河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终197号 上诉人（一审被告）：北京祎洋商贸有限公司，住所地北京市房山区拱辰街道天星街1号院2号楼904。 法定代表人：刘洋，该公司总经理。 上诉人（一审被告）：固安爱甜品食品有限公司，住所地河北省廊坊市固安县礼让店乡韩家庄村。 法定代表人：张晋斌，该公司总经理。 被上诉人（一审原告）：上海冠生园食品有限公司，住所地上海市奉贤区惠阳路8号。 法定代表人：吴坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾建林，男。 上诉人北京祎洋商贸有限公司（以下简称祎洋公司）、固安爱甜品食品有限公司（以下简称爱甜品公司）因与被上诉人上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）侵害商标权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院(2020)冀10知民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人祎洋公司法定代表人刘洋、爱甜品公司法定代表人张晋斌，被上诉人冠生园公司委托诉讼代理人曾建林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祎洋公司上诉请求：1、撤销河北省廊坊市中级人民法院(2020) 2 冀10知民初28号民事判决；2、依法改判或发回重审，判决祎洋公司不赔偿冠生园公司的经济损失；3、一、二审诉讼费由冠生园公司承担。事实与理由：1、一审院认定事实不清。在祎洋公司提供了淘宝官方销售统计表，证明最终销售额仅为1757.78元的情况下，一审法院可以通过阿里巴巴平台或者杭州市余杭区人民法院查明事实。但是一审法院在并未查清事实的情况下，便自由裁量祎洋公司和爱甜品公司共同赔偿冠生园公司3万元。祎洋公司已经主动提供了证据来证明自身所获利益，在冠生园公司实际损失难以确定的情况下，一审法院不能不查清事实就适用自由裁量。2、祎洋公司也是该案中商标侵权的受害者。祎洋公司销售的产品都是爱甜品公司生产，是以正规合法方式取得，祎洋公司不存在恶意购买侵权商品的情节，有理由相信支付了合理对价的产品不会侵犯冠生园公司的商标权，而且祎洋公司在知悉可能涉嫌侵权的情况下就主动下架了该产品，并不存在侵权故意。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，祎洋公司在不知道自己销售的产品侵犯了冠生园公司注册商标专用权，并且证明自己是合法取得、说明了提供者的情况下，不应承担赔偿责任。祎洋公司产品上架时间是2019年11月3日14:39，冠生园公司在2019年11月15日,祎洋公司涉案产品销量只有7笔时，便采用取证式购买的方式购买祎洋公司销售的该涉案产品。冠生园公司在明知祎洋公司涉嫌侵权的情况下，并没有及时制止销售行为，而是伺机起诉，表面为维权，实质是以此方式获利。3、祎洋公司的侵权行为轻微，不应赔偿如此高额的经济损失。从祎洋公司的淘宝店销售总额可以看出，祎洋公司没有获得如此高额的利益，因祎洋公司法定代表人与爱甜品公司的法定代表人为夫妻关系，二公司所获利益也没有3万元。加之祎洋公司所在位置处于城市偏僻地段，仅在淘宝店售卖该涉案产品，属于小作坊式企业，经营规模较小，盈利能力较弱，就算采用自由裁量权，也不应该判决承担如此高额的赔偿金。 3 爱甜品公司上诉请求：1、撤销河北省廊坊市中级人民法院(2020)冀10知民初28号民事判决；2、依法改判或发回重审，判决爱甜品公司不赔偿冠生园公司的经济损失；3、一、二审诉讼费由冠生园公司承担。事实与理由：1、一审院认定事实不清。爱甜品公司提供了相应销售票据，证明其销售的“大白兔奶罐”为订单性制作，销售总价仅为1638元，一审法院在未查清事实的情况下，便自由裁量爱甜品公司与祎洋公司共同赔偿冠生园公司3万元。爱甜品公司已经主动提供了证据来证明自身所获利益，在冠生园公司的实际损失难以确定的情况下，一审法院在本案审理过程中不能不查清事实就适用自由裁量。2、爱甜品公司也是该案中商标侵权的受害者。爱甜品公司制造和销售的涉案产品外包装都是通过淘宝在“天津荟丰包装制品有限公司”、“廊坊市景成印刷有限公司”以正规合法方式购买取得，并不存在恶意购买侵权商品外包装的情节，有理由相信自己支付了合理对价的商品不会侵犯冠生园公司的商标权。