湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2557号上诉人（原审原告）：杨立军，男，汉族，1947年3月14日出生，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：邓远进，湖南万和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洪湖市荆源管业有限公司，住所地：洪湖市万全镇简市街道。企业法人营业执照注册号：421083000000560。法定代表人：谢从耀，总经理。委托诉讼代理人：邵华，湖北立丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：向阳，湖北立丰律师事务所实习律师。原审被告：何猛，男，汉族，1978年7月5日出生，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：李超湘，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人杨立军与被上诉人洪湖市荆源管业有限公司、原审被告何猛产品责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。杨立军上诉请求：1、依法改判由洪湖市荆源管业有限公司承担杨立军全部损失；2、返工损失一并判决由洪湖市荆源管业有限公司承担。事实和理由：1、杨立军不存在施工不规范的事实，PE管破裂的主要原因是液静压强度和壁厚不合格，而非其他原因。《竣工验收报告》所记录的施工过程足以证明施工符合规范要求，现场拍摄照片不能反映现场施工的真实情况；2、返工损失应当一并判决，鉴定机构湖南锦星瀚邦建设工程有限公司接受委托后，就重新鉴定所需要的资料可以通过现场勘察来解决，且返工肯定就是按照原施工设计和施工方案进行，故其退还委托行为不合法。湖南和丰造价咨询有限公司作出的评估结论中的返工造价208,520.11元，不仅仅是依据岳阳市建筑设计院的给水平面图和施工图作出，也是派出工作人员进行现场勘察、丈量后得出的结论。原审法院判决双方共同选定有资质的设计施工单位，共同确定返工范围及返工方案，不仅在事实上不可能，现实中也没必要。洪湖市荆源管业有限公司答辩称，一、杨立军无证施工且存在众多违章作业情形，是导致水管泄漏的唯一和直接原因，应当由其自行承担全部损害后果。1、岳阳远大住宅建设工程的承包单位应当是有资质的单位，杨立军个人非法转包、无证施工；2、杨立军不规范作业导致损害，材料进场没有监理验收，埋管深度不够，没有用沙垫，没有平底，买官后没有试水检测，施工后用挖机压平，压迫水管，多处接头漏水是因为未按照施工标准作业，发生多次漏水事故后，没有立即更换水管，导致损失扩大；3、杨立军提供的《竣工验收报告》不能直接证明杨立军的施工符合验收标准。二、洪湖市荆源管业有限公司不应当承担相关返工损失。1、本案并不是因为洪湖市荆源管业有限公司生产的水管存在质量问题导致，杨立军不仅适用了洪湖市荆源管业有限公司的水管，还使用了其他公司的水管，杨立军在施工时不规范导致多处水管接头漏水，与水管质量无关；2、本案在2014年-2018年审理期间，法院准许了杨立军关于其一切损失的鉴定申请，均由于杨立军不能提供合法有效的证据和依据被鉴定机构退回，鉴定不能的后果应当由杨立军自己承担；3、杨立军单方面委托作出的返工损失鉴定，剥夺了洪湖市荆源管业有限公司的相关权利，且通过原设计方案计算后期返工损失，明显不合理。何猛答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。洪湖市荆源管业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回杨立军的全部诉讼请求；2、一二审案件诉讼费用由杨立军负担。事实和理由：一、一审判决采信华碧鉴定所的鉴定意见明显不当。