河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终5021号 上诉人（原审原告）：魏金柱，女，1986年2月17日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：田金良，河北三兴法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：高碑店市万美房地产开发有限公司，住所地高碑店市新昌北大街**。 法定代表人：曹李余，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐晓雷，该公司员工。 上诉人魏金柱因与被上诉人高碑店市万美房地产开发有限公司（以下简称万美房地产公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 魏金柱上诉请求：撤销河北省高碑店市人民法院（2020）冀0684民初1459号民事判决，依法改判（不服金额16688.03元）；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据上诉人与被上诉人2015年9月22日签订的《商品房买卖协议书》确定合同履行期与事实不符，违反法律规定。2015年9月22日上诉人与被上诉人签订《商品房买卖协议书》时，被上诉人隐瞒涉案房屋尚未取得任何的建设手续的事实，所签合同应属无效合同。且该协议书第十三条第三款明确约定“《商品房买卖合同》与本协议如有不一致之处，以《商品房买卖合同》为准。《商品房买卖合同》未做约定的，执行有关法律规定。《商品房买卖合同》正式签订后，本协议自动失效，由甲方收回作废”。在被上诉人取得了预售许可证后，于2018年9月27日与上诉人签订了《商品房买卖合同（预售）》，故2015年9月22日上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》已经作废，不能作为确定双方权利义务的依据，合同的履行期应以2018年11月7日上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同（预售）》为准。2018年9月27日与上诉人签订《商品房买卖合同（预售）》时，仍然承诺2018年6月30日前交付房屋，故即使在2018年6月30日前存在停工的情形，也不能作为延长交房期限免除被上诉人责任的理由和依据。二、被上诉人提交的停工证据不能作为免除其逾期交房违约责任的依据。首先，《合同法》规定的不可抗力必须发生在合同履行期内，才能免除违约方的责任。被上诉人提交的停工证据均没有在合同约定的履行期内，不能作为免除其责任的依据；其次，被上诉人提交的证据均系复印件，不能作为认定案件事实的依据；再次，即使被上诉人提供的证据是真实的，大部分政府文件也没有明确要求全部建筑工程、工地停工，也仅是要求部分施工项目（比如土石方工程）不得施工或部分行业（如商混企业）停止生产，并不必然导致工地全部停工。三、《商品房买卖合同（预售）》补充协议约定“违约金金额最高不超过买受人已支付房价的百分之一”违反法律规定，且被上诉人的法定代表人已经明确表示该约定已经作废，应当按照实际逾期交房天数计算逾期交房违约金。该约定属于免除出卖人的责任，排除买受人权利的约定，应属无效。1、被上诉人在没有任何开发建设手续的情况下就违法售房，收取上诉人的购房款，非法使用上诉人的资金近三年之久，而日万分之一的违约金远低于银行贷款利率，被上诉人逾期交房达411天，即使依据实际逾期交房天数每日按购房款的万分之一计算违约金，也不能弥补上诉人的实际损失，而补充协议约定的房屋总价款百分之一的违约金更是远远低于上诉人的实际损失。上诉人依据逾期交房天数每日按购房款的万分之一主张逾期交房未约定既符合实际情况，也符合法律规定。一审法院按购房款的百分之一确定逾期交房违约金，与法律相悖，严重损害了上诉人的合法权益。2、被上诉人的法定代表人曹李余在高碑店市合同中约定的百分之一的限制明显不合理，已经解除作废，被上诉人公司按照每日万分之一进行赔付，一直赔付到交付之日。故补充协议关于逾期交房未约定的约定已经作废，不能作为确定逾期交房违约金的依据。被上诉人在一审开庭时对曹李余的录音真实性认可，但一审法院对该证据视而不见，仍然按购房款的百分之一认定逾期交房未约定，与事实不符。 万美房地产公司答辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉人的上诉请求。 魏金柱向一审法院起诉请求：1、判令被告承担逾期交房违约金22054元；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月22日，原告（买受人）与被告（出卖人）签订《商品房买卖协议书》，约定原告购买被告开发建设的位于高碑店市房屋一套。2018年9月27日，原告（买受人）与被告（出卖人）就上述房屋签订《商品房买卖合同（预售）》。合同约定：第三条第4款，房屋建筑面积共111.72平方米；第六条第1款，该商品房单价为每平方米4803.052元，总金额536597元；第十一条第一款，出卖人应当在2018年6月30日前向买受人交付该商品房；第十二条，逾期交付责任，除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第2种方式处理：……2、双方另行约定。同日，原、被告又签订《补充协议》，该补充协议显示：十一条第8款，如遇到出卖人无法控制的火灾、水灾、地震、考古发现、政府行为（包括但不限于法律政策变更、因政府原因导致的规划变更、政府要求停工等）等不可抗力因素，出卖人可据实予以延期且不承担逾期交房的违约责任；十二条第1款，如出卖人构成逾期交房的，无论出卖人逾期交房是否超过90日，买受人均同意不解除买卖合同及本协议，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金（已包含利息补偿和损失赔偿等），违约金金额最高不超过买受人已支付房价款的百分之一。