广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0103刑初696号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人杨传香，男，1972年6月8日出生，汉族，文化程度初中，住江苏省南京市玄武区。2019年5月7日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同日被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，2020年5月11日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所。辩护人余松，北京大成（合肥）律师事务所律师。公诉机关以穗荔检二部刑诉〔2020〕Z95号起诉书指控被告人杨传香犯诈骗罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员佘淡玉出庭支持公诉，被告人杨传香及其辩护人余松均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2014年9月，被告人杨传香向被害人刘某1、牛某1及证人李某虚构其有能力帮牛某4祥补交税款，并将牛某4祥释放出来的事实，骗得被害人刘某1于2014年10月16日在广州市荔湾区中山八路10号中国农业银行、广州市荔湾区中山八路20号中国银行共转账人民币1601000元至被告人杨传香账户，于2014年10月17日在东莞市城区建设银行转账人民币501000元至被告人杨传香账户。被告人杨传香收到上述款项后，随即将大部分款项用于偿还银行欠款、私人债务及购买股票。后因牛某4祥未能释放出来且被判刑，被害人陈某卫等人多次向被告人杨传香追讨款项，被告人杨传香已将款项花掉拒不归还。2020年5月11日，被告人杨传香到公安机关投案。公诉机关向本院提交了相关证据证实所指控的事实，认为被告人杨传香无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，依法应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人杨传香判处有期徒刑十至十二年，并处罚金，提请本院依法判处。被告人杨传香辩称，其没有诈骗，从未说过补缴税款，其仅是借用了被害人的钱。辩护人提出以下辩护意见：一、关于本案各当事人的行为及客观事实，本案中杨传香是典型接受请托实施捞人的行为，刘某2等人是典型“花钱捞人”的行为，“花钱捞人”是不法行为，“基于不法行为给付”属于不法原因的给付行为。二、本案中不存在杨传香补交税款的情形，补交税款是刘某2等为大道追回210万元而报案时的借口。三、210.2万元由辛苦费及行贿款组成，是刘某2等人以“花钱捞人”的不法目的给付杨传香的钱。四、本案存在杨某通过张某为牛某4祥送钱及衣服具体时间、数额事实不清楚等情况。五、杨传香的行为不符合刑法规定的诈骗罪犯罪构成要件。六、被告人杨传香是初犯，有自首情节，自愿认罪认罚。经审理查明：2014年9月，被告人杨传香谎称可以帮牛某4祥补交税款，并帮助将牛某4祥释放出来，骗得被害人刘某2、牛某2于2014年10月16日、17日通过牛某3的银行账户转账共计2102000元到被告人杨传香的银行账户。被告人杨传香收到上述款项后，随即将绝大部分款项用于偿还银行欠款、私人债务及购买股票。后因牛某4祥未能释放出来且被判刑，被害人刘某2、牛某2等人多次向被告人杨传香追讨款项，被告人杨传香拒不归还。被告人杨传香于2019年5月7日被民警抓获归案。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实本案的报警立案情况。2、调取证据清单，银行支付凭证、交易记录、银行卡复印件等（经证人牛某3及被告人杨传香签认），证实牛某3的中国银行账户（62×××93）于2014年10月16日向杨传香的招商银行账户（41×××03）转入100万元，牛某3农业银行账户（62×××12）于2014年10月17日向杨传香的上述账户转入601000元；牛某3中国建设银行账户（62×××31）于2014年10月17日向杨传香上述账户转入501000元。其中被告人杨传香签认称，上述其招商银行账户收到牛某3三笔转账共计2102000元，其将这笔款项用于归还银行贷款及私人借款，又将其中110万元转入了其私人的股票账户，还有部分用于办事。