福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终1994号 上诉人（原审原告）：胡聪明，男，1972年10月14日出生，汉族，住湖南省平江县。 委托诉讼代理人：陈平生，福建三和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方慈娴，福建三和律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司，住所地福建省东山县国家中心渔港经济区水产品综合市场，统一社会信用代码913506267869498311。 法定代表人：陈振魁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘吉胜，男。 委托诉讼代理人：陈剑东，福建劲节律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建锦荣建设集团有限公司，住所地福建省漳州市芗城区江滨花园******，现住所地福建省漳州市龙文区汉苑颐园****,统一社会信用代码9135060015690003XA。 法定代表人：张丽琼，董事长。 委托诉讼代理人：胡溪泉，福建元光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省东山县海魁水产集团有限公司，住所，住所地福建省东山经济技术开发区社会信用代码913506006119490126。 法定代表人：陈振魁，董事长。 委托诉讼代理人：陈剑东，福建劲节律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈铭威，福建劲节律师事务所律师。 上诉人胡聪明因与上诉人福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司（以下简称“物流公司”）、被上诉人福建锦荣建设集团有限公司（以下简称“锦荣公司”）、被上诉人福建省东山县海魁水产集团有限公司（以下简称“海魁公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，通过书面审查、调查方式进行了审理。本案现已审理终结。 胡聪明上诉请求：撤销原审判决第一项，改判：1.物流公司支付胡聪明工程款1777.4774万元；2.胡聪明对其承建的工程在发包人欠付工程款范围内享有优先权；3.一审案件受理费13.5469万元由物流公司、锦荣公司、海魁公司负担；4.工程鉴定费14万元由物流公司负担。 事实和理由：一、即使按照一审法院认定的案涉工程款应按照《补充协议书》中关于工程价款支付方式的约定履行，即物流公司先支付预算造价的30%，剩余工程款自本案工程鉴定人出具的鉴定意见书（2019年9月9日）后的2个月开始，每月按工程款比例的13%支付，另留5%的工程款在工程验收合格后一年付清，截至一审法院作出判决之日，案涉鉴定意见书出具也已超8个月，工程也早已交付物流公司使用，物流公司支付工程款的付款条件均已成就，物流公司应支付胡聪明到期工程款为2226.6074万元，扣减已支付的449.13万元，尚有1777.4774万元未支付，该款项均包含在胡聪明的诉讼请求范围内，为避免诉累，本案确定物流公司应支付工程款的时间节点应为一审判决作出之日，现一审判决仅支持至庭审之日前应付的工程款是错误的，应予调整。二、胡聪明可以就承建的工程在发包人欠付工程款范围内主张优先受偿权，一审法院未予支持是错误的。第一，如果实际施工人不能向发包人主张优先受偿权，那么直接向发包人主张权利的条款设置虽赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，实际上却使得实际施工人的债权更难实现，明显不符合立法本意。第二，案涉工程系由胡聪明全部垫资完成的。第三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，在转包人或者违法分包人怠于行使工程款的情况下，实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的权利，故当承包人怠于行使工程款，怠于主张建设工程价款优先受偿权时，实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权。