广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2013号上诉人（原审原告）：霍仕环，男，1982年9月12日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区********。上诉人（原审原告）：岳妮，女，1982年2月10日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区***********。两名上诉人共同委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。两名上诉人共同委托诉讼代理人：陈尧鑫，广东洋三律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中山市普力奥房地产开发有限公司，住所地广东省中山市南区******，统一社会信用代码914***********619A。法定代表人：黄韶海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘柏涵，男，该公司员工。上诉人霍仕环、岳妮因与被上诉人中山市普力奥房地产开发有限公司（以下简称普力奥公司）商品房预约合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初25374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。霍仕环、岳妮上诉请求：撤销一审判决，依法改判普力奥公司向霍仕环、岳妮返还定金2万元及利息（利息计算方式：以2万元本金为基数，自起诉之日2019年9月20日起按年利率6%计算至实际清偿之日止）。事实和理由：一、2019年9月2日普力奥公司向霍仕环、岳妮邮寄的《购房款逾期催缴函》，霍仕环、岳妮并未收悉，且该快递邮寄地址为广州市天河区，并非普力奥公司注册地，霍仕环、岳妮有理由怀疑该快递的真实性。二、一审认定《认购书》于2019年9月26日解除错误。本案双方提交的证据反映，双方因商品房买卖合同主要条款磋商不一致导致未订立买卖合同而解除《认购书》，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“因不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立”情形，普力奥公司应当返还定金。经多次协商修改合同未果后，霍仕环、岳妮于2019年9月10日以EMS快递寄出《解除认购书通知及返还定金催告函》，普力奥公司于次日收到，故《认购书》应于2019年9月11日解除。另，《认购书》中关于地址送达问题。该条款没有加粗标注，且地址送达涉及到霍仕环、岳妮的权利义务，特别是在变更、解除等重大权利义务时，不能草率的仅通过邮寄至地址即对霍仕环、岳妮生效。《认购书》上留有霍仕环、岳妮的联系方式，且普力奥公司销售人员有霍仕环、岳妮微信，在涉及到霍仕环、岳妮重大权利义务时，普力奥公司没有尽到合理义务，确保霍仕环、岳妮已收悉。一审法院依据该加粗条款认定《认购书》于2019年9月26日解除欠妥。三、霍仕环、岳妮多次在电话录音跟普力奥公司置业顾问李焕丽表明要房子能证明霍仕环、岳妮购买房屋的诚意，霍仕环、岳妮一直是要购买涉案房屋的，只是因草签合同时第一次看到合同以及第一次知道有补充协议的存在后，发现合同主要条款、违约责任存在明显不对等的情形，遂要求普力奥公司更改，但普力奥公司予以明确拒绝，并非霍仕环、岳妮违约。四、霍仕环、岳妮的证据反映其在签订《认购书》时未看过合同，一审法院仅因《认购书》中“同意按甲方公示的合同条款签订买卖合同”的条款有加粗标注，即免除了普力奥公司需向霍仕环、岳妮出示或公示买卖合同的义务，排除了霍仕环、岳妮对合同进步磋商的权利，有违预约合同磋商规则。1.实际上普力奥公司并未在销售现场进行公示，从霍仕环、岳妮提交的两次录音证据可反映，销售人员确认在草签合同前从未向霍仕环、岳妮出示或公示合同，必须等到草签合同当日现场才能看到合同。2.