广东省中山市第一人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤2071刑初1002号公诉机关中山市第一市区人民检察院。被告人夏建明，男，1968年12月19日出生，公民身份号码441************714，汉族，初中文化，务工，户籍所在地广东省清新县***************（以上均为自报）。因本案于2019年10月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕，现押于中山市看守所。辩护人许异蓝，广东中亿律师事务所律师，由中山市法律援助处指派。中山市第一市区人民检察院以中检一区三部刑诉〔2020〕136号起诉书指控被告人夏建明犯非法经营罪，伪造、买卖身份证件罪，于2019年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员康小勇出庭支持公诉，被告人夏建明及其辩护人许异蓝到庭参加诉讼。现已审理终结。中山市第一市区人民检察院指控：(一)非法经营罪2010年始，被告人夏建明为牟取非法利益，未经国家有关主管部门批准，在中山市***************0**等地，以虚构交易的方式为胡某珊、卢某萍、梁某志、梁某莲、谭某坤等人持有的信用卡，非法使用POS机刷卡套现，收取1%至3%不等的手续费。截至2019年10月23日，被告人夏建明非法经营数额共计人民币12563385.21元（其中在被告人夏建明处缴获的信用卡中，刷卡金额共计人民币2581592.5元）。（二）伪造、买卖身份证件罪2019年8月，被告人夏建明通过微信提供其本人头像及其他信息给非法人员，伪造名为“欧诗记”的身份证件1张后，以人民币130元的价格购买上述假证。2019年10月23日，公安人员在中山市******************将被告人夏建明抓获，并在其身上、粤T*****车上、上述房内缴获POS机6台、信用卡117张、“欧诗记”身份证1张、借据等一批（详见扣押清单）。公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实，并据此认为，被告人夏建明无视国家法律，使用销售点终端机具，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，并伪造、买卖身份证件，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百八十条第三款之规定，应当以非法经营罪，伪造、买卖身份证件罪追究其刑事责任，并依法予以数罪并罚。提请本院依法判处。被告人夏建明辩称缴获的POS机和银行卡并不属于其，其没有非法经营；假的“欧诗记”身份证是欧诗记交给其，不是其伪造、购买的。被告人夏建明的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人夏建明没有虚构事实，刷卡记录是与客人的消费记录，夏建明不构成非法经营罪。2.被告人持有的欧诗记的身份证是欧诗记本人给予夏建明的，被告人发现该身份证是假证，但未使用，未实施伪造、买卖身份证件，不构成伪造、买卖身份证件罪。经审理查明：一、非法经营事实2015年开始，被告人夏建明为牟取非法利益，违反国家规定，在中山市***************0**等地，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式向信用卡持卡人卢某萍、梁某志、梁某莲、谭某坤等人直接支付现金，从中收取1%至3%不等的手续费。截至2019年10月23日，被告人夏建明以上述方式使用POS机刷卡套现共计人民币2581592.5元。二、伪造、买卖身份证件事实2019年8月，被告人夏建明通过微信将其本人照片及其他信息提供给伪造证件的人员，委托对方伪造照片为其本人、姓名为“欧诗记”的身份证件1张，后以人民币130元的价格购得该伪造身份证件。2019年10月23日，公安人员在被告人夏建明位于中山市******************的住处附近将其抓获，并在其身上、上述房内及其名下的粤T*****小汽车内缴获POS机6台、信用卡117张（内有卢某萍、梁某志、梁某莲、谭某坤名下的信用卡多张）、“欧诗记”身份证1张、借据等物品一批。