新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院民 事 判 决 书（2020）新2301民初118号 原告（反诉被告）：何光猛，男，1970年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。委托诉讼代理人：朱昌雷，新疆同创律师事务所律师。被告（反诉原告）：新疆雪山果园食品有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市农业科技园区高新农业产业园。法定代表人：单宝顺，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：高金龙，新疆立业律师事务所律师。原告（反诉被告）何光猛与被告（反诉原告）新疆雪山果园食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日做出（2018）新2301民初1045号民事判决书，经原、被告上诉后，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院于2019年9月17日做出（2019）新23民终1136号民事裁定书，撤销（2018）新2301民初1045号民事判决书，将此案发回昌吉市人民法院重审。本院于2020年1月7日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）何光猛及委托诉讼代理人朱昌雷到庭参加诉讼，被告（反诉原告）新疆雪山果园食品有限公司的法定代表人单宝顺及委托诉讼代理人高金龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）何光猛向本院提出诉讼请求：1．被告立即支付工程款3871462.39元；2．被告支付利息484287.03元；3．被告承担本案财产保险费6000元、保全费5000元。事实及理由：2014年7月至2015年10月间，原、被告签订了8份建筑工程施工合同，合同约定：由原告承建被告投资建设的厂区户外管网、车间改造、路面硬化、厂区绿化、保温、消防改造等一系列工程，合同对工程造价、工期、质量及付款方式等均做了约定。合同签订后，原告组织机械、人员进行施工。期间，原告又按照被告的要求进行了零星工程的施工，截至2015年11月该工程全部完工并交付给被告使用。经双方结算，原告方完工的工程量造价为8641692.39元，减去被告实际支付的款项及材料4770230元，剩余3871462.39元未付。原告多次索要无果，故诉至法院。被告（反诉原告）新疆雪山果园食品有限公司辩称，原告在诉状中列举工程有些确实干了，有些是否干了不清楚，有些干脆没有干。原告主张的工程欠款金额不对。已经干了的工程有一些不合格，如厂区路面工程，对此被告提出反诉，要求反诉被告给予返工重做。有些所谓的工程属于虚假工程。原告以工程欠款为由向法院起诉主张工程欠款，根据双方签订的合同，这些工程都没有经过工程验收及工程决算，主张欠款是没有依据的，请求驳回原告诉讼请求。另外，工程绿化：合同上纯属是原告和被告公司代黎明两个人的虚假合同，没有经过公司签字及盖章，被告没有绿化工程，将向公安报案，属于合同诈骗。道路硬化：合同约定25公分，司法中心只鉴定了三十多处，结果普遍达不到25公分，现在出现了裂缝下沉，对此要求重做。代黎明和原告个人之间在2015年签订了四份的统计表，经向代黎明询问，代黎明说这四张是他一次性签字的，并且是离职后签的，这四张统计表是虚假的。原告洁净车间的改造并没有达到标准，消防也不过关，导致被告前段时间消防进行了整改。反诉原告（本诉被告）新疆雪山果园食品有限公司提出反诉请求：对2014、2015年施工修建的厂区砼地面不足25㎝厚的部分进行返工重做（合同价2302071.30元）。事实与理由：2014年9月27日和2015年4月26日，反诉原告将自己单位厂区的地面工程承包给被告施工，双方签订合同，约定：地面混凝土厚度25CM，2015年11月完工。反诉被告施工共15000多平方米，按合同价计算，造价2302071.3元。在使用中出现严重裂缝和塌陷，而且不断加重，影响使用。2019年8月经新司鉴所鉴字［2018］第198号司法鉴定报告鉴定为：地面混凝土严重不合格，27个取样点，大部分不足20cm，最薄处只有13.9cm，裂缝总长度1300余米，塌陷近500平方米，虽然鉴定了27处，但15000余平方米的面积几乎没有达标的，甚至局部只有6cm，多处没有鉴定详尽，高低不平处到处都是。对此，司法鉴定报告给出的方案：A混凝土厚度偏差找差价处理和方案B混凝土路面整体沥青混凝土罩面3cm，均无法达到原约定25cm厚混凝土路面的质量要求，原告不能接受，故提出返诉。