广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10085号上诉人（原审原告）：步晓南，女，1975年11月1日出生，香港特别行政区居民。被上诉人（原审被告）：深圳市福田区艺人美发店。住所地：广东省深圳市福田区福田街道中心五路星河中心****。统一社会信用代码：92440300MA5ETF3K0U。经营者：李龙龙，男，汉族，1989年2月24日出生，身份证住址河北省邯郸市大名县。上诉人步晓南因与被上诉人深圳市福田区艺人美发店（以下简称艺人美发店）服务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54332号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人步晓南上诉请求：1.撤销（2017）粤0304民初54332号民事判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求。2.本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人向法院提交的与被上诉人经营者李龙龙的《微信聊天记录》中李龙龙身份无法确定的判断错误。1.上诉人在开庭当场登录微信页面予以核验时已显示李龙龙微信账号×××绑定手机号码为183××××****，该电话号码与星河实业（深圳）有限公司向一审法院提交的李龙龙于2017年10月10日与星河实业（深圳）有限公司以及宋汝臣签订的涉案地址《合同主体变更协议书》时登记的手机号码一致。2.在案号（2016）鲁17民特6号案件的庭审中，通过被申请人手机微信提取并拨打的电话号码为申请人的，可以确认被申请人手机微信中微信号的真实身份即为申请人。该案民事裁定书相关判词如下：“当庭在该详细资料的页面上点击该号码，拨打出去该号码为申请人唐蜀军的手机号码。因此，当庭可以确认，被申请人刘彪手机微信中微信号×××的真实身份为申请人唐蜀军。以上事实能够证明该微信号的真实身份为申请人唐蜀军。在没有其他证据予以反证的情况下，申请人唐蜀军认为微信号系伪造的主张不能予以支持。”二、一审法院认定上诉人提供的证据无法证实是本案被上诉人收取了上诉人的相关费用错误。在上诉人向一审法院提交的与被上诉人经营者李龙龙的《微信聊天记录》中，李龙龙承认收取了上诉人的会员费，并在未获得营业执照时已开始营业。节选2018年1月4日双方的微信对话如下：李龙龙：你的卡不是不给你退，要退按协议给你退；李龙龙：你觉得合适我给你把钱转过去；李龙龙：扣除你的单次消费，和百分之30的违约金，剩余15000你同意我随时退给你；上诉人：请问你是法人李龙龙吗？李龙龙：嗯；上诉人：我交会费的时候你们这家艺人美发店取得营业执照了吗?上诉人：2017年9月9日；李龙龙：之前是阿咯琉斯的不是我的营业执照；上诉人：在你没有营业执照的情况下合同是不成立的；李龙龙：阿咯琉斯有营业执照我们的有营业执照在办理中；上诉人：我们只能当不当得利处理；李龙龙：这个和你没关系，和你办卡也没关系。三、一审法院认定上诉人于2017年9月9日在涉案地址ＰＯＳ机刷卡支付会员费人民币26888元的入账方曹建国（身份证号码2104231981********，入账卡：中国建设银行62×××67）与“深圳艾克瑞斯美发沙龙”有关联，与被上诉人无关联且被上诉人无欺诈行为的判断错误。1.涉案商铺租赁方星河实业（深圳）有限公司（联系人：林诗铭，联系电话：158××******）已向一审法院口头说明上诉人在涉案地址支付会员卡时的实际运营方为后获得营业执照的被上诉人，且曹建国、李龙龙、宋汝臣为同伙。因星河实业（深圳）有限公司内部审批合同需要时间，被上诉人在涉案地址实际开始营业时间远早于《合同主体变更协议书》签署日期2017年9月11日（周一，上诉人办卡时间为两天前的周六2017年9月9日）。上诉人在一审时已向法院申请调取星河中心租户付款流水记录，包含起租日、租期、租金实际支付人，可证明在上诉人办理会员卡时涉案地址的实际经营者为被上诉人，但一审法院未调取相关证据。2.