1、华碧鉴定所鉴定的“问题管材”不是洪湖市荆源管业有限公司生产的，本案从2012年至今已有8年时间，杨立军就产品质量先后向法院提交了两份产品质量鉴定报告，但都不足以证明“问题管材”是洪湖市荆源管业有限公司生产，第一次鉴定报告，虽然为杨立军和何猛共同委托，但洪湖市荆源管业有限公司未实际参与，剥夺了公司提异议的权利，此外检验机构没有正规发票，没有注明收款人，也没有收款单位盖章，送检样件丢失，不能对这样的鉴定结论采信；2、第二次鉴定的“问题管材”是一审法院2016年5月10日组织远大公司现场挖掘取出的没有厂家标识的管材，且根据施工记录及相关证据可以证明杨立军实际使用了至少数千米管材，而杨立军在何猛那里只购买了804米管材，何猛除了销售洪湖市荆源管业有限公司的PE水管之外，还销售其他众多品牌，水管埋入到挖出已经历时4年多，无法真实反映当时的真实质量了。在开挖取管的过程中，可以看见杨立军施工不规范的情形，导致该管材多处有压痕；3、一审认定两份鉴定报告呈高度一致性，但又以再次开挖取样存在外壁磨损为由驳回洪湖市荆源管业有限公司的重新鉴定申请，而采信华碧的鉴定意见不当。二、一审判决认定由洪湖市荆源管业有限公司承担70%的责任缺乏依据。本案关键是查明杨立军相关损失的主要原因，杨立军应当就损害行为及因果关系承担证明责任，举证不能，应承担不利后果。导致损害的原因到底是施工不规范还是产品存在瑕疵，或者是两者之间的比例关系都不确定，杨立军的具体损失到底是多少也不确定，杨立军提交的证据中存在大量的非正规发票和白条，一审在未明确产品责任的情况下，笼统的依据比例原则认定由洪湖市荆源管业有限公司承担70%的责任不当。三、一审判决认定杨立军的经济损失存在错误。水费损失、水管维修费及平地绿化费用、开挖取管费用、鉴定费等均认定不合理。杨立军答辩称，1、华碧鉴定所的鉴定是由法院组织三方在现场提取的，三方对管材的来源均无异议，至于洪湖市荆源管业有限公司提出的没有喷码的问题是他公司自己的事情，洪湖市荆源管业有限公司陈述杨立军购买的管材至少有2270米是错误的，那是洪湖市荆源管业有限公司把三种不同规格的管材数据加在一起了。华碧的鉴定结论与何猛、杨立军共同委托的鉴定机构作出的鉴定结果是一致的，因此可以得出结论确定洪湖市荆源管业有限公司的管材质量不合格；2、关于原审法院按照比例分配责任，我方认为既然洪湖市荆源管业有限公司的质量有问题，那么就应当由洪湖市荆源管业有限公司承担全部责任；3、洪湖市荆源管业有限公司主张杨立军施工不规范没有事实依据，也没有证据支持；4、杨立军提供的抢修费用的票据，都是在现场施工请的临时机械、设备和人员，处理完后就直接结算，如果还要开具发票，杨立军无法承受也会加大损失；5、返工损失是必然发生的，也是本案损失的重要组成部分，应当一并处理。何猛答辩称，没有意见。杨立军向一审法院诉讼请求：1、判令洪湖市荆源管业有限公司、何猛连带赔偿各项损失323,905元（诉讼过程中变更为571,320元）；2、由洪湖市荆源管业有限公司、何猛承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月13日，杨立军挂靠湖南省锦新建设公司与岳阳远大住宅工业公司签订了一份《工程承包合同》，承包了远大公司在岳阳市临港开发区的厂房基础、厂房砖砌体、厂房明暗沟、厕所、化粪池等建筑工程。施工过程中，杨立军先后于2012年4月13日、5月1日、5月11日指派案外人李庆军到何猛设在岳阳洞庭大厦37号的门面购买洪湖市荆源管业有限公司生产的直径为160mm的PE管360米、24米、420米及其相应的配件安装到远大公司的供水管网中。在试送水过程中，杨立军发现水管存在破裂现象，通知何猛，何猛随即通知洪湖市荆源管业有限公司的工作人员现场查看。查看现场后，同意先以旧换新，重新安装160mmPE管。由于水管渗漏造成杨立军损失，为查明原因，杨立军与何猛于2012年9月10日签订PE消防供水管产品质量争议技术鉴定共同委托书，杨立军认为是供水管承载不了10公斤的水压造成，何猛认为是杨立军施工不当造成，双方共同委托岳阳市质量技术监督管理局产品质量检验所对荆源PE供水管承受内压的质量问题进行技术鉴定，查明荆源供水管承载压力是否达到标定的技术要求；破裂的主要原因及过错责任人。杨立军、何猛在委托书上签名。2012年9月18日，湖南省塑料产品质量监督检验授权站出具检验报告，检验结论为供水管规格尺寸：平均外径合格，壁厚不合格；静液压式实验不合格。