广东省深圳市盐田区人民法院行 政 裁 定 书（2020）粤0308行初1318号原告百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特北路****，统一社会信用代码913101157633289286。法定代表人黄顺明，该公司董事长。委托代理人梁爽，上海市方达（北京）律师事务所律师。委托代理人宋永琛，上海市方达（北京）律师事务所律师。被告深圳市建筑工务署，住所地广东省深，住所地广东省深圳市福田区园岭街道上步中路**市府二办码19440300455753332D。法定代表人乔恒利，该署署长。委托代理人焦春节，该署工作人员。委托代理人周龙，广东深田律师事务所律师。原告百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司（以下简称原告）不服被告深圳市建筑工务署（以下简称被告）对其从被告参考品牌库清除的行为以及禁止其参与被告投标项目的行为，于2020年4月7日向本院提起（2020）粤0308行初1411号行政诉讼。因原告该诉讼包含两个行政行为，经指引，原告撤回其后一诉讼请求后另于2020年5月16日单独提起本案行政诉讼。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。原告委托代理人梁爽、宋永琛，被告委托代理人焦春节、周龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原告是一家致力于电子产品的高新技术企业，为建设项目提供百通电缆等产品，在被告的各类招投标项目中取得了一致好评。然而，被告在仅依据（2018）粤0304刑初66号《刑事判决书》的情况下，未经调查取证，于2019年5月10日直接作出了“将‘百通’品牌从其品牌库中清除，且无限期拒绝再次提出入库申请”的初步处理意见。初步处理意见中表明原告可以提交纸质申诉报告，并强调最终处理意见以被告材料设备管理决策机构或其授权机构审定的结论为准。针对被告的初步处理意见，原告曾于2019年5月15日提交了《关于：就被告2019年5月10日处理意见的申诉意见》。然而，被告迟迟没有作出最终的处理决定。原告于2019年11月6日在与投标方的接触中获悉，被告并没有撤销初步处理意见，反而在没有出具书面最终决定的情况下，已经事实上作出了将“百通”品牌移除出品牌库的决定以及禁止原告的“百通”品牌继续参与被告的任何投标项目的两项处罚措施。原告随后于2019年11月28日与被告取得了联系，获知上述的移除出品牌库决定和禁止参与被告任何投标项目的两项处罚措施确已作出,且不会出具任何书面文件。此后，原告继续与被告沟通，希望能够获知一份处理决定的书面意见。被告直到2019年12月20日才通过电子邮件的方式向原告发送了《工程材料设备供应商告知书》作为最终处理决定，并在该告知书中写明：“你单位因‘违反廉政相关法律法规’，我署不再将综合布线‘百通’品牌列入材料设备参考品牌名录，至2021年4月15日前，我署不接受‘百通’品牌入库申请”。事实上，被告曾经以相同理由于2019年4月18日向原告的关联公司—百通公司出具过书面的《不良行为记录处理通知书》，百通公司以事实不清、证据不足等理由提出了异议，后被告采纳了相关理由并于2019年9月3日主动撤销了对百通公司的上述处理通知书，同时出具了书面的《关于撤销不良行为记录的通知书》。在被告出具撤销通知书后，原告于2019年9月20日向被告寄送了《终止处理申请书》，希望被告能够参照前案，正式书面撤销后案中对原告的初步处理意见，然而被告并未参照前案，依旧作出了对原告的两项处罚措施。原告认为，被告关于禁止原告的“百通”品牌继续参与工务署的任何投标项目的处罚措施所依据的主要事实不清，证据不足，法律适用错误，没有依照法定程序，且明显不当。具体理由如下：（一）被告实际作出的处罚措施属于具体行政行为，原告可提起行政诉讼。第一，被告作出的禁止百通品牌参与被告投标项目的处罚措施属于具体行政行为。具体而言：被告受深圳市人民政府的委托，负责管理政府投资工程项目，这些项目都属于关系到公众利益的市政项目。处罚措施中剥夺了原告对于这些市政项目的参与资格，意味着参与这些项目的投标方不再允许采购原告的产品，此举构成对于行政相对人，即原告的一种制裁措施，造成了原告在利益和声誉上的重大损失。