广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终17441号上诉人(原审被告)：上海至诚环境服务有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区沙头街道泰然七路**苍松大厦****，统一社会信用代码91440300087970340W。负责人：卓忠。上诉人(原审被告)：上海至诚环境有限公司，住所，住所地上海市普陀区中江路****第**社会信用代码913100006072778825。法定代表人：凌永富，任总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗昭敏，广东华商律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴春妮，广东华商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡根兰，女，1965年11月8日出生，汉族，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：郭跃超，广东博商律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东博商律师事务所实习律师。上诉人上海至诚环境服务有限公司深圳分公司（以下简称至诚深圳分公司）、上海至诚环境有限公司（以下简称至诚公司）与被上诉人胡根兰生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。至诚深圳分公司、至诚公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回胡根兰的全部诉讼请求。2.本案诉讼费由胡根兰承担。主要事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审判决未根据至诚深圳分公司、至诚公司的申请对胡根兰伤残等级组织司法鉴定，构成程序违法。在本案一审程序中，胡根兰自行委托的广东南天司法鉴定所针对胡根兰伤残等级进行鉴定，得出胡根兰伤残等级为捌级的意见。为反驳该份证据，至诚深圳分公司、至诚公司提交了同样机构对胡根兰的伤残等级鉴定，该鉴定意见鉴定胡根兰的伤残等级为拾级。至诚深圳分公司、至诚公司在提交证据反驳胡根兰的鉴定意见后提出了对胡根兰伤残等级进行司法鉴定的申请，但一审法院竟断然拒绝至诚深圳分公司、至诚公司的司法鉴定申请，构成程序违法。2.在至诚深圳分公司、至诚公司已对胡根兰单方委托形成的鉴定意见提出异议的情况下，一审法院未通知鉴定人出庭作证，严重剥夺至诚深圳分公司、至诚公司的诉讼权利，构成程序违法。二、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定胡根兰遭受损害系因“从事雇佣活动”错误。在本案中，一审法院在胡根兰并未提供充足证据的情况下，迳行认定胡根兰遭受损害系从事雇佣活动引起的，属于明显的事实认定错误。从遭受伤害地点来看，胡根兰的工作场所位于地王大厦的二楼，而胡根兰声称遭受伤害的地点却位于地王大厦负一楼，并不属于至诚深圳分公司、至诚公司指定的工作场所。从工作内容来看，胡根兰声称系因“洗拖把”遭受伤害，但却未提供相应的证据予以证明。胡根兰在双方建立劳务关系的时候已经达到了法定的退休年龄，根据相关规定，应当按照劳务关系处理。2.胡根兰对于损害的发生具有重大过失，一审判决关于胡根兰主观过错程度认定错误。首先，胡根兰理应在至诚深圳分公司、至诚公司授权或指定的工作场所提供劳务活动。其次，胡根兰己自认其是“不慎”摔伤，表明胡根兰之所以发生损害完全是因为其未尽到一般的注意义务所致。再者，胡根兰己经达到国家法定的退休年龄，其身体状况(包括精神状况）并无法保证其满足能够安全地提供劳务活动，而其明知自己身体状况仍然从事案涉劳务活动，其自身具有主要过错。3.一审判决关于胡根兰伤残等级认定有误。关于胡根兰伤残等级的认定，一审法院断然拒绝至诚深圳分公司、至诚公司的司法鉴定申请，并剥夺至诚深圳分公司、至诚公司对鉴定人质证的权利，已经严重违反程序法的规定，程序违法，必然导致一审判决关于胡根兰伤残等级的事实认定错误。4.一审判决认定胡根兰“在深圳居住满一年且有固定收入”有误。胡根兰提交的证明无法证明胡根兰是否在深圳持续居住且有固定收入。5.一审判决认定各项损失的金额有误。关于残疾赔偿金，本案中，胡根兰为农村户籍，一审判决错误认定被申请在深圳居住满一年及依据错误的伤残鉴定意见计算出来的本案被申请人的伤残赔偿金必然错误；关于精神损害抚慰金，一审判决支持胡根兰同时主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金，且基于“胡根兰伤残鉴定等级为捌级”的错误事实认定，酌情支持胡根兰精神损害抚慰金30000元有误。