海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3426号   上诉人（原审原告）：于敏，女，1958年4月14日出生，汉族，住海口市，公民身份号码XXX。   被上诉人（原审被告）：邓风茂，男，1975年1月19日出生，汉族，住海口市秀英区，公民身份号码XXX。   被上诉人（原审被告）：陈景锄，男，1967年2月1日出生，汉族，住海口市，公民身份号码XXX。   被上诉人（原审被告）：张法朋，男，1955年12月24日出生，汉族，住海口市，公民身份号码XXX。   以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：王浩，北京盈科（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：刘玉坚，男，1972年4月18日出生，汉族，住海口市，公民身份号码XXX。   被上诉人（原审被告）：海南盛腾建筑安装工程有限公司，住所地海口市海垦路**三叶铭豪广场**，统一社会信用代码91460000754355107P。   法定代表人：朱文昇，总经理。   委托诉讼代理人：刘小平，海南瑞来律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王式琦，海南瑞来律师事务所律师。   上诉人于敏因与被上诉人邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋、海南盛腾建筑安装工程有限公司（以下简称盛腾公司）合伙协议纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   于敏上诉请求：一、依法撤销海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初291号民事判决书；二、依法支持于敏一审诉讼请求。于敏不服海口市秀英区人民法院（2017）琼0105民初291字民事判决，提出上诉，事实与理由如下：一审判决认为：“一、关于《共同出资合作开发协议书》、《退股协议书》效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……邓风茂因建设工程施工合同纠纷起诉盛腾公司与宇昌公司，2015年9月7日，海南省高级人民法院作出（2015）琼环民终字第16号民事判决，确定盛腾公司与邓风茂签订的《分包合同》无效。邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋未取得建筑施工企业资质，其为建设工程施工而签订的《共同出资合作开发协议书》及《退股协议书》均无效。于敏在本院已告知其可以变更诉讼请求的情况拒绝变更，其诉讼请求应予以驳回”。于敏认为一审判决适用法律错误：一、《共同出资合作开发协议书》、《退股协议书》有效。本案不属于建筑工程承包合同，依法不能适用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释，也就是不存在无效的前提，应属于有效合同。二、《分包合同》无效不一定《共同出资合作开发协议书》、《退股协议书》也无效。“邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋未取得建筑施工企业资质，其为建设工程施工而签订的《共同出资合作开发协议书》及《退股协议书》均无效”，这一推论没有法律依据。三、本案请求的是收益及违约金，不是高息。按照《共同出资合作开发协议书》出资到位，经双方协议签订《退股协议书》，均系真实意思表示，收益是双方算出来的，不是出资时就约定好的利率，所以，是投资收益，不是高息。综上所述，一审法院适用法律不当，判决结果错误，依法应当撤销。《共同出资合作开发协议书》、《退股协议书》是双方真实意思表示，合法有效，依法应当履行，邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋、盛腾公司拖延支付款项，已属违约，应承担违约责任。为维护法律尊严，保护于敏的合法权益，特提出上诉，请依法公断。   邓风茂、陈景锄、张法朋辩称，一、本案所涉的《共同出资合作开发协议书》和《退股协议书》为无效合同。1.邓风茂和盛腾公司签订的《海南盛腾建筑安装工程有限公司“一品华府”项目分包合同》（下称《分包合同》）无效，致使《共同出资合作开发协议书》和《退股协议书》无效。