广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2535号 上诉人（原审被告）：桂林市玛钢厂，住所桂林市东安街****。统一社会信用代码：91450300198853067Y。 法定代表人：吴启文，厂长。 委托诉讼代理人：韦伟成，广西明辨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦冬凤，广西明辨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张志达，男，1962年2月17日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 被上诉人（原审原告）：李欣忆，女，1962年12月1日出生，汉族，住广西桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：曾广新，广西鹏韵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王程，广西鹏韵律师事务所律师。 上诉人桂林市玛钢厂（以下简称玛钢厂）因与被上诉人张志达、李欣忆执行异议之诉纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初84号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年11月15日第一次公开开庭进行了审理。本案第一次开庭审理后，玛钢厂向本院申请调查取证，本院依法扣除审限5个月。因原合议庭成员、主办人退休，本院另行组成合议庭并于2020年6月23日二次开庭进行了审理，上诉人玛钢厂的委托诉讼代理人韦伟成、秦冬凤，被上诉人张志达、李欣忆的共同委托诉讼代理人曾广新、王程到庭参加诉讼。因本案的审理需以另案处理的结果为依据，本院依法中止审理7个月。本案现已审理终结。 玛钢厂上诉请求:1.撤销一审判决，驳回被上诉人张志达、李欣忆的一审诉讼请求;2.本案一审和二审诉讼费由被上诉人张志达、李欣忆负担。事实和理由:一、一审法院认定先达公司向佳家公司1020万元转款为正常的经营活动，属于事实不清，适用法律错误。（一）张志达、李欣忆通过股东混同的身份关系，将先达公司1020万元款项转到佳家公司名下的行为是否属于抽逃资金，应当由张志达、李欣忆承担举证责任，而不是由玛钢厂承担举证责任。根据《民诉法解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”之规定，在张志达、李欣忆无法提供确实、充分的证据证实先达公司向佳家公司四次转移的每一笔款项（共计人民币1020万元）为正当经营行为情况下，其应当承担举证不能的法律后果。换句话说，在明知负有巨额债务的情形下，张志达、李欣忆不能提供先达公司向佳家公司转款1020万元的合理性、合法性证据，就是属于抽逃资金。而一审法院却认定玛钢厂还需要提供相反证据佐证先达公司向佳家公司转款为不合理的经济往来，属于适用法律错误。（二）一审法院认定先达公司向佳家公司转款共计1020万元(第一次是2005年1月5日以公共维修基金为由转款420万元；第二次是2005年3月22日以材料款为由转款500万元；第三次是2005年4月5日以工程款为由转款80万元；第四次是2005年6月3日以材料款为由转款20万元）为先达公司与佳家公司之间的正常经营活动缺乏事实依据，属于认定事实错误。先达公司的转款行为明显属于抽逃资金。理由如下:1.佳家公司根本无权收取先达公司的公共维修基金420万元，先达公司以公共维修基金为由向佳家公司转款420万元的行为不具有合法性、合理性。根据1998年建设部印发的《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》的通知第七条、第十条、第十一条的规定，先达公司应将代收的公共维修基金转入房地产主管部门指定的银行专户存储，专款专用。不管在业主委员会成立前还是业主委员会成立之后，如需要使用维修基金，维修基金的款项只能来源于房地产主管部门的划拨或者移交，不可能出现房地产开发公司（先达公司）向物业公司（佳家公司）直接转移公共维修基金的情形，佳家公司根本无权收取先达公司的公共维修基金420万元。先达公司向佳家公司转移公共维修基金420万元的行为明显违反当时建设部的部门规章。张志达、李欣忆提供的《前期物业管理合同》可以证实先达公司开发的商品房的物业面积约为12万平米，张志达、李欣忆提供的《业主公约》可以证实当时的物业费为0.45元/平米,就算佳家公司提供物业服务，那么佳家公司每月收取的物业费最高也就5.4万元，一年的物业费最高为64.8万元。并且该物业费也应该向业主收取，而不是由先达公司支付物业费；2.