海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1605号 上诉人（原审原告）：林观泉，男，1966年9月25日出生，汉族，住广东省茂名市茂港区。 委托诉讼代理人：王明富，海南维特律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：海南第三建设工程有限公司，住所地海南省海口市金贸西路**富丽花园第****商铺。 法定代表人：陈柏桦，公司董事长。 委托诉讼代理人：廖钟山，海南华禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑峻峰，海南华禾律师事务所律师。 上诉人林观泉因与被上诉人海南第三建设工程有限公司（以下简称海南三建公司）劳务合同纠纷一案，不服海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）人民法院（2019）琼9030民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林观泉上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.案外人林日胜作为琼中县吊罗山乡**危桥改建工程劳务承包的班组负责人，签署的“工资单”对被上诉人具有约束力。原审查明海南三建公司中标了案涉项目工程后,将该工程中的琼中县吊罗山乡八座危桥改建工程的部分劳务分包给案外人林日胜，上诉人受雇于林日胜负责的琼中县吊罗山乡八座危桥改建工程工地工作系本案的基本事实。被上诉人与林日胜口头约定劳务分包、《通知函》、案涉工程工程量结算单、付款清单及被上诉人一审证据中对“林日胜班组”的称谓等证据充分证明了本案另一基本的事实,即林日胜系案涉工程的班组负责人，组织管理班组日常施工行为、考勤计量班组劳务费、工程款等事务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，林日胜作为自然人个人没有劳务承包的资格，因此被上诉人与林日胜所谓的口头劳务分包约定，系法律明确禁止的违法转包、分包行为，依法不具有劳务分包的法律效力。本案中，林日胜不具有独立法人资格，其组织管理班组的行为应视作被上诉人对承包工程的管理行为，被上诉人对林日胜及其班组负有监督管理责任，因此林日胜对案涉工程劳务的确认对被上诉人具有约束力，被上诉人应及时复核支付。二、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》【国办发（2016）1号】明确“在工程建设领域，施工总承包企业对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工”、“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任。”本案中，被上诉人作为项目工程的总承包人，与林日胜口头约定劳务分包，系违法转包、分包行为，应对案涉工程项目拖欠的工资（劳务费）承担清偿责任。三、一审认定“原告主张被告支付劳务费28600元，...根据谁主张谁举证原则，由原告承担举证不能的不利后果”错误。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第四项规定“无法与原件核对的证据，不能单独作为认定案件事实的依据。”上诉人虽未当庭提交“工资单”原件核对，但庭后及时提交给法庭，并希望法庭组织质证，一审却仍以“原告当庭没有提交证据的原件”而不予采信该证据的证明内容,显然不符合前述规定。其次,班组负责人林日胜于2019年5月1日出具的“工资单”，距上诉人10月17日提起本案诉讼已逾五个月,被上诉人无合法理由拒不支付,系明显的怠于履行监督管理的失职行为。第三，根据《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》【国办发(2016)1号】要求，被上诉人作为案涉工程总承包人,应依照《意见》要求执行劳动用工管理和工资(劳务费)支付制度。本案应结合《意见》的制度意见审查认定被上诉人的失职责任。被上诉人以包代管、放任管理的行为却加重了上诉人的举证责任，明显与《意见》出台全面治理拖欠农民工工资的政策措施相悖。补充上诉意见：第一，被上诉人提交的证据一合同中可以知道，该项目工程的建设单位海南交通建设咨询有限公司，就是甲方，施工总承包方即是被上诉人，该项目的承包中没有所谓的专业承包单位，被上诉人是总承包人；第二，从本案的证据材料中可证明的是被上诉人承包的案涉工程包含琼中吊罗等片区；第三，案外人林日胜是三建吊罗山工区太平片区班组的，是自然人身份；第四，上诉人是林日胜班组的工人，在该班组担任施工管理人员；第五，2019年1月份，被上诉人对林日胜班组结算的工资表中截止2019年1月份，被上诉人尚拖欠林木荣工资4万元、林观泉工资35662元。当时被上诉人以项目部现金发放的形式给林木荣发放了4万元的工资，林观泉发放了1.1万元工资。