四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1404号 上诉人（原审原告）：中铁二十三局集团第四工程有限公司，住所地四川省成都市青羊区广富路******。 法定代表人：王连华，总经理。 委托诉讼代理人：熊东君，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨陈怡，女，该公司员工。 上诉人（原审被告）：四川长锟劳务有限公司，住所，住所地四川省资阳市雁江区05段防洪堤气象苑小区**div> 法定代表人：胡果，董事长。 委托诉讼代理人：许涛，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伟，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人中铁二十三局集团第四工程有限公司（原名中铁二十三局集团第八工程有限公司，以下简称中铁二十三局）、四川长锟劳务有限公司（以下简称长锟公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日受理本案并依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不开庭审理。上诉人中铁二十三局的委托诉讼代理人熊东君、杨陈怡，上诉人长锟公司的委托代理人许涛、韩伟，参加询问。本案现已审理终结。 中铁二十三局上诉请求：1.撤销一审判决第一项内容，依法改判长锟公司向上诉人返还超付款项18654700．15元；2．本案一审、二审的诉讼费用由长锟公司承担。事实和理由：一、原审判决对有长锟公司签字的《公司职工工资》中2016年9月23日支付的4170元、2016年9月22日支付的3299．96元不予认定，是事实认定错误。二、原审判决不予认定《对长锟劳务公司支付》中无长锟公司签字的l60453元，认定错误。三、原审判决不予认定《长锟管理人员工资》中的278266元，认定错误。四、原审判决不予认定《公司职工工资》无长锟公司签字支付的548943．84元，认定错误。五、原审判决不予认定《本级开支》中无长锟公司签字支付结算金额的98％与上诉人对长锟公司已付款金额的事实基础上，虽我司认为业主已经认可并支付了我司13600000元停工补偿款，但业主目前又反悔，认为其支付的1360万元只是停窝工暂付款，认为多支付了我司l0624348元停窝工款项，已经向成都仲裁委员会提起了仲裁，目前尚未裁决，因此该l360万元是否应当是停窝工补偿款，还需要以成都仲裁委员会的裁决结果为依据，若裁决结果认为业主应当支付l360万元停窝工补偿款，那么我司也应当将l360万元的98％支付给长锟公司，若裁决结果支持了业主的仲裁请求，那么l360万元则不能作为我司向长锟公司支付款项的依据。七、《专项审计报告》第7页调减的300000元不是舒中满个人借款。综上，一审判决对部分已付款的认定错误，应予纠正。 长锟公司辩称，中铁二十三局的上诉请求无事实和法律依据，应全部驳回。关于1360万元停工补偿款，本来就不包含在2.14元的结算价中。双方合同内容约定，根据甲方与业主审计结算价的98%，结算价包含了修建缺陷责任期、项目部经费等等所有费用。长锟公司认为项目工程实际的工程款，包含了财务费用，包含了停工补偿款等一系列其他的费用，所以长锟公司认为中铁二十三局与长锟公司之间并没有完成全部所有费用的结算，实际上本案在超付工程款是否返还问题根本就没办法确定，因此中铁二十三局的诉讼请求没有基础。2016年12月22日，中铁二十三局出具的金南苑项目工程竣工结算的确认函，确认的所有费用金额是2.36亿。长锟公司认为在法律性质上属于中铁二十三局对工程款所包含的事项，以及总的金额的一个自认，在无相反证据或者明确的具体证据，能够推翻其自认的情况之下，请求人民法院依法采纳本项目工程款实际金额是2.36亿元，长锟公司不存在返还工程款的情形。 长锟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中铁二十三局的全部诉讼请求；2．一审、二审的全部诉讼费、鉴定费由中铁二十三局承担。事实和理由：一、一审判决存在误算。中铁己付金额应当为238185843．98元，多算中铁已付款723810．6元。二、中铁二十三局向中建商混承担并支付的880598元违约金不应当视为对长锟公司的工程款支付。三、本案中涉及施工现场库管员“张德华”的签字未进行鉴定，导致本案涉及4000万元未调查清楚。四、2015年5月29日中铁二十三局支付的2000万元为退还的工程保证金，一审法院理应查明工程保证金的退还情况。