中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2926号上诉人(原审原告)：梁介福（广东）药业有限公司，住所地：中华人民共和国广东省佛山市顺德区伦教街道一横路。法定代表人：梁善权，该公司总经理。委托诉讼代理人：欧平凤，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊仙凤，广东华进律师事务所律师。上诉人(原审被告)：双斧药业（广州）有限公司（原广州梁介福医药科技有限公司），住所地：中华人民共和国广东省广州市白云区鹤龙街鹤龙路**海峡两岸（汇龙）信息产业科技园**第****（仅限办公用途）。法定代表人：童梅珍，该公司经理。委托诉讼代理人:佘梦，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈逸武，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：湖南银华生物科技有限公司，住所，住所地：中华人民共和国湖南省岳阳经济技术开发区康王科技园**div>法定代表人：闾江龙，该公司经理。委托诉讼代理人：佘梦，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈逸武，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁介福药业（私人）有限公司，住所地，住所地：新加坡共和国桥南路**梁介福大厦#**iv>法定代表人：梁文琛，该公司董事经理。委托诉讼代理人：黎叶，广东华进律师事务所律师。委托诉讼代理人：张彬彬，广东华进律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：岳阳市岳阳楼区你好炮台山大药房（普通合伙），住所地：中华人民，住所地：中华人民共和国湖南省岳阳市岳阳楼区德胜南路**iv id='3'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>执行事务合伙人：付小英。上诉人梁介福（广东）药业有限公司（以下简称梁介福广东公司）、双斧药业（广州）有限公司（以下简称双斧公司）、湖南银华生物科技有限公司（以下简称银华公司）因与被上诉人梁介福药业（私人）有限公司（以下简称梁介福私人公司）、岳阳市岳阳楼区你好炮台山大药房（以下简称炮台山药房）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国广州知识产权法院（2018）粤73民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁介福广东公司以双斧公司、银华公司、炮台山药房为被上诉人提起上诉，其二审庭审中最终确定的上诉请求为：1.改判一审判决第一项，认定涉案包装构成梁介福广东公司有一定影响的商品包装、装潢，并判令双斧公司停止使用与梁介福广东公司具有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的包装、装潢；2.改判一审判决第二项，判令银华公司停止使用与梁介福广东公司具有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的包装、装潢；3.改判一审判决第三项，判令炮台山药房立即停止销售与梁介福广东公司具有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的包装、装潢的产品；4.本案一、二审案件受理费由双斧公司、银华公司、炮台山药房承担。事实和理由如下：1.涉案第3090254号“斧标”注册商标（以下简称涉案商标）应获得驰名商标保护。梁介福广东公司在一审中提交的证据足以证明涉案商标在“医药制剂”“药油”商品上已达驰名状态，应获得驰名商标保护。2.梁介福广东公司的“斧标驱风油”产品包装、装潢构成有一定影响的商品包装、装潢，双斧公司、银华公司、炮台山药房的行为构成不正当竞争。（1）“斧标驱风油”包装、装潢系由梁介福私人公司独创设计，且自1993年开始持续使用至今，该产品的独特包装、装潢设计已深入人心，足以区别商品来源，构成反不正当竞争法规定的“有一定影响的商品的包装、装潢”。一审法院对此未予认定，属于事实认定错误、适用法律错误。（2）双斧公司、银华公司提交的三款案外人同类产品系模仿梁介福广东公司产品包装设计，其上市时间均晚于梁介福广东公司“斧标驱风油”装潢设计使用时间，不能作为“斧标驱风油”产品的比较对象。（3）被诉侵权产品使用的包装、装潢与梁介福广东公司的“斧标驱风油”产品在整体图案设计、文字大小及排布方面，视觉效果上完全相同，足以造成消费者混淆。因此，双斧公司、银华公司、炮台山药房生产、销售被诉侵权产品的行为构成擅自使用他人有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为。双斧公司、银华公司辩称：双斧公司、银华公司一审期间已提供了市场上与梁介福广东公司产品包装、装潢相似的其他驱风油产品，梁介福广东公司主张的“斧标驱风油”产品包装、装潢并非其特有设计。