山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终4429号上诉人(原审原告)：陶梁山，男，1981年11月9日出生,无业，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：茌文玲，女，1957年6月4日出生，汉族，住山东省邹城市。被上诉人（原审被告）：兖矿煤化工程有限公司，住所地山东省邹城市峄化路**，统一社会信用代码91370883593614269L。法定代表人：张卫华，执行董事。委托诉讼代理人：王峥，男，1982年1月2日出生，汉族，该公司员工，住山东省邹城市。委托诉讼代理人：孔令敏，山东匡衡律师事务所律师。上诉人陶梁山与被上诉人兖矿煤化工程有限公司（以下简称兖矿煤化公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2020）鲁0883民初240号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陶梁山上诉请求：1、依法撤销邹城市人民法院民事判决书，(2020)鲁0883民初240号；2、补发辞退前一个月的平均工资5421.5元；3、补齐辞退前的五险一金7394.8元；4、依法支付生病期间的最低生活费1500*7个月共计10500元；5、依法支付辞退后的经济补偿金108431元。事实与理由：一、上诉人2000年3月1日参加工作，招工进入峄化集团(现改为兖矿煤化有限工程公司)，分配在仪表车间，当了一名仪表维修工，2012年在峄化集团生产线承包给了造气车间主任，需减员，响应厂里号召下岗自谋职业，并给愿意下岗的工人发放生活费，结果只发了一个月(公司有文件)，两年后，2014年，又响应厂里号召，说的去外地工作领高工资，当初领导承诺到手工资年薪不低于8~10万元，并且三年轮换回原厂，上诉人先去了滕州、又去了新疆、又去了内蒙。五年来没回家过一个春节，从电仪项目部调到驻地项目部，从仪表工转型到保运工，地方，地方越调越远越调越重，本人身材瘦弱，力不从心，终于病倒了，请病假半年后单位规定不让请病假事假，生病期间不能上班，多次向领导申请调换一个力所能及的工作，哪怕工资只能够生活即可，领导答应但是一直不给解决，又因常年在外，再加上生病，导致夫妻感情破裂，因此离婚，因为没有经济来源，孩子判给了女方，妻离子散，孤身一人，2019年10月30日又被上诉人单方解除了劳动合同，又被邹城市人民法院驳回了诉讼请求，因此，向中级人民法院提出了上诉。理由1、邹城市人民法院(2020)鲁0883民初240号，采信了被上诉人的(充矿煤化公司与2019年10月30日在征得工会的同意后作出解除劳动合同通知书并向陶梁山送达)这与事实不符。辞退前没有接到工会任何调解，是被上诉人起诉后《关于陶梁山解除劳动合同的情况说明》补上的，上诉人在2019年9月中旬接到工会通知才交了工会费。2、被上诉人对职工的承诺无一对现，在兖矿的合同中，工作内容和工作地点全是空白。3、不经过培训就上岗，不经本人同意随便变换工种，造成多人生病、重病、还有多人意外死亡。4、所签合同违背实施条例，第四十八条还有劳动法三十四条。二、兖矿煤化工程有限公司关于本案的5处违法行为:1、被上诉人依据“《兖矿集团有限公司文件》[2008]106号中的第三十条中的第二款中第2项:“经常旷工，经批评教育无效，连续旷工15天，或者1年内累计旷工超过30天的。”用这个依据辞退上诉人，显然不合适。上诉人在五年的外地工作中，从未回家过上一个春节，没有旷过一天工，是因为生病，虽然没有住院，病休半年的假条，都是医院主任建仪，经单位4位领导审批的，且治病休息也是在外地工作处。2、被上诉人剥夺了上诉人调动工作的权利，也违反了《兖矿集团有限公司文件》[2008]106号中的第三十一条中（一）项：员工因病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，要经过培训或者调整工作单位。上诉人病假半年后，病情稍有好转，就多次写申请求领导调换一个力所能及的工作，申请书交原部长刘国力，后来又写了一份申请交给了新任部长杜启卫，并且让翟玉伟部长审阅后无果。3、被上诉与上诉人所签的合同，违反了《兖矿集团有限公司文件》[2008]106号中的第二章劳动合同的订立中第八条：“劳动合同应当具备以下条款：（四）工作内容和工作地点；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护。”而在被上诉与上诉人所签的合同中（二）工作内容和工作地点全是空白。4、被上诉人违反了《兖矿集团有限公司文件》[2008]106号中第二章的第十八条：用人单位为员工提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，应当与员工订立协议，约定服务期。上诉人原来是峄化集团（后更名兖矿煤化工程有限公司）的一名仪表维修工，重新招回厂以后分配滕州化工厂干仪表维修。在没有经过本人同意，也没进行任何培训就被调到内蒙，仪表工干起了保运工，一干就是五年。由于体力和技术都跟不上，才心力交瘁，得了重病。5、被上诉人违反了《兖矿集团有限公司文件》[2008]106号中第三十四条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反纪律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应该研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。”上诉人在2019年6月27日第一次收到被上诉人的《解除劳动合同通知书》。