广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7824号上诉人（原审被告）：东莞市松谷物业管理有限公司，住所地：广东省东莞市*******２号，统一社会信用代码：914***********096F。法定代表人：关美银,总经理。委托诉讼代理人：祝泽鸿，员工。委托诉讼代理人：何昌文，国信信扬（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞市科安消防工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城区************，统一社会信用代码：914***********933U。法定代表人：刘亚添，董事长。委托诉讼代理人：王文勇，广东赋诚律师事务所律师。上诉人东莞市松谷物业管理有限公司（以下简称松谷公司）因与被上诉人东莞市科安消防工程有限公司（以下简称科安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。松谷公司向本院提出上诉请求：1.撤销（2020）粤1971民初5164号民事判决书；2.判令松谷公司无需向科安公司赔偿损失；3.一、二审诉讼费用由科安公司承担。主要理由有:一审法院认定的事实不清、证据不足、适用法律错误。1.案涉中的工程并非科安公司的法定代表人刘亚添向案外人关志伟借款垫支完成的工程，从科安公司提供的证据《借款合同》中能看出，该证据仅仅显示抵押人（质押人）自愿将其拥有的应收松谷公司的工程款为借款人向出借人提供质押，该借款只能说明是民间借贷，借款人自愿以该工程款质押而已，与案涉工程无关。2.根据《消防工程承建合同书》第四条工期：工程总工期为365天；第五条第（二）款第1点：乙方应在竣工前三天内书面通知甲方；第2点：乙方在向甲方及有关主管部门提出验收申请前，应先进行自检。该合同签订日期为2015年12月16日。根据合同约定，该工程科安公司应于2016年12月16日前竣工，而且应该在竣工前三天内书面通知松谷公司及向甲方及有关主管部门提出验收申请前，应先进行自检。但科安公司并未在2016年12月16日前竣工验收（《建设工程消防意见书》受理凭证号：东公高消验凭字（2017）第0035号，说明科安公司在2017年才申请验收），更没有在竣工前三天书面通知松谷公司，也没有进行自检。如果科安公司在竣工前有书面通知松谷公司或自检，科安公司作为专业的承建方不会不清楚案涉工程的居住建筑户门、工程电缆井等与图纸不符。从上述几点完全可以看出科安公司违约在先、存在过错，该责任应由科安公司承担。3.一审法院认定松谷公司应支付月2％违约金没有法律依据。首先，本案是科安公司违约在先，松谷公司无需向科安公司承担违约责任。其次，案涉工程合同中违约条款规定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，可以认定为“过分高于造成的损失”。况且案涉工程已经通过验收，在案涉工程的结算中，科安公司并没有向松谷公司提出要求支付违约金，而且松谷公司已经就案涉工程款与科安公司结算完毕。再则，一审法院不根据客观实际情况依法判决，而是完全根据科安公司的诉请及理由断然支持，完全认定是松谷公司违约，并要求松谷公司按民间借贷的月2%向科安公司支付违约金，这明显存在事实不清、没有法律依据。4、松谷公司至始至终不知道科安公司没有资质，科安公司也从未告知松谷公司，很明显科安公司在承接案涉工程时就存在故意隐瞒其没有资质的事实，更有欺诈的嫌疑。根据《合同法》第57条规定：合同无效、被撤销或终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，但是，违约金条款不属于解决争议的条款。因此，案涉合同无效，违约金条款也无效，松谷公司也因此无需向科安公司支付违约金。科安公司二审辩称，1.延迟验收工程在于松谷公司的土建工作未能完成，与科安公司无关。2.每月百分之二的违约金比合同约定的每日千分之二要低很多，而且这个月百分之二也与科安公司的实际损失相符。3.本案资质问题和本案的损失没有关联。案涉工程已经通过验收，松谷公司上诉理由在一审判决中已作审理，一审判决事实清楚，适用法律正确。科安公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令松谷公司向科安公司支付滞纳金（以1065000元为基数，按每月2%的利率，自2017年7月27日起计至实际清偿2019年12月13日（28.5个月）为607050元；二、本案诉讼费用由松谷公司承担。一审法院认定事实:2015年12月16日，松谷公司（发包方、甲方）、科安公司（承包方、乙方）签订一份《消防工程承建合同书》，约定由科安公司承包松谷公司位于东莞市高埗镇的时兴家具员工住宅楼工程，承包范围为室内消防栓系统、自动喷淋系统、火灾自动报警系统。合同第三条工程造价及承包方式。（一）本工程总造价双方认定为1065000元。