浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3538号 上诉人（原审原告）：闫庆华，男，1961年9月21日出生，汉族，住安徽省颍上县。 委托诉讼代理人：郭尚继，宁波市江北区致成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谈胜，男，1994年12月21日出生，汉族，住河南省光山县。 原审第三人：徐小聪，男，1969年9月18日出生，汉族，住浙江省三门县。 上诉人闫庆华因与被上诉人谈胜、原审第三人徐小聪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法独任审理，于2020年9月4日公开开庭进行了审理。上诉人闫庆华及其委托诉讼代理人郭尚继、被上诉人谈胜、原审第三人徐小聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 闫庆华上诉请求：撤销一审判决，改判支持闫庆华的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院推定闫庆华受雇于徐小聪不当。本案谈胜将室内装修工程包给没有资质的徐小聪，违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》、《住宅室内装饰装修管理办法》的相关规定，合同是无效的。二、谈胜是装修工程的发包人、业主，也是该工程的劳务接受者，也是雇主，而闫庆华是劳务提供者，即雇员。一审法院以徐小聪转付工资、邀请闫庆华去干活而推断徐小聪是雇主不当。在二审审理中，闫庆华又补充上诉理由，受伤当天谈胜在现场指导，闫庆华受伤后也是谈胜送到医院的。谈胜所主张的以7000元包给徐小聪不符合承揽合同的特征，徐小聪也否认承包，谈胜应承担举证不能的责任。在少量的工程中，价格包干也应属于雇佣，劳动报酬的计算方式不能否认雇佣关系。徐小聪转给其他工人的350元，不能说明其雇佣了其他工人。 谈胜辩称，闫庆华第一次起诉谈胜、徐小聪时称其工资由徐小聪支付，徐小聪与闫庆华应系雇佣关系，徐小聪与谈胜之间是承揽关系。闫庆华是徐小聪找去的，切割机也是徐小聪提供的，闫庆华操作切割机因疏忽大意而受伤。闫庆华认为承揽合同无效就构成雇佣关系，缺乏法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐小聪辩称，徐小聪只是介绍人，没有能力承包涉案的装修工作，不是承包人。谈胜让徐小聪找泥工，不然就不付前三天的工资，徐小聪先找到张国喜干活，后来又找了闫庆华干活，谈胜才付了前三天的工资。谈胜在派出所也承诺最多会付闫庆华3000元医疗费，后来谈胜把钱转给了徐小聪，共转了7000元，让徐小聪付闫庆华的医疗费。闫庆华未经徐小聪同意擅自用徐小聪的切割机而受伤，并非徐小聪提供的工具。徐小聪还介绍了张世龙去干活，钱是谈胜直接付给他的。杨国立、张国喜也是徐小聪介绍去的，谈胜把他们的工资转给徐小聪，徐小聪付给了他们，没有赚差价。 闫庆华向一审法院起诉请求：判令谈胜赔偿医疗费11072.66元、住院伙食补助费300元、误工费36000元、护理费11769.66元、营养费3000元，合计62169.32元。 一审法院认定事实：2019年9月1日起，徐小聪到谈胜经营的宁波市鄞州区××路××街××号从事水电工等装修活。徐小聪先后叫了杨国立、张国喜、缪伟胜等人和其一起干活，1日其和杨国立敲墙，2日其和张国喜（泥工师傅）敲墙，3日其和缪伟胜（贴瓷砖师傅）敲地坪。期间徐小聪还介绍了张世龙承揽木工活，木工活的价款由张世龙与谈胜自行商谈和结算。2019年9月5日，徐小聪又通过张国喜打电话联系闫庆华，让其来做泥工活，劳务报酬按日300元计算。9月6日中午，闫庆华在用切割机（切割机由徐小聪提供）切割轻体砖时，被切割机割伤右足背。闫庆华受伤后，谈胜和徐小聪等人将闫庆华送至宁波明州医院住院治疗，后于9月12日出院，花费医疗费11072.66元。2019年11月26日，经宁波诚和司法鉴定所司法鉴定，闫庆华因故致右足第1跖骨开放性骨折，右足内侧楔骨开放性骨折，建议伤后休养时间4个月，护理时间2个月，营养期限2个月，闫庆华为此支付鉴定费1900元。