河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1740号上诉人(原审原告)：兰考县建业置业有限公司，住所地兰考县兰阳北路北侧。法定代表人：夏晴，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李静，河南论衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南泰宇建筑工程有限公司，住所地兰考县小宋乡政府院内。法定代表人：王挑战，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李恒松，公司法律顾问。委托诉讼代理人：谢海军，男，汉族，1975年1月26日生，住河南省杞县付集镇，诉讼送达确认地址开封市黄河大街9号。被上诉人（原审被告）：谢海军，男，汉族，1975年1月26日生，住河南省杞县。诉讼送达确认地址开封市黄河大街9号。上诉人兰考县建业置业有限公司（以下简称兰考建业）、河南泰宇建筑工程有限公司（以下简称河南泰宇）因与被上诉人谢海军建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兰考建业上诉请求：撤销一审判决，依法改判河南泰宇、谢海军赔偿兰考建业租金损失18236800元，诉讼费用由河南泰宇、谢海军负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院在认可河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定结论合法的情况下，却对其结论部分的租金损失期间进行部分认可是错误的。本案受理后经兰考建业申请及兰考县人民法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司2019年7月8日对本案涉案工程质量等作出司法鉴定，认定河南泰宇施工的工程存在质量问题及租金损失的期间，进而得出本案兰考建业遭受损失金额为18236800元。一审法院认为兰考建业在2018年11月20日前的租金损失，属于兰考建业在泰宇公司违约后未采取适当措施所扩大的损失，而得出的认定是错误的。事实是2019年7月8日河南众惠工程鉴定服务有限公司才出具鉴定意见书，鉴定出涉案工程存在质量问题，在此之前，兰考建业并不知道涉案工程质量存在问题。所以一审法院认定此阶段河南泰宇不承担赔偿责任，没有事实及法律依据，也违反社会常识，是错误的。2.一审法院对本案涉案工程加固工程完成期限酌定为一个月是错误的。事实是该案涉案工程至今仍因工程质量问题没有验收合格，一审法院应当依照鉴定结论进行判决。3.结合兰考建业与兰考县人民政府、河南省兰达实业有限公司签订有《兰考坊特色美食街合同书》，兰考建业因本案涉案工程质量不合格导致该合同不能履行而造成的损失远远大于本案鉴定的租金损失。一审法院并未按照公平原则及社会责任承担去认定兰考建业的损失，显然有失公允。二、一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第71条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中河南众惠工程鉴定服务有限公司对兰考兰阳商业广场和文化艺术中心项目2#、3#-A#、3-B#、4#、5#楼租金损失作出的共计18236800元的鉴定结论，在河南泰宇并没有证据能够推翻该结论的情况下，一审法院却对该结论的损失18236800元予以部分认可显然违反了上述规定，也违反了民事诉讼法关于人民法院在审理中处于中立人地位的法律规定。河南泰宇、谢海军答辩称，一、原审法院认定事实不清,证据不足。1.原审法院未查明王兴礼的维修问题。原审法院认定“河南泰宇退场后,兰考建业于2017年6月23日同案外人王兴礼签订了一份兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼维屋面瓦修补工程和屋面天沟、立面造型修补剔凿工程承包给王兴礼施工,工期为2017年4月11日至2017年5月20日”。该认定事实存在以下问题：(1)时间矛盾。工期为2017年4月11日至2017年5月20日,签订合同时间却是两个月后的2017年6月23日,明显是虚假合同;(2)王兴礼未全面对兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼内、外粉、屋面瓦修补工程和屋面天沟、立面造型修补剔凿工程进行施工,仅是进行了部分维修;(3)就维修费用的问题,在河南泰宇诉兰考建业的(2017)豫0225民初4155号和(2019)豫02民终1595号案件中,法院已委托鉴定机构对维修费用，其中王兴礼维修所产生的费用361820.76元已在河南泰宇应付兰考建业的工程款中核减,已不存在维修费问题。