广东省揭阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤52民终403号上诉人（原审被告）：揭阳市泰禾城房地产开发有限公司。住所地：揭阳市榕城区*****以西临江北路以北中建榕江新城S1区19、20铺。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：杜沇，广东榕江律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟东，广东榕江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何碧辉，女，1965年10月15日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东县********。委托诉讼代理人：谢奕蔓，广东圣桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄琳淳，广东圣桥律师事务所实习律师。上诉人揭阳市泰禾城房地产开发有限公司（下称泰禾城公司）因与被上诉人何碧辉买卖合同纠纷一案，不服揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰禾城公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审，或者在查清事实后改判为：确认二份《榕水湾协议书》（编号：榕水湾0001239号、0001550号）合法有效，驳回何碧辉的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由何碧辉负担。事实与理由：泰禾城公司与何碧辉签订的《榕水湾协议书》二份（榕水湾0001239、0001550号），双方主体适格，且系当事人的真实意思表示，内容并未违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，协议应当继续履行，何碧辉的诉讼请求理由不成立，依法应予驳回。一审法院认定协议无效并判决泰禾城公司退还已支付的购房款1096697元及利息，属认定基本事实错误，适用法律不当，应予撤销。理由如下：一、一审判决以泰禾城公司的行为违反法律法规的规定为由认定二份《榕水湾协议书》无效，不合事实，违背法律。何碧辉向泰禾城公司购买榕水湾第10幢xxxxx、第17幢xxxxx房屋，向泰禾城公司支付购房款1096697元，并在二份《榕水湾协议书》上签名，事实清楚，证据充分，这是双方当事人的真实意思表示。协议第六条明确约定：“甲方在取得预售许可证等相关文书的情况下向乙方发出订立《广东省商品房买卖合同》通知，乙方应于接到通知之日起5日内同甲方签订《广东省商品房买卖合同》……”，可见，对于涉案房产尚未取得预售许可证的情况，双方均是明知的，并同意在涉案房产尚未取得预售许可证的情形下先签订合同。何碧辉在一审时强调签订协议时泰禾城公司销售人员声称已取得预售许可证，这是赤裸裸的诬蔑！二份协议白纸黑字，写得清清楚楚，协议中“何碧辉”的签名也是何碧辉亲笔书写，作为一个完全民事行为能力人，何碧辉完全有辨别和判断能力，更何况，同时购买住房的（2019）粤5202民初1491号购房者李某称其签订协议时知道泰禾城公司未取得商品房预售许可证明，何碧辉还作此狡辩，意义何在？有鉴于此，应认定何碧辉明知泰禾城公司未取得商品房预售许可证明。由于何碧辉同意在涉案房产尚未取得预售许可证的情形下先签订合同，故该二份协议不能认定为商品房买卖合同，而是商品房预约合同，是约定履行条件的合同。双方约定的条件是：在泰禾城公司取得预售许可证后才签订正式的《广东省商品房买卖合同》，这一约定符合《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条“民事法律行为可以附条件，但是按照其性质不得附条件的除外”的规定。故应认定二份《榕水湾协议书》合法有效，双方应当继续履行。一审判决认定“2份《榕水湾协议书》虽然是双方意思的真实表示，但因至本案原告起诉时被告尚未取得商品房预售许可证，因此，被告的行为违反了有关法律法规的规定，双方签订的《榕水湾协议书》无效”错误。根据2017年10月1日起施行《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定，协议内容违反强制性规定，并不当然无效，还应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，认定强制性规定的类型。至于如何认定强制规定的类型，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第15条的规定更是进一步明确：应注意区分效力性强制规定和管理性强制规定，违反法律行政法规的强制性规定，是指违反效力性强制规定，不包括管理性强制规定。可见，违反效力性强制规定的，人民法院应当认定协议无效，违反管理性强制规定的，不应当然认定协议无效，而是根据具体情形认定其效力。