甘肃省天水市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）甘05刑终143号 原公诉机关天水市秦州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖俊民，别名廖红斌，男，生于1985年9月10日，汉族，天水市秦州区人，初中文化，无业，户籍地天水市秦州区坚家河******，现住天水市秦州区坚家河**楼****。2005年11月24日因犯故意杀人罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑六年，2009年9月9日刑满释放；2016年3月11日因赌博被天水市公安局秦州分局行政拘留十日，罚款1000元；2018年1月14日因嫖娼被天水市公安局麦积分局罚款500元。2019年6月17日因涉嫌犯赌博罪被抓获羁押，18日被刑事拘留，7月26日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 辩护人刘秦梅，甘肃吉乾律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）高强，曾用名张强，绰号“杠杠”、“杠爷”，男，生于1987年6月17日，汉族，甘肃省秦安县人，初中文化，无业，住甘肃省兰州市城关区国资委****。2013年4月16日因赌博被秦安县公安局罚款500元。因涉嫌犯赌博罪于2019年6月22日被抓获羁押，23日被刑事拘留，7月26日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 上诉人（原审被告人）徐剑飞，男，生于1988年1月14日，汉族，天水市麦积区人，初中文化，无业，户籍地户籍地天水市麦积区甘泉镇黄庄村**，现住天水市麦积区甘泉镇玉兰新市场**附********06年1月10日因犯抢劫罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金1000元，2007年5月16日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪、敲诈勒索罪于2019年7月12日被刑事拘留，8月17日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 辩护人高社平，甘肃润浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）穆卓，男，生于1991年11月6日，回族，天水市秦州区人，中专文化，无业，户籍地户籍地秦州区澄源巷**，水市秦，现住天水市秦州区精表路安民家园小区****月31日因犯抢劫罪被天水市秦州区人民法判处有期徒刑一年，并处罚金3000元，2009年1月16日刑满释放；2009年11月19日因故意伤害被天水市公安局秦州分局罚款500元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2019年6月17日被抓获羁押，18日被刑事拘留，7月26日被取保候审。经本院决定于2020年7月31日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 辩护人周亚婷，甘肃昱晟律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖明科，别名廖明明，男，生于1986年6月14日，汉族，天水市麦积区人，初中文化，农民,住天水市麦积区新阳镇杨岘村杨屲**。2015年3月5日因赌博被天水市公安局秦州分局罚款50元并收缴赌资100元；2015年12月17日因吸毒被天水市公安局秦州分局行政拘留十五日，罚款2000元；2015年12月21日因吸毒被天水市公安局秦州分局社区戒毒三年；2017年1月12日因吸毒被天水市公安局麦积分局社区戒毒三年；2019年7月25日因吸毒被深圳市公安局南山分局强制隔离戒毒二年。因涉嫌犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪于2019年11月5日押解天水，11月6日被刑事拘留，12月3日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。 