广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2871号 上诉人(原审原告)：荔浦市百合欧式装饰材料有限公司（原荔浦市百合欧式装饰材料厂）。住所地：广西荔浦市荔城镇黄寨村莲塘屯321国道边。统一社会信用代码91450331MA5PCJAXXC。 法定代表人:韦传均,该公司经理。 委托诉讼代理人：赵正红，广西中园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫玮莉，广西中园律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：叶龙勤，男，1970年12月3日出生，汉族，住广西荔浦市。 委托诉讼代理人：莫玉许，广西利业律师事务所律师。 上诉人荔浦市百合欧式装饰材料有限公司因与被上诉人叶龙勤装饰装修合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2020）桂0331民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人荔浦市百合欧式装饰材料有限公司的上诉请求：1、依法撤销荔浦市人民法院作出的(2020)桂0331民初98号《民事判决书》，改判被上诉人给付上诉人工程欠款45466.40元、利息545.5元（利息暂计至2019年10月30止，2019年11月1日后的利息以45466.40元为本金，按月利率6‰计算至被告付清之日止）以及律师费5000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院推定上诉人与被上诉人约定的装修用漆是“欧普森”没有事实和法律依据，认定事实错误，被上诉人应当按约定给付价款及给上诉人，并承担相应的违约责任。2019年8月24日，被上诉人到上诉人店面与上诉人接单人员洽谈，经商谈后，双方达成一致，被上诉人装饰、装修房屋外墙的用料是“好风景”牌涂料漆，而不是“欧普森”涂料漆。上诉人举出的“好风景”色卡本H511漳浦绣、H5021枫叶红与被上诉人签名的《单项工程登记表》上载明的主体：H511漳浦绣、窗边：H5021枫叶红、分层线：H5021枫叶红相一致，又，被上诉人举出了当日被上诉人在上诉人店面商谈的照片，照片上的情景中“好风景”的色卡摆在商谈的桌面上，印证了双方商谈后一致确定装饰装修用的是“好风景”的H511漳浦绣、H5021枫叶红的涂料漆，上诉人申请的证人清楚地证实了这一事实，上诉人方工人从装修开始到结束，被上诉人明明知晓所用的涂料漆为“好风景”都没有提出异议，被上诉人认可上诉人所用“好风景”装修涂料漆符合双方约定，本事实有力地佐证了上诉人与被上诉人约定的是“好风景”涂料漆。 被上诉人证据不能证实双方约定的是“欧普森”涂料漆。被上诉人所举证据证实的是双方签订了《单项工程登记表》，并在上诉人方工人装修完工后，2019年10月19日到20日，“狼途会展”策划了“2019蓝泊湾建材团购会”，会上有发送各种礼品给参会人员，被上诉人参加本会是为了获得礼品，或者购买其他商家的优惠产品，而不是与上诉人缔约购买“欧普森”装饰装修涂料漆；2019年月24日的双方商谈缔约的照片上，虽然上诉人店面背景墙上有“欧普漆”三个字，上诉人同时代理销售“欧普森”牌和“好风景”牌两种涂料漆，客户可以选择购买两种品牌的一种，店墙上“欧普森”三个字不能推定被上诉人与上诉人商定的只是“欧普森”而不是”好风景”，上诉人在代销“欧普森”的同时，也可以代销“好风景”的产品，并不违法。上诉人举出销售给其他客户的证据证实，2019年8月份前后，上诉人销售“欧普森”品牌的涂料漆每平方米的单价都在140元以上，销售的“好风景”品牌涂料漆的单价是每平方米110元，被上诉人与上诉人约定的单价为每平方米110元，只能是“好劂余料漆，不可能是单价140元的“欧普森”牌涂料漆。因此，原审法院的“推定”没有法律依据。请求二审法院纠正原审判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。 