广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6186号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市创通智能设备有限公司，住所：深圳市龙华区龙华街道富康社区****************419。法定代表人：黄某2。委托诉讼代理人：胡幼民，广东深天成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘婷慧，广东深天成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:惠州历昌房地产开发有限公司，住所：惠州市惠阳区********************。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：宣红霞，广东竞德律师事务所律师。上诉人深圳市创通智能设备有限公司（以下简称创通公司）因与上诉人惠州历昌房地产开发有限公司（以下简称历昌公司）房屋买卖合同纠纷和建设工程合同纠纷一案，惠州市惠阳区人民法院作出（2016）粤1303民初3466号民事判决，创通公司和历昌公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2018）粤13民终3506号民事裁定，撤销原审判决将本案发回重审。惠州市惠阳区人民法院重审后作出（2018）粤1303民初4131号民事判决，创通公司和历昌公司不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。创通公司的委托诉讼代理人胡幼民、历昌公司的委托诉讼代理人宣红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创通公司上诉请求：1.依法撤销（2018）粤1303民初4131号民事判决书第二项、第三项判决，改判支持创通公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由历昌公司承担。事实和理由：一、一审判决关于工期是否延误存在认定事实错误，导致错误判令创通公司支付违约金63000元。一审判决对《销售合同》第5.1条、第8.2条关于工期起止时间的认定存在断章取义。1.第5.1条约定的10天是指送货期，即自双方签订《认购书》之日（2015年6月23日）起计算；按合同约定应在2015年7月3日到货。由于历昌公司要求变更项目，在2015年6月30日的《联系函》中已言明因变更需延误7天的交货期。据此，创通公司的交货期实际应为2015年7月10日。根据历昌公司签字的《销售出货单》，创通公司于2015年7月8日交货。很显然，创通公司交货不存在延期。2.第8.2条约定的是创通公司应在10个工作日内完成设备的安装、调试，并没有明确该10天的起算时间；而8.1条却清楚约定，创通公司必须严格按双方签字确认的施工方案施工，据此，安装、调试的起算时间应以双方签字确认的施工方案之日起。而事实上由于历昌公司工地存在交叉施工的现象，双方始终未能形成书面的施工方案。3.按双方合同约定，工期的时间计算方法为工作日，而一审判决却以自然日计算，显然严重错误。综上几点，一审判决以签订《认购书》之日起按自然天数连续计算工期时间，明显存在错误，且缺乏事实依据。二、一审判决根据《认购书》既确认创通公司与历昌公司商品房买卖合同关系成立，又认为双方签订《商品房买卖合同》条件未成就，互相矛盾，导致创通公司将来无法主张权利。按销售合同及补充协议约定“设备安装完毕并通过政府有效车位数量验收合格后三天”双方签订《商品房买卖合同》。事实上，创通公司出售给历昌公司的设备已被历昌公司擅自拆除，不仅如此，庭审中，历昌公司还提交了多份证据以证明其已经安装了其他供应商提供的设备。创通公司与历昌公司合同约定的设备已根本无法进行验收，究其原因，恰是历昌公司擅自拆除创通公司提供的设备，而又另行安装其他设备所导致。很显然，一审法院明知案涉设备进行验收已不可能，却仍然称双方签订《商品房买卖合同》条件未成就，而未支持创通公司要求历昌公司继续履行商品房买卖关系的诉求，让人创通公司知其然而不知其所以然。综上所述，创通公司认为一审判决认定事实存在严重错误，且不顾设备已被拆除，无法再进行验收的既存事实，稀里糊涂的作出让创通公司不知如何主张权利的是似而非的判决。