黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民1493号上诉人（原审原告）：牛善军，男，汉族，住江苏省徐州市铜山区。委托诉讼代理人：张玉玲，黑龙江欲凌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏弘盛建设工程集团有限公司，住所地江苏省高邮市城南经济新区南环路**。法定代表人:徐杨，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金娟，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大庆油田房地产开发有限责任公司，，住所地大庆市让胡路区西柳街**法定代表人：屠玉龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨景辉，黑龙江司洋律师事务所律师。上诉人牛善军与江苏弘盛建设工程集团有限公司（以下简称弘盛公司）、大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，各方当事人均不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人牛善军委托诉讼代理人张玉玲，上诉人弘盛公司委托诉讼代理人王金娟、上诉人房开公司委托诉讼代理人杨景辉参加了法庭组织的调查活动。本案现已审理终结。牛善军上诉请求：1.撤销一审法院（2019）黑0604民初5823号民事判决书，判决弘盛公司支付牛善军5,714,171.97元施工款，不服金额为1,757,647.28元；房开公司在欠付工程款范围内对以上款项承担给付责任。2.一审、二审诉讼费用由弘盛公司、房开公司承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。1.牛善军已收工程款数额不准，判决书认定的数额是8,933,596.13元，而牛善军实际收8,330,496.13元，对牛善军收到的工程款多认定603,100元。2.关于牛善军施工的工程应当缴纳的税款，并不是6.15%,而是5.3%至5.5%之间，一审判决计算的税款多扣除牛善军370,375.21元，因为庭审中弘盛公司并没有向法庭提供牛善军全部施工应纳税款的票据，只是截取六张复印件，那么牛善军施工的32#楼、34#楼到底总共纳了多少税款，应当予以详细核对，税金应是1,704,702.83元，而不是一审判决认定的2,075,078.04元。多负担税款370,375.21元。3.关于一审判决中扣除牛善军应承担的企业其他费用不符合事实。牛善军应当承担施工过程中的水电费和企业其他费用，为此，两栋楼应负担的费用过高，应当以实际支出为准，不应当是1,704,172.07元，最多95万元，多扣784,172.07元。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。弘盛公司答辩称，一、一审判决认定的弘盛公司给牛善军支付工程款8,933,596.13元数额准确。一审庭审笔录第12页牛善军出示的证据4工程二部付款明细表证实王志清对工程施工过程中部分费用支出对账表部分数额为2,305,996.13元，一审判决认定王志清给付牛善军的2,305,996.13元为已付工程款。此外，一审庭审笔录第14页弘盛公司出具的证据内部往来大庆第二项目部账证实2012年9月弘盛公司直接支付给牛善军工程款6,627,600元，牛善军对弘盛公司出示的此份证据金额除了对赵银海的13.5万元不认可外，对其他金额全部认可。其中赵银海是创业城创二期10-32#和10-34#施工木工组人员，向赵银海支付工资13.5万元是弘盛公司于2015年5月12日通过银行汇款方式给赵银海。足见弘盛公司支付给赵银海的工资13.5万元就是支付牛善军的工程款。牛善军总计收到工程款8,933,596.13元。牛善军上诉称实收金额为8,330,496.13元显然与一审庭审自认的金额不符，与客观事实不符，也违反禁反言原则。为此，一审判决认定弘盛公司给付牛善军工程款8,933,596.13元金额认定准确。