湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2707号上诉人（原审被告）：聂荣岳，男，汉族，1975年8月8日出生，住湖南省岳阳县。被上诉人（原审原告）：周念，男，汉族，1984年12月21日出生，住湖南省岳阳县。委托诉讼代理人：赵文忠，湖南天朋律师事务所律师。上诉人聂荣岳与被上诉人周念健康权纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院作出的（2020）湘0621民初946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。聂荣岳的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、周念没有权利私自执法，责任划分不合理，聂荣岳应当只承担小部分的责任；2、周念的陪护费用没有任何证据证明；3、误工费的证据不足，应当按照当地平均水平计算；4、聂荣岳也受伤了，但因被派出所直接带走，导致没有及时治疗。周念辩称，1、一审责任划分合理，聂军的笔录可以证明，双方打架，是聂荣岳先动的手；2、司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定结论公正，一审法院依据鉴定结论认定误工费和护理费合理合法；3、周念的误工费计算合理，岳阳疫情是2020年2月22日确诊、疑似病例双清零，至3月15日已经连续25天没有发生新增病例，本案发生在3月26日，广州岳阳均已复工复产，一审法院按照湖南当地服务业标准计算误工费合理合法。周念一审诉讼请求：1、由聂荣岳赔偿各项损失共计15,037元；2、由聂荣岳承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：周念系岳阳县步仙镇关王村立西村民组村民，聂荣岳系岳阳县步仙镇关王村大基村民组村民，2011年8月22日，立西组与大基组在岳阳县步仙乡人民调解委员会的主持下达成一致协议，协议第二项约定：“立西组与大基组群众以后不得在此地修筑坟墓”。2020年3月26日14时许，聂荣岳却雇请泥工师傅在上述约定禁止的地方建坟，周念的弟弟周超认为聂荣岳违背了约定而对泥工师傅施工行为进行阻止，周念正好开车路过也下车参与理论，聂荣岳与案外人聂军等人也刚好赶到建坟现场，双方当即发生争吵，在争吵过程中，周念用手指在聂荣岳的额头处指指点点，聂荣岳就用手抓周念的衣服，周念箍着聂荣岳的脖子，用牙齿咬住聂荣岳左手臂，聂荣岳用手抓着周念的下体，双方发生拉扯扭打，在扭打过程中造成1、头部外伤；2、全身多处软组织挫伤；3、左侧睾丸轻度损伤并鞘膜积液。周念受伤后在岳阳市××人民医院住院12天，花费医药费4908.38元。岳阳市维正司法鉴定所对周念进行伤情鉴定，周念于2020年3月26日因外伤致（1）头部外伤；（2）全身多处皮肤软组织挫伤；（3）睾丸挫伤，其损伤程度评定为轻微伤，误工30天，护理期15天。周念所受的损失、赔偿项目及计算标准，经审查后确认为：1、医药费4908元；2、误工费，因周念受伤前在广州黄庄经营湘菜馆务工，按照湖南省2019年住宿和餐饮业40030元／年标准计算为3290元（40030元／年÷365天×30天）；3、护理费，按照湖南省2019年居民服务和其他服务业年平均工资66816元／年标准计算为2746元（66816元／年÷365天×15天）；4、住院伙食补助费720元（60元／天×12天）；5、营养费200元，因岳阳市××人民医院病历有加强营养的医嘱，予以认定；6、交通费200元，虽然周念未提供相关的正式票据，但因本事故必然产生交通费，亦予认定；7、鉴定费500元。以上共计12564元。一审法院认为：公民享有生命健康权，侵害公民的健康权应当承担法律责任，被侵害人对损害的发生有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，周念、聂荣岳因建坟用地发生纠纷，聂荣岳违反立西组与大基组于2011年8月22日签订的协议在双方争议地建坟，导致双方发生争执并致周念轻微伤，聂荣岳存在过错，应当承担侵权责任，赔偿周念受伤所造成的各项损失，周念在争吵中箍着聂荣岳的脖子，并与聂荣岳互相拉扯扭打，对纠纷的发生亦有一定的过错，故应减轻聂荣岳的责任，考虑到双方的过错程度，确定聂荣岳承担周念所受损失的70%，剩余损失周念自己承担，故聂荣岳应当赔偿周念损失共计8794.8元（12564元×70%）。聂荣岳辩称自己亦受伤，亦存在损失，但是在一审法院释明后没有提起反诉，也没有提供证据证明其具体损失，因此，对聂荣岳的辩称，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三、第二十四条的规定，判决：一、由聂荣岳赔偿周念各项损失共计8794.8元；二、驳回周念的其他诉讼请求。上述应支付款项限义务人在判决发生法律效力后10日内汇入到指定账户（户名：岳阳县人民法院，开户行：华融湘江银行股份有限公司岳阳县支行，账号8034********）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费193元，减半征收计96.5元，由周念承担30元，由聂荣岳承担66.5元。本院二审期间，双方均未向本院提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、周念的护理费及误工费计算是否正确？二、一审认定的责任划分比例是否恰当？关于焦点一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬计算标准。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院参照居民服务业和其他服务业标准计算护理费，并无不妥。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”一审法院参照住宿和餐饮业标准计算护理费，并无不妥。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，周念因不满聂荣岳违反村组之间的约定占用坟地，对聂荣岳进行阻拦，并在互相推搡中升级矛盾。不论周姓和聂姓的历史矛盾孰是孰非，都不应当采取暴力的抢夺和殴打行为，而是应当采取合法理智的方式进行劝阻、协商、报警等。周念的受伤是因聂荣岳的侵权行为所致，聂荣岳对周念的受伤具有过错，应当承担侵权责任。但考虑到本案起因系双方在发生争执后互相推搡而引起矛盾升级，一审法院认定周念具有一定的过错，酌情减轻了聂荣岳30%的赔偿责任，并无不妥。综上所述，聂荣岳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由聂荣岳负担。本判决为终审判决。审判长  赵顺容审判员  任 燕审判员  张 兰二〇二〇年十月九日书记员  陈 苗附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。