福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终108号 上诉人（原审原告）傅东雄，男，1972年9月23日出生,汉族,住福建省东山县。 被上诉人(原审被告)东山县文化体育和旅游局,住所地福建省漳州市东山县西埔镇汇泉一路**。 法定代表人沈又夫,局长。 出庭行政机关负责人吴玩地，分管领导。 委托代理人陈平生，福建三和律师事务所律师。 委托代理人林绿，福建三和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东山县人民政府，住所地福建省东山县西埔镇白石街县府路**。 法定代表人黄键鹏，县长。 委托代理人林晓彬，男。 委托代理人方骥，男。 上诉人傅东雄因诉被上诉人东山县文化体育和旅游局（以下简称东山县文旅局）文化行政处罚、东山县人民政府（以下简称东山县政府）行政复议一案，不服漳浦县人民法院（2020）闽0623行初35号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人傅东雄、被上诉人东山县文旅局的出庭行政机关负责人吴玩地及委托代理人陈平生，被上诉人东山县政府的委托代理人林晓彬、方骥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，2019年3月25日，东山县公安局西埔派出所向东山县文旅局移交了傅东雄从2017年12月1日起在西埔镇XX号内将手机出租给学生玩游戏，向学生收取租金的方式盈利，经营收益约一万一千余元的案件线索。东山县文旅局对案件进行立案前审查，通知傅东雄接受调查询问，并制作调查询问笔录；对傅东雄租给学生玩游戏的手机提取手机游戏截屏并拍摄图片；对西埔派出所检查时到检查现场的东山县第二实验小学教师吴诸X进行调查询问；向电信部门了解傅东雄在西埔镇XX号内接入宽带情况；并向漳州市文化和旅游局请示案件定性问题，经逐级请示，文化和旅游部文化市场综合执法监督局于2019年6月26日出具复函。2019年6月27日，东山县文旅局对本案进行立案调查。2019年6月28日，对傅东雄再次调查询问并制作询问笔录。2019年7月9日，在东山县西埔中学的老师林爱玲的见证下，对学生林昆X、吴鸿X进行询问并制作调查询问笔录。2019年7月16日，对案件开展集体讨论。2019年7月23日，作出《行政处罚事先告知书》并于当日送达傅东雄，将拟处罚的事实、理由、依据告知傅东雄，并告知其享有陈述、申辩及要求听证的权利。2019年7月25日，傅东雄提出听证申请。2019年9月5日举行听证，听取傅东雄的陈述、申辩意见并制作听证笔录。2019年7月26日，经批准延长办案期限15日。2019年8月9日，向漳州市文化和旅游局申请延长办案期限并获审批。2019年9月19日作出（东）文罚字[2019]第2号《行政处罚决定书》，并于当日送达傅东雄。 一审另查明，2019年9月19日傅东雄向东山县政府提出行政复议申请，请求1、撤销东山县文旅局于2019年9月19日作出的（东）文罚字[2019]第2号《行政处罚决定书》；2、对《互联网上网服务营业场所管理条例》提出合法性审查，请求撤销此条例或升级为法律；3、归还被扣押的21部手机，并赔偿手机电池更换成本1260元，支付普法学费1500元，赔偿打印费55元，合计2815元。2019年9月25日，傅东雄补正申请材料。2019年9月29日，东山县政府受理该行政复议申请。2019年10月11日，向东山县文旅局发出《行政复议答复通知书》。2019年10月18日，东山县文旅局提出《行政复议答复书》，并提交相关证据。2019年11月26日，经批准东山县政府延长本案行政复议办案期限三十日，并于当天告知傅东雄及东山县文旅局。2019年12月25日，东山县政府作出东政行复[2019]11号《行政复议决定书》，认为东山县文旅局认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定，决定1、维持东山县文旅局作出的（东）文罚字[2019]第2号《行政处罚决定书》；2、驳回傅东雄对《互联网上网服务营业场所管理条例》提出的合法性审查，撤销此条例或升级为法律的复议请求；3、驳回傅东雄归还被扣押的手机并赔偿手机电池更换成本、支付普法学费、赔偿打印材料费的复议请求。傅东雄不服复议决定，遂向一审法院提起行政诉讼。 一审认为，傅东雄作为被行政处罚相对人，其起诉符合法律规定，具备本案原告主体资格。