辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1865号上诉人（原审被告）：许宁，男，1992年9月16日出生，满族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：杨鑫，抚顺市顺城区恒泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：方麒量，男，1987年7月11日出生，汉族，抚顺特殊钢集团有限公司职工，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：金振英（被上诉人母亲），女，1951年12月9日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：赵文波，抚顺市东洲区诚铭法律服务所法律工作者。上诉人许宁因与被上诉人方麒量民间借贷纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人许宁及其委托诉讼代理人杨鑫，被上诉人方麒量及其委托诉讼代理人金振英、赵文波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。许宁上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，发回重审或依法改判许宁偿还上诉人欠款26396元；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人方麒量承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人通过微信转账给上诉人许宁的钱数有误。被上诉人方麒量实际通过微信向上诉人许宁转账是65笔，计205500元，不是一审法院认定的101笔，计287003.88元。本案通过一审法院的判决认定，上诉人与被上诉人之间民间借贷问题，主要以双方认定的账目往来及转款和还款的数额差，来确定上诉人与被上诉人之间的债务问题，针对此认定情况一审法院认定事实清楚，法律适用正确。但是，一审法院在认定上诉人通过微信向被上诉人转账的具体笔数、资金方面认定有误。通过本案庭审记录以及被上诉人提供的证据，被上诉人给上诉人实际的微信转账记录为65笔，计205500元，不是一审法院经审理查明的101笔，计287003.88元。在此101笔的微信转账记录中既包括被上诉人支出，也包括被上诉人从上诉人处得到收入。实际上诉人通过微信向被上诉人转账49笔，计114573.88元，一审法院对该笔款项认定事实清楚，法律适用正确。一审法院除了在上诉人通过微信转账给上诉人许宁的数额上事实有误，其他认定事实及法律适用都正确。按照一审法院确定上诉人与被上诉人之间的债务以双方实际账目往来及转款和还款的数额差，应该减去对被上诉人多算的收入部分36笔数额，即81503.88元。上诉人实际还欠被上诉人欠款26396元。据此，请求二审法院撤销原审判决的第一项，发回重审或对第一项判决予以改判，支持上诉人的上诉请求。方麒量辩称，同意一审判决认定的数额；除一审判决认定事实外，被上诉人还通过支付宝转账给上诉人二笔共计5965元，二审也应一并判决。另，在一审判决送达后，被上诉人新找到4万元证据即银行存折，也请二审法院一并审查判决。方麒量向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还借款239509.61元，并按中国人民银行同期贷款利率的24%支付利息(其中40000元从2017年11月1日起计算；66000元从2017年12月10日起计算；150000元从2017年12月25日起计算；9000元从2018年7月5日起计算，上述借款全部计算至实际清偿之日止)；2、被告偿还招商银行、交通银行、华夏银行违约金3106.40元；3、被告偿还交通银行手续费284.88元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：我与被告是战友。2017年7月至2018年7月期间，被告在东洲区开饭店装修和经营急需用钱，我考虑与其是战友，就在光大银行、招商银行、交通银行、华夏银行信用卡中透支和恒昌、银谷、名校网贷小额信贷公司贷款及现金共计264335元借给被告，被告只偿还借款24825.39元，余下由我代还本金和利息130688.38元。因被告未及时还款，造成招商银行、交通银行、华夏银行违约金3106.40元，交通银行手续费2284.88元损失，上述有借条和银行明细为凭。事后，被告多次催要至今无果，原告无奈诉至法院。一审法院认定事实，原告方麒量与被告许宁系当兵复员后在培训班培训时相识。从2016年开始，双方即有经济往来。被告许宁向原告方麒量借款，二人通过微信、支付宝进行频繁、大量的经济往来用于借款转账和还款转账。自2017年7月29日起至2018年7月5日，原告方麒量通过微信向被告许宁转账101笔，共计3287003.88元，被告许宁对上述转款及数额予以认可。自2016年12月4日起至2018年7月24日，被告许宁通过微信向原告方麒量转账49笔，共计114573.88元，其中有36笔在原告方麒量转给被告许宁后，被告许宁立即又以同样的数额转给原告方麒量。