广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3171号上诉人（原审原告）：蒋阳林，男，汉族，1990年5月17日出生，住址：湖南省耒阳市竹市*******。公民身份号码：430************311。委托诉讼代理人：李森，广东汉基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湛江市麻章区联锋装饰材料经营部，住所地：湛江市麻章区**********。经营者：李金连。委托诉讼代理人：李震宇，广东荣来律师事务所律师。上诉人蒋阳林因与被上诉人湛江市麻章区联锋装饰材料经营部健康权纠纷一案，不服广东省湛江市麻章区人民法院（2019）粤0811民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋阳林的委托诉讼代理人李森、被上诉人湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的委托诉讼代理人李震宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋阳林上诉请求：1、撤销麻章区人民法院作出的（2019)粤0811民初1040号民事判决，改判为被上诉人湛江市麻章区联锋装饰材料经营部赔偿上诉人109692.22元；（则不服一审判决金额为68557.64元。）2、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由一、原审法院认定上诉人与被上诉人形成承揽关系不当，上诉人与被上诉人间应为雇佣关系或劳务关系。根据法律对于承揽关系与雇佣关系的区别，上诉人与被上诉人之间应认定为雇佣关系，而不是承榄关系。主要理由有：自2018年12月4日开始，上诉人受被上诉人的雇请，开始为被上诉人工作，根据上诉人提供的微信聊天记录可证明，上诉人装修装饰的工作时间、地点均是由被上诉人根据其客户需要决定，而且在证据第13页中显示被上诉人经营者李金连还为上诉人提供工作培训，另外，上诉人在工作期间的租房也是由被上诉人提供的，房租也是由被上诉人向房东缴交，上诉人与被上诉人之间存在强烈的人身依附性，这与一般的承揽关系显然不同。综上，上诉人与被上诉人湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间存在控制、支配、和从属关系，由被上诉人一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，指定工作时间、按完成工作量不定期支付劳动报酬，上诉人为客户所提供的墙面装修装饰劳动也是被上诉人经营活动的组成部分，因此应认定双方之间为雇佣关系。二、上诉人的施工工具（包括涉案的铁脚架）由被上诉人提供，因铁脚架存在安全隐患，被上诉人应承担主要过错责任。原审法院认为上诉人无证据证明涉案的铁脚架系由被上诉人提供,属于事实认定不清。根据上诉人提交的证据3中的微信聊天记录中（页码：第8页）中显示被上诉人的经营者李金连说到：“我把那个架子机器那些拉过另外一个工地给你，明天去做工。”这里所说的“架子”实际就是上诉人施工作业时所用的铁脚架，该工具系由被上诉人提供，因本案意外的发生的根本原因就是铁脚架存在安全隐患，未能保障上诉人在施工作业时的人身安全，因此被上诉人对此负有重大过错，应承担涉案事故的主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，上诉人因在工作中受伤，而且被上诉人存在重大的过错，被上诉人需对上诉人承担主要赔偿责任。上诉人的合理损失为：1、医疗费29972.03元；2、后续医疗费13000元；3、住院伙食补助费4500元；4、营养费500元；5、护理费6750元；6、误工费16972.94元；7、伤残赔偿金34336元；8、被抚养人生活费20034.3元；8、鉴定费2700元；9、交通费1350元，以上共130115.27元，结合被上诉人的过错，被上诉人应承担至少80%的赔偿责任，则被上诉人需赔偿上诉人的合理损失应为109692.22元（130115.27元×80%+精神损害抚慰金5600元）。湛江市麻章区联锋装饰材料经营部辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。蒋阳林向一审法院起诉请求：1、请求湛江市麻章区联锋装饰材料经营部赔偿蒋阳林因工作受伤造成的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等经济损失合计146215.27元。2、本案全部的诉讼费用由湛江市麻章区联锋装饰材料经营部承担。一审法院认定的事实：1、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部以装饰材料售后服务的经营方式承接位于湛江市赤坎区城市汇峰小区*******墙体装饰工程，之后以包工方式包给蒋阳林施工。2019年5月13日10时50分左右，蒋阳林在湛江市赤坎区城市汇峰小区*******进行墙体装饰施工时，发生从铁脚架上摔落，导致左手受伤的事故。事后蒋阳林前往湛江岭南医院住院治疗（自2019年5月13日至2019年5月14日止），住院天数1天，产生医疗费为2947.92元。后因伤势较重转至湛江中心人民医院继续治疗（自2019年5月15日至2019年5月29日止），住院天数14天，产生门诊费997.11元、住院治疗费6215.68元。医嘱加强营养，住院期间留陪人员1人。因病情需要，蒋阳林在常宁市中医院进行了两次住院治疗。第一次住院时间自2019年6月11日至2019年6月25日止，住院天数14天，产生住院治疗费14656.86元。第二次住院自2019年7月4日至2019年7月20日止，住院天数16天，产生住院治疗费5154.46元。以上医疗费合计29972.03元。