广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8499号上诉人（原审原告）：佛山市德韵雅化工有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道三山谊丰路**中区。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：任求学，广东保顺律师事务所律师。委托诉讼代理人：招惠美，广东保顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾祥德，男，1982年1月20日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：杨智辉，广东杰泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨清澜，广东杰泰律师事务所律师。上诉人佛山市德韵雅化工有限公司（以下简称德韵雅化工公司）因与被上诉人曾祥德劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认德韵雅化工公司与曾祥德于2018年4月10日至2019年2月21日存在劳动关系；二、德韵雅化工公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年11月至2019年2月21日工资19980元予曾祥德；三、德韵雅化工公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付2018年11月至2019年2月21日租房费1712元予曾祥德；四、德韵雅化工公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金10800元予曾祥德；五、驳回德韵雅化工公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审免收诉讼费。上诉人德韵雅化工公司不服原审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二项、第三项、第四项；2.改判德韵雅化工公司无需向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日的工资19980元、2018年11月至2019年2月21日的租房费1712元及违法解除劳动关系的赔偿金10800元；3.二审案件诉讼费由曾祥德承担。事实与理由：一、一审判决在未查清曾祥德存在私接订单外发加工牟利，严重违反公司的规章制度及保密协议的情况下即认定因德韵雅化工公司在仲裁庭庭审时对租房费已确认，故判决德韵雅化工公司应向曾祥德支付租房费属裁判错误。（一）对于曾祥德在仲裁中主张的2018年11月至2019年2月21日的租房费，其并未提供任何证据予以佐证。曾祥德在仲裁阶段提供的微信转账记录并不能证明该费用系其出差期间的租房费用，该转租记录上并未备注关于租房费的字眼。德韵雅化工公司认为，对于曾祥德主张的出差期间的租房费用，其应提供租房合同，租房发票等证据予以佐证，如曾祥德无法提供的，其应承担举证不能的不利后果。（二）根据德韵雅化工公司在一审中提交的《春节放假通知》可知，德韵雅化工公司于2018年12月25日已在公司工作群中向各员工发布了公司关于2019年春节放假的通知，该通知明确记载德韵雅化工公司的春节放假时间为2019年1月1日至2019年2月28日。一审中，曾祥德对该春节放假通知是明确表示予以认可的。即在前述放假期间，曾祥德是没有上班的，但曾祥德在仲裁中提交的拟证明租房费的部分转账记录却产生在前述放假期间内，故不难看出，曾祥德提交的租房费转账记录明显与放假时间相互矛盾，这进一步证明了曾祥德提交的转账记录并不是出差期间的租房费用。（三）根据曾祥德在仲裁阶段提交有其本人亲笔书写的日期为2019年12月2日的《劳动人事争议仲裁申请书》的仲裁请求可见，曾祥德在聘请律师对案件进行代理前，其主张的工资、出差旅费抑或是租房费的时间均是在公司发布的春节放假期间外，这从侧面进一步证明曾祥德在2019年1月1日至2019年2月28日期间没有上班，更未产生其所主张的2018年11月至2019年2月21日的租房费。（四）退一万步，即使曾祥德主张的上述房租费确实存在，但由于曾祥德存在私接订单外发加工牟利、严重损害德韵雅化工公司利益的行为，故上述房租费依法应予扣除，以填补德韵雅化工公司的经济损失。二、一审判决德韵雅化工公司按5400元的工资标准向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日的工资19980元是错误的。（一）曾祥德于2018年4月入职德韵雅化工公司，担任业务员。2018年4月9日，双方签订书面的《劳动合同》《竟业禁止协议》及《保密协议》。根据双方签订的《劳动合同》可知，该劳动合同第四条第二款第三点明确约定“如有职员严重违反公司制度，给公司造成重大经济损失的，工资提成不发放”。