安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖12民终3606号 上诉人（原审被告）：刘洪彪,男，1973年7月10日出生，汉族，住安徽省阜南县。 上诉人（原审被告）：河南省通德公路工程有限公司，住所地河南省周口市川汇区庆丰路东段**。统一社会信用代码91411600068929887Y。 法定代表人：王智松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：金光，安徽文瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙登峰，安徽文瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘峰，男，1983年10月1日出生，汉族，住安徽省阜南县。 委托诉讼代理人：韩应征，安徽谈锋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：阜南县县乡公路管理所，，住所地安徽省阜南县鹿城镇地城北路**统一社会信用代码12341225MB0L16159X。 法定代表人：符杰，该所所长。 委托诉讼代理人：李金田，该单位工作人员。 上诉人刘洪彪、河南省通德公路工程有限公司（以下简称通德公司）与被上诉人刘峰、阜南县县乡公路管理所（以下简称阜南公路所）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜南县人民法院（2020）皖1225民初2286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘洪彪上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘峰的一审诉讼请求，本案诉讼费用由刘峰负担。事实与理由：1.其一审期间提供的证据能够证明其与刘峰及案外人马龙良三人系合伙关系，一审认定其与刘峰为建设工程合同关系系认定事实不清。刘峰在一审中也自认支付了涉案工程招标代理费30000元；2.刘洪彪共收到10笔付款，合计1764587元，其中296900元是退回的履约保证金。关于材料款941600元其不知情。其实际付给刘峰65.5万元，支付给袁家封25万元，转账给马龙良9万元，其余款项均取现交付给马龙良和赵胜源。一审判决其还需向刘峰支付工程款1241506.31元证据不足。 通德公司辩称：刘洪彪称对其公司支付941600元不知情与客观不符，与其一审质证意见也不符。 刘峰辩称：1.刘峰与刘洪彪签订施工合同，刘峰向刘洪彪支付15万元履约保证金，双方不是合伙关系。刘洪彪一审中称涉案工程及施工材料由刘峰负责，其没有去过施工工地；2.刘洪彪称其以现金方式支付给马龙良没有证据证明。 阜南管理所辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。 通德公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回刘峰的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1.一审判决认定其公司尚欠刘洪彪工程款414719.31元属认定事实错误。刘洪彪第一次庭审时已对通德公司主张的已支付工程款1466787元、支付材料款941600元的事实予以认可，第二次庭审时又推翻上述事实没有证据证明；2.原判对其公司向阜南县鑫诚实业有限公司支付400000元材料款的事实不予认可属于事实认定错误，刘峰与通德公司员工张某的聊天记录也显示刘峰对此节事实知情并认可；3.刘峰与刘洪彪、马龙良三人之间系合伙纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。 刘洪彪辩称：同其上诉意见，另提出400000元材料款其打给阜南县鑫诚实业有限公司了。 刘峰辩称：1.通德公司与刘洪彪签订的施工项目管理目标责任书明确约定涉案工程包工包料，无需通德公司购买材料；2.阜南县鑫诚实业有限公司涉嫌虚开增值税专用发票罪，400000元材料款明显是“过账”，通德公司也不能证明购买的材料用于涉案工程了。 阜南管理所辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。 刘峰向一审法院起诉请求：依法判令刘洪彪、通德公司、阜南公路所支付工程款2089088.58元(该工程审定造价2729088.58元-已付工程款640000元)。 