浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终806号 上诉人（原审原告）：义乌市十八腔文化传媒有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道学院路**义乌市创意园**。 法定代表人：陈健。 委托诉讼代理人：金丹俊，浙江纵伸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱建文，浙江纵伸律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：浙江十八腔文化传媒有限公司，住所地，住所地浙江省东阳市横店镇登龙路****iv> 法定代表人：刘恩豪。 上诉人（原审被告）：十八腔影业有限公司，住所地吉林省辽源，住所地吉林省辽源市龙山区福镇大路**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：刘恩豪。 被上诉人（原审被告）：刘恩豪（曾用名：刘生），男，1991年4月28日出生，汉族，住吉林省辽源市龙山区。 原审被告：华为软件技术有限公司，住所地江苏省南京市雨花，住所地江苏省南京市雨花台区软件大道** style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：张**安。 委托诉讼代理人：钱军，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张月，江苏法德东恒律师事务所律师。 上诉人义乌市十八腔文化传媒有限公司（以下简称义乌十八腔公司）、浙江十八腔文化传媒有限公司（以下简称浙江十八腔公司）、十八腔影业有限公司（以下简称十八腔影业公司）与被上诉人刘恩豪及原审被告华为软件技术有限公司（以下简称华为公司）不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初9012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 义乌十八腔公司上诉请求：1.判决浙江十八腔公司、十八腔影业公司赔偿经济损失100万元;2.判决刘恩豪对浙江十八腔公司、十八腔影业公司的侵权行为承担连带责任。事实与理由：一、一审判赔金额过低。1.义乌十八腔公司的经营规模较大，在义乌市乃至金华地区具有一定的影响力，尤其是十八腔论坛，在义乌市几乎家喻户晓，十八腔软件在各大手机应用市场下载人数众多，用户数量庞大。义乌十八腔公司组织的各项活动受到政府及社会的广泛好评，获得了多项荣誉。同时义乌十八腔公司申请注册了与“十八腔”相同或者近似的商标近四十个，涵盖领域广泛；2.浙江十八腔公司、十八腔影业公司并未正常经营，浙江十八腔公司、十八腔影业公司均曾被列入市场监督管理局异常经营名录；3.浙江十八腔公司、十八腔影业公司在本案存在多个侵权行为，包括侵犯义乌十八腔公司企业字号、使用义乌十八腔公司的网站域名主体部分，进行商业诋毁，侵权性质严重，向各大手机平台恶意投诉时间长，对义乌十八腔公司造成重大经济损失；4.浙江十八腔公司，十八腔影业公司主观恶意明显，两公司在第41类及第16类上恶意抢注“十八腔”商标，向各大平台进行恶意投诉，发表诋毁义乌十八腔公司商业信誉的文章。综上，浙江十八腔公司、十八腔影业公司恶意攀附义乌十八腔公司的影响力，主观恶意明显，侵权性质严重，应判决承担较高赔偿金额；二、刘恩豪应当承担连带责任。浙江十八腔公司的股东为刘恩豪与义乌十八力文化传媒有限公司。义乌十八力文化传媒有限公司的唯一股东为刘恩豪。十八腔影业公司的股东为刘恩豪与浙江十八腔公司，后于2019年6月26日变更股东为刘恩豪与吉林渭津新闻传媒有限公司。吉林渭津新闻传媒有限公司唯一股东为十八腔影业公司。浙江十八腔公司的注册地址为东阳市横店镇登龙路19号209-1室，十八腔影业公司的注册地址为东阳市××镇××路××号××室（现己迁往辽源市），浙江十八腔公司、十八腔影业公司、义乌十八力文化传媒有限公司的总经理或者执行董事均为刘恩豪，实际控制人也为刘恩豪，存在人格混同情形，刘恩豪应对公司债务承担连带责任。 浙江十八腔公司、十八腔影业公司共同辩称，1.浙江十八腔公司、十八腔影业公司合法持有“十八腔”商标，该商标是浙江十八腔公司、十八腔影业公司的企业字号，正当合法使用在电影制作、发行等服务上，并没有摄入义乌十八腔公司的商标保护范围；2.一审法院适用法律错误。新修订的反不正当竞争法于2018年1月1日实施，不能规制之前的行为；3.一审事实认定不清。义乌十八腔公司所属行业、组织机构代码、行业代码与浙江十八腔公司、十八腔影业公司完全不同，不属于相同行业。义乌十八腔公司依法登记在国民经济分类里的L类，L类的行业属性是租赁和商务服务业，其中包括第71、72类，浙江十八腔公司、十八腔影业公司登记的是R类，包括第86-90类，因此浙江十八腔公司、十八腔影业公司与义乌十八腔公司并不属于相同行业。依据反不正当竞争法相关规定，义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司不属于相同行业，不构成不正当竞争关系。义乌十八腔公司提供的证据均为公益活动，不属于商业行为，并没有反不正当竞争法所规定的有一定的市场影响力，所获荣誉都是以公司全称的名义获得，并不能混同代替“十八腔”字号的商业性使用。义乌十八腔公司开发运营的“十八腔”APP上架华为等多个应用平台，所提供的服务涉及新闻转载、摄影报道、广播电视节目、文娱视频，这些服务均是浙江十八腔公司、十八腔影业公司享有的“十八腔”商标的保护范围，义乌十八腔公司侵害了浙江十八腔公司、十八腔影业公司的商标专用权。一审也认可华为公司下架义乌十八腔公司的APP是正确的，不需要承担任何责任。“十八腔”和“义乌十八腔”字样均属于义乌市政府确定的非物质文化遗产名称，属于公共资源，不属于义乌十八腔公司独创的知识财产，义乌十八腔公司也不是法定非物质文化遗产传承人，无权进行诉讼维权。同时浙江省在2007年发布了《浙江省非物质文化遗产保护条例》及《对侵占、破坏非物质文化遗产行为等的处罚通知》，依据《浙江省非物质文化遗产保护条例》第四十条、第四十三条之规定，不得非法占有、损毁非物质文化遗产的资料、实物，不得侵害非物质文化遗产权利人的合法权益，按照上述规定应当驳回义乌十八腔公司的起诉。在义乌市相关网站上有介绍，1978年12月18日《非物质文化遗产法》第2条，包括义乌方言，也就是义乌十八腔，并且义乌市政府网站在介绍该非遗项目的时候有呼吁社会共同保护非物质文化遗产，这个保护并不是说准许某个公司或者个人非法占有并获取非法利益。义乌十八腔非物质文化遗产的所有影响力和知名度均来源于历史传承。一审法院在一审庭审笔录中也认可华为公司代理人的说法。《非物质文化遗产法》第2条、第6条明确规定任何单位、个人不得歪曲、损毁非物质文化遗产。不得歪曲即不能改变原本指向的目标，经过义乌十八腔公司的滥用，已严重误导了社会公众对义乌十八腔非物质文化遗产的主体指向，在百度、360网站、搜狗、头条搜索该非物质文化遗产“义乌十八腔”均歪曲指向义乌十八腔公司网站。因此本案中义乌十八腔公司主体不适格。义乌十八腔公司享有的第38类商标“十八腔”被金华市场监督管理局认定为“金华市著名商标”的有效期已过，且浙江政务网回复不会再认证。本案义乌十八腔公司没有提供任何证据证明因浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用“十八腔”商标给义乌十八腔公司造成经济损失的证据，也未提供浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用“十八腔”的行为摄入到了义乌十八腔公司的商标权保护范围内。本案案由应为商标侵权纠纷，因为义乌十八腔公司开发运营的APP“十八腔”上架华为应用平台，构成对浙江十八腔公司、十八腔影业公司商标的侵权，而后被华为公司下架，因此本案被告四为华为公司。义乌十八腔公司不享有第41类注册商标专用权，因此无权要求十八腔影业公司停止使用“十八腔”字号，也不能变相要求十八腔影业公司停止使用“十八腔”商标。一审法院损害了浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪的合法权益，一审判决七日后就在中国裁判文书网上对外公开，截止浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪进行证据固定时浏览量已达3万余次，有多个律所和律师界朋友对该判决进行了分析整理，微信公众号上可以搜索到。从该未生效判决结果可看出，一审法院存在重大偏袒嫌疑，刘恩豪在本案中姓名和家庭住址信息被准确公开，一审法院并没有依据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书》第7条、第9条第1款、第10条第1款以及反垄断法的相关规定，判决非物质文化遗产不能被垄断。义乌十八腔公司的企业名称、字号的知名度并未达到《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1、2、6、9条的规定。浙江十八腔公司、十八腔影业公司并未诋毁义乌十八腔公司的行为，一审判定的两篇文章内容均属实。义乌十八腔公司的主张没有法律依据，且刘恩豪不存在与浙江十八腔公司、十八腔影业公司财务混同。浙江十八腔公司、十八腔影业公司将案外公司义乌市充点电子商务商行更名为义乌十八腔知识产权代理事务所，工商信息显示日期为2019年5月13日，一审法院立案日期是5月7日，传票制作日期是5月13日，邮寄日期是5月17日，义乌市充点电子商务商行没有恶意，也没有攀附义乌十八腔公司商誉的故意，且义乌十八腔公司的主营业务也不是法律。义乌十八腔公司注册的第45类商标侵害了浙江十八腔公司、十八腔影业公司的在先使用权，从中国商标网查询义乌十八腔公司的第45类商标，商标状态已在无效宣告申请中。 刘恩豪辩称，义乌十八腔公司未提供任何侵权证据。一审判赔金额过高，且无法律依据。义乌十八腔公司不享有义乌十八腔的企业字号权益，义乌十八腔公司侵害并独占了非物质文化遗产。