广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤03刑终1586号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱公平，男，1967年10月25日出生，汉族，小学文化，住湖南省新邵县。因本案于2019年8月29日投案，同日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。辩护人王文兵，上海市汇业（深圳）律师事务所律师。原审被告人赵勇，男，1981年11月25日出生，瑶族，小学文化，住湖南省郴州市宜章县。因本案于2019年9月4日被抓获，同日被刑事拘留，同月29日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人朱公平、赵勇犯职务侵占罪一案，于2020年6月19日作出（2020）粤0306刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人朱公平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，征求深圳市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人赵勇与罪犯伍某、宋某、江某（三人均已判决）均系深圳市莱宝高科技股份有限公司（以下简称“莱宝公司”）员工，赵勇案发前系莱宝公司光明厂二期仓库组长，伍某案发前系莱宝公司光明厂二期仓库仓管员，宋某与江某案发前系莱宝公司光电厂仓库仓管员。2013年，被告人朱公平与罪犯朱某1（已判决）合伙在深圳市宝安区开设了专门收购手机配件的场所。同年10月，朱某1、朱公平通过岳某、覃晓丽（均另案处理）与赵勇、伍某、宋某等人取得联系，并让赵勇等人将莱宝公司的手机配件私自偷运出来交给其卖掉。2013年11月19日至2013年12月9日期间，被告人赵勇及伍某在没有收到公司发货指令的情况下，通过私自开具快递单和放行条的手段，分11次将莱宝公司的手机配件发往朱某1、朱公平处。其中，2013年11月30日，赵勇、伍某将莱宝公司15箱型号为ＴＰＦＹ07021Ｅ的1200片ＴＰ（根据订单、出口商品发票价格及委托数量,全新良品建议价值为人民币556193元）通过快递方式寄给了朱某1、朱公平。事后，赵勇和伍某分得好处费共计人民币15万元。2013年11月19日，宋某在没有收到公司发货指令的情况下，通过私自开具快递单和放行条的方式，将公司1000片型号为4545的ＴＰ（手机屏幕）寄往松岗街道楼岗村朱某1、朱公平处；2013年11月21日，宋某提出让江某从仓库私自拿货去卖，江某便将1000片型号为4545的ＴＰ交给宋某，并由宋某通过上述相同手段将1000片ＴＰ寄往朱某1、朱公平处。事后朱某1、朱公平分别以现金和银行存款的方式支付给宋某人民币2万元，宋某从中分给江某人民币4000元。根据委托方提供采购单价格及委托数量，上述2000片型号为4545的ＴＰ（手机屏幕）全新良品建议价值为人民币76600元。朱某1、朱公平将莱宝公司的上述产品卖至广州手机配件城和深圳华强北等地，朱某1、朱公平每人分得人民币5万元。2019年8月29日11时许，被告人朱公平到侦查机关主动投案。2019年9月4日17时许，广东省大埔县公安局接线索在大埔县将被告人赵勇抓获归案。认定上述事实的证据有：1.被告人朱公平、赵勇的供述。2.证人朱某1、伍某、宋某、江某、邢某、杨某、郭某、朱某2、马某、王某、岳某的证言。3.被害人陈述。4.书证、物证。（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过。（2）被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明。（3）深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法光刑初字第680号刑事判决书。（4）公安机关的情况说明。（5）控告书、授权委托书、企业营业执照复印件、法定代表人身份证复印件。（6）在职证明、员工入职登记表。（7）被害单位提供的涉案13张物流单复印件以及跨越物流提供的相关物流单原件、扫描件。（8）莱宝公司提供的放行条复印件。（9）莱宝公司提供的涉案13张物流单发货员对照表。（10）莱宝公司提供的与跨越物流的结算表。（11）莱宝公司提供的情况说明、证明、订购单、发票。（12）搜查证、搜查笔录、扣押清单。（13）银行开户资料及交易明细。（14）手机通话记录。（15）莱宝公司提供的其他材料。（16）情况说明。（17）情况说明。（18）标有“龙翔通讯”的收据单。（19）户籍证明。（20）银行流水及证明。（21）侦查实验记录。（22）莱宝公司提供的2013年12月份生产1部存货盘点差异调整报告及记账凭证。（23）莱宝公司2013年12月31日触控模组事业部盘点表。