内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终628号 上诉人（原审原告）：李某1，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：李某2，内蒙古永晟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：谢某。 被上诉人（原审被告）：张某。 上诉人李某1因与被上诉人张某、谢某民间借贷纠纷一案，不服鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1688号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某1及委托诉讼代理人李某2到庭参加诉讼。被上诉人谢某、张某经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。 李某1上诉请求：撤销一审判决,依法判令被上诉人偿还上诉人借款本金640万元及640万元20%的违约金128万元,两项共计768万元；本案一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清,适用法律错误，对上诉人经法院释明后所举的证据视而不见。本案的真实情况是,2011年8月2日,谢某向李某1借款本金300万元,2011年8月3日李某1用工商银行账户向谢某农业银行的账户转了200万元(该账户与转1000万元系同一账户),100万元李某1以承兑汇票向谢某履行出借义务；2011年10月5日谢某又向李某1借款1000万元,借条写的出借人是李某1的妹夫徐军利的名字(实际是李某1的钱)。2013年6月20日谢某就1300万元按照月利率3%的利息算下来是570多万元,经协商后出于朋友情面上诉人让了一部分利息,谢某给打下一张350万元的借条。到了2014年2月20日,徐军利实际是李某1就该1000万元在伊金霍洛旗人民法院达成民事调解,在担保人邱锁则的家里,在邱锁则和高香兰的撮合下,将300万元和350万元打成一张640万元的借条,李某1放弃了10万元,并约定了20%的违约金。随后谢某提起撤销640万元借条之诉,经过东胜区人民法院的一审和鄂尔多斯市中级人民法院的二审,认定上诉人李某1与谢某的借款关系成立,并驳回了谢某的撤销之诉,此时的谢某为了躲避债务逃往美国,在原审法院开完庭后,李某1和谢某的电话通话录音也能证明这些事实,可是原审法院视证据于不顾,在没有查清案件事实的情况下,驳回了上诉人的诉讼请求。原审此次的判决意味着变相的否定了自己在2015年4月8日作出的(2014)东法民初字第8954号民事判决书和鄂尔多斯市中级人民法院作出的（2015)鄂民终字第705号民事判决书。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条的规定，本案中谢某撤销之诉的判决书能够证明借款事实的存在和借款关系的成立,上诉人的银行流水足以证明上诉人履行了出借义务,再加上上诉人和被上诉人之间的通话录音和伊金霍洛旗人民法院的民事调解书,都能够证明借款事实的存在和出借义务的履行。所以,本案借款关系的形成及履行均有证据证明且符合客观事实和法律的规定,况且一审法院也查明认定了该640万元借款事实的存在,但最终作出“驳回原告全部诉讼请求”的判决,实属认定事实不清，适用法律错误。 谢某、张某未到庭未答辩。 李某1向一审法院起诉请求：1.谢某、张某偿还李某1借款本金640万元整；2.谢某、张某承担640万元的20％违约金128万元整，以上共计768万元整；3.由谢某、张某承担本案全部的诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年2月20日，谢某向李某1出具借条一支，载明：“今借到李某1现金陆佰肆拾万元整（6400000元）没有利息，该借款保证在2015年12月30日还清，若不能按时偿还，愿承担借款20％的违约金，发生纠纷同意在鄂尔多斯市东胜区法院起诉。谢某2014.2.20”。另查明，谢某诉李某1、第三人徐军利合同纠纷一案，谢某诉请撤销李某1于2014年2月20日向谢某出具的借款金额640万元的借条，东胜区人民法院于2015年4月8日作出（2014）东民初字第8954号民事判决，判决驳回谢某的诉讼请求。谢某不服上述判决，上诉至鄂尔多斯市中级人民法院，鄂尔多斯市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）鄂民终字第705号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。李某1主张谢某、张某应以夫妻共同债务向其偿还借款本金640万元，但李某1针对如何履行640万元的出借义务及谢某、张某是否为夫妻关系均未提供证据加以证明。民间借贷案件中，李某1应就借贷关系的成立承担举证证明责任，李某1主张本案的借款来源于2011年8月2日及2013年6月20日谢某向李某1出具的两支借条，但以上借条均为复印件，且李某1对如何履行上述借条的出借义务亦没有证据予以证实，故李某1提供的证据不足以证明其已经履行了出借义务，也不能予以合理解释说明，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对李某1该主张不予支持。关于李某1主张由谢某、张某承担不能到期给付借款的违约责任，因李某1对案件的主要事实未有充足的证据予以证实，故一审法院对该主张亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定,判决：驳回李某1的全部诉讼请求。