山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终2469号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东营天华建筑安装有限公司，住所地东营市广饶县大码头镇政府驻地。 法定代表人：徐帅菊，经理。 委托诉讼代理人：王作稳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：东营中润置业有限公司，住所地东营市东营区东四路****。 法定代表人：沈堂丽，董事长。 委托诉讼代理人：尹玉芹，国浩律师（济南）事务所律师。 委托诉讼代理人：张志雄，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人东营天华建筑安装有限公司（以下简称天华公司）因与被上诉人东营中润置业有限公司（以下简称中润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东营市中级法院（2019）鲁05民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天华公司上诉请求:1.依法撤销一审民事判决，改判中润公司支付天华公司工程款34670395.31元(即在一审判决基础上增加24876064.26元)及利息；2.本案一、二审诉讼费用由中润公司全部负担。事实与理由：一、涉案工程最终结算值应当按照天华公司的报审值确定，即最终结算值为135118287.35元。(一)天华公司根据报审值确定涉案工程最终结算值具有合同依据。涉案《中润·东宸壹号院及地下车库工程甲乙双方签订相关资料的补充协议》第3条明确约定：“发包人收到承包人提供的相关结算资料后90天内完成最终结算，逾期完成视为认可承包人提交的结算报告书及报审结算总价。”从内容上看，该合同条款不但约定了发包人完成最终结算的期限，而且约定了发包人逾期完成结算的法律后果。因此，本案具备适用《建设工程施工合同司法解释一》第二十条的合同依据。(二)天华公司已经向中润公司报送了书面结算资料。1.天华公司向中润公司报送涉案工程的工程预(结)算书，工程总造价结算值为135118287.35元。中润公司确认单复印件六份证实，自2018年10月10日至2019年1月3日期间，天华公司与中润公司先后六次交接结算资料，代表中润公司与天华公司接收结算资料的人员系中润公司成本部主任王娜娜，该确认单详细记录了双方每次交接资料的内容。天华公司向中润公司提交电子版工程预(结)算书的时间为2018年10月10日，天华公司向中润公司提交纸制版工程预(结)算书的时间为2018年11月15日。中润公司成本部负责人在2018年11月15日的确认单上书面记载，将于2018年11月25日向天华公司通知复核结果。2.天华公司提供的录音资料证实，天华公司的中润·东宸壹号院一期工程项目负责人张宝峰和预结算员李青分别于2019年10月13日、10月13日、10月28日与中润公司成本部主任王娜娜通电话，王娜娜承认其收到了天华公司提交的电子版和纸制版预(结)算书，其接收预(结)算书时给天华公司签过字，签字的中润公司确认单原件在中润公司处。虽然天华公司提交的确认单系复印件，但与原件具有同等法律效力。3.庭审期间中润公司对其工作人员王娜娜的身份明显认可，其提供的本诉证据也能印证天华公司提交的确认单的真实性。(三)天华公司向中润公司报送书面结算资料是完备的，中润公司足以完成相关结算审计。1.双方订立的《建设工程施工合同》中的《专用条款》第六条23.1.(2)约定：采用可调价格合同，工程类别执行III类，定额执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》及配套的费用定额、补充定额；价目表执行东营市定额站2016年7月发布的建筑业“营改增”后东营市各专业定额价目表、相关政策文件。该约定内容包含了工程类别、消耗量定额和价目表版本，中润公司足以完成工程结算审计。2.2018年11月15日的中润公司确认单证实，天华公司提交书面结算文件后，中润公司承诺于2018年11月25日向天华公司通知复核结果。2019年1月3日的中润公司确认单证实，双方多次调整电子版广联达，截止到2019年1月3日，总包电子版文件不再调整。可以看出，中润公司的结算审计已经开始。因此，根据天华公司报送的结算资料能够完成工程结算。3.中润公司的中润·东宸壹号院一期工程结算编制报告及差异汇总表分析说明能够充分证实，中润公司根据天华公司报送的结算资料委托第三方进行了结算审计。相反，假如天华公司报送的结算资料不完整，中润公司委托的第三方显然也不可能完成审计工作。但是，因为中润公司没有在约定时间内完成结算审计，该审计结果不能作为确定工程造价的依据。