山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋民终522号上诉人（原审原告、被申请人）：山西众诚汇晋资产管理有限公司。法定代表人：王某，该公司董事长。委托诉讼代理人:迟某，北京市京师（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人:李某1，北京市京师（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：临汾市玉亚商贸有限公司。法定代表人：李某2。委托诉讼代理人：吴某，北京盈科（晋城）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李某3，北京盈科（晋城）律师事务所实习律师。原审第三人（被执行人）：山煤国际能源集团晋城晋鲁煤炭经营有限公司。法定代表人：马某。委托诉讼代理人：刘某，现住晋城市城区。上诉人山西众诚汇晋资产管理有限公司（以下简称“众诚汇晋公司”）因与被上诉人临汾市玉亚商贸有限公司（以下简称“临汾玉亚公司”）、原审第三人山煤国际能源集团晋城晋鲁煤炭经营有限公司（以下简称“晋鲁公司”）执行异议之诉一案，不服晋城市中级人民法院（2020）晋05民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭开庭审理本案。上诉人众诚汇晋公司的委托诉讼代理人迟某，被上诉人临汾玉亚公司的委托诉讼代理人吴某、李某3，原审第三人晋鲁公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人众诚汇晋公司的上诉请求：1．请求撤销晋城市中级人民法院（2020）晋05民初10号民事判决书，依法改判不得追加上诉人为（2015）并民初字第420号民事判决书的被执行人；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、晋鲁公司的财产足以清偿对临汾玉亚公司的债务。根据晋鲁公司2017年、2018年的审计报告，晋鲁公司对外仍享有大量债权，因此晋鲁公司有足够的财产用以清偿对临汾玉亚公司的债务。（一）一审判决说理部分表述为：“首先，原告提供的晋鲁公司的验资报告、基本账户的银行流水、《股权转让协议》等不能证明两公司财产相互独立。”一审判决没有从证据的三性出发进行合理论证，无法使人信服。众诚汇晋公司基本账户的银行流水能够充分说明，从众诚汇晋公司成立以来，没有与第三人发生任何一笔往来，当然不存在财产混同的情形。（二）在众诚汇晋公司提交的众诚汇晋公司与晋鲁公司的审计报告中，存在一个“商誉”的概念，一审判决称众诚汇晋公司审计报告中晋鲁公司商誉价值为282055921.44元，但是晋鲁公司的报告中商誉却为0，“因此该院对原告提交的二公司的审计报告存疑”。根据《企业会计准则第20号——企业合并》第十三条之规定，“购买方对合并成本大于合并中取得的被购买方可辨认净资产公允价值份额的差额，应当确认为商誉。”也就是说商誉的概念是在企业合并中体现的，没有企业合并，就不产生商誉。商誉反映的是股权收购一方支付的股权转让款超过被收购方实际可辨认净资产公允价值的差额，在会计准则里就列为被收购方的商誉。众诚汇晋公司作为股权收购方，收购了晋鲁公司100％的股权，而且众诚汇晋公司支付的股权转让款超过了晋鲁公司可辨认净资产，这才在众诚汇晋公司的报告中显示晋鲁公司的商誉。而晋鲁公司没有作为收购方去购买其他公司的股权，因此在其报告里就不存在商誉。众诚汇晋公司与晋鲁公司的报告中，关于商誉价值指向的对象不同，当然会出现不同的数值。一审判决没有理解会计准则中“商誉”的概念，凭自行主观臆断进行了裁判，存在严重错误。一审判决称，“再次，原告提交的众诚汇晋公司和晋鲁公司的审计报告属于年度审计报告，其所反映的是二公司在某一年度的财务状况、经营状况和现金流量等情况，该审计报告并不足以证明众诚汇晋公司的财产独立于晋鲁公司。”