杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0106民初4665号 原告：田小江，男，1966年10月18日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：赵公明,北京京师（杭州）律师事务所律师。 被告：杭州富新反光材料有限公司，住所地杭州市西湖区三墩镇南阳坝村。 法定代表人：连宁。 诉讼代表人：杭州富新反光材料有限公司管理人。 委托诉讼代理人：唐小平,浙江金道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何成科,浙江金道律师事务所律师。 原告田小江与被告杭州富新反光材料有限公司（以下简称“富新反光公司”）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月7日公开开庭进行了审理，原告田小江的委托诉讼代理人赵公明，被告富新反光公司的委托诉讼代理人唐小平、何成科到庭参加诉讼。本院于2020年9月10日再次公开开庭进行了审理，原告田小江及其委托诉讼代理人赵公明，被告富新反光公司的委托诉讼代理人唐小平到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告田小江向本院提出诉讼请求：1.确认田小江对被告享有400万元的破产债权；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年5月24日，原告与被告法定代表人连宁签下《借款协议》，由连宁向原告借款400万元，并约定利息，被告作为担保人。合同签订后，原告支付款项400万元。此后，连宁仅归还过32.5万元，余款并未归还。后被告申请破产，浙江金道律师事务所作为被告的破产管理人，于2020年4月13日向原告发出《债权审核结果告知函》，认为原告对于被告享有的破产债权仅为1794659.03元。原告不服，于2020年4月21日向破产管理人申请复核，并提交了《债权异议申请书》。破产管理人于2020年5月11日向原告发出《债权异议复核结果告知书》维持了原债权审核结果。原告认为破产管理人认定原告与连宁所签《借款协议》无效，担保合同随之无效观点并不成立。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。连宁与原告之间的借贷关系是双方真实意思表示，并无违反法律、行政法规的强制性规定，也没有以合法形式掩盖非法目的情形，故该借贷关系依法成立并合法有效，应受法律保护。因此，连宁与原告之间的借款合同有效，被告所签订的担保合同随之有效，被告应当承担全部的担保责任。此外，原告已经在保证期间内向同为担保人的周某主张权利，根据最高人民法院相关判例，有多个担保人的，只要向其中一人或数人主张权利，效力及于其他人，故被告依法应对原告承担保证责任。为维护原告合法权益，故提起诉讼，望判如所请。 被告富新反光公司辩称：已生效的刑事判决书认定原告田小江系连宁、陈杭所犯非法吸收公众存款罪的受害人，根据《合同法》第五十二条的规定，原告田小江申报债权所依据的借款合同应属无效。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故基于借款合同取得的财产在扣除已偿还的部分款项后应当予以返还，并按中国人民银行同期同档次贷款基准利率赔偿资金占用期间的利息损失。同时，根据《担保法》第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第八条的规定，合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故被告富新公司对连宁的借款提供担保也属无效，承担责任不超过连宁不能清偿部分的三分之一。需要说明的是，同样属于上述刑事判决书认定受害人之一的沈丽，2017年8月15日余杭法院作出民事判决书，其裁判理由也支持了管理人的意见。根据债权人田小江申报材料显示，2011年5月24日连宁向田小江借款400万元，由被告富新公司、周某提供担保。根据西湖法院刑事判决书认定，该借款已偿还325000元，尚欠金额3675000元，故被告富新公司应当承担的借款本金担保责任（管理人按顶格三分之一）计算为1225000元。自借款发生日2011年5月24日起计算至破产日2019年4月24日止按银行同期贷款利率计算的利息损失为1708977.09元，故被告富新公司应当承担的赔偿损失责任（管理人按顶格三分之一）计算为569659.03。