福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽06刑终338号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱育盛，绰号“和尚”，男，1984年12月6日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年9月11日被抓获，同月12日被刑事拘留，同月25日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。 原审被告人孙贵林，绰号“阿海”，男，1984年7月3日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，农民，住龙海市。因犯赌博罪于2012年8月21日被判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金二万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年5月4日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人孙贵林、朱育盛犯开设赌场罪一案，于2020年5月28日作出（2020）闽0681刑初74号刑事判决。宣判后，被告人朱育盛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年1月至2018年6月13日间，被告人孙贵林、朱育盛在龙海市××村道××号租房内开设“重庆时时彩”外围赌博的网络平台，雇请游智勇、黄艺萍、朱加凤（均已判决）操作“开心易投ＰＣ微信娱乐系统”互联网赌博网站，并通过“终结者同学会”ＱＱ群招揽他人向该网站投注，进行“重庆时时彩”网络赌博。期间，该赌场接受投注赌资38503219.68元。 原判认定上述事实，被告人孙贵林、朱育盛在原审开庭审理过程中均无异议，并有证人黄某凤、宋某的证言，现场勘验笔录及照片，漳州龙信会计师事务所专项审计报告及补充事项说明，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录，龙海市公安机关出具的发破案报告、抓获经过、情况说明、行政处罚决定书、户籍证明，同案犯游智勇、黄艺萍、朱加凤的供述与辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人孙贵林、朱育盛以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，接受他人赌博投注，情节严重，二人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，是主犯，依法应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚；归案后，均能如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人孙贵林犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人朱育盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币四十万元；三、继续追缴二被告人的违法所得。 上诉人朱育盛及其辩护人提出：1.犯罪场地虽然是朱育盛租的，但赌客都是孙贵林找的，获利二人平分，二人在共同犯罪中作用基本相当，而孙贵林具有前科，原判对二人量刑没有作出区别，量刑明显失衡；2.赌博网站不是朱育盛设立，朱育盛仅是代理商，抽取小额“回水”，且赌资不是朱育盛控制，原判对上诉人判处的刑罚明显偏重；3.上诉人没有前科劣迹，且系独生男子，上有80多岁老父亲，下有一先天性智障生活不能自理的儿子，都是靠妻子在照顾，家庭经济困难，上诉人愿意通过家属向亲友借钱缴纳罚金。综上，请求二审法院对其改判适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人朱育盛、原审被告人孙贵林犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 另查明，二审期间，朱育盛表示对原判认定的事实和罪名均没有意见，并通过家属向本院预缴罚金40万元。认定该事实有经本院核实的预缴罚金票据予以证实。 关于上诉人朱育盛及其辩护人提出原判量刑失衡的意见。经查，现有的证据可证实朱育盛、孙贵林共谋开设“重庆时时彩”外围赌博的网络平台，朱育盛参与租赁场地，参与并雇请同案犯游智勇、黄艺萍、朱加凤管理赌博网站，孙贵林的作用稍次于朱育盛，原判综合孙贵林具有赌博犯罪前科，对二人判处相同刑罚并无不当。 关于上诉人朱育盛及其辩护人提出原判量刑偏重的意见。经查，原判综合本案的事实以及朱育盛参与开设赌场的金额，在共同犯罪所起的作用、地位、悔罪表现等情节，对其判处的刑罚适当，故该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人朱育盛及其辩护人提出朱育盛家庭经济困难，朱育盛愿意通过家属向亲友借钱缴纳罚金的意见。经查，家庭经济困难因素不属于法定或酌定从轻处罚情节，二审期间，朱育盛通过家属缴清一审判决确定的罚金，可酌情从轻处罚。 本院认为，上诉人朱育盛、原审被告人孙贵林以营利为目的，利用互联网组织赌博活动，接受他人赌博投注，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，二人均起主要作用，是主犯，依法应当按照各自参与的全部犯罪处罚；归案后，能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；通过家属积极预缴罚金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，鉴于二审期间，朱育盛能通过家属积极缴交罚金，具有较好的悔罪表现，故对其量刑可作适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省龙海市人民法院（2020）闽0681刑初第74号刑事判决第二项，即对被告人朱育盛的定罪量刑判决； 二、上诉人朱育盛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元（已缴清）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月11日起至2022年9月10日止。罚金限本判决生效之日起十日内交纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 罗德渊 审 判 员 戴维政 审 判 员 林志梅 二〇二〇年十月三十日 法官助理 朱建炉 书 记 员 吴伟艺 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。