2.原审法院未查明河南泰宇所施工的兰考商业广场和文化艺术中心2#、3-A#、3-B、4#、5楼工程项目是否存在质量问题。（1)河南泰宇成立于2012年3月,是经相关管理部门合法审批的建筑企业。具有市政工程、园林工程、房屋建筑工程、室内外装饰装修工程、机电设备安装工程、土石方工程、水利水电工程、公路工程等20余项的施工资质。多年来，河南泰宇所有施工项均为合格和优质工程，不存在任何质量问题。河南泰宇在对兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼施工期间,是按照图纸和国家相关规定进行施工的,并且在每一道施工工序结束时,均由质检部门和兰考建业聘请的监理单位验收合格后,才能进行下一道工序,整个过程均由质检部门和监理单位管理，不存在任何质量问题。（2)兰考建业与河南泰宇于2014年2月6日签订《建设工程承包协议》(邀标合同)后,在没有签订正式施工合同的情况下，兰考建业请求河南泰宇于2015年4月进入工地进行施工,并于2017年1月将兰考商业广场和文化艺术中心2、3、4、5号楼工程主体及内外粉刷项目施工完毕。在此期间,兰考建业拖欠河南泰宇大批工程款不予支付、并强行让河南泰宇退出施工现场。在无奈的情况下,河南泰宇于2017年1月退出施工现场。之后，兰考建业于2018年10月报兰考建筑工程质量监督站对河南泰宇所施工的工程质量进行工程验收,其结果为:“该工程经建设、勘察、设计,监理，施工五方责任单位竣工验收,结论合格”。从此说明,河南泰宇所施工的项目符合质量要求,不存在任何质量问题。因工程质量的验收是由兰考建业申报和参与，为此河南泰宇只持有复印件。在诉讼期间,河南泰宇为证明所施工的工程不存在质量问题,曾向原审法院提交申请,请求法院依法调取该证据,但是原审法院在该案判决书下达之前,即未对本案最重要的证据进行调取,也未给河南泰宇作出答复,明显违反法律规定,最终导致判决结果错误。(3)河南泰宇施工所使用的混凝土是由兰考建业推荐和担保的。在施工过程中,兰考华第商砼有限公司对每批次的商品砼和混凝土均提供有质量鉴定报告,不存在“混凝土强度不符合图纸设计C30强度没有达到C30标准的情况”。鉴定意见书与建筑工程造价鉴定意见书无效。在兰考县人民法院审理的(2018)豫0225民初43号案件中,法院曾委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对河南泰宇施工的建筑工程进行质量进行鉴定,其鉴定存在以下问题:1.鉴定机构出具的鉴定意见书与兰考建业申请鉴定的事项不一致。兰考建业向人民法院提交的鉴定申请书显示:“请求事项:依法申请对兰考兰阳商业广场和文化艺术中心项目2#、3-A#,、3-B#、4#、5#楼工程质量进行鉴定”,而鉴定机构在当事人未申请的情况下对建筑工程造价进行鉴定，明显超出了兰考建业申请鉴定的范围。2.鉴定机构不具备工程质量鉴定资质，鉴定结果无效,鉴定机构的营业执照显示，“经营范围:工程检测、鉴定服务;工程造价咨询服务;工程设计;室内环境检测与治理;资产评估服务”。经营范围中不含工程质量检测。3.鉴定机构未按《建设工程司法鉴定程序规范》进行鉴定，程序违法，其结果无效。根据该规范第六项、第七项的规定,对既有建设工程质量的鉴定,司法鉴定人员应根据鉴定的事项及鉴定要求按下列规定的程序进行:a)初步调查;b)确定鉴定的目的、范围和内容;c)制定鉴定方案;d)详细调查与检测(必要时可进行补充调查;e)分析与复核检验;对建设工程造价鉴定除应遵循依法、独立、客观、公正鉴定原则，还应遵循从约与取舍原则等而鉴定机构在对涉案工程的质量和造价进行鉴定时,未按照规范进行,其鉴定结果无效。2016年4月18日，河南泰宇已将所有施工项目施工完毕，之后,兰考建业强行将河南泰宇的施工人员赶出现场,并将河南泰宇施工的项目投入使用或出租。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。为此，兰考建业在(2018)豫0225民初43号案件中,以质量不符合约定为由主张权利的理由不能成立。虽然终审判决已下达,目前河南泰宇已申请再审。3.原审法院未查明兰考商业广场和文化艺术中心2#、3-A#、3-B、4#、5楼是否具备销售和租赁的条件;依照相关规定，房地产商在预售商品房时应具备《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《国有土地使用证》和《商品房销售(预售)许可证》,简称“五证"。