贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3169号上诉人：都匀市第三建筑工程公司，住所地:贵州省都匀市广惠路**。法人代表人：朱佳，公司负责人。委托诉讼代理人：杨代军，贵州维律律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭燕，贵州维律律师事务所律师。被上诉人：贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司，住，住所地:贵州省凯里市经济开发区/div>法定代表人:王安达，公司经理。委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王树元，贵州贵信（施秉）律师事务所律师。上诉人都匀市第三建筑工程公司诉与贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2019)黔2601民初5204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都匀市第三建筑工程公司上诉请求：一、请求二审法院判决被上诉人贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司立即支付上诉人工程款3156056.77元（重复开挖的1594832.62元+质保金1561224.15元），并以此为基数按照年利率6.55%从2015年12月1日起计算至付清本息为止；利息763374.2元（暂计算至2019年12月1日）。二、请求二审法院依法判决被上诉人贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司立即支付上诉人违约金：333778元；三、请求二审法院依法判决被上诉人贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司立即支付上诉人因土石比变更增加的工程款：2669943元。事实和理由:1、一审判决因涉及图纸变更、重复开挖的工程款为1352418.06元，系1594832.62元扣除15%质保金后的金额，系认定事实错误，因为本案所涉工程已经竣工并使用多年，已经超过质保期，所以不应当再扣除15%质保金，故因涉及图纸变更、重复开挖增加的工程费应为1594832.62元并支付利息；2、上诉人在一审诉讼请求工程款中已经列明要求被告支付的工程款8099962元是包含前六次计量扣除15%质量保证金的，但一审法院没有查清这块事实，在判决书中没有判决该项，属于漏判，前六次工程计量总金额为10408161元×15%=1561224.15元，故被上诉人应当支付该工程款并支付利息；3、关于利息一审判决认为“因案涉工程未经竣工验收，故不适用双方在合同通用条款中约定的竣工验收与结算的内容，视为未约定应付时间…”，上诉人认为系事实认定错误，因为案涉工程已经实际交付并且被上诉人已经实际使用，并且是合格工程；且上诉人在2014年4月发函、2014年5月索赔申请表都已经送达给被上诉人了，在2016年10月将结算编制说明送达给上诉人，并且在之后的每年都送一份结算报告书给被上诉人要求结算，故一审判决按照起诉之日计算利息系事实认定错误，也不符合常理，请求二审法院依法改判支持上诉人的利息请求；4、关于违约金，因为上诉人与被上诉人是通过合法的招投标程序中标并施工的，在未与上诉人解除合同关系时被上诉人违法将剩余工程另外发包给其他施工队施工，明显是违反法律的规定，且从2013年5月停工至今未支付一分工程款，给上诉人造成巨大的经济损失，故本案不存在违约金约定过高情形，请求二审法院按照合同约定总价款的2%支付违约金；5、关于土石比变更增加的工程款2669943元，一审判决没有认可“土石比专项勘察报告”系认定事实错误，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部专用条款第六条同价与支付23.3项约定：双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更和涉及缺项及地质变化。本案的涉及图纸上并没有对土石比做勘察，故不能仅以被上诉人不认可该“土石比报告”为由就否定了真实的涉案项目的土石比，况且建设工程中土石比的变化会直接导致做工成本的增加，本案中上诉人因被上诉人提供的涉及图纸变更从而导致的土石比由土∶石=7∶3变化至土∶次坚石∶普坚石=10.3∶10.3∶79.4，直接增加了上诉人不应当增加的做工成本，故严重损害了上诉人的合法权益。贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司辩称:一审法院认定事实清楚：工程价款已经一审法院函请鉴定机构确定为1352418.06元，应予确认；质保金未在一审中诉求，不应属于二审范围；利息是以未付工程款为计算依据，由于工程款本身未确定，以工程款为依据的利息主张显然缺乏事实依据；违约金问题，上诉人仅完成工程60%，答辩人已支付工程款900余万元，并无重大违约行为，而要承担全部违约损失，显失公平；关于土石比变更增加工程款，已包含在因设计图纸变更后六次计量累计的方量中，上诉人的这一诉求属于重复主张，缺乏事实依据。