广东省阳江市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤17刑终164号原公诉机关广东省阳西县人民检察院。上诉人（原审被告人）柯家朴，男，1977年11月12日出生于广东省阳春市，汉族，中共党员，大学本科文化，阳春市公安局禁毒大队三级警长，户籍地广东省阳春市春城，捕前住广东省阳春市春城。因本案于2020年1月16日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于阳春市看守所。辩护人陈忠，广东荣耀律师事务所律师，由阳江市法律援助处指派。辩护人汤伟，广东荣耀律师事务所实习律师，由阳江市法律援助处指派。广东省阳西县人民法院审理广东省阳西县人民检察院指控原审被告人柯家朴犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）粤1721刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人柯家朴不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭进行了审理。广东省阳江市人民检察院指派检察员刘建华出庭履行职务，上诉人柯家朴及其辩护人陈忠、汤伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年6月份，柯家朴任阳春市公安局陂面派出所副所长期间，在侦办冯某1、冯某2故意伤害一案中，联系冯某1、冯某2的家属冯某国，以可以在办案过程中帮助协商冯某1、冯某2故意伤害案的伤者进行赔偿和解并可以轻判冯某1、冯某2为由，骗取被害人冯某国共计10万元人民币。柯家朴得款后并没有用于赔偿冯某1、冯某2故意伤害案伤者和为冯某1、冯某2故意伤害案轻判去干涉案件办理，而是用于偿还个人债务。后在被害人冯某国多次催要下，被告人柯家朴退还1.5万元人民币，剩余的8.5万元一直不肯退还。2020年1月21日，柯家朴的家属退赔了8.5万元给被害人冯某国，取得被害人的谅解。原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交并经原审法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、禁闭通知书、被告人的供述与辩解、证人证言、指认笔录、辨认笔录、电话录音、微信记录等证据予以证实。原审判决认为，柯家朴无视国法，收受他人财物后，假装承诺为他人非法要求提供帮助，又隐匿没有提供帮助的事实，非法占有他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。经查，在本案中，柯家朴以其职务可以帮助协商冯某1、冯某2故意伤害案的伤者进行赔偿和解并可以轻判冯某1、冯某2为由，骗取被害人冯某国10万元人民币，但柯家朴在骗取到被害人冯某国10万元后，没有去与冯某1、冯某2故意伤害案的伤者协商赔偿问题，也没有利用其职务或者影响力去实施任何可以帮助轻判冯某1、冯某2的行为，实际上对轻判冯某1、冯某2没有提供帮助，在案发后又不退还所收财物，其通过虚构事实，非法占有被害人冯某国财物的主观意图明显，其行为构成诈骗罪，该事实有柯家朴的供述、证人冯某叶、冯某敏、冯某桥、张其国等人的证言、被害人冯某国的陈述、电话录音提取经过等证据证实，且证据之间能相互印证，形成一条完整的证据链，足以认定。柯家朴及其辩护人没有提供证据证明柯家朴有构成受贿罪的事实存在，柯家朴在庭审中翻供无理由，因此，对于柯家朴及其辩护人提出的柯家朴没有非法占有他人财物的意图，其行为不构成诈骗罪的意见，应构成受贿罪的意见，不予支持。