云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终9004号上诉人（原审被告）：吴云辉，男，汉族，1984年3月16日出生，身份证登记住址：江西省丰城市。委托诉讼代理人：许志香，西山区浩然法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明盛康园装饰工程有限公司。住址：昆明市滇池路李家地村。法定代表人：熊国云。委托诉讼代理人：谷翠兰，女，1960年5月21日生，汉族，身份证登记住址云南省昆明市西山区，一般授权代理。上诉人吴云辉与被上诉人昆明盛康园装饰工程有限公司（以下简称盛康园公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴云辉上诉请求：1、请求撤销原判，改判原审判决第一项；2、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、在诉讼过程中，被上诉人故意不向原审法院提供上诉人在昆明的住址及联系电话号码，见证据第一页和第二页《授权委托书》，致使原审法院无法通过电话联系上上诉人。二、原审法院对该案没有管辖权，被上诉人与上诉人签订的挂靠协议没有约定管辖法院，上诉人也没有居住在西山区，合同履行地是在澄江市。原审法院没有通过邮寄方式向上诉人身份证地址送达开庭传票，而是直接采取公告送达方式，其缺席审判违反法定程序。原审法院所诉开庭传票没有上诉人送达地址，但是在一审判决书送达时，一审法院不知何原因又采用邮寄方式送达。一审法院程序违法。三、上诉人从未收到被上诉人任何材料，以及澄江海诚旅游发展有限公司也确认没有收到赵永银的任何材料。该10万元款项是被上诉人与赵永银的私下行为，不应由上诉人承担。四、《承诺书》是被上诉人法定代表人熊国云与副总谷某某，限制上诉人的人身自由情况下，采用威胁和胁迫的手段让上诉人签字按手印承诺（承诺书是被上诉人事先准备好的）。此承诺书是在被上诉人的威胁和胁迫之下取得的，根本不是上诉人的真实意思表示，按法律规定无效。被上诉人盛康园公司辩称：上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人盛康园公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告各项欠款合计395000元；2.判令被告支付上述欠款自2017年10月14日起至实际还清之日止的违约利息（按同期银行贷款利息的3倍计算，截止2019年12月13日起诉时为121956.25元）；3.本案的诉讼费由被告承担。本案诉讼过程中，原告放弃部分诉讼请求，自愿不要求被告支付欠款225000元。一审法院认定事实：2017年8月18日，盛康园公司（承包人、乙方）与澄江海诚旅游发展有限公司（发包人、甲方）签订《澄江广龙旅游小镇项目展示中心室内装修建设工程施工合同》，约定工程名称为澄江广龙旅游小镇项目展示中心室内装修工程，工程地点玉溪市澄江县澄川线广龙小镇，开工日期2017年8月18日，竣工日期2017年10月1日。工程总价7500000元（除重大设计变更外，该固定总价不以任何原因作调整）。合同末尾签章处吴云辉作为盛康园公司的委托代理人进行了签字。2017年9月20日，原告盛康园公司（甲方）与被告吴云辉（乙方）签订《装修挂靠合作协议》，双方就澄江海城房地产售楼部装修工程达成一致条款，约定：一、该项目是由甲方负责签订合同，用甲方及其资质进行施工，甲方必须提取总工程的百分之三管理费。二、该项目由乙方全权负责所有的施工、管理、材料采购及工人的实施。三、该项目所有税收发票由该项目全部缴纳不得拖欠。四、根据该项目的中度实际情况及甲方的责任和风险，甲方直接参与该项目的掌控，该项目甲方占30%的总工程利润，乙方占70%的总工程利润。五、甲方参与管理，协调该项目，但以乙方为主要管理。2017年10月14日，被告吴云辉向原告出具《承诺书》，内容载明：吴云辉因澄江海城旅游发展有限公司售楼部室内装修工程和盛康园公司合作，应付盛康园公司在该项目的材料垫款100000元、税收70000元、管理费225000元，合计395000元。吴云辉承诺在一个星期内付清，如延期支付同意按银行同期贷款利息的3倍支付违约金，该项目的所有债权债务及法律责任与盛康园公司无关。注：管理费在本月30日前支付盛康园公司。另查明，2017年9月24日，盛康园公司与赵永银就澄江县海城地产售楼部装修分项楼梯扶栏、玻璃等项目签订《施工协议》。同日，赵永银出具《收条》，载明收到盛康园公司澄江海城地产售楼部装修分项楼梯扶栏玻璃等项目预付定金100000元。