广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2458号上诉人（原审被告）:湛江市建筑公程有限公司。住所地：湛江市霞山区******。法定代表人：陈薇，董事长。委托诉讼代理人：李森，该公司员工。委托诉讼代理人：陈志琼，该公司律师。被上诉人（原审原告）：黄玉琼，女，1941年11月12日出生，汉族，公民身份号码440************980，住湛江市霞山区**********。委托诉讼代理人：李祖裕，广东合诚律师事务所律师。上诉人湛江市建筑公程有限公司（以下简称“建筑公司”）因与被上诉人黄玉琼物权保护纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建筑公司的委托诉讼代理人李森、陈志琼，被上诉人黄玉琼的委托诉讼代理人李祖裕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法裁定驳回黄玉琼的起诉，或者改判驳回黄玉琼的诉讼请求；二、本案的案件受理费由黄玉琼承担。事实和理由：一、本案诉争的房地产是黄玉琼在执行拍卖程序中竞得的，黄玉琼依据一审法院于2009年12月22日作出的[2008]霞法执字第62号《民事裁定书》，在本案提出的请求事项其实是请求移交拍卖财产。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第三十条“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行”的规定，黄玉琼在本案提出的请求事项依法应由一审法院按原执行程序解决，不能作为诉讼案件予以受理。而且，在一审法院执行过程中，建筑公司曾提出中止拍卖的请求，但一审法院不予理睬。在一审法院于2009年12月22日作出（2008)霞法执字第62号《民事裁定书》之后，一审法院曾主持黄玉琼与建筑公司调解，由建筑公司赔偿黄玉琼30万元，终结与黄玉琼的买卖关系。建筑公司经请示上级主管部门和市政府后，由市财政局于2010年7月28日划款30万元汇入一审法院所指定的银行账户（500********2011)。2010年8月16日，一审法院给建筑公司出具《广东省行政事业单位资金往来结算票据》，票据注明：“2008执字62号还黄玉琼标的款”。但一审法院至今未作出任何处理，也未以不能达成调解而将该30万元返还给建筑公司或市财政局。涉案房地产的拍卖价款为3074000元，且此款已由一审法院收取，但一审法院至今未向申请执行人湛江市*********支付执行款项，也未将剩余的款项支付给建筑公司，而是至今对此款未作任何处理。即一审法院（2008)霞法执字第62号案的执行程序至今未终结。所以，对黄玉琼在本案中提出“请求移交拍卖财产”的诉讼请求，依法应由原执行程序予以解决，一审法院将本案作为诉讼案件予以受理并作出实体判决支持黄玉琼的诉讼请求，这一判决结果必将又重新回到执行程序，故一审判决明显属于违反法定程序，浪费司法资源。二、涉案位于湛江市霞山区*******地产属于国有资产，所涉土地属于国有划拨土地，建筑公司已取得湛府国用字030100302号《国有土地使用证》，该土地上的房产共有五层，建筑公司已取得粤房字第06172**《房屋所有权证》。所以，位于湛江市霞山区******的房地产中，土地属于国有划拨土地且有独立《国有土地使用证》；房屋虽已作为一个整体登记给建筑公司，但仅是《房屋所有权证》并非是《房地产权证》，证号是“粤房字”第0617251号，并非是“粤房地证”字第0617251号，没有包括土地权属。然而，一审法院执行申请执行人湛江市*********与湛江市建房土地开发公司合作开发房地产合同纠纷一案[案号：（2008)霞执字第62号]，将建筑公司位于湛江市霞山区******（第一、二层）房产进行委托拍卖时，为了达到其合法的目的，从评估到拍卖均将《房屋所有权证》的编号故意写成“粤房地证”字第0617251号，将执行拍卖标的写成“位于湛江市霞山区******（第一、二层）房地产”，这明显包含国有划拨土地。