中华人民共和国最高人民法院执 行 裁 定 书（2019）最高法执监329号申诉人（申请执行人）：山西鸿伦贸易有限公司，住所地山西省晋城市城区新市东街**（梅花丝麻公司**）。法定代表人:王承，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟繁荣，山西鼎信泽律师事务所律师。被执行人（复议申请人、异议人）：山西省沁城煤矿，住所地，住所地沁水县龙港镇国华村iv>法定代表人:任雷胜，该矿矿长。委托诉讼代理人：王莹，山西国晋律师事务所律师。山西鸿伦贸易有限公司（以下简称鸿伦公司）不服山西省高级人民法院（以下简称山西高院）（2018）晋执复119号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。山西省晋城市中级人民法院（以下简称晋城中院）在执行鸿伦公司申请执行山西省沁城煤矿（以下简称沁城煤矿）买卖合同纠纷一案中，沁城煤矿对晋城中院（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书提出异议，请求撤销（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书，终止对本案的全部执行。晋城中院于2017年5月15日作出（2017）晋05执异15号执行裁定，驳回沁城煤矿所提执行异议。沁城煤矿不服，向山西高院申请复议，山西高院于2017年11月9日作出（2017）晋执复79号执行裁定，裁定撤销原异议裁定，发回晋城中院重新审查。沁城煤矿异议称，1.本案已经执行完毕，不存在恢复执行的情形。因本案在执行过程中，于2016年12月27日与申请执行人达成执行和解协议。该协议免去了山西高院作出的（2015）晋民终字第120号民事调解书中所列的30%的违约金，该执行和解协议书签订后，沁城煤矿已按照和解协议全面履行完毕，故该案已执行完毕，不存在恢复执行的情形；2.民事调解书的形成建立在沁城煤矿和鸿伦公司先行签订的《调解协议》和《补充协议》之上，三者缺一不可，不能分割，《调解协议》和《补充协议》的法律效力依然存在；3.山西高院作出的民事调解书没有得到履行的原因在于申请执行人鸿伦公司，而不是被执行人沁城煤矿。因《补充协议》明确约定，鸿伦公司协助沁城煤矿向银行贷款1.5亿元，用于偿还该案中鸿伦公司的经济损失4200万元以及鸿伦公司通过晋城银行向沁城煤矿发放的委托贷款1亿元。上述《补充协议》签订后，鸿伦公司至今未按协议的约定协助沁城煤矿进行贷款。申请执行人不履行《补充协议》中约定的内容，导致沁城煤矿没有能力履行民事调解书约定的内容；4.（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书适用法律错误，且违反了相关法律规定，应予撤销。本案中，晋城中院作出的终结本次执行程序的决定是依据鸿伦公司的申请，并非《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五百一十九条第一款规定的未发现可供执行的财产而终结的情形，当然，也不存在该条第二款规定的“依照前款规定终结执行后，再次申请执行”的情形，沁城煤矿完全履行了执行和解协议，全部执行程序已经终结，不应再恢复执行。申请执行人鸿论公司辩称，1.和解协议仅是双方对4200万元债务如何履行给付达成共识的体现，不能证明申请执行人放弃了对3000万元违约金的执行请求权；2.（2016）晋05执145号之一执行裁定是依据申请执行人的申请作出的，该申请中，申请执行人明确表明“剩余3000万元及利息，我们将另案执行”，故申请执行人在对本案上一个执行程序申请终结的前提，是不放弃对异议人主张3000万元违约金；3.（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书不存在法律适用错误问题；4.沁城煤矿存在迟延履行的违约行为，依法应向申请执行人鸿伦公司承担3000万元违约金；5.庭审中，沁城煤矿提出申请执行人曾明确承认和表示目前全案已执行终结，但未向法庭提供相应证据，故沁城煤矿主张事实，依法不应采纳。