河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终7092号上诉人（原审原告）：曹建兵，男，1978年7月15日出生，汉族，住山东省济宁市市中区。委托诉讼代理人：王友为、孙传跃，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周玉丽，女，1967年5月10日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：李金国，男，1979年12月30日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。原审第三人：胡万国，男，1954年6月7日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。原审第三人：常继民，女，1952年2月22日出生，汉族，住山东省济宁市任城区。上诉人曹建兵因与被上诉人周玉丽、原审第三人胡万国、常继民案外人执行异议之诉纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（以下简称原审法院）(2020)豫0305民初3840号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本院依法对上诉人曹建兵的委托诉讼代理人孙传跃，被上诉人周玉丽的委托诉讼代理人李金国，原审第三人胡万国进行了询问，原审第三人未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。曹建兵上诉请求：一、请求贵院撤销原审法院（2020）豫0305民初3840号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求。二、本案一审二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未能查清被上诉人周玉丽查封裁定出具的时间与被执行房产的完成建造的时间，未能查清胡万国名下三套房产的取得方式，属于事实认定不清。1.原审法院未查明2014年原审法院作出的（2014）涧民三初字第256号裁定查封的胡万国名下的房产是不存在的房产，该房产已于2010年和2012年拆迁完毕。2014年被上诉人周玉丽申请查封时并未对“济××辖区××号房产”是否存在，是否拆迁，拆迁后补偿的方式及房产进行落实，导致2014年的查封裁定所需要协助的房产已于2008年拆迁和2010年拆迁并异地安置完毕，新的安置房的位置并非2014年查封的的地址，属于异地安置，被上诉人周玉丽因个人原因未能准确查找案涉房产的信息，致使2014年原审法院（2014）涧民三初字第256号裁定及执行通知书中协助查封的房产已经不存在了，“位于济××辖区××号”的地址上现在也不是胡万国的房产。2.即使2014年原审法院作出的（2014）涧民三初字第256号裁定查封的效力及于2010年的两套房产[济宁市环城西路南池××（××区）A-10号第10套（1-2）营业房、位于济宁市环城西路南池××（××区）**第2营业房]，但是2012年胡万国名下的位于济宁市××路××楼××（××）房产是拆迁过程中花费266237.28元自行购买的，不是2014年原审法院作出的（2014）涧民三初字第256号裁定查封的“位于济××辖区××号”房产转化而来的，此套房产是胡万国的自购房，与的“位于济××辖区××号”查封房产没有关联性。3.2016年6月7日洛阳市涧西区査封协助通知书才明确查封涉案的三套房产，而在2014年8月20日上诉人曹建兵和第三人胡万国、常继民就签订以房抵债协议并交付房产，此时的查封晚于房产交付的时间，曹建兵有权排除周玉丽的强制执行。在本院认定的事实中“2015年9月16日，周玉丽向本院申请执行，执行案号未（2015）涧执字第879号。执行过程中，因涉案房屋拆迁，本院于2016年6月7日续查封对应的回迁安置房济宁市环城西路南池怡景园A区a-10#第2、10套1-2层营业房，济宁市环城西路南池翠景园第2号楼第20套1-2层营业房，期限两年；2018年5月29日再次续查封三年”上述法院认定事实系错误认定，案涉房产的拆迁安置时间在2010年-2012年，远早于（2015）涧执字第879号执行裁定生效时间，也早于2014年原审法院做出的（2014）涧民三初字第256号裁定查封时间，是拆迁完毕后查封原房产信息，而不是先查封后拆迁的房产。