而且爱甜品公司在知悉可能涉嫌侵权的情况下，便不再生产和销售该产品。爱甜品公司每个外包装都区别于冠生园公司商标的标识，不存在侵权故意。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条的规定，爱甜品公司不应承担赔偿责任。3、爱甜品公司侵权行为轻微，不应赔偿如此高额的经济损失。从爱甜品公司提供的相应销售票据可以看出，爱甜品公司没有获得如此高的利益，因爱甜品公司法定代表人与祎洋公司的法定代表人为夫妻关系，二公司所获利益也没有3万元。加之爱甜品公司所在位置为乡村，属于小作坊式企业，经营规模较小，盈利能力较弱，爱甜品公司的销售对象仅为祎洋公司，就算采用自由裁量权，也不应该判决如此高额的赔偿金。 冠生园公司答辩称：一、冠生园公司是30类第202241号“          ”商标和第591267号商标权人，以上两商标是驰名商标。冠生园公司为推广大白兔品牌，每年花费近4000万元做广告宣传，平均每个省的广告费100万元。 4 冠生园公司注册的第202241号“          ”商标系图文组合商标，文字部分由中文“大白兔”和英文“WHITERABBIT”组成。图形分为上中下三部分组成，上部有数条横向线条与纵向线条在左前下对方垂直相交，中部由向右倾斜椭圆图与其下方圆角四方图形在左下方重叠，构成坐姿的白兔的背景，白兔位于椭圆与圆角四边形结合部，使用于第30类商品大白兔奶糖装潢正中部分。冠生园公司注册的第591267号商标“          ”系图形商标，该图形由两部分元素组成。一部分是背景，由上白下黑两个长方形组成。另一部分由两种面对面成坐姿的白兔，相互向对方伸出前爪嬉戏，使用于第30类商品大白兔奶糖装潢左右两边。二、爱甜品公司、祎洋公司生产销售白兔卷蛋糕的行为构成商标侵权。1、爱甜品公司、祎洋公司分别是被控商品的生产者和销售者，其生产销售的白兔卷蛋糕包装纸使用的标识图形及其排列组合如下：该产品排版分左中右排列，左右两边颜色为蓝底白花，白色图形由数对成坐姿面对面的卡通白兔组成。中间整体以为白色主色，图文居中，图形部分上中下三部分组成。上部6条由上而下逐渐变粗的蓝色横线与左前下方3条红色直线垂直相交，蓝色横线下方有英文“WTITERABBIT”，黑色黑体“白兔卷”盖于蓝线之上。中部有红黑白三种颜色的图形组成，黑色的椭圆与红色圆角四边形的左上角重合，组成白色坐兔的背景图。下部由3条红色纵向直线连接中部圆角四边形的右下部，红线左侧有黑色英文“WTITERABBIT”。爱甜品公司、祎洋公司生产销售的被控商品标识与冠生园公司注册商标相同，祎洋公司销售被控商品，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为，爱甜品公司生产被控商品属于商标法第五十七条第二项规定的商标侵权行为。2、爱甜品公司、祎洋公司系恶意侵权，不知情的抗辩理由不成立。首先，爱甜品公司是被控商品生产者，根据商标法第六十四条第二项规定，不适用商标法规定的免责条款。其次，祎洋公司销售系恶意侵权，在销售被控商品前，已经知悉冠生园公司商标权属存 5 在，而且知道是驰名品牌。证据之一：在祎洋公司的淘宝网店中，白兔卷蛋糕的图片使用了冠生园公司大白兔奶糖作为被控商品做宣传，证明在侵权前，知悉冠生园公司的商标权利存在，并在其图形上方文字注明“一个白兔卷内含两罐”字样，证明祎洋公司销售的产品不是白兔卷纸，而是以白兔卷纸包裹的白兔卷蛋糕。证据之二：祎洋公司在抗辩中称：包装纸上标注有一行红色文字，以区分来源，不会造成混淆。这一事实证明祎洋公司想傍名牌，以造成混淆。证据之三：冠生园公司的大白兔系驰名商标。证据之四：祎洋公司的食品经营者身份决定了“应知”义务。食品安全法规定，经营者有查验食品义务。祎洋公司只要尽到审慎查验，就足以发现被控商品系侵权。三、爱甜品公司、祎洋公司系私营企业，经营者系夫妻关系，以不知情的抗辩不能成立，应当共同承担相应的侵权责任。爱甜品公司、祎洋公司并未提供账簿，仅仅提供淘宝的销售记录，不能证明其全部生产与销售数量，因此，一审适用法定赔偿原则酌定赔偿金额的方法并无不当。商标法第六十四条规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。爱甜品公司、祎洋公司侵权前知悉冠生园公司权利存在，侵权中，设置陷阱，逃避责任，请求适用惩罚性赔偿。 