山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1458号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原市奥爱姆烟囱特种材料有限公司。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹某，山西胜之溪律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西省太原市万宏烟囱特种材料厂。法定代表人：王某2，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙某、孟某，山西胜之溪律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘某，住山西省太原市小店区。委托诉讼代理人：姚某住山西省太原市小店区。系刘某妻子。委托诉讼代理人：帅某，太原市尖草坪区向阳法律服务所法律工作者。再审申请人太原市奥爱姆烟囱材料有限公司（以下简称奥爱姆公司）、山西省太原市万宏烟囱特种材料厂（以下简称万宏材料厂）因与被申请人刘某合同纠纷一案，不服山西省太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初860号民事判决和山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终346号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，刘英担任审判长，仲俊光担任主审法官，韩德荣参加合议庭评议，现已审查终结。再审申请人奥爱姆公司、万宏材料厂的再审请求为：1.撤销山西省太原市小店区人民法院（2017）晋0105民初860号民事判决和山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民终346号民事判决；2.驳回被申请人的诉讼请求，或依法改判；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决支持被申请人的诉求，最主要的依据就是被申请人提供的一张针对平定业务的《收条》(2015.3.9）和一份非法获取并经过删改、截取的录音。但这两份证据根本不能作为本案的定案依据。1.平定业务对本案根本不具有约束力。关于业务提成，再审申请人是有专门规定的，即按销售金额的15％计提。再审申请人的其他销售人员如弟王祥、高峰等人即是按此标准执行的，被申请人也不应当例外。被申请人为了争取较高提成，与再审申请人进行过多次协商，先后提出了51.2万元、65.91万元、81.696万元、114万元等不同要求，但这些请求都是被申请人的一厢情愿，再审申请人始终没有同意，双方也从未达成过任何特别约定。被申请人提供的《收条》(2015.3.9）仅是再审申请人山西省太原市万宏烟囱特种材料厂与被申请人针对平定业务个案所作的结算，并不具备普遍效力，与本案并不具有关联性。在出具《收条》(2015.3.9)的同时，再审申请人山西省太原市万宏烟囱特种材料厂和被申请人还签订了一份《协议书》，其中第3条即明确约定“临汾热电提成款（即涉案业务提成）仍需继续与有关人员完成谈判”，这表明双方己经否定了“平定业务”的提成标准。况且，被申请人也不再认可这一标准，认为“因二年未拿回余款，可以不按原先提成方案进行”。既然原提成方案不被执行，包括平定业务在内的提成办法当然就失去效力了，不应当再作为计提的依据。但原审判决却无视双方己经签有《协议书》的事实，仍以与本案毫无关联的《收条》(2015.3.9）作为判决依据，显属事实不清、证据不足。2.删改、截取的录音资料根本不应当作为定案的依据。为了寻求依据，被申请人的代理人不惜以侵犯再审申请人山西省太原市万宏烟囱特种材料厂原法定代表人合法权利的做法，私自录制了王某2先生的语言片段。但即使从这些录音片段来看，第一个录音显示的仍然是厂里没有腻子提成方面的规定；第二个录音跳跃性、闪烁性很大，而且很多是感叹、商量的口气，根本没有证明应以何标准支付被申请人腻子提成。而对于这一份非法获取并经过删改、截取的录音资料，再审申请人要求被申请人提供原件，但被申请人却拒绝提供，而原审判决却对这一删改、截取的录音资料的真实性予以了认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第10条规定：“当事人向人民法院提供证据应当提供原件。”《民事诉讼法》第71条规定：“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》：“证据的取得首先要合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”既然该证据内容未能显示王某2同意对方录音的内容，系被申请人非法侵权获取，且对该证据进行了截取、删改，未能提供原件，也没有其他证据可以加强，那么该证据就不能作为本案定案的依据。