广东省佛山市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤06民特405号申请人：佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂，经营场所广东省佛山市高明区。投资人：林秀云。委托诉讼代理人：罗婉红，广东广宽律师事务所。委托诉讼代理人：冼志文，广东广宽律师事务所实习律师。被申请人：袁跃敏，女，1993年10月14日出生，汉族，住四川省兴文县。委托诉讼代理人：许李产，系广东佛明律师事务所律师。申请人佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂(以下简称福鑫材料厂)因与被申请人袁跃敏申请撤销仲裁裁决一案，不服佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称高明仲裁委）佛明劳人仲案终字[2019]294号仲裁裁决，向本院提出申请撤销。本院于2020年10月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。申请人福鑫材料厂诉称：一、请求撤销佛高明仲裁委作出的佛明劳人仲案终字[2019]294号仲裁裁决;二、本案诉讼费用由袁跃敏负担。事实与理由：一、仲裁裁决存在适用法律、法规错误的情形。(一)关于工资问题。1.高明仲裁委关于工资的认定适用法律错误。袁跃敏于2018年5月28日入职福鑫材料厂，于2018年6月19日发生工伤事故。由于袁跃敏入职至受伤时未足一个月工作，未达工资发放周期，故福鑫材料厂、袁跃敏均无法对袁跃敏的工资数额进行举证。2.按《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款、《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，虽然福鑫材料厂对袁跃敏的工资数额无法举证，但高明仲裁委也未对福鑫材料厂内同岗位员工的工资进行调查。《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“参照本单位同岗位的平均工资”也是置于“当地在岗职工平均工资水平”之前，故高明仲裁委在没有对福鑫材料厂厂内其他同岗位员工的工资进行调查，直接以袁跃敏受伤时上一年度佛山地区在岗职工月平均工资认定为袁跃敏工资为法律适用错误。(二)伤残津贴的裁决适用法律错误。1.本案袁跃敏提出于2019年8月30日解除劳动关系。2.袁跃敏主张解除劳动关系的时间发生在2019年7月1日后，故因解除劳动关系而需要支付的伤残津贴应按照2019年修订的《广东省工伤保险条例》(2019年7月1日施行)的规定处理。根据《广东省工伤保险条例》第二十八条的规定，伤残津贴为按月支付，但仲裁裁决福鑫材料厂一次性支付袁跃敏的伤残津贴581664元，严重违反上述法规的规定。（三）生活护理费的裁决适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》(2019修正)第二十六条的规定，生活护理费应按月计发。仲裁裁决一次性支付，严重违反上述法规的规定。二、仲裁裁决严重违反法定程序。本案中，高明仲裁委明确袁跃敏于2019年8月6日提出仲裁申请，按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条、第四十三条的规定，高明仲裁委最迟应于2019年8月11日受理。结合福鑫材料厂从未收到高明仲裁委延期审理的书面通知的事实，高明仲裁委应于2019年9月25日审结本案。但事实上，高明仲裁委作出仲裁裁决的时间为2020年8月5日，该日期比法定的审理期限超出差不多一年，高明仲裁委严重违反法定程序。三、仲裁裁决严重违反法律、法规的规定，且程序严重违法，依法应当予以撤销。按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，仲裁裁决严重违反法律、法规的规定，且程序严重违法，符合前述规定第(一)、(三)项规定的情形，裁定应当予以撤销。综上，福鑫材料厂认为高明仲裁委作出的佛明劳人仲案终字[2019]294号仲裁裁决书适用法律、法规有误，违反法定程序，应当予以撤销，请求法院依法裁决。被申请人袁跃敏答辩称：一、仲裁裁决适用法律正确。1.关于袁跃敏工资的法律适用。《广东省工资支付条例》第四十八条规定，劳动仲裁委参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，两者是并列关系，并非前后顺序关系，高明仲裁委可以根据实际情况作出选择，属于自由裁量权的范围。单位的工资台账属于福鑫材料厂保管的证据，负有举证责任，福鑫材料厂并未提供本单位同岗位的平均工资的证据，是其对自身权利的放弃，应承担证据不能的不利后果，高明仲裁委按照当地在岗职工平均工资水平作出裁决，适用法律正确。2.关于伤残补助金、生活护理费的法律适用问题。《广东省工伤保险条例》规定，购买保险的，工伤保险基金按月支付。《广东省工伤保险条例》第五十五条规定，用人单位没有参加社保缴费的，职工发生工伤，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。只是规定了支付的项目和标准。因企业存在关停、失去支付能力的风险，无法保证劳动者长期、定时取得伤残补助金、生活护理费，根据《劳动和社会保障部关于农民工参加工伤保险有关问题的通知》，袁跃敏可选择要求一次性享受工伤保险长期待遇。