为维护创通公司的合法权益，特提出上诉，请二审法院查明事实，依法作出公正的判决。历昌公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。历昌公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第四项，依法改判：1.确认历昌公司与创通公司签订的《销售合同》和补充协议及《历昌华庭认购书》已解除；2.判令创通公司赔偿反诉人经济损失356250元。事实和理由：一、案由错误。（一）一审法院确定案由为“商品房买卖合同纠纷”，并不严谨。根据最高人民法院《民事案件案由规定》82的规定，并无“商品房买卖合同纠纷”之说，只有“房屋买卖合同纠纷”或“商品房销售合同纠纷”。（二）本诉与反诉分属不同的案由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第2款约定：反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。历昌公司与创通公司之间的纠纷，本诉与反诉是基于相同事实，但并非基于相同案由。就本诉而言，案由为“房屋买卖合同纠纷”或“商品房销售合同纠纷”。就反诉而言，案由为“建设工程施工合同纠纷”。理由如下：1.根据双方签订的《补充协议》，双方将合同名称修改为“深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同”。2.从实际的权利和义务的内容看，创通公司负责的是停车位划线工程和设备安装工程。二、一审判决认定“被告反诉请求确认双方签订的《销售合同》、《补充协议》以及《历昌华庭认购书》解除，没有事实依据”。历昌公司认为，一审法院这一认定违背事实。（一）《销售合同》、《补充协议》及《历昌华庭认购书》已经于2016年5月6日创通公司发函解除。创通公司迟延履行主要债务，一直没有完成安装、调试，也没有通知历昌公司组织现场验收设备及工程，更没有按照约定在2015年8月31日前付清购房款。即使按照创通公司的说法已经完成了地面及地下一层的划线工程（历昌公司并不认可），不管停车场道闸系统工程双方如何有争议，那么创通公司也应先按照认购书约定完成付清房款的义务，毕竟即使所有的合同都没有争议的情况下，工程款也是不足以抵扣全部购房款的。因此，历昌公司有权单方解除认购书。2016年5月6日历昌公司委托广东日升律师事务所发出《律师函》，通知创通公司“拆除无法使用的停车场道闸系统，同时，双方于2015年6月23日签订的《认购书》作废”。这一通知内容已经包括了解除《销售合同》、《补充协议》及《历昌华庭认购书》。（二）历昌公司已经另行聘请第三方完成了道闸的安装及另行划线，所以原合同实际上也无法继续履行，创通公司再提出进行更换和安装已无意义。（三）历昌公司认为，作废即为解除合同的意思表示。从创通公司对此的认识看，其也认同这一说法。创通公司的《民事起诉状》诉讼请求第1项为“判令被告履行《历昌华庭认购书》”，言下之意即认为历昌公司解除了合同所以创通公司才要求继续履行。从司法实践看，有其他法院的判例认定合同作废视为合同解除。（四）历昌公司提交的《变更、增加诉讼请求申请书》中第一条为：依法判令解除反诉人与被反诉人签订的《销售合同》和补充协议及《历昌华庭认购书》。按照《合同法》第九十六条的规定，一方要解除合同，应通知对方。但是我国法律中对“通知”的方式并未有明确规定，当面或电话告知、通过传真、电子邮件或邮递发送通知、当面递交书面通知当然可以理解为此处的“通知”，但通过法院向对方当事人送达诉请解除合同的起诉状副本，是否也应属于“通知”呢？答案是肯定的。不论通过何种方式，若能达到解除合同的意思表示明确无误地告知于对方当事人的效果，都属于《合同法》第九十六条规定的“通知”，对此不应拘泥于“通知”的形式，而是要看结果。因此，对于基于约定的解除权成就时，或因不可抗力、根本违约等情形一方当事人享有解除权，其主张解除合同时，可以能过一般的口头、书面形式通知对方解除合同，也可以起诉请求法院解除合同。鉴于历昌公司在反诉请求中提出要求法院判令解除，因此，即使法院认为作废不代表解除合同通知，也应认定为历昌公司已经通过起诉这种方式通知了对方解除合同。三、《历昌华庭认购书》已自动终止。