陕西省汉中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）陕07刑终155号原公诉机关陕西省城固县人民检察院。上诉人（原审被告人）苏伟，男，汉族，1990年7月19日出生于陕西省城固县，公民身份号码XXXXXXXXXX********，小学文化，农民，户籍所在地陕西省城固县，住陕西省城固县，2009年5月23日，因犯抢劫罪被城固县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年4月因减刑被提前释放，2015年1月29日，因犯容留他人吸毒罪，贩卖毒品罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2016年3月27日刑满释放，2017年10月17日，因犯贩卖毒品罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2018年4月13日刑满释放，本次因涉嫌贩卖毒品于2019年12月17日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月25日被依法逮捕，现羁押于城固县看守所。指定辩护人殷彦军，陕西时代潮律师事务所律师。陕西省城固县人民法院审理的城固县人民检察院指控原审被告人苏伟犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月23日作出（2020）陕0722刑初100号刑事判决，宣判后，原审被告人苏伟提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人苏伟，听取其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。原审判决认定，1、2019年6月28日20时许，胡某甲联系被告人苏伟要求购买300元钱的冰毒，二人约定在城固县麟德公馆售楼部门口进行毒品交易。见面后，胡某甲通过微信向苏伟支付毒资300元，苏伟将一小包约0.3克的冰毒交付胡某甲。2、2019年9月某日，晏某某电话联系被告人苏伟，要求购买冰毒，双方约定在苏伟出租屋进行交易。见面后，晏某某向苏伟支付200元现金，购买了约0.2克毒品冰毒。3、2019年10月8日，高某某微信联系被告人苏伟，要求购买毒品冰毒，苏伟将一小袋约0.2克冰毒送到其上班的“华丽衣橱”交给高某某，后高某某向苏伟微信转账支付200元。4、2019年12月1日凌晨零时许，吸毒人员李某甲电话联系被告人苏伟，要求购买300元钱的冰毒。两人约定在城固县西环二路“家家乐超市”对面巷道李某甲自建房内见面交易。零时30分，苏伟到了李某甲家进行毒品交易，完毕后因李某甲没钱支付毒资，被告人苏伟与李某甲约定，将马某乙的手机交由被告人苏伟暂扣，双方约定次日14时许在城固县“地平线酒店”附近支付毒资。2019年12月2日14时许，李某甲将200元毒资通过微信转给马某乙，马某乙取回手机后，将毒资又通过微信支付给苏伟。5、2019年12月2日17时许，刘某乙联系被告人苏伟要求购买300元的冰毒，二人约定在城固县“昊风格酒店”对面进行毒品交易，交易完毕后，刘某乙向苏伟支付毒资现金300元。6、2019年12月17日凌晨，胡某乙和其女友马某甲（小名妞妞）向被告人苏伟购买0.2克冰毒，用妞妞微信向苏伟支付200元后二人共同吸食。7、2019年12月17日凌晨1点30分时许，代某某微信联系被告人苏伟，要求购买冰毒，约定在苏伟出租屋交易，并通过扫描苏伟的支付宝收款码支付300元。凌晨2点20分时许，苏伟交给代某某一小袋冰毒。代某某购买冰毒后在苏伟出租屋内将购买的冰毒吸食了一半后，一直待在苏伟的出租屋。2019年12月17日9时许，代某某被民警查获并传唤到公安局接受调查，对从代某某衣兜内查获一小袋晶体状疑似冰毒进行称量，净重0.21克。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，该袋可疑毒品中均检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份。2019年12月17日凌晨1点多，被告人苏伟用4000元现金从汉中购得毒品，回家后将毒品分成小份称量后装入自封袋，稍大点自封袋装0.3克，小点的自封袋装0.2克。