黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1304号上诉人（原审被告）：哈尔滨广信志华房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市松**松北镇团结村。法定代表人：王力南，总经理。委托诉讼代理人：高乐，女，1995年1月24日出生，汉族，该公司法务，住哈尔滨市松**。被上诉人（原审原告）：哈尔滨龙祥岩土工程有限公司，住所地哈尔滨市道里区爱建路****。法定代表人：郜玉彬，总经理。上诉人哈尔滨广信志华房地产开发有限公司（以下简称广信公司）因与被上诉人哈尔滨龙祥岩土工程有限公司（以下简称龙祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，以阅卷、调查及询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。广信公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判；2.判令龙祥公司承担超标准要求费用的相应一审、二审诉讼费。事实和理由：一审认定事实不清，对于广信公司提出降低违约金未予调整，请求二审法院予以考量。龙祥公司一审中并未举证证明因广信公司逾期付款产生的损失金额，应付工程款系合同约定的对价义务，并非因逾期支付而造成的损失。在逾期付款总金额只有107万余元，而合同约定违约金为107万余元，均大为超出龙祥公司的实际损失。依据《合同法》第一百一十四条及《合同法司法解释二》第二十七条、第二十九条规定，法院应对违约金数额进行调整。另根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条、第7条规定，应根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，防止机械司法可能造成的实质不公平。广信公司认为本案双方签订的合同约定的违约金过高，一审法院按照日万分之五进行判决不当，请求二审法院按照中国人民银行同期贷款利率进行调整。龙祥公司辩称：一、广信公司的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回广信公司上诉请求，维持一审判决。一审法院所认定的违约金数额是根据双方合同违约条款约定、欠付工程款数额、逾期付款时间所计算的，并通过双方举证质证。龙祥公司向一审法院提交了双方签订的系列《哈尔滨绿地“新里·海德公馆”项目基础钻孔压灌超流态混凝土桩工程施工合同》，合同第8.2条约定，甲方逾期付款的，从逾期次日起每逾期一日按应付未付款的万分之五向乙方偿付逾期付款的违约金。据此，本案逾期付款违约金从2014年1月27日计算至起诉日2019年7月30日，逾期时间2010天，按日支付逾期违约金万分之五计算，逾期付款违约金为1,078,873.31元，以后继续计算至实际给付日止。根据《中华人民共和国合同法》第114条第一款规定，违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约方行为的惩罚性和对守约方的补偿功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。且本案合同中违约金日万分之五的约定并未超过国家有关法律的规定。本案中广信公司从2014年1月26日之后无任何理由恶意拖欠、拒不支付工程款，截止二审开庭逾期已不止2010天，实际为2451天，按此计算截止二审开庭时，违约金已达到1,315,581.33元。根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第29条的规定，在确定逾期违约金时，应全面正确地适用前述法律规定，充分尊重当事人意思自治，保护合同自由平等，维护交易秩序稳定，倡导诚实信用原则，保证违约救济的实现，公平合理的进行衡量。确定是否过高的基本依据应当是违约造成的损失，包括依约履行的可得利益。且该条款规定解决的是认定违约金是否过高的标准，并不是减少违约金的标准。违约金是双方在订立合同时对一方违约后可能造成损失的一种预先估算，是双方就未来对方可能违约而作出的对自己有效救济的条款，并具有惩罚性。约定违约金后，除了给当事人施加心理压力外，让其认真履行职责，也可避免违约后损失计算和确定损失大小的麻烦，使当事人能迅速确定自己应当承担的具体责任。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条指出人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的亦应提供相应证据。最高人民法院2019年11月8日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条，“[违约金过高的标准及举证责任]认定违约金是否过高，一般应以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履约履行后可以获得的利益，除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”广信公司应对违约金是否过高承担举证责任，其在不能举证的情况下，对约定违约金提出过高主张是没有事实和法律依据的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回广信公司的上诉请求，维持一审判决。龙祥公司向一审法院起诉请求：1.依法判令广信公司立即向龙祥公司给付工程款1,073,505.78元；2.依法判令广信公司立即向龙祥公司给付自2014年1月27日起按日万分之五计算至2019年7月30日逾期违约金1,070,822.02元及自2019年8月1日至实际给付之日的逾期违约金；3.