山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2020）晋05民终892号上诉人（原审原告）：陈某，男，1975年2月9日生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。法定代理人：常某，女，1976年9月18日生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市，系上诉人陈某妻子。委托诉讼代理人：司某，山西洎坤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张某，男，1977年10月18日生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市。委托诉讼代理人：宋某，女，1983年10月5日生，汉族，山西省泽州人，现住晋城市，系上诉人张某妻子。上诉人陈某、张某合伙纠纷一案，因不服晋城市城区人民法院（2019）晋0502民初1270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陈某的法定代理人常某及其委托诉讼代理人司某、上诉人张某及其委托诉讼代理人宋某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈某的上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人合伙出资15万元，一审法院仅认定105000元实属错误。2、被上诉人用其妻子宋某名义购买的两辆面包车属于合伙财产，一审法院未予认定实属错误。3、一审法院未查清公户收支情况，仅对2017年4月后的余额进行分割，实属不公。4、一审法院未对张庆科工地的结算款1600元及合伙债务13000元计入合伙财产进行分割，实属不公。5、一审法院给上诉人分担的案件受理费和鉴定费不公。6、晋城华放资产评估有限公司鉴定人出庭接受质询时说鉴定车辆之前有四方签字确认，不存在胁迫我们签字的行为，上诉人不予认可。当时只有代理人常某和张某签字，且常某是在华放公司工作人员给的白纸上签字，不知道为何最后会出现在《现场勘验记录表》上。《现场勘验记录表》上还将“宋洪礼”写成了“宋洪凯”，又将本不该出现在鉴定现场的宏工宏宇936装载机私自改为宏宇重工936型，这就是偷梁换柱。上诉人张某上诉并答辩称，撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人合伙从事水利工程建设生意，系合伙关系，上诉人负责联系业务和管理财务，被上诉人负责管理设备和组织工人施工等工作，与事实不符。被上诉人事实上是上诉人雇佣的员工，主要负责给工程机械加油，日常生活开支等工作，上诉人不定时给被上诉人开支，最后由被上诉人找上诉人报销，且被上诉人每月固定在上诉人处领取工资。被上诉人的法定代理人也认可上诉人自在被上诉人处工作起每月都领取工资的事实。故上诉人与被上诉人实际为雇佣关系，而非合伙关系。2、晋城银行账号为×××的银行账户并非双方的合伙账户，此卡虽登记在被上诉人名下，但使用人和持卡人一直都是上诉人，且账户密码也只有上诉人一人知情。3、双方并非合伙关系，上诉人无理由支付被上诉人任何分割款。宏宇重工936铲车一台、日立ZX960液压挖掘机两辆及×××皮卡车都是上诉人的个人财产，与被上诉人无关。其中一辆挖掘机仅是以被上诉人的名义向外借款105000元，但是最后都是由上诉人进行了偿还，并已结清。上诉人陈某辩称，其有充分证据证明双方存在合伙关系，一审已对双方成立合伙关系作了充分认定。陈某向一审法院提起诉讼请求：一、解除原、被告之间的合伙关系；二、合伙期间共同购置挖掘机两台、铲车一台、×××皮卡一辆、×××、×××面包车各一辆依法分割；三、2014年至2018年合伙收益（约90万元）均等分割；四、合伙债务13000元各半承担；五、诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年4月原告与被告达成口头协议，根据协议双方共同出资购买挖掘机从事经营活动，原告负责具体施工和人员物料管理，被告负责联系业务和管理财务，利润对半分配。2017年4月6日，原告突发脑淤血，变为植物人。随后，被告开始否认合伙事实，隐匿侵吞合伙财产。综上，请求法院判如所请。一审法院查明，2014年4月，原告与被告合伙从事水利工程建设生意，原告负责管理设备和组织工人施工等工作，被告负责联系业务和管理财务。