天水市秦州区人民法院审理天水市秦州区人民检察院指控原审被告人廖俊民犯开设赌场罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，被告人高强犯开设赌场罪，被告人徐剑飞、穆卓犯开设赌场罪、敲诈勒索罪，被告人廖明科犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪，于2020年8月27日作出（2020）甘0502刑初83号刑事判决。宣判后，原审被告人廖俊民、高强、徐剑飞、穆卓、廖明科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部案卷材料，依法讯问了各上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。 原审判决认定，（一）开设赌场 2017年7月，被告人廖俊民、高强商定开设赌场，由廖俊民提供其经营的天水市秦州区英皇动漫城作为赌博场地，并安排被告人徐剑飞、穆卓在赌场服务，望风放哨，负责安全。被告人高强提供赌具并组织靳伟、陈亮亮、陈五定、蔡彦祥、潘柏心等人参与赌博，共在英皇动漫城以“摇骰子”猜单双等方式赌博三天，累计参赌人员三十人次，赌资累计约18万元。赌博过程中，廖俊民在赌场浮水放贷，同时从参赌人员处抽取底钱渔利，高强在赌场抽取烟钱渔利。 上述事实，有证人靳伟、陈亮亮、陈五定、高军辉、孟德海、杨喜忠、蔡彦祥、李志强、吴广林、潘柏心的证言、辨认笔录及照片，证人余倩、刘昕的证言，被告人高强、徐剑飞、穆卓、廖俊民的供述，手机勘验检查、数据分析光盘、微信转账明细等证据证实。 （二）寻衅滋事 1.赌博人员罗亮曾在赌场赌博时向被告人廖俊民高息借得赌资，赌输后未能及时归还。2016年10月，廖俊民指派被告人廖明科寻找罗亮讨要债务，廖明科找到罗亮后即向廖俊民告知了罗亮位置，廖俊民遂与刘恩（已死亡）赶到，并将罗亮强行带至天水市秦州区兰天印象酒店二楼KTV包厢。在包厢内，廖俊民、刘恩、廖明科等人继续向罗亮讨要赌债，因罗亮无力归还，刘恩持啤酒瓶将罗亮头部打伤，后廖俊民、廖明科、刘恩等人强行将罗亮带到车上，让罗亮四处找人借钱未果后放罗亮离开。 2.2016年11月左右，被告人廖俊民指派被告人廖明科找罗亮讨债，廖明科和唐丽君（已死亡）前往天水市秦州区东方红小区罗亮家中寻找时，罗亮不在家，廖明科便在秦州区绿色市场一花圈店购买花圈一个，在花圈上写了“罗亮专用”字样后放置在罗亮居住的楼房单元门口，随后廖明科给廖俊民告知情况并拍发了照片后离开现场。 3.马铁军因故借被告人廖俊民高利贷未及时归还，2016年11月的一个晚上，廖俊民带领廖明科、黄俊良去天水市秦州区滨河西路1号轴仪厂家属院8号楼3单元601室马铁军家讨要债务时，马铁军家中无人，被告人廖明科踢踏房门并在马铁军家门口将一些纸张点燃后三人离开。 4.2018年10月左右，被告人廖俊民、廖明科和张军在天水市秦州区石马坪菜市场附近遇到罗亮，廖俊民下车继续向罗亮讨要在赌场债务未果，对罗亮拳打脚踢后离开现场。 罗亮申请不做伤情鉴定，也不要求赔偿经济损失。 上述事实，有被害人罗亮、马铁军的陈述、辨认笔录及照片、申请书，证人杨军锋、郭志伟、华建军、宁方伟、罗花、闫喜新、刘峰、谢蕊、张军、马学军、马光荣（马铁军父亲）的证言，被告人廖明科的供述，被告人廖俊民庭审中供述，现场指认笔录及照片、辨认笔录及照片，死亡证明、户籍注销户籍注销证明等证据证实。v> （三）非法拘禁 2015年11月初，马铁军需要用钱，便与打麻将认识的梁杰商量想办法借钱。11月20日梁杰用马铁军位于天水市秦州区轴仪厂家属院8号楼3单元601室的房产证作抵押，在被告人廖俊民处借得20万元，梁杰分给马铁军2.5万元，其余用于归还赌债及生活支出。11月25日，马铁军急需用钱，又借廖俊民1万元。后因马铁军未及时还清借款，廖俊民安排被告人廖明科等人向马铁军多次催要。2016年冬某一天20时许，被告人廖俊民再次安排廖明科向马铁军讨要债务，将马铁军叫到廖俊民经营的位于天水市秦州区玉泉观附近的水泥销售商铺，因马铁军无法及时还钱，廖俊民便安排廖明科等人将马铁军扣押在店铺，期间马铁军去卫生间时廖明科等人跟随，至次日11时许，廖俊民要求马铁军书写一张借其40万元的借条，马铁军无奈书写借条后才被允许离开水泥商铺。 