广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16101号上诉人（原审原告）：深圳市宝乐汽车维修有限公司，住所地：深圳市福田区香蜜湖街道香蜜湖联合华鹏汽车市场综合楼**，统一社会信用代码：91440300771613294G。法定代表人：姚斌，执行董事。委托诉讼代理人：赵建国，广东际唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：庞西冬，男1973年10月1日出生，汉族，户籍住址：深圳市南山区。委托诉讼代理人：刘天军，广东众多律师事务所律师。原审第三人：深圳市捷朗汽车服务有限公司，住所地：深圳市南山区沙河街道侨城北路高发东方科技园**厂房（华科)1-B2，统一社会信用代码：91440300080777580E。法定代表人：刘传良，总经理。原审第三人：深圳市汇宝行汽车服务有限公司，住所地：深圳市宝安区西乡街道固戍居委会东蔡工业区润丰工业园******商铺、B栋一楼之一，统一社会信用代码：91440300306041534P。法定代表人：赖苑新，总经理。原审第三人：深圳市星宝行汽车服务有限公司，住所地：深圳市龙华，住所地：深圳市龙华区龙华街道油松社区华侨新村**首层**铺91440300326440364N。法定代表人：吴四舟，总经理。原审第三人：深圳市宝捷星汽车服务有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城，住所地：深圳市龙岗区龙城街道龙城新丰路**城市立方花园****商铺A07、A08403003264546437。法定代表人：肖利俊，总经理。上诉人深圳市宝乐汽车维修有限公司（以下简称宝乐公司）因与被上诉人庞西冬、原审第三人深圳市捷朗汽车服务有限公司（以下简称捷朗公司）、深圳市汇宝行汽车服务有限公司（以下简称汇宝行公司）、深圳市星宝行汽车服务有限公司（以下简称星宝行公司）、深圳市宝捷星汽车服务有限公司（以下简称宝捷星公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初14767号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。宝乐公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判庞西冬终止同业竞争行为；三、改判庞西冬从捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司所得的收入全部归宝乐公司所有，暂计3000000元，最终以庞西冬实际收入为准；四、由庞西冬承担本案全部诉讼费。其事实与理由是：一、根据《公司法》第一百四十八条规定及宝乐公司章程第三十二条约定，实施损害公司利益行为所得收入应当归公司所有。现庞西冬客观存在损害公司利益的侵权行为，为实施侵权行为所造成的支出不能转嫁于宝乐公司,应当按捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司在侵权期间的经营收入计算所得收入，而非利润。《公司法》第一百四十八条规定，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营所任职公司同类的业务。董事、高级管理人员违反前款规定所得收入应当归公司所有。同时，宝乐公司章程第三十二条规定，执行董事、经理不得自营或为他人经营本公司同类的业务或从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或活动的，所得收入应当归公司所有；一审法院以捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司没有利润为由，认为庞西冬没有收入的观点显失公平。宝乐公司申请调取了捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司的税务申报表，可以证明庞西冬在担任宝乐公司总经理期间，捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司己经实际经营，并有高额的营业收入，该收入绝大部分以损害宝乐公司的利益为前提。