山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3696号上诉人（原审原告）：李卫国，男，1970年10月13日出生，汉族，辽宁省沈阳高新技术产业开发区法院工作人辽宁省沈阳市东陵区。上诉人（原审原告）：张伟如，女，1970年6月5日出生，汉族，泗水一中教山东省泗水县。上诉人（原审被告）：李卫东，男，1971年10月31日出生，汉族，泗河街道办事处网格山东省泗水县。原审第三人：李淑英，女，1951年9月26日出生，汉族，退休工山东省泗水县。上诉人李卫国、张伟如、上诉人李卫东因与原审第三人李淑英共有物分割纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2019）鲁0831民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李卫国、张伟如上诉请求：1.依据法定继承及李卫国投资比例(共有物分割)，在一审共有物分割163.9平方米的基础之上，增加李卫国、张伟如应继承的父亲李新民在山东省泗水县龙城知春房屋回迁面积177.2平方米，即改判李卫国、张伟如依法基于共有物分割及继承父亲李新民遗产部分应继承的面积共计341.1平方米；2.在一审基于共有物分割应得拆迁补偿款人民币41433.52元的基础上依法改判李卫国、张伟如基于共有物分割及继承本案诉争房产中父亲李新民的拆迁补偿款二项共计人民币24万元；3.判令李卫东支付李卫国、张伟如应得的8年应得的房租收益人民币90万元(孳息与主物应一并处理)；4.判令李卫东承担本案诉讼费用(含评估费及其他诉讼费用)。事实和理由：一审法院认定部分事实不清，仅认定了李卫国的出资人民币5.7万元的事实，而对李卫国父母的出资金额人民币40万元未认定，不仅剥夺了李卫国、张伟如的合法继承权，而且剥夺了母亲第三人李淑英的出资份额及其对父亲李新民就案涉房产合法的继承权。(一)李卫国父母的出资金额人民币40万元，委托李卫东代为管理的事实有下列证据证实：1.一审判决认定“(上诉人)张伟如与第三人李淑英数次录音中均提及(上诉人)出资5万余元”而录音的前半部分“家里拿了40万，委托他(李卫东)管理着”的前部分未予认定(见(2016)鲁0831民初2652号卷宗)，有失偏颇。既然是同一录音，就不应断章取义，应全面审查。根据最高人民法院关于偷录录音的证据效力的问题的规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。但是，上述规定第七十条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。也就是说，根据上述规定，若录音是偷录的，在民事诉讼中只要没有违反法律禁止性规定，就不属于违法行为。录音双方当事人的谈话是自由意思表示，是善意和必要的；该录音证据中谈话人身份明确，内容清晰，具有客观真实和连贯性，应作为定案的依据。2.(2016)鲁0831民初2652号卷宗中，母亲李淑英在与李卫国的录音对话中也多次提及父亲李新民在世时，曾多次提及委托泗水县某建筑公司对案涉房产进行扩建修缮的事实，后因资金不足，未果。反证说明父母对上述房产进行过投资的事实。3.(2016)鲁0831民初2652号卷宗中李卫国、张伟如向法庭提供的李卫东在接受家庭委托后，向植物油厂交款的交款收据等为证。该书证结合上述录音证据进一步证明了李卫东在接受家庭委托后，向植物油厂履行交款义务及办理相关手续的事实，印证了李卫东与李卫国及父母构成隐名代理法律关系。该书证的来源系2011年3月下旬，李卫国从沈阳来济宁出差，顺道来老家泗水看望父亲，父亲自感无奈，将上述材料交给了李卫国，嗣后，父亲于阳历2011年5月18日(古历4月16日)辞世。如果是李卫东独资购买，为什么父亲持有此书证?虽然上述书证系复印件，但凭借李卫东自私和功利的本性，万不可将如此重要的材料给父亲?父亲在有生之年不知给李卫东做了多少工作，为避免兄弟相残一心想分家，无奈由于李卫东起了贪心，第三人母亲李淑英鉴于李卫东家两个儿子，李卫国家是一个女儿，封建残余思想严重，又无原则的一再袒护李卫东，以致父亲受了不少夹板气。无奈父亲忧愤辞世!时至今日，走向法庭，我充分理解了父亲自感回天无力的无奈!4.舅父李明出具证人证言，依据民间风俗，“娘亲舅大”，舅父的证人证言证明诉争房屋系父母及李卫国、李卫东三方共同出资及父亲生前分家未果的事实；李卫国在庭审中出具上述证人证言后，李卫东当庭暴跳如雷，盛气凌人!李卫东虽表示有异议，但截至到判决宣判之日，李卫国至今未看到其反证，法庭也为组织进行质证。5.在(2016)鲁0831民初2652号卷宗中，记载有张伟如与第三人母亲李淑英的录音，母亲曾讲，“(房产证)办你爸爸(先父李新民)的名字，现在泗水县的人都这么坏，办我的名字，不行，办卫国(上诉人)的名字，卫国在法院干法官”，如果父母未有投资，那么，为什么还考虑房产证办父母的名字呢?这在逻辑上讲不通。6.(2019)鲁0831民初1826号判决书第4页倒数第二行，认定第三人讲“他(李卫东)出得比你(上诉人)多，他(被上诉人)出了8万?”反证了被上诉人并未出资40万的事实。不然，母亲第三人为什么不说李卫东出资40万，而是8万呢?李卫东依仗父亲去世，母亲偏袒自己的情势，自以为做得天衣无缝，岂不知百密必有一疏。7.在舅舅与李卫国、张伟如的谈话中，舅舅曾提及家里买楼后，家中无钱的事实。8.亲属的相关证明及视听资料，证明本案讼争的系三方共同出资，系共同共有法律关系。