云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终957号上诉人（原审被告）：云南玉溪三建建设集团有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区彩虹路中卫小区（玉洲花园南门**）。法定代表人：李明有，执行董事。委托诉讼代理人：柴有坤，云南溪南律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：刘国斌，男，1971年6月16日生，汉族，住云南省玉溪市。委托诉讼代理人：罗俊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：施紫艳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南玉溪三建建设集团有限公司（以下简称玉溪三建公司）因与被上诉人刘国斌建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院作出的（2020）云0402民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玉溪三建公司上诉请求：撤销原判，改判发回重审或驳回被上诉人的全部诉讼请求。理由为：一、一审认定事实部分错误。1.一审认定案涉室外附属工程最终结算金额106916.40元，与事实不符。一审中双方提交的《工程项目总价表》可证明上诉人与业主对室外附属工程结算金额为95212.34元。2.上诉人与业主的结算中，包含了上诉人的管理费、上诉人已承担的税金、规费、保险费等很多费用，上诉人不可能将业主应付的工程款全部付给施工队，这样的话企业是无法经营的。被上诉人只是劳务承包，按照被上诉人自己提交的玉兰苑附属工程《云南省建筑安装工程费用汇总表》，应付人工费仅为44220.33元，其他费用是税费、保险费等。水电工程分包管理费（含税费等）占总结算工程款的23%左右，即使按被上诉人与项目部所签合同，最少扣减18%才是应付给被上诉人的款项，但一审未扣减。3.案涉工程中，部分非被上诉人完成，一审却将全部工程认定为被上诉人完成。二、被上诉人是重复起诉。根据双方《水电工程劳务分包合同》，被上诉人承包了玉兰苑整个项目的水电工程，室内、室外都包含，（2019）云0402民初4772号案件的一、二审判决已认定了全部工程款，并非仅认定室内的，并判决上诉人支付尚欠的部分。被上诉人在该案中撤回了部分诉讼请求，也就是放弃了部分诉讼请求，不是撤诉。现在又对已放弃的诉讼请求起诉，属于重复起诉。三、法律适用错误。一审引用建设工程司法解释第二条错误，该条是合同无效，承包人可向发包人请求参照合同约定支付工程款。本案中，被上诉人并非承包人，而是实际施工人。刘国斌辩称，请求驳回上诉，维持原判。刘国斌向一审法院起诉请求：一、判令玉溪三建公司支付拖欠工程款112543.58元，逾期利息7344.62元（按照年利率6%从2019年2月23日算至2020年3月26日，共计397天，之后按照年利率6%计算，利随本清），共计119888.2元；二、本案诉讼费用由玉溪三建公司承担。一审法院认定案件事实：2018年6月13日，刘国斌和玉溪三建公司签订了“滇中植物园.悦园-玉兰苑水电安装工程”项目《水电工程劳务分包合同》，约定将该项目水、电安装工程分包给刘国斌施工，后刘国斌除完成合同约定的主体水、电工程外，还进行了玉兰苑室外附属水电安装工程施工，对该部分施工双方未签订合同。该工程于2019年1月23日由玉溪市红塔区建设局竣工验收备案。玉兰苑室外附属水电安装工程经结算应付工程款为106916.4元，至今玉溪三建公司未付。另查明，本案涉及“滇中植物园.悦园-玉兰苑”项目工程系云南玉山城投资开发有限公司发包给玉溪三建公司承建，玉溪三建公司又将其中水电部分工程分包给刘国斌施工完成。刘国斌至庭审结束尚未取得水电安装企业资质。一审法院认为，刘国斌在（2019）云0402民初4772号案件中撤回本案相关诉讼请求，并非放弃该主张，该案判决也未包含该部分诉讼请求，故玉溪三建公司抗辩主张本案起诉属重复起诉不能成立，不予采纳。对于案涉的玉兰苑室外水电安装工程，玉溪三建公司抗辩主张刘国斌仅提供劳务及完成了部分工程，其余部分是由玉溪三建公司组织完成施工。但玉溪三建公司对其主张未提供证据予以证明，并足以区分双方各自完成的工程量，故结合施工现场管理人员余文兵的询问笔录，认定刘国斌为玉兰苑室外水电安装工程的实际施工人。双方虽未签订书面合同，但刘国斌作为实际施工人，客观上已按约定完成了该部分工程施工，故应认定双方存在建设工程分包合同关系。现刘国斌组织完成的建设工程已经通过建设工程竣工验收备案并实际交付发包方云南玉山城投资开发有限公司，刘国斌要求玉溪三建公司按约支付尚欠工程款的诉讼请求予以支持。（2019）云0402民初4772号民事判决中已对玉兰苑室外水电安装工程结算金额确认为106916.4元，故尚欠工程款应按106916.4元认定支付，刘国斌诉讼请求超出部分不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。（2019）云0402民初4772号案件中双方认可工程交付时间即竣工验收备案时间2019年1月23日，由于本案中双方未签订合同，即未约定付款时间，故刘国斌要求自2019年2月23日起支付未付工程款利息的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。