k安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖01刑终541号原公诉机关安徽省巢湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱焕东,曾用名朱冬冬，男,1991年4月17日出生,汉族,中专文化,无业,安徽省蚌埠市人,户籍所在地安徽省蚌埠市,住安徽省蚌埠市龙子湖区。曾因犯合同诈骗罪,于2016年4月21日被安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金4000元;因犯诈骗罪,于2017年11月16日被河南省桐柏县人民法院判处有期徒刑一年零八个月,并处罚金5000元,撤销前罪缓刑判决,数罪并罚,决定执行有期徒刑二年零六个月,并处罚金人民币9000元，2019年12月23日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪,于2019年12月24日被巢湖市公安局刑事拘留,2020年1月7日经巢湖市人民检察院批准逮捕,当日由巢湖市公安局执行逮捕。现押于巢湖市看守所。指定辩护人邹彬，安徽弘启律师事务所律师。安徽省巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人朱焕东犯诈骗罪一案，于2020年8月10日作出（2020）皖0181刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人朱焕东提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：20×××7年3月，被告人朱焕东介绍其姨夫胡某1承揽位于含山经济开发区“中韩科技产业园”钢结构厂房工程,胡某1将该工程介绍给陈某,并组织陈某与该工程项目经理蒋某见面商谈,后双方达成合作意向,但未签订合同。20×××7年5月,朱焕东在巢湖市虚构签订合同需要20万元履约金的事实,并以自己已经先行垫付履约金等为由,分别于20×××7年5月5日、×××0日、×××7日骗取被害人陈某人民币2万元、3万元、7万元。20×××9年×××2月23日,朱焕东在河南省信阳市监狱门口被抓捕归案。原判认定上述事实的证据有：×××、书证（×××）受案登记表、立案决定书，证明：本案由被害人陈某于20×××7年8月23日报案，巢湖市公安局于同年×××0月3×××日立案侦查。（2）户籍证明，证明被告人朱焕东已达完全刑事责任年龄等户籍身份信息。（3）到案经过，证明：20×××9年×××2月23日，被告人朱焕东在河南省信阳市监狱门口被抓捕归案。（4）前科查询证明、刑事判决书、释放证明，证明：被告人朱焕东曾因犯合同诈骗罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金4000元；20×××7年×××1月×××6日因犯诈骗罪被河南省桐柏县人民法院判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金5000元，撤销被告人朱焕东前犯合同诈骗罪中有期徒刑一年，缓刑一年的部分，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币9000元。20×××9年×××2月23日刑满释放。（5）收条复印件、工程施工合同、协议书，证明：胡某1出具收条收到合同履约金8万元和7万元。“中韩科技产业园钢结构厂房”建筑装饰工程施工合同中，发包方栏盖有“北京市中锐悦泰建设工程有限公司安徽分公司合同专用章”、“北京市中锐悦泰建设工程有限公司”印章，印章编码×××00×××177058837，承包方栏有陈某的签字和江苏沪港装饰有限公司印章，合同时间为20×××7年5月22日。蒋某与陈某签订协议书，发包方印章为“中锐悦泰工程建设有限公司安徽分公司合同专用章”，蒋某在协议书中签名，承包方为江苏沪港装饰有限公司。（6）银行交易流水，证明：陈某中国建设银行分别于20×××7年5月3日、5月5日转账3万元、2万元人民币到余某银行账户，5月×××0日、5月×××7日转账3万元、7万元人民币到朱焕东银行账户。余某银行账户于20×××7年5月3日收到陈某转账的3万元后，于当日转账给朱焕东微信账户×××万元，次日消费5883元，转账给朱焕东微信账户×××万元、×××000元。5月5日收到陈某2万元后转账给朱焕东微信账户。20×××7年×××月至8月，朱焕东名下工商银行、建设银行以及尾号95×××74的农业银行账户均无交易记录。