河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终516号 上诉人（原审原告）：张家口通泰房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**明德北大街西山底小区**楼。 法定代表人：陈伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新春，河北海龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔婧婧，河北海龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家口市万宏房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**杨家坟北路**。 法定代表人：房永红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晓静，河北正硕律师事务所律师。 上诉人张家口通泰房地产开发有限公司（以下简称通泰公司）、上诉人张家口市万宏房地产开发有限公司（以下简称万宏公司）因合同纠纷一案，不服张家口市中级人民法院（2017）冀07民初117号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。通泰公司委托诉讼代理人李新春、乔婧婧，万宏公司的法定代表人房永红及委托诉讼代理人周晓静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通泰公司上诉请求:1、撤销张家口市中级人民法院（2017）冀07民初117号民事判决，依法改判或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。主要事实和理由：一、关键事实认定错误。1、对万宏房开公司实际投入的认定错误。一审判决认定万宏公司实际投入资金32888487.50元错误。针对万宏房开公司的实际投入，经通泰房开公司申请，一审法院委托金宇事务所进行了司法鉴定。金宇事务所就鉴定事项出具了《审计报告》及《鉴定意见说明》。金宇事务所的鉴定意见是：截止出具审计报告日，尚未见到万宏房开公司向张北项目部注入资金或资产的会计核算记录。同时，2019年10月30日，在本案一审法院庭审中，万宏公司当庭自认其没有向张北项目部投入资金或资产。根据司法鉴定意见以及万宏公司的自认，万宏公司在双方合作项目中没有投入，万宏公司的实际投入为零。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。一审判决认定65776975元工程款是由张北项目部以合作项目房屋销售收入支付的。一审判决针对该事实的认定是客观的，也是完全正确的。但是，一审判决将上述65776975元工程款认定为双方共同投资，认为万宏公司实际投入为32888487.50元（65776975元×50%）完全错误。上述65776975元工程款，是以合作项目房屋销售收入支付的，不是合作双方的投资，更谈不上“共同投资”。综上，一审判决认定万宏公司实际投入资金32888487.50元是错误的。根据司法鉴定意见以及万宏公司自认，万宏公司的实际投入为零。2、对通泰公司实际投入的认定错误。一审判决认定通泰公司的实际投入为（32888487.50元+11820000.00元）错误。2010年4月，通泰公司在张北县依法取得建设用地，土地出让价格是每平米886.50元（折合每亩59.10万元）。本项目通泰公司实际投入土地39.4亩，每亩59.10万元，土地投资款共计24486275.98元（其中：土地出让金23285381.03元，契税931415.24元，耕地占用税257837.00元，印花税11642.71元）。以上事实有《土地成交确认书》、《国有建设用地使用权出让合同》、通泰公司支付土地出让金的缴费凭证、银行付款凭证、缴纳相关税费凭证等证据为证。金宇事务所出具的《审计报告》及《鉴定意见说明》认定该项目通泰公司实际投入39.4亩土地的土地出让金及相关税费是24486275.98元。鉴定机构的意见与通泰公司的举证完全一致。上述24486275.98元，是通泰公司为取得国有建设用地使用权的实际支出，是通泰公司实际发生的经济业务事项，是进行会计核算的法定依据。依据《中华人民共和国会计法》第九条规定，本项目通泰公司的实际投入是24486275.98元。一审判决凭空增加了万宏公司实际投入，实质上相对冲减了通泰公司的实际投入。3、对项目利润的认定错误。一审判决认为无法确认项目利润错误。针对项目利润金宇事务所的鉴定意见是截至2016年12月31日，该项目的净利润是3608477.07元，证明通过会计核算能够得出项目利润。但是，一审判决漠视鉴定机构的专业意见，认为“无法确认项目利润”错误。二、法律适用存在错误。1、一审判决将65776975元工程款充抵双方“共同投资”并参与利润分配违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、第二十三条的规定。2、一审判决脱离《审计报告》及《鉴定意见说明》的意见，将万宏公司实际投入认定为32888487.50元，将通泰公司实际投入认定为（32888487.50元+11820000.00元）违反《中华人民共和国会计法》、《企业会计准则-基本准则》等规定。