二、一审判决认定按照6.15%标准扣除牛善军应支付的建安税，适用法律准确。税金为建设工程施工过程中依规必须缴纳的费用。弘盛公司抽取6张发票，每张发票均显示税率为6.15%，足见按照当时的税收政策税率为6.15%，牛善军虽然称建安业税率为5.3%—5.5%，却没有任何证据支持。2016年弘盛公司虽未提供全部发票，根据证据的高度盖然性规则，一审法院认定牛善军应按照6.15%履行纳税义务。2016年税收政策营改增以后，建安业的税率直接为缴纳增值税11%。为此，一审法院依据当时的税收政策，认定以税率为6.15%标准扣除牛善军应缴的建安税适用法律准确。三、牛善军主张多扣其他企业相关费用的依据不足。牛善军作为自然人施工的建设工程施工合同无效，但其认可的创业城二期10-32#和10-34#的结算条款有效。结算表中结算10-32#其他费用为945,402.01元，结算10-34#其他费用为1,402,472.87元。合计为2,347,874.88元。一审庭审中牛善军自认其他企业相关费用为1,734,172.07元显然少扣了企业其他费用。为此，牛善军上诉主张其他费用多扣，却没有证据支持，没有事实依据。综上，请求二审法院依法驳回牛善军的上诉。房开公司答辩称，房开公司与牛善军没有合同关系，牛善军请求房开公司给付工程款没有合同依据，请求法院驳回其对房开公司的上诉请求。弘盛公司上诉请求：1.依法改判驳回牛善军对弘盛公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由牛善军承担。事实和理由：一审程序违法，所作判决事实认定不清，法律适用不当。一、关于本案基本事实。1.弘盛公司承接工程的具体情况是，2011年9月10日，房开公司与弘盛公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为创业城二期续建项目五标段。房开公司将上述工程承包给弘盛公司施工建设。2.2012年1月18日，弘盛公司与案外人王志清签订《承包协议书》一份，约定王志清负责弘盛公司与建设方签订的建筑施工合同的全面履行。如违约，责任由王志清承担。王志清自主经营，自负盈亏。王志清负责工程垫资款和其它资金的筹措，保证工程正常运转所需资金……弘盛公司收到建设方的工程款后，收取工程款的3%作为承包金预收款，按工程合同价的0.15‰收取建筑业协会会费，工程竣工决算审计后按收费标准按实结算多退少补。当地相关部门所收取的税费，由弘盛公司为王志清按时足额代扣代缴……3.2011年，王志清将其从弘盛公司处承包的上述工程中的10-32号楼和10-34号楼分包给牛善军施工。2013年7月1日，牛善军施工的10-32号楼和10-34号楼竣工，并经房开公司验收合格，且交付使用。牛善军以弘盛公司欠付其工程款为由向一审法院提起诉讼，一审法院对该案进行了审理。4.一审审理过程中，弘盛公司提出案涉工程从2011年9月开始至2012年9月份，弘盛公司支付王志清工程款1900余万元，对于此节点，王志清支付牛善军工程款多少，虽有牛善军自认2,305,996.13元，但为了查清案件事实，便于一审法院作出公正判决，弘盛公司遂申请追加王志清参与庭审进行核实。一审法院未采纳弘盛公司追加王志清参与庭审的申请，仅依职权向王志清进行询问调查，并径行作出了一审判决。二、一审法院程序违法。一审法院在向王志清询问调查时，明知王志清所陈述内容与一审法院此前作出的已经生效的判决查明的事实存在矛盾之处，而未将王志清追加为案件当事人进行核查的情况下直接予以采纳，程序违法。三、一审法院认定的事实错误。1.关于应付工程款问题。一审法院认定案涉工程10-32#楼和10-34#楼工程总造价合计为33,741,106.36元，弘盛公司已给付牛善军工程款8,933,596.13元。应在未付工程款中扣除甲供材16,535,618.83元、其他企业相关费用1,734,172.07元。管理费用以一审法院向王志清调查询问确认的1.5%进行计算为506,116.6元，牛善军应承担的税金为2,075,078.04元。故判决弘盛公司还应支付被上诉人工程款3,956,524.69元。