山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4460号上诉人（原审原告）：山东大硕贸易有限公司，住所地：山东省微山县戚城街**。法定代表人：韩夏青，经理。委托诉讼代理人：孙广法，山东浩正在律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩吉凯，微山晨罡法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王培平，男，汉族，1958年10月27日出生，住微山县。委托诉讼代理人：魏星，微山县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：张廷，微山县法律援助中心律师。原审被告：许元合，男，汉族，1964年9月22日出生，住微山县。上诉人山东大硕贸易有限公司（以下简称大硕公司）因与被上诉人王培平、原审被告许元合债权转让合同纠纷一案，不服山东省微山县人民法院作出的(2020)鲁0826民初1164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大硕公司上诉请求：依法撤销微山县人民法院（2020）鲁0826民初1164号民事判决，改判由被上诉人偿还上诉人借款本金10万元并支付利息至本金清偿之日止。事实和理由：一审判决适用法律错误，上诉人对被上诉人的债权应重新计算诉讼时效。上诉人又找到新的证据，2018年2月8日及2020年1月16日上诉人的代理人与被上诉人之间的电话录音，在电话中被上诉人明确表示愿意还钱，并希望用其自有的“酒精罐”抵偿部分欠款。这充分证明被上诉人向上诉人代理人“作出同意履行义务的意思表示”。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第二十二条之规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。因此，一审判决以超过诉讼时效为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人王培平答辩称：一、债权转让对答辩人不发生效力。本案中，债权经过两次转让，均是通过报刊公告。但是根据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条第一款规定，金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了通知义务。通过此法律规定可知，“报刊公告”适用主体具有特定性，只能是金融资产管理公司或者是银行机构，并未规定非金融机构也享有此权利，山东世杰贸易有限公司作为非金融机构，其与被答辩人的债权转让不能视为通知债务人和保证人，故被答辩人不享有案涉债权。同时根据《合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”从对合同法的规定来看，“转让权利”与“通知债务人”之间用逗号相隔，语句结构上是同一主语，因此，债权转让的通知义务仅限于债权人，而不在债权受让人，不能将债权受让人起诉认定为债权转让中的“通知”。综上，被答辩人对答辩人不享有债权。二、被答辩人提供的录音证据不属于新证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款规定：二审程序中新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。但本案中，被答辩人提供的录音证据，根据其上诉状所述形成时间是2018年2月8日及2020年1月16日，这份证据在被答辩人一审起诉时是客观存在的，被答辩人完全可以在一审的举证期限内提供，但是被答辩人在一审的举证期限内无所作为，应当视为放弃了自己的举证权利，新证据应当是因客观原因应提供而不能提供的证据，但如果是因为当事人主观原因而未提供的证据不属于一审庭审结束后新发现的证据，也不属于因客观原因无法调取而应申请法院调取的证据。综上所述，不属于二审中的新证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，当事人举证期限期满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。三、该份录音证据不能作为答辩人自愿还款的依据。