广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民初153号原告（执行案外人）：谭瑞萍，女，汉族，1962年11月12日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：王琦，国信信扬律师事务所律师。被告（申请执行人）：欧凯，女，汉族，1962年7月29日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：徐建民，广东至高律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖昭，广东至高律师事务所实习律师。第三人（被执行人）：佛山市南海万帮实业投资有限公司，住所地：广东省佛山市南海区*************，统一社会信用代码914***********765J。法定代表人：江某1。委托诉讼代理人：张艳丽，广东龙浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈珠妹，广东龙浩律师事务所律师。第三人：广东南海农村商业银行股份有限公司盐步支行（原佛山市南海区****信用合作社），住所地：广东省佛山市南海区***********，统一社会信用代码914***********381H。负责人：陈得胜。委托诉讼代理人：沈瑶玲，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：何毅鹏，广东千度律师事务所律师。原告谭瑞萍诉被告欧凯、佛山市南海万帮实业投资有限公司（以下简称万帮公司）、许志华案外人执行异议之诉一案，本院于2020年5月19日立案后，依法适用普通程序进行审理。在审理过程中，原告谭瑞萍向本院申请撤回对许志华的起诉。本院于2020年6月17日作出（2020）粤06民初153号民事裁定书，准许原告谭瑞萍撤回对许志华的起诉。后本院经审查认为本案的处理结果与广东南海农村商业银行股份有限公司盐步支行（以下简称农商银行盐步支行）有法律上的利害关系，依职权通知其作为本案第三人参加诉讼。因万帮公司明确表示对原告谭瑞萍的诉讼请求无异议，且原告重新提交起诉状将万帮公司列为第三人，故本院依法将万帮公司的诉讼地位由被告变更为第三人。本院于2020年9月21日对本案进行了证据交换并公开开庭进行了审理。原告谭瑞萍的委托诉讼代理人王琦、第三人万帮公司的委托诉讼代理人陈珠妹、第三人农商银行盐步支行的委托诉讼代理人沈瑶玲到庭参加证据交换及开庭。经本院合法传唤，被告欧凯未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谭瑞萍向本院提出诉讼请求：1.确认《〈商品房〉定购协议》合法有效；2.确认万帮公司名下位于佛山市南海区*************帝涛湾56-66座首层车库（即三号车库，证号******）51号车位（以下简称51号车位）为原告所有；3.停止对万帮公司名下的51号车位的强制执行，解除查封措施；4.万帮公司为原告办理51号车位的房地产权证；5.本案诉讼费用由被告承担。后原告谭瑞萍重新提交起诉状，将第1项诉讼请求变更为：确认《〈商品房〉定购协议》合法有效，古恩与原告谭瑞萍的合同转让行为合法有效。事实和理由：被告欧凯与第三人万帮公司于佛山仲裁委员会的仲裁案即（2015）佛仲字第190号案，于2015年11月20日裁决如下：一、万帮公司在本裁决送达之日起15日内向欧凯返还借款本金24040000元及相应利息；二、万帮公司在本裁决书送达之日起15日内支付欧凯为实现债权而支出的律师费200000元；三、万帮公司在本裁决书送达之日起15日内支付欧凯为实现债权而支出的财产保全费60000元；四、许志华对上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债务向欧凯承担连带清偿责任；五、欧凯对“粤房地他项权证佛字第*********号”《广东省房地产他项权证》项下的**************帝涛湾56-66座首层车库、**************帝涛湾83-91座首层车库享有抵押权，并就上述房产的拍卖、变卖款在上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债权及仲裁费、财产保全费的范围内享有第二顺位优先受偿权；等等。仲裁期间，欧凯向本院申请财产保全，本院以（2015）佛中法立保字第220号案立案，于2015年5月14日查封万帮公司名下包括涉案车位在内的佛山市南海区*************帝涛湾56-66座首层车库等财产。仲裁裁决生效后，欧凯向本院申请强制执行，案号为（2016）粤06执475号，并于执行期间对上述财产予以续封。本院2019年12月5日作出（2016）粤06执475号公告拟对上述财产评估、拍卖，原告遂提出执行异议，提交相关证据拟证明已于查封之前签订房屋买卖合同，已合法占有使用涉案车位，已支付相应款项，并且对未能办理相关产权登记不存在过错，故此请求中止（2016）粤06执475号案件执行，解除对涉案车位的查封措施。本院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议复议规定）第二十七条规定，裁定驳回原告异议请求。原告不服该裁定，遂提起执行异议之诉。原告认为，执行异议之诉与执行异议是不同的两个法律程序。执行异议只进行表面审查，以效率为主，只有十五日期限，执行异议之诉必须进行实质审查，为普通审判程序。从执行异议复议规定的司法解释本义分析，第二十七条、第二十八条及第二十九条规定存在上下文顺序。第二十七条是原则性规定，但第二十八条、第二十九条为特别规定，为第二十七条“司法解释另有规定的除外”之情形。