佳家公司没有依据收取先达公司的材料款520万元及工程款80万元，共计600万元。(1)从事实上来看，张志达、李欣忆没有提供任何证据证实佳家公司与先达公司存在买卖材料及工程施工的基础法律行为（如买卖合同、工程施工合同、结算单、支付凭证等等），因此，先达公司以材料款、工程款的名义向佳家公司转款600万元缺乏事实依据。(2)佳家公司只是提供物业服务性质的公司，其经营的范围只是提供物业服务，没有材料买卖、工程施工等经营资质。佳家公司有权收取的只是物业费，其根本无权收取材料款、工程款。因此，佳家公司以材料款、工程款的名义收取先达公司600万元缺乏法律依据。纵观本案，张志达、李欣忆利用股东混同的身份地位，在明知负有巨额债务的情形下，将先达公司1020万元转到佳家公司名下的行为显然属于抽逃资金。二、张志达、李欣忆将先达公司1020万元款项转到佳家公司名下时，对先达公司负有巨额债务的事实是明知或应当知道的。一审法院认定生效民事判决书不足以证明先达公司在转款时明知负有债务，明显属于认定事实错误。先达公司与玛钢厂在1995年至1998年期间签订了多个相关协议后，对于先达公司来说，实际上就产生了先达公司迟早都必须支付给玛钢厂的涉案巨额债务，先达公司至少在2004年2月前就明知或应当知道对玛钢厂负有巨额债务的情况下，仍然于2005年1-6月转款1020万元给自己的关联公司即佳家公司，显然是为了逃避债务，属于典型的抽逃资金的行为。三、一审法院认定玛钢厂在本案申请追加张志达、李欣忆为被执行人属于重复申请，属认定事实错误。1.玛钢厂原申请追加张志达、李欣忆为被执行人时，相关裁定书中涉案的当事人不一致。平乐县人民法院(2011)平法执字第147号执行裁定书、平乐县人民法院（2017)桂0330执异1号执行裁定书以及桂林市中级人民法院（2017)桂03执复17号执行裁定书中的被申请人为开源公司、张志达、李欣忆，而本次申请追加为被执行人的被申请人为佳家公司、张志达、李欣忆、陈莉、尹强，且在此次申请中，玛钢厂申请追加了佳家公司为被执行人。2.玛钢厂原申请追加张志达、李欣忆为被执行人的裁定书中审查的对象与本次申请追加张志达、李欣忆为被执行人审查的对象不一致，作出裁定所依据的事实不一致。(1)原审查的对象是先达公司是否向开源公司转移资金，并据此认定张志达、李欣忆是否需要被追加为被执行人。而本次桂林市七星区人民法院审查的对象是佳家公司与先达公司的经济往来，审查先达公司是否有向佳家公司转移资金，并据此认定张志达、李欣忆是否需要被追加为被执行人。(2)玛钢厂在原申请中虽然提到先达公司向佳家物业公司转款1020万元，但是玛钢厂在之前申请中因客观原因无法提供相关证据，且当时也没有申请追加佳家公司为被执行人，所以原审裁定并没有查明先达公司是否有向佳家公司转款1020万元的事实，同时原审裁定也没有对先达公司向佳家公司转款1020万元的行为是否构成抽逃资金进行任何认定，且原审裁定也不是以先达公司向佳家公司转款1020万元不构成抽逃资金为由驳回玛钢厂的申请。玛钢厂本次申请追加张志达、李欣忆为被执行人的程序中，法院第一次对先达公司向佳家公司转款1020万元的事实进行查明，法院第一次对先达公司向佳家公司转款1020万元的行为是否构成抽逃资金进行审查及认定，玛钢厂第一次申请追加佳家公司为被执行人。据此，玛钢厂本次申请追加张志达、李欣忆为被执行人不属于重复申请。四、本案中张志达、李欣忆将先达公司1020万元的财产进行转移，导致先达公司的财产根本不足以清偿涉案债务的事实清楚、证据确实充分。1.张志达、李欣忆提供的证据中除了先达公司被查封的34个车位之外，确实无其他任何财产。该34个车位己经早就被地建公司申请查封，并且该34个车位目前是否还客观存在，是否已经被执行，其价值是多少，张志达、李欣忆均未提供相关证明。2.张志达、李欣忆提供的裁定书写明案外人地建公司对先达公司享有450万元债权（还不包括可能因此产生的违约金、加倍罚息等），而本案玛钢厂对先达公司就享有约700-800万元左右债权（包括违约金、加倍罚息等），就算先达公司34个车位尚且存在，就该车位按照现在的市场价值最高为10万元/个计算，34个车位的价值也只有340万元，因此，先达公司持有的34个车位的价值就连地建公司的债务都不足以清偿，何来财产用于清偿玛钢厂的债务？正是因为张志达、李欣忆将先达公司的财产进行了转移，抽逃了1020万元的资金，才导致先达公司无财产被执行的地步。综上，张志达、李欣忆在明知先达公司存在巨额债务的情况下，利用公司股东混同的身份关系，将先达公司的财产人民币1020万元转移到关联公司即佳家公司名下，抽逃了巨额资金，导致先达公司的财产不足以清偿涉案债务，该事实清楚、证据充分，根据法律的有关规定，依法应当被追加为被执行人。 张志达、李欣忆辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院维持一审判决。