山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4900号上诉人（原审被告）：山西尚风抑风墙科技有限公司。法定代表人：孟某，执行董事。委托诉讼代理人：张某，山西鼎信泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西恒晨泰金属加工有限公司。法定代表人：段某，董事长。委托诉讼代理人：程某，住山西省晋中市。委托诉讼代理人：郭某，山西奇政律师事务所律师。上诉人山西尚风抑风墙科技有限公司因与被上诉人山西恒晨泰金属加工有限公司承揽合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西尚风抑风墙科技有限公司上诉请求：一、撤销小店区人民法院2020年7月21日作出的（2020）晋0105民初3480号民事判决第一项，依法改判驳回被上诉人加工费101698.35元的诉讼请求;二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。2015年上诉人与被上诉人签订《委托加工协议书》，上诉人委托被上诉人对挡风板、声屏障等进行喷涂加工。上诉人与被上诉人之间的承揽合同和上诉人与案外第三人之间的承揽内容相同。承揽方式均为来料加工（承揽方负责上门拉料），即上诉人提供原料，被上诉人和案外第三人提供加工服务。当时案外第三人太原市小店区恒晨喷涂厂与上诉人对接的业务人员为现在被上诉人的监事程某，该事实已经（2019）晋0105民初8006号判决书认定。因程某既为案外第三人的业务人员（并曾担任合伙人），又为被上诉人监事，其代理行为具有双重性。故程某告知上诉人，在2015年1月至3月期间，履行合同的主体为被上诉人。但是，经案外第三人太原市小店区恒晨喷涂厂主张，其为2015年1月至3月期间的喷涂服务的实际履行人。在（2019）晋0105民初8006号案件中，太原市小店区恒晨喷涂厂提供了来上诉人处拉取材料的司机证人证言、出入库凭证等，上诉人提供了2015年1月至3月的货物出门证，证明原材料收货单位为案外第三人太原市小店区从恒晨喷涂厂，提货人为杨建文。由于（2019）晋0105民初8006号案件的原告为太原市小店区恒晨喷涂厂，故在该案的审理过程中，审判长本着审慎的原则，将举证责任主要分配给了该案的原告。由于该案中，太原市小店区恒晨喷涂厂仅能提供价值120460.47元承揽业务的《出库单》、《外协加工产品交回数量与质量确认单》原件，并与上诉人提供的《货物出门证》、《计价审批单》相互应证，故该案判决2015年1月至3月期间因给上诉人承揽而产生的债权中120460.47元由太原市小店区恒晨喷涂厂享有。剩余债权未能由其享有系因该喷涂厂举证不能。本案中，被上诉人应当承担与（2019）晋0105民初8006号案件中原告同样的举证责任，而不应当直接判决由被上诉人享有剩余债权。被上诉人同样无法提供《出库单》、《外协加工产品交回数量与质量确认单》原件，并与上诉人提供的《货物出门证》、《计价审批单》相互映证的，应承担举证不能的不利后果。二、一审未追加独立请求权人太原市小店区恒晨喷涂厂。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十一条，案外第三人太原市小店区恒晨喷涂厂对被上诉人主张的债权享有独立请求权，其应当作为诉讼参加人参与案件审理。上诉人已提交追加第三人申请书，但一审法院未予以追加。综上所述，被上诉人现有证据材料不足以证明其向上诉人履行了承揽加工义务，其取得债权缺乏依据，故一审法院认定其享有的债权缺乏证据支持，二审应当采用（2019）晋0105民初8006号案件同样的举证责任分配方式查明承揽加工义务的履行主体，以保护实际履行合同的当事人之合法利益。上诉人认为一审法院认定事实不清、举证责任分配错误。为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法支持上诉请求。山西恒晨泰金属加工有限公司辩称，上诉人应支付答辩人加工费101698.35元。