河北省张家口市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀07民终1816号 上诉人（原审被告）：许娜，女，1981年4月14日出生，汉族，住张家口经济开发区。 委托诉讼代理人：姚建明，河北文昌阁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘晶，女，1983年6月29日出生，汉族，住张家口张北县。 委托诉讼代理人：夏丽华，河北诉健律师事务所律师。 原审被告：连保兵，男，1976年10月11日出生，汉族，住张家口经济开发区。 上诉人许娜因与被上诉人刘晶、原审被告连保兵民间借贷纠纷一案，不服河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 许娜上诉请求：1.请求依法撤销张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初103号民事判决书，并依法改判或发还重审。2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定本案基本事实完全不清。本案的基 —2— 本事实是：刘晶与许娜系要好的同学关系，在日常的交往、聊天中，知道许娜投资理财产品。因此，询问许娜是否挣钱，许娜把自己的投资情况据实告知。刘晶也想挣钱改变命运，就想投资，由于许娜不会操作，因此，介绍刘晶认识了案外人刘彩霞，由刘彩霞引荐刘晶成为投资理财平台的会员。其后，刘晶与许娜等会员粉丝之间以及与理财平台之间进行交易，购买产品或易物点，从中赚取利润。原审法院在“审理查明”中称：许娜“劝说”刘晶投资“虚拟货币”项目，称回报率高，稳赚不赔，从而认定许娜违背了基本的经济规律和资本市场规则。——这完全是原审法院自行杜撰和主观推测出来的说法。关于“劝说”一事，原审法院的说法毫无根据。首先，刘晶本人在诉讼过程中至始至终也未有过这一说法，更未提供任何证据证明。其次，刘晶是一个完全民事行为能力人，受过高等教育，有很高的辨别是非和判知风险的能力，对外投资几十万元钱，又岂是许娜的几句“劝说”就能决定的？这显然不符合常理！关于“虚拟货币”项目，原审法院的说法纯属凭空臆断。案涉理财平台根本没有“虚拟货币”项目以及“虚拟货币”这个概念，同样，就连刘晶本人在整个诉讼过程中也只字未提到过该项目及该概念，因为这根本就不存在。原审法院的说法从何而来？因此，原审法院所谓“劝说”刘晶投资“虚拟货币”项目的说法，根本没有事实依据和证据支持，完全是原审法院自行杜撰出的“事实”。原审法院在“审理查明”中称：许娜没有对刘晶就投资风险尽到告知义务，存在一定过错。这完全是原审法院“欲加之罪何患无辞”的说法！首先，许娜不是投资理财 —3— 的经营方，根本没有就投资风险向刘晶告知的法定或约定义务。其次，每个人在涉案平台投资入会时，平台均会向加入者提示和告知风险，这是加入会员的必经程序，刘晶通过刘彩霞加入平台，同样如此。对此，上诉人在原审开庭时，将平台项目简介和风险告知内容已向原审法院一一举证，明确证实了这一点。其三，如前所述，刘晶作为一个完全民事行为能力人和高级知识分子，加入会员进行投资，自身完全知道投资的风险，并且，平台也告知了投资风险，按照法律规定，风险应由其自行承担。但是，原审法院却把这个责任强加于许娜身上，根本就是“欲加之罪何患无辞”原审法院在“审理查明”和“本院认为”中，认为：刘晶将钱转给许娜，许娜陆续为刘晶开设了MFC账户并向刘晶转让注册点，并据此认定：双方存在事实上的“委托理财合同”法律关系。——这又是对基本事实和法律关系的错误认定。刘晶的第一个账户系刘彩霞所介绍开设，开设时间是2016年1月31日，账号为“Ljl9830”，后期刘晶自己又陆续开设了“Ljl98301—09等9个的账号，许娜根本没有给刘晶开设过任何账户。这一事实，许娜已向原审法院列举了大量证据予以证实，不知原审法院认定“许娜陆续为刘晶开设了MFC账户”依据是什么！会员粉丝之间的交易并不等同于“委托理财合同”关系。首先，刘晶转钱给许娜，许娜转钱给刘晶以及向刘晶转注册点，均是作为投资理财平台的会员粉丝之间互相交易的行为，而且，发生在二人之间的资金往来和转让注册点，均能一一对应。针对这一事实，许娜在庭审中举了大量证据予以证实，原审法院也认定了这一事实，认定 —4— “许娜向刘晶转让注册点”；并且，刘晶在原审第三次庭审中也明确自认：“原告购买的注册点易物点都是从被告名下购买的……”。这不就是二人之间的交易吗？如果按照原审法院所说的双方系“委托理财合同”关系，那么，许娜代理刘晶理财，应该是代理刘晶与他人进行交易，这才符合代理理财的法律特征。而本案中，完全是许娜与刘晶之间进行交易，许娜既是交易的相对方，又是代理委托人的一方，与自己进行交易。这就是原审法院认定的合法有效的事实上的委托理财合同关系吗？