广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2128号上诉人（原审被告）：二十二冶集团天津建设有限公司。住所地：天津市滨海新区****办事处北侧。法定代表人：李福山，总经理。委托诉讼代理人：鲍玉婧，女，蒙古族，1984年7月4日出生，住内蒙古赤峰市红山区，系该公司职员。委托诉讼代理人：王佳星，男，汉族，1988年3月17日出生，住天津市大港区，系该公司职员。被上诉人（原审原告）：瑞杰信（北京）投资控股有限公司。住所地：北京市石景山区八大处高科技园区*************间。法定代表人：吕向，总经理。委托诉讼代理人：姜永松，北京市雄志律师事务所律师。原审被告：珠海市卡都海俊房产开发有限公司。住所地：珠海市**************。法定代表人：郑雪融，董事。上诉人二十二冶集团天津建设有限公司（以下简称二十二冶公司）因与被上诉人瑞杰信（北京）投资控股有限公司（以下简称瑞杰信公司）、原审被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司（以下简称卡都海俊公司）服务合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2019）粤0402民初13010号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人二十二冶公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判为二十二冶公司仅向瑞杰信公司支付尚欠的服务费627556元、差旅费27万及以此为基数计算的相应利息或将本案发回重审；3.上诉费用由瑞杰信公司承担。事实与理由：一、原审法院认定结算值错误根据瑞杰信公司与二十二冶公司签订的《顾问合同》第五条，顾问费按617万元闭口包干，于合同签订后10个工作日内支付预付款1234000元，同时对主体全部封顶前和主体全部封顶后的月测量顾问费的支付方式做进一步约定，且明确月测量累积不超过总顾问费的75%，并于顾问事宜完成后经聘请方确认后支付剩余测量顾问费。但一方面，双方对于固定总价合同的约定是基于合同整体而言，其适用前提为瑞杰信公司完成合同的全部内容。双方对于支付方式的具体约定，亦建立在双方以617万元为合同总额，以约定的工作量为全部内容的前提上，因本案中双方并未履行完合同约定的全部内容，原合同支付义务的继续履行对于二十二冶公司而言显失公平，与瑞杰信公司履行行为不再对等，故按照合同原定的固定总价金额已无现实意义，也无法反映瑞杰信公司真实的履行状况。另一方面，根据瑞杰信公司盖章的结算付款汇总表，可知二十二冶公司与瑞杰信公司已就瑞杰信公司合同内已完工作量进行结算确认，确定瑞杰信公司结算金额为2839300元，在合同整体未完成的情形下经双方确认的结算值能够真实反映瑞杰信公司的具体工作量，因此，瑞杰信公司工作量结算值应为2839300元。又因二十二冶公司已支付瑞杰信公司款项共2211744元（现金700000元，以房抵债800000元，卡都海俊公司代付711744元），故欠瑞杰信公司款项为627556元。二、原审法院认定逾期付款利息金额错误因二十二冶公司实际欠付瑞杰信公司款项为627556元，故应以此为基数，以合同期满次日即2014年9月31日起算逾期付款利息。同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，本案逾期付款利息应分段计算，具体而言，从2014年9月31日至2019年8月20日，应以627556元为基数，以银行同期贷款利率计算利息，从2019年8月21日起，应以627556元为基数，以全国银行间同业拆借中心同期贷款市场报价利率为准计算利息。综上，原判决在结算值及逾期付款利息金额方面认定错误，特请求法院查明事实，撤销一审判决，依法改判或发回重审。被上诉人瑞杰信公司辩称：一、完全同意一审法院的审判依据和审判结果，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、发生涉案项目搁置、合同未履行完毕的事实，是卡都海俊公司（即开发商）和二十二冶公司造成的。涉案项目施工一直存在延期情况，卡都海俊公司作为项目的开发商因自身原因导致涉案项目无法继续施工，二十二冶公司作为项目的总包方开始进行代建制，与瑞杰信公司建立了服务合同关系。涉案项目施工后，二十二冶公司也因资金链中断而导致涉案项目搁置至今，合同未能履行完毕，瑞杰信公司作为项目的咨询服务方，根据项目的进展和二十二冶公司的工作指令开展服务工作，所以涉案项目搁置、合同未履行完毕的事实，是卡都海俊公司和二十二冶公司造成的。三、瑞杰信公司提供的服务工作远远大于一审法院认定的服务工作。首先，瑞杰信公司在项目签约之前就已开始提供大量服务工作，在项目后期瑞杰信公司为涉案项目的酒店也提供部分服务工作，但本案中，瑞杰信公司并没有就此部分工作向二十二冶公司追要。其次，一审法院认定瑞杰信公司的服务期限截止到2014年6月份，但实际上，瑞杰信公司应二十二冶公司和卡都海俊公司的要求，在2015年、2016年和20017年的期间，瑞杰信公司按约提供财务报告等服务工作，但本案中，瑞杰信公司并没有就此部分工作向二十二冶公司追要。瑞杰信公司以客观、公正、公平的原则，按最低的工作服务内容向二十二冶公司追索拖欠的服务费用。四、一审法院计算月测量师顾问费时，已经扣除了酒店部分的服务费。