五、《对长锟劳务公司的支付》中长锟公司未签字部分的认定错误，应当相应审减l096153元，而非审减l60453元。所谓支付农民工工资l096153元并无长锟公司的确认，不应当作为已付工程款。六、《鉴定报告》的《本级开支》中重复统计部分(390147．72元)、尚未支付款项部分(78760．17元)、中建商混诉讼的案件受司理费(88242元)均应予以扣减。未支付的款项不应当作为己付工程款。长锟公司未出具承诺来承担中铁二十三局与中建商混的诉讼案件受理费。 中铁二十三局辩称，一、一审判决就计算方面，不存在误算。一审判决认定2389009654．58元，是以《鉴定意见书》鉴定的中铁二十三局向长锟公司支付的金额143906153．75元减未认定的金额(《公司职工工资》(4170+3299．96元)、《对长锟劳务公司支付》l60453元、《长锟管理人员工资》278266元、《公司职工工资》548943．84元、《本级开支》l72635元、《银行手续费》135．4元)加鉴定意见数据基础上新认定的《仲裁应付违约金》42394元加双方无异议部分金额95747458．03元计算得出，与一审判决认定的各项金额一致。二、“中建商混”违约金880598元和四川合发展景物流有限责任公司供应的钢材价款中“加价款”与“违约金”均有长锟公司签字确认，中铁二十三局实际支付了该费用，应当作为中铁二十三局对长锟公司的已付款。三、材料签收凭证经长锟公司全权代理人舒中满签字确认，张德华的签字是否本人签字不影响本案事实的认定。四、长锟公司从未向中铁二十三局支付过工程保证金，2015年5月29日中铁二十三局支付的2000万元已经被中铁二十三局和长锟公司共同确认为无异议的付款。五、一审判决认定的l60453元不应被调减，160453元是包含在1096153元中。中铁二十三局在上诉中已经就该160453元发表了上诉意见，不在累述。六、《鉴定报告》中的《本级开支》已经对相关费用进行了调减，未调减的中建商混案件受理费也被一审法院调减，所以不存在再次调减的问题。关于一审法院在鉴定机构审定的《本级开支》基础上多调减的中建商混案件受理费和其他费用，中铁二十三局在上诉中发表了意见。首先，《鉴定报告》的《本级开支》中重复统计部分390147．72元、未支付款项78760．17元，《鉴定报告》已经调减，一审判决对此进行了确认。其次，中建商混案件受理费88242元一审判决已在鉴定意见的基础上进行了调减，并未判令长锟公司承担。所以关于《本级开支》的费用问题，不存在再次调减的问题。另中铁二十三局在上诉中已经就中建商混案件受理费和《本级开支》中其他费用不应扣减发表了上诉意见，认为该费用不应扣减。 中铁二十三局向一审法院起诉请求：1.判决长锟公司返还中铁二十三局超付工程款31689314.66元；2.本案诉讼费用、鉴定费用等由长锟公司承担。诉讼过程中，中铁二十三局变更其第1项诉讼请求为：判决长锟公司返还中铁二十三局超付工程款19689314.66元。 一审法院认定事实：2013年1月24日，中铁二十三局（甲方）与长锟公司（乙方）签订《工程施工劳务协作合同》（合同编号：JG-LW-2013-01）双方就“会所*金澜苑”项目的全部施工内容达成分包施工协议。约定的主要内容：三、本合同乙方应完成的工程项目和工程内容：乙方应当完成地下室两层的十栋高层住宅和一栋商业房等，本项目工程量清单及图纸所明示、暗示的全部内容，以及为完成该工程施工所需的全部临时工程、施工辅助设施、材料设备采购、设计、施工、运行、维护、拆除、恢复等全部施工内容。以与业主签订的主合同及其他具有合同性质的文件为准。四、协作方式：1.本工程采用劳务分包方式，乙方必须提供相应的施工资质，提供法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记主及外出经营税收管理证明。2.工程所需材料由甲方委托乙方采购、机械设备由甲方委托乙方租赁，乙方提供正式发票交甲方列销，费用由甲方付给供货方或出租方。如乙方采购材料不合格，甲方有权无条件退货且有权另选合格厂家供货。3.与本工程有关的所有税金由乙方承担，甲方统一代扣代缴。4.乙方向业主提供20000000元现金担保、其他应交费用等均由乙方支付并承担。5.甲方一共派驻项目管理人员6名，总工资60000元/月，派驻人员在项目发生的工资等相关费用由现场甲乙双方负责人签字确认后实报实销，费用由乙方承担。七、合同价款：暂定250000000元，最终甲方按已完成（甲方、监理方、业主方验收合格）的工程量和该工程项目所对应的结算单价对乙方结算，合同内结算价为甲方与业主审计结算价的98%。甲方对乙方结算价包含：修建、缺陷责任期及保修期内维修所发生的人工、材料、机械、项目报建、项目部经费、利润、安全、税金、风险、人员和设备保险、临时道路、临时设施修建（含为业主的临设）及拆除、辅助工程及进退场等所有费用。