2017年12月29日，被告许宁通过支付宝向名为“胜者为王”的原告方麒量转账3笔，分别为18元、1652元、26500元；同月15日，转账3笔，分别为3000元、15元、500元；同年11月26日、11月18日、11月2日、10月24日、10月22日、10月18日、10月6日、10月1日，分别转款3000元、2900元、599元、1200元、4844元、3003元、900元、3000元；同年9月26日，转款2笔，为1800元和1200元；同年9月20日和8月18日，分别转款6000元和3000元；同年8月17日，转款2笔，为100元和1300元，共计转款64531元，原告方麒量对被告的上述转款及数额予以认可。庭审中，被告许宁提供了25000元“收条”，内容为：“今收到许宁家属还方麒量欠款贰万五仟元整，从今以后许宁与方麒量没有任何资金往来，并与许宁断绝一切来往。立字为据，收款人：方麒量，2018年1月6日。”原告方麒量提供了被告许宁20**年10月25000元的“欠条”，表示该份“收条”与涉案的账目不发生关系，被告许宁认可原告方麒量的陈述，表示该笔款项，双方已经抵消，与本案无关。原告方麒量主张其将招商银行、交通银行、华夏银行、光大银行的信用卡交付给被告许宁直接使用，并提供上述银行账单显示：1、招商银行最后一次的2018年6月7日至同年7月6日的账单金额为10543.12元，加违约金253.11元和循环利息154.45元，共计10950.68元。2018年7月27日，原告方麒量通过微信向招商银行还款10960.65元，2018年10月前该行未再产生账单。2、华夏银行信用卡2018年5月的最后一次对账单显示上期对账单金额为24884.88元，价值新增账款344元和循环利息365.57元，账单金额总计为25594.45元。原告方麒量于同年5月18日偿还了14859.86元，并于同月22日偿还了10604.05元，共偿还25614.06元。3、交通银行信用卡自2017年9月账单开始发生，应还款额20000元并陆续产生违约金和利息以及新的消费，直到2018年7月12日，原告方麒量开始还款，于当日偿还了4000元，于7月27日偿还了7007元，于9月13日偿还了7007元和9月26日偿还了7057.05元，共偿还25071.05元。上述还款总额共计61635.79元。但被告许宁表示没有使用过原告方麒量的信用卡，原告方麒量没有进一步提供证据证实系被告许宁使用其信用卡产生的账单消费。庭审中，原告方麒量提供了被告许宁签名的三份“欠条”，“欠条”时间分别为：1、2017年10月27日的内容为：“许宁欠方麒量4万元，于2017年10月末归还，如未归还，同意接受法律责任。欠款人：许宁。”2、同年11月10日的内容为：“许宁向方麒量借款人民币6.6万元，定于1个月后归还。如到期不归还，方麒量可去许宁家管许宁父母要钱。欠款人：许宁”。3、同年12月25日的内容为：“许宁向方麒量借款人民币15万元整，月月归还。”原告方麒量同时提供了与恒盛致远北京金融信息服务有限公司、孔凡香、唐秀琼的“借款协议”。经本院询问，原告方麒量表示并未向上述三家“恒昌”“银谷”“名校贷款”还款，仅偿还了信用卡的还款。但被告许宁表示，虽“欠条”由其出具，但并未实际收到“欠条”中载明的款项，书写三份“欠条”的目的是因为一次性原告方麒量无法拿出钱，预先写好“欠条”原告方麒量才能借钱给他。再查，原告方麒量的微信名为“默默祈祷”，被告许宁的微信名为“拥口之则口安”。第一次庭审前，本院无法联系上被告许宁。经向被告许宁父母询问，二人表示也无法联系上。一审法院认为，合法的债权受法律保护。我国合同法规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”原告虽提供了被告签名的“欠条”，但没有提供一份与“欠条”相应数额的转款凭证，且原告也自述欠款都是被告使用其信用卡以及为被告从小额贷款公司贷款发生的，但被告均予以否认。同时，原告名下的多家信用卡消费账单均载明系原告消费、小额贷款公司的借款人为原告，而原告未能进一步提供佐证其自述欠款发生原因的证据，故原告提供的证据并不充分，本院无法按照“欠条”载明的数额支持原告的诉讼请求。关于被告的答辩，被告作为完全民事行为能力人，对出具“欠条”却没有实际收到欠款的解释并不足够合理、充分。因此，本院结合案件情况及第二次、三次庭审时双方提供的大量微信和支付宝转账凭证以及双方的交易方式、交易习惯，并结合双方对对方账目均予以认可的事实，本院则以双方认定的账目往来及转款和还款的数额差，确定被告尚欠原告107899元。关于利息一节，原告主张按照年利率24%给付，于法无据。双方虽未约定任何利息，但结合欠条约定的还款时间，自2018年7月25日后，被告对尚欠的款项至今未能偿还，占用原告资金属实，故按照民间借贷的司法解释规定，自此时间起按照年利率6%支持资金占用期间的利息。关于原告要求被告偿还其主张的多家银行违约金和手续费，前述已经说明其证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十八条、第八十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告许宁于本判决生效之日起十日内偿还原告方麒量欠款107899元及占用期间的利息(以107899元为基数，自2018年7月25日起，按照年利率6%计算至全部付清为止)；二、驳回原告方麒量要求被告许宁偿还招商银行、交通银行、华夏银行违约金3106.40元的诉讼请求；三、驳回原告方麒量要求被告许宁偿还交通银行手续费284.88元的诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4944元，由原告方麒量负担2748元，由被告许宁负担2196元；公告费260元，由被告许宁负担。