广东省珠海市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤04民终2646号上诉人（原审原告）：关展明，男，1975年7月24日出生，香港特别行政区居民，香港特别行政区居民身份证号码：K*****5（A），港澳居民来往内地通行证号码：H0******9。委托诉讼代理人：苏旭梅，广东常成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市中誉房地产代理有限公司，住所地：中山市**兴南路**星汇云锦花园****10卡之三，统一社会信用代码：91442000MA4UWPKB1J。法定代表人：麦少清，总经理。委托诉讼代理人：郭佩霞，广州金鹏（白云）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊贤，广州金鹏（白云）律师事务所律师。原审被告:珠海国基房地产开发有限公司，住所地，住所地：珠海市斗门区白蕉科技园虹桥四路商业中心******（集中办公区）会信用代码：914404005701788047。法定代表人：陈伟，执行董事。委托诉讼代理人：杨雷，广东明门律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶思燕，广东明门律师事务所律师。上诉人关展明因与被上诉人中山市中誉房地产代理有限公司（以下简称中誉公司）、原审被告珠海国基房地产开发有限公司（以下简称国基公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初2225号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。关展明上诉请求：1.撤销原裁定，指令一审法院继续审理本案；2.一、二审全部诉讼费用由中誉公司负担。事实与理由：原裁定认定事实及适用法律错误，应予撤销并指令一审法院继续审理本案。1.中誉公司没有在法定期限内对法院受理本案提出异议，视为放弃了仲裁管辖的约定，接受人民法院管辖。并非所有约定了仲裁管辖的争议一律无条件地排除法院管辖，还要看是否存在放弃仲裁条款的情形。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条的规定，符合以下两个条件的视为放弃仲裁条款：一是虽有约定仲裁条款，但一方当事人向人民法院起诉时没有作出声明，二是另一方当事人没有在人民法院首次开庭前提出异议。就本案而言，约定有仲裁条款的《服务合同》并非关展明的真实意思表示，且仅是中誉公司持有，因此，关展明在起诉时认为双方没有仲裁管辖约定，起诉时没有向法院声明有仲裁管辖的约定。中誉公司在答辩期满后、2020年1月16日一审法院首次开庭前未提出管辖异议，并委托诉讼代理人到庭应诉，进行了实体答辩。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十四条的规定，中誉公司在一审法院第一次开庭审理时对管辖提出异议不符合“首次开庭”前提交仲裁协议、提出异议的情形，应视为中誉公司放弃仲裁协议，接受了人民法院管辖本案，一审法院应当继续审理本案。2.本案是车位买卖合同纠纷，国基公司与中誉公司是包销关系，作为包销人的中誉公司在案涉买卖合同中是重要的参与方，应作为本案共同被告参加诉讼，以便查明本案，节约司法资源。约定有仲裁条款的《服务合同》是关展明在国基公司（开发商）售楼部刷卡支付4万元（币种为人民币，以下同）后，国基公司的工作人员以内部文件为名要求关展明单方签署，除签名外的所有填写处（包括“乙方”及乙方的“通讯地址”、服务费的金额、乙方签署和盖章处等）均为空白。关展明从未见过“乙方”工作人员，更从未与“乙方”协商过合同内容，该服务合同不是关展明的真实意思表示。并且，关展明是在作为开发商的国基公司的售楼部直接购买车位，再另外委托中介公司并支付几乎为总价一半金额的服务费，明显不合常理。即，《服务合同》所显示的内容并不是关展明的真实意思。国基公司、中誉公司在系列案的另案[（2019）粤0491民初2227、2228、2229号]开庭庭审中自认双方是包销关系，由中誉公司统一收取关展明的购车位款后再转给国基公司，因此，关展明与国基公司是车位买卖关系，关展明与中誉公司并非居间服务关系，而是代理买卖关系。由于买卖行为是由国基公司、中誉公司共同完成的，作为包销人的中誉公司与本案有直接利害关系，为查清本案事实，节约资源，应将包销人作为共同被告，而不应驳回对中誉公司的起诉。