(四)中润公司关于没有收到天华公司纸制结算书的庭审陈述是虚假的，不应当采信。中润公司提交的本诉证据明确记载，天华公司于2018年10月10日报送了电子版预算书，纸制版资料，双方多次调整电子版，截止到2019年1月3日，总包电子版文件不再调整。另外，中润公司还故意向法院隐瞒证据。中润公司提交的中润公司确认单上有明确的编号，而且该确认单内容中记录双方交接资料的次数和内容，根据确认单的编号和内容记录的次数来看，显然存在编号为“成本-005”和“成本-006”两份涉案的确认单，中润公司所提交的确认单唯独缺少该两份。因此，中润公司持有该证据原件拒不提供，应当依法对天华公司提供的编号为“成本-005”和“成本-006”两份涉案的确认单复印件的证明效力予以确认。(五)一审法院认定天华公司直至2019年7月26日尚在向中润公司提交微信结算资料是错误的。如前所述，天华公司向中润公司报送的结算资料是完备的。然而，中润公司为了达到无限期拖欠天华公司工程款的目的，采取让天华公司反复提交资料的方法拖延其结算审计工作。其根本原因是中润公司已将政府监管资金全部套取用于其它项目，中润公司当时根本无力偿还欠天华公司的工程款。2018年10月10日，天华公司向中润公司提交电子版工程预(结)算书。2018年11月15日，天华公司向中润公司提交纸制版工程预(结)算书。根据补充协议第3条约定，中润公司完成工程结算时间为2019年2月13日前。因此，涉案工程的造价于2019年2月13日即已确定，数额为135118287.35元。即使天华公司的预算员2019年7月26日向中润公司重复提交过电子版预算书，也不能够据此认为天华公司的报审值丧失了认定为工程结算值的效力。2019年7月26日不属于补充协议确定的结算期间，且该电子版预算与天华公司之前提交的电子版预算一致，天华公司的行为不属于向中润公司提交结算资料。二、山东正大信工程管理咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》不能作为确定涉案工程造价的依据。(一)本案不具备通过司法鉴定方式确定工程造价的前提条件。如前所述，天华公司提交的报审值就是涉案工程的结算值。因此，本案明显不具备启动司法鉴定的前提条件。(二)山东正大信工程管理咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》不客观，不公正。1.鉴定机构违反相关司法鉴定的法律法规及规范，存在严重的“以鉴定代审”问题。鉴定机构确定的钢筋、水泥、商砼等主要材料价格是按照东营市信息交流的平均价计算，该价格不符合双方建设工程施工合同约定。另外，计取总包配合费的基数，鉴定机构按照中润公司的单方意见确定，没有按照涉案工程实际分包工程造价确定。工程造价司法鉴定机构无权自行确定主材价格、分包工程造价等由法院通过司法判决确定的事项，鉴定机构明显存在“以鉴定代审”问题。2.没有勤免尽责履行鉴定职责，其作出的鉴定意见不客观、不公正。鉴定机构的作出的多份鉴定意见存在多处错算，漏项现象，包括所有别墅门窗固定块制作、安装子目，所有别墅机械场地平整子目，公用楼梯间地面水泥砂浆面层没有换算成30mm厚等。而且鉴定机构的错算，漏项与天华公司方提供的结算资料中的错算、漏算几乎雷同，由此可见，鉴定机构根本没有认真履行职责。3.钢筋、水泥、商砼等材料价格没有按照涉案的建设工程施工合同确定。4.鉴定意见中钢筋、商砼，电缆等数量错误，桩头防水工程量漏记地暖工程中50mm厚C20细石砼及上配直径4钢筋网片漏算，环境保护费漏算，塔机台班单价应该调整而未调整，与事实不符。5.天华公司要求鉴定机构提供钢筋、商砼，电缆等数量的计算方式，鉴定机构拒不提供。根据相关法律确定，鉴定机构有义务向当事人提供鉴定的方法及鉴定依据。鉴定机构山东正大信工程管理咨询有限公司拒对其计算方式进行解释说明，侵犯了天华公司的知情权。三、一审程序违法。(一)一审法院强行启动工程造价司法鉴定违法。中润公司在收到天华公司结算报告后90天内未完成最终结算，涉案工程的最终结算值应当按照天华公司的报审结算总价135118287.35元确定。即使中润公司提出司法鉴定申请，法院应当驳回其鉴定申请，不应当启动司法鉴定。(二)一审法院严重超审限，具有故意帮助中润公司拖欠工程款之嫌。本案事实清楚，证据充分，正常半年内足以审结，然而一审法院竟然审理了近一年久。另外，质保金的扣留截止限期2020年8月17日，一审法院向天华公司送达判决书的期限为2020年8月13日，导致质保金仅差四日到期，天华公司只能另行向中润公司主张，增加了天华公司诉累。(三)一审法院非法剥夺天华公司诉讼权利。司法鉴定期间，天华公司对主材料价格及工程量等重大事项向鉴定机构提出异议，鉴定机构对天华公司的异议不予理睬，天华公司向法院提出要求鉴定机构提供计算方法及鉴定依据，一审法院以鉴定机构庭后提交书面说明为由搪塞。