第六，在一审提交的证据中2019年5月l日班组长林日胜与上诉人林观泉、林木荣结算工资情况，证明到2019年5月1日，该班组尚拖欠林观泉工资28600元、林木荣5200元。综上所述,一审判决认定事实错误,恳请上级法院依法撤销原审判决,改判支持上诉人的一审诉讼请求。 海南三建公司辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第二，林观泉与林日胜之间存在雇佣劳务关系，与被上诉人不存在任何关系。第三，法律并不禁止劳务分包，法律禁止施工合同违法分包。第四，林观泉在一审中提交了两张单据，一张是林日胜签名的表，一张是工资卡农业银行卡，都没有被上诉人的确认，证明了林观泉与林日胜之间的雇佣关系，也同时证明了与海南三建公司没有关系，因为这张单据上没有体现出与海南三建公司存在关系。第五，上诉人补充提交的是由于林日胜拖欠了农民工的工资，琼中政府要求我们解决问题，代林日胜垫付了工资，证据与本案无关。 林观泉向一审法院起诉请求：1.判令被告海南三建公司给付原告劳务费28600元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2018年1月15日，被告海南三建公司中标了项目名称为海南省农村公路交通扶贫六大工程琼中黎族苗族自治县代建第2标段施工2标的工程，并于2018年1月31日与发包方海南交通建设咨询有限公司签订了《合同协议书》。被告海南三建公司承包该工程后，将该工程中的琼中县吊罗山乡八座危桥改建工程劳务部分分包给案外人林日胜。2018年6月，原告受雇于案外人林日胜负责的琼中县吊罗山乡八座危桥改建工程工地工作。2019年5月1日，案外人林日胜在一张名为待发工资情况表上签名，该表记载内容有陈昌书2018年待发工资38000元、林观泉39000元、林木荣18000元，陈昌书2月份借支5000元、林观泉2月份借支6000元、林木荣2月份借支5000元。……直接转林观泉卡。现原告林观泉以被告只发60%的工资，尚欠40%的工资及拖欠原告2019年一个半月的工资为由提起本案诉讼。 一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，案外人林日胜雇请原告林观泉为其负责的琼中县吊罗山乡八座危桥改建工程的工地进行施工，双方形成了事实上的劳务合同法律关系。被告辩称，原告直接诉求被告支付原告劳务费没有事实根据和法律依据，因被告与原告没有任何直接关系，被告作为琼中县交通扶贫工程的工程的承包人，只将其中部分的工程交给林日胜做劳务分包，劳务分包内容主要是，林日胜负责找工人干活，工程的技术方面仍由被告负责，而且与被告公司没有关系，被告只和林日胜有口头分包关系，被告与林日胜进行了结算，并且将这笔工程款超额支付给林日胜。从被告提供的证据及原告的陈述中可证，案涉工程是被告分包给案外人林日胜，由林日胜组织人员进行施工，并与林日胜进行工程劳务结算发放劳务费。故对被告辩解不予采纳。原告未对案外人林日胜主张权利，系当事人意思自治，在本案中不作处理。原告主张被告支付劳务费28600元，从原告提供的证据2来看，该工资表是原告哪月份的工资并未注明，且该工资表也没有案外人林日胜或者被告海南三建公司的签章确认。原告未能提供其他有效证据加以佐证，原告现有证据不足以证明被告尚欠原告劳务费28600元。根据谁主张谁举证的原则，由原告承担举证不能的不利后果。综上，原告主张被告支付劳务费的诉求没有事实根据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告林观泉的诉讼请求。案件受理费283元（原告已预交），由原告林观泉负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是上诉人主张被上诉人应向其支付劳务费是否有事实根据和法律依据。本案系劳务合同纠纷，根据本案查明的事实，被上诉人将案涉项目工程劳务分包给案外人林日胜，由林日胜组织人员进行施工，劳务费由被上诉人与林日胜进行结算后发放，上诉人系林日胜的班组人员之一。从本案现有证据来看，上诉人依据代发工资情况表和工资表主张被上诉人应支付劳务费的数额，但并未经林日胜或被上诉人的签章确认，亦未能提供其他证据予以佐证，而被上诉人在一审中提交的证据可证明被上诉人已向林日胜支付了相应的劳务费。一审判决以上诉人提供的证据不足以证明其主张为由驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，林观泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费566元，由上诉人林观泉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 林芝静 审 判 员 吴罗南 审 判 员 李凌燕 二〇二〇年十月九日 法官助理 梁 莹 书 记 员 何桂茹 附相关法律条文: 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。