江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)苏08行终169号 上诉人（一审原告）淮安市金源肉品有限公司，住所地淮安市清江浦区城南乡关城村。 法定代表人杜家梅，职务总经理。 委托代理人姚建波，该公司副经理。 委托代理人卞恒亮，江苏昊震翰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮安市自然资源和规划局，住所地淮安市经济技术开发区厦门路**。 法定代表人韩文军，职务局长。 委托代理人林光洋，该局工作人员。 委托代理人朱苏宁，江苏引航律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）淮安市人民政府，住所地淮安市翔宇中道**。 法定代表人陈之常，职务市长。 委托代理人张冲冲、纪乐雨，淮安市司法局工作人员。 上诉人淮安市金源肉品有限公司（以下简称金源肉品公司）诉被上诉人淮安市人民政府（以下简称市政府）、淮安市自然资源和规划局（以下简称市资源规划局）撤销行政处罚一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812行初527号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。 一审经审理查明：金源肉品公司前身为淮阴市清浦区兴星养殖加工厂（以下简称兴星养殖加工厂）。1998年9月3日，经原淮阴市清浦区人民政府（现为淮安市清江浦区人民政府）批准立项，租用该区城南乡兴庄村九组（现淮安市清江浦区城南街道关城村十八组）约4000平方米集体土地，开办兴星养殖加工厂。2005年，兴星养殖加工厂又租用原淮阴市清浦区城南乡兴庄村九组20亩土地，经该区政府和计划委同意，扩建厂房，并更名为金源肉品公司。营业执照载明：“公司类型是有限责任公司。经营范围为：生猪养殖、屠宰、购销；道路运输[普通货运、货物专用运输（冷藏保鲜）]；生鲜肉、日用百货销售。（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。” 2005年8月21日，原淮安市清浦区城南乡关城村民委员会向金源肉品公司出具《承诺书》，承诺为企业办理“建设规划许可证”和“土地证”，但办证费用由企业承担。如有城建、国土等部门检查或处罚，由村委会负责协调解决，与企业无关。 2018年5月，原淮安市国土资源局通过12336举报电话接到关于金源肉品公司未经批准擅自占用关城村耕地建设屠宰厂的匿名举报后，责成原淮安市国土资源局清江浦分局就上述举报线索进行核查。2019年1月，因机构调整，原淮安市国土资源局与原淮安市规划局合并为市资源规划局，其职权由市资源规划局行使。 2019年5月25日，市资源规划局对涉案的非法占地行为立案调查。经调查和现场勘查，确认金源肉品公司占用淮安市清江浦区城南街道关城村十八组土地15605平方米建厂房，其中10324平方米为建设用地、527平方米为一般农用地、4754平方米为一般耕地，所占土地符合土地利用总体规划。2019年6月5日，市资源规划局向金源肉品公司送达《行政处罚听证告知书》。2019年6月28日，依据金源肉品公司申请，市资源规划局举行听证会。2019年7月17日，市资源规划局作出淮自然资清罚字〔2019〕3号行政处罚决定：“金源肉品公司行为违反2004年《中华人民共和国土地管理法》（以下简称2004年《土地管理法》）第四十三条之规定，属非法占地行为。根据2004年《土地管理法》第七十六条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，责令退还非法占用的土地，经集体研究，决定处罚如下：1、没收在非法占用的土地上新建的建筑物、构筑物；2、对占用集体建设用地处以5元/平方米，计51620元罚款；对占用一般农用地处以10元/平方米，计5270元罚款；对占用耕地处以20元/平方米，计95080元罚款。共计151970元罚款。”2019年7月18日向金源肉品公司送达该处罚决定书。 金源肉品公司不服，于2019年8月1日向市政府提起行政复议。市政府于2019年9月17日召开听证会，因案情复杂，延期审理后，于2019年10月29日作出[2019]淮行复第50号《淮安市人民政府行政复议决定书》，维持涉案处罚决定，并于2019年10月30日邮寄给金源公司。 