八、甲乙驻工地机构名称：1.中铁二十三局集团第八工程有限公司会所金澜苑项目经理部。2.甲方驻工地负责人王建华，乙方驻工地负责人舒中满（乙方需出具授权委托书）。九、甲乙双方责任、权利和义务：（一）基本约定，1.业主招标文件、甲方与业主签订的施工合同、其他补充协议以及业主下发的相关文件中所有甲方的责任与义务均适用于乙方，乙方必须按甲方与业主签订施工合同条款进行全面履约，无条件服从。2.本工程项目由甲方组建项目部，乙方参与。甲、乙双方在本工程施工中对外一致用“中铁二十三局集团第八工程有限公司会所金澜苑工程项目部”名义，财务负责人必须由甲方委派，所有印章必须由甲方管理，所有经济往来票据必须由甲方驻地负责人签字方可生效。十一、工程计量、支付及财务结算付款要求：1.每月25日乙方向甲方提交已完成工程量报告，甲方按业主计价结算进度按月对乙方进行计价结算，进度款支付比例按照业主支付同比例进行，乙方须提供相应的合法票据。4.乙方代购的材料、低耗、机械租赁费、结算的劳务费等要取得正规税务发票，且所有发票单位应开具为甲方单位名称；材料、低耗入库和出库要填写甲方物资部统一格式的点发料单，每月末28日前按要求编制材料消耗报表交财务部。5.每月验工计价完成后，甲方按计价款扣除税金、甲方管理费、材料费、机械租赁费、项目经费、各施工队劳务费等一切应扣款项，余款由乙方提供建筑安装劳务发票后支付。十二、材料设备供应：工程所需材料（甲供材料除外）由乙方自行采购并开具正规含税发票，乙方所采购材料价格不高于同期材料市场价格，租赁设备价格不高于同期市场价格，且得到甲方的认可……十三、履约担保：签订合同后，乙方向甲方交纳履约保证金3000000元，乙方在履行合同中如有违约，甲方将此履约保证金作为违约金，违约金不足部分，从乙方工程款中扣除和。工程验收合格、质保期（缺陷责任期）满且无质量问题、业主退还保证金后甲方无息退还乙方。 2013年1月24日长锟公司授权舒中满为会所金澜苑项目房建工程的委托代理人，代表长锟公司负责成都市武侯区2.5环晋阳巷2号成熟社区内会所花园二期会所*金澜苑项目工程管理。舒中满因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2016年6月8日被成都市公安局武侯区分局刑事拘留，同年6月30日因涉嫌对非国家工作人员受贿罪经成都市武侯区人民检察院批准，同日由成都市公安局武侯区分局执行逮捕。 2013年3月15日中铁二十三局与成都安坚商贸有限公司（以下简称安坚公司）签订《建设工程施工合同》，中铁二十三局承建位于成都市武侯区××巷××号××镇××村××组××项目房建工程，建筑面积111517.8㎡，合同价款为190000000元。 2016年2月3日，安坚公司因中铁二十三局工期延误、迟延交房向成都仲裁委申请仲裁。 2016年3月14日，长锟公司向中铁二十三局出具承诺书，载明：会所*金澜苑项目施工过程中，因与安坚公司发生建设工程合同纠纷，我司已聘请律师以贵公司名义处理本次仲裁纠纷。我司承诺，为处理本仲裁纠纷案件所提交的一切资料、仲裁庭陈述及仲裁认定事实等均不作为贵我双方结算的依据，并承担律师费用和裁决结果。 2016年8月6日长锟公司出具授权委托书，授权胡兴作为长锟公司代表，全权处理会所金澜苑房建项目所有事宜。 2016年12月7日成都仲裁委员会作出（2016）成仲案字第94号裁决书，裁决中铁二十三局向安坚公司支付工期延误违约金3400000元、支付工程迟延交付违约金2480000元，中铁二十三局负担仲裁费51105元，上述款项共计5931105元。 2016年12月22日，中铁二十三局向长锟公司发出《关于上报会所金澜苑项目工程竣工结算的确认函》，载明：会所金澜苑项目2015年11月16日取得主体竣工质量验收报告，并于2016年8月5日移交给甲方……现将上报竣工结算相关事宜与贵公司进行确认。一、2014年4月2日四川开元工程项目管理咨询有限公司出具会所金澜苑总包工程预算审核报告审定该工程总金额人民币180159990.5元；二、甲方指定分包工程、工作联系函、经济签证单、认价单、合同等增加工程（外墙干挂……售楼部等）共计27438554元；三、计入工程款结算相关财务费用共计15296300元；四、计入工程款结算相关停工损失费用共计13600000元；以上项目纳入竣工结算上报金额合计236494844.5元，请贵公司核对并确认上述结算金额，如有异议请于2016年12月24日前予以书面回复，否则，我公司将认为你司已确认按上述结算金额上报，由此产生的一切经济及法律后果均与我公司无关。 中铁二十三局与安坚公司于2017年6月1日办理竣工结算，竣工结算价为214002777.79元。 