广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8179号上诉人（原审原告）：黎兆承，男，1988年6月2日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人（原审被告）：广东百花物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：黄镔，广东金信方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：招瑞敏，广东金信方正律师事务所实习律师。上诉人黎兆承与广东百花物业管理有限公司（以下简称百花物业公司）因劳动争议一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初15782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《广东省工资支付条例》第六十二条第一项的规定，判决：一、百花物业公司应于判决生效之日起十日内向黎兆承支付工资差额6543.69元；二、驳回黎兆承的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审免收受理费。广东华生司法鉴定中心收取的鉴定费16890元，由百花物业公司负担。由于黎兆承已全额预付，百花物业公司应于判决生效之日起十日内向黎兆承支付。上诉人黎兆承不服原审判决，上诉请求：1.百花物业公司向黎兆承支付未签订劳动合同的二倍工资差额126181元；2.百花物业公司向黎兆承支付2018年3月1日至2019年3月11日工资差额98781元；3.百花物业公司向黎兆承支付年终奖10000元；4.百花物业公司向黎兆承支付违法解除劳动合同赔偿金34413元；5.百花物业公司向黎兆承支付鉴定费16890元。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，适用法律错误。（一）关于入职工作年限及离职时间认定事实错误，适用法律错误。首先，2002年4月1日开始实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对用人单位在劳动争议中应该负担的举证责任作出了明确的规定，规定在以下六种情况中举证责任在用人单位：开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算工作年限。通过司法鉴定，百花物业公司所提交的材料均没有黎兆承签名确认,不是有效的证据。黎兆承的主张有微信群聊天记录、离职交接表、工作记录截图等一连串的证据形成证据链予以证明，百花物业公司无法证明黎兆承入职时间是2018年5月2日、离职时间2018年11月17日、自2018年11月7日起旷工的事实，应承担举证不能的不利后果。原审法院要求黎兆承举证入职、离职时间显然适用法律错误。其次，原审法院仅凭百花物业公司向黎兆承邮寄的《限期返岗通知书》《解除劳动合同通知书》改投到工作地点，就认定黎兆承于2018年11月8日起并未上班，故意拒收邮件显然是认定事实不清。从两份邮件寄发时间可知，解除劳动关系程序处理不当，且百花物业公司没有任何证据，无法证明黎兆承存在旷工的事实。（二）关于未签劳动合同认定事实错误，适用法律错误。根据2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同，或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订，用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。黎兆承正因为了解国家有关劳动保障方面的规定,通过EMS邮件正式通知百花物业公司要求公司与黎兆承签订填写完好的书面劳动合同,百花物业公司也确认收到此份邮件，黎兆承已尽到提醒、督促的义务，但百花物业公司一直置之不理,并通过调岗降薪的方式逼迫黎兆承离职，原审法院要求黎兆承举证百花物业公司存在拒绝与黎兆承签订劳动合同，显然不合理。（三）关于黎兆承工资认定事实错误，适用法律错误。原审法院采信百花物业公司提交的经司法鉴定证明非黎兆承签名的工资表，作为裁判依据，其证明力和可信度是值得怀疑的，明显是不合理的，工资条的出勤天数与百花物业公司提供的考勤表不符、加班基数计算与请假扣减基数不符等可证明百花物业公司伪造工资条和考勤表，百花物业公司应承担不利后果。