湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑终172号原公诉机关：湖北省通山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：沈昌植，男，1989年11月21日出生，汉族，湖北省通山县人，大学文化，北京纵横天涯通讯设备有限公司员工，住通山县。因本案于2018年8月16日被通山县公安局刑事拘留，同年9月19日被逮捕，同年12月17日被取保候审，经通山县人民法院决定于2020年7月14日被逮捕。现羁押于通山县看守所。辩护人：徐唐早，湖北名卓律师事务所律师。原审被告人：徐浪，男，1991年8月22日出生，汉族，湖北省通山县人，大学文化，北京纵横天涯通讯设备有限公司员工，住通山县。因本案于2018年9月2日被通山县公安局刑事拘留，同年9月20日被逮捕，同年12月7日被通山县公安局取保候审，经通山县人民法院决定于2020年7月14日被逮捕。2020年7月31日经通山县人民法院决定取保候审。原审被告人：黄绘，男，1995年7月7日出生，汉族，湖北省通山县人，专科文化，无固定职业，住通山县。因本案于2019年7月16日被通山县公安局取保候审。原审被告人：吴明礼，男，1982年7月11日出生，汉族，湖北省通山县人，初中文化，无固定职业，住通山县。因本案于2018年8月18日被通山县公安局刑事拘留，同年9月14日被取保候审。湖北省通山县人民法院审理通山县人民检察院指控原审被告人沈昌植、徐浪、黄绘、吴明礼犯开设赌场罪一案，于2020年7月30日作出﹙2019﹚鄂12**刑初388号刑事判决。宣判后，原审被告人沈昌植不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人沈昌植、原审被告人徐浪、黄绘、吴明礼，听取了辩护人意见，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论。现已审理终结。原审判决认定，2017年5月份，被告人沈昌植、徐浪受北京纵横天涯通讯设备有限公司（以下简称北京纵横公司）法定代表人陈某1安排到咸宁地区寻找合伙人推广旺财棋牌手机APP。沈昌植了解到爽游棋牌通山总代理阮某掌握大量网络游戏客户资源后将该情况报告给陈某1。为将旺财棋牌更好推广到通山市场，陈某1伙同沈昌植、徐浪与阮某洽谈入股合作，签订股权出资协议，其中阮某以信息资源出资入股，成立咸宁市驰骋天涯网络科技有限公司，股份比例为:北京纵横公司占51%，阮某占47%，沈昌植占1%，徐浪占1%。2017年6月至7月期间，阮某、沈昌植、徐浪等人前往湖南株洲九一五八公司商谈合作，开发出适合通山本地的旺财咸宁棋牌游戏。2017年8月份，北京纵横公司的旺财咸宁棋牌平台在未取得游戏版号情况下，正式上线运营。沈昌植作为北京纵横公司在咸宁地区的总监，负责旺财咸宁棋牌与北京纵横公司之间的沟通事宜，并与沈浪负责旺财咸宁棋牌的市场推广和技术改进意见的收集。阮某将掌握的大量爽游棋牌代理群主发展成旺财咸宁棋牌代理，并积极让代理组织赌博人员进入旺财咸宁棋牌平台以麻将、打拱、斗牛的形式进行赌博。同时，阮某通过自己掌上通山公众号大量宣传旺财咸宁棋牌吸引代理和赌博玩家。2017年9月、10月，被告人吴明礼、黄绘先后成为旺财咸宁棋牌的房某代理。2017年8月旺财咸宁棋牌上线以来，黄绘、吴明礼等各级代理，在代理销售房某过程中明知大量购房某者是用于开设赌场的群主，仍继续为赌博提供服务。北京纵横公司和沈昌植、徐浪等人在旺财咸宁棋牌平台内各款游戏明知没有取得游戏版号和明知游戏平台被大量用户用于赌博的情况下，为牟取高额利润，放任用户赌博和开设赌场的违法犯罪行为，致使通山县百姓手机赌博成风，社会危害极大。沈昌植、徐浪除了从北京纵横公司领取工资外，还从房某销售收入中提成。在初期，沈昌植与徐浪按比例从通山地区的房某销售收入中各提成5%。后来陈某2（另案处理）加入，沈昌植与徐浪、陈某2三人从通山地区房某销售的收入中提取10%，按照35%、40%、25%的比例分成。沈昌植共获得899740元（含北京纵横公司支付的财务报销费用394394元），徐浪获得742533.69元，黄绘获得165321.18元，吴明礼获得148169.47元。另查明，被告人沈昌植、徐浪、黄绘、吴明礼分别向公安机关缴纳暂扣款人民币20万元、20万元、12万元、15万元；在一审审理中，被告人徐浪、黄绘已缴清违法所得。上述事实有经庭审举证、质证确认的户籍证明、到案经过、银行流水、暂扣款物票据、扣押决定书、认罪认罚具结书、证人陈某1等人的证言、鉴定意见、检查笔录、辨认笔录、被告人沈昌植、徐浪、黄绘、吴明礼的供述和辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人沈昌植、徐浪明知“旺财咸宁棋牌”被用于赌博活动，参与该平台的研发和推广，从该平台出售“房某”获利中提成，分别非法获利505346元、742533.69元，情节严重；被告人黄绘、吴明礼明知他人在“旺财咸宁棋牌”平台上建立微信群开设赌场，仍以营利为目的，向他人出售“旺财咸宁棋牌”平台房某，为赌博提供帮助，并分别非法获利165321.18元、148169.47元，情节严重，沈昌植、徐浪、黄绘、吴明礼的行为均构成开设赌场罪。