广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1790号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司，住所地：广州市天河区高唐路****整层（**）。负责人：费剑新，经理。委托诉讼代理人：刘德新、梁菲菲，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄燕松，女，汉族，1985年11月1日出生，住茂名市茂**。委托诉讼代理人：林谷丰、黄茂海，广东雄兴律师事务所律师。原审被告：中国人寿保险股份有限公司茂名中心支公司，住所址：茂名市茂南区西粤南路123号大院1号首层7、8号房及305、306房。负责人：赖汉新，副总经理。原审第三人：茂名市鼎业汽车贸易有限公司。住所地：茂名市茂**开。住所地：茂名市茂**开发区大岭仔村**商铺style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李冬梅。委托诉讼代理人：谢旺盛、许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。原审第三人：林军宝，男，汉族，1992年7月14日出生，住高州市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司（下称人寿财险广东分公司）因与被上诉人黄燕松及原审被告中国人寿财产保险股份有限公司茂名中心支公司（下称人寿财险茂名支公司）、原审第三人林军宝、茂名市鼎业汽车贸易有限公司（下称鼎业公司）财产保险合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初4093号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，已审理终结。人寿财险广东分公司上诉请求：1.撤销（2019）粤0902民初4093号民事判决第一项，改判驳回被上诉人黄燕松对上诉人人寿财险广东分公司的诉讼请求。上诉人不服原审判决的金额为48987元。2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人赔偿48987元给被上诉人依法不能成立，应予纠正。1、本案被上诉人的车辆在维修期间由维修工人擅自驾驶导致的事故，上诉人依法依约无需承担保险赔偿责任。根据上诉人与被上诉人签订的《机动车综合商业保险条款》第八条约定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成的人身伤忙、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿：（一）……，(二）驾驶人有下列情形之一者：8、非被保险人允许的驾驶人。(三）……3、在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”，而本案中，被上诉人在粤K****8号车出险后，车辆在维修期间，第三人鼎业公司的员工未征得其同意，擅自驾驶车辆外出发生事故。根据保险合同明确约定，保险公司承担责任的前提是被保险人或其允许的合法驾驶人在使用该车时出现事故。由于第三人员工不是被上诉人允许的合法驾驶人，且该车在第三人承揽维修期间，故上诉人依法无需承担保险赔偿责任。2、上诉人在投保时己向投保人交付《机动车综合商业保险条款》及交付《机动车综合商业保险免责事项说明书》，投保人即向上诉人做了投保人声明，声明其收到以上两份材料并且上诉人已经向其明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果，可见对免责事项上诉人向投保人做了明确说明。一审中被上诉人对该事实也没有异议，而原审判决又以格式条款没有告知、提示不产生效力明显是错误的，应予纠正。3、根据《中华人民共和国保险法》第六十条规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人己经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照本条第一款规定行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。”本案中，造成本案保险车辆受损的原因是第三人鼎业公司没有将维修车辆保管好，而是由其员工林宝军擅自驾驶外出的行为造成的。退一万步来说，原审判决也没有明确赋予上诉人追偿权明显是错误的，应予纠正。二、本案被上诉人的车辆是在第三人鼎业公司维修期间造成的，属于承揽合同关系，对于被上诉人的车辆损失，应依法由第三人鼎业公司赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”该法第二百六十五条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”本案中，根据一审查明的事实可知，鼎业公司在维修被上诉人车辆的过程中，并没有妥善保管好车辆，而是随意给其员工林宝军驾驶外出肇事，造成承揽车辆的损失，依据上述法律规定，应当承担赔偿责任。