贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终905号 上诉人（原审原告）：苏学强，男，1970年4月11日出生，土家族，居民，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：张细忠，贵州顺竹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉雄娣，贵州顺竹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄江，男，1980年2月11日出生，汉族，居民，住贵州省德江县。 委托诉讼代理人：刘宇，贵州亿和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：德江县建筑工程公司，住所地贵州省德江县建设街。 法定代表人：熊东升，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗嘉，男，1986年7月15日出生，土家族，住贵州省德江县。 被上诉人（原审被告）：德江县民政局，住所地贵州省德江县青龙街道。 法定代表人：覃虎跃，该局局长。 上诉人苏学强因与被上诉人黄江、德江县建筑工程公司（以下称建筑公司）、德江县民政局建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省德江县人民法院（2019）黔0626民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苏学强及其委托诉讼代理人冉雄娣，被上诉人黄江及其委托诉讼代理人刘宇、被上诉人建筑公司的委托诉讼代理人罗嘉到庭参加诉讼。被上诉人德江县民政局经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 苏学强上诉请求：1.撤销原判，并依法支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、关于本案支付工程款责任主体的问题。上诉人是与被上诉人黄江签订的《爆破施工合同》，黄江系合同相对人，建筑公司未提交任何证据证明黄江系其工作人员，本案工程款的支付及结算均是黄江与上诉人，客观事实证明建筑公司与黄江系非法转包关系，因此，二被上诉人应承担连带支付责任，一审驳回对黄江的诉讼请求错误。二、本案工程量的认定问题。上诉人与黄江虽签订了《协议书》，有收方的意愿是双方真实意思表示，但在收方过程中，对标高的采用上双方产生较大的分歧，导致收方流产，也就是说双方并未对工程量达成一致，一审以黄江单方认可的工程量作为本案工程量有失公允，本案应以招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程量作为结算工程价款的依据。三、关于本案中工程单价的认定问题。双方在《爆破施工合同》第二款的约定有两层意思，一是炸药钱由甲方与乙方各承担50%；二是关于工程款待完工后付总工程款80%，剩余工程款年底后付清。该约定系双方真实意思表示，该约定并未违反法律法规的强制性规定。一审以三安公司出具的《证明》否定上诉人与黄江签订的《爆破施工合同》中关于炸药钱各自承担50%的约定违反法律规定。四、是否应支付延期付款利息。工程完工后，被上诉人未支付上诉人工程款，其占用上诉人的工程款给上诉人造成资金占用损失，应支付延期付款利息。 黄江、建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 德江县民政局未作答辩。 苏学强向一审法院起诉请求：1、请求判决被告黄江、建筑公司立即支付原告工程款暂计600000元（最终工程款以中标合同载明的工程量进行结算），并以最终计算后欠付的工程款为基数从2019年1月1日起按中国人民银行同期5年贷款基准利率向原告支付利息至工程款全部付清之日止；2、请求判决被告德江县民政局在未付工程款范围内承担支付责任；3、案件受理费由三被告承担。审理过程中，其变更诉讼请求1为：判决被告黄江、建筑公司立即支付原告工程款暂计463667.4元（最终以发包方招标文件载明的工程量进行结算）及炸药费433259元，合计896926.4元，并以896926.4元为基数从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至工程款全部付清之日止。 一审法院认定事实：2018年8月14日德江县民政局作为发包方与承包方建筑公司签订《建设工程施工合同》将德江县玉水殡仪馆建设项目发包给建筑公司施工，该项目《施工备案资料》中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表中，对案涉一般岩石部分施工方式为：机械、打眼爆破，共计工程量为15863.24m3。《建设工程施工合同》签订后，建筑公司委派员工黄江对该工程全权负责管理施工。