湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终870号上诉人（原审被告）：随州市曾都区龙兴商贸经营部。住所地：随州市曾都区沿河大道中段。经营者：苏昵，女，1979年9月25日出生，汉族，住随州市曾都区。被上诉人（原审原告）：吕星辰，男，1984年11月1日出生，汉族，住广水市。上诉人随州市曾都区龙兴商贸经营部与被上诉人吕星辰劳动争议一案，不服湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人随州市曾都区龙兴商贸经营部的经营者苏昵，被上诉人吕星辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。随州市××都区龙兴商贸经营部上诉请求：1、撤销一审判决，并依法改判；2、本案诉讼费由吕星辰承担。事实和理由：一、吕星辰与随州市××都区龙兴商贸经营部存在劳动关系时间为2019年6月18日至2020年1月10日，而不是2019年6月18日至2020年3月31日。二、吕星辰因贪污货款，不诚信，严重违反上诉人管理规定和社会公德而被辞退，对吕星辰支付解除劳动合同经济补偿金诉求应予驳回。三、吕星辰贪污货款的数目还在核实，不属未支付劳动报酬，一审判50%的赔偿金违背法律规定。吕星辰辩称，原审认定事实清楚，证据充分，应予维持。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。吕星辰向一审法院起诉请求：1、确认我与随州市××都区龙兴商贸经营部之间存在劳动关系；2、支付吕星辰2019年12月至2020年3月的工资12509元；3、支付押金500元；4、支付二倍工资33780.40元；5、支付解除劳动合同经济补偿金3316.80元；6、支付2019年12月至2020年3月未支付劳动报酬赔偿金12509元；7、确定自2019年6月到2020年3月未给吕星辰购买社保的事实；8、诉讼费由随州市××都区龙兴商贸经营部承担。一审法院认定事实：2019年6月17日吕星辰到随州市××都区龙兴商贸经营部应聘。2019年6月18日吕星辰正式在随州市××都区龙兴商贸经营部上班，担任司机兼业务员。吕星辰上班前14天属于试用期，工资每天100元，有提成。试用期满吕星辰每月工资底薪为3500元，随州市××都区龙兴商贸经营部每月扣吕星辰100元作为保证金，离职时全额退还。随州市××都区龙兴商贸经营部按吕星辰开发的客户和送货量提成，多劳多得。2020年1月4日晚5点半左右，吕星辰驾驶牌照鄂Ｓ×××**号三轮摩托车为××××区龙兴商贸经营部送货，在广水市上安线由西向东行驶至十里办事处广建酒店路段逆向行驶时，与对向直行驾驶无牌照二轮摩托车的刘启菊相撞，造成两车受损及刘启菊受伤。广水市公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定吕星辰负此次事故全部责任，刘启菊不负此事故责任。2019年6月至2019年11月随州市××都区龙兴商贸经营部按月向吕星辰发放工资，其中2019年6月实发工资1667.50元，2019年7月实发工资4641.20元，2019年8月实发工资4924元，2019年9月实发工资4748元，2019年10月实发工资4744.90元，2019年11月实发工资4084元。自2020年1月至本案法庭辩论前随州市××都区龙兴商贸经营部未向吕星辰发放工资。随州市××都区龙兴商贸经营部至本案法庭辩论前未与吕星辰签订劳动合同，也未向吕星辰出具解除劳动合同书。2020年3月31日，吕星辰以随州市××都区龙兴商贸经营部不给其交社保为由提出辞职，随州市××都区龙兴商贸经营部至本案法庭辩论前未与吕星辰结算工资。2020年4月10日，吕星辰向广水市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月10日，广水市劳动人事争议仲裁委员会向吕星辰下达了广劳人仲不字[2020]04号不予受理通知书。2020年4月26日，吕星辰诉至法院。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”本案吕星辰诉求属于劳动争议案件范畴，故随州市××都区龙兴商贸经营部抗辩应当驳回吕星辰诉请的主张，依法不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”在庭审证据××中随州市××区龙兴商贸经营部认可下列事实：吕星辰与随州市××都区龙兴商贸经营部存在事实上的劳动关系，吕星辰在为××××区龙兴商贸经营部工作中发生交通事故，2019年6月至2019年11月，随州市××都区龙兴商贸经营部按月向吕星辰发放工资，随州市××都区龙兴商贸经营部至本案法庭辩论前未与吕星辰签订书面劳动合同，也未书面向吕星辰送达解除劳动合同通知。对于上述事实，依法予以认可。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款规定：“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”因证人梁某、赵某无正当理由未出庭，其提供书面证言不得作为认定案件事实的依据，故对随州市××都区龙兴商贸经营部提交的证人梁某、赵某的书面证言不予采信，随州市××都区龙兴商贸经营部抗辩吕星辰因做假账、贪污公款的主张，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”2019年6月至2019年11月，随州市××都区龙兴商贸经营部按月向吕星辰发放工资，双方存在事实劳动关系，吕星辰请求确认其与随州市××都区龙兴商贸经营部存在劳动关系的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故吕星辰请求随州市××都区龙兴商贸经营部向其支付解除劳动合同经济补偿金3316.80元的诉讼请求，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”2019年6月18日，吕星辰正式在随州市××都区龙兴商贸经营部上班，担任司机兼业务员，随州市××都区龙兴商贸经营部未与吕星辰签订书面劳动合同，到2020年3月31日以后吕星辰正式提出辞职，随州市××都区龙兴商贸经营部未与吕星辰签订书面劳动合同。故吕星辰请求随州市××都区龙兴商贸经营部向其支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍工资的诉讼请求，依法予以支持。