辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终471号上诉人(原审原告,申请执行人)：大连金广建设集团有限公司，住所地辽宁省大连市金州区斯大林路**。统一社会信用代码91210200118662325D。法定代表人：衣景斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑德海，北京大成(大连)律师事务所律师。被上诉人(原审被告,案外人)：李秀英，女，1971年8月5日生，汉族，现住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：杜晓玫、李雪峰，辽宁华夏律师事务所律师。原审被告(被执行人)：大连沃土房地产开发有限公司，住，住所地辽宁省大连经济技术开发区黄海西路**/div>法定代表人：贾东强。原审第三人：于洪，男，1960年10月4日生，住大连市沙河口区。上诉人大连金广建设集团有限公司与被上诉人李秀英、原审被告大连沃土房地产开发有限公司、原审第三人于洪执行异议之诉一案，大连市中级人民法院于2019年10月28日作出了（2019）辽02民初429号民事判决。大连金广建设集团有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月7日公开进行了审理，大连金广建设集团有限公司的诉讼委托代理人郑德海、李秀英的诉讼委托代理人杜晓玫、李雪峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连金广建设集团有限公司上诉请求：撤销原审判决，判令继续对位于大连经济技术开发区房屋强制执行，由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：本案系被执行人大连沃土房地产开发有限公司（下称沃土公司）拖欠上诉人工程款三千余万，2014年8月，上诉人对被执行人名下33套房产予以查封，并续封至今。包括被上诉人在内的执行案件案外人，在未向被执行人付款，也未取得案涉房屋房屋预告登记权、所有权这种能够产生公信力的公示方式的情况下，仅依据在沃土公司未取得预售许可证情形下与被执行人之间达成的预售协议，欲将针对被执行人的转移房屋所有权和返还房款的债权优先于上诉人的已经生效判决判定的金钱债权，这不仅将严重影响上诉人的合法权益，也增加了被上诉人等与被执行人通过执行异议之诉恶意串通逃避执行的道德风险。在此情况下，代理人认为根据贵院已经生效的类案判决的观点，应对被上诉人的排除执行申请从严审查。上诉人认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1、被上诉人与被执行人沃土公司并未签订合法、有效的房屋买卖协议。沃土公司取得预售许可证的时间是2011年7月，而案涉预售合同签订于2010年10月。且合同中有关于可办理预告登记时，允许将案涉房屋办理到被上诉人指定第三人名下、允许被上诉人将房屋交由被执行人沃土公司代为销售的意思表示，又约定了退房后高额利息给付的条款，且在房屋买卖合同中增加了保证人条款，这让我们有理由怀疑，被上诉人的合同目的并非购房，而是名为买卖，实为借贷，将案涉房屋作为借款的保障。2、被上诉人未提供令人信服的付款凭证。被上诉人并未提供其足额向出卖人沃土公司支付案涉房款的凭证。被上诉人虽提供了其向于洪付款的证明，但未能合理说明付款给于洪等同于付款给沃土公司的理由。在贵院审理并作出生效判决的、与本案所涉房屋同一小区、案情基本相同的(2017)辽民终1076号民事判决书中，也认为款项支付给于洪缺乏合理性，付款给于洪不等于付款给沃土公司，最终不支持案外人实际支付房屋价款的主张。此外，考虑到沃土公司作为被执行人正在逃避履行债务，二者恶意串通逃避执行的可能性极大。3、案涉房屋未能办理产权的原因系被上诉人自身原因导致，被上诉人有过错。案涉正泰园项目于2011年7月4日取得预售许可后，案涉房屋就可以签订网签合同并办理合同备案，案涉小区有500余户的购房者办理了网签备案，进而办理了产权登记。但本案被上诉人在能办理预告登记的情况下，怠于行使自身权利，一直未与原审被告签订网签合同，也未进行合同备案，被上诉人也未提交证据证明其曾向原审被告主张过进行网签合同和网上备案乃至预告登记的申请，被上诉人明显存在过错。根据最高院的裁判精神（最高院于2019年12月25日作出的（2019）最高法民申6267号民事裁定书，与本案案情类似），被上诉人在签订案涉商品房买卖合同时，明知沃土公司未取得商品房预售许可证，无法办理房屋产权过户登记，故被上诉人未就案涉房屋办理预告登记，应认定其对不能办理过户存在过错。4、不论依据执异规定的28还是29条，被上诉人均不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《执行异议和复议规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案被上诉人未签订合法有效的商品房买卖合同、未支付房屋价款、对未办理过户登记存在过错，不符合执异规定28条规定的情形。被上诉人也不满足《执行异议和复议若干问题规定》之29条规定的情形。29条规定严格要求被上诉人所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，《全国法院民商事审判工作会议纪要》125条也认为，该条保护的是消费者购房人基于生存权考虑的物权期待权。