陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10840号上诉人（原审原告）：闵惠贤，女，汉族，1969年10月17日出生，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：张庆武，男，汉族，1959年2月3日出生，住西安市碑林区北郭门**，现住西安市蓝田县，系闵惠贤之夫。被上诉人（原审被告）：西安市雁塔区电子城街道办事处，住所地：陕西省西安市雁塔区电子正街**。负责人：孙江涛，该街办主任。委托诉讼代理人：石华，陕西平镜律师事务所律师。上诉人闵惠贤因与被上诉人西安市雁塔区电子城街道办事处（以下简称电子城街办）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3682号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。闵惠贤上诉请求：撤销一审判决；改判电子城街办支付闵惠贤停工留薪期工资9280元、一次性伤残补助金20387.15元、2006年1月19日至2019年9月30日期间的生活护理费198823.26元、2006年1月19日至2019年9月30日的伤残津贴508435.84元、闵惠贤后续工伤待遇（从2019年10月1日起以西安市非私营城镇在岗职工平均工资为标准计算，按月支付闵惠贤伤残津贴、生活护理费直至闵惠贤终身）；为其补缴2004年1月19日起至2019年1月19日期间的基本养老保险费和基本医疗保险费，具体缴纳办法以各自应承担的数额以各社会保险经办机构的审核认定为准；一、二审诉讼费由电子城街办承担。事实与理由：一、原审判决认定事实清楚，其予以认可。二、一审法院依据陕西省在岗职工月平均工资作为闵惠贤计算工资、一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费的标准适用法律不当，闵惠贤发生事故是在西安市辖区，居住在西安市区，劳动关系归西安市管辖，应当以西安市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为标准计算。三、闵惠贤请求支付2019年9月30日以后的工伤待遇的诉请是明确的，包括按月支付伤残津贴和生活护理费，其两项费用标准的计算，都是有法律法规以及政府公布的统计数据为依据，并非无具体期限、项目和依据。四、补缴社会保险属于人民法院受理范围。电子城街办辩称，其对伤残鉴定有异议。闵惠贤的现状其并不清楚，并不知晓其是否在世以及身体情况到底怎样。请求二审法院依法查明事实，依法裁判。闵惠贤向一审法院起诉请求：1．电子城街办支付闵惠贤一年工资9280.8元；2．电子城街办支付闵惠贤生活护理费198823.6元；3．电子城街办支付闵惠贤伤残补助金20387.15元；4．电子城街办支付闵惠贤伤残津贴508435.84元；5．电子城街办补缴闵惠贤2004年1月19日起至2019年止，法定退休年限基本养老，基本医疗费用；6．电子城街办继续支付闵惠贤后续工伤待遇（2019年10月1日起西安市非私营城镇在岗职工年平均工资标准每月支付闵惠贤伤残津贴及生活护理费至闵惠贤终身）。一审法院认定事实：闵惠贤于2003年1月17日入职电子城街办，从事环卫工人一职，月工资350元并以现金形式发放。在职期间电子城街办未与闵惠贤签订书面劳动合同，未为闵惠贤缴纳各项社会保险费。2004年1月31日早7时许，闵惠贤在电子正街中段从事保洁工作时发生交通事故受伤。后闵惠贤被送往兵器工业五二一医院治疗，住院期间电子城街办共支付医疗费51450.75元。2006年1月19日，西安市雁塔区劳动和社会保障局确认闵惠贤所受伤害为工伤。2006年6月30日，西安市劳动鉴定委员会评定闵惠贤的伤残等级为三级、护理等级为三级，属因工完全丧失劳动能力。2006年9月12日，闵惠贤向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2006年9月27日，电子城街办以对西安市劳动鉴定委员会鉴定结论不服，并已向陕西省劳动能力鉴定中心提出再次鉴定申请为由，申请对仲裁案件延期开庭审理。2019年10月16日，仲裁委对本案恢复审理，且电子城街办未对闵惠贤伤残及护理等级的再次鉴定的结论向仲裁委提交任何证据。本案审理中，电子城街办仍对闵惠贤伤残等级及护理等级提出异议，但未对闵惠贤伤残等级及护理等级再次鉴定结论向法庭提交相关证据。庭审中，闵惠贤与电子城街办均表示对于仲裁委查明的事实部分无异议。闵惠贤仅主张应依据2004年-2018年西安市城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算伤残津贴及生活护理费。另查，2003年至2018年陕西省在岗职工月平均工资分别为：955.08元、1085.33元、1233.00元、1409.83元、1769.92元、2115.92元、2524.42元、2858.25元、3253.58元、3694.2元、4071.08元、4343.25元、4741.33元、5135.5元、5619.42元、6249.42元。一审法院认为，国务院《工伤保险条例》明确规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴。其中三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，伤残津贴的标准为本人工资的80%。