吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉24民初185号 原告（反诉被告）：延边经纬天地商业管理有限公司，住所地吉林省延吉市局子街**。 法定代表人：曲元东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安忠泽，吉林延大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘一茗，吉林权维律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳市深辉盛装饰工程有限公司，，住所地广东省深圳市华荣路****** 法定代表人：卞少坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏晓凡，湖北言达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐少文，该公司法律顾问。 被告：彭彬，男，1968年9月24日出生，汉族，住广东省陆河县河田镇禾町头**。 原告（反诉被告）延边经纬天地商业管理有限公司（以下简称“经纬天地公司”）与被告（反诉原告）深圳市深辉盛装饰工程有限公司（以下简称“深辉盛装饰公司”）、被告彭彬装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年3月1日作出（2018）吉24民初262号民事判决，经纬天地公司不服提出上诉。吉林省高级人民法院于2019年8月28日作出（2019）吉民终338号民事裁定书，撤销本院（2018）吉24民初262号民事判决，发回重审。本院于2020年4月22日立案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）经纬天地公司的委托诉讼代理人安忠泽、刘一茗，被告（反诉原告）深辉盛装饰公司的委托诉讼代理人夏晓凡、唐少文到庭参加诉讼。被告彭彬经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经纬天地公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告返还设计费100万元及利息（自2016年10月11日起至给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.判令二被告支付违约金150万元；3.判令二被告承担原告购物广场1—4层房屋租金损失暂计10万元（以司法鉴定为准）及利息（自2016年5月16日起至2016年11月30日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4.判令二被告赔偿自2016年12月1日至2017年9月27日止拒不拆除和退场给原告造成的损失891万元及利息（自2017年9月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；5.判令二被告承担拆除费用779808元、造价咨询费用48293元及利息（自2017年9月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；6.判令二被告承担质量鉴定费10万元；7.由二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年11月25日，原告与被告深辉盛装饰公司就延吉市经纬乐天地购物广场项目（1-5层）签订装饰装修合同，并与被告彭彬签订装饰工程设计合同，约定工期自2015年11月25日至2016年5月15日止。至今，二被告未按约完工。另，被告在施工过程中大量使用不符合国家标准的材料，致使该装饰工程无法使用，原告为此向被告发函责令其拆除不合格材料，解除双方合同并赔偿损失。因被告延误工期并大量使用不合格材料给原告造成了巨大经济损失，故诉至法院。 深辉盛装饰公司辩称：1.深辉盛装饰公司已经履行完毕装饰工程设计合同，不存在约定或法定的返还设计费的情形；2.原告所诉的违约金不符合协议书约定，深辉盛装饰公司不存在任何违约行为；3.原告所诉的租金损失、鉴定费损失，与深辉盛装饰公司没有任何关联性，不应由深辉盛装饰公司承担；4.原告所诉的拆除费用、造价咨询费应当由原告自行承担，不应由深辉盛装饰公司承担，该行为系原告的单方行为。综上，原告主张无事实和法律依据，应予驳回。 彭彬未提出答辩意见。 深辉盛装饰公司反诉诉称：1.判令反诉被告经纬天地公司向深辉盛装饰公司支付欠付的工程款暂定900万元（以鉴定为准）及利息（自2016年9月2日起至实际给付之日止，按中国银行同期贷款利率计算）；2.判令反诉被告经纬天地公司赔偿深辉盛装饰公司违约金150万元；3.由反诉被告经纬天地公司承担本案诉讼费用。庭审中，深辉盛装饰公司进一步明确第一项反诉请求称，鉴于经纬天地公司将我方施工的现场拆除，导致无法鉴定，工程款以双方2016年11月21日确认的工程量清单、2015年11月25日提交的报价单以及经纬天地公司委托吉林正建工程项目管理有限公司对涉案已完工程造价鉴定意见，综合确定已完工程量为9219567元（其中装饰部分3408545.34元，电器部分1968731.28元，建筑部分3842290.38元）。事实与理由：2015年11月25日，深辉盛装饰公司与经纬天地公司签订《合同协议书》，约定由深辉盛装饰公司承建“延边朝鲜族自治州经纬乐天地购物广场1-5层室内精装修工程”。深辉盛装饰公司依据《合同协议书》约定进场施工，但经纬天地公司未按约定支付工程款，截至起诉之日，共拖欠工程款9219567元。同时依据《合同协议书》约定的违约责任，经纬天地公司还应支付违约金150万元。2016年11月21日，经纬天地公司向深辉盛装饰公司发送通知函，要求与深辉盛装饰公司解除《合同协议书》，深辉盛装饰公司于2016年11月24日回函明确表示经纬天地公司不具有合同约定或法定的解除权，不同意解除《合同协议书》，但经纬天地公司禁止深辉盛装饰公司进场继续施工，并将深辉盛装饰公司已经施工的工程拆除。为此，深辉盛装饰公司诉至法院，要求人民法院依法保护自己的合法权益。 经纬天地公司反诉辩称：1.深辉盛装饰公司所主张工程款900余万元，没有事实依据，其来源于2015年11月25日的报价表，而非已经完成的工作量造价；2.其他工程量表格属于单方制作，没有证明力；3.根据最高人民法院关于民事诉讼证据的相关规定，深辉盛装饰公司所主张的鉴定工程量的请求不应得到支持；4.深辉盛装饰公司签收的工程联系单可以证明，自2016年1月7日起经纬天地公司要求深辉盛装饰公司提供营业执照、资质证书、安全生产许可证等，但其一直未提供，违约责任在于深辉盛装饰公司；5.2016年8、9月间，发现深辉盛装饰公司使用不符合国家标准的材料，存在诸多安全隐患，多次口头和发文要求其更换或拆除，若有异议，双方共同委托进行鉴定、计算工程量等，但直至2017年9月13日深辉盛装饰公司仍未采取积极性举措，既不共同委托，也不计算工程量，严重影响经纬天地公司的正常经营，故经纬天地公司在等待无果的情况下，为减少损失，于2017年9月将涉案工程拆除；6.