甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终4073号上诉人（一审原告）：兰州银强建筑科技有限公司，住所地：兰州市七里河区西津东路****。法定代表人：王传银，系该公司经理。委托诉讼代理人：丁俊彦，甘肃恒亚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：东乡族自治县果园乡娄子一社清真寺，住所地，住所地：甘肃省东乡县果园乡娄子村iv>负责人：马文清。委托诉讼代理人：于孟标，湖南琼武律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：马应海，男，1975年6月1日出生，东乡族，住甘肃省东乡族自治县。上诉人兰州银强建筑科技有限公司（以下简称：银强公司）与被上诉人东乡族自治县果园乡娄子一社清真寺（以下简称：清真寺）、马应海建设工程施工合同纠纷一案，兰州市七里河区人民法院于2019年6月12日作出（2018）甘0103民初416号民事判决书。清真寺不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日作出（2019）甘01民终3010号民事裁定发回重审。兰州市七里河区人民法院于2020年1月9日立案后，2020年5月27日作出了（2020）甘0103民初89号民事判决，宣判后，银强公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案已审理终结。银强公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院（2020）甘0103民初89号民事判决书第一项，改判二被上诉人连带支付工程款2931500元；2.一、二审诉讼费、保全费由二被上诉人承担。事实与理由：一审判决混淆是非，认定事实不清。上诉人于2015年7月1日向马应海出具收条中载明的“今收到银河家园马应海工程款120万元”是虚假的，马应海根本没有支付120万元，上诉人也没有收到120万元。事实是当时马应海为了要挟执法单位检查追责，谎称该工程已投入巨资，让上诉人给其打个所谓已投入120万元收条，同时，上诉人谨慎其见，提出不能加盖公章或财务专用章并且让马应海出具借条“今借王传银现金120万元”用于抵销。其实，上诉人既没有出借120万元借款，马应海也没支付120万元工程款。一审法院仅凭双方的一纸收条和借条，无双方任何支付凭据情况下，听信马应海罔顾事实，不顾支付、出借均发生在同一天；后一份合同变更前一份合同关于支付方式及时间中没有提到支付120万元问题；收款人徐晶出庭证明支付与借款均系虚假等事实，即确认上诉人收到被上诉人支付120万元工程款，是错误的。一审漏判被告马应海连带付款责任，属查明事实不清，认定错误。上诉人自前期联系、洽谈该工程，马应海一直强调二被上诉人是合伙关系，马应海不是单纯项目负责人。双方2015年7月1日、7月9日施工合同甲方均为二被上诉人；2015年7月10日授权委托书也是二被上诉人共同委托；该工程所付款项也是马应海支付，收据也是针对马应海出具；工程验收也是二被上诉人共同签署。一审法院未能认真查明二被上诉人之间的关系，任由马应海违背诚信原则、自相矛盾陈述，想当然认定马应海为项目负责人，致使马应海逃避连带付款责任，是草率不负责任的。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。清真寺辩称，本案重审一审法院认定事实清楚、适用法律准确、判决正确。首先,重审一审法院对于2015年7月1日“收条”与“借条”的认定是正确的。2015年7-10月马应海依约用现金方式代付了银强公司166万元银河家园加固工程款（2015年7月1日、8月15日、8月25日、9月10日、10月28日分五次代付了120万元、15万元、10万元、15万元、6万元、共计166万元）。被答辩人银强公司在前面多次庭审时向法庭出示的马应海的120万元的借条所涉资金是马应海与被答辩人在北海公司河堤工程合伙资金。该笔合伙资金与答辩人无关。本案银河家园工程款资金与北海公司河堤工程合伙资金属于两种法律关系，马应海120万元借条所涉北海公司河堤工程资金与本案银河家园加固工程无关。马应海与被答辩人河堤工程合伙事务清算清楚时完全可以处理的。本案被答辩人出示的马应海代付银河家园加固工程款120万的收条虽与马应海与被答辩人北海公司河堤工程120万合伙资金借条发生在同一天，但所涉及的工程是北海公司河堤工程和银河家园加固工程两个完全不同的工程。其次，被答辩人违约在先，应当支付违约金并赔偿损失。被答辩人银强公司逾期385天于2016年7月20日才交付工程，严重违约是不可否认的事实，应当依约支付违约金50万元。更重要的是导致银河家园93户业主不能按照合同约定的时间入住，指挥部（兰州七里河违法建设处置办）四年之久没有进一步处置银河家园的相关事情，业主不断上访，制造了重大麻烦，也给本案项目带来了重大的经济损失（暂定200万元，答辩人还是保留追究银强公司的赔偿损失的权利）。第三,马应海作为银河家园工程项目负责人的的行为属于职务行为。