反诉被告（本诉原告）何光猛辩称，本案系发回重审案件，就反诉原告提出的请求，涉及的项目反诉原告在一审中就申请法院进行了司法鉴定，出具了鉴定意见书，在鉴定意见书第四页可以看出申请鉴定的一方是反诉原告，诉请申请对厂区地面鉴定，司法鉴定意见书也给出了2个意见，原审中庭审笔录因为B方案造价高故同意了B方案，但是反诉原告又提出反诉请求，是在阻碍法律程序。现在只需要将返工费用扣除即可。请求驳回反诉原告的诉讼请求。本诉原告何光猛为支持诉讼请求向本院提交雪山果园食品有限公司户外管网施工合同一份、2015年4月26日签订的路面工程合同一份、2015年7月8日生产车间改造合同一份、2015年7月18日食品标准化车间消防工程合同一份、（2018）新2301委鉴62号鉴定意见书、异议书及鉴定意见回复，本诉被告质证后对真实性未持异议，本院对上述证据真实性、合法性、关联性均予以确认。对于本诉原告何光猛提交的双方有争议的证据，本院认证如下：1.2015年1月6日结算单一份，证实工程造价3779000元。本诉被告质证后对真实性不认可，认为工程至今未竣工验收，价格只能按照合同约定的结算。本院对该证据真实性予以确认。2.2014年9月27日新疆雪山果园主路道地面及路沿石筑路程合同书、2015年5月9日林果展消防管道改造合同、2015年5月19日园林绿化工程合同、2015年10月23日建房工程协议，本诉被告质证后对真实性不认可，本院认为，本诉被告的法定代表人单宝顺当庭陈述其与上述合同签订人代黎明原系连襟，且对代黎明签字的真实性表示认可，故本院对上述证据真实性予以确认。3.2015年井和管道增加部分工程量计价表、2015年用铲车及挖掘机工程量计价表、2015年9月3日零星工程单、2015年8月5日工程量总计价表，本诉被告质证后对真实性不认可，因上述工程被告已在（2018）新2301民初1045号案件审理过程中申请鉴定，故本院对真实性予以确认，对待证事实综合全案予以认定。4.2015年11月15日竣工验收报告一份，本诉被告质证后对真实性不认可，本院对该证据真实性予以确认。5.2018新23委鉴62号鉴定意见书，证实鸡圈、羊圈等住房面积经鉴定面积为1111.49平方米，单价为每平方米440元，工程造价为489055.6元，为此支出鉴定费用6000元。本诉被告质证后对真实性无异议，但认为鉴定的面积不对。本院对该证据真实性予以确认。6．异议书及鉴定意见回复，证实原告认可绿化造价为1412167.12元，原告认可未播种草籽应扣减35794.18元。本诉被告质证后认为在鉴定时没有参加测量。本院对该证据真实性予以确认。7．保险单、保险费票据复印件，证实原告为此案保全产生保险费用6000元。本诉被告质证后对该复印件真实性不予确认。本院对该复印件真实性暂不作确认。8、2019年9月17日证明一份，证实徐工海虹支付的商砼款与被告的工程款无关。被告质证后对真实性不认可，本院对该证据真实性予以确认。本诉被告新疆雪山果园食品有限公司为支持抗辩主张向法庭提交绿化工程规划、96号鉴定意见书及鉴定费票据、198号鉴定意见及鉴定费票据二张、2014年11月17日打款凭证一份、2015年10月22日支票存根一张、（2015）昌民二初字第1104号判决书，本诉原告质证后对上述证据真实性认可，本院对真实性予以确认。对本诉被告新疆雪山果园食品有限公司提交的有争议的证据本院认证如下：1.2014年8月28日、2015年4月30日收据复印件各一张录音资料二份，原告质证后对上述证据真实性不认可，本院对复印件真实性暂不确认，因录音资料中证人未到庭作证，故本院对二份录音证据真实性不予确认。2.2014年4月23日支票复印件一份、2015年6月17日收据及支票复印件一份、徐工海虹证明复印件一份，原告对上述复印件真实性不予认可，本院对复印件真实性不予确认。反诉原、被告均未向法庭提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月10日，原告何光猛作为承包人与被告新疆雪山果园食品有限公司签订户外管网施工合同一份，工程名称为新疆雪山果园食品有限公司户外管网施工，承包方式包工包料。指派吴慎军为新疆雪山果园食品有限公司驻工地代表，负责合同履行。合同价款约定为1160000元。2015年1月6日，双方对此工程进行结算，结算单载明：“确定工程款扣除52533元材料款，商砼站垫付482040元（雪山果园区垫付）。合计扣款534573元整。工程款合计3779000元（叁佰柒拾柒万玖仟元整）。已付1148000元＋垫付534573元，合计：3779000-1682573=2096427元（贰佰零玖万陆仟肆佰贰拾柒元整）。剩余2096427元贰佰零玖万陆仟肆佰贰拾柒元整）（未付）。