2012年10月15日，杨立军诉至岳阳市岳阳楼区人民法院，审理过程中，岳阳市岳阳楼区人民法院委托湖南天翔工程造价咨询有限公司对1、施工是否符合规范要求；2、供水管道的返工费用（材料、人工、机械、土建等）；3、管道破裂造成的停产及非正常生产期间的损失（包括水流失和为减少损失所采取的人工送水费用）进行鉴定，结论为施工工艺未严格按规范要求进行，但材料不合格是造成管道破裂的直接原因，认定返工损失为126,683元，造成停产和水流失、人工送水费用为167,540元。2013年12月31日，岳阳市岳阳楼区人民法院作出（2012）楼民三初字第501号民事判决，判决中采信了天翔工程公司出具的鉴定报告认定的损失，并结合了杨立军未严格按操作规程施工和洪湖市荆源管业有限公司、何猛提供的产品存在质量缺陷两方面的因素，判决杨立军按30%的比例承担责任，洪湖市荆源管业有限公司、何猛按70%的比例承担连带责任（213,236元）。洪湖市荆源管业有限公司不服一审判决，上诉至岳阳市中级人民法院，2014年7月8日，岳阳市中级人民法院作出（2014）岳中民三终字第132号民事裁定，认为一审判决对鉴定结论的采信不当，导致认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。发回重审受理后，杨立军于2014年7月29日向岳阳市岳阳楼区人民法院提交委托评估申请书，申请对1、供水管道的返工损失进行评估；2、对更换管道过程中的地面绿化和场地硬化费用进行评估；3、确认杨立军的水管维修费用；4、对管道破裂造成停产和非正常生产期间的间接损失进行评估。洪湖市荆源管业有限公司申请对管道工程施工是否存在不规范以及与杨立军的损失是否存在因果关系进行鉴定。岳阳市岳阳楼区人民法院依法委托上海华碧检测技术有限公司对供水管质量进行鉴定，并通知双方于2016年4月28日下午进行现场开挖水管取样送检。华碧鉴定所出具鉴定意见书，认定管材的静液压强度、平均壁厚不符合相关标准的要求，管材平均外径符合相关标准的要求。同时岳阳市岳阳楼区人民法院依法委托湖南锦鑫恒润会计师事务所对杨立军的因管道破裂造成停产和非正常生产期间的损失进行评估，因移交资料无法实施审计程序，将申请退回；委托湖南锦鑫翰邦建设工程管理有限公司对杨立军的返工损失、更换管道过程中的地面绿化和场地硬化费用及水管维修费用进行评估，也因为供水管道还未进行返工，仅有施工时的给水总平面图，无返工范围、返工方案、返工工程量清单、返工设计图纸；对于水管维修费用仅有收据、领条，无法作为工程造价审计的依据，以资料不齐，不具备审计条件，无法审计，将申请退回；委托岳阳市昌信司法鉴定所对管道工程是否规范进行鉴定，昌信鉴定所要求提交施工图纸、管道区域的地质资料等相关资料，因当事人无法提供鉴定资料，2018年4月18日，昌信鉴定所将鉴定终止。2018年6月10日，杨立军以因返工方案、施工图纸等资料不全，向岳阳市岳阳楼区人民法院提交撤诉申请。2019年7月26日，杨立军再次向岳阳市岳阳楼区人民法院以产品责任纠纷起诉洪湖市荆源管业有限公司、何猛，要求洪湖市荆源管业有限公司、何猛连带赔偿经济损失323,905元，2019年10月17日变更诉讼请求为571,320元。其中包括杨立军庭前自行委托湖南和丰工程造价咨询有限公司对水管的返工损失进行的评估，确定返工损失总造价为208,520.11元，鉴定费损失61,700元（共五次鉴定），诉讼费3,685元，律师费30,000元，水流失赔偿25,254元以及水管维修费用241,015元。2019年9月4日，洪湖市荆源管业有限公司申请对杨立军的施工是否存在不规范以及与杨立军的损失之间是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，同时申请对杨立军的返工损失项目进行重新鉴定。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、杨立军作为产品责任纠纷的请求权人，其诉讼主体是否适格；2、案涉产品是否为合格产品；3、杨立军的损失如何认定及责任如何承担。关于杨立军的主体资格。依据杨立军与远大公司签订的《工程承包合同》，杨立军是岳阳远大住宅工业园厂房建设工程的实际施工人、承包人。远大公司作为有施工资质的被挂靠单位，没有参与项目的管理与施工，不享有本案所涉工程的实际权益，与何猛之间形成PE水管购销合同关系的人是杨立军。