山西省高级人民法院民事判决书（2020）晋民终506号上诉人（原审原告）：山西省小额再贷款股份有限公司。统一社会信用代码91140000MAOGRQ4N3W。法定代表人：刘某，董事长。委托诉讼代理人：宁某，北京华贸硅谷（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大同市华北星小额贷款有限公司。统一社会信用代码：911402006942521647。法定代表人：李某1。被上诉人（原审被告）：大同华北星房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码：911402006764108942。法定代表人：马某1。被上诉人（原审被告）：马某2，1944年7月20日，住所地山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：沈某，住所地山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：温某，住所地山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：苏某1，住上海市闵行区。被上诉人（原审被告）：杨某，住山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：马某3，住北京市朝阳区。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：肖某，山西昭权律师事务所律师。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：徐某，山西昭权律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈某，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：李某2，住山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：乔某，住山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：蒋某，住山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：巩某，住山西省大同市城区。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：肖某，山西昭权律师事务所律师。以上被上诉人共同委托诉讼代理人：朱某，山西昭权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马某1，住山西省大同市城区。被上诉人（原审被告）：苏某2，住山西省大同市城区。上诉人山西省小额再贷款股份有限公司因与被上诉人大同市华北星小额贷款有限公司、大同华北星房地产开发有限责任公司、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3、马某1、陈某借款合同纠纷一案，不服山西省太原市中级人民法院（2019）晋01民初775号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西省小额再贷款股份有限公司委托诉讼代理人宁某，被上诉人大同市华北星小额贷款有限公司、大同华北星房地产开发有限责任公司、马某2、沈某、温某、苏某1、杨某、马某3的委托诉讼代理人徐某，被上诉人李某2，乔某，蒋某，巩某，陈某的委托诉讼代理人朱某到庭参加诉讼，被上诉人苏某2、马某1经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。