酒店部分的建筑面积为129008.30平米（不含酒店精装修及机电工程），除酒店部分以外的建筑面积为117516.86平米，一审法院认定的瑞杰信公司提供服务的已完工建筑投影面积比例为47.66%，认定事实正确。瑞杰信公司在计算服务费时，按服务合同约定的最低支付节点计算的，通过瑞杰信公司的收发函目录就可以看到，瑞杰信公司在项目主体封顶后一直保持着有效服务工作一年之久，远超过月测量师顾问费的支付节点，超期的服务工作因为无法与服务合同约定的支付节点相对应，加之超期服务工作需要司法鉴定进一步明确，又因为鉴定费用较高而放弃了向二十二冶公司追索该超期部分服务工作的费用。所以，一审法院在审理过程时，按瑞杰信公司要求的最低的支付节点计算的服务费，一审法院判决的服务费金额实际上远低于瑞杰信公司实际的服务工作对应的服务费。五、二十二冶公司提及的结算付款汇总表与本案没有关联。首先，该结算付款汇总表是瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司与卡都海俊公司之间的结算审核，并不是瑞杰信公司与二十二冶公司之间的结算审核。其次，该结算付款汇总表指向涉案项目的回迁区和商品区，并不是本案指向的公建区。再者，该结算付款汇总表并不是最终的结算审核，瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司已经另案起诉卡都海俊公司，案件尚未审结，该结算付款汇总表不能证明结算金额的真实性、合法性以及可以抵扣的任何问题，同时也没有全面地将瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司与卡都海俊公司前后签订的服务合同及四个补充协议的全部内容考虑在里面。六、有关逾期利息问题《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称会议纪要）是2019年7月3日至4日在黑龙江省哈尔滨市召开的全国法院民商事审判工作会议后印发的会议纪要，会议纪要由最高人民法院在2019年11月8日正式印发并颁布。瑞杰信公司原则上不同意适用会议纪要调整逾期付款利息的计算方式。首先，本案于2019年9月2日在一审法院立案，而会议纪要在2019年11月8日才颁布，根据“法不溯及既往”的法治原则，会议纪要的内容不能作为本案的审判依据。其次，会议纪要的发布文号为【法（2019）254号】不属于法律、法规、法律解释和司法解释的范畴。另根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》【法释（2009）14号】第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释”所以会议纪要的内容不能作为本案的审判依据。原审被告卡都海俊公司未到庭发表述辩意见。瑞杰信公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令二十二冶公司支付合同欠款1939466元；2.判令二十二冶公司支付差旅酬金270000元；3.判令二十二冶公司支付从应付未付之日起直至结清全部款项为止，按银行同期贷款利率计算的逾期利息，截至2019年5月1日为635559元；4.判令卡都海俊公司承担连带支付责任；5.判令二十二冶公司、卡都海俊公司共同承担本案的诉讼费。一审庭审中，瑞杰信公司明确第2项诉讼请求的逾期利息计算方式为：以欠付金额1939466.5元为基数的逾期利息起算日期变更为2014年7月14日，以差旅酬金27万元为基数的逾期利率起算日为2013年4月30日，两部分逾期利息均主张按年利率5.53%的标准计付。一审法院认定事实：北京瑞杰信工程顾问有限公司经核准于2015年1月14日变更登记为瑞杰信公司。瑞杰信公司为瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司的控股股东。2012年3月7日，瑞杰信公司作为受聘方、卡都海俊公司作为聘请方，双方就聘请方聘请受聘方为聘请方开发的珠海市前山（B区）旧村改造项目五星级酒店、办公楼、架空层、酒店及办公楼的地下车车库及其他配套（以下统称前山项目公建区）提供全过程工料测量顾问服务事宜，签订了一份《珠海市前山（B区）旧村改造项目全过程工料测量师服务合同》（以下简称服务合同）。2012年8月8日，瑞杰信公司作为受聘方、二十二冶公司作为聘请方，双方就聘请方聘请受聘方为全过程工料测量顾问事宜签订了一份《珠海市前山（B区）全过程工料测量顾问合同》（以下简称顾问合同），该顾问合同的主要条款与瑞杰信公司和卡都海俊公司签订的上述服务合同基本一致。瑞杰信公司和二十二冶公司在顾问合同中约定：一、工料测量顾问期限自2012年2月2日起至2014年9月30日止。二、工料测量顾问服务范围。受聘方为聘请方开发的珠海市前山（B区）旧村改造项目五星级酒店、办公楼、架空层、酒店及办公楼的地下车库及其它配套（以下统称前山项目公建区）提供全过程工料测量顾问服务，上述顾问服务中包括但不限于酒店公共部分、办公楼公共部分的精装修部分，及酒店客房区域的机电预留预埋相关咨询服务工作，但不包括酒店客房、走廊的精装修，不包括酒店客房、走廊精装修材料和机电末端采购招标等与酒店客房、走廊精装修相关的咨询服务工作。