山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1489号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：侯马市新田乡乔村村民委员会。法定代表人：许某。委托诉讼代理人：魏某，山西光普律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：侯马市凯强房地产开发有限公司。法定代表人：杨某1，该公司董事长。再审申请人侯马市新田乡乔村村民委员会（以下简称乔村村委会）因与被申请人侯马市凯强房地产开发有限公司（以下简称凯强公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初176号民事判决和山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1388号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，刘英担任审判长，仲俊光担任主审法官，张建军参加合议庭评议，现已审查终结。再审申请人乔村村委会的再审请求为：1.撤销山西省侯马市人民法院（2019）晋1081民初176号民事判决和山西省临汾市中级人民法院（2019）晋10民终1388号民事判决；2.改判支持再审申请人二审上诉请求或驳回被申请人诉讼请求。事实与理由：（一）再审申请人有新的证据，足以推翻原判决。1.一、二审认定交付108套房屋，但新证据显示只有96套。一审、二审均不提被申请人凯强公司实际交付给再审申请人多少套房。被申请人先称交付了108套，后又称交付了126套，这些说法均无证据支持。相反，二审期间，再审申请人向法庭提交了新证据《小区现状及8号、10号楼的照片一组（8号楼＋10号楼）》、新证据1-3(96，被申请人未按照协议约定向再审申请人交付108套房屋，而只交付了8号楼、10号楼共计96套房屋，至今尚有一栋楼房12套房屋未交付。新证据照片、全部购房村民名单足以证实被申请人没有未如约履行交付房屋的义务。这二份新证据，足以证实一、二审判决认定主要事实是错误的。但二审法院对再审申请人提交的上述二份新证据均未予以质证、认证，二审判决中所有提交的新证据只字不提，对众所周知、明显与实际房屋数量不符的新证据拒不采纳。2.再审申请人提供二审的新证据1-4山西省第二地质工程勘察院2019年7月14日《兴乔小区占地现状测量报告》卫星地图显示，8号楼、10号楼总占地面积不足整个小区的1/4，兴乔小区的总占地面积实际超过了《联合开发协议》约定的42亩土地，达到了46.47亩。而二审判决对这一事实也未提及。再审申请人提供的山西省第二地质工程勘查院（具有国家甲级测绘资质）出具的测量报告，足以推翻二审判决认定的所谓“原告如约完成了房屋的开发建设”、交付等事实。3.再审申请人提交二审的新证据1-5《兴乔小区建设施工图纸、小区单体平面设计方案一组》证实，被申请人交付给再审申请人的96套房屋均属兴乔小区8号楼、10号楼，8号楼总建筑面积约5216.66平米，10号总楼建筑面积约4997.83平米，合计10214.49平米（含地下室），按照《联合开发协议》约定850元／平米计算，总房款应为8682316.5元，并非一、二审认定的村委会收取的总款项1113.92万元，也不是“2017年《保证及说明》”中所说“10559221.6元”。这些证据足以推翻一、二审的严重不符合事实的判决。4.小区施工图显示，兴乔小区8号楼、10号楼建筑面积共计10214.49平米（含地下室），而整个小区建筑面积达51520.07平米，8号楼、10号楼所占地比例仅为19.83%，不足20%。按建筑面积比例分摊占地，双方实际分摊土地面积约为1:4，按总占地面积42亩计算，被申请人占地面积应为33.6亩。按小区实际占地面积46.47亩计算，被申请人实际占地面积达37.17亩。