（二）原判决适用法律确有错误。1.权利义务分配严重失衡，税金计算明显错误。被申请人仅应在自己收回货款的范围内进行提成，无权对企业另外直接收回的货款提成。再审申请人对业务完成后的提成是有时限规定的，有效期为二年。这一点被申请人也已自认，所以被申请人在《关于临汾电厂提成要求》(2012.1.16)中就称：“因二年未拿回余款，可以不按原先提成方案进行”。临汾项目从2009年5月完工后，截止2011年5月，被申请人陆续收回118万元货款，之后由于被申请人与临汾方产生矛盾，导致临汾方拒付剩余货款139万元。对此，临汾方己于2016年10月5日出具了加盖公司公章的《证明材料》予以了充分说明。为了挽回损失，再审申请人不得不将该笔业务另派其他业务员，并聘请律师通过诉讼来主张，从立案到执行历时4年之久，再审申请人才讨要回了剩余139万元货款。因此如果被申请人主张提成，则仅有权就其中46％的货款（即118万元）提成，而不应当就100％的货款（包括再审申请人自行挽回的54％货款）提成。退一万步讲，被申请人即使主张全额提成，也应当承担再审申请人为完成临汾业务支出的全部费用。这些费用包括：①差旅费、招待费1.29万元；②被申请人支出的费用4.8万元；③律师费9.73万元；④业务费8万元；⑤双方均同意的25％的税金。然而，原审判决一方面认定按照业务全额提成，另一方面又认定被申请人只承担一半的律师费、一半的业务费和4.9万元的税金。毫无公平可言。而对于税金计算问题，再审申请人属于一般纳税人，而不是小规模纳税人，原审判决即使不支持按照双方约定的25％的标准扣除税金，也不应当毫无根据地按照小规模纳税人6％的标准支持税金为4.9万元（原审认定的提成款816884元X6%=49013元），而最起码应当实事求是地按照一般纳税人17％的标准计算税金为816884元X17%=138870元。2.《司法鉴定意见》应当作为本案的定案依据。为了方便法庭理清再审申请人山西省太原市万宏烟囱特种材料厂与被申请人之间业务提成的结算问题，再审申请人的代理人特委托山西永信司法鉴定所作出了《关于山西省太原市万宏烟囱特种材料厂与刘某业务提成结算纠纷的司法鉴定意见书》（晋永信鉴〔2016〕第0011号，2016.6.27)。然而原审判决对这一鉴定意见却毫无道理的持否定态度。本案审理中，被申请人根本没有举出任何反驳证据，也未申请重新鉴定，更未要求鉴定人出庭作证，原审判决就依据被申请人的单方辩称“该鉴定意见系单方委托作出”，对该鉴定意见不予认可。这种做法显然是错误的：①当事人可以单方委托鉴定。《山西省司法鉴定条例》第20条规定：“司法鉴定机构可以接受当事人或者其诉讼代理人的司法鉴定委托。”因此，再审申请人单方委托进行鉴定并没有违反法律法规的规定。②对于当事人单方委托作出的鉴定，在另一方当事人未能提出足以反驳的证据或重新申请鉴定的情形下，人民法院应当予以采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”可见对于单方委托的鉴定意见，只有在另一方当事人提出足以反驳的证据或者重新申请鉴定的情况下，人民法院才可以不予采纳。③对于当事人有异议的鉴定意见，人民法院不得未经法定程序即予以否决。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据。”因此对于存有异议的鉴定意见，人民法院首先应当审查另一方当事人是否提出了足以反驳的证据或重新申请鉴定，其次对存有异议的鉴定意见应当通知鉴定人出庭作证予以明辨事实，而不能主观臆断。原审判决在被申请人毫无相反证据的情况下，在未能通知鉴定人出庭作证的前提下，仅凭被申请人的单方辩称即一概否决该鉴定意见，这种做法显然严重违反法律规定，应当依法予以纠正。（三）有新的证据，足以推翻原判决、裁定。1.《协议书》足以推翻原审判决认定的提成办法。如前所述，再审申请人山西省太原市万宏烟囱特种材料厂和被申请人于2015年3月9日签订的《协议书》第3条约定“临汾热电提成款（即涉案业务提成）仍需继续与有关人员完成谈判”。该约定足以推翻原判决认定事实的主要依据《收条》(2015.3.9)，即不按照平定业务标准对本案所涉业务进行提成。2.《税务登记证》和税务扣缴清单足以推翻原审判决认定的税金。如前所述，从《税务登记证》即可以明显看出，再审申请人属于一般纳税人，而不是小规模纳税人，原审法院即使不支持按双方约定的25％的标准扣除税金，也应当按一般纳税人17％的标准计算税金，不应当猜想臆断、凭空按照小规模纳税人6％的标准计算税金。对此，再审申请人也从税务部门调取了临汾业务中的税金扣缴情况，足以证明临汾业务中的税金即是按照17％的标准扣缴的。