河南省许昌市魏都区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1002民初4011号原告：吕金淘，男，汉族，1977年6月13日出生，现住许昌市魏都区。委托诉讼代理人：孔令臣，河南烟城律师事务所律师，被告：许昌中恒建设工程有限公司，住所地许昌市五一路**（五-路办事处**）。法定代表人：尤广，任董事长。委托诉讼代理人：郑智勇，河南本润律师事务所律师。原告吕金淘与被告许昌中恒建设工程有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕金淘及其委托诉讼代理人孔令臣，被告许昌中恒建设工程有限公司的委托诉讼代理人郑智勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吕金淘向本院提出诉讼请求：1、与被告解除劳动合同，享受工伤待遇；2、由被告支付原告垫付的医疗费5,300元；3、住院期间的伙食补助费6,100元，营养费2,440元，护理费162,750元；4、由被告支付原告本人13个月工资的伤残补助金（月工资4,500元×13个月）＝58,500元；5、由被告支付误工费43个月的工资193,500元；6、由被告支付36个月的工伤伤残就业补助金193,140元；7、由被告支付一次性工伤医疗补助金12个月的工资64,380元；8、由被告支付安装假肢费21万元；9、被告赔偿法医鉴定检查费4,750元；10、由被告支付经济补偿金2,250元；11、由被告支付失业保险金12,240元，合计915,350元。事实和理由：原告于2016年2月被被告招聘为挖掘机司机，常年为其开车施工，2017年3月10日，原告正在被告承包的许昌市文化宫工地施工时，被告负责机械施工的负责人尤明说他们承包的中铁十一局长葛段的路基修建工程因帮助施工，司机朱迅因事请假，临时将原告调到该工地替几天班，于是，原告，就奉命到该工地开挖掘机帮助施工。2017年3月14日下午由于现场指挥人员指挥不当，造成挖掘机侧翻砸伤原告右足，伤后先后在长葛鸿基医院和许昌仁和骨科医院住院治疗，先后住院4个多月，花费医疗费7万多元，其中有原告垫付的医疗费5千多元，余款由被告支付，原告已被市劳动部门认定为工伤，经鉴定已构成七级伤残。并鉴定应当安装假肢。原告认为：原告在工作中受伤，依法已被认定为工伤，并构成七级伤残，依据国务院发布的《工伤保险条例》等规定，原告依法应当享受工伤待遇。被告因伤残需要安装假肢，经鉴定，原告的误工期应从受伤之日起到安装假肢之日止，护理期亦同，安装假肢经鉴定每年需要假肢费6,000元，原告今年才41岁，计算到人均寿命78岁，原告假肢费用为21万元，并应当依法享受其他工伤待遇，然而，被告不仅不让原告享受工伤待遇，反而从2017年4月就停发了原告的工资，原告垫付的5千多元的医疗费至今不报，双方就工伤待遇协商不成，依法申请仲裁，仲裁机构裁决后，原告不服仲裁裁决，故依法起诉，请求依法判决。被告许昌中恒建设工程有限公司辩称：1．被告同意依照工伤保险条例及河南省工伤赔偿的相关规定的赔偿项目和赔偿标准予以赔偿；2．仲裁裁决书对本案事实的认定清楚使用法律准确说理比较充分，应当予以支持；3．原告请求的数额过高，其中营养费、生活补助费、经济补偿金及失业保险金、法医鉴定费用均不属于工伤保险条例中工伤的赔偿项目，另外也不存在护理费，仅有陪护费，也不存在误工费，仅有停工留薪期间的工资待遇；4．原告将工伤赔偿与一般的民事侵权赔偿两种法律关系有意混淆，诉讼请求既有按照工伤赔偿项目又有按照一般民事侵权的赔偿项目，而且哪个法律关系的赔偿标准比较高就选择哪种赔偿项目，这完全不符合本案工伤保险待遇纠纷的本质。综上被告认为本案属于劳动纠纷中工伤保险待遇纠纷，双方之间属于典型的劳动法律关系，因此本案的法律适用应当适用劳动法及其与劳动法相关的法律法规的规定，而不能适用侵权责任法及其一般的民事侵权法律规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月，被告公司招聘吕金淘为挖掘机司机，从事开挖掘机施工工作，双方未签订劳动合同，被告公司亦未给吕金淘缴纳社会保险及工伤保险。2017年3月14日，吕金淘受被告公司指派到工地施工过程中，由于现场指挥人员指挥不当，造成挖掘机侧翻砸伤原告右足，原告受伤后先后在长葛鸿基医院和许昌仁和骨科医院住院治疗，先后住院4个多月，花费医疗费7万多元，其中有原告垫付的医疗费5千多元，余款由被告支付。吕金淘住院治疗期间，被告公司未安排人员对吕金淘进行护理，也未支付吕金淘住院期间的伙食费。2018年，吕金淘向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年6月11日，许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出许劳人仲案字［2018］54号仲裁裁决书，裁决：吕金淘与被告公司自2016年2月15日起成立劳动关系，被告公司对该裁决书不服，遂向本院提起诉讼，本院经审理作出（2018）豫1002民初4675号民事判决书，判决：被告公司与吕金淘自2016年2月15日起成立劳动关系。被告公司不服该判决提起上诉，许昌市中级人民法院经审理驳回了被告公司的上诉，维持了一审判决。2019年2月11日，许昌市人力资源和社会保障局认定吕金淘为工伤。被告公司不服该工伤认定，遂向本院提起诉讼，本院经审理作出（2019）豫1002行初59号民事判决书，判决：驳回被告公司的诉讼请求。被告公司不服该判决提起上诉，许昌市中级人民法院经审理驳回了被告公司的上诉，维持了一审判决。2019年3月25日，经许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定，吕金淘伤残等级为7级。2020年1月14日许昌市劳动能力鉴定委员会作出结论，经确认，符合配置辅助器具作足部分假肢安装配置的条件。