广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2879号 上诉人（原审被告）：桂林利昌生态农业开发有限责任公司。住所地：广西资源县科技局**。 法定代表人：潘基星，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张志红，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨双玮，广西齐兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒋四元，男，1962年5月19日出生，汉族，农民，住广西全州县。 委托诉讼代理人：周**，广西千里目律师事务所律师。 上诉人桂林利昌生态农业开发有限责任公司（以下简称利昌公司）因与被上诉人蒋四元建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区资源县人民法院（2020）桂0329民初110号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 利昌公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人蒋四元承担。事实和理由：一、一审人民法院对上诉人提交的广西国联测绘工程有限公司出具的《建筑面积计算书》认定与本案待证事实没有关联性，属事实认定错误。首先，广西国联测绘工程有限公司是经国家审批具备专业房产测绘资质的单位。《建筑面积计算书》的作出程序合法，鉴定人具有鉴定资质，是客观的、真实的。资源县不动产登记局以《建筑面积计算书》为依据办理房屋产权登记，确认资源县房屋（以下简称涉案1＃）的实际面积为18310.01㎡。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，资源县不动产登记局对涉案1＃建筑面积的确认是国家机关依职权审核制作的，具有更高的可信度。二、被上诉人始终是案涉1＃的实际施工人，从未脱离案涉1＃的施工。被上诉人提交的《欠条》的基础法律关系是建设工程施工合同，所做的项目也仅是1＃。该欠条所载明的款项金额仍为涉案1＃工程款的一部分。因仲明刚、郭贵龙中途退出，该欠条作为仲明刚、郭贵龙退出之前，被上诉人实际施工的涉案1＃工程价款的结算依据。而后仲明刚、郭贵龙退出后，由容榕继续承接，并将案涉1＃工程继续由被上诉人施工。被上诉人完成的涉案总工程量是18310.01㎡，包括欠条载明的数额。而根据容榕与被上诉人签订的《工程项目劳务分包施工协议书》也已包括被上诉人前期施工基础部分。被上诉人再另行主张涉案1＃前期施工费用22万元没有事实与法律依据。被上诉人对欠条的基础法律事实负举证责任。三、根据《最高人民法院批复法复［1994］3号》的规定，结合本案，即便上诉人与被上诉人之间存在建设工程关系，在成就了上诉人需要支付被上诉人款项后，则需方需立即付款。需方收货后因无款可付，经供方同意写了没有还款日期的欠款条。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，对此应认定诉讼时效中断。如果供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间则应从供方收到需方所写欠款条之日的第二天开始重新计算。2016年6月16日，被上诉人出具的欠条是对债权请求权的确认，诉讼时效从被上诉人收到上诉人书写的欠条之日的第二日开始计算，故本案的诉讼时效经过，被上诉人丧失要求上诉人主张清偿所谓款项的实体权利。一审法院以“被告所写欠条并未约定给付日期，因此，原告可随时向被告主张权利”，适用法律错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 蒋四元辩称：一、原判认定事实清楚。1、《建筑面积计算书》与本案没有关联性。首先，《建筑面积计算书》是上诉人单方委托测绘公司，单纯为办证而作出；其次，答辩人施工的实际面积要大于测绘面积（测绘面积没有将4、5、6、7、8共五层的阳台面积测绘进去）；第三，双方并没有约定将测绘面积作为结算依据；第四，测绘面积早在2018年1月30日已经作出，但上诉人实际上一直按照实际面积进行结算，根本没有按照测绘面积进行任何结算。直到在答辩人起诉后，上诉人突然抛出《建筑面积计算书》，并要求按此进行结算，答辩人认为，此举有违公平、诚信原则。2、答辩人诉请的22万元，与容榕所计算的工程款无关。(1)容榕的工程管理人王志刚在2018年7月21日亲自计算、书写的《1#楼总共程款》中，确认了这22万元与答辩人为容榕做的工程款7959748元无关。(2)答辩人虽然是1#楼的实际施工人，但在实际施工过程中，工程两次遭到长时间停建，因工程停建导致答辩人材料浪费及误工等损失在所难免，上诉人赔偿答辩人这部分损失符合情理。(3)上诉人欠答辩人22万元，是材料费（答辩人进场后停工，其运进工地的材料作价卖给利昌公司）和误工费（因承包人缺乏资金退出，答辩人工人的停工费等）。(4)这22万元损失产生在前，答辩人与案外人容榕的工程款产生在后，二者不存在重复，没有包含关系。3、本案没有超过诉讼时效。(1)本案不适用《最高人民法院批复法复[1994]3号》的规定。本案不是买卖合同，不存在答辩人明知上诉人无款可付的情况，也不存在诉讼时效中断。(2)本案中，上诉人在欠条上没有约定给付日期。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项及《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项的规定，答辩人可以随时向上诉人主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处分正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 蒋四元向一审法院起诉请求：1、判令被告依法给付原告材料款、误工费220000元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告利昌公司位于资源县车田乡大沙田枫林阁工程由广西正地建设发展有限公司承建。广西正地建设发展有限公司所承建工程具体由仲明刚、郭贵龙负责。2015年7月3日仲明刚、郭贵龙与戴庆光及原告蒋四元签订了一份《建设工程劳务施工合同》，合同约定以包工包料的形式将三栋工程承包给戴庆光及原告蒋四元施工。