湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1229号上诉人（一审被告）：华太建设集团有限公司，住所地浙江省台州市温岭市滨海镇滨海大道**。法定代表人：王良财，该公司总经理。委托诉讼代理人：董仕强，湖北言达律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陆必胡，男，1968年4月24日出生，汉族，湖北省洪湖市人，现住湖北省洪湖市。委托诉讼代理人：王茂华，湖北聚力律师事务所律师。上诉人华太建设集团有限公司（以下简称华太建设公司）因与被上诉人陆必胡健康权纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华太建设公司上诉请求：1.撤销湖北省洪湖市人民法院（2020）鄂1083民初157号民事判决第一项，改判上诉人向被上诉人支付赔偿款852.1元；2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.洪湖兴中法医司法鉴定所作出兴中法医临床［2019］鉴字第356号司法鉴定意见书鉴定程序不合法，不应作为本案定案依据，据此鉴定作出的判决结果应当予以核减。因被上诉人单方委托鉴定机构予以鉴定，上诉人在一审中已提交重新鉴定申请，但一审法院未予准许。上诉人认为被上诉人单方委托鉴定机构予以鉴定系鉴定程序不合法。被上诉人的伤残级别应认定为10级、后续治疗费为10000元、护理期60日、营养期30日；2.一审判决按照城镇标准计算被上诉人残疾赔偿金证据不足，应按照农村标准，以赔偿系数百分之十为基础计算被上诉人伤残赔偿金。被上诉人户籍性质为农业户口，其仅提供社区居委会证明及房东证明，以此证明其居住于城镇，但并未提供租房合同、房东房产证、水电费发票、缴纳租金凭证等证据予以佐证，房东亦未作为证人出庭。上诉人认为其无法达到证明目的，无法证实被上诉人在城镇范围内居住一年以上。且被上诉人未提交证据证明其收入来源于城镇；3.一审判决按照2019年度建筑业人均年平均工资计算其误工费证据不足，不应计算其误工费。被上诉人未提交任何证据证明其受伤前一年从事何种工作以及收入水平，因此不应当计算其误工费。被上诉人陆必胡辩称：1.洪湖兴中法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是合法有效的，是双方协商后，应上诉人请求作出的鉴定，双方约定到洪湖兴中法医司法鉴定所进行鉴定，在去的那一天上诉人的具体经办人张礼清临时有事没有去，电话联系被上诉人去做，被上诉人将东西交给洪湖兴中法医司法鉴定所后，鉴定机构认为不可以做，要求要双方到场或由律师委托。之后被上诉人才委托代理人，以律所的名义委托的。所以鉴定机构是上诉人和被上诉人双方约定选定的，上诉人的具体经办人也是认可的。对于鉴定结论的伤残等级，上诉人认为低了，但代理人咨询后认为结论还认定轻了。现在因为伤情影响，做手术会影响神经，加上没有钱，被上诉人没有进行二次手术。2.被上诉人在城镇长期居住，收入来源于建筑打工，故应按城镇标准计算赔偿。个人和个人之间的租赁合同并不像上诉人所说的有标准的合同，在朝阳区按交易习惯，钱货两清，付款租房，到时间后再交钱，是符合交易习惯的。有社区基层组织的多人证明，足以证明被上诉人在城镇生活，收入来源从案情可以看出。3.关于被上诉人的误工费计算，被上诉人是在建筑行业提供劳务活动的，每天在300元左右，作为上诉人应该清楚洪湖建筑行业的标准，我们没有按每天300元标准主张的原因是因为被上诉人的收入不稳定，我们按建筑行业平均标准主张。被上诉人对一审判决实际是有异议的，一审判决中对于很多项目的认定被上诉人也是有异议，但考虑到希望更快结束诉讼，获得赔偿用于治疗，没有上诉。陆必胡向一审法院起诉请求：1.判令华太建设公司赔偿医疗费用、残疾赔偿金等各项费用合计481934.29元（详见赔偿明细表）；2.由华太建设公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月22日，陆必胡送砖至华太建设公司学府苑项目工地，被该工地内高空脱落钢管砸中，导致右手臂受伤。后于当天被送至华中科技大学同济医学院附属协和医院救治，于2018年11月12日出院，共计住院21天，出院诊断证明附医嘱：“1、注意休息，加强营养……2、出院后转当地医院继续治疗；3、伤口处每2至3天换药一次……”。后陆必胡于洪湖市人民医院、洪湖市茅江综合门诊部继续治疗，上述治疗期间共计花费医疗费179768.42元。2019年7月9日，经陆必胡委托洪湖兴中法医司法鉴定所作出兴中法医临床［2019］鉴字第356号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人陆必胡右侧肱骨骨折伴周围神经损伤，伤残程度评定为九级；后续医疗费评估人民币28000元。误工期365天，护理期150日，营养期60日。”，陆必胡为此花费鉴定费2500元。华太建设集团为陆必胡受伤垫付了相应款项231800元。另查明，陆必胡为农业户口，从事搬运工作，自2017年6月30日起租住于洪湖市××办事处××街××号。一审法院认为，华太建设公司系事故发生地洪湖市学府苑项目工程建设方，其工程地建筑物（钢管）脱落致陆必胡损害，且华太建设公司无证据证明自己没有过错，故应承担侵权责任。关于本案陆必胡损害赔偿标准及数额确定如下：（1）医疗费。根据陆必胡提交的医疗费票据，结合医院病历，认定陆必胡的医疗费为179768.42元。（2）后期治疗费。洪湖兴中法医司法鉴定所鉴定意见书确定的陆必胡后期治疗费28000元，予以支持。（3）误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。陆必胡从事故发生之日至定残日前一天即为260天，陆必胡从事建筑业，参照湖北省上一年度建筑业人均年平均工资收入53746元/年标准计算，故陆必胡的误工费为53746元／年÷365天×260天=38284.82元。（4）护理费。