晋城中院查明，鸿伦公司与沁城煤矿买卖合同纠纷一案，山西高院于2016年3月10日作出（2015）晋民终字第120号民事调解书，调解内容为：一、上诉人（沁城煤矿）同意一次性补偿被上诉人（鸿伦公司）经济损失4200万元，该补偿款由上诉人负责筹集，并在协议达成后六个月内支付到被上诉人指定银行账户；二、在《调解协议》签订后，上诉人与被上诉人于2009年2月20日、26日签订的《煤炭供销协议》及《煤炭供销协议实施细则》予以解除；三、双方当事人于2009年3月4日、3月31日、12月31日所签订的三份《委托贷款合同》涉及的本金1亿元由上诉人在调解书生效后6个月内归还被上诉人；四、上诉人如未在上述期限内支付完毕，应承担贷款合同总本金1亿元30%的违约责任；五、双方当事人因合同纠纷一审、二审所负担的诉讼费，由双方自行承担；六、双方当事人同意，通过山西高院最终解决，以民事调解书形式作为解决双方诉讼争议的最终方案；七、本调解协议经双方法定代表人（或委托代理人）签字后生效。该调解书分别于2016年3月15日、3月25日向申请执行人及被执行人送达，调解书依法发生法律效力。调解书生效后，被执行人沁城煤矿于2016年10月9日支付给申请执行人1亿元，余款4200万元未付，申请执行人于2016年10月25日向晋城中院申请强制执行，申请执行经济损失4200万元及逾期利息和违约金3000万元及逾期利息。在执行过程中，因被执行人仍未履行生效调解书所确定的义务，晋城中院于2016年11月8日作出（2016）晋05执145号执行裁定，裁定冻结、划拨被执行人沁城煤矿在银行账户上的存款72139400元或查封、扣押、拍卖、变卖同等价值的财产。裁定下达后实际冻结被执行人三个银行账户共计228897.16元。2016年12月6日，在晋城中院组织下，双方就本执行案进行协商，并制作询问笔录，申请执行人表示不放弃3000万元违约金，被执行人表示其不存在违约行为，3000万元违约金不存在协商。2016年12月27日，双方达成《和解协议》：“双方就买卖合同纠纷一案在山西高院作出的晋民终字第120号民事调解书在晋城中院执行阶段达成如下协议：一、申请人同意解除由晋城中院对被执行人银行账户的冻结；二、被执行人同意，在银行账户解冻后，在2017年元月10日前支付补偿款4200万元其中的2000万元，剩余2200万元最迟于2017年2月20日前支付；三、补偿款的支付由晋城中院监督执行（款项支付至晋城中院指定账户）。”同日，申请执行人鸿伦公司以“本案在执行中对4200万元补偿款达成和解协议，剩余3000万元及利息，我们将另行执行”为由向晋城中院提交终结本次执行程序的申请，该院于同月28日作出（2016）晋05执145号之一执行裁定，裁定终结本次执行程序。2016年12月30日，晋城中院解除对被执行人银行账户的冻结，2017年1月17日，被执行人支付执行款2000万元，2017年2月20日支付剩余执行款2200万元。2017年3月2日，申请执行人向晋城中院申请恢复执行，要求执行民事调解书中所列的30%的违约金。被执行人沁城煤矿向晋城中院提出执行异议。晋城中院认为，关于山西高院（2015）晋民终字第120号民事调解书第四条是否应予执行的问题。该条约定“上诉人（沁城煤矿）如未在上述期限内支付完毕，应承担贷款合同总本金1亿元30%的违约责任”，结合本案事实，沁城煤矿未按照民事调解书第一条和第三条的约定按期履行支付义务，符合第四条约定的“未在上述期限内支付完毕”的先决条件，因此，执行机构按照民事调解书执行30%的违约金并无不当。沁城煤矿主张民事调解书应以《补充协议》为前提，二者不可分割，晋城中院认为，执行程序应依生效的有强制执行力的民事调解书为依据，《补充协议》虽然客观存在，但是并无强制执行力，在本案执行过程中，《补充协议》与本案无关联，不应作为执行的依据，沁城煤矿的该异议请求不予支持。关于《和解协议》是全部执行请求的和解还是部分请求的和解的问题。晋城中院认为，《和解协议》是在沁城煤矿的银行账户被冻结后，该矿多次书面向法院申请解冻其基本账户，法院在充分考虑到该矿的日常生产经营状况遭受到因银行账户被查封冻结造成的影响，即主持双方进行调解，2016年12月27日双方签订和解协议的当日，鸿伦公司向该院递交终结本次执行程序申请书，该申请书明确表示未放弃3000万元违约金的执行，这与双方2016年12月6日询问笔录中申请执行人对3000万元违约金不放弃的态度相互印证，且《和解协议》中对3000万元违约金也未明确予以放弃。因此，本案现无证据能够证明申请执行人鸿伦公司放弃了3000万元违约金的执行请求，无证据证明《和解协议》是对全部执行请求的和解，故对沁城煤矿的该项异议请求不予支持。关于（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书适用法律错误的问题。