义乌十八腔公司还注册了颜乌文化传媒有限公司，义乌市政府介绍颜乌是两级政府的非物质文化遗产的名称，义乌十八腔公司占用国家公共资源的知名度和影响力，敲诈其他合法竞争者。 浙江十八腔公司、十八腔影业公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回义乌十八腔公司一审全部诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由义乌十八腔公司承担。事实与理由：一审事实认定不清，法律适用错误。一、一审对义乌十八腔公司开发并发布“十八腔”APP的时间没有调查清楚，自行下了于2007年8月8日开发的结论，与事实不符，2007年谷歌平台才在全球发布APP使用平台并上线，商业APP是近年才出现并广泛应用于中小企业的，显然认定义乌十八腔公司在先权利的时间错误。其次，对于义乌十八腔公司企业影响力认定的问题，一审错误解读了企业知名度与知道的区别。义乌十八腔公司在一审中提供的知名度证据，很多发生在浙江十八腔公司、十八腔影业公司取得商标及企业名称变更之后，不能一概而论，而一审并未将事件发生时间一一列明，有偏袒之嫌。二、一审认定义乌十八腔公司企业字号在义乌范围内具有一定的影响力的证据不足，2015年以后仅仅成为了首届金华市新媒体文化协会的发起单位，这并不是商业行为，且在2011年该协会发起时没有影响力，2015年时是否有影响力义乌十八腔公司亦未提供相应证据，与多个政府联合举办活动，也属于公益性质而不是商业行为，均不属于《反不正当竞争法》中企业知名度的证据。不否认2015年之后义乌十八腔公司飞速发展，但这是与浙江十八腔公司、十八腔影业公司发展相对而言，不能因为浙江十八腔公司、十八腔影业公司发展速度没有义乌十八腔公司快，规模没有义乌十八腔公司大就应当作出更改字号的牺牲。三、关于一审对浙江十八腔公司、十八腔影业公司与义乌十八腔公司存在竞争关系的认定。首先，工商登记以及商标注册将商品划分为多个品类是具有法律意义的。且浙江十八腔公司、十八腔影业公司取得现在名字时登记地址为东阳，即使一审认定义乌十八腔公司的商号在义乌具有一定的影响力，浙江十八腔公司、十八腔影业公司在东阳使用也没有与义乌十八腔公司形成竞争关系，一审猜测为了登记顺利及已知义乌十八腔公司的商誉，均不是不正当竞争成立的理由；第二，浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用“十八腔”字号除在地域上与义乌十八腔公司不形成竞争外，其取得的商标权也赋予了浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用的权利。对于双方的诉争问题，之前一直围绕在商标的使用权问题上，在浙江十八腔公司、十八腔影业公司商标权得到保护以后，本案的判决结果直接导致了浙江十八腔公司、十八腔影业公司商标使用行为不合法，这与其他法院及国家工商行政管理总局商标评定委员会最终做出的裁定不一致，直接侵害了浙江十八腔公司、十八腔影业公司的合法权益。四、一审程序不合法。一审由上诉人的法定代表人出庭，在没有专业律师的陪同下，对于法院及义乌十八腔公司提出的问题及证据没有专业质证能力。且对于提出的“经营地有异常等”经营地有异常等&rdquo公司也有合理的解释和相关证据，但是一审并没有采纳，直接影响了一审判决结果，导致浙江十八腔公司、十八腔影业公司一审败诉。一审判决不符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件法律应用若干问题的解释》第6、9条之规定，包括义乌十八腔公司知名度的考量范围是销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，这些均与十八腔影业公司不相关，完全可以区分，因此不存在竞争关系。根据反不正当竞争法的相关规定，十八腔影业公司享有合法商标权，并在合理范围内规范使用。商标法第59条有明确规定，通用名称不能主张他人侵权，且义乌十八腔公司的字号达不到知名的程度。综上，请求二审法院支持浙江十八腔公司、十八腔影业公司的上诉请求。 义乌十八腔公司辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确。浙江十八腔公司误解一审判决事实认定部分，一审判决书第54页并未认定十八腔ＡＰＰ是在2007年8月份开发的，一审提供的证据15已明确十八腔ＡＰＰ较早版本于2012年10月份上架，时间早于浙江十八腔公司注册时间或更名时间。义乌十八腔公司一审提交的证据可看出在浙江十八腔公司更名之前，义乌十八腔公司在义乌及周边已具有一定影响力，义乌十八腔公司不同于一般公司，其是一家互联网公司，知名度也不同于一般公司，影响力主要在于互联网，包括十八腔ＰＣ端的浏览量，十八腔论坛的活跃程度以及十八腔ＡＰＰ的下载及使用，十八腔微信公众号的关注人数这一系列形成的影响力。2016年义乌十八腔公司持有第38类商标被金华市市场监督管理局评定为著名商标，也是对2016年以前义乌十八腔公司影响力的肯定。浙江十八腔公司的前身为义乌市刘生信息技术有限公司，于2014年7月4日成立，后经数次变更于2015年10月20日变更为现有名称，并将登记地址变更为东阳市，变更登记地址的目的是为了规避在义乌市不可能变更登记为浙江十八腔公司，主观目的是在义乌的周边城市设立与义乌市××号的企业，具有攀附义乌十八腔公司影响力的意图。义乌十八腔公司跟浙江十八腔公司除了行政区划不同，行业外延完全相同，足以使公众误认为双方之间存在某种隶属关系，普通公众会认为浙江十八腔公司系义乌十八腔公司的隶属企业。刘恩豪滥用诉权，在其居住地对义乌十八腔公司发起恶意诉讼，一审判决义乌十八腔公司承担侵权责任，但上诉后已经改判，另外在北京市海淀区人民法院对义乌十八腔公司发起恶意诉讼。刘恩豪通过多次恶意诉讼已具备一定的法律知识及诉讼经验，所以其所称的没有专业律师陪同，没有专业的质证能力显然与事实不符。综上，浙江十八腔公司及十八腔影业公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。 刘恩豪对浙江十八腔公司、十八腔影业公司的上诉请求及事实理由并无异议。 义乌十八腔公司向一审法院提出诉讼请求：一、判定浙江十八腔公司、十八腔影业公司企业名称使用含有“十八腔”字样的行为构成不正当竞争；二、判令浙江十八腔公司、十八腔影业公司停止使用并变更含有“十八腔”的企业名称，微信公众号名称，变更后的字号、公众号中不得含有与“十八腔”相同或近似的字样；三、判令浙江十八腔公司、十八腔影业公司停止使用域名“www.18qiang.tv”“www.18qiang.cc”“www.18q.tv”“www.18qiang.vip”“www.shibaqiang.tv”“18qiang.xin”“十八腔.中国”，同时判令上述域名归义乌十八腔公司所有；四、判令浙江十八腔公司、十八腔影业公司立即停止恶意侵权投诉、侵权警告等不正当竞争行为；五、判令浙江十八腔公司、十八腔影业公司因上述侵权行为共同赔偿义乌十八腔公司损失及为侵权支出的合理费用等100万元；六、判令浙江十八腔公司、十八腔影业公司立即停止侵犯义乌十八腔公司名誉权、删除相关链接，同时赔偿因侵害义乌十八腔公司名誉权造成的损失以及为维权支出的合理费用20万元；七、判令浙江十八腔公司、十八腔影业公司在义乌商报、金华日报、义乌十八腔公司网站平台、稠州论坛网站平台刊登公告，消除影响；八、判令刘恩豪对第四、五、六、七项诉讼请求承担连带责任；九、判令华为公司立即上架义乌十八腔公司的应用程序并赔偿损失5万元。 一审庭审中，义乌十八腔公司撤回第一项诉讼请求，并撤回第三项诉请中“上述域名归义乌十八腔公司所有”的诉讼请求;明确第四项诉请是指：判令浙江十八腔公司、十八腔影业公司立即撤回苹果、华为、sogo、小米、vivo、机锋、360手机助手、安智手机应用市场，对义乌十八腔公司“十八腔”APP的恶意侵权投诉、侵权警告等不正当竞争行为。 一审法院认定如下事实： （一）义乌十八腔公司企业名称、商标、域名及荣誉情况。 义乌十八腔公司成立于2010年9月3日，经营范围为：第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务）不包含新闻、出版、教育、医疗保健、药品和医疗机械、文化和广播电影电视节目等内容的信息服务：含电子公告业务；设计、制作、代理、发布国内各类广告；会展服务、市场营销策划、网络技术服务（不含互联网信息服务）、计算机软件开发；电子产品批发；注册资本为120万元。 义乌十八腔公司成立后受让了网络域名“18qiang.com”，并成为网站“义乌十八腔”的运营者，该网站下设立了“十八腔论坛”。网络域名“18qiang.com”的生效日期为2007年8月8日，到期日期为2020年8月8日。义乌十八腔公司同时开发了“十八腔”APP，并在各大手机应用市场上架。 义乌十八腔公司成立以后，致力于义乌市本地网络文化建设，系义乌市网络文化协会发起单位。2011年义乌十八腔网站成为首届金华市新媒体网络联盟的成员单位，并从2011年开始，与义乌市共青团、大陈镇人民政府、义乌市人民政府江东办事处等多个部门联合举办了多个线上线下活动，如义乌市大型植树节公益活动、义乌市青年人才联谊交友活动、义乌市“宝娜斯袜业杯”青年创业创新大赛等文化活动。义乌十八腔公司系2013年义乌市篮球协会最佳战略合作伙伴，2014年“菲虹酒业”杯义乌球迷足球联赛主办单位；2015年义乌十八腔公司获评“浙江科技型中小企业”、“浙江省科技型企业”称号；2016年义乌十八腔公司获评“浙江省高成长科技型中小企业”，“腾讯企业媒体平台区域优秀生活号”，“腾讯区域影响力排行榜影响力自媒体奖”，义乌十八腔公司第8736818号注册商标获评金华市著名商标称号；2015年、2016年义乌十八腔公司的微信公众号“义乌十八腔”连续两年位列“新榜”全国微信×××00强；2017年获评“中国区域互联网大会移动运营新锐奖”；2018年获评“中国区域互联网大会电商新锐奖”、“高新技术企业”等称号；此外义乌十八腔公司还获得党、团组织方面的多项荣誉。 义乌十八腔公司第8736818号“”注册商标注册有效期为2011年10月21日至2021年10月20日止，核定服务项目为第38类：电视广播；信息传送；……提供因特网聊天室（截止）。