湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终2720号上诉人（原审原告）：甘家军，男，1957年7月9日出生，汉族，住谷城县。委托诉讼代理人：王建杰，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北汉兰达建筑安装有限公司。住所：谷城县紫金镇紫薇大道**。法定代表人：刘玉刚，该公司经理。委托诉讼代理人：彭庭勇，谷城县法律援助中心法律工作者。上诉人甘家军因与被上诉人湖北汉兰达建筑安装有限公司（以下简称汉兰达公司）劳动争议纠纷一案，不服谷城县人民法院(2020)鄂0625民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。甘家军上诉请求：撤销原判，并依法改判支持其一审全部诉讼请求；本案一、二审案件受理费由汉兰达公司承担。事实和理由：1.原审法院以上诉人要求确认双方自2017年12月至2019年12月27日之间存在劳动关系未经过仲裁前置程序为由，对上诉人要求确认劳动关系的诉讼请求不予审理，明显错误。确认劳动关系与本案诉争的劳动争议具有不可分性，新增的诉讼请求与原仲裁阶段的仲裁请求是基于同一事实而产生，应当合并审理。劳动关系是否存在这一事实，决定了其是否有权要求被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资，及解除劳动关系而产生的经济补偿金，具有不可分性；与原仲裁阶段的仲裁请求之间具有一定的依附性，只有确认双方存在劳动关系才能要求被上诉人支付因为未签订劳动合同而产生双倍工资以及解除劳动关系产生经济补偿金。人民法院应当合并审理；2.其在劳动仲裁中的请求已经包含确认劳动关系的诉请，不属于新增的诉讼请求。其在劳动仲裁第一项请求为：“依法解除双方的劳动关系”，解除劳动关系的前提是双方存在劳动关系，本身也就包含确认劳动关系，不属于新增的诉讼请求。仲裁庭在劳动仲裁中也就双方是否具有劳动关系进行了评判，已经经过仲裁前置程序，人民法院依法应当进行审理；3.原审法院一方面认定上诉人确认劳动关系的诉请未经仲裁前置程序对此不予审理，另一方面却以“工伤认定证实双方存在劳动关系”的理由进行评判，明显前后矛盾。谷城县人力资源和社会保障局谷人社工伤认（2019）121号工伤认定决定书认定，甘家军所受伤害为工伤，足以证明双方形成事实劳动关系。最高人民法院（2010）行他字第10号批复也明确规定：超过法定退休年龄的进城务工农民工作时间内受伤应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。表明超过法定退休年龄的农民工与用人单位之间可以形成劳动关系。另外，被上诉人在工伤申请表上也清晰地表明双方关系为劳动用工。汉兰达公司辩称，服从原判。甘家军向一审法院起诉请求：1.确认双方自2017年12月至2019年12月27日之间存在劳动关系；2.判令汉兰达公司支付其未签订劳动合同二倍工资28988.30元；3.判令汉兰达公司支付其2019年8月4日至2019年12月27日的工资；4.判令汉兰达公司支付其经济补偿金5270.60元；5.判令汉兰达公司支付其停工留薪期工资16538.80元；6.判令汉兰达公司支付其生活护理费6224元；7.判令汉兰达公司支付其一次性伤残就业补助金5409.60元；8.判令汉兰达公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月10日甘家军进入汉兰达公司在原桥梁厂（801厂）租赁车间从事轨枕平轨工作，当时约定，按计件给付报酬，有活就去做，没有活就不去。上下班不打卡考勤，上下班时间：早上6-7点上班，下午5点下班，中午在公司就餐，公司扣生活费2元。2019年1月30日上午8-9点在上班过程中，钢磨机出现故障，带班长喊甘家军帮忙推一下，在推的过程中机械挂住甘家军的下巴把甘家军卡在机械与墙柱之间，致甘家军受伤。甘家军被送往谷城县人民医院住院治疗96天，出院诊断：1.左侧血气胸；1.双肺多发挫伤；3.左侧2-9及右侧3、4、5、6、7肋骨骨折；4.胸椎骨折；5.右侧肾盂输尿管积水扩张；6.左肾小结石/左肾下极软组织密度影；7.颈部软组织裂伤；8.右侧颞颌关节受伤。出院医嘱：院外休息3月，加强营养，补钙，定期复查胸部CT，口腔科门诊及骨科门诊随诊。汉兰达公司在甘家军住院期间垫付甘家军医疗费用，支付甘家军护理费4000元。后期检查甘家军花医疗费998元。甘家军受伤后就离开汉兰达公司未再上班。2019年2月28日汉兰达公司申请工伤认定，工伤认定申请表中载明申请人与受伤职工关系：劳动用工。2019年7月26日谷城县人力资源和社会保障局作出谷人社工伤认【2019】121号工伤认定决定书，认定甘家军所受伤害为工伤。2019年10月10日襄阳市劳动能力鉴定委员会作出襄鉴残通07-G400600号初次鉴定结论书，鉴定甘家军伤残等级构成九级。2019年11月11日甘家军向谷城县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求：1、依法解除双方的劳动关系；2、依法交纳2017年12月至解除劳动关系各项社会保险费用；3、支付未签订合同双倍工资（3500×23月）合计80500元；3、支付解除合同的经济补偿金7000元；5、支付医疗费998元，停工留薪工资31500元。