因此，因锦荣公司怠于行使工程款及建设工程价款优先受偿权，胡聪明就承建的工程部分在物流公司欠付工程款范围内主张工程价款优先受偿权应当予以支持。三、一审法院没有确定鉴定费14万元由物流公司负担是错误的。对照《诉讼费用交纳办法》的规定，鉴定费是诉讼参与人辅助诉讼的费用，属于诉讼费用的范畴，应由败诉方物流公司负担。四、一审判决确定由胡聪明负担案件受理费124681元是错误的。第一，胡聪明一审诉求的工程款给付条件已经满足，诉求应当予以支持，本案的案件受理费应由败诉方承担。第二，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款关于“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，案涉诉讼费为胡聪明行使代位权的必要费用，应由锦荣公司承担，一审法院将部分案件受理费判由胡聪明负担，于法不符。 物流公司辩称：一、胡聪明是借用资质的实际施工人，无权向物流公司主张工程款。假使胡聪明可以向物流公司主张工程款，根据2015年11月17日三方协议关于工程款支付时间的约定，只有首期付款条件已成就，原审判决只支持首期款并无不当。二、胡聪明主张就承建的工程优先受偿无法律依据。法律只规定承包人享有优先权，未规定实际施工人享有优先权，且实际施工人进入建设工程领域属于违法行为，不应获得更多的等同于承包人享有的权利。三、胡聪明向鉴定机构支付的鉴定费不属于诉讼费用，胡聪明亦未就鉴定费的负担提出单独的诉求，原审法院未予裁判，是正确的；根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，本案一审只支持胡聪明的一部分诉讼请求，故法院根据案件的具体情况决定胡聪明负担诉讼费并无不妥。请求二审法院结合物流公司的上诉请求及理由，发回重审或改判驳回胡聪明一审全部诉讼请求。 锦荣公司辩称：一、胡聪明上诉理由的第一、二点是针对物流公司，但是胡聪明在原审时错误将锦荣公司列为被告，导致结算基础事实不清及不能依法享有优先受偿权，损害锦荣公司主张优先受偿权的合法权益。同时锦荣公司与胡聪明签订《工程施工项目合作协议书》后，也按协议约定履行部分施工及管理职责，包括采购部分原材料等业务，以及组织管理人员等，即胡聪明不是实际施工人，双方是按合作协议约定履行的合作人，而原审判决以胡聪明为唯一实际施工人，判决支持全部工程款，此判决认定明显事实不清、证据不足，并且导致锦荣公司不但不能在本案中主张相应工程款，还要承担福建省厦门市海沧区人民法院（2017）闽0205执187号《执行通知书》确定的还款义务。二、胡聪明上诉理由第三、四点并非判决主文部分，不属上诉请求。同时其与锦荣公司有关的所谓“代位权”也违背事实和法律，其上诉理由不能成立。综上，胡聪明及原审判决将锦荣公司列为被告不当，胡聪明二审将锦荣公司列为被上诉人也不当，锦荣公司只能列为原审被告。请求二审裁定发回重审。 海魁公司辩称：其答辩意见与物流公司的答辩意见一致，另补充一点：无论胡聪明与锦荣公司之间是合作关系，还是借用资质关系，或是转包、分包关系，都是违反了法律禁止性规定，应当认定无效。作为海魁公司，只向锦荣公司提供担保，并没有为胡聪明提供担保，所以原审法院既认定胡聪明借用资质的行为无效，又判决海魁公司承担支付工程款的保证责任，该判决错误。虽然海魁公司没有提起上诉，但海魁公司请求二审法院对一审判决重新审核，作出正确的判决。 物流公司上诉请求：撤销原判，发回重审，或改判驳回胡聪明全部诉讼请求。事实和理由：一、原判认定事实不清。1、原判认定物流公司已支付工程款449.13万元，与基本事实严重不符。首先，物流公司已支付款项共计798.087万元，其中包括胡聪明自认的381.13万元，由海魁公司代锦荣公司付还案外人漳州路桥物资公司的钢筋款及利息306.957万元，支付锦荣公司两笔工程款共10万元，还有锦荣公司对外融资后转由物流公司承担的100万元，上述款项均全部用于案涉工程。其次，物流公司只与锦荣公司建立建设工程施工合同关系，作为实际施工人的胡聪明只能在发包人欠付转包人的工程款数额范围内主张权利。