2、蒋阳林在医疗终结后委托广东申正法医临床司法鉴定所对其伤残程度等级及后续治疗费进行鉴定。广东申正法医临床司法鉴定所于2019年8月20日作出《司法鉴定意见书》，评定蒋阳林因意外受伤致残程度等级为十级；后续治疗费为14000元。蒋阳林为此支付了鉴定费2700元。本案在诉讼期间，根据湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的申请，一审法院依法委托广东中博法医临床司法鉴定所对蒋阳林的伤残程度等级及后续治疗费进行重新鉴定。广东中博法医临床司法鉴定所于2020年1月19日作出《司法鉴定意见书》，评定蒋阳林因意外受伤致残程度等级为十级；后续治疗费为13000元。庭审中，蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部均表示同意本案按广东中博法医临床司法鉴定所的《司法鉴定意见书》的意见处理。3、蒋阳林的户籍为农业户口。根据蒋阳林提供的《出生医学证明》显示，蒋阳林与其妻子曾红梅于2013年6月26日生育女儿蒋金贝（现年满6周岁），于2015年9月22日生育儿子蒋铠泽（现年满4周岁）。4、在庭审中蒋阳林自述，其没有从事墙面装饰施工的资质。涉案房屋的墙面装修工程是由湛江市麻章区联锋装饰材料经营部承领，是湛江市麻章区联锋装饰材料经营部叫其进行墙面装修施工,湛江市麻章区联锋装饰材料经营部按每平方米25元计付工钱给蒋阳林，施工材料及工具（包括涉案的铁架）由湛江市麻章区联锋装饰材料经营部提供，开工时间由湛江市麻章区联锋装饰材料经营部安排。蒋阳林不需到湛江市麻章区联锋装饰材料经营部处上班，亦不需遵守其规章制度。湛江市麻章区联锋装饰材料经营部没有定期发工资给蒋阳林，蒋阳林每次都是根据湛江市麻章区联锋装饰材料经营部指示，按完成工作量收取工钱。5、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部在庭审自述，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部自2018年12月起至涉案事故发生时一直与蒋阳林发生业务往来。涉案的墙体装饰工程是屋主在湛江市麻章区联锋装饰材料经营部处选购油漆，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部包墙体装饰服务，屋主按每平方米38元计付工程款给湛江市麻章区联锋装饰材料经营部。湛江市麻章区联锋装饰材料经营部将涉案的墙体装饰工程以包工的方式包给蒋阳林完成，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部对工程验收合格后，按每平方米25元计付工钱给蒋阳林。油漆材料由湛江市麻章区联锋装饰材料经营部提供，装修工具（包括涉案的铁架）由蒋阳林自备。6、根据湛江市麻章区联锋装饰材料经营部提供的《营业执照》显示，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的企业类型为个体工商户，经营者为李金连。7、2019年5月14日至16日期间，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部通过微信转账支付共计5800元给蒋阳林。在庭审中，蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部均确认上述款项为湛江市麻章区联锋装饰材料经营部支付给蒋阳林的涉案工程的工钱。另外，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部称涉案事故发生后，其支付医疗费1600元给蒋阳林，但没有提供证据予以证明，且蒋阳林对此予以否认。以上事实，有蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部提供的证据、《司法鉴定意见书》及庭审笔录予以佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，本案属健康权纠纷。综合蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的诉求及答辩意见，本案的主要争议焦点问题为：一、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部与蒋阳林之间构成何种法律关系；二、蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部对涉案事故的发生是否存在过错以及应如何承担责任。三、蒋阳林请求的各项损失数额是否合理合法。一、关于湛江市麻章区联锋装饰材料经营部与蒋阳林之间构成何种法律关系的问题。本案中，蒋阳林主张其与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间构成雇佣关系；而湛江市麻章区联锋装饰材料经营部认为其与蒋阳林之间构成承揽关系。一审法院认为雇佣关系与承揽关系的权利义务及法律责任分别适用不同的法律规定，正确区分雇佣关系与承揽关系和认定蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间的法律关系，是正确处理本案的前提。区分承揽关系和劳务关系，应结合以下因素综合考虑：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；当事人一方是以继续性提供的劳务为交付，还是以一次性提供的劳动成果为交付；当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方业务或者经营活动的组成部分等等。