杨立军因从何猛处购买PE水管出现渗漏造成了经济损失，有权以自己的名义向有关责任方主张权利，故杨立军是本案产品质量责任纠纷的正当请求权人，具有合法的诉讼主体资格。关于产品是否合格。根据杨立军与何猛委托湖南省塑料产品质量监督检验授权站出具的检验报告以及一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司出具的的鉴定结论，两份结论都呈现出高度的一致性。洪湖市荆源管业有限公司抗辩鉴定管材无厂家标识非其生产，但首次鉴定时系杨立军与何猛共同委托并参与，第二次鉴定系由法院依法通知双方现场开挖取样送检。因二次鉴定现场开挖时与施工时间存在一定距离，管体外壁埋于砂石之间存在磨损，洪湖市荆源管业有限公司以鉴定管材非其生产申请重新鉴定，如再次开挖取样仍会存在外壁磨损而被否认为其产品的情形，而双方对于杨立军因施工需要在何猛处购置洪湖市荆源管业有限公司管材的事实无异议，洪湖市荆源管业有限公司申请重新鉴定的理由不充分，不予采纳。上海华碧检测技术有限公司出具的的鉴定结论鉴定程序合法，内容客观公正，应当作为认定本案事实的依据。关于因果关系及责任的承担。何猛对于杨立军在其店铺购买了洪湖市荆源管业有限公司生产的PE水管的事实予以认可。杨立军使用该批水管后出现管道破裂的现象即向何猛反馈，何猛亦及时通知了洪湖市荆源管业有限公司工作人员到场查看并对问题管道予以了更换。上述事实能够初步证明，杨立军的损害与使用了涉案产品存在因果关系。同时，根据湖南天翔工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中对施工工艺的分析，以及现场开挖取管过程中，对管道填埋的现场查勘及拍摄，杨立军的施工工艺与规范要求的施工工艺存在未严格按要求规范施工的情形，故杨立军施工不规范亦是导致管道发生破裂的原因之一。结合本案的现有证据，管道破裂的原因并非销售过程中产生，而是由于产品本身质量存在瑕疵，何猛作为销售商其在销售过程中并不存在过错，本案的赔偿责任应当由生产者即洪湖市荆源管业有限公司承担。综合本案查明的事实，管道质量问题对造成事故的原因力更大，一审法院酌情认定洪湖市荆源管业有限公司承担赔偿责任的比例为70%。结合审理查明的事实及杨立军的诉讼请求，杨立军的损失认定如下：1、水费损失，因水管破裂必然发生的损失，依据杨立军提交的远大住宅工程有限公司出具的工作联系函、水费票据及索赔函等，对杨立军主张的25,254元水费损失予以确认；2、水管维修费及平地绿化费用，水管破裂后因维修水管必然发生的费用，对杨立军提供的证据有原件的部分予以采信，该部分累计138,319元。缺乏原件的部分，不予支持；3、开挖取管费用，因鉴定需要现场开挖取管必然且实际发生的费用，凭票据认定为9,300元；4、鉴定费，湖南省塑料产品质量检验授权站检测费2,400元，湖南天翔工程造价咨询有限公司鉴定费8,000元，上海华碧检测技术有限公司鉴定费35,000元，湖南和丰造价咨询有限公司鉴定费7,000元，共计52,400元。上述损失共计225,273元，由洪湖市荆源管业有限公司按70%的比例承担赔偿责任，即157,691.1元。关于返工损失。依据本案此前发回重审期间，一审法院依法委托湖南锦鑫翰邦建设工程管理有限公司对杨立军的返工损失进行鉴定时出具的退回鉴定意见函，系因供水管道还未进行返工，仅有施工时的给水总平面图，无返工范围、返工方案、返工工程量清单、返工设计图纸，将鉴定退回。而杨立军自行委托的和丰造价咨询有限公司作出的鉴定结论中，亦未显示有返工设计图纸、返工范围、返工方案等资料，且该次鉴定无洪湖市荆源管业有限公司、何猛参与，故该份鉴定结论不应作为本案认定事实的依据。洪湖市荆源管业有限公司申请对此进行重新鉴定，亦无法对上述鉴定所需材料进行充分提交，故鉴定所需的条件不能成立。因杨立军已对管道施行大部分维修更换，返工损失应在确定返工范围以及返工方案后以实际发生的损失予以确定。建议双方共同选定有资质的设计、施工单位，共同确定返工范围及返工方案后，按实际发生的费用结算后由双方按比例分摊。