也即，物流公司支付给锦荣公司的款项无论有否用于案涉工程，均可抵扣。2、原判采信工程造价鉴定意见书，认定案涉工程造价为22266074元不妥。（1）工程造价鉴定应以各方无争议的竣工图为依据进行造价鉴定，但鉴定机构在施工方没有提供竣工图而直接以施工图为依据的情况下进行造价鉴定，导致造价鉴定与事实严重不符。（2）鉴定意见书中部分项目特别是隐蔽工程的实际施工状况与施工图纸严重不符，工程造价应予调整，物流公司多次提出异议并当庭要求作补充鉴定，并且胡聪明也已当庭认可，但原判未尊重双方当事人的一致意见，在未作补充鉴定时匆匆下判，导致工程造价失真。二、原判适用法律不当。原判已依法认定锦荣公司出借资质并将工程交由无相应资质的胡聪明施工为无效，根据相关法律规定，对于无效的施工合同主张建设工程款，须以工程经验收合格为前提。但因锦荣公司或胡聪明至今未提交工程的相关验收资料，因此案涉工程未达到合格条件而无权主张支付工程款。三、原审程序错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。但原审将作为转包人的锦荣公司列为共同被告，属于审判程序错误。 胡聪明辩称：一、一审判决认定保税仓储物流公司已支付的工程款为449.13万元正确。胡聪明共收到物流公司支付的工程款332.13万元，加上（2016）闽0205民初1745号民事调解书确认的107万元及物流公司两次支付给锦荣公司的10万元，物流公司共支付工程款449.13万元，一审判决正确。二、一审判决采信工程造价鉴定意见书正确。双方提交的鉴定材料已经庭审质证，鉴定机构也两次到现场进行核查，2019年8月26日鉴定报告电子版提交各方，各方在15日内均无异议，2019年9月9日鉴定机构出具正式鉴定报告。2019年10月21日开庭时，物流公司提出异议，但庭审后几个月，物流公司均无提供异议依据及补充鉴定申请，物流公司提出的鉴定造价与事实不符，没有依据。三、一审法院适用法律正确、程序并无不当。胡聪明系2018年2月5日提起诉讼，当时《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》尚未出台，故胡聪明将锦荣公司列为被告并无不当。 锦荣公司述称：关于已支付工程款金额的认定，同意物流公司的上诉意见，一审对该事实认定不清；至于鉴定意见书，锦荣公司同意鉴定意见。锦荣公司应属于有独立请求权的第三人，原审把锦荣公司列为被告是错误的。 海魁公司述称：同意物流公司的上诉意见。 胡聪明向一审法院起诉请求：1.判决物流公司支付胡聪明工程进度款1845.4774万元；2.确认胡聪明对其实际施工的物流公司二期工程1#、2#、3#冷藏库（以下简称案涉工程）享有优先受偿权；3.锦荣公司、海魁公司对物流公司的上述付款义务承担连带责任。一审诉讼过程中，胡聪明变更第1项诉讼请求的金额为1894.4774万元。 一审法院认定事实：2014年11月17日，物流公司与锦荣公司签订《建设工程施工合同》，约定物流公司将其址在东山县康美镇城垵村的福建省东山县东海岸保税仓储物流中心二期工程发包给锦荣公司施工建设，工程内容：冷藏库、二期后段市政道路。工程规模：1.冷藏库（三栋）建筑面积约19500㎡；2.二期后段市政道路约12800㎡（含雨污管道、强、弱电管道、消防、给排水及通信管道等），具体以发包人提供的施工图纸为准。工程承包范围按发包人提供的图纸指定的土建、安装及市政配套设施。合同价款为2000万元。案涉工程发包人未向承包人预付工程款。工程完工且符合下列条件时，承包人可向发包人提供竣工报告，并要求验收：1.工程已按合同规定全部建成，并通过各项工程的检查、验收；2.工程验收节点，冷库地面找平组织验收；3.竣工现场清理已符合规定要求；4.法律、法规或地方规章规定的其他条件。双方还对合同的工期、违约责任等相关权利义务作了约定。 2015年10月22日，锦荣公司与胡聪明签订《工程施工项目合作协议书》，约定：锦荣公司承接东山县东海岸保税仓储物流中心二期工程的施工任务，胡聪明同意作为本工程的项目管理责任人，负责履行锦荣公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》；双方确定该工程全部由胡聪明带资施工完成，锦荣公司前期投资的费用全部由胡聪明承担，协议签订之日由胡聪明先支付锦荣公司50万元，双方再对锦荣公司前期投资的工程量进行结算，剩余部分待胡聪明工程拨款时，一次性向锦荣公司付清；现场施工、质量安全及协调与其他相关部门的工作由胡聪明主管、锦荣公司协助管理。 