根据本案查明的事实以及证据分析：湛江市麻章区联锋装饰材料经营部将涉案墙体装饰工程交由蒋阳林以包工方式施工，由蒋阳林自主安排工作时间和操作规程，蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间并未形成控制、支配和从属关系；完成墙体装饰工程经验收合格后一次性计算报酬，属于一次性结算劳动报酬，以一次性提供的劳动成果作为交付内容；蒋阳林依靠自己的技术、经验施工，所提供的劳动是其独立的业务。蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间的法律关系，具有一次性结算劳动报酬、以一次性提供的劳动成果作为交付、一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动等特征，符合承揽关系构成的要件，故一审法院认定湛江市麻章区联锋装饰材料经营部与蒋阳林之间构成承揽关系。因此，蒋阳林主张其与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间存在雇佣关系，由于证据不足、理由不充分，一审法院不予支持。湛江市麻章区联锋装饰材料经营部抗辩主张双方构成承揽关系，符合法律的相关规定，一审法院予以采纳。二、关于蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部对涉案事故的发生是否存在过错以及应如何承担责任的问题。首先，蒋阳林作为完全民事行为能力人，长期从事房屋墙体装饰业务，其明知铁脚架是墙体装饰施工的常用工具，铁脚架是否稳固关系到施工安全隐患。但蒋阳林在涉案房屋进行墙体装饰时，没有对铁脚架安全隐患认真检查，也没有采取任何安全防范措施，对自身的安全未尽到谨慎的注意义务，导致其站在铁脚架上施工时，因铁脚架故障而摔倒地下，造成蒋阳林左手受伤的事故发生；且也没有证据证明涉案铁脚架是湛江市麻章区联锋装饰材料经营部提供的。故蒋阳林对涉案事故的发生应负主要过错责任。其次，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”的规定，本案中，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部对蒋阳林是否具有房屋墙体装饰资质没有核查，且将其承接墙体装饰工程分包给没有从业资格的蒋阳林施工，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的行为存在选任过失，对涉案事故的发生应负次要过错责任。综上，根据蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的过错责任程度及结合本案的事实，一审法院认定蒋阳林自负70％责任，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部承担30％赔偿责任。三、关于蒋阳林请求的各项损失数额是否合理合法的问题。1、医疗费，根据蒋阳林提供的医疗收费票据，蒋阳林门诊和住院治疗共产生医疗费合计29972.03元，故蒋阳林可获赔医疗费为29972.03元。2、住院伙食补助费，根据蒋阳林提供的《出院记录》显示，蒋阳林共住院治疗45天。故可获赔住院伙食补助费4500元（100元／天×45天）。3、营养费，根据广东中博法医临床司法鉴定所出具的《鉴定意见》证明，蒋阳林的伤残程度等级评定为十级，故蒋阳林可获赔营养费500元（5000元×10％）。4、护理费，由于蒋阳林共住院治疗45天，可按护理人员一名，150元／天标准计赔，故蒋阳林可获赔护理费为6750元（150元／天×45天）。5、交通费，虽然蒋阳林没有提供交通费的票据，但蒋阳林住院治疗期间确存在交通费的发生。本案中，蒋阳林住院治疗45天，故蒋阳林可获赔的交通费1350元（30元／天×45天）。6、残疾赔偿金，蒋阳林的户籍属农业家庭户口，根据广东中博法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见，其构成十级伤残。残疾赔偿金应按农村居民标准计赔，故蒋阳林可获赔残疾赔偿金为34336元（17168元／年×20年×10％）。7、鉴定费，由于该鉴定费是必要的、合理费用，根据蒋阳林提供的《广东增值税普通发票》证明，蒋阳林可获赔的鉴定费2700元。8、误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，本案中，涉案事故发生在2019年5月13日,蒋阳林医疗终结在2019年7月20日,蒋阳林第一次定残日为2019年8月20日。该期间可认定蒋阳林持续误工，故误工时间可从2019年5月13日计至2019年8月19日止，共99天。蒋阳林在事故发生前系从事建筑装饰行业，其请求按建筑装饰和其他建筑业收入62577元/年计算误工费依法合理，故蒋阳林可获赔的误工费16972.94元（62577元/年÷365天×99天）。9、被抚养人生活费，由于涉案的事故造成蒋阳林十级伤残，蒋阳林与其妻子曾红梅共生育女儿蒋金贝（年满6周岁），儿子蒋铠泽（年满4周岁），均属未成年人。蒋阳林请求被抚养人生活费依法合理。故蒋阳林可获赔的被抚养人生活费20034.30元｛15411元/年×（12年＋14年）÷2人×10％｝10、后续治疗费，根据广东中博法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》证明，蒋阳林后续拆除内固定物的治疗费用为13000元，且属必然发生的费用，一审法院予以支持，故蒋阳林可获赔后续治疗费为13000元。11、精神损害抚慰金，涉案的事故造成蒋阳林十级伤残，确给蒋阳林今后的生活带来不便，在精神上也造成一定伤害，但蒋阳林对涉案的事故发生承担主要过错责任。故其请求精神损害抚慰金7000元依法过高，一审法院酌定为2100元。综上，蒋阳林可获赔的合理损失合计为132215．27元。根据蒋阳林、湛江市麻章区联锋装饰材料经营部责任分担，蒋阳林自负70％责任，即自负损失91080.69元（130115.27×70％）；湛江市麻章区联锋装饰材料经营部承担30％赔偿责任，即赔偿41134.58元（130115.27×30％＋2100元）。