且第二十八条与第二十九条存在竞合，万帮公司既是被执行人也是房地产开发企业。在无法适用第二十八条、第二十九条的前提下，方可适用第二十七条。本案中，执行裁定书简单粗暴地适用了第二十七条，却无视第二十八条。第二十八条、第二十九条皆为保障未办理过户登记的房屋买受人的权利在特殊情形下需要得到的特殊保护。房屋买受人享有的并非是对房屋出卖人的债权，而是对房屋物权的期待权，亦可称为准物权。其受保护程度，应根据支付价款多少和是否实际占有、是否请求过户而决定。占有时间越长、付款越多、已请求过户，则其权利越接近于物权。现实中，开发商、出卖人往往处于优势地位，双方信息不对称，小业主为弱势群体，利益失衡后时常出现群体上访事件。因此，平衡社会利益、保护正常交易秩序，乃法律之根本精神，于本案中亦应如此。综上所述，请求法院公正审理，判如所请，以维护众多小业主包括原告在内的合法权益。被告欧凯辩称：第一，原告不具有任何优先权，无权排除案件执行。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条关于建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，而该商品房消费者权利又优先于建设工程价款优先受偿权的规定，针对的是实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，其适用对象应该是在建建筑工程或未办理产权转移登记的商品房，而涉案车库早于2003年办证至万帮公司名下。故原告不能以商品房消费者权利优先为由排除本案执行。正常的商品房开发，所建商品房原始登记的权利人为开发商，不动产登记部门会向开发商出具“商品房首次登记确权”证明。开发商销售商品房后，产权转移给买受人，再办理房地产权证。但涉案车库已不属于首次登记的范畴，万帮公司已于2003年以“自建”方式办理了正式的不动产登记。而且该两车库尚未“分证”，还是以一个大车库的方式办理产权登记。2019年9月11日通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第126条规定：“根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。但应当特别注意的是，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。”同时应当明确的是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定。本案中，**************帝涛湾83－91座首层车库、**************帝涛湾56－66座首层车库的登记时间均为2003年11月21日，申报的所有权来源为自建。原告购买车位时并非第一手，也并非万帮公司预售车位，车库已建成多年，早已办证至万帮公司名下，万帮公司再行出售也绝非新建商品房对外销售，其性质属于二手车位，一手权利人为万帮公司。且万帮公司在2003年办证后已将车库抵押给佛山市南海区****信用合作社（以下简称黄岐农信社；姑且不论该第一顺位抵押目前的效力，因为万帮公司称其已取得要求黄岐农信社涂销抵押登记的条件），欧凯亦已善意取得了两车库的抵押权，应受法律保护。第二，本案原告亦非执行异议复议规定第二十九条规定的商品房消费者，不能据此排除本案执行。涉案执行标的物是车库，并非房产，原告作为二手所购买使用的是车库中较小的单元――车位，并不属于“用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形。车位属于可有可无的商品，而房产属于特殊的商品，主要就是保护消费者用来居住的生活用品，商品房属于必需品。因此，原告无权根据执行异议复议规定第二十九条规定排除本案执行。第三，本案应适用执行异议复议规定第二十七条的规定，欧凯已依法享有第二顺位抵押权，可就执行标的的变现价款享有第二顺位优先受偿权，原告提出的异议不能排除本案执行。本案中，执行标的已于2015年3月13日二次抵押给欧凯，欧凯出借2404万本金给万帮公司并办理了抵押，已善意取得第二顺位抵押权。由于欧凯申请法院强制执行成为申请执行人，且执行标的登记的第一顺位抵押权人为黄岐农信社，抵押登记时间更早，为2007年，原告如提出异议应该先针对第一顺位抵押权人，但原告却针对欧凯享有的抵押权提出异议。由于欧凯享有的抵押权是法定优先权，欧凯作为申请执行人可以排除任何执行异议，故原告诉求不能排除本案的执行。第四，原告损失或所遇到的困惑应该由原告和万帮公司、许志华承担。原告作为二手购买人，没有认真审查车位权属情况以及是否抵押情况，就自行从他人手中购买，应承担审查不严的后果。而万帮公司、许志华明明知道涉案车位已经于2007年办理抵押登记，第一顺位抵押权人为黄岐农信社，在未办理涂销抵押手续情况下，还同意原告收购二手车位，并继续与原告签订《车位认购书》，万帮公司、许志华属于欺诈，具有明显过错。因此原告的损失应该向万帮公司、许志华主张。综上所述，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。第三人万帮公司述称：对原告的诉讼请求没有异议，原告依法享有足以排除强制执行的权利。第一，被告欧凯不属于善意取得抵押权，其第二顺位抵押权无效。根据执行法院向国土部门去函所得的回复，车库所在土地为全体业主所有，欧凯在办理抵押登记前，知道该两大车库上存在第一顺位抵押权以及万帮公司已将车位出售予各业主的事实，且欧凯到涉案车库的现场进行勘察，知道车库的所属位置和属性及售卖情况，才同意二次抵押。两大车库涉及120多户业主，牵涉广泛，万帮公司都已向欧凯明确说明已经出售完毕，欧凯只能就剩余车位款项享有优先受偿权，万帮公司并不是全部的权益都抵押给欧凯。欧凯既然接受该抵押物，就应该接受其所带来的瑕疵。