湖北省天门市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂9006民初564号原告：武汉美高创科建筑装饰工程有限公司。住所地：武汉市新洲区潘塘街潘塘街。法定代表人：余克武，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:鲍家畅，男，1993年12月25日出生，汉族，住武汉市洪山区，系该公司员工。委托诉讼代理人:易玲，女，1993年11月8日出生，汉族，住武汉市江夏区，系该公司员工。被告：南京灏鑫环保科技有限公司。住所地：南京市六合区冶山镇四合街道石柱林路**。法定代表人；王梅，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:吕鸣，江苏文昌律师事务所律师。被告：南京建工集团有限公司。住。住所地：南京市雨花台区阅城大道**/div>法定代表人：朱承胜，董事长。委托诉讼代理人:邵勇、樊锡明，该公司员工。被告：卓尔城（天门）投资有限公司。住所。住所地：天门市竟陵办事处钟惺大道**div>法定代表人：陶银，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:施欢欢，男，1989年9月13日出生，汉族，住武汉市新洲区，系该公司员工。委托诉讼代理人:孙琼，湖北楚道律师事务所律师。原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司（以下简称武汉美高工程公司）与被告南京灏鑫环保科技有限公司（以下简称南京灏鑫公司）、南京建工集团有限公司（以下简称南京建工公司）、卓尔城（天门）投资有限公司（以下简称卓尔城（天门）公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告武汉美高工程公司的委托诉讼代理人鲍家畅、易玲、被告南京灏鑫公司的委托诉讼代理人吕鸣、被告南京建工公司的委托诉讼代理人邵勇、樊锡明、被告卓尔城（天门）公司的委托诉讼代理人施欢欢、孙琼到庭参加诉讼，本案现已审理完毕。原告武汉美高工程公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告向原告支付工程款3010577.75元及资金占用期间利息996501.24元（利息以3010577.75元为本金，按年利率36%计算，自2019年2月3日计至实际支付之日止，暂计至2019年12月31日）；2、判令三被告向原告支付停窝工损失共计76120元；3、判令三被告承担本案财产保全费、案件受理费、律师费、交通费等全部诉讼费用。诉讼中原告当庭变更诉讼请求：1、判令三被告向原告支付工程款3081903.19元及资金占用期间利息1006136元（利息以3081903.19元为本金，按年36%利率计算，自2019年2月3日计至实际支付之日止，暂计至2019年12月31日）；2、判令三被告向原告支付停窝工损失共计93200元；3、判令三被告向原告退还履约保证金30万元；4、判令三被告承担本案财产保全费、案件受理费、律师费、交通费等全部诉讼费用。事实和理由：2018年3月，被告南京灏鑫公司将其在被告南京建工公司处承接的卓尔城（天门）投资有限公司天门卓尔生活城一期二组团二标段外墙涂料工程转包给原告，由原告进行实际施工，双方签订《外墙涂料工程施工分别合同》（下称“合同”），约定：由原告实际施工位于天门市××大道卓尔生活城16#、17#、18#、22#楼的外墙涂料工程，施工段总面积暂定为41429.4㎡，单价50元/㎡。2018年9月19日，被告发出工程指令，要求原告改用按商铺S1-S9外墙面做法来施工16#、17#、18#、22#楼，即真石漆单价58.22元/㎡，多彩漆单价77.6元/㎡，原告对被告的工程指令予以同意并确认。期间，因工程被告南京建工公司付款延迟及停电等问题，导致原告施工一度中断，造成设备、人工、房租等停窝工损失共计93200元。后经核算，该工程多彩漆实际施工面积为4457.84㎡，真石漆实际面积为49890.92㎡，由于在工程施工过程中，被告南京建工公司调整设计方案，将原图纸上的多彩60*90大分格，变更为6*24错缝小仿砖，造成工程施工成本增加，经核算变更部分增加的价款为71325.44元，实际结算总价为3321903.19元。