根据合同法规定，普力奥公司作为提供格式条款一方，应采取合理的方式提请对方注意和说明，退一步讲，即使普力奥公司对条款进行加粗标注是合理方式提醒霍仕环、岳妮注意，但普力奥公司未对该条款进行合理说明，霍仕环、岳妮作为非房地产专业人士，双方对房地产信息掌握不对称，普力奥公司利用该优势采用格式条款限制了霍仕环、岳妮进一步磋商权利，又未提醒和说明，该条款对霍仕环、岳妮不发生法律效力。3.普力奥公司提供的格式《认购书》，加粗标注文字数量已占正文的50%，数量之外已足够容易让一般人忽视，已不能起提醒作用。退一步讲，录音证据中表明草签当日霍仕环、岳妮第一次知道有补充协议存在，对方亦确认是第一次让霍仕环、岳妮看到补充协议，而认购书中关于公示的文件中并未包含补充协议，补充协议对霍仕环、岳妮的权利影响较大，一审法院未考虑该因素欠妥。五、诉讼应遵循诚实信用原则。霍仕环、岳妮电话录音涉及的对方号码134*****695系普力奥公司置业顾问李焕丽的实名手机号码，普力奥公司予以否认对话人员身份，霍仕环、岳妮申请法院向中国移动通讯集团广东有限公司中山分公司调取该号码机主信息和委托有资质的鉴定机构对电话录音中的该女子声音是否是李焕丽进行鉴定。六、一审遗漏查明霍仕环、岳妮与李焕丽2019年9月9日的电话录音，通话对方号码同样是134*****695，录音内容显示双方身份为霍仕环、岳妮与李焕丽，李焕丽并没有否认霍仕环、岳妮对合同条款有提修改意见，只是强调合同都是统一版本，没办法修改。七、《商品房买卖合同》中关于买受人逾期付款违约责任、出卖人逾期交房违约责任、出卖人逾期办证违约责任等主要条款存在严重不对等。霍仕环、岳妮当场提出在合理范围内修改合同主要条款遭拒后，又于2019年8月30日以书面形式再次向普力奥公司提出合理修改意见，但均遭到普力奥公司拒绝。霍仕环、岳妮以上行为属于在公平诚信的原则下与普力奥公司磋商合同条款，因双方未能就合同条款达成一致，霍仕环、岳妮才要求返还定金。霍仕环、岳妮暂缓付第一笔房款属于履行抗辩权的表现，并非单方面违约。八、普力奥公司2019年9月3日寄出的《购房款逾期催缴函》未按《商品房买卖司法解释》第十五条规定给予三个月合理履行期限，就于2019年9月5日寄出《解除认购书告知函》，称自即日起另售他人。普力奥公司在解除权行使条件未成就下，违反法律规定无故提前解除《认购书》，应视其违约在先，应当返还定金。且本案霍仕环、岳妮不存在违约行为，只是行使合同法规定抗辩权。故一审认定《认购书》解除日期有误。九、普力奥公司一审的诉讼代理人在同一时期以不同公司法务人员身份参与诉讼活动，霍仕环、岳妮对其作为普力奥公司员工身份出庭参加诉讼活动提出质疑，且普力奥公司一审代理人没有提供相关材料证实其身份，霍仕环、岳妮认为其代理人资格不适格，应当发回重审或者依法予以改判。普力奥公司辩称，首先，本案为商品房预约合同纠纷，双方权利义务应当按照预约合同即《认购书》约定履行，《认购书》已明确约定付款时间、违约责任、邮寄地址以及霍仕环、岳妮已确认买卖合同的相关内容。《认购书》签订后霍仕环、岳妮未按照约定履行相关义务，普力奥公司已按照《认购书》约定的形式、地址予以告知，霍仕环、岳妮应当承担相应责任，请求法院驳回霍仕环、岳妮的上诉请求。其次，普力奥公司属于福晟集团全资控股公司，根据集团公司的特殊性，劳动合同签约公司及劳动报酬的支付公司、社保的缴纳公司未必是同一家公司，现普力奥公司已认可一审、二审代理人的代理权限，且提供了劳动合同作为相关证明，应当认定代理人具备代理权限。霍仕环、岳妮于2019年9月25日向一审法院起诉请求：解除霍仕环、岳妮与普力奥公司签订的《认购书》，普力奥公司向霍仕环、岳妮返还定金20000元及利息【利息计算方式：以20000元本金为基数，自起诉之日（即2019年9月20日）起按年利率6%计算至实际清偿之日止】。一审法院认定事实如下：1.2019年7月31日，霍仕环、岳妮（乙方）与普力奥公司（甲方）签订《认购书》，由乙方认购甲方开发建设的案涉房屋，建筑面积110.96平方米，原价格为1579959元，优惠后总房价为1332407元。乙方签署本认购书时交付2万元作为定金，于2019年8月30日前交付首期房款522407元，余款79万元向民生银行办理按揭贷款。双方确认，预售许可证等政府部门批准的文件、图纸、《商品房买卖合同》（预售）所有条款（包括附件及附图等）、《临时管理规约》《前期物业管理服务合同》等全部文件已在销售现场公示。