广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终3237号 上诉人（一审原告）：龚小忠，男，1970年1月7日出生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：文辉，广西九宇律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：周永进，男，1964年12月24日出生，汉族，住广西桂林市七星区。 委托诉讼代理人：袁志强，广西桂山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐锦琳，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：左红艳，女，1965年1月16日出生，汉族，住广西桂林市七星区，系上诉人周永进的妻子。 委托诉讼代理人：袁志强，广西桂山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐锦琳，广西桂山律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地柳州市东环大道**。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韦慧，该公司员工。 委托诉讼代理人：马常春，该公司员工。 上诉人龚小忠、周永进诉被上诉人左红艳、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市叠彩区 -2- 人民法院（2019）桂0303民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。 上诉人龚小忠的上诉请求：1、撤销叠彩区人民法院(2019)桂0303民初2054号民事判决第一、二项，依法改判违约金计算以448000元为基数，按照年利率24%，从2013年2月8日开始计算至实际偿还完毕之日止(违约金暂计至2019年10月8日止为716800元);2、改判左红艳与周永进对欠款本金及违约金共同承担支付责任或发回重审;3、本案一审的案件受理费17994元、保全费5000元及二审案件受理费由周永进、左红艳承担。事实与理由:一、一审法院将违约金调整为从2013年2月8日起按年利率10%计算，该判决明显不公，违约金的计算应当比照民间借贷利息计算，即以年利率24%计算，才能对周永进、左红艳的违约行为起到惩罚作用。二、案涉欠款为周永进、左红艳的夫妻共同债务，左红艳应与周永进对欠款及违约金承担共同还款责任。左红艳和周永进共同承包中海•元居1#楼工程施工，此项目施工工程为两人共同经营，对外所欠债务为夫妻共同债务。这有以下证据予以证实:1、左红艳的自认。在本案一审诉讼过程中，左红艳向人民法院提交了《追加被告申请书》，对这份《追加被告申请书》应认定为左红艳的自认。在该《追加被告申请书》中，左红艳自认其为桂林中海.元居1#楼工程实际施工人，其与周永进共同承包桂林中海•元居1#楼工程施工。2、左红艳提交的证据《中海•左岸世家项目一期A1区1#楼入伙协议工作会议纪要》，该会议纪要上参加人员1#楼班组：左永忠、左红艳，这清楚说明左红艳为1#楼实际施工人，其与周永进均是1#楼的实际施工人，双方为共同经营。3、上诉人龚小忠与左红艳的录音证据也证实左红艳对上诉人欠款予以了追认。上诉人多次通过电话与左红艳沟通支付欠款事宜，左红艳一直以等五建公司结算，拿到工程款后才有钱支付给上诉人，左红艳不仅对欠款知情并认可，只是要求结算工程款后再进行支付，左红艳对欠款进行了追认。 -3- 上诉人周永进的上诉请求：1、依法撤销叠彩区人民法院（2019)桂0303民初2054号民事判决书；2、改判驳回龚小忠的诉请，或改判五建公司向龚小忠承担责任；3、一、二审诉讼费用由龚小忠、五建公司承担。事实与理由：一、原审认定案涉欠款未超过诉讼时效错误，应当认定本案已过诉讼时效。首先，双方对货款的支付时间有约定。根据周永进与龚小忠的口头约定，卖方交货后买方月底支付货款，以及买卖合同交易习惯，买卖双方最迟在工程完工后支付货款，据此应当认定双方对货款的支付时间有明确的约定;其次，周永进向龚小忠出具《欠条》，应当认定诉讼时效中断。收货后因五建公司无款可付，经龚小忠同意，于2016年2月8日写了没有还款日期的欠条，根据《最高人民法院关于债务人在约定的期间届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效应从何时开始计算问题的批复》规定，应当认定诉讼时效中断；最后，龚小忠诉讼己过诉讼时效。