再是一审判决遗漏解除合同事项，上诉人一审第一项诉求是解除与原被告签订的《建设工程施工合同》，一审法院虽然支持，但未在判决部分明确，请二审法院予以更正。都匀三建向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的凯里经济开发区第二工业园区延伸段工程《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付工程款8,099,962.00元、利息1,812,704.00元（暂计算至2019年5月，要求支付至工程款支付完毕之日）（因对增加工程量进行鉴定，原告明确其诉请支付的工程款为8,153,260.16元，利息为以8,153,260.16元为基数，按照年利率6.55%，从2015年12月1日起计算至付清之日止）、停工损失费693,420.00元、违约金333,778.00元，共计10,939,864元；3、判令被告承担本案诉讼费及鉴定费用。事实及理由：原告与被告2011年12月27日签订凯里经济开发区第二工业园区延伸段工程《建设工程施工合同》，合同总价款为16,688,899.00元。合同签订后，原告按照合同约定进场施工，但在施工过程中因被告的部分路段施工图未明确、高填方路段施工方案未获审批、部分土地征收、拆迁、国防光纤未拆除、墓地未迁移等诸多因素导致原告施工不顺利，经常修修停停，给原告的施工造成巨大影响，直至2013年5月原告正式停工，被告监理于2013年9月27日以上述事项为由给原告送达了“工程暂停令”，原告一直坚守工地并多次与被告积极对接希望能早日复工，但因被告的原因上述停工事项一直未能得到有效解决。原告于2014年4月25日以匀市三建（2014）02号文件发函给被告，要求复工及支付停工补偿，于2015年10月给被告送达结算通知书，但被告以领导更换等理由拒不结算，原告又于2016年10月26日给被告送达“凯里经济开发区第二工业园区延伸段工程结算书”，被告还是不予结算，此后原告2017年、2018年、2019年每年都给被告送一份“工程结算书”、“请示报告”，但被告均不予理会；被告拖欠原告的工程款长达6年之久，被告的行为构成了根本性违约，给原告造成巨大的经济损失，为维护原告合法权益，特诉至法院。一审法院认定事实：2011年9月20日，被告针对贵州凯里经济开发区第二工业园区延伸段工程发布凯开建招字[2011]12号招标文件，在该招标文件第八章合同条款第二条专用合同条款15.4变更估价原则约定：“由甲方提出的功能性设计变更增减的工程量方可调整工程价款，计价办法按照04定额和降造报价单及优惠下浮率进行结算”。2011年12月1日，原告对被告招标的该项目进行投标，其中，工程报价为16,688,899.00元，之后，该项目由原告中标承建。该项目的监理单位为贵州建工监理咨询有限公司（以下简称：监理公司）。2011年12月27日，以被告为发包人、原告为承包人签订《建设工程施工合同》，对案涉工程项目名称、地、地点容、承包范围、工期、价款、违约及通用条款为99年通用条款等内容进行了约定，在该合同第一部分协议书中约定：“三、合同工期：开工日期：二〇一二年一月二日，竣工日期：二〇一二年七月二日，合同工期总日历天数180天。……五、合同价款合同总价款（人民币）：壹仟陆佰陆拾捌万捌仟捌佰玖拾玖元整（￥16,688,899.00元）”；在该合同第二部分通用条款第六条合同价款与支付中约定：“23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法。应当在专用条款内约定”；第44条合同解除中约定：“44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同”、“44.4有下列情形之一的，发包人承包人可以解除合同：……（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”、“44.5一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除”；在该合同第三部分专用条款第六条中约定：“23.2本合同价款采用固定价格方式确定”、“23.3双方约定合同价款的其他调整因素：设计变更和设计缺项及地质变化”；第十条中约定：“35.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：……本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料后60天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第61天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。