上述事实，有上述事实，有被害人马铁军的陈述、辨认笔录及照片、借条，证人黄俊良、梁杰、李纹、阎洁的证言，被告人廖明科、廖俊民的供述，档案查询记录等证据证实。 （四）违法事实 2017年7月，潘柏心在参与被告人廖俊民在其经营的英皇动漫城组织的赌博过程中，廖俊民向潘柏心浮水放贷约10万元，潘柏心未及时归还，廖俊民多次组织被告人徐剑飞、穆卓及靳洁灵（另案处理）等人以辱骂、殴打、语言威胁手段向潘柏心追讨，潘柏心数次还款仍无法还清。2017年10月，廖俊民、徐剑飞、穆卓等人继续向潘柏心催讨债务，潘柏心迫于无奈将正在使用的其父亲潘有元名下一辆车牌号为甘ER11**的小型雪佛兰创酷轿车驾驶至天水市秦州区英皇动漫城附近抵押给廖俊民。后该车由徐剑飞向廖俊民借用，后因廖俊民借徐剑飞债务而将该车转押给徐剑飞。其后潘柏心和徐剑飞多次商量还债赎车事宜均未果。2019年7月12日，公安民警在被告人徐剑飞处扣押甘ER11**号雪佛兰创酷轿车一辆、车钥匙一把及行驶证一本（该车暂存于侦查机关）。该车从2017年9月15日至2018年10月12日，交通违章17次。经天水市秦州区价格认证中心认定：潘有元名下小型雪佛兰小型汽车价格为80536.00元。 上述事实，有受案登记表、立案决定书，被害人潘柏心的报案及陈述，证人刘鹏程、靳洁灵、靳文杰、王帅、李纹、关小庆、邓瀚斌、李志强的证言，被告人廖俊民、徐剑飞、穆卓的供述，提取笔录、手机数据图片，扣押决定书、扣押清单、违章记录及照片，价格认定结论书、购车发票等证据证实。 综上，被告人廖俊民参与开设赌场、寻衅滋事、非法拘禁犯罪共三起，参与违法一起。被告人高强参与开设赌场犯罪一起。被告人徐剑飞参与开设赌场犯罪一起，参与违法一起。被告人穆卓参与开设赌场犯罪一起，参与违法一起。被告人廖明科参与寻衅滋事、非法拘禁犯罪共二起。 另查明，2019年6月6日，潘柏心报案，天水市公安局秦州分局于2019年6月16日、8月5日立案。2019年6月17日公安民警在天水市秦州区成纪大道绿色市场茶园抓获被告人廖俊民，在天水市秦州区精表路安民家园13幢3单元301室抓获被告人穆卓，2019年6月22日在兰州市城关区国资委家属楼1单元1402室抓获被告人高强，2019年7月12日在天水市麦积区甘泉镇玉兰新市场12号附5号2单元102室抓获被告人徐剑飞。 2019年10月29日，天水市公安局秦州分局将被告人廖明科上网追逃，2019年11月1日被告人廖明科在深圳市公安局南山分局强制隔离戒毒所戒毒时，要求自首并供述于2016年的一个晚上，在甘肃省天水市因马铁军欠其堂哥廖俊民的钱，曾参与过将马铁军拘禁至第二天中午的事实，以及为帮廖俊民讨要赌债殴打滋事恐吓他人的事实。2019年11月5日押解回天水，6日被刑事拘留。 再查明，从徐剑飞处扣押车牌号为甘E6J0**的黑色北京牌SUV越野车一辆，证据显示该车登记在徐剑飞名下，系徐剑飞以融资租赁形式购买，目前尚欠购车款96930元。从廖俊民处扣押车牌号为新A828**红色宝马7200轿车一辆及车钥匙一把、行驶证一本，该车系车主李丽将车借给侄子李博使用，案发时李博将车借给廖俊民使用。另扣押廖俊民黑色OPPO手机一部，扣押徐剑飞金色和黑色ipone手机两部，扣押穆卓苹果手机一部。所扣车辆均暂存于侦查机关。 上述事实，有扣押物品清单及图片，证人李博的陈述及李丽的电话记录、车辆登记信息，被告人廖俊民、徐剑飞的供述、融资合同、租金交付表、行驶证，到案经过，户籍信息户籍信息，决定书、强制隔离戒毒决定、刑事判决书、释放证明等证据证实。 原审法院认为,被告人廖俊民伙同他人以营利为目的，在其经营的娱乐场所开设赌场，其行为构成开设赌场罪；为追讨赌债，多次随意殴打、滋扰、恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；为索取债务，非法拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪。公诉机关指控的以上犯罪成立，应数罪并罚。在开设赌场的共同犯罪中，廖俊民起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。