二审庭审中，双方围绕争议事实进行举证。1、针对上诉人许宁提出双方当事人之间的微信转账记录是65笔，金额为205500元，一审此节认定事实有误问题，被上诉人方麒量质证意见：双方微信转账是65笔，但是双方于2016年12月4日至2017年7月之间有13笔转账共计金额33070元，与本案没有关系；此钱款是我与许宁出国期间许宁买东西没有钱向我借款，是许宁刷我信用卡后用微信转账方式还给我的钱，故与本案没有关系。许宁辩称：方麒量所述不实，我们一起出国是事实，但是上诉人没有用方麒量信用卡借钱；方麒量所述信用卡业务在一审中没有提交证据，此13笔微信转账是双方之间的资金往来，可以算作是上诉人向被上诉人的借款；另，方麒量对一审判决认可，其没有提出13笔微信转账非本案借款的异议。因上诉人许宁不认可双方出国期间其刷方麒量信用卡借钱的事实，本院将举证责任分配给方麒量，由方麒量提交证据证明其述称事实成立，在本院限期内方麒量未提交证据。2、在对账中，方麒量提出双方还存在两笔支付宝转账共计5965元（一笔是2017年10月24日转账1000元，另一笔是2018年2月12日转账4965元）。上诉人许宁质证意见为：认可有此两笔转账事实发生，但是此支付宝转账不是本案关于借款的事实，只是双方账户往来；另，方麒量就此两笔支付宝转账在一审中未出示证据，且其未对一审判决提出上诉，属于认可一审判决。方麒量辩称：一审中其口头提出此两笔支付宝转账，但当时支付宝转账单据没有打印出来。3、二审庭审中，方麒量新提交了其父亲方守志名下建设银行存折取款记录，取款记录显示2017年10月27日，方守志名下此银行存折取款2万元。方麒量主张：此2万元建设银行取款，加上家中5000元现金，以及2017年10月10日被上诉人从交通银行套现15000元，共计4万元，能够佐证方麒量在一审中提交的许宁于2017年10月27日为方麒量出具的4万元欠条的真实性。此建设银行存折的证据在一审审理期间中未找到，属于一审判决后找到的新证据。许宁质证意见：被上诉人未对一审判决提出上诉，现其提出诉讼请求与诉讼程序相悖，二审不应审理采纳；另，上诉人对此证据的真实性亦不予认可。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点问题是：一、一审计算双方微信转账笔数以及金额是否存在失误？二、被上诉人通过支付宝转账给上诉人5965元是否应在本案中一并处理？三、被上诉人二审中提交新证据佐证的4万元争议，是否应在本案中一并处理？关于焦点一，二审庭审中经对账，双方均认可微信转账是65笔金额为205500元，一审认定双方微信转账101笔金额为28700.88元有误，二审予以纠正。关于被上诉人方麒量辩称双方于2016年12月4日至2017年7月期间的微信转账13笔金额为33070元与本案无关，系许宁偿还出国期间许宁向方麒量刷信用卡的借款，许宁予以否认，根据证据规则，主张事实成立的方麒量有义务提交证据证明其所述事实成立，在本院指定的举证期限内，方麒量未能提交证据，本院无法认定方麒量所述事实成立，故对方麒量此节的辩称理由，本院不予采信。关于焦点二，根据双方二审中的举证、质证，上诉人许宁认可方麒量通过支付宝转账方式给其转款5965元的事实，但其辩称此支付宝转账不是本案关于借款的事实，只是双方账户往来，而且方麒量就此两笔支付宝转账在一审中未出示证据，且其未对一审判决提出上诉，属于认可一审判决。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本院二审程序中依法应当围绕许宁的上诉请求进行审理，对于方麒量依据一审判决后新找到的证据佐证其通过支付宝转账给上诉人许宁59**元事实成立，其主张许宁应偿还支付宝转账借款5965元，许宁则以方麒量未对一审判决提出上诉等进行抗辩，即许宁不同意就此支付宝转账的5965元与方麒量进行调解协商解决，依据上述法律规定，本院二审无法就此节争议一并审理裁判，方麒量可以就支付宝转账5965元争议另诉。关于焦点三，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”和第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”上诉人许宁不认可方麒量所主张的4万元借款事实，因方麒量未对一审判决提出上诉，本院二审程序中无法对4万元借款争议一并裁判，方麒量可就4万元借款争议另行诉讼。综上所述，许宁的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初2315号民事判决第二项、第三项和案件受理费、公告费负担部分；二、变更抚顺市顺城顺城区人民法院（2019）辽0411民初2315号民事判决第一项为：于本判决生效后十日内，上诉人许宁偿还被上诉人方麒量欠款人民币26395.12元及占用期间的利息(以26395.12元为基数，自2018年7月25日起，按照年利率6%计算至欠款全部付清日止)。如未按照本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1838元，由被上诉人方麒量负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李依桐审判员 李 艳二〇二〇年十月二十三日书记员 王 炜