因深辉盛装饰公司在施工过程中使用不符合国家强制性标准的材料，导致其已完工程部分经鉴定为不合格工程，根据建设施工合同司法解释相关规定，其无权主张工程款。综上，深辉盛装饰公司反诉请求，应全部予以驳回。 彭彬未提出答辩意见。 经纬天地公司为证实自己的主张向本院提交的证据有： 证据一：营业执照和企业名称变更文件各一份。证明原告诉讼主体适格。深辉盛装饰公司对此无异议；彭彬未提出质证意见。对该证据本院予以采信。 证据二：2016年1月9日经纬天地公司与彭彬签订的设计合同一份。证明经纬天地公司与彭彬签订合同，彭彬作为自然人无资质进行装修设计。按照合同约定，设计范围为乐天地购物广场1-5层的设计施工方案和施工图纸，设计方应按国家和地方技术规范、标准、规程进行设计，设计方应交付设计资料及文件，项目开始施工，负责向发包方及施工单位进行设计交底。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，质证称设计合同系深辉盛装饰公司与经纬天地公司签订，彭彬履行的是职务行为，我公司对彭彬职务行为的相关职责予以确认；彭彬未提出质证意见。因各方当事人对证据的真实性无异议，故对该证据本院予以采信。 证据三：2016年7月15日50万元付款凭证及2016年内部认购协议书各一份。证明经纬天地公司根据与彭彬的设计合同向彭彬支付了50万元现金，并根据其指示与案外人王丽杰签订了地下车库认购协议书。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，质证称该证据证实经纬天地公司支付设计费的行为，也可以证实深辉盛装饰公司提供的图纸其已认可，因此深辉盛装饰公司不应当返还设计费；彭彬未提出质证意见。因各方当事人对证据的真实性无异议，故对该证据本院予以采信。 证据四：2015年11月25日经纬天地公司与深辉盛装饰公司签订的装修合同一份。证明双方签订合同，约定具体的开竣工时间及施工要求、合同解除权、违约责任等的事实。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，质证称按合同约定1-5层的消防工程不在设计施工范围内，应由经纬天地公司自行承担。合同约定的开工日期为2015年11月25日，但双方的设计合同是在2016年1月19日签订的，因此合同约定的开工日期与实际开工日期不符，装饰设计是装饰施工的前提条件，施工合同签订日期早于设计合同签订日期，应视为双方协商一致顺延施工，深辉盛装饰公司不存在延误工期。施工合同具有特殊性，大量的人力物力物化在工程之中，依照合同法规定除非出现严重违约不存在修复可能的根本性违约行为，不得采取解除合同措施。同时，按照合同约定，如经纬天地公司认为深辉盛装饰公司施工存在质量问题，应当及时提出整改要求，但至今深辉盛装饰公司并未接到任何整改通知，而经纬天地公司在欠付工程款的情况下，以工程质量不合格为由擅自将已施工工程全部拆除，明显违反合同约定，存在恶意；彭彬未提出质证意见。因各方当事人对证据的真实性无异议，故对该证据本院予以采信。 证据五：工程联系单7份（2016年1月7日；2016年3月16日；2016年3月24日；2016年4月21日；2016年7月15日；2016年9月8日；2016年9月16日）。证明:1.因深辉盛装饰公司、彭彬迟迟不能提供设计图、施工图，导致涉案工程未能消防报审，无法正常如期施工；2.深辉盛装饰公司、彭彬违法施工和设计；3.经纬天地公司多次要求深辉盛装饰公司、彭彬提供设计图，办理报审手续；4.逾期施工原因在于深辉盛装饰公司、彭彬；5.经纬天地公司一直要求深辉盛装饰公司提供营业执照、资质证书等资质材料，但直至2016年10月19日也未能提供。6.经纬天地公司要求深辉盛装饰公司对所有主材做封样、副材做申报，提供采购清单和检测报告，并将材料送至延吉市质检站做检测，但深辉盛装饰公司未履行装饰材料的报送和检测义务。深辉盛装饰公司对2016年9月8日和2016年9月16日工程联系单真实性没有异议，质证称消防申报并非深辉盛装饰公司履行的合同义务，且经纬天地公司自身报建手续不完整，剩余五份工程联系单，均为经纬天地公司单方制作，对真实性不予认可；彭彬未提出质证意见。该组证据中，标记时间为2016年3月16日工程单接收人处有叶胜彪签名；2016年4月21日和2016年7月15日工程单接收人处有贾志豪签名，经证人龚廷江出庭证实，叶胜彪和贾志豪均系深辉盛装饰公司工作人员。标记时间为2016年1月7日的工程联系单接收人无法核实；2016年3月24日的工程联系单无接收人签字。因2016年1月7日和2016年3月24日两份工程联系单其真实性无法核实，故对该两份工程联系单，本院不予采信，其他工程联系单本院予以采信。 证据六：2016年11月17日由吉林省技术监督授权评审的检测单位——吉林省铨盛建筑材料检测有限公司出具的质量标准报告一份。证明深辉盛装饰公司所使用的阻燃胶合板经检测不符合国家标准，存在安全隐患，属不合格产品。深辉盛装饰公司对证据的真实性予以认可，但对合法性、关联性有异议，质证称该检测鉴定不属于司法鉴定，不具有科学性和公正性。首先委托主体为延边经纬和信置业发展有限公司，并非本案原告，对两主体之间关系无法确定其关联性，该鉴定系单方付费委托检测，不具备公正性。其次，铨盛建筑材料检测有限公司系一人公司，且不具备检测所需的法定资质。再次，检材不能显示其品牌及取样过程，该报告样品数量处填写11块样品，其中90×250毫米厚度的阻燃板，深辉盛装饰公司有进货记录，但1000×190毫米厚度的阻燃板没有进货记录，是否是施工中使用的材料也无法核实，因此该份报告不能证明深辉盛装饰公司所使用的阻燃板质量不合格。另该报告注意事项中明确载明该报告无检测业务专用章无效，复印件未重新加盖“检测业务专用章”无效，该证据系复印件，无相关业务专用章。总之，该鉴定不属于司法鉴定，委托主体、鉴定主体、检测程序和检材不合法，不具备科学性和公正性，不具备证明力，不应采信；彭彬未提出质证意见。因该检测报告委托主体非本案原告，且单方委托制作，检材来源不明，故对该证据本院不予采信。 证据七：2016年11月21日通知函一份。证明经纬天地公司要求深辉盛装饰公司限期拆除不合格材料，若不按期拆除则由经纬天地公司拆除，相关损失由深辉盛装饰公司承担。经纬天地公司通过函件通知解除双方签订的装修合同（附检测报告），并限令深辉盛装饰公司于2016年11月30日前拆除并撤离工地，该通知函当面签收。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，质证称深辉盛装饰公司确实已收到该函件，但已于2016年11月24日回函经纬天地公司，明确表示不同意解除合同，也不同意经纬天地公司单方对施工材料进行质量检测，且根据合同约定，经纬天地公司已违约在先，其不享有解除合同的权利，因此该函件并不产生合同解除的效力，并且深辉盛装饰公司提出要求，工程款及工程质量问题解决之前，已施工工程不得拆除；彭彬未提出质证意见。