广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4254号上诉人（原审原告）：谢桂凤，女，1948年9月25日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审原告）：曾祥余，男，1974年11月28日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审原告）：曾令丽，女，1996年1月23日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审原告）：曾宏，男，1999年10月21日出生，汉族，住湖南省常宁市。上诉人（原审原告）：曾英，女，2001年1月13日出生，汉族，住湖南省常宁市。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：赖初帆，广东洋三律师事务所律师。上述五上诉人共同委托诉讼代理人：陈尧鑫，广东洋三律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中山火炬开发区新华礼品包装用品厂，住所地广东省中山市火炬开发区***********，统一社会信用代码91442000G33721281M。主要负责人：陈晓阳，该厂总经理。上诉人（原审被告）：陈晓阳，男，1974年3月24日出生，汉族，住广东省中山市，系中山火炬开发区新华礼品包装用品厂的投资人。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：何军昌，中山市黄圃镇法律服务所法律工作者。上诉人谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英（以下简称谢桂凤等五人）因与上诉人中山火炬开发区新华礼品包装用品厂（以下简称新华包装厂）、陈晓阳生命权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26252号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谢桂凤等五人上诉请求：撤销一审判决第二项，变更第一项为判令新华包装厂、陈晓阳向其支付民事赔偿款363541.75元。事实与理由：一、一审法院不认可曾爱妹被认定疑似职业病之前的住院天数错误。本案是生命权纠纷，对方的过错行为对曾爱妹的死亡结果具有因果关系，因此就对所有住院费用负责，包括认定疑似职业病之前住院期间产生的各项费用。根据有关出院记录，曾爱妹认定职业病前后的记录的症状一致，也是基于同一事实和病情，具有关联性，和对方的侵权行为具有因果关系，之前的住院天数为43天；另外，职业病防治法第五十五条第三款规定“疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”，《用人单位职业健康监护监督管理办法》第8条规定“用人单位应当组织劳动者进行职业健康检查，并承担职业健康检查费用”，据此规定对方亦应承担前述费用；二、应由对方支付报销外的所有医疗费用。1.一审不支持认定疑似职业病之前的医疗费15731.2元是错误的；2.6张合计2761.71元的医疗费发票及9100元的一张发票，一审以无医嘱或诊断证明佐证而不予支持错误。该7张发票是向药店购买治疗所需处方药品、用品及检测费，同时因不是医院所开，无医嘱或诊断证明是正常的。另，6张发票的合计金额为4375.5元，一审计算错误，应予纠正；三、误工费应从曾爱妹第一次住院起计算，不应从被认定疑似职业病之日起计算，之前的误工费应计为7220.56元；四、同理，应支持之前的护理费902.16元；五、应支持之前的住院伙食补助费4300元；六、关于被抚养人生活费。1.一审认为供养亲属抚恤金与被扶养人生活费属同一性质，且二者金额无可比性是错误的。根据省高院有关解答，二者本质相同，应支持差额，金额有可比性，应计算曾英抚养费227.13元、谢桂凤抚养费39341元；七、对一审支持的住宿费等无异议。新华包装厂、陈晓阳共同上诉并针对谢桂凤等五人的上诉内容答辩称：请求撤销一审判决，改判1.其无需支付误工费55584.7元；2.只支付住院伙食补助费2490元；3.