广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7330号上诉人（原审原告）：雷芬妹，女，1976年7月23日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。委托诉讼代理人：谢伟娟，广东熊何律师事务所律师。委托诉讼代理人：关颖珊，广东熊何律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：覃婷，女，1987年7月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：周国红，广东利衡律师事务所律师。原审第三人：黄贤宇，男，1974年2月26日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县。上诉人雷芬妹因与上诉人覃婷、原审第三人黄贤宇财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。雷芬妹上诉请求：1.撤销一审判决，改判覃婷应向雷芬妹返还366079.82元；2.本案一、二审诉讼费由覃婷承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，黄贤宇与覃婷并不存在同居关系，酌定黄贤宇赠与覃婷的款项中的一半属于双方同居期间黄贤宇的生活支出无事实与法律依据。根据黄贤宇在一审庭审中的陈述，黄贤宇在2013年至2019年期间，常年在国外出差，并有护照记录予以证明，其在国内生活的时间并不多，且黄贤宇回国后也会回老家广西与孩子生活一段时间，黄贤宇与覃婷共同生活的时间并不长，不可能产生大额的生活费，一审判决的认定不符合常理。而且，覃婷并未举证证明其与黄贤宇长期同居。此外，黄贤宇的工资卡一直是由覃婷保管的，覃婷可直接使用，覃婷的房屋税费也是其直接使用黄贤宇的银行卡支付，黄贤宇在国外出差期间，所有国内的刷卡支出、取现记录均是覃婷花费的，黄贤宇已经承担大部分双方的生活费了。因此，黄贤宇转账给覃婷的所有款项应全额返还雷芬妹。二、一审法院因黄贤宇与覃婷的过错而酌定减少雷芬妹诉请返还的夫妻共同财产不合理，损害了雷芬妹应享有的财产权益。覃婷与黄贤宇交往期间，一直知道黄贤宇已婚，但其仍然保持与黄贤宇来往，破坏雷芬妹的家庭，其行为与社会公序良俗相违背，覃婷存在较大过错，因此而产生的过错责任应由黄贤宇和覃婷承担，而非全由黄贤宇承担，更不应因其二人的过错而酌定减少雷芬妹要求返还的夫妻共同财产。三、黄贤宇向覃婷支付的美金和装修材料款以及向覃婷的妹妹覃欣转账的50000元，覃婷均应当返还雷芬妹。（一）覃婷存入中国银行名下的银行账号7*********6的共计13434元美元现金，系黄贤宇多次以美元现金的形式转交至覃婷的。由于黄贤宇的工作原因，其经常在国外出差，有合法的美金收入来源，黄贤宇所任职的广东科达洁能股份有限公司也出具了《补助证明》，证明黄贤宇有美金收入，会留存一部分美金。同时，覃婷无法合理解释，甚至刻意回避其存入银行的美金来源问题。基于美元现金的特殊性，美元在中国内地市场并不普遍流通，同时黄贤宇与覃婷存在不正当关系，双方资金往来密切，雷芬妹有充足的理由相信覃婷存入银行的共计13434元美金现金是黄贤宇交付给覃婷的。而且，法院调取的覃婷的银行流水能够与上述事实高度吻合、相互印证，因此法院对于雷芬妹的请求应予以支持。（二）黄贤宇支付的装修材料款19344.2元，是用于购买覃婷房屋的装修材料，该装修材料是黄贤宇亲自挑选和采购的，装修材料的款项也是黄贤宇支付的，覃婷应予以返还。（三）黄贤宇向覃婷的妹妹覃欣转账的50000元，是黄贤宇经覃婷的授意转至覃欣名下银行账号的，实际上该笔款项是覃婷管理和使用，用于覃婷的房屋装修，覃婷应予以返还。覃婷辩称，雷芬妹的上诉没有事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。