广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终4391号上诉人（原审被告）：深圳市深铁泰土石方工程有限公司，住所地深圳市南山区南山街道月亮湾大道**兆龙大楼****。法定代表人：陈真，该司执行董事。委托诉讼代理人：张宸硕，北京市东元（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪赛，男，汉族，1990年9月28日出生，身份证住址湖北省麻城市。委托诉讼代理人：程显峰，广东凡天律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢少銮，广东凡天律师事务所实习律师。原审被告：黄仕仟，男，汉族，1982年3月20日出生，身份证住址广东省和平县。原审被告：中铁十八局集团有限公司，住所地天津市，住所地天津市津**双港乡法定代表人：王兴周。原审被告：深圳市地铁集团有限公司，住所地深圳市，住所地深圳市福田区福中一路**地铁大厦**法定代表人：辛杰，该司董事长。委托诉讼代理人：蒋芳，女。委托诉讼代理人：袁珊珊，女。上诉人深圳市深铁泰土石方工程有限公司（以下简称深铁泰公司）因与被上诉人汪赛、原审被告黄仕仟、中铁十八局集团有限公司（以下简称中铁十八局公司）、深圳市地铁集团有限公司（以下简称地铁集团公司）劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2019)粤0304民初30255号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。深铁泰公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项；2.汪赛承担本案全部上诉费用。事实和理由：一、根据《广东省工资支付条例》第三十六条和《深圳市员工工资支付条例》第五十三条可知，其规定的是发包方、建设单位以及施工总承包方的法律责任，而深铁泰公司仅仅只是分包方，而非发包方。二、汪赛与黄仕仟之间为劳务合同关系，而根据《广东省工资支付条例》以及《深圳市员工工资支付条例》总则部分可知，上述条例调整的劳动合同关系而非劳务合同关系，因此，原审判决适用上述条例的相关规定属于适用法律错误。汪赛为提供劳务的人员并非一审法院所依据的条例中所称的劳动者，其领取的报酬应成为劳务报酬而非工资，一审法院所沿用条例的条款适用条件应当为不具备用人单位资格的主体，在其一旦具备用人资格之后，其与该劳务服务提供者就会形成劳动关系的情况。而本案中即使黄仕仟具备用人单位资格，其与汪赛也不构成劳动关系，其两者之间不具备构成劳动关系的其他要件，如存在管理与被管理的隶属关系，汪赛需要遵守规章制度等。本案中汪赛仅仅是黄仕仟因为该项临时雇佣提供挖掘机技能服务，其两者之间不具备隶属关系，而为松散的劳务关系。一审法院所依据的两个条例的条款不能扩大解释适用。汪赛辩称,1.深铁泰公司在上诉状当中主张的所谓仅仅只是分包方而非发包方等说法，实为对法律的曲解，相关立法机关本着保护农民工合法权益的角度制定相关法律及各条例。2.深铁泰公司认为本案为劳务合同纠纷，又声称本案汪赛与黄仕仟之间不存在管理与被管理、不需要遵守规章制度等说法。但众所周知地铁施工属国家重大工程项目而本案汪赛的直接工作是操作挖掘机等存在高度风险的机械设备，深铁泰公司认为施工中无需遵守规章制度显然不符合常理。而汪赛作为农民工的身份直接经由深铁泰公司等的全面管理并依照黄仕仟等人的要求开展具体工作，显然不存在所谓欠缺管理等说辞。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回深铁泰公司的上诉请求，维持原判。地铁集团公司述称，1.地铁集团公司不存在欠付工程价款的情况，首先地铁集团公司已在一审庭审中举证证明当时开庭时根据施工承包合同的约定工程进度款项已支付至2019年7月，已完成验工计价3718750243元，截至目前工程进度款支付至2020年7月，累计支付的金额工程款加劳务工工资为4426287783元。2.根据上诉状，地铁集团公司为原审被告并非，地铁集团公司为原审被告并非二审案件的被上诉人iv>黄仕仟、中铁十八局公司未陈述意见。汪赛向一审法院起诉请求：1．判令被告黄仕仟向原告支付拖欠的报酬16000元及利息共计16625.97元（以16000元为本金，以6%为年利率，自2018年5月25日计至被告清偿全部款项之日止，暂计至2019年1月18日为625.97元）；2．