2019年7月，原告将工程竣工结算书交付给被告南京建工公司，并由被告南京建工公司项目代表在工程结算资料送审签收单上签字确认，但至今被告未按合同约定支付原告工程款，仅支付工程款240000元，尚欠3081903.19元。被告南京灏鑫公司作为该项目转包人、被告南京建工公司作为分包人，应当对此欠款承担偿还责任。被告卓尔城（天门）公司作为发包人，应承担连带清偿责任。为维护其合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决。被告南京灏鑫公司辩称：原告系涉案工程的实际施工人，答辩人已向原告支付工程款240000元，由于原告申请将答辩人的银行账户查封导致无法支付其工程款，余款也未达到合同约定的支付时间，加之二次工程变更答辩人均不知情。被告南京建工公司辩称：根据双方签订的天门卓尔生活城施工合同二标段，约定了施工范围，被告南京建工公司已按合同约定足额支付被告南京灏鑫公司的工程款，原告的诉请无合同和事实依据。1、卓尔城1期2号楼于2019年8月10日竣工，余下部分于2019年11月竣工验收。2、合同约定二标段暂定价2412019.67元，16、17号楼工程款应支付至合同暂定价的85%，18、22号楼工程款应支付至合同暂定价的60%，目前被告南京灏鑫公司所施工工程竣工结算工作仍未完成。被告卓尔城（天门）公司辩称：1、答辩人不是原告合同的相对方，未与原告发生关系。根据答辩人与被告南京建工公司之间的合同，答辩人已按合同约定向被告南京建工公司足额支付了合同款项，答辩人不存在拖欠被告南京建工公司的工程款，故原告的诉请不成立，请求予以驳回。经审理查明:2018年3月，被告南京灏鑫公司将其在被告南京建工公司处承接的卓尔城（天门）投资有限公司天门卓尔生活城一期二组团二标段外墙涂料工程分包给原告，由原告进行实际施工，被告南京灏鑫公司为甲方，原告为乙方签订《外墙涂料工程施工分包合同》,约定：甲方拟将天门卓尔生活城一期二组团项目外墙仿石涂料工程二标段以分包的形式交由乙方施工，暂定工程量为41429.4㎡，真石漆单价50元/㎡，暂定施工总价为2071470元，最终结算总价按南京建工公司书面确认实际完工验收合格的工程量与包干单价核算确定；该工程款由甲方直接向南京建工公司结算，然后由甲方根据与南京建工公司的结算进度直接向乙方结算，并由乙方向甲方提供该工程甲方和发包方所确认的决算金额的同等金额和税率的发票，税费由乙方自行承担；甲方和南京建工公司签订的合同单价为58.22元/㎡，乙方将按此单价开具发票给甲方，甲方向乙方支付第一期工程进度款时扣除甲方和南京建工公司所签订的合同单价中8.22元/㎡作为项目服务管理费；工程竣工结算完成并审计确认，竣工资料提交发包人，且满足档案归档的要求后半年支付至结算金额的95%；留结算金额的5%，作为质保金，于工程竣工日期起至质保期（二年）满后一个月内支付（无息），乙方同意签订本合同之日向甲方支付履约保证金100000元，履约保证金将在本项目第一次支付工程款时，甲方将保证金额无息返还给乙方。合同签订后，原告按合同约定向被告南京灏鑫公司交纳履约保证金100000元，并按要求也向被告南京建工公司交纳履约保证金200000元。2018年6月20日、9月19日，被告南京灏鑫公司、南京建工公司持被告卓尔城（天门）公司的《工作指令》要求原告将涉案工程按天门市××大道卓尔生活城S1-S9沿街商铺的外墙涂料工程施工方式施工，该施工方式多彩漆单价为77.6元/㎡。原告在施工过程中，被告南京建工公司调整设计方案，将原图纸上的多彩60*90大分格，变更为6*24错缝小仿砖，但对调整设计方案的部分未协商单价。2018年11月29日，被告南京灏鑫公司授权原告在涉案工程施工中与被告南京建工公司进行相关协调、工程预算、验收等事宜，并出具书面授权委托书一份。2019年5月2日，被告南京灏鑫公司向原告发出通知函：“由于南京建工公司迟迟未付天门卓尔生活城项目二标段进度款，开出的空头支票无法兑现，现要求贵司转包的二标段项目工程停止一切施工，以免造成重大损失”。