湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7668号上诉人（原审被告）：曹永贵，男，汉族，1962年9月12日出生，现住郴州市北湖区。委托诉讼代理人：王冬林，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯吴堃。被上诉人（原审原告）：陈东平，女，汉族，1970年11月30日出生，住湖南省。委托诉讼代理人：万山红，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴婷，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南近东贸易有限公司，住所地长沙市雨花区。法定代表人：陈益平。破产管理人：北京盈科（长沙）律师事务所，负责人宁日星。委托诉讼代理人：孙玉文，北京盈科（长沙）律师事务所律师。被上诉人：（原审被告）：陈益平，男，汉族，1955年2月13日出生，住长沙市芙蓉区。被上诉人（原审被告）：吴罡奇，男，汉族，1069年1月14日出生，住湖南省常德市武陵区。上诉人曹永贵因与被上诉人陈东平、陈益平、湖南近东贸易有限公司（以下简称“近东公司”）、吴罡奇民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2019）湘0102民初3961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。曹永贵上诉请求：一、撤销一审民事判决。二、请改判驳回陈东平对曹永贵的全部诉请或依法发回重审。三、请求依法判决本案一审、二审诉讼费用由陈东平承担。事实和理由：一、曹永贵从未作出担保承诺、出具担保协议，不是涉案借款担保人，不对涉案借款的清偿承担担保责任，一审判决认定曹永贵承担担保责任缺乏事实依据。根据《担保法》第十三条之规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”本案中，曹永贵从未向任一方出具过书面的担保协议或承诺，故一审判决缺乏事实依据。二、曹永贵与近东公司、陈益平、吴罡奇签订的《还款及扶持协议》并非担保协议，不涉及对涉案借款承担连带清偿责任的任何承诺及保证，一审判决认定事实错误。曹永贵与近东贸易、陈益平、吴罡奇于2017年6月12日签订了《还款及扶持协议》，并未约定曹永贵对涉案借款承担连带担保责任，陈东平要求曹永贵承担清偿责任系对协议内容的误解，系断章取义。根据《还款及扶持协议》第三条第5款，明确是以扶持项目的营利去偿还近东公司、陈益平、吴罡奇的对外债务，如果营利不足以偿还的，近东公司、陈益平、吴罡奇应当向曹永贵提出借款申请，曹永贵同意借款则借款用于偿还债务。故曹永贵从未作出任何担保承诺，与陈东平之间不存在担保关系。三、涉案借款真实性存疑，缺乏有效证据予以佐证，一审判决未查明案件基本事实。陈东平与近东公司、陈益平、吴罡奇之间借款事实缺乏有效证据佐证，案件涉嫌虚假诉讼，一审判决认定曹永贵对涉案借款承担连带清偿责任严重损害了曹永贵合法权益。从曹永贵签订的临时借款协议以及银行汇款凭证可知，涉案借款真实性严重存疑：银行汇款时间与借款协议签订时间无法相对应，陈东平也仅提供两份临时借款协议，一份签订时间为2009年12月24日，一份签订时间为2015年6月26日。但是涉案借款汇款时间却发生在2009年7月17日，2009年12月24日，2010年5月30日，2015年5月1日。陈东平与近东公司、陈益平、吴罡奇之间债务长达十余年不还款、不催缴、不结算，借款本息凭证全凭陈东平、近东公司、陈益平、吴罡奇之间说辞。