河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2826号上诉人（原审原告）：徐坤峰，男，回族，1972年9月11日生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：丁伟，上海方锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文山，男，汉族，1972年10月27日生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：王继忠，河南华豫律师事务所律师。上诉人徐坤峰因与被上诉人王文山民间借贷纠纷一案，不服河南省商丘市梁园区人民法院（2020）豫1402民初12946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐坤峰及其委托诉讼代理人丁伟，被上诉人王文山及其委托诉讼代理人王继忠到庭参加诉讼。徐坤峰上诉请求：一、依法撤销（2020）豫1402民初12946号民事判决书，改判王文山偿还上诉人借款50万元及利息（利息自2017年4月11日起至还清日止，按月利率2％计算）二、本案一、二审诉讼费用均由王文山承担。事实和理由：一、一审判决认定韩某转账给徐坤峰妻子吴霞77万元为115万元一年利息及50万元本金属于认定事实错误。2014年6月14日王文山通过韩某转账给徐坤峰77万元，用于偿还以下账目：①、65万元本金的利息，计息区间自2013年5月21日-2014年5月21日，月息3分，计息234000元；②、50万元本金的利息，计息区间自2013年4月11日-2014年4月11日，月息3分（2014年4月11日以后开始按2分计息），计息180000元；⑧、20万元本金及利息，计息区间2013年10月28日一-2014年6月14日，共计7个月16天，月息3分，计息45200元；同时王文山将2013年10月28日出具的20万元本金的借条抽走，本金加利息合计245200元。④、偿还65万元本金中的5万元本金，截至2014年6月14日65万元本金剩余60万元．剩余的60万元当时王文山要求再借用三个月，月息3分，连同三个月的利息54000元，重新出具654000元借条，为了方便计算借款期限，徐坤峰让王文山将借条的日起书写为2014年5月21日，目的是为了与初次65万元借款日起相对应，借条中备注（三个月）。以上合计709200元。⑤、其余为王文山日常向徐坤峰现金借款（王文山去广州出差、购买春节礼品、还商丘大红鹰烟酒店欠账等等），没有借款凭证，但这是千真万确的事实。韩某转账的77万元由于偿还上述账目，并非王文山所称的115万元一年利息及50万元本金。王文山故意颠倒黑白，混淆是非，恶意侵占徐坤峰财产。二、本案存在诸多疑点无法解释，不符合常理。1、在2013年4月11日书写借条之后，王文山每年都给徐坤峰换条，徐坤峰提供了王文山所写2014年4月11日借条复印件、2016年4月11日借条复印件及2017年4月11日书写的借条原件，如果王文山已经偿还了涉案借款，为什么还给徐坤峰换条。这不符合常理。徐坤峰当庭对王文山发问，为什么书写这些借条，王文山拒不正面回答，因原件王文山已经收走，徐坤峰仅保留了复印件，但通过目测辨认，几份借条的笔迹完全一致，完全能够印证是同一人书写，可以印证2017年4月11日的借条是2014年4月11日借条的延续。2、徐坤峰在起诉之前（2018年10月10日16：38分）曾经与王文山微信联系过，问王文山欠徐坤峰的款什么时候还。一笔50万，一笔65万，两笔还哪一笔都行，王文山当天19：21分回复“好我知道了，月底前后就知道了”；2018年11月29日9：11分徐坤峰给王文山发信息问“文山哥，那边钱出来没有。”，9：15分王文山回复“还没有，但快了”，王文山对两笔借款并没有提出任何异议，更没有否认，并作出筹钱还款的表示，这说明王文山欠徐坤峰两笔借款没有偿还是客观事实，否则不可能不提出异议。徐坤峰与王文山之间确实存在50万、65万两笔借款，王文山对徐坤峰的如此提问不做任何的反对表示，这明显不符合常理。综上所述，一审判决书认定涉案借条中的50万元借款已经偿还是错误的。本案存在的诸多疑点没有合理排除，王文山为什么连续四次每年4月11日为徐坤峰书写50万元借条，如果不是2013年4月11日借款的延续，为什么均是每年的同一天。为什么在2018年10月10日与徐坤峰的微信聊天记录中认可涉案该笔借款。王文山辩称，一、徐坤峰与王文山仅存在两笔借款，一笔50万元，一笔65万元。