柯家朴在庭审不认罪，没有如实供述其犯罪事实，故对辩护人以柯家朴能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，请求从轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。本案中，柯家朴是初犯，且在案发后退赔被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可酌情从轻处理，对辩护人以此请求从轻处罚的意见，予以采纳。原公诉机关指控柯家朴的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，提出的量刑建议合理恰当，应予支持。根据柯家朴的犯罪事实、性质、情节及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人柯家朴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。上诉人柯家朴提出的上诉理由：1.原审判决认定其构成诈骗罪与事实不符。（1）其作为冯某1、冯某2故意伤害案的侦办人，非常清楚该案当事人之间没有调解的可能，其没有对任何人讲过为冯某1、冯某2故意伤害案协调伤者进行赔偿和解的话，更没有在冯某叶、冯某国、冯某敏等人面前讲过类似意见的话。（2）其为冯某1、冯某2提供的帮助已达到了轻判的目的。其在收到冯某国的钱后，利用直接审讯冯某1、冯某2之便，透漏了案件的证据，并让冯某1、冯某2两人只供述殴打吴某奕的事实，而没有供述吴某奕女儿被殴打致轻伤的事实，达到了避重就轻的目的。（3）其在阳春市公安局相关人员的暗示和影响下，承认犯诈骗罪。其没有非法占有冯某国10万元的主观意愿，在没有达到让冯某1、冯某2判缓刑的目的时已积极退还1.5万元，后又通过家属积极筹钱退还余下的8.5万元。2.冯某国、冯某敏、冯某桥、杜某福等人在明知其没有讲过可以帮助协商冯某1、冯某2故意伤害案伤者进行赔偿和解的话，还以该理由诬陷其诈骗冯某国10万元，请二审法院依法追究上述人员诬陷和作伪证的刑事责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，并对其改判减轻处罚。上诉人柯家朴的辩护人提出的辩护意见：1.原审判决认定上诉人柯家朴构成诈骗罪与事实不符，是定性错误，应认定为受贿罪。（1）上诉人柯家朴收取10万元后，利用他身为办案人的便利条件，在提审冯某1、冯某2二人时透露了案件的相关证据，让二人仅供述殴打吴某奕的犯罪事实，而对殴打吴某奕女儿吴某1的事实则没有供认，从而使该二人事实上得到了轻判。在请托人冯某国认为未能达到预期结果的情况下，要求柯家朴退还10万元的时候，上诉人柯家朴积极退还了1.5万元，因个人经济原因未能全部退还。因此，上诉人柯家朴确有为人提供帮助，并没有非法占有他人财物的意图，不构成诈骗罪。（2）从犯罪构成来看，受贿罪的构成要件之一是“为他人谋取利益”，包含了承诺为他人谋取不正当利益的情况。2.原审判决量刑畸重。（1）上诉人柯家朴有坦白情节。柯家朴在一审庭审中并没有否认收受10万元的事实，只是认为这10万元不是骗取请托人的财物而是提供帮助所需要的活动经费，上诉人柯家朴构成受贿而不是诈骗，不能因此认为属于无故翻供。（2）上诉人柯家朴有退赃情节。上诉人柯家朴到案之后诚心悔罪，已全部退赃并获得了请托人的谅解。综上，请求二审法院对上诉人柯家朴改判为受贿罪，并予以轻判。阳江市人民检察院出庭检察员的出庭意见：1.原审判决认定事实清楚，证据确实充分、程序合法。证人冯某叶、冯某敏、冯某国的证言以及其他证人的传来证据能够证实，上诉人柯家朴承诺协调与冯某1等涉故意伤害案的被害人进行和解争取轻判。上诉人柯家朴在庭审或上诉期间供述利用职务之便透露了证据，让上诉人柯家朴办理案件的犯罪嫌疑人冯某1、冯某2避重就轻供述达到轻判目的，以及曾经打电话到检察院和法院询问案件进展情况，该辩解没有得到其他证据的印证，一审判决认定被告人得款后没有去实施和干涉案件达到轻判这一环节的事实准确。