仲裁裁决适用法律正确。二、仲裁无违反法定程序。1.因福鑫材料厂提出调解及提起行政诉讼的时间，不应计算在仲裁期限内，仲裁期限中断应重新计算。双方经过多次调解，由于福鑫材料厂每次提出的调解金额与应赔偿金额相差太远，均无法达成调解方案。福鑫材料厂于2019年12月10日对工伤认定提起行政诉讼，后对行政诉讼判决结果不服又提起上诉，广东省佛山市中级人民法院于2020年7月6日作出终审判决，高明仲裁委于2020年8月5日作出裁决并无不当。3.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条规定“逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，法条说的是可以提起诉讼，蕴含的意思是也可以不提起诉讼，服从裁判。因此不提起诉讼，继续仲裁，并不违反审理期限的规定。逾期未裁决，侵犯的是劳动者的权利，劳动者一方没有提起诉讼，也没提出撤销仲裁裁决，福鑫材料厂要求撤销无法律依据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释》第十七条规定，仲裁活动虽然存在程序方面的瑕疵，但对仲裁公正不构成实质影响的，人民法院不应当认定为违反“法定程序”。本案仲裁裁决适用法律正确，涉及的程序问题不影响仲裁裁决结果。请求法院驳回福鑫材料厂的全部诉讼请求。三、《广东省工伤保险条例》对伤残补助金及生活护理费按月支付的规定是针对工伤保险基金的支付方式，并不是用人单位的支付方式。该条例修改后，司法实践依然是参照一次性计发十年的规定判决，仲裁员在相关培训中认为用人单位的支付方式应按照一次性计发十年处理。2.《中华人民共和国劳动仲裁调解法》规定审理期限六十天，但又规定逾期未裁可向法院提起诉讼，即可向法院提起诉讼，也可不提起诉讼，劳动者可以自行选择，超过六十天不违法程序规则，劳动者选择逾期审理用人单位以此为由申请撤销，明显不符合立法目的，立法目的是让劳动者选择最有利的方式。本院查明：2020年8月5日高明仲裁委作出佛明劳人仲案终字[2019]294号仲裁终局裁决：一、确认袁跃敏自2019年8月6日起与佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂解除劳动关系；二、佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂在本裁决书生效之日起五日内支付袁跃敏一次性伤残补助金139357元、一次性伤残津贴581664元；三、佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂在本裁决书生效之日起五日内支付袁跃敏停工留薪期工资84826元；四、佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂在本裁决书生效之日起五日内支付袁跃敏一次性生活护理费218124元；五、佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂在本裁决书生效之日起五日内支付袁跃敏住院伙食补助费差额7834元；六、佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂在本裁决书生效之日起五日内支付袁跃敏住院护理费17800元；七、驳回袁跃敏的其他仲裁请求。福鑫材料厂对上述裁决不服，向本院提出撤销上述仲裁裁决的请求，本院于2020年10月12日受理了本案。本院认为：本案系申请撤销仲裁裁决纠纷。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定，人民法院经审核有下列情形之一的，应当裁定撤销裁决：（一）适用法律、法规确有错误的；（二）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（三）违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。本案中，福鑫材料厂认为涉案仲裁裁决严重违反法律、法规，程序严重违法，要求撤销仲裁裁决。就此，本院论述如下：本案仲裁裁决作出前，《广东省工伤保险条例》已经广东省人民代表大会常务委员会修正公布，并于2019年7月1日施行，故本案应适用修正后的《广东省工伤保险条例》。根据《广东省工伤保险条例》（2019修正）第二十六条、第二十八条的规定，生活护理费和伤残津贴应当按月支付，高明仲裁委裁决福鑫材料厂一次性向袁跃敏支付生活护理费和伤残津贴存在适用法律、法规确有错误的情形。福鑫材料厂以此理由申请撤销涉案仲裁裁决有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项，《诉讼费用交纳办法》第十条第（五）项、第十四条第（五）项、第三十八条第四款的规定，裁定如下：撤销佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会作出的佛明劳人仲案终字[2019]294号仲裁裁决。申请费400元，由申请人佛山市高明区杨和镇福鑫新型墙体材料厂负担。当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就本案劳动争议事项向人民法院提起诉讼。本裁定为终审裁定。审 判 长  侯 进审 判 员  张 莹审 判 员  禤敏婷二〇二〇年十月二十日法官助理  李敏娜书 记 员  李安安