甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终1332号上诉人（原审被告）：徐某，住华池县。委托诉讼代理人：胡某，甘肃银汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵某，住华池县。委托诉讼代理人：王某（系赵某姐夫），住庆阳市。原审被告：甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司。负责人：施某。委托诉讼代理人：张某，甘肃龙泽律师事务所律师。上诉人徐某因与被上诉人赵某、原审被告甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服华池县人民法院（2020）甘1023民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐某及其委托诉讼代理人胡某、被上诉人赵某及其委托诉讼代理人王某、原审被告甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司的委托诉讼代理人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐某上诉请求：依法撤销原判，发回重审。事实和理由：一、一审法院判决认定事实显失客观。上诉人对赵某受伤经过及伤残鉴定结论、护理期限150天等问题，在一审中均提出异议，一审判决按被上诉方的诉说（起诉书）认定案件事实，对上诉方提出的事实方面的证据全部排除，不予采纳。而以被上诉人的起诉书所列事实及被上诉方提供的证据认定事实，并作出判决，判决被上诉方只承担10%的过错责任，明显显失客观公正。二、甘肃医科司法鉴定所甘医司鉴【2019】临鉴字第（12）F004号司法鉴定意见书送检资料单一，应以第四军医大学最后的检查诊断证明为依据。鉴定护理期150天既不合实际，又无依据。由于甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司当庭提出了重新鉴定，但之后没有提出重新鉴定申请，使上诉人失去了一审期间提出重新鉴定的机会。上诉人提出上诉的同时，提出申请，请求二审人民法院对被上诉人的伤残等级以及护理期限重新进行鉴定。三、被上诉人不按规定的程序办理，有意拖延时间、扩大索赔。一是被上诉人不及时检查治疗。被上诉人2018年6月18日受伤，直至7月24日才去西安第四军医大进行检查，期间上诉方先后4次给付被上诉方现金12500元。2018年8月22日，被上诉人才在庆阳市中医院住院治疗9天。二是被上诉人高价索赔，不按程序办事。由于被上诉方称少于60万元不谈，双方协商不成，2018年10月份上诉人及甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司明确告诉被上诉人走法律程序，上诉人亲自带被上诉人找律师写诉状，并且垫付起诉费，但被上诉人不听劝，又要去西安看病，上诉人无奈，最后一次支付12000元后提出再不管了。三是被上诉人故意拖延时间有意扩大索赔数额。被上诉人2018年6月18日受伤，2019年12月29日进行伤残鉴定，前后持续一年半时间，有扩大索赔数额之嫌。被上诉人行走自如，行动方便，生活完全能自理，没有必要做二次手术。四、上诉人对一审法院判决的赔偿数额不予认可，请二审法院认真审核。一审认定被上诉人构成五级伤残，并判决上诉人赔偿相应的伤残费用、被抚养人生活费等，上诉人不予认可。被上诉人行走自如，生活完全能够自理，一审判决认定护理期150天，并要求赔偿相应的护理费用无依据。被上诉人出院后的误工期认定为555天明显不客观。被上诉人共住院9天，2018年9月已经出院，一审认定一年半的误工期，既无出院医嘱，又无客观事实。对赵某主张的交通费、住宿费、被抚养人生活费等，上诉人均提出了质疑，一审法院未予采纳，请二审一并认真审核，公正裁处。赵某辩称，一、请求二审人民法院依法驳回被答辩人上诉请求，维持华池县人民法院的民事判决。二、本案一、二审诉讼费用由被答辩人负担。事实和理由：一审法院判决认定事实清楚，程序合法、适用法律完全正确。1.关于被答辩人上诉称一审法院在认定本案事实方面偏袒答辩人一方，判决认定事实全部按答辩人的诉说（起诉状）认定是完全错误的。2018年6月份，甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司中标承建庆城县百汇汽车商贸工程后，将该工程的部分标段分包给了被答辩人徐某施工。