对此，弘盛公司认为一审法院存在认定事实不清，具体情况如下：1.关于弘盛公司已付牛善军工程款8,933,596.13元中王志清支付的2,305,996.13元。一审审理过程中弘盛公司按节点支付王志清工程款人民币1900余万元，牛善军自认王志清仅支付其2,305,966.13元。一审法院虽向王志清询问调查，王志清也确认仅向牛善军支付工程款2,305,966.13元。但一审法院在王志清完全可以提供相关证据佐证的情况下而未让其提供证据，且明知此次接受调查时陈述的内容与此前多次庭审中陈述的内容相互矛盾的情况下，对王志清陈述的内容而予以采纳，明显对事实未予查清。2.关于管理费，一审法院已向王志清询问调查，王志清陈述其未与牛善军约定管理费，弘盛公司退休经理卞洪益与牛善军约定过管理费1.5%。弘盛公司认为，一审法院明知此次接受调查时陈述的内容与此前多次庭审中陈述的内容相互矛盾，且王志清与弘盛公司约定承包金为3%，却未与牛善军约定管理费，而由弘盛公司工作人员与牛善军约定管理费仅为其承担的承包金一半，明显违背常理。对王志清陈述的内容而予以采纳，明显对事实未予查清。3.关于利息损失。即使弘盛公司欠付牛善军工程款，也不应当承担利息损失。牛善军虽然完成了全部的工程施工任务，且工程已经竣工验收并交付使用，但仍负有向弘盛公司移交相关的工程施工资料的义务，但牛善军一直未予移交。据此，牛善军并未全面履行义务，故弘盛公司不应承担其主张的利息损失。综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用不当，程序违法，存在遗漏审理事项。恳请二审法院支持弘盛公司的上诉。二审过程中，弘盛公司变更上诉请求为：1.依法扣除牛善军工程款利润1,060,119.7元；2.依法扣减牛善军30%的企业管理费185,698.3元；3.依法改判驳回牛善军的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、牛善军施工的创业城10-32#和10-34#建设工程施工合同无效，一审判决支持牛善军收取工程款利润1,060,119.7元，于法无据。根据在案证据、一审庭审笔录及牛善军的自认，牛善军是没有建筑施工资质的自然人，牛善军自行出资独立完成创业城10-32#和10-34#的全部建设施工。根据最高人民法院审理建设工程施工合同案件司法解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，根据合同法第五十二条第五项的规定，应认定无效。故牛善军实际施工的建设工程施工合同无效，应当按照无效合同承担民事责任。工程款利润属于建设工程施工合同合法有效的情况下的履行利益，案涉施工合同无效，一审法院将创业城10-32#利润437,793.65元和10-34#利润622,326.05元，合计1,060,119.7元的工程款利润判给牛善军于法无据，二审法院应在判决给付工程款范围内扣除工程款利润1,060,119.7元。二、一审法院判决给付牛善军10-32#和10-34#全部企业管理费适用法律错误，应扣减30%企业管理费185,698.3元。一审法院判决确认创业城二期10-32#工程结算款为13,745,223.90元和10-34#工程结算款为19,995,882.46元，其中创业城10-32#企业管理费按照全额245,598.71元，创业城10-34#企业管理费按照全额373,395.63元标准取费。案涉工程项目由无建筑资质的实际施工人牛善军组织施工，不能按照有资质的企业组织施工标准计取企业管理费，企业管理费应予扣减30%，即（245,598.71元+373,395.63）×30%＝185,698.3元。三、一审判决遗漏诉讼主体王志清，判令房开公司在欠付工程款范围内承担给付工程款责任适用法律有误，应将案件发回重审或者驳回牛善军的全部诉讼请求。案涉工程中标后，弘盛公司将工程整体转包给王志清，王志清将创业城二期10-32#和10-34#又再次转包给牛善军。牛善军与王志清形成建设工程施工合同关系，应由王志清给付工程款。由王志清按照工程进展情况支付工程进度款。弘盛公司根据王志清承包的工程整体进度支付工程进度款，合计支付1900余万元。