20万元转款无借条，徐坤峰所称的20万元借款及利息不存在，该笔款不是借款，且与本案无关。65万元已另案执行完毕，与本案无关。双方争议的仅仅是2017年4月11日的50万元借条。在发生两笔借款后，王文山向徐坤峰还款金额及利息与借款相同，借款已偿还。且系王文山将其所有的府前花园625平方米的商业用房交由徐坤峰出租，得款78万元，抵偿王文山115万元借款利息27.6万元及50万元本金。经双方结算，至2016年6月21日，王文山欠徐坤峰65.4万元。二、王文山未向徐坤峰借过现金，也不存在出差或买春节礼品借款。三、2017年4月11日的借条未实际履行，连续四年的借条均系复印件，债务已清偿完毕，且徐坤峰无其他证据佐证，也能够印证2017年4月11日的借条不存在。四、根据徐坤峰的陈述，还款金额与徐坤峰计算得出的金额不吻合。五、徐坤峰系职业放贷人。一审判决正确，应予维持。徐坤峰一审诉讼请求：1.依法判令王文山偿还徐坤峰借款本金50万元及利息（月息2分）；2、本案诉讼费由王文山承担。一审法院认定的事实：2013年4月11日、4月18日徐坤峰分两次通过银行转账将50万元出借给王文山。2013年5月3日，王文山之妻李海艳向徐坤峰之妻陈霞银行转账20万元。2013年5月21日，徐坤峰之妻吴霞向王文山银行转账65万元。2013年10月28日，徐坤峰向王文山银行转账20万元。徐坤峰提供2014年4月11日借条复印件一张，上书：“借条今借徐坤峰现金伍拾万元整。（500000￣）（月息2分）王文山2014.4.11号”。徐坤峰提供2016年4月11日借条复印件一张，上书：“借条今借徐坤锋现金伍拾万元整。（500000￣）（月息2分）王文山2016年4月11号2016-2017.4月结息12万”。徐坤峰提供2017年4月11日借条一张，上书：“借条今借徐坤锋现金伍拾万元整。（500000￣）（月息2分）王文山2017.4.11号”。徐坤峰提供2016年2月27日借条复印件一张，上书“借条今借徐坤锋现金叁拾陆万叁仟元整（363024￣）王文山2016.2.27号”。徐坤峰提供2014年5月21日借条复印件一张，上书“借条今借徐坤锋现金陆拾伍万肆仟元整（654000￣）（三个月）王文山2014.5.21号”。徐坤峰提供2016年2月21日借条复印件一张，上书“借条今借徐坤锋现金陆拾伍万肆仟元整（654000￣）王文山2016年2月21号”。徐坤峰提供2017年1月2日借条复印件一张，上书“借条今借徐坤锋现金伍拾肆万玖仟陆佰元整（5496000￣）王文山2017年1月2号”。2017年7月3日，徐坤峰向史鹏凯银行转账20万元。本案原一审过程中，证人韩某出庭作证，证明王文山指令其将77万元汇入徐坤峰妻子吴霞账户，该款为王文山委托韩某出租房子的租金，并提供2014年6月14日银行转账77万元流水记录一份。在本次审理中，韩某提供补充证言一份，证明王文山门面房一年房租为78万元，1万元定金由韩某交给了吴霞，转账为77万元。徐坤峰提供微信聊天记录台头为王文山的截图显示：2018年10月10日下午16：38：文山哥：这俩笔款一笔65万（11月2号）一笔50万（本月11号）我现在手头确实紧张，您看结合自己的财务情况，还哪笔都行。回复为：好我知道了，月底前后就知道了。另查明，2016年4月28日本院作出（2016）豫1402财保50号民事裁定，裁定：一、查封被申请人李海艳商丘市睢阳区神火大道东侧府前花园19幢1单元401号。二、查封担保人陈霞名下位于商丘市××区××天××小区××＃××楼东单元××东户（商市房权证2005字第**）。2016年6月12日，徐坤峰以上述2016年2月21日借条起诉王文山及李海艳，诉讼请求：一、法院依法判令被告归还徐坤峰借款700000元（本金654000元，利息46000元）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年2月21日被告因经营生意之需向徐坤峰借款654000元，口头约定月息2分，借期二个月。被告收到徐坤峰借款后出具借条。借款到期后，被告没有归还借款，经徐坤峰多次催要，被告以各种理由拖延。为保护徐坤峰合法权益，特诉至贵院，望判如所请。本院对上述案件作出（2016）豫1402民初3774号民事调解书，为：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、王文山、李海艳偿还徐坤峰本金654000元及利息46000元，于2016年10月起，每月20日前偿还借款10万元，至2017年4月20日前付清，如二被告逾期履行，徐坤峰可全额申请执行。