广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终1027号上诉人（原审被告）：张冬仪，男，汉族，住汕头市龙湖区。上诉人（原审被告）：汕头市华恒泰织造有限公司，住所地汕头市潮阳区。法定代表人：张冬仪。上诉人（原审被告）：周启洪，男，汉族，住汕头市潮**。上诉人（原审被告）：汕头市永鸿贸易有限公司(原名称汕头市潮南区永鸿纺织贸易有限公司)，住所地汕头市潮**。法定代表人：周启洪。上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：陈权，广东乐群律师事务所律师。上列四上诉人的共同委托诉讼代理人：吴妙琼，广东乐群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司汕头分行，住所地汕头市龙湖区。负责人：闫新国，行长。委托诉讼代理人：蔡少玫，广东明祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：许利雄，广东明祥律师事务所律师。原审被告：张武昌，男，汉族，住汕头市潮阳区。原审被告：张泽华，女，汉族，住汕头市潮阳区。原审被告：汕头市五州织造有限公司，住所地汕头市潮阳区。法定代表人：张武昌。上诉人张冬仪、汕头市华恒泰织造有限公司（下称华恒泰公司）、周启洪、汕头市永鸿贸易有限公司（下称永鸿公司）因与被上诉人中国民生银行股份有限公司汕头分行（下称民生银行）、原审被告张武昌、张泽华、汕头市五州织造有限公司（下称五州公司）借款合同纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院(2020)粤0507民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张冬仪、华恒泰公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第三项有关要求张冬仪、华恒泰公司对张武昌、张泽华的债务承担连带清偿责任的判决内容；二、本案诉讼费用由民生银行承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，张冬仪、华恒泰公司对于张武昌、张泽华的借款无须承担保证责任。本案中，张武昌、张泽华与民生银行之间签订的主合同《借款合同》第一章第3条关于借款用途为“资金周转，用于支付借据号11707201730575201的贷款本金”的约定，以及民生银行在民事起诉状中自认借款用途为“借新还旧”，表明张武昌、张泽华此次借款系用于“借新还旧”。因《借款合同》仅为一式二份，由张武昌、张泽华和民生银行各执一份，并未将《借款合同》向张冬仪、华恒泰公司出示过，张冬仪、华恒泰公司更没有进行签名和确认。张冬仪、华恒泰公司在签订《担保合同》时并不清楚借款用途为“借新还旧”，在《担保合同》中也并未注明借款用途系借新还旧。对于“借新还旧”这一事实，主合同双方当事人，即张武昌、张泽华与民生银行向张冬仪、华恒泰公司故意隐瞒该借款用途，以骗取不知情的张冬仪、华恒泰公司提供保证担保，明显违背了张冬仪、华恒泰公司的真实意思表示，加重了张冬仪、华恒泰公司的责任，张武昌、张泽华与民生银行恶意串通的行为转嫁了风险。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”的规定，民生银行没有举证证明张冬仪、华恒泰公司知道或者应当知道本案借款为张武昌、张泽华借新还旧的事实，张冬仪、华恒泰公司无须承担保证责任。另，民生银行提供的《担保合同》为格式条款，其没有履行如实告知义务，对张冬仪、华恒泰公司不产生担保的法律效力。虽然在第二部分合同条款中第一章“各方的陈述和保证”中有设定了“担保人知悉并同意主合同的全部条款，自愿为主合同债务人提供担保”，但张冬仪、华恒泰公司与民生银行就银行业务专业知识和《借款合同》等文件信息的获得和理解均处于不对等的情况，即使设定该条款也不能免除民生银行的如实告知义务，另外从《借款合同》第一章第3条关于借款用途为“资金周转，用于支付借据号11707201730575201的贷款本金”的约定，就张冬仪、华恒泰公司的当时具有的知识认知水平，是不能知悉本案张武昌、张泽华的借款用途系借新还旧，且从《借款合同》这一借款用途的约定，也可以表明张武昌、张泽华与民生银行以专业的知识术语刻意向张冬仪、华恒泰公司隐瞒借款用途的事实。周启洪、永鸿公司上诉请求：一、请求撤销一审判决第三项有关要求周启洪、永鸿公司对张武昌、张泽华的债务承担连带清偿责任的判决内容；二、本案诉讼费用由民生银行承担。事实和理由与张冬仪、华恒泰公司一致。针对张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司的上诉，民生银行口头答辩称，与一审时针对张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司的答辩意见的驳斥一致，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。张武昌、张泽华、五州公司未提交答辩意见。民生银行向一审法院起诉请求：1.判令张武昌、张泽华共同偿还借款本金1,779,154.92元、利息96,515.83元及至借款还清之日止的罚息（暂计至2019年11月3日罚息为52,824.83元）；2.判令律师费12,900元由张武昌、张泽华承担；3.判令张冬仪、永鸿公司、五州公司、周启洪、华恒泰公司对张武昌、张泽华上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由张武昌、张泽华、张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司、五州公司承担。