山东省日照市东港区人民法院行 政 判 决 书（2019）鲁1102行初153号原告吕友雪，女，1967年12月15日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。委托代理人孙旗，山东东方太阳律师事务所律师。被告五莲县综合行政执法局，住所地五莲县城利民路**，统一社会信用代码11371121MB2811691F。法定代表人李业秋，局长。出庭负责人苏贤贞，该单位副局长。委托代理人李云娥，山东阳尔律师事务所律师。被告五莲县高泽街道办事处，，住所地五莲县高泽街道办事处驻地，一社会信用代码113711210043281778。法定代表人赵尔好，主任。委托代理人王爱华，山东莲信律师事务所律师。原告吕友雪因要求确认被告五莲县综合行政执法局（以下简称“五莲执法局”）、五莲县高泽街道办事处（以下简称高泽街道办）及五莲县人民政府行政强制行为违法并要求行政赔偿，于2019年8月20日向山东省日照市中级人民法院提起行政诉讼，该院受理后，于2019年9月24日以原告同意撤回对五莲县人民政府的起诉，故案件不属于该院管辖为由，裁定将案件移送本院管辖。本院于2019年10月30日立案后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。审理过程中本案曾中止诉讼，后依法恢复审理。原告吕友雪及其委托代理人孙旗，被告五莲执法局的出庭负责人苏贤贞、委托代理人李云娥，被告高泽街道办法定代表人赵尔好、委托代理人王爱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕友雪诉称，2009年8月3日，五莲县××××村（以下简称“西云门村”）以公开招标的方式发包该村后1500米处的膨润土废矿平整滩涂用地的土地承包权，原告通过公开竞标的方式取得了该土地使用权。双方签订了30年承包期的荒滩承包合同后，并在街道财经办存档。后原告建设了畜禽养殖场等附属设施，并取得了建设项目环境影响评定合格的备案登记。2019年4月27日，两被告共同组织对原告畜禽养殖场用房强制拆除，在拆除的同时给原告送达了责令改正通知书。两被告的行政拆除行为反法律规定，故请求判决确认两被告对原告所有的养殖用房等设施的行政强制拆除行为违法，判决两被告赔偿原告因违法拆除行为给原告造成的损失260万元。原告向本院提交以下证据：证据1、2009年8月3日，原告与西云门村签订的荒滩承包合同一份、承包费单据一份，证明原告承包的土地是膨润土废矿平整的荒滩，而不是河道，也不是水库泄洪区，合同的期限是30年，至2039年8月10日到期，从而证明原告是在合法的利用该块承包土地；证据2、被告高泽街道办地籍登记的土地性质证明一份。证明原告所承包使用的土地性质为设施农用地。从而证明原告使用该土地不需要办理建设用地审批、不需要办理建设规划审批；证据3、建设项目环境影响登记表一份，证明原告在2017年8月11日进行了建设项目的环境影响评定，并取得了建设项目符合建设项目环境影响登记表备案管理办法的规定的结论，证明原告使用该块承包土地用途是建设畜禽养殖厂，根据土地部和农业部（2010）115号文件及（2014）127号文件规定，养殖用地按照农业用地处理，不需要另行用地转化，也不需要建设用地审批和规划，而根据国土部（2018）的文件规定，同样规定养殖用地不属于建设用地；证据4、2019年4月27日，被告五莲执法局给原告送达的责令改正通知书，证明4月27日是星期六，被告是在法定休息日送达给原告改正通知书，并在当天实施了拆除行为。