天华公司对鉴定方法及鉴定依据享有知情权，一审法院剥夺了天华公司的诉讼权利，一审程序违法。 中润公司辩称，一、一审法院关于“天华公司直至2019年7月26日尚在向中润公司提交微信版结算材料，天华公司主张根据《补充协议》的约定，按照其单方制作的结算资料认定结算值不能成立”的认定事实清楚，证据确凿，天华公司的第一条上诉理由不能成立。天华公司自2018年10月10日开始向中润公司报送结算资料，因为涉案工程在实际施工过程中变更较多，天华公司的结算材料一直不齐全，包括现场签证单、变更联系单、批价单等等，中润公司无法正常审价。因此，中润公司一直督促天华公司补充完善相关材料。但因为天华公司方面的原因，签证单等结算资料一直不能补齐。2019年7月26日，天华公司通过微信发来最后一版结算书（以下简称“微信版结算书”），中润公司收到该微信版结算书后，询问天华公司何时提交纸质版资料，但天华公司一直未予提交。随后，中润公司为尽快确定结算值将天华公司提交的微信版结算书委托在东营当地具有较大影响力的第三方咨询单位山东唐正工程项目管理有限公司（以下简称“唐正公司”）进行审核，经咨询公司审核，涉案工程造价初审为115722526.09元，最终定稿为113861808.22元。中润公司已于2019年10月11日将审核结果（初稿）交付天华公司。中润公司已按照《补充协议》约定于天华公司提交微信版结算材料后三个月内进行了答复，因双方结论差距太大未达成一致。因此，天华公司的主张与事实不符，不应得到支持。二、一审法院依据山东正大新工程造价管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》及其他证据材料确认工程造价符合法律规定。天华公司主张该意见书不能作为定案依据于法无据。一审过程中争议双方无法就工程造价达成一致，法院根据中润公司的申请依法委托司法鉴定，鉴定机构出具意见书后双方均提出异议，一审法院多次组织听证，鉴定机构根据听证情况多次进行调整后形成最终意见为一审法院采用。因此说鉴定过程程序合法，结果公正，一审法院据此认定并无不当，天华公司的主张没有证据，不应得到支持。三、天华公司关于一审程序违法的上诉理由也不成立。根据最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第164条的规定，鉴定期间等不计算在审限之内，由此，一审法院严格按照审理期限作出判决，不存在超审限问题。同时，一审过程中双方对鉴定意见初稿均提出了异议，一审法院对此听证，鉴定机构也根据听证情况多次调整鉴定意见，充分保证了双方当事人的诉讼权利。天华公司的此项上诉理由也不成立。 原告天华公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中润公司向天华公司支付工程款34670395.31元，利息906179.6473元，共计35576574.96元，以及自2019年7月23日至工程款给付之日的利息(按银行同期贷款利率计算)；2.诉讼费、保全费由中润公司负担。 反诉原告天润公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令天华公司支付中润公司迟延竣工违约金120万元，人员不到位违约金60万元，违反工程现场施工管理规定违约金9.05万元，共计189.05万元；2.天华公司承担反诉案件受理费。 一审法院认定事实：2016年12月8日，天华公司与中润公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中润公司将其开发建设的中润.壹号院一期工程住宅楼及配套用房等工程发包给天华公司，合同工期492天，工程质量标准为合格，合同价款暂定8000万元。合同专用条款第六条23.1(2)约定：采用可调价格合同，工程类别执行III类，定额执行2003版《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》及配套的费用定额、补充定额；价目表执行东营市定额站2016年7月发布的建筑业“营改增”后东营市各专业定额价目表、相关政策文件。同时，合同专用条款26.1.6约定：工程全部完工，承包人竣工资料完整并备案验收，审计完成付款至审核结算价的95%。2018年8月15日，双方签订《补充协议》一份，约定2018年8月15日签订的结算审查报告及结算备案表仅用于对外办理项目结算备案手续，不具有其他任何法律效力；中润公司收到天华公司提供的相关结算资料后90天内完成最终结算，逾期完成视为认可天华公司提交的结算报告书及报审结算总价。天华公司完成涉案工程施工，涉案工程于2018年8月18日竣工验收合格，8月24日完成竣工验收备案。庭审中，天华公司与中润公司均认可已付工程款金额为100947892.04元。 