陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10994号上诉人（原审原告）：徐复成，男，汉族，1970年7月14日出生，现住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：陈华，女，汉族，1972年8月27日出生，住西安市碑林区，系徐复成之妻。被上诉人（原审被告）：西安豪特电力开关制造有限公司，住所地：陕西省西咸新区沣东新城西咸大道东段**。法定代表人：李秀梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵玉媛，陕西永嘉信律师师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海外服（陕西）人力资源服务有限公司，住，住所地：陕西省西安市碑林区长安北路**朱雀广场北部**/div>法定代表人：顾建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帅，男，汉族，1993年6月21日出生，住陕西省神木县，该公司法务。上诉人徐复成因与被上诉人西安豪特电力开关制造有限公司（以下简称西安豪特公司）、上海外服（陕西）人力资源服务有限公司（以下简称上海外服公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9105号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。徐复成上诉请求：1．撤销一审判决；2．改判2005年5月至2018年4月徐复成与西安豪特公司之间存在劳动关系；3．改判派遣协议无效并判决西安豪特公司、上海外服公司支付徐复成赔偿金127290.54元；4．西安豪特公司支付拖欠2005年5月至2018年4月工资的经济补偿金63645.27元；5．西安豪特公司支付拖欠的2018年3月和4月工资差额3074元。事实与理由：一、徐复成2005年5月入职西安豪特公司，从事电焊工，工种属于有毒有害工种，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、《职业病防治法》第三十五条规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。西安豪特公司未提交对其进行过健康检查的证据，西安豪特公司不能与其解除劳动关系，且其持续不间断在西安豪特公司工作至2018年4月。其与西安豪特公司之间自2005年5月至2018年4月存在劳动合同关系。二、劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。西安豪特公司主营业务是生产电器开关，其从事的电器开关电焊工作是西安豪特公司的主营业务，不能使用劳务派遣用工方式。西安豪特公司、上海外服公司存在违法派遣行为，劳务派遣协议无效应支付其赔偿金。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。徐复成非因本人原因，用工主体发生变化，其仍在原工作场所、工作岗位工作，而西安豪特公司未向其支付经济补偿，应对其在西安豪特公司连续工作年限予以认定。四、西安豪特公司对其实行计件工资制，每月工资数额是依据其当月实际工作量计算工资，证明其实际准确工作量的计工单在西安豪特公司，西安豪特公司对此负有举证责任，而不能依据其平均工资认定西安豪特公司拖欠其2018年3月、4月工资。一审法院认定拖欠其工资的计算标准错误。西安豪特公司辩称，一、2013年12月31日西安豪特公司与徐复成的劳动关系终止后，2014年1月1日，徐复成自愿与上海外服公司签订书面劳动合同，与上海外服公司建立劳动关系。后上海外服公司将徐复成派遣至西安豪特公司工作，徐复成的工资亦由上海外服公司发放，西安豪特公司仅是用工单位，与徐复成之间不存在劳动关系。上海外服公司与徐复成建立劳动关系并将其派遣至西安豪特公司上班的事实，并不违反法律强制性规定。同时，徐复成主张西安豪特公司在未对其进行健康检查的情况下，不能与其解除劳动关系，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，只有用人单位主动解除劳动合同或裁员时需要对从事接触职业病危害作业的劳动者进行离岗前职业健康检查。本案中，徐复成系自愿与上海外服公司签订劳动合同并终止与西安豪特公司之间的劳动关系，并不能适用此解除规定。另外，2013年12月徐复成已经终止与西安豪特公司的劳动关系，也从未提出过体检的要求，此上诉理由也已超过一年诉讼时效。此外，徐复成在一审中并未提出确认劳动关系的诉讼请求，其该项上诉请求不属于二审程序的审理范围，人民法院应当依法不予审理。二、徐复成自愿与上海外服公司签订劳动合同并根据合同内容将徐复成派遣至西安豪特公司工作。首先，西安豪特公司的工作内容是订单形式，每月订单的有无及多少不同，系不固定性工作，符合劳务派遣的用工形式。