因各方当事人对证据的真实性无异议，故对该组证据本院予以采信。 证据八：2016年12月22日通知函、快递回执及网上投递信息各一份。证明在通知未果的情况下，经纬天地公司要求深辉盛装饰公司前来共同委托鉴定机构，时间为2016年12月22日，并要求深辉盛装饰公司采样、测量、拆除等工作，逾期不来后果自负。该通知函通过顺丰快递邮寄，深辉盛装饰公司已收到。深辉盛装饰公司对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，质证称从快递单上看不到具体的收件人信息，深辉盛装饰公司从未收到过该函件。该通知函系经纬天地公司单方制作，在快递收件人信息不清，查询记录不能证明深辉盛装饰公司签收情况下，不能证明深辉盛装饰公司收到该通知函；彭彬未提出质证意见。深辉盛装饰公司虽对该证据提出异议，但上述证据能够形成证据链条，且深辉盛装饰公司又未能提供证据佐证该邮件非上述通知函，故对该组证据本院予以采信。 证据九：延吉市至诚公证处对鉴定机构取样、送样过程进行公证的公证文书及视频（硬盘）。证明公证处对吉林省质量技术评鉴中心取样和送样全程公证。深辉盛装饰公司对证据的真实性提出异议，质证称本视频中所取样的检材是否为最终做鉴定的材料无法核实。视频部分检材与取样的检材不一致，如电线在取样时为五颜六色的，而保存时颜色不一致,即使检材上体现出封标，也无法排除检材被换掉的可能性；阻燃板并未贴上封条，且现场的公证人员对此也提出了质疑，公证书记载样本为6块，而鉴定报告记载样本则12块。鉴定报告中明确描述开工时间为2016年7月12日，停工时间为2016年9月15日，而评鉴中心进行现场勘查的时间为2016年12月27日，此时深辉盛装饰公司已经无法进入施工现场，因此无法认定该鉴定所使用的鉴定样本是涉案工程所使用的材料，即检验时间和检材来源不明。另公证文书记载及经纬天地公司代理人所述，样本的取样、搬运过程均有经纬天地公司工作人员参与，是否存在遗漏样本或更换样本无法核实，即取样的过程存在不公正性，无论保存是否经过公证，在取样、送样之间的保存主体，应是无利害关系的第三人，不应当由经纬天地公司自行保存。深辉盛装饰公司施工所使用的材料，是向经纬天地公司提交了合格证，且也经过经纬天地公司验收合格，更加说明深辉盛装饰公司的施工材料不存在质量问题；彭彬未提出质证意见。因该证据不能客观全面地反映对鉴定检材的取样、封样、送样的全过程，特别是鉴定机构取样固定的检材与公证机关封样、送样的检材明显不一致，公证人员出庭接受质询亦认可，故对其证明目的本院不予采信。 证据十：吉林省质量技术评鉴中心鉴定报告。证明由吉林省高级人民法院对外委托鉴定的中介机构名册中的吉林省质量技术评鉴中心对深辉盛装饰公司施工的装饰材料，电线、电缆、电线管、阻燃胶合板、钢筋等材料进行了质量鉴定，结论为不符合国家标准，存在极大安全隐患。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，质证意见同证据九，并称鉴定报告的形式和内容均明显存在重大问题，不合法、不规范，前后矛盾，不具有证明力；彭彬未提出质证意见。因该证据所依据的检材，结合“证据九”分析，其来源不清，鉴定机构出庭接受质询对此亦解释不清，无法核实其客观性、关联性，故对其证明目的本院不予采信。 证据十一：吉林省质量技术评鉴中心出具的发票一张。证明经纬天地公司支付鉴定费。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，证明目的不予认可。质证称根据生活常识和交易惯例，在无付款凭证佐证情况下，该发票只能证明经纬天地公司持有该发票，但并不能证明收票方支付了相应的款项；彭彬未提出质证意见。深辉盛装饰公司虽对证明目的提出异议，但其对该证据的真实性无异议，且该证据系正规增值税发票，本院予以采信。 证据十二：吉林省质量技术评鉴中心出具的说明一份。证明阻燃胶合板送检数量为6块，因面积较大切割成12块。深辉盛装饰公司对证据的合法性、关联性有异议，质证称经纬天地公司提供的证据均载明评鉴中心的工作人员是于2016年12月27日进行的现场勘查、取样，但其提供的公证书中则记载现场记录时间为2017年1月5日，时间前后矛盾，且该鉴定系委托方单方付费实施，不具备公正性，形式和内容存在重大瑕疵，因此无法认定鉴定提取的样本的真实性和来源；彭彬未提出质证意见。因该证据系鉴定机构出具的书证，鉴定机构出庭接受质询时称，由于阻燃板比较大，又不好取，所以建议日后由委托方在公证处公证下对鉴定机构指定的部位进行取样，鉴定机构没有直接参与取样。而公证机关现场公证视频又不能客观全面反映阻燃板取样、封样、送样的全过程，无法核实其关联性，故对该证据本院不予采信。 证据十三：延吉市至诚公证处公证文书两份及光盘。证明经纬天地公司评估和拆除涉案工程的过程进行公证。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，质证称在经纬天地公司单方进行该公证时，经纬天地公司与深辉盛装饰公司已就该项目引发纠纷并相互起诉，争议焦点是拖欠工程款和质量问题，因施工方未能拿到工程款和劳务费，多次组织民工向政府机关维权引发群体事件，施工方和民工要求深辉盛装饰公司保护好已施工部分不得拆除。同时本案已进入诉讼阶段，双方就工程款和质量问题存在重大争议，经纬天地公司明知需要在法院组织下对工程量和质量进行相应鉴定，却故意拆除工程毁坏物品导致司法鉴定无法进行，存在重大恶意，在本项目工程量和工程质量方面作出对其不利的推定；彭彬未提出质证意见。因各方当事人对证据的真实性无异议，故对该组证据本院予以采信。 证据十四：吉林正建工程项目管理有限公司造价咨询报告。证明深辉盛装饰公司已完部分的工程造价（假设全部合格的前提下）为：装修2481736元、电气2099854元、拆除费用779808元。其中装修板材、钢筋、电气配管管材、电线大部分为不合格材料，其已施工完的项目无法保留，全部拆除。深辉盛装饰公司对证据的证明目的有异议，质证称因该造价咨询报告未附详细造价计算方法依据、分项依据及核算工程，无法确定该报告核算范围与深辉盛装饰公司已施工部分是否一致，且该报告系经纬天地公司单方委托，不具有科学性和公平性，不具有证明力；彭彬未提出质证意见。对该证据的证明目的，本院结合其他证据予以评判。 证据十五：吉林正建工程项目管理有限公司出具的发票一张。证明经纬天地公司支付鉴定费49742元。深辉盛装饰公司对证据的真实性无异议，证明目的不予认可。质证称根据生活常识和交易惯例，在无付款凭证佐证情况下，该发票只能证明经纬天地公司持有该发票，但并不能证明收票方支付了相应的款项；彭彬未提出质证意见。深辉盛装饰公司虽对证明目的提出异议，但其对该证据的真实性无异议，且该证据系正规增值税发票，本院予以采信。 证据十六：（2018）湘02民终1361、1814号民事判决书和（2017）吉2401民初6045、6046、6047号民事判决书。证明深辉盛装饰公司和彭彬均认可出借资质的事实，涉案工程系彭彬借用资质承建，并非履行职务行为，其系实际施工人，涉案合同无效。另由于实际施工人将该工程肢解分包给无资质的人员施工，导致工程质量不符合国家强制性标准。