3、接受证据材料清单、手机截图（经证人李某、李某林签认），证实证人李某、李某林与被告人杨传香短信沟通退钱的情况。4、徐州市公安局天桥派出所出具的情况说明一份，证实该所出具说明称，办案人员没有接到任何人打招呼从轻处理或者其他请托；在牛某4祥家属送衣服时，也没有任何人打招呼及请托。5、江苏省徐州市云龙区人民法院刑事判决书及相关材料，证实牛某祥于2015年12月16日因犯虚开增值税专用发票罪被徐州市云龙区人民法院判处有期徒刑十一年。6、被告人杨传香的身份材料，证实被告人杨传香的身份情况。7、抓获经过、到案经过等，证实被告人杨传香于2019年5月7日被抓获归案。8、现场勘验检查工作记录及现场照片，证实案发现场情况。9、证人牛某3的证言：2014年10月初，我三伯牛某4祥被江苏省徐州市的公安抓了。2014年10月16日，牛某4祥的老婆刘某2打电话给我，称事情已经找人谈好，找到一位在政府部门上班的人叫杨传香，可以解决这件事。刘某2在电话里对我说牛某4祥的案件需要补交税及罚款共要500万人民币，之前已经交了280万，还差220万，跟人还价还到210万，只要把210万交上去，牛某4祥就可以出来。后刘某2把杨传香的招商银行账号发给我，说钱转到杨传香的卡上，由杨传香去交，交了钱后三天牛某4祥就可以出来。当时我一直都没按刘某2的要求转钱，直到当天下午，我姑妈牛某2与刘某2一起来到广州找到我，让我快点把钱转给杨传香。后来我就跟刘某2一起到了广州市荔湾区中山八路万家广场的中国农业银行柜台上转了601000元人民币转到杨传香账号上，然后再到广州市荔湾区中山八路20号中国银行柜台转了100万人民币到杨传香账号上。因为我不够钱，我跟姑妈牛某2、刘某2在10月17日一起到广东省东莞市东城区中国建设银行星城支行转了501000人民币到杨传香账号上（其中有30万是牛某2转到我账上的）。转完钱后我就回了老家安徽等消息，但过了好几个星期都没结果。杨传香的银行账户是招商银行的，账号是41×××03。我一共转了210.2万人民币，其中有30万人民币是姑妈牛某2转到我中国建设银行账号的，我实转了180.2万人民币。因为我觉得被诈骗了，就请了律师去处理。2015年4月份，我委托正大律师事务所刘某3律师追回我的210.2万元人民币。我听刘某3说，他开始联系杨传香的所谓战友郭某，然后杨传香就主动联系律师。刘某3律师对我说，杨传香称是拿了我的钱，可以把钱还给我，知道他的行为是犯罪行为。但到现在杨传香都没有把钱还给我，总是找理由拖。我在2015年5月26日去查杨传香的身份，他是在江苏省电视台保卫科工作的，在去年收到我的转账后已经离职了。离职原因是去年十月份因多起经济纠纷而离职。2015年，杨传香联系我老公，承认他诈骗，说还钱给我，但从未还过，他的手机号码是138××××****。10、证人刘某3的证言：我是广东正大律师事务所的律师，委托人牛某3因为涉嫌被一名叫杨传香的男子诈骗，委托我作为代理律师。经过了解之后我发现牛某3账户上所转出去的钱不是到国家的税务机关账户而是个人账户。牛某3的叔叔牛某4祥涉嫌税务方面的违法犯罪被江芬徐州警方审查，杨传香答应可以帮牛某4祥缴纳相应的税金后就可以让牛某4祥免于法律处罚平安回家，但是要支付二百一十万人民币给杨传香，所以我的委托人牛某3才转账这笔钱给杨传香。据我了解，杨传香2014年10月已经从江苏省电视台辞职了，杨传香本人有跟我电话联系过。2015年5月份我用牛某3131××××9210的电话拨打杨传香138××××****这个号码进行通话。当时我对杨传香说，他收取我委托人牛某3的二百多万，没有帮我的委托人到税务机关缴纳相关税金，又不同意退还这笔钱，会涉嫌诈骗的违法犯罪，杨传香就跟我们说他有难言之隐，电话中他说已经收到牛某3转过来的钱并取了出来使用，但是没有说具体的用途。11、证人李某的证言：2014年9月我大舅哥牛某4祥因公司发票的事给徐州市公安抓了，当年10月我到徐州市了解情况，当地办案单位告诉我牛某4祥的案子要补交税款和罚金共500万就可以放人。我打电话给另一个大舅哥郭某，将牛某4祥的事情告诉他，然后郭某说他有个战友杨传香在南京电视台上班，办事能力比较强，可能可以帮我办牛某4祥的事，然后他说他先给杨传香打个电话先说一下，过了一会，郭某打电话给我叫直接和杨传香联系并把杨传香的电话号码发信息给我。