贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1525号上诉人（原审原告）：彭平安，男，1975年8月6日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘明，系贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201210509428。被上诉人（原审被告）：贵州省建筑工程联合公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区圆通街**，统一社会信用代码：9152000021440289X8。法定代表人：伍卫民，系该公司总经理。被上诉人（原审被告）：六枝特区金海大酒店有限公司，住所地：六枝特区南环路，统一社会信用代码：91520203057072240W。法定代表人：刘安江，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛伟国（，男，汉族，1963年9月2日生，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：张兴建，执业证号:32409011100037。原审第三人：蒋显成，男，1964年12月26日生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。原审第三人：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地：徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路，统一社会信用代码：91320312739599947R。法定代表人：张华海，系该公司执行董事。上诉人彭平安因与被上诉人贵州省建筑工程联合公司（以下简称联合公司）、六枝特区金海大酒店有限公司（以下简称金海大酒店）及原审第三人蒋显成、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院(2019)黔0203民初3044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人彭平安及其委托诉讼代理人刘明，被上诉人金海大酒店的委托诉讼代理人薛伟国、张兴建到庭参加诉讼。被上诉人联合公司、原审第三人蒋显成、鑫鹏公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。彭平安上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判支持上诉人彭平安一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人应当支付上诉人违约金。上诉人彭平安作为案涉工程的实际施工人，案涉工程已经完成，验收合格且投入使用多年，发包人及承包人理应支付彭平安工程款及违约金。根据《装饰装修工程施工合同书》第十二条第4款约定：“发包人未按期支付工程款的，每延误一天向对方支付违约金工程总造价的0.2%。”且上诉人彭平安与被上诉人金海大酒店、联合公司签订的《金海大酒店外立面玻璃幕墙、窗子安装工程补充协议》第三条约定：“工程完工验收合格20日之内乙方（联合公司）与丙方（上诉人）按实际发生的工程量办理结算，按实际发生的工程款由甲方（金海大酒店）支付给乙方，乙方再支付给丙方，若未能按时支付清楚，乙方按所欠资金的月利息3%支付给丙方（按月支付），若未能支付则由甲方担保支付。”本案《装饰装修工程施工合同书》及《金海大酒店外立面玻璃幕墙、窗子安装工程补充协议》均对工程价款逾期支付的违约责任进行了约定，一审法院认定上诉人违约金的诉请合同虽有约定，但结算清单没有约定且无付款期限，进而不予支持错误。结算清单只是以工程量为基础，结合单价，对于工程总价款的计算，其并不会体现合同中约定的违约责任，且工程款的支付期限在《金海大酒店外立面玻璃幕墙、窗子安装工程补充协议》中有明确约定，故上诉人有权诉请被上诉人支付逾期付款违约金。二、被上诉人金海大酒店应对支付案涉工程款及违约金承担连带责任。根据《金海大酒店外立面玻璃幕墙、窗子安装工程补充协议》的约定，被上诉人金海大酒店作出了支付上诉人的工程款及违约金的意思表示，该协议签订主体甲方为：六枝特区金海大酒店有限公司，落款处有金海大酒店法定代表人刘安江的签字及按捺手印，虽不存在金海大酒店公司盖章，但其法定代表人在该份协议上签字并按捺手印即可视为公司的意思表示，刘安江作为金海大酒店法定代表人，其具备签订合同的权利外观，且其对于整个酒店建设项目完全知情，上诉人有理由相信签订该份协议是金海大酒店的意思表示，金海大酒店应对该份协议承担相应的法律后果。