中誉公司答辩称，不同意关展明的全部上诉请求。中誉公司与关展明签订的《服务合同》合法有效，是真实意思表示，不存在任何欺诈、胁迫、乘人之危等行为，更不存在重大误解、显失公平的情况，各方应继续按照协议约定履行，不得撤销。《服务合同》第四条第四款明确约定：“因合同发生争议，双方应友好协商，协商不成的，因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会中山分会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局性的，对双方均有约束力。”因此，关展明应就本案向仲裁机构申请仲裁，一审法院驳回其起诉于法有据。1.关展明故意隐瞒仲裁协议的存在，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定擅自向法院提起诉讼，造成司法资源浪费，给中誉公司造成了损失。关展明故意隐瞒重要证据，在起诉时未向一审法院提交《服务合同》，导致一审法院无法审查中誉公司与关展明签订的《服务合同》存在仲裁条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项规定，一审法院不应受理对中誉公司的起诉。中誉公司在庭审前提交了《服务合同》作为证据，并向一审法院提出存在仲裁条款的异议，一审法院经审查发现确实存在仲裁解决条款，且已当庭询问过关展明，现一审法院驳回关展明对中誉公司的起诉于法有据，不应撤销。2.一审法院有权依职权主动对仲裁协议进行审查，并不存在适用法律错误的情形，一审法院有权驳回关展明对中誉公司的起诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，即使另一方当事人未在首次开庭前提出管辖权异议，法院也有权依职权以存在仲裁协议为由驳回起诉。人民法院在受理案件后对仲裁协议有主动审查并予以处理的法定权利。虽然《中华人民共和国仲裁法》第二十六条与《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项的规定不一致，但《中华人民共和国仲裁法》在1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过时即存在第二十六条内容，而《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项是2012年8月31日《中华人民共和国民事诉讼法》修改后才存在的条款，现行有效的《中华人民共和国民事诉讼法》修订在后，依照新法优于旧法、实体从旧程序从新的法律适用原则，在法院是否可以依职权主动对仲裁协议进行审查的问题上，《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释应优先于《中华人民共和国仲裁法》被适用。3.《服务合同》与《车位协议》属于不同法律关系，依法不能合并审理，关展明应另行起诉。即使中誉公司与国基公司之间是包销关系，该包销行为仅约束中誉公司和国基公司之间的结算方式，不影响关展明的权益，车位使用权的权属人及出卖人还是国基公司，与中誉公司无关。同时，《服务合同》第三条第三款明确约定合同性质非中介合同，收取的费用非中介费，服务费的收取不应受到《车位协议》履行情况的影响，即使《车位协议》被撤销或解除，也不影响《服务合同》的履行。4.中誉公司与关展明签订的6份《服务合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，中誉公司已按《服务合同》约定提供服务，关展明亦通过书面形式予以确认，中誉公司收取服务费具有事实及法律依据。双方于2018年10月10日签订6份《服务合同》，约定了服务收费标准及服务内容，中誉公司也实际为关展明提供了服务，中誉公司曾举办过案涉车位项目的投资讲座、销售人员郭小慧全程为关展明提供置业咨询服务、解答与关展明香港居民身份及项目相关的政策信息及问题、陪同关展明现场考察选定意向物业、协助交易谈判并协助签订车位协议及后续更名、办证等。2018年11月28日，关展明在签订《车位协议》时，出具了A361、A362、A363号车位的《确认书》，确认已经接受了中誉公司提供的《服务合同》所载的内容，对服务内容认可和满意。国基公司述称：1.中誉公司与关展明之间并非服务合同关系，双方之间就各车位16万元款项存在直接债权债务关系。首先，国基公司未与关展明签订车位买卖合同，即未成立车位买卖合同关系。