广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1658号 上诉人（一审原告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道**，统一社会信用代码：91451281619848910K（28-1）。 法定代表人：谢卫福，执行董事。 委托诉讼代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西长业投资发展有限公司，，住所地广西南宁市西乡塘区高新区科园大道**统一社会信用代码：914505000543819026。 法定代表人：欧钊辉，总经理。 一审原告：张建波，男，1972年2月18日出生，汉族，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：张玉波，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪富灵，北京市鼎业（南宁）律师事务所实习人员。 上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）因与被上诉人广西长业投资发展有限公司（以下简称长业公司）、一审原告张建波建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市铁山港区人民法院（2019）桂0512民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 五鸿公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人所签订的《预应力管桩基础工程施工合同》（以下简称《施工合同》）合法有效，应作为案件审理及工程结算的依据，一审法院以施工过程中存在转包为由对上诉人依据《施工合同》所提的工程款等诉求不予支持，没有事实依据和法律依据。上诉人就承包案涉工程具备了合法的资质，且上诉人与被上诉人也一致认可《施工合同》是由双方共同签订的，由此应认定《施工合同》是双方的真实意思表示，是合法有效的合同，也是案涉工程的履行和裁判依据。在工程施工过程中，上诉人将案涉工程转包给了一审原告张建波，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，但该规定只是限制转包行为而产生的转包合同无效，并没有认定上诉人作为承包人与发包人签订的施工合同无效。上诉人认为，即使工程存在转包，但上诉人与被上诉人之间签订的施工合同没有构成合同无效的要件，仍应当作为本案工程履行以及结算的有效依据，被上诉人仍须按照《施工合同》的约定向上诉人支付工程费用。一审法院简单以案涉工程存在转包行为，即否定《施工合同》的效力并且驳回上诉人的一审诉求，事实认定和法律适用都明显错误。二、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第四条作为驳回上诉人一审诉求的法律依据也明显是法律适用错误。首先，如前所述，《施工合同》是合法有效的合同，不存在所谓的非法所得。其次，该司法解释第四条的末尾规定只是民事制裁内容的规定，不是合同效力审查或者认定的依据，制裁针对的对象也仅是当事人已经取得的非法所得。本案中，上诉人一审诉求的工程款费用是实际发生的费用，且还是尚未取得的费用，并不属于法律所规定的已经取得的非法所得。一审法院以该规定作为合同效力的认定标准，并将上诉人的合法利益简单认定为非法所得进而作出判决，明显逻辑不清，法律适用错误，必须依法纠正。三、就本案工程欠款事宜，此前上诉人已经向一审法院另行提起（2017)桂0512民初254号案诉讼，该案的审理结果和事实认定是支持上诉人的诉请和陈述的，虽然最终该案被二审法院裁定撤销，撤销的原因是上诉人对诉讼活动的授权不被二审法院认可，进而被以诉讼主体不适格为由撤销了该民事判决，但二审法院并没有对一审法院所查明的施工合同履行事实以及合同效力做出任何否定,即二审法院当时也是认可（2017)桂0512民初254号案所查明的事实和法律认定的。本案亦应参照该案的认定对案件进行审理和认定。四、张建波是案涉工程的实际施工人，并非上诉人的员工，与上诉人也不存在内部承包关系，案涉工程的施工、结算、管理等都由张建波负责，双方之间不存在劳动隶属关系，案涉转包也并非内部承包。一审法院仅以案涉部分工程存在其他施工人就认定张建波并非实际施工人,明显与事实相悖。一审法院认定张建波不具备诉讼主体资格并驳回其起诉，所导致的直接结果就是遗漏案件必要当事人，程序错误且违法，应该依法予以纠正。 长业公司辩称，五鸿公司在一审的诉讼主体不适格，也不是本案适格的上诉人，其无权提起本案上诉，应依法裁定驳回五鸿公司的起诉。 张建波述称，同意五鸿公司的上诉意见。 五鸿公司、张建波向一审法院起诉请求：一、被告向二原告支付工程款8587250元；二、被告向二原告支付基桩检测费用191880元；三、被告向二原告支付误工损失451500元；四、被告向二原告支付逾期付款违约金（以9038750元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的150%，从2013年11月7日起计算至被告支付完款项止。暂计至2017年6月30日为2842708元）；第1、2、3、4项共计12073338元；五、被告承担本案诉讼费用。 一审法院判决：驳回原告广西五鸿建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费94240.03元，由五鸿公司负担；鉴定费39000元，由长业公司负担，诉讼保全费5000元，由五鸿公司负担。 