综上所述，本案重审一审法院认定事实清楚、适用法律准确、判决正确，被答辩人提起上诉没有事实依据和法律依据。为维护答辩人的合法权益，请求二审法院驳回其全部上诉请求。马应海辩称，本案重审一审法院认定事实清楚、适用法律准确、判决正确。一、重审一审法院对于2015年7月1日“收条”与“借条”的认定是正确的。2015年7-10月答辩人用现金方式代付了被答辩人银强公司166万元银河家园加固工程款（2015年7月1日、8月15日、8月25日、9月10日、10月28日分五次支付了120万元、15万元、10万元、15万元、6万元、共计166万元）。被答辩人银强公司在前面多次次庭审时向法庭出示的答辩人的120万元的借条所涉资金是答辩人与被答辩人在北海公司河堤工程合伙资金。本案工程款资金与北海公司河堤工程合伙资金属于两种法律关系，答辩人120万元借条所涉资金与本案银河家园加固工程无关。答辩人与被答辩人河堤工程合伙事务清算清楚时完全可以处理的。本案被答辩人出示的答辩人的收条虽与答辩人借条发生在同一天，但所涉及的工程是北海公司河堤工程和银河家园加固工程两个完全不同的工程。二、被答辩人违约在先，应当支付违约金并赔偿损失。被答辩人银强公司逾期385天于2016年7月20日才交付工程，严重违约是不可否认的事实，应当依约支付违约金50万元。更重要的是导致银河家园93户业主不能按照合同约定的时间入住，指挥部（兰州七里河违法建设处置办）四年多之久没有进一步处置银河家园的相关事情，业主不断上访，制造了重大麻烦，也给本案项目带来了重大的经济损失（暂定200万元，答辩人还是保留追究银强公司的赔偿损失的权利）。答辩人作为银河家园工程项目负责人的行为属于职务行为，依法不承担连带责任。综上所述，本案重审一审法院认定事实清楚、适用法律准确、判决正确，被答辩人提起上诉没有事实依据和法律依据。为维护答辩人的合法权益，请求二审法院驳回其全部上诉请求。银强公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款222万元、工程设计费10万元、工程检测费111，500元,违约金50万元,以上合计为2，931，500元；2.判令被告支付自2016年9月19日起至判决生效日止的逾期付款利息(按年息6%进行计算)；3.判令本案的诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告向本院提出变更诉讼请求：1.原诉讼请求第一项变更为：判令二被告连带支付工程款222万元、工程设计费10万元、工程检测费111，500元,违约金50万元,以上合计为2，931，500元；2.原诉讼请求第2项变更为：判令二被告连带支付自2016年9月19日起至全部付清之日止利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算)；3.原诉讼请求第3项变更为：判令本案的诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院查明事实如下：2015年7月1日，原告（乙方）与被告清真寺（甲方）签订了《银河家园住宅楼结构加固工程》，合同约定：由原告根据安全性检测报告、地质勘、地质勘探报告及原设计图纸进行结构加固过专家论证的结构加固施工图（由甘肃省建筑科学院负责完成），并根据设计图纸进行兰州市七里河区八里镇银河家园住宅结构加固工程；施工工期为45天；质量标准为满足国家相关规范，质量合格，并检测合格；合同金额为265万元，支付方式和时间为：工程进场首付120万元；工程做完后检测合格支付100万元；其余款项六十天之内付清。2015年7月9日，原告（乙方）与被告清真寺（甲方）再次签订了《银河家园住宅楼结构加固工程》，将支付方式和时间变更为：工程做完地下室及一层后支付50万元；工程做完后检测合格支付100万元；其余款项六十天之内付清。2015年9月10日，被告清真寺向被告马应海出具了授权委托书，被告马应海作为清真寺开发建设的“兰州市七里河区八里镇银河家园住宅楼”项目负责人，委托原告的法定代表人王传银为清真寺的全权代理人。代理人根据授权，以清真寺的名义签署、澄清、说明、协调兰州理工大学建筑勘察设计院对“兰州市七里河区八里镇银河家园住宅楼”进行加固设计，签订合同和处理有关事宜，其法律后果由清真寺承担。2015年9月20日，原告向甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司支付鉴定检测费6.15万元；2015年12月22日，原告向兰州理工大学建筑勘察设计院支付加固设计费10万元；2016年3月10日，原告向甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司支付检测费5万元。2016年3月，甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司出具了《鉴定检测报告》，该鉴定报告检测结果为：“该建筑物加固工程工程质量满足设计图纸及规范要求，判定为合格。