安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2755号 上诉人（原审原告）：合肥网迅软件有限公司，住所地安徽省合肥市高新区香樟大道**网迅大厦，统一社会信用代码91340100713987482E。 法定代表人：张海东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴志刚，安徽合望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王松涛，安徽合望律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：宿州元一新天地房地产开发有限公司，住，住所地安徽省宿州市埇桥区银河一路建设大厦（市建委）****一社会信用代码913413020787287206。 法定代表人：赵萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张雪玲，安徽三联律师事务所律师。 上诉人合肥网迅软件有限公司（以下简称网讯公司）因与被上诉人宿州元一新天地房地产开发有限公司（以下简称元一新天地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初2060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案进行了不开庭审理。本案现已审理终结。 网讯公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持网讯公司一审诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由元一新天地公司承担。事实与理由：1、一审法院认定三方签订的《协议书》合法有效，但网讯公司没有提供证据证明予以证明，应当承担不利责任与事实不符。《协议书》签订时间为2019年8月2日，协议签订后，网讯公司授权代表人马俊松即一直与元一新天地公司联系，但元一新天地公司将《协议书》中指定房产抵押给第三方南方置业公司导致该协议根本无法履行。一审中网讯公司核实上述房产情况，该房产目前状况决定《协议书》是否能够履行，元一新天地公司并未回答，上述房屋系元一新天地公司所有，元一新天地公司对于其情况最为清楚，但是一审法院在没有查清该关键性证据的情况下即做出判决，属于认定事实不清。2、网讯公司于2020年5月底再次以书面形式致函给元一新天地公司要求其履行协议，与网讯公司指定的第三人马俊松签订商品房买卖合同，否则解除《协议书》；元一新天地公司签收上述文件但却未与网讯公司或马俊松联系。综上，元一新天地公司一直不履行《协议书》，违约在先，根据协议书第7条第(2)项约定，网讯公司要求解除《协议书》并要求元一新天地公司支付工程款的诉请符合法律规定。 元一新天地公司辩称，1、双方原工程施工承包合同关系已经结算完毕，双方转化为以房抵债纠纷，双方签订的以房抵债合同合法有效，应依照合同中约定的权利义务进行履行。网讯公司依照原施工合同主张工程价款及违约金，不应支持。按照三方协议书第2条、第3条约定，网讯公司应在协议签订后10日内开具1268313.4元的建安发票，在元一新天地公司取得发票后签订商品房买卖合同并办理备案登记。但网讯公司至今未开具发票，违约在先。即使元一新天地公司不能履行协议书约定义务，网讯公司只能依据三方协议书诉请解除协议书并承担违约责任。2、双方在案涉工程竣工验收结算前已就工程款支付达成以房抵付协议书，网讯公司主张从2018年1月起按照原施工合同约定计算延期支付工程价款利息不能成立。即使以房抵付工程款协议无法履行，也仅应按照协议书第8条约定按照抵房款1268313.4元的万分之一计算违约金。3、现双方均未主张解除三方协议书，该协议依然有效。网讯公司没有按约定开具建安发票，造成元一新天地公司需要代扣代缴税收以及不能抵扣增值税，该部分金额（按法律规定为纳税金额9%）应从以房抵付的工程款中扣除；双方结算中明确应扣除施工电费19726.56元，应从工程款中扣除；网讯公司承接工程未办理验收移交手续，工程存在严重瑕疵需要维修，元一新天地公司多次发函催稿，但网讯公司没有维修，应从工程款中扣除质保金。在保质期满网讯公司履行维修责任或扣除元一新天地公司支付的维修费用后，再予以支付。 网讯公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令元一新天地公司向网讯公司支付工程款1272656元及利息损失（利息按同期贷款利率自2018年1月1日计算至实际款还清之日止）；2、一审诉讼费用由元一新天地公司承担。 