山西省小额再贷款股份有限公司上诉请求：一、撤销太原市中级人民法院（2019）晋01民初775号民事判决书；二、依法将判决书第一项改判为被上诉人大同市华北星小额贷款有限公司向上诉人支付借款本金47996425元及利息（利息以47996425元为基数，自2019年8月1日起至实际清偿完毕之日止，按利率月利率5.655％‰计收）；三、依法将判决书第二项改判为被上诉人大同华北星房地产开发有限责任公司、马某1、陈某对所欠本息向上诉人承担连带保证责任；四、依法将判决书第三项修正为“上诉人有权对被上诉人大同市华北星房地产开发有限公司所有的位于大同市××区东侧华北星城的共计12套商铺进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿”；五、依法将判决第四项修正为“上诉人有权对被上诉人马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3持有的大同市华北星小额贷款有限公司的全部股权（出质股权数额10000万元）进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿”；六、依法判决本案的一审、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人有权要求大同市华北星小额贷款有限公司（以下简称“华北星小贷公司”）支付罚息，上诉人交纳的500万元保证金应予以优先抵扣罚息，华北星小贷公司交纳的25万元为金融服务管理费用，不应进行抵扣。理由如下：1、上诉人有权要求被上诉人支付罚息。一审法院不支持上诉人主张的罚息，认为涉案借款到期后，双方没有签订新的《借款合同》，且对借款期限及逾期利率没有约定，因此认为上诉人主张支付逾期的违约责任没有法律依据。上诉人认为一审法院认定事实错误。首先，涉案的借款为上诉人承接国开行的贷款，国开行与华北星小贷公司签订的《借款合同》中对罚息的计算及收取均有明确的约定，根本没有必要签订新的《借款合同》专门对罚息进行约定。同时，根据上诉人与国开行签订的《债权资产转让合同》第2.2条的约定，国开行作为债权人将债权所对应的贷款本金余额及相应的利息、罚息、复利、补偿金、违约金和实现债权的费用一并转让给上诉人，上诉人承接债权后自然有权根据《借款合同》及《债权资产转让合同》要求被上诉人支付罚息。为何一审法院偏偏需要上诉人与被上诉人对同一笔债权再次签订新的借款合同才足以证明上诉人有权收取罚息呢。其次，一审法院适用法律错误。一审法院引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持”。对于罚息的计收借款合同中有明确的约定，且上诉人并未主张按照借期内的利率支付利息，而是在诉讼请求中明确表示要求按照月利率4.35‰上浮30％即按5.655‰支付罚息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，借贷双方对借期内的利率，有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。上诉人主张的罚息利率仅为6.7％，远未超过24％的上限，因此，上诉人主张要求支付罚息不违反法律的规定，完全可以收取。再次，对于该罚息，华北星小贷公司在2018年10月22日出具的《关于申请免收管理费的请示》中明确，其在2018年11月9日应缴纳罚息793875元，且在此期间，贷款仍执行原合同约定。可见，华北星小贷公司对计收的罚息是完全认可的。2、华北星小贷公司交纳的500万元保证金不应当直接抵扣本金，应当予以优先抵扣罚息。一审法院认定华北星小贷公司交纳的500万元保证金直接抵扣贷款本金是错误的。根据华北星小贷公司与国开行签订的保证金《质押合同》第二条，保证金质押担保的范围包括：全部借款本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。因此，贷款到期后，借款人交纳的保证金应该先予以抵扣罚息，抵扣完后再予以抵扣贷款本金，一审法院直接认定500万元抵扣本金完全错误。3、华北星小贷公司向上诉人交纳的25万元系金融服务管理费，不应抵扣本金。涉案贷款上诉人自2017年1月26日承接国开行的债权，贷款承接后，上诉人也产生各项管理成本。根据上诉人《国开行小贷转贷类贷款管理办法》，华北星小贷公司实际应交纳100万元管理费，上诉人在2018年1月30日交纳的25万元系管理费，不应直接抵扣本金。综合以上几点，500万元保证金抵扣了罚息、本金后，华北星小贷公司应支付借款本金47996425元，同时应支付利息，利息按罚息利率即按月利率5.655％进行计收。二、保证人陈某应对所欠本息向上诉人承担连带保证责任。一审法院认定保证人不承担保证责任是错误的。1、从贷款的性质及由来分析：本案的涉案贷款不同于普通贷款，实为续贷贷款。华北星小贷公司早在2012年6月就开始在国开行进行贷款，此后每年均一直进行续贷，本案的涉案贷款正是2016年华北星的续贷贷款，该贷款的性质具有延续性。