认购书第五条约定：“若因乙方（指创通公司）原因，包括但不限于：（1）逾期付款超过三个自然日；（2）逾期未按甲方要求办理按揭相关手续；或因乙方提交不合格、资信状况或其他乙方原因导致按揭未获批准；（3）逾期未与甲方签订买卖合同或乙方单方解除本认购书。若发生上述事由之一。本认购书自动终止，甲方有权单方面将本房地产另行出售，乙方所交定金不予退回。”即使在《销售合同》及《补充协议》均无争议、创通公司如约完成全部义务情况下，工程款也是不足以抵扣全部房款的。《销售合同》约定工程款为240480元。双方目前尚未对工程款进行结算。认购书第一条约定购房款为276000元，高于工程款。认购书第三条1）约定：“乙方须于签订本认购书起7日内，即2015年8月31日前付清全部购房款，并同时签订《广东省商品房买卖合同》及有关文件。”事实上，创通公司并未在2015年8月31日前付清全部购房款。因此认购书已经自动终止，合同关系已经消灭。四、《历昌华庭认购书》不应当认定为商品房买卖合同。（一）一般情况下，认购书为预约合同，不属于房屋买卖合同。商品房认购书是指购房者与开发商签订的一份合同，而且独立于正式房屋买卖合同。“认购书”是当事人的“预约”请求。即在订立购房合同前，当事人约定将来签订合同的民事行为。因此，“认购书”在购房合同尚未签订前属于预约合同，它并不是购房过程中的必须的法律程序。虽然认购书所约定的购买行为有效，但是买卖双方仍需签订正式的购房合同。因此，最终的购房法律文本只有购房合同。（二）如果符合法律规定的条件的，房屋认购书就等于购房合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：(一)当事人名称或者姓名和住所；(二)商品房基本状况；(三)商品房的销售方式；(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；(五)交付使用条件及日期；(六)装饰、设备标准承诺；(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；(八)公共配套建筑的产权归属；(九)面积差异的处理方式；(十)办理产权登记有关事宜；(十一)解决争议的方法；(十二)违约责任；(十三)双方约定的其他事项。”从本案的具体情况看，《历昌华庭认购书》既不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且历昌公司作为出卖人也没有按照约定收受购房款，因此，《历昌华庭认购书》不应当认定为商品房买卖合同。具体阐述如下：1.《历昌华庭认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。它并未规定：交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记有关事宜；解决争议的方法；违约责任等。2.历昌公司作为出卖人也没有按照约定收受购房款。根据《销售合同》及《历昌华庭认购书》，购房款总计276000元，其中的240480元用工程款抵扣，其余的购房款由创通公司另行支付。所有购房款应在2015年8月31日前付清。关于用于抵扣工程款的工程，创通公司本应于2015年7月29日完成安装调试，并通知甲方验收，之后还需政府相关部门验收。创通公司至今没有通知甲方验收，可见其并未在2015年8月31日前支付抵扣的工程款。当然，历昌公司认为工程款应按实结算，240480元仅为合同约定造价。创通公司也未在2015年8月31日前支付购房款与工程款之间的差额。因此，创通公司至今未按约定将购房款支付给历昌公司。五、创通公司给历昌公司造成的损失超过违约金的，应给付赔偿金，补偿违约金之不足。一审判决认为“被告对同一事实既主张违约金，又主张损失赔偿属于重复主张，因此，对被告主张的损失赔偿不予支持”。创通公司的违约行为给历昌公司造成的损失为356250元，远远超过了违约金数额。因此，法院应当对实际损失超过违约金部分要求创通公司赔偿。综上，请二审法院深入调查，依法改判如所请。创通公司辩称，答辩意见与上诉意见一致。创通公司向一审法院起诉请求：1.依法确认创通公司与历昌公司告签订的《历昌华庭认购书》为商品房买卖合同关系成立，判令历昌公司履行《历昌华庭认购书》；2.判令历昌公司与创通公司签订正式的《商品房买卖合同》；3.本案的诉讼费由历昌公司承担。历昌公司向一审法院反诉请求：1.依法确认历昌公司与创通公司签订的《销售合同》和补充协议及《历昌华庭认购书》已经解除；2.