河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4085号 上诉人（原审原告）：李亚东，男，1990年1月6日出生，汉族，住河北省邢台市隆尧县。 委托诉讼代理人：叶竞争，河北百诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王辉，男，1986年10月2日出生，汉族，住高碑店市。 委托诉讼代理人：杨建臣、张金英，河北金杯律师事务所律师。 原审第三人：保定航诺房产经济有限公司，住所地高碑店市白沟镇京白大街**。 法定代表人：宋**，该公司总经理。 上诉人李亚东因与被上诉人王辉、原审第三人保定航诺房产经济有限公司商品房预约合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院(2019)冀0684民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李亚东上诉请求：一、请求依法撤销河北省高碑店市人民法院(2019)冀0684民初4098号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、请求判令被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实及理由：一、一审法院未履行法定的释明义务，属审判程序违法，依法应予以改判。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(2019年11月8日）第49第2款规定：“双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理。”第36条规定：“在双务合同中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行合同，被告主张合同无效的，或者原告起诉请求确认合同无效并返还财产，而被告主张合同有效的，都要防止机械适用“不告不理”原则，仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷”。第一审人民法院未予释明，第二审人民法院认为应当对合同不成立、无效或者被撤销的法律后果作出判决的，可以直接释明并改判。本案中，一审法院在判决解除双方诉争合同时，以证据不充分为由驳回上诉人双倍定金返还的请求，却对上诉人支付的一倍定金未做处理，实际上属遗漏处理上诉人在双倍定金返还中所包含的一倍定金返还请求，庭审中又未做释明，属审判程序严重违法。二、上诉人有新的证据可以证明被上诉人存在违约行为，依法应当承担双倍定金返还责任。上诉人一审后通过查找，收集到与第三人及被上诉人在合同签订后发生的部分谈话录音及其他证据，可以证明上诉人在积极配合签订正式购房合同，而被上诉人一直在提各种无理要求，故意拖延与我方签订正式购房合同，是以自己的实际行动表明了不再签订正式购房合同，应视为被上诉人做出了不再履行签订正式购房合同义务的意思表示。在被上诉人意思表达明确且上诉人充分了解理解的情况下，被上诉人后又以通知方式要求签订正式购房合同，如在上诉人未明确表示同意的前提下，该通知没有发生法律效力，对上诉人不产生拘束力，同时被上诉人的行为亦缺乏诚信原则，依法不应予以支持，使其获得非法利益，否则有违公平原则。 王辉辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应给予维持。二、被答辩人的上诉理由不能成立。1、对上诉状第一个问题，即一审法院释明问题。一审法院没有对本案释明的义务。本案不适用《全国法院民商事审判工作会议纪要》第36条的规定。第36条是合同无效时的释明问题。第三十六条“仅就当事人的诉讼请求进行审理，应向原告释明变更或者增加诉讼请求，或者向被告释明提出同时履行抗辩，尽可能一次性解决纠纷。”本案上诉人的一审诉讼请求既要求解除合同，又要求双倍返还定金100000元整。上诉人的诉讼请求并不是简单的解除合同，同时提出了双倍返还定金的诉求，一审再无释明的必要。所以，上诉状第一条一审法院未履行法定的释明义务，属审判程序违法，该上诉理由不能成立。2、对于上诉状新证据的问题，上诉人提交的在合同签订后发生的部分录音及其他证据不属于新证据。“《民事诉讼法》第125条第1款规定的新的证据，是指以下情形：（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。上诉人在一审后，通过查找搜集的证据本应在一审举证期内提交，这些证据在一审开庭前就存在，并不是一审结束后才有的。所以，本案不存在新证据的问题。三、上诉人存在违约行为，应承担违约责任。合同协定后，答辩人在2019年6月23日通过中介催促被答辩人尽快签订正式合同，又在7月5日通过顺丰快递被答辩人邮寄通知书，通知要求被答辩人在两日内签订房屋买卖合同。被答辩人不履行签订正式合同的义务，使答辩人无法实现合同目的，被答辩人构成违约。 保定航诺房产经济有限公司未提交答辩意见。 