（四）关于劳动关系的解除认定事实错误，适用法律错误。百花物业公司无证据证明黎兆承存在旷工的事实，又无法证明公司规章制度有旷工可解除劳动关系的证据，且无法证明公司规章制度通过民主程序制度并送达给黎兆承，百花物业公司解除与黎兆承的劳动合同程序不合法等，均可证明百花物业公司属于违法解雇，应向黎兆承支付离职赔偿金。针对黎兆承的上诉，百花物业公司答辩称：一、原审判决事实认定基本正确，适用法律基本正确，审判程序正确，除百花物业公司上诉部分外，应予以维持。二、百花物业公司坚持本案一审期间提交的答辩状和庭审陈述意见，其他答辩意见与百花物业公司的上诉意见一致。三、黎兆承作为百花物业公司的人事部门负责人，熟悉人事管理的法律法规和百花物业公司的管理制度，其故意利用管理漏洞为自己谋取非法利益的主张，已被一审法院所驳回，请二审法院基于诚信原则，再次驳回黎兆承的全部诉讼请求。上诉人百花物业公司亦不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.本案诉讼费用和鉴定费由黎兆承承担。事实与理由：一、原审法院对黎兆承加班费的计算方式不当，明显加重了用人单位的成本和责任，应当纠正。（一）原审判决已对百花物业公司提交的工资条予以确认，包括工资条记载的工资组成部分。根据百花物业公司提供的工资条，正常工作时间工资分别为1510元和1720元，已发放加班费300元和其他按月发放的补贴。（二）原审判决计算加班费明显过高，将对百花物业公司的其他员工产生误导，可能引起更多的劳资纠纷。根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，在确定正常工作时间工资的情况下，休息日加班费应以正常工作时间工资作为计算基础，即按（1720元/天或1510元/天)÷21.75天×2×加班天数。若按正常工作时间工资1510元，每月加班2天计算，每月应付加班费仅为278元。百花物业公司未足额发放部分，应当另行支付。因公司所支付的各项补贴是按月给付的，不存在因加班需要增加的情形。原审判决按“现时的正常工作时间工资+加班费+各项补贴”的总和作为计算加班费的基础工资，将会给超过1000名的在职员工造成误导，可能引发涉众性劳资纠纷。（三）原审判决认为员工缺勤的扣款标准过高或不合理，应予以纠正，责令用人单位退还款项，而不是作为计算加班费的标准。鉴于百花物业公司聘用的员工超过1000人，大部分员工在物业服务的一线工作，严格上下班时间是维持物业服务质量的重要保障。故，用人单位须制定较为严格的“考勤扣款”标准。原审法院认为该标准违反法律禁止性规定的，可按“正常工作时间工资”另行计算“考勤扣款”，并责令用人单位退还多扣减的部分。（四）原审法院认定的加班天数有误。根据百花物业公司提供的考勤表，黎兆承在2018年11月的上班时间分别为：1日、2日、5日、7日，并无在休息日上班，故该月不应计算加班费。此外，2018年8月11日是星期六，黎兆承在当日没有按公司安排上班，也不应计算加班费。二、本案鉴定费应由黎兆承承担。根据《诉讼费用交纳办法》和《最高人民法院关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》的规定，诉讼费用由败诉方负担。百花物业公司依据公司留存的人事档案资料申请鉴定，对黎兆承更换存档资料并不知情。且在鉴定前，黎兆承对其是否有更换公司存档的劳动合同拒绝陈述意见，更换合同的嫌疑明显。故虽然鉴定结论未支持用人单位主张，但过错仍在黎兆承，应由其承担全部诉讼费用，包括鉴定费用。三、原审判决已注意到黎兆承多次以相似的理由起诉其工作单位，谋取不当利益，在本案中亦已驳回其诉求，但未对其利用诉讼谋取非法利益进行惩戒。根据公开的民事判决书可知，黎兆承曾分别起诉佛山坚美铝业有限公司和佛山市盈飞发艺有限公司，还代理其配偶梁嘉仪起诉佛山瑭虹釉料科技有限公司。在诉讼中，黎兆承利用其对劳动法律法规的掌握、人事管理的经验和人事岗位的职务便利，制造对其有利的证据，毁灭对其不利的材料，意图谋取非法利益，其行为明显违反诚实信用和职业操守。对此，百花物业公司将不会与其妥协，且将向公安机关进行举报，追究黎兆承通过诉讼诈骗和勒索公司的行为。针对百花物业公司的上诉，黎兆承答辩称：一、黎兆承对百花物业公司上诉状及原审判决确认百花物业公司提交工资条记载的工资组成部分，持有严重异议。原审法院采纳百花物业公司提交的《员工应聘/入职登记表》、入职资料、工资条、劳动合同等证据，无事实依据。