广西壮族自治区钦州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂07刑终167号 原公诉机关广西壮族自治区钦州市钦北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴进斌，男，1985年3月7日出生，汉族，大学本科文化，个体户，山东省临沂市平邑县人，住山东省临沂市平邑县。因犯非法经营罪，2019年3月12日被广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑八个月，2019年8月1日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人陈秋谊，广西环洋律师事务所律师。 辩护人胡循超，广西环洋律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴红，男，1981年3月15日出生，汉族，初中毕业，贵州省贵阳市花溪区人，住广西壮族自治区东兴市。因犯盗窃罪，于2019年6月27日被判处有期徒刑八个月，2019年8月25日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 2 指定辩护人黄晓凤,广西小宁律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王加富，男，1971年6月10日出生，汉族，初中毕业，黑龙江省哈尔滨市人，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 辩护人杨南光，广西桂信律师事务所律师。 原审被告人李嘉俊，男，1994年3月2日，汉族，初中文化，广东省惠州市人，住广西壮族自治区东兴市。因犯非法经营罪，2019年1月23日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人李森，男，1984年9月5日出生，汉族，初中毕业，钦州市钦**人，住广西壮族自治区东兴市。因涉嫌犯非法经营罪，2020年1月8日被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 原审被告人葛浩，男，1990年9月1日出生,汉族，初中毕业，河南省淮滨县人，住广西壮族自治区南宁市。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月25日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。 广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院审理钦州市钦北区人民检察院指控原审被告人李嘉俊、吴进斌、李森、吴红、葛浩、王加富犯非法经营罪一案，于2020年7月24日作出（2020）桂0703刑初177号刑事判决。 3 原审被告人吴进斌、吴红、王加富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅全部案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人和检察机关意见，认为本案犯罪事实清楚，证据确实充分，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理此案。现已审理终结。 原判认定，2019年11月，被告人吴进斌伙同吴红、被告人王加富分别为非法营利，无经营许可证，在东兴市低价收购香烟，然后高价转售，并通过被告人李嘉俊的快递寄送给客户。被告人李嘉俊利用其在东兴市辉达山水豪庭经营的中通快递超市的便利条件，伙同被告人李森、葛浩非法运输卷烟，由李嘉俊、李森在东兴市揽收吴进斌、王加富的香烟后，按照吴进斌、王加富提供的购烟客户的信息，通过优速或韵达快递公司寄递到南宁中通或圆通快递公司，葛浩再中转给购烟客户。2019年12月25日，钦州市公安局先后抓获李嘉俊、吴进斌、吴红、葛浩、王加富，2020年1月8日，被告人李森被抓获。公安民警查扣了葛浩用于非法经营的ＤＥＬＬ笔记本电脑1台（ＬＡＴＩＴＵＤＥ／Ｅ6430）、小米手机1部（Ｒｅｄｍｉ7Ａ）、苹果手机1部（ｉｐｈｏｎｅ7ｐｌｕｓ）、苹果ｉｐａｄ1部（Ａ1893）、笔记簿1本、银行卡5张、东风厢式汽车1辆（桂Ａ×××××）、身份证1张、Ｂｅｎａ电脑主机1台、五菱面包车1辆（桂Ａ×××××），非法卷烟1073条（其中红牡丹卷烟154条、Ａ＆ｋｉｍａ卷烟280条、中华（中支）卷烟39条、中华（细支）卷烟36条、南京卷烟410条、芙蓉王卷烟19条、玉溪卷烟8条、新牡丹卷烟1条、莲花卷烟3条、黑牡丹卷烟100条、利群卷烟6条、ＳｍｃｋｉｎｇＫｉｌｌｓ卷烟17条）。