广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2263号上诉人（原审被告、反诉原告）：付汭，女，1975年1月9日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区*************。委托诉讼代理人：刘勇，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢尧琼，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张培中，女，1979年6月4日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区******。委托诉讼代理人：李绍雄，广东中古律师事务所律师。原审被告：中山市世华房地产代理有限公司，住所地广东省中山市**************，统一社会信用代码914************617。法定代表人：刘文磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：麦潇珊，女，该公司员工。上诉人付汭因与被上诉人张培中、原审被告中山市世华房地产代理有限公司（以下简称世华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初26802号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。付汭上诉请求：撤销一审判决，驳回张培中的全部诉讼请求，改判支持付汭的反诉请求。事实和理由：一、一审遗漏关键事实，错将筹资赎楼义务转嫁给付汭，出资赎楼义务应由张培中承担。1.本案双方原先合意为张培中赎楼。2018年4月，付汭和中介公司在微信中确定的合同条款是“由于该物业银行还有按揭款需买方用首付款来赎楼”。世华公司也确认在合同签订前确实与付汭协商的是买方赎楼。2.一审法院遗漏合同关键条款，合同关于筹资赎楼义务的约定前后矛盾，应按双方合同原本合意承担。合同第六条将融资赎楼义务归于卖方，第九条将融资赎楼义务归于买方，该合同约定前后矛盾，一审法院未查明该事实。这种情况属于约定不明，应以付汭和张培中原先达成的合意为准，即由张培中承担融资赎楼义务。3.合同签订后张培中承诺支付赎楼款，一审法院未认定该关键事实。2018年8月至10月，付汭在微信上多次要求中介公司催促张培中支付赎楼款47万元；2018年10月2日付汭再一次询问张培中是否还要房子，张培中老公张慧杰回复称“房子肯定要，只是现在的银行贷款手续一直没有办下来，在想办法，资金也准备好了，包括赎楼的资金……”可见合同签订后双方又对融资赎楼义务作了约定，张培中明确承认自己承担融资赎楼义务，双方再一次遵循原先的合意。综上，本案合同订立前、订立中、订立后，支付赎楼款的义务均是指向张培中，一审未查明事实。二、一审判决双倍返还定金60万元，明显适用法律错误。1.一审未经当事人同意，越权擅自根本性的变更诉求违法。张培中的诉讼请求是“双倍赔偿购房款”，其也未在一审举证期限届满前变更诉求，故法院应按损害赔偿的请求进行审判。但一审法院却主动适用定金条款并判决“双倍返还定金”，完全超出张培中的一审请求。2.判决双倍返还定金没有合同和法律依据。根据涉案合同第十五条，只有在合同解除情况下，才可要求双倍返还定金。本案中张培中根本没有要求解除合同的请项，法院不能判决双倍返还定金。另外，双倍返还定金本身是根本性违约性质的条款，只有在合同解除情况下才能适用。3.张培中请求赔偿60万元，应承担举证责任，但其未举证证明，故该诉求没有事实和法律依据。付汭一直都是主张继续交易，且已将房屋钥匙交给张培中，张培中早已占用房屋，其实际上根本没有损失，其主张赔偿损失60万元不能成立。4.付汭不存在违约行为。张培中未支付赎楼款，未在约定时间内取得银行批准贷款的文件，且至今未依约一次性补足购房款给付汭，存在多处违约行为。三、根据合同约定，张培中有在约定期限内递交按揭资料、取得银行批准贷款以及未按约定取得银行同贷书应一次性补足购房款的义务。四、张培中不但未支付赎楼款，还未按约定时间取得银行批准贷款的文件并一次性补足购房款构成违约，付汭有权没收定金。2018年6月6日涉案房屋产权证办出，依合同约定，张培中最迟应于2018年6月21日（10个工作日内）递交完毕全部银行按揭申请资料及签署相关文件，若贷款银行未在2018年7月21日前作出批准或不批准贷款的，则张培中应在该期限届满之日起30日内即2018年8月3日前一次性向付汭补足应付房款。