山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终3086号 上诉人（原审原告）：史某，男，1981年12月7日出生，汉族，居民，户籍地山东省莘县，现住山东省聊城市东昌府区。 被上诉人（原审被告）：山东国创节能科技股份有限公司，住所地山东省潍坊市昌乐县方山路**。 法定代表人：吴理侃，董事长。 委托诉讼代理人：于义明，山东瀛岱律师事务所律师。 上诉人史某因与被上诉人山东国创节能科技股份有限公司（以下简称国创公司）劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2020）鲁1502民初4176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 史某上诉请求：1.被上诉人支付上诉人签约项目东阿水岸国际酒店项目提成工资约50000元(提成工资按项目材料总价2%，施工总价1%计提，最终工料总价在被告处)。2.被上诉人支付非法解除劳动合同的赔偿金约20400元(赔偿金=经济补偿金×2)给上诉人。3.被上诉人支付提成工资25%的经济补偿金12500元。事实和理由：一审认定事实错误，上诉人2018年5月份进入被上诉人公司，从事聊城地区保温装饰一体板业务推广工作。双方约定底薪6000元/月，提成按材料部分2%，施工部分1%计提(入职时法定代表人吴理侃表示管理层确定提成制度后再签提成协议，后来虽经上诉人一再催促，却一直未签)，此后上诉人一直在聊城地区辛辛苦苦开展业务，联系了聊城本地数百个房地产项目，与客户建立了亲密的工作关系。其中东阿水岸国际酒店项目，上诉人自2018年6月2日开始跟踪，从递送资料样板、工地考察项目报备、排除竞争对手设计院、变更手续催促订货，到关键人物质投入情感沟通等工作，都一直在独立操作，实地拜访二十余次，相应工作情况在给被上诉人日常工作日报中均有展现，至2018年10月19日签合同完成。上诉人就工地事宜曾多次电话联系或面谈被上诉人法定代表人吴理侃，吴理侃均肯定上诉人所做的工作，并且承诺一定会给予上诉人提成工资。可是后来被上诉人却将上诉人无故辞退，上诉人多次找吴理侃交涉提成工资事宜，吴理侃多次表示，缓以时日将支付给上诉人，可时至今日，仍未支付，也没有给上诉人依法办理社会保险手续。 国创公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 史某向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告签约东阿水岸国际酒店项目提成工资50000元（提成工资按项目材料总价的2%及施工总价的1%计算）；2.判令被告支付原告非法解除劳动合同赔偿金20400元；3.判令被告支付原告额外经济补偿金10200元。 一审法院认定：原告史某于2018年5月份进入被告处工作，2018年5月5日双方签订劳动合同，合同约定以下主要内容：劳动合同期限：自2018年5月5日至2023年5月4日止，其中试用期自2018年5月5日至2018年11月4日止。工作内容及工作地点：被告根据工作需要及原告的能力、表现，通过考核后安排原告从事销售工作。劳动报酬：被告按照被告的工资政策和考核办法支付原告的劳动报酬为每月基本工资3000元、绩效3000元，每月底之前以货币形式支付原告工资，被告可以根据公司的经济效益以及原告从事的岗位技能、工作业绩，调整原告的劳动报酬，其中被告在支付的原告工资和年度奖金时已完全包含了加班，加班工资不再单独发放。被告向原告支付的工资标准不低于属地规定的最低工资标准。劳动合同的解除：原告有下列情形之一的，被告可以解除劳动合同：1.在试用期间被证明不符合录用条件的；2.严重违反劳动纪律或被告规章制度的；3.严重失职、营私舞弊，对被告利益造成重大损害的；4.原告同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成被告的工作任务造成严重影响，或者经被告提出，拒不改正的；5.原告以欺诈、胁迫手段，使被告违背真实意思的情况下订立或变更劳动合同的；6.原告违反法律法规规定或追究刑事责任的；7.法律、法规规定的其他情形。有下列情形之一的，原告可以随时解除本合同，但应当书面告知被告：1.被告以暴力威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；2.被告未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。 合同签订后，被告安排原告从事聊城区域保温装饰一体板业务推广工作，原告参与了东阿水岸国际酒店项目的业务开展及合同签订工作。2018年12月12日之后，原告未向被告提供工作日志，未参与考勤，也未向被告提供劳动。2018年12月12日，被告以原告未按规定打卡考勤，属于旷工，严重违反公司规章制度为由解除与原告的劳动合同。2019年1月26日，被告最后一次给原告发放底薪工资。审理过程中，双方均认可劳动合同关系已经解除，原告主张解除时间为2019年1月底，被告主张解除时间为2018年12月12日。 