龚小忠起诉时间为2019年10月23日，距《欠条》出具时间2016年2月8日已过三年，在此期间内龚小忠未就该货款进行追讨，怠于行使权利，妄想通过高利息获利，违背了诚实信用原则，应当认定已过诉讼时效。二、一审错误认定由上诉人承担责任，本案应由五建公司承担责任。五建公司系桂林中海•元居的承建方，其应当对外承担责任。五建公司将承建的工程全部转包给没有建筑施工资质的周永进个人承建，违反了《建筑法》第28条和第29条第3款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”以及《合同法》第272条第2款、第3款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给不具备相应资质条件的单位”的强制性规定，因此，应认定上述转包合同无效。根据《合同法》第57条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。既然该转包合同无效，五建公司作为中海•元居1#楼建设工程的合法承包人，是对外承担民事责任的独立主体。2、五建公司对非法转包事实早己知晓，在其明知实际施工人周永进利用其建筑资质进行施工，并对外参与工程管理、处理工程事务、对外签订合同等却从未提出异议，应当认定五建公司默认承认周永进有权对外购买货物。3、五建公司是龚小忠提供红砖沙子 -4- 的实际使用人和受益人。龚小忠知道该工程为五建公司承建，在施工工地有五建公司的施工展示牌，《欠条》中也写明涉案建材用于中海•元居建设，已物化为该工程的一部分，龚小忠有理由相信周永进有权代理五建公司。据此，五建公司非法转包工程，其转包无效，而周永进的对外行为构成表见代理，应由五建公司对外承担责任。三、一审违约金的判决有误，无事实和法律依据。首先，龚小忠诉请的是违约金而非利息，无事实依据。本案《欠条》中载明的是“利息按月息2.5分计”，并没有约定违约金，既然双方没有约定违约金，则不应按违约金来诉请和判决，对其诉请应当依法驳回；其次，若一定要将《欠条》中约定的利息认定为违约金，则该违约金约定过高，应当调整。既然双方约定的是利息，应当尊重双方的意思表示，龚小忠没有证据证明其损失的利息是多少，理应按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，一审酌情按照年利率10%计算有误。 被上诉人左红艳辩称：其不是案涉欠款本金及违约金的责任承担人，同意周永进的上诉意见。 被上诉人五建公司辩称：龚小忠没有对我公司提出上诉请求，其上诉请求是否成立由法院评判；周永进要求五建公司对龚小忠承担责任不予认可，没有事实和法律依据。 上诉人龚小忠向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判令被告周永进、左红艳支付欠款448000元并支付违约金(2013年2月8日到2016年2月8日逾期付款违约金525200元,2016年2月9日后的违约金计算：以448000元为本金，从2016年2月9日起按月息2.5%计算至被告支付完所欠款项之日止，暂计至2019年10月19日为492800元），以上共计1466000元;2、本案诉讼费、保全费等相关费用由被告周永进、左红艳承担。 一审法院认定事实：被告周永进向原告龚小忠购买红砖、沙子，后2016年被告周永进向原告龚小忠出具一张《欠条》，载明“今欠龚小忠供桂林中海?元居1#楼 -5- 红砖、沙子款肆拾肆万肆仟捌佰元整（¥448000）元，利息按月息2.5分计，从2013年2月8日到2016年2月8利息共计伍拾贰万伍仟贰佰元（¥525200元），以上两次共计玖拾柒万元整（¥970000元），月息按2.5分计算，欠款人：周永进，2016年2月8日”，在欠款人处有“周永进”字样签字按印。之后被告周永进与原告龚小忠就货款给付发生分歧，原告龚小忠遂将周永进诉至该院，诉讼过程中以夫妻共同债务为由申请追加左红艳为被告，后左红艳以挂靠五建公司、施工挂靠人与被挂靠人应为共同被告为由申请追加五建公司为被告。庭审过程中，对于被告左红艳申请追加的五建公司，原告龚小忠明确表示不要求五建公司承担责任。 一审法院院认为，该案争议焦点为：一、是否已经超过诉讼时效；二、原告要求被告周永进支付欠款448000元及违约金是否有事实及法律依据，应否支持；三、被告左红艳、被告五建公司应否承担责任。该院评析如下：一、关于是否已经超过诉讼时效的问题。该案中，案涉欠条出具时间为2016年2月8日,未注明具体还款期限,故龚小忠可以随时要求周永进履行还款义务。