福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终396号 原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛小东，男，1988年1月21日出生于福建省漳浦县，汉族，中专文化，无固定职业，住漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年3月23日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2020年4月19日被监视居住，同年8月26日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。 福建省漳浦县人民法院审理福建省漳浦县人民检察院指控原审被告人薛小东犯诈骗罪一案，于2020年8月26日作出（2020）闽0623刑初438号刑事判决。宣判后，原审被告人薛小东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人薛小东，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月初，张加龙、陈文祥（均已被判刑）共谋后，由张加龙出资租赁漳浦县绥安镇江滨花园×期×幢×室作为诈骗窝点，并购置笔记本电脑、手机、无线网卡等作案工具，组织被告人薛小东及张俊杨（已被判刑）、张某毅（另案处理）作为“聊手”实施网络诈骗，并约定薛小东及张俊杨、张某毅等“聊手”按各自诈骗赃款扣除28%“洗钱费”后的20%作为提成，剩余的诈骗赃款由张加龙（80%）、陈文祥（20%）分成。2019年2月22日开始，薛小东等人在该诈骗窝点开始利用微信聊天软件添加日本、印尼等海外华侨华人为好友，骗取被害人信任后，谎称自己是香港科技网络公司的工作人员，向对方介绍“百运”网络赌盘赌博稳赚不赔并以需要充值为由，诱骗被害人将款项汇入事先提供的银行账号后将款项占为己有。同年3月19日，该诈骗团伙成员张俊杨通过上述手段，骗得旅居日本国的海外华人李某将日元50万元（折合人民币30117.5元）汇入张志辉（已被判刑）提供的相关银行账户。张志辉将该款取出并扣除28%的费用后，将余款人民币22100元交给张加龙，张加龙分给张俊杨人民币6000元，剩余人民币16100元由张加龙、陈文祥按约定的比例分取，薛小东未分得赃款。 另查明，2019年3月22日，被告人薛小东等人在上述诈骗窝点被漳浦县公安局办案民警当场抓获。归案后，同案犯张加龙、陈文祥已退赔被害人李某全部经济损失并取得李某的谅解。 本案审查起诉期间，被告人薛小东自愿签署认罪认罚具结书，漳浦县人民检察院建议对薛小东判处有期徒刑一年，并处罚金。 原判认定上述事实，有被害人李某的陈述，证人蔡某、陈某、张某的证言，扣押决定书、扣押清单、现场扣押笔录、银行转账明细、手机微信截图、发还清单及工作说明、房屋租赁协议书，定点笔录、现场照片、辨认笔录，到案经过、被告人人员信息表、查询违法犯罪记录情况说明、谅解书、同案犯张加龙、陈文祥、张俊杨的刑事判决书，同案人张某毅的供述、同案犯张加龙、陈文祥、张俊杨的供述，被告人薛小东的供述与辩解等证据予以证实。 原判认为，被告人薛小东伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的钱财人民币30117.5元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，薛小东起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。薛小东到案后能如实供述犯罪事实，且能认罪认罚，依法可从轻、从宽处罚。原审依法判决：被告人薛小东犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。 上诉人薛小东上诉请求改判其较轻刑罚并适用缓刑。理由：1.其未对李某实施诈骗，也未分得赃款，原判认定其伙同他人共同诈骗30117.5元系错误；2.同案犯已退还赃款并取得谅解，其未分得赃款，系从犯，认罪认罚，无前科劣迹，原判对其量刑偏重。 经审理查明，原判认定上诉人薛小东犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人薛小东上诉提出，其未对李某实施诈骗，也未分得赃款，原判认定其伙同他人共同诈骗30117.5元系错误的意见。经查，张加龙、陈文祥经共谋后纠集薛小东、张俊杨、张某毅共同实施电信网络诈骗，根据分工薛小东作为“聊手”具体实施诈骗行为。虽然其未直接对李某实施诈骗，但其行为是诈骗共同犯罪的组成部分，依法应当对共同犯罪的后果承担责任，共同犯罪的犯罪数额即其犯罪数额。而且，其在原审中认罪认罚，对该犯罪数额也无异议。故原判认定其伙同他人共同诈骗30117.5元无误，该节上诉意见与事实和法律不符，不予采纳。 本院认为，上诉人薛小东以非法占有为目的，伙同他人利用电信网络技术手段，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款折合人民币30117.5元，其行为已构成诈骗罪，犯罪数额巨大。在共同犯罪中，薛小东起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚；到案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；能认罪认罚，依法可以从宽处罚。关于薛小东上诉提出，同案犯已退还赃款并取得谅解，其未分得赃款，系从犯，认罪认罚，无前科劣迹，原判对其量刑偏重。经查，原判已综合全案情况，根据薛小东的犯罪事实、性质，在共同犯罪中的从犯地位以及坦白、认罪认罚等情节，对其予以减轻处罚，量刑适当。故该节上诉意见依据不足，不予采纳。薛小东请求改判其较轻刑罚并适用缓刑的上诉意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十月三十日 法官助理 蔡红梅 书 记 员 张小婷 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。