内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内06民终1551号上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市居安乐房地产开发有限责任公司。法定代表人：杨某。委托诉讼代理人：朱某，天津英联律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张某，现住鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：李某，内蒙古三恒（伊金霍洛）律师事务所律师。上诉人鄂尔多斯市居安乐房地产开发有限责任公司（以下简称居安乐房地产公司）因与被上诉人张某民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2020）内0602民初1326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。上诉人居安乐房地产公司的委托诉讼代理人朱某，被上诉人张某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人居安乐房地产公司上诉请求:依法撤销一审判决,改判驳回被上诉人张某的诉讼请求或发回重审；本案的一、二审诉讼费及保全费由被上诉人张某承担。事实与理由:一、一审法院审理案件事实不清。首先,被上诉人在起诉时仅仅提供一张借款单，除此之外再没有提供任何证据。庭审过程中被上诉人代理人称被上诉人交付借款时系现金交付,上诉人归还借款时也系现金归还,并且是由上诉人的财务人员多次找到被上诉人以现金归还借款。可是被上诉人既不认识上诉人法定代表人杨某也不知道上诉人归还借款的财务是谁。而且自借款单上记载的日期以来,被上诉人从未向上诉人主张归还借款,更不能提供相应的证据证明向上诉人主张过归还借款,甚至于被上诉人都不知道上诉人的公司在何处。然而就是基于这样的事实,一审法院却在没有调查款项交付、当事人的经济能力、交易习惯、当事人财产变动情况以及其他能证明案件事实因素综合判断查证借贷事实是否发生的情况下,就依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条做出了“根据2010年至2011年本地区民间借贷的交易习惯，张冬梅将借款本金50万元以现金形式提供给杨利林与居安乐房地产公司是有可能的”这种模棱两可的事实认定，这是完全不符合事实的,更是不负责任的。事实就是事实，不能因为一审法院可能与不可能的猜测就判令上诉人承担责任。其次,被上诉人提供的借款单上盖有上诉人居安乐房地产公司的公章,但是上诉人确实不知道是如何加盖到借款单上的,一审庭审过程中也明确的表明,因为借款单上记载的另外一位借款人杨利林系上诉人居安乐房地产公司法定代表人杨某的叔叔,出于信任有时会让杨利林帮忙办理工地上的事务,但杨利林并不在上诉人公司中任职。上诉人对于借款单上盖章的事情并不知情,从未授权给杨利林向外借款，上诉人也没有收到过被上诉人交付的借款,在被上诉人起诉之前都不知道张某是谁。但一审法院却因此认定“对本案借款单如何形成及借款单上为何加盖了其公司财务专用章等事实居安乐房地产公司未能作出合理说明,被告的抗辩不符合常理”。上诉人认为:这样的事实认定是有失公允,就算借款单上的财务专用章系上诉人的公章,也不能证明上诉人实际收到过借款,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一,可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的,自借款人收到借款时。可是被上诉人即主张以现金交付,又不能证明上诉人收到借款,理应承担举证不利的后果。然而一审法院罔顾事实,没有综合全案事实考虑,仅凭一枚印章就判定上诉人承担责任。另外,上诉人在财务收支上早已经使用网络转账或银行转账,按被上诉人所说上诉人财务多次找到其支付借款本金及利息,却全是现金支付,这才是不符合常理。一审法院在审理案件时遗漏案件当事人，依据《民事诉讼法》一百三十二条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。根据一审法院查明的事实,杨利林与上诉人居安乐房地产公司为共同借款人,那么杨利林与上诉人居安乐房地产公司作为共同借款人应当共同参加本案诉讼,被上诉人无权对共同借款人中的一人单独提起诉讼。因为共同借款人不同于连带责任人,贷款人可以选择连带责任人中的一人提起诉讼，但无权选择共同借款人中的一人提起诉讼,因此,本案遗漏应当共同参加诉讼的共同借款人杨利林。另,上诉人对于借款的事实完全不知情,为查明案件事实,也应当追加借款单上记载的另一位借款人杨利林为被告,虽然杨利林已经去世,但其遗产继承人对其财务状况很了解,所以杨利林的遗产继承人应作为本案被告参加诉讼。可是-审法院却没有将杨利林的遗产继承人追加为被告,这明显是遗漏案件的当事人。因此,依据《民事诉讼法》第一百七十条(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。综上,上诉人认为,被上诉人所诉借款事实漏洞百出，可是一审法院却在事实不清的情况下不做任何审查就认定双方存在借贷关系，严重侵害了上诉人的合法权益。被上诉人张某辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实与理由。