山东省德州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁14刑终161号抗诉机关禹城市人民检察院。原审被告人陈长峰，男，1981年9月10日出生，汉族，1981年9月10日出生于山东省禹城市，群众，初中文化，户籍地及居住地均为山东省禹城市。2016年12月28日，因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，并处罚金五千元；2019年4月12日因盗窃被行政拘留五日；2019年8月6日因盗窃被行政拘留十日。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2019年8月16日被刑事拘留，同年8月23日被取保候审；2020年6月24日，经禹城市人民检察院批准被取保候审，同年7月22日，经禹城市人民法院决定继续对其取保候审，同年7月30日被执行逮捕，现羁押德州市看守所。辩护人张姝婕，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。禹城市人民法院审理禹城市人民检察院指控原审被告人陈长峰犯危险驾驶罪一案，于2020年8月11日作出(2020)鲁1482刑初131号刑事判决。原审被告人陈长峰服判不上诉，公诉机关提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德州市人民检察院指派检察员杜骞、王婉君出庭履行职务。原审被告人陈长峰及其辩护人张姝婕等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2019年7月25日16时54分，被告人陈长峰饮酒后无证驾驶无牌二轮摩托车在禹城市禹莒路14ＫＭ+200Ｍ附近被禹城市执勤民警查处，在现场民警用呼气式酒精检测仪对被告人陈长峰进行酒精检测，检测结果为255mg/100ml,执勤交警随即将陈长峰带往禹城市中医院进行抽血备检，经德州市公安局物证鉴定研究中心对陈长峰的血液做了乙醇成分定性定量分析，鉴定结果为318.1mg/100ml。以上事实有经庭审举证、质证的被告人电子档案、查获经过、当事人血样提取登记表、呼气式酒精检测结果单、吸毒现场检验报告书、驾驶人信息查询结果单、机动车信息查询情况说明、刑事判决书、禹城市公安局千度查询结果单等书证；被告人陈长峰的供述和辩解；德州市公安局物证鉴定研究中心检验报告；查获视频、抽血视频视听资料等证据予以证实。原审认为，被告人陈长峰醉酒后驾驶机动车在道路上行驶，其行为已构成危险驾驶罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以确认。鉴于，被告人陈长峰无证驾驶无牌二轮摩托车，血液酒精含量达到200mg/100ml以上，且被告人陈长峰曾因危险驾驶罪被刑事处罚及盗窃行为两次被行政拘留，决定对其从重处罚；其到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，当庭自愿认罪认罚，决定对其从轻处罚。参照《最高人民法院最高人民检察院公安部国家安全部司法部关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第9条之规定，公诉机关所提量刑建议不当，本院不予采纳。综上，根据被告人陈长峰的犯罪事实、犯罪情节、认罪及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款及《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第（二）项、第（五）项、第（七）项之规定，判决如下：被告人陈长峰犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。宣判后，检察机关以“量刑建议不属于量刑明显不当，一审判决不予采纳，且未具体说明理由和依据；一审折抵刑期8日错误；折抵刑期后，一审判决书计算刑期错误为由提起抗诉。德州市人民检察院支持刑事抗诉意见：禹城市人民检察院的抗诉正确，应予支持。一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。检察机关量刑建议为拘役五个月十五天。被告人陈长峰自愿认罪认罚，同意禹城市院的量刑和程序适用建议，并在值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书。庭审时禹城市人民法院未认为量刑建议明显不当，未建议禹城市人民检察院调整量刑建议，且被告人及其辩护人对量刑建议未提出异议，一审判决判处被告人拘役五个月，超出认罪认罚具结书的量刑范围，故一审判决违反法定程序，量刑不当。二、禹城市人民法院折抵刑期错误。被告人陈长峰2019年8月16日被刑事拘留，2019年8月23日被释放并取保候审。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第105条第1款、第2款的规定，拘留期间应为7日。一审刑事判决书以先行羁押的8日折抵刑期8日，属于折抵刑期错误。三、禹城市人民法院刑事判决书计算刑期错误，一审判决陈长峰犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，自2020年7月30日起，折抵刑期后应至2020年12月23日止。一审判决书至2020年12月21日止，属于计算刑期错误。出庭检察员意见：一、本案犯罪事实清楚，证据确实充分；二、案件诉讼程序合法；三、抗诉正确，应予支持。原审被告人陈长峰辩称，没有意见，认罪，现在判也行。辩护人所提的辩护意见：一、一审判决未采纳量刑建议的抗诉理由不成立。1.禹城市人民检察院提出的量刑建议偏高，属于明显不当；2.禹城市人民法院没有采纳量刑建议，不违反法定程序，人民法院有权依法作出判决；3.未采纳量刑建议不属于法定抗诉理由。二、关于折抵刑期以及计算刑期错误的抗诉理由不成立。从有利于被告人原则出发，羁押当日及取保候审当时均视为被告人的被羁押一日。一审折抵及计算刑期没有错误。二审中，检察机关出具了禹城市公安局立案决定书以及禹城市公安局伦镇派出所出具的办案说明一份，主要内容为：因整理案件疏忽，立案决定书名字误写；2019年7月25日立案后，因陈长峰外地打工，拒不配合到案。后因盗窃被行政拘留等原因，立案告知书记载的时间与陈长峰签字的时间不一致，以此对立案决定书、立案告知书进行补正。辩护人没有异议。以上证据可以证实本案立案程序合法，本院予以采纳。二审经审理查明的事实与一审查明的事实、证据一致。关于抗诉机关提出的“未采纳量刑建议、一审判决违反法定程序、量刑不当”的抗诉理由以及辩护人所提的量刑明显不当的辩护意见，根据原审被告人陈长峰无证、再犯、每百毫克血液酒精含量超过200毫克、认罪认罚等情况，原审被告人陈长峰判处拘役五个月十五天或者拘役五个月，均无不当。本案中原公诉机关的量刑建议并不存在明显不当的法定情形。辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第201条第2款的规定，人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。鉴于本案中原审被告人陈长峰当庭对量刑建议提出异议，一审法官已当庭征询公诉人是否需要调整量刑建议，公诉人当庭表示不需要调整，一审法院有权依法作出判决，故一审法院虽然没有采纳量刑建议，但诉讼程序并不违反法律规定。抗诉机关刑事抗诉书、德州市人民检察院的该项支持抗诉意见不成立，本院不予采纳。关于抗诉机关提出的刑期折抵和刑期计算的抗诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第四十四条规定：拘役的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。本案中，原审被告人陈长峰2019年8月16日被禹城市公安局拘留，当日送至看守所羁押，2019年8月23日被禹城市公安局取保候审。从有利于被告人的角度出发和案件实际来说，2019年8月16日、2019年8月23日均应作为羁押日予以折抵刑期。故一审判决认定折抵刑期的天数为8日并无不当。关于刑期的计算，本案原审被告人陈长峰的刑期为拘役五个月，刑期自2020年7月30日陈长峰被逮捕之日起计算，经过五个月，应至2020年12月29日止。因折抵刑期8日，从2020年12月29日开始，往前扣除8日完毕后，至2020年12月21日止刑期届满。一审法院刑期计算并无不当。辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。抗诉机关的该项抗诉意见，德州市人民检察院的该项支持抗诉意见不成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告人陈长峰醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已经构成危险驾驶罪。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人的辩护意见部分成立，本院予以采纳。一审法院认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王鲲审判员  李敏审判员  杨娜二〇二〇年十月二十八日法官助理董国通书记员张洪远