判令创通公司赔偿历昌公司的经济损失356250元；3.判令创通公司支付违约金63000元；4.判令创通公司承担鉴定费35000元；5.判令创通公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2015年4月22日，创通公司与历昌公司签订一份《销售合同》，合同约定，历昌公司购买创通公司一套车库道闸系统，总价款240480元。付款方式：因创通公司购买历昌公司开发的历昌华庭小区的房产，双方同意以房款充抵合同价款。1、合同正式签订后，创通公司到历昌华庭小区售楼处选房，并签认购书。2、设备安装完毕并通过政府验收合格后三天内，创通公司或创通公司指定的购房人与历昌公司签订《广东省商品房买卖合同》，创通公司开具足额工程款发票给历昌公司。3、房款超过228456元（即工程款的95%）时，创通公司于签订商品房买卖合同后三天内补足给历昌公司。4、合同总金额的5%（即12024元）待保修期满后一周内付清给创通公司。结算方式：创通公司出具发票与历昌公司结算合同款。设备的安装、调试、验收：创通公司设备安装调试完毕后，历昌公司接到创通公司通知7个工作日内，组织人员现场验收设备及工程，验收合格后签字确认，否则视为全部验收合格。2015年4月24日，创通公司和历昌公司又签订一份《补充协议》，补充协议主要是变更2015年4月22日签订的销售合同中的部分内容。具体为：1、双方同意把原合同“深圳市创通智能设备有限公司销售合同”改为“深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同”。2、双方同意把原合同3.1条：“合同正式签订后，乙方（指创通公司）到历昌华庭小区售楼处选房，并签认购书。”改为“合同正式签订后，乙方（指创通公司）到历昌华庭小区售楼处签署认购书，甲方（指历昌公司）同意以历昌华庭小区A栋18楼06号房产，以人民币276000元成交，双方同意以房款充抵本合同价款。”3、双方同意把原合同3.2条：“设备安装完毕并通过政府验收合格后三天内，乙方（指创通公司）或乙方（指创通公司）指定的购房人与甲方（指历昌公司）签订《广东省商品房买卖合同》，乙方开具足额工程款发票给甲方。”改为“设备安装完毕并通过政府有效车位数量验收合格后三天内，乙方（指创通公司）或乙方（指创通公司）指定的购房人与甲方（指历昌公司）签订《广东省商品房买卖合同》，乙方需开具足额工程款发票给甲方。”4、双方同意把原合同8.4条：“双方同意以双方确认的设备清单，施工方案以及相关的增补协议、清单等，达到记录车辆出入时间、远程查询及控制、计算收费、本项目车位规格及数量合符政府验收通过、车牌识别出入功能、一卡通对接门禁系统等为双方的验收标准及依据。”改为“双方同意以双方确认的设备清单、施工方案以及相关的增补协议、清单等，达到记录车辆出入时间、远程查询及控制、计算收费、本项目有效车位数量政府验收通过、车牌识别出入功能、一卡通对接门禁系统等为双方的验收标准及依据。”《销售合同》对违约责任的约定为：一方不按时支付工程款，应按合同总额的千分之一向对方支付超期付款滞纳金；工期20个工作日，每迟一天罚1000元。2015年6月23日，创通公司与历昌公司签订《历昌华庭认购书》，约定创通公司认购历昌公司历昌华庭A栋1806号房，价款276000元。认购书约定，创通公司应于签订认购书之日支付定金30000元给历昌公司，于签订认购书之日起7日内付清全部购房款并签订《广东省商品房买卖合同》。认购书特别约定：1、此房款抵扣工程款；2、设备安装完毕并通过政府有效车位数量验收合格后三天内，乙方（指创通公司）或乙方指定的购房人与甲方（指历昌公司）签订《广东省商品房买卖合同》，乙方需开具工程款发票给甲方。2015年6月30日，双方通过《联络函》的方式，对原合同条款约定的停车场系统部分进行变更，变更部分为：1、设备安装位由地下停车场进行出口挪移到地面进行出口；2、出口的控制机增加吞卡功能；3、道闸口杠长由4米调整至5米；4、重新布线。由此增加费用5000元。合同签订后，2015年7月8日，创通公司将合同约定所需的设备运至历昌公司处进行安装。安装完毕后经过多次整改调试，历昌公司仍认为有问题拒绝验收。双方协商未果。2016年5月6日，历昌公司委托广东日升律师事务所律师向创通公司发出律师函称，创通公司安装的停车场道闸系统不符合合同约定，函件列举了25项问题一直未解决，系统无法使用。