福建省大田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0425刑初1号 公诉机关大田县人民检察院。 被告人林书思，男，1972年8月20日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，中共党员，农民，住大田县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人郭祥众，福建顺隆律师事务所律师。 被告人肖雄，男，1991年9月11日出生于福建省泰宁县，汉族，初中文化，无业，住泰宁县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月27日被刑事拘留，同年6月3日被逮捕，现羁押于大田县看守所。 辩护人吴杰、黄佳慧，北京中银(福州)律师事务所律师。 被告人林香灯，男，1988年9月25日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，农民，住大田县。因涉嫌非法经营罪，于2019年4月28日被刑事拘留，同年5月27日变更为取保候审。 辩护人潘孝明，福建顺隆律师事务所律师。 被告人罗春涯，男，1954年2月4日出生于福建省永安市，汉族，初中文化，农民，住永安市。因涉嫌非法经营罪，于2019年5月27日被取保候审。 大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2019〕242号起诉书指控被告人林书思、林香灯、罗春涯犯非法经营罪、被告人肖雄犯非法经营罪、买卖身份证件罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大田县人民检察院指派检察员张正池出庭支持公诉。被告人林书思及其辩护人郭祥众，被告人肖雄及其辩护人吴杰、黄佳慧，被告人林香灯及其辩护人潘孝明，被告人罗春涯到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关于同年4月2日以需要补充侦查为由建议延期审理，同年5月1日提请恢复法庭审理，同年7月27日经三明市中级人民法院批准同意延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 公诉机关指控： 一、非法经营罪 2019年1月始，被告人林书思在莫某1（另案处理）提供加工烟丝的切丝机、烘干机、真空包装机并承诺收购烟丝后，决定私自收购烟叶加工成烟丝转卖以获取非法利益。后林书思多次从沙县收购大量烟叶存放于大田县××镇××村××号××村××号××号，其中以人民币（以下币种如无特别说明均为人民币）1350元的价格向烟农雷某等人购得烤烟叶1300千克。期间，林书思又纠集被告人林香灯、罗春涯在加工窝点帮助加工烟丝，另林香灯还帮助转运烟丝。2019年2月始，莫某1指使被告人肖雄多次向林书思收购烟丝。林书思按照肖雄的要求对加工好的烟丝进行包装，并由林书思或林香灯驾驶闽ＧＨ××××号货车将烟丝运送至三明市公路港内“三明市金昌龙物流运输公司”（以下简称金昌龙公司）交给肖雄。肖雄验货、付款后，通过金昌龙公司将烟丝寄送至上海、义乌、深圳等地。2019年2月22日至4月24日，林书思先后8次将总计为4700千克的烟丝以26元／千克的价格出售给肖雄，肖雄支付给林书思共计122200元。 2019年4月27日上午，林书思与林香灯驾驶闽ＧＨ××××号货车载918千克烟丝至金昌龙公司并卸货。后林书思至盛丰物流公司接收向胡某1购买的80包烤烟叶并让林香灯和林某1运回建设。随后林书思返回金昌龙公司与肖雄结算时被公安机关当场查获。 经福建省烟草专卖局鉴定，涉案烟叶32.5元/千克、烟丝48.75元/千克。经统计，林书思、肖雄、林香灯、罗春涯非法经营数额分别为238582.12元、146068元、205170.87元、165650.87元。 二、买卖身份证件罪 2019年2月至4月间，为逃避侦查，被告人肖雄与盛某1（另案处理）决定使用虚假身份证件邮寄、接收装有烟丝的包裹。