马某1与陈某作为夫妻，每年均通过国开行进行贷款，每笔贷款马某1与陈某均签署保证合同，提供连带保证担保，每年续贷的借款款所获收益也一直是夫妻二人共同受益，陈某在国外定居常年不工作，华北星公司在外借款所获收益一直用于马某1、陈某二人消费、使用。多年的续贷，马某1、陈某一直从中获益，陈某在获益时从未提出过所谓的出入境无法签署保证合同的问题，也从未对其承担的保证责任提过任何异议，却偏偏在未按期偿还贷款时，假以签字不真实、签署日期不在国内等种种借口企图免除保证责任的承担。上诉人认为，陈某的此行为不仅违背了诚实信用原则，更是违背金融市场秩序，违反了交易安全。2、从证据规则的角度分析：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实的完成举证”。首先，陈某否认委托书上的签字为其本人所签，其应该对委托书中的签字申请笔迹鉴定，但事实情况是，在一审案件的两次庭审过程中，审判长均询问了陈某是否申请笔迹鉴定，陈某的代理人两次均回答不申请笔迹鉴定。陈某不申请笔迹鉴定，自然丧失了举证的权利，根据证据规则，陈某应承担举证不能的法律后果，即应当承担连带保证责任。其次，一审法院认定上诉人提供的证据不足以认定授权委托书的签字为陈某本人所写，这是完全错误的，上诉人已经向法院提供了合法有效的《保证合同》及授权委托书，上述证据均能证明陈某应当承担保证责任，陈某对此进行反驳，举证责任很显然应当由陈某承担，但是陈某在一审法官多次提示进行笔迹鉴定的情况下并未申请鉴定，一审法院最终却将本该由陈某负担的举证不利的后果强加于上诉人，是极其错误的。再次，陈某提供的出入境证明，该份出入境证明是否完整是否连续不清楚，且该份出入境证明仅能证明委托书记载的日期陈某不在境内，并不能证明委托书上的签字不是本人所签，陈某完全有可能提前或后补该签字手续。一审法院应该重点核实授权委托书上的签字是否为本人所签，而不是仅简单地从签署日期的角度就排除该签字不是陈某所签，继而免除陈某的保证责任。3、本案马某1代陈某签署保证合同，构成表见代理。首先，马某1与陈某系夫妻关系，授权系夫妻双方之间的授权，本身就天然联系具有真实性，且该授权委托书系马某1提供，授权委托书上的签字是否为陈某所签，具有隐蔽性，国开行在签订保证合同时主观上是善意且无过失的。其次，本案的贷款不同于其他贷款，本案的贷款具有连续性，是自2012年开始进行发放贷款，期间每年均进行续贷，每年的续贷陈某与马某1均提供保证担保，国开行在2016年再次进行续贷签署保证合同时，自然完全有理由相信马某1作为配偶具有代理权。根据的合同法的规定，马某1代陈某签署保证合同，该代理行为构成表见代理，该代理行为有效，陈某应当承担保证责任。综上，无论从贷款的性质，贷款的由来，还是从马某1与陈某的特殊关系、表见代理以及证据规则的角度，陈某均应当对华北星小贷公司的借款向上诉人承担保证责任。三、原判决第三项、第四项表述不准确，应予以修正。本案中，被上诉人大同华北星房地产开发有限责任公司抵押的位于大同市××区东侧华北星的共计12套商铺均办理了不动产抵押登记手续，抵押权成立且生效，上诉人依法享有对上述房屋的优先受偿权。同理，被上诉人马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3质押的大同市华北星小额贷款有限公司的全部股权（出质股权数额10000万元）依法办理了股权出质设立登记手续，质权成立且生效，上诉人依法享有对上述股权的优先受偿权。因此，一审判决未对商铺及股权的优先受偿权进行明确，应该依法将判决书第三项修正为“上诉人有权对被上诉人大同市华北星房地产开发有限公司所有的位于大同市××区东侧华北星城的共计12套商铺进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿”；将判决第四项修正为“上诉人有权对被上诉人马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3持有的大同市华北星小额贷款有限公司的全部股权（出质股权数额10000万元）进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿”。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，判决表述不准确，恳请二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称，对于上诉人的上诉请求中第二项所列借款本金47996425元，这个借款本金的计算方式是什么？