受聘方应为前山项目公建区的各分部、分项工程施工（不包括酒店公共部分、办公楼公共部分以外的精装修）提供施工预算、人材机需求工料分析、工程量清单编制、工程进度款支付审核、工程决算、成本合约管理、工程招投标等造价服务。受聘方应为聘请方提供其他与前山项目公建区项目工程造价相关的顾问服务。三、受聘方委派李宏颀、杨宇晖等人完成聘请方委托的工料测量顾问工作，具体委派人员详见附件一。……五、工料测量顾问费按617万元整闭口包干，上述服务费已包括但不限于受聘方全部人工费、管理费、税金、差旅费、住宿费、办公费、招标代理服务费用等，受聘方不再因建筑面积调整、工程量重复重新计算或其他任何原因向聘请方要求支付其他费用。上述测量顾问费双方同意按如下方式支付，付款前受聘方应提供对应金额的正式发票：1.测量顾问费预付款：本合同签订后10个工作日内，聘请方向受聘方支付测量顾问费预付款1234000元整。2.月测量顾问费：A、主体全部封顶前的月测量顾问费：前山项目公建区全部完成封顶前，月测量顾问费=260万元×当月“前山项目公建区已完工的建筑投影面积”÷“前山项目公建区建筑总投影面积”。B、主体全部封顶后的月测量顾问费：前山项目公建区全部完成封顶后，月测量顾问费为158000元。C、每月5日之前受聘方向聘请方报送付款申请，聘请方应在收到上述文件后10日内审核完毕并支付上月的月测量顾问费，但月测量顾问费累计不超过总顾问费的75%，即4627500元。3.本合同项下的全部工料测量顾问事宜完成并经聘请方确定后10个工作日内，支付剩余的测量顾问费。六、出差服务酬金。鉴于本项目业主卡都海俊公司与“北京瑞杰信历信行房地产顾问有限公司”就珠海市前山B区旧村改造项目于2008年9月份至2012年3月份已签订的《全过程工料测量顾问服务合同》及其四份补充协议共计五份（以下简称业主顾问合同），聘请方作为总包单位也是受益方，经各方协商一致，聘请方同意受聘方出差人员为履行本合同及业主顾问合同义务，应卡都海俊公司或聘请方要求赴项目所在地或聘请方指定的其他地点出差的，由聘请方在工料测量顾问费总额之外给予受聘方出差服务酬金，受聘方出差人员李宏颀先生出差服务酬金单价为每次2万元，享受出差服务酬金待遇期限自2011年6月1日起至2014年9月16日止；杨赟女士出差服务酬金单价为每次1万元，享受出差服务酬金待遇期限自2011年6月1日起至2012年3月6日止；杨宇晖先生出差服务酬金单价为每次1万元，享受出差服务酬金待遇期限自2011年6月1日起至2014年9月16日止。聘请方额外支付的出差服务酬金总额最高不超过90万元，如有超过，由双方另行签订合同结算。卡都海俊公司不再重复支付该笔费用。上述出差服务酬金以每月双方签字确认的统计为准，自本合同签订之日起，每三个月结算并支付一次，聘请方支付前，受聘方应提供等额发票。2012年8月10日，瑞杰信公司作为乙方、卡都海俊公司作为甲方，双方就2012年3月7日签订的上述服务合同的解除事宜签订了一份《珠海市前山（B区）全过程工料测量顾问合同解除协议》，约定：甲、乙双方同意解除服务合同，服务合同自始无效；鉴于乙方的服务对象为开发企业或建设单位，而非施工企业，乙方根据甲方的指示，服务合同项下的服务工作内容及乙方相关董事出差服务酬金的内容不变，变更为乙方为二十二冶公司提供全过程工料测量服务及相关董事到场服务，并由二十二冶公司支付服务费用及出差服务酬金，具体内容由乙方和二十二冶公司另行签订合同。如二十二冶公司不履行或不完全履行合同义务时，在乙方提出付款申请时，由甲方代二十二冶公司履行支付义务并承担连带违约责任。2013年3月14日，瑞杰信公司和二十二冶公司在二十二冶公司办公所在地三楼会议室召开工作会议，主要就二十二冶公司尚未支付瑞杰信公司的服务费及出差酬金进行沟通，达成如下一致意见：瑞杰信公司已提出申请服务费1314000元，出差酬金27万元，两项共计1584000元，且已就上述费用给二十二冶公司开具了同等金额的发票。双方均同意二十二冶公司按如下办法支付上述服务费及出差酬金：1.二十二冶公司于2013年3月31日之前先支付服务费50万元，用以维持瑞杰信公司的基本运营成本；2.二十二冶公司于2013年4月30日前先支付出差酬金27万元；3.二十二冶公司于2013年5月31日之前先支付服务费50万元；4.二十二冶公司于2013年6月30日之前先支付服务费50万元。2014年11月3日，瑞杰信公司作为丙方、二十二冶公司作为乙方、卡都海俊公司作为甲方、案外人李敬汶作为丁方，四方共同签订一份《协议书》，约定将卡都海俊公司开发的位于珠海市******心海州花园商品住宅2栋1004房出售给案外人李敬汶，卡都海俊公司将所得房款中的80万元用以代二十二冶公司抵扣支付顾问合同部分服务费给瑞杰信公司。瑞杰信公司称，该以房抵债协议原先是在2014年3月时各方已协商一致将1004房出售给案外人蔡宏，且蔡宏已向二十二冶公司、卡都海俊公司支付了首付款10万元，后因蔡宏无购房资格故最终未签订协议，最后改为与李敬汶签订上述以房抵债四方协议。二十二冶公司对该协议予以认可，称协议签订时间应以协议记载时间为准。瑞杰信公司提交的发函登记表显示：瑞杰信公司就珠海市前山（B区）旧村改造工程（公建区）RR-C01042项目向二十二冶公司总共发了188封函，第一次发函时间为2011年2月18日，最后一次就测量服务工作发函时间为2014年9月29日，2014年12月18日瑞杰信公司向二十二冶公司发出名称为“珠海市前山（B区）旧村改造工程合同内服务费确认事宜”的函。