后肖雄使用微信（微信昵称为ＡＡ挂之家）联系制售虚假身份证人员（微信号为×××ｗｐ、昵称为ＡＡ办证章137××××0031）陆续购买姓名为“张丙林、董昕文、何成、杨登志、刘小勇、杨某1、蒋军义、谢昆”等8张伪造的居民身份证并寄至上海给盛某1用于接收烟丝使用。另2019年3月22日，肖雄使用购买的姓名为“陈秀晨”虚假身份证在金昌龙公司填写托运单。2019年7月19日，公安机关在盛某1处查扣涉案8张伪造的居民身份证。 对指控的上述犯罪事实，公诉机关当庭提供相关证据予以证实，认为被告人林书思、肖雄、林香灯、罗春涯的行为已构成非法经营罪，其中林书思非法经营数额为238582.12元，违法所得120850元，情节特别严重；肖雄、林香灯、罗春涯的非法经营数额分别为146068元、205170.87元、165650.87元，均情节严重。另被告人肖雄买卖居民身份证9张的行为构成买卖身份证件罪。被告人林书思、林香灯、罗春涯的行为以及被告人肖雄与莫某1、盛某1的行为分别成立共同犯罪。被告人林书思在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人林香灯、罗春涯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人罗春涯犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人林书思、肖雄、林香灯到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人肖雄一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人林香灯认罪认罚，被告人肖雄当庭自愿认罪认罚，可以从宽处罚。据此，建议对被告人林书思判处有期徒刑五年至六年，并处罚金；建议对被告人肖雄以非法经营罪判处有期徒刑一年三个月至一年八个月，并处罚金，以买卖身份证件罪判处有期徒刑六个月至一年，并处罚金；建议对被告人林香灯判处有期徒刑一年三个月至一年七个月，并处罚金，适用缓刑；建议对被告人罗春涯判处有期徒刑一年至二年，并处罚金，适用缓刑。 被告人林书思对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名没有异议，但对指控其获利12万余元有异议，提出其卖给肖雄的4700千克烟丝中有350千克是烟碎没有计算价钱，实际收到货款113100元，应扣除的成本包括其购买约8000公斤烤烟叶花费11200元，支付拔烟梗工资给其父母15000元，去购买烤烟叶花费汽油费8000元，雇人装车、卸车花费2000元，加工烟丝支付液化气费6000余元、电费1000元，将烟丝运到三明花费过路费和油费1350元，支付向胡某1购买烤烟叶的运费4005元，因此其实际只有获利64545元，且其系受莫某1指使加工烟丝，是从犯。其辩护人提出：1.公诉机关仅扣除查明的1300千克烤烟叶的购买价1350元，从而认定林书思的违法所得为120850元属于情节特别严重不客观，公诉机关并未将林书思直接用于经营活动的合理支出全部予以扣除，如其他查不清购买价格的烟叶应按鉴定的价格32.5元/千克计算并予以扣除，林书思为经营烟丝所花费的液化气、汽油、运输、购买设备、人工工资等费用也均应予扣除，即应以林书思自认的数额计算违法所得为宜；2.林书思到案后积极协助司法机关规劝同案犯罗春涯投案，应认定为立功表现；3.林书思到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，且无前科劣迹，羁押期间表现良好，家中年迈父母需要照顾，三个子女未完全独立生活，其本人愿意及时缴纳罚金，建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。 被告人肖雄对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，并当庭表示愿意认罪认罚。其辩护人提出：1.