谈胜在9月5日、9月6日、9月9日通过微信支付给徐小聪1000元、3000元、3000元。徐小聪在闫庆华急诊时垫付医疗费600元，后又在9月6日付给闫庆华4000元，在9月12日垫付医疗费2000元，并在医院陪护5天。另杨国立、张国喜两人各350元的劳务报酬，亦由徐小聪支付。 另查明，闫庆华曾在2019年12月23日向一审法院提起诉讼，在起诉状中将谈胜、徐小聪列为共同被告，认为谈胜是业主也是雇主，徐小聪受业主委托以日工资350元代找泥工，并从中营利每日50元，具有分包性质，要求两人承担连带赔偿责任。后该案按自动撤诉处理。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明，举证不力的应承担不利后果。闫庆华主张其系受谈胜雇佣，要求谈胜承担雇主赔偿责任。但在本案中，经查，闫庆华是受徐小聪邀请到谈胜处干活，劳务报酬的金额和支付方式系由徐小聪与其商定，事故发生时使用的切割机系由徐小聪提供，而且先前一同在现场干活的杨国立、张国喜的劳务报酬也均由徐小聪结算和支付，结合闫庆华在第一次起诉时陈述徐小聪具有分包性质，可以初步推定闫庆华是受徐小聪雇佣，在闫庆华以及徐小聪没有相反证据予以反驳的情况下，闫庆华主张其系受谈胜直接雇佣的证据不足，一审法院难以采信。对闫庆华要求谈胜承担雇主赔偿责任的诉讼请求不予支持。对一审法院依职权追加徐小聪，闫庆华在审理中明确不要求其承担责任，故一审法院不再作进一步审查。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回闫庆华的全部诉讼请求。案件受理费1354元，减半收取677元，由闫庆华负担。 二审期间，徐小聪向本院提交如下证据：1.署名为张世龙的证明复印件一份，以证明徐小聪并未承包涉案装修工作；2.闫庆华出具的医疗费收据复印件一份，以证明闫庆华收到的医疗费是谈胜转给徐小聪付的。经质证，闫庆华认为，对证据1不清楚，不认识张世龙，对证据2表示认可。谈胜认为，张世龙、徐小聪都是住在一起的，其出具的证言不可信，谈胜以7000元把涉案装修工作包给了徐小聪，转给徐小聪的也就是这7000元，并未替闫庆华垫付医疗费。本院认为，证据1因证人未出庭作证，证明的真实性难以确认，证据2的内容也不能证明徐小聪与谈胜之间的法律关系，故本院对上述证据均不予采纳。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是闫庆华与谈胜之间是否存在雇佣关系。闫庆华主张其系提供劳务做点工，谈胜是其劳务的受益方，也是雇主；即使谈胜以7000元包给徐小聪，也只是一种报酬计算方式，不能否认他们之间属于雇佣关系。谈胜则主张其将涉案装修工作以7000元包给徐小聪，工人都是徐小聪找来的，工资由徐小聪支付，其与徐小聪之间是承包关系。徐小聪则主张其也是做点工的，并未承包涉案装修工作，也未雇佣闫庆华，只是介绍人。经审查，本院认为，点工即按工时计算劳动报酬，是建筑行业的一种报酬计算方式，而报酬计算方式并非区分劳务关系与承揽关系的唯一特征，不能仅凭报酬计算方式直接认定构成劳务关系，而应综合考虑工作内容、工具提供、工作的指挥安排、报酬的计算和支付方式、当地建筑习惯等因素，综合判断当事人之间法律关系的主要特征是否符合劳务关系或承揽关系的法律特征。本案根据一审查明的事实，徐小聪叫闫庆华到谈胜的店里干活，劳务报酬由徐小聪与其商定，事故发生时闫庆华使用的切割机也由徐小聪提供，之前一同干活的两名工人劳务报酬也由徐小聪支付，谈胜并不直接与闫庆华发生关系，闫庆华在第一次起诉时也主张徐小聪从其每日报酬中赚取差价，具有分包性质。另外，本案也无证据证明谈胜对闫庆华存在身份上的支配和从属关系。综合上述情况，闫庆华与谈胜之间的法律关系并不符合雇佣关系的主要特征，闫庆华主张与谈胜之间存在雇佣关系，要求谈胜承担雇主责任，事实依据并不充足，一审法院驳回其诉请并无不当。闫庆华、徐小聪所提供的证人证言并不能说明徐小聪与谈胜之间是雇佣关系，徐小聪以其做点工为由主张系雇佣关系，依据亦不充分，本院不予采纳。综上，闫庆华的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1354元，由上诉人闫庆华负担。 本判决为终审判决。 审判员  张华 二〇二〇年十月十五日 书记员  沈妍