发票已全部开完。消防材料双方商定告知甲方（雪山果园），付工程款时扣留，预计3500元。”该结算单有被告公司签章及驻工地代表吴慎军签字确定。双方2014年签订新疆雪山果园主路道地面及路沿石筑路合同书，2015年签订新疆雪山果园食品公司路面工程、林果展消防管道改造合同、园林绿化工程合同、经过被告工地负责人代黎明2015签字的计价表确认，2015年井和管道增加部分工程量为65360.44元，2015年用铲车及挖掘机工程量为37470元，被告认可的工程：地面硬化629590元、路沿石85725元、林果展消防管道30000元、旗杆及基础制作19000元。2015年7月8日签订一份建筑装饰工程施工合同，约定原告为被告的生产车间改造工程进行施工，合同约定包工包料，包干价，合同价款为1480000元。2015年7月18日双方签订一份建筑装饰工程施工合同，约定原告为被告的食品标准化车间消防工程进行施工，承包方式为包干价，180000元。2015年10月23日，原、被告签订一份新疆雪山果园食品有限公司建房工程协议，约定原告承包被告羊圈、鸡圈、兔子圈、存料房、煤炭池、司炉工住房，承包方式为包工包料包干价，承包价格为440元每平方米（结算按实际面积核算）。原一审中，原告申请对在被告厂区内施工的“羊圈、鸡圈、兔子圈、存料房、煤炭池、司炉工房”的工程量申请鉴定，本院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司做出新建联鉴定2018（S-064）号鉴定意见:“1.鸡圈、兔子圈、存料房建筑面积为744.51平方米；2.煤炭池墙体维护面积280.9平方米；3.司炉工住房建筑面积86.08平方米。”为此鉴定，原告支出鉴定费6000元。根据双方约定的价格，此项工程款为489055.6元[（744.51平方米+280.9平方米+86.08平方米）×440元]。被告在原一审中于2018年3月30日、6月30日申请对原告施工的工程进行如下鉴定：1.户外管网工程中的排水质量、返工方案及造价；2.绿化工程已完工程的工程量及造价；3.厂区道路地面工程的质量及返工造价；4.房建工程的工程量、工程质量及返工造价；5.生产车间改造工程的质量，返工方案及造价；6.2015年用铲车和挖土机工程是否存在以及工程量和造价；7.2015年井和管道增加部分是否存在以及工程量和造价；8.办公楼地下室320平方米保温是否存在以及工程量和造价。本院委托新疆光明证据科学研究司法鉴定所于2018年11月12日做出新司鉴所司鉴字[2018]第198号鉴定意见：“依据现场勘查和数据计算、综合分析：涉案新疆雪山果园食品有限公司厂区混凝土路面工程存在的质量问题及处理意见如下：因涉案路面无设计图纸，双方仅对路面厚度有约定（合同要求25CM），无法进行相关验算，故采用A、B两种处理方案，由法院根据庭议结果取舍：方案A：１、裂缝两侧各切除15CM宽返工处理；2、局部开裂、下沉处返工处理；3、混凝土厚度偏差找差价处理。方案B：1、局部开裂、下沉处返工处理；2、裂缝处沥青灌缝处理；3、混凝土路面整体沥青混凝土罩面（3CM）处理。特别说明:1、申请方现场放弃对户外管网排水工程及房建工程的质量鉴定。2、申请方在限定时间内未提交生产车间改造工程的相关图纸，放弃此项鉴定。”为此被告支付198号鉴定费120000元。新疆新建联项目管理咨询有限公司经本院委托，于2018年12月19日做出新建联鉴定2018（S-063）号鉴定意见：“1.户外管网工程中排在水的质量、返工方式及造价？该项因现场申请人放弃鉴定质量鉴定中心未出具返工方案，故不予鉴定。2.绿化工程已完工工程的工程量及造价？申请人认为现场未接通水源只施工部分主管及立管，造价为127736.62元。被申请人认为已按合同范围内基本完成，根据合同造价为1412167.12元（未施工的草坪面积无法确定，故未扣减未施工的草坪的造价）。此部分由法官根据案情裁定。3.厂区道路地面工程的质量及返工造价？根据质量鉴定中心鉴定的两种方案分别为：A方案返工造价为488230.66元，B方案返工造价为487632.59元。此部分由法官根据案情裁定。4.房建工程的工程量、工程质量及返工造价？该项因现场申请人放弃鉴定质量鉴定中心未出具返工方案，故不予鉴定。5.生产车间改造工程的质量（是否达到食品GMP认证标准）返工方案及造价？该项因申请人未及时提供相关图纸及资料，故无法鉴定。6.2015年用铲车的挖土机工程是否存在以及工程量和造价？该项因申请人未提供相关资料证据，无法确认是否存在，故无法鉴定。7.2015年井和管道增加部分是否存在以及工程量和造价？该项因申请人未提供相关资料证据，无法确认是否存在，故无法鉴定。8.办公楼地下室320平方米保温是否存在以及工程量和造价？