浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙07民终849号 上诉人（原审被告）：广州乐苑居工艺品有限公司，住所地广东省广州市越秀区大德路****。 法定代表人：潘钦基。 委托诉讼代理人：商赞赞，浙江嘉图律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应权辉，浙江嘉图律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：法国缪斯有限公司（MUSICLIFELIMITED），住所地香港特，住所地香港特别行政区九龙湾常悦道**富通中心**** 现任董事：RolandSergeHenriCAVILLE。 委托诉讼代理人：钟瑶瑶，浙江利群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：詹韩康，浙江利群律师事务所律师。 原审被告：义乌市中夫电子有限公司，住所地浙江省义乌市江东街道久，住所地浙江省义乌市江东街道久和园小区******yle="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：吴园丁。 上诉人广州乐苑居工艺品有限公司（以下简称乐苑居公司）与被上诉人法国缪斯有限公司（以下简称缪斯公司）及原审被告义乌市中夫电子有限公司（以下简称中夫公司）侵害作品复制权、发行权、信息网络传播权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2019）浙0782民初18833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐苑居公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由缪斯公司承担。事实与理由：原审事实认定错误。（一）缪斯公司一审提交的公证书中与本案有关的一二级域名共五个，经查询，五个域名的拥有方分别是百度公司、腾讯公司、北京时尚在线网络服务有限公司、DomainsByProxyLLC及阿里巴巴公司，均非缪斯公司。原审“根据官网显示”作出的事实认定错误。法国斗牛犬蓝牙音箱在2017年2月公开宣传销售，仅能证明法国斗牛犬蓝牙音箱的公开（权利人并非缪斯公司），不能混淆为涉案美术作品的公开。缪斯公司的现有证据不能证明其与JarreTechnologies品牌存在任何关系。相反，法国斗牛犬蓝牙音箱在2017年2月公开销售，缪斯公司在2018年8月22日才登记作品，涉案作品的公开时间不应早于作品登记时间2018年8月22日，完全存在缪斯公司抄袭他人作品进行登记的可能。（二）原审认定缪斯公司的涉案美术作品受著作权法保护错误。原审法院认为，涉案美术作品将法国斗牛犬的头部形象予以美化，特别是在眼睛部位加上了大框墨镜，使得作品形象具有美感，故涉案美术作品具有独创性。然而，涉案美术作品的斗牛犬形象早已在众多图片、雕塑中出现，任何人可以此为基础进行创作，戴墨镜的斗牛犬形象早已出现过。因此涉案美术作品的独创性并不高。（三）我国对作品的著作权登记仅进行形式审查，不进行实质审查，缪斯公司涉案作品的公开时间不早于2018年8月22日，但乐苑居公司早在2018年5月3日即完成了外观设计专利，从时间上来判断，不存在乐苑居公司侵害缪斯公司著作权的情形。同时，经检索，韩国著名的车载香薰DE：Project也早在2018年5月即在网页中出现涉案作品形象，早于缪斯公司作品的著作权登记时间。（四）被控侵权产品与涉案美术作品构成实质性相似错误。经比对，被控侵权产品与涉案美术作品存在诸多不同。两者品类不同，缪斯公司产品为音箱，乐苑居公司产品为灯具，两者形象在耳朵、眼镜、脖子、颜色等方面均存在较大差异，存在实质性区别。因此，原审认定乐苑居公司构成著作权侵权并承担赔偿责任错误。 缪斯公司辩称，一、缪斯公司为涉案美术作品的著作权人。涉案美术作品于2013年5月15日完成创作，以涉案作品为基础设计的音箱在欧洲市场发布，取得了较好的市场反响，同时受到中国消费者的喜爱。2017年1月12日，缪斯公司将法国斗牛犬音箱送检，为销售进行前期准备。该事实有缪斯公司新提交的证据（2019）厦鹭证内字第98385号公证书证明。同年，法国斗牛犬音箱开始在中国市场进行宣传、销售。