山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5946号上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块。法定代表人：魏德福，董事长。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钦涛，江西民信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵德选，男，1983年4月18日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。委托诉讼代理人：王玉霞，山东福阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙磊，山东福阳律师事务所律师。原审被告：江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司。。住所地：山东省烟台市福山区连福街**负责人：孔先虎，经理。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司因与被上诉人赵德选买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2019）鲁0611民初2209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人江西省中盛建筑集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，并判令驳回被上诉人赵德选全部诉请。2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定案件基本事实存在严重错误，一审判决将自己摆在原告位置代替原告举证、取证，一审法院违背客观事实的判决应当依法予以撤销。在2019年12月9日第一次开庭审理时该案全部诉讼程序已完结，一审法院理应作出驳回赵德选全部诉讼请求判决，但令人意想不到的是一审法院却在2020年5月26日安排第二次开庭，此次开庭中，一审法院完全取代原告地位，代原告取证举证，上诉人中盛公司已在该次庭审中质疑了一审法院调取的调查笔录，该些调查笔录，并不能证明赵德选与中盛公司存在合同关系，更不能证明中盛公司欠赵德选款项。一审判决认定，赵德选与中盛公司烟台分公司存在合同关系，赵德选向中盛公司供应建材没有事实依据。二、一审法院严重违反法定程序，由此导致一审判决丧失基本公正性。1、中盛公司已对本案提出管辖权异议，但一审法院却不对中盛公司管辖权异议进行审查，而是直接违法通知开庭，严重违反法定程序。2、一审法院违反法定程序，对超过简易程序审理期限的案件，仍然违法由独任审判员一人审理，导致一审判决没有公正、客观评议本案，而是由违法决定不审查当事人管辖权的审判员一人独任审理，严重违反法定程序，直接导致一审判决丧失公正性。3、一审法院违反法定程序调查取证。一审法院通过违反法定程序的调查笔录，错误认定赵德选与中盛公司存在合同关系，错误认定赵德选向中盛公司供应了建材。三、一审法院错误适用法律，其判决认定赵德选起诉未超过诉讼时效是严重违背事实及违反法律规定的。诉讼时效是从知道或应当知道权利被侵害之日起计算：①赵德选提供的单据载明的沙384方、砖128方的结算时间为2014年7月16日；②金额为32640元结算单据时间为2014年4月16日；③沙共七车224方金额为14650元，结算单据时间为2014年12月28日；④盖有欧尚花园项目部章证明时间为2014年3月10日；⑤毕颖茜签名单据时间为2014年11月24日；⑥注明原单收回孔叶巧签名时间为2015年12月18日；⑦沙13车，416方金额为22800元无任何人签名单据时间为2015年7月19日；⑧赵德选自制《应收款(欧尚花园)》表格注明最后付款时间为2016年1月25日，赵德选并没有提供证据证实是谁向其付款，赵德选对此问题没有按2019年12月9日庭审时要求时间提供谁向其付款的证据。赵德选是在2019年8月27日书写诉状，赵德选诉状中称自2014年3月至2016年4月其完成供货义务，期间多次向被告催要上述款项，且根据(2017)鲁06民初334号民事判决书认定的内容，欧尚花园于2015年8月1日开始使用，更能证实本案履行期限不明是没有依据的，因此本案不存在履行期限不明的问题。即使按照赵德选诉状自认内容，从2016年4月至赵德选起诉之日亦已过法律规定诉讼时效。赵德选所称款项均属即时清结的项目，且按赵德选提供的证据，该些款项已结算，从结算之日至赵德选起诉之日已超过法律规定的诉讼时效。一审判决认为本案债务属于履行期限不明债务是违背事实，且违背赵德选诉状中自认的内容，违背了生效判决认定的内容，一审判决认为赵德选起诉未过诉讼时效是严重违反法律规定的。赵德选起诉已超过诉讼时效，丧失了胜诉权，法院应驳回赵德选全部诉请。补充：1、民诉法第161条规定，简易程序案件应在立案之日起三个月审结，而且民诉法也规定，如果被告下落不明的，不适用简易程序。