(二)关于本案争议的龙城知春回迁门市的权属问题。龙城知春门市系原泗水县浸出油厂的办公大楼回迁所得，该房产系父母与李卫国、李卫东共同出资购买所得，本案诉讼纠纷皆由家庭成员即李卫东和一审第三人的不诚信行为引起，现有必要对庭审实况及事实进行回顾：1.一审对录音内容断章取义，现有必要进一步分析明确，具体如下：(1)在(2016)鲁0831民初2652号案录音1中，一审中第三人说“他说那些话---他说了又有什么---怎么再争白这些事哎”。这说明，父亲生前做出安排，李卫东和第三人皆在场并完全知道父亲的分配方案。只是父亲突然去世，他们认为死无对证，便百般装傻耍赖，再也不想履行该分配方案。李卫东已失去做人基本的诚信品质，毫无道德底线。不顾亲情，在这种情况下，除了录音取证及亲属的证人证言及视频取证，还有什么方法还原事实真相呢?(2)在(2016)鲁0831民初2652号案庭审中，第三人称谈话录音为2011年在沈阳所录，自己当时神志恍惚。第三人是与李卫东沆瀣一气、撒谎狡辩。理由如下：张伟如所提供的录音2中，在张伟如的追问下，便打电话给李卫国，说：“卫国来，做什么来儿来?伟如这是家来分这个家呀?分房子还是怎么?”这说明，此次谈话地点在泗水县圣达小区家中，并非沈阳，且那时既没分家也没分房，其房产仍是共同财产。三段谈话中三次确认李卫东出资8万，高于李卫国出资的5万。更说明其思维清晰。谈话系各自意愿的真实表达，绝非神志恍惚。(3)在(2016)鲁0831民初2652号庭审中，第三人母亲李淑英说张伟如于2013年6月13日由沈阳回泗水办理司法局家属楼房产证，此言与张伟如所述事情经过及录音时间相吻合。恰恰证明了张伟如所述事实与录音内容的真实性和做人诚实的品质。6月13日，张伟如在回泗水办理房产证时，在谈话时一审第三人向张伟如就共同房产办在李卫东名下的原因、出资份额，以及委托李卫东经营管理的事实进行解释，当得知共同出资的植物油厂办公楼办在了李卫东名下，张伟如特别震惊，担心此后母子二人不讲诚信，无法取证，遂于6月14日再一次询问和确认，并进行了录音取证。一审第三人在该录音中再次强调“我昨天不是给你说了”再次将录音内容进行了重复，此后李卫东与一审第三人便开始恶意串通，伪造借据，对以前的共同投资事实一概否认。(4)李卫东和一审第三人皆声称植物油厂办公楼(回迁为龙城之春住宅区门市)由李卫东独资购买，但录音中一审第三人连续两天(2013年6月14日录音过程中，一审第三人说“昨天我给你说喽“)就共同房产办在李卫东名下的原因、出资份额，以及委托李卫东经营管理的事实(龙城知春的房子，俺虽然交了四十万，让他在那里管理着)进行解释，并特意解释了当时房产证不办父亲李新民名字(怕巨额财产来源不明)和李卫国名字的原因(身份为法官公务人员)，如果是由李卫东借父母的钱独资购买，一审第三人母亲李淑英向张伟如解释时，为何对此借据只字不提，又怎么会考虑写父亲李新民及李卫国名字的情况呢?证明该借据为2013年后，李卫东与一审第三人恶意串通伪造，以掩盖共同出资的真相。一审第三人与张伟如谈话中明确反复强调李卫东没有收入来源，吃不上饭，直到父亲去世前还在忧虑，“老二坐吃山空，担心老二住着好房子吃咸菜”。说明李卫东一直靠家人共同投资的房产收益及父母的接济维持其家庭开支。李卫国始终没有购买此房产的能力并挥霍成性，让父亲忧虑。(5)在(2016)鲁0831民初2652号案录音中，张伟如表示：“希望老的有句明白话，叫在一起说到明处，无论吃亏赚便宜，都是弟兄俩”。此后，多次希望对方能在尊重事实的基础上协商解决，以利家庭团结，李淑英和李卫东却不顾亲情，认为我们事实上的隐名代理状态时间久远，不会有证据，才选择一意孤行，用欺诈的手法继续占有该共同房产，实在让人寒心，其行为令有良知的人所不耻。李卫国告上法庭，系被李卫东所逼，李卫东曾扬言，“有本事你们打官司去”，并长期侵占房产进行出租收益，李卫国作为一名法官，被逼上诉讼维权之路，实属无奈。我国《物权法》采有因性原则，指物权行为在其效力和结果上依赖其原因行为，否则不能独立成立，即原因行为的无效或者被撤销足以导致物的设立和履行行为的当然无效和撤销。以李卫东名义办理的植物油厂房产登记以及签订的原泗水县植物油厂安置补偿协议书应认定为李卫东代表家庭签定的，在民事诉讼中，行政公文书系书证的一种，房产证作为行政公文书和基本事实产生争议时，应当以基本事实确定产权，故回迁的龙城知春财产不能认定就是李卫东个人财产。在争议财产中包含了李卫国应当作为共同出资人的出资份额和作为继承人继承的财产份额，李卫国作为家庭当中的一员，龙城知春财产系共同共有财产系不争的法律事实，而李卫东并没有提供证据证明双方已对该财产进行过分割，故从事实层面来讲，本案数次开庭认定本案系分家析产和继承纠纷是正确的。即本案争议的焦点诚如开庭审判长时归纳总结的系龙城知春的财产的析产与继承问题；根据我国《继承法》第二十四条之规定，存有遗产的人，应当妥善保管遗产，任何人不得侵吞或者争抢。现被上诉人作为家庭共同共有财产和父亲遗产的管理人，对共同共有财产和父亲的遗产进行侵吞或者争抢，违背了最基本的家庭诚信和做人原则，而且长期侵占达八年之久。在此，李卫国主张追加财产孳息，即应得门市房租金的权利，并无不当。(6)一审判决第4页第14行，第三人李淑英与李卫东的陈述基本一致，主张(父亲)李新民一开始不同意，经李淑英和李卫东姥姥劝说后借款等，与当时的情形严重背离，在2014年清明节前后的家庭录音中，第三人讲的是她本人不同意购买，是父亲和姥姥劝其出资购买；法庭上“第三人李淑英与李卫东的陈述基本一致”，为什么会如是陈述，旨在以所谓借贷之名，进一步掩盖三方共同投资之实。