第二，万帮公司确实已收取原告按照合同约定所交付的涉案车位的购房款，并且按照约定将车位交予原告使用至今，对此，欧凯也是清楚知晓的。涉案车位的买卖合同合法有效，合同的签订时间早于欧凯办理抵押登记的时间（2015年3月13日），其抵押权不能对抗原告的物权期待权；该合同的签订时间也早于法院的查封时间。原告在法院查封之前已合法占有涉案车位，且一直在使用，物业管理费均是原告自行交给物管公司。根据执行法院向国土部门去函所得的回复可知车库所在土地为全体业主所有，故该车位是小区配套的必备设施，性质类似于商品房。第三，涉案车位至今没有过户，责任并不在于原告，主要责任在于第一顺位抵押权人农商银行盐步支行和被告欧凯的申请查封。农商银行盐步支行作为万帮公司开发该项目的合作银行，双方此前一直都是按照“销售一套解押一套”的模式进行的，所有的商品房或者车位在出售之前，农商银行盐步支行都是知晓的。基于这种模式，当时在出售涉案车库的车位前，万帮公司得到农商银行盐步支行的承诺确定可以出售，才对外出售。后万帮公司与农商银行盐步支行约定万帮公司在偿还2300万元后，农商银行盐步支行即办理包括涉案车位在内的抵押物涂销抵押手续。2013年11月18日、2013年11月29日，农商银行盐步支行收到万帮公司的2300万元还款，随后就在2013年12月27日、2013年12月30日、2013年12月31日、2017年8月28日分批办理了大部分抵押物共计114项的解押手续，仅剩涉案车位所在的车库及一间商品房三处不动产的解押没有办理。此后，万帮公司也多次要求农商银行盐步支行解除剩余三处不动产的抵押登记，但农商银行盐步支行迟迟不肯配合。如农商银行盐步支行认为万帮公司迟延支付2300万元而解除协议，为什么其会在收到该笔款项后就在一个月内解除了附件三中共计113项的抵押物的抵押登记手续？甚至在万帮公司没有再偿还过任何借款的情况下，农商银行盐步支行在2017年8月28日还解除了协议附件三的一间商品房的抵押手续。该商品房的出售情况与另案曾飞燕购买的商品房情况一致，而农商银行盐步支行在2017年8月28日解押了该商品房，遗漏了办理曾飞燕那套房子的解押手续。但是后来万帮公司在要求农商银行盐步支行办理的时候，其却一直以各种理由推脱，甚至在双方发生诉讼的时候，以万帮公司延期偿还2300万元为由否认自己的解押义务。农商银行盐步支行作为一个正规的金融机构，从每一笔的贷款的申请到审批到还款直至解押，均是有严格的规定。如其认为上述协议书已经解除，那么就不会发生后续其收款后立即对所述的绝大部分的抵押物的解押行为。从签订以物抵债及债务偿还协议到偿还对应款项，再到解除抵押登记，每个时间节点都与履行协议环环相扣。可见，农商银行盐步支行也认为解除抵押的条件已经成就。现在，为了逃避责任，农商银行盐步支行居然作出与此前行为完全相反的说法，自相矛盾，不愿意承担继续解除抵押的义务，这显然是农商银行盐步支行的责任，也是因为这个原因才导致无法过户给原告，该责任不在于原告，也不在于万帮公司。此外，作为正规大型的金融机构，农商银行盐步支行这种违背诚实、出尔反尔的行为，理应受到谴责和处理，恳请法院向其监管部门发警示函予以警告。第四，关于本案的法律适用问题。尽管执行异议复议规定第二十七条规定了申请执行人的抵押权优先受偿权，但该条同时也规定了在“法律、司法解释另有规定的除外”。显然，第二十八条即是对二十七条的例外规定，故本案应该适用第二十八条。同时根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，可以得出，符合条件的商品房消费者的权益是优于工程价款的优先受偿权，而工程价款的优先受偿权优先于抵押权，故交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权。这是法律对消费者的物权期待权的保护，是保障消费者居住条件的一种体现。尽管涉案标的物是车位，但车位是属于为购买用于居住的商品房的小区业主提供必要居住配套的设施。因小区业主购买车位是服务于居住目的，可认定车位也是用于居住的，与商品房是不可分割的。且在当时，车位还是配套出售的，只有小区业主才能购买，并不对外销售，也是为了保障小区业主的居住和出行。综上，在原告同意将剩余价款交付法院执行的情况下，原告提出的执行异议符合执行异议复议规定第二十八条的相关规定，即可排除对具有商品房性质的车位享有优先受偿权的申请执行人的执行，依法应予支持。第三人农商银行盐步支行述称：第一，农商银行盐步支行与借款人万帮公司等签订的《借款合同》、《抵押合同》等合同合法有效，农商银行盐步支行与万帮公司之间的借款纠纷已经向本院和佛山市南海区人民法院（以下简称南海区法院）提起了诉讼，法院已经判决确认农商银行盐步支行的债权，并且部分案件已经进入执行阶段。2006年11月8日，万帮公司与农商银行盐步支行签订农信保借字【万帮】第***2号《保证担保借款合同》，约定万帮公司向农商银行盐步支行借款144194000元。为担保上述债务的履行，万帮公司将包括涉案车位在内的不动产抵押给农商银行盐步支行。双方于2007年1月10日办理了相应的抵押登记，证号为粤房地他证字第C*****号。同时，农商银行盐步支行已就该借款依法向本院提起诉讼，案号为（2020）粤06民初62号。本院经依法审理后，判决万帮公司向农商银行盐步支行偿还借款本息，且农商银行盐步支行对万帮公司名下房产（包括涉案车位）享有抵押权。另外，万帮公司拖欠的其他借款本息农商银行盐步支行亦向南海区法院提起诉讼，并且已取得相应的生效民事判决书。第二，虽农商银行盐步支行与万帮公司签订了《以物抵债及债务偿还协议》，但并未实际履行过，且该协议已依法解除。2013年，农商银行盐步支行与万帮公司等签订了《以物抵债及债务偿还协议》，但各方并未按照协议约定履行过，农商银行盐步支行一直都按照原借款合同、抵押合同的约定向万帮公司等债务人催收主张权利，万帮公司及其他债务人均未提出异议。