广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初8597号原告：曹春桂，男，1962年2月5日出生，汉族，住湖南省祁东县,委托诉讼代理人：乞位红，广东益航律师事务所律师。被告：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广州市增城区府佑路********，**，统一社会信用代码91440101726804550E。法定代表人：欧阳静达，该公司董事长。委托诉讼代理人：喻玲，广东广信君达律师事务所律师。第三人：刘寿泉，男，1956年9月19日出生，汉族，住湖南省祁东县，原告曹春桂诉被告广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称市政工程机械施工公司）、第三人刘寿泉劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月10日公开开庭进行了审理；依法转为普通程序后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员于2020年9月16日公开开庭进行独任审理。原告曹春桂及其委托诉讼代理人乞位红，被告市政工程机械施工公司的委托诉讼代理人喻玲，第三人刘寿泉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹春桂向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2019年10月15日起至2020年5月27日存在劳动关系；2.被告支付原告自2019年11月15日起至2020年5月27日未签订劳动合同的二倍工资差额58200元；3.本案一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2019年10月15日来到被告作为总包方的涉案项目工地打工，岗位系勤杂工，该项目排水组班长刘寿泉（证人）招聘原告到该项目工地工作，约定工资300元/天，企业用工系统于每月录入一次新入职员工信息。2019年11月4日，原告在涉案项目工地的排污管道下面作业时因头顶的混土塌方而被砸伤，当时工友曹玉国（证人）亲眼看到事故发生，随即呼叫蒋云涛（证人），帮忙一起将原告抬出，再由刘聪（证人）开车，蒋冀臣（证人）和曹玉国陪同，将原告送往花都区中西医结合医院救治。经诊断为：1.右侧髋臼骨折；2.左侧耻骨骨折；3.左角膜烧伤；4.头部软组织挫伤；5.盆腔积液（轻度）；6.上呼吸道感染。原告住院29天后出院。原告于2020年3月10日向广州市仲裁委员会申请劳动仲裁（以下简称“市仲裁”）确认原、被告之间存在劳动关系，市仲裁于2020年4月28日作出裁决，驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决不服，理由如下：一、原告在广州市花都区平石路项目工地受伤，而该项目工地系被告作为总包方所在项目（原裁决已查明且原被告双方对此无争议），说明原告为被告公司的员工，即使双方未签订劳动合同，也已形成事实劳动关系，原告受到工伤后，被告应当按照相关法律规定进行赔偿。二、原告自入职涉案工地到发生工伤，期间未满一个月。而根据劳动法相关规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人；入职后一个月内属于用人单位和劳动者签订劳动合同、用人单位为劳动者缴纳社保的宽限期，因此，原告在此期间是无法提供支付凭证、劳动合同及社保凭证的，原仲裁裁决委员会未考虑到本案的实际情况，苛责原告承担举证不能的不利后果，未合理分配举证责任，属于举证责任分配不公。三、2017年12月20日，被告与深圳市荣发建筑劳务分包有限公司（案外人，以下简称“荣发劳务公司”）签订《广州市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称“劳务分包合同”），就案涉工程的概况、合同承包范围、质量标准等事项进行约定。说明案涉项目采用的是劳务派遣的用工方式，被告是用工单位，荣发劳务公司是派出单位，证人刘寿泉并非该《劳务分包合同》的一方当事人，其担任该项目的排水组组长，负责管理排水组的日常事务，在被告没有证据证明原告系从荣发劳务公司派遣的情况下，因原告与被告之间形成事实劳动关系。故被告应为原告所受工伤进行赔偿。原告现已出院，一只眼睛因工伤几近失明，后续还需做手术，又将产生一笔费用，为了维护劳动者合法民事权益，尽早拿到赔偿，请依法判决原、被告之间存在劳动关系。被告市政工程机械施工公司辩称，一、根据原告的自述，其系与刘寿泉形成雇佣关系，而非与我司形成劳动关系。根据我司在起诉状以及仲裁庭审中的自述，其自认系刘寿泉招聘到项目工地工作，工资按日结算，没有固定工资发放周期，且最终由刘寿泉与其结清正常出勤期间的工资。同时，根据我司通过项目部人员向刘寿泉本人了解的情况，原告进入项目现场系刘寿泉为了赶进度而临时招募的，并不经过项目部与劳务公司办理用工手续，约定也是根据临时帮工时间按日结算工资，每日的工作内容听从刘寿泉的安排和管理。因此，原告并没有像其他固定的务工人员一样，在进场后与劳务公司签订劳动合同、提交个人身份证进行实名认证、登记银行卡账号用于发放工资、进行进场前的安全交底教育工作。由此可见，原告实际上是与承揽人刘寿泉建立了以某个阶段或某个劳务范围为内容的雇佣关系，刘寿泉根据与项目部的承揽合同关系而按工程进度和工程内容需求安排原告参与建设工程活动，原告据此领取劳务报酬。从这一特征来看，原告不具备劳动关系的特征。根据《劳动合同法》第三条：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”再根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系具备三大特征：主体适格、双方存在管理与被管理的关系、提供的劳动系用人单位的业务范围。因此，我司虽系该项目的总包单位，但显然与原告之间从未有过沟通和合意，不可能形成的“劳动关系的合意”，也不具备管理和被管理的人身依附关系，无劳动关系基本属性。二、原告的诉讼请求超出了原仲裁范围，没有事实和法律依据，不应当支持。原告在仲裁阶段提出的仲裁请求系要求确认自2019年10月15日至2020年3月9日期间的劳动关系，并主张2019年11月15日至2020年3月9日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。在仲裁过程中，原告也确认其实际在项目现场工作时间为2019年10月15日-2019年11月4日，即在2019年11月4日之后已未提供任何劳务活动。