河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3164号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司。住所地：安徽省合肥市政务区怀宁路**平安大厦**。负责人：王玮，公司总经理。委托诉讼代理人：储文军，公司员工(代理权限为特别授权)。委托诉讼代理人：金培宏，河南誉蓼律师事务所律师(代理权限为特别授权)。被上诉人（一审原告）：耿杰，男，1949年6月21日出生，汉族，住河南省固始县，现住固始县。被上诉人（一审原告）：丁国兰，女，1952年10月12日出生，汉族，住河南省固始县，现住固始县。共同委托诉讼代理人：耿贵兵（系二原告长子），男，1972年11月13日出生，汉族，住河南省固始县。被上诉人（一审被告）：唐姗姗，女，1987年2月9日出生，汉族，住河北省涿州市，现住河南省固始县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司（下称平安保险合肥支公司）因与被上诉人耿杰、丁国兰、唐姗姗机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省固始县人民法院(2020)豫1525民初2841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日受理后，依法组成合议庭，于2020年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人平安保险合肥支公司的委托诉讼代理人金培宏，被上诉人耿杰、丁国兰的共同委托诉讼代理人耿贵兵到庭参加诉讼，被上诉唐姗姗经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。平安保险合肥支公司提出上诉请求：撤销一审判决第一项内容，由原判212937.43元改判为上诉人赔付被上诉人耿杰、丁国兰173786.88元（即原审法院多判39150.55元：212937.43－15017.1－21853.48－2279.97=173786.88元）。事实与理由：一审法院判决上诉人赔付二被上诉人误工费无证据支持，且在举证责任分配上明显不当。一、被上诉人耿杰、丁国兰早已超过了法定退休年龄，且未提供其误工减少收入的证据，在举证责任分配上，不适用举证责任倒置，根据法律规定和“河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）”的相关规定，不应计算其误工费。二、原审法院残疾赔偿金计算错误。定残时，被上诉人耿杰年龄为70岁零10个月，计算年限为9年10个月，金额为34200.97/12＊118个月＊10%=33630.9元，原审法院多判570元。丁国兰为67岁零6个月，残疾赔偿金计算年限为12年零6个月，金额为34200.97/12＊150个月＊10%=42751.2元，原审法院多判1709元。二被上诉人残疾赔偿金一审法院共计多判2279.97元。耿杰、丁国兰辩称:一、耿杰的终身职业是市民，丁国兰的终身职业是农民，提交有身份证、户口本、社区居委会证明予以佐证，被答辩人对此无异议。耿杰是自由职业者，丁国兰也和耿杰一起找活干，因无固定职业，所以不存在退休一说，一辈子都得挣钱养家糊口。根据人身损害赔偿司法解释第二十条，受害人无固定收入的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，即耿杰误工费按居民服务业计算，丁国兰误工费按农林牧渔业计算。二、关于残疾赔偿金，一审法院是按照人身损害赔偿司法解释的规定按年度计算的，以定残日为界限，以不满多少周岁和已满多少周岁为标准。被答辩人以月为界限是对相关规定的误读。综上，被答辩人上诉无理，请维持一审判决。唐姗姗未到庭，亦未提交书面答辩。耿杰、丁国兰向一审法院起诉请求：1、被告方赔偿原告耿杰医疗费、精神抚慰金等各项损失108544.93元，赔偿原告丁国兰医疗费、精神抚慰金等各项损失136186.66元，二者合计244731.59元（系庭审中变更）；2、被告方承担诉讼费用。一审法院认定事实：1、2019年7月27日7时55分，被告唐姗姗驾驶车牌号为皖Ａ×××**的小型客车，沿河南省固始县王审知大道行驶至将军路交叉口10米处由西向北拐弯时，与骑两轮电动车由东向西从非机动车道行使的原告耿杰及乘坐人丁国兰发生碰撞事故，致双方车辆受损，二原告受伤。经固始县公安交警大队事故认定，唐姗姗对该起事故承担全部责任，耿杰、丁国兰无责任。