文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民初4753号原告：重庆坤飞建设（集团）有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇歇马路**，统一社会信用代码9150010920320015XF。法定代表人：谢辉，总经理。委托诉讼代理人：印全，重庆百事得律师事务所律师。委托诉讼代理人：李铮，重庆百事得律师事务所律师。被告：重庆泰盈实业开发有限公司，住，住所地重庆市永川区汇龙大道东一路**一社会信用代码91500118068259705F。法定代表人：邵远书，总经理。委托诉讼代理人：邹浩然，重庆千禧年律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永芳，重庆千禧年律师事务所律师。原告重庆坤飞建设（集团）有限公司（下称坤飞公司）与被告重庆泰盈实业开发有限公司（下称泰盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告坤飞公司委托诉讼代理人印全、李铮，被告泰盈公司法定代表人邵远书、委托诉讼代理人邹浩然、张永芳到庭参加诉讼，本院依法进行了审理，本案现已审理终结。原告坤飞公司提出诉讼请求：1、请求判决解除原、被告签订的《建设工程施工承包协议》；2、请求判决被告向原告支付工程款69121201.64元；3、请求判决被告支付原告逾期付款利息,以69121201.64元为本金按月息1%从2015年12月1日起计算至付清日止；4、请求判令被告支付原告停、窝工损失3200114元（以（2017）渝仲字第2003号仲裁裁决书载明的1276114元及人工费损失192.4万元确认）；5、请求判令被告立即退还履约保证金1250万元（最终以法院查明未退金额为准）；6、确认原告享有69121201.64元涉案工程优先受偿权；7、本案案件受理费790381.78元、诉讼保全费5000元、司法鉴定费120万元由被告承担。事实和理由：2013年7月3日，原、被告双方签订了《建设工程施工承包协议》，约定被告将其开发的永川“中国西部声谷总部基地”项目发包给原告施工，被告按月进度向原告支付工程款，如被告超出60天不能支付工程款的，须向原告支付以应付工程款总额为基数，按照月息3%的资金占用利息，至付清为止。同时，为了保证上述合同的履行，原告按被告要求向其缴纳了2800万元的履约保证金。2014年2月20日，原告进场一期平基土石方施工，2014年3月进行土建施工后，共承建了约130000平方米楼房。在原告承包上述工程期间，被告因资金困难，拖欠原告大量工程款，致使劳务人员聚众上访，被告开发的上述工程停工至今。停工期间，原告多次要求被告进行结算并支付拖欠工程款，永川区建委亦多次出面解决拖欠民工工资及工程款问题，均未果。截止原告起诉之日，被告尚应向原告支付69121201.64元工程款。现本案原告对于工程款占用利息按照月息1%标准主张，对于余下的工程款资金占用利息、履约保证金占用利息及本案暂未主张的延期开工、停工期间的损失、管理人员工资、机械设备租赁费等，保留向被告主张的诉权，原告另行起诉。被告泰盈公司答辩称：一、原、被告签订的《建设工程施工承包协议》（下称施工协议）系无效合同。原、被告签订的《建设工程施工承包协议》实际上是由颜泽进、李书能、周本华挂靠原告，以其名义承接该工程。根据相关法律规定，该协议的性质实为挂靠协议，违反法律禁止性规定属无效合同。二、被告已经按照施工协议约定履行了支付工程款的义务，不存在逾期付款的行为，更不应承担资金占用利息。依据原、被告签订的施工协议，被告已经按照约定支付了4895万元工程款，其中直接支付原告的为4510万元，支付给实际施工个人的为385万元，被告所支付的工程款已超过协议约定的进度款总额的75%（合同第六条第一款）。原告举示的土石方并非平基土石方，其量及价格均存争议，并未进行结算，也未达到支付条件。因此，被告并不存在逾期支付工程款的情形，也不应承担资金占用利息，未付工程款应通过司法鉴定进行确认。三、履约保证金尚达不到退还条件。被告一期保证金杜明福交的1000万元保证金，已实际退还给杜明福400万元。通过杜明福与被告建设工程施工合同纠纷一案，永川区人民法院作出的（2016）渝0118民初4497号《民事调解书》，另外600万元确认由被告直接退还杜明福，颜泽进交的300万元履约保证金，是通过金赋公司打给泰盈公司的，生效判决书确定该款由张孝强来偿还，2014年9月6日周本华、颜泽进、李书能出具了证明一份，因此，该笔保证金不能再退还给原告。