诉讼期间，民生银行变更诉讼请求第1项为“判令张武昌、张泽华共同偿还借款本金1,754,223.45元、利息96,515.83元及至借款还清之日止的罚息（暂计至2020年4月28日罚息为6599.36元）”。一审法院认定事实：2018年12月24日，民生银行与张武昌、张泽华签订编号为HT1707201802599658的《借款合同》，约定：张武昌、张泽华共同向民生银行借款1,860,000元；借款期限为9个月，自2019年1月4日起至2019年9月29日止；借款用途资金周转，用于支付11707201730575201的贷款本金；贷款利率为年利率11%；逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定；罚息利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定；还款方式按月付息，不规则还本，每月15日归还本金30,000元，自放款后第三个月和第六个月各归还本金90,000元，到期结清剩余本金及利息；民生银行对张武昌、张泽华到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至张武昌、张泽华清偿本息为止；对张武昌、张泽华不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；如张武昌、张泽华不按照本合同约定的期限和方式归还借款本息，视为发生违约事件，民生银行有权要求张武昌、张泽华赔偿民生银行为行使权利而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用以及因此而遭受的其他经济损失。同日，民生银行与张冬仪、永鸿公司、五州公司、周启洪、华恒泰公司分别签订编号为HT1707201802599658-1、HT1707201802599658-2、HT1707201802599658-3、HT1707201802599658-4、HT1707201802599658-5的《担保合同》，约定：为了确保张武昌、张泽华与民生银行签订的主合同的履行，张冬仪、永鸿公司、五州公司、周启洪、华恒泰公司自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任；本合同项下的主债权为张武昌、张泽华与民生银行签署的编号为HT1707201802599658的《借款合同》项下的民生银行全部债权；保证期间为主合同约定的主合同债务人履行债务期限届满之日后两年；担保人的担保范围为合同约定的被担保之主债权和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费等）和所有其他应付合理费用；担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少，民生银行有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃对任何其它担保的优先抗辩权。2019年1月4日，民生银行向张武昌、张泽华发放贷款1,860,000元，借款到期日为2019年9月29日，执行年利率11%。截至2020年4月28日止，张武昌、张泽华付还民生银行借款本金105,776.55元、利息38,985.84元、罚息1151.21元，尚结欠民生银行借款本金1,754,223.45元、利息96,515.83元、罚息6599.36元未还，致纠纷。另查明，民生银行于2019年11月与广东明祥律师事务所签订外部律师委托代理协议，约定由广东明祥律师事务所代理民生银行与张武昌等借款合同纠纷一案的诉讼、执行等事宜。广东明祥律师事务所分别于2020年2月13日、3月10日出具发票，载明购买方为民生银行，律师费共计12,900元。一审法院经审理认为，民生银行与张武昌、张泽华签订的《借款合同》、与张冬仪、永鸿公司、五州公司、周启洪、华恒泰公司分别签订的《担保合同》均系各方自愿签订，意思表示真实，各方均应按照合同的约定履行义务。张武昌、张泽华没有依约付还民生银行借款本息，显属违约，应承担相应的违约责任，付还尚欠民生银行的借款本息，并按照合同约定赔付民生银行为维权实际支付的律师费。张冬仪、永鸿公司、五州公司、周启洪、华恒泰公司自愿为张武昌、张泽华向民生银行的上述债务提供连带责任保证，没有履行保证责任，亦属违约，应承担相应的违约责任，对张武昌、张泽华尚欠民生银行的上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。民生银行提出的诉讼请求，证据及理由充分，一审法院予以支持。关于张冬仪、永鸿公司、周启洪、华恒泰公司提出其不清楚借款用途为借新还旧，不应承担保证责任的辩解意见，因其与民生银行签订的《担保合同》中明确约定主合同为编号HT1707201802599658的《借款合同》，且上述《借款合同》中亦明确借款用途为用于支付11707201730575201的贷款本金，故张冬仪、永鸿公司、周启洪、华恒泰公司应当知道其所担保的借款用途为借新还旧，对该项辩解意见，一审法院不予采纳。另外张冬仪、永鸿公司、周启洪、华恒泰公司辩称，民生银行提供的《担保合同》为格式条款，民生银行没有履行如实告知义务，对其不产生担保的法律效力，因张冬仪、永鸿公司、周启洪、华恒泰公司未能提供证据证明《担保合同》中关于担保责任的约定属于《合同法》第四十条规定的提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，对该项辩解意见，一审法院不予采纳。