河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3504号上诉人（原审原告）：王保锋，男，1976年9月1日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审原告）：张贵成，男，1982年12月14日出生，汉族，住郑州市中原区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭建军，河南新誉佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南永安工程管理有限公司（现名为达信建设发展有限公司），住所地新乡市新二街**国贸大厦****。法定代表人：陈勇，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孟蝶，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：河南金恒建设有限公司，住，住所地新乡县小冀镇政府院内/div>法定代表人：杨丽琴，系该公司总经理。委托诉讼代理人：焦玉新，河南启轩律师事务所律师。上诉人王保锋、张贵成因与被上诉人河南永安工程管理有限公司（以下简称永安公司）、河南金恒建设有限公司（以下简称金恒公司）房地产价格评估合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王保锋及其与张贵成共同委托诉讼代理人郭建军，被上诉人永安公司委托诉讼代理人孟蝶，被上诉人金恒公司委托诉讼代理人焦玉新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王保锋、张贵成共同上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误。本案系房地产价格评估合同纠纷，上诉人与永安公司签订的《建设工程造价咨询合同》合法有效，应当全面履行。上诉人依据合同向永安公司全额提前支付了鉴定费用，而永安公司却没有按照合同约定向上诉人出具合法、客观、全面鉴定意见书。依据《合同法》94条第(四)项规定，上诉人曾多次要求永安公司就对《建设工程造价咨询合同》中遗漏事项进行补充鉴定，但遭到永安公司的无理拒绝，因此引发本诉。而一审法院仅以《建设工程造价咨询合同》中没有约定解除条款为由判决驳回上诉人诉讼请求，明显适用法律错误。二、一审法院认定事实错误。一审庭审中，上诉人指出永安公司出具的《造价鉴定意见书》不仅内容有多处遗漏，且意见书本身存在多处违法之处而无效，具体如下:1、未依法在鉴定意见书上加盖骑缝专用章。2、两位工程造价咨询人张凯、赵云勇仅在鉴定意见书上加盖印章但未签字确认，而且鉴定意见书也未附张凯、赵云勇资质证书。3、鉴定意见书上工程费用计算明细表编制人、证号、编制日期等必填事项均为空白。4、现场勘验时，鉴定意见书上两位工程造价咨询人张凯、赵云勇末依法去现场勘察确认，而且永安公司指派去现场勘察的工作人员牛茹霞无鉴定资质。5、鉴定意见书与《建设工程造价咨询合同》委托鉴定范围不一致，存在多处严重漏项，鉴定意见书中没有双方在工程造价确认表中签字确认。6、工程造价咨询鉴定意见书无证书编号。7、该鉴定意见书上未显示现场勘察人员名单及签字确认。8、该鉴定意见书显示鉴定日期与出具报告日期为同一日期。9、鉴定意见书未按现场勘察要求进行记录编制。综上，永安公司出具的《造价鉴定意见书》因上述违规而应归于无效，应视为永安公司没有按照《建设工程造价咨询合同》约定内容履行合同义务，应当全额返还上诉人支付的鉴定费。而一审法院仅以永安公司派员“经过现场勘验、现场测量作出了鉴定意见，已履行了合同义务”明显认定错误。综上，一审判决适用法律错误，认定事实错误，望二审法院充分考虑上诉人的上诉理由，依法查明本案事实，支持上诉人的上诉理由。被上诉人永安公司答辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确。一、一审适用法律正确。因本案既缺乏约定的合同解除条件，又不满足《合同法》第九十四条规定法定的合同解除条件而驳回上诉人诉请完全正确。