事实上，国基公司根据与中誉公司签订的《时代倾城（珠海）车位买卖合同》的约定，向其出售包括案涉6个车位在内的466个车位，中誉公司自行寻找购买、租赁车位的第三方。可见，中誉公司根据《时代倾城（珠海）车位买卖合同》对案涉车位享有处分权、收益权，国基公司也因此收到全部合同款项，双方合同履行完毕。其次，一个车位16万元并非由国基公司确认，而是由中誉公司定价、收款，关展明诉讼主张退款，也应当由中誉公司负责支付，即中誉公司应当列为本案一审被告。如前所述，根据《时代倾城（珠海）车位买卖合同》的约定及履行情况，中誉公司独自享有案涉车位的收益，关展明支付的款项也实际全部由中誉公司收取，中誉公司也未将所收款项支付给国基公司。综上，中誉公司与关展明之间真实意思不能仅依据《服务合同》定性。并且，本案三方是基于同一事实发生纠纷，根据民事诉讼法第二十一条、第五十二条的规定，中誉公司应当为本案一审共同被告，本案应当合并审理。2.退一步讲，根据关展明起诉的请求权基础，其认为与国基公司之间存在车位买卖合同关系，中誉公司作为包销方，也应当参与本案诉讼。本案中，关展明诉请撤销与国基公司的车位买卖合同，并且返还其已付款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，中誉公司作为包销方应当参与本案诉讼。根据国基公司与中誉公司的《时代倾城（珠海）车位买卖合同》约定，中誉公司与第三方就车位产生的任何纠纷，中誉公司自行承担并解决。中誉公司自行收取关展明全部款项，如案涉合同被判定解除、撤销或无效，均应由中誉公司承担退款义务，即其在本案诉讼地位为被告。综上，中誉公司是查明事实不可缺少的一方，也是与关展明存在直接债权债务的相对方，中誉公司为本案关键方，需参与本案，否则无法查明案件事实，增加当事人诉累。关展明向一审法院提出以下诉讼请求：1.判令解除关展明与国基公司之间达成的位于珠海市斗门区白蕉镇白蕉南路22号时代倾城一期编号为A362的车位买卖合同；2.判令国基公司、中誉公司向关展明退还关展明已支付的16万元及支付利息（以本金16万元为基数、自2018年11月22日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至上述本金付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至2019年11月20日为9600元）；3.判令由国基公司、中誉公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认为，关展明与中誉公司签订的《服务合同》第四条第四款约定：“因本合同发生争议，双方应友好协商，协商不成的，因本合同引起的或与本合同有关的争议，均提请中国广州仲裁委员会中山分会按照该会仲裁规则进行仲裁，仲裁裁决是终局性的，对双方均有约束力”。因此，关展明应就其与中誉公司的纠纷向仲裁机构申请仲裁。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，一审法院裁定如下：驳回关展明对中誉公司的起诉。二审中，关展明向本院提交如下证据：1.（2019）粤0491民初2224-2226号案传票，拟证明该三个案件定于2020年1月16日开庭。2.民事答辩状。3.证据材料清单，拟证明中誉公司于2020年1月16日开庭当天当庭提交证据和答辩状，即中誉公司在举证期间、答辩期间没有提交有仲裁条款的协议，截至预定的开庭时间，即2020年1月16日前，中誉公司并未对人民法院受理本案提出异议，且中誉公司委托代理律师积极应诉，参加庭审并进行了实体答辩，应视为其已经放弃仲裁条款，人民法院自此取得了案件管辖权。中誉公司答辩称，认可证据1-3的真实性、合法性、关联性。对证据2、3的证明内容不认可，由于关展明在起诉时故意隐瞒证据，导致中誉公司的律师接受委托时并未发现《服务合同》中存在仲裁条款。中誉公司律师在开庭前要求中誉公司补充证据时才将《服务合同》作为证据提交，并且与案件书记员庭前沟通是否需要将《服务合同》交换给关展明。因时间紧迫，书记员要求中誉公司当庭向法官提出该份证据及答辩意见。中誉公司在开庭前将答辩意见和所有证据交换给关展明，法官也在开庭时向关展明询问了《服务合同》中存在仲裁条款的情况，因此，中誉公司是在开庭前已经提出了存在仲裁条款，法院应驳回关展明的起诉。国基公司质证称，对证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议。《服务合同》是中誉公司与关展明签订的协议，国基公司并不清楚相关的仲裁条款。国基公司对于一审代理律师是一般授权，不是特别授权，没有授权其提出相关的管辖异议。