文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终2233号上诉人（原审被告）：苏州工业园区娄葑镇斜塘一元百货店，经营场所江苏省苏州工业园区娄葑镇斜塘联丰广场1148号。经营者：付卫华。委托诉讼代理人：杜磊，福建品同律师事务所律师。委托诉讼代理人：衷耀民，福建品同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新百伦贸易（中国）有限公司，住所地上海市长宁区长宁路890号1层F5、F6室。法定代表人：DarrenTucker,该公司董事长。委托诉讼代理人：梁思思，北京万慧达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任艳飞，北京市万慧达（深圳）律师事务所律师。上诉人苏州工业园区娄葑镇斜塘一元百货店（以下简称斜塘一元百货店）因与被上诉人新百伦贸易（中国）有限公司（以下简称新百伦公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初5927号判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2020年4月28日组织双方进行听证，上诉人斜塘一元百货店的委托诉讼代理人杜磊、衷耀民，被上诉人新百伦公司委托诉讼代理人梁思思、任艳飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人斜塘一元百货店上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回新百伦公司全部诉讼诉请，并由其承担一、二审案件诉讼费。事实和理由：1.被控侵权产品来源于广州新百伦领跑鞋业有限公司（以下简称广州新百伦领跑公司）及江西新百伦领跑体育用品有限公司（以下简称江西新百伦领跑公司），两公司系本案的利害关系人，应该作为本案必要共同诉讼当事人参与诉讼。一审法院在已经追加广州新百伦领跑公司及江西新百伦领跑公司作为本案被告之后，在没有任何正式法律文书的情况下又告知上述两公司不再参加诉讼，明显不符合法律规定。2.本案与新百伦公司在辽宁省高级人民法院提起的另一起诉讼构成重复诉讼。根据“一事不再理”原则，应当依法驳回新百伦公司本案的起诉。本案与辽宁案的原告相同，均为新百伦公司，虽然被告不同，但所涉产品的制造商均为广州新百伦领跑公司及江西新百伦领跑公司，故两案的当事人实质性相同。在诉讼标的方面，辽宁案所处理的产品销售范围已经覆盖苏州地区的销售，故本案与辽宁案涉及相同的法律关系。在诉讼请求方面，两案均包含停止侵权的诉请，且辽宁案起诉赔偿1亿元经济损失足以覆盖本案。故两案诉讼请求实质性相同。3.新百伦公司提供的权属证据在公证认证手续、中文译本、授权代表签名及签字笔迹以及涉案商标的授权时间等方面均存在较大的瑕疵，不能证明其获得了涉案商标权利人美国新平衡体育运动公司（以下简称新平衡公司）的合法授权，其并非本案适格主体，无权提起本案诉讼，应依法驳回其起诉。4.综合考虑涉案商标显著性、知名度、新百伦领跑品牌的知名度、新百伦领跑品牌“N及星星图形”商标注册及使用情况、在先判决及行政机关对新百伦领跑品牌产品是否侵权的认定以及双方品牌产品实际生产经营情况，相关公众不会将斜塘一元百货店销售的新百伦领跑品牌的产品与新百伦公司产品混淆误认，被控侵权产品没有侵害涉案商标权。“N”是一个常见的字母，本身不具有显著性及区别性，不能作为识别商品的来源，对其进行保护时应予以严格限制，不应进行宽泛的保护。新百伦公司提供的证据不能证明涉案商标具有知名度，不能证明其将涉案商标作为识别商品的来源。广州新百伦领跑公司和江西新百伦领跑公司已经投入四千多万，通过多种途径对新百伦领跑品牌进行广泛宣传，该品牌已获得鞋服行业及政府部门的高度认可，具有较高的市场知名度，形成了稳定的市场秩序。江西新百伦领跑公司已经注册多件“N及星星图”商标，被控侵权产品上使用的是“N及星星图”商标，与新百伦公司主张保护的涉案商标差别较大，不构成近似商标。广州知识产权法院（2017）粤73民终1号生效判决已经认定新百伦领跑公司生产销售新百伦领跑品牌的运动鞋没有侵害新平衡公司的商标权，也不构成不正当竞争，且相关省市的政府机关也均是认定“新百伦领跑”品牌的产品没有侵害新百伦公司主张保护的涉案商标权。因此，基于裁判标准一致性原则，本案应当认定被控侵权产品不侵害涉案商标权。5.被控侵权产品的生产时间为2016年6月，涉案商标的注册时间为2016年9月14日，涉案产品的生产日期明显早于涉案商标的注册日期，且斜塘一元百货店销售涉案产品没有任何侵权故意，因此无论涉案产品上使用的标识是否与涉案商标构成近似，在后注册的商标对在先的涉案产品的生产销售行为也不具有追溯力。斜塘一元百货店作为不具有专业法律知识的个体经营者，在广州知识产权法院在（2017）粤73民终1号生效判决已认定新百伦领跑品牌的产品不存在任何侵权的情况下，有理由相信销售的涉案产品不存在任何侵权，因此没有任何侵权的故意。6.新百伦公司在一审中提出变更诉讼请求的时间不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定，变更后的侵权责任承担方式不符合《民法总则》和《侵权责任法》的规定。7.斜塘一元百货店不存在侵害新百伦公司涉案商标权的行为，不应该承担赔偿责任，且其销售的产品有合法来源，一审判决赔偿5万元缺乏事实和法律依据。斜塘一元百货店经营亏损，早在2018年4月底就已经不再销售新百伦领跑品牌的产品，销售时间半年左右，其系杂货店，经营规模小，销售价格低，均是亏本销售，没有获利，且其销售的鞋子中有很多鞋子两侧并没有使用“N及星星图”标识。新百伦公司也未提交证据证明其遭受了经济损失。综上，请求改判驳回新百伦公司全部诉讼请求。新百伦公司二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决金额合适，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1.