关于误工费。一审判决未根据胡根兰接受治疗的医疗机构出具的证明确定误工时间，而是根据胡根兰单方委托形成的《司法鉴定书》确定误工时间为180天有误；同时，一审判决忽略胡根兰为农村户籍，计算误工费有误。关于营养费，一审判决基于“胡根兰伤残鉴定等级为捌级”的错误事实认定，认定支持胡根兰营养费1500元有误。关于鉴定费。胡根兰单方委托进行鉴定所产生的费用，属于胡根兰自行扩大的损失，应由胡根兰自行承担，一审判决要求至诚深圳分公司、至诚公司承担有误。关于交通费，胡根兰并未提供正式且与就医地点、时间、人数、次数相符合的票据作为交通费确定依据，一审判决根据胡根兰住院天数核定交通费240元有误。关于护理费。胡根兰未提供证据证明护理费用的实际发生，故其关于护理费的主张不应得到支持。三、一审判决适用法律错误。关于至诚深圳分公司、至诚公司责任承担问题，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，而不应适用《人身损害赔偿解释》第十一条规定。根据“新法优于旧法”的法律适用原则，就雇员自身遭受损害的责任承担问题，明显应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定；而在本案一审判决却仍然以《人身损害赔偿解释》作为本案裁判的法律依据，属于明显的法律适用错误的情形。此外，从相关的司法裁判经验来看，也支持该等观点。一审判决以《人身损害赔偿解释》第十一条作为本案裁判依据，属于法律适用错误的情形。胡根兰答辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，请求法院驳回上诉请求。1.至诚深圳分公司、至诚公司在上诉意见中用其提交的适用保险行业标准的鉴定意见来对抗本案中人身损害赔偿的鉴定意见，两鉴定标准属于不同鉴定标准，鉴定结论所得出的依据及评价要点均不一致，没有可参照性。2.至诚深圳分公司、至诚公司主张的劳务和雇佣关系的说法不符合客观事实，依据双方签订的劳务聘用协议书，该协议书上明确载明了胡根兰系由至诚深圳分公司、至诚公司管理并安排工作，由至诚深圳分公司、至诚公司提供劳动和安全保障，并实施监督管理，同时制定了相应的操作规程及规章制度。双方雇佣关系明确，并非简单的劳务支配的情形。一审据此适用《人身损害赔偿解释》的第十一条符合客观事实。3.胡根兰在工作过程中因其工作楼层的下水道堵塞，故而下到另一楼层洗拖把受伤的过程，属于合理的工作范围。在此过程中，胡根兰并没有任何导致其危险程度显著增加的故意或者重大过失，其在洗拖把的过程中摔伤，符合上述司法解释的规定。一审在至诚深圳分公司、至诚公司并未提交客观证据证明胡根兰存在故意或重大过失的情况下，认定由至诚深圳分公司、至诚公司承担全部赔偿责任的做法符合法律规定。4.至诚深圳分公司、至诚公司在一审中并未对胡根兰的城镇标准提出异议，其在二审中主张按照农村标准计算，显然违反了禁止反言原则，且胡根兰在一审中提交了内地居民采集表及多份银行流水，以证实胡根兰在事发前持续在城镇居住多年且主要生活来源地在城镇。再者，胡根兰在事发时也是在至诚深圳分公司、至诚公司的单位工作，该点也能够佐证胡根兰的相关赔偿符合城镇标准。5.退一步讲，无论法院是否适用过错原则，胡根兰在本案所涉事故受伤过程中均没有过错，其正常工作过程中在拖地时清洗拖把，不构成应承担责任的事由，且至诚深圳分公司、至诚公司已用新法优于旧法的说法来使侵权责任法对抗人身损害赔偿解释，这本就是对该法律及解释的误解，该人身赔偿解释和侵权责任法本身并无冲突，至诚深圳分公司、至诚公司以该理论来主张其观点明显错误。胡根兰向一审法院起诉请求：一、请求判令至诚深圳分公司、至诚公司连带赔偿原告因身体受到伤害而产生的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、精神损害抚慰金、营养费、鉴定费、交通费等各项费用共计472236.66元（其中包括医疗费27376.7元、后续治疗费15000元、残疾赔偿金345264元、护理费12974.96元、住院伙食补助费800元、误工费29129元、精神损害抚慰金30000元、营养费5000元、鉴定费4692元、交通费2000元）；二、本案诉讼费由至诚深圳分公司、至诚公司共同承担。一审法院认定事实：一、2018年7月11日，胡根兰与至诚深圳分公司签订《劳务聘用协议书》。协议约定，至诚深圳分公司聘用胡根兰作为保洁员，工作地点为深圳地区的至诚深圳分公司的所属项目点；至诚深圳分公司应建立健全劳动安全卫生制度，提供操作规程和工作流程，对胡根兰进行必要的安全卫生教育并提供必须的工作服、鞋等劳防用品，同时做好劳动过程中的安全预防工作。协议签订后，胡根兰在深圳地王大厦二楼工作。2018年10月29日，胡根兰于工作时间在地王大厦负一楼摔伤。二、胡根兰受伤后，被送往深圳平乐骨伤科医院住院治疗8天(2018年11月12日至2018年11月20日）。