基于合同相对性原则，弘盛公司与王志清及王志清与牛善军、房开公司与弘盛公司形成建设工程施工合同关系。为此，应由王志清向牛善军支付工程款。弘盛公司已向王志清超额支付工程款，一审判决双重突破合同相对性原则，判令房开公司在欠付工程款范围内承担责任适用法律错误。弘盛公司一审要求追加王志清为本案被告，一审法院未予准许是认定事实不清。该案证据不足，应驳回牛善军的一审全部诉讼请求或者发回重审。四、一审判决企业其他费用1,734,172.07元数额不足，二审应改判认定2,347,874.88元。牛善军作为自然人施工的建设工程施工合同无效，但其认可的创业城10-32#和10-34#的结算条款有效。结算表中结算10-32#其他费用为945,402.01元，结算10-34#其他费用为1,402,472.87元，合计为2,347,874.88元。一审庭审中牛善军自认其他企业相关费用为1,734,172.07元，显然违背结算表中其他费用条款。为此，二审应改判认定企业其他费用为2,347,874.88元。五、应该按照3%比例扣除企业管理费。弘盛公司提供的与王志清签订的协议书约定王志清承接案涉工程5标段，整体转包给王志清施工，关于管理费约定为3%。为此，弘盛公司的管理费应该按照弘盛公司与王志清约定的比例，而不是王志清与牛善军约定的比例或者牛善军认可的笔录。鉴此，弘盛公司的管理费为（13,745,223.90+19,995,882.46元）×3%＝1,012,233.19元。牛善军答辩称，一审判决按照牛善军与弘盛公司所约定的支付管理费后其余的施工款项归牛善军所有，因牛善军是实际施工人，应当按照最高院关于建设工程司法解释规定，该工程已经竣工验收，可以参照合同约定判决。房开公司认为弘盛公司的上诉未涉及房开公司，不予答辩。房开公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，裁定发回重审；2.二审诉讼费用由牛善军与弘盛公司承担。事实及理由：一、一审判决房开公司在欠付工程款范围内承担给付责任是对案件基本事实没有查清。根据最高法院建设工程司法解释（二）第二十四条规定，一审法院在没有查清房开公司欠款数额的情况下，判决房开公司承担给付责任，违背了该司法解释的规定。二、牛善军向房开公司主张权利应提供证据证明房开公司欠付工程款的具体数额。在其没有提供相关证据的情况下，一审判决认定房开公司承担不欠付工程款的证明责任，违反了谁主张、谁举证的证明原则。三、一审法院向案外人王志清的询问调查笔录，性质上属于证人证言，在没有开庭出示、听取各方当事人意见，也没有通知王志清本人出庭接受询问质证的情况下，一审判决将其作为认定案件事实的证据，违反了法定程序。综上，房开公司认为一审判决认定事实不清，违反法定程序，举证责任分配错误，请求二审法院公正审理，支持房开公司的上诉请求。牛善军答辩称，房开公司确实欠付弘盛公司工程款，法院判决在欠付工程款的范围内承担责任并无不当。对王志清的调查是牛善军举证证明王志清为弘盛公司大庆分公司经理的情况下，对王志清身份的进一步了解，该笔录对判决本案的事实没有影响。弘盛公司答辩称，一审判决房开公司在欠付工程款范围内承担给付责任违反合同相对性原则。案涉工程中标后，弘盛公司将工程整体转包给王志清，王志清将创业城二期10-32#和10-34#又再次转包给牛善军。牛善军与王志清形成建设工程施工合同关系，应由王志清给付工程款。由王志清按照工程进展情况支付工程进度款。基于合同相对性原则，牛善军应当向王志清主张给付工程款。弘盛公司已付给王志清1900余万元工程款，又代王志清向牛善军支付工程款8,933,596.13元，扣除甲供材料款16,535,618.83元，扣除税金2,075,078.04元，管理费506,116.60元。房开公司已经超额支付创业城二期10-32#和10-34#工程款。一审判决双重突破合同相对性原则，判令房开公司在欠付工程款范围内承担给付义务没有事实和法律依据。牛善军向一审法院起诉请求：1.请求房开公司及弘盛公司给付牛善军施工的创业城10-32#楼和10-34#楼工程款550万元及逾期支付工程款的中国人民银行同期贷款利息（自2013年10月1日起计算至2019年10月1日止）共计1,897,500元；2.