广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂14刑终142号 原公诉机关广西壮族自治区大新县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄扬伟，男，1976年1月10日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，中专文化，公司法定代表人，住大新县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 辩护人农新旺，广西得天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李伯荣，男，1968年7月23日出生于广西壮族自治区大新县，壮族，初中文化，公司职员，住大新县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年9月30日被刑事拘留，同年11月7日被逮捕。现羁押于大新县看守所。 广西壮族自治区大新县人民法院审理大新县人民院检察指控原审被告人黄扬伟、李伯荣非法吸收公众存款罪，于2020年6月20日作出（2019）桂1424刑初84号刑事判决。原审被告人黄扬伟、李伯荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗材料，并依法讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2011年，北京易商通科技股份有限公司（以下简称“易商通公司”）注册成立，公司法定代表人是高志华（另案处理），该公司主要经营网购平台“易订商城”，以“订单式消费”作为投资方式发展会员非法吸收公众存款。自2015年以来，易商通公司主要推出两种模式发展会员吸收公众存款：一是投资新业态模式，即投资者通过易商通公司推出的易订商城购物平台一次性投入5000元或者5000的倍数，成为易商通会员，可以得到15000元商品（商品价格一般高于市场价），会员可以在购物平台上提取5000元商品，将剩余的10000元商品放在购物平台进行寄售，公司收取20%管理及服务费，剩余80%的寄售收益按周结算给会员，并承诺10个月内收益8000元；二是投资本地电商模式，即投资者投资1000元，在购物平台上提取1000元商品，随后每周给投资者分期返还本金，6个月左右承诺收益1200元。 被告人黄扬伟于2013年开始从事易商通公司的代理业务，参与组织和发展团购消费会员，并于2013年12月23日申领个体工商户营业执照，成立“大新县瑞欣易通电子商务服务部”。2015年10月22日，被告人黄扬伟与易商通公司法定代表人高志华签订协议，成为易商通公司的广西一级代理，按照协议其发展会员可以得到投资款的7%的提成，同时作为老会员介绍新会员加入可以得到投资款的5%的推广费。后黄扬伟按照易商通公司的运营模式向公众进行宣传，以投资后通过“易订商城”平台既可以消费购物又有收益为幌子，向社会不特定公众发展会员，非法吸收资金。后黄扬伟以点数分红的形式雇请李伯荣负责管理位于大新县的“大新县瑞欣易通电子商务服务部”实体店，利用实体店向社会公众宣传发展会员；为了发展会员，黄扬伟分别在大新县设立服务点；黄扬伟还以其妻子桂锋莉的名义注册成为易商通公司的二级代理，在天等县城设立易商通百货超市实体店发展会员。2018年4月易商通公司因资金链断裂开始停止兑付，同年9月19日易商通公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被北京市公安局大兴分局查封。根据上级公安部门的指令，大新县公安局于2018年9月26日对本案进行立案侦查，并于同年9月29日依法将黄扬伟、李伯荣等涉案人员传唤到案，同时对涉案的相关财物予以查封、冻结、扣押。截至2018年9月29日止，黄扬伟共发展会员2039人，会员总投资本金134627000元，提现金额86605159.94元，案发时造成资金缺口28892498.51元。黄扬伟从中获利850万元，大部分用于购置豪华汽车、房产等，至案发时止，黄扬伟持有的中国光大银行卡账户余额710056.96元。 原判认定上述事实，有下列证据证实：移交物品清单及照片，受案登记表、立案决定书、批准逮捕决定书、抓获经过，搜查笔录、扣押清单、关于黄扬伟非法吸收公众存款案涉案财物处理意见、移交涉案财物清单、涉案银行账户明细清单，易商通与小微企业合作协议书、县（区）运营服务中心合同，大新县工商行政管理和质量技术监督局出具的企业基本信息表、个体工商户开户材料及个体工商户营业执照、崇左市金融工作办公室出具的情况说明，黄扬伟农业银行开户信息及转账交易明细，北京市公安局大兴分局提供的北京易商通公司的宣传资料及与第三方支付平台签订的合同，到案经过，违法犯罪记录查询情况说明、户籍证明，被害人林某1、许某、赵某1、韦某、黄某1、农某、林某2、黄某2、黄某3、孔某、赵某2、赵某3、黄某4、劳某、梁某1、李某1、黄某5、李某2、梁某2、李某3、李某4、邓某、林某3、张某、廖某、黄某6、王某、黄某7、陈某、玉雪群、言惠琴、覃某、夏美兰、梁雪群、农红棉、李玉兰、蒙素华、零艳萍、赵小明、许伟德、黄炳球、黄家骅、梁雄光、许建新、李善忠、许伟全、何丽红、梁金燕、叶海、何中刚、赵梅娟、方如清、赵永雷、闭伟成的报案材料及转账交易清单和陈述，，证人黄某8、零绍虎、叶某、李某5、林某4、赵某4的证言，指认笔录及照片，北京市天正华会计师事务所天正华审鉴字【2019】第48号鉴定意见书及鉴定意见通知书，北京易商通公司相关涉案人员高志华、马汝珊、孙翠玲、赵俊彪、陈旻昊、孙萍、韩梦蕾、潘桂云、魏道生、张灿、贾建美、袁光中、韦琰、陈吕、杜文才、彭福玲、扬春玲等证人证言，被告人黄扬伟、李伯荣的供述和辩解等。 