安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7048号 上诉人（原审原告）:安徽大唐健康管理股份有限公司,住所地在合肥市包河区宿松路与祁门路交口金汇商务中心**。 法定代表人:汪根生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李邓全，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：冯传求，安徽和源律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）:上海馨筑建设工程有限公司,住所地在上海市宝山区杨泰路**B-909。 法定代表人:胡守宝，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：秦华毅，上海申浩律师事务所律师。 上诉人安徽大唐健康管理股份有限公司（以下简称大唐公司）因与被上诉人上海馨筑建设工程有限公司（以下简称馨筑公司）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大唐公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判馨筑公司立即支付大唐公司违约金108万元；2.本案诉讼费用由馨筑公司承担。事实和理由：1.一审法院对证据认定有误。第一，双方签订的《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工合同》及《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工补充合同》已经明确了开工日期和完工日期。客观上案涉工程于2019年1月25日才竣工，该事实馨筑公司在（2019）皖0111民初18506号案件中提供了亚朵公司该日验收完工证据。因此，新组公司客观上存在延误工期的违约行为。第二，关于开工时间问题。案涉工程开工时间明确，大唐公司提供了足够的开工条件，馨筑公司亦未提及任何开工条件不足的因素并举证，馨筑公司亦未提出因为首期款未支付就延期开工的要求及事实并举证。因此，迟延支付首笔款没有影响实际的开工及工期。即使大唐公司存在首笔工程款延期支付的情形，延付时间也很短，最多只能酌情考虑宽限几天。另外，馨筑公司在工程施工过程中也未按时间节点及质量完成要求的工作，支付进度有一定时间差亦是大唐公司的合理权利。且合同中未约定，馨筑公司在实际过程中亦未提出款项不到位即停工等行为并举证。事实上，大唐公司基本按进度支付了相关款项，即使追究延迟支付款项责任，亦仅限于追究违约罚款责任，不对工期产生影响。就图纸问题。早在开工前，设计单位就完成设计并经亚朵酒店审核完成，才走报价和施工流程。2018年5月12日的招标报价邮件中已含有客房图纸，2018年5月27日大唐公司向馨筑公司发出整套施工图纸，2018年7月26日大唐公司向馨筑公司发出含公区图纸的报价邮件，2018年8月13日再次向馨筑公司提交公区施工图纸。施工过程中，大唐公司已经承认部分图纸修改，在起诉中已经扣除了宽限的天数13天。馨筑公司主张工期延误系因大唐公司提供图纸延期的说法与事实不符。馨筑公司一审中仅提交电子邮件为证，且邮件系馨筑公司单方发给大唐公司的，大唐公司对邮件内容并不认同。邮件虽属于电子证据，但本质还是当事人一方的陈述。且邮件往来中有关图纸的，是因为在所有工程基本临近尾声、消防验收时需要提供施工单位馨筑公司盖章的图纸，此时根本不是施工依据。关于家具安装延误问题。因家具属于酒店成品家具，工序上应在馨筑公司基本完工后才能安装。馨筑公司提供的有关家具安装日期，更加证明是其自己延误了工期。同时，双方合同中已经明确馨筑公司对案涉工程的所有分包工程具有管理协调责任，且已经收取了大唐公司的分包管理费。2.一审法院认定事实有误。双方虽在2019年4月18日签订《补充协议》追加4万元工程款，但这仅是双方对最后造价款的核算，一审法院以《补充协议》没有提及工程超期事宜便认定双方对此没有争议，显然缺乏事实与法律依据。在双方就装修款的（2019）皖0111民初18506号案件中，大唐公司在法定期限内以工程超期为由提起反诉，但被告知另行起诉。调解过程中，主审法官也明确告知大唐公司，调解协议仅针对工程价款的纠纷，不包含双方就案涉工程的延期违约赔偿责任等其他纠纷，在此情况下，双方达成的调解协议中才未提及延误工期事宜。