山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1338号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：马某，住山东省嘉祥县。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：田某，住山西省忻州市忻府区。再审申请人马某因与被申请人田某合伙协议纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初1042号民事判决和山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终1384号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人马某的再审请求为：1.撤销山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初1042号民事判决及山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终1384号民事判决。2.一审、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）再审申请人马某与被申请人田某系合伙关系，在未对合伙事务进行清算的情况下，田某要求马某支付合伙期间的投资及利润款，人民法院不应当受理，已经受理的应当裁定驳回起诉。一审法院在未查明案涉合伙是否经过清算的情况下，受理田某的起诉并作出判决，二审法院对一审法院的判决予以维持，在认定案件事实上存在明显错误。案涉合伙系马某与田某二人合伙，以嘉祥县文峰石雕工艺加工厂的名义，对外从事合伙经营业务。虽然没有登记新的合伙企业，但马某与田某是以嘉祥县文峰石雕工艺加工厂的名义对外开展合伙经营，故本案应当适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条第一款规定：合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；第八十六条第一款规定：合伙企业解散，应当由清算人进行清算。一审法院在判决书主文中并没有就案涉合伙是否经过清算进行论述，依据田某提交的两份对账单，就认定田某与马某对合伙事务进行了“结算”，一审法院也仅仅是认定田某与马某对合伙事务进行了“结算”，并未认定田某与马某对合伙事务进行了“清算”。二审法院总结的焦点问题是：“1.马某与田某是否对合伙期间的事务进行了结算”，而不是“马某与田某是否对合伙期间的事务进行了清算，”二审法院通过用“结算”代替“清算”，虽然一字之差但是含义却天壤之别，将原本人民法院不应受理的案件，堂而皇之的进行了受理并作出判决。一、二审法院为什么在“结算”还是“清算”上做文章，就是因为无论是一审还是二审中，田某均没有证据证明案涉合伙进行了清算。综上所述，在未对合伙事务进行清算之前，田某起诉要求分割合伙财产并分配利润，没有事实和法律依据，人民法院不应当受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。（二）一、二审法院认定“田某未参与嘉祥文峰石雕工艺加工厂与第三方签订合同及施工过程，双方合伙事项应为道路工程材料的投资”，在认定案件事实上存在明显错误。2015年1月28日田某与马某的书面对账材料，虽然抬头的文字为“山东马某与忻州田某双方投资忻州道路工程材料结算总结”，但是该对账材料中明确记载“二、......截止到现在还欠田某工程款1000000元......三建工程及人工900000元......”。从该对账单的内容中明显可以看出，马某与田某的合伙事项不仅包括道路工程材料的投资，还包括相关的施工项目。马某与田某的合伙是以嘉祥文峰石雕工艺加工厂的名义对外取得合同项目及供料、施工，供料施工是交织在一起的，无法分割，不可能供应材料单独完成。因此，一审法院认定田某与马某的合伙事项仅为道路工程材料的投资，在认定案件事实上存在明显错误。（三）一、二审法院依据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十五条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”之规定，判决马某向田某支付合伙期间的投资及利润，属于适用法律错误。