本案被上诉人罗列的被告中盛烟台分公司负责人孔先虎下落不明。在本案一审中一直没有送达相关的法律文书给烟台分公司负责人孔先虎。一审法院适用简易程序审理本案，程序严重违法。2、本案一审法院调查举证违反法律规定，而且这些被调查对象作为证人并没有出庭作证，接受当事人的咨询。3、本案不论买卖关系是否成立，都是一个即时清结的买卖关系，被上诉人赵德选自己陈述当中也承认是供应一批货物以后即收到相应的款项，因此本案并不存在着履行期限不明的问题。4、最高人民法院法复1994-3号司法解释，关于债务人在约定的期限届满后，未履行债务而出具没有还款日期的欠条，诉讼时效因如何开始计算的批复明确规定，是从欠条第二日开始计算。被上诉人赵德选答辩称，一、答辩人与中盛烟台分公司之间存在买卖合同关系，中盛烟台分公司拖欠答辩人建筑材料欠款79200元的事实清楚、证据充足，上诉人作为中盛烟台分公司的总公司，应对上述款项承担责任，答辩人的诉请于法有据，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，二审法院应予以支持。1、2014年至2016年，答辩人向中盛烟台分公司供应石子、沙、混凝土等建筑材料。中盛烟台分公司的相关人员如孔叶巧、张某2、毕颖茜等在对上述收据核对无误的情况下，将答辩人移交的单据收回，再向答辩人出具对账单，答辩人再凭对账单领取款项。2、依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”，在第一次开庭审理时，答辩人已经提供了对账单，足以证实答辩人的主张，而上诉人对此提出反驳，但却未提出任何证据予以证明。结合一审法院对当时送货的司机张某1、介绍人于亮、中盛烟台分公司的工作人员张某2的调查笔录以及收料员贾发池的身份，足以证实答辩人与中盛烟台分公司之间存在合同关系。二、一审法院程序合法，上诉人的主张缺乏事实根据和法律依据，明显无理取闹，意图逃避债务。1、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第23条、《中华人民共和国民事诉讼法》第21条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第18条第二款之规定，中盛烟台分公司住所地、涉案项目、实际履行地点均为烟台市福山区；答辩人与中盛烟台分公司也未约定履行地，但争议标的为给付货币，接收货币一方即答辩人所在地为合同履行地，因此，本案依法也应由福山区人民法院管辖。依据《山东省高级人民法院关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见（试行）》第三条之规定，一审法院依法不予审查的决定，于法有据。2、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第150条第一款规定，2020年年初新冠疫情波及全国，影响空前，导致长时间的停产停业，一审法院并未违反法定程序，不存在超过简易程序审理期间的情形。3、关于张某2的情况，系一审法院责令答辩人庭后落实的问题，庭审结束后，答辩人多方打听，终于联系到张某2，立即与其核实当时的相关情况，并全程录像，张某2表示与上诉人之前存在工作关系不便出庭，因张某2当时是中盛烟台分公司的工作人员，负责核对单据，在答辩人取得相关的视频证据之后，依法提交了书面申请，申请一审法院对张某2进行调查，并不存在延期举证的情形，更不存在一审法院取代答辩人地位，代答辩人取证的情形。三、本案答辩人的起诉并未超过诉讼时效，答辩人的起诉于法有据。1、依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项:“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间……”之规定，本案中，因中盛烟台分公司出具的涉案单据未载明付款期限，答辩人与中盛烟台分公司之间就欠款履行期限未作出约定，答辩人有权随时要求烟台中盛烟台分公司支付欠款，中盛烟台分公司作为上诉人的分公司不具有法人资格，其民事责任由上诉人承担，所以答辩人的诉请并未超出诉讼时效。2、上诉人的上诉多处存在歪曲事实的表述。四、上诉人自始至终没有举证证明其反驳主张。对于付款问题，其证明责任应当由上诉人及原审被告中盛烟台分公司举证证明，而不是推到答辩人一方；对中盛烟台分公司员工张某2、毕颖茜、孔叶巧、贾发池，上诉人更有提供相反证据的能力，但上诉人自始至终都未提供证据予以反驳。对其庭审补充，被上诉人认为，上诉人主张烟台分公司的负责人孔先虎下落不明，以此来推断本案不适用简易程序，属于偷换概念。本案的诉讼主体为中盛烟台分公司，与中盛公司与孔先虎个人行为无关，孔先虎是否下落不明，对本案的审理没有影响。一审的调查取证是在被上诉人提交了延期举证申请通知后予以合理延期，且该案件审理过程中因为疫情影响，并没有影响上诉人以及被上诉人之间的诉讼权利的行使。上诉人一方面不承认江西中盛烟台分公司与被上诉人之间存在买卖合同关系，另一方面又称双方存在的是即时清结的买卖关系，明显是相互矛盾的。