二期保证金实际收取原告750万元，周本华250万元，通过工商银行已退给周本华250万元，实际仅有750万元还未退还给原告。依据施工协议约定，保证金需工程封顶后才退还，而原告施工工程并未完成封顶，达不到退还履约保证金的条件，即使退还履约保证金的条件成就该款也应退还实际交纳该款项的人。四、关于原告主张停、窝工损失的问题。即使存在停、窝工损失也是由于原告擅自停工造成，应当由原告自行承担。被告方保留因原告擅自停工给其造成的损失向原告主张赔偿的权利。恳请法庭驳回原告的该项诉讼请求，最终工程款以司法鉴定为准。原告不享有优先受偿权。该案案件受理费、鉴定费等均由原告承担。原告坤飞公司、被告泰盈公司就原告提出的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证、认证，现查证如下事实：原告坤飞公司具备建筑工程施工总承包壹级资质。泰盈公司取得“中国西部声谷总部基地”项目，泰盈公司就该项目于2013年7月3日与坤飞公司签订《建设工程施工承包协议》，协议内容为：工程名称“中国西部声谷总部基地项目”，建筑面积36万平方米，工程分三期实施，若施工过程中，甲、乙双方配合良好，工程满足质量和工期要求，二期、三期甲方优先选择乙方作为后期施工单位，否则甲方有权解除二期、三期施工任务，另行选择施工单位，并不承担任何费用。本工程将进行分期实施、分期验收、分期结算。三期工程如下：（1）一期工程，公寓、办公楼、总部办公楼约12万平方米，工程造价约2亿元；（2）二期工程，总部办公楼、商住约12万平方米，工程造价1.5亿元；（3）三期工程，商住、商业、办公楼约12万平方米，工程造价约1.5亿元。工程开工时间、施工合同工期以甲方通知为准。工程合同价款结算采用的定额及配套文件：按照全套施工图、技术交底纪要、设计变更、经批准的施工组织设计及施工方案、涉及经济的文件及会议纪要、签证收方单等为依据。其中土建工程执行《重庆市建筑工程计价定额》（按重庆2008定额及相关配套文件下同）、《重庆市建设工程费用定额》、《重庆市装饰工程计价定额》等2008相关定额配套文件不下浮；水电工程执行《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市安装工程费用定额》等2008相关定额配套文件不下浮；市政工程执行《重庆市市政工程计价定额》等2008相关定额配套文件不下浮，公寓等工程按2008定额及相关配套文件不下浮。取费标准按工程类别标准取费，总部办公楼工程类别标准按2008定额上浮12%进行结算。人工费调增，按施工项目所在地，施工期间的重庆造价管理总站公布的造价信息价综合每半年6个月为一个调整段平均调整。安全文明专项费用按渝建发【2010】158号文件合格标准执行。工程所需材料，按施工期间重庆市造价管理总站公布的项目所在地综合平均价执行，造价信息没有的未计价材料经甲方核质核价，乙方采购实施。工程变更，在承包人收到技术变更后，承包人应在五个工作日向监理和发包人书面提交工程量增减的签证，报相应的预算增减变化，十五日内该签证必须经监理、发包人现场代表和造价人员共同签字确认，且为唯一有效的结算依据，若承包人逾期提交的，视为未增加工程量或以发包人审核的为准，设计变更及增减工程量的计价原则，均采用以上计价原则。现场签证除乙方现场代表、监理外还须经发包方现场代表和合同预算部共同签字方可生效，且为唯一有效的结算依据。工程量的确认和付款方式为：（1）工程公寓、办公楼工程按工程月进度付款模式支付工程款。工程进度款的支付节点，按每栋工程基础完工后为支付节点，发包人按承包人当月实际完成合格工程最的75%支付进度款，第一次工程款超出应付时间90天内支付甲方不算违约;(2)平基土石方、道路、管网、围墙、堡坎工程完工验收后十五天内支付80%工程款，并立即开展结算工作，结算完成后一个月按结算价款付至97%，余款3%则作为保修金；（3）该工程总部办公楼土建工程采取月进度款方式付款。工程进度款的支付节点，按每栋工程基础完工后为支付节点，发包人按承包人当月实际完成合格工程量的75%支付进度款，第一次工程款超出应付时间90天内支付甲方不算违约，工程量的确认基础完工后，乙方每月25日提交当月完成合格工程量报表，工程师收到后5日内提出异议或确认。进度款的支付，乙方施工达到进度款支付节点后，按当月25日前实际完成合格工程量报送工程量，发包人和监理收到后于当月30日前按承包人当月实际完成合格的工程量进行审定，于次月15日前支付已完合格工程量总金额的75%进行支付进度款。