一、先达公司与佳家公司2005年1月5日至6月3日期间转款1020万元是正常经济往来，不属于抽逃资金的行为。（一）2005年1月5日至6月3日期间，虽然先达公司股东为张志达、李欣忆，佳家公司股东为张志达、李欣忆，但先达公司与佳家公司是两家具有独立法人资格的企业，根据《公司法》之相关规定，具有法人资格的公司是由公司独立承担民事责任，公司责任与股东张志达、李欣忆无关；（二）先达公司虽股东与佳家公司股东存在混同，但法律并未禁止两家公司不能开展经济业务往来；（三）先达公司聘请佳家公司作为物业服务企业，有签署的《前期物业管理合同》及《世纪花园业主公约》为凭，佳家公司承担对小区设施、设备的维护、养护、园林绿化建设等工作，先达公司转款给佳家公司1020万元是基于正常的经济往来；（四）桂林工商银行解东支行的转账凭证备注的转账用途为公共维修基金、材料款、工程款等，充分说明了先达公司转账1020万元给佳家公司属于两家公司正常的业务往来。因此，先达公司2005年1月一6月对佳家公司转账1020万元是履行前期物业管理合同的约定。转账用途为公共维修基金、材料款、工程款等充分说明上述行为是先达公司与佳家公司正常经济往来，不属于张志达、李欣忆抽逃资金行为。二、先达公司与佳家公司正常经济往来在先，先达公司与玛钢厂民事纠纷在后（间隔时间长达两年之久），玛钢厂没有任何证据足以证明先达公司系因明知负有巨额债务，为规避债务而向佳家公司转款。三、同属关联企业的广西开源置业有限责任公司（以下简称开源公司，股东也为张志达、李欣忆），在明知玛钢厂于2007年6月以房屋拆迁合同纠纷将先达公司起诉至桂林中院，诉请标的2100余万元及利息的情况下，于2007年11月12日至12月4日间还分四次向先达公司转款1445万元，足以说明张志达、李欣忆没有抽逃资金和转移财产的主观故意和动机。四、本案玛钢厂再次以相同事实、理由申请追加张志达、李欣忆为被执行人显然是重复申请，违反了一事不再理原则。五、先达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的事实不成立。先达公司名下仍有可供执行的财产，本案并不符合追加张志达、李欣忆的法定先决条件。先达公司名下还有34个架空层车位，价值远超600万元，是否足以清偿地建公司和玛钢厂债务，应当以司法拍卖的最终成交价值为准，玛钢厂不能凭自己的主观推测臆断。现先达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务的理由不成立，因此执行法院裁定追加先达公司股东张志达、李欣忆作为本案被执行人缺乏法律依据。六、原执行法院裁定追加张志达、李欣忆为本案的被执行人程序违法。执行法院的行为违反《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十二条规定，程序严重违法。七、广西壮族自治区高级人民法院(2019)桂执监146号执行裁定书己依法确认：（一）撤销桂林市中级人民法院(2019)桂03执复18号执行裁定，撤销桂林市七星区人民法院(2019)桂0305执异2号执行裁定；（二）认定先达公司与玛钢厂2013年10月30日签订《执行和解协议书》合同成立并且合法有效，应当受法律保护。七星法院作为执行法院所下达的裁定认定执行和解协议尚未成立属于适用法律错误，应予纠正。（三）七星法院恢复本案执行，存在基本事实认定不清，程序违法。先达公司与玛钢厂《执行和解协议书》依法成立且有效；先达公司一直在履行“执行和解协议”的约定，部分未履行的责任在玛钢厂；恢复本案执行缺乏事实依据和法律依据，执行法院应依法裁定市玛钢厂履行“执行和解协议”的约定，裁定不予恢复本案的执行。那么，执行法院追加案外人先达公司的股东张志达、李欣忆为本案的被执行人，显然没有前提基础，是完全错误的。综上所述，一审法院判决不得变更追加张志达、李欣忆为被执行人事实清楚、证据充分、适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人玛钢厂的上诉，维持原判。 张志达、李欣忆向一审法院起诉请求：1.判决不得追加原告张志达、李欣忆为被执行人；2.判决解除对张志达的存款冻结；3.判决解除对李欣忆的存款冻结；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：玛钢厂于2007年6月以房屋拆迁合同纠纷将先达公司诉至桂林中院，共提出7个诉讼请求，诉请金额2100余万元及利息。桂林中院于2008年11月4日作出（2007）桂市民初字第123号民事判决书，判决先达公司向玛钢厂补足少分商品房和自行车棚的价值及支付违约金、停产损失、购置企业改造设备金等共计660余万元，驳回了玛钢厂的其他诉讼请求。玛钢厂与先达公司不服桂林中院的判决，均上诉至广西高院。