现一审判决仍然延续上述“粤房地证”字第0617251号的表述。但是，一审法院执行评估及拍卖并没有包括土地价值，也没有注明土地证。然而，黄玉琼竞得涉案房产之后，一审法院于2009年12月22日作出[2008]霞法执字第62号《民事裁定书》，裁定上述房地产所有权及相应的其他权利归黄玉琼，并特别却注明土地证。这明显是将未经评估及拍卖的土地使用权，裁定确权给黄玉琼。依据《中华人民共和国城市房地产菅理法》第39条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批”、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条“划拨土地使用权转让、出租等，必须经有批准权的人民政府批准”、《中华人民共和国拍卖法》第8条“依照法律或者按照国务院规定需经审批才能转让的物品或者财产权利，在拍卖前，应当依法办理审批手续”的规定，以划拨方式取得的土地使用权在进行拍卖前，应当依法办理审批手续，报有批准权的人民政府批准。但一审法院从评估到拍卖上述房地产，没有事先经过有批准权的行政机关批准，未依法办理任何法定的审批手续。由于一审法院执行拍卖涉案房地产涉及国有划拨土地，黄玉琼无法办理产权登记，一审法院据此曾通过审委会决定向湛江市房产管理局发出《协助执行通知书》，但仍然被湛江市房产管理局拒绝办理。正因如此，黄玉琼才提起本案诉讼，但一审法院竟然立案审理并支持黄玉琼的诉讼请求，这明显是将违法行为进行到底。三、涉案土地属于国有划拨土地，涉案房产仅是五层房屋中的第一、二层，但五层房屋仅一个楼梯，整体产权早已全部登记归建筑公司所有。假设黄玉琼与湛江市长城拍卖有限公司于2009年11月27日签订《拍卖成交确认书》以及一审法院作出的[2008]霞法执字第62号《民事裁定书》均合法有效，一审法院按粤房证字第0617251号《房屋所有权证》标注的第一、二层的面积执行拍卖，而该面积明显包含楼梯通道的面积，但一审法院执行拍卖时未经房地产勘测部门出具土地红线图和房屋测绘图，未将公共部分面积（特别是楼梯通道）划分出来即予以执行拍卖，这一结果必然造成第一、二层楼梯通道均属于黄玉琼，第三、四、五楼无法使用楼梯通道，所以，一审法院执行拍卖涉案房产的面积已明显错误。事实上，黄玉琼与湛江市长城拍卖有限公司于2009年11月27日签订《拍卖成交确认书》已明确约定：“拍卖成交标的物的面积等详情参照评估报告或由委托方提供，以上标的物在办理产权过户时，以有关部门的实际丈量（规划）为准。”一审法院作出的[2008]霞法执字第62号《民事裁定书》也明确裁定：“买受人黄玉琼可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。”但涉案房地产至今未经房地产勘测部门出具测绘图，也没有经房地产管理部门办理相关产权过户登记手续，无法确定其具体面积。按何标准交付？楼梯是否属于交付范围？如何处理？这些均是无法确定的。所以，黄玉琼主张涉案房地产的物权未经房地产勘测部门出具测绘图以及房地产管理部门办理登记，即未从建筑公司整体的物权中析分，未具体化、特定化，不具有交付的条件。然而，一审判决的结果是判令建筑公司腾退“位于湛江市霞山区******（第一、二层）房地产”，这明显是延续执行拍卖的错误。四、黄玉琼是在一审法院执行（2008)霞执字第62号案过程中，向湛江市长城拍卖有限公司竞买涉案房地产，并与湛江市长城拍卖有限公司于2009年11月27日签订《拍卖成交确认书》，一审法院据此于2009年12月22日作出[2008]霞法执字第62号《民事裁定书》。依据《拍卖法》的规定，拍卖当事人仅包括拍卖人、委托人和买受人。所以，在本案中，黄玉琼作为买受人仅与拍卖人即湛江市长城拍卖有限公司、委托人即一审法院具有法律关系，与建筑公司不具有法律关系。依据《拍卖法》第二十四条“拍卖成交后，拍卖人应当按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人”、第三十一条“按照约定由委托人移交拍卖标的的，拍卖成交后，委托人应当将拍卖标的移交给买受人”的规定，黄玉琼只能请求拍卖人即湛江市长城拍卖有限公司或委托人即一审法院履行交付拍卖标的的义务，依法不能向建筑公司提出此项请求。