陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕03民终182号上诉人(原审原告)：郑祥金，男。委托诉讼代理人：王建辉，陕西华维律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢洋，陕西华维律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：深圳运通建设投资有限公司。法定代表人：吴运明，董事长。委托诉讼代理人：潘杰，公司员工。委托诉讼代理人：谢智超，福建名仕律师事务所律师。上诉人郑祥金与被上诉人深圳运通建设投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初2530号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑祥金上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定的上诉人与被上诉人签订的施工合作协议合法有效是认定错误，应当予以纠正。二、上诉人向被上诉人所缴纳的705万元系工程转包管理费，一审认定为款项性质不明，并认定上诉人向被上诉人交的705万元在退场结算后已经全部付清，属于查明事实错误，应当予以纠正。三、上诉人及其合伙人所谓的管理费统称为投资款已经交给被上诉人，被上诉人并未缴纳给中铁三局集团第六工程有限公司。一审法院认为投资款已退还，无证据证明另行支付了管理费，属于对本案事实认识不清。故请求支持上诉请求。深圳运通建设投资有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，经上诉人之手所转账交给我方的705万元属于上诉人缴纳的投资款，经退场结算后已经全部收回，二审法院应当驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一、一审判决认定施工合作协议合法有效正确，上诉人并非施工合作协议书的一方主体，其无权就协议书的问题提出抗辩。二、一审判决认定经上诉人之手所转账交给我方的705万元属于上诉人缴纳的投资款且退场结算后已经全部收回是正确的。郑祥金向一审法院起诉请求：1、被告退还工程管理费705万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：西宝高速公路改扩建工程（潘家湾至凉泉段）及宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）路基桥隧工程，其中Ｂ－Ｃ１８标段的中标人为中铁三局集团第六工程有限公司，中标价为434279233元。2015年10月3日，被告深圳运通公司（乙方）与中铁三局集团第六工程有限公司（甲方）签订建筑工程劳务分包合同，双方约定，乙方分包甲方承建的西宝高速改扩建工程Ｂ－Ｃ18标项目位于宝鸡凉泉隧道、沙家湾隧道、路基滑坡体土方卸载工程。2015年11月22日，被告深圳运通公司向中铁三局集团第六工程有限公司申请，说明因深圳运通公司不具备施工许可资质，属于投资公司，变更由西安驰海建筑劳务有限公司履行被告深圳运通公司（乙方）与中铁三局集团第六工程有限公司（甲方）签订建筑工程劳务分包合同，深圳运通公司对于工程的施工责任不变。2015年10月5日，被告深圳运通公司（甲方）与王谋风（乙方）签订施工合作协议书，双方约定，西宝高速改扩建工程Ｂ－Ｃ18标段路基桥隧工程施工任务由乙方进行施工管理，甲方以投标价为基准，按工程施工分劈任务中的造价向乙方收取管理费，该管理费不包含税金、中铁三局六公司返还给甲方的2%管理费及其他地方规费，甲方额外收取乙方100万元由项目部补偿给甲方少分劈工程的补偿款，本项目自签订之日起，两个月内业主未交付红线内用地，则从第三个月开始，甲方按所收乙方金额的2%月息支付给乙方，......，签订合同时，甲方由其公司盖章，乙方由王谋风、郑祥金共同进行了签字。