河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6787号 上诉人（原审原告）：赵菁，女，1976年1月10日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：崔建辉，河北济民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：袁静，男，1979年6月12日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 被上诉人（原审被告）：刘素华，女，1979年9月24日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 二被上诉人共同的委托诉讼代理人：张学武，河北厚正律师事务所律师。 上诉人赵菁因与被上诉人袁静、刘素华不予执行公证债权文书纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵菁及其委托诉讼代理人崔建辉，被上诉人袁静及其与刘素华共同的委托诉讼代理人张学武到庭参加本案二审询问。本案现已审理终结。 赵菁上诉请求:1.撤销一审民事判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决未对上诉人提交的还款数额进行计算。孔某的借款150万元实际上也是韩颖所借。全部借款按照已偿还的按照三分计息，未偿还的按照二分计息计算，截至2016年5月9日办理公证时，韩颖共欠被上诉人利息35.32万元，本金178.84万元，合计214.16万元；即使不能认定孔某的借款及所有还款，全部借款按照已偿还的按照三分计息，未偿还的按照二分计息，截至2016年5月9日办理公证时，韩颖实际欠被上诉人202.73万元，其中利息23.89万元，本金178.84万元；即使不能认定孔某、李某的所有还款，全部借款按照已偿还的按照三分计息，未偿还的按照二分计息，截至2016年5月9日办理公证时，韩颖共欠被上诉人利息40.74万元，本金230万元。无论何种情况，韩颖与被上诉人签订还款协议债权公证时，韩颖尚欠被上诉人的本金均不足270万元。二、孔某、李某、刘丽丽已经为韩颖还款。孔某的借款实际借款人为韩颖，孔某是韩颖的外甥，韩颖借用孔某的名义向被上诉人借款；韩颖委托李某代为还款，李某出具了代为还款证明，李某和被上诉人素不相识；2014年12月11日韩颖向刘素华借款时，借条明确约定将该款项转入刘丽丽名下的光大银行卡号62×××52，后韩颖用刘丽丽的账户向被上诉人还款132.1万元。三、袁静、刘素华为职业放贷人，高息放款、暴力催收，证人未出庭系因害怕打击报复。 被上诉人袁静、刘素华辩称，袁静、刘素华和韩颖在公证2016年5月9日所签《还款协议》前应偿还袁静、刘素华本金和利息合计568.75万元，赵菁与韩颖实付被上诉人利息128.015万元，故袁静、刘素华与赵菁、韩颖四人在2016年5月9日对部分借款本金270万元所签订的《还款协议》进行公证不存在错误。双方借款本金为420万元，不应按公证书中的270万元本金进行计算，孔某和李某夫妻两人在2015年10月17日之前所有还款不应作为赵菁和韩颖的还款，刘丽丽以及案外人给袁静、刘素华的转账以及赵菁、韩颖给案外人的转账均不能证明作为韩颖向赵菁、刘素华还款。 赵菁向一审法院起诉请求：1.判令不予执行石家庄市平安公证处（2017）冀石平证执字第027号执行证书；2.本案诉讼费用由袁静、刘素华承担。 一审法院认定事实：2016年5月9日，赵菁（抵押人）、袁静（债权人）、刘素华（债权人）与债务人韩颖向石家庄市平安公证处申请办理《还款协议》并赋予该协议强制执行效力公证，三方在石家庄市平安公证处签订《还款协议》。2016年5月19日，石家庄市平安公证处给三方做出（2016）冀石平证民字第8014号公证书，公证书具有强制执行效力。三方《还款协议》约定，2015年1月5日、5月25日（两次）、5月26日袁静、刘素华分四次向韩颖出借款项本金共计270万元；韩颖承诺于2016年7月31日前偿清全部本息，利息为每月2%，每月15日付息，超出还款期限至本金还清为止的月利率为2%。赵菁自愿以其个人名下位于石家庄市裕华区不动产（预售商品房合同备案书编号：2014112419383870373，合同约定建筑面积207.52平方米）的抵押借款余值为上述借款提供担保，该不动产是赵菁的个人财产，该不动产在兴业银行有抵押借款299万元；并约定强制执行条款。2017年6月5日，袁静、刘素华向石家庄市平安公证处申请，要求出具与被申请执行人韩颖、赵菁于2016年5月9日所签具有强制执行效力《还款协议》的执行证书。该公证处于2017年6月29日做出了（2017）冀石平证执字第027号执行证书，确认执行标的为借款本金1726551.99元及利息。后袁静、刘素华申请强制执行，一审法院于2017年7月14日向赵菁及案外人韩颖发出执行通知书，责令二人履行偿还借款的义务。公证书做出后，赵菁及债务人韩颖开始还款，对2016年5月9日之后还款数额，赵菁及袁静、刘素华均无异议。