必须明示，因为跟一审诉讼请求不一样。2、关于利息，我们认为本金是错误的，不认可。利率应当是加了30%的罚息产生的月利率，按照原借款合同中所约定的借款利息是月利率4.35‰，对于上诉人的利率诉请，既没有事实依据，也没有法律依据。陈某对于本案所涉本息依法不承担连带保证责任。第4、5诉讼请求对原一审起诉状的诉讼请求的变更，没有任何依据，是属于二审增加诉讼请求。应当按照第6条，本案诉讼费应当按照法院最后判决的比例最后承担费用。对于事实和理由部分，上诉人认为500万元应当优先抵扣罚息，25万元是金融管理费用，不应当在本金后扣除。500万元保证金是华北星小贷公司向国家开发银行金融借贷时所缴纳的500万元的保证金，但这种缴纳保证金违反了中国人民银行关于变相提高利率的禁止性规定，在上诉人受让债权后，于2007年10月23日将500万转到上诉人的账户，这个转账用途就是还贷款。在2017年10月23日，原借款合同并没有到期，合同到期日是2017年11月9日，在合同履行期限内，华北星小贷公司按月如约履行了付息义务，不存在欠息，这500万按照转账的明确用途还贷款应当抵扣本金。关于25万的金融服务费，在2019年12月9日一审庭审中，上诉人的代理人就明确表示，这25万元的金融服务费是因为当时为了续贷写的，但没有办成，这25万他们自认为是不当得利，这25万在本金中扣除没有任何问题。上诉人是明确知晓现在双方所诉争的案件是民间借贷纠纷，上诉人并不是金融机构，而罚息是中国人民银行对于金融机构的专属的权益，上诉人主张罚息无法律依据，也无合同依据。根据合同法第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权人有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外，本金、利息从权利是依法得到受让的，但罚息作为金融机构专属权利是属于国开行的，依据合同法规定是没有资格当然的取得罚息这一项从权利。现在上诉人所获取的债权，是从华北星公司的账户上转至上诉人账户，转账用途是还贷款。因合同未到期，华北星公司也不欠付任何的利息，所以应当从本金中扣除。在2017年10月9日，合同到期后，上诉人并未就与华北星小贷公司重新签订借款合同，没有建立新的民间借贷合同关系，所以依据的高出原合同利率是没有合同依据和法律依据。2018年12月20日之前，将近一年多的时间，上诉人一直向被上诉人华北星小贷公司按照利息清单主张利息权益，从未主张过任何的罚息，在双方没有签订新的借贷合同关系情况下，应该按照民间借贷纠纷中双方实际履行来确认利率。实际履行就是按照月利率4.35‰履行，一审法院认定的利息利率计算方式没有错误。民间借贷中只能约定利息、违约责任逾期利息，不能约定罚息。4475万元，应当在5000万元本金减去2017年10月23日偿还的500万及2018年1月30日交付的25万金融借款服务费，剩余的本金4475万元。500万的交付行为，转账的用途是还贷款，不是保证行为。关于保证人陈某依法不应当承担连带保证责任，在2016年11月4日，国开行与华北星公司签订的合同中，借款合同第20条第4项，是由马某1为本次贷款提供100%的无限保证责任担保，是作为债权人国开行的真实意思表示，主合同并未约定陈某的担保责任。在保证合同中保证合同的签字没有陈某的签字，而在合同第13条明确约定，本合同自保证人和贷款人签字盖章之日起生效，陈某并没有签字，所以这份合同对陈某来说并未生效。上诉人提交了一份授权，说是陈某委托马某1签的，我们在得到这份授权后，我们提供了反驳证据，证明了在2016年11月4日，授权委托书的签署之日，陈某本人不在中国，我们提交了陈某的出入境的记录，并根据陈某从美国邮寄给我的授权委托书及护照上的签名，从肉眼上可以辨识授权委托书的陈某三个字并不是她本人所写。陈某直到被起诉后才知道还有这么一份保证合同，她从来没有追认过也毫不知情。对陈某来说，该份保证合同对她不发生任何的法律效力。上诉人在上诉状中主观臆断编造了现在本案涉案的款项借款所获收益一直是马某1和陈某共同收益，陈某在国外定居常年不工作，这个情况是怎么来的，有没有证据？现在借款是借给华北星贷款公司，他把钱做了项目或者贷给别人，怎么能用于说是他们夫妻共同收益？