广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初2482号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人吴杰，男，1990年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省漳州市平和县。因涉嫌非法经营罪，于2020年4月7日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年5月13日被逮捕。现在押。辩护人钟世芳，国信信扬（深圳）律师事务所律师。被告人赖建林，曾用名赖荣耀，男，1991年8月30日出生，汉族，大学本科文化，户籍所在地福建省漳州市平和县。因涉嫌非法经营罪，于2020年4月7日被羁押，次日被刑事拘留，于2020年5月13日被逮捕。现在押。辩护人方俊川，国信信扬（深圳）律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕Z2485号起诉书指控被告人吴杰、赖建林犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员程诗祺出庭支持公诉。被告人吴杰、赖建林及各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人吴杰、赖建林于2020年4月7日6时许，分别驾驶湘Ｆ×××**、粤Ｈ×××**号牌机动车在深圳市光明区附近交易了一批卷烟，随后将上述卷烟运至深圳市光明区车库存放。当日18时许，深圳市公安局光明分局与深圳市光明区烟草专卖行政管理局开展联合行动，在深圳市光明区车库缴获1840条卷烟，车库内湘Ｆ×××**号牌机动车上缴获575条卷烟，并当场抓获被告人吴杰、赖建林。经鉴定，现场缴获的2415条卷烟，均为假冒伪劣卷烟，价值共计450380元人民币。经公安机关查明，深圳市光明区车库承租人为被告人赖建林；被告人赖建林曾通过微信销售伪劣卷烟，销售金额共计9920元人民币。公诉机关就上述事实向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人吴杰、赖建林的行为构成了非法经营罪，建议对被告人吴杰判处五年六个月有期徒刑，并处罚金；建议对被告人赖建林判五年九个月有期徒刑，并处罚金。被告人吴杰承认控罪，对公诉机关起诉的事实无异议。其辩护人发表辩护意见：1、吴杰供述其不清楚卷烟是哪里来的，是上家给其打电话让其到红木小镇接货。除了赖建林的供述外，没有其他证据证明卷烟就是吴杰的。2、被告人赖建林供述曾通过微信向微信号为吴新波135××××****和加风销售过伪劣香烟，赖建林还供述经典红双喜软55元／条、经典红双喜硬57元／条、红利群60元／条、红塔山百年经典57元／条。由此可以证实本案可以查清卷烟的真实销售价格，不能以该卷烟的鉴定价格作为吴杰涉嫌非法经营罪的涉案金额进行量刑。3、被告人吴杰系从犯，应从轻减轻处罚或免除处罚。吴杰多次稳定供述在老家喝酒时认识一名陌生男子，当时他们说帮忙接东西一次可以给一两千元，到时候会打电话给吴杰，吴杰就把手机号码给了陌生男子。结合调取的通话记录，可以看出2020年4月7日7时左右确实有号码136××××****拨打吴杰的号码。4、即便涉案香烟是吴杰的，吴杰也是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。综合本案，辩护人认为公诉机关的量刑建议明显偏重，建议法庭对被告人吴杰判处一年以下有期徒刑。被告人赖建林承认控罪，但对公诉机关起诉的事实有异议，辩称：1、我全程都没有下车也没有接货。2、我在微信上销售的香烟并不是车库里的香烟，这都是在吴杰拉涉案的这些香烟之前的交易记录。其辩护人发表辩护意见：1、根据涉案卷烟价格管理规定以及两高《关于办理非法生产、销售烟草专卖品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，涉案卷烟的价值鉴定有权机关是查获地省级的烟草转卖主管机关作出，深圳市烟草专卖局没有权利对涉案烟草作价格结论。