广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终287号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某，男。指定辩护人周某，广东XX律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人刘某犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月6日作出（2019）粤0304刑初942号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年10月6日凌晨，常某洁（女，另案处理）在深圳市南山区欢乐海岸某酒店与杨某程、刘某恒吸毒期间，因毒品不够吸食，遂联系梁某腾（男，另案处理）购买毒品冰毒。其后，梁某腾联系被告人刘某购买三个冰毒并微信转账人民币3000元给刘某，刘某将冰毒放在深圳市福田区红荔路自西向东方向的红岭地铁公交站台的座椅下面，由常某洁一方自行去取回毒品，因毒品丢失，刘某恒在现场未取到毒品。梁某腾获知毒品丢失后，告知被告人刘某毒品丢失，并微信转账人民币2000元表示再买两个冰毒，让刘某将毒品送至深圳市南山区欢乐海岸，刘某同意补送之前丢失的三个冰毒。当日18时许，被告人刘某将五个冰毒放在深圳湾地铁站Ａ出口附近的一个井盖旁，后由刘某恒取回毒品。2018年10月7日2时许，刘某恒、杨某程等人在酒店房间内吸食毒品时被抓获，当场缴获毒品3克。梁某腾于2018年10月29日22时许，在深圳市罗湖区被抓获。2018年10月30日22时许，在民警的安排下，梁某腾与被告人刘某微信语音联系购买2个冰毒，商定每个冰毒人民币1200元，约定一小时后在深圳市交易。通话后，梁某腾通过微信转账人民币2400元给被告人刘某，但被告人刘某未收款。当晚23时许，被告人刘某微信告知梁某腾其已到深圳市罗湖区XX酒店楼下中国银行处，随后民警在该处将被告人刘某抓获。原判认定上述事实的证据有：（一）物证查获的毒品（冰毒）3克，扣押的被告人刘某苹果手机一部，常某洁的苹果7P手机一部，梁某腾的苹果X手机一部。（二）书证1.被告人刘某的身份材料、抓获经过、行政处罚决定书、验毒报告、取保候审决定书、前科劣迹查询情况说明、相关已生效刑事判决书、刑满释放证明等。证实：（1）被告人刘某于2018年10月30日在深圳市罗湖区XX酒店门口被民警抓获；（2）被告人刘某被抓获时尿检结果显示冰毒类阳性；（3）被告人刘某曾因犯盗窃罪、贩卖毒品罪多次被判处有期徒刑。2.被告人刘某手机内与备注名为“男模”（微信昵称是Ｄａｒｒｅｎ,微信号是×××）的微信转账记录，证实二人在2018年9月4日至2018年10月12日期间共有5次转账记录。3.梁某腾手机内的短信截图、微信聊天及转账记录，证实梁某腾在2018年9月4日至2018年10月12日期间共向被告人刘某转账8笔款项，其中2018年10月6日梁某腾分三次转账5000元给被告人刘某，分两次共向被告人刘某购买毒品“冰毒”5个。4.福田公安分局情况说明，证实未调取到相关录像资料。5.手机号码136××××****（常某洁）、186××××****（被告人刘某）的开户资料及通话记录。（三）证人证言1.证人刘某恒的证言：2018年10月5日下午，杨某程叫我到欢乐海岸的万豪酒店订一间房。10月6日0点左右，杨某程来到酒店房间后联系了几名女子过来，其中一名叫珍珍，来时带了一些冰毒，我们在房内吸食了冰毒。6日上午用于吸食的冰毒不够了，珍珍就联系人买冰毒，第一次联系好在罗湖区红岭地铁公交站拿，我去了指定地点后没有拿到冰毒;第二次是10月6日19时许，珍珍叫我去深圳湾地铁站A出口后面井盖树叶下拿冰毒，我打车过去拿到了一包冰毒，大概三四克。拿到冰毒后我又打车回到酒店，我、杨某程、珍珍和其他两个女孩共五个人在房间里又吸食了冰毒。10月7日凌晨1点多，珍珍离开了；10月7日凌晨2点左右，我们被警察抓获。2.证人杨某程的证言：2018年10月5日17时40分许，我打电话叫刘某恒到欢乐海岸万豪行政公寓开个房吸毒。