广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂07民特31号 申请人：钦州市钦州港通明化工有限公司，住所地钦州港鹰岭作业区广明仓储公司办公楼内，统一社会信用代码：91450700598410601B。 法定代表人：许明波，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：谢殿宝，广西政大律师事务所律师。 被申请人：广西祥荣建设有限公司，住所地钦州市钦**皇马工业园**，统一社会信用代码：91450700589818680Q。 法定代表人：赵桂芬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王燕，女，汉族，1982年9月17日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：劳英波，广西立辉律师事务所律师。 申请人钦州市钦州港通明化工有限公司（下简称“通明公司”）与被申请人广西祥荣建设有限公司（下简称“祥荣公司”）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2020年8月12日立案后进行了审查。现已审查终结。 申请人钦州市钦州港通明化工有限公司称，请求：一、撤销钦州仲裁委员会2020年6月18日作出的（2019）钦仲案字第86号裁决；二、本案诉讼费用由被申请人承担。 2 事实与理由：一、仲裁庭不通知鉴定人员出庭，违反法定程序。（一）《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定：“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问”。仲裁期间，在工程造价评估机构以两种鉴定方式出具评估意见书后，由于双方对评估意见书附件4证据编号26项“情况说明”一栏的记载内容理解有异议，申请人要求鉴定人员出庭接受质询，当时首席仲裁员袁海兵还说了一句“今天鉴定人员又不到庭”，这事就此不了了之。评估意见书附件4证据编号26项的“情况说明”足以影响案件的最终裁决结果，鉴定人员应当出庭接受质询。评估意见书附件4证据编号26项“情况说明”注明：“鉴定造价包含按图纸计算水电部分造价1385629.36元，消防部分造价625071.49元，对于消防部分实际是由谁施工，申请人与被申请人意见不一致，消防部分造价是否扣减由仲裁委定夺”。按该情况说明，附件4证据编号26项的造价应该是包含水电部分造价和消防部分造价两部分。而该证据编号26的证据是申请人提供的，被申请人在质证时已明确同意扣减该证据编号26的款项，即被申请人是认可涉案工程的消防工程不是被申请人实际施工的。被申请人发给申请人的函件（详见仲裁申请人证据3）也明确消防工程不是其施工范围，而仲裁委最后裁决仍将消防工程造价计入申请人应付总价中，是对证据的无视和亵渎。所以，评估意见书附件4证据编号26项“情况说明”一栏所述的真实意思，对本案的裁决结果至关重要，根据《中华人民共和国仲裁法》第四十四条的规定，鉴定部门应当派 3 鉴定人参加开庭。但仲裁庭却不通知鉴定人员出庭，明显是有意偏袒被申请人，仲裁程序违反法定程序，应予以撤销。（二）工程造价评估机构之所以出具两种鉴定方式的鉴定结论完全是仲裁庭主动提出的。工程造价评估机构按定额唯一一种方式出具评估鉴定意见征求意见稿后，被申请人不予认可，仲裁庭就主动要求工程造价评估机构出具两种方式的鉴定结论，而此时被申请人并未正式提出申请要求按固定单价鉴定。也就是说，在被申请人没有提出正式申请要求按固定单价鉴定，并缴纳鉴定费之前，仲裁庭就已经明确要求工程造价评估机构按两种方式出具鉴定意见，明显是偏袒被申请人。二、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，导致裁决错误。被申请人并非涉案工程的实际施工人，涉案工程的主体由陈京实际施工，装饰装修则由赵建华实际施工。被申请人在收到申请人工程款后全部按7.19%扣除管理费后，将工程款转汇至实际施工人陈京和赵建华处。赵建华作为装修工程汇款申请表的申请人签字申请付款，在申请人自行采购的瓷砖进场时作为施工方签字核对数量，也从申请人处领取了部分工程款。为查明本案实际施工人，申请人在仲裁答辩期间已申请仲裁庭责令被申请人提供其账户从2016年1月25日至2018年6月30日的银行流水，以证实被申请人在收到申请人工程款按7.19%扣除管理费后，已将工程款转汇至实际施工人。