其次，《中华人民共和国劳动合同法》中关于“三性”岗位的规定，系以劳务派遗单位或用工单位为义务主体的管理性规定，不影响劳动合同的效力。故徐复成主张西安豪特公司、上海外服公司将其违法转为派遣用工形式，派遣协议无效，无事实及法律依据。此外，徐复成以“工作不顺心”为由自行提出辞职，而非用人单位提出解除劳动关系，故不符合要求支付赔偿金的法定条件。三、徐复成自愿与上海外服公司签订书面劳动合同，系因本人原因自愿与上海外服公司建立劳动关系，并不属于“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。徐复成是以“工作不顺心”为由自行提出辞职，而非因用人单位违法而提出离职。上海外服公司为徐复成缴纳社会保险、发放工资，无任何违法情形，故徐复成并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定主张解除劳动合同要求支付经济补偿金的条件。另外，2013年徐复成已与西安豪特公司解除劳动关系，其要求支付2005年5月至2013年12月经济补偿金的请求已过仲裁时效，不应予以支持。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定系关于新用人单位计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限的规定，与西安豪特公司无关。故徐复成无权请求西安豪特公司支付经济补偿金。此外，徐复成上诉增加赔偿金及经济补偿金数额均超出一审诉讼请求范围，人民法院应当不予支持，且赔偿金与补偿金属于并列关系，不能同时主张，应一并驳回其上诉请求。四、2013年12月31日西安豪特公司与徐复成的劳动关系已经终止，2014年1月后，徐复成自愿与上海外服公司建立劳动关系。故徐复成无权向西安豪特公司主张支付2018年3月、4月工资。上海外服公司已经足额发放徐复成2018年3、4月工资，徐复成声称上海外服公司拖欠其工资无事实依据。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上海外服公司辩称，一、用人单位需要支付经济补偿金或赔偿金的前提是单位单方解除、终止或员工以单位存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的第三十八条规定情形提出解除或单位违反解除劳动合同的。徐复成于2018年4月26日因个人原因“工作不顺心”自己提出离职，该离职理由不属于支付经济补偿金及赔偿金的情形。二、上海外服公司在劳动关系存续期间已经及时足额向徐复成支付工资并缴纳社保，并不存在拖欠2018年3月、4月工资的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。徐复成应当就所述事实进行举证证明。三、徐复成与上海外服公司在平等自愿的情形下签订劳动合同及派遭协议，约定由上海外服公司将徐复成派遣至西安豪特公司工作，西安豪特公司基于派遣形式对徐复成进行用工，徐复成对劳动合同及派遗协议签字认可，并按照约定履行了上述合同及协议，接受了上海外服公司支付的工资，上海外服公司依法为徐复成缴纳社保。现徐复成否认与上海外服公司建立劳动关系，而是与西安豪特公司建立事实劳动关系，侵害了上海外服公司、西安豪特公司的合法权益，也有违建立劳动关系的平等自愿、诚实信用的原则。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉。徐复成向一审法院起诉请求：1.判令西安豪特公司、上海外服公司将其违法转为派遣用工形式，派遣协议无效并支付赔偿金117500元；2.判令西安豪特公司支付其经济补偿金58755元；3.判令西安豪特公司支付其拖欠2018年3月和4月工资3074元；4.判令西安豪特公司支付其2014年1月至2018年4月26日年休假工资8443.3元；5.判令西安豪特公司为其补缴2005年5月至2013年12月的社会保险。一审法院认定事实：徐复成于2005年5月入职西安豪特公司，从事电器开关电焊工作。2014年1月1日西安豪特公司与上海外服公司签订《劳务派遣协议》，双方约定上海外服公司根据西安豪特公司的需求向其派遣员工。同日，徐复成与上海外服公司签订了为期两年的固定期限劳动合同和派遣协议书，合同到期日为2015年12月31日，协议明确载明将徐复成派遣至西安豪特公司工作。合同期满后徐复成与上海外服公司又续签了两次劳动合同。第三份劳动合同到期日为2019年12月31日。在此期间，徐复成的工资一直由上海外服公司发放。2018年4月26日，徐复成以“工作不顺心”为由提交了离职申请单。上海外服公司为徐复成缴纳了在职期间的社会保险。徐复成离职前2017年6月至2018年4月期间的平均工资为4179.02元。2018年7月11日徐复成向西咸新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.西安豪特公司赔偿徐复成赔偿金117500元；2.西安豪特公司支付徐复成经济补偿58755元；3.上海外服公司支付拖欠2018年3月和4月工资5442元；4.