但被一、二审判决认定的2012年2月26日双方《协议》载明“二、按照原协议乙方（凯强公司）应付甲方（乔村村委会）土地款每亩25万元，按乙方的所住住户比例，乙方共占地28亩，乙方应付甲方土地款700万元......”，明显与实际占地37.17亩的现状不符。二审判决无视再审申请人提供的能够反映客观实际情况、足以推翻一、二审判决的新证据，对新证据置若罔闻，不了解实际小区情况，偏袒一方，明显判决错误，应予撤销。5.二审判决认定“再审申请人为被申请人代销房屋”不是事实。除了双方认可的证据1-1《联合开发协议》证实双方系合作开发外，二审中被申请人还提交给法庭的三份证据，即2007年4月24日新证据1-7《建设用地规划许可证》、新证据1-8《建设工程规划许可证》1-9《竣工备案表》。但二份许可证都显示用地单位、建设单位为侯马市新田乡乔村，用地性质是集体建设用地，项目名称为乔村（，所有手续都是再审申请人的新农村建设手续，而非国有土地建设用地。二审中，再审申请人提供的新证据《侯马市人民政府关于侯马市新田乡乔村村民委员会使用土地的批复》(2007年8月17日）载明，“经研究决定，同意侯马市新田乡乔村村民委员会征用本集体建设用地2.7887公顷，用于乔村住宅楼项目建设，征用后土地使用权为集体建设用地使用权”，新证据《乔村住宅小区工程竣工验收备案表》证实，该工程竣工验收时间是2013年10月28日。与原判决认定也完全不符。至今该小区所谓的国有建设用地的土地证都没有办下来。根据最高院关于建设工程司法解释的规定，双方涉及到所有合同都应该是无效的，包括《联合开发协议》及其他二份《协议》。而上述新证据足以推翻二审判决。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明的。1.原判决称“原告如约完成了房屋的开发建设，被告（再审申请人）代为销售部分村民住宅，并收取了相应的售房款”。事实上，这些房屋并非代销，没有证据证明再审申请人对本村村民的售房行为系代销行为。因为根据双方的证据1-1《联合开发协议》，双方是联合开发性质，不是代销；即使该土地在开发时仍然是集体建设用地，那也是被申请人为再审申请人建房，而不是再审申请人为之代销房屋。至今，双方没有签订所谓代销的任何文件。无证据证实存在代销房屋的事实。2.无证据证明被申请人曾交付过108套房屋，也没有证据证明交付给再审申请人126套房屋，或如约履行了协议义务。证据2-2《保证及说明》中虽写明“126户解决了村民住房......剩余户264户出售给社会公民“，但实际上并没有任何证据支持。相反，至今96套房屋（8号楼、10号楼）以外的所谓“12套房屋”或“30套房屋”都不见踪迹。本案经过二次审理，至今也没有说清被申请人到底交付给了申请人多少套房子。在此情况下，怎么能说再审申请人反而欠被申请人的款项呢？3.原判决所依据的证据2-3的2017年10月10日《证明》和2-2《保证及说明》、以及1-1《联合开发协议》、《情况说明》等证据均相互矛盾，不足以支持判决。证据2-2《保证及说明》中称“乔村村民购房款没有完全付给凯强公司，账面反映共收购房款10559221.6元，抵顶凯强公司应付土地补偿款350万元、支给凯强公司法人杨某1286.19万元，乔村村委会现在还欠凯强公司444.73万元。”这种错误的计算方法，竟然得出444.73万元的金额，也说明二审判决的确基本事实毫无证据支持。判决依据的证明中的444.73万元、10559221．元从何而来？至今被申请人算不清楚，说不清楚。但其提供的2-4一审证据目录证实，444.73万元系108套房屋和850元／平米计算而来至今再审申请人没有收到过10559221．元房款，并且根据再审申请人提交的购房村民、付款明细表可以证实，这些款项加起来也只有960万元，并且这960万元还存在多收取村民房款的情况。相反，再审申请人在一审中收到的被申请人一审证据目录显示，这些444.73万元恰恰是按照850元／平米单价X108套房屋计算的。