中誉公司未向本院提交证据。国基公司向本院提交《时代倾城（珠海）车位买卖合同》作为证据，拟证明国基公司与中誉公司于2016年签订该合同，约定中誉公司向国基公司购买时代倾城（珠海）一期466个车位（含案涉车位）。根据合同约定，中誉公司对案涉车位享有处分权，有权定价并全部收款，如关展明主张退款，应当由中誉公司负责。关展明质证称，对证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。中誉公司和国基公司是包销关系，而且关展明所支付的款项也由中誉公司和国基公司共同收取，因此，中誉公司和国基公司应对关展明所支付的款项共同负偿还责任。中誉公司质证称，认可证据的真实性、合法性，对关联性和证明内容有异议，该证据仅为中誉公司和国基公司的内部结算方式，国基公司和关展明同样存在合同关系，中誉公司与关展明仅签订了服务合同并收取了服务费，车位使用费与中誉公司无关。本院经审理查明，一审法院于2020年1月16日进行第一次开庭审理。中誉公司在向一审法院提交的答辩状中称：《时代倾城（珠海）物业意向卡》与《服务合同》均真实有效，是不同的法律关系，不能混同处理，而《服务合同》第四条第四款明确约定了仲裁解决条款，根据《中华人民共和国仲裁法》第五条的规定，当事人之间存在仲裁协议的，一方向法院起诉，法院应不予受理，因此应依法裁定驳回关展明的起诉。关展明称，一审中，中誉公司的答辩状是在开庭当日宣布开庭前向关展明送达。关展明主张，由中誉公司出具收据的款项是购买车位的款项。一审中，中誉公司提交6份《服务合同》，约定：中誉公司提供的服务内容包含日常咨询服务、专项顾问服务、代办服务等；关展明应于签订本合同当日向中誉公司支付顾问服务费。6份《服务合同》中，有3份约定顾问服务费为69819元，另3份约定的顾问服务费为72729元。一审中，关展明认可6份《服务合同》上其签名的真实性，但主张该合同不是其真实意思表示。一审中，关展明提交2份由中誉公司出具的收据。其中一份于2018年10月10日开具，载明收到关展明交来珠海时代倾城（一期）A362号车位服务费4万元。另一份于2019年9月25日开具，载明收到关展明交来服务费29819元。本院认为：首先，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第一款规定：“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”根据该规定，当事人提出异议的时间界限为首次开庭前。关展明认可其在本案一审开庭前收到中誉公司的答辩状，而中誉公司在其答辩意见中提出《服务合同》第四条第四款明确约定了仲裁解决条款并主张应当驳回关展明的起诉。据此，应当认定中誉公司系在一审法院首次开庭前对一审法院受理本案提出了异议，关展明主张中誉公司未在法定期限内提出异议理据不足，本院不予采纳。其次，关展明主张《服务合同》并非其真实意思表示，并主张由中誉公司开具收据的款项系购买车位的款项，中誉公司则主张其收到的款项系关展明基于《服务合同》而支付的服务费，可见，关展明与中誉公司就中誉公司以服务费的名义收取的款项的性质存在争议。鉴于关展明未举证证明其与中誉公司之间签订有《服务合同》之外的其他与案涉车位有关的合同，对于《服务合同》是否为当事人真实意思表示、中誉公司以服务费的名义收取的款项的性质认定，均属于对《服务合同》的争议。根据《服务合同》第四条第四款的约定，该争议应采用仲裁方式解决。最后，关展明认可《服务合同》上其签名的真实性，且未举证证明《服务合同》第四条第四款关于采取仲裁方式解决争议的约定并非其真实意思表示，应当认定关展明与中誉公司具有请求仲裁的意思表示。《服务合同》第四条第四款约定了仲裁事项及具体的仲裁机构，现有证据亦未显示该仲裁条款具有法定的无效的情形，故该仲裁条款有效。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条第二款第三项规定，仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的，人民法院应当裁定驳回起诉。据此，一审法院驳回关展明对中誉公司的起诉并无不当，本院予以维持。综上所述，关展明的上诉请求不能成立，一审裁定驳回关展明对中誉公司的起诉并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 莹审 判 员  郭建勇审 判 员  唐育萍二〇二〇年十月十三日法官助理  韦政敏书 记 员  黎明华