广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤06刑终1019号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎石荣（曾用名黎观雄），男，1993年3月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省信宜市************。因犯盗窃罪于2016年12月20日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月，于2017年3月12日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年10月13日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十个月，于2018年4月19日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年9月14日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑八个月，于2019年2月21日刑满释放；因犯盗窃罪于2019年11月23日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑九个月，于2020年5月26日刑满释放。因本案于2020年5月26日被刑事拘留，2020年6月8日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人黎石荣犯盗窃罪一案，于2020年9月14日作出（2020）粤0606刑初1868号刑事判决。原审被告人黎石荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2019年8月15日凌晨，被告人黎石荣从广州白云区乘车来到佛山市顺德区**************，利用带备的指甲钳将被害人冯某1停放在门口的一辆车牌号为粤X*****的红色摩托车的车头锁撬开，将车盗走。后发现该摩托车冒白烟，于是打算再偷一辆。后驾驶该摩托车来到陈村镇岗北工业区伟业路15号荣钦士多店门口，先将之前盗窃得来的粤X*****摩托车丢在岗北工业区公交站边，然后利用同样手段，将被害人陈某1停放在士多店门口的一辆车牌号为桂A*****男装摩托车盗走，并开回广州自己使用。经鉴定，赃物共价值人民币5234元。被害人冯某1被盗的粤X*****摩托车，经鉴定价值人民币1193元；被害人陈某1被盗的桂A*****摩托车，经鉴定价值人民币4041元；上述赃物均无法起回。原判认定上述事实的证据有：抓获经过，被害人冯某1、陈某1的陈述，被告人黎石荣的供述及对作案地点、监控视频的指认笔录，价格认定结论书，户籍证明及前科材料，现场勘验笔录及照片等。根据上述事实和证据，原判认为，被告人黎石荣无视国家法律，以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人黎石荣在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人黎石荣归案后，如实供述罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。被害人的涉案经济损失，依法由被告人予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人黎石荣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元。二、被害人冯某1的涉案经济损失人民币1193元及被害人陈某1的涉案经济损失人民币4041元，依法由被告人黎石荣予以退赔。宣判后，原审被告人黎石荣上诉提出：1.本案系前案的漏罪，应与前罪并罚；2.原审未充分考虑其如实供述、认罪认罚的情节导致量刑过重。经审理查明，原审认定上诉人黎石荣犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。另查明，佛山市南海区人民法院于2019年11月23日作出（2019）粤0605刑初4136号刑事判决书，以盗窃罪判处上诉人黎石荣有期徒刑九个月，上诉人黎石荣于2020年5月26日刑满释放。在服刑期间，公安机关于2020年4月发现黎石荣在上述判决宣告前实施了本案盗窃行为，后在黎石荣刑罚执行完毕当天对其实施刑事拘留。上述事实有公安机关出具的情况说明及上诉人黎石荣的前科材料予以证实。对于上诉人黎石荣所提本案系前案的漏罪，应与前罪并罚的意见，经查，根据我国刑法第六十九条、第七十条规定，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚。本案中，上诉人黎石荣因犯盗窃罪于2019年11月23日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑九个月，在服刑期间，公安机关于2020年4月发现黎石荣在上述判决宣告前实施了本案盗窃行为，后在黎石荣刑罚执行完毕当天（2020年5月26日）对黎石荣实施刑事拘留，故黎石荣实施的本案盗窃犯罪属于漏罪，依法应对本案犯罪与前罪所判处的刑罚实行并罚。对上诉人所提该上诉意见予以采纳。对于上诉人黎石荣所提该案量刑过重的意见，经查，原审判决根据上诉人该宗犯罪的事实、情节、性质、认罪态度、退赔情况及其行为的社会危害程度、累犯、如实供述、认罪认罚等，对其所作出的量刑适当，故上诉人所提该宗犯罪量刑过重的上诉意见，因理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人黎石荣无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人黎石荣在有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。上诉人黎石荣归案后，如实供述罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。上诉人黎石荣在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行并罚，决定执行的刑罚。被害人的涉案经济损失，依法由被告人予以退赔。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未对上诉人黎石荣的前罪依法实行并罚不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、维持佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606刑初1868号刑事判决第一项的定罪部分及第二项。二、撤销佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606刑初1868号刑事判决第一项的量刑部分。三、被告人黎石荣犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元；与前罪盗窃罪判处的有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元并罚，决定执行有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月27日起至2021年1月26日止。罚金于本判决发生法律效力之日起30日内缴纳）本判决为终审判决。审 判 长 邱卫玲审 判 员 张华伟审 判 员 彭世宇二〇二〇年十月二十三日法官助理 龚键湘书 记 员 叶少东附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告前一人犯数罪的并罚判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告后发现漏罪的并罚判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。