（24）深光价鉴字［2014］第0024号、0057号、123号光明新区价格认证中心出具的价格建议函及明细表。（25）深光价鉴字［2014］第0096号深圳市光明新区价格认证中心出具的价格建议函及明细表。5、现场勘验检查笔录及照片：包含4545ＴＰ托盘照片。原判认为，被告人朱公平、赵勇无视国家法律，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关的指控成立。朱公平辩称其只是帮朱某1打工的，未参与犯罪，辩护人亦提出了相同的辩护意见。经查，朱公平在公诉机关的笔录中供述其在2013年10月与朱协议一起做收购废品的生意，其出资5万元，又找其堂妹夫出资5万元，共拿了10万元给朱某1合伙收废品，当时朱某1去找工厂的员工看能否把工厂的原材料偷出来当废品卖给我们，其知道快递过来的废品都是从工厂运过来的，并从中分了5万元，其有跟朱某1、工厂的员工、覃晓丽、岳某去吃饭唱歌过，记录该供述的讯问笔录上，有朱公平的亲笔签名确认，其签字应代表对笔录内容的认可，可资采信。证人朱某1在公安机关的多次笔录中指认其与合伙人朱公平专门收购手机配件厂生产的不良品，然后转手销售出去，朱公平出本钱，其负责业务，货物都是其与朱公平签收的，二人事后一起分赃，宋某给其寄了2000片的手机屏幕后，朱公平到银行存款1万元给宋某，朱公平知道触摸屏是从宋某处买的。朱某1在2019年11月13日的笔录中推翻之前多次指认朱公平参与犯罪的供述，改称其跟朱公平从2013年10月开始合伙收购废品生意，朱公平负责出资10万元及做废品分类的杂事，其负责谈收购，朱公平不知道废品的来源，该份笔录系在朱某1因本案被刑满释放后所制作。根据朱公平的供述，朱某1刑满释放后二人亦有见面，且朱某1与朱公平又是堂兄弟关系，朱某1更改案发后第一时间所作证言，无合理解释，对该份笔录不予采信。被告人赵勇证实其和朱某1谈论买卖手机配件时朱公平在场。证人伍某、宋某证实其二人跟赵勇、朱某1吃饭时朱公平、覃晓丽、岳某均在场。证人岳某证实朱某1约赵勇吃饭时，其和朱公平、覃晓丽均在场，朱某1跟赵勇聊天催对方发货时，朱公平有时会插嘴说我们等了很久之类的，朱某1让其和覃晓丽进莱宝公司找仓库主管时，朱公平在旁也会搭话，朱某1与朱公平合伙做收购手机屏幕的生意，朱公平是出资人、负责发其的工资，朱某1负责对外联系业务，二人均是其老板，二人在车上聊起算账、分成和支付别人多少钱的事情。证人郭某系朱某1的妻子，其称朱某12013年8月开始自己从事收购废品，没有合伙人，也没有一个叫朱公平的堂哥，朱公平与朱某1系堂兄弟关系，该证言明显与事实不符，不予采信。朱公平在公诉机关的有罪供述，与赵勇、同案犯朱某1、宋某、伍某的指认及证人岳某的证言均能高度吻合，相互印证，形成完整的证据链，足以认定朱公平与朱某1合伙进行废品收购生意，二人利用赵勇、宋某、伍某等人的职务便利，共同将被害单位的财物非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的犯罪构成。朱公平当庭翻供，对其当庭辩解不予采信，对其辩护人的无罪辩护意见不予采纳。对于涉案赃物的价值认定，由于涉案物品未在市场销售，无市场价格，鉴定机构无法做出确定金额的鉴定意见，仅通过被害单位提供的资料出具了价格建议函，该价格建议函不属于鉴定意见，属于书证的形式，可资采信。该价格建议函是按照涉案赃物相对应型号的全新物品的价格做出，赵勇、同案犯朱某1、伍某、宋某、江某均供称涉案赃物并非正品，而是不良品，经查，被害公司生产的手机配件是专供给对应的手机厂商，根据厂商给其公司的订单数量生产，目前未查出二被告人及同案犯有将应当邮寄给公司客户手机厂商的配件私自占为己有，按常理分析，二被告人及其同案犯侵占的手机配件应当主要为不良品。虽然莱宝公司的工作人员证实部分手机不良品只是有些小瑕疵，重新加工后可作为良品出厂，且有的是按照客户订单的数量多生产出一小部分，后超出订单部分被归类为不良品，但同案犯的证言及公司工作人员也均认可不良品中确实包括一部分因破损而无法使用，因此，不宜按照全部数量赃物的全新价格来认定涉案赃物的实际价值。鉴于现有证据无法区分涉案赃物触摸屏中完好与破损的比例，依照有利于被告人的原则，在量刑时酌情予以考虑。赵勇归案后能如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。辩护人的相关辩护意见予以采纳。朱公平主动向公安机关投案，该情节在量刑时酌情予以考虑。公诉机关对二被告人的量刑建议恰当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人朱公平犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；二、被告人赵勇犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；三、责令公安机关继续追缴涉案赃款、赃物。