河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终1820号上诉人（原审被告）：开封优悠商业管理有限公司。住所地：河南省开封市鼓楼区新街口**万博时代广场内编号****。统一社会信用代码：91410204MA46N00C32。法定代表人：张杰，任总经理。委托诉讼代理人：李东波、孙鑫，河南龙文律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：马帅领，男，回族，1989年4月3日生，住河南省开封县。委托诉讼代理人：耿家旺，河南道洱律师事务所律师，特别授权。原审被告：开封哥伦布商业运营管理有限公司。住所地。住所地：开封市大梁路与西环路交叉口银地商务楼****会信用代码：91410211MA3XDC5F0J。法定代表人：刘军，任总经理。委托诉讼代理人：李东波、孙鑫，河南龙文律师事务所律师。特别授权。上诉人开封优悠商业管理有限公司（以下简称优悠公司）因与被上诉人马帅领及原审被告开封哥伦布商业运营管理有限公司（以下简称哥伦布公司）服务合同纠纷一案，不服河南省开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。优悠公司上诉请求：请求依法撤销开封市鼓楼区人民法院（2020）豫0204民初74号民事判决第一、二项判决，依法改判金额为6080元（不服金额67120元）。事实与理由：1、一审法院认定事实有误，马帅领是在对优悠公司的经营情况充分了解后才与优悠公司签订的合同，而合同签订后由马帅领自行经营，马帅领应当具有相应的风险意识，也应自行承担相应的市场风险，且由于服务合同具有时间持续性和无法计量性的特点，加之服务合同约定的服务企业应履行的义务较为概括笼统，因此不能单凭马帅领提供的照片、视频就能证明服务企业提供的服务存在严重质量问题而导致其损失，而需要提供充分证据形成完整的证据链加以证明。本案中，马帅领的损失完全是马帅领自己单方列举，并没有和优悠公司协商确认损失数额，自己也没有进行评估鉴定其损失数额。根据马帅领每日自报数据统计，马帅领一直持续正常经营，并未造成其不能经营而受损失。因此，马帅领单方列举的数额不符合事实且不能作为判案的依据。2、马帅领所称在2018年10月至2019年1月，因装修幸福蓝海影院期间造成其封堵也与事实不符，幸福蓝海影城位于商场负一层最西侧，而马帅领商铺位于负一层东北角，并且店铺主入口为坐北朝南方向，优悠公司消防卷帘下放并未对其主入口造成阻断，也并没有封堵马帅领115平方米商铺，且优悠公司《装修管理规定》装修商铺严禁白日进行粉尘、噪音、刺鼻气味作业，因此马帅领所述对其正常经营造成影响与事实不符。马帅领于2018年12月至2019年11月欠缴空调费用51264元、商管费76080元、租金156656元，共计284000元。欠费数额巨大，优悠公司多次对其下发催缴通知书均未清缴欠费，按照双方签订的《商铺管理合同》第十二条第2项、《商铺租赁合同》第十三条第2项约定，优悠公司有权采取停电、停水、锁门等措施予以维权，优悠公司完全按照合同条款执行，并无违规操作。根据合同约定由于马帅领违约在先应不予退还履约保证金。马帅领答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。哥伦布公司答辩称：同意优悠公司的上诉意见。马帅领向一审法院起诉请求：1、依法判令解除马帅领与哥伦布公司之间的商铺管理合同；2、依法判令优悠公司、哥伦布公司返还马帅领履约保证金9120元，商业管理费、空调费131443元，装修押金6080元，以上共计146643元；3、依法判令优悠公司、哥伦布公司共同赔偿马帅领经营损失79791元。以上共计226434元。一审法院认定事实：2018年4月27日，马帅领与开封市鼎固物业管理有限公司签订《商铺租赁合同》，租赁位于开封市××时代广场内××层××、××号商铺，其套内面积为608平方米，租赁期限为2018年8月1日至2020年8月31日。后马帅领与哥伦布公司签订《商铺管理合同》，双方约定哥伦布公司对马帅领租赁商铺进行管理公共事务等，马帅领向哥伦布公司交纳商业管理费和空调费，合同履行期限为2018年8月1日至2020年8月31日，商业管理费自2018年8月1日起开始计算，按15元/月/m2，每月合计人民币9120元，支付方式为以一个季度（三个月）为一个交款期。空调费为9元/月/m2。在合同签署日马帅领向哥伦布公司交纳履约保证金9120元。双方对租赁区域的装修及开业、使用和修缮、商场统一管理、合同解除、甲方权利和义务、乙方权利和义务、违约责任、争议解决等进行了约定。马帅领在合同后签字按捺指印、哥伦布公司盖章。合同签订后，马帅领对租赁商铺进行装修，于2018年8月开始经营。