双方约定的发包人其他违约责任：违约金最高额度为工程合同价的2%”。合同签订后，原告按照约定进场施工，后于2013年7月18日停工，此间，双方对原告所做工程进行了六次中间计量，其中在2013年8月7日的《中间计量工程量审核证书》中载明：“1、路基工程：路基清表累计计量17961.594m3；路基土石方回填累计计量80506.475m3；路基土石方开挖累计计量143830.466m3”，被告亦按六次中间计量陆续向原告支付了工程款共计912万元，其中包括借款20万元以及相应税费。2013年9月27日，监理公司就案涉工程向凯里经济开发区第二工业园区延伸段工程项目经理部（承包单位）发出《工程暂停令》，载明：“事由：2013年7月18日至今该项目一直处于停工状态，导致停工原因如下：①K1+320-K2+392.449段施工图纸未明确；②K1+660-K1+840段高速公路桥下高填方的施工方案尚未审批；③K1+320-K2+392.449段还有部分土地未征收、拆迁、国防光缆未拆除、墓地未迁移等问题。内容：由于上述问题至今尚未得到解决，我方征得建设单位的同意，现通知你部于2013年9月27日起，对本工程实施暂停施工，待以上问题解决之后，由建设单位及我监理办通知你部恢复施工。”后被告一直未通知原告复工（截至原告起诉，案涉工程已实际投入使用，未完成的工程量部分则由其他公司修建），案涉项目也未经验收、审计。2014年4月25日，原告向被告发出《关于加快凯里经济开发区第二工业园区延伸段道路建设项目恢复施工》函件，要求被告支付停工期间的工期赔偿。2019年1月21日，原告向被告发出《关于尽快落实凯里经济开发区第二工业园区延伸段道路工程若干问题的请示解决报告》，要求被告支付剩余工程款项200多万元；5月27日，原告向被告发出《关于凯里经济开发区第二工业园区延伸段工程项目决算清单》，要求被告支付因重复开挖回填、路基换填石的工程量结算金额以及质量保证金共计9,290,229.79元，被告于6月11日签收；6月24日向被告发出《关于凯里经济开发区第二工业园区延伸段项目诉讼请求报告》，要求被告向其支付剩余工程款8,141,595.56元、利息1,822,021.20元、违约金333,778.00元、停工损失693,420.00元等费用，被告于7月5日签收。嗣后，因双方未能就案涉工程款支付问题达成一致意见，原告诉至法院。另查明，本案审理过程中，因双方对六次中间计量之外增加部分的工程量存在分歧，原告向本院申请对其承建的位于凯里市经济开发区共计1780米长的道路因设计图纸变更、土石比变更、重复开挖及换土填石产生的工程量进行鉴定，产生鉴定费用120000.00元。本院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司于2020年3月30日出具皓价鉴字（2020）第014号《凯里经济开发区第二工业园区延伸段项目工程造价（工程量）鉴定意见书》（以下简称：《鉴定意见书》），鉴定意见为：“1、因设计图纸变更的工程量：（1）清表总工程量为18578.21ｍ3，因设计变更较2011年7月图纸工程量19325.14ｍ3减少工程量746.93ｍ3；（2）路基填方总工程量为116996.99ｍ3，因设计变更较2011年7月图纸工程量138650.73ｍ3减少工程量21653.74ｍ3；（3）路基挖方总工程量为125775.61ｍ3，因设计变更较2011年7月图纸工程量102300.96ｍ3增加工程量23474.65ｍ3。2、因重复开挖产生的工程量为3920.29ｍ3，该工程量已计入路基挖方工程量中。3、因换土填石（清淤换填）产生的工程量：12447.27ｍ3。4、土石比变更产生的工程量如下：由于图纸和勘察报告显示的土石比例不同，故分别根据图纸和勘察报告显示的土石比例计算列出相应的工程量：（1）根据2011年7月图纸中的土:石＝7:3计算，挖方土方工程量为88042.93ｍ3，挖方石方工程量为37732.68ｍ3；（2）根据2012年8月《土石比专项勘察报告》中的土:次坚石:普坚石＝10.3:10.3:79.4计算，挖方土方工程量为12954.89ｍ3，挖方次坚石工程量为12954.89ｍ3，挖方普坚石工程量为99865.83ｍ3”；针对《鉴定意见书》中所涉及的工程量的具体指代等问题，本院于2020年5月8日向该鉴定公司发函，并于5月13日收到该鉴定公司的复函称：“1、‘因设计图纸变更的工程量中，①清表总工程量为18578.21ｍ3；②路基填方总工程量为116996.99ｍ3；③路基挖方总工程量为125775.61ｍ3’是指变更前及变更后施工完成的总工程量；2、‘因换土填石（清淤换填）产生的工程量：12447.27ｍ3。土石比变更产生的工程量如下：①根据2011年7月图纸中的土:石＝7:3计算，挖方土方工程量为88042.93ｍ3，挖方石方工程量为37732.68ｍ3；②根据2012年8月《土石比专项勘察报告》中的土:次坚石:普坚石＝10.3:10.3:79.4计算，挖方土方工程量为12954.89ｍ3，挖方次坚石工程量为12954.89ｍ3，挖方普坚石工程量为99865.83ｍ3。’