广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤19刑终1069号原公诉机关东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈洪明，男，1983年5月23日出生，汉族，初中文化,户籍所在地为湖南省衡东县。因涉嫌假冒注册商标罪于2018年6月7日被羁押，于次日被拘留，于同年7月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人付鹏，广东品峰律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）林小兵，男，1980年9月3日出生，汉族，初中文化,户籍所在地为安徽省宿松县。因涉嫌假冒注册商标罪于2018年6月8日被羁押，于次日被拘留，于同年7月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人刘依朴，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。辩护人丁家星，广东东方昆仑（东莞）律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理东莞市第三市区人民检察院指控原审被告原审被告人陈洪明、林小兵犯非法经营罪一案，于2020年4月30日作出（2019）粤1973刑初3881号刑事判决书。原审被告人陈洪明、林小兵不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，原审被告人陈洪明、林小兵自2018年4月开始，在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，根据“张总”的指示打包、运输香烟。陈洪明租赁了位于东莞市凤岗镇金凤凰工业区广源物流城B1-125号铺位用于存放香烟，林小兵负责打包香烟，陈洪明负责驾驶粤S*****货车将香烟运往物流公司，并按照“张总”提供的发货地发货至全国各省市。陈洪明运送每箱香烟获利60元（含林小兵收取的打包费用每箱25元）。截止案发，陈洪明、林小兵共打包、运输香烟共计2450箱（除现场扣押香烟外，约2450万支，价值约10388000元）。2018年6月7日，公安机关、烟草专卖局对上述铺位及陈洪明驾驶的车牌号为粤S*****的货车进行检查后，现场查获假冒中华、玉溪、芙蓉王等二十多个品牌的伪劣香烟共4715条（94.3万支，价值约1191286.96元）。经鉴定，现场扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。东莞市公安局凤岗分局于2019年2月14日出具《说明》，载明了陈洪明到案后，在公安机关未掌握犯罪嫌疑人林小兵身份的情况下供述林小兵为其同伙及林小兵的身份情况，并在陈洪明的配合下抓获了林小兵。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录、照片，假冒卷烟4715条，笔记本两本、送货单三本，东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，广东质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，房屋租赁合同书，扣押决定书、扣押清单，情况说明，调取证据清单、银行交易流水，农业银行卡，广东省东莞市烟草专卖局案件移送函、证据清单、证据先行登记保存通知单、物品清单、检查（勘验）笔录等书证，东莞市烟草专卖局出具证明，常住人口基本信息，到案经过，微信聊天记录，收款收据，支付宝转账截图，车辆信息，证人罗某1、罗某2、施某、黄某、罗某3的证言及辨认笔录，被告人陈洪明、林小兵的供述及辩解、东莞市公安局凤岗分局出具的《说明》、一审庭审笔录等证据证实。原审法院认为，原审被告人陈洪明、林小兵帮助销售明知是假冒伪劣的香烟，涉案物品的金额中涉及销售金额共计11579286.96元，其行为已构成销售伪劣产品罪，其中上述销售金额中1191286.96元属尚未销售的部分，将在量刑中予以考量。陈洪明、林小兵是从犯，依法可以减轻处罚；陈洪明有立功情节，依法可以从轻处罚；陈洪明、林小兵在庭审中能自认其罪，如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。