徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0312民初11030号原告：汪明雷，男，1983年10月4日出生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：王红梅，女，1983年10月28日出生，汉族，住徐州市丰县，系原告汪明雷妻子。委托诉讼代理人：韦广来，江苏金铎律师事务所律师。被告：张友会，男，1966年11月5日出生，汉族，住徐州市铜山区。被告：张友恒，男，1970年10月19日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：朱忠民，徐州市铜山区单集法律服务所法律工作者。被告：陈永，男，1978年8月5日出生，汉族，住江苏省铜山区。委托诉讼代理人：李勇，江苏世纪青松律师事务所律师。原告汪明雷诉被告张友会、张友恒、陈永提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汪明雷的委托诉讼代理人王红梅、韦广来，被告张友会，被告张友恒的委托诉讼代理人朱忠民，被告陈永及其委托诉讼代理人李勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告汪明雷向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费69311.81元（已扣除133.5元膳食费）、后续治疗费60000元、误工费400元/天*655天（2018年7月25曰至2020年5月10日）=262000元、护理费80元/天*150天=12000元、交通费3420.40元、住宿费1080元、住院伙食补助费2400元（50元/天*48天）、营养费40元/天*90天=3600元、精神损害抚慰金5000元、鉴定产生交通费70+200汽车加油费（没保留票据）、检查费246元、鉴定费1500元，以上合计420828.21元。事实与理由：张友会借用徐州赢奥建筑劳务有限公司的资质与江苏八方钢结构工程建设有限公司（甲方）签订了《工程劳务施工协议》等协议，约定“工程名称为徐州华宏特岗集团有限公司网架工程1#料场，工程地点为徐州新沂华宏特钢厂内，承包方式为劳务分包，项目安装工程范围明细包括1、网架安装、围护结构安装所有施工人员的劳保用品、车旅费、食宿费用、意外伤害保险费用，保险费以及甲方统一购买工作服65元/套从工程款中扣除，乙方现场必须配备的施工负责人1名，叫张友恒，代表乙方全方面负责本工程的施工安全管理工作，接受甲方职能部门的领导、服从管理乙方所有进场施工人员必须办理意外伤害雇主责任保险，保额不低于80万元。”等。张友会从八方钢结构工程建设有限公司接下来劳务工程后，请张友恒实际施工。张友恒召集陈永到该工地工作，2018年6月18日，汪明雷经陈永介绍来到该工地施工，张友恒收集了汪明雷等人的身份证（拍照件）用于买保险，并与汪明雷等人约定工资标准，工人吃住、保险、工具、来回车票均由张友恒负担。7月25日9：00点多钟，汪明雷在工地约43米高空安装型条时感到头非常难受，汪明雷就说“我头非常难受”，工友就向下面喊话“汪明雷中暑了，头难受”，约40分钟后用吊车把汪明雷降落到地面，陈永给汪明雷水喝，给他洗脸消暑。用车把汪明雷拉到徐州华宏特钢集团有限司卫生室、又电话120救护车把汪明雷转入新沂布中医院抢救，途中汪明雷出现休克现象，汪明雷在新诉中医院住院五天，入院记载“在高温环境下工作数小时，发作昏迷不醒半小时余，入院时患者神志昏迷，四肢抽搐，瞳孔对光反射迟钝，”被诊断为：中暑，继发性癒痫。因抽搐频繁，病情危重，张友恒同意把汪明雷转入徐州市中心医院住院治疗，在徐州市中心医院两次住院43天，期间，汪明雷去复旦大学附属华山医院请专家检查。现在每天继续用药。工作期初汪明雷从张友恒处借支，后来，工友王恒义代汪明雷从张友恒处领取了工资。今特诉至法院，请依法支持原告诉请。被告张友会辩称，本案与被告张友会无关，至于赔多少被告张友会也不辩解。涉案工程被告张友会就是中间的联系人，帮忙介绍，被告张友会也未从中收取费用。涉案工程有张友会与八方公司签合同是因为这个项目比较复杂，张友恒虽有这个实力干网架，但是此前未和八方公司合作过。被告张友会和八方公司关系好，让被告张友会代张友恒签合同，一次来约束张友恒。签完以后，所有施工均是张友恒负责。八方的财务汇款汇到被告张友会的账户后，被告张友会一分不少汇给张友恒。现场被告张友会就去过2次，系八方老总让被告张友会催促张友恒工期。涉案工程分了2个部分，网架和屋面，屋面安装是包给陈永的，具体价格是张友恒和陈永谈的，被告张友会不知情。汪明雷从事事务不属于网架部分，属于屋面工程。张友恒辩称，1、原告在诉状中所述张友恒召集陈永到该工地工作，汪明雷经陈永介绍来工地，打工，与事实不符，且内容虚假。2、张友恒收集汪明雷等人的身份证，约定工资标准等车票均有张友恒承担，完全虚假。3、原告在诉状中称张友恒同意将汪明雷转入徐州市中心医院住院治疗与事实不符，因为张友恒根本不在现场。