曹永贵并非涉案借款的借款人、使用权人、涉案借款并非转至曹永贵账户，曹永贵在一审诉讼过程中已经表明对涉案借款真实性存疑，但法庭并未查实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条之规定：“人民法院审理民间借贷纠纷案件时发现有下列情形，应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼”，因此，恳请二审法院对涉案借款真实性予以查实，对借款人经济来源、借款人之间的关系，借款用途、借款流向等予以调查。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，曹永贵对他人借款不承担担保责任，曹永贵诉请具有事实和法律依据；恳请二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，支持曹永贵诉讼请求。陈东平辩称，一、本案不应中止审理。管理人已接管近东公司的财产，本案诉讼应当继续进行。债权人申报破产债权的同时向担保人主张权利并无不当。二、曹永贵与债权人已就连带保证担保一事形成合意，曹永贵应对案涉借款债权承担连带保证责任。（一）《还款与扶持协议》已明确曹永贵对借款债权承担连带保证责任。债权人虽未在《还款与扶持协议》上签字，但《还款与扶持协议》中关于曹永贵承担连带保证责任之内容已征得债权人同意。曹永贵应对案涉借款承担连带保证责任。1、曹永贵已明确对案涉借款债权承担连带保证责任，且债权人已认可。《还款与扶持协议》第三条第5款已明确“如果各扶持项目的盈利不足以按季归还本协议第三条第三款所约定的还款金额，则由乙丙丁（近东公司、陈益平、吴罡奇）三方办理相应的借款手续，由甲方（曹永贵）代为偿还差额部分的款项，甲方对此差额部分的还款承担连带保证责任。”同时，《还款与扶持协议》第五条第1款明确“本协议内容已提前向乙方（近东公司）的全部债权人公示，并得到了债权人及被临时辞退员工的认可和支持”。而在《还款与扶持协议》签订前，曹永贵早已通过《代偿与监管协议》全面实质控制近东公司的人、财、物，包括陈益平、吴罡奇等均需听从曹永贵指示。故《还款与扶持协议》中提出的还款计划、及曹永贵对案涉借款承担连带保证责任并事先取得债权人认可等，曹永贵均有权决定并予以认可。2、债权人虽未在《还款与扶持协议》上签字，但曹永贵对案涉借款债权承担连带保证责任的意思已明确得到债权人认可。《还款与扶持协议》应被认定为曹永贵与债权人间具有担保性质的书面协议，曹永贵应承担连带保证责任。3、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第22条，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案中，曹永贵事先已就其承担连带保证责任征得债权人同意，事后又将载有连带保证责任的《还款与扶持协议》交由债权人，故曹永贵对案涉借款债权承担连带保证责任的意思已到达债权人，并被债权人接受且未提出异议，依据前述规定，曹永贵亦应对案涉借款承担连带保证责任。（二）《还款与扶持协议》签订后，曹永贵又派人与债权人落实其内容，并已部分履行连带保证之还款责任，且债权人已接受。三、如若法院不支持曹永贵的连带保证责任，则曹永贵之行为亦构成有效的债务加入，其亦应与近东公司等对借款债权承担连带共同偿还责任。曹永贵在《还款与扶持协议》第三条第5款中明确表示“由甲方（曹永贵）代为偿还差额部分的款项，甲方对此差额部分的还款承担连带保证责任。”前述约定表明曹永贵自愿加入到案涉借款债务中。结合其前述实质履行还款义务的行为，表明曹永贵已经实质加入案涉债权关系中来，与近东公司等人的债务构成并存的债务承担。四、根据《还款与扶持协议》第三条之文义，其并没有约定曹永贵承担责任的前提是与近东公司等人签订借款合同，且无论如何，根据债的相对性，曹永贵与近东公司之间是否存在借款关系均不影响曹永贵应向债权人承担的连带共同还款责任。