然而，一审判决竟然支持黄玉琼的诉讼请求，这明显属于故意混淆本案法律关系，严重违反合同相对性原则的判决。五、一审法院作出[2008]霞法执字第62号《民事裁定书》后，一直未曾通知建筑公司将涉案房地产交付给黄玉琼，虽然如此，但黄玉琼于2010年已强行占有涉案房地产，其中一楼所有商铺已由黄玉琼收取租金近6年时间。所以，黄玉琼主张的经济损失根本不存在。但一审判决却予以支持，这明显是将违法执行、错误执行的结果以判决的形式由建筑公司承担，明显造成国有资产流失。综上所述，请求二审法院依法支持建筑公司的上诉请求。被上诉人黄玉琼答辩称：一、建筑公司在与湛江市*********的诉讼中被执行拍卖本案的房地产，建筑公司为此提出执行异议、执行异议复议、执行申诉、执行监督、执行监督复议、执行监督申诉，在湛江市霞山区人民法院、湛江市中级人民法院、广东省高级人民法院等三级法院来来去去，历时十多年，已穷尽该案的司法救济措施，其异议和申诉每次都被驳回，建筑公司基于对法律的曲解和对司法缺少应有的敬畏，长年无理缠讼，不胜其烦。黄玉琼只是前案司法拍卖房地产的买受人，支付了拍卖价款却得不到拍卖的房地产，被前案的各种异议、复议、申诉rr拖得精疲力竭，损失惨重。二、《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。黄玉琼于2009年11月27日通过法院公开拍卖竞得位于湛江市霞山区******（第一、二层）房地产，法院于2009年12月22日作出的（2008)霞法执字第62号民事裁定已经发生法律效力，黄玉琼已依法取得该房地产的所有权及相应的其他权利。三、建筑公司占据黄玉琼通过司法拍卖取得的不动产，黄玉琼诉其返还财产、赔偿占用财产的损失，这完全是另一个法律关系，与前案当事人不同、案由不同，其对前案的抗辩理由不能成为本案的抗辩理由。一审法院于2009年12月9日作出（2008)霞法执字62号公告，责令建筑公司在2010年1月20日前搬出上述房屋。当然，黄玉琼也仍然可以继续要求前案执行法官强制建筑公司搬出上述房屋，黄玉琼并且也在提出这一要求。但执行程序并不能解决损失赔偿问题，法律上也不妨碍黄玉琼同时提出返还原物。综上所述，请求二审法院依法驳回建筑公司的上诉，维持原判。黄玉琼起诉请求：1.判令建筑公司立即腾退其占用黄玉琼的房地产（湛江市霞山区******第一、二层）；2.判令建筑公司赔偿由于非法占用上述房地产给黄玉琼造成的经济损失1272713元（2009年12月23日至2015年12月31日止的损失）；3.由建筑公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：位于湛江市霞山区******混合结构三层的房地产（房屋所有权证证：粤房字第06172**基底面积284.16㎡；建筑面积999.24㎡）的产权人是建筑公司。一审法院在审理湛江市*********（以下简称“公积金管理中心”）与湛江市建房地产开发公司（以下简称“建房地产公司”）合作开发房地产合同纠纷一案过程中，裁定查封了坡头区南调路南侧海滨加油站对面23392㎡的土地使用权。2005年12月15日，建筑公司向一审法院出具《担保书》，称一审法院查封的坡头区南调路南侧海滨加油站对面23392㎡的土地使用权属于案外人李轩所有，为避免造成案外人李轩的损失，该司愿意提供位于湛江市霞山区******的房屋所有权作为该案的担保物，以解除对上述23392㎡土地的查封。一审法院遂于2006年2月28日作出（2005）霞民二初字第162-3号民事裁定，查封了建筑公司位于湛江市霞山区******的房屋。2007年8月9日，一审法院对公积金管理中心与建房地产公司合作开发房地产合同纠纷一案作出（2005）霞法民二初字第162号民事判决。该判决发生法律效力后，由于建房地产公司不履行判决确定的给付金钱义务，根据公积金管理中心的申请，一审法院予以立案执行。