中润公司申请对涉案工程造价和工期延误损失进行司法鉴定，一审法院依据中润公司的申请依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对涉案工程进行造价审计。2020年7月14日，山东正大信工程管理咨询有限公司作出东鼎造鉴字[2020]010号鉴定报告，鉴定结果为：经审核鉴定，涉案项目工程造价为118598066.30元。特殊说明：1.鉴定造价中双方未确认签证部分造价为736515.03元；2.鉴定造价中甲方供材除税价为721844.54元；3.由于鉴定资料中无工期延误损失的相关资料，因此无法对工期延误损失作出鉴定。上述鉴定意见经一审法院依法向天华公司、中润公司送达后，双方均提交书面异议，针对当事人异议，山东正大信工程管理咨询有限公司于2020年7月27日作出《鉴定补充说明》如下：1.补充鉴定调增金额为144755.81元。2.双方对车库顶板水泥砂浆找平层是否施工存在争议，其金额为301834.52元。3.高层动力配电箱B1AP箱是否为总包单位安装双方存在争议，其金额为171504.12元(东鼎造鉴字[2020]010号鉴定报告中未包含此造价，该项包含甲方供材除税价142681.24元)。中润公司支出鉴定费100万元。 2020年7月9日，中润公司提交撤回反诉申请书一份，请求撤回在本案中对天华公司提出的反诉。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： (一)关于天华公司单方主张的结算值应否作为认定工程结算金额的依据。结合天华公司、中润公司提交的录音资料、微信聊天截图等证据，能够证明天华公司直至2019年7月26日尚在向中润公司提交微信版结算资料。天华公司主张根据《补充协议》的约定，按照其单方制作的结算资料认定结算值不能成立。(二)关于工程审计值的认定。1.关于未经双方签章确认的签证资料所涉工程造价736515.03元。根据鉴定人员当庭陈述和相应签证显示，涉及金额为736515.03元的工程签证单上，既无中润公司签章，亦无天华公司签章。中润公司对该部分签证真实性不认可，天华公司未对该部分签证未经双方签章作出合理解释，故该736515.03元不应计入工程造价。2.关于B1AP箱安装费用是否应计入造价。天华公司和中润公司均认可B1AP箱系中润公司供材，天华公司安装，根据鉴定机构作出的鉴定意见和当庭陈述，B1AP箱的安装费金额为28822.88元，该部分应计入工程造价。3.关于车库顶板水泥砂浆找平层施工费用是否应计入工程审计值。经一审法院组织鉴定机构、双方当事人进行现场勘验，勘验结果为该部分未施工，对该勘验结果，中润公司和天华公司均无异议，故该部分造价301834.52元不应计入工程审计值。4.关于水电费。中润公司提交的水电费对账单中加盖天华公司公章，显示水电费金额为605184.59元，中润公司提出按照60.5万元从工程造价中扣除水电费的主张证据充分。5.关于保险费。天华公司提交保险费单据，显示其已经缴纳保险，鉴定机构当庭答复意见为“该费用计税后164310.25元，应计入总造价”。综上，涉案工程审计值为116570761.15元(118598066.30-甲供材除税价721844.54元-未确认签证工程736515.03元+调整额144755.81元+B1AP箱安装费28822.88-车库顶板水泥砂浆找平层施工费用301834.52-水电费605000+保险费164310.25元)。 一审法院认为，各方当事人争议的焦点问题为：天华公司主张中润公司支付工程款34670395.31元及相应利息是否有事实和法律依据。 关于中润公司应向天华公司支付的欠付工程款金额。一审法院依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司作出的工程造价审计，程序合法，依据充分。天华公司和中润公司对鉴定报告提出异议，鉴定人均当庭作出答复，并针对双方的异议作出调整。一审法院认为该审计报告能够作为认定工程造价的依据，应据此认定涉案工程造价为116570761.15元。涉案合同专用条款26.1.6约定，工程全部完工，承包人竣工资料完整并备案验收，审计完成付款至审核结算价的95%；26.1.7约定余款5%作为保修金。截至本案法庭辩论结束，涉案工程质保金未到期，中润公司主张涉案工程存在质量维修费用，应先从质保金中予以扣除。天华公司和中润公司均认可已付款金额为100947892.04元，故中润公司应向天华公司支付工程款9794331.05元(116570761.15元x95%-100947892.04元). 关于欠付工程款利息。涉案合同专用条款26.1.6约定，工程全部完工，承包人竣工资料完整并备案验收，审计完成付款至审核结算价的95%。