冠生园公司向一审法院起诉称：1、判令祎洋公司、爱甜品公司立即停止生产销售侵害冠生园公司注册商标权商品的行为；2、判令祎洋公司赔偿冠生园公司经济损失及维权开支10万元；爱甜品公司赔偿冠生园公司经济损失及维权开支25万元。3、本案诉讼费用由祎洋公司、爱甜品公司共同承担。 一审法院查明：第202241号“          ”商标注册人为上海益民食品五厂于1983年12月15日申请注册。核定使用          商品为第30类：糖果。2012年5月27日，该商标使用权转让至冠生园公司，续展有效期自 6 2023年12月14日。第591267号“          ”商标注册人为上海冠生园食品总厂于1992年4月20日申请注册。核定使用商品为30类：糖果。2012年5月27日，该商标使用权转让至冠生园公司，续展有效期自2022年4月19日。1993年7月8日，国家工商行政管理局认定第202241号“          10125710”商标为驰名商标。商务部认定冠生园公司（注册商标大白兔）为“中华老字号”。祎洋公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为刘洋，成立日期为2014年12月9日。经营范围为：批发预包装食品；零售预包装食品等。爱甜品公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张晋斌，成立日期为2016年5月30日。经营范围为：食品生产、销售。刘洋与张晋斌系夫妻关系。2019年12月13日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5946号公证书。公证书载明，冠生园公司的委托代理人到该处申请保全证据公证，2019年11月18日，公证员和公证人员、会同申请人的委托代理人在公证处办证大厅，在公证员和公证人员的监督下，申请人委托代理人使用该处连接互联网的电脑，进行了在“爱甜品食品”店铺下订单、支付的过程。2019年11月20日，公证员及公证人员一同到快乐惠超市取出贴有顺丰快递单号288877903142的包裹，并保存于该公证员办公室。2019年11月23日，公证员、公证人员及申请人的委托代理人一同将包裹从公证员办公室取出，并将上述包裹拆开，取出该包裹中的物品，该物品包装纸上载有“ＷＨＩＴＥＲＡＢＢＩＴ白兔卷”等字样，包装纸上所粘贴的标签载有“品名：大白兔奶罐生产者：固安爱甜品食品有限公司地址：商标为驰名商标。商务部认定冠生园公司（注册商标大白兔）为“中华老字号”。祎洋公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为刘洋，成立日期为2014年12月9日。经营范围为：批发预包装食品；零售预包装食品等。爱甜品公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张晋斌，成立日期为2016年5月30日。经营范围为：食品生产、销售。刘洋与张晋斌系夫妻关系。2019年12月13日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5946号公证书。公证书载明，冠生园公司的委托代理人到该处申请保全证据公证，2019年11月18日，公证员和公证人员、会同申请人的委托代理人在公证处办证大厅，在公证员和公证人员的监督下，申请人委托代理人使用该处连接互联网的电脑，进行了在“爱甜品食品”店铺下订单、支付的过程。2019年11月20日，公证员及公证人员一同到快乐惠超市取出贴有顺丰快递单号288877903142的包裹，并保存于该公证员办公室。2019年11月23日，公证员、公证人员及申请人的委托代理人一同将包裹从公证员办公室取出，并将上述包裹拆开，取出该包裹中的物品，该物品包装纸上载有“WHITERABBIT白兔卷”等字样，包装纸上所粘贴的标签载有“品名：大白兔奶罐生产者：固安爱甜品食品有限公司地址：河北省廊坊市固安县礼让店乡韩家庄”等字样，公证人员使用其本人的手机进行拍照后，公证员将上述快递包裹中的“大白兔奶罐”的包装纸及快递单进行了封存。公证人员拍照后，将拍照、封存的物品交由申请人的委托代理人收执。一审庭审中，对前述公证购买的被控侵权商品进行拆封。经当庭比对，被    河北省廊坊市固安县商标为驰名商标。商务部认定冠生园公司（注册商标大白兔）为“中华老字号”。