而申报表所列的经营成本，宝乐公司无法确认其真实性，即便是真实的，该支出也为庞西冬侵权成本，不应转嫁于被侵权人。否则，按照一审法院的观点，只要侵权人没有获利，就无需承担侵权责任，这显然与法律相违背。二、根据宝乐公司与庞西冬签订的《股东协约》约定，庞西冬亦应当向宝乐公司赔偿损失。一审法院认为另一股东姚某也设立同类业务的公司，无法确认损失与庞西冬经营同类业务的行为存在因果关系，显然与事实不符。首先，宝乐公司要求庞西冬赔偿损失的期间是自捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司设立至庞西冬免去总经理、执行董事职务，即2015年11月18日之前。而姚某设立公司的时间为2015年12月22日，与宝乐公司的主张期间并没有重合，另姚某另行设立的公司自始至终没有经营过。所以完全可以确定，宝乐公司在此期间的损失为庞西冬造成。根据宝乐公司与庞西冬于2005年11月13日签订的《股东协约》第6条关于“若发现股东对公司有不忠行为，第一次惩罚公司所受损失金额的50倍。第二次无条件减少其所持宝乐公司股份的一半，同时赔偿公司所受损失金额的50倍，公司有权决定其是否继续在宝乐公司工作的权利”的约定，庞西冬应当赔偿宝乐公司的损失。三、庞西冬损害公司利益的行为一直持续存在，并未因变更工商登记而消失。庞西冬违反公司章程、《股东协约》的规定，秘密在不同行政区域与他人设立四家同类公司：2013年10月16日，与王某共同出资设立捷朗公司，庞西冬出资375000元，占持股比例75%，同时担任执行董事兼法定代表人；2014年5月9日，与赖某、蔡某共同出资设立汇宝行公司，庞西冬出资510000元，占持股比例51%;2015年1月20日，与吴某共同出资设立星宝行公司，庞西冬出资255000元，占持股比例51%，同时担任公司监事；2015年1月20日，与肖某共同出资设立宝捷星公司，庞西冬出资350000元，占持股比例70%，同时担任公司监事。上述秘密开设多家公司经营与宝乐公司同样业务的行为被发现后，庞西冬多次向姚某求饶，请求放过。同时，故意与姚某谈判拟将其股份全部转让给姚某，为自己转让秘密设立的四家公司股权拖延时间。庞西冬虽于2016年3月24日至2016年6月20日分别将其持有的原审第三人的股权全部转让给其姐夫刘某，但庞西冬现依然为捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司的实际控制人。庞西冬辩称：一、原审第三人并未向庞西冬分红，庞西冬并未从原审第三人处获得收入。原审第三人处于亏损状态，即便有收入，在分红前亦属于原审第三人享有的法人财产、而不是股东财产，宝乐公司亦未提供这方面的证据。因此，宝乐公司主张庞西冬“获得的收入”缺乏事实依据。根据“谁主张谁举证”的规则，宝乐公司应对其该项主张承担未举证的不利后果。二、营业性收入和收入是不同的概念，营业性收入是指毛收入、未剔除房租、人工、水电费、物业管理费、办公、经营耗材等成本。从宝乐公司一审申请调取的税务报表来看，原审第三人的法人财产收入是负数。三、《公司法》第一百四十八条规定的“所得收入归公司所有”指侵权行为人实际获得的收入，而庞西冬未从原审第三人处获得收入。四、宝乐公司一审第一项诉讼请求“判令被告终止同业竞争行为”缺乏客观事实基础，不应得到支持。庞西冬作为股东之一的这些公司早就与其没有关系。庞西冬在2016年3月至6月份已经不再是捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司的股东或其他成员（宝乐公司在起诉状第4页第1段也确认该事实；已生效的判决即（2017)粵0304民初10214号民事判决书第3页第五段至第4页第三段亦查明了该事实。），故宝乐公司在起诉时主张的所谓同业竞争行为已不存在，也就不存在终止一说。五、经已生效的（2019)粵03民终3555号民事判决和（2017)粵0304民初10214号民事判决查明，宝乐公司的法定代表人暨股东之一姚某是前海Ｘ乐等五家公司（和宝乐公司的经营范围相同）的控股股东和法定代表人、高管。姚某作为宝乐公司的股东之一，严重背弃宝乐公司，另行开设这五家公司。姚某因当时自身存在这些违反股东协议的行为，对庞西冬曾经是捷朗等四家公司的股东是默许的。六、按照宝乐公司起诉状陈述，宝乐公司于2015年中旬得知庞西冬另行设立公司，但其在2019年才向法院起诉，显然已经超过诉讼时效，其诉求不再受法律保护，应予驳回。