吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5276号上诉人（原审原告）刘宏博，男，汉族，1992年8月12日生，住吉林省辽源市西安区。委托诉讼代理人陈传冬，男，汉族，1966年3月15日生，住吉林省辽源市龙山区,系刘宏博舅舅。上诉人（原审被告）吉林省中辰园林股份有限公司，住所地长春新区栖乐荟****。法定代表人赵树海，董事长。委托诉讼代理人潘殿林，该公司员工。委托诉讼代理人刘建伟，该公司员工。上诉人吉林省中辰园林股份有限公司（以下简称中辰公司）因与上诉人刘宏博劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘宏博原审时诉称：一、解除劳动合同支付经济补偿金问题。刘宏博于2018年3月20日应聘到中辰公司担任技术员工作，当时应聘时口头约定月工资4800元，冬季未施工期间工资按60%即月工资2880元发放，刘宏博自入职以来兢兢业业，工作从来不敢怠慢，先后到白山、松原、公主岭等现场工地施工，月月没有休息日，从来不计较得失恩怨。但中辰公司从来没有按时发放过工资，经常无故拖延，2018年的工资直到春节前才发放完毕。2018年11月底至2019年8月26日，应发工资为37440元（2018年12月、2019年1、2月单位停止施工期间工资按60%发放应发2880元×3个月为8640元，2019年3、4、5、6、7、8月单位施工期间应发工资为4800元×6个月为28800元)，但只借给刘宏博5621元，拖欠工资31819元至今没有发放，连借用的5621元工资也几乎全部垫付了施工需要的备用金用于工人伙食和其他支出。刘宏博家在外地，长期在外工作难以照顾家人，辛勤付出到最后，工资收入几乎为零，生活难以为继，无奈于2019年8月26日辞职，离职已经三月，拖欠的工资和垫付的备用金，至今没有发放，无奈只能寻求法律帮助。刘宏博自2018年3月入职以来一再要求与单位签订书面劳动合同、办理社会保险，中辰公司一再推脱不办，直到2019年1月才给刘宏博办理了养老保险，之前将近九个月的社会保险费也不给补缴，严重侵害了刘宏博作为劳动者的社会保障权益。中辰公司严重违反劳动法，故依照《劳动合同法》第三十八条第一款第二、三项的规定，刘宏博要求解除劳动合同，并要求中辰公司按照《劳动合同法》第四十七条的规定支付2个月的经济补偿金9600元。二、未签订书面劳动合同的双倍工资应给付。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，从2018年3月至2019年1月中辰公司拒绝与刘宏博签订书面劳动合同，故中辰公司应向刘宏博补发应签订而未签订书面劳动合同期间的9个月工资差额43800元（月工资标准4800元)。三、法定休息日节假日继续工作应给付加班工资。按照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条规定，刘宏博常年工作在工地，吃住在工地，休息日法定节假日单位均不安排休息，单位也没有发过过任何加班延长工时的工资报酬，有钉钉考勤记录为证，据统计，自2018年3月至2019年8月26日，共有法定休息日114天、法定假日10天（详见钉钉考勤统计表）没有安排休息，按照劳社部发（2008）3号《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条规定，刘宏博日工资为220.69元（月工资收入4800元除以月计薪天数21.75天)。故请求判令中辰公司支付加班工资56937元（详见列表，114天的法定休息日2倍加班工资50317元，10天法定假日3倍加班工资6620元。根据中辰公司钉钉考勤记录的加班时间计算)。针对上述诉讼请求，刘宏博曾于2019年12月19日向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以不是仲裁受理范围为由于当日做出不予受理通知书，不予受理。为维护刘宏博合法权益，故刘宏博起诉至法院，请求依法判令：1.中辰公司支付解除劳动关系经济补偿金9600元(2年工作，2个月工资，月工资4800元)；2.中辰公司支付拖欠的工资31819元；3.中辰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额9个月工资（2018年4月至12月)，4800元/每月，合计43800元；4.中辰公司支付法定休息日、法定节假日加班工资56937元（114天的法定休息日2倍加班工资50317元、10天法定假日3倍加班工资6620元)；5.