在此情况之下，农商银行盐步支行认为各方已默认按原借款协议等约定履行，故未实际向万帮公司发出解除《以物抵债及债务偿还协议》的通知。后农商银行盐步支行于2019年3月12日向万帮公司送达解除协议的通知书，该《以物抵债及债务偿还协议》已依法解除。第三，原告主张的排除执行不符合执行异议复议规定中的情形。依据执行异议复议规定第二十七条的规定，本案中，万帮公司已将涉案车位抵押给农商银行盐步支行及欧凯，涉案车位已存在两抵押权人，故原告的请求不应得到支持。第四，原告在明知涉案车位存在抵押的情况下仍购买该车位，应承担相应的不利后果，原告与万帮公司、第三人之间的房屋买卖合同纠纷，可向万帮公司或者第三人主张违约责任。2007年，农商银行盐步支行与万帮公司就涉案车库办理了抵押登记，并且抵押登记具有公示效力，而原告在购买涉案车位时就应当知悉万帮公司已将涉案车库抵押予农商银行盐步支行，但仍独断购买抵押车位，显然在该交易行为中存在过错，应对其行为承担不利后果。同时，若原告的主张得到支持，即在债务人将已办理抵押登记的房产擅自出售，购房人又不将转让款用于清偿债务人债务，购房人仍能取得权属的话，那债务人为了逃避债务，只要与第三人恶意串通签订抵押财产的买卖合同，并由买受人主张涂销抵押登记，那债权人抵押权将得不到任何保障。这将与法律、司法解释的规定相违背，极大地损害抵押权人的合法权益。另外，原告与第三人达成车位转让协议，现因该车位设定了抵押无法过户，原告可以追究万帮公司或者第三人的违约责任，而不应该要求排除执行，损害抵押权人的权益。综上，原告提出要求确认涉案车位为其所有且排除执行的请求无事实与法律依据，恳请法院依法驳回。原告谭瑞萍向本院提交如下证据：1.《[商品房]定购协议》、《****车位转名申请表》、《告知书》、《广东南海农村商业银行股份有限公司代扣费/税服务授权书》各1份，拟证明存在商品房买卖合同关系；2.《****售楼专用收据》2份、《定金收据》1份，拟证明原告依约付款；3.户口本（复印件）1份，拟证明谭瑞萍与张湛潮为夫妻；4.缴费记录（加盖佛山市南海名雅物业管理有限公司财务专用章）2份，拟证明原告合法占有使用车位；5.（2020）粤06执异29号执行裁定书（复印件）1份，拟证明原告申请执行异议被驳回；6.佛山市名雅物业管理有限公司管理处出具的《证明》1份，拟证明原告自交收车位以来未拖欠管理费。经质证，被告欧凯提交书面意见对原告谭瑞萍提供的证据真实性、合法性、关联性（以下简称“三性”）均不予确认，认为原告未尽到审查注意义务，存在一定过错，而万帮公司未经抵押权人同意就转让涉案车位的行为应属无效，原告对涉案车位享有的权益不足以排除强制执行。第三人万帮公司对原告谭瑞萍提供的证据“三性”均无异议，确认已按合同约定收到涉案车位款且交付车位予原告使用至今；物业管理费、水电费等是原告自行向管理处缴纳；涉案定购协议符合买卖合同的基本特征，应予继续履行。第三人农商银行盐步支行对原告谭瑞萍提供的证据1-3的“三性”不予认可，认为农商银行盐步支行非合同相对方，对签约情况不知情，原告亦未提供转让凭证，无法证明已真实履行合同，原告至今尚未足额支付车位款，且原告系在农商银行盐步支行办理抵押登记后购买涉案车位，依据相关法律原告无权取得涉案车位；对证据4的“三性”不予认可，认为无法证明为涉案车位管理费；对证据5的“三性”予以认可，原告的主张无法律及事实依据，应予以驳回；对证据6的“三性”不予认可。经审查，因原告谭瑞萍提供的证据1、2、4、6有原件可供核对，证据3虽无原件可供可对，但上述证据均可相互印证，交易相对方万帮公司亦予以确认，故本院对上述证据1-3、4、6的真实性均予以确认；证据5为本院作出的法律文书的复印件，本院对其真实性亦予以确认。被告欧凯向本院提交如下证据：1.佛山仲裁委员会（2015）佛仲字第190号仲裁裁决书1份，拟证明欧凯对万帮公司、许志华的债权已经被生效裁决所认定，且至今合法有效；2.粤房地他项权证佛字第*********号他项权证1份，拟证明欧凯对万帮公司、许志华名下的车位（帝涛湾56-66座车库、83-91座车库）办理了抵押登记，享有法定优先权，即享有可以对抗原告的担保物权优先受偿权，足以排除一切执行异议；经质证，原告谭瑞萍对被告欧凯提供的证据1、2真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，其认为不能证明涉案车位可以强制执行，只能证明涉案车位办理了第二次抵押登记，但原告享有在先的合法权益。第三人万帮公司对被告欧凯提供的证据真实性无异议，对其合法性及关联性有异议，欧凯的第二顺位抵押权不适用善意取得，应认定为无效。第三人农商银行盐步支行对被告欧凯提供的证据1，认为其非案件当事人，由法院认定；对证据2的“三性”予以确认。经审查，因被告欧凯提供的证据有原件可供核对，且原告及第三人均对其真实性无异议，故本院对被告欧凯提供的证据的真实性予以确认。第三人万帮公司向本院提供如下证据：1.《以物抵债及债务偿还协议》（复印件）1份；2.进账单2份；3.《关于确认已归还贷款2300万元及应解除车库抵押手续的情况说明》1份；4.佛山市（南海区）不动产登记（抵押权）信息查询结果41份；5.（2017）粤06执异160号执行裁定书1份；上述证据拟证明涉案车位无法过户的原因在于第一顺位抵押权人农商银行盐步支行不履行协议约定的解押手续。经质证，原告谭瑞萍对第三人万帮公司提供的证据1、3的“三性”予以确认；对证据2、4无意见；对证据5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；认为农商银行盐步支行应解除包括涉案车位在内的相关抵押物的抵押登记，该行怠于办理，存在过错。