江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终1033号上诉人（原审被告）：瞿某，男，1991年2月27日生，住江苏省通州湾江海联动开发示范区。委托诉讼代理人：张建东，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩晴，北京汉卓（上海）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴某甲，男，1982年1月5日生，住海门市。上诉人瞿某因与被上诉人吴某甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。瞿某上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案依据的南通三院司法鉴定所出具的《司法鉴定书》存在以下错误：第一，该鉴定意见书因委托方江苏智昇律师事务所的要求，参照苏高法发[1988]10号《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》对吴某甲的伤残进行鉴定，存在使用鉴定标准错误的情形。根据两院三部于2016年4月18日发布的《人体损伤致残程度分级》，司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。委托方于2018年8月22日委托鉴定，鉴定机构不应按委托方要求参照苏高法发[1988]10号《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》鉴定，应适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定。第二，鉴定机构参照苏高法发[1988]10号《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》第2.9.55条原文是：肩、肘、腕关节中一关节功能丧失50%以上。踝关节功能丧失程度不在该标准之列。故评定结果没有任何依据。且吴某甲提交的摄片显示其是胫骨中上段骨折，对其踝关节不可能造成功能影响。第三，经咨询相关专家，胫骨中上段开放性粉碎性骨折治疗休息时间不可能长达600天，对该鉴定意见不予认可。吴某甲在清远市人民医院出院后不注意身体保养是造成其迟迟不得恢复的根本因素，而该部分内容未在司法鉴定书和一审判决书中有所体现。二、交通费中有部分不是吴某甲及其家属为治疗及陪护产生的交通费用，部分发票不是正规发票，应从交通费总额中扣除；三、瞿某选用吴某甲不存在任何过错，吴某甲在本起交通事故中负全责，瞿某作为雇主与吴某甲随车同行，对夜间行车的受雇人吴某甲尽到足够的提醒、注意义务，一审酌定其承担各项损失的30%缺乏依据。四、一审中，瞿某要求重新鉴定，一审法院未予重新鉴定程序错误；五、瞿某未侵害吴某甲的人身权益，更谈不上对吴某甲造成严重精神损害，不应赔偿其精神损害抚慰金。吴某甲答辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴某甲向一审法院起诉请求：赔偿医疗费、误工费等30万元。一审法院认定事实：2016年，瞿某临时雇佣吴某甲驾驶苏Ｆ×××**号重型半挂牵引车（牵引苏Ｆ×××**号重型集装箱半挂车）从上海至广东。2016年11月5日1时20分许，吴某甲驾驶苏Ｆ×××**号重型半挂牵引车（牵引苏Ｆ×××**号重型集装箱半挂车）沿广乐高速公路由北往南行驶，当车辆行驶至广乐高速公路南行220KM+300M路段时，与前方遇交通堵塞正在等待通行的由肖某驾驶的粤Ｅ×××**号小型轿车、江某驾驶的桂Ａ×××**号小型轿车、胡某驾驶的粤Ｊ×××**号小型轿车、刘某驾驶的豫Ｈ×××**号重型半挂牵引车（牵引豫Ｈ×××**号重型厢式半挂车）发生连环碰撞，造成苏Ｆ×××**号重型半挂牵引车（牵引苏Ｆ×××**号重型集装箱半挂车）驾驶人吴某甲受伤，五车不同程度损坏的交通事故。公安机关认为：吴某甲驾驶机动车时未注意前方车辆动态，遇险采取措施不当，未按操作规范安全、文明驾驶，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定，是导致事故发生的全部过错。无证据证明肖某、江某、胡某、刘某有导致事故发生的过错。依据《道路交通事故处理程序规定》第四十六条第二款规定，吴某甲承担该事故的全部责任，肖某、江某、胡某、刘某不承担事故的责任。事故发生当日，吴某甲被送往清远市人民医院住院救治，住院25日，后又经多家医院多次门诊治疗因左胫腓骨骨折外固定术后骨不愈合又至清远市人民医院住院治疗10日，前后支付医疗费共计51294.35元。2018年8月22日江苏智昇律师事务所委托南通三院司法鉴定所对吴某甲的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定，同年9月5日该司法鉴定所作出鉴定意见为：1.