请求房开公司及弘盛公司给付2019年10月1日起以拖欠的550万元为基数计算至判决确定的付款之日止的利息；3.诉讼费由房开公司及弘盛公司承担。一审法院认定事实：2011年9月10日，弘盛公司与房开公司签订《建设工程施工合同》，工程名称为创业城二期续建项目五标段。发包方房开公司将上述工程承包给弘盛公司施工建设。而后，弘盛公司通过其大庆分公司副经理王志清又将涉案工程中的10-32#和10-34#楼交由牛善军具体施工，该工程于2013年7月1日竣工验收。经结算，涉案工程10-32#楼工程总造价为13,745,223.90元，10-34#楼工程总造价为19,995,882.46元，合计33,741,106.36元。王志清已支付牛善军工程款2,305,996.13元，弘盛公司支付给牛善军工程款及垫付执行款共计6,627,600元。剩余工程款一直未给付牛善军。一审法院对案外人王志清进行询问调查，王志清称自己系弘盛公司大庆分公司副经理，并认可其以该身份支付给牛善军工程款2,305,996.13元。王志清称自己并未与牛善军约定过管理费，弘盛公司已退休经理卞洪益在创业城现场与牛善军约定过1.5%的管理费，当时他就在旁边。一审法院认为，牛善军与弘盛公司虽然没有签订书面建设工程施工合同，但事实上形成了建设工程施工合同关系。牛善军是自然人，不具备建设施工的主体资质，但其是涉案工程的实际施工人，并完成了全部施工，弘盛公司接受且就该工程与发包方进行了结算，涉案工程现已竣工验收合格并交付使用，根据有关规定，牛善军作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款。一、关于应付工程款问题。经庭审确认，涉案工程10-32号楼、10-34号楼工程总造价合计为33,741,106.36元。弘盛公司已给付牛善军工程款共计8,933,596.13元。牛善军对于应在未付工程款中扣除甲供材料16,535,618.83元、其他企业相关费用1,734,172.07元的事实无异议，一审法院予以确认。对于管理费及税金计算问题。牛善军与弘盛公司没有签订书面的建设工程施工合同，对于管理费及税率没有明确约定。经对弘盛公司大庆分公司副经理王志清调查询问，王志清确认弘盛公司已退休经理卞洪益与牛善军约定过1.5%的管理费，故认为管理费应按1.5%计算为宜，即506,116.60元（33,741,106.36元×1.5%=506,116.60元）。对于税率问题，庭审中，弘盛公司主张按6.15%的税率计算税金，牛善军虽然认为其没有提供证据原件无法核对，但国家规定应当缴纳的税金，牛善军同意承担。故认为税金按6.15%计算，即2,075,078.04元（33,741,106.36元×6.15%=2,075,078.04元）。综上，弘盛公司还应支付牛善军工程款3,956,524.69元（工程造价33,741,106.36元－已付工程款8,933,596.13元－甲供材料16,535,618.83元－管理费506,116.60元－税金2,075,078.04元－其他企业相关费用1,734,172.07元）。二、关于牛善军主张欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于适用建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，弘盛公司应承担自工程交付之日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案涉案工程于2013年7月1日竣工验收并交付使用，故应自2013年7月2日开始计算利息，牛善军主张自2013年10月1日起计算利息，予以支持。房开公司提交的证据不能够证明案涉工程款已向弘盛公司支付完毕，且弘盛公司认为房开公司仍欠付其工程款，故房开公司应在欠付工程款范围内对牛善军承担给付责任。综上，对于牛善军的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、弘盛公司于判决生效后十日内给付牛善军工程款3,956,524.69元及利息(按中国人民银行同期贷款利率计算，以3,956,524.69元为基数自2013年10月1日起计算至判决确定的给付之日止。)