被告欧凯提交书面意见对第三人万帮公司提供的证据“三性”不予确认，认为万帮公司与农商银行盐步支行签订的《以物抵债及债务偿还协议》已经解除，农商银行盐步支行对涉案车位享有抵押权，万帮公司在出售车位时未告知原告存在抵押，具有过错，且万帮公司未经抵押权人同意就转让涉案车位的行为应属无效，原告不能取得涉案车位的物权。第三人农商银行盐步支行对第三人万帮公司提供的证据1、3真实性无异议，但认为相关协议已解除，且证据3中农商银行盐步支行的回复是在万帮公司违约逾期还款的情况下，该行未作出同意按照协议履行的意思表示；对证据2、4的真实性、合法性无异议，对关联性及证明内容有异议，认为113项不动产的解押申请及材料均为2013年12月提交，农商银行盐步支行并未在2017年办理过房产解押，且农商银行盐步支行是在万帮公司偿还款项后，解除款项相对应价值的房产的抵押，不能否认万帮公司违约的事实，亦不能由此推断农商银行盐步支行同意继续履行协议；对证据5的真实性予以认可，但认为适用法律错误且与本案无关。经审查，因第三人万帮公司提供的证据2-5有原件可供核对，证据1虽无原件，但作为合同相对方的农商银行盐步支行对证据1的真实性予以确认，故本院对第三人万帮公司提供的证据1-5的真实性均予以确认。第三人农商银行盐步支行向本院提供如下证据：1.农商银行盐步支行营业执照、金融许可证（均为复印件）各1份，拟证明农商银行盐步支行的主体资格；2.《逾期贷款催收通知书》12份，拟证明自万帮公司在农商银行盐步支行的借款到期后，农商银行盐步支行一直按照原借款合同的约定向万帮公司催收借款本息，万帮公司及其他债务人均予以盖章、签名确认，各方当事人以实际行动确认按照原借款抵押担保合同、保证担保借款合同的约定履行；3.《解除通知书》、邮政快递单、邮件查询结果（打印件）各1份，拟证明因万帮公司存在严重违约，农商银行盐步支行向万帮公司发出解除《以物抵债及债务偿还协议》的通知书，现该协议已解除；4.（2019）粤06民终9824号民事判决书1份，拟证明曾飞燕诉农商银行盐步支行买卖合同纠纷一案，本院已作出相应生效判决，确认农商银行盐步支行对万帮公司名下位于佛山市南海区*************帝涛湾83-91座91座801房的抵押权合法有效，同时，有生效法律文书确定《以物抵债及债务偿还协议》已解除；5.（2019）粤0605民初5301号民事判决书、（2020）粤06民终1472号民事裁定书、（2020）粤06执18963号申请执行受理通知书、（2019）粤0605民初5304号民事判决书、（2020）粤06民终1473号民事裁定书、（2020）粤0605执19179号申请执行受理通知书、（2019）粤0605民初5046号民事判决书、（2020）粤06民终849号民事判决书、（2019）粤0605民初5049号民事判决书、（2020）粤06民终1471号民事裁定书、（2020）粤0605执19177号申请执行受理通知书、（2019）粤0605民初5306号民事判决书、（2020）粤06民终846号民事判决书、（2019）粤0605民初5318号民事判决书、（2020）粤06民终1474号民事裁定书、（2020）粤0605执18961号申请执行受理通知书、（2019）粤0605民初5319号民事判决书、（2020）粤06民终1475号民事裁定书、（2020）粤0605执19181号申请执行受理通知书、（2019）粤06民初62号民事判决书各1份，拟证明因万帮公司未能按约偿还借款本息，农商银行盐步支行依法向南海区法院和本院提起诉讼，现部分案件已生效且已进入执行程序。经质证，原告谭瑞萍对第三人农商银行盐步支行提供的证据1“三性”予以确认；对证据2-5的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。被告欧凯提交书面意见对第三人农商银行盐步支行提供的证据“三性”无异议。第三人万帮公司对第三人农商银行盐步支行提供的证据1无异议；对证据2中万帮公司盖章的真实性无异议，对其合法性、关联性有异议，认为该通知书是农商银行盐步支行单方面出具的，并不是万帮公司的真实意思表示，万帮公司基于对正规金融机构的信任，且在农商银行盐步支行给予万帮公司继续履行《以物抵债及债务偿还协议》的承诺下，才予以盖章；对证据3的“三性”不予认可，该解除通知书为农商银行盐步支行单方制作，且在6年期间均未行使解除权，反而在接受万帮公司偿还的2300万元后着手解除协议上约定的抵押物的抵押手续，进一步说明该行认可解除抵押的条件已成就，即使认定协议已解除，其解除效力也不能追溯到解除日之前；对证据4的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，《以物抵债及债务偿还协议》附件三已经明确显示解押的不动产包括曾飞燕所购买的商品房在内，该房的解除抵押条件已成就，曾飞燕已就该案提出再审申请；对证据5的真实性无异议，对其关联性不予确认。经审查，第三人农商银行盐步支行提供的证据1为主体资格材料，其他当事人均无异议，故本院予以确认；证据2、4、5及证据3中的《解除通知书》、邮政快递单有原件可供核对，且证据3中的邮件查询结果与邮政快递单可相互印证，故本院对证据2-5的真实性均予以确认。审理期间，本院通过另案依法向农商银行盐步支行发函调查涉案《以物抵债及债务偿还协议》的真实性、相关贷款的清偿情况、抵押物解封情况等，该行向本院出具《回复函》及其相关附件。本院依法向各方当事人出示该《回复函》及其附件。经质证，原告谭瑞萍对本院出示的上述材料真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。被告欧凯未到庭发表质证意见。第三人万帮公司对本院出示的《回复函》及附件中的民事判决书的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，对其他附件的“三性”不予确认。