九级伤残三个一次性费用130500元，并当庭增加生活护理费、、住院伙食补助费请求2020年1月14日谷城县劳动人事争议仲裁委员会作出谷劳人仲裁字[2020]第8号仲裁裁决，一、由谷城县汉兰达建筑安装有限公司为甘家军出具解除劳动用工通知书；二、由谷城县汉兰达建筑安装有限公司支付甘家军除应由工伤保险基金支付（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院医疗费）之外的停工留薪工资16538.8元（2635.3/月×6+2635.3元/月÷21.75×6），生活护理费1760元（60元/天×96-4000），一次性伤残就业补助金5409.6元。以上合计23708.4元，于本裁决书生效后十五日内一次性支付到位；三、驳回甘家军的其他仲裁请求。甘家军对该仲裁裁决不服，向法院提起诉讼。一审法院另查,汉兰达公司在工程中标后针对该工程项目缴纳了建筑业工伤保险。甘家军受伤前12个月的平均工资为2635.30元。2019年度谷城县上年度职工月平均工资为4058元。甘家军于2019年9月开始享受农村居民基本养老保险。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经营组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但形成劳动关系后发生的纠纷……。上述规定明确人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序，即当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院才予以受理。劳动争议仲裁前置程序的设置，当事人起诉时的请求，应当与原仲裁申请事项一致，超出原仲裁申请的请求，属于诉讼中增加的请求。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案甘家军要求确认双方自2017年12月至2019年12月27日之间存在劳动关系的诉讼请求，在仲裁过程中，未申请确认双方的劳动关系，双方之间是劳动关系或者是劳务关系存在争议，该诉讼请求与讼争的劳动争议具有可分性，不能合并审理。该项诉讼请求未经过仲裁的前置程序，对此不予审理。而甘家军要求汉兰达公司支付未签订劳动合同二倍工资及支付2019年8月4日至2019年12月27日的工资、支付解除劳动合同后的经济补偿金的请求，是基于双方劳动关系的成立为前提，然后依据《劳动法》、《劳动合同法》及相关的劳动法律政策予以调整。本案实际解决的是甘家军在工作中受到伤害，其权利如何实现问题。由于汉兰达公司为其中标的项目缴纳了建筑业工伤保险，甘家军在工作中受伤，汉兰达公司为甘家军申请工伤认定。依照人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条“用人单位招用已达到、超过法定退休年龄或者已经领取城镇职工基本养老保险的人员，在用工期间因工作原因受到伤害或者患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”的规定为甘家军申请工伤保险待遇。该意见明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系，该解释对建筑施工企业拟制的法律责任，是对劳动关系作为工伤认定前提传统理论的突破，不能依据该工伤保险责任的承担来反向推定双方存在劳动关系。故甘家军认为甘家军受伤后，汉兰达公司为甘家军申请工伤认定，以此断定双方劳动关系的成立缺乏相关的法律规定，不予认定。由于甘家军在工作中受到伤害，被确定为工伤，并被评定为九级伤残，应参照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，职工因工伤发生的治疗工伤的医疗费和康复费用、住院伙食补助费、报经办机构同意到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用、一次性伤残补助金、终止或者解除劳动（聘用）合同时应当享受的一次性工伤医疗补助金按照国家规定从工伤保险基金中支付；因工伤发生的停工留薪工资福利待遇及生活护理费、一次性伤残就业补助金按照国家规定由用人单位支付。该实施办法第三十六条规定，五级至十级工伤职工与用人单位解除劳动合同、聘用合同，或者七级至十级工伤职工劳动合同、聘用合同期满终止的，分别由工伤保险基金、用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准：九级伤残为8个月；一次性伤残就业补助金标准：九级伤残为12个月。依照前款规定享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的应当享受全额补助金；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年补助金递减20%；距法定退休年龄不足1年的，享受10%的补助金。庭审中，甘家军称受伤后没再去汉兰达公司上班，以后也不去上班。并在仲裁庭审中同意解除用工关系。双方对谷城县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决中除应由工伤保险基金支付（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、住院医疗费）之外由汉兰达公司承担的停工留薪工资16538.80元、一次性伤残就业补助金5409.60元无争议，予以确认。