广东省中山市第二人民法院民 事 裁 定 书(2020)粤2072民初9774号原告：刘永，男，1970年10月6日出生，汉族，住广东省饶平县新丰镇新康南北山下围**。原告：刘少榴，男，1994年8月18日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区***************。两原告委托诉讼代理人：覃大新，广东香山律师事务所律师。被告：张晓明，男，1981年3月8日出生，汉族，住广东省中山市******************3*****。被告：张世游，男，1992年10月19日出生，汉族，住广东省饶平县**************。原告刘永、刘少榴与被告张晓明、张世游损害公司利益责任纠纷一案，本院于2020年7月15日立案受理，适用普通程序，于2020年8月27日公开开庭进行了审理，原告刘少榴及原告刘永、刘少榴的委托诉讼代理人覃大新，被告张晓明、张世游到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘永、刘少榴向本院提出诉讼请求：请法院判令被告张晓明、张世游共同向中山市联合大酒店有限公司返还装修、经营过程中侵占的公司财产2162279.3元的本金及利息（以2162279.3为本金，从2017年2月27日其按照中国银行公布的行业拆借商业贷款利率计算利息至本息清偿之日止）。事实和理由：原告刘永、刘少榴与被告张晓明、张世游曾经都是中山市联合大酒店有限公司（以下简称酒店公司）的股东。2014年底至2015年2月期间，原告刘永、刘少榴出资参与张晓明等人筹办的酒店公司项目并签入股合同书，当时的股东有张俊武（实际出资人为张晓明）200万，张世游100万，张俊卿50万，刘现在50万，刘少榴100万，刘永100万，共出资600万元，约2016年6、7月份，股东张晓明召开股东会说装修款不够，并主动说自己增资100万，此时刘永也答应再增资100万投入装修，此时股东的投资总额为800万元，各股东分别为张俊武（实际出资人为张晓明）300万，张世游100万，张俊卿50万，刘现在50万，刘少榴100万，刘永200万，刘永、刘少榴的出资款全部汇入张晓明私人账户。酒店公司从筹备、装修到开张均由张晓明、张世游负责（张世游是张晓明侄子），装修等业务洽谈和款项转出及其他所有的招商谈判采购等均由张晓明，张世游负责。酒店公司开张后，因张晓明为大股东并要求做执行董事，张世游被张晓明任命为酒店公司的法定代表人、总经理。两人负责公司的日常运作的所有事务，公司运作极不规范，在张晓明的推荐下聘请了其表妹刘碧娟做财务主管，负责日常钱物收发、记账等，在股东的多次要求下才聘请一位会计做账，一年后就借故辞退。2015年10月1日酒店公司正式开张。在开张一个月后张晓明、张世游就开始拿出大部分在装修过程的收据，做简单统计后由张世游以表格的形式列出，被要求提供采购合同时，当时均无提供，推脱以后提供，因未有完整财务人员，张晓明说经营困难要求发动股东在社会上借款，刘永通过亲戚朋友多次借来资金共68万、刘少榴向其父亲刘书灯借来人民币100万，作为酒店公司的借款均汇入张晓明私人账户，张晓明自称借款30万元给酒店公司。在经营过程中原告发现张晓明、张世游无心经营，借来的钱连利息都不付，在出借人的强烈要求下才付出少量的利息，引起股东的不满和质疑，因产生矛盾后张晓明和张世游干脆不去管理，公司由部门经理负责日常管理，公司经营每况愈下、进入全面亏损状态。因被张晓明等人一方面将酒店公司的资金通过不同形式侵占、蚕食，另一方面不付清装修公司剩余款项，加装款也不付给装修公司而被装修公司告上法庭，诉讼最后以和解结案，公司赔付15万元，结案后刘永、刘少榴找张晓明、张世游结账，张世游说数没得结，亦不作解释，这属于直接侵吞。最后因张晓明、张世游的各种手段的侵吞，导致公司负债累累而转让，在转让过程中经查找、统计被告侵占公司财产，合计2162279.3元，具体事实详见中山天盈会计师事务所有限公司做出的专项审计报告。刘永、刘少榴认为，鉴于张晓明当时为公司的法定代表人，不可能代表公司追究自己对公司的责任，且张晓明的行为导致公司和股东权益受损害，作为公司的投资方之一，刘永、刘少榴代表公司提起本诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求，以保护公司和投资者的合法权益。