首先，众诚汇晋公司与晋鲁公司作为国有企业，每年按照公司法的规定，聘用独立第三方会计机构对企业财务进行审计，是符合公司法的要求的。其次，审计报告并非简单的财务状况、经营状况和现金流量的统计，其内容中还包含了对当年财务状况的分析和对下一年度财务状况的预测。审计报告中详细体现了与公司往来交易金额最大的几家公司的情况、关联交易的情况等等。而从众诚汇晋公司和晋鲁公司的审计报告看，众诚汇晋公司和晋鲁公司之间没有任何应收款项或应付款项，也不存在关联交易，这充分说明众诚汇晋公司和晋鲁公司之间不存在财产混同的情形。一审判决对如此重要证据未加以具体分析，便武断作出裁判，认定事实严重有误。二、一审判决中还存在一个严重的错误，其对法律“创造性”地适用将会对我省国有企业带来致命冲击。一审时，临汾玉亚公司梳理了众诚汇晋公司、晋鲁公司以及晋鲁公司原股东山西煤炭进出口集团有限公司的股权架构图，发现他们拥有同一个实际控制人山西省国有资本投资运营有限公司（以下简称“省国运”）。于是临汾玉亚认为既然存在同一实际控制人，因此众诚汇晋公司和晋鲁公司就存在财产混同。一审判决以“晋鲁公司与山西煤炭进出口集团有限公司有关，而山西煤炭进出口集团有限公司的母公司与众诚汇晋公司的各股东的母公司属同一公司，故众诚汇晋公司与晋鲁公司存在财产混同的可能”为由，在上述各公司的股东均为同一公司（即省国运及省国资委）的情况下，判决认定了众诚汇晋公司与晋鲁公司财产混同。同时，一审判决还对该观点进行了扩大，其认为，省国资委、省国运出资设立的各级公司之间都存在财产混同的可能。换言之，所有的省属企业发生的合并、重组、划拨等合法的管理行为也全都变成了财产混同的行为。按照其观点，意味着省国运要对所有的省属企业的债务承担连带责任。一审判决这样的观点，已经不仅仅是侵害了众诚汇晋公司的合法权益，还对全部省属国资国企乃至全国国资国企带来了致命冲击，甚至是对《公司法》及国有企业制度的严重践踏。众诚汇晋公司恳请贵院对一审判决进行纠偏，维护众诚汇晋公司的合法权益。被上诉人临汾玉亚公司辩称，一、晋鲁公司为一人有限责任公司。二、晋鲁公司不能清偿生效法律文书确定的债务。2016年9月20日，晋城中院因晋鲁公司无财产可供执行，作出（2016）晋05执19-1号执行裁定，终结本次执行程序。后经晋城中院再次查询，仍然没有可供执行的财产。三、众诚汇晋公司所举证据不足以证明晋鲁公司与众诚汇晋公司不存在财产混同。1.晋鲁公司2018年审计报告和众诚汇晋公司合并审计报告所依据的会计材料系原告单方面委托，会计资料的真实性和完整性无法确认，不具有公正性，不予认可。2.众诚汇晋公司提供的年度审计报告不仅不能证明公司财产独立于股东自己的财产，相反，众诚汇晋公司的财务与晋鲁公司的财务不分，综合审计恰好说明二者之间财产混同。3.晋鲁公司的历届股东的实际控制人均为山西省国有资本投资运营有限公司，晋鲁公司与其关联公司山煤集团晋城公司名称混同、注册地址也相同，山煤集团晋城公司无偿提供给晋鲁公司办公场所，说明两公司财产存在严重混同。晋鲁公司目前的经营地址位于太原市××区，虽然与原告注册地址不同，但与山煤国际能源集团股份有限公司和山西煤炭进出口集团有限公司相同，因此，晋鲁公司与其母公司及母公司的关联公司之间存在财务混同。众诚汇晋公司所举证据不能排除上述怀疑。晋城中院所作出的（2020）晋05民初10号民事判决书，事实认定清楚法律适用正确，请求驳回众诚汇晋公司的诉讼请求。原审第三人晋鲁公司述称，晋鲁公司一直是独立运营，财产都是自己的财产，确实未与上诉人众诚汇晋公司的财产混同。一审原告众诚汇晋公司向一审法院提起诉讼请求：1.请求撤销（2019）晋05执异88号执行裁定书，并判令不得追加原告为（2015）并民初字第420号民事判决书的被执行人。2.诉讼费由本案被告承担。一审法院认定事实：临汾玉亚公司与晋鲁公司买卖合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）并民初字第420号民事判决，判决晋鲁公司于判决生效后十日内支付临汾玉亚公司货款3801004.94元；并自2013年12月1日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，由晋鲁公司给付临汾玉亚公司。