但张培中直到2018年10月2日还跟付汭说“现在的银行贷款手续一直没有办下来，在想办法”。虽张培中在2019年1月17日取得二手房按揭贷款确认书，但却远迟于合同约定届满期限。张培中早应一次性补足房款给付汭，但其至今未补足购房款147万元给付汭。张培中辩称：第一，一审判决认定事实清楚，证据充分，判决客观公正，造成本案的原因是付汭缺乏契约精神。签订合同过程有要约和承诺两个阶段，变更合同也应具备要约和承诺，签订合同之前的协商和达成共识是不一样的。2018年5月14日双方在签订合同时约定赎楼方式是由付汭在出证后七个工作日内进行赎楼。合同签订后张培中依照合同约定支付了定金，付汭后来又要求张培中再支付定金，双方在这个过程中只对定金达成了要约和承诺，但是双方对于赎楼没有达成一致意见。虽然双方有过多次协商，但张培中没有同意由其帮付汭赎楼，张培中要求付汭按照合同约定履行。第二，付汭在上诉状中称张培中没有按照合同约定办理按揭手续。张培中有去银行办理按揭手续，办理按揭手续需要付汭配合，提供有关资料，但付汭一直没有进行赎楼，所以无法提供相应资料，导致按揭银行迟迟不能答复。张培中明确告知付汭，如果不能办理按揭，张培中同意全额付款的方式过户。根据双方合同第四条2.4条，如果张培中不能办理按揭即全额付款。因此，付汭的上诉理由没有事实依据，张培中不存在违约。双方对变更赎楼方式没有形成一致协议，请求驳回付汭的上诉请求，维持原判。世华公司述称：一审对世华公司的判决正确。买卖合同是付汭、张培中真实意思表示，合法有效。世华公司已经履行了义务，促成买卖交易。涉案买卖合同未能继续履行是由于付汭没有进行赎楼而导致的。张培中于2019年10月15日向一审法院起诉请求：1.判令付汭立即双倍赔偿张培中购房款60万元；2.判令世华公司对上述赔偿款项承担连带清偿责任；3.判令付汭承担本案张培中的律师费用3万元。一审诉讼期间，付汭向一审法院反诉请求：张培中向付汭支付的购房定金30万元归付汭所有。一审法院认定事实如下：2018年5月14日，张培中（买方）与付汭（卖方）及世华公司（居间方）签订《房地产买卖及居间合同》约定，买方向卖方购买位于中山市火炬开发区神涌村雅景花园2区********，建筑面积以新出房产证为准，成交总价210万元，定金20万元，除定金外房款190万元由买方以银行按揭付款方式支付：首期房款63万元为递件过户当天支付，147万元（以银行批复额度为准，如批复高于或少于填写金额时，则在首期房款中作相应的减少或增加）由买方向银行申请按揭贷款支付给卖方；买方应自买卖双方签署本合同之日起以出证后10个工作日为准内递交完毕全部银行按揭申请资料及签署相应文件；卖方应于签署本合同之日起以出房产证后7个工作日内自行筹资办妥注销抵押登记手续；如买方未按照本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以成交总价为基数按日0.1%的标准支付违约金并继续履行合同；如买方逾期履行义务超过30日，卖方可解除合同并没收买方定金；如卖方未按本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以成交总价为基数按日0.1%的标准支付违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行义务超过30日，买方可解除合同并要求卖方双倍返还买方已支付的定金；如因本合同约定的违约情形引发诉讼时，由违约方赔偿守约方因维权所发生的诉讼费、律师费；合同并手写备注：1.买方剩余定金18万元于2018年5月17日前支付给卖方；……3.此交易由世华公司进行担保。之后，张培中向付汭支付定金20万元。2018年6月6日，案涉房产产权证办出。2018年7月4日，世华公司向付汭发微信：“签订补充协议：1.买方再支付给卖方定金10万元（合计定金共30万元）卖方同意在收到本次10万元定金三日后将房屋交付于买方进行提前装修。”付汭同意该内容。张培中再付定金10万元后，付汭向其开具了收据。7月7日，付汭告知世华公司房产证已经下来了，要求其通知买家准备首付款，现在银行剩余贷款还有47万元。之后，付汭多次催促世华公司通知买家尽快支付首付款。世华公司称买家周转有点紧张，并且也担心风险，想等同贷书出来。9月26日，世华公司询问付汭，贷款还欠多少，买家那边准备一下。付汭告知47万元，并要求世华公司把合同发过来。9月29日，世华公司通过微信发送合同图片给付汭，并称：“合同当时填写是自行赎楼的。”付汭表示从未答应过自行赎楼，从一开始就是主张对方赎楼。与此同时，从8月开始，付汭通过微信多次联系张培中，通知张培中把赎楼款打过去。