被告张世游、张晓明辩称，一、原告主体不适格，不能作为原告起诉张世游、张晓明。刘永、刘少榴在起诉书中表述“原告代表公司起诉，请求法院判令被告张世游、张晓明向酒店公司赔偿损失…”。刘永、刘少榴已没有酒店公司股东资格，不能代表酒店公司起诉张晓明、张世游。根据酒店公司工商登记资料显示，酒店公司投资人系张志民，酒店公司的股东（投资人）是张志民，为有限责任公司（自然人独资）。刘永、刘少榴已不在册。《中华人民共和国公司法》规定，发现股东侵占公司财产应以公司作为原告，侵占股东为被告提起民事诉讼，要求赔偿损失。根据公司法规定，有限公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面申请监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。二、被告主体不适格，不能作为本案被告。被告张晓明并非酒店公司股东，亦非执行董事等高级管理人员。三、中山市天盈会计师事务所有限公司《报告书》原始日记账本等会计财务资料来源不合法、不真实、不合理，属于非法证据。如报告委托人为刘少榴，并非酒店公司。《报告书》第三页第二条显示，（经我们审核，上述材料主要为记录公司筹办期间《广东联合大酒店收支明细表（投资）》及2015年10月至2017年11月期间经营活动现金日记账等资料）。报告形成时间是2020年1月2日。刘少榴、刘永等人持有酒店公司股份已于2018年12月1日（2019年1月8日完成工商变更）100%转让给第三方张志民，刘少榴、刘永无权使用酒店公司会计日记账簿交给会计师事务所进行单方审计，该证据属于非法证据，综上，请求法院依法驳回刘少榴、刘永起诉。本院查明，酒店公司成立于2015年4月21日，原企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），原投资人为张俊武、张俊卿、刘永、刘现在、张世游。2018年12月1日，詹海城、刘现在、刘少榴、张俊卿、刘永、张世游、詹东科（甲方、转让方）与张志民（乙方、受让方）、酒店公司（丙方）签订一份《酒店公司、中山市常知足足浴休闲会所股权转让合同》，约定甲方持有丙方100%的股权，是丙方的合法股东。甲方依据本合同，将其持有的位于中山市*****************和5至9的目标公司的全部股份、全套设备（财物）、证、照及企业名称整体转让给乙方。转让后，目标公司的名称不变，乙方仍以原来的名称经营，甲方对此无异议。该合同还约定了其他事项。刘永、刘少榴、张志民及酒店公司等在该合同上签名捺印及盖章确认。酒店公司企业类型现为有限责任公司（自然人独资），法定代表人及投资者均为张志民。本院经审查认为，本案是损害公司利益责任纠纷，其起诉应符合一定的条件。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”根据该规定，本类诉讼的适格原告为以公司名义提起诉讼或符合一定条件的股东以自己的名义提起股东派生诉讼。本案中，原告刘永、刘少榴认为被告张晓明、张世游的行为损害了酒店公司利益而提起损害公司利益责任纠纷，应以酒店公司的名义起诉，若刘永、刘少榴认为其系酒店公司股东为公司利益有权以自己的名义提起本诉，则应首先证明其系酒店公司股东，并履行了前置程序或者有紧急情况，但刘永、刘少榴早于2018年12月1日就将所持股份转让给案外人张志民，酒店公司现股东为张志民，刘永、刘少榴亦未能提交其他相关证据证实其持股条件符合法定要求。故本案刘永、刘少榴的起诉，因主体不适格，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条之规定，裁定如下：驳回原告刘永、刘少榴的起诉。案件受理费为24098元（原告刘永、刘少榴已预交），本院予以退还原告刘永、刘少榴。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  李世寅审判员  黄好娇审判员  石一夫二〇二〇年十月十二日书记员  杨展程