退一步讲，即使被答辩人向法庭提交这两份电话录音也不能证明答辩人向被答辩人承诺以物抵债。首先，录音通话形成时间不能准确确定。其次，韩吉凯的催债行为不能及于被答辩人。通话中韩吉凯并未表明其是替大硕公司催债，答辩人并不知情韩吉凯与大硕公司的关系，上诉状上注明通话时间为2018年2月8日及2020年1月16日，而本案于2020年5月19日微山县人民法院立案受理，韩吉凯与被答辩人的委托代理关系发生在后，此前他的催债行为并未明确向答辩人告知是替上诉人催债，韩吉凯不构成表见代理，其属于无权代理。被答辩人本人在诉讼时效内并未直接向答辩人主张权利，答辩人也从未在任何场合下表示愿意向被答辩人履行案涉债务。因此，此份证据不能认为上诉人曾向答辩人主张过还款，不发生任何效力。本案诉讼时效已过，原审法院判决于法有据，望二审法院在查清事实的基础上，维持原审判决。大硕公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令王培平、许元合连带偿还大硕公司借款本金10万元并支付利息至本金偿清之日止；2、诉讼费用由王培平、许元合负担。一审法院认定事实：2007年8月30日，王培平与微山县农村信用合作社韩庄信用社（以下简称韩庄信用社）签订借款合同，并于同日借款10万元，期限为10个月，利率为5.85‰上浮90%。同日，许元合与韩庄信用社签订最高额保证合同，为上述借款承担连带保证责任。借款到期后，王培平、许元合分文未还。韩庄信用社向王培平、许元合送达贷款逾期催收通知书。2012年10月8日，微山县农村信用合作联社将包括该债权在内的一批债权（及附属权利）一并转让给山东世杰贸易有限公司，并于2013年3月13日在山东法制报登报公示。2013年6月16日山东世杰贸易有限公司又将包括该债权在内的同批债权（及附属权利）一并转让给大硕公司，并于2016年4月11日在新晨报登报公示。2014年12月23日、2015年1月20日，山东世杰贸易有限公司两次向王培平邮寄债权转让通知书，因无人签收均被退回。大硕公司于2019年3月30日，将本案所涉及的法律关系的案件在微山县人民法院申请立案，于2019年4月19日进入诉前调解程序。2020年3月17日，大硕公司向王培平邮寄催收通知书、向担保人许元合邮寄履行义务通知书。一审法院认为，债务应当清偿。王培平与原韩庄信用社贷款并签订书面借款合同，许元合签订最高额保证合同，均是双方真实意思表示，借款合同、最高额保证合同合法有效，应当受法律保护。2012年10月8日微山县农村信用合作联社将包括该债权在内的一批债权一并转让给山东世杰贸易有限公司，并在报纸上进行了公示。2013年6月16日山东世杰贸易有限公司又将包括该债权在内的同批债权一并转让给大硕公司并向王培平送达了债权转让通知书，两次债权转让均是转让方与受让方真实意思表示，程序合法，且转让的债权不属于《中华人民共和国合同法》第七十九条规定的除外情形，因此，两次债权转让合法有效。大硕公司作为受让人取得了债权人的地位，依法享有要求王培平、许元合偿还债务的权利。王培平辩称大硕公司未向其主张债权，本债权已经超过诉讼时效，一审法院认为本案贷款发生日为2007年8月30日，到期日为2008年6月30日。2008年6月10日、2008年7月10日、2010年6月10日、2011年10月10日原微山县农村信用合作社向其进行了催收，至此时，本案诉讼时效不过。2013年3月13日，在山东法制报登报公示履行债权转让告知及催收义务，应从此日起对王培平再计算二年的诉讼时效。山东世杰贸易有限公司接收债权后向王培平邮寄的两份通知均被退回，且其未被授权登报主张权利，故对于王培平来讲诉讼时效在2015年3月不行使权利就会引发超诉讼时效问题。而大硕公司所举证据最早的是于2019年3月30日向微山法院提起诉讼，故王培平的时效抗辩理由成立。大硕公司要求许元合为王培平的欠款承担连带清偿责任，因无向担保人主张权利的证据，已经超出了保证期间二年的约定，许元合作为保证人其保证责任在保证期间届满之日就已免除。因此，大硕公司的此项诉讼请求，不符合法律规定，一审不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百三十五条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条之规定，判决如下：驳回大硕公司对王培平、许元合的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由大硕公司负担。