安徽省阜阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖12民终3238号 上诉人（原审被告）：合肥华翔建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区开福路**未来动漫园**研发楼602、603，统一社会信用代码91340100790118985E（1-1）。 法定代表人：李文胜，该公司执行董事、总经理。 委托诉讼代理人：徐应武，安徽金的律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李思陈，男，汉族，1966年9月23日，安徽省界首市人，住安徽省界首市。 被上诉人（原审被告）:安徽水利开发有限公司，住，住所地安徽省蚌埠市东海大道**一社会信用代码91340300MA2RJ2XJXJ（1-10）。 法定代表人：王厚良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩伟，该公司律师。 委托诉讼代理人：杨新开，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽融城高新技术产业发展集团有限公司，住所地安，住所地安徽省界首市东城园区光武大道**信用代码91341282060817813T（1-1）。 法定代表人：于涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡萍，上海建纬（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王家树，上海建纬（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李飞，男，1978年3月11日出生，汉族，住安徽省界首市。 被上诉人（原审被告）：马连文，男，1972年6月18日出生，汉族，住安徽省颍上县。 上诉人合肥华翔建筑劳务有限公司（以下简称华翔公司）因与被上诉人李思陈、安徽水利开发有限公司（以下简称水利公司）、安徽融城高新技术产业发展集团有限公司（以下简称融城公司）、李飞、马连文建筑工程施工合同纠纷一案，不服安徽省界首市人民法院（2020）皖1282民初362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华翔公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项；改判驳回李思陈对其的诉讼请求，由融城公司、水利公司、李飞、马连文承担向李思陈支付尚欠的工程款的义务；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，对涉案工程实际施工人（李思陈诉讼主体资格）、实际（合伙）承包人、挂靠关系、付款责任主体及工程款总额、支付与领取时间及具体数额等均未查清。李思陈与“李思臣”没有证据证明为同一人，也没有证据证明李思陈进行了实际施工。马连文与李飞实际系合伙承包人，并非项目负责人，水利公司明知其未授权马连文的情况下仍与马连文以其名义签订合同存在重大过失，且合同的签订、履行均与其无关。水利公司、李飞、马连文三方恶意串通签订与中标价相差5117079.5元的《建设工程施工劳务分包合同》。一审法院直接认定本案案由为劳务合同错误，导致工程款总额、领取时间、领取具体数额未查清。李飞系借用其资质进行投标，其至今未收到中标通知书，其没有授权给马连文，马连文系冒用其名义，不构成代理，行为与其无关。融城公司未举证证明工程款已支付完毕、水利公司在签订合同时存在重大过失，均应与马连文承担连带责任。水利公司2018年8月12日向其发送的《关于界首市泉阳镇中小企业孵化器工程的函》证明涉案工程外墙起皮、脱落，风井没有封堵，内墙涂料和散水未施工，而李思陈依据《李思臣班组工程量结算单》进行结算，且李思陈出具的承诺书证明已领取100000元，至本案起诉时李思陈不知道还剩多少工程款未付，李思陈涉嫌虚假诉讼；2.一审判决适用法律错误，李思陈没有任何证据证明已完成和履行了施工义务，融城公司、水利公司系发包方和承包方，应当承担连带责任；3.一审法院程序错误，李飞是本案当事人，不到庭无法查清案情，系必须到庭的当事人，但李飞未出庭应诉。 李思陈答辩称，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。 建工集团答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 融城公司答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 李飞答辩称：具体数额不清楚，以最后算账为准。 马连文答辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。 李思陈向一审法院起诉请求：1.判令华翔公司、水利公司、融城公司、马连文、李飞支付其工程款135000元并按银行同期贷款利率的四倍支付违约金（从2018年2月10日至付清工程款之日止）；2.