该通知书是在终结本次执行程序的前提下经申请恢复执行，所依据的是《民诉法解释》第五百一十九条第二款的规定，纵观民事诉讼法及司法解释，仅有本条对终结本次执行后再次启动执行程序进行了规定，本案在终结本次执行程序后对适用该条启动恢复执行程序，并不存在适用法律错误的问题，故对异议人沁城煤矿的该项异议请求不予支持。综上，晋城中院认为沁城煤矿所提执行异议依法不能成立。2018年8月17日，晋城中院作出（2018）晋05执异7号执行裁定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议、复议规定》）第十七条第（一）项之规定，经该院审判委员会讨论决定，裁定驳回沁城煤矿所提执行异议。沁城煤矿不服晋城中院异议裁定，向山西高院申请复议，请求：1.撤销晋城中院作出的（2018）晋05执异7号执行裁定、（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书；2.裁定终结本案全部执行程序。事实与理由:1.双方在执行过程中达成和解，签订了《和解协议》，且该《和解协议》已经履行完毕，本案应依法终结执行，人民法院应依法作结案处理，不应再恢复执行，晋城中院的裁定违反法律规定，依法应予撤销。本案在执行过程中，双方多次协商，于2016年12月27日就本案全部执行内容达成执行和解，并签订了书面的《和解协议》，该协议一共三条:“一、申请人（执行申请人鸿伦公司）同意解除由晋城中院对被执行人（沁城煤矿）银行账户的冻结；二、被执行人同意，在银行账户解冻后，在2017年元月10日前支付补偿款4200万元中的2000万元，剩余2200万元最迟于2017年2月20日前支付；三、补偿款的支付由晋城中院监督执行”。该《和解协议》签订后，沁城煤矿按照该协议已全部履行完毕，本案已经执行终结。根据《民诉法解释》第四百六十七条之规定“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）第87条规定“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”。本案《和解协议》已经履行完毕，不应再恢复执行，依法应作结案处理。晋城中院作出的（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书违反了上述法律规定，应予撒销。2.晋城中院认为《补充协议》与本案无关，属于认定事实错误。（1）民事调解书的形成建立在沁城煤矿和鸿伦公司先行签订的《调解协议》及《补充协议》之上。本案中，鉴于煤炭市场不景气，沁城煤矿生产经营特别困难，无力承担涉案巨额款项。加之鸿伦公司为晋城银行股东，有发放贷款的便利条件，且同意为沁城煤矿协调贷款，用贷款来偿还鸿伦公司的款项。结合以上因素，在山西高院法官的多次主持调解下，沁城煤矿和鸿伦公司双方经过认真考虑，反复协商，终于在2016年3月7日、3月8日分别签订了《调解协议》及《补充协议》。正是鉴于双方签订了上述两份协议，沁城煤矿才同意到山西高院与鸿伦公司签署民事调解书，山西高院才最终形成了2016年3月10日的民事调解书。可见，山西高院制作的民事调解书是建立在《调解协议》及其《补充协议》之上的，三者缺一不可、不能分割。（2）《调解协议》和《补充协议》的签订均在山西高院法官的主持下达成。虽然《调解协议》《补充协议》最终没有在民事调解书中体现，但该两份协议约定的内容是双方当事人真实意志表示，与民事调解书不可分割，这两份协议的法律效力依然存在。3.晋城中院作出的（2018）晋05执异7号执行裁定认定没有证据证明《和解协议》是对全部执行请求的和解属于认定事实错误，应予撤销。（1）执行和解协议是对山西高院民事调解书全部内容的和解。在双方签订的执行和解协议首段中约定“双方就买卖合同纠纷一案在山西高院作出的晋民终字第120号民事调解书在晋城中院执行阶段达成如下协议”，显然沁城煤矿与鸿伦公司是就晋民终字第120号民事调解书全部内容达成了执行和解，既然双方均未将违约金条款在协议中进行约定，则违约金应视为当然的放弃。（2）执行和解协议是双方对本案执行内容达成的最终一致意思表示。本案中，虽然鸿伦公司以其在终结本次执行程序申请书和执行和解笔录中表示过未放弃违约金为由，向沁城煤矿主张巨额违约金，但在法院先行主持由双方各自签订的执行和解笔录中，沁城煤矿亦明确表示自身并未违约，不认可违约金。