吴某甲交通事故致左胫腓骨中上段粉碎性骨折、双侧胸腔少量积液，其左踝关节功能障碍评定为九级伤残。2.建议吴某甲误工期限以600日为宜，护理期限以95日为宜（其中2人护理35日，1人护理60日），营养期限以90日为宜。吴某甲支付鉴定费2100元。另查明，吴某甲与其配偶倪某甲于××××年××月××日生育长女吴某乙，于××××年××月××日生育次女倪某乙。吴某甲父亲吴某丙于××××年××月××日生，现享有基础养老金148元/月、个人养老金107.4元/月，吴某甲母亲袁某于××××年××月××日生，现享有基础养老金148元/月、个人养老金129.9元/月，均健在，吴某甲系独生子。吴某甲在本起交通事故中未获赔偿。审理中，双方当庭一致陈述：事故发生前1个小时，案涉车辆在高速服务区停车加油约半小时。本案的主要争议焦点为：1.吴某甲是否构成疲劳驾驶；2.案涉雇佣活动中吴某甲的损失雇主瞿某应当承担的比例。一审法院认为，本案中吴某甲是否构成疲劳驾驶。首先，根据“谁主张，谁举证”的原则，吴某甲主张“发生交通事故完全是瞿某为了及时送货物到目的地催其昼夜不分一个人连续驾驶19个小时得不到休息，过度疲劳造成的。”瞿某对此予以否认，故应由吴某甲承担相应举证责任，吴某甲未能提供证据证明其“疲劳驾驶”的事实，应承担不利后果。其次，根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第一款第七项规定：“连续驾驶机动车超过4小时未停车休息或停车休息时间少于20分钟。”本案中，双方一致陈述：事故发生前1个小时左右曾停车加油半小时左右。在此情形下，事故发生时吴某甲的驾车行为不构成“连续驾驶机动车超过4小时未停车休息或停车休息时间少于20分钟”，即不构成所谓的“疲劳驾驶”。最后，案涉交通事故认定书中亦未认定吴某甲属于“疲劳驾驶”。综上，吴某甲主张其因疲劳驾驶导致案涉交通事故，法院不予采信。案涉雇佣活动中吴某甲的损失雇主瞿某应当如何承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴某甲受雇于瞿某从事货物运输发生交通事故且负事故的全部责任，存在重大过错。夜间行车驾驶人员容易疲劳，雇主随车同行应当对驾驶人员安全行车负有提醒、注意义务。综上，法院酌定吴某甲因本起事故所致各项损失由瞿某承担其中30%。关于吴某甲因本起事故所致损失，按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿范围、项目和标准计算，法院作如下认定：1.医疗费，案外人倪某甲的医疗费共计383.3元与本案无关应予扣除，核定为51294.35元；2.住院伙食补助费，吴某甲住院共计35日，核定为630元（18元/日×35日）；3.营养费，营养期限参照鉴定意见，按10元/天计算，核定为900元；4.护理费，护理期限及人数参照鉴定意见，按当地护工工资标准99.35元/天计算。核定为12915.5元（99.35元/日×35日×2人+99.35元/日×60日）；5.误工费，误工期限参照鉴定意见为600日，参照2016年度江苏省道路运输业在岗职工平均工资66222元/年计算，核定为108858元；6.残疾赔偿金，吴某甲构成九级伤残，按城镇居民标准计算为188800元（47200元/年×20年×20%），现其主张174488元，于法不悖，法院予以支持；7.精神损害抚慰金，结合吴某甲的伤残等级及过错程度，法院酌情支持2000元；8.被扶养人生活费，吴某甲主张按2016年度城镇常住居民人均生活消费支出27726元/年计算，于法不悖，法院予以支持。本案中，吴某甲的被扶养人有4人。其中，被抚养人吴某乙、倪某乙的生活费分别为11090.4元（27726元/年×4年×20%÷2人）、24953.4元（27726元/年×9年×20%÷2人），吴某甲分别主张为10910.4元、20453.4元，于法不悖，法院予以支持。被扶养人吴某丙、袁某享有的基础养老金、个人养老金应予扣除，分别核定为88780.32元[（27726-148×12-107.4×12）×18年×20%]、82930.08元[（27726-148×12-129.9×12）×17年×20%]。上述被扶养人生活费共计为203074.2元；9.交通费，吴某甲及其陪护人员应当合理搭乘交通工具，根据吴某甲的伤情、救治情况及其家属陪护情况，酌定为7000元；10.吴某甲主张的家政服务费无法律依据，法院不予采信（鉴定费2100元计入诉讼费）。吴某甲因本起事故所致以上各项损失合计为561160.05元，法院酌定由瞿某承担168348.02元，其余损失由吴某甲自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条第二款、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第六十二条第一款第七项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、限瞿某于判决生效之日起十五日内赔偿吴某甲因本起交通事故所致各项损失共计168348.02元；二、驳回瞿某的其他诉讼请求。