10月17日，付汭通知张培中支付首付款。张培中回复：“如果你不用我帮忙赎楼，我们明天就可以办手续过户，不赎楼我什么问题都没有。你觉得什么时候要钱，你就过来办过户，我们一手钱过户，可以不?”10月20日，世华公司告知付汭：“你现在没有赎楼，过不了户，张培中不想帮你赎楼。”后因各方协商解决不成，张培中诉至一审法院，提出前述诉求。一审法院另查明：付汭与世华公司于2018年4月在微信中确定的合同条款包括“由于该物业银行还有按揭款需买方用首付款来赎楼”条款。一审法院又查明：截至2019年11月21日，案涉房产项下按揭贷款抵押尚未注销。一审庭审中，付汭称案涉三方合同约定“卖方应于签署本合同之日起以出房产证后7个工作日内自行筹资办妥注销抵押登记手续”与之前谈好的赎楼方式不同，之前一直确定方案都是由买家赎楼；虽然合同确实是自己签的，但当时是因为长途劳累来到中山，而合同内容多，出于相信世华公司，所以就签名了，里面内容都不清楚，并且现在都还没有看到合同原件。世华公司确认在合同签订前确实与付汭协商的是由买家赎楼，至于为何在签订合同时变更了赎楼方式，现在记不清了，因为时间久了，并且经办人换了。一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。张培中与付汭、世华公司签订的房地产买卖及居间合同，系各方自愿真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。根据合同约定，付汭须在房产证办出后7个工作日内自行筹资办妥注销抵押登记手续，自行筹资还清银行贷款，办妥注销抵押登记。但在合同签订后，在案涉房产产权证于2018年6月6日办出，且付汭于7月7日确认出证的情况下，其一直到2019年11月21日，都未履行该项合同义务，其行为显属根本违约，需承担相应的违约责任。根据合同约定的“如卖方逾期履行义务超过30日，买方可解除合同并要求卖方双倍返还买方已支付的定金”，张培中有权向付汭主张双倍返还定金60万元。至于律师费，因无证据证明，一审未能院不予支持。关于张培中诉请世华公司对付汭的前述款项承担连带清偿责任，《中华人民共和国担保法》规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，保证人应当是具有代为清偿能力的法人、其他组织或者公民。本案合同并非单务合同，在买卖双方均有合同义务，且合同未约定何方为债权人、何方为债务人，未约定世华公司为哪一方承担保证责任的情况下，合同约定“此交易由世华公司担保”，不符合担保法对保证人的定义，故对张培中该项诉求，一审法院不予支持。至于付汭主张张培中未依约赎楼构成违约，与合同约定，亦与本案查明事实相悖，一审法院不予采信，对其反诉诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条之规定，一审法院判决：一、付汭于一审判决生效之日起七日内向张培中双倍返还定金60万元；二、驳回张培中的其他诉讼请求；三、驳回付汭的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，诉讼保全费3670元，合计8720元，由张培中负担150元，由付汭负担8570元（该费张培中已预交，付汭于一审判决生效之日起七日内迳付张培中）；反诉费2900元，由付汭负担（已预交）。付汭二审向本院提交如下证据：1.二手房按揭贷款确认书复印件，拟证实张培中取得银行同意贷款的承诺书远迟于合同约定届满期限，属于违约。经查，该证据内容反映，中国工商银行股份有限公司中山分行营业部于2019年1月17日出具二手房按揭贷款确认书，其中载明“待房地产权过户到买房人名下并办理了以我行为抵押权人的抵押登记手续后，我行同意向买房人发放期限为29年，金额为人民币147万元的贷款”等内容，但张培中没有在该确认书上签名。2.《关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的通知》，拟证实根据政策规定，由于张培中购买涉案房屋前其家庭已在中山购买了两套商品房，故张培中不可能获得第三套房的银行按揭贷款，这是其毁约不购买房屋的根本原因，张培中曾向中介公司说过不能再贷的问题。3.录音（光碟），拟证实付汭及其一审代理人于2019年11月28日前往中介公司与其法务主管律师、经办人商议诉讼策略，当时商议好开庭时由胡权或刘校忠出庭作证，证明张培中违约的事实。4.录像、照片（光碟），拟证实2020年5月7日付汭无法用原装钥匙打开涉案房屋大门，门锁已被张培中更换。张培中对上述证据质证如下：1.