；二、房开公司在欠付工程款范围内承担给付责任；三、驳回牛善军的其他诉讼请求。案件受理费71,378元，由弘盛公司负担38,442元，由牛善军负担32,936元，保全费5000元，由弘盛公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。牛善军提交如下证据：证据1，大庆创业城五标段开票明细2页及弘盛公司所交税款清单复印件54张，欲证明应交税款的综合比例为5.1%，实际是分4个阶段缴纳税金。只有交完税金房开公司才给结算，因此该税金的所有票据原件均在弘盛公司，房开公司也保管了其中一联，税务局也保管了一联。4个阶段的税率分别是6.15%、4.5%、4.75%、5%，综合为5.1%。因弘盛公司的其他施工队（如徐飞施工队）已经和弘盛公司结算，结算时就是按5.1%的税。牛善军施工的工程造价33,741,106.36元，应交税金1,720,976.42元。证据2，大庆市建设工程养老保险费审核单，欲证明弘盛公司应交劳保基金4,260,263.75元，牛善军应摊917,758.09元。牛善军应摊917,758.09元是33,741,106.36元（工程总造价×0.272系数），该系数是牛善军的工程总造价除以弘盛施工的工程总造价得出的。证据3，创业城施工单位水电费确认单2页，根据该确认单牛善军应交水电费为1,149,006.91×0.215系数，为247,036.49元，这是牛善军按他所施工的面积应承担的，0.215系数是牛善军施工的面积除以弘盛的总面积得出的。弘盛公司质证称，对牛善军所提交的证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但是牛善军所应分摊费用不止这些，还有其他费用，具体有检测费、意外保险费、罚款，具体分摊金额在弘盛公司出具的证据中体现。对证据3无异议。房开公司质证称，上述证据与房开公司无关，不予质证。本院对上述证据的真实性予以采信。弘盛公司提交如下证据：证据1，委托付款单和弘盛公司的说明及收据共计4页，欲证明弘盛公司已付的检测费合计496,000元整，按照工程总造价及牛善军施工的工程造价其分摊比例应支付的检测费是106,700元。上述费用是施工过程中实际发生的费用，且是其工程合同性质必然发生的费用，房开公司已经在应付弘盛公司工程款总额中予以扣除。牛善军作为实际施工人应在其主张工程施工总造价中分摊此笔费用。证据2，罚款通知单1页，欲证明2012年7月30日因牛善军实际施工的10-34号楼二级项目部管理人员少不能充分履行职责，安全措施不规范不到位，质量问题较多且整改不及时，施工进度无法满足公司运行要求，影响公司各项指标顺利完成，对弘盛公司罚款1万元，该笔罚款已在房开公司应付弘盛公司的工程款总额中予以扣除，牛善军为10-34号楼实际施工人，该笔罚款应当由牛善军个人承担。证据3，房开公司记账凭证、大庆石油管理局内部结算存根及创业城二期续建项目意外伤害保险，保险金额为67,989.8元，该保险金由房开公司在弘盛公司结算款中予以扣除，该笔意外保险在创业城二期续建项目意外伤害险中体现了由牛善军实际施工的10-32号和34号楼的意外保险金，应当分摊意外保险费用为15,600元。证据4，2019年工程进度款账单1页，欲证明城市乡村地块待摊费14,824.31元，牛善军应摊费用为3189.59元，该笔费用为企业其他费用。牛善军质证称，对证据1真实性及证明问题有异议，这几份证据是房开公司向大庆市瑞祥泰石油科技有限公司支付的，与弘盛公司没有关系，且在2017年6月5日弘盛公司加盖公章至房开公司函中写的也是让房开公司直接支付给检测单位，检测费全部都是由牛善军直接承担的，因为不交钱检测报告不给，先交钱后给检测报告，弘盛公司提供证据是走账证据，不能证明此款是弘盛公司出的。对证据2真实性及证明问题均有异议，均是复印件，受奖罚单位也就是弘盛公司没有盖章，所以该笔罚款弘盛公司都没有承担，不应要求牛善军承担。当时并非只有10-34号路施工进度慢，弘盛公司项下整体工程施工进度都慢，经当时项目部内部处理约定，牛善军承担总罚款额度的四分之一。