海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终284号 原公诉机关海南省文昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）符锐，男，1985年5月25日出生，汉族，大专文化程度，农民，原中共党员，户籍所在地海南省文昌市龙楼镇红海村委会山紫一队，捕前住海南省海口市美兰区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于定安县看守所。 辩护人李传鑫，海南外经律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴亮，男，1986年6月14日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地海南省文昌市潭牛镇华侨农场养殖队，捕前住海南省海口市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年7月18日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 指定辩护人林青霞，海南新概念律师事务所律师。 海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人符锐、吴亮犯寻衅滋事罪、原审被告人符锐犯非法经营罪一案，于2020年6月17日作出（2020）琼9005刑初45号刑事判决。原审被告人符锐、吴亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人符锐、吴亮，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.被告人符锐、吴亮寻衅滋事的犯罪事实 2012年3月至2017年10月间，被告人符锐多次向被害人杨某1共计放贷人民币（以下币同）300多万元，期间，杨某1通过银行、支付宝、微信等方式陆续向符锐归还本息约300万元。被告人符锐认为杨某1还的多为利息，本金未还。2017年8月起，因杨某1无力偿还欠款，被告人符锐开始组织他人使用电话、信息威胁、恐吓等软暴力的方式向杨某1家人进行逼债，杨某1父亲杨召卓被迫替杨某1通过银行转账1万元给符锐。为逼迫杨某1继续还贷，2017年11月1日至2018年2月28日期间，被告人符锐组织被告人吴亮等多人先后多次来到杨某1家(文昌市东阁镇东兴一街48号泰兴商行)，以语言威胁、恐吓、强索财物、张贴“欠债还钱，天经地义”大字报等软硬暴力方式向杨某1家人进行滋扰，严重影响了杨某1及其家人的正常生活、经营。 2019年7月17日，被告人符锐在海口市西海瑞园附近被公安民警抓获，并协助公安民警于同日在海口市龙华区京华城附近抓捕被告人吴亮。 另查明：2018年5月29日，符锐向海口市美兰区人民法院提起诉讼，请求判决被告杨某1偿还借款本金230万元、支付资金占用期间利息、支付逾期还款违约金23万元。海口市美兰区人民法院于2018年8月20日作出（2018）琼0108民初6564号民事判决书，判决：驳回原告符锐的全部诉讼请求。符锐不服该判决，上诉于海口市中级人民法院。2019年1月18日，海口市中级人民法院作出（2018）琼01民终4378号民事判决书，判决：撤销（2018）琼0108民初6564号民事判决；限杨某1在本判决发生法律效力之日起十日内向符锐支付借款本金1290299元及占用期间利息（利息以借款本金1290299元为基数，自2017年7月22日起止杨某1还清借款本金之日止，按年利率6%计算）；限杨某1在本判决发生法律效力之日起十日内向符锐支付违约金230000元；驳回符锐的其他诉讼请求。 2019年4月17日，海口市美兰区人民法院立案受理原告符锐与被告杨某1民间借贷纠纷一案。原告符锐请求判令被告杨某1偿还借款本金708530元及自2017年10月3日起至借款本息还清之日止的利息，并判令被告承担全部诉讼费用。 2019年6月12日，海口市美兰区人民法院作出（2019）琼0108民初5433号民事裁定书，裁定：本案移送文昌市人民法院处理。 再查明：2020年5月12日，被告人吴亮的家属向受害人杨召卓支付经济补偿金5000元。 原判认定上述事实的证据有：物证照片（大字报照片、短信照片、微信聊天记录照片），书证常住人口信息、线索移交通知单、工商银行流水账、农村信用社银行流水账、邮政银行流水账、平安银行流水账、光大银行流水账、支付宝流水账、银行汇款流水账、微信支付交易记录、借条、（2019）琼0108民初5433号民事裁定书、（2018）琼0108民初6564号民事判决书、（2018）琼01民终4378号民事判决书、截图照片、汉密顿焦虑量表等，证人刘某1、许某、孙某、林某1、林某2、杨某2、甘某、苏某等人的证言，被害人杨某1、刘某2、杨召卓、麦华颜的陈述，被告人符锐、吴亮的供述与辩解，现场勘验笔录、现场图、现场照片等。 2.被告人符锐涉嫌非法经营的事实 2015年9月至2017年8月间，被告人符锐未经监管部门批准，以营利为目的，向社会不特定对象杨某1、王某、黄恒、陈泽轩等多人出借资金累计105次以上，非法放贷数额累计564万元以上，月利息为3%至5%不等。