湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1446号上诉人（原审被告）：周从军，男，1970年4月1日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：刘明华，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：荆州市荆城人力资源有限公司，住所地：荆州市荆州区荆北路**。法定代表人：王英，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。原审第三人：荆州市公安局荆州区分局，，住所地：荆州市荆州区荆中路**法定代表人：范礼平，该局局长。委托诉讼代理人：杨颖，湖北昭信律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚源，湖北昭信律师事务所律师。上诉人周从军因与被上诉人荆州市荆城人力资源有限公司、原审第三人荆州市公安局荆州区分局劳务派遣合同纠纷一案，不服湖北省荆州市荆州区人民法院(2020)鄂1003民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周从军上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金48091.47元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定事实不清。三份约谈笔录和三份检讨书的形成时间均是2019年5月28日。三份约谈笔录是事先准备好要上诉人同时签的字。三份检讨书的内容和时间是分局要上诉人按约谈笔录的内容和时间顺序写的。2019年3月5日至3月9日上诉人在银湖时代执行看护任务，没有去武汉送女儿。2.原判适用法律错误。《劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”。而被上诉人是在已经作出与上诉人解除劳动合同的处理结果后，将处理结果告知分局工会组织。荆州市荆城人力资源有限公司辩称上诉人不听从工作安排，违抗命令，违反工作纪律的事实清楚。且在一审庭审中明确表示自己不应该参与看护，所以拒绝接受到看护的工作安排。用人单位解除劳动合同合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。荆州市荆城人力资源有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告无需向被告周从军支付违法解除劳动合同赔偿金48091.47元；2.本案诉讼费由被告周从军承担。一审法院认定，2001年7月，周从军作为聘用的临时人员进入第三人荆州市公安局荆州区分局工作,被安排至其下属相关派出所担任驾驶员。2007年12月,第三人荆州市公安局荆州区分局制定《荆州区公安分局关于清理聘用临时人员的实施方案》后，将周从军辞退，并向其发放补偿金4114.5元。2008年1月1日,荆州市荆城人力资源有限公司（甲方）与周从军（乙方）签订劳动合同,此后双方每两年签订一次，最后一次签订时间为2018年1月1日，合同期自2018年1月1日起至2019年12月31日止，甲方派遣乙方的用工单位名称荆州区公安分局，乙方同意根据工作需要，被派遣从事辅警岗位工作。上述合同签订后，荆州市荆城人力资源有限公司作为用人单位，基于与荆州市公安局荆州区分局之间的劳务派遣合同关系,于2008年1月1日开始将周从军派遣至荆州市公安局荆州区分局工作,荆州市公安局荆州区分局将周从军安排在其下属的东城派出所从事辅警(协勤)工作。期间，荆州市公安局荆州区分局制定了《荆州区公安分局协勤人员管理办法》并于2016年4月8日印发并实施。该管理办法第二章第十一条规定:“协勤人员不得有下列行为:(一)直接参与执法；(二)玩忽职守,贻误工作;(三)违抗上级命令或拒不接受现场人民警察指挥;(四)弄虚作假,知情不报,欺骗领导;(五)泄露、出售国家秘密或警务秘密,为违法犯罪分子通风报信;(六)体罚、虐待违法犯罪嫌疑人或其他人员;(七)非法剥夺、限制他人人身自由;(八)敲诈勒索或索取、收受贿赂;(九)参与色情、吸毒、赌博等活动;(十)在工作期间饮酒,酒后驾驶机动车;(十一)参与与履行职责有关的经营活动或受雇于其他个人、组织;(十二)持有、使用武器,除履行职责需要外持有、使用警械;(十三)其他违法违纪行为。同时,管理办法第六章第三十三条规定:在本级工作期内,协勤人员具备下列情况之一者,经分局主要领导批准,可视情对相关人员予以批评教育、扣发绩效工资、撤职、暂缓晋级、降级和辞退处理:(一)违反本《办法》第二章第十一条所列各项条款的;(二)擅自离队5日以上的;(三)连续三个月或年度综合考评不称职的，直接予以辞退。协勤人员违反国家法律、法规的,应当给予相应处分或处理;情节严重的,依法解除人事(劳动)关系;违法犯罪的，依法追究法律责任。2018年12月，周从军因连续几天上下班都有迟到和早退的现象，于2018年12月25日被东城派出所副所长王寒松约谈。2019年3月7日,周从军因在未请假的情况下送其女儿到武汉上飞机而未值班,次日被东城派出所副所长王寒松约谈。2019年5月，周从军未按东城派出所的安排到监察委员会执行看护工作,于2019年5月10日被东城派出所副所长王寒松约谈。三次约谈后，周从军均向东城派出所出具了书面检讨书。基于以上情况，荆州市公安局荆州区分局下属的辅警人员管理办公室以周从军在工作中不听从指挥、不服从管理,多次拒绝工作安排为由,于2019年5月29日向荆州市荆城人力资源有限公司发出《关于将周从军退回劳务派遣公司的函》,将周从军退回荆州市荆城人力资源有限公司。荆州市荆城人力资源有限公司于2019年5月30日作出辞退通知书，主要内容为：因周从军在荆州市公安局荆州区分局工作期间，严重违反《荆州区公安分局辅警管理办法》第十一条第三款、第三十三条之规定，造成极坏影响并被退回。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款的规定，自2019年5月31日起与周从军正式解除劳动合同。同日，荆州市荆城人力资源有限公司向荆州市公安局荆州区分局工会委员会发出“关于我公司依法与周从军解除劳动合同的告知函”，荆州市公安局荆州区分局工会委员会于当日收到并同意解除劳动合同。2019年5月31日，荆州市荆城人力资源有限公司以周从军严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由作出解除（终止）劳动合同（关系）通知书，上述两份通知书均于2019年6月5日向周从军送达。周从军于2019年7月11日向荆州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年10月15日作出荆劳人仲裁字（2019）105号仲裁裁决书，裁决：被申请人（荆州市荆城人力资源有限公司）向申请人（周从军）支付违法解除劳动合同赔偿金48091.47元。