福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4602号 上诉人（原审原告）：福建安顺工程爆破有限公司，住所地福建省福州市晋安区王庄街道福新中路**和声工商大厦******，统一社会信用代码9135092467849709XD。 法定代表人：陈炳文，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈启宗，福建拓中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘飘，福建拓中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建省集兴电业发展有限公司，住，住所地福建省永泰县梧桐镇政府大院内一社会信用代码91350125753105456A。 法定代表人：刘志云，总经理。 委托诉讼代理人：王小英，福建宽达律师事务律师。 委托诉讼代理人：张健，福建宽达律师事务实习律师。 上诉人福建安顺工程爆破有限公司（以下简称“安顺公司”）因与被上诉人福建省集兴电业发展有限公司（以下简称“集兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2019）闽0125民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人安顺公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持安顺公司一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费及财产保全费2520元由集兴公司承担。事实和理由：一、2019年5月7日，监理单位福建省莆仙建设有限公司对案涉工程进行验收，并在竣工报告及爆破作业项目许可备案表上加盖公章同意验收。一审判决遗漏该事实。二、《爆破工程合同书》约定案涉工程以工程量作为结算依据，保底工程款为150万元，而未对适用保底工程量作为结算依据设定条件，应视为无条件适用。纵观《爆破工程合同书》所有条款均未将“主河槽疏挖底宽40m、面宽50m”作为案涉工程的结算依据。安顺公司诉求按照保底条件计算工程款，“当月工程量”完全不影响保底条款的适用，也不影响总工程款150万元的计算。安顺公司无需举证证明每月上报的当月工程量。此外，安顺公司的爆破作业处于案涉工程的中间环节，无法左右主河槽槽疏挖底宽及面宽，安顺公司只能在集兴公司委托的钻孔人的打孔范围内进行爆破。且安顺公司已经善意提醒集兴公司应多备孔，积极清理工作面等。故即便爆破不符合设计要求，责任也不在安顺公司。三、安顺公司一审提供的证据足以证明其已完全履行了合同义务，不存在违约行为，集兴公司应当按照保底工程款向安顺公司支付剩余40万元款项，但其为拖延支付工程款而迟迟不对案涉工程进行竣工验收。为此，安顺公司提起诉讼，并将集兴公司对案涉工程进行竣工验收作为一项诉讼请求，而一审法院却以案涉工程尚未竣工验收为由驳回安顺公司的诉讼请求，实属滥用自由裁量权。四、福建省永正工程质量检测有限公司出具的鉴定意见不能作为定案依据。1.福建省永正工程质量检测有限公司不是司法鉴定机构，该公司仅有工程勘察岩石工程专业乙级资质，不具有鉴定资质更不具有鉴定本案内容的资质。2.鉴定人“林启航、刘汐龙”不是司法鉴定人员，经查询全国建筑市场监督公共服务平台，该两人也并非福建省永正工程质量检测有限公司的注册人员。林启航的岗位类别为检测试验人员，岗位名称为建筑工程可靠性鉴定，而工程可靠性属于安全鉴定，与本案不具有关联性。刘汐龙的岗位类别为检测试验人员，岗位名称为：1、建筑工程材料检测（五强两比）；2、建筑工程可靠性鉴定，均与本案不具有关联性。因此。林启航、刘汐龙不具有鉴定本案内容的资质。3.委托鉴定事项即“底宽40m、面宽50m的设计要求”违背《爆破工程合同书》约定，与本案的争议焦点不具有关联性。4.鉴定意见书显示选取了14个检测点，其中5、6号位置不在安顺公司的爆破范围内。五、一审判决程序违法，适用法律错误，应予以撤销。1.安顺公司一审时申请追加监理单位福建省莆仙建设有限公司及钻孔人林思鲤为第三人，一审法院在判决书中以其不属于必要的诉讼参与人为由不予准许其参加诉讼，而未以民事裁定形式告知，属于程序违法。2.安顺公司向一审法院申请对案涉工程爆破围岩等级及爆破工程量进行鉴定，一审法院置之不理，未以民事裁定书形式进行告知。 被上诉人集兴公司辩称，一、双方签订的施工合同中已明确约定工程的验收条件为乙方按照设计图纸进行爆破施工并达到设计标高。永泰县水利局(樟水利[2018]29号)的批复及《福建省永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程实施方案》中均明确本项目的设计河道爆破总长度为1126.1米，有26个断面，每一个爆破工作断面施工要求为倒梯形，上宽度为50米，下宽度为40米，工程量为45103m3。安顺公司作为具备专业爆破资质的施工方，应按照合同约定实施爆破方案。