2018年2月11日，安坚公司向成都仲裁委申请仲裁，请求依法裁决中铁二十三局返还会所*金澜苑工程项目多付的误工补偿款10624348元。仲裁申请书的事实和理由载明，双方在起初的招投标文件中以及《建设工程施工合同补充协议》中，对停（窝）工签证管理办法、流程、计算规则及相关要求均作了明确具体的约定。项目施工过程中，在2014年5月6日至7月29日由于晋阳村个别村干部涉嫌侵占村集体财产，引发村民以反腐为名围堵甲方实际已补偿完毕的“会所金澜苑”施工工地的不可抗力事件，导致项目停工长达85天。双方于2017年6月1日达成备忘录，载明停（误）工补偿费作为相关遗留问题。安坚公司于2015年5月26日向中铁二十三局暂行支付了停工补偿款13600000元。由于误工补偿的具体金额双方差异巨大，双方无法达成一致意见。 另查明，1.长锟公司认可在本项目中直接收到的工程款仅有95747458.03元，并认为其中包括了13600000元的停工补偿款。长锟公司不认可中铁二十三局在本案中主张的其他已付款。2.2015年5月27日，安坚公司向中铁二十三局会所*金澜苑项目部转账13600000元，附言：支付会所*金澜苑项目村民反腐停工补偿款。3.诉讼中，长锟公司对于2015年5月29日，中铁二十三局向其转账20000000元无异议，转账凭证中备注：工程款。4.2018年7月20日成都市中级人民法院向中铁二十局发出（2017）川01执273号《缴纳执行案款通知书》，载明关于安坚公司申请执行中铁二十三局国内非涉外仲裁裁决，中铁二十三局作为被执行人，应当缴纳执行案款423946元。2018年7月30日中铁二十三局通过中国建设银行向成都市中级人民法院诉讼费及案款专户转帐支付423946元。 本案审理过程中，根据中铁二十三局的申请，一审法院委托利安达会计师事务所（特殊普通合伙）四川分所（以下简称利安达事务所）对中铁二十三局向长锟公司付款的真实性进行审计（双方已达成一致金额95747458.03元除外）。利安达事务所于2018年8月10出具利安达专字【2018】川A20**号《鉴定意见书》，其中三、检验过程：（三）中铁二十三局付款的主要操作方法：1.《对长锟劳务公司支付》：中铁二十三局与长锟公司相关人员签字的《付款报告》，长锟公司收款出具加盖长锟公司财务专用章并注明收款方式的《收据》。2.《长锟管理人员工资》《长锟管理人员食堂及补贴》《公司职工工资》：每次支付时造发放表（包括由相关管理人员签字审核的总表和发放明细表），各领款人员在明细表中签字，采用现金或银行支付方式付款。5.《外部供应商》：物资供应主要根据《经费开支申请报告》《经费报销单》《物资点验单》及相关费用单据计入应付款，支付时根据《付款报告》及相关费用单据支付；人工费主要根据《付款报告》《对下验工计价单》《结算证书》《结算单》《计价单》《工程量计算书》及相关费用单据等予以付款。6.《本级开支》：根据《经费开支申请报告》《经费报销单》、相关费用单据予以支付。7.《银行手续费》：根据项目部的银行结算账户扣款支付。8.《仲裁应付违约金等》：2016年12月7日，成都仲裁委员会《裁决书》【（2016）成仲案字第94号】裁决向安坚公司支付工期延误违约金、工程迟延交付违约金、仲裁费等，根据裁决结果，安坚公司向成都市中级人民法院申请执行扣款。（四）检验主要方法：2.根据送检资料确定长锟公司管理人员或关键人员主要有：舒中满（根据授权委托书及实际情况，2013年1月24日至2016年6月8日任工地负责人）、胡兴（根据授权委托书，2016年8月6日起为长锟公司代表，全权处理该项目所有事宜）、陈观奇、张德华、熊武承、陈永智、胡志林、鲜治平、余婷、田敏等。5.对各项支付统计表进行逐笔检查，确定其实际支付金额，鉴定方法如下：支付金额鉴定的总体方法：对有双方人员签字或长锟公司出具委托或长锟公司出具收款依据或长锟公司盖章确认的支付金额，鉴定确认支付金额，并在鉴定结果中的“长锟签字”列示；对中铁二十三局付款时虽无长锟公司签字，但确认应付金额时有长锟公司已经确认且付款未超过长锟公司签字确认的应付金额时，鉴定确认支付金额，并在鉴定结果中的“无长锟签字”列示；对长锟公司虽未签字但根据《裁决书》《调解书》《结算审核报告》、提供服务单位确认的结算资料执行并实际支付的款项，鉴定确认支付金额，并在鉴定结果中的“无长锟签字”列示；对长锟公司未签字的银行手续费，根据项目部的银行结算账户扣款支付凭证，鉴定确认支付金额，并在鉴定结果中的“无长锟签字”列示。四、分析说明：（三）送检材料各项目的调整说明：11.