辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽民终1650号上诉人（原审原告）：北方重工集团有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区开发大路**。法定代表人：王学民，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈玉滨，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南建科防腐保温工程有限公司，，住所地河南省郑州市金水区文博东路**院宇泰文博公寓**楼******法定代表人：苗培姚，该公司董事长。委托诉讼代理人：路文顺，河南逐鹿律师事务所律师。上诉人北方重工集团有限公司（以下简称北方重工）、因与上诉人河南建科防腐保温工程有限公司（以下简称河南建科）对外追收债权纠纷一案，均不服沈阳市中级人民法院（2018）辽01民初1503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月23日立案后,依法组成合议庭，进行了审理。北方重工的委托诉讼代理人陈玉滨，河南建科的法定代表人苗培姚及委托诉讼代理人路文顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方重工上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持北方重工在原审中的诉讼请求；2.上诉费及一审案件受理费由河南建科承担。事实及理由：一、一审认定转移钢材数量为210吨错误。2017年5月5日的《证明》中，河南建科的人员虽写有：“拉走钢柱结构200吨”，但该数字并非实际称重，因此北方重工的人员在该《证明》中注明“实际重量约≤180T”，而后《河南建科防腐保温工程有限公司发货单》记载了经实际称重的重量，为167.2吨，因此北方重工拉走钢材167.2吨证据确实充分，所谓电话录音中的“210吨”说法，并非本案客观事实，一审认定转移钢材数量为210吨事实错误。二、一审认定违约金过高适用法律不当。因河南建科违约，给北方重工造成了经济损失，双方当事人在合同中对违约责任进行了约定，是对因一方违约给对方造成损失的预见性规定，且对于损失，由违约一方河南建科负举证责任，故一审认定违约金过高适用法律不当。三、一审对344.7万元损失未予支持错误。因河南建科违约，业主山东省冶金设计院股份有限公司已自行组织497吨，形成费用344.7万元，该费用山东省冶金设计院股份有限公司已在应支付北方重工总合同价款中扣除，该344.7万元为已实际发生的损失，故一审对344.7万元损失未予支持错误。另沈阳市中级人民法院于2019年4月30日作出（2018）辽01破32-3号民事裁定书，批准了《北方重工集团有限公司重整计划》并终止北方重工集团有限公司重整程序，现北方重工集团有限公司依法提出上诉，请二审人民法院依法改判。河南建科辩称：一、原审法院认定北方重工转移钢材数量为210吨，在现有的证据条件下是正确的。虽然双方对于转移的钢材有多份证据均有所表明，但对于北方重工项目经理高鹏的录音笔录中认可210吨钢材，实际上拉走的钢材远比这个数目还要多，但是我公司还是认可这一数额，因此，原审法院对双方的自认数额作出认定，予以判决并无不当。二、河南建科就违约金比例是否过高以及过错原因等方面在上诉状中已详尽理由，请二审法庭对事实认定，结合法律规定作出裁决。三、北方重工要求赔偿间接损失344.7万元，于法无据，原审作出不予支持的判决是正确的。北方重工所称损失未有证据予以证实，缺乏事实基础，如有损失，也非我公司造成，而是由于公安机关的介入，致使我方无法继续履行合同，因此原审作出的认定是正确的。四、北方重工的上诉请求里面有既要求违约金又要求损失，按照最高人民法院有关的司法解释的规定，不能既要求损失，又要求违约金，只能要求其中之一。请二审法院查明相关事实，依法驳回北方重工的上诉请求，以维护我公司的合法权益。河南建科上诉请求：1.依法撤销原审判决第二项，改判河南建科不承担违约责任，不应支付违约金。2.判决上诉讼费用由北方重工承担。事实与理由如下：一、原审法院对违约金的事实认定错误，导致判决错误。首先，河南建科承接涉案工程是由他人介绍后，北方重工一再恳求和协商下，河南建科也是在工程项目繁重的情况下，万般无奈才承接了这个工程，当时已至岁未年关，由于时间紧，任务重，我方投入大量人力、物力，并在场地十分紧张的情况下，又另租场地为北方重工进行施工，北方重工的项目经理对此情况十分清楚。其次，由于工作量较大，加之北方重工未按合同约定支付预付款项，造成工期推延。付款时已届春节，大量工人已返乡过年，在年后招工非常困难，因此河南建科多次与北方重工协商不可能按时竣工，只能顺延工期。也就出现在2017年5月底时还未加工完毕的情形，期间北方重工的项目经理一直在项目工地工作，对此完全了解。第三，本案纠纷的导火索系河南建科的承包人的工作人员魏亮因触犯法律，构成伪造公文印章罪，被日照市公安局东港分局侦查清退场地引发，这一客观原因导致河南建科无法进行施工，被迫终止履行合同，期间河南建科的主要负责人不在现场，无法核查原材料、成品件的数量，以致无法确认价款，引发纠纷，导致诉讼。河南建科的承包人在履行合同期间尽职尽责，本着诚实信用原则，恪守施工质量，完成相应工作量，实际已达到扫尾工作，接近90%的工作量，无有违约责任。