上诉人与答辩人双方签字盖章的《往来询证函》足以证明截至2016年12月31日，上诉人欠答辩人加工费222158.82元，太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8006号民事判决书已生效，将其中的120460.47元确定给付第三人太原市小店区恒晨喷涂厂，因此，上诉人应支付答辩人加工费101698.35元。二、一审判决应予维持。太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初8006号案件审理的结论，虽然答辩人不认可，但为了息事宁人，没有上诉，现已生效，答辩人电话及书面主张判决数额，上诉人拒不支付，请二审法院查明事实，维持原判。山西恒晨泰金属加工有限公司向一审法院起诉请求：1、判令山西尚风抑风墙科技有限公司支付其加工费、增值税款共计119201．15元；2、判令山西尚风抑风墙科技有限公司返还其挡风板892平米；3、本案诉讼费用由山西尚风抑风墙科技有限公司承担。一审法院认定事实：2015年，山西恒晨泰金属加工有限公司（乙方）与山西尚风抑风墙科技有限公司（甲方）签订《委托加工协议书》，协议约定，甲方委托乙方进行挡风板、声屏障面板及背板的前处理、喷塑以及成品包装膜的粘贴；加工费用为风、声障叶片4元／平米（按投影面积）；风、声障叶片的连接片0．1元／片；金属声屏障面板、背板喷涂（含前处理）27元／套；金属声屏障面板、背板前处理（铬化）8元／套，按照实际发运至甲方工厂验收合格的数量结算；每月底根据甲方确认的完成发货量清单据实结算，乙方须向甲方开具全额增值税专用发票（17％），被告十日内付款。协议书的落款时间为2015年1月1日，双方当事人均认可该份协议为2015年2月12日之后补签。2015年2月12日，山西恒晨泰金属加工有限公司经工商部门审核登记成立。2016年2月1日、7月6日，山西恒晨泰金属加工有限公司（乙方）与山西尚风抑风墙科技有限公司（甲方）分别签订合同编号为SF-YFQWX-2015-02补01、02《委托加工补充协议书》，协议约定，在2015年1月1日签订的《委托加工协议书》基础上达成本补充协议；乙方负责按照甲方要求，将钢立柱等从甲方生产车间提货及装卸，喷涂完毕后发运至甲方工厂；协议还约定了产品名称、数量、单价、总价、结算办法等。随后，山西尚风抑风墙科技有限公司向山西恒晨泰金属加工有限公司出具往来询证函，确认截止2015年12月31日，双方年交易额为1421681.97元，欠238204.8元；截止2016年12月31日，双方年交易额为1701060.7元，欠222158.82元。庭审中，双方当事人均认可：2015年1月1日至2015年3月31日期间产生的喷涂服务费共526601.37元，山西尚风抑风墙科技有限公司已付山西恒晨泰金属加工有限公司304442.55元；892平方米挡风板不合格已拆除，山西尚风抑风墙科技有限公司扣除山西恒晨泰金属加工有限公司加工费86287元。另查明，2019年7月18日，山西恒晨泰金属加工有限公司将山西尚风抑风墙科技有限公司诉至一审法院，要求山西尚风抑风墙科技有限公司支付2015年1月1日至2016年2月1日的欠款308446元。该案在审理过程中，山西尚风抑风墙科技有限公司提出反诉，要求山西恒晨泰金属加工有限公司退还299214.11元。后山西恒晨泰金属加工有限公司撤回起诉，山西尚风抑风墙科技有限公司撤回反诉。2019年9月11日，太原市小店区恒晨喷涂厂将山西尚风抑风墙科技有限公司诉至一审法院，并将山西恒晨泰金属加工有限公司列为第三人，要求山西尚风抑风墙科技有限公司支付2014年12月31日之前的加工费204452.63元及2015年1月至2015年3月31日期间拖欠的加工费521372.93元。一审法院于2019年11月11日作出（2019）晋0105民初8006号民事判决，判决认定：2015年1月1日至2015年3月31日期间的加工费，太原市小店区恒晨喷涂厂与第三人即山西恒晨泰金属加工有限公司各自主张履行了加工义务，山西尚风抑风墙科技有限公司认为是太原市小店区恒晨喷涂厂履行了加工义务，却向第三人出具包括争议部分加工费在内的询证函；太原市小店区恒晨喷涂厂提交的证据仅能证明履行了120460.47元的加工义务，山西尚风抑风墙科技有限公司应当支付太原市小店区恒晨喷涂厂2015年1月1日至2015年3月31日期间的加工费120460.47元，其余加工费证据不足，未予支持；因程某在太原市小店区恒晨喷涂厂和第三人处任职的原因导致当事人对询证函产生歧义，该部分加工费第三人可以另行处理。