工程项目每期全部竣工验收合格后30日内乙方将房屋移交甲方。工程款支付方式进行了约定，其中工程款支付方式为发包人以转账支票方式支付，每次付款前承包人必须开具相应金额的建安工程正式发票。合同还对保修金退还期限及竣工验收、结算、违约责任等进行了约定。双方还在以下方面还进行了特别约定，如甲方按合同约定到期不按约定支付工程款（含进度款），乙方有权停止并终止合同。若超出60天还不能支付工程款，甲方可按应付工程款总额的3%月息承担资金利息，至付清为止，本合同签定之日后的所有调增文件一律不执行等,合同中特别约定设备及钢材属甲供材。协议签订后，原告坤飞公司、被告泰盈公司在协议上盖章，坤飞公司委托代理人周本华、李书能在协议上签字。协议签订后，泰盈公司收到坤飞公司就涉案工程交纳的一、二期工程保证金2800万元，一期保证金1800万元系2013年7月3日、9月11日分别由案外人李书能、颜泽进、周本华、杜明福以坤飞公司的名义缴纳，其中李书能250万元、周本华250万元、颜泽进300万元、杜明福1000万元。泰盈公司于2014年10月9日向原告坤飞公司发出开工通知，坤飞公司即组织人员进场施工，该工程于2015年7月16日停工，坤飞公司于2015年8月31日以泰盈公司不按合同约定支付工程进度款，导致拖欠民工工资，引起民工到项目部闹事等为由向泰盈公司发出关于涉案工程项目的停工函告，告知公司将于2015年9月6日起对涉案工程施工实行全面停工，以及要求泰盈公司对停工期间造成损失承担责任等。之后该工程一直处于停工状态。2017年7月14日，泰盈公司因涉嫌民间借贷，其公司财务账册被公安机关全部查封扣押，涉案工程终止履行。原告坤飞公司起诉至法院，要求解除涉案工程施工承包协议以及被告支付工程款、利息、赔偿损失、退还保证金、确认工程款优先受偿权等请求。审理中，坤飞公司申请对已施工工程造价及停、窝工损失申请司法鉴定。重庆华西工程造价咨询有限公司接受我院委托鉴定，并于2020年8月5日作出重华西价【2020】司鉴字第1089号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“中国西部声谷总部基地”实际已完成施工内容的工程造价及停工损失金额合计为98721201.64元（大写：玖仟捌佰柒拾贰万壹仟贰佰零壹元陆角肆分），其中包含甲供钢材金额为16465893.54元，停工损失为446749.35元。被告泰盈公司对鉴定意见无异议。原告坤飞公司对鉴定意见提出如下异议：1、项目D区应按照二类工程进行取费；2、定额子目系数应当计取0.8，鉴定意见按0.65计取是错误的；3、旋挖桩工程造价，应当以签证收方为结算依据，而不能以声测管检测报告为依据，即在工程造价中增加675382.15元；4、项目D1-D6号公寓楼车库回填土工程造价，应当在鉴定结论中增加671541.25元，经过现场查勘，地上，地上工程已经封顶，地面平整处于同一水平标高提供的鉴定材料中，有两个标高点已经确认，其他标高点数据也应当一致，否则，地面，地面现状不可能是处于同一标高，我司提供的鉴定材料虽然缺失，但客观上实际存在回填土石方的事实，不能仅仅以资料不齐全为由否认回填土石方的客观事实；5、关于停窝工损失，鉴定意见仅机械设备损失作出了确认，金额为446749.35元，未对人工费部份涉及施工管理人员、劳务人员等作出认定，另外因施工过程中的停工已实际产生塔吊等损失1276114元，该部分损失在鉴定意见中也未作明确。鉴定单位针对申请人原告坤飞公司的异议作出回复：1、项目D区应该按二类工程进行取费（依据《重庆市建设工程费用定额》），因为建筑物类型并不是以土地性质来确定，且本项目在设计中的工程概况中明确说明D栋是公寓和住宅，因此申请人的异议不符合规定；2、本工程存在大量施工内容未完成，无论按照工程进度还是按照工程造价完成比例，工程行业里的约定俗成都是主体工程大约占整个项目的60%，本次鉴定中记取65%是考虑部分楼栋完成了少量砌体，且鉴定人在各个法院里多次鉴定类似项目的，也曾经根据类似项目进行测算，因此认为涉案项目子目系数计取0.65是合理的比例。3、旋挖桩造价计取的问题。本项目A区工程的签证深度与声测管检测报告的深度基本一致，对A区是按照签证收方计取工程造价。