被诉侵权产品的包装、装潢与梁介福广东公司产品包装、装潢不相同也不相近似，且二者产品种类不相同也不相类似，不会造成消费者误认。梁介福私人公司述称，认可梁介福广东公司的上诉意见。双斧公司、银华公司以梁介福私人公司、梁介福广东公司为被上诉人提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二、四项，将本案发回重审或改判；本案一、二审诉讼费用由梁介福私人公司、梁介福广东公司承担。事实和理由如下：1.被诉侵权产品与涉案商标核定使用的第5类医药制剂等不构成类似商品，两者在功能用途、原材料、成分等不同，生产部门及相应的资质要求不同，虽然两者销售渠道有一定联系，但由于互联网时代销售模式的变化，销售渠道对商品类别的区分作用越来越弱。因此，被诉侵权产品未侵犯涉案商标专用权。2.一审判赔金额过高。梁介福私人公司、梁介福广东公司以相同被诉侵权产品侵害其两个注册商标为由，提起本案及（2018）粤73民初525号两起诉讼。双斧公司、银华公司在两案中仅实施了一个侵权行为，虽然被诉产品同时侵犯了两个注册商标权，但该行为导致的侵权获利或侵权损失只有一个，一审法院没有充分考虑同一侵权行为而在两案中均判赔，系重复计算赔偿金额。此外，被诉五款侵权产品中，除了“斧标康宝抑菌霜”，其他四款产品与涉案商标核定使用的类别不相同也不相近似，不构成侵权，不应计算到判赔金额中。双斧公司、银华公司经营规模非常小，被诉产品利润低，且经营困难，基本没有侵权获利，对梁介福私人公司、梁介福广东公司没有造成实际损失，一审判赔金额缺乏事实依据。梁介福广东公司辩称，被诉侵权产品与涉案商标核定使用商品构成类似商品，双斧公司、银华公司使用被诉标识的行为构成商标侵权。一审判赔数额不高，应予维持。梁介福私人公司辩称，被诉侵权产品上突出使用“广州梁介福医药科技有限公司”字样，双斧公司、银华公司主观上具有侵权恶意，应适用惩罚性赔偿。炮台山药房未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。梁介福私人公司、梁介福广东公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.双斧公司、银华公司、炮台山药房立即停止侵害第3090254号“斧标”注册商标专用权行为，并销毁侵犯注册商标专用权的库存商品；2.双斧公司、银华公司、炮台山药房停止不正当竞争行为；3.双斧公司、银华公司、炮台山药房公开赔礼道歉，并在《中国知识产权报》上刊登声明以消除影响；4.双斧公司、银华公司、炮台山药房连带赔偿梁介福私人公司、梁介福广东公司因此所致的经济损失70万元；5.双斧公司、银华公司、炮台山药房连带负担梁介福私人公司、梁介福广东公司因本案所支付的公证费、调查费、制止和消除侵权行为等合理费用10万元；6.双斧公司、银华公司、炮台山药房连带承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：梁介福私人公司、梁介福广东公司在本案中主张被侵权的是第3090254号注册商标。梁介福私人公司是涉案商标的注册人，核定使用商品为第5类：医药制剂、兽医用制剂、医用卫生制剂。申请日期为2002年2月5日，注册公告日期为2003年3月28日，续展后注册有效期为2013年3月28日至2023年3月27日。第5113252号注册商标，申请人为“广州梁介福医药科技有限公司”，申请日期为2006年1月11日，注册公告日期为2009年3月21日，2018年11月13日因撤销复审理由全部成立而被依法撤销。2014年3月20日，梁介福私人公司作为商标使用许可人（甲方）、梁介福广东公司作为商标使用被许可人（乙方）签订商标使用许可合同，约定将包含涉案商标在内的四个商标以普通许可方式许可给梁介福广东公司，并对许可期间、许可费用、许可使用的范围、双方的权利和义务等方面进行约定。包含涉案商标在内的四个商标许可期间为2016年2月28日至2021年2月27日，许可费用共计360万元（2016年2月28日-2017年2月27日、2017年2月28日-2018年2月27日、2018年2月28日-2019年2月27日、2019年2月28日-2020年2月27日、2020年2月28日-2021年2月27日分别为50万元、60万元、70万元、80万元、100万元），并约定“在本合同有效期内，乙方……有权单独向各地各级法院提起侵权诉讼；有权取得相应的侵权赔偿，并有转委托的权利”。梁介福私人公司、梁介福广东公司为证明涉案商标的知名情况，提交广告宣传资料、地税缴纳证明、国税缴纳证明、、地税缴纳证明料、订购合同及销售发票等证据拟证明涉案商标具有一定的知名度。2017年7月14日，申请人张娅在湖南省岳阳市公证处公证员的监督下，在位于湖南省岳阳市岳阳楼区德胜南路196-197号“岳阳市岳阳楼区你好炮台山大药房”门店，购买远红外贴、小儿腹泻型医用冷敷贴、颈肩腰腿型医用冷敷贴、万痛筋骨型医用冷敷贴、痛可贴远红外贴、医用退热贴、远红外止痛贴等产品各两盒以及其他产品若干。由申请人张娅使用其信用卡支付692元并取得ＰＯＳ签购单一份。所购买产品由公证员封存后交由申请人张娅保管。上述购买、封存过程经湖南省岳阳市公证处公证，并出具（2017）湘岳北字第6248号公证书，并将购买上述门店内外环境、物品外观、ＰＯＳ签购单等拍照打印作为附件。