根据2-8《被申请人收据一组》可知，再审申请人已支付给被申请人法定代表人杨某1的款项达5161900元，并非286.19万元。新证据2-5《通知》显示，2008年8月21日再审申请人向各村民通知交房款时，要求每户暂时按10号楼101.38平米结合各楼层均价缴纳房款，而实际上，8号楼住宅面积仅为99.11平米，可见，己经收起的总款960万元尚存在多收村民的情况，何来10559221元？新证据1-3(8号楼、10号楼各户房款清单》及证据2-6《郑国良、王海祥、杨某2、曲峰等村民购房及地下室收款收据一组》证实，96套房屋中，有3套房屋房款已由被申请人收取，8、10号楼的全部地下室房款共数十万元已由被申请人收取，至今也从未出现过所谓的10559221.6元金额，但是一二审却在未查明实际履行情况、无相关佐证证据的情况下直接下判，明显无证据支持。5.一、二审判决之所以下判决，就是因为再审申请人出具的一份2《证明》。但这份《证明》并无相关证据证实，且被申请人的代理人在原审、二审中都说不清实际交付了多少套房子。在再审申请人提供多份新证据证明此前出具的该《证明》、《保证及说明》及《情况说明》均相互矛盾、错误的情况下，一、二审依然据此下判决，明显无证据支持。根据新的《民事诉讼证据规则》第八条第二款的规定，“自认的事实与己经查明的事实不符的，人民法院不予确认。”这也说明，再审申请人在此前虽然出具了不利于自己的证据，但是，目前再审申请人有新的证据证实此前出具的书证存在与事实不符的情形的，应当对该《证明》不予确认。6.一、二审认定的2018年1月6日乔村村委会出具的一份《情况说明》中加盖的印章属于盗取印章出具的行为，应依法认定无效。根据再审申请人提交二审的新证据2-7《侯马市新田乡2017年各村两委换届选举期间村委会公章使用登记表、公章交接表等资料一组》证实，2018年1月6日期间，该公章在侯马市新田乡政府保管，此保管期内并无用章的记录，无人出具该2-2《情况说明》。可见相关事实不清，一、二审判决认定该《情况说明》但无证据证实。7.本案土地批复手续的时间和协议债务的形成时间前后矛盾。从时间上讲，再审申请人在2008年8月21日才取得侯马市政府关于同意征用集体土地为建设用地的批复（证据1-6)，而2012年2月26日《协议》和2012年4月28日《协议》却称“甲方未及时付乙方1000万元售房款，造成乙方多次借款，共付利息（按2007年信用社利息1.224分计）五年计息734.4万元”。该小区土地批复手续的时间是2008年8月（新证据1-6)，申请人收取村民的房款时间交付95％房款时间是2008年8月21日（新证据2-5)，为何要让村委会从2007年开始支付房款呢？这显然是有人在损公肥私。8.一、二审判决逻辑不通，判决结论与《联合开发协议》相互矛盾。(1）如果是代销房屋，那么根据我国合同法规定，没有收取到房款，应当由购房人继续支付，那本案被告应该是未支付房款的村民而不是村委会。如果是村委会作为被告，那么村委会多收的超过850元／平米的款项就与被申请人无关。被申请人只应收取850元／平米x10214.49平米（含地下室）＝总房款8682316.5元。而不是凭空出世的所谓10559221.6元。证据2-4可以证实被申请人的计算依据。(2）联合开发协议约定的是联合开发，那也要利润分配。既然认定协议有效，再审申请人也有权对村民8号、10号楼以外的销售行为要求分享利润。而在双方没有总算账的情况下，单凭一份《证明》并不能得出双方存在已经总结算的事实。只有双方总结算、分享利润后，才能得出双方各自应当互负的债权债务。因此，本案应由双方进行对账决算，才能彻底做到案结事了。(3）有证据显示8号、10号楼的地下室款全部由被申请人收取，那么，本案涉及的444.73万元是否存在重复收取？没有收取的8号楼204……303……408三套房屋价值数十万元房款，是否应由再审申请人继续主张债权？