广东省湛江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤08民申41号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：吴国强，男，汉族，1976年12月15日出生，公民身份号码440************316，住遂溪县*******横16号。委托诉讼代理人：王锦发，男，汉族，1969年6月6日出生，公民身份号码440************032，住遂溪县********。被申请人（一审被告、二审上诉人）：卢才，男，汉族，1971年10月21日出生，公民身份号码440************910，住遂溪县********教办宿舍。原审第三人：王文卫，男，汉族，1975年9月10日出生，公民身份号码440************154，住遂溪县*************。再审申请人吴国强因与被申请人卢才、原审第三人王文卫房屋买卖合同纠纷一案，不服本院（2019）粤08民终2411号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。再审申请人吴国强申请再审称：一、卢才在一审、重审中均承认欠吴国强的工程款，亦承认楼房由吴国强承建，法院对该事实应当予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，“禁止反言”是司法实践的基本原则，当事人在诉讼活动中应诚实守信、禁止反言，在先诉讼程序中所作陈述对在后程序具有约束力。卢才已经在一审、重审中均承认欠吴国强的工程款，承认发包楼房的事实，卢才在二审中又主张不存在工程款，双方属于房屋买卖合同纠纷，违反“禁止反言”的原则。二、本案是建设工程施工合同纠纷，而非是房屋买卖合同纠纷。所谓建设工程施工合同，是建设工程合同中的一种，指承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。而房屋买卖合同纠纷则是出卖人转移房屋标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。具体到本案，吴国强于2012年12月4日卢才强签订《合作建房施工合同》，承建卢才与其他房主位于遂溪县遂城镇南门圩留用地第三区65、66、76号地的集资楼。《合作建房施工合同》约定：按投影面积计单位造价2080元/m²；车房04号，造价4800元/m²；共用面积按各住户平均分摊，造价3500元/m²。付款的形成和时间分期付款，第一期为60000元，签订合同时交付5000元，动工之日交55000元，第二期为60000元，第三层交20000元，第五层交40000元；第三期为90000元，第八层交40000元，第十层交40000元，封顶交10000元。另小车库的住户每期交款时增加25000元。卢才选定的楼房为11A3房，总面积为100.79m²，约定各项费用为：楼房款为209643元，车库款为96024元(后退车库)，公摊费用为1052元，水电入户为3500元，上沙到楼层为1800元，总费用为215995元。从合同内容可以看出，涉案合同是建设工程施工合同，卢才发包工程给吴国强，卢才是工程发包人，吴国强是工程的承包人，涉案工程为吴国强承建卢才11A3房及车库，并非系吴国强将11A3房及车库出卖所有权给卢才，11A3房及车库在双方签订合同时均未存在，因此不存在将房屋标的物转移给卢才。根据《合作建房合同》的约定，卢才已经支付了工程款180000元，剩余的工程款35995元一直未支付，吴国强承建好涉案11A3房及车库后已经交付给卢才使用，卢才也对11A3房及车库进行装修并入住。即使因吴国强没有承建工程资质，合同无效，卢才也应按照约定支付剩余的工程款35995元给吴国强。三、即使本案系名为合作建房实为房屋买卖，《合作建房施工合同》也并非无效，二审法院根据《房地产管理法》第三十条的规定认定《合作建房施工合同》无效属于适用法律错误。理由如下：一、根据《房地产管理法》第三十条、第三十七条、第三十八条的规定，上述法律并没有规定个人不能开发和销售房屋，而只有企业公司才能销售房屋，房屋只要符合上述法律规定均可以买卖。二审法院认定“只有房地产开发企业才能从事房地产的开发和经营，个人不具备开发和经营房地产的资质，故吴国强个人销售涉案房屋给卢才的行为无效”属于适用法律错误，本案《合作建房施工合同》属于有效合同。第一，涉案土地是由王文卫个人购买的国有土地，并办理了《国有土地使用证》，并非集体土地；第二，涉案房屋已经向遂溪县住房和城乡规划建设局申请《建设工程规划许可证》，遂溪县住房和城乡规划建设局也颁发了《建设用地规划许可证》《建筑工程施工程规划许可证》，具备合法报建手续，并无规避法律规定；第三，签约双方意思表示真实，且该合同主要义务已经基本完成，吴国强已按照《合作建房施工合同》的约定将房屋建好并履行了交房的义务，卢才已经装修入住，并按《合作建房施工合同》约定支付绝大部分的工程款（房款）；第四，该合同履行不损害国家、社会、第三人利益。四、涉案《合作建房施工合同》如果属于无效，引发许多社会矛盾及退房潮的到来。在房价居高不下的中国，由于土地供应紧张等原因，房地产市场的供给远远不能满足市场的需求，导致房价不断上涨。“个人在合法所有的国有土地上建设房屋销售的行为”就像“正规军”之外的“地方武装”，为城市传统的房地产市场注入了新的血液。虽然没有“名称”，但客观上扩大了商品房市场供给，缓解了供不应求的紧张局面。“个人在合法所有的国有土地上建设房屋销售的行为”不仅可以让部分城市居民购买廉价住房，还可以起到稳定城市商品房价格的作用。二审法院却根据只有房地产公司才能销售房屋的规定认定《合作建房施工合同》无效，并作出卖房者可以主张购房者退房退款的判决，并非从社会大局考虑，有违“定纷止争”的法律精神。