文书内容湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终135号上诉人（原审被告）：荆门市宝山都市置业有限公司。住所地：湖北省荆门市东站路（白庙市场）。法定代表人：王纯武，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐乾圃，湖北清风源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北创信旅游开发有限公司。住所地：湖北省荆门市漳河新区漳河大道以北、西外环以西。法定代表人：王**，该公司董事长。委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐乾圃，湖北清风源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全艳艳，女，1979年6月16日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区。委托诉讼代理人：代云松,湖北法之星律师事务所律师。上诉人荆门市宝山都市置业有限公司（以下简称宝山都市公司）、湖北创信旅游开发有限公司（以下简称创信旅游公司）因与被上诉人全艳艳民间借贷纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宝山都市公司、创新旅游公司的共同委托诉讼代理人蔡易、徐乾圃，被上诉人全艳艳的委托诉讼代理人代云松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝山都市公司、创信旅游公司上诉请求：依法撤销原判决，改判驳回全艳艳的一审全部诉讼请求，由全艳艳承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:（一）涉案借款合同违反法律、行政法规的强制性规定，应无效。1、涉案借款合同违反了“未经中国人民银行批准，不得从事发放贷款金融业务”的强制性规定。涉案六份借款合同的出借方均没有全艳艳的亲笔签字。涉案五张借据，除一张续展借据没有湖北飞扬房地产开发有限公司(以下称飞扬公司)的法定代表人饶军锋的审批意见外，其余四张初始借据均有饶军锋同意发放贷款的审批意见。涉案1985万元出借资金均不是全艳艳的资金，而是飞扬公司和荆门市鑫成信用担保投资有限公司(以下称鑫成公司)的资金。宝山都市公司偿还的92笔计2305万元资金绝大部分也不是全艳艳所收，而是飞扬公司委托的全亚男所收。全艳艳是飞扬公司的财务会计，并且其持有的17张个人银行卡上的资金与飞扬公司和该公司法定代表人饶军锋的资金是混同的。飞扬公司和鑫成公司编制有数十种从事专业借贷业务的贷款发放审批表、借款合同、借据等固定格式的文本，供其经常性地长期发放贷款使用。飞扬公司和鑫成公司有借款业务账册和一百余名借款人的银行交易记录。由此可见，本案实际出借人是飞扬公司和鑫成公司，全艳艳只是该二公司委托的名义上的出借人。据不完全统计，自2010年6月至2016年12月期间，飞扬公司和鑫成公司以全艳艳、全亚男等自然人的名义，经常性地向宝山都市公司在内的一百余户单位或个人等社会不特定人员发放贷款数亿元，取得违法所得数千万元。上述行为违反了国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第四条、第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第五项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，涉案借款合同应确认无效。2、鑫成公司的行为违反了国有资本参股公司重大投资应当遵守法律、行政法规及企业章程规定的规定。鑫成公司作为一家国有资本参股公司，在没有取得金融业务经营许可和公司股东会通过的情形下，将其500万元资金出借给宝山都市公司，以此谋取非法利益。该出借行为无效。3、如果人民法院认定全艳艳是涉案民间借贷资金的出借人，该借款合同也应当被认定无效。因为涉案借贷资金均不是全艳艳的自有资金。从涉案1985万元计四笔出借资金的来源看，第一笔485万元是饶军锋所支付;第二笔500万元是饶军锋转入全艳艳的账户后，全艳艳于当日支付给宝山都市公司;第三笔500万元是鑫成公司所支付;第四笔500万元，也不是全艳艳的资金，只是由于宝山都市公司调查能力的限制，暂时未查清其资金来源。总之，由于涉案民间借贷行为严重扰乱了国家金融秩序，违反了法律、行政法规的强制性规定。因此，全艳艳的诉请依法不应得到人民法院的支持。（二）退一步讲，即使人民法院认定涉案六份借款合同合法有效，原判决确定的借款利率(将2010年7月7日至2014年10月12日利率确定为年息36%)错误。1、原判决确定的借款利率超出了全艳艳的诉讼请求范围。2019年10月31日本案一审第一次开庭时，审判长两次要求全艳艳明确借款本金及利息时，全艳艳两次均明确，从借款之日起到2017年10月30日，按月息2%计算利息。同时，其在举证时又再次强调“我们现在主张按2%计息，包括之前已付的利息也是按2%计息”。因此，原判决将涉案借款利率确定为年息36%，明显超出了当事人的诉讼请求范围。2、原判决确定的借款利率不符合双方的合同约定。虽然2010年7月1日、2011年11月22日、2012年5月16日和2012年10月12日分别约定有1.5%或2%的利率以及1.5%或1%的财务咨询顾问费，但是，2014年10月12日和2017年11月1日分别签订的两份展期借款合同，均明确约定了借款利率为月利率2%。根据后合同的约定优于先合同的原则，原判决认定涉案借款利率为36%，显然违背了双方的意愿。3、原判决确定的借款利率不符合法律规定。全艳艳原本就没有为宝山都市公司提供财务咨询服务，依照《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019）254号]第51条的精神，涉案合同约定的财务顾问咨询费，宝山都市公司完全可以拒付。