广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1917号上诉人（原审原告）：肇庆市维纳斯酒店有限公司,住所地广东省肇庆市端州区******。法定代表人:赵怀勇。委托诉讼代理人：汤剑华，广东科业律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡雨墨，广东科业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董畅，男，1980年10月4日出生，汉族，住陕西省西安市周至县****************。委托诉讼代理人：陈阳军，广东紫荆律师事务所律师。上诉人肇庆市维纳斯酒店有限公司（以下简称维纳斯公司）因与被上诉人董畅劳动争议一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初1726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人维纳斯公司的委托诉讼代理人汤剑华、被上诉人董畅的委托诉讼代理人陈阳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。维纳斯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判维纳斯公司与董畅不存在劳动关系，维纳斯公司无需向董畅支付工资差额、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金；2.一、二审案件诉讼费由董畅负担。事实和理由：一、维纳斯公司与董畅未形成合法有效的劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”由此可见，引起劳动关系发生的法律事实是“提供劳动”。本案中，虽然维纳斯公司于2019年5月20日任命董畅为维纳斯公司总经理，但其后董畅一直不到岗工作。因此，维纳斯公司与董畅事实上不存在劳动关系。二、维纳斯公司从未向董畅发放过工资。董畅提供的由维纳斯公司法定代表人银行转账的记录，不符合维纳斯公司工资发放的形式，也非维纳斯公司为董畅发放工资，转账系出于支付之前合作的款项，并非出于董畅在维纳斯公司工作。庭审期间，维纳斯公司补充称，一、一审判决关于双方存在劳动关系的事实认定错误。1.备忘录只是双方之间进行劳动关系的合意，并非确定劳动关系，或者劳动关系的开始；2.董畅称其于2019年5月20日到岗，但是仲裁和一审判决均无查明董畅上班天数、工作内容，且董畅应对其到岗后的工作内容进行回应。事实上，双方无形成劳动关系，请二审法院对此予以查明；3.只有提供劳动后双方才实际上建立用工关系，才存在签订劳动合同。二、一审判决关于董畅的工资认定存在错误。1.关于财务部转账与赵x转账的问题。维纳斯公司财务部出具的情况说明中指明“错误给实际没有上班人员发放工资”，证明财务部向董畅发放了工资。赵x的两笔转款是赵x的私人账户与之没有关联性。既然维纳斯公司设有财务部就不可能通过赵x私人账户进行转账，所以两者不矛盾。赵x第一笔转账为7342.94元，精确到分，如果以月工资2万元计算，对应计算11天的工资，也是与转账不相符的，因此，赵x的两笔转款不是工资，何况转款时间也不是发放工资的时间；2.关于董畅的工资标准问题。入职表中注明工资1.5万元是维纳斯公司的要约，董畅未作承诺。董畅自行将工资改为2万元，该行为是董畅的要约，无证据证明维纳斯公司作出承诺。因此该证据不能证明董畅的月工资为2万元。一审判决认赵x转账7342.94元给董畅，属于董畅五月份工作11天的工资，该事实是一审法院的主观臆断。假如董畅的月工资为2万元，那么按照此工资标准计算11天的工资也与赵x转账的数额不符。通过该种方法计算得出的工资数是接近21000元，这有违常理。董畅收取赵x7342.94和5000元之后没有提出任何关于工资的异议，由此可见赵x的转账并非董畅的工资。反之，如果这两笔是工资的话，由此可以证明董畅的实际收入，所以不存在2万元每月的说法。三、一审判决关于工资差额和二倍工资差额的认定存在错误。本案中，董畅并无提供劳动，且如一审判决认定所言，假如赵x已经支付了7342.94元和5000元给董畅，那么就不存在工资差额未支付的问题，且计算二倍工资差额时应当以此为基数。如果二审法院维持该观点的话，则应该按照这两笔作为董畅的实际工资，不存在工资差额，以五千为基数计双倍工资。再者工资可以按照在岗平均工资来计算。四、一审判决适用法律错误。1.维纳斯公司系因董畅无实际付出劳动故无法提供工资的相关证据，非拒绝提供证据或者不在规定时间内举证，所以不应该适用《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定。