其中，符锐出借资金给杨某178次以上，共计352万元以上、黄恒4次180万元、王某5次23万元、陈泽轩18次8.7万元。 认定上述事实的证据有：物证照片（微信聊天记录截图、借贷明细记录截图），书证工商银行流水账、邮政银行流水账、光大银行流水账、支付宝流水账、借条、民事判决书、民事起诉状、到案说明及抓获同案犯情况说明、扣押清单、健康检查笔录等，证人杨某1、苏某、王某、陈某的证言，被告人符锐的供述与辩解，电子证据检查工作记录等。 原判认为，被告人符锐、吴亮因被害人杨某1向符锐高利借款后无力偿还，多次威胁、恐吓杨某1及其家人，进行逼债，情节恶劣，严重影响杨某1及其家人经营、生活，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。在被告人符锐、吴亮寻衅滋事的犯罪事实中，二被告人所起作用大致相当，故不区分主从犯处罚。被告人符锐在非法放贷期间又实施寻衅滋事的犯罪行为，酌情从重处罚，被告人吴亮在实施寻衅滋事犯罪事实中所起的作用较小，可酌情从轻处罚。被告人符锐到案后，协助司法机关抓捕同案犯吴亮，系立功，依法可以从轻处罚。被告人符锐、吴亮到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人符锐、吴亮自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。被告人吴亮向被害人积极赔偿，依法可以从轻处罚。被告人符锐的辩护人提出被告人符锐寻衅滋事行为轻微、未达到严重程度的辩护意见，因与查明的事实不符，不予采纳。公诉机关建议以寻衅滋事罪判处被告人符锐有期徒刑十个月至一年十个月，量刑不当，不予采纳；公诉机关建议以寻衅滋事罪判处被告人吴亮有期徒刑十个月至一年十个月，符合刑法关于罪责刑相一致原则，予以采纳。随案移送被告人符锐的华为手机一部、被告人吴亮的Iphone手机一部，系犯罪作案工具，依法应予以没收，上缴国库。 公诉机关指控被告人符锐犯非法经营罪。经查，被告人符锐在2015年9月至2017年8月期间，向社会不特定对象杨某1、王某、黄恒、陈泽轩等多人出借资金累计105次以上，非法放贷数额累计564万元以上。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条“违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。前款规定中的‘经常性地向社会不特定对象发放贷款’，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的，发放贷款次数按照1次计算。”及第八条“本意见自2019年10月21日起施行。对于本意见实施前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院（法发[2011]155号）的规定办理。”的规定，被告人符锐发放高利贷的行为虽具有一定的社会危害性，但发生在2019年10月21日前，此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，当时相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对被告人符锐的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。据此，被告人符锐犯非法经营罪的证据不足、于法无据，公诉机关指控的罪名不成立。 综上所述，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及其对社会危害程度，为严肃国法，维护正常的社会管理秩序，本案经原判审判委员会2020年6月8日第十九次会议讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）、（五）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第三项的规定，判决如下：一、被告人符锐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。二、被告人吴亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月。三、随案移送被告人符锐的华为手机一部、被告人吴亮的Iphone手机一部予以没收，上缴国库。 上诉人符锐上诉称：1.上诉人寻衅滋事行为轻微，未对被害人造成较大损失和影响。2.上诉人有立功、坦白等诸多从轻情节，依法可以从轻、减轻处罚。3.被害人杨某1向上诉人借款，经法院判决后仍拒不还款，被害人存在重大过错。4.原判量刑畸重，上诉人符合适用缓刑的条件。 辩护人提出：1.上诉人寻衅滋事行为轻微，未对被害人造成较大损失和影响。2.上诉人有立功、坦白等诸多从轻情节，依法可以从轻、减轻处罚。3.被害人陈述、证人证言等言词类证据真实性存疑，应当予以排除。4.