一审法院认定事实：2016年9月28日，经公开招标，通德公司中标阜南县2016年养护、安防工程项目（1标段）施工。中标金额2965234.87元、工期120天。同年10月24日，阜南公路所（发包人）与通德公司（承包人）签订《阜南县2016年省补养护工程施工合同》，双方约定的主要内容为：工程内容：2016年省补养护工程项目（02标），包括：2016年省补养护工程曹集镇程郢路（村室至程大台）长3.76公里。工程地点：安徽省阜南县境内。具体工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价：2965234.87元。工期为120天。缺陷质量责任期自交工之日起计算为2年，整体工程竣工验收合格并审计完成后，付至工程款的95%，其余5%作为质量保证金，自工程交工验收合格之日起至缺陷责任期满，无质量问题，一次性付清，不计利息。 通德公司与刘洪彪签订《施工项目管理目标责任书》，双方约定的主要内容为：公司因生产需要，同意刘洪彪承担公司的施工任务。项目实际独立核算，全额成本承包，包工包料。工程名称：阜南县2016年养护、安防工程项目1标段。工程地点：安徽省阜南县境内。合同工期：按业主合同工期执行。工程质量：确保工程质量等级合格。工程价款：中标价2965234.87元（大写：贰佰玖拾陆万伍仟贰佰叁拾肆元捌角柒分，以和业主最终结算为准），通德公司提取刘洪彪工程结算经费1.5%作为公司管理费，工程所需开支的一切税费由刘洪彪承担。工程施工内容：完全执行业主同公司签订的施工承包合同（见合同书及投标文件）。工程款支付：工程款必须先拨到通德公司账户后，通德公司再按合同规定拨付给刘洪彪。质保金：按合同协议书规定执行（业主已扣除的不再扣除）。通德公司指定刘洪彪为工地现场负责人。 2016年10月12日，刘峰通过中国农业银行向刘洪彪转账150000元作为履约保证金。 2016年12月30日，刘洪彪与刘峰签订《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》，双方约定的主要内容为：工程名称：2016阜南农村道路养护工程。工程地点：阜南县-程大台。工程数量：水泥稳定碎石15630平米，混凝土路面13955平米。工程内容：水泥稳定碎石＋混凝土路面。工期：开工时间2017年1月1日，竣工时间2018年3月30日。阶段性工作目标：以被告刘洪彪阶段性施工计划为准。承包方式与工程价款：本工程按照实际完成工程量计算包工包料承包方式。工程单价：水泥稳定碎石造价每平米85元，混凝土路面工程造价每平米105元；工程款支付方式：......经刘洪彪与相关部门验收合格后支付剩余的工程款。合同由双方签章之日生效，全部工程验收合格；工程结算费用支付完毕后合同终止。合同签订后，刘峰组织工人进行了具体施工，现工程已施工完毕并已经竣工验收交付使用。 《阜南县2016年省补养护工程施工合同》、《施工项目管理目标责任书》，《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》及审计报告记载的内容反映，三份合同的具体施工内容是一致的，刘峰具体施工的涉案工程即为通德公司中标的阜南县2016年养护、安防工程项目（1标段）；双方均予以认可。 2019年1月14日，阜南县审计局对2016年阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）造价进行审计（书号：南审投报（2019）82号），主要意见为：阜南县县乡公路管理所对提供的工程项目资料及其他相关资料的真实性和完整性负责。一、项目基本情况：1、参加单位该工程建设单位为阜南县县乡公路管理所，施工单位为河南省通德公路工程有限公司，监理单位为河南大同路桥技术咨询有限公司，设计单位为山东省公路设计咨询有限公司。2、合同情况：该工程于2016年9月28日在阜南县公共资源交易中心公开招标，2016年10月10日下发中标通知书，并于2016年10月24日签订施工合同。该工程合同约定：2016年省补养护工程曹集镇程郢路（村室至程大台）长3.76公里，位于境内，主要包涵道路、涵道、交安设施等；合同工期120日历天，质量标准为符合合格标准，争创优良，合同价2965234.87元。3、工程资金来源：县财政配套资金和上级补助资金。4、项目完成情况：该工程于2018年10月24日进行完工初验，实际工期有所滞后，工程质量等级为合格，报审金额为2838334.01元。