甘肃省高级人民法院民事判决书 （2020）甘民终593号上诉人（原审原告）：兴业建工集团有限公司，住所地建湖县向阳路京城国际S-1三楼。法定代表人：刘恺刘某刘某刘某，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜水英姜某姜某姜某，上海英航律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武威中铭房地产开发有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区新城区天丰街北侧星光购物中心1号楼A1055。法定代表人：宋万龙宋某宋某宋某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵庆年赵某赵某赵某，甘肃纵横律师事务所律师。 上诉人兴业建工集团有限公司（以下简称兴业公司）与上诉人武威中铭房地产开发有限公司（以下简称中铭公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人均不服甘肃省武威市中级人民法院（2020）甘06民初37号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴业公司的委托诉讼代理人姜水英姜某姜某姜某，中铭公司的委托诉讼代理人赵庆年赵某赵某赵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。兴业公司的上诉请求：依法撤销甘肃省武威市中级人民法院（2020）甘06民初37号民事判决第二项并改判为：（1）依法判令中铭公司承担违约金300000元；（2）依法判令中铭公司承担逾期付款利息1515278元（2019年5月31日至2020年6月20日止）及自2020年6月21日起按工程款8940993元，年息18%的标准承担利息至实际履行之日止。事实与理由：从双方的《补充协议书》第三条来看，当中铭公司不能按期全额支付工程进度款时，除了承担违约金30万元外，还应按年利率18%承担未按期支付部分的利息，直至全部支付完毕。一、这是双方对逾期支付工程进度款后果的明确约定，只要不违背法律规定，当然有效。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。二、双方《补充协议》第三条的约定，包括违约金与利息两部分。违约金与利息具有不同的性质和属性，利息仅为占用资金所产生的损失，而违约金具有补偿性兼惩罚性，两者可以同时存在。三、一审中，中铭公司认为违约金及利息过高，但并没有就其主张提供证据证明约定的违约金数额明显高于兴业公司实际遭受的损失。兴业公司因为中铭公司的违约行为所产生的融资成本远远大于双方所约定的利息损失标准。四、根据最高院关于施工合同违约金条款适用的11条裁判意见，特别是其中第5、第7、第8、第10、第11条裁判意见，原审法院所做出的关于中铭公司所欠付的工程进度款利息计算标准、计算时间、违约金的支付认定判决，与最高院的裁判意见相违背，严重损害了兴业公司的合法权益，请求二审法院支持兴业公司的上诉请求。 针对兴业公司的上诉，中铭公司辩称：一、一审判决认定中铭公司应支付工程进度款8940993元不属实。本案工程决算后双方最终确定的工程总造价数额为246485681元，按照施工合同约定的竣工验收时支付到已完工程量85%的比例计算，中铭公司应支付兴业公司竣工工程进度款为20951万元，现已支付20676万元，下欠进度款为275万元。二、兴业公司上诉主张30万元违约金和18%年利息明显过高，一审法院按同业拆借利率确定进度款利息符合本案实际。1、本案当事人双方签订《补充协议》时，兴业公司报送的工程量总额为27884万元，而实际决算总工程量数额为24648万元，兴业公司明显超额报送3200多万元的工程进度款。当时尽管双方以《补充协议》形式约定了工程进度款的支付数额及违约责任，但根据双方最终确认的工程造价数额，目前中铭公司尚欠工程竣工进度款275万元，在应付款基数下降的情况下，兴业公司仍主张近似本金的违约金和利息明显不当。2、本案兴业公司进度款未及时收取的损失最多为贷款利息损失，按实际欠付进度款275万元从2019年5月21日签订《补充协议》起算，按照当前贷款高利率月息6‰计算，到目前为止贷款利息最多不到30万元，而按照兴业公司的主张违约金30万元和年利息18%计算总额却高达200多万元，远远超过中铭公司延迟支付进度款造成的损失。3、从本案工程进度款总额支付情况看，要区分建设工程与民间借贷行业本质区别。本案工程造价总款为2.4亿多元，目前按照《建设施工合同》约定尚欠兴业公司竣工工程进度款仅为275万多元，从公平、诚信角度出发，不能以合同自由代替合同正义，以防止当事人一方利用违约金条款获取超额利益。4、本案兴业公司履行合同中尚有8200多万元发票未开具，已造成中铭公司900多万元税款不能及时抵扣的严重财务后果，兴业公司不能只享受权利不承担义务，其履行合同存在明显过错。