此外，义乌十八腔公司还注册了四十个与“十八腔”相同或近似的注册商标，该四十个注册商标，最晚的注册日期为2017年11月7日。 （二）被诉企业名称情况及商标、域名情况。 刘恩豪曾用名为刘生，于2019年7月变更为现名。刘恩豪系浙江十八腔公司、十八腔影业公司的法定代表人。 2014年7月4日，义乌市刘生信息技术有限公司在义乌登记设立，登记地址为义乌市；2014年8月22日，义乌市刘生信息技术有限公司变更为义乌达城市通信息技术有限公司；2015年5月6日，公司名称变更为义乌网城市通文化传媒有限公司；2015年10月19日，公司名称又变更为东阳十八腔文化传媒有限公司，并将登记地址变更至东阳市；2015年10月20日，公司名称再次变更为浙江十八腔文化传媒有限公司；2019年7月31日，该公司因“通过登记的住所或者经营场所无法联系的”原因，被东阳市市场监督管理局列入“经营异常名录”。浙江十八腔公司注册资本4100万元，股东为刘恩豪、义乌十八力文化传媒有限公司，该公司经营范围多次发生变更，公司设立时的经营范围为：一般经营项目：信息技术咨询服务；计算机软硬件开发（不含电子出版物）及技术咨询服务；计算机软件维护服务；网络技术开发、网络技术服务（以上经营不含互联网信息服务）；电子商务技术服务；商务信息咨询服务（不含证券、期货等金融业务）；摄影摄像服务；2015年10月19日变更经营范围为：一般经营项目：制作、复制、发行：专题、专栏、综艺、广播剧……互联网信息服务……网站建设；软硬件开发维护及技术服务；各类活动的策划和组织服务。 十八腔影业公司于2017年2月8日在东阳登记设立，设立时股东为刘恩豪、浙江十八腔公司，登记地址为东阳市；2019年8月19日，公司变更登记地址为吉林省辽源市，登记机关亦变更为辽源市工商行政管理局；注册资本10000万元，股东为刘恩豪、吉林渭津新闻传媒有限公司。十八腔影业公司经营范围多次发生变更，公司设立时的经营范围为：制作、复制、发行：电影、动画片、电视剧、网络剧……计算机技术开发、技术推广、技术转让……互联网信息服务；文艺作品的创作、策划、交易；文娱演出票务的销售代理……水果销售。 浙江十八腔公司为第16081122号“”注册商标的专用权人，该商标申请日期为2015年1月4日，注册商标有效期自2016年3月7日至2026年3月6日，核定使用服务范围为第41类：组织教育或娱乐竞赛……广播和电视节目制作；演出制作……摄影报道；新闻记者服务；提供在线电子出版物（非下载）（截止）。浙江十八腔公司系第17241479号“”注册商标的专用权人，该商标申请日期为2015年6月18日，注册商标有效期自2016年8月28日至2026年8月27日，核定使用服务范围为第16类：印刷纸……文具（截止）。 义乌十八腔公司于2016年9月21日对第16081122号注册商标提出无效宣告请求，2017年6月21日，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出裁定，裁定：争议商标予以维持。义乌十八腔公司于2017年11月6日对第17241479号注册商标提出请求，请求不予核准被异议商标注册，2018年9月13日国家工商行政管理总局商标评审委员会作出决定，决定：被异议商标予以核准注册，由我局移交商标局办理相关事宜。 除上述两个注册商标之外，浙江十八腔公司、十八腔影业公司自2015年至2019年期间还申请了多个类别的十八腔商标，同时申请了其他多个商标，如“稠州论坛CHOUZHOUBBS”、“直播网”、“YIWUWANG”、“浙视频ZHETV.COM.CN”、“今日聚焦”、“非常完美VERYPERFECT”、“疯狂喜剧人”、“城商银行CITYBANK”等。 浙江十八腔公司于2016年9月3日注册微信公众号“义乌十八d腔”，于2016年10月17日将微信公众号改名为“十八腔”。 浙江十八腔公司系网络域名“18qiang.tv”（注册日期2015年9月28日）、“18qiang.cc”（注册日期2014年11月20日）、“18q.tv”（注册时间不明）、“shibaqiang.tv”（注册日期2015年9月28日）的持有者。 十八腔影业公司系网络域名“18qiang.vip”（注册日期2017年2月20日）、“18qiang.xin”（注册日期2017年2月20日）、“十八腔.中国”（注册日期2017年1月16日）的持有者。 另查明，刘恩豪于2013年注册成为义乌十八腔公司的义乌十八腔论坛的网友，并在义乌十八腔论坛上发布过信息和个人照片；刘恩豪在2010年至2014年期间曾生活在义乌，在2018年7月至2019年期间临时居住于义乌。刘恩豪于2016年8月31日设立了义乌十八力文化传媒有限公司，公司股东为刘恩豪个人。 （三）被诉侵权行为——投诉行为。 2019年2月12日，浙江十八腔公司以义乌十八腔公司“十八腔”APP侵犯浙江十八腔公司第16081122号注册商标专用权为由，向华为应用市场进行投诉。华为公司在接到投诉后，于2019年2月13日通知义乌十八腔公司三个工作日内提供相关权利证明及盖章的反诉通知，义乌十八腔公司提交了反通知书。华为公司于2019年2月15日下架被诉侵权APP。 除华为应用市场之外，2019年2月份开始，浙江十八腔公司陆续以相同理由，向苹果、搜狗等各大手机应用市场进行投诉，其中包括苹果市场、搜狗手机助手、华为应用市场等在内的九个应用市场下架了义乌十八腔公司的“十八腔”APP；阿里应用分发市场、百度手机助手、腾讯应用宝对“十八腔”APP进行了上架。 另查明，华为应用助手在下架“十八腔”APP之后，又上架了一款“腔友圈”APP，该APP由义乌十八腔公司开发运营。 （四）被诉侵权行为——发布文章行为。 2018年3月13日，浙江十八腔公司在其微信公众号“十八腔”上发布名为《义乌十八腔32枚商标被异无效网民举报获百万现金奖励》的文章，原创者为“十八腔影业”，文章中载明如下内容：“义乌十八腔（义乌市十八腔文化传媒有限公司）于2016年9月5日恶意向国家商标局提交申请注册32枚‘十八腔Shibaqiang’商标，因其恶意抄袭侵权浙江十八腔（浙江十八腔文化传媒有限公司）已有的中国版权证‘十八腔SHIBAQIANG’，登记号为国作登字－2016－F-00342304作品和侵权中国十八腔文化传媒有限公司商号权、商标权被提起异议不予注册……目前，该义乌十八腔恶意抄袭仿制并申请注册的32枚商标状态已变成2018年3月6日被提异议不予注册，将在近期商标局将依法对已寄发义乌十八腔公司的32枚‘十八腔Shibaqiang’商标刊登注册公告无效的法律文书，从2017年11月5日起欢迎广大全国网民监督义乌十八腔的32枚无效商标的使用情况……以下为被异议的商标‘十八腔Shibaqiang’32个分类的异议情况：第1类商标无效……；第45类商标无效……以上32个商标‘十八腔Shibaqiang’的法律状态均为非成功注册，其商标证为某原因导致的延迟下发寄出，并非成功注册的商标证，请广大网民注意识别，以免受到经济损失，如发现其使用该32个商标中的任一商标证均属违法行为……”。 2018年3月13日，刘恩豪将上述文章转发至义乌市网络文化协会的微信群中。 2019年2月19日，浙江十八腔公司在其微信公众号“十八腔”上发布名为《义乌十八腔APP因商标侵权遭全网手机应用商城下架》的文章，原创者为“浙江十八腔”，文章中载明如下内容：“近日，义乌十八腔APP因商标侵权遭全网下架一事引起热议，目前在百度手机应用商城、华为应用商城、搜狗应用商城等多家知名国内手机应用平台均无法搜索到‘十八腔’APP应用。据相关人士了解，下架‘十八腔’手机APP是因为该APP提供的新闻资讯服务等内容，侵权了‘十八腔’商标第41类新闻资讯服务……”。 （五）双方涉诉情况。 2018年8月，浙江十八腔公司以腾讯科技（北京）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、义乌十八腔公司为被告，以其侵害浙江十八腔公司第16081122号注册商标专用权为由诉至北京市海淀区人民法院，北京市海淀区人民法院予以受理并开庭，案号为（2018）京0108民初48336号。 2019年5月，刘恩豪（曾用名：刘生）诉义乌十八腔公司侵权责任纠纷一案，由吉林省辽源市龙山区人民法院立案受理，案号为（2019）吉0402民初1090号。龙山区人民法院于2019年9月23日作出（2019）吉0402民初1090号民事判决，判决：“一、被告义乌市十八腔文化传媒有限公司立即停止侵犯原告刘生名誉权的行为。二、被告义乌市十八腔文化传媒有限公司对原告刘生公开赔礼、道歉，并通过新闻媒体、报纸刊登等方式，为原告刘生消除影响，恢复名誉。三、被告义乌市十八腔文化传媒有限公司赔偿原告刘生精神抚慰金2万元。” 另查明，北京市海淀区人民法院立案受理了浙江十八腔公司诉义乌十八腔公司的侵害商标权纠纷二案，案号分别为（2019）京0108民初33830号、（2019）京0108民初33832号，该二案现在审理中。 （六）华为公司的相关情况。 华为公司系华为应用市场的运营者，其成立于2005年9月7日，经营范围包括从事软件及通信相关领域产品的研发、制造、销售、服务；增值电信业务经营……通信网络工程设计、施工、安装、维护。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。在“华为开发者服务协议”中，华为公司明确要求开发者在“网站和/或平台进行的所有活动……所有产品及发布的信息和内容……不会侵犯任何第三方的合法权益（包括但不限于知识产权、名誉权、肖像权、商业秘密等）”“华为有权根据自己的判断随时将您的产品从本网站和开放平台移除……”。同时明确了在华为应用市场侵权投诉通知和反通知流程，其中一条载明“如被投诉方未能在3个工作日内提供有效反通知，或者反通知的内容不能初步证明其提供的内容不侵权，华为应用市场有权决定下架其应用。根据侵权情节、投诉方要求等具体情况，华为有权依单方判断将前述投诉反馈时限缩短至24小时，逾期华为有权移除相关侵权应用”。 