广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12212号上诉人（原审被告）：深圳市行行通商务会员服务有限公司，住所地深圳市南山区。法定代表人：张丽霞，总经理。被上诉人（原审原告）：简燕贞。上诉人深圳市行行通商务会员服务有限公司（以下简称行行通公司）因与被上诉人简燕贞劳务合同纠纷一案，不服深圳南山区人民法院（2019）粤0305初27255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。行行通公司上诉请求：一、请求依法撤销深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初27255号民事判决。二、依法改判行行通公司不需向简燕贞支付42351.42元工资。三、本案的一、二审诉讼费用全部由简燕贞承担。事实和理由：一、单凭民事调解书不能证明行行通公司与简燕贞在2019年4月至9月期间存在劳务关系。一审法院根据简燕贞出具的（2019）粤0305民初15219号《民事调解书》认定简燕贞为行行通公司提供服务至2019年9月，但民事调解书涉及的商旅项目由简燕贞夫妇管理，行行通公司不清楚民事调解书所述内容是否实际发生，更不排除虚假诉讼可能。即使民事调解书所述内容实际发生，仅能证行行通公司曾授权简燕贞参与案件，但简燕贞是否实际参与调解文书上并未显示。而且，即使简燕贞参与了调解，也不能反映简燕贞全程介入该民事诉讼活动，并作为行行通公司的员工为行行通公司提供了持续的劳动。即使简燕贞全程介入了该民事诉讼活动，也不能证明简燕贞作为行行通公司的员工提供了除出庭以外的其他劳动或劳务。简燕贞是商旅项目的投资人，清楚项目情况，其实际上是以投资人身份参与诉讼，但简燕贞既非律师、也非法人，只能以员工身份参与诉讼。因此，该民事调解书具有偶然性，不能证明简燕贞持续提供劳务的事实，一审法院据此认定简燕贞为行行通公司提供服务至2019年9月实为事实认定不清。二、简燕贞夫妇以项目投资人身份催收款项，不应当收取劳务报酬。《关于终止合作的合同书》第三条3.3约定，“本合同附件一《押金清单》中所列押金、保证金均归乙方所有。乙方按照本合同约定向甲方移交目标公司经营管理权之日起10日内由目标公司中请退回押金、保证金，押金、保证金到帐后3日内退还乙方指定账户。第四条4.1约定，“在过渡期内，目标公司已经生效的合同、协议等法律文件继续履行，但应在过渡期内履行完毕（或解除）；过渡期内不能履行完毕（或解除）的，乙方应当负责与相关合同相对方谈判，使新公司整体解除相关合同、协议等法律文件约定的目标公司的权利及义务。”由此可知，简燕贞所述为行行通公司追讨款项的行为，实际上是代盈XX与办XX公司追回项目相关款项，盈XX公司与办XX公司是劳务的实际接受方，劳务报酬应由盈XX与办XX公司支付。另外，根据办XX公司向行行通公司、盈XX公司实际控制人即简燕贞丈夫发出的《告知函》可知，简燕贞夫妇实际上把控了整个商旅项目，连合作方办XX公司也不清楚项目的运营情况。因此，即使简燕贞夫妇存在催款行为，也是以投资人身份对项目进行管理，不应当收取劳务报酬。三、即使法院认定简燕贞提供了劳务，劳务报酬应按5000元／月计算，且以40000元抵扣行行通公司应当支付的部分。简燕贞当庭陈述，其每月工资构成为工资5000元，报销费用5000元，该报销费用指商旅项目经营期间，因项目事务而由简燕贞本人垫付的费用。结合简燕贞提交的工资流水，简燕贞2017年至2018年间以工资形式存入的月工资为5000元左右，其余款项均以报销费用形式存入。由此可知，即使简燕贞提供了劳务，月工资也应按5000元计算。另外，简燕贞提供的工资流水显示，行行通公司于2019年6月24日分4笔每笔10000元向简燕贞共支付了40000元，根据简燕贞一贯的“工资”水平，该笔款项的支付不符合常理及惯例，明显是简燕贞有意为之。即使认为行行通公司应当向简燕贞支付劳务费用，劳务费用也应当按5000元／月的标准，从该40000元中抵扣。综上所述，行行通公司认为，简燕贞并未实际为行行通公司提供劳务，为维护行行通公司的合法权益，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，特提起上诉，请依法作出裁判。简燕贞未提交答辩意见。简燕贞向一审法院诉讼请求：1.行行通公司支付2019年4月1日至2019年9月30日工资，共60000元，违法解除劳动合同赔偿金20000元；4.行行通公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实，简燕贞于2017年5月入职行行通公司，双方未签订劳动合同、无固定工作岗位，入职当年已达法定退休年龄。自2017年6月起，行行通公司均有向简燕贞发放工资，简燕贞认为行行通公司仍拖欠简燕贞2019年4月1日至2019年9月30日的工资未给付，遂于2019年9月19日向深圳市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委于2019年9月24日作出不予受理案件通知书，以简燕贞于2017年9月6日已达法定退休年龄，与行行通公司是劳务关系，不属于劳动法调整范围，驳回简燕贞的仲裁申请。