曾祥德在德韵雅化工公司任职期间，利用职务上的便利，私下偷接德韵雅化工公司客户的订单外发加工牟利，其行为已严重违反了双方签订的劳动合同、保密协议及德韵雅化工公司规章制度的约定，且致使德韵雅化工公司产生了巨大的经济损失。依据上述约定，曾祥德的工资提成依法不应发放。（二）一审法院采信曾祥德要求德韵雅化工公司支付2018年11月至2019年2月21日的工资19980元主张的理由是认为曾祥德在此期间在外出差并支出差旅费，且出差租房费亦产生在该期间内，但如前所述，曾祥德提交的租房费转账记录明显与放假时间相互矛盾，该转账记录并不能证明是出差期间的租房费用，故曾祥德主张出差在外是有违常理，亦与事实不符。曾祥德在2019年1月1日至2019年2月28日期间并没有提供正常劳动，故德韵雅化工公司依法不应向曾祥德支付工资，一审判决德韵雅化工公司需向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日的工资是错误的。（三）一审判决认定曾祥德的基本工资为5400元是错误的。曾祥德主张其基本工资5400元是包含了德韵雅化工公司每月向其发放的400元伙食补助费用，即曾祥德的工资构成是基本工资5000元+400元伙食补助，一审判决德韵雅化工公司按每月5400元的工资标准向曾祥德支付工资是没有事实及法律依据的。（四）退一万步，即使德韵雅化工公司需向曾祥德支付工资，但因曾祥德在任职期间存在严重违反公司制度、损害公司利益的行为。且曾祥德的上述违规行为被发现后，双方曾就曾祥德如何向德韵雅化工公司赔偿等相关事宜进行过协商。曾祥德明确同意向德韵雅化工公司支付8000元作为德韵雅化工公司的经济损失赔偿，因此上述赔偿款应在曾祥德的工资中予以抵扣。三、一审判决以德韵雅化工公司无法证明提交的微信聊天对象等理由判定德韵雅化工公司向曾祥德支付违法解除劳动关系赔偿金10800元是无事实及法律依据的。（一）首先，双方签订的《劳动合同》第八条第（二）项明确约定：“属于下列情形之一的，甲方可以单方解除劳动合同：2.乙方严重违反劳动纪录或甲方规章制度；3.严重失职、营私舞弊，对甲方利益造成重大损害的。”其次，德韵雅化工公司于2019年2月21日向曾祥德开具的《辞职通知》亦明确记载，因曾祥德在任职期间私接客户（汕头市潮南区陈店黛霞丝文胸厂）的印花订单外发加工私自牟利，该行为已严重违反德韵雅化工公司的相关规定和保密协议，故德韵雅化工公司决定对曾祥德予以辞退，工资不予结算。对于上述解雇理由，曾祥德在仲裁审理阶段亦予以确认。德韵雅化工公司在一审中提交的微信聊天记录、短信来往记录、电话录音、相片、对账单、合作协议、承诺书等证据已组成较为完整的证据链，足以证明曾祥德存在私接订单外发加工牟利，并给德韵雅化工公司利益造成严重损害的行为。一审庭审时，德韵雅化工公司亦向法院出示了微信聊天记录、电话录音、相片、对账单等证据的原始载体，且对于德韵雅化工公司提交的微信聊天记录、短信来往记录，曾祥德对其真实性不持异议，故一审法院认定德韵雅化工公司无法证明聊天记录对象、录音对话人的身份情况无事实依据。再次，德韵雅化工公司在一审中提交惠州市祺润针织有限公司（以下简称惠州祺润公司）出具的两份《证明》，均盖有惠州祺润公司的公章，且上述两份《证明》的内容与惠州祺润公司的对账单、印花加工协议、承诺书及曾祥德与钟永泉的微信聊天记录等证据能相互印证。《承诺书》是曾祥德亲笔书写的，落款时间为2018年12月23日，且承诺书中明确提及合作协议。根据德韵雅化工公司及曾祥德在仲裁及一审阶段确认的劳动关系存续时间可知，在2018年12月23日，曾祥德仍为德韵雅化工公司的员工，对于客户因加工所产生的损失，理应由单位承担，曾祥德是不可能会承诺对损失承担赔偿责任，故一审法院认定上述证明等证据无法证明其来源亦无事实依据。如前所述，正因曾祥德在任职期间存在私接订单外发加工牟利，严重违反公司的规章制度及保密协议的行为，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，德韵雅化工公司有权单方解除劳动合同。德韵雅化工公司因曾祥德存在违规行为而予以辞退的行为并不属于违法解除及终止劳动合同的情形，为此，德韵雅化工公司不应向曾祥德支付违法解除劳动关系的赔偿金10800元。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审法院在查明事实基础上依法改判，接纳德韵雅化工公司的上诉意见，驳回曾祥德的部分不合理的仲裁请求。德韵雅化工公司在二审庭审期间，补充上诉意见如下：关于2018年11月至2019年2月21日的工资问题。第一，曾祥德对于仲裁裁决不支持其主张的差旅费是认可的，其并未向一审法院提起诉讼，并且曾祥德在仲裁申请书上主张的差旅费仅为2018年11月以及12月的费用，曾祥德在公司任职期间是从事业务员工作，其工作期间必然会产生差旅费，根据其主张的仅是2018年11、12月的费用，进一步证明曾祥德在2019年1月、2月是没有正常开展工作，这与德韵雅化工公司提交的春节放假时间是可以相互印证的。