覃婷上诉请求：改判一审判决第一项为覃婷于判决发生法律效力之日起十日内返还49560.31元给雷芬妹。事实和理由：一审判决认定黄贤宇替覃婷支付了房屋装修款39500元与事实不符。首先，2014年7月28日，覃婷与佛山市壹号装饰设计有限公司签订《室内装饰装修工程施工合同》及《工程预算表》，同日，覃婷向该公司现金支付19500元，佛山市壹号装饰设计有限公司的收据写明付款人姓名是覃婷，该款不是黄贤宇支付。其次，2014年11月3日，覃婷通过其农业银行账户向佛山市壹号装饰设计有限公司负责人陈国祥支付了20000元装修费，当时黄贤宇不在国内，覃婷有银行转账记录及黄贤宇的护照予以证实。雷芬妹辩称，雷芬妹有装修工人陈国祥出具的证明，证实黄贤宇支付了装修款39500元，一审法院已经认定了黄贤宇向装修工人陈国祥支付了39500元，请二审法院对该项予以维持。黄贤宇针对雷芬妹、覃婷的上诉，均未发表答辩意见。雷芬妹向一审法院起诉请求：1.覃婷向雷芬妹返还雷芬妹与黄贤宇的夫妻共同财产366079.82元；2.本案诉讼费用由覃婷承担。一审法院认定事实：雷芬妹与黄贤宇于2004年7月7日登记结婚。2011年，黄贤宇与覃婷通过QQ聊天软件相识，后发展成不正当的男女朋友关系。2013年至2019年期间，覃婷与黄贤宇保持同居生活。在覃婷与黄贤宇同居生活期间，双方发生金钱往来，分别通过银行及微信相互转账。经统计，黄贤宇通过银行及微信合共向覃婷转账327974.62元；覃婷通过银行及微信合共向黄贤宇转账194376元。2014年7月28日，覃婷与佛山市壹号装饰设计有限公司（未经工商注册登记）签订了一份《室内装饰装修工程施工合同》及《工程预算表》，约定由佛山市壹号装饰设计有限公司承接覃婷委托的*********栋202号房的装修业务。同日，黄贤宇向佛山市壹号装饰有限公司现金支付了房屋的第一期装修款19500元。2014年11月3日，覃婷使用黄贤宇名下的信用卡向佛山市南海区地方税务局九江税务分局支付了覃婷名下位于佛山市南海区*********************的契税5022元。同日，黄贤宇向佛山市壹号装饰有限公司现金支付了房屋的第二期装修款20000元。另查，雷芬妹持有上述《室内装饰装修工程施工合同》《工程预算表》及装修材料的收据（金额合共13386.6元）、收款收据（金额合共1669.6元）、送货单（金额1208元）、订货单（金额4080元）的原件。2016年5月26日至2019年5月18日期间，覃婷在中国银行股份有限公司账户为601********13366709共存入现金13434美元。2017年11月23日，黄贤宇通过其在中国农业银行股份有限公司账户为622*************074向覃欣（覃婷的妹妹）的银行账户622*************271转账50000元。一审法院认为：合法的婚姻关系及夫妻共同财产受法律保护。夫妻在婚姻关系存续期间没有对夫妻共同财产进行约定，所得的工资、奖金及生产经营收入（财产）属于夫妻共同所有，夫妻对共同所有的财产，享有共同的权利、承担共同的义务，非经对方的同意，任何一方不得擅自处分共有财产。雷芬妹与黄贤宇在婚姻存续期间，黄贤宇基于不正当关系而将夫妻共同财产赠与给覃婷，其赠与行为未经雷芬妹同意，损害了共同共有人雷芬妹的合法财产权益，且黄贤宇与覃婷之间的赠与是基于婚外情的关系，有违社会的公序良俗，故黄贤宇的赠与行为无效。雷芬妹有权主张覃婷返还相应的款项。雷芬妹持有覃婷房屋的装修材料的收据等原件，认为黄贤宇为覃婷的房屋购买了装修材料，该部分支出属于黄贤宇赠与给覃婷的款项，覃婷应予返还。覃婷对此表示异议，称上述单据是黄贤宇从覃婷住处偷走的，覃婷房屋的装修材料不是黄贤宇购买的。考虑到黄贤宇、覃婷曾同居生活，黄贤宇、覃婷均有可能拿到并持有该部分单据的原件，雷芬妹或黄贤宇也未提供相关的支付凭证证明装修材料的款项是由黄贤宇支付的，故一审法院对雷芬妹该项主张不予支持。