山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1478号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西佰胜通房地产开发有限公司。法定代表人：周某。委托诉讼代理人：张某，山西君比德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷晨，山西双丰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：太原市来昌物资贸易有限公司。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：王某2，山西国晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某3，山西国晋律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：山西耀程置业有限责任公司。住所地：山西省太原市万柏林区南寒街道红沟村红沟北路******。法定代表人：乐某。再审申请人山西佰胜通房地产开发有限公司（以下简称佰胜通公司）因与被申请人太原市来昌物资贸易有限公司（以下简称来昌公司）及一审被告、二审上诉人山西耀程置业有限责任公司（以下简称耀程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终580号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成王东担任审判长、许文杰主审、赵凯参加合议的合议庭进行了审查，现已审查终结。佰胜通公司再审请求：1．撤销山西省晋中市中级人民法院（2019）晋07民终580号民事判决书及山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆商民三初字第99号民事判决；2．请求法院依法改判再审申请人向被申请人据实结算工程款；3．被申请人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）有新的证据足以推翻原判决。佰胜通公司能提供新的证据证明案涉工程并非来昌公司独自施工完成，案涉工程中部分工程由佰胜通公司委托第三方实际施工完成，以此推翻原审法院照搬案涉工程整体造价金额认定来昌公司应收工程款的判决内容。1.佰胜通公司新提供第三方实际施工人的证人证言证明原鉴定报告中所列部分施工项目由第三方而非来昌公司实际施工完成，新的证人证言与原审中佰胜通公司提交的与第三方签订的施工合同、工程结算单及向第三方支付工程款的财务凭证等书证形成完整证据链足以推翻原审判决。佰胜通公司委托第三方实际施工的案涉工程项目（工程款共计2418754.7元）列举为：（1）“会所装修”由太原市万柏林区众博装饰设计工作室（李子为）实际施工完成，工程计费1753815.73元；（2）“会所安装”由太原市万柏林区众博装饰设计工作室（李子为）实际施工完成，工程计费106278.29元；（3）“屋顶防水”由吉林省亨通建设工程有限公司（原吉林省亨通防水工程有限公司）实际施工完成，工程计费80184.1元；（4）“采暖工程”由刘强施工队实际施工完成，工程计费188631.61元；（5）“消火栓工程”由刘强施工队实际施工完成，工程计费52664.57元；（6）“门窗工程”由太原市万柏林区众博装饰设计工作室（李子为）实际施工完成，工程计费237180.4元等。2．原鉴定报告对案涉工程造价进行鉴定的依据是来昌公司单方提供的施工图纸，该图纸所承载内容与案涉工程实物存在明显差异，鉴定报告对工程造价的计算结果脱离案涉工程的客观实际情况，原鉴定报告对整体工程造价鉴定与客观实际存在严重偏差（偏差工程价款共计365931.43元）。明显偏差列举：（1）鉴定报告中会所土建项目中列明的“墙体外墙保温材料”工程（工程计费76472.22元）未施工，案涉工程客观现状未见外墙保温材料；（2）会所土建项目中“钢结构防火、防锈、面漆”工程（工程计费204417.6元）未施工，案涉工程客观现状未见钢结构防火、防锈、面漆材料；（3）鉴定报告中甲供水泥计费59550元；（4）鉴定报告中室内环境污染物检测费（检测费计费25491.61元），案涉工程客观现状未涉及等。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审中来昌公司实际施工量缺乏有效证据证明，原审法院仅仅依据顾明辉证人证言认定来昌公司完成案涉工程全部施工内容，认定错误。1.佰胜通公司在原审二审中提交顾明辉于佰胜通公司处任职期间涉嫌职务侵占罪的刑事立案材料足以证明证人顾明辉与再审申请人存在利害关系，顾明辉证人证言不具有证明力。2.证人顾明辉在原一审中当庭作证陈述，顾明辉自2009年3月接手案涉工程后将案涉工程介绍给来昌公司施工，顾明辉与来昌公司之间存在利益关系。3.双方就案涉工程并未签订书面的施工合同，案涉工程现状与原设计施工图纸存在重大偏差，来昌公司施工范围能且只能依据案涉工程现状厘定。