但是，原判决以该财务顾问咨询费是变相利息为由予以支持，显然错误。（三）原判决判令宝山都市公司向全艳艳支付律师费没有事实和法律依据。1、涉案借款合同无效，且宝山都市公司不欠全艳艳的借款本息，当然不存在向其支付律师费的问题。2、退一步讲，即使依照法律规定需要宝山都市公司承担律师费，原判决也应当根据案件的重大、疑难、复杂程度和法律服务市场的常规服务价格综合判定，而不应当仅仅以全艳艳诉称的代理合同约定的金额作为认定律师费金额的唯一依据。需要特别强调的是，宝山都市公司没有就律师费的支付问题与全艳艳达成一致，亦没有向全艳艳预付10万元律师费。（四）创新旅游公司依法不应当承担全艳艳诉称的保证责任。其一，全艳艳诉称的保证担保债务客观上不存在。其二，即便全艳艳诉称的保证债务存在，因主合同即借款合同无效，创新旅游公司亦不应当承担保证责任。综上，原判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持宝山都市公司、创新旅游公司的上诉请求。全艳艳辩称，（一）涉案借款合同未违反法律、行政法规的强制性规定，涉案民间借贷合同合法有效。1、涉案借款合同所涉资金与飞扬公司和鑫成公司没有关系，不属于上述两公司的资金。本案不是飞扬公司和鑫成公司与宝山都市公司建立的借款关系，而是全艳艳与宝山都市公司之间发生的民间借贷纠纷。（1）关于饶军锋个人在借据上签字行为问题。全艳艳因资金周转困难向饶军锋个人借款，因饶军锋与全艳艳系兄妹关系，其资金委托全艳艳管理，为此，饶军锋要求以全艳艳名义出借资金，由全艳艳与宝山都市公司建立民间借贷关系。该行为不违反任何法律法规的规定，饶军锋在借据上签字表示对给借款的认可，其签字行为不代表飞扬公司和鑫成公司。（2）全艳艳与宝山都市公司签订借款合同后，按照借款合同的约定，向宝山都市公司支付了出借资金。宝山都市公司、创新旅游公司对于金艳艳之间建立民间借贷关系并无异议，并且收取了出借资金，在一审中的答辩状也仅仅是对从鑫成公司账户转入的500万元的效力提出异议，因此，借款合同中签字是否为全艳艳不影响双方之间民间借贷关系的成立。（3）宝山都市公司、创新旅游公司在上诉状中所述出借资金系飞扬公司和鑫成公司的资金没有任何依据。饶军锋系飞扬公司的法定代表人，并不代表其个人名下不能有资金，也不能说明全艳艳出借给宝山都市公司的资金就是飞扬公司的资金。至于从鑫成公司转入宝山都市公司的500万元资金，并非鑫成公司出借给宝山都市公司，而是基于出借人与鑫成公司存在资金往来，由出借人委托鑫成公司的付款行为，符合合同法的规定。（4）全艳艳提交的证据二系饶军锋个人银行流水，该银行流水反映的是饶军锋个人资金往来情况，无法证实全艳艳持有17张个人银行卡，更不能证实全艳艳的资金与飞扬公司的资金存在混同。（5）全艳艳不是职业放贷人，没有在一定期限内与不特定的社会人员建立借贷关系，不符合《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019）254号]第53条规定的职业放贷人的条件。宝山都市公司、创新旅游公司没有任何证据证实全艳艳系职业放贷人。（6）全艳艳向宝山都市公司出借资金，不属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所规定的非法金融活动，而且对非法金融机构和非法金融活动的调查、认定的职责在中国人民银行，只有中国人民银行作出非法金融机构或者非法金融活动认定后，才能确定借款合同系无效合同。2、鑫成公司并非本案的主体，也没有向宝山都市公司出借资金，宝山都市公司偿还的利息没有进入鑫成公司账户。鑫成公司基于与出借人之间存在账务往来，受出借人的委托从公司账户上将500万元转入宝山都市公司账户，并未与宝山都市公司建立任何法律关系。鑫成公司的行为也未违反《企业国有资产法》第三十条和第三十三条的规定。3、全艳艳与宝山都市公司建立民间借贷关系，并履行了合同。无论该资金是全艳艳个人资金，还是饶军锋委托全艳艳出借，其行为均不违反法律法规的强制性规定。本案全艳艳没有向任何企业借贷资金，也没有向本单位职工集资，不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二项“(二)以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的”合同无效的情形。至于《关于规范民间借贷行为维护金融秩序有关事项的通知》第四条“民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷”的规定，实质是指出借人不能违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条不能吸收或者变相吸收存款用于放贷。该规定并没有否定资金所有人以他人名义出借资金。（二）关于利息问题。1、2014年10月12日前，双方约定利息为年36%，而且宝山都市公司也是按照年36%向全艳艳支付了部分利息。2017年11月1日，宝山都市公司与全艳艳签订借款合同，约定借款金额为2864万元，明确载明借款本金为2000万元，利息为864万元。全艳艳本案起诉主张的金额为本金2000万元，利息1664万元，利息之中包括2017年11月日已经确定的利息864万元和2017年11月1日至2019年6月30日按年24%计算的利息800万元。因此，双方对于借款前期利率标准没有任何争议。全艳艳在一审所述从借款之日到2017年10月30日按2%计算利息是指从2014年10月12日双方最后一次签订借款合同开始。2017年10月30日双方结算之前，有部分是按照月2%计算，部分按照3%计息，但双方结算利息中的让利行为不能改变双方对利息本身的约定和宝山都市公司按照约定利息支付的有效性。2、宝山都市公司与全艳艳在前期合同中约定的财务咨询顾问费，是为了规避当时最高人民法院“约定利率不得超过银行基准利率的四倍”的相关规定。