理由如下：1.适用最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第五十五条的条件是：合伙必须已经终止。本案案涉合伙在2016年12月22日马某向田某出具对账单时并没有终止。田某与马某并没有明确表示终止合伙，更没有书面的协议终止合伙，双方合伙的三个工程项目，目前主要的合伙事务为回款，并且一直在持续进行。根据马某提交的银行流水可以证明，2015年8月17日、2016年7月11日、2017年1月26日山西三建分别回款40000元、30000元、29990元，2019年2月1日中冶天工回款100000元，这些都属于追讨的合伙项目工程款，时间节点都在出具两份书面对账材料前后。这足以证明，马某与田某之间的合伙一直没有终止。马某未书面承诺或确认退伙或终止合伙，恰恰相反，其明确注明“外欠账如要不回，需老田和马某共同要账”，说明合伙事务没有终止，需要双方做好后续合伙回款工作。2.无论是2015年1月28日马某与田某形成的对账单，还是2016年12月22日马某与田某的书面对账单，均不能认定为双方协议对合伙财产进行了分割。理由如下：2015年1月28日的对账单，是在先期返还田某部分投资款后，对在合伙中田某剩余投资款和可能形成利润的确认，以及对合伙投资的三个项目工程款总额及已回款数额结算情况的总结。2016年12月22日书面材料载明“合作事宜”、“对账明细”，也没有涉及结算、清算、合伙财产分割的内容。因此，该两份对账单既不是对合伙事务的结算，也不是对合伙事务的清算，更不是双方协议对合伙财产进行的分割。这两份对账单是在合伙经营过程中，马某处于合作的善意和多年友好关系，根据项目回款进度，先期分批返还田某投资款、并对后续可能要回的工程款及可能形成的利润进行的预估，既不是双方之间的结算，更不是清算。时至今日仍有470296元的款项不能回收，并且还有损耗及扣罚合计204971元需要扣减。3.个人合伙账目包括：合伙人的出资及财产投入；合伙经营期间的收入；合伙经营期间的支出；合伙经营期间形成的债权债务。就本案而言，无论是2015年1月28日马某与田某形成的对账单，还是2016年12月22日马某与田某的书面对账单，均没有对上述四部分中的任何一部分进行明确。一、二审法院均没有对上述四部分中的任何一部分进行调查，更别说查明了。一、二审法院在没有查清合伙经营期间的收入、支出，没有查清合伙是否盈利的情况下，判决马某向田某支付合伙利润款，在认定案件事实上明显证据不足，认定案件事实错误。合伙过程中，田某及其儿子均参与其中，对于三个项目的经营状况、材料损耗、质量问题扣款、以及结算、回款情况都比较了解，一、二审法院均未对三个合伙项目的债权债务情况、项目盈利情况及回款进度情况进行调查核实，仅凭书面对账材料对田某主张的投资及利润款数额予以确认，没有考虑到合伙盈亏及查证利润20万元、利息77500元是否属实，认定案件事实存在明显错误。（四）对账材料中明确注明“外欠账如要不回，需老田和马某共同要账”，说明该对账单形成的前提是把外欠款全部要求，田某才有可能得到相关款项，从法律上讲，这是一种附条件的民事行为，现在外欠款没有要回，条件没有成就，所以田某还不能得到该笔款项。另外也说明田某应得到的是外欠款，是外欠款人欠田某款项，而不是马某欠田某款项，是外欠款人给付后，田某才能得到上述款项。马某所书写的这份对账明细，只是在外欠款要回的情况下，田某应得款项的一个证明，并不是马某欠田某的款项。（五）退一步讲，假设马某应承担支付相关费用的责任，也应当对利润、利息、税费进行核实后，再予以认定。1.关于合伙利润问题。合伙项目可能盈利，也可能亏损，需要双方共同清算后才能确定。根据两份书面对账材料无法得出马某拖欠利润及支付利润的意思表示，利润数据都是初步预算，双方需要进行最终的清算，才能确定是否有利润。在没有清算，也没有查证清楚的情况下，草率判决马某单方支付20万元的利润，缺乏事实和法律依据。2.关于775000元借款利息问题。对于田某主张的77500元借款利息，田某没有提交证据证明借款真实存在，马某也未承诺向其支付利息，只是预估列项，而且该款项也是田某个人对外产生的费用，与马某无关，不应由马某承担该费用。3.关于支付给田某费用应扣除税费的问题。