山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2445号上诉人（原审被告）：万旭宏业集团有限公司，住所地山东省济南市高新区正丰路**。法定代表人：刘冰，总经理。委托诉讼代理人：王方志，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙培奉，山东国曜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：巨德武，男，1975年7月30日出生，汉族，住山东省临朐县。委托诉讼代理人：刘东，山东本初律师事务所律师。原审第三人：中建八局第一建设有限公司，住，住所地山东省济南市历下区工业南路**/div>法定代表人：董文祥，董事长。上诉人万旭装饰工程有限公司（以下简称万旭公司）因与被上诉人巨德武、原审第三人中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局第一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万旭公司上诉请求:1.依法撤销薛城区(2019)鲁0403民初23号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由:一审判决对案涉2017年8月8日通过银行承兑汇票支付被上诉人70万工程款的事实认定错误。一审判决对被上诉人收到70万承兑汇票的事实予以认定，但认为该70万元不是上诉人支付给被上诉人本案涉工程(以下简称“枣庄项目”)的工程款，而是支付给案外人潍坊地利金德投资开发有限公司的工程款，该认定的依据是潍坊地利金德投资开发有限公司与上诉人签订的《工程施工合同》(以下简称“潍坊项目”)及被上诉人指定业务承办人程某的证人证言。因上诉人并未支付案外人潍坊地利金德投资开发有限公司该70万工程款，被上诉人巨德武也与潍坊项目没有任何关系，潍坊项目的实际施工人也没有委托巨德武或程某收取潍坊项目的工程款。一审判决在未向案外人潍坊地利金德投资开发有限公司核实案涉款项的前提下，确认该70万承兑汇票不是上诉人支付给被上诉人枣庄项目的工程款。该事实的错误认定，等于确认上诉人通过与潍坊项目毫无关系的被上诉人巨德武之手，向案外人潍坊地利金德投资开发有限公司多支付了70万工程款；一审判决的错误认定，必然导致上诉人与案外人潍坊地利金德投资开发有限公司就该70万问题产生争议，将严重损害上诉人及案外人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，特向枣庄市中级人民法院提起上诉，请求依法撤销薛城区(2019)鲁0403民初23号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。巨德武答辩称，一审判决认定事实清楚，一审判决中被上诉人的保修金已过维修期限，请求二审法院依法支持被上诉人要求支付保修金的诉请。巨德武向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告向原告支付工程款1,000,000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院对于当事人无争议的证据予以确认并认定事实如下:枣庄市体育中心体育场不锈钢玻璃栏杆、扶手项目工程由第三人中建八局第一公司分包给被告万旭公司承建，被告万旭公司与原告巨德武签订一份《栏杆安装合同》，该合同约定：工程名称枣庄市市民中心栏杆安装工程，合同价格形式为采用固定综合单价（具体详见后附综合单价表），付款方式为本承包工程验收合格后付至80%，全部完成并通过验收合格，且结算办理完毕6个月付至95%，留5%作为工程保修金，待保修期满后28日内无息付清等合同内容。合同附货物清单合计为3,400,000.39元（不含税单价）。本工程保修期限为2年。该合同签订后，原告组织工人进场施工安装，并于2017年5月施工完毕，同年8月份撤场，该工程后经验收合格。因原告在施工过程中，增加了部分工程量，被告万旭公司提交的《枣庄体育中心栏杆按照合同（巨德武施工部分）结算表》认可原告巨德武实际完成的工程价款为3,498,158.32元，按照原、被告之间的约定，被告应提取涉案工程总价款1%的管理费用，即原告巨德武实际完成的涉案工程价款为3,463,176.34元。期间，被告分别于2017年1月26日、2017年3月10日、2017年6月22日、2017年7月1日、2017年7月21日、2017年7月27日、2018年2月13日、2018年10月26日分别给付原告工程款20万元、60万元、20万元、5万元、15万元、7万元、50万元、30万元、60万元、16万元，并于2017年9月4日支取3,100元，共计253.31万元。另认定，第三人中建八局第一公司按照其与被告万旭公司之间的合同约定已向被告万旭公司结算完毕。