该约定不违反《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019）254号]第51条的规定，该财务咨询顾问费实质是一种变相利息，应当按照利息的约定计算应当支付的利息金额。（三）关于律师费的问题。全艳艳与本案代理律师约定的律师代理费为60万元，是基于起诉或争议的金额，该约定符合荆门市律师服务收费指导意见。且在诉讼过程中，全艳艳主动降低了要求宝山都市公司承担代理费的金额，一审中宝山都市公司对律师代理费的支付和支付标准没有提出任何异议，对全艳艳主张律师代理费没有任何异议。因此，一审法院对律师代理费的判决符合法律规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。全艳艳向一审法院起诉请求：1、判令宝山都市公司偿还全艳艳借款本金1985万元、利息1664万元（截止2019年6月30日），并按照月2%的利率标准自2019年7月1日起支付欠款利息直至借款偿还完毕之日止，利息减去宝山都市公司在诉讼过程中偿还的100万元；2、判令宝山都市公司承担律师费60万元（现变更律师费为20万元，理由是全艳艳口头承诺律师费减半，而且宝山都市公司已实际支付10万元律师费）、保全担保费28640元；3、判令创信旅游公司对宝山都市公司应当偿还的借款本金、利息及应当承担的律师费、保全担保费承担连带偿还责任；4、诉讼费由宝山都市公司、创信旅游公司共同承担。一审法院认定事实：2010年7月1日，全艳艳与宝山都市公司、王纯武、徐红琴、荆门市鑫成置业顾问有限公司签订借款合同，合同约定：借款金额为500万元，借款期限为2010年7月1日至2011年12月31日（以借据日期为准），借款利息为月利率1.5%，宝山都市公司每月按借款金额的1.5%向全艳艳支付财务咨询顾问费，并与借款利息同期支付，直至借款清偿完毕之日止。同日，宝山都市公司向全艳艳出具500万元借据1份。2010年7月7日，全艳艳通过饶军锋账户向宝山都市公司转款485万元。2011年11月22日，全艳艳与宝山都市公司、王纯武、徐红琴签订借款合同，合同约定：借款金额为1000万元（其中500万元系双方于2010年7月1日签订借款合同所列的借款本金的展期），借款期限为2011年11月22日至2012年11月22日（以借据日期为准），借款利息为月利率2%，宝山都市公司每月按借款金额的1%向全艳艳支付财务咨询顾问费，并与借款利息同期支付，直至借款清偿完毕之日止。合同特别约定，本合同签订生效之日起，双方于2010年7月1日签订的500万元借款合同终止。2011年11月22日，宝山都市公司向全艳艳出具500万元借据1份，保证人王纯武、徐红琴在借据上签名。同日，全艳艳向宝山都市公司转款500万元。2012年5月16日，全艳艳与宝山都市公司、王纯武、徐红琴签订借款合同，合同约定：借款金额为500万元，借款期限为2012年5月16日至2013年5月15日（以借据日期为准），借款利息为月利率2%，宝山都市公司每月按借款金额的1%向全艳艳支付财务咨询顾问费，并与借款利息同期支付，直至借款清偿完毕之日止。2012年5月18日，全艳艳委托鑫成公司向王纯武账户转款500万元。2012年10月12日，全艳艳与宝山都市公司、创信旅游公司、王纯武、徐红琴签订借款合同，合同约定：借款金额为1500万元（其中1000万元系双方于2011年11月22日签订借款合同所列的借款本金的展期），借款期限为2012年10月12日至2013年10月11日（以借据日期为准），借款利息为月利率2%，宝山都市公司每月按借款金额的1%向全艳艳支付财务咨询顾问费，并与借款利息同期支付，直至借款清偿完毕之日止。合同特别约定，本合同签订生效之日起，双方于2011年11月22日签订的1000万元借款合同终止。2012年10月12日，宝山都市公司向全艳艳出具1500万元借据1份，保证人创信旅游公司、王纯武、徐红琴在借据上盖章、签名。同日，全艳艳向宝山都市公司转款500万元。2014年10月12日，全艳艳与宝山都市公司、创信旅游公司签订借款合同，合同约定：借款金额为2000万元（宝山都市公司此笔2000万元借款是其向全艳艳分别于2012年5月18日借款500万元和2012年10月12日借款1500万元合计金额的延续。）；借款期限为2014年10月12日至2015年4月11日；借款利息为月利率2%；保证人创信旅游公司承担连带保证责任，担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，担保期限为从主债务履行期届满2年。2014年10月12日，宝山都市公司向全艳艳出具2000万元借据1份，保证人创信旅游公司在借据上盖章。2017年11月1日，全艳艳与宝山都市公司、创信旅游公司签订借款合同，合同约定：借款金额为2864万元，特别说明，此笔2864万元借款是宝山都市公司分别于2012年5月18日和2012年10月12日向全艳艳借款500万元及1500万元两项借款本金及利息（2000万本金按月利率2%计算，自2015年1月12日至2016年11月1日的利息合计864万元）的合计金额。借款期限为12个月，即2017年11月1日至2018年11月1日，借款利息为月利率2%。保证人创信旅游公司承担连带保证责任，担保范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，担保期限为从主债务履行期届满2年。2017年11月1日，宝山都市公司向全艳艳出具2864万元借据1份，保证人创信旅游公司在借据上盖章。宝山都市公司分别于2010年6月10日、2011年11月16日、2012年5月15日、2017年10月30日作出股东会决议，决定向全艳艳借款并用公司财产作抵押。创信旅游公司分别于2012年10月11日、2017年10月30日作出股东会决议，同意为宝山都市公司向全艳艳的所有借款承担连带保证责任，担保范围包括本息、违约金、损害赔偿金、律师费等实现担保权利的全部费用；担保期限为主债务全部清偿完毕为止。