广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终6874号上诉人（原审原告）：李刚，男，汉族，1980年8月16日出生，身份证住址四川省营山县。委托诉讼代理人：林军，北京大成（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱其芳，男，汉族，1982年4月29日出生，身份证住址湖南省双峰县。委托诉讼代理人：赵倩，广东诺贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：马泽宇，广东诺贤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：廖艳萍，女，汉族，1973年1月3日出生，住址广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：深圳市弘元盛投资咨询有限公司，住所地深圳市宝安区宝安大道**华丰国际商务大厦****（办公场所）。法定代表人：朱其芳。委托诉讼代理人：赵倩，广东诺贤律师事务所律师。上诉人李刚因与上诉人朱其芳、被上诉人廖艳萍、深圳市弘元盛投资咨询有限公司（以下简称弘元盛公司）委托合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院(2019)粤0306民初14516号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李刚上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判朱其芳支付李刚欠款本金人民币150,000元和从2018年5月6日至实际履行日的利息（按照24%的年利率）；3.改判廖艳萍、弘元盛公司对朱其芳的上述债务承担连带责任;4.一、二审诉讼费由朱其芳、廖艳萍、弘元盛公司承担。事实与理由：一、关于廖艳萍是否应当承担担保责任的问题，原审审理过程中存在重大程序瑕疵导致事实认定不清。《欠条》约定廖艳萍担保朱其芳按时还款。而李刚提供的3份证据律师函、两份电话录音文件都能证明，李刚在发现朱其芳没有按期支付还款且试图联系朱其芳而无法联系上时，在保证期间内向廖艳萍发出律师函并电话通知朱其芳已经失联并要求其承担担保责任。廖艳萍拒绝承担担保责任并拒绝提供朱其芳的联系方式。据此，廖艳萍的担保责任已经成立。在审理过程中，原审并未对两份录音证据进行充分质证，在廖艳萍缺席，朱其芳拒绝现场播放录音的情况下直接否定两份录音证据而不是依据证据规则采信李刚观点。且两份录音证据可以与律师函内容相互印证，足以证明朱其芳当时已经失联且李刚在保证期间已经向廖艳萍主张担保责任。二、由于原审法院对本案法律关系认定不清且适用错误的法律规定，导致一审判决的借款数额和利息认定错误。1.本案属于借款合同纠纷而不是委托合同纠纷。根据《资金管理委托协议》、《合同书》可以看出，两份协议皆约定了保底条款和固定收益，根据最高人民法院的司法解释和审判实践可知，两份协议名为委托理财合同实为借款合同，因此，本案属于借款合同纠纷而不是委托合同纠纷。2.即使本案属于委托合同纠纷，也并不当然无效。即使本案属于委托理财合同纠纷，由于李刚非专业人士，无法判断朱其芳的行为是否违法，李刚属于无过错方，不能因此判断合同无效，即使存在无效条款，也不能否认所有条款无效。保本和固定回报条款并非无效条款，也不存在无效的理由。3.即使本案属于委托合同纠纷且无效，由于朱其芳属于过错方，朱其芳不能因其过错而获利。4.李刚已在2017年7月6日交付15万元给朱其芳并约定了利息，朱其芳应按约定履行还款义务。朱其芳、弘元盛公司辩称，一、涉案账户是李刚自行开设的虚拟账户，所有资金流水都是虚拟的，朱其芳未收到、掌握任何款项，李刚无权要求朱其芳支付理财款、利息。资金管理委托书、合同书约定的都是同一笔委托理财款约99万元，该款项由张某转至李刚名下深圳市前海茹意投资管理有限公司，名义在艾拓思平台开设的三个外汇账户，而朱其芳、弘元盛公司未参与开设账户，朱其芳在一审庭审时也明确表示该账户为李刚自行开设的虚拟账户。二、朱其芳在2017年7月6日签订《欠条》、《账户托管协议》后未收到账户剩余的2200美金，李刚未向朱其芳支付任何款项，故本案不存在借贷关系，李刚无权依据《欠条》要求朱其芳支付欠款及利息。且《欠条》也没有约定利息。朱其芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李刚全部诉讼请求；2.