《仲裁应付违约金等》提供鉴定材料列示付款5931105元，鉴定调减285519.48元，调整后金额为5645585.52元，其有关情况如下：鉴定调减285519.48元，为实际尚未支付的金额，其有关情况为：2016年12月7日成都仲裁委员会《裁决书》【（2016）成仲案字第94号】裁决：应付安坚公司违约金及仲裁费5931105元（其中：工期延误的违约金3400000元、迟延交付工程违约金2480000元、仲裁费51105元）；成都市中级人民法院执行2次扣款5645585.52元（其中2017年11月22日扣款5280000元、2017年9月28日扣款365585.52元），尚未扣款金额285519.48元。五、鉴定意见：根据中铁二十三局提供的证据资料，按照鉴定方法，鉴定结果为：中铁二十三局向长锟公司支付的金额为143906153.75元，其中：有长锟公司签字的金额124646378.92元，无长锟公司签字的金额19259774.83元，有关情况如下：1.《对长锟劳务公司支付》：支付金额为21075133元，其中有长锟公司相关人员签字等手续的金额20914680元（其中长锟公司出具注明现金收款的收据16份，金额为20164940元）；无长锟公司签字金额160453元，主要为收舒中满个人账户转款900000元，收到现金35700元，序号83支付农民工工资1096153元（后附资料为各班组人员签字的《1号楼朱勇施工工资欠款统计表（统计截止时间2016年8月25日）》，银行转账支付1056598元，现金支付39555元，2016年8月30日请款报告为维稳代发工资。）2.《长锟管理人员工资》：支付金额为7568300.44元，其中有长锟公司签字的金额7290034.44元；无长锟公司签字支付工资278266元，无长锟公司签字的金额为2016年2月26#凭证现金支付鲜治平、张德华等43人工资。3.《长锟管理人员食堂及补贴》：支付金额404981元，其中有长锟公司签字的金额404981元。4.《公司职工工资》：支付金额2117278.34元，其中有长锟公司签字的金额1568334.5元，无长锟公司签字支付548943.84元。5.《公司职工保险》：支付金额为472127.73元，其中有长锟公司签字的金额472127.73元。6.《公司职工工会经费三不让费用》：支付金额28144.44元，其中有长锟公司签字的金额28144.44元。7.《税金》：支付金额5605000元，其中有长锟公司签字的金额5605000元。8.《外部供应商》：支付金额99720046.46元，其中有长锟公司签字的金额87279694.71元，无长锟公司签字的金额12440351.75元，无长锟公司签字的支付主要为后期维稳支付等。在支付金额中，对中建商品混凝土有限公司的支付总金额为18411506.69元，其中支付材料款18530908.69元，支付违约金880598元，收取赔偿款1000000元。9.《本级开支》：支付金额为1256017.1元，其中有长锟公司签字的金额1083382.1元；无长锟公司签字支付172635元，其中2016年6月-2017年9月支付档案费、晒图费等84393元，案件受理费88242元（其构成为：应付案件受理费102042元-应收案件受理费13800元），主要为支付中建商品混凝土有限公司案件受理费。10.《银行手续费》：支付金额为13539.72元，其中无长锟公司签字金额13539.72元。11.《仲裁应付违约金》：支付金额为5645585.52元，其中无长锟公司签字金额5645585.52元。 中铁二十三局对利安达专字【2018】川A20**号《鉴定意见书》的意见：1.《对长锟劳务公司支付》中序号82支付为舒仲满个人借款300000元作调减处理有异议，认为该300000元应是中铁二十三局对长锟公司的付款，而不是舒中满个人借款。2.《仲裁应付违约金等》的支付金额应增加423946元。 长锟公司对利安达专字【2018】川A20**号《鉴定意见书》的意见：对《鉴定意见书》的真实性、合法性无异议，但对内容的真实性有异议，长锟公司不认可鉴定结果。涉及对一些人员的签字部分未形成鉴定意见。 另查明，中铁二十三局向利安达事务所支付鉴定费230000元。 本案审理过程中，长锟公司申请对中铁二十三局提供的点验单（补第八册P122、P126、P130、P134、P138、P141、P145、P149、P224、P228）上张德华的签字进行鉴定。本院委托四川光明司法鉴定所进行鉴定。四川光明司法鉴定所于2018年5月8日向本院出具《关于不能开展司法鉴定的说明》，载明因检本不充分，不能开展鉴定。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、中铁二十三局与长锟公司之间的法律关系；二、中铁二十三局要求长锟公司返还工程款的请求是否成立以及返还工程款的金额。