二、本案受理费减半收取计5400元、保全费4020元，共计9420元由王文山、李海艳负担。”再查明，本院依据（2016）豫1402民初3774号民事调解书，于2019年2月15日立案执行，执行案号为（2019）豫1402执597号，在执行过程中，案外人史鹏凯出具证明王文山让其向陈霞账户在2017年5月19日银行转账60万元，2017年6月7日银行转账10万元，共计70万元。该两笔款为王文山偿还（2016）豫1402民初3774号调解书的款项。并提供上述相应的转账凭证三张。徐坤峰之妻为陈霞，与吴霞系同一人。一审法院认为，本案徐坤峰、王文山之间存在多次经济往来，应适用民间借贷穿透性审理的原则。综合以上事实认定，徐坤峰向王文山转款为：2013年4月11日、4月18日，50万（未提供转账凭证，但王文山对该借款予以认可）；2013年5月21日，65万元；2013年10月28日20万元，以上共计135万元。关于2013年4月11日、4月18日，徐坤峰分两次通过银行转账将50万元，由王文山于2014年4月11日出具50万元借条一张，该借条已经抽走；2013年10月28日，徐坤峰向王文山银行转账20万元，未出具借条，但2013年5月3日，王文山之妻李海艳向徐坤峰之妻陈霞银行转账20万元，徐坤峰主张此笔转账为偿还之前其取出款后以现金交付王文山的借款，但并未提交其取款后将钱交付王文山的证据，亦无王文山出具的借条予以佐证，故以上二笔转账应视为相互冲抵，双方均未出具相关借款凭证；2013年5月21日，徐坤峰之妻吴霞向王文山银行转账65万元，该笔借款经双方于2016年2月21日重新结算，王文山向徐坤峰出具借条为654000元，徐坤峰于出具借条后二个月起诉，经该院主持调解出具了民事调解书。故本案徐坤峰、王文山之间实际存在借款为一笔50万元，一笔65万元。王文山出具的还款证明为原一审证人韩某出庭证言，证明王文山委托韩某出租房屋的租金77万元，由韩某在2014年6月14日通过银行转账给了徐坤峰之妻吴霞。本次审理中，韩某出具补充证言证明转账77万元，另有1万元定金现金给了吴霞。徐坤峰对转账77万元予以认可，对现金1万元不予认可。该院在依据（2016）豫1402民初3774号民事调解书执行王文山过程中，案外人史鹏凯出具证明，证明由王文山指令其将70万元银行转账给了徐坤峰之妻陈霞，并提供了2017年5月19日银行转账60万元，2017年6月7日银行转账10万元，徐坤峰认为其与史鹏凯存在经济往来，2017年6月7日转账给陈霞的10万元与王文山无关。综上，徐坤峰认可王文山还款为137万元。对本案中存在争议逐项论述：1、关于（2016）豫1402民初3774号民事调解书，因双方在2016年2月21日对65万元进行了结算，王文山重新出具了借条654000元，且该款已经徐坤峰提出保全并起诉要求支付本金654000及利息46000元，该院出具调解书予以了确认，且该案已经进入了执行程序，故本案不再予以审理。关于徐坤峰称该诉讼为王文山找到他，并让他帮忙起诉并查封其房屋的意见，该院认为，徐坤峰、王文山之间存在真实的民间借贷关系，并在起诉前进行了结算，由徐坤峰提起保全并诉讼，无论是否为王文山主动要求徐坤峰提起诉讼都是徐坤峰行使其诉讼权利的正当行为，是对徐坤峰债权的保障，并不影响生效民事调解书的效力。2、关于利息的约定，在原审及本案审理过程中，徐坤峰多次主张其与王文山之间的借款约定利息为三分，但王文山向徐坤峰出具借条约定有利息的均写明为利息2分，在本案诉状及（2016）豫1402民初3774号案件中徐坤峰起诉王文山的诉请中也要求的利息为2分，故双方约定利息应认定为2分。3、关于双方的借款的支付方式，王文山所认可的2014年4月11日借款50万元与2016年2月21日借款，均是在2013年以银行转账支付的，对此双方亦均予以认可，王文山所提供的还款证据为委托韩某和史鹏凯支付的，二人均是以银行转账支付的，故双方之间的主要交付方式应为银行转账。4、关于双方之间借款的结转，庭审中徐坤峰提供了多份借条复印件，但王文山并不予以认可，且徐坤峰自认在2016年2月21日双方进行了结算，并由王文山出具了654000元的借条，后徐坤峰以该借条及65万元银行转账进行了起诉，说明双方在此时结算时已经计算了利息，并将下余4000元利息计入了本金。对借条复印件真实性无法认定，应认定为借款并未实际发生或已经偿还。综上所述，本案争议焦点应为王文山通过韩某于2014年6月14日银行转账给陈霞还款77万元的性质如何认定及2017年4月11日50万元借条的性质如何认定。关于还款77万元的认定，徐坤峰主张该款为之前借款利息（按3分计算）及65万元本金中5万元本金，王文山主张实际还款为78万元，是偿还借款合计115万元一年利息及50万元本金。