至于其提交邮政特快专递即（2016)深证字第144559号公证书，无法作为诉讼时效中断的有效证据，不能产生诉讼时效中断的法律效果。1、对(2016)深证字第144559号公证书的公证行为没有异议，但只能证明交邮的事实，不能证明庞西冬收到该快递，宝乐公司未提交该快递的投递查询记录，庞西冬也确实没有收到过该快递，经庞西冬查询，该快递被退回（见庞西冬一审提交的对邮件号码为10594…的邮政快递的查询单），该函件并没有到达庞西冬。且函件中的内容，多处捏造事实、无中生有，对函件的内容亦不予认可；2、邮寄地址有误，不能产生对庞西冬送达的法律效力。庞西冬在公司章程第七条留下的通讯地址为：湖北省崇阳县XX，而单号为10594…的邮政快递单上填写的收件地址是“深圳市南山区XX”，该地址并非庞西冬在公司章程上预留的地址，向该地址发送通知，不能产生对庞西冬送达的法律效力。七、《股东协约》属于合同性质，具有相对性，仅在合同主体即股东之间产生法律约束力。宝乐公司不是《股东协约》的合同当事人，无权依据《股东协约》主张权利。八、宝乐公司的第二项诉讼请求完全缺乏事实依据，不应得到支持。九、宝乐公司法定代表人姚某在两家公司中均出现了侵害庞西冬股东知情权的侵权行为，另在一家公司中擅自稀释庞西冬的股份，庞西冬才是真正的受害者。庞西冬与姚某共同设立的公司有：宝乐汽车维修有限公司、深圳市宝乐汽车服务有限公司。侵害庞西冬股东知情权的证据有一审提交的（2019)粵03民终3555号、（2017)粵0304民初10214号、(2018)粵03民终1786号和（2017)粵0303民初8535号案件民事判决书的原件或复印件；擅自稀释庞西冬股份引起的请求变更公司登记纠纷案件有(2017)粵0304民初7937号。宝乐公司向一审法院起诉请求：一、判决庞西冬终止同业竞争行为（后明确该同业竞争行为是指投资经营范围为汽车零配件销售、汽车技术咨询、汽车设备租赁、汽车租赁、汽车装饰件、汽车用品的销售、信息咨询、二类汽车整车维修、汽车改装、汽车保养维护、汽车美容、代理汽车行驶证登记及年检服务、从事机动车驾驶员培训业务、汽车救援、拖车服务、机动车保险的公司）；二、判决庞西冬从捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司所得的收入全部归宝乐公司所有，合计3000000元；三、判令庞西冬承担本案全部诉讼费。一审法院认定以下事实：宝乐公司成立于2005年2月3日，住所地位于深圳市福田区。宝，住所地位于深圳市福田区1日变更登记股东为庞西冬（出资额170000元，持股34%）、姚某（出资额330000元，持股66%）。经营范围为，一般经营项目：汽车零配件销售；汽车技术咨询；汽车设备租赁；汽车租赁(不包括带操作人员的汽车出租)；汽车装饰品、汽车用品的销售；信息咨询，许可经营项目：二类汽车整车维修；汽车改装；汽车保养维护；汽车美容；代理汽车行驶证登记及年检服务；从事机动车驾驶员培训业务；汽车救援、拖车服务（不含高速路上）；机动车保险。商事主体登记及备案信息查询单显示，宝乐公司的执行董事、总经理原为庞西冬。2016年9月12日，宝乐公司作出《关于庞西冬先生经营同类业务有关事宜的函》，其中称庞西冬在担任宝乐公司执行董事、总经理期间，擅自成立捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司，经营与宝乐公司同类业务；并称2015年10月，姚某发现该情况；另称2015年11月18日，公司召开临时股东会通过决议，免除庞西冬执行董事职务，解除庞西冬总经理职务，改由姚某担任执行董事、总经理。宝乐公司在庭审中确认公司现实际控制人为姚某。2005年11月13日，庞西冬与姚某签订《股东协约》一份，其中第六条约定，若发现股东对公司有不忠行为，第一次惩罚公司所受损失金额的50倍，第二次无条件减少其所持公司股份的一半，同时赔偿公司所受损失金额的50倍等。宝乐公司另提供了2015年12月10日的公司章程，其中第三十二条规定，董事、经理不得自营或者为他人经营与本公司同类的业务或者从事损害本公司利益的活动。从事上述业务或者活动的，所有收入应当归公司所有。章程第七条载明：“公司股东共2个……乙方：庞西冬，住所：湖北省崇阳县XX”。捷朗公司成立于2013年10月16日，住所地位于深圳市南山区。