深辉盛装饰公司称，该证据与本案无关联性，不予质证；彭彬未提出质证意见。该证据系生效法律文书，本院予以采信。 证据十七：《联营合同书》一份。证明经纬天地公司与深辉盛装饰公司签订施工合同并在施工过程中，经纬天地公司与爱凌（上海）健康科技有限公司签订联营合同，合作期限为2015年4月1日至2025年8月31日止（2015年8月31日前为装修工程期），2015年12月31日之前正式开业，否则视为违约。因深辉盛装饰公司使用不符合国家标准的材料并延误工期给经纬天地公司造成损失，且经纬天地公司拆除不合格装饰材料也是受此合同期限影响不得而为之行为。深辉盛装饰公司对证据的真实性及证明目的有异议，质证称该证据本身无签订时间，在本次庭审前一直未提供，因此有事后制造的可能性。另外，延误工期非深辉盛装饰公司的原因，上次庭审时经纬天地公司明确提到因为招商引进居然之家时间紧迫，拆除涉案工程，两者相互矛盾，经纬天地公司与深辉盛装饰公司签订装修合同约定施工日期为2015年11月25日，工期170天，而该证据约定2015年8月31日之前装修完毕，两者相互矛盾。经纬天地公司故意破坏本案关键证据，严重损害深辉盛装饰公司的合法权益由此造成的损失应由经纬天地公司承担；彭彬未提出质证意见。该证据约定的合作期限起始时间（合同无签订日期）以及装修工程期均早于涉案《合同协议书》，与本案无直接关联性，故对该证据本院不予采信。 深辉盛装饰公司为反驳经纬天地公司的主张向本院提交的证据有： 证据一：经纬天地公司企业信用信息公示报告。证明主体适格。经纬公司对该证据无异议；彭彬未提出质证意见。对该证据本院予以采信。 证据二：2015年11月25日《合同协议书》、2016年1月20日《装饰工程设计合同》、经纬国际乐天地商场1-5层设计方案图、经纬国际乐天地商场装饰工程设计图纸各一份。证明双方就涉案项目的设计和施工进行约定和安排，《合同协议书》第八条对付款条件进行约定，即“甲方按乙方每月所申报完成工程量的50%逐次备案登记给乙方”；《装饰工程设计合同》对涉案项目的设计工作进行了约定，设计方和施工方均为深辉盛装饰公司；《合同协议书》约定按照图纸施工，但施工合同签订在设计合同之前，明显与施工合同约定不符，亦与常理不符，说明深辉盛装饰公司施工并未逾期，而经纬天地公司对设计和施工节点进行了重新确定和安排。还证明深辉盛装饰公司依据装饰工程设计合同履行完毕设计义务，交付设计方案、设计图纸、和施工图纸，并由经纬天地公司签收，合同约定的付款条件成就。经纬天地公司对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。质证称设计合同是彭彬所签，并非深辉盛装饰公司所签，做为自然人无设计资质，即使深辉盛装饰公司亦无设计资质。其次，只能证明二被告未能在施工前提供有资质单位设计的合法合规设计图，致使工期延误。其三，深辉盛装饰公司所称的“设计图”并非其设计，而是自然人彭彬设计，并且不是合法合规的设计图。无论是施工方，还是设计方均无施工、设计资质，至今未向经纬天地公司提供合法合规的设计图；彭彬未提出质证意见。经纬天地公司虽对证明目的提出异议，但其对证据的真实性未提出异议，故对该证据本院予以采信。 证据三：发文登记表、2016年5月3日工程联系单、2016年5月20日图纸确认函、2016年5月21日工程联系单、2016年6月8日工作联系单（YJJW-LXD-22）、2016年7月10日工作联系单（YJJW-LXD-24）、2016年7月20日工作联系单（YJJW-LXD-26）、2016年8月8日工作联系单、2016年9月12日工作联系单各一份。2016年5月3日工程联系单证明，经纬天地公司没有按照《合同协议书》第八条约定，向深辉盛装饰公司按每月申报工程量的50%抵顶相应房源，将本该抵顶工程款的房源卖给第三方，存在欺诈行为；2016年5月20日图纸确认函证明，深辉盛装饰公司仍无实际施工图，因此未能按期竣工是由于无法按期进场施工，不存在延期竣工违约情况；2016年5月21日工程联系单证明，施工过程中需经纬天地公司配合深辉盛装饰公司进行施工，为避免影响工期，发函要求其尽快处理扶梯口梁加固；2016年6月8日工作联系单证明，经纬天地公司就施工现场存在12项问题，为此深辉盛装饰公司要求经纬天地公司及时处理，故工期延误非深辉盛装饰公司原因所致；2016年7月10日工作联系单及发文表证明，深辉盛装饰公司已经交付施工图并与施工班组交接完毕；2016年7月20日工作联系单证明，经纬天地公司就现场施工存在9项问题，深辉盛装饰公司要求其及时处理，工期延误非深辉盛装饰公司原因；2016年8月8日工作联系单证明，经纬天地公司就本项目存在消防、电梯等事项未安装，影响深辉盛装饰公司正常施工；2016年9月12日工作联系单证明，非深辉盛装饰公司原因存在诸多无法继续施工的现场问题，导致工程严重逾期。综上，证明经纬天地公司在合同履行过程中严重违约，未按约定支付工程款,未解决影响乙方施工的多项问题，工程延误非深辉盛装饰公司的原因造成。经纬天地公司质证称，经纬天地公司已按约定支付了50万元现金和地下车库并提供房源明细，同时要求深辉盛装饰公司提供营业执照、资质证书、安全许可证、建造师执业资质证书等，直至2016年10月19日仍没提供，致使经纬天地公司无法确认深辉盛装饰公司是否拥有设计和施工资质。其次，经纬天地公司多次要求深辉盛装饰公司及彭彬提供图纸并办理报审手续，但迟迟不提供，致使涉案工程无法正常如期施工；对2016年5月20日图纸确认书的真实性及证明目的均有异议，因深辉盛装饰公司未按时完成设计任务，无实际施工图纸，导致工程未按期竣工；对2016年5月21日工程联系单真实性无异议，但证明目的有异议，该证据记载的内容只能体现深辉盛装饰公司要求经纬天地公司确认各楼层天花标高，不能证明需要由经纬天地公司联系厂家配合深辉盛装饰公司及时处理各类问题，更不能证明是由于经纬天地公司原因导致工期延误；对2016年6月8日工作联系函真实性无异议，但证明目的有异议，该证据记载的内容只是在施工过程中，发包方和施工方对工程进展以及下一步工作进行的安排和要求，并不能证明系经纬天地公司原因导致工期延误；对2016年7月10日工作联系单真实性无异议，但证明目的有异议，该证据恰恰证明深辉盛装饰公司提供设计图时间已逾期，构成严重违约，且其交付的并非施工图，而是施工方案；对2016年8月8日和2016年9月12日工作联系单真实性无异议，但证明目的有异议，该证据系施工过程中双方对工作的具体安排，并不能证明经纬天地公司存在工期延误责任；对2016年9月12日工作联系单真实性有异议；彭彬未提出质证意见。针对该组证据，经纬天地公司虽然对部分联系单真实性有异议，但均有经纬天地公司方的相关人员签收，故对该组证据本院予以采信。 证据四：2016年8月2日《天花灯槽、木饰面基层安装工程检验批质量验收记录表》、2016年8月11日《暗龙骨天花安装工程检验批质量验收记录表》、2016年9月1日《电线、电缆穿管和线槽敷设线工程检验批质量验收记录表》各一组。