一审法院认为，根据2004年《土地管理法》第五条“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定”的规定，以及《江苏省土地管理条例》第三条“省人民政府土地行政主管部门统一负责全省土地的管理和监督工作。设区的市、县（市，下同）人民政府土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作”的规定，市资源规划局具有对本市辖区内的土地，行使监督管理职责，作出被诉行政处罚的法定职权。金源肉品公司对行政处罚行为不服，有权提起行政诉讼。 根据2004年《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。本案中，金源肉品公司虽提供了立项批复、合同书、承诺书等证据，但上述证据不能作为其对涉案土地取得合法用地手续的证明材料，其仍应当根据上述法律的规定，申请办理用地手续，取得土地使用权。但金源肉品公司擅自占地建厂房，二十年来一直没有依法申请用地手续，市资源规划局认定其未经合法批准，擅自占用土地的行为，属非法占地行为，事实认定清楚、证据确实充分。 2004年《土地管理法》第七十六规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条规定，依照2004年《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下。本案中，市资源规划局在立案处理后，询问了涉嫌违法用地单位的负责人员和被占用土地所在的街道、村组有关人员，调取了相关立项、用地等文件资料，对涉嫌违法用地项目进行了现场勘测，确认金源肉品公司未经国土部门批准，擅自占用建设用地10324平方米、一般农用地527平方米、一般耕地4754平方米建厂房的违法事实。因金源肉品公司所占土地符合土地利用总体规划，市资源规划局在履行事先告知、听证、集体审议等程序后，对其作出责令退还非法占用的土地，没收在非法占用土地上新建的建筑物、构筑物的处罚；并对占用集体建设用地处以5元/平方米的罚款，对占用一般农用地处以10元/平方米的罚款，对占用耕地处以20元/平方米的罚款。该处罚决定适用法律正确，量罚适当，不具有处罚畸重、显失公平的情形。 市政府于2019年8月1日收到金源肉品公司的行政复议申请后，依法受理。因案情复杂，依法延期30日。经审查，市政府于2019年10月29日作出[2019]淮行复第50号《行政复议决定书》，维持涉案处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。 综上，市资源规划局作出的〔2019〕3号《行政处罚决定》及市政府作出的[2019]淮行复第50号《行政复议决定》，认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序。金源肉品公司要求撤销，没有依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回金源肉品公司的诉讼请求。本案案件受理费50元，由金源肉品公司负担。 上诉人金源肉品公司上诉称：1.一审法院认定事实错误。一审法院未查明涉案土地的建筑物等是否属于2004年《土地管理法》第四十三条规定的情形。涉案建筑物等系多年前建造形成，且经过政府及其相关部门批准，符合前述法律规定。同时，一审法院未查明行政机关是否多年前就知道涉案建筑物。涉案建筑物于1998年和2005年分别建造，在作出处罚前就已经存在多年，但直至2019年才做出行政处罚，如果建设伊始即明确告知金源肉品公司未经批准不能建造涉案建筑物，将不会造成兴建二期项目所产生的损失，故涉案行政处罚违反信赖保护原则以及《优化营商环节条例》的规定。2.一审法院适用法律错误。一是一审法院未适用《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的相关规定和立法精神评价涉案行政行为。涉案处罚应同时适用《行政处罚法》和2004年《土地管理法》予以评价，程序上应同时适用上述两个法律，实体上应适用2004年《土地管理法》。同时，作为特别法的2004年《土地管理法》第七十六条并非赋予行政机关自由裁量权。二是涉案处罚决定违反比例原则。涉案建筑物的形成系历史遗漏问题所致，基于政府招商引资进行立项审批以及历史上土地管理的不规范，先用地、后审批的情形在当时是普遍存在的。经政府及其相关部门的审批后，金源肉品公司作为当地“菜篮子”项目予以开工建设，不仅满足了当地猪肉的供应，也带动了当地就业，故涉案占用土地行为的实际损害后果及危害程度较为轻微。