山东省临沭县人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁1329行初62号 原告：彭思利。 委托诉讼代理人：满增桂，北京创为律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：高赫，北京创为律师事务所实习律师。 被告：临沂河东经济开发区管理委员会，住所地：临沂市河**华龙路**。 法定代表人：冯正新，主任。 委托诉讼代理人：张奎良，山东铭星律师事务所执业律师。 原告彭思利诉被告临沂河东经济开发区管理委员会（以下简称河东管委会）行政赔偿一案。本院于2020年9月4日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭审理了本案。原告彭思利及委托诉讼代理人满增桂、高赫、被告河东管委会的行政机关负责人该单位专职副书记林凡金、委托诉讼代理人张奎良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭思利诉称，1.请求判令被告赔偿因违法强制拆除原告合法房屋给原告造成的损失共计4927261元；2.请求判令被告赔偿原告律师代理费70000元。事实和理由：原告彭思利是彭于埠社区（原彭家于埠村）集体经济组织成员，1987年在山东省临沂市河东经济开发区××号（原山东省临沂市河东区九曲办事处彭家于埠村6号）购买宅基地，建有房屋和院子，并持有临沂市房产管理局颁发的房屋所有权证，证载面积：砖木104.35平方米，其他30.24平方米。被告在未与原告签署任何补偿协议，且未履行任何法定程序的情况下，于2019年5月30日将原告房屋和院子强制拆除，致使原告房屋以及屋内物品全部毁损，已给原告造成巨大经济损失。山东省临沭县人民法院于2020年4月30日作出（2020）鲁1329行初10号《行政判决书》，判决内容如下：“确定被告山东临沂河东工业园区管理委员会（现山东临沂河东经济开发区管理委员会）对原告彭思利房屋进行强制清除的行政行为违法。”原告依据《中华人民共和国国家赔偿法》相关规定于2020年5月29日向被告通过邮政ＥＭＳ特快专递邮寄了《行政赔偿申请书》（邮寄单号：1169667676374，物流签收时间：2020年5月30日）。被告至今未对原告的赔偿申请作出赔偿决定。原告现依据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国国家赔偿法》的相关规定，特向贵院提起行政赔偿诉讼，望判如所请，以维护原告合法权益。 为证实其主张，原告彭思利向本院提交了以下证据、依据及说明： 1.原告户口簿一份，证实原告身份信息； 2.《房屋所有权证》一份，证实原告合法拥有涉案房屋，并对房屋、院落以及所属土地拥有合法权益。 3.《政府信息公开告知书》（2019）第494号、（2019）12、（2019）14、15、16、17号附件一份，证实原告房屋所占地块早已被征收，现土地性质为国有土地； 4.山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329行初10号《行政判决书》一份，证实被告强制拆除原告房屋的行政行为违法，被告是适格的赔偿义务机关； 5.原告损失清单及附件材料、涉案房屋附近房产出售价格网页截屏各一份，证实原告因被告的强制拆除行为造成的实际损失以及原告提出赔偿请求的事实依据； 6.《行政赔偿申请书》、邮寄底单、物流截图一份，证实原告已向被告提出过赔偿申请，被告逾期未作出赔偿决定。 7.北京创为律师事务所代理律师发票复印件一份，证实律师费支出情况。 被告河东管委会对上述证据、依据质证如下：对证据1无异议；对证据2房屋产权证并没有标注房屋所占土地为国有土地，涉案房屋是建在宅基地上的，土地所有权属于集体经济组织，房屋平面图上建筑面积30.24平方米的配房在拆除时已不存在，不应赔偿；对证据3，土地征收前，原告的房屋是建设在集体建设用地上的，并非国有土地。土地被征收后，彭家于埠社区是该土地的使用权人，原告非使用权人，不应按照国有土地的房屋予以赔偿；对证据4，真实性无异议，但被告的社会管理职能已于2019年11月20日划归其他单位，其相关的赔偿义务是否一并划转，请法院依法判决。对证据5，损失清单系原告陈述，原告没有直接证据证明所列损失物品的数量和价值，且物品数量与价值严重不符。门、窗等房屋附属设置应计算在房屋价值之内，不再单列，且通过照片可以看出，房屋门窗破损严重，没有利用价值，红砖院墙实际面积约79平方米；搬迁费与过渡费是在选择房屋安置的情况下才享有的补偿，原告没有选择房屋安置不应享有；律师费不是原告的直接损失，依法不应予以补偿。对于房产出售价格截图，参照住建部印发的《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条的规定，对被征收房屋的价值评估应考虑区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积及占地面积、土地使用权等影响房屋价值的因素。