内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内06民终1310号 上诉人（原审原告、反诉被告）:鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司。 法定代表人:赵某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张某，内蒙古晴正律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）:内蒙古泰丰建设集团有限公司。 法定代表人:江某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘某，内蒙古蒙通律师事务所律师。 上诉人鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司（以下简称锦道房地产公司）因与被上诉人内蒙古泰丰建设集团有限公司（以下简称泰丰建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市××区（2018）内0602民初4357号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 锦道房地产公司上诉请求：撤销原判，依法改判。理由：已付工程款数额应为31279880元，其中495000元和78600元系工程款，而非补偿工人工资的损失；对鉴定报告中的综合楼回填土、现场盘点材料、现场盘点租赁材料及设备的计算方式有异议；锦道房地产公司不应当支付工程款利息；扣除发票税率应当按照9%计算。 泰丰建设公司辩称，一审认定工程价款正确，外网施工会破坏回填土。泰丰建设公司支付的495000元和78600元系工程款，不是补偿款。锦道房地产公司擅自使用案涉工程，不能主张工程质量问题。质量鉴定报告不能作为证据使用。工程已于2012年4月交付，早已超过质保期。违约金计算标准不应当调整；除锈工作没有发生，不应当计算费用。施工资料已经交给锦道房地产公司进行备份。 泰丰建设公司上诉请求：撤销原判，改判驳回锦道房地产公司原审诉请。理由：维修费部分事实认定有误，回填土不属于主体工程，不能适用5年质保期；鉴定报告不能作为证据使用，漏水与回填土不均匀不属于主体工程质量问题；鉴定报告还存在虚高、计算错误，没有重新鉴定；开具发票不属于民事案件管辖范围；对双方违约金的修改没有法律依据；施工材料已经交付，且泰丰建设公司并没有完工，导致无法履行。 锦道房地产公司辩称，质量问题及维修价款已经进行鉴定，依据鉴定报告支付费用有事实依据；发票在撤场协议中有约定，一审判令开票和交付资料是按照协议处理的；撤场协议中泰丰建设公司放弃了利息的请求，双方一直没有结算，所以在未确认工程款的情况下支付违约金没有事实依据。 锦道房地产公司向一审法院起诉请求：1、依法判令泰丰建设公司承担因“锦道综合楼建筑物周边的回填及地下室负三层防水工程及影响回填施工需拆除再恢复的工程”质量不合格的费用4143053元；2、依法判令泰丰建设公司为锦道房地产公司开具已付工程款的发票，如无法开具发票扣除9%的税款；3、依法判令泰丰建设公司承担现场耗材的除锈费用30万；4、依法判令泰丰建设公司提供施工资料(具体名称后附明细)；5、承担本案诉讼及鉴定费用。 泰丰建设公司一审反诉请求：1、锦道房地产公司给付泰丰建设公司工程款4966195元；2、锦道房地产公司给付从2015年1月1日起至给付之日止的利息，利息按照月息2.5%计算。 一审法院认定事实：锦道房地产公司与泰丰建设公司于2010年8月13日签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：泰丰建设公司承包锦道房地产公司发包的锦道综合楼工程，工程内容：锦道综合楼施工图纸招标范围内的全部工程内容，工程承包范围：负12.08米以下的土方施工、清槽、土方外运、基础工程、地下室施工、主体结构、屋面工程、室外洒水、台阶、室内外防水、填充墙砌筑及抹灰、给排水工程、强电工程、各预留洞、预留孔的留设、土方夯填、门窗工程、公共部分的装修，弱电管路铺设，工程质量标准：达到国家建设工程质量验收合格标准，合同约定的工期：开工日期2010年5月23日，竣工日期2011年8月10日。 锦道房地产公司与泰丰建设公司于2013年10月10日签订《关于锦道综合楼施工单位撤场协议》一份，协议具体内容：“甲方（发包人）：鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司乙方（承包人）：通辽市泰丰建设集团有限公司双方确认以下事实：甲乙双方于2010年8月13日就甲方投资建设的“锦道综合楼”项目签署了《建设工程施工合同》（下称“施工合同”），乙方进场开展了工程施工建设。2011年4月20日，在项目完成地上九层的主体框架结构部分（遗留一段混凝土未打）时，由于前期建设手续未办理完全，被迫导致停工。由于停工时间较长，施工单位提出解除合同并已生效。为不影响该工程的后续建设，针对乙方尽早撤场及结算事宜，甲、乙双方经平等、自愿协商的基础上，就双方原《建设工程施工合同》约定内容及目前状况双方达成以下补充协议：一、双方同意，自本补充协议签署之日起7日内乙方完成全部材料、机具及人员撤场工作，后续施工任务由甲方另行发包，乙方不再参与干扰。