在顾问合同约定的工料测量顾问期2012年2月2日起至2014年9月30日止期间，除了2013年10月和2014年8月两个月份瑞杰信公司没有向二十二冶公司发工作函之外，其余月份每月均有发函，其中2014年7月14日瑞杰信公司发函名称为《珠海市前山（B区）旧村改造工程公建区（心海州）测量师顾问合同按面积调整支付说明》。二十二冶公司对该证据予以认可。卡都海俊公司对该证据的真实性、关联性不予认可，认为该证据是瑞杰信公司单方制作，且从该证据看不出瑞杰信公司所主张的具体发送文件内容。一审庭审中，瑞杰信公司主张为二十二冶公司提供测量服务的时间为2011年2月18日至2014年6月26日，二十二冶公司认为是2012年2月2日至2014年6月26日，卡都海俊公司认为瑞杰信公司自2008年10月12日起算共计48个月为卡都海俊公司提供测量服务，其中2012年2月2日至2014年6月26日期间瑞杰信公司依据与二十二冶公司签订的顾问合同为二十二冶公司提供服务。瑞杰信公司还称，瑞杰信公司为二十二冶公司、卡都海俊公司提供服务的工作内容并非完全通过信函显示，应二十二冶公司、卡都海俊公司的要求，瑞杰信公司还委派了5名工作人员在二十二冶公司、卡都海俊公司的办公地点共同办公，一直维持正常的上下班和遵守二十二冶公司、卡都海俊公司的考勤制度，二十二冶公司、卡都海俊公司虽然存在项目停工情况但瑞杰信公司的人员并未撤离，并未停止工作。二十二冶公司称瑞杰信公司该陈述属实，但合同规定瑞杰信公司应派23人，而瑞杰信公司只派了5人，故瑞杰信公司只能拿对应工作量的顾问费。瑞杰信公司回应称，瑞杰信公司作为服务方是根据项目的实际工作量委派相应的工作人员，在整个项目进展中会先后派23人，但有部分工作人员工作完成后就会调往其他项目，不会一直在二十二冶公司、卡都海俊公司处滞留，后因为项目停工瑞杰信公司为了满足二十二冶公司、卡都海俊公司的基本工作要求遂决定留下五人进行收尾工作。瑞杰信公司主张其多次通过EMS向二十二冶公司、卡都海俊公司发送催款函，诉讼时效发生中断。瑞杰信公司为此提交2014年12月23日的快递单、妥投流程单及信函、2016年12月13日的快递单、妥投流程单及信函、2018年3月23日的快递单、妥投流程单及信函、2018年4月23日的快递单、妥投流程单及信函作为证据，二十二冶公司对该组证据不予认可，称其未收到过上述信函，无法核实真实性。卡都海俊公司认可该组证据的真实性，称上述信函是向其发送的，但内容是要求二十二冶公司付款，对其不产生效力。上述快递单中，2014年和2016年的快递单上载明的收件人均为郑洪，公司名称为卡都海俊公司，地址为珠海市********；2018年3月23日的快递单载明收件人为周宇新，单位名称为卡都海俊公司，地址为珠海市********；2018年4月23日的快递单载明收件人为郑洪，单位名称为“二十二冶集团”，地址为“广东省珠海市********旧村改建指挥中心珠海卡都海俊房产开发有限公司”。上述邮单上的内件品名均填写为服务费催款事宜，邮件内的信函内容均一致，内容为：首部载明公司为二十二冶公司，地址珠海市********，并载明致郑洪先生敬启者，正文标题为“珠海市前山（B区）旧村改造工程合同服务期内服务费确认事宜”，正文内容为：我司已向贵司提交了《关于主张珠海市前山（B区）旧村改造工料测量师延期服务费会议纪要》，现我司就合同服务期内服务费事宜作以下回复：1.贵司在9月27日的会议纪要中，将酒店部分的估算费用定为12亿元，我司认为并不准确。在贵我双方签订的《工料测量师服务合同》的服务范围中，并未包括酒店的精装修，所以，酒店部分的实际估算价格应为8亿元。由此，我司完成的写字楼部分的工作比例为5亿/（5+8）亿=38.5%，该部分的服务费为237.5万元，酒店部分的服务费为45.5万元。故在综合写字楼及酒店部分的服务费及出差补助后的总费用为336万元，远远大于贵司计算的服务费金额283.93万元。2.对于贵司提出的对于题述项目的合同内服务费用计算方式及应付款总额，虽与我司实际完成工作情况不符，但考虑到贵我双方在题述项目服务过程中的精诚合作，我司同意对合同服务期内的服务费作出减让。在10月16日会议纪要（RWZ838/1152）中，贵我双方经过进一步协商，最终确定贵司还应支付合同内服务费总额（不含延期部分）为1427556元。考虑到我司在题述项目上早已资金紧缺之状况，我司对于最终双方协商确认的合同内服务费金额1427556元，表示确认。但希望贵司能尽快予以支付。函件尾部载明“抄：珠海市卡都海俊房产开发有限公司——孟继发先生/丘英春先生/周宇新先生/叶桂芝女士”。上述邮件均显示已妥投，瑞杰信公司主张上述邮件均向二十二冶公司发出，称二十二冶公司、卡都海俊公司使用同一个地址办公，收件人公司名称写卡都海俊公司是因为办公地址挂的是卡都海俊公司的牌子，郑洪是二十二冶公司、卡都海俊公司的共同管理人，郑洪当时代表二十二冶公司和卡都海俊公司共同向瑞杰信公司发送工作指令，瑞杰信公司在履行案涉合同过程中发送的所有函件都是发送给郑洪，故瑞杰信公司认为郑洪代表了二十二冶公司、卡都海俊公司。二十二冶公司称郑洪为卡都海俊公司原法定代表人，并非其工作人员，其没有收到上述邮件。卡都海俊公司一审庭审中确认收到上述邮件，称郑洪为其公司的总经理。