上述犯罪事实，有以下证据证实：1.公安机关的抓获经过、搜查、扣押笔录及扣押清单及照片证实，2019年10月23日下午5时许，公安人员在中山市******************楼下将被告人夏建明抓获，后从其身上缴获魅族M6手机、华为荣耀手机各一台、银行卡4张、借据等物品共15张；从其住处上述402房缴获POS机5台、银行卡113张、姓名“欧诗记”身份证一张及借据一批；从其粤T*****号小汽车内缴获POS机1台。2.证人卢某萍、梁某志、梁某莲、谭某坤、胡某珊、吴某明的证言及辨认笔录证实，他们均是经人介绍认识自称可以帮用信用卡套现或者信用卡还款的夏建明，认识后均将自己的多张银行卡交给夏建明，让他帮忙通过POS刷卡套现或者帮忙还款后再套现，夏建明向其等收取1%至3%不等的手续费。其中卢某萍证实其共支付手续费约1万多元；梁某志证实其共向夏建明支付手续费约5000元；梁某莲证实共支付手续费2700元给夏建明；谭某坤证实夏建明累计帮其套现还款总金额约40万元，其共支付手续费约6000元；胡某珊证实2010年至2014年间，其将信用卡放在夏建明处让他帮其套现，共收到套现款项530320.5元(已扣除了手续费)；吴某明证实2010年至2014年间夏建明共帮其套现人民币约十几万，其共向夏建明支付手续费1000多元。上述证人对被告人夏建明及缴获的涉及其本人的信用卡作了辨认。3.证人夏某爱的证言及辨认笔录证实，2017年3月开始，其弟弟夏建明每月给其2000元让其到他家中帮他搞卫生、买菜做饭、记数等，夏建明有实施放数、信用卡套现等行为。夏建明家中有有5、6台P**机，他的车上也有1台，其中2台是夏建明用其身份信息开通。这些POS机均是夏建明帮别人套现所用。夏建明拿过很多信用卡回家。套现时夏建明会从中收取好处费，熟人套现收1%-1.5%，欠债人套现收2%-3%，好处费直接从套现的钱里面扣除或由客户支付给夏建明，套现均没有实际交易发生，当别人的信用卡到还款期限后，夏建明会先行还款，随后又用POS机套现回来，被公安缴获的笔记本、登记纸等都是夏建明帮别人套现的数据，均由夏建明亲自登记或其按照夏建明的口述帮他记的，不清楚他具体套现的操作。4.证人高某茵的证言证实，其前夫夏建明从事借贷工作，也在保险公司兼职，夏建明曾拿其信用卡称要套钱出来用，但怎么操作其不清楚，夏建明的白色本田飞度小汽车上有一台P**机。港口镇美景花园港城春晓B3幢402房从2010年3月开始就是夏建明一人居住，他的姐姐夏某爱偶尔会过去帮他煮饭。5.梁某莲与夏建明的微信聊天记录照片证实，梁某莲向夏建明称“你先帮我刷了先，过两日还给你，帮帮忙”，夏建明回复“好的”。6.POS机交易流水及说明证实,经核对，公安机关从被告人夏建明处缴获的其中三台P**机的交易流水中，用现场扣押的银行卡刷卡套现的数额共计人民币2581592.5元。7.信用卡开户资料证实，从夏建明处查获的信用卡的开户信息等相关情况。8.广东省公安厅治安管理局的鉴定证明证实，公安机关上述从被告人夏建明处查获的姓名“欧诗记”的居民身份证属假证。9.广东中一司法鉴定中心的司法鉴定意见书及微信聊天记录证实，从缴获的夏建明的手机中提取了相关内容，其中微信聊天记录中显示夏建明向伪造证件的人员联系伪造假身份证，并将自己的照片及欧诗记的身份证复印件发给对方，要求伪造身份信息为欧诗记，照片为其本人的假身份证，并微信转账了制证费用的内容。10.被告人夏建明在公安机关曾作的供述：其除了在中国人寿保险当业务员外，还从事放贷及为别人套现。2018年，其在东区利和广场附近的一个灯柱看到办证传单，遂按照指示添加了微信联系对方，之后将真实的欧诗记的信息及其本人照片发给对方，让对方以欧诗记的身份信息及其照片做了一个假身份证，并支付了对方130元费用。欧诗记是其债务人，其想通过假的身份证办理贷款。以上证据经庭审质证，本院予以确认。对被告人夏建明及辩护人所提辩解、辩护意见，综合评判如下：第一，关于被告人夏建明是否构成非法经营罪的问题。（1）证人夏某爱、高某茵均证实中山市******************是被告人夏建明的住处、粤T*****小汽车是夏建明的小车，夏某爱还证实缴获的POS机均是夏建明使用，因此足以认定从上述被告人夏建明实际控制和使用的住处及小汽车缴获的POS机、信用卡均为夏建明控制和使用。