一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实不清没有任何依据。答辩人提交的借款单上清晰的写明，今借到张某现金叁拾壹万元，这句话包含两个重要信息：一是上诉人已经收到了钱；二是以现金的方式收到的。所以说借款单就是直接有效的证据，证明上诉人已经收到了现金31万元，无需用其他证据来证明。上诉人称对于借款单上盖章的事情不知情，也没有提供证据来证明其所陈述，实属狡辩，并不能掩盖上诉人实际借款的事实。二、一审法院审理案件时没有遗漏案件当事人。根据民法通则第八十七条、民法总则第一百七十八条规定，本案中上诉人与杨利林为共同借款人，互为连带责任。答辩人有权起诉其中任何一方或者双方，这是答辩人的权利。综上，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。张某向一审法院起诉请求：一、判令居安乐房地产公司给付张某借款本金31万元；二、判令居安乐房地产公司支付从2011年11月27日起至2020年2月4日共计2991天的利息618140元（以31万元为本金，月利率2％计算）；三、判令居安乐房地产公司支付从2020年2月5日起至实际给付之日的利息（以31万元为本金，月利率按2％计算）；本息共计928140元；四、判令居安乐房地产公司承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2011年9月26日，杨利林、居安乐房地产公司共同向张某出具了31万元的借款单，约定月利率3％，借款单上杨利林签字确认，居安乐房地产公司加盖了其公司财务专用章。一审法院认为，庭审中居安乐房地产公司主张对张某提交的借款单上的公章可能不是其公司公章，但未向法院申请对该公章进行鉴定，故一审法院认定该公章是居安乐房地产公司的公章。张某主张2010年的时候杨利林、居安乐房地产公司共同向其借款50万元，后来陆续偿还19万元借款本金，2011年9月26日杨利林、居安乐房地产公司共同向张某重新出具了31万元的借款单。居安乐房地产公司还主张居安乐房地产公司未向张某借过款也没有收到张某的借款，双方当事人不存在借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当综合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”。本案中，首先，居安乐房地产公司主张其未向张某借过款，张某也未向其实际提供过借款，但对本案借款单如何形成及借款单上为何加盖了其公司财务专用章等事实居安乐房地产公司未能作出合理说明。被告作为房地产公司，其财务专用章应当由专人负责管理，并加盖财务专用章时应当履行严格的审批手续。而本案中，居安乐房地产公司辩称并不清楚其财务专用章是如何在本案借条上加盖的，居安乐房地产公司的抗辩不符合常理。其次，根据2010年至2011年本地区民间借贷的交易习惯，张冬梅将借款本金50万元以现金形式提供给杨利林与居安乐房地产公司是有可能的。综上,一审法院认定双方存在借贷事实,下欠借款本金为31万元。关于利息主张。本案借款单中约定借款月利率为3%。张某自认利息支付至2011年11月26日,故居安乐房地产公司自2011年11月27日起至实际交付之日止,按月利率2%计算支付利息。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决如下：鄂尔多斯市居安乐房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日之内向张某偿还借款本金31万元及其利息（利息以借款本金31万元为基数，自2011年11月27日起至实际支付之日止，按月利率2％计算）。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理6541元、保全费5000元，由居安乐房地产公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。被上诉人张某为证明其主张，提供了张某建设银行的个人活期明细信息流水原件一份共计71张，内容为张某的三张银行卡，卡号分别为43406204********、62270004601********、62270004601********于2010年3月24日至2014年10月28日交易明细。拟证明2010年10月12日张某通过其银行卡6227000460190019470向杨利林银行卡4367420460080150979转入52.5万元，以证明案涉借款其已履行了出借义务。上诉人对该证据的真实性认可，对证明问题不认可，理由是上诉人将该笔钱转给了杨利林，借款实际交给了杨利林，由此可以证明，居安乐房地产公司没有收到借款，与居安乐房地产公司没有关联，居安乐房地产公司不承担归还借款的责任。本院对该证据的真实性予以确认。另本院经核查该流水明细中还有一笔转账：2010年10月25日张某通过其银行卡6227000460190019470向杨利林银行卡4367420460080150979转入50万元。