乙方确认已收到《认购须知》《按揭须知》与《阳光销售手册》。在签订本认购书前，乙方已查阅前述全部文件且甲方已作出详细说明，双方不存在任何歧义和误认。乙方在清楚了解前述文件全部内容和现行中山市的相关限购、限贷政策及该政策对其购房可能产生的影响的基础上，同意按甲方公示的合同条款签订《商品房买卖合同》（自“双方确认”起至此，本段文字为加粗字体）。乙方清楚了解并同意，愿意按照本认购书的约定履行付款责任，并保证待有关政府部门审批通过后在甲方书面通知之日起七日内与甲方签订该物业的网上备案《中山市商品房买卖合同》；乙方逾期履行上述义务的，甲方有权不通知乙方而随时解除所有购房合同、没收定金，并将该物业另行出售；乙方确认在签订前已仔细阅读认购书并已由甲方对相关条款尤其是粗体字部分的内容作出必要的解释说明；乙方在本认购书中填写地址为有效送达地址，甲方按此地址寄送邮件的第三日（以邮戳为准）视为送达日期，乙方更改地址应及时以书面方式知会甲方，否则责任由乙方承担；该认购书还约定了其他事项。霍仕环、岳妮向普力奥公司支付定金20000元。2.2019年8月30日，霍仕环、岳妮向普力奥公司邮寄《修改商品房买卖合同及补充协议意见书》，称其方签订认购书时，普力奥公司并未让岳妮、霍仕环看商品房买卖合同的相关内容，也未提及还要签订补充协议；其方于2019年8月29日前往售楼部准备签订商品房买卖合同时发现商品房买卖合同在逾期付款与逾期交房、逾期办证的违约责任，交付期限、产权登记的免责事由和交接等条款上并没有遵循公平、对等原则确定双方的权利义务，故提出以下修改意见：1.删除合同第八条关于交付期限可据实予以延期的第2点、第3点；2.合同第九条逾期交房的违约责任修改为与合同第七条逾期付款违约责任对等的内容，且违约金不设上限……普力奥公司应在2019年9月3日前书面回复，逾期未回复视为不同意修改商品房买卖合同及补充协议相关内容。2019年9月2日,普力奥公司向霍仕环、岳妮认购书约定的通信地址邮寄《购房款逾期催缴函》，该函由他人代收。主要内容：霍仕环、岳妮应于2019年8月30日前支付首期房款522407元，现认购书约定期限已届满，逾期未履行付款义务已构成违约；霍仕环、岳妮应于2019年9月5日前往其司付清应付未付首期房款，否则其司视为未按约定时间交齐首付款，保留追究逾期付款违约责任的权利，届时有权选择解除认购书，并将商品房另行销售给第三方，定金不再返还。霍仕环、岳妮不确认收到该函件。2019年9月10日，霍仕环、岳妮向普力奥公司邮寄《解除认购书通知及返还定金催告函》，认为双方未就正式商品房买卖合同条款达成一致意见，故书面通知解除双方于2019年7月31日签订的认购书，并催告返还定金20000元。普力奥公司于次日收到该函件。2019年9月23日，普力奥公司向霍仕环、岳妮的通信地址邮寄《解除告知函》，以霍仕环、岳妮经催告仍未前往其司付清首期房款522407元、签署商品房买卖合同，严重违反认购书约定，故不予退还定金2万元，双方签署的认购书自即日起解除，其司有权将房屋另售他人。该邮件因霍仕环、岳妮“迁移新址不明”未妥投。3.霍仕环、岳妮提交录音一组，称该录音为其与普力奥公司销售李焕丽的对话。普力奥公司以无法确认对话的人员、身份为由对该录音的三性不确认。经查，岳妮于2019年8月25日与一女子对话内容主要为：岳妮称经与霍仕环商量，应该还是会继续购买案涉房屋。对方女子称：最迟应于当月31日过来签草签合同、拿合同资料。岳妮问：届时才能看合同吗？之前没给看过合同，去交首付款时才给看合同？交定金时应该没给看过合同？对方确认，并称签订认购书那时出不了合同。岳妮接着称：其当日与霍仕环商量，“应该还会要（案涉房屋）吧”、“应该会要（案涉房屋）的”。2019年8月29日的录音为岳妮、2男子与1女子的对话。霍仕环、岳妮称该2男子为其朋友。录音中，岳妮提出其对开发商逾期交房违约金与买方逾期付款违约金不对等、对存在补充协议有异议，对银行能否在约定时间内放款存在担忧，要求修改合同。对方女子表示：合同为统一版本，无法修改合同。一审法院认为：本案是商品房预约合同纠纷。本案的争议焦点在于双方未能签订商品房买卖合同的原因应归责于何方。