中辰公司支付刘宏博垫付的备用金11626.80元。以上合计153779.80元。中辰公司原审时辩称：1.关于经济补偿金，刘宏博系个人原因自动提出离职，根据劳动合同法不应支付经济补偿金，且刘宏博在中辰公司单位的工作年限不足一年六个月，即使计算补偿金也不应按照满2年工作年限来支付；2.关于工资的问题，中辰公司在刘宏博离职后已经与刘宏博结清了全部的应付工资，刘宏博的此项诉求不成立；3.中辰公司不同意支付双倍工资，因为刘宏博刚到中辰公司工作单位的初期属于试用期，中辰公司于2019年1月1日已经与刘宏博签订了正式的劳动合同，中辰公司的行为符合劳动合同法规定，因此不应支付双倍工资；4.刘宏博要求支付加班工资没有依据，刘宏博所从事的工作是在施工工地担任技术员，其工作性质为弹性工作，不能保证像办公室文员一样有固定的上班和下班时间，这是客观原因所决定的，且全国所有的施工企业均采用这种用工制度，另外不存在法定节假日和法定公休日安排刘宏博加班的情况，中辰公司对员工的加班有严格的审批手续，因此不能仅凭刘宏博的主张就支付加班工资，希望刘宏博可以举证证明中辰公司批准其加班的事实；5.关于备用金，在刘宏博离职后，中辰公司已经与刘宏博结清了所有的备用金事项，中辰公司的财务账目中详细的记载了中辰公司支付刘宏博工资，并结清备用金的事实。刘宏博如无证据，应承担举证不能的后果。综上所述，刘宏博的各项诉讼请求于法无据，且缺少事实依据，应予驳回。原审法院经审理查明：刘宏博于2018年3月20日入职中辰公司，担任技术员工作，月应发工资为4800元，2018年4月20日至11月30日工资总额为31559.7元，2018年12月1日至2019年3月18日由于工地放假中辰公司未给开支。2019年1月1日双方签订劳动合同，期限至2020年12月31日，约定实行标准工时工作制，并开始给刘宏博办理社保。自2018年3月至2019年8月26日，刘宏博共有法定休息日114天、法定假日10天没有安排休息。2019年3月18日至8月26日期间，中辰公司拖欠刘宏博工资12496.71元和垫付的备用金4698.80元。2019年8月26日刘宏博辞职，员工离职申请表中离职原因为工资发放缓慢、为了生活不得已离职，工作交接表中记载“薪资未结清”。2019年9月2日，中辰公司出具解除（终止）劳动合同证明书中解除原因为职工个人原因。刘宏博离职前12个月应发月平均工资为3753元。2019年12月24日，中辰公司支付给刘宏博2019年3月18日至8月26日期间拖欠工资12496.71元。2019年12月19日刘宏博向长春市二道区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理，刘宏博对仲裁不服起诉至法院。另查明，吉林省政府关于全省最低工资标准的通知决定长春市2017年10月1日至今的最低工资标准为1780元。原审法院认为：一、关于刘宏博要求中辰公司支付经济补偿金9600元的诉讼请求，因中辰公司在刘宏博2019年12月19日申请仲裁时尚拖欠刘宏博2018年12月1日至2019年3月18日期间放假工资、2019年3月18日至8月26日期间工资12496.71元及未缴纳2018年3月20日至2019年1月1日期间社保，虽然2019年9月2日中辰公司出具解除（终止）劳动合同证明书中解除原因为职工个人原因，但2019年8月26日刘宏博辞职时员工离职申请表中离职原因为工资发放缓慢、为了生活不得已离职，工作交接表中记载“薪资未结清”，因此刘宏博要求中辰公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的有关规定，应予支持，刘宏博于2018年3月20日至2019年8月26日在中辰公司工作了1年5个月，刘宏博离职前12个月应发月平均工资为3753元，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应保护刘宏博经济补偿金3753元×1.5个月=5629.5元。二、关于刘宏博要求中辰公司支付拖欠工资31819元的诉讼请求，2018年12月1日至2019年3月18日由于工地放假中辰公司未给开支，刘宏博主张应聘时双方口头约定冬季未施工期间工资按月工资4800元的60%即月工资2880元发放，未提供相应证据，中辰公司否认，因此该期间应按长春市最低工资标准1780元的70%即月工资1246元发放放假工资，故中辰公司应支付刘宏博拖欠2018年12月1日至2019年3月18日期间放假工资4425元；因2019年12月24日，中辰公司已支付给刘宏博2019年3月18日至8月26日期间拖欠工资12496.71元，故刘宏博主张该期间拖欠工资的诉讼请求，原审法院不予支持。