湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终925号上诉人（原审被告）:随州市盛星机械有限公司，住所地，随州市曾都区星光社区工业园。法定代表人：包艳玲，公司董事长。委托诉讼代理人：王显，湖北神农律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兵权，男，1975年10月19日出生，汉族，住随县。委托诉讼代理人：张军仁，湖北美佳律师事务所律师。上诉人随州市盛星机械有限公司因与被上诉人周兵权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2020）鄂1303民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。随州市盛星机械有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定双方系雇佣关系错误。双方达成以维修机械设备为目的，据此支付报酬的合意，属于以交付工作成果为目的的承揽合同关系；2、一审程序违法。一审庭审中，合议庭已告知上诉人提交书面申请，而没有以上诉人异议理由不成立或缺乏证据予以驳回，且在上述鉴定意见明显不符合国标时，仅以上诉人没有提交证据或者理由足以反驳为由不予准许，程序违法；一审称对周兵权的实际误工时间进行了实地调查取证，认定其实际误工时间为三个月，该内容没有经过双方质证；3、一审采信证据不当，认定被上诉人存在误工损失错误。被上诉人补充提交的银行交易流水显示，其在伤后仍有工资收入，并以一份证明主张这部分收入为之前欠发工资，而该证明与湖北全力机械集团股份有限公司破产清算事实明显不符，不具有真实性。综上，请求二审予以改判。周兵权辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。周兵权向一审法院起诉请求：1、依法判令被告承担原告住院医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、后续治疗费、鉴定费合计64623.36元（其中：1、医疗费27432.32元；2、住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、误工费18000元（4500元/月×4个月）；5、护理费9591.04元（38897元/年÷365×90天）；6、交通费2000元；7、后期治疗费2000元；8、鉴定费800元。）2、诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2019年6月26日，被告随州市盛星机械有限公司联系原告周兵权并与其达成口头协议约定，由原告周兵权及同事陈明全到被告公司车间负责修理两个故障机床，被告提供修理所需设备及配件，原告提供劳务，总报酬共4000元（已支付），周兵权及同事陈明全二人平分。同年7月2日下午，原告在被告车间修理机床过程中不慎被车间内放置的刹车鼓绊倒，右手指被刹车鼓砸伤，随即被陈明全送到中心医院治疗，在中心医院住院至2019年7月8日，共6天，于2019年7月8日至2019年7月26日及2019年9月13日至2019年9月18日到武汉瑞祥中医院分别住院治疗18天、5天，先后住院共29天，花费医疗费25856.32元，均由原告支付。2019年9月23日，周兵权到曾都区杨高龙诊所购买西药花费医药费1576元，有发票为证。2019年11月8日，随州中意法医司法鉴定所做出随中司鉴所[2019]法鉴字第507号司法鉴定意见书，认定：“1、周兵权因外伤致右食指损伤不构成伤残；2、伤后误工120日，一人护理90日，营养60日；3、后期促进骨质生长、复查及取内固定物费用拟定为贰仟元。”周兵权支付鉴定费800元。另查明，原告周兵权系随州市全力铸造有限公司职工，根据中国邮政储蓄银行的交易明细和全力公司财务室工资明细反映，其受伤前12个月的平均工资为3288.95元。实际误工时间自2019年7月至2019年9月共三个月。其受伤造成的经济损失有：1、医疗费27432.32元；2、住院伙食补助费1450元（50元/天×29天）；3、营养费1800元（30元/天×60天）；4、误工费9866.85元（3288.95元/月×3个月）；5、护理费9591.04元（参照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业在岗职工人年平均工资38897元/年÷365天×90天）；6、交通费酌定500元；7、后期治疗费2000元；8、鉴定费800元。合计53440.21元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。随州市盛星机械有限公司请原告周兵权到被告车间内修理故障机床，提供劳务，其报酬由被告公司支付，二者之间形成了被告随州市盛星机械有限公司为雇主、原告周兵权为雇员的雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告周兵权在修理故障机床时不慎被被告车间内刹车鼓绊倒受伤，并非雇佣关系以外第三人造成，因此，原告周兵权遭受的人身损害受到的损失，应依法由雇主被告随州市盛星机械有限公司承担主要赔偿责任，法院酌定其承担80%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的可以减轻侵权人的责任。”原告周兵权作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中，对自身的安全未尽到合理的注意义务，对安全事故的发生有一定的过错，对自身损害也应承担相应的责任。结合本案的实际情况及原告自身过错责任大小，法院酌定其承担20%的责任。另外，庭审中，被告随州市盛星机械有限公司对原告周兵权单方申请的,由随州中意法医司法鉴定所做出随中司鉴所[2019]法鉴字第507号司法鉴定意见书第二条“伤后误工120日，一人护理90日”的鉴定意见有异议，因该鉴定意见与医疗机构的医嘱相一致，且被告没有提交证据或者理由足以反驳，法院又对原告周兵权的实际误工时间进行了实地调查取证，认定其实际误工时间为三个月，故法院对于被告重新鉴定的请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第四十一条规定，判决：一、被告随州市盛星机械有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告周兵权损失53440.21元的80%即42752.17元；二、驳回原告周兵权的其他诉讼请求。案件受理费246元，由被告随州市盛星机械有限公司负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案争议的主要焦点为：1、双方是否系雇佣关系？2、一审法院依据的鉴定结论是否合理及误工损失计算是否恰当？关于焦点1：上诉人随州市盛星机械有限公司请周兵权到其车间内修理故障机床，由上诉人提供修理设备和配件，由周兵权提供劳务，报酬由随州市盛星机械有限公司支付，虽然周兵权与其同事陈明全共同到随州市盛星机械有限公司负责修理，但总报酬4000元由周兵权和陈明全二人平分，周兵权亦未从中谋利，周兵权与上诉人随州市盛星机械有限公司形成雇佣关系，一审法院依据双方过错程度确定双方责任比例并无不当。关于焦点2：上诉人随州市盛星机械有限公司对周兵权单方委托随州中意法医司法鉴定所做出随中司鉴所[2019]法鉴字第507号司法鉴定意见书提出异议，异议主要在于认为伤后误工120日，一人护理90日过长，但该鉴定意见与医疗机构的医嘱相一致，一审法院依职权对周兵权的实际误工时间进行了实地调查取证，一审法院根据周兵权的实际误工时间将误工时长定为三个月，较符合客观事实。该证据也经二审上诉人质证，保障了上诉人的诉讼权利。随州市盛星机械有限公司也没有提交证据和理由证实一审法院依据的鉴定意见有违反法定程序等依法需重新鉴定的情形。故一审法院结合鉴定结论和实际情况确定周兵权误工时长和护理时长并无不当。另依据一审法院依职权调取的周兵权实际工资收入和湖北全力机械集团股份有限公司出具的证明确定其误工损失标准符合法律规定。综上所述，随州市盛星机械有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元由随州市盛星机械有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 汪 莉审判员 熊 飞审判员 姚仁友二〇二〇年十月二十九日书记员 夏 飞