同年，被告使用原告名下晋城银行账户（账号为：×××）使用至今。被告在其自行制作的现金流水账本中写明2014年5月1日，收宏伟（张某）现金130000元；2014年5月1日，收老兵（陈某）现金105000元;......2014年12月23日，收宏伟现金(购铲车)66000元;2014年12月23日，收宏伟现金（购皮卡车）27500元;2014年12月23日，收宏伟现金（廖老板挖机）202000元;......2016年1月6日，付老兵现金（入股）105000元；2017年2月4日，付宏伟现金（入股）425500元。另查明，被告张某自认在金村镇水管站工作，担任会计大约10年。原告陈某监护人常某自认原告从2014年4月就在工地干活，2014年到生病期间都领过工资，金额不清楚。又查明，常某申请认定陈某无民事行为能力一案，晋城市城区人民法院受理后于2018年12月20日作出（2018）晋0502民特15号民事判决书，认定陈某为无民事行为能力人。一审中，陈某于2019年9月5日向一审法院递交鉴定申请书，要求对宏宇重工936型铲车一台、日立ZX960液压挖掘机两辆、×××皮卡车、×××面包车、×××面包车的价值进行评估鉴定。一审院通过本院司法技术中心委托晋城华放资产评估事务所有限公司对上述车辆进行鉴定，鉴定机构于2019年11月21日出具资产评估报告，报告载明：现场勘察时，原、被告对廖某转让给张某的挖机1台（日立ZX960挖掘机1台）不明确，经与委托人协商，对该有争议的设备不列入本次评估范围。对于其他车辆在2019年4月15日评估的市场价值为：宏宇重工936铲车价值22416元；日立ZX60液压挖掘机价值118667元；×××皮卡车价值24347元；×××面包车价值43215元；×××面包车价值16142元，以上车辆评估金额共计224787元。鉴定结果出来后，一审法院组织原、被告双方对资产评估报告（晋华放评报字【2019】第64号资产评估报告）发表意见。原告对资产评估报告中关于宏宇重工936铲车的鉴定有意见，陈述在鉴定挖掘机车辆时，原告代理人是在逼迫下签字确认的，因为签了字才能看第二个鉴定现场。同时原告认为鉴定车辆宏工宏宇936铲车与实际需要鉴定车辆宏宇重工936的铲车不符，不是同一辆车，车的大小和颜色都不一样；其他鉴定结果无异议。被告认为宏工宏宇936铲车就是宏宇重工936铲车，实际鉴定的车辆就是应该鉴定的车辆，且双方在鉴定现场都签字确认过，对资产评估车辆无异议。审理中，原告提供线索称应鉴定的宏宇重工936铲车停放在泽州县金村镇水管站院内（现改名为“泽州县公安局交通警察大队金村中队”），并提供照片予以证明。为查明事实，一审法院到宏宇重工936铲车停放地址泽州县公安局交通警察大队金村中队和泽州县金村镇水管站共用的院内进行勘察，被告对照片无异议，陈述停放的宏宇重工936铲车与鉴定机构鉴定的车辆系同一辆车。为查明事实，一审法院通知鉴定机构鉴定人出庭接受质询，鉴定人陈述在鉴定车辆前原、被告双方，中院司法技术中心、鉴定机构鉴定人四方签字确认，不存在胁迫签字行为。在鉴定宏宇重工936铲车时，通过车身和外观确定的鉴定车辆，因条件受限未核实发动机型号和发动机编号。另外，双方对于廖某转让给张某的挖掘机一台（日立ZX60挖掘机一台）存在争议，原告认为应该鉴定的挖掘机在原告处；被告认为应该鉴定的挖掘机在工地，在原告处的挖掘机是被告从晋城市晋润鑫水利工程有限公司租的，是原告强行扣押的。审理中，经一审法院询问，原告是否申请对双方确认的宏宇重工936铲车进行重新鉴定，原告明确表示不申请鉴定。一审法院认为，原告陈某主张其与被告张某系合伙关系，并提供原告妻子常某与被告张某于2018年2月23日的谈话录音，被告对录音真实性无异议，不认可双方系合伙关系，但从录音资料中关于被告张某“我当时也是好心呢，让他入上一股，咱都能挣个钱花，我说有时候顾不得，让他领起来干”、“等晌午我回去拿，我和你说入股十万零五，都有账”、“是来呀，我说以后挣回本来一家一半”的陈述，同时考虑到被告担任会计约10年，结合被告提供的现金流水账以及原被告双方陈述，该院认定原、被告合伙从事水利工程建设生意，原告负责管理设备和组织工人施工等工作，被告负责联系业务和管理财务。被告张某认可陈某入股105000元，且分红一人一半。根据被告陈述以及被告提供的证人陈述，原告系焊工，且负责给车辆加油、负责给工地买东西和负责工地施工等，原告根据其劳动每月获取工资，与双方系合伙关系并不冲突。被告关于原告领取工资，双方系雇佣关系的主张，该院不予支持。