2015年11月17日，物流公司、锦荣公司、海魁公司签订《补充协议书》，对物流公司与锦荣公司于2014年11月17日签订的《建设工程施工合同》中原约定的工程款支付方式及时间进行重新约定，修改为“工程完成至可以进行保温工程能够施工时起45天内支付预算造价的30%；剩余工程款自具有相应资质的工程造价咨询机构出具工程造价审核意见，审核时间为2个月，自两个月后开始每1个月支付一次，每次支付工程款比例为13%，另留5%的工程款在验收合格后一年内付清”；如因锦荣公司违约而解除合同的，则锦荣公司须在接到解除合同通知书之日起十日内会同物流公司对已完成工程量进行确认，如遇锦荣公司迟延确认或双方在确认过程中发生争议，物流公司、锦荣公司同意以本项目监理单位确认为准，并由物流公司委托具备具有相应资质的工程造价咨询机构对已完成的工程量进行造价鉴定，价格按总造价优惠18%结算；海魁公司同意对物流公司工程款的支付提供连带责任保证。 2016年7月15日，锦荣公司向物流公司发出工程工作联系单，告知胡聪明系案涉工程的项目管理负责人，负责履行锦荣公司与物流公司签订的《建设工程施工合同》等事项。 2016年10月26日，锦荣公司向物流公司发出工程工作联系单，报告案涉工程已按图施工完成至冷藏间地面中层的80㎜厚C20砼浇筑工作（3#冻库于2016年7月5日完成、1#冻库于2016年8月10日完成、2#冻库于2016年10月26日完成），并根据案涉工程的建设工程施工合同的约定，现交付物流公司对冷藏间做保温工作。请监理单位及建设单位在2016年10月28日移交确认。次日，监理单位出具“施工进度情况属实”的意见。同年10月28日，物流公司出具“情况属实，同意移交，待我司保温项目完成后，逐渐再移交施工单位做地面最后工序”的意见。 案涉工程经福建省营造项目管理有限公司鉴定，该鉴定人于2019年9月9日出具营造价鉴[2018]漳021号工程造价鉴定意见书，鉴定工程总价为22266074元[23687312.48×94%（优惠率6%）]。 一审法院认为，胡聪明基于其系案涉工程的实际施工人，而诉求发包人物流公司支付工程款，于法有据，其诉讼主体适格。锦荣公司与胡聪明签订《工程施工项目合作协议书》无效，但鉴于物流公司已同意移交案涉工程，现胡聪明请求按照合同约定支付工程价款，予以支持。根据物流公司、锦荣公司、海魁公司于2015年11月17日签订的《补充协议书》关于付款方式的约定，现案涉工程的第一期付款条件已成就，胡聪明主张物流公司在欠付工程款范围内支付工程进度款，于法有据，予以支持，该期应付的工程价款为600万元，扣减物流公司已支付的449.13万元，尚欠150.87万元。其余工程款，物流公司应按前述《补充协议书》的约定再支付给胡聪明。胡聪明主张海魁公司对物流公司的上述工程款承担连带清偿责任的主张，具有事实和法律依据，予以支持。胡聪明主张锦荣公司对物流公司的上述工程款承担连带清偿责任的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。胡聪明主张对其实际施工的案涉工程价款优先受偿，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付胡聪明工程款150.87万元；二、福建省东山县海魁水产集团有限公司对福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回胡聪明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费135469元，由胡聪明负担124681元，由物流公司负担10788元。 对一审判决认定的事实，胡聪明、锦荣公司均无异议；物流公司认为，一审判决遗漏认定已支付工程款的金额，且物流公司、胡聪明及监理单位于一审开庭之后的2019年10月22日就工程量进行重新确认，并将结果提交给一审法院，但一审法院没有要求鉴定机构对相应工程量进行扣减，导致结果错误。