曹建国在深圳市艾克瑞斯美容美发有限公司（法人：刘林，联系电话：138××******）实际已搬离涉案地址后［星河实业（深圳）有限公司有退租交接记录］的2017年9月5日向上海富友支付服务公司以商户为“个体户曹建国”租用了ＰＯＳ机并放置在实际运营方为一审被告的涉案地址（见上海富友支付服务公司向一审法院提交的《商户注册登记表》）。曹建国租用ＰＯＳ机时并未提供营业执照。3.上海富友支付服务公司允许ＰＯＳ机租用方自行输入商户名称（见上海富友支付服务公司向一审法院提交的《情况说明》）。被上诉人在未获得深圳市艾克瑞斯美容美发有限公司许可的情况下在2017年9月5日至2017年11月29日之间盗用“深圳艾克瑞斯美发沙龙”的商户名称，让在涉案地址刷ＰＯＳ机消费的客户，包括上诉人，收到银行反馈的商户名称均为“深圳艾克瑞斯美发沙龙”。在2017年11月29日之后登记的ＰＯＳ机记录才将商户名称改为实际经营商户，即被上诉人“深圳市福田区艺人美发店”。曹建国租用的该部ＰＯＳ机登记营业地址未发生过变更。4.被上诉人盗用了深圳市艾克瑞斯美容美发原门店的招牌和装修，以致上诉人在涉案地址消费时未能发现实际经营者并不是门店招牌和ＰＯＳ机消费小票显示的商家“深圳市艾克瑞斯美发沙龙”，并在之后多次上门追讨退款时被被上诉人骗得团团转。5.被上诉人经营者李龙龙与曹建国、宋汝臣等人为同伙，该团伙在同一营业地址、同一时间段内使用不同的人名租赁店铺、注册公司和租用ＰＯＳ机，以掩人耳目。被上诉人经营者李龙龙在上诉人办卡时为无证经营，2017年10月27日才取得“深圳市福田区艺人美发店”营业执照，并在一审裁决前一个月2018年12月21日故意注销登记。同时被上诉人经营者李龙龙以监事身份出现在同一营业地址于2018年8月27日注册的“深圳市剪艺造型美业有限公司福田分公司”上级公司“深圳市剪艺造型美业有限公司”，并仍在涉案地址营业。6.根据中华人民共和国《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第（一）项“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；”以及《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。”被上诉人谎称有来自北京的、给高圆圆等演员做造型的著名造型师为上诉人提供免费造型设计,诱骗上诉人进店，并盗用别家的名称（包括门店装修／招牌／ＰＯＳ机消费小票回单显示商户名称）误导上诉人以为是在口碑尚好的“深圳市艾克瑞斯”办理了会员卡。被上诉人的行为属于欺诈。二审法庭调查时，上诉人步晓南对上诉的事实与理由补充如下：一审法院认定上诉人刷卡时支付费用的入账方曹建国与被上诉人的判定错误，此事已有多家本地媒体进行报道，2018年8月3日深圳市消费者委员会在官网发布公示“深圳市福田区艺人美发店：诱导办理高额会员卡”，证明上诉人在2017年7月27日陈述的被骗经历与其他消费者向消委会投诉的内容完全一致。2019年5月6日深圳市电视台都市频道播出的节目《法观天下》报道了深圳市福田区艺人美发店侵害消费者权益的事件，在该节目发布视频第23-31分钟有详细介绍，其中接受电话采访的深圳市福田区艺人美发店的负责人正是曹建国本人。另，经向公安局核实，发现曹建国向上海富友支付服务股份有限公司租用POS机登记的个人身份证号码在公安系统中没有记录。经向深圳市市场和质量监督局查证，真正的深圳市艾克瑞斯美容美发公司的法定代表人为刘林，在深圳有两家登记的有限公司，营业地址均不在该案的案发地址，这两家公司均是有限公司，并不是个体户，至今存续的真正的深圳市艾克瑞斯美容美发公司的地址在香蜜湖深南中路东海国际中心二期B区2001和2048户。深圳市艾克瑞斯美容美发公司法定代表人刘林曾向上诉人表示从未授权曹建国或李龙龙本人使用深圳市艾克瑞斯美容美发公司的名称营业，且在2017年9月9日上诉人在星河中心办理会员卡时真正的深圳市艾克瑞斯美容美发公司是在深南中路东海中心营业，而且该店存续至今。商场的出租方星河实业（深圳）有限公司亦在配合一审法院的现场调查时已向一审法院的工作人员提供了李龙龙和曹建国的身份证复印件并已经口头向对方说明两个人是同伙并且一直在同一个案发地点营业。之后星河实业（深圳）有限公司也因被上诉人跑路，在福田区人民法院就房产合同纠纷进行立案，该案正在审理中。