继而变相剥夺李卫国对父亲遗产的继承份额。综上，根据2016年6月24日最高人民法院专委杜万华的讲话精神，处理家事案件时，应充分重视家事审判的特殊性；家事审判不是陌生人之间的诉讼纠纷，基于亲情之间的血缘关系和家庭关系，家人之间应当是彼此信任和诚信的，审理此类案件应注重客观真实与法律真实的协调。家庭成员基于一定的法律事实而形成的家庭财产为家庭共有财产，在分割家庭共有财产时，一般应结合生活实际，按照有利于生产、有利于社会安定等原则，均衡公平合理地处理。然而，一审法院仅认定了李卫国出资人民币5.7万元的事实，而对父母出资金额40万元未认定，不仅剥夺了李卫国的合法继承权，而且剥夺了母亲第三人李淑英的出资份额和合法的继承权。二、一审判决程序违法。(一)以未提交检材为由，不予鉴定，属程序违法，未考虑客观原因；李卫东提供的向家庭借款人民币40万元的借据系李卫东与第三人母亲李淑英恶意串通伪造的。1.关于该借据，一审李卫国、张伟如曾向泗水县人民法院对该所谓借据的书写时间提出过鉴定，但鉴于新冠疫情，山东任城监狱新冠病毒事件，致使二上诉人无法返回山东，二上诉人一直在沈阳，东北疫情反弹，又无法及时返回山东，致使准备好的对比检材无法向法院提交。一审以未提交检材为由，不予鉴定，属程序违法，未考虑客观原因。2.家庭调解中，李卫东出示的向家庭借款人民币40万元的借据，系李卫东与第三人母亲李淑英恶意串通伪造的，该借据与第三人母亲李淑英的数次录音及舅父的证人证言，以及亲属的视听资料相互矛盾。一审对该借据进行采信，不仅在时间上对证据的先后证明力进行分析(如果所谓40万借据形成在2002年，那么为什么母亲在2013年仍在6次录音中认可家里投资40万元呢，为什么母亲一再强调李卫东出资8万元，而不是40万元呢?)未对整个案件的证据进行系统化的思考和认定，机械片面，与最高人民法院《关于民事民事诉讼证据规定》综合分析判断的要求相悖。(二)裁判文书格式严重不规范，裁判文书中对评估费未写。最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的通知(法〔2016〕221号)(九)尾部1.尾部应当写明诉讼费用的负担和告知事项。2.诉讼费用包括案件受理费和其他诉讼费用。收取诉讼费用的，写明诉讼费用的负担情况。然而，本案的判决书的尾部却对一审原审李卫国、张伟如缴纳了人民币30，000元的评估费未提及，本次案件判决应当把(2016)鲁0831民初2652号，李卫国、张伟如业已缴纳的评估费人民币30，000元的负担写明。三、判决适用法律错误，本案应当适用《民法总则》第一百四十六条第二款的规定，即使存在所谓借据，结合第三人嗣后的数次录音以及亲属的证人证言，视听资料，应认定该借据系名为借贷，实为投资的行为。退而言之，即使李卫东真的持有人民币40万元的借据，对该民事法律行为效力的认定，应当适用《民法总则》第一百四十六条的规定来认定其效力。本案中，即使李卫东真的持有人民币40万元的借据，该借据借贷法律关系所隐藏的系父母对讼争房产的投资关系，即名为借贷，实为投资。本案中，依据上述法律的规定，父母的投资行为系隐藏行为，李卫东的行为系伪装行为，结合本案第三人的录音及亲属的证人证言以及视听资料，被借贷行为所掩盖的系父母投资的真实意思的行为。申言之，伪装行为，系指体现行为人和相对人虚假意思表示的民事法律行为，例如名为买卖实为赠予的民事法律行为中的买卖合同。所谓隐藏行为，是被伪装行为所掩盖的，代表行为人和相对人真实意思的行为。本案就共同房产办在李卫东名下的原因、出资份额，以及委托李卫东经营管理的事实(母亲讲，龙城知春的房子，俺虽然交了四十万，让他在那里管理着)进行解释，并特意解释了当时房产证不办父亲李新民名字(怕巨额财产来源不明)和李卫国名字的原因(身份为法官公务人员)。如果是由李卫东借父母的钱购买，一审第三人母亲李淑英向张伟如解释时，为何对此借据只字不提，又怎么会考虑写父亲李新民及李卫国名字的情况呢?事实是该借据借贷法律关系所隐藏的系父母对讼争房产的投资关系，即名为借贷，实为投资。四、在司法理念上，违反了最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见(试行)》(法发[2018]12号)第三条切实转变工作方式，强化法官的职权探知、自由裁量和对当事人处分权的适当干预，力求裁判标准客观以及裁判文书说理情理法相结合的规定。依据《民诉法解释》第96条，《民诉法》第64条第2款规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”包括：(1)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(2)涉及身份关系的；(3)涉及《民诉法》第55条规定之诉讼的；(4)当事人有恶意串通，损害他人合法权益可能的；(5)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前述规定外，法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。综合上述内容，本案存在李卫东与第三人恶意串通，损害李卫国、张伟如合法权益的可能。故应强化法官的职权探知和调查取证。社会需要诚信，家庭更需要诚信，这个家庭如何由团结和睦发展到不得不对簿公堂，皆由李卫东和一审第三人的不诚信行为引起，只有还原真相，才能真正解决这场纠纷。