中的工程量是指重复施工后总的工程量；3、‘因换土填石（清淤换填）产生的工程量’为单独的施工内容，不包含在因设计图纸变更产生的工程量中，‘土石比变更产生的工程量’包含在因设计图纸变更的工程量中的第③项中，属于挖方工程量。”2020年5月13日，本院组织原、被告双方及案涉工程监理方对《工程结算书》六次中间计量依据的版本图纸进行询问，各方经对图纸进行核对后认可：六次中间计量是以实际发生的工程量进行计量的，包含了第一版设计图纸以及新的设计图纸，在设计图纸之外增加的工程量在图纸上没有体现，增加部分的工程量在六次中间计量中也未计量。一审法院认为，本案《建设工程施工合同》针对凯里经济开发区第二工业园区延伸段项目工程，系被告通过公开招标、原告中标后双方签订，系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行各自的权利及义务。原告诉请解除合同，被告也同意解除，但对原告诉请的工程款金额及利息、违约金、停工损失等内容有异议，不符合双方《建设工程施工合同》通用条款第44条合同解除中约定的解除条件，即“44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同”；原告按照合同约定进场施工，被告也应当按照合同约定向原告提供设计图纸以及符合施工的各方面条件，由《工程暂停令》可知，案涉工程停工的原因在于被告方，符合合同44.4项第（2）目中约定的解除条件，即“因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行”，但原告并未按照44.5项中约定的内容通知被告，故只能适用《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，故对原告诉请解除与被告签订的《建设工程施工合同》，一审法院予以支持。对于原告以被告修改施工图，造成重复开挖增加工程量为由，要求被告支付尚欠的工程款8,153,260.16元及利息的主张：对于增加工程量问题：原、被告均认可在原告施工过程中，被告确实存在设计图纸变更，且被告已经支付工程款的六次中间计量是以实际发生的工程量进行计量，包含了第一版设计图纸以及新的设计图纸，在设计图纸之外增加的工程量在图纸上没有体现，增加部分的工程量在六次中间计量中也未计量，故一审法院确认原告在六次中间计量之外存在增加工程量情形，结合原、被告均无异议的六次《中间计量工程量审核证书》和鉴定机构出具的《鉴定意见书》，可以确认原告因被告设计图纸变更导致重复施工，路基清表工程量增加616.66m3（18578.21m3-17961.594m3）、路基土石方回填工程量增加36490.515m3（116996.99m3-80506.475m3）、因换土填石（清淤换填）产生工程量12447.27m3，共计增加49554.401m3；对于路基挖方工程量，因《鉴定意见书》所载路基挖方总工程量为125775.61m3，而《中间计量工程量审核证书》所载路基土石方开挖累计计量为143830.466m3，《鉴定意见书》低于《中间计量工程量审核证书》，而该《鉴定意见书》系原、被告协商一致后共同确定的具有鉴定资质的鉴定机构根据原告提交的被告质证的鉴定材料作出，原告未能提供足够鉴材以供鉴定，视为举证不能，则应当承担不利后果。对计价方式问题：双方均认可在招标文件中，由甲方提出的功能性设计变更增减的工程量方可调整工程价款，计价办法按照04定额及优惠下浮率进行结算，基于此，一审法院函请鉴定机构就一审法院确定的增加工程量部分核算相应工程款为1352418.06元；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”之规定，虽然案涉工程未经竣工验收及审计，但已实际投入使用，故对于原告增加部分工程量的工程款，被告应当支付，即应由被告向原告支付工程款1352418.06元。对于利息问题：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，因案涉工程未经竣工验收，故不适用双方在合同通用条款中约定的竣工验收与结算的内容，则视为原、被告未约定有工程款的应付时间，原告也未举证证明其向被告提交结算文件，故其利息主张只能按照按中国人民银行发布的同期同类贷款利率（2019年8月21日后则为全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率）为标准，自原告起诉之日即2019年7月29日计算至被告付清所欠工程款之日止。