福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽09民终1050号 上诉人（原审原告）：屏南县熙岭乡山墩村民委员会，住所地福建省屏南县熙岭乡山墩村，统一社会信用代码：54350923B3261658XG。 法定代表人：苏枝燮，村民委员会主任。 委托诉讼代理人：李华强，屏南县众达法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢桂考，男，1980年8月16日出生，汉族，住福建省福州市台江区，户籍地福建省屏南县。 上诉人屏南县熙岭乡山墩村民委员会（以下简称“山墩村委会”）因与被上诉人谢桂考财产损害纠纷一案，不服福建省屏南县人民法院（2020）闽0923民初1742号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。 上诉人山墩村委会上诉请求：1．请求撤销福建省屏南县人民法院作出（2019）闽0923民初1742号民事判决书，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或发回重审；2．本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以双方均未能提供证据证明诉争林木所有权的权属依据，而驳回上诉人诉讼请求是错误的。（一）屏南县公安局森林分局制作《告知书》证实案涉被砍伐林木为上诉人所有。上诉人一审提供的证据二（告知书），该告知书由屏南县公安局森林分局制作，其内容为依据福建智立司法鉴定所司法鉴定意见书，案涉被砍伐的林木地理位置为：屏南县××乡××村俗称“高岭坝下”山场，林业小班为山墩村000林班05大班030小班。（二）一审法院对屏南县公安局森林分局的《告知书》真实性、合法性以予以确认，那么依据《告知书》的内容即可证实案涉被砍伐的林木地理位置为：屏南县××乡××村俗称“高岭坝下”山场，林业小班为山墩村000林班05大班030小班。（三）上诉人申请一审法院调取的《福建智立司法鉴定所司法鉴定意见书》，该鉴定意见书鉴定意见明确案涉砍伐的林木在上诉人屏南县××乡××村俗称的“高岭坝下”山场，林业小班为山墩村000林班05大班030小班。依据该鉴定意见书第六点：被盗伐原告林木山场的地理位置为屏南县熙岭乡山墩村俗称“高岭坝下”山场，林业小班为山墩村000林班05大班030小班。盗伐林木数量为14株，原木出材量为11.6574立方米。（四）屏南县公安局森林分局制作《林业行政处罚决定书》被砍伐案涉林木为上诉人所有。该《林业行政处罚决定书》经依法查明，韦卡雇请他人采伐的林木位于屏南县××乡××村俗称“高岭坝下”山场。但一审对该份证据是否可以待证原告主张侵权事实未予以论证。二、一审法院认为上诉人只有证明了案涉砍伐林木位于屏林证字第079号林权证内所载“高岭坝下”山场，被上诉人侵权才能成立，系认定事实错误。上诉人一审提供的证据二（告知书），地理位置为：屏南县××乡××村俗称“高岭坝下”山场，林业小班为山墩村000林班05大班030小班与屏林证字第079号林权证，所载“高岭坝下”山场，林班为19小班系同一山场，只是该“19小班”是“高岭坝下”山场1983年期间旧的林权班号，而林班05大班030小班是“高岭坝下”山场新的林权班号。（“19小班”与000林班05大班030小班系同一山场新旧班号）。三、一审法院没有采信《屏南景川林业服务有限公司技术鉴定意见书》是错误的。2019年8月23日，屏南景川林业服务有限公司做出川鉴字第（2019）200号技术鉴定意见书，该鉴定意见书为：屏南县公安森林分局委托福建智立司法鉴定所司法鉴定意见书闽智司鉴所【2017】林鉴字第12286号，涉案山场坐落于位于屏南县熙岭乡山墩村土名“高岭坝下”山场（林业小班号为屏南县熙岭乡山墩村000林班05大班030小班），位于1983年6月14日屏南县人民政府发给熙岭乡山墩村（原熙岭公社山垱大队）的屏林子第0××9号《林权证》中载明的土名为高岭坝下（小班19，面积193亩）山场范围内。该鉴定意见书可以证实被上诉人砍伐的林木在上诉人屏林证字第0××9号林权证，所载：“高岭坝下”山场，林班为19小班山场内，但一审法院认为该鉴定意见书依据的检材《福建智立司法鉴定所司法鉴定意见书》并非上诉人提供且无法说明该鉴定材料来源即真实性而未予以采信是错误的。鉴定的检材须要有鉴定申请人提供没有相关依据，况且被上诉人对该鉴定意见书的真实性、合法性均无异议，仅是对待证内容有异议。（见庭审笔录第7页倒12-14行：对告知书及两份鉴定意见书证据的真实性、合法性没有异议，但不具有关联性，不能证明原告的待证观点）。