海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3457号   上诉人（原审原告）：吴生飞，男，1974年4月28日出生，汉族，住海南省东方市，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：方伊帆，海南川海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韦桂庆，海南川海律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：江苏省华建建设股份有限公司海南分公司，住所地海南省海口市世贸东路**世贸雅苑****，统一社会信用代码91460000201260490P。   法定代表人：陆俊，总经理。   被上诉人（原审被告）：蒋跃明，男，1968年11月20日出生，汉族，住海南省海口市秀英区，公民身份号码XXX。   二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄炜，海南海大平正律师事务所律师。   二被上诉人的共同委托诉讼代理人：应媛，海南海大平正律师事务所律师。   上诉人吴生飞因与被上诉人江苏省华建建设股份有限公司海南分公司（以下简称华建公司）、蒋跃明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初14716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   吴生飞上诉请求：1.撤销海南省海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初14716号民事判决书，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费由华建公司、蒋跃明承担。事实与理由：一、一审法院认为吴生飞未在举证期限内申请伤残鉴定与实际情况不符，吴生飞于2019年9月11日立案后，便于2019年9月16日向一审法院提交伤残鉴定申请书，吴生飞已在法律规定的期限内提交了伤残鉴定申请书，一审法院认定事实与实际情况不符，应依法查明事实发回重审或依法改判。二、退一万步讲，法院负有释明法律的义务，伤残鉴定为本案的关键证据，一审法院负有向吴生飞释明，告知其应依法在举证期限内申请伤残鉴定，否则承担不利后果的义务。然而至始至终原审法院并未释明吴生飞申请伤残等级鉴定，导致一审判决严重失允公正，请求二审法院依法重审或依法改判。三、且法律并没有严格规定，申请鉴定“必须”在举证期限内提交，最高院关于《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释第一百二十一条第一款规定：当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。该司法解释表述是可以而非应当，事实上，在一审开庭时吴生飞发现法院并没有收到伤残鉴定申请书后，当庭表示早已提交，并且庭后吴生飞也再一次重复提交鉴定申请书，一审法院在申请书左上角签收并注明时间2019年11月26日，此时距离作出一审判决书还有100天。一审法院在已收下鉴定申请书，明知伤残鉴定为本案关键的核心证据，而未组织伤残鉴定的情况下，完全有时间且也应该依法再一次组织伤残鉴定，再一次开庭，还吴生飞一个公平公正的判决结果，而非对吴生飞的伤情而不顾，让吴生飞索赔无望。综上所述，一审判决与事实不符、与法律不符、与立法精神不符，严重失允公正，恳请二审法院查明事实发回重审或组织伤残鉴定后依法改判。   华建公司、蒋跃明共同辩称，吴生飞在一审中诉请人身损害赔偿金，而人身损害赔偿金需依据伤残鉴定计算。根据“谁主张谁举证”的原则，吴生飞应当对其诉讼请求负举证责任。吴生飞立案后，一审法院也向其送达了《举证通知书》，已尽到告知义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”吴生飞知道且应当知道在举证期限内未举证应承担不利后果。但直到一审辩论结束后，吴生飞一直未向法院提交伤情鉴定申请书，也未预交鉴定费用，应承担举证不能的法律后果。一审法院审理事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回吴生飞的上诉请求，维持原判。   吴生飞向一审法院起诉请求：1.判决华建公司、蒋跃明连带承担吴生飞提供劳务者人身损害赔偿金暂计72496元(其中十级伤残：33349元/年×20年×10%=66698元，最终以伤残鉴定为准；交通费800元，精神抚慰金5000元)，鉴定费以鉴定机构票据为准；2.华建公司、蒋跃明承担案件诉讼费。   一审法院认定事实：华建公司是位于海口市滨海大道海湾花园工程项目的总承包人，蒋跃明是部分工程的劳务分包人，吴生飞受蒋跃明雇佣在海湾花园项目工地从事木工工作。2018年12月29日，吴生飞在工地工作时被从高空坠落的木板砸伤右手。当日，吴生飞到海南省人民医院就诊，经该院影像诊断报告显示右手环指中节指骨、第5中节指骨近端骨折；医院诊断为:1、(S60、202)手挫伤，2、(S62、802)指骨骨折；建议休息1个月，不适随诊。吴生飞未住院治疗手指，而是每日到医院门诊打针治疗。2019年3月27日，吴生飞与蒋跃明在海口市龙华区滨海街道办事处社区人民调解委员会自愿达成调解协议，约定：1.蒋跃明支付吴生飞医疗费3015元；2.蒋跃明付给吴生飞一次性补贴5000元，其中包括误工费、营养费、补助金、护理费等其他的一切费用；3.由吴生飞领取蒋跃明的现金5000元，自此之后，本次事故一次性了结，今后吴生飞的一切事情与蒋跃明无关。调解协议签署当日，蒋跃明一次性支付赔偿款现金8015元给吴生飞。而后，吴生飞因手伤一直不好，以不能正常工作为由提起诉讼，请求华建公司、蒋跃明连带承担其伤残赔偿金、交通费和精神抚慰金。本案开庭审理后，2019年11月26日，吴生飞才向一审法院提交《伤残鉴定申请书》，申请委托鉴定机构对吴生飞进行手指伤残鉴定，未在举证期间向一审法院申请伤残鉴定。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃举证权利。吴生飞主张华建公司、蒋跃明应连带承担其残疾赔偿金，没有证据证明其在举证期限内向一审法院申请伤残等级鉴定，无法认定吴生飞是否构成伤残以及伤残的等级，以依据人身损害赔偿的相关法律规定支持其主张，应承担举证不能的不利后果，故吴生飞主张人身损害赔偿金、交通费的请求，事实和理由不足，不予支持。吴生飞主张的精神损害抚慰金，因没有证据证明吴生飞所受精神损害符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定的严重后果，故吴生飞的该项请求亦没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定，判决如下：驳回吴生飞的全部诉讼请求。案件受理费1612.4元，由吴生飞负担。   二审期间，各方当事人未向本院提供新证据。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，关于吴生飞右手受伤一事，吴生飞与蒋跃明已于2019年3月27日在海口市龙华区滨海街道办事处滨港社区人民调解委员会自愿达成调解协议并履行完毕。该协议系双方真实意思表示，在该协议未有证据证明存在显失公平的情况下，吴生飞就同一纠纷提起诉讼且未提供证据证明自己的主张，据此，一审法院驳回吴生飞的诉讼请求，并无不当。吴生飞上诉主张华建公司及蒋跃明赔偿其损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，吴生飞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1612元，由吴生飞负担。   本判决为终审判决。   审判长 廖端明   审判员 王小杰   审判员 刘思其      二〇二〇年十月二十九日   书记员 谭文姬   速录员 黄晓霞   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。