主观臆断和猜测把该情况写到上诉状是不负责任的。首先银行签署保证合同这些重要的合同时是要面签的，没有面签授权委托书要进行公证的，国开行作为金融机构，有义务进行审查，但银行没有尽到审查审核义务，在借款合同中是由马某1个人承担连带责任。关于优先受偿权，在抵押合同和质押合同中并未就优先受偿进行约定。山西省小额再贷款股份有限公司向一审法院起诉请求：1．依法判令大同市华北星小额贷款有限公司向原告偿还借款本金5000万元及利息、复利、罚息共计3226127.73元（自2017年11月9日起，暂算至2019年8月1日，其中利息按月利率4．35‰计算，复利、罚息按月利率5．655‰计算）及至贷款实际清偿完毕之日止的利息、复利、罚息（利息按月利率4．35‰计算，复利、罚息按月利率5．655‰计算）；2．依法判令被告大同华北星房地产开发有限责任公司、马某1、陈某对上述欠款本息向原告承担连带保证责任；3．依法判令大同华北星房地产开发有限责任公司以其所有的位于大同市××区东侧华北星城商铺的共计12套商铺对上述欠款本息向原告承担抵押担保责任；4．依法判令马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3以其持有的大同市华北星小额贷款有限公司的全部股权（出质股权数额10000万元）对上述欠款本息向原告承担质押担保责任；5．依法判令本案诉讼费、保全费、公告费、律师费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年11月4日，国开行与华北星小额贷款公司签订了编号为1410201601200075937号《借款合同》，合同约定：华北星小额贷款公司向国开行借款人民币5000万元，借款期限自2016年11月10日起至2017年11月9日止，《借款合同》第六条约定借款年利率5．22％，借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为本合同项下借款利率水平上加收30％。借款合同第七条约定，贷款人对借款人不能按期偿付的利息计收复利，其中，对不能按期偿付的逾期借款或挪用借款的利息按相应的罚息利率计收复利。2016年11月4日，国开行与马某1、陈某（马某1代）签订了《保证合同》为华北星小额贷款公司的上述5000万元借款向国开行提供担保，保证方式为无限连带责任保证，担保范围为主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。2016年11月4日，华北星房地产开发公司与国开行签订《保证合同》和《抵押合同》，《保证合同》约定华北星房地产开发公司为华北星小额贷款公司的上述5000万元借款向国开行提供担保，保证方式为连带责任保证，担保范围为主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。《抵押合同》约定华北星房地产开发公司以其所有的位于大同市××区东侧华北星城商铺的共计12套商铺（××楼商铺、9号商铺、11号商铺、3号楼1至2层18号商铺、16号商铺、19号商铺、5号楼1至2层27号商铺、28号商铺、4号楼1至2层22号商铺、23号商铺、25号商铺、26号商铺，建筑面积共计6571．42平方米）为华北星小额贷款公司的上述5000万元借款向国开行提供抵押担保，并办理了抵押登记手续。2016年11月4日，马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3共同与国开行签订了《质押合同》，约定上述出质人以其持有的华北星小额贷款公司的全部股权为华北星小额贷款公司的上述5000万元借款向国开行提供股权质押担保，出质股权数额10000万元，并办理了股权出质登记手续。上述合同签订后，国开行按约向华北星小额贷款公司发放贷款5000万元。2017年1月26日，国开行与原告山西省小额再贷款股份有限公司签订了编号为XDZR2016008号《债权资产转让合同》，约定国开行作为债权人将其所拥有的上述借款合同以及相关的抵押合同、质押合同、保证合同项下的全部债权、担保权利及其他权利一并转让给原告，转让价款为5000万元本金与相应利息。《债权资产转让合同》第2．