在执行过程中，一审法院作出民事裁定，拍卖保证人建筑公司位于湛江市霞山区******第一、二层。经拍卖，黄玉琼于2009年11月27日以3074000元竞得上述房地产。同日，湛江长城拍卖有限公司为黄玉琼出具了《拍卖成交确认书》。后黄玉琼付清了拍卖标的款，一审法院遂于2009年12月22日作出（2008）霞法执字第62号民事裁定，裁定如下：一、买受人黄玉琼拥有位于湛江市霞山区******（第一、二层）房地产（粤房地证字第0617251号，建基面积为284.16㎡，总建筑面积为641.7㎡；土地证号为0301003**）的所有权及相应的其他权利归买受人黄玉琼所有。上述房地产的所有权自本裁定送达买受人黄玉琼时起转移。二、买受人黄玉琼可持裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。一审法院于2009年12月9日作出（2008）霞法执字62号公告，责令建筑公司在2010年1月20日前搬出上述房屋。黄玉琼持一审法院作出的（2008）霞法执字第62号民事裁定申请房地产交易登记中心办理上述第一、二层房屋的房地产权属登记过户手续。房地产管理部门据此出具了房地产权证书（证号：粤房地权证湛江CQ字第**），该证载明房地产权属人为湛江市第二建筑公司（建筑公司前身），房屋坐落在湛江市霞山区******第一、二层，附记栏注明：1.根据（2008）霞法执字62号，该房屋（第一、二层）产权裁定归黄玉琼所有。2.此证只作房屋情况登记。并在房地产平面图上注明一层套内面积303.78㎡，一层共用面积24.48㎡，一层建筑面积328.26㎡；二层套内面积288.96㎡，二层共用面积24.48㎡，二层建筑面积313.44㎡。另查明，因对涉案房产拍卖程序不服，建筑公司于2010年11月8日向一审法院提出书面异议。一审法院于2011年9月19日作出（2010）霞执外异字第21号之二执行裁定，驳回异议人建筑公司的执行异议。建筑公司对该裁定不服，向湛江市中级人民法院申请复议，湛江市中级人民法院于2012年2月23日作出[2012]湛中法执复字第5号执行裁定，驳回建筑公司的复议请求，维持一审法院（2010）霞执外异字第21号之二执行裁定。建筑公司又向一审法院提出书面《执行监督申请书》，一审法院于2018年3月19日作出（2017）粤0803执监1号执行裁定，驳回建筑公司的执行监督请求。建筑公司不服上述执行裁定，向湛江市中级人民法院申请监督。湛江市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）粤08执监52号执行裁定，驳回建筑公司的执行监督请求。建筑公司仍不服湛江市中级人民法院作出的（2018）粤08执监52号执行裁定，向广东省高级人民法院申诉。广东省高级人民法院于2019年12月25日作出（2019）粤执监139号执行裁定，认为一审法院对建筑公司名下不动产采取的执行行为并无不当，建筑公司的申诉请求及理由不能成立，遂裁定驳回建筑公司的申诉请求。再查明，一审法院于2019年6月21日到涉案房地产进行现场勘查，第一层除了大堂（作为建筑公司出入口以及保安人员值班所用）外，其余属临街商铺，从大堂进入后是公共楼梯间；第二层用途为办公室，大部分闲置，其中一间办公室被建筑公司用作监控室。黄玉琼于2010年10月1日接管了第一层的临街商铺，并自行收取租金至今。庭审中，黄玉琼表示愿意维持第一层大堂现状，作为公用通道使用。经黄玉琼申请，一审法院依法委托湛江市天南勘测工程有限公司对位于湛江市霞山区*******屋第一层大堂的面积进行测量。该公司于2020年4月14日作出《测绘技术报告》（第20200414号），测量结果为：湛江市霞山区*******屋第一层大堂的面积为S=49.48㎡。为此，黄玉琼支出司法鉴定费用4500元。湛江市房产管理局、湛江市物价局湛房（2010）2号文件《关于公布的通知》、湛房（2011）8号文件《关于公布的通知》、湛房（2012）6号文件《关于公布的通知》、湛房（2013）5号文件《关于公布的通知》、湛房（2014）5号文件《关于公布的通知》、湛房（2015）9号文件《关于公布的通知》及其相关附件的规定，位于湛江市霞山区*******地产属于一等一级地段、该地段2010年、2011年、2012年的房地产（办公楼即写字楼）的出租租金均为每㎡25元，2013年、2014年、2015年均为每㎡60元以上。