登，住所地位于深圳市南山区售、汽车设备销售、汽车技术咨询、三类汽车维修、汽车维护及机动车保险代理。该公司登记的股东原为王某（出资额125000元，持股比例25%）、庞西冬（出资额375000元，持股比例75%），庞西冬于2016年6月20日将其所持股权转让给刘某。庞西冬曾任该公司执行董事、法定代表人，该公司于2016年3月31日变更执行董事、法定代表人为王某；汇宝行公司成立于2014年5月9日，住所地位于深圳市宝安区。登，住所地位于深圳市宝安区售、汽车技术咨询、汽车设备租赁、二手车销售、拖车服务、汽车维修、汽车维护。该公司登记的股东原为赖某（出资额350000元，持股比例35%）、蔡某（出资额140000元，持股比例14%）、庞西冬（出资额510000元，持股比例51%），庞西冬于2016年3月27日将其所持股权转让给刘某；星宝行公司成立于2015年1月20日，住所地位于深圳市龙华区。登，住所地位于深圳市龙华区售、汽车技术咨询、汽车设备租赁、二手车销售、拖车服务、汽车维修、汽车维护。该公司登记的股东原为吴某（出资额245000元，持股比例49%）、庞西冬（出资额255000元，持股比例51%），庞西冬于2016年3月24日将其所持股权转让给刘某。庞西冬曾任该公司监事，该公司于2016年3月31日变更监事为刘某；宝捷星公司成立于2016年3月24日，住所地位于深圳市龙岗区。登，住所地位于深圳市龙岗区销售、汽车技术咨询、汽车设备租赁、二手车销售、拖车服务、汽车维修、汽车维护。该公司登记的股东原为肖某（出资额150000元，持股比例30%）、庞西冬（出资额350000元，持股比例70%），庞西冬于2016年3月24日将其所持股权转让给刘某。庞西冬曾任该公司监事，该公司于2016年3月24日变更监事为刘某。宝乐公司申请一审法院向税务机关调取捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司相关年度的企业所得税年终申报表，税务机关分别向法院提供了捷朗公司2013至2016年度纳税申报表、汇宝行公司2016年度纳税申报表、宝捷星公司2015至2016年度纳税申报表、星宝行公司2015至2016年度纳税申报表。其中显示：捷朗公司2013年度营业收入25658.25元，利润总额-237999.3元；2014年度营业收入684412.62元，利润总额-1414055.99元；2015年度营业收入1630567.71元，利润总额-1003783.74元；2016年度营业收入2313747.27元，利润总额-1431116.85元。汇宝行公司2016年度营业收入2021633.04元，利润总额-1128550.27元。宝捷星公司2015年度营业收入128936.87元，利润总额-361973.94元；2016年度营业收入559206.64元，利润总额-371022.88元。星宝行公司2015年度营业收入257754.38元，利润总额-415074.49元；2016年度营业收入645734.12元，利润总额-461677.45元。宝乐公司述称，上述捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司营业所得总额超过5000000元，宝乐公司在本案中主张3000000元系依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条及宝乐公司章程规定，按上述营业收入、庞西冬在捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司的收入初步估算得出。宝乐公司提供的（2016）深证字第144559号公证书显示，宝乐公司法定代表人姚某于2016年9月23日至邮局邮寄前述的《关于庞西冬先生经营同类业务有关事宜的函》，收件人为庞西冬，地址为深圳市南山区ＸＸ，邮，地址为深圳市南山区ＸＸ对该过程进行了公证。宝乐公司称该邮件已被签收，因为并未退还，但无法提供相应的签收证据。庞西冬称其未签收该邮件，并提供了投递信息网络页面打印件一份，其中显示，邮单号10594…的EMS邮件于2016年9月25日“退回妥投”。宝乐公司另提供了（2017）深证字第120970、120972号公证书，公证内容均为于2015年11月27日发自st…@szbaole.com的一封邮件，宝乐公司称该邮件系庞西冬发送给姚某等人的邮件。