施工全程中，安顺公司并非完全按照穿孔队伍的穿孔方案进行爆破，且穿孔队伍穿孔若不符合安顺公司的施工方案，安顺公司可以提出异议，但其均未提出异议。现该工程未达设计要求无法验收，该责任在安顺公司而非穿孔队伍。案涉工程的监理合同只是为了备案需要，该监理合同未实际履行，监理人员从未到过现场，集兴公司也未支付过监理费用，一个未参与工程的监理单位无法确认案涉工程是否合格，其不具有证明力。集兴公司在案涉工程履行过程中对工程质量提出异议，经鉴定案涉工程确不符合设计要求，安顺公司在一审庭审过程中从未表示过拒绝继续履行合同，其的上诉理由中也未明确表示拒绝继续履行合同，故安顺公司应当承担相应继续履行合同并赔偿集兴公司造成的损失，一审法院适用法律正确。二、本合同约定的保底款项生效的条件为安顺公司施工达到设计要求，完全实现合同目的，而实际上该工程经鉴定到目前为止不符合设计要求，不能达到合同约定的预期目的，故安顺公司请求按照保底条款进行结算毫无依据。案涉工程价款结算应该按照实际核算总爆破工程量*30元/m3的方式进行计算，我司支付工程款已超过应付工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院委托的鉴定机构系双方同意的鉴定机构，上诉人在一审鉴定过程中到场，鉴定机构对鉴定方案的选择在现场经双方同意后进行现场勘查，其鉴定过程和结果均符合法定程序，上诉人事后在鉴定结果对其不利的情况下认为选点不在合同约定范围内，有违诚信原则。 安顺公司向一审法院起诉请求判令：1、集兴公司立即向安顺公司支付所欠工程款400000元并自起诉之日起至偿还之日止按年利率6%向安顺公司支付资金占用利息；2、集兴公司立即配合安顺公司完成案涉《爆破工程合同书》项下的竣工手续；3、集兴公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年4月22日，集兴公司（甲方）与安顺公司（乙方）签订《爆破工程合同书》（编号：ASBP-2018-04-22），约定：一、工程概况：1、工程名称：永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程项目土石方爆破工程；2、工程地点：永泰县梧桐镇；3、工程范围及内容：永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程石方开挖；4、工程量：土石方开挖工程量约5万立方米。二、工程内容及工期：1、工程内容：永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程石方爆破挖运，共计方量约5万立方米；2、工期：9个月，自公安部门批准爆破手续后9个月内完成（报批手续自签订合同之日起不得超过三十天），如遇雨天和其他不可抗力原因，工期顺延。三、工程造价及付款方式：1、工程造价：30元/m³不含税价（不包含打孔）。实际核算方式：总造价按实际发生的总爆破工程量×单价计算。其该项目保底5万立方米，如未达到5万立方米按保底量结算，如超出保底量，则按实际工程方量结算……；2、付款方式：本合同签字生效后，乙方进场后7天，甲方付给乙方30万元工程款，用于购买火工品材料（乙方不得用作其他用途）；施工期间的火工品材料款由甲方垫付，甲方在乙方的每个月计量款中扣除；期间每月25日前上报当月完成的工程量，甲方在10日内按当月爆破工程量的90%付款给乙方；本工程结束后15日内支付工程款所有余款，工程款据实结算。……。五、质量、安全及验收：1、乙方按照设计图纸进行爆破施工并达到设计标高、超挖或欠挖控制按设计要求即可；……；4、现场代表：甲方苏泗进、乙方高建华。（如有变动以双方现场签证为准）。……。六、双方责任：……；乙方责任：……；3、严格按照设计图纸进行爆破施工，标高及范围达到甲方设计规划或合同中的质量要求；……。2018年4月26日，集兴公司与福建省莆仙建设有限公司签订《控制爆破工程监理合同》，福建省莆仙建设有限公司负责永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程石方控制爆破工程施工的安全监理。《爆破工程合同书》签订后，安顺公司就案涉工程向福州市公安局进行爆破申请。2018年6月8日，福州市公安局作出《复杂环境爆破作业行政许可事项批准决定书》[（榕）公爆决字(2018)40号]批准安顺公司提交的永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程石方控制爆破工程申请。2019年2月24日，集兴公司（甲方）与安顺公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方于2018年签订的编号为ASBP-2018-04-22《爆破工程合同书》各条款继续按愿意思执行、有效，合同的工期也相应延续6个月（从2019年2月25日至2019年8月25日止）。