雷芬妹称黄贤宇因工作需要到国外出差，有美金收入，认为覃婷在2016年5月26日至2019年5月18日期间存入银行的现金13434美元实际是黄贤宇交付给覃婷，要求其兑换成人民币的，为此主张覃婷转账给黄贤宇的部分款项属于兑换美金的款项。覃婷对此不予确认，且即使黄贤宇有美元现金的收入，雷芬妹也未举证证实黄贤宇曾交付过美元现金给覃婷，故一审法院对雷芬妹该项主张不予支持。另，雷芬妹主张黄贤宇于2017年11月23日向覃欣（覃婷妹妹）银行账户转账的50000元属于黄贤宇赠与给覃婷的款项，覃婷对此予以否认，而雷芬妹并未举证证实该笔款项由覃婷实际占有或使用，故一审法院对雷芬妹该项主张不予支持。综上，结合黄贤宇通过银行及微信向覃婷转账的金额327974.62元、覃婷通过银行及微信向黄贤宇转账的金额194376元以及覃婷使用黄贤宇名下信用卡支付其房屋的契税5022元、黄贤宇替覃婷支付的房屋装修费39500元（19500元+20000元），经扣减，一审法院核定黄贤宇赠与给覃婷的款项为178120.62元（327974.62元+5022元+39500元-194376元）。考虑到黄贤宇与覃婷共同生活期间，必然会产生属黄贤宇个人必要的生活费支出，且黄贤宇明知其已婚有家室仍与覃婷保持持续性的同居关系，其行为不仅违反《中华人民共和国婚姻法》关于夫妻互相忠实、互相尊重的义务且与社会公序良俗相悖，存在较大的过错，故从公平的角度考虑，一审法院酌定黄贤宇赠与给覃婷的款项中的一半89060.31元（178120.62元÷2）属黄贤宇与覃婷在同居生活期间黄贤宇的生活支出。因此，覃婷应返还89060.31元予雷芬妹，雷芬妹主张超出一审法院酌定的范围部分，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、覃婷应于判决发生法律效力之日起十日内返还款项89060.31元予雷芬妹；二、驳回雷芬妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4087.44元、财产保全费2674.43元，合共6761.87元（雷芬妹已预交），由雷芬妹负担4838元，覃婷负担1923.87元。覃婷负担的诉讼费1923.87元应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行。对雷芬妹已预交且应退还的诉讼费1923.87元，在判决发生法律效力后经雷芬妹书面申请,一审法院予以退还。二审期间，雷芬妹提交黄贤宇的国外出差记录统计一份，拟证明黄贤宇经常出差，与覃婷共同生活的时间不多，不可能产生大额的共同生活费支出。覃婷向本院提交以下证据：1.黄贤宇的出国护照1页，拟证明2014年9月10日至2014年11月20日黄贤宇在国外，不可能支付任何装修款；2.覃婷农业银行账户流水1页，拟证明2014年11月3日覃婷支付装修费给陈国祥；3.佛山市南海益晖五金厂证明、营业执照各1页，拟证明覃婷从事外贸业务，有多笔美元业务提成，涉案美金并非黄贤宇给付的。4.佛山市南海区人民法院（2020）粤0605刑初1933号刑事判决书一份，拟证明覃婷与黄贤宇交往期间共同生活，期间生活费应由黄贤宇负担。黄贤宇未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。经审查，雷芬妹提交的证据不能证实其主张的证明内容，本院不予采信；雷芬妹对覃婷提交的证据1、2真实性不持异议，本院予以确认，覃婷提交的证据3不足以证实其主张的证明内容，本院不予采信；覃婷提交的证据4，其中涉及的证人证言是公安机关在刑事案件侦查阶段通过合法途径制作，本院对该部分内容予以采信。经审查，本院对一审判决查明“黄贤宇向佛山市壹号装饰有限公司现金支付了房屋第一期装修款19500元、第二期装修款20000元”不予确认；对一审判决查明的其他事实予以确认。本院认为,本案为财产损害赔偿纠纷。