辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终699号上诉人(原审原告,执行案外人)：吕锋，男，1968年10月22日出生，汉族，住址黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：李发博，黑龙江辰晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告，申请执行人)：高原，男，1973年10月30日出生，汉族，住址辽宁省大连市中山区。委托诉讼代理人：包欣，辽宁当责律师事务所律师。委托诉讼代理人：张映晓，辽宁当责律师事务所实习律师。原审第三人(被执行人)：大连开发区泰乐房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连经济技术开发区翠南小区**楼1-6-1。法定代表人：武金祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘超奇，北京大成(大连)律师事务所律师。上诉人吕锋与被上诉人高原、原审第三人大连开发区泰乐房地产开发有限公司案外人执行异议之诉一案，大连市中级人民法院于2019年11月25日作出了（2019）辽02民初1460号民事判决。吕锋不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月21日公开进行了审理，吕锋及其代理人的李发博、高原的委托代理人包欣、张映晓、大连开发区泰乐房地产开发有限公司的委托代理人刘超奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕锋的上诉请求：请求辽宁省高级人民法院撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民初1460号民事判决书，支持上诉人的原审执行异议之诉的诉请案件受理费由被告承担。上诉理由：原审法院认定事实错误。被上诉人高原本人没有到庭参加诉讼。原审法院认为吕锋与泰乐公司签订《商品房买卖合同》第二页告中买受人姓名处，吕峰的“峰”字处存在涂改痕迹。但《商品房买卖合同》是格式合同、其内容是他人填写，但合同最后签字是吕锋本人且案件各当事人对《商品房买卖合同》的真实性庭审中均无异议。原审法院认为（判决书7页）“吕锋未提交证据证明其已支付案涉房屋房款”。《商品房买卖合同》第7页付款方式为“以房还款”并加盖第三人公章，第三人庭审中对“以房还款”亦无异议。案涉房屋吕锋提供了交纳物业费、维修费票据及市政供水合同可以为证，证实原告已经是善意取得该房屋所有权。以抵账房方式进行的房屋交易中，该抵账行为应认定为买受人已实际支付了购房款。在此期间、上诉人从未收到过法院的任何执行、查封裁定。上诉人对该房屋实际占有、使用至今长达12年。原审法院庭审中未审查高原受让的债权其是否支付了对价款项、亦未审查信用合作社转让债权时是否采取了拍卖等公开形式，并应事先取得省级以上银监会的同意批复等转让程序的公正性和合法性。高原受让的是执行期间的债权、其应提供上述证明材料证实其作为债权人的合法性。庭审中高原未能当庭出示案涉房屋已经抵押的《房屋他项权证》和提交商品房预售许可证的原件，将设定抵押登记事项标注在商品房预售许可证上不符合抵押登记程序，况且、高原自认设定抵押时间是2006年6月29日、而商品房预售许可证颁发时间是2006年10月17日时间不相符；且自称2007年5月11日以新贷还旧贷继续设定抵押，亦未提交重新设定抵押的政府相关部门抵押登记手续。况且大连中院做出的（2009）大民三初字第83号民事调解书达成的具体调解事项中原债权人在人民法院审理主合同时没有主张抵押权，依据《物权法》第202条的规定，其已丧失了对抵押物的优先受偿权，高原的债权不能对抗吕锋已善意取得的物权。原审法院审判程序违法。原审法院开庭时间是2019年10月16日，庭后由高原申请调查令。“2019年10月29日（判决书5页），大连金普新区不动产登记中心出具调查回执，显示案涉房屋于2006年6月29日设定一般抵押权，后予以注销；于2007年5月11日设立在建工程抵押登记，至今未注销”。