如果认可双方存在劳动关系的话，也应该使用该条第二款的规定；2.关于经济补偿金的问题，应当适用粤高法（2012）284号座谈会纪第28条的规定，不予支持。董畅答辩称，一、关于上班天数的问题。考勤是属于由用人单位掌握的证据，应当由用人单位提供。现在没有董畅的考勤记录，应当由维纳斯公司承担不力责任。况且董畅担任维纳斯公司总经理一职，无需每天打卡。二、关于月工资的问题。1.双方协商一致工资月工资为2万元，维纳斯公司认可了入职表，在该表上填写的金额也是2万元；2.赵x转账的行为应当视为公司的行为。如按照维纳斯公司所言设有财务部故无需从私人账户进行转账，但是其又称赵x的转账系作为董畅的业务提成，该款项也属于公司支付款项，那么两者就存在矛盾；3.维纳斯公司财务部出具的证明显示按照董畅上班天数计算工资，该计算方式与董畅主张的工资一致；4.董畅已经提交证据证实有提供劳动，维纳斯公司发放工资的行为是对董畅提供劳动的确认。维纳斯公司向一审法院起诉请求：1.确认维纳斯公司与董畅的劳动关系不成立；2.维纳斯公司无需向董畅支付2019年5月20日至7月27日期间工资差额33008.39元；3.维纳斯公司无需向董畅支付2019年6月20日至7月27日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额25333.33元；4.维纳斯公司无需向董畅支付2019年5月20日至7月27日期间解除劳动关系经济补偿10000元；5.本案诉讼费用（包括但不限于受理费、保全费、担保费、公告费、交通费等）由董畅承担。一审法院认定事实：一、维纳斯公司在2019年5月20日发出《备忘录》，主题为“关于酒店总经理任命通知”，内容载明“因酒店经营管理需要，经董事会决定，从2019年5月20日起，任命董畅先生为肇庆市维纳斯酒店总经理一职，全权负责酒店的一切经营管理工作”，该备忘录有维纳斯公司的董事长及董畅的签名。双方并未有签署书面的劳动合同或用工协议。董畅抗辩离职时间为2019年7月27日。维纳斯公司主张董畅并未实际入职，即使入职，工资是按照基本工资3000元，绩效另行计算。董畅不予认可，其认为工资为2万元/月。此外，维纳斯公司在2019年6月21日出具《公告》载明：“你于2019年5月20日接到入职认可后，直到今日一直未到单位上班……现在公司对你进行最后的公告通知：请于本公告张贴之日起，五个工作日内，到单位正常上班……”维纳斯公司主张该通知张贴在二楼总经理室门口，董畅称并未见过该通知，维纳斯公司亦未举证以证明该通知董畅已经知悉。二、董畅就经济补偿等问题在2019年1月15日向肇庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会在2020年4月10日作出裁决：一、维纳斯公司与董畅双方于2019年5月20日至7月27日期间存在劳动关系；二、维纳斯公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付董畅2019年5月20日至7月27日期间工资差额33008.39元；三、维纳斯公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付董畅2019年6月20日至7月27日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额25333.33元；四、维纳斯公司自裁决书生效之日起十日内一次性支付董畅2019年5月20日至7月27日期间解除劳动合同关系经济补偿10000元。仲裁裁决作出后，维纳斯公司不服，在法定期间内向一审法院提起诉讼，董畅未就该裁决内容提起诉讼。其中对于第四仲裁项，维纳斯公司依法向肇庆市中级人民法院起诉，案号为（2020）粤12民特20号。三、维纳斯公司的董事长赵x通过银行转账的方式，在2019年7月3日向董畅转账7342.94元，在2019年8月13日向董畅转账5000元。维纳斯公司主张该部分款项属于“董畅给酒店联系客户业务获得的报酬，即合作款项”，董畅不予以认可，其认为该部分属于工资收入。另外，维纳斯公司出具在2019年7月15日作出的《财务部关于给董畅误开工资的情况说明》，载明“财务部由于工作失误，没有严格遵守公司的财务制度，在没有看到董畅的入职合同，入职手续，也没有核实看到董畅的工作打卡记录的情况下，单凭入职通知书和酒店内部任职公告就误以为董畅已经办理了所有的入职手续，并且正常上班。所以，出现了错误的给实际没有上班人员发放了工资的情况……”维纳斯公司对上述证据的真实性予以认可，并称“用于阐述赵x发放给董畅的钱不是工资”。四、维纳斯公司主张未签订书面劳动合同是因为董畅一直不在岗工作，严重违反了公司制度，同时其主张与董畅签订劳动合同进行协商，但董畅各种理由拒绝。董畅抗辩认为自己一直有履行公司职务，是维纳斯公司没有足额发放工资，且不与其签订劳动合同。