梁介福私人公司、梁介福广东公司在本案主张双斧公司销售、银华公司制造和销售、炮台山药房销售被诉侵权产品侵犯涉案商标专用权，双斧公司将梁介福私人公司、梁介福广东公司具有较高知名度的企业名称作为企业字号使用以及双斧公司、银华公司、炮台山药房分别制造、销售与梁介福私人公司、梁介福广东公司具有一定知名度的商品包装装潢近似、足以引起消费者误认的商品构成不正当竞争。一审当庭拆封公证取得的被诉侵权产品，内有产品共22件，梁介福私人公司、梁介福广东公司当庭明确其中5种共10件产品为本案被诉侵权产品。上述被诉侵权产品上均显示有“斧标TM”字样及“斧标”图文商标，并标有“广州梁介福医药科技有限公司总经销”“生产单位岳阳蓉威生物科技有限公司”等字样。外包装均呈长方体盒状，六面底色均为白色，六面均设置有三色线条、花纹边框；正背面以线条分割成比例略呈1:3的上下两部分；正面上半部分为图形商标，下半部分为纵向依次排列公司名称、产品名称、功效等信息；背面上半部分为图形商标，下半部分产品名称、产品描述、使用方法等信息；上下面均为图形商标；左右面为产品名称。将被诉侵权标识与涉案商标比对，梁介福私人公司、梁介福广东公司认为：被诉侵权产品的左上方出现了图文组合商标，该商标超出了双斧公司商标注册证的核定商品的范围，实际上使用在梁介福私人公司、梁介福广东公司涉案商标的产品范围之内。双斧公司、银华公司确认被诉侵权产品为双斧公司委托银华公司制造、并由双斧公司销售，另提交其他品牌驱风油产品，拟证明梁介福私人公司、梁介福广东公司的驱风油产品包装装潢并不为梁介福私人公司、梁介福广东公司产品所特有。一审另查明，梁介福私人公司为公司注册地址是新加坡的豁免私人股份有限公司，实收资本18350171新加坡元，主要业务为人用药品和制剂的制造。梁介福广东公司为有限责任公司（外国法人独资），成立日期1992年6月1日，注册资本550万美元，经营范围为生产经营搽剂、透皮贴剂、新药研究开发等。双斧公司为有限责任公司（自然人独资），成立日期2016年11月29日，登记企业名称为广州梁介福医药科技有限公司，注册资本160万元，2018年1月8日企业名称变更为双斧公司，公司经营范围为许可类医疗器械经营、非许可类医疗器械经营等。银华公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2014年1月13日，登记企业名称为岳阳蓉威生物科技有限公司，注册资本200万元，2017年6月14日企业名称变更为银华公司，公司经营范围为医疗器械的生产和销售等。炮台山药房为普通合伙企业，成立日期为2013年12月19日，公司经营范围为药品、1-2类医疗器械、医疗用品及器材等产品零售。一审法院认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷，梁介福私人公司是涉案商标权利人，梁介福广东公司经授权取得涉案商标的使用权以及对侵害涉案商标专用权的行为进行维权及提起诉讼的权利，其合法权益应受法律保护，因此梁介福私人公司、梁介福广东公司均有权针对侵害涉案商标的行为提起诉讼，均为本案适格原告。鉴于广州梁介福医药科技有限公司于2018年1月8日经广东省广州市白云区工商行政管理局核准变更为双斧公司，梁介福私人公司、梁介福广东公司当庭变更被告广州梁介福医药科技有限公司为双斧公司，一审法院认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，应予准许。（2017）湘岳北字第6248号公证书公证购买的被诉侵权产品生产单位显示为银华公司的原公司名称“岳阳蓉威生物科技有限公司”，总经销显示为双斧公司原公司名称“广州梁介福医药科技有限公司”，销售者炮台山药房，双斧公司、银华公司均确认被诉侵权产品由双斧公司委托银华公司制造，并由双斧公司销售给炮台山药房，炮台山药房也确认被诉侵权产品由其向梁介福私人公司、梁介福广东公司销售，综上，一审法院认定双斧公司存在制造、销售被诉侵权产品的行为，银华公司存在制造被诉侵权产品的行为，炮台山药房存在销售被诉侵权产品的行为。综合当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、涉案商标是否符合驰名商标认定的条件；二、被诉侵权标识是否侵犯涉案商标权；三、被诉侵权行为是否构成不正当竞争；四、双斧公司、银华公司、炮台山药房应承担何种民事责任。一、关于涉案商标是否符合驰名商标认定的条件的问题《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“在下列民事纠纷案件中，当事人以商标驰名作为事实根据，人民法院根据案件具体情况，认为确有必要的，对所涉商标是否驰名作出认定。”第三条规定：“在下列民事纠纷案件中，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查：（一）被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的……”本案中，涉案商标核定使用的商品类别属于第5类医药制剂等，被诉侵权产品为冷敷贴、退热贴、抑菌霜等产品，两类产品的功能和使用方法略有区别，但两者的消费对象、生产部门、销售渠道等方面均相同，容易使相关公众认为两种商品是同一主体提供或其提供者之间存在特定联系，故被诉侵权产品与涉案商标使用商品属于类似商品。