上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初6047号原告：星遊科技有限公司(EMGTECHNOLOGYLIMITED)，住所地香港特别行政区。法定代表人：谭某(TanDi)，该公司董事。委托诉讼代理人：郝一林，上海创同律师事务所律师。委托诉讼代理人：李箐友，上海创同律师事务所律师。被告：上海鹤跃网络科技股份有限公司(原企业名称：上海涵凌网络科技股份有限公司)，住所地上海市嘉定区。法定代表人：张某。原告星遊科技有限公司与被告上海鹤跃网络科技股份有限公司联营合同纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月8日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郝一林到庭参加诉讼,被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还手机游戏授权代理预付款400,000美元；2.判令被告支付违约金120,000美元。事实和理由：原、被告于2016年5月1日签订《手机游戏授权代理协议》(以下简称代理协议)。后双方于2016年11月21日签订《手机游戏授权代理协议之终止协议》(以下简称终止协议)约定于2016年12月5日终止代理协议，被告应于2017年1月31日前退还原告预付金5万美元，于2017年5月31日前退还原告预付金35万美元，共计40万美元。被告于2017年12月21日在全国中小企业股份转让系统发布《关于公司名称及证券简称变更的公告》，公司名称由上海涵凌网络科技股份有限公司变更为上海鹤跃网络科技股份有限公司，实际控制人由王华青变更为张朝全。原告于2017年曾数次要求被告原实际控制人尽快还款，其以公司经营不佳为由一直拖延履行。原告于2018年得知被告已经更名并变更实际控制人后，于2018年7月向被告发出律师函，要求被告履行终止协议约定的还款义务。被告以变更实际控制人、不了解代理协议及终止协议签约背景等为由拖延还款。后经协商，双方于2019年1月20日签署《代理协议之终止协议之补充协议》(以下简称补充协议)，约定被告分次向原告偿还拖欠的预付金，其中第一笔于2019年4月30日前偿还15万美元。现被告再次违反双方协议约定，未按时还款。根据被告的行为，原告有理由认为被告不会再按照补充协议履行各期还款义务，要求被告立即按照终止协议偿还全部欠款并承担违约责任。原告为维护自身合法权益，遂起诉来院。被告未作答辩。本院经审理认定事实如下：2016年5月1日，原、被告及案外人上上签科技有限公司(以下简称上上签公司)签订代理协议，约定被告系中文名称为《代号：MU》的手机游戏(以下简称“授权游戏”)的研发公司，正当享有授权游戏全部知识产权；被告授权原告在授权区域内具有排他性的唯一的代理授权游戏的权利，指定原告为授权区域的独家代理商和运营商；各方同意，自本协议签署之日起，上上签公司依原协议约定已经向被告支付的授权金5万美元整自动转为原告为取得授权游戏在授权地区独家代理权的授权金，原告无需另行支付任何授权金；各方同意，自本协议签署之日起，上上签公司依原协议约定已经向被告支付的预付金尚未抵扣完毕的部分，即558,196.11美元自动转为原告的授权游戏预付金，原告无需另行支付任何预付金，且有权在授权游戏地域化版本正式运营后，将签署预付金从其根据本协议应向被告支付的运营收取分成中予以扣除。当原告应当支付给被告的运营收入分成金额累计超过上述预付金后，原告才开始向被告支付运营收入分成；如果上述预付金在双方授权代理合作终止(无论因何原因)时尚未抵扣完毕，被告应当在双方对账完毕后10个工作日内将剩余金额退还至原告指定账户；各方同意，授权游戏在授权区域内的上线测试时间应不迟于2016年8月31日，如2016年8月31日授权游戏未能在授权区域内上线测试，则原告有权决定终止本协议，且被告应当于5个工作日内在将上述授权金及预付金退还至原告指定账户。本协议期限自各方均签署盖章之日起生效，有效期至授权游戏地域化版本正式商业化运营之日起满3年。本协议的签订、履行和解释及争议解决均适用中华人民共和国法律。2016年11月21日，原、被告及上上签公司三方签署终止协议。三方协商一致，同意于2016年12月5日提前终止代理协议。同时约定价款结算及支付方式为：被告应向原告退还预付金总计40万美元，分别于2017年1月31日前退还原告预付金5万美元，于2017年5月31日前退还原告预付金35万美元。被告如果不能按照本协议规定的付款期限、金额及方式支付原告费用的，被告应当自违约之日起每日按照欠费的百分之一向原告支付滞纳金。如果被告迟延付款超过10日的，原告有权要求被告立即支付应付费用，并支付本协议总金额的30%作为违约金，违约金不足以弥补原告损失的，原告有权追偿。鉴于被告因运营及财务困难，自终止协议签订后尚未向原告退还预付金40万美元，已严重违反终止协议约定的义务。经充分协商和谅解，原告同意给予被告一定宽限期，延长被告的还款期限。