小区超占的4.67亩土地，是不是被申请人应该继续退还？（三）原判决适用法律确有错误。1.根据《民事诉讼法》第170条第一款第（三）项规定“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”本案的主要事实不清，再审申请人提交二审的新证据均能够推翻被申请人的相关证据，因此应当依法撤销原审判决或依法改判，但是二审法院却无视上述新证据，依然维持一审判决，明显适用法律错误。2.原审二审法院拒不采纳再审申请人提交的新证据，存在适用法律错误的情形。本案中被申请人提供的证据不足以对抗再审申请人所提供的新证据，其证据不足以证明其事实主张，应当由被申请人承担不利的后果。但是在明知本案存在证据明显相互矛盾的情况下，一二审判决仅以“不足以证明其主张”为由支持被申请人的主张，明显适用法律错误。3.双方三份合同属无效合同，一二审判决适用法律明显错误。根据我国《土地管理法》第四十三条第一款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”据此，除法定用途外，进行开发建设均应申请使用国有土地。但本案中涉及开发和销售楼房所涉的土地性质仍为农民集体所有，并未依法办理征收、出让等相关手续，依法属于无效合同。证据1-6、1-7、1-8等证据均显示，一二审在明知该土地为集体建设用地的情况下，依然认定所有协议有效，明显适用法律错误。本院经审查认为，本案系商品房销售合同纠纷。争议焦点问题为：一是乔村村委会所述“新证据”是否足以推翻原判决；二是原审判决乔村村委会支付凯强公司售房款444.73万元及利息是否正确。第一，乔村村委会称二审判决无视其提供的能够反映客观实际情况、足以推翻一、二审判决的新证据，对新证据置若罔闻，未予以质证、认证。本院经查阅二审庭审记录，本案二审庭审中，乔村村委会提交了由山西省第二地质工程勘察院2019年7月14日出具的《兴乔小区占地现状测量报告》等“新证据”12组，以此主张：“乔村村委会不应当向凯强公司支付444.73万元、凯强公司应当向乔村村委会支付超占的土地款、应对开发建设的利润进行给算分配、乔村村委会已经实际不再拖欠凯强公司的款项、应当由双方对账结箅确定各方的支付义务。”在二审法庭让被上诉人凯强公司对该12组发表质证意见时，凯强公司认为:“这些证据都不是新的证据，因为上诉人乔村村委会没有按照法律规定在举证期内向人民法院递交证据，我们不予质证。本案的焦点问题是上诉人乔村村委会还应支付被上诉人凯强公司444.73万元的问题,而上诉人的举证证明不了不应当支付该款项。上诉人乔村村委会是要求和被上诉人重新算帐，也就是说上诉人乔村村委会这届领导不认可上届领导确认的相关民事行为，没有法律依据。”尽管凯强公司未对乔村村委会提交的12组证据发表质证意见，二审法院亦未在判决中对该12组证据一一评价，但二审法院在判决中认定“上诉人乔村村委会未有确实充分的证据否定其欠被上诉人凯强公司案涉房屋销售款的事实，所提理由亦不足以支持其主张。乔村村委会认为项目建设占地超出约定面积请求鉴定的申请，所涉事项与本案非同一法律关系，本案不做处理。”即二审判决对乔村村委会二审中提交证据并未置之不理。凯强公司向一审法院提出的诉讼请求是判令乔村村委会向其支付售房款444.73万元及利息，乔村村委会未予反诉，一审判决支持了凯强公司诉求后，乔村村委会以一审未查明交付的楼房套数、项目占地面积以及利润分配等事实为由上诉，二审法院围绕凯强公司一审的诉讼请求和二审乔村村委会的上诉请求及事实理由予以审理并对相关证据有侧重的分析认定符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十八条规定，再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。再审申请人提交的证据在原审中已经提供，原审人民法院未组织质证且未作为裁判根据的，视为逾期提供证据的理由成立，但原审人民法院依照民事诉讼法第六十五条规定不予采纳的除外。