经全艳艳、宝山都市公司、创信旅游公司三方对账确认，宝山都市公司分92笔共还款2305万元（三方确认借、还款事实详见表一）。一审法院另认定，鑫成公司的股东为全艳艳、饶军锋、荆门市东宝区非税收入管理局。一审法院认为，宝山都市公司因经营需要，自2010年7月1日起，连续多次向全艳艳借款，双方对所有借款均签订借款合同，全艳艳已按借款合同中载明的借款金额实际提供借款本金1985万元，因此，双方之间形成民间借贷关系。宝山都市公司借款后，未履行偿还义务，构成违约，现全艳艳要求宝山都市公司偿还借款，符合法律规定，予以支持。全艳艳在庭审中主张实际分4次提供借款本金1985万元，其提交了借款合同、借据及转账流水予以证实，宝山都市公司、创信旅游公司对此也无异议，故全艳艳出借的借款本金为1985万元。借款后，宝山都市公司分92笔共计还款2305万元，全艳艳、创信旅游公司也予以签字、盖章认可，故宝山都市公司还款金额为2305万元。本案双方存在以下争议：（一）2010年7月1日、2012年5月16日借款合同的效力宝山都市公司主张2010年7月1日、2012年5月16日借款合同无效，理由是全艳艳吸收案外人饶军锋的485万元资金和借贷鑫成公司的500万元资金再出借给宝山都市公司牟利，其行为违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（二）项，银保监发[2018]10号《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条和国务院令第247号《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条、第三条第三项的强制性规定，故2010年7月1日、2012年5月16日借款合同内容应属无效。全艳艳反驳称饶军锋向宝山都市公司转款485万元资金及鑫成公司向王纯武转款500万元是基于全艳艳的指令交付，且鑫成公司不对外融资，这500万元也不是国有资产。创信旅游公司同意宝山都市公司意见。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，全艳艳与宝山都市公司签订的《借款合同》系双方真实意思表示,其内容不违反法律、行政法规的强制性规定,为有效合同。且全艳艳出借给宝山都市公司的资金，系委托饶军锋及鑫成公司代为支付借款，并无不当，并未违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（二）项的规定，不存在合同无效的情形。故宝山都市公司的该项主张不能成立，不予支持。（二）个人所得税的问题宝山都市公司主张根据《个人所得税法》第二条、第三条、第九条、第十二条规定，因为全艳艳在本次民间借贷中产生了利息收入，应当缴纳个人所得税。全艳艳反驳称其不应当缴纳个人所得税，全艳艳的所得无法计算，如果涉及个人所得税应当由全艳艳本人向税务机关申报，并且这不属于法院的审理范围。创信旅游公司同意宝山都市公司意见。一审法院认为，本案的案由是民间借贷纠纷，全艳艳的诉讼请求中不包含个人所得税的缴纳问题，故个人所得税的缴纳问题不属于本案的审理范围。宝山都市公司的该项主张不能成立，不予支持。（三）借款利息关于利息的主张，全艳艳在2019年10月31日的庭审中陈述，2017年10月30日双方对前期借款进行了结算，结算未支付的利息为864万元，从结算次日2017年10月31日至2019年6月30日以本金2000万元计算，利息为800万元，故在起诉状中主张截止2019年6月30日的利息为1664万元。若宝山都市公司对2017年10月30日欠付的利息864万元有异议，其主张按月息2%计算。全艳艳在2019年11月28日的庭审陈述，宝山都市公司应按合同约定支付利息及财务咨询顾问费。因借款合同中约定的财务咨询顾问费是变相利息约定，宝山都市公司已按借款合同约定支付了财务顾问咨询费，故应按借款合同约定的借款利息及财务咨询顾问费来支付借款利息。且2017年11月1日各方签订的借款合同中载明宝山都市公司欠付2015年1月12日至2016年11月1日的利息合计为864万元。宝山都市公司反驳称，同意按借款合同中约定的利率标准支付利息，但因全艳艳未提供财务咨询服务，故财务咨询顾问费不予支付，已支付的应抵扣本金。创信旅游公司同意宝山都市公司意见。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定:借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。据此可知,借款合同的利息由出借人、借款人约定,但利息的意思自治并非全无边界，民间借贷的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。本案中，全艳艳与宝山都市公司于2010年7月1日、2011年11月22日、2012年5月16日、2012年10月12日签订的借款合同，约定的月利率为1.5%或2%，财务咨询顾问费为每月按借款金额的1.5%或1%支付，每份借款合同中月利率及按月支付的财务咨询顾问费合计为3%。双方签订合同后，宝山都市公司按合同约定支付了利息及财务咨询顾问费，截止2015年1月12日宝山都市公司向全艳艳共计还款2205万元。全艳艳与宝山都市公司于2017年11月1日签订的借款合同，明确欠付之前借款本金2000万元及2015年1月12日至2016年11月1日的利息合计864万元。一审法院认为，通过全艳艳与宝山都市公司签订的合同及宝山都市公司按合同约定支付利息及财务咨询顾问费，可以看出借款合同中关于财务咨询顾问费的约定实际是变相对利息的约定，宝山都市公司已按借款合同约定支付了财务顾问咨询费，且宝山都市公司已按合同约定支付的利息及财务咨询顾问费，合计并未超过年利率36%。故宝山都市公司要求返还已支付的财务咨询顾问费，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。宝山都市公司主张全艳艳未提供财务咨询服务，要求将已支付财务咨询顾问费抵扣本金，因无合同约定，故不予支持。