综上，一审法院将兴业公司主张的过高违约金和高利息调整为银行同业拆借利率标准符合本案实际，如果二审法院认定进度款付款条件具备，对于一审法院调整后的利率标准二审应予以维持。中铭公司的上诉请求：请求二审法院撤销武威市中级人民法院（2020）甘06民初37号民事判决书，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审判决认定中铭公司应支付工程进度款8940993元不属实。中铭公司应支付兴业公司竣工工程进度款为20951万元，现已支付20676万元，下欠进度款为275万元，而不是894万元。二、兴业公司尚欠中铭公司已付工程款8200多万元的增值税发票未开具，涉税款900多万元，根据合同约定及《合同法》关于同时履行抗辩权的规定，本案付款条件不具备，一审法院判决让上诉人支付进度款不当。三、一审法院判决支付利息及确认建设工程优先受偿权不当。因兴业公司要求支付工程进度款的付款条件不具备，一审法院判决让中铭公司承担工程进度款的利息及确认兴业公司对涉案工程享有优先受偿权的判项不能成立，应予纠正。针对中铭公司的上诉，兴业公司辩称：一、不管施工合同中所约定的“已完工程量的85%”还是补充协议中的“工程进度款”，均不是针对最终结算工程款数额而产生的概念，而是根据施工过程中所产生的进度工程量所确认的数额。本案中，经双方确认，截至2019年5月，共完成的进度工程量为278845613元。这在一审中铭公司也是确认的，所以中铭公司以最终结算工程款来计算工程进度款，显然是错误的。并且案涉项目的最终结算款也不是中铭公司所谓的2.4亿多元。二、中铭公司支付工程款为法定义务，兴业公司在收到工程款后开具发票是附随义务，且合同并未规定开具发票是付款的前提条件，所以在本案诉讼中，发票的开具并不是审理范围，且兴业公司会按照财务制度，在中铭公司按约支付工程款后开具相应的发票。三、兴业公司要求中铭公司按约支付工程进度款，符合双方的合同约定，付款条件早就成就，中铭公司已严重违约，故应当按约定承担逾期付款的利息和违约金。另建设工程优先权是承包人依法享有的法定权利，中铭公司的上诉无法律依据。兴业公司一审提出的诉讼请求：1.判令中铭公司给付兴业公司工程款（进度款）10440994元；2.判令中铭公司给付兴业公司违约金300000元；3.中铭公司给付兴业公司逾期付款利息2073578元（截至2020年4月30日）及自2020年5月1日起按工程款10440994元，年息18%的标准承担利息至实际履行之日止；4.判令兴业公司对中铭公司涉案建设工程享有优先受偿权；5.中铭公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月30日兴业公司与中铭公司签订武威中铭御景湾项目二期工程建设工程施工合同，签约合同价款为193344300元。2019年5月21日中铭公司与兴业公司就签订武威中铭御景湾项目二期工程建设工程，达到初验条件，按原合同约定支付的进度款，达成补充协议。一、确认中铭公司尚欠兴业公司工程进度款4000万元，于2019年5月30日前付款250万元；2019年6月20日前付款750万元；2019年7月30日前付款250万元；2019年8月30日前付款1000万元；2019年9月30日前付款1000万元；2019年10月30日前付款750万元。并就分期付款确定支付期限并约定了逾期支付责任。二、金额不足部分，双方另行协商。三、若中铭公司未按补充协议约定及时足额支付工程进度款，则未按期支付节点部分支付违约金30万元，且中铭公司需承担未按期支付部分的利息，按年利率18%计算，直至支付完毕。四、2019年10月30日前中铭公司未按约定支付完毕全部进度款，中铭公司除应按第三条约定支付违约金及利息外，兴业公司有权要求根据约定的进度款未支付全部余额立即支付。补充协议签订后，2019年5月21日至2020年3月11日中铭公司向兴业公司支付进度款31059007元。按补充协议约定，尚欠8940993元工程进度款没有支付完毕。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。中铭公司与兴业公司根据双方签订的武威中铭御景湾项目二期工程建设工程施工合同，在达到初验条件，就原合同约定支付的进度款，达成补充协议，内容合法，意思表示真实，依法予以保护。双方当事人在补充协议中确认中铭公司尚欠兴业公司工程进度款4000万元，对进度款付款时间及违约责任均做出了明确约定。中铭公司与兴业公司都应按照诚实信用原则，履行合同义务。中铭公司在规定的进度款付款期限届满后，未按约定时间支付，中铭公司的行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。中铭公司辩称，还没有完成工程款结算，兴业公司应出具已领取工程款发票的抗辩拒付进度款的理由，不能成立。中铭公司与兴业公司签订的补充协议明确约定，中铭公司未按补充协议约定及时足额支付工程进度款，支付违约金30万元，且按年利率18%承担未按期支付部分的利息。中铭公司造成的兴业公司损失表现为利息损失，建设工程欠款利息一般以中国人民银行同期贷款利率计算。