7.19%的管理费并非申请人凭空想象，这一管理费比例是陈京及赵建华事后亲自告知申请人原财务人员的，但仲裁庭对于申请人的申请请求，视而不见。由于被申请人账户的流水信息申请人因客观原因无法获取，而被申 4 请人又刻意隐瞒该证据。故此，申请人再次提出申请，请求人民法院调取被申请人账户从2016年1月25日至2018年6月30日的银行流水，以证实被申请人在收到申请人工程款按7.19%扣除管理费后，已将工程款全部转汇给实际施工人陈京和赵建华，被申请人并非涉案工程实际施工人，其无权主张工程款。涉案施工合同也因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实际施工而无效。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：……（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”的规定，人民法院应当撤销86号裁决。三、仲裁庭超仲裁请求进行裁决。被申请人仲裁申请书申请裁决的金额为7979918.11元，在庭审质证过程中，被申请人已同意扣减3425871.20元，也就是说，被申请人申请裁决的只有4554046.91元，而仲裁庭最终裁决的却是5375020.67元，明显超仲裁请求进行裁决。而申请人至今无法看到被申请人申请鉴定的申请书，被申请人是否申请鉴定，是否明确表明以鉴定结论为主张依据，申请人均无法得知。在申请人代理人领取裁决书时，申请要求复印仲裁庭审笔录、被申请人的相关申请鉴定材料时，仲裁庭人员要求申请人代理人倒签一份《决定书》的日期被拒绝后，回了一句：“不能复印，这就是我们的规矩”……。四、86号裁决有枉法裁决嫌疑，严重违反法律及司法解释的规定，可以说是无视法律及司法解释。（一）根据被申请人提交的《仲裁申请书》第三页倒数第一自然段被申请人已明确：因在施工过程 5 中，申请人额外增加了很多工程量，因而在工程结算当时被申请人与申请人商定以定额计算工程造价款，而不是按照合同约定的单价结算。根据现行定额及相配套的费用定额计算，该工程计算的总价款为26578443.8元”，也就是说，被申请人在《仲裁申请书》中主张的工程总价款26578443.8元已是其按定额计算而来，被申请人已明确认可在工程结算当时被申请人与申请人商定以定额计算工程造价款，而不是按照合同约定的单价结算。而申请人对于以定额计算工程造价款也是没有异议的，也一直主张按定额计算工程价款。被申请人单方制作的据以追索工程款的《工程结算书》也是套用定额计算工程总造价，这也再次说明被申请人是自认同意套用定额计算工程总造价的。而涉案工程在施工过程中，确实有大量建筑材料是申请人自行购买，并由材料供应商负责施工，装修部分有将近200万元的工程量也是申请人自行委托钦州诺普信装修公司施工完成，施工过程中又新增了附属设施及食堂的施工，这也是最后双方协商按定额计算工程价款的原因。综上所述，被申请人已在《仲裁申请书》及其单方制作的《工程结算书》中，明确自认双方协商一致按定额计算涉案工程价款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，在被申请人没有相反证据足以推翻其自认按定额计算涉案工程价款 6 的情况下，仲裁庭应当确认被申请人对于涉案工程按定额计算价款的自认。（二）被申请人已在其回复通明化工的函件中（详见仲裁申请人证据3），明确涉案工程中的消防工程并非其施工，所以，应将涉案工程中的消防工程的造价在造价结论中剔除。被申请人作为施工方及主张工程款的一方，其应对其主张提供充足证据，现被申请人非但没有证据证实消防工程是其施工，反而已以书面形式确认消防工程不是其施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定”的规定，在被申请人没有相反证据足以推翻其自认的情况下，仲裁庭应当确认被申请人自认消防工程不是其施工的事实。（三）第一次仲裁开庭时，申请人坚持要求对涉案工程进行造价鉴定，而被申请人坚持认为不需要鉴定，经过仲裁庭的一再释明后，被申请人才同意鉴定。当时首席仲裁员袁海兵已明确要求工程造价评估机构按相关定额进行造价鉴定，被申请人现场也未提任何异议。在工程造价评估机构按定额方式出具了评估意见书初稿后，被申请人在看到该初稿按定额计算的工程价款不符合其心理预期才开始反悔要求按固定单价计算工程价款的。然而在钦州仲裁委86号裁决中，没有看到任何关于被申请人在其《仲裁申请书》及单方制作的《工程结算书》中关于自认按定额计算工程价款的描述，86号裁决对被申请人自认按定额 7 计算工程价款的事实，睁着眼无视。