一审审理过程中，赵菁主张截止到公证时即2016年5月9日，共还款337.75万元，已全部还清借款，因此公证书所记载的借款数额本金270万元与事实不符；对于公证程序问题未提出任何异议；提交银行转账记录及证人证言；袁静、刘素华对银行转账记录无异议，但认为证人未出庭作证，不能证明证人证言的真实性，且其中孔某还款的数额中仅54.6万元是代韩颖还款，其余均是孔某与袁静、刘素华之间存在借贷关系的还款。袁静、刘素华主张除公证协议中约定的四笔借款外，另有三笔借款共计本金150万元，并提交借条、转账记录。 一审法院认为，赵菁提交的证人证言，证人未出庭作证，不能证明证言的真实性，且赵菁提交的转账记录是从案外人账户向袁静、刘素华账户转款，在证人未出庭作证的情况下，不能证明该款项是代为偿还的本案《还款协议》中所涉270万元借款本金及利息。其中赵菁提交的2015年10月26日转账21.7万元的记录，转入账户名为陈卓鑫，并非袁静、刘素华的名字，赵菁未提交证据证明陈卓鑫与袁静、刘素华关系，不能证明是偿还袁静、刘素华借款。关于孔某的还款数额，袁静、刘素华仅认可其中54.6万元为孔某代为还款，剩余款项不认可，且袁静、刘素华主张与孔某之间存在借贷关系，因此赵菁证据不能证明在2016年5月9日签订《还款协议》时，赵菁及韩颖向袁静、刘素华借款的本金不足270万元。在签订《还款协议》进行公证时，赵菁、袁静、刘素华及借款人韩颖均为完全民事行为能力人，均亲自到场接受公证处询问，亲自签署协议；并且在《还款协议》签订后，赵菁及韩颖对协议履行一部分还款义务时并未提出异议。公证处在出具（2017）冀石平证执字第027号执行证书时对所欠借款本息进行核实时，赵菁虽然提出异议，但并未提交相应证据。赵菁未提交相应证据证明公证程序存在瑕疵，公证内容并未违反法律法规强制性规定。综上，根据双方银行转账往来以及存在另外三笔借款本金150万及利息，《还款协议》履行情况以及2017年8月25日借款人韩颖向袁静、刘素华出具的《还款证明》证明尚欠袁静、刘素华借款等事实，对赵菁主张公证内容与事实不符，要求判令不予执行石家庄市平安公证处（2017）冀石平证执字第027号执行证书，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百三十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百八十条，《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条、第二十三条的规定，判决驳回赵菁的诉讼请求。一审案件受理费80元，由赵菁负担。 本院二审中，上诉人赵菁向本院提交以下证据材料：韩颖还款的计算方法以及还款转账流水，用于证明因韩颖、孔某、李某、刘丽丽已经为韩颖偿还部分款项，截至2016年5月9日韩颖欠袁静、刘素华本金小于270万元；赵菁申请证人孔某、李某出庭作证，证明2014年9月30日孔某借款150万元的实际借款人为韩颖，且孔某、李某银行账户向袁静、刘素华的转账均为代替韩颖还款。 被上诉人袁静、刘素华质证称：孔某、李某证言反而证明2014年9月30日150万元借条为孔某的借款，对孔某、李某、刘丽丽还款转账的真实性予以认可，对关联性不认可。因孔某承认2014年9月30日150万元借款签字人为孔某，故孔某在2015年10月17日公证前还款220.2万元为孔某个人偿还本金及利息。李某与孔某为夫妻关系，故李某的还款16.5万元应作为孔某的个人还款。因刘丽丽未出庭作证，故其书面证言不能作为证据，对其还款不认可。对韩颖、赵菁的转账流水真实性、关联性予以认可。 本院对上述证据认定如下：双方对赵菁、韩颖的转账流水均无异议，本院予以认定；因刘丽丽未出庭作证，其书面证言不能作为证据，故本院对刘丽丽的证言不予认定；对于孔某、李某向袁静、刘素华转账流水，袁静、刘素华对其真实性未提出异议，故对其真实性，本院予以认定。 本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，予以确认。另查明，孔某述称其2014年9月30日的150万元借款确为本人签字，借条记载的银行卡为其工资卡；李某与孔某为夫妻关系。案涉公证债权文书已经实际执行，赵菁为韩颖270万借款提供担保的房产已被司法拍卖。 本院认为，一、关于孔某、李某、刘丽丽还款是否为替韩颖还款问题。赵菁主张韩颖2014年12月11日出具欠条记载的银行卡账户为刘丽丽账户，故实际借款人为刘丽丽并应由刘丽丽还款，但借条上签字处显示借款人仍为韩颖，故仍应认定韩颖为实际借款人。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”赵菁主张刘丽丽与韩颖系男女朋友关系，其曾多次替韩颖还款，但赵菁仅提交书面证言，而刘丽丽没有出庭，其证人证言不能作为认定案件事实的根据，且赵菁的陈述不足以证明刘丽丽替韩颖还款。 孔某、李某二审中出庭作证，但孔某当庭述称2014年9月30日出具的150万借条为其本人签字，借条记载的银行卡为其本人工资卡，袁静、刘素华述称孔某转账除记载于公证债权执行文书上两笔共54.6万元外，其余均为以月利率为5%偿还孔某的个人借款；袁静、刘素华述称因李某、孔某为夫妻关系，故李某向袁静、刘素华的转账应作为孔某的还款。