对证据1的真实性确认，关联性不确认，张培中有去办理按揭手续，因付汭不配合，无法提供不动产权证，导致银行迟迟不能出具相应手续，银行于2019年1月17日才出具了同贷书的扫描件。2.对证据2真实性确认，关联性不确认，张培中已于2018年7月就与付汭一起向银行递交了贷款申请书，只是因为付汭没有办理赎楼手续才不能取得同贷书，付汭在庭审时已确认该事实。张培中在中山只有一套房屋，符合相关政策，可以购买第二套并取得贷款，付汭提供的银行二手房按揭贷款确认书也可证实。张培中也可以一次性支付购房款，依合同并不违约。3.对证据3的真实性、合法性、关联性均不确认，通话录音是付汭与第三方进行的，张培中不能核实，且这些通话本身就有明显倾向性、主观性，不是客观事实真实反映。4.对证据4的真实性、合法性、关联性均不确认，付汭没有将钥匙交给张培中。世华公司对上述证据质证如下：1.对证据1的真实性、合法性确认，但与世华公司无关。2.对证据2的关联性不确认，张培中是否具有购房资格与此套物业没有关系，该证据与世华公司无关。3.对证据3真实性、合法性、关联性不确认，付汭将录音作为证据不符合证据规则，有非法取证嫌疑，不能作为本案定案依据。且该法务主管作为案外人并不知情，提供的仅是法律建议，一审时业务员胡权也已出庭作证，以庭审意见为准。4.对证据4真实性、合法性、关联性均不确认，与世华公司无关。张培中、世华公司二审未向本院提交新证据。一审查明认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，付汭一审期间提交的其与中介方刘校忠的微信聊天截图另反映：2018年4月24日，世华公司向付汭发送微信：“签约协议买方：张培中……卖方：付汭……买卖双方协商达成一致条件如下：1.该房屋出售价格为人民币贰佰壹拾万元整。2.该房屋出售定金为人民币贰拾万元整，签合同当天付清。3.该物业可按揭出售。4.由于该物业银行还有按揭款需买方用首付款来赎楼。5.接受以上签约条件，买方张培中需提前转人民币两万定金给卖方付汭本人，才可过来签合同。6.如买方不接受上述条件条约，则没收人民币两万定金。7.如卖方不能按上述条件签约，则需退回买方提前支付的人民币两万元，外另需支付给卖方人民币两万元违约金。”付汭当天回复称同意按以上条款签约。2018年4月25日付汭发微信告知世华公司“收到2万元”。2018年11月，世华公司再次发微信给付汭称“他这边的话要应该可能是按揭或者一次性这样办，……你要问一下银行什么时候能够把抵押注销了，就什么时候能过户”。当天付汭回复称“你不能这就这样子，我过去吧，……不管他是办贷款呢，还是办一次性付款的，我这一分钱没拿到，然后再让我跑一趟去，……你让他……把首付款先打过来吧。然后我银行那边催催，因为银行我已经申请提前还贷款了，银行说了，只要款到马上就可以取消……就可以赎楼的”。世华公司回复称“首付款的话是在你过户当天给你的，这个你放心过来”。付汭又回复“拖到现在了，还什么说不清楚，是一次性付呢，还是按揭呢，他能不能贷出款已经这么长时间了，……他们算是违约了，合约的话上面写得很清楚的，20%的违约金的。你完了以后就别让他们再拖了，今天这个说法，明天那个说法没有任何意思，你知道吧，你完了以后，你把那个什么房产证给我寄过来吧”。世华公司微信回复“现在不会拖了，你只要再来就来最后一次过户就行了，……我们会拿房产证到银行抵押，把银行的钱给你。这是按揭的步骤，如果是一次性的步骤的话，那就是到时你来所有的210万元全部会给到你”。付汭对此明确拒绝并表示“有点可笑哦，让我去把房子过户到你们，以后再给我给钱。太夸张了吧，那还不如说把房子送给你们得了。按合同上写的，把首付款付给我，然后我就过去，否则我不相信你们”。世华公司又回复“首付款是过户当天，交完税以后就给你转，不是在过完户转是在过户前转款给你”。付汭回复“不管是贷款还是全款，都要有定金，首付款，尾款。全款没有收到就过户不可能，我更不会相信”。本案二审期间，付汭向本院提交调查取证申请，要求本院责令张培中说明张培中、张慧杰夫妻在中山购买了几套商品房住宅，若张培中拒不提供，要求法院向中山市房管部门调查取证。付汭二审又向本院提交责令提供微信聊天记录申请，要求法院责令张培中、世华公司提供他们之间的微信聊天记录。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。付汭称张培中未依约支付首付款/赎楼款的行为构成根本违约，而张培中则认为付汭未按合同约定在出证后7个工作日内赎楼，导致合同无法继续履行。故本案二审争议焦点在于违约责任负担问题。