被上诉人叶龙勤答辩称：一、被上诉人与上诉人之间属于承揽关系。上诉人的业务人员向被上诉人推销“欧普森”外墙漆时介绍该产品的品质好、施工工艺精细、性价比高等，并宣称现住下单交2万元定金除可以享受送2万礼品的政策外，还可以参加上诉人“欧普森”外墙漆三周年庆典活动以及20个品牌联合举办的2019蓝泊湾建材团购会，于是，被上诉人与上诉人通过讨价还价后，最终上诉人以“欧普森”外墙漆每平方米110元的价格，包工包料的方式承揽被上诉人房屋外墙喷漆工程，被上诉人在“单项工程登记表”上签名。二、被上诉人一审提交上诉人的广告宣传单、被上诉人参加“欧普森”牌漆三周年庆典现场活动照片和微信视频，参加抽奖的获奖情况充分证实被上诉人定制的外墙漆为“欧普森”外墙漆。被上诉人持上诉人发的“旺仔卡”参加2019年蓝泊湾建材团购会购买产品的专用定金收据等证据都清楚的显示，被上诉人的售卡品牌为“欧普森”。因此，这些证据直接证明了被上诉人与上诉人当初约定的外墙装修用漆品牌为“欧普森”。三、上诉人违反诚实信用原则。上诉人作为专业从事装饰装修经营业务的商家，在装修事宜方面比普通消费者具有更高的专业性，在签合同（单项工程记表）时，故意采取只写型号（如：主体H511漳浦绣，窗边H5021枫叶红），然后擅自在“单项工程登记表纷”标注“好风景漆”字样来达到偷梁换柱的目的，侵犯消费者的合法权益。被上诉人将“好风景”的色卡摆放在桌面上，为了以后面更换品牌做准备，更何况不能证明桌面上摆放有“好风景”的色卡就推定双方商定的品牌是“好风景”，如果按上诉人的这种推定逻辑的话，市场济将会大乱。何况非专有文化的人也无法从型号辨别油漆的品牌，更何况被上诉人是一个没有文化知识的农民。因此，上诉人称（单项工程登记表）H511漳浦绣、H5021枫叶红等内容证明当初被上诉人选定的是“好风景”涂料漆不能成立。四、上诉人擅自更换材料，且未告知被上诉人，其行为违反法律规定。五、上诉人交付工作不符合质量要求，被上诉人有权要求进行重作或对其减少支付报酬。上诉人擅自改变材料并未告知被上诉人，在验收时发现外墙存在重大色差，同时也未使用“欧普森”牌漆进行施工，而是换成了“好风景”牌漆，未使用双方约定品牌的腻子粉，将漳浦绣漆与汉白玉漆掺杂施工，造成重大色差。在工艺上未铺设玻璃纤维网格布，未使用4D砂岩石和大理石漆等偷工减料行为，导致外墙漆脱落，存在重大质量问题。被上诉人有权不予支付剩余工程款并要求上诉人重做。上诉人的诉请没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回。 上诉人荔浦市百合欧式装饰材料有限公司在原审法院的诉讼请求：1、判令被告支付工程欠款45466.40元；2、判令被告承担因拖欠工程款所产生的利息（从2019年11月1日起至付清之日止，以45466.40元为本金，按月利率6%0计付利息）；3、由被告承担案件诉讼费；4、判令被告承担律师费5000元；5、判令被告承担原告催收工程款所产生的费用3000元。 原审法院认定的案件事实：原告百合厂是一家专业从事装饰装修经营业务的商家；被告叶龙勤在荔浦市房屋。2019年8月，被告叶龙勤欲对其房屋外墙进行装修，为此，原、被告就被告房屋外墙装修事宜进行了接洽。2019年8月24日，原、被告就装修事宜达成一致，被告叶龙勤同意委托原告对其房屋外墙进行装修。为了确定相关装修事宜，原告的员工填写了“单项工程登记表”，该登记表上注明了以下内容：主体Ｈ511漳浦绣，窗边Ｈ5021枫叶红，墙脚马蒋斯，分层线Ｈ5021枫叶红，备注享受交2万元送2万元礼品活动政策，赠送全屋腻子粉（内墙）星期一腻子粉，每平方米110元，该登记表一式两份，原、被告各执一份，被告叶龙勤在该登记表上签字，原告在被告持有的单项工程登记表上盖章；该单项工程登记表上最初没有“好风景漆”的字样。原、被告签订单项工程登记表过后，原告的员工在未征得被告同意的情况下擅自在原告持有的单项工程登记表上标注“好风景漆”的字样，但在被告持有的单项工程登记表上没有标注“好风景漆”的字样。在洽谈过程中，原、被告约定的装修用漆为“欧普森”漆（此事实的认定理由在前文已作分析，此处不再赘述），该漆由原告负责提供。