具体数额如下：从2019年7月17日到2020年3月31日，其中2019年7月4741.20元、2019年8月5024元、2019年9月4848元、2019年10月4844.90元、2019年11月4184元、2019年12月4259元、2020年1月3500元、2020年2月1250元、2020年3月3500元，以上合计36151.10元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定：人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。”吕星辰主张权利的日期为2020年4月10日，吕星辰提出辞职的日期是2020年3月31日，吕星辰请求随州市××都区龙兴商贸经营部向其支付2019年12月至2020年3月的工资12509元的诉讼请求，依法予以支持。吕星辰请求随州市××都区龙兴商贸经营部向其支付2019年12月到2020年3月超过30日未支付劳动报酬的赔偿金12509元的诉讼请求，酌定按照50%计算，随州市××都区龙兴商贸经营部应给付吕星辰未支付劳动报酬的赔偿金6254.50元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定：“劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。”故吕星辰要求随州市××都区龙兴商贸经营部退还其押金500元的诉讼请求，依法予以支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条规定：“下列纠纷不属于劳动争议：（一）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷。”吕星辰要求确认随州市××都区龙兴商贸经营部未为其交纳社会保险金，不属于本案审理的范畴。吕星辰可以向有关部门主张自己的权利。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、第五条、第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第六十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、吕星辰与随州市××都区龙兴商贸经营部存在劳动关系时间为2019年6月18日至2020年3月31日；二、随州市××都区龙兴商贸经营部向吕星辰支付2019年12月至2020年3月的工资共12509元，并向吕星辰支付2019年12月到2020年3月超过30日未支付劳动报酬的赔偿金6254.50元（按照50%计算）；三、随州市××都区龙兴商贸经营部向吕星辰支付因没有与劳动者签订书面劳动合同而应当向劳动者每月支付二倍的工资36151.10元（2019年7月17日到2020年3月31日）；四、随州市××都区龙兴商贸经营部向吕星辰支付解除劳动合同经济补偿金3316.80元；五、随州市××都区龙兴商贸经营部退还吕星辰2019年7月至2019年11月押金500元；六、驳回吕星辰的其他诉讼请求。上述给付金钱义务，于判决生效之日起七日内一次性履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由随州市××都区龙兴商贸经营部负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审理查明，原判认定基本事实属实。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、吕星辰与随州市××都区龙兴商贸经营部解除劳动关系的时间？二、随州市××都区龙兴商贸经营部是否应当向吕星辰支付解除劳动合同的经济补偿金？三、随州市××都区龙兴商贸经营部是否应当向吕星辰支付2019年12月至2020年3月超过30日未支付劳动报酬的赔偿金？关于争议焦点一、吕星辰与随州市××都区龙兴商贸经营部解除劳动关系的时间？随州市××都区龙兴商贸经营部没有与吕星辰签订书面劳动合同，也没有向吕星辰出具解除劳动合同的通知，随州市××都区龙兴商贸经营部上诉认为双方解除劳动关系的时间为2020年1月10日依据不足。吕星辰与随州市××都区龙兴商贸经营部之间解除劳动关系的时间应为吕星辰向随州市××都区龙兴商贸经营部提出辞职的时间即2020年3月31日。关于争议焦点二、随州市××都区龙兴商贸经营部是否应当向吕星辰支付解除劳动合同的经济补偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。且根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务。随州市××都区龙兴商贸经营部未为吕星辰缴纳社会保险，随州市××都区龙兴商贸经营部应当向吕星辰支付经济补偿金。关于争议焦点三、随州市××都区龙兴商贸经营部是否应当向吕星辰支付2019年12月至2020年3月超过30日未支付劳动报酬的赔偿金？《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”，该规定是由劳动行政部门责令用人单位支付劳动报酬，逾期不支付的，由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金，以上职责是劳动行政部门的行政管理职责。吕星辰没有提供证据证明劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬的证据，即使用人单位逾期不支付劳动报酬，也应由劳动行政部门责令用人单位加付赔偿金，原审判决随州市××都区龙兴商贸经营部向吕星辰支付2019年12月至2020年3月超过30日未支付劳动报酬的赔偿金不当，本院依法予以纠正。如果吕星辰因交通事故导致随州市××都区龙兴商贸经营部承担赔偿责任，随州市××都区龙兴商贸经营部认为吕星辰应当承担赔偿责任，其可另行主张权利。综上所述，随州市××都区龙兴商贸经营部的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初1195号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；二、撤销湖北省广水市人民法院（2020）鄂1381民初1195号民事判决第二项、第六项；三、随州市曾都区龙兴商贸经营部向吕星辰支付2019年12月至2020年3月的工资12509元；四、驳回吕星辰的其他诉讼请求。以上应付款项，均于本判决生效之日起七日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由随州市曾都区龙兴商贸经营部负担；二审案件受理费10元，由随州市曾都区龙兴商贸经营部负担。本判决为终审判决。审判长  徐纯清审判员  程朝晖审判员  尚晓雯二〇二〇年十月二十二日书记员  石雪娟