广东省博罗县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1322民初3401号原告：中国建设银行股份有限公司博罗支行，住所地：博罗县罗阳镇罗阳一路**。负责人：何志昊。委托诉讼代理人：张丽梅、王雪鹏，系广东法村律师事务所律师。被告一：胡汉胜，男，汉族，1986年10月8日出生，身份证住址：江西省赣州市定南县。被告二：李春娣，女，汉族，1986年6月13日出生，身份证住址：广东省龙川县。被告三：博罗县信鸿房地产有限公司，住，住所地：博罗县园洲镇福园路/div>法定代表人：吴少伦。原告中国建设银行股份有限公司博罗支行诉被告胡汉胜、李春娣、博罗县信鸿房地产有限公司金融借款合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张丽梅到庭参加诉讼。被告胡汉胜、李春娣、博罗县信鸿房地产有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告一、二签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、判令被告一、二立即清偿原告贷款本金人民币335717.53元以及利息、罚息（按照合同约定的计息方法计算至贷款本息债权支付完毕之日止，暂计至2020年3月20日为2696.47元）；三、判令被告一、二承担原告为实现上述债权支出的律师费20541.74元；四、判令被告三对第二、三项诉请承担连带责任；五、确认原告就被告一、二提供的抵押物（坐落于博罗县*********民小组***（土名）地段****花园18栋2504）享有抵押权，并有权就抵押物处置所得价款在贷款债权本金335717.53元、利息、罚息、本案诉讼费用、律师费20541.74元的范围内优先受偿；六、本案的诉讼费用由三被告承担。(以上合计358955.74元)事实和理由：被告三是博罗县*********民小组***（土名）地段****花园的开发商，因预售****花园项目房屋的需要，与原告签订《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，同意对因原告向购置****花园所属之房产的购房人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，向原告提供连带责任保证。担保范围包括借款本息、违约金、赔偿金以及原告为实现债权与担保权利而发生的费用。2016年5月26日，原告与被告一、二签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（编号：440101748-201*************）。双方约定：1、被告一、二向原告借款380000元，用于购买博罗县*********民小组***（土名）地段****花园18栋2504，借款期限为20年；2、贷款利率按中国人民银行法定基准利率水平上下调2%，利息以实际用款天数计算，如中国人民银行法定基准利率调整，则贷款利率从每个利率调整日调整一次；如逾期还款则按贷款利率上浮50%计收罚息；3、被告一、二以所购买的房屋作抵押，担保范围包括借款本息、违约金、赔偿金以及原告为实现债权与担保权利而发生的费用；4、如被告不按合同约定按时足额偿还借款本息即构成违约，原告有权宣布借款立即到期，要求其清偿本合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息等，并负担原告为实现债权而产生的全部费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。合同签订后，原告为抵押房屋办理了抵押权预告登记。然而，原告依约将380000元贷款一次划入被告指定账户后，被告却屡次拖延归还贷款本息。截至2020年3月20日，被告累计共拖欠原告贷款本息4947.01元。原告认为，依据《个人住房（商业用房）借款合同》约定，被告违约或其它事项可能危及原告债权安全的，原告有权立即要求借款人提前偿还借款合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用，并且对所拖欠的本息自逾期之日起至本息全部清偿之日止按罚息利率并结合约定的结息方式计收利息和复利。同时，原告有权依据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》要求被告三对上述债务承担连带清偿责任。综上，现原告依据相关法律规定，特向贵院提出以上诉请，请予判决支持，以维护原告的合法权益。原告对其陈述的事实向本院提供如下证据：证据1：营业执照、法人身份证、法人身份证明，证明原告的诉讼主体资格。证据2：被告身份证、结婚证、工商登记信息查询，证明被告的诉讼主体资格。证据3：《个人住房（商业用房）借款合同》、见证书，证明被告与原告存在抵押借款合同关系，被告同意将博罗县*********民小组***（土名）地段****花园18栋2504房作为抵押物向原告申请贷款。证据4：《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，证明被告三同意对因原告向购置****花园所属之房产的购房人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，向原告提供连带责任保证。