二、（2019）豫0305执异273号执行裁定书适用《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条规定系适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条、第28条的规定，原告曹建兵在被告周玉丽2016年6月7日查封前双方已经签订交房协议合法占有案涉房屋，原告曹建兵有权要求排除被告的执行。2.即使法院认定（2014）涧民初字第256号裁定查封效力及于拆迁后的房产，但济宁市环城西路南池翠景园第2号楼第20套1-2层营业房并非拆迁房屋置换所得，而是胡万国本人出资购买，此次查封的效力不及于此房产。2016年6月7日的查封是对此房产的首次查封，而在此之前，胡万国与曹建兵已经交付房产并合法占有房产，未办理房产过户手续系胡万国及该房产自身原因造成。另补充一点，原审法院作出的（2014）涧民三初字第256号裁定查封的位于环城西路南池××（××区）A-10号第10套（1-2）营业房和第2营业房，面积为339.6平方米，其中有53.4平方米是胡万国超过安置房面积的房产，是胡万国本人购买所得，并非（2014）涧民三初字第256号裁定书查封房产拆迁而得到的。综上，原审法院（2019）豫0305民初3840号民事判决是对案涉房产的拆迁时间、上房交付时间，房产取得的过程、查封标的的范围及位置等基本问题未调查清楚的情况下做出，该裁定在认定事实和适用法律上存在错误。恳请法院在核实客观事实的基础上支持上诉人的诉讼请求。被上诉人周玉丽答辩称：针对上诉人所述的（2014）涧民三初字第256号裁定查封的房产，这个房子已在2010和2012年拆迁完毕，这个事实我们不清楚，2014年法院对223号房产查封时房产还存在；位于；位于济宁市环城西路南池××（××区10号第2营业房和第10套（1-2）营业房，这个是回迁得来的。上诉状中事实和理由第一项、第3条中2014年8月20日上诉人曹建兵与第三人胡万国、常继民就签订以房抵债协议晚于法院查封时间；案外人曹建兵未将涉案房产变更登记在本人名下，并未办理抵押权登记，其所称被执行人交付房产后即享有所有权，于法无据。根据法律法条规定被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移，设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。请求法院依法予以驳回。原审第三人胡万国述称：2010年拆迁我的房子是临街楼，拆迁以后在2011年回迁房就盖好了，具体位置在环城西路靠北边两套，260多平方，其中超出面积53平方是我出资购买，南面是我2012年购买的59平方的房子；买了之后我出租出去了，2014年因为公司缺钱，向曹建兵借了1000万元，对曹建兵上诉无异议。曹建兵向原审法院起诉请求：1.判决立即停止对原告所有的位于济宁市环城西路南池××（××区）××号××（××）营业房、××环城西路南池××（××区）××号××营业房、××路××楼××（××）营业房产的强制执行，并解除对上述房产的查封；2.判决确认原告于2014年8月20日与第三人胡万国、常继民签订的《房屋交接确认书》合法有效，并确认位于济宁市环城西路南池××（××区）××号××（××）营业房、××环城西路南池××（××区）××号××营业房、××路××楼××（××）营业房产原告所有；3.判决第三人胡万国、常继民在能够办理房产证的时候协助和配合原告办理位于济宁市环城西路南池××（××区）××号××（××）营业房、××环城西路南池××（××区）××号××营业房、××路××楼××（××）营业房产的产权过户登记；4.本案的案件受理费用由被告承担。原审法院认定事实：2014年3月13日原告曹建兵（甲方）与第三人胡万国、常继民（乙方）签订《抵押担保合同》，约定：为确保甲方与债务人济宁市国鸿润滑油有限公司签订的《借款合同》的实现，乙方愿意以其所有的沿环城西路A-10#楼由北至南第2、第10（1-2）层营业房（建筑面积72.2平方米、267.4平方米）；沿环城西路第2号楼营业房由南至北第20套（1-2）层（建筑面积59.92平方米）等作为借款抵押物抵押给甲方。担保的主债权为主合同项下的本金人民币1180万元及利息。若借款期限到期后甲方债权未能实现，且房屋所有权证仍未办理齐全，甲方有权实现抵押物占有权、使用权、收益权、支配权，且权利行使具有排他性。乙方应在办理房屋所有权证时应将房屋所有权人姓名改为甲方，费用由乙方承担。2014年6月26日本院向济宁市房产交易监理处送达（2014）涧民三初字第256号协助执行通知书，查封第三人胡万国位于济宁市××辖区忠心闸街××号房屋（济003265）。