五、曹永贵之所以同意对案涉债权承担连带还款责任，系其意图通过近东公司获取其他利益。《还款与扶持协议》签订前，曹永贵已实质控制近东公司，近东公司是曹永贵获利及转嫁风险的工具。根据诚实信用原则和公平正义原则，曹永贵亦应承担连带共同还款责任。基于上述，曹永贵已全面控制近东公司，可自由调配近东公司资金，决定近东公司的对外经营及对内管理，近东公司已成为曹永贵获利及转嫁风险的工具。案涉借款最早的发生在2009年，至今已有10年，借款本金多来源于辛苦半辈子的积蓄，部分是退休养老钱。基于对曹永贵等人的信任，债权人甚至同意以有条件放弃利息的方式配合曹永贵等，以求能收回本金。但是曹永贵等却利用其背后强大的律师团队，利用债权人不懂法等客观情况，企图钻法律空子以逃避责任承担。根据诚实信用原则和公平正义原则，曹永贵实质享有近东公司之利益，应对案涉借款承担连带保证责任。六、各债务人应向债权人支付借款利息。依据《合同法》第125条第1款，《还款协议》第二条之免息的条件不成就，各债务人仍应支付借款利息。退一步，如若法院仍坚持免息，则请求贵院支持逾期利息。曹永贵应承担的保证债务不因近东公司破产而停止计息。近东公司辩称，根据近东公司管理人向原近东公司法定代表人陈益平所了解的情况，有关借款的事实及曹永贵担保的整个过程与债权人的表述基本一致。陈益平辩称：一、一审判决合理，认定事实清楚，曹永贵虽未签订正式的担保合同，但是协议明确约定了其应承担的担保责任，《还款及扶持协议》至今有效。对一审判决对于利息的判决有异议，近东公司已经破产，利息已经没有意义。二、曹永贵已多次承诺对还款的差额部分承担连带还款责任，近东公司按照该协议不能提前单独偿还该这笔钱，对此已和债权人达成了一致，可以从签订的两个协议里面看出，一个是和郴州市金贵银业股份有限公司签订的代偿及监管协议，另一个是和曹永贵个人签的协议，曹永贵是郴州市金贵银业股份有限公司的董事长，曹永贵已按协议约定归还了总债权5%的借款，所以曹永贵一直是有还款意愿的。三、借款真实有效，借款都是用于曹永贵和郴州市金贵银业股份有限公司有关的业务。四、二审是否要等到破产清算再继续审理，按照法律规定处理。吴罡奇辩称：一、协议约定对于差额部分不盈利的情况应承担担保责任。二、曹永贵已实际代偿了一笔借款，但记不清具体的时间和金额。陈东平向一审法院起诉请求：1、曹永贵、近东公司、陈益平、吴罡奇共同向陈东平偿还借款本金267300元；2、曹永贵、近东公司、陈益平、吴罡奇共同向陈东平支付利息310109元（具体计算方式见附表）及自2019年3月1日起至全部本息实际清偿之日止的利息（以267300元为基数，按月利率2％的标准计算）；3、上述曹永贵、近东公司、陈益平、吴罡奇共同承担该案案件受理费、财产保全费等与该案相关的一切费用。一审法院认定事实：1、2013年5月1日，陈东平、近东公司订立《临时借款协议》一份，约定近东公司向陈东平借款5万—50万元，借款期限为六个月，到期前十五天双方均无异议，则期限自行延续，借款存入约定账号时，近东公司另向陈东平出具借款收据，注明借款期限及利率。近东公司及股东对上述借偿还承担连带保证责任。陈益平亦在该合同上面签字。2013年5月2日、2014年9月30日，陈东平以银行转账方式向陈益平分别提供借款6万元、19万元，共计25万元。另陈东平还以现金方式于2014年10月14日向陈益平提供了借款2万元。近东公司对此借款出具收据，载明的借款利息为月息2％。