广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1534号上诉人（原审原告）：陈桂容，男，1956年1月21日出生，汉族，身份证住址广州市白云区*************，公民身份号码440************815。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区城市管理和综合执法局。住所地：广州市黄埔区**********。法定代表人：李林华，代局长。委托代理人：石海宽，副局长。委托代理人：任隽，广州金鹏律师事务所律师。上诉人陈桂容因诉被上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初4973号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：涉案建筑位于广州市黄埔区**************。2005年，原告填写《广州市白云区规划分局镇私房报建表》，内容为原告申请在黄田村大路坳建设房屋，原屋来源为祖传，申请报建东至西12.5米，南至北11米，占地面积137.5平方米，用途为住宅，申请报建理由为住房困难，子女要分宿，施工单位为自建，该报建表上广州市白云区*******民委员会加盖公章表示同意，日期为2005年4月6日。原告主张其获得村委批准后即开始建设涉案建筑；被告主张上述报建表与涉案建筑地址、面积均不一致，且并没有规划部门审批意见，因此与本案无关。2019年8月3日，被告派员到涉案建筑现场检查并拍照，《检查笔录》记载：现场有一处建筑物涉嫌违法建设，该房屋为框架结构，占地面积150平方米，目前建至一栋三层半房屋，建筑面积520平方米，现场留置张贴《询问通知书》（原告签收了该询问通知书）《责令限期改正通知书》，要求当事人立即停止施工，携带房屋报建资料，接受询问调查。笔录下方记载当事人拒签。诉讼中，被告提交的《建筑物大概位置航拍图》上记载，涉案建筑长度15米，宽度10米，高度12.5米，层数3.5层，违建面积520平方米，结构为框架，完成程度为已建成，设计用途为自用住房，绘制时间为2019.8.3。2019年8月23日，广州开发区规划和自然资源局、广州市规划和自然资源局黄埔区分局向被告作出穗知国规复〔2019〕89号《关于协助提供陈桂容涉嫌违法建设规划意见的复函》，记载：……经核查，来函涉及的建设工程未经该局批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》，根据知识城总体规划的最新成果，上述建设工程位于知识城主城区范围，规划的用地性质为水域和公园绿地，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定和《中新广州知识城总体规划（2010-2020）》，2011年1月24日市政府批复知识城总体规划后发生的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，建议被告按《广州市违法建设查处条例》的有关规定，应对涉嫌违法建设的房屋进行勘测测量，以保证数据的准确性再进行违法建设处罚。2019年9月3日，被告对陈建彪进行调查，《调查笔录》记载，陈建彪陈述其为黄田村国土员、治保主任，涉案建筑户主是原告，大概是原告大儿子陈建辉与女儿出资，原告在该村还有一栋房屋，大概是两层半框架结构，建设时间约为1988年，屋主是原告。2019年9月12日，广州开发区规划和自然资源局、广州市规划和自然资源局黄埔区分局向“区查控违法建设工作领导小组办公室”发出穗开规划资源函〔2019〕2852号《关于协助核查龙湖街黄田村4栋违法建筑违法建设时间的复函》，函复如下：“……一、经与你办经办人员沟通，由我局执法大队和产权地籍处核查，现协助你办提供相关房屋和地块历年影像图的有关资料（详见附件）。二、经我局不动产登记中心核查，根据你办提供的地址和权利人的有关资料，在我局未查询到登记的产权信息……”根据《黄田村洪圣街北17号地形套图》《套用2009年影像图（显示无建设）》《套用2010年影像图（显示已经建设）》及其上的标识显示涉案建筑于2010年建设。2019年9月16日，被告作出穗综埔告字〔2019〕第29-0161号《告知书》，告知原告拟对原告建设涉案建筑的行为作出责令限期自行拆除的行政处理，并告知原告享有陈述、申辩权。该《告知书》下方记载“当事人不在现场，其女儿在现场拒签留置送达”并有见证人签名。被告并制作《现场执法笔录》，记录现场检查和送达情况。2019年9月20日，被告向原告发出穗综埔违建处字〔2019〕第29-0161号《违法建设行政处理决定书》，记载：原告在龙湖街黄田村洪圣街北17号建设一栋三层半框架结构的房屋，建基面积150平方米，建筑面积520平方米，用于居住，原告未能提供相关规划报建手续，套用2009年影像图未发现该建筑物，套用2010年影像图发现该栋建筑物，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，根据该法第六十四条之规定，对原告作出责令限期自行拆除的行政处理，责令原告自接到该处理决定书之日起3日内自行拆除该案违法建设，逾期不自行拆除的，将依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项之规定实施强制拆除。该决定书下方记载“当事人女儿陈玉婷在现场拒收留置送达”并有见证人签名。后被告向原告邮寄上述决定书，因拒收于2019年9月26日退回。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”因此，被告对辖区内违法建设有查处职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，原告在广州市黄埔区**************进行房屋建设，根据广州开发区规划和自然资源局、广州市规划和自然资源局黄埔区分局作出的穗开规划资源函〔2019〕2852号《关于协助核查龙湖街黄田村4栋违法建筑违法建设时间的复函》中历年影像图《黄田村洪圣街北17号地形套图》《套用2009年影像图（显示无建设）》《套用2010年影像图（显示已建设）》及其上的标识显示涉案建筑于2010年建设。