广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8837号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏南学，男，1972年12月21日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：段邦燎，广东禾正律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨振忠，男，1973年10月4日出生，汉族，身份证住址广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：段夏丽，广东赛维律师事务所律师。上诉人苏南学因与被上诉人杨振忠合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24759号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏南学上诉请求：1.撤销原判第二、第四项，改判驳回被上诉人杨振忠的全部诉讼请求，并支持上诉人苏南学的反诉请求；2.本案全部诉讼费用由被上诉人杨振忠承担。事实与理由：一、事实上，2019年4月11日之前是被上诉人与案外人吴镇福达成共识，当时被上诉人的股票资金账户并无资金余额，上诉人在4月15日之后才与被上诉人正式取得联系，在上诉人2019年5月20日签订承诺书前，被上诉人的账户上就已经亏损到83万余元。可以看出之前的亏损案外人吴镇福、黄运龙等人造成的，与上诉人无关。被上诉人与上诉人签订的《承诺书》存在构陷、显失公平，且该《承诺书》已被一审撤销，上诉人从始至终没有操作过被上诉人的股票账户。二、被上诉人在与上诉人签订《承诺书》后，仍然可自行操作股票账户或另行委托他人操作账户、修改帐户密码、提前自行终止委托。被上诉人未提交证据证明其股票基账户上的亏损与上诉人的行为之间存在关联性。上诉人在一审中明确指出被上诉人在2019年6月6日前就自行清仓并关闭了他的股票账户，上诉人也还在这个时间段打进6500元，并在转款时注明有机会要求其打开帐户，足以证明被上诉人提前终止委托股票操作事实。三、被上诉人的损失与上诉人无关，上诉人没有操作过被上诉人的股票账户，上诉人不应承担赔偿责任。杨振忠二审答辩称，一、上诉人称被上诉人在4月16日后取走相应的金额，但根据一审被上诉人提交的证据显示在4月16日被上诉人的帐户是超过100万元，且被上诉人委托上诉人管理股票账户的本金也系100万元，故此被上诉人不存在有转出上述款项的情形。二、上诉人声称被上诉人自行关闭股票账户，实际情况是上诉人经营被上诉人的股票账户存在严重的亏损，上诉人不按照双方的协议及时地补仓，被上诉人为了减少损失，才不得已关闭股票账户。上诉人在上诉状上称系为李政辉拉客户才将被上诉人的账户给李政辉的，但李政辉系光大证券的业务员，而被上诉人的股票账号是长江证券的，完全不属于一个证券公司。此外，双方一直有口头协议约定由上诉人代持管理被上诉人的股票账户，亏损由上诉人承担。上诉人在被上诉人股票账户出现亏损时，为了继续管理该股票账户才继续出具承诺书对执勤的口头协议进行书面确认，该承诺书实际是对双方一开始存在委托理财关系及亏损由上诉人承担的进一步的明确。三、即使双方口头委托理财协议因为保本条款而无效，上诉人因此而获得的资金也应当依法返还。综上，请求驳回上诉人的全部上诉请求。杨振忠向原审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告返还证券亏损额192789.19元；2.判令被告向原告支付逾期返还证券亏损额利息（以证券亏损额192789.19元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的计算标准，从2019年6月21日起计至还清之日止）；3.本案的诉讼费用由被告承担。苏南学向原审法院反诉请求：1.依法撤销被告2019年5月20日签名，违反公平原则，显失公平的《承诺书》；2.由原告退还6500元银行转款给被告；3.由原告承担全部诉讼费用。原审法院经审理查明，一、涉案交易情况。原告提交承诺书、证券交易对账单及流水、通知书、微信聊天记录等，主张被告自2019年4月15日至2019年6月9日期间代持操作原告的证券账户，共亏损了19万多元，被告承诺承担相关亏损。原告向被告发出通知，要求被告返还证券亏损款192789.19元，但被告拒不支付。苏南学辩称承诺书真实性确认，但暗藏隐情，有故意构陷被告的嫌疑，严重违背常理，没有列明账户的金额或者股票，被告方只有义务，没有权利。承诺书是原告与吴镇福达成的，约定故意让被告承担责任。被告签订承诺书之后原告没有表明是否接受，承诺书没有生效；被告没有操作原告账户，6月6日是原告自行清仓，5月20日，原告账户只有83万元的余额。原告的损失与被告无关；原告是故意不告知被告隐情，让被告上当，6500元不是补仓，是让原告打开关闭的账户，给原告信心。被告提交电话录音、招商银行账户交易明细、微信聊天记录及股票账户截图，主张原被告之间在2019年4月15日前不认识，以前只是见过，不存在其他的债权债务关系，被告在2019年6月17日向原告账户转账6500元，转账时注明让原告打开账户、有机会，但原告没有打开账户，而是自行关闭账户，原告未按照被告建议购买股票。杨振忠辩称被告提交的电话录音未经公证，不能反映主体信息，三性不认可，实际上原被告双方以前认识；认可被告向原告转账6500元，但不认可被告证明目的，该转账记录证明原告账户亏损，被告按承诺书约定补仓。原、被告双方存在口头协议，由被告承担亏损，因被告清仓，原告被逼无奈才关闭账户，并非原告自行关闭账户。经查，苏南学在2019年4月11日以微信方式告知案外人李振辉原告股票账户信息，包括户名、密码、券商名称等，表示“又谈了一个账户”，并在2019年6月4日对原告表明问题出在李振辉身上，在2019年4月份，原被告双方就证券交易事宜进行沟通。