如果直接将45万余元认定为被告人的涉案金额，辩护人对此有异议。2、能够查清销售价格或购买价格的应按照销售价格或购买价格计算非法经营数额。无法查清的才应按照省级烟草主管部门出具的价格鉴定来认定。本案缴获了赖建林的手机，赖建林有通过手机销售假烟，侦查机关可以通过刑事侦查阶段来查清涉案卷烟的实际销售价格，按照实际销售价格来计算涉案价值。本案确实有线索可以查清涉案卷烟的销售单价（证据卷P133、135）。3、被告人吴杰称涉案假烟并非是其自己的，但被告人赖建林供述查获的假烟是吴杰的，是因为吴杰代人接的货。涉案假烟并非吴杰或赖建林所有，在案证据也无法证明吴杰、赖建林销售了涉案卷烟。4、查获的假烟与其销售假烟的行为并无关联性。5、被告人赖建林系从犯，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可比照主犯从轻减轻处罚。恳请法庭考虑实际情况，涉案假烟的价值只能作为定罪量刑的参考情节，而不能作为法定情节。建议法庭在一年有期徒刑内对被告人赖建林定罪处罚。经审理查明，被告人吴杰、赖建林在未取得烟草专卖许可情形下，于2020年4月7日6时许，分别驾驶湘Ｆ×××**、粤Ｈ×××**号牌机动车在深圳市光明区附近交易了一批卷烟，被告人吴杰负责接货，被告人赖建林负责望风，随后将上述卷烟运至深圳市光明区车库存放。当日18时许，深圳市公安局光明分局与深圳市光明区烟草专卖行政管理局开展联合行动，在深圳市光明区车库缴获1840条卷烟，车库内湘Ｆ×××**号牌机动车上缴获575条卷烟，并当场抓获被告人吴杰、赖建林。经鉴定，现场缴获的2415条卷烟，均为假冒伪劣卷烟，按照案发日为基准日的估值共计450380元人民币。经公安机关查明，深圳市光明区车库承租人为被告人赖建林；被告人赖建林曾通过微信销售伪劣卷烟，销售金额共计9920元人民币。上述事实，有公诉机关提供的如下证据予以证实：1.物证：湘Ｆ×××**号牌机动车、粤Ｈ×××**号牌机动车（车辆所有人为赖建林）、手机3部、钥匙3把；2.书证：（1）抓获经过，民警通过蹲守发现被告人有重大作案嫌疑，后抓获两名被告人；（2）被告人的身份信息、违法犯罪经历查询情况说明；（3）手机号136××××****、138××××****的开户信息、通话记录，手机号183××××****的号码查询结果，公安机关未附卷；（4）车辆信息查询结果：粤Ｈ×××**号牌机动车的所有人为赖建林；3.证人证言：证人陈某证言：系涉案56号车库的房东，辨认出是赖建林承租车库并支付了租金。辨认出吴杰和赖建林一起来承租车库；4.被告人供述和辩解：（1）被告人吴杰供述和辩解：称2020年4月7日6时许，我接到陌生来电让我早上6点多去红木小镇接货，接货完之后我就开着白色的面包车到红木小镇附近的路上，对方是一名开着大众越野车的陌生男子，他把货搬到我的车上，随后我就开车回到涉案56号车库，打电话给赖建林让他把车开过来，并让赖建林打开车库，把车里的香烟搬了20箱到车库里，他拆开7、8箱，看到箱子里装的是双喜、芙蓉王、利群等香烟，剩下的放在车里，就和赖建林一起回家了。到下午5点多，我让赖建林过来帮我看路，因为路不好开。到了车库之后，警察和烟草局的人就过来把我们抓获了。上家是我在清明节在老家认识的一个陌生男子，说接货一次可以获得一、两千元的报酬，我就把手机号码给了男子，我不清楚男子的信息和电话，黑色本田车是赖建林的。我回到56号车库，拆开箱子才知道是香烟，在接货的时候不知道这些香烟是假烟。车库是赖建林向房东租来用来停车的。我不知道是谁负责售卖香烟，要等上家电话通知。赖建林不知道我接的是假烟。我接货后拆开看是因为好奇。（2）被告人赖建林供述和辩解：在侦查机关前两次均作了有罪供述，称我在2019年11月份开始销售假烟，次数大概有十几次，销售金额大概1万多，获利两、三千元，主要销售的是经典红双喜软55元／条、经典红双喜硬57元／条、红利群60元／条、红塔山百年经典57元／条等，一般在老乡那里拿货，不知道老乡的名字，只有一个电话。假烟主要是卖给便利店和批发部，通过微信转账的方式收取货款。微信备注135××××****加风的香烟是我销售的。2020年4月7日公安机关在涉案56号车库查获的假烟是吴杰的，存放假烟的车库是我一个朋友租的，交了租金没有用，我就借来停放车辆。