海南省高级人民法院   民事裁定书   （2020）琼民申1011号   再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉昆，男，1992年2月16日出生，汉族，住海南省东方市。   委托诉讼代理人：吉进科，男，1958年4月1日出生，汉族，住海南省东方市，系吉昆父亲。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：东方市住房和城乡建设局，住所地：海南省东方市东方大道**。   法定代表人：王飞，该局局长。   委托诉讼代理人：陶子甲，该局城乡建设室负责人。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：海南第三建设工程有限公司，住，住所地：海南省海口市金贸西路**富丽花园第****商铺/div>   法定代表人：陈柏桦，该公司董事长。   委托诉讼代理人：彭汉军，海南昌博律师事务所律师。   再审申请人吉昆因与被申请人东方市住房和城乡建设局（以下简称“东方市住建局”）、海南第三建设工程有限公司（以下简称“海南三建公司”）健康权纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2020）琼97民终708号民事判决（以下简称“二审判决”），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   吉昆申请再审称，请求依法撤销二审判决，改判支持吉昆的全部诉讼请求。事实与理由如下：二审判决认定事实不清，对案由定性错误，导致判决严重不公。（一）二审法院混淆了交通事故责任和交通事故侵权责任的区别，故此，认定东方市住建局选择了有资质的海南三建公司施工就可以不承担责任，而仅仅以吉昆未尽到安全注意义务就强加承担50%的责任，是没有法律依据的。1.对施工而言，有资质只能符合施工条件，不能因选择有资质的公司在施工过程中发生任何问题就能免除住建局的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。一审法院己认定东方市住建局是适格被告，而二审法院认定住建局选择有资质的公司施工发生的侵权问题不承担连带责任，这是完全错误的。2.一个是不到三个月时间拿走伍仟陆佰多万工程款的海南三建公司，另一个是被堆放的石条造成左足跟开放性离断伤，差不多致残的受害者。由吉昆承担百分之五十的责任是错误的。二审法院没有写明依照法律的第几条第几款，就仅仅以吉昆未尽到安全注意义务强加承担百分之五十的责任，这是完全错误的。二审法院混淆了交通事故责任和交通事故侵权责任两者所依据的法律和考察的内容。交通事故责任的法律依据是《中华人民共和国道路交通安全法》，它考察的内容为：当事人的过错对侵害后果的作用力有多大，而交通事故侵权责任的法律依据是《中华人民共和国侵权责任法》，它考察的内容为：当事人对侵害后果进行多大程度的弥补。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十九条和第九十一条规定，本案的侵权责任是属于过错推定责任。东方市住建局没有证据证明不存在过错的情况下，应当由东方市住建局和海南三建公司两个单位对吉昆的损失承担全部责任。（二）二审法院认定东方市住建局对吉昆的各项经济损失不承担责任是错误的。首先，事发路段的建设单位是东方市住建局，那么，东方市住建局对事发路段有妥善监管的义务，在施工中东方市住建局始终派专员盯控，而案发时正是东方市住建局在管理和维护上存在疏忽的时候。当工程竣工后，未能及时督促施工方清理堆放在道路上的障碍物，才导致事故的发生。因此，本案中吉昆的受伤是和东方市住建局存在一定的因果关系的。退一步讲，即使该障碍物系施工方所致，也不能豁免东方市住建局的管理责任。东方市住建局应当先行对吉昆赔偿后再向施工方追偿。其次，即使东方市住建局将涉案事发路段的施工发包给海南三建公司。东方市住建局和海南三建公司之间工程发包合同的约定只能适用在这两个单位之间，对合同以外的第三人不具有对抗性。因此，二审法院不能以东方市住建局将涉案事发路段的施工已经发包给海南三建公司就可以把全部的责任都推给海南三建公司。当施工中发生侵权时应当由建设单位和施工单位共同向被侵权人承担连带责任。再次，本案发生事故的时间为2017年8月17日，工程2015年3月底施工，工期为360天，验收时间为2018年10月17日。在工程验收前海南三建公司对涉案路段（市主道）既没有通过媒体进行宣传公告，也没有对该路段进行封闭。更值得一提的是，对该路段的安全隐患（石条堆放处）既没有设置围栏，晚上也没有设置警示标志，导致吉昆甚至大部分行驶车辆的人误认为道路己正常通车。因此，导致本次事故发生的全部责任由东方市住建局和海南三建公司两个单位承担。（三）二审法院认定的赔偿项目部分存在不合理，主要体现如下：1.二审法院认定的吉昆2019年11月29日在海南骨科医院复查费用380元属于非治疗必要合理费用，不予支持是错误的。理由是：司法鉴定时，法医需要对伤情进行复查。法医复查的目的是对当时的拍片和现有的状况进行比较、分析、判断，因此，在司法法医的带领下到海南骨科医院进行复查。二审法院对2900元的司法鉴定费予以认定，而对复查的380元以不属治疗费用不予认定是错误的。2.二审法院认定吉昆的住院伙食补助费20天共1000元不合理。理由是：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差标准每人每天100元，即20天为2000元。二审法院没有对该项认定是错误的。3.《司法鉴定意见书》评定营养期为60天，二审法院对营养费参照标准过低。