广西高院于2010年4月2日作出（2009）桂民一终字第39号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该判决生效后，玛钢厂申请强制执行，桂林中院以桂市法执字第99号对该案立案执行。玛钢厂于2011年7月27日与先达公司签订以物抵债协议书，约定以先达公司位于桂林市架空层面积997.45平方米的评估价2003600元进行以物抵债，剩余款项部分，依照法定程序处理。后桂林中院将该案及其他涉及先达公司作为被执行人的一系列案件统一指定由平乐法院执行。平乐法院于2011年9月2日以执行案号（2011）平法执字第147号立案执行。2011年9月12日平乐法院作出（2011）平法执字第147号执行裁定书，裁定将先达公司位于桂林市秀峰区架空层面积997.45平方米1－18号车库按总价值2003600元，交付玛钢厂抵偿2003600元。2012年7月24日玛钢厂与先达公司又签订了一份以物抵债协议书，确认先达公司已履行了所欠的部分债务2003600元，并约定经双方协商，并经李欣忆本人同意，以李欣忆名下位于桂林市象山区平方米的评估价值2200293元抵给玛钢厂，作为先达公司履行所欠玛钢厂的债务。李欣忆未在该份协议上签名。2013年10月30日，先达公司（甲方）与玛钢厂（乙方）又签订一份执行和解协议书，约定以上两处资产共冲抵先达公司所欠玛钢厂债务4203893元，但未能足额冲抵完所有债务，就玛钢厂所享有的剩余债权2470113元及其他权利，玛钢厂同意按如下方式进行处置：先达公司在签订本协议的当天，向玛钢厂提供世纪花园的房款收据2003600元，用于办理该房产所有权的变更手续，玛钢厂自行负责办理该房产所有权的手续及承担所发生的费用，同时玛钢厂向先达公司提供等额的拆迁款收款收据，用于证明先达公司已偿还所欠玛钢厂的部分债务。由先达公司协调李欣忆，向玛钢厂提供办理桃江苑1栋一单元负一层地下室所有权的过户资料，并协助办理更名过户手续，所需费用由玛钢厂承担。同时玛钢厂向先达公司提供等额的拆迁款收款收据，用于证明先达公司已偿还所欠玛钢厂的部分债务。本协议签订后，玛钢厂自愿放弃对先达公司所有剩余债权的主张，视同先达公司所欠债务已履行完毕。由玛钢厂在5个工作日内向法院申请办理结案手续。李欣忆亦未在该执行和解书上签名。玛钢厂当日向先达公司出具了收到2003600元拆迁款的收条。但因涉及案外人李欣忆的财产发生争议，最终没有依该两份协议履行，该案一直未执结。在执行过程中，玛钢厂与地建公司（统一执行的系列案件的申请执行人之一）以开源公司、张志达、李欣忆有抽逃资金的行为为由，向平乐法院共同申请追加开源公司、张志达、李欣忆为被执行人，平乐法院于2016年10月25日作出（2011）平法执字第147号执行裁定书，以玛钢厂与地建公司提供的证据不能充分证明开源公司、张志达、李欣忆有抽逃资金的行为等为由，驳回了玛钢厂与地建公司的申请。玛钢厂与地建公司不服该裁定，提出了异议。平乐法院认为玛钢厂、地建公司提供的证据不能充分证明开源公司、张志达、李欣忆有抽逃资金的行为，对其异议申请不予支持。遂于2017年1月25日作出（2017）桂0330执异1号执行裁定书，驳回了其异议申请。玛钢厂与地建公司不服该裁定，又向桂林中院申请复议。桂林中院于2017年4月10日作出（2017）桂03执复17号执行裁定书，认为：一、即使先达公司的发起人张志达、李欣忆、王玉兰于2004年在南宁成立了开源公司属实，但开源公司于2007年11月12日至12月4日分四次以内部转账的名义将1445万元转入先达公司账户，并非相反，这只能证实开源公司与先达公司有资金往来，两者属关联企业，并没有证据证实先达公司为抽逃资金和转移财产将资金转入开源公司。二、复议申请人称先达公司于2015年1月至6月期间，将公司的1020万元转入王玉兰开办的佳家公司，但复议申请人并没有申请追加佳家公司为本案的被执行人。裁定驳回玛钢厂、地建公司的复议申请，维持平乐法院（2017）桂0330执异1号执行裁定书。桂林中院又于2018年10月8日作出（2018）桂03执协11号执行裁定书，裁定广西高院作出的（2009）桂民一终字第39号民事判决由七星法院执行。七星法院立案后，于2018年10月12日向先达公司发出（2018）桂0305执1493号执行通知。先达公司收到执行通知后于2018年12月17日向提出异议。七星法院于2019年1月17日作出（2019）桂0305执异2号执行裁定书。先达公司不服该裁定，向桂林中院申请复议。桂林中院经审查认为先达公司与玛钢厂于2012年7月24日签订的以物抵债协议和2013年10月30日签订的执行和解协议，双方最终没有依协议履行，债务尚未得到清偿，平乐法院没有作出执行裁定终结本案，玛钢厂与先达公司合同纠纷一案尚在执行中。