广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2746号上诉人（原审原告）：梁守仁，男，汉族，1956年10月16日出生，住址：广东省徐闻县***********。公民身份号码：440************091。上诉人（原审原告）：陈旺钦，男，汉族，1966年2月22日出生，住址：广东省雷州市***********，现住：广东省徐闻县**********。公民身份号码：440************511。委托诉讼代理人：梁守仁，男，汉族，1956年10月16日出生，住址：广东省徐闻县**********。公民身份号码：440************091。被上诉人（原审被告）：徐闻县**********。住所地：广东省徐闻县**********路。法定代表人：林庆举，主任。委托诉讼代理人：陈文华，广东红棉律师事务所律师。原审第三人：徐闻县**物业管理局。住所地：广东省徐闻县*******。法定代表人：吴惠春，局长。委托诉讼代理人：邓启能，该局副局长。上诉人陈旺钦、梁守仁与被上诉人徐闻县**********、原审第三人徐闻县**物业管理局债权人代位权纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2019）粤0825民初1851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法由陈建业担任审判长、与审判员冯小瑶、陈志清组成合议庭进行审理。徐闻县********于2020年8月26日向本院书面申请陈建业回避，经审查，本院准许徐闻县********的回避申请，变更合议庭成员为审判长冯小瑶、审判员陈志清、审判员郑玉莲。上诉人陈旺钦的委托诉讼代理人、上诉人梁守仁、被上诉人徐闻县**********的委托诉讼代理人陈文华，原审第三人徐闻县**物业管理局的委托诉讼代理人邓启能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈旺钦、梁守仁上诉请求：一、撤销广东省徐闻县人民法院(2019)粤0825民初1851号民事判决；二、改判支持上诉人一审的诉讼请求；三、一、二审案件受理费、诉讼保全费，由被上诉人(原审被告)负担。事实和理由：2012年12月11日，被上诉人徐闻县**********与第三人徐闻县**物业管理局签订了一份《协议书》：约定由徐闻县**********收回徐闻县**物业管理局及位于徐闻县*****的面积5961.7平方米土地作为政府储备地，补偿款491.84万元，挂牌拍卖成交后二个月内付清款项。被告徐闻县**********于2015年12月24日和2018年2月11日两次分别付款150万元和160万元给第三人徐闻县**物业管理局，共计310万元。原告陈旺钦、梁守仁认为被告徐闻县**********尚欠第三人徐闻县**物业局181.84万元的土地补偿款，为防止第三人徐闻县**物业管理局逃避偿还上诉人的债务款，以代位权诉至一审法院。2018年9月5日，徐闻县房产管理局以徐房[2018]30号《关于要求将徐城镇松子园下5961.7平方米土地无偿划拨给我局作为保障性往房建设用地的请示》请求徐闻县人民政府：要求将徐闻县**********坐落于徐闻县*******徐国用(2013)第74号土地使用权，面积5961.7m，无偿划拨给徐闻县房产管理局作为徐闻县*****工程建设用地，以解决我县低收入阶层和部分国有企业低收入职工往房困难问题。2019年7月5日，徐闻县人民政府以徐府函[2019]270号《徐闻县人民政府关于同意实施徐城镇松子园下5961.7平方米国有建设用地使用权供地方案的批复》进行批复：同意实施《徐城镇松子园下5961.7平方米国有建设用地使用权供地方案》。2019年9月25日，徐闻县人民政府再以徐府函[2019]437号《徐闻县人民政府关于同意徐城镇松子园保障性往房建设项目用地修建性详细规划的批复》进行批复：原则同意徐城镇松子园保障性往房建设项目。被上诉人收回第三人的5961.7平方米的土地，经徐闻县政府同意将该土地划给徐闻县房地产管理局后，第三人徐闻县**物业管理局向被上诉人追偿尚欠的土地征用补偿款181.84万元，同时被上诉人向徐闻县财政局要求拨付该土地补偿款181.84万元，解决付清第三人的土地补偿款。