因此不应承担支付违约金的义务。二、退一步讲，河南建科如有违约责任，也不应承担判决如此之重的违约金。原审法院认定计算违约金的基数是按合同的总价款进行计算，是完全错误的。1、北方重工未按约定支付货款，而迟延一个月于2017年1月19日才支付115万元。由于时间较短，工程量较大，双方又多次协商沟通后延期。至合同终止时，北方重工有65.105万元的货款未付。2、2017年3月27日，我方交付成品件货物86吨，计款45.58万元，北方重工于2017年5月27日拉走钢构件，原材料共210吨，计款84万元（实际接近130万元）基数应为总价款减去上述款项为85.42万元，应以此数作为计算违约金的基数。3、计算期间：自2017年3月28日至2017年5月27日。双方终止履行合同的日期是2017年5月27日。4、计算利率：按照中国人民银行人民币同期贷款利率标准。北方重工辩称：一、河南建科所称违约金的事实认定错误不成立。本案双方对交货期限在合同中及后来的2017年3月15日会议纪要中均有明确约定，河南建科没有按前述期限履行为本案客观事实，构成逾期交货违约。河南建科称违约金的事实认定错误所提出的理由不存在，不是其推卸逾期交货责任的依据。二、河南建科对违约金计算基数和期间的主张不成立。双方合同中对违约金计算方法和标准在第六条中有明确约定，即“拖期交货的按货款总额的5%（每周）”，因此河南建科对违约金计算基数的主张不成立。河南建科对违约金主张计算至双方终止合同日期2017年5月27日，但根据法律规定，合同的终止或解除，并不免除河南建科对违约金的承担，故河南建科的该项主张不成立。北方重工向一审法院起诉请求：1.判决河南建科向北方重工返还货款155.1万元以及违约金98.03675万元；2.河南建科赔偿间接损失344.7万元；3.河南建科承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月23日，北方重工、河南建科双方签订了《厂内采购合同》。合同约定：北方重工向河南建科采购环冷机，总价为280.105万元。双方在合同中约定2017年3月初按用户要求陆续交货。合同签订后，北方重工向河南建科支付了215万元货款。2017年3月15日，双方及业主方等在河南召开专题会议，会上确定河南建科应于2017年3月19日至28日将案涉合同项下的货物全部交付完毕。在双方履行合同的过程中，河南建科共交付成品货物86吨。2017年5月28日，应公安机关等有关方面要求，山东钢铁集团和北方重工共同将河南建科存放于山东日照的部分钢结构材料转移至青岛。上述事实，有双方当事人陈述、询问笔录、《厂内采购合同》、《山钢日照环冷机项目会议纪要》、发货单、记账凭证、收据、电话录音、验收报告、往来函件、证明等证据材料在卷佐证。庭审中，双方当事人争议的焦点主要有三个：一、河南建科被转移的钢结构材料数量具体为167吨还是210吨；二、河南建科是否存在违约行为；三、北方重工344万元间接损失是否应当由河南建科承担。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，河南建科完成合同标的86吨，但并未完成全部交货义务，且因案外因素，致使合同目的无法实现。2017年5月28日，北方重工及山东钢铁集团将河南建科钢材料转移至青岛，至此，双方以实际行动解除了合同。并且，2017年5月18日、6月9日，山东省冶金设计院股份有限公司又分别与另外两家公司签订了合同。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，北方重工主张河南建科返还剩余货款的主张具有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于被转移钢材料数量问题，北方重工提供的发货单虽然记载河南建科被转移的钢材料数量为167吨，但并没有河南建科方签字盖章，系北方重工及山东钢铁集团单方出具，因此，并不能仅凭发货单就此认定被转移钢材料的数量。北方重工诉称有公安机关录像等证据可以证明，但未提供。河南建科提供的发货证明显示，双方于2017年5月25日认定的数量为200吨，虽然北方重工工作人员在证明材料中特别标注“实际重量约≤180T”，但在2017年8月25日通话录音中，双方均认可被转移钢材料数量为210吨。因此，综合全案证据，关于被转移钢材料的数量，河南建科主张210吨证据更客观、更充分，一审法院予以支持。综上，河南建科应返还北方重工剩余货款为215万元-86吨×0.53万元-210吨×0.4万元=85.42万元。关于河南建科是否存在违约的问题，一审法院认为，双方在合同中约定，2017年3月初按用户要求陆续交货。各方在2017年3月15日的会议纪要中，又明确了具体的交货时限为3月28日发齐，双方也均无异议。至2017年5月28日钢材料被转移，河南建科并没有按照合同约定的期限完成全部交付义务。因此，北方重工关于河南建科违约的主张具有事实与法律依据，一审法院予以支持。《中国人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方当事人在合同中约定，河南建科如拖期交货，则应按货款的总额一定比例承担罚款。因此，北方重工主张河南建科承担从合同约定交货日期至合同实际解除期间的违约金具有事实和法律依据，一审法院予以支持。