2018年8月22日缪斯公司将涉案作品进行著作权登记。二.涉案美术作品具有独创性，受著作权法的保护。涉案美术作品以法国斗牛犬为原型，在此基础上进行了艺术加工，使其具备了新的艺术形象。相对于原型，使用的线条较为柔和、简约，使头部更加圆润，并在眼睛部位增加了大框眼镜，凸显出冷酷严肃的形象，形成了新的美术作品，正是因为涉案美术作品别具一格的风格，才会受到世界各地的消费者，包括一些知名明星的热捧。因此涉案美术作品具有独创性，应受到著作权法的保护。三、乐苑居公司的行为构成侵权。乐苑居公司在阿里巴巴平台上销售的法国斗牛犬形象的拍拍灯，与涉案美术作品构成实质性相似，二者在整体造型、五官比例、线条与表达等方面基本相同，主要区别在于眼镜的镜框部分，但并不明显，因此，乐苑居公司制造、销售与涉案美术作品相似形象的拍拍灯的行为，侵权了涉案美术作品的发行权。乐苑居公司认为被诉侵权产品与涉案美术作品之间存在五处不同，但均是比较细微的区别，不足以产生实质性的区别。 中夫公司未作陈述亦未向本院提交新的证据。 缪斯公司向一审法院起诉请求：一、判令中夫公司立即停止销售、许诺销售侵犯缪斯公司“法国斗牛犬”美术作品著作权的斗牛犬灯的行为，销毁库存，删除侵权网页；二、判令乐苑居公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯缪斯公司“法国斗牛犬”美术作品著作权的斗牛犬灯的行为，销毁库存，删除侵权网页；三、判令中夫公司、乐苑居公司赔偿经济损失人民币80000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）。 一审法院认定如下事实：缪斯公司系香港公司，于1998年7月13日成立。2018年8月22日，缪斯公司以作者、著作权人身份将《法国斗牛犬》作品形象向广东省版权局申请登记并获得登记证书，登记号为：粤作登字－2018－F－00020736；作品登记证书载明的创作完成时间为2013年5月15日；首次发表日期为2013年6月20日；该登记书所载的美术作品为法国斗牛犬全身形象、法国斗牛犬头部形象。法国斗牛犬头部美术作品形象以法国斗牛犬蓝牙音箱（AeroBullNano系列）产品形式进行公开，至迟于2017年2月在国内进行销售。 中夫公司系有限责任公司，于2010年12月23日登记成立，注册资本50万元，经营范围为：电子产品（不含电子出版物）批发。 乐苑居公司系有限责任公司，于2011年7月27日登记成立，注册资本50万元，经营范围为：工艺品批发；电子产品批发；商品批发贸易（许可审批类商品除外）；工艺美术品零售；电子产品零售；商品零售贸易（许可审批类商品除外）。 2019年6月2日，缪斯公司委托他人在义乌购平台上向中夫公司购买了产品名称为“创意USB灯跨境斗牛犬硅胶拍拍七彩小夜灯可爱法斗解压时尚潮流”的一款产品25件，单价为28元/个，共计支付了708元（含运费）；订单显示上述货物的快递为圆通快递，单号为“806373046761802264”。 2019年6月18日，詹韩康向台州市东海公证处申请证据保全。公证处工作人员及申请人于同日在台州市椒江区××街道××小区东门附件的菜鸟驿站接收了一件快递单号为“806373046761802264”的圆通速递。公证处工作人员将包裹带回公证处后，詹韩康进行拆封并取出其中一个物品交由公证员，由公证员对物品单独重新封存。2019年6月19日，台州市东海公证处就上述证据保全过程出具（2019）浙台东证字第1839号公证书，缪斯公司为此支付公证费1200元。 2019年11月12日，蔡玉玲向厦门市开元公证处申请证据保全。当日，蔡玉玲在公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑上网，登录阿里巴巴网站，查看了该网站上广州乐苑居旗舰店的公司档案、商品页面信息，网页显示广州乐苑居旗舰店的经营者为乐苑居公司；蔡玉玲购买了产品名称为“ＵＳＢ灯创意跨境斗牛犬硅胶拍拍七彩小夜灯可爱法斗解压喂奶小台灯”的商品颜色“斗牛犬拍拍七彩”两件，支付了货款57元（含运费），该链接下显示产品销量为4375个，单价为23.00－25.00元。11月22日，公证处工作人员代收韵达快递一件（运单号码：×××78）；11月25日，公证处工作人员对该快件进行拆封并重新密封，11月26日，蔡玉玲使用公证处电脑登录阿里巴巴网站，查看订单信息、物流信息和确认收货。