广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2267号 上诉人（原审被告）：韦业，男，1982年1月15日出生，汉族，住广西贵港市平南县。 委托诉讼代理人：粟雁，贵港市金格法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审原告)：贵港市八塘镇鼎盛碳粉加工厂，住所广西贵港市港**八塘镇湴村岭脚屯长岭西李克海房屋。工商注册号：450803600188135. 经营者，黄健松，男，1966年6月21日出生，汉族，住广西贵港市港**。 委托诉讼代理人：张华，贵港市港北区维民法律服务所法律工作者。 上诉人韦业因与被上诉人贵港市八塘镇鼎盛碳粉加工厂（以下简称鼎盛加工厂）劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市港南区人民法院（2020）桂0803民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行审理。经过阅卷和询问当事人，本案现已审理终结。 韦业上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判驳回鼎盛加工厂的诉讼请求。事实和理由：首先，一审法院在没有当事人申请情况下，自行调查取证，并且同时对两个证人进行调查，审理程序违法。一审法院调查的内容也不属于依法应由法院依职权调查的事项。据此可以推断审判人员与被上诉人具有利害关系，依法应当自行回避，审判人员不自行回避属于程序违法。其次，一审法院没有查明鼎盛加工厂属于个体工商户以及经营者是黄健松的事实。黄健松在仲裁阶段已经认可韦业在鼎盛加工厂工作的情况，一审法院应当依法查明韦业于2019年4月8日到鼎盛加工厂工作的事实而未予查明，属于查明事实不清。综上，请求二审法院依法支持其上诉请求。 鼎盛加工厂辩称，韦业的上诉请求不能成立，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 鼎盛加工厂向一审法院起诉请求：1、判决确认鼎盛加工厂与韦业不存在事实劳动关系；2、判决鼎盛加工厂不需支付韦业拖欠的工资11500元、双倍工资差额14000元、经济补偿金1500元。 一审法院认定事实：韦业主张其于2019年4月8日进入鼎盛加工厂工作至2019年10月8日自动离开。鼎盛加工厂的经营者黄健松通过微信转账于2019年5月10日、5月18日、6月7日分别支付韦业500元、于2019年7月27日支付韦业200元、于7月28日支付韦业1000元、于2019年12月6日支付韦业500元，以上款项合计2700元。韦业以拖欠工资、双倍工资差额、经济补偿金问题为由，向贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委员会于2020年5月11日作出港南劳人仲字[2020]第73号仲裁裁决：1、鼎盛加工厂与韦业2019年4月至2019年10月之间存在事实劳动关系；2、鼎盛加工厂一次性支付韦业工资11500元、未签订劳动合同的双倍工资差额14000元、经济补偿金1500元。 一审法院认为，事实上的劳动关系是指用人单位和劳动者虽未签订书面劳动合同，但劳动者已成为用人单位的一员，身份上具有从属关系，用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能。劳动者接受用人单位劳动纪律及规章制度的约束，双方确已形成了劳动权利和义务关系的，可视为双方当事人具有事实上的劳动关系。本案中，经法院调查核实，黄健松经营的鼎盛加工厂虽经工商登记，但至今未正式投产，仅系偶尔进行试机且2019年下半年后都未进行试机，该厂并未形成有相对规范的单位劳动纪律及规章制度，并未招录有员工进行生产。韦业主张其系鼎盛加工厂的员工并要求鼎盛加工厂支付拖欠的工资，其未能提供充足证据证实其进入鼎盛加工厂后在鼎盛加工厂的安排、管理下进行何种岗位、何种工作及其所工作的工作 范畴系鼎盛加工厂的业务组成部分，虽韦业从鼎盛加工厂处领取了2700元，但鼎盛加工厂主张系韦业偶尔为其提供劳务所支付的劳务费用，结合鼎盛加工厂未实际投产的实际情况，对鼎盛加工厂劳务费的主张予以采信。韦业庭审中亦认可其工作时间不稳定，时做时不做，对鼎盛加工厂主张系劳务关系而非劳动关系的主张予以采信。综合上述分析，鼎盛加工厂与韦业之间不存在管理与被管理的关系与身份上的从属及依附关系，可见双方并不具有建立劳动关系的合意。因此，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，鼎盛加工厂与韦业之间的关系并不符合上述的用工形式，不具备劳动法意义上的劳动关系的法律特征,故韦业认为其与鼎盛加工厂于2019年4月8日至2019年10月8日存在事实劳动关系证据不充足，理由不成立，不予认定。因双方之间不存在劳动法意义上的劳动关系，故韦业要求鼎盛加工厂支付拖欠的工资、未签订书面劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金无事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，并参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决：鼎盛加工厂与韦业于2019年4月8日至2019年10月8日不存在事实劳动关系。 二审中，当事人均未举出新证据。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，首先，对于韦业与鼎盛加工厂是否存在事实劳动关系问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”的规定，韦业主张与鼎盛加工厂存在事实劳动关系的，应当举证予以证明。本案中，韦业并未举证证明其在鼎盛加工厂从事何种岗位、上班时间如何安排、工作内容具体如何等事实，也未举证证明其接受鼎盛加工厂的劳动管理以及受到鼎盛加工厂各项劳动规章制度约束的事实。因此，韦业主张其与鼎盛加工厂存在事实劳动关系缺乏事实根据。一审法院认定鼎盛加工厂与韦业在2019年4月8至2019年10月8日期间不存在事实劳动关系正确，本院予以维持。因双方不存在劳动关系，韦业主张鼎盛加工厂拖欠工资11500元没有事实依据，本院不予采信。鼎盛加工厂也无需支付双倍工资差额和经济补偿金。对于鼎盛加工厂在劳动仲裁程序中自认韦业在鼎盛加工厂工作的问题。经查，鼎盛加工厂在劳动仲裁庭审中，表述的意思为韦业只是偶尔在鼎盛加工厂工作，且主张鼎盛加工厂对韦业并无上班安排。因此，根据鼎盛加工厂在劳动仲裁程序自认的事实并不能证明双方存在劳动关系的事实。对于鼎盛加工厂支付给韦业的款项问题，从款项支付的时间和金额分析，也不符合基于劳动关系发放劳动报酬的事实。一审法院认定属于鼎盛加工厂支付给韦业的劳务报酬正确。其次，对于一审法院审理程序是否违法问题。一审法院根据案件审理需要，对鼎盛加工厂的生产情况进行调查核实并不违反法律规定，这也是法院查明案件事实的需要。法院为了查明案件事实的需要而进行调查核实并非必须基于当事人申请才能进行。韦业主张一审法院审判员与本案当事人存在利害关系，但并未举出证据予以证实，韦业也未能举证证明一审法院审判员在本案中存在法定的应当回避情形，因此，韦业主张一审法院审判员在本案中未自行回避属于程序违法的理由不成立。 综上所述，韦业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韦业负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年十月十二日 书记员  黄延肖