广州新百伦领跑公司及江西新百伦领跑公司不是本案必要共同诉讼当事人，本案与新百伦公司在辽宁省高院提起的针对被控侵权产品制造商的诉讼不构成重复起诉。2.新百伦公司提供的证据足以证明新百伦公司作为本案注册商标的被许可人，经商标权人明确授权，可以提起本案诉讼，是本案适格主体。3.斜塘一元百货店销售的“新百伦领跑”品牌产品使用的标识与新百伦公司主张保护的商标高度近似，极易导致相关公众的混淆和误认，侵犯了涉案注册商标专用权。4.斜塘一元百货店的侵权行为发生在涉案商标注册日期之后，不适用《商标法》第三十六条，斜塘一元百货店应当承担商标侵权的法律责任。5.新百伦公司请求变更诉讼请求是基于诉讼请求的基础事实发生变化，一审法院准许变更诉讼请求符合法律规定。6.斜塘一元百货店侵犯了涉案注册商标专用权，且不能证明侵权产品的合法来源，因此应承担赔偿责任。新百伦公司向一审法院提出诉讼请求，请求判令：1、斜塘一元百货店立即停止销售带“N”标识的运动鞋的商标侵权行为；2、斜塘一元百货店赔偿原告经济损失（包括原告为制止侵权行为所支付的合理开支）人民币15万元；3、斜塘一元百货店承担本案全部诉讼费用。一审庭审中，新百伦公司当庭核实斜塘一元百货店已停止销售侵权产品，故将本案第一项诉讼请求变更为：请求确认斜塘一元百货店曾销售带有N标识的运动鞋，侵犯了涉案第5942394号注册商标专用权。事实和理由：新百伦公司成立于2006年12月27日，是美国新平衡体育运动公司在中国的总代理商，负责在中国推广和销售新平衡公司旗下NewBalance品牌的运动鞋产品。早在1981年，新平衡公司即开始在中国申请注册其“NewBalance”运动鞋所使用的“N”字母系列商标，包括第5942394号“”商标，2016年5月30日，新平衡公司即签署《授权书》，授权新百伦公司对任何侵犯新平衡公司就“NewBalance”、“NB”、“N”等被许可标识享有的权利和利益，包括但不限于注册商标专用权的自然人、法人或者其他组织单独或与新平衡公司共同提起诉讼。“NewBalance”运动鞋至迟自1990年代末即开始在中国境内生产销售，截至2016年，在中国境内31个省市自治区开设了2675家“NewBalance”运动鞋专卖店，起销售“NewBalance”运动鞋两侧突出使用大写、粗体的英文字母“”标识。原告作为新平衡公司的中国总代理商，自成立以来每年投入大量广告资金持续在包括期刊杂志、门户网站、视频网站等多个媒体，以及各地公交车站台、地铁站、机场、商场等户外公共场所发布广告，宣传、推广“NewBalance”运动鞋，大量宣传了鞋两侧使用的“”标识，“”标识在中国相关市场已享有极高的知名度。2018年4月17日，新百伦公司的委托代理人在斜塘一元百货店店铺内购买了两双“新百伦领跑NEWBAILUNLP”运动鞋，在鞋的两侧使用了与新平衡公司第5942394号“”商标极为近似的“N”标识；在鞋盒侧面与运动鞋吊牌上均标注有“江西新百伦领跑体育用品有限公司”；鞋盒侧面显示的商品条码6936041204708，在中国物品编码中心查询显示该商品的发布厂家为“广州新百伦领跑鞋业有限公司”。新百伦公司认为斜塘一元百货店销售商品上的“N”标识在视觉上与新平衡公司的“”商标高度近似；在隔离状态下观察，“N”标识和“”商标几乎完全一致，极易导致相关公众的混淆和误认。斜塘一元百货店上述销售行为侵犯了新百伦公司的商标专用权，应当承担侵权赔偿责任并赔偿新百伦公司的合理支出。一审法院认定事实：一、新平衡公司商标注册、商品标识、品牌推广及第5942394号“”商标的情况NewBalance品牌于1906年成立于美国波士顿，在美国及许多国家被誉为“总统慢跑鞋”、“慢跑鞋之王”。NewBalance进入中国后，在中国各大城市开设了多家专卖店，截至2016年为2600余家。2008起，新平衡公司及其关联企业在《SIZE尺码》、《男人风尚》、《大周末》等纸质媒体上进行宣传推广，2011年后在新浪、搜狐、网易、中国希望等网络媒体上也进行了大量的宣传，同时通过各地设置户外广告牌等形式宣传、推广Balance运动鞋。从新百伦公司的审计报告看，其为推广NewBalance品牌在2014年的广告投入约2.1亿元，2015年增加为至2.9亿元。在广告宣传中，NewBalance运动鞋除了使用“NEWBALANCE”和“”商标外，更是通过展示不同型号、款式的运动鞋而大量突出宣传鞋两侧使用的大写、粗体“N”字母标识。新平衡公司于1970年1月1日在美利坚合众国马萨诸塞州注册成立，系第4207906号“NEWBALANCE”商标、第G944507号“”注册商标权利人，上述两商标核定使用商品均为第25类。2007年3月14日，新平衡公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第25类运动鞋商品上注册“”商标，初审公告期为2010年8月6日至2010年11月6日，后案外人向商标局提出异议申请，该商标经异议复审、行政诉讼程序，最终北京市高级人民法院于2016年8月17日作出“（2015）高行(知)终字第3348号”行政判决书认定异议不成立，“”商标应当予以注册。2016年9月13日，商标局发布“”商标核准注册的公告，该注册商标专用权期限自初步审定公告三个月期满之日起算，即自2010年11月7日至2020年11月6日。新平衡公司于2016年5月30日出具授权书，确认其已在2007年11月1日与新百伦公司签订《许可协议》和《经销协议》，授权新百伦公司在中国境内非独占地使用“NEWBALANCE”、“”和“N”商标、商品名称和标志来生产、包装、或者安排生产和包装鞋子、衣服和配件，以及拥有在中国境内进口、出售和分销带有被许可标识的鞋子、衣服和配件的权利，现授权新百伦公司对任何侵犯新平衡公司就被许可标识享有的权利和权益，包括但不限于注册商标专用权、知名商品特有名称、包装、装潢等权利和权益的自然人、法人或其他组织单独或与其共同提起诉讼。