指控肖雄行为构成非法经营罪、买卖身份证件罪没有异议，但对肖雄应以非法经营罪一罪定罪量刑为宜，因为其买卖身份证件的目的是为了托运烟丝，便于非法经营的顺利实施，属于牵连犯，应择一重罪处罚；2.肖雄是受莫某1的指使实施了买卖身份证件、寄送烟丝、交付货款等行为，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯；3.肖雄认罪认罚，愿意缴纳罚金，主动向公安机关提供莫某1外逃信息，未实际获利，无前科劣迹等，建议判处其一年六个月以下有期徒刑并适用缓刑。 被告人林香灯对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出：林香灯在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，具有坦白情节，真诚悔罪，自愿认罪，没有前科劣迹，系初犯、偶犯，建议给予其最大幅度的从轻处罚量刑，并对其适用缓刑。 被告人罗春涯对公诉机关指控的事实及罪名没有异议，请求从轻判处其有期徒刑一年并适用缓刑。 经审理查明： 一、非法经营犯罪事实 2019年1月始，被告人林书思为获取非法利益，多次从沙县收购大量烤烟叶（其中以1350元的价格向烟农雷某等人购得烤烟叶1300千克），存放于大田县××镇××村××号××村××号××号房屋内，利用“张总”（真实身份不详）提供的切丝机、烘干机、真空包装机等加工成烟丝销售。期间，林书思又纠集被告人林香灯、罗春涯在加工窝点帮助加工烟丝，另林香灯还帮助运送烟丝。2019年2月始，被告人肖雄受莫某1（另案处理）指使多次向林书思收购烟丝，从2019年2月22日至4月24日间，林书思以26元／千克的价格先后8次将总计为4700千克的烟丝按照肖雄的要求进行包装，并由林书思或林香灯驾驶闽ＧＨ××××号货车将烟丝运送至金昌龙公司交给肖雄。肖雄验货、付款后，通过金昌龙公司将烟丝寄送至上海、义乌、深圳等地。 2019年4月27日上午，林书思与林香灯驾驶闽ＧＨ××××号货车载918千克烟丝至金昌龙公司并卸货。后林书思到三明市盛丰物流公司接收其向胡某1购买的80包烤烟叶，其让林香灯驾驶闽ＧＨ××××号货车将其中的49包烤烟叶运回大田县建设镇，另联系林某1驾驶闽Ｇ3××××号货车欲将剩余的31包烤烟叶运回大田县建设镇。后林书思返回金昌龙公司与肖雄结算时一并被公安人员当场查获并扣押烟丝918千克。随后公安人员在林书思带引下扣押闽ＧＨ××××、闽Ｇ3××××号货车上以及林书思存放在大田县建设镇××、263号、284号房屋的涉案烤烟叶、烟丝。经称重，从闽ＧＨ××××号货车上扣押的49包烤烟叶计1216千克，从闽Ｇ3××××号货车上扣押的31包烤烟叶计765千克，从大田县建设镇××、263号、284号房屋扣押烤烟叶1521.5千克、烟丝401.7千克。上述扣押的烤烟叶共计3502.5千克，烟丝共计1319.7千克。 经福建省烟草质量监督检测站检测，送检的烟叶样品为烤烟、送检的烟丝样品未发现霉变。 经福建省烟草专卖局证明，涉案烟叶32.5元/千克、烟丝48.75元/千克。经统计，林书思非法收购烤烟叶3502.5千克（其中1300千克以1350元计算）、销售烟丝6019.7千克（其中5618千克以26元/千克计算），价值共计238582.12元，获利64545元；被告人肖雄参与非法经营烟丝5618千克，价值146068元；被告人林香灯参与非法经营烤烟叶1216千克、烟丝6019.7千克，价值共计205170.87元；被告人罗春涯参与非法经营烟丝6019.7千克，价值165650.87元。 2019年4月27日，被告人林香灯在大田县××××宾馆被公安机关抓获。同年5月21日，被告人林书思写信给其妻子李某，委托其规劝并及时陪同罗春涯投案自首。同年5月27日，被告人罗春涯在李某陪同下自动投案。到案后四被告人均能如实供述主要犯罪事实。案发后，公安机关在林书思处扣押盛丰物流单1张、手机2部、智能真空包装机、切丝机、数码真空包装机、烘干机各1台，在肖雄处扣押托运单1张、银行卡3张、手机5部、现金30000元，在林香灯处扣押手机1部、闽ＧＨ××××号货车1辆。 