同时后续施工过程中涉及的所有经济事件与施工风险均与乙方无关。二、撤场工作进行过程中同时开展结算认定工作，10月15日前甲方组织首次结算会议，会议后在20日内双方共同确认结算结果，不能达成一致意见时，双方同意将有争议部分委托第三方进行审计结算，并作为最终工程款支付依据。工程结算计价依据执行施工合同、工程量按完成部分据实结算，该部分扣除5%的质保金，脚手架按完成工程项目的单项脚架计算，垂运费按定额子目基价68%计取。乙方申请的欠付工程款利息不予考虑，停工期间的租赁费及看护费按合同解除通知书（2012年4月28日）前一天止，按盘点量的社会行情计算后双方各承担50%费用。合同解除通知书（2012年4月28日）后不予考虑。之前其他违约责任双方互不追究。三、经甲、乙方双方协商，九层未浇注混凝土部分架体及支撑系统不进行拆除，后浇带支撑系统不进行拆除，此部分模板按市场材料价折旧后由甲方给付乙方结算，此部分周转材料双方共同盘点，甲方按盘点结果等标准等数量筹措材料给予乙方归还，其余周转材料及施工机具设备由乙方全部撤走。四、现场储备的消耗材料如钢筋、砖、砌块等按2012年甲乙双方盘点量归甲方使用，但材料损失及钢筋除锈的全部费用由乙方承担，甲方按2011年4月份信息价给予结算。五、九层以下主体结构主体框架部分出现质量问题或由于施工质量、工序不规范，引起的地下渗漏等由乙方负责整改并承担经济损失。后续施工中出现任何质量及其经济损失与乙方无关。六、本协议签订两日内，甲方向乙方支付陆佰万元（600万元）工程款，本工程款以等价值资产进行抵顶，甲方负责协助乙方完成抵顶资产的认购手续，产权证办理等手续由乙方与开发商协商完成，开发商收取的正常税费由乙方承担。其余尾留工程款（含储备材料费、停工损失等）（除5%质保金、税金外）待结算完毕支付，其中50%用等价值资产抵顶，于2013年12月底前过户至乙方名下，另50%尾留工程款以现金支付，即2014年12月末前支付。质保金按最终结算总价的5%扣除，待主体验收合格后，质保期满支付（质保期按原合同执行），其中50%用等值资产抵顶，于质保期后一个月内过户至乙方名下，另50%尾留工程款以现金形式于质保期到到后一个月内付清，税金按国家相关规定扣除。七、乙方在撤场工作全部完成，且首批工程款即陆佰万元（600万元）资产已办理到乙方名下后3日内，将九层以下资料移交给甲方，甲方对此资料由异议在接收资料后以书面提出，乙方进行整改。未提出整改的和后续资料由甲方自行完善。八、首批工程款陆佰万元(600万元)甲方用金水源房地严开发的文清苑105号商业、108号商业、11#住宅西底商进行抵顶，总面积约539.69m2，房价按12000元/m2计算,该陆佰万元多出部分计入尾留款中。九、1、乙方必须按期撤场,不得影响甲方正常开工,后期不得对甲方自行组织的施工给付干扰，否则承担一切责任及经济损失。2、结算认定工作按期开展，任何一方不得以任何理由进行拖延，否则另一方有权按提出的付款依据及数据确定为最后付款依据,责任方需无条件执行。3、甲方及时按协议约定支付工程款，否则按拖欠工程款金额计取2.5%月息。4、乙方及时提供和完善九层以下的资料，否则甲方有权拖延支付后期工程款。5、甲方抵顶工程款的资产价格由甲乙协商确定，不高于同类产品同区域市场平均价，协商不成乙方有权申请评估确定，若甲方强行高价抵顶，乙方有权拒绝并要求现金支付。6、甲方在2014年底前仍不能完成主体工程，乙方可视为此工程全部结束，质保金可按上述约定条款甲方给予兑现。否则乙方按八.3条计取利息，并保留资产保全及诉讼权利。十、本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成，任何一方可向鄂市人民法院提起诉讼。十一、本协议自首批工程抵顶的房屋权办至乙方名下之日生效。本协议一式四份，甲乙双方各持两份，自双方签字盖章之日起生效2013.10.10”。 锦道房地产公司申请对工程质量进行鉴定，一审法院委托鉴定后，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出《工程质量鉴定报告》一份（报告编号：BSJC/JD-2017-12-6），鉴定报告具体内容：“……六、现场勘察：1、①轴④轴交○C轴○D轴地下负三层地面集水坑内有积水现象，集水坑四周混凝土墙面有渗水现象，顶板有大量水珠，顶板与四周混凝土墙体交接处有渗水现象，现状仍在渗水。2、①轴④轴交○E轴○F轴地下负三层地面积水坑内有积水现象，集水坑四周混凝土墙面有明显渗水现象，现状仍在渗水。3、①轴③轴交○M轴○P轴地下负三层地面积水坑内有积水现象,集水坑南侧、西侧混凝土墙体有渗水现象，墙面有明显渗水痕迹。4、⑥轴○7轴交○A1轴○A轴地下负三层地面集水坑有积水现象，集水坑四周混凝土墙体有渗水现象，墙面有明显渗水痕迹。5、○16轴○17轴交○H轴○K轴地下负三层地面集水坑有积水现象，集水坑南侧、东侧混凝土墙体有渗水现象，墙面有明显渗水痕迹。6、○12轴○13轴交○F轴○G轴地下负三层地面集水坑有积水现象，集水坑四周混凝土墙体有渗水现象，墙面有明显渗水痕迹。