在寻衅滋事、非法拘禁的共同犯罪中，以共犯论处。 被告人高强以营利为目的，伙同他人共同开设赌场，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人高强在共同犯罪中，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。 被告人徐剑飞、穆卓明知被告人廖俊民、高强以营利为目的开设赌场，仍为其提供服务，帮助实施犯罪活动，其行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控的开设赌场犯罪成立。共同犯罪中，二被告人均起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。 被告人廖明科受廖俊民安排，为追讨赌债多次随意殴打、滋扰、恐吓他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪；为索取债务非法扣留、拘禁他人，其行为构成非法拘禁罪。公诉机关指控的上述犯罪成立。在非法拘禁、寻衅滋事的共同犯罪中，廖明科与他人积极实施犯罪，以共犯论处。被告人廖明科投案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中对主要犯罪事实如实供述，应认定为自首，可从轻处罚。 被告人廖俊民、徐剑飞、穆卓、廖明科长期纠集在一起，以廖俊民为核心，通过开设赌场或其他方式高额放贷并获得利益，致使他人欠下高额债务，对家庭社会造成较大危害。廖俊民为索取高利债务，指使被告人廖明科等人多次采取暴力威胁以及放置花圈、燃烧纸张、非法拘禁等软暴力手段实施违法犯罪活动，为非作恶，情节恶劣，社会危害性较大。被告人徐剑飞、穆卓、廖明科明知与廖俊民经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍在廖俊民的组织、策划、指挥下较为固定的参与违法犯罪活动，严重扰乱了经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，且廖俊民、徐剑飞、穆卓、廖明科均有犯罪前科和违法记录，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的指导意见》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》的规定，应认定为恶势力犯罪并从严惩处。对各被告人及辩护人所持各被告人的行为不应认定为恶势力犯罪的辩解和辩护意见，不予采纳。 关于公诉机关指控被告人廖俊民、徐剑飞、穆卓的行为构成敲诈勒索罪的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定，敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，对被害人使用威胁或要挟的方法，强行索要公私财物的行为。本案中，被告人廖俊民因潘柏心在赌场向其高利借贷，赌输后未能及时还清，经多次催要仍未能全部还清本息，便逼迫潘柏心将自己正在使用的其父亲潘有元名下轿车一辆作为抵押物交付廖俊民，廖俊民将该车先借后押给徐剑飞使用，期间潘柏心与徐剑飞就还债赎车之事多次商量，该车的所有权未发生转移。从在卷证据来看，被告人廖俊民给潘柏心借贷10万元的约定利息、还款数额、尚欠余额等事实均未查清，另涉案车辆经评估价值与双方认可的欠债数额基本相当，故认定被告人廖俊民、徐剑飞、穆卓具有非法占有该车的目的事实不清，证据不足，公诉机关的指控不能成立。但被告人廖俊民等人为索要不受法律保护的债务将潘柏心父亲的车辆抵押，由徐剑飞长期使用且造成多次违章，其手段方式不合法，应以违法事实认定。 关于被告人廖俊民、高强辩解及其辩护人辩称二人行为构成赌博罪，不构成开设赌场罪的意见，经查，被告人廖俊民提供赌博场地，收取场地费，安排人员提供服务，望风放哨，且在赌场浮水放贷，收取底钱，被告人高强提供赌博工具组织多人赌博，并抽底抽烟钱，其行为符合开设赌场罪的构成要件。故对其辩解意见不予采纳。对被告人高强的辩护人所持高强系开设赌场从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。 