广东省珠海市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤04刑终309号原公诉机关珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）王启鹏（曾用名王奇鹏），男，1993年6月12日出生，汉族，大学本科文化，户籍地黑龙江省伊春市伊美区***黎明委18组,公民身份号码230************019。因本案于2019年12月6日被羁押并被刑事拘留，2020年1月10日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人高林，广东莱恩律师事务所律师。辩护人赵冬至，广东莱恩律师事务所实习律师。珠海市金湾区人民法院审理珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人王启鹏犯贩卖、运输制造毒品罪一案，于2020年7月8日作出（2020）粤0404刑初115号刑事判决。原审被告人王启鹏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人王启鹏远程在线参加诉讼，辩护人高林出庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2019年10月份，被告人王启鹏向他人先后购买了印度大麻（俗称“大麻”）的植株和碎叶，并将部分叶片揉碎后放入黄油中高温炼制成膏状物。后被告人王启鹏使用面粉、鸡蛋和前述炼制的膏状物等制作饼干、蛋糕，通过“百度贴吧”“闲鱼”“萨克斯大师”等网络平台进行销售，并宣传其制售的饼干、蛋糕系“火麻饼干”“大树饼干”等，食用后会有“飘”“爽”“玄乎乎”等感觉。具体犯罪事实如下：1.2019年11月11日，黄某醒通过QQ、微信与被告人王启鹏取得联系，在被告人王启鹏保证其售卖的饼干具有前述宣传的效力后，与被告人王启鹏约定以人民币180元的价格交易4块饼干并通过快递交、收货。被告人王启鹏通过微信收款后，将使用前述原材料制作的饼干通过中通快递从其居住的黑龙江省伊春市伊美区邮寄到黄某醒提供的地址珠海市******。2019年11月18日，黄某醒在南水镇快递点取快递时被民警抓获，并现场查获中通快递1个（内装2盒褐色圆形块状固体）。2.2019年11月13日，胡某英在百度贴吧平台上见到被告人王启鹏的售卖宣传后，通过QQ与被告人王启鹏取得联系，双方约定以人民币150元的价格交易2块蛋糕并通过快递交、收货。为掩人耳目，被告人王启鹏在“闲鱼”平台上将双方交易伪造成二手电视机买卖。胡某英通过“闲鱼”平台付款后，被告人王启鹏将使用前述原材料制作的蛋糕通过百世快递从其居住的黑龙江省伊春市伊美区邮寄到胡某英提供的地址珠海市香洲区南屏镇。2019年11月18日，胡某英收到前述蛋糕后予以食用。经检测，胡某英的尿液为四氢大麻酚呈阳性。3.2019年12月1日，卢某德在“闲鱼”平台上见到被告人王启鹏的售卖宣传后，通过“闲鱼”平台与被告人王启鹏取得联系，双方约定以人民币500元的价格交易饼干，并通过快递交、收货。卢某德通过“闲鱼”平台付款后，被告人王启鹏将使用前述原材料制作的饼干通过百世快递从其居住的黑龙江省伊春市伊美区邮寄到卢某德提供的地址北京市密云区。卢某德收到前述饼干后予以食用。4.2019年4月，陆某兵通过QQ认识了被告人王启鹏，提出要购买大麻。同年12月5日，被告人王启鹏通过QQ联系陆某兵，称“来货了”。双方随即约定以人民币165元的价格交易3块蛋糕，并通过快递交、收货。为掩人耳目，被告人王启鹏在“闲鱼”平台上将双方交易伪造成“唐诗”买卖，并向陆某兵发送了交易链接。陆某兵点击链接付款后，被告人王启鹏于同年12月6日到百世快递店准备邮寄前述蛋糕时被民警抓获，并当场查获蛋糕2盒。