一审法院认定签订该协议为刘安江的个人行为，对公司不产生效力，属认定事实错误。后金海大酒店作为甲方与上诉人等人作为乙方签订《协议书》，在《协议书》中，金海大酒店自认所欠上诉人工程款的事实，欲通过将金海大酒店房屋进行贷款支付上诉人工程款，其一系列行为表示其应对上诉人所主张的工程款及违约金承担连带责任。三、金海大酒店与联合公司尚未进行实际结算。联合公司在庭审过程中陈述尚未与金海大酒店进行最终结算，一审法院将金海大酒店提供的《已付工程款结账清单》认定作为结算依据实属认定事实错误，其提供的《已付工程款结账清单》并不能说明金海大酒店已经支付全部工程价款给联合公司，双方签订的合同总价款金额尚未确定，不排除存在增项的可能，且不排除该份清单所载明支付的工程款并不是案涉工程款的可能。四、原审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。根据上述规定，被上诉人金海大酒店应当对上诉人的一审诉请承担连带责任。且被上诉人金海大酒店承担责任的依据并不以是否欠付为唯一条件，根据协议书的约定，无论金海大酒店是否欠付联合公司的工程款，金海大酒店都应当在抵押担保的范围内承担责任。被上诉人金海大酒店辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。首先，上诉人与被上诉人联合公司签订的《装饰装修工程施工合同》，双方均应按合同约定履行的义务，基于该合同产生的工程款，联合公司应当承担支付责任。其次，上诉人与被上诉人联合公司签订的合同因上诉人原因造成合同不具备法律效力，也因此不产生违约责任，合同只能证明上诉人是实际施工人，合同其他内容均不发生效力，故一审判决联合公司支付工程款并无不当。其三，金海大酒店是发包方，对联合公司负责，且金海大酒店已经按照双方的约定将所欠联合公司的工程款支付完毕。其四，上诉人一审提交的证据无法证明金海大酒店拖欠联合公司工程款需要承担责任。且金海大酒店股东对外做出的承诺，未经金海大酒店许可和追加，不能视为金海大酒店的行为，故上诉人以“补充协议”约定的内容主张金海大酒店承担连带责任无法律依据。最后，代表企业法人的职务行为，需具备三个要件，一是属于法人的经营活动范围，二是代表行为在客观上属于执行职务，三是行为与法人的职务有联系，三个要件缺一不可，否则就属于个人行为。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人联合公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。原审第三人蒋显成、鑫鹏公司未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见。彭平安向一审法院起诉请求：判令二被告连带支付原告工程款1046580元，违约金963102元（违约金以1046580元为基数，按月息2%自2015年10月7日计算至2019年8月7日，之后产生的违约金按上述标准计算至全部工程款付清为止）。一审法院认定事实：2012年3月20日金海大酒店与联合公司签订《建设工程施工合同》，将金海大酒店的土建、水电安装及设计变更内容承包给联合公司，工程价款为41849044元。2013年5月20日被告联合公司六枝金海大酒店项目部作为甲方与乙方鑫鹏公司签订《装饰装修工程施工合同》，将装饰装修工程转包给鑫鹏公司，原告彭平安代表乙方，本案第三人蒋显成代表甲方在合同上签名，并加盖了双方的公章，该合同约定：“包工包料，工期90日，竣工日期为2013年8月20日，工程价款为511.762万元，结算方式为：安装完预埋件，铝型材进场付200万元，安装完铝型材付100万元，裙楼石材、玻璃安装完付150万元，验收合格后10天内支付总金额的97%，余下3%一年后付清，逾期付款则以工程总造价为基数按照每日0.2%支付违约金，并对其他事项作了约定”。事后，原告支付了保证金280000元，即按照合同约定施工，在施工中，因将原有的外墙漆改为玻璃幕墙，增加工程量，被告联合公司六枝金海大酒店项目部未按时支付工程款，于2013年7月20日停工。2014年9月3日金海大酒店为甲方、联合公司为乙方、鑫鹏公司为丙方签订《金海大酒店外立面玻璃幕墙、窗子安装工程补充协议》，该协议约定：“将金海大酒店的外立面玻璃幕墙、窗子安装工程承包给丙方，工期为70天，工程完工验收合格20日之内乙方与丙方按实际发生的工程量办理结算，工程款由甲方支付给乙方，乙方再支付给丙方，若未能按时支付，由甲方担保按所欠资金的月利息3%支付。乙方承担丙方前期吊篮费300000元，违约金500000元，不计利息，不计入乙方和丙方的工程款结算。乙方收取丙方的保证金28万元，甲方同意在乙方的总工程款里支付给丙方，并监督乙方支付给丙方，在金海大酒店开业3个月后，乙方未支付，甲方将以金海大酒店作为抵押，并按装修后的价格每平方米3200元抵押给丙方”。