海魁公司同意物流公司对一审判决认定事实所提出的异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认，对有争议的事实，结合争议焦点进行分析认定。 二审中，胡聪明补充提交二张鉴定费发票，证明：支出本案鉴定费14万元。物流公司、锦荣公司、海魁公司对于胡聪明支付14万元鉴定费的事实均无异议。本院认证：鉴定费发票的真实性予以确认，可以证明胡聪明预交鉴定费14万元；至于鉴定费如何负担，结合争议焦点进行分析、认定。 二审中，物流公司补充提交《现场工程量签证单》及其附件（《基础改良粉喷桩工程量清单》、《工程确认单》），证明：三方对案涉工程实际施工情况进行重新确认，工程造价应相应扣减；该证据一审时已经提交给法院，一审法院并未据此扣减工程造价是错误的。胡聪明、海魁公司对《现场工程量签证单》及其附件的真实性无异议，同意扣减相应工程造价；锦荣公司主张其未签署《现场工程量签证单》，对真实性不予认可，不同意扣减相应工程造价。 本案二审启动补充鉴定程序，福建省营造项目管理有限公司（原鉴定机构）于2020年10月9日出具《东山县东海岸保税仓储物流中心二期1＃、2＃、3＃冷库造价鉴定报告（二）》（以下简称“鉴定报告（二）”），将东山县东海岸保税仓储物流中心二期1＃、2＃、3＃冷库的鉴定造价修正为：××元。 胡聪明对鉴定报告（二）无异议，并根据修正后的鉴定造价申请变更上诉请求的具体金额；物流公司对鉴定报告（二）无异议，但主张胡聪明系在物流公司上诉后才申请变更上诉请求的金额，涉及的诉讼费仍应由胡聪明负担；锦荣公司对鉴定报告（二）的真实性无异议，但对二审启动补充鉴定程序及鉴定结论有异议，对二审补充鉴定后减少的工程款不予认可；海魁公司的质证意见与物流公司一致。 本院认证：物流公司因对鉴定机构出具的营造价鉴[2018]漳021号《工程造价鉴定意见书》有异议，与胡聪明、监理单位在一审庭审次日即2019年10月22日对案涉工程实际施工情况进行核对，并签署《现场工程量签证单》；一审法院于2019年11月13日组织各方对包括《现场工程量签证单》及附件在内的其他补充证据进行质证，但未对《现场工程量签证单》进行分析、认证并据此调整工程造价，确有不当，应予纠正。二审审理过程中，本院组织各方当事人对《现场工程量签证单》及其附件再次发表质证意见，并委托原鉴定机构（福建省营造项目管理有限公司）根据《现场工程量签证单》及其附件载明的内容进行补充鉴定，程序合法。胡聪明根据鉴定报告（二）的结论申请变更上诉请求，本院不予准许。至于鉴定报告（二）的结论能否采信，结合争议焦点进行分析认定。 本案二审争议焦点为：一、一审将锦荣公司列为被告，程序是否不当？二、应支付的工程款金额是多少？（具体包括：案涉工程造价是多少？已付工程款金额如何认定？讼争工程款支付比例是多少？）三、胡聪明是否享有优先权？四、鉴定费、诉讼费如何负担？对此，本院分析认定如下： 一、一审将锦荣公司列为被告，程序是否不当？ 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，物流公司作为发包人、锦荣公司作为承包人，双方于2014年11月17日签订《建设工程施工合同》；之后，锦荣公司进行基础土建部分的施工。2015年10月22日，锦荣公司作为甲方、胡聪明作为乙方，双方签订《工程施工项目合作协议书》，约定案涉工程全部由胡聪明带资施工完成，锦荣公司前期投资的费用全部由胡聪明承担。据此可知，锦荣公司承包案涉工程后进行了部分施工，之后又将案涉工程违法转包给没有施工资质的胡聪明，故物流公司是发包人、锦荣公司是承包人及转包人、胡聪明是实际施工人。胡聪明以发包人物流公司为被告主张权利，同时亦以锦荣公司为被告，要求其对物流公司的付款义务承担连带责任，此系胡聪明作为原告的诉讼权利；由于胡聪明对锦荣公司提出了相应的诉讼请求，故一审将锦荣公司列为被告，并无不当。另一方面，由于锦荣公司与胡聪明约定“案涉工程全部由胡聪明带资施工完成，锦荣公司前期投资的费用全部由胡聪明承担”，故本案由胡聪明直接与物流公司对案涉工程进行结算，确认工程造价、已付工程款等结算事宜，并将锦荣公司列为被告，较之将锦荣公司列为第三人，在程序上更能保障“物流公司欠付锦荣公司建设工程价款数额之事实”的查明，并不影响锦荣公司的诉讼权利。