根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动；电信管理等其他有关部门在各自职责范围内，依照本条例和有关法律、行政法规的规定，对互联网上网服务营业场所经营单位分别实施有关监督管理。”东山县文旅局具有对擅自从事互联网上网服务经营活动的行为进行处罚的法定职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”之规定，东山县政府具有受理行政复议申请并作出行政复议决定的主体资格及法定职权。东山县文旅局认定傅东雄未经许可从2018年12月起利用21部智能手机在西埔镇XX号出租房提供互联网上网服务，截至案发获取非法所得3000元的事实，有公安机关提供的《案件（线索）移交登记表》《询问笔录》《现场检查照片（一）》《现场检查照片（二）》、东山县文旅局对傅东雄及派出所检查当日在场人员所作的调查询问笔录、手机游戏截屏、宽带接入信息、房屋租赁合同等证据相印证，且傅东雄在东山县文旅局制作的询问笔录中对该认定的事实均承认无异议，东山县文旅局认定事实清楚，证据确凿充分。傅东雄未获许可利用手机在其租房内提供互联网上网服务并获取收益，其行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动”的规定，依法应给予行政处罚，东山县文旅局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定对傅东雄的违法行为进行处罚，适用法律正确。东山县文旅局在接到案件线索后，按照相关行政程序进行立案调查，向傅东雄送达行政处罚事先告知书，告知傅东雄享有陈述和申辩的权利，并依傅东雄申请举行听证，并经集体研究，作出被诉的行政处罚决定，程序合法。故东山县文旅局作出的（东）文罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法。傅东雄请求撤销被诉的行政处罚，无事实和法律依据，不予支持。东山县政府根据傅东雄提交的书面材料及东山县文旅局提交的证据及答复书，经审查作出东政行复［2019］11号《行政复议决定书》，符合法定程序，且傅东雄对东山县政府行政复议程序无异议。故傅东雄请求撤销东山县××号《行政复议决定书》的理由不能成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回傅东雄的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由傅东雄负担。 傅东雄不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销（2020）闽0623行初35号行政判决书，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。主要事实理由：一、一审认定的法律事实不存在。本案开端于一起非法搜查案。东山县公安局警察于2019年3月21日下午1时16分未经上诉人允许擅自闯入上诉人租住的住所进行搜查，属非法搜查和非法侵入住宅，违反了《中华人民共和国人民警察法》第二十二条、第二十三条、《宪法》第十三条、第三十九条、《刑事诉讼法》第一百零九条至第一百一十三条的规定，超越职权。东山县文旅局提供的证据1、2、4属非法证据，应予排除。东山县公安局西埔派出所民警违法，并在无法适用《中华人民共和国治安管理处罚法》的情况下即将案件以非法经营罪移交给东山县市场监督管理局。二、一审法院认定的合法证据不足。2019年3月25日，东山县市场监督管理局认为上诉人行为不属该局管辖范围，将手机等证物退还给西埔派出所。东山县文旅局于2019年4月10日在东山县××队××室对上诉人进行第一次询问。上诉人同意曾经出租手机给学生的事实，但具体收入无法确定，只能模糊估计，故东山县文旅局提交的证据4、7均没有明确的收入统计，且均为上诉人自诉，没有其他物证可以证明。东山县文旅局以集体讨论方式认定上诉人有3000元收入，并以此作为行政处罚依据，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（三）项“违法事实不能成立的，不得给予行政处罚”的规定，同时构成陷害罪，根据《刑法》第二百四十三条规定，应追究刑事责任。东山县文旅局认定上诉人违法所得3000元，上诉人在听证时明确提出异议，东山县文旅局也以经过集体讨论研究为由不采纳上诉人意见。