现将争议焦点分述下： 一、中铁二十三局与长锟公司之间的法律关系 一审法院认为，建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工，可以认定为转包。从本案查明的事实来看，长锟公司未作为中铁二十三局委托代理人参与工程招标以及与业主签订建设施工合同。中铁二十三局与长锟公司签订的《工程施工劳务协作合同》约定长锟公司必须按中铁二十三局与业主签订施工合同条款进行全面履约，无条件服从，长锟公司承包的工程范围为中铁二十三局承包的全部工程。长锟公司与中铁二十三局之间按业主与中铁二十三局结算价的98%进行结算，即长锟公司计取的是除上缴给中铁二十三局2%管理费之外的全部工程价款。结合上述事实，长锟公司与中铁二十三局之间更符合转包关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”中铁二十三局与长锟公司签订的《工程施工劳务协作合同》应为无效合同。 二、中铁二十三局要求长锟公司返还工程款的请求是否成立以及返还工程款的金额 一审法院认为，（一）关于长锟公司应收工程款的认定。1.虽然2016年12月22日中铁二十三局向长锟公司发出《关于上报会所金澜苑项目工程竣工结算的确认函》中载明涉案项目纳入竣工结算上报金额为236494844.5元，但该确认函中载明的总包工程金额180159990.5元为工程的预算金额，并非最终结算金额，因此，长锟公司主张以该确认函金额作为其应收工程款金额无事实依据，一审法院不予采信。2.本案中中铁二十三局提交了与安坚公司进行结算的竣工结算总价，虽然长锟公司不认可该竣工结算总价，但长锟公司并未能举出相应证据推翻该竣工结算总价，因此，该竣工结算总价的真实性应予采信。另，根据成都仲裁委员会（2016）成仲案字第94号仲裁裁决以及2018年2月11日安坚公司向成都仲裁委的仲裁申请，安坚公司与中铁二十三局之间仲裁纠纷仅涉及工期延误、工程迟延交付违约金以及补偿款问题，双方对竣工结算总价并无异议，长锟公司关于中铁二十三局与安坚公司之间的结算并不涉及本工程项目的所有款项，该双方之间的总金额并未确定的抗辩理由不成立。3.虽然中铁二十三局与长锟公司之间的合同无效，因案涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程价款可参照合同约定进行认定。合同约定双方之间的结算价为中铁二十三局与业主审计结算价的98%。中铁二十三局与业主安坚公司之间的审计结算价为214002777.79元，因此，根据合同约定长锟公司应收工程款金额应为209722722.23元。长锟公司关于合同约定的2%管理费于法无据，违反法律强制规定，不应当支持的抗辩理由不成立，不予支持。（二）舒中满的行为认定。本案查明2013年1月24日长锟公司授权舒中满为案涉工程的委托代理人，代表长锟公司负责工程管理。2016年6月8日舒中满因涉嫌刑事犯罪被刑事拘留。2016年8月6日长锟公司出具授权委托书，授权胡兴作为长锟公司代表，全权处理会所金澜苑房建项目所有事宜。因此，长锟公司抗辩2013年11月3日起舒中满代表中铁二十三局无事实依据。（三）中铁二十三局是否超付工程款。1.根据利安达专字【2018】川A20**号《鉴定意见书》，中铁二十三局向长锟公司支付金额为143906153.75元，其中：有长锟公司签字金额为124646378.92元，无长锟公司签字金额为19259774.83元。关于有长锟公司签字金额部分的认定。长锟公司签字人员舒中满和胡兴分别为长锟公司案涉工程中的委托代表人，除《公司职工工资》中2016年9月23日支付的4170元、2016年9月22日支付的3299.96元因舒中满已无长锟公司授权不予认可外，其余有长锟公司人员舒中满和胡兴签字的款项因发生时间均在该两人作为长锟公司委托代理人期间，该部分金额应认定为中铁二十三局向长锟公司的已付款。因此有长锟公司签字的金额应为124638908.96元。2.关于无长锟公司签字金额部分的认定。《对长锟劳务公司支付》中无长锟公司签字的160453元。主要为收舒中满个人账户转款900000元，收到现金35700元，序号83支付农民工工资1096153元。因此该160453元一审法院不予确认。因序号82支付为舒中满个人借款300000元，因此该笔款项不应计入中铁二十三局向长锟公司的已付款。3.《长锟管理人员工资》中无长锟公司签字支付的278266元为鲜治平、张德华等43人2016年1月的工资，因该部分金额无长锟公司签字，且无法反应长锟公司向该部分人员发放工资的延续性，因此该278266元不应计入中铁二十三局的已付款。4.