江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初126号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人张欢丽，女，1985年2月21日出生，汉族，中专文化，经商，户籍所在地江西省余干县，住江西省余干县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月15日被余干县公安局刑事拘留，同年9月17日经余干县人民检察院批准逮捕，次日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人韩芳，江西干越律师事务所律师。被告人刘亭，女，1992年2月5日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地江西省瑞金市，现住江西省余干县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月15日被余干县公安局刑事拘留，同年9月17日经余干县人民检察院批准逮捕，次日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人张冰根，江西干越律师事务所律师。被告人余淑霞，女，1985年11月6日出生，汉族，初中文化，务农，户籍所在地江西省余干县，住江西省余干县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月15日被余干县公安局刑事拘留，同年9月17日经余干县人民检察院批准逮捕，次日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人余小波，江西敦旷律师事务所律师。被告人阮亚芳，女，1988年4月19日出生，汉族，中专文化，务工，户籍所在地江西省上饶市余干县，住江西省余干县。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月15日被余干县公安局刑事拘留，同年9月17日经余干县人民检察院批准逮捕，次日由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人阮细荣，余干县法律援助中心律师。江西省余干县人民检察院以余检一部刑诉［2020］76号起诉书指控被告人张欢丽、刘亭、阮亚芳、余淑霞犯诈骗罪，于2020年4月13日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。余干县人民检察院指派检察员戴娟出庭支持公诉，被告人张欢丽、刘亭、阮亚芳、余淑霞及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年5月份以来，被告人张欢丽与汤进辉（另案处理）合伙利用电信网络方式销售“保健品”，汤进辉负责购买外地非本人实名登记手机卡、男性性功能障碍人员信息资料，低价购买“袋鼠精”、“老中医”、“藏龙”等无批号“保健品”及发货、收款等，张欢丽负责招聘、管理、记账等日常工作，所得利润与汤进辉均分。张欢丽租好工作场所，陆续招聘了被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞和汤淑琴、吴瑶（以上两人另案处理）等业务员，张欢丽指导业务员开展业务，业务员采用虚构的武汉某地医院或健康中心的男性性功能专家主任身份，添加被害人为微信好友，通过虚假宣某等方式，诱使被害人相信她们是专家，推销的“保健品”是正宗保健品，从而高价购买“保健品”。销售“保健品”采取货到付款方式结算，业务员收取被害人100元至200元不等的定金，然后填好收据金额及被害人地址等信息后通过微信发给汤进辉，由汤进辉负责发货事宜并由快递代收余款，业务员从中提成25%-30%不等。至案发，该团伙的销售金额共计1286772元，刘亭的销售金额共计459038元，阮亚芳的销售金额共计242412元，余淑霞的销售金额共计234005元，其他业务员的销售金额共计351317元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据：1.作案工具手机；2.户籍证明等书证；3.被害人郭国生等人的陈述；4.