综上，被告富新公司需承担赔偿责任共计1794659.03元，故发函告知了原告田小江对被告富新公司现有的债权数额。此外，对于双方签订的第二份《借款协议》，是对第一份协议内容的变更，并无富新反光公司同意进行保证的股东会决议，故该协议中的保证合同关系应属无效。即使借款合同、保证合同均有效，根据司法解释，保证合同中对保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。案涉保证期间应为两年，原告向被告主张保证责任，已经超过了保证期间。退一步讲，即使其在保证期间内主张了保证责任，但其向管理人申报债权也已经超过了保证合同的诉讼时效。 经审理查明：连宁系富新反光公司的实际控制人。 2011年5月24日，田小江（甲方、出借人）、案外人连宁（乙方、借款人）、富新反光公司（丙方1、担保方）、案外人周某（丙方2、担保人）签订《借款协议》一份，约定：甲方同意借给乙方人民币肆佰万元整，作为乙方支付位于紫荆花北路188号紫荆城创意产业园工程尾款及开业经营周转使用，月利率2%，借款期限为2011年5月25日至2012年5月25日；乙方承诺向甲方借入的人民币肆佰万元只用于支付位于紫荆花北路188号紫荆城创意产业园工程尾款及开业经营周转使用，不得用于其他目的。乙方对借入的资金负有安全完整归还的全部责任，借款期间任何原因造成的该笔借款本息损失，由乙方负责清偿；乙方承诺按本协议约定，按时足额向甲方归还上述借款本金和利息。逾期归还乙方除向甲方支付借款本金和利息外，另需向甲方支付逾期违约金，逾期违约金利率按每逾期一天，逾期违约金本金为本协议借款本金余额的2‰计算。仍不能归还的甲方有权在乙方所在地人民法院提起诉讼（甲方由此支付的律师费、法院诉讼费、交通费等均由乙方承担）；甲方归还上述借款的来源为紫荆花北路188号紫荆城创意产业园租金收入，为了保证上述款项的安全完整，乙方同意甲方指定浙江中达咨询服务有限公司对紫荆城创意产业园租金收款工作进行监管，费用由乙方承担；丙方1承诺对上述借款提供连带责任保证，一旦发生乙方不能按时还本付息时，甲方有权冻结丙方1所有资产用于抵偿上述借款本息，丙方1不得提出异议，直至本息全部还清；丙方2承诺对上述借款提供连带责任保证，一旦发生乙方不能按时还本付息时，甲方有权冻结丙方2所有资产用于抵偿上述借款本息，丙方2不得提出异议，直至本息全部还清。该协议还对其他事项进行了约定。当日，富新反光公司形成股东会决议：同意为连宁向田小江借款400万元提供连带责任担保。 2012年5月24日，田小江、连宁、富新反光公司、周某再次签订《借款协议》一份，在上述5月24日签订的《借款协议》其他条款不变的基础上，将借款期限更改为2012年5月25日至2013年5月25日。 2013年1月21日，连宁被刑事拘留，同年6月6日被依法逮捕。 2015年7月27日，本院作出（2014）杭西刑初字第971号刑事判决书，判决：一、被告人连宁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；犯伪造国家机关证件罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元（刑期自判决执行之日起计算；执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月6日起至2028年4月29日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；二、被告人陈杭犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元（刑期自2013年7月17日起至2022年7月16日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）；三、责令二被告人退赔违法所得。其中，非法吸收公众存款罪部分，责令被告人连宁退赔尚未归还的违法所得人民币29358.39817万元，责令被告人陈杭退赔尚未归还的违法所得人民币10799.9101万元，二被告人对成立共同犯罪部分应当退赔的违法所得人民币10799.9101万元互负连带责任；挪用资金罪部分，责令被告人连宁、陈杭退赔违法所得人民币1480万元，二被告人对该部分应当退赔的违法所得互负连带责任。该刑事判决书查明，被告人连宁向被害人田小江借款共计人民币400万元，已归还本息32.5万元，尚欠金额367.5万元。