广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3256号上诉人（原审原告）：卓社强，男，1964年11月4日出生，汉族，住广东省江门市新会区***********。公民身份号码：440************312。委托诉讼代理人：谭文正，广东葵成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门新会亿利集装箱配件厂有限公司，住所地：广东省江门市新会区双水镇工业开发区。统一社会信用代码：914********0727422。法定代表人：叶某1。委托诉讼代理人：陈亮才，广东华卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄艳春，广东华卓律师事务所律师。上诉人卓社强因与被上诉人江门新会亿利集装箱配件厂有限公司（以下简称亿利配件公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2020）粤0705民初482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓社强上诉请求：撤销一审判决，改判亿利配件公司需向卓社强支付违法解除劳动合同依照第四十七条规定的经济补偿标准的二倍计算的赔偿金143540元。事实和理由：一审法院认定事实错误。亿利配件公司与江门市新会区亿利精密钢管厂有限公司（以下简称亿利钢管公司）是两间公司，具有独立的法人资格，不属于关联企业，从2018年10月4日至2018年11月30日止，卓社强到亿利钢管公司处工作，属于借调，劳动关系未改变。2018年12月1日后，卓社强才被亿利配件公司强行调到亿利钢管公司工作而遭到亿利配件公司无理解雇。这点从新劳人仲案字【2019】第626号仲裁案开庭笔录可印证。二、一审法院认为，卓社强不同意本次工作单位的改变，但没有向一审法院提交证据证实，应承担举证不能的不利后果，是错误的。因为根据卓社强与亿利配件公司签定的《劳动合同书》第七条“任何一方要求变更本合同的有关内容，都应以书面形式通知对方。双方协商一致可以变更合同，并办理书面变更手续”的约定，亿利配件公司认为卓社强同意变更合同履行主体，解除劳动关系，应由亿利配件公司承担举证责任，不应由卓社强承担举证责任，这也符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定。三、一审法院认为，卓社强在申请仲裁前长达10个月期间也没有对本次工作单位的改变提出过异议，应视为卓社强以实际行动认可了到亿利钢管公司上班的工作调动，是错误的。亿利配件公司强行解除与卓社强的劳动关系调卓社强到亿利钢管公司工作，卓社强从来没有同意。也正因为卓社强不同意调动，与卓社强同批调动的其他员工(除了卓社强及提出诉讼的五个员工外)都与亿利配件公司签定了变更劳动合同主体协议书，卓社强及提出诉讼的五个员工不与亿利配件公司签定变更劳动合同主体协议书。退一万步讲，即使卓社强在提出本案仲裁前10个月没有对调动提出异议，但本案也不适宜参考《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)》第十一条的规定认为卓社强以实际行动认可了被亿利配件公司强行无理解除劳动关系调到亿利钢管公司工作的事实。因为本案是改变劳动合同的主体，不是变更劳动合同的内容。四、亿利配件公司强行调卓社强到亿利钢管公司而解除与卓社强的劳动关系，一审法院判决适用《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】354号）第二十一条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)》第五条第一款的规定，并以不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定为由，不支持卓社强请求亿利配件公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，是错误的。1.一审法院适用《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发【1996】354号）第二十一条的规定认为亿利配件公司不需支付经济补偿金，无道理。