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十五条、第二十六条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条之规定，判决：一、由洪湖市荆源管业有限公司赔偿杨立军各项损失157,691.1元。以上款项限在判决生效后十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回杨立军的其他诉讼请求。案件受理费9,513元，由杨立军负担6,887元，由洪湖市荆源管业有限公司负担2,626元。二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审对杨立军的损失认定是否恰当？二、杨立军的损失应当由谁承担赔偿责任？如何承担？关于焦点一，水费、水管维修费及平地绿化费用、鉴定费开挖取管费用、鉴定费四项损失，一审法院的认定均是在杨立军诉讼请求的基础上结合审理查明的事实及相关证据，依法作出的认定。洪湖市荆源管业有限公司认为上述四项损失的认定不合理，但未提出足以推翻的相关证据，本院对该上诉理由，不予采信。至于返工损失，因鉴定机构无法在资料不齐全的基础上作出，一审法院认为应在确定返工范围以及返工方案后以实际发生的损失予以确定，建议双方共同选定有资质的设计、施工单位，共同确定返工范围及返工方案后，按实际发生的费用结算后由双方按比例分摊，并无不妥。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”《中华人民共和国产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”本案中，何猛对于杨立军在其店铺购买了洪湖市荆源管业有限公司生产的PE水管的事实予以认可。杨立军使用该批水管后出现管道破裂的现象即向何猛反馈，何猛亦及时通知了洪湖市荆源管业有限公司工作人员到场查看并对问题管道予以了更换；何猛、杨立军第一次共同委托的鉴定机构作出的鉴定与第二次由一审法院组织在现场开挖提取的管材的鉴定结论基本一致，一审法院据此认定洪湖市荆源管业有限公司的管材质量不合格，并无不妥。何猛作为销售者，洪湖市荆源管业有限公司作为生产者，应当对杨立军的损失承担连带赔偿责任，至于何猛与洪湖市荆源管业有限公司之间的法律关系与约定，以及由谁承担最终责任，可另行主张。洪湖市荆源管业有限公司提出的关于现场开挖提取的管材无喷码，不是洪湖市荆源管业有限公司生产的管材的上诉理由，因无证据证实洪湖市荆源管业有限公司生产的所有管材均有喷码，且未提出足以推翻该事实的其他证据，本院对该上诉理由，不予采信。根据湖南天翔工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告中对施工工艺的分析，一审法院结合现场开挖取管过程中，对管道填埋的现场查勘及拍摄，认定杨立军的存在未严格按要求规范施工的情形，并据此认定由杨立军对自己的损失自负30%的责任，并无不妥。综上所述，上诉人杨立军的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以部分支持。上诉人洪湖市荆源管业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初6200号民事判决；二、由何猛、洪湖市荆源管业有限公司共同赔偿杨立军各项损失157,691.1元。三、驳回杨立军其他诉讼请求。上述款项，限赔偿义务人在本判决生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,513元，由杨立军负担6,887元，由何猛、洪湖市荆源管业有限公司负担2,626元。二审案件受理费合计11,260元，由杨立军负担7,807元；由何猛、洪湖市荆源管业有限公司负担3,453元。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年十月九日书记员  陈 苗附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。《中华人民共和国产品质量法》第四十三条因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。