2014年8月20日原告曹建兵（甲方）与第三人胡万国、常继民（乙方）签订的《房屋交接确认书》，约定：乙方就抵押合同所约定的房产及附属设施交付甲方，甲方同意接受乙方所交付的目标房产，有关权利义务从即日起转移甲方所有。双方确认乙方已经将房屋钥匙交接完毕。乙方保证所交付的房屋不存在第三方权利，无任何权利瑕疵。如该房屋交付前及交付后因乙方原因导致该房产被查封、执行等影响甲方行使权利的情况，乙方将承担给甲方造成的全部损失。2014年8月29日山东省济宁市中级人民法院向济宁市房产交易中心送达（2014）济民初字第172号协助执行通知书，查封第三人胡万国名下坐落于济宁××路××楼××（××）××营业房及其名下××于××环城西路南池××（××区）××＃××、××（××）××营业房（该房为××辖区中心闸街××号房屋拆迁安置房）。2014年9月26日，周玉丽与胡万国、常继民等借款合同纠纷一案，本院于作出（2014）涧民三初字第256号民事调解书，双方达成协议：一、原、被告共同确认济宁市国鸿润滑油有限公司截止2014年9月30日欠原告周玉丽人民币本金400万元整无误。二、原、被告共同确认上述欠款从2013年1月1日起至实际还款之日以400万元为本金按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍计算利息。三、济宁市国鸿润滑油有限公司分两次还清上述欠款本息，即：2014年10月31日前归还本金300万元；2014年11月30日前支付余款本金100万元及2013年1月1日至实际还完欠款之日的全部利息。四、山东国鸿石化有限公司、胡万国、常继民同意对济宁市国鸿润滑油有限公司的上述还款义务承担连带清偿责任。五、本案诉讼费15200元，在2014年11月30日前由被告济宁市国鸿润滑油有限公司向原告支付，被告山东国鸿石化有限公司、胡万国、常继民承担连带清偿责任。六、双方别无其他争议。2014年10月23日济宁市中级人民法院作出的（2014）济民初字第172号民事调解书，原告曹建兵与被告济宁市国鸿润滑油有限公司、胡万国、董福建、常继民达成协议：被告济宁市国鸿润滑油有限公司于2014年12月31日之前偿清原告曹建兵借款本金1000万元及利息。被告胡万国、董福建、常继民对上述借款及利息承担连带清偿责任。2015年9月16日，周玉丽向本院申请执行，执行案号为（2015）涧执字第879号。执行过程中，因涉案房产拆迁，本院于2016年6月7日续查封对应的回迁安置房济宁市环城西路南池怡景园A区A-10#第2、10套1-2层营业房、济宁市环城西路南池翠景园第2号楼第20套1-2层营业房，期限两年；2018年5月28日再次续查封三年。在本院执行周玉丽申请执行胡万国、常继民等借款合同纠纷一案中，案外人曹建兵向本院提出执行异议，本院于2019年9月20日作出（2019）豫0305执异273号执行裁定书，裁定驳回案外人曹建兵的异议请求，曹建兵在收到执行裁定书后法定期限内向本院提起了执行异议之诉。原审法院认为：不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。原告曹建兵虽与第三人胡万国、常继民签定《抵押担保合同》，但未办理抵押登记手续，原告曹建兵对涉案房产的抵押权未生效。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。原告曹建兵与第三人胡万国、常继民虽然订立了《房屋交接确认书》，但涉案房屋未办理不动产登记，双方就涉案房屋未办理房屋所有权转移登记手续，原告尚未取得所有权。且被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。本院于2014年6月26日查封该房产，查封期内，该房产禁止交易买卖过户，属有效查封。原告曹建兵与第三人胡万国、常继民于2014年8月20日签订《房屋交接确认书》，约定案涉房产相关权利义务自交付起转移给原告曹建兵所有，晚于本院司法查封的时间，故其不能排除对争议房产的执行。综上，涉案房屋仍应作为第三人胡万国、常继民名下的被执行财产，本院查封、处置其名下的房产并无不当，原告曹建兵的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告曹建兵的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人曹建兵提交证据：第一组证据：房屋拆迁安置协议书两份。