河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终5263号上诉人（原审被告）：史元彬，男，汉族，1981年12月8日出生，现住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：史久成，男，系史元彬父亲。被上诉人（原审原告）：徐建峰，男，汉族，1974年12月28日出生，住河南省南阳市宛城区。委托代理人：冯延全，南阳市宛城区汉都法律服务所法律工作者。上诉人史元彬因与被上诉人徐建峰民间借贷纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫1302民初3299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史元彬上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回徐建峰的诉讼请求；2.二审诉讼费由徐建峰负担。事实和理由：1.原审认定事实错误：（1）原审认定上诉人与被上诉人系朋友关系是错误的。上诉人与被上诉人两家系近邻，虽有相识但并无过多交往。被上诉人2015-2017年期间在家开设赌场，提供赌资，抽取佣金从中渔利。被上诉人多次打电话、发短信邀请上诉人到其家中，刚开始上诉人并未参与赌博，但随着时间推移，上诉人经不住诱惑开始参赌。双方根本不是朋友关系，对此原审认定错误。（2）原审认定上诉人与被上诉人之间存在借贷关系是错误。上诉人虽然向被上诉人出具了借据，但该借据是赌资，双方根本没有发生真实的金钱交易，借据是上诉人在受胁迫的情况下所写，违背了上诉人的真实意思表示。原审庭审中，被上诉人虽然辩称其在南召做工程，用家中存放的工程款支付，但却不能提供其承包工程的相关协议，无法证明其在南召做工程的事实。被上诉人也不能提供交易时的见证人（其前妻）作证，未能在法庭规定的时间内提交《离婚协议》来证实该债权债务的真实性、证实其适格的诉讼主体资格。被上诉人声称上诉人借钱原因为采购药材是错误的。上诉人在环卫处上班，根本没有做过中药材生意。庭审中，上诉人已提供了参赌人员名单和联系方式，原审法院应当依职权对参赌人员进行调查而未调查。案件开庭前原审法院就让上诉人去公安机关投案自首，是错误的。根据相关法律规定，人民法院在审理民事纠纷过程中发现违法犯罪线索的，应当移交公安机关，原审法院应当移交而未移交。上诉人到公安机关自首，但公安机关不予立案。原审法院因公安机关不予刑事立案就确定借贷关系真实存在也是错误的。上诉人申请证人出庭作证，证人当庭签署了承诺书，保证如实作证，如作伪证可承担相应法律责任。既然如此，人民法院就应当将证人证言作为定案的依据。原审法院偏听偏信，仅凭一家之言确认借贷关系存在是错误的。（2）原审判决适用法律错误。原审法院依据《合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十六条之规定判决上诉人还款是错误的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款明确规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明的，人民法院就应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”，本案中，上诉人抗辩49000元借款未实际发生，并申请的证人出庭作证，被上诉人不能提供交易流水、不能提供出借款项的出处，借款49000元的数额也不符合交易习惯，被上诉49000元的债权在离婚时未进行财产分割也不符合人之常情和交易习惯。原审法院未考虑上述因素，仅凭债权凭证，在多处不符合交易习惯的情况下对借贷关系进行了认定是错误的。（3）法律是神圣的，判决书是严肃的。原审判决书出现多处错误，是原审法院对法律的亵渎和对当事人诉讼权利的漠视，反映出原审法院极不认真，敷衍了事的工作作风。综上，上诉人认为原审认定事实错误，适用法律错误，判决错误，望二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。徐建峰辩称，1.原审认定事实清楚。上诉人和其父亲在药都市场做买卖中药材生意，因经营期间向答辩人借款49000元，借条写的清楚明白“现金已收到”，并且是无息出借，只是逾期才收取利息。上诉人与答辩人原系同事，又是邻居和多年朋友，向上诉人出借49000元系出于人情，答辩人有经济能力出借该49000元，无需转款凭证，上诉人称借款是赌资，无事实依据。证人史久成是上诉人的父亲，有较强利害关系，证言无效。2.原审适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本案应依法驳回上诉，维持原判。徐建峰向一审法院起诉请求：1.判决史元彬偿还借款49000元，并自2017年8月1日起以49000元为基数按月息一分五厘支付利息至借款还清之日止。（截至2020年6月21日共计25725元）2.案件受理费834元由史元彬承担。一审法院认定事实：徐建峰与史元彬为朋友关系。2017年8月1日，史元彬向徐建峰请求借款。徐建峰当即向史元彬出借现金49000元，出具有借条一张，约定还款日期为2019年8月1日，逾期则按照月息一分五加付利息。史元彬自借款发生后一直未偿还借款。一审法院认为，徐建峰与史元彬之间的民间借贷关系，系双方当事人真实意思表示，内容亦未违反法律的强制性规定，合法有效，应受到法律的保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款之规定，原告仅依据借据提起诉讼，被告抗辩借款行为并未实际发生（应作出合理说明）。考虑到本案借款金额较少，且借条上明确注明是现金出借，以及双方之间的朋友关系，一审法院综合认定双方之间的借贷关系成立。史元彬关于赌债的抗辩并未提交有效证据予以证明，其父亲的证言由于父子关系而不足以支撑其抗辩。史元彬亦未在一审法院指定期限内提交相关材料，一审法院不采信史元彬的抗辩。关于利息的计算，由于本案在2020年8月20日之前立案，仍应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于利息的规定，但利息的起算时间应当从借据注明的还款期限届满后即2019年8月2日开始按照年利率18%进行计算。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第二百零一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十六条之规定，判决：一、被告史元彬于本判决生效后十日内向原告徐建峰偿还借款本金49000元，并自2019年8月2日按照年利率18%支付利息至本金清偿之日止。二、驳回原告徐建峰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费834元，由被告史元彬负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审查明的基本事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：双方之间是否存在民间借贷法律关系？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”本案中，徐建峰依据史元彬出具的借条提起本案诉讼，史元彬抗辩借条系欠付的赌债，史元彬应提交证据对其抗辩事由进行证明。一审中，史元彬关于借款系赌债的主张仅有其父亲出庭作证，考虑到证人与史元彬的特殊关系，一审法院对证人证言未予采信并无不当，本院对史元彬关于涉案借款系赌债的抗辩意见不予采纳。二审中，史元彬提交申请称本案涉及赌博犯罪，应移送公安机关处理。本院经审查认为，根据现有证据尚不足以说明涉案借款是赌债，而且史元彬也自称曾到公安机关报案，公安机关未予受理，故本院对史元彬的该申请不予准许。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，史元彬抗辩借款未实际发生，其关于借条系赌债的抗辩理由依据不足，且涉案借条内容由史元彬所书写，借条也显示“现金已收到”，故本案应认定史元彬关于借款未实际发生的抗辩理由不具有合理性，本院对史元彬关于借款未实际发生的抗辩意见不予采纳。综上所述，上诉人史元彬的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1670元，由史元彬负担。本判决为终审判决。审判长 王 彬审判员 李郧钦审判员 李晓伟二〇二〇年十月三十日法官助理邢志斌书记员宋亚男