对证据3无异议。对证据4真实性及证明问题均有异议，此款应由弘盛公司自行承担，不在牛善军应当承担范围内，牛善军已经按照合同约定缴纳了1.5%的管理费。房开公司质证称，证据1与房开公司无关，不予质证。对证据2的真实性无异议，但房开公司账面体现扣除弘盛公司罚款7000元。对证据3保险金总数无异议，但弘盛公司与牛善军之间如何分配房开公司不清楚。对证据4的真实性及证明问题均有异议，弘盛公司与牛善军之间的费用承担问题与房开公司无关。本院对证据1的真实性予以采信。对证据2，因房开公司陈述最终扣除弘盛公司7000元，而弘盛公司未能提交其主张的1万元罚已经交付的证据，故本院认定，弘盛公司为创业城10—34#支付施工期间罚款为7000元。对证据3，本院予以采信。对证据4，虽牛善军与房开公司均对其真实性提出异议，但该笔费用扣除时间发生在2019年，在无证据证明牛善军已提前预付了该费用的情况下，实际发生于2019年的工程扣费应当按照牛善军之前所作承诺予以扣除，且该款项在房开公司提交的付款明细表中亦有体现，本院对证据4予以采信。房开公司提交：房开公司制作的向弘盛公司付款明细表，证明房开公司已经实际付款146,464,132.36元。牛善军及弘盛公司均无异议。本院对该证据予以采信。本院二审查明，针对房开公司与弘盛公司之间的建设工程施工合同关系，房开公司已向弘盛公司支付工程款146,464,132.36元。在牛善军所完成的工程中，应交税款的综合比例为5.1%。在一审法院认定的弘盛公司代牛善军支付的其他费用基础上，弘盛公司还曾为案涉牛善军所完成的工程支付检测费106,700元；意外保险费用为15,600元；房开公司因案涉创业城10—34#楼施工进度缓慢，曾向弘盛公司罚款1万元，最终扣除的罚款金额是7000元；2019年，房开公司作为发包方，另行扣除弘盛公司施工工程的城市乡村地块待摊费14,824.31元，按照比例分摊至牛善军名下为3189.59元。其他事实与一审基本一致。本院认为，案涉工程系由牛善军作为实际施工人进行施工一事，各方当事人均无异议。关于王志清应否作为本案当事人参加诉讼一事，本院认为，据现有证据可知，王志清在2010年任弘盛公司大庆分公司副经理。在牛善军完成案涉工程的施工过程中，其所完成的工程量均由弘盛公司向房开公司进行结算，且其所获工程款有部分系王志清向其支付，部分工程款系由弘盛公司直接向牛善军进行支付。在弘盛公司无充分证据否认王志清的职务身份情况下，牛善军又认可王志清的付款行为能够代表弘盛公司的付款行为，故本院认定，牛善军应系善意的实际施工人，其不能分辨王志清的行为系工程转包或职务代理，故牛善军在完成案涉工程之后，能够向弘盛公司要求给付剩余未付工程款，弘盛公司主张案涉工程系由弘盛公司转包给王志清，又由王志清转包给牛善军的主张，因不能否认牛善军善意相对人的身份，本院对其该项请求不予支持。关于牛善军实际完成的工程量所对应工程款及应得工程款数额一事，本院认为，一审法院已认定牛善军所完成的创业城10—32#楼、10—34#楼工程总造价为33,741,106.36元，对此事实各方当事人均无异议，本院予以确认。关于弘盛公司已付工程款为8,933,596.13元一事，虽牛善军提出异议，但未提交充分证据加以反驳，本院对其该项上诉主张不予支持，同时对一审法院认定的弘盛公司已付工程款数额8,933,596.13元予以支持。根据双方当事人二审过程中提交的证据显示，案涉工程税率应以5.1%计算为1,720,796.42元。双方当事人曾约定牛善军按照工程造价1.5%向弘盛公司支付管理费，该笔款项应为506,116.6元（33,741,106.36元×1.5%）。关于案涉工程的相关利润应由谁获得一事，本院认为，案涉工程施工合同因牛善军系不符合施工资质的自然人而导致无效，但对于无效合同的工程价款结算，因工程已施工完毕并投入使用，未发现存在施工质量问题，应当参照合同约定的结算方式计算工程价款。在建筑工程中形成相应的利润是实际施工人通过施工行为应得的合法收益，如果扣减将导致施工人融入进建筑工程产品当中的利润被发包人获得，利润被发包人依据无效合同取得的结果与无效合同的处理原则不符，有违公平原则，发包人应付的工程款不应当扣减利润。