陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书      （2020）陕01民终12131号     上诉人（原审被告）：孙立新，男，1967年5月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。   委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：陕西海川投资发展有限公司。住所地：陕西省西安市经开区未央路以西凤城五路南侧赛高街区、20803室。   法定代表人：孙向军，该公司执行董事兼总经理。   委托诉讼代理人：曹钊国，陕西秦岳律师事务所律师。   委托诉讼代理人：姚敏，陕西秦岳律师事务所实习律师。   原审被告：张柏成，男，1957年9月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。   上诉人孙立新因与被上诉人陕西海川投资发展有限公司（以下简称海川公司）、原审被告张柏成民间借贷纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初7584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   孙立新上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审案件受理费依法负担。事实和理由：1. 海川公司系职业放贷人，一审判决认定事实错误，证据不足；2. 孙立新与海川公司的借款合同应当依法认定无效，孙立新只对借款本金部分承担还款责任，已偿还的950万元应当认定为偿还本金。综上，请求二审法院支持其上诉请求。   海川公司辩称，1.海川公司并不符合职业放贷人的认定条件，各方签订的《借款及担保合同》及其补充协议合法有效，孙立新应向海川公司偿还借款本息。 海川公司登记设立后，一直按照公司经营范围开展过业务，并不以对外借款为业，不存在“对不特定主体进行放贷”的情形。海川公司不符合“以民间借贷为业”、“同一出借人”、“在一定期间内”、“多次反复”等职业放贷人的认定条件，不能认定为“职业放贷人”。2.双方约定“先支付利息、后支付本金”的借款清偿顺序和诉请中利息计算的利率标准均符合法律规定，依法应予以支持。综上，海川公司并不属于职业放贷人，其与孙立新之间借贷合同法律关系合法有效，请求驳回上诉，维持原判。   海川公司向一审法院起诉请求：1.孙立新偿还海川公司借款本金1200万元及暂计利息732.8万元（暂计算至2020年3月26日，计算标准：以1200万元为基数，年利率24%，从2017年9月22日计算至实际给付之日止）；2.张柏成对上述债务承担连带责任；3.孙立新、张柏成支付海川公司律师代理费20万元；4.诉讼费、保全费、保险费等由孙立新、张柏成承担。   一审法院认定事实：2015年2月3日，海川公司（甲方、出借方）与孙立新（乙方、借款方）、张柏成（丙方、担保方）签订《借款及担保合同》，约定：乙方因经营需要资金周转，甲方借款给乙方，丙方自愿为乙方债务提供担保；甲方出借给乙方人民币1200万元；借款期限为6个月，自2015年2月3日至2015年8月2日止。乙方收款账号：孙立新XXXXXXXXXXXXXXX5756工行浙江东阳支行；借款利息，乙方应当自借款之日起按月利率2%计算借款利息。本金支付账号是：海川公司61001760007052513862建行西安和平路支行，利息支付账号：胡榴花XXXXXXXXXXXX2891建行西安凤城五路支行；权利义务和违约责任，有下列情形之一的，甲方有权终止合同，有权要求乙方足额归还本金和支付利息、罚息，并有权要求支付违约金、赔偿经济损失：（1）乙方没有按时支付任何一期的当期利息……以上经济损失，是指甲方为主张债权支出的诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、交通路桥费、燃油费、评估费、拍卖变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等所有一切费用；丙方担保条款，丙方自愿以自己所有的财产，在此无条件地向甲方提供担保。丙方的担保方式为连带责任保证。保证期间为乙方债务履行期限届满之日起二年。保证担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用和其他所有应付的费用；乙方未按合同约定偿还债务本息，或者有任何违约行为的，甲方有权直接要求丙方承担连带责任。丙方不得以任何理由拒付，并应当在接到甲方通知起立即清偿债务，承担一切法律责任；本合同签订于西安市凤城五路赛高街区XX座XX室，如本合同在履行中发生任何争议纠纷，各方应友好协商解决，协商不成，提交本合同签订地人民法院诉讼管辖；等等。签订合同的当日，海川公司向孙立新转账1200万元。上述《借款及担保合同》签订后，孙立新支付了1个月利息，其余借款本息未支付。2018年2月12日，海川公司（甲方、出借方）与孙立新（乙方、借款方）、张柏成（丙方、担保方）签订《补充协议（二）》，第一条“2015年2月3日甲乙双方签订《借款及担保合同》约定甲方向乙方出借1200万元，借款期限为6个月，自2015年2月3日至2015年8月2日。月利率每月2.5%，自借款之日起计算利息，按月支付。《借款及担保合同》签订后，甲方以转账方式履行了1200万元的出借义务，乙方仅归还了第1个月利息。2015年3月2日起，乙方开始拖欠本金1200万元及利息至今”；第二条“2016年9月14日，甲、乙、丙三方签订《补充协议》，各方约定：利息按照月利率2.5%的标准计算，甲方就乙方还款期限予以宽限，丙方自愿对乙方债务提供连带责任保证，但乙、丙双方仍未按合同约定履行还款义务”；第三条“各方现对乙方借款本金和利息予以明确：截止至2016年4月2日，各方对1200万元借款本息进行结算，乙方尚欠甲方4955686元利息。自2016年4月2日以本金1200万元，月利率2.5%的标准计算直全部本金还清之日”；第四条“乙方应当自本协议签订之日起至2018年9月，一次性归还拖欠的本金及利息。