可见，双方在执行和解笔录中的意思表示是不一致的，并未达成一致意见。而之后双方经过进一步协商，最终签订了执行和解协议，双方一致同意放弃将违约金约定在该和解协议中，双方签字盖章确认，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，合同在双方签字盖章后生效，且对双方具有约束力。因此，本案应以双方均签字认可的执行和解协议为准，鸿伦公司作出的单方意思表示以及双方没有达成一致意见的材料均不应作为人民法院认定事实的依据。（3）执行和解协议是沁城煤矿与鸿伦公司双方互相让步的结果。即双方是在沁城煤矿同意短期内支付4200万元，鸿伦公司同意不再主张所谓违约金的情形下达成的最终和解。（4）鸿伦公司妄图通过诉讼牟取暴利的行为不应得到法律支持。本案中,沁城煤矿已向鸿伦公司偿还了贷款1亿元，支付利息5988万元，支付补偿款4200万元。如果再支付3000万元违约金，显失公平，造成国有资产严重损失。4.晋城中院（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书适用法律错误，但晋城中院异议裁定却没有对此作出认定，属于适用法律错误，且认定错误。本案中，沁城煤矿完全履行了执行和解协议，全部执行程序已经终结。但晋城中院却依据《民诉法解释》第五百一十九条第二款的规定恢复本案的执行，是错误的。晋城中院作出的终结本次执行程序的决定是依据鸿伦公司的申请，并非《民诉法解释》第五百一十九条第一款规定的未发现可供执行的财产而终结的情形，而且法院也并未调查申请人是否有可供执行的财产，更不存在该条第二款规定的“依照前款规定终结执行后，再次申请执行”的情形。因此，该恢复执行通知书法律适用错误，应予撤销。鸿伦公司答辩称，1.有事实和证据证明鸿伦公司申请执行的内容尚未全部执行，执行过程中鸿伦公司也从未有过放弃3000万元违约金强制执行的意思表示，所以本案不存在执行全部完结的情形。2.本案的执行依据，仅有山西高院对原有争议作出的民事调解书，沁城煤矿主张的所谓《补充协议》，不是该生效法律文书的内容范围。该《补充协议》与本案执行无关。3.执行过程中达成的和解协议内容中并没有关于3000万元违约金和解的意思表示，和解协议引用的前缀仅是说明和解协议主要内容的出处，并不是指对全案和解。双方在和解协议签订之前，晋城中院主持双方进行调解，并制作了双方共同签字确认的询问笔录，该笔录中鸿伦公司明确表示不放弃3000万元违约金的执行申请。4.鸿伦公司在本案中不存在通过诉讼方式牟取暴利的行为和目的，沁城煤矿如果对已生效的执行依据有异议，应通过法定的渠道和方式主张。晋城中院（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书，以及（2018）晋05执异7号执行裁定认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。山西高院对案件进行了听证，听证中，沁城煤矿提交了新的证据：晋城中院2016年12月6日的询问笔录，证明内容：在2016年12月6日晋城中院组织的调解中，沁城煤矿始终主张不存在任何违约行为，不应支付违约金。鸿伦公司对该证据质证认为，从该询问笔录中可看出，鸿伦公司没有放弃对违约金的执行请求，该询问笔录产生的背景是执行法院对沁城煤矿的账户冻结不能发工资的原因下调解的，所以在达成的《和解协议》中说了两件事，一是账户解冻的事情，二是4200万给付的事情，笔录记载双方对3000万元违约金执行条件是否成就的认识不一致，所以和解内容中不包括该3000万元违约金的和解。鸿伦公司也提交了新的证据:1.晋城中院2016年12月6日询问笔录，证明内容：2016年12月6日法院主持执行调解过程中鸿伦公司明确表示不放弃对违约金的执行请求；2.2018年5月22日晋城中院的听证笔录，证据内容为：沁城煤矿自认“1亿元应在9月10日前给付，实际在10月给付，逾期明显”，证明目的为：沁城煤矿自认就民事调解书履行过程中存在违约行为。沁城煤矿对上述两份证据的证明目的不予认可；对第2份证据质证称沁城煤矿从始至终都明确表示不存在违约金问题，不应承担违约金。山西高院对晋城中院查明的事实予以确认。山西高院认为，本案的争议焦点为:一、沁城煤矿与鸿伦公司达成的《和解协议》是否包括对3000万元违约金及利息的和解。二、晋城中院（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书和（2018）晋05执异7号执行裁定适用法律是否正确。