相比同类案件类似情节，本案量刑畸重。5.被害人杨某1拒还欠款，存在重大过错，可以减轻对上诉人的处罚。6.上诉人犯罪情节轻微，具有立功表现，认罪悔罪，社会危害性较小，对其适用缓刑不致再危害社会，应对上诉人适用缓刑。7.上诉人认罪认罚并签署《认罪认罚具结书》，原判未采纳文昌市人民检察院的量刑建议错误。 上诉人吴亮上诉称：1.原判量刑过重。2.上诉人是初犯，犯罪情节轻微，未存在暴力催债，如实供述犯罪事实，认罪悔罪，积极赔偿被害人，取得谅解，请求二审改判上诉人缓刑。 辩护人提出：1.上诉人吴亮具有坦白情况，且认罪认罚，积极赔偿被害人，依法应从轻处罚。2.上诉人吴亮未参与暴力追债，在共同犯罪中所起的作用较小，可酌情从轻处罚。 检察官的检察意见是：被告人符锐、吴亮因被告人杨某1向符锐高利借款后无力偿还，多次威胁、恐吓杨某1及其家人，进行逼债，情节恶劣，严重影响杨某1及其家人经营、生活。上述事实，有相关书证、多名证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、现场勘验笔录等证据予以证实，被告人符锐、吴亮的行为均已构成寻衅滋事罪，本案事实清楚，证据确实、充分，诉讼程序合法。一审判决并无明显不当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审期间，上诉人符锐、吴亮及其辩护人均未提交新的证据，符锐的辩护人向本院提交符锐手机短信记录截图3张、《民事判决书》1份、《执行异议申请书》1份，主要证实：1.被害人杨某1四处举债，拖欠多家银行和贷款机构借款。杨某1将符锐列为银行的紧急联系人，符锐与杨某1在借贷过程中关系良好，符锐一直在帮助杨某1，杨某1歪曲事实，恶意将问题复杂化，试图将符锐关进监狱从而实现其不还钱的目的。2.符锐与杨某1之间的借贷关系经法院判决，杨某1拒不履行法院生效判决。 原判列举了认定上述事实的证据，经一审庭审举证、质证、二审核实，来源合法，客观真实，具有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认，作为定案的根据。符锐的辩护人在二审期间向本院提交的证据，经核查，与本案无因果关系。 关于上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见，综合评判如下： 1.关于原判对上诉人符锐、吴亮的量刑是否畸重的问题。原判根据在案的相关证据认定上诉人符锐、吴亮犯罪事实的同时，对上诉人符锐具有立功、坦白，上诉人吴亮具有坦白、积极赔偿被害人等量刑事实作出了认定，以及上诉人符锐、吴亮是否具有法定、酌定的从轻、从重处罚情节均作了全面的评价，上诉人吴亮还签署了《认罪认罚具结书》，说明吴亮主观上对其量刑幅度是清楚并认可的。上诉人符锐虽然也签署了《认罪认罚具结书》，但原判未采纳原公诉机关对符锐的量刑建议，而是根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节及其对社会危害程度，依法对二上诉人作出罪责刑相适应的判决，量刑适当，一审判决后，原公诉机关也未对符锐的量刑提起抗诉。因此，二上诉人的上诉意见及其辩护人的辩护意见据理不足，本院不予采纳。 2.关于被害人杨某1是否存在过错的问题，上诉人符锐高利放贷给被害人杨某1，双方形成借贷关系，期间双方产生的借贷纠纷，符锐完全可以通过合法途径维护其本人的合法权益，但符锐在对被害人提某之前，组织吴亮等多人多次威胁、恐吓被害人杨某1及其家人，进行逼债，情节恶劣，严重影响他人的生活和经营活动，被害人杨某1主观上不存在刑法意义上的过错。因此，上诉人符锐的上诉意见及其辩护人的辩护意见据理不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人符锐、吴亮为逼迫他人偿还高利息借款的债务，多次威胁、恐吓他人，情节恶劣，严重影响他人的生活和经营活动，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人符锐、吴亮到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人符锐到案后，协助司法机关抓捕同案犯吴亮，系立功，依法可以从轻处罚。上诉人符锐在非法放贷期间又实施寻衅滋事的犯罪行为，可酌情从重处罚。上诉人吴亮在寻衅滋事共同犯罪中所起的作用相对较小，可酌情从轻处罚。上诉人吴亮积极赔偿被害人经济损失，可酌情从轻处罚。原审判决认定符锐、吴亮的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。上诉人符锐、吴亮的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陆 宁 审 判 员  王 淼 审 判 员  谢新州 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  杨酉花 书 记 员  李佩晟 书 记 员  宋丽平 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。