证据1-1:2010年6月12日被拆迁人胡万国与济宁市市中区城建投资有限公司签订房屋拆迁安置协议书，根据协议内容，被拆迁面积298.53㎡，补偿安置沿环城西路A-10#楼由北至南第②⑩套（1-2）层营业房，建筑面积72.2㎡和267.4㎡共计339.6㎡。经评估旧房评估价1271141元，新房评估价339.6×4985=1692906元，其中包括被拆迁人胡万国以每㎡4985元购买53.4㎡并支付266237.28元。证据来源：济宁市中级人民法院档案室复印件原告提供。证据1-22012年2月23日被拆迁人胡万国与济宁市市中区城建投资有限公司签订房屋拆迁安置协议书，根据协议内容，胡万国对沿环城西路第贰号楼由南至北第20套1-2层超安置的59.592㎡房产按4985元的价格购买并支付房款297066.12元。证据来源：济宁市中级人民法院档案室复印件原告提供。第一组证据证明内容：2010年胡万国因原房屋（位于（位于济××辖区××号房（××）而取得安置房及购买超安置房共339.6平米及2012年2月23日因购买取得超安置房屋59.592㎡的事实。其中因济宁市环城西路A-10#楼由北至南第②⑩套（1-2）层营业房（建筑面积72.20平方米，267.4平方米）两套房产中的286.2平米是拆迁后安置的房产，其中53.4㎡是胡万国支付266237.28元的房款购买所得，并非原房产面积的拆迁补偿所得。同时济宁市沿环城西路第贰号楼营业房由南至北第20套（1-2）层（建筑面积59.92平方米）的房产系胡万国根据超安置建筑面积按4985元每㎡购买所得，非原房屋拆迁安置所得。第一组证据证明目的：2014年6月26日洛阳市涧西区人民法院作出的（2014）涧民三初字第256号协助执行通知书查封胡万国的房产信息为“位于济××辖区××号房（××）房产一处”，而该房产已于2010年被征收拆迁，并于2011年1月20日工程竣工验收完毕。2012年2月23日拆迁协议中沿环城西路第贰号楼营业房由南至北第20套（1-2）层（建筑面积59.92平方米）的房产系胡万国根据超安置面积按4985元每㎡购买所得，非原房屋拆迁安置所得，查封房产的信息与案涉房产信息并非一致，安置的位置并非相同，面积不一致。即使2014年6月26日洛阳市涧西区人民法院作出的（2014）涧民三初字第256号协助执行“位于济××辖区××号房（××）房产一处”的查封效力及于2010年6月12日拆迁后的房产，那么拆迁安置房对应的339.6㎡中仅有济宁市环城西路A-10#楼由北至南第②⑩套（1-2）层营业房（建筑面积72.20平方米，267.4平方米）两套房产中的286.2平米是拆迁后安置所得房产，53.4㎡是胡万国支付266237.28元的房款购买所得，并非原房产面积的拆迁补偿所得，对53.4平米的房产不在查封的范围之内。第二组证据：周玉丽无权申请河南省洛阳市涧西区人民法院执行胡万国名下所有的济宁市环城西路A-10#楼由北至南第②⑩套（1-2）层营业房（建筑面积72.20平方米，267.4平方米）；沿环城西路第贰号楼营业房由南至北第20套（1-2）层（建筑面积59.92平方米）的房产事实和法律依据。证据2-1河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第256号协助执行通知书复印件一份；证据来源：原告提供。证据2-3济宁市市中级人民法院（2014）济民初字第172号协助执行通知书复印件一份；证据来源：济宁市中级人民法院档案室复印件原告提供。第二组证据证明内容：2014年6月26日河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第256号协助执行通知书查封胡万国的房产信息为“位于济××辖区××号房（××）房产一处”，而该房产已于2010年被征收拆迁，并于2011月20日竣工验收安置完毕。同时2014年8月29日济宁市中级人民法院（2014）济民初字第172号协助执行通知书对案涉三套房产进行查封，查封信息准确。第二组证据的证明目的：2014年6月26日河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民初字第256号协助执行通知书上查封的房产“位于济××辖区××号房（××）房产一处”已经因拆迁早已不存在，协助执行目标房产的物权因政府征收拆迁而消灭。而济宁市中级人民法院（2014）济民初字第172号对案涉三套房产的查封系首次查封。第三组证据（新证据）：案涉三套房产竣工交付及上诉人曹建兵对案涉房产受让并使用的信息。证据3-1房屋建造过程是市政基础设施工程竣工验收备案表复印件两份；证据来源：济宁市住房和城乡建设委员会。