诉讼费用由华翔公司、水利公司、融城公司、马连文、李飞负担。 一审法院认定事实：融城公司的前身系界首市工业投资有限公司。水利公司为安徽水利开发股份有限公司的子公司，2019年4月10日，安徽省住房和城乡建设厅建市便函（2019）61号《关于安徽水利开发有限公司资质变更有关事项的说明》中载明，水利公司承继了安徽水利开发股份有限公司的资质、业绩、人员、在建项目等。2015年9月25日，界首市工业投资有限公司与水利公司签订《建设工程施工合同》一份，将界首市泉阳镇中小企业孵化器工程发包给水利公司。2015年11月16日华翔公司委托李飞为代理人向水利公司发出投标函，参与涉案工程主体结构劳务工程的投标，投标文件副本首页及4.8节施工现场人员组织表中载明的项目经理为马连文。2015年12月7日，水利公司向华翔公司发出中标通知书。2015年12月31日，华翔公司与水利公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，约定由华翔公司分包界首市泉阳镇中小企业孵化器工程中1#厂房、5#厂房、6#厂房及宿舍楼、服务用房的劳务，约定开工时间为2015年12月16日，结束时间为2016年10月10日，作业天数共计300天。马连文以华翔公司委托代理人的身份在协议上签字确认。2015年12月31日华翔公司为马连文出具授权委托书，主要内容为：授权马连文为该公司界首市泉阳镇中小企业孵化器工程项目代理人，有权在界首市泉阳镇中小企业孵化器工程项目建设中，以该公司的名义与水利公司协商、签署合同文件及执行与该项目一切有关事项。2017年5月6日，李飞与李思陈签订一份《协议书》，将案涉泉阳孵化器工程1号楼内墙涂料、宿舍楼内墙涂料由李思陈施工，约定1号楼内墙涂料按每平方米6.5元计算，约16000平方米，工程结束后以实际丈量为准；宿舍楼内墙涂料按每平方米6元计算，约16500平方米，工程结束后以实际丈量为准。付款方式：第一遍涂料结束后付工程款的30%，第二遍涂料结束后付工程款的70%，经验收合格后付工程款的97%，余款3%一年内付清……。2018年2月10日，马连文在“李思（臣）班组工程量”结算单上签字确认。工程结束后经李飞参与丈量1号厂房实际平方为15927平方米、宿舍楼实际为16072平方米，1号厂房的工程款应为6.5元×15927平方=103525.5元、宿舍楼工程款为6元×16072平方米＝96432元，全部工程量为：1号厂房103525.5+宿舍楼96432元=199957.5元。李飞已付李思陈70000元，未付129957.5元。涉案工程已竣工并验收合格。 一审法院认为：本案为劳务合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因李思陈并无建筑劳务资质，其与李飞签订的《协议书》依法应属无效合同。但在李思陈按合同约定完成施工并经过竣工验收投入使用的情况下，李飞应当按合同约定支付相应的工程价款。经本庭查明，李飞现下欠原告工程款129957.5元事实清楚，李飞应依法予以偿还。 关于华翔公司应否承担工程款的支付责任。其一，经法庭查明李飞与华翔公司构成挂靠关系，挂靠的实质是特许经营权的借用，是法定禁止性情形，华翔公司向李飞出借建筑劳务资质的行为违反了法律的禁止性规定，故华翔公司应对李飞欠付李思陈的工程款承担应依法承担连带清偿责任；其二，华翔公司实际收取由水利公司支付的工程款，并用于支付李飞雇佣员工的工资，则华翔公司与李飞账目存在混同情形，对外应承担连带责任有利于保护实际施工人的利益。华翔公司庭后提交书面鉴定申请，要求对《建设施工劳务分包合同》中2015年12月31日《授权委托书》上的印章与华翔公司的印章是否一致进行鉴定，但结合已经查明的案件基本事实，对该印章的鉴定已无必要，故对华翔公司的印章鉴定申请予以驳回。 关于马连文应否承担工程款的支付责任问题。马连文应否承担工程款支付责任的关键在于对其身份的界定。华翔公司提供给水利公司的投标文件副本首页及4.8节施工现场人员组织表中载明的项目经理系马连文。（2018）皖1282民初1591号生效民事判决书也对马连文的委托代理人身份予以确认。华翔公司亦实际根据马连文的审核收取来自水利公司的工程款，并用于支付工人工资，即华翔公司也以自己的实际行动认可了马连文作为其公司项目管理人的事实。综合判断，马连文应认定为涉案工程项目管理人，其参与事项仅系履行职务行为，其不应承担支付工程款的责任。 根据合同的相对性，水利公司和融城公司不是本案的发包人，也未与李思陈建立合同关系，李思陈作为涉案工程的实际施工人，应向与其建立相应合同关系的当事人即本案的李飞、华翔公司主张权利，故水利公司、融城公司对李思陈主张的欠款不承担责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方对所欠工程款利息未作出约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，李思陈主张按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍计算违约金的主张无事实及法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，工程款利息计算日期应从2018年2月10日即马连文签字的李思陈工程量单之日起计算至付清工程款本息之日止。