祎洋公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为刘洋，成立日期为2014年12月9日。经营范围为：批发预包装食品；零售预包装食品等。爱甜品公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张晋斌，成立日期为2016年5月30日。经营范围为：食品生产、销售。刘洋与张晋斌系夫妻关系。2019年12月13日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5946号公证书。公证书载明，冠生园公司的委托代理人到该处申请保全证据公证，2019年11月18日，公证员和公证人员、会同申请人的委托代理人在公证处办证大厅，在公证员和公证人员的监督下，申请人委托代理人使用该处连接互联网的电脑，进行了在“爱甜品食品”店铺下订单、支付的过程。2019年11月20日，公证员及公证人员一同到快乐惠超市取出贴有顺丰快递单号288877903142的包裹，并保存于该公证员办公室。2019年11月23日，公证员、公证人员及申请人的委托代理人一同将包裹从公证员办公室取出，并将上述包裹拆开，取出该包裹中的物品，该物品包装纸上载有“WHITERABBIT白兔卷”等字样，包装纸上所粘贴的标签载有“品名：大白兔奶罐生产者：固安爱甜品食品有限公司地址：河北省廊坊市固安县礼让店乡韩家庄”等字样，公证人员使用其本人的手机进行拍照后，公证员将上述快递包裹中的“大白兔奶罐”的包装纸及快递单进行了封存。公证人员拍照后，将拍照、封存的物品交由申请人的委托代理人收执。一审庭审中，对前述公证购买的被控侵权商品进行拆封。经当庭比对，被    ，公证人员使用其本人的手机进行拍照后，公证员将上述快递包裹中的“大白兔奶罐”的包装纸及快递单进行了封存。公证人员拍照后，将拍照、封存的物品交由申请人的委托代理人收执。一审庭审中，对前述公证购买的被控侵权商品进行拆封。经当庭比对，被商标为驰名商标。商务部认定冠生园公司（注册商标大白兔）为“中华老字号”。祎洋公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为刘洋，成立日期为2014年12月9日。经营范围为：批发预包装食品；零售预包装食品等。爱甜品公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张晋斌，成立日期为2016年5月30日。经营范围为：食品生产、销售。刘洋与张晋斌系夫妻关系。2019年12月13日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第5946号公证书。公证书载明，冠生园公司的委托代理人到该处申请保全证据公证，2019年11月18日，公证员和公证人员、会同申请人的委托代理人在公证处办证大厅，在公证员和公证人员的监督下，申请人委托代理人使用该处连接互联网的电脑，进行了在“爱甜品食品”店铺下订单、支付的过程。2019年11月20日，公证员及公证人员一同到快乐惠超市取出贴有顺丰快递单号288877903142的包裹，并保存于该公证员办公室。2019年11月23日，公证员、公证人员及申请人的委托代理人一同将包裹从公证员办公室取出，并将上述包裹拆开，取出该包裹中的物品，该物品包装纸上载有“WHITERABBIT白兔卷”等字样，包装纸上所粘贴的标签载有“品名：大白兔奶罐生产者：固安爱甜品食品有限公司地址：河北省廊坊市固安县礼让店乡韩家庄”等字样，公证人员使用其本人的手机进行拍照后，公证员将上述快递包裹中的“大白兔奶罐”的包装纸及快递单进行了封存。公证人员拍照后，将拍照、封存的物品交由申请人的委托代理人收执。一审庭审中，对前述公证购买的被控侵权商品进行拆封。经当庭比对，被 7 控侵权商品卷纸排版分左中右排列。左右两边颜色为蓝底百花。白色图形由对成坐姿面对面的卡通兔组成。之间整体以为白色主色。图文居中。图形部分上中下三部分组成。上部6条由上而下逐渐变粗的蓝色横线与左前方3条红色直线垂直相交，蓝色横线下方有英文“WHITERABBIT”，黑色黑体“白兔卷”盖于蓝线之上。中部有红黑白三种颜色的图形主组成。黑色的椭圆与红色圆角四边形的左上角重合。组成白色坐兔的背景图。下部由3条红色纵向直接连接中部圆角四边形的右下部。红线左侧有黑色英文“WHITERABBIT”。冠生园公司称，2019年11月15日到2019年11月18日，祎洋公司在“爱甜品食品”网店以价格59.9元／件，销售2019年11月15日出厂的产品9999件，非法获利60余万元。