《公司职工工资》中无长锟公司签字支付的548943.84元，该部分款项的证据表现形式为中铁二十三局吴俊轩个人的借款，部分款项的支付早已超过案涉工程的移交时间2016年8月5日，且也不符合合同关于中铁二十三局派驻人员在项目发生的工资等相关费用由现场双方负责人签字确认后实报实销的约定。因此该548943.84元不应计入中铁二十三局的已付款。5.《外部供应商》中无长锟公司签字的金额12440351.75元，因该部分物资供应有长锟公司相关人员签字确认的《经费开支申请报告》《经费报销单》《物资点验单》及相关费用单据，即长锟公司对于应付金额已签字进行确认，且中铁二十三局向外部供应商实际支付金额并未超过长锟公司签字确认的应付金额。故中铁二十三局向外部供应商支付的12440351.75元应计入中铁二十三局向长锟公司的已付款。6.《本级开支》中无长锟公司签字支付的172635元，因长锟公司不认可，且中铁二十三局也未举出该费用应由长锟公司承担的证据，该部分不应计入中铁二十三局的已付款。7.《银行手续费》中无长锟公司签字支付的13539.72元虽然该部分无长锟公司签字，但中铁二十三局以转账方式支付相应款项的事实客观存在，因此中铁二十三局相应转账部分对应的银行手续费应纳入中铁二十三局的已付款，因此。纳入中铁二十三局已付款部分占鉴定载明的中铁二十三局已付款金额的比例所对应的银行手续费金额为13404.32元，予以支持。8.《仲裁应付违约金等》支付金额5645585.52元。2016年3月14日长锟公司向中铁二十三局出具的承诺书，长锟公司承诺涉案项目施工过程中因与安坚公司发生建设工程合同纠纷，长锟公司以中铁二十三局名义处理本次仲裁纠纷，并承诺为处理本仲裁纠纷案件所提交的一切资料、仲裁庭陈述及仲裁认定事实等均不作为双方结算的依据，并承担律师费用和裁决结果。根据成都仲裁委员会（2016）成仲案字第94号裁决书，中铁二十三局向安坚公司支付的工期延误违约金、工程迟延交付违约金、负担的仲裁费共计5931105元。成都市中级人民法院于2017年11月22日扣款5280000元、2017年9月28日扣款365585.52元，共计5645585.52元，故该5645585.52元应计入中铁二十三局的已付款。另中铁二十三局依据成都市中级人民法院（2017）川01执273号《缴纳执行案款通知书》实际缴纳了执行案款423946元，因该笔费用亦系上述仲裁纠纷实际产生的费用，因此该423946元亦应计入中铁二十三局的已付款。9.关于13600000元的问题。安坚公司已向中铁二十三局支付停工补偿款13600000元，中铁二十三局在向长锟公司发出的《关于上报会所金澜苑项目工程竣工结算的确认函》中亦认可案涉项目计入工程款结算相关停工损失费用共计13600000元。因此，在认定中铁二十三局的已付款金额中应扣除该13600000元损失补偿款。长锟公司关于中铁二十三局已付款中应扣除13600000的抗辩主张成立。中铁二十三局可待其与安坚公司之间就该补偿款问题的仲裁裁决结果再行主张。10.诉讼中，中铁二十三局减少诉讼请求12000000元系其对自身权利的处理，长锟公司对此无异议，一审法院予以确认。综上，加上双方对已付款无异议部分金额95747458.03元，长锟公司应返还中铁二十三局项款金额为3586932.35元（238909654.58元-209722722.23元-13600000元-12000000元）。 关于长锟公司要求对张德华的签字进行重新鉴定问题。一审法院根据长锟公司的申请已委托四川光明司法鉴定所进行鉴定，四川光明司法鉴定所称因样本不充分，不能开展鉴定。之后一审法院要求长锟公司提供其他比对样本，长锟公司明确表示没有其他比对样本提交。长锟公司要求进行重新鉴定一审法院不予支持。 关于长锟公司反诉问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定，本案中长锟公司在庭审结束后提起反诉不符合上述规定，本案不予审理。 关于长锟公司要求追加第三人问题。长锟公司以2015年5月29日中铁二十三局支付的20000000元系安坚公司退回中铁二十三局的保证金，该保证金最终来源为案外第三人成都市柱石贸易有限公司，而非安坚公司支付给中铁二十三局的工程款为由，要求追加安坚公司、成都沈高商贸有限公司、舒中满、成都市柱石贸易有限公司。一审法院认为，本案查明长锟公司对于2015年5月29日中铁二十三局向其转账20000000元无异议，转账凭证中备注为工程款。至于中铁二十三局该20000000元款项的来源与本案无关，一审法院不同意长锟公司的追加申请。