一审法院认为，本案系不正当竞争纠纷，本案的争议焦点在于：一、义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司之间是否存在竞争行为；二、浙江十八腔公司、十八腔影业公司所使用的企业名称的字号是否侵犯了义乌十八腔公司具有一定影响力的企业字号；浙江十八腔公司的微信公众号名称是否侵犯了义乌十八腔公司具有一定影响力的企业字号；三、浙江十八腔公司、十八腔影业公司所使用的域名主体部分是否侵犯了义乌十八腔公司具有一定影响力的域名；四、浙江十八腔公司在各大手机应用市场上对义乌十八腔公司的十八腔APP进行投诉的行为是否构成恶意投诉；五、浙江十八腔公司、十八腔影业公司的两篇文章是否构成商业诋毁；六、刘恩豪是否应当对浙江十八腔公司、十八腔影业公司的侵权行为承担连带清偿责任；七、华为公司在本案中有无尽到合理的审查、注意义务，是否应承担相应的责任；八、如被诉行为构成侵权，赔偿损失应当考量的因素。 在论述上述争议焦点之前，需要明确本案被诉侵权行为的法律适用问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）于1993年9月2日由第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，自1993年12月1日起施行。2017年11月4日，《反不正当竞争法》经第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订，修订后的《反不正当竞争法》自2018年1月1日起施行。本案浙江十八腔公司、十八腔影业公司的企业名称、微信公众号名称开始使用的时间虽在2018年1月1日之前，但上述名称持续使用到2018年1月1日之后；故对企业名称、微信公众号名称的行为认定可适用新修订后的《反不正当竞争法》；其次，浙江十八腔公司在各大应用市场投诉义乌十八腔公司的十八腔APP的行为以及在微信公众号上发布文章的行为均发生在2018年1月1日之后，故应适用新修订后的《反不正当竞争法》。综上，对浙江十八腔公司、十八腔影业公司被诉侵权行为的评价，适用新修订后的《反不正当竞争法》。 一、义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司是否存在竞争行为。 《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。反不正当竞争法规制的行为是不正当竞争行为，其前提是竞争行为。市场竞争行为是一种争夺市场交易机会和谋取竞争优势、破坏对方竞争优势的行为。随着社会的信息化和全球化发展，互联网经济被称为“眼球经济”，庞大的网民群体称为巨大的消费群体，信息网络的开放性决定了竞争的维度从同业竞争转为跨界竞争。本案中，义乌十八腔公司系以提供互联网信息服务为主营业务的互联网企业，浙江十八腔公司、十八腔影业公司以提供电影拍摄、制作等为主营业务，两者主营业务虽不尽相同，但均是通过互联网发布相关信息，达到吸引广大网络用户，以此争夺交易客户；此外，义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司的企业经营范围中均包含了提供互联网信息服务，两者在业务上亦存在交叉。浙江十八腔公司、十八腔影业公司通过微信公众号、各大应用平台对义乌十八腔公司进行投诉的行为、通过互联网发布相关文章的行为，显然是为自己谋取竞争优势，获取市场利益，破坏义乌十八腔公司竞争优势的行为，故一审法院认定，浙江十八腔公司、十八腔影业公司对义乌十八腔公司所实施的行为系反不正当竞争法规制的竞争行为。至于义乌十八腔公司所诉的竞争行为是否属于扰乱市场竞争秩序的不正当竞争行为，在下文中进行分析。 二、浙江十八腔公司、十八腔影业公司所使用的企业名称的字号、浙江十八腔公司的微信公众号名称是否侵犯了义乌十八腔公司具有一定影响力的企业字号。 企业名称是指企业登记主管机关依法登记注册的企业名称以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称；企业名称特（地区号，不同于一般意义上的人身权，是区别于不同市场主体的商业标识，本质上属于一种财产权益。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。根据该条规定，企业名称（字号）应当具有一定的影响，即应当具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。相关公众应当是指在一定地域范围内，与某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。解决企业名称权的冲突，应当遵循保护在先权利和维护公平竞争的原则。企业名称是否构成不正当竞争，应当综合考量行为人是否有主观上的恶意、相关商业标识的市场知名度以及是否足以造成市场混淆等多个因素进行判断。本案义乌十八腔公司主张浙江十八腔公司、十八腔影业公司的企业名称侵犯了义乌十八腔公司一定影响力的字号，则需要审查在浙江十八腔公司、十八腔影业公司名称使用之时，义乌十八腔公司企业名称的知名度、浙江十八腔公司、十八腔影业公司在设立使用公司名称时是否具有攀附义乌十八腔公司商誉的故意及是否构成混淆误认。 首先，本案中，义乌十八腔公司成立于2010年9月3日，并经营“义乌十八腔”（网络域名为18qiang.com），该网站致力于推广义乌本地的网络文化建设；公司从2011年开始，就与义乌市共青团等多个部门联合举办了多个线上线下文化活动。义乌十八腔公司现有证据可以表明在浙江十八腔公司名称变更之时（2015年10月），义乌十八腔公司已经在义乌地区广泛开展活动，其论坛成员人数众多，诸多媒体报道曾引用该网站下“十八腔论坛”的相关帖子，此外，义乌十八腔公司也陆续获得了部分荣誉，可以表明“义乌十八腔”网站在义乌本地具有一定的影响力。义乌十八腔公司系互联网企业，其企业字号与其运营的网站“义乌十八腔”知名度密不可分，因此可以表明义乌十八腔公司企业字号在浙江十八腔公司名称变更之时以及十八腔影业公司成立之时在义乌具有一定的影响力。 其次，浙江十八腔公司、十八腔影业公司的法定代表人刘恩豪在2013年注册成为“义乌十八腔论坛”的网友，长时间居住生活在义乌，且在2016年8月31日除注册上述两个公司外，在义乌登记设立义乌十八力文化传媒有限公司，表明刘恩豪知晓义乌十八腔公司的知名度。 再次，浙江十八腔公司在2014年7月4日设立时的名称为义乌市刘生信息技术有限公司，登记地址亦在义乌，该公司历经多次名称变更，并于2015年10月将登记地更改至东阳并变更名称为浙江十八腔公司。根据法律规定，在同一行政区划范围内，一般不允许相同行业的多个企业使用同一字号，即企业字号一般在其登记的行政区划范围内享有排他使用的权利。浙江十八腔公司的上述行为无法排除系为了规避义乌十八腔公司的企业名称权，特意将登记地址从义乌变更至东阳，进而再将企业名称变更为浙江十八腔的主观故意和可能。即使浙江十八腔公司、十八腔影业公司的登记地变更为东阳或吉林省辽源市（十八腔影业公司在本案审理期间将地址变更为吉林省辽源市），也应当以该两个公司设立时的登记状态来认定是否具有主观恶意。综上，结合刘恩豪的上述行为、浙江十八腔公司、十八腔影业公司设立时的情况，一审法院认定浙江十八腔公司企业名称变更之时、十八腔影业公司注册之时，明知义乌十八腔公司企业字号的知名度，其行为具有攀附义乌十八腔公司商誉的主观故意。 最后，浙江十八腔公司、十八腔影业公司利用企业名称登记规则，在东阳变更或设立以“十八腔”作为字号的企业名称，在义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司业务范围存在交叉、存在竞争行为的情况下，足以使得相关公众产生浙江十八腔公司、义乌十八腔影业公司与义乌十八腔公司存在某种关联，从而使得相关公众产生混淆误认。 综上，一审法院认为，浙江十八腔公司、十八腔影业公司不当利用了义乌十八腔公司字号的知名度，客观上造成了相关公众对义乌十八腔公司和浙江十八腔公司、十八腔影业公司产生混淆误认，误认为浙江十八腔公司、十八腔影业公司与义乌十八腔公司存在特定联系，导致市场混淆，扰乱市场秩序，故浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用义乌十八腔公司企业字号“十八腔”的行为构成了不正当竞争行为。浙江十八腔公司、十八腔影业公司应当停止在企业名称中使用义乌十八腔公司企业字号“十八腔”相同或近似的字号。 关于浙江十八腔公司的微信公众号“十八腔”，一审法院认为，该帐号于2016年9月3日注册，而注册时的公众号名称为“义乌十八d腔”,该名称在义乌十八腔公司的企业字号多了“义乌”、“d”,比其微信公众号“义乌十八腔”仅多了一个字母“d”，该名称以及现在的微信公众号名称“十八腔”，明显具有攀附义乌十八腔公司企业知名度的故意，扰乱了市场秩序，使得相关公众误以为该公众号与义乌十八腔公司具有特定联系。故一审法院认定浙江十八腔公司的微信公众号使用“十八腔”的行为构成了不正当竞争，应当停止在微信公众号使用与“十八腔”相同或近似的字号。 浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪主张“十八腔”系其在先商标，并主张在2010年5月份就在淘宝上使用了“中国十八腔”帐号，“十八腔”系其在先权利的抗辩，一审法院认为，淘宝帐号的使用并不等同于商标性使用，淘宝帐号仅是一个帐号名称，可以用于开设网店、销售产品，也可以用于消费者网上购物。商标是商品或服务提供者为了将自己的商品或服务与他人提供的同种或类似商品或服务相区别而使用的标记。其首要功能是区分商品或服务的来源，使得消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。“中国十八腔”淘宝帐号下多为刘恩豪的消费购买记录，该帐号下最早交易成功的销售记录为2011年6月，且销售的产品为腾讯Q币；刘恩豪亦认可该帐号下销售的产品为话费充值卡、点卡、Q币、第三方的软件，并未销售自己品牌的产品，故该淘宝帐号名称并非作为商标性的使用，该帐号“中国十八腔”本身不构成商标法意义上的商标。故浙江十八腔公司、十八腔影业公司主张其企业名称系在先使用商标，依据不足，不予采纳。