然后我打电话给杨传香，将牛某4祥被徐州警方抓获，需要500万元民币补交税款和罚款之后才能放出来的事情告诉他，我问他能否帮我处理这个问题，他说他先打个电话问一下，过了一会，他打我的电话说我们给210万元民币给他，他可以解决牛某4祥的事情。然后杨传香将一个招商银行的账户通过信息发给我，之后我将这个事情打电话告诉刘某2并将杨传香发给我的招商银行账户发给她。在2014年10月16日、17日我侄女牛某3给杨传香转帐三次共210万。一直等到2015年春节前，杨传香打电话给我说牛某4祥的事情在2015年春节前是办不好了，我对他说如果牛某4祥的事情在2015年春节前办不好就不办了。他问我是不是要退钱，如果退钱，他不能全部退给我们，因为之前他在办牛某4祥的事情过程中已经用了一部分钱，只能退190万元人民币给我们，我说可以。之后我不断催杨传香退钱给我，他就一直找各种借口一直到现在都没退给我们。我们认为杨传香是在骗我们，所以我们就报案了。杨传香没有和我具体说过他是通过什么人来帮我们办理牛某4祥的案件，只是说他有一个“大哥”能帮我们办这件事。但后来又说这个“大哥”出事了，钱都在那个“大哥”手里，现在没办法退钱给我们。210万元是杨传香先提出来的，因我也不知道具体要花多少钱，花在什么地方，谁的身上。牛某4祥现在江苏省连云港市监狱服刑，他在2015年被徐州市的法院判处有期徒刑十一年。牛某3当初借钱某素萍、刘某2，后又向我们追讨这笔债务，并向广东省东莞市的法院起诉我们，造成我和牛某2卖了在东莞的房子来偿还债务；刘某2在东莞的房子被法院拍卖偿还债务。12、证人李某林的证言：2014年10月初我老婆牛某3的三伯牛某4祥在江苏被公安抓了，牛某2和刘某2向我老婆借钱去找杨传香帮手将牛某4祥保出来，当时我是不同意借钱的，但是我老婆答应借，所以我也没办法，后来我听老婆说她已将二百壹拾万转到一个叫杨传香的账户上了，当时说好几天就可以办好手续，补交款后放人出来，但是一直至现在也没有放出来和补交款，说好过几天就将钱退回给我老婆的事到现在也没有退回。5月开始我通过电话短信等向杨传香追钱，杨传香有接电话并表示会还钱，但一直没有还钱，一直拖我，根本没有还钱的意思，还在电话中承认了他是骗我们的，并要求我们不要报警，他也会想办法将钱退回我。我现在还保留了一些短信，是用我的电话（136××******）向杨传香的电话（138××******）发的。13、证人郭某的证言及辨认笔录：我的战友杨传香是江苏省电视台的一名司机。2014年10月左右，我的姑父李某给我电话说三叔牛某4祥被江苏徐州警方带走调查，问我有没有人帮忙递衣服和财物给牛某4祥在看守所里使用。我就说在南京电视台我有一名战友叫杨传香，他在江苏可能可以帮忙，我将李某的要求向杨传香说明后，杨传香就说：“你也不了解情况，让你的亲戚跟我联系，我再帮他的忙。”我就将杨传香的电话号码通过短信的方式发给李某。大约过了半个月，李某告诉我说杨传香答应帮忙说可以将牛某4祥从江苏警方的看守所救出来，平安无事不用接受法律处理，但要给杨传香汇款贰佰壹拾万元人民币作为活动经费，并且这笔钱已经汇到了杨传香本人的账号上了。后来我又打电话给杨传香，问他到底什么事情，杨传香说：“你不了解情况，不用理，我会帮你亲戚的。”后来我就不理这件事了。到了快过年时，李某告诉我，杨传香说大年三十那天牛某4祥就可以到家了，是由江苏警方购买的火车票给牛某4祥，从江苏的徐州坐到安徽临泉老家，我们到时去临泉火车站接牛某4祥就行了。后来，李某等亲戚就从广东的东莞开车到临泉接牛某4祥，但是没有接到，后来杨传香就说还得过几天牛某4祥才可以出来。接着一直以各种理由说牛某4祥的事情还没有办好，等几天。春节过后李某等家人就觉得被杨传香欺骗了，就追问汇给杨传香的钱财，但杨传香每次都是以各种理由不退钱，直到现在杨传香都没有退李某和牛某3汇给他的那笔210万元人民币。经对照片进行辨认笔录，证人郭某指认出被告人杨传香。14、证人张某的证言：我在2014年左右认识杨传香，当时他在江苏电视台做驾驶员，平常送记者参加省里的会议，我当时是在江苏省政法委做司机，经常参加省里的会议，就互相认识了。我与杨传香平常不熟悉，只在开会的时候聊过天，平常没来往。2014年l0月17日，杨传香和我联系说，牛某4祥是他的叔叔，有心脏病、高血压等病，让我帮忙办理取保候审。但我没有答应他，只答应帮忙打听一下情况。后来过了几天，我从徐州那里打听了情况，因牛某4祥的涉案金额较大，不能办理取保候审，于是我就通知杨传香，明确告诉他这个事情办不了。