被申请人对于其按定额计算工程价款的自认的反悔，没有足以相反的证据予以推翻其自认，而86号裁决却通篇不提被申请人自认按定额计算工程价款一事，有明显的枉法裁决嫌疑。五、仲裁庭的组成违反法定程序。根据《中华人民共和国仲裁法》第三十一条：“当事人约定由三名仲裁员组成仲裁庭的，应当各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员，第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人约定由一名仲裁员成立仲裁庭的，应当由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定仲裁员”的规定，由三名仲裁员组成仲裁庭还是由一名仲裁员成立仲裁庭应当以当事人约定为准，而仲裁委在送达《仲裁申请书》时就已明确要求申请人选定一名仲裁员和一名首席仲裁员，明显违反仲裁庭的组成方式以当事人约定为准的规定。第三名仲裁员即首席仲裁员的选定由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，而申请人从未委托仲裁委员会主任指定首席仲裁员。故此，仲裁庭的组成违反法定程序。综上所述，钦州仲裁委员会（2019）钦仲案字第86号裁决的仲裁程序违反法定程序、仲裁庭的组成程序违反法定程序、被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁庭有枉法裁决的重大嫌疑，严重违反法律及司法解释。钦州仲裁委员会（2019）钦仲案字第86号裁决符合《中华人民共和国仲裁法》第五十八条申请撤销仲裁裁决的规定。为维护申请人的合法权益，申请人特根据《中华人民共和国仲裁 8 法》第五十八条的规定，向贵院提出申请，恳请贵院裁定撤销钦州仲裁委员会（2019）钦仲案字第86号裁决。 被申请人广西祥荣建设有限公司称，钦州仲裁委按照双方仲裁协议受理案件，组织双方开庭并作出裁决，是符合仲裁规则和仲裁法规定的，做的裁决也是合法有效的。申请人陈述的五个事实和理由完全是生搬硬套仲裁法第五十八条第一款的规定，对很多事实内容有歪曲和隐瞒，而且今天的案件主要是审查程序，对方把很多对实体的认证和对裁决的不满生搬硬套到案件里面，请求法院去掉非程序性的问题，不要处理到案件的实体问题，不要受到申请人歪曲事实的影响，从而作出公证判决。第一，关于鉴定人是否到场出庭的问题。鉴定人是否到场在仲裁规则和仲裁法已经有规定，仲裁法第四十条规定，根据当事人请求或仲裁庭的请求，鉴定部门应当派鉴定人出庭，申请人说鉴定人来开庭是由他申请是不对的，而且鉴定人也来开庭过，每次开庭鉴定人都出具征询意见稿给双方，第二次开庭鉴定人也来了，第三次开庭鉴定人因为工作原因来不了，不代表程序就是违法的，而且鉴定人实际也到过庭，也对鉴定报告作出方式听取了双方的意见，所以被申请人认为申请人说鉴定人由他们申请出庭是不符合客观事实的。第二，申请人主张鉴定部门出具两种报告，第一次开庭的时候被申请人认为有一些是不需要鉴定的，后来回去请示委托人才回复仲裁庭，刚刚被申请人也提交了证据，证据二已经反映被申请人在2019年5月29日向仲裁庭同意鉴定的要求，费用是由申请人负担，而且是按照合同固定单价进行鉴定，并且是选定了仲裁机构，被申请人是选 9 了信达公司。到了2019年11月出具了鉴定报告后，也反馈给了仲裁机构，被申请人当时是按照合同单价进行鉴定的，回复函也提到被申请人反馈意见是按照合同单价进行鉴定，几份函件都能印证从鉴定申请开始之前，被申请人第一时间就是要求按照固定单价进行鉴定。第三，申请人主张被申请人隐瞒影响公正裁决的证据，这不是事实。其主张祥荣公司不是实际施工人，赵建华才是实际施工人，这不是实际情况，被申请人把当时提交给仲裁庭的证据另外组织成一个证据链，证明赵建华是祥荣公司的负责人，负责日常的开支工作，整改清单也有赵建华的签字，申请人也是认可赵建华的签字。后面的结算，通明公司给祥荣公司的函件都是找祥荣公司，说明他是认可赵建华是祥荣公司的员工，而且其主张被上诉人隐瞒证据，是恶人先告状，在申请人的财务报表一直到2018年，结算的还是按照工程单价结算的，直到2019年当时他们的项目负责人，给了被申请人两个邮件，其中在2018年3月9日和4月12日的财务报表还是按照合同约定单价进行结算，所以真正隐瞒证据的是申请人，而不是被申请人。第四，申请人主张仲裁庭的裁决是超请求进行裁决，这个理由也是不成立。双方后面是根据评估报告进行结算，有鉴定机构对工程进行了新的鉴定，原来里面的数据计算就不一样，当时以被申请人的申请书扣去款项金额就不准确了，计算的基数不一样，以被申请人提交的申请书来认定也是不成立的。