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条，《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第一项、第十六条等法规，被上诉人谎称是来自北京的给演员做造型的造型师，给上诉人做免费服务，并盗用了深圳市艾克瑞斯美容美发公司名称，误导上诉人办理了会员卡，且款项汇入了使用伪造身份证开户的曹建国的个人账户，被上诉人的行为属于欺诈。上诉人与艺人美发店的经营者李龙龙签订了协议，该门店的工作人员向上诉人提供了一次性服务，双方的合同关系成立。登记为同一营业地址的门店工作人员“曹建国”收取了上诉人的预付款项，鉴于该门店已于2018年12月21日办理了工商注销手续，且已经没有再实际营业，也无法再继续履行约定，实际上上诉人与被上诉人之间的服务合同关系已经解除，个体户李龙龙构成根本违约，应当承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，个体工商户的债务，个人经营的以个人财产承担。依照此规定，李龙龙作为个人经营者应以个人财产承担相应的法律责任。被上诉人艺人美发店未提交答辩意见。上诉人步晓南向一审法院起诉请求：1.艺人美发店退还步晓南预付会员卡费用26888元；2.艺人美发店支付步晓南会员卡的三倍赔偿80664元；3.诉讼费由艺人美发店承担。一审法院认定事实：步晓南于2017年9月9日在深圳市福田区星河中心二楼Ｍ-11号门店刷卡消费，门店招牌为ＡＣＲＥＳ；步晓南在该门店办理了价值26888元的会员卡一张，步晓南通过招商银行信用卡在该门店支付了会员费用。根据步晓南提交ＶＩＰ会员申请表（照片）及信用卡对账单，会员申请表仅载明步晓南填写的基本资料及全款金额26888元，并无店家签字或盖章；信用卡对账单载明步晓南于2017年9月9日消费26888元，消费交易摘要为深圳艾克瑞斯美发沙龙。步晓南还提交了微信聊天记录及微信朋友圈截图、退款申请书、消委会投诉记录、大众点评留言网页截图、招行信用卡消费调查报告、建设银行开户行查询结果、富友支付客户回复邮件等证据，主张艺人美发店利用原店家深圳市艾克瑞斯美发沙龙的招牌及装修欺骗客户，收取高额会员费用。步晓南提交的退款申请书、大众点评网页截图均无原件；微信聊天记录及朋友圈截图部分由步晓南当场登录微信页面予以核验，但对方的身份信息无法确认；步晓南招行信用卡消费调查报告载明，步晓南2017年9月9日的交易金额26888元，银行通过上海富友支付服务股份有限公司查询，最终入账卡为曹建国的账户。另，根据一审法院向星河实业（深圳）有限公司调取的铺位租赁合同，涉案深圳市福田区星河中心二楼Ｍ-11号门店于2014年7月18日出租给案外人刘林，租赁时间为五年。2017年9月11日，星河实业（深圳）有限公司、刘林又与宋汝臣签订了《合同主体变更协议书》，将刘林在原租赁合同中享有的权利义务转移给宋汝臣。2017年10月10日，宋汝臣又将该铺位转租给艺人美发店经营者李龙龙。一审法院又向上海富友支付服务股份有限公司发出调查函，调查涉案消费记录所对应的终端使用方信息。经查，步晓南2017年9月9日刷卡交易的终端使用方为个体户曹建国；曹建国于2017年9月5日与上海富友支付服务股份有限公司签订了《特约商户服务协议书》，终端布放地址为涉案商铺；2017年11月28日前，该终端使用的字号为深圳艾克瑞斯美发沙龙，2017年11月28日后变更字号为深圳市福田区艺人美发店。再查，艺人美发店成立于2017年10月27日，经营者为李龙龙，经营场所为深圳市福田区星河中心****。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2017年9月9日步晓南于门店消费时，涉案铺位使用的是深圳艾克瑞斯的门店招牌，收款方亦显示为深圳艾克瑞斯美发沙龙；该铺位是在步晓南消费之后才由本案艺人美发店进行承租，终端使用信息亦是在步晓南消费后才变更字号为艺人美发店。步晓南主张曹建国为艺人美发店的门店工作人员，亦未提交相应证据。根据步晓南提供的证据及法庭查明的事实，均无法证实是艺人美发店收取了步晓南的相关费用；步晓南主张艺人美发店涉嫌欺诈并要求返还会员卡费用26888元及支付三倍赔偿金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回步晓南的全部诉讼请求。