海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3583号   上诉人（原审原告）：汪玉兰，女，1944年10月27日出生，汉族，现住海口市，公民身份号码XXX。   委托诉讼代理人：潘显云，海南嘉勋律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：祖孝全，男，1986年8月15日出生，汉族，现住海口市秀英区，公民身份号码XXX。   上诉人汪玉兰因与被上诉人祖孝全饲养动物损害责任纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   汪玉兰上诉请求：1.请求依法撤销一审法院作出的（2019）琼0105民初170号《民事判决书》，依法发回重审或改判支持汪玉兰一审全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由祖孝全承担。事实和理由：一、一审法院严重超期裁判，严重程序违法，依法应当将本案发回重审。本案一审法院于2019年1月25日立案受理，却于2020年6月11日才做出一审判决，历经进一年半才审结本案。请二审法院审查一审卷宗，查明一审法院是否违法超期裁判的事实，如存在超期裁判，依法应将本案发回重审。二、根据汪玉兰提交的监控视屏，清晰的显示祖孝全饲养的狗在汪玉兰发现它并已经躲避的情况下仍然向汪玉兰脚下扑来，才导致汪玉兰惊吓躲避不及摔倒，本案汪玉兰并无过错。一审法院认定汪玉兰存在40%的过错没有事实根据。尊敬的二审法官，烦请您仔细审阅本案监控视频，该视频清晰的显示案发时，汪玉兰是倒着行走没错，但是祖孝全饲养的狗在汪玉兰发现它并已经躲避的情况下，仍然向汪玉兰脚下扑来，才导致汪玉兰惊吓躲避不及摔倒。根据监控视频，明显能够看出祖孝全饲养的狗又大又黑，是大型犬，本身就是一个吓人的动物，同时，该狗在汪玉兰已经躲避它的清下，仍然扑过来，是极具攻击性的狗。在这种情况下，祖孝全首先是无证养狗，其次，明知狗可能造成事故，遛狗仍然不拴牵狗绳，祖孝全无论主观客观方面都存在全部过错。而本案发生的本质，是汪玉兰发现这只狗后，已经采取躲避措施，但它仍然向汪玉兰脚下扑来，进而导致汪玉兰摔倒，据此，汪玉兰于木案损失事故发生并无过错。一审法院明显偏向于祖孝全，规避本案上述基本事实，认定汪玉兰于本案存在40%的过错没有事实根据。三、汪玉兰于1944年10月27日出生，侵权事实发生于2018年2月19日，汪玉兰案发时年龄73岁。一审法院在认定汪玉兰“残疾赔偿金”项时认定汪玉兰已76岁，是以一审判决的时间认定汪玉兰的年龄，该认定没有法律依据，甚至滑天下之大稽。本案事故发生于2018年2月19日，而汪玉兰于1944年10月27日出生，至本案事故发生之日汪玉兰年仅73岁。依法依理，认定关于残疾赔偿金损失的年龄应以事故发生之日的年龄为准，至本案事故发生时汪玉兰的年龄为73岁，依法应当计算按照7年的标准计算残疾赔偿金，即33349年×7×20%=46688.6元。一审法院以判决时汪玉兰的年龄作为认定残疾赔偿金的标准没有法律根据，话又说回来，一审法院将本案从汪玉兰年仅73岁拖到76岁才判决来（再说了，即便到判决这天，汪玉兰也仅75岁而已），如果法律没有关于审限的规定，一审法院岂不是要拖到汪玉兰80岁才判，那也要以80岁的年龄作为认定标准这明显于法于理都不合，甚至滑天下之大稽。四、汪玉兰主张营养费9000元、护理费12000元以及医疗费20504.4元均具有法律依据，依法应予以支持。汪玉兰主张按照100元每天计算营养费，与目前的物价相符，并不高于目前的物价，该诉请符合法律规定。护理费参照护理行业的收费标准进行计算，亦合理合法。医疗费20504.4元其中部分医保报销，但是并不影响汪玉兰向祖孝全主张赔偿，一审法院不应将医保报销的部分扣除。五、一审法院以祖孝全已经被行政处罚为由驳回汪玉兰关于要求祖孝全赔礼道歉的诉求没有事实和法律依据。很明显，本案事故发生祖孝全应当承担全部过错责任，汪玉兰依法要求其赔礼道歉于法有据。更重要的是，祖孝全应当认识到无证养狗，遛狗不拴牵狗绳的危害性。汪玉兰也是向借本案的该诉请，告诫每一位养狗的人士，要尽对饲养动物的管理义务，避免动物伤人的事故再次发生。综上所述，本案一审法院通篇判决严重倾向于祖孝全，先是严重超期裁判帮助祖孝全拖延时间，再是在认定过错责任以及损失方面无所不用其极的倾向于祖孝全。一审判决不是一份公平正义的裁判，请求二审法院依法查明事实依法裁判是感。   祖孝全辩称，汪玉兰在起诉状描述事实和理由说“2018年2月19日早上7点20分左右，汪玉兰于永万路从北向南倒着行走锻炼，受到大黑狗惊吓后向后摔倒，汪玉兰被大黑狗袭击时作为狗的主人（祖孝全）在现场，经报警后祖孝全才与汪玉兰一起去医院”以上描述与事实严重不符。