根据各方的诉辩意见，本院对争议的问题作如下分析：关于覃婷与黄贤宇是否存在共同生活的情形。根据刑事判决记载的证人证言，其中覃婷的儿子覃某铭、****小区保安队长颜某、覃婷的邻居谭某等出具的证言相互印证，可以证实覃婷与黄贤宇于****小区共同居住、生活的事实。虽然黄贤宇经常在国外出差，但根据前述证人证言，其除了出差以外的其他时间应是主要与覃婷共同居住、生活。雷芬妹认为黄贤宇除出差以外的其他时间是与其共同生活，但并未对此举证，且未能举证反驳上述证人证言，故本院对雷芬妹该项主张不予支持。关于装修款39500元是否黄贤宇支付的问题。由于陈国祥先后出具两份证明，分别证明装修款39500元是覃婷、黄贤宇以现金给付，其证明内容相互矛盾，本院对两份证明均不予采信。黄贤宇一审期间提交两份收款收据，拟证明装修款39500元由其支付。经审查，黄贤宇虽持有收款收据原件，但在黄贤宇与覃婷共同生活的情况下，黄贤宇有可能拿到并持有该收据原件，考虑到2014年7月28日的收款收据注明19500元装修款是由覃婷交付，雷芬妹或黄贤宇未能举证反驳该收款收据记载的内容，也未举证证明该笔款项由黄贤宇支付，故本院确认该笔装修款系由覃婷支付。另一笔装修款20000元是2014年11月3日支付，当日的收款收据并未注明该笔款项的支付主体，但同日覃婷的银行流水显示其向陈国祥转账支付了20000元，因此该笔装修款亦应认定由覃婷支付。至于装修材料款，雷芬妹、黄贤宇未能举证证实系由黄贤宇支付，应承担举证不能的不利后果。综上，一审认定黄贤宇支付了上述两笔装修费合共39500元错误，本院予以纠正。关于覃婷存入银行的现金13434美元是否黄贤宇交付给覃婷，黄贤宇虽然经常在国外出差，但该事实与覃婷向银行存入美元现金并无必然的联系。因雷芬妹未能举证证实黄贤宇曾将美金交付给覃婷，根据“谁主张谁举证”的诉讼原则，本院对雷芬妹该主张不予支持。一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。另，黄贤宇向覃欣转账50000元，雷芬妹主张是黄贤宇对覃婷的赠与，因覃婷对此予以否认，且银行流水显示的收款人并非覃婷，故本院对雷芬妹该项主张不予支持。综上，黄贤宇通过银行及微信向覃婷转账327974.62元、覃婷通过银行及微信向黄贤宇转账194376元，覃婷使用黄贤宇名下信用卡支付其房屋契税5022元，经抵扣，黄贤宇赠与给覃婷的款项为138620.62元（327974.62元+5022元-194376元）。因黄贤宇与覃婷共同生活期间，必然会产生属于黄贤宇个人的必要生活支出，本院酌定黄贤宇赠与覃婷的款项中的一半即69310.31元（138620.62元÷2）属于黄贤宇与覃婷在同居生活期间黄贤宇的个人生活支出。因此，覃婷应返还69310.31元予雷芬妹。综上所述，雷芬妹的上诉请求不能成立，应予驳回。覃婷的部分上诉请求成立，其有理部分予以支持。本案因新证据而改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27592号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27592号民事判决第一项为，覃婷应于本判决发生法律效力之日起十日内返还款项69310.31元予雷芬妹；三、驳回雷芬妹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计4087.44元、财产保全费2674.43元，合共6761.87元（雷芬妹已预交），由雷芬妹负担5781.64元，覃婷负担980.23元。二审案件受理费7578.7元（雷芬妹已预交6791.2元，覃婷已预交787.5元），由雷芬妹负担7184.9元，覃婷负担393.8元。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  陈 文审判员  周 嫄二〇二〇年十月十二日书记员  邓翠华