2.关于本案定性是受贿罪或诈骗罪的法律适用问题。（1）从柯家朴是否有帮助他人“谋取利益”来看，柯家朴作为国家工作人员，时任陂面派出所副所长，冯某1、冯某2故意伤害案的侦办人，按照逻辑上来说他身份和职务上的便利，使受害人家属达到轻判处理的请托事项，能起一定的作用，但不是决定作用，仅仅就是可以利用职务便利去“斡旋”相关部门和利用承办人案件工作的便利能使案件达到有效处理结果达到“为他人谋取利益”，上诉人柯家朴职权和身份有行使的空间和条件，但证据显示上诉人柯家朴并没有去实施具体工作帮他人谋取利益，而是“虚假承诺”帮忙，收受他人财物之后，客观上没有实施为他人谋取利益行为。（2）根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，在收取他人财物时承诺为他人谋取利益构成受贿罪，明确是在收受贿赂“时”就“承诺”，明确了该规定收受“时空”和“行为方式”。就本案而言，柯家朴“虚假”承诺在先，收受“财物”在后，利用职务之便先“虚假承诺”为他人谋取利益，目的是为了取得他人10万元。柯家朴真实的犯意是骗取他人财物，而不是权钱交易。（3）上诉人柯家朴的职权和身份根本无法完全实现请托人达到的缓刑、轻判、取保候审等事项，不具有出卖职权的可能性。退一步分析，上诉人柯家朴作为冯某1等故意伤害案的侦办人，上诉人柯家朴可以利用该身份去“斡旋”检察和法院，以实现轻处理目的，但本案中他并不想帮助请托人而“虚假承诺”，且收受请托人10万元，如认定属受贿，亦应构成诈骗行为和受贿行为中索贿行为的竞合，根据法条竞合原则，应择一重罪论处，认定上诉人柯家朴构成诈骗罪。综上，原审认定事实清楚、证据确实充分，法律适用准确，量刑适当，建议二审法院予以维持。经审理查明，2019年6月，柯家朴任阳春市公安局陂面派出所副所长期间，利用其作为冯某1、冯某2故意伤害一案侦办人的职务之便，主动向冯某1提出其故意伤害案存在可操作的空间，并通过冯某1提供的联系方式联系其家属冯某国，以可以在办案过程中帮助协商冯某1、冯某2故意伤害案的伤者进行赔偿和解并可以获得轻判为由，向冯某国索取10万元人民币。柯家朴得款后，没有协调并取得吴某奕对冯某1、冯某2的谅解，也没有用于赔偿冯某1、冯某2故意伤害案的伤者吴某奕，而是全部用于偿还个人债务。其后，在冯某国多次催要下，柯家朴退还了1.5万元人民币，剩余的8.5万元一直不肯退还。2020年1月21日，柯家朴的家属退赔了8.5万元给冯某国。上述事实，有原公诉机关提交，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）禁闭通知书、决定禁闭审批表、禁闭知家属通知书：证实柯家朴于2020年1月15日被阳春市公安局禁闭。（2）受案登记表、立案决定书：证实本案于2020年1月16日立案侦查。（3）换押证、传唤证、拘留证、逮捕证等法律文书：证实上诉人柯家朴于2020年1月16日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。（4）被告人基本情况、常住人口个人信息表:证实柯家朴出生于1977年11月12日，作案时已年满十八周岁，具备完全刑事责任能力。（5）证明：证实截止2020年1月17日柯家朴无违法犯罪记录。（6）调取证据通知书：证实柯家朴于2019年6月28日去阳春市看守所对冯某1进行讯问。（7）党员信息表、柯家朴干部任免审批表：证实柯家朴是阳春市公安局禁毒大队三级警长，是禁毒大队党支部党员。（8）情况汇报:证实柯家朴是冯某1、冯某2故意伤害案的主侦办人员。（9）出入监区办理《临时通行证》登记表：证实柯家朴于2019年6月28日上午10点27分进入监区，12点19分离开监区。（10）接受证据材料清单、电话录音提取经过等：证实冯某国于2019年6月30日交给柯家朴10万元，后冯某国多次通过电话、微信向柯家朴追讨10万元。