二、百花物业公司提交的工资单、EMS邮件、公告公示图片均无法证明其主张事实，缺乏证明力，不足以证明百花物业公司的主张，此类证据都是百花物业公司事后可随意伪造出来的，且无法证明于2018年11月15日至17日进行公示公告，不符合正常流程和合法性。三、百花物业公司在毫无证据的情况下，多次诽谤黎兆承违反诚信和职业操守，以此来影响审判结果。本案中，百花物业公司侵害黎兆承合法权益是客观事实。四、原审法院多次在黎兆承提供充足证据的情况下，采信百花物业公司的主张，显然不合理，不公平。具体如下：1.百花物业公司提交的工资条——考勤扣款及打卡记录与《公司重要制度摘要》前后矛盾，不符合实际计算方法。百花物业公司提供的工资条中，2018年8月考勤扣款560元，请事假2天，9月考勤扣款954.55元，请假3天，10月考勤扣款280元，20日18点无打卡，作旷工一天处理，绩效奖励全部为0元，与《公司重要制度摘要》中处罚标准互相不能印证，百花物业公司无证据证明黎兆承请假及旷工。2.《离职审批表》明确清晰记载是百花物业公司违法解雇黎兆承，而百花物业公司没有充分证据证明黎兆承存在旷工，百花物业公司多次不承认离职审批表上的签名是百花物业公司员工，原审认定只是补办离职手续。3.微信群图片显示加入微信群的时间是4月27日，《百花集团表格协议文件压缩文档》文件名称、修改时间均在2018年3月至4月。4.司法鉴定结果、《员工应聘/入职登记表》、劳动合同、员工入职须知等入职资料最后确认名字不是黎兆承签字确认，证实黎兆承是补办入职手续，在黎兆承并未签名的情况下交给百花物业公司余道成，后由百花物业公司冒签。5.裁决书第4页及第10页：纵观黎兆承发出EMS单上清晰写明未与黎兆承签订劳动合同，百花物业公司并已收到EMS，原审认定黎兆承未履行提醒、督促义务；而百花物业公司发出EMS，黎兆承并未收到，邮寄发出地址不是双方约定的有效通讯地址，原审认定百花物业公司已履行注意义务，不合理不公平。6.考勤表在没有黎兆承签名确认的情况下，百花物业公司没有告知打卡记录是作为双方计算考勤的，原审法院采信百花物业公司提供的打卡记录及百花物业公司主张的黎兆承从11月8日起旷工，且百花物业公司提供的打卡记录及工资条并不对应；从百花物业公司提供的5月至11月的单月打卡记录可见，百花物业公司无法解释多处打卡空白，且实际打卡合计天数远远小于黎兆承实际出勤天数，如11月计算黎兆承出勤天数7天，但实际打卡合计4天半，百花物业公司的主张及原审的认定事实与事实不符。7.从百花物业公司向黎兆承发送的《限期返岗通知书》及《解除劳动合同通知书》的时间可知，黎兆承在没有收到《限期返岗通知书》的情况下，百花物业公司已发送《解除劳动合同通知书》，百花物业公司没有给黎兆承陈述、申辩的权利，也未听取职工代表意见，属于程序违法。五、原审判决书第5页：《百花集团表格协议文件压缩文档》（仅举证图片，不展示每一份文件内容，来源：黎兆承的手提电脑）。黎兆承严重声明及说明，在最后一次庭审时，黎兆承亲自拿着手提电脑展示给原审法官及书记员，逐一核对图文的真实性，并由书记员打开几份文件进行审查，原审法院表述与事实不符，黎兆承可随时再次展示原文件。六、原审法院并未审理百花物业公司少发和克扣黎兆承工资的事实，2018年3月1日至2019年3月11日每月都未足额发放工资，且对黎兆承发出的EMS邮件中写明黎兆承正常工作时间工资为8000元及年终奖，百花物业公司工作人员余道成也未作出否认的行为。七、原审法院并未审理百花物业公司工作人员余道成通过微信向黎兆承通知《关于员工关系岗位调整沟通事项说明》，一审时黎兆承清晰说明百花物业公司通过调岗降低工资等方式，强行让黎兆承离职，但黎兆承未理会，公司将黎兆承踢出所在的工作群，黎兆承一直打卡，也未自行离职旷工。综合上述及上诉状的陈述意见，黎兆承提交的证据形成一系列的证据链，充分且足以证明黎兆承的主张及诉讼请求，而百花物业公司提供的证据不具备说服力及证明力，且多次前后矛盾。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.百花物业公司与黎兆承劳动关系的存续期间；2.百花物业公司应否向黎兆承支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额；3.百花物业公司应否向黎兆承支付应付未付工资差额98781元；4.百花物业公司应否向黎兆承支付年终奖；5.百花物业公司应否向黎兆承支付违法解除劳动关系的赔偿金；6.