查扣了王加富用于非法经营的华为手机1台，银行卡6张，非法卷烟1698条（其中南京卷烟360条、ＬＯＴＵＳ（莲花）卷烟300条、利群卷烟250条、Ａ＆Ｋｉｍａ（ＳＵＰＥＲＳＬＩＭＳ）250条、 4 ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡＳＵＰＥＲＳＬＩＭ）50条、新白牡丹（专供出口）100条、新牡丹（硬金专供出口）100条、中华（大中华）288条）。民警在东兴市康宁路8号202室、206室、东兴市车库内查扣了吴进斌、吴红用于非法经营的三星手机1部、ＶＩＶＯ手机1部，非法卷烟1881条（其中Ａ＆Ｋｉｍａ（硬）300条、Ａ＆Ｋｉｍａ（ＳＵＰＥＲＳＬＩＭＳ）350条、南京（炫赫门）1151条、芙蓉王（硬）50条、玉溪（硬清香世家专供出口）7条、红牡丹（硬细支）10条、ＬＯＴＵＳ（ＬＩＡＮＨＵＡ）12条、Ｂｌａｃｋｏｗｌ（ｓｐｅｃｉａｌｆｌａｖｏｕｒ）1条）。经鉴定，王加富被扣押非法卷烟1698条，价值为223325元；葛浩被扣押非法卷烟1073条，价值为166858元;吴进斌和吴红被扣押非法卷烟1881条，价值为280885元。 另认定，被告人李嘉俊因犯非法经营罪，于2019年1月23日被钦州市钦北区人民法院以（2019）桂0703刑初29号刑事判决，判处有期徒刑二年，缓刑三年，被告人李嘉俊在本案犯罪时尚在另一案的缓刑考验期。被告人李嘉俊在本案前因犯非法经营罪于2018年9月1日被刑事拘留，2019年1月23日被释放，羁押时间145天。被告人吴进斌因犯非法经营罪于2019年3月12日被钦州市钦北区人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2019年8月1日止。被告人吴红因犯盗窃罪于2016年12月27日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑十一个月，因犯盗窃罪于2019年6月27日被钦州市钦南区人民法院判处有期徒刑八个月，刑期至2019年8月25日止。 原判认定以上事实，有受案登记表、立案决定书，烟草专卖局的证明，抓获经过，刑事判决书，证人周某、孙某、何某的证言，搜查笔录及扣押清单，搜查笔录及扣押清单，辨认笔录，价格认定结论书，被告人吴进斌、李 5 森、吴红、葛浩、王加富、李嘉俊的供述辩解等证据证实。 原判认为，被告人李嘉俊、吴进斌、李森、吴红、葛浩、王加富违反国家规定，无证经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品香烟，扰乱市场秩序，其中被告人吴进斌、吴红非法经营情节特别严重；被告人王加富、被告人李嘉俊、李森、葛浩非法经营情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。共同犯罪中，被告人吴进斌、被告人王加富无经营许可证，低价收购香烟，高价转售，在非法经营中起主要作用，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人吴红协助吴进斌从事非法经营，被告人李嘉俊、李森、葛浩提供运输帮助，均起次要作用，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴进斌、李森、吴红、葛浩、王加富认罪认罚，可以从轻处罚。被告人李嘉俊因犯非法经营罪被判处有期徒刑，缓期执行，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，执行原刑罚，并数罪并罚。被告人吴进斌因犯非法经营罪、被告人吴红因犯盗窃罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。扣押的被告人的非法财物应予没收。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，决定对被告人吴进斌从轻处罚，对被告人吴红减轻处罚，对被告人李森、葛浩、王加富从轻处罚。