一审法院认为：黄玉琼起诉请求建筑公司腾退涉案房屋并支付房屋占有使用费，故本案属物权保护纠纷。根据黄玉琼的起诉理由和建筑公司的答辩意见，本案当事人争议的焦点是：一、黄玉琼是否合法取得涉案房屋的所有权？二、建筑公司应否腾退房屋并支付房屋占用费？关于黄玉琼是否合法取得涉案房屋的所有权问题。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”一审法院于2009年12月22日作出的（2008）霞法执字第62号民事裁定，裁定买受人黄玉琼拥有位于湛江市霞山区******（第一、二层）房地产（粤房地证字第0617251号，建基面积为284.16㎡，总建筑面积为641.7㎡；土土地证号为0301003**的所有权及相应的其他权利归买受人黄玉琼所有。该裁定书已经发生法律效力。湛江市房产管理局亦出具了房地产权证书（粤房地权证湛江CQ字第**00167527号），载明根据（2008）霞法执字62号，该房屋（第一、二层）产权裁定归黄玉琼所有。根据《中华人民共和国物权法》第三十九条的规定，黄玉琼依法对该房产享有占有、使用、收益、处分的权利。建筑公司没有提交证据证明（2008）霞法执字第62号民事裁定被依法撤销，且拍卖程序是否合法并非本案审查的范围，故其辩称拍卖程序不合法的意见，不予采纳。关于建筑公司应否腾退并搬离涉案房屋的问题。黄玉琼通过公开竞价拍卖的方式取得了涉案房屋的所有权，已依法享有对涉案房屋的占有、使用、收益和处分的权利，至此建筑公司对涉案房屋不再享有任何权利，故黄玉琼有权要求建筑公司停止侵害并立即向其返还位于湛江市霞山区******（第一、二层）房地产。因黄玉琼已接管了第一层的临街商铺并自行收取租金，且第一层大堂作为公用通道使用，黄玉琼表示愿意维持现状，故建筑公司仅需向黄玉琼返还涉案第二层房地产。《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”第三十八条规定：“本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。”建筑公司占有黄玉琼房屋拒不腾退，造成黄玉琼不能对其房屋行使占有、使用、收益的权利从而导致黄玉琼损失，且建筑公司不服一审法院拍卖裁定，分别提出了执行异议和执行监督，一审法院、湛江市中级人民法院以及广东省高级人民法院作出的裁定均驳回了建筑公司的申请，建筑公司至今仍不愿将涉案房地产交还黄玉琼。因此，黄玉琼要求参照湛江市市区2010年至2015年房屋租赁市场指导性租金计算占用费，予以支持。根据房地产权证书（粤房地权证湛江CQ字第**00167527号）房地产平面图，第一、二层共用梯间面积各为24.48㎡，根据相邻原则，共用梯间面积不应计算占有使用费。一审法院公告责令建筑公司搬出涉案房屋的期限是2010年1月20日前，但建筑公司拒不搬出，因此，黄玉琼的经济损失应从一审法院责令建筑公司履行腾迁义务的期限届满后次日起计算，即从2010年1月21日起计算。黄玉琼主张从2009年12月23日起计算经济损失的依据不足，不予支持。根据湛江市房产管理局、湛江市物价局共同先后发布的湛房（2010）2号文件、湛房（2011）8号文件、湛房（2012）6号文件、湛房（2013）5号文件、湛房（2014）5号文件、湛房（2015）9号文件《关于公布的通知》的规定，涉案房地产属于一等一级地段、作为办公楼（写字楼）用途的租金，2010年至2012年期间，每月每㎡25元，2013年至2015年期间，每月每㎡60元以上（黄玉琼主张按60元计算）。建筑公司实际占用黄玉琼的房地产的面积分别为2010年1月21日起至2010年9月30日期间为592.74㎡（其中第一层：328.26㎡-24.48㎡；第二层：313.44㎡-24.48㎡）；2010年10月1日后为338.44㎡（其中第一层：49.48㎡；第二层313.44㎡-24.48㎡）。