四、一审对上诉人申请调取的证据《福建智立司法鉴定所司法鉴定意见书》在未组织双方质证的情况下，作为认定案件事实的依据，属于程序违法。《民事诉讼法》第六十八条（原法第六十六条）规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定：证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第八条明确规定了法庭调查、当事人出示证据、质证的程序。显然，无论是民事诉讼法还是相关司法解释，均强制性要求证据必须要在法庭上出示，对证据的质证只能在法庭调查阶段进行。根据《民事诉讼法》第六十三条之规定，证据包括当事人的陈述、书证、物证、试听资料、电子数据、证人证言、鉴定意见及勘验笔录。《民事诉讼法》第六十七条规定：人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。据此，人民法院调查取证的材料，当然属于上述证据类型之一，当然也必须在法庭上出示，经过各方当事人互相质证，方可能作为定案的根据。反之，即便是人民法院调查所得的证据，若未经开庭质证，仍然一律的作为认定案件事实的依据。《民事诉讼法》第二百条规定：“当事人的申请复核下列情形之一的，人民法院应当再审……（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的”。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实。 被上诉人谢桂考辩称，案件在屏南县人民法院那边已审理清楚，本身这一块地就是我们祖上传下来的，事实各方面都很清楚。但是上诉人一而再而三的通过各方面去做些莫须有的东西去证明是他的，希望法院秉公办理，维持一审的判决。 山墩村委会向一审法院起诉请求：判令谢桂考返还林木（11.6574立方米）销售款7000元。 一审法院认定事实：屏南县熙岭乡山墩村有一土名“高岭坝下”的山场，该山场东至田，西至田，南至溪，北至岗，林业班号为19小班，面积193亩。1983年6月14日，屏南县人民政府对该山场颁发了林权证，证号为屏林权字第0××9号。2017年9月间，谢桂考将屏南县熙岭乡山墩村土名为“高岭坝下”（林业班号为000林班05大班030小班）山场中的10株杉木、4株马尾松（经鉴定，立木蓄积量为14.5317立方米）以7000元的价格出售给韦卡砍伐，韦卡将上述林木砍伐后，于2018年4月25日被屏南县公安局森林分局行政处罚。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，应提供确实充分的证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。山墩村委会未提供充足的证据证明其所主张的事实，故山墩村委会的诉讼请求，不予支持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回山墩村委会的诉讼请求。 二审中，上诉人山墩村委会补充提供了屏南景川林业服务有限公司技术鉴定意见书，用以证明被上诉人盗伐的林木所有权为上诉人所有。 被上诉人谢桂考经质证认为，山场都是祖上传下来的，也提供了山林所有权证，也提供证据证明我跟上诉人的山林是存在接壤关系，并不是像上诉人说的全部属于他们的。这个案件原来林业机关调整过，山林纠纷办也有调整过，是属于山林纠纷了。并不是像他们说的是我们全部盗伐他们的树木。 经审查，屏南景川林业服务有限公司所持有的《林业调查规划设计资质证书》，为中国林业工程建设协会颁发，不属于法定的审核颁布鉴定资质的部门，因此，屏南景川林业服务有限公司不具有相应的鉴定资质。其出具的鉴定意见书，不能作为证据使用，本院对该鉴定意见不予采信。 一审认定的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。 本院认为，上诉人山墩村委会主张被上诉人谢桂考砍伐的林木（林业班号为000林班05大班030小班）在其所持有的屏林权字第0××9号林权证19小班的四至范围，但未能提供有效证据予以证明。综上，上诉人山墩村委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人屏南县熙岭乡山墩村民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇二〇年十月二十七日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。