吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5135号上诉人（原审原告）王桂芳，女，汉族，1964年1月30日出生，现住长春市。委托诉讼代理人李**，吉林张成彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春蜜月健康管理有限公司，住所地长春净月高新技术产业开发区净月大街**中信城****房。法定代表人金冬梅，总经理。上诉人王桂芳因与被上诉人长春蜜月健康管理有限公司劳动争议一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2020）吉0194民初576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。王桂芳向原审法院提出诉讼请求：1.长春蜜月健康管理有限公司结清拖欠的2019年2月-2019年12月的加班费13390.8元，2019年12月-2020年2月的工资5373.56元，两项合计18764.36元；2.长春蜜月健康管理有限公司支付王桂芳经济补偿金5000元；3.请求依法判令长春蜜月健康管理有限公司支付王桂芳未签订书面劳动合同的二倍工资差额26293.1元；4.诉讼费等一切费用由长春蜜月健康管理有限公司承担。事实及理由：2019年2月19日至2019年12月25日，王桂芳在长春蜜月健康管理有限公司公司上班，担任服务管家，月工资2500元。离职前月平均工资2500元。2019年12月25日，长春蜜月健康管理有限公司无故辞退王桂芳。王桂芳至今未收到长春蜜月健康管理有限公司拖欠的加班费、工资和赔偿金。综上所述，王桂芳为维护其合法权益，依据相关法律，向原审法院递交诉状，请求法院支持王桂芳诉讼请求。长春蜜月健康管理有限公司原审时辩称：1.我方认为长春蜜月健康管理有限公司主体不适格，王桂芳不是我公司的员工，是吉林省百思特人力资源有限公司派遣到长春真爱蜜月健康管理有限公司劳务人员，故王桂芳诉请不能成立；2.王桂芳系1964年1月30日出生，上班时为2019年2月19日，已经超过50周岁，不属于劳动法保护范围，不能形成劳动关系；3.王桂芳主张加班费、经济补偿金及双倍工资无事实及法律依据；4.王桂芳请求依法补缴社会保险费不属于法院受案范围，请求驳回。原审法院经审理查明，王桂芳出生于1964年1月30日，于2019年2月19日入职长春蜜月健康管理有限公司处工作，入职时已达退休年龄，在长春蜜月健康管理有限公司处担任保洁工作，月工资2500元，双方未签订劳务合同。另查明，王桂芳曾向长春市劳动人事争议仲裁委员会申请过劳动仲裁，2020年3月24日长春市劳动人事争议仲裁委员会受理后作出了长劳人仲不字（2020）第064号不予受理案件通知书，裁决如下：经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。申请人对裁决结果不服，故向原审法院提起诉讼。原审法院认为：虽王桂芳、长春蜜月健康管理有限公司未签订劳务合同，但根据长春蜜月健康管理有限公司公司员工考勤记录表上盖有长春蜜月健康管理有限公司公司的印章，庭审中长春蜜月健康管理有限公司并未提出相关证据反驳和申请对印章的真实性进行鉴定，综合以上证据及庭审情况足以证明王桂芳、长春蜜月健康管理有限公司存在事实劳务关系。王桂芳为长春蜜月健康管理有限公司提供劳务后，且接受长春蜜月健康管理有限公司的相关管理，长春蜜月健康管理有限公司应当按照双方约定和国家规定，向王桂芳及时足额支付劳务费。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，遂判决：一、长春蜜月健康管理有限公司于十日内给付王桂芳2019年12月至2020年2月的劳务费5373.56元；二、驳回王桂芳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由长春蜜月健康管理有限公司负担。宣判后，王桂芳不服，上诉至本院，请求：一、变更原审判决第一项为：被上诉人于本判决生效后十日内给付上诉人工资5373.56元；二、撤销原审判决第二项，改判被上诉人给付上诉人加班费13390.8元，赔偿金5000元，未签订劳动合同的二倍工资差额26293.1元；三、案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由是，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，应支付二倍工资差额。2019年2月19日起，上诉人王桂芳于被上诉人长春蜜月健康管理有限公司处工作，任保洁员一职，上诉人受被上诉人管理，被上诉人向上诉人支付工资。现被上诉人未在2019年3月19日前与上诉人签订书面的劳动合同，故上诉人要求被上诉人支付未签订书面的劳动合同二倍工资差额的理由成立。）上诉人与被上诉人建立的是劳动关系，而非劳务关系。被上诉人应向上诉人支付拖欠的工资。根据《劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被上诉人庭审时已承认拖欠工资的事实，应由被上诉人支付拖欠的工资。上诉人主张加班费，上诉人有证据证明被上诉人掌握加班事实存在的证据，被上诉人未提供，应由被上诉人承担不利后果，被上诉人应支付加班费。被上诉人应向上诉人支付赔偿金。根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现被上诉人无故与上诉人提出解除劳动合同，被上诉人需向上诉人支付赔偿金。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，上诉人为维护自身合法权益向贵院提起上诉，请求依法维护上诉人的合法权益。被上诉人长春蜜月健康管理有限公司二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。另查明，在上诉人的离职申请交接表中载明离职时间为2019年12月25日，离职原因为因年龄原因。再查明，上诉人未享受养老保险待遇。复查明，关于拖欠的工资，上诉人二审时明确其申请劳动仲裁和原审起诉时均是请求被上诉人给付2019年12月至2020年2月的工资，实际上应该是2019年11月至12月的工资。关于经济补偿金还是经济赔偿金，上诉人二审时进一步明确其主张的是违法解除劳动合同的经济赔偿金5000元。本院认为，关于上诉人与被上诉人系劳动关系亦或是劳务关系的问题。上诉人一直未享受养老保险待遇，其在被上诉人处工作，与被上诉人存在事实劳动关系。原审法院以上诉人入职时已达退休年龄为由认定双方存在劳务关系，系适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，被上诉人应当支付二倍工资，上诉人2019年2月19日入职，12月25日离职，从第二个月起被上诉人应当与上诉人签订劳动合同，故被上诉人未签订劳动合同的期间为2019年3月19日至12月25日，被上诉人应当支付此期间未签订劳动合同二倍工资差额23190元（2500元×9个月+2500元/21.75天×6天）。被上诉人以上诉人年龄大为由辞退上诉人，系违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人在被上诉人处工作超过六个月不满一年，被上诉人应当支付上诉人的违法解除劳动合同经济赔偿金数额为上诉人两个月工资5000元。上诉人2019年12月25日离职，上诉人在劳动仲裁及原审请求2019年12月至2020年2月的工资不当，上诉人亦承认系其笔误应当是2019年11月至12月的工资，原审判决2019年12月至2020年2月的劳务费错误，本院予以纠正，上诉人可就2019年11月至12月工资另行主张。上诉人主张的加班费，由于上诉人未提供证据证明加班事实的存在亦未提供充分证据证实被上诉人掌握、持有其加班的证据拒不提供，故对于上诉人加班费的主张，本院不予支持。综上，原审认定事实和适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春净月高新技术开发区人民法院（2020）吉0194民初576号民事判决；二、被上诉人于本判决生效后十日内给付上诉人王桂芳未签订劳动合同二倍工资23190元、违法解除劳动合同经济赔偿金5000元；三、驳回上诉人王桂芳的其他诉讼请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元均由被上诉人长春蜜月健康管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年十月二十六日书记员 刘 越