如果乙方未按期归还本息，应当继续还款，并按照月利率2.5%的标准，继续支付逾期还款的利息，直至实际归还完毕全部本息之日，并赔偿甲方因此受到的一切经济损失。同时乙方支付每笔款项，均按照“先支付利息，后支付本金”的清偿顺序计算债务本金及利息。第5.1款“丙方自愿为甲方上述债权提供担保，担保方式为连带责任保证，保证期间为本协议确定的乙方债务履行期限届满之日起二年。保证担保的范围包括本协议项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、交通路桥费、燃油费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公告费、执行费等”和其他所有应付的费用”；备注：本合同第三条乙方尚欠甲方4955686元，有复息计算在内，双方同意取消，并同意从借款之日起都不计算复息”。上述协议签订后，张柏成于2018年9月28日向海川公司还款300万元，于11月1日还款300万元，于12月5日还款100万元，于12月13日还款100万元，于12月27日还款100万元，于2019年4月3日还款50万元，以上共计还款950万元。   另查明，海川公司于2013年12月17日登记成立，经营范围：房地产、工业、农业、商业、教育、科研、建筑项目的投资、投资管理、投资咨询。法定代表人：孙向军，注册资本5000万元，公司股东胡榴花、孙向军、王小惠，三人均为实缴出资。   一审法院认为，合法的借贷及担保关系受法律保护。海川公司与孙立新、张柏成签订《借款及担保协议》及补充协议，不违反法律规定，为有效协议，依法受法律保护。海川公司向孙立新履行了出借款项的义务，孙立新承担还款义务，张柏成负连带责任保证。海川公司向孙立新出借款项1200万元事实清楚，该院予以确认。关于海川公司是否构成“职业放贷人”。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十三条“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人”。海川公司的经营范围为“房地产、工业、农业、商业、教育、科研、建筑项目的投资、投资管理、投资咨询”，并非以民间贷借为业，同时各方在中国裁判文书网查询海川公司诉讼案件检索结果显示，海川公司不符合“在一定期间内”、“多次反复”的职业放贷人的认定条件，故海川公司不构成职业放贷人的认定条件。关于借款利息的计算及偿还借款本金、利息的先后顺序。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。各方在补充协议中明确约定先偿还利息再偿还本金，且不违反法律规定，故该院认定还款顺序为先偿还利息，再偿还本金。各方通过《借款及担保协议》及补充协议约定月利率为2.5%，已超过年利率24%但未超出36%，对于超出年利率24%至年利率36%部分，已经履行的不再返还。根据补充协议的约定，孙立新已归还第一个月的利息即2015年2月3日至2015年3月2日期间利息。张柏成已偿还950万元，按照月利率2.5%方法计算，应为2015年3月2日起至2017年10月22日期间的利息。对于2017年10月22日之后的利息，按照年利率24%计算。海川公司主张代理费20万元，其仅提供发票，但未提交付款明细，不足以证实该费用的实际发生，故该院不予支持。综上，依照《中华人民共和合同法》第八条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国提保法》第十三条、第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、孙立新于判决生效之日起二十日内偿还陕西海川投资发展有限公司借款本金1200万元及利息（以1200万元为基数，自2017年10月22日起至判决确定的给付之日止，按照年利率24%计算）；二、张柏成对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陕西海川投资发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138968元（陕西海川投资发展有限公司已预交），由孙立新、张柏成负担，与上述款项一并支付陕西海川投资发展有限公司。   二审中，各方当事人均未提交新证据。   本院与一审法院查明的事实一致。   本院认为，民事主体依照法律规定履行民事义务，承担民事责任。根据一审查明，涉案各方对海川公司向孙立新出借款项无异议。孙立新主张海川公司系职业放贷人，合同应属无效。经审查，海川公司的经营范围记载为房地产等业务，中国裁判文书网查询表明，海川公司出借款项不符合同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为，即在案证据无法证实海川公司系职业放贷人，故涉案《借款及担保协议》及补充协议应认定有效，各方均应按照约定履行义务。上述合同约定了借款利息，孙立新上诉主张仅对借款本金承担偿还责任的主张，与约定内容不符，本院不予支持。涉案各方在补充协议中约定先偿还利息再偿还本金，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定认定已偿还款项，并无不当。孙立新主张已偿还的款项系本金，依据不足。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，孙立新应承担举证不能的法律后果。综上所述，孙立新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：    驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费78300元（孙立新已预交），由孙立新负担。   本判决为终审判决。         审判长  侯 春 丽                 审判员  徐振平                        审判员  吉英鸽                           二Ｏ二Ｏ年十月九日     书记员  杜  涤非              1