2020年8月22日许昌市魏都区矛盾纠纷调解处化解中心委托山东省德鸿假肢鉴定中心：1．对吕金淘假肢的使用年限、价值、维修费用进行鉴定；2．对吕金淘假肢安装次数、费用（包括维修费用）共计需要多少费用进行鉴定，该鉴定中心于2020年9月11日作出德鸿［2020］假鉴字第0814号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人吕金淘安装国内普通型部分足假肢，每次需人民币仟元整（Y6000）。2、被鉴定人吕金淘假肢更换周期为壹年。3、被鉴定人吕金淘假肢更换次数依据中国人口平均寿命结合假肢更换周期、被鉴定人年龄进行核算。4、注：硅胶类产品无维修保养费用。2020年8月22日许昌市魏都区矛盾纠纷调解处化解中心委托许昌红卫法医临床司法鉴定所对吕金淘的误工期、护理期进行评定，该鉴定所于2020年9月20日作出许红司［2020］临鉴字第44号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吕金淘其断肢需要继续治疗的，误工期、护理期可酌情考虑给予吕金淘装假肢前一日。2019年4月2日，吕金淘向许昌市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2020年6月12日，许昌市劳动人事争议仲裁委员会作出许劳人仲案字［2019］91号仲裁裁决书，裁决：一、自2019年4月2日，申请人与被申请人之间劳动关系和工伤保险关系即行解除；二、自本裁决生效之日起，被申请人15日内一次性支付申请人人民币共计341,386.4元。其中，住院期间护理费5,838.4元，住院伙食补助费2,440元，停工留薪期工资18,000元，一次性伤残补助金58,500元，一次性工伤医疗补助金64,152元，一次性伤残就业补助金192,456元；三、对于申请人的其他仲裁请求，本委不予支持。吕金淘对该裁决书不服，遂向本院提起诉讼，形成本案。另查明，吕金淘受伤前月平均工资为4,500元，2019年度许昌市城镇非私营单位在岗职工年平均工资为64,380元，月平均工资为5,365元。本院认为，原告吕金淘与被告公司自2016年2月15日起成立劳动关系、吕金淘受被告公司指派到工地施工过程中致伤、吕金淘伤残等级为7级、吕金淘伤残已被认定为工伤等事实均不持异议，双方争议的主要问题是吕金淘各项工伤待遇的计算标准及被告公司是否应当支付吕金淘停工留薪期工资及住院期间的护理费等费用。首先，关于原告要求与被告解除劳动合同，享受工伤待遇及各项工伤待遇计算标准问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”第六十二条规定：“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”《河南省工伤保险条例》第二十七条规定：“工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，七级12个月；一次性伤残就业补助金，七级36个月。”本案中，原告吕金淘伤残已经认定为工伤，伤残等级为七级，其要求解除劳动关系的诉讼请求，本院予以认可。自原告提起诉讼之日，即从2020年7月17日起原被告间的劳动关系和工伤保险关系即行解除。被告没有为原告参加工伤保险，因此原告吕金淘应享受的工伤保险待遇应由被告承担。原告离职前12个月平均工资为4,500元/月，根据前述法律规定，其应当享受各项工伤待遇为：一次性伤残补助金为58,500元（4,500元/月×13个月），一次性工伤医疗补助金为64,380元（5,365元/月×12个月），一次性伤残就业补助金193,140元（5,365元/月×36个月）。被告公司主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照2018年许昌市城镇非私营单位在岗职工月平均工资4,935元为基数计算没有法律依据，本院不予采信。其次，关于停工留薪期工资及护理费、住院伙食补助费问题问题。《工伤保险条例》第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，享受工伤医疗待遇。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具的证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费从工伤保险基金支付，具体标准由统筹地区人民政府规定。”第三十三条规定：“在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按本章规定享受伤残待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”从上述法律规定看，停工留薪期是指职工因工负伤停止工作接受治疗并享受有关待遇的期限，属于工伤职工所应享受的法定待遇。本案中，许昌市劳动能力鉴定委员会鉴定吕金淘的伤残等级为七级，依据前述法律规定，被告应当按原工资福利待遇向吕金淘支付停工留薪期工资，故原告关于误工费的主张不能成立，本院不予采信。结合已查明案件事实，吕金淘遭受伤前月平均工资为4,500元/月，根据《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》附件二规定，踝和足创伤性切断停工留薪期为6个月，自2017年3月14日至2017年9月14日，停工留薪期间工资为27,000元，2017年6月19日发放2017年5月份工资，2017年6月份、7月份、8月份、9月份工资未发放，因此，被告应向吕金淘支付停工留薪期间工资差额为18,000元。关于护理费及住院伙食补助费。根据已查明的案件事实，吕金淘住院治疗期间，被告未安排人员对吕金淘进行护理，也未支付吕金淘住院期间的伙食费，依据前述法律规定，被告应当支付该两项费用。