被告人张欢丽、刘亭、阮亚芳、余淑霞的供述与辩解；5.搜查笔录等；6.电子数据。公诉机关认为，被告人张欢丽伙同汤进辉、刘亭、阮亚芳、余淑霞等人以非法占有为目的，采取网络推销“保健品”的方式骗取不特定多数人的财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞伙同张欢丽等人，以非法占有为目的，采取网络推销“保健品”的方式骗取不特定多数人的财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张欢丽在共同犯罪中起主要作用，为主犯，故具有《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款规定之情节；被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，故均具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。被告人张欢丽、刘亭、阮亚芳、余淑霞当庭表示对公诉机关指控的事实没异议，对指控的罪名有异议，认为不构成诈骗罪。辩护人韩芳提出如下辩护意见：一、被告人张欢丽等人依法不构成诈骗罪。首先，从犯罪构成的主观方面来看，被告人张欢丽等人与同案犯汤进辉没有共同实施诈骗他人的犯意联络，其在销售中虚构身份的目的是为了提高交易成功率，获取经营利润，而不是非法占有为目的。其次，从犯罪构成的客观行为来看，被告人张欢丽等人虚构的身份没有达到直接导致被害人产生错误认识并做出处分财产的程度，只有虚构所销售物品的功效才是关键，将明知不具有任何功效的物品作为药品进行宣某，导致被害人产生错误认识并购买才能构成诈骗罪。本案中各被告人所销售的“药品”是否具有其对外宣某的功效，公诉机关向法庭提供（证人许明冬拍摄的）销售物品照片，以及余干县市场监督管理局提供的查询复函等证据，不能证明该“药品”不具有所对外宣某的功效。二、就本案的相关证据和查明的事实来看，应认定四被告人构成非法经营罪。根据各被告人的供述可以看出，被告人张欢丽在明知没有进行工商登记、没有取得药品经营许可的情况下，私自对外销售具有药品功效的物品，其主观方面和客观行为均符合非法经营罪的犯罪构成要件，根据主客观相一致的原则，辩护人认为本案应以非法经营罪定罪量刑。三、关于被告人张欢丽的量刑问题。被告人张欢丽系初犯、偶犯，具有坦白、当庭认罪情节，依法可从轻处罚。辩护人张冰根提出如下辩护意见：一、本案不构成诈骗罪。被告人刘亭在销售过程中只是虚构了一个身份，该种行为并不能直接导致受害人处分财产，真正导致受害人处分财产的因素是药品的功效，而在销售过程中，有绝大部分受害人都是回头客，说明受害人是认可药品功效的。也说明被告人刘亭不具备主观诈骗意图。关于该药品的功效，不能仅凭公诉机关仅凭余干县质量监督局出具的一份证明就将被告人刘亭销售的药品认定为没有其对外宣某的功效，从而将本案定性为诈骗。本案从证据上存在瑕疵，根据证据瑕疵归利于被告人原则，应定性为非法经营罪。二、被告人刘亭具有从犯、坦白、积极退赃、当庭认罪悔罪、初犯、偶犯等情节。辩护人余小波提出如下辩护意见：一、关于被告人余淑霞的销售金额问题。不能把2019年2月之前金额算进去，而应从2019年2月入职时开始计算。被告人余淑霞当庭辩解其持有封面带有“迷途”和“海里的鱼”字样两本记事本所载明的2019年2月之前的客户信息和金额等，并非其记录与客户药品交易情况，而是其2019年2月份入职后，把之前客户信息誊抄在该两本笔记本上，以供其电话回访客户和向客户进一步推销药品之用。被告人张欢丽在庭审中供述被告人余淑霞系刚入职不久新员工，不太知道所销售药品性能，结合带有“theforest”字样的记事本上2019年2月份销售金额4993元[2月徐：700+4293（定）=210+1520=1712元]明显低于前期（月）和后期（月）销售金额的事实。以上两点足以说明被告人余淑霞属于新入职的员工，存在工作经验不足和推销能力不强的情形，从而间接印证被告人余淑霞于2019年2月入职的抗辩意见。二、被告人余淑霞犯罪行为不符合诈骗罪犯罪构成。1、被告人出售的产品属于药品。公诉机关以余干县市场监督管理局的回复函不足以证实销售的产品是无字号的保健品。该回复函仅在国家保健品数据库中进行了查询，而没有在国家药品数据库中查询的事实，因而无法排除涉案产品属于药品的可能性。