只支付丧葬费差额12764.5元；4.只支付死亡赔偿金差额91580元；5.无需支付营养费10000元；6.只支付家属办理丧葬事宜支出交通费1000元、住宿费1500元、误工费3000元；7.只支付精神损害抚慰金30000元。事实与理由：一、误工费一项未经仲裁前置程序处理，法院不应就此判决，而且已有预支工资，一审未扣除；二、住院伙食补助费。1.一审认定的275天中有36天是在广州医科大学附属第二医院住院，不是中山市社保机构签订的服务协议的医疗机构，相关医疗费和住院伙食费社保基金不予支付，新华包装厂已支付；2.2018年6月28日至8月3日的36天计算2520元伙食补助费，社保基金不支付，新华包装厂已支付；3.一审时对方只起诉2490元，而一审法院判决23090元，一审计算错误且超出对方一审诉求；三、丧葬费应按广东省2018年度人身损害赔偿计算标准的93569元/年计算，只需支付12764.5元；四、死亡赔偿金计算依据同上，应按40975元/年计算，扣减社保基金已付，只需再付91580元；五、根据病历资料，并无医嘱需加强营养，一审判决营养费无事实依据；六、关于亲属办理丧葬费支出，1.对方未提供交通费票据，对方从湖南常宁来中山，只需坐大巴，以1000元为宜；2.对方无住宿费票据，目的地是火炬开发区，普通住宿为60－150元/日，一般为7天，以1500元为宜；3.误工费以3人为限，按140元/日计算，以3000元为宜；七、对方已在社保基金领取一次性工亡补助金，享受了抚恤金，本案又主张了死亡赔偿金差额，已基本可以弥补精神损害，且本案只是职业病造成的损害，和人为故意伤害不同，精神损害抚慰金以30000元为妥；八、2017年10月30日之前住院的护理费，对方起诉差额17002.16元，二审仅请求902.16元，对此没有意见，认同一审认定的护理时间、标准及计算数额，此部分已超额支付，无需再行支付；不认同对方所述在社保基金领取的住院伙食补助费数额。谢桂凤等五人针对新华包装厂、陈晓阳的上诉内容答辩称，1.没有规定误工费须先仲裁；2.一审主张的伙食补助费是27490元，2490元是笔误，一审笔录中已明确；3.一审判决已扣除已领取的伙食补助费，不认可对方所说的已领取6月28日到8月3日的伙食补助费，不认可对方所说的两个支付；4.一审赔偿标准适用正确；5.一审认定营养费不偏高，办理丧葬事宜费用、精神损害抚慰金处理合理。谢桂凤等五人向一审法院起诉请求：判令新华包装厂、陈晓阳向其赔偿487664.25元（包括：1.医疗费25041.7元；2.误工费109442.76元；3.护理费差额17002.16元；4.住宿费36450元；5.住院伙食补助差额27490元；6.丧葬费19269.5元；7.被抚养人生活费差额39568.13元；8.死亡赔偿金差额113400元；9.交通费差额5000元；10.必要的营养费15000元；11.办理丧葬支出的交通费10000元；12.住宿费10000元；13.误工费10000元；13.精神损害抚慰金50000元）。一审法院认定事实：曾祥余系曾爱妹的丈夫，谢桂凤系曾爱妹的母亲，曾令丽、曾宏、曾英分别系曾爱妹的长女、儿子和次女。新华包装厂系个人独资企业，陈晓阳系该厂的投资人。2006年9月，曾爱妹入职新华包装厂，任普工，从事包装工作。新华包装厂与曾爱妹有签订期限至2019年3月止的劳动合同。新华包装厂已为曾爱妹参加社会工伤保险。在工作中，曾爱妹一直接触正己烷、甲苯等职业危害因素。2017年12月6日，中山市********诊断曾爱妹患“职业性慢性正己烷中毒（中度）”。新华包装厂对该诊断结论有异议，向中山市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定。2018年3月8日，中山市职业病诊断鉴定委员会出具职业病鉴定书，鉴定曾爱妹为“职业性慢性正己烷中毒”。新华包装厂对该鉴定结论仍有异议，向广东省职业病鉴定诊断委员会申请最终鉴定。2018年7月27日，广东省职业病鉴定诊断委员会鉴定曾爱妹患“职业性慢性重度正己烷中毒”。2018年8月2日，中山市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书（中人社工认[2018]08660号），认定曾爱妹上述所患职业病为工伤。