就上述催款函的内容，瑞杰信公司解释称瑞杰信公司和二十二冶公司、卡都海俊公司在2014年10月16日开过一次会，就欠付的服务费进行协商，曾口头达成信函中所述的二十二冶公司、卡都海俊公司除已支付部分还应向瑞杰信公司支付合同内服务费1427556元的合意，随后瑞杰信公司向二十二冶公司、卡都海俊公司发送信函要求达成书面意见，但二十二冶公司、卡都海俊公司至今既未对于瑞杰信公司所发出的催款信函给予回复，也未对信函中所提及的会议纪要予以正面回复，双方并没有达成最终的结算金额，只是瑞杰信公司为了回笼资金作出减让，且因二十二冶公司、卡都海俊公司迟迟未与瑞杰信公司结算，给瑞杰信公司造成经济损失，现瑞杰信公司不再同意按催款函所载的价款作出减让，加上瑞杰信公司提交催款函的证明目的仅是证明诉讼时效中断，并非瑞杰信公司现还同意按催款函内容进行结算，故催款函中所陈述的结算内容和金额不应作为结算依据。二十二冶公司称未见过2014年10月16日会议纪要，不清楚有无口头协议，也未收到催款函，故不应按催款函内容进行结算。瑞杰信公司自述二十二冶公司另已向其支付顾问合同对应的服务费共计70万元，具体为：2012年7月19日支付10万元，2013年4月1日支付50万元，2013年8月1日支付10万元。二十二冶公司认可已向瑞杰信公司支付现金70万元，并以房抵债偿还瑞杰信公司80万元。卡都海俊公司主张瑞杰信公司上述催款函中最终确认的合同内服务费金额1427556元是根据双方对于案涉合同的结算金额2839300元减去二十二冶公司现金支付的费用70万元，再减去卡都海俊公司超额支付的711744元得到的，1427556元再减去冲抵房款的金额80万元，最终二十二冶公司剩余未付的金额仅为627556元。卡都海俊公司为此当庭提交一张审核表作为证据。该审核表载明：合同名称为全过程工料测量顾问服务合同（回迁区、商品区），甲方为卡都海俊公司，乙方为瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司，结算说明：1.根据2014年9月27日会议纪要及相关文件约定，此合同内结算金额为10733256元；2.经审核，本期付款申请已达到付款条件。本期应付费用合计-711744元。瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司在该审核表尾部乙方处加盖公章。二十二冶公司对该审核表予以认可，称整个项目都是瑞杰信公司为卡都海俊公司服务，而卡都海俊公司与瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司结算时多支付的711744元可从二十二冶公司、卡都海俊公司之间的结算扣除，也算作是二十二冶公司代卡都海俊公司支付的服务费。瑞杰信公司对该审核表不予认可，称瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司与卡都海俊公司有另一个项目，是回迁区与商品区的测量服务，与本案无关，该审核表其实是瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司与卡都海俊公司就回迁区与商品区之间的结算，并不包含本案争议的公建区，卡都海俊公司断章取义，只拿出了合同内金额的审核表，并未向法院出示合同外金额审核表，该审核表只是结算过程的一部分，并没有最终结算，且二十二冶公司、卡都海俊公司并未就该审核表相互之间抵扣的事宜形成结算协议，故对瑞杰信公司与卡都海俊公司就回迁区与商品区所欠付的服务费应另案处理，不同意在本案中抵扣。瑞杰信公司提交的三张发票载明，收款单位均为瑞杰信公司，付款单位均为二十二冶公司，发票项目或品名均为珠海前山公建区顾问费，其中一张为2012年7月2日开具，金额为1234000元；一张为2012年12月21日开具，金额为18万元；还有一张为2012年12月21日开具，金额为27万元。瑞杰信公司称二十二冶公司已使用上述发票冲账。二十二冶公司质证称未收到上述发票，无法核实真实性。卡都海俊公司称上述发票是开具给二十二冶公司的，其无法核实真实性。三方均确认案涉合同所涉及的为公建区，公建区包括酒店和写字楼，酒店至今尚未开发，酒店部分的建筑面积为129008.30㎡，除酒店以外的建筑面积为117516.85㎡。而关于写字楼的封顶时间，瑞杰信公司主张为2013年3月16日，二十二冶公司主张为2015年6月1日，卡都海俊公司主张为2013年4月12日。瑞杰信公司为证明其该项主张提交工程进度款调整的相关请示作为证据，该证据中的《关于珠海市前山B区旧村改造项目工程进度款调整的相关请示》载明，该请示由二十二冶公司前山工程项目部于2013年3月29日出具，请示对象为卡都海俊公司，同时抄送瑞杰信公司，请示正文第一段载明珠海市前山B区旧村改造项目工程公建区在建工程达到结构封顶。二十二冶公司称未收到该证据，无法核实真实性。卡都海俊公司对该证据无异议。瑞杰信公司另还提交租赁合同及银行支付凭证，拟证明截至2018年4月20日，瑞杰信公司委派公司员工驻珠海办事处为二十二冶公司、卡都海俊公司提供咨询服务。二十二冶公司、卡都海俊公司对该证据均不予认可，卡都海俊公司认为该证据无法证明所租赁房屋用于为二十二冶公司、卡都海俊公司提供服务，且瑞杰信公司一审庭审中已经确认瑞杰信公司提供服务的时间至2014年6月26日，故该证据与本案无关。