二、一审认定事实正确。1、《鉴定意见书》并未遗漏鉴定事项，有一审上诉人提交的《建设工程造价咨询合同》、单项工程费用汇总表、《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》等证据证明。2、永安公司鉴定行为及《鉴定意见书》无违法违约之处。（1）上诉状称被上诉人“违法”情况，并非法律强制性要求，也非双方约定内容，本次鉴定不存在违法或违约情况。（2）本次鉴定不适用建设工程造价鉴定规范。因本次鉴定并非是受法院或仲裁机构委托，而是由上诉人与金恒公司委托进行，故鉴定工作应按合同约定进行，不受该规范约束。（3）即使是按照《建设工程造价鉴定规范》，本次鉴定行为及鉴定意见书也并无不当之处。《鉴定规范》未对鉴定日期进行规定和解释，仅是住房和城乡建设部发布的标准性文件。现场勘查无需鉴定人到场，故并不需要鉴定人参加，被上诉人可以安排辅助人员参加。3、合同目的已经实现。本案所涉合同系《建设工程造价咨询合同》，被上诉人已提供专业性意见并出具鉴定意见书，合同目的已经实现。上诉人虽称被上诉人遗漏鉴定事项、鉴定行为违法，但从一审开庭情况可以看出，上诉人实际上是对鉴定结果不满意，认为被上诉人评估鉴定的价格偏低，未达到其单方要求。综上，被上诉人已经对委托鉴定项目进行核算，并对无法确认的项目进行说明，已完全履行合同义务，且合同目的已经实现，不存在解除合同的法定情形及约定情形。一审认定事实、适用法律正确，请求依法驳回其上诉请求，维持原判。被上诉人金恒公司答辩称：同一审答辩意见，在专业意见方面，同意永安公司的答辩意见。另外，1、在劳动监察部门主持下，是王保锋、张贵成和金恒公司双方共同委托的鉴定。在诉讼之前，上诉人没有通知解除合同，根据合同法规定，如果解除合同的话，其应该提前通知。2、因上诉人没有将工程干完就中途退场了，工程量干到哪一步有监理签字确认，还有现场视频资料，上诉状称没有勘验现场，事实现场在鉴定时就已施工完毕。3、关于漏项问题属于专业问题。上诉人作为个人，鉴定部门认为除非有新鉴定意见能推翻永安公司的鉴定意见，否则，上诉人没有资格和资质来进行评判。4、关于永安公司鉴定意见，我方本不同意其鉴定结论，因按照双方所签订的合同，也找了造价部门计算，结果比永安公司的鉴定结论少了6万块钱，但是我方为了息诉宁人，认可该结果。总之，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。王保锋、张贵成向一审法院起诉请求：1、判令解除王保锋、张贵成与永安公司签订的《建设工程造价咨询合同》；2、判令永安公司退还王保锋、张贵成预先支付永安公司的鉴定费66000元，并保留要求永安公司赔偿损失的权利；3、本案诉讼费由永安公司承担。一审法院认定事实：因王保锋、张贵成就其实际施工的“开鸿·熙苑”1、3-9号楼项目已完工项目与金恒公司在工程结算时发生争议，在劳动监察部门处理争议期间，王保锋、张贵成、金恒公司（均为委托人）与永安公司（咨询人）于2019年7月22日签订《建设工程造价咨询合同》，主要约定造价咨询服务适用的技术标准、规范、定额等工作依据河南省定额站颁布的定额及新乡市施工当期政府指导价作为结算依据；服务范围及工作内容为开鸿熙苑1、3-9号楼项目施工已完工项目（主体三项清包包括：小五金、小型机械设备、大吊司机、安全文明施工、扬尘治理、人工食宿、场地平整、管理人员、临建工程费用）；咨询服务自2019年7月22日开始实施（合同未约定终结时间）；酬金按鉴定额的1%计取；计算规则以人工实际施工工程量为准；金恒公司报价总额1、4、6、8号楼为2529003元，3、5、7、9号楼为2610913元；王保锋、张贵成报价总额为1、4、6、8号楼4150000元，3、5、7、9号楼4000000元；双方认可审核鉴定结果，双方对所提供的审核资料的真实性愿承担法律责任；委托双方各先预付66000元鉴定审核费，最终审核费用有报审差额大的一方支付审核费，如双方对提供资料不予认可有争议和拖延时间，审核费将不予退还（因工程师已经做了审核工作）；合同未约定违约条款，对解除合同的条件也未作约定。