判令被告深铁泰公司、中铁十八局公司、地铁集团公司对上述诉讼请求、地铁集团公司对上述诉讼请求承担连带责任费用。一审法院认定事实：被告地铁集团公司是深圳地铁10号线轨道工程总发包方，被告中铁十八局公司是总承包方，被告深铁泰公司分包了该工程的土石方工程，被告深铁泰公司将部分土石方工程分包给被告黄仕仟。2018年4月1日，原告受雇被告黄仕仟到其工地（深圳地铁10号线轨道平湖中心站工程）驾驶挖掘机，口头约定每月劳务费7000元，工作至2018年8月1日止。原告提供的其与被告黄仕仟的微信聊天记录显示：2018年5月17日，被告黄仕仟通过微信支付原告500元。2018年5月25日，原告向被告黄仕仟发出微信：“仟哥有钱没啊把我上月工资清下吧家里要用钱。”被告黄仕仟回信息：“好，星期一我下去行吗？现在我在家里等着别人拿钱给我呢。”当日，被告黄仕仟通过微信支付原告500元。2018年6月22日，被告黄仕仟通过微信支付原告3000元。2018年7月1日，原告向被告黄仕仟发出微信：“仟哥我一直很相信你的体谅你，你也体谅我下啊，上个月我还跟我朋友借钱当零花钱用。”当日，被告黄仕仟通过微信支付原告300元。2018年7月7日，被告黄仕仟通过微信支付原告500元。2018年7月10日，原告向被告黄仕仟发出微信：“仟哥啊，你这老没钱发工资怎么办啊……”。2018年7月13日，原告向被告黄仕仟发出微信：“仟哥啊你想想办法给我发工资吧，家里急要钱，搞得我现在好烦”。当日，被告黄仕仟通过微信支付原告4000元。后原告向被告黄仕仟发出微信：“仟哥挖机里好热受不了啊”。被告黄仕仟回信息：“修空调明天才有空过去啊”。2018年7月21日，原告向被告黄仕仟发出微信：“仟哥这个月可一定要给我弄钱啊……家里人说我一个外地人不要被骗了，我说我们老板不是那样的人，我相信他。”2018年7月28日，原告向被告黄仕仟发出微信：“仟哥谈好的七千一个月，这个月完了我跟着你干了4个月了，你只给我发了九千块钱，拖欠的太久……没工资发我没办法没心情干了。”被告黄仕仟随即发给原告一份手写的图片，上面列明：“7月13日4000，7月7日500，7月1日300，6月22日3000，5月25日500，5月17日500，7月21日200，4月30日1000，6月1日200，6月20日100，6月17日100，合计10400”。原告回信息：“对的。平时你给我吃饭钱我没加上”。被告黄仕仟回复：“我没什么想法，你累了就回家休息吧，工地的钱就这样的，反正我不会少你的工钱，工地拿到马上就给你。”2018年8月6日，被告黄仕仟通过微信支付原告3000元。庭审中，被告黄仕仟主张其系介绍原告给2号挖掘机的卢某工作，因其与卢某之间存在债权债务关系，卢某委托其向原告支付报酬冲抵债务，应当追加卢某为共同被告，并提供了与原告的微信聊天记录。原告以双方头像与原告提供的头像不符，不确认被告黄仕仟提供的微信聊天记录。被告深铁泰公司确认原告受雇于被告黄仕仟，被告黄仕仟为本工程挖机部分的最后一级分包方，为实际施工人，与其工程款已全部结清。以上事实有当事人提交的证据材料及庭审笔录为证。一审法院认为：本案系劳务纠纷，结合各方当事人之间争议的焦点问题，分析如下：一、关于被告黄仕仟提出追加卢某为共同被告的问题，原告为主张权利的一方，其不同意追加卢某为共同被告，原则上则不予追加。尤其是被告黄仕仟提供的微信聊天记录不能证明原告系受雇于卢某，也不能证明其支付给原告的款项系受卢某委托支付，故被告黄仕仟提出追加共同被告的理由不成立，原审法院对其申请不予准许。二、关于原告主张支付的劳务费能否认定的问题，本案中，被告黄仕仟在与原告之间的大量微信聊天记录中从来没有否认自己是原告老板的身份，也没有否认原告为其工作了4个月、每月工资7000元的事实，结合被告深铁泰公司在庭审中陈述原告受雇于被告黄仕仟，被告黄仕仟为本工程挖机部分的最后一级分包方的事实，应当认定原告系受雇于被告黄仕仟，认定原告主张提供劳动4个月，每月劳务费7000元的事实。从被告黄仕仟于2018年7月28日发给原告的图片显示10400元，原告确认对的，以及被告黄仕仟又于2018年8月6日支付原告3000元的事实，可以认定被告黄仕仟向原告总共支付了13400元，虽然原告称有部分属于吃饭钱，但原告没有证据证明被告黄仕仟包吃，故应当认定被告黄仕仟已支付其13400元。因此，被告黄仕仟尚应支付原告14600元（7000×4-13400）。原告主张超过该数额的诉讼请求，原审法院不予支持。