2016年12月22日，新平衡公司与新百伦公司签订《关于商标、商品名称及商品装潢许可使用的确认备忘录》，备忘录载明新百伦公司非独占使用的商标包括5942394号“”注册商标，并明确自2007年11月1日起新百伦公司即取得上述权利，且包括了“NEWBALANCE”运动鞋两侧使用的N字母装潢所产生的知名商品特有的装潢权利。NewBalance运动鞋在全国有诸多被行政、司法保护的记录，其中在5942394号“”商标注册核准之前，已有生效文书认定NewBalance运动鞋两侧使用大写、粗体“N”字母标识属于知名商品特有装潢。审理中，法院登录新百伦公司官网www.newbalance.com.cn发现其大部分鞋子，均在鞋舌、鞋底、鞋后跟、鞋垫等处使用了“NEWBALANCE”或“”商标，鞋两侧使用了大写、粗体的“N”字母标识。二、斜塘一元百货店情况及第4817498号“”商标及第4897840号“”商标的注册、使用情况斜塘一元百货店为个体工商户，于2005年10月26日注册，经营者为付卫华，经营范围为零售床上用品、小百货。2017年8月1日，江西新百伦领跑公司授权付卫华为“新百伦领跑品牌”（第4817498号“”商标及第4897840号“”）的经销商，有权在苏州工业园区斜塘镇联丰广场B栋××号销售新百伦领跑品牌系列产品，授权时间自2017年8月1日至2018年7月31日止。第4817498号“”商标（申请日期2005年8月4日），第4897840号“”商标（申请日期2005年9月15日），注册人均为田华，前者专用权期限自2009年4月21日至2019年4月20日，后者专用权期限自2010年1月14日至2020年1月13日。广州新百伦领跑公司于2015年4月20日受让取得上述两商标，后于2016年11月27日转让于江西新百伦领跑公司。上述两商标的核定使用商品均为第25类：鞋；服装；运动鞋；针织服装；靴；帽；袜；手套（服装）；领带；皮带（服饰用）。广州新百伦领跑公司成立于2014年8月21日，核准经营范围为批发业；江西新百伦领跑公司成立于2015年8月21日，经营范围为生产、销售服装鞋帽、运动器材，进出口贸易。为推广新百伦领跑系列品牌，江西新百伦领跑公司曾多次赞助WBO拳王争霸赛等多项体育赛事，第4817498号“”商标于2017年12月20日被赣州市工商行政管理局、赣州市知名商标认定委员会认定为赣州市知名商标。目前，已有生效判决认定其他公司的生产、销售行为侵犯了新百伦领跑的系列商标。三、斜塘一元百货店涉嫌商标侵权的标识使用及销售情况2018年4月17日，上海市徐汇区公证处公证员李某工作人员葛斌及北京万慧达（上海）律师事务所代理人袁立洲至位于苏州市联丰广场门牌号码为××的店铺，店铺招牌印有及，店内营业执照名称为“苏州工业园区娄葑镇斜塘一元百货店”的店铺内，袁立州对该店铺的相关信息进行了拍照，在该店铺内袁立洲现场购买了运动鞋两双，并使用支付宝支付货款360元。取证行为结束后，公证员对上述购买的运动鞋进行了拍照，并对其中一双运动鞋进行了封存，并对封存后的物品外观进行了拍照，封存后物品交由袁立州带回留存；同时对上述收款收据进行了复印、封存并对封存后的物品外观进行了拍照。对于上述情况，公证员制作了（2018）沪徐证经字第4059号公证书。收款收据显示鞋子37、39，数量2双，单价180元，金额360元。庭审中，在双方确认上述公证保全实物封存完整的前提下，现场拆封印有“上海市徐汇区公证处”字样的封条及纸盒，内有标注有及的蓝底红条纸质拎袋、鞋盒各一个，鞋盒标签载明品牌为“新百伦领跑”，品名为“旅游鞋”，颜色为“中灰”，尺码为37，生产日期为2016年6月，鞋盒内有运动鞋一双，运动鞋状态如下：外表底色为中灰色；内部为浅绿色；鞋后跟标有粉色“NewBaiLunLP”；鞋舌外部上缝制中灰色标签，标签上以深粉色字体标注“NewBaiLunLP”、“N”,“N”底下为中灰色小五角星，鞋舌里面有查询真伪的二维码，经当庭查验，生产厂商为江西新百伦领跑公司；鞋垫标注黑色字体的“NewBaiLunLP”及；鞋子两侧为绿色空心N（外圈有玫红色边框），N图标下面有与颜色底色一致的中灰色小五角星；鞋子上挂有标注生产商、联系电话、材质、型号等的标签，标签载明零售价格为539元。经比对，该涉嫌侵权运动鞋两侧使用的绿色空心N与新百伦公司官网图片中包括996系列、997系列、574系列等多款鞋子上两侧所使用的“N”基本一致。从新百伦公司提供的公证书所附照片来看，斜塘一元百货店的经营场所位于联丰广场，除销售新百伦领跑运动鞋外，店铺门口还陈列箱包、皮带等，鞋架处张贴“亏本处理130元”、“亏本处理230元”等字样，店铺内收银台处标注有及。庭审中。斜塘一元百货店陈述由于经营不好，2018年4月底即停止销售新百伦领跑的鞋子，进货价格一般是销售价格的三到四折，销售价格在100多元，无法提供销售记录。另查明，新百伦公司在本案诉讼中提交上海市徐汇区公证处公证费发票一张金额为5000元、广东省深圳公证处发票一张金额为9430元，购买涉案运动鞋费用360元。四、其他查明的事实2017年5月16日，辽宁省沈阳市中级人民法院受理了新百伦公司与广州新百伦领跑公司、江西新百伦领跑公司、沈阳市沈河区鑫动力鞋服体育专卖店、曾德红侵害商标权纠纷一案，新百伦公司要求四被告停止生产、销售侵犯第175151号商标及5942394号“”商标专用权的行为，并要求其停止生产、销售在被控侵权产品两侧使用与新百伦公司知名商品特有包装、装潢构成相同或近似包装、装潢的行为，同时要求广州新百伦领跑公司和江西新百伦领跑公司赔偿新百伦公司损失300万元等，后因新百伦公司将赔偿金额变更为1亿元，故该案移送至辽宁省高级人民法院审理。2018年7月4日，深圳市宝安区人民法院受理新百伦公司与深圳市宝安区石岩蓝色领跑鞋店侵害商标权纠纷一案，新百伦公司要求停止销售带有“N”标识的运动鞋的商标侵权行为并赔偿其包括合理支出在内的损失25万元。