该案的诉讼时效应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,或债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之时计算。故对于被告周永进关于涉案欠款超过诉讼时效的抗辩,不予采信。二、关于原告要求周永进支付欠款448000元及违约金是否有事实及法律依据，应否支持的问题。该案中,原告龚小忠向被告周永进供应红砖、沙子,双方之间存在买卖合同关系,被告周永进未及时支付货款,被告周永进向原告龚小忠出具《欠条》,既是对欠款事实的认可,也是对欠款金额的确认。作为完全民事行为能力人,周永进应当知晓其出具欠条的法律后果，被告周永进辩称系胁迫情形下出具的欠条，但其未能提交相关证据证明其签字时存在胁迫、欺诈等 -6- 情形,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负举证证明责任的当事人承担不利的后果,故该欠条内容为周永进本人的真实意思表示。按照合同相对性原则，现原告要求被告周永进支付欠付货款448000元,合法有据,该院予以准许。被告周永进在《欠条》中载明“今欠龚小忠供桂林中海?元居1#楼红砖、沙子款肆拾肆万肆仟捌佰元整（¥448000元），利息按月息2.5分计，从2013年2月8日到2016年2月8利息共计伍拾贰万伍仟贰佰元（¥525200元），以上两次共计玖拾柒万元整（¥970000元），月息按2.5分计算……”，原告诉请主张从2013年2月8日起按照月息2.5%计算违约金，那么折合年利率为30%，由于原告龚小忠对其实际损失没有提出相应证据,被告亦主张月息2.5%过高，故该院对原告龚小忠主张的违约金，酌情按照年利率10%予以支持。三、关于被告左红艳、被告五建公司应否承担责任的问题。原告龚小忠主张案涉款项系被告周永进、左红艳夫妻关系存续期间的共同债务，要求被告周永进、左红艳共同承担还款责任。该院认为，依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(法释[2018]2号)第一条:夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务,应当认定为夫妻共同债务。第三条:夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务,债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持,但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。该解释第一条明确强调了夫妻共同债务形成时的“共债共签”原则,明确强调了夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认以及其他共同意思表示形成所负的债务,属 -7- 于夫妻共同债务。第三条明确了债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。该案中,对于原告龚小忠对周永进主张的货款,数额较大,超出了家庭日常生活需要；《欠条》上并无左红艳的签名，被告左红艳在庭审中对此《欠条》不予认可，提出异议，即事后未得到被告左红艳的追认，原告也未提供证据足以证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营,故原告主张被告周永进、左红艳共同承担相应还款责任，该院难以支持。该案是买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷,因此,该案应适用买卖合同的相关法律规定进行调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人,买受人支付价款的合同。”第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款。”第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。”的规定,在买卖合同中,支付价款的义务人是买受人。首先,案涉欠条上载明欠款人系周永进，并无五建公司签章，在该案诉讼过程中,被告周永进、左红艳也没有提供书面买卖合同、授权书等证据足以证明涉案货物的买受人是被告五建公司;其次，被告周永进、左红艳在诉讼中没有提供相应的证据足以证明周永进是五建公司的职员且其购买货物是履行职务的行为;再次,被告周永进、左红艳在诉讼中未能提供证据证明周永进向原告购买涉案红砖、沙子等货物时得到了五建公司授权或事后进行追认;最后，关于周永进的行为是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定,表见代理的成立需要具备以下条件:1、行为人实施了无权代理行为;2、行为人无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象;3、相对人善意且无过失地相信行为人有代理权;4、行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的条件。