黄绘、吴明礼在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；沈昌植、徐浪、吴明礼具有坦白、退赃等情节，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚；黄绘具有自首、退赃等情节，愿意接受处罚，对其可以从轻或者减轻处罚。沈昌植获得的财务报销费用394394元予以扣除。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条规定，判决：一、被告人沈昌植犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币8万元；二、被告人徐浪犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币8万元；三、被告人黄绘犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；四、被告人吴明礼犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1万元；五、被告人沈昌植、徐浪、黄绘、吴明礼违法所得人民币505346元、742533.69元、165321.18元、148169.47元予以追缴，上缴国库。上诉人沈昌植对一审判决认定的事实及罪名均不持异议，其上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人辩称：1.沈昌植是根据北京纵横公司的安排开展“旺财咸宁棋牌”业务，在开展业务中受咸宁市驰骋天涯网络科技有限公司掌握和支配，起辅助作用，系从犯；2.原判量刑过重。沈昌植归案后自愿认罪认罚，在侦查阶段退缴违法所得20万元，在一审宣判后又退缴违法所得305346元，并缴纳罚金8万元，确有悔改表现，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原审判决认定2017年，上诉人沈昌植、原审被告人徐浪受北京纵横公司法定代表人陈某1安排到咸宁地区推广旺财棋牌手机APP。经沈昌植联系，陈某1等人与阮某签订股权出资协议，由北京纵横公司占51%，阮某占47%，沈昌植、徐浪各占1%，成立咸宁市驰骋天涯网络科技有限公司，并与湖南株洲九一五八公司合作开发出旺财咸宁棋牌游戏，在未取得游戏版号情况下，正式在通山县上线运营推广。沈昌植作为北京纵横公司在咸宁地区的总监，伙同徐浪并邀约陈某2（另案处理）加入，负责旺财咸宁棋牌的市场推广、技术维护等。阮某利用其掌握的爽游棋牌代理群主发展原审被告人吴明礼、黄绘成为旺财咸宁棋牌的房某代理，让代理组织赌博人员进入旺财咸宁棋牌平台以麻将、打拱、斗牛的形式进行赌博，并通过通山公众号进行宣传吸引代理和赌博玩家，牟取高额利润。其中，沈昌植、徐浪、陈某2从通山地区房某销售收入中提取10%进行分成，沈昌植非法获利505346元、徐浪非法获利742533.69元、黄绘非法获利165321.18元、吴明礼非法获利148169.47元的事实清楚，证据确实、充分。所采信证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观真实，二审予以继续认定。同时查明，上诉人沈昌植归案后，向通山县公安局退缴违法所得20万元。在本案一审宣判后，于2020年8月3日向通山县人民法院退缴违法所得305346元，缴纳罚金8万元。上述事实有湖北省罚没收入票据、银行汇款凭证予以证明。本院认为，上诉人沈昌植、原审被告人徐浪明知“旺财咸宁棋牌”被用于赌博活动，参与该平台的研发和推广，从该平台出售“房某”获利中提成，分别非法获利505346元、742533.69元，情节严重；原审被告人黄绘、吴明礼明知他人在“旺财咸宁棋牌”平台上建立微信群开设赌场，仍以营利为目的，向他人出售“旺财咸宁棋牌”平台房某，为赌博提供帮助，并分别非法获利165321.18元、148169.47元，情节严重，沈昌植、徐浪、黄绘、吴明礼的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，黄绘、吴明礼均起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。黄绘在案发后，主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。徐浪、吴明礼、黄绘均能认罪认罚，并积极退缴全部违法所得，依法可以从宽处罚。沈昌植在一、二审期间能认罪认罚，并积极退缴全部违法所得及罚金，依法可以从宽处罚。鉴于沈昌植等人以牟利为目的，利用网络平台通过研发并推广“旺财咸宁棋牌”供他人用于赌博活动，参赌人员广，非法获利数额大，对社会的危害性较大，且沈昌植在开设赌场共同犯罪中作用凸显，系主犯，不属于法律规定的犯罪情节较轻，可以宣告缓刑的情形。原审法院在对沈昌植量刑时已综合考量其犯罪情节及悔罪表现，并予以从轻处罚。故对沈昌植及其辩护人提出“请求对沈昌植适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇二〇年十月十六日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;