而在2019年9月，工会通知缴纳工会费。在2019年10月30日接到第二次辞退书。显然辞退上诉人工会不知情。三、判决书中的5点不当之处：1、判决书的第三页第11行：“同年10月1日起，原告陶梁山未再履行请假手续，亦未到被告兖矿煤化工程有限公司处工作。”与事实不符。原告陶梁山在工作地的宿舍停工养病半年后，病情稍有好转，就向领导多次口头申请及书面申请,调换一个力所能及的工作，领导不批不调，理由是单位规定：不准事假和病假不得超过半年。单位规定违反《劳动法》中的“企业职工患病或非因工负伤医疗期规定”中的第二条“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。”第三条：“企业职工患病或非因工负伤需要停止工作医疗时,根据本人实际参加工作年限或在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。十五年以上二十年以下的为十八个月。陶梁山工作已20年。2、判决书的第三页第17行:2019年10月30日，被告(兖矿煤化公司)向公司工会送达了《关于陶梁山解除劳动合同情况说明》。被告兖矿煤化公司工会召开了工会代表团公议，并向被告兖矿煤化公司送达了《关于对的回复》对给予陶梁山解除劳动合同的决定一致同意。这与事实不符，法庭上没有出示工会的任何意见书，即便是有也是原告起诉后被告又补上的。因为在2019年9月份，工会还通知原告交工会费。(这里有交费证明)。所以被告辞退原告违背了劳动法中的第三十四条：用人单位单方解除合同，应当事先将理由通知工会。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。3、判决书中的第4页第二段:另查明，2017年11月15日，陶梁山作为法定代表人注册成立了邹城市正千峰商贸有限公司,后又于2019年12日3日注册成立了邹城市恒坤物业管理服务有限公司。上述公司企业状态均为在营企业。当初在法庭上已向法官说明。2017年的企业由原告父母经营，因原告当时在内蒙上班（有工资单可证明)原告没有分身术;2019年12月30日，原告已被辞退两个月，与本案无关吧。4、判决书中的第4页第18行：“兖矿煤化公司做出解除劳动合同决定的事由、依据和决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及双方《劳动合同》第二十七条的约定，不属于《劳动合同法》第四十六条用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形。故对陶梁山要求兖矿煤化公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。”使用法律错误：《劳动合同法》中第三十九条、二十七条和四十六条都不适合本案。5、判决书中第四页的倒数第三行：“陶梁山主张病假结束后，因病情较好转，要求调换工作未果，故一直未到被告处上班。因陶梁山未提供证据本院不予采信。”这与事实不符。事实是陶梁山多次向单位领导口头申请及书面申请，请单位调换一个力所能人的工作，法院可向被告询问，让被告提交证据，因为调换工作的申请已交被告方。四、请求的理由。请求1、补发辞退前一个月的平均工资5421.5元。法律依据：《劳动合同法实施条例》第二十条，用人单位依照劳动合同法第四十条规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应按照劳动者上一个月的工资标准确定。2、请求补齐辞退前的五险一金7402.91元+25元。法律依据:《社会保险法》第六十三条第一款规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》(国务院令第259号)规定：“用人单位逾期拒不缴纳社会的保险费、滞纳金的，由劳动保障部门或者税务机关申请法院依法强制缴纳。”所以上诉人享有五险一金的权利。3、请求支付生病期间的最低生活费1500元×7个月共计10500元。法律依据：用人单位向劳动者发放不低于本地市最低工资标准的工资，上诉人享有的权利。4、请求依法支付辞退的经济补偿金108431元。法律依据:《劳动法》第四十七条：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。最高人民法院关于审理带动争议案件适用法律若干问题的解释(四)中的第五条:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”劳动合同法第八十七条:用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）中第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予以支持。兖矿煤化工程有限公司答辩称：通过劳动仲裁及一审查明事实，上诉人未履行请假手续，未提供劳动，存在旷工行为，是确凿无疑的。一审法院基于此事实认定被上诉人解除合同是合法的，有事实依据的，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。在上诉人的上诉请求中有一些内容是超出了一审诉讼请求。陶梁山向一审法院起诉请求：1.依法撤销邹劳人仲案字[2019]第318号仲裁裁决书；2.恢复原告的劳动关系；3.依法给予原告合法的经济补偿；4.确定原告失业身份后，被告应给予原告办理失业手续和证书。诉讼过程中，原告又变更诉讼请求为：判令被告给予原告经济补偿金117000元（按照最后一年平均工资6000元/月×19.5年）。一审法院认定事实：陶梁山原为山东峄山化工有限公司职工。