被告的通知书引用的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第四十条的规定，不适用本案所涉土地，因为《城乡规划法》第四十二条规定，非建设用地不能进行审批，还违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第二十三条的规定，根据上述法律规定，对于违法建设的认定，应由城乡规划部门作出认定，并出具责令改正通知或出具处罚决定，而被告五莲执法局没有权利根据该法律条文出具通知，更没有权利进行强制拆除行为，且根据《行政处罚法》规定，强制拆除应在工作日进行；证据5、西云门村党支部书记、村主任及两委干部签名的证明一份，证明原告房屋及养殖设施均不是西云门村委会组织拆除；证据6、2019年5月5日，被告高泽街道办文件一份，证明高泽街道办是在五莲县人民政府要求及县相关部门多次协调下启动了强制执行程序，同时证明本案被告均为该次拆除行为的主体，均是本案适格被告；证据7、证据8，拆除现场拍摄的照片两份，证明五莲县及高泽街道办的相关领导在拆除现场进行指挥；证据9、日照华峰资产评估事务所出具的评估报告一份，证明拆除的前一天4月26日，评估机构对于原告的设施评估的价格是为2244091.50元，该鉴定价格是四个大棚的评估价格，平均每个大棚的价格为50万元左右，加上之前已拆除的一个大棚，被告对原告拆除的设施总价值在270万元以上；证据10、被告对原告设施拆除的过程的录像光盘两份，证明原告的设施在拆除当时的状况以及被告的拆除行为；证据11、吕友雪的离婚证一份，证明2019年4月26日17时17分五莲县水利局对孟凡尧所作调查笔录时，吕友雪已经与孟凡尧离婚，该养殖场是吕友雪承包经营，离婚后属于吕友雪所有，孟凡尧无权处分，被告提供的孟凡尧迫于被告压力之下的签字笔录没有法律效力；证据12、高泽街道办的高街办发【2019】43号申请报告一份，内容为高泽街道办拆除西云门村原告养殖场支出的拆除费用46440元，从而证明了被告高泽街道办是组织实施强制拆除主体之一；证据13、拆除现场照片11份，与光盘视频可以相互印证，补强证明原告的养殖场是两被告组织实施强制拆除的；证据14，原告与孟凡尧的离婚协议书一份，证明原告在2019年4月26日离婚时获得了西云门村村后房屋11间等财产，该财产即为本案所涉养殖用房，从而证明两被告所拆除养殖设施的所有权为原告本人所有。被告五莲执法局辩称，第一、原告吕友雪未取得建设工程规划许可证违法建设涉案房屋，涉案房屋系违法建筑。2009年7月，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，在高泽街道××村××500米处建设平房3处，建筑面积约390平方米，用途居住、仓库、伙房、消毒室等，原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设行为，建设的建构筑物属违法建筑。第二，被告五莲执法局未参与涉案房屋的拆除，原告起诉无事实与法律依据，五莲执法局非本案适格被告。五莲执法局只是根据《行政处罚法》第二十三条、《城乡规划法》第四十条、第六十三条的规定针对原告违法建设房屋的行为对原告依法做出并送达了《责令限期改正通知书》，责令当事人自行改正，该改正通知书非最终行政处罚决定，属于行政执法中的过程性、阶段性行为，不是独立的行政行为，不具有可诉性。被告执法人员在对当事人自行改正进行复查时，发现当事人的涉案房屋已进行了拆除，复查验收合格。根据《行政处罚法》第二十七条规定，原告房屋已进行了拆除，被告未再对当事人违法建设房屋行为进行行政处罚。综上，原告起诉五莲执法局主体不适格，其所诉无事实与法律依据，请求依法驳回原告的起诉。被告五莲执法局向本院提交以下证据：证据1、被告五莲执法局对原告的调查笔录一份、五莲执法局执法人员的证件复印件，证明原告的房屋系违法建筑；证据2、现场检查勘验笔录一份，证明涉案房屋的现场情况，该涉案房屋靠近水库边，属于不能养殖的区域；证据3、送达回证一份，证明被告五莲执法局依法对原告送达了责令改正通知书，被告只是对原告的涉案房屋作出了责令改正通知书，并没有进行强制拆除。被告高泽街道办辩称，第一，被告高泽街道办不是本案适格被告。根据《行政诉讼法》第二十六条及最高人民法院关于适用行政诉讼法的解释的相关规定，被告高泽街道办不是本案适格被告，请求依法驳回原告对高泽街道办的起诉。