对于孔某2014年9月30日出具的150万借条，其实际签字人为孔某，记载的银行卡号亦为孔某账户，应认为是孔某向刘素华借款。袁静、刘素华述称孔某超出其应还款部分的其余转账，系因该借条约定的利率超出法定最高借贷利率，故其与本案非同一法律关系，不宜与本案借款混同处理。 综上所述，赵菁未向法院提供充分证据证明孔某、李某、刘丽丽向袁静、刘素华的转账系为韩颖偿还涉案三笔借款，故对于赵菁主张孔某、李某、刘丽丽还款系替韩颖还款，本院不予采信。 二、关于河北省石家庄市平安公证处（2017）冀石平证执字第027号执行证书记载的债权债务是否有错误。《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条第三项规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（三）公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭。”2016年5月9日韩颖与袁静、刘素华签订的《还款协议》记载了2015年1月5日、2015年5月25日、2015年5月26日韩颖借款共270万元，并经由（2016）冀石平证民字第8014号公证书确认有法律效力。后袁静、刘素华请求执行该公证文书，河北省石家庄市平安公证处2017年6月29日出具（2017）冀石平证执第027号执行证书，表明截至2017年6月5日申请执行之日，韩颖尚欠本金1,726,551.9元和利息239,049.71元。双方对2016年5月9日后还款数额没有争议，但赵菁认为2016年公证前韩颖及案外人已经部分偿还借款，《还款协议》系赵菁在不知情时签订，记载的事实存在错误，袁静存在欺诈行为。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”本案中，赵菁若主张《还款协议》存在欺诈事实，其应提供充分证据证明，且能够排除合理怀疑。 本案中，诉争公证债权文书记载韩颖欠款三笔共计270万元，分别为：2015年1月5日至2015年1月19日40万元，逾期违约金为日2%；2015年5月25日至2015年8月25日共130万，月利率为2%，逾期违约金为日2%；2015年5月26日100万元，月利率为2%，逾期违约金为日2%。袁静、刘素华主张除上述三笔共计270万元借款外，韩颖与袁静、刘素华尚存在其他三笔借款共计150万，分别为：2014年10月22日20万元，未约定利息；2014年12月11日至2014年12月25日100万元，逾期违约金日2%；2015年2月11日至2015年3月2日30万元，逾期违约金日2%，对上述其他三笔共150万借款，袁静、刘素华提供借条和银行流水予以证明，赵菁未提出异议。 关于韩颖、赵菁转账的还款问题。对于还款顺序，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”赵菁主张应按到期先后顺序偿还韩颖与袁静、刘素华的所有借款。袁静、刘素华述称2016年公证文书系双方认可记载的三笔共计270万元借款尚未开始清偿，应当视为赵菁、韩颖认可公证前的还款为先清偿《还款协议》未记载的三笔共150万元借款。本院认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条规定，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的从约定，《还款协议》中的上述约定并无不当。根据赵菁提供的韩颖、赵菁于2014年10月22日至2016年5月9日向袁静、刘素华的转账，其数额合计尚不足150万。故本案中，赵菁未提供充分证据证明2016年5月9日签订《还款协议》时，韩颖尚欠袁静、刘素华借款不足270万元。 在签订《还款协议》进行公证时，赵菁、袁静、刘素华及借款人韩颖均为完全民事行为能力人，均亲自到场接受公证处询问，亲自签署协议。赵菁未提供证据证明公证程序存在瑕疵，且公证内容并未违反法律、行政法规强制性规定。 综上，赵菁并未提供充分证据证明《还款协议》记载的三笔借款已经开始清偿，也未提供证据证明签订《还款协议》时袁静存在欺诈行为，故（2016）冀石平证民字第8014号公证书确认《还款协议》法律效力并赋予其强制执行力无误，对于2016年5月9日公证书作出之后的还款数额，赵菁及袁静、刘素华均无异议，基于上述公证书作出的（2017）冀石平证执字第027号执行证书亦无误。故对于赵菁请求不予执行（2017）冀石平证执字第027号执行证书，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于公证债权文书执行若干问题的规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费80元，由上诉人赵菁负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  贾 虹 审 判 员  李 超 审 判 员  邢秀杰 二〇二〇年十月十日 法官助理  陈富兴 书 记 员  杨 岚