四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1170号 上诉人（原审被告）：河北建工集团有限责任公司，住所地河北省石家庄市友谊北大街**，统一社会信用代码91130000104366517F。 法定代表人：李云霄，公司董事长。 委托诉讼代理人：樊诺亚，四川英特信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴疆，四川英特信（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱明兵，男，1969年7月14日出生，汉族，住四川省大英县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘少君，大英县蓬莱法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：重庆大雍建设（集团）有限公司（原名重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司），住，住所地重庆市永川区汇龙大道****9-1一社会信用代码91500118203763198L。 法定代表人：孔令川，公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：雷金伟，重庆进明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司成都分公司，营业场所四川省成都市锦江区东大街18号二层26号，统一社会信用代码91510104572263383P。 负责人：李浩。 上诉人河北建工集团有限责任公司（以下简称河北建工集团）因与被上诉人朱明兵、重庆大雍建设（集团）有限公司（以下简称大雍公司）、重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司成都分公司（以下简称腾龙公司成都分公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2019）川0923民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北建工集团的委托诉讼代理人樊诺亚、吴疆，被上诉人朱明兵的委托诉讼代理人刘少君，被上诉人大雍公司的委托诉讼代理人雷金伟到庭参加诉讼，被上诉人腾龙公司成都分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北建工集团上诉请求：1.撤销四川省大英县人民法院（2019）川0923民初1479号民事判决；2.发回原审人民法院重审或者查清事实后改判；3.被上诉人负担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：原判决采信证据和认定事实均违反法律规定，致使错判，严重地侵害了上诉人的合法权益，依法应予撤销并改判。一、原审认定基本事实不清。1.原审认定朱明兵向上诉人在四川省大英监狱项目供应红砖错误。朱明兵未曾向河北建工供应红砖，按照谁主张谁举证的原则，朱明兵应就待证的基本事实如合同的缔结、合同的履行进行举证，在整个诉讼过程中，其并未提供任何证据能够证明双方之间确有红砖买卖交易。2.原审漏列当事人黄燕彬。根据上诉人举出的上诉人与腾龙公司成都分公司签订的《建设工程施工合同》的约定可知，上诉人将案涉工程分包给腾龙公司成都分公司，依照合同的约定由腾龙公司成都分公司负责材料的采购、施工，黄燕彬是受腾龙成都分公司的委托，代表腾龙公司成都分公司行使分包工程的施工管理、材料采购等一切事宜。案涉工程的红砖采购方应为腾龙成都分公司或者黄燕彬，并非上诉人。3.原审认定陈春燕代表上诉人与朱明兵对红砖货款进行结算的事实错误。朱明兵称是黄燕彬指派陈春燕与其对账，并由黄燕彬审核支付或者指令他人进行支付，虽然该陈述无证据支持，但也说明了上诉人并未审批、支付过朱明兵任何款项，未接收朱明兵供应红砖和相应单据。虽然陈春燕经过劳动仲裁确认为上诉人的员工，但上诉人并未授权其与朱明兵进行对账并进行结算。故陈春燕的行为不构成上诉人的公司行为，上诉人并非为合同履行的相对方。正由于朱明兵主张陈春燕代表上诉人与其对账，确认结算金额，收取朱明兵的收发货物单据等重要事实，故追加陈春燕作为第三人有利于查清案件基本事实。由于陈春燕未能参与诉讼，故对对账单据的真实性无法核实，不能确认双方对账过程中是否出现错漏。4.原审认定朱明兵向上诉人出具委托书及姚洪林出具收条的事实错误。原告朱明兵举出回复函、情况说明、委托书、收条，以证明上诉人与其存在买卖合同关系。上述证据之间不具备关联性，且内容与实际存在偏差。二、原审适用法律错误。1.原审认定陈春燕的核账行为是构成对上诉人的表见代理行为属适用法律错误。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件苦干问题的指导意见》的规定，人民法院应当正确适用表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。