经过现场勘查该项现场存在，其工程量为286.2平方米，造价为34063.37元。”为此被告支付鉴定费20000元。因该鉴定报告意见中载明雪山果园厂区绿化面积合计17989.39㎡，厂区外绿化面积5344.9㎡，原告对此鉴定报告提出异议，新疆新建联项目管理咨询有限公司于2019年1月8日做出回复：“1.雪山果园食品有限公司认为现场未接通水源只施工部分主管和立管以及施工了736.47㎡的绿化，该部分造价为127736.62元。2.何光猛认为绿化已按合同约定全部完成，造价为1412167.12元，仅有部分未播种草籽，经何光猛再次确认仅厂区西侧围墙处未播种草籽，面积为1146.6㎡，经计算造价为1376372.94元。”经原告申请，本院于2018年6月19日委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，鉴定机构于2018年12月19日做出新建联鉴定2018（S-064）号鉴定意见：“经测量计算，委托书所指内容鉴定意见如下：1.鸡圈、兔子圈、存料房建筑面积为744.51平方米。2.煤炭池墙体维护面积：280.9平方米。3.司炉工住房建筑面积：86.08平方米。原告为此支付鉴定费6000。原告施工的各项工程于2015年11月底交付被告，被告已实际使用至今。被告自2014年7月30日至2018年1月4日多次向原告支付工程款，被告认为已付工程款为6444789元，经原、被告对账，原告认可被告已付工程款4770230元。在原告施工期间，代黎明为被告工程负责人。根据原一审鉴定结论及双方当事人举证，本院确定原、被告合同的工程如下：1、户外管网工程双方已于2015年1月6日作出的结算中确定工程量为3779000元，被告在本次诉讼中要求对户外管网工程量进行鉴定并提交图纸，原告对该图纸质证后对真实性不认可认为该图纸不是当时施工图纸，施工图纸中有原告签字，而被告提交的图纸并无原告签字。本院认为此项鉴定被告已在原审中提出，且因自身未提供图纸导致鉴定无法进行，此次诉讼中提供的鉴定所需的图纸原告并不认可，该图纸亦无双方会签，故本院对该鉴定请求不予准许，确定户外管网工程为3779000元。2、2015年井和管道增加部分工程量为65360.44元、2015年用铲车及挖掘机工程量为37470元、因原审中被告在鉴定过程中无法提供相关资料，故无法鉴定，上述两项工程量有被告工地负责人代黎明签字，故本院对上述工程量予以确认。3、地面硬化629590元、路沿石85725元、林果展消防管道30000元、旗杆及基础制作19000元四项工程量为被告认可的工程，本院予以确认。4、办公楼及地下室保温造价经鉴定工程量为34063.37元，本院参照鉴定结论确定绿化工程造价为956798元｛（17989.39㎡-5344.9㎡）×78.5元-35794.18元｝。5、鸡圈、兔子圈、存料房建筑面积为744.51平方米，煤炭池墙体维护面积280.9平方米，司炉工住房建筑面积86.08平方米，根据合同约定每平方米440元，此项工程为489055.6元。6、车间改造工程及标准化消防工程，因被告在原审中未及时提供相关图纸，无法鉴定，本次诉讼中被告又提出鉴定并提交图纸，原告对真实性不认可，认为不是施工图纸，施工图纸经过原告签字，而被告提交的图纸无原告签字。故本院对两项工程价款确定为生产车间改造工程1480000元，标准化消防工程180000元。上述工程合计造价7786062.41元（3779000元+65360.44元+37470元+629590元+85725元+30000元+19000元+34063.37元+956798元+489055.6元+1480000元+180000元）。本院认为，本案争议焦点为双方工程款的支付数额及利息应如何计算。原、被告双方签订数份建设施工合同，原告为被告厂区内进行建设施工，但原告未取得建筑施工企业资质，故原、被告之间的施工合同为无效合同。但涉案工程已经被告实际使用多年，原告作为实际施工人有权请求参照合同约定获取工程款。经审理，本院确定各项工程总造价为7786062.41元。经过双方对账，原告认可已收到被告工程款4770230元。对于原告不认可的款项：1.被告已付的2014年8月28日收据支付顺浩建材款188790元、2015年4月30日收条付顺浩商砼款150000元，此二份证据无原告签字，故本院对此费用不予确认。2.2014年11月17日打款凭证载明支付原告7198元、2015年原告出具收到18043元的收条，故本院对此二项费用予以确认。3.2014年12月28日支付给徐工海虹商砼有限公司156030元，原告对此不认可，该证据亦无原告签字，故本院对该费用不予确认。