广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终24031号上诉人（原审被告）：刘秀梅，女，1986年5月12日出生，汉族，身份证住址长春市。委托诉讼代理人：李良军，广东吾信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东知明律师事务所，住所地深圳市福田区石厦北二街新天世纪商务大厦**1002。负责人：汪腾锋，主任。委托诉讼代理人：杨姝，广东知明律师事务所律师。上诉人刘秀梅因与被上诉人广东知明律师事务所诉讼代理合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初40247号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘秀梅上诉请求：1.撤销广东省深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初40247号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由上诉人和被上诉人依法承担。事实和理由：一、本案中存在被上诉人未经上诉人同意擅自申请强制执行的情形，违反上诉人与第三人洪声勤之间不申请强制执行约定，致使第三人洪声勤未能通过银行按揭贷款支付上诉人的债权。原审法院认定被上诉人自行申请强制执行并无不当且认定“被告（即上诉人）自行撤回强制执行申请系不正当地阻止该付款条件的成就”，但原审法院并未从实际出发，就被上诉人未经上诉人同意申请强制执行违背上诉人与第三人之间的约定，致使第三人洪声勤付款条件产生阻碍，导致延迟支付了相应的款项。二、本案中，关于律师费支付时间，在双方签订的委托代理合同中并不能具体体现。由于被上诉人擅自申请强制执行，延迟第三人付款时间，导致上诉人收款时间延长。而本案中并未就上诉人何时支付律师费进行明确约定。三、关于支付款项总额上，双方存在理解误差：上诉人经朋友介绍找到被上诉人，基于信任，全权委托被上诉人并未经审查签署了风险代理合同。就上诉人理解本案律师费应当为代理律师为其追偿的费用按比例进行支付，上诉人也已按相应比例支付了45000元律师费。四、而就律师费金额，被上诉人主张以2450000元全额收取律师费，此2450000元包含上诉人向第三人主张的违约金400000元，此并不合理。在上诉人与第三人的调解书中，如洪声勤未足额支付，上诉人有权向其要求违约金400000元。关于违约金，上诉人认为并不应当包含在主张律师费的金额内：被上诉人未经上诉人同意申请强制执行，先是违反上诉人与第三人的约定，其次此也成为第三人未能如约支付款项的原因。上诉人就该违约金可基于自愿原则，进行主张也可以不进行主张，而被上诉人将此计算在内并无法律依据。被上诉人广东知明律师事务所辩称，一、被上诉人并不存在未经上诉人同意擅自申请强制执行的情形。被上诉人为维护上诉人的利益与2019年8月22日向法院申请强制执行，且取得刘秀梅亲笔签名。二、被上诉人以“全风险代理”的方式为被代理人代理案件。被上诉人在未收取任何费用的情况下，自垫费用，投入大量人力、物力、时间、精力为上诉人争取利益，鉴于此，被上诉人与上诉人约定了在各款中优先支付律师费。而在一审审理过程中，上诉人已确认在福田法院做出《民事调解书》后，洪声勤向其支付了46万余元的事实。直至律师费的条件已成就，其应从收取的款项中优先支付被上诉人律师费。三、被上诉人恪尽职守地履行了己方的合同义务，上诉人应当按照合同约定支付律师费用。被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。广东知明律师事务所向一审法院起诉请求：1.被告支付原告律师费190200元及违约金（从190200元为基数，按照每日万分之五的标准计算，从2018年11月25日计至实际付清之日止）；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2018年6月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《委托代理合同》，合同约定甲方因与洪声勤纠纷一案，现委托乙方处理合同第一条约定之委托事务，经协商，双方达成以下条款：第一条：乙方根据甲方选定指派律师曾健明、孙文杰贰人作为甲方的诉讼代理人，在授权范围内（以授权委托书为准）参与本案交涉协调或一审、二审、执行阶段的诉讼活动。第二条：诉讼代理人依法履行律师职责，本案以判决、裁定、调解、和解、协调、撤诉、终（中）止审理、终（中）止执行、移送其他机关处理等方式结案的，均视为委托事务的完成，甲方应按本条约定支付律师费：（一）以风险代理方式收取律师费，按照生效判决书/调解书/和解协议确定的执行标的总额的百分之十二比例，在执行款中优先支付；（二）如果在一审开庭前双方达成调解协议，按照上述标准八折收费。注明：1.若甲方拖延付款，则应按逾期款总额的每日万分之五计算承担延期履行违约金，且无论乙方是否因此解除合同，甲方拖延付款时间乙方完全免责。合同签订后，原告指派曾健明律师以及孙文杰实习律师代理本案被告，就其与洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司合同纠纷一案向一审法院提起诉讼。经一审法院依法主持，本案被告与洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司达成调解。一审法院于2018年7月13日作出了（2018）粤0304民初28349号民事调解书，调解书的主要内容为：一、刘秀梅与被告洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司确认至2018年6月21日止，两被告欠原告1800000元整；二、原被告同意分期支付上述欠款；三、原被告同意除第一条支付欠款外，被告从2018年7月至2019年6月，每月另行支付原告按揭款20833元，合计250000元；四、被告承担案件受理费；五、如被告逾期，未足额支付原告本协议第二条、第三条款项，原告可向深圳市福田区人民法院申请强制执行，要求被告支付全部欠款及违约金400000元；六、如被告依约支付原告本协议第二条、第三条约定的款项，则原告放弃其他诉讼请求。该调解书签订后，调解协议中的被告仅向刘秀梅支付了款项46万余元，其他款项尚未支付。刘秀梅向本案原告支付了律师费45000元。另查明，因洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司未按照（2018）粤0304民初28349号民事调解书履行付款义务，原告向一审法院依法申请强制执行，一审法院于2019年8月22日受理，案号为（2019）粤0304执29188号。庭审中，被告表示其代理人未经过其授意向法院申请强制执行，被告刘秀梅本人向法院申请了撤回强制执行申请。