3、一审判决随意推翻《审计报告》及《鉴定意见说明》违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定。三、通泰公司的主张。1、关于土地投资款及违约金。通泰公司投入土地39.4亩，实际投入资金是24486275.98元，尚未收回的投资是14550865.98元，故应当给付通泰房开公司土地投资款14550865.98元。根据协议约定，一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付通泰公司500万元土地入股资金。万宏公司未按协议规定日期支付款项，每逾期一日，应偿付通泰公司未支付款项5‰的逾期违约金1478万元。2、关于分成比例。根据协议约定，项目利润部分按照双方实际投入比例进行分成。本项目通泰公司实际投入是24486275.98元，万宏公司实际投入是零，故通泰公司实际投入占比是100%，万宏公司实际投入占比是零。3、关于分得利润。根据《审计报告》及《鉴定意见说明》，截至2016年12月31日，该项目的净利润是3608477.07元。按照双方分成比例，全部项目利润应当归通泰公司所有。4、关于库存（剩余房屋）。通泰公司没有针对库存提出诉讼请求，万宏公司也没有针对库存提出反诉请求，库存并不是当事人的诉讼请求，库存不属于本案法院审判的范围。如果法院要对库存进行裁判的话，全部库存（剩余房屋）应当归通泰房开公司所有。 万宏公司辩称，一、30万元／亩的土地价格和用房屋销售所得支付入股资金和建安成本，在双方合作协议中已有明确约定。事实上通泰公司从2011年开始就陆续用房屋销售所得收回土地入股资金。1、2010年5月15日通泰公司与万宏公司签订《合作协议书（一号地）》，通泰公司从开发项目销售中用以房抵款的方式收回土地入股资金签订协议的时间是2012年12月22日。当时双方签订《房屋抵偿土地款协议书》时房屋每平米的价格是2250元，抵顶的房屋委托万宏公司销售，实际售价均高于抵顶的每平米2250元的价格，通泰公司实际多收回101万元的资金。2、30万元／亩土地价格及双方各自的投入在双方合作之初已有明确的意思表示。2010年5月15日通泰公司与万宏公司签订《合作开发协议书（一号地）》、2010年5月10日万宏公司的《中标通知书》、2012年12月22日双方签订的《房屋抵偿土地款协议书》中均确认土地价格为每亩30万元。2010年4月13日通泰公司与张北县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，从上述时间顺序看，通泰公司与万宏公司签订的一系列合同均晚于通泰公司与张北县国土资源局签订的土地使用权出让合同，足以证明30万元每亩的土地价格是合作双方真实意思表示，一审法院最终以每亩30万元的价格确认土地入股资金并无不妥。3、通泰公司现以59.1万元每亩的价格支付土地出让金是与张北县政府之间的协议约定，对合作开发方万宏公司不具有约束力。双方在合作之初，万宏公司并不知晓张北县政府与通泰公司的各种协议。2008年6月10日通泰公司与张北县人民政府签订了一份《协议书》，在这份协议书中“第三条甲方愿将位于张北镇壕堑，张北镇城南旧207线65亩土地，按程序，通过挂牌的方式拍卖给乙方，以偿还6000万元207国道绕城路新建工程投资。两宗土地各抵顶3000万元资金。竞拍时，单宗土地如超出3000万元，超出部分由甲方负担”。由通泰公司与张北县政府签订的协议可知通泰公司6000万元的土地出让金缴纳的是两块土地总额，张北镇壕堑100亩土地和张北镇城南旧207线处65亩土地，两宗土地每宗土地抵3000万元资金。本案和经省高院（2020）冀民终219号判决书所涉开发项目正好是协议书其中的100亩土地，本案万宏公司合作开发土地39.4亩，省高院219号判决书中所涉土地是50.57亩，剩余13.88亩土地已交回通泰公司，三块土地相加为103.85亩，每宗土地抵3000万元资金，核算下来每亩土地价格应该是288878元，项目开发时土地中标价是30万元，略高于当时的市场行情，但是与通泰公司和张北县政府协议内容完全吻合。通泰公司是2010年与张北县国土资源局签订土地使用权出让合同，但直到2013年7月份项目即将结束，通泰公司才缴齐土地的相关税费，开出了土地出让金发票。此时两宗土地只开发了其中100亩的地块，65亩土地通泰公司最终并未实际取得开发权。通泰公司与张北县政府之间的协议没有完全得到履行是本案重要起因。事实上通泰公司与万宏公司合作开发项目土地出让金超出的3000万元，通泰公司应找张北县政府解决，而不是诉讼的方式推翻与万宏公司的合作协议。3、就各方的投入问题在万宏公司上诉状中已详细陈述相关观点和意见。二、关于本案鉴定的问题。1、鉴定必要性问题。一审中我方多次强调本案根本没有鉴定的必要性，2010年5月15日通泰公司与万宏公司签订的《合作开发协议书（一号地）》双方均不持异议，双方均表示认可。在协议书中第一条对各方投入已作明确约定，“甲方以土地39.4亩，30万元／亩（总计1182万元）作为投资，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）作为投资，共同参与开发，共同管理，风险共担、利益共盈。”