7、申请人自述多次组织地面集水坑抽水工作，夏季1个月2次、秋冬季二个月1次，集水坑内有大量积水。8、现场开挖综合楼地下室周边外围回填土、开挖深度3米宽1.5米，回填土为素土回填，回填土内有少量建筑垃圾，回填深度为12.3米。回填土开挖未见分层铺土夯实痕迹且密实度不符合要求。9、地下室外围防水做法为混凝土墙面刷冷底油、粘贴3mm+3mm厚SBS防水卷材，搭接宽度为100mm。（未按图纸要求做20mm厚水泥砂浆找平层）。10、外围防水层外侧满墙铺设30mm厚聚苯板。七、原因分析及处理意见:、地下负**集水坑渗水原因分析及处理意见：原因分析1、①地下室底板钢筋密集，施工中混凝土漏振或少振，都极易造成混凝土不密实，致使混凝土出现蜂窝、麻面现象，同时使混凝土抗渗、抗裂能力降低，形成渗漏水通道。混凝土养护不良造成早期失水严重，形成毛细管通道。②整体现浇混凝土底板和柔性防水层有空鼓、破损，或者防水层不规范、浇混凝土时破坏了卷材压边，或者墙角未做成“R”形、防水卷材搭接宽度不够，都有可能引起地下室地面浸水和返潮。处理意见：1、将地下室集水坑内积水及垃圾清理干净--清理至基底涂刷具有防水防渗效果的高分子防水涂料、热粘4mm+4mm厚SBS改性沥青防水卷材、40mm厚C20细石混凝土，表面撒1:1水泥砂子随打随抹光。、回填土施工工序及施工质量处理意见:1、现场开挖原回填土全部由素土回填，且回填土内含有部分建筑垃圾，未按照图纸要求采用2:8灰土分层铺土、分层夯实。应按照设计图纸及规范要求重新回填、夯实。、外围防水施工工序及施工质量处理意见：外围防水做法现场勘察与图纸设计要求不符，未做20mm厚1:2水泥砂浆找平层，应全部返工重新施工。八、鉴定结论：根据现场勘察本鉴定项目存在的工程施工质量问题及施工与设计图纸不符部位，应严格按照处理意见进行整改，整改完成后应重新进行验收，经相关部门验收合格后，本项目符合设计图纸要求，和国家相关现行验收规范要求”针对上述鉴定，锦道房地产公司共支出鉴定费10万元。 巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司于2018年11月26日出具说明一份，说明具体内容为：“致：鄂尔多斯市东胜区人民法院关于我公司于2017年12月26日出具的《东胜区天骄南路锦道综合楼工程质量鉴定报告》中第七项原因分析及处理意见中的处理意见就是本案件中的维修方案。本工程中的施工质量问题应严格按照案件中的处理意见（维修方案）进行处理，可以满足设计图纸要求和国家相关现行验收规范要求”。 锦道房地产公司申请对工程维修造价进行鉴定，一审法院委托鉴定后，内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司于2019年8月16日作出《工程造价鉴定报告》一份〔编号：内百鉴字（2018）第027号〕，鉴定结论具体内容：“本工程造价鉴定结论完全依据BSJC/JD2017-12-6工程质量鉴定报告中的处理意见和回复并结合相关施工图纸出具，并综合考虑了部分设备利旧的情况。最终鉴定金额为4143053元，其中：1.主体基础重新挖填土方处理意见（详见2019年1月24日鉴定报告明确函回复）：1787021元。2、主体地下室的防水、保温处理意见（详见2019年1月24日鉴定报告明确函回复）：109780元。3、主体地下室的防水、保温处理意见（详见2019年1月24日鉴定报告明确函回复）：1058520元。4、外网拆除部分处理意见（详见2019年1月24日鉴定报告明确函回复）：51148元。5、锦道综合楼外网工程处理意见（详见2019年1月24日鉴定报告明确函回复）：1136584元。”针对上述鉴定，锦道房地产公司支出鉴定费5万元。 锦道房地产公司又于2019年5月14日申请对泰丰建设公司所施工的××区综合楼”地下室基础底板、地下室外墙混凝土强度及抗渗等级进行鉴定，是否满足施工图纸设计要求，一审法院委托鉴定后，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司于2019年7月22日出具退卷函一份，退卷原因：1、已成型的混凝土抗渗等级无法检测。2、申请人到期未支付鉴定费用，鉴定期限已过，故将本案退回。 泰丰建设公司申请对工程总造价进行鉴定，一审法院委托鉴定后，内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司于2019年2月1日作出《造价鉴定意见书》一份〔编号：内百鉴字（2018）第009号〕，鉴定结论具体内容：“……八、鉴定结论：已完工程总造价鉴定金额为34559448元。人民币大写叁仟肆佰伍拾伍万玖仟肆佰肆拾元。（含争议金额）其中无争议部分为32683241元，包括：1、主体土建：鉴定金额：32233832元，此部分已核对完毕，暂无其他异议。2、锦道综合楼挖运土方补充协议：131113元。3、暖卫工程：12707元。4、电气工程工程：329510元。5、冬季看护费鉴定金额：11990元。6、塔吊基础费：13965元。7、现场材料损失及钢材除锈费：此项为撤场协议约定，但是材料损失因无具体资料和证据，无法鉴定。钢材除锈费根据现场盘点情况应扣减61866元。