2019年4月8日，集兴公司向安顺公司发出《通知》，主要内容：1、工程实施范围及工程量核算：该爆破工程是先通过有资质设计院现场测绘、做施工方案，并经水利局审批后才发包，设计河道爆破总长度1126.1米。有26个断面，每一个爆破工作断面施工要求为倒梯形，上宽度为50米，下宽度为40米。现在实际放工宽度为35米。相应未完成工程量为｛（50+40）/2-35｝/(50+40)/2=22.3%。还有水电站临时桥至电站尾水段还有近40米未进行爆破，占该项未完成工程量的3.5%（40米/1126.1米=3.5%）。未完成工作量合计为3.5%+22.3%=25.8%。希望安顺公司在短时间内将25.8%工程量给予完成以便双方结算付清款项。2、已付工程款说明：我方已按双方既定合同进行工程付款，并且付款已经达到近100%。本合同双方约定按当月完成工程量给90%预付款。现按已爆破完成断面，请有资质单位实测计算，仅完成3.6万方左右，按合同特别约定，总工程量不到5万方应按5万方计算，按该方案计算如下：50000立方＊完成工程量（1-25.8%）＊工程单价30元/立方=111.3万元，我方实际付款已经达到110万元，付款已经达到近100%，已经超合同内的90%付款约定（111.3万元＊90%=100.17万元）。……。2019年5月10日，安顺公司向集兴公司发出《工作联系单》，主要内容：……。2、受贵公司委托，我司对永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程石方控制爆破工程（桩号0+107.9-1+234）进行设计与施工，合计开挖长度1126.1米，开挖底宽40米。水电站临时桥至电站尾水段40米不在爆破设计和施工范围内……。3、贵公司安排的钻孔队伍穿的是水平孔或者倾斜孔，孔深4米至5米，在35米边界位置穿孔，安顺公司按照贵公司穿孔队伍的穿孔工作面进行施工，完全配合贵公司和穿孔队伍进行爆破施工，均得到了贵公司现场管理人员的认可。……。现我司已经完成合同约定范围的爆破作业，且贵公司的穿孔队伍已经撤场。已经公安部颁发的《爆破作业项目管理要求》“对由公安机关审批的爆破作业项目，爆破作业单位应在实施爆破作业活动结束后15日内，将经爆破作业项目所在地公安机关批准确认的爆破作业设计施工、安全评估、安全监理的情况，向核发《爆破作业单位许可证》的公安机关备案，并提交《爆破作业项目备案表》”。望贵公司尽快配合我司完成《爆破作业项目备案表》和竣工报告。……。2018年7月25日至2019年1月30日，集兴公司因永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程项目土石方爆破工程已向安顺公司支付工程款1100000元。后安顺公司因催讨余欠工程款未果，于2019年9月12日诉至一审法院。 本案审理中，一审法院依据集兴公司的申请，委托福建省永正工程质量检测有限公司对案涉工程开炸宽度是否符合设计要求工程进行鉴定（双方合同约定验收条件为底宽度为40米，面宽度为50米）。福建省永正工程质量检测有限公司于2020年4月8日出具[2020]建筑鉴字第Y004号《永泰县梧桐水电站水河道疏浚工程开炸宽度专家鉴定意见书》，鉴定意见：案涉工程开炸后的底宽度不符合设计要求。 另查明，2017年11月，厦门连宋水利电力勘察设计有限公司设计了《永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程实施方案》。2018年1月30日，永泰县水利局作出樟水利［2018］29号《永泰县水利局关于永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程实施方案审查意见的批复》，主要内容：……。二、工程主要建设内容：基本同意工程主要建设内容为由梧桐水电站尾水渠出口开始疏浚至××镇××处，疏浚总长度1126.1ｍ，主河槽疏挖底宽为40ｍ，面宽50ｍ，开挖坡度为1:2，疏浚开挖工程量为45103ｍ³。……。 又查明，安顺公司的经营范围：三级爆破作业设计施工、安全监理（爆炸作业单位许可证有效期限至2021年3月17日）；爆破工程技术咨询；道路基础工程施工；防护排水处理（锚索、锚杆）；中、小桥涵及隧道建筑工程施工；工程机械租赁；金属材料、建筑材料、电机及其配件销售。 再查明，安顺公司因本案支出财产保全费2520元。 一审法院认为：安顺公司与集兴公司签订的《爆破工程合同书》，系双方当事人的真实意思表示,且内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,双方当事人均应按合同约定全面履行义务。《爆破工程合同书》约定：安顺公司按照设计图纸进行爆破施工并达到设计标高、超挖或欠挖控制按设计要求即可；安顺公司严格按照设计图纸进行爆破施工，标高及范围达到集兴公司设计规划或合同中的质量要求。