原审原告赵德选向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告建筑材料欠款人民币79200元及利息（以79200元为基数，自2016年1月25日开始按中国人民银行同期贷款利率计算至欠款实际还清之日止）；2、本案的诉讼费、担保费、保全费均由被告承担。事实和理由：自2014年3月至2016年4月期间，被告中盛公司烟台分公司承包烟台市福山区欧尚花园小区建设工程，因建设工程施工需要向原告购买沙石、混凝土等建筑材料，原告依约完成供货义务，然被告至今尚欠原告建筑材料款项共计人民币79200元。期间，原告多次向被告催要上述款项，被告均推辞拒付。原告认为，原、被告之间的买卖关系是双方真实意思表示，均属合法有效。现被告推辞拒付的行为已经构成违约，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，现依法具状诉至贵院，请求人民法院判如所请。一审法院认定事实：2012年11月28日，经烟台市福山区市场监督管理局核准，江西中盛建筑工程有限公司设立了江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司，负责人为孔先虎。2016年2月2日，经江西省工商行政管理局办理变更登记，江西中盛建筑工程有限公司名称变更为江西省中盛建筑集团有限公司。2015年8月13日中盛公司已收回中盛公司烟台分公司公章、财务专用章、项目部章、法人章。2013年8月1日，被告中盛公司与烟台桃花源置业有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定被告中盛公司承建烟台桃花源置业有限公司位于烟台市福山区商住楼，被告中盛公司烟台分公司负责具体施工。被告中盛公司烟台分公司在施工过程中，原告向其供应了石子、沙、混凝土等建筑材料，双方未签订书面合同。在庭审中，原告认为被告中盛公司烟台分公司购买其建材总款为256700元，被告中盛公司烟台分公司已付款177500元，尚欠79200元，提供了下列证据予以证实：1、张某2签名的单据4份、张某2书写的单据1份，总计金额为107690元。2、加盖“江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司欧尚花园资料专用章”单据1份，金额为35500元。3、毕颖茜签名的单据1份，金额为29120元。4、孔先虎女儿孔叶巧签名的单据1份，金额为82630元。5、贾发池签名的单据1份，金额为1760元。经原告申请，法院于2020年4月8日调查了张某1（身份证号），其证实：我受雇于赵德选，2014年2月份至2016年4月份，我驾驶鲁Ｆ×××**号大货车从福山高疃镇王家疃村石子厂送石子到欧尚花园工地，从福山区清洋街道钟家庄村送沙到欧尚花园工地，找贾发池签字确认。法院于2020年4月8日调查了于亮（身份证号），其证实：我和江西中盛都在欧尚花园干活，因为江西中盛施工需要沙、石子、混凝土，我就把我的朋友赵德选介绍给江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司负责人孔先虎，孔叶巧是孔先虎的女儿，在公司做财务工作。法院于2020年5月21日，调查了张某2（身份证号），其证实：我在2013年3月份至2015年6、7月份在江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司工作，任资料员，贾发池是收料员，毕颖茜任预算员，孔先虎的女儿孔叶巧负责财务。2014年7月16日单据（金额为28800元）、2014年8月2日单据（金额为8800元）、2014年12月18日单据（金额为14650元）、2014年4月16日单据（金额32640元），字是我签的，但是我只认可沙、石子的方数，对单价和金额我不清楚，我们只核对数量，其中2014年4月16日的单据中的“数量符合”指的是沙石的方量，对于单价和合计金额我是不清楚的。2015年7月9日单据（方数是416方，没有人员签字，只是注明了江西中盛烟台分公司），是我书写的，但为何没签字我不记得了。2014年4月6日贾发池签字的收据（记载方量为32方），时间太长了，记不清了，我不确定是否是贾发池本人签的字。2014年3月10日单据（上面加盖了江西中盛烟台分公司欧尚花园资料专用章），这个章子是属于江西中盛烟台分公司的，做工程资料必须加盖这个章，该份单据上的字迹感觉是孔叶巧书写的，该章也是在她手里，所有章都在她手里。2014年11月24日单据（毕颖茜签名），我不清楚是否是毕颖茜本人签的，但单位确实有毕颖茜这个人。2015年12月18日单据（孔叶巧签名），该份签名像是孔叶巧签的，但是我不确定，2015年12月份我已经离开江西中盛烟台分公司了。一审法院认为，原告与被告中盛公司烟台分公司虽未签订书面合同,但根据证人张某1、于亮、张某2的证词，足以认定其间存在买卖沙、石子等建筑材料关系。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。