另，在本院审理期间，被告人林书思的家属代其退出违法所得64545元；被告人林香灯、罗春涯分别缴纳罚金8000元、5000元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.证人林某1证言及辨认笔录，证实2019年4月27日上午其驾驶闽Ｇ3××××号货车到三明市××路××市场去运货时接到一男子号码为137××××2899的电话说有货要运到建设，其将车牌号告诉那男子后那人就自己将货装到车上，运费说好等取货的时候付，后来其到物流园门口等其他货时公安人员就带着一个男子过来在其车子查到烟叶共计31包。经其辨认，该名男子即林书思。 2.证人吴某证言及辨认笔录，证实其是三明市盛丰物流公司负责人，2019年4月27日公安人员查获的烟叶是其物流公司接收的货物，该批烟叶从沈阳寄过来，托运人是哈尔滨凯达，收货人是罗某1，货物名称是配件，共80件2000千克，货运费4005元，到付，其通知收货人罗某1收货时并没有核对身份证，只是根据预留的联系电话确认是收货人后就把货给他，当天收货的是个40多岁的人。经其辨认，林书思即收货人“罗某1”。 3.证人郑某1证言及辨认笔录，证实其是金昌龙物流公司员工，2019年4月27日有个叫“陈秀晨”的人在公司填运单时被公安人员抓获，其才知道他寄的货是烟丝，且“陈秀晨”还在2019年3月22日、4月24日二次到公司寄货，3月22日寄的货是袋子14件，重700千克，运费630元，寄往上海杨某1收，但后来这批货没有寄，运单作废；4月24日寄的是袋子8件，重350千克，运费320元，寄往深圳韦某1。经其辨认，肖雄即“陈秀晨”。 4.证人余某、郑某2证言及辨认笔录，证实2019年初有个陌生男子分别以150元、300元向余某、郑某2各购买了约300斤烟草站不收的等级以外的烟叶。经其二人分别辨认，该名男子为林书思。 5.证人宁某证言，证实2019年初有个陌生男子向其讨要一些烟草站不要的等级外烟叶说是要当肥料，其同意后帮他装车收了他200元钱，但烟叶的重量忘记了，也无法辨认此人长相。 6.证人罗某1、雷某证言，证实2019年初有个陌生男子分别以500元、400元向二人各购买1000多斤等级外的烟叶当肥料，因时间久了无法辨认此人样貌。 7.证人罗某2证言及调取的邮政储蓄银行账户对账单、账户交易明细，证实2019年4月间，林书思向罗某2借用银行卡后于4月9日收到肖雄转账31100元。 8.证人李某证言及其提供的由林书思书写的信件，证实2019年5月23日收到其丈夫林书思信件，让其去找罗春涯，做通罗春涯思想工作后陪同罗到公安机关投案自首。其收信后就去找了罗春涯，并陪同他到公安机关投案，希望能够减轻林书思的罪行。 9.证人郑某3证言及调取的收款收据二张，郑某3系林书思母亲，其证实2019年正月后和林书思的父亲林某2有帮助林书思拔烟叶的烟梗，其认为林书思这些烟叶可能是用来给菜地施肥，期间，林书思有付钱给她，但没说是工资，只说这些钱拿去买药，因其和林某2平常身体不好都需要买药，所以也没有拒绝。此外，林书思在干活时有使用液化气，林书思让其跟送液化气的人结账，其记得是一个月结一次，共帮林书思结了二次账，都是林书思给的钱，共6500元，并提供二张票据给公安人员。 10.证人方某证言，证实2019年2月至4月间，林书思每月到其店铺购买20至30瓶的液化气，每月结账一次，林书思共和其结账二次，每次都是付3000多元的现金，其共收到林书思购买液化气的费用6000多元。 11.证人陈某（大田县烟草专卖局稽查大队大队长）证言，证实本案系其大队接群众举报后立案调查并向大田县公安局移送线索。正常情况下烟农应按合同约定将种植的烟叶都卖给烟草站，但因存在部分不合格，故也有少量烟叶没有被收购，民间加工烟丝的损耗率大概在20%-30%之间，在加工烟丝过程中需要用电或液化气进行烘干等。 12.调取的三明市金昌龙物流运输公司运单9份，证实肖雄以“陈秀晨”“周”“张”等名义向上海、深圳等地托运烟丝的情况。 13.