邮件内容提及“我咨询过相关朋友，从公司法来说我自己在外开维修厂是不合适的，因此我深表歉意，斌哥也说过关于宝乐我们需要考虑如何合作的问题……”本案庞西冬曾于2017年4月5日，以股东知情权纠纷为案由，以宝乐公司为被告向深圳市福田区人民法院提起诉讼，案号为（2017）粤0304民初10214号。庞西冬在该案中提出的诉讼请求包括判决宝乐公司提供会计账簿供其查阅。宝乐公司抗辩称庞西冬经营与宝乐公司经营范围相同的公司，与其进行同业竞争，其要求查阅会计账簿具有不正当目的。该院于2018年11月6日作出判决，查明深圳市宝捷星投资管理有限公司、捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司经营范围及庞西冬在上述公司投资、任职情况。另查明宝乐公司另一股东姚某分别为前海Ｘ乐（深圳）汽车服务有限公司、前海Ｘ骊（深圳）实业有限公司、前海Ｘ通（深圳）实业有限公司、前海ＸＸ湾（深圳）实业有限公司、深圳前海Ｘ翼实业有限公司的前股东或法定代表人或执行董事，现已变更登记为他人，该些公司的经营范围也包括了汽车销售、汽车零配件销售或汽车维修、维护等内容。该判决认为，庞西冬起诉时间距其不再具备深圳市宝捷星投资管理有限公司、捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司股东或法定代表人等身份已近10个月，其曾持有其他公司股权或担任法定代表人等职务情况不应当然成为限制其行使股东知情权的理由，宝乐公司认为庞西冬要求查阅会计账簿存在不正当目的的抗辩意见，理由不能成立，据此判决宝乐公司提供公司会计账簿供庞西冬查阅等。宝乐公司不服该判决，上诉至深圳市中级人民法院，该院于2019年3月20日作出（2019）粤03民终3555号民事判决，该二审判决确认一审认定的事实清楚，并同样认为庞西冬于2017年4月5日提起诉讼，距其不再具有相关公司股东或法定代表人等身份已近10个月，其曾持有其他公司股权或担任法定代表人等职务情况不应当然成为限制其行使股东知情权的理由，宝乐公司主张其提起知情权诉讼具有不正当性，理由不能成立，遂判决驳回上诉，维持原判。工商登记信息显示，前海Ｘ乐（深圳）汽车服务有限公司、前海Ｘ骊（深圳）实业有限公司、前海Ｘ通（深圳）实业有限公司、前海ＸＸ湾（深圳）实业有限公司、深圳前海Ｘ翼实业有限公司均成立于2015年12月，该些公司在2017年2月至4月期间陆续将原股东姚某所持股权变更登记为其他股东持有。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、庞西冬至今是否仍存在宝乐公司所主张的竞业行为；二、宝乐公司的第二项诉讼请求依据是否充分。关于争议焦点一。宝乐公司起诉请求判令庞西冬终止同业竞争行为，该请求应以庞西冬仍存在相应的同业竞争行为为前提。庞西冬虽曾是捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司的股东或高级管理人员，但工商登记信息显示，庞西冬已于2016年3月至6月期间，将其所持有的原审第三人股权转让给他人。相关原审第三人的高级管理人员也在此期间由庞西冬变更为他人。在庞西冬提起的股东知情权诉讼中，宝乐公司以庞西冬存在相应的竞业竞争行为作为拒绝提供财务账簿的抗辩理由，而该案一、二审判决均认定庞西冬在2017年4月5日提起该案诉讼时，距其不再具备捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司股东或法定代表人等身份已近10个月，并据此支持了庞西冬关于查阅会计账簿的诉讼请求。宝乐公司在本案中并未提供证据证明庞西冬当前仍存在投资经营与宝乐公司经营范围相同的公司等同业竞争行为，故其请求庞西冬终止相应行为，缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二。工商登记信息显示庞西冬曾任宝乐公司总经理、执行董事。宝乐公司在其提供的《关于庞西冬先生经营同类业务有关事宜的函》中自认其于2015年11月18日免去庞西冬总经理、执行董事职务。可见至少在2015年11月18日之前，庞西冬属于《公司法》规定的董事、高级管理人员，对公司负有忠诚义务。