二、审计评价意见：1、审计结果表明，该项目工程施工单位报审价为2838334.00元（其中：合同内2838334.00元，变更增加工程0元），经审计，该工程审定造价为2729088.58元，净审减109245.42元。2、本工程合同工期约定为120日历天，实际工期滞后，业主单位已对工期滞后按合同进行罚款，因此本次审计未对工期进行处罚。阜南公路所提供的支付月报记载：涉案工程款阜南公路所已按与通德公司合同约定，按审计报告确定的工程款金额，扣除质保金外已全部支付完毕。双方均予以认可。 刘峰提供的证人李思跃一审出庭作证。证明：其在阜南县中岗镇从事水泥批发零售；2016年11月份，刘峰在，刘峰及赵胜源与李思跃联系购买其经销的淮南盘龙水泥厂生产的水泥，价格不固定，给刘峰供货期间，大概400元左右一吨；后李思跃多次送货到工地，水泥款付有一半，下余是俩人所出具的欠条，现仍未付；刘峰修上述路所用水泥99%用的都是李思跃经销并送货的；因刘峰欠其水泥款未付，未给刘峰开过税票。 刘洪彪提供的证人范蓓蓓一审出庭作证。证明：范蓓蓓在刘洪彪家楼下卖家电，与其是朋友关系；2017年将近一年内经常见到刘峰、刘洪彪、赵胜源在一块讨论修路工程上的事，在一起干活，工程具体在什么地方不知道；当年，刘洪彪因修路需要用钱，找范蓓蓓借钱，后范蓓蓓给赵胜源账户转借款80000元，赵胜源出具有条据，后经催要，因赵胜源、刘峰、刘洪彪合伙帐没有算，故一直未还；赵胜源父亲是马良，没有见过三方合伙的书面协议。 刘洪彪提供的何红玲一审出庭作证。证明：何红玲是刘洪彪的妻子，马良即马龙良，是其父亲的姑表兄弟，毛蛋是赵胜源小名，是马龙良之子；两三年前马龙良找到刘洪彪说有个乡下修路工程，具体在哪其不清楚，让刘洪彪参与；后来都是马良和刘峰负责施工，工程款下来二人经常来何红玲家向刘洪彪要钱；工程刘洪彪前期将投资款给了马良。 通德公司先后9次通过转账方式转与刘洪彪工程款共1764587元，其中296000元为退还刘洪彪向通德公司所交的履约保证金，通德公司自认已付刘洪彪工程款1466787元。通德公司提供的转款记录记载2017年12月13日，工程款过账阜南县鑫诚实业有限公司400000元；2017年12月14、18日通德公司两次转款与阜南县鑫诚实业有限公司款共计400000元（国内支付业务电子回单1张，涉案工程材料款）。通德公司于2019年3月10日与淮南市盘龙水泥有限公司签订水泥购销合同，并于2019年7月18日转款与该公司款341550元（国内支付业务电子回单1张，涉案工程水泥款），2017年8月29日转款与南京谷力广告有限公司款200000元（国内支付业务电子回单1张，涉案工程款）。 通德公司出具的税票款306032.27元，刘洪彪认可是整个工程所含的税，已由该公司在总工程款中扣除，但具体是谁所开，由谁负担，均不知情；刘峰对该税款无异议。 刘洪彪于2019年2月22日向通德公司作出承诺书：本人刘洪彪收到河南省通德公路工程有限公司阜南县2016年养护、安防工程项目（2标段）工程款，保证全额支付农民工工资、供应商材料等涉及本工程的所有款项，对提供的发票和工资表等资料真实性负法律责任，并按本工程项目施工承包合同条款全部履行后续工作。否则，给公司造成一切负面影响和经济损失由本人承担全部经济和法律责任。 刘峰自认：其与刘洪彪、马良三人之间不是合伙关系。涉案工程项目印章在施工中是通德公司工作人员张某交付给刘峰，现在刘峰处。涉案工程实际施工所购买材料均是刘峰负责，刘峰实际收到刘洪彪工程款640000元，包括刘洪彪转账60000元，代付工人工资250000元（为其施工的袁家封、程阳军、程泽银等人及一些小零工工人工资），刘峰出具的水泥款欠条245300元（欠购买阜南县中岗镇街上李思跃水泥，原件在李思跃处），刘洪彪2019年4月转与马良账户款90000元。通德公司提供的支付给淮南盘龙水泥有限公司水泥款341550元、南京谷力广告有限公司材料款200000元，同意该款从其工程款中扣除。赵胜源、马良是受雇于刘峰，因马良懂得施工技术，刘峰聘请其为监工。通德公司所出具的阜南鑫城实业有限公司材料款票据是代开税票，并非经其联系。刘峰没有授权同意通德公司购买，也没有具体使用在涉案施工工地。刘峰与刘洪彪双方之间签合同时内容不是空白。刘峰与刘洪彪通话记录中其所讲的有关马良从公司拿四十多万是引用刘洪彪话、马良拿走三十多万元经与马良核算是误解，有关八十三万是刘峰当时外欠材料款，要求刘洪彪支付。认可刘洪彪支付给马良（包括支付给赵胜源）款系支付给刘峰的工程款。 