2018年3月15日，马帅领向哥伦布公司转账10000元，5月22日转账3200元，6月15日转账7350元，7月31日转账29184元，9月29日转账3069元，11月15日转账20000元，11月19日转账20000元，2019年6月14日马帅领向优悠公司转账10000元，又转账8240元，8月20日转账9600元，以上马帅领共向优悠公司、哥伦布公司转账120643元。其中包括履约保证金7120元及装修押金6080元。期间因为商铺漏水、异味等问题，马帅领多次找优悠公司、哥伦布公司协商，后双方因商铺管理及管理费等问题产生纠纷，马帅领诉至一审法院。优悠公司于2020年3月6日，将本案马帅领诉至一审法院，要求解除与马帅领的《商铺管理合同》并要求其支付拖欠的商业管理费、空调费及违约金，目前该案在审理中。2019年6月1日，哥伦布公司（甲方）、马帅领（乙方）、优悠公司（丙方）签订《合同变更补充协议》，三方经协商达成协议，甲方将其在管理合同中的责任、权利、义务全部转让给丙方，管理合同中与甲方相关的责任、权利、义务均由丙方承继。……本补充协议自2019年6月1日起生效。三方在协议后盖章签字。另查明，2018年10月份至2019年1月份，开封市万博时代广场内新开设幸福蓝海影院进行装修，期间将马帅领所租赁商铺通道门关闭，将马帅领商铺封堵115平方米，马帅领商铺剩余493平方米，且商场4个月未开空调。2019年5月，马帅领与哥伦布公司协商，将其商铺面积切铺变为400平方米。还查明，2019年11月8日至11月14日优悠公司将马帅领商铺锁门7天。2020年4月经马帅领与优悠公司协商一致均同意于4月底解除商铺管理合同，马帅领将其租赁商铺腾空。庭审后，经一审法院组织双方调解，优悠公司、哥伦布公司认可马帅领租赁房屋共需缴纳租金、服务咨询管理费、商业管理费、空调费共计487076元，已支付数额为238880元（不包含履约保证金和装修押金），而马帅领认可总费用为449048元，且已支付了286083元，并要求赔偿损失126298元。双方意见不一致，调解不成。以上事实有《商铺管理合同》、《合同变更补充协议》录音录像光盘、银行转账记录、收据、照片、调解笔录及庭审笔录等证据予以证明。一审法院认为，合同相对双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。关于哥伦布公司，马帅领与哥伦布公司、优悠公司经协商签订变更协议，哥伦布公司将其与马帅领签订合同中的权利义务等转让给优悠公司，故马帅领要求哥伦布承担责任的要求一审法院不予支持。关于马帅领要求解除与优悠公司签订的商铺管理合同，因双方已实际解除，一审法院不再处理。关于马帅领要求优悠公司返还履约保证金及装修押金的诉求，双方对此均予以认可，该诉求符合法律规定，一审法院予以支持。关于马帅领要求优悠公司、哥伦布公司返还商业管理费、空调费的诉求，因本案优悠公司已就商业管理费及空调费另案起诉，一审法院认为该诉求在另案中处理更为合适，故一审法院对马帅领该诉求不予支持。关于马帅领要求优悠公司赔偿其经营损失79791元的诉求，从马帅领提交的证据可以看出在2018年10月至2019年1月份期间万博广场幸福蓝海影院装修期间对马帅领经营确造成一定影响，且有漏水、异味等情形，优悠公司、哥伦布公司在履行合同中存在瑕疵，马帅领要求过高，一审法院酌定优悠公司、哥伦布公司支付马帅领损失60000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第九十三条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内，开封优悠商业管理有限公司返还马帅领履约保证金7120元、装修押金6080元。二、本判决生效之日起十日内，开封优悠商业管理有限公司赔偿马帅领损失60000元。以上一、二项开封优悠商业管理有限公司支付马帅领共计73200元。三、驳回马帅领对开封哥伦布商业运营管理有限公司的诉讼请求。四、驳回马帅领的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2348元，减半收取1174元，由开封优悠商业管理有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《商铺管理合同》、《合同变更补充协议》系马帅领和优悠公司、哥伦布公司的真实意思表示，各方均应当履行上述协议的内容。万博广场幸福蓝海影院在装修期间对马帅领的经营造成了一定的影响，应当赔偿马帅领相应的损失，根据一审法院查明情况，综合实际情况，一审法院酌定优悠公司支付马帅领损失60000元并无不当；双方诉争合同已经实际解除，且优悠公司所举证据不能证明马帅领违约在先，故履约保证金7120元仍应当退还。综上所述，优悠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1478元，由开封优悠商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇二〇年十月三十日书记员  李锦锋