福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终2071号 上诉人（原审被告）：蔡跃坤，男，1969年7月15日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王廷杰，福建兴世通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗少华，男，1982年12月24日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈将福，北京德恒（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门启明房地产营销策划有限公司，住福建省厦门市湖里区金湖二里****之一。 法定代表人：蓝明通，该公司总经理。 原审第三人：蔡鸿儒，男，1989年9月20日出生，汉族，住福，住福建省厦门市思明区div> 上诉人蔡跃坤因与被上诉人罗少华、厦门启明房地产营销策划有限公司、原审第三人蔡鸿儒房屋买卖合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初8368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蔡跃坤上诉请求，依法撤销原审判决，改判驳回罗少华的一审全部诉讼请求。事实与理由，蔡跃坤认为一审法院判决蔡跃坤要向罗少华赔偿50万元及中介费3万元在认定案件事实和适用法律方面都存在严重错误，理由如下：一、一审法院引用《中华人民共和国民法总则》第171条规定判决蔡跃坤要向罗少华赔偿50万元及中介费3万元，在法律理解和适用上存在错误。罗少华并非善意相对人。1.《中华人民共和国民法总则》第171条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任”。2.该条虽然规定“善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿”，但该规定所指的赔偿应该是指因合同无效所造成的损失,而不是合同约定的违约责任。3.该条规定“但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”是指赔偿的上限，而不是规定按被代理人追认时相对人所能获得的利益的标准进行赔偿。4.需特别指出的是：罗少华并非善意相对人。罗少华作为成年人，系具备完全民事行为能力的交易相对人。根据本案房屋买卖合同签订过程的具体情节和合同文本中有关条款的文字表述，以及罗少华在《民事起诉状》事实与理由中的陈述：“蔡跃坤在合同签署前多次向罗少华明示房子是他家的，他有权利做主出售。”可见，罗少华是基于对蔡跃坤“房子是他家的，他有权利做主出售”的陈述，而与蔡跃坤签订合同，而不是基于对蔡跃坤已获得代理权的相信。合理解释是罗少华相信届时蔡跃坤儿子会听从父亲的意愿同意出售房子。对相对人是否是善意相对人的判断本质是相对人是否尽到注意义务的考察，换言之，其应该先核对房屋所有权人，蔡跃坤称房子是他家的，罗少华应先考察房产证是不是他家的（房产证上有否登记蔡跃坤为共有人），还是属于他家某个人（蔡鸿儒）所有，之后再向蔡鸿儒询问有没有委托他人（蔡跃坤）卖房。本案双方并无交易习惯（之前蔡鸿儒从未委托蔡跃坤买卖过房屋），所涉交易金额巨大，当时罗少华明知蔡跃坤尚未获得授权，也未询问过蔡鸿儒，且未按要求提供公证委托书、身份证原件及复印件的情况下，知道或应当知道蔡跃坤系无权代理，仍贸然订立合同，未履行必要的注意义务，具有重大过错，其不属于前述法条规定的善意相对人，故依前述法条规定其应承担与其过错相应的民事责任。二、蔡跃坤以产权人蔡鸿儒的名义与罗少华、厦门启明房地产营销策划有限公司签订的案涉《房屋买卖居间协议书》依法应认定为无效合同。1.本案系房屋买卖合同纠纷。案涉协议的合同双方系第三人蔡鸿儒与罗少华，蔡鸿儒系案涉房产的出售人即甲方，罗少华系案涉房屋的买受人即乙方，案涉协议系发生在蔡鸿儒与罗少华之间。虽然蔡跃坤代替蔡鸿儒签字并按指印，但没有任何证据显示蔡跃坤有获得蔡鸿儒的授权。并且，蔡鸿儒在法庭审理过程中明确表示不认可该协议，也拒绝追认。因此，蔡跃坤签订案涉协议当时未获蔡鸿儒授权，事后未获蔡鸿儒追认，依据《合同法》第48条规定属于无权代理。合同一方当事人无权代理与对方签订的合同，是无权代理合同，属于效力待定的合同，需要经过被代理人追认，才发生法律效力。本案中，蔡跃坤签订的案涉协议，作为被代理人的蔡鸿儒拒绝追认的，合同对蔡鸿儒不发生法律效力，案涉协议未能生效即无效合同。同时，合同未生效，无权代理人应当对相对人承担法律责任。但是，我国法律对无权代理人针对相对人承担的责任的依据、构成要件、责任内容等均未作具体规定。案涉协议是作为被代理人的蔡鸿儒与作为相对人的罗少华之间的协议，蔡跃坤仅为代理人并非协议的一方，相应的合同条款并未约束到蔡跃坤，且案涉合同并未发生法律效力，故罗少华请求蔡跃坤支付相当于定金的违约金50万元，没有合同依据和法律依据。