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条明确规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故在双方约定利息的情况下，债务人偿还的借款应先扣除利息，然后计算本金。对偿还主债务的顺序，按照民间借贷的交易习惯，应为按照债务的先后顺序予以偿还。结合本案，50万元借款转账日期是2013年4月，65万元借款转账日期是2013年5月21日，50万元借款日期在先。而王文山出具50万元借条日期为2014年4月11日，说明在2014年4、5月份，双方进行了一次结算，并重新出具借条，恰好为借款转账发生一年左右。双方共计借款115万元，一年利息为27.6万元（1150000元×2%×12月）。77万元偿还日期是2014年6月14日，且2014年4月11日50万元借款借条已经抽走，应视为徐坤峰对该次偿还该笔借款行为的认可，该笔债务已经结转或偿还完毕。故王文山所称77万元（27.6万元利息＋50万元本金）为偿还115万元一年利息及50万元本金的答辩观点，更符合法律规定及民间借贷的偿还习惯。徐坤峰称77万元为按3分计算之前借款利息与约定不符，偿还65万元中5万元本金为偿还时间较后借款本金不符合民间借贷交易习惯，不予采信。关于2017年4月11日借条，虽与2014年借条及2016年借条复印件日期相一致，但并无相应的银行转账或其他支付凭证以证明本次借款实际发生，或明确为之前借款的结转，结合2016年徐坤峰已经与王文山进行了借款结算，且提出保全并起诉。徐坤峰以微信聊天记录证明借款确实存在的证明观点，因该聊天记录完整的回复仅有“好我知道了，月底前后就知道了”并非对借款金额及借款存续的确认，记录中询问人所称的借款金额虽与本案相同，但与转账日期或借条日期均不符，也无具体微信账号以确认为王文山本人回复，无法确认与本案的关联性，不予确认。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”故徐坤峰对该次借款提交的证据不足，事实不清，不予采信。综上所述，徐坤峰的诉讼请求，事实不清、证据不足，不予支持。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条之规定，判决：驳回徐坤峰的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由徐坤峰负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院除对“70万元还款为王文山偿还（2016）豫1402民初3774号调解书的款项”的事实外，对一审查明的部分案件事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是王文山78万元还款是否包含50万元借款本息。根据双方提交证据证明或认可的转账行为，除本案借款50万元及另案借款65万元以外，徐坤峰与王文山之间存在其他经济往来。王文山主张78万元还款是偿还案涉50万元借款本息，但结合双方转账记录，以及徐坤峰提供的2016年4月11日、2017年4月11日50万元借条，王文山称案涉借款本息已清偿，依据不足。徐坤峰称2016年4月11日、2017年4月11日借条系2013年4月11日借款换条所致，2016年4月11日借条原件已于2017年4月11日换条时抽回，徐坤峰只持有复印件，其陈述的事实具有高度盖然性。王文山虽对2016年4月11日借条复印件不予认可，主张2017年4月11日借条出具后，徐坤峰未实际支付借款，但其对2017年4月11日借条不持异议，且借条日期、金额均相同，且对未收回借条的行为未作出合理解释。故王文山以2017年4月11日借条未实际支付，其主张不能成立。且2016年4月双方已发生诉讼，2017年再发生借款，于理不符。徐坤峰主张借款本息的请求，应予支持。综上，上诉人徐坤峰的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初12946号民事判决；二、被上诉人王文山于本判决生效后十日内偿还上诉人徐坤峰借款本金50万元及利息（按月利率2分，自2017年4月11日起计算至款项还清之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，由被上诉人王文山负担。审判长  许秀敏审判员  周永辉审判员  张月梅二〇二〇年十月二十一日书记员  贺 晶