本案诉讼费由李刚承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，《欠条》、《账户托管协议》、《还款协议书》是李刚胁迫朱其芳签订，本案案由为委托合同纠纷，应参照《资金管理委托书》、《合同书》约定进行认定。《欠条》、《账户托管协议》、《还款协议书》是李刚组织大规模黑社会性质人员于2017年7月6日胁迫朱其芳在同一天所签订，是朱其芳在陷于恐惧害怕的情况下作出的不真实意思表示，故《欠条》、《账户托管协议》、《还款协议书》应予撤销，对其效力不予认可，朱其芳在一审中已辩称相关协议系李刚胁迫其签订，故案涉款项应为投资款并非借款，李刚与朱其芳之间不存在借贷关系，朱其芳无权要求李刚返还欠款、支付利息，一审判决对此不予认可，属事实认定错误。二、原审法院适用法律错误，本案系委托合同纠纷，应根据《资金管理委托书》、《合同书》约定及相关法律规定作出判决。《资金管理委托书》、《合同书》虽为无效合同，但根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”在本案中，李刚应在投资前谨慎了解外汇交易的相关规定、有无交易风险，并自行承担交易风险，且李刚应对合同无效承担责任。朱其芳已告知李刚案涉款项已经亏损，李刚也已认可，亏损的风险应由李刚承担。一审判决对上述事实未予认定，属事实认定不清，法律适用错误。李刚辩称,1.朱其芳关于胁迫的主张没有证据，《账户托管协议》和《还款协议》都是各方真实意思表示。2.本案是借款合同，而不是委托合同，即使是委托合同也是按照原审法院的理解。廖艳萍未陈述意见。李刚向一审法院起诉请求：1、朱其芳支付欠款本金150000元及2018年5月6日至2018年12月28日的利息34800元共计人民币184800元，起诉日至实际履行日的利息仍需支付，利息计算标准为月6%；2、廖艳萍对朱其芳的上述债务承担连带责任；3、所有诉讼费用由朱其芳、廖艳萍、弘元盛公司承担。一审法院认定事实：2017年5月3日，原告李刚（甲方）与被告弘元盛公司（乙方）签订了一份《资金管理委托书》，约定：甲方委托乙方理财，资金总额1000000元，委托期限2017年5月5日-2017年6月6日，委托期结束，甲方可提取本金等额的资金，不足资金由乙方当天补齐，在保证甲方本金安全的情况下，甲方分得利润的40%，乙方分得利润的60%，甲方指定张某的中国银行账户60×××47为委托金额及收益接收账户，乙方指定朱其芳的中国银行账户62×××53为分成收益接收账户。被告弘元盛公司的法定代表人为被告朱其芳，张某当时系原告李刚的女友，后结婚。2017年6月6日朱其芳向张某转款50000元、2017年6月10日转款40570元。2017年6月12日，原告李刚（甲方）又与被告朱其芳（乙方）签订了一份《合同书》，约定：甲方委托乙方理财，委托总金额1000000元，委托期2017年6月12日-2017年7月13日，委托期结束，甲方可提取本金等额的资金，不足由乙方当天补齐。甲方在保本的前提下，固定收益为月6%，乙方操作盈利超过固定收益的，乙方可取得利润60%的分成。原告提交了《招商银行交易明细》及《出入金》，以证明其按朱其芳要求陆续投入外汇交易平台资金1000000元进行外汇交易的情况。被告朱其芳、深圳市弘元盛公司不认可上述证据，称对交易的平台不熟悉，没有参与开设账户，也没有看到一分钱。但被告朱其芳、弘元盛公司未能说明原告委托其买卖外汇的具体交易情况。因买卖外汇亏损，2017年7月6日，当事人签订了以下协议：1、原告（甲方）与被告朱其芳（乙方）、担保人廖艳萍（丙方）签订一份《欠条》，确认乙方欠甲方150000元，乙方在10个月内还清。如乙方无力偿还，由丙方负责偿还。2、原告以张某名义与被告朱其芳签订了一份《账户托管协议》，约定张某名下艾拓思外汇账户24×××30从7月6日起全权交给朱其芳打理，当前账户本金22000美金归朱其芳所有，张某本人将不再有权管理此账户。3、原告（甲方）与被告朱其芳（乙方）、担保人廖艳萍（丙方）签订了一份《还款协议书》，约定乙方欠甲方820000元，从2017年8月6日起，每月最低还款6万元，合计在10个月内还清，如有违约按违约金额的百分之三计月息。丙方担保乙方不失联，失联由丙方负责还清。上述协议签订后，朱其芳向张某转账支付：2017年7月7日30000元、2017年8月12日19200元、2017年9月7日60000元。另朱其芳向原告支付现金30000元。庭审中，被告朱其芳称，欠条是原告采取黑社会性质逼迫其签订的，其对欠条上面的账予以认可，但对利息计算方式和还款方式不予认可。此外提交了一份欠条(复印件)和一份微信截屏（打印件），证明其实际欠原告的是739000元，原告以该两份证据既无原件亦无原告签名为由对真实性不予认可。