2019年8月24日当天，被告交付了2万元定金给原告，原告给被告出具了一张收据。此后，原告给被告发放了售卡品牌为“欧普森”的礼品卡，原告的合作商家也是按“欧普森”品牌给予被告享受相关优惠活动待遇。签订单项工程登记表后，原告使用“好风景”漆对被告的房屋外墙进行了装修。在被告房屋外墙装修验收过程中，原、被告因付款问题、用漆问题、质量问题产生纠纷，双方协商未果，原告遂提起本案诉讼。 原审法院审理认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告百合厂主张原、被告约定的装修用漆为“好风景”漆，但原告并未提供充分有效的证据予以证实，因此，原告应承担举证不能的不利后果。根据全案证据和当事人陈述，该院已认定原、被告当初约定的装修用漆为“欧普森”漆（理由已在前文分析，此处不再赘述），但原告并未使用“欧普森”漆对被告叶龙勤的房屋进行装修，违反了约定；综上，原告在违约的情况下要求被告叶龙勤支付剩余的装修费并承担相关费用，证据不足、理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百五十五条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条、第九十三条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决：驳回原告荔浦县百合欧式装饰材料厂的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告荔浦县百合欧式装饰材料厂负担。 本案经二审审理，被上诉人对原审认定的案件事实没有异议，亦未提供新的证据。上诉人对原审法院认定：原告的员工在未征得被告同意的情况下擅自在自己持有的单项工程登记表上标注“好风景漆”的字样有异议，认为不是擅自标注。对“...该油漆由原告负责提供”认为是法院推定，没有事实依据。对“原告给被告发放了...礼品卡...享受相关优惠活动待遇”，认为不属实，实际上与本案没有关联性。同时认为双方是因付款问题形成纠纷，并未涉及用漆和质量问题。上诉人在二审中未提供新的证据。 本院对上诉人有异议的事实的分析与认定：上诉人与被上诉人之间对于被上诉人房屋外墙漆的施工工程并没有以合同书的方式约定，而是以《单项工程登记表》登记签名作为依据。该《登记表》是由上诉人制作的，一式两份，双方盖章签名后各执一份，在被上诉人持有的一份中并没有“好风景漆”字样，而上诉人持有的一份却有“好风景漆”字样，本身该两份《登记表》是为一个项目而为，且在时间上是同时形成，登记的内容应当完全一致，上诉人也有义务告知被上诉人外墙装修使用油漆的品牌，但在被上诉人的登记表没有注明，上诉人自己在原审申请出庭的证人（员工）认可上诉人持有的《登记表》的“好风景漆”字样是后来添加的，属于单方行为。上诉人既是油漆的经销商又是被上诉人外墙漆的施工方，承揽方包工包料，当然由上诉人提供油漆。上诉人认为一审法院认定“...。该油漆由原告提供”属于推定且没有事实依据的理由显然不能成立。上诉人与被上诉人双方盖章签名的《单项工程登记表》载明了定作方“享受2万元送2万元礼品活动政策”，另上诉人还给被上诉人发送了《2019蓝泊湾建材团购会专用定金收据》以此作为参加特惠活动的唯一凭证，被上诉人亲自参加了上诉人公司成立三周年的庆典及团购会活动，故，上诉人对原审法院认定“原告给被告发放了...礼品卡...享受相关优惠活动待遇”，认为不属实，实际上与本案没有关联性的理由亦不成立。对于双方的纠纷如何引起，不是单方当事人说了算，而是根据矛盾双方的争议焦点进行确认，被上诉人在一、二审中的答辩始终认为上诉人未按双方约定使用“欧普森”油漆造成色差不同、质量不合格引起，因此，双方的纠纷是由于用漆和质量问题引起。综上分析，上诉人对原审事实认定的异议不成立，原审认定的案件事实属实，本院予以确认。 本院另查明，上诉人原企业名称为：荔浦县百合欧式装饰材料厂，2020年3月31日，变更为：荔浦市百合欧式装饰材料有限公司。 