2011年12月15日，邓风茂和盛腾公司签订《分包合同》，约定盛腾公司将承包的“一品华府”项目全部分包给邓风茂施工。邓风茂签订《分包合同》后，于2012年2月17日与于敏、张法朋、刘玉坚签订《共同出资合作开发协议书》，约定邓风茂、于敏、张法朋、刘玉坚四人共同出资就邓风茂分包的“一品华府”项目施工。2012年7月11日，于敏向邓风茂、张法朋、刘玉坚提出退出合作。2012年7月15日，于敏、邓风茂、张法朋、刘玉坚签订《退股协议书》，约定于敏退出施工。2015年9月7日，海南省高级人民法院作出（2015）琼环民终第16号民事判决，判决确认盛腾公司与邓风茂签订的《分包合同》为无效合同。于敏、邓风茂、张法朋、刘玉坚等四人基于邓风茂签订的《分包合同》，而签订《共同出资合作开发协议书》，约定四人对“一品华府”项目共同施工。现《分包合同》已被生效判决认定为无效合同。以《分包合同》为依据签订的《共同出资合作开发协议书》亦无效。同理，《退股协议》基于无效的《分包合同》和《共同出资合作开发协议书》而签订，亦属于无效合同。2.《共同出资合作开发协议书》和《退股协议书》违反《建筑法》关于建筑施工主体资格的强制性规定，为无效合同。根据《建筑法》第26条的规定，仅有取得资质证书的建筑单位才能承包、施工建筑工程。本案中，邓风茂、于敏、张法朋、刘玉坚等四位自然人在不是建筑单位、未取得施工资质的情况下，签订《共同出资合作开发协议书》，约定对“一品华府”项目进行施工，明显违反了《建筑法》第26条的强制性规定。邓风茂、于敏、张法朋、刘玉坚签订的《共同出资合作开发协议书》依法应为无效合同。邓风茂、于敏、张法朋、刘玉坚基于《共同出资合作开发协议书》就于敏退出“一品华府”项目施工，签订的《退股协议书》亦为无效合同。二、于敏请求支付投资收益款无事实和法律依据。首先，《退股协议书》因违反《建筑法》强制性规定而无效。于敏依据该无效的《退股协议书》的约定，请求邓风茂等人支付投资收益款，显然无事实和法律依据。其次，该《退股协议书》第3条约定，于敏的另外50%投资收益款由项目部承担。该条所指的项目部非邓风茂、陈景锄、张法朋等人，于敏请求三人支付投资收益款无事实依据。其中，陈景锄非《退股协议书》的签约主体，于敏要求陈景锄承担投资收益款更无事实和法律依据。再次，《退股协议书》第3条约定，于敏的另外50%投资收益款由项目部承担，于（8栋）主体结构封顶后，支付于敏。该约定是附条件的支付。现主体尚未建到第8栋便停工，项目不存在相应的收益。因此，支付于敏另外50%的条件已不存在，依约项目部亦不存在支付义务。最后，根据《合同法》第58条的规定，合同无效后，因该合同而取得的财产应相互返还。本案中，《退股协议书》因违反《建筑法》强制性规定而无效。于敏依法应返还陈景锄支付的222312.4元款项。三、陈景锄不是一审适格被告。陈景锄非《退股协议书》的签约主体，亦未对该协议书所约定的内容进行追认。于敏基于《退股协议书》请求支付投资收益款，应基于合同相对性予以主张。因此，一审中，于敏将陈景锄作为被告，属错列诉讼主体。陈景锄不是一审适格被告。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请二审法院依法判决驳回于敏的上诉请求。   盛腾公司辩称，一、盛腾公司不是《共同出资合伙开发协议书》、《退股协议书》的合同当事人，依据合同相对性原则，于敏无权基于《共同出资合伙开发协议书》、《退股协议书》的合同关系、履行、清理或其他约定，要求盛腾公司承担责任。1.2012年2月17日，于敏与邓风茂、刘玉坚、张法朋就共同出资建设“一品华府”项目签订《共同出资合作开发协议书》。协议书的合同当事人仅为邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋，协议书约定的内容也是将款项全部转入邓风茂账户，合同的生效条件与各方持有的份数，均与盛腾公司无关。邓风茂作为“一品华府”项目的实际施工人，也从未告知盛腾公司其与于敏、刘玉坚、张法朋共同出资建设“一品华府”项目。因此，盛腾公司不是《共同出资合伙开发协议书》的合同当事人，《共同出资合伙开发协议书》及基于此协议书产生的后果对盛腾公司没有约束力。2.《退股协议书》的合同当事人是“股东委员会”与于敏。2012年7月15日，于敏向“股东委员会”提出退股。该退股协议是基于《共同出资合伙开发协议书》，由邓风茂、刘玉坚、张法朋（股东委员会）与于敏签订的，协议书第5条约定“本协议一式二份，股东委员会及于敏各一份”，证明盛腾公司不是合同的当事人。