贵州省松桃苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0628民初1075号原告：松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道移民新区。负责人：贺再军，该社区居民委员会主任。委托诉讼代理人：李振峰，贵州同康律师事务所律师。被告：贵州德润房地产开发有限公司，住所地贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道世昌广场**楼**。法定代表人：麻勇志，该公司经理。破产管理人：贵州驰铭律师事务所。委托诉讼代理人：滕剑辉，贵州驰铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖捷，贵州驰铭律师事务所律师。原告松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会（以下简称滨江社区）与被告贵州德润房地产开发有限公司（以下简称德润房开公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年4月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滨江社区及其委托诉讼代理人李振峰、被告德润房开公司委托诉讼代理人肖捷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滨江社区向本院提出诉讼请求：1．确认原告对被告享有债权3467393.83元【其中：工程款2544149.1元，资金占用费763244.73元（自2013年5月23日起，以欠付工程款为基数，按年利率6%计算至2018年4月18日）、工程鉴定费160000元】；2．确认以上债务在被告破产工程折价或者拍卖的价款中优先受偿；3．本案诉讼费等相关费用由被告承担。事实和理由：2012年12月10日，原、被告签订《时代天街I期基坑土石方施工合同》（以下简称《合同1》），合同约定由原告承包松桃县观音山经济适用房土石方工程项目的基坑土石方工程；工程量由被告提供的施工图及施工技术要求，按图算量；合同总工期为45天；单价采用综合包干单价为60元/m3，并对工程范围、开工日期、工程结算、工程款拨付、违约责任等权利义务进行了约定。2013年4月15日，双方又针对基坑土石方工程签订《时代天街工程II期基坑土石方施工合同》（以下简称《合同2》），约定开工日期为2013年4月15日，合同单价采用综合单价60元/m3包干、总工期日为40天，并对工程范围、工程量结算、工程款拨付、违约责任等权利义务进行了约定。后双方就涉案工程项目边坡土石方工程及其他附属工程达成口头协议，约定：边坡土石方单价为125元/m3；施工场地的两个洗车池由原告承建，每个洗车池包干价3万元（包括设备）；因施工造成社区居民日常不便，由滨江社区重建一条道路，道路造价由德润房开公司承担；；地下室回填土石方按每车50元计算2019年8月5日，经贵州皓天工程造价咨询有限公司鉴定，基坑土石方工程款为3684660元、边坡工程款为1357739.1元、回填土石方工程款为25950元、居民区路面硬化及地下道安装为135800元、洗车池工程款为60000元，共计5264149.1元。截止目前，被告尚欠原告2544149.1元。原告早已完成施工任务，但被告却不按照约定支付工程款，严重损害了原告的合法权益。综上，为维护自身合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告上述诉讼请求。被告德润房开公司辩陈：德润房开公司开发“松桃时代天街”工程项目时，原名称为“贵州凯维房地产有限公司松桃分公司”，后因业务发展需要，将公司更名为“贵州德润房地产开发有限公司”。原“贵州凯维房地产有限公司松桃分公司”已经注销，其公司权利义务全部由德润房开公司承接。原告在申请对涉案工程进行司法鉴定时，在《工程造价鉴定意见书》中承认鉴定工程范围包括凯维公司与被告签订合同的工程；原告起诉工程款分为四个部分：一是《时代天街工程Ⅰ期基坑土石方施工合同》（以下称《合同1》）和《时代天街工程Ⅱ期基坑土石方施工合同》（以下称《合同2》）。时代天街工程Ⅰ、Ⅱ期基坑土石方工程系滨江社区施工，我公司予以认可。由于滨江社区未向我公司提供施工工程量，也没有我公司出具的签证单证明工程的数量，最终工程款未能确定。