陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终13631号上诉人（原审被告）：西安中服软件有限公司，住所地西安市高新区高新二路**协同大厦****。法定代表人：安贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：严伯伦，男，1977年8月3日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，该公司员工。委托诉讼代理人：焦莹，女，1985年11月7日出生，汉族，住陕西省泾阳县，该公司员工。被上诉人（原审原告）：北京全景视觉网络科技股份有限公司，，住所地北京市朝阳区朝外大街**昆泰国际大厦**法定代表人:吕辰,该公司董事长。上诉人西安中服软件有限公司（以下简称：中服公司）因与被上诉人北京全景视觉网络科技股份有限公司（以下简称：全景视觉公司）侵害信息网络传播权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9742号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。中服公司上诉请求：1、撤销西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初9742号民事判决书第一项判决；2、本案一、二审诉讼费由全景视觉公司负担。事实和理由：一审全景视觉公司提交的《著作权转让协议》无法证明其取得该摄影作品的著作权，且全景视觉公司只是《中国图片库》的经销单位，并无著作权。涉案图片所在的文章只是分析了房价上涨的原因和基本房产知识，无任何产品和企业的推广宣传，不构成商业性使用，依照规定是可以免费使用的。全景视觉公司提交的网络保全证据亦不应被认可，涉案图片为“适当引用”，并不影响该作品的正常使用，也未侵害全景视觉公司的合法权益。综上，应撤销原判，支持中服公司的上诉请求。全景视觉公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉。全景视觉公司向一审法院起诉请求判令中服公司：1、中服公司立即停止使用全景视觉公司享有著作权的摄影作品；2、中服公司在其微信公众号就侵权事实向全景视觉公司公开致歉；3、中服公司赔偿全景视觉公司侵权赔偿金及其他费用共计10000元。一审法院认定事实：委托人北京全景图片贸易有限公司分别与受托人袁学军、王建军、褚勇于1997年2月25日签订《委托创作合同》，主要约定：一、受托人按照委托人的指示（或工作任务），进行摄影作品创作；二、委托人为受托人提供摄影棚、签约模特等工作条件；三、在本合同有效期内受托人所创作的摄影作品的著作权、署名权属于委托人；四、受托人所创作的摄影作品的原件和底片属于委托人；五、委托人有权将著作权转让，或者许可他人使用；六、双方根据所创作摄影作品的数量和质量计算酬金。北京市长安公证处于2010年8月18日分别作出（2010）京长安内经证字第18962号、第18963号、第18964号公证书，证明上述《委托创作合同》的复印件和原件相符。北京全景图片贸易有限公司与北京全景视拓图片有限公司于2004年2月1日签订《著作权转让协议》，主要约定，北京全景图片贸易有限公司自愿将《中国图片库》的摄影作品的著作权转让给北京全景视拓图片有限公司，本合同自签订之日起生效。北京市长安公证处于2010年8月18日作出（2010）京长安内经证字第18965号公证书，证明该《著作权转让协议》的复印件与原件相符。北京全景视拓图片有限公司与北京全景视觉网络科技有限公司于2012年5月1日签订《著作权转让协议》，主要约定，北京全景视拓图片有限公司自愿将其《中国图片库》（电子工业出版社出版ISBN7-900014-61-6）的著作权转让给北京全景视觉网络科技有限公司，本合同自签订之日起生效。北京市长安公证处于2013年5月30日作出（2013）京长安内经证字第9547号公证书，证明该《著作权转让协议》的影印本与原件相符。国家版权局出具编号为No.00062011的《著作权登记证书》，主要内容为：申请者北京全景视觉网络科技有限公司（中国）经北京全景视拓图片有限公司（中国）转让，于2012年5月1日取得了摄影作品《中国图片库》（电子工业出版社出版ISBN7-900014-61-6）在中国的著作权，申请者北京全景视觉网络科技有限公司申请对上述权利进行登记。经中国版权保护中心审核，对申请者的上述权利进行登记，登记号为：国作登字-2012-G-00062011，登记日期为2012年6月4日。其中诉争照片包含在内，编号为qj-0265。北京市长安公证处于2013年5月30日作出（2013）京长安内经证字第9557号公证书，证明该《著作权登记证书》的复印件和原件相符。2015年9月2日，经北京市工商行政管理局朝阳分局核准，北京全景视觉网络科技有限公司更名为北京全景视觉网络科技股份有限公司。另查明，原告全景视觉公司分别于2018年3月8日、2019年9月18日，通过电子数据取证、可信时间戳认证两种方式，对浏览、保存相关网页上信息的过程进行取证保全，主要内容为：2016年3月2日，西安中服软件有限公司注册运营的微信公众号“我在咸阳”发布《一线城市房价为何迅速上涨？