同年9月13日，中山市人力资源和社会保障局出具“补充工伤事故伤害结果决定书”，补充认定曾爱妹经诊断的“POEMS综合征”为工伤，原中人社工认[2018]08660号认定工伤决定书中的认定结论不变。2018年8月16日，中山市********出具“关于曾爱妹疑似职业病病人通知的补充说明”说明应从2017年10月30日起认定曾爱妹为疑似职业病（疑似职业性正己烷中毒）病人。曾爱妹就医情况：1.2017年11月10日至同月29日期间在中山火炬开发区医院住院19天，住院期间全天24小时均专人陪护。2.2018年1月7日于2018年1月23日在中山市中医院住院治疗16天，住院期间有24小时专人陪护。3.2018年3月24日于同年4月3日期间在中山国丹中医院住院治疗10天，住院期间有24小时专人陪护。4.2018年4月12日于同月26日期间在中山市人民医院住院治疗14天，住院期间有24小时均有陪护壹名。5.2018年5月15日至同年6月28日，在广东省职业病防治院住院治疗44天，住院期间有专人24小时陪护，出院时医嘱：到三甲综合医院进一步明确诊断及治疗。6.2018年6月28日至同年8月3日，在广州医科大学附属第二医院住院治疗36天，住院期间有24小时专人陪护。7.2018年8月3日至同年12月17日在中山火炬开发区医院住院治疗136天，住院期间有24小时专人陪护。2018年12月17日，曾爱妹因病在中山火炬开发区医院死亡，死亡原因为：1.POEMS综合征；2.正己烷慢性中毒（重度）（职业性）。上述住院天数合计275天。曾爱妹工伤保险待遇情况：1.新华包装厂向中山市社会保险基金管理局提出申请，要求该局支付曾爱妹2018年6月28日至同年8月3日广州医科大学附属第二医院的工伤医疗费及住院伙食补助费，该局于2018年12月3日出具工伤保险待遇处理决定书，认为广州医科大学附属第二医院不是中山市签订服务协议的医疗机构，曾爱妹前往的该院没有由中山市已签订服务协议的医疗机构提出转院及经该局同意，故曾爱妹的医疗费不应由工伤保险基金支付，现决定如下：工伤保险基金不予支付曾爱妹2018年6月28日至同年8月3日广州医科大学附属第二医院的工伤医疗费54629.60元及住院伙食补助费。2.2018年12月11日，中山市社会保险基金局出具工伤保险待遇核定表，确定曾爱妹工伤医疗费3943.10元由社保经办机构在工伤保险基金中支付。3.2019年1月4日，中山市社会保险基金局出具工伤保险待遇核定表，确定曾爱妹市外就医交通食宿补助费300元、住院伙食补助费3080元（70元/天×44天），合计3380元，由社保经办机构在工伤保险基金中支付。3.2019年1月17日，中山市社会保险基金局出具工伤保险待遇核定表，确定：从2019年1月起由社保经办机构在工伤保险基金按976元/月的标准向谢桂凤发放供养亲属抚恤金直至失去供养条件为止；从2019年1月起由社保经办机构在工伤保险基金按976元/月的标准向曾英发放供养亲属抚恤金直至失去供养条件为止。4.2019年1月17日，中山市社会保险基金局出具工伤保险待遇核定表，确定：一次性工亡补助金727920元、丧葬补助金34020元，合计761940元，由社保经办机构在工伤保险基金中一次性支付给曾爱妹的近亲属。2018年4月8日，中山市劳动争议人事仲裁委员会立案受理曾爱妹的仲裁请求。曾爱妹的仲裁请求为，要求新华包装厂支付：1.2017年9月6日至2018年3月28日期间的医药费66522元、住院护理费40600元、住院伙食补助费6800元、营养费10150元；2.2018年3月29日至同年7月30日复查期间的医药、治疗、护理、生活、营养费100000元。仲裁中，曾爱妹将仲裁请求变更为：2017年5月14日至2018年4月26日门诊及住院医疗费94312.32元、2017年9月6日至2018年4月26日住院期间护理费40600元、2017年9月6日至2018年4月26日期间住院伙食补助费6800元、2017年9月6日至2018年4月26日期间营养费10150元；申请撤销2018年4月27日至同年7月30日复查期间的医药、治疗、护理、生活、营养费的仲裁请求。2018年8月29日，该会出具中劳人仲案字[2018]1310号仲裁裁决书。该裁决书认定：1.