上述判决作出后，连宁、陈杭不服本院一审判决提起上诉，杭州市中级人民法院于2015年11月30日作出（2015）浙杭刑终字第959号刑事裁定书，裁定驳回上诉人（原审被告人）连宁、陈杭之上诉，维持原判。 2019年4月24日，经本院执行局移送破产，本院经审查后作出（2019）浙0106破申5号民事裁定书，裁定受理杭州联合农村商业银行股份有限公司三墩支行对富新反光公司的破产清算申请，并依法指定浙江金道律师事务所担任富新反光公司的管理人。破产案件受理后，田小江就借款本息向管理人申报了债权。 2020年4月13日，管理人向田小江发送《债权审核结果告知函》，确认田小江对富新公司享有普通债权总额1794659.03元（本金1225000元、孳息569659.03元），对其余债权主张不予确认。理由为：本院（2014）杭西刑初字第971号刑事判决书认定田小江为被告人连宁、陈杭非法吸收公众存款罪的被害人，故其申报债权所依据的借款合同、担保合同均属无效。主债务人基于借款合同取得的财产，扣除刑事判决书认定的已收到款项，主债务人应当予以返还，并赔偿利息损失。与富新反光公司相关联的部分，富新反光公司作为担保人承担民事责任，不应超过主债务人不能清偿部分的三分之一。后田小江向管理人提出书面异议，管理人于2020年5月11日向田小江发送《债权异议复核结果告知函》，告知其维持原债权审核结果，复核依据为：管理人认为连宁、陈杭以向田小江借款的合法形式掩盖了其非法吸收公众存款的目的，触犯了刑法，故《借款协议》无效。担保合同作为从合同，因主合同无效而无效。刑事判决书认定田小江出借金额400万元，已归还32.5万元，尚欠金额367.5万元。《借款协议》无效后，相应的利息条款也无效。管理人参照银行同期贷款利率的标准赔偿利息损失。富新反光公司承担不超过上述金额1/3的赔偿责任。 因田小江不服管理人对其申报债权金额的认定及复核结果，遂成讼。 另查，2015年12月5日，担保人之一周某（连宁之妻）向原告支付2000元，后者出具《收条》，载明：“今收到周某归还人民币2000元”。2017年12月23日，周某向原告支付3000元，后者出具《收条》，载明“今收到周某现金3000元（归还连宁欠款）”。 以上事实，有借款协议、债权审核结果告知函、债权异议复核结果告知函、（2014）杭西刑初字第971号刑事判决书、（2015）浙杭刑终字第959号刑事裁定书，（2019）浙0106破申5号民事裁定书，以及当事人的庭审陈述所证实。 庭审中，原告为证明已经在保证期间内向连带责任共同保证人之一的周某主张过权利，申请证人周某出庭作证。证人作证的主要内容为：其系连宁的妻子，因为运营公司的原因，连宁频繁对外借款，每次借款都让其去签字，原告的《借款协议》也是连宁让其去签字的，当时原告也在场，连宁让其签字其就签了，两份协议上的签字都是其本人签字的。其从未参与过富新反光公司的经营，也不是公司股东，只是根据连宁要求帮忙签字。之前其与原告并不认识。借款到期后，原告有很多次向其主张过权利，最早是在2013年连宁被涉嫌犯罪被抓之后，原告就来找其，让其还钱，因为当时是家庭主妇，自身经济情况也非常困难，其表示先还原告1000元。此后原告向其追讨过很多次，大概每年一两次，有时候其会给原告一点钱，曾经通过微信向原告转账过1000元，前后差不多还了8000元左右。从2013年开始，原告与其都是通过电话联系约见面地点的，每次见面原告都是主要向其询问富新反光公司的情况，其表示不参与公司经营，具体情况不清楚，之后就是向其要钱了。第一次原告的态度比较凶，当时其拿了1000元现金给原告，没有签收条。后来又给了原告两次现金，原告都提供了收条。至今除了原告以外，就没有其他债权人向其要过钱了。对于证人证言，原告认为能够证明其一直在向保证人主张权利。被告认为仅能证明原告向证人要过钱，但并不能证明其向被告主张过权利。本院认为，证人证言能够反映原告向周某主张过权利一节事实，对其证明力本院予以确认。 本案的争议焦点为：一、案涉《借款协议》中原告与连宁间的民间借贷合同关系是否有效。二、富新反光公司作为保证人是否需要承担保证责任。 争议焦点一：本院认为，行为人构成非法吸收公众存款罪，但其与社会公众之间签订的民间借贷合同不应一律认定为无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中，虽然案涉借款系刑事案件中连宁非法吸收公众存款的事实组成部分，但借款合同效力应当在民事法律的框架内独立进行判断。