至于具体如何区分效力性强制规定和管理性强制规定，《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号、下称《会议纪要》）第30条第二款作出列举式的规定，非常直观。本案中，《城市商品房预售管理办法(2004修正)》是部门规章，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条的规定，人民法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。而《城市房地产开发经营管理条例》第二十二条虽然规定：商品房预售，应当是“（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”，但是，该条例没有明确擅自预售商品房的行为无效，仅仅是作出相应的管理性规定，与该条例名称包含的字眼“管理”所意指的管理性质相符，属于《会议纪要》第30条中所指的“交易时间等行政管理性质的强制性规定”，显然，该条例属于管理性强制规定，不属于效力性强制规定。对此，一审辩论终结前，泰禾城公司已于2020年1月17日取得《广东省揭阳市商品房预售许可证》的事实也印证这一观点。经揭阳市住房和城乡建设局批准，泰禾城公司已取得“榕水湾二期（A区）”项目的商品房预售许可证明，现在，泰禾城公司预售商品房的行为已完全符合法律规定，全部预售商品房的协议均合法有效，不存在任何违反法律行政法规的情形，这意味着：《城市房地产开发经营管理条例》是管理性强制性规定，该条例第二十二条作出的强制性规定不导致协议无效。诚然，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（下称《商品房买卖合同解释》）第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。但《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条对于合同效力的认定已作出不同于合同法的新规定，更何况，《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）后于该《商品房买卖合同解释》，也作出不同于《商品房买卖合同解释》的规定，故，本案不适用该《商品房买卖合同解释》，而是应当根据《中华人民共和国民法总则》和《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]254号）的规定，认定二份《榕水湾协议书》合法有效。二、二份《榕水湾协议书》合法有效，应当继续履行，何碧辉的诉讼请求理由不成立，应予驳回。如前所述，二份协议合法有效，应当继续履行。何碧辉与泰禾城公司签订该二份《榕水湾协议书》，一次性购买二套涉案房产价值约360万元，本意就是为赚取差价而低价买进再待高价时伺机卖出，明显属于炒房行为，并非真正要购买涉案房产。只是，签订合同后，因揭阳房价低迷，房产难以脱手，何碧辉反悔，这才提起诉讼。显然，何碧辉的炒房行为违反了国家住房限购政策，也是对泰禾城公司的欺诈，其提起诉讼目的是为了掩盖其违法和违约行为。可见，何碧辉签订买卖合同并非真实意思表示，而是欺诈行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”的规定，被欺诈一方有撤销合同的权利。在此，泰禾城公司不请求撤销合同，要求双方继续履行合同。值得一提的是，一审法院判决“按中国人民银行同期借款基准利率计算利息”不当，中国人民银行并未就“借款基准利率”作出规定。总之，二份协议书合法有效，是双方的真实意思表示，应继续履行，况且，何碧辉的炒房行为违反相关规定，过错在先，其要求返还购房款，违背诚实信用原则，理由不成立，应予驳回。一审法院罔顾事实和法律，认定二份协议无效并判决泰禾城公司付还何碧辉购房款1096697元及利息，处理不公。综上所述，一审判决认定基本事实不清，适用法律不当，请二审法院发回重审，或者在查明事实的基础上依法改判驳回何碧辉的全部诉讼请求。二审庭审中，泰禾城公司增加事实和理由认为：一审法院认定二份《榕水湾协议》无效，没有向泰禾城公司作出释明，程序违法，本案依法应发回重审。《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十四条第二款规定：“一方当事人起诉请求确认房屋买卖合同无效或者撤销、解除合同并返还财产，人民法院经审理认为合同无效或者应予撤销、解除的，应当向被告释明反诉请求返还财产，避免判决单方返还财产造成当事人利益失衡。”根据上述规定，一审法院认定二份《榕水湾协议》无效，应当向泰禾城公司释明可以提出反诉请求，一审法院却没有向泰禾城公司作出释明，致使泰禾城公司无法行使请求何碧辉返还财产和赔偿损失的权利，造成当事人利益失衡，违反上述规定，程序违法，本案依法应发回重审。何碧辉辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审已查明认定涉案两套房屋所在楼盘是在2020年1月17日才取得预售许可证，而何碧辉在2019年5月21日就向法院提起诉讼确认与泰禾城公司签订的两份《榕水湾协议书》无效，即在本案何碧辉起诉合同无效时，泰禾城公司尚未取得商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明，可以认定有效”，一审法院认定两份《榕水湾协议书》无效，符合事实和法律规定。