20×××7年5月至8月期间，其名下尾号69×××75的农业银行账户除5月×××1日、5月×××6日取现2000元、×××000元外没有取现记录，所转入钱款均转给他人及少量消费。李某名下尾号4×××875的农业银行账户于20×××7年5月24日取现50500元后又存入49400元，20×××7年3月至×××2月无其他取现记录。（7）微信截图，证明：朱焕东分别于20×××7年5月3日、5月4日、5月5日、5月×××1日转账给蒋某5000元、5000元、5000元、9500元，蒋某于5月6日、5月×××3日两次转账给朱焕东3000元。20×××7年7月×××2日蒋某和朱焕东的微信聊天记录中，蒋某质问朱焕东“这个合同是怎么回事”、“格式合同是应该我们公司出，并有徐总的授权和法人章”，让朱焕东认识到“这个事情的严重性”，朱焕东表示“你可以讲具体跟我说。不跟他谈，这个工程只认我，不认他”。（8）借条、收条复印件，证明：20×××7年6月×××8日张某借给蒋某5万元，20×××9年×××2月×××日，张某收到还款2万元。（9）中韩科技产业园项目投资协议书，证明：蒋某所称中韩科技产业园项目真实存在。2、证人证言（×××）证人胡某1的证言，证明：其是朱焕东的姨夫，20×××7年3月，朱焕东说蒋某有个钢结构工程，问其是否愿意干，其便介绍陈某承接工程，自己准备在后面做点清工，蒋某也表示同意。5月初，其介绍陈某与朱焕东认识，在吃饭的时候，朱焕东称蒋某搞项目花了5万元活动费，让陈某出钱，陈某答应了并先给了3万。后来陈某提出看看工程工地，朱焕东带着其和陈某一起去的。后来蒋某告诉其合同是假的时候，还说其与陈某看的工地现场是错的，项目部是对的。当时是朱焕东带过去看的，从工地回来后，陈某询问朱焕东关于合同的事情，朱焕东说蒋某已经搞好了，但是要先打20万元履约金，并且谎称自己已经把钱先给蒋某了，钱是拿他车子抵押的。陈某当时不愿意，但最后讨价还价答应工程进场前先给×××5万元。陈某去甘肃回来后问合同的事，当时其与陈某在朱焕东家小区附近住了一晚上，当天晚上朱焕东打电话给其找陈某要钱，说帮陈某垫了20万元履约金，其就找陈某，陈某给了3万元朱焕东账户了。几天后，陈某与蒋某见到面，蒋某表示手续未办好。蒋某走后，朱焕东又找陈某要钱，陈某当时就付了7万元，并让其打收条，其当场打了两个收条，分别是7万元与8万元。几天后，朱焕东说蒋某的项目部用大巴车带了一份合同，让其带着陈某去拿合同，当时朱焕东不在，合同是余某拿过来的，一式两份，因为合同发包方盖了章子，陈某拿回去盖章了。陈某当时看了合同只盖章了，叫其问朱焕东怎么合同没有签字，朱焕东电话中对其说叫陈某把合同拿回去签字盖章，然后再把两份合同都给他拿给蒋某签字。当时陈某觉得不妥，朱焕东说蒋某在内蒙古出差，等他回来再签字，之后陈某把合同拿走盖章后交给其，其给了朱焕东。在此期间，朱焕东不让陈某和蒋某直接联系。7月份，陈某打电话告知其合同是假的，要其和朱焕东去巢湖对质，其联系朱焕东，因朱焕东有事便没有去。后来蒋某也打电话说合同是假的，其联系朱焕东，朱焕东说合同是真的，其到巢湖后，蒋某明确告知合同和章子都是假的。其得知合同是假的之后，找过朱焕东，但朱焕东躲着不见面，说不知道，其认为朱焕东明显是在骗其。其在知道合同是假的之前，问过朱焕东什么时候能够进场干活，朱焕东与蒋某微信联系，蒋某称手续还不完善之类的话，朱焕东将这个聊天记录截图发给其看了，没有发过其他的微信聊天记录。朱焕东一共从陈某处骗了×××5万元。一开始朱焕东叫陈某给5万元，说是带给蒋某的活动费，但陈某只给3万元，后来朱焕东提出蒋某要20万元履约金，并且说已经垫付了，叫陈某直接给朱焕东。陈某去甘肃之前给了2万元，回来在朱焕东家门口宾馆给了3万元，最后在巢湖半岛商务宾馆给了7万元。（2）证人蒋某的证言，证明：其是中锐悦泰建设工程有限公司安徽分公司的项目经理。20×××7年3月中旬的时候，其朋友胡某1带着陈某想参与中锐悦泰建设公司中韩科技产业园工程中的一个钢结构工程，双方都表示愿意合作，其还表示合同没签好之前，不需要花一分钱。同年5月，胡某1、陈某和朱焕东多次来到巢湖问其工程手续以及合同的事情，因为开工许可证和投资方的建设资金没有完全到位，其把情况向陈某说明并且表示可以把公司合同范本先发给他看。随后其就出差了，一直到7月份，陈某打电话说朱焕东和胡某1已经把合同拿过去和他签了，还收了他十几万的履约金，怎么还不开工，其当时就蒙了，告知对方没有签合同，并且让他当面说明情况。其看到陈某签订的合同时，发现合同格式与自己公司的完全不一样，公司印章也是假的。