桂林中院有权将本案指定执行法院负责执行，执行法院根据指定裁定，向先达公司发出限期履行债务的执行通知，合法有据。桂林中院于2019年4月2日作出（2019）桂03执复18号执行裁定书，驳回先达公司的复议请求，维持七星法院（2019）桂0305执异2号执行裁定书。在七星法院发出执行通知的当天即2018年10月12日，玛钢厂向七星法院申请追加先达公司原股东张志达、李欣忆、陈莉、尹强、佳家公司为本案被执行人。七星法院经审查认为先达公司在明知有巨额债务的情况下，张志达、李欣忆作为先达公司及佳家公司两个公司的股东，将先达公司1020万元银行存款转至佳家公司账户，系规避债务的行为，严重损害了债权人玛钢厂的权益。故于2018年12月5日作出（2018）桂0305执1493号之一执行裁定书，裁定追加张志达、李欣忆为本案被执行人。并于同月12日作出（2018）桂0305执1493号之二、之三执行裁定书，分别冻结了张志达的银行存款4787800元、李欣忆的银行存款4300000元。张志达、李欣忆不服，遂提出执行异议之诉。七星法院执行后，先达公司认为在平乐法院的执行中，先达公司与玛钢厂签订的2份以物抵债协议和1份执行和解协议是双方的真实意思表示，对七星法院执行不服，提出书面异议。七星法院查明平乐法院在执行中，玛钢厂与先达公司于2012年7月26日签订的以物抵债协议以及以后签订的执行和解协议，用案外人李欣忆的财产进行抵债，而李欣忆未签名，且该财产尚未进行产权登记，上述抵债协议及执行和解协议至今未履行。认为在平乐法院执行中，桂林中院于2018年10月8日又将本案指定本院执行，已经说明本案尚在执行过程中。因李欣忆未在2012年7月26日的以物抵债协议及之后的执行和解协议上签名，说明李欣忆尚未是上述协议的当事人。上述协议尚未成立，更无法履行。而上述协议又必须用李欣忆的财产来进行抵债才能实现本案仍处于执行过程中，被执行人应按生效判决确定的义务履行，故先达公司的执行异议理由不成立。 另查明，工商档案资料查询电脑咨询单显示：先达公司成立于1994年1月3日，注册资本3186万元，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），2011年11月8日被吊销，吊销前登记的股东为王玉兰、陈莉，法定代表人为陈莉。佳家公司成立于1999年4月16日，现股东为广西馨源行物业管理有限责任公司，法定代表人为黄真，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。工商登记材料显示：先达公司在2000年1月27日申请变更登记书上载明的股东为张志达、李欣忆、王玉兰。2005年11月28日原股东会决议载明李欣忆将拥有公司100万元的出资额转让给张志达。2005年12月5日，变更登记事项载明股东由张志达、李欣忆、王玉兰变更为张志达、王玉兰。佳家公司在2004年6月16日变更登记事项载明股东由先达公司、李欣忆变更为张志达、李欣忆。2006年6月12日股东会决议载明佳家公司于2006年6月1日召开股东大会，应至股东2名、实到股东2名，到会的有张志达、李欣忆。2008年6月25日，经桂林市工商行政管理局核准，佳家公司将原名称桂林市佳家物业管理有限责任公司变更为桂林市佳家物业服务有限责任公司。 又查明，根据地建公司的申请，平乐法院于2004年1月8日作出（2011）平法执字第97-6号执行裁定书、（2011）平法执字第97-1号限期履行通知书，查封了先达公司位于本市秀峰区个。查封期限2年。 还查明，先达公司就其开发的世纪花园小区分别于2003年8月25日、2004年3月1日与佳家公司签订了一份前期物业管理合同，约定先达公司委托佳家公司实施房屋建筑共用部位（屋顶及附着物、外墙面、承重结构、楼梯走廊通道、门厅）、共用设施设备（共用的上下排水管道、落水管、共用照明、智能防盗系统、音响系统、高压水泵房等）、物业小区附属建筑物、构筑物（道路、室外上下排水管道、化粪池、沟渠、池、井、自行车棚、停车场）、公共绿地、花木、建筑小品、公共环境卫生等的养护、运行和管理的服务管理内容，并在办理世纪花园小区4﹟－12﹟楼及23﹟楼预售许可时向桂林市住房和城乡建设委员会提交了前期物业管理合同的复印件。佳家公司就世纪花园小区实行前期物业管理事宜与小区的购房业主签订了业主公约。2005年1月5日，先达公司以公共维修金的用途向佳家公司转账420万元；2005年3月22日，先达公司以材料款的用途向佳家公司转账500万元；2005年4月5日，先达公司以工程款的用途向佳家公司转账80万元；2005年6月3日先达公司以材料款 的用途向佳家公司转账20万元。共计1020万元。 再查明，2007年12月20日，李欣忆与先达公司签订了商品房买卖合同一份，以751980元的价格购买先达公司开发的桃江苑第1幢一单元负一层地下室。