争议部分：1、锦道综合楼回填土：申请人阐述此部分土方是按每方30元从第三方购买的，并且按施工规范进行回填的；被申请人提出该项土方并未回运，是利用场地堆放土进行的回填，且未进行夯填，所以不应计取回运和取土以及夯实的费用。所以此部分如按照申请人描述的做法为274087元，如按被申请人描述的做法为33633元。具体选用哪个做法由双方当事人庭上质证，法院裁决。2、现场盘点材料：申请人提出对撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”仍有其他说法要求将此部分全费用列出；被申请人提出应执行撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”，且规费税金不应计取。此项税前费用是1929791元，规费107489元，税金70082元，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。如执行撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”，税前费用是964895元，规费53745元，税金35041元，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。具体选用哪个做法由双方当事人庭上质证，法院裁决。现场盘点租赁材料及设备：同2条。此项税前费用是1004452元，规费55948元，税金36478元，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。如执行撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”，税前费用是502226元，规费27974元，税金18239元。以上情况分别列出，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。具体选用哪个做法由双方当事人庭上质证，法院裁决”。针对上述鉴定，泰丰建设公司共支出鉴定费18万元。 锦道房地产公司向泰丰建设公司支付了31279880元，其中30706280元为支付的工程款，2011年5月11日495000元及2011年5月17日78600元系为支付的停工期间的工人补助。 一审法院认为，锦道房地产公司与泰丰建设公司签订的《建设工程施工合同》及《关于锦道综合楼施工单位的撤场协议》，系双方当事人的真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效合同。本案双方当事人针对案涉工程存在以下几项争议焦点： 一、本案所涉工程是否存在质量问题。 依据鉴定机构巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出的《工程质量鉴定报告》可以认定涉案工程存在质量问题。 二、涉案工程的整改修复费用问题。 1、关于回填土问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复”，本案中，依据鉴定机构巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司认定本案所涉工程的回填土全部由素土回填，且回填土内含有部分建筑垃圾，未按照图纸要求采用2:8灰土分层铺土、分层夯实。应按照设计图纸及规范要求重新回填、夯实。即，一审法院可以认定回填土的质量问题系因泰丰建设公司未按图纸施工，且回填土系地基基础工程，故该部分修复费用应由泰丰建设公司负担，因此锦道房地产公司依据鉴定机构内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的修复费用为1787021元主张的诉讼请求，一审法院予以支持，对于泰丰建设公司的辩称不予采纳。 2、关于防水、保温问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定防水工程的质保期为5年，即，案涉工程从双方2013年10月10日签订撤场协议时起至第一次起诉时（2016年1月25日）未超过5年质保期，且依据鉴定机构巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司认定地下室外围防水做法为混凝土墙面刷冷底油、粘贴3mm+3mm厚SBS防水卷材，搭接宽度为100mm。（未按图纸要求做20mm厚水泥砂浆找平层），即，一审法院可以认定泰丰建设公司未按图纸做防水工程，故该部分修复费用应由泰丰建设公司负担，因此锦道房地产公司依据鉴定机构内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的修复费用为1168300元（锦道综合楼主体地下室防水、保温拆除工程修复费用109780元及锦道综合楼主体地下室防水、保温的修复费用1058520元）主张的诉讼请求，一审法院予以支持。 3、关于外网拆除及锦道综合楼外网工程的问题。一审法院认为，该部分工程的依据合同约定及法律规定质保期为两年，从双方签订2013年10月10日签订撤场协议时起至锦道房地产公司第一次起诉时（2016年1月25日）已超过两年质保期，且该部分工程不属于地基及主体结构工程，故一审法院对该部分费用不予支持。 