3.一审法院认定双方当事人就案涉装修工程在履行中存在工期实际变更，该认定违反《合同法》的规定。工期变更为变更合同约定内容的行为。《合同法》第七十七条规定当事人协商一致可以变更合同，第七十八条规定当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更。一审庭审查明的事实可以看出，双方没有就工期变更达成明确一致的意思表示，应当认定双方对合同变更的内容约定不明确或不存在变更合同内容的行为。根据《合同法》第七十八条的规定，应当推定为合同内容未变更。4.就本案事实，馨筑公司在一审提交的邮件中涉及到关于工期变更的请求，大唐公司均予以否定或未同意。当然不存在变更合同内容的意思表示。涉及工期顺延的应当经过发包人或监理人签证。本案馨筑公司未提供工期顺延签证的证据，不存在工期顺延的情况。5.双方的装修合同明确约定了工期，如果认定双方变更了工期，那本案中没有任何证据能够证明变更后的工期的起止时间，一审法院也没有认定工期应当变更为多长，起始时间如何计算。6.关于工期延误的举证责任分配。保证工期是施工单位的合同义务。根据《民事诉讼法》的规定，证明责任应由不履行义务的一方承担。一审法院认为大唐公司应当证明馨筑公司存在不作为施工导致工期延误，该不作为施工不是法律概念，是一审法院创设的概念，没有法律依据。影响施工工期延误的因素包括人员、技术、返工等等，一般需要通过工程签证予以认可，馨筑公司没有提供工程签证，不能证明工期存在延误的情况。 馨筑公司辩称，1.一审查明事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。需要补充一点，馨筑公司在一审中提交的证据一在一审判决没有体现。这是关键证据，是双方在该项目竣工后三个月，大唐公司与馨筑公司法定代表人的聊天记录，确认了最终所签订的补充协议实际就是最终的结算价格。在建设合同中，最终的结算价款对双方均有法律约束力，应当作为合同的最终价款。2.关于工期。大唐公司多次变更施工方案、迟延支付工程款并迟延交付图纸，导致施工延期，该责任不在馨筑公司。 大唐公司向一审法院起诉请求：1.判令馨筑公司向大唐公司支付逾期完工违约金108万元(迟延交付108天×1万元/天);2.本案诉讼费用由馨筑公司承担。 一审法院认定事实：2018年5月25日，大唐公司（甲方）与馨筑公司（乙方）签订《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工合同》一份，载明：“甲方将位于合肥市交口绿地中心Ｇ座的亚朵合肥南站酒店装修工程发包给乙方，开工日期为2018年5月26日（以甲方实际交付日期为准）,竣工日期为同年9月26日,合同工期总日历天数125天（不包含春节停工30天）；价款770万元，付款方式为施工前甲方预付备料款20%计154万元，装修进程墙体砌筑并粉刷结束支付进度款35%计2695000元，工程进程至隐蔽工程验收支付进度款30%计231万元，工程完工经甲方验收合格后七日支付进度完工款12%计924000元，余款3%计231000元作为工程质保金，完工满6个月一次性支付给乙方；乙方承诺在2018年9月26日前竣工,且通过亚朵（上海）酒店管理有限公司组织的工程开业前验收检查,标准参照《亚朵生活-酒店竣工验收表》、《隐蔽工程检查验收表》等标准,每提前一天奖励1万元,每延迟一天罚款1万元；施工方承诺在保证装饰工程质量的前提下如期完成装修施工并竣工交付发包方验收，如由于施工原因延误工期或因验收不合格需要返工的，每逾期一天，施工方应向发包方支付1万元违约金；承包人代表朱士付，发包人代表李邓全”。合同签订后，大唐公司于2018年6月20日付清首笔备料款154万元。 2018年8月11日，大唐公司（甲方）与馨筑公司（乙方）签订《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工补充合同(公区部分)》一份,载明：“甲方将亚朵酒店合肥南站店公区部分的装修工程发包给乙方,开工日期为2018年8月12日（现场已拆除完毕）,竣工日期为同年10月10日,合同工期总日历天数60天；价款190万元，付款方式为施工前甲方预付备料款20%计38万元，装修进程墙体砌筑并粉刷结束支付进度款35%计665000元，工程进程至隐蔽工程验收支付进度款30%计57万元，工程完工经甲方验收合格后七日支付进度完工款12%计228000元，余款3%计57000元作为工程质保金，完工满6个月一次性支付给乙方”。 