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第二十一条虽然规定了转移工作单位而被协议解除劳动关系，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金，但《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条和第四十六条的也规定用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。而《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》是1996年制定的，属于旧法，而《中华人民共和国劳动合同法》是2008年制定，属于新法，本案亿利配件公司解除卓社强的劳动关系发生在2018年，依法应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条和第四十六条的新法处理。况且，卓社强与亿利配件公司签定的《劳动合同书》第八条约定“合同的解除、终止和经济补偿应当依照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定执行”，所以亿利配件公司应向卓社强支付经济补偿金。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释(四)》第五条第一款的规定，认为亿利配件公司没有损害卓社强合法劳动者权益，可以不向卓社强支付经济补偿，是偏帮亿利配件公司。因为上述解释条款只是规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，如用人单位未支付经济补偿的，劳动者可以合并新旧工作单位工作年限要求新的工作单位支付经济补偿，但没有规定在这种情况下原用人单位可以不需向劳动者支付经济补偿。3.一审法院认为卓社强请求亿利配件公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，是毫无道理的。根据卓社强与亿利配件公司签定的《劳动合同书》第八条的约定，亿利配件公司要解除与卓社强的劳动关系，必须要依照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定执行，但《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同的内容没有规定亿利配件公司可以利用调动而解除卓社强的劳动关系，即亿利配件公司强行调卓社强到亿利钢管公司而解除与卓社强的劳动关系是属于无理和违法的。因此，亿利配件公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定向卓社强支付违法解除劳动合同的赔偿金（按经济补偿标准的二倍计算）。五、退一步讲，即使本案不是亿利配件公司强行调卓社强到亿利钢管公司而解除与卓社强的劳动关系，是亿利配件公司提出调动而卓社强同意而解除劳动关系，但一审法院全部驳回卓社强请求的全部赔偿金也是错误。因为这种亿利配件公司提出调动而卓社强同意而解除劳动关系明显属于亿利配件公司与卓社强协商一致解除劳关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条和第四十六条的规定，这种属于用人单位向劳动者提出解除劳动关系并与劳动者协商一致解除劳动关系的情况，亿利配件公司仍需依照第四十七条规定的经济补偿标准的一倍向卓社强支付经济补偿金，一审法院是不能全部驳回卓社强全部赔偿金请求。亿利配件公司辩称，一、亿利配件公司与亿利钢管公司是关联企业。1.关联企业是指在企业经营管理的控制权或企业经营管理的后果归属方面存在关联的企业。关联企业既包括有控股与被控股、控制与被控制关系的企业，也包括受相同的股东或相同的实际控制人控制的企业，其最核心的法律特征是关联企业之间存在同一管理关系。《中华人民共和国税收征收管理办法实施细则》第五十一条对关联企业作了明确规定，可供参考。2.亿利配件公司与亿利钢管公司的股东相同，各股东的持股比例相同，最大股东都是双水镇属的同一家集体企业，都受双水拆船钢铁集团统一管理。3.在亿利配件公司与亿利钢管公司住所地双水镇工业开发区内的企业，包括亿利配件公司和亿利钢管公司在内，平时都被双水镇民众统一简称为“拆船厂”，并没有一一细分为不同的多家企业。由此可见，亿利配件公司与亿利钢管公司是关联企业，在当地可谓人尽皆知。4.卓社强以亿利配件公司与亿利钢管公司是两家独立公司为由，否定亿利配件公司与亿利钢管公司之间的关联企业关系，这不符合关联企业的法律原理，也不符合关联企业的通常含义。二、在2018年12月1日，亿利配件公司没有解除与卓社强的劳动关系。1.在2018年10月4日，亿利配件公司将卓社强等一批员工调动到亿利钢管公司工作时，亿利配件公司没有解雇卓社强。这项事实，双方都确认。2.