另外，《城市商品房预售管理办法》第六条明确规定“未取得《商品房预售许可证》的不得进行商品房预售”，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第（四）项也规定“商品房预售应当向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。泰禾城公司在未取得商品房预售许可证的情况下进行商品房预售，涉案两份《榕水湾协议书》违反法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应认定为无效合同。最后，泰禾城公司作为房地产公司，在明知未取得预售许可证不得进行商品房预售的情况下，违法与何碧辉签订涉案合同，给何碧辉造成了巨大的损失，现一审法院判决涉案合同无效，有利于打击房地产公司违法销售的行为，有利于保护消费者的合法权益，有利于营造良好商品房的交易环境，依法应予以维持。综上所述，一审法院认定涉案两份《榕水湾协议书》无效，符合法律规定，泰禾城公司的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回，维持原判。另外针对泰禾城公司补充的上诉理由答辩如下：泰禾城公司并没有将房屋交付给何碧辉，并不适用其引用的指引中的返还财产之规定，故一审法院无需释明，一审法院程序合法。何碧辉向一审法院起诉请求：1.确认何碧辉与泰禾城公司于2018年2月27日签订的《榕水湾协议书》（编号：榕水湾001239号）无效。2.判令泰禾城公司向何碧辉退还购房款500003元及利息（自2018年2月27日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。3.确认何碧辉与泰禾城公司于2018年3月17日签订的《榕水湾协议书》（编号：榕水湾001550号）无效。4.判令泰禾城公司向何碧辉退还购房款596694元及利息（自2018年3月17日起至还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。5.本案的诉讼费用由泰禾城公司承担。一审法院认定事实：何碧辉于2018年2月27日、2018年3月17日与泰禾城公司签订2份《榕水湾协议书》，约定何碧辉购买泰禾城公司开发建设的位于揭阳市榕城区*********以西、江**街西北部分用地“榕水湾”第10幢xxxxx、第17幢xxxxx房，何碧辉依约向泰禾城公司支付了上述2套房屋首付款项共计1096697元。何碧辉于2019年5月21日向一审法院起诉。另查明，泰禾城公司开发建设的位于揭阳市榕城区*********以西、江**街西北部分用地“榕水湾二期”建设项目，于2020年1月17日取得商品房预售许可证。一审法院认为，何碧辉与泰禾城公司签订的2份《榕水湾协议书》，虽然是双方意思的真实表示，但因至本案何碧辉起诉时泰禾城公司尚未取得商品房预售许可证，因此，泰禾城公司的行为违反了有关法律法规的规定，双方签订的《榕水湾协议书》应认定无效，何碧辉要求确认双方签订的《榕水湾协议书》无效，理由依据充分，一审法院予以支持。何碧辉要求泰禾城公司退还已支付的购房款共计1096697元理由依据充分，一审法院予以支持。但何碧辉要求泰禾城公司支付自2018年2月27日起、2018年3月17日起至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算相应利息，理由依据不足，一审法院对何碧辉该项请求不予支持，但可从何碧辉向一审法院起诉之日计至泰禾城公司清偿之日止。泰禾城公司辩称理由不成立，一审法院对其主张不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决：一、何碧辉与揭阳市泰禾城房地产开发有限公司签订的2份《榕水湾协议书》（编号：榕水湾001239号、0001550号）无效。二、揭阳市泰禾城房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还何碧辉购房款1096697元及利息（自2019年5月21日起至还款之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。三、驳回何碧辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14635元，由揭阳市泰禾城房地产开发有限公司承担。二审庭审中，审判员询问泰禾城公司：如果发回重审，其能够提供什么证据证明其损失？泰禾城公司回答称：这部分房子没办法及时签订正式的购房合同和办理按揭手续，造成泰禾城公司资金的损失，没办法及时收回房款，也会造成利息损失。一审没有释明，现在泰禾城公司暂时没有办法提供利息损失的依据。何碧辉回应称：泰禾城公司作为一家专业的房地产公司，明知没有预售许可证，不能进行商品房预售，却仍然进行了商品房预售。