湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终773号上诉人（原审被告）：陈银勇，男，1989年1月9日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：刘章龙，湖北中伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王明波，湖北天赋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周磊，男，1969年2月2日出生，汉族，住随州市曾都区。监护人：周某（周磊之子），住随州市曾都区。委托诉讼代理人：蒋艳阳，湖北五合律师事务所律师。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司，住所地孝感市文化路**。负责人：陶俊明，该公司经理。委托诉讼代理人：丁静，该公司员工。上诉人陈银勇因与被上诉人周磊、原审被告中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司（以下简称人保孝感分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院(2019)鄂1303民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈银勇上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判陈银勇赔偿周磊经济损失507158.66元；2.本案一、二审诉讼费由陈银勇、周磊依法分担。事实和理由：1.一审判决确定周磊10年护理期不合理。周磊提交的司法鉴定意见书载明“周磊伤后治疗7月有余，被鉴定人仍处于昏迷状态，仅靠鼻饲管维持生命，四肢瘫痪，大小便失禁，生活完全不能自理（随时有死亡危险）”。鉴于周磊随时存在死亡可能，应将护理期确定为5年以下。2.一审判决确定的精神损害抚慰金数额过高，应在20000元至30000元幅度内确定精神损害抚慰金金额。3.一审判决计算周磊残疾赔偿金的适用标准来历不明，应适用2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入标准34455元/年计算。4.周磊母亲李德英的被扶养人生活费计算错误。李德英为农村户口，高庙村委会出具的关于李德英生活在城镇的证明不具有证据效力，应按照2019年度湖北省农村居民人均生活性消费支出13946元/年计算李德英的被扶养人生活费。5.周磊的住院伙食补助费应按照每天50元标准计算。6.周磊未提供其从事批发零售的经营性证照，证明其在事故发生时从事的职业。一审按照2019年度湖北省批发和零售业工资标准计算周磊的误工损失，按照2019年度湖北省居民服务业计算周磊的护理费，适用标准存在矛盾。7.陈银勇和周磊在本案中都有责任，一审判决陈银勇负担全部诉讼费错误。8.一审判决将交强险和商业三者险赔偿限额扣除后，再按责任比例分担损失，计算错误。周磊的经济损失共计1323140.95元，交强险赔付120000元后，剩余损失1203140.95元，陈银勇应当承担70%赔偿责任，即842198.66元。扣除人保孝感分公司在商业三者险内赔偿200000元及陈银勇垫付费用135040.01元后，陈银勇应当赔付507158.66元。周磊二审提交代理词，提出周磊一审主张交通费188元，一审判决交通费1800元，超出周磊的诉讼请求。陈银勇二审还提出，周磊完全丧失民事行为能力，应由法定代理人代为诉讼，且周磊在一审开庭时变更诉讼请求，一审法院没有给予陈银勇举证期限，也未向陈银勇释明是否需要举证，一审程序违法。周磊辩称，1.一审计算10年护理费正确。事故发生时周磊刚满50周岁，正处壮年时期，自2019年12月25日至今，周磊在家一直处于大脑失去意识的稳定状态，并没有恶化，也没有死亡的危险。陈银勇应当承担护理费用，以便周磊家属精心护理。请求二审法院依照2020年的新赔偿标准即2019年度湖北省居民服务和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入42677元重新计算周磊的护理费。2.一审计算精神损害抚慰金正确。3.湖北省统计局、国家统计局湖北调查总队公布2019年湖北省城镇居民人均可支配收入为37601元/年，一审法院据此计算残疾赔偿金正确。4.随州市××东城办事处天后宫社区、随州市曾都区万店镇高庙村委会证明，李德英自2000年9月居住在随州市××东城办事处天后宫社区周云波家里，应属城镇居民。湖北省统计局、国家统计局湖北调查总队公布2019年湖北省城镇居民人均生活消费性支出为26422元/年，一审据此计算李德英的被扶养人生活费正确。5.周磊在事故发生前一直在鹿鹤市场从事蔬菜批发零售业务，事故发生当日周磊驾驶三轮车前往何店镇进货时，在路上发生交通事故。请求二审法院依据2019年湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入49656元重新计算周磊的误工费。6.一审法院按照每人每天90元标准计算周磊住院伙食补助费正确。人保孝感分公司辩称，对本案交通事故发生事实及事故责任以交警认定书为准。人保孝感分公司已垫付医疗费10000元，需要扣除。被保险车驾驶人提供有效证件且无免赔事由后，人保孝感分公司愿意在保险范围内依法赔偿。周磊部分诉讼请求过高，请求法院依法核减。人保孝感分公司不承担鉴定费、诉讼费。周磊向一审法院起诉请求：1.