2019年4月18日,大唐公司与馨筑公司就现场增减公区、客房改造等装修工程签订《补充协议》一份,载明：“原合同工程量增加公区、客房改造等装饰工程，该追加工程款双方确认为4万元，原合同及补充合同原定价960万元现变更为964万元，另已付总包协调费5万元，合计合同总价变更为969万元”。 庭审中，大唐公司陈述：案涉两份合同涉及的工程的实际竣工时间为2019年1月25日。馨筑公司陈述：前述工程的实际竣工时间为2019年1月15日。双方均未提供证据证明。 馨筑公司提供的与大唐公司往来的电子邮件载明：案涉装修工程施工中存在变更设计施工方案、所有施工图纸于2018年10月30日向馨筑公司交齐及配套的大唐公司外购家具于2019年1月15日方才安装完毕。 另查：2019年10月17日，馨筑公司以大唐公司欠付案涉装修工程款148万元为由诉至一审法院，案在审理过程中，经法院主持调解，双方当事人于同年12月5日自愿达成如下协议：一、大唐公司欠付馨筑公司工程款148万元，于2019年12月31日前支付50万元，2020年1月31日前支付50万元，同年2月28日前支付48万元；二、若大唐公司有任何一期未按上述期限足额支付，则馨筑公司有权就全部剩余款项申请强制执行，并要求大唐公司承担逾期付款利息（以欠付款项为基数，按照报价利率，自2019年4月1日计算至款清之日）；三、双方就本案无其他争议。一审法院据此于同日向双方当事人送达（2019）皖0111民初18506号民事调解书。 一审法院认为，大唐公司与馨筑公司签订的《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工合同》、《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工补充合同(公区部分)》，系双方真实意思表示，合同的内容不违反法律法规禁止性规定，应系合法有效。双方均应按约履行。经查，大唐公司未按约定期限支付首笔备料款，且在装修工程施工中存在变更设计施工方案、所有施工图纸于2018年10月30日向馨筑公司交齐及配套的大唐公司外购家具于2019年1月15日方才安装完毕的情况；此外，案涉工程完工后，双方在于2019年4月18日签订的《补充协议》中，大唐公司不仅没有就其诉称的已发生的严重施工超期的情况及所造成损失状况在补充协议中有任何提及，相反还同意追加工程款，加之在馨筑公司于2019年10月17日以大唐公司欠付案涉装修工程款148万元为由诉至一审法院时，大唐公司在确认欠付包含工程进度款计148万元的基础上亦未提出馨筑公司存在延误工期状况，且同意支付欠付装修工程款，以上所述均可证明双方当事人就案涉装修工程在履行中存在工期实际发生变更的事实均予以认可。大唐公司未提供其他证据证明馨筑公司存在不作为施工导致工期延误的事实，对此，应承担举证不力的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回安徽大唐健康管理股份有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取7260元，保全费5000元，计12260元，由安徽大唐健康管理股份有限公司负担。 二审期间，大唐公司提交以下证据：第一组证据微信朋友圈截图，开工现场照片，证明诉争工程于2018年5月26日正式开工。第二组证据2018年5月12日邮件，2018年5月27日发往馨筑公司邮件及节选的邮件附件中的部分图纸打印件，2018年7月26日邮件、附件及节选的邮件附件中的部分图纸打印件（2张），2018年8月13日邮件、附件及节选的邮件附件中的部分图纸打印件（2张），2018年7月27日发往被上诉人方邮件及节选的邮件附件中的部分图纸打印件（2张），现场视频两份，证明大唐公司在开工前已交付终稿图纸，仅有客房区域少量的30间房间最迟也于2018年7月27日交付，图纸交付时间及进度不存在影响工期的问题。第三组证据2018年7月16日邮件，2018年7月17日邮件，2018年7月19日微信聊天记录，证明不存在图纸延误工期事项，大唐公司对馨筑公司提出工期延误签证的请求已经明确拒绝；第四组证据2018年9月1日的邮件，证明因馨筑公司工期延误，导致家具材料无法进场，且大唐公司已经书面催告，馨筑公司亦有责任协调所有分包商的进度和时间。