宣判后，原审被告人朱公平提出上诉，于2020年6月25日提交上诉状称：1.我不是明知违法而主动入股，只是部分被动参与，不应负主要法律责任。2.整个案件中均是以朱某1为主导。3.我选择自首接受处罚，已表明我认罪之决心和诚意，但检察院对我的量刑建议一改再改，逐步加重，我才在法庭上不认罪。认为第一审判刑过重，请求第二审酌情从轻处罚。于2020年6月28日提交上诉状称：1.被朱某1坑了，他带我走上了犯罪的道路。2.原审公诉人称可以轻判，我才认罪认罚。3.即使我有罪，也应算是从犯。4.我第一审开庭时的辩驳不能算作是翻供，应认定我是自首。5.我认罪认罚，家属可以代我将分到的20500元归还莱宝厂。请求第二审考虑我参与情节较轻，主观上愚昧无知，又有自首、坦白的情况，给我减轻处罚。于2020年9月1日提交认罪悔过书称：深刻反省自己在本案中不该有的贪利，也认识到自己的罪过以及给厂方造成损失，已通过亲属给予厂方赔偿并取得谅解，现自愿认罪，请求第二审从轻处罚。上诉人朱公平的辩护人提出如下辩护意见：1.第一审判决对涉及朱公平的重要事实、情节认定不清。2.朱公平系自首和坦白，依法应从轻或减轻处罚。3.朱公平在本案中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。4.朱公平系初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。5.本案犯罪数额不确定，可以酌情从轻处罚。6.对照原公诉机关提出的书面量刑建议，对比同案犯赵勇，第一审判决对朱公平量刑过重。7.朱公平真诚悔罪，已主动联系被害单位退赔并获得谅解，请求第二审对朱公平从轻处罚。深圳市人民检察院提出如下审查意见：第一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，罪名认定正确，量刑在检察机关建议的量刑幅度之内，无明显不当。第一审判决后上诉人朱公平和被害单位达成刑事赔偿协议，由其家属代为赔偿被害单位12万元，出具了刑事谅解书、刑事谅解协议、被害单位收款收据等证据予以证明，该事实可以作为从轻处罚的情节予以认定，建议第二审法院在法定范围内对朱公平从轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。另查明，上诉人朱公平的哥哥朱安平代表朱公平于2020年8月13日与深圳莱宝高科技股份有限公司签署刑事谅解协议，深圳莱宝高科技股份有限公司收到退赔的12万元并出具谅解书，对朱公平表示谅解，请求在法律允许的范围内对朱公平从宽处理。本院认为，上诉人朱公平与原审被告人赵勇的行为均已构成职务侵占罪。赵勇系坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。对于上诉人朱公平的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，认定朱公平犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，原审法院对本案犯罪数额的认定已是有利于全案各被告人，朱公平及其辩护人对本案事实提出的异议不能成立。朱公平虽自动投案，但归案后未如实供述自己的罪行，第一审宣判前不认罪，依法不构成自首，朱公平及其辩护人认为构成自首的意见不能成立。朱公平与朱某1为共同犯罪，均为主犯，朱公平及其辩护人认为是从犯的意见不能成立。朱公平自动投案，在共同犯罪中所起作用比朱某1略轻，以及适用调整后处刑较轻的职务侵占罪定罪量刑标准，可以对朱公平从轻处罚。朱公平第二审认罪，已通过亲属退赔被害单位损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。朱公平及其辩护人请求从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法，但第一审宣判后出现的新情形等导致对原审被告人朱公平量刑过重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初68号刑事判决第二项、第三项以及第一项对原审被告人朱公平的定罪部分。二、撤销深圳市宝安区人民法院（2020）粤0306刑初68号刑事判决第一项对原审被告人朱公平的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）朱公平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月29日起至2021年8月28日止）。本判决为终审判决。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年十月二十一日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。