胡根兰共支付医疗费31876.49元。出院医嘱记载：1.每周复查，不适随诊，定期换药，适时拆线；2.骨折愈合后适时取出内固定；3.暂休一个月，加强营养，住院期间陪护一人。2019年8月5日，广东南天司法鉴定所受胡根兰委托作出粤南[2019]临鉴字第1570号司法鉴定意见书。鉴定胡根兰的伤残等级为捌级，后续治疗费为15000元，误工期为180日、护理期为60日、营养期为90日。胡根兰支出鉴定费4692元。三、至诚公司为胡根兰在平安养老保险股份有限公司投保了团体人身保险。本案事故发生后，平安养老保险股份有限公司分别于2019年1月15日、2019年4月22日赔付胡根兰医疗费23308.24元、残疾赔偿金15000元。四、至诚深圳分公司在本案事故发生后，在2018年11月至2019年4月期间发放胡根兰工资共计10930.5元。五、至诚深圳分公司系至诚公司设立的无独立法人资格的分支机构。六、胡根兰主张系在深圳居住满一年且有固定收入，并提交银行交易明细、内地居民采集表佐证。上述平安银行交易明细显示的交易日期从2017年9月12日至2018年12月21日，工商银行交易明细显示胡根兰在2018年5月25日工资收入为4204.87元、在2018年6月25日工资收入为2940元。至诚深圳分公司、至诚公司对胡根兰提交的证据不予认可。一审法院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。胡根兰与至诚深圳分公司之间存在雇佣关系，故胡根兰在工作期间遭受的损害应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定。根据该第十一条的规定，胡根兰在从事雇佣活动中遭受人身损害，至诚深圳分公司作为雇主应当对胡根兰的损害承担赔偿责任。至诚深圳分公司、至诚公司提交的证据亦不能证明该损害系由胡根兰的故意或重大过失，故对至诚深圳分公司、至诚公司提出的免责抗辩意见不予采纳。根据一审查明的事实以及参照2018年度人身损害赔偿计算标准，胡根兰的损失有：1.医疗费。胡根兰共支出医疗费31876.49元，但平安养老保险股份有限公司已赔付胡根兰医疗费23308.24元，故胡根兰的医疗费损失为8568.25元。2.残疾赔偿金。胡根兰虽系农业家庭人口，但胡根兰提交的银行交易明细、内地居民采集表，足以证明其在深圳居住满一年且有固定收入，故对胡根兰关于按照城镇标准计算残疾赔偿金的主张予以采纳。胡根兰经司法鉴定机构鉴定构成捌级，本院根据广东省2019年度城镇居民人均可支配收入57544元/年，计算得胡根兰应得的残疾赔偿金为345264元（57544X20X30%)。被告抗辩应扣除平安养老保险股份有限公司赔付胡根兰的残疾赔偿金15000元，没有法律依据，不予采纳。3.精神损害抚慰金。因司法鉴定意见书鉴定胡根兰的伤残等级为捌级，故酌情支持精神损害抚慰金30000元。4.误工费。胡根兰经司法鉴定误工期为180天，依据2019年全省城镇私营单位就业人员平均工资58258元计算胡根兰的误工费为28730元，扣减至诚深圳分公司在胡根兰误工期间即2018年11月至2019年4月期间发放胡根兰的工资共计10930.5元后，胡根兰的误工费损失为17799.5元。5.营养费。胡根兰经鉴定伤残等级捌级，出院医嘱亦有记载加强营养，故根据胡根兰的伤残等级支持胡根兰营养费1500元。6.鉴定费。胡根兰因本案诉讼支出鉴定费，系其合理支出，予以支持，依据鉴定费票据核实为4692元。7.交通费。根据胡根兰住院的天数，支持交通费240元。8.住院伙食补助费。胡根兰住院共计8天，可得住院伙食补助费800元。9.护理费。因胡根兰经司法鉴定护理期限为60天，且出院医嘱记载胡根兰住院8天期间陪护一人，故据此计得胡根兰应得护理费为7440元（150X8+120X52)。10、后续医疗费。因胡根兰经司法鉴定后续医疗费为15000元，据此支持胡根兰后续医疗费15000元。以上损失共计431303.72元，由至诚深圳分公司直接赔付胡根兰，至诚公司对其设立的不具有独立法人资格的分支机构即至诚深圳分公司的上述赔偿义务承担补充清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条,《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、至诚深圳分公司应在一审判决生效之日起十日内赔偿胡根兰损失431303.75元。二、至诚公司对上述赔偿义务承担补充清偿责任。三、驳回胡根兰的其他诉讼请求。一审案件受理费1431元，由至诚公司深圳分公司负担，上述费用胡根兰已预交，至诚公司深圳分公司应于一审判决生效之日起十日内迳付胡根兰。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另，一审法院在至诚深圳分公司、至诚公司对广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见提出异议后,未通知鉴定人出庭接受质询。