同年7月1日，被告南京灏鑫公司向被告南京建工公司发出停工通知函：“由于贵司迟迟未付天门卓尔生活城项目二标段进度款，且2018年春节前开出的空头支票无法兑现，现导致我司工程施工人员和机械无法正常作业施工，给我公司造成重大损失所有责任应该由你公司承担”，同日，被告南京灏鑫公司再次向原告发出停工通知函：“由于南京建工公司迟迟未付天门卓尔生活城项目二标段进度款，且2018年春节前开出的空头支票无法兑现，在贵公司和工程甲方武汉卓尔集团以及工程总承包方南京建工公司达成付款协议前，现要求贵公司停止所有在我司转包的一切工程，以免造成重大损失”。2019年8月21日，原告向被告南京灏鑫公司发出工程联系函，因为停工造成的相关损失为93200元。同年10月23日，原告致函被告南京灏鑫公司：“自贵公司发出停工通知后，我司即行配合停工，但停工期间设备、人工、房租等方面损失重大，另外南京建工公司和卓尔城（天门）公司对二标段发出复工指令，且停工函中所述停工因素已经消除，为避免损失进一步扩大，现致函贵公司，根据总包方的要求进行复工，请贵公司三日内答复，逾期未予书面答复，视为同意复工。”。次日，被告南京灏鑫公司向原告发出复工通知。原告按约定按时按量完成了工程，经核算，该工程二标段多彩漆实际施工面积为4457.84㎡，真石漆实际面积为49890.92㎡，结算总价为3250577.75元。2019年11月1日，原告将工程竣工结算书及变更签订部分结算汇总表交付给被告南京建工公司，并由被告南京建工公司项目代表在工程结算资料送审签收单上签字确认，工程结算资料送审签收单载明送审内容：天门卓尔生活城一期二组团项目外墙仿石涂料工程（二标段）竣工结算书、竣工结算汇总表、结算报审金额明细表、工程量汇总表、工程量计算表、工程量计算式、工程量竣工验收记录。被告南京建工公司收到上述文件后，一直未予答复。到目前为止，被告南京灏鑫公司仅向原告支付工程款240000元。诉讼中，双方对涉案工程的工程量重新确认多彩漆实际施工面积为4457.84㎡，真石漆实际面积为49890.92㎡，依据约定的单价，多彩漆工程款为345928.38元（4457.84㎡×77.6元/㎡），真石漆工程款为2904649.36元（49890.92㎡×58.22元/㎡），总工程款为3250577.75元（345928.38元＋2904649.36元）。另查明，涉案工程最后竣工验收合格时间为2019年7月。质保期（二年）届满时间为2021年7月，质保金为162528.89元（3250577.75元×5%)。被告南京灏鑫公司尚欠原告工程款2848048.86元【3250577.75元-（3250577.75元×5%)-240000元】。还查明，被告南京建工公司在被告卓尔城（天门）公司处承包建设多项工程，工程尚未完成最终结算。被告南京灏鑫公司在被告南京建工公司承接的多项工程亦未完成最终结算。再查明，武汉德美美高建筑装饰工程有限公司已于2020年5月25日将公司名称变更为武汉美高创科建筑装饰工程有限公司。上述事实，有原、被告出示的《外墙涂料工程施工分包合同》、《停工通知函》、《工程联系函》、《复工通知函》、委托书、收款明细及凭证、工程结算资料签收单、《竣工结算书》、《工程量确认书》以及双方庭审陈述在案为证。本院认为，被告南京建工公司与被告卓尔城（天门）公司签订《天门卓尔生活城一期二组团项目工程施工合同》后，将该工程的外墙涂料工程转包给被告南京灏鑫公司，被告南京灏鑫公司将转包工程分包给原告，按8.22元/㎡收取项目服务管理费而不参与施工，根据《》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”之规定，双方签订的《外墙涂料工程施工分包合同》违反法律、行政法规强制性规定，该合同无效。无效的合同自始无效，没有法律约束力。合同无效后，当事人因该合同所取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，原告承建的工程已通过验收合格并已交付，原告投入的劳动和建筑材料等已物化在该工程上，不能返还也没有必要再予返还，故原告作为工程实际施工人参照约定价款要求被告南京灏鑫公司、南京建工公司支付工程价款，符合相关法律规定，依法应予支持。被告南京建工公司对被告南京灏鑫公司欠付的工程款依法应当承担连带清偿责任。合同签订后，原告按照合同的约定和被告南京建工公司的要求分别向被告南京灏鑫公司、南京建工公司交纳了工程履约保证金100000元、200000元，现工程已验收合格，被告南京灏鑫公司、南京建工公司应当分别退还原告的工程履约保证金。