但本项目D区工程的签证收方深度普遍比声测管检测报告的深度相差几米，按常规两者即使相差也很小，且声测报告同样有业主和监理签字确认桩深度，因此按声测报告书确定D区的桩长度，如果按签证收方数据计算，则应在鉴定意见结论增加675382.15元；4、项目D1-D6公寓楼回填土造价，由于图纸中的复印件未复印完整，数据的真实性合法性不能确认，因此未计入该部份造价，申请人如能举证证明表格数据与有签字手续的附件图纸数据是一致的，则可以在鉴定意见中增加回填土的造价671541.25元；5、停窝工损失中未涉及人工费损失，申请人主张应该部分人工费损失为194万元，其提供的员工签字表无其他证据印证真实性，因而没有采信，且按照合同约定也只能计算生产人员的费用，但原告没有提供属于生产人员的相关依据，故未在鉴定意见中计取人工费损失。审理中，被告泰盈公司同意解除涉案工程施工承包协议，双方对以下事实存有异议：1、鉴定意见涉及甲供材16465893.54元是否应在坤飞公司施工价款中予以扣除。坤飞公司提出，由于泰盈公司欠付工程款金额数目巨大，泰盈公司法人多次与本公司协商甲供材部分应当纳入施工工程款中计价。泰盈公司则认为坤飞公司的意见即无证据证实也不符合合同约定，按照合同约定甲供材不应计入其工程造价。2、泰盈公司已付工程价款的确认。此案审理中，经双方核账于2019年12月31日制作《西部声谷收款明细》，并签字确认，该明细显示坤飞公司收到泰盈公司、个人龚红伟代泰盈公司及重庆永川区建设工程检测中心支付的金额为4510万元，泰盈公司认为坤飞公司已收取涉案工程施工工程款除双方签字确认的4510万元外，另外泰盈公司通过银行转账支付给实际施工人周本华230万元（2014年1月28日50万元、2014年11月3日20万元、2014年12月3日80万元、2015年8月11日20万元、2014年12月16日60万元）、李书能100万元（2014年12月29日）共计330万元也应一并作为泰盈公司已付工程款予以确认，总计已付工程款为4840万元。坤飞公司提出《西部声谷收款明细》确认的4510万元有1550万元收款系泰盈公司退还坤飞公司的工程履约保证金，该款项不能作为已付工程款确认，具体明细如下：2015年7月23日泰盈公司转账支付150万元，注明系退还二期工程保证金；由案外人龚洪伟转账支付700万元及2015年12月4日100万元；2016年1月15日由重庆市永川区建设工程检测中心转账600万元，转账凭证上载明用途为保证金，以上共计1550万元系泰盈公司退还坤飞公司的工程履约保证金，该款不应作为已付工程款予以确认，扣除该款项坤飞公司实际收到泰盈公司已付工程款为2960万元。而泰盈公司支付给周本华、李书能的330万元应属双方之间的欠付款关系，与本案无关，不能作为涉案工程已付工程款予以确认。泰盈公司举示由重庆市永川区建设工程检测中心盖章确认的《民工工资保障金退还申请表》、委托案外人重庆市长安微车配件销售有限责任公司委托付款通知书等证据证实该款项系提前支付的农民工资，重庆市永川区建设工程检测中心在收到泰盈公司的委托案外人的付款600万元后，在转账凭证上注明：此款用于西部声谷项目泰盈公司支付坤飞公司农民工工资，落款时间为2016年1月15日，并将该款转账支付给坤飞公司（600万元）。3、泰盈公司认为已退1550万元涉案工程履约保证金属实，但该款项的退还不是含在《西部声谷收款明细》列明的支付款项中，而是以下方式予以退还的：（1）杜明福交纳的1000万元工程履约保证金，通过重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4497号民事调解书确认予以了退还，该调解书诉称中载明杜明福交纳涉案工程1000万元履约保证金，泰盈公司已实际退还400万元，调解书主文对泰盈公司向杜明福退还余下600万元工程履约保证金及该笔款项的资金占用损失予以了明确；（2）重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民终496号民事判决书能够确认颜泽进300万元工程履约保证金已退。该判决是案外人王大贤起诉要求法院判令张孝强、吕凤尕归还借款300万元及违约金120万元，颜泽进归还该借款利息108万元及违约金等；（3）退还周本华二期工程履约保证金250万元，周本华于2017年12月10日出具收条一张，确认其收到泰盈公司转帐250万元（注明：二期工程保证金）；（4）坤飞公司对泰盈公司主张的退还保证金1550万元事实不予认可，并以2014年9月30日由颜泽进、李书能、周本华签字及泰盈公司盖章确认的委托书主张泰盈公司退还杜明福、颜泽进、周本华1550万元工程履约保证金不符合委托书约定，坤飞公司不予认可，泰盈公司由此支付的款项不能作为退还工程履约保证金的事实予以确认。