之后，上诉人考虑为了防止第三人逃避偿还上诉人的债务，以债权人代位权起诉被上诉人，要求被上诉人徐闻县**********以181.81万元的土地补偿款承担第三人徐闻县**物业管理局所欠两上诉人的债务。2019年12月12日，被上诉人徐闻县**********和第三人徐闻县物业管理局为了抵抗偿还上诉人的债务，故意作出徐征储[2019]572号《徐闻县**********关于变更收回土地协议的通知》，“变更收回土地协议书第二条的约定：收回徐闻县**物业管理局土地的补偿款已付310万元，余下的181.84万元不再支付，待另行报请县政府批准后划拨土地给徐闻县**物业管理局作为搬迁市场使用。并决定收回已付的310万元土地补偿款，不再支付余下的181.84万元；另行划拨土地给徐闻县**物业管理局作为搬迁市场用地”。被上诉人作出此通知是在上诉人2019年10月24日在一审法院起诉，并经一审法院立案受理后，才作出对抗案件的通知。一审法院以此通知为由，驳回上诉人在一审的诉讼请求，纯属错误判决，望二审法院撤销徐闻县人民法院(2019)粤0825发1851号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。被上诉人徐闻县**********辩称，1、徐闻县**物业管理局对徐闻县********没有享有到期合法债权。理由：首先，徐闻县**物业管理局与徐闻县********的债权债务的形成主要是因为徐闻县********在行使土地储备的行政职权的时候与徐闻县**物业管理局签订的国有土地回收补偿协议，根据该协议第三条，涉案土地必须能够挂牌拍卖有偿出让，在成交后两个月内付清，但是因为2019年9月徐闻县人民政府变更用地政策将涉案土地无偿划拨作为保障性住房的用地，因此土地的拍卖已经成为不可能，正因如此徐闻县********也免除了该付款义务，至于徐闻县**物业管理局遗留的补偿问题，这个应当由徐闻县人民政府另行作出安排，这不是徐闻县********的职权范围；其次，徐闻县********经过请示徐闻县人民政府副县长以及县长的同意收回已经支付的310万元，另行划拨土地给徐闻县**物业管理局用，因此2019年12月徐闻县********对徐闻县**物业管理局作出变更涉案行政协议的行为，根据行政诉讼法规定，徐闻县**物业管理局可以申请复议也可在法定期限内提起行政诉讼，但徐闻县**物业管理局并没有行使该权利，该具体行政行为已经发生法律效力，最后徐闻县********作为法律授权行使土地储备行政职权的单位，可以单方面做出变更协议的行为，无须行政相对人的请示或同意，上诉人一直强调要依徐闻县**物业管理局的申请才能作出变更，这个是对行政法的误解。2、上诉人提出的诉讼请求没有事实法律依据请求予以驳回。上诉人提出的债权人代位权，关键就在于徐闻县**物业管理局对土地储备中心拥有合法的到期债权，根据以上观点，徐闻县**物业管理局并没有对土地储备中心不拥有到期合法债权，另外本案的收回国有土地协议书其实是一份行政协议，最高院在今年初关于行政协议的司法解释也充分证明这点，对于行政协议，行政相对人才能提起诉讼，本案上诉人不是行政协议的当事人也不是相对人，没有权利提起诉讼，另外作为债权人的代位权，土地储备中心对徐闻县**物业管理局拥有的抗辩权同样适用于上诉人，那么根据土地储备管理办法相关规定，徐闻县**物业管理局同样对土地储备中心也不拥有债权。综上所述，上诉人的上诉没有法律依据与事实依据，应予以驳回。原审第三人徐闻县**物业管理局述称，同意徐闻县**********的意见。上诉人陈旺钦、梁守仁向一审法院起诉请求：1、判决徐闻县**********应支付收回徐闻县**物业管理局位于徐城松子园5961.7平方米的土地补偿款1818400元给陈旺钦和梁守仁；二、判决徐闻县**********承担本案的诉讼受理费与保全费用。一审法院认定事实：2001年5月至2013年6月期间，陈旺钦承建徐闻县**物业管理局农副产品交易市场工程，徐闻县**物业管理局拖欠陈旺钦工程款、垫资款共计10206121元。2016年1月11日，陈旺钦与梁守仁签订了一份《债权转让协议书》，约定将徐闻县**物业管理局拖欠原告陈旺钦的部分工程款转让给原告梁守仁，以抵偿陈旺钦拖欠梁守仁的500万元债务的本息。2016年2月至12月，徐闻县**物业管理局向陈旺钦支付了工程款80万元。