2014年10月12日，全艳艳与宝山都市公司签订的借款合同，对2012年5月18日及2012年10月12日的两份借款合同进行了展期，约定借款利息为月利率2%，不再收取财务咨询顾问费。2017年11月1日的借款合同对2014年10月12日借款合同进行了展期，利息约定也为月利率2%。故2014年10月12日之前的借款已支付的利息按月利率3%计算，未支付的按月利率2%支付，2014年10月12日之后均按月利率2%支付。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，宝山都市公司的还款应先扣减利息再抵扣本金，结合还款情况计算，宝山都市公司截止2019年6月30日欠付利息数为19444688元（具体计算情况详见表二），因全艳艳起诉主张截止2019年6月30日宝山都市公司欠付的利息数为1664万元，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定，予以支持，故截止2019年6月30日，宝山都市公司欠全艳艳借款本金19061902元，利息1664万元，2019年7月1日起至借款还清之日止的利息，以本金19061902元为基数，按照月利率2%计算，并扣减宝山都市公司于2019年7月1日支付的100万元。（四）实现债权的费用全艳艳主张宝山都市公司应支付律师费60万元，但是后来双方达成协议减半收取30万元，宝山都市公司已支付10万元。宝山都市公司称，律师费应该支付，但是其已将借款本息偿还完毕，其不应当承担律师费。一审法院认为，全艳艳与宝山都市公司、创信旅游公司在借款合同中约定，宝山都市公司如未按合同规定时间归还借款，则其还应当承担因要求偿还该借款而发生的律师费。据全艳艳借款还款及利息计算表可知，宝山都市公司仍欠全艳艳借款本金及利息，根据借款合同，宝山都市公司应该支付律师费。对于30万元律师费，现有证据可证明全艳艳确已委托湖北法之星律师事务所代理诉讼，且双方约定代理费60万元，因全艳艳主张其与宝山都市公司达成协议减半收取30万元律师费，现主张律师费30万元，系其对自身权利的处分，且不违反法律规定。对全艳艳主张的律师费30万元，予以支持，因宝山都市公司已付律师费10万元，故其还应支付20万元。（五）创信旅游公司的担保责任依据《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条的规定，债权人全艳艳有权要求保证人在保证范围内承担保证责任，创信旅游公司对其按借款合同的约定承担保证责任也无异议。根据借款合同的内容，全艳艳有权按照借款合同约定要求创信旅游公司对宝山都市公司应偿还的借款本息及债权人实现债权的费用承担连带清偿责任。创信旅游公司承担清偿责任后，有权向债务人宝山都市公司追偿。关于保全保险费，案涉《借款合同》中约定的赔偿直接损失相关条款列明的实现债权的费用，未载明包括有保全保险费，且保全担保的方式不限于购买保全保险一种形式，保全保险费并非为实现本案债权必须支出的费用，故对全艳艳的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第一百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、宝山都市公司自判决生效之日起十日内向全艳艳偿还借款本金19061902元及利息（截止2019年6月30日的利息为1664万元，2019年7月1日起至借款还清之日止的利息，以本金19061902元为基数，按照月利率2%计算，并扣减宝山都市公司于2019年7月1日支付的100万元）;2、宝山都市公司自判决生效之日起十日内向全艳艳支付实现债权的律师费30万元，并扣减已支付的10万元；3、创信旅游公司对上述第一项和第二项债务承担连带清偿责任；4、驳回全艳艳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费228143元，财产保全费5000元，合计233143元，由宝山都市公司、创信旅游公司共同负担225309元，全艳艳负担7834元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宝山都市公司、创信旅游公司向本院提交了两组证据。第一组证据：飞扬公司、鑫成公司的财务台账。拟证明：涉案借款1985万元均列入飞扬公司、鑫成公司财务台账中，作为上述两公司出借资金、收取利息。第二组证据：互联网搜索的全艳艳在湖北省荆门市东宝区人民法院、湖北省荆门市中级人民法院受理的部分民间借贷案件审理、执行事项。拟证明：全艳艳经常性向不特定人发放借款，属于职业放贷人，涉案借款合同无效，担保人不承担担保责任。全艳艳对宝山都市公司、创信旅游公司提交的上述证据质证认为，1、对第一组证据的真实性有异议，该证据来源不明确。2、对第二组证据的真实性无异议，但其达不到证明目的。该四件案件不能证明全艳艳是职业放贷人，全艳艳不是经常性从事放贷业务。本院审核认为，1、对于宝山都市公司、创信旅游公司提交的第一组证据，因宝山都市公司、创信旅游公司未提供原件予以核对，也不能证明所述系全艳艳提供过，对其真实性，本院不予确认。2、对于宝山都市公司、创信旅游公司提交的第二组证据，因全艳艳对其真实性予以认可，本院对其真实性予以确认，对其证明目的，本院将结合其他证据予以综合评判。宝山都市公司向本院提交了一份调查取证申请书，申请查询和调取全艳艳名下银行卡号为27×××78等17张银行卡自2010年1月1日起至2019年12月31日期间的银行流水明细。拟证明：全艳艳出借给其的资金绝大部分不是全艳艳自有资金。本院认为，因全艳艳已经自认涉案借款不是其个人自有资金，是饶军锋资金，故宝山都市公司申请调取全艳艳名下银行卡流水明细以证明全艳艳出借给其的资金绝大部分不是全艳艳自有资金的目的已经实现，调取上述银行流水明细已无意义，故本院不予准许。本院二审期间，宝山都市公司、创信旅游公司对一审认定全艳艳与宝山都市公司签订涉案借款合同的事实提出异议，认为其与全艳艳没有见过面，不是当面签订合同，没有和全艳艳签订合同。