后临汾玉亚公司向一审法院申请强制执行。2016年9月20日，该院作出（2016）晋05执19-1号执行裁定，以晋鲁公司现无履行能力，也无财产可供执行，终结本次执行程序。2019年10月9日，该院向北京金泰港物流有限公司发出《履行到期债务通知书》，要求北京金泰港公司向申请执行人临汾玉亚公司履行对被执行人晋鲁公司的到期债权1464541.69元及相应利息。2019年11月，北京金泰港物流有限公司实际向临汾玉亚公司支付778930.47元。后临汾玉亚公司以晋鲁公司属于一人有限责任公司，可能存在抽逃注册资金，滥用晋鲁公司法人独立地位和有限责任损害申请执行人的合法权益行为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条和第二十二条的规定，申请追加众诚汇晋公司为本案的被执行人。2019年10月23日，该院作出（2019）晋05执异88号执行裁定：一、追加众诚汇晋公司作为被执行人；二、众诚汇晋公司应在本裁定生效之日起三日内向临汾玉亚公司履行货款3801004.94元，并支付自2013年12月1日起至支付完毕之日止的同期贷款利息、迟延履行金、执行费、诉讼费。该裁定送达后，众诚汇晋公司向本院提出执行异议之诉。另查明，晋鲁公司于2003年10月28日注册成立，注册资本2000万元，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），股东为原告众诚汇晋公司。晋鲁公司的企业信用报告显示，晋鲁公司的股东原为山煤国际能源集团股份有限公司，2016年12月14日变更为华融晋商资产管理股份有限公司。2016年12月16日，原告与华融晋商资产管理股份有限公司签订《股权转让协议》，华融晋商资产管理股份有限公司以1元对价将其持有的晋鲁公司的100%的股权转让给众诚汇晋公司。2016年12月19日，进行了股东变更登记。一审法院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”具体到本案中，审查是否应追加晋鲁公司的股东众诚汇晋公司作为本案被执行人主要从以下三个方面进行考量：第一，晋鲁公司是否为一人有限责任公司；第二，晋鲁公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务；第三，众诚汇晋公司是否能够证明其公司与晋鲁公司之间不存在财产混同。关于晋鲁公司是否为一人有限公司的问题，本案各方当事人均不持异议，该院予以认定。关于晋鲁公司的财产是否足以清偿生效法律文书确定的债务的问题。本案中，临汾玉亚公司与晋鲁公司之间的买卖合同纠纷一案，经该院执行，于2016年以晋鲁公司无财产可供执行裁定终结本次执行程序，在2018年7月29日的财产查询反馈表中晋鲁公司除三辆查找不到的车辆外，仍无其他财产可供执行。直至2019年晋鲁公司的债权人北京金泰港物流有限公司履行了778930.47元，但仍未付清晋鲁公司欠临汾玉亚公司的货款。原告众诚汇晋公司认为晋鲁公司对外有债权，追收债权后足以偿还晋鲁公司欠临汾玉亚公司的债务，但其所提交的证据除晋鲁公司对北京金泰港物流有限公司的到期债权外，无其他财产，并不能支持其所主张的晋鲁公司有履行能力的主张，故该院认定晋鲁公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。关于众诚汇晋公司是否能够证明其公司与晋鲁公司之间不存在财产混同的问题。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定和《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，一人有限责任公司的股东财产是否独立于公司财产的证明责任在股东一方。