后来我也没有帮他再为这件事做过什么了。我没有收过杨传香的钱。因为我只是去找人打听了一下情况，具体什么也没做，不可能收杨传香的钱。在2014年11月至2015年春节前，我没有帮牛某4祥的亲属安排会见。经对照片进行辨认笔录，证人张某指认出被告人杨传香。15、被害人刘某2的陈述：2014年9月17日下午，因宏宝源公司涉嫌偷税漏税，牛某4祥作为法定代表人被带回江苏徐州协助调查。我和家人都很着急，我们想去补救，补交税款，就四处找关系，看看是否能通过补税来减轻处罚。牛某4祥的妹夫李某找到他的侄女婿郭某，郭某说他的战友杨传香是南京市政府的公务员，在南京市政府和江苏省政府的关系很硬，杨传香能够向江苏省徐州市税务局补税来将牛某4祥放出来。李某只是和郭某通过电话，然后李某通过郭某提供的电话联系了杨传香，杨传香在电话里保证能通过他的关系去徐州税务局补交了税款，牛某4祥就能放出来。出于对李某的信任，同时也出于对李某的侄女婿郭某的信任，我们没有去徐州税务局和徐州的公安局了解情况就委托杨传香办理所谓的补税就能救牛某4祥。2014年10月16日，我在广州市荔湾区中山八路20号的中国银行和中山八路10号的中国农业银行通过牛某4祥的侄女牛某3的账户分别给杨传香的招商银行的账户划去了人民币100万元和60.1万元，并于第二天（2014年10月17日）在东莞东城区的中国建设银行东莞分行的星城支行通过牛某3的账户给杨传香的招商银行同一账户划去50.1万元。杨传香的开户行是中国招商银行南京市分行鼓楼支行，账号“41×××03”。之后杨传香说，他已经拿了钱交了税款，几天后牛某4祥就能放出来。等时间已经过了杨传香所说的放出来的期限，李某打电话给杨传香，杨传香说牛某4祥很快就放出来。再之后，杨传香就说钱是他拿了，他会很快把钱拿回来。过了约定的还钱时间，李某打电话给杨传香，杨传香又把还钱的时间往后推。2015年5月25日，我们到了南京市公安局玄武区分局新街口派出所（杨传香的户口地派出所）去报案。南京警方说杨传香的户口挂靠在南京市电视台的集体户里，是空挂户，原来在南京市电视台当保安员，去年10月已经被电视台辞退了，并要求我们到第一次划账给杨传香的银行所在地的派出所报案，所以我才来广州市荔湾区彩虹派出所报案。杨传香没有将我划给他的2102000元用于为宏宝源公司支付给江苏省徐州市税务局补交税款，我们请了律师调查过，杨传香没有也不能为宏宝源公司补交过哪怕是一分钱的税款。同时，杨传香后来也告诉李某说是假托为牛某4祥补税诈骗了我的钱。我们有向杨传香追讨过这210万元，在2015年年中就开始向杨传香追讨了，是李某处理的，他打电话找杨传香追讨，但后来杨传香就失踪了，找不到人了。16、被害人牛某2的陈述：我和牛某4祥是亲兄妹关系，他是我三哥。2014年我哥哥牛某4祥因偷税漏税给徐州公安局抓了，当时我们家里人很着急，然后我们找到郭某（我大哥的女婿），郭某找到他的战友杨传香，通过杨传香找关系。杨传香说会把我哥哥牛某4祥的事情办好。郭某对我老公李某说，杨传香办这事情要210万元，我就通过我招商银行的卡向我的侄女牛某3的账户转账30万元。牛某3出180万加上我的30万元共210万元由牛某3转给杨传香。听我老公说，杨传香收到这210万元后，5天后就可以把这事情办好。但杨传香收到这笔钱后，我哥一直没出来在关押后来还被判刑，并且没有把210万元退回，他自己把这些钱花掉了。杨传香收到这笔这210万元，没有跟我们说用在什么地方。杨传香从来没有向我说过办牛某4祥事情的具体进展。我有向杨传香询问过办理牛某4祥的事情进展，我每次打电话给他，他都说再等等。后来我也打不通他的联系电话。杨传香没有把牛某4祥的事情办好，以各种理由推，一分钱都没有退回给我和牛某3。到了2015年年底牛某3向东莞松山湖法庭起诉我们要还款。法庭判决我们要归还牛某3的借款，并冻结我的银行账户，在2018年年底我出资49万元，刘某2卖房子后出资140万元，归还了牛某3借给我们的180万元及利息。17、被告人杨传香的供述及辩解：2014年l0月份左右，战友郭某打电话找我，他老婆牛玲的三叔牛某4祥因涉嫌贩卖增值税发票被江苏省徐州市警方抓获，他问我能不能找关系帮忙给牛某4祥办取保候审，之后他通过电话介绍了他的姑父李某和我联系办理这件事。我找到在江苏省政法委的工作的张某帮忙，张某答应帮我打听一下这件事。后来张某就告诉我可以帮牛某4祥办理取保候审的事。