广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终6031号上诉人（原审原告、反诉被告）：可盈服饰（深圳）有限公司。法定代表人：鲁艺，该公司董事。委托诉讼代理人：李深红，广东广和律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨荣学。上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市柒零捌零文化传播有限公司。法定代表人：项xx，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹文定，诚公顾叶（前海）联营律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴铭，广东诚公律师事务所律师。可盈服饰（深圳）有限公司（以下简称可盈公司）与深圳市柒零捌零文化传播有限公司（以下简称柒零捌零公司）合同纠纷一案，因双方均不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初13856号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人可盈公司上诉请求：一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初13856号民事判决中的第二项判决；二、改判柒零捌零公司返还已支付合同款项人民币52766元；三、改判柒零捌零公司承担可盈公司直接损失人民币19489元；四、本案一审、二审诉讼费由柒零捌零公司承担。事实和理由：首先，原审法院认定错误双方真实有效的合同。可盈公司与柒零捌零公司出具由双方签字、盖章的合同，法院应当采信而未采信，却采信柒零捌零公司出具的仅由其单方面制作的、单方面签字盖章的合同。其二，如双方的合同仅约定形象部分，那么就不存在可盈公司讨论搭配拍摄时间、取消搭配拍摄部分的情形。双方在2017年12月6日聊天记录中还在讨论搭配拍摄的时间，且柒零捌零公司在2018年1月15日向可盈公司出具的《回复函》中明确“3．按原合同与贵司签署搭配拍摄协议等条款，贵司也未通知我司就单方面取消合作更换其他摄影团队”，这也证明双方真实履行的合同是包含形象和搭配两部分的。其三，双方于2018年12月4日，柒零捌零公司和可盈公司经商议合同后，由柒零捌零公司签字盖章通过微信将扫描版本发给可盈公司，可盈公司确认后依据该合同支付合同款项的50%即52766元并将支付凭证发送柒零捌零公司。双方在2017年12月4日未商议确认过仅含有形象部分的合同，双方也从未以传真方式发送或接收合同，柒零捌零公司声称给可盈公司传真发送过仅包含形象部分的合同，但双方也不可能在没有履行的情况下将据实结算的水、干粮精确到63.5元，且不可能在合同附件上注明票据附后。因此，原审法院凭主观认定双方履行的合同为仅包含形象部分的合同是没有事实依据的，是严重错误的。其次，原审法院认定可盈公司暂不予结算尾款的原因与一审庭审不符。可盈公司在一审庭审中明确是因为双方合同约定的尾款付款条件是收到制作完成文件时支付。可盈公司多次催促柒零捌零公司交付修好的图片及底版，但柒零捌零公司一直不交付，因此可盈公司决定暂不予结算尾款。而原审法院认定可盈公司是因柒零捌零公司擅自更换摄影师、摄影效果与标准不符而以此拒付尾款与庭审事实不符。双方原约定支付情况是，双方合同签订时可盈公司预付50％即52766元，拍摄结束两日支付30%，收到制作文件支付20%，争议发生后可盈公司要求柒零捌零公司先交付拍摄成果再支付尾款并无不当。再次，柒零捌零公司的过错直接导致合同目的无法实现。柒零捌零公司擅自更换首席摄影师违约在先，且从未向可盈公司交付拍摄成果，存在重大过错，柒零捌零公司经可盈公司催促仍不交付拍摄成果直接导致可盈公司丧失拍摄作品用于广告的时效性。2018年1月，迫于春季服装上市前版式保密、春装摄影宣传图片时效性，可盈公司多次电话沟通要求柒零捌零公司交付图片及底稿，柒零捌零公司拒不交付。2018年1月12日，可盈公司发出书面《追索函》要求柒零捌零公司交付图片及底稿，柒零捌零公司仍拒不交付。2018年1月15日，柒零捌零公司发出《回复函》，答复将会将修好的片子以及底稿交给可盈公司，但一直未交付。原审法院未依法予以正确认定。综上所述，柒零捌零公司违反约定更换摄影师，尔后经催告后拒不交付作品、底稿，导致合同目的无法实现，给可盈公司造成巨大经济损失，因此应当判决柒零捌零公司退还可盈公司已支付款项、赔偿可盈公司损失。