三、东山县政府在复议程序中，对上诉人提出的东山县文旅局存在的合法证据不足等问题，未进行核查，是渎职、消极怠工，且明显偏袒东山县文旅局，并放任其违法行为继续进行，致使被诉处罚决定未得到及时纠正。四、一审法院引用的行政法规依据不足。上诉人承认买了好多手机给学生提供无线上网服务，但这种行为在《互联网上网服务营业场所管理条例》规定之外，无需申请，不受管辖。法无禁止即可行。东山县文旅局提供的证据15《文化和旅游部文化市场综合执法监督局关于利用智能手机提供互联网上网服务行为是否适用意见的复函》不合法，若按此执行将导致连东山县文旅局也承受不起的灾难性后果。另外，根据法不溯及既往的原则，在证据15出现之前上诉人的行为也不应受追究。 被上诉人东山县文旅局答辩称：一、东山县文旅局具有对案涉违法行为进行处罚的法定职权，一审法院认定正确。东山县文旅局作为案涉擅自从事互联网上网服务经营活动的行为所在地的县级以上人民政府具有行政处罚权的文化行政部门，有权对案涉上诉人擅自从事互联网上网服务经营活动的行为予以取缔，进行场所查封、扣押相关工具设备并处罚款。因此东山县文旅局是对案涉违法行为进行处罚的职权部门，对案涉违法经营行为进行处罚未超过法定职权范围。二、一审判决认定东山县文旅局作出的本案被诉行政处罚决定事实清楚、证据充分，是正确的。1、案涉违法案件系西埔派出所向东山县文旅局移送的案件线索，东山县文旅局接到该案件线索后，依法进行了立案前审查，并于2019年4月10日向上诉人进行了调查询问，上诉人确认西埔派出所于2019年3月21日的入户检查过程中向其所作的询问笔录内容属实，当日所摄的现场检查照片内容也与当天现场一致，并确认其进行该经营活动未取得相关执照。东山县文旅局经调查核实，确认上诉人未经许可擅自在西埔镇XX号租房内出租手机给中小学生玩游戏以收取租金。东山县文旅局根据上诉人的陈述及本案其他证据材料，认定上诉人傅东雄未经许可从2018年12月开始，利用21部智能手机在西埔镇XX号出租房提供互联网上网服务，截至案发获取非法所得3000元，认定事实正确，证据充分。2、根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”东山县文旅局对上诉人的调查询问中，上诉人明确其在案涉租房内出租手机给学生玩游戏未办理相关营业手续、未获得相关许可。经东山县文旅局向上级机关请示，并经文化和旅游部文化市场综合执法监督局函复，上诉人的案涉经营活动属未经许可擅自从事互联网上网服务经营活动，应适用《互联网上网服务营业场所管理条例》第二十七条的规定对上诉人进行处罚。东山县文旅局的处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确。三、东山县文旅局作出案涉行政处罚决定程序合法。 被上诉人东山县政府答辩称：一、东山县××号《行政复议决定书》认定事实清楚，证据确凿充分。东山县文旅局于2019年9月19日作出的（东）文罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确。东山县文旅局未超越法定职权。东山县文旅局作出本被诉《行政处罚决定书》，取证合法、定性准确，与事实相符。《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条规定是为了规范管理向公众提供互联网上网服务的经营活动，其核心本质在于提供的是互联网服务而非电脑。在现代科技水平全面提高的背景下，智能手机、平板电脑等智能机器联网后的应用不亚于电脑，故《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条规定的计算机等装置的解释应当包含现代智能手机。上诉人在其租住的私人住宅内购置了多部智能手机并在机内装载多款网络游戏，以此向公众提供互联网服务从中牟利，具有一定规模，该行为在本质上应属《互联网上网服务营业场所管理条例》规定的“提供互联网上网服务的营业性场所”。东山县文旅局依据《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条、第七条、第二十七条规定对上诉人作出（东）文罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律法规正确。二、行政复议适用依据正确。1、行政复议的受理适用依据正确。2、行政复议的决定适用依据正确。三、行政复议程序合法。