汪玉兰摔倒后祖孝全本着助人为乐的精神立即上前查看情况并且拨打120急救电话，陪伴汪玉兰等候救护车，达到医院后垫付检查费用，在等待结果期间祖孝全帮助去汪玉兰家里面关闭高压锅、取手机并且买了早餐，祖孝全认为汪玉兰上述描述严重不符合事实，对此提出抗议。另外汪玉兰曾向一审法院提交一份媒体报道视频，试图证明祖孝全所饲养的狗伤害汪玉兰的事实，但当庭看过视频之后，一审法院认定狗并未接触汪玉兰，汪玉兰实际试图通过舆论压力逼迫祖孝全赔偿汪玉兰无理要求，并且在2019年2月事发之后曾有自称老人邻居的人打电话给祖孝全威胁称“老人周边邻居非富即贵，同情老人，要求上诉”殊不知真情情况与上诉状所描述的严重不符。2020年8月27日在永万路君悦府小区附近祖孝全偶遇汪玉兰，询问汪玉兰为何颠倒黑白，对方称自己并不想打官司，而是被邻居及律师簇拥着去到法院，并且汪玉兰表示现在的利益关系已经不再汪玉兰身上，祖孝全认为汪玉兰的邻居及律师有挑词架诉的嫌疑，以上谈话有录音为证。   汪玉兰向一审法院起诉请求：一、判令祖孝全立即向汪玉兰赔偿因祖孝全违法法饲养动物并未对动物采取安全措施造成汪玉兰以下各项经济损失共计人民币116695.34元：1.医疗费20504.4元；2.残疾赔偿金46688.6元（按九级计算，具体以伤残鉴定结果为准，33349元×7×20%=46688.6元)；3.护理费12000元(护理期60天，护理费每天200元)；4.营养费9000元(营养期90天，营养期每天100元)；5.交通费3502.34元；6.后续治疗费5000元；7.精神损害赔偿金20000元；二、判令祖孝全在省级发行的新闻报刊登报向汪玉兰赔礼道歉；三、本案诉讼费、鉴定费2900元等全部由祖孝全承担。   一审法院认定事实：2018年2月19日早晨7点20分左右，汪玉兰在海口市秀英区永万路人行道内晨练，从北到南进行倒着走锻炼，突然一只大黑狗从汪玉兰旁边穿过，汪玉兰受到惊吓后措不及防，向后摔倒。作为狗的主人祖孝全也在现场，经报警后祖孝全与汪玉兰一起到海南省人民医院为汪玉兰治疗，经诊断汪玉兰的伤情为：左桡骨远端粉碎性骨折；左尺骨茎突骨折。祖孝全当时垫付了医疗费1371.5元。经海口市公安局秀英分局调查，确认祖孝全属违法无证养犬，对祖孝全作出秀公（海秀西）行罚决字【2018】0329号行政处罚决定书，处于500元罚款的行政处罚。汪玉兰因一人居住在海南，为了便于家人照料并获得更好的治疗，汪玉兰回北京寻找医院治疗，期间，先后到首都医科大学宣武医院治疗支出医疗费476.56元（其中医保金额408.07元，自付68.49元）；在北京市朝阳区劲松社区卫生服务中以治疗支出医疗费9087.86元（其中医保金额8115.65元，自付972.21元）；在国家体育总局运动医学研究所体育医院治疗支出10939.62元（其中医保金额8435.28元，自付2504.34元），即汪玉兰在上述三家医疗单位共支出医药费合计20504.4元（其中医保金额16959元，个人自付3545.04元）。汪玉兰往返海口至北京，交通费支出为机票2910元及车票20元，合计2930元。另，根据汪玉兰的鉴定申请，一审法院依法委托海南医学院法医鉴定中心对汪玉兰的伤残等级、后续治疗费、三期评定进行鉴定，2019年5月23日，海南医学院法医鉴定中心作出海医法医鉴定中心【2019】临鉴字第388号司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残，后续治疗费需5000元左右，三期为：误工期120日，护理期60日，营养期90日，均从受伤之日起计算。汪玉兰已预先支付2900元鉴定费。因双方对赔偿一事无法达成一致，遂成讼。   一审法院认为，一、对民事赔偿责任的认定。祖孝全无证养狗并在事发遛狗时没有栓狗绳子，在狗窜过人行道时，惊吓到正在倒着行走锻炼的汪玉兰，致其摔倒受伤，主要过错责任在于祖孝全，而汪玉兰系76岁高龄的退休人员，作为完全行为能力人，即使是正常行走时对突发事情的反应处理都不能确保及时到位，汪玉兰其实已经预见到倒着行走锻炼的危险性，但抱着侥幸心理，仍然在人行道内倒着行走晨练，在狗窜过人行道受惊时，未能及时采取有效的防护措施，对造成自已摔倒受伤，也应承担一定的过错责任。况且，汪玉兰受伤骨折在海南省医院或一般正式的医院都能治疗，但汪玉兰先后到多家医院治疗，无形中扩大了费用的支出，综合案件的事实及各方主体的过错程度，对汪玉兰的损伤，酌定由汪玉兰承担40%的责任，祖孝全承担60%的责任。二、对汪玉兰主张的赔偿项目及数额的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十五条，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地一上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准至定残之日起按20年计算，但60周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。