公诉机关的量刑建议应予调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、被告人吴进斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；二、被告人李嘉俊犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；撤销钦州 6 市钦北区人民法院（2019）桂0703刑初29号刑事判决中的缓刑部分，执行原判有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年四个月，罚金二万元；三、被告人吴红犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；四、被告人王加富犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人李森犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；六、被告人葛浩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；七、扣押在案的违法财物（详见附件），予以没收，由扣押机关依法处理。 宣判后，原审被告人吴进斌、吴红、王加富不服，在法定期限内提出上诉。 吴进斌上诉称，其在审查起诉阶段签置有认罪认罚具结书，量刑建议是有期徒刑一年，但一审法院判决是有期徒刑五年，判刑过重；同时，提出一审认定的事实错误,其不是货主，货主是吴红，其不得参与收购香烟和打包、运送，具体都是吴红操作。在公安机关供述时，是公安人员记录不准确，误将其作为货主了，请求二审法院撤销一审判决，给其公平公正的判处。 吴进斌的辩护人提出，一审法院仅凭吴红的口供以及吴进斌在庭审中的质证意见就主观臆断认定吴进斌是公安机关查扣到的非法香烟1881条的货主，从而认定吴进斌是主犯，作出有罪兼从重的判决，实属证据不充分，判决错误；吴进斌得介绍越南烟贩给吴红，有时得帮吴红送烟，应当属于从犯地位，归案后，积极配合公安机关办案，使案件得到快速侦破，其行为构成立功，应当得到从宽处罚，且在审查起诉阶段自愿认罪认罚。建议二审法院改判，给予上诉人减轻处罚，判处有期徒刑二年以下。 吴红上诉称，一审判决认定的事实存在严重错误，其与吴进斌不是共同 7 犯罪，其是受吴进斌雇请帮包装的，只是得工钱，没有投资，也不得分红；公安机关扣押的卷烟1881条是吴进斌的，应与其无关，一审判决认定其与吴进斌共同承担，属情节特别严重，对其量刑不当，量刑过重。请求二审法院撤销一审判决，查清事实，认定其为共同过失犯罪，改判给其更轻处罚。 吴红的辩护人提出，对一审判决认定吴红犯非法经营罪的犯罪事实及从犯没有异议，但一审判决量刑过重，吴红是听从吴进斌的指令打包和邮寄，没有参与联系货源、寻找客户、出资等行为，扣押到的卷烟1881条是假冒伪劣产品，评估价280885元过高，应按实际价值确定，且尚未流入社会；吴红在审查起诉阶段自愿认罪认罚，应按公诉机关的量刑建议来量刑。 王加富上诉称，一审判决认定的事实不清，其购置的卷烟属于假烟，达不到评估价22万多元，且尚未销售出去，属于犯罪未遂；其在审查起诉阶段签置有认罪认罚具结书，量刑建议是有期徒刑七个月，但一审法院判决是有期徒刑一年六个月，量刑过重，请求二审法院撤销一审判决，按认罪认罚的量刑来判处。 王加富的辩护人提出，一审判决认定王加富购置的卷烟1698条，评估价223325元不当，所购置的卷烟属于假烟，没有实际价值或不存在价值，且尚未销售出去，属于犯罪未遂；王加富在审查起诉阶段签置有认罪认罚具结书，量刑建议是有期徒刑七个月，但一审判决量刑过重。建议二审法院撤销一审判决，按认罪认罚的量刑来判处，并提交有王加富的相关病历材料，以证实王加富体弱多病，应得到从宽处罚。 钦州市人民检察院认为，一审判决认定原审被告人吴进斌、吴红、王加富、李嘉俊、李森、葛浩犯非法经营罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法。一审法院根据本案的事实和证 8 据给予的量刑并无不当。上诉人吴进斌、吴红、王加富提出的上诉理由均不成立。建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，且原判认定本案事实和采信的证据均经庭审举证、质证并查证属实，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。 对于上诉人吴进斌、吴红、王加富的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见和钦州市人民检察院提出的意见，本院综合评判如下： 第一、关于一审开庭审理查明后改变公诉机关指控的事实，以查明的事实来定罪量刑，事实是否清楚，证据是否充足的问题。经查，钦州市钦北区人民检察院于2020年5月15日将案件向钦北区人民法院提起公诉。公诉机关指控从2019年4月开始，被告人李嘉俊利用其在东兴市辉达山水豪庭经营的中通快递超市的便利条件，伙同被告人李森非法经营卷烟。