福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)闽06刑终381号 原公诉机关福建省东山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李武艺，男，1974年2月22日出生于福建省东山县，汉族，大学文化，无固定职业，住东山县。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2020年4月26日被取保候审。 辩护人陈平生，福建三和律师事务所律师。 辩护人侯利民，福建三和律师事务所实习律师。 福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控原审被告人李武艺犯信用卡诈骗罪一案，于2020年6月19日作出（2020）闽0626刑初120号刑事判决。宣判后，原审被告人李武艺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人李武艺，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人李武艺于2012年11月15日、2015年11月4日分别向中国邮政储蓄银行股份有限公司东山县支行（以下简称“邮储东山县支行”）申请办理了2张信用卡（普卡卡号为6228××××1630、ＶＩＰ金卡卡号为5189××××8164）。李武艺超过银行规定期限透支，所使用的普卡于2019年5月3日产生逾期、ＶＩＰ金卡从2019年4月12日产生逾期，之后未再还款，上述2张信用卡共结欠本金人民币（币种，下同）91745.81元。经邮储东山县支行工作人员以电话、短信、上门等方式催收后，李武艺超过3个月仍未归还。2020年4月7日，邮储东山县支行向东山县公安局报案。 案发后，被告人李武艺于2020年4月16日归还尚欠的信用卡本金91745.81元，并于同月26日主动投案并如实供述自己的犯罪事实，后于同月29日归还尚欠的信用卡利息及相关费用，取得邮储东山县支行谅解。 2020年5月12日，东山县司法局经调查后认为，被告人李武艺符合社区矫正的条件。同年5月26日，李武艺与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对李武艺在拘役三个月至四个月的幅度内予以判处，并处罚金，可以适用缓刑。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书等法律文书，证人林某、欧某、高某、张某、许某、李某、刘某、蔡某的证言，信用卡申请资料复印件、信用卡交易明细、通话记录、银行催收证明、谅解书、还款银行流水，现场勘验笔录、现场图、现场照片等，到案经过、被告人身份证明、违法犯罪查询证明、审前社会调查评估报告、认罪认罚从宽制度告知书、认罪认罚具结书等，李武艺的供述与辩解等证据予以证实。 原审法院认为，被告人李武艺以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡本金数额91745.81元，且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。李武艺自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。案发后，李武艺归还全部款项，取得谅解，且积极预缴相关款项，可以酌情从轻处罚。李武艺认罪认罚，依法可以从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。鉴于李武艺犯罪情节较轻、有悔罪表现，经审前社会调查符合社区矫正条件，可以对李武艺宣告缓刑。李武艺必须依法接受社区矫正。原审依法判决：被告人李武艺犯信用卡诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（罚金已预缴）。 上诉人李武艺及其辩护人请求二审对李武艺改判为免予刑事处罚。诉辩理由：1.李武艺非法占有银行款项的主观故意不明显甚至不存在，原判认定具有推定入罪成分，应予纠正；2.李武艺犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚、在侦查阶段已归还全部恶意透支款项并取得被害人书面谅解、缴纳罚金等情节，符合免予刑事处罚的条件。 经审理查明，原判认定上诉人李武艺犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人李武艺及其辩护人提出，李武艺非法占有银行款项的主观故意不明显甚至不存在，原判认定具有推定入罪成分，应予纠正的诉辩意见。经查，李武艺在到案后供述，在透支涉案银行卡之前其已存在大量借款，辞职导致资金链断裂，其在外出打工期间透支该二张邮储银行信用卡用于日常消费，后经银行工作人员多次催收仍无力归还。可见，李武艺明知没有还款能力而大量透支，透支本金达91745.81元，导致无法归还透支款项，依照相关司法解释，应当认定其主观上具有非法占有银行款项的目的，原判认定符合法律规定。该节意见与事实和法律不符，不予采纳。 关于上诉人李武艺及其辩护人提出李武艺犯罪情节轻微，具有自首、认罪认罚、在侦查阶段已归还全部恶意透支款项并取得被害人书面谅解、缴纳罚金等情节，符合免予刑事处罚的条件的诉辩意见。经查，虽然李武艺具有上述法定或酌定从轻处罚情节，但综合考虑本案犯罪事实，其犯罪数额较大，依法不属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，判处免予刑事处罚与其罪行不相适应。原判根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处拘役并适用缓刑，量刑适当。该节诉辩意见与法律规定不符，不予采纳。 本院认为，上诉人李武艺以非法占有为目的，超过规定期限恶意透支信用卡本金数额91745.81元，并且经发卡银行催收后仍不归还，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。李武艺犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；案发后归还全部银行款项，取得谅解，且积极预缴相关款项，可以酌情从轻处罚；能够认罪认罚，依法可以从宽处理。李武艺犯罪情节较轻，具有悔罪表现，经审前社会调查符合社区矫正条件，依法可以宣告缓刑。李武艺必须依法接受社区矫正。李武艺及其辩护人请求二审对李武艺改判为免予刑事处罚的诉辩意见与法律不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第五十二条、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第七十六条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第三款第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庄永明 审 判 员 王泽夫 审 判 员 李赏识 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 蔡琛华 书 记 员 张小婷 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。