至于浙江十八腔公司的第1608112号注册商标、第17241479号注册商标，该两个注册商标注册日期均在2016年即义乌十八腔公司企业成立之后，亦无法表明浙江十八腔公司、十八腔影业公司企业名称使用的正当性。浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪主张其企业名称系经过市场监管局合法登记故不构成侵权的抗辩理由，一审法院认为，企业名称登记行为系行政行为，企业名称权系一种民事权利，企业名称的使用不得侵犯他人合法的在先权利，企业名称侵犯他人在先权利的，依然受到《反不正当竞争法》等法律规制。 三、浙江十八腔公司、十八腔影业公司所使用的域名主体部分是否侵犯了义乌十八腔公司具有一定影响力的域名。 域名是互联网络上识别和定位计算机层次结构的字符标志，与计算机的互联网络协议（IP）地址相对应。域名作为企业在）地址相对应有识别性的标准，且经过域名持有者对域名的使用和宣传后，域名的标识性功能得到加强，具有一定的经济价值。《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。第五条规定：“被告为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的以及具有其他恶意情形的，人民法院应当认定其具有恶意。被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。”根据上述规定，结合本案义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司的不同域名情况，一审法院分析认为，首先，义乌十八腔公司请求保护的域名是否合法有效。本案义乌十八腔公司成立于2010年，并在成立之后受让了网络域名“18qiang.com”，且使用该域名设立了“义乌十八腔”网站，经过义乌十八腔公司持续的使用和网络推广后，该网站在义乌广大网友间具有一定的影响力。同时，该域名尚在有效期内，故义乌十八腔公司对该域名享有的民事权益合法有效。 其次，关于被诉侵权域名是否与义乌十八腔公司域名构成相同或近似，是否会导致相关公众混淆误认。一审法院认为，域名“18q.tv”，该域名与义乌十八腔公司的域名主体部分“18qiang”不构成相同或近似，故该域名不致于构成对义乌十八腔公司域名的混淆误认。至于其余域名“18qiang.tv”、“18qiang.cc”、“18qiang.vip”、“shibaqiang.tv”、“18qiang.xin”、“十八腔.中国”的域名主体部分与义乌十八腔公司的域名主体部分或完全相同，或读音相同构成近似，足以导致相关公众混淆误认。 再次，浙江十八腔公司对容易导致混淆的该六个被诉侵权域名是否享有权益，是否具有注册、使用被诉侵权域名的正当理由。浙江十八腔公司主张其享有“十八腔”的注册商标专用权，一审法院认为，即使根据其主张，其享有的第16081122号注册商标专用权亦是从2016年3月开始，在此之后注册的网络域名即“18qiang.vip”（注册日期2017年2月20日）、“18qiang.xin”（注册日期2017年2月20日）、“十八腔.中国”（注册日期2017年1月16日）有注册、使用的正当理由；但对于在2016年3月以前注册的网络域名，浙江十八腔公司无法提供证据证明其有注册、使用被诉侵权域名的正当理由，故一审法院认定“18qiang.tv”（注册日期2015年9月28日）、“18qiang.cc”（注册日期2014年11月20日）、“shibaqiang.tv”（注册日期2015年9月28日）该三个网络域名无注册、使用的正当理由。 最后，浙江十八腔公司对被诉侵权域名的注册、使用是否具有恶意的问题。结合前述分析，义乌十八腔公司运营的“义乌十八腔”网站在义乌具有一定的影响力，浙江十八腔公司使用与义乌十八腔公司的域名高度近似的域名，容易造成与义乌十八腔公司网站的混淆，误导网络用户访问其网站，因此浙江十八腔公司注册涉案被诉侵权域名的行为，主观上难谓善意。 综合前述分析，一审法院认定，被诉侵权网络域名中“18qiang.tv”、“18qiang.cc”、“shibaqiang.tv”该三个网络域名的主体部分侵犯了义乌十八腔公司具有一定影响力的域名。浙江十八腔公司应当承担停止使用上述网络域名的民事责任。 四、浙江十八腔公司在各大手机应用市场上对义乌十八腔公司的十八腔APP进行投诉的行为是否构成恶意投诉。 知识产权侵权投诉，一方面是权利人维护和行使权利的表现，一方面也可以作为市场竞争的重要手段，甚至可能为市场竞争目的而滥用权利。以维权为目的而向被侵权人发出侵权警告、投诉或者诉讼，性质上未超出行使知识产权权利的范围。 本案中，义乌十八腔公司主张浙江十八腔公司利用第16081122号注册商标对义乌十八腔公司在各大手机应用市场上的“十八腔”APP进行投诉的行为构成恶意投诉，一审法院认为，首先，浙江十八腔公司享有第16081122号注册商标专用权，该商标现仍在有效期内，故浙江十八腔公司有权行使该商标专用权。其次，构成恶意投诉的前提是投诉行为本身超出了正当维权的界限，即权利人的投诉行为存在错误、滥用投诉等。从义乌十八腔公司现有证据看，义乌十八腔公司的经营范围包含提供互联网信息服务，其开发的“十八腔”APP有提供互联网信息资讯内容，但此类介绍过于笼统与模糊，无从判断义乌十八腔公司提供的内容是否属于“摄影报道”或“新闻记者服务”，而该两类服务系纳入浙江十八腔公司第16081122号注册商标专用权保护范畴的服务。因此，义乌十八腔公司现有证据无法表明浙江十八腔公司的投诉行为属于错误投诉。再次，义乌十八腔公司与浙江十八腔公司就关于第16081122号注册商标的侵害商标专用权纠纷在其他法院已经受理，仅凭现有证据，亦无法表明浙江十八腔公司的投诉行为存在错误或者滥用投诉。综上，一审法院认为，根据义乌十八腔公司现有的证据，无法表明浙江十八腔公司的投诉行为系恶意投诉行为，故亦无法表明浙江十八腔公司的行为违反了《反不正当竞争法》第二条的诚实信用原则。如义乌十八腔公司此后确有证据证明浙江十八腔公司丧失了投诉的权利基础，构成了错误投诉、恶意投诉，可再另行主张权利。 五、浙江十八腔公司、十八腔影业公司的两篇文章是否构成商业诋毁。 商业诋毁行为是指以虚假或者误导性信息损害竞争对手的商业信誉或者商品声誉的行为。《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”涉案两篇文章发布在浙江十八腔公司的微信公众号上，且原创者分别为“十八腔影业”与“浙江十八腔”，可认定该两篇文章分别由十八腔影业公司、浙江十八腔公司所撰写，并由浙江十八腔公司进行发布，刘恩豪进行了转载和扩散；本案义乌十八腔公司主张浙江十八腔公司微信公众号上所发布的两篇文章构成商业诋毁，一审法院分析如下，关于2018年3月13日《义乌十八腔32枚商标被异无效网民举报获百万现金奖励》的文章，首先，从标题上看，“义乌十八腔32枚商标被异无效”，该标题明确指向的对象是义乌十八腔公司，文章指向的内容是义乌十八腔公司的“32枚商标被异无效”，该内容突出了“32枚”，“被异无效”，使人理解为义乌十八腔公司的多枚注册商标被提异议后已经处于无效状态。但从现有证据看，义乌十八腔公司注册的多个注册商标最晚的注册时间为2017年11月，即在文章发布之时，义乌十八腔公司享有多个注册商标的专用权；发布者认可该文章发布之时，只是对义乌十八腔公司的注册商标提出了无效申请，当时尚在审查中。一审法院认为，注册商标即使被提无效申请，但在国家工商总局商标评审委员会审查结果出来之前，注册商标仍属于注册和有效状态。该文章标题明显歪曲了当时的事实状态。其次，文章内容中多次提及义乌十八腔公司“恶意申请”、“恶意抄袭”、“恶意抄袭仿制”，一审法院认为，文章的内容表述带有作者个人明显感情色彩的描述，系明显针对义乌十八腔公司的主观性表述，亦缺乏相应的证据对上述内容予以佐证，该篇文章系主观故意为之。再次，文章内容提及义乌十八腔公司“注册32枚商标……被提起异议不予注册……商标局将依法对已寄发义乌十八腔公司的32枚‘十八腔Shibaqiang’商标刊登注册公告无效的法律文书”、“第1类商标无效”、“第45类商标无效”等，均无证据证明上述表述内容真实、观点客观。综上，一审法院认为，浙江十八腔公司的该篇文章直接指向其竞争对手即义乌十八腔公司，其旨在改变网民的认知，影响广大网民的选择，导致网民的误解，且该文章发布于公司微信公众号上，容易造成不良影响的扩大，一定程度上贬损了网民对义乌十八腔公司信誉度的评价，损害了其商业信誉，故一审法院认定该篇文章构成对义乌十八腔公司的商业诋毁。 关于2019年2月19日《义乌十八腔APP因商标侵权遭全网手机应用商城下架》的文章，首先，该文章标题明确指向的对象是义乌十八腔公司，标题中“全网手机应用商城下架”扩大了义乌十八腔公司APP被下架的事实，根据双方确认的事实，义乌十八腔公司的APP虽在大部分手机应用市场上下架，但仍有部分手机应用市场并未认定构成侵权，没有下架相应的APP，故该标题不当扩大了相关事实。其次，文章内容中提到“引起热议”，但并未提供证据证明“引起热议”的事实存在，而该描述隐含的意思是义乌十八腔公司APP下架一事在网友中广泛知晓并成为网友关注的焦点，其主观上是误导网友，夸大该事件的影响，达到贬损义乌十八腔公司商誉、拔高自己的目的。综上，一审法院认为该篇文章的相关内容亦构成了商业诋毁，损害了义乌十八腔公司的商业信誉。 综上，浙江十八腔公司、十八腔影业公司应当立即删除上述两篇文章并停止传播上述文章，同时均应对义乌十八腔公司承担赔礼道歉的责任；对于义乌十八腔公司要求浙江十八腔公司、十八腔影业公司刊登启事，消除影响的诉请，予以支持。至于刊登公告的方式，在判决中予以明确。 六、刘恩豪是否应当对浙江十八腔公司、十八腔影业公司的侵权行为承担连带清偿责任。 公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任，从民事责任角度看，公司系具有独立人格的民事主体。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。