2018年6月9日，被答辩人徐某电话雇佣答辩人为其提供劳务，两人通过电话协商，被答辩人给答辩人劳务费为200元／天。2018年6月18日17时，被答辩人要求答辩人从事井下工作，在被答辩人徐某的指示下，答辩人被用钢丝绳吊至深12米、直径1米的圆形井下进行劳务活动，被答辩人徐某站在井口指示并等待，答辩人在井下开挖结束后，被答辩人指示其他劳务人员用绳索又将答辩人从井下拉上地面时，答辩人的左食指和中食指卷入钢丝绳中，手指严重夹伤血流不止，稍感麻木。上述事实完全可以说明答辩人为被答辩人徐某提供劳务而受伤的事实，故一审法院认定事实清楚。2．关于被答辩人提出其他上诉理由：（1）王杰、李建军二人将答辩人从井下拉上来后，左手食指、中指夹伤后在流血，该二人现场目睹，是最直接的证人。（2）被答辩人让答辩人下井之前，对钢丝绳没有尽到完全安全检查义务，钢丝绳存在着安全隐患。（3）因答辩人受伤后疼痛难忍，当时也没想到去医院就医，而被答辩人对自己雇佣的员工极其不负责任，明知受伤，故意推拖，不及时送到医院就医治疗，被答辩人作为雇主存在重大过错。（4）次日凌晨四点，答辩人感觉胳膊麻木手指失去知觉，需要就医治疗。答辩人即给被答辩人徐某打电话，徐某向答辩人女儿微信转账500元，上述事实证明被答辩人承认答辩人受伤事实。（5）被答辩人诉称答辩人十多天后提出检查要求，与事实完全不符。答辩人受伤第二日即提出要求到医院检查病情。（6）答辩人到华池县医院就医后服药治疗，但病情未见好转，且不断恶化。2018年8月22日，在家人的陪同下答辩人到庆阳市中医医院进行检查，中医诊断为：萎症；西医诊断为：左前臂功能障碍、左手功能障碍、左上指外伤、左上肢正中神经损伤、臂丛神经损伤，在该院住院治疗9日，病情仍无好转出院，经医嘱建议到上级医院就医治疗。2018年8月31日答辩人从庆阳市中医医院出院后，无钱继续到更高的医院治疗，家人向被答辩人和甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司索要医疗费，被答辩人给答辩人儿子银行卡中打入7000元，但答辩人到西安市西京医院进行检查治疗时，医生明确说明治疗押金需交十万元、治疗费大概十几万元，被答辩人给的7000元相差太远，答辩人因无钱而不得不放弃在西京医院的治疗。（7）答辩人无钱治疗，病情不断恶化，被答辩人及甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司有意推拖，不给治疗费，答辩人在病清没有痊愈的情况下，不能进行伤残鉴定。答辩人本来身体健康，因本次事故致答辩人终身残疾，误工期根本不止555天。（8）答辩人的伤情经华池县人民法院委托庆阳市中级人民法院摇号指定甘肃省医科司法鉴定所作出甘医司鉴【2019】临鉴字第（12）F004号司法鉴定意见书，鉴定意见为答辩人构成五级伤残，该鉴定意见准确无误。据上，一审法院完全以事实为根据，以法律为准绳，围绕事实情况和本案所有的证据而判决，故请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求。二、一审法院判决结果完全正确。对被答辩人二审提出的重新鉴定要求，人民法院应依法驳回。一审中，被答辩人未提出重新鉴定要求，放弃了自身权利，上诉后又要求重新鉴定，明显有意拖延时间。综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确凿，判决结果完全正确，请求二审人民法院驳回被答辩人徐某的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司述称，对上诉人的上诉请求及事实理由没有异议。赵某向一审法院起诉请求：1.判决徐某、甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司连带赔偿赵某医疗费10031.94元、住院期间营养费270元、住院期间伙食补助费900元、陪护人员伙食补助费1800元、住院期间护理费1310.04元、出院后护理费21834元、误工费81513.6元、就医交通费2968.5元、住宿费957元、护理用品费281.3元、残疾赔偿金359484元、司法鉴定及检查费4744元、被扶养人生活费10877.5元、精神损害抚慰金10000元，共计506971.88元；2.