甲方刘安江，乙方蒋显成、丙方彭平安签名，无公司盖章。事后，原告进行施工，于2015年6月完成所有工程交给甲方金海大酒店使用。2015年10月7日被告联合公司六枝金海大酒店项目部出具“六枝金海大酒店幕墙、窗户结算清单”给原告，确认工程款为3762800元，加上前期未支付的吊篮费300000元，资金占用费500000元，保证金280000元，共计4842800元，由甲方直接支付彭平安幕墙班组。结算人蒋显成，盖有被告联合公司六枝特区南环路金海大酒店项目部公章，无被告金海大酒店签名或盖章认可。2016年12月13日被告联合公司六枝金海大酒店项目部又出具“六枝金海大酒店工程幕墙班组彭平安借支”总计为3795950元。2019年6月28日联合公司六枝金海大酒店项目部与金海大酒店对账，并出具“已付工程款结账清单”给金海大酒店，该清单载明：“截止2019年6月28日，金海大酒店已支付给联合公司工程款5500万元”，超出了双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款。另查明，加盖在《装饰装修工程施工合同》上的“江苏鑫鹏钢结构工程有限公司”公章为伪造公章，伪造人李飞犯伪造公司印章罪，已被判处刑罚，与本案原告彭平安无关。原告支付的工程保证金280000元，直接支付到第三人蒋显成账户。一审法院认为，本案案涉工程的实际施工人为原告彭平安，其所承建的工程已经完成，并经验收合格交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案双方签订的合同是否有效，所盖公章是否伪造，不影响原告要求支付工程款。因此，本案争议焦点应是：被告联合公司认可欠原告的工程款1046580元，被告六枝金海大酒店是否应当承担支付责任。本案原告诉请所依据的是2015年10月7日被告联合公司六枝金海大酒店项目部出具的“六枝金海大酒店幕墙、窗户结算清单”和2016年12月13日的“六枝金海大酒店工程幕墙班组彭平安借支”合计，该两份证据均系联合公司提供给原告，并无被告金海大酒店的签名或盖章认可。原告与刘安江、蒋显成签订的“补充协议”，无公司盖章认可，依法应视为个人行为，对公司不产生效力。本案工程款的支付和结算，均由被告联合公司与原告直接进行，并未经被告金海大酒店签字或盖章认可。且根据2019年6月28日金海大酒店与联合公司六枝金海大酒店项目部的“已付工程款结账清单”，金海大酒店已支付联合公司工程款55000000元，超出了双方签订合同时约定的工程总价款，原告未能举证证明被告金海大酒店尚欠被告联合公司工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，被告金海大酒店不应对原告诉请的工程款承担责任。该工程款应由联合公司支付。联合公司对保证金的辩称，因收款人蒋显成系联合公司六枝金海大酒店项目负责人，其收取保证金的行为是代表联合公司，是否转入联合公司账户，无依据，对该辩称，不予支持。对于原告违约金的诉请，合同虽有约定，但结算清单没有约定，且无付款期限，是否违约无依据，依法不予支持。第三人蒋显成、鑫鹏公司经法院传票传唤未到庭，依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定，判决：一、由被告贵州省建筑工程联合公司支付原告彭平安工程款1046580元（含保证金280000元），限判决生效后三十日内付清；二、被告六枝特区金海大酒店有限公司不承担连带责任；三、驳回原告彭平安的其他诉讼请求。案件受理费11440元，财产保全费5000元，共计16440元，由原告彭平安负担10480元，被告贵州省建筑工程联合公司负担5960元，被告负担的部分于上述款项履行时一并履行。各方当事人在二审中均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：2016年7月17日，金海大酒店作为乙方，彭平安及案外人刘平、严成云、王安邦等作为乙方签订《协议书》，约定甲方提供金海大酒店项目第16层、17层的房产给乙方到银行融资贷款，所贷款项用于支付甲方欠乙方在金海大酒店项目工程款。同时约定，若甲方在银行申请的贷款在乙方之前审批下来，乙方无条件在两日之内把第16层、17层的房产手续归还甲方到银行办理抵押手续，甲方贷款到账后立即支付所欠乙方在金海大酒店的工程款。2016年9月18日，上诉人彭平安与被上诉人金海大酒店签订《金海大酒店投资合同》（以下简称投资协议），约定彭平安对金海大酒店17-1、17-31、17-32、17-5、17-6、17-7、17-9、17-10、17-11、17-12号房间投入3163950元进行投资。合同同时约定，金海大酒店每年以彭平安投资金额的10%作为投资分红给彭平安。同日，联合公司向金海大酒店出具收到金海大酒店工程款3163950元的收款收据。