根据《永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程实施方案》、《永泰县水利局关于永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程实施方案审查意见的批复》，案涉工程的主要建设内容为：由梧桐水电站尾水渠出口开始疏浚至××镇××处，疏浚总长度1126.1ｍ，主河槽疏挖底宽为40ｍ，面宽为50ｍ，开挖坡度为1:2，疏浚开挖工程量为45103ｍ³。因此，案涉工程的开炸宽度应达到设计要求：底宽度为40ｍ，面宽度为50ｍ。福建省永正工程质量检测有限公司于2020年4月8日出具［2020］建筑鉴字第Ｙ004号《永泰县梧桐水电站水河道疏浚工程开炸宽度专家鉴定意见书》，鉴定意见为：案涉工程开炸后的底宽度不符合设计要求。故安顺公司应按设计要求继续履行合同。集兴公司的辩解理由成立，一审法院予以采纳。安顺公司于2020年3月11日向一审法院申请对案涉工程爆破围岩等级及已爆破工程量进行鉴定，且要求追加福建省莆仙建设有限公司、林思鲤为第三人。一审法院认为，安顺公司自认：《爆破工程合同书》约定案涉工程以工程量作为结算依据，并约定单价30元／ｍ³，保底5万元立方米，即《爆破工程合同书》项下保底工程款为150万元。因此，安顺公司申请对案涉工程爆破围岩等级及已爆破工程量进行鉴定已无必要，一审法院不予准许。一审法院认为，安顺公司作为具备专业爆破资质的施工方，具备相应的专业知识和技术，若因打孔等原因不符合设计要求，安顺公司应在施工过程中提出异议。因此,福建省莆仙建设有限公司、林思鲤不是本案必要的诉讼参与人,故对安顺公司追加第三人不予准许。根据《爆破工程合同书》约定：施工期间每月25日前上报当月完成的工程量，集兴公司在10日内按当月爆破工程量的90%付款给乙方；本工程结束后15日内支付工程款所有余款，工程款据实结算。集兴公司已向安顺公司支付工程款110万元，安顺公司施工未能达到设计要求，且未提供证据证明其每月上报的当月工程量，应由其自行承担不利后果。本案案涉工程尚未竣工验收，安顺公司应继续履行合同。综上，安顺公司的相关诉请，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。 一审法院判决：驳回安顺公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由安顺公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查，福建省永正工程质量检测有限公司的经营范围包括建设工程质量检测、水利工程质量检测、基础工程勘察等；其于2019年7月26日取得福建省水利工程质量检测单位资质等级证书，检测范围：岩土工程类甲级、金属结构类甲级、量测类甲级，承担各类水利工程（含一级堤防）的岩土工程类、金属结构类、量测类质量检测业务；于2019年8月27日取得福建省建设工程质量检测机构资质证书，检测类别：综合类；于2019年入选《福州市中级人民法院对外委托司法鉴定机构名册》。 本院认为，案涉《爆破工程合同书》的验收条款及乙方责任的条款中均明确约定了安顺公司应严格按照设计图纸进行爆破施工，标高及范围达到集兴公司设计规划或合同中的质量要求。结合《永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程实施方案》及《永泰县水利局关于永泰县梧桐水电站尾水河道疏浚工程实施方案审查意见的批复》对工程主要建设内容的相关规定，本院采纳集兴公司关于案涉工程的验收条件为开炸宽度应符合设计要求的底宽度40m、面宽度50m的主张。 福建省永正工程质量检测有限公司系双方当事人共同选定的司法鉴定机构，该鉴定机构及其鉴定人员具备相关的检测资质，鉴定程序亦合法法规。安顺公司虽主张鉴定机构选取的5、6号位置不在其爆破范围内，但经本院指定双方当事人赴施工现场进行再次确认时，安顺公司的工作人员表示其无法确认5、6号位置，其相关诉讼主张缺乏依据，本院不予采纳。即便如安顺公司所述，亦不会对鉴定结论产生影响，一审法院采纳该鉴定结论并无不当。 安顺公司虽进行了爆破施工，但鉴定结论表明案涉工程开炸后的底宽度并未达到设计要求，不符合验收条件，其无权按照《爆破工程合同书》约定的保底工程量向集兴公司主张工程款，安顺公司应当继续严格履行合同。 安顺公司虽向一审法院申请对案涉工程爆破围岩等级及爆破工程量进行司法鉴定，但其在本案中仅要求集兴公司按照保底工程量支付工程款，故该鉴定并无必要。安顺公司申请追加监理单位及钻孔人作为本案的第三人参加诉讼。而监理单位及钻孔人对本案的争议标的并无独立的请求权，与本案的审理结果亦不存在利害关系。一审法院未受理其鉴定申请、未予准许追加第三人并无不当，且已在一审判决中充分说理，程序亦并不不当。 综上，安顺公司的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由福建安顺工程爆破有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  林星星 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  林晓莉 书 记 员  唐 攀