第五组证据2018年8月8日、2018年12月8日的邮件，证明馨筑公司施工过程中存在诸多问题需要整改。 馨筑公司质证意见如下：大唐公司提交的证据不属于二审新证据，除现场视频，其他证据都发生在一审之前。故大唐公司应当承担举证不利的法律后果，且不能作为二审定案的证据；本案已经（2019）皖0111民初18506号案件调解结案，双方不再有其他争议，工期也不是本案的争议焦点，大唐公司所提交与工期有关的证据与本案无关联性。对第一组证据的真实性无异议，该时间确实发生了开工仪式，但由于大唐公司支付首期工程款延误，故虽举行了开工仪式但未实际开工。对第二组证据，除2018年8月13日、2018年7月27日的两份邮件真实性无法确认外，对其他邮件的真实性予以认可；图纸的真实性无法确认，项目施工所需要的图纸并非仅仅是大唐公司所提及的招标图纸，除了招标图纸平面图以外，还有多种类型的施工图纸，通常称为系统全图，比如弱电配图、空调配图、厨房配制图、户外店招图、热水系统配制图等等，所以应当按照大唐公司最后提交的系统全图作为交付时间；现场视频只能体现是酒店房间，不能体现是本案有关的房间，故对真实性、关联性均不予认可。对第三组证据的真实性无异议，从该组证据可以看出大唐公司确实有方案的改动，房型施工方案的变更实为施工方案的实质变更，对工期的影响是显然的，也是符合常理的。对第四组证据的真实性无异议，同对第三组的证据意见；对第五组证据的真实性无异议，该项目已然通过了所有的验收环节，并早已开业投入使用。 对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院认为，大唐公司与馨筑公司签订的《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工合同》、《亚朵酒店合肥南站店建设工程施工补充合同(公区部分)》明确约定了竣工日期，而根据本案已经查明的事实，大唐公司与馨筑公司均认可案涉装饰装修工程实际在2019年1月才实际竣工。因此，案涉装饰装修工程逾期竣工系客观事实。而对于造成案涉装饰装修工程逾期竣工的原因，也即本案双方当事人的争议焦点。大唐公司认为系因馨筑公司原因造成，大唐公司变更图纸对工期影响最多10天。而馨筑公司则认为逾期竣工的原因在于大唐公司变更图纸等。对此本院认为，大唐公司变更图纸确属事实，双方往来邮件中也可以看出馨筑公司对变更图纸等已经向大唐公司提出过影响到施工工期。大唐公司主张基于变更图纸在诉请中已经扣除工期13天，但其主张的该扣除天数并无相应的证据支持。同时，虽然现有证据可以反映出图纸变更对施工工期造成了一定影响，但馨筑公司主张逾期竣工完全系由大唐公司变更图纸等原因造成，其作为施工方，在认为大唐公司的行为造成影响工期的情况下，在施工过程中就有义务向大唐公司提交相应的工期顺延签证材料。因此，根据举证责任分配原则，馨筑公司应当举证证明大唐公司因变更图纸等对工期造成了其主张的影响程度。但是，馨筑公司提供的证据并不足以证明大唐公司变更图纸等足以导致案涉装饰装修工程至2019年1月才能竣工。综合以上情形，本院认为双方就逾期竣工均存在过错，故本院酌定馨筑公司向大唐公司支付逾期完工违约金20万元。 综上，大唐公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2020）皖0111民初1132号民事判决； 二、上海馨筑建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽大唐健康管理股份有限公司支付逾期完工违约金20万元； 三、驳回安徽大唐健康管理股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取7260元，保全费5000元，计12260元，由安徽大唐健康管理股份有限公司负担9990元，上海馨筑建设工程有限公司负担2270元；二审案件受理费14520元，由安徽大唐健康管理股份有限公司负担11831元，上海馨筑建设工程有限公司负担2689元。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  王 莉 审判员  马枫蔷 二〇二〇年十月二十八日 法官助理胡梦云 书记员曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。