上诉人柒零捌零公司答辩称：一、双方实际上履行的合同是原审法院认定的《形象拍摄合同》。二、可盈公司明示不继续履行构成违约，应当承担违约责任。因此可盈公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。上诉人柒零捌零公司上诉请求：一、撤销一审判决的第三项内容。二、判决可盈公司支付剩余合同款17501元及利息。三、本案的案件受理费由可盈公司承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，柒零捌零公司已履行合同项下义务，合同无法继续履行的责任在于可盈公司，可盈公司应当支付剩余合同款。1、根据实际履行情况，仅约定形象拍摄部分的《摄像服务合同》是约束双方的有效合同。根据该合同，“甲方收到制作完成文件前支付尾款”，但柒零捌零公司在2018年1月16日前已经完成可盈公司所挑选出的全部图片的修片工作，该工作都使柒零捌零公司产生实际费用和损失。并且，由于可盈公司原因导致合同无法履行完毕，可盈公司应承担违约责任。2、就摄影工作而言，这是一项团队协助的工作。项xx于2017年12月5日拍摄当天在现场全程策划和指导拍摄工作，践行合同约定。因此，可盈公司已付款的52766元是合同已实际履行部分产生的费用，柒零捌零公司无须返还；可盈公司以拍摄结果与标准严重不符、明确表示不支付剩余合同款17501元，没有证据加以证实，构成违约，应当承担违约责任，即应当向柒零捌零公司支付剩余合同款17501元。上诉人可盈公司答辩称：一、根据柒零捌零公司的业务员王小姐与可盈公司的黄总进行磋商合同的过程可以看出，双方在2017年12月4日就合同条款达成一致，由柒零捌零公司发送传真扫描版，可盈公司予以确认，并在当天支付合同首笔款项52766元，合同在可盈公司签名盖章之前，已经履行了支付义务，对方予以接受和确认，该合同已经确认，因此双方真实履行的合同，应当为总价为105532元的《摄像服务合同》。根据《摄像服务合同》的付款方式，甲方收到制作完成文件时，才支付尾款。二、从2018年1月初，可盈公司多次催促柒零捌零公司交付摄影作品，柒零捌零公司以可盈公司未支付尾款为由不予交付摄影作品，截至目前，可盈公司仍未收到任何制作成果，可盈公司拍摄摄影作品用于2018年1月中旬以后的春夏商业宣传，因柒零捌零公司未能交付作品，无法实现合同目的。可盈公司向一审法院起诉请求：1、确认双方已解除《摄影服务合同》；2、柒零捌零公司返还合同预付款52766元；3、柒零捌零公司赔偿可盈公司直接损失19489元；4、本案诉讼费、保全费由柒零捌零公司承担。柒零捌零公司向一审法院反诉请求：1、可盈公司支付柒零捌零公司剩余的合同款17501元及利息（自2018年1月16日起至实际支付之日止，按同期人民银行贷款年利率4.35%计算，暂计至2018年8月30日226天，为471.37元）；2、本案的诉讼费用由可盈公司承担。一审法院认定事实：柒零捌零公司通过传真的方式向可盈公司发送了两份《摄像服务合同》，其中一份,约定柒零捌零公司为可盈公司完成“简x诺”品牌2018年度春夏形象/搭配拍摄的产品平面广告，主要内容为：“1、拍摄服装数量为形象30套、搭配180套，拍摄时间为形象2017年12月5日、搭配时间待定；2、形象拍摄部分：首席摄影师为项（BINE）、价格为30000元（一天8小时），策划师5000元，设计师4500元（广告片暂定修10张，450元/张），化妆造型师3500元，摄影助理（场景道具预算、实报实销）23000元；3、搭配拍摄部分：专业摄影师10000元（一天10小时）、设计师10800元、模特11059元、化妆造型师3500元、专业摄像师1100元；4、合同总费用105532元，签约两日内预付50%即52766元、拍摄结束后两日内预付30%即31659.6元、可盈公司收到制作完成文件时支付20%即21106.4元;5、按双方确认的提案制作场景，拍摄工作结束后，由柒零捌零公司继续负责修图，暂定修广告片10张；6、可盈公司拥有对平面设计稿提出修改的权力，可盈公司对设计稿签字认可后，柒零捌零公司方可出CTP；7、柒零捌零公司交付完画册及所有资料且可盈公司付清全款时合约终止，合同终止后，柒零捌零公司必须交付拍摄当日所有电子文档并刻录成DVD交于可盈公司，柒零捌零公司须对所有图片、资料保密……”。