辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申5332号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：张维龙，男，1956年5月24日出生，汉族，住辽宁省调兵山市。委托诉讼代理人：杨大越，辽宁昊清律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴志宽，辽宁无惑律师事务所律师。再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：铁法煤业集团建设工程有限责任公司，住所地辽宁省调兵山市育才路**。法定代表人：边路明，该公司董事长。委托诉讼代理人：盖春香，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原审被告（二审被上诉人）：辽宁宇泰房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省调兵山市育才路中段北侧宇泰大厦。法定代表人：赵庆文，该公司总经理。再审申请人张维龙与再审申请人铁法煤业集团建设工程有限责任公司（以下简称铁煤建设公司）及原审被告辽宁宇泰房地产开发有限责任公司（以下简称宇泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，调兵山市人民法院于2016年8月8日作出（2015）调民一初字第658号民事判决。张维龙不服，向铁岭市中级人民法院提起上诉，铁岭市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）辽12民终1572号民事裁定，撤销原判，发回重审。调兵山市人民法院于2018年10月18日作出（2017）辽1281民初437号民事判决。铁煤建设公司、张维龙均不服，向铁岭市中级人民法院提起上诉，铁岭市中级人民法院于2019年7月4日作出（2018）辽12民终2589号民事判决，已发生法律效力。张维龙、铁煤建设公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。张维龙申请再审称：1、二审判决对工程质量及维修问题适用法律错误。辽宁省建设科学研究院司法鉴定所鉴定，案涉工程存在主体结构承载力不满足要求、外墙保温板燃烧性能不符合设计要求、保暖管材存在严重质量问题、1-3层给水管未外包防结露材料、地下室未设置采暖散热器以及工程多处未按图纸进行施工等诸多问题，并提出相应的整改修复意见。铁岭辽北工程造价咨询有限公司就案涉工程未施工部分工程的造价、不符合设计要求以及不合格工程按照辽宁省建设科学研究院司法鉴定所整改修复意见进行修复的造价、鉴定取样部分恢复原样提供方案以及造价进行了鉴定。二审判决以维修费用未实际发生为由，认为将维修费用直接判决给张维龙不当及铁煤建设公司承担质量保修责任，适用法律错误。第一，本案中铁煤建设公司存在偷工减料、不按图纸施工等诸多问题，导致工程存在诸多隐患，将未经验收合格的工程交付使用，其应承担全部过错责任，后续维修加固费用应由铁煤建设公司承担。第二，二审判决虽认定铁煤建设公司承担质量保修责任，但忽视了双方已无合作的可能，且张维龙多次要求铁煤建设公司承担维修责任被拒绝。第三，维修加固费用已经确认，且铁煤建设公司多次拒绝维修，铁煤建设公司应向张维龙支付该费用，以此替代履行加固维修义务。2、二审判决认定合同无效并由此认定铁煤建设公司无须支付违约金适用法律错误。第一，根据二审法院原发回重审裁定指出的“对双方签订的合同的效力应予以认定”可知，案涉建设工程施工合同不存在无效情形。第二，案涉合同价款为600余万元，并非属于必须招标的项目，可直接发包。二审判决以案涉工程违反招投标法为由认定合同无效，适用法律错误。张维龙不知晓宇泰公司在铁煤建设公司已经进场施工的情况下仍进行招投标，且招标的结果对案涉工程无影响，建设工程施工合同应合法有效。第三，案涉建设工程施工合同的签订未违反《城市房地产开发经营管理条例》的规定，合同签订方是宇泰公司而非张维龙，二审判决认定张维龙签订合同属认定事实错误，由此认定合同及补充协议无效，适用法律错误。第四，二审判决以合同无效为由，认定铁煤建设公司无须支付违约金适用法律错误。违约金支付的根据是补充条款的约定，补充条款是当事人真实意思表示，不存在无效情形，且铁煤建设公司也认可迟延交工的事实，张维龙主张违约金符合法律规定。3、铁煤建设公司提交的竣工验收材料是铁煤建设公司与宇泰公司恶意串通形成的，案涉工程至今未经实际竣工验收备案或实际交付，铁煤建设公司无权主张欠付工程款利息。4、铁煤建设公司应赔偿因房屋质量问题产生的维修房屋费用112.5万元、赔偿房屋漏水损失115万元及因房屋未交付产生的租房费912200元。由于案涉工程存在严重质量问题且铁煤建设公司拒绝维修，张维龙自行维修房屋的费用应由铁煤建设公司承担。由于防水存在问题，致使租用房屋的商户受损严重，张维龙代替铁煤建设公司先行赔付了115万元，应由铁煤建设公司赔偿。房屋存在质量问题不符合交付使用条件，致使回迁户无法正常入住，张维龙需向回迁户支付2012年至2018年的房屋租金，该费用应由铁煤建设公司赔偿给张维龙。张维龙的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第六项的规定，应予再审。