依据合同相对性原则，合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力，于敏主张盛腾公司与邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋共同支付投资收益款及违约金的诉求突破了合同相对性原则，依法不应得到支持。二、邓风茂在其个人合伙事务上加盖“一品华府项目专用章”属无效代理行为，盛腾公司依法不应当承担责任。1.2011年12月29日，邓风茂向盛腾公司申请刻制“一品华府”小区项目章并签订《刻制项目资料章内部合同》，约定“项目资料专用章的权限只应付该项目与建设单位、监理单位用于本项目工程增加部分签证及本项目资料盖章专用，他用无效”，证明邓风茂明知该项目专用章的使用范围。2.在原一审庭审时，邓风茂明确，尽管邓风茂在《退股协议书》上签署了“同意”并加盖了“一品华府项目专用章”，但其未就签订《退股协议书》事宜向盛腾公司请示，也未将签订及履行《退股协议书》的情况告知盛腾公司。请法庭注意：邓风茂在诉讼中，也明确向法庭陈述其加盖“一品华府项目专用章”事前、事中、事后均未告知盛腾公司。邓风茂明知该项目章的使用范围，邓风茂在《退股协议书》上加盖项目章的行为，既未得到盛腾公司的授权，也未得到盛腾公司的追认，依据《民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。”的规定，盛腾公司依法不承担责任。三、海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第31号《民事判决书》及海南高级人民法院（2015）琼环民终字第16号《民事判决书》支持了邓风茂作为实际施工人的工程款及相关权益，于敏与邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋基于《共同出资合伙开发协议书》、《退股协议书》的权益应当通过前述生效判决实现。1.2011年4月6日，海南宇昌房地产开发有限公司（下称“宇昌公司”）与盛腾公司签订《“一品华府”建设工程施工合同》，约定由盛腾公司承包建设文昌市文航东路“一品华府”项目。2011年12月15日，经宇昌公司指定，盛腾公司与邓风茂签订《海南盛腾建筑安装工程有限公司“一品华府”项目分包合同》，约定盛腾公司将承包的工程项目分包给邓风茂施工。上述《分包合同》已经海南省第一中级人民法院（2013）海南一中民初字第31号《民事判决书》及海南高级人民法院（2015）琼环民终字第16号《民事判决书》确认为无效合同，认定邓风茂为“一品华府”项目的实际施工人，并由宇昌公司直接向邓风茂支付工程款及损失。于敏主张的“银河金座”62套现房是宇昌公司应邓风茂要求将62套现房用于冲抵宇昌公司欠付的工程款，并将该62套现房办至邓风茂及其指定人员名下。因此，“一品华府”项目的实际受益者是邓风茂。从于敏提交的证据可以看出，其投入均转入邓风茂或其妻子名下，从未将款项转入盛腾公司公司或项目部。无论于敏与邓风茂、刘玉坚、张法朋的出资行为是合伙关系或是借贷关系，盛腾公司均没有基于《共同出资合作开发协议书》及其行为获取任何收益，根据权利义务对等及公平原则，盛腾公司对于敏不应当承担责任。四、于敏本次上诉要求盛腾公司盛腾公司与邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法鹏共同承担责任，违背了其服从（2016）琼0105民初1249号民事判决的意思表示，其再次要求盛腾公司承担责任，违背了“禁反言”的诉讼原则。本案的原一审，秀英区人民法院于2016年6月7日受理，于2016年8月16日做出（2016）琼0105民初1249号民事判决，判决“被告邓风茂、刘玉坚、张法朋、陈景锄于本判决发生法律效力之日起十日内向原告于敏支付投资收益款222312.40元；驳回原告于敏的其他诉讼请求”。（2016）琼0105民初1249号民事判决下达后，盛腾公司于敏没有提起上诉，证明于敏服从该判决即盛腾公司不承担责任。于敏本次上诉，要求“支持一审诉讼请求”即要求盛腾公司与邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋共同承担责任，违背“禁反言”的诉讼原则。综上，于敏诉请盛腾公司与邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋共同支付投资收益款及违约金没有事实与法律依据，违背了“禁反言”的诉讼原则。请求人民法院依法驳回于敏对盛腾公司的诉讼请求。   刘玉坚未作答辩。   于敏向一审法院起诉请求：1.邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋、盛腾公司支付给于敏投资收益款：222312.40元；2.邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋、盛腾公司按同期贷款利息4倍支付违约金（从2012年9月27日至付款之日止暂计算到2017年4月30日），总合计：231945.92元，违约金计算至付清之日其计算；3.邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋、盛腾公司承担全部的诉讼费。   一审法院认定事实：宇昌公司是位于文昌市文航东路“一品华府”房地产项目的开发建设单位。2011年4月6日，宇昌公司与盛腾公司签订《“一品华府”建设工程施工合同》，约定由盛腾公司承包建设宇昌公司文昌市文航东路“一品华府”房地产项目。2011年12月15日，宇昌公司与盛腾公司签订《“一品华府”建设工程总包补充合同》，同日，宇昌公司向盛腾公司出具《分包确认函》，内容为：“双方于2011年4月6日签订了《建筑工程施工合同》，于2011年12月15日签订了《补充合同》，因宏观调控对房地产市场的巨大影响，根据我司资金安排，需要融资施工。现我司向你司表示，邓风茂有能力融资施工，请你司与邓风茂签订《建筑工程分包合同》，将贵我双方约定的工程分包给邓风茂施工。原《建筑工程施工合同》及《补充合同》中施工单位的责任由邓风茂承担（2011年12月15日前所发生与本工程有关的所有责任由我司承担）。”随后，盛腾公司作为甲方、邓风茂作为乙方签订《分包合同》，盛腾公司将其与宇昌公司签订的《“一品华府”建设工程施工合同》中约定由其施工建设的工程项目分包给邓风茂施工建设，按工程项目最后审定总价的0.8%收取管理费，并特别约定：“1、邓风茂是宇昌公司指定的分包人，故结算以开发商确认为准；支付以开发商实际支付给盛腾公司工程款为依据，除按开发商付款到账金额扣除税金、管理费后转付邓风茂外，盛腾公司不承担向邓风茂付款的任何责任。2、付款内容，以盛腾公司收到宇昌公司支付的工程款为前提；若宇昌公司未按进度支付盛腾公司工程款，则盛腾公司没有向邓风茂支付工程款的义务，邓风茂不得以拖欠工人工资、材料等任何理由向盛腾公司索要工程款，也不得以任何理由向盛腾公司索赔。”双方还在《分包合同》中约定了履约的其他条款。《“一品华府”建设工程总包补充合同》、《分包合同》签订的同日，邓风茂向宇昌公司和盛腾公司出具《承诺书》，其内容为：“因融资金需要，我以我个人名义与盛腾公司签订《一品华府建筑工程分包合同》。该合同签订后，我承诺由具备资质的公司按时、按质、安全地完成合同约定的施工任务，我对因本人不具备资质而签订建筑分包合同承担全部责任，承担你们双方于2011年4月6日及2011年12月15日签订一品华府《建设工程施工合同》、《建设工程总包补充合同》中建设单位应承担的全部责任。”《分包合同》签订后，邓风茂遂组织人员进入项目现场进行施工。另查明：2012年2月17日，邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋签订《共同出资合作开发协议书》，约定由四方共同出资开发海南省文昌市文航东路“一品华府”房地产项目，开发项目款项2000万元，其中，邓风茂出资1000万元，于敏出资600万元，刘玉坚出资200万元，张法朋出资200万元，确定收益分配比例分别为邓风茂50%、于敏30%、刘玉坚10%、张法朋10%。2012年7月15日，于敏与邓风茂、刘玉坚、张法朋签订《退股协议书》，约定：四方开发“一品华府”项目，截止到2012年7月9日，四方股东已出资12088916.63元，于敏出资3626674.99元。1、于敏退出开发项目所占股份的30%，期间所产生的项目收益按年利息40.19%以资金实际投入天数测算其投资收益；2、于敏投资所开发项目期间所产生的投资收益为444624.38元，其中投资收益的50%由新股东按购入的股权份额及其享有的投资收益一并汇入于敏个人账户后，于敏退出开发项目股份，其股东权益及义务终止，新股东按股份享有其权益及义务；3、另外投资收益50%由项目部承担，于项目（8栋）主体封顶后，汇入于敏指定的账户，其享有投资收益权终止；4、如按约定时间不能够付款，按照付款金额的30%计算月违约金。邓风茂、刘玉坚、张法朋在《退股协议书》上签名，于敏的弟弟于富强代于敏签字，邓风茂在《退股协议书》上面盖了盛腾公司一品华府项目章。协议签订后，于敏收到了其投资款3626674.99元及收益款222312.40元。于敏退出投资后，陈景锄加入合作投资。