首先从各被告人供述与辩解用语看，使用了大量的“治疗”、“出售”、“药品”、“功效”等词语。还有，各被告人当庭均认为其出售的是药品，还提到所销售药品据来源于网购。其次从电子数据（微信聊天记录）内容看，其宣某推销的产品绝大部分是治疗男性性功能障碍和壮阳补肾的药品。再次从余干县公安局鉴定委托书（笔迹）简要案情摘录看，也多处使用了“推销药品”词汇。最后从社会危害看，没有造成受害人任何身体伤害，且很多受害人是多次购买。恰恰相反，以此可以反证一个事实，正是因为涉案产品属于药品，故无法在保健品信息库中调取任何信息。另外，在事实不清楚情况下，应当作出有利于被告人的解释。通过以上证据分析，足以说明涉案产品属于药品，而非保健品。2、被告人余淑霞不具有非法占有他人财产的故意。夸大宣某在日常销售中司空见惯，被告人余淑霞夸大、虚假行为没有达到常人难以容忍的程度。被告人余淑霞推销药品时承诺货到付款和无条件退货，可以证明被告人余淑霞虚假宣某目的是为了缔结更多的合同，而非骗取受害人更多的钱财。综上，被告人余淑霞行为所侵犯的法益不是公民个人财产权益，而是国家的市场管理秩序和药品监管法律法规，其擅自经营药品，未经有关国家部门同意，采取虚构大夫身份吸引患者购买药品，赚取了药品差价，但是其虚构身份行为与其最终获利不存在刑法上因果关系，因而被告人余淑霞行为不符合诈骗罪犯罪构成，而应以非法经营罪定罪处罚。三、被告人余淑霞具有从犯、初犯、坦白、积极退赃等情节，建议对被告人余淑霞减轻判决。辩护人阮细荣提出如下辩护意见：对起诉书指控的基本事实没有异议，对案件的定性与其他被告辩护人意见一致，认为被告人阮亚芳涉嫌非法经营罪更符合法律的要求。并且被告人阮亚芳具有从犯、坦白、初犯等从轻或者减轻处罚情节，请求法院对被告人量刑时予以减轻处罚。经审理查明，2018年5月份以来，被告人张欢丽与汤进辉（另案处理）合伙利用电信网络方式销售产品，汤进辉负责购买外地非本人实名登记手机卡、男性性功能障碍人员信息资料，低价购买“袋鼠精”、“老中医”、“藏龙”等物品及发货、收款等，张欢丽负责招聘、管理、记账等日常工作，所得利润与汤进辉均分。张欢丽租好工作场所，陆续招聘了被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞和汤淑琴、吴瑶（以上两人另案处理）等业务员，张欢丽指导业务员开展业务，业务员采用虚构的武汉某地医院或健康中心的男性性功能专家主任身份，添加被害人为微信好友，通过虚假宣某等方式，诱使被害人相信她们是专家，并高价购买其推销的产品。销售产品采取货到付款方式结算，业务员收取被害人100元至200元不等的定金，然后填好收据金额及被害人地址等信息后通过微信发给汤进辉，由汤进辉负责发货事宜并由快递代收余款，业务员从中提成25%-30%不等。至案发，该团伙的销售金额共计1286772元，刘亭的销售金额共计459038元，阮亚芳的销售金额共计242412元，余淑霞的销售金额共计234005元，其他业务员的销售金额共计351317元。另查明，2018年5月至2019年7月，被告人张欢丽发放被告人工资刘亭144398.6元，阮亚芳66283.5元，余淑霞72708.4元，张欢丽本人8819.2元。案发后，公安机关收到被告人刘亭家属退赃3万元，被告人余淑霞家属退赃5万元。上述事实有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：1.物证：手机18部，证明作案所使用的工具。2.书证（1）郭国生手机截图照片证明：微信昵称为“刘老师”、微信号为“ａ138××××****”的人给郭国生发过产品信息，郭国生给对方发了300元微信红包。（2）龙钟安手机截图照片证明：微信昵称为“刘主任”、手机号码为133××××****的人给龙钟安发过产品信息，龙钟安给对方发了100元定金。龙钟安收到的货物名称为“臧龙”、“肾宝片”、“第⑤元素”。（3）许明冬手机截图照片证明：微信昵称为“中医世家”、微信号为“ks89857”、备注名为“老王”的人给许明冬发了产品信息，许明冬付了200元定金给对方。存在的问题：无法锁定系本案当事人所为，不出示。（4）张欢丽等人使用的手机部分通话记录证明：张欢丽等人多次使用手机拨打外省的号码。