云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5051号上诉人（原审原告）：廖建雄，男，壮族，1975年8月25日出生，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：李勇，云南博政律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张文清，男，汉族，1973年3月23日出生，住江西省赣州市会昌县。被上诉人（原审被告）：王绍斌，男，汉族，1964年12月5日出生，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：张丙春，云南云上律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王海，云南云上律师事务所律师，特别授权代理。上诉人廖建雄因与被上诉人张文清、王绍斌民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初8601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月3日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。廖建雄上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判张文清承担还款责任、王绍斌在抵押财产范围内承担连带清偿责任（上诉人当庭明确，该项诉请变更为：撤销一审判决第二项，改判王绍斌在抵押财产范围内承担连带清偿责任；保全费由张文清负担，王绍斌承担连带责任）；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人在一审中提交的《抵押书》中明确写明“该房屋系张文清实际购买，落户为吴梦名下”，证明该房产实际所有人为张文清，被上诉人王绍斌对此也明知。当时没有办理抵押登记，是因为该房屋系按揭购买，已抵押给银行，故无法办理抵押登记。一审法院对上述事实没有认定。二、房屋未办理抵押登记，虽不具有物权优先、排他效力，但本案中双方抵押意思表示真实、合法、具有书面形式，抵押合同签字之日起成立有效，虽然该房屋未完成抵押登记，没有设立抵押权，上诉人不能就该房产享有优先受偿权，但并不影响该抵押合同的成立。在抵押合同有效的情况下，根据《合同法》第六十条，王绍斌应在该房屋价值范围内承担连带清偿责任。·被上诉人张文清未提交答辩意见。被上诉人王绍斌辩称，一审判决认定事实清楚，使用法律适当，应当驳回上诉维持原判。廖建雄向一审法院起诉请求：1.被告张文清归还原告借款本金450000元，支付自2016年7月1日起至2019年6月1日止按年利率24%计算的利息315000元；2.被告王绍斌对以上债务承担抵押担保责任；3.本案诉讼费、保全费等因实现债权产生的相关费用由二被告承担。一审法院确认如下案件事实：2013年8月10日，原告向案外人潘锋账户转账500000元。2016年7月1日，原告与被告张文清签订《借款协议》，约定：借款金额为450000元，每月利息10000元，借款期限自2016年7月1日起至2017年7月1日止，于2016年12月31日前归还100000元；在该协议的借款人处有被告张文清手写的身份证号码、签名捺印及落款时间“2016.7.1”。同日，被告张文清向原告出具《收据》载明：“兹收到廖建雄借款450000元，经办人张文清。”。2016年8月2日，被告王绍斌出具《抵押书》载明：“本人愿意用万达西双版纳国际旅游度假开发区购买的第1-2组团第4栋一单元602号房为张文清（身份证号码：3621351973********）欠廖建雄（身份证号码：4521331975********）的借款作抵押担保（该合同编号为4-1-602），如张文清没按借款协议还款，本人同意将此房过户给廖建雄按原价冲抵借款，该房屋系张文清实际购买，落户为吴梦名下，本人与吴梦（身份证号码：3621351973********）为夫妻关系，由本人代为办理。备注：该房在款项未还清前，不得再次抵押和转让。抵押担保人：王绍斌，身份证号：3621351964********。”。签订时间为2013年3月22日的《商品房购销合同》（合同编号：4-1-602）载明了吴梦（身份证号：3621351973********）购买西双版纳国际度假区房屋。庭审中，原告陈述被告张文清向其借款时称与潘锋在晋宁有合作需要钱办手续，故要求原告将钱转给潘锋；2016年7月1日，被告张文清与原告结清了之前的利息并归还了借款本金50000元。被告王绍斌陈述原告与被告张文清之间存在借款事实，但不清楚具体的借款金额及被告张文清如何还款。另，原告在本案诉讼中申请查封了被告王绍斌的财产，并支付诉讼保全担保费2295元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。关于本案借贷关系是否成立的问题，原告称其按被告张文清指示将借款500000元转入案外人潘锋账户，后借款双方于2016年7月1日对借款进行结算后确认本金为450000元；从原告提交的证据来看，原告向案外人潘锋账户转入500000元，虽然未直接举证证明该款与本案民间借贷的关联性，但《借款协议》中有借款人即被告张文清的签字捺印，该协议签订的当天，被告张文清出具了收到原告借款450000元的《收据》，被告王绍斌在庭审中陈述原告与被告张文清之间存在民间借贷关系，其于2016年8月2日出具《抵押书》表明其与吴梦系夫妻关系，愿以落户于吴梦名下的“万达西双版纳国际旅游度假开发区第1-2组团第4栋一单元602号房”为张文清的借款作抵押担保，该行为再次印证了本案借款双方借贷关系的成立。关于原告要求被告张文清归还本金450000元的诉讼请求，原告自认被告张文清已归还借款本金50000元，借款双方结算后对剩余本金450000元以《借款协议》的书面形式进行确认，被告张文清未出庭应诉并举证证明已履行还款义务，由其承担举证不能的不利后果，故原告要求被告归还借款本金450000元的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于利息，《借款协议》中约定本金450000元的月利息为10000元，该约定高于按法律保护的年利率24%计算所得的利息，现原告要求按年利率24%计算利息的诉求符合法律规定，一审法院确认由被告张文清支付原告借款本金450000元自2016年7月1日起至2019年6月1日止共35个月按年利率24%计算的利息315000元。关于原告要求被告王绍斌对被告张文清的上述债务承担抵押担保责任的问题，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，由于原告与被告王绍斌未对《抵押书》中约定的抵押房产办理抵押登记，抵押权未设立，故一审法院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于诉讼保全担保费，原告在诉讼中针对被告王绍斌的财产申请了保全，基于本案抵押权未设立的事实，原告的该项诉请亦无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，虽然被告张文清未到庭参加诉讼，但鉴于本案事实清楚，证据确实充分，依法可作缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张文清于本判决生效之日起十日内归还原告廖建雄借款本金450000元及支付该款自2016年7月1日起至2019年6月1日止共35个月按年利率24%计算的利息315000元；二、驳回原告廖建雄对被告王绍斌的全部诉讼请求；三、驳回原告廖建雄的其它诉讼请求。案件受理费11450元，原告已预交，由被告张文清负担，与上述款项同时履行；申请保全费4345元，由原告负担。本案二审期间，当事人均未提交证据。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审中当事人争议的问题集中于王绍斌是否应担对本案主债权承担抵押担保责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，不动产的抵押权自登记时设立。由于上诉人虽与王绍斌签订《抵押书》，但未对其中约定的抵押房产办理抵押登记，该事实上诉人在上诉状及二审庭审中也均承认，故上述房产的抵押权未设立。而抵押合同是否有效，不影响上述房产的抵押权未设立的事实成立。在此情况下，上诉人以抵押合同有效要求王绍斌承担抵押担保责任，没有事实和法律依据。因此，一审法院对上诉人的该项诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11450元，由上诉人廖建雄负担。本判决为终审判决。审判长 王 立审判员 韩宁宁审判员 郑会利二〇二〇年十月二十九日书记员 李佳芮