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单、称重笔录等，证实公安机关于2019年4月27日对林书思非法加工、储藏烟叶、烟丝的大田县建设镇建强村284号、304号、263号房屋进行搜查情况，以及案发后公安人员扣押涉案烟叶、烟丝、手机、物流单、现金、切丝机、真空包装机、烘干机等物品，并对扣押的烟叶、烟丝进行称重等情况。 14.关于代为保管涉案物品的函，证实案发后公安机关将扣押的涉案烟叶、烟丝等物品移送大田县烟草专卖局代为保管情况。 15.《烟叶鉴别检验报告》《烟叶鉴别检验抽样单》，证实经福建省烟草质量监督检测站检验，涉案烟丝样品未发现霉变；烟叶样品为烤烟，有使用价值。 16.《福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书》，证明涉案烟叶价格为32.50元/千克，烟丝价格为48.75元/千克，价格基准日为2019年3月11日。 17.《福建省烟草专卖局关于发布2018年度全省烤烟调拨平均基准价格的通知》，证实2018年度全省烤烟调拨平均基准价格为32.50元/千克。 18.司法鉴定意见书，证实案发后公安机关委托福建中证司法鉴定中心对扣押的肖雄、林书思涉案手机中的通讯录信息、短信、通话记录、相册图片、视频、音频、微信、QQ等数据进行提取、恢复情况。 19.指认现场笔录、现场勘验笔录及照片，证实案发后公安人员在林书思带引下到三明市公路港物流园、大田县建设镇加工、储存烟叶烟丝犯罪现场和其在沙县购买烟叶的地点等进行辨认，并对林书思用于运输烟叶的闽ＧＨ××××号货车、建设镇××、××号、××号房屋进行勘验情况。 20.调取的肖雄银行账户交易明细，证实肖雄与莫某1之间的钱款往来明细。 21.被告人林书思在侦查期间的供述与辩解、辨认笔录、照片等，供述2019年1月认识“张总”后由“张总”提供设备让其加工烟丝卖给他，并叫了一个“章总”与其交易，其多次到沙县找烟农购买了约8000公斤的烟叶，加工成烟丝后以每千克26元卖给“章总”约4700千克，4月27日其与林香灯运了900多千克的烟丝到三明交给“章总”，后到盛丰物流接收其向胡某1购买的2000千克烟叶并叫人运回大田建设镇时被公安抓获。在加工烟丝过程中，其有让林香灯、“老罗”帮忙，林香灯还帮忙运烟丝到三明，有找林香灯的妻子罗某2借用银行卡接收“章总”的货款。其卖给“章总”的4700千克烟丝中有350千克是烟碎没有算钱，共收到货款113100元，但应扣除的成本包括购买8000公斤烤烟叶花费11200元，支付拔烟梗工资给其父母15000元，去购买烤烟叶花费汽油费8000元，雇人装车、卸车花费2000元，加工烟丝支付液化气费6000元、电费1000元，将烟丝运到三明过路费和油费1350元，因此其实际只有获利68550元。庭审中，林书思还提出其在2019年4月27日接收胡某1的烟叶时有支付运费4005元。 林书思的辨认笔录证实案发后林书思对“老罗”、“章总”、胡某1、“张总”进行辨认情况，其中，“老罗”即罗春涯，“章总”即肖雄，对“张总”的真实身份则无法辨认。 22.被告人肖雄在侦查期间的供述与辩解、辨认笔录，供述2019年2月到4月27日间，其受莫某1指使10次到三明找“林哥”接收烟丝后寄给盛某1等人，其中3月22日这单没有寄出，4月27日这单还没寄出去就被公安抓了。其共支付给“林哥”122200元货款。案发后，经肖雄辨认，“林哥”即林书思。另外，在庭审中，肖雄对林书思提出的有350千克的烟碎未付款事实无异议。 23.被告人林香灯在侦查期间的供述与辩解、辨认笔录，供述2019年2月其叔叔林书思说他在做烟丝生意让其帮忙做，后其就与父亲林某3、“老罗”一起帮助林书思加工烟丝，其主要是负责把烟叶从袋子里倒出来，偶尔帮忙将烟丝装进真空包装袋封口，还帮林书思运烟丝到三明公路港6次，4月27日还帮林书思运49包烟叶回大田县建设镇。林书思还向其借用银行卡，其将妻子罗某2的银行卡卡号报给林书思，后来罗某2跟他说有人汇了31100元到其卡上，其有将钱取出交给林书思，林书思之前有说不会亏待其，但到案发都没有给过钱，其没有获利。