协议约定太过清楚，甲方投资1182万元，乙方投资经通泰公司委托审计，最终审定全部建设资金为65776975元，实际投入比例按照双方协议约定计算可得为15.23：84.77。而且在合作开发过程中，双方也是按协议约定条款内容履行各自义务，在财务帐上每一笔建安成本全部计入万宏公司应付款。之所以通泰要提起诉讼，是因为项目竣工验收以后，两块土地的土地出让金要摊销到一块开发的土地上，通泰公司财务无法入帐，想以诉讼方式解决自身财务问题。就本案的合作双方而言，按协议履行不存在任何问题。2、鉴定意见没有出具最终的鉴定结论，鉴定意见不能作为定案依据，通泰公司节选了《报告书》及补充说明中对己方有利的支言片语支持其论断理由不充分。本案通泰公司所申请鉴定事项不涉及专门性问题，双方当事人在合作项目中的哪些投入算是各自的实际投入合作协议中约定的非常明确、清楚，不存在理解上的歧义，更不涉及专门性问题。本案通泰公司是想把双方合同中约定的十分清楚的内容以诉讼和鉴定的方式予以推翻。通泰公司所提起的鉴定申请，最终鉴定机构并没有出具鉴定意见，张家口金宇会计师事务所向一审法院提交了一份没有鉴定意见的《报告书》，在报告书的14页、15页均载明了双方的投入暂不能确定。通泰公司却只节选了对已有利的片断。报告书14页第８行“鉴于通泰公司在合作项目中以土地作为投资，而取得的土地使用权过程涉及众多因素，且资料情况复杂，本审计报告暂不能确定通泰公司的实际投入”；报告书15页第５行“综合以上因素，再加上本所至审计报告日收到的会计资料短缺严重，本案计报告暂不能确定万宏公司的实际投入”；15页倒数第２行“暂不能确定通泰公司、万宏公司的实际投入，这些事项均会影响双方合作开发房地产的项目利润及张北万宏项目部相关的会计科目数据，待后续确认再进行调整”。既然报告书中说明双方投入均无法确定，并且截止到目前项目并未完全销售完毕，通泰公司在上诉中提及的净利润3608477.07元不知从何而得。鉴于鉴定工作存在的问题，我方在一审时已向法院提交了《对原告申请司法鉴定的异议》、《关于鉴定机构工作推进中的几点异议》以及要求鉴定机构回避的《回避申请》。三、法律适用问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十三条：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持”，而本案合作双方在合作协议第6条和第7条约定是以房屋的销售款项先支付500万元土地入股资金，项目结束后获得的销售收入，首先用于支付通泰公司土地入股全部资金，再次支付万宏公司在建设过程中投入的建设资金。合作双方也是按照合作协议约定履行，以销售所得支付各自投入，不存在用预售款充抵投资的情形，因此不适用二十三条之规定。综上，上诉人通泰公司的上诉理由缺乏事实依据和法律支持，请求二审法院驳回上诉人通泰公司的上诉请求。 万宏公司上诉请求，1、请求撤销一审判决第二项内容；2、确认被上诉人与上诉人实际投入比例为15.23：84.77；3、上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审法院认定事实错误，未依据上诉人与被上诉人订立合同时的真实意思表示，错误的将上诉人一方的投入认定为双方共同投入进行分割。一审判决在本院认为部分关于第三个争议焦点，一审法院认为“首先，因双方约定甲方以土地39.4亩，30万元/亩，总计1182万元作为投资，乙方以提供的建设资金（以工程决算后为准）作为投资，共同管理，风险共担，利益共赢。故双方均认可的，河北华正工程造价咨询有限公司出具的金额，应认定为被告的投资，但鉴于上述款项系因销售所得，故本院将上述款项作为双方共同投资。”一审判决中此段认为部分首先确认了河北华正工程造价咨询有限公司出具的金额，应认定为上诉人的投资，此种观点至少是尊重双方当事人订立合同时的本意，但一审法院认为该部分款项为销售所得，认定为了双方的共同投资，上诉人认为一审判决此种推理方式无法理解，既然依据合同约定审定金额为上诉人一方的投入，那么就与以何种资金来源支付建安成本和其他费用没有关系。双方签订的《合作开发协议书》约定销售所得首先清偿被上诉人一方的土地款，其次给付上诉人一方的建安成本的投入，而且事实上被上诉人已基本收回了其全部的土地款投入。如果一审法院认为销售所得支付了建安成本，便将上诉人一方投入作为双方投入进行分割；可被上诉人一方的土地款也是用销售所得予以支付，如果此种情况类推，被上诉人投入的1182万元也应当认定为双方共同投入进行分割，才符合了一审法院的审判逻辑。二、本案的客观事实。然而本案的客观事实是上诉人与被上诉人双方在签订合作开发协议书时双方各自的权利义务、投入、利润分配、合同履行的每一个环节均作了细致约定。依据合同约定土地款是甲方投入，建安成本是乙方投入，建设过程中债权、债务均由乙方承担，投入方式对于双方来讲并不重要。本案在一审证据交换阶段，双方对2010年5月15日签订的《合作开发协议书》均没有异议。双方均认可协议的效力并且认为该协议内容是双方真实意思表示，这是法院在审理此案时的基本立足点和审判依据。2010年5月15日签订的《合作开发协议书》上诉人与被上诉人双方合作开发张北县张库大道西侧、新汽车站西一号宗地项目，双方为了规范各自的权利、义务签订了《合作开发协议书（一号地）》，其中协议中的相关条款应客观、公平、合法的予以评价。