安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖08民终2063号 上诉人（原审被告）：安徽方圆建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区合裕路**。 法定代表人：李启宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张健，公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：陆忠伦，男，1963年12月16日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：刘涛,安徽鑫和律师事务所律师。 原审被告：安徽省第二建筑工程有限公司，住，住所地安徽省合肥市瑶海区裕溪路**/div> 法定代表人：许业勇，该公司董事长。 上诉人安徽方圆建筑劳务有限公司（以下简称方圆劳务公司）因与被上诉人陆忠伦、原审被告安徽省第二建筑工程有限公司（以下简称安徽二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2020）皖0826民初539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方圆劳务公司的委托诉讼代理人张健，被上诉人陆忠伦的委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。原审被告安徽二建经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 方圆劳务公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回陆忠伦的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据案涉项目施工合同附件1投标报价表载明的北融“实际结算面积按图示建筑面积计算，若图示建筑面积有变按变更后的图示建筑面积计算”，故计算面积的方式明确以图示建筑面积计算。2.“图示建筑面积”是指建筑物各层水平面积的总和，不包括墙面及独立柱的面积，与“实际施工面积”是完全不同的两个概念。评估报告测算的面积为实际施工面积，与合同约定的以图示建筑面积计算无关联性，一审判决依据该评估报告支持陆忠伦的诉讼请求，无事实依据。3.陆忠伦提交的《安徽龙溪官邸项目招标文件》、《太和发艺厂房招标文件》不具备可参考性。综上，案涉尤其分项已明确约定了结算方式，应当依据合同以图示建筑面积为实际计算依据。陆忠伦主张投标报价表遗漏墙面面积，请求支付447255.4元工程款及利息，无事实和法律依据。 陆忠伦答辩称，1.本案应按实际施工面积计取劳务款。首先，《建设工程施工劳务分包合同》约定的施工面积仅为暂定工程量，该合同第18.1款、附件1备注栏明确约定，实际计算按照最终的图纸图示建筑面积为准。鉴定机构根据施工图纸及现场勘查出具了鉴定意见书，本案应按照鉴定意见书鉴定的施工面积计取劳务款。其次，案涉《建设工程施工劳务分包合同》约定的暂定施工面积明显遗漏了人防地下室和非人防地下室的墙体面积。在没有特别约定的情况下，因安徽二建原因导致工程量漏项或错误的，应给予工程量调整。再次，安徽二建的龙溪官邸等其他类似项目中，地下室由，地下室由其分项单价相近的情况下施工面积计算工程款。最后，方圆劳务公司关于图示建筑面积、平面面积等陈述系其主管臆断，案涉《建设工程施工劳务分包合同》对图示建筑面积的计算方式并无约定。2.方圆劳务公司与安徽二建之间的劳务分包合同对陆忠伦没有约束力，陆忠伦有权要求方圆劳务公司按照实际施工面积支付劳务款。陆忠伦与方圆劳务公司签订的《劳务施工管理目标责任协议书》未约定施工面积按照方圆劳务公司与安徽二建之间的劳务分包合同执行，陆忠伦有权要求方圆劳务公司按照实际施工面积支付劳务款。 安徽二建未予答辩。 陆忠伦向一审法院起诉请求：1、判令方圆劳务公司、安徽二建支付陆忠伦工程款447255.4元及利息(以447255.4元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年7月25日起计算至还清之日止)；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年6月，安徽二建（甲方）与方圆劳务公司（乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定：安徽二建将宿松安建•龙溪山庄二期、三期油漆工程分包给方圆劳务公司施工，分包范围为宿松安建?龙溪山庄工程3#（S-3#)、4#(S-4#）、5#、6#、7#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、25#(S-11#）、26#(S-12#）顶棚界面剂、楼梯间墙面及地下室顶棚、墙面等包工包料，附件1投标报价表明确3#（S-3#)、4#(S-4#）、5#、6#、7#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、25#(S-11#）、26#(S-12#）、人防地上室、非人防地下室的面积分别为67498.6㎡、8336㎡、8036㎡，相应的其单价分别为12元、19元、13.8元（备注：实际结算面积按图示建筑面积计算，若图示建筑面积有变更按变更后的图示建筑面积计算）；乙方委派的担任驻工地履行本合同的项目经理为陆忠伦；本工程暂定总价为1079264元，为固定单价合同（含税），固定单位在过程中不作调整，量以最终的图纸图示建筑面积为准，最终劳务报酬以甲方审计为准；劳务报酬的支付按工程进度付款，…工程竣工验收合格办理结算入帐后一个月内支付已完万合格有效工程量的70%，竣工决算后一个月内付至95%，余5%作工程保修金，竣工验收两年后无息返还。《建设工程施工劳务分包合同》合同订立后，双方又签订了《安全管理协议书》。2016年8月15日方圆劳务公司在与陆忠伦签订《劳务施工管理目标责任协议书》，后将上述油漆工程全部交由陆忠伦施工。施工过程中发生增项的工程款金额为123696元。2017年9月该工程通过竣工验收。自2016年6月份至今，安徽二建及方圆劳务公司已向陆忠伦支付工程款1130000元（不含质保金）。现陆忠伦认为《建设工程施工劳务分包合同》附件一《投标报价表》统计的人防地下室和非人防地下室的面积遗漏了地下室墙面面积，其实际施工的面积应为21379.96平方米和17199.78平方米；对该部分工程安徽二建及方圆劳务公司尚欠447255.4元未付，2019年1月9日陆忠伦通过律师向安徽二建出具律师函，陆忠伦作为实际施工人在催讨无果下遂起诉，要求判如所请。