仲裁裁决的五百多万也是在我们请求的700多万**面，没有超出请求，是在797万元里面，没有超出797万元就不算超出仲裁请求。申请人主张被申请人在仲裁申请书里面承认按 10 照定额来，后面仲裁没有按照定额，这是事实问题，不是今天审查的范围。在项目完工，申请人将项目投入使用后，申请人自己的财务都是按照合同单价进行结算的，这个足以证明当时双方按照合同单价进行结算的事实。仲裁申请书之所以这么写是因为当时被申请人确实给申请人送了结算书，但没有办法拿回来工程款。被申请人当时虽然和他有过洽谈，但是最后没有落实，因为定额并不像字面的定额意义，它还是一个浮动价格，一个贴瓷砖的价格可以是30-60，双方还没有达成一致，不能以此来约束被申请人。第五，申请人主张仲裁庭组成违反程序不成立。相信申请人在接收相关材料时已经收到了告知选定仲裁员和首席仲裁员的通知。当时申请人在仲裁名册里面选定了翁亮锦为首席仲裁员，但是被申请人是不同意的。在选定仲裁员意见不一致的情况下，由仲裁庭来指定首席仲裁员是符合仲裁规则的。 申请人通明公司向本院提交了以下证据：证据一，《仲裁申请书》，拟证明被申请人已经明确同意按照定额结算，结果为26578443.8元；证据二，被申请人单方制作的《工程结算书》，拟证明被申请人提起仲裁之前向申请人主张权利提供的结算书，是按照定额结算的结果；证据三，祥荣公司的《回复函》（[2018]01号），拟证明被申请人明确承认其没有消防工程施工资质，而且主张消防工程不属于双方合同范围；证据四，申请人仲裁期间提交的《证据清单》，拟证明被申请人在证据质证期间已同意扣减3425871.20元，其仲裁请求金额为7979918.11元，实际只有4554046.91元，而仲裁裁决申请人支付工程款5375020.67元，属于超请求 11 裁决，枉法裁决；证据五，被申请人仲裁期间提交的《质证意见》，拟证明被申请人已同意扣减消防款，而仲裁裁决申请人支付，属于枉法裁决；证据六，2019年11月22日《评估意见书》征求意见稿，拟证明造价评估机构最初已按定额评估出涉案工程总造价，是双方最真实意思，后由于被申请人看到造价总额不符合其预测才会反悔。涉案工程造价应按最初定额方式确定的为准。首席仲裁员主动要求评估机构按两种方式出具评估意见，并采纳固定单价方式裁决最后工程款，明显有意偏祖被申请人；证据七，广西正德工程造价咨询有限公司《关于通明办公楼/油品交易中心工程造价鉴定若干问题的函》，拟证明广西正德工程造价咨询有限公司最初也以被申请人在仲裁申请书中自认按定额方式结算工程为由，按定额方式对涉案工程进行了造价鉴定。鉴定机构也在该函件中明确，在鉴定机构按定额方式鉴定工程价款时，被申请人并没有提出异议。后由于被申请人看到该造价总额不符合其预测才又反悔。涉案工程造价应按最初定额方式确定的为准。而首席仲裁员又主动要求评估机构按两种方式出具评估意见，并采纳固定单价方式裁决最后工程款，明显有意偏祖被申请人；证据八，评估意见书（第二次），该评估意见书附件4证据编号26项“情况说明”注明：“鉴定造价包含按图纸计算水电部分造价1385629.36元，消防部分造价625071.49元，对于消防部分实际是由谁施工，申请人与被申请人意见不一致，消防部分造价是否扣减由仲裁委定夺”。按该情况说明，附件4证据编号26项的造价应该是包含水电部分造价和消防部分造价两部分。而该证据编号26 12 的证据是申请人提供的，被申请人在质证时已明确同意扣减该证据编号26的款项，而仲裁庭最后仍裁决将消防工程造价计入申请人应付总价中，明显是在偏袒被申请人，有明显的柱法裁判嫌疑；证据九，钦州仲裁委员会（2019）钦仲案字第86号裁决，拟证明钦州仲裁委员会已作出裁决，申请人在法定期限内提出撤销申请。 被申请人祥荣公司对申请人通明公司提交证据的质证意见： 对证据一，按定额还是按合同约定的单价裁决属于实体认定的问题，而非程序性问题；从通明公司发给祥荣公司的多次函件就可得知，通明公司就定额的标准、范围与祥荣公司未达成一致意见，根据合同法的规定，合同变更未达成一致意见的，仍适用原合同条款的约定；祥荣公司在2019年提交的新证据，即通明公司的资料员、财务的电子邮件，均能证实直至2018年4月份，通明公司还是按照合同约定的单价计算工程价款，足以证实双方就定额未达成一致，通明公司还是按照合同约定的单价计算工程价款，从而仲裁庭认定按约定单价结算是正确的。对证据二，质证意见与证据一相同。