第二，被告高泽街道办没有实施强制拆除行为。原告称被告五莲执法局与高泽街道办于2019年4月27日共同组织对原告畜禽养殖场用房强制拆除，没有事实依据。第三，原告诉状中所述与事实不符。原告与西云门村民委员会签订荒滩承包合同属实，但原告未经批准擅自在河道管理范围内建设房屋、鸡棚等，其行为违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条、《中华人民共和国水法》第三十七条以及《中华人民共和国河道管理法》第二十五条、《城乡规划法》第四十条等相关规定，其行为已构成违法。原告称“取得建设项目环境影响评定合格的备案登记”不属实，其提供的仅是“建设项目环境影响登记表”，仅是进行了环评登记，并非取得环评报告。第四，原告要求赔偿损失没有事实及法律依据。原告所建设的建筑物、构筑物系违法建筑，不是其合法财产，要求赔偿缺乏法律依据，且原告系单方委托评估，评估程序不合法，评估方法不科学，不应作为其要求被告赔偿损失的依据。综上，请求驳回原告对高泽街道办的起诉。被告高泽街道办向本院提交以下证据：证据1、水利部办公厅关于明确全国河湖清四乱专项行动问题认定及清理整治标准的通知；证据2、山东省河湖清违问题认定及清理整治标准；证据3、日照市河长制办公室关于立即开展全市河湖清违清障全面排查及验收工作的紧急通知，以上三证据来源是上级行文，证明全国集中整治清理违反水法、防洪法、河道管理条例等有关法律规定的违法行为；证据4、五莲县水利局调查（询问）笔录一份、日照市河长制、湖长制管理信息系统中关于原告涉案建筑物系在河道内的违法建筑物的页面两份，证据来源是在河湖清违工作中，五莲县水利局反馈给高泽街道办的调查材料，证明原告涉案建筑物均在河道管理范围内，且原告未经审批，在河道管理与保护范围内修建建筑物、构筑物，原告自己同意拆除；证据5、西云门村民委员会关于河湖清违情况汇总，证据来源该村委会，证明原告与其丈夫同意对涉案建筑物进行拆除，自行拆除了一部分，因时间紧，村委会帮忙整改；证据6、情况说明一份，证据来源是西云门村委会村干部出具的证明，证明原告提供的证据7不真实，不能证明原告的主张。经庭审质证，被告五莲执法局对原告提供的证据1真实性没有异议，但从承包合同可以看出，原告方承包的是荒滩，而非是农用地，而且承包合同中双方约定要保护生态环境，原告用于畜牧养殖建设，明显与承包合同内容不符。证据2并非原告刚才陈述的土地性质证明，从该证据上看不出土地的性质问题。对于证据3系复印件，对其真实性有异议，而且该份证据上没有任何主管部门的盖章，对原告要证明的内容不予认可。对证据4真实性没有异议，根据《行政处罚法》第十六条，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》即国发（2002）17号文件，《山东省人民政府关于日照市相对集中行政处罚权开展综合行政执法的批复》，即鲁政字（2016）228号文件之规定，对于城乡规划部门的相关行政处罚权由五莲执法局依法实施，五莲执法局是作出责令限期改正通知书的合法主体。对证据5真实性有异议，证人应当出庭作证。对证据6，系复印件，对于其上面盖章的真实性有异议，而且从该项工作汇报上也不能看出，五莲执法局参与涉案房屋的拆除。对证据7真实性、关联性均有异议，从该图片无法看出系对涉案的房屋进行拆除，对该照片的来源存在异议。对证据8，被告五莲执法局并不知情，对该照片的真实性及合法来源也存在异议。该评估报告系原告单方委托作出的，对其合法性、真实性有异议，该评估报告并没有对涉案房屋及范围进行明确的标注，而且其申请评估的日期为2019年4月26日，作出报告的日期也是2019年4月26日，明显不符合常理，对该鉴定评估报告不予认可。对证据10中的第一份光盘，其显示的时间是2018年8月份，与本案并没有关联性，而且跟视频资料存在不连续性，并非原始的视频资料，不符合证据的要求，而且从该视频中也无法看出涉案两被告参与了拆除行为。