原告主张出资15万元，并提供柴某的银行流水、柴某出具的证明予以佐证，被告对银行流水真实性无异议，对柴某出具的证明有异议，并陈述实际上是被告向原告借资的一部分，该贷款本息是由被告还款，不是陈某还款。而被告未提供相应证据予以证明，故该对于被告的主张不予支持。柴某未到庭作证，原告提供证据不足以证明其主张，但被告自认原告入股105000元，故该院认定原告合伙出资金额为105000元。被告提供现金流水账虽可以看出被告入股425500元，但该账本系被告单方制作，原告对现金流水账中支出收入流水无法查证不认可，不认可被告入股425500元。而被告未提供其他相应证据与现金流水账相互佐证，故该院对被告出资425500元不予采信。原告主张宏宇重工936铲车一台、日立ZX960液压挖掘机二辆、×××皮卡车、×××面包车、×××面包车为合伙期间购买的合伙资产，被告不认可，结合原被告双方陈述、车辆购买凭证以及被告单方制作的现金流水账，该院认定宏宇重工936铲车一台、日立ZX960液压挖掘机二辆为合伙资产；皮卡车登记在被告张某名下，类型为轻型普通货车，非乘用车，购买期间为2015年4月13日，从双方认可的陈某的记账本可以看出存在多次给皮卡车加油的情况，应视为用于工程建设，而被告并未对车辆作出合理说明，该院认定该车辆为合伙资产；两辆面包车登记在被告张某妻子宋某名下，现因原告无法陈述案件事实，同时从原告提供的证人冯某当庭陈述的证言中也仅证明陈某向证人陈述其与张某一起购买过皮卡车一辆、挖机两台、铲车一辆。故该院对两辆面包车不认定为合伙资产。综上所述，原被告合伙期间购买的车辆为宏宇重工936铲车一台、日立ZX960液压挖掘机二辆、×××皮卡车。原被告双方对鉴定机构出具的鉴定报告中除宏宇重工936铲车鉴定意见有异议外，对其他已鉴定车辆鉴定意见无异议，该院予以采纳。原告主张鉴定机构出具的鉴定报告中宏宇重工936铲车非应鉴定车辆，且陈述在确定鉴定车辆时受到胁迫。经鉴定机构鉴定人员出庭接受质询时，鉴定人员认可在鉴定宏宇重工936铲车时，通过车身和外观确定的鉴定车辆，未核实发动机型号和发动机编号，不存在胁迫签字行为。因鉴定机构上述行为未对宏宇重工936铲车做到车辆唯一性认定，该院对鉴定报告中宏宇重工936铲车鉴定意见不予采纳。根据资产评估报告，日立ZX60液压挖掘机价值118667元、×××皮卡车价值24347元，以上合计143014元。根据被告的抗辩以及银行账户流水，结合该院认定双方系合伙关系，且被告使用原告名下晋城银行账户的情况，该院有理由相信该账户系原被告之间的合伙公户。原告主张对被告使用原告名下尾号为6425的晋城银行银行卡内2014年至2018年入账的913720.56元进行分割，被告不认可，而原告该主张分割账户款项仅为进账款项，双方在合伙期间亦产生购置车辆、车辆养护、加油、日常生活开支、人员工资等支出，故双方在解除合伙后仅应对合伙账户余额进行分割。从账户流水上看，原告在2017年4月患病时账户余额为467.89元，在原告患病后，银行账户上2017年5月16日有二笔进账分别为1元、20000元进账，进账后账户余额为20468.89元，虽之后被告又于2017年5月17日将2万元取走，但被告未提供相应证据证明支取款项的用途及合理性，故原、被告对20468.89元进行分割更为适宜。另外，被告张某认可2015年东南村村委会使用挖掘机维修水渠，维修费1000元转给张某，而该收入未入合伙账户，故该款项应在合伙解除时予以分割。原告主张的2017年3月23日张庆科使用了原被告的挖掘机，为其承包的新区文化广场做硬化工程，付给张某现金1600元，张某未将该收入存入合伙账户，并提供张庆科出具的证明和身份证复印件各一份，被告对身份证复印件无异议，对证明内容有异议，不认可，而张庆科未到庭，证明材料真伪不明，故一审法院对原告该主张不予支持。对于双方有争议的廖某转让给张某的日立ZX60液压挖掘机一台，双方因无法确定哪辆挖掘机为合伙期间购买车辆，该院不予处理，在确定车辆后再行进行分割。因双方均不对宏宇重工936铲车价款进行司法鉴定，无法确定车辆价款，该院对原告要求分割宏宇重工936铲车的诉请不予支持。综上所述，该院已确定的合伙财产金额为164482.89元。原告主张合伙债务13000元，但并未提供相应证据予以证明，被告不认可，故该院对原告该主张不予支持。原告患病后已无法参与合伙事务，现原告主张解除双方合伙关系，符合实际情况，该院予以准许。鉴于被告实际使用、管理合伙车辆，合伙款项由被告持有、控制，解除合伙后，合伙车辆日立ZX60液压挖掘机、×××皮卡车、合伙款项归被告张某所有，被告张某支付原告陈某财产分割款82241.4元更为适宜。