一审庭审中，瑞杰信公司称：其为二十二冶公司、卡都海俊公司提供的服务虽主要在主体封顶前，但主体封顶前后其均需要向二十二冶公司、卡都海俊公司提供不同内容的服务，故顾问合同才约定主体封顶前后月顾问费的不同计算方式；酒店部分因二十二冶公司、卡都海俊公司的原因停止开发，使其工作量减少，但酒店部分并非完全未开工，其有为酒店部分做了造价估算工作，体现在其提交的发函目录第109、110-125中都包含了酒店合同预算成本统计内容，但因该部分无法结合合同向二十二冶公司追要相应的服务费，故本案中其并未主张酒店部分的服务费；因合同约定的月顾问费应每月支付，但实际上项目主体封顶后并没有后续的结算工作内容，故其并未按照双方合同约定的月度支付费用方式主张权利，而是本着公平公正的原则按照其已完成的实际工作量索要服务费，即按双方约定的主体封顶后已完工建筑投影面积与总投影面积之间的取值比例追要相应的服务费。二十二冶公司称，其封顶前后都需要付费，但瑞杰信公司以整个公建区的月测量顾问费上限4627500元为基数计算服务费不符合合同约定，应该按照合同的A、B条款执行；瑞杰信公司的服务费应该和瑞杰信公司的工作量对应，瑞杰信公司只做了写字楼部分的测量工作，就只能拿写字楼对应的服务费。一审法院认为，综合各方提交的证据及双方的陈述，本案争议焦点有三：一、瑞杰信公司提起本案诉讼是否已超过诉讼时效；二、月测量顾问费应按何种标准计算及二十二冶公司是否还拖欠瑞杰信公司顾问费及差旅酬金；三、卡都海俊公司是否需要承担保证责任。针对上述争议焦点，一审法院分析如下：一、关于瑞杰信公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。首先，瑞杰信公司分别于2014年12月23日、2016年12月13日、2018年4月23日各向郑洪发送一封催款函，另于2018年3月23向周宇新发送催款函，快递单上载明公司名称为卡都海俊公司或“二十二冶集团”，收件地址为珠海市********珠海卡都海俊房产开发有限公司，催款函正文首部载明公司为二十二冶公司，尾部载明抄送卡都海俊公司，且上述邮件均已妥投，上述事实说明瑞杰信公司有向二十二冶公司、卡都海俊公司同时催款的意思表示。其次，卡都海俊公司作为珠海市前山B区旧村改造项目工程（以下简称案涉项目工程）的开发商，二十二冶公司作为案涉项目工程的总包，先是卡都海俊公司与瑞杰信公司签订服务合同，后因二十二冶公司、卡都海俊公司原因改为由二十二冶公司与瑞杰信公司签订内容与服务合同一致的顾问合同，之后瑞杰信公司与卡都海俊公司解除之前签订的服务合同，且卡都海俊公司在解除协议中保证若二十二冶公司未依约向瑞杰信公司支付顾问费，由卡都海俊公司承担连带违约责任，从各方签订合同的过程和合同内容看，二十二冶公司、卡都海俊公司有连带向瑞杰信公司履行合同义务的合同基础和事实上的利害关系，且二十二冶公司、卡都海俊公司曾于2013年3月14日与瑞杰信公司就顾问费事宜达成会议纪要，加上二十二冶公司、卡都海俊公司于2014年11月与瑞杰信公司及案外第三人共同签订以房抵债协议，可见二十二冶公司、卡都海俊公司有共同履行支付顾问费的行为，故瑞杰信公司发送的催款函中同时载明发给二十二冶公司、卡都海俊公司有充分理由和依据。最后，收件人郑洪为卡都海俊公司原法定代表人兼总经理，且瑞杰信公司陈述郑洪当时代表二十二冶公司、卡都海俊公司共同向瑞杰信公司发送工作指令，瑞杰信公司在履行案涉合同过程中发送的所有函件都是发送给郑洪，故瑞杰信公司认为郑洪代表了二十二冶公司、卡都海俊公司并向郑洪发送催款函符合常理。此外，郑洪收到瑞杰信公司发送的上述催款函后，因催款函同时载明向二十二冶公司、卡都海俊公司发送的意思，鉴于二十二冶公司、卡都海俊公司之间的合作关系，二十二冶公司称其从未收到上述函件可能性极低，故对二十二冶公司有关未收到催款函的抗辩，一审法院不予采纳。综上，瑞杰信公司于2014年12月23日、2016年12月13日、2018年4月23日分别向郑洪发送的上述催款函实际为向二十二冶公司、卡都海俊公司同时主张权利，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条“有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；……”的规定，瑞杰信公司发送上述催款函的行为具有诉讼时效中断的效力，诉讼时效期间应从2018年4月23日重新计算，而瑞杰信公司于2019年9月2日起诉，又因根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，故瑞杰信公司提起本案诉讼未超过诉讼时效。二、关于测量顾问费金额及月测量顾问费计算标准的问题。第一，瑞杰信公司和二十二冶公司签订的顾问合同第五条约定工料测量顾问费按617万元整闭口包干，且同时在该条约定了总顾问费由三部分组成：一是测量顾问费预付款；二是月测量顾问费，包括主体全部封顶前的月测量顾问费和主体全部封顶后的月测量顾问费；三是合同项下的全部工料测量顾问事宜完成并经聘请方确定后10个工作日内，支付剩余的测量顾问费。可见测量顾问费预付款独立于月测量顾问费及剩余测量顾问费。而且，根据瑞杰信公司提交的发函登记表，瑞杰信公司就珠海市前山（B区）旧村改造工程（公建区）RR-C01042项目向二十二冶公司总共发了188封函，第一次发函时间为2011年2月18日，可证明瑞杰信公司自2011年2月18日起即开始为二十二冶公司提供测量顾问服务，瑞杰信公司有权请求相应的顾问费，而二十二冶公司并未提交证据证明其已向瑞杰信公司支付该部分测量顾问费预付款1234000元，故二十二冶公司尚拖欠瑞杰信公司该部分测量顾问费预付款1234000元。