依法判令广信公司立即向龙祥公司给付自2014年1月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年7月30日的迟延付款利息311,245.20元及自2019年8月1日至实际给付之日的迟延付款利息；4.判令广信公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2010年至2011年期间，广信公司作为甲方建设单位与作为乙方的总包单位吉林东奥工程有限公司、作为丙方的分包单位龙祥公司签订了系列《哈尔滨绿地“新里·海德公馆”项目基础钻孔压灌超流态混凝土桩工程施工合同》，约定由龙祥公司进行哈尔滨绿地“新里·海德公馆”项目3#、4#、5#、9#、6#、8#、11#、12#、14#、15#、16#号楼基础钻孔压灌超流态混凝土桩工程的施工，工程结算的计价形式为综合单价包干，暂定合同总价方式，合同造价暂定21,240,529.04元，工程价款的结算按实际完成量计算。合同第八条约定，甲方逾期付款的，从逾期次日起每逾期一日，按应付未付款的万分之五向丙方偿付逾期付款违约金。工程验收合格后，工程已经交付使用，双方经实际结算确定金额为21,319,470.78元。广信公司陆续支付工程款20,245,965元，最后一笔款项支付时间为2014年1月26日。2019年初广信公司向龙祥公司发送企业询证函，经双方再次确认，截止2018年12月31日止，广信公司尚有1,073,505.78元工程款未予支付。一审法院认为，广信公司与吉林东奥工程有限公司、龙祥公司签订的系列《哈尔滨绿地“新里·海德公馆”项目基础钻孔压灌超流态混凝土桩工程施工合同》，系当事人的真实意思表示，未违反法律及行政法规相关规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。广信公司对龙祥公司主张的欠付工程款数额无异议，对龙祥公司要求其给付工程款1,073,505.78元的诉讼请求，予以支持。关于违约金问题。违约金条款是合同主体契约自由的体现，除具有对违约行为的惩罚性和对守约方的补偿性功能之外，还应体现预先确定性和效率原则。约定违约金降低了发生纠纷时合同主体的举证成本，使合同主体在订立合同时明确违约后果，从而做到慎重订约、适当履约。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”本案广信公司与龙祥公司在合同中明确约定甲方逾期付款的，从逾期次日起每逾期一日，按应付未付款的万分之五向丙方偿付逾期付款违约金。广信公司虽辩称合同约定的违约金过高，但无证据证明，而且违约金数额并未超出双方当事人签订该条款时应当预见范围，对广信公司认为违约金过高的抗辩理由不予采纳，对违约金不予调整，对龙祥公司要求广信公司给付违约金的诉讼请求，予以支持。关于利息问题，一审法院认为双方约定的违约金标准日万分之五，相当于民间借贷年利率的18％，龙祥公司并未举证证明其实际损失的发生额，参照该笔款项银行同期贷款利率，约定的违约金数额已经能够弥补其造成的损失，若再给利息，有违公平原则，故对龙祥公司主张利息的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、广信公司于判决生效之日起七日内给付龙祥公司工程欠款1,073,505.78元；二、广信公司于判决生效之日起七日内给付龙祥公司自2014年1月27日起按日万分之五计算至2019年7月30日的逾期付款违约金1,070,822.02元；三、广信公司于判决生效之日起七日内给付龙祥公司自2019年8月1日起继续产生的逾期付款违约金，以1,073,505.78元为基数，按日万分之五的标准计算至实际给付日止；四、驳回龙祥公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，广信公司对欠付龙祥公司工程款的事实无异议，故广信公司逾期支付工程款存在过错，其应承担相应的违约责任。关于违约金标准问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约金是否过高的考量基础是违约金造成的损失，并应结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以考量。本案中，双方合同约定违约金标准为日万分之五，广信公司主张该违约金标准过高应以中国人民银行同期贷款利率计算。龙祥公司对于其实际损失及违约金约定合理未举示相应证据证实。广信公司欠付的款项为工程款，故龙祥公司的损失应为相关款项占用期间的利益损失。本院综合考量，酌定按中国人民银行同期贷款利率的130%计算违约金。综上所述，广信公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初4160号民事判决第一项、第四项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初4160号民事判决第二项、第三项；三、哈尔滨广信志华房地产开发有限公司于本判决生效之日起七日内给付哈尔滨龙祥岩土工程有限公司逾期付款违约金（以1,073,505.78元为基数，自2014年1月27日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的130%计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费27,660元，由哈尔滨广信志华房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李妮娜审判员赵晟审判员张禹珩二〇二〇年十月二十二日书记员 于      文      娟