而本案中，被上诉人与被执行人沃土公司签订的商品房预售合同第五条第4项约定，被上诉人可要求沃土公司将房屋变更到指定第三人名下，也可将房屋交由沃土公司统一销售，所得房款应及时交付被上诉人的内容来看，被上诉人并非购买房屋用于居住。基于上述理由，被上诉人并非《执行异议和复议若干问题规定》之29条保护的消费者购房人，其无权适用该条排除上诉人对沃土公司的执行。综上，上诉人认为被上诉人对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，恳请贵院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。李秀英辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由，被上诉人具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的情形，对案涉房屋享有的权利足以排除执行，原审认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，具体理由如下：1、李秀英与沃土公司签订的商品房买卖合同是合法有效的合同。沃土公司于2011年7月取得案涉房屋项目的商品房预售许可证，金广公司于2019年4月22日提起诉讼时，案涉房屋已经取得预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，应认定合同有效。合同是否办理备案登记，应属于房地产管理部门对开发商出售商品房的行政管理性要求，而不是对合同的效力性强制性要求，是否备案登记并不影响合同的真实有效。合同明确约定了买卖的标的物的详细信息（包括房屋的地址、房号、面积等）、价款、支付方式、房屋交付日期等内容，完全符合商品房买卖合同的法定要件，上诉人所谓的“名为买卖，实为借贷”没有事实和法律依据。2、关于刘秀英向沃土公司支付购房款的事实：沃土公司、李秀英、于洪三方签订的《商品房预售合同》，约定正泰园2#15-6房屋价格528,040元；李秀英通过电汇方式向于洪支付528,040元，汇款用途为“房款”；沃土公司为李秀英开具专用收款收据，金额528,040元，收款事由“正泰园2#15-6房款”。上述事实表明，于洪作为商品房买卖合同丙方签订合同系经沃土公司和李秀英认可，在签订合同、付款、开具收据过程中，房屋的地址及房款数额完全一致，沃土公司开具的收据表明其认可已收到李秀英支付的购房款，对收款方式的选择系沃土公司内部财务管理问题，不影响李秀英支付房款行为的真实有效，上诉人对收款方式的异议没有事实和法律依据。3、李秀英未办理案涉房屋的产权变更登记，系由于开发商沃土公司并未向李秀英开具办理产权登记所必需的不动产销售统一发票，导致未能办理，李秀英不存在过错。4、李秀英已经实际占有使用案涉房屋。上诉人举证的电表照片只显示用电量，不能看出来是哪一块电表，不能证明该电表与案涉房屋的关联关系，进而不能证明刘秀英未实际占有使用案涉房屋，事实上，李秀英已经占有使用案涉房屋。5、尽管上诉人反复强调质疑商品房买卖合同及收款收据的真实性，但上诉人始终未能提供有权机关作出的合同或收据不真实的结论性证据，而且，在原审中上诉人曾提出过鉴定申请，后又主动撤回鉴定申请，故上诉人的主张没有事实和法律依据。综上，被上诉人具备《执行异议和复议规定》第28条规定的情形，对房屋享有的权利足以排除执行，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。本案原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。大连金广建设集团有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令继续对位于大连经济技术开发区房屋强制执行。一审法院认定事实：一审法院在审理金广公司与沃土公司、大连想想房地产开发有限公司(以下简称“想想公司”)、大连裕联房地产开发有限公司(以下简称“裕联公司”)建设工程施工合同纠纷一案中，经金广公司申请并提供相应担保，本院于2014年8月20日作出(2014)大民二初字第00093-2号民事裁定书，裁定冻结沃土公司、想想公司以及裕联公司银行存款82826885.35元或查封其等值财产，并于同日向大连金州新区房屋登记管理中心送达协助执行通知书，查封沃土公司开发的位于大连经济技术开发区房屋(包含案涉房屋)以及想想公司开发的位于大连经济技术开发区新月路51套房屋、裕联公司开发的位于大连经济技术开发区新桥街548套房屋。2015年1月28日，一审法院作出(2014)大民二初字第00093号民事判决书，判令沃土公司于判决生效之日起十日内向金广公司支付工程款32836352元及利息(自2015年1月12日始计算至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算)；想想公司、裕联公司对上述款项承担连带给付责任。宣判后，金广公司、沃土公司、想想公司、裕联公司均不服，上诉至辽宁省高级人民法院。辽宁省高级人民法院于2015年5月11日作出(2015)辽民一终字第154号民事判决，判令沃土公司于判决生效之日起十日内向金广公司支付工程款32836352元及自2015年1月12日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率130%计算的利息，对金广公司要求想想公司、裕联公司承担上述款项连带给付责任的诉讼请求，未予支持。