原告的诉讼请求有单据及多名证人的证词为证，被告虽然否认，并指出了原告的证据存在瑕疵，但并未提供任何证据。证人张某2证实了其与毕颖茜、孔叶巧、贾发池原系被告中盛公司烟台分公司员工，被告更具有提供相反证据的能力。关于诉讼时效问题。由于原告与被告中盛公司烟台分公司之间未就付款期间做出约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”和《中华人民共和国民法总则》第一百八十八“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，原告的诉讼请求并未超过诉讼时效。关于原告利息的起算日期和标准问题。基于上述原因，原告利息的起算时间，亦应自已经查明的原告向被告主张权利之日（本案立案之日）开始计算至实际义务履行之日，其标准应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。另，被告中盛公司烟台分公司系被告中盛公司不具备法人资格的分公司，其对外债务的清偿应由中盛公司承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院于2020年5月26日判决：一、被告江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司于判决生效后十日内给付原告赵德选货款79200元及利息（以本金79200元为基数，自2019年9月2日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告江西省中盛建筑集团有限公司对被告江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1780元，减半收取890元，由二被告连带负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，被上诉人与原审被告江西省中盛建筑工程有限公司烟台分公司之间虽未签订书面合同，但根据被上诉人提交的单据及证人张某1、于亮、张某2的证词，一审法院认定双方之间存在买卖沙、石子等建筑材料关系，并无不当。况且，上诉人在二审时明确认可本案是一个即时清结的买卖关系，即双方存在着买卖关系。一审法院收到被上诉人提交的调查取证申请书后，依法对相关人员进行调查，并对调查情况开庭组织了质证，于法不悖。对于管辖权。一审法院针对上诉人提出的管辖权异议作出了“不予审查异议的通知”，认为原审被告注册登记地、经营场所、涉案买卖合同履行地均为烟台市福山区，并且该院(2017)鲁0611民初631号民事裁定书驳回了其管辖权异议，根据《山东省高级人民法院关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见(试行)》第三条“被告下列申请属于滥用管辖权异议权利，人民法院依法可以不予审查：(一)被告提出管辖权异议被人民法院裁定驳回后，又就同类其他案件反复向同一法院提出管辖权异议的”规定，上诉人就本案提出的管辖权异议属于滥用管辖权异议权利，依法不予审查。况且，上诉人在2019年12月9日一审第一次开庭时明确称“虽然我们认为法院出具不予审查异议的通知的做法不妥，但是我们服从法院指挥安排，今天仍然派人参加开庭审理”，在第二次开庭时亦未提管辖异议。上诉人上诉时又就管辖权问题提出上诉，本院对其主张不予支持。对于简易程序。一审法院第一次庭审时宣布适用简易程序审理，上诉人在明知江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司未出庭的情况下，上诉人对适用简易程序未提出异议，在第二次庭审时亦未提出异议。江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司负责人孔先虎下落不明并不等同于江西中盛建筑工程有限公司烟台分公司下落不明。一审法院适用简易程序于法不悖。况且，上诉人作为分公司不具有法人资格，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。对于上诉人提出的超审限问题，本案立案后需依法处理上诉人提出的管辖权异议，后又处于全国防控新冠××疫情的特殊时期，相关期间不计入审限。关于诉讼时效，被上诉人与原审被告之间未就付款期间做出约定，一审法院综合本案情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条和《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条等规定，认定被上诉人起诉未超过诉讼时效期间，于法不悖。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1780元，由上诉人江西省中盛建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年十月二十六日书记员  郭春莉