至于原告主张按年利率6%支付逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，原审法院根据原告每月劳务费标准和欠款数额，13400元相当1.9个月劳务费，即相当支付了原告从2018年4月1日工作到5月27日的工资，故原审法院统一确定之后尚欠的劳务费从2018年5月28日起计算利息。三、关于被告深铁泰公司、被告中铁十八局公司、被告地铁集团公司是否应承担连带责任的诉讼请求。首先，被告深铁泰公司将其承包的工程分包给不具有用工主体资格和无权从事建筑活动的自然人黄仕仟的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》的有关规定，故被告深铁泰公司的违法行为对引发本案纠纷负有过错责任。其次，虽然被告深铁泰公司与原告之间不存在劳动关系，但并不能排除被告深铁泰公司依法承担本案应有的民事责任。根据《广东省工资支付条例》第三十六条关于“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人拖欠或者克扣劳动者工资，作为发包方的用人单位应当先支付工资，再依法向承包人追偿”和《深圳市员工工资支付条例》第五十三条关于“在建筑活动中，建设单位、施工总承包企业等单位违法将工程发包、分包或者转包给未经工商登记不具备用工主体资格或者不具备相应资质条件的组织或者个人，该组织或者个人拖欠员工工资的，发包单位应当向员工垫付拖欠的工资”的规定，本案的事实符合上述地方法规的规定，被告深铁泰公司应当依法承担垫付原告工资的法律责任，被告深铁泰公司垫付后可另行向被告黄仕仟追偿。原告主张被告深铁泰公司承担连带责任与地方法规规定不符，原审法院不予支持。深圳特区地方法规属于特别授权立法，在深圳特区内具有优先适用的法律效力，被告深铁泰公司提出不应承担本案民事责任的辩解，理由不成立，原审法院不予采纳。至于原告主张被告中铁十八局公司、被告地铁集团公司承担连带责任的诉讼请求，根据我国建筑法和上述地方法规规定，被告中铁十八局公司、被告地铁集团公司的发包、承包、分包行为合法，其合同相对方不存在“不具备用工主体资格或者不具备相应资质条件的组织或者个人”的情形，原告主张被告中铁十八局公司、被告地铁集团公司承担本案民事责任的诉讼请求，没有法律依据，理由不成立，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《广东省工资支付条例》第三十六条，《深圳市员工工资支付条例》第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄仕仟应当支付原告汪赛劳务费14600元，并从2018年5月28日起按年利率6%支付至实际付清款项之日止的利息；二、被告深圳市深铁泰土石方工程有限公司对被告黄仕仟的上述债务承担垫付责任；三、驳回原告汪赛的其他诉讼请求。上述应付款项限于判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费216元，由原告负担26元，被告黄仕仟负担190元。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，本案系劳务合同纠纷。原审已查明，地铁集团公司是深圳地铁10，地铁集团公司是深圳地铁**线轨道工程总发包方深铁泰公司分包了该工程的土石方工程，并将部分土石方工程分包给黄仕仟，汪赛受雇于黄仕仟到其工地驾驶挖掘机。故深铁泰公司系《广东省工资支付条例》第三十六条所规定的“发包方”及《深圳市员工工资支付条例》第五十三条所规定的“建设单位”。而从《广东省工资支付条例》第三十六条“不具备本条例第二条规定的用人单位资格的承包人…”、《深圳市员工工资支付条例》第五十三条“在建筑活动中，建设单位、施工总承包企业等单位违法将工程发包、分包或者转包给未经工商登记不具备用工主体资格或者不具备相应资质条件的组织或者个人…”的具体内容来看，该两条规定所规范的范围为用工关系。故深铁泰公司关于其系分包方、不适用上述规定的主张没有依据，不能成立，原审适用上述规定处理本案并无不当，本院予以维持。综上所述,深铁泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费190元,由上诉人深圳市深铁泰土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 媛审判员 刘向军审判员 陈**峰二〇二〇年十月二十七日书记员 赖启彤附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。