涉案工程5%的质保金计162528.89元（3250577.75元×5%)，应当在保修期满后退还，但该工程竣工至今未满两年，故对原告该部分主张本院不予支持，原告可以在质保期满后另行主张；原告变更因为被告南京建工公司调整设计方案，造成工程施工成本增加71325.44元的主张，因原告在提交结算报告时并没计算该款项，且双方对变更后的价款也无约定，故该主张本院不予支持。关于欠付工程款利息的问题，根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付”的规定，原告与被告南京灏鑫公司并未就欠付工程款的利息进行约定，故应当从起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；对原告主张停工损失93200元的诉请，本院根据查明的案件事实，原告接到停工通知的时间是2019年7月1日，收到复工通知时间是2019年10月24日，在近三个月的停工期间，必然会造成一定的损失，且原告向相关人员出具了工程联系函也载明了损失明细，本院酌情支持90000元。关于被告卓尔城（天门）公司的责任承担问题，根据《》“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告卓尔城（天门）公司只在其欠付被告南京建工公司工程价款范围内对原告承担责任。原告主张要求被告卓尔城（天门）公司对本案所涉工程款、利息、工程履约保证金承担连带支付责任，于法无据，本院不予支持；原告在诉讼中对放弃要求被告承担律师费的主张，属对自身权利的处分，本院不持异议。三被告提出的抗辩意见，因没有提供充足的证据，也没有其他证据予以佐证，其抗辩意见本院依法不予采信。被告南京灏鑫公司按8.22元/㎡收取项目服务管理费的约定，因其分包行为违反了法律、行政法规的强制性规定，双方不得以上述违法行为而谋取利益。合同约定由被告南京灏鑫公司按8.22元/㎡收取项目服务管理费，按涉案工程计算项目服务管理费应为410103.36元（49890.92㎡×8.22元/㎡），该违法所得应予以没收。故应从被告被告南京灏鑫公司、南京建工公司应付给原告的工程价款中扣留项目服务管理费410103.36元，由本院依法予以收缴，上交国库。综上，根据《》、第四十四条、第五十二条第（五）项、、，《》《》第二十八条、第二十九条，《》、、、、、第二十六条，《》、第六十五条，《》之规定，判决如下:一、被告南京灏鑫环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司工程款2437945.5元（2848048.86元-410103.36元）及利息（以2848048.86元为基数，从2020年4月21日起按照同期人民银行贷款利率计算至付清时止）；二、被告南京灏鑫环保科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司停工损失90000元；三、被告南京建工集团有限公司对上述第一、二项承担连带清偿责任；四、被告南京灏鑫环保科技有限公司、被告南京建工集团有限公司于本判决生效后十日内分别退还原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司工程履约保证金100000元、200000元；三、被告卓尔城（天门）投资有限公司在其欠付被告南京建工集团有限公司工程价款2848048.86元范围内对原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司承担责任；四、驳回原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38857元，保全费5000元，合计43857元，由原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司负担6152.62元，被告南京灏鑫环保科技有限公司、被告南京建工集团有限公司负担37704.38元（此款原告武汉美高创科建筑装饰工程有限公司已预交，不再退还，执行时由被告南京灏鑫环保科技有限公司、南京建工集团有限公司径行支付给原告）如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。审 判 长  戴建国人民陪审员  李明生人民陪审员  朱红雨二〇二〇年十月二十八日书 记 员  周青岚