洪湖兴中法医司法鉴定所确定护理期为150天，根据陆必胡提交的证据，其中20天陆必胡雇请护工花费3750元，其余130天，参照湖北省上一年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元／年标准计算，护理人员原则上为一人，故陆必胡的护理费为38897元／年÷365天×130天+3750元=17603.73元。（5）交通费。陆必胡提交的证据不足，结合本案情况及华太建设公司意见，酌定为315元。（6）住宿费，陆必胡提交的证据不足，不予支持。（7）住院伙食补助费。陆必胡住院时间为21天，但其主张20天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元确定即为：20天×50元/天=1000元。（8）进餐费，陆必胡提交的证据不足，不予支持。（9）营养费。陆必胡的营养期为60天，根据其治疗情况，酌定为1200元。（10）残疾赔偿金。洪湖兴中法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，评定陆必胡伤残程度为九级，赔偿指数为20%，陆必胡虽为农村户口，但提供了证据证明其生活来源于城镇，居住于城镇，按照受诉法院所在地湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入34455元／年的标准，故陆必胡的残疾赔偿金为34455元/年×20年×20%=137820元。（11）被扶养人生活费，陆必胡提交的证据不足，不予支持。（12）精神损害抚慰金。陆必胡因此次事故造成伤残程度为九级，精神上受到一定痛苦，根据本案情况，酌定为6000元。（13）律师费，非因陆必胡受伤所必要支出，不予支持。综上，陆必胡的损失为：（1）医疗费179768.42元；（2）后期治疗费28000元；（3）误工费38284.82元；（4）护理费17603.73元；（5）交通费315元；（6）住院伙食补助费1000元；（7）营养费1200元；（8）残疾赔偿金137820元；（9）精神损害抚慰金6000元。以上共计409991.97元。事故发生后，华太建设公司向陆必胡垫付231800元，故华太建设公司还需向陆必胡赔偿178191.97元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第八十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、华太建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿陆必胡178191.97元；二、驳回陆必胡其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8529元，减半收取4265元，由陆必胡负担2333元，华太建设集团有限公司负担1932元。二审中，华太建设公司没有提交新证据，陆必胡向本院提交洪湖市劳动人事争议仲裁委员会作出的洪劳人仲裁字[2020]第004号仲裁裁决书一份，拟补强证明陆必胡从事建筑搬运劳务工作。经质证，华太建设公司认为：对该证据三性无异议，但达不到证明目的，只能证明陆必胡受伤前有工作，没无法证明属于建筑行业标准及受伤后未发放工资、收入减少。对该证据本院认定如下：当事人对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，本院依法予以采信，对其证明目的结合本案其他证据综合认定。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.应否采信洪湖兴中法医司法鉴定所出具的鉴定意见；2.一审认定残疾赔偿金是否适当；3.一审认定误工费证据是否充分。关于焦点一，华太建设公司上诉主张陆必胡单方委托洪湖兴中法医司法鉴定所作出兴中法医临床［2019］鉴字第356号司法鉴定意见书程序不合法，不能作为人民法院审理案件的依据，一审对其以此为由重新鉴定申请未予准许，采信该鉴定意见错误。对此本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，华太建设公司对陆必胡就其伤残程度、后期医疗费、误工期、护理期、营养期委托洪湖兴中法医司法鉴定所出具的意见虽有异议，但未提交足以反驳的证据或理由，故一审采信该鉴定意见并无不当。华太建设公司该项上诉主张不能成立，不予支持。关于焦点二，华太建设公司上诉主张应按农村居民标准及十级伤残等级对应百分之十的赔偿系数计算陆必胡残疾赔偿金。对此本院认为，陆必胡向一审法院提交的洪湖市新堤办事处朝阳社区居民委员会证明，载明陆必胡自2017年6月30日至2020年1月24日租住于洪湖市××办事处××街××号，加盖有该居委会公章和经办负责人签名，且附有多名证明人签字予以佐证，能够证明陆必胡居住城区一年以上，本院依法予以采信。华太建设公司对此虽有异议，但未能举证反驳，应由其承担举证不能的不利后果。故一审按城镇居民标准计算陆必胡残疾赔偿金并无不当。上诉人主张按百分之十赔偿系数计算残疾赔偿金无依据，一审据鉴定意见按伤残等级九级对应百分之二十赔偿系数计算陆必胡残疾赔偿金并无不当。华太建设公司该项上诉主张不能成立，不予支持。关于焦点三，华太建设公司上诉主张不应支持误工费。对此本院认为，一审认定陆必胡送砖至华太建设公司学府苑项目工地，被该工地内高空脱落钢管砸中受伤，各方对此均无异议。对此，洪湖市劳动人事争议仲裁委员会作出的洪劳人仲裁字[2020]第004号仲裁裁决书亦能证明。故一审按建筑行业标准计算其误工费并无不当。据本案事故致陆必胡右手臂受伤，九级伤残，依法误工期应计算至定残日前一日。一审认定误工费并无不当。华太建设公司对此虽有异议，但未能举证反驳，应由其承担举证不能的不利后果。其上诉主张不能成立，不予支持。综上所述，华太建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8529元，由上诉人华太建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 峰审判员 熊 艳审判员 葛筱立二〇二〇年十月二十日书记员 张雅文