原审法院认定来昌公司实际施工量所依据的主要证据是原鉴定报告和顾明辉证人证言。其中原鉴定报告依据的施工图纸与案涉工程客观实际情况不符，其次证人顾明辉与佰胜通公司存在严重利害关系，其证人证言具有强烈故意针对佰胜通公司的情绪成分，其证明力不具备可采纳的条件。原审法院对来昌公司实际施工工程价款的事实认定没有有效证据支撑，缺乏有效证据证明。（三）原判决适用法律确有错误。双方在原审中争议焦点是来昌公司实际施工的工程量，原审法院依据鉴定机构对案涉工程造价金额直接认定来昌公司施工工程量，以鉴代审即违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关实体法律规定，同时违反《中华人民共和国民事诉讼法》等法律关于证据适用的相关规定，法律适用存在明显错误。1.原审中鉴定机构针对案涉工程整体造价出具的鉴定报告属于“鉴定意见”，是法定证据种类之一，鉴定意见应当经过质证程序并结合整个案件实际情况后再由人民法院做出决定是否作为定案依据。原审中佰胜通公司对原鉴定报告提出的质证意见有理有据且均有书证据以佐证，但原审法院最终完全照搬原鉴定报告对案涉工程造价结果来认定来昌公司应收工程款，明显违反法律关于证据证明力认定以及裁判规则的相关规定，以鉴代审，法律适用明显错误。2．原审鉴定机构出具的《补充意见》已经明确声明鉴定报告“无法区分、无法认定施工单位”，原审法院仍对佰胜通公司提交的证明案涉工程由第三方实际施工的书证不予认定，对鉴定机构上述意见未予采纳，照搬鉴定报告对案涉工程整体造价的数据认定来昌公司实际施工价款，缺乏客观判断，法律适用错误。综上所述，佰胜通公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定，请求省高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护佰胜通公司的合法权益。来昌公司提交书面意见称，一、佰胜通公司提交的所谓“新证据”并非法定再审的新证据，且不足以推翻原审判决。原审法院对于来昌公司实际完成的工程量逐一进行了确认，鉴定意见书中所列工程范围均系来昌公司实际施工完成。二、原判决认定的基本事实证据充分。顾明辉一审中依法出庭作证，其证言应作为证据，可以采信。三、原审判决适用法律正确。鉴定程序合法，鉴定资料进行了质证，鉴定机构组织双方多次去施工现场，鉴定人出庭作证，接受法庭和各方询问，原审法院对鉴定意见予以采信合法。应驳回佰胜通公司的再审申请。本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。佰胜通公司与来昌公司就相关建设工程施工未签订书面合同，双方对于来昌公司实际施工未有异议，双方争议的焦点系来昌公司实际施工范围及工程量。（一）关于佰胜通公司有新的证据足以推翻原判决的再审理由。佰胜通公司提交两份证人证言证明部分工程系两位证人完成，但两份证人证言，证人均未出庭作证，且佰胜通公司未有逾期提交证据理由，故两份证人证言不能认定为新的证据。提交两份集资购房协议，证明刘强进行部分施工及以房抵顶工程款，两份集资购房协议出售人均不是佰胜通公司，佰胜通公司亦未有证据证明出售人与其之间的关系，故两份集资购房协议不能证明以房抵顶工程款。佰胜通公司提交的证据不能认定为新的证据，其有新的证据足以推翻原判决的再审理由不成立。（二）关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的再审理由。佰胜通公司认为顾明辉涉嫌刑事犯罪、与其有利害关系、与来昌公司有利益关系不应认定其证言。关于顾明辉涉嫌刑事犯罪问题，公安机关并未对佰胜通公司的报案作出结论性意见，认定顾明辉涉嫌犯罪。佰胜通公司并未有证据证明顾明辉与其与利害关系、与来昌公司有利益关系，其证言有虚假陈述。顾明辉系佰胜通公司工程部员工，一、二审结合其他证据对顾明辉证言证明的部分内容予以采信并无不当，佰胜通公司该再审理由不成立。（三）关于适用法律确有错误的再审理由。佰胜通公司认为一、二审法院“以鉴代审”认定鉴定意见相关工程量及价款错误。鉴定意见书系来昌公司向一审法院提出，一审法院根据相关规定委托鉴定，一审法院组织双方对鉴定意见进行质证，在双方对鉴定意见提出意见后，一审法院委托鉴定机构进行补充鉴定，在此期间，要求双方对施工范围提出意见，组织双方对施工图纸进行质证，补充鉴定出来后，一审法院又组织质证。二审法院并就佰胜通公司提交的意见要求鉴定机构进行回复，并对回复函件进行了质证。一、二审法院进行鉴定的程序合法，对相关资料进行了质证，佰胜通公司作为发包方、建设者，其认为施工图纸与实际施工不一致，认为部分工程系他人施工，但对自己的主张未能提供充足的证据予以证明，一、二审法院根据证据规则对鉴定意见在进行质证后结合其他证据进行认定并无不当。佰胜通公司认为原审适用法律确有错误的再审理由不成立。综上，佰胜通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山西佰胜通房地产开发有限公司的再审申请。审判长 王 东审判员 许文杰审判员 赵 凯二〇二〇年十月二十日书记员 赵星河