从形式要件看，亿利配件公司从未作出在2018年12月1日解除劳动关系的意思表示。3.卓社强主张是在2018年12月1日解除劳动关系，那么，应认定是卓社强单方自动离职。（1）从2018年10月4日起，卓社强到亿利钢管公司上班，受亿利钢管公司管理并领取了亿利钢管厂的工资。（2）从2018年10月4日起至12月1日，卓社强已在亿利钢管公司工作至第三个工资周期月。自2018年10月4日起，卓社强没有回亿利配件公司上班，亿利配件公司在情理上也不可能在2018年12月1日提出解除劳动关系。所以如果说是此时解除劳动关系，一定是卓社强单方所为。4.新劳人仲案字[2019]第626号案开庭笔录不能证明是亿利配件公司解除劳动合同。当天亿利配件公司共有8宗相近似、相关联的劳动仲裁案件开庭，其中6宗案件的劳动者陈述与另2宗案的劳动者陈述不一致，该6宗案件中亿利配件公司的陈述明确反驳、否定了劳动者的上述主张。卓社强现提供的是在劳动仲裁案的一个代理人所陈述，且该代理人陈述字面意思模糊不清，字面含义不能直接证明亿利配件公司的上述主张。三、卓社强主张2018年12月1日遭受亿利配件公司无理解雇，一审判决认为依法应由卓社强承担举证责任，一审适用法律正确。1.卓社强与亿利配件公司双方都确认，在2018年10月4日，卓社强从亿利配件公司离开时，不是因为解除劳动关系。2.在已有证据证明卓社强离开亿利配件公司不是因为解除劳动关系的条件下，如果卓社强要对此提出反驳，举证责任已转移由卓社强承担。3.法律规定用人单位应对解除劳动关系负举证责任，是指用人单位对劳动者离开用人单位、终止在用人单位上班的原因负举证责任，并不是无限制的负无限的举证责任。卓社强诉讼主张2018年12月1日解除劳动合同，但已有证据证实，在这一天及这一天前后，卓社强是在亿利钢管公司上班，不是从亿利配件公司离开，所以亿利配件公司对卓社强此项诉讼主张不应负举证责任。四、2018年10月4日，亿利配件公司将卓社强调动到亿利钢管公司工作，不构成单方解除劳动关系，而是劳动合同主体的变更。1.工作调动是员工工作单位变动的一个类型，工作调动不同于解除劳动关系。本案的情形，工作调动，是劳动合同主体变更。2.从形式要件看，亿利配件公司只是表示“工作调动”，还表示以后可能根据需要“调回来”，也允许员工随时申请调回。2020年2月24日，因亿利配件公司年初订单增加，亿利钢管厂再次开会，明确卓社强等多名员工可自愿调回答辩人处工作。开会后，有十几名员工同日办理了调回亿利配件公司处工作的手续。但卓社强没有办理调回手续。3.从双方合意来看，是双方协商一致变更劳动合同。亿利配件公司提出调动安排之后，卓社强没有提出不同意见，并且服从安排到亿利配件公司工作长达十个月，一直没有提出异议。4.从逻辑上看，当时没有解除劳动关系。如上所述，卓社强确认是因工作借调到亿利钢管公司工作的。那么，在借调期间，亿利配件公司与卓社强间的劳动关系必定没有解除。5.工作调动后，亿利配件公司多次要求卓社强签订变更劳动合同文件，但卓社强一直没有前来签订。双方没有签订工作调动的书面文件，不影响双方劳动合同主体变更的有效性。法律没有禁止劳动合同主体的变更采用书面形式之外的其他方式。况且，本案的调动工作至卓社强提起劳动仲裁时，已实际履行将近十个月，一审参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，认定合同变更有效，属于适用法律正确，处理恰当。五、卓社强要求支付解除劳动合同赔偿金，没有法律依据和事实根据。1.本案用人单位的变动是工作调动引起，是劳动合同主体变更，不是解除劳动合同。2.劳动合同法、劳动合同法事实条例和相关司法解释都没有规定因调动引起劳动合同主体变更，原用人单位有义务支付解除劳动合同经济补偿金。相反，规定了工作调动后劳动者工龄合并计算如新用人单位的工龄。卓社强向一审法院起诉请求：1.判令亿利配件公司向卓社强支付违法解除劳动合同的赔偿金143540元；2.判令亿利配件公司向卓社强支付2018年9天的带薪年休假工资4500元和2018年度的高温补贴750元。2020年3月13日，卓社强申请撤回第2项诉讼请求，一审法院于同日予以准许并告知卓社强、亿利配件公司。一审法院判决：驳回卓社强的诉讼请求。一审案件受理费减半收取计5元(已由卓社强预交)，由卓社强负担。二审中，亿利配件公司没有提交新证据。卓社强提交了如下证据：1.卓社强的工资清单，用以证明卓社强在新厂的月工资一直是1206元，2020年工资还没发，2019年月工资是1000多元，亿利配件公司所谓调过来福利好的说法不属实，新厂比旧厂工资要少很多，属于无理调动逼卓社强走。2.新劳人仲案字[2019]第626号张启烈劳动仲裁案件笔录，证明卓社强在亿利配件公司工作至2018年10月30日。