判决徐某、甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月，甘肃省第六建设集团股份有限公司庆阳公司中标承建庆城县百汇汽车商贸城工程，后甘肃省第六建设集团股份有限公司庆阳公司将该工程的部分标段分包给徐某。2018年6月9日，徐某通过电话告知赵某他承包了甘肃省第六建设集团股份有限公司庆阳公司的部分工程，并雇佣赵某为其提供劳务，经双方协商劳务费为200元/天。2018年6月18日17时，徐某要求赵某到井下从事井下开挖工作，赵某被其他劳务人员用钢丝绳索吊至深12米、直径1米的圆形井下进行劳务活动。赵某在井下开挖结束后，其他劳务人员（王杰和李建军二人）用绳索又将赵某从井下拉至地面。在赵某即将被拉上到地面之时，赵某的左手食指和中指被卷入钢丝绳索，该二人见状立即将赵某从井口拉出。赵某的手指被绳索夹伤血流不止，稍感麻木，但并未立即前往医院治疗。次日赵某感觉左胳膊和手指已经失去知觉，便打电话向徐某告知其需要到医院进行治疗。2018年6月19日，徐某以微信转账方式向赵某女儿转账500元，2018年6月26日，徐某向赵某长子通过微信转账方式转入1000元，2018年6月29日，徐某向赵某转入1000元让赵某前去就医治疗。2018年6月27日，赵某在家人的陪同下前往庆阳市人民医院进行检查治疗，因赵某的病情仍在不断地加重，2018年7月24日，赵某在家人的陪同下前往中国人民解放军第四军医大学西京医院进行检查治疗，期间徐某又向赵某支付了10000元。2018年8月22日，赵某在家人的陪同下再次到庆阳市中医医院就医，被诊断为：“中医诊断：萎症；西医诊断：1.左前臂功能障碍；2.左手功能障碍；3.左上肢外伤；4.左上肢正中神经损伤；5.臂丛神经损伤”，赵某在该院住院治疗9日后，病情未见好转，经医嘱：赵某前往上级医院治疗。2018年9月11日，徐某又向赵某转账2000元。2018年10月18日，赵某再次在家人的陪同下前往中国人民解放军第四军医大学西京医院进行检查治疗，经检查赵某被该医院诊断为：“正中神经损伤，臂丛神经损伤”，赵某购买药物后，回到家中遵照医嘱按时进行肉毒毒素注射并服用药物。2018年10月20日，徐某给付赵某12000元。因多次就医未见好转，徐某于2019年3月21日陪同赵某前往中国人民解放军第四军医大学西京医院进行复查，该医院进行检查后，医务人员建议赵某到康复中心进行康复治疗。因康复费用较高，徐某向甘肃省第六建设集团股份有限公司庆阳公司告知此事。2019年3月25日，赵某回到家中后，徐某向赵某支付800元的生活费。此后，赵某因赔偿事宜多次与徐某、甘肃省第六建设集团股份有限公司庆阳公司协商沟通未果，向人民法院提起诉讼时，经一审法院转委托至庆阳市中级人民法院，赵某于2019年12月19日在甘肃医科司法鉴定所履行了司法鉴定手续。2019年12月30日，甘肃医科司法鉴定所作出甘医司鉴【2019】临鉴字第（12）F004号司法鉴定意见书，该份司法鉴定意见书中载明：被鉴定人赵某受伤伤残属五级、护理期限为150日。一审法院认为，公民的人身健康权受法律保护，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条之规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金等各项合理费用。本案中赵某受雇于徐某从事劳务活动时造成人体损伤，赵某虽未与徐某签订书面劳务合同，但雇佣事实客观存在，雇佣关系成立，对赵某的各项合理经济损失雇主徐某应当予以赔偿。甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司系经主管机关核准登记，取得法人资格的企业法人，依法独立享有民事权利和承担民事义务，徐某无建设工程资质，以个人名义挂靠甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司进行施工活动，该公司作为涉案工程的中标单位，也是该项目工程的实际施工单位，其全权委托徐某负责所有施工事宜，虽然甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司与徐某书面约定施工期间的安全责任均由徐某承担，但该合同中关于免责条款的约定属于无效条款，甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司辩称他公司已经将涉案工程款全部向徐某结算，但不能因此规避挂靠的事实，故徐某及甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司对赵某的各项合理经济损失应承担连带赔偿责任。