全艳艳对一审认定的事实无异议。本院认为，因宝山都市公司向全艳艳出具了借据，借据载明“今借到全艳艳的款项”，故宝山都市公司、创信旅游公司提出的该项异议理由不能成立，本院不予采信。本院二审查明，一审认定事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，除本案外，全艳艳在湖北省荆门市中级人民法院有与罗红星、荆门市博丰农业开发有限公司、李芜、毛厚翠、张龙、李红珍民间借贷纠纷一案，全艳艳在湖北省荆门市东宝区人民法院有与创信旅游公司民间借贷纠纷一案，与陈忠勤、钟秀丽、钟继平、秦玮玮、钟继华民间借贷纠纷一案，与王建斌、何素红、官玉香民间借贷纠纷一案。本案二审争议焦点为：1、涉案借款合同的效力如何认定；2、涉案借款的利率如何认定；3、宝山都市公司是否应当支付全艳艳律师费及如果应当支付，支付的律师费数额如何认定；4、创信旅游公司是否应当对宝山都市公司所欠全艳艳的借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任。结合双方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：（一）关于涉案借款合同的效力如何认定的问题本院认为，宝山都市公司、创信旅游公司上诉主张涉案借款实际出借人为飞扬公司、鑫成公司，飞扬公司和鑫成公司经常性从事发放贷款，涉案借款合同无效。根据查明的事实，涉案借款合同均系借款人宝山都市公司和出借人全艳艳签订，涉案借据也系宝山都市公司向全艳艳出具，涉案借款除第一笔485万元和第三笔500万元借款系全艳艳通过饶军锋、鑫成公司转款支付出借款项外，其他两笔借款均系全艳艳通过自己账户转款。宝山都市公司、创信旅游公司并未提供充分证据证明涉案借款实际系飞扬公司、鑫成公司出借。故宝山都市公司、创信旅游公司该点上诉理由不能成立。宝山都市公司、创信旅游公司上诉还主张涉案借款资金均不是全艳艳自有资金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二项等规定，结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条的精神，全艳艳的出借行为应认定为无效。根据查明的事实，全艳艳已自认涉案借款并非其个人自有资金，但是宝山都市公司、创信旅游公司并未提供证据证明全艳艳系《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二项和《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十二条所规定的高利转贷人。故宝山都市公司、创信旅游公司该点上诉理由亦不能成立。本案全艳艳与宝山都市公司等签订的涉案六份借款合同均系双方当事人真实意思表示，根据查明的事实，全艳艳不属于职业放贷人，故涉案六份借款合同合法有效。（二）关于涉案借款的利率如何认定的问题本院认为，双方当事人对2010年7月1日、2011年11月22日、2012年5月16日、2012年10月12日签订的借款合同分别约定借款利息为月利率1.5%、2%、2%、2%，财务咨询顾问费为每月按借款金额的1.5%、1%、1%、1%支付的事实并无异议，双方主要争议在于原判决将财务咨询顾问费认定为变相利息并认定2010年7月7日至2014年10月12日的利率为年利率36%是否正确的问题。宝山都市公司、创信旅游公司上诉主张全艳艳在一审第一次开庭时明确表示从借款之日起到2017年10月30日按月息2%计算，原判决将涉案借款利率认定为年利率36%超出了全艳艳诉讼请求。根据查明的事实，全艳艳确实在2019年10月31日一审第一次开庭审理中陈述“上述四笔借款月息均为2%。如果宝山都市公司、创信旅游公司对2017年10月30日欠付的利息864万元有异议，如果从借款之日起到2017年10月30日，主张按月息2%计算。第一方面：证据1、2010年7月1日的借款合同…但我们现在主张按2%计息，包括之前已付的利息也是按2%计息”，但是全艳艳在2019年11月28日第二次开庭时明确陈述“涉案四笔借款利息包括财务咨询顾问费。财务咨询顾问费是变相的利息，双方约定的利率实际上是月利率3%，双方签订的合同在2014年10月12日四笔借款合并之后，全艳艳没有再收取该笔费用。还款明细表上的还款都是还的2015年1月12之前的利息及财务咨询顾问费，2015年1月12日之前的利息不放弃，宝山都市公司已经支付了”，而且2019年10月31日的第一次庭审并未进行法庭辩论，故原判决确定2010年7月7日至2014年10月12日的利率为年利率36%并未超过全艳艳的诉讼请求，宝山都市公司、创信旅游公司该点上诉理由不能成立。宝山都市公司、创信旅游公司上诉还主张2014年10月12日、2017年11月1日分别签订的两份展期借款合同均明确约定借款利率为月利率2%，根据后合同约定优于先合同的原则，原判决认定涉案借款利率为36%违背了双方的意愿。根据查明的事实，原判决按照年利率36%计算的期间为2010年7月7日至2014年10月12日前，2014年10月12日之后是按照年利率2%计算，2014年10月12日、2017年11月1日分别签订的两份展期借款合同约定按照月利率2%计算的期间并未包括2014年10月12日之前。故宝山都市公司、创信旅游公司该点上诉理由亦不能成立。宝山都市公司、创信旅游公司上诉还主张参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十一条规定，宝山都市公司可以拒付涉案合同约定的财务咨询顾问费，原判决以该财务咨询顾问费是变相利息为由予以认定错误。根据查明的事实，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十一条规定适用于金融借款合同纠纷，本案并非金融借款合同纠纷。故宝山都市公司、创信旅游公司主张参照该条的上诉理由不能成立。