后陆某兵因未收到被告人王启鹏邮寄的蛋糕，遂向“闲鱼”平台申请退款并已实际收到退款人民币165元。另查明，公安机关将吸毒人员黄某醒抓获归案后，经侦查发现被告人王启鹏涉嫌贩卖毒品，遂于2019年12月6日10时45分许在黑龙江省春市伊美区红*街道**路百世**店将被告人王启鹏抓获，并当场从其身上查获OPPO手机1部、疑似含毒品成分的蛋糕制品2盒，经称量，前述蛋糕制品的净重分别为131.71g、253.61g。2019年12月12日，公安机关对前述2盒蛋糕制品分别取样送检，后经广东省珠海市公安司法鉴定中心鉴定，2盒蛋糕制品的检材中均检出大麻主要成分大麻酚、大麻二酚、四氢大麻酚成分。2020年3月31日，公安机关对前述2盒蛋糕制品再次分别取样送检，后经广东南天司法鉴定所江门分所鉴定，2盒蛋糕制品的检材中均检出四氢大麻酚成分，含量分别为0.021%、0.025%。同日，公安机关从被告人王启鹏的住处查获美的烤箱1台、烘焙工具3个、“火麻油”2瓶、“火麻叶植株”1袋、“火麻叶碎叶”5包、疑似含毒品成分的饼干3块。经称量，前述“火麻油”净重分别为543.3g、518.93g；“火麻叶植株”净重426.87g；“火麻叶碎叶”净重分别为531.38g、518.92g、195.91g、541.7g、527.13g；疑似含毒品成分的饼干共计净重93.12g。2019年12月12日，公安机关对前述2瓶“火麻油”、1袋“火麻叶植株”、5包“火麻叶碎叶”、饼干分别取样送检。经广东省珠海市公安司法鉴定中心鉴定，2瓶“火麻油”、5包“火麻叶碎叶”及“火麻叶植株”、饼干的检材中均检出大麻主要成分大麻酚、大麻二酚、四氢大麻酚成分。经广东南天司法鉴定所江门分所鉴定，2瓶“火麻油”的检材中均检出四氢大麻酚成分，含量分别为0.181%、0.329%。经中国科学院华南植物园华南植物鉴定中心鉴定，5包“火麻叶碎叶”及“火麻叶植株”的送检样品为大麻科大麻属印度大麻，拉丁学名为CannabissativaL.subsp.indica（Lamarck）SmalletCronq.，且送检材料印度大麻是联合国禁毒公约中的严格管制品。2019年11月18日，公安机关从被告人黄某醒处查获中通快递1个（内装2盒褐色圆形块状固体）。经称量，前述褐色圆形块状固体净重302.11g。2019年11月18日，公安机关对前述褐色圆形块状固体取样送检，后经广东省珠海市公安司法鉴定中心鉴定，褐色圆形块状固体的检材中检出四氢大麻酚成分。2020年3月31日，公安机关对前述褐色圆形块状固体再次取样送检，后经广东南天司法鉴定所江门分所鉴定，褐色圆形块状固体的检材中检出四氢大麻酚成分，含量分别为0.04%。又查明，中国科学院华南植物园为广东省林业局指定的广东省野生动植物物种鉴定机构，负责有关野生植物物种的鉴定工作。中国科学院华南植物园华南植物鉴定中心于2020年1月10日出具《说明》，称火麻仁，中药名，是桑科植物大麻CannabissativaL.的干燥成熟种子，大麻（火麻）不含四氢大麻酚；印度大麻，是桑科植物印度大麻（别称：毒品大麻）CannabissativaL.subsp.indica（Lamarck）SmalletCronq.，其全株均含四氢大麻酚。再查明，2019年12月6日，被告人王启鹏经四氢大麻酚酸检测试剂现场检测为阳性，并被伊春市公安局伊春分局处以行政拘留五日。2019年12月12日，被告人王启鹏的尿液经现场检测为大麻（四氢大麻酚）呈阳性。以上事实，有经原审法院举证、质证的如下证据材料予以证实：1.被告人王启鹏的供述与辩解；2.证人黄某醒、斯某、李某玲、史某滨、胡某振、卢某德、陆某兵的证言；3.受案登记表、立案决定书；4.到案经过、抓获经过、临时羁押证明；5.办案说明；6.辨认笔录及指认照片；7.