按照补充协议中铭公司向兴业公司承担约定违约金并按年利率18%承担逾期利息过高，依法予以调整，应当以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故中铭公司请求减少约定过高的违约金的辩解理由成立。兴业公司请求对涉案建设工程享有优先受偿权，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，一审法院判决如下：一、武威中铭房地产开发有限公司给付兴业建工集团有限公司欠付工程进度款8940993元。限本判决发生法律效力后十日内付清；二、武威中铭房地产开发有限公司按欠付工程进度款为基数，给付兴业建工集团有限公司2019年5月31日至2020年6月20日欠付工程进度款利息（按实际欠付工程进度款及天数计息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，欠付进度款基数见附表）；三、确认兴业建工集团有限公司对武威中铭房地产开发有限公司武威中铭御景湾项目二期工程建设享有优先受偿权；四、驳回兴业建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费98687元，由兴业建工集团有限公司负担24301元，武威中铭房地产开发有限公司负担74386元。本次庭审中中铭公司提交了两份新证据，《工程预（结）算审核定案表》两份。欲证明签订《补充协议书》时兴业公司多报了3000多万元的工程款。兴业公司对该两份证据的真实性无异议，但对中铭公司的证明目的不认可，认为工程总额应该包括9797774元的单列费用，且本案诉争的是截至2019年5月双方所确认的工程进度款总额，中铭公司的主张与本案无关。本院认为双方当事人对该两份证据的真实性均予以认可，且该两份证据能够客观真实的反映双方对工程款的审定，对其证明效力予以确认。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案的争议焦点是：1、8940993元的工程进度款是否应予支持；2、30万元违约金及逾期付款利息是否应该支持，2020年6月21日后的逾期付款利息是否应该支持，利息应该按照什么标准计算；3、兴业公司对于涉案工程是否享有优先受偿权。本院认为，关于8940993元的工程进度款是否应予支持的问题。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。兴业公司与中铭公司签订《建设工程施工合同》，该合同合法有效，后双方就支付工程进度款自愿达成《补充协议书》，该协议系双方真实意思表示，亦不违反法律规定，依法应当予以保护。双方当事人在补充协议中确认中铭公司尚欠兴业公司工程进度款4000万元，对工程进度款付款时间予以明确约定，中铭公司在签订协议后陆续支付兴业公司31059007元，尚欠8940993元工程进度款没有支付，按照协议约定，中铭公司应该支付8940993元工程进度款。关于中铭公司主张其欠付工程进度款为275万元，而不是8940993元的上诉意见，本院认为，中铭公司依据2020年9月的《工程预（结）算审核定案表》确定的工程款总额主张兴业公司在签订《补充协议书》时比实际结算数额多报了3000多万元工程款，但《补充协议书》系2019年5月签订，双方在签订协议时无法对最终结算数额作出准确认定，故约定应当支付的工程款为4000万元，此系包括中铭公司在内的双方当事人的共同意思表示，中铭公司应该严格按照协议约定支付工程进度款，且武威中铭御景湾二期工程双方核定价款为256283455元（含单列费用），中铭公司认为其已实际付款20676万元，按中铭公司自认的付款数额其尚欠付兴业公司4000多万元，参照双方当事人对于付款进度的约定，一审法院认定中铭公司给付兴业公司8940993元工程进度款并无不当，对中铭公司主张按照275万元支付工程进度款的上诉意见不予支持。关于中铭公司主张兴业公司尚欠中铭公司已付部分工程款的增值税发票未开具，本案付款条件不具备的上诉意见。因合同中并未约定出具增值税发票是支付工程款的前提条件，且支付工程进度款属于主给付义务，而开具增值税发票不属于主给付义务，不应适用合同法中有关同时履行抗辩权的规定，对中铭公司以兴业公司未出具部分已领取工程款发票为由拒付工程进度款的上诉理由不予支持。关于30万元违约金及逾期付款利息是否应该支持，2020年6月21日后的利息是否应该支持，利息应该按照什么标准计算的问题。《补充协议书》明确约定如未按照约定及时足额支付工程进度款，则支付违约金30万元，因中铭公司未按照协议约定的支付节点足额付款，构成违约，故兴业公司主张中铭公司支付30万元违约金的上诉请求应予支持。对于逾期付款利息，双方虽在《补充协议书》中约定未按期支付部分的利息，按年利率18%计算，但中铭公司在一审中认为利息约定过高，应予以调整。本院认为本案的欠款的性质为建设工程欠款，且双方当事人在签订的《建设工程施工合同》中对逾期付款利息利率未作出明确约定。