双方合伙承接的都是政府工程项目，供应材料进行结算，都需要以工艺加工厂名义开具发票，提供给承包单位，合伙内部分配财产时，正常产生税费应予扣减，马某也未承诺不含税支付，但是一审法院并未处理，属于漏项。因此，即便本案马某应当支付相关费用，也应当扣除税费后支付，按比例分担，合情合理，也符合法律规定。当时已开发票税率为3.5%，另外开票方收取0.5％的管理费，根据税收政策，现税负率都是统一的17％的增值税，对已支付及后续支付都应扣减。综上所述，山西省忻州市忻府区人民法院（2018）晋0902民初1042号民事判决及山西省忻州市中级人民法院（2019）晋09民终1384号民事判决认定的案件基本事实缺乏证明、存在明显错误，请求山西省高级人民法院依法进行再审。被申请人田某的再审意见为：（一）被答辩人再审申请中关于本案应该适用《合伙企业法》的请求没有事实依据和法律依据。首先，再审申请人认为答辩人与被答辩人的合伙事务为“以嘉祥县文峰石雕工艺加工厂的名义，对外从事合伙经营业务”与在案证据是相悖的。本案中答辩人向两审人民法院提交了被答辩人为其出具的债权凭证，明确载明“山东马某与忻州田某双方投资忻州道路工程材料的投资”，而在案证据中嘉祥县文峰石雕工艺加工厂与三个总包单位签订的协议均为供料、施工协议，可见双方之间的合伙事务与嘉祥县文峰石雕工艺加工厂的业务并不相同，无法认定双方以该厂名义从事合伙经营业务；其次，假定双方以嘉祥县文峰石雕工艺加工厂名义承揽工程，也属于个人合伙借用企业名义、资质对外承揽合同的行为，答辩人也并不因此成为该厂的合伙人或股东。假使被答辩人关于本案应适用《合伙企业法》清算规定的理由成立，而嘉祥县文峰石雕工艺加工厂除本案的忻州道路工程施工之外还有其它大额收入，被答辩人难道同意答辩人参与清算并分配利润吗？显然被答辩人不会同意。故其再审申请中认为本案应适用《合伙企业法》规定，先行清算再行分配的理由，与在案证据相悖，没有事实依据；其对借用、挂靠企业名义的法律后果也没有进行正确理解，该理由不应该得到支持。（二）被答辩人再审申请中关于本案不应适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条规定的理由不能成立。首先，关于被答辩人所称因有外欠没有要回，所以合伙事务未终止的理由是错误的。本案中合伙事务是道路工程材料的采购、供货，在案证据显示收货方嘉祥县文峰石雕工艺加工厂己经与总包方形成结算，可见工程材料在供给嘉祥县文峰石雕工艺加工厂后，由该厂向总包方完成了供货、安装，显而易见合伙事务己经完成。因合伙事务获取的现金，取得的债权，均为合伙组织的收益财产，目前被答辩人以合伙财产中部分财产尚未兑现为由，认为合伙事务未完成，显然是否定债权也属于财产的基本法律原理，并因此衍生债权兑现属于合伙事务的错误逻辑，该主张毫无道理可言；其次，被答辩人再审申请中还以结算并非清算的概念区分以及出具的债权凭证没有充分罗列计算过程（投入、收入、支出等）的理由，否定被答辩人出具的债权凭证效力，理由不能成立。前文已经论述，答辩人是与被答辩人合伙，而非嘉祥县文峰石雕工艺加工厂；且即便双方合伙借用该厂名义、资质，答辩人并不能因此成为该组织合伙人或股东，被答辩人一再强调的“清算”，仅在合伙企业的合伙人要求分割合伙企业财产时才适用该程序，现在答辩人并未要求分割嘉祥县文峰石雕工艺加工厂的财产，被答辩人对此一再进行强调是错误的。关于文件的格式，被答辩人要求严格按照“清算报告”的格式制作，显然也是文不对题。本案中，据以定案的债权文书均由被答辩人一人书写，应定性为在双方结算的基础上被答辩人作出的承诺，在其承诺中债权金额明确、履行时间明确，内容也不违反法律、法规强制性规定，原审判决以该证据作为定案依据，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条规定，认为合伙终止，且对合伙财产的处理已经形成书面协议，据此进行判决是正确的。（三）被答辩人再审申请中关于本案定案证据属于附条件的民事行为以及债权内容应经再次核实的理由不能成立。首先，从定案证据的内容来看，该单据全部由被答辩人单独书写；因此确立的法律地位为答辩人是债权人，被答辩人是债务人；需要通过要账兑现的债权与答辩人无关，在这样的情况下，将该单据右下角所列的“外欠款如要不回，需老田和马某共同要账”的内容，认为该含义为外欠款要不回，被答辩人可拒绝向答辩人履行债务，是不正确的扩大债权人义务的错误理解；其次，关于债权内容，经被答辩人书面作出承诺己经确定，该承诺形成于2015、2016年。