对证据三，消防工程款的认定及裁决属于实体认避及处理，非程序性问题；通明公司在仲裁开庭时多次承认消防工程不是其施工，双方和鉴定机构去到现场时，也当场表示消防工程不是其施工，最后一次开庭，通明公司突然改口称消防工程是其施工而与祥荣公司争辩，仲裁员被迫中断开庭，查阅之前的开庭记录核实通明公司的说辞，最后查阅到通明公司在之前开庭记录里承认消防工程不是其施工的记录，通 13 明公司才不吭声；涉案的全部建筑物已被拆除，不存在消防验收的条件；涉案建筑物手续不完备，只有规划许可证、建设用地许可证，其他许可证件均没有，也不会得到消防部门的验收；祥荣公司聘请他人施工，并提供了证据。仲裁庭裁决消防工程款给祥荣公司是正确的。对证据四，祥荣公司仲裁请求的金额是7979918.11元，通明公司将祥荣公司同意扣减的3425871.20元直接减去，得出4554046.91元，认为4554046.91元是祥荣公司诉讼标的，是严重错误的。祥荣公司仲裁请求的金额是7979918.11元，这标的是不变的。因工程进行造价鉴定，鉴定所得总价减去已付工程款，再减去祥荣公司同意扣减或者仲裁庭认为需要扣减的款项，所得结果才是正确的裁判结果。仲裁庭根据鉴定报告方式二评估总价款减去已付工程款，再减去祥荣公司同意扣减或者仲裁庭认为需要扣减的款项，得出5375020.67元，属于7979918.11元范围内，没有超出仲裁请求，裁决是正确的。对证据五，质证意见与证据三相同。对证据六，按定额还是按合同约定的单价裁决属于实体认定的问题，而非程序性问题；2019年5月29日，在未确定鉴定机构之前，祥荣公司已致函钦州仲裁委员会，要求按合同约定单价进行鉴定，而不是看到鉴定结果才反悔的，而且也不是仲裁员主动要求评估机构出具的。对证据七，按定额还是按合同约定的单价裁决属于实体认定的问题，而非程序性问题；2019年5月29日，在未确定评估机构之前，祥荣公司已致函钦州仲裁委员会，要求按合同约定单价进行鉴定，而不是看到鉴定结果才反悔的，而且也不是仲裁员主动要求评估机构出具的；祥荣 14 公司在未确定评估机构之前已致函钦州仲裁委员会要求按合同约定单价进行鉴定，而不是致函给评估机构，评估机构当然也不会看到祥荣公司的函件，况且评估机构是不允许与当事人直接对接的。对证据八，通明公司此说法是张冠李戴，其提出的评估意见书附件4证据编号26项是属于方式一里面的，而仲裁庭采信的是方式二，在评估意见书附件7证据编号26项“鉴定结论已按比例扣除该部分内容”，评估机构在鉴定结论意见鉴定方式二确定部分已将1964260元（即通明公司提供的编号26的证据）及其他祥荣公司同意扣减的项目或评估机构认为需要扣减的项目已按比例扣除（详见鉴定意见书第8页表一）。消防工程部分属于合同内不确定的部分，单独列出评估鉴定，经鉴定，消防部分造价为863597.07元，根据相关证据及事实，仲裁庭裁决消防工程款给祥荣公司是正确的。对证据九，三性无异议。 被申请人祥荣公司向本院提交以下证据：证据一，《关于约定仲裁庭组成方式及选定仲裁员的函》，证明祥荣公司选定了仲裁员、首席仲裁员以及若通明公司不同意祥荣公司选定的首席仲裁员的，委托仲裁委员会指定首席仲裁员，从而证实仲裁委员会在双方选定首席仲裁员不一致的情况下，指定首席仲裁员是符合仲裁规则的，仲裁庭组成人员是符合仲裁规则的；证据二，《祥荣公司申请按照约定固定综合单价进行鉴定的函件》，证实祥荣公司申请按照约定固定综合单价进行鉴定，仲裁庭同意该申请的事实；证据三，《工程造价鉴定意见书征求意见函》，证实鉴定机构在出具正式意见书前，都将意见稿发给双方进行审查的事实；证据四，《工 15 程造价评估意见书》，证实鉴定机构在方式二已经将祥荣公司认可的项目及金额进行了扣减；证据五，委托书、通明公司发给赵建华的邮件、赵建华签字确认的整改项目表、建设工程资料移交清单、祥荣公司与通明公司的来往函件，证明赵建华为祥荣公司的项目负责人、双方未就定额结算达成一致意见；证据六，整改报告、工程联系单，证明毕红宾是通明公司项目负责人；证据七，公证书一，证明通明公司与祥荣公司当时是按照合同约定固定单价进行结算的；证据八，公证书二，证明对象与证据七相同。 申请人通明公司对被申请人祥荣公司提供证据的质证意见： 对证据一，从该函件的内容来看，仲裁委直接要求各方各选定一个仲裁员及首席仲裁员，也就是说，仲裁委已经自行决定了仲裁庭的组成方式为3名仲裁员组成仲裁庭。而根据《中华人民共和国仲裁法》第三十一条的规定，仲裁庭的组成方式由当事人的定，但本案中，仲裁委直接跳过当事人约定这一环节，自行决定仲裁庭的组成方式，明显违反《中华人民共和国仲裁法》第三十一条的规定，属仲裁庭组成方式违法；对证据二，三性有异议。仲裁期间没有这份函件，鉴定机构的回函（详见通明公司证据七）也确认鉴定机构也没有见过该函，该函极有可能是祥荣公司为了应付开庭事后补的。