而兰考建业仅向原审法院提交了3-A#、3B楼兰房售字(2016)第001号商品房预(销)售许可证和2#、4#、5楼兰房售字(2018)第008号商品房预(销)售许可证，其他四证均未提供,不能以此证明兰考建业具备兰考商业广场和文化艺术中心2#、3.A#、3-B、4#、5#楼销售和租赁的条件。4.原审法院未查明兰考县人民政府与建业公司所签订《“兰考坊”特色美食街合同书》的真实性和合法性。(1)合同的真实性存疑,原审法院未向合同相对人兰考县人民政府进行核实;(2)即便该合同是真实的,合同内容仅仅是一种意向，并未实际实施。(3)兰考建业2017年1月强行将河南泰宇施工人员赶出施工现场，并接管所有楼盘。至此,河南泰宇已将施工项目全部交给了兰考建业。兰考建业提供的《“兰考坊”特色美食街合同书》显示，签订合同日期为2017年3月28日。是在兰考建业接管工地后签订的。以此说明，无论兰考县人民政府与兰考建业所签订《“兰考坊”特色美食街合同书》是否真实、是否合法，均与河南泰宇无关。二、河南宋城房地产土地资产评估有限公司出具的兰考商业广场和文化艺术中心2#、3-A#、3-B#、4#、5楼租金损失项目评估报告无效。1.豫宋城评报字(2019)第23号鉴定报告程序违法,鉴定结论错误。(1)鉴定机构对兰考商业广场和文化艺术中心项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼的租赁损失进行鉴定时,是在兰考建业没有提供合法手续(五证)的情况下进行的。(2)鉴定机构结算租赁费的时间段为2015年9月31日起至2019年12月31日止，没有事实和法律依据。(3)鉴定机构在鉴定过程中,未通知河南泰宇到施工现场,也无任何人参与。(4)鉴定结论作出后,人民法院和鉴定机构未组织当事人对鉴定进行质证和征求意见。(5)豫宋城评报字(2019)第23号鉴定报告所显示的评估结果为租赁损失18,236,800元,是鉴定机构在没有对兰考商业广场和文化艺术中心项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#房屋的使用性质、产权的合法性、房屋所在地段及市场行情进行确认的情况下,且是在假定所有房屋都进行出租的情况下所产生的租赁损失，此鉴定结果极端错误。三、原审法院适用法律错误，判决结果错误。本案所涉及的纠纷是建设工程施工合同纠纷,首先适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,在该解释第十三条中明确规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后,又以部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持”。在本案和其他关联案件中,一、二审法院均已查明河南泰宇已于2017年1月将施工项目全部交给了兰考建业，且兰考建业已对兰考商业广场和文化艺术中心项目2#、3A#、3-B#、4#、5#房屋进行擅自销售和出租(包括自用)。同时,河南泰宇在本案诉讼过程中已向法院提交了兰考建筑工程质量监督站对河南泰宇所施工的工程质量进行工程验收，其结论均为“合格”。为此，兰考建业以河南泰宇的施工质量不符合约定为由主张权利的,人民法院不应当予以支持。而原审法院不顾客观事实,错误的适用《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》，判令河南泰宇赔偿兰考建业租金损失6103733.33元、保险损失3638.45元是错误的。四、原审法院认定河南泰宇违约没有事实和法律依据。原审法院在一审判决书中称:“对于2018年11月20日前的租金损失,属于兰考建业在河南泰宇违约后未采取适当措施所扩大的损失”，此认定与事实不符。就河南泰宇和兰考建业之间的纠纷问题,河南泰宇曾因兰考建业拖欠河南泰宇工程款等问题向兰考县人民法院提起诉讼。在诉讼期间,法院委托河南宋城工程造价咨询有限公司对兰考艺术中心和临街商业项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼工程量及工程造价进行鉴定,其结果为:被鉴定标的物的工程造价为20260989.86元,除兰考建业已支付的工程款项,尚欠河南泰宇工程款8353486.63元。且一、二审法院均认定了兰考建业拖欠河南泰宇工程款的事实。从此说明,河南泰宇不存在任何违约行为，相反，兰考建业在履约过程中存在重大过错，且已构成违约。原审法院认定河南泰宇违约没有事实和法律依据。河南泰宇上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回兰考建业的诉讼请求，诉讼费用及鉴定费用由兰考建业负担。