故原、被告于2019年1月20签署了补充协议。补充协议3.1条约定：为促使被告尽快还款，原告同意豁免被告依据终止协议应当就其违约行为向原告赔付的滞纳金、违约金、实际损失、逾期利益损失、律师费及其他维权所产生的费用。该等豁免的前提是被告完全按照本协议约定的金额、期限和其他条款条件履约，如被告违反本协议任何约定，则前述豁免失效，原告有权依据终止协议向被告主张权利；原告同意，被告应向原告偿还预付金共计40万美元。第3.2条双方就还款期限和方式约定：2019年4月30日前，偿还不少于15万美元；2020年4月30日前，偿还不少于10万美元；2021年4月30日前，偿还剩余全部预付金。届时经原告指示，被告可以依原告同意的基准汇率以等额人民币偿还欠款。在各还款日期未到期前，原告不得向被告发起起诉行为。第六条违约责任约定：如被告违反本协议约定，原告有权依据终止协议向被告主张违约责任。补充协议签署后，被告未能按照约定返还相应价款。2018年7月19日，原告向被告发出律师函，要求被告于2018年7月31日前履行合同约定的义务，向原告退还全部应付未付的预付金40万美元，并按照终止协议的约定向原告支付违约金12万美元及自违约之日起计算至实际履约付款之日止的违约金等。因被告仍然未能履行相应的付款义务，遂涉诉。上述事实，有代理协议、终止协议、补偿协议、律师函及EMS邮寄凭证及原告的陈述为证，本院依法予以确认。本案系涉外联营合同纠纷，原、被告及上上签公司签署的代理协议约定协议的签订、履行和解释及争议均适用中华人民共和国法律，且原告在庭审中亦明确适用中华人民共和国法律，故本案处理应适用中华人民共和国法律。本院认为，原、被告及上上签公司签署的代理协议、终止协议及原、被告间签署的补充协议均系当事人的真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未能按照补充协议的约定，返还相应的价款，显属违约。现其中的25万美元履行期限已届满，故其理应按约返还原告已经到期的价款25万美元。关于补充协议第3.2条中，在各还款日期未到期前，原告不得向被告发起起诉行为的约定。原告认为第3.1条已经排除了第3.2条中关于不得起诉的适用以及被告已构成预期违约，故原告有权要求被告按照终止协议履行。本院认为，首先，补充协议第3.1条的约定豁免失效，系针对被告按照终止协议应当赔付的滞纳金、违约金、实际损失、逾期利益损失、律师费及其他维权所产生费用的豁免，并非系对3.2条还款期限的豁免失效，故原告不得依据该条就未到期15万美元进行主张。其次，补充协议并未约定若被告在返还价款中存在违约行为，原告可就全部价款一并主张。相反，特别约定了“在各还款日期未到期前，原告不得向被告发起起诉行为”，表明了在被告告知原告经营困难，在与原告、充分沟通、协商的基础上，原告已经预见到被告将来可能违约，亦愿意放弃自己的相应权利。且现原告仅是口头陈述，被告曾表示过不会按约履行未到期部分，亦无确切的证据证明被告在约定履行期到来前将不履行或不能履行合同义务，故尚不能认定被告构成预期违约。再次，本案中，若原告认为被告存在预期违约行为，但其亦未主张法定解除权。综上，原告要求被告返还尚未到期的15万美元并无事实及法律依据，本院依法不予支持。关于原告主张的违约金，符合补充协议、终止协议及法律规定，依法可予支持。但根据本案的具体情况，违约金确定为按已到期25万美元的30%计算。审理中，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭系无视法律之行为，应视为其放弃了答辩、质证等诉讼权利，亦应承担一定的法律后果。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告上海鹤跃网络科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告星遊科技有限公司价款250,000美元；二、被告上海鹤跃网络科技股份有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告星遊科技有限公司违约金75,000美元如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币34,672元，由原告星遊科技有限公司负担人民币13,002元，由被告上海鹤跃网络科技股份有限公司负担人民币21,670元(应于本判决生效之日起七日内缴付本院)。如不服本判决，原告可在判决书送达之日起三十日内，被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张卫东审 判 员  范培华人民陪审员  施桂元二〇二〇年十月二十六日法官 助理  陶 晔书 记 员  王慧佳附：相关法律条文一、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。二、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。