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：原告巨德武主张被告万旭公司于2017年10月1日给付其工程款30万元，被告万旭公司认为该笔款项与其公司财务记账不一致，其公司记账为70万元，认为其于2017年8月8日通过银行承兑汇票的方式给付原告工程款70万元，原告认为该70万元款项系被告给付潍坊另一项目工程的工程款，与本案无关，原告为此向一审法院提交了潍坊地利金德投资开发有限公司与被告万旭公司签订的《工程施工合同》及证人程某的当庭证言，结合原告提交的原告与被告股东彭震、第三人中建八局第一公司员工周胜利的电话录音等相关证据能够证明该笔款项不是被告给付原告涉案工程款，该院对被告万旭公司的该项主张不予认定。结合上述原、被告均认可被告已给付原告工程款253.31万元，应认定被告万旭公司共计给付原告涉案工程款为283.31万元，尚欠原告工程款630,076.34元未付。被告辩称于2018年10月26日给付原告的16万元，其中包含10万元税款，原告对此不予认可，被告未能提交相关证据证实，对被告的该项辩称，不予采信。对于涉案工程的税款被告万旭公司应按其与原告之间的合同约定或双方商定另行主张。一审法院认为，原告巨德武与被告万旭公司之间签订的《栏杆安装合同》，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应系合法有效的合同，双方当事人应按照合同的约定履行各自的义务。协议签订后，原告巨德武按照合同约定完成了协议中的施工项目，被告万旭公司理应按照协议约定或原告实际完成的工程价款向原告巨德武足额支付工程款。现被告万旭公司欠原告巨德武工程款630,076.34元，事实清楚，证据充分，原告要求被告偿付该工程款，该请求合理有据，依法支持；但根据原、被告之间的合同约定涉案工程保修期限自整体工程全部验收合格之日起2年，因原告未能举证证明涉案工程已过保修期，故原告主张的涉案工程总造价的5%保修金174,907.92元（3,498,158.32元×5%），暂不予支持，若涉案工程无质量缺陷，被告万旭公司应待过保修期后28日内无息给付原告。关于原告主张追加50万元的工程款，因原告未向一审法院提交相关证据证明，对原告的该项主张，依法不予支持。关于被告认为已向原告支付工程款为323.31万元，已超过合同约定的95%的付款比例的辩称，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告万旭装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付原告巨德武工程款455,168.42元；二、驳回原告巨德武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13,800元，由原告巨德武承担5,672.47元，被告万旭装饰工程有限公司承担8,127.53元，保全费5,000元，由被告万旭装饰工程有限公司承担，于判决生效后七日内交纳。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,巨德武按照栏杆安装合同的约定，对枣庄市市民中心栏杆安装工程进行了施工，万旭公司认可巨德武实际完成的工程造价为3,498,158.32元。万旭公司在一审中提交的向巨德武支付工程款凭证，其中双方均无异议的凭证金额为2,833,100元，本院予以确认。关于万旭公司于2017年8月8日向巨德武代理人程某交付银行承兑汇票七张合计700,000元，能否认定为系支付了涉案工程款的问题，本院认为，程某出具的收款条中并未注明系涉案工程款，其在一审庭审中出庭作证，证明七张承兑汇票是支付了另外工程的工程款。巨德武出具的授权委托书所载明委托事项，并未明确程某仅能办理涉案工程款。结合万旭公司与巨德武所签栏杆安装合同对拨付工程进度款约定“工程验收合格后付至80%，全部完成并通过验收合格，且结算办理完毕6个月付至95%，留5%作为工程保修金”，万旭公司提交的最后一次付款时间是2018年10月26日，系在工程尚未结算完毕且未过两年质保期，万旭公司即超额支付了涉案工程款，因此，万旭公司亦应举证该700,000元并非支付给案外人潍坊地利金德投资开发有限公司的工程款。因万旭公司在本案中未完成已超额支付工程款的举证义务，故其请求驳回巨德武的诉讼请求的上诉主张，本院不予支持。万旭公司如能证明该700,000元工程款，巨德武并未向案外人潍坊地利金德投资开发有限公司发包的工程支付过该笔工程款，可另行向其主张权利。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800元，由上诉人万旭宏业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十月十四日书记员 吴 凡