2015年9月，郑祥金以其妻子吴云霞帐号向郑祥明转款170万元，2015年10月7日至11月2日期间，郑祥金妻子吴云霞帐号向郑祥明转款535万元，转款累加为705万元，2015年10月7日，吴云霞帐号收到杨际通转款3347680元，同时，郑祥明还收取了郑守华、王谋珠、林丽丰、郑祥杰、郑娟、高美华所转的款项，2015年9月至10月期间，郑祥明多次向被告深圳运通公司财务人员杨际通转款2630万元，2015年12月6日，由被告深圳运通公司向郑祥明出具发票一张，载明收郑祥明2600万元协议款。在实际核算各投资人投资款项中，被告深圳运通公司以收到郑祥明经手所转款项的最后总额2800万元，其中确定郑祥金投资款为735万元，以郑祥金名义的投资款为280万元（林丽丰投资35万元、郑祥杰投资105万元、郑娟投资105万元、高美华投资35万元），郑守华投资款为560万元，王谋珠投资款为1225万元。此后，郑祥金、郑守华、王谋珠为进行施工做了准备工作。后因建设方征地等因素未予解决，该工程未能按合同约定进行施工建设。2016年12月，由中铁三局集团第六工程有限公司（甲方）、深圳运通公司（乙方）、乙方授权的现场作业班组负责人郑祥金、王谋珠、郑守华（丙方）达成退场协议，约定关于宝鸡过境公路项目Ｂ－Ｃ１８合同段的隧道工程，乙方、丙方自愿放弃甲、乙双方在经营投标时相互达成的参与本项目隧道工程及隧道工程涉及的施工约定，同意按照本协议约定自愿组织退场，乙方、丙方自愿放弃原建筑工程施工合同后，甲方按照本项目中标合同总价的约8%补偿乙方、丙方在投标经营、前期进场因建设方征拆等各种原因引起的工程停滞、已施工和现场发生的所有费用及退场的所有费用总额为3600万元，其中，先期由甲方提供1800万元的资金（1000万元属甲方自有资金，800万元属甲方代为筹措资金，需由丙方承担一年利息共计160万元）启动退场程序，根据上述资金来源，甲方共计补偿乙方、丙方（扣除利息后）总额为3440万元，1800万元于2017年1月20日前将约定款项按各自比例（郑祥金42.5%、王谋珠36.875%、郑守华20.625%）汇入王谋珠、郑祥金、郑守华三人帐户，所余1800万元按甲方项目的工程进展情况，甲方以材料费、劳务费、机械租赁费等方式在2017年3月至2017年10月共计8个月内分8期汇入指定帐户，由甲方代开票据，开票产生的税金甲方在支付乙方的费用中一次性扣除（1800万元经扣税后实付1736.82万元），甲方按协议约定分8期支付，第一期支付217.1025万元，支付时单独支付吴运明96.49万元，余款按照丙方各自比例支付，第二期至第七期每期支付217.1025万元，第八期在扣除利息160万元后实际支付57.1025万元，按照约定的各自比例支付至郑祥金、郑守华、王谋珠个人帐户，其中郑祥金第一期为512603元，第二期至第七期每期为922686元，第八期为242686元，乙方、丙方无条件在2017年1月20日前将其前期自行投入的人员、机械、机具设备等自行组织退出施工现场，并自行承担各项退场费用，乙方、丙方将已进场的原材料、材料成品及半成品、甲方投资建设完成的驻地、拌合站、加工厂等相关材料、设施、设备等与甲方核实、点收交回，造成材料缺失、设施及设备损坏等无法交回的，按照甲方材料进场价格及实际购置价款、修建费用由三方核实确定后，由甲方扣回，协议签订后，乙、丙方应立即展开各项退场工作。2017年1月3日，由中铁三局集团第六工程有限公司（甲方）、深圳运通公司（乙方）、乙方授权现场作业班组负责人郑祥金、王谋珠、郑守华（丙方）达成还款承诺书，内容为：在乙方、丙方按协议约定退出施工现场后，于2017年1月20日前将1800万元按协议约定及各自比例（郑祥金42.5%、王谋珠36.875%、郑守华20.625%）进行支付，在2017年3月至10月共计8个月内分8期将剩余的1800万元（扣税金后实付1736.82万元）分八期支付，第一期支付217.1025万元，其中单独支付吴运明96.49万元，余款按丙方各自比例支付，第二期至第七期每期支付217.1025万元，第八期在扣除利息160万元后实际支付57.1025万元，按协议约定及各自比例进行支付，上述款项在第八期支付时，乙、丙两方需派专人将本承诺书交回，同时，三方共同完成第八期付款。2017年2月18日，由深圳运通公司向中铁三局集团第六工程有限公司申请说明，已收到退款1800万元，其中郑祥金已收到756万元，剩余的1800万元扣税金后余款为1480.33万元，应付郑祥金629.14025万元，将应付郑祥金的款项先行支付郑祥金以下的四股东林丽丰等四人342.433万元，所剩余额286.70725万元付给郑祥金，对于应付王谋珠、郑守华的款项仍按还款承诺书进行支付。