故物流公司、锦荣公司关于一审程序错误的主张不能成立，不予支持。 二、应支付的工程款金额是多少？（具体包括：案涉工程造价是多少？已付工程款金额如何认定？讼争工程款付款条件是否成就？） 关于案涉工程造价问题。物流公司、胡聪明、海魁公司均对补充鉴定意见即鉴定报告（二）无异议，锦荣公司主张讼争工程的基础土建工程由其实际施工，《现场工程量签证单》确定的第三项“1＃、2＃冻库基础喷粉桩位置换土项目”即由锦荣公司实际施工，胡聪明无权代表锦荣公司与物流公司核对施工情况，故鉴定机构据此扣减的相应工程量，锦荣公司不予认可。本院认为，锦荣公司确认其于2016年4月7日与胡聪明签订一份《补充协议》，该协议约定：“甲方（锦荣公司）施工东山县东海岸保税仓储物流中心二期工程1＃、2＃、3＃冷冻库基础部分土建工程量，甲方只收取材料费及人工工资费用，不计利润。并在2016年5月15日之前向乙方（胡聪明）提供基础材料票据和人工工资费用票据，双方核对基础所完成的工程量数据。否则将按甲方提供的肆佰壹拾万元作为基础材料及人工工资费用。”根据该约定，锦荣公司与胡聪明之间已就锦荣公司施工的基础土建工程量如何结算进行约定，在锦荣公司未依约向胡聪明提供基础材料票据和人工工资费用票据以完成核对的情况下，锦荣公司已完成的基础工程量按410万元计算，故无论《现场工程量签证单》确定的第三项“1＃、2＃冻库基础喷粉桩位置换土项目”施工情况如何，对于锦荣公司而言，其造价均包含在410万元以内，且其应向胡聪明主张该工程价款；对于胡聪明而言，其有权就整体工程与物流公司进行核对、结算；故锦荣公司的异议不能成立，鉴定报告（二）的结论可予采信，本案讼争工程总造价应认定为××元。 关于已付工程款金额认定问题。二审中，胡聪明确认其已收到的工程款金额以其2019年12月12日提交的《情况说明》载明的金额为准，即为339.63万元，具体包括：2017年元月20日258.22万元（代发农民工工资及100万元民间借贷）；2017年元月24日4万元；2017年10月27日18.91万元（代发农民工工资）；2018年元月26日57.3万元（代发农民工工资）；代发林土辉工资1.2万元。物流公司确认其上诉主张提及的“锦荣公司对外融资后转由物流公司承担的100万元”即指胡聪明自认的100万元民间借贷。关于海魁公司代锦荣公司付还给案外人漳州路桥物资公司的钢筋款及利息是否可抵扣尚欠工程款的问题，本院认为，厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1745号民事调解书项下债务人为锦荣公司、海魁公司，无论海魁公司与锦荣公司之间就该调解书项下债务履行进行何种约定或分配，均不必然对胡聪明发生制约作用；本案中，胡聪明认可海魁公司支付的执行款中有107万元用于案涉工程，同意在本案工程款中予以抵扣，系其对自己诉讼权利的处分，一审法院仅认可该107万元可从尚欠的工程款中予以抵扣，并无不当；至于其他款项涉及的纠纷，相关当事人可另案主张。此外，一审法院认定物流公司先后二次向锦荣公司支付的10万元可从本案尚欠工程款中予以抵扣，胡聪明未对此提出上诉，该金额的认定可予维持。故物流公司已支付的工程款金额认定为456.63万元（339.63万元+107万元+10万元）。 关于讼争工程款支付比例问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，案涉工程于2016年10月26日施工至冷藏间地面中层的80㎜厚C20砼浇筑工作，可交付物流公司对冷藏间做保温工程，2016年10月28日，物流公司表示同意予以移交。按照施工工序，物流公司接收工程后应对冷藏间做保温工程，做好保温工程后再移交给施工方进行下一道工序的地面200mmC30混凝土浇筑工作。二审中，物流公司确认其因资金问题无法完成案涉三个冻库的保温工程，故无法移交给胡聪明完成后续工序，且已将一个冻库出租。据此，本案讼争工程以转移占有之日为竣工日期，即以2016年10月28日为竣工日期。鉴于本案讼争工程已由物流公司擅自使用，且双方已不具备继续履行《建设工程施工合同》的条件，胡聪明要求物流公司支付全部剩余工程价款，合法有据，应予支持；物流公司应支付工程款的金额为：1696.8015万元（2153.4315万元-456.63万元）。