李嘉俊、李森收揽被告人王加富、吴进斌从越南上家处购得的非法卷烟，通过东兴市的优速和韵达快递公司寄递到南宁中通和圆通快递公司中转寄送给全国多地的购烟客户，赚取差价。被告人吴进斌叫来被告人吴红帮忙一起非法经营卷烟。2019年12月25日，钦州市公安局先后抓获李嘉俊、吴进斌、吴红、葛浩、王加富与李森，并查扣中华、玉溪、南京等非法卷烟4461条，经钦州市价格认证中心认定，该4461条卷烟价值为671067元。其中从王加富处扣押非法卷烟1698条，经鉴定价值为223325元；从葛浩处扣押非法卷烟1073条，经鉴定价值为166858元；从吴进斌和吴红处扣押非法卷1881条，经鉴定价值为280885元。公诉机关认为被告人李嘉俊、吴进斌、李森、吴红、葛浩、王加富为非法牟利，违反国家规定，非法无证经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二 9 十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人李嘉俊是主犯，建议判处有期徒刑五年三个月至六年，并处五万元以下罚金；被告人吴进斌、李森、吴红、葛浩、王加富是从犯，自愿认罪，应从轻或减轻处罚。建议判处被告人吴进斌有期徒刑一年，并处2万元以下罚金；判处李森有期徒刑十个月，并处2万元以下罚金；判处葛浩、吴红有期徒刑八个月，并处2万元以下罚金；判处王加富有期徒刑七个月，并处2万元以下罚金。经钦北区人民法院审理认为，2019年11月，被告人吴进斌伙同吴红、被告人王加富分别为非法营利，无经营许可证，在东兴市低价收购香烟，然后高价转售，并通过被告人李嘉俊的快递寄送给客户。被告人李嘉俊利用其在东兴市辉达山水豪庭经营的中通快递超市的便利条件，伙同被告人李森、葛浩非法运输卷烟，由李嘉俊、李森在东兴市揽收吴进斌、王加富的香烟后，按照吴进斌、王加富提供的购烟客户的信息，通过优速或韵达快递公司寄递到南宁中通或圆通快递公司，葛浩再中转给购烟客户。2019年12月25日，钦州市公安局先后抓获李嘉俊、吴进斌、吴红、葛浩、王加富，2020年1月8日，被告人李森被抓获。公安民警分别从葛浩处扣押非法卷烟1073条，经鉴定价值为166858元;从王加富处扣押非法卷烟1698条，经鉴定价值为223325元；从吴进斌和吴红处扣押非法卷1881条，经鉴定价值为280885元。 第二、对侦查阶段六原审被告人的供述和证人证言以及价格评估意见能否作为证据采信的问题。经查，本案中，三上诉人和三原审被告人以及相关的证人在侦查阶段均有多次稳定的供述、陈述，均供述、陈述到自己参与到收购、打包、运输香烟事件当中，三上诉人、三原审被告人、证人均具有完全刑事责任能力的人，有社会阅历以及认知能力，应当清楚向司法机关承认自己参与犯罪或作伪证应承担的法律后果。三上诉人、三原审被告人、证人在侦查阶段所作的供述笔录、询问笔录，从制作形式上看，符合法律规定，均由两名侦查人 10 员参与讯问、询问制作完成，讯问、询问时间、地点合法。符合“询问、讯问的时候，侦查人员不得少于二人”的法律规定，同时，三上诉人、三原审被告人、证人均在询问、讯问笔录上作了多处详细的修改并签字确认，进一步印证了笔录是经其本人核实后确认的真实意思表示，具备证据的合法性、真实性、关联性，可作为定案依据。同时也从另外一个角度说明侦查人员根据三上诉人、三原审被告人及证人的自愿供述、陈述如实记录，且各证据间能够相互印证，可以作为证据采信。至于对查扣到的非法卷烟进行评估，是侦查机关经过合法程序委托钦州市价格认证中心进行评估的，该价格认证中心是具有鉴定资格的机构。作出的评估意见是采用当时公开市场价值标准的市场零售价格来确定的客观合理价格。物价鉴定部门进行鉴定的程序合法、内容客观真实，鉴定意见并无不当之处，且侦查机关已将该鉴定意见通知了六原审被告人，六原审被告人在一审期间并没有提出异议，故该鉴定意见可作为定案依据。 第三、三上诉人及三原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及量刑问题。在本案非法经营犯罪中，不论是证人，还是各上诉人和原审被告人在侦查阶段均如实供述到自己参与到收购、打包、运输香烟事件当中，同时，公安机关也当场查扣到涉案香烟。根据现有的证据证实，公安机关从吴进斌和吴红处扣押非法卷1881条，属吴进斌所持有；从王加富处扣押非法卷烟1698条，属王加富所持有；从葛浩处扣押非法卷烟1073条，但是无法证实其中有多少条卷烟是李嘉俊、李森从吴进斌、王加富处收揽后寄递给葛浩的。