之前滨江社区向我公司破产管理人申报债权时，将凯维公司的债权一并向我公司进行申报，在委托评估时将与凯维公司签订的合同量和与德润公司签订的合同工程一并评估，作为德润公司的工程价款，但在诉讼中却否认凯维公司与德润公司的关系，其诉请自相矛盾；关于滨江社区请求确认2个洗车池的工程价款，按照合同约定，该价款属于文明施工费，包含在土石方综合单价之内，不应当由我公司承担。按照合同约定，我公司已经向滨江社区支付了6210000元工程款，其中凯维公司支付了2950000元。滨江社区均未向我公司出具税务发票。同时，在滨江社区施工期间，我公司为其垫付2012-2013年的水电费142435.99元，应当予以扣除。根据相关法律规定，滨江社区不具备土石方施工资质，其工程的确认应当等待工程竣工验收合格后方可确认。另外，原告滨江社区前后两次向本院起诉，均是基于双方之间签订的同一建设工程合同发生的权利义务关系，其后诉与前诉的当事人、诉讼请求、诉讼标的完全相同，故原告的后诉构成重复诉讼。请法院依法驳回其起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，本院认定如下：一、关于滨江社区与德润公司合同约定施工项目及双方存在的法律关系。经本院审理查明，松桃县“松桃时代天街”房地产工程项目，系贵州德润房地产开发有限公司开发所有。该项目原房地产公司名称为“贵州凯维房地产有限公司松桃分公司”，后因业务发展需要，将公司先后更名为“贵州润德房地产开发有限公司、贵州润德实业有限公司”，现在为“贵州德润房地产开发有限公司”。原“贵州凯维房地产有限公司松桃分公司”注销后，其公司权利义务全部由贵州德润房地产开发有限公司承接。2012年9月12日，滨江社区与原凯维公司签订《土石方工程施工合同》，凯维公司（即现在的德润房开公司）将松桃县观音山经济适用房土石方工程（即涉案地块一、二、三土石方）开挖工程发包给滨江社区施工，综合单价为每立方28元，共计开挖方量7726立方。2012年12月10日，滨江社区与德润房开公司签订《时代天街I期基坑土石方施工合同》，2013年4月15日，双方再次签订《时代天街工程Ⅱ期基坑土石方施工合同》。德润公司将其开发的“时代天街工程”项目地块四、六、七的基坑土石方工程发包给滨江社区施工。合同约定综合单价为每立方60元。共计挖方总量61411m3。另外，滨江社区在施工过程中，德润房开公司又将部分边坡土石方工程，即涉案地块五、八边坡土石方发包给滨江社区施工。滨江社区在施工期间，对涉案居民区通行路面及下水道安装工程进行施工建设。在施工时，为了保证安全文明施工，同时修建了2个洗车池。但是，双方对上述施工项目进行书面约定。双方签订合同后，双方分别履行合同约定的义务，因此，滨江社区与德润公司存在加工承揽合同关系。二、关于涉案的结算及欠付工程的问题。（1）关于德润公司支付工程款问题。滨江社区完成相应工程后，原凯维公司先后向滨江社区支付各项工程款2990000元，德润公司向滨江社区支付各项工程款3170000元，共计支付滨江社区工程款6210000元。上述款项分别转如滨江社区账户，且由其社区相关负责人签字确认，本院依法予以认可。（2）关于双方对工程款的结算。由于德润房开公司经营管理困难，出现资不抵债的亏损情形。2018年4月18日，德润房开公司向本院申请宣告破产，在德润房开公司宣告破产公示期间，2018年6月25日，滨江社区向德润房开公司破产管理人申报工程款债权13053168元，其破产管理人以申报该工程尚未竣工验收结算为由，因而暂缓确认。滨江社区不服其暂缓确认结果，因而向本院起诉请求德润公司支付其4179720元工程价款。在诉讼过程中，滨江社区向本院申请对工程价款进行司法鉴定。2019年8月5日，经贵州皓天工程造价咨询有限公司鉴定【皓价鉴字（2019）第011号】：1、根据原、被告双方签订的《土石方工程施工合同》的约定综合单价（28元/m3）和所提供的挖方量（7726m3）计算，该合同范围内（测绘图纸上的地块一、、地块二、地块三的工程造价为￥2163280元（人民币贰百壹拾陸万叁仟贰佰捌拾元整）；2、根据原、被告双方签订的《“时代天街工程”Ⅰ期基坑土石方施工合同》和《“时代天街工程”Ⅱ期基坑土石方施工合同》约定的综合单价（60/m3）所提供的方量（共计61411m3）计算，该两份合同施工范围内（测绘图纸上的地块四、、地块六、地块七的工程造价为￥3684660元（人民币叁百陸拾捌万肆仟陸佰陸拾元整）；3、原、被告双方未签订书面合同的案涉边坡土石方工程（测绘图纸上的地块五、、地块八：（1）根据原告方【即滨江社区】提供的挖方量（14295m3），采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算，取整确定该部分工程造价为￥1357739元（人民币壹百叁拾伍万柒仟柒佰叁拾玖元整）；（2）根据被告方【即德润房开公司】提供的挖方量（13117m3），采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算，取整确定该部分工程造价为￥1245853元（人民币壹百贰拾肆万伍仟捌佰伍拾叁元整）。