证明深辉盛装饰公司向经纬天地公司报送用于涉案工程1-4层照明及配电箱电线、电缆穿管和线槽敷设线工程检验批质量验收合格的报审表和合格证，且天花灯槽、木饰面验收合格，暗龙骨天花安装合格，但经纬天地公司在合同约定的时间内并未验收，按照合同约定，应视为验收合格。经纬天地公司对证据的真实性、关联性、证明内容均有异议，质证称，首先，按照合同约定无论甲方或监理公司到场验收，发现材料不符合规范有权要求修复或拆除。其二，该验收记录表中没有经纬天地公司相关人员的签字认可。其三，阻燃板检验报告与本案无关；轻钢龙骨检验报告为泰山石膏股份有限公司出具，而本工程使用的是泰山石膏（河南）有限公司的产品；电缆产品合格证生产日期为2016年9月1日，而案涉电缆工程在此之前已施工；彭彬未提出质证意见。因该证据系深辉盛装饰公司单方制作，无经纬天地公司或监理单位相关人员的签字，且深辉盛装饰公司未提供其他证据佐证将该组证据提交给经纬天地公司，其真实性、合法性、关联性无法核实，故对该证据证明目的本院不予采信。 彭彬未向本院提交证据。 深辉盛装饰公司为证实自己的反诉主张向本院提交的证据有： 证据一：经纬天地公司企业信用信息公示报告。证明反诉被告主体适格。经纬公司对该证据无异议；彭彬未提出质证意见。对该证据本院予以采信。 证据二：《装饰工程平面图》五份。证明深辉盛装饰公司施工范围是1-5楼装饰装修。经纬天地公司质证称，该图非设计施工图，既没有设计单位公章，也没有设计师资质证明，无法证明与涉案工程有任何关联，图纸上没有记载为经纬乐天地项目制作，任何设计图都应有电子版，如果对方确系为经纬乐天地完成设计任务，应有电子图证明其完成设计任务；彭彬未提出质证意见。对该证据的证明目的，本院结合其他证据予以评判 证据三：2015年11月25日《合同协议书》、2015年11月25日《报价表》、（2017）吉2401民初6045、6046、6047号民事判决书。证明深辉盛装饰公司与经纬天地公司存在施工合同关系，并就工程量、单价进行了确定，深辉盛装饰公司完成施工范围内一至四层相应工程，已完工程造价合计9777408.57元，同时还证明经纬天地公司单方毁约，要求深辉盛装饰公司撤场。经纬天地公司对《合同协议书》及民事判决书的真实性没有异议，但对《报价表》及证明目的有异议，质证称该证据不能证明已完工程量造价，且经纬天地公司不存在单方毁约情形，2015年11月25日的报价单系签订合同时的报价单，并不是已完工程量；彭彬未提出质证意见。因本组证据中《报价表》系签订合同时的报价，故对该《报价表》的证明目的，本院结合其他证据予以评判，其他证据予以采信。 证据四：《设计合同》、《方案设计图》、《方案设计阶段图纸确认函》、《发文登记表》。证明深辉盛装饰公司已经向经纬天地公司提交了相应的设计施工图，经纬天地公司对设计图纸和施工范围无异议。经纬天地公司对证据的真实性和证明内容均有异议，质证称该图只是效果图并非设计合同约定的设计施工图纸，发文登记表中编号28联系单《部分图纸》并不是向我方交付的施工图纸，且签收人罗永康并不是经纬天地公司工作人员；发文登记表中编号24《联系单》所记载的施工图是上组证据所提供的平面图，不能满足本项目工程的施工要求，更不能满足该工程竣工验收的要求，该联系函不能证明深辉盛装饰公司已向经纬天地公司提供了合格的设计成果；彭彬未提出质证意见。经纬天地公司虽对该组证据有异议，但没有提供证据予以佐证，故对该组证据本院予以采信。 证据五：《经纬国际乐天地1-5层商场装饰工程表格（确认已完工程量表7张）》及《涉案工程造价单（投标总价）》。证明双方对已完工程做了确认，已完工程量造价为9219567元（其中装饰部分3408545.34元，电器部分1968731.28元，建筑部分3842290.38元）。经纬天地公司质证称，对装饰工程表格真实性没有异议，但该证据不能证明已完工程量，我公司人员在表格中已说明非成品，以现场合格为标准，非成品意味着工程量与表格中记载的数量是不相符的，并且以质量合格为前提，因此无法证明其工程量；彭彬未提出质证意见。因诉讼中深辉盛装饰公司委托对涉案已完工程造价进行司法鉴定，受托鉴定人以施工现场已拆除为由将该委托退回，结合该施工现场系由经纬天地公司在诉讼中拆除，故对该证据本院将结合其他证据予以评判。 证据六：证人龚廷江出庭证言。证明这个工程我是带施工班组，70%的工程是我亲手施工的，该工程于2016年7月1日开工，施工到9月15日因为经纬天地公司没有支付给我们工程进度款，我们就停工了。经纬天地公司给深辉盛装饰公司5套房子作为工程进度款，9月23日又重新开始施工，期间深辉盛装饰公司给我们支付20万元。10月24日听深辉盛装饰公司说该5套房子不能过户，无法抵押贷款，我们又停工。11月初施工班组对已完工程部分做了工程结算单。这个商场是专门做韩国品牌的商场，因停工期间发生萨德事件，全民抵制韩货，这个商场就一直无法施工，经纬天地公司以施工材料不合格为由不再支付工程款，当时工人近80名向市政府信访办反映，也没有得到解决，11月下旬先撤离外地工人，只留下本地工人，当时项目部和四个班组留下来要钱，项目部居住在经纬国际2单元4楼，到2017年1月经纬天地公司停了项目部的水、电、暖气把我们赶出来，所以工人就全部撤出。开工时深辉盛装饰公司提交的5套装饰工程图纸（蓝图），分别在甲方经理处两套，深辉盛装饰公司项目部一套，另外两个班组一套，我带的班组一套，图纸放在经纬国际的项目部里，后来由于经纬天地公司把门锁换掉，我个人电脑也拿不出来了。还证明开工时间迟于合同约定日期的原因为，3月初深辉盛装饰公司组建项目部，这时图纸还没出来，现场也移交不了，消防没有安装，新风系统没有安装，电梯标高也无法确定，工作面一直无法移交。深辉盛装饰公司对证人证言没有异议。经纬天地公司对证人证言有异议，质证称证人与深辉盛装饰公司之间是申请执行人与被执行人、债权人与债务人关系，且证人尚未实现深辉盛装饰公司债权，因此有明显的利害关系，其证言不足以采信；彭彬未提出质证意见。本院对该证人证言中与本案有关联部分予以采信。 根据原、被告提交的证据，经庭审举证、质证，本院认定如下事实： 2015年11月25日，经纬天地公司（合同甲方）与深辉盛装饰公司（合同乙方）签订《合同协议书》，约定由深辉盛装饰公司负责承建经纬乐天地购物广场一至五层室内精装修工程。主要内容为：“……四、承包方式：包工包料。五、施工范围：1-5层室内装修装饰（消防工程除外，具体安排详见开工报告）。六、合同价格：暂定为人民币3000万元。按延吉市当月政府市场信息指导价，按施工资质一级一类取费。七、合同总价可调整部分：设计变更：即经甲方同意，由设计单位发出的对施工图纸的修改及变更。经双方确认后，按照取费原则据实调整，具体如下：1.报价表中已有适用于变更工程的价格，按已有的价格计算；2.报价表中只有类似于变更工程的价格，参照类似价格计算；3.报价表中没有适用或类似于变更工程的价格，按照吉林省当月政府信息指导价定额结算，双方确认后，按照一级一类取费原则据实调整。4.零星工程按市场价结算。任何本工程需要的设计变更，乙方不得以任何理由拒绝执行，如果出现拒绝执行，甲方有权委托其他单位执行，其价款从合同总价中扣除。八、合同款支付方式：1.本合同使用货币币种为人民币。付款方式为银行转账。2.本合同签订后，甲方提供书面开工通知，乙方须五日内工人进场，十日内第一批辅材进场。