湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终595号上诉人（原审原告）：张云波，男，1975年8月13日出生，汉族，自由职业，住湖北省天门市。被上诉人（原审被告）：天门市九真镇张庙社区居民委员会。住所地：天门市九真镇张庙社区。法定代表人：张俊涛，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：周立帆，湖北晨睿律师事务所律师。上诉人张云波因与被上诉人天门市九真镇张庙社区居民委员会（以下简称张庙居委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初4305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张云波上诉请求：1、撤销湖北省天门市人民法院（2019）鄂9006民初4305号民事判决，改判支持张云波一审时的诉讼请求；2、本案诉讼费及鉴定费由张庙居委会承担。事实和理由：1、一审法院对鉴定材料的选择和意见审查存在实体和程序违法。张庙居委会原书记张建军在收取张云波50000元现金后，于2016年12月19日向张云波出具了收据，同时在收据上签名并加盖张庙居委会的公章。鉴定机构使用的鉴定比对检材是张庙居委会2020年1月2日的印章，两份鉴定比对材料不是同一时间段的，不能排除张庙居委会存在更换公章的可能。张庙居委会在向张云波预收土地承包费至本次诉讼发生前，发生过主要领导变更的情形，而现任法定代表人张俊涛在提交检材时称其上任以来均是使用现在的公章，对其上任之前特别是张庙居委会向张云波出具收据时是否使用收据上所加盖的公章未予证明。张庙居委会作为基层社会组织，常年向上级政府部门提交汇报材料，同期盖有公章的材料很容易调取，但一审法院未依法调取，未对比对检材进行筛选审查，程序违法。《湖北军安司法鉴定中心司法鉴定意见书》不能作为认定张云波提交的收据不真实的证据，没有证明力。根据谁主张谁举证的原则，应由张庙居委会承担举证不能的法律后果，张庙居委会应向张云波退还承包费并赔偿损失。2、张庙居委会应当有2016年12月左右其他承租户的租赁合同和收据，请求法院责令其提供。3、张建军向张云波收款并出具收据时任张庙居委会书记，分管财经、征兵、农业工作，张建军收取租金并出具收据的行为系职务行为，其行为后果应当由张庙居委会承担。张庙居委会不能以其账目中没有收到张云波承包费的记录，否定张云波交纳租金的事实。50000元并非数额巨大，张云波以现金交付符合常理，张建军收款后是否存入张庙居委会账户或记入张庙居委会账目是其内部财务管理的问题，不应由张云波对张庙居委会财务管理不规范的行为承担后果。张庙居委会辩称：张云波对张庙居委会在鉴定时提供的公章没有异议，一审法院对于鉴定机构的选择不存在程序违法的问题。张庙居委会现任法定代表人张俊涛在审查居委会债务时没有发现张庙居委会收入了张云波的租金50000元。张庙居委会是由村改居，财务由天门市九真镇财管所代管，张云波交费时应当知道租金要交给天门市九真镇财管所，而非交给张建军。张云波向一审法院起诉请求：1、判令张庙居委会向张云波返还预交田款50000元并赔偿利息损失（以50000元为基数自2016年12月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算至返还之日止）；2、本案诉讼费由张庙居委会承担。一审法院认定事实：2019年11月11日，张云波持一份领款单诉至一审法院要求张庙居委会返还张云波预交田款50000元并赔偿利息损失。领款单上载明：收到七组张波子滩田款伍万元正，领款人张建军，并盖有天门市九真镇张庙社区居民委员会字样的公章。在审理过程中，张庙居委会对该份领款单真实性、合法性、关联性提出异议，并申请对该领款单上的公章进行痕迹鉴定，2020年4月11日，湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安【2020】文鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见为：署期为“2016年12月19日”的《领款单》中的“天门市九真镇张庙社区居民委员会”印文，与署期为“2020.1.2”的印文实验样本中的“天门市九真镇张庙社区居民委员会”印文，不是同一枚印章所盖印。2020年4月27日，一审法院组织双方对该份鉴定意见书进行质证，双方均对该份鉴定意见书鉴定结果无异议，张云波质疑张庙居委会在2016年至2020年期间是否更换过公章，张庙居委会明确回复并未更换过公章。另查明，张庙居委会2015年至2017年之间的账目上，没有涉及张云波的50000元承包款入账。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。张云波提供的证据领款单，湖北军安司法鉴定中心鉴定意见为：署期为“2016年12月19日”的《领款单》中的“天门市九真镇张庙社区居民委员会”印文，与署期为“2020.1.2”的印文实验样本中的“天门市九真镇张庙社区居民委员会”印文，不是同一枚印章所盖印，即该领款单上的所盖印章并不是张庙居委会的公章。该份领款单的来源，张云波未提交其他证据予以证明，无法形成证据链证明双方存在农村土地承包合同的事实，亦无法证明张庙居委会收取了张云波50000元承包款的事实。因此，对于张云波要求张庙居委会返还承包款50000元及赔偿利息的诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张云波的诉讼请求。案件受理费1218元，减半收取609元，由张云波负担。本院二审期间，张云波围绕上诉请求向本院提交了证据，张庙居委会未向本院提交证据。本院认为，张云波提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。二审查明，2015年12月至2017年6月期间，张建军任张庙居委会主任。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：1、湖北军安司法鉴定中心作出湖北军安【2020】文鉴字第4号司法鉴定意见书能否采信。2、张建军的行为是否是职务行为，张庙居委会应否向张云波返还承包款50000元并赔偿利息损失。针对上述争议焦点，评判如下：1、湖北军安司法鉴定中心作出的湖北军安【2020】文鉴字第4号司法鉴定意见书能否采信。鉴定机构在鉴定时应当使用张庙居委会同期使用的公章样本进行鉴定，不能以张庙居委会目前使用的公章样本进行比对鉴定，该鉴定机构使用张庙居委会目前使用的公章进行样本比对作出的鉴定意见，不能客观反映张云波持有的领款单上的公章是否是张庙居委会使用过的公章，故该鉴定意见不应采信。2、张建军的行为是否是职务行为，张庙居委会应否向张云波返还承包款50000元并赔偿利息损失。张建军2015年12月至2017年6月期间任张庙居委会主任，其与张云波约定承包事项并预收承包费的行为属于履行职务行为，其行为后果由张庙居委会承担。虽然张建军出具的领款单上注明“收到七组张波子滩田款伍万元正”，但张云波主张自己的小名叫张波子，张庙居委会亦未举证证明张庙居委会**另有张波子其人，结合该领款单由张云波持的事实，可以认定领款单上载明的张波子即为张云波。张庙居委会辩称其账目上没有张云波交纳承包费的记录，不应返还该笔承包费。因该笔承包费是否上账属于其内部财务管理问题，与张云波无关，其辩称理由不能成立。张庙居委会收取张云波的承包费后，没有与张云波签订承包合同，也没有向其提供承包地，属于违约，应当承担相应的违约责任。张云波要求张庙居委会返还承包费50000元，并支付从2016年12月19日起按照同期人民银行贷款利率元计算的利息，符合法律规定，本院予以支持。综上，张云波的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：天门市九真镇张庙社区居民委员会返还张云波承包费50000元，并支付利息（利息以50000元为基数，从2016年12月19日起按同期人民银行贷款利率计算至实际履行之日止）。上述应付款项，于本判决生效之日起十日内履行。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1218元，减半收取609元，由天门市九真镇张庙社区居民委员会负担。二审案件受理费1218元，由天门市九真镇张庙社区居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  王兴无审判员  汪丽琴审判员  刘汝梁二〇二〇年十月二十八日书记员  刘如梦