山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3160号 上诉人（原审被告）：山东洪宇工程建设有限公司，住所地:山东省东营市东营区南园小区。 法定代表人：李利民，经理。 委托诉讼代理人：徐学艺,山东鼎税律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳如,山东鼎税律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淄博凯茂市政工程有限公司，住所地：山东省淄博市临淄区齐都镇齐都路**。 法定代表人：王花，总经理。 委托诉讼代理人：崔峰月，山东一匡律师事务所律师。 上诉人山东洪宇工程建设有限公司（以下简称洪宇公司）与被上诉人淄博凯茂市政工程有限公司（以下简称凯茂公司）产品责任纠纷一案，不服山东省淄博市临淄区人民法院于2020年7月21日作出的（2020）鲁0305民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 洪宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用全部由被上诉人凯茂公司承担。事实和理由：一、一审认定涉案道路所使用的沥青混凝土全部由我公司提供属认定事实错误。第一、根据双方签署的供货合同约定，结合实际履行情况，本案沥青混凝土的供货方式为凯茂公司到我公司自行运输至实际施工地点，至于沥青混凝土是否用到涉案道路，我公司并不清楚，凯茂公司也没有提供证据证实。当时凯茂公司存在多个工地同时施工，且凯茂公司系我公司在该地区总经销商，涉案沥青混凝土也存在被凯茂公司转卖给第三方的可能性。第二、一审中凯茂公司拒绝提供其与发包方实际工程量的结算情况，无法证实涉案道路使用沥青混凝土的具体方量，无法证明涉案道路的沥青混凝土是由我公司提供。二、一审认定涉案道路损失系由我公司提供的沥青混凝土质量存在问题所致证据不足。第一、凯茂公司提交的沪华碧【2019】质鉴字第386号鉴定报告认定结论无法律效力，不能作为认定涉案沥青混凝土材料存在质量问题的依据。首先，上海华碧检测技术有限公司不具有司法鉴定资质；其次，我公司在另案中并没参与鉴定过程，对鉴定报告未质证；再次，另案最终系调解结案，法院并未对该鉴定报告效力进行司法认定；最后，沥青混凝土混合料经过施工形成路面其原结构已经发生变化，用已经发生变化的沥青混凝土道路倒推铺设前沥青混凝土散料是否存在杂质不科学，不可靠。第二、一审直接认定沥青混凝土存在质量问题系造成损失的唯一直接原因，属主观判断。首先本案工程质量即使存在问题，问题的原因有多种可能性，施工原因、施工环境、未经验收擅自使用等都可能造成涉案道路出现质量问题。凯茂公司应当提供证据证明沥青混凝土是导致涉案路面产生质量问题的唯一原因，或是通过司法鉴定程序对涉案路面产生质量问题的原因以及原因力的大小予以确认。一审在凯茂公司没有提交证据证明导致涉案工程产生质量问题的原因的前提下，直接推测认定沥青混凝土存在质量问题系造成损失的唯一直接原因，属主观判断。三、一审认定的涉案道路修复费用损失错误。第一、鲁仲泰【2020】工程鉴字第013号鉴定意见书中涉案道路最终修复数额的认定是基于凯茂公司提供的施工方案对路面重新施工所作出的，我公司认为施工修复方案应由鉴定机构在中立的立场上作出，这是对损失进行鉴定的前提，而不应基于凯茂公司提出的施工方案予以确定。第二、凯茂公司在庭审中自认已对涉案道路进行修复，我公司认为这是其产生的实际损失，修复费用应当以凯茂公司实际修复费用为准。但是对于这部分费用凯茂公司含糊不清也没有提供证据，一审对于涉案道路是否进行实际修复及实际修复损失并没有进一步查证，而是直接要求我公司按照鲁仲泰【2020】工程鉴字第013号鉴定意见书中预测的修复费用进行赔偿，产品质量责任中承担的赔偿金额应为弥补损失，而非任由凯茂公司在此过程获利。第三、凯茂公司与另案原告达成调解协议，放弃法律赋予的抗辩权，应当自行承担对其不利的法律后果。根据另案庭审调查可知，涉案道路在没有竣工验收的前提下发包方就擅自使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。在另案中，凯茂公司完全可以依据上述理由对涉案道路质量问题行使抗辩权，但是凯茂公司不仅没有行使抗辩权，还同意在返还全部工程款95万元的同时再另行支付发包方40万元的经济损失，我公司认为其行为是故意与发包方达成协议，从而损害我公司权益。四、一审在没有进行法庭辩论的前提下就对本案进行了判决，剥夺了我方辩论的权利，属于程序违法。五、判决中认定事实也存在错误，一审称：“淄博志昊水利工程有限公司撤回对被告的起诉，与本案原告山东洪字工程建设有限公司达成调解意见，由山东洪字工程建设有限公司返还淄博志昊水利工程有限公司工程款95万元，支付鉴定费7万元，并赔偿淄博志昊水利工程有限公司经济损失40万元。”以上记载是错误的，一审法院在判决书中混淆另案原告与被告，认定事实随意。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，审理程序违法，应予改正。 凯茂公司未提交书面答辩状。 凯茂公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令洪宇公司赔偿因产品质量瑕疵造成的损失共计160万元；2、本案诉讼费用由洪宇公司负担。 一审法院认定的事实：2018年3月1日，洪宇公司授权凯茂公司作为其临淄地区总销售，销售其生产的沥青混凝土。