该委托书内容如下：兹有坤飞公司与泰盈公司于2013年7月23签订了“中国西部声谷总部基地项目”建设工程施工合同，合同金额暂定为50000万元，2013年7月3日及9月11日分别由坤飞公司的李书能、颜泽进、周本华、杜明福按照合同约定向泰盈公司缴纳一期工程履约保证金1800万元，其中李书能250万元、周本华250万元、颜泽进300万元、杜明福1000万元。现李书能、颜泽进、周本华委托泰盈公司将该履约保证金1800万元在退还时退还至坤飞公司账目中（已注明开户行及账号），泰盈公司不得将该保证金私自退还给其他个人，如果采取其他方式退还该保证金必须经坤飞公司书面同意，否则坤飞公司将不予认可。杜明福与坤飞公司未在该委托书上签字盖章确认。以上事实有双方当事人陈述、泰盈公司与坤飞公司签订的《建设工程施工承包协议》、银行转账凭证、中国西部声谷总部基地重华西价审字【2020】第1089号工程鉴定报告书等证据证实，本院予以确认本院认为，泰盈公司与坤飞公司就涉案工程项目签订的《建设工程施工承包协议》系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。涉案工程在施工过程中因工程款的支付等原因导致工程停工，无法继续履行，双方均同意解除《建设工程施工承包协议》，本院予以确认。审理中双方对以下问题存有争议：1、坤飞公司施工工程造价及应得工程价款、利息、停窝工损失等如何确认？2、泰盈公司应退坤飞公司履约保证金的金额？3、坤飞公司工程款优先受偿权是否成立？现评析如下：一、坤飞公司施工工程造价及应得工程价款、利息等问题1、关于坤飞公司施工工程造价问题。审理中，因坤飞公司对涉案工程申请司法鉴定，重庆华西工程造价咨询有限公司接受我院委托，作出重华西价审字【2020】第1089号司法鉴定报告书，该鉴定报告书结论为：“中国西部声谷总部基地”实际已完成施工内容的工程造价及停工损失合计为98721201.64元，其中包含甲供钢材金额为16465893.54元，停工损失为446749.35元。原告坤飞公司对该鉴定结论提出以下意见：（1）甲供材16465893.54元应含在工程价款中，理由是施工程过程中泰盈公司欠付的工程款数额巨大，泰盈公司法人也多次协商沟通将该款项纳入工程款中予以确认；（2）项目D区工程取费标准有误；（3）定额子目系数应当按照0.8计取；（4)旋挖桩工程造价应以签证收方单计取，应增加该项工程价款675382.15元；（5）公寓楼车库回填土石方属实，该部分工程价款应增加671541.25元；（6）停窝工损失446749.35元仅是机械设备的损失，停窝工损失还应包含安装塔吊等设备产生的实际损失1276114元，并举示（2017）第2003号仲裁裁决书及银行材料付款凭证等证据证明实际向塔吊公司支付1276144元，鉴定结论未将人工费损失192.4万元包含在内。对此本院认为：（1）关于甲供材16465893.54元的问题。因双方合同中约定设备、钢材由泰盈公司提供，审理中原告坤飞公司也未举示证据证明该部分应纳入其施工工程款的相关证据，因而鉴定报告所涉甲供材16465893.54元按照承包协议约定不属于原告坤飞公司施工工程价款的计价范畴，该部份价款不计入涉案工程施工价款。（2）关于项目D区工程取费标准的问题。根据合同约定即《重庆市建设工程费用定额》规定，公共建筑面积大于8000平方米时应按二类工程计算，而本项目D区工程属公寓，因此鉴定单位按照二类工程取费标准计取工程价款符合合约定，本院予以采信，原告坤飞公司的该项异议不成立，本院不予支持。（3）关于定额子目系数计取的问题。由于涉案工程项目并非全部施工完成，大部分只完成了主体混凝土结构，还有大部份工程施工内容未实际完成，鉴定机构单位按照工程造价完成比例及涉案工程实际完成情况综合考量类似工程的测算而采用0.65子目系数是客观、合理、恰当的，本院予以采信。原告坤飞公司要求按照定额子目系数0.8计取缺乏足够的事实依据，本院不予支持。（4）关于旋挖桩工程价款的问题。该部分工程价款鉴定单位是按照声测管检测报告予以确认，同时认为如按照签证单确认，则应在此基础上增加675382.15元工程价款。由于双方在《建设工程施工承包协议》中明确约定现场签证是涉案合同唯一有效的结算依据，根据该约定鉴定单位在双方未对现场签证提出任何异议的情况下按照声测管检测报告计算旋挖桩工程价款明显与双方约定工程款计算标准有误，因而该部分工程价款应按照合同约定的现场签证予以确认，即在原鉴定结论的基础上增加675382.15元。原告坤飞公司的该项异议成立，本院予以采信。（5）关于公寓楼车库回填工程造价的问题。由于原告坤飞公司未对该部分工程提供足够有效的证据予以确认，因而其要求将该部分工程计入工程价款缺乏证据，鉴定单位未将该部分计入工程价款并无不当，本院予以采信。