三、关于刘宏博要求中辰公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额43800元的诉讼请求，因2018年3月20日至2019年1月1日期间双方未签订书面劳动合同，2018年4月20日至11月30日期间刘宏博工资总额为31559.7元，2018年12月中辰公司应支付刘宏博放假工资1246元，故中辰公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定支付刘宏博未签订书面劳动合同的双倍工资差额32805.7元。四、关于刘宏博要求中辰公司支付法定休息日、法定节假日加班工资56937元的诉讼请求，因2019年1月1日双方签订的劳动合同约定实行标准工时工作制，虽然有格式条款约定工资中已包括加班工资，但中辰公司未提供充分证据证明向刘宏博发放的工资中包括加班工资，故中辰公司还应支付加班工资，刘宏博离职前12个月应发月平均工资为3753元，故日工资标准为3753元/21.75天=172.55元，自2018年3月至2019年8月26日，刘宏博共有法定休息日114天、法定假日10天没有安排休息，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，中辰公司应支付刘宏博加班工资172.55×114×2+172.55×10×3=44518元。五、关于刘宏博要求中辰公司支付垫付的备用金11626.80元的诉讼请求，因庭审中中辰公司承认尚有4698.80元备用金未支付，同意支付4698.80元备用金，刘宏博当庭对中辰公司尚欠备用金为4698.80元予以认可，故中辰公司应向刘宏博支付备用金4698.80元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条之规定，遂判决：一、中辰公司于判决生效之后立即向刘宏博支付经济补偿金5629.5元、拖欠工资4425元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额32805.7元、加班工资44518元、备用金4698.80元，共计92077元；二、驳回刘宏博的其他诉讼请求。案件受理费10元，由中辰公司负担。宣判后，中辰公司不服，上诉至本院，请求撤销原审民事判决第一项，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，一审、二审诉讼费由刘宏博承担。主要事实及理由是，中辰公司不拖欠刘宏博工资，且不应支付冬季停工期间的工资。刘宏博自动离职后，中辰公司结清了应支付给刘宏博的全部工资。关于2018年12月1日至2019年3月18日期间，由于刘宏博所供职的工地因季节原因停止施工，刘宏博在此期间未向中辰公司提供劳动，因此刘宏博不应获得此期间的工资收入。对于冬季停止施工期间不发放工资的问题，系双方均认可的事实，不违反法律的强制性规定。反过来讲，假设用人单位的员工不上班在家休息期间均可获得收入，则相当于某种形式的不劳而获。中辰公司不应支付法定休息日和法定假日的加班工资。中辰公司不应支付法定休息日和法定假日的加班工资。中辰公司与刘宏博签订的书面劳动合同中明确，中辰公司支付的工资中包含加班工资。之所以这样约定，正是由于中辰公司考虑到刘宏博在工地工作的特殊性、有可能施工紧张期间不能及时在法定休息日和法定节假日休息而约定的，也正因为有了这样的约定，中辰公司才给予刘宏博上班期间每月4800元工资的待遇，而这个待遇明显高于中辰公司单位其他技术岗位员工的工资待遇，对于这一点刘宏博同样很清楚。刘宏博离职给中辰公司造成重大不利影响，每年的春夏秋三季，都是黄金施工季节，2019年8月刘宏博突然提出离职，没有提前30天通知中辰公司，导致中辰公司在人员调剂上出现缺口，严重影响了工程进展。虽然中辰公司为刘宏博办理了离职手续，履行了批准程序，但事实上中辰公司是出于一种无奈，即无论是否批准离职，刘宏博去意已决且不给中辰公司安排替换人员的时间，面对刘宏博的要求，如果中辰公司不予办理离职手续，那么上诉人将面临更大和更多的来自于刘宏博有关劳动法律法规的风险，中辰公司可能因此而要承受更加重大的损失。中辰公司认为，《劳动法》和《劳动合同法》保护劳动者的用意是好的，但是就目前情况而言，法律一边倒的倾向和保护劳动者，反而造成了对用工单位的不公，中辰公司和更多的企业一样，成为劳动法律规范下的弱者。中辰公司是一家股份有限公司且已在新三板上市，因此更加注重员工的权益保护和自身的信誉和形象问题，这一点从刘宏博提出离职即提供便利条件予以批准、随后结清刘宏博的工资和备用金等细节上可见一斑。