2条约定，国开行同意转让、原告同意受让国开行所享有的借款人尚未偿还的贷款本金余额及其完成转让之日起（含该日）的相应利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金等和实现抵押权、质权、债权的费用，以及上述贷款本金截止完成转让之日前（不含该日）已产生的利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金等。2017年2月27日，原告向国开行支付债权转让价款50493000元。国开行已将债权转让事项向借款人、保证人、抵押人、出质人履行了书面通知手续，至此，原告山西省小额再贷款股份有限公司成为新的债权人。另查明，借款时国开行要求被告华北星小额贷款公司在该行开设保证金专户，并在其账户存入500万保证金提供质押担保，由国开行与被告华北星小额贷款公司对该账户进行双控。2017年10月23日，在借款未到期时国开行将500万保证金从被告华北星小额贷款公司账户转到原告名下，用途为还贷款。借款到期后，2018年1月30日被告华北星小额贷款公司向原告支付金融服务费25万元，用于申请续贷服务费。在借款合同到期后，自2017年11月10日起至2018年12月20日原告向被告华北星小额贷款公司开具应付利息清单，被告华北星小额贷款公司按月利率4．35‰支付利息。一审法院认为，2016年11月4日，国开行与华北星小额贷款公司签订的1410201601200075937号《借款合同》，国开行分别与华北星房地产开发公司、陈某、马某1签订的两份《保证合同》、华北星房地产公司与国开行签订的《抵押合同》，马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3共同与国开行签订《质押合同》以及国开行与原告签订的《债权资产转让合同》均系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。国开行将其对被告的债权依法转让给原告，且已经履行了债权转让通知的义务，原告依法取得了本案债权。至此，被告应向原告履行还本付息的义务。《借款合同》第二十条第四项约定：“由出质人大同市华北星小额贷款公司在我行开立保证金专户，并存入不低于借款金额10％的保证金提供质押担保”。合同签订后，被告华北星小额贷款公司在国开行开立独立账户，存入500万元与国开行对该账户进行双控。2017年10月23日在借款未到期时，被告华北星小额贷款公司将其账户的500万元保证金转账到原告名下，转账用途记载为还贷款。故一审法院认定500万元保证金是被告偿还的借款本金。借款到期后，2018年1月30日被告华北星小额贷款公司支付25万元申请续贷服务费，原告认可并愿意返还，故这两笔款项应从借款本金中扣减。一审法院认为原告实际对被告华北星小额贷款公司享有的债权本金应为4475万元。2017年11月9日《借款合同》到期后，被告华北星小额贷款公司未归还其欠付的借款本金，原告与被告也没有签订新的《借款合同》。原告不但未主张被告的逾期或违约责任，反而开具应付利息清单，通知并接受被告按月利率4．35‰支付的利息，利息支付至2018年12月20日。被告华北星小额贷款公司按照原告的要求支付利息，因为借款到期后双方没有签订新的《借款合同》，且双方对借款期限及逾期利率没有约定，故原告主张被告华北星小额贷款公司承担逾期的违约责任没有法律依据，一审法院不予支持。从2018年12月21日开始被告再未支付利息及偿还本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项的规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。故原告主张被告按月利率4．35‰支付利息符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张被告陈某按照《保证合同》，对上述欠款本息承担连带保证责任，被告陈某抗辩在《保证合同》上没有其本人的签字及捺印。原告要求其承担保证责任的依据是被告陈某的“授权委托书”，而“授权委托书”上的签字不是陈某本人的签字，在借款期间陈某本人在国外，有其出入境记录及国家移民管理局出入境记录，故原告要求其承担连带保证责任没有事实和法律依据。一审法院经审查后认为，原告没有充分的证据证明授权委托书上的签字是陈某本人所写，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”没有证据或证据不足以证明自己的主张，应承担举证不能的后果。故原告主张被告陈某对上述欠款本息承担连带保证责任，一审法院不予支持。