经林香灯辨认，“老罗”即罗春涯。 24.被告人罗春涯在侦查期间的供述与辩解，供述从2019年2、3月开始在林书思的思源宾馆当保安，期间林书思叫其帮忙加工烟丝，主要是做切烟丝和封袋，且主要是其和林书思在加工，林某3和林香灯偶尔也会去帮忙一下，其一共有帮忙加工了10天左右，基本是下午二三点做到晚上九点。后来林书思被抓了，林书思的老婆有来给其做思想工作，让其到公安局投案。 25.同案人莫某1在侦查期间的供述与辩解、辨认笔录，证实2019年3至4月间以32-33元/千克的价格让肖雄去三明购买了约2000千克的烟丝后寄给盛某1，再由盛某1通过夹带方式海运到澳大利亚以35元/千克销售给“王金鹏”。 26.同案人盛某1供述和辩解、辨认笔录，证实2019年2月至3月间共为“翁总”寄运5次3300千克烟丝到澳大利亚，每次都是“翁总”将烟丝寄到上海，其按“翁总”寄的身份证和联系电话卡去收货，并按“翁总”提供的收货信息寄运到澳大利亚。经盛某1辨认，“翁总”即肖雄。 27.同案犯林某3在侦查期间的供述与辩解、辨认笔录，供述林书思在其父亲的房子里加工烟丝，其经常去看望父亲，顺便也会进去看林书思加工烟丝，在林书思需要帮忙时会帮林书思切烟丝、包装或扫地，但时间都不长，也没有得到报酬。另外还有“老罗”有在帮忙切烟丝等，其儿子林香灯有帮忙运烟丝到三明。案发后，经林某3辨认，“老罗”即罗春涯。 28.《在押人员在看守所羁押期间表现情况鉴定表》，证实林书思在羁押期间的表现情况。 二、被告人肖雄买卖身份证件犯罪事实 2019年2月至4月间，为逃避侦查，被告人肖雄决定使用虚假身份证件邮寄、接收装有烟丝的包裹。后肖雄利用微信（微信昵称为ＡＡ挂之家）联系制售虚假身份证人员（微信号为×××ｗｐ、昵称为ＡＡ办证章137××××0031）陆续购买姓名为“张丙林、董昕文、何成、杨登志、刘小勇、杨斌、蒋军义、谢昆”等8张伪造的居民身份证并寄至上海给盛某1（另案处理）用于接收烟丝使用。另，2019年3月22日，肖雄使用购买的姓名为“陈秀晨”虚假身份证在金昌龙公司填写托运单。2019年7月19日，公安机关在盛某1处查扣涉案8张伪造的居民身份证。 经大田县公安局认定，涉案8张居民身份证均系伪造。 经福建中证司法鉴定中心鉴定，在肖雄手机中恢复涉案信息。 到案后，被告人肖雄能如实供述自己的罪行。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.扣押决定书、扣押清单、扣押在案的身份证照片，证实案发后公安人员在盛某1处查扣涉案姓名为“张丙林、董昕文、何成”等12张居民身份证。 2.鉴别居民身份证证明书、身份证复印件，证实案发后经大田县公安局鉴别，从盛某1处扣押的12张身份证中，姓名为邓某1、林某1、马某1的为真实身份证，其余9张均不符合居民身份证制作标准。 3.司法鉴定意见书，证实案发后公安机关委托福建中证司法鉴定中心对扣押的肖雄涉案手机中的通讯录信息、短信、通话记录、相册图片、视频、音频、微信、QQ等数据进行提取、恢复情况。 4.从扣押的肖雄手机中恢复的电子数据，证实案发后从肖雄手机中恢复提取其购买身份证微信聊天记录。 5.被告人肖雄在侦查期间的供述与辩解，供述为了逃避公安机关的追查，莫某1让其去办理假身份证寄给盛某1接收烟丝使用，其通过微信以30元/张找人购买了9张身份证，除其中一张“陈秀晨”的身份证其在寄烟丝时有使用，其他8张(经其辨认姓名为“张丙林、董昕文、何成、杨登志、刘小勇、杨斌、蒋军义、谢昆”)全部寄给盛某1。 6.同案犯盛某1的供述、辨认笔录，证实“翁总”在寄烟丝给其时说使用真实的名字和电话号码不方便，要写他寄的身份证信息和电话号码，其感觉这些身份证应该是假的。经盛某1辨认，“翁总”即肖雄。 7.同案犯莫某1的供述，证实其让肖雄去购买烟丝并通过物流寄给盛某1。 此外，公诉机关还当庭提供了被告人林书思、肖雄、林香灯、罗春涯的户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、破案经过，证实四被告人的身份及案发后被告人林书思、肖雄、林香灯于2019年4月27日分别在三明市公路港物流园、大田县××宾馆被公安机关抓获归案，被告人罗春涯于2019年5月27日主动投案的经过。