事实及理由同答辩意见。兰考建业答辩称，1.原审法院已经查明了王兴礼的维修问题，本案也不涉及王兴礼的维修问题。2.河南泰宇所承建的涉案工程存在质量问题是经过鉴定机构鉴定。3.兰考商业广场和文化艺术中心是有预售许可证的，在河南泰宇所承建的该工程鉴定之前，兰考建业并不知道该工程存在质量问题。所以与政府签订了三方协议，河南泰宇给兰考建业造成的租赁损失远远大于该案所做的鉴定。4.租金损失的评估报告及鉴定是经过双方委托，具有法律效力，没有任何证据证明河南泰宇所承建的工程是合格工程。谢海军对河南泰宇的上诉无异议。兰考建业向一审法院起诉请求：1.判令河南泰宇、谢海军赔偿兰考建业兰考商业广场和文化艺术中心项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼租金损失18,236,800.00元；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由河南泰宇、谢海军负担。一审法院认定事实：一、合同的签订与履行。2014年12月6日，兰考建业与河南泰宇签订《建设工程承包协议》，兰考建业为发包方（甲方），河南泰宇为承包方（乙方）。协议约定：“一、工程名称：兰考艺术中心和临街商业项目；二、工程地点：兰考商业中心区兰阳北路和经七路交汇处；三、工程范围和内容：一期工程建筑面积约20，000平方米左右；四、施工图完成后甲方按照约定通知乙方，以邀标的形式进行招投标程序，乙方中标后甲、乙双方签订正式施工承包合同；五、乙方向甲方缴纳人民币2,000,000元，作为本项目的诚信保证金”。协议订立后，河南泰宇按照协议约定向兰考建业支付保证金2,000,000元，兰考建业为河南泰宇出具收款收据一份。2015年4月，河南泰宇进入施工现场开始施工，施工工程为2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼和销售部。2017年1月，兰考建业与河南泰宇发生矛盾，要求告河南泰宇退场，河南泰宇同意退场。双方根据商谈意见补签一份《建设工程施工承包合同》，兰考建业为发包人（甲方），河南泰宇为项目承包方（乙方）。合同主要约定，工程名称：兰阳商业广场2、3-A、3-B、4、5号楼。工程规模：约18,000平方米，按照图纸实际面积为准。合同金额为13,000,000元左右，按实际结算为准。工程地点：兰考健康南路与玉虹路交叉口。承包范围：施工图纸范围内的主体结构、内外粉、斜屋面防水、瓦（施工材料甲方指定品牌）。3-A号楼施工图纸范围内的主体结构、内外粉、斜屋面防水、瓦、外墙保温、外墙漆及室内上下水管道安装。合同工期：开工日期：自实际开工日期，竣工日期：开工之后至竣工120日，合同工期总日历天数为120天。工程质量：按照总（分）包合同有关质量的约定、国家现行的《建筑施工及验收规范》和《建筑安装工程质量评定标准》，本工作必须达到评定合格等级。乙方对合同承包范围内的工程质量向甲方负责，承担由于自身责任造成的质量维修、返工等损失等。该合同中“合同工期120天”和“合同签订时间2015年9月16日”系兰考建业自行填写，河南泰宇、谢海军对该项内容不予认可。河南泰宇退场后，兰考建业于2017年6月23日同案外人王兴礼签订了一份兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼维修工程承包合同，将兰阳国际广场一期2、3、4、5号楼内、外粉、屋面瓦修补工程和屋面天沟、立面造型修补剔凿工程承包给王兴礼施工，工期为2017年4月11日至2017年5月20日。二、与本案关联案件的审理。（一）兰考建业与河南泰宇建设工程施工合同纠纷案。2017年6月1日，兰考建业以河南泰宇承建的工程存在多处质量问题为由，以河南泰宇和谢海军为被告向一审法院提起诉讼。该院于2017年10月10日作出（2017）豫0225民初2610号民事裁定书，裁定驳回兰考建业的起诉。兰考建业不服提起上诉，本院于2017年12月4日作出（2017）豫02民终3638号民事裁定书，撤销一审裁定，指定该院重新立案审理。该院重新立案审理，案号为（2018）豫0225民初43号。兰考建业的诉讼请求为：1.要求河南泰宇赔偿经济损失6,296,692.94元（含鉴定费），谢海军承担连带责任；2.要求河南泰宇为其开具已支付的13,399,291.00元工程款发票；3.要求河南泰宇提供该工程的质量竣工验收资料；4.要求河南泰宇承担违约金600,000元，谢海军承担连带责任；5.诉讼费用由河南泰宇承担。