福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4105号 上诉人（原审原告）：吴化森，男，汉族，1965年5月1日出生，住沈阳市大**。 委托诉讼代理人：王兵，辽宁相如律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：胡显东，男，汉族，1970年11月10日出生，住沈阳市苏家屯区。 委托诉讼代理人：王兵，辽宁相如律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门辉煌装修工程有限公司，住所地福建省厦门市湖里区湖里大道**第**。 法定代表人：陈水，董事长。 委托诉讼代理人：蓝安绪，福建志远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛冬莉，福建志远律师事务所律师。 上诉人吴化森、胡显东、厦门辉煌装修工程有限公司（以下简称辉煌公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了审理，本案现已审理终结。 吴化森、胡显东上诉请求：撤销一审判决第二项，判令辉煌公司给付工程款1407329.36元，并承担利息损失（2019年7月1日至8月19日按人民银行贷款利率计息，2019年8月20日至本案判决生效日止按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率支付利息）。事实与理由：吴化森、胡显东对一审判决关于施工挂靠《协议书》无效，吴化森、胡显东系建设工程实际施工人的认定不持异议，但一审法院以工程尚未竣工验收，工程价款和支出尚未确定为由驳回吴化森、胡显东返还工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据。本案幕墙工程是吴化森、胡显东借用辉煌公司资质签订的施工合同，吴化森、胡显东自负盈亏，自担风险。截至2019年7月，幕墙工程除发包方因内部装修需要预留上料口（即人笼处部分）外已全部完工，发包方将完工部分的工程款及人笼部分的材料款11716666.66元全部转付到辉煌公司账户。按照法律规定，建设工程挂靠施工由实际施工人完成，工程款应归实际施工人所有。因此，在扣除工程成本支出后，辉煌公司应将工程款返还吴化森、胡显东。 辉煌公司辩称，一审法院关于吴化森、胡显东要求辉煌公司支付工程款及承担利息损失缺乏依据的认定正确。讼争建设工程尚未完工、竣工验收、结算，吴化森、胡显东无权主张工程款。即使《协议书》被认定无效、吴化森、胡显东被认定为讼争建设工程的实际施工人，但讼争建设工程尚有部分工程仍在施工，电梯口幕墙尚未封闭，至今未竣工验收，辉煌公司也尚未与发包方办理结算，最终应付的工程款尚不能确定。另外，经核算，讼争建设工程开票金额11,716,666,66元，辉煌公司实际收到工程款11,656,650.42元，因讼争建设工程向材料商及劳务公司等支出材料款、劳务费等合计11,387,091.26元，目前仅剩余269,559.16元，吴化森、胡显东主张的工程款1,407,329.36元远超辉煌公司账上剩余的工程款。 辉煌公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或驳回辉煌公司一审全部诉讼请求。事实与理由： 一、一审判决认定“吴化森、胡显东系讼争建设工程主楼部分的实际施工人”系认定事实错误。认定案件事实不应仅以书面协议，而应对合同的实际履行情况综合考量。双方签订协议书系基于吴化森、胡显东是辉煌公司项目部管理人员的身份，协议书本质上属于内部经营合同，内部经营合同也存在实际施工问题，故对于本案事实，除了《协议书》还应结合其他证据综合认定。辉煌公司提交的任命书、合同、评审表、发票、银行回单、付款申请书等证据可以互相印证，证明辉煌公司针对讼争工程组建项目部进行施工、管理、对外支付工程款的事实，切实履行了承包人职责，但一审判决认定上述证据不足以推翻《协议书》的约定。吴化森、胡显东提交的《辉煌公司购销合同评审表》、《沈阳城科工程检测咨询有限公司建筑幕墙物理性能检验报告》、账户交易明细与辉煌公司提交的上述证据相互佐证，证明吴化森、胡显东作为辉煌公司项目部人员履行职责，一审判决却混淆内部经营与挂靠经营，仅根据《协议书》支持吴化森、胡显东主张的挂靠经营下的实际施工人身份。 二、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定认定《协议书》无效系适用法律错误。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定认为《协议书》因违反法律强制性规定而系无效合同，但本案系装修工程，不存在主体结构施工问题，且无法证明辉煌公司完成讼争工程所谓的“主体结构的施工”。双方关于项目内部责任的约定，不为法律、行政法规所禁止，是合法内部经营模式，《协议书》合法有效。 