在涉案处罚中，行政机关应充分考量上述因素，采取“过罚相当”的处罚措施，而非刚性的“一刀切”——没收涉案地上建筑物和构筑物。三是一审法院扩大适用《行政处罚法》的规定。本案应当从违法建设厂房发生之日起计算，而非将违法建设厂房认定为违法行为处于继续状态。本案中，金源肉品公司的建筑物分为一期厂房和二期厂房，时间间隔已超过2年，不存在延续状态。综上，请求二审法院判令：1.撤销一审法院判决，并依法改判，支持金源肉品公司的一审诉请；2.市资源规划局和市政府承担一、二审诉讼费。 被上诉人市资源规划局辩称，金源肉品公司在涉案行政处罚之前，未按照《江苏省土地管理条例》第三十三条规定，办理使用农民集体所有土地的用地手续，故涉案行政处罚定性正确。金源肉品公司违法占用土地的行为一直处于持续状态，直至行政处罚前仍未获取用地批准，故未违反《行政处罚法》第二十九条规定。同时，依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《土地管理法实施条例》）第四十二条规定，罚款额为费占用土地30元／平方米以下，故涉案处罚数额并无不当。此外，涉案行政复议决定以及一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应于维持。综上，请求驳回金源肉品公司的上诉请求。 被上诉人市政府辩称，涉案行政复议决定认定事实清楚、证据充分、适用法律法规正确，符合法定程序。请求驳回金源肉品公司的诉讼请求。 各方当事人在一审中提交的证据均已随卷移送本院。 经审理查明，本院对一审认定的事实和采纳的证据均予以确认。 二审中，金源肉品公司提供了2020年7月27日的《关于帮助解决企业用地手续的申请报告》。证明其已经向清江浦区自然资源和规划局（以下简称清江浦区资源规划局）提出申请，这表明其对用地手续的完善是持肯定态度的。 市资源规划局质证认为，对上述证据的真实性无异议，虽然其积极申请，但不并代表涉案用地行为具有合法性。 市政府质证认为，对上述证据的真实性无异议，虽其积极补办用地手续，但与涉案的行政处罚并不矛盾，也不能否定涉案行政处罚的合法性。 二审另查明，1998年5月18日，原淮阴市清浦区政府城南乡兴庄村民委员会（甲方）与姚建波（乙方）签订合同约定：为促进农村经济的发展，经甲乙双方协商，同意乙方在本村205国道西侧九组责任田中建生猪养殖加工厂，土地使用权实行反租倒包。落款处甲方盖章，乙方处姚建波签字并加盖兴星养殖加工厂印章，监证单位为原淮阴市清浦区城南乡人民政府。 1998年6月9日，原淮阴市清浦区政府城南乡兴庄村民委员会（甲方）与该村九组村民（几户）（乙方）签订协议约定：原本村九组村民姚建波欲在本村九组（淮宁路以西、现村胶带厂以南）田块兴建生猪屠宰加工项目，需要占用九组几户部分责任田。为了积极发展个体私营经济，使该项目早日上马，现就该项目土地使用问题，双方达成协议。 1998年9月3日，原淮阴市清浦区人民政府作出浦政发〔1998〕85号《关于新办淮阴市清浦区兴星养殖加工的批复》：城南乡人民政府作出的乡南政发〔1998〕42号文收悉，同意新办“兴星养殖加工厂”为定点生猪屠宰加工点。项目总投资150万元，占地面积4000平方米，计划分为二期完成。该厂为私营企业，资助经营，自负盈亏。接文后，请即抓紧组织实施，确保项目进度。 再查明，2005年7月28日，原淮安市清浦区城南乡人民政府向该区发展计划委员会出具《关于兴办“肉品加工”项目的立项申请》：为进一步加强苏北农产品对大中城市的输出，满足城市的生产生活需要……，拟在乡境内新办生猪定点屠宰场，设立“金源肉品公司”，从事肉品生产经营活动。该项目总投资1000万元，其中租用土地20亩，投入140万元；兴建厂房3200平方米，投入110万元；设备投入570万元；其他配套设施投入180万元。该项目建成后，预计年生产白条肉4000吨，年可创产值4000万元，利税120万元，新增就业120人。 2005年8月1日，原淮安市清浦区发展计划委员会针对原淮安市清浦区城南乡人民政府的申请，作出浦计发〔2005〕64号《计划委关于同意兴办“肉品加工”项目的批复》：经研究，同意你乡新办生猪屠宰场。该项目租用土地20亩，厂房3200平方米。总投资1000万元。接文后，请按规定程序办理相关手续。该批复同时抄报市发改委、规划局、建设局、国土资源局；同时抄送区财政局、建设局、国土资源分局。 2005年8月2日，原淮安市清浦区人民政府（现为淮安市清江浦区人民政府）作出〔2005〕87号《关于新上肉品加工项目的批复》：城南乡人民政府，同意在你乡境内新办生猪定点屠宰并设立金源肉品公司。