综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：上诉人为被上诉人施工的房屋外墙漆工程是否按双方约定用漆，质量是否达标，被上诉人应否支付相应的工程价款并赔偿其他损失。 本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、承揽的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。上诉人公司是一家集生产、销售、设计、施工为一体的装饰公司。该公司在2019年8月下旬在荔浦市开展优惠酬宾促销大型活动，并在荔浦市区发送荔浦县百合欧式装饰材料厂“三周年庆典”活动大酬宾、豪礼送不停宣传广告。被上诉人新建的一栋房屋需要外墙喷漆装饰，看完广告后，被上诉人便找到上诉人公司，双方经协商签署《单项工程登记表》，由上诉人承接被上诉人的外墙漆施工。根据上诉人“三周年庆典”活动大酬宾、豪礼送不停宣传广告载明的内容“装仿石漆下定金2万元送2万元礼品，下定金1万元送1万元礼品”，该宣传广告所推介的的产品总共有20个品牌的产品，仿石漆的唯一品牌为“欧普森”漆，虽然“好风景”漆品牌是上诉人公司经销的一个品牌，但不属于此次大酬宾活动的推介产品。被上诉人向上诉人交纳定金2万元，上诉人给被上诉人出具收取定金的《收据》，同时还给被上诉人派送了上诉人公司的《2019蓝泊湾建材团购会专用定金收据》，载明该《收据》是参加特惠活动的唯一凭证，该《收据》注明被上诉人叶龙勤的持卡品牌为“欧普森”。在上诉人2019年8月28日举办的“三周年庆典”活动当天的主席台大屏封主题词为“欧普森仿石漆/3周年庆典”，庆典当晚的宴席的背景墙也显示“欧普森”三个大字。被上诉人参加上诉人“三周年庆典”活动的目的是为了获得酬宾优惠的“欧普森”漆订单，尽管上诉人在《单项工程登记表》中书写了色卡的代号，被上诉人并不知情该色卡属于“好风景”漆代号，不能体现被上诉人接受使用“好风景”漆。在上诉人为开展酬宾优惠活动前及活动后是没有优惠政策的，根据上诉人的陈述及提交的证据看，优惠活动期间之外的前后，上诉人给客户的“好风景”漆包工包料定价为110元/平方米，“欧普森”漆为140元/平方米，该定价对于从事装修、销售和施工方的上诉人有较大的利润空间。既然开展优惠活动，上诉人就应当让利，被上诉人获得优惠。如果按照上诉人的说法，被上诉人定作的是“好风景”漆价位110元/平方米，那么就是活动前及活动结束后的价位，不存在优惠酬宾。也就是说被上诉人不参加庆典酬宾优惠活动，同样可以取得110元/平方米的定价。众所周知商家的“买一送一”、“交2万送2万”绝不是商家的赔本买卖，仍然有利润可取，所送的物品存在货真价不实的客观情况。上诉人明知花2万元可以从家电商家买到更好、更实惠的电器，但考虑新房建成本身也需要家电，且能从外墙漆施工中得到比平时优惠的价款也是节省的目的参与。按照优惠前“欧普森”漆的施工价位140元/平方米，优惠30元平方米，以被上诉人房屋外墙500平方米计算，参加活动可以减少15000元的费用，权衡利弊得失，被上诉人才愿意参加“交2万送2万”的优惠活动。因此，上诉人开展优惠活动目的是推介“欧普森”墙漆，被上诉人参加活动是为了获得“欧普森”墙漆施工的优惠政策。上诉人所称与被上诉人签订施工合同用漆不是“欧普森”而是“好风景”品牌没有事实依据，其改变使用仿石漆品牌的行为违背双方签约的目的和本意，其理由不能成立。上诉人作为被上诉人外墙施工的承揽人，未按照双方的约定使用选定材料，也未经被上诉人检验，造成色差较大，所完成的承揽工作达不到合同要求，不能实现被上诉人的签约目的，上诉人要求被上诉人结付工程款余额、利息及其他损失的请求与法不符，本院不予支持。原审法院认定案件事实清楚，适用法律及实体处分正确，本院应予维护。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收取案件受理费1150元，由上诉人荔浦市百合欧式装饰材料有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年十月二十日 书记员 熊玉珍