（5）扣押清单证明：公安机关对张欢丽、刘亭、汤淑琴、余淑霞、阮亚芳、吴瑶的作案物品进行了扣押。（6）犯罪嫌疑人户籍证明及前科证明证明：张欢丽、刘亭、汤淑琴、余淑霞、阮亚芳、吴瑶均年满18周岁，具有刑事责任能力，均无违法犯罪记录。（7）笔记本及收据等，证明：扣押到的张欢丽记录的销售额情况，刘亭自2018.5-2019.7销售总额459688元，阮亚芳销售总额244372元，余淑霞234005元，张欢丽销售额29512，汤淑琴（代号汤）161415元，吴瑶40894元。代号黄销售额33758元，代号杨销售额108748元，代号李销售额44319元，代号王销售额179334元。扣押到的张欢丽个人业务额17824元扣押到的刘亭2018.5-2019.7个人业绩459038元余淑霞2018.5-2019.7业绩250547元阮亚芳2018.5-2019.7业绩242412元扣押到的代号黄的收据单2018年7月份的销售额为3180元，代号杨的收据销售额共计129318元，代号李的为49019元，代号王的为182574元，代号汤的收据为15736元。注：两者取低原则，黄杨李王汤金额共计351317元。刘亭459038，阮亚芳242412，余淑霞234005。（8）票据、退赃情况说明，刘亭家属退赃3万元，余淑霞家属退赃5万元，均已上缴财政专户。（9）余干县市场监督管理局回复函，证明老中医、藏龙、第五元素、诺贝尔、血域、植物壮根素、血域藏宝、血域藏精母、袋鼠精、孟加拉虎、虫草鹿鞭丸、中医世家、黑金刚、参茸复合片、肾宝片等商品在国家保健品信息查询数据库中没有相关信息。3、被害人陈述（1）郭国生陈述证明：2019年7月27日前后，其在微信聊天被一个微信名为刘老师的女子骗买男性性功能调理的药物，微信昵称为“刘老师”、微信号为“ａ138××××****”的人经常给郭国生微信上推销性保健品，郭国生相信了对方，购买了三盒老中医一盒龟板膏，支付了300元定金，剩余的700元货到付款，其服用了一次发现头昏眼花，就不敢服用。对方聊天的时候自称是男性性功能问题的专家老师，而且她朋友圈动态都是医院、医生这方面的内容，郭国生误以为对方是真正的男性问题专家。其与刘老师微信聊天及转账情况微信截图。（2）龙钟安陈述证明：2018年12月份开始其前后三次被自称为武汉中雅中医院的刘主任骗其买男性性功能调理的药物老中医、藏龙、华佗等，其服用发现治标不治本，没什么效果，且药品来历不明就没再服用。微信昵称为“刘主任”、手机号码为133××××****、微信号是×××，龙钟安三次购买，第一次2000余元，第二次1300余元，第三次1400余元，每次都是先微信转账付100-200元定金，余款货到付款由快递公司代收。刘主任每天给其微信发消息讲一些关于男性调理的问题，她朋友圈都是医生、医院之类的动态，所以其相信她是男性问题专家主任的身份。微信截图购买的药品名称及照片，有藏龙、老中医、肾宝片等及其与刘主任的聊天记录。（3）许明冬陈述证明：2018年4月份至6月份，其先后两次被自称武汉男性健康中心的谭主任骗买男性功能调理的药物，其服用后出现头昏症状且来历不明就没再服用。微信昵称为“中医世家”、微信号为”ks89857”、备注名为“老王”的人给许明冬发了产品信息，许明冬付了200元定金给对方。许明冬向“中医世家”买了1180元，向“谭主任”买了1000余元。许明冬服用之后，出现了头晕的状况，之后就没有再服用。4、同案犯的供述与辩解（1）汤淑琴供述与辩解证明：①张欢丽是公司老板，汤淑琴等人是员工，业务员主要是寻找客户、向客户推销公司的保健药，填好收据，然后将收据通过微信发给微信昵称为“财务主管”（微信号：×××）的人。②汤淑琴是2019年8月12日开始在公司上班，中途放了一天假，总共上了三天的班。③老板张欢丽提供了客户名单，然后汤淑琴谎称是“男性健康康复中心”的老师，目的就是为了让对方相信汤淑琴是男性健康中心的老师，问对方是否需要性保健品，客户下单后，汤淑琴就通过微信将收据发给微信昵称为“财务主管”的人，这个人就会发货。④公司销售的产品有肾宝片和黑金刚等，作案手机和微信号是公司提供的。⑤汤淑琴没有见过保健品，产品的卖价是汤淑琴随意开得，有的开价680元，有的开价780元。⑥汤淑琴在2019年8月12日向三个客户各销售了肾宝片三份、黑金刚三份，三个客户都没有交定金，都是货到付款，后来汤淑琴通过电话联系这三个客户，他们都表示不会签收这些保健品。