对于原告诉请支付的停工损失693,420.00元，虽《建设工程施工合同》系固定价格，其中并未约定有停工损失，但根据原、被告所提供的证据，不容易法院确认原告停工系被告原因导致，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”之规定，被告应当向原告支付因其原因导致的停工损失；对于停工时间：原告系自2013年7月18日停工，该工程的监理在2013年9月27日发出《工程暂停令》告知原告“于2013年9月27日起，对本工程实施暂停施工，待以上问题解决之后，由建设单位及我监理办通知你部恢复施工”，原告系专门从事建设施工的主体，对于市场风险应有相对应的认知，在2013年9月27日监理公司向其发出《工程暂停令》且说明停工原因之后，其应当知晓短期内无法复工的事实，故对于2013年9月27日之后的停工损失，为其自行扩大部分，本院不予支持，则停工时间为2013年7月18日至2013年9月27日，共72天。对于停工损失计算标准：原告提交了停工损失赔偿表予以佐证，虽被告辩称其没有收到该停工损失赔偿表，但其2019年7月5日签收的《关于凯里经济开发区第二工业园区延伸段项目诉讼请求报告》中，原告向被告主张赔偿的停工损失费用与原告提交的停工损失赔偿表中金额一致，且系原告停工期间的合理损失，则应当以该停工损失赔偿表中的项目及单日费用标准计算原告停工损失，但原告所提交的证据中，含有伙食费及房租费，该两项费用应当计算在人工费用中，应予以扣除，不应重复计算，故原告单日停工损失费用为：4,914.00元（项目经理2人×300元/人/天+技术员1人×266元/人/天+施工员1人×166元/人/天+资料员1人/天×166元/人/天+安全员1人/天×100元/人/天+后勤1人×100元/人/天+卡特尔320B挖掘机1台×10**元/台/天+神钢215挖掘机1台×10**元/台/天+20T振动压路机1台×6**元/台/天+ZL50装载机1台×6**元/台/天+斯太尔15T自卸车2台×1**元/台/天）。结合停工时间，原告停工损失应以353,808.00元（72天×4,914.00元）认定。对于原告诉请支付的违约金333,778.00元：根据《工程暂停令》可知，案涉工程停工的原因为K1+320-K2+392.449段施工图纸未明确、有部分土地未征收、拆迁、国防光缆未拆除、墓地未迁移，K1+660-K1+840段高速公路桥下高填方的施工方案尚未审批等问题，该停工系被告方原因导致，且之后被告也一直未通知原告恢复施工，此外，在《建设工程施工合同》中约定应由原告承建的、在《工程暂停令》下发之后未完工部分，被告已交由其他公司完成，故导致《建设工程施工合同》未能履行完毕的责任在被告方，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款“因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”之规定，被告的行为构成违约，应当承担违约责任。原、被告虽然在《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条中约定了发包人的其他违约责任，违约金最高额度为工程合同价的2%，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”之规定，被告违约应当按约支付违约金，但结合本案实际，被告已经向原告支付六次中间计量的工程价款，并非从未支付，双方约定违约金最高额度为工程合同价的2%标准过高，且被告明确表示要求调整，故对于原告诉请被告支付违约金333,778.00元，本院酌定将违约金调整为合同总价的0.5%，即83,444.50元（16,688,899.00元×0.5%）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十条之规定，判决：一、被告贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司在判决生效后三十日内向原告都匀市第三建筑工程公司支付工程款1352418.06元及利息（以前述工程款为基数，起止日期自2019年7月29日起至款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司在判决生效后三十日内向原告都匀市第三建筑工程公司支付停工损失353,808.00元；三、被告贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司在判决生效后三十日内向原告都匀市第三建筑工程公司支付违约金83,444.50元；四、驳回原告都匀市第三建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取43,720.00元，鉴定费120,000.00元，共计163,720.00元，由被告贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司承担30,411.00元，原告都匀市第三建筑工程公司承担133,309.00元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，都匀市第三建筑工程公司与贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第26条工程款约定的工程款支付的方式和时间是工程进度款按该周期计量额的合格工程量计算。