本院二审期间，五鸿公司没有新证据向本院提供。 长业公司提供如下证据：1.复函，拟证明五鸿公司、张建波作伪证，因为原审起诉材料中没有盖法定代表人的公章；2.银行转账凭证，拟证明长业公司支付了39000元鉴定费，该费用系因五鸿公司、张建波使用假公章恶意起诉而产生的鉴定费，应由五鸿公司、张建波承担，并退回给长业公司。五鸿公司质证认为，对证据1的真实性和合法性无异议，对关联性和证明内容有异议，一审法院已向五鸿公司的法定代表人询问确认了本案的起诉是真实的，不存在伪证或者虚假诉讼。对证据2的真实性和合法性无异议，但对其关联性和证明内容有异议，长业公司并没有对一审判决提起上诉，视为其认可同意承担该鉴定费用。张建波质证认为，证据1的真实性和合法性无异议，但对关联性和证明内容有异议，该复函已明确表述起诉状是真实意思表示，长业公司以起诉状没有盖法定代表人的公章为由认为虚假诉讼，是无中生有；对证据2的真实性和合法性无异议，对关联性和证明内容有异议，长业公司申请鉴定的目的是为了证明起诉的不真实性，但一审法院已认定五鸿公司的起诉是真实，所以长业公司鉴定目的没有实现，应该承担鉴定费用。本院认为，长业公司提供的证据不能证明其证明目的，不作为本案证据采纳。 张建波申请证人符某出庭作证，拟证明张峰与张建波是妻弟与姐夫的关系，案涉工程是张建波承包的，张建波是实际施工人，张建波让张峰签订合同，管理工程，本案张峰的所有行为都是受张建波的委托。符某作证的主要内容：我是张建波妻弟张峰的老婆，案涉工程是张建波找的，工程是张建波承包的，张建波让张峰签订合同，管理工程，我在其中只是管管账，主要记账的是张峰，张峰账户收到和支付的款项都是张建波的。五鸿公司质证认为，证人证言的内容与五鸿公司所掌握的情况是一致的，张建波是案涉工程的实际施工人，张峰只是张建波的一个属下，张峰只是帮张建波打工的，证人证言是客观真实可信的。长业公司质证认为，对证人证言的三性有异议，证人与张建波是亲戚关系，他们之间有利害关系，证人证言没有其他证据予以佐证。本院认为，证人作证的内容与本案有一定的关联，作为认定案件事实的佐证证据采纳。 本院二审经审理查明的事实与一审查明事实一致。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：《施工合同》是否为有效合同，该合同能否作为案涉工程款的结算依据。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”由此可见，法律对于建筑施工企业允许其他单位或个人以本企业名义承揽工程是明确禁止的，该规定是属于强制性法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条依据上述法律的规定进一步明确了没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设施工合同无效。同时，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《施工合同》是不具备施工资质的一审原告张建波借用上诉人五鸿公司名义与被上诉人长业公司所签订，张建波、五鸿公司在一审中自认将案涉工程全部转包给蔡正军、刘上生。因此，根据上述事实和法律、司法解释的规定，一审判决认定《施工合同》无效并无不当，本院予以维持。因《施工合同》系无效合同，五鸿公司关于该合同应作为案涉工程结算依据的上诉理由当然不能成立，本院不予支持。张建波以五鸿公司名义与长业公司于2013年6月20日签订《施工合同》，约定预应力管桩总长度暂为41990米，综合单价为550元／米；同月28日张建波以广西五鸿建设集团有限公司北海第三分公司名义与案外人蔡正军、刘上生签订《建设工程项目管理责任书》，将案涉工程委托该二人承包施工管理，同月30日，张建波通过案外人张峰，以张峰名义与蔡正军、刘上生签订《柴油爆炸击锤击桩机施工合同》，将案涉工程转包给该二人施工，该合同约定管桩综合单价为每米250元，总工程量为41786米。蔡正军、刘上生实际完成工程量29645米，本案五鸿公司诉请长业公司支付的工程款实质上就是以蔡正军、刘上生完成的工程量29645米，按照《施工合同》约定的价格计算工程款，再扣除应支付给蔡正军、刘上生的工程款。据此，该工程款实为张建波、五鸿公司非法转包案涉工程的非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”一审判决驳回五鸿公司请求长业公司支付该工程款及逾期付款违约金的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。此外，五鸿公司还主张张建波是实际施工人，一审判决驳回张建波的起诉属遗漏当事人。对此，本院认为，如前所述，从承包和转包合同的签订时间、承包和转包的工程量、工程单价相比较，及实际施工人蔡正军、刘上生最终的实际施工量可知，五鸿公司和张建波并没有进行实际施工，而《施工合同》的相对人是五鸿公司与长业公司，张建波既不是该合同相对人，也不是案涉工程的实际施工人，与案涉工程没有法律上的利害关系，一审判决驳回其起诉并无不当。张建波对一审法院驳回其起诉的裁定已另行上诉，本院亦已另行裁定驳回其上诉，故五鸿公司的该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，五鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94240.03元，由上诉人广西五鸿建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇二〇年十月十九日 法官助理  庞晓湖 书 记 员  曾 荣