出卖人支付的违约金均含税，由出卖人依法代扣代缴。原告已按合同约定向被告支付购房款536597元。2019年8月9日，被告向原告发出入住通知书,原告于2019年8月16日办理入住手续。 原告主张逾期交房违约金22054元（即已付购房款日万分之一乘以逾期天数411天），为此向法庭提交了《商品房买卖协议书》、《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》、原告与被告法定代表人的电话录音，并称该电话录音推翻了不超过总房款的1%的说法，按照日万分之一计算违约金至收房之日止。被告质证称，对《商品房买卖协议书》、《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》无异议；对原告与被告法定代表人的电话录音真实性无异议,不认可证明目的。录音的形成是被告法人在信访局接待信访时的表述，该表述仅是法人代表被告与部分买受人之间磋商的过程，双方并未形成书面的协议，因此，该法人的讲话并没有发生实际的法律效力，原被告应按照双方签订的商品房买卖合同及补充协议的约定履行合同的权利和义务。被告提交了政府停工文件及明细等证据，证明因政府行为共计停工天数384天。原告质证称，对证据有异议，真实性不认可，政府文件应该有红章，不能用网上下载的作为证据；民法通则153条、合同法117条的规定，不可抗力是不能预见且不能克服的情况，合同法规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任，不可抗力具备两个特点。被告所述的政府文件中的污染问题造成的停工，政府没有强制性规定要停工，是房地产开发商不愿增加成本达到符合条件的施工标准，是不合理的，被告所述的情况不能构成不可抗力。 经查,被告提交的政府停工文件及明细，其中以下文件明确显示具体的停工原因、停工时间：高碑店市建设局于2015年12月5日作出的《关于印发建设系统12月份空气质量保障超常冲刺实施方案的通知》，自2015年12月1日至31日，房屋建筑、拆迁等施工工地土石方作业全部停工，停工时间31天；高碑店市建设局于2016年9月20日作出的《关于首届河北省旅发大会期间加强建筑施工扬尘治理保障工作的实施方案》，自2016年9月21日至9月30日，全市所有在建项目，停止土石方作业，所有商混企业停止生产，停工时间10天；保定市人民政府于2016年10月13日发布的《关于启动重污染天气应急强化措施的紧急通知》，要求10月14日0:00时起到10月18日左右，所有施工工地停工，停工时间5天；保定市人民政府于2016年11月8日发布的《保定市重污染天气预警信息发布》，市委办公厅、市政府办公厅＜关于启动重污染天气应急强化措施的紧急通知＞继续执行，11月8日12时起，终止时间为11月10日24时，停工时间2.5天；保定市人民政府于2016年11月11日发布的《保定市重污染天气预警信息发布》，11月11日0:00起执行《保定市2016年冬季采暖期空气质量保障超常应急措施》，11月14日24:00时解除，停工时间4天；高碑店市建设局于2016年11月14日作出的《关于实施2016年冬季采暖期扬尘治理超常应急措施的紧急通知》，自2016年11月15日至12月31日实施冬季采暖期扬尘治理超常应急措施，工地停工，停工时间47天；河北省大气污染防治工作领导小组办公室于2017年2月22日作出的《关于切实加强大气污染防治有关工作的紧急通知》，在3月15日前，除涉及民生重点工程外，其他建设工地暂停施工，停工时间22天；高碑店市安全生产委员会于2017年9月30日作出的《关于印发＜“中秋、国庆”双节和“十九大”期间安全生产保障工作方案＞的通知》，全市在建工程施工项目从10月15日起至“十九大”结束（10月24日）停止施工，停工时间10天；保定市人民政府于2017年11月3日发布的《4日0时起我市启动重污染天气Ⅱ级预警》，自11月4日0时至11月8日，建成区停止所有房屋建筑等，停工时间5天；高碑店市建设局于2017年12月11日作出的《关于启动12月份中、下旬空气质量超常应急保障措施的通知》，自12月11日起至12月31日，除应急抢险及经市委、市政府批准的民生重点工程外，全市各类在建工程停工，停工时间21天；高碑店市建设局于2018年3月3日作出的《关于扎实做好全国“两会”期间建筑施工安全生产、扬尘治理工作的通知》，所有项目2018年3月3日至3月20日全部停工，停工时间18天。上述政府部门的具体停工指令文件是被告不能预见、不能避免、不能克服的，属于不可抗力，房屋交付日期应扣除上述停工期间后，相应顺延。综上，因不可抗力导致被告停工的时间共计175.5天。对于被告提交的2015年12月31日至2018年6月30日期间《保定市重污染天气预警信息发布》、《保定市重污染天气预警信息解除通知》等若干文件，只发布了重污染天气预警及应急响应，但没有具体明确的停工期限，对此不予采信。上述事实有《商品房买卖协议书》、《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》、入住通知书、政府停工文件等证据及当事人陈述予以证实。 一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守。原告依约支付购房款，被告应当按照合同约定的日期向原告交付房屋，被告未按约定时间交付房屋的行为构成违约，被告应当按照合同约定承担违约责任。关于逾期时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”据此，对被告提出的发生在2018年6月30日之后停工事项的抗辩理由，不予采信。