祎洋公司辩称，9999件是淘宝默认的库存，实际销售额为2182.69元，不能以9999件为计算依据。爱甜品公司辩称，爱甜品公司提供给祎洋公司的“大白兔奶罐”为订单制作，实际销售量为42个，销售单价为39元，总价1638元。冠生园公司提交的（2019）湘长华证内字第5946号公证书第15页、16页记载，“爱甜品食品”网店库存产品为9992件。冠生园公司称，其主张维权费用，公证费1000元及公证代办费10000元，并提交了票据。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、冠生园公司是否享有第202241号“          ”、第591267号“          ”注册商标专用权；2、祎洋公司、爱甜品公司是否侵犯冠生园公司注册商标专用权；3、如果祎洋公司、爱甜品公司构成侵权，如何承担民事责任。关于第一个焦点。冠生园公司系第202241号“          ”、第591267号“    ? ? ”注册商标的权利人，该商标均在有效期内，冠生园公司对上述商标享有注册商标专用权受法律保护。关于第二个焦点。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二、三项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一 8 种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，被诉侵权商品为“大白兔奶罐”，属于第202241号注册商标和591267号注册商标核定使用的第三十类面包，糕点及糖果系相同商品。被诉“大白兔奶罐”包装纸上的大白兔图形标识与第591267号“ ? ? ? ”注册商标图形整体结构相同，图形构图相同与202241号“ ? ? ? ”注册商标，图形整体结构相同，图形构图相同，仅兔子的皱褶线改为平滑线。在隔离比对的情形下，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。第202241号商标作为“驰名商标”，已经具有极高的市场认知度和显著性，被控侵权标识使用在第三十类的糕点上，容易导致混淆，让相关公众误认为被控侵权商品来源于冠生园公司或者与其有特定联系，故被控侵权商品系侵犯冠生园公司涉案注册商标专用权的商品。爱甜品公司生产涉案商品、祎洋公司销售涉案商品的行为构成对冠生园公司第202241号、591267号注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，爱甜品公司是被控商品的生产者，不适用该条规定的免责条款。在祎洋公司淘宝网店中，大白兔奶罐的图片中，使用了冠生园公司大白兔奶糖作为宣传，足以说明祎洋公司知悉冠生园商标的存在，祎洋公司销售的商品不是白兔卷纸，而是以白兔卷纸包裹的大白兔奶罐，不适用商标侵权免责条款。爱甜品公司作为食品经营者，应知悉冠生园公司商标权属存在，亦应知道是驰名商标。况且上述两公司的法定代表人为夫妻关系，故两公司抗辩称，不存在侵权行为的主张不能成立。关于第三个焦点。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款“侵犯商标 9 专用权的赔偿数额，按照权利人因被诉侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权人行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”的规定，冠生园公司未提交证据证明其所受损失。冠生园公司主张祎洋公司销售被控侵权商品获得60余万元利益，但是从公证书记载的内容看，祎洋公司库存商品为9992件，并不能证明祎洋公司全部销售完毕，故不能确认祎洋公司获得60余万元利益。本案中，在冠生园公司的实际损失、爱甜品公司和祎洋公司侵权获利及商标许可使用费均难以查明的情况下，综合本案事实和爱甜品公司和祎洋公司的经营规模、销售时间及方式，考虑到侵权行为的性质、程度、后果及商标的声誉等因素，予以确定。关于合理费用的确定，结合冠生园公司公证取证的事实，对合理费用予以酌情支持。