2016年9月22日，金海大酒店向彭平安出具收到10个房款3163950元的收款收据。再查明，彭平安与金海大酒店签订投资协议后，从2016年10月起至2017年的6月份金海大酒店均按约定向彭平安分红。本院认为，本案二审争议焦点是：1.被上诉人金海大酒店应否对案涉工程款承担连带支付责任；2.上诉人主张的逾期付款违约金主张应否予以支持。关于争议焦点一。经审理查明，上诉人彭平安作为丙方、被上诉人金海大酒店作为甲方、联合公司作为乙方，三方于2014年9月3日签订《金海大酒店外立面玻璃幕墙、窗子安装工程补充协议》（以下简称补充协议）。虽然被上诉人金海大酒店未在该补充协议上加盖印章，但金海大酒店系案涉装饰装修工程的发包人，结合金海大酒店与彭平安等人签订《协议书》约定将金海大酒店的第16层、第17层房产给予彭平安等人用于向银行抵押贷款支付彭平安等人工程款及金海大酒店与彭平安签订投资协议后，彭平安未实际交付投资款3163590元，而联合公司向金海大酒店出具3163950元收款收据，并将该款项作为已支付给彭平安的工程款的行为，金海大酒店已作出向彭平安支付工程款的债务承担的意思表示，刘安江系金海大酒店的法定代表人，其在补充协议上的签字行为系履行职务行为，所产生的法律后果应当由金海大酒店承担，一审认定刘安江在补充协议中的签字行为系个人行为有误，予以纠正。补充协议系彭平安、金海大酒店及联合公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。补充协议约定，若联合公司未向上诉人彭平安支付工程款，被上诉人金海大酒店负责将金海大酒店的产权抵押办理给丙方。案涉装饰装修工程于2015年6月完工并交付金海大酒店使用，经联合公司与彭平安结算，联合公司至今仍欠付彭平安工程款1046580元。因金海大酒店未按补充协议约定办理抵押登记，抵押权未设立，导致彭平安不能实现抵押权，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，金海大酒店应当在其价值范围内承担赔偿责任。关于争议焦点二。经联合公司与彭平安结算，截止2016年12月13日，联合公司已支付彭平安工程款3795950元，欠付工程款1046850元。结算后，联合公司应及时向彭平安支付工程款，现其欠付工程款的事实存在，根据补充协议第三条“工程完工验收20日之内乙方（联合公司）与丙方（彭平安）按实际发生的工程量办理结算，按实际发生的工程款由甲方（金海大酒店）支付给乙方（联合公司），乙方（联合公司）再支付给丙方（彭平安），若未能按时支付清楚，乙方（联合公司）按所欠资金的月利息3%支付给丙方（彭平安），若未能支付则由甲方（金海大酒店）担保支付。”的约定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，对上诉人彭平安请求按月利率2%计算违约金的主张，本院予以支持。对于上诉人彭平安主张从2015年10月7日起至2019年8月7日支付逾期违约金963102元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，彭平安与联合公司于2016年12月13日对工程款进行了最终结算，逾期付款违约金应从2016年12月14日起算。二审中，上诉人彭平安自认欠付工程款中包含280000元保证金，根据补充协议的约定，280000元保证金不计算利息，故对上诉人彭平安的逾期付款违约金支持为：766850元（1046850元-280000元）×2%×31（2016年12月14日起至2019年7月13日止）=475447元，2019年7月14日起至工程款全部支付完毕之日止的违约金以未支付的工程款为基数，按月利率2%另行计算。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2019）黔0203民初3044号民事判决；二、被上诉人贵州省建筑工程联合公司于本判决生效后三十日内支付上诉人彭平安工程款1046580元及逾期付款违约金475447元（2016年12月14日起至2019年7月13日止，2019年7月14日起至工程款全部支付完毕之日止的违约金以未支付的工程款为基数，按月利率2%另行计算。)三、被上诉人贵州省建筑工程联合公司未能履行本判决第二项的款项支付义务时，被上诉人六枝特区金海大酒店有限公司对本判决第二项的款项向上诉人彭平安承担赔偿责任。四、驳回上诉人彭平安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11440元、财产保全费5000元，二审案件受理费22880元，共计39320元，上诉人彭平安负担8615元，被上诉人贵州省建筑工程联合公司、六枝特区金海大酒店有限公司负担30705元。本判决为终审判决。审判长  高良萍审判员  龙 婷审判员  张德权二〇二〇年十月十二日法官助理孙婷婷书记员毛菡