4.2015年6月17日支付徐工海虹商砼有限公司217000元，原告对此不认可，收据及支票上亦无原告名字，故本院对此费用不予确认。5.2014年4月23日徐工海虹商砼有限公司出据的100000元收据，原告对此不认可，该收据上无原告签字，故本院对此费用不予确认。6.2015年4月30日支付顺浩建材混凝土150000元，该证据上无原告签字，故本院对该费用不予确认。7.2015年6月11日支付恒泰新型建材有限公司150000元，原告对此不认可，本院认为该票据上无原告名字，故本院对该费用不予确认。8.2016年1月4日支付恒泰新型建材有限公司322040元，原告对此不认可，该证据上无原告签字，故本院对该费用不予确认。9.2016年1月6日销售干果发货清单三张合计5028元，收货人及联系人均为原告，故本院认为该费用应计入已付工程款中。10.被告向原告2016年2月4日支付150000元、9月6日支付74380元、9月25日支付12080元、11月30日二次支付260000元，以上款项均有原告签字，故本院对上述费用予以确认。11.2016年11月14日支付原告20000元，应计入工程款。综上，本院确认上述已向原告支付的工程款为546729元。本院确认被告已支付的工程款为5316959元（4770230元+546729元）。本院确认扣除维修道路地面工程的487632.59元、2015的1月6日结算的材料款52533元、商砼垫付款482040元，最终被告应向原告支付工程款1446897.82元（7786062.41元-5316959元-487632.59元-52533元-482040元）。对于原告主张被告承担利息484287元，本院确认从原告交工之日2015年11月，计算从2015年12月至2018年1月，按年利率4.35%计算利息136370元（1446897.82元×26个月×4.35%÷12个月）。对于反诉原告要求反诉被告对其施工的厂区砼地面不足25CM厚的部分进行返工重做的诉讼请求，本院认为，该部分已在原审中经反诉原告申请鉴定，已确定了维修方案及造价，已在工程款中扣除，故本院对反诉原告诉讼请求不予支持。对于建房工程协议中涉及鸡圈、兔子圈、存料房、煤炭池、司炉工的工程价款，原告为此支付的鉴定费6000元应由被告承担。对于双方有争议的工程造价，原告认为工程量8421054.8元，被告认为只有600余万元，经鉴定，最终确定为7786062.41元，被告为此支出鉴定费20000元，应当由其自行承担。对于厂区道路地面工程的质量及返工造价的鉴定，被告支出鉴定费120000元，鉴定部分含展厅区、综合楼、厂区，现厂区道路地面工程的确存在质量问题且系原告施工，故本院酌定由原告负担40000元鉴定费，被告负担80000元鉴定费。对于原告为此诉讼支付的保全费5000元，本院认为此费用系必要费用，应由被告承担。对于原告要求被告承担因保全产生的财产保险费6000元，本院认为无法律依据，故对此主张不予确认。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条第（三）项、第十八条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆雪山果园食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告何光猛工程款1446897.82元；二、被告新疆雪山果园食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告何光猛工程款利息136370元；三、被告新疆雪山果园食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告何光猛鉴定费6000元；四、被告新疆雪山果园食品有限公司支出的鉴定费120000元，由原告何光猛于本判决生效后十日内向被告新疆雪山果园食品有限公司支付40000元；五、被告新疆雪山果园食品有限公司于本判决生效后十日内支付原告何光猛保全费5000元。六、驳回原告何光猛的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告新疆雪山果园食品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费53246元，由原告何光猛负担33892元，由被告新疆雪山果园食品有限公司负担19354元；反诉受理费25217元，由反诉被告新疆雪山果园食品有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   张 健审  判  员   周 婷人民 陪 审员   马 勇二 ○ 二 ○ 年 十 月 九 日书  记  员   甘贵婷