在该案审理过程中，兰考建业于2018年11月21日向该院提出司法鉴定申请，该院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对兰考艺术中心和临街商业项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼工程质量及加固、维修费用进行鉴定。2019年6月10日，该鉴定机构出具河南众惠〔2019〕质检字第21-1、2、3、4、5号五份建筑工程质量鉴定意见书，结论分别为：1.兰考兰阳广场和文化艺术中心项目2#楼工程现浇混凝土构件出现蜂窝、麻面、孔洞、露筋现象及西侧天沟外沿外凸现象，部分梁柱、板截面尺寸不符合图纸设计要求及规范要求，属于施工工艺控制不当造成的施工质量缺陷；兰考兰阳广场和文化艺术中心项目2#楼工程现浇板混凝土强度推定值不符合图纸设计及相关规范要求。2.兰考兰阳广场和文化艺术中心项目3-A#楼工程三层经检测，施工质量符合相关规范要求。3.兰考兰阳广场和文化艺术中心项目3-B#楼工程东北角人字梁下坨明显，属严重质量缺陷，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015要求；兰考兰阳广场和文化艺术中心项目3-B#楼二层A-B/12-13轴顶板挠度偏大，已不适于继续承载，达到了du级危险构件，不符合相关规范要求；兰考兰阳广场和文化艺术中心项目3-B#楼一至三层框架柱的混凝土强度推定值均不符合图纸设计C30要求。4.兰考兰阳广场和文化艺术中心项目4#楼工程存在部分梁、柱、板截面尺寸超过允许偏差、个别现浇房挠度超出规范限值，部分梁、柱存在蜂窝、麻面、露筋等现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；兰考兰阳广场和文化艺术中心项目4#楼工程混凝土强度推定值不符合图纸设计C30要求。5.兰考兰阳广场和文化艺术中心项目5#楼工程屋顶塔尖造型中部有明显凸起现象及楼体南侧窗上人字梁造型不顺直现象，不符合相关规范要求，属于施工工艺控制不当造成的质量缺陷；兰考兰阳广场和文化艺术中心项目5#楼工程混凝土强度推定值不符合图纸设计及相关规范要求。2019年7月8日，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠〔2019〕建造鉴定第21-1号建筑工程造价鉴定意见书。2019年11月10日，该院作出（2018）豫0225民初43号民事判决书，认为河南泰宇施工的涉案工程存在质量问题，应当赔偿兰考建业的合理损失，谢海军属职务行为，不应承担赔偿责任。判决河南泰宇赔偿兰考建业经济损失5,240,367.17元，驳回兰考建业对谢海军的诉讼请求。河南泰宇不服，提起上诉。本院于2020年4月21日作出（2019）豫02民终4538号民事判决书，认为一审判决认定基本事实清楚，处理结果正确，审理程序不违反法律规定，判决驳回上诉，维持原判。（二）河南泰宇与兰考建业建设工程施工合同纠纷案。2017年9月14日，河南泰宇以兰考建业拒不支付工程款、保证金等向本院提起诉讼，要求兰考建业支付工程款13,779,163.43元，赔偿经济损失10,070,708.83元，返还工程保证金1,130,000元，承担本案一切诉讼费用。经一、二审法院审理，二审最终判决兰考建业支付河南泰宇工程款8,201,224.63元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以7,610,755.16元为基数，自2017年7月2日起计算至实际支付完毕之日止；以590,469.47元为基数，自2018年7月2日起计算至实际支付完毕之日止）；兰考建业返还河南泰宇保证金1,130,000元；兰考建业应给付河南泰宇保全担保险费损失25,000元。三、本案的审理。兰考建业于2016年1月20日取得3-A#、3-B#楼兰房售字（2016）第001号商品房预（销）售许可证，2018年4月10日取得2#、4#、5#楼兰房售字（2018）第008号商品房预（销）售许可证。2017年3月28日，兰考县人民政府作为甲方，河南省兰达实业有限公司作为乙方，与作为丙方的兰考建业签订了《“兰考坊”特色美食街合同书》，约定：项目名称，“兰考坊”特色美食街；项目地址，兰考商务中心区兰阳湖南岸兰阳广场内，总面积约为19，800平方米；建设周期，2017年6月1日前建成并运行。甲方负责“兰考坊”牌坊出资建设、水电气安装、增加公交路线、对商业街区标准装修的部分给予补贴、对经营户给予房租补贴、给予适当奖励、提供宣传事宜等；乙方负责商业街区的统筹规划、招商和运营管理、投资5个不低于2,000,000元的餐饮主力店、打造文化节目等；丙方负责基础设施施工及绿化亮化工作、与房东签订房屋回租协议、负责与乙方签订2017年到2027年双方租房协议等。