10月6日0时许我到达万豪公寓681房。我先联系了一名叫秀秀的陪嗨卖淫女到酒店，刘某恒又联系了珍珍，珍珍来时带来了一点冰毒。后来毒品吸完了，刘某恒就叫珍珍再联系购买点毒品。珍珍联系了一名毒品卖家，并且叫刘某恒去取回了毒品。我们在酒店681房内吸毒直到被抓获，民警在房间内查获毒品一包，是珍珍联系购买，刘某恒去取回来的，已经被吸食掉一部分。我还没有给珍珍买冰毒的钱，当时只给了珍珍的陪嗨费三万港币，冰毒的钱是跟珍珍说好等她介绍“小董”陪我玩完之后再一起算给珍珍。当时珍珍离开酒店时我亲自跟她说好的。3.证人王某燕的证言，称2018年10月6日10时许，珍珍微信让其到南山区去陪嗨（陪杨总吸食毒品等），陪一次对方（杨总）支付三万港币。其看到客厅的玻璃圆桌子上面有毒品冰毒及吸壶等工具。当天下午三点多时来了一名小男生，玩了一会儿，小男生开始吸食毒品冰毒，其和珍珍也跟着吸食了几口。7日凌晨3时左右，珍珍就离开了，当时其在主卧室里面，杨总和小男孩在客厅，没过几分钟就有民警进来将其等查获。4.证人郑某夏的证言，称其曾接受乐乐（常某洁）的安排卖淫，收费20000元，乐乐收取其中的8000元作介绍费。5.证人常某洁的证言：2018年10月5日傍晚，刘某恒用电话联系我到南山区陪他们吸食毒品冰毒。我带去的毒品吸完之后，杨总叫我再去找一点毒品。于是我联系了“阿泽”购买3个毒品冰毒，价钱是3000元人民币。之后“阿泽”称将毒品藏在了红荔路自西向东方向的红岭地铁公交站台的凳子底下，并且拍了照片。我将照片转发给了刘某恒，叫他去指定的位置取毒品，但发现毒品已经不见了。之后“阿泽”又将毒品放在了深圳湾地铁站Ａ出口后面路标牌下面井盖旁边的树叶下，这次刘某恒顺利拿到了一包毒品冰毒。刘某恒回到酒店后我们又继续吸食毒品，直到次日2时许我因为有事先离开了。因离开之前杨总还没有支付毒资给我，所以我暂时也没有支付毒资给“阿泽”。“阿泽”的微信号是×××，昵称是Ｄａｒｒｅｎ，电话号码是152××******，他真名叫梁某腾。我于2018年10月7日18时40分许在南山区楼下大堂被民警抓获。6.证人梁某腾的证言：2018年10月6日凌晨2时许，乐乐（常某洁）打电话问我能否帮忙买到毒品，我就联系了微信名叫“洋”的男子，向他提出购买3个毒品冰毒，先后用微信转账2000元、1000元给他。过了没多久，“洋”称已将毒品放在了红荔路自西向东方向的红岭地铁公交站台的座椅下面，并拍了一张具体位置的照片给我，我将这些情况转发给了乐乐，让她自己去取。10月6日13时46分许，乐乐发短信称在指定的公交站台位置没有找到毒品。我将这个情况告诉“洋”，后者答应将丢失的毒品补齐。我又多购买了2个毒品，并要求一并送到欢乐海岸，当时又通过微信转了2000元给“洋”。当天17时40分许，“洋”发微信称毒品已经放到了深圳湾地铁站Ａ出口后面路标牌下面井盖旁边大块叶子下，并且拍了具体位置的照片，我将所有信息以短信的方式转给了乐乐，直到10月7日才联系上乐乐，得知她头一天已经拿到了毒品并且吸食过了。我是2018年8月通过一个女性朋友认识“洋”的，一开始“洋”一直对我不信任，前几次都是不见面交易，要求我事先将毒资转账给他。后来我帮乐乐购买毒品那次丢了两个毒品冰毒，“洋”才开始和我见面交易。我总共找“洋”购买过五次毒品冰毒，第一次找是2018年9月4日下午，我先通过微信转账转5000元钱，“洋”将毒品冰毒放在地王大厦附近的一个公园河边的凳子下面，当时毒品冰毒是用透明的封口胶袋装着，用双面胶粘在凳子下面，我将毒品拿走以后“洋”就将5000元钱收了，这些毒品我自己吸食了。第二次是2018年9月11日凌晨，我通过微信转账转给“洋”3000元人民币，“洋”将毒品冰毒用封口胶袋装着粘在我所居住的京基100大厦Ｃ座三单元某一层楼道里面的消防管道上面，我自己去取的，我取了以后“洋”就将钱收了。第三次就是2018年9月22日凌晨，我开始转了2000元给“洋”，到了晚上我又转了1000元，后来“洋”将毒品冰毒用胶袋装着贴在我所居住的京基100大厦Ｃ座三单元某一层楼道里面的消防柜子下面，我取了毒品以后“洋”将钱都收了。