因双方争议，原告于2020年1月2日向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、支付非法解除劳动合同赔偿金12000元；二、支付签约项目东阿水岸国际酒店项目提成工资50000元；三、支付代通知金6000元；四、被告为原告补缴2018年5月至今的社会保险金。2020年2月13日，该仲裁委员会作出聊劳人仲案字[2020]第42号裁决：一、被告向原告支付违法解除劳动合同经济补偿金12000元；二、驳回原告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，法定期限内向法院提起诉讼。 一审法院认为，原告与被告自2018年5月5日签订劳动合同之日起，双方即建立劳动合同关系，双方均应全面履行合同义务。在劳动合同履行期间，被告主张原告未按规定打卡考勤，属于旷工，严重违反了公司规章制度，并于2018年12月12日以此为由解除与原告的劳动合同关系，但被告不仅未就原告存在旷工的事实举出充分证据，也没有举证证明其已将公司规章制度的内容公示或告知原告，且也没有举证证明已将解除原告劳动合同的决定通知工会，故其解除与原告劳动合同的行为违法。鉴于原告也同意解除劳动合同，法院结合被告最后一次向原告支付工资的时间2019年1月26日及劳动合同“每月月底之前以货币形式支付工资”的约定，确定双方解除劳动合同的时间为2019年1月，被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金12000元（6000元/月×1个月×2）。因法院已确定被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，原告再主张解除合同额外经济补偿金（代通知金），于法无据，不予支持。原告所提交的证据仅约定基本工资3000元/月、绩效工资3000元/月共计6000元/月，并无其主张的提成工资的约定，且其也无充分证据证明东阿水岸国际酒店项目签约其就应获得材料部分2%、施工部分1%的提成工资，故原告要求支付提成工资，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第四十条、第四十三条、第四十七条第一款、第八十七条之规定，判决：一、被告山东国创节能科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告史某支付违法解除劳动合同赔偿金12000元；二、驳回原告史某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告山东国创节能科技股份有限公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人主张被上诉人支付提成工资5万元，一审未予支持是否适当。2.原审判决确定被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金的数额是否正确；其主张被上诉人支付提成工资25%的经济补偿金12500元能否支持。 关于焦点1.本案史某主张的提成工资从性质上而言,显然是劳动者应获得的劳动报酬的组成部分,同时也是用人单位进行自主管理、激励员工的一种手段,主要是以业绩情况或者项目完成情况来确定员工的报酬,属于劳动者应得的劳动报酬范围,故史某主张的提成工资是否能够得到支持,应当从双方订立的劳动合同的约定、履行劳动合同及支付报酬的具体情形进行分析认定。本案中,上诉人史某与被上诉人国创公司签订的《劳动合同》约定的月基本工资3000元、绩效3000元,但未约定提成工资,史某提交的电话录音等证据不能证明其工资是否包含提成工资以及国创公司根据销售业绩按照一定比例向史某支付提成工资,因用人单位应当向劳动者支付的劳动报酬中不是必然包含提成工资,是否存在提成工资及提成工资比例应当有相应证据予以证实,即应当由劳动者提供证据证实用人单位向劳动者支付的劳动报酬中包含提成工资、提成工资的比例、提成工资发放的原则等基础事实,鉴于上诉人提交的证据不能证实上述基础事实,故原审法院未支持史某关于项目提成的各项诉讼请求,并无不当,本院予以维持。 关于焦点2.本案中,国创公司解除与史某劳动合同的行为违法,应当支付上诉人史某赔偿金。国创公司最后一次向史某支付工资的时间2019年1月26日，双方劳动关系终止日期为2019年1月,因史某在国创公司工作不满一年，故原审法院结合史某月工资情况确定国创公司向史某支付违法解除劳动合同赔偿金12000元（6000元/月×1个月×2）的数额正确。另，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定,用人单位支付赔偿金的不再支付经济补偿，故史某主张国创公司支付提成工资25%的经济补偿金12500元的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人史某的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由史某负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 雷 审判员 范晓静 审判员 贾 琼 二〇二〇年十月二十七日 法官助理刘晓斌 书记员吴婷