福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0111刑初298号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人张晓燕，女，1987年9月14日出生于江西省余干县，汉族，小学文化，无固定职业，住江西省余干县。因本案于2019年12月26日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 辩护人佘以芳，福建元一律师事务所律师。 福州市晋安区人民检察院以晋检四部刑诉[2020]8号起诉书指控被告人张晓燕犯非法经营、销售伪劣产品罪，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察官助理林昕出庭支持公诉。被告人张晓燕及其辩护人佘以芳到庭参加了诉讼。诉讼期间，由于不能抗拒的原因，本院于2020年7月10日裁定本案中止审理；后因中止审理的原因消失，本院于2020年9月9日裁定本案恢复审理。现已审理终结。 福州市晋安区人民检察院指控： 2015年3月至2019年3月期间，黄飞（另案处理）租赁福州市晋安区某单元作为办公地点，雇佣被告人张晓燕以及余清娥、张辉娜、江婷婷、高雪兰、高春兰、陈丽珍、余少清、曾佩、覃术碧（均已起诉）等人作为业务员销售男性药品和保健品，雇佣谭秀君（已起诉）担任后勤协助打印快递单，雇佣某快递员黄建平（已起诉）协助收发货品。由黄飞提供客户信息，被告人张晓燕通过电话、微信、短信等方式推销，以人民币298元的价格任意组合10盒药品、保健品销售，形成收款收据并备注“冯”后交由谭秀君打印快递单，再由黄飞指使快递员黄建平按照快递单内容将药品、保健品包装、邮寄到被害人黄某、庄某等客户手上。被告人张晓燕按销售额抽成获利，截止案发张晓燕共获利约82532元。2019年3月9日，公安机关在黄飞租赁的仓库即福州市晋安区某杂物间内当场查扣“老中医补肾丸”、“雪蛤生精”等28种药品、保健品，并提取到备注为“冯”的销售单据若干。2019年12月26日，公安机关在福州市闽侯县某单元抓获被告人张晓燕，其对担任黄飞公司业务员，销售药品、保健品的犯罪事实供认不讳。具体犯罪事实如下： 一、非法经营罪 被告人张晓燕在未取得药品经营许可证的情况下，伙同黄飞等人销售“老中医补肾丸”等药品。经福州市某管理局鉴定，现场查扣的“老中医补肾丸”、“鹿血片”、“增大延时片”、“享硬玛卡浓缩片”、“诺贝尔”、“持久战神”、“英国威马”、“德国黑金刚”、“日本腾素”、“西力士伟哥”十种产品均为药品。经对提取到的备注为“冯”的收款收据金额进行审计，被告人张晓燕个人未经许可销售上述十种药品金额达27084元。经对现场扣押的药品按照每10盒人民币298元审计，未售药品金额达76407.2元。 二、销售伪劣产品罪 被告人张晓燕伙同黄飞等人销售“雪蛤生精”等保健品。经福州市某检验所检验，现场查扣的“雪蛤生精”、“黄金力霸”、“非洲野牛”、“无敌肾霸”、“活根素”、“霸王鞭”、“加拿大D9”七种保健品属于不符合食品安全标准食品，系伪劣产品；某中医药研究所出具说明，现场扣押的“古方益肾衍宗牌保元胶囊”、“勃威胶囊衍宗牌保元胶囊”并非该公司产品，系假冒伪劣产品。经对提取到的备注为“冯”的收款收据金额进行审计，被告人张晓燕个人销售上述伪劣产品金额合计106664元。经对现场查扣的上述伪劣产品按照每10盒人民币298元审计，未售伪劣产品金额达319724.2元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人张晓燕违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证非法经营药品，情节严重，非法经营数额达103491.2元，其中共同犯罪数额为76407.2元，该部分因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张晓燕销售伪劣产品，犯罪数额达426388.2元，其中共同犯罪数额为319724.2元，该部分因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人张晓燕在判决宣告以前一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当数罪并罚。被告人张晓燕认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人张晓燕在共同犯罪部分中起次要、辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚。被告人张晓燕到案后如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人张晓燕在庭审中对起诉书指控的事实和罪名不持异议，表示自愿认罪。辩护人认为，被告人张晓燕主观上无犯罪故意，其在共同犯罪中所起作用及主观恶性小，且为初犯、偶犯，自愿认罪认罚，可以从轻处罚。 经审理查明： 2015年3月至2019年3月期间，黄飞（另案处理）分别租赁福州市晋安区某单元、鼓山镇某杂物间作为其办公地点和仓库，在未取得相应营业资质的情况下，雇佣被告人张晓燕以及余清娥、张辉娜、江婷婷、高雪兰、高春兰、陈丽珍、余少清、曾佩、覃术碧（均已起诉）等人作为业务员，伪冒企业名称并以电话、微信、短信等方式对外销售男性药品和伪劣保健品。