1、协议书第二条合作方式“1、甲方以土地39.4亩，30万元/亩（总计：1182万元）作为投资，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）作为投资，共同参与开发，共同管理，风险共担、利益共赢。”就该条的内容已将各方投资内容作出了约定，土地作价1182万元作为甲方投资，全部建设资金作为乙方投资，全部资金如何认定，我方的意见是经审计后的建安成本65776975元及工程的管理费用、设计费用、审批费用及财务费用。现工程竣工验收后经甲方委托由河北华正工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了审计。2、协议书第二条第7款：“支付及利润分成：一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方500万元土地入股资金；项目结束后获得的销售收入，首先用于支付甲方土地入股的全部资金以及在项目上的其它必要投入费用和乙方在建设过程中投入的完成该项目建设所需的全部资金（该资金包含但不限于：建安费用、设计费用、审批费用、财务费用、不可预见费用、风险金及相关主管部门收取的其它各类费用），利润部分，按照双方实际投入比例进行分成。”就该条款和第1条的约定对各方的投入及利润分成已经表述的非常清楚：1182万元的土地款作为甲方投资；设计费用、审批费用、财务费用，经审计后的建安费用用作为乙方投资，双方按投资计算比例，最终按投资比例进行利润分成。并且在施工过程中允许将销售收入全部用于工程建设。3、协议书第三条第1款第（3）项“甲方负责协助乙方办理该项目的立项、审批及建设用地许可证、规划许可证、施工许可证、销售许可证等相关手续，有关费用由乙方负担”。第2条第（1）项“乙方负责办理项目开发建设的相关手续，并负责本地块达到“三通”（通水、通电、通路）的用地条件，负责筹集该项目开发经营所需资金，垫付关于办理土地的相关手续的费用，……”第（2）项“乙方全面负责该项目工程建设的具体工作，……乙方与施工企业在实施本项目过程中产生的债权债务由乙方负责，甲方不承担责任。”第（3）项“乙方保证按时支付施工企业工程款，不拖欠农民工工资，在此期间乙方产生的一切债务由乙方承担。”从上述几个条款的约定不难看出，在组织施工过程中所产生的一切费用、债务均由上诉人一方自行负担，与被上诉人一方无关，被上诉人一方对施工过程中产生一切费用、债务不承担任何责任。权利义务是对等的，施工过程中对外债务全部由上诉人承担，权利也应当由上诉人一方享有，对外所负债务，最终也是由上诉人一方偿还，这些投入依约当然算作上诉人的实际投入。因此，一审判决即认定双方签订的《合作开发协议书》的效力，且双方对《合作开发协议书》的内容均不持异议，而且投入的数额又是非常明确，那么一审判决就应当尊重双方当事人的真实意思表示作出判决，不应当在同一份判决中对双方适用不同理解和认识，同样是销售所得支付土地款，同样是销售所得支付建安成本，可被上诉人一方的土地款投入被认定为被上诉人一方的投入，而上诉人的建安成本的投入却被认为是双方的共同投入，这显而易见对上诉人一方显失公平。因此请求二审法院尊重双方当事人订立合同时的真实意思表示，予以改判，支持上诉人的上诉请求。 通泰公司答辩意见同其上诉意见。 通泰公司向一审法院提起诉讼，请求：1、给付土地款1334.9990万元，并向原告支付逾期违约金，暂主张2229.4483万元人民币；2、对原、被告在合作开发中实际投入的比例以及原、被告应当分得的项目利润进行确认；3、本案全部诉讼费用由被告承担。一审庭审中，通泰公司将第1项诉讼请求变更为：被告给付原告未收回的投资14550865.98元人民币，并向原告支付逾期违约金14780000元。 一审法院认定事实，2010年5月15日，甲方（张家口通泰房地产开发有限公司）与乙方（张家口市万宏房地产开发有限公司）签订《合作关系协议书（一号地）》，载明：一、合作开发项目概况。1、项目位置：张北县张库大道西侧、新汽车站西侧甲乙双方商定的一号宗地。已具备国有土地使用证【张国用（2010）第010212号】。2、拟用地面积：39.4亩。3、建设规模：以规划审批为准。4、开发周期：2年。5、建设内容：商业及住宅。二、合作方式。1、甲方以土地39.4亩，30万元/亩（总计：1182万元）作为投资，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）作为投资，共同参与开发，共同管理，风险共担、利益共赢。2、甲方委托张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司与乙方成立项目部，项目部经理由甲方委派，副经理由乙方委派。财务主管由甲方委派，副总管由甲方委派，共同参与开发，双方对项目实施监督、审核及管理。项目财务实行独立核算，按月同时向双方提供各类财务报表和相关合同文本，以确保资金流转安全。3、甲乙双方按照张家口通泰伟主地产集团股份有限公司下达给张家口通泰高速公路集团张北开发建设有限公司对该项目的责任目标进行总体规划，制定措施，确保完成。4、项目所有工程严格执行招股标程序。5、该项目实施过程中，售楼工作由甲乙双方共同认可的第三方进行楼盘销售工作，根据市场情况协商和制定售楼价格和优惠促销措施。