一、《和解协议》是否包括对3000万元违约金及利息的和解。1.山西高院（2015）晋民终字第120号民事调解书中关于承担3000万元违约责任的条件是否成就。该调解书的内容为:“一、上诉人（沁城煤矿）同意一次性补偿被上诉人（鸿伦公司）经济损失4200万元，该补偿款由上诉人负责筹集，并在协议达成后六个月内支付到被上诉人指定银行账户；二、在《调解协议》签订后，上诉人与被上诉人于2009年2月20日、26日签订的《煤炭供销协议》及《煤炭供销协议实施细则》予以解除；三、双方当事人于2009年3月4日、3月31日、12月31日所签订的三份《委托贷款合同》涉及的本金1亿元由上诉人在调解书生效后6个月内归还被上诉人；四、上诉人如未在上述期限内支付完毕，应承担贷款合同总本金1亿元30%的违约责任；五、双方当事人因合同纠纷一审、二审所负担的诉讼费，由双方自行承担；六、双方当事人同意，通过山西高院最终解决，以民事调解书形式作为解决双方诉讼争议的最终方案；七、本调解协议经双方法定代表人（或委托代理人）签字后生效。”调解书分别于2016年3月15日、3月25日向申请执行人及被执行人送达，调解书依法发生法律效力。调解书生效后，沁城煤矿于2016年10月9日支付给鸿伦公司1亿元，余款4200万元未付，鸿伦公司于2016年10月25日向晋城中院申请强制执行，申请执行经济损失4200万元及逾期利息和违约金3000万元及逾期利息。从上述履行及申请强制执行的过程可以看出，沁城煤矿未按照调解书约定的期限按期履行给付义务，该调解书第四条“未在上述期限内支付完毕，应承担贷款合同总本金1亿元30%的违约责任”的条件已成就，晋城中院（2015）晋民终字第120号民事调解书确定的3000万元违约金应予支付。虽然沁城煤矿主张民事调解书应以《补充协议》为前提，但《补充协议》并不是调解书的内容，本案执行依据应为已生效的（2015）晋民终字第120号民事调解书。晋城中院在执行异议裁定中认为“执行程序应依生效的有强制执行力的民事调解书为依据，《补充协议》虽然客观存在，但是并无强制执行力，在本案执行过程中，《补充协议》与本案无关联，不应作为执行的依据”，认定正确。2.《和解协议》是否包括对3000万元违约金及利息的和解。根据晋城中院查明的事实，2016年12月27日，鸿伦公司与沁城煤矿达成《和解协议》，内容为:“双方就买卖合同纠纷一案在山西高院作出的晋民终字第120号民事调解书在晋城中院执行阶段达成如下协议：一、申请人同意解除由晋城中院对被执行人银行账户的冻结；二、被执行人同意，在银行账户解冻后，在2017年元月10日前支付补偿款4200万元其中的2000万元，剩余2200万元最迟于2017年2月20日前支付；三、补偿款的支付由晋城中院监督执行（款项支付至晋城中院指定账户）。”双方当事人对《和解协议》的真实性没有异议，但是双方对《和解协议》是否包括3000万元违约金及利息产生争议。鸿伦公司主张《和解协议》仅是针对民事调解书中4200万元及利息作出的和解，双方对3000万元违约金及利息没有达成和解，应另案处理。沁城煤矿主张《和解协议》是对民事调解书在执行阶段全部执行标的的和解，包括3000万元违约金及利息。山西高院认为，《和解协议》明确约定“双方就买卖合同纠纷一案在山西高院作出的晋民终字第120号民事调解书在晋城中院执行阶段达成如下协议”，从该约定看，《和解协议》是对晋民终字第120号民事调解书在执行阶段全部强制执行内容的和解，应包括4200万元和相应利息以及3000万违约金和相应利息。从《和解协议》约定的全部内容来看，双方仅约定归还4200万元及归还时间和方式，综观《和解协议》的全部内容并未有鸿伦公司不放弃3000万元违约金及利息的表述，亦未表述3000万元违约金及利息将另案处理。虽然鸿伦公司主张询问笔录中双方对3000万违约金及利息未达成一致，但询问笔录形成的时间为2016年12月6日，《和解协议》最终达成的时间为2016年12月27日，该询问笔录可证明双方的协商过程，但不足以证明双方最终形成的合意，用该询问笔录否定《和解协议》中双方的约定，证据不充分。鸿伦公司向法院提交的终结本次执行程序的申请虽明确表示不放弃3000万元违约金及利息，但该申请是鸿伦公司单方向法院提交，没有证据证明沁城煤矿知道并同意该申请书中的内容。