（二）本工程总造价不含管道阀门井土建部分工程的材料和施工工程（由甲方负责）。（三）乙方负责办理消防部门的审批，报验相关资料。（四）乙方负责办理消防部门的审批、领用使用合格证。……第四条工期。本工程总工期为360天……因甲方土建问题延误工程进度，则工期顺延。……第七条付款方法与责任。1.乙方取得消防部门出的消防审核、验收合格意见书的三日内，甲方一次性付清全部工程款。否则甲方应向乙方支付每日千分之二的滞纳金计算支付给乙方。2.甲、乙双方必须按照广东省轻纺设计院设计的图纸进行施工，或消防部门审核意见等安装。如果任何一方不按设计图纸施工，造成不能通过消防部门验收，所有经济损失由造成方负责及赔偿，并按照总工程价每日千分之二滞纳金计算。3.本消防工程在期限内未取得消防验收合格意见书，甲方不得使用案涉房屋，否则乙方不承担任何责任。……2017年7月27日，东莞市公安消防局高埗大队对案涉时兴员工住宅楼建设工程进行消防验收后，出具东公高消验字[2017]第0088号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收不合格，主要存在下列问题：一、该居住建筑的户门（非防火门）均直接开向前室，与竣工图纸、审核意见不符，且不符合《高层民用建筑防火规范》（GB50045-95）6.1.3的规定；二、工程电缆井、管道井未做防火封堵处理，不符合《建筑设计防火规范》（GB50016-2006）7.2.10的规定。要求对上述存在问题进行整改，整改完毕后重新申报验收。对于2017年7月27日消防验收不合格的原因，科安公司主张系松谷公司的原因，[2017]第0088号《建设工程消防验收意见书》记载的问题属于土建工程，不属于消防工程。松谷公司认为是科安公司的原因，因为双方有口头约定这些不符合消防规范的土建工程要重做，后来松谷公司将上述不符合消防规范的工程重新做好了，符合消防工程规范的要求。2019年11月27日，东莞市住房和城乡建设局对案涉时兴员工住宅楼建设工程进行消防验收后，出具东建消验字[2019]第0563号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防工程验收合格。2019年12月13日，科安公司与松谷公司结算，确认合同工程款为1065000元，剩余应付工程款为1033321元。2019年12月13日，案外人陈健锋向案外人关志伟转账1507339元，科安公司确认该笔款项包括了松谷公司应支付给科安公司的案涉消防工程款1033321元及案外人松谷建筑公司支付给科安公司的工程款。科安公司和松谷公司均确认案涉消防工程款已于2019年12月13日支付完毕。科安公司主张松谷公司未按图纸及消防部门审核意见施工，导致消防工程迟延验收，应参照《消防工程承建合同书》第七条第2点的约定，由松谷公司赔偿科安公司的损失。《消防工程承建合同书》第七条第2点约定的损失计算标准为总工程价的每日千分之二计算，但科安公司自愿调整为总工程价的每月2%计算。科安公司主张其调整利率为每月2%的理由为案涉消防工程是科安公司法定代表人刘亚添向案外人关志伟借款来垫资完成的，借款的利率为每月2%；由于松谷公司的过错导致案涉消防工程迟延验收，迟延验收期间科安公司仍需向关志伟支付每月2%的利息。科安公司主张损失应从案涉消防工程第一次验收之日即2017年7月27日计算至科安公司实际付款之日即2019年12月13日。松谷公司认为2017年7月27日后科安公司并未取得合格的消防验收报告，松谷公司已经履行了付款义务，科安公司再要求松谷公司给予赔偿没有事实依据，且赔偿金额明显过高，远远高于银行同期贷款利率。另查明，科安公司确认自身没有承建消防工程的资质，松谷公司确认没有看过科安公司的施工资质。一审法院认定以上事实的证据有：科安公司提交的《消防工程承建合同书》、东公高消验字[2017]第0088号《建设工程消防验收意见书》、东建消验字[2019]第0563号《建设工程消防验收意见书》、建设工程竣工验收消防备案凭证、对账单、汇款单、（2019）粤1971民初15235号民事判决书、借款合同、松谷建筑对账单、一审庭审笔录等。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：一、案涉《消防工程承建合同书》的效力；二、科安公司要求松谷公司赔偿损失有无依据，如有依据，则损失的计算方式是否合理。关于焦点一。科安公司自认没有承建消防工程的资质，松谷公司将案涉消防工程发包给没有施工资质的科安公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，科安公司和松谷公司签署的《消防工程承建合同书》无效。关于焦点二。案涉《消防工程承建合同书》无效，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第一款的规定，科安公司请求松谷公司赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。