海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申1247号   再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：胡建新，男，汉族，1972年4月20日出生，江苏省通州市人，住海南省海口市。   委托诉讼代理人：雷佳蕊，国浩律师（海南）事务所律师。   委托诉讼代理人：潘德瑞，国浩律师（海南）事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：东方市自然资源和规划局，住所地：海南省东方市八所镇二环南路**。   法定代表人：符兴彧，该局局长。   委托诉讼代理人：邢孔保，海南华颂律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陆泓任，该局权益和开发岗主任。   原审第三人：东方大田黎族风情度假小镇开发有限公司，住所地：海南省东方市八所镇上红兴村北面水乡汇鼎企业会所。   法定代表人：蔡更强，该公司董事长。   原审第三人：吴方波，男，汉族，1978年2月3日出生，江西省上饶市人，住江西省上饶市玉山县。   再审申请人胡建新因与被申请人东方市自然资源和规划局（以下简称东方市自规局）及原审第三人东方大田黎族风情度假小镇开发有限公司（以下简称大田公司）、吴方波债权人代位权纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（以下简称二审法院）（2020）琼97民终607号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   胡建新申请再审称，一、1.大田公司对东方市自规局享有返还4762.0501万元土地出让款的权利是明确的债权，该债权系大田公司与东方市自规局所签三份《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）解除后所产生的法定、必然及确定的结果。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。鉴于东方市自规局已于2016年12月31日通过登报方式单方解除了其与大田公司所签的三份《出让合同》，并收回该三份《出让合同》项下的国有建设用地使用权，即东方市自规局通过恢复原状方式使双方当事人的权利义务关系回归至合同订立前的状态。故基于对价关系，东方市自规局应将已收取的大田公司缴纳的4762.0501万元土地款返还给大田公司，大田公司对东方市自规局享有4762.0501万元明确到期债权；2.东方市自规局主张大田公司因违约产生的违约金金额已超出大田公司支付的土地出让款4762.0501万元，故大田公司对东方市自规局未享有债权。该主张与事实、法律不符。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”。东方市自规局与大田公司、胡建新从未对抵销达成过合意，且东方市自规局主张抵销的违约金未经生效法律文书或各方当事人计算确认。即使该违约金确实产生，也需要通过另案诉讼、计算后方可明确，故东方市自规局单方脱离法律程序而自行计算出违约金数额并予以抵销大田公司缴纳的4762.0501万元土地出让款，缺乏事实及法律依据，应不予采信。二审判决认定该4762.0501万元债权尚未明确属事实认定错误，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，人民法院应当再审。故依法应再审撤销该错误认定。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任”。大田公司在上述《出让合同》解除后一直未向胡建新履行到期债务，且未以诉讼方式或者仲裁方式向东方市自规局主张退还土地出让款。亦未参与本案诉讼向东方市自规局主张退还4762.0501万元的权利或者要求东方市自规局对该款项作出处理，致使胡建新的到期债权无法实现，明显构成怠于行使到期债权对债权人胡建新造成损害。二审判决认定大田公司未怠于履行债权，胡建新不具备作为债权人向东方市自规局主张债权人代位权的条件，属适用法律错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定原判决、裁定适用法律确有错误的，人民法院应当再审。故依法应再审撤销该错误认定。   综上，二审判决存在错误，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定再审的情形，请求：一、依法对本案进行再审；二、依法撤销二审判决；三、依法维持海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初178号民事判决；四、依法判令东方市自规局承担本案一审、二审及再审的全部诉讼费用。   东方市自规局答辩称，一、1.东方市自规局与大田公司签订的三份《出让合同》约定，大田公司须于2013年10月25日前缴纳第一期土地出让金4762.0501万元，于2013年11月25日前缴纳第二期土地出让金4762.0499万元。