4、工作初期汪明雷从张友恒处借支，工友王恒义代汪明雷从张友恒处领取工资，与事实不符。汪明雷不是张友恒雇佣的，张友恒也不认识汪明雷。5、根据鉴定意见第一项，能够说明汪明雷的癫痫病并不是高温中暑后发生的，根据原告向法庭提交的相关证据病历、用药清单均显示汪明雷是治疗癫痫所支出的费用，与中暑不存在任何的因果关系。6、鉴定的误工期限不符合法律相关规定，并不能因为本案原告无法认定为外伤性癫痫，就加大其的误工期、护理期、营养期。7、根据张友恒向法庭提供的证据能够证明该工程已经包给了陈永，而原告是陈永雇佣的，且张友恒并不认识本案原告。8、原告向法庭提供的住宿费票据及押金收据、重病转移费均属于收据，不符合相关规定，不予认可。对于其他的票据，本案被告也不予以认可。综上，请贵院判决驳回原告诉请。陈永辩称，1、陈永作为本案的被告，其主体资格不适格。陈永也是张友恒雇来的工人，在工地干活。汪明雷是陈永介绍来到该工地干活，陈永只是介绍人，工地施工雇主应该是张友恒，并非陈永。原告诉状以及张友会书写的材料，以及原告和陈永的询问笔录可以证实，陈永是张友恒雇来的工人在工地打工。2、事发后，作为陈永代替原告支付医疗费、住院费、生活费共计51555元，由原告的连襟于2018年9月1日向陈永出具一份欠条（内容略），欠条下也有原告的连襟的身份证和电话号码。证明原告起诉陈永作为被告主体不适格，依法驳回原告对陈永的诉讼。本院经审理认定事实如下：张友会借用徐州赢奥建筑劳务有限公司的资质与江苏八方钢结构工程建设有限公司签订了《工程劳务施工协议》，约定江苏八方钢结构工程建设有限公司将其承接的徐州华宏特岗集团有限公司网架工程1#料场工程以劳务包工的方式转包给徐州赢奥建筑劳务有限公司。后由张友会将涉案工程整体交由张友恒实际施工。张友恒又将屋面工程分包给陈永。被告陈永雇佣原告汪明雷在涉案工地施工，从事安装屋面工作。2018年7月25日9时许，汪明雷在工地约43米高空安装型条时感到头非常难受，后用吊车把汪明雷降落到地面，拨打120救护车，将汪明雷送至新沂布中医院治疗5天，入院诊断为“中暑，继发性癒痫”。2018年7月30日，原告转入徐州市中心医院进行治疗，入院诊断为“热射病，继发性癫痫”。汪明雷于2018年8月31日出院，住院32天。后汪明雷又于2018年10月24日至2018年11月2日在徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为癫痫发作，住院天数为10天。诉讼过程中，经原告申请，本院委托连云港正达司法鉴定中心进行鉴定，汪明雷于2020年5月11日到鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年6月23日出具司法鉴定意见书，该鉴定报告第5页（二）中暑、癫痫分析，认定汪明雷中暑明确，依据现有材料，尚无法认定外伤性癫痫。依据鉴定结论为：1、汪明雷因高温中暑后出现肢体抽搐、昏迷等，其抽搐情况无法认定为外伤性癫痫，不予评定伤残等级；余肢体情况不构成伤残等级。2、误工期限为中暑后至鉴定前一日，护理期限为150日，营养期限为90日。另查明，2019年11月12日，被告张友恒的工人李仁寿与被告陈永通话时称“……李：我这边有和新沂那边差不多。新沂当时你咋包的？陈：谁的活？李：我的活。陈：如果是友恒哥的活，和他没法合作了，弟们操心操肺的，新沂那工地你也知道，当时工人那么那个，我帮工人找他我不挣一分钱，我希望把张哥工程做完，后来工人牵扯那个事，弄的我心来，不在乎挣钱多少，挣钱多少无所谓，工人的事弄的我心来不滋儿。李：就是，当时你那活价格咋包的？陈:当时你真滴假滴，我15包给人家做的，我一分钱没落。李：你15块钱包的当时？陈：其实当时那活在16、17,因为是介绍的，哥的关系，弟们的关系绝对，正好那时我在家也闲着，挣钱不挣钱，认识一个老板多交一个朋友，这样的。李：这边有个差不多的活，你感觉价格多少钱你接合适点？陈：低不了16元每平方，我从绍兴回来，刚干回来，13万多平方。李：那你挣了钱了。陈：哪能挣什么钱，你觉得听能钱不？就落个出力钱，工人工资，你觉得能挣到钱不？工人你包低了人家干不？谁都不憨，低于7、8块人家也不干，这今天晚上有一个介绍南京那边有个三万多平方米，和公司签订的32元每平方你光干包工就行……”被告陈永在原告起诉前向原告垫付医疗费51555元，由汪明雷亲戚李龙代收，并向陈永出具欠条一份。张友恒、张友会、陈永均不具备进行建设工程建设资质。汪明雷不具有从事建设工程施工的资质，亦不具备从事高空施工作业的资质。原告陈述其主张的住宿费1080元，是在新沂住院期间、上海住院检查期间以及在徐州市区住院时产生的费用，未开具正规发票。以上事实，有原告提供的工程劳务施工协议、医疗费发票，住院病案材料，通话录音，司法鉴定意见书以及原被告的当庭陈述等证据予以证实，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、原告与三被告之间系存在何种法律关系以及被告是否应当承担赔偿责任、责任比例如何确定。二、原告诉请的各项损失计算及数额是否符合法律相关规定。