函件还告知创通公司拆除无法使用的停车场道闸系统，并声明双方于2015年6月23日签订的认购书作废。创通公司所完成的停车场划线工程款历昌公司会依约支付。2016年5月23日，创通公司回函给历昌公司称，我司已按合同约定在历昌华庭小区安装了停车场道闸系统，设备安装调试完毕后贵司使用至今。律师函罗列的各类问题与事实不符，设备使用过程中出现的异常，我司也及时提供了售后服务，并未出现影响使用问题。贵司声称认购书作废的做法实属无理。我司认为贵司反悔而单方声称认购书作废已属违约。一审法院审理期间，历昌公司向一审法院提出申请，请求对创通公司安装的停车场道闸系统进行质量鉴定。根据历昌公司的申请，一审法院依法委托了广东鑫证司法鉴定所对创通公司安装的停车场系统设备质量进行鉴定。2017年8月30日，广东鑫证司法鉴定所出具《鉴定意见书》，内容为：“依据现有的鉴定材料，未能证明深圳市创通智能设备有限公司的停车场管理系统设备质量已达到双方签订的销售合同和补充规定的质量要求。”历昌公司为本次鉴定支付了鉴定费35000元。一审法院认为，根据双方司的诉辩意见及起诉反诉请求，本案争议的焦点有：1、创通公司与历昌公司是否成立商品房买卖合同关系，历昌公司是否应当履行《历昌华庭认购书》约定的内容。2、创通公司与历昌公司签订的《销售合同》、《补充协议》以及《历昌华庭认购书》是否已经解除。3、创通公司是否应当赔偿损失356250元给历昌公司，是否应向历昌公司支付违约金63000元。4、创通公司是否应当承担鉴定费用35000元。关于创通公司与历昌公司是否成立商品房买卖合同关系和历昌公司是否应当履行《历昌华庭认购书》约定的内容的问题。双方签订《历昌华庭认购书》的前提是因双方签订了《销售合同》和《补充协议》，约定由创通公司承包历昌公司的历昌华庭停车场道闸系统工程，创通公司以工程款冲抵购房款作为付款方式的一种购买形式。尽管双方对停车场道闸系统工程质量有异议，但双方签订的《历昌华庭认购书》，对购买房屋的坐落、房号、面积、价款均约定明确，符合购房合同的相关要件，该认购书一经签订，双方即成立了商品房买卖合同关系。至于停车场道闸系统工程的结算与否，只是购房款是否支付的问题，不影响合同的有效成立。因此，创通公司起诉请求确认双方成立商品房买卖合同关系有事实和法律依据，予以支持。至于历昌公司是否应当履行认购书的约定，与创通公司签订《商品房买卖合同》的问题。根据认购书的特别约定：“1、此房款抵扣工程款；2、设备安装完毕并通过政府有效车位数量验收合格后三天内，乙方（指创通公司）或乙方指定的购房人与甲方（指历昌公司）签订《广东省商品房买卖合同》，乙方需开具工程款发票给甲方。”因此，历昌公司与创通公司签订《商品房买卖合同》的前提是“设备安装完毕并通过政府有效车位数量验收合格后三天内”。本案中，创通公司没有提供证据证明其所安装的设备经验收合格或视为验收合格，因此，创通公司诉请历昌公司与创通公司签订《商品房买卖合同》条件未成就，不予支持。关于创通公司与历昌公司签订的《销售合同》、《补充协议》以及《历昌华庭认购书》是否已经解除的问题。按照《合同法》第九十六条规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。从本案证据来看，历昌公司并没有提供证据证明其已向创通公司发出解除合同通知书，声明解除双方签订的《销售合同》、《补充协议》和《历昌华庭认购书》。历昌公司向创通公司发出的律师函，只是向创通公司声称认购书作废，并没有提及要解除合同。因此，历昌公司反诉请求确认双方签订的《销售合同》、《补充协议》以及《历昌华庭认购书》已经解除，没有事实依据，不予支持。对于历昌公司主张的违约金问题。按照双方签订的《销售合同》第10条关于违约责任的约定，工期为20个工作日，每迟一天罚1000元。《销售合同》第5.1条约定，创通公司在签订商品房认购书之日起10个工作日内完成所有设备运到历昌公司指定的安装地。第8.2条约定，创通公司在10个工作日内完成设备的安装、调试。《联络函》约定系统变更需增加一周时间，那么创通公司安装设备和调试的总时间为27个工作日。双方签订《历昌华庭认购书》是2015年6月23日，依据《销售合同》、《历昌华庭认购书》、《联络函》约定的时间推算，创通公司应当在2015年7月29日完成所有设备的安装调试。创通公司在2015年7月29日未完成所有设备的安装调试，即属于违约，应当承担违约责任。