被告主张其与其妻子宋某共向原告陈某妹妹陈燕平转账共计40000元，借给原告陈某用于治疗，并提供晋城银行手机转账凭证两支共计40000元，原告对转账4万元认可，但认为该转账系之前用原告妹妹陈燕平的信用卡垫付合伙支出的钱，该转账系还款。该院认为，现双方对该4万元款项性质存在争议，陈燕平未到庭，且被告主张的借款与本案合伙纠纷非同一法律关系，故该院对该主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定判决：一、解除原告陈某与被告张某的合伙关系。二、被告张某于本判决生效后十日内支付原告陈某财产分割款82241.4元，日立ZX60液压挖掘机、×××皮卡车和合伙款项归被告张某所有。三、驳回原告陈某的其他诉讼请求。二审中，上诉人陈某对一审查明的“四方签字确认”、“因条件受限未核实发动机型号和发动机编号”有异议，其认为鉴定车辆与其申请鉴定的车辆不符，鉴定结果不合法；对其余事实无异议。上诉人张某对一审查明的“原、被告合伙从事水利工程建设生意”有异议，其认为双方是雇佣关系，并非合伙关系；对其余事实无异议。综上，本院对一审查明的双方均无异议的事实，予以确认。上诉人陈某于二审另提交以下证据：1、柴某出庭称，陈某说要和张某合伙买铲车还是挖机，用其名义在晋城银行贷款6万元，贷款后其把卡给了陈某，每个月都有按时还款，一直到还清贷款，其不清楚是不是陈某本人还款。2、司会峰出庭称，陈某是其小舅子，其在鉴定车辆现场只看到了常某和张某两个人签字，现场有其和常某、张某，还有另外两个不认识的人。其和陈某、张某还有张某的亲戚一起去兰花路长江大院买的一辆面包车，专门用来跑工地，不知道车在谁的名下，也不知道是谁付的钱。3、现场勘查记录表，拟证明表上的常某不是常某本人签的，常某在现场，是在一张白纸上签的字。4、照片8张及光盘1张，拟证明鉴定车辆与申请鉴定的车辆不是同一辆车，现已找见申请鉴定的车，但不申请重新鉴定。5、陈燕萍（陈某妹妹）两张信用卡交易明细，拟证明部分支出能与陈某记的账对上。6、两个电话号码牌，拟证明放在铲车上的两个电话号码，上面是张某的电话号码，下面是陈某的电话号码。上诉人张某质证认为，柴某并不清楚其与陈某的具体情况，6万元都是其还款的。司会峰与陈某有亲属关系，且虽是四五个人一起去看的车，但买车的钱是其出的，车也上在其妻子的名下，并非合伙购买的车辆。现场勘查记录表就是其在现场签字确认的，对照片及光盘认可，但就是同一辆车。信用卡交易明细有一部分与其手中陈某记的账本可以对上，其手中陈某记的账本跟陈某妻子拿的账本差了2万多，消费多的就是陈某自己拿了。两个电话号码无法证明二人就是合伙关系。综上，结合一审证据及双方的陈述，本院分析认为，本案争议焦点一是双方是否成立合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，一审张某提供自己制作的现金流水账，记载了陈某出资10.5万元，并载明为“入股”，与谈话录音中张某说“原先就是让老兵管着钱来，垫资咱都垫，后来老兵说不行，他弄不了这钱”、“我当时也是好心呢，让他入上一股，咱都能挣个钱花，我说我有时候顾不得，让他领起来干”、“不结账也是老兵同意的，工资都付着呢”、“咱本金没收回来呢”、“我和你说入股十万零五，都有账”、“我说以后挣回本来一家一半”、“没有挣回来，还有十五万多”等内容可以相互印证，且证人柴某、冯某听陈某说二人是合伙关系的证言也可以佐证，并结合陈某是焊工、负责工地施工及日常开支、共同前往购买工程工具、张某使用陈某银行卡等有关事实，一审认定双方存在合伙关系，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人张某认为双方系雇佣关系，10.5万元是借款已归还的意见，本院认为，上诉人张某并未提供证据证明已归还上诉人陈某出资入股10.5万元，其中陈某以柴某名义贷款6万元，张某也未提供证据证明每个月是由其偿还的相应证据。合伙成立后，上诉人陈某负责工地施工及日常生活开支等工作，给陈某支付工资，是合伙体其中的一项费用支出，并不影响双方出资入股已成立的合伙。综上，上诉人张某的该项辩解，本院不予采纳。上诉人陈某提出其合伙出资15万元，一审仅认定10.5万元错误的意见，上诉人陈某未提供相应证据予以证明，本院不予采纳。本案争议焦点二是合伙终止时合伙财产及合伙债权债务的清算分配。