其得知朱焕东和胡某1造了假合同给陈某并骗取他十几万履约金后，让他们把钱还掉，两人不断推诿，随后朱焕东手机就关机了，胡某1后来解释合同是朱焕东做的，钱也全部转给了朱焕东，并表示愿意筹钱把骗的钱还上，但一直没有还，由于一直联系不上朱焕东，胡某1也没有还钱。其公司全称“中锐悦泰建设工程有限公司安徽分公司”，公司没有印章，也没有合同专用章，协议书和合同中中锐悦泰的印章都是假的。其也没有要求陈某交履约保证金，如果要交保证金的话，当时的工程履约金至少300万至700万。其在20×××7年2、3月份，将自己的现代名图车子抵押了，后来找其舅舅借钱赎车，舅舅的儿子张某借给其5万元，其于20×××7年6月×××8日将车子赎回，20×××7年5月份朱焕东转给其的四笔钱是朱焕东代冯姓朋友退还的贷款手续费。（3）证人余某的证言，证明：20×××7年5月份，其和朱焕东住在一起，朱焕东曾通过朱焕东的姨夫介绍一个陈老板做含山项目里面的钢构工程，20×××7年5月初的一天，朱焕东说有一笔货款用其银行卡接收一下，当晚到账三万元，朱焕东让其转一万元给他，晚上朱焕东带陈老板唱歌消费五千多元，次日上午朱焕东又以订玻璃杯子要货款为由让其转了一万元。5月一天，朱焕东打电话说他包里有份合同，叫其拿给他姨夫，他姨夫在小区门口等着。这合同就是朱焕东介绍陈老板搞含山县钢结构工程的合同。20×××7年5月中下旬，朱焕东给其一张农行卡，让其取五万元给张建宇做流水，因为没有在银行预约，所以其只在柜台取了49000元，然后将钱存到张建宇账户，再取出来后分几次存入朱焕东银行账户。（4）证人李某的证言，证明：其是朱焕东妻子，朱焕东有两个微信号，分别是zhd24×××5779566（昵称Huangshanglass）、xh245532425（昵称A爱尚~秀秀），朱焕东还用其身份证办理了一张农业银行卡使用。20×××2年朱焕东向其母亲借款5万元，20×××6年又借了2万元，朱焕东在20×××6年至20×××7年之间通过其还了六千元左右，自己还给其母亲2万元，其母亲退回了×××万元；朱焕东平时没有实话，在外面欠别人钱，还在瞒着其娘家许多亲戚处借了钱，为此其还帮朱焕东还了四五万元钱。（5）证人朱某的证言，证明：其儿子朱焕东结婚后就没有工作了，天天不知道在干什么，在外面欠了不少钱，借的钱还是高利贷，至少欠了二三十万元。（6）证人张某的证言，证明：其表哥蒋某曾于20×××7年6月×××8日向其借款5万元，当时是其父亲让其借款给蒋某的，20×××9年×××2月×××日，蒋某母亲代其归还2万元。（7）证人胡某2的证言，证明：其在20×××6年×××2月至20×××8年9月期间担任含山县开发区招商局局长，含山县中韩科技产业园项目签订协议后，鼎元亨泰投资有限公司在含山县成立了项目部，随后注册了三家公司，像这样的项目前期筹备半年多时间是属于正常的，直到20×××7年7月份对方项目部还有人和管委会对接。3、被害人陈某陈述，证明：20×××7年3月，胡某1打电话给其，说巢湖市有一个钢结构工程，其表示有兴趣，并在第二天到巢湖市约见了项目负责人蒋某，两人谈得很好，其对蒋某说以后有什么事情可以让胡某1来带话，之后几乎每隔一周，其都会给胡某1打电话询问工程状况，但胡某1一直说手续没办好。5月3日，胡某1让其去蚌埠见他的外甥朱焕东，说这个项目是通过朱焕东的关系介绍的，当天三人见了面，吃饭过程中，胡某1、朱焕东说蒋某搞项目花了5万元，让其给蒋某钱，并说直接把钱给他们，由他们带给蒋某，当时其就转了3万元，账户是余某建设银行的。第二天其和胡某1、朱焕东三人去看了工地，看完工地后在巢湖市一家饭店吃饭时，朱焕东说蒋某已经安排公司把合同搞好了，但是要先打20万履约金，并且说这20万自己先垫付了，让其直接把钱给他，其表示合同没签不能给这么多钱，最后讨价还价，双方合意工程进场前先给×××5万，签订合同前给8万，合同签订后再给7万，随后其转账2万元给余某银行账户，5月×××0日转账3万元给朱焕东银行账户，转账后，其要求胡某1打一个收条注明收到合同履约金8万元。5月×××7日其催朱焕东给蒋某打电话问什么时候签合同，他当面打蒋某电话，随后又和胡某1到宾馆楼梯口避开其打电话，电话打完后说蒋某没时间来，急着去内蒙古，待会把合同电子版发来，叫其看一下，如果没问题就签合同。当时朱焕东、胡某1叫其再打7万元给他，说把当时垫履约金把车子抵押了，其心软就把7万元转给朱焕东银行账户，并叫胡某1打了一个7万元的收条。5月23日朱焕东说合同已签好了，他把合同叫车带到蚌埠，叫其到蚌埠拿合同。当天我把胡某1接到蚌埠朱焕东小区，但没见到他，他叫别人把合同送给其，其拿到合同看发包方已经盖过章子了，就拿回公司盖章，直到七月上旬才发现签的合同是假的。