第三人农商银行盐步支行对本院出示的上述材料无异议。本院认为，由本院依法调取的上述材料，来源合法，本院对其真实性予以确认。经审理查明，关于欧凯与万帮公司、许志华民间借贷纠纷仲裁一案，本院根据佛山仲裁委员会移交的财产保全申请材料依法作出（2015）佛中法立保字第220号民事裁定书，并依据该裁定书于2015年5月14日查封万帮公司名下位于**************帝涛湾56-66座首层车库、**************帝涛湾83-91座首层车库及其他财产等，上述车库查封期限均为三年，自2015年5月14日起至2018年5月13日止。2015年11月20日，佛山仲裁委员会作出（2015）佛仲字第190号仲裁裁决书，裁决如下：一、万帮公司在裁决书送达之日起十五日内向欧凯返还借款本金人民币24040000元及相应利息；逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理；二、万帮公司在裁决书送达之日起十五日内支付欧凯为实现债权而支出的律师费人民币200000元；逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理；三、万帮公司在裁决书送达之日起十五日内支付欧凯为实现债权而支出的财产保全担保费人民币60000元；逾期支付，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定处理；四、许志华对上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债务向欧凯承担连带清偿责任；五、欧凯对“粤房地他项权证佛字第*********号”《广东省房地产他项权证》项下的位于**************帝涛湾56-66座首层车库、**************帝涛湾83-91座首层车库享有抵押权，并就上述房产的拍卖、变卖款在上述第一项、第二项、第三项裁决确定的债权及仲裁费、财产保全费的范围内享有第二顺位优先受偿权。仲裁费72150元、财产保全费5000元，合计人民币77150元由万帮公司、许志华共同承担。后因万帮公司、许志华未按时履行上述法律文书确定的义务，权利人欧凯向本院申请执行。本院依法于2016年6月8日立案执行，案号为（2016）粤06执475号。在执行过程中，本院作出（2016）粤06执475号执行裁定书，并依据该裁定书继续查封万帮公司名下位于**************帝涛湾56-66座首层车库、**************帝涛湾83-91座首层车库等财产，查封期限为三年，自2018年5月11日起至2021年5月10日止。2019年12月4日，本院作出（2016）粤06执475号公告，拟对万帮公司名下包括**************帝涛湾56-66座首层车库、**************帝涛湾83-91座首层车库在内的房地产采取评估、拍卖等处置措施，如有案外人主张对上述房地产享有产权或其他排除执行的民事权益的，或主张享有租赁权及优先购买权等，限于规定期限内向本院书面提出。该公告于2019年12月5日进行张贴，谭瑞萍遂提起执行异议。本院经审查，作出（2020）粤06执异29号执行裁定，裁定驳回谭瑞萍的异议请求。谭瑞萍不服该执行裁定书，在法定期限内向本院提起诉讼。另查明，**************帝涛湾56-66座首层车库、**************帝涛湾83-91座首层车库权属人为万帮公司，登记日期为2003年12月2日，房产证号分别为粤房地证字第C******号、粤房地证字第C*****号。2006年11月8日，万帮公司与农商银行盐步支行签订农信保借字[万帮]第200602号《保证担保借款合同》，约定万帮公司向农商银行盐步支行借款144194000元。为担保上述债务的履行，万帮公司将其名下位于**************帝涛湾83-91座首层车库、**************帝涛湾56-66座首层车库及其他财产抵押给农商银行盐步支行，双方于2007年1月10日办理了相应的抵押登记，两车库的他项权证号分别为粤房地他证字第C*****、C******号。此后，农商银行盐步支行依约发放贷款。2009年12月26日，古恩（定购方）与万帮公司（出售方）签订《[商品房]定购协议》，约定：古恩向万帮公司购买广东佛山市*******************车位（即涉案51号车位），原定价115000元，定购价113000元；定购定金10000元须于签署本定购协议时付清；第一期款项40000元须于2009年12月31日前付清；第二期款项63000元须于2012年12月31日前付清或签署《广东省商品房买卖合同》前支付；定购方因有特殊原因需转让此定购书之权益，应征得出售方的同意方可办理转让手续并缴交转名手续费壹仟元整，否则视为定购方不履行本定购协议；等等。同日，万帮公司以《告知书》的形式承诺在720个工作日内办理51号车位购房合同登记备案手续和确权手续。古恩于2009年12月28日支付51号车位的定金10000元，于同年12月31日支付51号车位的第一期款项40000元，万帮公司向其开具了相应收据。万帮公司于2009年12月交付51号车位给古恩使用，但未办理产权证。古恩于2015年将51号车位转让给谭瑞萍，涉案《[商品房]定购协议》的“定购方”一栏添加有“转至谭瑞萍2015.6.25”的字样。谭瑞萍与张湛潮系夫妻关系。古恩于2015年5月28日出具《定金收据》，载明：收到张湛潮****3号车库51号车位交易定金10000元整，车位交易总额为169000元，含未支付给发展商的63000元；转名手续在一个月内完成，随即交齐所有款项。2015年6月25日，古恩在上述《定金收据》中签署确认于当日收齐所剩余款项总计106000元。