原告山西省小额再贷款股份有限公司要求被告华北星房地产公司、马某1承担连带保证责任，要求华北星房地产公司以其所有的位于大同市××区东侧华北星城商铺共计12套，建筑面积共计6571．42平方米承担抵押担保责任，要求被告马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3以其持有的华北星小额贷款公司的全部股权承担股权质押担保责任，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。原告主张本案的公告费、律师费等费用由被告承担，原告未提交任何证据证明已实际支付以上费用，故对其主张，一审法院不予支持。判决如下：一、大同市华北星小额贷款股份有限公司于判决生效后十五日内向原告山西省小额再贷款股份有限公司偿还借款本金4475万元及利息（利息以借款本金4475万元为基数，自2018年12月21日起至实际清偿完毕之日止按月利率4．35‰计算）；二、被告华北星房地产开发有限责任公司、马某1对上述欠款本息向原告山西省小额再贷款股份有限公司承担连带保证责任；三、被告华北星房地产开发有限责任公司以其所有的位于大同市××区东侧华北星城商铺的共计12套商铺（××楼商铺、9号商铺、11号商铺、3号楼1至2层18号商铺、16号商铺、19号商铺、5号楼1至2层27号商铺、28号商铺、4号楼1至2层22号商铺、23号商铺、25号商铺、26号商铺，建筑面积共计6571．42平方米）对上述欠款本息向原告山西省小额再贷款股份有限公司承担抵押担保责任；四、被告马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3以其持有的大同市华北星小额贷款有限公司的全部股权（出质股权数额10000万元）对上述欠款本息向原告山西省小额再贷款股份有限公司承担质押担保责任；五、驳回原告山西省小额再贷款股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费307930．64元，保全费5000元，合计312930．64元。由原告山西省小额再贷款股份有限公司负担100000元。由被告大同市华北星小额贷款有限公司、大同华北星房地产开发有限责任公司、马某1、马某2、沈某、苏某2、李某2、温某、乔某、蒋某、巩某、苏某1、杨某、马某3负担212930．64元。本院二审期间，上诉人提交了以下两份证据：1、关于大同市华北星小额贷款公司在2018年10月22日向山西省再小额贷款公司写的关于申请免收管理费的请示，证明其对支付的25万的管理费是认可的，也认为一年应当交的年度管理费是相对公平的。且关于大同市华北星小额再贷款公司与国开行之前有保证金、复利罚息的约定，并愿意对上诉人继续遵守承接管理费，保证金复利罚息约定的履行。2、山西省人民政府金融工作办公室下发的晋金复（2015）53号《关于同意山西省小额再贷款股份有限公司筹建的批复》欲证明该公司为金融机构。被上诉人一方发表质证意见称，1.该两份证据不属于新证据。最高院民事诉讼有明确规定，这两份证据本身客观存在，也是上诉人一审开庭中自己所持有的，在一审没有提交，应承担举证不利的后果。不是新证据不应当作为认定本案事实的证据予以采纳。关于金融办的批复，批复没有提到罚息，对于真实性没有异议，但对证明目的不认可。主观的解释包括原件，如果真是按照上诉人的解释可以收取罚息复利的话，和合同法是相矛盾的，办公室的文件怎么能够对抗由全国人大所通过的合同法？对证明目的不认可。2.对于请示，没有提供原件，对其真实性不认可，印章部分很模糊，也没有法定代表人的签字，作为原始的书证还是作为证人证言的证据提交，以什么样的证据形式提交？上诉人主张罚息，是属于书证？书证中要有签字的，印章不清晰，我的当事人没有说过这样的东西，经过两次庭审法官让上诉人提交但都未提交，就丧失了举证权利。从表述上可以看出，是附条件的约定，为什么要交金融管理费是要办续贷，重新签借贷合同并未完成，双方没有达到一致，这种情况下金融管理费的收取就是不当得利，上诉人在一审庭审中自己明确提示，25万是不当得利同意返还，在一审笔录有记载。不是对合同实质性条款的变更，没有双方当事人的签字确认盖章，他们请示后上诉人也未批准，管理费的请示并未生效，不具有证明的效力，对其证明目的不认可。各方当事人对一审法院认定的事实无异议，本院予以确认。本院另查明，上诉人在一审中提供的案涉2016年借款的保证合同保证人一栏中除保证人马某1的签名外在保证人陈某一栏下的签字为马某1（代）。