原判认为，被告人黄扬伟、李伯荣未经有关部门批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款的规定，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关的指控成立。被告人黄扬伟、李伯荣归案后如实供述全部犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人黄扬伟设立服务点、以高利为诱饵，向社会不特定人群非法吸收存款，并从中获取管理费和推介费，客观上对非法吸收公众存款起到了宣传推广作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李伯荣积极协助黄扬伟从事非法吸收公众存款的行为，起辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。根据被告人黄扬伟、李伯荣犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、被告人黄扬伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人李伯荣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、扣押的作案工具电脑主机9台，予以没收，由扣押机关上缴国库；四、扣押的涉案财物车牌号为桂Ａ×××××黑色梅赛德期奔驰轿车一辆、桂Ａ×××××红色梅赛德斯奔驰轿车一辆、联想牌笔记本电脑一台以及冻结黄扬伟在中国光大银行（账号为62×××71）内的违法所得人民币710056.96元，由扣押机关大新县公安局依法处理，返还被害人；五、上述财产处理后，尚不足抵缴被告人黄扬伟非法吸收公众存款违法所得的，继续予以追缴，返还被害人。 上诉人黄扬伟上诉称，其在本案中起辅助作用，其承认自己的错误，认罪认罚，请求二审对其从轻处罚。 其辩护人认为：1.有会员使用返利进行重复投资，黄扬伟也利用其亲友名义进行投资，在计算投资资金时应剔除上述款项，认定资金缺口时也应当将复投资金和其他应当扣除的资金剔除；2.黄扬伟仅起辅助作用，应认定从犯；3.黄扬伟相信易商通公司的运营管理模式，其本身也投入部分资金，也有经济损失；4.黄扬伟属初犯、偶犯。综上所述，一审量刑畸重，建议二审对黄扬伟减轻处罚。 上诉人李伯荣上诉称：1.易商通是消费平台，属合法经营，不应认定其犯非法吸收公众存款罪；2.其在本案中系从犯，应对其减轻处罚。 上诉人及辩护人均无新证据向二审法庭提交。 经二审审理查明的事实、证据与原判认定的一致。原判所列证据均经原法院庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。 针对上诉人及辩护人的上诉、辩护意见，综合评判如下： 1.关于本案的定性问题。经查，上诉人黄扬伟作为易商通公司在广西的代理，违反金融管理法律规定，未经有关部门批准，通过传单、开设体验店等形式向社会公众公开宣传，承诺在一定期限内以分红提现、购买实物等方式还本付息或者给付回报，向社会不特定对象吸收资金，其行为已构成非法吸收公众存款罪。李伯荣受黄扬伟的雇请负责管理相关体验店并向社会公众宣传发展会员，与黄扬伟构成共同犯罪。李伯荣辩称其不属于非法吸收公众存款罪的意见与法律规定不符，不予采纳。 2.关于犯罪数额认定问题。经查，非法吸收公众存款的行为，扰乱金融管理秩序，其未经准许吸纳的款项总额反映该行为社会危害性，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。故黄扬伟的辩护人所提有关犯罪金额的相关意见不予采纳。 3.关于犯罪地位问题。在共同犯罪中，黄扬伟设立服务点、以高利为诱饵，向社会不特定对象非法吸收存款，并从中获取提成及推广费，行为积极，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李伯荣受黄扬伟的雇请，协助黄扬伟从事非法吸收公众存款的行为，起辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。黄扬伟上诉称其系从犯的意见不予采纳。 本院认为，上诉人黄扬伟、李伯荣未经有关部门批准，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，黄扬伟系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；李伯荣起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。黄扬伟在二审阶段虽表示认罪认罚，但考虑到本案吸收公众存款数额及吸收公众存款对象人数均已远超相关司法解释关于数额巨大的标准，上诉人尚未清退吸收的资金，而一审对黄扬伟、李伯荣的量刑已从轻考虑，故二审不再对黄扬伟予以从轻处罚。有关量刑过重的意见不予采纳。据此，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  农 伟 审 判 员  黄秋艳 审 判 员  韦连任 二〇二〇年十月十日 法官助理  叶国华 书 记 员  李优健 附本裁定的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。