被告人张晓燕按照黄飞提供的客户信息，将产品任意组合并以人民币298元、300元不等的价格对外售出，并将收款收据备注“冯”后交由后勤谭秀君以及黄飞安排快递发出。2019年3月9日，公安机关在福州市晋安区某杂物间内当场查扣“老中医补肾丸”、“雪蛤生精”等28种药品及保健品，并提取到备注为“冯”的销售单据若干。具体如下： 一、非法经营罪 被告人张晓燕对其伙同黄飞等人在未取得药品经营许可证的情况下对外销售药品的犯罪行为供认不讳。经福州市某管理局鉴定，现场查扣到的“老中医补肾丸”、“鹿血片”、“增大延时片”、“享硬玛卡浓缩片”、“诺贝尔”、“持久战神”、“英国威马”、“德国黑金刚”、“日本腾素”、“西力士伟哥”十种产品均为药品。经审计，上述药品中，被告人张晓燕销售金额达人民币27084元。另公安机关现场查扣在案尚未出售的药品按照每10盒人民币298元审计，金额达76407.2元。 二、销售伪劣产品罪 被告人张晓燕对其伙同黄飞等人销售伪劣保健品的犯罪行为供认不讳。经福州市某管理局鉴定，现场查扣的“雪蛤生精”、“黄金力霸”、“非洲野牛”、“无敌肾霸”、“活根素”、“霸王鞭”、“加拿大D9”七种保健品属伪劣产品；经某中医药研究所检验认定，现场查扣的“古方益肾衍宗牌保元胶囊”、“勃威胶囊衍宗牌保元胶囊”属伪劣产品。经审计，上述伪劣产品中，被告人张晓燕销售金额达人民币106664元。另公安机关现场查扣在案尚未出售的伪劣产品按照每10盒人民币298元审计，金额达319724.2元。 上述事实，被告人张晓燕在庭审过程中亦无异议，并有扣押在案的药品、伪劣保健品等物证照片，人员电子档案、违法犯罪记录查询情况说明、全省常住人口信息、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、扣押物品清单、提取笔录、抓获经过、指认照片、福州市公安局晋安分局《关于协助认定“增大延时片”等13种药品是否属于假药的函》（榕晋公函［2019］264号）、福州市公安局晋安分局《关于协助认定“雪蛤生精”等9种产品是否属于伪劣产品的函》（榕晋公函［2019］276号）、某中医药研究所检验情况说明、某物流公司返款明细、译国译民翻译单位营业执照、涉案药品翻译文本、银行明细等书证，证人王某、庄某、黄某的证言及辨认笔录，被告人张晓燕及同案人黄飞、黄建平、张辉娜、高春兰、高雪兰、陈丽珍、谭秀君、余清娥、江婷婷、余少清、曾佩的供述及辨认笔录，福州市市场监督管理局《关于“增大延时片”等13种涉案物品定性问题的批复》（榕市监支［2020］21号）、《关于“雪蛤生精”等产品是否属于伪劣产品的答复意见》（榕市监支［2020］20号）、福建海峡会计师事务所闽海财专审字［2019］第680号、［2019］第832号、［2020］第093号专项审计报告，现场勘验检查笔录及现场照片、电子光盘等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张晓燕伙同他人违反国家法律规定，未经许可非法销售药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。伙同他人销售伪劣产品，个人销售金额达人民币106664元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的部分事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人张晓燕在判决宣告以前一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人张晓燕在共同犯罪中，部分药品和伪劣产品因意志以外的原因而未售出，属犯罪未遂，且其本人起次要、辅助作用，系从犯，到案后能如实供述自己的罪行并在庭审中自愿认罪，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人张晓燕在共同犯罪中所起作用小，到案后自愿认罪认罚，可以从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。据此，根据被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第一百四十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张晓燕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元；犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月26日起至2022年6月25日止；罚金于判决生效后一个月内缴纳。） 二、继续追缴被告人张晓燕的非法所得，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  岳 亮 人民陪审员  严日成 人民陪审员  潘 华 二〇二〇年十月九日 书 记 员  兰桂萍 附：本案适用的相关法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第一百四十条【生产、销售伪劣产品罪】生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十五条【共同犯罪的含义】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条【自首与坦白】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。