五、董畅出具《大术装饰装修预算表》《支出证明》（日期2019年7月25日），该表格均有董畅的签名，亦有维纳斯公司工程部负责人赵树坤签名。一审法院认为,本案系劳动争议。针对双方的诉辩意见，一审法院作如下评判：一、双方未签订书面劳动合同，维纳斯公司主张的理由是否成立的问题。1.签订书面劳动合同是确认劳动关系的重要法律依据，是用人单位和劳动者双方维护各自的合法权益的重要法律凭证。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；2.维纳斯公司认为未签订劳动合同原因是董畅以薪酬待遇需要协商为由导致未签订书面的劳动合同，且董畅亦未有按照公司要求上班，过错责任在董畅；但维纳斯公司没有举证证明其已经有通过书面通知、督促或其他手段通知董畅签订书面劳动合同，且董畅明确拒绝签订劳动合同，亦未有在双方劳动关系存续期间主动终止双方劳动关系；3.维纳斯公司在庭审中确认了董畅举证的《财务部关于给董畅误开工资的情况说明》的真实性，该情况说明中所指向是维纳斯公司的财务人员“错误给实际没有上班人员发放工资”，但维纳斯公司又主张该说明是“阐述赵x发放给董张的钱不是工资”，显然其陈述与该证明所描述的内容前后矛盾。一审法院认为，维纳斯公司所向董畅转账的款项应为工资，并非为维纳斯公司主张的“董畅给酒店联系客户业务获得的报酬，即合作款”；4.维纳斯公司主张董畅违反其规章制度，且曾经通知过董畅到公司上班，但相关制度、通知董畅上班的《公告》，维纳斯公司并未举证证明董畅已经收悉。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，维纳斯公司应承担未能举证的不利法律后果。故一审法院对维纳斯公司的主张董畅不到岗工作，已经履行了通知其到岗工作的理由不予认可；5.一审法院对于董畅认为其与维纳斯公司之间从2019年5月20日至7月27日存在劳动关系，予以采信。二、对于董畅工资的认定问题。1.维纳斯公司主张董畅的工资为基本工资3000元/月+绩效，但并未出具证据予以举证；2.维纳斯公司作为用人单位，根据《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，应对董畅的工资情况承担举证责任。现维纳斯公司并未能就董畅的工资情况进行有效举证，应承担举证不能的法律后果；3.结合董畅认可的5月份工资为7342.94元（当月上班天数仅11天），该部分工资与董畅主张的月工资20000元接近，故一审法院对于董畅抗辩月工资20000元予以采信；4.根据上述认定董畅的工作期间为2019年5月20日至2019年7月27日，其应得工资为45333.33元【20000*(2+8/30)=45333.33】，其已经领取了12324.94元，维纳斯公司应向董畅支付所拖欠的工资为33008.39元【45333.33-7342.94-5000=33008.39】。三、关于未签订劳动合同的双倍工资差额。根据上述查明的事实，维纳斯公司与董畅存在事实劳动关系，双方没有签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，维纳斯公司应从董畅入职之日起满一个月的次日支付双倍工资差额，即应支付董畅2019年6月20日至2019年7月27日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额25333.33元【20000*（1+8/30）】。四、关于维纳斯公司是否需要向董畅支付解除劳动关系经济补偿的认定问题。因维纳斯公司已经就该裁项向肇庆市中级人民法院申请撤销裁决，该院已经受理审查，故一审法院在本案中不予审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、维纳斯公司与董畅在2019年5月20日至2019年7月27日期间存在劳动关系；二、维纳斯公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向董畅支付2019年5月20日至2019年7月27日期间所拖欠的工资共计33008.39元；三、维纳斯公司应于该判决发生法律效力之日起十日内向董畅支付2019年6月20日至2019年7月27日期间没有签订劳动合同的双倍工资差额25333.33元；四、驳回维纳斯公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由维纳斯公司负担。二审期间，维纳斯公司向本院提交以下证据：1.广东农村信用社交易回单、开户许可证；2.网银交易凭证（付款人留底联）。拟证明维纳斯公司是通过公帐发放工资到员工账户而非通过个人形式发放的，且在转账单中附言支付的具体月工资；赵x支付给董畅的是业务提成介绍费，非员工工资。