同日，古恩及谭瑞萍向万帮公司提交《****车位转名申请表》，申请将51号车位转名到谭瑞萍名下，古恩、谭瑞萍均签名确认，万帮公司签名并盖章。同日，张湛潮委托佛山市南海名雅物业管理有限公司向广东南海农村商业银行股份有限公司办理代扣费/税服务授权，服务项目为“代缴管理费、公用水电分摊费”，号码/编码为“CK30051”。佛山市名雅物业管理有限公司出具的缴费记录显示51号车位的车库分摊费及车库管理费均于2010年1月开始缴纳，单元编号为“CK30051”，客户为“谭瑞萍（81-201）”。51号车位尚有63000元车位款未支付，谭瑞萍在庭审中表示愿意支付剩余63000元车位款并将该款项按照法院的要求交付执行。2013年5月7日,农商银行盐步支行(甲方)、万帮公司(乙方)、许志华（丙方）与其他案外人签订《以物抵债及债务偿还协议》,约定:“……第一条债权债务经甲乙双方核对后确认：截至2013年4月20日止,乙方尚欠甲方贷款本金156992000元,利息94081312.06元……第二条债务偿还1、乙方于2013年6月15日前偿还编号为农信保借字（万帮）第200601号《保证担保借款合同》项下的贷款本金444.1万元、偿还编号为农信保借字（万帮）第200603号《保证担保借款合同》项下的贷款本金1277万元、偿还编号为农信抵借字（万帮）第200601号《抵押担保借款合同》项下的贷款本金428.6万元、偿还编号为农信保借字（万帮）第200602号《保证担保借款合同》项下的贷款本金150.3万元，合计偿还贷款本金2300万元。2、乙方偿还上述2300万元贷款本金后,甲方对该2300万元贷款本金所产生且尚未偿还的利息予以免除,同时甲方须于120个工作日内解除乙丙方用于抵押的所有汽车车位及****帝庭园18座804房、帝涛湾91座801房【详见附件三《解除抵押登记清单（1）》】的抵押登记，乙方应积极予以协助……第五条违约责任及责任的解除出现下列情形之一的，甲方有权主张相关权利：1、乙方不能于2013年6月15日前偿还本协议第二条第一款所述的2300万元贷款本金的,甲方有权解除本协议,立即恢复原来债务状态……利息不予免除……”2013年11月18日，万帮公司向广东南海农村商业银行股份有限公司金海支行支付500万元，2013年11月29日，又向该行支付1800万元。农商银行盐步支行将收到的2300万元优先用于抵偿相应借款合同项下的贷款本金，款项与《以物抵债及债务偿还协议》的约定相符，并分批办理万帮公司提供抵押的上述附件三《解除抵押登记清单（1）》中汽车车位及房产的抵押权注销手续，但涉案的两车库及****帝涛湾91座801房至今未办理抵押权注销手续。为此，万帮公司于2015年2月3日向广东南海农村商业银行作出《关于确认已归还贷款2300万元及应解除车库抵押手续的情况说明》,称:“我司已于2013年12月24日归还了贵行2300万元,贵行应该办理我司位于南海区**************帝涛湾56-66座首层车库（产权证号：粤房地证字C******号）及帝涛湾83-91首层车库（产权证号：C*****号）的车库解押手续,由于我司工作的疏忽,迟迟未到贵行办理相应解押的后续工作。故此,我司春节后主动协调贵行办理解押手续。”2015年2月5日,农商银行盐步支行在上述说明上签署“贵司确实已归还贷款2300万元,解押事宜待双方另行协商处理”并加盖该行公章。2015年3月10日，万帮公司与欧凯签订《抵押合同》，万帮公司提供名下位于南海区**************帝涛湾56-66座首层车库及帝涛湾83-91首层车库为其借款合同提供抵押担保。2015年3月13日，万帮公司与欧凯就上述抵押财产办理了抵押登记，他项权证号为粤房地他项权证佛字第*********号。2019年3月8日，农商银行盐步支行以万帮公司未能按上述借款合同履行还款义务，且逾期多年为由，就该借款向本院提起诉讼，案号为（2020）粤06民初62号。本院经依法审理后，判决：万帮公司向农商银行盐步支行偿还欠款本息，农商银行盐步支行有权以万帮公司提供抵押的包括涉案车库在内的财产及许志华提供抵押的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，等等。因当事人不服该判决，已上诉至广东省高级人民法院，目前尚未作出生效判决。再查明，黄岐农信社经过合并、更名后，其权利义务由农商银行盐步支行承接。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，主要争议焦点为原告谭瑞萍对涉案车位是否享有足以排除本院（2016）粤06执475号案件强制执行的实体权利。具体分析如下：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。”根据上述规定，建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权，但建设工程价款优先受偿权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。据此，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，对于所购房屋所享有的民事权益，可以排除基于抵押权、建设工程价款优先受偿权等优先受偿权的强制执行。从上述规定可以看出，并非只要支付了全部或大部分对价款的房屋买受人均可排除基于抵押权等优先受偿权的强制执行，而是对此种情形下的房屋买受人的范围有所限定，即限于为生活消费需要而购买商品房的买受人。因此，在处理房屋买受人与抵押权人的权利冲突时，应当根据这一原则严格把握适用范围。本案原告是否属于商品房消费者，对于涉案车位性质的认定具有影响。本案中，各方当事人对原告所购涉案车位是否属于商品房，或是否具有商品房的性质，存在较大争议。