事实上，这些证据和理由被申请人在原审中己经提出过，但原审判决却视而不见，无奈再审申请人只能提请高级人民法院特别予以重视。再审审查中，万宏材料厂提交的证据有：1.万宏材料厂与刘某于2015年3月9日出具的《协议书》，其中第三条的主要内容为：除临汾提成款继续与有关人员完成谈判外，刘某与万宏材料厂再没有任何经济纠纷事宜；2.署名为王某2、刘某签名于2015年3月9日出具的：平定工程作业务《收条》；3.署名为刘雨鸣（书）于2012年1月16日出具的《关于临汾电厂提成要求》；4.署名为刘雨鸣（书）于2014年12月4日出具的《临电工程奖金提成请求》；5.署名为刘某于2015年4月23日出具的《对李晓星律师函件的答复如下》；6.山西临汾热电有限公司于2016年10月5日出具的《证明材料》，主要内容为：2009年7月我厂210米烟囱工程，是安徽电建二公司负责承建的，用的是万宏材料厂的防腐材料，总价257万（元）。到2011年5月万宏材料厂业务员刘某同志已向安徽电建二公司要了118万元，由于刘某工作方法欠妥，曾和主管厂长、监理总监吵架等原因，使材料款支付停了一段时间，后经多次协商通过三方会谈，最后的139万材料余款是由我厂代安徽电建二公司支付的，2011年7月起万宏材料厂也另派了黄立忠同志接替刘某的业务，直到2015年12月底，目前账款已全清。本院经审查认为，本案系合同纠纷。争议焦点问题为：原审判决万宏材料厂、奥爱姆公司连带支付刘某销售提成款448334元是否正确。第一，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”结合到本案，一是，万宏材料厂称“关于业务提成，应按照其企业2008年9月制定的《销售提成办法》计算提成款，刘某也不应当例外。”在本案所涉合同之前，万宏材料厂与刘某一直均按照涂料、腻子等产品底价与销售价格之差核减各项费用后计算提成款，刘某不是其企业员工，其欲以张贴《销售提成办法》的办法变更与刘某的此前“交易习惯”，应取得刘某的明确同意认可，因万宏材料厂未能提供其《销售提成办法》已经得到刘某明确认可，且万宏材料厂提供的证据亦不足以证明本案应按照其企业销售提成办法计算提成款，故应承担举证不利的法律后果；二是，万宏材料厂称“其与刘某签订的《协议书》第3条即明确约定‘临汾热电提成款（即涉案业务提成）仍需继续与有关人员完成谈判’，这表明双方己经否定了‘平定业务’的提成标准。”而该条的全文是“除临汾提成款继续与有关人员完成谈判外，刘某与万宏材料厂再没有任何经济纠纷事宜；”因此，通过该内容不能反映出万宏材料厂所称“双方己经否定了‘平定业务’提成标准”的说法，故本院对其此再审理由不予支持；三是，万宏材料厂与刘某双方之间自2000年前后即已开始合作，合作方式在本案所涉合同之前均为按照涂料、腻子等产品底价与销售价格之差核减各项费用后计算提成款，因双方之间均为口头约定，对此事实可以根据刘某所提供的对其2007年平定业务所应获得提成的收条加以印证，原审法院采信此证据并无不当；四是，万宏材料厂称，刘某应按《销售提成办法》规定“所有销售人员联系业务期间及结算催款期间，所发生的一切费用由销售人员自行承担。”而支付相应税费。如前所述，因万宏材料厂的《销售提成办法》未能得到刘某明确同意，其主张依据该《销售提成办法》支付税费的主张本院不予认可。刘某向万宏材料厂出具的函件中自认的应承担费用为368550元，在无其他证据可以证明相关费用的情况下，原审法院对刘某的该主张予以采信并无不当。综上四项，因万宏材料厂提供的证据不足以证明其主张的事实和再审理由，故应承担举证不利的法律后果，原审判决万宏材料厂支付刘某销售提成款448334元并无不当。第二，本案所涉合同虽系万宏材料厂与安徽电建二公司临汾项目部所签订，但根据其厂的宣传材料和万宏材料厂、奥爱姆公司的工商登记信息等显示，万宏材料厂、奥爱姆公司存在隶属关系，万宏材料厂作为奥爱姆公司下属的分支机构，只承担内部加工任务，一切对外活动均由奥爱姆公司接管。据此万宏材料厂、奥爱姆公司应承担连带付款责任，原审判决并无不当。第三，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定，再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。本案再审审查中，万宏材料厂提交的其所称“新证据”不符合该条法律规定的情形，万宏材料厂在再审申请中亦自认，该上述证据均在原审中提交过。且所提证据不足以证明其主张的事实和理由，故万宏材料厂提交的证据不能作为新证据，亦不足以推翻原判决。综上，再审申请人太原市奥爱姆烟囱材料有限公司、山西省太原市万宏烟囱特种材料厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回太原市奥爱姆烟囱材料有限公司、山西省太原市万宏烟囱特种材料厂的再审申请。审判长 刘 英审判员 韩德荣审判员 仲俊光二○二○年十月二十一日书记员 胡 静