签订合同后，永安公司根据委托人提交的鉴定材料开展了相关工作，并由该公司工作人员牛茹霞与委托人一道进行了现场勘查，并在勘查时确认了临建工程劳务队的施工范围，以及安全文明施工费、扬尘治理等费用按人工费占主体结构的总造价比例进行计算。2019年12月13日，永安公司出具了鉴定意见书，认定主体一次结构工程人工费鉴定金额（不含综合脚手架费用）合计5265056.97元；脚手架工程人工费鉴定金额627091.91元，鉴定方案：内脚手架由劳务队施工，外脚手架由总承包单位施工，由于综合脚手架同时包含内外脚手架费用，粉饰脚手架及外架费用另行计算，在综合脚手架内扣除；主体一次结构安全文明施工费，双方分配比例无法确认，原因如下：现场发生的安全文明施工措施所需材料由总包单位购买，但总包在现场并未配备零工人员，所有零工均由劳务队派出，但双方具体工作内容无签证单、无工作联系单，无法确认。该鉴定意见书尾部列明的工程造价咨询人为张凯、赵云勇。另查明之一，在案涉工程中，王保锋、张贵成借用新乡市新振劳务有限公司名义与金恒公司签订《劳务承包合同》，以包工不包料方式各自承包开鸿熙苑项目1、4、6、8号楼和3、5、7、9号楼主体工程。另查明之二，在永安公司按照委托事项对案涉工程进行审核鉴定期间，金恒公司就案涉工程产生的纠纷向新乡县人民法院提起诉讼，该案永安公司为王保锋、新乡市新振建筑劳务有限公司。在永安公司的鉴定意见出具后，2019年12月30日该案进行了庭审。该案庭审中，王保锋称“造价咨询合同明确委托的鉴定事项和范围，鉴定意见书有重大遗漏，因此鉴定结果不具有客观性，根据法律规定对鉴定结果不服可以提出重新鉴定和补充鉴定，这点王保锋正在和鉴定机构交涉，不予作为本案的定案依据，对鉴定意见持有异议，因为按照鉴定的价格，王保锋是不干的”，金恒公司同意按鉴定结论处理该案。该院在庭审后作出（2019）豫0721民初2281号民事判决，因当事人提起上诉，未发生法律效力。一审法院认为，王保锋、张贵成、金恒公司与永安公司签订的《建设工程造价咨询合同》，不违反法律法规规定，为有效合同。针对王保锋、张贵成要求解除合同的诉求，首先因委托人、咨询人未在合同中约定解除合同的条件，其诉求不符合我国合同法关于合同约定解除的规定。其次，在案涉纠纷中并不存在因不可抗力致使不能实现合同目的的情形，也不存在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形，又不存在当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行的情形，亦不存在当事人一方迟延履行债务或者有其他违法行为致使不能实现合同目的的情形，还无法律规定的其他构成法定解除合同条件的情形。因此，王保锋、张贵成要求解除其与永安公司签订的《建设工程造价咨询合同》无法律或合同依据，一审法院不予支持。对于王保锋、张贵成在本案要求返还预交的鉴定审核费的诉求，因永安公司接受委托后，经过现场勘验、现场测量、对王保锋、张贵成的实际施工工程量和施工过程进行了现场记录，结合委托人提供的鉴定材料作出鉴定意见，已履行了合同义务。至于鉴定意见正确与否、是否客观全面地反映了案涉工程的工程量及对应工程价款，需要在金恒公司与王保锋、新乡市新振建筑劳务有限公司另案诉讼中予以认定，不属于本案审理认定的范围。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十三条规定，“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”因此，王保锋、张贵成如对永安公司出具的鉴定意见持有异议可通过在另案诉讼中申请鉴定解决，在另案生效法律文书对永安公司的鉴定意见作出认定或者另案通过重新鉴定否定永安公司出具的鉴定结论之前，不能认定永安公司未按约履行合同义务，永安公司按约收取费用符合合同约定，故对王保锋、张贵成该项诉求一审法院不予支持。同理，如另案生效法律文书对永安公司的鉴定意见予以否定，或者另案通过重新鉴定证明永安公司出具的鉴定结论错误，王保锋、张贵成可再行依据相关规定要求永安公司退还鉴定审核费66000元。