本案中，双方在《认购书》中约定：“双方确认，预售许可证等政府部门批准的文件、图纸、《商品房买卖合同》（预售）所有条款（包括附件及附图等）、《临时管理规约》《前期物业管理服务合同》等全部文件已在销售现场公示。乙方确认已收到《认购须知》《按揭须知》与《阳光销售手册》。在签订本认购书前，乙方已查阅前述全部文件且甲方已作出详细说明，双方不存在任何歧义和误认。乙方在清楚了解前述文件全部内容和现行中山市的相关限购、限贷政策及该政策对其购房可能产生的影响的基础上，同意按甲方公示的合同条款签订《商品房买卖合同》”，霍仕环、岳妮称在签订认购书时普力奥公司未出示商品房买卖合同，但本段文字用加粗字体标注，霍仕环、岳妮作为具有民事行为能力的成年人，在签订《认购书》时理应尽到相应审慎注意义务。结合岳妮在录音中（2019年8月25日）关于经与霍仕环协商，“应该还会要（案涉房屋）吧”的表述，一审法院对本案是否符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的情况存疑，并认定系霍仕环、岳妮未按照《认购书》的约定支付购房首期款、签订商品房买卖合同，构成违约，故对霍仕环、岳妮要求返还定金的主张不予支持。关于解除认购问题。鉴于一审法院于上述认定系霍仕环、岳妮违约，故结合守约方普力奥公司寄出《解除告知函》的时间以及双方关于有效送达地址的约定，一审法院认定《认购书》于2019年9月26日解除。故对霍仕环、岳妮关于解除《认购书》的主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回霍仕环、岳妮的全部诉讼请求。案件受理费300元，减半收取为150元（霍仕环、岳妮已预交），由霍仕环、岳妮负担。本院二审期间，霍仕环、岳妮向本院提交如下证据：1.中国邮政速递物流查询（单号：1011442490933）打印件一份，拟证实普力奥公司邮寄的《购房款逾期催缴函》的EMS快递是“退回妥投”，霍仕环、岳妮未收悉，且该邮寄地址是广州市天河区，并非普力奥公司的注册地址，霍仕环、岳妮有理由怀疑该快递真实性；2.（2018）粤2071民初18577号民事裁定书一份、（2019）粤20民特177号民事裁定书一份，所证实普力奥公司委托诉讼代理人郑银平在同一期间中多次以不同一家公司法务人员的身份参与本案和其他案件的诉讼活动及庭审，其中不具有诉讼代理人资格，一审法院程序存在瑕疵，应当予以撤销一审判决。普力奥公司对上述证据质证如下：对霍仕环、岳妮提交的邮政速递物流查询的真实性、合法性无异议，证明普力奥公司已经按照认购书约定的方式及地址将相应文件邮寄至霍仕环、岳妮，霍仕环、岳妮因自身原因未能收到邮件，应承担相应的不利后果。针对霍仕环、岳妮提交的证据2两份裁定书的真实性、合法性无异议，但不能证明代理人不具备代理资格，与普力奥公司的答辩意见一致。普力奥公司二审期间未提交新证据。一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院另查明：涉案《认购书》除一审查明内容外，亦同时对首期款的支付、办理按揭贷款、逾期办理贷款或者不能贷款、合同解除等事宜及违约责任进行了约定，并约定交房日期为2020年6月30日前。普力奥公司向霍仕环、岳妮邮寄2019年9月2日《购房款逾期催缴函》的快递邮单载明：寄件人单位名称为“中山市普力奥房地产开发有限公司”，寄件地址为“广州市天河区**********”；收件人为“霍仕环、岳妮”，收件地址为“中山市火炬开发区******”，收件人电话/手机为“180*****066、186*****260”；邮件的内件品名为“购房款逾期催缴函”。上述邮件投递信息反映：2019年9月4日该邮件“已签收，他人代收”，2019年9月7日该邮件“退回妥投”。对此霍仕环、岳妮于本案二审期间称：邮件从广州发出，不是普力奥公司注册地和登记地，其有理由怀疑邮件真实性故退回邮件，没有打开看过。本院认为，本案系商品房预约合同纠纷。首先，普力奥公司与霍仕环、岳妮于2019年7月31日签订的《认购书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。