法官一定会维护社会诚信，维护法律的公平和正义，不会任由不诚信的行为败坏社会风气，遗产房屋已经属于共同共有状态，虽然房屋实际由部分继承人使用，但无法改变权属性质。现在部分继承人要求分割共有房屋，应当视为共有基础已经丧失，共有人不愿意再维系共有关系。应当按照继承处理。李卫东辩称：一、本案不存在李卫国对购买植物油厂出资5.7万元的情形，亦不存在父母出资40万元的问题，二上诉人的该主张违背事实、违反证据、不能成立。(一)李卫东系独立购买植物油厂房地产，不存在任何他人出资的事实及可能。1、二上诉人声称在购买植物油厂房地产过程中其出资5.7万元违背事实，更无任何证据。如果二上诉人有出资或借款情形，应当持有并提供相应的借条、收据、出资证明、协议等证据。同时，二上诉人主张其出资5.7万元，但其并不能说清、原审亦未认定：二上诉人出资资金来源，以及于何时、何地、以何种方式将资金交付何人，办理了什么手续，是什么性质和用途?2、二上诉人的上诉状第一(一)第1/2/5/6点均系围绕偷录录音的进行对自己有利的主观分析，综合答辩如下：二上诉人利用第三人神志不清，采取诱导等方式偷录谈话，且进行裁剪后提交法庭。第三人及李卫东对该“录音证据”不予认可，并向原审法院提交了书面异议和质证意见。另外，原植物油厂房地产完全是李卫东的自有财产，即使是父母也不享有权利，无权处理李卫东的自有财产和提出处理意见。该录音李卫东未参与、不认可，并无任何法律效力。同时，录音内容不完整，开始之前、结束之后还有内容，已经不能作为证据使用。3、上诉状第一(一)条第3点所提出的，二上诉人持有李卫东购买植物油厂房地产的交款手续复印件，只能证明二上诉人始终明知李卫东系该房地产的买方、权利人，而没有相反的证明作用。至于收据复印件并无法律效力，任何人都有可能持有，持有收据复印件不能产生任何权利，亦不影响原件持有人的权利。4、上诉状第一(一)条第4点所提出的舅父证言，除证人应当出庭作证外，手写证言不能证明二上诉人对涉案房地产的权利，打印证言系伪证，其他详见李卫东一审对该“证据”的质证意见，不再赘述。(二)李卫东自行投资、取得的龙城知春回迁房，属李卫东自购自有财产，与二上诉人并无关系，原审按照共有物予以分割适用法律不当。对于二上诉人在该部分重复、反复自我分析推断录音的上诉理由，李卫东不再重复答辩，详见前述答辩意见及李卫东一审对该“录音”的质证意见，不再赘述。现对该回迁房的归属正面阐述如下：1、从该房地产的原始取得手续上看，根本不属共有财产，完全是李卫东自有财产。如果是家庭出资购房，在父母均具备办理购房手续条件的情况下，应当以父母的名义购房。而不可能以李卫东一人的名义购房，以李卫东的名义独立办理购房手续，已经充分证实该房产系李卫东自购自有，原始取得。2、从该房地产的确权登记结果上看，该房地产依法应当认定为李卫东自有。不动产物权以登记为准，既然该房地产确权登记在李卫东名下，根据《物权法》第9条、第17条等法律规定，该房地产的性质依法应当确认归李卫东自有。3、从日常生活经验和双方家庭习惯上看，该房地产亦应认定为李卫东自有。(1)根据客观事实和李卫东书证自认，只要是父母(家庭)购房，如老政府家属院、司法局家属院、律师楼、金泉广场住房及门面，均由父母办理原始购买手续和初次登记确权手续；而原植物油厂房地产，则与此相反。(2)父亲、李卫国均为法律专业职业人士，熟悉法律规定及其实务，如果是父母或家庭购房而仅以李卫东的名义办理手续，父母、李卫国不会不提出异议，或应有李卫东另行出具产权实际归属父母的证明或协议；而该房地产并无与原始购买手续及确权登记相反的约定或证明。(3)该房地产购买后，李卫东自行进行了楼顶防水、通水通电、垒砌院墙及大门、架桥宽约30米、扩大硬化院落等，并从购买之日直至回迁后均由李卫东自行管理使用，足以证明李卫东依法和实际享有该房地产的全部权利、法定权利、实际权利。二、李卫东认可一审程序违法，除应当对涉案借据进行司法鉴定外，两上诉人原审起诉请求为分家析产，原审法院确定的立案案由为继承纠纷，现判决案由为共有物分割纠纷，无论按上述哪一个案由，鉴于双方争议房产包括李卫国名下或实际占用的司法局家属院住房、金泉广场门面房及住房、泗水县地税局住房、沈阳住房等6处房产，如果审理共有物并进行分割也应当对双方有争议的或者互相提出主张的房产、包括李卫国名下的房产，一并审理、处理，而不能、不应单独审理一方的房产。因此，本案遗漏双方争议事实和共有物未予审理，程序违法应予纠正。三、关于本案借据的性质及其法律后果。1、从正面来说，借据就是借据。李卫东原向父母出具的该办公楼的购房款借据具有原始性、真实性，足以认定李卫东系购买主体和损益承担主体的基本事实。如果是投资关系，则不应、不会由李卫东出具借条。2、从反面来说，没有任何证据证明本案借据不是借据。本案三方(父母一方、长子李卫国一方、次子李卫东一方)中两方为专业法律人士，如果存在家庭出资、财产共有关系，如果借据是用于体现其他法律关系，则在10余年的时间内，不可能不形成其他的说明、证明、协议等证据。李卫国主张借据不是借据，但不能提供任何证据推翻或改变借据，其无据主张不能成立。李卫东在一审已经提出：如果李卫国对借据的真实性、原始性提出异议，可以并应当申请司法鉴定机构对借据书写、形成时间进行鉴定!该借据形成于17年前，如果在双方发生争议后形成，有着10余年的时间差，完全可以鉴定查明基本形成时间。对该鉴定，李卫东愿意积极配合，提供李卫东同期包括本案买卖合同在内的签订的协议、保存在第三方的工作资料线索等对比检材。最后，上诉状第四条没有实际意义，无法也不再进行实质性答辩。