一审法院审理查明：网讯公司、元一新天地公司于2015年10月31日签订《元一新天地B区智能化工程施工合同》，元一新天地公司将B区智能化工程（含B2#、B3#、B5#、B6#、B7#、B8#、B9#、B10#楼、公共用房、控制室、所在区域室外及地下室）交由网讯公司施工，合同暂定总价款为2030000元。上述合同签订后，网讯公司按照合同约定完成了施工，元一新天地公司共支付了70万元。《工程竣工结算初（复）审验证表》中确定，复审造价为1972656元。2019年8月2日，宿州元一公园道房地产开发有限公司作为甲方、元一新天地公司作为乙方、网讯公司作为丙方，三方签订以房抵付工程款《协议书》。该《协议书》约定：甲、乙、丙三方经友好协商，丙方同意将工程款2171900元（工程款金额以集团复审定案价为准，若工程款余额小于抵房款时，丙方用现金补齐抵房款差额），用于抵作丙方指定的实际购买人，以下简称“丙方指定人”购买乙方开发的新天地商品房（房号为S1#-126、S2#-114）。上述查明的事实有网讯公司、元一新天地公司的陈述，《元一新天地B区智能化工程施工合同》，《工程竣工结算初（复）审验证表》，《元一新天地B区智能化工程付款情况表》，《协议书》在卷佐证。 一审法院认为，宿州元一公园道房地产开发有限公司（以下简称元一公园道公司）作为甲方、元一新天地公司作为乙方、网讯公司作为丙方，三方签订以房抵付工程款《协议书》是三方真实意思表示，合法有效。网讯公司主张三方协议无法履行，但未提供相应证据予以证明。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，对网讯公司提出请求元一新天地公司向其支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回网讯公司的诉讼请求。一审案件受理费16254元，减半收取8127元，由网讯公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。网讯公司提供了以下证据：1、宿州市房地产查询平台查询的商品房备案信息2份，欲证明案涉房屋已经备案，协议已经无法履行。2、宿州元一新天地智能化工程系统设备移交清单、培训记录表、2018年8月8日及2018年11月6日维保服务记录单，欲证明网讯公司已按照协议约定办理了系统移交手续，并尽到了保修义务。元一新天地公司发表质证意见认为：1、对证据1的真实性无异议。2、对证据2中除2018年8月8日的维保服务记录单之外的其他证据的真实性无异议，但元一新天地公司未按照清单上列明的设备仪器安装完毕，仅对极小部分设备进行维修，之后就没有进行维修了，有微信记录及函件予以佐证。本院对上述证据的认证意见为：对证据1、证据2的真实性，本院予以确认。 本院二审经审理查明：对一审查明的事实，本院予以确认。 另查明：《元一新天地B区智能化工程施工合同》13.2.2条约定“水电费用结算甲方提供两种方式，由乙方自行选择”“13.2.1方案一：甲方负责提供施工所需的电源接驳点，接驳产生的费用由乙方自理，电费按工程结算价款（不包含甲定乙供材）的1%从结算价款中直接扣除，用水自理”“13.2.2方案二：乙方自行与宗保单位进行商谈接洽，费用直接与总包单位进行结算，工程竣工时需提供总包单位开具的水电费用已全部结清的文件，甲方不再扣除该笔费用。如乙方不能提供该文件，则水电费按方案一执行”，14.1条约定“工程质量保质期为2年，工程竣工验收并跟物业办理系统移交手续后开始计算”，14.2条约定“工程质量保修金为工程结算造价的5%”，14.3条约定“工程质量保修金支付：经甲方、乙方、物业公司签字确认移交物业公司之日起，一年期满付工程质量保修金3%（无质量问题的前提下）；经甲方、乙方、物业公司签字确认移交物业公司之日起，二年期满付工程质量保修金的2%（无质量问题的前提下）”，14.4条约定“工程保修期内出现的质量问题，乙方在接到甲方整改通知后24小时内赶到现场维修，维修费用由乙方承担；超过48小时乙方无故不到现场维修的甲方有权另选择维修单位，维修费用从乙方质量保修金中扣除”，16.1条约定“甲方无正当理由逾期支付工程款，从应付款之日起的第21天开始计算，甲方向乙方支付违约金，每日按应付款的同期银行贷款利率向乙方支付违约金，直至应付款付清为止；由此引发的工期延误经甲方签证给予相应顺延”。 再查明：2019年8月2日，元一公园道公司（甲方）、元一新天地公司（乙方）、网讯公司（丙方）签订的协议书载明：“甲、乙、丙三方经友好协商，丙方同意将工程款2171900元（工程款以集团复审定案价为准，若工程款余额小于抵房款时，丙方用现金补齐抵房款差额），用于抵作丙方指定的实际购房人，以下简称‘丙方指定人’（详见下表）购买乙方开发的新天地商品房”“2.