因此，被告的处罚措施并非是普通平等主体之间行使选择权的行为，而是具备行政处罚的性质，应当视为行政处罚。在以往生效案件中，法院认定，记录原告不良行为并将原告排除出竞标的措施应被视为行政处罚。由于处罚措施的作出，原告错失大量的深圳市内的市政项目和商业机会，所导致的直接和间接损失预计超过2000万元人民币。第二，本案中，工务署在作出针对原告的处罚行为后，至今未出具书面的最终处理决定，导致原告实际上仍无法参与工务署的招投标工作。然而，根据相关的司法解释和法院判例，即使没有书面的法律文书，行政机关实际作出的具体行政行为仍可作为被诉对象。（二）被告实际作出的处罚措施不符合法定程序，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条和第三十九条的规定。被告作出处罚措施的唯一证据是（2018）粤0304刑初66号《刑事判决书》，判决书中记载了美国百通公司的童某某存在“行贿”，被告在未对童某某的身份、工作单位、工作权限和“行贿”事实进行任何调查取证的情况下，直接认定童某某的行为代表了原告的行为，不符合法定程序，也显失公平。（三）被告实际作出的处罚措施所依据的主要事实不清，证据不足，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第一项的规定。被告作出处罚措施的唯一依据和证据是（2018）粤0304刑初66号《刑事判决书》的事实认定。该判决只对被告工作人员李钦收受贿赂的行为进行了追责，而未对童某某的行为进行追责。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但是有相反证据足以推翻的除外。然而，生效裁判所认定的事实，即预决事实，应当是生效裁判所明确认定的事实，而不能是仅涉及相关内容，却未在判决理由中予以确认的事实。上述刑事判决所认定的事实只是被告的前工作人员收受了贿赂，但至少有六项待证事实并未认定：童某某的行为是否构成行贿罪或行贿、百通公司是否构成行贿罪或行贿、童某某的行为是否代表了百通公司的意志、童某某是否被勒索给予国家工作人员财物、童某某和百通公司是否获得了不正当利益、百通公司的行为是否可以认为是原告的行为。然而，被告并未对上述的待证事实进行任何的调查取证，就直接认定原告构成了行贿行为，显然超出了刑事判决书认定的事实，没有充分的事实依据，不符合法律规定。（四）被告实际作出的处罚措施没有法定依据，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项的规定，且处罚措施所依据的其内部规定《深圳市建筑工务署材料设备参考品牌库管理办法》不合法。首先，被告实际作出的处罚措施将会导致将百通的产品和服务排除出几乎所有深圳市的政府投资项目的效果，因此实质上属于行政处罚。然而，根据《中华人民共和国行政处罚法》第九条到第十四条的规定，只有法规和行政法规才能设定行政处罚，一般的规范性文件并不具有这样的权限。但是，被告作出的禁止原告“百通”产品参与其投标项目的处罚措施时并没有依据任何法规和行政法规。（五）被告实际作出的处罚措施已超过追溯时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。（2018）粤0304刑初66号《刑事判决书》认定“行贿行为”发生于2010年底及2011年中，而本案中涉案决定的作出时间为2019年，早已超过了两年的追溯失效。（六）被告作出的处罚措施有悖于比例原则，明显不当，违反了《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二款第六项的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条中所规定的行政处罚措施，投标人以向招标人行贿的手段谋取中标的，且情节严重的，方才取消其一年至二年内参加招标的项目的投标资格。然而，童某某所涉行为不光发生在“百通公司成为滨海医院综合布线工程施工方金证公司线缆产品供应商后”，即与中标与否无关，且获得便利是李钦“及时履行审批、送检等职责”和“使百通公司能按合同约定顺利完成供货任务并及时回收货款”，这本身就是李钦作为国家工作人员理应履行的职责。