为此，本案被上诉人车辆损失48987元应由第三人鼎业公司承担。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，人寿财险广东分公司补充事实理由：上诉状第3页倒数第二段最后一句改为：“本案被上诉人车辆损失48987元、鉴定费2000元及诉讼费应由第三人茂名市鼎业汽车贸易有限公司承担。”黄燕松辩称：一、保险条款中关于上诉人不承担赔偿责任的约定是无效的，被上诉人投保时并不知道投保车辆如果在营业场所维修期间发生交通事故，保险公司不予赔偿，保险公司没有人员向被上诉人解释过该约定。因此，作为格式的该免责条款无效。二、被上诉人是按照承揽合同主张其损失还是按照保险合同主张其损失是被上诉人的权利，被上诉人在两种法律关系中有权作出选择。综上，上诉人的上诉请求不合理，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。鼎业公司陈述称：本案中上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。一、本案中没有任何证据证明上诉人就保险条款中的免责条款对投保人做出了提示及明确说明的义务。因此，免责条款不发生法律效力，上诉人依法应进行赔偿。二、上诉人主张对鼎业公司享有追偿权没有事实和法律依据。首先，上诉人主张适用保险法第60条享有追偿权，适用法律错误，鼎业公司并非该第60条规定的第三者，第三者应是发生交通事故的其他方当事人，并非鼎业公司。其次，本案中根据林军宝所述，其已经征得黄燕松的同意驾驶车辆。再次，本案中也没有任何证据证明林军宝驾驶涉案车辆是属于职务行为。最后，本案中也没有证据证明涉案的交通事故发生在营业场所内。因此，本案中上诉人主张对鼎业公司享有追偿权没有任何法律及事实依据。原审第三人林军宝没有进行陈述。黄燕松向一审法院起诉请求：1.判决人寿财险茂名支公司、人寿财险广东分公司在机动车损失险限额内赔偿75460.8元给黄燕松；2.本案一切诉讼费用及黄燕松聘请律师的律师费均由人寿财险茂名支公司、人寿财险广东分公司承担。一审法院认定事实：黄燕松将粤K****8小型轿车交给鼎业公司进行维修。2019年5月30日10时30分，鼎业公司的员工林军宝驾驶粤K****8小型轿车沿280省道行驶至280省道197公里800米时因操作不当冲过对向路面,与梁锡康驾驶粤K****1小型轿车碰撞再次碰撞陈信芬驾驶粤K****2小型轿车、何红杰驾驶粤K****5小型轿车，造成陈信芬、粤K****5小型轿车乘客杨群芳受伤，上述车辆损坏的交通事故。2019年6月11日，茂名市公安局交通警察支队二大队羊角中队作出第440*************85号道路交通事故认定书（简易程序），认定：林军宝负全部责任，梁锡康、陈信芬、何红杰、杨群芳无责任。2019年7月25日，人寿财险茂名支公司向黄燕松作出机动车保险拒赔通知书，对粤K****8小型轿车的损失拒绝赔付。2019年9月1日，黄燕松申请对粤K****8小型轿车因本次事故造成的损失进行鉴定。经审查，黄燕松的申请符合法律规定，一审法院予以准许，并委托茂名市中正旧机动车鉴定评估事务所有限公司（下称中正评估公司）进行鉴定。2019年12月2日，中正评估公司作出茂名中正鉴评字（2019年）第137号广东省道路交通事故车损价值鉴定评估结论书，鉴定意见：粤K****8小型轿车的车辆损失价格48987元。黄燕松为此支出鉴定费2000元。黄燕松主张律师费，未提供证据佐证。另查明，黄燕松是粤K****8小型轿车的所有人、保险投保人，该车在人寿财险广东分公司投保机动车损失保险，保险限额75460.8元，含不计免赔。本次事故发生在保险期限内。人寿财险广东分公司抗辩林军宝为非黄燕松允许的驾驶人，其在商业第三者责任保险限额内免除赔偿责任，其提供的证据未能证实其已向黄燕松履行对商业第三者责任保险限额内免除赔偿责任的提示义务。中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款第八条的规定：“在上述保险责任范围内，下列情况下，不论任何原因造成被保险机动车的任何损失费用，保险人均不负责赔偿。（一）事故发生后，被保险人或其允许的驾驶人故意破坏、伪造现场、毁灭证据；（二）驾驶人有下列情形之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；2、饮酒、吸食或注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品；3、无驾驶证，驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间；4、驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的机动车;5、实习期内驾驶公共汽车、营运客车或者执行任务的警车、载有危险物品的机动车或牵引挂车的机动车；6、驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书；7、学习驾驶时无合法教练员随车指导；8、非被保险人允许的驾驶人；（三）被保险机动车有下列情形之一者：1、发生保险事故时被保险机动车行驶证、号牌被注销的，或未按规定检验或检验不合格；2、被扣押、收缴、没收、政府征用期间；3、在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间；4、被保险人或其允许的驾驶人故意或重大过失，导致被保险机动车被利用从事犯罪行为。”