《公司法》第一百四十八条第一款第四项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（四）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第二款规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。第一百四十九规定，董事、监事、高级管理人员在执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。宝乐公司章程关于收入归入的规定亦与前述第一百四十八条规定一致。宝乐公司所主张的庞西冬违反忠诚义务的行为为投资经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司，其第二项诉讼请求虽表述为“收入归入”，但从其提出的法律依据看来，宝乐公司实质上既将该3000000元作为庞西冬的收入主张归入，又将该3000000元作为宝乐公司的损失主张赔偿。故宝乐公司该项诉讼请求能否成立，应考虑：一、庞西冬是否因经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司实际获得了收入3000000元；二、宝乐公司是否因庞西冬经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司而遭受了3000000元的损失。第一，宝乐公司所主张的庞西冬“收入”系根据纳税申报信息中捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司的营业收入计算得出，但捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司均为法人，应有独立的法人财产，享有法人财产权，且捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司均非仅有庞西冬一名股东，故捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司营业所得收入并不等同于庞西冬的收入。此外，税务机关提供的纳税申报表显示，捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司在各年度的利润总额均为负数，由此可以推定，庞西冬亦并未因投资经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司而获得了相应的利润分红。宝乐公司也未提供其他证据证明庞西冬因投资经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司实际获得了收入，故其主张庞西冬因此获得收入3000000元，依据不足；第二，宝乐公司并未举证证明其营业收入因庞西冬经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司而有所减少，或存在其他损失。并且，纳税申报信息显示，捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司虽因营业获得收入，但实际利润均为负数，可见其虽获得营业收入，亦投入了数额超过营业收入的经营成本，并不能当然将其营业收入推定为宝乐公司所遭受的损失。另外，宝乐公司共有庞西冬及姚某两名股东，宝乐公司提供的函件显示姚某于2015年11月18日接替庞西冬担任宝乐公司高级管理人员，而另案生效判决查明的事实及工商登记信息显示，姚某亦在外经营与宝乐公司存在同类业务的公司，故即使宝乐公司因同业竞争因素而遭受了营业收入损失，该损失与庞西冬经营同类业务的行为之间是否存在因果关系亦无法确定。因此，宝乐公司主张其因庞西冬经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司而遭受了3000000元的损失，依据亦不充分。据此，宝乐公司并未举证证明庞西冬因投资经营捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司实际获得了收入及具体数额，也未举证证明宝乐公司因此遭受的损失情况以及该损失与庞西冬行为间存在直接因果关系，故其提出的第二项诉讼请求依据不足，依法不予支持。