2019年7月11日，兰考建业向该院提出司法鉴定申请，该院依法委托河南宋城房地产土地资产评估有限公司对兰考兰阳商业广场和文化艺术中心项目2#、3-A#、3-B#、4#、5#楼因工程质量影响不能正常出售商业房而造成的损失进行鉴定。2019年11月10日，该机构作出豫宋城评报字[2019]第23号评估报告，意见为：3-A#、3-B#、2#、4#、5#楼均为非住宅用房，面积分别为1,597.77平方米、5,076.4平方米、3,053.65平方米、4,474.81平方米、4,231.99平方米，合同完工日期分别为2015年9月31日、2016年2月1日；3-A#楼月租金损失33,600元，自2015年9月31日起至2019年12月31日止共51个月，租金损失1,713,600元；3-B#、2#、4#、5#楼月租金损失分别为106,600元、64,100元、99,600元、88,900元，自2016年2月1日起至2019年12月31日止，共46个月，计16,520,000.32元；合计18,236,800元。兰考建业为此支付鉴定费69,985元。2019年8月7日，兰考建业与河南金梁建筑加固工程有限公司签订《加固工程施工合同》，由河南金梁建筑加固工程有限公司对兰考建业2#、3-B#、4#、5#楼进行加固维修，合同金额4,816,000元，合同工期200天（合理工期）。本案在审理过程中，兰考建业于2019年11月21日向该院提出财产保全的申请，请求冻结河南泰宇、谢海军存款9,880,000.3313元或查封、扣押相应价值的财产，并提供了保函担保。该院于2019年11月21日作出（2019）豫0225民初4285号之一民事裁定书，裁定冻结河南泰宇、谢海军名下的银行存款9,880,000.3313元或查封、扣押相应价值的财产。兰考建业为此支付保险费10,871元，诉讼保全费5,000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施、或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。河南泰宇公司为兰考建业施工建设的2#、3-B#、4#、5#楼，因施工中使用不合格的建筑材料，不按照施工技术标施工，造成建筑不程不符合规定的质量标准，给兰考建业造成房屋不能及时出售、出租的损失，该损失属于当事人订立合同时应当预见到的合同履行后可以获得的利益，河南泰宇应当对兰考建业承担赔偿责任。3-A#楼虽不存在质量问题，但兰考建业的该楼房系商业用房，2#、3-B#、4#、5#楼的建筑质量不合格而无法正常出售、出租，致使难以形成商业规模，势必影响3-A#楼的正常出售、出租，故对兰考建业所请求的3-A#楼的租金损失，应酌情予以考虑，由河南泰宇承担50%的赔偿责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。兰考建业发现河南泰宇承建的工程存在质量问题，应当及时采取对工程质量、维修费用进行鉴定并采取加固措施，以避免损失扩大，兰考建业于2018年11月21日始申请对工程质量及加固、维修费用进行鉴定，与河南金梁建筑加固工程有限公司对兰考建业2#、3-B#、4#、5#楼进行加固维修，对于2018年11月20日前的租金损失，属于兰考建业在河南泰宇违约后未采取适当措施所扩大的损失，河南泰宇不应承担赔偿责任。对于兰考建业自2018年11月21日申请鉴定起至2019年7月8日鉴定作出期限内的损失，鉴定作出后兰考建业寻找加固工程公司合理期限内（2019年7月8日至2019年8月7日）的损失，加固工程完成期限（合同约定的200日）内的损失，及加固工程完成后组织对加固工程进行验收和到行政机关报备合理期限内（酌定为一个月）的损失，河南泰宇应承担赔偿责任。经计算，兰考建业的合理损失为：3-A#楼租金损失272,720.00元（33600元÷30日×487日），3-B#楼租金损失1,730,473.33元（106,600元÷30日×487日），2#楼租金损失1,040,556.67元（64,100元÷30日×487日），4#楼租金损失1,616,840.00元（99,600元÷30日×487日），5#楼租金损失1,443,143.33元（88,900元÷30日×487日），合计6,103,733.33元。对兰考建业过高请求部分，不予支持。对兰考建业要求谢海军赔偿损失的请求，因谢海军系履行河南泰宇职务的职务行为，其个人不应承担赔偿责任，不予支持。