项目总投资1000万元，占地20亩。希接文后抓紧组织实施，确保项目按时竣工投产。 兴星养殖加工厂的股东为姚建波一人，系政府招商引资企业；2005年变更为金源肉品公司后，股东分别为姚建波和杜家兵。杜家兵非涉案土地上农村集体组织的小组成员。1988年至2012年，兴星养殖加工厂和金源肉品公司的法定代表人为姚建波；2012年以后金源肉品公司的法定代表人为杜家梅。 又查明，市资源规划局2019年5月27日的案件审理记录（集体讨论）载明：同意对金源肉品公司涉嫌非法占地建厂房案件按照办案人员查处意见查处——1、没收金源肉品公司在非法占用的土地上新建的建筑物、构筑物；2、对占用集体建设用地处以5元/平方米，计51620元罚款；对占用一般农用地处以10元/平方米，计5270元罚款；对占用耕地处以20元/平方米，计95080元罚款。共计151970元罚款。 市资源规划局2019年6月3日的违法案件处理决定呈批表载明：经该局执法监察工作机构负责人和负责人批准，均同意对金源肉品公司作出上述处罚决定。 2019年6月28日的国土资源处罚听证笔录载明：市、区扫黑办将此案作为扫黑除恶线索，挂牌督办。 二审谈话中，金源肉品公司陈述：其从2005年伊始知道用地土地需要批准，多年来一直向相关政府职能部门申请审批手续，但未提供证据予以证明。 本院认为，2004年《土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。本案中，金源肉品公司称其系乡镇企业，且已按照2004年《土地管理法》第四十三条规定，经过原淮安市清浦区人民政府及发展计划委员会批准，故不存在违法占用土地的行为。 《中华人民共和国乡镇企业法》第二条规定，本法所称乡镇企业，是指农村集体经济组织或者农民投资为主，在乡镇（包括所辖村）举办的承担支援农业义务的各类企业。前款所称投资为主，是指农村集体经济组织或者农民投资超过百分之五十，或者虽不足百分之五十，但能起到控股或者实际支配作用。乡镇企业符合企业法人条件的，依法取得企业法人资格。本案中，涉案的1998年原淮阴市清浦区人民政府作出浦政发〔1998〕85号批复中明确载明兴星养殖加工厂为私营企业。同时，兴星养殖加工厂和金源肉品公司占用涉案土地的方式租赁，而非农村集体经济组织或农民以土地作为投资入股。兴星养殖加工厂设立伊始，其股东就姚建波一人，在变更为金源肉品公司后，股东为姚建波和杜家兵，且杜家兵并非涉案土地上农村集体组织的小组成员。此外，金源肉品公司的营业执照也载明公司性质为有限公司。故本院对金源肉品公司提出的其为乡镇企业的主张不予采信。 2004年《土地管理法》第七十六规定，未经批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，涉案占用土地的性质至今仍为农村集体组织土地，从涉案《承诺书》内容和金源肉品公司的陈述和证据来看，金源肉品公司自建设伊始，已知道涉案土地需要履行审批手续，且其目前也正在申请用地批准程序中。故金源肉品公司未经批准占用涉案土地的行为违法。 《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。本院认为，自1998年起至今，金源肉品公司一直未获取相关用地批准手续，其违法占用土地的情形是处于延续状态下，故涉案行政处罚未超过处罚时效。 《土地管理法实施条例》）第四十二条规定，行政机关的罚款额为费占用土地30元／平方米以下。可见，对于30元／平方米的处罚数额，系行政机关的自由裁量权范围。在处罚过程中，市资源规划局对涉案占用土地行为进行了调查、告知、听证以及集体研究等程序后，对金源肉品公司予以的处罚，程序合法，处罚数额并不当。市政府于2019年8月1日收到行政复议申请，依法组织了听证并作出复议决定，复议程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，对金源肉品公司的上诉请求不予支持。依据依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人淮安市金源肉品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何正洪 审 判 员 孙聂娟 审 判 员 孙志丹 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 陈 路 书 记 员 孙 杨