山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1649号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：龚某，左云县人，现住大同市平城区。委托诉讼代理人：吴某，左云县法律援助中心律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：谭某，左云县人，现住大同市平城区。委托诉讼代理人：侯某，山西华瑞律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：李某，左云县人，现住大同市平城区。再审申请人龚某因与被申请人谭某、李某合伙协议纠纷一案，不服山西省大同市中级人民法院（2019）晋02民终615号民事判决，向本院申请再审。本院立案后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。再审申请人龚某申请再审称，一、本案一审中，龚某提供多名证人，均一致证实谭某负责合伙期间的账目记录、保管，及合伙资金的收支，谭某也认可本案在案的账目确为其本人记录，后应龚某的要求交付龚某或第三人（注：龚某未单独接触账簿，更未保管过账簿，龚某只保管过记账凭证）。虽然谭某一再强调这是他自己的草账，不是合伙账目，那怎么会包含大量原始发票呢？一审判决认定“谭某主要负责内务”，二审判决中对此事实只字未提，就草率认定龚某举证不利、缺乏证据，进而判决驳回龚某的诉求。而这一基本事实的歪曲，直接导致谭某未依法承担举证、说明合伙期间收支账目、合伙盈余的义务，最终造成适用法律的错误，判决的严重不公。二、因谭某负责合伙账目的记录、保管，那么对于审计公司要求补充的会计资料有法定的配合义务，对龚某质疑的部分记录及凭证有法定的说明义务，但谭某拒不配合提供，更不解释、说明，依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条及《民事诉讼法》第一百一十一条之规定，谭某应当受到法庭的追究和惩罚。另依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条，“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”三、本案鉴定过程中，法院应鉴定人的要求通知龚某和谭某补充会计资料并就所涉问题作出说明，谭某作为合伙的财务负责人拒绝提供和说明，审计结果表明合伙期间的收入、支出、库存、应收款及应付款，会计账簿各分类账齐全，只是缺失了部分记录，致使现金科目出现负结余、库存钢圈和抗凝剂只有减少没有增加，对此谭某具有法定的举证义务。依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，“对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或不预交鉴定费用，或拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”四、关于合伙剩余财产，《审计报告》附件3-3存货明细表显示机油库存77390元、柴油库存366241元，且谭某当庭认可确有上述库存，当法官询问数量时，谭某当庭陈述账上记得呢，可见谭某对账簿记载的金额认可，只是陈述被龚某“偷卖掉了”，未提交任何证据，龚某当庭予以否认。但二审判决书却称“对库存机油、柴油数量不认可”，缺乏证据支持，且二审法院以库存油料已计入《审计报告》作出评价，龚某的分割要求缺乏依据，但因合伙账目资料不全，无法得到合法、完整的审计结论，事实上龚某什么都没分得。另谭某还当庭承认有9辆大货车被其变卖，每辆车售价5万元左右。以上未分配财产合计价值893631元，法庭应当予以分配。但原审两级法院均对此视而不见，严重损害龚某的合法、正当权益。五、二审判决认定龚某与谭某未达成财产分配协议，那么谭某对合伙剩余的油料和大货车的占有，就是不合法的强占，而二审判决对剩余财产不做分配，无疑是助长了不法侵害，违背公平正义的基本裁判原则。综上，龚某和谭某合伙关系明确，龚某为此投入大量的人力和财力，谭某利用自己掌握合伙财务的便利，肆意侵吞合伙利润及合伙财产。原审两级法院无视谭某的管理财务的合伙分工，错误的适用普通举证责任归责原则，不依法要求谭某履行如实陈述、全面提交证据的义务，无疑助长了谭某非法侵吞他人财物者的气焰。