被答辩人如确实认为债权金额有误，其应提起撤销之诉进行调整，从目前来看，撤销权已经因超过法定期间而消灭，本案中已经无权再提起撤销之诉，被答辩人的该项主张已经丧失了法律依据。综上所述，被答辩人的再审申请主张，是在歪曲案件事实，错误理解法律的情况下提出，其以此误导司法机关，再审受理机关应依法驳回其再审，并就其丧失诚信、恶意拖延履行义务的行为予以告诫。本院经审查认为，本案系合伙协议纠纷。争议焦点问题为：一审判决马某给付田某投资、利润款612114元及相应利息是否正确。第一，本案中，在马某与田某投资道路工程材料合伙期间，双方于2015年1月28日进行结算总结，其中约定“山东马某与忻州田某双方投资忻州道路工程材料结算总结：……截止到现在还欠田某工程款1000000万……2016年年前须回笼资金95%”，双方于2016年12月22日又进一步对田某的投资返还及利润进行了对账，其中再次约定“……2.截止2016.12.22号双方帐老田款下剩……总计669834元，……”。马某与田某双方虽就合伙事宜未订立书面协议，但上述二份结算对账材料能反映出两项内容：一是马某与田某二人合伙的事项为投资忻州道路工程材料，二是至2016年12月22日二人合伙期间马某尚欠田某669834元。再审申请中，马某主张其与田某的合伙事项不仅包括道路工程材料的投资，还包括二人以嘉祥文峰石雕工艺加工厂的名义对外相关的施工项目。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”结合到本案，在2015年1月28日田某与马某的书面对账材料中虽然载明：“......三建工程及人工900000万，已付350000元；中冶天工1300000万，已付450000元；北京城建11万，已付70000元。2016年年前须回笼资金95%”，但该内容仅能说明在二人的合伙结算事项中涉及到相关单位支付工程款的情况，不能证明田某参与了嘉祥文峰石雕工艺加工厂与第三方签订合同及施工的事实，且在该材料中首先明确“山东马某与忻州田某双方投资忻州道路工程材料结算总结”，因此，对马某与田某的合伙事项只能认定为投资忻州道路工程材料项目，而对马某所称其与田某的合伙事项还包括以嘉祥文峰石雕工艺加工厂的名义对外相关施工项目的主张，因其所提供证据不足，故本院不予支持。第二，因马某在2016年12月22日的对账材料中确认了欠田某669834元，即马某与田某双方之间的债权债务关系已经明确，马某应按该对账材料履行向田某支付669834元的义务。此后，马某陆续支付田某57720元，余款612114元未付而形成诉讼。从马某与田某于2016年12月22日签订对账材料后其陆续向田某还款的行为可以看出，马某对签订对账材料和欠付田某669834元是认可的，并未以合伙关系终止和清算作为支付条件，现马某又提出二人的合伙事务未终止亦未清算而“分割合伙财产并分配利润没有事实和法律依据，人民法院应当裁定驳回起诉”的主张有违诚实信用原则，故本院对其此主张不予支持，原审判决马某给付田某投资及利润款612114元及相应利息正确。第三，再审申请中，马某称，2016年12月22日双方所签订的对账材料中还约定“......附：外欠帐如要不回，需老田和马某共同要帐。”以此主张该对账材料中约定的支付款项是附条件的民事行为，现在外欠款没有要回，条件没有成就，所以田某还不能得到该笔款项。从上述约定中不能得出该支付钱款须以要回欠款为支付条件，故马某此主张不能成立。第四，再审申请中，马某称，假设其应承担支付相关费用的责任，也应当对利润、利息、税费进行核实后，再予以认定。同时，马某还称，对于田某主张的77500元借款利息，田某没有提交证据证明借款真实存在。从二人签订的对账材料中所载内容可以看出，马某对所欠田某投资款和利润总额是在双方对账后签订认可的，77500元借款利息也明确被列入其中，现马某以应对费用再行核实和77500元借款利息没有证据为由而申请再审的理由不能成立。综上，再审申请人马某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回马某的再审申请。审判长 刘 英审判员 张建军审判员 仲俊光二○二○年十月十九日书记员 胡 静