本案鉴定费的负担。关于百花物业公司与黎兆承劳动关系的存续期间问题。首先，关于入职时间。黎兆承主张其于2018年3月1日入职，并在一审提交了《百花集团表格协议文件压缩文档》截图、“百花人力‖大家庭+在路上”、“百花集团用工风险内部管理组”微信群聊天记录截图等予以证明；百花物业公司则称黎兆承于2018年5月2日入职，有《员工应聘/入职登记表》《劳动合同》、考勤打卡记录、工资条、黎兆承工资发放的银行账户交易明细等为证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黎兆承提交的上述文档截图仅显示文件名称及修改时间，微信群聊天截图也仅能说明黎兆承于2018年4月27日加入“百花集团用工风险内部管理组”微信群、2018年5月15日加入“百花人力‖大家庭+在路上”微信群，上述证据均不能反映黎兆承在2018年3月至4月期间有实际为百花物业公司提供劳动。同时，黎兆承在一审庭审期间确认其在2018年4月底接受百花物业公司面试，于2018年5月2日填写《员工应聘/入职登记表》，虽然黎兆承辩称面试及入职手续系补办，但其未提供证据予以证实，故本院对其主张不予采纳。结合双方在仲裁庭审期间均确认上下班需要通过指纹考勤，每天打卡四次，且百花物业公司提供的考勤打卡记录记载黎兆承打卡上班时间为2018年5月2日至2018年11月7日等事实，黎兆承亦未提供有力证据证实其在上述打卡期间外为公司提供劳动，进一步佐证了黎兆承的入职时间为2018年5月2日。一审法院认定黎兆承的入职时间为2018年5月2日，并无不当，本院予以确认。其次，关于劳动关系解除时间。如前所述，双方均确认上下班需要通过指纹考勤，每天打卡四次，且百花物业公司提供的考勤打卡记录记载黎兆承打卡上班时间为2018年5月2日至2018年11月7日，黎兆承亦未提供有力证据证实其在上述打卡期间外为公司提供劳动。同时，百花物业公司发出的《解除劳动合同通知书》载明，黎兆承从2018年11月8日起连续旷工超过6天，公司于2018年11月17日起解除与其劳动合同。一审法院采信百花物业公司主张，认定双方劳动关系的解除时间为2018年11月17日，处理正确，本院予以确认。二、关于百花物业公司应否向黎兆承支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。对此，本案中，双方均确认黎兆承的职务为员工关系主管，属于人力资源部，工作职责为公司规章制度的修订和制作、员工活动、员工关系、员工投诉处理、处理劳动纠纷诉讼、负责出庭应诉、各部门沟通、突发事情的处理等。黎兆承作为人力资源部的工作人员，应当知悉与劳动人事管理有关的法律法规及相关要求，亦清楚用人单位不与劳动者签订劳动合同的法律后果，其有责任提醒和督促百花物业公司与其本人签订书面劳动合同。同时，黎兆承亦确认百花物业公司提供的劳动合同中，性别、身份证号码、户籍地址、通讯地址及联系号码部分系其本人书写，但其未提供切实充分的证据证明其已经向百花物业公司提出要求签订书面劳动合同而被敷衍搁置或者被拒绝的情形，双方未签订书面劳动合同的责任不应由百花物业公司承担。因此，黎兆承主张百花物业公司向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，欠缺理据，本院不予支持。三、关于百花物业公司应否向黎兆承支付工资差额98781元的问题。首先，关于工资构成。黎兆承主张其工资构成为基本工资8000元＋补贴2000元＋周六2天的加班费；百花物业公司则称黎兆承的工资为8000元，试用期工资为7500元，已包含基本工资、津贴补贴和加班费等，工资构成以工资条为准。因百花物业公司提供的工资条与黎兆承工资发放的银行账户交易明细的工资数额能够相互印证，一审法院采信工资条记载的工资构成，并无不妥，本院予以确认。其次，关于试用期的期间。黎兆承主张2018年3月1日至2018年7月31日期间为试用期，百花物业公司则认为试用期间为2018年5月2日至2018年11月1日。依据百花物业公司提供的工资条显示，2018年8月工资表载明有转正差额。结合黎兆承的入职时间，一审法院据此认定2018年5月2日至2018年7月31日为试用期，处理正确，本院亦予以确认。再次，关于加班费。百花物业公司主张加班费的计算基数为劳动合同约定的最低工资标准，每月按照加班2天的时间固定发放加班费300元。据百花物业公司提供的工资条及其庭审陈述表明，黎兆承考勤扣款的计算基数为7500元或7000元。