【注明】（以上鉴定结果由委托方根据当事人的举证情况判断使用）。4、原告主张的回填土石方部分，因未提供相关证据而无法鉴定。5、根据现场图片和现场勘验，原告主张的居民区路面硬化及下水道安装工程确实存在，因缺乏施工图纸等具体工程资料，本次鉴定根据鉴定人估算面积、厚度、采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及相关配套文件计算，该部分工程造价为￥60431元（人民币陸万零肆佰叁拾壹元整）。【注明】（该部分鉴定结果由委托方判断使用。如能提供具体的工程资料，我估算可以进行重新鉴定）；6、原告主张的洗车池2个及设备在原、被告双方签订的《土石方工程施工合同》中有约定，因缺乏施工图纸等具体的工程资料，本次鉴定根据市场询价估算，该部分工程造价为￥36000元（人民币陸万零肆佰叁拾壹元整）。【注明】（该部分鉴定结果由委托方判断使用。如能提供具体的工程资料，我估算可以进行重新鉴定）。滨江社区为此支付工程鉴定费160000元。鉴定结束后，本院于2018年9月4日作出一审判决，因滨江社区不服提出上诉，在上诉过程中又撤回上诉，之后又于2020年4月24日再次向本院起诉，以【皓价鉴字（2019）第011号】《工程造价鉴定意见书》为依据，请求确认破产债权。同时，本院查明，诉前滨江社区向德润房开公司破产管理人申报债权时，一并将凯维公司的债权向德润公司进行申报，在委托评估时同样将与凯维公司签订的合同量与德润房开公司签订的合同工程一并评估，作为德润房开公司的工程价款。同时，滨江社区与原凯维公司签订的施工合同成果以及公司其他债权债务全部由德润房开公司承接。双方当事人对【皓价鉴字（2019）第011号】《工程造价鉴定意见书》鉴定结果分别进行认定，原、被告双方一致同意对涉案工程进行综合结算。因此，本院认为，将原凯维公司、德润房开公司与滨江社区之间签订合同发生的工程价款进行一并结算有利于全面确认滨江社区与德润房开公司的债权债务关系。对此，本院认为，原、被告双方对鉴定意见第1项涉及原凯维公司发包的涉案地块一、、地块二、地块三的工程量7726m3工程造价为2163280元“时代天街工程”Ⅰ期、Ⅱ期基坑土石工程量，即德润房开公司发包的涉案地块四、、地块六、地块七工程量61411m3的工程造价为3684660元以及涉案居民区路面硬化及下水道安装工程造价为60431元共计5908371元，双方予以认可，本院予以认定；关于涉案地块五、、地块八的工程量的问题滨江社区主张的挖方量为14295m3，德润公司认可其挖方量为13117m3，滨江社区提供施工工程量没有德润公司签证证明，故本院对德润房开公司认可的工程量13117m3予以认定，认可该部分工程造价1245853元；关于滨江社区主张的洗车池2个及设备费用36000元的问题。本院认为，原、被告双方在签订的工程施工合同中将施工车辆清洁卫生费作为文明施工费统一列入综合单价内结算，原告对工程款不予认可，故对该费用本院不予支持；关于滨江社区在施工过程使用的水电费如何承担的问题。经查，滨江社区在涉案工程施工期间，德润房开公司提供证据证明：2012年8月为涉案工程支付水费8344元、12月支付水费15649元，共计23993元；2013年为涉案工程支付1-9月支付电费107134.99元；3月、4月、6月份的水费11308元，共计142435.99元。本院认为，2012年12月和2013年9月，涉案工程包括凯维公司发包的土石方及德润房开公司发包的第Ⅰ期、第Ⅱ土石方工程均由滨江社区承包施工，在滨江社区施工期间，没有其他单位在涉案工地施工。水电费的发生是施工过程中，必然产生的费用。根据当事人双方签订的相关合同约定，施工过程中产生的水电费应当由承包方负担。滨江社区未提供证据证明该水电费不应由自己承担的事实，因此，德润房开公司在扣除了本公司入住工程后的水电费后，尚有的142435.99元水电费应当由滨江社区承担。综上所述，德润房开公司应付滨江社区各项工程款共计为（2163280元＋3684660元＋1245853元＋60431元）7154224元。