二审期间，上诉人向本院提交了如下证据：证据一、2015年及2017年微山县人民法院诉前调解建议书、诉前调解指导分流登记表各一份，证明：本案先后于2015年2月27日、2016年12月16日两次进入微山县人民法院诉前调解中心进行调解；同时证明：本案诉讼时效于2015年3月10日、2017年1月9日两次中断，结合一审上诉人提交的2019年本案进入诉前调解程序的证据，进一步证明本案至今未超出诉讼时效。证据二、上诉人的代理人韩吉凯与被上诉人王培平的电话录音、原始手机一部、照片一组，证明：1、2018年2月8日及2020年1月16日上诉人的代理人韩吉凯打电话向被上诉人催收，被上诉人明确表示愿意还钱，并希望用其自有的“酒精罐”抵偿部分欠款。同时证明被上诉人向上诉人代理人“作出同意履行义务的意思表示”。2、上诉人的代理人韩吉凯到达被上诉人“酒精罐”存放现场，并对“酒精罐”及其他设备设施拍照的事实。3、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，本案即使诉讼时效期间届满，诉讼时效也应当重新计算。对于上诉人提交的证据，被上诉人王培平质证如下：对证据一的真实性无法确认，与本案无关联性。根据微山县人民法院诉前调解指导分流登记表后面只写了“同意调解”，而且只是大硕公司的同意调解，并没有王培平的任何签字，王培平也没有在任何场合下表示愿意向大硕公司偿还债务，因此不能实现上诉人的证明目的。证据二中的录音，不能认为是新证据，退一步讲，即使被认定为是新证据，其真实性无法确认，录音通话比较吵乱，韩吉凯并没有明确表示是要哪笔账，其也未表示是替大硕公司催债，因此韩吉凯的催债行为不能及于上诉人；证据二中的图片真实性无法确认，与本案无关联性。本院审查认为，上诉人提交的证据一、2015年及2017年微山县人民法院诉前调解建议书、诉前调解指导分流登记表各一份系原件，显示本案微山县人民法院诉前调解中心先后于2015年2月27日、2016年12月16日，经微山县人民法院诉前调解中心进行调解由调解员王延河进行调解，能够证明上诉人于2015年2月27日、2016年12月16日先后向被上诉人主张案涉债权，虽然被上诉人不予认可，但也未提交相反证据予以推翻，本院对该份证据予以采信；对于上诉人提交的证据二，因该两份录音证据形成时间无法确定，且内容混乱吵杂，且录音形成时间为2018年2月8日和2020年1月16日，早于本案一审起诉时间2020年5月，韩吉凯不构成表见代理，对该份证据，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审法院查明的事实基本一致。本院认为，债务应当清偿。本案贷款发生日为2007年8月30日，到期日为2008年6月30日。2008年6月10日、2008年7月10日、2010年6月10日、2011年10月10日原微山县农村信用合作社向王培平进行了催收，至此时，本案诉讼时效不过。2013年3月13日，在山东法制报登报公示履行债权转让告知及催收义务，应从此日起对王培平再计算二年的诉讼时效。2015年2月27日、2016年12月16日，上诉人向微山县人民法院起诉主张案涉债权，本案诉讼时效一直在延续之中，上诉人主张的债权没有超过诉讼时效。《最高额保证合同》第四条约定，保证人保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。因微山县农村合作信用联社于2008年6月10日向作为担保人的许元合进行催收，涉案借款于2008年6月30日到期，在此后的两年内，大硕公司并未提交向许元合主张权利的证据。故，上诉人要求许元合为王培平的欠款承担连带清偿责任的诉讼请求，因已超过两年的保证期间，本院不予支持。综上所述，上诉人大硕公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省微山县人民法院作出的(2020)鲁0826民初1164号民事判决；二、被上诉人王培平于本判决生效之日起十日内支付上诉人山东大硕贸易有限公司本金10万元及利息（利息以10万元为基数，自2007年8月30日起至实际给付之日止，按涉案借款合同约定的利率、罚息计算）；三、驳回上诉人山东大硕贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，二审案件受理费1150元，均由被上诉人王培平负担。本判决为终审判决。审判长  高鲁军审判员  席建霞审判员  陈茂华二〇二〇年十月十日书记员  邵艳丽