经查，皖Ａ×××**小型客车在被告保险公司投保有交强险、第三者责任险（金额1000000元）且不计免赔。肇事车证件齐全，事故发生在保险期间。关于以上事实，被告保险公司对事故认定书有异议，认为原告骑的电动车属于机动车，系在马路上行驶，应负相应的责任。因该抗辩未提供证据证明，无事实依据，本院不予采信。2、原告耿杰受伤后入住固始县人民医院治疗，2019年10月9日出院，实际住院74天。出院诊断：头部外伤；右肩锁关节脱位；胸部外伤：右侧第2、3肋骨骨折；全身多处外伤；慢性支气管炎。出院医嘱：继续休息治疗；继续加强右肩关节功能康复训练；加强营养；定期复查，不适随诊；二次取出内固定。原告丁国兰受伤后入住固始县人民医院治疗，2019年10月9日出院，实际住院74天。出院诊断：胸部外伤：左侧第6肋骨骨折；右桡骨远端骨折；左足外伤：左跟骨骨折，左舟骨骨折；左膝部外伤：左膝部软组织挫伤，左膝部大量积血、积液；全身多处软组织挫伤。出院医嘱：继续休息治疗；继续加强右腕部、左足部功能锻炼；加强营养；定期复查，不适随诊；二次取出内固定。3、经固始县人民法院委托，信阳天正司法鉴定所于2020年4月17日对原告耿杰出具司法鉴定意见书：（1）耿杰因交通事故右肩锁关节脱位致右肩关节部分功能丧失符合十级伤残。（2）三期评定为：误工120日；治疗恢复期间护理60日；营养90日。对原告丁国兰出具司法鉴定意见书：（1）丁国兰因交通事故左跟骨骨折致左足弓结构部分破坏符合十级伤残。（2）三期评定为：误工180日；治疗恢复期间护理90日；营养90日。经固始县人民法院委托，固始县人民医院医务科于2020年4月18日分别出具《关于耿杰二次手术费用评估意见函》、《关于丁国兰二次手术费用评估意见函》，耿杰、丁国兰二次手术费用分别评估为7172元、6892元。被告保险公司于庭审中提出上述鉴定意见书没有通知其参与鉴定，剥夺其参与选择鉴定机构的权利，其保留7日内是否申请重新鉴定的权利。因该抗辩未提供证据证明，且被告未申请重新鉴定；同时，该鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定意见有理有据。故对该鉴定意见予以采信。被告保险公司还对二原告的二次手术费用评估意见函提出异议，认为二原告的二次手术未实际发生，应待实际发生后另行主张权利。本院认为，根据医嘱，二原告的二次手术费属必然发生的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，该费用可以与已经发生的费用一并赔偿。故对被告的抗辩不予支持。4、关于被告保险公司提出原告耿杰有××，相关费用与本次事故无关联性应扣除及病历显示原告耿杰存在挂床现象。本院认为，鉴于不能排除该原告因交通事故受伤与××复发或加重之间的关联性；被告也未举证原告治疗××的具体费用。故本院对被告的抗辩不予支持。被告未举证该原告存在挂床的具体事实依据，本院亦不予支持该抗辩。5、关于二原告的误工费应否得到支持及标准。原告耿杰举证其系固始县蓼城街道办事处黄河社区市民；原告丁国兰举证其系固始县沙河铺乡庙庄村堰桥组农民；二人于事发时年龄分别为已满70岁、不满67岁。被告保险公司抗辩二原告年事已高，不应主张误工费。因被告未举证证明二原告事发前无劳动能力，该抗辩无事实及法律依据，故不予采纳。根据相关规定，二原告未举证其有固定职业，本院对其误工费分别按城镇居民服务业、农林牧渔业工资标准计算为宜。6、关于二原告残疾赔偿金年限。原告耿杰出生于1949年6月21日，原告丁国兰出生于1952年10月12日，定残日为2020年4月17日，时耿杰已满70岁不满71岁，丁国兰已满67岁不满68岁，故二人残疾赔偿金应分别按10年、13年计算为宜。7、关于各被告为二原告垫付的费用。被告保险公司辩解为二原告垫付20952元。二原告称其中的952元系保险公司支付其维修受损电动车的费用（并补充提交维修清单），维修时已告知保险公司并得到认可；该费用已由原告方实际支付维修方，原告的诉讼请求并不包括该项费用，故保险公司实际垫付20000元。本院对原告的陈述予以采信。此外，被告唐姗姗为原告垫付4000元费用。8、对于被告保险公司关于原告医疗费应扣除非医保用药的辩解，因未提供证据，不予支持。9、对被告保险公司不承担诉讼费的辩解予以采信。10、对于原告的财物损失，因未评估，不予支持。11、对于原告丁国兰主张的122元双拐费用，虽为伤情所必需，但因发票不正规，难以支持。