证明、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，提取笔录，称量取样笔录、照片及同步录音录像，情况说明，检定证书、产品保修证、合格证；8.检查、提取笔录、提取笔录及清单，闲鱼APP、注册信息、交易记录及违规通知信息，淘宝平台注册信息及聊天记录，百度贴吧APP、注册信息及发布信息，萨克斯大师APP、注册信息及发布信息，一亩田APP、注册信息及浏览记录，QQ注册信息及聊天记录，微信注册信息、聊天记录及转账记录，支付宝注册信息、交易记录；9.接受证据材料清单、快递物流信息单；10.证明；11.发还清单；12.调取证据清单、微信注册信息及交易记录；13.鉴定委托书、委托物种鉴定协议书、物种鉴定委托书、鉴定聘请书；14.现场检测报告书；15.电子数据检查笔录；16.随案移送清单、提请判决清单；17.粤林函[2007]565号《关于野生动物物种鉴定有关问题的通知》、南植[2016]56号《中国科学院华南植物园关于调整“华南植物鉴定中心”负责人及成员的通知》、南植[2005]100号《关于姜某武等通知聘任的通知》《证明》《说明》；18.被告人的户籍及无前科证明材料；19.《行政处罚决定书》；20.鉴定意见：粤南江[2019]毒鉴字第1010号《司法鉴定意见书》、粤南江[2020]毒鉴字第70号《司法鉴定意见书》、植鉴字[2019]第2019-0249号《鉴定报告》、珠公司化鉴字[2019]2005号、2303号、2304号、2305号、2306号、2307号《检验报告》；21.物证：手机一部；22.电子数据：光盘二张；23.视听资料：光盘五张。根据上述事实和证据，原审法院认为，现有证据足以认定被告人王启鹏主观上明知其购买并用于制作饼干、蛋糕的“火麻”是毒品大麻。被告人王启鹏为了贩卖毒品而购买印度大麻，并利用购买的印度大麻非法制造毒品后向多人多次邮寄、出售，其行为已构成贩卖、运输、制造毒品罪，且属情节严重。公诉机关指控被告人王启鹏的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人王启鹏贩卖、运输、制造的毒品所含四氢大麻酚含量明显偏低，可以酌情从轻处罚。公安机关扣押的OPPO手机一部、美的烤箱一台、烘焙工具三个，均系供犯罪所用的本人财物，应当予以没收；扣押的“火麻油”二瓶、“火麻叶植株”一袋、“火麻叶碎叶”五包、饼干三块、蛋糕四盒，均系违禁品，应当予以没收。被告人王启鹏因向黄某醒、胡某英、卢德全贩卖毒品收取的人民币共计830元，系违法所得，应当予以追缴。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条的规定，作出如下判决：一、被告人王启鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；二、扣押的OPPO手机一部、美的烤箱一台、烘焙工具三个，予以没收，上缴国库；扣押的“火麻油”二瓶、“火麻叶植株”一袋、“火麻叶碎叶”五包、饼干三块、蛋糕四盒，予以没收；三、追缴被告人王启鹏的违法所得人民币八百三十元，上缴国库。原审被告人王启鹏不服，提出上诉称，其是从淘宝店买的“火麻叶”，并不知道这是毒品印度大麻。王启鹏的辩护人认为本案应改判为生产、销售有毒、有害食品罪，理由如下：1.王启鹏购买并用于制作饼干、蛋糕的“火麻”并非毒品印度大麻。首先，根据“科普中国”科学百科词条内容，并非所有印度大麻都是毒品大麻。通常所说的可制造为毒品的大麻专指印度大麻中较矮小、多分枝的变种。其次，工业大麻和印度大麻都含有四氢大麻酚，只是含量不同。近年来各国普遍采用欧盟（农业）委员会制定的统一标准，根据四氢大麻酚的含量，大麻可分为：第一种是工业大麻，含量为0.3%；第二种是娱乐大麻，含量为大于0.5%；第三种是具备药用倾向类大麻，含量介乎工业大麻和印度毒品大麻之间。