一审法院认为：本案属于财产保险合同纠纷。黄燕松为粤K****8小型轿车在人寿财险广东分公司投保了机动车损失保险，双方订立的保险合同，是双方当事人的真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。茂名市公安局交通警察支队二大队羊角中队作出第440*************85号道路交通事故认定书（简易程序），认定林军宝负全部责任，梁锡康、陈信芬、何红杰、杨群芳无责任，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，一审法院予以釆信。人寿财险广东分公司应对黄燕松因本次事故造成的损失按保险合同约定承担赔偿责任。与黄燕松签订保险合同的主体系人寿财险广东分公司，黄燕松诉请人寿财险茂名支公司赔偿其损失，不符合法律规定，一审法院不予支持。至于人寿财险广东分公司抗辩林军宝为非黄燕松允许的驾驶人，其在商业第三者责任保险限额内免除赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。在本案中，免赔条款对双方当事人产生约束力应以人寿财险广东分公司是否履行提示义务为前提，而人寿财险广东分公司提供的证据未能证实其已向黄燕松就免责条款履行了说明、提示义务，应承担举证不能的不利后果，免责条款并未产生法律效力，故人寿财险广东分公司抗辩的理由不成立，一审法院不予采纳。中正评估公司对粤K****8小型轿车的价格损失作出的茂名中正鉴评字（2019年）第137号广东省道路交通事故车损价值鉴定评估结论书，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书内容，其形式要件合法，对其作出粤K****8小型轿车的车辆损失价格48987元的鉴定意见，一审法院予以采信。人寿财险广东分公司应在保险赔偿限额范围内赔偿48987元。黄燕松主张律师费，未提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十七条、第四十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第十条、第十三条、第十七条、第二十三条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、人寿财险广东分公司于判决生效之日起十日内赔偿保险金48987元给黄燕松。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序减半收取的案件受理费843元（黄燕松已预交)，由黄燕松负担296元，人寿财险茂名支公司负担547元。鉴定费2000元（黄燕松已预交），由人寿财险茂名支公司负担。被告负担的受理费限于判决生效之日起十日内迳付原告，一审法院不再另行退收。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：人寿财险广东分公司应否赔偿保险金给黄燕松。人寿财险广东分公司上诉称涉案车辆在鼎业公司维修期间由维修工人擅自驾驶导致发生事故，应由鼎业公司承担赔偿责任，上诉人依法依约无需承担保险赔偿责任。本院认为，人寿财险广东分公司据以主张免赔的保险条款是《中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款》第八条“责任免除”的约定，该条款载明有“非被保险人允许的驾驶人”、“在竞赛、测试期间，在营业性场所维修、保养、改装期间”等免责内容，但由于本案投保方式为电子投保，因此，不能以投保人操作投保成功便推定保险人已就免责条款向投保人履行了提示及明确说明义务，保险人仍应举证证实其履行了上述义务。而人寿财险广东分公司并未没有提供证据证实其在承保时就上述免责条款向投保人履行了提示及明确说明义务，故该免责条款在本案中不产生效力。人寿财险广东分公司应对涉案被保险车辆的损失承担赔付保险金的责任。因本案是黄燕松根据保险合同主张人寿财保广东分公司赔偿保险金，是财产保险合同纠纷，故本案只处理保险合同关系，鼎业公司应否对黄燕松的损失承担责任不属本案处理范围。综上所述，人寿财险广东分公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1025元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 挺审判员 陈春何审判员 赖慧嫦二〇二〇年十月二十八日书记员 梁 哲速录员 吴锦丹