因此，历昌公司主张承担2015年7月29日至2015年9月30日的违约金共计63000元，该主张有合同依据，符合法律规定，予以支持。对于历昌公司主张的损失356250元的赔偿问题。在本案中，历昌公司对同一事实既主张违约金，又主张损失赔偿属于重复主张，因此，对历昌公司主张的损失赔偿不予支持。对于历昌公司主张的鉴定费问题。因双方对设备安装质量问题发生争议，鉴定是解决质量问题的手段，因鉴定结果不利于创通公司，创通公司应当承担不利后果。因此，历昌公司主张创通公司承担鉴定费符合法律规定，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告深圳市创通智能设备有限公司与被告惠州历昌房地产开发有限公司签订的《历昌华庭认购书》为商品房买卖合同关系成立。二、原告深圳市创通智能设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内支付违约金63000元、鉴定费35000元给被告惠州历昌房地产开发有限公司。三、驳回原告深圳市创通智能设备有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告惠州历昌房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉受理费5444元，由原告深圳市创通智能设备有限公司负担5244元，被告惠州历昌房地产开发有限公司负担200元。反诉受理费2535元，由被告惠州历昌房地产开发有限公司负担1410元，原告深圳市创通智能设备有限公司负担1125元。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的案件事实属实，本院依法予以确认。本院另查明：一、《销售合同》5.1条约定：“乙方（指创通公司）在签订商品房认购书之日起10个工作日内完成所有设备运到甲方（指历昌公司）指定的安装地点。”8.2条约定：“乙方在10个工作日内完成设备的安装、调试……”10.4条约定：“工期20个工作日，每迟一天罚款1000元……”2015年6月30日《联络函》约定：“因为以前合同设备已经生产完成，现必须重新生产，增加吞卡功能是定制件，预计生产时间一周左右”。二、2016年5月6日，历昌公司发给创通公司的律师函第二条载明“现贵司停车场划线已完工，但‘停车场道闸系统’安装至今，一直未能调试到合格使用……”，第三条载明“……另，贵司已完成的停车场划线工程款，历昌公司依合约支付给贵司。”三、历昌公司已另行聘请第三方完成了停车场管理系统设备的安装。四、在本案二审庭审中，历昌公司称创通公司安装的设备全部原封不动保留在现场。本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点是：一、《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》与《历昌华庭认购书》的关系;二、本案案由应如何确定;三、《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》是否解除，违约责任如何确定；四、《历昌华庭认购书》是否解除及如未解除是否应继续履行。本院分析如下：关于焦点一，《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》（含《销售合同》和《补充协议》）与《历昌华庭认购书》的关系的问题。根据《销售合同》第3条约定的“付款方式：因创通公司购买历昌公司开发的历昌华庭小区的房产，双方同意以房款充抵合同价款。”双方以房款抵充工程款是因创通公司要购买历昌公司的房产，而不是双方为了抵充工程款而由创通公司购买历昌公司的房产。因此，《历昌华庭认购书》和《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》是两个存在关联但相互独立的合同。关于焦点二，本案案由应如何确定的问题。依照《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》规定的“二、关于民事案件案由编排体系的几个问题1、关于案由的确定标准。民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。”