对于维纳斯公司提交的证据，董畅质证如下：一、证据1的真实性由法院审核，但对其关联性有异议。1.该组证据并非维纳斯公司系向董畅支付工资的凭证，与本案无关；2.即使维纳斯公司存在用公司账户支付其他员工工资的情况，也不能证明所有员工的工资或者工资全额均通过公司账户支付；3.董畅与维纳斯公司并没有约定工资的发放是通过公司账户进行支付。二、证据2的真实性由法院审核，对其关联性有异议。1.该组证据是由赵x的留底联，由赵x支付时形成，备注内容由赵x自行书写，由其单方掌握，董畅打印出来的银行流水无法反映有备注内容，而且维纳斯公司也没有证据证明提成的构成，董畅对具体情况不知情，维纳斯公司只是对董畅称支付的两笔款项均是拖欠的工资；2.即使法院认定款项性质来源于提成，但根据交易凭证附言内容显示，其标注的是“付5月提成”、“付6月提成”，并没有说是董畅作为合作伙伴所享有的业务介绍费。根据《关于工资总额组成的规定》，提成属于工资的构成部分，公司支付提成也是向董畅支付工资，二者不矛盾。维纳斯公司向董畅支付工资提成的行为恰好说明董畅有提供劳动；3.维纳斯公司在庭审中称《财务部关于给董畅误开工资的情况说明》中的误开工资是通过指维纳斯公司账户支付董畅的款项，但其没有所谓的公司账户错误支付工资的证据资料，事实上维纳斯公司所称错误支付的款项与董畅提交的银行流水所指向的两笔款项是同一指向；4.维纳斯公司称赵x支付属于业务提成，这与其出具《财务部关于给董畅误开工资的情况说明》相矛盾。《财务部关于给董畅误开工资的情况说明》结合赵x的支付凭证，可以说明维纳斯公司通过赵x账户支付的款项就是按照董畅的月工资2万元进行计算，属于工资性质，只是公司认为不应该给该款项而己，故应当采信该款项属于工资性质，并且是按照月工资2万元计算。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。案经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为：本案系劳动争议。本案首先要解决的问题是，董畅与维纳斯公司之间是否建立劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立书面劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。换言之，签订书面劳动合同仅仅意味着劳动合同的成立，但并不直接当然地导致劳动关系的建立，书面劳动合同只是劳动关系建立的证明要件。在缺乏书面劳动合同的情况下，是否建立劳动关系，就需要进一步审查是否存在事实劳动关系,即是否存在符合劳动法律所认可的实际用工行为。由于用工形式的多样性和复杂性，从本质上讲，该实际用工行为虽未被书面劳动合同所载明,但仍应满足认定劳动关系所应具备的要件。1.董畅在一审期间举证的《备忘录》中记载维纳斯公司“经董事会决定，从2019年5月20日起，任命董畅先生为肇庆市维纳斯酒店总经理一职，全权负责酒店的一切经营管理工作”，该备忘录反映了董畅的工作内容、工作职责等；2.一审期间，董畅提供了《大术装饰装修预算表》《支出证明》等证据，其中既有董畅的签名，也有维纳斯公司员工赵树坤的签名，由此可以反映出董畅提供了劳动的事实；3.维纳斯公司的董事赵x通过银行转账相应的款项给董畅，后虽然维纳斯公司财务部出具《财务部关于给董畅误开工资的情况说明》，说明“出现了错误的给实际没有上班的人员发放了工资的情况”。但是两者关系紧密，均为维纳斯公司的人员/内设机构，维纳斯公司应当就工资问题承担更为严格的举证责任。维纳斯公司在二审期间无向本院提供有关其所称的转账系“业务提成”的具体组成内容或者计算方式。综上所述，本院结合查明的事实及上述分析，认定董畅与维纳斯公司从2019年5月20日至7月27日存在劳动关系。维纳斯公司的上诉理由，理据不足，本院不予采纳。如上所述，因董畅与维纳斯公司存在劳动关系，由此而引起的关于无签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金也应得到支持。在计算方式上，维纳斯公司对于董畅所称的月工资2万元提出异议，但是维纳斯公司作为用人单位，无提供本应由其保管、掌握的关于工资情况，结合双方举证，一审判决采纳董畅关于月工资为2万元的意见并无不当，由此计算出维纳斯公司应当向董畅支付的无签订劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金，论述清晰、处理正确，本院予以维持。综上，维纳斯公司的上诉请求理由不成立，本院予以驳回；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肇庆市维纳斯酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年十月二十九日法官助理 吕翠华书 记 员 梁 燕