故本案被诉侵权行为的成立不以商标驰名为事实根据，因此一审法院对于涉案商标是否驰名在本案侵害商标权纠纷中不予认定。至于梁介福私人公司、梁介福广东公司申请认定第3076530号注册商标为驰名商标，因梁介福私人公司、梁介福广东公司在本案中并未主张双斧公司、银华公司侵犯该商标专用权，故本案中无需审查第3076530号注册商标是否驰名，一审法院依法驳回梁介福私人公司、梁介福广东公司关于认定第3076530号注册商标为驰名商标的申请。二、关于被诉侵权标识是否侵犯涉案商标权的问题《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条规定：“……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的，属侵犯注册商标专用权。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的……”商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案商标为纵向排列“斧标”字样，而十件被诉侵权产品中的八件产品的被诉侵权标识为纵向排列“斧标”字样及“斧标”图文商标，并标注“TM”标识，其余两件产品的被诉侵权标识为横向排列“斧标康宝”字样、“斧标”图文商标并标注“TM”字样，且“斧标”两字明显大于其他字。将被诉侵权标识与涉案商标相比，八件产品的被诉侵权标识与涉案商标在字形、读音、含义上完全相同，二者在视觉上基本无差别；其余两件产品的被诉侵权标识中，“斧标”二字的字体明显大于其他文字，且与涉案商标在字形、读音、含义上完全相同，仅排列方式略有区别。上述标识与涉案商标核定使用的类似商品上的使用，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与涉案注册商标核定使用的商品有特定的联系。综上，在被诉侵权产品上使用“斧标”标识构成对涉案商标专用权的侵犯。三、关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题双斧公司、银华公司、炮台山药房是否具有擅自使用他人有一定影响的企业名称的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第五条规定，擅自使用他人的企业名称引人误认为是他人的商品构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，应当认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”；具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法规定的“企业名称”。本案中，梁介福私人公司成立于1978年12月26日，梁介福广东公司成立于1992年6月1日。双斧公司成立于2016年11月29日，公司名称变更前为“广州梁介福医药科技有限公司”，于2018年1月8日经广东省广州市工商行政管理局核准变更登记为双斧公司。梁介福私人公司、梁介福广东公司经长期的使用与宣传，在双斧公司注册成立之时，“梁介福”字号在行业内和相关公众中已具有较高的知名度。双斧公司原公司名称中使用与梁介福私人公司、梁介福广东公司相同“梁介福”文字作为企业字号，足以使相关公众对产品来源产生混淆，构成不正当竞争。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第七条关于“在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的‘使用’”的规定，双斧公司制造、销售，银华公司制造，炮台山药房销售的被诉侵权产品包装上使用“广州梁介福医药科技有限公司”字样构成不正当竞争。双斧公司、银华公司、炮台山药房是否具有擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为。《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品……”本案中，结合梁介福私人公司、梁介福广东公司提交的订购合同、销售发票、缴税证明、广告审批宣传资料等证据，可以认定梁介福广东公司于2005年起即开始生产、销售、广告宣传“斧标驱风油”系列产品，故一审法院认定“斧标驱风油”系列产品在市场上具有一定的知名度和影响力。梁介福私人公司、梁介福广东公司“斧标驱风油”系列产品外包装成长方体盒状，六面底色均为白色，六面均设置有三色线条、花纹边框；正背面以线条分割成比例略呈1:3的上下两部分；正面上半部分为图形商标，下半部分为纵向依次排列公司名称、产品名称、功效等信息；背面上半部分为横向设置图形商标，下半部分横向依次排列公司名称、产品名称、功效等信息；上下面均为图形商标；左右面分别用中、英文标注使用说明书。庭审中，双斧公司、银华公司当庭提交其称在市场上购得的三款同类产品，其装潢设计与“斧标驱风油”近似。