福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终324号 原公诉机关福建省永安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈其昌，男，1990年10月2日出生于福建省清流县，汉族，初中文化，户籍地福建省清流县，现住福建省永安市。因涉嫌犯猥亵儿童罪，于2019年12月19日被刑事拘留，2019年12月27日被逮捕，现羁押于永安市看守所。 辩护人潘孝明，福建顺隆律师事务所律师。 福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人陈其昌犯猥亵儿童罪一案，于2020年8月24日作出（2020）闽0481刑初104号刑事判决。原审被告人陈其昌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈其昌，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人陈其昌于2019年7月19日与被害人陈某某（2010年3月10日出生）在乘车前往清流县的途中相识后，其经常使用手机与被害人陈某某进行微信聊天，并于同年10月-12月期间，多次趁被害人陈某某在家独处之机，前往被害人陈某某位于永安市××小区××幢××单元××室的家中与被害人陈某某接触。2019年12月15日，被告人陈其昌携带零食到被害人陈某某的家中，进入被害人陈某某祖母的卧室，脱去外套钻进被窝与被害人陈某某并排半躺在床上，并趁被害人陈某某在玩电子游戏时，拍打被害人陈某某的屁股，在被害人陈某某将其推开并明确表示不要乱动后，其又再次趁被害人陈某某不备，左手搂着被害人陈某某的腰，右手从被害人陈某某的右侧将右手食指的第一关节插进被害人陈某某的阴道抠动，在被害人陈某某将其用力推开表示拒绝后，其才将手指抽出来，造成被害人陈某某的阴道当场出血的后果。次日，经永安市立医院进行妇科检查，诊断结论为，被害人陈某某的外阴稍红，处女膜8点处见裂口（大小约0.3-0.5ｃｍ），有少许渗血。2019年12月18日，被告人陈其昌被永安市公安局民警抓获归案；同月19日，公安机关依法扣押了被告人陈其昌的ＯＰＰＯ牌手机（ＩＭＥ1868941040379733）一部。 原判认定上述事实的证据有：1.被告人陈其昌的户籍证明；2.违法犯罪经历查询情况表；3.被害人陈某某的户籍证明；4.到案经过；5.门诊病历、诊断证明；6.提取笔录、微信聊天截图；7.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；8.被害人陈某某的陈述及辨认笔录；9.证人许某丽的证言及辨认笔录；10.证人吴某的证言；11.被告人陈其昌的供述与辩解；12.现场勘验笔录、现场辨认笔录、现场照片；13.被告人陈其昌第三次讯问的同步录音录像光盘2张、手机电子数据检验记录、小区电梯的监控视频。 原判认为，被告人陈其昌为满足自己的性欲望，利用未成年被害人年幼无知的弱点，采取给予零食、拉拢关系的手段，对一名年仅9周岁的幼女实施搂抱、抠摸阴道等猥亵行为，其行为构成猥亵儿童罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人陈其昌进入未成年被害人住所对不满十二周岁的幼女实施猥亵行为，并造成未成年被害人处女膜破裂的后果，社会危害性较大，应当从严从重惩处。被告人陈其昌在案发后未能始终如实供述自己的犯罪事实，既拒不认罪，对其给被害人造成的伤害亦毫无悔罪表现，主观恶性较大，故对辩护人关于被告人陈其昌具有主观恶性、社会危害性相对较小，坦白，诚恳认罪，犯罪情节相对较轻，没有造成严重后果等从轻处罚的情节的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款、第六十四条,《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第1条、第2条、第25条第（2）项、第（4）项、第（6）项规定判决：一、被告人陈其昌犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑三年六个月；二、公安机关扣押的OPPO牌手机（IME1868941040379733）一部，予以没收，由公安机关依法处置。 陈其昌的上诉请求及理由，以及辩护人的主要辩护意见：公诉机关指控陈其昌猥亵被害人的事实，仅有被害人的陈述，并无其他证据相互印证，指控不能成立。原判对陈其昌做出的前后几次笔录供述不一致的补正说明不予采信，且对陈其昌补正的供述内容没有实证予以反驳，就作出陈其昌案发后未能始终如实供述自己的犯罪事实，拒不认罪，主观恶性较大的认定，没有确实的依据。