按照上述判断标准,该案中周永进的行为不构成表见代理。主要理由为:1、在该案中,《欠条》上是周永进个人签名,没有证据证明周永进系以五建公司名义向原告购买涉案货物;2、没有证据证明在周永进购买涉案货物时,出示过五建公司授权委托书,也没有证据证明五建公司承认授 -8- 权周永进购买货物;3、周永进向原告购买涉案货物时,不具有足以使龚小忠相信周永进有权代理五建公司的事实和理由。当事人的证据无法证明周永进挂靠五建公司承建工程，退而言之，即使周永进挂靠五建公司承建工程,现有证据亦不足以证明周永进享有代表五建公司对外购买建材的权限。由于该案为买卖合同纠纷,根据合同相对性原则,对于买卖合同关系之外所涉的建设工程施工合同纠纷不属于该案审查范畴。综上,周永进、左红艳主张五建公司应对原告货款承担责任缺乏依据,该院不予支持。依法判决：一、被告周永进向原告龚小忠支付货款448000元及违约金（违约金计算：以448000元为基数，按照年利率10%，从2013年2月8日开始计算至实际偿还完毕之日止）；二、驳回原告龚小忠的其他诉讼请求。案件受理费17994元,保全费5000元，合计22994元（原告已预交），由原告龚小忠负担11267元，由被告周永进负担11727元。 二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。上诉人龚小忠和被上诉人五建公司对一审法院查明的事实无异议。上诉人周永进和被上诉人左红艳对一审法院查明的事实无异议，但认为遗漏了五建公司与周永进签订承包协议的事实以及遗漏了周永进向龚小忠购买红砖、沙子的时间，该时间为2013年初。本院认为，周永进与五建公司之间是否签订承包协议与本案买卖合同纠纷没有直接关联性，左红艳在一审中提交的证据也无法证明五建公司对案涉工程材料款等债务承担连带责任。本院对周永进、左红艳认为遗漏周永进与五建公司签订承包协议的事实在本案中不予认定。关于2013年初周永进向龚小忠购买红砖、沙子的时间，因龚小忠在一审起诉书中有明确陈述，本院予以确认。经核查，本院对一审查明的事实予以确认。另认定：周永进向龚小忠购买红砖、沙子的时间为2013年初。 -9- 本院认为，根据诉辩双方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、案涉欠款是否已过诉讼时效；二、案涉欠款是否应由五建公司承担；三、案涉欠款是否构成左红艳和周永进的共同债务；四、案涉欠款的违约金如何确定。 关于争议焦点一，案涉《欠条》没有注明具体还款时间，债权人可以随时要求债务人履行还款义务。本案的诉讼时效应从债权人要求债务人履行还款义务，或债务人在债权人第一次向其主张权利之日明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确不履行义务之时计算。因此，案涉欠款没有过诉讼时效。关于上诉人周永进提出该案诉讼时效应适用《最高人民法院关于债务人在约定的期间届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效应从何时开始计算问题的批复（1994年3月26日法复3号》的规定。本院认为，周永进没有提交证据证明在案涉建材款《欠条》出具前，双方对建材款的支付时间有具体约定，不符合上述司法解释的适用条件。上诉人周永进的此抗辩主张理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，案涉《欠条》并无五建公司签章，在本案诉讼过程中，周永进和左红艳也没有提供书面买卖合同、授权书等证据足以证明案涉货物的买受人是五建公司，也没有证据证明周永进是五建公司的职员且其购买案涉货物是履行职务的行为，五建公司也没有对周永进向龚小忠购买案涉货物进行事后追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十九的规定，周永进的行为不构成表见代理。此外，本案是买卖合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷，本案应适用买卖合同的相关法律规定进行调整。根据合同相对性原则，周永进作为案涉货物的购买人，应承担支付案涉货款的义务。