于是我打电话和郭某、李某联系，李某问我办这个事要多少钱，我说我也没有办过这样的事不清楚要多少钱，李某就说给我二百万元行不行，我就说差不多了，我就同李某说给了这二百万牛某4祥就很快取保出来了，李某还说多给我十万元当做去跑关系的费用。大家谈好费用后，我把我名下的一个招商银行卡号发给李某，2014年10月16日、17日我先后收到3笔户名是牛某3的账户转给我的钱共计人民币210.2万元。我收到对方的钱之后就用这些钱还了我欠别人的钱及欠银行信用卡的钱，总共还了100万元左右，之后我去了江苏省政法委找张某，给了他现金三万元人民币，请他帮忙牛某4祥取保候审的事，张某收下了这3万元后就去帮忙办这件事，我听张某讲已经安排人帮他们照顾了牛某4祥，还说安排牛某4祥的老婆和妹去徐州看守所探视过牛某4祥，并找人在看守所存了些钱某某祥，之后听张某说牛某4祥和银行有债务纠纷，取保候审的事停办了。我后来将剩下的钱转入我炒股的账户用来炒股全部亏了。到了2015年春节后，李某打电话给我说如果牛某4祥的事不能办就退钱，我当时就骗他，说他给我的两百一十多万元人民币我已经送给徐州方面的人办牛某4祥取保的事了，如果要回来，就要等我同徐州方面的人联系要回来才还。后来李某及他们的亲戚追我还钱，我有和他们协商过还钱，因为我没有钱还，所以他们报案告我诈骗了，我后来将我的电话停了，我因为怕警察抓我所以就躲藏起来，直到后来我被公安机关上网追逃抓回来。我当时用的电话号码是：138××******、137××××****、187××××****。李某他们从来没有讲过帮牛某4祥补交税款的事，李某给我这些钱是用作帮牛某4祥办理取保的事。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为：被告人杨传香无视国家法律，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人杨传香犯罪的证据确实充分，指控的罪名成立，量刑建议恰当，本院予以支持。关于被告人杨传香及其辩护人提出杨传香不构成诈骗罪的辩解辩护意见，经查，有被害人刘某2、证人牛某3、李某等人的证言共同证实了被告人杨传香谎称其有能力帮牛某4祥补交税款、罚金，并将牛某4祥释放出来，从而骗取被害人刘某2、牛某2财物，有银行明细资料等证实被告人杨传香在虚构上述事实后收取了被害人刘某2、牛某2共计210.2万元的事实，有徐州市公安局天桥派出所出具的情况说明以及证人张某的证言，证实公安机关在办理牛某4祥案件时，没有接到任何人打招呼从轻处理或者其他请托的事实，有被告人杨传香在侦查阶段的供述证实其在收到被害人的款项后，绝大部分用于还债及购买股票等的事实。以上证据互相印证，足以证实被告人杨传香以非法占有为目的，虚构了其有能力帮牛某4祥补交税款、罚金，并帮助将牛某4祥释放出来的事实，从而骗取得被害人刘某2、牛某2共计210.2万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，已构成诈骗罪。被告人杨传香及其辩护人提出其没有诈骗，不符合诈骗罪构成要件的辩解辩护意见，据理不足，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人杨传香具有自首情节的辩护意见，经查，被告人杨传香于2019年5月7日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月21日被取保候审，2020年5月11日经传唤到案，被告人杨传香在传讯期间及时到案属于被取保候审人的法定义务，且被告人杨传香到案后并未如实供述自己罪行，直至开庭时亦否认其有诈骗行为，称仅是借用被害人的款项，依法不能认定为自首，辩护人关于被告人杨传香有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨传香犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵15日。即自2020年5月11日起至2031年10月26日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、责令被告人杨传香退赔人民币2102000元给被害人刘某2、牛某2。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李国文人民陪审员  陈小清人民陪审员  陶婉芬二〇二〇年十月二十三日法官助理简绍辉书记员黄祖仪