车库里的香烟是吴杰放进去的，之后我有和吴杰一起接货三次，每次都是我开着黑色的本田斯博瑞，吴杰开着白色的车辆。我负责观察有无警察查车等，吴杰具体在哪个位置接货我不清楚，我只是在小区等他，开车到车库放货。吴杰说车库里的香烟是免税的，比正常香烟便宜很多。吴杰和我都有车库的钥匙。5.鉴定意见：（1）卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：经鉴定，本报告中四个样品均为假冒注册商标且伪劣卷烟；（2）涉案烟草专卖品价格证明：涉案烟草专卖品价格在证明基准日估值为人民币450380元；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查笔录、辨认笔录：涉案56号车库的房间内有白色的湘Ｆ×××**小轿车，其中厨房纸箱内有条装香烟，包装盒表面有中华、利群、芙蓉王等商标；7.视听资料、电子数据：微信账号照片，经赖建林辨认，其用其老婆赖成新的微信账号收了两次卷烟货款；辨认出135××××****是其卖烟的人，辨认出加风的微信号码向其购买香烟的人；监控视频、现场图片：2020年4月7日6时20分许，粤Ｈ×××**码牌汽车出现在接货现场。以上证据真实、合法，证据之间相互印证，经法庭质证认证，足以采信。本院认为，被告人吴杰、赖建林无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营伪劣烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴杰、赖建林运输、储存伪劣烟草制品的事实经过，有二被告人在侦查阶段的有罪供述相互印证，且有相关物证、书证等其他证据予以佐证，已经形成完整的证据链条，足以认定。烟草专卖部门对于涉案假烟的鉴定和价格认定在程序上并无不当，价格认定也并未高于市场价，且在侦查阶段已向被告人书面送达，辩护人对鉴定价格提出异议，本院不予采纳。被告人赖建林承租了存放伪劣烟草的场所，且在被告人吴杰运输伪劣烟草时跟车望风，其在庭审中辩称对运输的伪劣烟草不知情，本院不予采信。虽赖建林曾通过微信销售少量伪劣卷烟，但因缺乏证据证实本案查获伪劣烟草的交易过程和销售渠道，根据存疑推定有利于被告人的司法原则，在被告人运输和储存的过程中查获的涉案伪劣烟草制品应该属于被告人非法经营的未遂行为，依法可以比照既遂犯减轻处罚。因缺乏证据证实本案查获的伪劣烟草属于被告人吴杰、赖建林所有，且被告人吴杰归案后明确交代是其上家打电话让其接货，故可以认定被告人吴杰、赖建林在共同犯罪中起次要作用，依法应当减轻处罚。鉴于被告人吴杰、赖建林归案后能基本如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。辩护人请求对被告人从轻处罚的其他相关辩护意见，本院予以采纳。因缺乏证据证实被告人赖建林购买汽车的目的是专门用于犯罪活动，该车依法发还给被告人。结合被告人的犯罪性质、情节、社会危害性和认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赖建林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月7日起至2022年4月6日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人吴杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月7日起至2021年12月6日止；罚金限于本判决生效之日起一个月内向本院一次性缴纳）。三、扣押在案的赃物伪劣烟草制品及作案工具手机依法予以没收。扣押的白色面包车（车牌号码湘Ｆ×××**）、黑色小轿车（车牌号码粤Ｈ×××**）发还车辆所有人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 苏 重 彬人民陪审员 覃   静人民陪审员 朱   颖二〇二〇年十月二十三日书 记 员 郭立（兼）书记 员代 盼   盼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。