本案中，浙江十八腔公司、十八腔影业公司均系多个股东构成的有限责任公司，刘恩豪系股东之一，浙江十八腔公司、十八腔影业公司虽系关联公司，但其法人人格互相独立，义乌十八腔公司并无提供证据证明浙江十八腔公司、十八腔影业公司与刘恩豪之间的财务状况，无法表明股东财产与公司财产存在混同，故义乌十八腔公司要求刘恩豪对浙江十八腔公司、十八腔影业公司的债务承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。 七、华为公司在本案中有无尽到合理的审查、注意义务，是否应承担相应的责任。 华为公司系提供手机应用市场的平台方，其地位应当属于电子商务平台的经营者。根据法律规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施，并将该通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。因此电子商务平台经营者在收到权利人投诉通知后，首先应通知并采取必要的措施。本案中，浙江十八腔公司在向华为公司进行投诉时，提供了初步的权利证据，华为公司在收到投诉通知之后，也向义乌十八腔公司转送了该通知并要求其提供不存在侵权行为的初步证据。一审法院认为，华为公司在接到权利人初步证据的投诉通知后，所采取的一系列措施是其作为电子商务平台经营者根据法律规定所实施的相应措施。至于被投诉的侵权行为是否确实成立，一审法院认为，华为公司并非专业的知识产权审查机构，其对侵权行为的判断限于形式审查，无需苛责平台公司判断被控侵权行为是否确实成立。且在义乌十八腔公司的“十八腔”APP下架之后，另有一款义乌十八腔公司同类型的“腔友圈”APP在华为应用平台进行上架，表明华为公司仍允许义乌十八腔公司上架未被投诉侵权的应用程序。此外，就浙江十八腔公司的投诉行为是否属于恶意投诉，法院对该行为并未作出认定，更无从要求华为公司作出准确无误的判断。综上，一审法院认为，华为公司的行为已经尽到了其合理的注意义务。义乌十八腔公司要求华为公司承担责任，依据不足，不予支持。 八、如被诉行为构成侵权，赔偿损失应当考量的因素。 因本案中浙江十八腔公司、十八影业公司属于各自独立的民事主体，亦在本案中有各自不同的侵权行为，且义乌十八腔公司现有证据不能证明该两个公司之间、公司与股东存在财务混同的情形，故浙江十八腔公司、十八影业公司应当就各自的侵权行为承担各自不同的赔偿数额。关于赔偿的金额，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反《反不正当竞争法》第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。因本案中，义乌十八腔公司的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，根据浙江十八腔公司、十八腔影业公司的不同侵权行为，综合考量如下因素：1、义乌十八腔公司的经营情况和经营规模；2、浙江十八腔公司、十八腔影业公司的注册资本和经营规模；3、浙江十八腔公司、十八影业公司的侵权行为系不正当竞争行为，涉及多个侵权行为、侵犯多个权利属性（侵犯企业字号、侵犯域名、商业诋毁），侵权性质严重，侵权时间持续较长；4、浙江十八腔公司、十八影业公司侵权的主观故意明显；5、合理费用等因素，酌情确定浙江十八腔公司的赔偿金额为200000元，十八腔影业公司的赔偿金额为1×××0000元，上述赔偿费用均含义乌十八腔公司的合理费用。 综上，义乌十八腔公司诉讼请求的合理部分，合法有据，予以支持。浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪的部分合理抗辩，予以采信；浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪主张本案涉及不同的权利，应当分案审理的抗辩，一审法院认为，本案虽涉及不同的知识产权权利，但因义乌十八腔公司主张的法律关系系不正当竞争，且义乌十八腔公司所述的被诉侵权行为均可纳入到《反不正当竞争法》规制，故本案可根据反不正当竞争法进行处理，浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪的主张，依据不足，一审法院不予支持。华为公司的合理抗辩，一审法院予以采纳。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第三十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第二条、第六条第（二）、（三）项、第十一条、第十七条，《中华人民共和国商标法》第四十八条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国电子商务法》第四十二条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第八条之规定，判决：一、浙江十八腔公司、十八腔影业公司立即停止使用含有“十八腔”相同或近似字样的企业名称。二、浙江十八腔公司立即停止使用含有“十八腔”相同或近似字样的企业微信公众号名称。三、浙江十八腔公司立即停止使用网站域名“18ｑｉａｎｇ.ｔｖ”、“18ｑｉａｎｇ.ｃｃ”、“ｓｈｉｂａｑｉａｎｇ.ｔｖ”。四、浙江十八腔公司、十八腔影业公司立即删除《义乌十八腔32枚商标被异无效网民举报获百万现金奖励》《义乌十八腔ＡＰＰ因商标侵权遭全网手机应用商城下架》两篇文章。五、浙江十八腔公司于判决生效后十五日内赔偿义乌十八腔公司经济损失200000元（含合理费用）。六、十八腔影业公司于判决生效后十五日内赔偿义乌十八腔公司经济损失1×××0000元（含合理费用）。七、浙江十八腔公司、十八腔影业公司在判决生效之日起十五日内在《义乌商报》上连续三天刊登公告启事，同时在义乌稠州论坛网站平台首页显著位置连续三天刊登声明，为义乌十八腔公司消除影响（声明内容须经法院审核同意）。八、驳回义乌十八腔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16050元，由义乌十八腔公司负担3000元，由浙江十八腔公司负担8000元，由十八腔影业公司负担5050元。 二审期间，义乌十八腔公司向本院提交如下证据： 1.公证书一份，拟证明手机号134××××8690系浙江十八腔公司、十八腔影业公司绑定的支付宝帐号，而该号码系刘恩豪的个人手机号码，说明刘恩豪的个人财产与公司财产存在混同，应对公司行为承担连带责任； 2.义乌十八腔知识产权代理事务所企业信用信息公示报告，拟证明义乌十八腔知识产权代理事务所系个人独资企业，本案起诉后，仍将原义乌市充点电子商务商行更名为义乌十八腔知识产权代理事务所，说明其攀附义乌市十八腔公司影响力的主观恶性明确； 3.吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04民终929号民事判决书，拟证明刘恩豪对义乌十八腔公司发起恶意诉讼，二审法院判决驳回刘恩豪的全部诉请； 4.浙江十八腔公司与北京爱奇艺科技有限公司签订的视频合作协议，该证据来源于浙江十八腔公司在北京市海淀区对义乌××腔公司提起的诉讼，拟证明手机号135××××9949由刘恩豪至少使用至2016年9月30日，一审中刘恩豪陈述2008年后未再使用不实。 浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪对上述证据质证认为，证据1手机号登记在浙江十八腔公司名下，不是刘恩豪个人手机号码；证据2原义乌市充点电子商务商行更名日期为2019年5月13日，本案立案日期为5月7日，传票收到时间为5月18日，收到法院传票前义乌市充点电子商务商行已更名；证据3判决书是名誉侵权案件，与本案无关，且该案已在申请再审；证据4手机号刘恩豪确实曾经使用过，但不能证明刘恩豪曾注册过义乌十八腔论坛网站。 浙江十八腔公司、十八腔影业公司向本院提交如下证据： 1.义乌十八腔公司、浙江十八腔公司、十八腔影业公司注册登记情况及国民经济行业分类，拟证明浙江十八腔公司、十八腔影业公司与义乌十八腔公司工商登记所属行业不同（非同业），义乌十八腔公司在行政机关登记的行业分类代码为L租赁和商业服务业，而浙江十八腔公司、十八腔影业公司登记的行业分类代码为R文化、体育、娱乐业，双方的主营业务范围完全不相同，核准登记机关区域完全不同，实际经营区域不同，客户群体属性不同，不构成不正当竞争行为； 2.义乌十八腔被义乌市政府认定为非遗的情况，拟证明义乌十八腔公司使用的字号“义乌十八腔”和义乌十八腔公司持有的第38类十八腔商标属于法律规定的行业通用名称或约定俗成名称，义乌十八腔公司不具有维权主体资格； 3.司法审判实践中与本案情况有关的参考材料，拟证明义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司依法核准在不同行业、不同地区，不构成竞争关系； 4.浙江十八腔公司、十八腔影业公司涉案二篇文章及32枚商标无效公告情况，来源于商标局官网，拟证明涉案32枚商标确被商标局刊登过无效公告，刊登在2018年5月13日1599期商标公告上，涉案32枚商标的核准注册日期最早为2018年9月27日，最晚为2019年1月17日，均发生在文章发布日期2018年3月13日之后，一审应遵循“法不溯及既往原则”，且涉案二篇文章有合法来源，属于转载，观点不代表浙江十八腔公司、十八腔影业公司观点，不构成商业诋毁； 5.中国互联网域名注册规则及相同域名主体不构成不正当竞争关系的实际案例，拟证明浙江十八腔公司、十八腔影业公司注册域名具有法律依据，且浙江十八腔公司、十八腔影业公司规范使用域名未造成不良影响，域名主体相同后缀不同不构成不正当竞争行为的实际案例及中国互联网域名体系结构证明，浙江十八腔公司、十八腔影业公司依法注册影视制作，tv视频类域名有正当理由； 6.浙江十八腔公司、十八腔影业公司依法通知各手机应用平台侵权的邮件往来，拟证明义乌十八腔公司自2016年3月起一直在侵害浙江十八腔公司、十八腔影业公司第16081122号“十八腔”商标权益，导致多数APP平台决定下架十八腔APP的过程，应用平台恢复上架十八腔APP的侵权案（2018）京0108民初33830号于2020年4月27日14时在北京市海淀区人民法院开庭审理，另一个APP侵权案件也将于近期开庭审理，义乌十八腔公司难逃承担侵权责任； 7.