李亚东向一审法院起诉请求：1、请求判令解除原被告双方于2019年5月20日签订的《房屋定金合同协议书》；2、被告双倍返还定金100000元整；3、本案一切诉讼费被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月20日原告与被告签订《房屋定金合同协议书》，原告购买被告名下位于白沟镇阳光××郡××楼××单元××室房屋，建筑面积103.24平米，价款877540元。协议书第四条约定“双方一致同意签订本合同当天，由乙方（原告）向甲方（被告）支付50000元人民币的定金”，第五条约定双方买卖房屋的下一个步骤是签订房屋买卖合同，但是没有明确具体的期限，第七条约定“在本合同的第五条约定的预订期限内，甲方拒绝签订买卖合同的，应双倍返还已收取的定金给乙方；乙方拒绝签订买卖合同的，无权要求甲方返还已收取的定金”，第十一条补充协议“此房另代一个车库价格80000元”。原告分两次向被告转款50000元，被告于2019年5月20日出具收据。庭审中，原、被告均同意解除双方所签订的《房屋定金合同协议书》；双方对当庭质证的《房屋定金合同协议书》、定金收据、支付宝转账记录等证据及所证事实均无异议。双方均认可该房屋买卖行为的下一步骤应为签订正式的房屋买卖合同。原告称在2019年7月15日原、被告通过微信聊天，被告明确提出房子涨价了，但在2019年7月17日被告与第三人保定航诺房产经济有限公司工作人员李红艳的微信聊天中，被告又称没说房子涨钱，是车库涨钱和车库里的东西折钱，据此我方认为就是房子涨价了。被告对原告上述说法不认可，对原告提交的微信截图的证明目的不予认可。被告称在签订《房屋定金合同协议书》后，其本人或通过中介催促原告签订正式的房屋买卖合同，2019年6月23日通过中介人员李红艳通知原告5日内与其签订房屋买卖合同，但原告不予理睬，2019年7月5日以书面形式再次通过顺丰快递向原告邮寄送达通知，通知要求原告在两日内与其签订房屋买卖合同，逾期后果自负。原告认为被告2019年6月23日通过中介的告知效力不能及于购买方；原告对被告提交的顺丰快递单号及顺丰快递运单的跟踪记录认可，承认确实收到了被告的打印体通知书，但原告认为，通知书并不能证明原告方违约。以上事实除上述证据外另有庭审笔录等在卷证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案原、被告双方均同意解除《房屋定金合同协议书》，予以准许。原告要求被告因违约而双倍返还其定金，但原告所提交的证据并不足以证实被告的违约行为，故对原告该项诉请不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原被告双方于2019年5月20日签订的《房屋定金合同协议书》；二、驳回原告要求被告双倍返还定金的诉讼请求。案件受理费1150元（已减半收取）由原告负担1100元，被告负担50元。 二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人提交录音一份，证明：上诉人在被上诉人要求的期限内主动与被上诉人联系，要求签订合同，并就合同具体条款进行协商，但被上诉人要求对预售房屋涨价至9000元每平米，与双方签订的房屋预售合同协议书不符，被上诉人拒绝与上诉人沟通协商，一再要求不要联系被上诉人，有违双方签订的协议书的精神和具体约定，属于违约行为。被上诉人质证称，上诉人提交的证据不属于新证据，录音不完整，上诉人刻意引诱被上诉人，把被上诉人往涨价方向带，诱导被上诉人说出房子不卖或涨价了，上诉人提交的录音与基本事实相违背，被上诉人不认可；二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据一审法院查明的事实，并结合被上诉人提交的相关证据可知，上诉人与被上诉人签订的《房屋定金合同协议书》虽未对签订《房屋买卖合同》的时间作出具体约定，但被上诉人已分别于2019年6月23日、2019年7月5日通过中介人员李红艳及顺丰快递的形式通知上诉人在一定期限内与其签订《房屋买卖合同》。但上诉人未在合理期限内依据《房屋定金合同协议书》之约定履行签约、付款等相关义务，构成违约。其在本案中起诉要求被上诉人返还定金理据不足，一审法院未予支持，并无不当。上诉人虽主张，《房屋买卖合同》未能签订系被上诉人擅自提高房屋价格所致，并提交微信聊天记录、通话录音等证据予以证实。但被上诉人在录音中表述的“过了周五立马9000一平”的真实意思系“上诉人若不依约与其签订《房屋买卖合同》，其将以9000一平的价格出售给他人”，并非要求上诉人以9000元/平的价格与其签约。故上诉人提交的证据不足以证实被上诉人在本案中存在违约行为，其上诉证据不足。 综上所述，上诉人的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人李亚东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘克伟 审 判 员 杨玉龙 审 判 员 康珍惠 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 赵云龙 书 记 员 卢灏辰