按相关规定营养费应当按照每天100元进行计算，即营养费应当支持60天为6000元，而不是3000元，二审法院没有对吉昆的该项主张给予支持是错误的。4.《司法鉴定意见书》评定误工期为150天，吉昆在发生事故前供职于东方易翔房地产。二审法院认为吉昆没有工作，以2018年城镇居民人均分配收入确认其误工费是错误的。二审法院应当参照2018年度居民服务、修理和其他服务的标准计算误工费，即37596元/年÷360天×l50天=15665元。二审法院没有对该项主张给予支持是错误的。5.一审法院认定吉昆的电动车没有达到报废标准，对其主张的电动车费用不予支持是错误的。理由是：吉昆已提交3500元购车发票和电动车损坏的现状照片予以证明电动车损坏费用。一审法院认为该电动车达不到报废标准，应当依职向吉昆释明是否需要鉴定，但一审法院没有进行释明。在无相反证据证明电动车完好的情况下直接驳回吉昆的诉讼请求是违法的，二审法院没有对该项主张给予支持是错误的。6.二审法院对吉昆提出的医疗器械费不予支持是错误的。理由是：医疗器材是住院期间医生为了不发生二次伤害而建议购买的，属于吉昆在恢复过程中不可缺少的辅助器械。因此，该辅助器械的费用是治疗过程中必要合理支出。二审法院以吉昆不构成伤残为由就驳回该项诉讼请求是没有事实和法律依据的。   海南三建公司提交意见称，本案中，吉昆系年满18周岁的完全民事行为能力人，在路面宽阔、路况良好、路灯通明的情况下，自己驾驶电动车行使在涉案尚未通车的道路，因未尽到安全注意义务，自行撞上搁置在绿化边上的石条，造成受伤，其对自身的损害有过错。因此，一、二审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条以及《中华人民共和国民法通则》第一百二十五条的规定，认定吉昆应自行承担50%的过错责任，认定事实清楚、适用法律正确。此外，一、二审法院根据海南省医学法医鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，对涉案的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、误工费的计算和认定也是完全准确的，吉昆对此所提出的再审申请理由没有事实和法律依据。另外，海南三建公司在收到二审生效判决后便及时向吉昆支付了判决书中所确定的各项经济损失共计人民币21543.57元。综上所述，本案一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。吉昆的再审申请没有事实和法律依据，应当依法驳回。   东方市住建局提交意见称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。吉昆的再审申请没有事实和法律依据，应当依法驳回。   本院经审查认为，（一）关于责任认定问题。首先，海南三建公司作为东方市琼西路改造工程（北段）一标的施工人，未在已改造完毕但尚未通车的道路上设置明显警示或禁行标志，容易使行人误认为是通行道路，驶入该道路。在施工完毕后，海南三建公司未对现场进行及时的清理，导致剩余石条遗留在承包现场，进而出现石条被挪放在绿化带路边的情况。海南三建公司的上述行为与造成本案损害结果存在一定的因果关系，海南三建公司应当承担相应的侵权赔偿责任。但是，驾驶电动车驶入未通车道路，即便道路绿化带旁放置有石条，从当时的照明情况、道路状况来看，也不会必然发生行人驾驶电动车撞上石条并摔伤的结果。本案中，造成受伤的结果很大程度上跟吉昆驾驶电动车时未尽到安全注意义务，自行撞上绿化带边上的石条这一行为有关。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”因此，二审判决认定由海南三建公司与吉昆各承担50%的责任并无不当。其次，关于连带责任人的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”也就是说，只有法律明确规定应当承担连带责任的，被侵权人才能主张连带责任。本案中，吉昆主张应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任。本院认为，该条款适用于建筑物、构筑物或其他设施倒塌致人损害的情形，和本案的情况明显不同。吉昆主张应当依照《中华人民共和国侵权责任法》第八十六条规定由东方市住建局承担连带责任是对法条理解与适用的误解。二审判决对于其主张东方市城建局承担连带责任的请求不予支持并无不当。（二）关于赔偿金额计算的问题。本院认为，吉昆提交的2019年11月29日检查费380元非其必要的治疗费用，故该费用应由吉昆自行负担。住院伙食补助费是一审法院根据吉昆的诉讼请求的数额作出的认定，二审判决予以维持并无不当。营养费是根据当地居民平均生活费标准酌情予以认定，误工费是一审法院参照相关标准计算，数额合理并符合法律的规定，二审应当予以维持。对于电动车费用的主张，因吉昆在一、二审中未提供碰撞导致电动车损毁的相关证据，二审判决对吉昆关于赔偿电动车购车费用的主张不予支持并无不当。吉昆主张的坐便椅、拐杖等相关物品的费用，因并不属于侵权损害赔偿的合理范围，故二审判决对该费用不予支持并无不当。   综上，吉昆的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回吉昆的再审申请。   审判长 黄胜春   审判员 邢 君   审判员 李静云      二〇二〇年十月二十九日   法官助理 刘晓犇   书记员 李 玲   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。   因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。