（11）刑事附带民事判决书：证实冯某1被阳春市人民法院判处一年八个月有期徒刑，冯某2被判处一年五个月有期徒刑。（12）谅解书:证实冯某国收到10万元还款，并对柯家朴表示谅解。（13）指认笔录、办案说明：证实作案现场情况。2.证人证言（1）证人冯某叶的证言:2018年上半年，我的两个堂弟冯某1和冯某2因车田村修路与邻居产生矛盾，打伤了对方并逃跑，2019年6月份左右，冯某1被陂面派出所抓了。之后没过多久，我的另一个堂弟冯某国说接到柯所长的电话说如果我们家属赔钱给伤者并得到伤者的谅解书，冯某1就会被轻判，最快一个半月、最迟三个月就可以释放出来。于是，冯某国约柯家朴在高流河第一鱼饭店吃饭商谈，当时我和冯某敏也在场。期间柯家朴提出要我们给他10万元，由他去跟伤者家属沟通得到伤者的谅解，争取案件得到轻判。2019年6月30日傍晚，我和冯某国两人来到冯某1家，冯某1的父亲和母亲将10万元交给我们，之后冯某国开车搭我和冯某桥、冯某敏去到鑫叶饮酒行附近，然后冯某国拿着钱和我下车进入鑫叶酒行，接着冯某国将装着10万元人民币的纸袋放在柯家朴的脚边，柯家朴用脚将纸袋拨到其脚边，之后我们就离开了。后来收到判决书，我们才发现柯家朴收了钱没有帮我们办事，冯某国多次打电话给柯家朴要他退还10万元，也当面追问过几次，但是只追讨回1.5万元，其他的一直没有追回。辨认笔录：冯某叶辨认出柯家朴。（2）证人冯某敏的证言:冯某国是我的侄子，冯某1和冯某2是我另一个大哥的儿子。冯某1和冯某22018年的时候因车田村修路与邻居产生矛盾，打伤了对方并逃跑了，2019年年中的时候冯某1被陂面派出所抓了。过了一段时间，冯某国说派出所的柯所长打电话给他，说如果赔钱给伤者并拿到谅解书，冯某1就会被轻判，柯所长并说他可以将赔偿的钱谈低一点，还可以得到伤者的谅解书。冯某国觉得这件事可行，就约柯家朴去高流河第一鱼饭店吃饭商量，当日冯某国叫上我、冯某叶一起。商量期间，柯所提出给他10万元，他可以帮我们跟伤者协商，拿到伤者的谅解书，到时候冯某1最快三个月，最迟四个月就可以出来了。后来我们一起筹够了钱，由冯某国开车搭我、冯某叶、冯某桥一起去到春城的一间茶庄，冯某国和冯某叶拿着钱去茶庄给柯所。后来收到判决，我们才知道柯家朴拿了冯某国10万元，却没有帮冯某国拿到伤者的谅解书。之后冯某国一直追问柯家朴要回10万元，但是只追讨回1.5万元，其他的一直没有追回。辨认笔录：冯某敏辨认出柯家朴。（3）证人冯某桥的证言：2019年6月28日中午，冯某2的老婆杜某福来我家找我，说冯某国告诉她，陂面派出所的副所长柯家朴说可以帮忙拿到伤者的谅解书，到时候冯某1他们最快三个月就可以出来，不过需要10万元费用。杜某福没有那么多钱，所以就想找我借点钱，我借了1.5万元给杜某福。2019年6月30日，冯某国打电话给我让我和他、冯某叶、冯某敏一起去给柯家朴送钱。之后冯某国开车搭我、冯某叶、冯某敏来到春城的鑫叶茶庄，冯某国和冯某叶拿着钱去到茶庄给柯所。后来过了四个月左右，我听冯某国和冯某叶说柯家朴拿了钱没有帮我们拿到伤者的谅解书，冯某1被判刑一年八个月，冯某2被判刑一年半，这时候我才知道冯某国被柯家朴骗了，而且听说柯家朴一直不肯还钱。辨认笔录：冯某桥辨认出柯家朴。（4）证人许某均的证言：我是陂面派出所民警，2018年9月至2019年12月期间，柯家朴在陂面派出所任副所长，分管辖区内的刑事案件。冯某1、冯某2故意伤害案的主办侦查员是柯家朴，案件的具体工作都是我在办理。在办理冯某1案件时，提审过冯某1三四次，都是我与柯家朴一起去提审。在第一次提审冯某1时，柯家朴安排我上午9点30分到达看守所与他一起审讯冯某1，但那天我等得比较久，可能等了差不多一个小时柯家朴才进入看守所，之后他填好冯某1的提讯证，吩咐我先去审讯室等着，他会将冯某1带进审讯室。