一审法院认为，本案一审争议焦点如下：一、新百伦公司是否是本案的适格原告1、关于本案是否构成重复起诉的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定,“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”本案与辽宁省高院及深圳市宝安区人民法院的案件，不构成重复起诉，理由如下：首先，该三起案件当事人不同；其次，诉讼请求不一致，在商标侵权案件中，生产侵权产品与销售侵权产品是两种性质的侵权行为，本案与宝安区法院的案件为要求不同的销售商承担销售侵权产品的责任，辽宁省高院的案件除要求销售商承担销售责任外，还要求产品的生产商承担生产、销售侵权产品的责任，而本案中新百伦公司已明确不要求生产商承担相应责任。2、新百伦公司是否获得合法授权并有权提起诉讼对于新百伦公司提供的授权书和确认备忘录的真实性，一审法院已在证据认定部分予以充分说明。根据上述两份协议约定的内容，新平衡公司已明确授权新百伦公司非独占使用“NewBalance”、“NB”和“N”商标、商品名称和标识，同时授权新百伦公司对侵犯上述标识的行为单独或者与新平衡公司共同提起诉讼，因此，新百伦公司已获得授权并有权提起本案诉讼。至于斜塘一元百货店提出的5942394号“”商标获准注册时间为2016年9月13日，晚于签订授权书的时间，因此授权书的内容应不包括涉案商标。对此，法院认为，首先，5942394号“⺡”商标获准注册后，新平衡公司于2016年12月22日出具的确认备忘录已明确载明授权的商标包括其与2016年9月13日获准注册的5942394号“⺢”商标；其次，即使斜塘一元百货店否认新平衡公司于2016年12月22日出具的确认备忘录，但5942394号“⺣”商标早在2007年3月14日就由新平衡公司提交注册申请，其将正在注册中的商标通过2016年5月30日的授权书授权新百伦公司使用及维权，并不违反法律强制性规定。综上，斜塘一元百货店的该项抗辩，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。故，新百伦公司是本案的适格主体，有权提起诉讼。二、涉案商品是否侵犯第5942394号“⺤”注册商标的专用权（一）涉案商品侵犯了第5942394号“⺥”注册商标专用权新平衡公司系涉案第5942394号“⺦”注册商标权利人，该商标尚在有效期内，其所享有的商标专用权依法应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权的标识使用在运动鞋上，与第5942394号注册商标核定使用的运动鞋属于相同商品，故判断涉案商品所使用的标识是否构成商标侵权，应从如下两方面予以认定。1、商标是否近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在判断商标是否近似时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，以相关公众的一般注意力为标准。第5942394号“⺧”注册商标为大写、粗体、倾斜的“N”字母标识。该商标虽然直至2016年才注册成功，但从本案证据可以看出，在该商标注册之前，NewBalance运动鞋即在鞋两侧使用了大写、粗体的“N”字母标识进行装潢，上述使用方式使运动鞋两侧使用大写、粗体的“N”字母标识这一装潢成为NewBalance运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，并与NewBalance运动鞋构成了特定联系。而新平衡公司及新百伦公司就NewBalance运动鞋在中国境内进行了持续、广泛的宣传，通过线上线下的销售，其销售区域遍及全国各地，且NewBalance运动鞋也在全国各地多次获得司法、行政保护，足以证明NewBalance运动鞋在中国境内相关市场中具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。涉案运动鞋两侧所使用的⺨标识，虽近距离仔细观察可以看到玫红色边框绿底字母N周围有五角星图案分布，但该些五角星所使用的颜色与鞋子底色接近，⺩标识强化、突出使用的是字母“N”，弱化使用了五角星，以相关公众的一般注意力标准，⺪标识在整体视觉效果上与“⺫”基本一致。鉴于前文分析的“⺬”标识的知名度及其显著性，法院认定涉案商品上所使用的⺭与第5942394号“⺮”注册商标为近似标识。2、是否容易导致混淆。NewBalance运动鞋在鞋两侧使用大写、粗体的“N”字母标识进行装潢使用至第5942394号“⺯”注册商标通过，大写、粗体的“N”字母标识这一装潢成为NewBalance运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，并与NewBalance运动鞋构成了特定联系。广州新百伦领跑公司亦曾向国家知识产权局及北京知识产权法院提出请求，要求确认第5942394号“⺰”注册商标无效，说明广州新百伦领跑公司知晓该商标的客观存在，而广州新百伦领跑公司及江西新百伦领跑公司作为专业的运动鞋生产厂商，对“N”标识的商业价值亦应当知晓，在生产销售时理应对该标识及注册商标予以避让。但涉案商品却在鞋子的两侧，以区别于鞋子底色的鲜艳色彩突出使用“N”字母，使普通消费者在选购商品时，将注意力集中至该标识上，上述使用行为，容易使相关公众对商品来源产生混淆，不仅削弱了涉案注册商标的来源识别功能，还侵占了新百伦公司产品的市场份额。因此，一审法院认为，斜塘一元百货店销售的涉案产品使用⺱标识的行为，侵犯了第5942394号“⺲”注册商标专用权。（二）对于斜塘一元百货店抗辩意见的回应斜塘一元百货店认为相关公众不会将新百伦领跑品牌与原告产品混淆误认，提出以下理由：一是涉案商品在不同位置使用了新百伦领跑系列注册商标；二是第4897840号⺳申请注册时间早于涉案商标的申请注册时间，系“新百伦领跑”系列商标的特色，斜塘一元百货店销售的鞋子两侧使用的明显是⺴商标，与新百伦公司主张的涉案商标明显差别较大，不构成近似商标；三是双方商品面向不同的消费群体，在市场上已经形成客观的划分，不会造成混淆；四是广州知识产权法院等在先生效判决及多个地方行政机关的行政决定均认定新百伦领跑品牌的产品没有侵犯原告的权利。