庭审中，原告陈述其主张被告支付的欠款包括《承诺书》中涉及的材料垫款100000元及税收70000元，材料垫款100000元是指被告作为实际施工人应支付赵永银材料款100000元，原告为其垫付给了赵永银。税收70000元，是指原告代被告向澄江海诚旅游发展有限公司收款1500000元，针对该收款原告需开具发票，因开具发票会产生税收70000元，应当由被告承担。一审法院认为：原告盛康园公司于2017年9月20日与被告吴云辉签订《装修挂靠合作协议》，约定被告使用原告的资质进行澄江海城房地产售楼部装修工程施工。根据该合同内容，吴云辉系挂靠在盛康园公司名下，使用盛康园公司的资质并以盛康园公司的名义进行建筑施工活动，上述行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的强制性规定，故盛康园公司与吴云辉签订的《装修挂靠合作协议》无效。虽《挂靠经营协议》无效，但吴云辉作为实际施工人，对于双方因涉案工程所产生的实际款项，仍应当进行结算。对于原告主张被告支付的款项，原告陈述包括为被告向赵永银支付的材料款100000元及代被告收款后因开具发票需产生的税收70000元，被告吴云辉出具的《承诺书》载明被告因涉案工程应付原告材料垫款100000元、税收70000元，并承诺在一个星期内付清。根据庭审查明的事实，原告确实向赵永银支付涉案工程材料款100000元，故上述能够与吴云辉的承诺内容相互印证，故本院确认被告应当向原告支付材料垫款100000元。对于税收70000元，原告陈述系代被告收款后开具发票时产生，但却未能举证证明其已经开具发票及支出的税收情况，故该税收款项实际并未产生，对原告要求被告承担税收70000元，并没有事实依据，本院不予支持。对于原告主张被告支付自2017年10月14日起至实际还清款项之日止按同期银行贷款利息3倍计算的违约利息的诉讼请求，《承诺书》中约定被告在一个星期内支付原告材料垫款100000元、税收70000元，如延期支付按银行同期贷款利息的3倍支付违约金，因被告并未按照约定的时间付款，故其构成违约。但约定的违约金过高，本院酌情调整为被告按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准支付原告所欠款项100000元自2017年10月14日起至实际还清之日止的利息。被告吴云辉经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决一、被告吴云辉于本判决生效之日起十五日内支付原告昆明盛康园装饰工程有限公司欠款100000元及该款项自2017年10月14日起至实际还清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%的标准计算的利息；二、驳回原告昆明盛康园装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据施工协议，欲证明该份协议是上诉人与赵永银的私下交易与本案无关。经核对该份证据一审时上诉人已经作为证据提交，对该份证据的真实性各方当事人均无异议，本院对其真实性予以确认，关于该份证据与本案的关联性在本院认为部分一并阐述，在此不再赘述。此外，被上诉人提交证据发票一组，欲证明承诺书中载明的税收70000元确实产生，上诉人应当支付。针对税收部分一审判决并未予以支持，被上诉人也未提出上诉，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定：“第二审法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”由于被上诉人并未对此提出上诉，本院不予审查。本院二审认定事实与一审认定事实一致。本院认为，上诉人主张《承诺书》系在自己人身自由受限、受胁迫的情况下签订，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”上诉人应当就胁迫事实举证予以证明，但上诉人并未举证证明，因此该主张本院不予支持。《承诺书》系上诉人所签订，无证据表明其签订时意思表示存在瑕疵，应当视为是上诉人真实自愿的意思表示所形成，上诉人应当按照《承诺书》中的内容予以履行。承诺书中已经明确载明诉争的10万元系上诉人应当支付给被上诉人的款项，上诉人应当依约履行义务。关于上诉人就本案一审程序中的送达及管辖所提出的异议经二审询问上诉人已经明确表示不再有异议，故本院不再赘述。综上所述,上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由上诉人吴云辉负担。本判决为终审判决。审判长 白 皓审判员 杨 晶审判员 吴 娴二〇二〇年十月二十六日书记员 董欣星