因此，黄玉琼的经济损失为：1.2010年1月21日起至2010年9月30日止共252天为124475.4元（252天×25元每月每㎡÷30天×592.74㎡）；2.2010年10月1日起至2012年12月31日止共822天为231831.4元（822天×25元每月每㎡÷30天×338.44㎡）；3.2013年1月1日起至2015年12月31日止共1094天为740506.72元（1094天×60元每月每㎡÷30天×338.44㎡），三项合计为1096813.52元。黄玉琼主张1272713元，超出部分不予支持。建筑公司对本案提出的其他抗辩意见，属于执行异议的处理范畴，且在（2008）霞法执字第62号案的执行过程中，建筑公司曾以同样的理由提出过执行异议，一审法院以及湛江市中级人民法院先后裁定予以驳回。本案中建筑公司又以同样理由提出抗辩，属于无理抗辩，按一事不再理的原则，本案不再作处理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第二十八条、第三十二条、第三十四条、第三十七条、第三十八条第一款、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条之规定，判决：一、限湛江市建筑工程有限公司于判决发生法律效力之日起三十日内腾退位于湛江市霞山区******第二层房地产并将上述房地产交还给黄玉琼。二、限湛江市建筑工程有限公司于判决发生法律之日起十日内向黄玉琼支付房屋占用费1096813.52元。三、驳回黄玉琼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16254元、鉴定费4500元，由黄玉琼负担受理费1582.68元，湛江市建筑工程有限公司负担受理费14671.32元和鉴定费4500元。二审期间，建筑公司、黄玉琼均未提交新证据。本院经审理查明：一审判决关于“一审法院于2009年12月9日作出（2008）霞法执字62号公告，责令建筑公司在2010年1月20日前搬出上述房屋”的事实认定有误，本院纠正认定为：一审法院于2010年1月6日作出（2008）霞法执字62号公告，责令建筑公司在2010年1月20日前搬出上述房屋。一审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：二审庭审中，建筑公司明确承认涉案房屋第二层的房屋有上锁，且建筑公司并未交付该房屋钥匙交付给黄玉琼，及确认涉案房屋第一层49.48㎡大堂的面积包括了24.48㎡公共通道的面积。又查明：根据粤房地权证湛江CQ字第**00167527号《房地产权证》所附的房地产平面图，涉案房屋第二层288.96㎡套内面积包括了29.28㎡阳台面积（阳台面积按一半计算：1.6米×36.60米×50%=29.28㎡）。又根据一审法院于2019年6月21日现场勘查的笔录，黄玉琼及建筑公司均确认涉案房屋第二层的洗手间按天花板的砖（0.6米×0.6米）计算，长约有13块砖，宽约有6块砖，涉案房屋第二层288.96㎡套内面积包括了约28.08㎡（13块×0.6米×6块×0.6米）的公用卫生间。还查明：根据湛江市房产管理局、湛江市物价局公布的《房屋租赁市场指导性租金标准》，所公布的租金数额的浮动幅度为±20%。本院认为：本案是物权保护纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对建筑公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人建筑公司的上诉请求和理由，及被上诉人黄玉琼的答辩意见，本案当事人二审争议以下焦点问题：一、本案应否处理涉案房屋的腾退问题。一审法院在审理（2008）霞执字第62号执行案件过程中，黄玉琼以3074000元的价格竞得涉案第一、二层房地产后，一审法院于2009年12月22日作出（2008）霞法执字第62号民事裁定，裁定涉案第一、二层房地产归黄玉琼所有。