之后审讯结束，柯家朴主动提出他送冯某1回仓，要求我收拾审讯资料，收拾完资料我就出了看守所，我记得冯某1的提讯证都是柯家朴拿给我的。在讯问冯某1的过程中都是依法依规讯问，没有提出帮助冯某1调解的事，派出所也没有组织过调解。我知道柯家朴的社会关系很复杂，很喜欢饮酒，在外面欠了很多债。（5）证人张其国的证言：我是鑫叶烟酒行的老板，我记得在2019年6月底的一天，柯家朴一个人在晚上9点左右到我店铺喝茶，然后他接到一个电话，过了一会，我看到两个陌生的男子来到我的店里找柯所，我看到他们其中一个人拿了一个纸袋子，来到我店里之后那名拿着纸袋子的男子将那个纸袋子给了柯所。大概过了一个小时，柯所和那名男子一起离开我的店铺。辨认笔录：张其国辨认出柯家朴。（6）证人杜某福的证言:2018年4月份，我大伯冯某1和丈夫冯某2因为村里倒水泥路的事将村长吴某奕打伤并逃跑了，冯某1于2019年6月27日被公安机关抓获，我就动员丈夫冯某2于6月30日来自首。当时我的叔伯冯某国跟我讲陂面派出所副所长柯家朴说可以帮冯某1和冯某2拿到对方的谅解书，有了谅解书就可以轻判，快的一个月，慢的三个月就可以出来。但是柯家朴说要10万元才能拿到对方的谅解书。我就和冯某国说可以并凑够了10万元现金交给冯某国。我给钱后也没有追问，直到阳西法院判决后，我才知道没有拿到对方的谅解书，并且冯某1判了一年八个月，冯某2判了一年五个月，我就和冯某国说问柯家朴要回10万元，后来冯某国和我说柯家朴一直不肯给。（7）证人冯某1的证言：我于2018年4月底和冯某2打伤同村的村长吴某奕，后我在2019年6月27日被抓获。在事发之后大概二个月左右，我家人请我堂兄冯某国找吴某奕协商，但是一直协商不成。吴某奕一开始要求赔偿10万元，我们家属商量过同意后，吴某奕又提高赔偿，最后吴某奕要求赔偿50万元，他就可以给我们谅解书，因为吴某奕要求的赔偿太高，我们赔偿不起，最后这件事协商不了。在我被抓之后在第三次讯问我的时候，在提押我到审讯室的路上，一个自称是陂面派出所副所长的男子对我说:“你这件事还有得办”。我就问他：“还可以拿到谅解书，搞得出去啊？”。那个副所长说：“是”。我对那个副所长说:“如果可以办，你就找合水镇的车之源汽车修理厂的老板阿国”。当时说这件事的时候就我们两个人在场。我不知道那个副所长有没有找过“阿国”。（8）证人冯某2的证言：我于2018年4月23日和我哥冯某1打伤同村的村长吴某奕，我们怕被抓就跑到外地务工了。后来我的堂兄冯某国找吴某奕协商，但没有协商好。吴某奕一开始要求赔偿10万元，半个月后我筹够10万元委托冯某国拿给吴某奕，吴某奕要求赔偿15万元才可以给我们谅解书，后来又提高到20万元，并要求我两兄弟投案自首，他才给谅解书，我就觉得吴某奕不想协商这件事，我就不找他协商了。之后我大哥也委托国冯某国去找吴某奕协商，具体情况我不清楚，听我老婆杜某福讲最后吴某奕要求我们赔偿50万元，我们赔不起，所以最后没有协商成功。我在投案自首后，办案单位没有找我们进行协商，我也没有提出协商请求。（9）证人吴某奕的证言：2018年4月23日，我被同村的冯某1、冯某2打伤之后，镇府和派出所没有召集我们进行调解，村委会也没有帮我们双方进行调解。在2018年7、8月的时候，冯某1、冯某2的堂兄冯某国到我家对我说对方愿意赔偿6万元，问我愿不愿意，我说我父女俩医了5万多元，我不同意，之后再没有找过我协商。我没有提出要对方赔偿多少钱。3.被害人冯某国的陈述：2018年4月份，我堂弟冯某1和冯某2因车田村修路一事与村长吴某奕发生矛盾冲突，打伤了对方，之后两人潜逃。2019年6月27日，冯某1被陂面派出所抓了。2019年6月29日下午，陂面派出所副所长柯家朴打电话问我是否方便出来商量怎样解决冯某1的事情。之后我约柯家朴在高流河第一鱼饭店吃饭商谈，当天下午五点左右，我和冯某叶、冯某敏去到饭店03号房间等柯家朴。在吃饭期间柯家朴说他之前跟伤者及其家属接触过，要取得伤者的谅解，需要10万元的费用，并且将10万元交给他，他可以帮我们办好，到时候最快一个半月，最迟三个月就可以放人。