龚某的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，“原判决、裁定适用法律确有错误的”，请求人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人龚某的合法权益。被申请人谭某辩称，一、本案系因龚某的恶意诉讼所起，严重违反诚实信用原则，滥用诉讼权利。双方于2014年8月散伙，散伙时双方凭借各自所掌握的账目对财产进行了分割，对债权、债务也做了相应的处理，本已尘埃落定。但2017年底，距离散伙已经3年之久，因谭某向龚某多次索要借款，而引起龚某“找后账”的行为，使本案成讼。其原因是，龚某因购买奥迪牌轿车与装载机于2011年向谭某借款20万元，借款时没有给谭某出具借条。2015年12月向谭某归还了5万元，后于2016年9月2日与谭某签订《还款协议》，内容确认了借款时间为2011年的事实和2015年12月还款5万元的事实，同时还约定分三期向谭某归还剩余15万元。谭某因多次向龚某索要剩余借款，龚某不能如期归还使双方关系恶化。进而龚某以对账为由索要谭某个人草账，并从谭某个人草账中找出不符合会计规范和没有签字确认的凭证，大肆否认对合伙财产已经进行分割的历史事实，进行恶意诉讼。谭某在二审当中还提交了散伙时分割给谭某一辆×××、×××车辆的历史登记信息以及一份2017年6月19日出售该车辆时由谭某和买受人签订的《协议合同书》，证明该车辆于2017年6月21日从龚连发名下移转登记到了买受人指定的第三人名下，可见，在该车出售时龚某及其父龚连发对合伙财产的分割亦无异议，并协助谭某将车辆过户给他人。显然龚某所述谭某强占合伙财产与事实不符。在二审中谭某提交该证据后，龚某又陈述系委托谭某处分合伙财产。对重要事实的陈述前后矛盾，见风使舵。结合生活经验稍加推敲，所记账目不是合伙账目，谭某所记账目也不是合伙账目，是个人所记草账。（二）双方之所以能够合伙，是基于双方长期建立的感情和信任基础，因此，在合伙期间，支取现金或有其他往来，相互之间不打条子、留字据。再者，从散伙到起争议时已达3年之久，存在部分账目遗失，且在龚某提交到法院封存时也辗转于龚某与其会计之手半年有余，存在被篡改、遗失和藏匿的可能，这些也正是谭某所记的这本账不具有严谨性、完整性、规范性的原因。其账目本身不具有证据能力，会计师事务所据以作出《审计报告》结论与《情况说明》是一个必然。龚某向谭某索要账本目的并不单纯，其目的制造谭某是合伙会计的假象和利用谭某所记账目存在诸多缺陷，否认账目记载的客观事实，诉诸法律，混淆视听，将举证责任强推于谭某。可是前提是，所记账目不是合伙账目，是自己记的一本草账，不应承担举证责任。诉因龚某所起，根据谁主张谁举证的原则，理应由龚某承担举证责任和举证不能的法律后果。综上所述，答辩人认为，本案不存在《民事诉讼法》第二百条第六项规定的“原判决、裁定适用法律确有错误的”情形，再审申请人龚某的再审请求不符合法律规定，依法应当驳回其再审申请。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，龚某、谭某合伙车队运营时未订立书面合伙协议，对出资数额、职责分工等合伙事项也没有明确约定，二审中大同精诚会计师事务所有限公司对龚某、谭某2012年2月-2014年9月合伙经营期间的支出、收入、利润经营情况进行审计后出具的《审计报告》中指出会计资料存在不清晰、不完整、不规范等问题。大同精诚会计师事务所有限公司作出的《关于对龚某、谭某合作经营期间支出、收入、利润情况审计鉴定情况的说明》中载明：“无法对龚某、谭某合作经营期间支出、收入、利润情况进行鉴定。”本院再审审查对当事人进行询问时，各方对合伙出资情况及分工说法不一，且均未能提供充足的证据证明各自的主张。反映合伙期间经营收支情况的资料仅有谭某提供的会计资料，且称是其个人的草账，不完整。本院认为，合伙终止后，龚某与谭某对合伙出资数额、合伙期间的盈余分配、债权债务明细等事项未达成一致意见。龚某主张谭某、李某支付其清算款，其应当对合伙终止时的债权、债务结算明细、剩余财产等清算事项负有举证责任。但龚某所提供的证据不足以证明其主张。故一、二审法院认定龚某主张由谭某、李某给付其合伙清算款等请求的证据不足并无不当。综上，再审申请人龚某的再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回龚某的再审申请。审判长 魏佩芬审判员 李学明审判员 宋丽蓉二○二○年十月二十六日（法官助理 李 彦书记员 宋鹏飞