中山市********出具的“关于曾爱妹疑似职业病病人通知书的补充说明”已认定曾爱妹从2017年10月30日起为疑似职业病，故关于曾爱妹疑似职业病（即2017年10月30日）前的医疗费、护理费及伙食补助费的主张缺乏法律依据，该会不予支持；2.新华包装厂须支付曾爱妹疑似职业病诊断、医学观察期间（2017年10月30日至同年12月5日）的医疗费差额2510.61元（11122.61元－8612元）和住院伙食费1330元（70元/天×19天）；3.新华包装厂须支付曾爱妹2017年10月30日至2018年4月26日期间住院护理费8947.84元[4145元/月÷30天/月×19天+4742元/月÷30天/月×（16天+10天+14天）]。2019年4月2日，中山市劳动争议人事仲裁委员会立案受理谢桂凤等五人（申请人）的仲裁请求。申请人的仲裁请求为要求新华包装厂支付：1.曾爱妹2018年4月27日至同年12月17日期间护理费47000元；2.曾爱妹2017年9月6日至2018年12月17日停工留薪期工资93600元。仲裁中，申请人申请撤销第2项仲裁请求。2019年7月10日，该会出具中劳人仲案字[2019]1383号仲裁裁决书。该裁决书认定，由于申请人同意新华包装厂支付其关于曾爱妹2018年4月27日至同年12月17日住院期间护理费37850元（4832元/月÷30天/月×235天），与法不悖，该会予支持。同时，该会准许申请人撤销第2项仲裁请求。2019年10月10日，谢桂凤等五人向一审法院提起本案诉讼。因双方均无法向一审法院提交关于曾爱妹2017年5月工资收入的证据，新华包装厂向一审法院提交了曾爱妹2016年8月至2017年4月、2017年6月至同年8月的工资表作为计算曾爱妹被诊断为职业病前12个月的平均工资的依据。谢桂凤等五人对该证据的真实性予以确认，并同意以该证据计算曾爱妹被诊断为职业病前12个月的平均工资。经查，该证据显示曾爱妹该段时间的应发工资共计49045.37元，月平均应发工资为4087.11元（49045.37元÷12个月）。一审法院认为，本案系生命权纠纷。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”的规定，曾爱妹有权依照民事法律的规定向用人单位提出民事赔偿。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”的规定，曾爱妹向新华包装厂提起职业病相关的民事赔偿，需举证证明新华包装厂存在过错，即新华包装厂的侵权与其职业病存在因果关系。本案中，曾爱妹2006年9月入职新华包装厂，在长达十多年的时间一直从事包装工作，长期接触正己烷、甲苯等职业病危害因素，新华包装厂作为用人单位，未能采取建立职业健康监护档案、定期更换工作岗位等职业病防护措施，致使曾爱妹在工作期间患上POEMS综合征和正己烷慢性重度中毒（职业性）。新华包装厂不能提供曾爱妹上岗前的职业健康检查资料，不能举证证实曾爱妹在上岗前已患职业病。由此，一审法院认定曾爱妹的职业病系新华包装厂的侵权造成的，曾爱妹因职业病而死亡，该公司应依法向谢桂凤等五人进行民事赔偿。关于医疗费。中山市********出具的“关于曾爱妹疑似职业病病人通知书的补充说明”已认定曾爱妹从2017年10月30日起为疑似职业病。谢桂凤等五人提交的医疗费单据显示，未报销医疗费包括两部分：一、曾爱妹2017年10月30日之前所产生的医疗费；二、6张金额合计为2761.71元的医疗费发票系诊断为疑似职业病之后所产生。对第一部分医疗费，由于发生在诊断为疑似职业病之前，谢桂凤等五人要求新华包装厂支付该部分医疗费的诉求，于法无据，一审法院不予支持。对第二部分2761.71元的医疗费，因谢桂凤等五人方仅仅提供发票，没有相关的医嘱或诊断证明佐证，其要求新华包装厂支付该部分医疗费的诉求，证据不足，一审法院不予支持。关于误工费。根据新华包装厂提交的工资表，曾爱妹被诊断为职业病前12个月的平均工资为4087.11元/月，相关的误工费应以此标准来计算。曾爱妹从2017年10月30日起被诊断为疑似职业病，之后到其病故之日（2018年12月17日）一直在治疗中，故误工时间为13个月18天，误工费损失为55584.7元（4087.11元/月×13个月+4087.11元/月÷30天/月×18天）。关于护理费差额。根据前述意见，曾爱妹相关的护理费损失宜参照2017年10月30日之后的住院时间来计算，曾爱妹共住院275天，依通常标准150元/月来计算，护理费损失为41250元。