其次，在二人的相互交易过程中，基于许娜与刘晶系同学关系，许娜把平台交易的返点利润均给了刘晶，从没有占有使用更没有扣除过刘晶一分钱，至始至终平台所有的投资收益及风险均是由刘晶享有和承担，与许娜没有丝毫关系。这一点，刘晶在原审第二次庭审中也有明确自认：“……我认可她给我转过六千多，但是应该是我自己的收益”，而且，这个数字还是6324.58元（详见第二次庭审笔录），如果许娜收取收益，怎么会算的精确到百分位呢，并且，纵观全案，刘晶没有提供任何证据证明许娜从其处获取过收益，而获取收益是“委托理财合同”关系的根本特征。其三，二人互相转钱的时间是在2017年初至2018年底，而刘晶的账户在2016年就开设了，如果是“委托理财合同”关系的话，那么，在间隔的1年多内双方没有任何经济往来又该怎样解释？其四，刘晶未提交任何证据证明双方系“委托理财合同”法律关系。本案中，刘晶以“民间借贷纠纷”为案由向原审法院提起诉讼，原审法院以该案由进行了两次开庭审理，刘晶所有的证据均作为“民间借贷”法律 —5— 关系成立的证据在前两次开庭中进行举证，仅在第三次开庭审理时，书面申请将案由变更为“委托理财合同”纠纷，但在“事实和理由”中，却是申请将“租赁合同纠纷案由”变更为“合同纠纷案由”，变更后，其诉讼请求还是“民间借贷纠纷”的诉讼请求，证据还是“民间借贷纠纷”的全部证据。所有证据从证明“民间借贷”法律关系又摇身一变，完全变成证明“委托理财合同”法律关系成立的证据，其他的均未变（详见刘晶的“变更案由申请书”）。基于上述理由，上诉人认为：人民法院的“审理查明”，查明、记载的应当是案件基本事实，而不是法官的主观推测、自行杜撰出的说法。原审法院认定本案基本事实完全错误，所作的认定均背离客观基本事实和证据，纯属主观臆断！二、上诉人与被上诉人之间既不存在民间借贷法律关系，更不存在委托理财合同法律关系，二者之间没有任何法律关系，原审法院认为双方存在“事实上的委托理财合同关系”，在采用证据和适用法律上存在严重错误。认定案件事实完全不清（此不赘述），在采信证据上又带着有色眼镜选择适用，必然导致适用法律错误。《最高人民法院关于委托理财案件的若干法律问题的指导意见》规定：委托理财案件是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件。依据该规定，许娜与刘晶既未签订过任何书面委托理财合同，也未有过任何口头委托理财约定。相反，如前所述，除第一个账户系案外人刘彩霞介绍所开设外， —6— 其余9个均系刘晶自己所开设，刘晶拥有自己独立的平台账户，根本无需委托他人理财。双方之间的资金往来，仅是会员粉丝之间进行交易购买产品而已，不存在任何其他关系。许娜没有从被上诉人处获取任何收益。因此，本案完全不符合“委托理财合同”关系的法律特征和法定情形。三、上诉人没有任何过错，不应承担任何赔偿责任，原审法院判决严重不公。本案中，许娜和刘晶一样，是平台的投资理财者，近期因市场行情不好，损失也非常大。我们知道，平台中的任何会员，对于收益和风险均是自行承担，刘晶也不例外，其损失完全是因市场波动引发，应由其自行承担无可厚非，与许娜没有丝毫关系，更谈不上过错。退一步讲，即使双方存在委托理财法律关系，按照法律规定，受托人所实施的代理行为所产生的法律后果也应当由委托人承担。在原审开庭中，许娜通过投资理财平台提供的大量证据证实，刘晶通过理财产品交易获得自然增值和市场回馈，累计获得的收益有27万多，而刘晶自己账户中还有理财产品，价值约为24万多。原审法院认定刘晶资金损失363360元的说法，完全是对双方交易数字的简单加减，完全是对案件事实的断章取义，其认定完全错误。四、在司法实践中，同类案件，其他法院对此类以“委托理财合同”案由提起诉讼的，均判决予以驳回（详见怀来县法院（2019）冀0730民初3029号民事判决书），唯独在原审法院却得到大力支持，导致同类不同判，造成司法裁判的严重混乱！五、该案可能与已涉嫌“非法经营罪”刑事系列案件有关，应当适用“先刑后民”的审判原则，中止本案审理。目前，由于众多投资人的举 —7— 报，公安机关已介入，对该投资理财产品是否涉嫌“非法传销”进行立案侦查。并且，公安机关已于2020年6月4日对刘晶进行了询问，作了“询问笔录”。在原审开庭时，许娜也将刘晶等投资人的报案材料告知法庭。按照“先刑后民”的基本原则，本案也应暂时中止审理，待公安机关定性后，再对投资人的行为进行法律评价！原审法院在明知公安机关已介入，仍于2020年6月15日，快速判决此案，其判决动机不得不引人怀疑！ 被上诉人刘晶辩称，一、一审认定双方之间存在事实委托理财关系准确无误。上诉人与被上诉人之间系非常要好的朋友关系，双方形成委托理财关系之前上诉人口头允诺说这是一款理财产品而不是投资，投资有赚有赔，她说这款理财稳赚不赔，只涨不跌且单边上扬。正是基于这种信任关系以及承诺，双方之间并没有签订书面委托理财合同。