该证据未当庭出示和质证、依法未经质证的证据不能作为审判的依据。上诉人是在人民法院查封之前就已签订合法有效的书面买卖合同；查封之前已合法占有该不动产、已支付全部价款、非因自身原因未办理过户登记。案涉房屋是第三人设立的在建工程抵押、是第三人与原债权人信用合作社恶意串通损害业主权益、非因自身原因未办理过户登记，上诉人的原审请求事项符合最高人民法院《关于办理人民法院执行异议和复议案件若干问题司法解释》第28、29条的相关规定，能够排除案涉被上诉人的执行申请事项。高原辩称，上诉人补充提交的证据不足以证明其为案涉房屋的权利人。庭审中，上诉人及第三人均认可因吕波向第三人出借款项，吕波与第三人达成合意以房屋抵顶借款。但上诉人没有提供有效证据证明吕波将前述债权转让给上诉人，上诉人为案涉房屋的权利人。其次，上诉人不具备《最高人民法院关于办理人民法院执行异议和复议案件若干问题司法解释》第28条规定之条件，不能阻却被上诉人申请执行。1、案涉房屋不能办理过户登记上诉人负有责任。2007年7月10日，上诉人与第三人签订《商品房买卖合同》时，案涉执行标的已设定抵押权，且在商品房预售许可证中明确记载，该房屋在签署《商品房买卖合同》时已不具备办理登记过户手续的条件，上诉人对此未尽到合理注意义务。2、上诉人并未向第三人支付购房款。上诉人在一审中也自述双方之间并非真实的买卖关系，而是以房抵债的债务抵顶关系，上诉人并未支付购房款。此外，吕波以2500元/平的价格抵顶案涉房屋，该价格远低于市场均价，不排除第三人与吕波恶意串通损害被上诉人合法权益的可能。上诉人不具备《最高人民法院关于办理人民法院执行异议和复议案件若干问题司法解释》第29条规定之条件，不能阻却被上诉人申请执行。案涉房屋系属于公建而非商品房，不具备居住的使用性能。且上诉人占有房屋后，一直将房屋出租他人经营超市并以此收取租金。故不符合所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的规定。被上诉人对案涉房屋享有抵押权，符合《最高人民法院关于办理人民法院执行异议和复议案件若干问题司法解释》第27条之规定。一审法院已经查明：案涉房屋在上诉人与第三人签订《商品房买卖合同》时已经设定抵押权，故上诉人提出的排除执行异议的请求不应予以支持。案涉房屋至今并未办理过户至上诉人名下的手续，上诉人与第三人之间仍为债权关系，而非物权关系。该债权与被上诉人与第三人之间的债权应是平等的，上诉人的债权并不具有优先性，更不能对抗被上诉人在案涉房屋上设定的抵押权。上诉人之上诉理由均不能成立。1、没有法律规定被上诉人本人需亲自到庭参与诉讼。2、上诉人没有证据证明被上诉人对案涉房屋享有的抵押权无效。3、上诉人虽主张其实际占有使用案涉房屋，但并不符合《物权法》规定的善意取得的条件。4、被上诉人受让债权已经过大连市中级法院以裁定书的形式予以确认，该节事实与本案无关。综上，被上诉人代理人认为一审法院判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。被上诉人望二审法院依法维护被上诉人合法权益，保障合法债权能够顺利执行。大连开发区泰乐房地产开发有限公司述称，泰乐公司确实是因为拖欠吕锋的哥哥吕波的欠款，而将案涉房屋抵顶给了吕锋，泰乐公司与吕波之间的债务予以抵销。泰乐公司已经与原告达成了调解协议，约定将泰乐公司名下22套房产交付给原告予以抵销，对泰乐公司的债务这些房屋并不包含案涉的房产，因此泰乐公司认为本案应当停止对吕锋的房产的执行。吕锋向一审法院提出诉讼请求：撤销(2019)辽02执异394号执行裁定书。撤销对原告购买的位于大连经济技术开发区白石湾16栋-1-4号公建进行评估、拍卖商业用房的强制执行。确认该房屋产权为原告所有。案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：大连经济技术开发区农村信用合作社(以下简称信用合作社)与泰乐公司借款合同纠纷一案，一审法院于2009年8月5日作出(2009)大民三初字第83号民事调解书，对当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、泰乐公司于2009年9月30日前偿还信用合作社借款利息(自2008年12月22日起至2009年9月30日止，按月利率10.62%o的逾期利息计算)；二、泰乐公司于2009年10月1日起每季度偿还信用合作社借款本金200万元及利息(按月利率10.62%o的逾期利率计算)至全部本息还清之日止。