从签订协议书、收取房款到能够办理预售许可证的时间是两年多，其因此造成的损失并非何碧辉导致的，而是其自身的违法行为导致的，所有的损失均由其自行承担，不应适用发回重审。经二审审理查明，一审查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，一审于2020年1月17日第二次庭审法庭辩论终结前，泰禾城公司开发建设的位于揭阳市榕城区*********以西、江**街西北部分用地“榕水湾二期（A区）”建设项目取得揭市建预字第20200004号《广东省揭阳市商品房预售许可证》，其中注明：预售房屋栋数及层数为“包括第9-10幢、17-20幢”；发证时各栋已建层数为“主体结构已完成三分之二”以上。本院认为，本案属买卖合同纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。本案争议的焦点是何碧辉与泰禾城公司签订的2份《榕水湾协议书》是否有效。何碧辉于2018年2月27日和2018年3月17日与泰禾城公司签订的2份《榕水湾协议书》中，虽然表述为“认购”，但协议已明确在将来一定期限内签订房屋买卖合同，协议内容已经具备房屋买卖合同主要条款，且约定何碧辉负有支付房屋价款及泰禾城公司负有交付房屋的义务，该协议应当认定为房屋买卖合同。关于何碧辉与泰禾城公司签订的2份《榕水湾协议书》是否有效问题。首先，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，本案中泰禾城公司二审出示的涉及本案房屋的揭市建预字第20200004号《广东省揭阳市商品房预售许可证》的发证时间为2020年1月17日，即该许可证是在何碧辉2019年5月21日起诉之后才取得，何碧辉与泰禾城公司签订的2份《榕水湾协议书》违反了法律的效力性强制规定，应属无效。虽然在一审2020年1月17日第二次庭审法庭辩论终结前，泰禾城公司提供了本案两套房屋对应的发证时间为2020年1月17日的揭市建预字第20200004号《广东省揭阳市商品房预售许可证》，但该证注明发证时各栋已建层数为“主体结构已完成三分之二”，说明在2020年1月17日发放《广东省揭阳市商品房预售许可证》时相关楼房尚未竣工验收合格，故其在一审2020年1月17日第二次庭审法庭辩论终结前取得对应房屋的《广东省揭阳市商品房预售许可证》的事实也不能成为认定本案买卖合同有效的理由。但鉴于何碧辉在与泰禾城公司签订2份《榕水湾协议书》时明知涉案房屋尚未取得《广东省揭阳市商品房预售许可证》而仍然与其设立购房合同关系，对引起本案合同无效也存在一定过错，一审判决对何碧辉要求泰禾城公司支付自购房首付款支付之日起至本案起诉前的利息已不予支持，故一审判决由泰禾城公司负担何碧辉购房首付款自起诉之日起至还清之日止的利息基本合理，本院不作调整，但因本案一审判决时间发生在2019年8月20日之后，按照相关规定，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算相应利息。一审判决按中国人民银行同期贷款基准利率计算相应利息不当，本院予以纠正。至于泰禾城公司上诉提出一审没有向泰禾城公司释明可以提出反诉请求，致使泰禾城公司无法行使请求何碧辉返还财产和赔偿损失的权利，程序违法，请求将本案依法应发回重审的问题。因泰禾城公司在诉讼中未能提供充分证据证明其存在财产损失，且如确实存在财产损失也可通过另案起诉主张权利，故其主张将本案发回重审的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律处理正确，程序合法，本院予以维持。泰禾城公司上诉理由成立部分，本院予以支持，不成立部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初1115号民事判决第一项。二、撤销揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初1115号民事判决第三项。三、变更揭阳市榕城区人民法院（2019）粤5202民初1115号民事判决第二项为：揭阳市泰禾城房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付还何碧辉购房款1096697元及利息（自2019年5月21日起至还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回何碧辉的其他诉讼请求。五、驳回揭阳市泰禾城房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14635元，由揭阳市泰禾城房地产开发有限公司承担14000元，何碧辉负担635元。二审案件受理费14635元，由揭阳市泰禾城房地产开发有限公司承担14000元，何碧辉负担635元。本判决为终审判决。审 判 长 黄志成审 判 员 卢树君审 判 员 洪如玉二〇二〇年十月二十一日法官助理 黄小贺书 记 员 叶 帆附二审判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。