鸿伦公司若认为《和解协议》不是双方真实意思表示，可根据《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（以下简称《执行和解规定》）第十六条第一款的规定“当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼。执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行”，另行提起诉讼。根据《民诉法解释》第四百六十七条，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”，《执行规定》第87条，“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”，《执行和解规定》第八条“执行和解协议履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”本案中，沁城煤矿已按照双方达成的《和解协议》支付4200万元，执行和解协议已履行完毕。根据上述规定，本案应作执行结案处理。晋城中院作出的（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书确有错误，应予撤销。二、晋城中院（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书和（2018）晋05执异7号执行裁定适用法律是否正确。晋城中院（2016）晋05执145号之一执行裁定，适用《民事诉讼法》第二百五十七条第（六）项关于终结执行的规定，裁定终结本次执行程序。晋城中院（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书适用《民诉法解释》第五百一十九条第二款的规定，作出恢复执行通知。山西高院认为，《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》（以下简称《终本规定》）自2016年12月1日起施行，该《终本规定》明确规定了终结本次执行程序的条件。晋城中院是在《终本规定》实施之后作出终结本次执行程序的裁定，应适用《终本规定》。根据《终本规定》，本案不符合终结本次执行程序的条件，晋城中院在采取终结本次执行程序的结案方式上确有错误。因前一程序采取终结本次执行程序的结案方式错误，导致本案当事人对恢复执行通知书适用法律的异议。本案恢复执行通知书是对前一程序即终结本次执行程序的恢复执行，现行法律只有《民诉法解释》第一百五十九条第二款的规定可以适用，但该规定并不适用于本案情形。沁城煤矿提出异议认为恢复执行通知书适用法律错误，但实质是对恢复执行行为的异议，即认为执行和解协议全部履行完毕后应终结执行，不应恢复执行。因此，根据《民诉法解释》第四百六十七条、《执行规定》第87条、《执行和解规定》第八条之规定，本案应作执行结案处理，不予恢复执行。综上，山西高院认为晋城中院作出的（2018）晋05执异7号异议裁定认定事实错误，结果应予纠正。2018年12月10日，山西高院遂作出（2018）晋执复119号执行裁定，依照《民事诉讼法》第二百二十五条、《异议、复议规定》第二十三条第一款第（二）项的规定，裁定:一、撤销晋城中院（2018）晋05执异7号执行裁定；二、撤销晋城中院（2017）晋05执恢15号恢复执行通知书。鸿论公司不服山西高院复议裁定，向本院申诉称，请求撤销山西高院（2018）晋执复119号执行裁定，驳回沁城煤矿的复议申请。理由：1.鸿伦公司与沁城煤矿在《和解协议》中没有约定3000万元违约金的内容，山西高院却根据《和解协议》约定内容推定《和解协议》包括3000万元违约金。此为法官的推理结论，难以让人信服，应当依据证据认定事实，而不是推理事实。2.根据鸿伦公司在和解笔录和终结本次执行申请书中相关3000万元违约金的表述，足以证实双方对3000万元违约金未达成和解，仅就4200万元达成了和解协议，且已实际履行。在执行过程中，当事人可以全案和解，也可以部分和解，但部分和解不能替代全案和解。沁城煤矿主张和解协议包括3000万元违约金，除和解协议外，并没有提供申诉人放弃3000万元违约金的证据。3.鸿伦公司对《和解协议》没有异议，没有另行提起诉讼的必要。4.山西高院在争议焦点一的认定上，先行由法官推定一个错误结论，再混淆鸿伦公司与沁城煤矿的举证责任，强调鸿伦公司所提供证据不能否定法官的推理结论，显然是逻辑错误，应当予以纠正。