一审法院经向马龙良调查：其确认马良即是马龙良，是刘洪彪表叔（刘洪彪岳父是其姑表哥），与刘峰和刘洪彪三人不是合伙关系，之间没有任何协议；其没有出过资，是受雇于刘峰，为刘峰承包施工的曹集程郢至养护工程的聘用技术人员，并帮助刘峰要欠工程款；赵胜源是其儿子，也是受雇于刘峰给其帮忙的；施工的工人、施工需要的材料、设备都是刘峰安排的，后期刘峰外地有工程，扫尾的工程是其负责的；刘洪彪只是在其负责工地时向其转过90000元，用来支付工地设施用的标识标牌及验收的费用，其他未收到刘洪彪任何付款。 一审法院经向赵胜源调查：其确认赵胜源小名是毛蛋，马良是其父亲，马良与刘峰和刘洪彪之间不是合伙关系；其是受雇于刘峰，给涉案工程施工工地负责收材料及帮助做有关手续，未收到也未见到通德公司提供的水泥及材料票据记录的任何水泥及材料，也未收到刘洪彪任何给付其款；与范蓓蓓通话记录中讲到的三三三剩一是引用范蓓蓓的话，刘峰与刘洪彪讲过赵胜源与马良在工地上帮忙不容易，回头算一份，赵胜源与马良未同意，后因工程亏损，并没有三三三剩一之事。 一审另查明：当事人均都认可涉案工程款结算是以审计定价2729088.58元（含税）为准；刘峰与刘洪彪均无有关建设施工资质。 一审法院认为，2016年9月28日，经公开招标，通德公司中标阜南县2016年养护、安防工程项目（1标段）施工，并与发包方阜南公路所双方签订《阜南县2016年省补养护工程施工合同》，是双方真实意思表示，为有效合同。通德公司作为施工单位承包涉案工程后,与刘洪彪签订《施工项目管理目标责任书》，将该工程以包工包料方式全部转给没有施工资质的刘洪彪施工，承包人不参与工程的施工及管理，而由刘洪彪进行施工及管理,承包人收取管理费；刘洪彪取得工程后又与刘峰签订《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》，将该工程全部转交给没有施工资质的刘峰具体施工。参照住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条的规定，通德公司与刘洪彪之间、刘洪彪刘峰之间构成转包关系。通德公司、刘洪彪的行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定,《施工项目管理目标责任书》、《阜南县2016年省补养护工程施工合同》的约定，违反国家效力性强制性的规定,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，均为无效合同。刘峰组织人力和技术力量进行了具体的施工,其符合实际施工人的法律特征,刘峰组织施工的工程已经竣工验收并交付使用,故刘峰请求刘洪彪、通德公司支付所欠工程款的主张应予支持。 由于本案当事人均同意以审计工程造价2729088.58元（含税）为准结算涉案工程款，同时根据刘峰自认及已查明的事实，刘峰已收到刘洪彪付工程款640000元；通德公司购买水泥等款541550元，刘峰同意从其工程款中扣除；涉案工程审计工程造价含税，通德公司已付工程税款306032.27元，刘峰及刘洪彪认可，应从工程款中扣除；刘峰已向刘洪彪支付的150000元履约保证金，为质保金，不再另行扣除；刘洪彪应给付尚欠刘峰工程款1241506.31元（2729088.58元-640000元-541550元-306032.27元）。 通德公司承包涉案工程后，对所承包的工程不能转包与无施工资质的刘洪彪而转包是应知明知的，其从发包方处已领取全部工程款，但其有相当部分工程款未向刘洪彪支付，应在欠付工程款数额范围内承担给付责任。通德公司已付刘洪彪工程款1466787元，支付工程税款306032.27元、购买水泥等款541550元，尚欠414719.31元（2729088.58元-1466787元-306032.27元-541550元）。阜南公路所作为发包方已将工程款全部支付与通德公司，原、被告均予认可，其不应承担给付责任。 刘洪彪、通德公司辩称涉案工程系刘峰与刘洪彪及案外人马龙良合伙承建，因无书面协议、无出资额及记录，亦无合伙账目，经向马龙良调查其对此不予认可，刘峰亦不予认可；同时，刘洪彪与刘峰签订《2016阜南县农村公路养护工程增补项目（村室-程大台）施工合同》、收取刘峰履约保证金、由刘峰组织工人进行实际施工、其没有进行过具体施工、施工的材料由刘峰自行负责、向刘峰支付部分工程款均是事实；刘洪彪提供的几次与刘峰通话记录及范蓓蓓与赵胜源通话记录，并无明确三人系合伙关系内容记录，刘洪彪在指定期限内也未提供证据证明，故不予支持。 