综上所述，请求二审法院明察公断，依法驳回李卫国的无理上诉。李卫东上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回李卫国、张伟如的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：原审判决多处认定事实不清，适用法律严重不当，并违反法定程序，请求上级人民法院明察公断，依法纠正。一、原审判决在李卫国是否出资及其过程、涉案植物油厂购买原始价款及总投资、双方家庭财产状况等方面，均认定事实不清，不仅本身缺乏证据，而且违反现有有效证据，判决认定事实错误，不能成立。(一)原审认定李卫国对购买植物油厂出资5.7万元，不仅没有任何证据证明，而且缺乏必要的出资过程、依据、性质等过程及说明，认定事实明显不清。1、李卫东购买植物油厂房地产并未借用过李卫国的资金，李卫国声称其出资5.7万元违背事实，更无任何证据。如果李卫国有出资或借款情形，应当持有并提供相应的借条、收据、出资证明、协议等证据，因为双方家庭有两名专业法律人士(其中一名是李卫国李卫国)，具有经济往来制作、保存凭证的意识和习惯；李卫东借用父母资金即出具了借条，就是证据。2、同时，李卫国主张其出资或出借5.7万元，但其并不能说清、原审亦未认定：李卫国出资资金来源，以及于何时、何地、以何种方式将资金交付何人，办理了什么手续，是什么性质和用途?原审对以上事实要素均未审理和查明，认定所谓的5.7万元根本不合适。3、原审认定李卫国在2002年4月李卫东购买植物油厂过程中出资5.7万元，明显违反日常生活经验和常识清理、特别是李卫国经济能力及支出情况。因为李卫国、张伟如均为工薪阶层，2002年前两李卫国的年总收入扣除生活支出后不可能有大额存款，何况李卫国于2002年在泗水县地税局家属院所购买楼房一套，购买价近11万扣除父母出资4万元后自行支出7万元左右，后李卫国于2008又在沈阳市购买住房一套购买价20余万元，扣除李卫东出资10万元及父母出资3万元，李卫国自行出资7万余元。综合李卫国收入、支出情况，李卫国在2002年没有、也不可能有本案5.7万元的支付事实及能力。4、原审已经认定(判决第3页第3段)：购买植物油厂价格44万元(包括土地出让金实际支付46万余元)，但又按李卫国主张认定双方购买出资共计53.7万元，其中李卫东出资48万元(含向父母借款40万元)。据此，购买植物油厂根本无需李卫国出资，也没有其出资5.7万元的空间和需要。(二)原审所认定的取得植物油厂的原始价款与事实不符，且未考虑为持有、改善该资产的后续投资(均与获得搬迁补偿总额相关)，完全是按李卫国主张判决。1、如前所述，原审先认定购买植物油厂价格44万元(实际上购房39万元、土地出让金.7万余元)，原审又认定为双方购买出资共计53.7万元，没有依据且自相矛盾。2、因原植物油厂系倒闭企业(否则不会出售)，房屋及设施均需修缮或改建。购买植物油厂后，李卫东自行进行了楼顶防水、通水通电、垒砌院墙及大门、架桥宽约30米、扩大硬化院落等修缮、改善、添附工作，共计追加投资61万余元，均有补偿物登记、维修增建凭证等证据为证。据此，原审据以作为分割基数的53.7万元价款，既与购买价款46万余元不符，也与实际投资107万余元不符，没有任何依据，纯属偏听偏信。(三)对于各方当事人均已向人民法院主张的家庭共有财产，原审不予审理分割，确分割属于李卫东所有的房产，更不能成立。在李卫东父亲不幸去世之后，李卫东家庭已经事实上已经分家析产(含父亲遗产继承)，李卫国继承(分配，下同)份额高于其应分配份额，再无理提出本案诉讼不能成立。鉴于李卫国无事生非制造家庭纠纷，根据分配共有财产时所附条件(见李卫国“承诺书”)，李卫东要求对家庭财产依法重新分配，由李卫国退回相应财产或向母亲及李卫东补偿差价款。具体意见如下：1、李卫东原审答辩状第一条，明确提出了父亲遗产范围包括：位于泗水县老政府家属院的房产**(现拆迁)；位于泗水县新兴社区司法局宿舍楼**(李卫国在诉讼中出售)；位于泗水县新兴社区的律师宿舍楼一处(李卫东婚后居住至今)；位于泗水县金泉广场住房及门面房各一处(现登记在李卫国名由其出租)。该答辩状第一条并提出：上述财产，均系由双方父母出资购买，本属父母的共同财产。在父亲不幸去世后，上述财产中的50%系母亲的个人财产，另50%属于父亲遗产范围。故本案应当先行析产第三人财产和父亲遗产后，再按法定继承处理。2、李卫东在一审答辩第二条提出：李卫国自购形成的下列财产中存在父母出资的情形，依法应当从各财产中析产出归属父母的部分，并依法继承、分配：李卫国于2002年在泗水县地税局家属院所购买楼房一套，购买价近11万余元，其中父母出资4万元；李卫国于2008在沈阳市购买住房一套，购买价20余万元，其中李卫东的出资10万元(可按父母出资)及父母出资3万元。3、原审第三人在其答辩状第一条提出：司法局家属院房屋、金泉广场门市房、沈阳住房、地税局购房、金泉广场住房(以上房产均由李卫国实际占用)，老政府家属院(母亲占用现已拆迁)，律师楼集资建房(李卫东占用)，均属与父亲李新民相关的应当进行分割、继承的财产。4、李卫国在其诉状第2页中亦表述：“先父遗留、现有李卫国持有的财产有：泗水青年路司法局家属院房产一处，金泉广场105平方米门市房一处，住房一处李卫国在沈阳买房先父出资，李卫国购买泗水县地税局房产时先父出资”。5、关于第三人录音问题。原审第三人对李卫国利用第三人神志不清，采取诱导等方式偷录谈话，且进行裁剪后提交法庭的“录音证据”不予认可，并向原审法院提交了书面异议和质证意见。