虽然由于车位来源、功能不同，现行法律法规并未将车位直接认定为商品房，但从商品房的性质而言，车位也是满足消费者衣食住行方面的需求，结合本案中涉案车位由万帮公司开发，与住宅一体存在，小区车位可以单独办证，万帮公司实际上将小区车位作为商品房向买受人出售并收取物业管理费等情形分析，应当认定涉案车位具有商品房的属性。执行异议复议规定第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”符合执行异议复议规定第二十八条规定的不动产买受人在满足特定条件的情形下，可以认定属于执行异议复议规定第二十七条所指的法律、司法解释另有规定的除外的情形。因此，本案参照适用执行异议复议规定第二十八条的规定审查房屋买受人是否能够排除抵押权人对抵押物的强制执行时，也应当根据“限于为了生活消费需要而购买商品房的买受人”的精神和原则进行审查。本案中，虽然原告购买涉案车位前已依法设置抵押权，但其向开发商购买的涉案车位用于解决生活需求，涉案车位具有商品房属性。原告属于上述司法解释规定的应予特殊保护的“商品房消费者”范畴。而且，原告购买涉案车位亦符合执行异议复议规定第二十八条规定的情形。第一，本院查封涉案车库的时间为2015年5月，而涉案车位原买受人古恩与万帮公司于2009年12月签订定购协议，明显早于本院查封时间。另外，古恩与万帮公司在签订定购协议前，涉案车位已设定抵押，根据《中华人民共和国物权法》规定，买卖抵押物需要征得抵押权人同意，并且需将买卖价款优先清偿抵押权所担保的债务。从农商银行盐步支行实际履行《以物抵债及债务偿还协议》的情况看，其在付款条件（收到万帮公司2300万元）成就后，依约从收到款项中优先用于抵偿相应借款合同项下的贷款本金，并解除部分财产的抵押手续。作为涉案车位买受人的古恩，能够相信抵押权人农商银行盐步支行继续解除涉案车位的抵押手续，并同意万帮公司销售。可见，万帮公司与古恩签订的定购协议并不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的合同。第二，古恩依约支付部分价款后，万帮公司已将涉案车位交由古恩使用，古恩实际占有涉案车位时间早于本院查封时间。第三，古恩已支付涉案车位部分价款。第四，涉案车位因万帮公司的原因无法过户，古恩对于未办理过户登记没有明显过错。第五，因古恩将涉案车位转让给原告且万帮公司对此予以确认，故原告作为受让人依法取得原买受人古恩的权利。原告向古恩购买涉案车位时已经支付相应对价，且原告在庭审中表示愿意支付剩余63000元车位款并将该款项按照法院的要求交付执行。综上，根据执行异议复议规定的上述规定，原告对涉案车位享有的物权期待权应当优先于农商银行盐步支行与欧凯享有的抵押权予以保护。至于欧凯、农商银行盐步支行认为涉案车位存在抵押权，原告在买受前未尽审慎注意义务，买受后未及时办证，存在过错，不符合执行异议复议规定第二十八条第四项规定情形的问题。经查，因农商银行盐步支行的抵押权设立于2007年1月10日，欧凯的抵押权设立于2015年3月13日，涉案车位出售给原买受人古恩的时间为2009年12月26日，该出售日期早于欧凯所享有的抵押权设立时间，该出售时间虽晚于农商银行盐步支行抵押权设立时间，但农商银行盐步支行作为万帮公司贷款建设涉案车位所在小区的合作单位，既有在小区附近设立营业部，也有代万帮公司收取涉案车位物业管理费、水电费等费用，并曾经与万帮公司协商约定解除有关抵押事宜，应视为农商银行盐步支行不反对万帮公司出售已抵押车位；此外，万帮公司作为涉案车位的开发商，向小区业主出售车位，车位买受人在按照合同约定支付价款的情形下并无查明车位是否存在抵押及能否解除的必要义务。因此，古恩并不存在未尽审慎注意义务及未及时办证的过错。而如上所述，原告作为涉案车位受让人依法取得原买受人古恩的权利，则不应认定原告存在未尽审慎注意义务及未及时办证的过错。关于原告请求对涉案车位确认所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。虽然本院经审查认为原告对涉案车位享有可排除强制执行的无过错不动产物权期待权，但该权利并不等同于所有权，因此，本院对原告关于确认涉案车位归其所有的请求不予支持。另外，由于本案为执行异议之诉案件，仅审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。原告关于确认《[商品房]定购协议》合法有效、确认合同转让行为合法有效、解除对涉案车位查封措施、要求万帮公司协助办理涉案车位过户登记的请求不属于案外人执行异议之诉的处理范围，故本院对上述诉讼请求不作处理。关于诉讼费承担问题，由于万帮公司的过错导致涉案车位无法过户而被查封并引发本次诉讼，从公平合理角度出发，本案诉讼费应由万帮公司承担。综上所述，原告谭瑞萍对51号车位享有足以排除强制执行的实体权利，对于原告诉请停止对该车位的执行，本院应予以支持。原告谭瑞萍应在本院执行部门指定的期间内将51号车位剩余的63000元价款支付至本院的执行款专用账户，逾期支付，本院将恢复对该车位的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条之规定，缺席判决如下：一、在（2016）粤06执475号案中不得执行第三人佛山市南海万帮实业投资有限公司名下位于佛山市南海区*************帝涛湾56-66座首层车库及83-91座首层车库（粤房地证字第C******号、粤房地证字第C*****号）中自编3号车库第51号汽车位；二、驳回原告谭瑞萍的其他诉讼请求。案件受理费2560元，由第三人佛山市南海万帮实业投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 黎健毅审 判 员 陈秀武审 判 员 冼富元二〇二〇年十月三十日法官助理 钟燕莲书 记 员 兰 莹