本院认为，本案的争议焦点为：一是华北星小额贷款公司是否应支付罚息？二是华北星小额贷款公司交纳的金融管理服务费和保证金是否应抵扣本金。三是保证人陈某的保证责任是否应予免除。四是一审判决判项第三四项的表述是否正确。关于焦点一，根据合同法法理，利息债权可分为尚未届满期和已经届满期却未支付（延迟利息）两种情形。其中尚未届满期的利息债权属于从权利，应随主债权一同转移；但迟延利息则具有独立性地位，与从权利并不相同，并不当然地随主债权一同转移。因此，就不良债权的利息收取而言，受让人受让不良债权后无疑有权收取主债权受让日之前已经发生的利息；但并不必然有权收取受让日之后发生的尚未支付的延迟利息。本案上诉人在受让国开行的债权时，被上诉人大同市华北星小额贷款有限公司履行期限尚未届满，逾期利息尚未产生。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条之规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权相关的从权利，但该权利专属于债权人自身的除外。银行收取罚息的依据是中国人民银行发布的《人民币利率管理规定》，而上诉人在二审中提交的山西省人民政府金融工作办公室的复函仅能证明其系省级政府金融管理机构批准设立的公司，但其并未取得中国人民银行颁布的《金融许可证》，故并非中国人民银行认可的银行业金融机构，其对罚息的收取并不具有当然的权利。故原审法院以其受让的金融债权到期后，上诉人既未向被上诉人主张罚息、复利也未重新与其签订新的贷款合同驳回其该项主张并无不当。关于焦点二，关于500万元保证金问题，根据原审法院查明的事实，上诉人受让的债权为国家开发银行股份有限公司的金融债权，该公司在转让债权后将华北星小额贷款公司账户下的500万元保证金转账到上诉人名下，转账用途明确为还贷款，其意思表示也很明确，在借款尚未到期时，该款项的用途自然是偿还借款本金的，上诉人主张该500万元为保证金应优先抵扣利息、违约金等费用没有合同或法律依据，原审法院不予支持并无不当。关于25万元的金融服务管理费问题，上诉人在二审中提交的被上诉人华北星小额贷款公司向其出具的请示欲证明该公司认可管理费问题，但上诉人在原审庭审中当庭认可“该25万元是申请续贷的钱，我们已以不当得利的形式向对方返还”，其在二审中又称该款项系管理费不应直接抵扣本金，违反诚实信用原则，本院不予采信。关于焦点三，案涉保证合同明确约定了担保范围、保证方式、保证期间等条款，而陈某并未在该份保证合同上签字确认。从该保证合同上的签字来看系其丈夫马某1代签，上诉人在一审中主张该行为有陈某的授权，并提供一份《授权委托书》，但陈某提供证据证明该期间该在国外无法签署该授权委托书。结合在此之前的历年保证合同上均有陈某本人签字，原审法院认为根据授权委托书上签字时间陈某已举证证明该期间自己不在国内，完成了初步证明责任，达到了相应的证明标准，从而不再要求其继续提供证据，而转由上诉人一方提供相反证据并无不当。上诉人主张马某1与陈某系夫妻关系，马某1在保证合同上代陈某签字，系表见代理行为。本案中原借款合同出借方国家开发银行股份有限公司在2016年向大同市华北星小额贷款有限公司出借款项时在陈陈某不能亲自签字时，应当向其本人了解不能到场签字的原因，而不应仅因马某1系陈某的丈夫就相信其在商事行为中具有代理权限，出借方未尽到审慎审查的义务，应对该后果自行承担相应的责任，原审法院认定陈某不承担连带保证责任并无不当，上诉人主张不能成立，本院不予支持。关于焦点四，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求。本案上诉人如果认为其诉讼请求需要变更应当在一审中提出，但其在一审中并未提出变更诉讼请求，原判决第三、四项的判项正是根据其在原审中的诉讼请求作出的，该判决内容完全支持了上诉人的该两项诉讼请求，上诉人在上诉请求中要求对该两项判决内容进行修正于法无据，本院不予支持。综上所述，山西省小额再贷款股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费307930.64元，由山西省小额再贷款股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长殷泽审判员马云跃审判员王荣平二〇二〇年十月三十日法官助理 李燕华书记员 刘宇霖