同时，原植物油厂房地产完全是李卫东自有财产，即使是父母也不享有权利，无权处理李卫东的自有财产和提出处理意见。该录音李卫东未参与、不认可，对李卫东不具有约束力。原审以不具备真实性、有效性的录音孤证作为定案依据，既没有主体证据佐证，又违背房屋购买款及李卫东出资等其他证据，不能成立。二、李卫东自行投资、原始取得的龙城知春回迁房，属李卫东自购自有财产，与李卫国并无关系，原审按照共有物予以分割适用法律不当，请予纠正。1、该财产取得过程。李卫东通过朋友获悉原植物油厂办公楼出售信息并决定购买该房产，在家人持不同程度反对意见的情况下下，李卫东承诺自负风险债务并经多方努力，于2002年4月17日与泗水县粮食局植物油厂签订《房地产出售合同书》《房地产买卖契约》，同年4月29日泗水县粮食局植物油厂补办国有土地使用权出让手续，4月30日与泗水县粮食局植物油厂办理房地产交接手续。据此李卫东已经取得原泗水县植物油厂所在地房产所有权(泗私字第007777号)及土地使用权(泗国用(2002)字第083100000210-2号)。2010年5月21日李卫东与第三方签订《房屋拆迁补偿安置协议》，通过产权置换的形式取得泗水县龙城小区门面房。原泗水县植物油厂办公楼及土地是李卫东通过合法手续购买，李卫国及父母均没有参与出资和经营(李卫东与父母之间仅为借贷关系，借款已经在父亲去世前已经超额偿还)，李卫国主张分割回迁的门市房及回迁款没有事实和法律依据。以上事实有相应法律文书、产权证书、缴费单据证实。2、从该房地产的原始取得手续上看，根本不属共有财产，完全是李卫东自有财产。理由是：父亲系专业法律服务人员而不是行政机关、事业单位人员，所在律师事务所属自收自支单位，不存在贪腐问题和财产来源不明问题。如果是家庭出资购房，在父母均具备办理购房手续条件的情况下，应当以父母的名义购房。而不可能以李卫东一人的名义购房，以李卫东的名义独立办理购房手续，已经充分证实该房产系李卫东自购自有，原始取得。3、从该房地产的确权登记结果上看，该房地产依法应当认定为李卫东自有。理由是：不动产物权以登记为准，既然该房地产确权登记在李卫东名下，根据《物权法》第9条、第17条等法律规定，该房地产的性质依法应当确认归李卫东自有。4、从日常生活经验和双方家庭习惯上看，该房地产亦应认定为李卫东自有。理由是：(1)根据客观事实和李卫国书证自认，只要是父母(家庭)购房，如老政府家属院、司法局家属院、律师楼、金泉广场住房及门面，均由父母办理原始购买手续和初次登记确权手续；而原植物油厂房地产，则与此相反。(2)父亲、李卫国均为法律专业职业人士，熟悉法律规定及其实务，如果是父母或家庭购房而仅以李卫东名义办理手续，父母、李卫国也不会不提出异议，应该有李卫东另行出具产权实际归属父母的证明或协议；而该房地产并无与原始购买手续及确权登记相反的约定或证明。(3)该房地产购买后，李卫东自行进行了楼顶防水、通水通电、垒砌院墙及大门、架桥宽约30米、扩大硬化院落等，并从购买之日直至回迁后均由李卫东自行管理使用，足以证明李卫东依法和实际享有该房地产的全部权利、法定权利、实际权利。5、李卫东原向父母出具的该办公楼的购房款借据具有原始性、真实性，足以认定李卫东系购买主体和损益承担主体的基本事实。李卫东在一审已经提出：如果李卫国对借据的真实性、原始性提出异议，可以并应当申请司法鉴定机构对借据书写、形成时间进行鉴定!该借据形成于17年前，如果在双方发生争议后形成，有着10余年的时间差，完全可以鉴定查明基本形成时间。二、李卫东现有新证据，能够证明购买植物油厂原始筹资共计48万元，不存在李卫国出资5.7万元的可能及证据。李卫东现查找到与购买植物油厂相关的银行存单(折)，没有任何一笔5.7万元的存款，李卫国主张其出资5.7万元与原审筹资银行交易记录不符，完全虚假。最后，原审违反法定程序，依法亦应纠正。李卫国、张伟如原审起诉请求为分家析产，原审法院确定的立案案由为继承纠纷，现判决案由为共有物分割纠纷，无论按上述哪一个案由，鉴于双方争议房产包括李卫国名下或实际占用的司法局家属院住房、金泉广场门面房及住房、泗水县地税局住房、沈阳住房等6处房产，如果审理共有物并进行分割也应当对双方有争议的或者互相提出主张的房产、包括李卫国名下的房产，一并审理、处理，而不能、不应单独审理一方的房产，这样也无法全面查明案情，正确处理纠纷。因此，本案遗漏双方争议事实和共有物未予审理，程序违法应予纠正。综上所述，特此上诉，请求上级人民法院明察公断，依法改判或发回重审。李卫国、张伟如向一审法院起诉请求：1.请求依法分割泗水县龙城知春回迁房，回迁面积341.1平方米；2.依法分割拆迁补偿款24万元；3.判令被告支付原告应得十年应得房租受益90万元；4.判令被告承担本案诉讼费用、评估费用及其他费用。一审法院认定事实：第三人李淑英系原告李卫国（长子）、被告李卫东（次子）的母亲。原告李卫国、张伟如系夫妻关系。原、被告之父李新民原从事律师工作，于2011年5月因病去世。2002年4月17日，被告李卫东与植物油厂签订《房地产出售合同书》、《房地产买卖契约》，受泗水县路南、圣源酒店对过植物油厂办公楼及西配房（建筑面积1480.22平方米），价格44万元。同年4月30日，双方办理房地产交接手续及房屋所有权及土地使用证。