（2）证人卢某萍、梁某志、梁某莲、谭某坤、胡某珊、吴某明证实在无实际交易发生的情况下，夏建明使用他们的信用卡，用POS机帮他们套现或者信用卡还款后再套现，从中收取1%-3%的手续费；公安机关在夏建明处缴获了卢某萍、梁某志、梁某莲、谭某坤的多张信用卡；证人夏某爱证实夏建明在没有真实交易的情况下，用多台P**机帮别人套现，并拿了很多别人的信用卡回家；夏建明在公安机关曾供述有为别人套现的行为；上述证据相互印证，足以认定被告人夏建明使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金的事实。（3）关于犯罪数额的问题。公安机关从被告人夏建明处共查获6台P**机，并提取到其中3台P**机的交易流水，经核查，该3台P**机刷卡金额共计12563385.21元，其中用缴获的信用卡刷卡的金额共计2581592.5元。因现有证据对缴获的信用卡外的其他交易性质不能排除合理怀疑，根据有利于被告人原则，应认定本案犯罪数额为缴获信用卡的刷卡金额2581592.5元。（4）关于犯罪时间。根据提取到的POS机交易流水，交易最早发生在2015年，故认定被告人的犯罪时间从2015年开始。另外，被告人夏建明的非法经营犯罪一直处于连续状态，应当从犯罪行为终了之日起计算追诉期限，故其辩称本案已超过追诉时效无法律依据。综上，被告人夏建明的行为已构成非法经营罪，被告人及辩护人就此所提意见，与查明事实不符，不予采纳。第二，关于被告人夏建明是否构成伪造、买卖身份证件罪的问题。经查，夏建明在公安机关曾供认，其通过微信将其本人照片及其他信息提供给伪造证件的人员，委托对方伪造照片为其本人、姓名为“欧诗记”的身份证件1张，后以人民币130元的价格购得该伪造身份证件；公安机关从扣押的夏建明的手机中提取到夏建明和伪造证件人员沟通办证细节及价格的聊天记录，该聊天记录的内容印证了上述夏建明的有罪供述，足以认定其伪造、买卖身份证件的犯罪事实，被告人在开庭时辩称是债务人欧诗记伪造好假身份证给其使用的辩解不合常理，不予采信。被告人及辩护人就此所提意见，与查明事实不符，不予采纳。本院认为，被告人夏建明无视国家法律，违反国家规定，使用销售点终端机具，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重；伪造、买卖身份证件，其行为已构成非法经营罪，伪造、买卖身份证件罪，应依法惩处。夏建明在判决宣告以前犯非法经营罪，伪造、买卖身份证件罪，依法应当数罪并罚。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。公诉机关指控夏建明犯非法经营罪，伪造、买卖身份证件罪的罪名成立，本院予以支持。但如上评析，应认定被告人的犯罪时间从2015年开始，本案犯罪数额为缴获信用卡的刷卡金额2581592.5元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百八十条第三款、第六十四条、第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下：一、被告人夏建明犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月年，并处罚金人民币五万元；犯伪造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万三千元。决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2023年1月22日止。罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、缴获的作案工具POS机6台、伪造的“欧诗记”身份证1张，予以没收。（由扣押物品的中山市公安局港口分局依法处理）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴泽标人民陪审员  张叶莹人民陪审员  徐浩林二〇二〇年十月十二日书 记 员  陈礼文卜璐