该函件也不能证明其证明目的，祥荣公司已在其仲裁申请书及结算书中明确自认按定额计算工程价款，其没有证据推翻其自认。对反馈意见函，三性有异议。质证意见与《确认函》的意见一致。对广西正德工程造价咨询有限公司《关 16 于通明办公楼/油品交易中心工程造价鉴定若干问题的函》，三性没有异议。该函已明确鉴定评估机构也以祥荣公司在仲裁申请书及结算书中的自认为由，按定额作出了评估意见初稿，祥荣公司就是看到定额的结果远不及其预期，才反悔的。评估机构也明确在卷宗内没有看到祥荣公司要求按综合单价进行评估鉴定的函件，这也说明，祥荣公司提供的上述《确认函》是其为了应付开庭事后补的；对证据三、证据四，评估意见书的鉴定方式二是仲裁委在被申请人没有提出正式申请要求按固定单价鉴定前，主动要求评估机构按两种方式出具鉴定意见，鉴定方式二并非依当时被申请人申请。评估意见书附件4证据编号26项“情况说明”注明：“鉴定造价包含按图纸计算水电部分造价1385629.36元，消防部分造价625071.49元，对于消防部分实际是由谁施工，申请人与被申请人意见不一致，消防部分造价是否扣减由仲裁委定夺”，按该情况说明，附件4证据编号26项的造价应该是包含水电部分造价和消防部分造价两部分。而该证据编号26的证据是申请人提供的，被申请人在质证时已明确同意扣减该证据编号26的款项，即被申请人是认可涉案工程的消防工程不是被申请人实际施工的。而双方对于消防工程总额有异议，仲裁委也要求鉴定人员出庭，但鉴定人员因工作原因不到庭，仲裁庭在鉴定人员不到庭的情况下，直接开庭审理、裁决，违反《仲裁法》第五十八条的规定；对证据五，有异议，不能证实祥荣公司的证明目的。申请人是在最后结算时得知赵建华为涉案工程装修部分的实际施工人，连通明公司另行发包给广西钦州诺普信装修公司的工程都是赵建华申 17 请付款，申请付款的理由也注明是“诺普信工程款”，所以，赵建华是涉案工程装修部分的实际施工人。祥荣公司故意隐瞒了该部分足以影响案件公正裁决的证据；对证据六，有异议，不能证实祥荣公司的证明目的。毕红宾是广西广明码头仓储有限公司原统计部经理，后因冲撞公司领导已被开除，毕红宾并非通明公司的员工，不是涉案项目的负责人。工程联系单也恰好反映施工单位是赵建华，赵建华为装修部分实际施工人；对证据七，有异议，不能证实祥荣公司的证明目的。该公证书内的所有工程结算书全部都是按定额进行计算的，并不是按合同单价，这也再次印证了祥荣公司在《仲裁申请书》第三页倒数第一自然段所述的“因在施工过程中，申请人额外增加了很多工程量，因而在工程结算当时被申请人与申请人商定以定额计算工程造价款，而不是按照合同约定的单价结算。根据现行定额及相配套的费用定额计算，该工程计算的总价款为26578443.8元”。至此，双方对于按定额结算工程价款应是无异议的；对证据八，有异议，不能证实祥荣公司的证明目的。傅苏保只是一般财务人员，不负责工程结算，其只是根据合同简单机械地对数据进行统计。且该邮件发生在2018年3月份，而在此之后，祥荣公司向通明公司催款提交的函件及结算书都是按定额计算的。祥荣公司提起仲裁也自认双方商定以定额计算工程造价款，而不是按照合同约定的单价结算，祥荣公司向仲裁庭提价的据以主张权利的《工程结算书》也是按定额计算。 18 本院认为，申请人、被申请人向本院提交的证据，均已在仲裁期间向仲裁庭提交并经质证，对双方向本院提交的证据的三性，本院均予以认可。 经审查查明：2015年，申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》，将位于钦州市钦州港区通明办公楼/油品交易中心工程发包给被申请人进行基础、主体结构、装饰工程施工。施工合同签订后，被申请人依照合同约定进场施工。2016年1月15日，被申请人完成基础、主体工程施工。因双方当事人对案涉工程结算方式及工程造价存在争议，未能完成结算。仲裁期间，经双方当事人同意，对案涉工程进行工程造价鉴定，双方共同委托仲裁庭随机选定工程造价鉴定机构。广西正德工程造价咨询有限公司最初按照定额方式作出了初步评估结果。2020年3月23日，广西正德工程造价咨询有限公司根据仲裁庭的要求，作出了正式评估意见书。评估意见书作出了两种方式鉴定工程造价：方式一，按实结算，工程量根据现场实际情况，结合设计图纸及申请人和被申请人双方提交的结算书，按实际计算其工程量，单价则套用施工合同签订之时广西实行的相关定额计算，按鉴定方式一确定的工程造价为16350342.63元，不确定的工程造价654702.50元；方式二，合同内部分按照合同约定的固定综合单价包干的合同价格形式计算工程造价，扣减申请人单独购买材料、另行委托他人施工、装修部分的造价。