关于被告人廖俊民辩解不知马铁军如何到其经营的水泥店铺，没有对马铁军实施拘禁，不构成非法拘禁罪的意见及辩护人辩称廖俊民没有强行限制马铁军人身自由的行为，不构成非法拘禁罪的意见。经查，被告人廖俊民为索要高利贷款，安排廖明科等人将马铁军拘禁在自己销售水泥的商铺十二小时以上，证据确实充分，予以认定。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》的规定，应以非法拘禁罪定罪处罚。故对其辩解意见及辩护意见均不予采纳。 关于被告人廖俊民辩解其没有指使廖明科向罗亮等人讨债，不构成寻衅滋事罪的意见及辩护人辩称廖俊民没有寻衅滋事的主观动机和目的，也没有实施寻衅滋事的行为，不构成寻衅滋事罪的意见，经查，被告人廖俊民多次带领廖明科等人为追讨赌场债务及高利贷，采取对他人实施殴打，在其住处放置花圈、踢踏房门、燃烧纸张等行为进行滋扰恐吓威胁的行为，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》的规定，构成寻衅滋事罪，故对其辩解及辩护意见均不予采纳。 关于被告人徐剑飞辩解在公诉机关指控的开设赌场中，自己负责开门放人进入，被告人穆卓辩解自己没有参与赌博，只在他人赌博时负责打扫卫生端茶倒水等，均不构成开设赌场罪的意见以及二辩护人辩称二被告人不构成开设赌场罪的意见，经查，被告人徐剑飞经廖俊民安排在开设赌场时，负责为参赌人员开门、放人进入，放哨望风，穆卓经廖俊民安排负责打扫卫生、布置赌场，给参赌人员提供服务，望风放哨，二被告人均为廖俊民、高强开设赌场提供帮助，故二被告人的行为均构成开设赌场罪，对该辩解意见及辩护意见均不予采纳。 关于被告人廖明科辩称，没有人安排自己向罗亮等人讨债，没有限制马铁军自由，故其行为不构成寻衅滋事罪和非法拘禁罪的意见及其指定辩护人关于廖明科的行为对马铁军没有达到被限制人身自由的程度，不构成非法拘禁罪的辩护意见，经查，被害人马铁军陈述其被廖俊民、廖明科等人拘禁，以及被人在家门口燃烧纸张的事实，能与证人梁杰、马学军等人的证言相互印证。被害人罗亮与证人罗花、郭志伟、张军等人的证言，均能证实廖俊民、廖明科为向罗亮讨债，对罗亮实施殴打，及在罗亮家门口放置花圈进行滋扰威胁的事实，且被告人廖明科在强制戒毒期间主动向公安民警要求投案，并如实供述了受廖俊民安排非法拘禁限制他人人身自由达十二小时以上，以及受廖俊民安排为其追讨债务时对他人实施殴打及在他人门口放置花圈、燃烧纸张的事实。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》的规定，均构成非法拘禁罪和寻衅滋事罪，故对其辩解意见及辩护意见均不予采纳。其辩护人关于被告人廖明科的行为构成寻衅滋事罪和恶势力犯罪的意见，予以采纳。 追回的甘ER11**号白色雪佛兰创酷轿车一辆、钥匙一把、行驶证一本，系潘有元合法财产，予以发还。扣押的廖俊民黑色OPPO手机一部，扣押的徐剑飞金色和黑色ipone手机两部，扣押的穆卓苹果手机一部，予以没收。从廖俊民处扣押的新A828**号宝马7200轿车一辆系他人合法财产，应予发还。从徐剑飞处扣押的甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野车一辆，该车登记在徐剑飞名下，系徐剑飞以融资租赁形式购买，贷款尚未还清，依法应评估变现，归还车贷，余款执行完财产刑后再予以没收。经合议庭评议，并经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条第一款第（一）、（二）项、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第三条第（一）项的规定，判决：一、被告人廖俊民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月。合并有期徒刑七年六个月，并处罚金3万元。