贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终1081号上诉人（原审原告）：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。法定代表人：陈旭，职务执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王余辉，贵州乐正律师事务所律师。委托诉讼代理人：娄钰婕，贵州乐正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳市花溪区麦乐迪量贩式娱乐部，住所，住所地贵州省贵阳市花溪区磊花路口喜雨村酒店**div>经营者：沈德贵。上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称珠海横琴公司）因与被上诉人贵阳市花溪区麦乐迪量贩式娱乐部（以下简称麦乐迪娱乐部）侵害商标权纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2020）黔01民初1167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据及理由，合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。珠海横琴公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项,依法改判麦乐迪娱乐部赔偿经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币10万元；二、本案一、二审诉讼费用由麦乐迪娱乐部承担。事实与理由:1、麦乐迪娱乐部侵权的恶意明显，麦乐迪娱乐部工商注册时间为2018年，经营的场所从注册时就开始网上许诺销售，其侵权时间久远。2、一审判决金额明显偏低，珠海横琴公司的涉案注册商标具有较高的知名度和影响力，案涉注册商标使用许可费用为5年38万元，平均每年7.6万元，该数额远高于一审判赔金额，根本不足弥补上诉人损失。麦乐迪娱乐部地理位置优越，人流量较大，违法所得数额较大。3、珠海横琴公司所支出的其他合理费用，虽然无票据但必然会发生，依法应当得到支持。珠海横琴公司聘请调查员、委托公证处做侵权证据保全，委托律师参与诉讼，且代理律师也确实出庭履行了代理行为，这些必然会产生相关的工作费用，然而一审法院仅支持900元的公证费用支出。麦乐迪娱乐部二审未发表答辩意见。珠海横琴公司向一审法院起诉请求：一、判令麦乐迪娱乐部立即停止侵犯珠海横琴公司商标权及不正当竞争行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢，删除相关网站及微信公众号中侵权文字、图片；二、判令麦乐迪娱乐部赔偿经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计人民币10万元；三、判令麦乐迪娱乐部承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：广州市苏荷投资管理有限公司系第**注册商标的注册人，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目为41类。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人为珠海横琴公司。广州市苏荷投资管理有限公司系第11727497号“纯K”文字及图注册商标的注册人，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日，核定服务项目41类。2015年12月13日，经国家工商行政管理总局商标局核准，将该注册商标转让给珠海横琴公司并变更注册人为珠海横琴公司。2016年6月1日，珠海横琴公司委托珠海横琴新区合纵电子商务有限公司在互联网上设立相关网站和传媒，对“纯K”卡拉OK品牌进行招商加盟及“纯K”品牌文化等信息的宣传。《重庆晨报》、《新浪深圳》、《深圳晚报》、《中国新闻网》先后对“纯K”品牌进行了报道。2020年1月2日，经申请人贵州乐正律师事务所委托代理人邹羿的申请，贵州省贵阳市立诚公证处到贵州省贵阳市花溪区喜雨村酒店门头标有“麦乐迪主体纯Ｋ”的门店。在公证员的监督下，邹羿对该场所的标识、现状及周边环境进行拍照，取得照片四张。另查明，珠海横琴公司因保全侵权证据支出公证费用900元。麦乐迪娱乐部系个体经营户，注册日期为2018年2月9日。一审法院认为，本案一审争议焦点为：一、麦乐迪娱乐部是否侵害珠海横琴公司注册商标专用权；2、珠海横琴公司请求赔偿的经济损失是否有事实和法律依据。关于焦点一，珠海横琴公司系涉案第11727497号、第11727503号注册商标权人，且在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”、第十条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定，结合本案，麦乐迪娱乐部提供的KTV服务项目与珠海横琴公司涉案注册商标的核定使用服务项目属于同类服务。涉案的第11727497号“纯”系用文字和图形组合商标。经过庭审组织比对，麦乐迪娱乐部在建筑外的外墙招牌上使用的“纯K”的标识的形状同样为上部较长、下部较短的美术造型，字母的笔画尾端尖锐，与涉案的注册商标对比，从视觉上观察基本无差别，容易使相关公众对服务的来源产生混淆，构成商标相同。麦乐迪娱乐部在大众点评和美团上使用“麦乐迪主题纯k”，且在手机导航也可以显示“麦乐迪主题纯k”，上述行为造成对珠海横琴公司第11727503号“”、第11727497号“纯”注册商标的混淆，使消费者误认为是珠海横琴公司的商标，或其与珠海横琴公司存在某种关联。此外，结合珠海横琴公司在庭审中举证证实其在广告、网络推广中使得“纯K”在KTV娱乐服务行业并具备一定的知名度和影响力的事实，麦乐迪娱乐部主张“纯K”系服务行业的通用名称的意见不能成立。现有证据不能证实“纯K”系服务行业的通用名称，也不符合普通民众的语言表达习惯，故此麦乐迪娱乐部使用的“主题纯K”字样与涉案的第11727503号注册商标“”构成近似，足以使相关公众认为其与珠海横琴公司的注册商标存在某种特定联系，对服务来源产生混淆，依法应当承担侵权责任。关于焦点二：根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定;对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额;赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支;权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额;人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”之规定，综合考虑涉案商标的知名度以及麦乐迪娱乐部经营的地点、经营规模、时间，侵权行为的性质、范围、情节等因素，将赔偿经济损失的数额酌定为人民币20000元。维权合理费用根据珠海横琴公司提供的证据，支持900元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条的规定，判决：一、麦乐迪娱乐部立即停止侵犯珠海横琴公司第11727503号“”和第11727497号“纯”注册商标专用权的侵权行为，即销毁或清除相关侵权标识及装潢；二、麦乐迪娱乐部在本判决生效之日起十日内赔偿珠海横琴公司经济损失及合理开支人民币20900元；三、驳回珠海横琴公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币2300元，由珠海横琴公司负担1300元，由麦乐迪娱乐部负担1000元。二审举证期间各方均未提交新证据。本院对一审审理认定查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一审判赔数额是否适当？根据《中国人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本案中，现有证据无法证明珠海横琴公司因侵权所受的实际损失数额，也无法证明麦乐迪娱乐部因侵权所得利益。珠海横琴公司虽举证证明其与第三人的知识产权授予费为5年38万元，但经审查，其在《纯K经营指导合同》中载明“专有知识产权包括但不限于纯K商标、标识、版权、专利、纯K指定体系、纯K品牌标准、纯K管理系统、管理指导手册、视听音响系统配置方案、资讯系统配置方案、各类设计方案、文件、资料图纸、数据、成果、计算机软件、技术规范等。”在该合同的附件《商标使用许可合同》中载明的授权商标数量包含涉案商标在内共有9个。因此，知识产权授予费并不是单纯的商标许可使用费，根据该数额也无法准确计算涉案商标的许可使用费。因此，一审法院在综合考虑涉案商标的知名度以及麦乐迪娱乐部经营的地点、规模、时间，侵权行为的性质、范围、情节等因素的情况下，酌情确定赔偿数额为20000元并根据在案证据支持维权合理费用900元适当。综上所述，珠海横琴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费236.2元，由上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  秦娟审判员  雷蕾审判员  白帆二〇二〇年十月三十日法官助理江绍杰书记员罗小敏