2002年5月26日，邹城市人民政府与兖矿集团有限公司签订资产划转协议，山东峄山化工有限公司成为兖矿集团有限公司的控股企业，企业名称变更为兖矿峄山化工有限公司。2014年6月30日，法院裁定受理兖矿集团有限公司对兖矿峄山化工有限公司的破产清算申请。原告陶梁山被分流到被告单位工作。2014年8月1日，被告兖矿煤化公司（甲方）与原告陶梁山（乙方）签订书面劳动合同，期限自2014年7月31日起至2021年7月30日止。合同第二十七条第（二）项第2目约定，经常旷工，经批评教育无效，连续旷工15天，或者1年内累计旷工超过30天的，甲方可以解除本合同。2018年4月1日至9月30日，原告陶梁山向被告兖矿煤化公司请病假休息。同年10月1日起，原告陶梁山未再履行请假手续，亦未到被告兖矿煤化公司处工作。2019年6月27日，被告兖矿煤化公司向原告陶梁山送达《解除劳动合同（返岗）通知书》。通知载明：“你以连续旷工212天……望接到本通知后3日返回工作岗位，否则一切损失及后果由你自己承担。”被告经电话联系，原告要求由其母亲茌文玲代为签收该通知书。原告接到返岗通知书后未返岗工作。2019年10月30日，被告兖矿煤化公司向公司工会送达了《关于陶梁山等解除劳动合同情况说明》。被告兖矿煤化公司工会召开了工会代表团长会议，并向被告兖矿煤化公司送达了《关于对的回复》，对给予陶梁山解除劳动合同的决定一致同意。同日，被告兖矿煤化公司向原告陶梁山送达《解除、终止劳动合同通知书》。被告经电话联系，原告要求由其母亲代为签收。原告因被告解除劳动合同，于2019年11月7日向邹城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.被申请人给申请人缴纳解除劳动合同（2019年10月30日）前的五险一金。2.被申请人支付申请人经济补偿金：工龄19.5年×6000元（最后一年的平均工资）=117000元。2019年12月19日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会作出邹劳人仲案字[2019]第318号仲裁裁决，裁决如下：一、驳回申请人的第1项仲裁申请。二、申请人的第2项仲裁申请，不予支持。原告不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼。另查明，2017年11月15日，陶梁山作为法定代表人注册成立了邹城市正千峰商贸有限公司，后又于2019年12月3日注册成立了邹城市恒坤物业管理服务有限公司。上述公司企业状态均为在营企业。一审法院认为，原告陶梁山与被告兖矿煤化公司之间存在劳动关系。双方订立的劳动合同自双方在文本上签字或盖章后生效，对双方均具有法律约束力，应当依法履行。陶梁山自2018年10月起未到兖矿煤化公司处工作，亦未履行请假手续，兖矿煤化公司在2019年6月27日向陶梁山送达《解除劳动合同（返岗）通知书》，要求陶梁山在接到本通知后3日返回工作岗位，但陶梁山一直未到单位上班。兖矿煤化公司于2019年10月30日在征得工会同意后作出解除劳动合同通知书并向陶梁山送达，兖矿煤化公司作出解除劳动合同决定的事由、依据和决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定及双方《劳动合同》第二十七条的约定，不属于《劳动合同法》第四十六条用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，故对陶梁山要求兖矿煤化公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。陶梁山主张病假结束后，因病情未好转，要求调换工作未果，故一直未到被告处上班。因陶梁山未提供证据，不予采信。综上，陶梁山的诉讼请求不能成立，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十六条、第二十九条、第三十九条第一款第（二）项、第四十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：驳回原告陶梁山的诉讼请求。案件受理费10元，由原告陶梁山负担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于陶梁山在二审的第二、三、四项上诉请求，因其在一审中并未提起以上诉讼请求，不属于二审审理范围，本院对此不予审理。本案的争议焦点问题是：兖矿煤化工程有限公司是否应当支付陶梁山经济补偿金。经查明，陶梁山自2018年10月起未到兖矿煤化公司处工作，亦未履行请假手续，兖矿煤化公司在2019年6月27日向陶梁山送达《解除劳动合同（返岗）通知书》，要求陶梁山在接到本通知后3日返回工作岗位，但陶梁山一直未到单位上班。兖矿煤化公司于2019年10月30日在征得工会同意后作出解除劳动合同通知书并向陶梁山送达，兖矿煤化公司作出解除劳动合同决定的事由、依据和决定符合劳动合同法第三十九条规定及双方的劳动合同第二十七条的约定，不属于劳动合同法第四十六条用人单位向劳动者支付经济补偿金的情形，因此，陶梁山请求兖矿煤化公司支付经济补偿金，没有事实及法律依据。陶梁山上诉称兖矿煤化公司作出解除劳动合同通知并未通知工会，程序违法，与查明的事实不符，且陶梁山也未提供足以反驳的相反证据予以证明，对陶梁山的该上诉理由本院不予采信。综上所述，陶梁山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陶梁山负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十月三十日书记员  米 阳