综上，以上泰丰建设公司应承担的维修费用共计2955321元，剩余修复费用一审法院不予支持。对于泰丰建设公司辩称的即使有质量问题也应通知其整改，而不应直接赔付，一审法院认为，其一，泰丰建设公司在鉴定机构作出质量鉴定报告（2017年12月）至修复造价鉴定报告（2019年8月）长达近两年的鉴定过程中未积极对瑕疵工程进行整改修复；其二，锦道房地产公司现不同意泰丰建设公司整改修复，故诉讼双方目前已失去良好的合作信任关系，故一审法院对泰丰建设公司的辩称不予采纳。 三、已完工程的工程款和已支付的工程款问题。 1、已完工程的工程款存在争议，本案中，泰丰建设公司申请对已完工程的工程造价进行鉴定，一审法院委托鉴定后，内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的内百鉴字（2018）第009号造价鉴定意见书，该鉴定书中区分了已完工程双方无争议的工程款为32683241元；有争议的部分为以下几项：（1）锦道综合楼回填土：申请人阐述此部分土方是按每方30元从第三方购买的，并且按施工规范进行回填的；被申请人提出该项土方并未回运，是利用场地堆放土进行的回填，且未进行夯填，所以不应计取回运和取土以及夯实的费用。所以此部分如按照申请人描述的做法为274087元，如按被申请人描述的做法为33633元”，该争议部分一审法院结合锦道房地产公司申请对案涉工程的质量鉴定，一审法院委托鉴定后，鉴定机构巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司作出工程质量鉴定报告一份（报告编号：BSJC/JD-2017-12-6）中载明的泰丰建设公司用素土回填案涉工程，可以说明泰丰建设公司对该项工程进行了回填，故该部分工程应按泰丰建设公司的陈述计算工程款，一审法院采纳的数额为274087元。（2）现场盘点材料：“申请人提出对撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”仍有其他说法要求将此部分全费用列出；被申请人提出应执行撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”，且规费税金不应计取。此项税前费用是1929791元，规费107489元，税金70082元，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。如执行撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”，税前费用是964895元，规费53745元，税金35041元，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。具体选用哪个做法由双方当事人庭上质证，法院裁决”，一审法院认为，依据双方签订的撤场协议第二条约定：“二、撤场工作进行过程中同时开展结算认定工作，10月15日前甲方组织首次结算会议，会议后在20日内双方共同确认结算结果，不能达成一致意见时，双方同意将有争议部分委托第三方进行审计结算，并作为最终工程款支付依据。工程结算计价依据执行施工合同、工程量按完成部分据实结算，该部分扣除5%的质保金，脚手架按完成工程项目的单项脚架计算，垂运费按定额子目基价68%计取。乙方申请的欠付工程款利息不予考虑，停工期间的租赁费及看护费按合同解除通知书（2012年4月28日）前一天止，按盘点量的社会行情计算后双方各承担50%费用。合同解除通知书（2012年4月28日）后不予考虑。之前其他违约责任双方互不追究”，即，该条中约定租赁费及看护费双方各承担50%，并未约定现场盘点材料双方各承担50%，同时，现场盘点材料泰丰建设公司也进行了施工，故该部分费用应全额计入工程造价中，即，一审法院采纳的数额为2107362元。（3）现场盘点租赁材料及设备：“同2条。此项税前费用是1004452元，规费55948元，税金36478元，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。如执行撤场协议中“按照盘点量的社会行情计算后双方各承担50%”，税前费用是502226元，规费27974元，税金18239元。以上情况分别列出，是否计取规费税金应由申请人提出相关票据，否则不予计取。具体选用哪个做法由双方当事人庭上质证，法院裁决”，一审法院认为，因双方在撤场协议第二条明确约定：“停工期间的租赁费及看护费按合同解除通知书（2012年4月28日）前一天止，按盘点量的社会行情计算后双方各承担50%费用。合同解除通知书（2012年4月28日）后不予考虑”,故该部分费用一审法院采纳鉴定结论中按双方各承担50%的费用，即，税前费用是964895元，规费53745元，税金35041元。 综上，结合鉴定结论，一审法院采纳工程款的数额为35613129元，对双方所提异议，一审法院均不予采纳。 2、已支付的工程款数额存在争议。