辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终22号上诉人（原审原告、执行案外人)：初赟，男，1984年8月25日生，汉族，住辽宁省普兰店市.委托诉讼代理人：李视春，辽宁圣邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人)：中国长城资产管理股份有限公司大连市分公司，住所地大连市西岗区花园广场**。法定代表人：刘世汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄卓颖、张雅斐，北京德恒(大连)律师事务所律师。原审第三人(被执行人)：大连文景房地产开发有限公司，住所地大连市普兰店区太平街道办事处柳家社区。法定代表人：景克瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯瀛璐，辽宁锴亿律师事务所律师。上诉人初赟与被上诉人中国长城资产管理股份有限公司大连市分公司(以下简称“长城资产”)、原审第三人大连文景房地产开发有限公司(以下简称“文景公司”)执行异议之诉一案，大连市中级人民法院于2019年6月20日作出了（2018）辽02民初1723号民事判决。初赟不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。初赟上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：2013年8月8日上诉人与大连鸿顺建筑工程有限公司签订混凝土买卖协议，实际上是包工包料的施工协议，约定对普兰店文景清华园的6#、7#、8#、9#、10#、11#、27#楼地面进行混凝浇筑作业。大连鸿顺建筑工程有限公司的文景清华园项目是从普兰店文景清华园总承包大连宏兴达建设工程有限公司分包的，上诉人是实际施工人，承包第三人开发建设的案涉小区公建部分的干挂理石项目的实际施工人。2014年1月16日，2014年1月17日上诉人以抵顶工程款的方式取得了大连市普兰店区久寿街427号1单元8层2号、443号1单元9层2号房屋（案涉房屋）。应该支持上诉人上诉请求的理由为:上诉人认为已经取得了案涉房屋的房屋抵顶确认书，房屋抵顶确认书中内容有案涉房屋位置、面积、价款等具体信息，已经具有商品房买卖合同的主要条款，应当认定房屋抵顶确认书具有商品房买卖合同的效力。一审法院狭义的认为只有“商品房买卖合同”是唯一的具有商品房买卖的效力是错误的。上诉人取得房屋抵顶确认书时同时接收了房屋。至今已经占有使用案涉房屋多年，这是直到现在都存在的客观事实，法院调查并不难。而且，上诉人举证的电费收据是国家电网出具的有很高的证明力。因为上诉人认为电费票据交完款了就没用了，所以没有认真保管，只剩二张电费收据，实际上大量的电费收据找不到了。一审法院因为水电费收据不足，就认为上诉人占有案涉房屋的真实性有疑问是没有事实和法律依据的。被上诉人主张2013年8月16日，2014年1月17日取得了案涉房屋的抵押权。但是被上诉人出具的二份抵押权证复印件与后边附的房屋编号目录看不出是同一个文件的组成部分，而且上诉人的房屋抵顶确认书时间是2014年1月16日，和2014年1月17日，早于被上诉人主张的第二次抵押时间的2014年1月17日。因此，被土诉人对案涉房屋的抵押权无法确认，也无法证明早于上诉人抵顶案涉房屋的时间。长城资产辩称，初赟对大连市中级人民法院作出的(2018)辽02民初1723号民事判决书提出上诉，长城资产不同意初赟的上诉请求，长城资产认为：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故应驳回初赟的上诉请求，维持原审判决。具体答辩如下《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议规定》”）第二十八条对于无过错买受人物权期待权保护的要件并未将以房抵债的受让人列入物权期待权的保护范围。初赟未提供证据证明其在案涉房屋被查封之前与文景公司签订合法有效的买卖合同。本案中，初赟主张因分包人大连鸿顺建筑工程有限公司拖欠原告混凝土浇筑款，2014年1月16日、1月17日，初赟、文景公司、大连宏兴达建设工程有限公司（以下简称“宏兴达公司”）签订《房屋抵顶确认书》（宏-156、宏-143），也就是说初赟系通过多重抵债法律关系实际占用案涉房屋，但案涉两份《房屋抵顶确认书》并不具备房屋买卖合同的基本要件，不能体现初赟与文景公司之间存在买卖房屋的意思表示，《房屋抵顶确认书》并非合法有效的房屋买卖合同。初赟主张案涉《房屋抵顶确认书》系商品房买卖合同并无事实与法律依据，原审法院认定初赟未在案涉房屋被查封前与文景公司签订书面买卖合同并无不当。初赟未提供充分证据证明其在案涉房屋被查封之前合法占有案涉两套房屋。本案中，依据长城资产的诉讼保全申请，案涉两套房屋于2017年11月7日被大连市中级人民法院查封。而初赟提供唯一证明其已占有案涉房屋的证据系最早于2018年12月形成的电费通知单，该电费通知单形成时间晚于案涉房屋被查封时间，且该电费通知单仅针对案涉房屋中的一套，初赟未提供其他证据。所以，对在案涉房屋被查封前已合法占有房屋负有举证责任的初赟提供的证据并不能达到高度可能性证明标准，初赟应承担举证不力的法律后果，故原审法院基于此认定初赟无法证明其早于法院查封日期之前已实际占有案涉房屋的事实并无不当。