先达公司于2008年1月10日将该份合同向桂林市房产管理局进行了商品房购销合同备案登记。该房产未取得产权证书。2009年（系笔误，实为2019年）1月15日，李欣忆向七星法院递交了“关于提取信义路西侧、桃花××东侧××单元××层地下室用于抵债的申请书”，称“愿以自己名下的信义路西侧、桃花江东侧的桃江苑1栋一单元负一层地下室751.98平方米房产，用以抵偿先达公司所欠玛钢厂的部分债——我作为第三人和先达公司曾无数次要求玛钢厂执行和解协议书约定将抵债房屋过户，但玛钢厂迟迟不予配合。2018年10月12日，贵院作出（2018）桂0305执1493号执行通知书，责令先达公司履行生效判决确定的全部义务。我作为第三人，现再次申请贵院对双方协议抵债的以上房产进行提取，并责令玛钢厂配合先达公司和我将抵债房产过户到玛钢厂名下”。 生效民事判决书载明，玛钢厂与先达公司就拆迁及相关补偿事宜连续签订了多个协议，先达公司一直按协议的内容履行，至先达公司付最后一笔款的时间是2005年1月1日，而玛钢厂在2004年2月就开始不停向国土局、规划局、秀峰区人民政府、桂林市政府等政府部门上访、申诉，2004年12月2日《桂林市人民政府办公室关于先达公司与玛钢厂土地纠纷问题会议纪要》、2005年12月16日《桂林市人民政府办公室关于玛钢厂有关问题会议纪要》、2007年5月24日桂林市人民政府［2007］39号《桂林市人民政府办公室关于玛钢厂与先达公司有关问题协调会议纪要》，均表明政府一直在协调。 一审法院认为，本案的争议焦点为：原告是否有抽逃资金的行为，是否应被追加为被执行人；被执行人先达公司是否已无财产可供执行。 一、根据审理查明的事实可以认定，先达公司与佳家公司均是具有独立法人资格的有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第三条“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”的规定，先达公司与佳家公司作为独立的法人企业，应各自以其公司财产对各自公司的债务承担责任。从工商登记材料载明的情况及转账凭证记载来看，四笔款项转账时即2005年1月5日－6月3日期间，先达公司的股东为张志达、李欣忆、王玉兰，佳家公司的股东为张志达、李欣忆。虽然两个公司的股东存在混同的情况，但法律并未禁止存在股东混同的两家企业之间不能开展业务往来。转账凭证备注的转账用途为公共维修基金、材料款、工程款，结合前期物业管理合同及业主公约，可以印证佳家公司确受先达公司委托，为先达公司开发的世纪花园小区提供了前期物业管理服务，要承担对小区设施、设备的维修、养护、园林绿化建设等工作，先达公司按当时的操作方法将公共维修基金及将材料费、工程款转入作为物业公司的佳家公司并无不妥，二原告所提交的证据已可以证明先达公司与佳家公司之间存在正常的经营活动，先达公司向佳家公司转款理由可以成立，玛钢厂虽不认可但并未能提供相反证据佐证先达公司向佳家公司转款理由不合理。 二、玛钢厂与先达公司的诉讼开始于2007年6月，已距先达公司向佳家公司转款时间两年之久，不足以证明先达公司系因明知负有巨额债务，为规避债务而向佳家公司的转款，且法院生效判决书也已载明，先达公司与玛钢厂就拆迁及相关补偿连续签订了多个协议，先达公司一直按协议内容履行，先达公司付最后一笔款项的时间为2005年1月1日，而玛钢厂在2004年就开始就第一期联合开发、第二期房屋拆迁、第二期拆迁建筑物外土地补偿费等问题不停地向政府相关部门上访、申诉，并经政府部门多次协调，从判决书载明的玛钢厂的诉称及先达公司的辩称、双方举证和质证意见也可以看出，双方之间的纠纷系由于双方对政府文件及所签订的协议有不同的理解而产生。因此，生效民事判决书不足以证明先达公司在转款时明知负有巨额债务。 三、桂林中院于2017年4月10日作出（2017）桂03执复17号执行裁定书已认定张志达、李欣忆、王玉兰于2004年成立的开源公司与先达公司属关联企业，开源公司于2007年11月12日至12月4日分四次以内部转账的名义将1445万元转入先达公司账户。由此可以看出，张志达、李欣忆亦为开源公司的股东，在玛钢厂与先达公司的诉讼期间，开源公司作为先达公司的关联公司仍向先达公司转款1445万元，从常理分析，在先达公司明知被告已于2007年6月就将其诉至法院，要求其承担2100余万元及利息的情况下，如先达公司或二原告有抽逃资金和转移财产的意图，就不可能还从开源公司向先达公司转入大笔款项，而且该笔1445万元款项远超于先达公司在2005年1－6月转出给佳家公司的1020万元。 四、在平乐法院执行本案期间，玛钢厂已向法院申请追加二原告为被执行人，理由之一即是先达公司向佳家公司转款1020万元、二原告为该两个公司股东。该申请已被平乐法院与桂林中院裁定驳回。