对此本院作如下分析：首先，虽然卖方付汭、买方张培中及中介方世华公司在本案诉讼中均确认，三方于签订涉约前曾就由张培中垫付赎楼款的相关事宜进行协商，但从三方于2018年5月14日签订涉案《房地产买卖及居间合同》及该合同中约定“卖方应于出房产证后7个工作日内自行筹资赎楼办妥注销抵押登记手续”的内容反映，三方最终并没有选择由张培中支付赎楼款的方案，而系在合同中明确约定由卖方付汭自行出资赎楼。上述合同及其中的约定系付汭、张培中及世华公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守履行。虽然付汭以签约时出于对中介人员的信任、未看清合同约定为由对此作抗辩，称三方的合意一直系买方赎楼，但一方面，付汭作为完全民事行为能力人应当清楚在涉案《房地产买卖及居间合同》上签名所应承担的相应法律后果；另一方面，付汭称出于对中介人员的信任、未看清合同约定就在涉案合同上签名，实质系主张对合同内容存在重大误解，但其却从未主张撤销涉案《房地产买卖及居间合同》。故付汭以未看清合同条款为由拒绝自行筹资赎楼，理由不能成立。一审法院认为根据合同约定付汭须在房产证办出后7个工作日内自行筹资还清银行贷款及办妥注销抵押登记手续，并无不妥，本院予以维持。其次，涉案房产产权证办出后，根据付汭一审期间提交的其与中介方世华公司工作人员之间的微信聊天记录反映，付汭与张培中又进行了补充协商，在此过程中付汭先系提出要求张培中支付首期款用于赎楼的意向，后又要求张培中一次性付清剩余购房款。尽管张培中确曾表示接受付汭提出的上述方案，同意帮付汭垫付首期款或者向付汭一次性付清剩余购房款，即付汭、张培中确曾就变更涉案合同后续履行条款形成初步意向，但全面分析付汭与世华公司长达数月的微信记录以及付汭与张培中丈夫张慧中的微信记录，结合各方当事人诉讼过程中陈述反映，双方实际从未就合同条款变更后包括购房款支付方式、时间及房屋过户手续办理等在内的重要履行内容协商一致，付汭在此过程中一直坚持要求收到首期款或全部购房余款后再过来中山办理房屋过户手续，而张培中则表示这种操作方式存在风险，提出办过户手续当天向付汭支付首付款或全部购房余款。上述事实足以证实付汭、张培中未能补充协商一致，付汭、张培中履行合同行为仍应受《房地产买卖及居间合同》中相关条款的约束，即付汭仍应按合同约定在房产证办出后7个工作日内自行筹资还清银行贷款及办妥注销抵押登记手续。付汭至今仍未履行该赎楼义务，明显已超出合同约定期限，一审法院认定付汭的行为构成根本违约，依据涉案合同约定判决付汭应向张培中双倍返还定金60万元，该处理并无不妥，本院予以维持。再次，张培中本案中虽未明确提出解除其与付汭之间二手房买卖合同关系的诉求，但张培中于起诉状中明确表示涉案合同无法继续履行，且明确其要求付汭双倍赔偿购房款60万元的依据为涉案合同中关于卖方如未按照合同约定期限履行义务则买方有权选择卖方双倍赔偿买方已付定金的条款。付汭在一审答辩及反诉意见中也明确表示涉案合同无法继续履行，且反诉要求没收定金。故在付汭根本违约的情况下，一审法院判决付汭双倍返还定金予张培中，从内容及金额上分析均未超出张培中一审诉讼请求范围。付汭认为一审法院违法擅自变更张培中诉讼请求的主张不能成立。另外，付汭二审要求法院责令张培中、世华公司提交微信聊天记录及房产购买记录，并申请法院到中山市房管部门调查取证，称由于张培中家庭已在中山购买了两套商品房故其不可能获得涉案房屋按揭贷款，直接导致了双方交易无法继续。但一方面，付汭一审期间从未提出上述关于限购的主张，且该主张与其二审提交的银行中国工商银行股份有限公司中山分行营业部于2019年1月17日出具的二手房按揭贷款确认书中所载银行已同意张培中涉案房屋按揭贷款申请的内容也明显相互矛盾。另一方面，付汭申请张培中、世华公司提交的微信聊天记录日期以及内容指向均不明确，且本院在上文中已论述付汭、张培中虽曾协商变更合同后续履行条款的初步意向但双方实质未就其后具体履行内容协商一致，故即使张培中在与世华公司微信记录中曾表示过接受付汭提出方案的意思表示也不能当然等同于作出承诺，而在双方最终未有明确达成一致变更原合同约定的权利义务协议情形下，张培中主张仍按原书面合同的约定确定双方权利义务并无不妥。故该微信聊天记录对本案裁判结果无实质性影响。故本院对上述付汭上述提出的当事人提交证据申请及法院调查取证申请均不予支持。综上所述，上诉人付汭的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元（付汭已预交），由付汭负担。本判决为终审判决。审判长  何泳东审判员  赖晓筠审判员  吴合波二〇二〇年九月二十七日书记员  易嘉璇