可见（2018）粤0304刑初66号《刑事判决书》中查明的童某某涉嫌的行为，较之前述《中华人民共和国招标投标法》中应被处罚行为，严重性更低。未有任何生效判决认定童某某的行为是原告的公司行为。因此，被告对原告实施的处罚措施明显不当，有悖于比例原则。综上所述，被告处罚措施的作出过程存在严重的程序问题和实体问题，原告依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、第十五条、第二十六条和第五十三条的规定，特诉至法院，请求：确认被告作出的禁止百通品牌参与被告投标项目的具体行政行为违法，并撤销该处罚措施。被告辩称，1.原告曾向深圳市人民政府提出行政复议，深圳市人民政府于2020年1月13日作出深府行复〔2020〕16号《不予受理决定书》，认为“将百通品牌从品牌库清除”既不是行政处罚行为，又不是行政复议范围，因此决定对原告的行政复议申请不予受理。原告在收到该决定书后，并未在法定期限十五日提起诉讼，说明原告认可该不予受理的决定以及决定中的相关事实认定和法律依据。现原告又以相同的事实和理由提起行政诉讼，法院应当驳回原告的起诉。2.被告不是本案行政诉讼适格的主体。根据被告统一社会信用代码证书显示，被告的机构性质为“其他”，并非是行政机关，也并非法律法规授权的其他组织。3.被告没有任何行政管理职能。根据深编〔2012〕52号《关于调整市建筑工务署体制的通知》的规定，被告的主要职能为：“负责市政府投资建设工程项目的资金管理、前期审批事项报批、招投标管理、预决算和投资控制管理，政府公共房屋本体结构性维修工程的监督管理，对部分适合的建设项目组织实施代建制”。根据上述规定，被告所履行的职能并非行政管理职能，亦没有法律、法规、规章的授权。4.被告禁止百通品牌参与被告投标项目的行为不是具体行政行为，更不是行政处罚。如前所述，因被告并没有行政管理职能，被告作出的禁止百通品牌参与工务署投标项目的行为也不是具体行政行为。5.根据《深圳市建筑工务署不良行为记录处理通知书》（深建工记[2019]5号），被告作出该处理通知书的相对方是美国百通公司，并不是原告，且原告也未提供证据证明被告曾对其作出“禁止百通品牌参与工务署投标项目”行为的证据。原告的起诉不属于行政诉讼的受案范围，人民法院应当驳回原告的起诉，请求人民法院依法驳回原告的起诉。经审理查明，深圳市福田区人民法院2018年11月21日作出的（2018）粤0304刑初66号《刑事判决书》查明被告原工程师李钦收受美国百通公司深圳办事处负责人童某某贿赂款现金30万元。被告于2019年4月18日向原告的关联公司美国百通公司作出《不良行为记录处理通知书》，以美国百通公司违反廉政相关法律法规为由，依据被告《不良行为记录处理办法》，对美国百通公司记录不良行为，两年内（2019年4月15日至2021年4月14日）拒绝该公司参加被告及被告直属单位所有项目投标。后被告又于2019年9月3日向美国百通公司作出《关于撤销不良行为记录的通知书》，撤销了其上述2019年4月18日处理通知书。另查明，被告于2019年5月10日约谈原告负责人黄顺明，并告知：你单位因“违反廉政相关法律法规”的行为，已被其记录不良行为，根据《深圳市建筑工务署材料设备参考品牌库管理办法》第二十五条的规定，将“百通”品牌从被告品牌库中清除，且无限期拒绝再次提出入库申请，并告知原告可以于2019年5月16日前提交纸质申诉报告，最终处理意见以深圳市建筑工务署材料设备管理决策机构或其授权机构审定的结论为准。《工程材料设备供应商约谈记录表》上记录的供应商名称为原告，材料设备品牌为“百通”，材料设备品种为“综合布线”。随后原告向被告提交《关于：就深圳市建筑工务署2019年5月10日处理意见的申诉意见》，提出陈述申辩意见，请求被告撤回或者减轻上述初步处理意见。2019年12月20日，被告以电子邮件方式向原告送达《工程材料设备供应商告知书》，就“百通”品牌的“综合布线”材料，告知因原告违反廉政相关法律法规，被告将不再将综合布线“百通”品牌列入材料设备参考品牌名录，至2021年4月15日前，不接受“百通”品牌入库申请。原告不服该行为，向本院提起（2020）粤0308行初1411号行政诉讼，要求予以撤销。