贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民再29号上诉人（原审原告）：肖秀刚，男，1971年5月7日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：张尹洪，贵州司廉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省泸县建筑安装工程总公司，统一社会信用代码91510521204800018E,住所地四川省泸县建设大楼。法定代表人：廖涛，公司总经理。委托诉讼代理人：易阳春，四川蜀泸律师事务所律师。原审第三人：郑国辉，男，1965年5月4日出生，汉族，住贵州省镇远县。上诉人肖秀刚因与被上诉人四川省泸县建筑安装工程总公司（以下简称泸县建安公司），原审第三人郑国辉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初85号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖秀刚的委托诉讼代理人张尹洪,被上诉人泸县建安公司的委托诉讼代理人易阳春到庭参加诉讼。原审第三人郑国辉经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。肖秀刚上诉请求：改判被上诉人泸县建安公司与原审第三人郑国辉连带支付上诉人工程款511104元；一、二审案件受理费由被上诉人泸县建安公司承担。事实和理由：1、一审在本案事实部分认定泸县建安公司与郑国辉系挂靠关系，在说理部分认定为转包关系，前后矛盾。郑国辉与泸县建安公司签订《内部承包协议书》，郑国辉按照结算总额的1.5%向泸县建安公司交纳管理费，贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民再46号民事判决已认定泸县建安公司与郑国辉系挂靠关系，应当认定双方为挂靠关系。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，一审以上述法律规定判决泸县建安公司不承担支付责任属适用法律错误。3、根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，泸县建安公司作为被挂靠人，以提成的方式扣除管理费，未尽到监管职责，具有过错。泸县建安公司与郑国辉共同过错导致肖秀刚的债权不能实现，应由郑国辉承担直接支付责任，泸县建安公司承担连带支付责任。同时，“四川省泸县建筑安装工程总公司印江古镇项目部资料专用章”系泸县建安公司启用，《承包合同》上加盖该印章，肖秀刚足以相信合同相对方系泸县建安公司，泸县建安公司应当对欠付的工程款承担连带责任。泸县建安公司辩称，肖秀刚与郑国辉委托的现场负责人赵世昭签订《承包合同》，一审按照合同相对性原则判决郑国辉承担民事责任并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条属于程序法规定，不能适用该规定判决泸县建安公司对郑国辉欠付的工程款承担连带责任。泸县建安公司在工程中没有收取管理费，即使双方挂靠关系成立，也不当然对肖秀刚承担民事责任，请求驳回上诉，维持原判。肖秀刚向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款511104元及按月利率2%向原告支付自2018年1月1日起至工程款清偿之日止的违约金（其中，从2018年1月1日起至2018年7月1日止的违约金为61332.48元）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月25日，发包人印江中南置业投资有限公司（甲方）与泸县建安公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，印江中南置业投资有限公司将印江土家民族文化风情街（印江古镇）土建、装饰装修、附属房屋及室外工程、景观绿化等所有工程发包给泸县建安公司承建，合同上加盖泸县建安公司印章，郑国辉作为该公司委托代理人签字。2015年10月12日，以泸县建安公司为甲方，以泸县建安公司印江土家风情民族文化街（印江古镇）项目部为乙方，签订《内部承包协议书》，确定郑国辉为乙方的直接责任人，实为郑国辉挂靠泸县建安公司，由郑国辉（乙方）按工程结算总额的1.5%向甲方交纳本项目的管理费。2015年10月13日，郑国辉向泸县建安公司申请刻制“四川省泸县建筑安装工程总公司印江古镇项目部资料专用章”，同年10月15日，泸县建安公司下文同意启用“四川省泸县建筑安装工程总公司印江古镇项目部资料专用章”。赵世昭于2016年4月起被郑国辉聘用为印江古镇项目部现场施工员，后赵世昭被提升为现场负责人。“四川省泸县建筑安装工程总公司印江古镇项目部资料专用章”印章作为整个印江古镇项目部处理事务的依据。2017年4月21日，赵世昭代表郑国辉与肖秀刚签订《承包合同》。合同约定将泸县建安公司所承建的印江古镇项目1-14号楼的阳台栏杆、吊落及空调网格包工包料发包给肖秀刚施工。合同约定栏杆每米225元，吊落每米160元，空调网格每平方米148元。付款方式为4号、5号、7号至11号完成付70%，1至3号、12至14号、6号完成付70%，余款工程全部完成验收后1月内付清总造价的97%，余下1年付清。工程量全部完成后实际测量为准。工程完成后甲方必须在15天内组织验收，否则视为验收合格。甲方必须按合同约定付款给乙方，如违约每逾期一日按银行贷款利息的4倍付给乙方本金及违约金。2017年11月15日，肖秀刚完成合同约定工程。当时未对工程量和工程款进行结算。