由于新华包装厂支付的护理费已超过了该金额，该厂无需再行支付护理费差额。关于住宿费。曾爱妹住院期间呆在医院，而陪护人均为24小时陪护，均不存在住宿费。谢桂凤等五人主张住宿费缺乏事实依据。关于住院伙食补助费差额。曾爱妹2017年10月30日之后共住院275天，曾爱妹的住院伙食补助费差额为23090元(100元/天×275天－70元/天×19天－70元/天×44天)。关于被抚养人生活费。因社保经办机构从2019年1月起在工伤保险基金均按976元/月的标准向谢桂凤、曾英发放供养亲属抚恤金直至失去供养条件为止。供养亲属抚恤金的金额与被抚养人生活费属于同一性质，且二者的金额没有可比性，故一审法院认定新华包装厂无需再向谢桂凤等五人支付被抚养人生活费差额。关于死亡赔偿金诉求。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款“‘上一年度’，是指一审辩论终结时的上一统计年度”的规定，宜按国家统计局广东调查总队、广东省统计局公布的2018年度的统计数据，即以《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中的相应标准计算本案的死亡赔偿金金额。虽然曾爱妹为农村居民，但其已在本市居住一年以上且有固定收入，曾爱妹要求以城镇居民人均可支配收入标准来计算死亡赔偿金，理据充分，一审法院予以支持，死亡赔偿金金额为841320元（42066元/年×20年），扣除其已获得的一次性工亡补助金727920元，为113400元。关于丧葬费差额。根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中的相应标准，丧葬费为53289.5元（106579元/年÷12个月/年×6个月），扣除曾爱妹家属领取的丧葬补助金34020元，为19269.5元。关于交通费差额。曾爱妹就医期间，新华包装厂提供了车辆或进行租车，谢桂凤等五人另行主张交通费，缺乏事实依据。关于营养费。曾爱妹因职业病住院时间比较长，从生活常识来看，在治疗过程中确实需要加强一定的营养，一审法院酌情确定其营养费为10000元。关于处理丧事的交通费、住宿费和误工费问题。因曾爱妹的死亡，其家人从湖南老家赶往中山处理善后事宜，势必会产生一定的交通费、住宿费和误工费。结合本案的实际情况和五原告的举证，一审法院酌情认定交通费、住宿费和误工费的损失分别为3000元、3000元和5000元。关于精神损害抚慰金。因新华包装厂的侵权，曾爱妹因职业病而死亡，给其家属精神上造成严重损害，一审法院确定精神损害抚慰金为50000元。根据上述分析和认定，一审法院确定新华包装厂应支付谢桂凤等五人的民事赔偿金额为282344.2元（55584.7元+23090元+113400元+19269.5元+10000元+3000元+3000元+5000元+50000元）。由于新华包装厂为个人独资企业，陈晓阳作为投资人，依法对上述债务承担连带清偿责任。综上所述，对谢桂凤等五人的诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、新华包装厂于判决生效之日起七日内向谢桂凤等五人支付民事赔偿款282344.2元，陈晓阳对该债务承担连带清偿责任；二、驳回谢桂凤等五人超过282344.2元部分的诉讼请求。一审案件受理费减半收取4307.48元，由谢桂凤等五人负担1813.57元，新华包装厂、陈晓阳负担2493.91元。二审中当事人均未提交新的证据。本院查明，1.一审庭审时谢桂凤等五人明确其主张的住院伙食补助费差额是27490元而非2490元，诉求总额不变，诉状上的数额2490元是笔误；2.曾爱妹于2017年9月6日至2017年10月19日入住中山市中医院，入院诊断是“1.双下肢乏力查因：周围神经病？脑梗塞？2.甲状腺功能减退症”，认定疑似职业病之后的2017年11月10日入住中山火炬开发区医院，出入院诊断为周围神经损害、甲状腺功能减退症、心脏瓣膜病及心功能2级；3.赔偿权利人的误工费即停工留薪期工资主张未经仲裁程序处理；4.一审时赔偿权利人确认住院期间共收到新华包装厂支付的伙食费4641元。