每月5日前发包人按审定的工程进度款的85%支付给承包人。贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司支付给都匀市第三建筑工程公司工程款9120000元，收取都匀市第三建筑工程公司工程质量保证金1288161元。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，该案的主要焦点为：1、上诉人请求被上诉人退还质保金是否有依据？2、上诉人请求按照双方的合同约定的总价款的2%支付违约金是否应当支付？3、上诉人请求支付土石比变更的工程款是否应当支付？一、关于上诉人请求退还质量保证金的问题，按照双方的合同约定，被上诉人在支付给上诉人工程款中按照扣减15%作为质量保证金，被上诉人已支付给上诉人的工程款是9120000元，按照双方无异议的六次中间计量总价10408161元-9120000元，被上诉人已扣减收取上诉人的质量保证金是1288161元。现双方的合同已经解除，被上诉人应将扣减上诉人的工程款中取得的1288161元退还给上诉人都匀市第三建筑工程公司。二、上诉人请求应按照双方约定支付违约金是否支付的问题；案涉工程停工的原因为系被上诉人发包给上诉人的部分路段属高速公路桥下高债务的施工方案尚未审批，被上诉人下发《工程暂停令》后，上诉人未完工的部分工程，被上诉人又交由其他公司施工完成，被上诉人的行为已构成违约，应承担违约责任。一审法院结合本案的实际，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款规定，在被上诉人已支付六次中间计量的工程价款和被上诉人请求调整的意思表示给予适当调整，并无不当，本院予以确认。上诉人请求按照双方合同的约定支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、上诉人请求支付土石比变更的工程款是否应当支持的问题，一审法院在审理过程中，双方对六次中间计量之外增加部分的工程量存在分歧，上诉人向一审法院申请鉴定，鉴定机构已给出鉴定意见，一审法院又组织双方当事人及涉案的工程监理方对《工程结算》六次中间计量依据的版本图纸进行询问，各方对图纸进行核对后认可，六次中间计量是以实际发生的工程量进行计量的，包含了第一版设计图纸以及新的设计图纸，在设计图纸之外增加的工程量在图纸上没有体现，增加部分的工程量在六次中间计量中也未计量，一审法院对上诉人请求土石比变更增加工程量不予支持，于法有据。上诉人请求被上诉人按照其自行委托的土石比专项勘察报告支付因此增加的工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于双方当事人提出的上诉人在一审提出的第一项诉讼请求解除都匀市第三建筑工程公司与贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司签订的《建设工程施工合同》，一审法院在判决书本院认为部分，已支持了都匀市第三建筑工程公司要求解除合同的诉请，但在判决书主文中未明确是否解除双方所签订的《建设工程施工合同》的问题，本院予以加判明确。综上所述，上诉人请求被上诉人退还质保金的上诉理由成立，本院予以支持，对要求按照合同约定支付违约金和土石比变更增加工程价款的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但判决不支持退还质保金和不在判决主文中明确解除都匀市第三建筑工程公司与贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司签订的《建设工程施工合同》，本院予纠正，为此，依据《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十六条之规定判决如下：一、维持凯里市人民法院（2019）黔2601民初第5204号民事判决；二、解除都匀第三建筑公司与贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司2011年12月27日签订的《建设工程施工合同》；三、由贵州凯里经济开发区国有资产营运有限公司在三十日内退还都匀市第三建筑公司质量保证金1288161元（以前述质量保证金为基数，起止日期自2019年7月29日起至款项付清之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月21日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二审案件受理费57200元，由上诉人负担37200元，被上诉人负担20000元。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  陆小平二〇二〇年十月二十八日法官助理杨建书记员邹井程