案件受理费90，510元，减半收取45，255元，由双方各自承担22，627.5元。案件进入执行程序后，一审法院于2013年7月25日作出(2013)大执审字第171号执行裁定书，裁定变更高原为一审法院(2009)大民三初字第83号民事调解书的申请执行人。2019年4月2日，一审法院作出(2019)辽02执恢132号执行裁定书及协助执行通知书，查封泰乐公司所有的位于大连经济技术开发区公建。查封期限三年，自2019年4月2日至2022年4月1日。2019年6月25日，一审法院作出(2019)辽02执恢132号执行通知书，拟对泰乐公司所有的位于大连经济技术开发区公建进行评估、拍卖。案涉房屋在上述查封和拟评估、拍卖房屋范围内。在执行过程中案外人吕锋对案涉房屋提出书面异议，一审法院于2019年7月29日作出(2019)辽02执异394号执行裁定书，裁定驳回吕锋的异议请求。吕锋不服该裁定，向一审法院提起本案案外人执行异议之诉。2007年7月10日，吕锋与泰乐公司签订《商品房买卖合同》，购买坐落于大连经济技术开发区房屋，用途为公建，建筑面积为390.09平方米，总金额3，315，765元。付款方式为其他方式，以房还款。该合同中第二页中买受人姓名处，吕锋的“锋”字处存在涂改痕迹。吕锋在庭审中自认案涉房屋未开具收据，也未开具发票，案涉房屋未公建房屋，现出租用于开办超市。对于案涉房屋的款项支付，原告吕锋主张系其兄弟吕波与泰乐公司之间存在借贷关系，后泰乐公司以相应房屋向吕波抵顶债务，故并未实际支付房款。原告吕锋对其主张吕波借贷款项的实际出借和支付，未能提交相应证据。同时，对于吕锋与吕波的身份关系及吕波将权利转让给吕锋的事实，原告吕锋亦未提交证据。高原主张案涉房屋于2006年6月29日设定抵押，其后注销，又于2007年5月11日设定抵押，至今未注销。庭审中，吕锋对抵押时间和效力提出异议。高原申请本院出具调查令，申请查实案涉房屋的抵押记录。2019年10月29日，大连金普新区不动产登记中心出具调查回执，显示案涉房屋于2006年6月29日设定一般抵押权，后予以注销；于2007年5月11日设立在建工程抵押权登记，至今未注销。吕锋主张其已实际占有案涉房屋，并提交缴纳物业费发票、维修暖气管道收据、供水合同、盖有大连经济技术开发区海滨物业管理有限公司印章的证明作为证据。其中，缴纳物业费发票上记载收款日期为2012年5月10日、项目为2009年3月-2012年5月，维修暖气管道收据上记载收款日期为2012年5月10日，供水合同上记载签订合同日期为2012年5月4日。一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此，本案中吕锋应当对其主张足以排除强制执行的民事权益及事实依据提交充分证据加以证明。首先，关于吕锋主张其符合《最高人民法院关于办理人民法院执行异议和复议案件若干问题司法解释》第二十八条、第二十九条的规定，能够排除高原执行申请的主张。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。根据已查明的事实，案涉房屋于2007年5月11日第二次设定抵押，并且办理了抵押登记，而吕锋与泰乐公司系于2007年7月10日签订的《商品房买卖合同》，在签订合同时，案涉房屋已不具备办理备案登记手续的条件，吕锋未履行合理注意义务，不符合本条第(四)项规定的非因买受人自身原因未办理过户登记的规定。而且，吕锋自认并未实际支付案涉房屋的价款，其主张案涉房屋系抵债取得，但其主张的抵债关系系发生于案外人吕波与泰乐公司之间，吕锋既未提交与吕波身份关系的证明，亦未提交吕波与泰乐公司之间债权债务关系实际发生的证据，仅凭其提交的借条、借据，不足以认定其主张吕波债权及房屋抵顶关系的真实性，且吕锋亦未提交证据证明吕波已将其主张的债权转让给吕锋。