（2018）京0108民初48336号判决书、义乌十八腔公司开发的APP判决之后继续实施侵权行为的最新证据，拟证明义乌十八腔公司运营的微信公众号“义乌十八腔公司”实施侵害浙江十八腔公司、十八腔影业公司商标专用权的事实，自2018年9月北京市海淀区法院立案至今，继续实施侵权行为提供新闻资讯、视频制作等商业服务，2020年1月10日一审判决义乌十八腔公司公开道歉并赔偿合理费用6万元，判决下达后继续提供侵权服务进行不正当竞争行为，浙江十八腔公司、十八腔影业公司认为判决过轻选择上诉，并取得义乌十八腔公司继续实施侵权行为的最新证据百余份； 8.华为应用市场上架的义乌十八腔公司开发的腔友圈APP二次侵权的最新证据，拟证明华为公司在明知涉诉的情况下，仍审查不慎，对浙江十八腔公司、十八腔影业公司实施商标侵权行为，构成共同侵权、重复侵权，应承担民事责任并立即下架义乌十八腔公司开发的所有APP； 9.华为技术有限公司与江苏华为建设有限公司工商登记情况对比，拟证明字号相同分类不同不构成不正当竞争的事实，且华为技术有限公司字号知名度高； 10.中华人民共和国标准国民经济行业分类GB/T4754-2017，拟证明义乌十八腔公司与十八腔影业公司工商注册的国民经济行业分类不同，依法不属于相同行业，注册登记机关不同，注册行政区划不同，主营业务不同，受众群体不同，不存在共同用户，不构成竞争关系； 11.关于义乌十八腔公司商标被评为金华市著名商标，金华市市场监督管理局答复“已失效不再认证”，拟证明义乌十八腔公司的“十八腔”商标于2016年被认定为金华市著名商标，金华市市场监督管理局已明确回复系认定在第38类商标的“电子公告牌服务”等范围内，不包括浙江十八腔公司、十八腔影业公司商标保护范围，非国家驰名商标不享有跨类保护的权利，义乌十八腔公司的证书限制在第38类（论坛）相关服务已过期失效，金华市市场监督管理局官方答复不再继续认证； 12.134××××8690手机号码实名认证缴费专用发票，拟证明浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用的中国移动手机号码从本案立案前，就一直登记在浙江十八腔公司名下，作为企业支付宝帐号使用，并由法定代表人开展公司业务，合法合情合理，并不存在财务混同； 13.义乌十八腔知识产权代理事务所工商更名于本案立案后的事实证据，拟证明义乌十八腔公司侵害了浙江十八腔公司的“十八腔”在先使用权，浙江十八腔公司对义乌十八腔公司的45类第21209295号商标提出无效宣告行政程序，商评委已受理，商标流程已更新状态为：撤销/无效宣告申请审查中； 14.浙江省政府网站2007年12月3日发布的《浙江省非物质文化遗产保护条例》早于原先企业字号的使用日期证明，拟证明浙江省政府网站2007年12月3日发布的《浙江省非物质文化遗产保护条例》早于企业字号的使用日期2010年9月，且浙江政务网发布了《对侵占、破坏非物质文化遗产行为等的处罚》，义乌十八腔公司不具有维权主体资格，且侵占社会公共资源，非法所得均应依法被没收； 15.一审判决违法公开上传至裁判文书网，且未对浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪等信息作技术处理，直接侵害了浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪合法权益，拟证明一审判决带有严重主观色彩，偏袒包庇义乌十八腔公司，导致浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪的合法权益严重受损。 16.近期不正当竞争典型案例“华美”驰名商标侵权案供参考，拟证明同类不正当竞争案件均是限定在同类行业，同类主营业务，同类客户群体，同一市场行政区划条件下才构成竞争关系，义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘恩豪却完全相反，该典型案例依法认定的驰名商标，可以跨类别跨行业主张保护，但一审二审法院综合案情判决后者企业“在没有商标注册证保护等权利”的情况下需要更改名称，停止提供同类主营商品服务，主张赔偿200万元法院只支持了3万元，可见同类行业构成不正当竞争时，赔偿数额也仅仅是有证据支撑的情况下根据诚信原则判定，而本案中，在义乌十八腔公司没有提供任何同业竞争证据下判决浙江十八腔公司、十八腔影业公司赔偿35万元，已超过了法律公平正义底线，且变相禁止浙江十八腔公司、十八腔影业公司的“十八腔”多个类别的商标不能受到法律保护，已严重违法； 17.商标注册证2份（第16、39类）、商评委裁定书2份（第16类）及驳回复审决定书1份（第36类），拟证明浙江十八腔公司、十八腔影业公司在第16、36、39类商标类别中均注册了十八腔商标，义乌十八腔公司在上述类别上均有使用。义乌十八腔公司对上述三商标都提出了异议申请，商标评审委员会驳回了其全部请求。 义乌十八腔公司对上述证据质证认为，证据1中的第1-3项形式真实性无异议，但与本案没有关联，并非不同行业就不会构成不正当竞争。4、5项不符合证据形式要件，本案审理的是不正当竞争纠纷，与国民经济分类无关；证据2中第1项义乌十八腔列入非遗时间是2013年3月14日，义乌十八腔公司的成立时间和取得38类商标时间均早于该时间。第2-21项不符合证据的形式要求，与本案无关。22项系判例，该判例是商标权纠纷，与本案审理的不正当竞争无关联；证据3系网上学术文章，与本案不具有关联性，该学术观点仅代表作者的个人观点；证据4义乌十八腔公司截取部分商标流程，在商标申请过程中如果有人对商标提出异议，商标局会先作一个无效公告，该公告只是商标申请流程中的一个程序，并非最终结果，而浙江十八腔公司利用这种状态在网上发布带有结论性的诋毁文章，引起广大网民的误认，明显诋毁了义乌十八腔公司，截至一审，义乌十八腔公司的所有商标均有效。证据5不符合证据的形式要件，也与本案无关，义乌十八腔公司的域名为18qiang.com，浙江十八腔公司以及十八腔影业公司的域名为18qiang.tv/xin，该域名与义乌十八腔公司的域名主体部分完全相同，这两个域名构成近似或者相同，足以引起广大公众误认。证据6可证明浙江十八腔公司运用其第41类商标对义乌十八腔公司的APP多次进行恶意投诉，在义乌十八腔公司提供了反通知之后仍然进行恶意投诉，致使部分平台无法判断是否构成侵权，下架了义乌十八腔公司的APP，但目前也有几家平台保留上架状态，因为平台无法判断是否侵权时有权作出一个保留或者下架，所以不管保留或者下架均不能证明义乌十八腔公司侵犯其商标权。证据7无论是否真实，均与本案无关。该证据涉及十八腔APP，浙江十八腔公司主张认为侵权，浙江十八腔公司已在北京市海淀区法院针对义乌十八腔公司的APP提起诉讼，该证据不能在本案中使用，与本案无关。证据8华为公司已下架十八腔APP，一审认定华为公司未侵权，对该判决尊重一审法院的意见。但浙江十八腔公司认为新上架的腔友圈涉嫌再次侵权没有任何依据，腔友圈与十八腔是不同的手机APP应用软件，义乌十八腔公司对腔友圈APP享有单独的计算机软件、著作权证书。证据9形式真实性无异议，但与本案的审理无关。证据10国民经济标准与证据1的4项重合，与前面的质证意见一致。证据11证明2016年之前义乌十八腔公司的第38类商标已具有一定影响，有效期虽然是3年，但著名商标应当是对之前影响力的肯定，现在也不再进行认证，与本案无关。证据12该号码在刘恩豪进行诉讼的所有法律文件中均有保留，义乌十八腔公司有充分理由相信这个号码为刘恩豪个人使用，只是在发生诉讼以后变更为浙江十八腔公司使用。浙江十八腔公司应当提供公司成立之初就一直使用该号码的证据。证据13义乌十八腔知识产权代理事务所在一审立案以后仍然使用带有十八腔企业字号，至今未进行变更，浙江十八腔公司以及义乌十八腔知识产权代理事务所的主观侵权恶意明显，虽然提出了商标的无效程序，但与本案的不正当竞争案件审理无关。证据14系地方性法规，与本案审理亦无关，不能证明义乌十八腔公司的企业字号侵占了社会公共资源，义乌十八腔公司的成立时间早于法规宣布时间。证据15系本案的判决文书不能作为证据使用，不符合证据形式要求，如果认为公开判决书对你方有影响可以向相关部门反映进行相应处理。证据16与本案无关，不具有参考价值，该案例是驰名商标保护案例，本案是不正当竞争纠纷，不正当竞争并非仅限于同业竞争，在不同行业之间也可能存在不正当竞争，反不正当竞争法第2条保护的是经济秩序，所以重点应该落在经济秩序。证据17形式真实性无异议，但浙江十八腔公司进行恶意抢注，义乌十八腔公司除了第16、36、39、41类外拥有全类的商标注册，浙江十八腔公司利用了义乌十八腔公司没有及时注册上述类别的商标进行了恶意抢注。一审中已经提交了义乌十八腔公司的所有注册商标证书。 本院对义乌十八腔公司提交的证据1-4的真实性予以认可，证据1显示浙江十八腔公司、十八腔影业公司的支付宝账号与手机号码134××××8690绑定，但不足以推出刘恩豪的个人财产与公司财产存在混同；证据2显示刘恩豪投资的个人独资企业“义乌市充点电子商务商行”于2019年5月13日变更名称为“义乌十八腔知识产权代理事务所”；证据3系刘恩豪诉义乌十八腔公司名誉权纠纷二审判决书，吉林省辽源市中级人民法院作出（2019）吉04民终929号民事判决，撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1090号民事判决，改判驳回刘恩豪的诉讼请求；证据4显示2016年10月15日浙江十八腔文化传媒有限公司与北京爱奇艺科技有限公司签订《视频合作协议》，联系号码中写有手机号135××××9949。 