朱明兵主张陈春燕的行为属于表见代理，应当承担举证责任，原审仅以陈春燕是经法律程序认定为上诉人的会计员工为由，认定陈春燕的行为代表上诉人。上诉人的回函和情况说明否认了陈春燕的对账行为，朱明兵在履行过程中并非善意的相对方。 朱明兵辩称，1.一审认定事实清楚，证据充分。上诉人在2018年8月28日、2018年11月1日回复函中载明上诉人与朱明兵没有办理红砖结算手续，表明上诉人与朱明兵没有最终结算，河北建工集团受朱明兵委托向姚洪林支付180,000元扣减的红砖款，两份回复函说明上诉人与朱明兵建立了买卖合同关系；2.上诉人认为漏列黄燕彬是错误的。朱明兵是与上诉人建立的买卖合同关系，根据合同相对性原则，案涉主体应是河北建工集团，黄燕彬不是适格被告；3.陈春燕跟朱明兵对红砖的结算是正确的。陈春燕是经过劳动仲裁的上诉人员工，其职务是会计，其跟朱明兵对账是职务行为；4.朱明兵向上诉人出具委托书及收据是正确的，上诉人承认朱明兵委托其支付款项给案外人；5.一审法院适用法律正确，陈春燕的行为构成表见代理。请求驳回上诉，维持原判。 大雍公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持；2.上诉人将大雍公司列为被上诉人，要求承担支付责任超出朱明兵一审诉讼请求，大雍公司被追加后，朱明兵明确要求不要大雍公司及腾龙公司成都分公司承担责任。 腾龙公司成都分公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证的权利。 朱明兵向一审法院起诉请求：1.判令河北建工集团给付货款435,781元及利息（以货款435,781元为基数，从2016年1月31日起至付清之日止按同期中国人民银行贷款利率计算，审理中，朱明兵变更为按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费及保全费由河北建工集团承担。 一审法院认定事实：2015年1月24日至2016年2月7日期间朱明兵向河北建工集团在四川省大英监狱项目供应红砖，2016年1月30日，朱明兵与河北建工集团在四川省大英监狱项目部会计陈春燕对账，河北建工集团尚欠朱明兵红砖货款615781元。2017年12月21日朱明兵向河北建工集团出具委托书，该委托书载明：“今委托河北建工集团有限公司欠朱明兵的红砖款中支付180000元（壹拾捌万元正）给姚洪林。姚洪林农行卡：6228××××3678。委托人：朱明兵。”2018年2月14日，河北建工集团在四川省大英监狱项目部经理郭建英通过网上银行从其账户上转款180000元给姚洪林农行卡：6228××××3678。即日，姚洪林出具收条，该收条载明收到朱明兵委托河北建工集团大英监狱三标段项目部从朱明兵红砖款中支付给姚洪林180000元（大写壹拾捌万元正）及配餐中心涂料劳务费小写2,0000元，大写贰万元整，合计贰拾万元整。一审法院在执行（2018）川0923执1377号案件中，2018年8月28日河北建工集团作出回复函载明“针对四川省大英县人民法院下发的（2018）川0923执1377号文件特作如下说明：河北建工集团与朱明兵至今未办理红砖结算手续，其红砖款615781元未有河北建工集团人员签字盖章确认，朱明兵于2017年12月21日出具委托书由河北建工集团代其支付欠姚洪林砂石款180000元，此款河北建工集团已支付给姚洪林。待河北建工集团与朱明兵办理最终结算手续后，剩余所有的材料款河北建工集团将以被执行人朱明兵的名义配合大英县人民法院提取执行”。2018年11月1日被告河北建工集团向本院作出回复函载明：…我公司与朱明兵没有最终结算，所以无法履行协助义务。后另附我公司受朱明兵委托向姚洪林付款18万元的证据（附件：1.在职证明：郭建英同志现在我公司工作，是我公司的职员；2.情况说明：本人郭建英系河北建工集团有限责任公司员工。于2018年2月14日代表河北建工集团有限责任公司用本人农行卡号6228××××8476支付给姚洪林农行卡号6228××××3678人民币200000元；其中包括：朱明兵委托河北建工集团支付欠姚红林砂石款180000元和河北建工集团有限责任公司欠姚洪林配餐中心涂料劳务费20000元。以上付款均是河北建工集团有限责任公司付款）。 一审法院认为，关于陈春燕的核账行为是否构成对河北建工集团的表见代理问题。大劳人仲案〔2017〕83号仲裁裁决书，证实陈春燕与河北建工集团建立了事实上的劳动关系，且陈春燕是河北建工集团在四川省大英监狱项目部的会计，红砖总账单由朱明兵及陈春燕签字确认，没有河北建工集团法人签字以及加盖被告河北建工集团的印章，但从河北建工集团的回复函、郭建英的情况说明等证据材料看，能证实陈春燕的核账行为是构成对河北建工集团的表见代理行为。 关于朱明兵、河北建工集团的诉讼主体是否适格的问题。双方虽未签订书面的买卖合同，但朱明兵提交情况说明、红砖总账单、河北建工集团的回复函、郭建英的情况说明等能证实双方的买卖合同成立，系双方的真实意思表示，合法有效，朱明兵是适格的朱明兵，河北建工集团是适格的被告，对河北建工集团辩称未与朱明兵形成买卖合同的意见，不予采纳。故朱明兵要求河北建工集团给付砖款435,781元的诉讼请求，予以支持。 关于大雍公司、腾龙公司成都分公司是否担责的问题。