以在催告后齐玉田在合理期限内仍未履行的情况下行使解除权。但没有证据表明张培荣在齐玉田迟延过户后进行了催告。2018年5月8日录音谈话内容也仅表达解除合同的意向，在齐玉田拒绝解除合同并表示愿意随时履行义务后，张培荣仍于2018年6月4日单方面发出了《关于解除的函》。该函未经过有效的催告，不符合合同法定解除的程序，不产生引起协议解除的法律效果。至于贝多福公司接受投资时未告知张培荣，协议第四条约定“乙方自身作为公司第一大实际股东，如果公司接受投资在乙方自身作为股东的意见与甲方的意见不一致且无法兼顾双方意见时，乙方应在表决之前将自己对表决事项的意见告知甲方。在此情形下，甲方应同意乙方按照自己的意见进行表决。”上述约定表明在公司接受投资时，如果张培荣与齐玉田意见不一致且无法兼顾，齐玉田应将自己的意见告知张培荣，张培荣应同意齐玉田按齐玉田的意见。现有证据不能证明贝多福公司在接受投资时，张培荣与齐玉田存在意见不一致的情形，张培荣以此为由解除协议没有事实依据。第四，张培荣在庭审中明确自己持股，应当给予齐玉田必要的准备时间。现齐玉田表示张培荣直接持股不存在障碍。张培荣以股权转让未按照《中华人民共和国公司法》规定的相关程序进行，没有事实依据，一审法院依法不予支持。综上，张培荣请求解除涉案协议，不符合法律规定的条件与程序，一审法院依法不予支持。张培荣请求返还股权转让款及利息，由齐玉田支付各项费用，均不符合法律规定，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回张培荣的全部诉讼请求。本案案件受理费19529元、财产保全费5000元（均已由张培荣预交），由张培荣负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，齐玉田提交2019年6月27日贝多福公司的股东会决议，各股东一致同意齐玉田将持有公司1%的股权以1元价格转让给张培荣，一致同意齐玉田将持有公司1%的股权以1元价格转让给梁XX，其他股东放弃优先购买权。转让前股权结构为：赵XX、潘X、齐玉田、深圳市滋滋生活实业有限公司、赵XX、沈XX，持股比例分别为45.29%、19.60%、16.13%、12.08%、5.70%、1.20%。转让后股权结构为：赵XX、潘X、齐玉田、深圳市滋滋生活实业有限公司、赵XX、沈XX、张培荣、梁XX，持股比例分别为45.29%、19.60%、14.13%、12.08%、5.70%、1.20%、1%、1%。张培荣对该股东会决议不予认可，称1元的转让价与事实不符。齐玉田称因股权转让款已经支付完毕，1元的转让价系为办理工商登记。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。张培荣主张解除《股权转让并代持协议书》，主要理由如下：一、协议书的签订基础已不成立，即贝多福公司的估值已不是1.5亿元；二、齐玉田未履行协议约定的工商登记变更义务；三、齐玉田已失去实际控制人地位。根据张培荣与齐玉田签订的《股权转让并代持协议书》，双方协商按贝多福公司估值1.5亿元向齐玉田购买1%的股权，张培荣支付对价款150万元，并委托齐玉田代持该股权。因任何原因代持股权增加或引入新的投资人而同比例稀释，不影响协议其他条款的效力和可适用性。张培荣不参与贝多福公司的任何经营活动，张培荣认为齐玉田不能诚实履行受托义务时，有权解除委托并将股份转让给新受托人。齐玉田应将代持的1%股份在2017年6月30日前到相关部门正式变更为张培荣通过持股公司间接持有或直接持有。根据上述法律规定和合同约定，贝多福公司估值系双方协商的结果，齐玉田并未承诺贝多福公司一定会取得政府补助或上市。即使公司估值发生变化，亦属企业经营的正常现象。张培荣以贝多福公司现状与协议签署时发生变化为由解除合同，理由不能成立。张培荣虽主张齐玉田未按时办理股权变更登记手续，但张培荣未有证据证明其曾在本案诉讼前发出过催告通知，也未在本案诉讼前明确其是直接持有还是通过其他方间接持有股权。张培荣以齐玉田未按合同约定时间办理股权变更登记手续主张解除合同，理由不能成立。关于齐玉田转让股权失去实际控制人地位问题，《股权转让并代持协议书》并未约定齐玉田需一直保持大股东地位，其转让股权需征得张培荣同意，而是约定如果公司接受投资在张培荣和齐玉田的意见不一致时，以齐玉田的意见为准。张培荣未有证据表明在齐玉田转让股权时与齐玉田意见不一致，即使存在不一致，按照合同约定张培荣也应同意齐玉田的意见。故张培荣以上三个解除合同的理由均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，张培荣的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19529元，由张培荣负担。本判决为终审判决。审判长 王    勇审判员 林  高  峰审判员 谢  文  清二〇二〇年十月十六日书记员 刘丽舒（兼）