第二，因二十二冶公司、卡都海俊公司原因导致案涉项目工程公建区内的酒店部分停止开发，顾问合同约定的月测量顾问费计算的前提条件“主体全部封顶”无法实现，故双方均无法知晓主体全部封顶前前山项目公建区当月已完工的建筑投影面积，故本案无法按顾问合同约定的月测量顾问费计算方式“主体全部封顶前的月测量顾问费：前山项目公建区全部完成封顶前，月测量顾问费=260万元×当月‘前山项目公建区已完工的建筑投影面积’÷‘前山项目公建区建筑总投影面积’”对瑞杰信公司的顾问费进行计算。第三，二十二冶公司、卡都海俊公司对瑞杰信公司发送的上述催款函均未回复，催款函仅为瑞杰信公司为尽快拿到顾问费而单方作出让步，二十二冶公司、卡都海俊公司也未有证据证明各方已就案涉顾问费的结算事宜达成合意，且二十二冶公司一审庭审中表示不应按催款函对案涉顾问费进行结算，故对卡都海俊公司有关顾问费应以瑞杰信公司催款函载明的数额进行结算的抗辩意见，一审法院不予采纳。第四，卡都海俊公司提交的审核表载明的结算项目为全过程工料测量顾问服务合同（回迁区、商品区），并非对本案案涉项目工程公建区的结算，且该审核表结算的双方为卡都海俊公司和瑞杰历信行（北京）房地产顾问有限公司，瑞杰信公司并非结算主体，加之该审核表并未显示为最后结算，瑞杰信公司称审核表仅为回迁区、商品区项目结算的一部分，不同意将该项目中的结算金额在本案项目中进行抵扣，二十二冶公司、卡都海俊公司亦未能提供其他证据证明三方已就审核表上卡都海俊公司多支付瑞杰信公司的711744元用于抵扣本案项目所涉顾问费达成合意，故对二十二冶公司、卡都海俊公司有关抗辩意见不予采纳，审核表上所载结算金额不应在本案顾问费中进行抵扣。最后，根据《关于珠海市前山B区旧村改造项目工程进度款调整的相关请示》载明的内容，写字楼于2013年3月29日前已达到结构封顶条件，瑞杰信公司已按顾问合同约定完成了案涉项目工程公建区内的写字楼部分的测量顾问服务。而且，根据瑞杰信公司提交的发函登记表，瑞杰信公司就案涉项目工程公建区向二十二冶公司总共发了188封函，第一次发函时间为2011年2月18日，最后一次就测量服务工作发函时间为2014年9月29日，可证明写字楼封顶前后瑞杰信公司均需为二十二冶公司提供顾问服务，加之二十二冶公司称封顶前后均需要付费，故在案涉项目工程公建区酒店部分停止开发，仅有写字楼实现封顶的情况下，瑞杰信公司主张的月测量顾问费计算方式符合瑞杰信公司为二十二冶公司提供测量顾问服务的时间和工作量，一审法院予以采纳，即月测量顾问费总额=4627500元×47.66%＝2205466.50元【酒店部分的建筑面积为129008.30㎡，除酒店以外的建筑面积为117516.85㎡，瑞杰信公司提供服务的已完工建筑投影面积比例＝117516.85㎡÷（117516.85㎡+129008.30㎡）＝47.66%。】。扣除二十二冶公司已支付的现金70万元和以房抵债的80万元，二十二冶公司尚欠瑞杰信公司月测量顾问费705466.50元。综上，将测量顾问费预付款1234000元与月测量顾问费705466.50元相加，二十二冶公司尚欠瑞杰信公司顾问费共计1939466.50元。瑞杰信公司仅请求1939466元，属瑞杰信公司对自己民事权利的处分，不违反法律规定，故二十二冶公司还应向瑞杰信公司支付拖欠的顾问费共计1939466元。三、关于差旅酬金的问题。一方面，顾问合同另在第六条约定了出差服务酬金，即瑞杰信公司应二十二冶公司、卡都海俊公司要求赴项目所在地或二十二冶公司指定的其他地点出差的，由二十二冶公司在工料测量顾问费总额之外给予瑞杰信公司出差服务酬金，该条约定独立于第五条工料测量顾问费的约定。另一方面，瑞杰信公司和二十二冶公司于2013年3月14日达成会议纪要确认瑞杰信公司的出差酬金为27万元，且瑞杰信公司已为二十二冶公司开具了同等金额的发票。鉴于二十二冶公司已向瑞杰信公司支付的150万元尚不足以支付欠付的顾问费，故对二十二冶公司关于其已支付的150万元包含差旅酬金的抗辩意见，不予采纳。二十二冶公司还应向瑞杰信公司支付拖欠的差旅酬金27万元。四、关于利息的问题。二十二冶公司拖欠瑞杰信公司顾问费和差旅酬金，给瑞杰信公司造成利息损失，瑞杰信公司有权请求二十二冶公司支付逾期利息。瑞杰信公司请求对二十二冶公司欠付顾问费1939466元的逾期利息自2014年7月14日起算，理由为瑞杰信公司提交的发函目录第186封信显示其自2014年7月14日起开始向二十二冶公司、卡都海俊公司追要未付服务费。但2014年7月14日瑞杰信公司发函名称为《珠海市前山（B区）旧村改造工程公建区（心海州）测量师顾问合同按面积调整支付说明》，仅从该名称不能得出瑞杰信公司已明确向二十二冶公司追索顾问费，故利息起算日应从顾问合同期满日之次日起计算，即自2014年9月31日起算。就差旅酬金的逾期利息部分，因瑞杰信公司和二十二冶公司于2013年3月14日达成会议纪要确认二十二冶公司应于2013年4月30日前向瑞杰信公司支付出差酬金27万元，但二十二冶公司逾期未付，故二十二冶公司应向瑞杰信公司支付自2013年4月31日起计算的利息。综合二十二冶公司的违约情形，瑞杰信公司请求按固定年利率5.53%的标准计付逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。五、关于卡都海俊公司是否需要承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，瑞杰信公司和卡都海俊公司在解除协议中约定，若二十二冶公司不履行或不完全履行合同义务时，在瑞杰信公司提出付款申请时，由卡都海俊公司代二十二冶公司履行支付义务并承担连带违约责任。