2019年12月17日10时许，城固县公安局民警在被告人苏伟居住的城固县东环路荷花园保障房1栋一单元202室内进行检查，从被告人苏伟租住房的卧室枕头下蓝色口香糖盒子内及衣服兜内，查获晶体疑似毒品21小袋，经称量，净重5.69克。经汉中市公安司法鉴定中心鉴定，查获的21袋可疑毒品中均检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份。另查明，2009年5月23日，被告人苏伟因犯抢劫罪被城固县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年4月因减刑被提前释放；2015年1月29日，因犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2016年3月27日刑满释放；2017年10月17日，因犯贩卖毒品罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2018年4月13日刑满释放。原审法院认为，被告人苏伟违反国家法律规定，向代某某等多人多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人苏伟犯贩卖毒品罪的事实成立，但提出的查获毒品6.17克有误，应为5.90克。公诉机关提出的被告人苏伟自愿认罪认罚，结合本案的具体情况和被告人苏伟的认罪认罚表现，将作为量刑情节予以考虑。被告人苏伟曾因贩卖毒品被判处刑罚，刑满释放后不吸取教训，继续贩卖毒品，既是累犯，又是毒品再犯，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，在量刑时只对毒品再犯予以从重惩处；但鉴于其犯罪后坦白交代，如实供述，可从轻判处。被告人苏伟的指定辩护人提出被告人苏伟犯罪后坦白交待,当庭如实供述，系残疾人，要求从轻判处的辩护意见，以及提出的对于累犯和毒品再犯不能重复进行评价的意见，既有被告人苏伟的供述，又有相关证据佐证，且符合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，予以采纳。公诉机关对被告人苏伟的量刑建议符合本案实际及相关法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第三百五十六条，第六十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，以被告人苏伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。涉案毒品5.90g（22包）及电子秤一台、锡纸若干、冰壶一个、吸管若干予以没收，由查获机关依法处理。上诉人苏伟提出，根据相关法律规定，贩卖冰毒10克以下的处三年以下有期徒刑，上诉人贩卖数量为5.90克，一审判处六年不符合法律规定。公诉机关的量刑建议六年有期徒刑未考虑上诉人坦白、如实供述、自愿认罪，残疾等情节，一审量刑过重。一审判决没收海洛因不当。请求二审法院减轻处罚。辩护人提出一审认定上诉人苏伟贩卖冰毒的过程及量刑情节清楚，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重的情形，按照《人民法院量刑指导意见》的规定基准刑应当为四年六个月，因其系毒品再犯，应加重20%的刑罚量，考虑其系残疾人，认罪认罚，家庭困难，建议对其判处五年有期徒刑，并免除罚金刑。经审理查明，原审认定上诉人苏伟犯贩卖毒品罪的基本事实是清楚、正确的。另查明，2019年12月1日，上诉人苏伟向李某甲贩卖毒品0.3克，次日，向刘某乙贩卖毒品0.3克，其多次向多人贩卖毒品数量合计为7.4克。认定上述事实的证据如下：1.受案登记表、立案决定书，证明2019年12月17日，民警在工作中发现苏伟于凌晨3时许在荷花园保障房小区1单元202室出租屋内，向吸毒人员代某某贩卖冰毒一小包，同日凌晨4时许，苏伟在城固县荷花园十字路口附近，又向吸毒人员胡某乙贩卖毒品一小包。10时许，民警在其出租屋内将苏伟等人抓获，查获毒品21小袋。次日，城固县公安局对本案立案侦查。2.检查笔录、扣押清单，证明2019年12月17日10时许，民警对城固县东环路荷花园保障房一单元202室苏伟的出租房进行检查，从其里间小客厅沙发后面查获锡纸若干、冰壶一个，从苏伟衣服外套左侧兜内查获疑似冰毒2小包，从电脑桌下白色盒子内查获空白自封袋若干，电子秤一个，从卧室枕头下面发现蓝色口香糖盒子，内装自封袋包装的白色疑似冰毒19小包，从代某某外套左侧兜内发现自封袋包装的白色疑似冰毒一小包。