75周岁以上的按五年计算。依据双方当事人提交的证据，经审查后，认定汪玉兰的损失为：1.医疗费。双方确认汪玉兰在海南省人民医院治疗，祖孝全当时垫付医疗费1371.5元；根据医院出具的收款凭证，汪玉兰回北京先后到首都医科大学宣武医院治疗支出医疗费476.56元（其中医保金额408.07元，自付68.49元）；在北京市朝阳区劲松社区卫生服务中以治疗支出医疗费9087.86元（其中医保金额8115.65元，自付972.21元）；在国家体育总局运动医学研究所体育医院治疗支出10939.62元（其中医保金额8435.28元，自付2504.34元），即汪玉兰在上述三家医疗单位共支出医药费合计20504.4元（其中医保金额16959元，个人自付3545.04元）。对于汪玉兰已从社会保障部门获得医保支付的费用部份，应予扣除，即扣除医保金额16959元，汪玉兰个人自付的医药费为3545.04元，予以确认。至于祖孝全辩称汪玉兰提供的医疗费用大部分的医疗费用并非用于治疗左手腕受伤，而是用于治疗其他的疾病，与本案没有关联性。因汪玉兰属高龄老人，受伤后引起其他症状也是不能排除的，医院在治疗过程中综合用药也是为了治愈汪玉兰的伤病，在医药费中不好区分，故对祖孝全的抗辩不予采纳。综上，汪玉兰的医药费损失部份应为1371.5元+3545.04元=4916.54元，汪玉兰主张医疗费20504.4元；超出17554.48元部分，不予支持。2.营养费。根据汪玉兰伤情，司法鉴定意见书认定营养期为90日，营养费按50元/天计算，50元/天×90天=4500元。汪玉兰主张每天100元合计9000元，对超出规定的4500元部份，不予支持。3.护理费。司法鉴定意见书认定护理期为护理期60日，按120元/天计算,120元/天×60天=7200元。汪玉兰主张12000元，超出4800元部分，不予支持。4.交通费。汪玉兰往返海口至北京，提供交通费票据为机票2910元及车票20元，合计2930元。予以支持。汪玉兰出具滴滴出行科技有限公司的天津增值税普通发票（552.34元）及深圳市环球申通快递有限公司定额发票（两张计20元），明显与汪玉兰出行起止地不符，不予支持。5.残疾赔偿金。参照《2019年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的规定，城镇居民人均可支配收入为33349元/年，司法鉴定意见书认定汪玉兰的伤残等级为九级伤残.伤残系数20%，汪玉兰已76岁，按5年计，残疾赔偿金应为33349元（即33349元/年×5年×20%）。汪玉兰主张46688.6元，超出部分13339.6元不予支持。后续治疗费5000元。因汪玉兰受伤骨折愈合后，尚需进行必要的功能康复治疗，司法鉴定意见书建议后续治疗费5000元左右，认为后续治疗费5000元较合理，故予以支持。7.精神损害抚慰金。依据《侵权责任法》第二十二条的规定，“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”，因本次受伤，给汪玉兰的精神上造成一定的伤害，其主张精神损害抚慰金于法有据，考虑到海南省的平均生活水平，汪玉兰也存在一定的过错责任，其主张20000元过高，酌定精神损害抚慰金5000元。超出部分，不予支持。8.鉴定费。经鉴定，汪玉兰的伤残等级为九级伤残，汪玉兰支付了鉴定费2900元,其主张鉴定费的诉讼请求符合法律规定，予以支持。关于登报赔礼道歉。因汪玉兰与祖孝全均有过错，且祖孝全在事发后，已被公安机关进行了行政处罚，故对汪玉兰主张祖孝全在省级发行的新闻报刊登报向汪玉兰赔礼道歉的请求不予支持。以上汪玉兰的损失为：医疗费4916.54元、护理费7200元、营养费4500元、交通费2930元、后续治疗费5000元、伤残赔偿金33349元、精神抚慰金5000元、鉴定费2900元，合计65795.54元；按祖孝全承担60%责任计算赔偿数额为39477.32元。因祖孝全在海南省医院已垫付1371.5元，包括汪玉兰应承担的份额在内，故应从39477.32元中予以扣除，余38105.82元。综上所述，汪玉兰主张的上述部分，合理合法，予以支持，对汪玉兰主张超过上述数额的不合理部分，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限祖孝全于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪玉兰医疗费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，合计38105.82元；二、驳回汪玉兰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间内履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2634元，由汪玉兰负担1881元，祖孝全负担753元。   