暂存于东莞市烟草专卖局的硬玉溪烟250条、软玉溪烟835条、软珍品云烟757条、硬芙蓉王458条、紫云烟850条、硬中华240条、软中华283条、软蓝黄鹤楼138条、精品白沙50条、新版利群50条、煊赫门南京1**条、和润冬虫夏草135条、大中华中华160条、硬经典1906双喜90条、十二钗烤烟南京75条、雨花石南京81条、软金莎苏烟50条、硬细支芙蓉王10条、细支专供出口黄金叶8条、天下明楼黄鹤楼10条是假冒伪劣商品，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁；暂扣于东莞市公安局凤岗分局的粤S*****江淮牌货车一辆，登记于案外人名下，由暂扣机关依法处理；暂扣于东莞市公安局凤岗分局的金色Ipad平板电脑、VIVOY51手机、IPHONE6手机、VIVOY79A手机、OPPOR9M手机各一部，因无证据证明其主要用于犯罪，在判决发生法律效力后一个月内待原审被告人缴清罚金后由暂扣机关发还，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。参考各被告人犯罪情节及悔罪表现，以及原审量刑，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条关于“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十四条、第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十二条、第六十七条第三款，第四十七条、第五十二条，第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈洪明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月7日起至2022年6月6日止，罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）；二、被告人林小兵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币45000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月8日起至2022年10月7日止，罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳，上缴国库）；三、暂存于东莞市烟草专卖局的硬玉溪烟250条、软玉溪烟835条、软珍品云烟757条、硬芙蓉王458条、紫云烟850条、硬中华240条、软中华283条、软蓝黄鹤楼138条、精品白沙50条、新版利群50条、煊赫门南京1**条、和润冬虫夏草135条、大中华中华160条、硬经典1906双喜90条、十二钗烤烟南京75条、雨花石南京81条、软金莎苏烟50条、硬细支芙蓉王10条、细支专供出口黄金叶8条、天下明楼黄鹤楼10条，依法予以没收，由暂扣机关予以销毁；暂扣于东莞市公安局凤岗分局的粤S*****江淮牌货车一辆，由暂扣机关依法处理；暂扣于东莞市公安局凤岗分局的金色Ipad平板电脑、VIVOY51手机、IPHONE6手机、VIVOY79A手机、OPPOR9M手机各一部，在判决书发生法律效力后一个月内待被告人缴清罚金后由暂扣机关发还被告人，未缴清罚金的，将上述财物予以拍卖，拍卖所得款项折抵罚金。上诉人陈洪明及辩护人提出：1、陈洪明没有经营烟草，只从事物流工作。一审认定陈洪明运输货物为烟草依据不足，本案定罪依据不充分，择一重罪处罚与事实不符。2、陈洪明为从犯，有立功情节，系初犯、偶犯，应从轻、减轻或者免除处罚。上诉人林小兵及辩护人提出：1、林小兵不清楚运输物品为香烟，更不可能知晓为假烟。林小兵直至2018年5月23日才知晓香烟，应自当天计算涉案金额。2、陈洪明负责牵线，专门从事案涉活动，与主犯“张总”联系更密切。林小兵有正当职业，从事木箱打包工作，涉案费用的收取来自陈洪明，作用、危害性均低于陈洪明，量刑也应低于陈洪明。经审理查明，上诉人陈洪明、林小兵自2018年4月，在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，根据“张总”的指示打包、运输香烟。陈洪明租赁位于东莞市凤岗镇金凤凰工业区广源物流城B1-125号铺位存放香烟，林小兵负责打包香烟，陈洪明负责驾驶粤S*****货车将香烟运往物流公司，并按照“张总”提供的发货地发货至全国各省市。陈洪明运送每箱香烟获利60元，其中分配林小兵每箱的打包费用25元。陈洪明、林小兵打包、运输香烟共计2450箱，约2450万支，价值最低约10388000元。2018年6月7日，公安机关、烟草专卖局检查上述铺位、陈洪明驾驶的粤S*****货车后，现场另查获假冒中华、玉溪、芙蓉王等二十多个品牌香烟共计4715条，94.3万支，价值约1191286.96元。经鉴定，现场扣押的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。