荆州市荆城人力资源有限公司对此不服，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是荆州市荆城人力资源有限公司是否违法解除了与被告周从军之间的劳动合同。首先，荆州市荆城人力资源有限公司辞退周从军所的依据即用工单位荆州市公安局荆州区分局制定的《荆州区公安分局协勤人员管理办法》是否有效的问题。该管理办法系荆州市公安局荆州区分局经党委会议讨论通过施行，其内容符合法律规定，且不存在明显不合理的情形，只是在施行后是否向被告周从军予以公示或者告知无证据证实。因周从军存在多次迟到、早退、旷工和不服从工作安排的行为，上述行为属于不言自明的基本劳动纪律，周从军作为一名在公安机关工作了十几年的劳动者对此应当明知。虽然没有证据证明该管理办法已向周从军公示或者告知，有一定的瑕疵，但不影响该管理办法的效力。其次,《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定“严重违反用人单位的规章制度的”，用人单位可以单方解除劳动合同,且无需支付经济补偿金的情形。对周从军的行为是否达到“严重程度”，结合其工作岗位和违纪行为来看，周从军因连续几天上下班都有迟到和早退的现象，被约谈后写下书面检讨书，保证不再犯，后未能改正错误又因旷工和不服从工作安排，两次被约谈并写下书面检讨书。因公安机关的工作性质特殊，周从军作为一名辅警，多次违反工作纪律，势必对工作的开展产生严重影响，因此被退回派遣单位荆州市荆城人力资源有限公司，故其上述违反劳动纪律的行为应认定达到了“严重程度”。再次，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同”，其立法本意是只要劳动者违反其中一种情形，用人单位即可以与劳动者解除劳动合同。荆州市荆城人力资源有限公司系根据该法第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度的”的规定解除了与周从军之间的劳动合同，并未违反法律规定。因荆州市荆城人力资源有限公司并非根据该法第四十条“有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的……”的规定，解除与周从军之间的劳动合同,故荆州市荆城人力资源有限公司不须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。故周从军辩称“原告没有按照法律规定辞退我，至少应提前一个月通知我”的意见无法律依据，不予采纳。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”,因荆州市荆城人力资源有限公司单位未建立工会组织，其向荆州市公安局荆州区分局工会委员会发出“关于我公司依法与周从军解除劳动合同的告知函”的行为应当认定已履行了通知义务这一法定程序。综上所述，荆州市荆城人力资源有限公司并未违法解除与周从军之间的劳动合同，故不应向周从军支付赔偿金。荆州市荆城人力资源有限公司的诉讼请求有理，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第六十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,一审法院判决如下:荆州市荆城人力资源有限公司无需向周从军支付解除劳动合同赔偿金48091.47元。本案一审受理费10元，由周从军负担。五、对事实和证据的分析与认定二审时，上诉人周从军提交了周紫馨出入境记录查询结果（电子文件）。拟证明其女儿2019年3月3日已从武汉出境，同年3月7日不可能再去武汉送女儿。被上诉人质证认为该证据与本案无关，周紫馨与周从军是否是父女关系该证据没有显示。如果上诉人以该证据证明3月7日其没到机场送人，则只能证明上诉人因其他原因不上班，而向用人单位作了不实陈述。综合双方的质证意见，本院对上诉人提交的上述证据的证明目的不予认可。经二审审理查明，一审查明的事实和证据与二审查明的事实和证据相同，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：1.原判认定上诉人违反用人单位荆州区公安分局规章制度的行为是否存在。2.被上诉人解除与上诉人的劳动合同关系是否违法。关于焦点1。被上诉人为证明上诉人存在违反用人单位荆州区公安分局规章制度的行为，提供了三份约谈笔录和三份检讨书。约谈笔录和检讨书上均有上诉人的签名。上诉人在公安机关工作近二十年，对上述签名可能承担的法律后果应当明知。上诉人也没有提交上述签名系受到威胁或者欺诈的证据。至于上诉人在上述笔录和检讨书中所陈述的不上班的理由如果与实际情况不符，也只能说明上诉人对用人单位作了虚假陈述。故原判认定上诉人违反用人单位荆州区公安分局规章制度的行为有事实依据。上诉人提出原判认定事实不清的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于焦点2。首先，上诉人周从军违反荆州区公安分局劳动纪律的事实客观存在。其次，公安机关的工作性质特殊，周从军作为一名辅警，违反工作纪律，连续几天上下班都有迟到和早退的现象，被约谈后写下书面检讨书，保证不再犯，后未能改正错误又旷工和不服从工作安排，违反《荆州区公安分局协勤人员管理办法》的相关规定，构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定“严重违反用人单位的规章制度的”的情形。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款规定“被派遣劳动者有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。”被上诉人荆州市荆城人力资源有限公司系根据该法第三十九条第二项“严重违反用人单位的规章制度的”的规定解除了与周从军之间的劳动合同，无须提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。经查明，荆州市荆城人力资源有限公司单位未建立工会组织。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为,在荆州市荆城人力资源有限公司未建立工会组织的情况下,无法完成通知工会的程序。上诉人关于被上诉人没有将解除劳动合同事由事先通知工会组织、解除劳动合同违法的上诉理由不能成立。故上诉人主张被上诉人系违法解除与上诉人的劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周从军负担。本判决为终审判决。审判长  黄海涛审判员  方兆新审判员  范昌文二〇二〇年十月十五日书记员  王 南