本案案件受理费474元（步晓南已预交），由步晓南负担。本院经审理查明，一审查明事实中除李龙龙微信身份无法确认外，其他事实无误，本院予以确认。另查明：2017年10月10日，星河实业（深圳）有限公司（甲方）与宋汝臣（乙方）、李龙龙（丙方）签订的《合同主体变更协议书》载明李龙龙手机号为183××××****。步晓南微信聊天对象“得之我幸，失之我命”微信号的绑定手机号亦为183××××****。步晓南询问对方“请问你是法人李龙龙吗？”，对方回复“嗯”。根据上述手机号码及聊天内容，可以认定“得之我幸，失之我命”微信号系李龙龙本人使用。在步晓南与李龙龙的微信聊天记录中，步晓南称：“我最大让步是24900元结案”，李龙龙称“你的卡不是不给你退，要退按协议给你退”，“扣除你的单次消费，和百分之30的违约金，剩余15000元你同意我随时退给你”。再查明，艺人美发店于2018年12月21日被注销（注销原因：投资人决定解散）。本院认为，本案上诉人为我国香港特别行政区居民，本案具有涉港因素。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。因当事人对法律适用未进行约定，本院依法依据最密切联系原则以我国内地法律为本案准据法。本院认为，本案争议焦点为：1.艺人美发店是否应向步晓南退还预付费用26888元并三倍赔偿步晓南损失；2.具体责任是由艺人美发店承担还是由李龙龙承担。关于第一个争议焦点。本院认为，首先，步晓南通过POS机刷卡消费的款项进入了曹建国账户，艺人美发店成立后亦用该POS机和该账户收取款项，艺人美发店经营者李龙龙在微信聊天记录中也承认收取了步晓南的款项，因此，本院认定本案所涉服务提供者为艺人美发店。其次，步晓南刷卡消费时，所涉商铺前一美发店的装饰广告等标牌尚未拆除，使步晓南误以为刷卡消费的服务提供者是前一美发店，而其时李龙龙经营的艺人美发店尚未成立。步晓南在刷卡付费后不久，即要求退还预付费用，并未消费，艺人美发店未提供服务，李龙龙在微信聊天中也表示同意退还部分费用，且艺人美发店已经被注销，该合同已不存在履行的可能。从上述事实可以看出，双方已对解除合同达成合意并已在事实上予以解除。再次，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉服务合同并未履行，故步晓南主张由艺人美发店退还预付费用26888元有事实和法律依据，本院予以支持。第四，由于步晓南与“阿帅”的聊天记录中，“阿帅”的真实身份无法确定，步晓南未提供充分证据证明艺人美发店、李龙龙等存在欺诈行为，故对其要求艺人美发店三倍赔偿损失的主张，本院不予支持。关于第二个争议焦点。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。步晓南上诉主张，李龙龙作为个人经营者应以个人财产承担相应的法律责任，对此本院予以支持，认定应当由李龙龙向步晓南退还预付费用26888元。综上，上诉人步晓南的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初54332号民事判决；二、被上诉人深圳市福田区艺人美发店经营者李龙龙应当自本判决生效之日起十日内退还上诉人步晓南预付费用人民币26888元；三、驳回上诉人步晓南的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费474元、二审案件受理费474元，均由李龙龙负担。步晓南已预交的948元，由法院予以退回。李龙龙应在本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费474元，向本院缴纳二审案件受理费人民币474元，拒不缴纳的，法院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长 胡  曲  云审判员 石    磊审判员 林  建  益二〇二〇年十月十日书记员 周忱晨（兼）附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。