锦道房地产公司拟提交收据15支、银行转账支票存根13张及工资表，拟证明支付工程款31279880元，泰丰建设公司对其中已付工程款30706280元无异议，对2011年5月11日495000元及2011年5月17日78600元有异议，泰丰建设公司认可收到上述款项，但认为上述款项系锦道房地产公司向其补偿的工人工资损失不应算入工程款中，一审法院认为，结合锦道房地产公司工资表（共计495000元）明确载明的为工人工资补助及泰丰建设公司提交的收据复印件载明的也是工人补助，且该期间为停工期间，故该笔款项不应核减工程款。对于78600元，泰丰建设公司提交的收据复印件中载明的系工人补助，结合该期间锦道房地产公司提交的其他收据的形式要件与该收据形式要件一致，且该期间为停工期间，故该笔款项不应核减工程款。 综上，一审法院采纳的锦道房地产公司向泰丰建设公司已付的工程款为30706280元。本案应付工程款35613129元核减已付工程款30706280元，下欠工程款4906849元，其中质保金为1780656元（计算公式：1780656元=35613129元×5%﹚，锦道房地产公司辩称的扣除质保金问题，一审法院认为，案涉工程存在质量问题，且一审法院采纳的工程修复费用足以超过质保金，故质保金1780656元应与工程修复费用核减，核减后，下欠的维修费为1174665元，下欠的工程款为3126193元。 四、关于欠付工程款利息的给付问题。 关于利息是否调整问题。泰丰建设公司依据双方在撤场的约定主张月息2.5%，锦道房地产公司提出调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿数额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张的约定的违约金请求过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，本案合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以锦道房地产公司违约给泰丰建设公司造成的实际损失为基础来认定。泰丰建设公司并未举证证明其实际损失，在泰丰建设公司未能举证证明的情况下，按照欠付工程款被占用期间全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（中国人民银行发布的同期同类贷款利率）标准计算利息来确定实际损失，更符合案件实际，因违约金具有补偿性之外兼具有惩罚性，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算违约金。 关于利息的起算时间，本案中，双方在撤场协议第六条约定：“……其中50%用等价值资产抵顶，于2013年12月底前过户至乙方名下，另50%尾留工程款以现金支付，即2014年12月末前支付”，故泰丰建设公司主张从2015年1月1日起算至给付之日的利息，一审法院予以支持。 综上，一审法院支持欠付工程款3126193元从2015年1月1日起至给付之日止的利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（中国人民银行发布的同期同类贷款利率）上浮30%计算。 五、关于锦道房地产公司主张的材料损失及钢材除锈费用扣除30万元的诉讼请求，一审法院认为，涉案工程为泰丰建设公司公司施工，对钢体除锈保护施工也是其的责任，且依据双方在撤场协议第四条约定：“现场储备的消耗材料如钢筋、砖、砌块等按2012年甲乙双方盘点量归锦道房地产公司使用，但材料损失及钢筋除锈的全部费用由泰丰建设公司承担，锦道房地产公司按2011年4月份信息价给予结算”，故钢材除锈费用由泰丰建设公司承担，钢材除锈费用应从工程款中扣除。对于钢材除锈费用产生的数额，依据鉴定机构内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司作出的内百鉴字（2018）第009号造价鉴定意见书中载明的：“7、现场材料损失及钢材除锈费：此项为撤场协议约定，但是材料损失因无具体资料和证据，无法鉴定。钢材除锈费根据现场盘点情况应扣减61866元。”，一审法院可以认定钢材除锈费用为61866元，对于锦道房地产公司主张的剩余费用未提交证据佐证，应承担举证不能的后果，一审法院不予支持，另，因该笔费用在泰丰建设公司申请的已完工程造价鉴定中的鉴定结论中将钢材除锈费用已从应付工程款中核减，故该笔费用泰丰建设公司无需履行。 六、关于锦道房地产公司主张的泰丰建设公司对已付工程款开具发票的诉讼请求，泰丰建设公司辩称涉案工程同意扣税金不同意开发票，一审法院认为，移交税票是施工人附随义务及法定义务，施工结束后施工人应及时向发包人移交税票，且泰丰建设公司未举证证明涉案工程存在无法开具发票的情形，故一审法院对泰丰建设公司的辩称不予采纳，对锦道房地产公司的该项诉讼请求予以支持。 七、关于锦道房地产公司主张的泰丰建设公司交付详细的施工资料的诉讼请求。一审法院认为，工程施工资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的原始依据，移交施工资料是施工人的附随义务，施工结束后施工人应及时向发包人移交施工资料，泰丰建设公司虽辩称已移交施工资料，但未举证予以证实，应承担举证不能的法律后果，故泰丰建设公司应向锦道房地产公司交付施工资料，交付的施工资料以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准。