原告坤飞公司该项异议不成立，本院不予支持。（6）关于施工过程中停窝工损失的问题。经鉴定因停工造成的损失446749.35元。审理中，原告坤飞公司举示生效仲裁裁决书，银行转账凭证等证据证明其实际产生塔吊租赁费1276114元及停工产生的人工费192.4万元。由于原告坤飞公司举示的仲裁裁决书仅能证明其就涉案工程支付了塔吊费用1276114元，而该费用是原告坤飞公司因施工与案外人产生的另一法律关系，该证据不能当然作为其停工损失予以确认，故原告坤飞公司将其与案外人产生的塔吊租赁费1276114元作为本案停工损失予以确认于法无据，本院不予采信。关于人工费192.4万元的问题。经查，原告坤飞公司在鉴定过程中提交的员工签字表，无相应依据印证其真实性，鉴定单位按照合同约定停工期间只能计算生产人员的相关费用，但原告坤飞公司并未提供属于生产人员的具体明细，因而未能确认人工损失费部分。对此，本院认为，原告坤飞公司在鉴定过程中未能提供真实有效的证据证明人工费，鉴定结论对停工损失部分未将人工费部分纳入应属原告举证不能所致，现原告虽举示员工签字表及付款凭证等证据证实因停工产生人工损失费192.4万元，由于原告举示的人工费证据涉及案外人，该证据真实性无法确认，因此本院对此不予采信。鉴定单位根据本案客观情况作出停工损失446749.35元，本院予以采信。现被告泰盈公司无证据证明该笔费用系原告坤飞公司在施工过程中擅自停工造成的，而审理中查明的事实足以确认坤飞公司停工是泰盈公司欠付工程款、涉嫌借贷被公安机关查封、扣押等原因所致，因此泰盈公司应对施工过程中坤飞公司停工造成的损失446749.35元承担支付责任，该款应含在工程价款中予以确认。综上，原告坤飞公司施工工程造价为82930690.25元（98721201.64元-16465893.54元+675382.15元）2、关于坤飞公司应得工程价款的问题审理中，双方对涉案工程泰盈公司已付工程款分歧意见较大，坤飞公司认为，双方于2019年12月31日签字确认的《西部声谷收款明细》收款4510万元中有1550万元是泰盈公司退还的工程履约保证金，扣除该部分泰盈公司实际已支付工程款为2960万元。理由是：2015年8月之前，涉案工程已封顶，按约定泰盈公司应退还工程保证金1440万元，因此案外人龚红伟支付的800万元应属工程保证金，永川建委支付的600万元在转款时备注用途写明为保证金，另外2015年7月23日，泰盈公司支付坤飞公司150万元，转款时备注用途为“退还二期工程保证金”。泰盈公司认为，双方经对账于2019年12月31日签字确认《西部声谷收款明细》中载明坤飞公司收款4510元属已付工程款外，另有之前转账支付给周本华、李书能330万元，共计已付工程款为4840万元。双方对《西部声谷收款明细》中无争议的2960万元为泰盈公司已付工程款，本院予以确认。对双方争议的以下款项能否作为已付工程款：2015年5月以前泰盈公司转账支付给周本华、李书能的330万元；2015年7月23日泰盈公司转账支付坤飞公司的150万元；2015年8月28日、2015年12月4日案外人龚红伟代泰盈公司支付坤飞公司的800万元；2016年1月15日重庆永川区建设工程检测中心代泰盈公司向坤飞公司支付的600万元。本院认为：（1）泰盈公司于2015年5月以前转账支付给周本华、李书能的330万元应作为泰盈公司已付工程款予以确认。首先，审理中本案双方当事人均对形成于2014年9月30日由周本华、李书能、颜泽进签字、泰盈公司盖章确认的委托书的真实性无异议，该委托书载明涉案工程保证金分别由坤飞公司的李书能、周本华等缴纳；其次，周本华、李书能按照委托书确认的金额向泰盈公司缴纳了涉案工程的保证金，坤飞公司对此并无异议，且李书伦、周本华还以坤飞公司委托代理人的身份在《建设工程施工承包协议》上签字，无论周本华、李书能是否为本案实际施工人，通过以上事实，足以确认泰盈公司在坤飞公司就工程款收取无明确授权的情况下，泰盈公司有理由相信周本华、李书能能够代表坤飞公司收取工程款，故泰盈公司于2015年5月前通过银行向周本华、李书能转账支付的330万元应为泰盈公司的已付工程款。（2）2015年7月23日泰盈公司转账支付给坤飞公司的150万元不能作为已付工程款予以确认。经查，该款项在转账支付时已备注用途为“退还二期工程保证金”，且审理中被告泰盈公司作为支付方也未举示证据证明该笔款项实为支付的涉案工程款而非退还的工程保证金，因此泰盈公司支付的该笔款项即150万元不能认定为已付工程款而是退还坤飞公司工程保证金，该笔款项应在坤飞公司缴纳的工程履约保证金中予以扣除。