2.一审法院以“因蔡跃坤已在《房屋买卖居间协议》承诺‘产权人委托蔡跃坤,一经签字具有同样的法律效力”为由认定合同有效没有法律依据。合同是否有效不能简单的以当事人的约定或承诺来认定,而应该以是否符合法律规定为依据。案涉合同系无权代理合同,如前所述依法应认定为无效合同。3.无权处分与无权代理是两个不同的法律概念。《合同法》第48条和第51条分别规定了无权代理和无权处分，二者之间的区别是十分明显的，无权代理是以被代理人的名义，而无权处分是以自己的名义。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”显然该条规定的是无权处分的情形，而非无权代理的情形。本案中，蔡跃坤是以蔡鸿儒的名义与罗少华签订合同，其行为应当定性为无权代理。按照《合同法》第48条的规定，无权代理人签订的合同需要权利人追认方可生效。在本案中，公示权利人蔡鸿儒拒绝追认，因此，合同应当认定无效。案涉合同是以蔡鸿儒的名义签订的，合同的相对人是蔡鸿儒和罗少华。如认定合同有效，根据合同相对性原则，该合同应当对蔡鸿儒生效，然而蔡鸿儒从未委托蔡跃坤签订合同，也明明是拒绝追认该合同的。一审法院认定合同有效由蔡跃坤承担责任显然违反合同相对性原则，没有法律依据。4.需特别指出的是：厦门市中级人民法院在（2017）闽02民终1120号民事裁定书中明确认定“本院认为，蔡跃坤作为蔡鸿儒的代理人与罗少华、启明公司签订《房产买卖居间协议书》，在蔡跃坤未取得讼争房屋产权人蔡鸿儒的授权，其以蔡鸿儒名义订立的合同，应属于效力待定的合同，现因蔡鸿儒不予追认，故该合同应认定为无效合同。”并据此发回厦门市湖里区人民法院重审，但厦门市湖里区人民法院在没有新证据新理由的情况下再次做出与（2016）闽0206民初4963号民事判决书完全一致的民事判决。三、蔡跃坤依法应承担的责任是合同无效法律责任，而非有效合同责任。1.按照《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2.需要特别指出的是，《合同法》第48条是关于无代理权人以被代理人名义签订的效力待定合同的规定已经是理论和实务界的通说。一审法院和罗少华所持观点是，本条合同效力待定是相对的，相对于被代理人而言，在其追认前效力是待定的，但对于合同本身来说，从一开始就是生效的，其所持的理由就是第一款的后半句“未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”持这种观点的人认为，被代理人不追认，只是对被代理人不发生效力，但对于行为人（无权代理人和相对人）还是生效的，否则就不可能有“由行为人承担责任”之说。他们采用的是逆推思维方式。其思维过程是：合同生效，当事人应当承担责任。现在，既然法律规定行为人要承担责任，所以，合同自然应当是发生法律效力。这种观点貌似正确，其实不然。因为，固然合同生效当事人应当承担责任，但承担责任并非仅合同生效一种情况。合同责任分为两类，一是合同有效的合同责任，一是合同无效的责任。《合同法》第85条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，在被代理人拒绝追认的情况下，无论是对被代理人，还是代理人，抑或相对人，都是不发生效力的，都是无效合同。无权代理人和相对人（主要是指恶意相对人）所承担的是合同无效的责任，而非有效合同责任。四、本案依法不适用定金罚则，一审法院依定金罚则判决蔡跃坤赔偿罗少华50万元适用法律错误。1.罗少华一审的诉讼请求是双倍返还购房定金，而非损害赔偿。2.法律规定定金是担保的一种方式，定金合同属于从合同，其法律性质决定着定金条款的适用必须以主合同生效作为前提条件，否则定金罚则不具备适用的合同基础。《中华人民共和国担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”。本案中，《房屋买卖居间协议书》是主合同，为无效合同，定金条款也应认定为无效条款。主合同无效的处理原则，是《民法通则》第61条和《合同法》第58条，当事人因该行为取得的财产应当返还受损失的一方，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。定金担保的主合同无效，也应适用这样的原则处理。按照过错责任原则处理主合同无效责任的同时，对于已给付的定金，也应当处理。处理的原则，是将定金返还给交付定金的一方当事人。理由是：一主合同无效，定金属于从合同，当然无效，应当返还定金；二按照《合同法》规定，合同无效的责任是返还财产和损害赔偿，不适用定金罚则，前者已经救济了主合同无效的损失，无需也不可能依定金罚则处理。五、罗少华实际已经认同取消《房屋买卖居间协议书》。签订《房屋买卖居间协议书》后，蔡跃坤当日收到罗少华岳父徐火炎转来的50万元购房定金款。协议签订后，因为家人都不同意卖房，蔡跃坤即和徐火炎电话协商，将购房定金退还，徐火炎表示同意，蔡跃坤就于2015年11月23日将50万元转账退还给徐火炎,徐火炎还短信回复“收到”，收款后，徐火炎和罗少华并未提出任何异议。