陈旺钦、梁守仁与徐闻县**物业管理局之间的债务纠纷，案经徐闻、湛江两级法院的判决确认，徐闻县**物业管理局尚欠陈旺钦、梁守仁的工程款7028921元及利息（利息从2005年12月30日起按月利率1.5%计至还清款项之日止）、垫资款2377200元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2005年12月30日起计至还清款项之日止），还有工程款94万元的利息和垫资款63万元的利息以及工程结算费164396.46元，以上款项合计约3000万元。2012年12月11日，徐闻县**********与徐闻县**物业管理局签订了一份《协议书》：约定由徐闻县**********收回徐闻县**物业管理局位于徐闻县*****的面积5961.7平方米土地作为政府储备地，补偿款491.84万元，挂牌拍卖成交后二个月内付清款项。徐闻县**********于2015年12月24日和2018年2月11日两次分别付款150万元和160万元给徐闻县**物业管理局，共计310万元。陈旺钦、梁守仁认为被告徐闻县**********尚欠第三人徐闻县**物业管理局181.84万元的土地补偿款，为防止徐闻县**物业管理局逃避偿还陈旺钦、梁守仁的债务款，遂以代位权诉至法院。另查明，2018年9月5日,徐闻县房产管理局以徐房[2018]30号《关于要求将徐城镇松子园下5961.7平方米土地无偿划拨给我局作为保障性住房建设用地的请示》请示徐闻县人民政府：要求将徐闻县**********坐落于徐闻县*******徐国用（2013）第74号土地使用权，面积5961.7㎡，无偿划拨给徐闻县房产管理局作为徐闻县*****工程建设用地，以解决我县低收入阶层和部分国有企业低收入职工住房困难问题。2019年7月5日，徐闻县人民政府以徐府函[2019]270号《徐闻县人民政府关于同意实施徐城镇松子园下5961.7平方米国有建设用地使用权供地方案的批复》进行批复：同意实施《徐城镇松子园下5961.7平方米国有建设用地使用权供地方案》。2019年9月25日，徐闻县人民政府再以徐府函[2019]437号《徐闻县人民政府关于同意徐城镇松子园保障性住房建设项目用地修建性详细规划的批复》进行批复：原则同意徐城镇松子园保障性住房建设项目。2019年12月12日，徐闻县**********以徐征储[2019]572号《徐闻县**********关于变更收回土地协议的通知》,变更收回土地协议书第二条的约定：收回徐闻县**物业管理局土地的补偿款已付310万元，余下的181.84万元不再支付，待另行报请县政府批准后划拨土地给徐闻县**物业管理局作为搬迁市场使用。并决定收回已付的310万元土地补偿款，不再支付余下的181.84万元，另行划拨土地给徐闻县**物业管理局作为搬迁市场用地。一审法院认为，本案为债权人代位权纠纷，本案的争议焦点为：徐闻县**物业管理局（即债务人）对徐闻县**********（即次债务人）是否享有确定的、到期的合法债权，陈旺钦、梁守仁的诉讼请求是否应予支持。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条的规定，债权人代位权的构成要件包括债权人对债务人的债权合法、确定，且必须已届清偿期。债务人怠于行使其到期债权。债务人怠于行使权利的行为已经对债权人造成损害。债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。综合全案情况，一审法院认定徐闻县**物业管理局对徐闻县**********不享有确定的、到期的债权。第一，于2012年12月11日，徐闻县**********与徐闻县**物业管理局签订了一份土地回收的《协议书》：约定由徐闻县**********收回徐闻县**物业管理局位于徐闻县*****的面积5961.7平方米土地作为政府储备地，补偿款491.84万元，挂牌拍卖成交后二个月内付清款项。三方当事人对该《协议书》真实性均无异议。该《协议书》第三条约定了付款方式及时间，该宗土地补偿款要在挂牌拍卖成交后两个月内全部付清，但由于徐闻县人民政府的政策变更，徐闻县国土资源局经徐闻县人民政府批准，已于2019年9月23日将徐闻县*****的面积5961.7平方米土地无偿划拨给徐闻县住房和城乡建设局作为徐闻县*****工程建设用地。并将徐闻县**********名下的徐国用（2013）第74号国有土地使用权证过户到徐闻县住房和城乡建设局名下，证号为粤（2019）徐闻县不动产权第0003784号。三方当事人对该事实均予以确认。所以徐闻县人民政府对该土地就不可能挂牌拍卖出让，《协议书》第三条的规定因政策变更已经无法履行，因此徐闻县**********就没有义务再给徐闻县**物业管理局支付410万元。