四被告人及其辩护人对此均无异议。 关于被告人林书思及其辩护人提出公诉机关指控林书思违法所得120850元未扣除其经营过程中产生的购买烟叶、运费、工资、液化气费等经营成本，认定其属于情节特别严重依据不足的辩解和辩护意见。经查，最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见为：非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本案中，在案证据表明，林书思在非法经营烟草专卖品的过程中，除了公诉机关认定的1350元购买烤烟叶支出外，还有其他合理支出如购买大量的烤烟叶支出、运费等尚未得到查证，导致无法查清其具体的获利数额。因此，在公诉机关提供的证据无法充分证实林书思实际获利数额达到10万元以上的情况下，应根据存疑有利于被告人的原则，以已查清的林书思非法经营数额作为对其定罪处罚的依据。被告人林书思及其辩护人的上述辩解和辩护意见予以采纳。又因根据刑法第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。公诉机关提供的在案证据已能够证实林书思在本案非法经营过程中有获得利益，虽无法认定具体获利数额，但可就低以林书思自认的64545元作为其违法所得予以追缴。 关于被告人林书思提出其系莫某1的从犯问题。经查，在案证据证实，被告人林书思与莫某1之间因非法买卖烟草专卖品形成购销关系，一个是加工烟丝出卖谋利，一个是转卖烟丝谋利，不存在共负盈亏、共担风险的经营方式，二人在主观上也没有共同的故意，不符合共同犯罪的构成要件。该辩解不能成立。 关于被告人林书思的辩护人提出林书思具有立功表现问题。经查，林书思在押期间写信让其妻子规劝同案犯罗春涯投案的行为，不属于刑法规定的协助抓获同案人的立功情形，不能认定为立功表现，但可以在量刑时酌情从轻处罚。 关于被告人肖雄的辩护人提出肖雄买卖身份证的行为属于牵连犯，应以非法经营罪一罪定罪量刑，且肖雄系从犯问题。经查，被告人肖雄受莫某1指使向林书思购买烟丝，后其在通过物流方式寄运烟丝过程中，为了逃避侦查，买卖虚假的居民身份证，并利用虚构姓名等身份信息将烟丝寄往莫某1指定的上海等地，其行为分别构成非法经营罪和买卖身份证件罪。但肖雄买卖身份证件的目的是为了逃避侦查，该行为并不是其实现非法经营目的的必要手段，两种行为之间不具有牵连关系，应数罪并罚。此外，肖雄虽是受莫某1指使参与非法经营犯罪，但其具体实施了接收、寄运烟丝、交付货款等实行行为，该行为在共同犯罪中不属于起次要或辅助作用的行为，不能认定为从犯。该辩护观点没有事实和法律依据，不予采纳。 关于涉案财物的处置问题。经查，案发后，公安机关在被告人林书思处扣押了手机二部、智能真空包装机、切丝机、数码真空包装机、烘干机各一台，其中一部红色沃牌手机是林书思供犯罪所使用，智能真空包装机、切丝机、数码真空包装机、烘干机属于作案工具，均应予以没收，另一部手机是其日常生活所使用，不予没收；在被告人肖雄处扣押的银行卡三张、手机五部，因银行卡并非肖雄专门供犯罪所使用，不予没收，扣押的手机中，黑色华为、金色苹果6Ｓ、黑色ＰＨＩＬＩＰＳ手机均是肖雄专门供犯罪使用，应予没收，另二部手机是其日常生活所使用，不予没收，扣押的现金30000元可作为罚金移送执行；在林香灯处扣押的手机一部和闽ＧＨ××××号货车一辆，因无证据证明是林香灯专门供其犯罪使用，故不予没收。 综上所述，本院认为，被告人林书思以牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法买卖烤烟叶并加工成烟丝后转卖，非法经营数额238582.12元，违法所得64545元，情节严重；被告人肖雄受他人指使，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法买卖烟丝，非法经营数额146068元，情节严重；被告人林香灯、罗春涯明知林书思系从事涉烟草犯罪的情况下，仍然为林书思在加工、销售烟丝过程中提供帮助，非法经营数额分别为205170.87元、165650.87元，情节严重；四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人肖雄买卖居民身份证的行为亦构成买卖身份证件罪。