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已取消，故至2019年8月19日前，按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付，2019年8月20日后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率（LPR）计付至实际清偿之日止。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、李飞于判决生效之日起十五日内支付李思陈劳务费129957.5元及利息（利息按照中国人民银行公布的贷款基准利率自2018年2月13日起计算至2019年8月19日，以后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止）；二、合肥华翔建筑劳务有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回李思陈的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3161元，由李思陈负担118元，李飞、合肥华翔建筑劳务有限公司共同负担3043元。 二审中，华翔公司举证2015年10月26日授权委托书、中标通知书、建设工程施工劳务合同、2015年12月31日及2017年2月20日授权委托书、2017年7月31日调查笔录、2018年5月22日授权委托书、2017年11月11日马连文与李飞通话记录、2018年7月31日对马连文的询问笔录、2018年8月12日水利公司函、2018年1月份农民工工资单、2018年2月12日协调同意书、2018年2月13日李思陈领取100000元承诺书、华翔公司工程款代收代付单据及发票等证据，主要证明其没有授权马连文签订涉案合同，该合同对其没有约束力；马连文与李飞系涉案项目工程实际合伙承包人；李思陈实际已领取工程款100000元，涉嫌虚假诉讼；水利公司已开票工程款未支付完毕，其将收取的工程款已全部支付完毕，没有从中受益。李思陈质证意见为承诺书是李飞弟弟让其写的，但只给了70000元，有中银富登村镇银行转账凭证可以证明，其余证据与其无关；李飞质证意见为涉案工程款总额不确定，要以最后算账为准；马连文质证意见为其拿到了1000000元的汇票，但是是李飞找华翔公司盖章承兑的；融城公司质证意见为华翔公司举证内容，其不知情；水利公司未发表质证意见。 本院经审查认为，上述证据不影响对本案事实的认定和处理，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，融城公司将涉案工程发包给水利公司，水利公司将其中的劳务工程进行分包，李飞借用华翔公司的资质承包上述劳务工程，并将部分劳务工程转包给李思陈，李思陈组织人员进行了实际施工。上述事实已得到经一审庭审举证、质证的证据证实，因李飞、李思陈均未提供证据证明二人有相应的建筑劳务资质，双方签订的合同属无效合同，但在李思陈按照合同约定完成施工且涉案工程经过竣工验收已投入使用的情况下，李飞应当按照合同约定支付相应的工程款，华翔公司因违反法律禁止性规定向李飞出借资质，应当对上述工程款承担连带责任。融城公司、水利公司与李思陈之间对涉案工程并未建立合同关系，华翔公司也未提供充分证据证明融城公司、水利公司没有按照合同进度支付相应的工程款及具体数额，应当承担举证不能的责任，其要求融城公司、水利公司承担连带责任没有事实和法律依据。华翔公司虽然提出马连文与李飞在涉案工程项目中系合伙承包关系，但马连文予以否认，且华翔公司在已生效的其他案件中否认在涉案工程中与马连文系挂靠关系，因此，认定马连文系涉案工程借用资质的实际承包人的证据不充分，本院不予认定。李思陈虽然在涉案《承诺书》中写明“所得工程款10万元”，但其仅认可实际收到70000元，且有银行转账凭证为证，而华翔公司未能举证证明李思陈已收到100000元，应当承担举证不能的不利后果。同时，李思陈对结算单中的“李思臣”作出合理说明，李飞、马连文对其施工的事实也予以认可，华翔公司未举证证明李思陈与结算单中的“李思臣”并非同一人，应当承担举证不能的不利责任。综上，华翔公司的上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3161元，由合肥华翔建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 马 杰 审判员 刘 伟 审判员 袁理想 二〇二〇年十月十四日 法官助理张婷玉 书记员王京阳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；