四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)川34刑终200号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李能，男，汉族，生于1986年8月20日，云南省元谋县人，大专文化，户籍所在地云南省楚雄彝族自治州元谋县。因涉嫌犯诈骗罪，2019年12月13日被四川省西昌市公安局刑事拘留。2020年1月19日经四川省西昌市人民检察院批准逮捕，同年1月20日由四川省西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 四川省西昌市人民法院审理四川省西昌市人民检察院指控原审被告人李能犯诈骗罪一案，于2020年5月28日作出(2020)川3401刑初200号刑事判决，原审被告人李能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，提讯上诉人李能，核对案件证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原判认定，2018年9月1日，被告人李能通过微信添加被害人杨某为好友，在微信聊天中李能自称叫“李俊”，利用被害人杨某崇尚武警消防官兵的心理，谎称自己在元谋县当武警，并向杨某转发其虚假的武警训练和工作照片，在获取杨某信任后，被告人李能编造各种理由向杨某借款，杨某通过微信陆续向“李俊”转款人民币25467.66元，后杨某催其还钱，李能未归还借款。2019年7月31日起，被告人李能先后以李健聪、张世武、李建武、杨杰等与自己身份不符的假名，通过微信分别注册了几个微信号，并添加被害人杨某为好友，对杨某谎称自己是西昌市森林武警大队的武警，再次骗取杨某信任，多次编造各种理由向杨某借款，杨某通过微信向李健聪转款人民币72445.54元。被告人李能先后用虚假的身份信息共骗取杨某现金人民币97913.20元，后被害人杨某多次催促李能还钱，被告人李能用虚假的身份信息给杨某出具了两张借条，至今未归还借款。2019年12月13日，被告人李能在元谋县江边乡文明路1号被元谋县公安局元马派出所民警抓获。 原判认定上述事实，有经一审庭审质证并确认的西昌市公安局川兴派出所受案登记表，立案决定书，现场勘验笔录、现场图、现场照片，提取被害人杨某与被告人李能的微信聊天记录和微信转账记录的笔录，元谋县公安局元马派出所抓获经过，被害人杨某的陈述，被告人李能与被害人杨某微信聊天记录截图和微信转发的照片，被害人杨某向被告人李能微信转款截图、微信支付交易明细，被告人李能对微信转账交易记录的确认书，被告人李能出具的借条，讯问被告人李能的视听资料，被告人李能的户籍证明等证据予以证实。 原判认为，被告人李能以非法占有为目的，采用欺骗手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，起诉有据，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。被告人李能归案后，如实供述其犯罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，其承认指控事实，认罪认罚，在庭审中自愿认罪，可以从宽处罚。被告人李能的犯罪所得，责令其退赔。综合本案情节，依法对被告人李能从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条规定，判决：一、被告人李能犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月13日起至2023年12月12日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）；二、责令被告人李能向被害人杨某退赔犯罪所得人民币97913.20元（限判决生效后三个月内付清）。 上诉人（原审被告人）李能上诉提出，1.其与被害人杨某是认识三年的朋友，期间通过微信向杨某借钱，说明了借钱的用途和归还时间。借钱后其主动打了两张借条，且一直与杨某保持联系。2.借条上承诺还钱时间是2019年8月30日前，其在还款时间届满之前主动联系杨某，希望杨某能延长到年底其提取住房公积金后一次性还清，并取得了杨某的同意。3.办案单位找到其后，其未反抗和拒捕，积极主动配合调查，如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚。在看守所羁押期间服从管理，遵守监规。其亲属已经凑足钱，但联系不上杨某，故在开庭前未将钱退还给杨某。综上所述，其没有想骗取和占有杨某的钱财。如果想骗杨某，就不会用其朋友的真实信息给杨某打借条，也不会一直与杨某联系并说明借钱的用途和归还时间，承诺年底提住房公积金说明其有还钱的意思，只是未按约定时间履行义务。故，原判量刑过重。请求二审法院考虑其积极主动交代自己的犯罪事实及家里年迈的父母需要照顾的情况，对其减轻处罚。如果亲属未将钱退还给杨某及缴纳罚金，无论其何时能出去，其定会在第一时间将杨某的钱归还及缴纳罚金。 本院二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致。一审认定的事实，有经一审庭审质证并确认的证据予以证实。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，上诉人（原审被告人）李能亦无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）李能以非法占有为目的，利用被害人杨某崇尚武警消防官兵的心理，在取得被害人杨某的信任后，采用欺骗的手段，编造各种理由骗取被害人杨某财物共计97913.20元，数额巨大，其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪。对于上诉人（原审被告人）李能的犯罪所得，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，依法责令其退赔被害人杨某。上诉人（原审被告人）李能具有坦白情节，依法可以从轻处罚；其认罪认罚，依法可以从宽处罚。上诉人（原审被告人）李能提出其没有想骗取和占有杨某的钱财，只是未按约定时间履行义务的上诉理由。经查，上诉人（原审被告人）李能利用被害人杨某崇尚武警消防官兵的心理，谎称自己系武警消防官兵，在取得被害人杨某的信任后，以虚假的身份信息，编造各种理由骗取被害人杨某财物共计97913.20元，且一直未归还。从审理查明的事实和在案证据看，上诉人（原审被告人）李能主观上具有骗取他人钱财的故意，客观上实施了骗取他人钱财的行为，其行为确已构成诈骗罪。故，该上诉理由与本院审理查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）李能提出其积极主动交代自己的犯罪事实，认罪认罚的上诉理由。经查，上诉人（原审被告人）李能具有坦白的情节及认罪认罚，原审法院已予认定，并在对其量刑时已予了从轻处罚，故，本院不再重复评价。上诉人（原审被告人）李能提出其在看守所羁押期间服从管理，遵守监规的上诉理由。本院认为，服从管理，遵守监规是其应当履行的法定义务。上诉人（原审被告人）李能提出家里年迈的父母需要照顾的上诉理由。本院认为，该理由并非属于法定或者酌定从轻或者减轻处罚的情节。综上所述，上诉人（原审被告人）李能上诉称原判量刑过重的理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 冯 成 审判员 吉晓红 审判员 董永亮 二〇二〇年十月十九日 书记员 帅南洋 附：本裁定适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。