初赟并未交付全部价款。抵押物没有灭失的情况下，长城资产作为包括案涉房屋在内的在建工程的抵押权人享有的抵押权仍然延续，且具有对抗初赟的效力。此外，案涉房屋于2013年8月16日办理在建工程抵押登记后，即足以产生公示的法律效果，而初赟系在案涉房屋设立抵押后，于2014年1月16日、2014年1月17日签订《房屋抵顶确认书》，也就是说初赟在签订《房屋抵顶确认书》时自己未履行合理的注意义务，忽略已在先存在的他人权利障碍，所以其自身对于未办理过户登记存在过错。综上，现有法律规定未将以房抵债的受让人纳入物权期待权的保护范围，且初赟对案涉房屋未办理过户登记存在过错，故初赟对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权利。原审中初赟主张基于工程价款的优先受偿权取得案涉房屋所有权，享有足以排除抵押权和其他债权的强制执行的权利没有事实与法律依据。首先，工程价款优先受偿权的认定须受主体、范围、行使期限等内容限制，不能径自认定。本案中，案涉“文景清华园”项目工程承包人为宏兴达公司，而宏兴达公司与文景公司明确约定不允许将案涉工程转包他人，故案涉“文景清华园”项目工程承包人并非大连鸿顺建筑工程有限公司或初赟，即大连鸿顺建筑工程有限公司或初赟无权主张工程价款优先受偿权。并且宏兴达公司已向大连市中级人民法院提起诉讼，向文景公司主张支付包括案涉443号1单元9层2号房屋对应的抵顶价款在内的工程价款及工程价款优先受偿权，故初赟对案涉房屋提起执行异议，存在重复诉讼。其次，《执行异议和复议规定》第二十七条中案外人主张的权利，是指所有权等在性质上能够阻止人民法院对执行标的强制执行的实体权利。若案外人对执行标的尚未取得所有权，只是享有应向其交付的债权请求权，原则上不能阻止执行，也不能对抗申请执行人的优先受偿权。《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。而建设工程价款优先受偿权是承包人就建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的权利，是债权优先得到清偿的权利，不是所有权等实体权利，即不属于足以排除强制执行的民事权益，不能达到阻却执行的效果。因此，初赟对正在执行的案涉房屋主张承包人享有的建设工程价款优先受偿权，并不能阻止案涉房屋作为执行标的的转让、交付。并且，取得不动产所有权应当以不动产登记为标志，若抵债协议约定将法院正在执行的房屋抵债给受让人，且已经办理不动产登记，则受让人已经成为不动产所有权人，则其所有权应予保护。但本案中，案涉《房屋抵顶确认书》案涉427号1单元8层12号房屋、443号1单元9层2号房屋并未办理过户登记手续，因此，初赟继受取得的法定公示要件尚未达成，即案涉房屋的物权并未发生变动，初赟尚未基于工程价款优先受偿权取得案涉房屋的所有权，案涉房屋的抵债协议尚未履行完毕，故初赟不享有足以排除抵押权和其他债权的强制执行的权利，初赟主张基于工程价优先受偿权取得案涉房屋所有权没有事实与法律依据。综上所述，初赟对案涉房屋提出执行异议之诉没有事实及法律依据，其就案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。请合议庭依据《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《执行异议复议规定》等相关法律规定，驳回初赟的上诉请求。初赟向一审法院提出诉讼请求：对第三人开发建设的位于大连市普兰店区久寿街427号1单元8层2号和443号1单元9层2号房屋停止执行。一审法院认定事实：长城资产与文景公司、景克瑞、李会仕、吴玥霖、张兵、陈丽、聂利平、李娜、李艳艳金融借款合同纠纷系列案件，本院于2017年12月25日作出（2017)辽02民初676号民事判决：一、文景公司偿还长城资产借款本金人民币8246万元及至付清之日的利息（截止2017年9月19日欠息1,665.05万元，自2017年9月20日起至款项还清之日按年利率18.85%的标准计算罚息、复利）；二、长城资产对文景公司提供的抵押物即其所有的位于普兰店市.78平方米在建工程（土地证号为：普房建普字第××号）及其分摊的土地使用权（面积**,996.92平方米、证号：普他项2014第**）享有优先受偿权；三、长城资产对景克瑞、李会仕、吴玥霖、张兵持有的文景公司共计100%的股权享有优先受偿权；四、景克瑞、陈丽对文景公司的上述还款承担连带清偿责任，景克瑞、陈丽对文景公司的上述还款承担连带责任后有权向文景公司追偿。一审法院于2017年12月22日作出（2017)辽02民初677号民事判决：一、文景公司自判决发生法律效力之日起十日内偿还长城资产债务本金6800万元人民币及至付清之日的利息、罚息和复利（截止2017年9月30日欠息2,560.58万元，自2017年10月1日起至款项还清之日按年利率18.85%的标准计算罚息、复利）；如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。二、长城资产对文景公司提供的抵押物即其所有的位于普兰店市.55平方米在建工程（权证号为：普房建普字第××号）及其分摊的土地使用权（面积39,996.92平方米、证号：普：普他项2014第**依据该他项权利证的记载在判决主文第一项所列债权范围内享有第二顺位优先受偿权；三、景克瑞、陈丽、张兵、李会仕、聂利平、吴玥霖、李娜、李艳艳对文景公司前述第一项债务在《连带保证合同》范围内承担连带保证责任；景克瑞、陈丽、张兵、李会仕、聂利平、吴玥霖、李娜、李艳艳承担连带保证责任后，有权向文景公司追偿。