被上诉人将42笔钱款全部转入上诉人名下，仅第一笔款也是在上诉人带领并引荐下认识的刘彩霞，将钱款转至刘名下。被上诉人之前根本不认识刘彩霞，之后才得知刘彩霞系上诉人许娜的上线。上诉人对这个平台以及帐户一无所知，用户名及密码都发给上诉人许娜，都是上诉人自行操作理财。委托理财期间，上诉人一直说她去过这个公司考察，并且考过这个公司的讲师，说公司有实体支撑绝对没问题。被上诉人对好友百分之百信任，相信她所说的一切，所以之后才陆续将大额钱款转入上诉人名下。上诉人对被上诉人的情况十分了解，被上诉人系单亲妈妈，生活并不是很富裕，如果上诉人说这款理财有赚有赔，上诉人肯定不会 —8— 做。基于上述事实，双方之间系事实委托理财关系。二、一审认定双方均存在过错符合事实，对过错比例认定公平公正。被上诉人之后也认识到，天下没有免费的午餐，只赚不赔，不担风险的理财是根本没有的，即便有也是利益诱惑，最后甚至连本金都回不来。上诉人与被上诉人之间都是为了盈利目的，双方均存在过错，但被上诉人确实听上诉人劝说投资虚拟货币，回报率高，稳赚不赔的情况下才决定做这件事。相对于被上诉人，上诉人占60%的过错责任一审认定公平公正。 原审被告连保兵因未到庭，未答辩。 刘晶向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令许娜、连保兵偿还415908元，并自起诉之日按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际还清之日止；2、判令许娜、连保兵承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：刘晶与许娜系要好的同学关系，许娜劝说刘晶投资“虚拟货币”项目，称回报率高，稳赚不赔，35000元为一个基数。2016年1月31日，因当时许娜称对平台的操作不熟，遂带刘晶找到案外人刘彩霞，通过刘彩霞为刘晶在MFC平台开设了5000美金（35000元人民币）的账户，账户名称lj19830,账号由刘晶名字拼音的首字母和刘晶的出生年份组成。之后，在2017年至2018年初，刘晶便陆续通过飞马钱包向许娜转账24笔，共计金额409580元；支付宝转账6笔，金额56400元；微信转账10笔，金额16094元；建行卡转账1笔35000元；分期宝转到许娜卡上1笔100000元；上述刘晶向许娜转款共计42笔，合计金额617074元。许娜陆续为刘 —9— 晶开设了若干MFC账户并向刘晶转让注册点。在此期间，许娜陆续返还了刘晶253714元后，再无任何投资收益。 一审法院认为，刘晶与许娜虽未签订书面的委托理财合同,但是根据刘晶将钱转给许娜以及许娜在投资平台为刘晶开设账户、购入注册点的行为，可认定双方存在事实上的委托理财合同关系。本案中，许娜劝说刘晶投资，并说稳赚不赔,违背了基本的经济规律和资本市场规则,许娜没有谨慎对投资的公司及平台进行考察评估,亦没有对委托人刘晶就投资风险尽到告知义务，存在一定过错。而刘晶作为完全民事行为能力人，应当对自身的投资行为有合理的认知，自身对投资风险评估不足造成资金损失,其自身存在一定的过错。因此，涉案的资金损失应当由刘晶与许娜共同承担。本案中，刘晶向许娜转款617074元，许娜陆续返还253714元后，再无任何投资收益，刘晶的剩余本金363360元（617074元-253714元）现无法返还，可认定为刘晶的资金损失。综合双方投资过程中的过错情况，本院酌定刘晶自行承担40%的责任即145344元，许娜对刘晶的资金损失承担60%的责任即218016元。因刘晶的资金损失应当由双方共同承担，故其主张的利息不属于直接损失，且其自身存在过错，故不予支持。至于刘晶主张连保兵承担连带清偿责任，无事实和法律依据，不予支持。判决:一、许娜于本判决生效后十日内返还刘晶218016元;二、驳回刘晶的其他诉讼请求。 本院审理查明，许娜、刘晶参与的MFC互联网理财平台，已被张家口市公安局定性为传销活动并立案侦查。 本院认为，通过本案现有证据证实，刘晶通过许娜介绍， —10— 参与了MFC互联网平台投资理财活动，该行为已被公安机关定性为传销活动，许娜、刘晶即是该传销活动的参与者亦是受害者，双方之间的行为系违法行为，刘晶向法院起诉，主张其参与非法活动的损失，不属法院民事诉讼受案范围，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销河北省张家口经济开发区人民法院（2020）冀0791民初103号民事判决； 二、驳回刘晶的起诉。 一审案件受理费7539元，退还被上诉人刘晶；上诉人许娜预交的二审案件受理费3920元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  范新宇 审判员  梁金前 审判员  姜建龙 二〇二〇年十月二十九日 书记员  李 宁