关于此次事故的责任划分，徐某作为工程的总承揽人和实际负责人、施工人，在施工过程中，徐某未能够采取安全防护措施和尽到安全注意义务，而存在侥幸心理，对赵某的受伤存在严重过错，故酌定由徐某承担赵某各项合理经济损失90%的赔偿责任；赵某作为长期从事劳务行业的工人，在雇主未提供任何安全防护措施的情况下提供劳务施工，其自身存在一定的过错，酌定赵某自行承担各项经济损失10%的责任。关于徐某、甘肃省第六建设集团股份有限公司庆阳公司以送检材料单一，诊断证明没有相应的检查报告单支持为由，对司法鉴定意见书提出异议，一审法院审理认为，赵某提交的司法鉴定意见书，系通过人民法院转委托，由双方当事人共同选定，徐某、甘肃省第六建设集团股份有限公司庆阳公司虽明确提出意见，但未能提供相应证据佐证，亦并未提出重新申请鉴定，故该司法鉴定意见书应作为定案依据。关于赵某的误工期限，依照相关法律规定，计算至评残前一天。对赵某主张的各项赔偿数额，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及本案查明的事实，赵某的具体诉讼请求确认如下：（1）医疗费100643.68元（含徐某垫付2019年3月20日西京医院检查花费611.74元）；（2）住院期间护理费1310.04元（9天×145.56元／天／人×1人）、出院后护理费21834元（150天×145.56元／天／人×1人）；（3）住院伙食补助费900元（9天×100元／天）；（4）营养费180元（9天×20元／天）；（5）误工费80785.8元（555天×145.56元／天）；（6）就医交通费2968.5元；（7）住宿费1757元（含徐某垫付800元）；（8）残疾赔偿金105649.2（8804.10元／年×20年×60%）；（9）被扶养人生活费7769.66元（父母二人各计算5年）；（10）精神损害抚慰金5000元，以上共计238797.88元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、由徐某一次性赔偿赵某各项经济损失238797.88元的90%即214918.09元；二、赵某自负各项经济损失238797.88元的10%即23879.79元；三、甘肃第六建设集团股份有限公司庆阳公司承担连带责任。四、驳回赵某的其他诉讼请求。（以上款项限判决生效后10日内给付）案件受理费3034元，减半收取，徐某负担1365.3元，赵某负担151.7元，退付赵某1517元。司法鉴定费4744元，徐某负担4269.6元，赵某负担474.4元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人徐某称一审法院认定事实欠客观，但未提交相应证据证实其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，徐某的该上诉请求不能成立。关于徐某认为甘肃医科司法鉴定所作出的甘医司鉴【2019】临鉴字第（12）F004号司法鉴定意见所依据的鉴定材料单一的问题，徐某一审中未依法申请重新鉴定，是对其诉讼权利的处分，二审中，徐某申请重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的申请重新鉴定情形和举证规则的相关规定，不予准许。关于赵某伤残等级及护理期限的确定，甘医司鉴【2019】临鉴字第（12）F004号司法鉴定意见程序合法，成因明确，一审参照该鉴定意见认定赵某的伤残等级及护理期限并无不当。关于赵某的误工期限的确定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，赵某2018年6月18日受伤后，先后在多家医院检查治疗，2019年3月21日最后一次在中国人民解放军第四军医大学西京医院进行复查，检查结果证实赵某伤情仍未痊愈。双方因事故赔偿问题协商未果。赵某遂向法院申请对其伤残等级等进行鉴定，申请鉴定时间不存在故意拖延情形。赵某因涉案事故受伤被确定为五级伤残，伤残程度较重，一审确定赵某误工时间计算至定残前一天符合本案事实及法律规定。综上所述，徐某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3034元，由徐某负担。本判决为终审判决。审判长 赵会娥审判员 樊 欣审判员 常雪峰二○二○年十月二十日书记员 梁玉芳