6、项目开发过程中的销售所得全部进入项目部并全部用于项目建设，不挪作它用；待每期工程竣工后，审定总成本，核定项目盈亏，进行结算。7、支付及利润分成：一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方500万元土地入股的全部资金；项目结束后获得的销售收入，首先用于支付甲方土地入股的全部资金以及在本项目上的其它必要投入费用和乙方在建设过程中投入的完成该项目建设所需的全部资金（该资金包括但不限于：建安费用、设计费用、审批费用和财务费用、不可预见费用、风险金及相关主管部门收取的其他各类费用），利润部分，按照双方实际投入比例进行分成。8、严格控制成本。9、如果楼盘在销售过程中低于成本价，由甲方收回全部楼盘及地上建筑并由乙方承担违约责任。10、本协议签署之日起30日内开工，按开发周期完成开发，如乙方未按时开工或未完成开发建设任务，甲方有权收回开发土地及地上建筑并支付乙方的投资及代建费（代建费为乙方投资的3%）。三、合作双方权利与义务。1、甲方权利与义务：（1）甲方负责提供开发所用的土地使用权的合法手续。（2）甲方负责协调县级人民政府和县直有关部门享受当地开发项目的相关优惠政策，并为乙方提供相关资料。（3）甲方负责协助乙方办理该项目的立项、审批及建设用地许可证、规划许可证、施工许可证、销售许可证及相关手续，有关费用由乙方负担。（4）甲乙双方共同审定项目方案，双方认可后开工。（5）在乙方未按时开工或未按开发同期完成全部开发建设任务时，甲方有权终止本合同，并追究乙方违约责任。2、乙方权利与义务。（1）乙方负责办理项目开发建设的相关手续，并负责本地块达到“三通”（通水、通电、通路）的用地条件，负责筹集该项目开发经营所需资金，垫付关于办理土地的相关手续费用，垫付费用最终从应支付甲方的成本款中扣除。（2）乙方全面负责该项目工程建设的具体工作，并按国家有关规定办理相关手续，依法开展各项工作。乙方与施工企业在实施本项目过程中产生的债权债务由乙方负责，甲方不承担责任。（3）乙方保证按照支付施工企业工程款，不拖欠农民工工资，在此期间乙方产生的一切债务由乙方承担。（4）乙方保证在本协议签署之日起30日内进场开工，并按周期完成开发。（5）在建设过程中负责管理各施工企业，把好质量关，按照国家相关规定，严格要求施工企业，做好安全工作，交给用户满意工程，如出现质量事故、人身安全事故，由乙方承担全部责任。（6）乙方和甲方共同协商组建物业公司。（7）乙方保证依法纳税，并按时向甲方提供相关的纳税凭证。四、协议的修改、变更与解除。五、违约责任。1、合作双方如因一方违约，不履行或违反协议之规定，给对方造成损失，违约方承担对方全部经济损失。2、乙方未按协议规定日期支付款项，每超一日，应偿付甲方未支付款项5‰的逾期违约金。3、乙方违反本协议第三条第2款第（4）项约定，导致本协议终止的，乙方应无条件退出工地，并办理有关移交手续，乙方已投入的建设成本，经甲方审定后退还给乙方，已建成的地上物所有权以及销售地上物的有关收益归甲方所有。 2012年12月22日，甲方（通泰公司）与乙方（万宏公司）签订《房屋抵挡土地款协议书》，载明：一、房屋抵偿土地款情况确认。在建设张北通泰福苑小区中乙方欠甲方土地款共计人民币1182万元，截止到2012年12月乙方已交甲方土地款现金150万元，迄今乙方欠甲方土地款1032万元。经甲方双方商定，乙方以通泰福苑小区13#楼4单元12套、13#楼6单元12套、13#楼7单元3套、17#楼23套、商业4#楼D15、4#楼D16底商，用于抵偿所欠甲方土地款843.541万元，每套房号、建筑面积、单价均已确定，并列入附表一中。抵偿后乙方还欠甲方土地款188.459万元，房屋最终面积以房管局确权面积为准。二、甲乙双方保证条款。1、乙方保证上述抵土地款的商品房未因其他事由被查封、抵押或出售；2、乙方保证在本协议签订后不得因乙方原因导致抵土地款的商品房被查封、抵押，致使乙方权利无法实现；3、乙方保证抵土地款的房屋无产权上的争议；4、乙方保证在未征得甲方书面通知情况下，不得出售抵土地款的房屋。5、乙方必须随时配合甲方或甲方指定的第三方办理抵顶土地款房屋手续，开具发票，（开票所需缴纳税务部门税费由甲方承担），提供相关资料，办理房地产权证及其他各项工作。6、甲乙双方需按照规定各自负担办理房地产权证的税费和交易费用。办理以上工作的人工费用由甲方承担，具体费用由双方协商确定。9、房屋抵偿后甲方同意乙方在房屋销售、资金运转、对外联系等工作中继续延用甲方名称、账号、票据等相关资料，并给予配合支持。10、甲、乙双方确定实行乙方以房屋抵偿甲方的土地款的办法后，2010年5月15日双方签订的《张北县土地开发项目合作协议书（一号地）》中第二款第七条相应内容从签订本协议之日起作废。庭审中，通泰公司陈述：第10条中的“相应内容作废”是指“合作开发协议第二条第七款约定的万宏公司向通泰公司给付土地投资的方式是支付货币，房屋抵偿土地款协议第二条第10款约定的万宏公司给付通泰公司土地投资的方式是以房抵债。除了万宏公司向通泰公司给付土地投资的方式由货币支付变更为以房抵债之外，合作开发协议书中第二条七款的其他约定没有任何变更”。通泰公司亦陈述：“什么时候有的500万元的销售收入，我们不清楚。我们认为合同上有2010年度应该给我们500万的土地入股资金”。