黑龙江省绥化市北林区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑1202民初2611号 原告：王洪宇，男，1973年8月9日出生，汉族，无职业，住绥化市北林区碧桂园小区******。 委托诉讼代理人：孙鑫（与原告系夫妻关系），住址同上。 委托诉讼代理人：范聪聪，黑龙江继东律师事务所律师。 被告：季春波，男，1983年9月20日出生，汉族，无职业，住绥化，住绥化市北林区希望家园****楼****iv> 委托诉讼代理人：唐德明，黑龙江鑫才律师事务所律师。 原告王洪宇与被告季春波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙鑫、范聪聪，被告季春波及其委托诉讼代理人唐德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王洪宇向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告向原告返还工程款10万元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月11日，原、被告双方签订《防水合同协议》，原告将位于绥化市土地局商服约600平方米左右的防水工程以包工包料的形式承包给被告。合同第二条约定：“屋面防水确保不漏水、不渗水。如在十年之内乙方施工的任何部位有渗水、漏水现象，乙方无条件进行维修，如维修不好，退还全部工程款。”自工程竣工后屋面出现严重漏水渗水，原告多次与被告沟通维修事宜，被告均予以拒绝。被告不履行维修义务，应当按照合同约定返还原告全部工程款10万元。根据《合同法》及《民事诉讼法》之规定，特提起诉讼，望法院公正裁判。 季春波辩称，被告承包的防水工程施工质量不存在任何问题。2015年9月11日，被告与原告签订了《防水合同协议》，约定付款方式为签订合同之日付工程款20%，做完隔气付工程款20%，完工后付工程款40%，剩余部分工程款在完工后经过一个雨季测试，没有出现漏水、渗水问题的情况下结清。被告按照约定进行了施工，约一个月后施工完毕，至2016年9月，屋面防水没出现任何问题，原告将剩余工程款付给被告。原告诉称至今屋面出现严重漏水、渗水与客观事实不符，如果屋面竣工后一年内漏水、渗水，按照协议约定原告不会付给被告剩余工程款。房屋漏水是原告自身原因造成，与被告无关。被告在防水施工中设置的排气孔使用的是塑料管，而现在不知何时已被换成铁管。当时施工时排气管的底部是在两层防水层之下，排气管周围已经做了两层防水，且防水层与屋面是一次形成的。而现在排气管周围的防水跟贴膏药似的，排气管的周围是后做的，不是与路面同时施工的，由此漏水是必然的。因此，原告自行更换排气管，造成屋面漏水，与被告无关，被告不应承担赔偿责任，其后果应当由原告自行承担。被告没有任何过错，不应当返还工程款。虽然协议约定保修十年，但是保修是指被告的施工质量问题，由于原告自行更换排气管造成渗漏，已经不是建设工程施工合同纠纷，不存在返还工程款问题。根据侵权责任法的相关规定，原告应当自行承担责任。原告只是一个多月前，在向法院起诉的前几天给被告打过电话，说排气管漏水。第二天被告去看了情况，原来的塑料排气管被换成铁管了，把原来的防水层破坏了。被告当初所做防水工程屋面表面是平整的。原告诉请被告返还工程款，无事实和法律根据，请求法院予以驳回。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。关于更换排气管相关证据的认定。被告主张原告自行将当初的塑料排气管更换成铁质排气管，提交了一组现状照片予以证实，并申请证人孟祥岩（当时现场施工人员）出庭作证证实施工时安装的是塑料排气管。原告质证认为，对现状照片的真实性无异议，对关联性有异议。被告提供的照片根本看不出被告所作的防水层遭到破坏，且案涉工程的漏水点在门和窗的位置，漏水点位置上方没有排气管，不可能是排气管的原因造成房屋漏水，照片证据无法证明房屋漏水原因；对证人证言的真实性和关联性均有异议。证人在接受询问时对工程的发包人、时间、工程步骤以及排气管的高度和宽度均陈述不清，说明证人没有参与此项施工，证人与被告系雇佣关系且长达7年之久，与被告存在利害关系，该证言不能作为认定案件事实的依据。本院认为，被告提供的照片证据，客观反映了工程目前排气管的现状，能够认定目前排气管是铁质材料，且一些排气管根部周边有修补的痕迹和翘起的现象。原告庭审中陈述被告没有来维修漏水问题，可以判断修补问题不是原告所为，根据经验法则，应当认定是原告自行修补。证人是被告雇佣的施工人员，不能仅凭曾经存在雇佣关系就认定有利害关系，证人当庭证实其参与了当时的施工，施工时排气管是塑料材质的。至于其是否知道工程的发包人、施工步骤等并不当然影响证人的亲历性，对排气管高度和直径表述存在一些出入和不确切，属于认知和表达上差异，符合个体认知、表达事物差异性事理。经法庭询问，作为原告妻子的委托诉讼代理人孙鑫，不能明确表述当初施工时用的是铁质排气管。鉴于排气管显露在平台之上，且与楼梯连接，平台上面可以行人，作为工程发包方，对竣工时排气管是何材质不清楚，不符合常理。同时也未提出相反事实和反证加以证实。综合照片、证人证言以及原告委托诉讼代理人的庭审陈述等证据，根据高度盖然性证据法则，认定施工时安装的是塑料排气管，后原告未知会被告自行将其更换成铁质排气管。 2015年9月11日，原告王洪宇与被告季春波经共同协商，签订了《防水合同协议》一份，原告将其位于绥化市北林区西直北四北五路中间土地局商服（华夏幼儿园）二楼楼顶的屋面（面积432平方米）及墙体（面积150平方米）共计600平方米左右的防水工程，以包工包料形式以10万元的价款发包给被告，由被告承包施工。原告为甲方，被告为乙方，合同内容：一、承包范围。本工程以包工包料的方式，屋面（刨屋面、清理垃圾、水泥、沙子、保温砌墙等）部位的防水均属乙方承包范围之内。