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、长锟公司于本判决生效之日起十日内向中铁二十三局返还款项3586932.35元；二、驳回中铁二十三局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费139935.8元，鉴定费230000元，由中铁二十三局负担328062.8元，长锟公司负担41873元。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题为：中铁二十三局已付款的认定问题，是否存在超付以及超付的数额。本案中，中铁二十三局与业主安坚公司之间的审计结算价为214002777.79元，一审判决根据双方合同约定确认长锟公司应收工程款金额为209722722.23元并无不当，长锟公司上诉称应按2016年12月22日中铁二十三局向长锟公司发出的《关于上报会所金澜苑项目工程竣工结算的确认函》中载明金额236494844.5元为据与合同约定不符，本院不予支持。关于中铁二十三局已付款金额，双方当事人无争议的95747458．03元，一审判决已经确认。对于有争议部分，一审判决根据利安达专字【2018】川A20**号《鉴定意见书》和本案证据，确认中铁二十三局向长锟公司支付金额为238909654.58元。对于《鉴定意见书》的143906153.75元，其中：有长锟公司签字金额124646378.92元，一审判决认定《公司职工工资》中2016年9月23日支付的4170元、2016年9月22日支付的3299.96元因舒中满已无长锟公司授权不予认可。中铁二十三局上诉以舒中满系有权代表长锟公司签字为由，应当增加计算的理由不能成立。一审判决该部分金额为124638908．96元并无不当。对于无长锟公司签字金额19259774.83元。一审判决认为《对长锟劳务公司支付》中无长锟公司签字的160453元。主要为收舒中满个人账户转款900000元，收到现金35700元，序号83支付农民工工资1096153元。因此该160453元不予确认。因序号82支付为舒中满个人借款300000元，因此该笔款项不应计入中铁二十三局向长锟公司的已付款。中铁二十三局上诉称舒中满个人账户转款与现金交易均系双方当事人之间的资金往来，应计入的理由不能成立。《长锟管理人员工资》中无长锟公司签字支付的278266元一审判决认为该部分金额无长锟公司签字，且无法反应长锟公司向该部分人员发放工资的延续性，因此该278266元不应计入中铁二十三局的已付款。中铁二十三局上诉称该款为发放的工资应计入的理由不能成立。《公司职工工资》中无长锟公司签字支付的548943.84元，一审判决认为该部分款项的支付早已超过案涉工程的移交时间，也不符合合同关于中铁二十三局派驻人员在项目发生的工资等相关费用由现场双方负责人签字确认后实报实销的约定，不应计入已付款。中铁二十三局上诉以移交工程并不代表不派工作人员为由要求计入的理由不能成立。《本级开支》中无长锟公司签字支付的172635元，一审判决认为因长锟公司不认可，且中铁二十三局也未举出该费用应由长锟公司承担的证据，该部分不应计入中铁二十三局的已付款。中铁二十三局上诉以该费用为必要开支为由要求计入的理由不能成立。关于13600000元停工补偿款。一审判决基于安坚公司已向中铁二十三局支付停工补偿款13600000元和中铁二十三局在向长锟公司发出的《关于上报会所金澜苑项目工程竣工结算的确认函》中亦认可案涉项目计入工程款结算相关停工损失费用，认定中铁二十三局的已付款金额中应扣除该13600000元损失补偿款。中铁二十三局上诉以安坚公司就该补偿款问题正在仲裁为由要求退还的理由不能成立。“中建商混”违约金880598元和四川合发展景物流有限责任公司供应的钢材价款中“加价款”与“违约金”均有长锟公司签字确认，中铁二十三局实际支付了该费用，一审判决认定为中铁二十三局对长锟公司的已付款并无不当。长锟公司上诉称该款不应由长锟公司承担的理由不能成立。综上，一审判决认为长锟公司应返还中铁二十三局项款金额为3586932.35元正确，本院予以维持。长锟公司上诉称一审判决存在误算的理由也不成立。关于保证金长锟公司没有提交相关证据证明，该项上诉请求不能成立。 综上所述，中铁二十三局、长锟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175431．26元，由中铁二十三局集团第四工程有限公司负担139935．80元、四川长锟劳务有限公司负担35495．46元。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 云 审 判 员  王 惠 审 判 员  汪秀兰 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  赵 梅 书 记 员  朱英栋