被告提交的政府停工文件中明确显示具体的停工原因、停工时间，共计造成停工175.5天。原、被告约定的交房日次日(2018年7月1日)至通知办理入住手续时间(2019年8月16日)共计412天，扣除停工175.5天，被告实际逾期交房天数为236.5天（412天-175.5天）。原告虽主张与被告法定代表人进行过协商，但双方未达成一致意见。根据《补充协议》十二条第1款的约定，按日计算逾期交房违约金为12690.52元（536597元×0.01％×236.5天），该金额超过了原告已支付房价款的百分之一（536597元×1%=5365.97元），故被告应给付原告逾期交房违约金5365.97元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告高碑店市万美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告魏金柱逾期交房违约金5365.97元；二、驳回原告魏金柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费176元，由高碑店市万美房地产开发有限公司负担43元，魏金柱负担133元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、高碑店市人民法院作出的（2019）冀0684民初3123号民事判决书和保定市中级人民法院作出的（2020）冀06民终1922号民事判决书，用于证明该两份判决书案情与本案基本一致，也是房屋的出卖人与买受人在涉案房屋手续不完备的情况下，先行签订了一份买卖合同，在取得预售许可证之后又签订了一份房屋买卖合同，高碑店市人民法院和保定市中级人民法院均认定按取得预售许可证之日起作为合同履行的起始时间。在一审中原被告签订的房屋买卖合同显示涉案房屋土地证是2018年取得的，施工许可证也是2018年6月取得的，被上诉人与上诉人签订第一份涉案合同时，该项目没有任何手续，在2018年才开始办理相关手续，按照法律规定只有取得施工许可证才可以施工，在取得施工许可证之前的所有的与停工相关的情形均与本案无关，不能作为被上诉人免除责任的事由。2、提交被上诉人法定代表人曹李余在高碑店市信访局的现场录音，用于证实本案的逾期交房违约金应按照日万分之一标准计算，被上诉人对百分之一的限制明确表示已经作废。 被上诉人质证称，对于证据一的两份判决书不属于新的证据且该两份判决书的涉案事实与本案并不一致，我国不属于判例法国家，该两份判决书不能作为本案的证据使用。对于证据二录音真实性认可，对上诉人的证明目的不认可。首先，该录音形成的场所是高碑店市信访局，是信访局要求上诉人的法定代表人接访时所做出的，上诉人与被上诉人之间是民事纠纷不属于信访局的管辖范围，上诉人等购房者以到信访局上访的形式给政府施加压力要求政府解决双方的民事纠纷，因此被上诉人法定代表人的表述仅仅是在政府的协调下提出的调解意见，但上诉人不认可扣除政府原因的停工天数，因此双方并未达成一致，根据民事诉讼法的规定在调解阶段所做出的对事实的认可不得作为法律事实的确认。 另，本院查明，被上诉人高碑店市万美房地产开发有限公司于2018年6月20日取得涉案房地产项目的施工许可证，2018年6月22日取得涉案房地产项目的预售许可证。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，关于逾期交房天数问题。根据双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定交房日期为2018年6月30日，被上诉人实际交房日期为2019年8月16日，被上诉人实际逾期交房天数为412天。一审法院根据被上诉人提供的政府停工文件及明细等证据，扣除自2015年9月22日双方签订《商品房买卖协议书》之日至约定交房日期2018年6月30日因政府行为导致不可抗力停工天数175.5天，有失妥当。因被上诉人于2018年6月20日取得涉案项目的施工许可证，其在此日期之前的施工行为，不符合《中华人民共和国建筑法》第七条规定，故本案被上诉人因不可抗力导致的停工天数，应自其取得施工许可证之日计算为宜，一审法院扣除了自被上诉人取得施工许可证之前的停工期限175.5天，本院予以纠正。被上诉人实际逾期交房天数应为412天。 关于逾期交房违约金计算标准问题。根据双方签订的关于《补充协议》第十二条第1款约定“如出卖人构成逾期交房的，无论出卖人逾期交房是否超过90日，买受人均同意不解除买卖合同及本协议，出卖人按日向买受人支付已付购房款万分之一的违约金（已包含利息补偿和损失赔偿等），违约金金额最高不超过买受人已支付房价款的百分之一。出卖人支付的违约金均含税，由出卖人依法代扣代缴。”该协议内容系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，双方均应恪守。且《商品房买卖合同》属于要式合同，虽上诉人在二审提供了被上诉人法定代表人曹李余在高碑店市信访局的现场录音，但双方未就变更违约金计算标准问题达成书面协议。另，按日计算逾期交房违约金已超过上诉人支付房价的百分之一，故一审法院根据《商品房买卖合同（预售）》、《补充协议》约定，按照违约金金额最高不超过已支付房价款的百分之一标准，计算被上诉人应支付的逾期交房违约金共计5365.97元，并无不当。 综上所述，一审判决在事实认定上虽有不妥，但判决结果并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费218元，由上诉人魏金柱负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘娟 审 判 员 田苗 审 判 员 肖雅 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 沈飞 书 记 员 刘佳