并对上述物品予以扣押。3.毒品称重笔录、取样笔录，证明2019年12月17日，民警对从苏伟租住房卧室枕头下蓝色口香糖盒子内及衣服兜内查获的21袋疑似毒品进行称重，净重合计5.69克，并予以取样。对从代某某衣兜内查获的一小袋毒品进行称重，净重0.21克，并予以取样。4.陕西省汉中市公安司法鉴定中心（陕）公（汉）鉴（理化）字[2019]1292号毒品检验报告，证明城固县公安局送检的从苏伟处查获的晶体状可疑毒品21小包及从代某某衣兜内查获的晶体状可疑毒品1小包，均检出二甲基砜和甲基苯丙胺成份。5.尿样毒品检测记录照片、现场检测报告书、尿检结果，证明苏伟、代某某、高某某、晏某某、胡某乙、张某某、马某乙、朱某某、刘某乙、秦某某、胡某甲、何某某的尿液经检测，结果呈阳性。6.微信转账记录，证明2019年12月1日，李某甲通过微信向马某乙转账200元；2019年6月28日，胡某甲向苏伟微信转账300元。7.证人胡某甲证言，证明2019年6月28日20时许，她在城固县麟德公馆门后，从苏伟处购买了0.3克用白色透明塑料密封袋装着的冰毒。她通过微信向苏伟转账了300元，苏伟的微信号是weivs521，微信名叫A帝王扶佳人。8.证人晏某某证言，证明2019年9月的一天，刘某甲让她联系苏伟帮忙购买毒品，她前往苏伟的出租房里支付200元现金向苏伟购买了0.2克冰毒。9.证人刘某甲证言，证明2019年9月的一天，他给了晏某某200元钱，让其帮他从苏伟处购买了0.2克冰毒，后在城固县友谊路春熙酒店附近的出租房内吸食了。10.证人高某某证言，证明2019年10月8日18时许，她上班期间毒瘾发作想吸食毒品，就通过微信向苏伟购买冰毒，20时许，苏伟将一小袋冰毒送到她上班的地方，她回到出租屋内吸食了。过了几天，她通过微信转账的方式给苏伟转了200元钱，苏伟的微信号是weivs521，微信名叫帝王扶佳人。11.证人李某甲、马某乙证言，证明2019年12月1日凌晨，李某甲发微信让马某乙去家中吸食毒品，马某乙到李某甲家大门口时，苏伟也到了，他们一起到李某甲家后，苏伟掏出一包冰毒，马某乙将手机押给苏伟。12时许，李某甲通过微信向马某乙转账200元，14时许，马某乙向苏伟微信转账200元。他们花300元钱从苏伟处购买了0.3克冰毒，但只支付了200元钱，冰毒是用透明小自封袋装的颗粒状晶体。12.证人刘某乙证言，证明2019年12月2日17时许，他联系苏伟在城固县昊风格酒店对面支付300元现金购买了0.3克冰毒。13.证人胡某乙证言，证明2019年12月17日凌晨4时许，他和女朋友马某甲毒瘾犯了，就联系苏伟购买冰毒，他在文化路与东环路的十字处等苏伟。马某甲通过微信向苏伟转账200元，购买了0.2克透明塑料袋装的冰毒，后在小区一楼车库里吸食了。14.证人马某甲证明内容与证人胡某乙一致。15.证人代某某证言，证明2019年12月17日凌晨1时30分许，他在网吧上网时毒瘾犯了，就发微信联系苏伟购买毒品，他通过支付宝向苏伟付了300元购买了一小袋冰毒，在苏伟的出租屋吸食，后他将吸食剩下的半包冰毒装在身上，被民警查获了。16.证人何某某（苏伟女朋友）证言，证明2019年12月17日凌晨，苏伟在出租房内封装毒品时，拿出一小塑料袋冰毒交给代某某吸食，后她也吸食了一些。9时许，民警在出租屋内将她们三人抓获，从苏伟的衣服和卧室内搜查处毒品。另证明，苏伟的经济来源就是贩卖毒品，经常有人找其购买毒品，苏伟通常自己去送货，她记得给高某某送过两次。17.指认笔录及照片，证明(1)证人胡某乙、马某甲指认2019年12月17日从苏伟处购买冰毒的地点位于文化路与东环路的十字处老同学烧烤店门口。(2)证人代某某指认2019年12月17日凌晨其从苏伟处购买冰毒的地点位于荷花园保障房1栋1单元202室。（3）证人晏某某指认2019年9月从苏伟处购买毒品的地点位于金华小区北二栋东侧一楼房间前。（4）证人马某乙指认2019年12月1日向苏伟支付毒资的地点位于地平线酒店向东50米处，指认了苏伟给李某乙毒品的地点位于家家乐超市对面巷道内李某甲租住屋。（5）证人李某甲指认苏伟给其送毒品的地点位于家家乐超市对面巷道内其租住屋。（6）证人刘某乙指认2019年12月2日从苏伟处购买毒品的地点位于昊风格酒店对面巷子。（7）证人胡某甲指认2019年6月28日从苏伟处购买毒品的地点位于麟德公馆售楼部门口。18.辨认笔录及照片，证明2019年12月17、19、20日，证人何某某、胡某乙、代某某、李某甲、刘某乙分别混杂辨认出苏伟。19.