2018年4月13日双方签订供货合同，约定供货时按照项目实际发生量结算，付款方式为预付全款，并约定工程材料质保期为两年，担保人为其业务员刘玉波。后凯茂公司与淄博志昊水利工程有限公司（以下简称志昊水利）签订《沥青路面施工合同》，志昊水利将其承揽的临淄区齐国商城桓公路老旧小区改造（二期）工程沥青路面施工项目承包给凯茂公司施工，施工日期为2018年10月30日至2018年11月4日，工程量按实际计算。志昊水利将沥青混凝土料款打至凯茂公司法定代表人王花账户，凯茂公司遂陆续将货款打至洪宇公司业务员刘玉波银行账户，自2018年10月30日至2018年11月4日共计支付货款974440元，洪宇公司按照货款数额及凯茂公司要求进行了供货。后因铺设的沥青路面出现了质量问题，志昊水利于2019年5月8日以凯茂公司、洪宇公司为被告提起诉讼，并在诉讼期间申请质量鉴定，经法院技术室委托，上海华碧检测技术有限公司做出鉴定报告，认定涉案沥青混凝土内含有杂质，不符合相关标准要求。志昊水利撤回对凯茂公司的起诉，与凯茂公司达成调解意见，由凯茂公司返还志昊水利工程款95万元，支付鉴定费7万元，并赔偿志昊水利经济损失40万元。后凯茂公司就造成的损失与洪宇公司协商未果，形成诉讼。在本案诉讼过程中，凯茂公司申请对其造成的经济损失进行鉴定，经法院技术室委托，山东仲泰工程造价咨询有限公司作出鉴定报告书，认定涉案工程的修复费用为1294578.84元。 一审法院认为，产品的生产者、销售者因生产或销售缺陷产品造成他人财产损失的，应当承担赔偿责任。本案中洪宇公司虽辩称不能证实涉案工程全部是由洪宇公司供货，但洪宇公司授权凯茂公司作为其总经销商，并签订购货合同，付款方式为预付全款，在志昊水利与凯茂公司签订施工合同后，根据先付款后供货的原则，均是由志昊水利在约定的施工期间向凯茂公司付款，凯茂公司遂即将货款打入洪宇公司业务员刘玉波账户，由洪宇公司向凯茂公司发货，凯茂公司提供的银行明细对账单与洪宇公司的出库过磅单互相印证，能够认定涉案的沥青混凝土是由洪宇公司供货，故对洪宇公司该抗辩主张，不予支持。（2019）鲁0305民初2488号案件中的质量鉴定报告及本案鉴定报告书合法有效，能够确认洪宇公司供货的沥青混凝土质量存在问题并给凯茂公司造成经济损失，该证据的采信理由已经在证据认定中予以说明，故对凯茂公司要求洪宇公司赔偿因产品质量造成损失的诉讼请求，予以支持，但赔偿数额应当以鉴定报告书认定的数额为准，超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第四十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、山东洪宇工程建设有限公司于判决生效后十日内赔偿淄博凯茂市政工程有限公司经济损失1294578.84元；二、驳回淄博凯茂市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，财产保全费5000元，鉴定费25000元，由山东洪宇工程建设有限公司负担32041元，由淄博凯茂市政工程有限公司负担7559元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于案涉道路施工使用的沥青混凝土是否为洪宇公司供货问题，凯茂公司与志昊水利签订施工合同后，对沥青混凝土的供货均是由志昊水利先向凯茂公司付款，凯茂公司将该货款打入洪宇公司指定账户，由洪宇公司向凯茂公司发货，对此，凯茂公司提供的银行明细对账单款项与洪宇公司的出库过磅单数量互相印证，一审据此认定涉案的沥青混凝土系由洪宇公司供货事实清楚，证据充分。上诉人洪宇公司主张其供货的沥青未用于道路施工存在转卖第三方的可能性，但未提交相关证据证实，该主张与事实不符，本院不予支持。关于洪宇公司供货的沥青混凝土不合格是否导致案涉道路出现施工质量的问题，上海华碧检测技术有限公司依法院委托作出的案涉工程使用的沥青混凝土内含杂质不符合相关标准要求的鉴定报告合法有效，能够作为认定洪宇公司提供的沥青混凝土质量不合格的依据，上诉人洪宇公司对该鉴定结论及司法鉴定资质不服的理由均不能成立，其亦未提交其他证据证明案涉道路工程出现质量问题的原因与其提供的沥青混凝土质量不合格无因果关系，亦未提交其供货的沥青混凝土符合质量标准的证据，因此，洪宇公司否认其供货的沥青混凝土导致道路质量问题的上诉理由违反客观事实，不能成立。关于洪宇公司供货的不合格沥青混凝土造成的施工损失数额问题，凯茂公司提交的山东仲泰工程造价咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见书能够证明其二次返修的工程损失为1294578.84元，该返修损失与凯茂公司与发包方曾经进行的工程量结算数额并无关联，亦与正常使用合格沥青混凝土的方量无关，洪宇公司应当承担因提供质量不合格的沥青混凝土造成的工程二次返修损失的赔偿责任，其以实际工程量结算、具体沥青混凝土方量主张二次返修损失赔偿数额于法无据。经本院审查，上诉人洪宇公司主张的一审法庭辩论程序违法与事实不符，不能成立，本院不予采纳。 综上所述，山东洪宇工程建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16740元，由上诉人山东洪宇工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郭东辉 审 判 员  冯慧芳 审 判 员  马清华 二〇二〇年十月十九日 代理书记员  董斯文