根据陆忠伦的申请，一审法院依法委托安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司对案涉的实际施工面积进行测算，2020年1月13日安庆中恒房地产土地评估咨询有限公司作出“宜恒测技字（2019）027号”《评估报告书》，经测算非人防地下室和人防地下室油漆施工面积分别为17199.78平方米和21379.96平方米。 一审法院认为，本案的争议焦点有两点，一是原告陆忠伦请求方圆劳务公司给付工程款447255.4元及利息有无事实和法律依据，二是安徽二建有无付款责任。关于争议焦点一。方圆劳务公司将安徽二建承包的安徽龙溪山庄二、三期工程转包给没有施工资质的陆忠伦施工，陆忠伦作为实际施工人，涉案工程现已竣工验收合格并交付使用。依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陆忠伦有权要求支付工程价款。本案中，方圆劳务公司与陆忠伦之间虽未签订书面合同，无法查明双方的计价方式或计价标准，但其与安徽二建签订《建设工程施工劳务分包合同》附件1投标报价表中“人防地下室8336平方米、非人防地下室8036平方米综合单价为19元、13.8元”该报表中备注约定“……若图示建筑面积有变更按变更后的图示建筑面积计算”。经评估报告书中测算出“人防地下室和人防地下室油漆施工面积分别为17199.78平方米和21379.96平方米”，故本案应按实际施工面积计算，又因涉案工程竣工已满2年，故方圆劳务公司应支付陆忠伦工程款为447255.4元（67498.6㎡×12元+21379.96㎡×19+17199.78㎡×13.8元+12369元-1130000元）。陆忠伦请求自2019年7月25日起按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率支付利息的依据不足，法院仅从起诉之日起予以支持。关于争议焦点二。安徽二建将安徽九华房地产开发有限公司宿松分公司发包的安徽龙溪山庄二、三期工程分包给方圆劳务公司，再由方圆劳务公司转包给没有施工资质的陆忠伦，现该工程已通过竣工验收并交付使用。陆忠伦请求安徽二建对上述工程款承担付款责任，缺乏事实及法律依据，原审法院不予以支持。综上，陆忠伦请求方圆劳务公司给付工程款447255.4元及部分利息有事实和法律依据；对超出该诉求的部分，不予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：（一）被告安徽方圆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告陆忠伦支付工程款447255.4元，并自2020年1月21日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率计算利息。（二）驳回原告陆忠伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8458元，减半收取4229元，由原告陆忠伦负担224元，由被告安徽方圆建筑劳务有限公司负担4005元。 双方当事人在二审期间均未提交新证据，对原审证据亦不申请复核。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。 二审另查明，2017年9月14日，涉案工程竣工验收合格。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：原判对陆忠伦主张的工程款予以支持，处理是否正确。 围绕二审争议焦点，方圆劳务公司与安徽二建签订《建设工程施工劳务分包合同》承包涉案工程后，又转包给不具有油漆分包专业资质的陆忠伦，该转包协议无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，陆忠伦可以请求参照合同约定支付工程价款。由于方圆劳务公司与安徽二建签订的《建设工程施工劳务分包合同》明确约定，本工程为固定单价合同（含税），固定单价在过程中不作调整，量以最终的图纸图示建筑面积为准。因此，应依据图纸图示建筑面积确定工程量。陆忠伦主张人防地下室和非人防地下室的面积遗漏了地下室墙面面积，并申请对实际施工面积进行鉴定，实质变更了合同价款的计算方式，由按图纸图示建筑面积计算变更为按实际施工表面积计算，而其在一、二审期间又未能提供证据证明该变更已经取得对方当事人同意，因此，该项主张缺乏法律依据，本院不予采纳。原审法院对陆忠伦提出的司法鉴定申请予以准许，并依据该鉴定结论中实际施工面积对陆忠伦主张的工程款予以支持，确有错误，二审予以纠正。鉴于涉案工程已于2017年9月14日竣工验收合格，方圆劳务公司应支付全部工程款。涉案劳务分包工程款应为1079264元+123696元（增项的工程款金额）=1202960元，安徽二建及方圆劳务公司已向陆忠伦支付工程款1130000元，双方当事人对上述事实均不持异议，因此，陆忠伦请求支付余额部分即1202960元-1130000元=72960元，应予支持。陆忠伦请求自2019年7月25日起对应付款项支付利息，由于上述余额主要是工程保修金，依据合同约定，应于竣工验收两年后无息返还，因此，方圆劳务公司应于2019年9月14日返还，而未返还，从次日起按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率支付利息。方圆劳务公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。 综上所述，方圆劳务公司的上诉请求部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿松县人民法院（2020）皖0826民初539号民事判决； 二、上诉人安徽方圆建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向被上诉人陆忠伦支付工程款72960元，并自2019年9月15日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率支付利息； 三、驳回被上诉人陆忠伦的其他诉讼请求； 四、驳回上诉人安徽方圆建筑劳务有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8458元，减半收取4229元，由陆忠伦负担224元，由安徽方圆建筑劳务有限公司负担4005元。二审案件受理费8008.83元，由上诉人安徽方圆建筑劳务有限公司负担1308.83元，被上诉人陆忠伦负担6700元。 本判决为终审判决。 审 判 长  胡 毅 审 判 员  潘 红 审 判 员  陈铜林 二〇二〇年十月十五日 法官助理严正 代书记员  储贻燕 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；