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一款第一项、第二项规定，一审法院以7500元或7000元的计算基数核算黎兆承的加班费，处理并无不当。据核算，百花物业公司应向黎兆承支付工资差额6543.69元[8643.69元－（300元/月×7个月）]，一审判决对此认定正确，本院予以维持（计算详见下表）。工资月份基本工资加班天数加班费（基本工资÷21.75×加班天数）2018年5月75002天1379.312018年6月75002天1379.312018年7月75002天1379.312018年8月70002天1287.362018年9月70002天1287.362018年10月70002天1287.362018年11月70001天643.68总计8643.69关于百花物业公司应否向黎兆承支付年终奖的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因年终奖属于用人单位的激励措施和福利待遇，用人单位有权决定发放条件及金额。本案中，黎兆承未举证证明双方就年终奖发放作出过明确约定，亦未提供证据证实其曾领取过年终奖，故黎兆承要求支付年终奖的主张理据不足，一审判决不予支持正确，本院予以维持。五、关于百花物业公司应否向黎兆承支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，百花物业公司应当对其解除与黎兆承的劳动关系的合法性承担举证责任。本案中，百花物业公司通过邮件向黎兆承发出《限期返岗通知书》《解除劳动合同通知书》，以黎兆承从2018年11月8日至今，连续旷工超过6天为由，解除与黎兆承的劳动合同。如前所述，双方均确认上下班需要通过指纹考勤，每天打卡四次，且百花物业公司提供的考勤打卡记录记载黎兆承打卡上班时间为2018年5月2日至2018年11月7日，黎兆承亦未提供有力证据证实其在上述打卡期间外为公司提供过劳动。一审法院据此认定黎兆承在百花物业公司实际工作时间为2018年5月2日至2018年11月7日，处理并无不妥，本院予以确认。根据《公司重要制度摘要》中考勤制度第七点规定，连续旷工4天（含）以上或当年旷工累计超过六天，视作重大违规，公司可解除劳动合同。即便上述《公司重要制度摘要》未向黎兆承送达签收，但黎兆承作为人力资源部的工作人员，其确认其工作职责包含公司规章制度的修订和制作，其亦理应知晓无故长期旷工属于严重违反基本的劳动纪律及守则的行为，用人单位有权解除劳动合同。此外，百花物业公司根据黎兆承填写的劳动合同中的户籍地址及通讯地址，通过邮寄方式送达《限期返岗通知书》《解除劳动合同通知书》，两份邮件详情单备注栏均有标注通知书的相关内容，且黎兆承在一审庭审中确认其有收到快递员电话有邮件，并将快递改投到工作地点，邮件未妥投的责任在于黎兆承，百花物业公司已履行通知义务，故一审判决认定上述两份邮件视为已送达，并无不当。综上，百花物业公司以黎兆承旷工超过6天以上为由解除与黎兆承的劳动关系合法。黎兆承主张百花物业公司违法解除劳动合同，理由不能成立。由于本案亦不属于黎兆承被迫解除劳动合同的情形，一审判决百花物业公司无需支付经济补偿金并无不当。六、关于本案鉴定费的负担问题。本案中，百花物业公司提交了签有“黎兆承”的劳动合同、工资条、《新员工入职须知和相关约定》《员工应聘/入职登记表》，黎兆承对2018年5月工资条签名处“黎兆承”、6月工资条签名处“黎兆承”（2个签名）、劳动合同第9页乙方签名处“黎兆承”、《新员工入职须知和相关约定》尾部“黎兆承”签名、《员工应聘/入职登记表》尾部“黎兆承”签名，向广东华生司法鉴定中心申请鉴定，并支付鉴定费16890元。广东华生司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为上述5处签名与本案送检的黎兆承本人签名全部不是同一人所写。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。一审据此判决上述鉴定费16890元由百花物业公司负担，并无不当。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由黎兆承、广东百花物业管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长卢伟斌审判员陈文审判员周嫄二〇二〇年十月三十日法官助理李琴书记员邓翠华