一审法院于2019年9月27日作出了（2019）粤0304执29188号执行裁定书，裁定：终结对一审法院（2019）粤0304执29188号案件的强制执行。另查明，经原告向一审法院提交的不动产权查询结果表显示，被告洪声勤名下拥有位于深圳××花园××单元的房产，建筑面积为78.78平方米。一审法院认为，本案中原、被告双方签订了《委托代理合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，该合同合法有效，双方形成了事实代理合同关系，各方当事人诚实全面的履行各自的合同义务。在刘秀梅诉被告洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司合同纠纷一案中，原告作为代理人，指派律师代理刘秀梅向法院提起诉讼，并参与了调解，该案中刘秀梅与被告洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司最终达成调解，一审法院并依法出具了（2018）粤0304民初28349号民事调解书。原告作为代理方按照合同约定，履行了合同义务。对于本案中，被告的答辩以及被告是否应当支付律师费的问题，一审法院认为，1.根据双方签订的《委托代理合同》第二条第一项约定：“以风险代理方式收取律师费，按照生效判决书/调解书/和解协议确定的执行标的总额的百分之十二比例，在执行款中优先支付”。该条款中约定，被告支付的律师费在执行款中优先支付，该条约定视为附条件的付款行为，即被告在取得的执行款中预先支付律师费用。在本案中，洪声勤、深圳市冠蓝发展有限公司在未按照调解书履行其义务的情况下，原告向一审法院申请强制执行，一审法院已依法受理。即便被告辩称原告系在未与其协商的情况下向法院申请强制执行，但原告向法院申请强制执行也经有被告的授权，并且是在为了保障被告的合法权益下提起，其申请并无不当。经查证，洪声勤名下拥有深圳市××花园××单元的房产。被告本人向法院提出了撤回强制执行申请，导致执行案件终结。现被告辩称未取得全部执行款项不应支付律师费用。一审法院认为被告自行撤回强制执行申请系不正当地阻止该付款条件的成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应当视为条件成就，被告应当向原告支付全部律师费用；2.关于律师费的认定。根据双方签订的《委托代理合同》第二条第（一）、（二）项的约定，原告以风险代理方式收取律师费，按照调解书确定的执行标的总额的百分之十二收取。如果在一审开庭前双方达成调解协议，按照上述标准八折收费。该约定符合法律的规定。根据调解书中的约定，洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司在认真履约的情况下应当支付给刘秀梅的款项为2050000元。但若未按照调解书约定履约的情况下，还应当支付400000元违约金。现洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司未按照调解书的约定履行付款义务，因此被告刘秀梅申请强制执行的金额为2450000元。原告按照该金额计算律师费用为235200元具有事实和法律依据，一审法院予以支持。3.被告迟延支付律师费用，按照委托代理合同的约定，应当按照每日万分之五的标准向原告支付迟延付款违约金。原告主张违约金从2018年11月25日计算。被告在2018年11月份之前仅收到了洪声勤支付的款项40余万元，原告从当月开始计算违约金尚为不妥。但综合本案情况来看，原告向一审法院申请撤回强制执行申请，一审法院于2019年9月27日作出了（2019）粤0304执29188号执行裁定书，裁定：终结对一审法院（2019）粤0304执29188号案件的强制执行。从当日其应当视为被告的付款条件成就，被告应当向原告支付律师费。被告仅支付了45000元律师费，尚未支付的律师费190200元从2019年9月28日开始按照每日万分之五标准向原告支付违约金。原告请求超出的部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、刘秀梅应于判决发生法律效力之日起十日内向广东知明律师事务所支付律师费190200元及违约金（违约金以190200元为基数，按照每日万分之五的标准计算，从2019年9月28日计算至被告实际清偿之日止）；二、驳回原告广东知明律师事务所的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4397元（案件受理费已由原告预交），由被告负担。本院二审查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为诉讼代理合同纠纷。经审查一审庭审笔录以及上诉人上诉意见、被上诉人答辩意见，当事人在原审已经就本案事实争点和焦点问题充分举证，事实已经查清，本院予以书面审理。上诉人上诉主张原审认定的律师费190200元及违约金不当，且支付律师费的时间条件未满足，上诉请求依法改判或发回重审。对此，本院认为，上诉人自行撤回强制执行申请系不正当地阻止付款条件的成就，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应当视为条件成就，上诉人应当向被上诉人支付全部律师费用。根据双方签订的《委托代理合同》第二条第（一）、（二）项的约定，被上诉人以风险代理方式收取律师费，按照调解书确定的执行标的总额的百分之十二收取。洪声勤、深圳市冠蓝体育发展有限公司未按照调解书的约定履行付款义务，上诉人根据调解书申请强制执行的金额为2450000元，原审据此认定上诉人按照该金额应支付被上诉人律师费235200元，扣除上诉人已经支付的45000元律师费，原审判决上诉人支付被上诉人被拖欠的律师费190200元，并从2019年9月28日开始按照每日万分之五标准支付违约金并无不当，系原审法院在事实认定与举证责任分配中正确行使自由裁量权的结果，原审判决阐述的事实和判决理由详细，本院认同原审判决阐述的理由和处理结果，相同理由不再赘述。综上所述，上诉人刘秀梅的上诉请求明显不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件，可以不开庭审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第一款第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4397元，由上诉人刘秀梅承担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十月二十九日书记员 邓 懿附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的；（三）原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；（四）原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。