庞西冬提出了诉讼时效抗辩，因在不考虑诉讼时效的情况下，宝乐公司的诉讼请求已无法获得支持，故对于宝乐公司的发函行为能否导致诉讼时效中断等问题，一审法院不再予以评述。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决：驳回宝乐公司的诉讼请求。一审案件受理费15400元，由宝乐公司负担。本案二审期间，宝乐公司、庞西冬和捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司均未提交新的证据。经本院核实，原审判决除将宝捷星公司的成立日期为2015年1月20日错误表述为2016年3月24日外，对其他事实查明清楚，双方亦未提出异议，本院予以认定。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”就本案而言，宝乐公司主张庞西冬在担任总经理和执行董事期间秘密与他人一起设立公司，经营同类业务，要求其终止同业竞争行为，并将所得收入归入宝乐公司，故本案争议焦点在于：一、庞西冬在担任宝乐公司总经理和执行董事期间是否自营或者与他人经营与宝乐公司同类业务，该行为是否在诉讼过程中继续存在；二、庞西冬是否因此获得收入，其数额是多少。关于庞西冬在担任宝乐公司总经理和执行董事期间是否自营或者与他人经营与宝乐公司同类业务及其行为是否在诉讼过程中继续存在的问题。宝乐公司已举证证明庞西冬在担任宝乐公司总经理和执行董事期间，于2013年10月至2015年1月先后与他人投资设立了捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司、宝捷星公司等四家公司。工商登记资料显示，庞西冬为上述四家公司的股东，同时还分别担任其中几家公司的法定代表人、执行董事或监事等职务，四家公司经营业务与宝乐公司同类，庞西冬对上述事实亦不持异议，同时，本院之前生效判决对此也作了相应认定。因此，宝乐公司的该项主张证据充分，原审给予认定，是正确的。但是，上述工商登记资料同样显示庞西冬已于2016年3月先后将其所持上述四家公司的股权转让给他人，并不再担任执行董事等高管职务，本院上述生效判决同样对此作了认定，应作为本案的审理依据。也就是说，在本案诉讼之前，庞西冬已退出上述四家公司经营，故宝乐公司要求终止其同业竞争行为，没有事实依据。原审判决据此判决驳回其该项诉讼请求，并无不当。至于宝乐公司主张庞西冬现在仍然是上述四家公司的实际控制人，其损害公司利益的行为一直持续存在，并未因工商登记变更而消失，因未提供证据证明，本院难以采信。关于宝乐公司要求判决庞西冬从捷朗公司、汇宝行公司、星宝行公司和宝捷星公司等四家公司所得的收入3000000元归其所有的问题。宝乐公司应当首先举证证明庞西冬获得了上述收入，由于宝乐公司并未提供该方面证据，其申请原审法院调取的四家公司相关年度的企业所得税年终申报表仅能证明该四家公司同期有营业收入，但利润均为亏损，故不能证明庞西冬获得了收入。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第二款规定归公司所有的收入指的是董事、高级管理人员个人所得的违规收入，而非其违法经营的公司收入，故宝乐公司要求按该四家公司经营收入计算其所得，明显没有依据，本院不予采纳。至于其认为上述税务申报表所列经营成本的真实性存疑，根据民事诉讼“谁主张谁举证”的证据规则，宝乐公司应当承担该方面的举证责任，而非将其存疑的证明责任转移给对方。至于其上诉提出《股东协约》约定庞西冬应赔偿的损失问题，宝乐公司同样负有证明其客观上存在损失、该损失与庞西冬违规经营公司同类业务存在因果关系，但综观宝乐公司所提供的证据，并无该方面的内容，故宝乐公司应承担举证不能的法律后果。因此，原审判决该方面论证亦很充分，应予肯定。关于庞西冬提出的诉讼时效抗辩。因其违反规定经营与宝乐公司同类业务的行为持续至2016年3月，本案诉讼时效应从其行为终了时起算，鉴于该抗辩不影响本案的实体处理，本院不再审查。综上所述，宝乐公司的上诉请求不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人深圳市宝乐汽车维修有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 慈  云  西审判员 李  兴  旺审判员 王  丹  妮二〇二〇年十月二十六日书记员 周相宜（兼）