综上，东山县××号《行政复议决定书》认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。一审法院认定正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 各方当事人向一审法院提交的证据材料已经一审庭审举证质证，并已随案移送本院。经审查，本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，《互联网上网服务营业场所管理条例》第二条第一款规定：“本条例所称互联网上网服务营业场所，是指通过计算机等装置向公众提供互联网上网服务的网吧、电脑休闲室等营业性场所。”第七条规定：“国家对互联网上网服务营业场所经营单位的经营活动实行许可制度。未经许可，任何组织和个人不得从事互联网上网服务经营活动。”第二十七条规定:“违反本条例的规定,擅自从事互联网上网服务经营活动的,由文化行政部门或者由文化行政部门会同公安机关依法予以取缔,查封其从事违法经营活动的场所,扣押从事违法经营活动的专用工具、设备;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由文化行政部门没收违法所得及其从事违法经营活动的专用工具、设备;违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款。”本案中，被上诉人东山县文旅局作出（东）文罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》认定上诉人傅东雄未经许可从2018年12月开始，利用21部智能手机在西埔镇XX号出租房提供互联网上网服务，截止案发获取非法所得3000元；依据上述规定决定对傅东雄予以没收21部智能手机，没收违法所得3000元，并处罚款人民币10000元。被上诉人东山县文旅局作出的（东）文罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》认定基本事实清楚,适用法律正确；东山县文旅局接到东山县公安局西埔派出所移交的案件线索后，经立案前审查、立案调查、集体讨论、处罚前告知、听证、审核批准等程序作出（东）文罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》并依法送达，程序合法。东山县政府对傅东雄的复议申请依法立案受理、通知东山县文旅局提交书面答复及证据、依据等材料，并经审查批准同意等程序，作出东政行复［2019］11号《行政复议决定书》并依法送达，主要证据充分，适用法律正确，复议程序合法。上诉人傅东雄上诉主张东山县公安局警察未经允许擅自闯入上诉人租住的住所进行搜查，属非法搜查和非法侵入住宅，违反了《中华人民共和国人民警察法》《宪法》《刑事诉讼法》的有关规定，超越职权；东山县文旅局提供的证据1.案件（线索）移交登记表、证据2.东山县公安局西埔派出所移交的二十一部智能手机清单、证据4.东山县公安局于2019年3月21日对傅东雄所作的询问笔录属非法证据，应予排除。经审查，本案系上诉人傅东雄以东山县文旅局、东山县政府为共同被告提起的行政诉讼案件，上诉人主张的东山县公安局警察行为违法问题，不属本案合法性审查范围；被上诉人东山县文旅局提供的上述证据1、证据2、证据4仅系欲证明东山县公安局西埔派出所向其移交的案件线索，东山县文旅局在接到上述案件线索后，并未直接将其作为作出被诉处罚决定的定案依据，而是依法向上诉人傅东雄进行了调查核实，傅东雄在东山县文旅局对其作出的调查询问笔录中对东山县公安局西埔派出所现场检查执法记录仪视频、现场检查照片以及移交的21部智能手机予以了确认。上诉人的该上诉主张，不能成立，不予支持。傅东雄上诉主张东山县文旅局作出（东）文罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》，认定上诉人违法所得3000元证据不足；一审法院认为被诉处罚决定合法证据不足。经审查，上诉人的该上诉主张与事实不符，不能成立。