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（法释[2004]16号）第三十条“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行”的规定，涉案房屋的腾退问题属于执行程序应当解决的问题。而且，一审法院已于2010年1月6日作出（2008）霞法执字第62号公告，通知建筑公司在2010年1月20日前搬离涉案第一、二层房屋。若建筑公司拒不搬离涉案第一、二层房屋，黄玉琼可依法申请一审法院强制清场。故黄玉琼关于建筑公司应腾退涉案第一、二层房屋的诉讼请求，不属于本案审理范围，应予驳回。二、建筑公司应否支付涉案房屋的占用费，及应支付多少占用费给黄玉琼。根据一审法院作出的（2008）霞法执字62号公告，建筑公司应在2010年1月20日前搬离涉案第一、二层房屋，但除黄玉琼于2010年10月1日起接管了涉案房屋第一层的临街商铺外，其他房屋并未交付给黄玉琼，故黄玉琼请求建筑公司支付相应的占用费，有事实和法律依据，应予支持。根据本案已查明的事实，涉案房屋第一层49.48㎡大堂面积包括了24.48㎡公共通道，故在计算2010年9月30日之后涉案第一层房屋的占用费时，应当按占用面积25㎡（49.48㎡-24.48㎡）计算；涉案房屋第二层套内面积288.96㎡包括了29.28㎡阳台及约28.08㎡卫生间，故在计算涉案第二层房屋的占用费时应当扣除上述阳台及卫生间的面积，即涉案房屋第二层应计算占用费的面积为231.6㎡（288.96㎡-29.28㎡-28.08㎡）。另外，因湛江市房产管理局、湛江市物价局公布的房屋租赁市场指导性租金的浮动幅度为±20%，考虑到涉案房屋计算占用费的时间较长，且涉案房屋绝大部分房间实际上是处于空置状态，故本院酌情按公布的指导性租金下浮20%来计算涉案房屋的占用费。因此，涉案房屋的占为用费：2010年1月21日至2010年9月30日的占用费为89943.84元[252天×25元/月/㎡÷30天×（303.78㎡+231.6㎡）×80%]，2010年10月1日至2012年12月31日的占用费为138564元[25元/月/㎡×27个月×（25㎡+231.6㎡）×80%]，2013年1月1日至2015年12月31日止的占用费为443404.8元[（60元/月/㎡×36个月×（25㎡+231.6㎡）×80%]，合计为671912.64元。综上所述，建筑公司的上诉请求部分成立，有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1544号民事判决第一、三项；二、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2018）粤0803民初1544号民事判决第二项为：限湛江市建筑工程有限公司于本判决发生法律之日起十日内向黄玉琼支付房屋占用费671912.64元；三、驳回黄玉琼关于请求湛江市建筑工程有限公司腾退湛江市霞山区******第一、二层房屋的起诉；四、驳回黄玉琼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16254元，由黄玉琼负担受理费5734.88元，湛江市建筑工程有限公司负担10519.12元；鉴定费4500元，由湛江市建筑工程有限公司负担；二审案件受理费16254元，由黄玉琼负担受理费5734.88元，湛江市建筑工程有限公司负担10519.12元。本判决为终审判决。审 判 长 陈小红审 判 员 郑玉莲审 判 员 林 竹二〇二〇年九月二十八日法官助理 莫晶莹书 记 员 李 欣附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第二百一十六条出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。第二百二十八条因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。第三人主张权利的，承租人应当及时通知出租人。