2019年12月4日，厦门市开元公证处出具（2019）闽厦开证内字第7836号公证书，缪斯公司为此支付公证费1000元。 另查明，被诉侵权产品实物系由乐苑居公司生产。2018年8月28日，乐苑居公司法定代表人潘钦基作为申请人、设计人向国家知识产权局申请外观设计专利证书，外观设计名称为灯（法斗），授权公告日为2019年1月11日，专利号为ＺＬ20183047××××.7。 一审庭审中，缪斯公司提供了被诉侵权产品，系法国斗牛犬狗头形象的硅胶灯一盏。 一审法院认为，缪斯公司系香港公司，本案具有涉港因素。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，一审法院作为被告住所地法院对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。”本案中，缪斯公司于内地提出涉案知识产权保护请求，故本案适用内地法律作为准据法。 本案的争议焦点在于：缪斯公司的作品是否具有独创性，能否受著作权法保护。本案作品系美术作品，美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。一审法院认为，涉案美术作品主要形象是法国斗牛犬的头部，该作品通过线条、颜色搭配进行构图，将斗牛犬形象予以美化，特别是在眼睛部位加上了大框墨镜，使得该作品形象更具美感，故涉案美术作品具有独创性，应当受著作权法保护。缪斯公司提交了涉案美术作品的作品登记证书，载明了著作权人为缪斯公司，在无相反证据的情况下，缪斯公司可认定为涉案美术作品的著作权人，且该作品已公开发表，其权利受我国法律保护。 通过一审庭审比对，中夫公司、乐苑居公司在各自不同网站平台的店铺上销售的被诉侵权产品，整体形象为法国斗牛犬狗头形象，该形象与涉案美术作品《法国斗牛犬》形象，从整体造型、五官比例、线条与表达等方面基本相同，仅颜色搭配、眼镜的造型等部分细节略有不同，差异细微，构成实质性相似。中夫公司、乐苑居公司未经许可，在网站上销售使用涉案美术作品的产品，侵害了涉案美术作品的发行权；中夫公司、乐苑居公司未经许可在网站上使用带有涉案美术作品图案的图片，侵害了涉案美术作品的信息网络传播权。乐苑居公司未经许可生产涉案侵权产品，侵害了涉案美术作品的复制权。故中夫公司、乐苑居公司应当停止各自的侵权行为。缪斯公司主张中夫公司、乐苑居公司存在库存侵权产品，但未能提供足够的证据，故对该项主张不予支持。缪斯公司要求删除侵权网页，该项内容已包含在停止侵权的范畴之内，故就该诉请，不再单独作出判项。 中夫公司关于主观不明知的抗辩，一审法院认为，涉案美术作品已经在市场上公开，中夫公司作为相关行业经营者，存在接触涉案美术作品的可能，且被诉侵权产品亦与涉案美术作品构成实质性相似，其销售行为未经许可，已构成侵权；中夫公司未能举证证明涉案侵权产品具有合法来源，对其抗辩不予采信。乐苑居公司关于涉案产品不构成侵权的抗辩意见，一审法院认为，经前述审查，乐苑居公司的外观设计专利申请时间晚于涉案美术作品的公开时间，现有证据不足以证明涉案侵权产品系由其自行独立创作完成，对其抗辩不予支持。 关于赔偿责任，中夫公司、乐苑居公司系不同的侵权行为，应就各自不同的行为承担各自的赔偿责任。本案虽查明涉案侵权产品的生产商为乐苑居公司，但不能以此直接免除中夫公司的责任，中夫公司未能举证证明其产品具有合法来源，仍应就其销售行为承担赔偿责任。关于赔偿损失的金额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。本案中，缪斯公司未能提供相关的证据证明其实际损失，中夫公司、乐苑居公司的侵权获利所得也无法确定，故一审法院根据本案作品的类型、中夫公司及乐苑居公司不同侵权行为性质（分别为销售和生产，乐苑居公司阿里巴巴网店显示销量4375个）、缪斯公司为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定，酌定中夫公司赔偿金额为10000元（含合理费用）；乐苑居公司赔偿金额为40000元（含合理费用）。