朱明兵诉请要求河北建工集团给付货款，河北建工集团虽申请追加大雍公司、腾龙公司成都分公司为本案共同被告，但双方均未提供证据证实朱明兵与大雍公司、腾龙公司成都分公司有买卖合同关系，根据合同的相对性原则，大雍公司、腾龙公司成都分公司不应承担本案民事责任。 关于资金占用利息问题。因双方未约定资金占用利息支付的方式及时间，故朱明兵起诉之日为主张权利之日，逾期支付砖款利息（以欠款435,781元为基数，从2019年9月9日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、河北建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内给付原告朱明兵砖款435,781元及利息（以欠款435,781元为基数，从2019年9月9日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱明兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,837元，保全费3,170元，合计11,007元，由河北建工集团有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人河北建工集团向本院提交了三组证据，一是浙商银行回单，拟证明河北建工集团于2016年1月29日向腾龙公司成都分公司转工程款1,769,495元。二是腾龙公司成都分公司出具的收据，拟证明腾龙公司成都分公司于2016年1月29日向河北建工集团出具收据，腾龙公司成都分公司实际履行与河北建工集团签订的建设工程分包合同。三是腾龙公司成都分公司文件（腾建函字201502号），拟证明腾龙公司成都分公司大英监狱建设工程三标段黄燕彬挪用工程款，腾龙公司成都分公司从2015年11月30日撤销黄燕彬对案涉项目工程管理工作，不排除黄燕彬与朱明兵虚构债务的可能性。被上诉人朱明兵质证认为，上诉人提交的证据与本案无关，即使证据是真实的也是不合法的，不能对抗买卖合同关系。被上诉人大雍公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，与本案买卖合同关系没有关联性，达不到上诉人的证明目的；对收据的真实性无法核实，两份收据的总金额超过了付款凭证的金额；证据三的真实性无法核实。 本院经审查认为，对上诉人河北建工集团提交的三组证据的真实性、合法性予以确认，但与待证事实不具备关联性，达不到上诉人的证明目的，本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据上诉人河北建工集团的上诉请求及被上诉人朱明兵、大雍公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：上诉人与朱明兵是否建立买卖合同关系，上诉人是否应当承担支付货款的责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”的规定，虽然朱明兵与河北建工集团未订立书面的买卖合同，但结合陈春燕的工作性质、河北建工集团的转款行为、回复函，可以认定朱明兵与河北建工集团成立事实上的买卖合同关系，理由如下：第一，陈春燕的行为构成表见代理。大英县劳动人事争议仲裁委员会大劳人仲案[2017]83号仲裁裁决书确认陈春燕与上诉人河北建工集团建立事实上的劳动关系，陈春燕系河北建工集团员工并从事会计工作，根据工作性质，被上诉人朱明兵有理由相信陈春燕可以代表河北建工集团与其办理结算，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”的规定，陈春燕与朱明兵办理结算的法律后果应由河北建工集团承受。上诉人主张陈春燕受黄燕彬个人指令进行工作，但未提交相应证据证实该主张，本院不予支持；第二，河北建工集团代朱明兵支付了一定款项。2017年12月21日，朱明兵向河北建工集团出具委托书，委托河北建工集团向案外人姚洪林支付180,000元，2018年2月14日，河北建工集团项目部经理郭建英根据委托书向姚洪林支付了相应款项，现河北建工集团主张未与朱明兵建立买卖合同关系，但未就该代付行为作出合理解释；三、河北建工集团函复认可与朱明兵建立买卖合同关系。在一审法院执行（2018）川0923执1377号案件中，河北建工集团向一审法院作出回复函，主要载明“河北建工集团与朱明兵至今未办理红砖结算手续……待河北建工集团与朱明兵办理最终结算手续后，剩余所有的材料款河北建工集团将以被执行人朱明兵的名义配合大英县人民法院提取执行”，该函足以证明河北建工集团认可与朱明兵建立事实上的买卖合同关系，进而主张双方之间尚未办理结算。综上，陈春燕以河北建工集团员工身份与朱明兵办理结算，该结算金额产生的法律后果应由河北建工集团承担，河北建工集团应当及时、足额支付朱明兵货款435,781元。 综上所述，河北建工集团的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,837元，由河北建工集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  蒋熠炜 审判员  刘尧志 二〇二〇年十月十三日 书记员  徐迎春