案涉房屋和原告举证的奥正诚园、泰鑫东望府的房产是在不同区位、不同结构、建设时间不同、土地使用权性质不同的房屋，不具有可比性。奥正诚园和泰鑫东望府是2016年以后在国有出让土地上建设的混合结构的高档商品房，而原告的房屋是1987年建在宅基地上的砖木结构的瓦房，前二者紧邻沂河，后者与沂河隔着四个街口，区位不同；前二者是可以在市场上自由交易的商品房，后者是受严格限制交易的农村用房，性质不同；同时，即使考虑土地被征收后原告的房屋坐落在国有土地上，但该土地是通过划拨方式取得的，没有缴纳土地出让金，而前二者是建在缴纳了土地出让金的国有土地上的房屋，前二者的房屋价值也不能作为认定原告房屋价值的依据。对证据6，因原告提出的赔偿数额过高，且没有事实依据，被告才不予赔偿的。对证据7，不是直接损失，依据相关法律规定不应予以赔偿。 被告河东管委会辩称，1.原告没有提交证据证明其房屋等损失为4927261元。根据《行政诉讼法》第三十八条第（二）项的规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据”。本案中原告虽然提交了损失清单，该清单系原告陈述，原告没有直接证据证明清单所列的房屋、院墙等因被拆除造成的实际损失数额。2.原告主张房屋按照每平方米16000元予以赔偿没有事实和法律依据。原告被拆除的房屋系建在彭家于埠社区集体宅基地上的住宅，并非建在国有土地上可以自由买卖的商品房，不能依据河东区高档商品房的价格确定宅基地上的房屋价格。3.院落内的土地不应予以赔偿。在征收前，院落所占土地属于彭家于埠社区集体所有，征收后即拆除时土地使用权人是彭家于埠社区居委会，并非原告，所以院落所占土地不应予以赔偿。且原告主张宅基地按照每平方米14000元予以赔偿明显过高，也是没有事实和法律依据。4.原告赔偿清单所列的项目与事实不符并存在重复计算的情形。在拆除房屋时，房屋已无人居住，并没有发现屋内有柜橱等家具。同时，根据第三方评估机构拍摄的现场照片，院落内仅有主房，没有任何配房。虽然产权证上载明其他面积30.24平方，但房屋被拆除时上述配房已经不存在。再者，门、窗等的价值已经包括在房屋价值内，不应再单列出来要求赔偿。5.根据临东政发【2018】45号文件规定，在彭于埠社区棚改项目中，选择安置补偿的农户才能享受搬迁和过渡费，选择货币补偿的农户不能享受搬迁费和过渡费。原告主张的是货币赔偿，所以不应要求赔偿搬迁费和过渡费。6.律师费不是直接损失，按照国家赔偿法的规定不应予以赔偿。根据《国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，“对财产权造成其他损失的，按照直接损失给予赔偿。”本案中拆除房屋造成的直接损失就是房屋及地上附着物，律师费并非给原告造成的直接损失，不应予以赔偿。7.根据行政诉讼法司法解释第四十七条第一款的规定，如原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损失情况承担举证责任。在拆除房屋时，被告委托第三方评估机构对案涉房屋及地上附着物进行了评估，并按照评估结果通过提存的方式向原告支付赔偿款292466.48元，已通知原告，但原告一直没有领取。因此，应按照该评估结果确定原告的损失。 为证实其主张，被告河东管委会向本院提交了以下证据、依据及说明： 1.临东政发【2018】45号文件一份，证实彭于埠社区棚户区改造方案是经区政府批准后实施的，要求货币补偿的农户不享受拆迁费； 2.房屋及院落照片三张。证实拆除前案涉房屋院落的现状，拆除时只有主房，没有配房； 3.建设项目选址意见书、建设用地批准书、土地使用权证书各一份。证实包括案涉宅基地在内的土地已被征收为国有土地，彭家于埠社区居委会取得了该国有土地的使用权，彭家于埠社区在该国有土地上履行了建设规划审批手续； 4.《房地产估价报告》一份，证实拆除时案涉房屋及地上附着物实际价值292466.48元； 5.《领取拆迁补偿款通知书》及送达照片一份，证实对案涉房屋及地上附着物的赔偿款已经提存并通知原告； 6.《房屋征收安置补偿协议书》一份，证实彭家于埠社区的其他农户按照拆迁补偿政策签订了协议。 原告彭思利对上述证据、依据质证如下：对证据1的真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认可，该份证据中《彭于埠社区棚户区改造征收安置补偿实施方案》以及《补充协议》未盖公章，未经公示，对其合法性不予认可。相反该份证据能证明此次棚户区改造违反《土地管理法》关于征收程序性规定以及补偿方案制作、公布的规定，此次征收并未未组织听证，未听取利害关系人的意见。对证据2真实性、合法性、关联性以及证明目的不予认可。此照片无拍摄具体时间，分拍摄主体以及影像来源，也无法体现原告房屋的原貌，不符合证据形式。对证据3的证真实性、合法性、关联性和证据目的不予认可，该证据中建设用地批准书已于2014年8月后失效，其用地已不合法。