一审判决以《补充协议书》的相关约定为据，以鉴定机构出具《工程造价鉴定意见书》后二个月的日期作为物流公司支付剩余工程款的起算节点，以一审庭审之日作为衡量付款条件是否成就的时间截止点不当，应予纠正。 三、胡聪明是否享有优先权？ 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，享有建设工程价款优先受偿权的主体是与发包人订立建设工程施工合同的相对方，即“承包人”，法律并未赋予“实际施工人”该项权利。胡聪明作为实际施工人请求对案涉工程价款行使优先受偿权，于法无据，不予支持。 四、鉴定费、诉讼费如何负担？ 本院认为，鉴定费属于诉讼费用，其分担原则与诉讼费一致。《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”本案鉴定机构以工程送审造价2703.0104万元为基础收取鉴定费14万元，鉴定造价为2153.4315万元，本院按二者比例分配本案鉴定费负担，即物流公司负担11.15万元，胡聪明负担3.85万元。至于一、二审诉讼费，由法院根据案件的具体情况决定各自分担的数额。 综上，物流公司关于鉴定总价应予调整的上诉请求成立，案涉工程鉴定总价以鉴定报告（二）修正后的鉴定造价为准，即2153.4315万元；物流公司关于其已支付工程款金额应认定为798.087万元的上诉主张，依据不足，不予支持；因胡聪明二审中自认其已收到的工程款金额变更为339.63万元，故物流公司已支付工程款的金额变更为456.63万元，其尚欠工程款金额为1696.8015万元。本案因物流公司的原因导致案涉工程无法继续施工并竣工验收，且物流公司在接收胡聪明移交的已完成部分施工工序的工程后，擅自使用并将其中一个冷藏间出租，应以转移占有案涉工程之日即2016年10月28日为竣工日期；鉴于双方已不具备继续履行《建设工程施工合同》的条件，且经鉴定已确认案涉工程造价，亦已查明物流公司已支付工程款金额及尚欠工程款金额，胡聪明要求物流公司支付全部剩余工程价款，合法有据，应予支持，一审判决认定部分工程款付款条件尚未生效，不当，应予纠正。胡聪明系实际施工人，并非承包人，其请求对案涉工程价款行使优先受偿权，于法无据，应予驳回；本院依据案件的具体情况及当事人胜负比例决定各自负担的鉴定费及诉讼费金额，胡聪明对鉴定费、诉讼费分担的上诉主张部分成立，成立部分予以支持，不能成立的部分，予以驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初371号民事判决第二项； 二、撤销福建省东山县人民法院（2018）闽0626民初371号民事判决第一项、第三项； 三、福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付胡聪明工程款1696.8015万元； 四、驳回胡聪明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费135469元，福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司负担121334元，胡聪明负担14135元；二审案件受理费119396元，福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司负担113426元，胡聪明负担5970元；鉴定费140000元，胡聪明负担38500元，福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司负担111500元（鉴定费已由胡聪明预交，福建省东山县东海岸保税仓储物流中心有限公司应直接支付给胡聪明）。 本判决为终审判决。 审 判 长 姚若贤 审 判 员 张海泉 审 判 员 卢津津 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 陈洁平 书 记 员 郭少进 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。