再查明：2012年9月，“一品华府”房地产项目停工。2012年9月27日，宇昌公司与盛腾公司签订《协议书》，其主要内容是：“1、由于宇昌公司原因导致本工程项目中途停建造成工人索要工资，工人采取过激手段给当地政府造成负面影响，经双方确定宇昌公司把“银河金座”A1号/B2号现房62套（建筑面积4037.88㎡，按每平方米3600元总金额为14536368元）抵偿给盛腾公司作为发放工人工资。2、宇昌公司必须负责帮盛腾公司把所有的购房手续和房产证办理到盛腾公司指定的客户名下，产生的所有费用包含税费由宇昌公司负责。3、本次抵偿的金额14536368元作为宇昌公司拨付给盛腾公司的一品华府工程项目的工程款。”2013年1月11日，邓风茂因建设工程施工合同纠纷起诉盛腾公司与宇昌公司，2015年9月7日，海南省高级人民法院作出（2015）琼环民终字第16号民事判决，确定盛腾公司与邓风茂签订的《分包合同》为无效合同。“一品华府”房地产项目停工后，于敏没有收到《退股协议书》约定的剩余222312.40元款项，遂成讼。   一审法院认为，一、关于《共同出资合作开发协议书》、《退股协议书》效力的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……邓风茂因建设工程施工合同纠纷起诉盛腾公司与宇昌公司，2015年9月7日，海南省高级人民法院作出（2015）琼环民终字第16号民事判决，确定盛腾公司与邓风茂签订的《分包合同》为无效合同。邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋未取得建筑施工企业资质，其为建设工程施工而签订的《共同出资合作开发协议书》及《退股协议书》均为无效。于敏在本院已告知其可以变更诉讼请求的情况拒绝变更，其诉讼请求应予以驳回。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定,判决如下：驳回于敏的诉讼请求。本案案件受理费3518元，由于敏负担。   二审期间，各方当事人未向本院提交新证据。   二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，根据海南省高级人民法院作出的生效判决，已确定邓风茂与盛腾公司签订的《分包合同》为无效合同，据此，邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋约定共同出资开发海南省文昌市文航东路“一品华府”房地产项目而签订的《共同出资合作开发协议书》，由于邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋未取得建筑施工企业资质，因此，一审法院认定《共同出资合作开发协议书》为无效合同，并无不当。但是，邓风茂、于敏、刘玉坚、张法朋签订的《退股协议书》系四人之间关于于敏退股权利义务的约定，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，为合法有效合同。一审法院认定《退股协议书》无效存在不当，应予纠正。故，于敏上诉主张《共同出资合作开发协议书》有效，于法无据，本院不予支持；于敏上诉主张《退股协议书》有效，于法有据，本院予以支持。   根据《退股协议书》约定“另外投资收益50%由项目部承担，于项目（8栋）主体封顶后，汇入于敏指定的账户，其享有投资收益权终止”，由于项目未建到第8栋已经停工，“另外投资收益50%”的支付条件已经不能成就，因此，于敏上诉主张邓风茂、陈景锄、刘玉坚、张法朋支付投资收益款222312.4元，没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，盛腾公司并非合伙关系的一方当事人，对《退股协议书》上的项目章亦未知情，因此，于敏上诉主张盛腾公司支付投资收益款，亦无事实和法律依据，本院不予支持。   综上所述，于敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3518元，由于敏负担。   本判决为终审判决。   审判长 王小杰   审判员 刘思其   审判员 范 晨      二〇二〇年十月二十九日   书记员 谭文姬   速录员 黄晓霞   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于适用   第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。