以上事实有《资金管理委托书》、《合同书》、《欠条》、《还款协议》、《资金托管协议》、银行交易明细、结婚证及庭审笔录等证据证明。一审法院认为：1、本案系原告委托被告买卖外汇亏损而引起的纠纷，案由应定为委托合同纠纷。被告未经批准买卖外汇，案涉《资金管理委托书》、《合同书》均因违反法律强制性规定无效。2、双方当事人之间关于委托买卖外汇的协议因违反法律的强制性规定而无效，但无效民事行为的处理则属于民事纠纷范畴，实行当事人意思自治原则。当事人自愿达成协议，签订《欠条》、《账户托管协议》、《还款协议书》约定原告投入的820000元转为被告对原告的欠款，账户剩余款22000元美金归朱其芳所有，对应的150000元视为朱其芳对原告的欠款，此属当事人对自己民事权利义务的自由处分，应属有效。被告朱其芳辩称相关协议系原告胁迫其签订，没有提交证据证明，原审法院不予采纳。3、原告诉请被告朱其芳返还150000元，有《欠条》为据，原审法院予以支持。按约定，该150000元应在10个月内返还，因该《欠条》系2017年7月6日出具，故该150000元应于2018年5月5日前返还。原告有权请求被告自逾期之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。原告请求被告支付其他时间段的利息没有法律依据或合同依据，原审法院不予支持。4、因超过法定保证期间，廖艳萍的保证责任免除。5、关于被告辩称账户中剩余的20000多美元未拿到的问题，按照《账户托管协议》，该款自协议签订之日起已归被告朱其芳所有。朱其芳如认为原告侵犯其财产所有权或需要原告协助其取得该款项，可另行提起诉讼。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第（五）款、第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第二十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告朱其芳于判决生效之日起十日内归还原告欠款本金150000元并支付利息（自2018年5月6日起按年息6%计至实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3996元，由原告承担996元，被告朱其芳承担3000元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，另查明：1.朱其芳、弘元盛公司提交形成于2017年11月的微信聊天记录及录像以证明《还款协议书》、《欠条》、《账户托管协议》系其受胁迫所签。2.李刚提交2019年1月其代理人与廖艳萍的通话录音，其代理人在电话中称曾于去年十月份给廖艳萍打过关于朱其芳的电话，廖艳萍表示已让代理人找那个当事人。本院认为，根据涉案的《资金管理委托书》、《合同书》可知，李刚委托朱其芳、弘元盛公司买卖外汇，并对利润的分配比例进行约定，在买卖外汇亏损后双方签订《欠条》、《账户托管协议》及《还款协议书》对后续事宜进行约定，故本案系委托合同纠纷而非借款纠纷。朱其芳未经批准买卖外汇，涉案的《资金管理委托书》、《合同书》违反法律强制性规定无效。双方自愿签订《欠条》、《账户托管协议》及《还款协议书》对后续事宜进行约定，相关约定真实、有效，朱其芳、弘元盛公司提交的微信聊天记录及录像形成于2017年11月，晚于《还款协议书》、《欠条》、《账户托管协议》签订的时间，朱其芳关于《还款协议书》、《欠条》、《账户托管协议》系其受胁迫所签的主张，没有事实依据，不能成立。李刚提交2019年1月其代理人与廖艳萍的通话录音可证实其代理人曾于2018年10月向廖艳萍主张过权利，未超过保证期间。但欠条约定“如朱其芳无力偿还，由廖艳萍负责偿还”，即根据约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任，该保证为一般保证。根据法律规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。李刚在本案中要求廖艳萍对朱其芳的债务承担连带清偿责任，依据不足，不能成立。综上所述,李刚、朱其芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费7992元,由上诉人李刚负担3996元，由上诉人朱其芳负担3996元。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十月二十七日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。