真相曝光》一文，该文为文字与图片组合，其中使用了一张建筑物素材的图片。经比对，该图片与前述qj-0265号照片在场景布置、人物安排、细节处理等主要构图要素方面均一致，且无署名信息。2020年1月22日,“我在咸阳”公众号名称变更为“咸阳新鲜事”,账号主体由中服公司变更为西咸新区咸鱼网络传媒有限公司。一审法院认为：全景视觉公司经转让取得了涉案图片的著作权，证据之间能够互相印证，证明全景视觉公司拥有涉案图片著作权，全景视觉公司作为本案原告诉讼主体适格。中服公司称发布被控侵权图片的公众号“我在咸阳”原来系其他个人经营，中服公司于2016年4月26日才首次认证该微信公众号，该照片发布于2016年3月2日，因涉案被控侵权行为具有持续性，并非仅存在于中服公司注册的使用日期之前，故对其该项抗辩理由本院不予支持。本案中，中服公司在其微信公众号上发布的信息中使用的图片与涉案“qj-0265”图片相同。在无相反证据以及中服公司未能提供有效证据证明其所使用的图片的合理来源的情况下，应认定中服公司微信公众号上的被控侵权图片系使用了全景视觉公司涉案图片。中服公司对涉案图片的使用仍属于宣传、推广的性质，已超出合理使用的范围，对涉案图片构成商业性使用。根据《中华人民共和国著作权法》第十条“著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”之规定，中服公司侵害了全景视觉公司涉案图片的著作权。关于赔偿金额的问题，因涉案图片为建筑物摄影作品，独特性相对较弱，中服公司公众号虽然有宣传推广企业的目的，但涉案图片仅作为文章配图难以为中服公司取得较高的直接经济利益，同时因为涉案图片较容易在互联网上取得，中服公司侵权主观恶意较低，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予50万元以下的赔偿”、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十九条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”之规定，因全景视觉公司并未提供其损失的充分证据，中服公司因侵权获利、全景视觉公司因侵权受损的数额均难以确定，全景视觉公司针对涉案图片的维权应以制止侵权为主，且其未提交充分证据证明维权的具体费用，故本院综合考虑争讼之作品的类型、作品流行程度及影响力、侵权方式、侵权情节、侵权行为持续时间、中服公司的主观过错程度、造成的后果等因素，酌情确定赔偿数额（含合理费用）为800元。关于全景视觉公司的第一项诉讼请求，因“我在咸阳”账号已经于2020年1月22日进行了业务迁移，该微信公众号主体已不再是中服公司，中服公司无法履行“停止使用涉案图片的义务”，对该项诉请不予支持。至于全景视觉公司要求判令中服公司公开致歉一节，因其未能提交充分证据证明中服公司的侵权行为对其名誉造成了何种不利影响，故对其该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第十一条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条之规定，判决如下：一、西安中服软件有限公司于本判决生效之日起十日内向北京全景视觉网络科技股份有限公司赔偿损失，包括为制止侵权行为所支付的合理开支，共计800元；二、驳回北京全景视觉网络科技股份有限公司的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，由中服公司负担，因全景视觉公司已预交，故中服公司应在履行生效判决时将其负担的案件受理费支付给全景视觉公司。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、全景视觉公司是否是案涉作品的著作权人；2、一审认定中服公司存在侵犯全景视觉公司信息网络传播权的行为，依据是否充分。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据”。本案一审全景视觉公司提交了《著作权登记证书》等证据，在中服公司未能提交相反证据的情况下，可以证明案涉作品的著作权人系全景视觉公司，一审判决对此认定无误。关于中服公司称其于2016年4月26日才首次认证该微信公众号，但其提供的证据无法显示认证主体，且涉案图片侵权行为一直持续，故一审认定中服公司未经著作权人许可，在其运营的微信公众号上发布的文章中，使用了全景视觉公司享有著作权的案涉作品，构成对全景视觉公司著作权的侵犯，并判决其停止侵权、赔偿损失，并无问题。综上所述，中服公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（上诉人中服公司已预交），全部由上诉人中服公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 晶审 判 员  杨 婷审 判 员  单娅娜二〇二〇年十月二十八日法官助理  马倩男书 记 员  王金超