第二，就曾祥德在任职期间私自接单的事实，德韵雅化工公司一审已经提交大量证据，虽然双方当事人之间的劳动关系截止至2019年2月，但是由于曾祥德于2018年11、12月存在私接订单的行为，故其在2018年11、12月没有实际为德韵雅化工公司工作，其主张的相关工资依法不应发放。针对德韵雅化工公司的上诉，被上诉人曾祥德答辩称：一审判决曾祥德没有提起上诉，曾祥德认可一审判决，针对德韵雅化工公司提及的内容，曾祥德认为该些事实没有证据支持，属于德韵雅化工公司主观臆测，依法不应当予以认可。二审诉讼中，上诉人德韵雅化工公司向本院提交了以下证据材料：证据一：博罗县*洲镇炫之彩印花厂（以下简称炫之彩印花厂）出具的证明，拟证明：第一，曾祥德在任职期间私接订单，外发其他公司进行加工，严重违反了双方签署劳动合同的第四条第二款第三项、第四页第八条第二大点、第三点以及保密协议第一页第二大点、第二页第四点的第一小点，并且造成德韵雅化工公司经济损失；第二，曾祥德任职期间私接订单，外发其他公司进行加工过程中，使用了德韵雅化工公司的助剂。证据二：证人万玲秀的证人证言，拟证明曾祥德在其任职期间私自使用公司的助剂，损害公司利益，根据劳动合同以及保密协议，德韵雅化工公司是有权利解除劳动合同并且不支付赔偿金的。经质证，被上诉人曾祥德对证据一的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为炫之彩印花厂没有在工商登记部门进行合法登记章，该证据不能反映德韵雅化工公司存在商业秘密或者客户资源流失的事实，也不能证明其存在经济利益损失；对证据二不予确认，认为证人万玲秀只是在公司担任文印以及杂务工作，入职时间晚于曾祥德，职位较低，无法了解本案的所有事实，且其当庭陈述的证言可以看出万玲秀了解到双方之间的纠纷均是从德韵雅化工公司的法定代表人口中得知，证明效力较低，无法证明德韵雅化工公司存在商业秘密、客户资源等流失以及实际造成的经济损失。对德韵雅化工公司提交的上述证据的认证意见详见下文本院认为部分。被上诉人曾祥德在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。双方当事人对原审判决第一项内容，即德韵雅化工公司与曾祥德于2018年4月10日至2019年2月21日存在劳动关系均未提出异议，本院对该项迳予维持。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.德韵雅化工公司应否向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日期间的工资；2.德韵雅化工公司应否向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日期间的租房费；3.德韵雅化工公司应否向曾祥德支付违法解除劳动关系的赔偿金。一、关于德韵雅化工公司应否向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日工资问题。对此，首先，关于工资发放条件。德韵雅化工公司称曾祥德任职期间，利用职务上的便利，未经德韵雅化工公司同意自行接受公司的客户订单外发加工并将加工利润收为己有，其行为已严重违反了双方签订的劳动合同、保密协议及公司规章制度的约定，致使公司产生了巨大的损失，曾祥德的工资提成依法不应发放。对此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，德韵雅化工公司应对其主张承担举证义务。但经对德韵雅化工公司在本案一、二审举示的证据进行审查，其在二审提交的炫之彩印花厂出具的证明不能证明曾祥德存在外发加工牟利的事实，与本案争议焦点关联性不强，而万玲秀虽曾系德韵雅化工公司的员工，但其知悉关于曾祥德私自接单谋取私利的陈述，并非其亲身了解，而是听取德韵雅化工公司法定代表人的陈述，属传来证据，证明能力较低，由于德韵雅化工公司提交的证据不足以证明曾祥德存在外发加工牟利的事实，应承担举证不力的不利后果，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。其次，关于曾祥德的工资标准。德韵雅化工公司主张曾祥德的工资构成为基本工资5000元加上400元的伙食补贴，曾祥德则认为其基本工资为5400元。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条、第十一条规定，伙食补贴属于工资总额的一部分且不属于不应列入工资总额的范围。依据《广东省工资支付条例》第十六条、《广东省劳动保障监察条例》第十四条规定，用人单位应当编制工资支付台账，并至少保存二年。德韵雅化工公司作为用人单位，未提供工资支付台账证明曾祥德的工资水平，应承担不利的法律后果。又结合曾祥德在仲裁期间提交的微信转账记录可以反映，德韵雅化工公司每月按照5400元的标准向曾祥德发放工资。因此，一审判决认定曾祥德的工资标准为5400元/月，处理正确，本院予以确认。再次，关于曾祥德的工作时间。德韵雅化工公司主张曾祥德在2019年1月1日至2019年2月28日期间未提供正常劳动，上述期间不应支付工资。