本案中，原告众诚汇晋公司提交晋鲁公司的验资报告、基本账户的银行流水、《股权转让协议》、支付股权款的凭证以及两个公司的2017年与2018年的年度审计报告等证据，用于证明众诚汇晋公司的资产独立于晋鲁公司的资产，两公司之间没有任何经济往来，不存在财产混同。该院认为，原告众诚汇晋公司所提交的证据不能证明其公司资产独立于晋鲁公司。首先，原告提供的晋鲁公司的验资报告、基本账户的银行流水、《股权转让协议》等不能证明两公司财产相互独立。其次，根据原告提交的众诚汇晋公司2017、2018年度的合并审理报告，该报告的“合并资产负债表”中列明的商誉余额均为2177513370.51元，具体到晋鲁公司为282055921.44元；而在晋鲁公司2017、2018年度的审计报告中的商誉价值均为0，也就是说，二公司的审计报告存在不一致，因此该院对众诚汇晋公司提交的二公司的审计报告存疑。在此情况下，众诚汇晋公司辩称因晋鲁公司的资产负债表显示该公司处于资不抵债状态，故众诚汇晋公司以1元购买晋鲁公司的股权是合理的说法，该院不予采纳。再次，众诚汇晋公司提交的众诚汇晋公司和晋鲁公司的审计报告属于年度审计报告，其所反映的是二公司在某一年度的财务状况、经营状况和现金流量等情况，该审计报告并不足以证明众诚汇晋公司的财产独立于晋鲁公司。最后，无论是晋鲁公司的注册地址凤台西街（交警三队斜对面），还是现在的经营地址太原市××区，均与山西煤炭进出口集团有限公司有关，而山西煤炭进出口集团有限公司的母公司与众诚汇晋公司的各股东的母公司属同一公司，故众诚汇晋公司与晋鲁公司存在财产混同的可能。综上，原告众诚汇晋公司作为第三人晋鲁公司的股东，在晋鲁公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务时，其亦不能证明众诚汇晋公司财产独立于晋鲁公司财产的情况下，被告临汾玉亚公司申请追加原告为被执行人，对晋鲁公司的债务承担连带责任，应予支持。关于众诚汇晋公司主张执行审查中存在程序违法的问题，因本案属执行异议之诉，对众诚汇晋公司主张的程序违法的问题不宜在本案中进行审查处理，众诚汇晋公司可通过执行监督程序予以救济。依照《中华人民共和国公司法》六十三条，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条、第三十二条、第三十三条之规定，判决：驳回众诚汇晋公司的诉讼请求。案件受理费37208元，由众诚汇晋公司负担。本院二审审理期间，众诚汇晋公司提交新证据：晋鲁公司2019年度审计报告、众诚汇晋公司2019年度合并财务报表的审计报告，反映2019年晋鲁公司应收账款很多，证明晋鲁公司能够清偿生效法律文书确定的债务，且晋鲁公司与众诚汇晋公司不存在财产混同。临汾玉亚公司质证意见：晋鲁公司2019年度审计报告附注第7页显示其目前应收账款坏账比例达到了100%，在第8页应收账款到期末全部达到了5年以上，可以看出其没有可能追回应收账款，已经没有财产可供执行。在第14页，超一年的应付款，有山煤集团煤业管理有限公司期末余额是3.6亿，超过一年，债权单位是山煤集团煤业管理有限公司，从此处也可以看出与关联公司存在大额的交易往来。另，财务报告是合并审计的，无法区别是谁的，无法证明两个公司不存在关联，交易往来明细单位都是合并审计的。审计报告并不能证明两者之间不存在混同和交易。本院认证意见：晋鲁公司2019年度审计报告、众诚汇晋公司2019年度合并财务报表的审计报告系晋鲁公司、众诚汇晋公司委托第三方会计师事务所出具，真实、合法、与本案具有关联性，本院予以采信，其证明目的本院将结合一审查明事实及在案其他证据予以综合认定。二审中，上诉人众诚汇晋公司与被上诉人临汾玉亚公司、原审第三人晋鲁公司对一审查明的事实不持异议，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条规定：“作为被执行人的一人有限责任公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，股东不能证明公司财产独立于自己的财产，申请执行人申请变更、追加该股东为被执行人，对公司债务承担连带责任的，人民法院应予支持。”