逾期支付按迟延支付款项的日千分之一计算违约金。逾期60日以上，东方市自规局有权解除合同。大田公司在缴纳了4760.05万元土地出让金后，未再继续缴纳任何费用。依据上述《出让合同》约定及《海南经济特区土地管理条例》第四十条“……逾期未付清出让金、租金及承包金的，从逾期之日起每日加收未付部分千分之一的违约金，逾期达九十日仍未付清的，土地行政主管部门有权解除合同……”之规定，大田公司未按照双方签订的《出让合同》向东方市自规局支付土地出让款，其延迟支付行为已构成违约，东方市自规局有权解除合同，同时大田公司应按合同约定承担逾期付款的违约责任。2．按合同约定，大田公司应于2013年11月25日之前支付第二期土地出让金4764.0499万元（包括第一期未支付的２万元土地出让金），因其公司违约逾期未支付第二期土地出让金，故东方市自规局于2016年12月31日在海南日报公告通知解除《出让合同》，大田公司逾期未支付第二期土地出让金的时间为1131天。按合同约定大田公司须承担的违约金已达53881404元（47640499元×1‰／天×1131天），故大田公司已支付给东方市自规局的4760.05万元尚不足以清偿其公司应向东方市自规局支付的违约金，胡建新要求代位偿还2368000元及利息无事实依据。另外，针对国有土地使用权出让合同纠纷涉及违约金计算问题，二审法院所作的（2017）琼97民终221号民事判决【白沙黎族自治县凯达实业有限公司与昌江黎族自治县国土资源局建设用地使用权出让合同纠纷一案】，确认违约金数额以合同约定的违约金计算方法所算数额为依据，不支持违约金过高予以调整的主张。况且违约金是否过高也应当由作为《出让合同》当事人大田公司主张，法院不能依职权认定，作为案外人的胡建新亦无权提出。二、二审法院（2017）琼97执复6号执行裁定确认，大田公司与东方市自规局因解除土地出让合同后是否返还大田公司土地出让金，返还多少，双方尚未确认债权。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条第三项规定，债务人的债权已到期，债权人才能依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位诉讼，也即债务人对次债务人的债权应当是合法、有效、明确、到期的债权。现有证据不能证明大田公司对东方市自规局依法享有到期债权，故胡建新代位追偿无事实和法律依据，应不予支持。   综上所述，东方市自规局与大田公司之间未存有到期债权，胡建新所提再审申请无事实和法律依据，应予以驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。   原审第三人大田公司及吴方波未发表答辩意见。   本院认为，大田公司与东方市自规局签订《出让合同》后，仅缴纳第一期土地出让金4760.05万元遂未再缴纳第二期土地出让金。东方市自规局以大田公司违反合同约定为由，行使合同约定解除权登报解除了《出让合同》，收回《出让合同》约定交易的国有建设用地使用权。《出让合同》被东方市自规局自行解除后大田公司并未向东方市自规局主张合同解除的效力，亦未向东方市自规局主张返还土地出让金，显然怠于行使其债权权利。因合同约定逾期缴纳土地出让金需按迟延支付款项日千分之一支付违约金，东方市自规局径行计算出大田公司所承担违约金的数额已超过所交的4760.05万元土地出让金数额，据此抗辨大田公司对东方市自规局未享有债权。大田公司若向东方市自规局主张债权，双方未能达成结算意见则应通过法律程序予以确认。现大田公司未主张结算权利亦未通过法律程序确定东方市自规局是否应偿还其多少土地出让金，大田公司与东方市自规局之间的债权尚未明确，故胡建新主张大田公司对东方市自规局享有到期债权无事实依据。《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属债务人自身的债权”。据此，胡建新鉴于大田公司怠于行使对东方市自规局的债权，以大田公司债权人的身份向次债务人东方市自规局行使代位权，可就大田公司已缴纳的土地出让款代位主张权利，明确大田公司与东方市自规局之间实际债权以能依法向东方市自规局追索清偿债务。二审判决凭现有证据认为东方市自规局与大田公司之间是否存在金钱给付义务的债权仍需要双方通过积极主张权利予以明确，认为一审判决认定大田公司对东方市自规局享有4760.05万元的到期债权这一判定不当，并给予纠正。二审判决对本案到期债权尚未确定的认定与事实及法律相符，应予支持。   综上，胡建新再审申请事由依据不足，应不予支持。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。   依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回胡建新的再审申请。   审判长 郑唐德   审判员 钟小敏   审判员 詹润红     二〇二〇年十月三十日   法官助理 黄 丽   书记员 符玉影   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用   〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。