2、2017年6月12日，曹永贵、近东公司、陈益平、吴罡奇订立《还款及扶持协议》一份，确认近东公司尚欠曹永贵本金14696100元，另欠其他民间借款本金1618.48万元（包括以陈益平、吴罡奇名义借款已用于近东公司经营的借款本金）等，对于近东公司欠付的其他民间借款，近东公司负责做好各债权人工作，一是此前所欠的利息免除，二是在该协议项下的还款期间不再计息；各方一致同意，以曹永贵及其指定的第三方为主共同选定低风险高收益的经营项目，以近东公司或其指定的公司名义开展经营，并用这些扶持项目的盈利来归还上述所确认近东公司的对外债务；近东公司应按该协议约定，在曹永贵派员书面见证下分别与其他民间借款本金1618.48万元的各债权人签订还款协议或计划，从2017年6月1日起两年内按季分8期还清所欠全部债务，曹永贵同意在该协议生效后十日内先行垫付80.92万元由近东公司提前还款给债权人；如果各扶持项目盈利不足以按季归还上述还款金额，则由近东公司、陈益平、吴罡奇三方办理相应的借款手续，由曹永贵代为偿还差额部分的款项，且曹永贵对此差额部分的还款承担连带保证责任；该协议内容已提前向近东公司的全部债权人公示，并得到了债权人及被临时辞退员工的认可和支持。协议还约定了其他事宜。3、2017年8月17日，曹永贵指派郭荫桂以“金和贵集团财务管理公司”名义通知债权人确认债权。2017年10月30日，近东公司、吴罡奇、陈益平与陈东平订立还款协议一份，约定鉴于上述各方订立的《还款及扶持协议》，双方确认截至2017年6月12日近东公司尚欠陈东平借款本金27万元，近东公司承诺自2017年6月1日起在两年时间内按季分八期还清所欠本金；据此，陈东平同意此前双方未结付的利息免除，该协议项下的还款期间也不再计息；丙方（见证人）受曹永贵委派，愿意为该还款协议的签订和执行做见证。郭荫桂作为见证人在此协议上签字。4、2017年6月23日，近东公司、陈益平、吴罡奇共同向曹永贵出具借条一份，载明借到曹永贵8092**元（按《还款扶持协议》约定，曹永贵同意在协议生效后十日内先行垫付5％由近东公司提前还款给各债权人），借款期限为6个月，将用各扶持项目后续盈利来归还此借款。2018年2月13日，曹永贵从他人账户按借条指定账号支付了780848元。同日，近东公司从该款项中向陈东平返还了本金2700元。此后，因扶持项目运营不佳，曹永贵、近东公司、陈益平、吴罡奇未再向陈东平还款。一审法院认为，陈东平向近东公司提供的借款27万元有银行流水及收据为证，且近东公司、吴罡奇及陈益平与陈东平于2017年10月30日订立了还款协议，对此借款进行了再次确认，曹永贵所委派的见证人亦签字进行了确认。故一审法院认定陈东平提交的证据能证明此借款的真实发生。自实际提供借款之日，陈东平与近东公司的借款合同生效。近东公司作为借款人应承担还款责任。陈益平作为保证人在借款协议上盖章、签字，后又和吴罡奇又以还款人身份在还款协议上盖章、签字，两人亦也承担还款责任。现陈益平等尚欠陈东平借款本金26.73万元，理应返还。对于利息，2017年10月30日订立的还款协议约定“据此陈东平同意免除此前未结付利息及还款期间的利息”。按此约定，陈东平免除利息的前提是近东公司按约定于2017年6月1日起两年内还款。现近东公司仅返还了本金2700元，双方约定的免除利息的条件未成就。近东公司、陈益平有关不支付利息的抗辩于法无据，其应支付相应的利息。2013年5月2日的借款本金6万元，截止至2018年2月12日止的利息为68840元（6万×2％×57月＋6万×2％÷30×11）、2014年9月30日的借款本金19万元，截止至2018年2月12日止的利息为153773.33元（19万×2％×40月＋19万×2％÷30×14）、2014年10月14日借款本金2万元，截止至2018年2月12日止的利息为16000元（2万×2％×40月），共计238613.33元。2018年2月13日还本金2700元，此后利息以26.73万元为基数，按月息2％标准计算至实际清偿之日止。陈东平系2017年6月12日订立的《还款及扶持协议》中的债权人。此协议明确约定对于陈东平等人的债务，此前的利息全免，且还款期不计利息，对于所欠本金，先由扶持项目的盈利偿还，且自2017年6月1日起两年内按季分八期还清，如扶持项目盈利不足以按季还款的，则近东公司、陈益平、吴罡奇办理相应的借款手续，由曹永贵代为偿还差额部分，且对差额部分承担连带保证责任。