案件受理费65560元，由李某1负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，李某1提交：客户回单一份，拟证明：2011年8月3日李某1用通过工商银行（账号：×××）给谢某的（账号：×××）打款200万元。谢某、张某未质证。经本院审查，该证据符合真实性、合法性、关联性原则，本院予以采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，2011年8月3日，李某1向谢某转款200万元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉640万元借条是如何形成的以及640万元出借义务是如何履行的；二、二被上诉人应否承担偿还责任，如果应该偿还，偿还数额是多少。 关于案涉640万元借条是如何形成的以及640万元出借义务是如何履行的问题，李某1称，2011年8月2日,谢某向李某1借款本金300万元,2011年8月3日李某1向谢某转账200万元，交付100万元承兑汇票履行出借义务，2011年10月5日谢某又向李某1借款1000万元,借条载明的出借人是李某1的妹夫徐军利，2013年6月20日谢某就上述1300万元按照月利率3%的利息算下来是570多万元,经协商后李某1让了一部分利息,谢某出具一支350万元的借条，2014年2月20日,徐军利（实际为李某1）与谢某在伊金霍洛旗人民法院就该1000万元达成调解协议,在担保人邱锁则的家里,在邱锁则和高香兰的撮合下,李某1放弃了10万元,将300万元和350万元打成一张640万元的借条,并约定了20%的违约金，形成案涉640万元借条。本院认为，就案涉640万元借条，谢某于2014年12月9日向人民法院提起撤销之诉，该诉讼行为表明谢某对案涉640万元借款事实有异议，现李某1依据案涉640万元借条提起本案诉讼，本院依法对该640万元借款事实进行严格审查。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，就李某1主张的640万元借款事实，除案涉640万元借条原件外，李某1还应提供相应的履行凭证证明该640万元已经足额交付于谢某。现李某1主张案涉640万元系结算形成，其中包括2011年8月2日300万元借款和2013年6月20日350万元利息。关于2011年8月2日300万元借款，李某1仅提供了2011年8月3日向谢某转账200万元的转款情况，未提供其他有效证据证明李某1向谢某履行了其余100万元，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，该300万元为大额借款，李某1提供的证据不足以证明该300万元足额交付的情况，应承担举证不利的法律后果，本院对李某1提供200万元转账凭证的借款事实予以支持。关于2013年6月20日350万元利息，李某1提交的300万元和1000万元借款凭证复印件均未载明利息，李某1提供的证据不足以证明双方利息约定情况以及350万元的形成，李某1亦未就该350万元如何计算形成作出合理说明，本院不予支持。综上，就李某1主张的640万元借款事实，本院对李某1提供的200万元交付情况的借款事实予以支持。 关于谢某、张某应否承担偿还责任，如果应该偿还，偿还数额是多少的问题，案涉640万元借条约定：“……该借款保证在2015年12月30日还清，若不能按时偿还，愿承担借款20％的违约金……”,谢某未提供已按约定清偿款项的证据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”，该20%违约金的约定，未超出法律规定，本院予以支持，故谢某应清偿借款本金200万元以及40万元违约金。关于张某应否承担还款责任的问题，李某1原审诉称案涉借款发生于谢某与张某婚姻存续期间，张某应承担连带给付责任。本院认为，李某1未提供证据证明案涉借款发生期间谢某与张某系夫妻关系，即使案涉借款发生于谢某与张某婚姻存续期间，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条之规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”，李某1亦未提供证据证明案涉借款系谢某与张某的夫妻共同债务，李某1要求张某承担连带还款责任缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，二审期间李某1提供新证据，导致案件事实认定发生变化。李某1的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销鄂尔多斯市东胜区人民法院（2019）内0602民初1688号民事判决； 二、谢某于本判决生效之日起十五日内偿还李某1200万元借款本金及40万元违约金； 三、驳回李某1其他诉讼请求。 一审案件受理费65560元，由谢某负担20430.77元，由李某1负担45969.23元；二审案件受理费65560元，公告费300元，由谢某负担20730.77元，由李某1负担45969.23元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 贞 审 判 员  陈晓婧 审 判 员  余 丽 二〇二〇年十月二十日 法官助理  杨 卓 书 记 员  付悦辰 法条链接 《中华人民共和国合同法》 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；