对于原告提交的第二份光盘，没有拍摄时间，对该证据的来源存在异议，而且从该证据也无法看出涉案两被告参与了涉案房屋的拆除。对证据11，真实性无异议，但是该离婚时间是4月26日，作出笔录的时间也是2019年4月26日，其明显有规避笔录合法性的嫌疑，而且原告之夫与其结婚时间较长，涉案建筑发生在其婚姻关系存续期间，其夫对涉案房屋的情况及性质应该是比较了解的，虽然办理离婚手续但不影响对涉案房屋相关情况及处分权的行为。对证据12真实性不清楚，从该证据也可以看出涉案房屋的拆除与被告五莲执法局无关联性。证据13与本案无关联性，而且其照片上拍摄的人员也没有被告五莲执法局的工作人员，充分说明五莲执法局没有参与涉案房屋的拆除。对证据14，离婚协议书真实性无异议，但是对离婚协议书的内容存在异议，第一，其对财产的分割明显显失公平，没有平均分配财产，而且该离婚协议书明显是为了规避各方的相关责任；第二，对财产的分割约定不明确，从该协议书中无法看出如何对涉案的房屋及养殖场进行了分割；第三，该离婚协议财产分割内容不能对抗不知情的第三方。被告高泽街道办对原告提交的证据1真实性没有异议，该证据只是证实原告取得荒滩承包经营权，但是应当守法经营，合理利用开发，不得违反国家法律规定违法建设、违法经营破坏环境，从该合同也可以看出原告承包的是荒滩地，从合同四至也可以看出，该承包地位于河道管理范围内，并非原告所称的农用地。证据2真实性有异议，该证据是一个复印件，也无法证明原告的主张。证据3只是一个登记表，并不是环境评测合格的报告，不能证明原告的养殖场通过了环评，并且从登记表来看，原告的建设规模，存栏肉鸡二十五万只，这是规模化养殖，根据法律规定，应当办理环评手续，并且应当到国土部门进行一下土地规划备案，并不是原告所称的不需要办理任何手续。并且该地块是属于河道管理范围，并不是原告所称的设施农用地。对证据4的真实性没有异议，该证据可以证实原告存在违法事实，其他意见同被告五莲执法局的质证意见。证据5是证人证言，原告提供的证据形式不符合行政诉讼法关于证人证言的举证要求。根据法律规定，证人应当出庭作证，单凭该证明无法确定其真实性。从内容上来看，也不能证明两被告实施过拆除行为，与本案没有关联性。证据6是复印件，对其真实性有异议，原告没有说明该证据的来源是否是合法取得，如非法取得，则不能作为证据使用。从文件的内容来看，是反映了各级重视河湖清违工作，并且文件中指出具体行动小组是各村委会，该文件是高泽街道响应水利部办公厅关于明确全国河湖清违四乱专项行动的总体工作汇报，不能证明是街道实施的拆除行为。对证据7，原告应当提供该证据的原始载体及取得来源，否则无法证实原告所主张的证明内容，该照片看不出是在拆除现场，有可能是领导到各地检查工作的一个图片，与本案没有关联性。证据8无法证实是街道工作人员在指挥拆除。对证据9，评估报告系原告单方委托，评估的物品也未经双方确认，该报告显示是4月26日委托，4月26日当天出的报告，评估的内容非常多，当天不可能作出这么复杂的报告，真实性有异议，并且评估方法不科学，因为原告委托评估的系非法建筑，没有合法手续，但该报告采用的是现行市价法的评估方法，显然是错误的，所以该评估报告不能作为原告要求赔偿的依据。证据10视听资料明显系剪辑合成，不能真实的反映现场真实情况，原告应当提供原始载体证明其真实性，应当说明该证据的取得来源，证明其合法性，并且通过视听资料也看不出是哪一方组织进行了拆除，看不出高泽街道办进行过拆除。对证据11，离婚证的真实性无异议，原告是2009年与其村委会签订的承包合同，取得了土地承包经营权，土地及地上建筑物均属于夫妻共同财产，并且原告丈夫一直参与生产经营，二人离婚时间是2019年4月26日，二人离婚时是否进行过财产分割，原告没有提交证据证明，即使对涉案财产进行了分割，也不能对抗不知情的第三人，所以行政机关完全可以认定原告丈夫对财产有处分权。对证据12，该申请报告没有盖章，内容是否真实需要回去核实，报告的内容与本案无关联性，不能证明被告高泽街道办实施了拆除工作，后面所附的各村河湖清违机械费明细可以看出是以各村为单位进行的申报，并非被告高泽街道办实施的。