第四次就是乐乐2018年10月6日找我购买毒品的那次，第五次就是2018年10月12日19时许，我用微信和“洋”联系购买4个毒品冰毒，总共7500元人民币，我通过微信转了7500元给他，之后他约在罗湖区见面交易，他事先到达大剧院将毒品冰毒放在路边花盆下面。次日1时许，我和“洋”在约定的大剧院广场上见面后聊了两句，见面确定安全后，他才在路边的盆栽下面拿出一包用透明胶带包装的毒品冰毒交给我，交易完成后就各自离开了。我和“洋”之间除了买卖毒品外没有其他经济往来，我只和他见过一次面，没有跟他打牌赌博，也没有欠他钱，且每次交易毒品我都是事先将钱转给他。我和“洋”及乐乐都是通过微信联系交易毒品的，我和“洋”没有过多联系，都是需要买毒品冰毒时才和他联系，因为交易毒品是违法的，所以将两人的微信聊天记录都删除了。我的微信昵称是Ｄａｒｒｅｎ,微信号是×××,电话号码是152××******；“洋”的微信昵称叫洋，微信号是×××；乐乐的微信昵称是以马内利，微信号是×××,电话号码是136××******。我于2018年10月29日22时许因为涉嫌贩卖毒品被民警查获。2018年10月30日21时许，民警将我带到深圳市大剧院旁边的红岭路路边，民警安排我在车上和“洋”联系购买毒品冰毒。当日21时48分，我用手机微信语音和“洋”通话，表明购买2个（重约2克）毒品冰毒，每个1200元人民币，并约定一个小时后在深圳市大剧院交易，通话完了以后我马上通过微信转了2400元人民币给“洋”，但是“洋”一直没有接收。之后“洋”语音告诉我说在XX酒店楼下的中国银行那里等，之后民警就赶到中国银行门口将“洋”抓获了。（四）被告人的供述和辩解被告人刘某的供述和辩解：我患有严重疾病，没有贩卖毒品。2018年10月31日晚是一个微信好友“男模”约我见面，我跟他是朋友关系，他的微信号是×××，我的微信号是×××。“男模”向我微信转账的记录为2018年9月4日下午微信转账5000元人民币，2018年9月11日凌晨转账3000元人民币，2018年9月22日分别转账2000元、1000元人民币，2018年10月6日分别转2000元、1000元、2000元人民币，2018年10月12日转7500元人民币，这些都是“男模”还我的赌债。2018年9月，我与男模、阿斌、张某等人在罗湖区某茶馆打牌时，“男模”欠了我赌债，我没有算过“男模”欠我多少钱。我上一次跟“男模”见面是一个月前在京基100的楼下，我没有向“男模”索要赌债的聊天记录。我最后一次吸食毒品是2018年10月30日14时许在福田区赛格大厦4506Ａ室内自己一个人吸食冰毒。（五）鉴定意见1.广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的深公（司）鉴（毒）字[2018]10014号检验报告，证实从南山区欢乐海岸北区万豪行政公寓T2栋681房查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分。2.广东安证计算机司法鉴定所对送检的梁某腾1号检材、被告人刘某2号检材两部手机进行数据恢复的提取后出具的粤安计司鉴2018计899号《司法鉴定意见书》，证实1号检材数据恢复和提取的内容共642553条，2号检材数据恢复和提取的内容共7449条，部分内容反映了被告人刘某与梁某腾关于交易毒品的相关沟通。（六）勘验、检查、辨认等笔录1.勘验、检查笔录、现场图及照片等。2.辨认笔录：证人刘某恒指认了其本人的微信聊天记录截图，并辨认出杨某程、洪某秀、张某冉、王某燕、梁某腾，“珍珍”是常某洁；证人杨某程辨认出刘某恒，“珍珍”是常某洁、“秀秀”是洪某秀、“CC”是张某冉、“小董”是王某燕；证人王某燕辨认出杨某程、刘某恒、张某冉，“珍珍”是常某洁，指认了其本人的微信聊天记录；证言郑某夏指认了微信聊天记录截图，辨认出“乐乐”是常某洁；证人常某洁辨认出梁某腾、杨某程、刘某恒，指认了其本人的微信及支付宝转账记录、微信聊天记录截图等；证人梁某腾辨认出被告人刘某，指认了其手机、微信账号和微信聊天及转账记录截图。（七）视听资料、电子数据：手机数据恢复及提取的取证报告，U盘一个。原判结合上述证据及庭审查明的事实，就本案争议问题分析、评判如下：关于被告人刘某提出“其没有贩卖毒品，其所接收转账均是赌债”的意见。