工伤职工达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴；工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费分为完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%；另外，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。同时该条例还规定，应参加工伤保险而未参加工伤保险的企业职工发生工伤事故时，由该用人单位依据本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。结合本案，闵惠贤于2004年1月31日在工作中受伤，2006年1月19日被西安市雁塔区劳动和社会保障局确认为工伤。2006年6月30日，闵惠贤被西安市劳动鉴定委员会评定为伤残等级为三级，护理等级为三级。庭审时双方均确认，电子城街办未为闵惠贤缴纳各项社会保险费。故电子城街办理应支付闵惠贤一次性伤残补助金17015.40元(1233.00元×60%×23个月）；支付闵惠贤2006年1月至2019年9月期间伤残津贴269799.72元（1233.00元×60%×80%×6个月+1409.83元×60%×80%×12个月+1769.92元×60%×80%×12月+2115.92元×60%×80%×12个月+2524.42元×60%×80%×I2个月+2858.25元×60%×80%×12个月+3253.58元×60%×80%×12个月+3694.2元×60%×80%×12个月+4071.08元×60%×80%×12个月+4343.25元×60%×80%×12个月+4741.33元×60%×80%×12个月+5135.5元×60%×80%×12个月+5619.42元×60%×80%×12个月+6249.42元×60%×80%×9个月）；支付2006年1月至2019年9月期间生活护理费168624.83元（1233.00元×30%×6个月+1409.83元×30%×12个月+1769.92元×30%×12个月+2115.92元×30%×12个月+2524.42元×30%×12个月+2858.25元×30%×12个月+3253.58元×30%×12个月+3694.2元×30%×12个月+4071.08元×30%×12个月+4343.25元×30%×12个月+4741.33元×30%×12个月+5135.5元×30%×12个月+5619.42元×30%×12个月+6249.42元×30%×9个月）。因闵惠贤属于临聘员工，故其要求依据2004年-2018年西安市城镇非私营单位在岗职工年平均工资计算伤残津贴及生活护理费，于法无据，依法不予支持。关于闵惠贤要求支付住院期间12个月停工留薪期工资9280.8元的诉请，根据闵惠贤提交的职工工伤与职业病致残程度检查鉴定表显示，闵惠贤属因工完全丧失劳动能力。故结合闵惠贤的实际伤情，对闵惠贤12个月停工留薪期工资的主张，依法予以支持。因闵惠贤于2004年1月31日受伤，电子城街办理应支付闵惠贤12个月停工留薪期工资6954.73元(955.08元×60%×11个月+1085.33元×60%×1个月）。闵惠贤主张超出部分，于法无据，依法不予支持。关于闵惠贤要求继续支付后面工伤待遇的诉请，因闵惠贤并未明确主张该项诉请的具体期限、项目和依据，亦未提交相关证据，故依法不予支持。关于闵惠贤要求电子城街办补缴2004年1月19日至2019年1月19日期间基本养老、基本医疗保险费的请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故不予处理。综上，依据国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款、第六十四条的规定，判决：一、被告西安市雁塔区电子城街道办事处应于本判决生效之日起十日内支付原告闵惠贤12个月停工留薪期工资6954.73元。二、被告西安市雁塔区电子城街道办事处应于本判决生效之日起十日内支付原告闵惠贤一次性伤残补助金17015.40元。三、被告西安市雁塔区电子城街道办事处应于本判决生效之日起十日内支付原告闵惠贤2006年1月至2019年9月期间伤残津贴269799.72元。四、被告西安市雁塔区电子城街道办事处应于本判决生效之日起十日内支付原告闵惠贤2006年1月至2019年9月期间生活护理费168624.83元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告闵惠贤其余诉讼请求。本案案件受理费10元，由被告西安市雁塔区电子城街道办事处承担。因原告已预交，被告西安市雁塔区电子城街道办事处应将该款项连同上述款项一并给付原告。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2003年至2018年西安市在岗职工月平均工资分别为：1125.33元、1289.42元、1477.33元、1706.25元、2084.33元、2479.08元、2836元、3155.83元、3473.25元、3820.5元、4233.08元、4707.58元、5266.08元、5800.92元、6481.17元、7260.42元。