德润房开公司实际支付滨江社区6210000元，扣减滨江社区应当负担的水电费142435.99元。德润房开公司实际尚欠滨江社区工程款（7154224元-6210000元-142435.99元）801788.01元。三、关于滨江社区请求支付逾期付款利息的问题。滨江社区请求自2013年5月23日起以欠付工程款为基数，按年利率6%计算至2018年4月18日公司宣告破产前，支付逾期付款利息。本院认为，德润房开公司系工程发包人，逾期未付滨江社区工程款，在客观上给当事人资金占用带来一定的损失，滨江社区请求支付宣告破产前的资金占用利息，本院予以支持。基于德润房开公司宣告破产的实际，根据2017年11月2日当事人双方协商意见，德润房开公司承诺在2017年11月12日前双方对工程价款进行结算，但至今未结算。因此，其尚欠工程款利息应从2017年11月12日起进行结算至德润房开公司宣告破产之日即2018年4月18日止，即德润公司应当以801788.01元为基数按年利率6%支付滨江社区利息（801788.01＊6%/365＊157天）20692.72元。对滨江社区请求自2013年5月23日起以欠付工程款为基数，按年利率6%计算至2018年4月18日公司宣告破产前的诉求，本院不予支持。四、关于滨江社区提及本次诉讼是否构成重复诉讼的问题。对此，本院认为，按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定。原告因不服本院（2018）黔0628民初2106号民事判决书，在二审审理期间自愿撤回上诉，铜仁中级人民法院依法撤销本院（2018）黔0628民初2106号民事判决书后，又于2020年4月24日向本院起诉。原告前诉系给付之诉，后诉是基于被告出现破产情形，而主张破产债权确认，后诉与前诉的诉讼标的和诉讼请求不相同，因而不构成重复诉讼。被告德润公司以本案构成重复诉讼为由，请求驳回原告滨江社区起诉的理由不能成立，故本院不予支持。关于原告请求确认以上债务在被告破产工程折价或者拍卖的价款中优先受偿的问题。本院认为，滨江社区与德润房开公司签订的施工协议系土石方开挖合同，属于承揽合同关系。其请求不符合《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿权问题的批复》第三条的相关规定，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，原告滨江社区按照合同约定为德润公司“时代天街工程”项目地块一、、地块二、地块三块四、、地块五、地块六、地块七、地块八及Ⅰ期Ⅱ期基坑土石工程及路面硬化、下水道安装工程。根据上述认定，德润房开公司尚欠滨江社区工程款822480.73元未付，滨江社区在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，管理人以涉案工程未竣工验收为由未予确定，滨江社区依法向本院起诉请求确认破产债权，符合法律规定。滨江社区请求确认工程债权3467393.83元，本院依法确认822480.73元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，滨江社区提供的证据不能证明自己的全部主张，德润房开公司对滨江社区主张多余部分债权不予认可，滨江社区应当承担举证不能的不利后果，因此，对多余部分本院依法不予确认。但是，滨江社区为结算工程价款支付鉴定机构工程价款鉴定费160000元应由德润房开公司承担。因此，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州德润房地产开发有限公司应付原告松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会各项工程款822480.73元，本院依法予以确认；二、涉案工程价款鉴定费160000元由被告贵州德润房地产开发有限公司承担；三、驳回原告松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会的其他诉讼请求。案件受理费34539元，由原告松桃苗族自治县蓼皋街道滨江社区居民委员会负担26239元，被告贵州德润房地产开发有限公司负担8300元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审 判 长  舒山恋人民陪审员  龙长华人民陪审员  李春发二〇二〇年十月十九日法官助理麻建英书记员龙蕾