对于住院护理费甘家军提出异议，认为每天60元护理费与实际不符，要求比照2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准中其他居民服务在岗职工平均工资计付。对此一审法院认为，护理费是指侵权人赔偿受害人因为受到人身损害而导致生活不能自理，需要他人护理而支出的费用，甘家军受伤后，汉兰达公司未派专人护理，甘家军住院确需人员护理，但甘家军也未提供护理人员收入情况，应参照受诉法院所在地上一年度居民服务业在岗职工人均年平均工资收入计算，对此甘家军该主张予以支持，即护理费10224元（96天×106.5元）。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件使用法律若干问题的解释》第一条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条，人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见（二）》第二条之规定，判决：一、湖北汉兰达建筑安装有限公司为甘家军出具解除用工通知书；二、湖北汉兰达建筑安装有限公司支付甘家军除应由工伤保险基金支付（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费）之外的停工留薪16538.80元，护理费10224元，一次性伤残就业补助金5409.6元，合计32172.40元，扣减已支付的4000元，实际应支付28172.40元，于本判决生效之日起十日内履行；湖北汉兰达建筑安装有限公司协助人力资源和社会保障部门从工伤保险基金中支付甘家军的赔偿款项；三、驳回甘家军的其他诉讼请求。如果湖北汉兰达建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由汉兰达公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审判决认定属实，本院予以确认。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。甘家军于2017年12月10日进入汉兰达公司工作，双方自该日起建立劳动关系。甘家军在仲裁期间虽未明确提出要求确认双方存在劳动关系，但其在仲裁申请中请求解除双方劳动关系，该请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。汉兰达公司应当与甘家军订立书面劳动合同，而未订立，自2018年1月起至2018年11月应当依照劳动合同法的规定向甘家军每月支付两倍的工资，扣除已支付的部分，还应支付的具体金额为28988.3元(2635.3元/月×11个月)。甘家军2019年1月30日因工作遭受事故伤害，，住院治疗96天2019年5月6日出院。出院医嘱：院外休息3月。甘家军自受伤后即未再到汉兰达公司工作，并于2019年11月申请仲裁，要求解除双方劳动关系，一审确定6个月停工留薪期，双方当事人均无异议，双方劳动关系自停工留薪期满之日，即2019年7月30日解除，甘家军要求确认双方劳动关系存续至2019年12月27日，与本案实际情况不符。汉兰达公司自甘家军受伤后即未依法向其发放工资，甘家军要求解除劳动合同，汉兰达公司应当支付经济补偿，对甘家军上诉要求汉兰达公司支付经济补偿5270.6元的主张，本院予以支持。甘家军请求判令汉兰达公司支付其2019年8月4日至2019年12月27日的工资，因其在仲裁期间并未提出该项请求，且属独立的劳动争议，本案不做审理。综上所述，甘家军的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第二项、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持谷城县人民法院(2020)鄂0625民初317号民事判决第一、二项，即：湖北汉兰达建筑安装有限公司为甘家军出具解除用工通知书；湖北汉兰达建筑安装有限公司支付甘家军除应由工伤保险基金支付（一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费）之外的停工留薪16538.80元，护理费10224元，一次性伤残就业补助金5409.6元，合计32172.40元，扣减已支付的4000元，实际应支付28172.40元，于本判决生效之日起十日内履行；湖北汉兰达建筑安装有限公司协助人力资源和社会保障部门从工伤保险基金中支付甘家军的赔偿款项；二、撤销谷城县人民法院(2020)鄂0625民初317号民事判决第三项；三、湖北汉兰达建筑安装有限公司支付甘家军自2017年12月10日至2019年7月30日存在劳动关系；四、湖北汉兰达建筑安装有限公司支付甘家军双倍工资差额28988.3元、经济补偿5270.6元。如果湖北汉兰达建筑安装有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由湖北汉兰达建筑安装有限公司负担；二审案件受理费10元，由湖北汉兰达建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇二〇年十月二十七日书记员  严琦童