本院对浙江十八腔公司、十八腔影业公司提交的证据认证认为，对证据1的真实性予以确认，至于能否达到其证明目的下文论述；对证据2的真实性予以确认，义乌十八腔系义乌市级非遗，但并非行业规范或社会公众约定俗成的某商品的通常称谓，浙江十八腔公司、十八腔影业公司主张义乌十八腔公司的字号权益不应受到保护缺乏法律与事实基础，本院对其证明力不予采信；证据3与本案无关，不予采信；证据4并非商标无效宣告申请的最终结果，涉案二篇文章发表前，义乌十八腔公司的系列商标均处于有效状态，对其证明力不予采信；证据5与本案无关，不予采信；证据6、7、8的证明事项为义乌十八腔公司侵害了浙江十八腔公司、十八腔影业公司的注册商标专用权，与本案不属于同一法律关系，本院不予审查；证据9与本案无关，本院不予采信；证据10与证据1的部分内容相同，本院不再重复认定；对证据11的真实性予以确认，但证书过期不影响义乌市十八腔公司的第8736818号商标曾被认定为“金华市著名商标”的事实；对证据12的真实性和证明目的予以确认；对证据13的真实性予以确认，该证据可证明义乌十八腔知识产权代理事务所工商更名日期为2019年5月13日，至于义乌十八腔公司是否侵害浙江十八腔公司商标权与本案并非同一法律关系，本院不予审查；证据14与本案无关；证据15系本案一审判决，不符合证据要求；证据16系他案判决，与本案无关，不予采信；对证据17的真实性予以确认。 刘恩豪未向本院提交新的证据。 二审另查明：1.针对刘恩豪诉义乌十八腔公司名誉权纠纷一案，吉林省辽源市中级人民法院作出（2019）吉04民终929号民事判决，判决撤销吉林省辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1090号民事判决，改判驳回刘恩豪的诉讼请求；2.针对义乌十八腔公司对十八腔影业公司申请注册的第23553590号商标提出的异议，2020年2月21日国家知识产权局作出决定：第23553590号商标准予注册；3.2019年5月13日，刘恩豪投资设立的个人独资企业义乌市充点电子商务商行变更名称为义乌十八腔知识产权代理事务所。经审理，本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司是否存在竞争关系；二、浙江十八腔公司、十八腔影业公司在企业字号中、浙江十八腔公司在微信公众号名称中使用“十八腔”字样是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为；三、浙江十八腔公司使用“18qiang.tv”“18qiang.cc”“shibaqiang.tv”网络域名是否构成擅自使用他人有一定影响的域名主体部分的不正当竞争行为；四、浙江十八腔公司、十八腔影业公司的两篇文章是否构成商业诋毁；五、一审判赔金额是否合理，刘恩豪是否应当对浙江十八腔公司、十八腔影业公司的债务承担连带责任。 关于争议焦点一。存在竞争关系是认定构成不正当竞争行为的首要条件。浙江十八腔公司、十八腔影业公司主张其与义乌十八腔公司在经营范围、行业类别、主营业务等方面均不相同，不存在竞争关系。对此本院认为，1.从核准登记的经营范围上看，义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司均包含“互联网信息”业务，存在经营范围的交叉关系；2.从实际经营项目上看，义乌十八腔公司、浙江十八腔公司、十八腔影业公司均有从事网络信息服务，客户群体存在一定重合；3.退一步说，即使义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司从事不同行业，不存在直接竞争行为，但只要各主体在市场竞争中具有一定联系，或一方正当合法的经营权益因另一方的不当行为受到损害，即应肯定两者之间存在间接竞争关系，同样属于反不正当竞争法的调整范围。因此，一审认定浙江十八腔公司、十八腔影业公司对义乌十八腔公司实施的行为系反不正当竞争法规制的竞争行为并无不当。 关于争议焦点二。判断浙江十八腔公司、十八腔影业公司在企业字号中、浙江十八腔公司在微信公众号名称中使用“十八腔”字样是否构成擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为，应当综合考虑以下因素：1.义乌十八腔公司的企业字号是否具有一定的影响力。根据本案现有证据，义乌十八腔公司自2010年9月成立以来，一直将“十八腔”作为企业名称中的字号使用，其经营的“义乌十八腔”网站，主要提供义乌本地互联网信息服务。2011年以来，义乌十八腔公司与政府部门联合举办多场线上线下文化活动，取得了良好的社会反响，并陆续获得“浙江省高成长科技型中小企业”“腾讯企业媒体平台区域优秀生活号”“中国区域互联网大会移动运营新锐奖”等荣誉，其第8736818号注册商标曾获评“金华市著名商标”称号。虽然“十八腔”作为非遗名称，有其固有含义，但经过义乌十八腔公司的持续推广使用，已具有在相关市场识别经营主体的作用，应认定在浙江十八腔公司名称变更之前、十八腔影业公司成立之前，义乌十八腔公司的企业名称在义乌甚至金华地区具有一定影响力。2.浙江十八腔公司、十八腔影业公司在企业字号中、浙江十八腔公司在微信公众号名称中使用“十八腔”文字是否具有主观恶意。市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则，遵守公认的商业道德，尊重他人的市场劳动成果，在登记企业名称及实施其他行为时，理应负有对行业在先字号予以避让的义务。本案中，浙江十八腔公司、十八腔影业公司的法定代表人刘恩豪长时间居住在义乌，曾在2013年注册成为“义乌十八腔论坛”的网友，理应明知义乌十八腔公司的市场知名度，在此情形下，浙江十八腔公司不仅不避让他人在先字号，反而于2015年10月19日特意将原先的义乌网城市通文化传媒有限公司变更为东阳十八腔文化传媒有限公司，次日又变更为浙江十八腔文化传媒有限公司，并将“十八腔”作为由其管理的微信公众号名称使用。十八腔影业公司于2017年2月8日在东阳设立时即将“十八腔”作为企业名称中识别不同市场主体的字号使用。两公司提供的证据不足以证明其使用“十八腔”文字具有合理依据，应认定主观上明显具有“搭便车”及攀附他人商誉的恶意。3.浙江十八腔公司、十八腔影业公司在企业字号中、浙江十八腔公司在微信公众号名称中使用“十八腔”文字是否足以造成市场混淆。浙江十八腔公司前身为义乌市刘生信息技术有限公司，登记地为义乌市，后多次更名，2015年10月，公司名称变更为浙江十八腔公司，登记地变更为东阳市，东阳市与义乌市在地理位置上相邻，两公司的经营业务均涉及互联网信息服务，尤其是两公司名称中的行政区划具有下辖关系，易使公众误认为义乌十八腔公司系浙江十八腔公司的下属公司，进而对义乌十八腔公司与浙江十八腔公司的关系、义乌十八腔公司与浙江十八腔公司管理的“十八腔”微信公众号的关系产生误认，造成竞争秩序的混乱，损害义乌十八腔公司正当合法的经营利益；十八腔影业公司2017年2月成立于东阳市，本案一审起诉后，登记地变更至吉林省辽源市，从本案证据来看，十八腔影业公司的经营活动区域包括东阳、义乌等地，且互联网产品及服务的用户群体具有跨地域性，其在企业名称中使用“十八腔”字号极易使相关公众对产品或服务来源产生混淆误认。综上，一审判决浙江十八腔公司、十八腔影业公司在企业名称中、浙江十八腔公司在微信公众号名称中停止使用与“十八腔”相同或近似的字样并无不当。 关于争议焦点三。域名具有识别性和标志性，网络用户可以依据特定域名来区分网络信息服务的提供者，域名与企业的知名度及商业信誉息息相关。义乌十八腔公司在“18qiang.com”域名上设立并经营“义乌十八腔”网站，经大力宣传推广，上述网站及域名在义乌甚至金华地区具有一定的影响力。浙江十八腔公司明知义乌十八腔公司的域名具有一定影响力，仍注册囤积多个与义乌十八腔公司域名主体部分相同或近似的域名，主观上具有误导网络用户访问其网站的故意，客观上剥夺了义乌十八腔公司的网络流量及商业机会，违反了诚实信用原则，构成擅自使用他人有一定影响的域名主体部分的不正当竞争行为，一审判决浙江十八腔公司停止使用涉案网络域名并无不当。 关于争议焦点四。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。本案中，《义乌十八腔32枚商标被异无效网民举报获百万现金奖励》《义乌十八腔APP因商标侵权遭全网手机应用商城下架》两篇文章分别由十八腔影业公司、浙江十八腔公司撰写，发布于浙江十八腔公司的微信公众号“十八腔”上，刘恩豪进行了转载和扩散。在《义乌十八腔32枚商标被异无效网民举报获百万现金奖励》一文中，十八腔影业公司表述“该义乌十八腔恶意抄袭仿制并申请注册的32枚商标状态已变成2018年3月6日被提异议不予注册，将在近期商标局将依法对已寄发义乌十八腔公司的32枚‘十八腔Shibaqiang’商标刊登注册公告无效的法律文书”，并呼吁“广大网民擦亮眼睛辨别，一经发现即时向国家商标局举报”等。在《义乌十八腔APP因商标侵权遭全网手机应用商城下架》一文中，浙江十八腔公司称“义乌十八腔APP因商标侵权遭全网下架一事引起热议”。上述内容均与客观事实不尽相符，具有贬损竞争者形象从而获取竞争优势的主观意图，相关公众看到上述言论后，必会对义乌十八腔公司的商业信誉等产生怀疑，导致义乌十八腔公司社会评价的降低及商业机会的丧失。一审认定上述两篇文章构成商业诋毁，浙江十八腔公司、十八腔影业公司应承担相应侵权责任并无不当。 关于争议焦点五。本案中，当前证据不足以证明刘恩豪与浙江十八腔公司、十八腔影业公司存在人格混同，义乌十八腔公司要求刘恩豪对浙江十八腔公司、十八腔影业公司的债务承担连带责任的依据不足，本院不予支持。至于赔偿金额，本案依法适用法定赔偿，一审法院综合考虑义乌十八腔公司的经营规模，浙江十八腔公司、十八腔影业公司的注册资本、经营规模，侵权行为性质，浙江十八腔公司、十八腔影业公司的侵权恶意等因素，酌情确定浙江十八腔公司赔偿200000元、十八腔影业公司赔偿1×××0000元并无不当。 综上所述，义乌十八腔公司、浙江十八腔公司、十八腔影业公司的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由义乌市十八腔文化传媒有限公司负担8970元，由浙江十八腔文化传媒有限公司负担2760元，由十八腔影业有限公司负担2070元。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇二〇年十月九日 法官助理 金飘莉 代书记员 徐圆圆