梁介福私人公司、梁介福广东公司未能进一步证明“斧标驱风油”相对于普通产品的装潢具有特有设计，故其提出“斧标驱风油”的装潢为特有装潢的主张证据不足，一审法院不予采纳。至于梁介福私人公司、梁介福广东公司“斧标驱风油”系列产品的包装盒为长条形，为业内通用包装，且被诉侵权产品的包装形状为扁长方体，与梁介福私人公司、梁介福广东公司主张的包装形状有明显差异，故梁介福私人公司、梁介福广东公司主张双斧公司、银华公司擅自使用知名商品特有包装，构成不正当竞争的主张亦不能成立。四、关于双斧公司、银华公司、炮台山药房应承担何种民事责任的问题《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”如前所述，双斧公司未经许可，在其制造、销售的与涉案商标核定使用范围类似的商品上使用与涉案商标相同的商标，已构成侵害涉案商标权的行为，故梁介福私人公司、梁介福广东公司主张双斧公司停止制造、销售侵犯梁介福私人公司、梁介福广东公司涉案商标专用权产品的行为并赔偿损失有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。银华公司未经许可，在其制造的与涉案商标核定使用范围类似的商品上使用与涉案商标相同的商标，已构成侵害涉案商标权的行为，故梁介福私人公司、梁介福广东公司主张银华公司停止制造侵犯梁介福私人公司、梁介福广东公司涉案商标专用权产品的行为并赔偿损失有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。银华公司主张其制造被诉侵权产品的行为具有合法来源并且尽到合理审查义务，主观无过错，无侵权故意。对此，一审法院认为，加工企业在承接加工业务时，应当对委托方就商标的合法权利进行审慎调查，该商标不得与已在我国相同或者类似商品上注册的商标相同或近似，否则便构成侵权，承担损害赔偿的法律责任。银华公司作为医疗器械生产销售的企业，理应知晓行业内有一定知名度的涉案商标，其未尽合理审慎义务，且未经梁介福私人公司、梁介福广东公司许可，在类似商品上使用与涉案商标相同的商标，已构成侵害涉案商标权的行为，故银华公司关于其尽到审查义务、无侵权故意的主张不能成立，一审法院依法不予以支持。双斧公司擅自使用梁介福私人公司、梁介福广东公司有一定影响的企业字号，误导公众，构成不正当竞争，故梁介福私人公司、梁介福广东公司主张双斧公司赔偿损失有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。双斧公司、银华公司、炮台山药房在其制造或销售标识“广州梁介福医药科技有限公司”字样的被诉侵权产品，进而构成不正当竞争，梁介福私人公司、梁介福广东公司主张双斧公司、银华公司、炮台山药房停止不正当竞争行为并赔偿损失有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。炮台山药房销售被诉侵权产品构成侵害涉案商标权及不正当竞争行为，故梁介福私人公司、梁介福广东公司主张炮台山药房停止销售侵犯梁介福私人公司、梁介福广东公司涉案商标专用权产品以及不正当竞争行为有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。炮台山药房主张其销售被诉侵权产品已尽到审查义务，被诉侵权产品具有合法来源，故其不应当承担赔偿责任。一审法院认为，炮台山药房作为药品、医疗用品销售主体，在采购被诉侵权产品时，对被诉侵权产品是否侵犯他人注册商标专用权已尽合理注意义务，其主张合法来源抗辩成立，应免除赔偿责任，但应承担停止侵权的民事责任。关于梁介福私人公司、梁介福广东公司主张双斧公司、银华公司、炮台山药房公开赔礼道歉、在《中国知识产权报》刊登声明以消除影响的问题，因本案中梁介福私人公司、梁介福广东公司主张被侵犯的商标权为财产性权利，且并无证据证明梁介福私人公司、梁介福广东公司的商誉受到损害，故对梁介福私人公司、梁介福广东公司的该项诉求，一审法院不予支持。至于梁介福私人公司、梁介福广东公司要求双斧公司、银华公司、炮台山药房销毁库存侵权产品的请求，因其未能提交证据证明双斧公司、银华公司、炮台山药房具有库存侵权产品，故对其该项主张依法不予支持。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定……”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”本案中，梁介福私人公司、梁介福广东公司未能证明双斧公司、银华公司、炮台山药房因侵权所获利益的数额，也未能提供其因被侵权所受损失的证据，故请求法院依法酌定赔偿数额，并主张参考因素为梁介福私人公司与梁介福广东公司签订的商标使用许可合同对涉案商标许可费用的约定。对此，一审法院认为，商标使用许可合同并未备案，且梁介福私人公司、梁介福广东公司并未提交证据证明商标使用许可合同已实际履行并支付相应许可费用，故本案不应依据商标许可费用确定赔偿数额。