因拆迁，李卫东与拆迁部门于2010年5月21日签订《房屋拆迁补偿安置协议》，将上述房产回迁至泗水县泉源大道南、圣哲路东，泗水县龙城之春书香门第75、76、77号楼(自西向东顺序排列),具体情况为：①位于75号楼1单元110号，房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**房，所在层数1-2，建筑面积163.90㎡；②位于75号楼1单元111号，房房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**，位于**楼，所在层数1-2，建筑面积139.48㎡；③位于76号楼1单元101号，房权房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**所在层数1-2，建筑面积137.73㎡；④位于76号楼1单元106号，房权证房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**在层数1-2，建筑面积183.90㎡；⑤位于76号楼1单元102号，房权证鲁房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**层数1-2，建筑面积183.90㎡；⑥位于76号楼1单元103号，房权证鲁（房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**数1-2，建筑面积128.77㎡；⑦位于76号楼1单元104号，房权证鲁（2房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**1-2，建筑面积168.68㎡；⑧位于76号楼1单元105号，房权证鲁（20房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**-2，建筑面积218.37㎡；⑨位于77号楼1单元108号，房权证鲁（201房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**2，建筑面积135.57㎡。上述房产建筑面积共1457.3平方米。2018年3月23日，泗水县国土资源局向被告李卫东颁发九份不动产产权证书。李卫东共领取拆迁补偿款824186.83元。购买原植物油厂及办理相关手续所付资金来源的认定。①李卫东出资8万元。②第三人李淑英40万元，该40万元李卫东给李淑英出具了借条，各方对此有争议：李卫东主张系其向父母借款买房且已还清；第三人李淑英与李卫东陈述基本一致，认可借条的真实性，并对当时李卫东向其借钱背景、借钱过程进行了陈述，如李新民一开始不同意，经李淑英和李卫东姥姥劝说后借款等等；李卫国及张伟如则认为，这40万元是父母的出资，只是委托李卫东办理买房事项，不是借款，不认可借条的真实性，并对出具时间申请鉴定，最终因不能提供对比检材，被鉴定机构退回委托。综上，本院认为，虽然该40万元款项直接来源于原、被告父母，但在原告李卫国及张伟如不能否定借条真实性的情况下，结合第三人的陈述，应当认定系李卫东的购房借款。③原告李卫国、张伟如主张其出资5.7万元，对此，李卫东不认可，但在原告张伟如与第三人李淑英数次录音中均提及出资了5万余元，李淑英未予否认，并曾在录音中给张伟如说：“他（李卫东）出得比您多，他出了8万。”【见（2016）鲁0831民初2652号卷宗第47页，证据“录音文字记录3”】。原告出资5.7万元的事实，具有高度盖然性，本院予以认定。以上出资共计53.7万元。一审法院认为：本案争议的焦点是龙城知春回迁房的权属问题。对此本院认为，不动产权属证书是判断物权归属的基本依据。但是，当利害关系人因物权的归属发生争议，需要对其进行确认时，应当结合物权的取得方式、过程、资金来源以及当事人的意思表示等因素进行综合判断。本案中，龙城知春回迁房虽然登记在李卫东名下，但根据查明的事实，在购买原植物油厂总房款53.7万元中，有原告李卫国、张伟如出资5.7万元，原告的该出资权益应当得到保护。因此，应认定回迁房产属于李卫东和原告的共有财产，而非李卫东个人财产。据此，对原告各项诉讼请求确定如下：①房产，原告应得154.69平方米（原告出资5.7万元÷总购房款53.7万元×总面积1457.3平方米）。考虑到九套回迁房中没有一套面积与原告应得房产面积154.69平方米完全相符，且均为一、二层结构，都分别进行了登记，按应得面积数实物分割难度较大的实际，从合法性及合理性两方面权衡，酌定将相较面积差最小的一套房产，即位于西端75号楼面积为163.90㎡的1单元110号房（面积超出原告应得面积9.21㎡）判归原告，超出的面积9.21㎡，参照回迁时商业用房补偿政策即每平方米5000元，由原告向被告李卫东折价补偿46050元（5000元×9.21㎡）。②拆迁补偿款，原告可得87483.52元（原告出资5.7万元÷总购房款×53.7万元824186.83元），折抵第①项中原告应补偿李卫东的46050元，李卫东还应支付原告41433.52元。③出租收益，原告主张收益90万元数额，被告不认可，原告也未申请本院对此进行评估，该项主张本院难予支持，原告可另行主张。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国物权法》第十七条、第三十三条、第九十九条、第一百条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、、位于泗水县龙城知春**楼****房产一处﹝房权证鲁（2018房权证鲁（2018）泗水县不动产第00011**建筑面积163.90㎡﹞归原告李卫国、张伟如所有，被告李卫东在本判决生效后三十日内向原告李卫国、张伟如交付该房产，并协助办理过户手续；二、被告李卫东于本判决生效后十日内给付原告李卫国、张伟如拆迁补偿款41433.52元；三、驳回原告李卫国、张伟如的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15242元，由原告李卫国、张伟如负担5242元，由被告李卫东负担10000元。