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告耿杰、丁国兰与被告唐姗姗驾驶的机动车辆发生交通事故，固始县公安交通警察大队对该事故作出道路交通事故认定书，认定唐姗姗承担事故全部责任，二原告不承担责任。一审法院对此予以确认。因事故车辆在被告保险公司分别投保交强险及商业三者险且不计免赔，故应首先由保险公司在交强险赔偿限额内赔付，不足部分在商业三者险范围内赔付。结合证据，参照2020年河南省交通事故及人身损害赔偿标准，对原告耿杰因交通事故造成的损失核定为：医疗费25136.31元；护理费45677元/年÷365天×60天＝7508.55元（参照居民服务业在岗职工平均工资，支持一人护理）；误工费45677元/年÷365天×120天＝15017.1元；营养费20元×90天＝1800元；住院伙食补助费50元/天×75天＝3750元；残疾赔偿金34200.97元/年×10年×10%=34200.97元；精神抚慰金酌定5000元；交通费20元×74天=1480元；鉴定费1800元；二次手术费7172元。对原告丁国兰因交通事故造成的损失核定为：医疗费31654.94元＋118元＝31772.94元；护理费45677元/年÷365天×90天＝11262.82元（参照居民服务业在岗职工平均工资，支持一人护理）；误工费44314元/年÷365天×180天＝21853.48元；营养费20元×90天＝1800元；住院伙食补助费50元/天×75天＝3750元；残疾赔偿金34200.97元/年×13年×10%=44461.26元；精神抚慰金酌定5000元；交通费20元×74天=1480元；鉴定费1800元；二次手术费6892元。以上合计232937.43元，由被告保险公司在交强险限额内赔偿120000元，扣除垫付20000元，还应赔偿100000元；在商业险限额内赔偿232937.43元－120000元＝112937.43元。原告在得到赔偿后退还被告唐姗姗垫付的4000元费用。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司于本判决生效后十五日内赔付原告耿杰、丁国兰212937.43元。原告得到赔偿后退还被告唐姗姗1877元（4000元－2123元）。二、驳回原告耿杰、丁国兰的其他诉讼请求。履行方式：将执行款交至固始县人民法院账户，户名：固始县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司固始县支行，账号：16×××31。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2486元，由原告耿杰、丁国兰负担363元，被告唐姗姗负担2123元。二审期间各方当事人均无新证据向法庭提交。二审查明的事实与一审查明的事实基本相同。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，经当事人确认本案二审争议焦点为：1、被上诉人耿杰、丁国兰的误工费该不该支持；2、一审残疾赔偿金计算是否有误。对争议焦点一，根据审理查明的事实，被上诉人耿杰系固始县蓼城街道办事处黄河社区市民，被上诉人丁国兰系固始县沙河铺乡庙庄村堰桥组农民。其二人无固定职业，事发前自己谋生，不依靠子女赡养，上诉人平安保险合肥支公司未提供证据证明二被上诉人丧失劳动能力，一审法院根据二人户籍信息及居委会证明，分别按城镇居民服务业、农林牧渔业工资标准计算其二人误工费符合法律规定和河南省高级人民法院（2018）372号文件的规定。故上诉人认为被上诉人耿杰、丁国兰已到法定退休年龄，不应赔偿其误工费的上诉理由不能成立；对争议焦点二，双方当事人对被上诉人耿杰、丁国兰年龄、定残时间无异议，在计算方法上，是应按年计算还是按月计算，法律虽无明确规定，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的按五年计算”，均是按年表述和计算，本案被上诉人耿杰已满70岁不满71岁，丁国兰已满67岁不满68岁，二人残疾赔偿金一审法院分别按10年、13年计算并无不当。综上所述，中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费779元，由中国平安财产保险股份有限公司合肥中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘友成审判员  张 伟审判员  吴 斌二〇二〇年十月十一日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