万宏公司陈述：“实际开工是在2011年春，这样按照原合同约定的‘2010年度完成后’就产生不了销售收入，就没办法按照合同给付通泰公司500万元土地入股资金”。后，双方均认可一期工程的开工时间为2010年11月8日。 另查明，2014年1月26日，河北华下工程造价咨询有限公司出具的《关于张北县通泰福苑小区一期工程结算审核报告》载明：该工程结算送审总价为32198520元，经审核和甲、乙双方认证，审定总价为31651164元，审减547356元。同日，河北华下工程造价咨询有限公司出具的《关于张北县通泰福苑小区二期工程结算审核报告》载明：该工程结算送审总价为34910538元，经审核和甲、乙双方认证，审定总价为34125811元，审减784727元。庭审中，万宏公司陈述：上述审定总价之和即65776975元，为万宏公司的实际投入。 再查明1，2010年4月13日，出让人张北县国土资源局与受让人张家口通泰房地产开发有限公司签订《国有建设用地使用权出让合同》载明：宗地面积69233平方米（包括本案的涉案土地，即通泰公司投资的土地39.4亩），出让价款61375300元。 再查明2，应通泰公司申请，一审法院委托张家口金宇会计师事务所对原万宏公司合作开发房地产项目中的利润、万宏公司的实际投入予以审计。2019年9月、2019年11月19日，张家口金宇会计师事务所出具《专项审计报告》、《专项审计报告中在关审计鉴定意见的说明》载明，一、通泰公司在合作开发房地产项目中的实际投入：1、按照张北万宏项目部2014年12月38号记账凭证记载，通泰房开实际支付总面积103.85亩土地出让金及相关税费64540603.06元，分割到张北万宏项目部开发面积39.4亩土地出让金及相关税费为24486275.98元（其中：土地出让金23285381.03元、契税931415.24元、耕地占用税257837元、印花税11642.71元）。2、按照张北项目部2015年2月14日记账凭证记载，调2014年12月38号凭证与房开摊销土地费用，冲减“其他应付款—通泰房开”11465381.03元，调整后土地投资及相关税费合计13020894.95元。审计认为，此笔账目不是错账更正，而是重大的会计账目调整，如此重大的会计账目调整，会计凭证附件中必须有经合作双方确认并一致同意的调账审批手续。二、万宏公司在合作项开发房地产项目中的实际投入：截止出具审计报告日，尚未见到万宏公司向张北项目部注入资金或资产的会计核算记录。三、合作开发房地产项目的利润。庭审中，该会计事务所陈述：若以通泰公司的13020894.951（即土地39.4亩，每亩30万元）投入计算利润，整个项目已售出已售房屋的账面利润是3608477.07元。整个项目的利润计算不出来，因为有部分房屋未销售。庭审中，通泰公司陈述：是有部分房屋未销售完毕，但是具体有多少，不清楚。万宏公司陈述：有近2000平米的房屋未销售。 一审法院认为，涉案的《合作开发协议书（一号地）》、《房屋抵挡土地款协议书》均系各方当事人之间真实的意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方之间的法律关系性质；二、万宏公司应再给付通泰公司投资款及违约金的数额；三、双方当事人在合作开发中的实际投入的比例及各自应分得的项目利润。 关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议”。第十四条规定“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中，从双方签订的《合作开发协议书（一号地）》的内容来看，虽有部分条款载明万宏公司与施工企业在实施该项目过程中产生的债权债务由万宏公司负担，通泰公司不承担责任，但总体内容是双方以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。故本案双方当事人之间的法律关系为合作开发房地产合同关系。 关于第二个争议焦点。首先，因双方在《合作开发协议书（一号地）》、《房屋抵偿土地款协议书》多次明确约定，通泰公司以土地39.4亩，30万元/亩作为投资（总计1182万元），故应以此作为通泰公司的土地投资款。其次，土地上的税金属于与土地有关的投入，不属于其他必要投入。第三，根据《房屋抵挡土地款协议书》载明的情况，万宏公司已给付通泰公司土地款投资款为993.541万元，尚欠通泰公司土地投资款1884590元。第四，关于违约金的问题。通泰公司主张依据《合作开发协议书（一号地）》第二条7项“一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方500万元土地入股资金；……”，因万宏公司在2010年度未给500万元土地入股资金，故万宏公司应按合同约定给付违约金。万宏公司主张第一期工程实际开工是在2011年春，按照原合同约定的“2010年度完成后”产生不了销售收入，无法按原合同约定给付通泰公司500万元土地入股资金。对此，首先，因庭审中，双方均认可一期工程的开工时间为2010年11月8日，该一期工程竣工时间应当晚于合同约定时间，即合同约定的“一期工程（2010年度）完成后”。其次，通泰公司在庭审中明确称，其不清楚“一期工程完成后”，该项目销售所得500万元的具体日期，故对通泰公司主张的违约金不予支持。 关于第三个争议焦点。