因平乐法院并没有作出执行裁定终结本案，玛钢厂与先达公司合同纠纷一案尚在执行中，该院在桂林中院的指定下负责执行本案，是对平乐法院执行本案的延续，玛钢厂在未能提交新的证据对其追加理由加以证明的情况下，再次以相同的事实和理由申请追加二原告为被申请人实属重复申请，违反了“一事不再理”的原则。 五、从平乐法院于2004年1月8日作出（2011）平法执字第97-6号执行裁定书可知，先达公司有34个地下车位可供执行，虽于2004年1月8日被地建公司申请平乐法院裁定查封，但查封期限仅为2年。从本案庭审质证的情况看，被告未否认上述车位现在仍具有可供其执行的条件，只是对上述车位的价值与二原告持有不同的观点，并认为即使对上述车位予以执行，亦尚不足以清偿另一申请执行人地建公司的款项，更不具有清偿玛钢厂债务的可能。但被告在本案审理过程中并未提供证据证明被执行人先达公司的财产已不足以清偿生效法律文书确定的债务。 综上所述，被告玛钢厂提交的证据不足以证明先达公司的财产已不足以清偿生效法律文书确定的债务,向佳家公司转账1020元的行为系张志达、李欣忆抽逃资金的行为。作为申请执行人的玛钢厂申请追加原告张志达、李欣忆为被执行人的理由不符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，二原告不应被追加为被执行人。二原告要求解除对张志达、李欣忆的存款冻结不属于本案的处理范围，应由执行程序予以处理。为此，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：不得变更、追加原告张志达、李欣忆为被执行人。本案收取案件受理费100元，由被告承担。 二审中，玛钢厂提交如下证据：证据1.平乐县人民法院（2011）平法执字第97-7号、（2011）平法执字第97-8号执行裁定书复印件各一份，拟证明先达公司34个车位已经被地建公司查封及续封事实，被上诉人说先达公司所述有财产可供执行是错误的，就算有财产执行也是优先偿还地建公司的债务，先达公司无力偿还债务；证据2.邮政快递单一份，拟证明玛钢厂不服（2019）桂执监146号裁定书向最高院提起申诉事实；证据3.（2019）桂执监146号裁定书听证传票复印件一份，拟证明广西高院存在程序违法事实，没有依法向玛钢厂送达传票，导致玛钢厂无法行使权利，同时，广西高院送达裁定书委托桂林中院送达，但听证传票却未委托桂林中院送达。张志达、李欣忆质证意见为：证据一真实性无异议，关联性、证明内容有异议，因为目前查封车位没有处置，即使清偿地建公司债务后，还有剩余价值足够清偿；证据二玛钢厂只是递交了申诉材料，并不能否定广西高院（2019）桂执监146号执行裁定书效力；证据三根据上诉人诉讼过程中提供的地址确认函的地址，广西高院送达并不存在程序违法情形。 张志达、李欣忆提交如下证据：1.（2019）桂执监146号裁定书复印件一份，拟证明先达公司与玛钢厂2013年10月30日签订的执行和解协议成立并有效，七星法院恢复本案的执行；2.七星法院（2019）桂0305执异79号执行裁定书，撤销了（2018）桂0305执1493号执行通知以及其他执行行为，七星法院依据（2018）桂0305执1493号执行通知所下达的（2018）桂0305执1493号之一追加张志达、李欣忆为本案的被执行人的执行裁定书也已被撤销，玛钢厂要求追加张志达、李欣忆为被执行人也就没有任何法律依据了；3.远大房估字（2012）-04-005号房地产评估报告，拟证明2012年7月26日的以物抵债协议和2013年10月30日的执行和解协议均明确是以该评估报告来确定价格的，该评估报告是李欣忆委托评估的，因此李欣忆是同意以物抵债和执行和解协议的，执行和解协议合法有效。玛钢厂质证意见为：证据一的真实性无异议，但是该执行裁定书程序违法，认定事实错误，并已经申诉，同时该份裁定书已经明确认定将本案发回七星法院重审，审查结果对本案的审理有重要作用，建议本案中止审理；证据二真实性无异议，对证明内容有异议，执行和解协议根本没有履行；证据三的真实性没有异议，证明内容有异议，不能证明李欣亿是想用负一层停车场为先达公司还债。 玛钢厂在第一次庭审结束后向本院申请调取桂林市佳家物业服务有限责任公司分别于2005年1月12日进账420万元、2005年3月25日进账500万元、2005年4月18日进账80万元、2005年6月16日进账20万元，共计1020万元的银行流水支出凭证。本院依法调取了佳家物业公司的工商银行和交通银行的流水记录，并组织双方进行了质证。玛钢厂的质证意见：真实性无异议，证明张志达、李欣忆在一审所述不是事实，转账支票证实了佳家物业公司转给先达公司的款项有还借款的，不是张志达、李欣忆所说的维修金、材料款和工程款，同时也证实了张志达、李欣忆转款时为了逃避债务，不是正常经营活动所需的款项。张志达、李欣忆的质证意见：真实性和合法性没有异议。