对于锦道房地产公司辩称的泰丰建设公司没有交付材料其有权拒绝支付工程款，一审法院认为，依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付材料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，故锦道房地产公司以未交付施工资料拒绝支付工程款的抗辩理由一审法院不予采纳。 八、鉴定费用的负担。锦道房地产公司主张的鉴定费15万元（其中，质量鉴定费10万元，修复费用5万元），因上述工程存在质量问题，故10万元鉴定费用应由泰丰建设公司负担。对于5万元的工程修复鉴定费，一审法院按支持比例分担，泰丰建设公司负担35666元，由锦道房地产公司负担14334元。泰丰建设公司主张的鉴定费18万元，因双方未对工程造价进行结算，且积极组织结算也是锦道房地产公司的义务，故该费用应由锦道房地产公司负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《建设工程质量管理条例》第四十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、内蒙古泰丰建设集团有限公司于本判决书生效之日起三十日内向鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司支付下欠维修费1174665元；二、鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内向内蒙古泰丰建设集团有限公司支付下欠工程款3126193元；以上一、二项相抵后，鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内向内蒙古泰丰建设集团有限公司支付工程款1951528元。三、鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司于本判决书生效之日起三十日内向内蒙古泰丰建设集团有限公司支付工程款3126193元的利息，利息从2015年1月1日起至给付之日止，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算；四、内蒙古泰丰建设集团有限公司于本判决书生效之日起三十日内向鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司交付施工资料（以建设主管部门规定施工方须交付的资料为准）；五、内蒙古泰丰建设集团有限公司于本判决书生效之日起三十日内向鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司出具已付工程款（30706280元）相应额度的发票；六、驳回鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司的其他诉讼请求；七、驳回内蒙古泰丰建设集团有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，双方均未提交新证据。 本案双方事实上的争议焦点为质量鉴定报告能否采信，漏水和回填土是否属于基础和主体工程问题；维修费用鉴定报告能否采信，应否进行补充鉴定；泰丰建设公司是否交付施工资料，其所持有的施工资料包括哪些；495000元及78600元属于工程款还是补偿工人工资损失；案涉工程造价鉴定中的综合楼回填土造价、现场盘点材料的税金规费、现场盘点租赁材料及设备的税金规费认定是否妥当。 第一，关于漏水和回填土是否属于基础和主体工程问题。由于回填土工程系主体工程的附属工程，该工程质量直接影响地基和主体机构安全，泰丰建设公司应当承担质保义务。 第二，关于维修费用鉴定报告能否采信，应否进行补充鉴定的问题。该质量鉴定机构具备质量鉴定的资质，且补充鉴定应当由当事人申请，尚无证据证明该鉴定报告存在显著错误，故应予以采信。 第三，关于泰丰建设公司是否交付施工资料，其所持有的施工资料包括哪些的问题。泰丰建设公司尚无交付施工资料的证据，应当认定其并未提交施工资料，其应当提供的施工资料包括其施工进度范围内的、建设行政主管部门要求施工方须交付的资料，对其未施工部分无需提交施工资料。 第四，495000元及78600元属于工程款还是补偿工人工资损失的问题。对此问题，现有证据可以证明该款均应认定为损失补偿，故一审认定正确。 第五，关于案涉工程造价鉴定中的综合楼回填土造价、现场盘点材料的税金规费、现场盘点租赁材料及设备的税金规费认定是否妥当的问题。回填土问题，一审按照鉴定意见处理，并无不妥；现场盘点材料的税金规费、现场盘点租赁材料及设备的税金规费，税金规费属于对应工程材料或内容的必要费用，在无特殊约定的情形下，应当一体化处理，故原审认定正确。 本院认为，本案双方法律适用上的争议焦点为泰丰建设公司应否赔偿因工程质量问题所造成的损失；开具发票是否属于人民法院审理范围，泰丰建设公司应否交付税票；泰丰建设公司应否交付施工资料；锦道房地产公司应否支付剩余工程款，该款中应否核减综合楼回填土造价、现场盘点材料的税金规费、现场盘点租赁材料及设备的税金规费；原判调整双方约定利率标准是否合法、合理，锦道房地产公司应否支付该利息。 