工业大麻的主要形态是原亚种，在中国被称为“火麻”，有别于印度毒品大麻。2.关于涉案大麻的定性。现有证据不足以认定涉案大麻属于印度毒品大麻。本案中，中国科学院华南植物园华南植物鉴定中心的鉴定意见，仅能证明涉案大麻是印度大麻，但不能证明该大麻属于毒品大麻。广东南天司法鉴定所江门分所粤南江[2019]毒鉴字第1010号鉴定，仅对送检的2瓶膏状物进行四氢大麻酚定性定量分析，并非是对大麻干品的定性定量检测，该意见不能作为认定涉案大麻是否是印度毒品大麻的依据。且2瓶膏状物中的四氢大麻酚含量也远低于印度大麻中四氢大麻酚的含量，由此可见，涉案大麻不是印度毒品大麻。此外，广东省珠海市公安司法鉴定所对查获的火麻叶、黄油、蛋糕、饼干仅做了定性检测，没有进行定量检测，无法认定涉案大麻是不是印度毒品大麻。2.即使涉案大麻属于印度毒品大麻，被告人王启鹏的行为也不构成犯罪。第一，被告人王启鹏主观上是生产、销售火麻饼干，没有生产、销售印度毒品大麻饼干的故意。其购买的大麻即使是印度毒品大麻，也是在其不知情的情况下购买的，完全超出其认知范围。第二，闲鱼平台发布的违规通知仅是针对敏感字眼，没有透露因何违规，被告人王启鹏更换内容后，又可以正常销售。因王启鹏没有接触过毒品，缺乏对毒品的感性认识和理性认识，其不可能将平台违规通知与印度毒品大麻相联系。第三，广告词中出现“大树饼干”“喝飘”“爽”以及聊天记录中的“大劲”，均是被告人王启鹏的亲身体验，目的是打开销路。因其没有吸毒史，不可能将该感受与吸毒相联系，更不可能意识到其所购买的火麻属于印度毒品大麻。因此，不能仅以广告词的内容认定被告人王启鹏明知是印度毒品大麻仍然生产、销售。4.本案应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪。现有证据只能证明用于制作饼干、蛋糕的原料属于工业大麻，而工业大麻属于非食品原料。王启鹏在生产、销售的食品中掺入非食品原料，且主观上明知，完全符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件。出庭检察员认为：一、原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分。1.经中国科学院华南植物园华南植物鉴定中心鉴定，本案属于毒品印度大麻，该份鉴定意见符合证据的法定要求，应予以采信。2.从王启鹏处扣押的膏状物以及用前述膏状物制作的饼干、蛋糕均含有四氢大麻酚、大麻酚、大麻二酚等成分，从购买人处查获的饼干亦含有四氢大麻酚成分。综上，现有证据足以认定在王启鹏家中扣押的用于制作饼干、蛋糕的植物碎叶为毒品印度大麻，因此上诉人王启鹏称贩卖、运输的不是毒品而是火麻的上诉理由不成立。二、现有证据足以证实王启鹏系明知是毒品而予以贩卖、运输、制造。第一，上诉人王启鹏供称其在网络平台搜索火麻时会弹出大麻的相关信息，此处有相关搜索记录予以印证。此外王启鹏称自己吃过饼干和蛋糕，知道吃完后会有晕乎乎飘忽的感觉，且随着添加提炼的多少眩晕程度不同。同时王启鹏多次被闲鱼平台以商品火麻饼干存在违规问题、发布禁售商品为由处罚，可见上诉人王启鹏明知涉案品具有类似于毒品能使人兴奋的功效。第二，王启鹏在网络销售宣传语中直接使用“飘”“爽”“起飞”“玄乎乎”等字眼，且会在讨论内容为大麻因素等的主题下进行回复。此外，王启鹏的QQ聊天记录显示，只要是买饼干、蛋糕等销售的聊天记录，王启鹏都会把自己的消息撤回，而谈论其他事情的消息就不会撤回。因此从王启鹏使用的宣传标语、发布地点以及与卖家的沟通方式都从侧面说明其主观上明知其行为的非法性。第三，根据闲鱼平台交易记录及物流信息，可以证实上诉人王启鹏在与买家交易涉案饼干，将双方交易伪装成二手电视或唐诗进行买卖。同时其在网上售卖的饼干、蛋糕的卖相并无任何优势，但售卖的价格明显高于饼干、蛋糕的市场价格，差别仅在于添加了其用火麻叶炼制的膏状物。