因此，一审法院综合考虑涉案商标的知名程度，双斧公司、银华公司、炮台山药房侵害商标权行为及不正当竞争行为的性质、后果，梁介福私人公司、梁介福广东公司为制止侵权所支出的合理开支，以及双斧公司、银华公司、炮台山药房实施侵害行为的主观因素，酌定双斧公司向梁介福私人公司、梁介福广东公司赔偿经济损失及合理开支30万元，银华公司对其中的20万元承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法（1993）》第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，判决：一、双斧药业（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵犯梁介福药业（私人）有限公司、梁介福（广东）药业有限公司享有的第3090254号“斧标”注册商标专用权的产品；停止生产、销售带有“广州梁介福医药科技有限公司”字样的产品；二、湖南银华生物科技有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止生产侵犯梁介福药业（私人）有限公司、梁介福（广东）药业有限公司享有的第3090254号“斧标”注册商标专用权的产品；停止生产带有“广州梁介福医药科技有限公司”字样的产品；三、岳阳市岳阳楼区你好炮台山大药房于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯梁介福药业（私人）有限公司、梁介福（广东）药业有限公司享有的第3090254号“斧标”注册商标专用权的产品；停止销售带有“广州梁介福医药科技有限公司”字样的产品；四、双斧药业（广州）有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿梁介福药业（私人）有限公司、梁介福（广东）药业有限公司经济损失及合理开支共计30万元；湖南银华生物科技有限公司对其中的20万元承担连带赔偿责任；五、驳回梁介福药业（私人）有限公司、梁介福（广东）药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10800元，由梁介福私人公司、梁介福广东公司负担3086元，双斧公司、银华公司负担6000元，炮台山药房负担1714元。二审诉讼期间，梁介福广东公司向本院提交了以下两组证据：第一组证据包括证据1-9，拟共同证明“斧标驱风油”包装、装潢系梁介福广东公司独创设计的并最早投入市场使用。证据1是分别于1985年、1992年申请的第311265、680392号商标注册证，证据2是2002年申请的ZL02338653.3号外观设计专利证书，证据1、2均显示了“斧标驱风油”的包装、装潢，拟证明梁介福广东公司于1985年就已独创完成涉案“斧标驱风油”的包装、装潢设计。证据3是1979年至1986年《羊城晚报》《广州日报》《南方日报》刊登的涉案“斧标驱风油”的包装、装潢图片，证据4是1995年至1999年涉案“斧标（AXE）驱风油”的产品宣传资料，证据5是2000年至2013年涉案“斧标（AXE）驱风油”的产品宣传资料，证据6是2011年至2017年，涉案“斧标（AXE）驱风油”的广告审批信息及批文广告页面（附录制视频），证据3-6证明涉案“斧标驱风油”包装、装潢经长期、广泛宣传使用，已成为识别商品来源的标志并与梁介福广东公司形成了稳定的对应联系。证据7是关于香港药品的网络文章打印件，证据8是在“京东商城”搜索“驱风油”的网页打印件、京东大药房销售涉案“斧标驱风油”产品的网页打印件，证据9是在“淘宝网”搜索“驱风油”的网页打印件、阿里健康大药房销售涉案“驱风油”产品的网页打印件，证据7-9证明涉案包装、装潢在同类产品上具备独特性，已为相关公众所熟知并占据很高的市场份额。第二组证据包括证据10-13，拟共同证明双斧公司、银华公司一审提交的三款案外产品皆晚于梁介福广东公司使用涉案包装、装潢的时间。证据10是在国家企业信息公示系统查询“上海中华药业南通有限公司”工商信息的打印件，证据11是（2013）高行终字第305号行政判决书，证据10-11拟证明案外产品“砂仁驱风油”包装盒上显示的企业名称“上海中华药业南通有限公司”系于2010年10月变更而来，该“砂仁驱风油”产品的上市时间不会早于该企业名称变更日期，并远晚于涉案“斧标驱风油”产品的上市时间。证据12是在天眼查平台查询“广东泰恩康制药厂有限公司”企业信用报告的打印件，拟证明案外产品“五环”牌驱风油包装盒显示的企业名称“广东泰恩康制药厂有限公司”系于2009年5月19日变更而来，该产品的上市时间不会早于该企业名称变更日期，并远晚于涉案“斧标驱风油”产品的上市时间。证据13是在国家企业信息公示系统查询“广州白云山医药集团股份有限公司白云山何济公制药厂”的工商信息打印件,证明案外产品“白云山”驱风油包装盒显示的企业名称“广州白云山医药集团股份有限公司白云山何济公制药厂”系于2015年4月15日变更而来，该产品的上市时间不会早于变更日期，并远晚于涉案“斧标驱风油”产品的上市时间。双斧公司、银华公司发表以下质证意见：第一组证据，对证据1真实性认可、关联性不认可，该商标注册证与梁介福广东公司提供的产品实物外包装有区别；对证据2的真实性认可、关联性不认可，该外观设计专利已失效，不受法律保护；对证据3-9的真实性、关联性均不予认可，其中证据3-6显示的只是“斧标驱风油”产品包装、装潢的使用情况，与本案被诉产品无关，证据7-9均是电商平台的产品搜索结果，仅能证明市面上有“斧标驱风油”产品销售，不能证明其产品的市场份额及包装、装潢的知名情况；第二组证据，证据10-13只能证明双斧公司、银华公司一审提交的三款案外人产品所涉公司名称的变更时间，不能证明该三款产品的上市时间，即便该三款产品的上市时间晚于“斧标驱风油”产品的上市时间，也不能证明梁介福主张的“斧标驱风油”产品白底、绿框、蓝边的包装、装潢构成特有包装、装潢。