对兰考建业所支付的鉴定费69,985元、诉讼费131,220元、保全费5,000元及保险费10,871元，由兰考建业与河南泰宇按比例承担，对兰考建业的过高请求部分，不予支持。对河南泰宇的其承建兰考建业的施工工程不存在任何质量问题的抗辩意见，因建设工程的质量鉴定已为生效判决确认，不予支持。对河南泰宇的豫宋城评报字（2019）第23号鉴定报告程序违法、鉴定结论错误的抗辩意见，河南泰宇未能提供足以推翻该鉴定报告的相关证据，不予采纳。对河南泰宇的鉴定报告未经质证和征求意见的抗辩意见，该鉴定报告已在庭审过程中由双方质证，不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、河南泰宇于本判决生效后十日内赔偿兰考建业租金失6,103,733.33元，保险费损失3,638.45元，合计6,107,371.78元；二、驳回兰考建业的其他诉讼请求；三、驳回兰考建业对被告谢海军的诉讼请求。如果未按照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费131,220元、保全费5,000元，由河南泰宇负担45,619元，兰考建业负担90,601元。鉴定费69,985元，由河南泰宇负担23,424元，兰考建业负担46,561元。本院二审期间，经双方当事人对新证据举证、质证，本院查明事实除与一审法院查明事实一致外另查明，2020年5月19日，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具鉴定报告称涉案工程建筑安全性评定等级为Bsu级，在正常使用情况下，其安全性基本符合国家相关标准要求。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司并于2020年7月21日出具情况说明一份，证明涉案工程于2019年8月20日至2020年4月6日由河南金梁建筑加固工程有限公司进行加固。另查明，2020年7月28日、29日，兰考建业分四次向河南金梁建筑加固工程有限公司转账共计200万元。本院认为，关于涉案工程是否存在质量问题，已由河南众惠工程鉴定服务有限公司进行鉴定，并经本院生效的（2019）豫02民终4538号民事判决书予以认定。河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司虽于2020年5月19日出具涉案工程安全性基本符合国家相关标准要求的鉴定报告，但同时也出具情况说明证明涉案工程在鉴定合格前已经河南金梁建筑加固工程有限公司进行加固。河南泰宇称涉案工程已于2018年10月经兰考建筑工程质量监督站验收合格，但不能提供证据予以证明。河南泰宇也不能证明河南众惠工程鉴定服务有限公司的鉴定意见及本院生效的（2019）豫02民终4538号民事判决认定事实有误，故一审法院认定涉案工程存在质量问题并无不当，由此造成的租金损失应当由河南泰宇向兰考建业予以赔偿。关于河南泰宇应当赔偿的租金范围问题，2017年1月，兰考建业因与河南泰宇发生矛盾，要求河南泰宇退场。河南泰宇退场后，兰考建业应当及时采取适当措施防止损失的扩大，但兰考建业于2018年11月21日才申请对工程质量及加固、维修费用进行鉴定，由此造成的2018年11月21日之前的扩大损失，河南泰宇不应承担赔偿责任。兰考建业申请鉴定的租金损失起始日期为2015年9月31日，一审法院据此对鉴定意见中2018年11月21日之前的租金损失不予支持并无不当。一审法院计算的租金损失中加固工程完成期限为合同约定的200天，并非兰考建业上诉所称将涉案工程加固完成期限酌定为一个月。河南泰宇虽对工程是否经过加固维修提出异议，但兰考建业在诉讼过程中提交了其与河南金梁建筑加固工程有限公司签订的施工合同、转账记录及河南金梁建筑加固工程有限公司出具的加固修复方案、开工报告、竣工报告及河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的情况说明，河南泰宇不能证明以上证据虚假，故一审法院按照施工合同约定的200天计算该部分租金损失并无不当。兰考建业一审起诉时的诉讼请求为鉴定意见载明的租金损失18236800元，并不包含因《兰考坊特色美食街合同书》不能履行而造成的损失，故该部分损失不属于本案审理范围。河南泰宇公司上诉所称王兴礼维修费问题与本案无关，本案不予审理。综上所述，兰考建业及河南泰宇的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费225796元，由兰考县建业置业有限公司负担94576元，河南泰宇建筑有限公司负担131220元。本判决为终审判决。审判长  戴玉峰审判员  孔德亮审判员  孙玲玲二〇二〇年十月十日法官助理申和平书记员马艺洺