合同外部分按双方认可的新增项目工程量，单价套用施工合同签订时广西实行的相关定额计算，按鉴定方式二确定的工程造价为20118307.32元，不确定的工程造价为1963409.44元。申请人对仲裁庭要求鉴定机构作出两种评估结果提出异议，认 19 可方式一结果；被申请人认可方式二结果，不认可方式一结果。 2020年6月18日，钦州仲裁委员会采信鉴定机构以方式二作出的鉴定结果，作出（2019）钦仲案字第86号裁决：（一）钦州市钦州港通明化工有限公司应向广西祥荣建设有限公司支付尚欠工程款5375020.67元；（二）钦州市钦州港通明化工有限公司应向广西祥荣建设有限公司支付利息（利息计算方式：1.以5375020.67元为基数，从2018年8月17日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付；2.从2019年8月20日起至实际清偿债务之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。申请人不服钦州仲裁委员会作出的（2019）钦仲案字第86号裁决，向本院申请撤销。 根据双方当事人的诉辩及陈述意见，本案的争议焦点为：（2019）钦仲案字第86号仲裁裁决是否存在《中华人民共和国仲裁法》第五十八条所规定的应予撤销仲裁裁决的情形。 一、关于仲裁庭组成是否符合法定程序及仲裁规则问题。 申请人通明公司认为，仲裁庭由三名仲裁员组成还是由一名仲裁员组成，应当以当事人约定为准。本案仲裁程序中，仲裁委在送达《仲裁申请书》时就明确要求申请人选定一名仲裁员和一名首席仲裁员。根据仲裁规则第二十七条规定，除非当事人有约定或者本规则另有规定，仲裁庭由三名仲裁员组成，通明公司与祥荣公司没有关于仲裁员人数的约定，仲裁规则也没有另有规定，按照规则仲裁庭就由三名仲裁员组成。首席仲裁员的选定由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定，当事人在收到仲裁通知之日起十日内， 20 没有选定仲裁员，又没有委托主任指定仲裁员和首席仲裁员的，则由主任指定。故钦州仲裁委员会根据仲裁规则第二十七条规定，依法组成的仲裁庭符合法定程序及仲裁规则，合法有效。 二、关于仲裁庭的仲裁程序是否违反法律规定问题。 申请人通明公司主张，《中华人民共和国仲裁法》第四十四条规定：“根据当事人的请求或者仲裁庭的要求，鉴定部门应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可，可以向鉴定人提问”，仲裁庭不通知鉴定人员出庭，违反法定程序。本案仲裁程序中，第一次开庭时，因工程造价存在争议，双方同意鉴定。鉴定机构出具第一次报告后，仲裁庭组织双方进行第二次开庭，鉴定人员应仲裁庭的通知前来参加了开庭，听取了各方的意见，解答了各方的疑惑。因鉴定机构最初只按照定额出具评估报告，祥荣公司提出异议，仲裁庭要求其重新出具报告，要求报告包括定额的评估和合同约定单价的评估。鉴定机构出具第二份报告后，仲裁庭组织了第三次开庭，仲裁庭也通知了鉴定机构前来参加开庭，因工作冲突，鉴定人员当天确实没能来参加开庭。仲裁庭庭审中向各方释明了鉴定人员不能来参加开庭的缘由后按照程序进行了开庭。仲裁庭履行了通知的义务，鉴定机构出具评估意见书之前，已经向当事人、仲裁庭发送意见稿，让当事人及时提出意见。出具第二份正式评估意见书时，已经充分听取仲裁庭、双方当事人的意见，仲裁庭、双方当事人对报告也有了充分的了解。评估意见书对当事人双方提出的疑问进行了列表解释。仲裁庭第三次庭审中，未见申请人坚持主张鉴定机构必须派人出庭，也未见申请人当庭提出异议。鉴定人员因工作 21 原因未能来参加第三次开庭，庭审程序存在瑕疵，但仲裁庭根据相关事实和证据进行裁决并不必然属于仲裁庭的仲裁程序违反法定程序。 三、关于被申请人是否隐瞒了足以影响公正裁决的证据，导致裁决错误问题。 申请人通明公司主张，被申请人并非涉案工程的实际施工人，涉案工程的主体由陈京实际施工，装饰装修则由赵建华实际施工。被申请人在收到申请人工程款后全部按7.19%扣除管理费后，将工程款转汇至实际施工人陈京和赵建华处。涉案施工合同也因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义实际施工而无效，被申请人刻意隐瞒该证据。本院认为，申请人通明公司主张，涉及工程发包方、承包方、实际施工人等各种法律关系，属于案件实体审理范畴。当事人之间的各种法律关系，以及各方的权利义务，不是本院本案司法审查的范围。