对此，一审法院分析如下：其一、一审法院认可斜塘一元百货店抗辩的商标权利人有权在其生产、销售的产品上使用经商标局核准注册的注册商标，但该种使用需按注册商标样式合理使用。本案中，第4817498号“⺵”商标、第4897840号“⺶”商标是江西新百伦领跑公司的注册商标，斜塘一元百货店同时提出江西新百伦领跑公司还拥有第14389718号“⺷”商标、第16908226号“⺸”商标、第14389734号“⺹”商标、第14389754号“⺺”商标及第16693945号“⺻”商标，厂商为设计美观而将“⺼”、“⺽”、“⺾”、“⺿”以及“⻀”五个商标综合使用在涉案商品上以区分商品的来源。对此，一审法院认为，从涉案商品来看，确实在鞋垫上标注了⻁和⻂，在鞋舌和鞋后跟处使用了⻃，但在最易被大众注意的鞋子两侧，被控侵权产品使用了颜色突出、图形较大的⻄，该图案因周围零星分布的五角星与鞋子底色一致导致普通消费者不施加注意根本无法与第5942394号“⻅”商标区别开来。且通过比较可以发现，该标识与斜塘一元百货店主张的系列商标中有“N”字母的两个商标⻆和⻇均区别较大，其中第4897840号“⻈”注册商标为五角星构成的正圆形图标，中间有细体、垂直（非倾斜）的字母N，五角星与字母N在商标中并未有明显的主次之分，共同构成了该商标；而第14389718号“⻉”商标是五角星形状组成的盾牌，盾牌中间有空心斜体“N”，上述两个商标均为五角星与字母N组成的不可分割的图形，其中一个为圆形图标，一个为盾牌形图标，商标权利人无权通过所谓的设计，突出使用注册商标图案中的某个部分，而淡化其他组成部分，其所使用的⻊标识既非⻋亦非⻌，系改变了江西新百伦领跑公司注册商标的显著特征而导致该标识与原告享有权利的第5942394号“⻍”商标产生混淆。在涉案商品未合理使用注册商标的情况下，第4817498号“⻎”商标、第4897840号“⻏”商标的注册时间、知名度等，对判断涉案标识是否构成近似、涉案商品是否侵权，并无影响。其二、斜塘一元百货店以如下几点理由抗辩涉案商品不会造成消费者混淆：涉案商品的门店清晰标注⻐，突出了“新百伦领跑”的中文标示，与新百伦公司的门店标注“newbalance”及“nb”区别很大；斜塘一元百货店的鞋架、购物袋及鞋盒上均标注⻑和⻒；涉案商品上使用了⻓作为显著识别商品来源的标识；涉案商品的售价在200元左右，与新百伦公司800元左右的商品，面对的消费群体不一样；涉案鞋子表明了生产厂商；新百伦公司的产品大都在大型高档场所销售，但被控侵权产品是专卖店，销售渠道不同；“新百伦领跑”系列商标经过广泛宣传已具有较高知名度，客观上与NewBalance鞋子进行了区分。对此，一审法院认为：判断是否导致混淆，应从标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素来考量。首先，关于涉案商品与新百伦公司商标的近似程度及新百伦公司商品的知名度、“N”标识的显著性及其与新百伦公司商品之间的特定联系等，已在前文论述；其次，一审法院并不否认涉案商品在某些部位合理使用了自己的注册商标，也不否认其在门头、货架等位置标注了自己的注册商标，但在运动鞋两侧使用与其有特定联系的标识，是各大运动鞋品牌的普遍做法，包括阿迪达斯、耐克等均在运动鞋两侧使用了自己的特有标记，由此，普通消费者在选购商品时也会将注意力集中至运动鞋两侧，涉案商品所使用的⻔标识极易造成公众对产品来源的混淆；再次，一审法院并不排除因为销售场所、销售价格及涉案商品在某些特定部位标注自己注册商标和标明生产厂商的行为，能使部分消费者对产品的来源作出区分，但运动鞋的作用在于穿着，穿着于脚上的运动鞋，其鞋底、鞋舌、鞋后跟等一般都无法看清，鞋子两侧的标志往往显著地暴露于外面，鞋子两侧突出的⻕标识会让购买者及其他普通大众将涉案商品与NewBalance鞋联系起来，由此增加了涉案商品的销售而削弱新百伦公司的市场份额。综上，斜塘一元百货店的该项抗辩意见，一审法院亦不予采纳。其三、关于部分生效判决及多个地方的工商行政机关认定“新百伦领跑”产品没有侵犯新百伦公司的权利，因而应根据裁判标准一致的原则，认定涉案商品没有侵犯新百伦公司的商标权。一审法院对该项抗辩意见不予采信：首先，斜塘一元百货店提供的工商行政机关的认定，并无原件，无法核实其真实性，即便真实，上述认定内容仅是认定解除采取强制措施等，并未载明具体的涉案商品情况。其次，对于（2017）粤73民终1号判决，该案件涉及三项诉讼请求，分别为停止侵犯原告的第175151号注册商标的行为，停止在运动鞋两侧使用与新百伦公司“N”字母相同或近似商标装潢及停止虚假宣传，并要求赔偿损失、消除影响等。该案件与本案涉及的商标并不相同，且主张的是知名商品特有的包装、装潢权益，与本案主张保护的第5942394号“⻖”不同。再次，其他法院认定他人生产、销售的商品侵犯“新百伦领跑”系列商标，与本案并无直接联系。最后，（2016）鲁13民初499号民事判决，是涉及商业诋毁纠纷，与本案侵犯商标权纠纷亦无直接联系。三、斜塘一元百货店销售涉案商品应承担的民事责任1、斜塘一元百货店销售涉案商品的行为构成侵犯注册商标专用权根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权。本案中，斜塘一元百货店销售了涉案侵权商品，依法应认定为侵犯了第5942394号“⻗”注册商标，现双方确认斜塘一元百货店已停止侵权，故新百伦公司要求法院确认其曾经销售了侵犯第5942394号“⻘”注册商标的商品，对该项诉讼请求，一审法院予以确认。斜塘一元百货店提出涉案商品的生产日期早于涉案商标的注册日期，新百伦公司无权以在后注册的注册商标对在先的被控侵权产品享有禁用权的抗辩意见。对此，一审法院认为，涉案第5942394号“⻙”商标作为经审查异议不成立而核准注册的商标，在核准决定作出后，本案斜塘一元百货店及涉案商品生产厂商应停止使用涉案商标的行为，包括但不限于停止销售此前已生产的使用了涉案商标的涉案产品。