此后，双方均履行了协议内容。2017年11月27日，由郑祥金、郑守华、王谋珠、深圳运通公司共同参与向中铁三局集团第六工程有限公司写下承诺，内容为：已收到退场款1800万元及剩余八期款项当中前七期所有款项，待收到最后一期款项后，所有债务全部结清且不存在任何纠纷及争议。在支付第八期时，被告深圳运通公司与郑祥金、王谋珠、郑守华共同向中铁三局集团第六工程有限公司进行资金申请，要求将实际应付款项57.1025万元按比例（郑祥金42.5%、王谋珠36.875%、郑守华20.625%）支付至王谋珠、郑祥金、郑守华个人帐户。中铁三局集团第六工程有限公司付完第八期后，原告实际收到所退款项总计为13941405元。2018年1月，吴云霞、郑祥金作为原告提起诉讼，要求郑祥明偿还借款705万元，经深圳市龙岗区法院审理后，吴云霞、郑祥金撤回起诉。2018年6月，吴云霞、郑祥金作为原告又提起诉讼，要求郑祥明返还不当得利款项705万元，在案件审理中，郑祥金的合伙人之一王谋珠向法院说明，其与郑祥金、郑守华共同合伙投资的宝鸡过境公路项目Ｂ－Ｃ１８合同工程，投资款总计为2800万元，本人投资1225万元，因项目未实际开展，中铁三局集团第六工程有限公司出具还款承诺书，承诺退还其本人及郑祥金、郑守华等人投资款；另一合伙人郑守华向法院说明，其与郑祥金、王谋珠合伙投资的宝鸡过境公路项目Ｂ－Ｃ１８合同工程，投资款总计为2800万元，本人投资560万元、郑祥金投资735万元、王谋珠投资1225万元、林丽丰投资35万元、郑祥杰投资105万元、郑娟投资105万元、高美华投资35万元，投资款通过郑祥明帐户汇给深圳运通公司，因项目未实际开展，中铁三局集团第六工程有限公司出具还款承诺书，承诺退还本人及郑祥金、王谋珠等人投资款3600万元，现本人及郑祥金、王谋珠等人的投资款本息均已全部收回，经深圳市龙岗区法院审理后认为郑祥金支出的705万元属主动支出的合伙投资款项，并非他人无理由产生的资金占用费，郑祥金也未举证证明既支出了投资款，又支出了管理费，其所诉不当得利的理由不能成立，驳回了吴云霞、郑祥金的诉讼请求，宣判后，吴云霞、郑祥金提起上诉，后因未交纳上诉费，2019年7月4日，深圳市中级人民法院按吴云霞、郑祥金撤回上诉进行了处理。另查，郑祥杰、林丽丰、郑娟、高美华以郑祥金名义参与了投资宝鸡过境公路Ｂ－Ｃ１８工程项目，原告郑祥金收到退款后未向以上四人进行退款，2017年5月，郑祥杰、林丽丰、郑娟、高美华四人作为原告以合伙纠纷将郑祥金、中铁三局集团第六工程有限公司作为被告、将深圳运通公司、王谋珠、郑守华作为第三人提起诉讼，要求返还占10%投资比例的投资款280万元，该案在福建省福州市平潭县法院审理中，郑祥金认可其在宝鸡过境公路项目Ｂ－Ｃ18合同段退场协议所占投资比例42.5%中，其中有郑祥杰、林丽丰、郑娟、高美华四人占10%，其表明愿在收到中铁三局集团第六工程有限公司已支付的三期款2137714元中按比例向以上四人付清，并达成协议予以履行，2017年6月15日，以上四人向法院申请了撤诉。在诉讼中，本院通过向郑守华、王谋珠、王谋风、郑祥明以调查函的方式询问了有关原、被告之间签订施工合作协议及合伙投资的情况，四人回函中均认可参与宝鸡过境公路Ｂ－Ｃ１８工程项目中的合伙人有四人即郑守华、王谋珠、王谋风、郑祥金，王谋风将具体工程事项交由王谋珠进行处理，各合伙人的的投资款由郑祥明收款后转付给了被告深圳运通公司，退场时已按退场协议进行了结算。另经向中铁三局集团第六工程有限公司调查宝鸡过境公路Ｂ－Ｃ１８工程项目退场有关事宜，该公司表示退场结算共支出3600万元，包括了应支付给原告等各合伙人及被告的所有费用，再无任何债权债务遗留问题。原告提起本次诉讼后，被告应诉过程中委托了福建名仕律师事务所律师提供法律服务参与应诉，为此被告支出律师代理费15万元。一审法院认为，依法成立的合同自成立时生效，本案中由原告郑祥金、合伙人王谋风共同经手与被告深圳运通公司所签订的施工合作协议书，系双方的真实意思，属有效合同，双方签订协议后因建设方的征地原因未能继续履行合同，经多方参与协商后，原、被告均已撤离工作场地，施工合作协议实际也已解除，故对于双方解除合同事项不再重复处理。