甲方提供乙方总造价50%比例的商品房作为顶帐房源，合同签订之日先按暂定1500万元左右等值的商品房房源清单和价格表及其他房产。甲方按乙方每月所申报完成工程量的50%逐次备案登记给乙方。若乙方以抵账房源作为贷款抵押物，甲方应配合抵押手续，贷款资金甲方可以监控依据进度形象安排拨付。（注：甲方所抵扣经纬国际房源的价格按照甲方现在售楼处销售价的8.8折作为标准，其他房产另行协商。乙方对外销售其所抵扣的房源，所得款项必须保证全额支付到乙方的账户上。同时乙方所销售房源的备案价格不得低于销售价格的8.5折）。3.乙方按甲方确认的节点工程量，在竣工验收或大润发入户开业时须累计支付其完成总工作量的85%比例；2016年9月30日之前支付乙方剩余完成工作量的5%比例；2016年12月30日之前支付乙方剩余完成工作量的7%比例。乙方应在2016年4月30日之前完成工程总量的75%左右，否则甲方有权延期并调整支付其工程进度款。4.甲方要把一部分的商品住宅或商铺作为保障金备用，如甲方未按时付款乙方可按低于售楼部折扣价格7折出售房源，回笼工程款。5.合同造价外的增量、签证、设计变更款项不能用房屋抵扣，必须按现金支付，在双方核准工程量及工程款数额后于2016年9月30日之前一次性付清。6.预留本合同总价款3%作为工程质量保证金，保质期为一年。保质期满后一个月内甲方必须一次性支付给乙方。九、施工工期：开工日期暂定2015年11月25日（具体以批准开工报告为准），竣工日期2015年（笔误，应为2016年）5月15日。合同工期170天。总工期自甲方批准的正式开工报告之日起，至工程整体竣工验收合格移交给甲方并完成竣工验收止……违约责任（合同条款：文件部分9.2）：任何一方未履行合同义务、未完全履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定要求，即应承担违约责任，按合同约定向对方支付违约金。违约金支付比例按合同总价款的0.5%……合同解除和中止（合同条款：文件部分9.4）：乙方发生如下情况时，甲方有权解除和中止合同，乙方应限期退出场。否则甲方有权采取强制性措施解决。乙方每延期一天退场，承担合同金额0.1%的违约金。……9.4.4工程质量达不到合同约定的标准，经整改仍不符合要求；……” 2016年1月20日，经纬天地公司与深辉盛装饰公司签订《装饰工程设计合同》，由深辉盛装饰公司负责经纬乐天地商场一至五层的设计施工方案及施工图纸设计工作，合同约定，设计内容：包括装修施工图（包括照明连线图、插座布线图及系统图，但动力电不属于设计范围）、给排水图（只包括冷热水的室末端，不包括室外管网），空调由设计方指定出风口和回风口位置，安装图纸由厂家深化，消防由专业公司设计；设计费及支付进度：设计服务费为100万元，其中50%于2016年3月30日前支付，剩余50%于2016年4月30日前支付；双方责任：对于设计方提交的设计图纸、方案，发包方应当签收并且在签收后三个工作日内书面反馈修改意见。发包方签收后，五个工作日内仍未向设计方提交书面修改意见的，则视为设计方提交的设计成果完全符合发包方的要求，此后发包方不得以设计方提交的设计成果不符合约定为由拒付或减少支付设计费用；违约责任：发包方应按合同第四条规定的金额和时间向设计方支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付拖欠设计费用金额千分之二的逾期违约金，最高不能超过应收设计费的百分之十，由于设计方原因，延误按合同第四条规定的设计资料及设计文件的交付时间，每延误一天，应减收应收设计费的千分之二，最高不能减收应收设计费的百分之十，合同签订后，视为甲方委托深化工作开始，因甲方原因而不能继续深化完成图纸，甲方应付全额设计费。该合同甲方处由曲元东签字并加盖延边经纬乐天地购物广场管理有限公司公章，乙方处由彭彬在法定代表人处签字，深辉盛装饰公司未在合同上加盖公章。庭审中，深辉盛装饰公司对该合同予以认可。 2016年7月15日，经纬天地公司通过转帐方式向彭彬帐户支付现金50万元。庭审中，深辉盛装饰公司认可已经收到该笔款项。2016年9月1日，案外人王丽杰与延边经纬和信置业发展有限公司签订《内部认购协议书》，约定将经纬国际小区1号1-05号车库出售给王丽杰，总价款为25万元。现双方在交付问题存在争议。深辉盛装饰公司分别于2016年7月15日和2016年10月10日出具了两张50万元，合计100万元的设计费收据。 期间，经纬天地公司的法定代表人曲元东在深辉盛装饰公司提交的经纬国际乐天地商场1-5层设计方案图上签字；在方案设计阶段图纸确认函上签字，表示经建设单位审阅，平面布置方案图纸符合设计要求，可以按照平面方案图纸进行设计施工图及电气、给排水施工图纸设计。2016年5月20日，双方对图纸进行确认。2016年5月20日，经纬天地公司签收停车位图纸。2016年7月7日，经纬天地公司签收1-5层施工图、大样图6本。2016年7月9日，经纬天地公司签收1-5层施工图、效果图，2016年7月14日，经纬天地公司签收5层施工图、大样图。2016年7月22日，经纬天地公司签收1-5（实际缺少5层）强电施工图。2016年8月8日，经纬天地公司签收1-5层水电蓝图两本。 根据经纬天地公司发给深辉盛装饰公司工程联系单记载：2016年3月16日，经纬天地公司要求深辉盛装饰公司3月20日前提供营业执照，资质证书，组织机构代码，本工程施工组织设计方案、对本工程施工质量、安全、进度承诺书，临时设施方案及平面规划图，本工程主材、副材采购清单等。2016年4月21日，针对深辉盛装饰公司于2016年4月19日报送的装修施工进度计划及现场安全维护方案、工作界面疑问中的问题，经纬天地公司答复称现场安全维护方案只有简单说明，没有具体方案，希望能够按照规范编制，工作界面疑问请参照2016年4月15日的回复联系单处理，并指出深辉盛装饰公司至今未能提供营业执照、资质证书等施工资料。2016年7月15日，经纬天地公司要求深辉盛装饰公司根据光大设计院对消防、空调、机电、给排水作施工细化，尽快提供机电、照明、给排水系统图，所有装饰材料主材、副材及相关实样、小样，装饰设计图、盖图签章，作消防装饰设计报审，装饰施工报价等工作。2016年9月8日，经纬天地公司要求深辉盛装饰公司尽快处理以下事宜：1.商场内平面、立面所有伸缩缝安装；2.商场会所22、24VT轴，28、30VT轴4道逃生梯、楼梯踏步，全部按商场逃生标准施作，楼梯间墙面抹灰、涂料并对楼梯间应急照明布管线安装；3.现场逃生梯、零星墙面抹灰、踢脚线抹灰一并施工；4.所有进场材料需要提供合格证书、品牌及检测报告；5.尽快整理装饰设计、消防报审施工图，于9月18日前完成。2016年9月16日，经纬天地公司就消防报审问题要求深辉盛装饰公司在9月20前必须完成报审，商场所有材料必须申报，由甲方工程部认可后方可进场，主要材料送延吉质检站做试化验检测。 根据深辉盛装饰公司发给经纬天地公司工程（工作）联系单记载：2016年5月3日，因经纬天地公司提供的房源表，经查实全部已有业主，房源转现未落实，要求经纬天地公司在3日内解决房源转现问题，如因资金问题不能按时施工，责任及后果与深辉盛装饰公司无关。