对证据13，真实性有异议，原告应当提供该照片的原始载体，拍摄时间、地点来证明真实性，证明内容也有异议，照片无法证实两被告实施过拆除，至于被告高泽街道办工作人员在现场的问题，只能说明相关工作人员到过现场检查，不能证明其具体组织实施了拆除。对证据14，除同意被告五莲执法局的意见外补充两点，第一，该离婚协议只是对涉案的一部分财产（房屋十一间）进行了约定，对于涉案的其他夫妻共同财产并未作出约定，第二，部分财产分割是原告夫妻二人的内部约定，不能对抗不知情的第三人，如果在孟凡尧做笔录之前已经办理过离婚，但是在做笔录时孟凡尧没有明确说明，对涉案财产仍然称是其财产，无论从实际情况还是从法律规定来看，孟凡尧对外仍有权处分涉案财产，其内部约定只能约束原告夫妻二人。原告对被告五莲执法局提供的证据真实性无异议，但该证据不能证明五莲执法局的行为合法，根据《城乡规划法》规定，未经城乡规划主管部门作出认定，对于是否是违法建设、是否符合采取改正措施的影响，均不得按照临时建设拆除。尽管被告主张省政府关于执法权的分配有规定，但省政府没有权利改变法律的规定。对于建设工程是否符合规划条件、是否是违法建设，必须经城乡规划主管部门作出认定，否则不得按临时建设拆除，被告是在做询问笔录的当天作出了改正通知，已经违反了城乡规划法的规定，并且是在法定的休息日，又在当天没有给原告留下合理的时间来进行改正或补正，没有给原告留下申辩的期限，没有给原告留下自行拆除的时间，以便能够保护一些建筑材料的继续使用，被告的证据证明了被告的行为违法。被告高泽街道办对被告五莲执法局提交的证据无异议。原告对被告高泽街道办提交证据1至证据3的真实性没有异议，但文件仅仅规定了对于相关的违法建设进行清理，并没有要求被告进行违法清理，违法拆除。对于五莲县水利局的调查（询问）笔录真实性存在异议，并且该被调查人并非本案原告，而该养殖场的负责人是原告，原告之外的其他人也没有权利对于该项目如何处置作出表态或者作出权利处分的表示，对该份证据的效力也不予认可，并且即使被调查人孟凡尧同意拆除，也是在孟凡尧针对五莲县水利局的调查人员时作出的表示，调查时间是2019年4月26日下午，而原告与孟凡尧已于上午离婚，孟凡尧无权处分该部分财产，即使孟凡尧同意自行拆除，被告也应该给予原告合理的时间，而不是在第二天强行拆除，该强行拆除行为不因孟凡尧同意而具有合法性。原告从来没有同意自行拆除该部分养殖场，也不是自己拆除。对被告当庭补充提供的证据4中的照片，因没有在举证期间提供，不能作为合法有效证据进行当庭质证，原告也没有能力对该证据的真实性作出认定，不具有法律效力。对被告当庭提交的证据5、证据6，均未在举证期限内提交，不能作为有效证据予以审核并使用，该证据也不是被告作出行政行为时所取得，该两份证据的内容均与原告提供的证据5相矛盾，西云门村委会的公章在被告高泽街道办处保管，西云门村的村委领导也在其领导下，该两份证据的出具人均与被告高泽街道办有上下级的利害关系，该证据不能作为有效证据使用，并且该两份证据的内容与事实不符。被告五莲执法局对被告高泽街道办提交的证据真实性均没有异议，从被告高泽街道办提交的该组证据可以看出涉案房屋靠近库区，系违法建设，而且被调查人孟凡尧与原告系夫妻关系，涉案的承包土地及涉案违法建设均系夫妻双方共同所有，被调查人有处分权利，而且从该调查笔录及村委会的情况说明也可以看出，原告方是同意且已经自行对涉案的房屋进行了部分拆除，其余部分由村委会协助整改完毕。本院对上述证据认证如下：原告吕友雪提供的证据1、4，两被告对真实性均无异议，该两份证据能够相互印证，证实原告系涉案土地权利人，本院予以确认。原告提供的证据7、8、13显示被告高泽街道办的工作人员出现在现场并指挥拆迁，结合证据6高泽街道办向县政府汇报河湖清障工作材料，证据12高泽街道办向县财政局申请河湖清障费用的报告，以上证据能够形成证据链，可以证明高泽街道办参与了涉案房屋及养鸡大棚等设施拆除，本院对上述证据的真实性予以确认。