被告于2019年5月20日向原告出具书面承诺书，承诺在2019年4月15日至2019年6月20日内，保证账户人民币100万以上，上述时间内该账户出现亏损，由苏南学承担，原则上做回100万以上一点就结束。案外人吴镇福作为见证人在承诺书上签字。另查，涉案股票帐号已于2019年6月6日全部清仓，2019年4月15日股票账户总资产为1001168.96元，2019年6月9日总资产为800834.81元，差额为200334.15元。2019年6月17日，苏南学向原告转账6500元，备注“账户补亏请开账户有机会”。原审法院认为，苏南学在2019年4月11日已掌握杨振忠的股票账户信息，结合苏南学于2019年5月20日出具的书面承诺，原审法院认定杨振忠与苏南学协商由苏南学代操作杨振忠的股票账户，操作期限为2019年4月15日至2019年6月20日，涉案账户于2019年6月6日清仓，原告主张亏损额199289.19元，未超出原审法院核算的账户差额，原审法院予以确认。二、关于苏南学出具的承诺书的效力苏南学于2019年5月20日出具的承诺书，载明保证账户人民币100万以上，出现亏损由苏南学承担。该保底条款是承诺书的核心条款，且违背了公平原则和市场的基本规律，将风险完全分配给苏南学，助长了委托人的非理性行为，原审法院认定该保底条款无效，原、被告之间委托操作股票账户的合同关系亦属无效。苏南学作为经验较丰富的代理人，其对于市场风险以及收益的预测水平是双方达成委托操作股票账户协议的主要基础，现涉案股票账户出现亏损199289.19元，苏南学应对合同无效的后果承担主要的赔偿责任。原审法院酌定苏南学向杨振忠承担涉案股票账户亏损额70%的赔偿责任，即139502.43元（199289.19×70%），扣除其已向原告支付的6500元，苏南学仍应向杨振忠赔偿133002.43元。杨振忠委托苏南学代操作其股票账号，约定保证原告的资金安全，出现亏损由苏南学承担。该保底条款违背了公平原则和股票市场规律，将风险完全分配给苏南学。原审法院认定该保底条款无效，因此苏南学出具的承诺书亦属无效。由于该承诺书是原被告之间合同关系的核心内容。因此，原被告之间委托操作股票账户的合同关系无效。原告系出于对苏南学股票业务能力的信任而委托其代操作股票账户。原审法院认定苏南学应承担合同无效的主要责任，经核算，苏南学应向杨振忠赔偿133002.43元。原告请求苏南学支付相关利息缺乏事实及法律依据，原审法院不予支持。苏南学请求撤销其于2019年5月20日出具的承诺书，与原审法院认定一致，原审法院予以支持。苏南学要求杨振忠返还确认其已支付的6500元，与原审法院认定相悖，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百五十七条之规定，判决：一、撤销苏南学于2019年5月20日出具的《承诺书》；二、被告苏南学应于判决生效之日起五日内向原告杨振忠赔偿133002.43元；三、驳回原告杨振忠其他诉讼请求；四、驳回被告苏南学其他反诉请求。案件受理费人民币2107元（原告已预缴），由被告负担1433元，由原告负担674元。反诉受理费25元（被告已预缴），由被告自行负担。本院二审查明，上诉人苏南学在二审调查时主张被上诉人杨振忠自行从股票账户中取走34000元。杨振忠对此回应称，苏南学操作盈利后要求杨振忠将盈利部分提出来，按照苏南学六成、杨振忠四成的比例进行分配。被上诉人杨振忠认可其于2019年4月16日由股票账户取出8000元，股票账户剩1008175.42元，4月19日取出26000元后，股票账户剩1026364.11元。本院认为，本案为合同纠纷。苏南学与杨振忠在微信聊天记录中讨论股票账户的关闭和开启问题，杨振忠因亏损关闭股票账户后，苏南学还向杨振忠支付6500元以催促杨振忠打开股票账户，且苏南学向杨振忠出具了书面保底承诺，故苏南学显然存在操作杨振忠股票账户造成亏损的事实，苏南学称未操作杨振忠股票账户的主张不能成立，本院不予采纳。双方存在委托理财合同关系，苏南学承诺保底的条款虽然无效，但双方关于委托理财的其他约定并不必然因此无效，杨振忠主张双方曾按苏南学六成及杨振忠四成的比例分配盈利，苏南学虽不予认可，但由苏南学事后继续操作股票账户至亏损及事后还向杨振忠支付6500元的情况来看，其应当分到了盈利，本院对杨振忠该主张予以采纳，并参照分配盈利的比例认定双方承担亏损的金额，杨振忠应当自行承担四成亏损金额，苏南学承担的亏损金额为119573.51元（199289.19×60%），扣除其已向原告支付的6500元，苏南学仍应向杨振忠支付113073.51元。综上所述，上诉人苏南学部分的上诉请求成立，本院予以部分支持；原审实体处理有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24759号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24759号民事判决第三项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初24759号民事判决二项为：上诉人苏南学于本判决生效之日起五日内向被上诉人杨振忠支付113073.51元；四、驳回被上诉人杨振忠的其他诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2132元，由苏南学承担1258元，杨振忠承担874元；二审案件受理费3090.05元，由苏南学承担2627.05元，杨振忠承担463元负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇二〇年十月十三日书记员 孙洪璐附相关法条：《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。