判决后，各方均未上诉，现已生效。现山西恒晨泰金属加工有限公司就2015年1月1日至2015年3月31日期间的加工费再次向山西尚风抑风墙科技有限公司提起诉讼，其计算办法为：往来询证函载明的欠款222158.82元核减山西尚风抑风墙科技有限公司依上述判决确定给付太原市小店区恒晨喷涂厂的加工费120460.47元，即101698.35元；加工费120460.47元的增值税款，120460.47元÷1.17×0.17=17502.8元；两项合计119201.45元。一审法院认为，山西恒晨泰金属加工有限公司与山西尚风抑风墙科技有限公司签订的《委托加工协议书》、《委托加工补充协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。本案双方争议的2015年1月1日至2015年3月31日期间的加工费，存在山西恒晨泰金属加工有限公司与太原市小店区恒晨喷涂厂各自在该段时间内履行加工义务所产生的加工费，太原市小店区恒晨喷涂厂应得的加工费已由一审法院作出的上述生效判决认定，即山西尚风抑风墙科技有限公司应付太原市小店区恒晨喷涂厂的加工费为120460.47元，故山西恒晨泰金属加工有限公司应得的加工费为，往来询证函载明拖欠山西恒晨泰金属加工有限公司的加工费222158.82元-120460．47元=101698.35元，应由山西尚风抑风墙科技有限公司支付山西恒晨泰金属加工有限公司。关于山西恒晨泰金属加工有限公司主张增值税款17502.8元，依据不足，不予支持。关于山西恒晨泰金属加工有限公司主张返还892平米的挡风板，因挡风板拆除后是否存放于山西尚风抑风墙科技有限公司处，现有证据不足，故此项请求，不予以支持。综上，一审法院判决：“一、被告山西尚风抑风墙科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山西恒晨泰金属加工有限公司2015年1月1日至2015年3月31日期间所欠加工费101698.35元。二、驳回原告山西恒晨泰金属加工有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1351元（原告已预交），由被告山西尚风抑风墙科技有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于上诉人山西尚风抑风墙科技有限公司是否应向被上诉人山西恒晨泰金属加工有限公司支付2015年1月1日至2015年3月31日期间的加工费101698.35元的问题。根据已查明的事实，上诉人与被上诉建立了委托加工合同关系，并已实际履行；上诉人认可2015年1月1日至2015年3月31日期间产生的费用为526601.37元，已付被上诉人款项为304442.55元；上诉人向被上诉人出具的往来询征函中明确载明拖欠被上诉人的加工费为222158.82元；询征函中确认的拖欠数额与上诉人自认的事实是一致的。太原市小店区人民法院作出的（2019）晋0105民初8006号民事判决已经发生法律效力，该判决对太原市小店区恒晨喷涂厂在上述时间段内应得的费用作出了认定即120460.47元。据此，一审法院以询征函确定的数额核减前述生效判决认定的数额，从而认定上诉人应向被上诉人支付101698.35元加工费并无不当。关于本案是否应追加太原市小店区恒晨喷涂厂作为独立请求权第三人的问题。发生法律效力的太原市小店区人民法院作出的（2019）晋0105民初8006号民事判决中已经确定了太原市小店区恒晨喷涂厂应享有的权益，同时明确了被上诉人的权利可另行处理。据此，无需将太原市小店区恒晨喷涂厂列为有独立请求权的第三人参加本案的诉讼。综上所述，山西尚风抑风墙科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2702元，由上诉人山西尚风抑风墙科技有限公司自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二O二O年十月九日书记员 王兆宇