五、即使法院认定《合作建房施工合同》属于房屋买卖合同纠纷，且属于无效合同，卢才亦应当支付购房款给吴国强。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，涉案合同无效，因该合同取得财产应当予以返还，不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。具体到本案中，由于标的物的特殊性，楼房已经建成，并经有关部门验收合格，吴国强已经将涉案房屋交付给卢才，卢才也在涉案房屋中装修并居住，若强行将本案回归原状已经得不偿失，显然没有返还的必要性，宜折价补偿。至于补偿的价格，虽然涉案合同无效，但并不影响合同中关于房价条款的约定，且卢才在第一次庭审中亦承认欠到吴国强35995元。因此，卢才应支付剩余的工程款35995元给吴国强。综上所述，（2019）粤08民终2411号判决认定的基本事实缺乏证据证明，法律确有错误，故吴国强根据《民事诉讼法》第二百条第一款第二项的规定申请再审。被申请人卢才答辩称：一、卢才与吴国强之间不存在委托关系。吴国强开发小产权房在遂溪是家喻户晓的，一直以来其都是以湛江昊强房地产开发公司的名义对外宣传，并到处派发广告、名片，而湛江昊强房地产开发公司的法定代表人就是吴国强。从名片的内容可知，吴国强的公司致力于经营房地产业务，是一个开发商。一个开发商是不可能与客户存在建房委托关系的。事实上，卢才从来没有委托吴国强向王文卫购买土地，也没有委托吴国强建房。二、吴国强的售房行为，是变相提前售房行为，是违反法律规定的违法行为。双方之所以签订《合作建房施工合同》，完全是由于吴国强根本没有开发房地产资质。再者，吴国强从王文卫处取得的土地使用权并没有转至公司名下，是不符合房地产开发条件的，其目的是为了逃避国家的税收。吴国强利用卢才不熟识相关知识，采取欺骗手段与卢才签订《合作建房施工合同》。再者，《合作建房施工合同》并没有履行，因为卢才并没有取得涉案土地使用权。涉案土地的转让合同是吴国强与王文卫于2011年11月7日签订的。2014年6月27日，吴国强与卢才等32人签订《合作建房施工合同》，是为了规避法律，表面是合作建房合同，实为房屋买卖合同，因此《合作建房施工合同》是无效合同。三、吴国强以湛江市吴强房地产开发有限公司名义在遂城镇大力宣传其开发的精品小豪宅价格经济适用有小区房的功能，又可办理房产证。卢才等33户人家看到该宣传后，与吴国强签订了购买遂城镇南门圩村留用地第三区65号、66号、67号地的商品房。该楼房建设完工后，在房屋没有经相关部门验收的情况下，吴国强通知各户进场装修，并称装修不影响工程的验收。因绝大部分人不急于装修，吴国强又以升降机在半个月后拆除，以后装修不能再使用电梯搬运装修材料，只能靠人工搬运为由，通知各户进场装修。吴国强把通知同时张贴在商品房一楼和湛江市吴强房地产开发有限公司门口（即二小后正门旁）。各住户考虑到装修成本问题，相继在房屋还没有验收的情况下，选择提前入场装修。之后，卢才等人一直要求吴国强对房屋进行验收，可是吴国强以各种理由一拖再拖，房屋至今未能验收，也未办理房屋产权证。综上所述，（2019）粤08民终2411号民事判决是正确的，请求法院驳回吴国强的再审申请。原审第三人王文卫未到庭参与诉讼，亦未提交书面陈述意见。申请再审期间，吴国强与卢才、王文卫均未提交新证据。本院经审理查明：涉案楼房已取得《建设工程规划许可证》，但《建设工程规划许可证》批准的建设规模为六层，而吴国强出售给卢才的涉案11A3房在第十一层。本院经审查认为：一、关于涉案《合作建房施工合同》是房屋买卖合同，还是建设工程施工合同的问题。虽然吴国强主张涉案《合作建房施工合同》属于建设工程施工合同，但从《合作建房施工合同》的内容以及双方履行合同的具体情况进行分析，吴国强的上述主张明显不能成立，具体理由如下：第一，涉案房屋的建设用地使用权登记在王文卫名下，吴国强于2012年10月29日与王文卫签订《屋地转让合同》，向王文卫购买涉案土地用于建造涉案房屋。虽然吴国强主张其是受卢才等人委托向王文卫购买涉案土地建房，卢才等人与吴国强也签订了《合伙购地建房协议》，但该《合伙购地建房协议》是于2014年6月27日签订的，此时涉案楼房开工建设已久，由此可见，吴国强关于卢才等人委托其购地建房的主张与事实明显不符。而且，涉案房屋建设工程的规划、报建手续均由吴国强负责办理，卢才等人并未参与。由此可见，吴国强与卢才之间的关系明显不符合建设工程施工合同关系的特征。第二，卢才与吴国强在《合作建房施工合同》中主要对房屋的楼层、面积、房屋价款与付款方式以及房屋交付时间等进行了约定，其中在对付款形式和时间的约定中出现了“甲方交给乙方的第一期款项是选房定金”的内容，从上述《合作建房施工合同》中约定的双方权利义务看，吴国强与卢才之间明显是房屋买卖合同关系。综上，二审判决认定涉案《合作建房施工合同》实质上是房屋买卖合同并无不当。二、关于卢才应否按《合作建房施工合同》的约定向吴国强支付剩余款项的问题。如前所述，涉案《合作建房施工合同》名为建设工程施工合同，实为房屋买卖合同，吴国强作为自然人不具有开发房地产的资质，且吴国强出售给卢才的涉案房屋属于违章建筑，故涉案《合作建房施工合同》属于无效合同，二审判决对吴国强要求卢才按《合作建房施工合同》的约定支付剩余款项的诉讼请求不予支持，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回吴国强的再审申请。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年十月二十六日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。