仲裁庭根据相关事实和证据进行裁决，解决的是申请人与被申请人之间的法律关系，被申请人与其他当事人的法律关系以及权利义务的解决，应当另行处理。被申请人是否收取7.19%管理费，属于被申请人与他方的内部关系问题，与申请人的工程款支付并不必然存在冲突。管理费是否收取，此证据不足以影响仲裁庭对申请人与被申请人之间的法律关系的公正裁决。 四、关于仲裁庭是否超仲裁请求进行裁决问题。 申请人通明公司主张，被申请人仲裁申请书申请裁决的金额为7979918.11元，在庭审质证过程中，被申请人已同意扣减3425871.20元，被申请人申请裁决的只有4554046.91元，而仲裁庭最终裁决的却是5375020.67元， 22 明显超仲裁请求进行裁决。本院认为，祥荣公司仲裁请求的金额是7979918.11元。仲裁庭庭审中，祥荣公司同意扣减部分款项，不会变更其最初的诉讼标的。因工程需要造价鉴定，仲裁庭根据鉴定报告方式二评估总价款减去已付工程款，再减去祥荣公司同意扣减或者仲裁庭认定需要扣减的款项，得出5375020.67元，没有超出7979918.11元范围，没有超出仲裁请求。通明公司主张仲裁庭违反程序，超仲裁请求进行裁决理由不成立。 五、关于仲裁裁决是否存在枉法裁决问题。 申请人通明公司主张，钦州仲裁委员会（2019）钦仲案字第86号裁决严重违反法律及司法解释的规定，存在枉法裁决。被申请人已在《仲裁申请书》及其单方制作的《工程结算书》中，明确自认双方协商一致按定额计算涉案工程价款，对于涉案工程按定额计算价款已经构成自认；被申请人在其回复申请人的函件中明确涉案工程中的消防工程并非其施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在被申请人没有相反证据足以推翻其自认的情况下，仲裁庭应当确认被申请人自认的事实。钦州仲裁委（2019）钦仲案字第86号裁决对被申请人的自认不予认定，明显枉法裁决。 本院认为，（一）被申请人在仲裁前单方制作的《工程结算书》以及后来的《仲裁申请书》中，对工程造价确实愿意按照定额标准进行结算，但实际双方并没有真正达成共识，也没有形成具体的协议。定额并不是字面理解的固定一个价格，仍然存在具体计算中的浮动幅度。正因如此，被申请人申请了仲裁。双方当事人在仲裁程序中，均同意对工程造价 23 进行鉴定，表明双方之前对结算方式、结算标准仍然存在争议。（二）仲裁制度是独立于民事诉讼制度之外的一种解决私权利纠纷的制度，与民事诉讼制度有着很大的区别。从民事诉讼制度和程序中吸取合理元素融入仲裁制度，是仲裁制度化、法律化的有效途径，但是如果仲裁对民事诉讼的引入过多，不可避免地会引起仲裁诉讼化倾向，形成仲裁被诉讼同化的趋势，使仲裁失去其本来的特色和优势。比如，导致仲裁程序过于严格，缺乏灵活性，而仲裁的灵活性恰恰是仲裁相对于民事诉讼的一个重要优势。对于民事诉讼制度，是否均适用于仲裁程序、自认制度是否适用于仲裁制度，目前没有明确的法律或司法解释作出界定。（三）《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项规定仲裁员在仲裁案件时有“枉法裁决行为”的，当事人可以申请法院撤销仲裁裁决。这条规定是针对仲裁员在裁决案件时的个人行为而言的。枉法裁决行为是指仲裁员在仲裁活动中故意违背事实和法律作出裁决的行为。仲裁员的枉法裁决行为在构成上包括主、客观两方面要件，即不仅客观上仲裁员在仲裁活动中要有违背事实和法律作出裁决的行为，而且主观上仲裁员要有枉法的故意，两者应同时具备。（四）《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（法释〔2017〕22号）第十八条规定：“《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”本案中，申请人没能 24 提供仲裁员在仲裁该案时有枉法裁决行为的有关证据。因此，申请人主张仲裁裁决存在枉法裁决行为，缺乏依据。 综上所述，钦州市仲裁委员会（2019）钦仲案字第86号并不存在《中华人民共和国仲裁法》五十八条所规定的程序违法的情形，申请人钦州市钦州港通明化工有限公司申请撤销仲裁裁决的理由不能成立，本院对其申请不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下： 驳回钦州市钦州港通明化工有限公司的申请。 申请费400元（申请人已预交），由申请人钦州市钦州港通明化工有限公司负担。 审 判 长 张元成 审 判 员 黄富丽 审 判 员 张艳蓉 二〇二〇年十月十二日 法官助理 陈俊霖 书 记 员 李日雄