“三、适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题3、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”从本案当事人的诉讼请求和提出的事实理由看，创通公司以《历昌华庭认购书》为出发点，历昌公司以《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》为出发点。根据两份合同各自的内容及相互间的关系，《历昌华庭认购书》体现的主要是房屋买卖合同关系，《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》体现的主要是建设工程合同关系。因此，本案案由为房屋买卖合同纠纷和建设工程合同纠纷。关于焦点三，《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》是否解除的问题。首先，《鉴定意见书》的鉴定意见载明：“依据现有的鉴定材料，未能证明深圳市创通智能设备有限公司的停车场管理系统设备质量已达到双方签订的销售合同和补充规定的质量要求。”尽管创通公司对该鉴定意见有异议，但并未提供证据推翻该鉴定意见，因此，本院对该鉴定意见予以采纳。而且，历昌公司已向他人购买并安装了停车场管理系统设备，因此，《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》已无继续履行的必要，应当予以解除。其次，关于《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》解除后的责任，因创通公司的设备不符合质量要求导致合同解除，因此，创通公司应向历昌公司承担违约责任。《销售合同》约定每迟一天罚款1000元，因此，创通公司应依此支付迟延履行违约金。关于违约金的起算时间，尽管双方没有明确约定设备安装的起算时间，但根据《销售合同》约定的创通公司在签订商品房认购书之日起10个工作日内完成所有设备运到甲方指定的安装地点、在10个工作日内完成设备的安装和调试、工期20个工作日等内容，20个工作日总工期的时间是确定的。《历昌华庭认购书》的签订时间为2015年6月23日，之后第20个工作日是7月21日。再根据2015年6月30日《联络函》新增功能生产时间一周左右，再往后延一周时间，是7月28日，所以违约金的起算时间为2015年7月29日。关于违约金计算的截止时间，历昌公司请求的违约金截止时间为2015年9月30日，一审按此支持，创通公司上诉中对此未提出异议，本院予以维持。关于违约金计算的总时间，《销售合同》关于时间的表述使用的词语有工作日、天、周、月，《销售合同》将“工作日”和“天”分别表述，应有其区分的原因。一审按照2015年7月29日至9月30日共63个自然日的总天数计算违约金，符合合同约定。再次，违约金是约定的损害赔偿额，历昌公司未能举证证明约定的迟延履行违约金低于创通公司迟延履行给其造成的损失，亦未能证明其主张的需向物业公司支付的工资补贴费用、车位租赁费及车位管理费是因创通公司的违约造成，因此，对其主张创通公司赔偿其向物业公司支付的工资补贴费用、车位租赁费及车位管理费的请求，本院不予支持。关于焦点四，《历昌华庭认购书》是否解除及如未解除是否应继续履行的问题。首先，参照《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二条“认购书、订购书、购房意向书等协议虽然约定在将来一定期限内签订房屋买卖合同,但协议已经具备房屋买卖合同主要条款,且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务的,该协议应当认定为房屋买卖合同。”将认购书认定为房屋买卖合同的条件是认购书具备房屋买卖合同主要条款,且当事人依据协议负有支付房屋价款或者交付房屋义务。参照《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《历昌华庭认购书》未约定交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺等重要内容，因此，《历昌华庭认购书》尚不构成房屋买卖合同，而是约定在将来签订商品房买卖合同的预约合同。其次，历昌公司主张的《历昌华庭认购书》解除的理由主要有三，其一是创通公司未依约完成停车场道闸系统工程，其二是创通公司未依约支付房款，其三是历昌公司向创通公司发的律师函已经通知解除合同。