综上，缪斯公司诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，判决：一、中夫公司立即停止销售侵犯缪斯公司（MUSICLIFELIMITED）美术作品《法国斗牛犬》（作品登记证号：粤作登字**）著作权的产品的行为；二、乐苑居公司立即停止生产、销售侵犯缪斯公司（MUSICLIFELIMITED）美术作品《法国斗牛犬》（作品登记证号：粤作登字-2018-F-00：粤作登字**公司于判决生效之日起十日内赔偿缪斯公司（MUSICLIFELIMITED）经济损失人民币10000元（含合理费用）；四、乐苑居公司于判决生效之日起十日内赔偿缪斯公司（MUSICLIFELIMITED）经济损失人民币40000元（含合理费用）；五、驳回缪斯公司（MUSICLIFELIMITED）的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1800元，由缪斯公司（MUSICLIFELIMITED）负担200元，由中夫公司负担400元，由乐苑居公司负担1200元。 二审期间，乐苑居公司向本院提交如下新证据： 1.Esquire.com.cn的域名注册信息查询，拟证明该域名归属于北京时尚在线网络服务有限公司； 2.Musiclife.paris的域名信息查询，拟证明该域名归属于domainsbyproxy，LLC； 3.Musiclifelimited注册人反查，拟证明缪斯公司名下没有注册域名，不存在官网； 4.缪斯公司注册人反查，拟证明缪斯公司名下没有注册域名，不存在官网； 5.韩国车载香薰品牌DE：project图片，拟证明缪斯公司的涉案美术作品不具有独创性。 缪斯公司质证认为，证据1-5均无原件，真实性不能确认，且域名查询网站不是官方网站，查询结果真实性存疑，即使查询结果真实，与网站发布内容是否对应也有异议，从缪斯公司一审提交的公证书来看，域名的归属和发布者之间不具有对应性，无法根据域名来判断网站是否为官网，证据5显示时间是2018年5月3日，而一审认定2017年2月缪斯公司就已在国内销售蓝牙音箱产品，证据5与本案无关。 缪斯公司二审期间向本院提交如下证据： 1.（2019）厦鹭证内字第98385号公证书，拟证明缪斯公司已于2017年1月12日将涉案美术作品应用于音箱制造并将产品送检，即缪斯公司至迟于2017年1月12日已创作并公开了涉案美术作品。 乐苑居公司对该证据的真实性无异议，但该证据仅能证明缪斯公司的产品已进行强制性产品认证试验，无法证明其已应用于生产。 本院对乐苑居公司提交的证据认证认为，证据1-5均为打印件，真实性存疑，从内容上看，域名查询网站的公信力不足，查询结果真实性无法核实，本院不予采信。对缪斯公司提交的证据乐苑居公司并无异议，本院予以确认，该证据可证明2017年1月12日缪斯公司将涉案美术作品形象的蓝牙音箱送检进行国家强制性产品认证。 本院另查明，2017年1月12日，缪斯公司将涉案美术作品形象的蓝牙音箱送检进行国家强制性产品认证。本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.涉案法国斗牛犬形象是否具有独创性，如有，缪斯公司是否享有该作品的著作权。涉案法国斗牛犬头部形象通过独特的线条设计，勾勒突出斗牛犬的特点，并以大框墨镜予以装饰，显示出法国斗牛犬冷酷严肃的形象，满足著作权法关于作品的独创性要求。从本案证据来看，缪斯公司于2017年1月12日之前即已创作完成涉案作品并将其应用于制造蓝牙音箱，2017年2月已在国内公开发售，早于乐苑居公司外观设计专利申请时间。结合缪斯公司提供的著作权登记证书等证据，应认定缪斯公司系涉案美术作品的著作权人。2.乐苑居公司生产销售被诉侵权产品的行为是否侵害了缪斯公司涉案作品的著作权。经比对，被控侵权产品与涉案美术作品虽然在眼镜等处有细微区别，但整体视觉效果基本无差异，构成实质性相似。乐苑居公司未经许可，擅自制造并在网店销售与涉案美术作品构成实质性相似的形象的产品，侵害了缪斯公司享有的涉案美术作品的复制权、发行权、信息网络传播权。乐苑居公司的抗辩理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，乐苑居公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币800元，由上诉人广州乐苑居工艺品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢圣香 审 判 员 覃仕辉 审 判 员 赵 娟 二〇二〇年十月十四日 代书记员 徐圆圆