二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，汪玉兰在人行道倒着行走锻炼时，祖孝全无证养狗且未栓狗绳子遛狗，汪玉兰被狗冲窜至脚下惊吓导致摔倒受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十九条“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”的规定，造成此次损害结果，祖孝全应承担全部责任，汪玉兰没有责任。一审法院认定双方责任划分不当，应予纠正。汪玉兰上诉主张自己无过错，祖孝全应承担全部责任，有事实和法律依据，本院予以支持。   根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，海南医学院法医鉴定中心于2019年5月23日对汪玉兰的伤情作出海医法医鉴定中心【2019】临鉴字第388号司法鉴定意见书，鉴定意见为九级伤残。此时，汪玉兰年龄仅为74周岁，一审法院认定汪玉兰已76周岁计算残疾赔偿金有误，应予纠正。因此，参照《2019年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》的规定，城镇居民人均可支配收入为33349元/年，司法鉴定意见书认定汪玉兰的伤残等级为九级伤残，伤残系数20%，汪玉兰已74周岁，按6年计，汪玉兰的残疾赔偿金应为40018.8元（即33349元/年×6年×20%）。汪玉兰关于此项上诉主张于法有据，本院予以支持。   关于医疗费中的医保报销部分，该部分汪玉兰并未实际支出，根据民事赔偿填平原则，一审法院将该部分从医疗费中予以扣除，并无不当。汪玉兰上诉主张祖孝全应对医保报销费用予以赔偿，于法无据，本院不予支持。关于汪玉兰的营养费及护理费，一审法院认定赔偿标准合理，并无不当，本院予以维持。祖孝全的过错行为并未对汪玉兰名誉权方面造成损失，汪玉兰上诉主张祖孝全于省级报刊登报道歉，本院不予支持。   综上，祖孝全应向汪玉兰赔偿的各项损失为：医疗费4916.54元、营养费4500元、护理费7200元、交通费2930元、伤残赔偿金40018.8元、后续治疗费5000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2900元，合计72465.34元。扣减祖孝全已垫付的1371.5元，祖孝全应向汪玉兰赔偿71093.84元。   综上所述，汪玉兰的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初170号民事判决第二项。   二、变更海口市秀英区人民法院（2019）琼0105民初170号民事判决第一项为：限祖孝全于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿汪玉兰医疗费、护理费、营养费、交通费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，合计71093.84元。   三、驳回汪玉兰的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2634元，由汪玉兰负担1029元，祖孝全负担1605元。二审案件受理费2634元，由汪玉兰负担1029元，祖孝全负担1605元。   本判决为终审判决。   审判长 王小杰   审判员 刘思其   审判员 范 晨      二〇二〇年十月三十一日   书记员 谭文姬   速录员 刘 璐   附相关法律条文：   《中华人民共和国侵权责任法》   第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。   根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。   第七十九条违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。   《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》   第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。   受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。