关于第一个理由，如本院在争议焦点一所分析，《历昌华庭认购书》和《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》是两个相互独立的合同关系，因此，创通公司未完成《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》约定的停车场道闸系统工程，以及《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》的解除，并不能导致《历昌华庭认购书》的解除。关于第二个理由，双方约定创通公司以工程款抵扣房款，但双方对工程质量存在争议，并未对工程款进行结算，因此，在工程款之外，创通公司应支付的房款数额尚不确定，不具备履行的条件。关于第三个理由，单方解除合同需要具备约定或法定条件，而历昌公司律师函指出的解除理由是停车场道闸系统不合格，而如本院对第一个理由的分析，该理由并不能导致《历昌华庭认购书》的解除。因此，《历昌华庭认购书》未解除，是继续有效的合同。再次，对有效的合同，双方应继续履行。如前分析，《历昌华庭认购书》是约定在将来签订商品房买卖合同的预约合同。根据《补充协议》约定的“设备安装完毕并通过政府有效车位数量验收合格后三天内，乙方（指创通公司）或乙方（指创通公司）指定的购房人与甲方（指历昌公司）签订《广东省商品房买卖合同》，乙方需开具足额工程款发票给甲方”，双方签订《广东省商品房买卖合同》的条件是“设备安装完毕”和“通过政府有效车位数量验收合格”。需特别指明的是，根据《销售合同》3.2条约定，双方签订商品房买卖合同的条件是“设备安装完毕并通过政府验收合格”，但《补充协议》将其修改为“设备安装完毕并通过政府有效车位数量验收合格”，与修改前的条件有了明显的区别。并且《历昌华庭认购书》第14条重申了《补充协议》的上述内容。根据修改后的条款,验收合格的对象是“有效车位数量”，无法将“设备安装完毕”解读为需要验收合格的对象。对于设备是否安装完毕，根据历昌公司发给创通公司的律师函载明的“……但‘停车场道闸系统’安装至今，一直未能调试到合格使用……”，以及历昌公司在本案二审庭审中主张的创通公司安装的设备全部原封不动保留在现场，创通公司已完成了设备的安装。至于因设备不符合质量要求给历昌公司造成的损失，当事人可协商解决或另循其他途径解决。对于车位，根据历昌公司发给创通公司的律师函载明的“现贵司停车场划线已完工……”和“……另，贵司已完成的停车场划线工程款，历昌公司依合约支付给贵司”，创通公司已完成停车场划线工程。至于该部分费用，创通公司在本案中未予主张，本院不予处理，当事人可协商解决或另循其他途径解决。因此，当事人约定的签订《广东省商品房买卖合同》已经达到。当事人应当继续履行签订《广东省商品房买卖合同》的义务。综上所述，创通公司和历昌公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4131号民事判决第二、第三、第四判项；二、变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初4131号民事判决第一判项为深圳市创通智能设备有限公司和惠州历昌房地产开发有限公司应继续履行双方于2015年6月23日签订的《历昌华庭认购书》约定的签订《广东省商品房买卖合同》的义务。三、解除深圳市创通智能设备有限公司和惠州历昌房地产开发有限公司之间的《深圳市创通智能设备有限公司工程总包合同》（含2015年4月22日签订的《销售合同》和2015年4月24日签订的《补充协议》）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费12088元，由深圳市创通智能设备有限公司负担8462元，由惠州历昌房地产开发有限公司负担3626元。惠州历昌房地产开发有限公司多预交的二审案件受理费3018元可向本院申请退回。深圳市创通智能设备有限公司应于收到本判决之日起七日内向本院缴交二审案件受理3018元，逾期不交，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈 密审 判 员  岳淑敏审 判 员  朱丽蕴二〇二〇年十月二十三日法官助理  刘剑锋书 记 员  蒋 琳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。