所以陈旺钦、梁守仁以代位权起诉要求徐闻县**********以181.84万元的土地补偿款承担偿还徐闻县**物业管理局所欠陈旺钦、梁守仁的债务已缺乏事实依据。第二，于2019年12月12日，徐闻县**********作出的徐征储[2019]572号《徐闻县**********关于变更收回土地协议的通知》，决定：收回已付给徐闻县**物业管理局的310万元土地补偿款，余下的181.84万元不再支付，另行划拨土地给徐闻县**物业管理局作为搬迁市场用地。同日已将该《通知》送达徐闻县**物业管理局。徐闻县**********作为徐闻县人民政府的下属部门，在法律法规授予的行政职权范围内行使土地储备管理行政职能，其在徐闻县人民政府的指示下，对《协议书》作出了变更，本案的第三人徐闻县**物业管理局在收到该《通知》后，在法定期限内没有申请行政复议和提起行政诉讼，该《通知》已产生行政效力。同时第三人徐闻县**物业管理局也明确表示同意以地换地作为市场搬迁，不再主张徐闻县**********所欠的181.84万元。综上所述，徐闻县**物业管理局和徐闻县**********已无法履行《协议书》，徐闻县**物业管理局对徐闻县**********不享有确定的、到期的债权。因此，对于陈旺钦、梁守仁提出徐闻县**********应向徐闻县**物业管理局给付相应款项，徐闻县**物业管理局怠于行使到期债权，对其造成损害，要求代位行使徐闻县**物业管理局到期债权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不具备代位权诉讼的法律构成要件，陈旺钦、梁守仁的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回陈旺钦、梁守仁的诉讼请求。案件受理费21165元、诉讼保全费5000元，由陈旺钦、梁守仁负担（陈旺钦、梁守仁已垫付）。二审期间，陈旺钦、梁守仁向本院申请对徐闻县**********送达给徐闻县财政局的如下证据进行调查取证：1、对徐闻县财政局综合股詹华股长接受的“关于土地补偿款的函”进行调查；2、对徐闻县**********送达给徐闻县财政局“关于要求拨付徐闻县**物业管理局土地补偿款的函”和徐闻县**物业管理局送给徐闻县**********的“关于要求土地征用补偿款付清给市场物业管理局的函”进行调查与复印，以证明徐闻县********欠徐闻县**物业管理局土地补偿款181.84万元。本院依法向徐闻县**********调取了徐闻县**物业管理局于2019年10月21日作出的徐物业函[2019]48号《关于要求土地征用补偿款付清给市场物业管理局的函》、徐闻县**********于2019年10月30日作出的徐征储[2019]514号《关于要求拨付徐闻县**物业管理局土地补偿款的函》，并于2020年8月20日向徐闻县财政局综合规划股股长詹华调查了解情况并制作了调查笔录。对于上述证据材料，本院组织当事人进行了质证。徐闻县**********质证意见如下：1、《关于要求土地征用补偿款付清给市场物业管理局的函》，合法性有异议，因为涉案土地已经由徐闻县人民政府无偿划拨作为保障性房的用地，因此不能挂牌拍卖有偿出让，所以根据双方的协议，土地储备中心已经没有义务支付约定的补偿款；2、《关于要求拨付徐闻县**物业管理局土地补偿款的函》：三性无异议，证明目的有异议，由于政府已经无偿划拨土地，土地储备中心已经没有办法从拍卖土地中取得资金进行支付，在该情况下涉及到财政资金，根据土地储备管理办法的规定，是由财政部门监管的，所以储备中心只能如实的向财政局提出要求，批与不批是财政局的权利，如果批下来也是财政局来支付，而不是我方支付，所以这份东西不能证明我方欠物业管理局181.84万元；3、对该笔录，合法性关联性无异议，真实性有异议，我方确实是给财政局发了函，但至于收发记录，我们不清楚。陈旺钦、梁守仁，徐闻县**物业管理局对上述三份证据材料表示没有意见。徐闻县**********向本院提交了徐闻县人民政府办公室文件呈批表（文件标题：关于变更土地征收补偿协议的请示，文号：徐征储[2019]554号）、徐征储[2019]554号《关于变更土地征收补偿协议的请示》，以证明徐闻县**********变更土地征收补偿协议的相关内容是经徐闻县人民政府批准的，被上诉人已经在11月份向徐闻县县长副县长进行请示，经过徐闻县当时的县长、副县长批准变更了协议，收回310万元并另外划拨土地，在2019年12月土地储备中心才发文给物业管理局对协议进行变更。