在案证据证实上诉人傅东雄于2018年4月3日在西埔镇XX号办理安装了一条宽带接入；东山县文旅局2019年4月10日对傅东雄所作的询问笔录中，傅东雄承认“其从网上二手买了21部智能手机，在电信办了宽带装载‘王者荣耀’‘绝地求生’游戏提供给学生玩游戏；玩游戏是按次收费，一次2元；把手机提供给学生玩游戏是从2018年12月份才开始的，这一项的收入差不多是三千多元”；在东山县文旅局2019年6月28日对傅东雄所作的询问笔录中，傅东雄承认“把手机提供给学生玩游戏是从2018年12月份才开始的也就三、四个月左右，这一项的收入差不多是三千多元”；在东山县文旅局对两名学生所作的询问笔录中，两名学生也确认其在东山县××镇××巷××号内租老板的手机玩“王者荣耀”“绝地求生”两种游戏，每次两元，放学时间去的学生就是十个左右。东山县文旅局据此认定上诉人傅东雄利用智能手机提供互联网上网服务，违法所得3000元，认定基本事实清楚、主要证据充分。傅东雄关于其只是租手机给学生玩游戏，跟学生是进行手机出租的商品交易，不存在违法所得的主张，明显与事实不符，不能成立。傅东雄关于东山县文旅局以集体讨论方式认定上诉人有3000元收入，并以此作为行政处罚依据，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（三）项规定，同时构成陷害罪，根据《刑法》第二百四十三条规定，应追究刑事责任的主张，缺乏事实和法律依据，不能成立。傅东雄上诉主张东山县政府在复议程序中，对上诉人提出的东山县文旅局存在合法证据不足等问题，未进行核查，是渎职、消极怠工，且明显偏袒东山县文旅局，并放任其违法行为继续进行，致使被诉处罚决定未得到及时纠正。经审查，东山县政府对傅东雄的复议申请依法立案受理后，依法通知东山县文旅局提交书面答复及作出被诉处罚决定的证据、依据等材料，东山县政府经审查后认为证据之间能够互为佐证，上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，不能成立。上诉人傅东雄主张一审法院引用的行政法规依据不足，上诉人承认买了好多手机给学生提供无线上网服务，但这种行为在《互联网上网服务营业场所管理条例》规定之外，无需申请，不受管辖，法无禁止即可行，并且认为根据《互联网上网服务营业场所管理条例》第十六条规定，可以证明上诉人的行为不能适用该条例。经审查，上诉人的该主张系对《互联网上网服务营业场所管理条例》相关规定的错误理解。本案证据可以证实上诉人利用智能手机在西埔镇XX号出租房提供互联网上网服务，上诉人的行为违反了《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条规定，依照该条例第二十七条的规定，应予处罚。至于《互联网上网服务营业场所管理条例》第十六条关于“互联网上网服务营业场所经营单位应当通过依法取得经营许可证的互联网接入服务提供者接入互联网，不得采取其他方式接入互联网。互联网上网服务营业场所经营单位提供上网消费者使用的计算机必须通过局域网的方式接入互联网，不得直接接入互联网”的规定，是针对互联网上网服务营业场所经营单位应以何种方式接入互联网作出的规定，但不能理解为未依据上述规定方式接入互联网的擅自提供互联网上网服务行为，就不属违反《互联网上网服务营业场所管理条例》的行为。上诉人傅东雄主张东山县文旅局提供的证据15《文化和旅游部文化市场综合执法监督局关于利用智能手机提供互联网上网服务行为是否适用意见的复函》不合法，若按此执行将导致连东山县文旅局也承受不起的灾难性后果；另外，根据法不溯及既往的原则，在证据15出现之前上诉人的行为也不应受追究。经审查，该《文化和旅游部文化市场综合执法监督局关于利用智能手机提供互联网上网服务行为是否适用意见的复函》并非规范性文件，更不属法律、法规、规章的范畴，该复函仅是针对案涉违法行为的定性问题的复函，在该复函中所列法律依据仍是《互联网上网服务营业场所管理条例》相关规定，不存在法不溯及既往问题。故上诉人的该上诉主张于法无据，不能成立。 综上，上诉人傅东雄的上诉请求及理由均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决驳回其诉讼请求，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人傅东雄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 盖华丽 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十月十三日 法官助理 陈梅华 书 记 员 陈雪贞 附：本判决适用主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。