本协议签订后10日内，丙方按本协议列出的金额先向甲方开除903586.6元、向乙方开具1268313.4元的建安发票，合计金额2171900元，该发票的出具视为甲、乙双方已经支付相当于房屋价款的工程款，同时也视为‘丙方指定人’已向乙方支付了购房款。上述款项甲、乙、丙三方同意在公园道项目、新天地项目丙方所承包工程的决算款中予以实际抵扣”“8.违约责任（1）如因甲、乙双方的原因导致本协议无法履行，甲方仍应按照工程合同的约定向丙方承担付款义务，并承担相当于本协议约定抵房款万分之一违约金。（2）因乙方的原因导致本协议无法履行，乙方应承担相当于本协议约定抵房款万分之一违约金”。 本院认为，综合本案当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：网讯公司要求元一新天地公司支付拖欠工程款应否支持，如果支持，拖欠的工程款应如何计算。 元一新天地公司对拖欠网讯公司工程款的事实不持异议，但辩称案涉工程款已转化为网讯公司、元一新天地公司以及元一公园道公司达成的以房抵付工程款的法律关系，网讯公司无权依据《元一新天地智能化工程施工合同》向其主张工程价款及违约金。网讯公司主张三方协议书无法履行，元一新天地公司应继续支付工程款。审理认为，根据元一公园道公司（甲方）、元一新天地公司（乙方）、网讯公司（丙方）2019年8月2日的协议书，元一新天地公司将其开发的2套房产作价销售给网讯公司指定的实际购买人（也即网讯公司本人），购房款在元一新天地公司、元一公园道公司分别拖欠网讯公司的工程款中予以实际抵扣。元一新天地公司二审中明确陈述案涉三方协议书中约定用于抵付工程款的2套房产“因为被上诉人项目资金周转困难，转让给南方置业”“这两套房产已经给南方置业了”“现在公司所有的房产，要不然就卖掉了，要不然就被司法查封，没有可以提供置换的房源了”，故案涉三方协议书因元一新天地公司的行为已无法履行。案涉三方协议书约定“（1）如因甲、乙双方的原因导致本协议无法履行，甲方仍应按照工程合同的约定向丙方承担付款义务，并承担相当于本协议约定抵房款万分之一违约金”“（2）因乙方的原因导致本协议无法履行，乙方应承担相当于本协议约定抵房款万分之一违约金”，仅明确甲方即元一公园道公司仍应按照工程合同的约定向网讯公司承担付款义务，未就乙方即元一新天地公司拖欠的工程款事宜予以明确。元一新天地公司、元一公园道公司和网讯公司签订协议书的目的系通过以房抵付的形式清偿拖欠工程款，元一新天地公司与元一公园道公司同为拖欠工程款的主体，均通过该种形式清偿工程款，在工程款不能通过以房抵付形式清偿的情况下，网讯公司签订协议书的目的已无法实现，结合三方协议书的上下文，采用目的解释方法，元一新天地公司与元一公园道公司承担责任的内容应相一致，即虽然协议书约定“（2）因乙方的原因导致本协议无法履行，乙方应承担相当于本协议约定抵房款万分之一违约金”未就元一新天地公司拖欠的工程款事宜予以明确，元一新天地公司仍应按照工程合同的约定向网讯公司承担付款义务，此系该合同条款的应有之义。网讯公司上诉提出元一新天地公司应向其支付工程款的意见成立，本院予以采纳。 网讯公司主张案涉工程复审造价1972656元，扣除元一新天地公司已支付700000元，元一新天地公司应向其支付拖欠工程款1272656元。元一新天地公司对该欠款数额本身不持异议，但主张应扣除电费19726.56元以及质保金。审理认为，案涉《元一新天地B区智能化工程施工合同》就电费结算约定了两种方式，即“方案一：甲方负责提供施工所需的电源接驳点，接驳产生的费用由乙方自理，电费按工程结算价款（不包含甲定乙供材）的1%从结算价款中直接扣除，用水自理”“方案二：乙方自行与宗保单位进行商谈接洽，费用直接与总包单位进行结算，工程竣工时需提供总包单位开具的水电费用已全部结清的文件，甲方不再扣除该笔费用。如乙方不能提供该文件，则水电费按方案一执行”；网讯公司提供的2019年8月案涉工程竣工结算初（复）审验证表载明的“复审结算金额（大写）壹佰玖拾柒万贰仟陆佰伍拾陆元整”，该验证表“说明事项”载明“1.以上为包工包料总造价，含建筑安装工程税金、含代扣款项及代扣罚款项”“2.代扣款项共计19726.56元（包含电费扣款19726.56元等），请财务核实项目和金额，在结算审定后财务付款前全部扣回”。上述证据相互印证，能够认定网讯公司和元一新天地公司选择了上述方案一作为结算电费方式，即电费扣款19726.56元按照工程结算价款1972656元的1%从结算价款中直接扣除。元一新天地公司主张应扣除电费19726.56元的理由成立，本院予以采纳。网讯公司辩称案涉19726.56元电费扣款已经扣除，但元一新天地公司2019年12月30日在网讯公司提供的元一新天地B区智能化工程（付款情况表）中注明决算金额仍为1972656元，表明上述电费扣款并未扣除，对网讯公司该项辩解本院不予采信。 