依据法律的规定，违反国家规定，未取得经营烟草专卖许可证，非法收购、运输、出售卷烟等行为，情节严重的，只要实施了某一行为，其非法经营犯罪行为即属于既遂，至于是否再将货物销售出去获利，不影响犯罪既遂的认定。本案中，吴进斌、王加富分别非法收购卷烟1881条、1698条；李嘉俊、李森、葛浩从吴进斌、王加富及其他人手中收揽后寄递卷烟1073条，由于无法证实有多少条卷烟是 11 李嘉俊、李森从吴进斌、王加富处收揽后寄递给葛浩，从有利于被告人的原则出发，只能根据公安机关查扣到的卷烟数额追究各自的刑事责任。在共同犯罪中，吴进斌、王加富无经营许可证，低价收购香烟，分别收购卷烟1881条、1698条，经鉴定价值分别为280885元、223325元，其两人在非法经营中均起主要作用，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；吴红协助吴进斌从事非法经营，起次要作用，是从犯；李嘉俊利用经营快递超市的便利，伙同李森、葛浩非法运输香烟1073条，经鉴定价值为166858元，其运输的香烟都是根据香烟寄件人的要求将香烟运输到寄件人指定的地点，吴进斌、王加富寄送香烟的快递公司具有选择性，在其没有交付李嘉俊寄送之前，李嘉俊、李森、葛浩、吴进斌、王加富之间尚未形成共犯关系，因此，在王加富、吴红处扣押的香烟的价值，不能认定为李嘉俊、李森、葛浩的犯罪数额。李嘉俊、李森、葛浩为吴进斌、王加富等人提供运输帮助，在非法经营犯罪中，均起次要作用，均是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。依据法律的规定，三上诉人和三原审被告人的行为，均构成非法经营罪，吴进斌、吴红的涉案数额达280885元，属于情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；王加富的涉案数额达223325元，李嘉俊、李森、葛浩的涉案数额达166858元，均属于情节严重，依法应判处五年以下有期徒刑，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。 综上所述，一审法院经开庭审理后，以查明的事实，在公诉机关指控各原审被告人犯罪事实的范围内，改变公诉机关指控的部分犯罪事实和量刑建议，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院予以维持。至于各上诉人的上诉理由以及其辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予支持。 本院认为，上诉人吴进斌、王加富、吴红以及原审被告人李嘉俊、李森、 12 葛浩违反国家规定，无证经营国家法律、行政法规规定的专营、专卖物品香烟，扰乱市场秩序，其中吴进斌、吴红非法经营的情节特别严重；王加富、李嘉俊、李森、葛浩非法经营的情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。在共同犯罪中，吴进斌、王加富无经营许可证，低价收购香烟，高价转售，起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；吴红协助吴进斌从事非法经营，李嘉俊、李森、葛浩提供运输帮助，均起次要作用，属从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。吴进斌曾因犯非法经营罪、吴红曾因犯盗窃罪，被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，依法应当从重处罚；李嘉俊因犯非法经营罪被判处有期徒刑二年，缓期三年，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，执行原刑罚，并数罪并罚。扣押的各原审被告人的非法财物应予没收。一审法院根据各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，决定对吴进斌从轻处罚，对吴红减轻处罚，对李森、葛浩从轻处罚，所作出的判决，是在法定量刑幅度内量刑，且罪刑相适应，并无不当，依法应予维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。三上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不成立，本院不予支持。钦州市人民检察院的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 13 审判长  李运增 审判员  谭玉强 审判员  黎 刚 二〇二〇年十月十五日 书记员  何伟豪