原告认为被告对其作出了“将百通品牌从工务署品牌库清除”以及“禁止百通品牌参与工务署投标项目”的行为，向深圳市人民政府提出行政复议，深圳市人民政府于2020年1月13日作出深府行复〔2020〕16号《不予受理决定书》，认为上述两行为既不是行政处罚行为，又不属于行政复议范围，且原告也未提供被告做出过“禁止百通品牌参与工务署投标项目”这一行为的证据，因此决定对原告的行政复议申请不予受理。原告并未就该复议决定提起诉讼，直接向本院提起诉讼。对于原告主张被告“禁止百通品牌参与工务署投标项目”的行为是否存在的问题，原告提交了其2019年12月9日自行制作的《声明》予以证明，并不能提交其他证据。而被告称目前没有作出禁止百通品牌参与其项目的投标的行为，且无论依据被告以《工程材料设备供应商告知书》作出的将百通品牌从品牌库清除的行为，还是其他被告现有的深建工字〔2017〕49号《深圳市建筑工务署材料设备参考品牌库管理办法》的规定，均不能达到禁止百通品牌参与被告管理的项目的投标的效果。再查明，依据深圳市机构编制委员会深编〔2012〕52号《关于调整深圳市建筑工务署体制的通知》，被告为市政府直属正局级行政管理类事业单位，主要负责市政府投资建设工程项目（水务和交通工程项目除外）的资金管理、前期审批事项报批、招投标管理、预决算和投资控制管理，政府公共房屋本体结构性维修工程的监督管理，对部分适合的建设项目组织实施代建制。以上事实，有深府行复〔2020〕16号《不予受理决定书》、深编〔2012〕52号《关于调整深圳市建筑工务署体制的通知》《不良行为记录处理通知书》《关于撤销不良行为记录的通知书》《声明》、（2018）粤0304刑初66号《刑事判决书》《工程材料设备供应商约谈记录表》《关于：就深圳市建筑工务署2019年5月10日处理意见的申诉意见》《工程材料设备供应商告知书》等证据及庭审笔录在卷资证。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实依据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第五十四条第一款第二项规定：“依照行政诉讼法第四十九条的规定，公民、法人或者其他组织提起诉讼时应当提交以下起诉材料：（二）被诉行政行为或者不作为存在的材料；”。依据上述规定，原告提起行政诉讼，必须提交被诉行政行为存在的证明材料。本案中，原告就其所诉行为的存在并未提交具有证明力的证据予以证实，被告又否认原告所诉行为的存在，且无论是依据被告已经作出的将百通品牌从品牌库清除的行为，还是其他被告现有的规定，均无法产生“禁止百通品牌参与工务署投标项目”的效果。故原告提起本案诉讼的事实依据不足，其起诉应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回原告百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司的起诉。本案不收取案件受理费，原告百通赫思曼网络系统国际贸易（上海）有限公司已预交的案件受理费人民币50元，本院依法予以退还。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 张  庆  平人民陪审员 万  春  英人民陪审员 张  秀  杰二〇二〇年十月二十一日书 记 员 林思敏（兼）附：本裁定适用的相关法律依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的；（二）超过法定起诉期限且无行政诉讼法第四十八条规定情形的；（三）错列被告且拒绝变更的；（四）未按照法律规定由法定代理人、指定代理人、代表人为诉讼行为的；（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的；（六）重复起诉的；（七）撤回起诉后无正当理由再行起诉的；（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的；（九）诉讼标的已为生效裁判或者调解书所羁束的；（十）其他不符合法定起诉条件的情形。前款所列情形可以补正或者更正的，人民法院应当指定期间责令补正或者更正；在指定期间已经补正或者更正的，应当依法审理。人民法院经过阅卷、调查或者询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。