二、质量要求。屋面防水确保不漏水、不渗水。如在10年之内乙方施工的任何部位有渗水、漏水现象，乙方无条件进行维修，如维修不好，退还全部工程款。三、甲方应给乙方防水工程提供干净和方便的场面。四、防水材料。防水材料采用隔气国标300克，主防水两层使用国标800克卷材和400克卷材。五、施工步骤。在原有的基础上做一层找平层，之后做300克国标隔气，隔气上强度做保温，保温上面做一层煤灰层，保温完成，水泥砂浆找坡度然后做800克国标和400克国标两层防水，同时做好保护层，楼面保护层最薄处不得低于7公分。墙角做注浆防水。楼面保护层坡度不得低于25公分。六、付款方式。此工程总造价共计10万元。墙角注浆部分款项根据注浆面积甲乙双方商议后另行约定价格。自签订合同之日起，付工程款的20%，做完隔气付20%，完工后付40%。剩余部分完工后经过一个雨季测试没有出现漏水、渗水问题，结清余款。七、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，签字之日起生效，具有同等法律效力。八、备注。如果在乙方防水施工期间，造成甲方所出租中的华夏幼儿园造型棚及墙体渗水、漏水、断裂等，全部由乙方负责维修和赔偿，甲方不负责任。合同签订后，被告进行了施工，工程完工后原告进行了初步验收。经过一个雨季的测试，防水工程未出现漏水、渗水现象，经原告最后验收合格。原告按照合同约定，逐期支付了工程款，包括一个雨季测试后剩余部分20%的工程款。该商服自做完防水后一直租给他人，2019年6月30日以前出租幼儿园使用，2019年7月1日以后出租培训机构使用。2018年6月，原告发现漏水，漏的不严重，给被告打电话要求被告前来处置。2020年7月，承租人反映漏水。后原告给被告打电话要求被告前来处置。被告查看后以原告将排气管更换成铁质材料破坏了防水为由拒绝维修。2020年8月6日，原告通过律师发函通知被告房屋漏水，被告收函后拒绝维修。目前，漏水部位为二楼进口处和房屋东墙角处，有两个漏水点。 另查明，该商服为二层结构，楼顶平台连接楼梯，人可以在楼顶平台行走。被告施工时安装的排气管为塑料材质。目前，楼底屋面防水层上面显露的排气管是铁质的，有的排气管与屋面交接处有后补的水泥层粗糙不匀或已经翘起。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，应当适用合同法、建设工程质量管理条例及建设工程施工合同、民事诉讼证据司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定精神，被告没有施工资质，原、被告双方签订的建设工程施工合同无效。但工程竣工后经过一个雨季的测试无渗漏出现，原告结清了工程款，应当视为原告验收合格，被告参照合同约定支付了工程价款，司法审判不再予以恢复性处理。《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程的最低保修期限为5年。原、被告约定10年质量保修期限符合行政法规规定。《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。本案是否存在施工质量问题，是决定施工人是否承担民事责任不可或缺的要素。原告主张系被告施工质量问题因素引起漏水渗水，被告主张系原告更换排气管破坏防水层因素引起漏水渗水，双方各执一词。由于防水工程漏水渗水问题难以从直观上判断问题部位、质量缺陷、形成原因，须由专业机构鉴定进行评定。从而确定漏水是一方责任因素单独所致，还是双方责任因素叠加所致。本案中原告要求被告承担违约责任。违约责任的构成要件包括：违约行为，损害结果，违约行为和损害结果之间存在因果关系。本案违约行为、损害结果、因果关系等待证事实，需要凭借鉴定意见加以证明。庭审中经法庭询问，双方当事人均不申请对漏水渗水原因等进行鉴定。按照法律规定原告应当承担举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条第一款规定，法庭向原告释明，并指定原告提出鉴定申请的期间。原告在法庭指定的期间内未提出鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，视为原告放弃申请，原告对需要鉴定的待证事实负有举证责任，在指定期间内无正当理由不提出鉴定申请，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。由于没有专业鉴定方面的证据，本案漏水渗水原因无法查明。原告主张被告履行防水施工合同中违约，缺乏证据证明。在被告有合理抗辩理由的情况下，不能因被告拒绝修复漏水问题，直接认为被告不履行保修义务，进而按照合同约定返还全部工程款。原告主张在保修期限内只要工程漏水、只要施工人不进行维修，不问漏水原因，施工人都应当依合同约定承担违约责任，不符合合同法违约责任制度的精神实质，于法无据。被告主张适用侵权责任法，不符合《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，原告有依据合同法主张违约责任的选择权。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定精神，在合同无效的情况下，当事人应当根据过错承担损害赔偿民事责任。原告要求被告承担违约责任与合同法确立的无效合同赔偿责任制度相悖。 综上所述，原告要求被告返还工程款，缺乏事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告王洪宇要求被告季春波返还10万元工程款的诉讼请求。 案件受理费2,300元，减半收取计1,150元，由王洪宇负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省绥化市中级人民法院。 审判员  庞文举 二〇二〇年十月十三日 书记员  李忠秋