三、退一步讲，一审判决认定吴化森、胡显东为实际施工人，却未依职权追加段学鹏参加诉讼，违反法定程序。1.段学鹏与吴化森、胡显东均是项目部人员，共同负责讼争工程。讼争工程从报价、投标、签约、施工均是段学鹏与吴化森、胡显东共同负责。具体体现在：辉煌公司提交的《任命书》证明段学鹏是项目部负责人；辉煌公司与吴化森、胡显东均提交的多份《辉煌公司购销合同评审表》，除吴化森、胡显东外，段学鹏均在“项目部”签字栏上签字确认；辉煌公司提交的《付款申请书》上体现段学鹏同吴化森、胡显东一起在“经理”一栏中签字，申请工程进度款的支付；吴化森、胡显东提交的《建设银行账户交易明细》显示，工程款由段学鹏支付至吴化森、胡显东吴化森的账户。2.吴化森、胡显东自认与段学鹏共同施工。吴化森、胡显东提交的《结算汇总》显示其对讼争工程结算行为需要三方（吴化森、胡显东、段学鹏）共同确认的自认，在认定吴化森、胡显东为实际施工人的前提下，该证据足以证明三方共同施工的关系，即段学鹏的身份同吴化森、胡显东是相同的。 吴化森、胡显东辩称，一审法院认定双方系挂靠经营合同关系符合客观事实。1.《协议书》约定吴化森、胡显东的责任和义务为签订工程合同、现场施工管理、现场材料购买及报验、提供竣工图纸和报验资料及结算报告、负责项目所有人员和工人工资发放。辉煌公司的权利义务为提供有工程的有效印章和材料义务和收取管理费收权利。协议的权利义务内容体现挂靠施工关系。2.吴化森、胡显东履行了协议义务。吴化森、胡显东提供的发包方负责人王楠楠的微信聊天记录和报价单、设计图，材料购销合同、材料供应商证明，施工队长江前胜证明和银行转帐记录，钢结构检验报告和钢板试验报告，中公教育1号楼主楼幕墙工程结算汇总等证据可以证明，从工程设计图、报价、签订施工合同、原材采购、人工雇佣、工程结算等所有项目均由吴化森、胡显东完成。辉煌公司出借工程资质给吴化森、胡显东，其借用辉煌公司名义与发包方签订施工合同，双方属挂靠施工合同关系，本案《协议书》无效。3.吴化森、胡显东不属于辉煌公司员工，没有与辉煌公司建立劳动关系同，没有劳动报酬，不享有社保等劳动保险待遇，双方之间无隶属关系，辉煌公司收取固定的管理费，本案不属于内部承包关系。4.发包方将已完工部分的工程款全部转到辉煌公司账户后被辉煌公司截留，吴化森、胡显东有权要求返还。 吴化森、胡显东向一审法院起诉请求：1.确认吴化森、胡显东与辉煌公司签订的协议书无效；2.辉煌公司给付工程款1407329.36元并承担利息损失（2019年7月1日至8月19日按人民银行贷款利率计息，2019年8月20日至本案判决生效日止按全国银行间同业拆借中心公布的借款市场报价利率支付利息）。 一审法院认定事实： 2018年7月28日，发包人辽宁中公公司与承包人辉煌公司签订一份《协议书》，主要约定：建设工程名称为抚顺新城中公教育大厦1号楼幕墙装饰工程（以下简称讼争建设工程），工程内容为1#楼外装饰玻璃幕墙、石材幕墙施工，开工日期2018年7月28日，竣工日期2018年11月28日，合同价款为18962620.69元。 2018年12月28日，辉煌公司（甲方）与吴化森、胡显东（乙方）签订一份《协议书》，就抚顺新城中公教育大厦1号楼幕墙主楼装饰工程达成如下约定：现工程量乙方已完成约850万元，余下工程所需资金由甲方支付；乙方成立该工程的项目部，并对项目部进行管理及设计施工，最终完成工程的竣工验收工作；甲方负责提供所有有关本工程的相关有效印章及材料，乙方可以使用上述材料配合甲方投标及施工中使用，甲方负责本工程后期所需资金投入及还清本工程前期所有欠款，建设单位工程进度款必须付到甲方财务账上，甲方不得随意挪用，并及时按约定拨付到与乙方签订合同的材料供应商账户；乙方负责与建设单位协调有关于本工程合同的签订并得到公司的认可，乙方负责与建设单位以及总包的协调与联系，并负责现场的施工管理，乙方负责现场材料的购买及报验与材料供应商签订供货合同，并负责提供竣工图纸、完整的工程竣工报验资料及结算报告等，乙方负责对项目部所有人员及所有安装工人发放工资，不得拖欠，甲方负责制作本项目部印章，并经双方签字备案，乙方在施工期间可以使用本项目项目部章；双方风险共担，扣除管理费用和财务税收费用后利润均分；未尽事宜协商未果，双方均有权向甲方所在地人民法院起诉。 吴化森、胡显东为证明自己是讼争建设工程的实际施工人，提交以下证据：《辉煌公司购销合同评审表》两份，上面有吴化森、胡显东、案外人吴海平的签名；《沈阳城科工程检测咨询有限公司建筑幕墙物理性能检验报告》，送样人为胡显东；账户交易明细，案外人段学鹏向吴化森转账幕墙人工费。辉煌公司称吴化森、胡显东、段学鹏、吴海平均是项目部在当地聘请的人员。辉煌公司对上述证据的真实性没有异议，对关联性有异议。 吴化森、胡显东称讼争建设工程已经竣工验收，但未提交相关的证据证明，辉煌公司称讼争建设工程尚未移交给辽宁中公公司，也未竣工验收。 