现近东公司、陈益平、吴罡奇虽未再次向曹永贵办理相应的借款手续，但此不能成为曹永贵不承担保证责任的正当抗辩。因为曹永贵承担了保证责任后享有向近东公司、陈益平、吴罡奇追偿的法定权利。陈东平等债权人虽非《还款及扶持协议》的合同主体，但此协议内容已向债权人公示且得到债权人认可。此后各方进行的债权确认，订立的还款协议及近东公司、陈益平、吴罡奇向曹永贵办理借款手续后向陈东平的还款均是履行《还款及扶持协议》的约定事项。故曹永贵在此协议中作的对近东公司欠陈东平等债务承担连带责任保证的意思表示已为陈东平等债权人接受，并形成合意。曹永贵应承担出相应的保证责任，但承担责任的范围仅限于协议中约定的所欠本金。判决如下：一、近东公司、陈益平、吴罡奇向陈东平返还本金26.73万元；二、近东公司、陈益平、吴罡奇向陈东平支付截至2018年2月12日所欠利息238613.33元，此后以欠付本金为基数，按月息2％标准计算至实际清偿之日止；三、曹永贵对该判决第一项所确定债务向陈东平承担连带清偿责任，且其承担责任后，有权向近东公司、陈益平、吴罡奇追偿；四、驳回陈东平的其他诉讼请求。上述金钱给付义务，限近东公司、陈益平、吴罡奇、曹永贵于该判决发生法律效力之日起五日履行。如未按该判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案受理费9574元，保全费3407元，共计12981元，由近东公司、陈益平、吴罡奇、曹永贵负担12600元，陈东平负担381元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点在于借款是否真实及曹永贵是否应承担保证责任的问题。关于借款的真实性。陈东平主张的借款有借款协议、转账记录等证据为证，且经近东公司、陈益平、吴罡奇的多次确认。2017年8月的债权确认中，曹永贵派人参与并在还款协议上签字见证。故本案借款真实发生，曹永贵提出借款不真实的上诉请求缺乏事实根据，本院不予支持。关于曹永贵是否应承担保证责任。首先，根据《还款及扶持协议》的约定，先由扶持项目盈利还款，差额部分由曹永贵代为偿还，且曹永贵对此差额部分的还款承担连带保证责任。此约定中“代为偿还”系债的加入，“连带保证责任”系保证责任担保。两种责任承担方式中曹永贵均需承担还款责任。遵循平等主体间民事活动意思自治的原则，此协议系曹永贵的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，对曹永贵有约束力。其次，《还款及扶持协议》虽系债务人近东公司、陈益平、吴罡奇与原借款关系以外的第三人曹永贵而订立，但该协议已经向债权人公示并得到认可，且曹永贵指派人员通知债权人确认债权时，陈东平与近东公司、陈益平、吴罡奇签订还款协议明确约定，鉴于曹永贵与其他债务人签订的《还款及扶持协议》双方重新确认了债权金额，约定了还款期限，陈东平还按《还款及扶持协议》的部分目的免除了前期未付利息。再者，上述协议签订后，曹永贵已经代为偿还了部分借款并得到各方确认。最后，协议虽约定曹永贵履行还款责任需由近东公司、陈益平、吴罡奇三方办理相应的借款手续来实现，但后续未继续还款的原因并非近东公司、陈益平、吴罡奇三方未向曹永贵办理借款手续，而系曹永贵未提供还款资金。因此，曹永贵无权以未办理借款手续而提出抗辩，其承担还款责任后，可向近东公司、陈益平、吴罡奇三方追偿。综上，上诉人曹永贵的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9574元，由上诉人曹永贵负担。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年十月十日法官助理钟宇卓书记员张颖