证据9系原告单方委托评估机构所作评估，被告不予认可，本院不予采信。对证据11、证据14的真实性被告均无异议，本院对真实性予以确认。证据2、3，不能证明原告的证明目的，本院不予采信。证据5系证人证言，证人未出庭作证，本院不予采信。证据10未标明拍摄时间，亦未提供原始载体，被告对其真实性不予认可，故本院不予采信。对被告五莲执法局提供的证据，原告吕友雪、被告高泽街道办对证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。对被告高泽街道办提供的证据1、2、3，原告及被告五莲执法局均无异议，本院对该三份证据的真实性予以确认。对证据4、5、6原告虽有异议，但该部分证据能够形成证据链，证明原告涉案建筑物、构筑物所在位置，以及被上级有关部门督查的情况，本院对其真实性予以确认。经审理查明，原告吕友雪系高泽街道西云门村村民。2009年8月3日,吕友雪与该村村委会签订荒滩承包合同，承包该村坐落于“村南岭、北至水库、南至水塘、东至省道边界、西至水库”的荒滩。合同约定承包期限为30年，自2009年8月10日起至2039年8月10日止，承包费共计5万元，其中合同第三项内容为“乙方（吕友雪）可在承包区及复垦的荒滩自己使用，土地使用权归乙方，甲方（西云门村委会）无权干涉，乙方应合理利用荒滩资源、防止水土流失、保护生态环境”。同日，吕友雪向高泽街道西云门村缴纳了承包费5万元。之后，吕友雪陆续在该承包土地上建设房屋11间、养殖鸡大棚五个及相关配套设施，均未办理相关批建手续。后原告自行拆除其中一个养鸡大棚。2019年4月26日，原告吕友雪与其丈夫孟凡尧在民政部门协议离婚，双方离婚协议书中财产处理的部分约定“存款归女方，位于高泽镇西云门村村后房屋11间等归女方所有……”。同日，五莲县水利局在被告高泽街道办对孟凡尧制作调查（询问笔录）一份，孟凡尧在笔录中自认其所建养鸡大棚离水库水面约20多米，并表示同意拆除。2019年4月27日9点40分至10时20分，五莲执法局对原告承包的涉案土地及地面附着建筑物制作现场检查（勘验）笔录一份。同日10时40分至11时10分，五莲执法局对原告吕友雪制作调查（询问）笔录一份，原告在笔录中自认所建设房屋距五莲县墙夼水库南约10米处，建筑面积约390平方米，用于居住、仓储等，未办理任何审批手续。当日，五莲执法局向原告送达责令（限期）改正通知书，载明原告未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，违反了相关法律规定，责令原告“立即自行拆除擅自建设的建筑物、构筑物”，并要求于2019年4月27日14时改正完毕。2019年4月27日至28日，原告在涉案土地上的房屋11间、养鸡大棚4个及其他附属设施被拆除，高泽街道办工作人员出现在拆除现场。拆除完毕后，高泽街道办于2019年5月5日向五莲县政府作出了“迅速行动扎实整改全力推进河湖清违清障各项工作”书面工作汇报。2019年5月15日，高泽街道办向五莲县财政局出具“关于拨付河湖违清违清障费用补助的申请报告”（高街办发[2019]43号），其中机械费明细中载明高泽街道西云门村为46440元。诉讼过程中，被告高泽街道办辩解，原告涉案建、构筑物均在河道管理范围内，属全国集中整治清理违法行为的范围。另查明，2019年4月26日，原告自行委托日照华峰资产评估事务所对涉案房屋等建筑物进行评估，当日，该所作出资产评估报告书，认定涉案建筑物、构筑物及其他辅助设施、设备合计2244091.50元（其中房屋11间及其他附属设施计357090元；养鸡大棚4个计16000560元，加其他设施共计1767001.5元）。被告五莲执法局、高泽街道办称，对评估过程不知情，对评估结果不认可。