2018年5月15日以黄江为甲方，苏学强为乙方签订《爆破施工合同》，甲方将德江县玉水殡仪馆建设项目爆破任务委托乙方爆破设计与施工。合同约定：“一、工程地点：德江县安家渡。二、付款方式：乙方进场开始作业，爆破所需炸药钱甲方与乙方各承担50%，待工程完工后付总工程款80%，剩余工程款年底后付清。三、承包范围及单价：1、指定范围内露天石头和挖方出来的石头爆破；2、爆破后渣石由甲方自行挖运；3、平整场地爆破按土零起点为标高，工程量按现场测量为准，每立方米单价为拾元整（10元/m3）此单价不含税。4、爆破之后石头不能过大最大不能超过1.5m(石头直径)，石头直径1.5m到1m不能过多，如有多数需由乙方测量（极少数可以不计）。四、甲乙双方责任（二）乙方责任2、作业人员需持证上岗，加强安全警戒工作，出现一切安全事故由乙方负责，甲方不需承担任何责任”。截止2019年4月7日被告黄江向原告支付工程款（含爆炸物资款）共计1122705元。为拨付工程款双方经多次测量计算无果，2019年1月22日双方技术人员，第三方测量人员及发包方管理人员到场并在以被告黄江为甲方，原告苏学强为乙方签订的《协议书》，约定：“一、甲、乙双方承诺：1、保证对此次测量方量没有任何异议，在测量过程中对甲乙双方认为不对的地方都可以在现场争议确定，如果在测量过程中甲乙双方没有意见，测量后不论方量多少，经双方测量技术人员共同算出的方量，甲乙双方必须按照此次测量方量为准，此次测量方量作为最终确认测量方量，双方无任何争议。2、自签订本协议起，保证将该工程方量作为所有工程爆破付款的土石方依据，双方不得反悔。3、后续工作中还有没有爆破完成的，如果甲方需要乙方进行爆破，不论方量多少，乙方必须配合，按甲方给定的时间爆破，乙方不得以任何借口推脱或推迟爆破。4、对未爆破的，先由甲乙双方确定方量后，在进行爆破。二、违约责任：1、如果甲方违约，拒绝接受这个方量，甲方应向乙方赔偿实际方量的三倍损失；2、如果乙方违约，拒绝接受这个结果，乙方应向甲方赔偿实际损失方量的三倍损失”。双方技术人员，第三方测量人员及建设方管理人员到场在该协议上签名见证。协议签订当日，在原告苏学强亲自持标杆指定位置进行测量，未完工的地方双方同意按设计标高计算，本次测量结果为：标高部分112337.3m3,边坡部分为13409.2m3，共计125746.5m3。原告苏学强不同意该结果，双方发生纠纷，原告诉至本院。 一审法院认为，本案争议的主要焦点：一、案涉工程量以中标文件载明的工程量结算还是以双方签订《协议书》后现场测量方量结算，即结算依据问题；二、《爆破施工合同》中约定的“爆破所需炸药钱甲方与乙方各承担50%”是包含在单价10元/m3中，还是另外支付；三、炮损黄江支付第三人44076元该由谁承担；四、是否应支付延期付款利息。 关于焦点一：最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适应法律问题解释》（一）第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，解释（二）第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求按招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，德江县玉水殡仪馆建设项目发包人（招标人）是德江县民政局，承包人（中标人）是建筑公司，双方签订了《建设工程施工合同》并备案，该合同合法有效，在发包人（招标人）与承包人（中标人）之间产生法律效力。但从《解释》文义理解，另行签订的合同与备案合同的主体应一致，“另行订立”是指合同实质内容的变更，而非合同主体的变更，因此该解释中，不应扩大为转包人、非法分包人、实际施工人；从合同的相对性看，原告苏学强与被告黄江并非备案合同的主体，而只是《爆破施工合同》中的当事人；其次，《爆破施工合同》是被告黄江将案涉工程的爆破部分分包给原告苏学强个人，虽然苏学强系爆破员，但爆破作业属于专业技术，应当分包给具有资质的企业，该合同违反我国《合同法》和《建筑法》相关法律规定，合同无效，但该工程已经验收，根据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适应法律问题解释》（一）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经过验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案中，合同明确约定以测量方量计算，双方应按约定履行义务；再次，虽然案涉项目对一般岩石备案中有项目清单与计价表，但其中的单价并非仅指原告的爆破部分，还包括机械施工及场区内的推运，因此备案表中爆破部分的单价并不明确；最后，原告苏学强与被告黄江对原告的施工量多次测量未达成一致意见的情况下，双方签订的《协议书》，明确约定此次测量方量作为最终确认测量方量。该协议是双方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，合法有效。