因此中辰公司请求二审法院，依法审理和裁决，依法保护属于用人单位的合法权益。针对中辰公司的上诉，刘宏博二审辩称，不同意中辰公司的诉讼请求，应驳回其上诉。宣判后，刘宏博不服，上诉至本院，请求撤销原审判决，依法改判支持刘宏博的全部诉讼请求，一、二审诉讼费由中辰公司负担。主要事实及理由是，原审法院认定中辰公司已经支付刘宏博的工资、无拖欠是错误的。在2019年8月26日刘宏博辞职时，中辰公司拖欠刘宏博工资总额是15，837.17元，不是12，496.71元。原审法院把2019年12月31日支付的12，496.71元当做了全部拖欠工资，认定中辰公司已经全部支付工资，事实认定错误。中辰公司在刘宏博离职后再以绩效考核为由扣除3340.46工资，是严重违反劳动法的克扣劳动者工资的行为。原审法院在没有核实扣款原因是否合法的情况下，片面采信中辰公司所谓的绩效考核扣款理由，事实认定错误，尚欠的3340.46元工资应当依法判决支付。关于冬季放假期间的工资核定的问题。刘宏博当时应聘时，中辰公司承诺月工资4800元，冬季未施工放假期间工资按60%即月工资2880元发放，但中辰公司言而无信，冬休期间工资分文未付，严重违反劳动法有关劳动者获取工资报酬的合法权益。原审法院按照长春市最低月工资标准1780元的70%，即1246元/月核定此期间的工资系适用法律错误。原审判决认定刘宏博离职前12个月应发平均工资3753元/月错误。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定可知，在2018年8月至2019年8月期间，刘宏博实际工作的满月月数是8个月，应按照每月满勤4800元/月的工资标准核定经济补偿金，原审认定月工资3753元错误。因为原审判决认定离职前12个月应发标准计算错误，有关经济补偿金、法定节假日双休日的加班工资均应按照4800元/月的标准计算，日工资为4800元：21.75天=220.69元/日。经济补偿金7200元（4800元/月×1.5个月）、114天的法定休息日2倍加班工资50317元（114天×220.69元/天×2倍）、10天法定节假日加班工资6620元（10天×220.69元/天×3倍）、未签订书面劳动合同的双倍工资差额（2018年4月-12月）4800元/月×9个月=43800元。综上，请求二审法院查清事实，维护劳动者的合法权益。针对刘宏博的上诉，中辰公司二审辩称，不同意刘宏博的诉讼请求，应驳回其上诉。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为,关于停工期间的工资问题。上诉人中辰公司主张刘宏博所在工地因季节原因停止施工故不应发放刘宏博未提供劳动期间的工资，《吉林省企业工资支付办法》第二十二条规定“非因劳动者本人原因造成企业停工、停产，未超过一个工资支付周期的，企业应当按照劳动合同约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，企业按照不低于当地最低工资标准支付工资；若劳动者没有提供正常劳动，企业按照当地最低工资标准的70%以上支付工资，支付实际额度不得低于当地最低生活保障标准”，中辰公司冬季放假并非因刘宏博原因导致未提供劳动，原审法院判决中辰公司按照长春市最低工资标准的70%向刘宏博支付此期间工资，并无不当。关于加班工资的问题。中辰公司主张已支付的工资中包含加班工资，刘宏博对加班事实负有举证责任，刘宏博在原审时已举证证明存在加班事实，则中辰公司对已经支付的工资中已包含加班费负举证责任，现中辰公司未能举证证明已发放的工资中包含加班费，故应当承担不利后果。关于中辰公司是否拖欠工资的问题。上诉人刘宏博主张按照中辰公司提供的个人往来明细中辰公司尚欠刘宏博3340.46元，中辰公司解释仅是会计记账的方法，不能证明尚欠工资。中辰公司原审已提交证据证明发放完毕工资，现刘宏博以中辰公司提供的会计记账凭证主张尚欠工资，本院不予支持。关于刘宏博的月工资数额的问题。刘宏博主张应按其每月4800元计算工资，双方并未明确约定刘宏博的月工资数额，原审按照刘宏博离职前12个月平均工资计算为3753元，并无不当。综上，上诉人中辰公司和上诉人刘宏博的上诉请求没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人吉林省中辰园林股份有限公司和上诉人刘宏博各负担10元。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年十月二十八日书记员 刘 越