铁煤建设公司提交意见称：1、二审判决认定工程竣工验收合格，不存在主体质量问题，事实清楚、证据充分，适用法律正确；认定由铁煤建设公司承担质量保修责任错误。二审对案涉工程已经竣工验收的事实及证据认可，工程经竣工验收合格并于2012年初已经交付使用。张维龙无证据证明工程主体结构存在质量问题，保修期已过，铁煤建设公司不再承担质量保修责任。二审庭审中鉴定人员证明该工程是否合格依据验收资料，工程质量鉴定报告不能证明主体结构质量不合格。张维龙主张的维修费不仅没有实际发生，铁煤建设公司也不再承担保修费用。2、二审判决认定建设工程施工合同无效，事实清楚、证据充分，适用法律正确。案涉工程虽为民间资本投资，但合同价款600余万元，且案涉工程为住宅及商业公建项目，涉及众多不确定人的利益和公共安全，属于必须进行招投标的工程建设项目。即使不属于必须进行招投标的项目，如果发包人选择进行招投标，就要受招投标法的规制。案涉工程存在先施工后招标的“明招暗定”行为，串通投标违反法律规定，施工合同无效。施工合同无效，但工程竣工验收合格并交付使用，施工人有权参照合同约定要求支付工程款。施工合同无效，违约条款无效，张维龙要求支付194万元违约金无事实及法律依据。3、二审判决驳回张维龙要求铁煤建设公司承担房屋维修费112.5万元、房屋漏水损失115万元、回迁户租房费用的诉讼请求，事实清楚，适用法律正确。第一，张维龙主张房屋维修费112.5万元、房屋漏水损失115万元，无法律及事实依据，证据不足。案涉工程已过保质期，铁煤建设公司不承担保修义务。张维龙不能证明损失事实及支付房屋维修费的事实，由于张维龙自身过错导致的工程质量责任，由其自行承担。张维龙要求铁煤建设公司承担工程质量修复责任的诉请已超过诉讼时效。第二，张维龙主张的回迁户租房费用无法律及事实依据。综上，请求驳回张维龙的请求。铁煤建设公司申请再审称：1、张维龙应自2012年1月1日起支付工程款利息；二审判决认为铁煤建设公司应承担工程质量保修责任错误。案涉工程于2011年12月31日竣工，主体结构及地基基础质量合格，保修期已过，铁煤建设公司不再承担质量保修责任。有充分证据证明案涉工程于2012年初实际使用，张维龙明知。二审判决确定张维龙自取得房屋产权证之日起支付利息错误。2、辽宁省建设科学研究院司法鉴定所的鉴定报告、铁岭辽北工程造价咨询有限公司的鉴定意见书未经质证，二审对鉴定报告真实性及效力未查清，导致判决认定的部分基本事实缺乏证据证明。法院启动鉴定程序违法，鉴定机构鉴定程序违法，鉴定依据不合法，鉴定内容严重失实，未经庭审质证及核实，鉴定报告不具有客观真实性，违反建筑行业相关技术规定和标准，不能作为认定事实的依据。3、二审判决扣减未施工部分2246509.46元属于超出诉讼请求的错判，无事实与法律依据。张维龙诉讼中未要求铁煤建设公司承担未施工部分工程款，二审超诉讼请求判决，程序违法。无证据证明存在未施工部分。是竣工验收时未施工，还是业主在使用过程中损坏、拆除，还是张维龙在施工过程中擅自变更，鉴定机构无法确定。铁煤建设公司进场施工前、竣工验收合格后，张维龙主张发生的费用，不能认定为未完工程费用。二审判决已查明部分未完工程不属于铁煤建设公司施工范围，判决认为“基础灌注工程及土石方工程施工时间早于铁煤建设公司进场施工时间”。补充协议明确部分消防、通风工程不属于铁煤建设公司的施工范围。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项申请再审，请求改判，将原判决扣除的未施工部分工程款2246509.46元支付给铁煤建设公司，改判自2012年1月1日起支付利息至实际付款之日止，纠正应由铁煤建设公司承担质量保修责任的错误观点，诉讼费、鉴定费由张维龙承担。本院经审查认为，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款规定“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。”无论建筑工程是否经过验收、发包人是否擅自使用，如果建筑工程在合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量出现问题，承包人要承担责任。本案中，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所作出的工程质量检测鉴定表明案涉工程在主体结构等方面存在质量问题，铁岭辽北工程造价咨询有限公司作出加固维修造价鉴定，原二审判决以“工程已经进行了验收备案，并已经实际投入使用，鉴定结论不能证明主体工程质量不合格。且现在已经投入使用，部分所有权已经进行转移，张维龙提出的维修费用未实际发生”为由，驳回张维龙要求铁煤建设公司赔偿加固维修费用的反诉请求，并不妥当。本案应审核鉴定机构作出的工程质量检测鉴定、加固维修造价鉴定以及其他相关证据，查明案涉工程质量问题的具体情况，查明造成质量问题的原因，确定责任，确定合理的加固修复费用，根据查明的事实依法处理张维龙相关反诉请求。本案本诉、反诉合并审理，涉及各方当事人多项诉求，应全面、客观审核证据，查明当事人诉讼请求所依据的事实，依法对当事人的诉讼请求进行裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令铁岭市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  王鸿晓审判员  米继东审判员  孙 艳二〇二〇年十月三十日书记员  孙国禹