四、驳回长城资产其他诉讼请求。上述两件案件在诉讼过程中，本院依据长城资产的诉讼保全申请于2017年11月7日查封了文景公司建设开发的相关房屋（包括案涉房屋）。本案在执行过程中，一审法院于2018年5月8日作出（2018)辽02执228号、229号公告，即拟对查封文景公司的相关房屋（包括案涉房屋）进行评估拍卖。初赟、文景公司工程部和大连宏兴达建设工程有限公司分别于2014年1月16日、2014年1月17日签订了两份《房屋抵顶确认书》，内容为：文景清华园11号楼1单元9层2号房屋（面积42.42平方米）和文景清华园6号楼1单元8层2号房屋（面－5-积55.25平方米），前述二套房屋即案涉房屋，经文景公司和大连宏兴达建设工程有限公司协商一致，同意将此房屋抵顶给大连宏兴达建设工程有限公司指定人员初赟，价格5300元／平方米。初赟向一审法院提交了两张电费通知单，其中时间较早的一张形成于2018年12月，载明客户名称为“文景清华园小区久寿街427号1单元802”，抄表日期12月1日，本月电量400,上次抄表示数0,本次抄表示数400。初赟作为案外人对查封案涉房屋提出书面异议。一审法院于2018年12月3日作出（2018)辽02执异1102号执行裁定书，裁定驳回案外人初赟的异议请求。初赟对该裁定不服，向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。另查，在一审法院于2019年3月20日对本案进行法庭审理的过程中，法庭询问原告，为何其自称2014年即已接收了案涉房屋，但直到2017年房屋被法院查封都没有办理产权登记手续，原告称，“我当时不了解这个情况，所以没有着急办过户”。一审法院所确认的上述事实，有一审法院（2018)辽02执异1102号执行裁定书，初赟提交的两份《房屋抵顶确认书》、电费通知单及当事人陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证，各方当事人对前述证明材料的真实性均予认可，经本院审查，可以采信。关于原告初赟提交的《混凝土买卖协议》和《决算书》，被告和第三人对该两份证据的三性均不予认可，本院认为，该两份证据系原告与案外人订立，对其真实性在本案中无法核实，故一审法院不予采信。一审法院认为：《执行异议和复议案件规定》第二十四条规定，对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。具体到本案，案外人初赟依据《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定对案涉房屋主张排除执行的实体权利，而据此规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”以上四要件缺一不可。现从本案已查明的事实看，虽然经文景公司确认真实性的《房屋抵顶确认书》上能够体现案涉房屋的位置、面积、价款等具体信息，但初赟并没有在案涉房屋被查封前与文景公司签订书面买卖合同。并且，原告对于其在法院查封前已合法占有该不动产一节事实未予充分举证证明，本案中，原告唯一证明其已占有案涉房屋的证据是最早于2018年12月形成的电费通知单，该电费通知单仅针对案涉房屋中的一套，且通过该电费通知单的形成时间和内容无法证明原告主张其早于法院查封日期之前已经实际占有了案涉房屋的事实。另外，从原告于本案庭审中所作的陈述看，关于案涉房屋未办理过户登记的原因，虽然客观上存在案涉房屋被设立了抵押登记的事实，但亦存在原告自身怠于履行权利的因素。综上，本案所涉情形不符合适用《执行异议和复议案件规定》第二十八条规定对于无过错买受人物权期待权保护的要件，原告的执行异议不成立，应驳回原告要求停止对案涉房屋执行的诉请。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回初赟的诉讼请求。案件受理费5800元，由初赟负担。本院经审理查明，原审认定事实基本属实。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此，本案中初赟应当对其主张足以排除强制执行的民事权益及事实依据提交充分证据加以证明。初赟对于其在法院查封前已合法占有该不动产一节事实未予充分举证证明，本案中，初赟唯一证明其已占有案涉房屋的证据是最早于2018年12月形成的电费通知单，该电费通知单仅针对案涉房屋中的一套，且通过该电费通知单的形成时间和内容无法证明其早于法院查封日期之前已经实际占有案涉房屋的事实。另外，从初赟于本案庭审中所作的陈述看，关于案涉房屋未办理过户登记的原因，存在初赟自身怠于履行权利的因素。不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。综上所述，初赟上诉理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800.00元，由初赟承担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  郭玉兰二〇二〇年十月十三日书记员  周明静