合同签订后，原告蒋四元对1#楼基础工程进行施工，后因仲明刚、郭贵龙缺乏资金，退出该工程，致工程停建。2016年6月16日，被告利昌公司法定代表人潘基星向原告出具了一份欠条，欠条载明：“今欠蒋四元人民币肆拾万元（400000.00元）其中1#楼基础人工费壹拾捌万元整，赔偿材料费、误工费贰拾贰万元。欠款人潘基星，2016年6月16日。”后被告潘基星给付原告180000元，尚欠220000元未给付。2016年10月11日，该工程由容榕负责施工，原告蒋四元继续对1#楼工程进行施工。2018年7月21日，负责为容榕管理工程事务的王志刚出具了一份《1#楼总工程款》中记载：1、总工程款7959748元（注此款没扣保证金）；2、王志刚换板29824元；3、1#楼原来基础220000元（注：这是蒋四元跟潘基星关系）。合计8209572元。 一审法院认为：劳务合同是指劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。在劳务合同中，合同的标的仅限于提供劳务，即仅是将人体自身的劳动力向接受者提供服务。而建设工程施工合同是指工程承包人按照与发包人约定，组织施工人对工程进行建筑营造或安装的行为，对建筑工程的营造或安装，不仅需要提供劳动力服务，还需要利用智力、技术和借助机械设备等其他外力作用，将物体凝结为劳动成果。由此可见，本案中原告蒋四元在该项工程施工中不是单纯以提供劳务而获取报酬，而是由其组织施工人员按照合同约定，以包工包料的方式，通过营造行为完成工作成果，获取相应的报酬，其法律特征符合建设工程施工合同的特征。因此，本院立案时将案由确定为劳务合同纠纷欠妥，该案案由应变更为建设工程施工合同纠纷。因原告蒋四元作为自然人，不具备承揽工程施工的资质，因此其与仲明刚、郭贵龙签订的《建设工程劳务施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，该工程已竣工验收合格，原告要求支付价款的请求应予以支持。被告利昌公司作为工程发包方，在仲明刚、郭贵龙退出后，未支付工程款给仲明刚、郭贵龙而承诺支付给原告，系其真实意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告要求被告偿还所欠工程款符合法律规定。被告利昌公司辩称该款已包含在容榕所计算的总工程款之内。经查，在2018年7月21日容榕的工程管理人王志刚出具的《1#楼总工程款》中对220000元特别注明该款是蒋四元与潘基星的关系。同时从该证据中可以确认1#楼的工程款包含了三部分，1、总工程款7959748元；2、王志刚换板29824元；3、1#楼原来基础220000元。合计8209572元。据此，被告利昌公司辩称该款已包含在容榕接手后的工程款中的理由不能成立。原告蒋四元在（2020）桂0329民初111号案件起诉时已将该款扣除，故不存在重复起诉。被告利昌公司还辩称，原告起诉已超过诉讼时效。经查，被告所写欠条并未约定给付日期，因此，原告可随时向被告主张权利，故对被告辩称已过诉讼时效的理由不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款的规定，判决：被告桂林利昌生态农业开发有限责任公司给付原告蒋四元工程款220000元。案件受理费4600元，因适用简易程序，减半收取2300元，由被告桂林利昌生态农业开发有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提供了如下证据：一、2019年12月4日蒋四元出具的承诺书复印件，拟证明蒋四元承诺给付剩余的750000元后，双方再无其他债权债务关系；二、现场照片，拟证明被上诉人所做的涉案400000元就是该楼的一部分。经组织质证，被上诉人对证据的真实性均无异议，但认为承诺书已撤回，不发生效力；涉案的400000元并非纯粹的工程款，还包括误工费。本院认为，蒋四元的承诺书系复印件，且上面已注明“原件蒋四元已拿回”，故该承诺书不产生法律效力。照片证据只能直观展示涉案项目的现状，不能证明本案争议款项直接指向的具体为工程的哪个部分，对该证据，不予采纳。 被上诉人未提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、被上诉人起诉是否超过诉讼时效；2、本案是否应当以测绘报告作为结算依据；3、本案的22万元是否重复计算。 本院认为，关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：......（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”上诉人以该法实施之前的法复〔1994〕3号《最高人民法院关于债务人因约定期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效期间应从何时开始计算问题的批复》规定主张诉讼时效已过显然与法不符，其上诉理由不成立。 关于争议焦点二。本案讼争的款项是2015年涉案工程开工、停建，在恢复施工前这一阶段所发生的费用，上诉人与被上诉人并未约定该阶段的款项以最终测绘的房屋建筑面积计算，而是在2016年，通过双方结算由上诉人出具欠条给被上诉人，明确了上诉人在此阶段所欠被上诉人的款项。欠条出具后，上诉人的法定代表人潘基星给付了被上诉人180000元，说明上诉人认可欠条所载明的双方结算的款项并依照欠条内容履行。纠纷发生后，上诉人才主张以其委托的广西国联测绘工程有限公司作出的《建筑面积计算书》作为结算依据，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三。经查，2018年7月21日容榕的工程管理人王志刚出具的《1#楼总工程款》确认1#楼的工程款包含了三部分，1、总工程款7959748元；2、王志刚换板29824元；3、1#楼原来基础220000元。合计8209572元。由此说明，220000元单独罗列，未重复计算在容榕接手后的工程款之内，上诉人诉称该款已包含在容榕接手后的工程款中的理由不能成立。 综上所述，上诉人桂林利昌生态农业开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人桂林利昌生态农业开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 徐 刚 审 判 员 李文练 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