可见卡都海俊公司依该协议应承担的是连带保证责任，但因双方未对保证期间进行约定，故依据上述法律规定，卡都海俊公司承担保证责任的期间为二十二冶公司对瑞杰信公司的合同债务履行期届满之日起六个月。顾问合同中约定的工料测量顾问期为2012年2月2日起至2014年9月30日止，故保证期间可从合同期满之日即2014年9月30日止计算。而瑞杰信公司于2014年12月23日向卡都海俊公司的总经理郑洪发送了一封催款函，足以证明瑞杰信公司在法定保证期间内已向保证人卡都海俊公司主张权利，故卡都海俊公司不能免除保证责任。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，瑞杰信公司对卡都海俊公司的保证债权自2014年12月23日起开始计算诉讼时效。另瑞杰信公司分别于2016年12月13日、2018年4月23日各向郑洪发送一封催款函，于2018年3月23向周宇新发送催款函，均可发生诉讼时效中断的效果，故对卡都海俊公司有关其无需承担保证责任的抗辩意见，不予采纳。卡都海俊公司应按协议约定对二十二冶公司对瑞杰信公司的上述债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、二十二冶公司于判决发生法律效力之日起十日内向瑞杰信公司支付顾问费1939466元及逾期利息（以1939466元为基数，按年利率5.53%的标准，自2014年9月31日起计至付清之日止）；二、二十二冶公司于判决发生法律效力之日起十日内向瑞杰信公司支付差旅酬金27万元及逾期利息（以27万元为基数，按年利率5.53%的标准，自2013年4月31日起计至付清之日止）；三、卡都海俊公司对判项一、二确定的二十二冶公司负担的债务承担连带保证责任，卡都海俊公司承担保证责任后，有权向二十二冶公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29560元，由二十二冶公司和卡都海俊公司共同负担。二审期间，上诉人二十二冶公司提交了《支付申请表》、《合同内付款汇总表》、《结算付款汇总表》、《审核表》、《OA文件签收表》、《支付核准表》、《借款单》。二十二冶公司逾期提交上述证据，无客观原因，但鉴于与案件基本事实相关，本院接纳其作为二审证据，并对二十二冶公司逾期举证的行为予以训诫。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院补充查明，《合同内结算付款汇总表》上显示案涉项目结算金额为2839300元，并在备注一栏有“延期服务费尚存争议”，已付金额卡都海俊（代付）：711744元。该汇总表上有瑞杰信公司的印章，但是二十二冶公司并未盖章，亦未能显示有足以代表二十二冶的人员签名确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于二十二冶公司拖欠瑞杰信公司顾问费金额为多少，以及利息应如何计算。围绕争议焦点，评析如下：首先，上诉人二十二冶公司二审提交了《结算付款汇总表》等拟证明案涉合同项下的结算金额应为2839300元，然而，该汇总表、审核表等仅有瑞杰信公司的盖章，却无二十二冶公司的确认，这些证据仅能证明在某个阶段瑞杰信公司曾做出此等意思表示，但是因其最终并未得到二十二冶公司的确认，故不能作为双方的结算依据。且从整个案件的事实来看，瑞杰信公司在不同阶段对于案涉结算金额的意思表示亦不同，在双方未能达成合意的情况下，一审法院依据合同约定及相应完成的工作量计算顾问费，并无不当。其次，双方合同约定工料测量顾问费按照6170000元闭口包干，且将该款项分为三部分，一是预付款1234000元，二是月测量顾问费，三是剩余顾问费，从预付款在合同签订10日内支付且未约定支付后与其他两项相抵扣的事实以及三项相加不超过闭口包干费用约定的事实来看，一审法院以预付款加上月度顾问费的方式计算案涉顾问费并无不当。再者，关于月度顾问费，双方均认可瑞杰信公司提供服务的已完工建筑投影面积比例为47.66%，鉴于合同期早已结束，一审以月测量顾问费的上限总额为基数乘以该完工面积比例，并无不当，在此基础上一审扣除二十二冶公司已经支付的现金70万元及以房抵债的80万元，得出月度顾问费为705466.5元并将预付款与月度顾问费相加，从而得出本案的顾问费总额，结果正确。至于，卡都海俊公司代付711744元的问题，鉴于无证据显示卡都海俊公司已经支付了该部分的款项，且卡都海俊公司仅是代付，故在无证据显示其已经支付的情况下，瑞杰信公司作为合同的债权人有权要求合同债务人二十二冶公司支付该笔款项。最后，如前所述，一审法院对与案涉顾问费的核算方式正确，结果无误，鉴于二十二冶公司逾期付款，一审法院酌定按固定年利率5.53%的标准计付逾期付款利息，于法有据，且未超出其自由裁量范围。鉴于一审并非判定按人民银行同期贷款利率计付逾期付款利息，上诉人关于应将逾期付款利息改为全国银行间同业拆借中心同期贷款报价利率，理据不足，本院不予采纳。综上所述，二十二冶公司的上诉理据不足，应予驳回。一审法院认定事实清楚，审处结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29560元，由二十二冶集团天津建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 詹 洁审判员 张榕华审判员 李 苗二〇二〇年十月九日书记员 林千钰