对于非法吸收公众存款犯罪，公法规范所规制的是当事人的市场准入资格，而非所涉及的合同关系，该类规范在民法上属于管理性强制性规范。故原告与连宁间的民间借贷关系依法应认定为有效。 争议焦点二：关于保证合同的效力。主合同有效，从合同担保合同的效力问题应综合考量该担保合同本身是否存在无效的情形。根据《中华人民共和国公司法》第十六条之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。庭审中，原告出示了富新反光公司2011年5月24日关于同意向其承担连带保证的股东会决议，管理人对该决议不持异议，故2011年5月24日《借款协议》中的保证合同应属有效。对于2012年5月24日《借款协议》中保证合同的效力问题，本院认为，虽然原告未能提供对应的股东会决议等能够证明公司继续对实际控制人承担保证责任的意思表示文件，但新协议除了将借款期限进行变更外，就签约主体及合同条款等均未改变，加之结合刑事案件可知富新反光公司的两名股东实际上均由连宁授意从事相关活动，致使股东会形成书面决议仅仅是一种形式。故在此前已经出示过股东会决议的基础上，原告有理由相信富新反光公司在新协议中对其债权继续进行保证意思表示的真实性。故2012年5月24日《借款协议》项下的保证合同关系亦应认定为有效。关于保证期间。本院认为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十二条第二款之规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。涉案借款期限于2013年5月25日到期，原告应在2015年5月25日前向富新反光公司主张保证责任。因富新反光公司作为连宁实施犯罪的工具，经营场所等均被公安机关查封，原告在刑事案件审理期间无法单独向其主张权利，而其向公安机关的报案行为可视为同时向富新反光公司主张权利。又根据现有证据及证人证言，连宁于2013年初被采取刑事强制措施后，原告便陆续向另一名保证人主张还款，其效力应及于同为连带共同保证人的富新反光公司。关于诉讼时效。如上所述，原告向公安机关的报案行为可视为其同时向富新反光公司主张权利，故原告对富新反光公司的诉讼时效从报案之日起中断。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条之规定，刑事案件进入审理阶段，诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。本案所涉刑事案件于2015年11月30日生效，故原告向富新反光公司起诉的诉讼时效应从该日开始计算。同时，根据该司法解释第十七条之规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，周某与富新反光公司对连宁负连带共同保证责任，故债权人向其中一名保证人主张权利，其效力应及于其他保证人。结合保证人周某关于原告向其催讨款项的陈述，以及其分别在2015年12月5日、2017年12月23日向原告零星还款一节事实，可知本案原告向富新反光公司主张权利的诉讼时效至少发生上述两次中断。期间，《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日之日起实施，诉讼时效变更为3年，结合相关司法解释关于诉讼时效计算的规定，上述两次发生诉讼时效中断后，诉讼时效期间至今均未届满。综上，原告关于本案未超过保证期间及诉讼时效的诉称意见，本院予以采信。 关于债权金额，刑事判决书中已对借款关系中尚欠原告的借款金额3675000元进行了认定，故原告诉请按照400万元认定其债权金额的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十六条，和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条、第十六条、第十七条之规定，判决如下： 一、确认田小江对杭州富新反光材料有限公司享有民间借贷债权3675000元； 二、驳回田小江的其余诉讼请求。 案件受理费19400元，由田小江负担1552元（田小江已预交19400元），杭州富新反光材料有限公司负担17848元。田小江于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。杭州富新反光材料有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 龚 漾 二〇二〇年十月三十日 书记员 任超华