综合考虑本案欠款性质、兴业公司亦存在对部分中铭公司已付款项未按照合同约定出具增值税发票的行为、二审对于中铭公司的逾期付款行为已支持兴业公司违约金请求等因素，二审法院对一审判决将逾期付款利息利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率依法进行调整予以支持。兴业公司虽主张因为中铭公司的违约行为导致其产生的融资成本远远大于双方所约定的利息损失标准，但并未提交相关证据，故对其主张不予支持。关于利息的计算标准及计算的时间，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日开始公布，故对2019年5月31日至2019年8月19日之间的逾期付款利息应按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至2020年6月20日欠付工程进度款利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。因《补充协议书》中约定利息直至全部支付完毕，且欠付工程进度款至今尚未支付，故对兴业公司主张利息计算至欠款实际履行完毕之日的上诉请求予以支持。关于建设工程优先受偿权是否应该支持的问题。本院认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》合法有效，兴业公司是工程承包方，依法对涉案建设工程享有优先受偿权。本案虽是诉请支付工程进度款，但根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）〉》第二十二条的规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算。”因本次庭审中，双方当事人均认可于2020年9月底对工程价款进行了结算并提交相关证据，因此兴业公司在本案中可以就建设工程价款主张优先受偿权。关于优先受偿权的范围，根据双方提交的《建设工程施工合同》约定：“工程内容为：中铭御景湾项目二期2-7#、2-8#、2-9#、2-12#、2-13#、2-15#、2-16#住宅楼、2-25#、2-29#、2-30#、2-31#商业及地下车库”，另根据建设工程优先受偿权性质，兴业公司对8940993元欠付工程进度款享有优先受偿权，对因欠款产生的违约金和逾期付款利息不享有优先受偿权。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律部分错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持一审判决第一项，即武威中铭房地产开发有限公司给付兴业建工集团有限公司欠付工程进度款8940993元。二、撤销一审判决第二项、第三项、第四项，即武威中铭房地产开发有限公司按欠付工程进度款为基数，给付兴业建工集团有限公司2019年5月31日至2020年6月20日欠付工程进度款利息（按实际欠付工程进度款及天数计息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，欠付进度款基数见附表）；确认兴业建工集团有限公司对武威中铭房地产开发有限公司武威中铭御景湾项目二期工程建设享有优先受偿权；驳回兴业建工集团有限公司的其他诉讼请求。三、武威中铭房地产开发有限公司给付兴业建工集团有限公司违约金300000元；四、武威中铭房地产开发有限公司以欠付工程进度款为基数，给付兴业建工集团有限公司2019年5月31日至2020年6月20日欠付工程进度款利息（按实际欠付工程进度款及天数计息，利息2019年5月31日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日至2020年6月20日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，欠付进度款基数见附表）；武威中铭房地产开发有限公司以8940993元为基数，给付兴业建工集团有限公司2020年6月21日起至实际履行完毕之日止欠付工程进度款利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。五、兴业建工集团有限公司对其承建的案涉武威中铭房地产开发有限公司武威中铭御景湾项目二期建设工程（2-7#、2-8#、2-9#、2-12#、2-13#、2-15#、2-16#住宅楼，2-25#、2-29#、2-30#、2-31#商业及地下车库），有权就该建设工程折价或者拍卖的价款在8940993元的范围内享有优先受偿权。以上款项于本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98687元，二审案件受理费95524.5元，共计194211.5元，由上诉人兴业建工集团有限公司负担44668元，上诉人武威中铭房地产开发有限公司负担149543.5元。本判决为终审判决。审  判  长 刘 恒审  判  员  刘锦辉审  判  员 刘晓光   二Ｏ二Ｏ年十月二十六日 法 官 助 理 张 晓  书  记  员 廖占海