六、罗少华的实际损失只有50万元的8天利息损失。退一步讲,一审法院判决赔偿50万元的违约金明显过高，依法应予调整。1.《合同法》114条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”；《合同法司法解释（二）》第29条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”；《合同法司法解释（二）》第29条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”2.蔡跃坤实际占用罗少华资金8天，罗少华的实际损失应为8天的银行存款利息损失，即使按法定上限的月2%的利率计算利息，利息损失也只有2666元，再根据以上法律规定的损失的130%计算为3465元，一审法院判决赔偿50万元的违约金远远超过造成损失的百分之三十，应认定为“过分高于造成的损失”，应予依法以调整。七、一审法院判决蔡跃坤向罗少华支付中介费3万元也是没有法律依据的。中介费3万元应由罗少华自行承担或由厦门启明房地产营销策划有限公司退还。1.在合同未生效的前提下，罗少华依法享有催告权，罗少华应当向第三人蔡鸿儒发出通知催告蔡鸿儒追认案涉协议。罗少华在未行使催告权的前提下，直接将中介费支出，未尽到合理审慎的注意义务，不能作为善意的相对人。因此，罗少华将中介费支出，相应的法律责任当然由罗少华自行承担。2.《合同法》第427条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”。本案中，中介公司并未实际促成交易，依法不得收取中介佣金。3.退一步讲，本案中《房屋买卖居间协议书》为无效合同，应按照合同无效后的处理原则。作为收取服务费用的专业房地产经纪公司，对于核实出卖人身份、代理人的代理权限等与买卖合同相关的重要事项，应负有严格的审查义务。并有义务审查房地产活动当事人的行为是否合法，以保障房地产活动当事人的合法权益。本案中，中介公司在蔡跃坤未提供房屋产权证、授权委托书，也未与产权人确认核实的情况下，仍让罗少华和蔡跃坤签订《房屋买卖居间协议书》，显然未尽到主要审查义务，对《房屋买卖居间协议书》的无效负有主要过错责任。因此，应由中介公司将中介费3万元全额退还给罗少华。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请二审法院依法支持上诉请求。 罗少华辩称，一、罗少华与蔡跃坤、启明地产签订的《房产买卖居间协议书》合法有效。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，无权代理的合同未经被代理人追认时，对被代理人不发生法律效力，但不意味合同无效。合同经缔结，即对缔结各方发生效力。厦门市中级人民法院于2017年8月24日印发的《房屋买卖合同纠纷审理指南（一）》第一条“合同的效力”下之根据我国《合同法》第52条规定，罗少华和蔡跃坤缔结的买卖合同具备合同成立生效的要件，并未违反法律的强制性规定，未损失国家、集体或者第三人的合法权益，应当认定合法有效。二、蔡跃坤应承担无权代理的责任。《合同法》第48条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”以及《民法通则》第66条，《民法总则》第171条的规定，蔡跃坤则应就其无权代理行为向罗少华承担相应的法律责任。蔡跃坤在收取罗少华支付的购房定金后，其无权代理的过错行为致使讼争《协议书》无法实际履行，合同目的不能实现，进而导致罗少华的合法权益受到损害，蔡跃坤的行为已构成根本违约，罗少华要求蔡跃坤返还定金并支付中介费并未超过被代理人追认时罗少华所能获得的利益。综上，原审判决并无不当，蔡跃坤的上诉请求没有事实与法律依据，依法应予驳回。 厦门启明房地产营销策划有限公司未作答辩。 蔡鸿儒未作陈述。 罗少华向一审法院起诉请求：1.判令蔡跃坤向罗少华双倍返还其出售厦门市湖里区××花园××＃××梯××室房产收取的购房定金1000000元（蔡跃坤已返回500000元，应再返还500000元），并支付逾期付款利息（逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率的标准，自2015年11月24日起计至被告实际支付之日止）；2.判令厦门启明房地产营销策划有限公司承担以上双倍返还定金的义务；3.判令蔡跃坤赔偿罗少华已支付的购房中介费用30000元。 一审法院认定事实：2015年11月15日，蔡跃坤作为蔡鸿儒的代理人，和罗少华、启明公司三方签订了一份编号为ＱＭ0000091的《房产买卖居间协议书》。协议约定：1、罗少华向蔡跃坤的儿子蔡鸿儒购买位于厦门市湖里区××花园××＃××梯××室的房产，总价为6171520元，签约当日应支付定金500000元。2、签订本协议时罗少华应向启明公司支付中介费65500元；3、签订协议后不得中途悔约，未支付购房首期款前，若蔡鸿儒中途悔约，自悔约日起二日内以罗少华所付定金的双倍返还给罗少华。