决定执行有期徒刑七年，并处罚金3万元；被告人高强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3万元；被告人徐剑飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元；被告人穆卓犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金1万元；被告人廖明科犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。合并有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年二个月。二、追回的甘ER11**号白色雪佛兰创酷轿车一辆、钥匙一把、行驶证一本，系潘有元合法财产，予以发还。三、从被告人廖俊民处扣押的新A828**号宝马7200轿车一辆，发还车辆所有人李丽或使用人李博。四、扣押的被告人廖俊民黑色OPPO手机一部，扣押的被告人徐剑飞金色和黑色ipone手机两部，扣押的被告人穆卓苹果手机一部,予以没收。五、从被告人徐剑飞处扣押的甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野车一辆，依法评估变现，归还车贷，余款执行财产刑后再予以没收。 上诉人廖俊民及辩护人提出，一审判决与事实不符，适用法律不当，量刑畸重，请求二审改判。理由如下：1.量刑畸重。检察院以开设赌场、敲诈勒索、寻衅滋事、非法拘禁四个罪名，量刑建议刑期是7到14年。原判没有认定上诉人犯敲诈勒索罪，量刑理应相应降低，但原判对上诉人按全部犯罪法定刑顶格处罚了，上诉人在本案中的行为并未达到法律规定的特别恶劣的最高量刑情节，量刑畸重。2.认定上诉人犯寻衅滋事罪不成立，按照情节恶劣量刑更加不当。原判认定上诉人犯寻衅滋事罪的事实中，首先认定了上诉人在讨要赌债中，刘恩恩用啤酒瓶打伤罗亮头部事实。在案证据证实，罗亮不欠上诉人的赌债，是刘恩恩讨债，刘恩恩打人时上诉人对其行为进行制止，因而不能认定上诉人随意殴打他人。其次认定上诉人指使廖明科送花圈，因廖明科本人当庭明确供认“放花圈”的行为是自己临时起意，上诉人没有授意且自始至终不知道此事，纯粹是廖明科个人行为。且罗亮、马铁军系恶意赖账人。综上，上诉人不存在判决认定的为追讨赌债，多次随意殴打、滋扰他人的行为，不构成寻衅滋事罪。当然更构不成寻衅滋事情节恶劣的情形。3.马铁军用假房产证抵押借款，违法在先，其向上诉人妻子借款40万元，不是赌债。上诉人没有安排廖明科等人对马铁军非法拘禁，上诉人也没有对马铁军实施非法拘禁的行为，不构成非法拘禁罪。4.上诉人不构成开设赌场罪，应以赌博罪定罪。开设赌场是有固定场所，并在一段时间内连续性开场的，上诉人提供场所仅为三天一次的赌博。且上诉人仅提供场地提供服务，浮水放贷，参赌人员均是秦安人高强、潘柏心、靳伟、陈五定、杨喜忠等自己组织人员，有些人上诉人并不认识包括潘柏心。5.上诉人没有实施《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的指导意见》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部＜关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见＞》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部＜关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》规定的行为，不符合恶势力犯罪。上诉人没有与徐剑飞，穆卓，廖明科长期纠集在一起，从未指使廖明科向任何人讨要过赌债，也没有指使廖明科使用“软暴力”手段实施违法犯罪活动，上诉人给刘听借款是合法债权，没有高额放贷。故原判认定上诉人系恶势力犯罪不能成立。 原审被告人高强上诉提出，原判认定其犯开设赌场罪错误，赌具是由赌博公司和蔡彦祥提供的，人员是随机凑在一起的，是因第一天其赌博输钱了，为了让其继续参与赌博，蔡彦祥、靳伟等才让其抽取烟钱。 原审被告人徐剑飞上诉提出，1.一审认定事实不清、证据采信不当，上诉人的行为不构成开设赌场罪。上诉人当时给同案犯廖俊民的英皇动漫城因未开业看门，并保管该动漫城的房门钥匙，在赌博过程中为参赌人员开了门，提供了相关方便，也有放哨行为，三次拿工资600元左右，故其行为不构成开设赌场罪，应当是一个治安违法行为。