公诉机关指控的罪名成立。本案中，被告人林书思与林香灯、罗春涯，被告人肖雄与莫某1等人的行为，分别成立共同犯罪。被告人林书思在与林香灯、罗春涯的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人林香灯、罗春涯在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗春涯犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人林书思、肖雄、林香灯到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人肖雄在判决以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人肖雄当庭认罪并愿意接受处罚，被告人林香灯自愿认罪认罚，可以从轻处理。根据被告人林香灯、罗春涯的犯罪情节和悔罪表现，结合其所在社区实施社区矫正意见的建议，决定对其宣告缓刑。对公诉机关针对各被告人分别具有从犯或自首、坦白、认罪认罚等量刑情节的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二百八十条第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条的规定，判决如下： 一、被告人林书思犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月27日起至2022年10月26日止，罚金限于判决生效后10日内缴纳）。 二、被告人肖雄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元；犯买卖身份证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月27日起至2021年4月26日止，罚金限于判决生效后10日内缴纳）。 三、被告人林香灯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 四、被告人罗春涯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。 五、被告林书思退出的违法所得人民币64545元予以追缴上缴国库；扣押的涉案烟丝、烤烟叶予以没收；未随案移送的智能真空包装机、切丝机、数码真空包装机、烘干机各一台，林书思的红色沃牌手机一部，肖雄的黑色华为、金色苹果6Ｓ、黑色ＰＨＩＬＩＰＳ手机各一部，由扣押机关大田县公安局依法没收；从被告人肖雄处扣押的人民币30000元，由大田县公安局在判决生效后移送本院执行；其他扣押的手机四部、银行卡三张、闽ＧＨ××××号小货车一辆，由大田县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  许剑萍 人民陪审员  张峰梅 人民陪审员  林芳棲 二〇二〇年十月二十九日 书 记 员  孙事勇 附主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百八十条第三款伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款、第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： ㈠犯罪情节较轻； ㈡有悔罪表现； ㈢没有再犯罪的危险； ㈣宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。