简燕贞遂向法院提起诉讼。庭审中，简燕贞提交了银行交易明细、补发工资表、工资表等证据，证明简燕贞一直领用行行通公司工资，根据简燕贞提交的证据显示，简燕贞收到行行通公司账户以工资及奖金名义的转款为：2017年7月4日12255元、2017年7月25日9255元、2017年8月28日10810元（备注：6、7月工资）、2017年9月26日5405元、2017年10月25日5405元、2017年11月28日5405元、2017年12月22日5405元、2018年1月25日5405元、2018年2月8日5405元、2018年3月23日5405元、2018年4月24日5405元、2018年5月25日5405元、2018年8月29日5405元、2018年9月26日5405元、2018年12月6日5485元、2018年12月6日5485元、2018年12月7日5485元、2019年6月24日10000元、2019年6月24日10000元、2019年6月24日10000元、2019年6月24日10000元，简燕贞陈述称，2019年6月24日行行通公司转给其的四笔款项为补发2018年12月至2019年3月的工资。简燕贞提交了网上银行电子回单、法院民事调解书等证明以证明简燕贞一直服务于行行通公司。行行通公司对上述证据不予认可，认为简燕贞与其丈夫杨文康利用项目经营资金管理控制的便利，随意将行行通公司的资金转入简燕贞账户，自行操作，不能认定双方有劳务关系，属于侵吞公司资产，简燕贞参与行行通公司的民事调解不排除是虚假诉讼。另外，即便认定简燕贞提供了劳务，其每月工资构成为5000元，结合简燕贞提供的工资流水，简燕贞月工资为5000元左右，其余款项均以报销费用形式存入。因此，即使简燕贞提供了劳务，月工资也应按5000元计算，而非简燕贞所述的10000元。一审法院认为，简燕贞退休当年入职行行通公司，有银行流水、网上银行电子回单等证据证实其一直领取行行通公司发放的工资至2019年3月，证明双方存在劳务关系。简燕贞提交的法院出具的（2019）粤0305民初15219号民事调解书，亦证明简燕贞作为行行通公司员工代表行行通公司参加诉讼，一直服务于行行通公司至2019年9月，因此简燕贞向行行通公司主张2019年4月1日至2019年9月30日工资的诉讼请求，合理合法，法院予以支持。关于简燕贞应获取劳动报酬的具体数额，根据简燕贞提交的工资表、银行流水以及网上银行电子回单，扣除简燕贞提交的备注为报销款、招待费、加油及餐费等不属于工资类费用后，根据简燕贞已收到行行通公司发放的共21个月（2017年5月至2019年3月）的工资，计算得出简燕贞的平均月工资为7058.57元，因此行行通公司还欠付简燕贞工资42351.42元（7058.57元×6个月），故对于简燕贞主张的工资不超过42351.42元的部分法院予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，因简燕贞与行行通公司属于劳务关系，不属于劳动法的调整范围，其请求行行通公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、之规定，判决：一、行行通公司于判决生效之日起十日内支付简燕贞2019年4月1日至2019年9月30日期间工资42351.42元；二、驳回简燕贞的其他诉讼请求。本案受理费900元，由行行通公司负担500元，简燕贞负担400元。在二审期间，双方均未补充证据，本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据二审诉辩意见，本案二审主要争议焦点为行行通公司与简燕贞是否存在劳务关系以及一审法院认定的劳务报酬数额是否正确。根据简燕贞提交的银行流水、网上银行电子回单等证据可以证明简燕贞退休当年入职行行通公司，行行通公司持续向简燕贞发放劳务报酬；而且根据简燕贞提交的法院出具的（2019）粤0305民初15219号民事调解书，可以证明简燕贞作为行行通公司员工代表行行通公司参加诉讼且一直服务至2019年9月，在行行通公司未能举证反驳或推翻上述证据反映的事实情形下，一审法院认定双方存在劳务关系且一直持续到2019年9月具有事实依据。关于行行通公司欠付劳务报酬金额，简燕贞在一审庭审时主张其以前工资为5000多元，后为1万多，行行通公司上诉主张应以5000元计发简燕贞劳务报酬依据不足。一审法院根据简燕贞提交的工资表、银行流水以及网上银行电子回单，扣除备注为报销款、招待费、加油及餐费等不属于工资类费用后，认定简燕贞的平均月工资为7058.57元并据此核算行行通公司欠付劳务报酬金额具有事实依据，本院予以维持。综上，行行通公司上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费858.79元，上诉人深圳市行行通商务会员服务有限公司已预交，由上诉人深圳市行行通商务会员服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年十月二十三日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。