（3）2015年8月28日、2015年12月4日案外人龚红伟代泰盈公司支付坤飞公司的800万元应作为已付工程款予以确认。理由如下，首先双方签字确认案外人龚红伟代泰盈公司支付坤飞公司800万元属实，泰盈公司实为该笔款项的支付主体；其次，在收款方即坤飞公司无有效证据证明该笔款项为退还工程履约保证金的情况下，应以支付主体泰盈公司所确认的款项性质为准，即该笔款项为泰盈公司就涉案工程的已付工程款。（4）关于2016年1月15日重庆永川区建设工程检测中心代泰盈公司向坤飞公司支付的600万元是否作为已付工程款的问题。审理中，坤飞公司虽举示银行转款凭证上注明用途为保证金，经查，该笔款项实为重庆永川区建设工程检测中心代泰盈公司支付坤飞公司的600万元，泰盈公司仍是该笔款项的支付主体，泰盈公司作为该笔款项的支付主体，举示了委托案外人重庆市长安微车配件销售有限责任公司付款通知书，证明其委托案外人重庆市长安微车配件销售有限责任公司直接向重庆市永川区建设工程检测中心付款600万元，转款凭证上注明为“代泰盈公司支付工程款”。且重庆市永川区建设工程检测中心也在该转款凭证上注明“此款用于西部声谷项目泰盈公司支付坤飞公司的民工工资”，并加盖公章予以确认。重庆市永川区建设工程检测中心收到该笔款项后，于2016年1月15日通过银行转账给坤飞公司，故坤飞公司收到的此笔款项实为泰盈公司支付坤飞公司的工程款，该款项不能作为泰盈公司退还坤飞公司工程履约保证金予以确认。综上，泰盈公司就涉案工程项目向坤飞公司已付工程款为46900000元，坤飞公司应得工程价款为：36030690.25元（坤飞公司施工工程造价82930690.25元-已付工程款46900000元）。3、关于工程款利息的问题根据最高人民法院《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（一）第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方在承包协议中约定若泰盈公司超出60天不能支付工程款，应按工程总额的3%月息支付工程款资金利息至付清为止。由于双方未在承包协议中明确约定工程款利息支付时间，且涉案工程并未实际施工完毕，是因泰盈公司涉嫌借贷被公案机关查封扣押、涉案工程于2017年7月终止履行所致，从而导致涉案工程不能完成坤飞公司施工工程造价的结算，原告于2019年10月28日起诉至法院，经司法鉴定确认工程造价后被告泰盈公司还余36030690.25元未支付，故按照合同约定泰盈公司应承担工程价款资金占用利息，泰盈公司依法应于起诉之日计付工程款利息，因利息标准双方约定为月息3%，现原告自愿要求工程款利息按照月息1%予以确认，本院对此予以尊重，即泰盈公司从2019年10月28日起，以工程款36030690.25元为本金，按照月息1%支付工程款利息至付清时为止。二、关于泰盈公司退还坤飞公司履约保证金的问题经查，泰盈公司实际收到坤飞公司就涉案工程项目缴纳的一、二期工程保证金共计2800万元，而一期保证金1800万元系2013年7月3日、9月11日分别由案外人李书能、颜泽进、周本华、杜明福以坤飞公司的名义缴纳，其中李书能250万元、周本华250万元、颜泽进300万元、杜明福1000万元。审理中，被告泰盈公司认为已实际退还坤飞公司1550万元工程款履约保证金，其中退还杜明福1000万元，通过诉讼退还颜泽进300万元，退还周本华250万元，共计退还保证金1550万元。对此，泰盈公司举示重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4497号民事调解书、重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终496号民事判决书、周本华出具收到二期保证金贰佰伍拾万元正的收条等予以证实。原告坤飞公司则认为，2014年9月30日的委托书写明泰盈公司未经坤飞公司书面同意不得将保证金退还给其他个人，否则坤飞公司将不予认可。而泰盈公司主张退还工程保证金的事实并未通过坤飞公司的书面同意，故坤飞公司有权不予认可，现坤飞公司对已退还1550万元保证金数额无异议，但认为该款是在2015年7月23日、2015年8月28日、2016年1月15日分别由泰盈公司、案外人龚红伟、重庆市永川区建设工程检测中心予以了退还。对此，本院认为，首先，根据前述，泰盈公司于2015年7月23日银行转账支付的150万元应作为退还工程保证金予以确认，在此不再详述；其次，泰盈公司举示的重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初4497号民事调解书已生效，该调解书能够证明泰盈公司就涉案工程收取的保证金已实际退还杜明福1000万元，本院对此予以确认。