在诉讼中，双方对于原告转帐给郑祥明的的款项705万元的性质产生了争议，依查明的事实，原、被告签订施工协议前，原告有向郑祥明有转款，签订施工协议后，也有向郑祥明的转款，累计转款为705万元，原告认为转款705万元属于其所交纳的管理费经由郑祥明转交了被告，关于是否属于管理费，诉讼中，未查到被告出具的收取管理费的有关证明，郑祥明作为款项的转交人也认为其向被告转交的款项属于投资款，原告认为支付了管理费无相应证据予以证明，结合协议的签订的时间，协议还尚未签订即有部分转款，也不符合合同成立才生效的原则，而依原告所提供的证据也仅证明原告进行一项费用的支出，并不能证明原告既支付了管理费，又支付了投资款，因此，无论何种性质的款项只能以一项费用予以确认结算；其次，依查明的事实，原告妻子吴云霞帐号曾收到有被告财务人员杨际通的转款，证明相互间有经济往来，由郑祥明经手向被告转款后，被告最终以实际收款的全部金额确认了郑祥金、王谋珠、郑守华三人在此项目工程中各自的投资金额及投资比例，其中确认原告的投资款为735万元，并依原告参与所签字的退款协议内容、其它合伙人的陈述、中铁三局集团第六工程有限公司的付款过程以及深圳龙岗法院的生效判决认定，能够证明原告作为合伙人在此工程项目中有735万元的投资款，另有以其名义由郑祥杰、林丽丰、郑娟、高美华四人的投资款280万元，经退场结算后原告已实际收到了总额13941405元的退款，经郑祥杰、林丽丰、郑娟、高美华四人提起诉讼后，原告郑祥金也向其名下的四人已进行了支付，综上能够认定，原告经郑祥明之手所转帐给被告的款项705万元属于原告交纳的投资款的部分款项，经退场结算后已经全部付清，而对于原告主张的管理费原告无证据证明另行支付了该笔费用，原告实际仅有一项费用的支出，却期望得到两项费用的结算，其主张明显不符合法律规定，对其主张不予认定。在诉讼中，被告认为原告属恶意诉讼给其造成了律师代理费支出的损失，关于损失的赔偿应当以提起诉讼进行主张后予以处理，被告如需追究原告的相应法律责任，可另行予以解决。为了维护和谐的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：驳回原告郑祥金的诉讼请求。本案诉讼费61150元，由原告郑祥金承担。本院二审期间，当事人均无新的证据提交。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的本案基本事实一致。对于一审法院据以定案的相关证据，本院亦予以确认。本院认为，2015年10月5日，被上诉人深圳运通建设投资有限公司与王谋风、郑祥金签订了施工合作协议书，因签订人不具有施工资质，该协议书违反了法律禁止性规定，故施工合作协议书应当属于无效合同。上诉人的该上诉理由成立，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在履行案涉协议过程中，上诉人以其妻子名义向郑祥明账户转款,本案争议焦点为该笔转款的性质。上诉人认为该笔转款系向被上诉人支付的管理费用，现合同不能履行，应当由被上诉人退还该笔管理费用。经查，郑祥明认可该笔款项系案涉工程的投资款，且由郑祥明以投资款名义转交被上诉人，被上诉人最终以实际收款的全部金额确认了郑祥金、王谋珠、郑守华三人在案涉工程中各自的投资金额及投资比例，确认原告的投资款为735万元。依据上诉人投资的情况，在案涉协议不能履行后，中铁三局集团第六工程有限公司、被上诉人、上诉人、王谋珠、郑守华达成还款承诺书将上诉人已经支付的款项按约定予以退还。同时，在诉讼中，上诉人认可就案涉工程其仅缴纳一笔费用，本案现有证据无法证实上诉人既支出了投资款，又支付过管理费，故在本案现有证据状态下，上诉人要求退还管理费的上诉请求不能成立。一审判决确认施工合作协议书效力有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61150元，由上诉人郑祥金负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚 坤审 判 员  赵荣辉审 判 员  刘勇东二〇二〇年十月二十日法官助理  李 琼书 记 员  王 静