本院二审为弥补该程序瑕疵，依法通知鉴定人出庭作证。广东南天司法鉴定所鉴定人郭思云、熊先伟出庭作证，就鉴定事项答复了当事人的异议和审判人员的询问。本院认为，本案为生命权、健康权、身体权纠纷。综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点:一是、一审未根据至诚深圳分公司、至诚公司申请进行重新鉴定是否构成程序违法。二是、一审认定至诚深圳分公司与胡根兰之间存在雇佣关系，据此适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定是否适当。关于焦点一，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定，对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。本案中，至诚深圳分公司、至诚公司向一审提交的《人身意外伤鉴定意见书》系依据《人身保险伤残评定标准（行业标准）（中保协发[2013]88号）》对伤残等级进行评定，而一审采纳的粤南[2019]临鉴字第1570号《司法鉴定意见书》系按照《人体损伤致残程度分级》标准进行评定，广东南天司法鉴定所鉴定人出庭亦对此问题作出了详细的说明，即两次鉴定结果不同是由于鉴定标准的差异所致。一审采信按照《人体损伤致残程度分级》标准进行评定的粤南[2019]临鉴字第1570号《司法鉴定意见书》，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于发布的公告》中，关于“司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》”的规定，因此，至诚深圳分公司、至诚公司提交的《人身意外伤鉴定意见书》并不足以反驳胡根兰提交的《司法鉴定意见书》，一审未根据至诚深圳分公司、至诚公司的申请进行鉴定并无不当。至诚深圳分公司、至诚公司在本院第二次法庭调查期间提交一份北海圣诚专门知识辅助事务所出具的《专家咨询意见书》，建议对胡根兰的伤残等级进行重新鉴定。本院认为，该咨询行为系至诚深圳分公司、至诚公司在诉讼过程中单方委托,至诚深圳分公司、至诚公司未能提供该机构的司法鉴定资质,亦未对胡根兰进行体格检查、胡根兰亦不予认可,不能作为定案依据,本院对至诚深圳分公司、至诚公司的主张不予支持。关于焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为‘从事雇佣活动’”规定,本案中，至诚深圳分公司与胡根兰双方签订的劳务聘用协议书明确载明了胡根兰系由至诚深圳分公司管理并安排工作，由至诚深圳分公司确定工作内容和工作地点，同时制定了相应的《员工手册》和《岗位职责》进行监督管理。胡根兰受雇于至诚深圳分公司从事劳务工作,符合上述司法解释关于“从事雇佣活动”的规定。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。胡根兰在从事雇佣活动中遭受人身损害,至诚深圳分公司作为雇主应当承担赔偿责任。至诚公司对其设立的不具有独立法人资格的分支机构至诚深圳分公司的上述赔偿义务承担补充清偿责任。至诚深圳分公司、至诚公司提交的证据不能证明该损害系由胡根兰的故意或重大过失，本院对至诚深圳分公司、至诚公司提出的免责主张不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅适用于个人之间形成劳务关系的情形，本案中至诚深圳分公司、至诚公司为企业法人，其关于应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的主张,本院不予支持。关于至诚深圳分公司、至诚公司对胡根兰按照城镇标准计算残疾赔偿金的异议，本院认为，胡根兰虽系农业家庭人口，但胡根兰提交的银行交易明细、内地居民采集表，足以证明其在深圳居住满一年且有固定收入，一审按照城镇标准、司法鉴定意见书计算残疾赔偿金、误工费、营养费、鉴定费、护理费以及酌情支持精神损害抚慰金，符合司法实践中的认定,本院予以支持。综上，上诉人上海至诚环境服务有限公司深圳分公司、上海至诚环境有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费共计2862元（上诉人已预交），鉴定人出庭费用2000元（上诉人已预交），由上诉人上海至诚环境服务有限公司深圳分公司、上海至诚环境有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白全安审判员  林建益审判员  刘 月二〇二〇年十月九日书记员  常啸洋附法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。