第一，关于泰丰建设公司应否赔偿因工程质量问题所造成的损失的问题。由于案涉工程确有质量问题，泰丰建设公司应当对该主体工程的附属项目承担质保责任，但锦道房地产公司在施工过程中亦未尽到工程质量监管义务，对案涉工程质量问题亦具有一定过错，故应承担次要责任，即30%的责任；泰丰建设公司作为施工方，对该质量问题负有主要责任，应当承担70%的过错责任。因此，该填土工程的维修造价为1787021元，防水、保温工程修复费用为1168300元，二者合计2955321元。其中，锦道房地产公司应当承担886596.3元，泰丰建设公司应当承担2068724.7元。原审判决未按照双方过错责任划分该质量问题所造成的损失，本院依法就此问题予以调整。另，钢筋锈蚀造成的损失问题，泰丰建设公司没有就此问题上诉，且该问题属原审法院根据实际情况的酌定数额，故不再进行调整。 第二，关于开具发票是否属于人民法院审理范围，泰丰建设公司应否交付税票问题。税票问题属于施工合同的附随义务，属于民事审理范畴，泰丰建设公司至今未能开具案涉工程的税票，已属违约，应当开具并交付税票。锦道房地产公司主张按照9%税率扣留税款，因开具发票系泰丰建设公司的义务，故应由其直接履行开具发票的义务即可，具体税率应当由税务部门进行具体核定，税率属于税务部门的行政职权范围，锦道房地产公司主张直接核减没有法律依据。 第三，关于泰丰建设公司应否交付施工资料的问题。泰丰建设公司在案涉退场后，尚未有证据证明其交付了施工资料，故双方应当同时履行各自的给付及交付义务。 第四，关于锦道房地产公司应否支付剩余工程款，该款中应否核减综合楼回填土造价、现场盘点材料的税金规费、现场盘点租赁材料及设备的税金规费的问题。根据事实上争议焦点的论定内容，锦道房地产公司主张从鉴定意见数额中核减上述三项费用，缺乏依据，故应参考鉴定意见进行工程价款结算。根据鉴定意见内容，泰丰建设公司施工部分的总造价为35613129元（包含质保金1780556元），核减锦道房地产公司的已付工程款数额为30706280元，核减泰丰建设公司应当负担的质量修复费用2068724.7元，锦道房地产公司尚欠泰丰建设公司工程款2838124.3元。该工程款的利息，应当自应付工程价款之日起算，直至付清之日止。 第五，关于原判调整双方约定利率标准是否合法、合理，锦道房地产公司应否支付该利息的问题。考虑到建设工程领域利润比例较小，过高的利息标准不利于社会安定，有损企业生存利益，故依法参考法定孳息的标准确定基准利率，同时，由于双方确有利息约定，故将该利息标准酌情提高至法定孳息的1.3倍计算，该认定符合法律规定，亦较为合理，有利于公平、合理地解决双方纠纷。 综上所述，锦道房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；泰丰建设公司的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，但由于本案案情复杂，原审未能按照过错责任划分双方责任比例，故本院予以部分维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持鄂尔多斯市东胜区（2018）内0602民初4357号民事判决第四、五、六、七项； 二、撤销鄂尔多斯市东胜区（2018）内0602民初4357号民事判决第一、二、三项； 三、鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十内，向内蒙古泰丰建设集团有限公司支付剩余工程款2838124.3元，并以该款为基数，支付自2015年1月1日至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍（LPR）计算的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费25517元，一审反诉案件受理费46643元，合计72160元，由鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司负担42160元，由内蒙古泰丰建设集团有限公司负担30000元；内蒙古泰丰建设集团有限公司缴纳二审案件受理费97677元，鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司缴纳27427.14元，合计125104.14元，由鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司负担100000元，由内蒙古泰丰建设集团有限公司负担25104.14元。一审本诉鉴定费15万元，由鄂尔多斯市锦道房地产开发有限公司负担；一审反诉鉴定费18万元，由内蒙古泰丰建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛春梅 审判员  倪志强 审判员  韩伟振 二〇二〇年十月九日 书记员  王 帅 法条链接： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。