关于五州公司的辩解意见，因民生银行已提交计息清单证明张武昌、张泽华结欠借款本息的金额，同时根据民生银行提交的《外部律师委托代理协议》约定，首期律师费12,900元与两份律师费发票的金额对应一致，上述辩解意见，证据和理由不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、张武昌、张泽华应于判决发生法律效力之日付还中国民生银行股份有限公司汕头分行借款本金1,754,223.45元、利息96,515.83元及罚息（暂计至2020年4月28日止罚息为6599.36元，自2020年4月29日起至实际还款之日止按年利率11%上浮50%计算，罚息不得重复计算罚息）；二、张武昌、张泽华应于判决发生法律效力之日付还中国民生银行股份有限公司汕头分行律师费12,900元；三、张冬仪、汕头市永鸿贸易有限公司、汕头市五州织造有限公司、周启洪、汕头市华恒泰织造有限公司对张武昌、张泽华上述第一、二项的债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,632元（民生银行已预交），由张武昌、张泽华负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。民生银行预交的受理费22,273元一审法院予以退还。本院审理查明，一审查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。另查明，民生银行与张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司签订的涉案《担保合同》首部均约定：“本合同文本由第一部分和第二部分共同构成。在签订本合同之前，请务必仔细阅读本合同全部条款，如有不明之处请及时咨询，丁方（民生银行）将积极解答，本合同文本一经签署即视为合同各方同意本合同全部条款，并对有关权利义务、责任限制和免除条款的法律含义有充分的理解。”上述文字均采用加黑字体。第二部分“合同条款”第1.1款和第14.1款均约定：“担保人知悉并同意主合同的全部条款，自愿为主合同债务提供担保”。再查明，华恒泰公司、永鸿公司、五州公司均于2018年12月24日召开股东会作出决议，同意为张武昌、张泽华的涉案债务提供保证担保。本院认为，各方当事人对涉案借款出借、欠款金额等事实无异议，本院予以确认。张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司上诉主张涉案《担保合同》中有关条款属格式条款，民生银行没有履行提示说明义务，其对涉案借款“借新还旧”不知晓，故不应对张武昌、张泽华的欠款承担连带清偿责任。综合当事人上诉主张，本案二审争议的焦点是张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司是否应对张武昌、张泽华的欠款承担连带清偿责任。首先，关于民生银行是否对涉案《担保合同》第1.1款和第14.1款履行了提示说明义务的问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条第一款规定：“提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称‘采取合理的方式’”。本案中，涉案《担保合同》均在首部采用加黑字体的方式提示当事人签订合同“应细阅读本合同全部条款，如有不明之处请及时咨询，丁方（民生银行）将积极解答”。张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司也未提供证据证明其在签订合同过程中曾就合同条款等问题向民生银行提出咨询或异议而民生银行不予解答，故应当认定民生银行已采取合理的方式提请张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司注意，已经履行了提示说明义务。张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司关于民生银行对该条款未履行提示说明义务的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。其次，关于张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司对涉案借款“借新还旧”是否知晓的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”本案中，涉案《担保合同》均约定担保人知悉并同意主合同的全部条款，自愿为主合同债务提供担保，且民生银行已经就该条款履行了提示说明义务，张冬仪、周启洪作为完全民事行为能力人，理应知晓签署书面担保合同的法律效力并承担相应法律后果，而华恒泰公司、永鸿公司也按照《中华人民共和国公司法》第十六条规定，履行了公司对外担保的决议程序，张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司应当属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定的“保证人知道或应当知道”的情形，张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司关于其对涉案借款“借新还旧”不知晓的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上所述，张冬仪、华恒泰公司、周启洪、永鸿公司应按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，对张武昌、张泽华的欠款承担连带清偿责任，其上诉主张均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21632元，由上诉人张冬仪、汕头市华恒泰织造公司负担10816元，上诉人周启洪、汕头市永鸿贸易有限公司负担10816元。上诉人张冬仪、汕头市华恒泰织造公司预交的二审案件受理费21632元中10816元予以退还。上诉人周启洪、汕头市永鸿贸易有限公司预交的二审案件受理费21632元中10816元予以退还。本判决为终审判决。审判长  林洁明审判员  陈晓珣审判员  庄晓燕二〇二〇年十月十九日书记员  陈炜聪