案件审理过程中，河南建科认为北方重工计算违约金过高，请求一审法院根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。《中国人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，北方重工主张，河南建科应该依据合同第六条约定，以合同总额5%/每周的标准计算，承担违约金98.03675万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审法院认为，河南建科发生违约行为存在一定案外因素，过错程度并不过高。如依据合同约定的计算方法，河南建科承担的违约金将达到合同总价款的35%、北方重工实际支付货款的45.6%，明显过高。因此，河南建科请求对违约金数额适当调整具有事实与法律依据，一审法院予以支持。关于河南建科是否应当承担北方重工主张的344万元间接损失问题，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。据此，河南建科应当对因违约给北方重工造成的损失承担赔偿责任。本案中，双方在合同中约定：由于乙方（河南建科）原因造成拖期交货，导致主机合同拖期交货的，用户对我公司进行拖期罚款的一切费用，均由乙方承担。虽然山东省冶金设计院股份有限公司于2018年5月2日至北方重工的联系函中称，其自行组织497吨生产费用344.7万元将由北方重工承担，且证据显示山东省冶金设计院股份有限公司与另外两家公司签订了相应购销合同，但北方重工在询问中陈述，该笔费用并未实际支付。北方重工亦未提供证据证明该笔费用实际发生及损失具体数额。因此，北方重工主张的间接损失数额344.7万元证据不足，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十四条第一、二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、河南建科于判决生效之日起十日内向北方重工返还货款85.42万元；二、河南建科于判决生效后十日内，按照中国人民银行人民币同期贷款利率罚息标准，向北方重工支付280.105万元货款的违约金，期间自2017年3月28日起至判决确定的给付之日止。三、驳回北方重工其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费53,649元，由北方重工负担34,376元，河南建科负担19,273元。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，《厂内采购合同》第六条违约责任载明：双方严格按照交货期执行，河南建科拖延交货的（不足一周按一周计算）按货款的总额5%（每周）罚款。高鹏、葛增义分别为北方重工、河南建科的工作人员，在2017年8月25日双方的通话记录中，高鹏多次称拉走的货物为210吨。上述事实有设备采购合同结算协议、通话记录、询问笔录在卷佐证，经双方质证，可以认定。本院认为，本案争议焦点是：第一，如何认定河南建科应返还北方重工的货款金额；第二，河南建科应否承担违约责任，如应承担原审判决的违约金是否适当；第三，北方重工主张的间接损失344.7万元应否由河南建科承担。关于河南建科应返还北方重工货款金额的认定问题。北方重工拉走货物时，河南建科并没有工作人员在场。其单方提供的发货单记载被转移钢材料数量为167吨不能作为认定依据。河南建科提供的发货证明显示，双方于2017年5月25日认定的数量为200吨，但在2017年8月25日通话录音中，双方又均认可被转移钢材料数量为210吨。原审综合全案证据，认定被转移钢材料的数量为210吨，并据此认定河南建科应返还剩余货款金额为85.42万元，并无不当。故对北方重工相关上诉主张不予支持。关于河南建科应否承担违约责任及原审判决违约金是否适当的问题。北方重工与河南建科在2017年3月15日召开的专题会议上确定了案涉合同项下的货物全部交付完毕的最后期限是同年的3月28日，但直至5月28日撤场时，河南建科仍未能完成交付义务。原审据此认定河南建科存在违约行为正确。根据《厂内采购合同》第六条违约责任的约定，河南建科需按货款的总额5%（每周）支付违约金。原审考虑到河南建科发生违约行为存在一定案外因素、过错程度并不高以及如依据合同约定河南建科承担的违约金明显过高等情况，对违约金数额适当进行调整，具有事实和法律依据。河南建科有关其不应承担违约责任以及北方重工有关一审认定违约金过高适用法律不当的上诉主张均不能成立，本院不予支持。关于北方重工主张的间接损失344.7万元应否由河南建科承担的问题。虽然山东省冶金设计院股份有限公司于2018年5月2日曾致函北方重工称，其自行组织497吨生产费用344.7万元将由北方重工承担。但在本院审理期间，北方重工仍未提供该笔费用实际发生的证据，故对其相关上诉请求亦不予支持。综上所述，北方重工集团有限公司和河南建科防腐保温工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67,252.67元，由北方重工集团有限公司负担53,649元，由河南建科防腐保温工程有限公司负担13,603.67元。本判决为终审判决。审判长  郑锦弘审判员  陈 建审判员  华 锋二〇二〇年十月二十二日法官助理刘玉良书记员李婷