2019年6月30日，我们凑齐了10万元现金，之后我开车搭冯某叶、冯某桥、冯某敏去到鑫叶饮酒行附近，然后我拿着装有10万元的袋子和冯某叶下车进入鑫叶酒行，接着我将装着10万元人民币的纸袋放在柯家朴的脚边，柯家朴用脚将纸袋拨到其脚边。之后我们闲谈了一会就离开了。给钱后，我有打电话给柯家朴向他了解事情办成怎样，柯家朴都说正在处理。一直到2019年11月，冯某2的老婆跟我说冯某1被判了一年八个月，冯某2被判了一年五个月，我才发现自己被柯家朴骗了。我发现被骗后，多次打电话给柯家朴要他退还10万元，但他基本不接电话，也当面追问过几次，最后只追讨回1.5万元，其他的一直没有追回。后来在2019年年底，我和冯某2的老婆去到公安局门口的信访中心报案。在2020年过年前几天，柯家朴的家属找到我并将8.5万元交给了我，我将钱交还给了冯某1、冯某2的家属。辨认笔录：冯某国辨认出柯家朴。4.上诉人柯家朴的供述和辩解上诉人柯家朴在被阳春市公安局监察督查禁闭期间，称冯某国打电话联系其，询问冯某1、冯某2两人是否可以判缓刑。其听说冯某国在合水开修理厂，认为冯某国有钱，便问他借10万元，不收利息，期限三个月，并答应在办案过程中关照下冯某1、冯某2两人，联系检察院和法院的办案人争取判缓刑。上诉人柯家朴在被侦查机关讯问期间，刚开始供述其没有诈骗犯罪行为：我和冯某国之间只是单纯的民间借贷关系。借钱后，冯某国要求我关照冯某1、冯某2，我在经办该故意伤害案时，缩短了冯某1、冯某2的起诉期限，本来逮捕2个月内起诉的，他在1个月就将案件移送起诉了。后来供述其诈骗冯某国10万元，具体如下：2019年6月份左右，我在陂面派出所任职副所长，当时我接手侦办了冯某1、冯某2故意伤害案。2019年6月底，我在讯问冯某1时，单独与冯某1说，他这个事情还有转机，首先要让同案的冯某2回来自首，拿10万元给我，我可以帮他们搞个缓刑。冯某1给了我其堂哥“阿国”的联系电话，让我直接联系“阿国”。当天审讯结束后，我就主动用电话联系了“阿国”，后来“阿国”约我在高流河第一鱼饭店吃饭商谈此事，当时“阿国”还带了三四个人一起去了饭店。我将当天审讯冯某1的情况讲给他们听，然后告诉他们这宗案件案情很简单，我可以去找上面的领导帮他们搞取保候审和缓刑，需要他们给我10万元的活动资金。后来过了几天，“阿国”主动联系我说要交10万元给我，于是我叫他去鑫叶酒行交钱。后来“阿国”和一个陌生男子到鑫叶酒行找到我，将用袋子装着的10万元现金交给我，我接过袋子直接放在我面前的茶台下，之后我告诉他们会摆平这件事，然后“阿国”他们就离开了。2019年11月份左右，冯某1、冯某2被判了实刑，“阿国”联系到我，责怪我收了10万元没有搞定缓刑，要求我将10万元退还给他，当时我已经花光了钱根本就没有钱还给他，后来被“阿国”逼得急了，我筹了1.5万元还给了他，之后“阿国”没有收到剩余的钱就去报案了。我收“阿国”10万元现金说去帮冯某1、冯某2争取取保候审和缓刑，从头到尾都是在骗他们，因为我当时欠了很多债，于是就萌生了利用手中办理的案件去骗钱的想法，我作为办案民警自然知道如果说出帮他们争取取保候审和缓刑的情况，一般在押人员很容易相信我的，冯某1一听就相信我了。我从冯某国手上拿到这10万元后的第二天开始，就用这笔钱来还债，一个星期内已经用完了。因为我还债的人数太多，具体还给了谁已经不记得了。上诉人柯家朴在一审庭审时供述：我不构成诈骗，而是受贿，当时以为诈骗罪可以判缓刑就供述诈骗了冯某国。我了解过，没有办法达成谅解，所以没有去找受害人吴某奕。我没有想过办理取保，只是想帮冯某1、冯某2办缓刑。我收了10万元后通过朋友去检察院和法院了解能不能判缓刑，我没有利用职权和影响力去办事。辨认笔录:柯家朴辨认出冯某1、冯某国、张其国。