五建公司不是本案买卖合同的当事人，不承担支付案涉货款的义务。上诉人周永进认为本案构成表见代理、案涉建材已物化为工程一部分、五建公司是案涉建材的实际使用人和受益人，应由五建公司承担案涉欠款偿还责任的上诉主张理由均不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，从本案查明的情况看，被上诉人左红艳在一审提交的《追加被告申请书》中，明确陈述五建公司引进其挂靠五建公司实际完成桂林中海?元居1 -10- #楼工程以及主张由五建公司、周永进和其共同对案涉建材款承担连带给付责任；在一审提交的《中海•左岸世家项目一期A1区1#楼入伙协议工作会议纪要》中，明确记载了其与周永进、左永忠三人作为班组人员参加了会议。在二审庭询中，周永进也认可左红艳参与了使用案涉建材的桂林中海?元居1#楼工程的建设管理。因此，本案案涉《欠条》上虽然没有左红艳的签字，但综合左红艳提交的证据、周永进认可左红艳参与使用案涉建材工程的建设管理、左红艳和周永进系夫妻关系等事实，足以证明购买案涉建材系夫妻共同生产经营所需。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，可以认定案涉建材款欠款系周永进和左红艳的共同债务。一审法院没有认定案涉建材款欠款是夫妻共同经营所产生，而以被上诉人左红艳没有在《欠条》上签字、事后没有追认、超出家庭日常生活需要等为由不认定为夫妻共同债务，与本案事实不符，本院依法予以纠正。上诉人龚小忠提出由左红艳与周永进共同对案涉欠款及违约金共同承担支付责任的上诉请求理由成立，本院予以支持。 关于争议焦点四，案涉《欠条》上明确约定利息按月息2.5分计。按该计算折合年利率为30%。该约定的利息明显过高。一审法院酌情按照年利率10%进行调整并不无当。本院予以维持。关于上诉人周永进提出龚小忠诉请的是违约金而非利息，案涉《欠条》载明的是利息而非违约金，对龚小忠提出按违约金来诉请的主张应予驳回的问题。本院认为，本案约定的利息实为违约金，上诉人周永进的此抗辩主张理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人周永进提出即使把约定的利息认定为违约金，违约金仍然过高，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的问题。本院认为，一审法院已根据周永进一审时提出违约金过高的抗辩主张酌情予以了调整，且根据《全国法院民商事审判会议纪要》，全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率主要适用于审理借款合同纠纷，在计算欠付货款违约金时并非当然适用，此外双方当事人对欠交货款的利息已有明确约定。上诉人周永进的此抗辩主张理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人龚小忠提出一审法院判决违约金过低、不能弥补其损失和不足以惩罚违约方的问题。本院认为，上诉人龚小忠没有提交其实际损失的相应证 -11- 据，案涉《欠条》上约定的利息折合年利率为30%，明显过高。一审法院根据当事人的请求予以减少，符合法律规定和公平合理原则。因此，上诉人龚小忠的此上诉主张理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人龚小忠部分上诉主张理由成立，本院予以支持，对其上诉主张理由不成立的部分，本院不予支持。上诉人周永进的上诉主张理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院（2019）桂0303民初2054号民事判决； 二、上诉人周永进和被上诉人左红艳共同向上诉人龚小忠支付货款448000元及违约金（违约金计算：以448000元为基数，按照年利率10%，从2013年2月8日开始计算至实际偿还完毕之日止）； 三、驳回上诉人龚小忠的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费17994元、保全费5000元，二审案件受理费18988元（其中上诉人龚小忠预交10968元，上诉人周永进预交8020元），合计41982元，由上诉人周永进负担19747元，上诉人龚小忠负担20235元，被上诉人左红艳负担2000元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 -12- 审 判 长 刘中心 审 判 员 阳志辉 审 判 员 李 柳 二〇二〇年十月十三日 法官助理 黄晓裕 书 记 员 李 婧