第四，证人陆某兵等证实买家是以购买毒品大麻的故意向上诉人王启鹏购买饼干、蛋糕，双方谈论了含量、效用等问题，双方有买卖毒品的合意。三、原审审判程序合法，充分保证了诉讼当事人的权利，量刑适当。需要说明的是，原审判决在判项中将罪名错写为贩卖毒品罪，建议合议庭根据查明的事实依法裁判。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。针对上诉人王启鹏及其辩护人的上诉理由和意见，本院综合评析如下：一、关于从王启鹏家中查获的用于制造饼干、蛋糕的原料是否属于毒品印度大麻的问题。首先，公安机关将从王启鹏处扣押的疑似大麻的植株及碎叶委托中国科学院华南植物园华南植物鉴定中心进行物种鉴定，经鉴定，送检样品的形态学特征与大麻科大麻属印度大麻的特征相符，即送检样品属于大麻科大麻属印度大麻，而印度大麻属于联合国禁毒公约中的严格管制品。上述鉴定意见的主体、内容和程序均符合法定的证据要求，本院予以采信。其次，从王启鹏处扣押的膏状物以及用前述膏状物制作的饼干、蛋糕，以及从购买人黄某醒处扣押的饼干中，均鉴定出含有四氢大麻酚等成分。最后，对于上诉人王启鹏及其辩护人所称其制造、贩卖、运输的不是毒品而是火麻、工业大麻的上诉理由以及意见，一则，该上诉理由以及意见仅是依据百度词条或所谓欧盟（农业）委员会制定的统一标准而提出涉案四氢大麻酚不足0.3%，不属于毒品印度大麻的意见，缺乏符合法定程序的证据予以支持，尚不足以推翻涉案鉴定意见；二则，根据中国科学院华南植物园华南植物鉴定中心出具的《说明》，证实火麻和毒品印度大麻的区别就在于火麻是不含四氢大麻酚，但毒品印度大麻的全株均含四氢大麻酚，因此王启鹏及其辩护人的上诉理由及意见缺乏依据，本院不予采纳。综上，现有证据足以认定在王启鹏处查获的用于制造饼干、蛋糕的原料属于毒品印度大麻。二、关于王启鹏的行为是否构成贩卖、运输、制造毒品罪以及量刑是否适当的问题。首先，被告人王启鹏的供述、“闲鱼”平台的违规记录、QQ以及微信聊天、“闲鱼”平台交易记录及物流信息、证人黄某醒、陆某兵的证言相互印证，形成完整的证据链，足以证实王启鹏明知涉案制造和邮寄销售的饼干、蛋糕具有类似毒品能致人兴奋的功效，并以远高于普通饼干、蛋糕的价格进行销售，且采取了高度隐蔽的方式邮寄运输，故王启鹏主观上明知其贩卖、运输、制造的饼干、蛋糕为毒品。其次，根据查明的事实，王启鹏为了贩卖毒品购买印度大麻，并利用购买的印度大麻非法制造毒品后向多人多次邮寄、出售，其行为已经构成了贩卖、运输、制造毒品罪，且属情节严重。根据王启鹏犯罪的事实、情节和社会危害性，原审法院对王启鹏犯罪行为的定罪准确，量刑适当。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，唯在判项部分漏写王启鹏犯运输、制造毒品罪，显属笔误，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：维持广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404刑初115号刑事判决第二项、第三项；撤销广东省珠海市金湾区人民法院（2020）粤0404刑初115号刑事判决第一项；三、被告人王启鹏犯贩卖、运输、制造毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日至2022年12月5日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  曾若凡审判员  侯静晶审判员  艾欣欣二〇二〇年十月二十九日书记员  廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。