但是，涉案工程未经双方按照合同约定审计完成，天华公司和中润公司均认可工程竣工验收完成后即已交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付款时间。双方对交付时间未作精确表述，均认可工程竣工验收完成后即交付使用，涉案工程于2018年8月18日完成竣工验收，8月24日完成竣工验收备案，一审法院酌定中润公司自2018年8月25日向天华公司支付工程款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。故中润公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向天华公司支付自2018年8月25日至2019年8月19日的利息；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付天华公司自2019年8月20日至实际清偿之日的欠付工程款利息。 中润公司主张施工过程中移交给天华公司的设备物资对价、罚款、聚众闹事违约金等项目应从工程款中予以扣除。天华公司对中润公司主张的事实不予认可，中润公司陈述存在罚款但并无经双方确认的证据，同时对其主张的设备移交、聚众闹事等未提交证据证明，故中润公司的抗辩事由缺乏事实依据，不予支持。在本案审理过程中，中润公司于2020年7月9日申请撤回反诉，天华公司对此无异议，对中润公司撤回反诉的申请，一审法院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告东营中润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营天华建筑安装有限公司工程款9794331.05元及逾期利息(以9794331.05元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2018年8月25日至2019年8月19日；以9794331.05元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际清偿之日)。二、驳回原告东营天华建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费219683元，由原告东营天华建筑安装有限公司负担159203元，被告东营中润置业有限公司负担60480元。保全费5000元，由东营中润置业有限公司负担。鉴定费1000000元，由原告东营天华建筑安装有限公司负担700000元，由被告东营中润置业有限公司负担300000元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是一审法院对涉案工程造价的认定是否正确。关于本案中工程款结算是否应当按照天华公司的报审值结算问题，虽然双方签订《补充协议》约定中润公司收到天华公司提供的相关结算资料后90天内完成最终结算，逾期完成视为认可天华公司提交的结算报告书及报审结算总价。但工程款结算应是双方共同确认的行为。建设方收到施工方递交的结算报告，是施工方提出的结算报告作为结算依据的基本条件，而建设方对结算报告的审核又可能会出现认可结算报告或者以提出修改意见的方式予以否认。一审法院经查明，结合天华公司、中润公司提交的录音资料、微信聊天截图等证据，能够证明天华公司直至2019年7月26日尚在向中润公司提交微信版结算资料。现有证据不能证实系因中润公司主观上有拖延决算的故意导致审计结果未能在90天内出具。因此，对于天华公司根据《补充协议》的约定，按照其单方制作的结算资料认定结算值的主张，一审法院未予支持并无不当。一审期间就工程造价争议问题中润公司已申请司法鉴定，且一审法院对涉案工程造价启动司法鉴定程序，山东正大信工程管理咨询有限公司出具了正式的鉴定报告。该鉴定报告业经当事人质证，针对双方当事人提出的一些异议，鉴定人作出补充说明并调整，一审法院对争议事项进行审查认定，在天华公司对该鉴定意见没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，一审法院采信该鉴定报告应作为确认涉案工程造价的依据是正确的。天华公司上诉称一审法院准许鉴定、采用鉴定意见认定工程造价，程序违法，证据采信错误的理由不能成立，本院不予采信。本案一审时因中润公司申请司法鉴定，审理期限相应扣除，双方当事人的委托代理人均参加了诉讼，保障了双方当事人的诉讼权利，天华公司主张本案一审程序违法不能成立。 综上所述，东营天华建筑安装有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费219683元，由上诉人东营天华建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 李红雁 书 记 员 赵 晶