另一份《摄像服务合同》，约定柒零捌零公司为可盈公司完成“简x诺”品牌2018年度春夏形象拍摄的产品平面广告（删去了搭配拍摄部分），主要约定内容为“1、形象拍摄服装30套、拍摄时间为2017年12月5日；2、形象拍摄部分首席摄影师30000元（一天8小时）、策划师5000元、设计师7200元（广告片暂定修16张、450元/张）、化妆造型师3500元（一天8小时）、摄影助理22521元（场景道具详细预算）；3、合同总费用70267元，签约两日内预付52766元，可盈公司收到制作完成文件前支付尾款17501元；4、暂定修广告片16张……”。其他约定内容与前一份合同条款基本一致。2017年12月4日，可盈公司向柒零捌零公司支付了预付款52766元。2017年12月5日，可盈公司、柒零捌零公司各派出己方的工作人员一同到指定的外景地点进行形象拍摄，项先生（BINE）也到场进行策划指导拍摄，但未亲自手持摄影机拍摄，手持摄影机拍摄的是另一位摄影师，可盈公司的工作人员当场提出异议，但经双方协商后拍摄正常进行。当天的形象拍摄结束之后，柒零捌零公司进行选图及修图工作，并于2017年12月9日、2017年12月18日将形象拍摄的初选样图用邮件传给可盈公司挑选，可盈公司对样图挑选后交给柒零捌零公司修图。2018年1月9日，柒零捌零公司将一张修好的成品样图用邮件发给可盈公司审核确认。柒零捌零公司表示可盈公司于2018年1月12日发函告知其对拍摄结果不满意并拒付尾款，所以柒零捌零公司未再进行其他样图的下一步修图工作。2018年1月12日，可盈公司向柒零捌零公司发出《追索函》，称因柒零捌零公司未按照拍摄协议约定派项先生（BINE）拍摄，实际拍摄结果（图片背景、结构等）与其标准严重不符，故决定：“1、限柒零捌零公司于2018年1月17日前将修好的图片及底版交回给可盈公司，2、可盈公司将不予结算所有尾款共计17501元，3、限柒零捌零公司于2018年1月17日前将之前其已付款项发票寄到其公司”。2018年1月15日，柒零捌零公司向可盈公司发出《回复函》，称：“1、拍摄人员更换我司在拍摄现场已与可盈公司人员协商一致，由项先生（BINE）负责现场策划指导完成拍摄，且可盈公司现场看完部分拍摄成果后同意继续拍摄，我司才继续完成拍摄工作，2、拍摄结束后我司按照正常流程，已将拍摄原件发于可盈公司选片，可盈公司已挑选出符合要求片子，且已将所选片子样片发于可盈公司负责人并已确认完成，3、按原合同与可盈公司签署搭配拍摄协议等条款，可盈公司也未通知我司就单方面取消合作更换其他摄影团队，4、可盈公司称不予结算尾款17501元，我司不接受，限可盈公司19日前将尾款结清，我司将会将修好的片子以及底版交于可盈公司。”之后，可盈公司、柒零捌零公司交涉多次未果，至今可盈公司未付尾款17501元，柒零捌零公司也未向可盈公司交付修好的图片及底版。一审法院认为：结合两份《摄像服务合同》约定的总费用金额、分期付款时间及金额，以及可盈公司支付了预付款52766元、尾款17501元未付的实际履行情况，两者相比较，法院认为仅约定形象拍摄部分的《摄像服务合同》的内容更为符合实际履行情况，因此，认定仅有形象拍摄部分的《摄像服务合同》系双方当事人实际履行的合同，该合同对可盈公司、柒零捌零公司双方均具有法律约束力。根据以上认定的合同，未明确约定首席摄影师项先生是通过亲自手持摄影机摄影的方式，还是通过团队协作的方式来完成摄影工作，而项先生于摄影当天确实在现场策划和指导拍摄工作，可盈公司工作人员对此方式虽有异议，但经协商后拍摄工作正常进行，说明当时双方对柒零捌零公司以项先生团队合作方式来完成拍摄已沟通达成一致，且可盈公司主张柒零捌零公司的拍摄结果（图片背景、结构等）与标准严重不符，也没有相关的证据加以证实，因此，可盈公司以此拒付尾款和交回图片及底版的要求，没有充分合理的依据，是造成合同迟延履行的主要原因；而柒零捌零公司在交给可盈公司一张修好的图片后，因可盈公司主张拒付尾款而未再进行下一步的修图工作完成合同义务；合同因可盈公司、柒零捌零公司双方的原因一直迟迟未履行完毕，双方当事人也未能就避免损失扩大而友好沟通协商达成补充解决方案。涉案合同约定的是拍摄2018年度春夏形象的平面广告，客观上具有季节的时效性，至今已无法继续履行，合同目的亦无法实现，可盈公司要求解约，因此，本院认定解除可盈公司、柒零捌零公司签订的仅涉及形象拍摄部分的《摄像服务合同》，并根据该合同的约定及结合已实际履行的情况、双方实际已产生的费用，认定柒零捌零公司无须返还可盈公司的已付款52766元，可盈公司亦无须支付柒零捌零公司剩余尾款17501元。另，可盈公司主张柒零捌零公司承担其直接损失，无合理依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十四条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除可盈公司、柒零捌零公司之间签订的仅涉及形象拍摄部分的《摄像服务合同》；二、驳回可盈公司的其他诉讼请求；三、驳回柒零捌零公司的全部诉讼请求。