（2）吴瑶供述与辩解证明：①吴瑶是2019年8月8日开始到公司上班，公司管理人员叫张欢丽，主要负责拨打客户电话以及与客户进行微信联系，推销“公司”的产品。②作案用的两部手机是吴瑶本人的，手机卡是张欢丽提供的。③吴瑶她们卖得产品都是一些没有效果的、没有备案的产品，好多客户跟吴瑶说用了产品几天后根本没有效果，还说是骗人的。在吴瑶的工作微信中有一个叫“杨家届”的，他发微信跟吴瑶说没有效果，说是骗人的，后来把吴瑶拉黑了。④张欢丽叫吴瑶以人福药房的蒋主任身份去和客户联系，这样客户更容易相信，才会购买“公司”的产品，吴瑶本人并无药房工作的经验。⑤吴瑶和陈先生谈成过一单生意，但是后来陈先生拒收了，所以没有支付货款。微信昵称为“财务主管”的人负责发货，吴瑶和客户谈成之后，就填写号单据，拍照给“财务主管”进行发货。5、被告人的供述与辩解（1）张欢丽供述与辩解（辨认出汤进辉）证明：①2018年5月，其和汤进辉合伙在网上卖药，其承租了玉亭镇海尔路的一民房二楼作为办公场所，其和汤进辉是老板，其招聘了刘亭、阮亚芳、汤淑琴、吴瑶和余淑霞为员工。张欢丽主要负责管理人员和记账、对账等，2019年4月份也会自己做卖药业务，汤进辉负责网上购买被害人信息、外地手机卡、进货、发货、收账等。②提成方式是员工按业务的25%-30%提成，另外75%由张欢丽和汤进辉平分。③张欢丽等人无药品销售的相关证照，也并无从医工作经历。张欢丽等人卖的药都是从淘宝上买过来的，也不知道是否正规药店。④每个配的单子上的药在淘宝上买来是100元左右，卖出去的500到800不等，产品名字有“诺贝尔”、“臧龙”、“血域”、“植物壮根素”、“袋鼠精”、“血域藏精母”、“孟加拉虎”、“虫草鹿鞭丸”、“中医世家”、“黑金刚”、“参茸复合片”等，配药都是随便给客户配的。⑤张欢丽等人跟客户打电话都是自称是武汉男性健康中心的工作人员，张欢丽自称是谭主任，刘亭是刘主任、阮亚芳是张主任，余淑霞是徐主任，汤淑琴是汤主任、吴瑶是蒋主任，虚构身份的目的就是为了让被害人相信可以帮他们调理好男性问题，从中赚钱。⑥收入其都记了账，从2018年6月份记到2019年7月份，记录了每个员工的业务额以及结算，其对三本记录本。辨认笔录，张欢丽辨认出合伙的汤进辉。（2）刘亭供述与辩解（汤进辉妻）证明：①2019年2月份（与书证显示不一致），刘亭到张欢丽的“公司”上班，张欢丽叫刘亭冒充湖北的李时珍医院男性健康调理中心售后打电话加微信的方式推销性保健品，没有固定工资，按销售总额的25%提成。②刘亭冒充是男性健康调理中心的刘主任、刘老师，问对方是否需要调理男性性功能方面，如果对方需要，刘亭就随意给对方配一个药方，后面安排药品发货的事情就是由张欢丽负责。③销售的性保健品有肾宝片、黑金刚等，性保健的药效不清楚，刘亭随便给客户配药，销售的价格也因人而异，价钱不一。④张欢丽是老板，其他人不清楚，公安扣押的记录本是其个人以刘主任刘老师卖药具体情况。（3）余淑霞供述与辩解证明：①2019年2月份开始在张欢丽开设的公司上班，张欢丽是公司老板，余淑霞主要负责帮张欢丽推销壮阳药，药品种类主要有肾宝片、黑金刚等。②余淑霞主要是以“男性康复中心”徐老师的身份通过打电话或者微信聊天的方式进行推销性保健品，但是余淑霞知道这些壮阳药根本就没有这些功效。③作案用的两部手机的手机卡号和两个微信号是公司发的，打电话之前张欢丽会把客户资料发过来，客户同意购买后，余淑霞就会把收据交给张欢丽，张欢丽再负责发货。④2019年8月8日的时候，刀建华购买了一款“雪域藏宝”的壮阳药，金额为898元。⑤余淑霞和张欢丽的分成方式是按照销售额的25%左右，截止目前总共提成15000元左右，已经登记了5本左右的收据单。⑥公安扣押的记录本是其个人以徐老师身份卖药的具体情况。（4）阮亚芳供述与辩解证明：①张欢丽是阮亚芳老公张乐峰的堂姐，2019年5月份，阮亚芳去张欢丽开设的公司推荐产品，产品有袋鼠精、孟加拉虎、老中医、诺贝尔、参茸复合片等。②阮亚芳用的两部作案手机是自己买的，但是电话卡是老板张欢丽给的，一个是北京的号码133××××****，微信昵称是“张主任”，一个是湖北的号码153××××****，微信昵称为“谭主任”，卖的产品有华佗、中医世家等，如果客户同意购买，阮亚芳就开好收据给老板，老板便会联系发货。③工资是销售业绩的25%，阮亚芳从上班来大概获利三万元左右。