一审法院查明涉案商品的生产日期为2016年6月，江西新百伦领跑公司于2017年8月1日授权斜塘一元百货店经销其产品，涉案商品的销售日期为2018年4月17日，由此可以推断出江西新百伦领跑公司在2017年8月1日至2018年4月17日之间向斜塘一元百货店提供了产品，该时间及斜塘一元百货店的销售时间均晚于第5942394号“⻚”商标核准注册的时间，因本案新百伦公司主张斜塘一元百货店销售行为侵权，该行为发生在商标核准注册之后，一审法院确认斜塘一元百货店的上述销售行为侵权。至于斜塘一元百货店提出变更诉讼请求，应在举证期限届满前而非法庭辩论终结前的抗辩意见，对此，一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定:“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求,有权提起反诉。”尽管《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定,当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限届满前提出。但该规定第三十五条同时又规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求,当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。”从前述司法解释精神看,在案件基础法律关系或者据以支持请求的主要事实发生变化,人民法院对当事人变更诉讼请求应持从宽态度。本案中,新百伦公司原请求斜塘一元百货店停止侵权，后经核实斜塘一元百货店已经停止侵权行为，该项诉讼请求的基础事实发生了变化，再请求停止侵权已缺乏诉的利益，故变更为要求确认斜塘一元百货店侵权，并无不当。斜塘一元百货店同时提出侵权责任法、民法总则对于承担侵权责任的主要方式都作了规定，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等，新百伦公司请求确认侵权，无法律依据。对此，一审法院认为，承担侵权责任的前提条件首先是侵权行为的存在，经过前文分析，法院已认定斜塘一元百货店销售涉案商品的行为是侵权行为，新百伦公司要求确认侵权的诉讼请求，本身已包含在法院认定的事实中，因此，斜塘一元百货店的该项抗辩，一审法院不予采信。2、斜塘一元百货店销售涉案商品的行为是否构成合法来源抗辩斜塘一元百货店认为，其销售产品前，得到了江西新百伦领跑公司的商标注册证等权利资料，其销售合法，即便认定存在侵权，也不应当承担赔偿责任对此。新百伦公司认为，斜塘一元百货店作为鞋类产品的专业经营者，理应知晓在市场上具有极高知名度的“NewBalance”运动鞋及其最为显著的“N”标识，被控侵权产品上突出使用的“N”标识与“NewBalance”运动鞋上的“N”标识几乎完全一样，斜塘一元百货店不可能不知道该产品属于侵犯注册商标专用权的商品；退一步说，斜塘一元百货店提交的证据也不足以证明其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，因此即便说明了被控侵权运动鞋的提供者，仍应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。可见，销售侵犯商标权的商品免除赔偿责任,需同时具有“不知道是侵权产品”和“具有合法来源”两个条件。本案中，斜塘一元百货店的合法来源抗辩不成立，应当承担赔偿责任：首先，斜塘一元百货店虽然取得江西新百伦领跑公司授权经销证书，且该公司亦认可斜塘一元百货店是其经销商，但斜塘一元百货店未能出具采购合同、进货清单等能证明销售产品来源的相关证据；其次，即使涉案侵权产品来源于江西新百伦领跑公司，但现有证据仍不足以认定斜塘一元百货店已尽到合理的审查注意义务。其一，江西新百伦领跑公司向斜塘一元百货店出具的授权经销证书，明确授权斜塘一元百货店使用的商标为⻛和⻜，斜塘一元百货店如果尽到审慎的审查义务，理应能够辨别出其销售的产品所使用的标识与江西新百伦领跑公司授权的商标存在较大差异。其二，从斜塘一元百货店经营的店铺规模来看，并非如斜塘一元百货店所说与杂货百货混合销售的偶然销售行为，而是整个店铺内部多个货架均用于销售出售相关产品，货架陈列的商品有数百双，斜塘一元百货店完全可以被视为运动鞋的销售商，在其作出加盟销售之前，理应对运动鞋市场有所了解，“NewBalance”运动鞋及“N”标识经过多年的使用和宣传，在相关领域已具有较高的知名度，斜塘一元百货店抗辩其不知道销售的产品是侵权产品，法院不予采信。据此,斜塘一元百货店关于其销售的产品具有合法来源的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。3、斜塘一元百货店应承担的赔偿责任根据公证书所附的照片显示，斜塘一元百货店店铺位于苏州工业园区联丰广场内，该商场大多经营小商品百货，斜塘一元百货店店铺内大多写着“亏本处理230元”、“亏本处理130元”等字样，斜塘一元百货店自述进货价格为销售价格的三到四折，鞋子出售价格为100多元，因斜塘一元百货店明确无法提交销售数据及进货明细，故一审法院综合考虑斜塘一元百货店鞋店的经营规模、侵权行为持续时间、侵权行为发生区域、侵权的主观程度、侵权情节以及新百伦公司为本案维权所支出的合理费用等因素确定其应承担的赔偿金额为5万元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院》第九条第二款、第十条之规定，判决：一、斜塘一元百货店销售的带有⻝标识的涉案商品的行为侵犯新百伦公司第5942394号“⻞”注册商标；二、斜塘一元百货店于判决生效后十日内赔偿新百伦公司经济损失及为制止侵权行为的合理支出共计人民币50000元；案件受理费3330元，由新百伦公司承担2220元，斜塘一元百货店承担1110元。