判令陈银勇、人保孝感分公司向周磊赔偿经济损失计20万元（详细数额以赔偿明细为准），之后变更为赔偿损失1703119元，其中人保孝感分公司在赔偿限额内偿付，不足的由陈银勇赔偿；2.诉讼费由陈银勇、人保孝感分公司负担。一审法院认定事实：2019年6月7日，陈银勇驾驶鄂Ｓ×××**号重型自卸货车，沿随州市曾都区迎宾大道向何店镇方向行驶，行至碧桂园加油站路段时，与周磊驾驶的鄂Ｓ×××**正三轮摩托发生追尾碰撞，致周磊受伤及两车受损的交通事故。2019年8月13日，随州市公安局交通交警支队四大队作出道路交通事故认定，陈银勇承担主要责任，周磊承担次要责任。周磊受伤后，被送往随州市中心医院住院治疗，当天转同济医学院附属协和医院住院18天，又转随州市中心医院住院49天，后转曾都医院住院135天，共住院202天。2020年1月20日，经随州市中心医院司法鉴定所对周磊损伤程度鉴定，鉴定意见为：周磊脑外伤致长期昏迷，四肢瘫痪，肌力0级，生活完全不能自理，属重伤一级。2020年3月22日，作出鉴定意见：1.周磊属一级伤残；2.在其生存期内属完全护理依赖；3.前期医疗费用以实际发生为准；4.后续治疗费用拟定为25000元。周磊的经济损失为：医疗费支出320779.45元，后续治疗费25000元，住院伙食补助费20200元(202天×100元/天)，护理费暂定为10年388970元（10年×38897元/年），误工费35582元（287天×45253元/年÷365天/年），残疾赔偿金752020元（37601元/年×20年，参照上年城镇居民可支配收入），精神损害抚慰金50000元，残疾器具费用1960元，被抚养人生活费33027元（5年×26422元/年÷4人），鉴定费1900元，交通费1800元，共计1631238.45元。陈银勇持有效驾驶证、道路运输从业资格证，驾驶鄂Ｓ×××**号重型自卸货车，该车在检验有效期内发生交通事故。陈银勇为该车在人保孝感分公司投保交强险和商业第三者责任险，第三者责任保险限额200000元，不计免赔率，保险期间为2018年7月28日至2019年7月27日。事故发生后，2019年6月14日，人保孝感分公司先予支付周磊医疗费10000元，陈银勇垫付医疗费134681.79元，已包含周磊支出费用之中。另外，陈银勇支出药费1194.07元，一审庭审中当事人之间均予认可。一审法院认为，陈银勇驾驶鄂Ｓ×××**号重型自卸货车，与周磊驾驶鄂Ｓ×××**正三轮摩托追尾碰撞，公安机关作出道路交通事故责任认定，陈银勇负主要责任，周磊负次要责任，予以采信，据此作为划分双方承担民事责任的依据。周磊的损失1631238.45元，依据法律的规定，人保孝感分公司在交强险限额内赔偿周磊医疗费10000元、残疾赔偿金、误工费等110000元，在商业第三者责任险限额内赔偿200000元。人保孝感分公司已垫付10000元从中扣减。周磊剩余损失1311238.45元，陈银勇承担70％的赔偿责任即917866.92元，已垫付款134681.79元从中扣减。另外，垫付药费1194.07元，周磊负担30％，即358.22元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司孝感市分公司于判决生效之日起十五日内赔付周磊经济损失320000元（在交强险限额内赔付120000元，在商业第三者责任险限额内赔付200000元，已垫付的10000元从中扣减）；二、陈银勇赔偿周磊的经济损失917866.92元（已垫付134681.79元和垫付1194.07元的30％即358.22元从中扣减）于判决生效之日起十五日内付清；三、驳回周磊的其他诉讼请求。案件受理费19481元，由陈银勇负担。本院经依法核实确认的事实和一审认定的事实一致。本院认为，关于周磊损失的计算标准。周磊主张按照2020年湖北省人身损害赔偿标准计算损失，未提交充足证据，本院不予支持，本院依照2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算周磊的损失。关于周磊的残疾赔偿金、被扶养人生活费。一审法院按照2020年湖北省城镇居民人均可支配收入37601元计算周磊的残疾赔偿金、2020年湖北省城镇居民人均生活消费性支出26422元计算周磊母亲李德英的被扶养人生活费不当，本院予以纠正。则周磊的残疾赔偿金为689100元（2019年度湖北省城镇居民人均可支配收入34455元/年×20年）。关于李德英的被扶养人生活费，周磊二审提交了随州市××东城办事处天后宫社区居民委员会出具的证明，载明周磊母亲李德英随儿子周云波居住在该社区，陈银勇未提交相反证据予以反驳，本院对李德英居住在城镇的事实予以确认。且依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第8条“残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素确定。在计算被扶养人生活费时，如果受害人是农村居民但按照城镇标准计算残疾赔偿金或者死亡赔偿金的，其被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”的规定，李德英被扶养人生活费应当按照2019年度湖北省城镇居民人均生活消费支出23996元计算为29995元（23996元/年×5年÷4人）。关于周磊的护理费。陈银勇上诉主张应以5年以下确定周磊的护理期限。陈银勇认为周磊提交的司法鉴定意见书，鉴定发生在本案起诉后，并非由人民法院组织鉴定，程序存在重大瑕疵，不应采信。