根据上述法律规定，本案争议焦点为：1.晋鲁公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务；2.众诚汇晋公司是否能够证明晋鲁公司的财产独立于该公司的财产。关于晋鲁公司的财产是否不足以清偿生效法律文书确定的债务。根据一审法院查明的事实，临汾玉亚公司与晋鲁公司因买卖合同纠纷一案，向一审法院申请强制执行。2016年9月20日，该院作出（2016）晋05执19-1号执行裁定，以晋鲁公司现无履行能力，也无财产可供执行，终结本次执行程序。2019年11月，晋鲁公司的债务人北京金泰港物流有限公司实际向临汾玉亚公司支付778930.47元。众诚汇晋公司称晋鲁公司2017年、2018年及2019年审计报告显示晋鲁公司对外仍享有大量债权，追收债权后足以偿还晋鲁公司欠临汾玉亚公司的债务。但晋鲁公司资产负债表显示2017年、2018年、2019年期末净资产余额为分别-353314916.36元、-487260282.92元、-523033912.61元，从晋鲁公司的财务状况可以看出晋鲁公司的负债超过其资产总额，财产不足以清偿其债务，处于资不抵债状态。在一审法院执行过程中，除晋鲁公司的债务人北京金泰港物流有限公司向临汾玉亚公司支付778930.47元外，众诚汇晋公司未能提供晋鲁公司存在其他可供执行的财产或到期债权等相关证据，故一审法院认定晋鲁公司的财产不足以清偿生效法律文书确定的债务并无不当。关于众诚汇晋公司是否能够证明晋鲁公司的财产独立于该公司的财产。《中华人民共和国公司法》第六十二条规定：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。本案中，众诚汇晋公司提供了晋鲁公司编制的2017-2019年的财务报表、众诚汇晋公司编制的2017-2019年财务报表及反映众诚汇晋公司与控股子公司整体财务状况的合并财务报表，且上述财务报表经会计师事务所审计，故晋鲁公司按照法律规定履行了相应的义务。审计报告中记载的审计意见为：“后附的财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了晋鲁公司2017年、2018年、2019年度期末财务状况以及年度经营成果和现金流量。”“财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了众诚汇晋公司2017年、2018年、2019年度期末合并及母公司财务状况以及年度合并及母公司经营成果和现金流量。”上述财务报表及审计报告可以反映出晋鲁公司有独立规范的财务制度，财务报表的编制符合企业会计准则，且众诚汇晋公司、晋鲁公司审计报告均未显示众诚汇晋公司与晋鲁公司存在混同的迹象。结合众诚汇晋公司在一审中提交的众诚汇晋公司与晋鲁公司的企业信用报告等证据，均未反映出众诚汇晋公司与晋鲁公司在经营场所、组织机构中存在混同。根据上述证据综合认定，可以证明众诚汇晋公司与晋鲁公司财产独立。故一审法院认定众诚汇晋公司不能证明其财产独立于晋鲁公司财产不当，本院予以纠正。综上所述，众诚汇晋公司上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销晋城市中级人民法院（2020）晋05民初10号民事判决；二、不得追加山西众诚汇晋资产管理有限公司为临汾市玉亚商贸有限公司申请执行（2015）并民初字第420号民事判决一案的被执行人。一审案件受理费37208元，二审案件受理费37208元，共计74416元，由临汾市玉亚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长 魏佩芬 审 判 员 李学明  审 判 员 宋丽蓉  二〇二〇年十月二十七日 法官助理 李 彦 书 记 员 宋鹏飞 1