2006年至2019年期间西安市人力资源社会保障局对1至4级工伤职工伤残津贴和生活护理费调整情况如下：2003年12月31日前伤残等级为1-4级的伤残职工，每人每月增加160元；2004年1月1日-2005年12月31日，伤残等级为1-4级的伤残职工，每人每月增加80元；伤残津贴调整后，1-4级的伤残职工月伤残津贴不足540元的，补足到540元。2005年12月31日之前经市劳动能力鉴定委员会鉴定确认享受生活护理的工伤人员，生活部分不能自理护理费调整为每月387元。本次待遇调整的对象是2005年12月31日前经过工伤认定、劳动能力鉴定并按月领取待遇的工伤人员、工亡职工的供养亲属，本次工伤保险待遇调整从2006年7月1日起执行。2004年1月1日-2007年12月31日期间享受伤残津贴的工伤职工，等级为1-4级的伤残职工，每人每月增加230元；此次伤残津贴调整后，等级为1-4级的伤残职工月伤残津贴不足850元，补足到850元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月594元。本次工伤保险待遇调整自2008年1月1日起执行。等级为1至4级伤残的工伤职工，每人每月增加150元；伤残津贴调整后，等级为1-4级的伤残职工，月伤残津贴不足1040元的，调整到1040元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月744元。本次工伤保险待遇调整从2009年10月1日起执行。等级为1至4级伤残的工伤职工，每人每月增加160元；伤残津贴调整后，等级为1-4级的伤残职工，月伤残津贴不足1220元的，调整到1220元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月851元。本次工伤保险待遇调整从2010年10月1日起执行。等级为1至4级伤残的工伤职工，每人每月增加210元；伤残津贴调整后，等级为1至4级的伤残职工，月伤残津贴不足1430元的，调整到1430元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月947元。本次工伤保险待遇调整从2012年1月1日起执行。等级为1至4级伤残的工伤职工，每人每月增加260元；伤残津贴调整后，等级为1至4级的伤残职工，月伤残津贴不足1690元的，调整到1690元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月1042元。本次工伤保险待遇调整从2012年12月1日起执行。等级为1至4级伤残的工伤职工，每人每月增加350元；伤残津贴调整后，等级为1至4级伤残的工伤职工，月伤残津贴不足2040元的，调整到2040元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月1147元。本次工伤保险待遇调整从2013年10月1日起执行。等级为1至4级伤残的工伤职工，每人每月增加331元；伤残津贴调整后，等级为1至4级的伤残职工，月伤残津贴不足2371元的，调整到2371元。2014年度生活护理费以2013年西安市职工月平均工资为基数，按照《工伤保险条例》规定的比例进行调整。本次工伤保险待遇调整从2014年1月1日起执行。等级为1至4级的工伤职工，每人每月增加321元；伤残津贴调整后，等级为1至4级的伤残职工，月伤残津贴不足2692元的，增加到2692元。2015年度生活护理费以2014年西安市职工月平均工资为基数，按照《工伤保险条例》规定的比例进行调整。本次工伤保险待遇调整从2015年1月1日起执行。等级为1至4级的工伤职工，每人每月增加311元；伤残津贴调整后，等级为1至4级的伤残职工，月伤残津贴不足3003元的，增加到3003元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月1579.8元。本次工伤保险待遇调整从2016年1月1日起执行。3级的伤残职工，每人每月增加202元，增加后，月伤残津贴不足3193元的，增加到3193元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月1740.28元。本次工伤保险待遇调整从2017年1月1日起执行。3级的伤残职工，每人每月增加165元，增加后，月伤残津贴不足3348元的，增加到3348元。生活部分不能自理者生活护理费调整为每月1944元。本次工伤保险待遇调整从2018年1月1日起执行。3级伤残职工，每人每月增加132元，增加后，月伤残津贴不足3472元的，增加到3472元。2019年西安市工伤职工生活护理费按原标准执行。本次工伤保险待遇调整从2019年1月1日起执行。再查明，2020年9月14日电子城街办工作人员核实闵惠贤仍在世。上述事实，有当事人陈述、西安市统计局证明等在卷佐证。本院认为，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，闵惠贤于2004年1月31日在工作中受伤，2006年1月19日被西安市雁塔区劳动和社会保障局确认为工伤。2006年6月30日，西安市劳动鉴定委员会评定闵惠贤的伤残等级为三级、护理等级为三级，属因工完全丧失劳动能力。电子城街办未为闵惠贤缴纳各项社会保险费，闵惠贤发生工伤，电子城街办应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向闵惠贤支付费用。