该判决发生法律效力后，因沃土公司未履行生效法律文书确定的义务，经金广公司申请强制执行。一审法院于2016年7月26日作出(2016)辽02执恢555号民事裁定书及协助执行通知书，续封沃土公司位于大连经济技术开发区房屋(包含案涉房屋)，续查封期限为三年。上述33套房屋续封期限到期后，一审法院后又进行了续封。一审法院在执行过程中，李秀英作为案外人对大连经济技术开发区房屋(即案涉房屋)提出书面异议。本院于2019年3月14日作出(2019)辽02执异61号执行裁定书，裁定中止对位于大连经济技术开发区房屋的执行。金广公司对该裁定不服，向本院提起本案申请执行人执行异议之诉。另查，2010年10月14日，李秀英与沃土公司、于洪(时任大连经济技术开发区沃金房地产开发有限公司法定代表人)签订《商品房预售合同》，购买坐落于大连经济技术开发区房屋(建筑面积86平方米，总金额为人民币528040元)，该合同约定“丙方(于洪)保证甲方(沃土公司)承诺上述条款，愿与甲方(沃土公司)承担连带责任”。沃土公司在该合同上加盖了合同专用章。2010年10月9日，李秀英向于洪转账528040元(电汇凭证中附加信息及用途一栏注明“房款”)。2010年10月11日，沃土公司为李秀英开具金额为528040元的专用收款收据，收款事由“正泰园2#15-6房款”。李秀英提供了其交纳排渣费、物业费、采暖费、水费、电费的收款收据及《消防安全责任书》、房屋交验单、《前期物业服务协议》等，并提交了大连市不动产登记中心于2019年2月26日出具的其名下无其他用于居住房屋的《房屋信息查询结果》。李秀英的丈夫隋全虎有位于大连开发区，建筑面积124.16平方米的房屋一套。一审法院所确认的上述事实，有李秀英提供的商品房预售合同、专用收款收据、住宅质量保证书、前期物业服务协议、《消防安全责任书》、房屋交验单、汇款凭证、大连市金普新区不动产登记中心查询结果，金广公司提供的(2015)辽民一终字154号民事判决书、(2014)大民二初字第00093-2号民事裁定书、协助执行通知书、查封房屋信息明细、(2016)辽02执恢555号民事裁定书、户籍证明和查询结果及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。一审法院认为，《最高人民法院关于适用关于金广公司提出李秀英向于洪支付的款项不能认定为已向沃土公司支付购房款，且从沃土公司的银行流水中无法体现李秀英向于洪付款的当日，沃土公司已收到该款项一节，一审法院认为，虽然李秀英系向于洪转账支付的案涉房屋的购房款，但该电汇凭证附加信息及用途栏注明“房款”，且沃土公司随后向李秀英开具了加盖其财务专用章的收款收据，该收据上载明的金额与李秀英的付款金额及案涉商品房预售合同中载明的房款完全一致，且收款事由记载“正泰园2#15-6房款”，沃土公司出具收据的行为应视为其对李秀英支付房款的认可。至于沃土公司的当日银行流水未体现该笔付款，不能据此否定李秀英已支付房款，综上，对金广公司此项主张亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。李秀英在案涉房屋被查封前已与沃土公司签订了合法有效的买卖合同，且占有使用房屋至今，并已支付全部房款。虽然李秀英未办理案涉房屋的产权变更登记，此系由于开发商沃土公司并未向李秀英开具办理产权登记所需的不动产销售统一发票，导致案涉房屋未办理备案及产权变更登记，李秀英对此不存在过错。综上，李秀英对案涉房屋享有的权利足以排除执行，对金广公司上诉请求不应支持。关于金广公司提出李秀英在与沃土公司签订商品房预售合同时，沃土公司未取得商品房预售许可证及案涉合同未备案，应为无效。本院认为，沃土公司已于2011年7月取得案涉小区的商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第二条规定，金广公司于2019年4月19日提起本案诉讼时，案涉房屋已取得预售许可证，根据上述法律规定，对金广公司要求认定案涉合同无效不予支持。至于合同是否备案，仅是房地产行政管理部门对开发商在进行房屋开发和销售过程中的行政管理要求，不能以此认定合同无效，对金广公司此项请求不予支持。关于金广公司提出李秀英向于洪支付的款项不能认定为已向沃土公司支付购房款，且从沃土公司的银行流水中无法体现李秀英向于洪付款的当日，沃土公司已收到该款项。本院认为，李秀英系向于洪转账支付的案涉房屋的购房款，但该电汇凭证附加信息及用途栏注明“房款”，且沃土公司随后向李秀英开具了加盖其财务专用章的收款收据，该收据上载明的金额与李秀英的付款金额及案涉商品房预售合同中载明的房款完全一致，且收款事由记载“正泰园2#15-6房款”，沃土公司出具收据的行为应视为其对李秀英支付房款的认可。至于沃土公司的当日银行流水未体现该笔付款，不能据此否定李秀英已支付房款，综上，对金广公司此项主张亦不予支持。综上所述，金广公司上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9,080.00元，由大连金广建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年十月二十七日法官助理张敏书记员周明静