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》GB50292-1999，加固后的兰州市七里河八里镇银河家园住宅楼安全性评定为B级，即安全性略低于现行国家及地方相关规定、标准、规程的要求，尚不显著影响整体承载。”2016年7月20日，原告（施工单位）、甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司（检测单位）、兰州理工大学建筑勘察设计院（设计单位），被告清真寺（建设单位）共同签署了工程竣工验收证明书，该证明书证明由原告施工的“兰州市七里河八里镇银河家园住宅楼加固工程”验收合格。2015年7月1日原告收到被告马应海支付的银河家园工程款120万元，同日被告马应海向原告法定代表人王传银出具120万元借条一张。2015年8月15日被告马应海向原告支付工程款15万元；2015年8月25日，被告马应海向原告支付工程款10万元；2015年9月10日，被告马应海向原告支付工程款15万元；2015年10月28日，被告马应海向原告支付工程款6万元。一审法院认为，本案被告清真寺与原告签订《银河家园住宅楼结构加固工程》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应全面履行。本案中，原告已按约履行了合同内容，被告清真寺应依约支付工程款。庭审中，对原、被告均认可支付的46万元工程款，本院予以确认。原告于2015年7月1日向被告马应海出具的120万元的收条中载明：今收到银河家园马应海工程款120万元。而被告马应海向原告法定代表人王传银出具120万元借条，马应海认可借款是个人所借，原告无证据证实马应海借款是职务行为，该笔借款原告应向马应海个人主张。原告称该两笔款项相抵销的理由，本院不予采信。现被告清真寺应支付原告工程款99万元（265万元-166万元）。对原告主张被告清真寺向其支付工程设计费10万元、工程检测费11.15万元的诉讼请求,该款项均是原告为涉案项目所支出的合理费用，本院予以支持。对原告主张被告清真寺向其支付违约金50万元，双方虽然在《银河家园住宅楼结构加固工程》中对违约金部分作出了约定，但未明确具体的计算依据，且原告无证据证明本案中因被告清真寺违约造成原告的实际损失，故本院对此不予支持。原告主张被告清真寺向其支付自2016年9月19日至本判决生效之日止的逾期付款利息，应按照年利率6%计算，本院予以支持。被告马应海作为被告清真寺的项目负责人，不应承担本案的付款义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告东乡族自治县果园乡娄子一社清真寺向原告兰州银强建筑科技有限公司支付工程款99万元；工程设计费10万元、工程检测费11.15万元、共计120.15万元；二、被告东乡族自治县果园乡娄子一社清真寺向原告兰州银强建筑科技有限公司支付利息（按照本金120.15万元为基数，自2016年9月19日起至本判决书生效之日止，以年利率6%计算）；三、驳回原告兰州银强建筑科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30,252元，由原告兰州银强建筑科技有限公司负担15,126元，被告东乡族自治县果园乡娄子一社清真寺负担15,126元。二审中，双方均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据各方的诉辩主张，二审的争议焦点为：1.清真寺是否支付了120万元；2；马应海对涉案的工程款是否承担连带清偿责任。一、清真寺是否已支付120万元的问题。银强公司于2015年7月1日向马应海出具的《收条》中载明：“今收到银河家园马应海工程款120万元”。银强公司辩称出具《收条》是为了应付执法单位的检查，但对其辩称未提供证据证明。马应海向银强公司的法定代表人王传银出具120万元《借条》，马应海认可借款是个人所借，与清真寺无关，同意个人进行偿还。现银强公司无证据证实马应海的借款是职务行为，故马应海向王传银的120万元借款可另案主张，不能在本案中相互抵消。根据《最高人民法院》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，现银强公司出具了120万元的《收条》，虽辩称未实际收到该120万元，但未提交证据证明，故本院认定120万元清真寺已向银强公司支付。二、马应海是否对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。依据《中华人民共和国民法总则》一百七十八条第三款：“连带责任，由法律规定或当事人约定”。本案中，银强公司认可未书面约定马应海对涉案工程款承担连带清偿责任。同时，清真寺明确表示马应海为项目负责人，在涉案工程中的行为均为职务行为，故银强公司主张由马应海承担连带责任无法律依据。综上，银强公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30252元，由兰州银强建筑科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 陈杰文审判员 赵辉君二〇二〇年十月十六日书记员 耿瑞娇