双方对方量应以本次测量方量作为结算依据。故本院对原告主张按招投标备案单价计算方量的请求不予支持。 关于焦点二：从《爆破施工合同》所约定的内容第二条、付款方式：“乙方进场开始作业，爆破所需炸药钱甲方与乙方各承担50%，待工程完工后付总工程款80%，剩余工程款年底后付清”。爆破所需炸药钱是约定在付款方式中，并非约定的工程价款，且贵州三安爆破工程有限公司出具《证明》证实了双方约定单价是10元/m3，包括所有费用，黄江支付的炸药款是垫付，从工程款中扣除，故对原告主张被告黄江应承担炸药款50%即433259元的诉讼请求，不予支持。 关于焦点三：黄江支付的案外人44076元的炮损问题，虽然该损失客观存在，是在有关部门参与下被告黄江进行的赔偿，但《爆破施工合同》中对炮损没有明确约定，且赔偿过程及金额的确定，原告没有参与，被告黄江也没有提供证据证明赔偿金额的合理性，故对被告的该抗辩主张，不予采信。 关于焦点四：按照《爆破施工合同》的约定，被告黄江支付的工程款在工程结束时并未违背合同约定的付款比例，对剩余工程款虽然约定年底后付清，因一方面没有明确固定的时间点，另一方面剩余款未支付是因双方对工程量未达成一致意见，不能结算，被告黄江不存在过错问题，故对原告的该请求不予支持。 综上，案涉工程量以原告苏学强与黄江协议测量的方量共计125746.5m3作为结算依据，按单价10元/m3计算，金额为1257465元，扣除已支付的1122705元，被告建筑公司还应支付原告苏学强134760元，被告德江县民政局应在尚欠工程款内承担连带责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百七二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、德江县建筑工程公司在本判决生效后十日内支付尚欠苏学强工程款134760元；二、德江县民政局对上述给付款项在尚欠工程款范围内承担连带支付责任；三、驳回苏学强主张支付炸药款433259元的诉讼请求；四、驳回苏学强主张从2019年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至工程款全部付清之日止的诉讼请求；五、驳回苏学强对黄江的诉讼请求。案件受理费（已减半收取）7777元，苏学强承担7336元，德江县建筑工程公司承担441元。 二审举证期限内各方当事人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审涉及的焦点是：一、黄江是否应承担50%的炸药钱，对支付苏学强的款项黄江与建筑公司是否应承担连带责任；二、案涉工程量应怎样计算；三、是否应支付逾期付款利息。 关于黄江是否应承担50%炸药钱的问题。苏学强个人不具备承包爆破作业的资质，其与黄江签订的《爆破施工合同》属无效合同。根据《最高人民法院》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经过验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因该工程已验收合格交付使用，可参照合同约定支付工程款项。黄江与苏学强在《爆破施工合同》的付款方式中约定“乙方进场开始作业，爆破所需炸药钱甲方与乙方各承担50%，待工程完工后付总工程款80%，剩余工程款年底后付清。”，该约定系对付款方式的约定，而双方对价款在合同中明确约定为每10元/m3，且贵州三安爆破工程有限公司出具《证明》证实了爆破单价10元/m3包括所有费用，在合同履行过程中，黄江也支付了大部分炸药费，故对黄江陈述双方合同约定的炸药款是垫付的事实予以确认。上诉人所持应由黄江应承担炸药款50%的上诉理由不能成立，不予支持。 因建筑公司认可黄江在本案中系职务行为，其与黄江不属分包关系，故本案因黄江签订合同产生的权利义务应由建筑公司承担。上诉人所持黄江与建筑公司应承担连带责任的上诉理由不能成立，不予支持。 关于案涉工程量应怎样计算的问题。苏学强与黄江双方不属发包人与承包人之间订立的合同，不能适应《最高人民法院》（二）第十条的规定。双方在《爆破施工合同》中约定对爆破量按现场测量为准，且《协议书》中明确了以2019年1月22日测量工程量作为最终爆破方量，故本案爆破方量应认定为125746.5m3。 关于是否应支付逾期付款利息的问题。本案共计工程款为1257465元，黄江已支付1122705元，超过双方合同约定的80%，对剩余工程款虽然约定年底后付清，因一方面没有明确固定的时间点，另一方面剩余款未支付是因双方对工程量未达成一致意见，不能结算，故建筑公司不存在违约，一审驳回苏学强请求支付延期付款利息的诉请正确。 综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11422元，由上诉人苏学强负担。 本判决为终审判决。 审判长  张红芳 审判员  张金勇 审判员  芦化莉 二〇二〇年十月十五日 法官助理翁寿炳 书记员何蓓