据德韵雅化工公司提供的微信聊天记录及《放假通知》显示，德韵雅化工公司于2018年12月28日在公司微信群发布了自2019年1月1日至2019年2月28日期间的春节放假通知，留守值班人员万玲秀。曾祥德在二审庭审期间确认其在公司微信群有收到上述通知，但认为其没有放假，继续在外地工作。综合本案相关证据及双方当事人的陈述，上述春节放假通知是针对德韵雅化工公司的全体员工发布，且曾祥德作为外派人员也在公司微信群内，通知没有载明曾祥德为留守值班人员，曾祥德亦未举证证实德韵雅化工公司安排其在上述春节放假期间工作，故本院认定曾祥德在2019年1月1日至2019年2月28日的春节放假期间未正常上班。一审判决对此处理有误，本院予以纠正。因上述春节期间系德韵雅化工公司统一为员工放假，并非曾祥德个人原因未提供劳动。非因劳动者原因，用人单位停工、停产的，依法应当按照《广东省工资支付条例》第三十九条规定支付工资。故德韵雅化工公司应支付曾祥德2019年1月1日至2019年2月28日期间工资3440元（1720元/月×2个月）。综上，德韵雅化工公司应支付曾祥德2018年11月至2019年2月21日工资14240元（5400元/月×2个月＋3440元）。二、关于德韵雅化工公司应否向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日的租房费问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第一款、第九条规定，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。若存在经对方当事人同意或自认是在受胁迫或者重大误解情况下作出的情形，当事人在法庭辩论终结前撤销自认的，应当准许。本案中，德韵雅化工公司在仲裁庭审中确认曾祥德在2018年11月至2019年2月的出差租房费用1712元未报销属实，其在一审诉讼中不认可该项租房费用，未征得曾祥德的同意，亦未提交证据证明其自认是在受胁迫或重大误解情况下作出，故德韵雅化工公司应支付曾祥德在2018年11月至2019年2月租房费1712元，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。三、关于德韵雅化工公司应否向曾祥德支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，德韵雅化工公司以曾祥德私自接公司客户订单，外发加工牟利，其行为已严重违反了公司的相关规定和保密协议，并直接导致公司损失了价值一万多元的助剂为由，于2019年2月21日向曾祥德发出了《辞退通知》。由于德韵雅化工公司提供的证据不足以证明德韵雅化工公司存在助剂损失及曾祥德的行为与助剂损失之间存在直接因果关系。因此，德韵雅化工公司解除与曾祥德的劳动关系，理据不足，构成违法解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，德韵雅化工公司应向曾祥德支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上，结合曾祥德入职时间为2018年4月10日、离职时间为2019年2月21日、离职前月平均工资为5093.33元/月[（5400元/月×11个月＋1720元/月）÷12个月]，德韵雅化工公司应向曾祥德支付违法解除劳动关系的赔偿金10186.67元（5093.33元/月×1个月×2）。一审对此核算有误，本院予以纠正。综上所述，原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10785号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10785号民事判决第五项；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10785号民事判决第二项为：佛山市德韵雅化工有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向曾祥德支付2018年11月至2019年2月21日工资14240元；四、变更广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10785号民事判决第四项为：佛山市德韵雅化工有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向曾祥德支付违法解除劳动关系的赔偿金10186.67元；五、驳回佛山市德韵雅化工有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予免收，二审案件受理费10元，由佛山市德韵雅化工有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢伟斌审 判 员 陈 文审 判 员 周 嫄二〇二〇年十月十六日法官助理 李 琴书 记 员 周晓慧