1.证人刘某恒、常某洁、梁某腾的证言均可以相互印证，2018年10月6日常某洁联系梁某腾帮忙购买毒品“冰毒”，随后梁某腾微信联系被告人刘某购买毒品冰毒，约定由被告人刘某送至红岭地铁公交站台及欢乐海岸附近，被告人刘某通过微信文字及照片形式将放置毒品的具体位置发给梁某腾，梁某腾再转发给常某洁。三人之间的微信聊天记录、微信图片、转账记录相互吻合，且时间上具有连贯性。对被告人刘某于2018年10月6日贩卖毒品（5个冰毒）给梁某腾的事实，依法予以确认。2.梁某腾与被告人刘某的多次微信转账记录显示：梁某腾2018年9月4日微信转账人民币5000元给被告人刘某，2018年9月11日微信转账人民币3000元给被告人刘某，2018年9月22日微信转账人民币2000元、1000元给被告人刘某，2018年10月6日分别微信转账人民币2000元、1000元、2000元给被告人刘某；10月12日微信转账人民币7500元给被告人刘某，上述五次微信转账均被被告人刘某接收。被告人刘某辩称上述转账均为梁某腾还给其的赌债。根据在案证据足以证实2018年10月6日的转账为梁某腾向被告人刘某支付购买毒品的毒资，对被告人的相关辩解，不予采信；对于其他几次转账记录是否为毒资，因仅有证人梁某腾的证言称“上述五次微信转账均是其向被告人刘某购买毒品的毒资”，无其他证据能充分佐证，根据存疑有利于被告人原则，依法不予认定。原判认为，被告人刘某违反国家法律，明知是毒品仍贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。被告人刘某曾因犯贩卖毒品罪多次被判处有期徒刑，系累犯，且在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的被告人刘某又犯贩卖毒品之本罪，属于毒品再犯，依法应当从重处罚，且应当数罪并罚。为打击毒品犯罪，维护社会稳定，综合被告人刘某的犯罪情节、性质及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；前罪中被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定合并执行被告人刘某有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万五千元。二、查获的涉案毒品，依法予以销毁；扣押的涉案手机等，依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人刘某上诉提出，其没有携带任何毒品，也没有收取购毒方的任何款项，其没有贩卖毒品的行为。其辩护人提出，一审法院认定刘某贩卖毒品罪证据不足，其即使构成贩卖毒品罪，也属于犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人身体状况极差，不适合长期羁押。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人刘某违反国家法律规定，明知是毒品仍贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。上诉人刘某曾因犯贩卖毒品罪多次被判处有期徒刑，系累犯，且在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的上诉人刘某又犯贩卖毒品之本罪，属于毒品再犯，依法应当从重处罚，且应当数罪并罚。关于上诉人及其辩护人提出其没有收取毒资、没有贩卖毒品的辩解辩护意见，经查，原审法院结合本案证据及庭审查明的事实，就该问题作出了详细的评析，本院予以确认，不再赘述。上诉人及其辩护人的辩解辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 昝  龙  应审判员 王  恩  建审判员 江    慧二〇二〇年十月十二日书记员 陈海燕（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。