本院向亿利钢管公司调查了卓社强从亿利配件公司到亿利钢管公司工作的相关情况，并制作调查笔录。本院组织双方当事人对前述证据进行了证据交换和质证。亿利配件公司对卓社强提供的前述证据认为：1.工资单在一审及仲裁提交过，现在多出后期发放的部分，该部分涉及另一个单位，亿利配件公司现在没法核实。但之前的工资变化情况，亿利配件公司一审提交了审计报告，反映了卓社强调动亿利钢管公司的工资是增加的，比卓社强调动之前几个月算起来是增加的。现在卓社强提出工资少了以及没发工资的事，亿利配件公司听说是亿利钢管公司没有安排卓社强加班，所以工资就少了，停发工资是亿利钢管公司要卓社强签领工资，卓社强拒绝签字，所以工资没发出去。2.卓社强二审提交的张启烈仲裁案件笔录不是现在审理的包括卓社强在内的六个案件的仲裁笔录，是另外一个不同的案件。该笔录代表亿利配件公司一方的是一个退休的老同志，不是亿利配件公司的员工，是其他单位的退休人员，对事情的经过并不熟悉。在同一天涉及本案在内的六个案子的开庭意见跟前述案件陈述不一致，而且该六个案件开庭之前亿利配件公司已经交了答辩状。卓社强对亿利钢管公司的调查笔录内容认为：对调查笔录内容没有意见，事实也是这样，2018年10月4日是亿利配件公司强迫卓社强到亿利钢管公司上班。亿利配件公司对亿利钢管公司的调查笔录内容认为：对调查笔录内容没有意见。2020年2月底，因为亿利配件公司订单增加，亿利钢管公司再次开会明确，劳动者可以自愿选择调回亿利配件公司工作，但会议之后其他员工办理了调回配件厂工作手续，涉案卓社强在内的六名人员没有办理调回手续。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对卓社强的上诉请求范围进行审查。本案二审争议焦点为：亿利配件公司是否应向卓社强支付赔偿金或者补偿金的问题。卓社强主张亿利配件公司与亿利钢管公司之间不属于关联企业，亿利配件公司无理解除卓社强与亿利配件公司之间劳动关系而强行调卓社强到亿利钢管公司工作，属于违法解除劳动合同。首先，亿利配件公司、亿利钢管公司虽在法律上是独立的法人主体，但二者股东相同即均为江门市新会区双水益浩经济发展有限公司以及莫炳登等12名自然人，亿利配件公司、亿利钢管公司应属于关联企业。亿利配件公司主张因公司经营情况变化将卓社强等人从2018年10月4日起调到关联企业亿利钢管公司工作。亿利钢管公司确认卓社强从亿利配件公司到亿利钢管公司上班是因关联公司内部调配。由此可知，卓社强属于非本人原因从原单位被安排到新用人单位工作。其次，卓社强自2018年10月4日被安排到亿利钢管公司工作至涉案劳动仲裁前长达10个月时间，无证据显示其对工作单位改变提出过异议，由此可认定卓社强以其实际行为认可了到亿利钢管公司上班的工作调动。第三，卓社强从亿利配件公司到亿利钢管公司工作之前，卓社强与亿利配件厂已经签订无固定期限劳动合同。卓社强从亿利配件公司到亿利钢管公司工作，亿利配件公司与卓社强之间未办理任何解除或者终止劳动合同手续。从2018年10月、11月的工资记录、社保记录，卓社强从亿利配件公司到亿利钢管公司工作的衔接期间，亿利配件公司仍向卓社强支付相应工资及社保。由此可见，亿利配件厂并没有解除与卓社强之间劳动关系的意思表示。该调动结果，虽然导致卓社强的劳动关系所在单位发生了变化，但实际上亿利配件公司并没有真正结束双方权利义务关系，而是将原来劳动合同中的权利义务通过调动的形式转让给亿利钢管公司，卓社强可以与亿利钢管公司继续维持劳动关系。第四，结合亿利配件公司提交的亿利配件公司、亿利钢管公司的考勤记录表、工资签名表等证据，卓社强从亿利配件公司到亿利钢管公司工作，工作地点、工作岗位的性质、工资构成均无明显变化，并无明显影响劳动者合同目的实现。综上，本案卓社强从亿利配件公司到亿利钢管公司工作，系非本人原因从原单位被安排到新用人单位工作，应属于劳动合同的变更，并无解除劳动合同的意思表示。卓社强主张亿利配件公司违法解除劳动合同并由亿利配件公司支付赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同理，卓社强主张亿利配件公司支付解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，卓社强上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由卓社强负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 文 文审 判 员 梅 晓 凌审 判 员 甄 锦 源二〇二〇年十月二十一日法官助理 欧阳群星书 记 员 梁 启 洪李静雯