本案诉讼到法院后，在肖秀刚向贵州省高级人民法院申请再审过程中，赵世昭对肖秀刚制作的《工程量清单》进行补签字确认，补签字时间为2017年11月5日，确认工程量阳台栏杆2884.46米，价款649003.50元；空调网格727米，价款107596元；挂落913.6米，价款146176元，总工程款为902775.50元。陈帮和于2017年7月23日支付肖秀刚工程款58671元，于2017年9月13日支付肖秀刚60000元，于2017年10月1日支付肖秀刚93000元，合计211671元；2017年11月1日，印江中南置业投资有限公司支付肖秀刚180000元，肖秀刚累计收到工程款391671元。尚欠511104.50元至今未领取。同时查明，陈帮和系郑国辉雇请的财务人员。印江古镇项目已于2018年投入使用。印江古镇项目涉案总工程款为70027894.69元，2018年3月前，郑国辉通过郑国辉个人及郑国辉班组收款58571371.79元，2018年3月后，泸县建安公司与印江中南置业公司协商保修扣款100000元，2018年3月后，通过印江县人民政府协商，将工程尾款11356522.9元转入印江自治县财政局龙津街道分局，由印江自治县龙津街道协调支付工程后续款项，印江自治县龙津街道已代为支付11014628.65元，尚余341894.25元在印江自治县龙津街道财政分局，支付款项合计70027894.69元。一审法院认为，庭审查明泸县建安公司承建印江中南置业投资有限公司印江古镇项目，郑国辉挂靠泸县建安公司，泸县建安公司又将印江古镇项目违法转包给郑国辉，郑国辉又将案涉工程分包给肖秀刚施工，肖秀刚与郑国辉均不具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，肖秀刚与赵世昭订立的《承包合同》因违反法律法规的强制性规定，应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，作为实际施工人的肖秀刚已完成合同约定的内容，郑国辉作为违法分包人，仍负有向肖秀刚支付工程款的法律责任。肖秀刚提供了其与郑国辉雇请的工程现场负责人赵世昭签字确认的工程量清单，工程量清单载明的工程内容、单价与《承包合同》相互吻合，工程量属实，泸县建安公司及郑国辉对此未提出异议，对该工程量清单予以采信。肖秀刚完成的工程量为阳台栏杆2884.46米，价款649003.50元；空调网格727米，价款107596元；挂落913.6米，价款146176元，总工程款为902775.50元，应予确认。郑国辉的财务人员陈帮和已支付肖秀刚211671元，印江中南置业投资有限公司支付肖秀刚180000元，肖秀刚累计收到工程款391671元，尚欠工程款511104.50元未支付，肖秀刚只主张511104元是对其诉讼权利的处分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力，因《承包合同》无效，违约金条款因为附属于该无效合同，该合同对违约金条款的约定均应无效。肖秀刚主张支付违约金的诉请，不予支持。关于泸县建安公司是否承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，泸县建安公司系涉案工程承包人，实为违法转包人，已经向郑国辉支付完毕涉案工程款，故泸县建安公司不应再承担支付责任。郑国辉经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、郑国辉于本判决生效之日起十五日内支付肖秀刚工程款511104元；二、驳回肖秀刚的其他诉讼请求。案件受理费9524元，由第三人郑国辉负担。二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点泸县建安公司对郑国辉尚欠肖秀刚的工程款应否承担连带责任。泸县建安公司对郑国辉挂靠该公司承包印江古镇工程项目的事实无异议，本院（2019）黔06民再45号民事判决已确认泸县建安公司与郑国辉之间系挂靠关系。一审在事实部分认定郑国辉挂靠泸县建安公司，在说理部分认定泸县建安公司系违法转包人，前后事实认定不一致，且与本院查明的事实不符。郑国辉挂靠泸县建安公司对外承包印江古镇工程项目，郑国辉委托赵世昭将印江古城工程项目1-14号楼的阳台栏杆、吊落及空调网格分包给肖秀刚施工。郑国辉借用泸县建安公司资质对外施工，泸县建安公司按工程结算总额的1.5%向郑国辉收取管理费，在挂靠施工的前提下，郑国辉与泸县建安公司通常是利益共同体。现郑国辉尚欠肖秀刚工程款511104元，作为被挂靠人的泸县建安公司，对于郑国辉履行施工合同产生的纠纷，应当由挂靠人郑国辉和被挂靠人泸县建安公司对工程欠款承担连带责任。发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，适用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，而本案郑国辉与泸县建安公司之间系挂靠与被挂靠的法律关系，一审适用该规定认定泸县建安公司向郑国辉支付完毕工程款为由，判决泸县建安公司对郑国辉尚欠肖秀刚的工程款不承担责任不当，本院对此予以纠正。综上所述，肖秀刚的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初85号民事判决主文第一项，即：郑国辉于本判决生效之日起十五日内支付肖秀刚工程款511104元；二、撤销贵州省印江土家族苗族自治县人民法院（2020）黔0625民初85号民事判决主文第二项，即：驳回肖秀刚的其他诉讼请求；三、四川省泸县建筑安装工程总公司对上述款项承担连带责任；四、驳回肖秀刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9524元(肖秀刚预交)，由郑国辉承担。二审案件受理费9524元（肖秀刚预交），由郑国辉承担。本判决为终审判决。审判长  吴晓慧审判员  王电赏审判员  罗依婷二〇二〇年十月二十九日书记员  龚 雯