其打电话给蒋某，蒋某说合同是假的，他也不知道合同的事，但工程的确还在走程序，蒋某叫公司法人和其通话了，工程的确存在，是胡某1和朱焕东伪造假章子造假合同给其的。后来其和蒋某一直找对方出来把事情讲清楚，但朱焕东手机一直关机。合同签订之后朱焕东不允许其和蒋某直接联系，应该是怕做假合同的事情被拆穿。其有事情都是通过胡某1找朱焕东再联系蒋某的，蒋某从来没有说过这个事情由朱焕东全权负责，朱焕东只不过是介绍人。4、被告人朱焕东的供述和辩解，证明：其于20×××7年初通过胡某1介绍陈某承揽蒋某负责的一个钢结构工程，四月底五月初蒋某让其告诉陈某在做工程之前给点钱，其在马鞍山告诉陈某，陈某转账3万元到余某卡上，之后其让余某将钱取出来，然后其将现金给了蒋某，蒋某称钱少了说要十几到二十万才能签合同，其便告诉胡某1，陈某又转账2万元到余某卡上，余某通过微信将钱转给其，其微信转账给蒋某×××0000元、5000元。几天后，蒋某和陈某签好了协议，其拿着协议到蒋某所在的宾馆盖章，其一个人上楼找蒋某盖章的，当晚陈某转账3万元到其农行卡上，过了两天的一天晚上，其在蚌埠给了蒋某3万元现金，蒋某给了其6000元钱。五月中下旬，蒋某让陈某、胡某1和其到巢湖，四个人在巢湖的一个茶楼见了面，其对陈某、胡某1说自己已经垫付了20万元履约金，垫付的钱是自己用车子抵押的钱，让陈某至少再付7万元给其，陈某便转账7万元到其农行卡上，后来其将合同改好打印了两份，并在网上找人做了盖子，让余某将合同盖好章子后拿给胡某1，其没有告诉蒋某签合同的事情，也没有将7万元钱给蒋某。其之所以制作假合同就是想搞点钱花，最后从陈某那里骗了钱后就搞了个假合同糊弄陈某。原审法院认为：被告人朱焕东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财×××2万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决：一、被告人朱焕东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币三万元。二、对被告人朱焕东的犯罪所得十二万元予以追缴，退还被害人陈某。原审被告人朱焕东上诉提出原判认定事实不清、证据不足，请求二审法院改判无罪，主要理由为：××蒋某证言不实，将责任推卸给其。2、银行交易流水不实。3、胡某1、余某证言及陈某的陈述均有不实之处。4、侦查机关引诱其签字。其辩护人的辩护意见为原判认定事实不清、量刑过重，请求二审法院改判，主要理由为：×××、系陈某和蒋某谈好好处费，由朱焕东代收好处费，后转交蒋某。2、合同电子版和印章都是蒋某提供的。经审理查明：原判认定上诉人朱焕东诈骗的基本事实，已被一审判决列举的证据证实，所列证据业经一审当庭举证、质证，能相互印证，本院对一审判决认定的基本事实及相关证据予以确认。关于本案言辞类证据是否系侦查机关非法取证所得的问题，经查：并无任何证据证明本案证人证言、被害人陈述、上诉人供述系侦查人员刑讯逼供、指供、诱供所致。且上诉人朱焕东在侦查人员无法实施外力的看守所内亦有数次供述，并有其签名按印。因此，本案言辞类证据并非侦查机关非法取证所得。关于银行交易流水的真实性问题，经查：本案银行交易流水均系相应银行依职能打印，每页均盖有银行业务印章。同时，并无银行工作人员对此作伪的必要与可能。因此，本案银行交易流水具有真实性，能作为定案证据采信。关于上诉人朱焕东是否实施了诈骗行为等问题，经查：上诉人朱焕东的供述能证实，其将合同改好打印了两份，并在网上找人做了印章；其没有告诉蒋某签合同的事情；之所以制作假合同就是从陈某那里骗钱后糊弄陈某。该供述结合银行交易流水、证人胡某1、蒋某、余某的证言、被害人陈某的陈述等证据，已形成完整的证据锁链，足以认定朱焕东以非法占有为目的，实施了原判认定的诈骗陈某财物的行为。本院认为：上诉人朱焕东以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物×××2万元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大。结合本案情节，原判对其量刑并无不当。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人朱焕东的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 沈 昊审判员 胡宏林审判员 高晓云二〇二〇年十月二十日法官助理沈博文书记员沈博文(代)附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。