即使按一审判决上诉人行为构成开设赌场罪的从犯，其行为和情节显著轻微，社会危害性不大，原判量刑畸重。2.一审认定上诉人系恶势力犯罪不能成立。上诉人没有经常和同案犯廖俊民、高强、穆卓、廖明科纠集在一起，上诉人同廖明科几乎从不来往，同高强、穆卓也是偶有联系，只是同廖俊民因双方之间客观存在的债权债务关系接触相对较多，上诉人没有多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序。3.关于没收上诉人财产的问题。甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野车确实是以上诉人名义以融资租赁方式购买，但该车至目前并不属于上诉人。该车贷款并未还清，所有权应属第三方。该车实际订购人系其妻子王帅，由于王帅本人不会驾驶车辆，也没有驾驶证，购车款不够，故订购时该车签名为上诉人，故一审判决认定该车登记在上诉人名下不是事实。且该车是上诉人婚前2018年11月左右订购，而上诉人涉嫌犯罪的时间是2017年;该车的主要用途也是为了全家出行方便，并不是用来犯罪的犯罪工具。上诉人的两部手机主要用于上诉人的日常生活，并非为犯罪所用。原判对该车辆及两部手机予以没收，与客观事实不符，亦于法相悖。综上，请求二审法院明查，并依法改判。 上诉人穆卓及辩护人提出，上诉人不构成开设赌场罪，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重，请求二审法院依法改判。理由是:1.案发前，上诉人在英皇动漫城打过工，该动漫城停业后其一直在家。2017年夏天，动漫城的老板廖俊民雇佣上诉人在该动漫城打扫卫生，其并不知道廖俊民等人在动漫城干什么。三晚赌博中，上诉人一直在动漫城二楼倒茶、送水，并没有干所谓“哨兵”的工作。所以，上诉人虽在动漫城内提供服务，但没有开设赌场犯罪的主观动机和目的，仅仅是在动漫城打扫三晚卫生，不应以开设赌场罪的从犯论处。2.原判认定其为恶势力犯罪成员错误。上诉人作为动漫城的雇佣人员，动漫城停业后，仅仅三晚在动漫城负责打扫卫生，并没有与廖俊民、徐剑飞长期纠集在一起。此外，也未与廖俊民、徐剑飞等人一起参与过任何违法犯罪活动，更没有造成恶劣的社会影响。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中第4、5条以及第6条规定:“仅因临时雇用或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。”故上诉人并非恶势力成员，不构成恶势力犯罪。 原审被告人廖明科上诉提出，1.原判认定3起寻衅滋事均事出有因，且由被害人引起，上诉人不构成寻衅滋事罪。罗亮有其借款，多次联系找不到，其因吸毒产生幻觉，才做出了买花圈放罗亮家门口的行为；其撕下马铁军家门口对联点着烧了，廖俊民和黄俊良不知道；其是麻将馆偶遇罗亮，罗亮给廖俊民打电话，廖俊民来才打了罗亮。2.证人余倩证言与事实严重不符；3.2016年以前其在廖俊民的水泥铺子上班，此后因自己吸毒和廖俊民几乎没有联系，其不构成恶势力犯罪。综上，原判对其量刑太重，请求二审法院依法改判从轻。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理期间，上诉人廖俊民、高强、徐剑飞、穆卓、廖明科未提交新的证据。原判决所列证据经一审当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 另查明，二审期间，上诉人廖俊民辩护人向本院提交受害人罗亮、马铁军出具谅解书一份，二人请求对廖俊民从轻处罚。 针对各上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，现根据审理查明的事实、证据，分析评判如下： 关于上诉人廖俊民、徐剑飞、穆卓、廖明科及其辩护人提出，上诉人廖俊民、徐剑飞等四人不构成恶势力犯罪的意见，经审查，在案证据证实，上诉人廖俊民、徐剑飞、穆卓、廖明科长期纠集在一起，在廖俊民的组织、策划、指挥下，通过开设赌场获取非法利益，多次采取暴力威胁以及在被害人家门口放置花圈、燃烧纸张、非法拘禁被害人等软暴力手段实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，严重扰乱了经济、社会生活秩序，造成了较为恶劣的社会影响，应依法认定为恶势力犯罪。