④客户资料是老板张欢丽给的，阮亚芳从这一堆资料里面去发展客户。⑤其销售单全部是标注“张老师”，扣押的笔记本是其记录销售具体情况。6、搜查笔录、指认笔录、辨认笔录（1）搜查笔录证明：2019年8月15日11时15分，余干县公安局到张欢丽等人租住的场所进行了搜查了，现场扣押了张欢丽的3本账本、2部手机、收据等，扣押了刘亭的手机3部、收据账本、笔记本7本等、扣押了余淑霞的手机3部、收款收据30本、笔记本2本等、扣押了阮亚芳的手机3部、笔记本2本、销售收据等、扣押了汤淑琴手机3部、收据1本等，扣押了吴瑶手机3部、收据1本等，并制作了扣押清单。（2）指认笔录证明：张欢丽、刘亭、余淑霞对各自扣押的物品进行了指认。（3）辨认笔录证明：汤进辉是和张欢丽合伙一起卖药的人。针对控辩双方的争议焦点，根据本案的事实和证据，评判如下：一、关于被告人销售的物品的定性。控方指控为“保健品”，辩方认为是药品。本院认为，宜认定为“药品”。从被告人的供述来看，其主观上均认为其销售的药品。从被告人与被害人的微信聊天来看，内容涉及到“最新升级了配方”、“用最好的药材来配制”、“只需一方即可彻底根治”、“停药后，不复发不反弹”、“咱们的药不管有多好，你不去用，一切都是空谈”、“老师也期待你后期用药效果好”等用语，被告人销售的物品品名肾宝片等及其包装，基本符合“药品”的特征。至于有没有批准字号，只能影响其为正规药品或假药、劣药的认定。公安机关没有扣押到被告人销售的物品，仅是无法核实被告人销售的到底是怎样的药品，但并不影响对销售产品为“药品”的认定。二、关于本案的定性问题。对此，控方认为构成诈骗罪，辩方以现有证据无法证明被告人虚构该物品的功效，不构成诈骗罪，应于非法经营罪论处。本院认为,1、现有证据无法证实被告人实施了足于让被害人产生错误认识的欺骗行为及被害人受到较大的经济损失，不构成诈骗罪。首先，现有证据无法证实被告人实施了足于让被害人产生错误认识的欺骗行为。诈骗罪的基本行为模式为：行为人实施欺骗行为——受骗者陷入或者强化错误认识－－受骗者基于错误认识处分财产－－行为人取得财产－－受骗者遭受财产损失。行为人实施了欺诈行为，是构成诈骗罪的基础，欺诈行为可以是虚构事实，也可以是隐瞒真相，这种欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度。具体本案而言，被告人在销售过程中虚构了身份，并且不是具体的知名的身份，被害人也没有明确表示其是基于被告人虚构的身份而购买其推销的产品，因此，被告人虚构身份的行为会使被害人产生对被告人身份的错误认识，但此错误认识并没有直接导致受害人处分财产即购买产品。真正导致受害人处分财产的关键因素是被害人对销售产品的功效产生的认识，即所销售产品具有被告人对其宣某的功效。本案由于没有扣押到被告人销售的药品，现有证据无法证实该药品是否具有被告人对各被害人宣某的功效。虽然公诉机关出示了几个被害人的陈述，来证实被告人所销售的产品没有被告人对外宣某的功效，但被告人销售的药品金额达百万，根据销售价格来估算，购买该药品的人足有二千左右人次，在没有科学鉴定结论的情况下，公诉机关出示的三个被害人的陈述、销售物品照片以及余干县市场监督管理局提供的查询复函等证据，无论从质还是量上，都不能确实、充分地证明“该产品不具有被告人对外宣某的功效”这个事实。也就是说，现有证据无法证实各被告人实施了足于让被害人产生错误认识并基于此购买产品的欺骗行为。其次，现有证据无法证实被害人受到较大的经济损失。诈骗罪的行为人是以非法占有为目的，侵犯的是公民的财产权益。行为人从事非法经营活动一般不影响行为对象从经营行为中获取相应的产品或服务，不会给行为对象造成明显的财产损失；行为对象交付财物不是出于错误认识，而是基于对价和真实意愿，因此，非法经营行为一般不会侵害行为对象的财产权益。但在本案中，被害人支付价款后获得了所购产品，但产品与价款是否对价，同样因为没有扣押到产品，不能查实。因此，现有证据不能认定被告人构成诈骗罪。2、四被告人是否构成非法经营罪。本案被告人违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，该行为有可能同时构成销售伪劣产品罪、销售假药罪、销售劣药罪和非法经营罪，构成想象竞合犯，应择一重罪处罚。