由于双方对欠付工程款未约定利息，现刘国斌要求按年利率6%计付利息缺乏依据，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，本案刘国斌主张的未付工程款利息应调整为自2019年2月23日起至2019年8月19日按年利率4.35%计算，2019年8月20日之后刘国斌主张的欠付工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决：“一、被告云南玉溪三建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠原告刘国斌的工程款106916.4元，并自2019年2月23日起至2019年8月19日以未付工程款106916.4元为基数按中国人民银行一年期贷款基准年利率4.35%计算支付逾期利息2255.35元，2019年8月20日后的利息以106916.4元为基数，利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清；二、驳回原告刘国斌的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经二审审理，玉溪三建公司对一审认定的事实提出如下异议：1.对一审认定双方合同仅约定了主体工程的水电安装提出异议，认为实际上主体和室外附属工程的水电安装都包含在合同约定之内。2.对一审认定室外附属水电安装工程的工程款金额有异议，因为刘国斌只是劳务分包，故只应认定人工费44220.33元，且应当在玉溪三建公司与云南玉山城投资开发有限公司结算的基础上扣减18%。本院认为，双方签订的《水电工程劳务分包合同》未约定包含室外附属工程在内，且从合同对承包价格的约定来看，承包价格以主体水电安装工程的中标总价为据，未含室外附属水电安装工程的价格在内，故一审的认定并无不当，本院予以维持。关于涉案工程款的认定，将在说理部分进行阐述。双方对一审认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。另查明，本院（2020）云04民终218号民事判决认定：2018年6月13日，刘国斌和玉溪三建司签订了“滇中植物园·悦园-玉兰苑水电安装工程”项目《水电工程劳务分包合同》，合同约定：该项目水、电安装工程总建筑面积为16108.70平方米，中标总价为1703879.90元。中标总价1703879.90元的82%作为刘国斌工程款应1397181.52元。本院认为，刘国斌虽在（2019）云0402民初4772号案件中主张过玉兰苑主体及室外附属水电安装工程的工程款，但在该案中又撤回了对于附属水电安装工程款的诉讼请求，本案不存在重复起诉的问题。因刘国斌无相应资质，双方关于玉兰苑室外附属水电安装工程的约定无效，但刘国斌已完成工程，且玉兰苑已竣工验收备案，玉溪三建公司应向刘国斌支付相应工程款。关于工程款的认定，玉溪三建公司提出刘国斌仅为劳务分包，故只应认定玉溪三建公司与云南玉山城投资开发有限公司结算的人工费44220.33元。经审查，刘国斌主张除云南玉山城投资开发有限公司提供主材外，劳务及辅材均系刘国斌提供，因双方系在履行《水电工程劳务分包合同》过程中口头约定增加室外附属水电安装工程，按该合同约定刘国斌须负责部分辅助材料，而玉溪三建公司也不能举证证明向刘国斌提供过材料，故玉溪三建公司提出只应认定人工费的主张不能成立。因涉案工程属双方之前所签合同约定的玉兰苑主体水电安装工程的附属部分，所以在双方没有其他约定的情况下，双方结算也应按之前所签主合同的约定进行。根据合同约定，双方是按玉溪三建公司与云南玉山城投资开发有限公司中标总价的82%作为本案的工程价款，故原判按玉溪三建公司与云南玉山城投资开发有限公司结算总价确认本案工程价款不当，本院改判按玉溪三建公司与云南玉山城投资开发有限公司结算总价的82%确认涉案工程款为87671.45元（106916.4元×82%）。关于玉溪三建公司主张部分工程非刘国斌完成的问题，玉溪三建公司在一审中提交了照片予以证明，但该照片只能反映工程现场，不能证明非刘国斌施工，且一审法院向云南玉山城投资开发有限公司相关工作人员做的询问笔录证实涉案工程系刘国斌完成的，故玉溪三建公司的主张不能成立。一审对于利息起算时间及利率的认定符合本案实际及法律规定，应予维持。综上所述，上诉人玉溪三建公司的上诉请求部分成立，对于成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1282号民事判决；二、云南玉溪三建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付尚欠刘国斌的工程款87671.45元，并支付自2019年2月23日起至2019年8月19日以未付工程款87671.45元为基数按中国人民银行一年期贷款基准年利率4.35%计算的利息1864.48元，2019年8月20日后的利息以未付工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款还清之日止；三、驳回刘国斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1349元，由刘国斌负担337元，云南玉溪三建建设集团有限公司1012元。二审案件受理费2038元，由刘国斌负担509元，云南玉溪三建建设集团有限公司1529元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长 龚 辉审判员 荆 燕审判员 吴晓琳二〇二〇年十月二十八日书记员 简昱佳