经查上述《认购书》对买卖的房屋标的、价款、付款方式、交房时间、违约责任等有基本约定，且其中同时约定：在签订本认购书前霍仕环、岳妮已查阅包括《商品房买卖合同》（预售）所有条款（包括附件及附图等）在内的全部文件，普力奥公司已作出详细说明，且霍仕环、岳妮同意按普力奥公司公示的合同条款签订《商品房买卖合同》。上述条款字体印刷清晰、文字排版间距合理，且已通过加粗字体的方式对签约当事人进行合理提醒。霍仕环、岳妮作为完全民事行为能力人，在签订《认购书》时应能注意到上述加粗字体及内容，其在《认购书》上签名，应视为霍仕环、岳妮在签订《认购书》时已经对所要购买的涉案房屋将来拟签订的《商品房买卖合同》的主要条款、基本内容是知悉的，同时霍仕环、岳妮也作出同意按普力奥公司公示的合同条款签订《商品房买卖合同》的承诺。因此，霍仕环、岳妮其后在未有举证其拟签订的正式合同内容和条款，与《认购书》及其签订《认购书》时查阅的相关合同文件明显不一致情况下，又以其签订《认购书》时普力奥公司未让其看《商品房买卖合同》相关内容也未提及要签订补充协议，且合同中关于买卖双方违约责任的约定没有遵循公平、对等原则故应进行修改等为由，拒绝按照《认购书》约定的义务向普力奥公司支付首期房款及与普力奥公司签订《商品房买卖合同》，此行为已构成违约。故此，应认定本案双方未能签订《商品房买卖合同》是霍仕环、岳妮一方的原因导致，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”规定，霍仕环、岳妮无权要求普力奥公司向其返还所交付的定金。另外，因霍仕环、岳妮是违约方，其在此情况下无权要求解除预约合同，即霍仕环、岳妮一方于2019年9月10日向普力奥公司邮寄《解除认购书通知及返还定金催告函》、以双方未就正式商品房买卖合同条款达成一致意见为由书面通知解除涉案《认购书》的行为，不能产生合同解除的法律后果。故一审法院认定《认购书》于霍仕环、岳妮收到普力奥公司发出的《解除〈认购书〉告知函》之日即2019年9月26日才解除，并驳回霍仕环、岳妮相关诉讼请求，并无不妥，本院予以维持。其次，霍仕环、岳妮辩称从未收到普力奥公司2019年9月2日的《购房款逾期催缴函》。但经查，虽然普力奥公司寄出该催缴函的地址系位于广州市天河区，并非普力奥公司的工商登记住址，但寄出该份催缴函的快递邮单上已清晰载明寄件人单位为普力奥公司，邮件内文件名称为“购房款逾期催缴函”，收件人名称、电话与收件地址均与霍仕环、岳妮于《认购书》中提供的信息一致，且该邮件已于2019年9月4日签收。即普力奥公司向霍仕环、岳妮送达上述催缴函符合双方《认购书》约定。另外，本案诉讼过程中，霍仕环、岳妮对于催缴函是否收到的问题陈述前后矛盾，两人于一审期间称其从未收到普力奥公司2019年9月2日《购房款逾期催缴函》，于二审期间又改称邮件从广州发出，不是普力奥公司注册地和登记地，其有理由怀疑邮件真实性故退回邮件，没有打开看过。故霍仕环、岳妮关于从未收到上述催缴函的主张明显不能成立，本院不予支持。再次，霍仕环、岳妮二审期间申请本院向中国移动通讯集团广东有限公司中山分公司调取电话号码134*****695机主身份信息，并申请对电话录音中的女子声音是否为李焕丽进行鉴定，拟证实该号码机主为涉案销售业务员李焕丽以及其一审提交的李焕丽与霍仕环通话内容真实。本院认为，对于霍仕环、岳妮一审提交的其主张为霍仕环与李焕丽之间的电话录音，普力奥公司在一审质证阶段已明确表示不予确认，霍仕环、岳妮至今未能举证该电话录音的完整性，且即使按照霍仕环、岳妮一审提供的该电话对话内容，亦不足以推翻本案证据所证明合同未能签订是归责于霍仕环、岳妮一方原因之事实，故本院对霍仕环、岳妮上述主张不予支持。最后，普力奥公司一审期间已提供员工证明书，二审期间已提供劳动合同及情况说明，分别证明其一审诉讼代理人郑银平、二审诉讼代理人刘柏函为其单位员工。且霍仕环、岳妮所提出的上述代理人身份瑕疵异议，亦不足以对本案所查证的事实、裁判结果有实质性影响，故本院不予采纳霍仕环、岳妮的相关上诉主张。综上所述，上诉人霍仕环、岳妮的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元（霍仕环、岳妮已预交），由霍仕环、岳妮负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年十月十二日书记员  易嘉璇