首先，因双方约定“甲方以土地39.4亩，30万元/亩，总计1182万元作为投资，乙方以提供的全部建设资金（以工程决算审计后为准）作为投资，共同管理，风险共担、利益共赢”，故双方均认可的，“河北华正工程造价咨询有限公司”出具的审定金额，应认定为万宏公司的投资，但鉴于上述款项系因销售所得，故将上述款项作为双方共同投资，通泰公司的实际投入为通泰公司（32888487.5元+11820000元），万宏公司（32888487.5元），其比例为57.62：42.38。其次，双方之间属于合作关系，由于双方合作协议未对分阶段分利作出约定，合作项目的利润分配应当在整个合作项目全部完成并通过结算后进行。本案中，审计机构陈述：“合作项目中，因有部分房屋未售出，整个合作项目的最终利润无法得出”。在此情况下，无法确认双方应分得整个项目的利润。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十四条之规定，判决如下：一、张家口市万宏房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付张家口通泰房地产开发有限公司未收回的投资款1884590元；二、确认张家口通泰房地产开发有限公司与张家口市地产开发有限公司的实际投入比例为57.62：42.38；三、驳回张家口通泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果万宏公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220022元，由通泰公司负担205885元，万宏公司负担14137元。 本院二审中，万宏公司提交案涉项目取得预售许可证之前其缴纳费用12957488万元的记账凭证一组，证明万宏公司在与通泰公司合作之初就是按照合作约定履行义务，按照程序进行建设前的工作，在项目取得预售许可证之前实际投入12957488元。因项目属于通泰公司，所以缴费均以通泰张北项目部的名义进行，但实际都是万宏公司现金缴纳的勘查、设计、测绘、审图、供热管网建设等费用，双方的记账凭证上体现的全是万宏公司。通泰公司质证认为，张北通泰福苑小区项目取得第一笔房屋销售所得的时间是2011年6月23日。二审庭审中，省高院已经就该问题进行了法庭调查，通泰公司已经提供了《中国银行现金解款单（回单）》予以证明，万宏公司没有异议。现在，万宏公司提出2011年9月份才开始销售与事实严重不符，也没有任何依据。二、万宏公司本次提供了部分记账凭证，并没有提供万宏公司支付相应款项的付款凭证。记账凭证是由万宏公司填制、保管和录入系统的。通泰公司仅能通过系统查看记账凭证，但是无法查看相应款项的付款凭证。《中华人民共和国会计法》第九条规定：各单位必须根据实际发生的经济业务事项进行会计核算，填制会计凭证，登记会计账簿，编制财务会计报告。任何单位不得以虚假的经济业务事项或者资料进行会计核算。万宏公司始终没有提供其支付相应款项的付款凭证。根据上述规定，万宏公司提供的记账凭证不得作为核算万宏公司实际投入的依据。三、万宏公司本次提交的材料已经经过司法鉴定机构的鉴定。张家口金宇会计师事务所出具《专项审计报告》及《张家口金宇会计师事务所关于接受委托出具的中有关审计鉴定意见的说明》所依据的鉴定材料中，已经包含了万宏公司本次提交的材料。张家口金宇会计师事务所依据财务会计资料等鉴定材料对万宏公司的实际投入进行了司法鉴定，最终鉴定意见是：截止出具审计报告日，尚未见到万宏公司向张北项目部注入资金或资产的会计核算记录。四、2019年10月30日，在本案一审法院庭审中，万宏公司当庭自认其没有向张北项目部投入资金或资产。2020年8月4日，在本案二审法院庭审中，万宏公司当庭自认65776975元工程款是以合作项目房屋销售收入支付的。根据宏公司的自认，万宏公司在双方合作项目中没有投入，万宏公司的实际投入为零。综上，万宏公司提出投入12804367元资金，没有付款依据，与事实不符。根据司法鉴定意见以及万宏公司自认，万宏公司的实际投入为零。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题有两个，一是如何认定双方在合作开发中各自的实际投资数额和利润分配比例，二是万宏公司应付向通泰公司承担逾期支付土地款的违约责任。 关于第一个焦点问题，首先是双方当事人投资数额的认定问题。关于通泰公司的投资数额，2010年5月15日双方签订的《合作开发协议书（一号地）》、2012年12月22日双方签订的《房屋抵偿土地款协议书》均对通泰公司以每亩30万元的土地价款作为其投资数额进行了确认，通泰公司所主张的每亩土地59.1万元是在2010年初其与张北县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》（合同编号：C1307222010008）中约定的土地出让价格，同时根据本院（2020）冀民终219号民事判决查明的事实，通泰公司2008年6月10日与张北县人民政府签订《协议书》，双方就公路建设筹资和土地出让事宜另有约定，其中约定的两宗地6000万元和本案中万宏公司主张的合作地价每亩30万元大体吻合。