首先看工商银行的转账记录，是佳家物业从一个账户转到公司另一个账户的内部账户的转账，不能正视张志达、李欣忆是抽逃资金。其次，交通银行的转账支票说明先达公司从2005年1月至6月间转到佳家物业公司账户的1020万元，又从佳家物业公司的账户重新转回到了先达公司的账户，虽然写的是还款，但是1020万元确实又转回到了先达公司的账户，充分说明先达公司从2005年1月至6月间转到佳家物业公司账户的1020万元不是张志达、李欣忆在抽逃资金。 结合双方举证和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院依据证据规定并结合全案其它证据进行综合审查判断。 二审中，双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 另查明，广西区高院（2019）桂执监146号执行裁定撤销了桂林中院（2019）桂03执复18号执行裁定、七星区法院（2019）桂0305执异2号执行裁定，以事实不清为由发回七星法院重审。七星法院于2019年12月5日作出（2019）桂0305执异79号执行裁定书，以“......没有充分证据证实被执行人没有按双方达成的执行和解协议履行义务，且本院的（2018）桂0305执1493号执行通知名义扣除双方在和解协议中已履行的部分，因此本院作出的（2018）桂0305执1493号执行通知不当”为由，裁定：“撤销本院2018年10月12日作出的（2018）桂0305执1493号执行通知书以及其他执行行为”，玛钢厂对该执行裁定书不服，向本院申请复议。本院于2020年8月17日作出（2020）桂03执复55号执行裁定书，以裁判结果中“其他执行行为”所指向的具体执行行为不明确“为由，裁定：“一、撤销桂林市七星区人民法院（2019）桂0305执异79号执行裁定中‘撤销其他执行行为’的部分；二、维持桂林市七星区人民法院（2019）桂0305执异79号执行裁定中‘撤销（2018）桂0305执1493号执行通知’的部分”。 综合诉辩双方意见，本案二审审理的争议焦点为：张志达、李欣忆是否应追加为本案的被执行人。 本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”玛钢厂要申请追加张志达、李欣忆为被执行人需要满足两个条件，第一是张志达、李欣忆有抽逃出资的情形，第二是先达公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。 关于张志达、李欣忆是否存在抽逃出资的情形的问题。首先，法律并未禁止存在股东混同的两家企业之间开展业务往来；其次，先达公司向佳家物业公司转账1020万元的时间晚于玛钢厂与先达公司的诉讼时间；第三，根据二审期间法院调取的转账流水可知，先达公司分别于2005年1月12日、2005年3月25日、2005年4月18日、2005年6月16日向佳家物业公司转账420万元、500万元、80万元、20万元共计1020万，佳家物业公司在收到该四笔款后就马上转到了自己公司的另一个账户，并未挪作他用，且分别于2005年1月12日、2005年3月28日、2005年4月20日、2005年6月17日将上述420万元、500万元、80万元、20万元四笔款项又转回给了先达公司，注明用途为“还款”。由此可见，佳家物业公司在收到先达公司的四笔共计1020万元款项后，均在三日内又转回给先达公司，张志达、李欣忆并没有利用关联公司股东身份转移先达公司的财产，玛钢厂认为张志达、李欣忆将先达公司1020万元转入佳家物业公司属于抽逃出资的主张显然不能成立。因此，本案不存在《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的适用情形。 同时，七星法院重审后作出（2019）桂0305执异79号执行裁定书，经过玛钢厂异议和复议后，本院作出（2020）桂03执复55号执行裁定书裁定：“一、撤销桂林市七星区人民法院（2019）桂0305执异79号执行裁定中‘撤销其他执行行为’的部分；二、维持桂林市七星区人民法院（2019）桂0305执异79号执行裁定中‘撤销（2018）桂0305执1493号执行通知’的部分”，也就是说玛钢厂没有证据证实先达公司没有按双方达成的执行和解协议履行义务。因此，一审判决不得变更追加张志达、李欣忆为被执行人正确，应予维持。 综上所述，上诉人桂林市玛钢厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人玛钢厂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 鹏 审 判 员 李文练 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 邢卫斌 书 记 员 王 珍