根据《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。原告于2017年3月14日受伤住院，提供的住院病历显示申请人住院期间需要一人护理，本院认为，被告应按2016年度许昌市在岗职工月平均工资3,649元的40%的标准，支付原告4个月的住院期间护理费共计5,838.4元，对原告主张的过高部分，本院不予支持。关于伙食补助费，根据《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补助费等有关待遇标准的意见》规定，工伤人员住院治疗工伤期间的伙食补助费，直辖市、副省级城市和省会城市：25元/天/人；其他地区：20元/天/人。原告因受伤住院122天，被告应按20元/天/人的标准支付原告住院122天的住院伙食补助费2,440元。原告要求被告支付营养费2,440元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于××人用具费及安装假肢费。根据《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。根据《工伤保险辅助器具配置管理办法》第七条规定，工伤职工认为需要配置辅助器具的，可以向劳动能力鉴定委员会提出辅助器具配置确认申请，并提交下列材料：（一）《工伤认定决定书》原件和复印件，或者其他确认工伤的文件；（二）居民身份证或者社会保障卡等有效身份证明原件和复印件；（三）有效的诊断证明、按照医疗机构病历管理有关规定复印或者复制的检查、检验报告等完整病历材料。工伤职工本人因身体等原因无法提出申请的，可由其近亲属或者用人单位代为申请；第八条规定，劳动能力鉴定委员会收到辅助器具配置确认申请后，应当及时审核；材料不完整的，应当自收到申请之日起5个工作日内一次性书面告知申请人需要补正的全部材料；材料完整的，应当在收到申请之日起60日内作出确认结论。伤情复杂、涉及医疗卫生专业较多的，作出确认结论的期限可以延长30日；第九条规定，劳动能力鉴定委员会专家库应当配备辅助器具配置专家，从事辅助器具配置确认工作。劳动能力鉴定委员会应当根据配置确认申请材料，从专家库中随机抽取3名或者5名专家组成专家组，对工伤职工本人进行现场配置确认。专家组中至少包括1名辅助器具配置专家、2名与工伤职工伤情相关的专家；第二十四条规定，有下列情形之一的，经办机构不予支付配置费用：（一）未经劳动能力鉴定委员会确认，自行配置辅助器具的。庭审中，原告并未提供证据证明已经劳动能力鉴定委员会确认配置辅助器具，因此对原告要求被告支付安装假肢费21万元的诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费、检查费并非依照《工伤保险辅助器具配置管理办法》提出的司法鉴定，本院不予支持。关于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，原告是否可享受一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工伤待遇，是以原告与用人单位劳动关系终止为条件。原告自用工起，被告就一直未为其缴纳社会保险费，而原告在用工期间既未对此提出明确异议，又未提出与被告解除劳动关系，直至发生工伤，双方因工伤待遇协商未果，才要求与被告解除劳动关系，而并非因被告未为其缴纳社会保险费要求解除劳动关系，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条中关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，故被告无需向原告支付解除劳动合同经济补偿金。关于原告主张的失业保险金，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定，失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。非本人意愿中断就业是失业职工领取失业保险金的必备三个条件之一，工伤职工没有例外。本案原告主动解除合同属于本人意愿中断就业，不符合领取失业保险金的条件，不能领取失业保险金。关于原告吕金淘主张的垫付医疗费5,300元及其他诉讼请求，证据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《工伤保险辅助器具配置管理办法》第七条、第八条、第二十四条，《河南省工伤保险条例》第二十三条、第二十七条、第二十八条，《河南省人力资河社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》（豫人社工伤〔2012〕15号）第十六条，《河南省关于工伤保险基金支付工伤人员住院伙食补费等有关待遇标准的意见》（豫人社工伤〔2012〕1号）第一条，《河南省工伤职工停工留薪期管理办法》之规定，判决如下：一、自2020年7月17日起原告吕金淘被告许昌中恒建设工程有限公司之间的劳动关系和工伤保险关系即行解除；二、被告许昌中恒建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告吕金淘人民币共计342,298.4元。其中，住院期间护理费5,838.4元，住院伙食补助费2,440元，停工留薪期工资18,000元，一次性伤残补助金58,500元，一次性工伤医疗补助金64,380元，一次性伤残就业补助金193,140元；三、驳回原告吕金淘的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告许昌中恒建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判员  戴延伟二〇二〇年十月十五日书记员  耿鹏帅