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证明2019年10月18日，高某某因吸食毒品被行政拘留十五日，10月22日被强制戒毒二年。2019年10月22日，晏某某因吸食毒品被行政拘留十日。2019年12月3日，马某乙、刘某乙因吸食毒品分别被行政拘留十五日、七日。2019年8月20日，胡某甲因吸食毒品被行政拘留十日。20.城固县人民法院(2017)陕0722刑初167号刑事判决书、城固县人民法院(2015)城刑初字00015号刑事判决书、（2012）汉江监字第173号、（2016）汉江监字第284号、（2018）陕汉江狱释字第247号释放证明，证明2009年5月23日，上诉人苏伟因犯抢劫罪被城固县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年4月因减刑被提前释放；2015年1月29日，因犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元，2016年3月27日刑满释放；2017年10月17日，因犯贩卖毒品罪被城固县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2018年4月13日刑满释放。21.户籍证明，证明上诉人苏伟的身份情况。22.上诉人苏伟的供述与辩解，2017年12月17日凌晨1时许，他通过朋友赵某某在汉中市新桥路口附近花4000元从徐海峰处购买了9克多毒品，带回城固荷花园出租房分装到若干个自封袋中，大袋子0.3克，小袋子0.2克，装在蓝色口香糖盒子里，放在枕头下面了。当晚，代某某从他那购买了300元钱的毒品，胡某乙从其处购买了200元钱的毒品。上午10时许，民警进入他房间检查，从其衣服外兜内查处冰毒2小包，在其卧室枕头下面的蓝色口香糖盒子里查处冰毒19小包，还从客厅电脑桌下查到若干自封袋和电子秤，在沙发下查到自制冰壶和锡纸，从代某某衣兜内查获一小包冰毒。2019年12月1日凌晨1时许，他在家家乐超市对面巷子李某甲家，卖给其0.3克毒品，共计300元。当时李某甲没钱，将马某乙的手机押给他，14时许，马某乙在地平线酒店门口通过微信支付给他200元，还欠了他100元。2019年6月的一天晚上，他在城固县麟德公馆售楼部门口以300元钱卖给胡某甲0.3克冰毒。2019年9月的一天，他在大世界附近的出租屋以200元卖给晏某某0.2克冰毒。2019年10月初的一天，他在文化路教师小区门口以200元卖给高某某0.2克冰毒。他的微信号是weivs521，微信名叫A帝王扶佳人。以上证据，经原审法院当庭举证、质证，证据来源合法，相互关联，相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人苏伟违反国家对毒品的管理制度，多次向多人贩卖甲基苯丙胺合计7.4克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，唯对贩卖毒品的数量认定有误。上诉人苏伟2017年因贩卖毒品被判刑，2018年刑满释放后，现又犯贩卖毒品罪，构成累犯及毒品再犯，应当从重处罚。上诉人提出贩卖冰毒数量为5.90克，应判处三年以下有期徒刑的意见，经查，原公诉机关及一审法院对上诉人苏伟贩卖毒品的数量认定有误，其多次向多人贩卖毒品数量合计7.4克，属于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑，故该上诉意见不能成立。对其提出公诉机关的量刑建议六年有期徒刑未考虑其坦白、如实供述、自愿认罪，残疾等情节，一审量刑过重及辩护人提出对苏伟向多人多次贩卖毒品的情节无需重复评价，建议判处五年有期徒刑并免除罚金的意见，经查，上诉人苏伟曾两次因毒品犯罪被刑事处罚，刑满释放后仍不思悔改，又多次向多人贩卖甲基苯丙胺7.4克，情节严重，又系累犯及毒品再犯，应当从重处罚。一审法院根据其犯罪事实和情节已对其从轻处罚，且其自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，对其提出量刑过重，请求从轻处罚及辩护人提出免除罚金刑的意见不予支持。对其提出一审判决没收海洛因不当的意见，经查属实，一审法院已通过裁定予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨新海审 判 员 范小朱审 判 员 陈 婷二〇二〇年十月二十三日法官助理 张 莹书 记 员 刘家驹1