一审法院认为，辽宁中公公司将讼争建设工程发包给辉煌公司，吴化森、胡显东和辉煌公司签订的《协议书》载明讼争建设工程主楼部分吴化森、胡显东已完成850万元工程量，吴化森、胡显东成立该工程的项目部，对项目部进行管理及设计施工，最终完成工程的竣工验收工作，从该《协议书》的约定看，吴化森、胡显东系讼争建设工程主楼部分的实施施工人，辉煌公司辩称吴化森、胡显东并非实际施工人、只是项目部的人员，但辉煌公司提交的任命书、合同、评审表、发票、银行回单、付款申请书等证据均不足以推翻《协议书》的约定，也不足以证明辉煌公司才是工程的实际施工人，相反吴化森、胡显东提交的《辉煌公司购销合同评审表》、《沈阳城科工程检测咨询有限公司建筑幕墙物理性能检验报告》、账户交易明细与《协议书》相互佐证，可以证明吴化森、胡显东系讼争建设工程主楼部分的实施施工人。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，《协议书》已违反上述法律的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的情形，应认定为无效合同。吴化森、胡显东称讼争建设工程已经竣工验收，但未提交相应的竣工验收报告，讼争建设工程尚未竣工验收，工程总价和支出尚未确定，吴化森、胡显东要求辉煌公司支付工程款及承担利息损失，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门辉煌装修工程有限公司和吴化森、胡显东于2018年12月28日签订的《协议书》无效；二、驳回吴化森、胡显东的其他诉讼请求。 二审中，对于一审判决查明的事实，吴化森、胡显东认可工程确实没有全部完工，原因是发包方要求预留上料口，用于内部装修。目前内部装修工程已暂停，但已完工部分的工程款已经全部支付完毕。关于一审判决查明的其他事实，各方当事人均未提出异议，本院予以确认。 二审庭审中，吴化森、胡显东提交工程款申请单（经拍照打印）和情况说明，拟证明讼争建设工程除人笼处已施工完成，工程款全部付清。辉煌公司质证认为，工程款申请单不是原件，真实性无法确认，且没写时间，无法明确工程款，申请单中明确讼争建设工程没有完工；对于情况说明，表面真实性确认，关联性、证明对象有异议，情况说明中明确人笼处口未施工，证明本项工程尚未完工，所以不存在竣工结算，且工程款的支付情况不能看发包方单方说明，而应以实际付款证明为准。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、吴化森、胡显东与辉煌公司之间是内部经营关系还是挂靠经营关系，即吴化森、胡显东是实际施工人或内部管理人员身份；二、讼争《协议书》的效力。三、讼争建设工程是否已完成，辉煌是否应支付相应工程款及工程款金额；四、本案是否应追加段学鹏参加诉讼，是否遗漏诉讼主体。 关于争议焦点一，吴化森、胡显东主张其为讼争建设工程的实际施工人，并提交辽宁中公公司与辉煌公司签订的《协议书》，辉煌公司与吴化森、胡显东签订的《协议书》，《辉煌公司购销合同评审表》、《沈阳城科工程检测咨询有限公司建筑幕墙物理性能检验报告》、账户交易明细等证据，上述证据可以相互印证，证明吴化森、胡显东与辉煌公司之间存在挂靠经营关系。辉煌公司对此不予认可，但提交的证据不足以反驳，也不足以证明其与吴化森、胡显东存在劳动关系，故对辉煌公司关于吴化森、胡显东为公司内部管理人员、双方系内部经营关系的主张不予采信。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。作为实际施工人，吴化森、胡显东缺乏相应资质，其借用辉煌公司名义挂靠施工，已然违反法律强制性规定，故双方签订的《协议书》为无效合同。 关于争议焦点三，吴化森、胡显东称讼争建设工程已竣工验收，但未提交相应竣工验收报告，讼争建设工程尚未竣工验收，工程总价和支出尚未确定，吴化森、胡显东要求辉煌公司支付工程款及承担利息损失，缺乏事实依据，一审判决不予支持，并无不当。 关于争议焦点四，如前所述，认定吴化森、胡显东是讼争建设工程的实际施工人，其与辉煌公司之间存在挂靠经营关系，是建立在双方签订的《协议书》的基础上结合其他证据综合认定的。《辉煌公司购销合同评审表》、《付款申请书》等在案证据虽表明段学鹏在一定程度上参与讼争建设工程，但其并非吴化森、胡显东与辉煌公司之间《协议书》的签订主体，换言之，在案证据不足以证明段学鹏与吴化森、胡显东就本案具有共同的诉讼标的。辉煌公司主张应当追加段学鹏参加诉讼，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。 综上所述，吴化森、胡显东与辉煌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17466元，由吴化森、胡显东负担8733元，由辉煌公司负担8733元。 本判决为终审判决。 审 判 员 （柯雅玲） 二〇二〇年十月二十八日 书记员（ 庄维 旸） 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。