从上述合同的签订时间顺序来看，通泰公司与万宏公司签订的一系列协议均晚于通泰公司与张北县国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》，这表明通泰公司在土地出让合同中约定每亩土地59.1万元之后，仍与万宏公司在多个协议中约定每亩土地30万元，故每亩土地30万元是双方合作的真实意思表示，应当作为认定通泰公司投资数额的依据，通泰公司与张北县国土资源局在《国有土地使用权出让合同》中约定的每亩土地59.1万元对万宏公司不具有约束力，一审以每亩土地30万元计算通泰公司投资数额为1182万元并无不当，本院予以确认。 关于万宏公司的投资数额。首先，双方在合作协议中就“合作方式”的约定为“甲方以土地……作为投资，乙方以提供的全部建设资金作为投资”，属于实践中常见的“一方出地、一方出资”的合作模式。同时双方还约定：“……项目结束后获得的销售收入，首先用于支付甲方土地入股的全部资金以及在本项目上的其他必要投入费用和乙方在建设过程中投入的完成该项目建设所需的全部资金，利润部分，按照双方实际投入比例进行分成。”根据上述约定分析，通泰公司作为“出地”的合作方，其投资数额是固定的，而万宏公司作为负责全部建设资金的合作方，其投资数额并不确定，而是根据项目建设的实际需要提供资金。其次，根据2010年5月15日《合作关系协议书（一号地）》第二条第7项约定，乙方（万宏公司）在项目建设过程中投入的完成该项目建设所需的全部资金不仅包括建安费用，还包括设计费用、审批费用、财务费用、不可预见费用、风险金及相关主管部门收取的其他各类费用；根据第三条第1项、第2项约定，乙方（万宏公司）负责案涉项目立项、审批及建设用地许可证、规划许可证、施工许可证、销售许可证等费用，并负责筹集该项目开发经营所需资金。可见，合同约定除土地外的全部项目运作费用均由乙方负担。从合同实际履行情况来看，二审询问过程中，双方均认可一期工程开工时间为2010年11月8日，第一笔工程回款时间为2011年6月23日。万宏公司二审提交的一组记账凭证，证明在开始取得房屋预收款之前其投资数额为12957488元。经查，扣减鑫源公司共同负担的部分款项，案涉项目在开始发生房屋预收款之前万宏公司实际支出勘查、设计、管网建设等前期工程费用数额应认定为1325944元；对于发生在房屋预收款开始回收之后的支出，因万宏公司二审询问时认可工程建安费用系用销售回款支付，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条关于“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预收款冲抵投资参与利润分配的，不予支持”的规定，上述证据中支付的工程款不能认定为万宏公司的项目投资；在开始发生房屋预收款之后，除工程款之外，还发生施工图设计费、配套费、规划设计费、转让手续费、土地征用及拆迁补偿等多项费用支出合计120万元左右，均为万宏公司实际支付，在没有证据证明系使用房屋预收款支付的情况下，也应认定为万宏公司的出资；再结合合同约定万宏公司负有全面负责施工管理、自行承担施工过程中债务等义务，万宏公司在合作开发过程中亦实际承担了较多义务和风险的实际情况，综合认定通泰公司与万宏公司出资比例为8:2。 关于第二个焦点问题，《合作关系协议书（一号地）》第二条第6项约定，“项目开发过程中的销售所得全部进入项目部并全部用于项目建设，不挪作他用；待每期工程竣工后，审定总成本，核定项目盈亏，进行结算”，第7项约定“一期工程（2010年度）完成后，该项目销售所得首先支付甲方500万元土地入股的全部资金”，上述条款除对2010年度的约定外，对支付通泰公司土地入股资金的时间条件均为项目竣工后，但案涉项目2010年11月刚刚开工，约定在一个月后竣工不符合常理，因此2010年不能认定为双方对于返还土地投资款时间的约定。2012年《房屋抵偿土地款协议书》第二条第10项约定“甲乙双方确定实行乙方以房屋抵偿甲方的土地款的办法后，2010年5月15日双方签订的《张北县土地开发项目合作开发协议书（一号地）》中第二款第七条相应内容从签订本协议之日起作废”，且该协议书中也并未涉及万宏公司因迟延返还土地入股款需承担违约责任的问题，因此一审对通泰公司主张的此项违约金未予支持并无不当，应予维持。 另，张家口金宇会计师事务所出具的《专项审计报告》、《专项审计报告关于审计鉴定意见的说明》载明，鉴于案涉项目有部分房屋尚未销售，整个项目的利润计算不出来，因此案涉项目尚不具备由合作开发各方最终结算并实际分配利润的条件，双方可待条件具备后另行解决。 综上，通泰公司的上诉请求部分成立，万宏公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持张家口市中级人民法院（2017）冀07民初117号民事判决第一项； 二、变更张家口市中级人民法院（2017）冀07民初117号民事判决第二项为：确认张家口通泰房地产开发有限公司与张家口市地产开发有限公司的实际投入比例为8:2； 三、撤销张家口市中级人民法院（2017）冀07民初117号民事判决第三项； 四、驳回张家口通泰房地产开发有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费188454元，由张家口通泰房地产开发有限公司负担176345元，由张家口市万宏房地产开发有限公司负担12109元。 本判决为终审判决。 审判长 叶 密 审判员 马艳辉 审判员 吴 悦 二〇二〇年十月十三日 书记员 刘炤阳