故对各上诉人及辩护人所持不构成恶势力犯罪的意见不予支持。 关于上诉人廖俊民及辩护人提出廖俊民不构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪的上诉意见，其在一审开庭审理中就提出此辩解意见，原判对此已予评判，经审查，原判认定上诉人廖俊民构成寻衅滋事罪、非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。二审中，辩护人虽提交受害人罗亮、马铁军书面谅解书一份，但综合考量上诉人在本案中的犯罪事实、性质、情节，不足以对其从轻处罚。对上诉人及辩护人所提原判量刑畸重的问题，经查，上诉人廖俊民所犯之罪原判均在法定刑以内量刑，不存在量刑畸重的情形。故上诉人廖俊民及辩护人所提上诉理由均不能成立，不予支持。 关于上诉人高强、穆卓、徐剑飞及辩护人所提三上诉人均不构成开设赌场罪的意见，其在一审开庭审理中均提出此辩解意见，原判决已予明确评判，经审查，原判认定并无不当，故对其上诉请求不予支持。上诉人廖明科所提上诉理由其在一审中均已提出，原判已予认定，再不重复评价。 关于上诉人徐剑飞名下甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野车能否没收的问题，经查，原判认定上诉人徐剑飞犯开设赌场罪的时间是2017年7月，参与一次违法行为的时间是2017年10月；涉案车辆甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野车系上诉人徐剑飞于2018年11月30日以以融资租赁形式购买，车价款174800元，首付款34960元，余应付款139840元。徐剑飞超融贷款154496元，约定48期还清，到期时间2022年11月29日。2018年12月11日登记在徐剑飞名下，当前尚欠车款96930.82元。综上，上诉人徐剑飞购车时间在其违法犯罪之后，购车款主要系融资购买且融资款尚未还清，在案无证据证实该车辆应属本案涉恶团伙的财产，亦无证据证实该车系上诉人用违法所得购买并用于违法犯罪活动，故原审法院判决“从被告人徐剑飞处扣押的甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野一辆，依法评估变现，归还车贷，余款执行财产刑后再予以没收”，实属不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款“查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的，应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人”的规定，本案未有被害人提起附带民事诉讼，扣押在案的甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野一辆应当在执行财产刑后及时返还上诉人徐剑飞。 综上，本院认为，一审判决认定上诉人廖俊民犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪，上诉人高强、徐剑飞、穆卓犯开设赌场罪，上诉人廖明科犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪处刑及适用法律正确，审判程序合法。对扣押上诉人徐剑飞名下车辆处置不当，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十九条第二款之规定，判决如下： 维持天水市秦州区人民法院（2020）甘0502刑初83号刑事判决第一、二、三、四项； 二、撤销天水市秦州区人民法院（2020）甘0502刑初83号刑事判决第五项； 三、从被告人徐剑飞处扣押的甘E6J0**号黑色北京牌SUV越野车一辆，执行财产刑后予以发还。 本判决为终审判决。 审 判 长 张小舟 审 判 员 康宝祯 审 判 员 李重栋 二〇二〇年十月二十日 法官助理 杨 卓 书 记 员 李凤勇