综上所述，一审法院对王保锋、张贵成的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条规定，判决：驳回王保锋、张贵成的诉讼请求。案件受理费1550元，由王保锋、张贵成承担。本院二审期间，永安公司提交新证据：鉴定人张某原件）以及赵云勇（复印件）的资质证书，证明二者均有法律规定的资质。王保锋、张贵成质证意见：对张凯的资质证书真实性无异议，但并不能证明其到了现场，而且鉴定报告中张凯也没有签名，不能证明其参与了鉴定工作，不符合鉴定规范的要求。赵云勇由于没有出示资质证书原件，对复印件不予认可。金恒公司质证意见：对两份证据真实性没有异议。庭审后，永安公司向本院出具了情况说明，对企业管理费、安全文明施工费用作出了核算，只是根据《河南省房屋建筑工及装饰工程预算定额》的计价规定中上述费用不应由个人取得，所以未在正式的《工程造价鉴定意见书》中体现出来。本院认证，对于张凯、赵云勇的鉴定资质，有相应的资质证书证明，本院予以确认。对于永安公司出具的情况说明，与原审中上诉人提交的2019年10月9日的《工程造价鉴定意见书》的相互印证，可以证明永安公司已经按照《建设工程造价咨询合同》的约定，履行了合同义务，对永安公司提交的情况说明本院予以确认。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人与永安公司所签订的《建设工程造价咨询合同》是否符合解除的条件，预交的鉴定费66000元是否应当予以退还。王保锋、张贵成、金恒公司（均为委托人）与永安公司（咨询人）于2019年7月22日签订了《建设工程造价咨询合同》，主要约定造价咨询服务适用的技术标准、规范、定额等工作依据河南省定额站颁布的定额及新乡市施工当期政府指导价作为结算依据；服务范围及工作内容为开鸿熙苑1、3-9号楼项目施工已完工项目（主体三项清包包括：小五金、小型机械设备、大吊司机、安全文明施工、扬尘治理、人工食宿、场地平整、管理人员、临建工程费用）等。永安公司曾于2019年10月9日做出了一份《工程造价咨询鉴定意见书》的初稿，对于合同约定的服务范围及工作内容做出了相应的咨询鉴定意见，但该份《工程造价咨询鉴定意见书》并未加盖永安公司的印章。2019年12月13日，永安公司作出了正式的《工程造价咨询鉴定意见书》并加盖了永安公司的印章。永安公司根据《河南省房屋建筑工及装饰工程预算定额》的计价规定，认为企业管理费应当向具有建筑安装资质的企业支付。王保锋、张贵成系提供劳务的个人，企业管理费不应由个人取得。另永安公司主张现场发生的安全文明施工措施所需材料由总包单位购买，但总包单位在现场并未配备零工人员，所有零工均由劳务队派出，但双方具体工作内容无签证单、无工作联系单及影像资料，对于安全文明施工费无法确认双方各自所占费用比例。基于上述原因永安公司对企业管理费及安全文明施工费未在正式的《工程造价咨询鉴定意见书》中予以体现，但该行为违反了合同的约定，对于上述费用王保锋、张贵成是否有权取得及应当取得的数额应当由法院在另案中予以确认，并非是永安公司可以作出的判断。永安公司应当根据合同的约定履行合同义务。二审期间，永安公司对上述两项费用进行了核算并作出了情况说明，可以认定永安公司已经按照《建设工程造价咨询合同》的约定履行了合同义务。至于《工程造价咨询鉴定意见书》正确与否、是否客观全面地反映了案涉工程的工程量及对应工程价款，需要在金恒公司与王保锋、新乡市新振建筑劳务有限公司另案诉讼中予以认定，不属于本案审理认定的范围。如另案生效法律文书对永安公司的鉴定意见予以否定，或者另案通过重新鉴定证明永安公司出具的鉴定结论错误，王保锋、张贵成可再行依据相关规定要求永安公司退还鉴定审核费66000元。综上所述，本案中上诉人主张案涉《工程造价咨询鉴定意见书》存在的各项问题均不能导致《建设工程造价咨询合同》无效或者解除，故王保锋、张贵成主张解除《建设工程造价咨询合同》的上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450元，由王保锋、张贵成负担。本判决为终审判决。审判长 李 立审判员 康建轶审判员 张金帅二〇二〇年十月九日法官助理谢子杨书记员仝桐