西安豪特公司依法补缴2005年5月至2013年12月的社会保险；5.西安豪特公司支付徐复成2014年1月至2018年4月26日年休假工资8443.3元。在仲裁庭审中，徐复成当庭明确表示放弃第五项仲裁请求即年休假工资之主张。该委于2019年5月7日作出西咸劳人仲案字（2018）第169号裁决书，裁决：上海外服公司支付徐复成经济补偿金17736.29元和2018年拖欠的工资2368元，驳回徐复成其他仲裁请求。徐复成对该裁决不服，提起诉讼。庭审调解中，各方当事人各执己见，调解无果。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，徐复成自2005年5月入职西安豪特公司并建立劳动关系。2014年1月1日西安豪特公司与上海外服公司签订《劳务派遣协议》，双方约定上海外服公司根据西安豪特公司的需求向其派遣员工。自2014年1月1日起徐复成与上海外服公司签订了为期两年的劳动合同和派遣协议书。由上海外服公司将徐复成派遣至西安豪特公司工作，工资由上海外服公司发放。合同期满后双方又续签了两次劳动合同。徐复成与上海外服公司建立劳动关系并将其派遣至西安豪特公司工作的事实，并不违反法律强制性规定。徐复成自2014年1月1日至2018年4月26日与上海外服公司之间存在劳动关系，在此期间，西安豪特公司是徐复成的用工单位。徐复成请求判令西安豪特公司、上海外服公司将徐复成违法转为派遣用工形式，派遣协议无效并支付赔偿金117500元无事实及法律依据，不予支持。徐复成坚持请求西安豪特公司支付其2005年5月至2018年4月的经济补偿金58755元无事实及法律依据，不予支持。关于徐复成请求西安豪特公司支付其拖欠的2018年3月和4月工资差额3074元一节，上海外服公司辩称工资已经足额发放，并提供了工资发放记录，该记录与徐复成提供的工资流水一致，徐复成主张西安豪特公司拖欠其2018年3月和4月工资差额3074元证据不足，对其该项请求不予支持。关于徐复成请求西安豪特公司支付2014年1月至2018年4月26日年休假工资8443.3元一节，因徐复成在仲裁阶段已经明确表示放弃该项诉讼请求，西安豪特公司、上海外服公司辩称徐复成该项诉讼请求未经仲裁前置程序，理由正当，予以采纳，对徐复成该项诉讼请求不予支持。关于徐复成请求西安豪特公司补缴社会保险一节，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条之规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故补缴社会保险费不属于人民法院民事诉讼受案范围，对徐复成该项诉讼请求不作处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐复成的诉讼请求。案件受理费10元，原告已预交，由原告承担。二审经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，徐复成自2005年5月入职西安豪特公司并建立劳动合同关系。2014年1月1日，徐复成与上海外服公司签订为期两年的劳动合同和劳务派遣协议书，由上海外服公司将徐复成派遣至西安豪特公司工作，工资由上海外服公司发放。合同期满后，徐复成与上海外服公司于2016年1月、2018年1月两次续签劳动合同。徐复成与上海外服公司建立劳动合同关系并将徐复成派遣至西安豪特公司工作，并不违反法律强制性规定。徐复成请求确认派遣协议无效并判决西安豪特公司、上海外服公司支付其赔偿金127290.54元依据不足，本院不予支持。徐复成要求西安豪特公司支付拖欠其2018年3月和4月工资差额3074元，事实依据不足，对其该项请求本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金的问题，徐复成以西安豪特公司拖欠其2018年3月至4月工资为由要求西安豪特公司支付其解除劳动关系经济补偿金。2014年1月1日至2018年4月26日期间，徐复成与上海外服公司之间存在劳动合同关系，上海外服公司系徐复成用人单位，工资由上海外服公司发放，西安豪特公司系徐复成用工单位，且2018年4月26日徐复成是以“工作不顺心”为由提交了离职申请单，故徐复成请求西安豪特公司支付其解除劳动关系经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。关于徐复成要求确认2005年5月至2018年4月其与西安豪特公司之间存在劳动关系的诉讼请求，未经仲裁及一审诉讼处理，本院不予处理。综上，徐复成的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决并无不妥，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐复成负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 峰审 判 员  范水艳审 判 员  刘春梅二〇二〇年十月二十八日法官助理  郭振祥书 记 员  李博文