若未按判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，鉴定费2100元，共计7900元，由瞿某负担4434元，其余由吴某甲自行负担（其中案件受理费2545元）。二审中，双方当事人均未提供新证据。经审理查明，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。另查明，本案审理期间，南通三院司法鉴定所向本院回函载明：对于外伤发生在2017年1月1日之前而鉴定时间在2017年1月1日之后的案件，鉴定时应当适用何标准，国家及最高法院均没有明确规定。江苏省高级人民法院内部通知根据受伤发生时间适用标准，本案委托方委托时亦要求我所根据受伤发生时的标准进行鉴定，故本所依据《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》进行鉴定并无不当。又查明，经本院释明，吴某甲明确表示不变更诉请，仍按一审主张的金额要求赔偿；瞿某则表示要求按照省院规定的新标准计算本案赔偿金额。本院认为，关于鉴定意见能否采信的问题。本案中，鉴定虽系吴某甲诉前单方委托，但瞿某一审中并未申请重新鉴定。该次鉴定的鉴定机构及鉴定人员均具备资质，鉴定程序合法，鉴定所依据的标准符合相应规定，鉴定意见中载明的依据“髋、膝、踝关节中一关节功能丧失50%以上”应为第2.9.61条，“第2.9.55条”为笔误，系工作瑕疵并非鉴定依据错误。一审采信该鉴定意见作为赔偿依据合法有据。关于误工期，吴某甲自2016年11月5日发生交通事故，至2018年7月15日摄片时仍显示左腓骨上段骨折分离，表明其骨折愈合较慢，故鉴定机构适当延长其三期具有合理性。关于具体赔偿金额，在本院二审审理期间，全省法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作，对江苏地区侵权案件的赔偿标准作出了重大调整，残疾赔偿金根据上一年度江苏省居民人均可支配收入与经营净收入之和乘以全省平均负担系数的标准，按照受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，自定残之日起计算二十年。同时，被扶养人生活费不再列为单独的赔偿项目，不影响赔偿总额，而是在残疾赔偿金中列支。按照新标准，吴某甲的残疾赔偿金应随之调整计算为：（23836+5636）×1.78×0.2×20＝209840.64元，吴某甲经本院释明不同意变更赔偿请求，故残疾赔偿金仍以其一审主张的金额为限，按照174488元认定。因按照新标准计算，吴某甲的赔偿费用大幅下降，导致利益严重失衡，同时结合吴某甲的伤残等级及过错程度，本院酌情提高其精神损害抚慰金至2万元。本起事故在广东省发生，路途较远，加之事出突然，吴某甲及其陪护人员必然会产生交通费用，一审酌情支持交通费7000元无明显不当。综上，吴某甲的损失为：1.医疗费51294.35元；2.住院伙食补助费630元；3.营养费900元；4.护理费12915.5元；5.误工费108858元；6.残疾赔偿金174488元；7.精神损害抚慰金2万元；8.交通费7000元，合计376085.85元。关于瞿某应承担的赔偿比例问题，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错程度承担相应的责任。本案中，吴某甲承担事故全部责任，对自身损伤负有重大过错；瞿某作为雇主，明知长途运输单人驾驶存在疲劳驾驶风险，为压缩成本疲于赶路，未能尽到提醒驾驶员定期休息、保障安全的注意义务，一审酌定其承担30%的赔偿合理，本院予以确认。瞿某应承担赔偿数额为112826元（取整）。综上，因赔偿标准发生变化，本院对一审判决予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初2740号民事判决；二、瞿某于本判决生效之日起十五日内赔偿吴某甲因本起交通事故所致各项损失合计112826元；三、驳回吴某甲的其他诉讼请求。若未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，鉴定费2100元，共计7900元，由瞿某负担4434元，其余由吴某甲自行负担（其中案件受理费2545元）；二审案件受理费5800元，由瞿某负担2320元，吴某甲负担3480元（一审案件受理费由瞿某预交，二审案件受理费由吴某甲预交，各自应负担部分在瞿某履行本判决确定的付款义务时一并结算）。本判决为终审判决。审判长  卢丽审判员  杨谦审判员  吕敏二〇二〇年十月十六日书记员  邱晴