梁介福私人公司对梁介福广东公司二审提交的证据均予以认可。双斧公司、银华公司向本院提交了三份证据：证据1是备案编号为湘岳食药监械生产备20150011号第一类医疗器械生产备案凭证复印件，证据2是备案号为湘岳械备20150012号第一类医疗器械备案凭证复印件，证据3是中国工商出版社出版的《类似商品和服务区分表》节选内容复印件，拟证明被诉侵权商品中有四款产品属于分类表中的第10类医疗器械产品，需有专门的械字号备案和生产批文，与涉案商标核定使用商品不构成类似商品，被诉行为不构成商标侵权。梁介福广东公司、梁介福私人公司质证认为，对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予确认，该备案资料是银华公司自行提交，市场监督管理局只作形式审查，不能据此证明被诉侵权产品属于医疗器械产品。对证据3的真实性确认，关联性和证明目的不予确认，判定类似商品不能局限于分类表，还应考虑产品的功能、用途、消费对象、销售渠道等。本院认证认为，经当庭核对梁介福广东公司二审提交证据4、5的原件，结合各方的质证意见，本院对梁介福广东公司二审提交的证据1、2、4、5、10-13以及银华公司二审提交的证据3真实性、合法性予以确认，对其关联性以及其他证据将结合本案焦点问题予以综合评述。经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，梁介福广东公司在二审庭审中明确，其主张具有一定影响的特有包装、装潢的内容为：“斧标驱风油”商品所使用的长方形盒体包装，六面均为白底、均有三色线条花纹边框、正面和背面均以线条分割成约1:3上下两部分。本院认为，本案系侵害商标权及不正当竞争纠纷。第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品类别是否构成类似商品；2.双斧公司、银华公司、炮台山药房是否构成侵犯涉案知名商品特有包装、装潢权；3.一审判赔数额是否合理。一、关于被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品类别是否构成类似商品的问题双斧公司、银华公司上诉主张，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的第5类医药制剂等在功能、用途、原材料成分及生产部门等诸多方面存在明显差异，不构成相同或者类似商品。根据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系，容易造成混淆的商品，即为类似商品。本案被诉五款侵权产品为颈肩腰腿型医用冷敷贴、小儿腹泻型医用冷敷贴、医用退热贴、万痛筋骨型医用冷敷贴、抑菌霜，而涉案商标核定使用的商品类别为第5类医药制剂等。本院认为，被诉侵权产品说明书明确记载，被诉产品适用于筋骨疼痛、腰背酸痛、颈椎病、颈肩腰腿痛、跌打旧伤、高烧退温、小孩腹泻等辅助治疗作用，故被诉侵权产品具有医用产品属性。被诉产品面向普通消费者，在一般的药店、网上商城均可以销售，与涉案商标核定使用的医药制剂在功能、用途、销售渠道、消费对象具有高度重合性。《类似商品与服务区分表》在判断是否构成类似商品或服务时仅能作为其中一个参考因素，而不是唯一的判断依据。故一审法院认定被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品类别构成类似，并无不当。双斧公司、银华公司仅凭备案凭证及《类似商品和服务区分表》的分类不同而认定二者不构成类似商品的上诉意见，缺乏理据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条第一项规定，在被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。如前所述，被诉侵权产品与涉案商标核定使用的商品构成类似商品，本案判定是否构成商标侵权不以涉案商标驰名为事实根据，故本案并无对涉案商标是否驰名作出认定的必要。二、关于双斧公司、银华公司、炮台山药房是否构成侵犯涉案知名商品特有包装、装潢权的问题根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条第二项的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第二条第一款规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。梁介福广东公司上诉主张双斧公司、银华公司、炮台山药房使用其知名商品特有包装、装潢的行为，构成不正当竞争。对此，本院认为，构成知名商品特有包装、装潢应具备两个要件，一是涉案商品是知名商品，即在相关市场内具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品；二是涉案商品的包装、装潢非为相关商品所通用，具有显著的区别特征，能起到区别商品来源的作用。