二审时，本院依新华包装厂和陈晓阳的申请，从社保部门调取了曾爱妹已享受住院伙食补助费待遇的相关证据，证据显示本案曾爱妹自2017年12月6日至2018年12月17日已享受住院伙食补助费待遇五笔共计15700元。一审法院查明的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定“职业病病人除能依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”，不过在现有民事法律尚无相应的具体规定。就本案而言，处理时应坚持：1.职业病病人在因工伤保险待遇同人身损害赔偿待遇存在差距时有权通过一般民事人损赔偿途径获得差额弥补，不过在认定差额时应当考虑具体项目的工伤保险赔偿标准和人损赔偿标准是否相同、是否适用同一统计年度的统计数据、进行人身损害赔偿计算时应适用哪一年度的统计数据，不宜简单比较实质相同的项目的单项赔偿数差额；2.赔偿权利人主张工伤保险赔偿项目中没有的精神损害抚慰金应当得到支持；3.不仅应比较实质相同的单项数额，也应当比较两种赔偿体系的总数额，如工伤保险赔偿总数额已高于按人身损害计算的赔偿总数额，即使单项存在差额也不宜再支持任何再按人身损害计算的赔偿主张。下面就本案双方当事人的上诉内容综合分析如下：1.关于丧葬费、死亡赔偿金的计算标准。本案工伤保险赔偿系适用2017年统计年度的统计数据，一审法庭辩论终结的时间为2019年12月23日，结合曾爱妹的死亡时间，本院认为一审法院适用2018年统计年度的统计数据计算相关赔偿项目是妥当的，谢桂凤等五人相应的差额主张成立；2.精神损害抚慰金与工伤赔偿项目中的一次性工亡补助金不同，为工伤赔偿中所没有的项目，本案目前工伤赔偿总额不高于按人损赔偿计算的总额，谢桂凤等五人应当得到精神损害抚慰金，一审法院确定此项为50000元妥当，本院予以维持；3.本案误工费即工伤保险中的停工留薪期工资，经查并未经工伤保险赔偿或劳动仲裁和诉讼程序处理，此项确不应本案中直接处理，一审处理不当，新华包装厂、陈晓阳相关上诉主张成立，本院驳回谢桂凤等五人此项起诉，撤销一审判决新华包装厂、陈晓阳向谢桂凤等五人支付曾爱妹误工费55584.7元的判决内容，谢桂凤等五人如经劳动争议处理程序处理后仍认为依相关人损赔偿法律规定此项尚应获得赔偿的，届时可再另行主张；4.关于曾爱妹被认定疑似职业病前43天住院的相应赔偿项目问题。根据当事人提交的工伤保险待遇核定表和仲裁裁决，此部分待遇未被纳入工伤保险赔偿范围，但有关行政决定并未否定该治疗过程与职业病的关联，只是因这段住院时间在认定疑似职业病之前而不纳入工伤保险赔偿范围，经本院核查，曾爱妹2017年9月6日的入院诊断是“1.双下肢乏力查因；周围神经病？脑梗塞？2.甲状腺功能减退症”，与之后认定疑似职业病后的诊断基本相同，只是后来多了心脏瓣膜病、心功能2级的诊断，诊断结果和治疗内容与认定疑似职业病后的情况明显存在一致和延续性的，结合该段住院发生在疑似职业病认定前两个月内，前后住院和治疗实际上亦存在延续性，本院认定该43天的住院治疗与本案曾爱妹所受职业病伤害具有关联性，谢桂凤等五人在经过工伤保险处理程序之后再依人损相关法律规定提起的此部分主张成立，相关损失应当由新华包装厂和陈晓阳承担赔偿责任，不过其中的医疗费部分因新华包装厂为曾爱妹购买有社保，谢桂凤等五人没有提交证据反映此部分医疗保销的情况，应认定相应的医疗费损失尚未最终确定，谢桂凤等五人可在依医疗保险报销程序报销后就未能报销部分另行向新华包装厂和陈晓阳主张，该住院期间的住院伙食补助费、营养费和护理费损失可以确定，本院予以支持，即支持谢桂凤等五人本案主张的2017年9月6日至2017年10月19日共计43天的以下项目：1.住院伙食补助费，按一审确定的100元/天计算，共计4300元；2.营养费，但一审法院已在本案中支持营养费共计10000元，本院认定足以包括该43天的增加营养需求，数额不再增加；3.护理费，谢桂凤等五人上诉主张此部分差额902.16元，赔偿义务人在答辩时表示没有意见，本院予以支持；5.关于被扶养人生活费。2018年广东省一般地区城镇居民年人均消费支出28875元，月均2406元，两位被扶养人生活费应乘扶养比例系数一个是1/2、一个是1/6，而工伤保险赔偿供养亲属抚恤金是计算曾爱妹月工资2906元的60%，工伤保险赔偿扶养年限并不低于人损赔偿扶养年限，所以经核算按工伤保险赔偿计算的供养亲属抚恤金月供额已高于按人损赔偿计算的扶养费相应额度，谢桂凤等五人要求再增加被扶养人生活费的主张不能成立；6.