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李卫国、张伟如提交了如下证据：一、双方舅舅的录音及书面文字记载，证明李卫东质疑打印书证内容的真实性不能成立。当时该份证据是舅舅自愿给出具的，并对打印书证进行了修改。二、2019年10月5号双方姥姥的两次视频录像，证明诉争房产系家庭共同出资及为什么房产证登记在李卫东名下的原因。三、双方姥姥在姨家的录像视频三份，证明内容同上。李卫东的质证意见为：和我无关。李卫东提交了如下证据：提交我购买植物油厂的中国工商银行、农业银行、中国银行的存折，总共是48万元。证明我在购买植物油厂时实际出资包括土地出让金46万元完全没有拿李卫国5.7万元的可能。李卫国、张伟如的质证意见为：工商银行的存单是2002年4月23号开户，开户以后有八次续存，恰恰反证了李卫东在下岗以后父母及他人多次向李卫东转款。请法庭责令李卫东提供八次续存金额的来源。李卫东提交了如下证据：李卫东购买植物油厂时中国工商银行、农业银行、中国银行的存折，总共是48万元，证明李卫东在购买植物油厂时实际出资包括土地出让金46万元，完全没有拿李卫国5.7万元的可能。李卫国、张伟如的质证意见为：工商银行的存单是2002年4月23号开户，开户以后有八次续存，恰恰反证了李卫东在下岗以后父母及他人多次向李卫东转款的事实，请法庭责令李卫东提供八次续存金额的来源。二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，李卫国、李卫东系一母同胞之兄弟，二人因案涉财产争议对簿公堂，实属不该。二人之母亲李淑英考虑到与李卫国、李卫东的母子关系，作为第三人不出庭应诉，李卫国、李卫东对此应予理解。李卫国主张当年购买泗水县粮食局植物油厂（以下简称植物油厂）系三方共同出资购买，其父母出资40万元，因父亲去世，应当按照出资比例及继承方面的法律规定予以分割。而李卫东主张植物油厂是其个人出资购买，属于其个人财产，所需资金包括从其父母处借得的40万元和个人出资，李卫国并未出资，不能作为共同财产予以分割。本院认为，双方争议的焦点问题实质为父母出资的40万元款项是出借给李卫东的，还是双方父母对案涉房产的出资款。根据李卫东在一审中提交的40万元的借据，借据中对借款数额、事由及还款方式均进行了约定，借款时间与购买植物油厂的时间相吻合，通过上述借据可以看出该40万元是其父母出借给李卫东的。目前借据原件在李卫东手中，说明李卫东对该款已经偿还完毕，且其母李淑英对借款、还款事实均予以认可。李卫国、张伟如虽然否认借据的真实性，但其并未提供充分有效的证据予以推翻，且李卫国、张伟如主张李淑英、李卫东双方存在恶意串通，亦未提供证据予以佐证，故对借据的真实性应当予以认定。李淑英在录音中虽然没有对此借款事宜提及，但考虑到李淑英母亲的特殊地位，其对李卫国、张伟如在录音中作出的相关陈述更多的是为了家庭的和谐稳定，是一位老母亲在面对儿子、儿媳质问时的一种说辞，符合人之常情；在不能推翻借据的情况下，应当认定借据的效力高于李淑英在录音中的陈述。因此，上述40万元应当认定为双方父母出借给李卫东的款项。根据李卫国一审中提交的其母李淑英的录音，李淑英在录音中多次提到李卫国、张伟如出资5.7万元的事实，一审法院据此认定其出资具有高度盖然性，并无不当，应予支持。李卫东主张李淑英的录音是在诱导性的情况下形成的，且存在剪裁的可能，但其对此并未提供证据予以证实，故李卫东应当承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”本案中，案涉植物油厂虽然系在李卫东的主导下购买的，但其实际借用了父母的40万元款项，且李卫国、张伟如实际出资了5.7万元，在李卫东不能证实该5.7万元亦是向李卫国、张伟如借款的情况下，应当认定该5.7万元是李卫国、张伟如的出资款。因李卫国、张伟如对植物油厂的购买实际进行了出资，其主张与李卫东存在共有关系，并以此主张对龙城知春的回迁房享有物权，理由正当，应予支持。李卫东与植物油厂的合同中虽然约定植物油厂的价格为44万元，但除了上述费用外，客观上还存在一些其他费用及事后的修缮费用，一审法院根据各方的出资额以53.7万元作为基数予以分配，并无不当，应予支持。本案为共有物分割纠纷，不存在财产继承问题，李卫东作为被告要求对父母的所有财产进行重新分割，理由不当，应予驳回。关于评估费，李卫国、张伟如曾申请对案涉房产进行评估并产生了3万元的评估费用，但因一审法院的最终判决并未依据评估报告，故上述评估费用应当由李卫国、张伟如自行承担。关于案涉房屋的出租收益，在李卫国、张伟如没有对该项收益申请评估的情况下，一审法院为其保留了诉权，并未侵犯李卫国、张伟如的合法权益，应予维持。综上，李卫国、张伟如、李卫东的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30484元，由上诉人李卫国、张伟如负担15242元，由上诉人李卫东负担15242元。本判决为终审判决。审判长  史海洋审判员  扈 琳审判员  张思平二〇二〇年十月十六日书记员  刘纯子