因此，吕锋未能证明其已支付案涉房屋房款，不能依据此条规定排除执行。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，案涉房屋性质为公建，并非用于居住的房屋，吕锋亦未提交名下无其他用于居住房屋的证据，且吕锋在庭审中自认案涉房屋现出租、用途为开超市，不符合本条第(二)项规定的所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋的规定，对于房屋价款，吕锋亦未提交证据证明已支付并超过合同约定50%，故吕锋亦不能依据此条规定排除执行。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，案涉房屋于2007年5月11日已第二次设定抵押登记且至今未注销，而吕锋与泰乐公司签订《商品房买卖合同》的时间为2007年7月10日，晚于抵押权设立时间，高原作为申请执行人，对案涉房屋依法享有抵押权，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定享有担保物权优先受偿权的情形，故吕锋主张排除执行于法无据，本院不予支持。另外，关于吕锋主张依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定高原已丧失了对抵押物的优先受偿权一节，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。本案中，信用合作社与泰乐公司借款合同纠纷一案，一审法院于2009年8月5日作出(2009)大民三初字第83号民事调解书，确认了信用合作社享有的主债权权利，案件已进入执行程序，故吕锋此项主张缺乏依据，不予支持。对于吕锋主张确认案涉房屋产权归其所有的诉讼请求，一审法认为，不动产物权的设立、变更应以登记为准，案涉房屋目前尚未进行物权登记，无法确认案涉房屋的物权归吕锋所有，故吕锋的该项诉讼请求不具备相应事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用本院经审理查明，原审认定事实基本属实。另查，二审期间吕峰提供《商品房买卖合同》复印件，买房人为吕波，合同尾部无买受人签字，亦无补充协议。该合同复印件合同编号与吕峰一审提供的合同（首部买房人涂改为吕峰，尾部多了吕峰签名）相同。二审吕峰提交“附件四：补充协议”复印件，内容为“同意此房转给吕峰名下”落款日期为2008年6月12日。该份书证应为购房合同的最后一页，但经查证案涉合同原件，该协议并非案涉合同的组成部分。且转让产权的房屋信息不清，无法认定转让的房屋与案涉房屋为同一房屋。本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。据此，本案中吕锋应当对其主张足以排除强制执行的民事权益及事实依据提交充分证据加以证明。关于吕锋是否签订合法、有效房屋买卖合同问题。在一审审理过程中，吕锋提交了案涉房屋《商品房买卖合同》，但在合同首部买房人有两处涂改，涂改后的为“吕锋”。在二审期间吕锋提交了案涉房屋编号相同的《商品房买卖合同》复印件，合同首部买房人处为“吕波”没发生涂改。在尾部买房人签字处为空白。本院认为，案涉房屋买卖合同存在两份，相互矛盾，不能证明吕锋为签订合同的主体。关于吕锋是否交付房款问题。相关证据显示吕波与大连开发区泰乐房地产开发有限公司存在债务纠纷，吕锋虽然与其有亲属关系，但并没有证据证明吕波将债权转让给吕锋，故吕锋未实际交付房款。二审期间，吕峰提交“附件四：补充协议”一页，为复印件，内容为“同意此房转给吕峰名下”落款日期为2008年6月12日。该份书证应为购房合同的最后一页，但查证案涉合同原件，该协议并非案涉合同的组成部分。且转让产权的房屋信息不清，无法认定转让的房屋与案涉房屋为同一房屋。综上所述，吕锋的上诉请求不合理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33,326.00元，由吕锋负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年十月九日书记员  周明静