本案中，第一，为证明梁介福私人公司的“斧标驱风油”商品在被诉侵权行为发生前已具有一定的知名度，梁介福私人公司、梁介福广东公司在一审中提交了订购合同、销售发票、缴税发票、广告审查批文资料、广告宣传资料等证据，二审中，梁介福广东公司又补充提交了商标注册证、外观设计专利证、“斧标驱风油”产品宣传资料、淘宝等平台的产品搜索情况等相关证据。其中，订购合同显示“斧标驱风油”产品于1993年开始在中国内地销售，销售发票显示“斧标驱风油”产品已陆续销往全国多地，广告审查批文以及宣传资料显示大约自1996年开始持续通过车身广告、杂志、报纸等宣传“斧标驱风油”产品。上述证据从销售时间、销售额、销售对象、进行宣传推广的持续时间和推广的地域范围等方面，证明了“斧标驱风油”具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，可以认定为知名商品。第二，梁介福广东公司在本案中请求保护的特有包装、装潢是“斧标驱风油”商品外包装使用的长方形盒体包装，六面均为白底、均有三色线条花纹边框、正面和背面均以线条分割成约1:3上下两部分的装潢（以下简称涉案包装、装潢）。本院认为，知名商品特有包装装潢之所以受到反不正当竞争法保护，是因为其作为商业标识已经在市场中起到了识别作用，相关消费者一旦见到相关包装装潢，即可识别该商品的来源和出处。长方形盒体包装、六面均为白底的设计在市场中比较常见，而三色线条花纹边框和边框分割线等装潢设计要素比较简单，本身不具有较强的显著性。本案中，梁介福广东公司二审期间提交证据证明其最早于1985年已经设计完成涉案包装、装潢，但以上证据显示关于涉案包装、装潢的使用、宣传均结合“斧标驱风油”文字和“”图案一起使用，真正具有显著性和区别商品来源的标识是“斧标”商标和“”图案。本案并无证据证明涉案包装、装潢脱离“斧标”文字及“”图案单独进行使用或宣传，不能证明仅长方形盒体与三色线条边框组合成的涉案包装、装潢已具备识别性与显著性。在知名商品特有包装、装潢的不正当竞争案件中，需把握权利人利益和社会公众利益之间的平衡，坚持权利人利益保护的强度与商品包装、装潢的知名度和特有性相适应的原则。在梁介福广东公司提供的证据不足以证明涉案商品包装、装潢具有显著性或经过广泛使用、宣传，已与梁介福私人公司、梁介福广东公司或涉案商品产生特定联系，起到识别商品来源作用的情况下，不能仅因涉案“斧标驱风油”商品具有一定知名度，而当然认为梁介福广东公司所主张的涉案包装、装潢亦具有同等知名度或独特性，故涉案包装、装潢不属于反不正当竞争法所保护的特有包装、装潢。第三，将被诉侵权包装、装潢与涉案“斧标驱风油”商品包装、装潢相比，其中，有四款产品的包装盒呈扁平状，与涉案包装盒呈长条形存在明显区别，线条分割成的上下比例亦不同。另外一款抑菌霜产品包装，并未以线条分割成两部分，与涉案包装、包装存在明显区别，不容易造成相关消费者混淆误认。可见，即使两相比较，被诉包装、装潢亦与涉案包装、装潢不相同不相似。综上，梁介福广东公司主张双斧公司、银华公司、炮台山药房构成侵犯其知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为，理据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题双斧公司、银华公司上诉称，一审法院判赔数额过高。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，梁介福私人公司与梁介福广东公司之间约定的商标许可使用费对确定本案的赔偿数额不具有参考性，本案应适用法定赔偿。梁介福私人公司、梁介福广东公司以被诉五款侵权产品同时侵犯涉案第3090254号“斧标”注册商标及第6298252号“AXE”注册商标为由，提起本案及（2018）粤73民初525号两起诉讼，两案虽然涉及的被诉侵权产品相同，但却侵犯了不同的商标专用权，不构成重复诉讼，但从损害结果的重合以及防止重复判赔的角度考虑，在适用法定赔偿的酌情因素方面应予适当考虑。一审法院综合考虑以下因素：1.涉案商标经过长期使用和宣传具有较高知名度和美誉度，2.双斧公司、银华公司生产销售被诉侵权产品、构成商标侵权，3.双斧公司擅自使用他人企业名称构成不正当竞争，主观上具有明显攀附梁介福私人公司知名度和商誉的故意，4.本案有其他关联案件，且被诉侵权产品种类较多，5.梁介福私人公司、梁介福广东公司为制止侵权所支出的合理维权费用，从而酌情确定双斧公司向梁介福私人公司、梁介福广东公司赔偿30万元，银华公司对其中的20万元承担连带赔偿责任，并无明显不当，本院予以维持。双斧公司、银华公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人梁介福广东公司、双斧公司和银华公司的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理6800元，由上诉人梁介福（广东）药业有限公司负担1000元，双斧药业（广州）有限公司、湖南银华生物科技有限公司负担5800元。本判决为终审判决。审 判 长 肖海棠审 判 员 喻 洁审 判 员 郑英豪二〇二〇年十月九日法官助理 张燕云书 记 员 黄慧娴