陈其昌涉嫌犯猥亵儿童罪的证据没有达到确实充分，没有形成完整的证据链，无法排除合理怀疑，请求二审法院依法撤销原判，改判陈其昌无罪。1.陈其昌虽然做了三次（第三次、第四次、第五次口供）有抠摸被害人下体的供述，但均事出有因，且在第五次提审开始时陈其昌予以否认，第六次检察院提审时予以明确否认。陈其昌在第一次、第二次口供中均没有供述其对被害人下体实施猥亵行为，只承认有穿着衣服拥抱几下和隔着衣服打被害人的屁股，第三次口供，因为陈其昌对法律不了解，并且想早点回去上班，也不想让家人知道，误以为承认有抠摸被害人下体也没什么关系，于是做了第三次、第四次有罪供述。第五次讯问时，陈其昌明确否认有抠摸被害人下体的行为，公安机关说否认前两次供述是翻供，陈其昌迫于无奈又做了有罪供述。但在检察院提审时，陈其昌明确否认第三次、第四次、第五次的有罪供述。2.被害人的陈述客观性真实性有待法院综合考量、认定，重要的是本案没有第一时间给被害人进行司法鉴定，也没有形成完整的法医鉴定材料。被害人在前两次陈述中均表示案发前不认识陈其昌，直到第三次陈述时才承认认识陈其昌，实际上陈其昌与被害人已经认识3、4个月了。本案中被害人2019年12月15日报警时并未向公安机关陈述其下体受到陈其昌侵犯，直到过了近10个小时才向公安机关陈述，在被害人陈述其受到侵犯后应当及时对被害人处女膜破裂的情况及提取嫌疑人的DNA进行法医鉴定，但本案中仅有一份门诊记录（第一次庭审后，由医院补充提出诊断证明），因此不排除在这10个小时期间发生意外的可能。本案的证据未能达到确实充分，排除合理怀疑，应当认定陈其昌无罪。3.陈其昌对被害人实施了搂抱、打屁股、背负走的行为不构成刑法意义上的猥亵儿童罪。陈其昌与被害人之间以兄妹相称，双方在开玩笑过程中实施的搂抱、打屁股，是为了增进兄妹情谊所做的游戏，且都是在双方穿着衣服的情况下，该行为本身不具有违法性，通过治安处罚即可达到惩戒效果。 经二审审理查明，原判认定上诉人陈其昌犯猥亵儿童罪的事实清楚，证据确实、充分。据以定案的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、视听资料、现场勘验材料等证据均经原审庭审举证、质证，并在原审刑事判决书中逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人陈其昌及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查：陈其昌于2019年12月19日、20日作出的三次有罪供述内容自然、合理，其关于搂抱、拍打被害人屁股、用右手食指抠被害人阴道以及看到右手食指上有血丝后去卫生间洗手的事实经过和细节供述稳定，并且与被害人的陈述相互吻合，亦与被害人的门诊病历及诊断证明的结论相互印证，陈其昌的三次有罪供述与被害人的陈述、医院的检查结论能够相互印证，形成完整的证据链。根据公安机关提供的对陈其昌进行第三次讯问的同步录音录像，陈其昌在该次讯问时是主动供述犯罪事实，且原审法院当庭播放了该录音录像，陈其昌对此没有意见且自认公安机关没有刑讯逼供，故原审法院采信前述三份口供并无不当。本案被害人仅为九周岁的幼女，在遭受性侵害之初不敢承认，不敢告诉家长和公安机关，符合被害幼女遭受侵害后恐惧、害怕的心理特征，不能据此否认被害人陈述的客观性和真实性。公安机关在收集被害人陈述时程序合法，被害人的陈述明确指证陈其昌的猥亵行为，清晰陈述当时的具体情境和细节，相关表述反映儿童言词特点，描述符合孩童的记忆规律，真实可信。陈其昌自认其与被害人之间以兄妹相称，双方之间并无矛盾，可以排除被害人诬告陷害陈其昌的可能。公安机关从保护未成年人身心健康，避免遭受性侵害的幼女受到二次伤害，在医院已经对被害人进行检查的情况下，未对被害人再次进行法医鉴定不违反法律规定。故原判综合全案证据以及被害人的年龄、心理特征等认定陈其昌实施了猥亵幼女的行为并无不当。 本院认为，上诉人陈其昌为满足个人淫欲且明知被害人为幼女的情况下，对被害人实施搂抱、抠摸阴道等行为，已构成猥亵儿童罪；陈其昌进入未成年被害人的住所，对不满十二周岁的幼女实施猥亵行为，并造成被害人处女膜破裂的后果，依法从重处罚；陈其昌到案后未能始终如实供述猥亵儿童的犯罪事实，且拒不认罪悔罪，不具备从轻或者减轻处罚的量刑情节。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈其昌及其辩护人所提诉辩意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  牟 旭 审 判 员  黄 涛 审 判 员  迟建文 二〇二〇年十月三十日 法官助理  陈姝玥 书 记 员  陈丽敏 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。