证据3-2国网山东省电力公司济宁市供电公司市中供电中心供电明细原件一份；证据来源：原告提供。第三组证据的证明内容：济宁市环城西路A-10#楼由北至南第②⑩套（1-2）层营业房（建筑面积72.20平方米，267.4平方米）两套房产拆迁后于2011年1月20日竣工验收；胡万国名下济宁市沿环城西路第贰号楼营业房由南至北第20套（1-2）层营业房（建筑面积59.92平方米）的房产竣工验收后用电的明细情况。第三组证据的证明目的：2014年6月26日河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民初字第256号协助执行通知书上的协助目标的房产“位于济××辖区××号房（××）房产一处”查封房产已经于2010年拆迁并于2011年1月20日竣工验收并交付使用。证明（2014）涧民初字第256号的查封房产信息不准确，并未相对应的实体房屋，拆迁后的房屋安置信息与拆迁前的房屋并非一一对应，拆迁前后的地址、面积、价值并非一致。同时也证明洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第256号协助执行通知书的查封信息和2016年6月7日的续查封的信息并非相对应。其效力并非当然相互承接。第四组证据，提交最高人民法院的判例（2019）最高法民申1560号民事判决，用于证明以抵账方式的进行的房屋交易，可以认定买受人向出卖人给付房屋全部购房款，请求法庭在审判时予以参考。被上诉人周玉丽对上述证据质证意见：对上诉人提交的证据不认可，对证据的真实性有异议，其他一审提交过不再质证，针对第三组证据拆迁位于济××辖区××号房产，拆迁对应的房产就是济宁市环城西路A-10号第2套、第10套（1-2）门面房，济宁市环城西路南池翠景苑的第2号楼第20套1-2层门面房。对两份拆迁协议认可。胡万国对上述证据质证意见：无异议。二审期间，本院针对原审法院对涉案房产采取的查封措施，向济宁市自然资源和规划局查询涉案房产查封情况。该局于2012年12月8日做出如下答复：胡万国名下不动产于2014年6月26日被河南省洛阳市涧西区人民法院首次查封。明细如下：1.济阳辖区忠心闸街223号房产（原证号003265）该房产已拆迁其对应安置回迁房为2和3；2.环城西路南池翠景园第2号楼第20套1-2层；3.环城西路南池怡景苑（A）区A-10号楼第2、10套1-2层营业房。本院二审查明其他的事实与一审认定事实一致。本院认为：本案为案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。根据我国现行担保法律规定：不动产抵押权的设立应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。曹建兵虽与第三人胡万国、常继民签订《抵押担保合同》，但未对约定的涉案房产“济宁市环城西路南池翠景园第2号楼第20套1-2层；济宁市环城西路南池怡景苑（A）区A-10号楼第2、10套1-2层营业房”办理抵押登记手续，原告曹建兵对涉案房产的抵押权未生效。曹建兵对涉案房产依法不享有优先受偿权。关于曹建兵与胡万国、常济民签订的《房屋交接确认书》效力问题。2014年8月20日签订该协议，确认将涉案房产交付曹建兵，双方并未依据该协议办理不动产物权转移登记，曹建兵未实际取得涉案房产所有权。根据本院向济宁市自然资源和规划局查询的涉案房产查封情况，涉案房产于2014年6月26日被原审法院首次查封。人民法院的查封行为是对查封财产的确认封存，并剥夺财产权利人对查封财产的处分权，包括财产的转让、消费、出售等方面的权利，即财产权利人不得处分查封财产。本案中，在原审法院对涉案房产查封后，胡万国、常继民与曹建兵并订立《房屋交接确认书》，约定将涉案房产转移给曹建兵，其所订立的《房屋交接确认书》应认定无效。关于曹建兵上诉称涉案房产，部分涉及非回迁房不应查封问题。济宁市自然资源和规划局已于2014年6月26日根据原审法院（2014）涧民三初字第256号民事裁定及协助执行通知书对涉案房产进行查封登记，故其该上诉理由，本院不采纳。曹建兵对涉案房屋享有的权益不足以排除对涉案房产的强制执行。综上，曹建兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚、适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19183元，由上诉人曹建兵负担。本判决为终审判决。审判长 翟 涛审判员 胡豫勇审判员 张予洛二〇二〇年十月二十二日法官助理吴金锴书记员张迪