担保范围包括借款本息、违约金、赔偿金以及原告为实现债权与担保权利而发生的费用。证据5：个人贷款支付凭证，证明原告已如期向被告指定账户发放贷款。证据6：贷款抵押承诺书，证明被告承诺当连续不供楼达三个月时，同意原告行使抵押权。证据7：个人贷款对账单，证明被告拖欠贷款的情况。补充：证据8：不动产登记信息查询结果，证明被告一、二已以共有财产向原告提供抵押担保，并办理了抵押权预告登记。证据9：个人贷款对账单，证明1、结合原告起诉时提交的证据6，被告一、二自2019年8月开始，不按照合同约定按时足额偿还借款本息，至2020年9月3日，仍拖欠本息合计4947.01元；2、依据双方借款合同第16、17条约定，一旦借款人不按合同约定按时足额偿还借款本息，贷款人有权宣布贷款到期，并要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；该约定属于双方真实意思表示，实质上就是附条件的构成对还款期限条款的变更，是附条件生效的民事法律行为，即双方同意在借款人违约的情形下，自贷款人宣布提前到期时，借款人应当清偿全部借款本息及费用。证据10：律师函、物流单、物流记录，证明被告出现拖欠行为，原告委托律师于2019年11月发送催收函。被告收函后仍不闻不问，逃避合同义务。证据11：诉讼委托代理协议，原告为实现本案债权，委托广东法村律师事务所律师代理诉讼，代理本案的律师费为20541.74元。依据原告与被告借款合同第42条之约定，该费用应当由被告负担。被告一胡汉胜、被告二李春娣未作答辩，亦未向本院提供证据。被告三博罗县信鸿房地产有限公司未到庭参加诉讼，其向本院提交了书面答辩状，答辩意见为：兹有原告中国建设银行股份有限公司博罗支行诉胡汉胜（被告一）、李春娣（被告二）及答辩人（被告三）金融贷款合同纠纷一案，案号为（2020）粤1322民初3401号。答辩人现结合案件事实及法律规定，作出答辩，具体如下：被告一、被告二以园洲镇阵村村朱屋村民小组外口田（土名）地段****花园18栋2504作为抵押办理的借款，并且与原告办理了抵押权预告登记。根据《担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”以及《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定时限债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”因此，原告建设银行博罗支行应先就被告一、被告二提供的抵押房屋实现债权，不足的部分，才能由答辩人承担保证责任；而目前被告一、被告二提供的担保房屋的现有价值足以清偿原告所主张的债权。故原告所主张的合法债权应全部由被告一、被告二负责清偿。原告主张的律师费没有付款的银行流水，答辩人不予认可，请驳回此项诉求。综上，答辩人请求人民法院在审理查明事实之后，依法判决答辩人不承担责任为谢！被告三博罗县信鸿房地产有限公司未向本院提供证据。经审理查明，被告三博罗县信鸿房地产有限公司于2007年9月11日成立，营业范围为房地产开发经营、物业管理，法定代表人为吴少伦。2014年1月10日，被告三博罗县信鸿房地产有限公司及其法定代表人吴少伦与原告签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，双方约定对于向原告借款购买被告三博罗县信鸿房地产有限公司开发的涉案的位于博罗县*********民小组***（土名）地段****花园的全部债务人，由被告三博罗县信鸿房地产有限公司及其法定代表人吴少伦提供最高额保证，最高限额为1亿元；保证方式为连带责任保证；保证期间为借款合同签订之日起至抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由原告核对无误、收执之日止；等等。2016年5月26日，原告中国建设银行股份有限公司博罗支行与被告胡汉胜、李春娣在广东东方昆仑律师事务所的见证下签订了《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440101748-201*************），双方约定：1、被告胡汉胜、李春娣向原告借款本金38万元，借款期限为2016年5月24日至2036年5月24日，贷款利率为浮动利率，即在基准利率水平上下调2%，为4.802%；该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述下调幅度，在本合同约定的每个利率调整日调整一次。2、双方约定还款日为：每月的月末日，借款人选取委托扣款方式还款；还款方式采用等额本息还款方法，在本合同签订时的贷款利率水平下，每1个月归还本息金额为人民币2466.45元。3、抵押：合同项下的抵押财产为位于**镇*村村*屋村民小组***（土名）地段****花园18栋2504的商品住房，面积为97.19㎡，抵押财产的价值为514135元，债权的数额为380000元。抵押担保范围包括借款本金、利息、违约金、赔偿金、借款人应向贷款人支付的其他款项、贷款人为实现债权和抵押权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、邮寄费等）。