周磊提交的司法鉴定意见书系随州市公安局交通警察支队四大队委托鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”陈银勇虽对上述鉴定意见有异议，但并未提交足以反驳的证据或理由，一审法院采信周磊提交的司法鉴定意见书符合上述规定。该鉴定意见书载明：周磊脑外伤后致长期昏迷，四肢瘫痪、肌力0级伴大小便失禁，生活完全不能自理属一级伤残；在生存期内属完全护理依赖。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”综合考虑周磊身体状况及受伤情况，一审法院暂定十年护理期较为恰当。对陈银勇上诉要求计算五年以下护理期的主张，不予支持。一审计算周磊护理费正确，予以维持。关于周磊的精神损害抚慰金。陈银勇上诉主张一审计算周磊精神损害抚慰金50000元过高。本院认为，周磊承担本次事故的次要责任，陈银勇承担本次事故的主要责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”依据陈银勇的过错程度、周磊的损害后果、本地平均生活水平等因素，本院酌定周磊的精神损害抚慰金为35000元，在交强险内优先赔偿。一审法院计算周磊的精神损害抚慰金过高，本院予以纠正。关于周磊的住院伙食补助费。周磊在武汉住院治疗18天，在随州住院治疗184天。根据《随州市市级党政机关差旅费管理办法》第十六条规定，省内市外出差的，伙食补助费为每人每天100元。市内出差的，伙食补助费为每人每天90元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，周磊的住院伙食补助费应为18360元（18天×100元/天+184天×90元/天）。一审法院计算错误，本院予以纠正。关于周磊的误工费。一审按照2019年湖北省批发和零售业在岗职工人均年平均工资收入标准45253元计算周磊的误工费，陈银勇上诉对误工费计算标准提出异议，其一审主张按照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入计算周磊的误工费。本院认为，周磊居住在城镇，事故发生时年仅50周岁，具有劳动能力，应当计算周磊因本次事故导致的误工损失。周磊二审提交了宋明平证人证言，拟证明周磊自2014年6月从其手中租赁房屋从事猪肉销售。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”的规定，周磊提交的书面证人证言不能作为认定案件事实的根据。故周磊未提交有效证据证明其于事故发生前从事批发和零售业，应当承担举证不能的法律后果。本院按照2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入38897元计算周磊的误工费为30584.76元（38897元/年÷365天/年×287天）。一审法院计算周磊的误工费错误，本院予以纠正。陈银勇二审提交代理词提出一审计算交通费超出周磊的诉讼请求。经核实周磊一审提交的变更诉讼请求申请、赔偿明细及一审庭审笔录，周磊一审主张交通费188元，并未增加相关诉讼请求，一审判决周磊交通费1800元，超出周磊诉讼请求范围，本院予以纠正，依据周磊一审提交的交通费票据认定周磊交通费为188元。陈银勇二审还提出一审程序违法。本院认为，周某在其父周磊丧失民事行为能力的情况下，为保护周磊的合法权益为周磊委托诉讼代理人并作为监护人参与诉讼，并未损害周磊的合法权益，也不影响本案的实体处理。周磊申请变更诉讼请求后，一审法院虽未给予陈银勇新的举证期限，程序存在瑕疵，但并未影响陈银勇行使诉讼权利，亦不影响案件处理。故一审法院虽存在程序瑕疵，但不构成重大程序违法。故周磊因本次事故导致的损失为：1.医疗费支出320779.45元；2.后续治疗费25000元；3.住院伙食补助费18360元；4.护理费388970元；5.误工费30584.76元；6.残疾赔偿金689100元；7.精神损害抚慰金35000元；8.残疾器具费用1960元；9.被抚养人生活费29995元；10.鉴定费1900元；11.交通费188元，共计1541837.21元。对上述损失，人保孝感分公司应先在交强险限额范围内赔偿120000元，剩余损失1421837.21元，应由陈银勇承担995286.05元（1421837.21元×70%），周磊自负426551.16元（1421837.21元×30%）。扣除人保孝感分公司应在商业三者险限额范围内赔偿的200000元后，陈银勇还应承担795286.05元。陈银勇已垫付费用134681.79元及周磊应自负医疗费358.22元（1194.07元×30%）从中扣减。一审法院计算错误，本院予以纠正。此外，一审法院确定的案件受理费标准错误，数额偏高，本院予以纠正。综上所述，陈银勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院(2019)鄂1303民初3395号民事判决第一项；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院(2019)鄂1303民初3395号民事判决第二项、第三项；三、陈银勇赔偿周磊损失795286.05元（陈银勇已垫付费用134681.79元及周磊应自负医疗费358.22元从中扣减）；四、驳回周磊的其他诉讼请求。上述判决第一项、第三项应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9015元，由陈银勇负担5903元，周磊负担3112元；二审案件受理费1679元，由陈银勇负担1065元，由周磊负担614元。本判决为终审判决。审判长 刘 莹审判员 李 超审判员 周 鑫二〇二〇年十月二十日书记员 赵曼曼