关于争议焦点一，本院认为,原告与被告陈永之间存在雇佣关系。本案中，被告张友会借用徐州赢奥建筑劳务有限公司的资质与江苏八方钢结构工程建设有限公司签订了《工程劳务施工协议》。后被告张友会又将涉案工程整体转包给被告张友恒，张友恒又将涉案屋面安装工程分包给被告陈永，原告受雇于被告陈永。被告陈永辩称，其与张友恒之间不存在转包关系，原告是被告张友恒雇佣的工人。结合被告陈永与被告张友恒的施工员的通话录音“李：就是，当时你那活价格咋包的？陈:当时你真滴假滴，我15包给人家做的，我一分钱没落。李：你15块钱包的当时？陈：其实当时那活在16、17,因为是介绍的，哥的关系，弟们的关系绝对，正好那时我在家也闲着，挣钱不挣钱，认识一个老板多交一个朋友，这样的”。可以看出，被告陈永以每平方15元左右的价格自被告张友恒处承接了部分涉案工程，故对于被告陈永的该项辩解，本院不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务造成他人损害的,由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带责任。”本案中，原告在从事雇佣活动中遭受损害，被告陈永作为雇主应当承担赔偿责任。被告张友会将涉案工程分包给没有施工资质的张友恒，张友恒又将部分工程转包给没有施工资质的陈永，放任涉案工程由张友恒、陈永等人施工,且在高温、高空作业的情况下，其未尽到相应的安全教育和管理义务，放任损害结果的发生，应承担相应的赔偿责任。原告汪明雷在高空高温作业过程中受到损害，自身不具备相应资质，未尽安全注意义务，也未采取保护措施，亦存在一定过错。结合本案案情，本院酌定被告对原告的损失承担70%的责任。对于被告辩称原告系中暑，与在涉案工程中从事雇佣活动不存在关联性。本院认为，连云港正达司法鉴定中心作为具备专业鉴定资质的鉴定机构，其出具的鉴定报告可以作为定案依据。根据该鉴定报告第5页（二）中暑、癫痫分析，认定汪明雷在高温环境下工作数小时，中暑明确，依据现有材料，尚无法认定外伤性癫痫。被告方在高温高空作业环境下，没有给原告做好安全保护措施，导致原告中暑明确，给原告造成损害。在没有证据证明原告癫痫症状不是由于中暑受害所引发的情况下，本院综合损害发生的特定环境，认定原告治疗癫痫费用系合理且必要的，应由被告赔偿给原告。关于争议焦点二，对于原告主张的医疗费69311.81元，有医疗费发票等证据予以证明，本院予以支持。后续治疗费60000元，该费用尚未实际产生，原告没有证据证明该费用的合理必要性，可待实际产生后另行主张。原告主张误工费262000元，要求按照400元/天计算655天，但未提交相应的收入减少证明或近三年的平均收入情况。故参照2020年江苏省农村常住居民人均可支配收入，本院支持40690.75元（22675元÷365天×655天）。原告主张的护理费12000元（80元/日×150日），营养费3600元（40元/日×90日），符合法律规定的标准，本院予以支持。原告主张住院伙食补助费2400元（50元/日×48日），经审查原告实际住院46日，故本院支持2300元。原告主张的交通费3420.40元，本院综合原告的伤情及距离的远近，本院酌定支持1000元。原告主张的住宿费1080元，虽未提供正式发票，考虑到原告伤情及距医院的距离以及原告提供的部分收据的数额，确系为治疗所必须支出的费用，本院，本院酌定支持500元。精神损害抚慰金5000元，鉴定报告中载明原告不构成伤残等级，本院对该费用暂不予支持。上述费用合计129402.26元，应由被告赔偿原告70%的损失即90581.58元，被告陈永在原告起诉前已垫付医疗费51555元，应予扣除，故被告还应赔偿原告39026.58元，被告张友会、张友恒对上述费用承担连带赔偿责任。原告陈述被告陈永未垫付那么多钱，但未提供相反证据予以证实，本院不予采信。被告辩称垫付55000元，但其提供的欠条数额仅载明51555元，且原告对于被告的相关陈述不予认可，故本院对被告陈永垫付的数额以欠条载明的51555元为准。被告张友会未到庭参加诉讼，视为放弃相关权利。综上，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告陈永于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪明雷医疗费等各项损失共计39026.58元。二、被告张友会、张友恒对上述费用承担连带责任。三、驳回原告汪明雷的其他诉讼请求。案件受理费2604元，鉴定费1746元，合计4350元，由原告汪明雷负担1300元，由被告陈永、张友会、张友恒负担3050元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并根据当事人人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交案件受理费。审 判 长  汪志敏审 判 员  肖 扬人民陪审员  李月梅二〇二〇年十月二十九日书 记 员  赵晨阳