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，并从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，并按月支付伤残津贴。其中三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，伤残津贴的标准为本人工资的80%。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。闵惠贤2004年1月受伤前月工资350元，其本人工资低于2003年西安市职工平均工资的60%，故闵惠贤本人工资按照上述法律规定计算为675.2元（1125.33元×60%）。按照上述法律规定，三级伤残的一次性伤残补助金为23个月的本人工资，故电子城街办应支付闵惠贤一次性伤残补助金为15529.6元(675.2×23个月）。闵惠贤请求按照2005年度西安市职工平均工资的标准计算其本人工资，无法律依据，本院不予采信。一审判决电子城街办支付闵惠贤一次性伤残补助金17015.40元，不低于法律规定的闵惠贤应享受的待遇标准，电子城街办亦未提起上诉，本院予以维持。关于闵惠贤主张的2006年1月19日至2019年9月30日期间伤残津贴508435.84元的请求，根据闵惠贤本人工资以及西安市人力资源和社会保障局对伤残职工伤残津贴所作的调整，电子城街办应向闵惠贤支付该期间伤残津贴306608.86元。闵惠贤的该项上诉请求部分成立，本院对一审判决第三项予以变更。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费分为完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理三个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%。本案中，闵惠贤护理等级为三级，根据该条法律规定以及历年西安市人力资源和社会保障局对伤残职工生活护理费所作的调整，电子城街办应支付闵惠贤2006年1月19日至2019年9月30日期间生活护理费182499.86元。本院对一审判决第四项予以变更。关于闵惠贤主张电子城街办支付其停工留薪期工资9280元的请求，闵惠贤在交通事故人身损害赔偿纠纷一案中获得误工费2683元，误工费是对闵惠贤受伤不能工作期间的收入损失的赔偿，故在计算闵惠贤停工留薪期工资时应当对该笔费用予以扣减。一审判决第一项判令电子城街办支付闵惠贤停工留薪期工资6954.73元，该金额并不低于闵惠贤应该享受的停工留薪期工资待遇，且电子城街办亦未提起上诉，本院对该项判决予以维持。《工伤保险条例》第三十五条第一款第（三）项规定，工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。电子城街办未给闵惠贤办理缴纳城镇基本养老保险，亦未给闵惠贤办理退休手续，故闵惠贤要求继续支付其2019年10月1日起至其死亡时止的伤残津贴、生活护理费的请求能够成立，本院予以支持。电子城街办应自2019年10月1日起向闵惠贤支付伤残津贴和生活护理费至闵惠贤死亡时止，伤残津贴和生活护理费的标准分别为每月3472元和每月1944元。每月伤残津贴费、生活护理费随西安市劳动保障行政部门调整伤残津贴而作相应调整。关于闵惠贤要求电子城街办补缴2004年1月19日至2019年1月19日期间基本养老、基本医疗保险费的请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予处理正确，本院亦不予处理。综上，闵惠贤上诉请求部分成立，一审判决应予部分变更。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3682号民事判决第一项、第二项；二、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3682号民事判决第五项；三、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3682号民事判决第三项为西安市雁塔区电子城街道办事处应于本判决生效之日起十日内支付闵惠贤2006年1月19日至2019年9月30日期间伤残津贴306608.86元；四、变更西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初3682号民事判决第四项为西安市雁塔区电子城街道办事处应于本判决生效之日起十日内支付闵惠贤2006年1月至2019年9月30日期间生活护理费182499.86元；五、西安市雁塔区电子城街道办事处自2019年10月1日起于当月25日前按照每月3472元的标准支付闵惠贤伤残津贴至闵惠贤死亡时止（每月伤残津贴费随西安市劳动保障行政部门调整伤残津贴而作相应调整）；六、西安市雁塔区电子城街道办事处自2019年10月1日起于当月25日前按照每月1944元的标准支付闵惠贤以后的生活护理费（每月生活护理费随西安市劳动保障行政部门调整生活护理费而作相应调整）；七、驳回闵惠贤其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由西安市雁塔区电子城街道办事处负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年十月二十七日法官助理  郭振祥书 记 员  师 丹