同理，因本案为民间借贷纠纷，全艳艳为个人，全艳艳也并未向借款人宝山都市公司提供财务咨询服务，全艳艳主张将财务咨询顾问费作为变相利息不符合双方约定，故宝山都市公司、创信旅游公司有关原判决以该财务咨询顾问费是变相利息为由予以认定错误的上诉理由成立，原判决将财务咨询顾问费作为变相利息确有不当，本院予以纠正。因宝山都市公司与全艳艳于2010年7月1日签订的借款合同约定的借款利息月利率1.5%，在2011年11月22日签订的借款合同中变更为月利率2%,故本院确定2010年7月1日的借款合同项下实际借款485万元，从2010年7月1日至2011年11月21日按照月利率1.5%，从2011年11月22日起按照月利率2%计算。其余三笔500万借款均以实际出借之日起按照合同约定的月利率2%计算。因宝山都市公司与全艳艳并未约定还款顺序，故本院按照先息后本计算（计算情况详见表三），截止2019年6月30日，宝山都市公司尚欠全艳艳本金7883347.70元及利息8566571.17元。本院确定宝山都市公司应向全艳艳偿还借款本金7883347.70元及利息（截止2019年6月30日的利息8566571.17元，从2019年7月1日起至借款还清之日止的利息，以本金7883347.70元为基数，按照月利率2%计算，并扣减宝山都市公司于2019年7月1日支付的100万元）。（三）关于宝山都市公司是否应当支付全艳艳律师费及如果应当支付，支付的律师费数额如何认定的问题本院认为，宝山都市公司、创信旅游公司上诉主张涉案借款合同无效，且宝山都市公司不欠全艳艳的借款本息，不应当支付律师费。因本院已在上述部分认定涉案借款合同合法有效，截止2019年6月30日，宝山都市公司尚欠全艳艳本金7883347.70元及利息8566571.17元，故宝山都市公司、创信旅游公司该点上诉理由不能成立。宝山都市公司、创信旅游公司上诉还主张即使按照法律规定需要宝山都市公司承担律师费，原判决也应当根据案件重大、疑难和法律服务市场价格综合认定律师费数额。因全艳艳与宝山都市公司在涉案六份借款合同中均约定，宝山都市公司若违约除偿还借款本息以外，还应承担全艳艳的律师费等实现债权的全部费用。宝山都市公司在本院表示与全艳艳谈过律师费，已向全艳艳支付了10万元。宝山都市公司、创信旅游公司并未举证证明全艳艳主张减半收取的30万元律师费明显过高，故原判决判令宝山都市公司还应支付20万元律师费并无不当，宝山都市公司、创信旅游公司该点上诉理由亦不能成立。（四）关于创信旅游公司是否应当对宝山都市公司所欠全艳艳的借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任的问题本院认为，宝山都市公司、创信旅游公司上诉主张全艳艳诉称的保证担保债务客观上不存在，即使存在，因涉案借款合同无效，创信旅游公司亦不应当承担保证责任。因本院已在上述部分认定涉案借款合同合法有效，宝山都市公司还欠付全艳艳借款本金及利息，故原判决判令创信旅游公司对宝山都市公司所欠全艳艳的借款本金、利息及律师费承担连带清偿责任并无不当，宝山都市公司、创信旅游公司该项上诉理由不能成立。综上，宝山都市公司、创新旅游公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初168号民事判决第二项；二、撤销湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初168号民事判决第三、四项；三、变更湖北省荆门市中级人民法院（2019）鄂08民初168号民事判决第一项为：荆门市宝山都市置业有限公司自本判决生效之日起十日内向全艳艳偿还借款本金7883347.70元及利息（截止2019年6月30日的利息8566571.17元，从2019年7月1日起至借款还清之日止的利息，以本金7883347.70元为基数，按照月利率2%计算，并扣减荆门市宝山都市置业有限公司于2019年7月1日支付的100万元）；四、湖北创信旅游开发有限公司对本判决第一项和第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回全艳艳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费228143元，由荆门市宝山都市置业有限公司、湖北创信旅游开发有限公司共同负担100382.92元，全艳艳负担127760.08元；财产保全费5000元，由荆门市宝山都市置业有限公司、湖北创信旅游开发有限公司共同负担2200元，全艳艳负担2800元；二审案件受理费220477元，由荆门市宝山都市置业有限公司、湖北创信旅游开发有限公司共同负担97009.88元，全艳艳负担123467.12元。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年十月二十日书记员  虢 锡表一：            全艳艳借款还款明细表                  序号              日期              借款              还款                  1              2010/7/7              4850000                                 2              2010/8/6                             150000                  3              2010/9/19                             150000                  4              2010/10/13                             150000                  5              2010/12/13                             150000                  6              2011/1/27                             300000                  7              2011/2/18                             150000                  8              2011/3/9                             150000                  9              2011/4/14                             150000                  10              2011/5/12                             150000                  11              2011/6/9                             150000                  12              2011/7/15                             150000                  13              2011/8/5                             150000                  14              2011/9/6                             150000                  15              2011/10/10                             150000                  16              2011/11/10                             50000                  17              2011/11/10                             100000                  18              2011/11/22              5000000                                 19              2011/12/5                             300000                  20              2012/1/6                             300000                  21              2012/2/9                             300000                  22              2012/3/5                             300000                  23              2012/4/6                             300000                  24              2012/5/8                             300000            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2012/10/12              4                                          11581640.41               0.24              30884.37               11581640.41               30884.37                   38              2012/10/12              0              5000000                            11581640.41               0.24              0.00               16581640.41               30884.37                   39              2012/10/18              6                            150000              16581640.41               0.24              66326.56               16528851.34               0.00                   40              2012/11/12              25                            450000              16528851.34               0.24              275480.86               16354332.20               0.00                   41              2012/11/21              9                            150000              16354332.20               0.24              98125.99               16302458.19               0.00          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