而原告在本次诉讼中主张的是确认自2019年10月15日至2020年5月27日期间的劳动关系以及2019年11月15日至2020年5月27日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。故此，原告在原有仲裁基础上增加的请求，程序上违反强制性仲裁前置的规定。从事实方面，被告在2019年11月4日已经离开施工现场，前后不足二十天，其主张在此之后仍存在劳动关系，并要求支付未签订劳动合同的双倍工资，明显缺乏事实依据。按照《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定，该事实情况本身也不符合“自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的”的情形，原告的主张无法律依据。三、退一步说，鉴于我司与刘寿泉成立的是承揽合同关系，即便该转包关系无效，原告也不能据此主张与我司之间形成劳动关系。我司位于“平石路”的项目部曾与刘寿泉签订排水工程合同，约定的承包方式为包工包料，结算方式为按照工程进度及约定的工程单价支付进度款。事实上，刘寿泉也是根据项目整体的施工情况，在2018年-2019年期间断断续续地组织人员进行了部分工程施工，我司按照双方确认的进度及合同约定的综合单价支付了进度款。我司与刘寿泉之间的关系属于合同法范畴的“承揽合同关系”，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成承揽工作，我司按照承揽人交付的劳动成果支付一定报酬。根据2011年10月9日最高人民法院作出的《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条之规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。再根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条之规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持。”综上所述，原告在确认其劳动报酬已经全部结清的情况下再要求确认与我司之间的劳动关系，并要求未签订劳动合同的双倍工资，有违《劳动合同法》关于劳动关系成立的有关规定。恳请驳回原告全部诉讼请求。第三人刘寿泉辩称，我和广州市市政工程机械施工有限公司签订了施工协议，我根据合同约定，于2018年10月4日左右入场到涉案工程项目处，在2019年2月又签订了补充协议。原告是在涉案工地工作的，是我叫原告去涉案工地工作的，原告受伤时他已经在涉案工地干了半个月了，我和原告约定好原告的工钱300元/天。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，市政工程机械施工公司是广州市花都区平石路（建设北路-凤凰北路）工程（以下简称涉案工程）的总包单位，设立了平石路项目部。2017年12月20日，市政工程机械施工公司与深圳市荣发建筑劳务分包有限公司签订了《广州市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，约定将涉案工程的劳务部分交由深圳市荣发建筑劳务分包有限公司承包。2018年10月16日，市政工程机械施工公司平石项目部与刘寿泉签订《平石路工程排水工程施工协议》，约定将涉案工程的排水工程劳务分包给刘寿泉，工程定于2018年10月18日开工，工期暂定为150日历天（具体从施工场地移交时间计起）。2019年2月16日，市政工程机械施工公司项目部与刘寿泉签订《平石路工程排水工程施工补充协议》。刘寿泉自述与深圳市荣发建筑劳务分包有限公司没有关系，由于政府要求工地的工人必须要实名制，实名制需要挂深圳市荣发建筑劳务分包有限公司的名字，故刘寿泉将工人工资转给深圳市荣发建筑劳务分包有限公司，再由该公司转发给工人。2019年10月中旬左右，刘寿泉招聘曹春桂到涉案工地做勤杂工，刘寿泉与曹春桂约定工资是300元/天，曹春桂在工作期间居住在刘寿泉安排的集装箱宿舍中，曹春桂平时的工作由刘寿泉安排。2019年11月4日上午九点多，曹春桂在涉案工地的排污管道作业时，因泥土塌方被砸伤，受伤后由刘寿泉安排工友将其送至医院救治。曹春桂受伤后，刘寿泉已经向曹春桂发放了受伤前工作15天的工资4500元。刘寿泉自述市政工程机械施工公司对实名制的工人有进行安全教育，由于曹春桂刚进场不久，可能疏忽了对其的安全教育，工人在工作时也仅佩戴安全帽，没有其他安全防护用具。曹春桂于2019年11月4日至2019年12月3日在广州市中西医结合医院住院治疗，共住院29天，出院诊断：右侧髋臼骨折；左侧耻骨骨折；左角膜烧伤；头部软组织挫伤；盆腔积液（轻度）；上呼吸道感染；贫血。出院医嘱建议：住院期间陪护1人，加强营养，全休3个月，眼科专科进一步诊疗。曹春桂的医疗费已经由刘寿泉支付。2020年3月10日，曹春桂向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与市政工程机械施工公司存在劳动关系，并要求市政工程机械施工公司支付未签订劳动合同的二倍工资。该委于2020年4月28日作出穗劳人仲案〔2020〕2011号仲裁裁决书，裁决如下：驳回曹春桂的全部仲裁请求。曹春桂于2020年5月13日收到裁决书，于2020年5月28日向本院起诉。本院认为：本案的争议焦点是曹春桂与市政工程机械施工公司之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，结合各方的陈述及证据，可以证实曹春桂是由刘寿泉招聘到涉案工地工作，由刘寿泉对其进行管理，为其安排工作并向其发放报酬，其所从事的工作也属于刘寿泉所承包的劳务项目范围。虽然曹春桂在涉案工程工地受伤，但曹春桂提供的证据不能证明其工作期间受市政工程机械施工公司的管理并从事市政工程机械施工公司安排的有报酬的劳动。故此，曹春桂主张2019年10月15日至2020年5月27日与市政工程机械施工公司存在劳动关系，理据不足，本院不予支持。关于未签订劳动合同的二倍工资差额问题，由于本院已认定曹春桂与市政工程机械施工公司不存在劳动关系，故对于曹春桂要求市政工程机械施工公司支付2019年11月15日至2020年5月27日未签订劳动合同的二倍工资差额的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告曹春桂的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告曹春桂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 黄 萍二〇二〇年十月二十七日书记员 冯洁文陈素珊