针对柯家朴的上诉理由、辩护人的辩护意见以及检察员的出庭意见，根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.关于上诉人柯家朴行为的定性问题。本案中，由于上诉人柯家朴收受财物后用于偿还个人债务，请托人谋求的利益没有实现，其供述是虚假承诺对方而索取财物，从而导致控辩双方对上诉人柯家朴的犯罪行为定性产生分歧。对于行为人犯罪行为的定性，应以案件事实为前提，以法律规定为依据，结合全案证据综合认定。其一，从上诉人柯家朴的辩解对案件定性的影响分析。上诉人柯家朴对于其行为性质的辩解，在整个案件侦查及审判阶段，有“民间借贷”“欺骗且并不想为对方办事”及“属于受贿行为”等多种说法，故本案如何定性不能仅以其供述或辩解为依据，而应综合全案证据及法律、司法解释的规定作出认定。其二，从双方达成的请托事项分析。上诉人柯家朴在侦查阶段供述其收受冯某国财物是去帮冯某1、冯某2争取取保候审和缓刑，但此仅有其自己的供述，没有其他证据印证。而综合曾与上诉人柯家朴直接接触过的证人冯某国、冯某叶、冯某敏、冯某1等人的证言及其他在案证据，证实双方的请托事项是上诉人柯家朴做“赔偿和解”工作并“拿到谅解书”，争取获得轻判。因此，原审作出“柯家朴以可以在办案过程中帮助协商冯某1、冯某2故意伤害案的伤者进行赔偿和解并可以获得轻判”的事实认定正确。从文义理解的角度分析，“赔偿和解”“拿到谅解书”与“获得轻判”实质上是一种因果关系，即通过做“赔偿和解”工作并“拿到谅解书”，从而获得“轻判”的结果。上诉人柯家朴作为冯某1、冯某2故意伤害案的侦办人，完全可以利用职务之便通过证据收集对案件性质、轻重程度等产生影响，也完全可以在其职权范围内接触被害人吴某奕及其家属，做“赔偿和解”工作并“拿到谅解书”，从而使冯某1、冯某2获得轻判。其三，从受贿罪中“为他人谋取利益”的要件分析。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款第二项规定，明知他人有具体请托事项的，应当认定“为他人谋取利益”。因此，受贿人知道或者应当知道行贿人的具体请托事项，但并不想具体实施为对方谋取利益的行为，此种情形同样属于基于具体职务行为的权钱交易行为，公职人员的职务廉洁性同样受到侵害，也应认定为受贿人为他人谋取利益。本案中，上诉人柯家朴明知冯某国有明确的请托事项，收受其所送财物，故即使其不想具体实施甚至虚假承诺为对方谋取利益，仍应认定是权钱交易行为。而且，上诉人柯家朴在本案中是索取他人财物，对其行为定性无需“为他人谋取利益”这一要件。其四，从受贿罪与诈骗罪的犯罪构成角度分析。受贿罪与诈骗罪在犯罪构成上有着本质区别：诈骗罪的成立要求以非法占有财产为目的，受害人基于错误认识交付财物，本质是骗取受害人的财产，受贿罪的成立要求受贿人利用职务上的便利为请托人谋取利益，本质是权钱交易；诈骗罪作为财产犯罪，保护的法益是财产的所有权，受贿罪作为职务犯罪，保护的法益是职务的廉洁性。本案中，上诉人柯家朴之所以能够向冯某国索取10万元，是利用了其作为陂面派出所副所长以及冯某1、冯某2故意伤害案的侦办人的职务之便，冯某国之所以愿意给柯家朴送钱，是基于对其职务行为能够影响冯某1、冯某2案处理结果的信任，主观上希望利用其职务之便谋取利益。如果柯家朴不具有派出所副所长以及故意伤害案侦办人的身份，冯某国不会产生这种信任，从而给柯家朴送钱，这是典型基于职务之便形成的权钱交易关系，而非因产生错误认识从而交付财物的诈骗与被诈骗关系。至于上诉人柯家朴的行为是否存在同时触犯受贿罪和诈骗罪的法条竞合问题。本院认为，法条竞合要求竞合的法条之间具有包容关系，使得一个行为触犯一般法条，也必然会触犯特殊法条，其处理原则是特别法优于一般法，诈骗罪与受贿罪之间不存在法条竞合关系。综上所述，上诉人柯家朴在侦办冯某1、冯某2故意伤害案中，主动联系犯罪嫌疑人家属，以可以做“赔偿和解”工作并“拿到谅解书”，争取获得轻判为由，索取10万元作为活动经费。