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条的规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，上诉人陈某提供的张某支配使用的其名下的银行账户交易明细，第一，上诉人陈某也提出“买车加油等合理开支认可”，故上诉人陈某诉请的仅分割账户收益，不合理。第二，2017年4月6日陈某患病，生活不能自理，成为无民事行为能力人，已无法参与合伙事务，双方的合伙终止，故一审结合陈某患病时银行账户的交易情况对账户余额进行分配，并无不当。上诉人陈某提出的一审未查清公户收支情况，仅对2017年4月后的余额进行分割，实属不公的意见，本院不予支持。上诉人陈某提出的张某收取张庆科1600元，及陈某生病前垫付13000元债务，一审未计入合伙财产进行分割，实属不公的意见。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人陈某对垫付13000元债务未提供证据证明，另1600元张庆科未出庭作证接受质询，其书面证言一审未予采信，均符合证据规则，本院予以支持。上诉人陈某的该项上诉意见，本院不予支持。上诉人陈某提出的一审未对×××、×××面包车各一辆进行分割，实属错误的意见，首先，×××、×××面包车经查询在上诉人张某的妻子宋某名下，现没有证据证明该两辆车是由合伙资金购买的，故无法确认为合伙财产进行分割，一审认定并无不当，本院予以支持。上诉人陈某的该项上诉意见，本院不予支持。上诉人陈某提出其申请鉴定的宏宇重工936型铲车与鉴定机构鉴定的车辆不符，偷梁换柱，鉴定程序违法的意见。上诉人陈某对宏宇重工936型铲车的鉴定价值不认可，其认为不是同一辆车，并提出其申请鉴定的车辆所在地，经一审法院勘查后，向其释明可以进行重新鉴定，上诉人陈某一、二审均表示不鉴定，根据“谁主张，谁举证”的原则，上诉人陈某对自己提出的诉讼请求，无法提出确切的证据，一审由其承担举证不能的后果，本院予以支持。上诉人陈某的该项上诉意见，本院不予支持。上诉人张某提出的上诉人陈某诉请分割的车辆，均是其个人财产，与上诉人陈某无关的意见。本院认为，双方投入的资金已经转化为合伙财产，上诉人陈某诉请分割的铲车、挖机及皮卡车虽以张某名义购买，但从上诉人陈某记录的日常开支流水账中可见挖机、铲车、皮卡加油维修事项支出，上述车辆投入合伙经营使用，应归合伙体共同所有。故上诉人张某的该项辩解意见，本院不予支持。上诉人陈某提出其申请对合伙期间账务财产进行清算，一审未进行清算就作出判决的意见。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》对鉴定事项的审查，规定了：“人民法院严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：（1）通过生活常识、经验法则可以推定的事实；…（4）应当由当事人举证的非专门性问题；（5）通过法庭调查、勘验等方法可以查明的事实…”、“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用。”双方合伙期间，既未订立书面合伙协议，也没有形成较为规范的账目账册，现双方对合伙财产的清算存在很大争议，一审通过双方的举证质证作出合情合理的认定，并无不当，本院予以支持。关于一审诉讼费用的负担，上诉人陈某提出的其不应承担诉讼费和鉴定费的意见，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第十三条规定“财产案件根据诉讼请求的金额或者价额，按照比例分段累计缴纳”、第二十九条规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，本案中，一审确定的案件受理费计算错误，一审根据最终责任承担确定的案件受理费以及根据启动鉴定的原因及必要性等分担的鉴定费确有不当，鉴于诉讼费用属于法院应以职权调整范围，本院一并予以纠正。综上，上诉人陈某、张某的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9570元（陈某预交15360元），由陈某负担7714元，张某负担1856元；鉴定费6000元（陈某垫付），由陈某负担2500元，张某负担3500元。二审案件受理费9570元（上诉人陈某预交15360元、上诉人张某预交1856元），由上诉人陈某负担7714元，上诉人张某负担1856元。本判决为终审判决。审 判 长 张艳丽审 判 员 王天明审 判 员 焦瑛琴 二○二○年十月十六日法官助理 刘婷楠书 记 员 张智超