根据曾爱妹的伤病和住院治疗情况，应给予营养费补偿，一审法院的相应处理正确，新华包装厂及陈晓阳要求不应给予营养费的上诉主张不能成立；7.办理丧葬事宜的亲属误工、交通、住宿费用损失项目是工伤保险赔偿项目中所无，一审法院对此部分费用的处理是妥当的，认定数额并不偏高，本院予以维持。8.关于一审法院未支持的6张票额合计“2761.71元”（数额合计实应为4375.5元，一审判决合计有误，本院予以纠正）、2018年3月5日票额为9100元的医药、用品及检测费用问题，谢桂凤等五人上诉时确认是在药店支出，但至二审时其不能提交补强证据证明相关费用支出是就诊医院医嘱购买，不能证明和曾爱妹的治疗确实有关且具有必要性，一审法院不予支持并无不妥；9.关于新华包装厂和陈晓阳对一审法院支持的住院伙食补助费提出的异议。经查一审时谢桂凤等五人请求的住院伙食补助费确为27490元，而非2490元，但曾爱妹自2017年12月6日至2018年12月17日已享受住院伙食补助费待遇五笔共计15700元，曾爱妹2017年10月30日之后共住院275天，本案住院伙食补助费差额应计为7159元(100元/天×275天－工伤保险基金支付的15700元－新华包装厂支付的4641元)而非23090元，一审法院此项处理有误，本院予以纠正，但新华包装厂和陈晓阳所称已支付2018年6月28日至同年8月3日共36天的住院伙食补助费并无证据证明，谢桂凤等五人亦不确认，本院不予采信，新华包装厂、陈晓阳亦未上诉。本院认定一审法院认定的赔偿数额应增加部分为5202.16元（即2017年9月6日至2017年10月19日住院伙食补助费4300元及护理费差额902.16元），应减少部分为住院伙食补助费15931元（即23090元－7159元）、误工费55584.7元，核抵后一审判决新华包装厂和陈晓阳本案应支付的赔偿款应减少66313.54元，减少为216030.66元。一审其他判决内容妥当，本院予以维持。综上，谢桂凤等五人和新华包装厂、陈晓阳的部分上诉请求成立，本院予以支持，不成立部分予以驳回；一审判决部分不妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26252民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26252号民事判决第一项为：中山火炬开发区新华礼品包装用品厂于本判决发生法律效力之日起七日内向谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英支付民事赔偿款216030.66元，陈晓阳对该债务承担连带清偿责任；三、驳回谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英就曾爱妹治疗职业病期间误工费的起诉；四、驳回谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为4307.48元（谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英已预交），由谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英负担2507.48元，中山火炬开发区新华礼品包装用品厂、陈晓阳负担1800元；二审案件受理费4930元（谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英已预交1830元，中山火炬开发区新华礼品包装用品厂、陈晓阳已预交3100元），由谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英负担2530元，中山火炬开发区新华礼品包装用品厂、陈晓阳负担2400元。当事人已预交的一、二审案件受理费法院均不再行收退，由中山火炬开发区新华礼品包装用品厂、陈晓阳履行判决时将1100元一并迳付与谢桂凤、曾祥余、曾令丽、曾宏、曾英）。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十月十日书记员  陈小瑶