因案涉借款人之一杨利林去世，本案相关事实需进一步核实，本院依职权从另一起已生效的由东胜区人民法院于2017年11月15日作出的（2017）内0602民初3961号民事案件即王文亮与杨利林之子杨臻昊、安居乐房地产公司等民间借贷纠纷一案中调取了部分与本案事实相关联的证据，即东胜区医疗保险资金管理局和东胜区社会保险事业管理局各出具的证明一份及职工社会保险花名册一份、鄂尔多斯市社会保险职工花名工资申报表一份，能证明杨利林在2009年1月至2012年12月期间系居安乐房地产公司的职工，其在东胜区医疗保险资金管理局参加城镇职工基本医疗保险，在东胜区社会保险事业管理局参加城镇职工养老保险。为进一步查明本案事实，本院从上诉人提供的其与杨利林的转账凭证信息中，依职权从中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行调取了杨利林银行卡4367420460080150979从2010年3月24日至2014年10月28日资金往来明细，该明细显示张某通过其银行卡6227000460190019470分别于2010年10月12日、2010年10月25日、2010年10月29日向杨利林银行卡4367420460080150979存入52.5万元、50万元、200万元。上述证据经当事人质证，双方当事人均认可上述证据的事实性。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，杨利林系居安乐房地产公司的职工。本院认为，本案争议的焦点是：1、案涉借款单是如何形成的；2、被上诉人是否履行了出借义务；如双方当事人借贷关系成立，上诉人是否应当承担还款责任。就借款单如何形成的问题，被上诉人张某二审到庭陈述：“我和杨利林都在泰和苑小区居住，杨利林在居安乐房地产公司持有一部分股份，杨利林是居安乐房地产公司法定代表人杨某的叔叔，杨利林负责居安乐房地产公司的管理和采购。杨利林采购需要大量资金，向周边的人借款。我们之间有多笔借款，第一笔借款是从2009年开始的，期间的利息我是去杨利林办公室拿的，在居安乐房地产公司的二、三、六楼，有时候杨利林也在小区给我结利息，每月利息3分，利息大部分给的是现金，转账比较少。2011年9月26日我和杨利林将所有账务结算后，将其他条据撕毁，仅剩下本案借款。31万元借条打下后，杨利林给我结了两个月的利息，两次利息都是9300元，给付的是现金，以后再未给付过利息。”，上诉人不认可被上诉人陈述，认可案涉借款单的真实性，也认可借款单中上诉人印章的真实性。但上诉人并未如实陈述杨利林的身份，也未对案涉借款单上加盖其财务专用章作出合理说明，本院认为上诉人有故意规避承担责任之嫌。本院根据借款人杨利林系居安乐房地产公司员工，且与居安乐房地产公司的法定代表人杨某系叔侄关系，结合被上诉人陈述的事实认为一审认定案涉借款的共同借款人是杨利林与居安乐房地产公司正确，本院予以支持。就被上诉人是否履行了出借义务的问题，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”，本案中上诉人抗辩借贷行为尚未实际发生，但其未就案涉借款单上有其财务专用章作出合理说明，本院根据被上诉人主张的案涉31万元借款单系多笔借款结算形成，上诉人和杨利林之间的亲属关系，结合被上诉人二审期间提供的其给杨利林转过三笔款项的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，认为一审认定31万元借款事实正确，也符合常理，本院予以支持。既然双方当事人借贷关系成立，上诉人居安乐房地产公司作为共同借款人，依照法律规定应当承担还款责任。就上诉人主张应追加杨利林的法定继承人参加诉讼的问题，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”、第一百七十七条：“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。”、第一百七十八条：“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，本案中居安乐房地产公司与杨利林作为共同借款人共同向被上诉人借款，二借款人并未与被上诉人约定债务承担方式，依照上述法律规定二借款人应承担共同和连带的还款责任。现被上诉人选择其中一人作为债务人进行诉讼主张，与法有据，本院予以支持。故上诉人该项主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，居安乐房地产公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。但一审判决适用法律不全面，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13082元，由上诉人鄂尔多斯市居安乐房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 贞审 判 员  杨瑞华审 判 员  余 丽二〇二〇年十月二十七日法官助理  田 乐书 记 员  付悦辰附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条第第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十七条二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。连带责任，由法律规定或者当事人约定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。