二审中，斜塘一元百货店提供了9份证据：证据1、（2018）京73行初6066号行政判决书；证据2、第21987482号商标准予注册决定书及注册证；证据3、第22430671号商标准予注册决定书及注册证；证据4、第22430634号商标准予注册决定书及注册证；证据5、第21742286号商标准予注册决定书及注册证；证据6、第18503485号商标准予注册决定书及注册证；证据2-6共同证明商标局已经认定“N及星星图”商标与涉案的第5942394号“N”商标不构成近似商标，且认定没有侵害新百伦公司特有名称及特有装潢权，不存在恶意抢注。证据7、企鹅体育平台推广协议；证据8、江西日报社主办的“新参政”对“新百伦领跑”品牌的系列报道；证据7-8共同证明经过大量的持续推广，被控的“新百伦领跑”品牌已经有较高的市场知名度，为相关公众广泛知晓，形成了稳定的市场秩序。证据9、国务院扶贫办主任、江西省省委书记、省长、漳州市市委书记、市长等领导的视察照片，证明上述领导均到新百伦领跑品牌公司进行视察指导，新百伦领跑品牌已经成为政府高度认可的民族品牌，在市场上已经能够稳定地与新百伦公司的品牌相区分，各自形成了稳定的市场秩序。新百伦公司对上述证据的真实性予以认可，但对关联性及证明目的均不予认可，其认为基于被控侵权产品上并未规范使用“N及星星图”，而是突出强化了字母“N”，弱化了背景上五角星的标识，斜塘一元百货店主张的上述注册商标与本案被控侵权商品上使用的标识均不一致，因此证据1至证据6与本案没有关联性；证据7形成于2019年5月11日，证据8形成于2018年4月19日之后，而本案所审理的侵权行为是截至2018年4月17日之前的行为，因此上述两份证据与本案无关；证据9，政府部门视察和扶贫等事实，与本案所涉的商标侵权行为没有关联性，不能证明涉案侵权行为合法，反而证明涉案产品的侵权规模巨大、影响恶劣。对斜塘一元百货店提交的上述9份证据，本院对其真实性予以认定；对证据1-6，基于该6份证据中所涉的注册商标与本案被控侵权商品上使用的标识不相同，本案进行侵权比对的标识是被控侵权标识与新百伦公司主张保护的涉案商标，而不涉及不同主体注册商标之间的近似性比对，故本院对上述证据1-6与本案的关联性不予认定；对证据7-8，基于该两份证据形成时间均晚于本案新百伦公司指控的侵权行为的截至日期，故本院对该两份证据与本案的关联性亦不予认定；证据9系政府有关部门进行视察和扶贫的事实，视察对象系案外人，上述视察与扶贫与本案斜塘一元百货店的被控侵权行为无直接关联性。双方当事人对一审法院查明的其他事实无异议，本院予以确认。在二审听证中，新百伦公司出示了其主体资料、授权文件及备忘录的公证认证原件，斜塘一元百货店对原件证据进行了当庭核对，其认为上述证据中使领馆的章在第一页的后面，而不是在整份文件的最后，证明使领馆仅仅对第一页内容进行了认证，而不是对整个文件进行认证，因此其对上述证据持有异议。结合当事人二审中的诉辩主张，本院认为，本案二审的争议焦点为：一、新百伦公司是否系本案适格主体；二、本案是否与在先诉讼构成重复起诉；三、一审法院准许新百伦公司变更诉讼请求是否合法有据；四、斜塘一元百货店销售被控侵权运动鞋是否构成商标侵权；五、斜塘一元百货店主张的合法来源抗辩能否成立；六、如构成侵权，一审法院的判决金额是否过高。关于争议焦点一，新百伦公司的起诉主体问题。经本院审查，新百伦公司提交了授权书、确认备忘录的公证认证原件，并有相应的翻译件，上述证据中已清楚载明新平衡公司授权新百伦公司在中国境内非独占地使用涉案商标，并可就任何侵犯涉案商标的行为提起诉讼。因此，新百伦公司系本案适格原告，有权提起本案商标侵权之诉。斜塘一元百货店以上述证据中使领馆的章不在最后一页为由，上诉要求否认新百伦公司的主体资格，本院认为斜塘一元百货店未能提供任何证据证明使领馆出具的认证文书存在伪造、篡改的情形，却罔顾事实，主观臆断使领馆认证文书章所在的位置，其此种上诉理由没有任何事实依据，本院不予采信。关于争议焦点二，本案是否构成重复起诉问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”构成重复起诉，需满足上述法律规定的三个构成要件。就本案而言，本案的当事人与辽宁省高院的案件（案号：（2018）辽民初121号）明显不同，辽宁省高院的案件是涉及到广州新百伦领跑公司、江西新百伦领跑公司制造商和东北地区销售商，而本案的被告仅仅为斜塘一元百货店。其次，本案的诉讼标的与辽宁省高院的案件明显不同。辽宁省高院的案件针对的是产品制造商在全国范围内的生产、销售行为提起的商标侵权诉讼，而本案针对的是斜塘一元百货店销售被控侵权产品的行为提起的诉讼。再次，两案的诉讼请求也完全不同。辽宁省高院案件是要求产品制造商就其全国范围内的生产、销售行为承担赔偿责任，而本案仅仅涉及斜塘一元百货店就其销售行为承担的民事责任。因此，本案与辽宁省高院案件的当事人、诉讼标的及诉讼请求均完全不同，不构成重复起诉。同时，在商标侵权领域，基于权利人可以分别向生产商和销售商主张商标侵权责任，因此广州新百伦领跑公司和江西新百伦领跑公司并非本案的必要共同诉讼当事人，一审法院未追加该两家公司作为本案的共同被告，不属于遗漏必要共同诉讼当事人。且新百伦公司作为原告明确表示在本案中仅指控销售商的责任，不要求生产商一并承担责任，此属于其对于自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，法院应给予尊重。故斜塘一元百货店上诉认为一审法院未追加生产商属于程序错误的理由不能成立，本院不予支持。关于争议焦点三，一审法院准予新百伦公司变更诉讼请求是否符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”该条明确了当事人增加变更诉讼请求是在案件受理后，法庭辩论终结前。本案新百伦公司在法庭辩论终结前提出变更诉讼请求，符合上述规定，应予支持。且新百伦公司变更诉讼请求系基于案件基础事实的变化，其经核实斜塘一元百货店已停止侵权行为，因此将停止侵权行为的诉讼请求变更为确认斜塘一元百货店侵权。而法院认定侵权行为的存在是承担侵权责任的前提条件，新百伦公司请求确认侵权的诉讼请求本身已包含在法院的事实认定中，从而最终认定构成商标侵权。故一审法院准予新百伦公司变更诉讼请求于法有据，并无不当。