原告的建设行为未获得规划许可，根据广州开发区规划和自然资源局、广州市规划和自然资源局黄埔区分局于2019年8月23日作出的穗知国规复〔2019〕89号《关于协助提供陈桂容涉嫌违法建设规划意见的复函》，涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。被告经现场勘查、调查询问，作出涉案行政处理决定，责令限期自行拆除涉案建筑，符合规定。原告请求撤销涉案行政处理决定，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告陈桂容的诉讼请求。上诉人陈桂容上诉称：一、案涉建筑为在集体土地上已经建成的房屋，被上诉人无相应职权作出违建认定和限期拆除的行政强制行为。退一步讲，即使对于集体土地上的违法建设行为，被上诉人对于在乡村规划区内的建设行为也不具有查处职能，应由乡镇人民政府查处。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十五条以及《中共中央国务院关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》(中发〔2015〕37号）的规定，被上诉人不具有对已经建成的建筑物是否违反城乡规划进行查处的职权，也不具有对已建成建筑物的行政强制职权，其对案涉建筑物的查处违反法律规定，应为无效。二、被上诉人程序违法。被上诉人在作出案涉行政行为的过程中未依法启动立案程序，未给予上诉人陈述、申辩的权利，未依据城乡规划部门的处理意见依法履行其行政职能。被上诉人提交的检查笔录没有实质性的询问对话记录，应认定未进行调查询问，且其提供的四至图未显示四至情况。此外，检查笔录说明为巡查发现，而在首次检查时就写明占地面积150平米、建筑面积520平米不符合常识，说明被上诉人对案涉房屋启动违法建筑调查程序，不具备基本的合法性和正当性，涉嫌以拆违代拆迁。其是在征收过程中无法与被征收人就房屋的安置补偿达成一致的情况下，采取以拆违代拆迁的违法征收程序。三、被上诉人作出被诉责令限期拆除决定认定事实和处理结果错误。首先，被上诉人认定的违法建筑面积并非其依职权测绘取得，其提交的《建筑物大概位置航拍图》亦不能明确确定房屋的具体位置，调查认定程序明显草率。其次，被上诉人认定的建设年代、建筑结构与事实不符。案涉建筑为建于2005年的混合结构房屋，在2008年之前，城市乡村分属于不同的法律规定，以土地证代替报建审批手续。城乡规划法实施后，才需要建设工程规划许可证，被上诉人不能仅以案涉建筑物没有建设工程规划许可证就将其认定为违法建筑。最后，根据城乡规划法的相关规定，案涉建筑物并未违反建设该房屋时的城乡规划，不属于应直接拆除的违法建筑，而是即使认定为违建，也属于可以补办规划建设手续的建筑物。四、被上诉人在作出行政行为时未依法采纳规划部门的合理意见。经比对穗知国规复〔2019〕89号）《关于协助提供陈桂容涉嫌违法建设规划意见的复函》、穗开规划资源函〔2019〕2852）号《关于协助核查龙湖街黄田村4栋违法建筑建设时间的复函》及其所附影像图，2852号文件认定案涉房屋的建造时间为2010年，但89号文件明确说明，2011年1月24日之后的违法建设，属于在中新知识城规划批复后的违法建设，为无法采取改正措施消除影响的建筑。因此可以推知，案涉房屋在2011年之前建造，即使认定为违法建筑，也应属于可以采取改正措施消除影响的建筑，而不应径行作出限期拆除的行政处罚决定。五、原审法院适用法律错误。案涉建筑物为已经建成并使用多年的建筑物，不应适用《中华人民共和国城乡规划法》来进行处理，而应适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定。案涉建筑物虽然审批手续存有瑕疵，但其建设具有历史因素，不能草率的依据建设完成后实施的土地规划将案涉建筑物认定为违建。即使被认定为违建，被上诉人亦不具有行政强制执行权。综上所述，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局对原审判决无异议。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：被上诉人作出被诉行政处理决定，其重要依据是穗知国规复〔2019〕89号《关于协助提供陈桂容涉嫌违法建设规划意见的复函》、穗开规划资源函〔2019〕2852号《关于协助核查龙湖街黄田村4栋违法建筑建设时间的复函》及其所附影像图。根据2852号复函及其所附影像图，案涉房屋建设完成时间为2010年；根据89号复函，2011年1月24日市政府批复知识城总体规划后发生的违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，而对于2011年1月24日前发生的违法建设是否属于无法采取改正措施消除影响的违法建设，89号复函并未作出说明。被上诉人根据上述两份复函认定上诉人2010年建设完成的案涉房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，并据此作出被诉行政处理决定，主要证据不足，应当予以撤销。此外，根据上诉人陈述，案涉房屋已被纳入征收范围，对于已纳入征收范围的房屋，拆除和补偿问题应遵循相关征收拆迁补偿规定进行处理，再以涉嫌违法建设进行查处属于重复处理。综上所述，上诉人请求撤销被诉行政处理决定，本院予以支持。原审判决适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项的规定，判决如下：一、撤销广州铁路运输法院(2019)粤7101行初4973号行政判决；二、撤销被上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局于2019年9月20日作出的穗综埔违建处字〔2019〕第29-0161号《违法建设行政处理决定书》。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 戈审 判 员  丁 玮审 判 员  易鸣娟二〇二〇年十月九日法官助理  张丽敏书 记 员  苏瑛琪