审理中，原告坤飞公司以2014年9月30日委托书为据提出泰盈公司未经其书面同意，其退还杜明福的1000万元对坤飞公司不发生效力。经查，2014年9月30日的委托书没有杜明福及坤飞公司的签字确认，该委托书所载内容对杜明福及坤飞公司并无效力，坤飞公司抗辩生效调解书确认退还杜明福1000万元不作为坤飞公司已退保证金的理由不成立，本院对泰盈公司主张已实际退还杜明福1000万元保证金的事实予以确认，该1000万元应在泰盈公司收取坤飞公司2800万元工程履约保证金中予以扣除。再次，泰盈公司举示由案外人周本华出具的“收到泰盈公司转账支付二期工程保证金250万元”，该事实能够证明泰盈公司已实际退还案外人周本华工程保证金250万元，因周本华也曾代表坤飞公司向泰盈公司缴纳工程履约保证金，故泰盈公司实际退还周本华的250万元工程保证金也应在其收取的保证金中予以扣除。另外，被告泰盈公司主张其通过诉讼已实际退还颜泽进300万元，并举示重庆市第一中级人民法院（2017）渝01民终496号民事判决书予以证实。经查，该判决是案外人王大贤起诉要求法院判令张孝强、吕凤尕归还借款300万元及违约金120万元，颜泽进归还该借款利息108万元及违约金等，该判决不能证明泰盈公司退还颜泽进300万元的事实，更不能以此证明泰盈公司已实际退还坤飞公司300万元工程保证金，故被告泰盈公司主张其通过诉讼退还坤飞公司300万元工程履约保证金，缺乏事实依据，本院不予采信。综上，本院认定泰盈公司已实际退还坤飞公司工程保证金1400万元，现双方承包协议已解除，泰盈公司理应将余下1400万元工程保证金退还坤飞公司。二、关于工程价款优先受偿权的问题。首先，根据《最高人民法院建设施工合同司法解释（二）》第二十二条之规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，原告坤飞公司作为涉案工程的承包人虽于2015年7月停工，并于2017年7月终止履行，但双方并未解除合同，也未对原告实际施工进行工程结算，现原告起诉至法院要求解除合同、支付工程款等，审理中双方均同意解除合同，本院予以准许。因原告坤飞公司施工工程价款在本案审理中经司法鉴定才得以确认，故原告要求确认其享有工程款优先受偿权，于法有据，本院应予支持。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。本案中，经司法鉴定，扣除甲供材及泰盈公司已付工程价款，坤飞公司实际还应取得36030690.25元工程价款，根据法律规定，该款应在涉案工程即“中国西部声谷总部基地工程”折价或拍卖的价款中优先受偿。综上，原告的部分诉讼请求，于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除重庆泰盈实业开发有限公司与重庆坤飞建设（集团）有限公司签订的《建设工程施工承包协议》；二、重庆泰盈实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆坤飞建设（集团）有限公司工程款36030690.25元，并从2019年10月28日起以36030690.25为本金按照月息1%支付利息至付清时止；三、重庆泰盈实业开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还重庆坤飞建设（集团）有限公司工程履约保证金14000000元；四、重庆坤飞建设（集团）有限公司在“中国西部声谷总部基地工程”折价或拍卖的价款中享有36030690.25元的优先受偿权；五、鉴定费1200000元，由重庆泰盈实业开发有限公司负担。六、驳回原告重庆坤飞建设（集团）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。)案件受理费790381.78元、保全费5000元，合计795381.78元，由重庆泰盈实业开发有限公司负担636305.42元，由重庆坤飞建设（集团）有限公司负担159076.36元（此款已由重庆坤飞建设（集团）有限公司预交，双方在执行时一并抵扣，本院不作退费处理）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  江信红审 判 员  邓方彬人民陪审员  李 玲二〇二〇年十月十六日法官 助理  徐凯思书 记 员  邹 艺