在整个过程中，对于上诉人柯家朴而言，其利用了时任派出所副所长及案件侦办人的身份以及由此产生的职务便利，索取他人财物；对犯罪嫌疑人家属而言，其是基于上诉人柯家朴的身份形成的职务便利，能够在案件具体侦办过程中为其谋取利益，从而将财物交给上诉人，双方实质上是一种其于职务行为的权钱交易行为，侵害了受贿罪保护的公职人员职务廉洁性的法益。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，上诉人柯家朴的行为符合受贿罪的犯罪构成，应认定其犯受贿罪。原审判决认定上诉人柯家朴犯诈骗罪不当，本院依法予以纠正。2.关于上诉人柯家朴构成受贿罪的量刑问题。其一，柯家朴的行为属于受贿罪中的索贿，依法应从重处罚。本案中，柯家朴利用讯问冯某1的职务之便，主动向冯某1提出该案可操作，通过冯某1拿到冯某国的联系方式，并主动约冯某国出来商谈，提出需要10万元的活动经费。整个过程符合索贿犯罪中受贿人积极地主导权钱交易进程，而请托人被动地按照受贿人的要求给付财物的特征，应认定为索贿，因其主观恶意、社会影响更严重，依法应从重处罚。其二，柯家朴不存在坦白情节。上诉人柯家朴的供述并不稳定，一开始供述其与冯某国是普通民间借贷关系，后来供述其诈骗冯某国，而在一审庭审以及二审上诉期间则供述其系受贿。柯家朴在整个侦查和诉讼阶段都没有如实向办案部门供述自己的罪行，在侦查阶段曾试图以普通民间借贷关系隐瞒其索取10万元的事实，在诉讼阶段则出于轻判的目的隐瞒其索取10万元的真实意图。因此，柯家朴不存在坦白情节，对辩护人提出的柯家朴具有坦白情节应予以轻判的意见，本院不予采纳。其三，关于对上诉人柯家朴应判处的具体刑罚的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条的规定，应对上诉人柯家朴判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处十万元以上五十万元以下的罚金。其中关于判处罚金的问题，因原审判处柯家朴缴纳罚金一万元，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条关于上诉不加刑的规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第二项“原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚”的规定，应对柯家朴并处罚金一万元。本院认为，上诉人柯家朴无视国家法律，利用职务之便，主动联系其所侦办案件的家属，以可以做赔偿和解工作并拿到谅解书，争取获得轻判为由，索取对方财物人民币10万元，数额较大，其行为已经构成受贿罪，并且属于索贿，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条的规定定罪，并从重处罚。原审判决认定事实基本清楚，但定罪及适用法律错误，本院依法予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、第二百三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省阳西县人民法院（2020）粤1721刑初113号刑事判决；二、上诉人柯家朴犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月16日起至2022年7月15日止；罚金限在判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 关天国审 判 员 谭海蛟审 判 员 余荣灿二〇二〇年十月十四日法官助理 丁诗华书 记 员 陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。