考虑到祎洋公司法定代表人与爱甜品公司的法定代表人系夫妻关系，酌情确定祎洋公司和爱甜品公司共同赔偿冠生园公司经济损失及制止侵权行为的合理维权开支3万元，对超出部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下：一、北京祎洋商贸有限公司、固安爱甜品食品有限公司立即侵犯上海冠生园食品有限公司第202241号、第591267号注册商标专用权的行为；二、北京祎洋商贸有限公司、固安爱甜品食品有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿上海冠生园食品有限公司经 10 济损失3万元（含合理维权费用）；三、驳回上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，由北京祎洋商贸有限公司、固安爱甜品食品有限公司负担2000元，上海冠生园食品有限公司负担4550元。 二审中，冠生园公司向本院提交山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初1227号民事判决书，用以证明山东省济南市中级人民法院的判赔数额高于河北省廊坊市中级人民法院。祎洋公司、爱甜品公司对该证据真实性认可，对证明目的不予认可。本院认为，由于两起案件事实不同，山东省济南市中级人民法院的判决数额可以作为参照，但不宜作为判决的依据。 本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 根据诉辩双方的意见，本院确定本案争议焦点为：一、祎洋公司、爱甜品公司是否应当赔偿冠生园公司的损失；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。 对于第一个问题，首先，祎洋公司、爱甜品公司购买印有与冠生园公司商标标识相同的包装纸，用于包装自己制造的食品并出售。此种行为并非简单的包装纸与食品的物理结合，祎洋公司、爱甜品公司的真实目的，是利用包装纸上印有的冠生园公司的商标、利用商标的良好声誉，来提高自己制造产品的知名度，增加自己产品的销量，提高产品的价格，以此来获取非法利益，属于借用他人商标的“搭便车”行为，主观上具有过错，理应承担相应的法律责任。祎洋公司、爱甜品公司行为的性质与《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的没有过错的销售行为相比，具有实质性区别，不能借以免除其赔偿责任。其次，祎洋公司、爱甜品公司购买的是印有与冠生园公司商标相同标识的包装纸，而非冠生园公司的商标专用权，包装纸所有权的转移并不意味着其上 11 面所承载的商标权或者商标使用权的转移。祎洋公司、爱甜品公司作为商品生产者、销售者，在购买包装纸时应当具有较高的注意义务，合理审查所购买的包装纸上的标识是否经过商标持有人授权，商标持有人是否允许使用包装纸用于自己的产品并出售。祎洋公司、爱甜品公司未认真履行上述义务，不能举证证明已获得商标所有权人的授权，应当承担相应法律责任。祎洋公司、爱甜品公司购买的包装纸，虽能证明来源，但不能证明包装纸所承载的知识产权具有合法来源，应当承担不利后果，其行为性质与《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的已尽到注意义务的销售行为相比，有所不同。 关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”祎洋公司上诉称其销售额仅为1757.78元，爱甜品公司上诉称最终售出产品仅为1638元，一审判决赔偿数额过高。本院认为，淘宝网上显示的销售额不能代替祎洋公司、爱甜品公司账簿、资料记载的数额，不能作为祎洋公司、爱甜品公司实际获利和冠生园公司受到损失的依据。在祎洋公司、爱甜品公司不提供完整账簿、资料的情况下，一审法院适用的计算赔偿方式具有法律依据。关于赔偿数额，一审法院综合本案事实和爱甜品公司、祎洋公司的经营规模、销售时间及方式，以及侵权行为的性质、程度、后果及商标的声誉等因素，酌定祎洋公司、爱甜品公司共同赔偿冠生园公司经济损失及制止侵权行为的合理维 12 权开支3万元，数额在法定范围内。 综上，祎洋公司、爱甜品公司的上诉理不能成立。本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元,由北京祎洋商贸有限公司负担200元，固安爱甜品食品有限公司负担350元。 本判决为终审判决。 审判长  梁贤勇 审判员  张守军 审判员  刘云鹏 二〇二〇年十月十六日 书记员  王 浩