若罗少华中途悔约，购房定金归蔡鸿儒所有。已支付购房首期款后，双方其中一方违约，违约方除应该向守约方赔偿总房款的30%违约金外，还应赔偿守约方含中介费用、房屋差价损失等实际损失和收益损失；4、任何一方若发生悔约行为的，中介费全额由违约方支付给启明公司，且应于解约当日付清。若双方自行协商解除或终止履行合同的，中介费用已全额支付的启明公司不再退还，中介费尚未支付的，则由罗少华、蔡鸿儒各承担连带支付责任；5、产权人委托蔡跃坤，一经签字具有同样的法律效力。 签约当日，罗少华通过银行向蔡跃坤转账支付定金500，000元，蔡鸿儒出具收条确认收到定金。同日，罗少华向启明公司支付了中介费30，000元。2015年11月23日，蔡跃坤将定金500，000元转账退还罗少华。 各方对上述事实无争议，一审法院予以确认。蔡跃坤提交了手机短信、通话清单等，欲证明蔡跃坤将定金退回后与罗少华的亲属徐火炎短信联系，双方同意解除合同和启明公司工作人员怂恿蔡跃坤卖房的事实；罗少华、启明公司均不予认可；一审法院认为，蔡跃坤的证据无法证明其主张的证明对象，不予采信。 一审法院认为，厦门启明房地产营销策划有限公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。蔡鸿儒经合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。本案中，蔡跃坤作为蔡鸿儒的代理人，没有代理权仍然实施代理行为与罗少华签订《房产买卖居间协议书》，该行为未经蔡鸿儒追认，对蔡鸿儒不发生效力，罗少华有权就其受到的损害请求蔡跃坤赔偿。根据《房产买卖居间协议书》，在蔡鸿儒追认时，蔡鸿儒不履行合同则应当双倍返还定金并承担中介费，现罗少华要求蔡跃坤赔偿双倍定金50万元和中介费3万元，未超过蔡鸿儒追认时罗少华所能获得的利益，予以支持。蔡跃坤辩称应根据各自过错共同承担50万元8天的银行存款利息损失，因蔡跃坤已在《房产买卖居间协议书》承诺“产权人委托蔡跃坤，一经签字具有同样的法律效力”，故蔡跃坤的上述抗辩理由没有事实和法律依据，不予采纳。罗少华要求蔡跃坤支付自2015年11月24日起一倍定金50万元的逾期付款利息，没有法律依据，不予支持。罗少华以厦门启明房地产营销策划有限公司在居间过程中存在重大过错为由，主张厦门启明房地产营销策划有限公司承担双倍返还定金和中介费的义务，没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决：一、蔡跃坤应于判决生效后十日内赔偿罗少华50万元；二、蔡跃坤应于判决生效后十日内赔偿罗少华购房中介费3万元；三、驳回罗少华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由蔡跃坤负担。 经审理查明，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 庭审后，罗少华明确依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定，无论案涉《房产买卖居间协议书》的效力如何，其均可主张无权代理人相应的法律责任。 本院认为，本案《房产买卖居间协议书》系蔡跃坤以蔡鸿儒的名义签订，因蔡跃坤未取得合法授权，属于无权代理，且未经蔡鸿儒追认，应认定为无效合同。故蔡跃坤与罗少华、蔡鸿儒三者之间并不存在合同关系，蔡跃坤作为无权代理人所承担的责任并非合同责任，不存在定金罚则的适用基础。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”根据该规定，无权代理人给相对人造成损失的，需承担的系缔约过失责任。本案因蔡跃坤已在《房产买卖居间协议书》承诺“产权人委托蔡跃坤，一经签字具有同样的法律效力”，罗少华基于该承诺以及蔡跃坤与蔡鸿儒的父子关系，有理由相信其有代理权。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第三款规定“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”罗少华所主张的赔偿额并未超过根据合同经追认所获得的双倍定金的利益，亦未超过合同中违约条款约定的违约方应向守约方赔偿总房款30%的违约金（6,171,520元*30%=1851426元）。故一审法院判决蔡跃坤承担支付赔偿金50万元，并无不当，应予维持。关于中介费3万元，因蔡跃坤的无权代理行为给罗少华造成的直接损失，应由蔡跃坤承担。 综上，蔡跃坤的上诉请求，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9100元，由蔡跃坤负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （李向阳） 审 判 员 （胡林蓉） 审 判 员 （陈 璟） 二〇二〇年十月二十一日 代书记员（ 肖子 发） 附：本案所适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。