本案中，由于没有扣押到药品，现有证据也无法证实涉案药品有没有批准字号，是否为假药、劣药，按照疑罪从无、疑罪从轻的原则，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第七条规定，应以非法经营罪定罪处罚。三、关于被告人余淑霞的销售金额问题。被告人余淑霞以其是2019年2月入职为由对指控的销售金额提出异议，认为其销售金额应以统计的2019年2月至2019年7月为准。本院认为，其销售金额应以指控的为准。关于入职的时间，有公安机关扣押的其个人笔记本及张欢丽的笔记本（张欢丽笔记本中于2018年4月21日登记了余淑霞、阮亚芳等人的名单及电话号码）可以证实，至于被告人余淑霞对其之所以在笔记本记录自2018年5月至2019年1月的代号为“徐主任”联系及销售的客户信息和金额，作出只是为了其便于后面进一步跟进服务的辩解，不符合常理，本院不予以采纳。本院认为，被告人张欢丽、刘亭、阮亚芳、余淑霞伙同他人违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，其中被告人张欢丽非法经营数额在五十万元以上，情节特别严重，被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞非法经营数额在十万以上五十万元以下，情节严重，其行为均触犯了刑法，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯诈骗罪，定性错误，应依法以非法经营罪追究四被告人的刑事责任。被告人张欢丽租好工作场所招聘被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞等业务员，并指导其开展业务，在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚。被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞由被告人张欢丽招聘参加非法经营，并由被告人张欢丽指导其开展业务，结算支付其工资，被告人刘亭、阮亚芳、余淑霞处于被支配地位，在分别共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当按照其直接所参与的犯罪从轻或减轻处罚。被告人张欢丽、刘亭、阮亚芳、余淑霞归案后如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人刘亭、余淑霞家属代其退回部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张欢丽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2025年2月14日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人刘亭犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2021年4月14日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）三、被告人阮亚芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2020年12月14日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）四、被告人余淑霞犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2020年11月14日止。罚金在判决生效后三十日内缴纳。）五、公安机关扣押的被告人刘亭人民币30000元、被告人余淑霞人民币50,000元违法所得，予以追缴，由公安机关上缴国库；继续追缴被告人违法所得张欢丽人民币300,000元，刘亭人民币114,398元，阮亚芳人民币66,283元，余淑霞人民币22,708元。六、随案移送公安机关扣押的作案工具手机十二部，依法予以没收，上缴国库；其他物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 万胜凡审判员段炜人民陪审员洪小华二〇二〇年十月二十八日书记员 邹       荣       芳