山西高院在争议焦点二的认定也是错误的，因为事实认定的错误，必然导致法律适用的错误，应予纠正。综上，《和解协议》履行后，民事调解书第四条约定的违约金并未执行，申诉人有权申请恢复执行，（2018）晋执复119号执行裁定错误，依法应当予以撤销，沁城煤矿的复议申请理由不能成立，应当予以驳回。本院查明，2016年12月28日，晋城中院作出（2016）晋05执145号之一执行裁定，裁定终结晋城中院（2016）晋05执145号案件的本次执行程序。该裁定载明：案件在执行过程中，双方当事人于2016年12月27日就本案自愿达成执行和解协议，现该协议正在履行中，2016年12月27日申请执行人鸿伦公司提交终结本次执行程序的申请，经审查，符合法律规定。鸿伦公司、沁城煤矿分别于2017年1月18日、1月17日签收（2016）晋05执145号之一执行裁定书。另查明，2017年3月10日，晋城中院向沁城煤矿作出（2015）晋05执恢15号恢复执行通知书，载明：“本院于2016年12月28日以（2016）晋05执145号之一执行裁定,对申请执行人鸿伦公司与你单位执行一案,因申请执行人与你单位达成和解协议并协议履行,本院依法终结了上次执行。现申请执行人鸿伦公司重新提出执行申请,依照《民诉法解释》第五百一十九条第二款的规定，本院决定恢复申请执行人鸿伦公司与你单位执行一案的执行。”本院认为，本案的争议焦点是双方当事人在执行过程中达成的《和解协议》是对全部执行请求的和解还是对部分执行请求的和解。本案中，根据查明的事实，（2015）晋民终字第120号民事调解书内容确定：一、上诉人（沁城煤矿）同意一次性补偿被上诉人（鸿伦公司）经济损失4200万元，该补偿款由上诉人负责筹集，并在协议达成后六个月内支付到被上诉人指定银行账户；……三、双方当事人于2009年3月4日、3月31日、12月31日所签订的三份《委托贷款合同》涉及的本金1亿元由上诉人在调解书生效后6个月内归还被上诉人；四、上诉人如未在上述期限内支付完毕，应承担贷款合同总本金1亿元30%的违约责任；……。因沁城煤矿未履行调解书确定的义务，鸿伦公司向晋城中院申请执行，请求执行经济损失4200万元及逾期利息和违约金3000万元及逾期利息。虽然《和解协议》载明“双方就买卖合同纠纷一案在山西高院作出的晋民终字第120号民事调解书在晋城中院执行阶段达成如下协议”，但鸿伦公司申请执行的是（2015）晋民终字第120号民事调解书确定的第一、四项，《和解协议》中仅就经济损失4200万元，即（2015）晋民终字第120号民事调解书确定的第一项内容的履行问题达成了一致意见，而未提及违约金3000万元的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。根据该条规定，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定等情况下才能发生法律效力，除此之外，行为人均应当以明示的方式作出意思表示。因此，民事权利的放弃应当采取明示的意思表示才能发生法律效力，不能在无明确法律规定或者无特别约定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。本案中，根据查明的事实，双方当事人在协商过程中，没有鸿伦公司放弃请求执行3000万元违约金的明确意思表示，在双方达成的《和解协议》中亦没有鸿伦公司放弃请求执行3000万元违约金的表述，故不能由此得出鸿伦公司放弃3000万元违约金执行请求的结论。因鸿伦公司未放弃对3000万元违约金的请求，且沁城煤矿未履行3000万元违约金的给付义务，鸿伦公司有权依法申请执行。故，晋城中院（2018）晋05执异7号执行裁定结果并无不当，应予维持；山西高院（2018）晋执复119号执行裁定错误，应予撤销。另外，沁城煤矿提出其与鸿伦公司曾达成补充协议，结合补充协议履行情况和本案执行依据的内容，其不应承担给付3000万元违约金的责任。该问题属于双方当事人在履行民事调解书过程中发生的实体争议问题，应当依法通过另行诉讼的途径予以解决。综上，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条之规定，裁定如下：一、撤销山西省高级人民法院（2018）晋执复119号执行裁定。二、维持山西省晋城市中级人民法院（2018）晋05执异7号执行裁定。审 判 长 孙建国审 判 员 邵长茂审 判 员 邱 鹏二〇二〇年十月十日法官助理 燕东申书 记 员 李伟凡