刘洪彪辩称与刘峰合同签订时内容手写部分是空白的，签订是为了施工贷款用，不予支持，因在指定期限内未提供证据证明，其认可合同上的刘洪彪三字是其本人所签，同时收取了刘峰履约保证金，合同的内容刘峰亦实际进行了履行，无证据证明合同内容不是刘洪彪真实意思表示。 刘洪彪辩称于2017年8月7日卡取480000元付与赵胜源，先后又卡取支付给马良421000元（包括付利息），并转账与马良90000元，另有103000元为从何洪玲处提取和请吃饭，共支付赵胜源、马良款1094000元，虽刘峰认可刘洪彪付马良（包括赵胜源）款系支付刘峰工程款，但刘洪彪未提供证据证明除转账与马良90000元外赵胜源、马良收到其任何款，且赵胜源、马龙良（马良）二人均不予认可，故仅对其付马良90000元予以支持。 通德公司辩称支付刘洪彪有水泥及材料款941600元，因其公司提供的转款凭证仅941550元，且转与阜南县鑫诚实业有限公司400000元，转款记录上记载为过账，无证据证明该款实际购买了材料并得到刘洪彪或刘峰授权、同意由其公司购买并实际使用在涉案工地；同时其公司与刘洪彪之间合同约定的是刘洪彪包工包料，且刘峰及刘洪彪均不认可，故仅对通德公司已付刘洪彪541550元予以支持。通德公司与刘洪彪之间的工程款结算,不是本案审理的内容,当事人可另案主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定,判决:一、刘洪彪于判决生效之日起十日内向刘峰给付尚欠工程款1241506.31元；二、河南省通德公路工程有限公司在欠付刘洪彪工程款414719.31元范围内，对判决第一项所涉工程款承担连带给付责任；三、驳回刘峰对阜南县县乡公路管理所的诉讼请求和其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11756元，由刘峰负担3769元，刘洪彪负担7987元。 二审中，通德公司提供了证人张某、董某的书面证言，证明通德公司向阜南鑫城实业有限公司支付了40万元的材料费系真实交易。 刘峰质证认为：双方没有实际交易，转账仅为开具增值税专用发票。 刘红彪对上述证据无异议。 本院认证意见：证人张某、董某的证言缺乏其他证据印证，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 当事人对于其他证据的举证、质证与一审相同，本院认证意见与一审一致。 本院对于一审查明的事实予以确认。 综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案二审争议焦点为：一审判决刘洪彪、通德公司在欠付工程款范围内承担责任是否有事实与法律依据。 本院认为，通德公司从阜南公路所承包涉案工程后，又与刘洪彪签订《施工项目管理目标责任书》，刘洪彪又与刘峰签订关于涉案工程的施工合同，具体由刘峰进行实际施工和管理，通德公司、刘洪彪、刘峰之间均构成转包关系，上述合同均因违反国家法律的强制性规定而无效。但涉案工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘洪彪、通德公司应当参照合同约定支付工程价款。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘洪彪、通德公司均提出刘洪彪与刘峰及案外人马龙良系合伙纠纷，但刘峰、马龙良均不予认可，刘洪彪、通德公司一审期间也未提供充分、有效的证据证明，故对其此项上诉理由本院不予支持。 关于刘洪彪欠付刘峰的工程款数额及通德公司欠付刘洪彪的工程款数额，一审综合双方举证情况及案件事实，对欠付工程款数额的计算正确，本院予以确认。刘洪彪提出其另有工程款以现金方式交付给刘峰、马龙良、赵胜源，应予以扣除，但未提供证据证明，对其此项上诉理由，本院不予支持。通德公司提出其转与阜南县鑫诚实业有限公司400000元系真实交易，但提供的转账记录上注明为“过账”，二审期间提供的证据无其他证据印证，不能证明该款经刘峰同意，实际购买材料并用于涉案工地，事后也未得到刘峰的确认，故一审判决未将该款计入通德公司已付工程款中并无不当。 综上，刘洪彪与通德公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23494.35元，由上诉人刘洪彪负担15973.56元，河南省通德公路工程有限公司负担7520.79元。 本判决为终审判决。 审判长  许汝佺 审判员  罗亚敏 审判员  姚 莉 二〇二〇年十月二十三日 书记员  董 璇 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。