结合到本案，在再审审查中，乔村村委会所提和所称“新证据”不符合该条法律规定的情形，且所提证据不足以证明其主张的事实和理由，故乔村村委会提交的证据不能作为新证据，亦不足以推翻原判决。第二，2017年10月10日乔村村委会出具的《证明》载明“经乔村村委会财务与凯强公司对账结算：欠凯强公司肆佰肆拾肆万柒仟叁佰元整（444.73万元）”，其上盖有乔村村委会印章。2017年11月7日乔村村委会出具《保证及说明》一份，主要内容为“由凯强公司开发建设的兴乔小区，其中126户解决了村民住房，完成了新农村建设任务，剩余户264户出售给社会公民。本宗地共计42亩，按比例乔村村民用地14亩，凯强公司用地28亩。按照双方协议，凯强公司应付给乔村村委会350万元。2014年，由侯马土地局招标挂牌，凯强公司以930万元成交。乔村村民购房款没有完全付给凯强公司，账面反映共收购房款10559221.6元，抵顶凯强公司应付土地补偿款350万元（该资金涉及农户补偿款已全部到位），支给凯强公司法人杨某1286.19万元，乔村村委会现在还欠凯强公司444.73万元”，同时手写注明“根据张俊兰和杨某1结算单子得出的结果。情况属实。孙惠计”，其上盖有乔村村委会印章。从上述《证明》《保证及说明》均能证明乔村村委会对拖欠凯强公司444.73万元售房款的事实是认可的，且根据乔村村委会与凯强公司双方于2012年4月28日签订的《协议》第七条“甲方（乔村村委会）应在2013年底付清所有余款，如不能结清，欠款应按农商行贷款利率追加”，因此，凯强公司要求乔村村委会支付444.73万元售房款及利息的诉求，原审法院予以支持是正确的。第三，关于乔村村委会所提“《证明》并无相关证据证实，其在此前虽然出具了不利于自己的《证明》证据，但有新的证据证实此前出具的《证明》存在与事实不符的情形，应当对该《证明》不予确认。”依据“谁主张，谁举证”的原则，乔村村委会应举证否定该《证明》的事实，但乔村村委会所提交的证据不足以否定《证明》的事实，故对其此主张，本院不予支持。第四，关于乔村村委会所提“二审认定的2018年1月6日乔村村委会出具的《情况说明》中加盖的印章属于盗取印章出具的行为，应依法认定无效。”本案中，乔村村委会于2017年10月10日出具的《证明》和2017年11月7日出具的《保证及说明》，足以证明乔村村委会对拖欠凯强公司444.73万元售房款的事实是明确和认可的，原审法院据此判决乔村村委会支付凯强公司售房款444.73万元及利息正确。2018年1月6日乔村村委会出具的《情况说明》只是与《证明》《保证及说明》相互印证了凯强公司开发建设兴乔小区相关款项的垫付和结算情况，该《情况说明》并未成为原审法院判决的依据，即使原审判决认定和使用了该《情况说明》所载内容，因乔村村委会未提供盗取印章盖章的证据，故本院对该再审理由无法支持。第五，关于乔村村委会所提“实际交付房屋数量不符、代销房屋不是事实、其和凯强公司所签合同应为无效”的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”结合到本案，乔村村委会所提证据不足以支持其主张的事实和理由，且乔村村委会出具的《证明》《保证及说明》能够证明其欠付凯强公司444.73万元售房款的事实，故对其此主张，本院无法支持。第六，关于乔村村委会认为项目建设占地超出约定面积的问题。因乔村村委会所提该事项与本案凯强公司诉讼请求非同一法律关系，且未反诉，本院对此所提再审事项不做处理。综上，再审申请人侯马市新田乡乔村村民委员会的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回侯马市新田乡乔村村民委员会的再审申请。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 仲俊光二○二○年十月二十六日（法官助理 吉 睆书记员 胡 静