4、违约情形：借款人不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付货款；借款人明确表示或以其行为表明将不履行本合同项下的义务；等等。5、贷款人救济措施：出现合同约定的任一违约情形或可能危及贷款人债权的情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；解除与借款人的借贷关系；向借款人收取违约金；要求借款人限期纠正违约行为并赔偿相应损失；等等。2016年5月30日，原告按约定向被告胡汉胜、李春娣发放了贷款380000元，并向被告胡汉胜、李春娣出具《个人贷款支付凭证》。但是，被告胡汉胜、李春娣未按合同约定偿还借款本金和利息给原告，双方由此发生纠纷。本案中，计算至2020年10月20日止，两被告仍欠借款本金327761.38元、利息2599.48元、罚息23.69元。另查明，2016年8月26日，被告胡汉胜、李春娣名下的位于博罗县*********民小组***（土名）地段****花园18栋2504房的房屋办理了预告抵押，抵押权人为原告中国建设银行股份有限公司博罗支行，抵押方式为预售商品房抵押权预告登记，期限为2016年5月24日至2036年5月24日，债权数额为38万元，抵押证明号为：粤（2016）博罗县不动产证明第500****号。本院认为，本案系金融借款合同纠纷。原告中国建设银行股份有限公司博罗支行与被告胡汉胜、李春娣的《个人住房（商业用房）借款合同》，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按约定履行。签订《个人住房（商业用房）借款合同》后，原告已按约定向被告胡汉胜、李春娣发放了贷款38万元，但是，还款过程中，被告胡汉胜、李春娣未按合同约定偿还借款本金和利息给原告。本案中，计算至2020年10月20日止，两被告拖欠借款本金327761.38元，拖欠利息2599.48元，拖欠罚息23.69元。以上事实清楚、证据充分，且被告胡汉胜、李春娣未到庭提出抗辩意见，故本院予以确认。被告胡汉胜、李春娣的行为已构成违约，应承担违约责任。据此，原告请求解除与被告胡汉胜、李春娣签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，请求被告胡汉胜、李春娣偿还仍欠借款本金和利息、罚息，有事实和法律依据，故本院予以支持,但应按实际仍欠的本金327761.38元及利息计算。关于律师费的问题。由于原告没有向本院提供相关证据予以证明有该项费用的支出，本院不予支持。关于抵押物的优先受偿权问题。本案中，位于博罗县*********民小组***（土名）地段****花园18栋2504房的房屋上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，原告作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，尚未取得他项权利证书，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权。因此，原告要求对上述房屋的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权的诉请，本院不予支持。关于被告博罗县信鸿房地产有限公司的保证责任问题。根据《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的约定及《中华人民共和国担保法》的规定，对于被告胡汉胜、李春娣的上述债务，被告博罗县信鸿房地产有限公司作为连带责任保证的保证人，应承担连带清偿责任。另，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，保证人博罗县信鸿房地产有限公司在承担保证责任后，有权向债务人胡汉胜、李春娣追偿。被告胡汉胜、李春娣、博罗县信鸿房地产有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，并不影响本案的正常审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中国人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国建设银行股份有限公司博罗支行与被告胡汉胜、李春娣签订的《个人住房（商业用房）借款合同》（合同编号：440101748-201*************）。二、被告胡汉胜、李春娣应于本判决发生法律效力之日起十五日内返还借款本金327761.38元及支付利息、罚息给原告中国建设银行股份有限公司博罗支行【计算至2020年10月20日止的利息2599.48元、罚息23.69元；从2020年10月21日起至还清借款之日止按《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率计算利息、罚息】。三、被告博罗县信鸿房地产有限公司对上述被告胡汉胜、李春娣应偿还的借款本息承担连带清偿责任，并在承担清偿责任后有权向被告胡汉胜、李春娣追偿。四、驳回原告中国建设银行股份有限公司博罗支行的其他诉讼请求。案件受理费3342元，由被告胡汉胜、李春娣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 员 钟云峰二〇二〇年十月二十八日法官助理 张慧婷书 记 员 温婉玲