因此，蒋阳林共可获赔41134.58元，但其请求赔偿146215．27元,超出部分，一审法院不予支持。一审法院判决：湛江市麻章区联锋装饰材料经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款41134.58元给蒋阳林。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3224.31元，由蒋阳林负担2395.96元；湛江市麻章区联锋装饰材料经营部负担828.35元。二审期间，蒋阳林提交了六张微信聊天记录截图，其主张聊天记录内容为蒋阳林与经营者李金连、李金连姐姐、李金林丈夫的聊天记录，拟证明蒋阳林做工的材料由对方提供，蒋阳林居住的出租屋也由对方提供。本院依法组织当事人进行质证。湛江市麻章区联锋装饰材料经营部主张该部分证据形成在一审前，一审期间蒋阳林不提交二审才提交，法院应不予采纳。对该证据的关联性有异议，该证据不能证明上诉人从事的墙面装饰工作的工具是由被上诉人提供的，上诉人居住的房屋事实上是由于当时上诉人在老家过来湛江承揽工程的时候因为人生路不熟所以由被上诉人帮他找房子，实际上房租也是上诉人自己交的，所以上诉人说的出租房是由李金连夫妇提供的说法是错误的，我方只负责找房。对蒋阳林提交的六张微信聊天记录截图，本院认定如下：蒋阳林提交的微信聊天记录不能证明其主张的待证事项，本院对该部分证据不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案是健康权纠纷。本案的争议焦点系：1、蒋阳林与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部形成的是承揽关系还是雇佣关系。2、一审判决的责任比例划分是否正确。1、蒋阳林与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部形成的是承揽关系还是雇佣关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。雇佣关系以直接提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人提供的工作成果并非单纯的劳务。本案中，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部将涉案墙体装饰工程交由蒋阳林以包工的方式施工，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部在蒋阳林交付工作成果经过验收合格后才一次性支付工程款给蒋阳林，也即，蒋阳林要按照湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的要求完成工作，其交付的劳动成果必须符合湛江市麻章区联锋装饰材料经营部的定作要求，验收合格后才能收取报酬，以取得工作成果为目的而非单纯的提供劳务。蒋阳林在进行涉案墙体装饰施工时，由其自主安排施工时间和操作流程，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部对其施工时间和操作流程不具有指示、控制、支配的地位，由蒋阳林独立完成，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部只负责验收交付的工作成果是否合格，因此，蒋阳林与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间不具备雇佣关系中，雇主对雇员的控制、支配和从属关系的特征，而是符合承揽关系中，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的特征。故，蒋阳林与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间构成的是承揽关系。一审判决认定蒋阳林与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间构成的是承揽关系正确，本院予以维持。上诉人蒋阳林主张其与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间构成的是雇佣关系，理据不足，本院不予采纳。2、一审判决的责任比例划分是否正确。蒋阳林主张涉案的铁脚架由湛江市麻章区联锋装饰材料经营部提供，但其未能提供证据予以佐证。蒋阳林作为一名长期从事房屋墙体装饰业务的工人，其在施工时未检查施工工具，排除安全隐患就进行施工，导致其在施工时从铁脚架上摔倒受伤，其应对涉案事故的发生承担主要过错责任。蒋阳林与湛江市麻章区联锋装饰材料经营部之间构成的是承揽关系，湛江市麻章区联锋装饰材料经营部作为定作人仅在定作、指示、选任有过失才需要承担赔偿责任。湛江市麻章区联锋装饰材料经营部对蒋阳林是否具有房屋墙体装饰资质没有核查，将涉案墙体装饰工程交给没有从业资质的蒋阳林施工，在选任上存在过失，应对本次事故的发生承担次要的过错责任。因此，一审判决认定蒋阳林承担事故70%的责任。湛江市麻章区联锋装饰材料经营部承担事故30%的责任正确，本院予以维持。上诉人蒋阳林提出湛江市麻章区联锋装饰材料经营部存在重大过错应承担至少80%的责任的主张和抗辩，于法无据，本院不予采纳。综上所述，上诉人蒋阳林的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1513.94元，由上诉人蒋阳林负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十月十五日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。