斜塘一元百货店上诉认为一审法院同意新百伦变更诉讼请求的时间与诉请均不符合法律规定的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点四，斜塘一元百货店销售被控侵权运动鞋是否构成商标侵权。对此争议，本院从以下几方面进行论述：首先，新百伦公司在本案中主张保护第5942394号“N”商标，该商标虽然直到2016年才注册，但在该商标注册之前，NewBalance运动鞋即在鞋两侧使用了大写、粗体的“N”字母标识进行装潢，上述使用方式使运动鞋两侧使用大写、粗体的“N”字母标识这一装潢成为NewBalance运动鞋装潢中最突出、最具识别性的部分，并与NewBalance运动鞋形成了特定联系。新平衡公司及新百伦公司就NewBalance运动鞋在中国境内进行了持续、广泛的宣传，NewBalance运动鞋也在全国各地多次获得司法、行政保护，足以证明NewBalance运动鞋鞋两侧的“N”字母标识在中国境内相关市场中具有较高的市场知名度。基于第5942394号“N”商标也是大写、粗体的“N”字母，与NewBalance运动鞋两侧使用的大写、粗体的“N”字母标识相同，因此第5942394号“N”商标延续了之前未注册标识的知名度与商誉。斜塘一元百货店认为“N”字母不具有显著性、涉案商标没有知名度，不能作为识别商品来源的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采信。其次，被控侵权商品上使用的标识与涉案商标基本一致，与斜塘一元百货店主张的江西新百伦领跑公司“N及星星图”商标差别明显。经比对，被控侵权商品上使用的是与鞋帮颜色色差巨大的线条围合凸现的大写、粗体、倾斜的“N”标识，其上的五角星图案被淡化，基于五角星图案与鞋帮颜色非常接近，以致于几乎分辨不清五角星的分布形状，以相关公众的一般注意力观察，被控侵权标识与涉案商标整体视觉效果基本相同，而与⻟及⻠的标识差别明显。被控侵权标识明显改变了江西新百伦领跑公司“N及星星图”注册商标的显著特征，而与涉案的第5942394号“⻡”商标高度近似。再次，被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品类别相同，被控侵权标识与涉案商标在整体视觉效果上基本相同，且基于涉案商标具有较高知名度，极易导致相关公众产生混淆和误认。斜塘一元百货店主张新百伦领跑品牌具有较高知名度，被控侵权商品与NewBalance运动鞋消费群体、门店标识不同，因此不会导致混淆。对此本院认为，在商标侵权纠纷案件中，混淆性的判断除了要考虑商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况外，还应根据案件的具体情况，考虑所涉商标使用的历史状况、相关公众的认知状态等因素，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。在本案中，NewBalance运动鞋与被控侵权运动鞋销售范围都是覆盖全国各大城市，两者的消费群体高度重合。基于运动鞋的正常使用状态为穿在脚上的状态，相较于门店标识，鞋两侧的标识是相关公众区别运动鞋商品来源的更为显著的特征，具有一般谨慎程度的消费者，用普通注意力观察时，基于被控侵权运动鞋鞋两侧使用了与涉案商标高度近似的标识，极易对商品的来源产生混淆，或误认为两者间存在许可、合作等特定联系。至于被控侵权运动鞋所涉的品牌是否具有知名度并不直接影响商标侵权案件中混淆性的判断。复次，斜塘一元百货店主张已有司法判决和行政机关认定被控侵权商品不侵犯涉案商标权，因此其也不侵权。本院认为，广州知识产权法院（2017）粤73民终1号民事判决，与本案所涉的权利基础不同，且目前该案已进入审判监督程序，故该案的判决对本案的审理并无影响。对于行政机关的认定，一方面基于斜塘一元百货店未能提交原件，另一方面基于行政机关的文书未载明被控侵权商品的情况，故行政机关的认定与本案的审理亦无关联性。最后，斜塘一元百货店认为被控侵权产品的生产日期早于涉案商标的注册日期，因此不构成侵权。本院认为，根据一审法院查明的案件事实，江西新百伦领跑公司授权斜塘一元百货店经销其产品的日期为2017年8月1日，被控侵权产品的销售日期为2018年4月17日，上述任一时间均晚于涉案商标的核准注册时间。本案中，新百伦公司指控的是斜塘一元百货店销售被控侵权运动鞋的行为构成侵权，而斜塘一元百货店的销售行为均发生在涉案商标核准注册之后，故一审法院认定斜塘一元百货店销售被控侵权产品的行为构成销售侵权于法有据。综上，斜塘一元百货店所有不侵权上诉理由均无法成立，本院依法不予支持。关于争议焦点五，斜塘一元百货店主张的合法来源抗辩能否成立问题。斜塘一元百货店虽然取得江西新百伦领跑公司授权经销证书，但其未能提交采购合同、进货清单等能证明被控侵权商品来源的相关证据。且斜塘一元百货店作为鞋类经销商，在其作出加盟销售之前，理应对运动鞋市场有所了解，NewBalance运动鞋及“N”标识经过多年的宣传推广，在运动鞋领域已具有较高的知名度，斜塘一元百货店主观上不可能不知道销售的产品是侵权产品。故斜塘一元百货店不符合合法来源抗辩所要求的主客观要件，其据此要求免除赔偿责任的上诉理由不能成立。关于争议焦点六，赔偿额问题。斜塘一元百货店上诉称一审法院的判赔金额过高，但其并未提供其销量情况的证据，也未对其主张的经营亏损这一事实进行举证，故一审法院在综合考虑涉案商标知名度、斜塘一元百货店侵权情节、危害后果、店铺经营规模、被控侵权产品的销售价格、新百伦公司的合理维权费用等因素的情况下，酌情确定斜塘一元百货店赔偿金额为50000元，并无不当。斜塘一元百货店关于赔偿额的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人苏州工业园区娄葑镇斜塘一元百货店负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  徐飞云审判员  张小全二〇二〇年十月二十六日书记员  石敬瑀