东莞市公安局凤岗分局于2019年2月14日出具《说明》，载明陈洪明到案后，在公安机关未掌握犯罪嫌疑人林小兵身份的情况下供述林小兵为其同伙及林小兵的身份情况，并在陈洪明的配合下抓获林小兵。上述事实，有经原审法庭举证质证的现场勘查笔录、现场图、现场照片，搜查证、搜查笔录、照片，假冒卷烟4715条，笔记本两本、送货单三本，东莞市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，广东质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，房屋租赁合同书，扣押决定书、扣押清单，情况说明，调取证据清单、银行交易流水，农业银行卡，广东省东莞市烟草专卖局案件移送函、证据清单、证据先行登记保存通知单、物品清单、检查（勘验）笔录等书证，东莞市烟草专卖局出具证明，常住人口基本信息，到案经过，微信聊天记录，收款收据，支付宝转账截图，车辆信息，证人罗某1、罗某2、施某、黄某、罗某3的证言及辨认笔录，被告人陈洪明、林小兵的供述及辩解、东莞市公安局凤岗分局出具的《说明》、一审庭审笔录等证据予以证实。关于涉案假烟销售金额的问题。经查，陈洪明、林小兵均供述曾在打包、运输过程中发现香烟，陈洪明则一直供述认为是假烟。林小兵另组建与陈洪明、“张总”沟通的微信群，并发送装有香烟的纸箱照片，对此林小兵则供述2018年5月23日发送照片后询问“张总”纸箱比较空、是否少货；林小兵6月7日又发送一张照片，称纸箱标注“软云”字样。因此，陈洪明、林小兵知道其各自打包、运输的货物为香烟的事实，但两人均辩解此前并不知道打包、运输的是香烟，更不清楚是假烟，不应对承认发现香烟前的数额承担责任。依据林小兵以上供述，涉案运送纸箱上存在简单备注香烟名称的情形，陈洪明、林小兵客观上具备发现涉案物品为香烟的条件。陈洪明一直租用铺位从事运输，但因涉案物品专门租赁其他铺位存放，林小兵也知道陈洪明之前租赁铺位从事运输，为此也支付陈洪明租赁其他铺位的一半押金，其应当清楚涉案物品专门存放的情形。陈洪明、林小兵为长期承接涉案物品打包、运输而专门租赁其他铺位单独存放，其行为反映两人知道涉案物品并非为一般货物。依据陈洪明、林小兵的供述，涉案物品由其他人专车定期运送至陈洪明租赁的铺位，再打包由陈洪明开车运送至不同的物流公司，由物流公司运输交付收货人，结合案发现场查获的多种品牌香烟的事实，涉案物品存在分装、转运的中间环节，区别于普通货物直接交付运输的情形。依据陈洪明接收“张总”经微信发送的运输信息图片，信息仅记录收货人、地址、数量三项内容，而数量则被表述为“个”，反映陈洪明、林小兵处理的涉案物品均为同一类别的特定物品，有固定的规格，其两人也将长期从事该类特定物品的分装、转运，应当事先了解信息的含义，且依据陈洪明、林小兵的供述，林小兵会根据送货数量自行将涉案物品再次集中包装，因此结合两人明确供述后续发现香烟的情形，陈洪明、林小兵应当自开始时知道打包、运输的物品为香烟。香烟的生产、运输依法均需获得许可批准，陈洪明、林小兵却根据不明来历的“张总”指示从事上述工作，应当预见涉案香烟存在违法的情形，两人长期接触涉案香烟，有进一步核实查证香烟合法性的条件，两人对此均持放任态度，即使缺乏其与“张总”明确商议假烟的情节，也应当对打包、运输假烟的结果承担责任。陈洪明、林小兵及各自辩护人提出的意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈洪明、林小兵帮助销售明知是假冒伪劣的香烟，销售金额最低约11579286.96元，其行为已构成销售伪劣产品罪，其中1191286.96元为尚未销售的部分，在量刑中予以考量。陈洪明、林小兵帮助销售假冒伪劣香烟的行为，同时触犯销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪两个罪名，应择一重罪处罚，依法构成销售伪劣产品罪。陈洪明认为定罪有误的意见不能成立，本院不予采纳。陈洪明、林小兵是从犯，依法减轻处罚。陈洪明有立功情节，依法从轻处罚；陈洪明、林小兵当庭认罪，如实供述基本犯罪事实，依法从轻处罚。陈洪明及辩护人提出的上述量刑情节经一审查实采纳，并在量刑时综合予以考虑。一审认定陈洪明、林小兵从轻、减轻处罚的情节合法适当。陈洪明、林小兵在犯罪中所起作用相当，两人亦无其他可予从轻、减轻处罚的情节，一审据此并依重审不加刑的法定原则，分别对陈洪明、林小兵量刑正确，本院予以确认。陈洪明、林小兵及其辩护人提出的其他量刑意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 浩审判员 胡文轩审判员 张 莹二〇二〇年九月二十九日书记员 陈拓奇附相关法律规定：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。