科安公司提交的东公高消验字[2017]第0088号《建设工程消防验收意见书》显示，2017年7月27日的消防验收不合格的原因在于松谷公司负责的土建工程，而非科安公司负责的消防工程。若非松谷公司负责的土建工程不符合消防规定，科安公司的消防工程本可以于2017年7月27日通过消防验收，参照《消防工程承建合同书》第七条第1点的约定可以在2017年7月30日前获得剩余工程款，故松谷公司对科安公司的损失存在过错。至于科安公司的损失大小，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条第二款的规定，科安公司可以参照《消防工程承建合同书》确定损失大小。参照《消防工程承建合同书》第七条第2点的约定，任何一方不按设计图纸施工，造成不能通过消防部门验收，所有经济损失由造成方负责及赔偿，并按照总工程价每日千分之二滞纳金计算；此处的“滞纳金”实际就是损失，每日千分之二即年利率73%（2‰×365天），科安公司自愿将损失的计算方式调整为每月2%即年利率24%，属于科安公司对自身权利的处分，且对松谷公司有利，一审法院予以准许。故损失应当以总工程款价款1065000元为基数，按照月利率2%自科安公司本应获得工程款之次日即2017年7月31日计算至松谷公司实际支付剩余工程款的前一日即2019年12月12日，合计605737元（1065000元×2%/月×12个月÷365天×865天）。科安公司超出前述范围的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及前述援引法律条文之规定，判决：一、确认东莞市科安消防工程有限公司与东莞市松谷物业管理有限公司于2015年12月16日签订的《消防工程承建合同书》无效；二、限东莞市松谷物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市科安消防工程有限公司赔偿损失人民币605737元；三、驳回东莞市科安消防工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件费减半收取为4935.25元，东莞市科安消防工程有限公司已预交，由东莞市科安消防工程有限公司负担10.25元，东莞市松谷物业管理有限公司负担4925元。二审诉讼期间，本案双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对松谷公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：原审判决认定松谷公司应向科安公司赔偿损失605737元是否正确。根据案涉《消防工程承建合同书》第二条约定，科安公司承建的是东莞市高埗镇时兴家具员工住宅楼工程的室内消防栓系统、自动喷淋系统和火灾自动报警系统。而根据东莞市公安消防局高埗大队于2017年7月27日出具的《建设工程消防验收意见书》，该次消防验收不合格的原因在于该居住建筑的户门（非防火门）均直接开向前室以及工程电缆井、管道井未做防火封堵处理等土建工程问题，松谷公司在一审庭审中也陈述其后来对上述不符合消防规范的土建工程重做，才达到了消防工程规范的要求。由此可见，2017年7月27日消防验收不合格的原因在于松谷公司。案涉《消防工程承建合同》虽然依法应确认为无效，但按如消防工程竣工验收合格，科安公司仍可请求松谷公司参照该合同约定支付工程价款。案涉《消防工程承建合同》第七条约定，松谷公司在消防部门出具消防审核、验收意见的三日内一次性付清全部工程款；如任何一方不按设计图纸施工，造成不能通过消防部门验收，所有经济损失由造成方负责及赔偿，并按照总工程价每日千分之二滞纳金计算。因松谷公司的土建工程问题，案涉消防工程在距离第一次验收两年多之后，即直至2019年11月27日被确认消防验收合格后，松谷公司于2019年12月13日才向科安公司支付工程价款，科安公司主张松谷公司对此存在过错，并应向其承担相应赔偿责任的理由成立。原审判决根据松谷公司在本案中的过错，参照合同约定以及科安公司的诉请，酌定松谷公司以总工程款价款1065000元为基数，按照月利率2%自科安公司本应获得工程款之次日即2017年7月31日计算至松谷公司实际支付剩余工程款的前一日即2019年12月12日向科安公司承担赔偿责任，共向科安公司赔付605737元，并无不当，本院依法予以认可。综上所述，松谷公司的上诉请求不能成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9857.37元，由上诉人东莞市松谷物业管理有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  叶俏珠二〇二〇年十月二十日书记员  叶肖萍附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。