2016年5月20日，深辉盛装饰公司函告经纬天地公司，中庭风格不变，按我司设计的方案，一周内出预算，延伸部位按韩国风格设计，一周内出效果图，4-5层一周内出效果图。如因经纬天地公司原因变更设计方案，造成的损失与时间节点由经纬天地公司承担。2016年5月21日，为满足扶梯安装需求，各楼层扶梯口梁需加固处理，深辉盛装饰公司向经纬天地公司下发处理方案，请求经纬天地公司尽快执行，以免影响工期。2016年6月8日，深辉盛装饰公司根据现场情况，总结出影响进场施工的12项因素，请求经纬天地公司尽快处理相关问题，并安排时间移交施工现场。2016年7月10日，深辉盛装饰公司设计师、项目经理与工程部周学飞经理以及相关施工班组，就商场1-5层室内施工图交接完毕要求经纬天地公司尽快签字确认。2016年7月20日，深辉盛装饰公司根据施工现场实际情况，对施工现场存在的空调、电缆、智能化系统、给排水点位等9项问题无法开展工作，请求经纬天地公司给予协调解决，以便编排进度计划。2016年8月8日，深辉盛装饰公司因进场施工一个多月，现场空调、消防、弱电、主电缆和电梯未安装影响天花吊顶上隐蔽工程施工，要求经纬天地公司尽快解决上述问题，并提交各施工单位完成工作的时间节点计划表，以便于后续施工的顺利进行。2016年9月12日，深辉盛装饰公司因防火门、空调、消防、弱电、主电缆、电梯、扶梯智能化系统等14项问题，要求经纬天地公司尽快解决，经纬天地公司表示与各专业施工单位沟通后确定再回复。 经纬乐天地商场装饰装修工程实际于2016年6月开工，2016年9月末因双方发生争议停工，经纬天地公司未向深辉盛装饰公司支付工程款。2016年11月21日，双方对已完工程量进行了确认，并由经纬天地公司工作人员周学飞在现场负责人签字，同时注明“以现场合格为标准，非成品”字样。 2016年11月21日，经纬天地公司致函深辉盛装饰公司，主要内容为：“因贵公司严重违反发包合同约定，本应于2016年5月15日竣工，现至今日贵公司仍未竣工，且贵公司使用的原材料不符合国家标准。现通知贵公司如下：一、解除双方于2015年11月25日签订的合同，我公司保留法律手段向贵公司追究的权利。二、请贵公司于2016年11月22日到我公司将不符合项目全部拆除，并于2016年11月30日前拆除并撤离工地，若三天内不安排人员拆除，我方将自行拆除，所造成的损失由贵公司承担。三、一至四层木基层阻燃板经吉林省铨盛建筑材料检测有限公司检测不合格，要求拆除（附检测报告）。四、穿线管JDG20.25.32壁厚不符合国家验收标准，要求拆除（附验收标准）。五、电线2.5mm、4.0mm、电缆6.0mm直径不符合国家标准，要求拆除（附验收标准）。六、构造柱、圈梁主筋骨直径为6mm钢筋，设计图纸直径为12mm钢筋，与设计不符，要求拆除。七、轻钢龙骨不符合国家标准，要求拆除。”彭彬于同日在该通知函左下方标注：“通知函部分内容失实，我们就以上问题进行落实并回复。” 2016年12月1日，经纬天地公司委托吉林省质量技术评鉴中心对电线、电缆、电线管、阻燃胶合板、钢筋不符合设计要求及国家标准进行鉴定。吉林省质量技术评鉴中心于2016年12月27日在延吉市至诚公证处公证人员参与下到现场对部分检材进行取样，并委托经纬天地公司在公证机关见证下对检材封样、送样。2017年1月6日，延吉市至诚公证处将检材送至吉林省质量技术评鉴中心，但封样和送样的部分检材与鉴定机构在现场所取的检材不一致。2017年2月17日，该中心作出吉质技鉴（2017）002号鉴定报告。 2016年12月22日，经纬天地公司致函深辉盛装饰公司，主要内容为：“我公司已向你司书面形式通知，就你司无证无照、非法承揽经纬国际乐天地装饰工程发函通知解除合同并限期结算拆除不合格的装修产品，但至今你司无任何举措，故通知你司如下：请你司于2016年12月26日前派人到现场与我司一起进行拆除、测量、采样等工作，逾期不来所产生一切后果均由你司承担。”根据顺丰网上快递查询信息显示，该快递于2016年12月26日签收。 2017年8月29日，经纬天地公司就本案向延吉市人民法院提起诉讼。案件审理期间，该公司未经司法程序私自委托吉林正建工程项目管理有限公司对土建装饰、电气、给排水工程已完部分进行鉴定。吉林正建工程项目管理有限公司接受委托后，于2017年10月6日至2017年12月4日编制涉案装饰工程（已完工程）的鉴定报告，并于2017年12月4日作出吉正建鉴字（2017）05号基本建设工程鉴定报告咨询说明。期间，经纬天地公司于2017年9月将涉案已完工程全部拆除，后组织他人进行了覆盖式施工，并就已完工程评估及拆除过程委托延吉市至诚公证处见证。 本院审理过程中，因双方对已完工程造价无法协商一致，深辉盛装饰公司申请对已完工程造价进行司法鉴定，但因双方确认的工程量清单记载不明，且施工现场已不存在，故该委托申请被退回。为此，深辉盛装饰公司根据2016年11月21日的工程量清单及2015年11月25日双方签订的《合同协议书》中所附的报价表，自行核算（投标总价表2018.12.10）其已完工程造价为9219567元（其中装饰部分3408545.34元，电器部分1968731.28元，建筑部分3842290.38元）。 另查，深辉盛装饰公司注册资本1000万元，经营范围为：室内外装饰工程、园林景观工程、幕墙和门窗的设计与制作安装工程、土木和土石工程的设计与施工（以上须取得建设管部门颁发的资质证书方可经营）、建筑材料、五金材料、铁制品、石材和铝合金制品的销售。庭审中，深辉盛装饰公司并未提供室内外装饰工程设计及施工等方面的资质证书。 再查，涉案装饰工程水电工程部分分包人张山明；乳胶漆工程部分分包人熊向辉；木工、瓦工工程部分分包人龚廷江基于与深辉盛装饰公司签订的工程分包合同，分别向延吉市人民法院起诉深辉盛装饰公司，要求支付人工费。该院经审理认定，张山明施工部分人工费为446747.50元；熊向辉施工部分人工费为181760元；龚廷江施工部分人工费为1538919元。 本院认为：（一）涉案《装饰工程设计合同》的主体问题。深辉盛装饰公司虽未在涉案《装饰工程设计合同》中加盖公章，但庭审中已经明确表示认可该合同，且相关设计图纸亦以深辉盛装饰公司名义出具，经纬天地公司已支付的设计费也由深辉盛装饰公司出具收款收据，故应认定涉案《装饰工程设计合同》的双方当事人为经纬天地公司和深辉盛装饰公司。 （二）涉案《装饰工程设计合同》、《合同协议书》的效力问题。从事建筑活动的设计单位，应经资质审查合格，取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。深辉盛装饰公司并未提供其已经取得涉案工程应当具备的建筑设计资质的证据，应认定其不具有从事涉案工程建筑设计活动的主体资格，故双方所签《装饰工程设计合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，当属无效。《合同协议书》系建设工程施工合同，施工单位同样应当取得相应等级的资质证书，因深辉盛装饰公司未提供其已取得相应建筑资质的证据，故双方签订的《合同协议书》同样应属无效。 （三）关于经纬天地公司主张的返还设计费问题。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，设计图纸为已经交付的智力成果，没有必要返还，对于深辉盛装饰公司完成的设计工作，经纬天地公司仍应参照合同约定的设计费标准与其进行结算，故经纬天地公司要求深辉盛装饰公司返还已经支付的设计费的主张，本院不予支持。 （四）关于经纬天地公司和深辉盛装饰公司主张的违约金问题。因双方签订的《合同协议书》系无效合同，故协议中关于违约金的约定属无效约定，经纬天地公司和深辉盛装饰公司主张相对方应当按照协议约定承担违约责任,缺乏法律依据，本院不予支持。 （五）关于涉案装饰工程质量问题。本案诉讼前，经纬天地公司就涉案工程用材质量是否符合标准，单方委托吉林省质量技术评鉴中心进行鉴定，该中心亦作出鉴定报告，同时在鉴定过程中延吉市至诚公证处对鉴定所需取样、封样及送样过程进行见证。针对取样、封样及送样过程，经审理查明，鉴定机构取样固定的检材与公证机关后期封样、送样的检材明显不一致，公证人员出庭接受质询亦认可，且公证机关现场见证未能客观全面地反映出鉴定检材的取样、封样、送样的全过程。对此鉴定机构出庭接受质询也解释不清。因此，该鉴定报告检材来源不清，程序不合法，其鉴定结论不具有证明力，故涉案工程无证据证明存在质量问题。 （六）关于经纬天地公司主张的房屋租金及拒不拆除和退场造成损失问题。建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。因承包人的原因导致合同无效，因发包人的原因导致工程停工情况下应正确界定损失与过错之间是否存在因果关系，无因果关系不应判断过错方承担赔偿责任。本案中，虽然因深辉盛装饰公司未取得相关施工资质，导致合同无效，但造成实际停工原因是经纬天地公司认为深辉盛装饰公司延误工期，施工中使用不合格材料，以深辉盛装饰公司违约，要求其拆除不合格材料并解除合同。因此，经纬天地公司上述损失与导致合同无效的深辉盛装饰公司的主要过错之间不存在直接的因果关系，深辉盛装饰公司不应以此过错承担该项赔偿责任。现经纬天地公司主张，该损失系深辉盛装饰公司违约所致，通观本案，双方在合同履行过程中均存在未能按约定提交设计图纸，开工延迟，未按协议约定支付设计费和工程款等诸多违反合同约定情形，违约行为互相交错，无法单一认定系由一方过错所致，且经纬天地公司未能提供证据证明涉案工程存在质量问题，故经纬天地公司要求深辉盛装饰公司赔偿房屋租金及拒不拆除和退场造成损失的主张，本院不予支持。 （七）关于深辉盛装饰公司是否应承担经纬天地公司自行拆除涉案工程的相关费用问题。经纬天地公司虽在2016年11月至12月间两次致函深辉盛装饰公司，要求其就合同解除及不合格工程拆除和委托鉴定问题进行协商,深辉盛装饰公司未及时回应，但关于已完工程中哪些部分存在质量不合格问题，双方并未明确达成一致。2017年8月29日，经纬天地公司向人民法院起诉，要求深辉盛装饰公司、彭彬承担因违约给其造成的损失。在案件审理中，经纬天地公司自行拆除了已完工的工程。经纬天地公司在没有充分证据证实涉案已完工程存在质量问题的情况下，即自行将涉案已完工程全部拆除，对此应当承担相应的举证不利的法律后果，对其主张的拆除所产生的相关费用，本院不予支持。 （八）关于经纬天地公司主张的鉴定费问题。经纬天地公司在本案诉讼前委托吉林省质量技术评鉴中心对涉案工程用材进行了质量鉴定，因该鉴定报告程序不合法，本院不予采信，故经纬天地公司要求深辉盛装饰公司承担鉴定费的主张，本院不予支持。 （九）关于深辉盛装饰公司主张的工程款问题。涉案施工合同虽因施工人未取得相关施工资质无效，但不影响双方参照合同约定对已完工程进行结算。经纬天地公司主张深辉盛装饰公司施工的工程质量不合格，但对此并未提供相关证据予以佐证。因涉案已完工程已被经纬天地公司在诉讼中自行拆除，导致无法核实实际施工状态，且经委托司法鉴定亦被退回。深辉盛装饰公司根据2016年11月21日双方签字确认的工程量清单及2015年11月25日双方签订施工合同时的报价表计算已完工程造价为9219567元并以此做为依据主张权利，但该造价所依据的工程量清单项目特征描述不清楚、不具体，又系其单方自行计算，且经纬天地公司不予认可；而经纬天地公司在拆除前以经纬国际（集团）有限公司名义委托吉林正建工程项目管理有限公司进行造价鉴定，鉴定价格为4581590元，虽然该鉴定过程由公证处进行了见证，但该鉴定报告中“三、编制依据表述为：鉴定部门、公证处和经纬国际三方现场实测实量的工程量表；经纬国际提供的已完工程工程量确认单；深辉盛装饰公司设计的装修平面图。四、编制说明表述为：电气、天棚吊筋、天棚龙骨、砌筑、混凝土及钢筋、1-4层钢架、1-4层伸缩缝、1-6层楼梯踏步及焊钢架、1-5层楼梯间刮腻子按经纬国际提供的工程量确认单计算。”做为鉴定主要依据的上述经纬国际所提供的已完工程工程量确认单亦属单方制作，经纬天地公司又未向法庭提供该证据（工程量确认单），且深辉盛装饰公司对此也不予认可。因此，本院认为，双方各自主张的已完工程造价依据均不充分，因无法委托司法鉴定双方均有过错，故本院结合本案实际情况，按照公平原则，根据双方各自主张的已完工程造价价款取平均值方式予以确认，即确定已完工程造价为6900578.5元。因双方并无涉案工程实际交接、结算的相关记载，故对深辉盛装饰公司所主张的已完工程价款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项之规定，以深辉盛装饰公司提起反诉之日（2017年10月25日）起算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、驳回原告延边经纬天地商业管理有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告延边经纬天地商业管理有限公司于本判决发生法律效力后立即向反诉原告深圳市深辉盛装饰工程有限公司支付工程款6900578.5元及利息（以6900578.5元为基数，自2017年10月25日起至实际给付之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期同类贷款利率计息，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、驳回反诉原告深圳市深辉盛装饰工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费96429元（原告已预交），由原告延边经纬天地商业管理有限公司负担；反诉费43059元（反诉原告已预交85300元），由反诉被告延边经纬天地商业管理有限公司负担27558元，由反诉原告深圳市深辉盛装饰工程有限公司负担15501元，其余42241元退还给反诉原告深圳市深辉盛装饰工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长 金       镇 审判员 宋莲姬审判员李照令 二〇二〇年十月二十二日 书记员 朴   今   姬