陈旺钦、梁守仁所谓徐闻县**********与徐闻县**物业管理局为了抵抗债务而作出变更，与事实不符。陈旺钦、梁守仁对徐闻县**********提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。徐闻县**物业管理局对徐闻县**********提交的上述证据没有意见。对于上述证据，本院认定如下：徐闻县**********于2019年11月27日作出《关于变更土地征收补偿协议的请示》向徐闻县人民政府请示如下：“把协议第二条规定的内容变更补充为：余下的181.84万元土地补偿款，我中心不再支付给县物业局，等另行请示县政府批准后，划拨一块土地给县物业局作为搬适市场使用。”该请示已经徐闻县人民政府县长、副县长等领导签字批准。本院对徐闻县**********向本院提交了徐闻县人民政府办公室文件呈批表（文件标题：关于变更土地征收补偿协议的请示，文号：徐征储[2019]554号）、徐征储[2019]554号《关于变更土地征收补偿协议的请示》予以采纳。对于本院依陈旺钦、梁守仁申请向徐闻县**********调取的徐闻县**物业管理局于2019年10月21日作出的徐物业函[2019]48号《关于要求土地征用补偿款付清给市场物业管理局的函》、徐闻县**********于2019年10月30日作出的徐征储[2019]514号《关于要求拨付徐闻县**物业管理局土地补偿款的函》，并于2020年8月20日向徐闻县财政局综合规划股股长詹华调查了解情况并制作的调查笔录，并未能证明陈旺钦、梁守仁所主张的徐闻县********欠徐闻县**物业管理局土地补偿款181.84万元的待证事项，本院不予采纳。经审理查明，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。本案的争议焦点为：徐闻县**物业管理局对徐闻县********是否享有确定的、到期的合法债权？陈旺钦、梁守仁的诉讼请求应否支持？本案中，徐闻县**********与徐闻县**物业管理局于2012年12月11日签订土地回收的《协议书》：约定由徐闻县**********收回徐闻县**物业管理局位于徐闻县*****的面积5961.7平方米土地作为政府储备地，补偿款491.84万元，挂牌拍卖成交后二个月内付清款项。但因徐闻县政策变更，徐闻县国土资源局经徐闻县人民政府批准，已于2019年9月23日将上述《协议书》中所指向的回收土地徐闻县*****的面积5961.7平方米土地无偿划拨给徐闻县住房和城乡建设局作为徐闻县*****工程建设用地，并将徐闻县**********名下的徐国用（2013）第74号国有土地使用权证过户到徐闻县住房和城乡建设局名下，证号为粤（2019）徐闻县不动产权第0003784号，因此，徐闻县人民政府对该土地已不可能挂牌拍卖出让，徐闻县**********与徐闻县**物业管理局于2012年12月11日签订土地回收的《协议书》因政策变更已无法履行。后，经徐闻县人民政府批准，徐闻县**********于2019年12月12日作出徐征储[2019]572号《徐闻县**********关于变更收回土地协议的通知》，决定：收回已付给徐闻县**物业管理局的310万元土地补偿款，余下的181.84万元不再支付，另行划拨土地给徐闻县**物业管理局作为搬迁市场用地。该通知已生效，那么徐闻县**********与徐闻县**物业管理局于2012年12月11日签订土地回收的《协议书》即因该通知而发生变更，因此徐闻县**物业管理局对徐闻县**********已不享有确定的、到期的合法债权，本案不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第11条规定的债权人代位权的构成要件，陈旺钦、梁守仁的诉讼请求不应予以支持，一审判决驳回陈旺钦、梁守仁的诉讼请求正确，本院予以维持。一审判决论理充分，本判决不再赘述。综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21165元，由上诉人陈旺钦、梁守仁负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯小瑶审 判 员 陈志清审 判 员 郑玉莲二〇二〇年十月二十日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。