本案是行政赔偿诉讼，强制拆除已被生效法律文书确认违法，被告提交此证据与本案主要审理内容无关联性。相反，该份证据已确认原告房屋所在地地块已属于国有土地对原告房屋的征收与补偿应严格依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行。对证据4的真实性、合法性、关联性和证据目的不予认可。首先，评估机构的选择、估价人员资质、评估估程序不符合《国有土地上房屋征收评估办法》的规定。其次，评估的基本事实违反客观实际，按照集体土地住宅进行评估，与被告证据3中关于土地行至中规定自相矛盾，该证据不具有真实性。最后该评估已过一年时效，现已失效。故，对此估价报告的真实性、合法性、关联性以及证明目的皆不认可。证据5，擅自将原告不认同的评估作价款提存到一个非法定机关，且此份提存通知书不论是内容还是形式皆违法。其送达照片无拍摄主体以及影像来源，也无法体现是关于此份文件的送达，且送达不符合法定程序。故，对此项证据真实性、合法性、关联性以及证明目的皆不认可。证据6，该证据中三份他人与居委会签订的补偿协议书与本案无任何关联性，达不到被告证明目的。对该证据真实性、合法性、关联性和证明对象、目的不予认。 经审理查明，原告彭思利系临沂市河**九曲办事处彭家于埠村居民，在村内建有砖木结构房屋一处。2001年7月20日，临沂市房产管理局为其颁发临房权证河东区字第××号房屋所有权证。该房屋产权证所附的房屋分层分户平面图中载明主房面积104.35平方米，配房30.24平方米。 2018年9月12日，河东区人民政府批复同意河东管委会报送的《彭于埠社区棚户区项目拆迁补偿安置实施方案》，后该片区大部分村民签订了房屋安置补偿协议，进行了拆迁，原告等少数几户未签订协议，未自愿拆迁。 2019年2月20日，被告委托临沂盛邦房地产评估咨询有限公司对原告的地上建筑物及附着物价值进行评估，评估时点为2019年2月20日，市场价值为292466.48元。原告拒绝签收该评估报告。2019年4月9日，河东区九曲街道彭家于埠社区居民委员会将上述评估款交由临沂市兰山区公证处提存，后兰山公证处通知原告上述款项在其处保管，并制作领取拆迁补偿款通知书送达给彭思利。彭思利至今未领取上述款项。 2019年5月30日，原告的上述房屋被拆除清理。庭审中，原告认可拆除房屋时，房屋已无人居住，且房产证中所载的配房30.24平方米因年久失修，在拆除时已倒塌不存在。 2020年3月27日，原告彭思利以临沂市河东区人民政府九曲街道办事处、山东临沂河东工业园区管理委员会行政强拆违法为由诉至我院，案号为（2020）鲁1329行初10号，2020年4月30日，我院判决“确认被告山东临沂河东工业园区管理委员会（现为山东临沂河东经济开发区管理委员会）对原告彭思利房屋进行强制清除的行政行为违法”。该判决书中还载明：“2019年11月20日，经河东区经济开发区体制改革创新工作领导小组办公室行文，将经济开发区所辖的包括彭于埠在内的社区事务管理权交由九曲街道办。”该判决现已生效。后经查阅该卷宗，河东区经济开发区体制改革创新工作领导小组办公室所行文的《河东经济开发区体制机制改革社会事务剥离工作方案》中所附的情况汇总表中亦载明“棚户区改造工作、村内建设工作及档案已交接九曲街道城建办”。 本院对彭思利作了调查，告知其因河东管委会的社区管理事务已交由临沂市河东区人民政府九曲街道办事处，本案应将被告变更为临沂市河东区人民政府九曲街道办事处。彭思利表示其房屋是河东管委会拆除的，也已经生效的判决确认违法了，河东管委会应承担责任，不变更被告。 本院认为，（2020）鲁1329行初10号行政判决中载明的“2019年11月20日，经河东区经济开发区体制改革创新工作领导小组办公室行文，将经济开发区所辖的包括彭于埠在内的社区事务管理权交由九曲街道办”可以看出，彭于埠社区的社区事务管理权已交由临沂市河东区人民政府九曲街道办事处，河东管委会不再承担该社区的社区事务管理权，因其违法行为所产生的赔偿责任应由继续行使其行政职权的行政机关作为赔偿义务单位，故，本案中河东管委会不是适格被告。《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条规定：“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”本院在向彭思利释明应变更被告为临沂市河东区人民政府九曲街道办事处时，彭思利拒绝变更，故，依上述规定，彭思利的起诉，应予驳回。综上,依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条、第一百零一条规定,裁定如下: 驳回原告彭思利的起诉。 案件受理费50元,予以退还。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王 晓 人民陪审员  郝聚叶 人民陪审员  王泽义 二〇二〇年十月二十八日 法官 助理  王依娴 书 记 员  李贺磊