一审本诉受理费803元，反诉受理费124.65元，由可盈公司承担803元，柒零捌零公司承担124.65元。二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审阶段的主要争议焦点为：1、双方之间的两份《摄像服务合同》哪份为实际履行的合同；2、柒零捌零公司是否应当返还可盈公司已支付的预付款52766元；可盈公司是否应当支付柒零捌零公司合同剩余尾款。关于第一个争议焦点，双方分别提交了一份《摄像服务合同》，可盈公司主张双方实际履行的是总费用为105532元的包括形象拍摄和搭配拍摄的《摄像服务合同》；柒零捌零公司主张实际履行的是总费用为70267元的仅含形象拍摄的《摄像服务合同》。可盈公司上诉主张总费用为105532元的合同由双方签字并盖章，且双方在2017年12月6日的聊天记录中还在讨论搭配拍摄的时间、柒零捌零公司在2018年1月15日向可盈公司出具的《回复函》第3点中也有“搭配拍摄协议等条款”的表述。对此，根据可盈公司提交的柒零捌零公司业务员“王小姐”与可盈公司“黄总”的聊天记录，2017年12月6日，“王小姐”询问“黄总”搭配拍摄的时间是否确定在9日，但黄总表示对其形象拍摄的结果不满意，未就搭配拍摄的时间进行回复与沟通。可盈公司在一审庭审时也表示因双方在沟通摄影师更换及修片效果等方面存在争议，搭配拍摄部分暂不予考虑。且根据可盈公司于2018年1月13日出具的《追索函》及2018年2月5日出具的《告知函》，均就其所认为柒零捌零公司的违约情形进行列举说明，两份函件所提及违约情形均未提到柒零捌零公司履行搭配拍摄的合同义务，且均表示将不予结算尾款共计17501元。结合上述证据，本院认定总费用为70267元的仅含形象拍摄的《摄像服务合同》为双方实际履行的合同。关于第二个争议焦点，根据庭审查明的事实，合同约定形象拍摄首席摄影师为项（BINE），2017年12月5日拍摄当日，项（BINE）在拍摄现场对拍摄角度、拍摄方案、拍摄细节进行全程指导，手持相机进行拍摄的为另一名摄影师，可盈公司在拍摄当天也有5到6人在现场协助拍摄，可盈公司当场对摄影师一事提出异议，但经沟通后已同意拍摄一部分看看效果，形象拍摄工作已于该日正常完成。在双方并未就首席摄影师的具体工作内容进行明确约定的情况下，可盈公司仅以项（BINE）未手持相机进行拍摄、拍摄结果与标准不符为由主张柒零捌零公司违约，缺乏事实依据。可盈公司分别于2018年1月13日和2018年2月5日出具《追索函》及《告知函》，明确表示将不予结算合同尾款，以致案涉合同至今未履行完毕，可盈公司迟延履行付款义务的行为已构成违约。可盈公司向法院起诉确认合同解除，虽《摄像服务合同》未约定解除合同的条件，但由于该合同的主要内容是拍摄2018年春夏形象的平面广告图片，具有时效性，可盈公司如继续履行合同对其显失公平，且已不能实现合同目的，符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条所规定的“违约方起诉请求解除合同，如违约方继续履行合同，对其显失公平，人民法院应依法予以支持”的情形，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《摄像服务合同》应予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条，结合案涉合同的履行情况和合同性质，可盈公司上诉主张柒零捌零公司未履行合同，要求返还已支付款项并赔偿损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。柒零捌零公司上诉要求可盈公司支付合同剩余尾款、继续履行合同，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，可盈服饰（深圳）有限公司和深圳市柒零捌零文化传播有限公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1844元，其中人民币1606元由上诉人可盈服饰（深圳）有限公司负担，人民币238元由深圳市柒零捌零文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白全安审判员  梁乐乐审判员  林建益二〇二〇年十月三十日书记员  康胜男附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。