案涉《元一新天地B区智能化工程施工合同》约定，“案涉工程质保期为2年，工程竣工验收并跟物业办理系统移交手续后开始计算”“工程质量保修金为工程结算造价的5%”“工程质量保修金支付：经甲方、乙方、物业公司签字确认移交物业公司之日起，一年期满付工程质量保修金的3%（无质量问题的前提下）；经甲方、乙方、物业公司签字确认移交物业公司之日起，二年期满付工程质量保修金的2%（无质量问题的前提下）”。网讯公司提供的宿州元一·新天地智能化资料移交清单载明的物业单位代表、建设单位代表签字确认的最后时间为2018年5月25日，故案涉工程质量保修期应从2018年5月25日起计算至2020年5月24日止。网讯公司提供的维保服务记录单载明网讯公司于2018年8月8日、2018年11月10日提供了维保服务，元一新天地公司未提供工程质保期一年期满即自2018年5月25日起至2019年5月24日止案涉工程存在质量问题的证据，故元一新天地公司应向网讯公司支付“工程质量保修金的3%”。网讯公司二审中对元一新天地公司提供的2019年9月24日工作联系函予以认可，认可收到该工作联系函，但辩称工作联系函系物业公司而非开发商发出，工作联系函应由开发商发出，其已尽到保修义务。审理认为，案涉工程已经移交物业公司，物业公司就案涉工程维保事宜向网讯公司发出工作联系函并无不当，网讯公司未提供在收到上述工作联系函后提供相应维保服务的证据，应当认定网讯公司确有接到工作联系函后未提供维保服务的情形，该情形发生在工程质保期二年期满前即2019年5月25日起至2020年5月24日止，故对网讯公司主张的工程质量保修金中的“二年期满工程质量保修金的2%”不应予以支持，应从案涉工程款中予以扣除。案涉工程质量保修金为工程结算造价1972656元的5%即98632.8元，应从拖欠工程款中扣除的质保金应为39453.12元（1972656元×2%）。网讯公司可在履行维保义务后，可向元一新天地公司另行主张。 元一新天地公司又主张网讯公司未按约定开具建安发票，造成元一新天地公司需要代扣代缴税收及不能抵扣增值税，该部分金额应从以房抵付工程款中予扣除。审理认为，元一新天地公司未提供其因网讯公司未开具建安发票而代扣代缴税收的证据，亦不能明确因未开具发票造成的实际损失数额，且开具发票属于合同附随义务，不足以构成从拖欠工程款中直接扣款的理由。对元一新天地公司该项答辩意见，本院不予采纳。元一新天地公司如认为网讯公司未按约定开具建安发票给其造成损失，可另行主张。 综上，元一新天地公司应向网讯公司支付的工程款为1213476.32元（1272656元-19726.56元-39453.12元）。网讯公司依照案涉《元一新天地B区智能化工程施工合同》约定的“甲方无正当理由逾期支付工程款，从应付款之日起的第21天开始计算，甲方向乙方支付违约金，每日按应付款的同期银行贷款利率向乙方支付违约金，直至应付款付清为止”，要求元一新天地公司按照银行同期贷款利率支付自2018年1月1日起至付清之日止的利息。审理认为，虽然《元一新天地B区智能化工程施工合同》就逾期支付工程款的违约金标准进行了约定，但网讯公司、元一新天地公司和元一公园道公司在其后签订的三方协议书中就因元一新天地公司原因导致协议无法履行时的违约金支付标准作出了另行约定（即“乙方应承担相当于本协议约定抵房款万分之一违约金”），网讯公司未起诉要求解除该三方协议书，违约金支付标准仍应按三方协议书的约定执行。故元一新天地公司应向网讯公司支付违约金为217.19元（2171900元×1/10000）。 综上所述，网讯公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律及所作判决错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初2060号民事判决； 二、被上诉人宿州元一新天地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付上诉人合肥网迅软件有限公司1213476.32元工程款及违约金217.19元； 三、驳回上诉人合肥网迅软件有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8127元，由上诉人合肥网迅软件有限公司负担377元，被上诉人宿州元一新天地房地产开发有限公司负担7750元。二审案件受理费16254元，由上诉人合肥网迅软件有限公司负担753元，被上诉人宿州元一新天地房地产开发有限公司负担15501元。 本判决为终审判决。 审判长 王 磊 审判员 朱珊珊 审判员 路深淇 二〇二〇年十月十三日 法官助理马文 书记员张婉莹 附：适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。