故本院对弘盛公司上诉主张牛善军无权获得案涉工程施工利润的请求不予支持。另，关于案涉工程存在质保期而被工程发包方暂扣相应质保金的问题，本院认为，工程质保金的预留系工程发包方为保证工程施工质量出现瑕疵时进行维修而应支付的相关费用，该部分费用的预留不违反法律规定及当事人意思自治原则，应当予以准许。具体到本案，创业城10—32#楼竣工验收日为2013年12月16日，10—34#楼竣工验收日为2013年12月7日，结合本案实际情况，质保期应以在后验收工程截止时间计至2018年12月16日，相应暂扣质保金数额为1,687,055.32元（33,741,106.36元×0.5%）。对于牛善军上诉请求，其中超出其一审诉讼请求部分，因其未向一审法院提出该部分请求，本院二审不予审理。综合以上，依据各方当事人二审过程中提交的新证据及陈述的新情况，本院经计算后确定牛善军应得工程款为：工程总造价33,741,106.36元扣除管理费506,116.6元，扣除甲供材料款16,535,618.83元，扣除税金1,720,796.42元，扣除已付工程款为8,933,596.13元，扣除其他费用1,866,661.66元（一审认定的1,734,172.07元+二审新增检测费106,700元、意外保险费用为15,600元、10—34#楼罚款7000元、地、地块待摊费31899元），剩余款项为4,178,316.72元。其中扣除质保金部分2,491,261.4元，应自2013年10月1日起计算利息，质保金1,687,055.32元应自2018年12月17日起计算利息。关于房开公司上诉请求，本院认为，房开公司二审过程中的举证仅能证明其已向弘盛公司支付的工程款数额，并未举证证明弘盛公司所承包工程的总造价数额，而此系房开公司举证义务范围，在其未能完成举证责任的情况下，本院对其上诉要求不承担在欠付工程款范围内的给付责任的上诉请求不予支持。综上所述，牛善军及弘盛公司的上诉请求均部分成立，本院予以部分支持；房开公司的上诉请求一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审过程中出现的新证据，导致判决结果不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2019）黑0604民初5823号民事判决；二、上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人牛善军工程款4,178,316.72元及利息（其中以2,491,261.4元为基数，自2013年10月1日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以1,687,055.32元为基数，自2018年12月17日至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担给付责任；四、驳回上诉人牛善军其他上诉请求，驳回上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司其他上诉请求，驳回上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司上诉请求。一审案件受理费71,378元，由上诉人牛善军负担31,064元，上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担40,314元，保全费5000元，由上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司负担；上诉人牛善军预交的二审案件受理费20,619元、上诉人江苏弘盛建设工程集团有限公司预交的二审案件受理费38,452元、上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司预交的二审案件受理费38,452元，均由其自行负担。本判决为终审判决。审判长  孙文斌审判员  李晓亮审判员  李 丹二〇二〇年十月二十七日法官助理刘晓航书记员于璐