诉讼过程中，被告高泽街道办出具书面意见，称，原告涉案建、构筑物系违法建筑，原告要求赔偿依据的资产评估系其单方委托，且是按合法财产进行评估，不应支持，但考虑原告违法建筑需要一定资金投入等原因，以及西云门村拆除时已尽力保全了其建筑材料，估算其实际损失不超过30万元，高泽街道办同意在其实际损失30万元范围内给予适当补偿。本院认为：第一，关于原告涉案建、构筑物拆除主体问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，原告提起诉讼应当有明确的被告、具体的诉讼请求和事实根据。本案中，原告提起本案诉讼要求确认两被告拆除涉案建、构筑物的行为违法，应对其诉讼请求所依据的事实承担基本的举证责任，但在行为人未对拆除行为予以证据保全的情况下，原告对拆除行为的实施主体和过程的举证处于不利且较为被动的局面，故要求原告承但全部举证责任有违公平公正原则。庭审中，两被告均否认参与强制拆除行为，被告五莲执法局称其只是向原告下达了责令限期改正通知书，并未参与行政强制拆除。而原告提交了现场照片、高泽街道办向五莲县政府的汇报材料、高泽街道办向五莲县财政局的申请报告，应认定原告已经履行了初步举证责任，能够证明被告高泽街道办组织实施了涉案建、构筑物的拆除行为，但不能证明被告五莲执法局实施了拆除行为。因此被告高泽街道办关于原告涉案建、构筑物并非系其拆除的辩解意见不成立，本院不予采纳。第二，关于涉案行政强制行为是否合法的问题。涉案建、构筑物虽未依法办理相关建设审批手续，但根据《中华人民共和国行政强制法》强制执行程序的一般规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告行政相对人履行，行政相对人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，行政相对人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期行政相对人自行拆除。行政相对人在法定期限内不复议、不诉讼、不履行的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告高泽街道办针对涉案建、构筑物，在未告知原告有权进行陈述和申辩、未作出强制执行决定并予以公告的情况下，径行强制拆除，违反了法定程序，故对原告请求确认被告高泽街道办强制拆除原告涉案建、构筑物的行政行为违法的主张，本院予以支持。第三，关于原告主张的行政赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，公民、法人和其他组织取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家工作人员行使职权行为的侵害为基本前提。本案中，被告高泽街道办虽认定原告涉案养殖场内的建、构筑物均在河道管理范围内，属全国集中整治清理违法行为的范围，但其违反法定程序予以强制拆除，侵害了原告的合法权益，应承担行政赔偿责任。鉴于被告高泽街道办同意在30万元范围内对原告的损失作出补偿，考虑涉案建、构筑物的性质及历史形成等因素，为体现行政赔偿中违法及损失的认定规则，同时兼顾对相关权利的法律保护，本院酌定在30万元补偿价格的基础之上上浮30%为涉案建、构筑物的赔偿价格，即被告高泽街道办应赔偿原告吕友雪39万元。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条规定，判决如下：一、确认被告五莲县高泽街道办事处于2019年4月27日强制拆除原告吕友雪坐落于五莲县高泽街道西云门村养殖场内的建、构筑物的行为违法；二、被告五莲县高泽街道办事处于本判决生效之日起15日内赔偿原告吕友雪39万元；三、驳回原告吕友雪对被告五莲县综合行政执法局的诉讼请求。案件受理费50元，由被告五莲县高泽街道办事处负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  赵家娜人民陪审员  张 宏人民陪审员  李宜全二〇二〇年十月二十九日法官助理尹成录书记员房娟祥