湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘12民终1678号上诉人（原审原告）：舒革军，男，1971年5月8日出生，汉族，住溆浦县。委托诉讼代理人：张祖武（特别授权），男，溆浦县中心法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：溆浦县三杰寄宿学校，住所地：溆浦县卢峰镇学府路。法定代表人：李青青。委托诉讼代理人：奉一红（特别授权），男，1962年9月6日出生，瑶族，住湖南省溆浦县，系该校董事长。委托诉讼代理人：王海洋（一般代理），湖南高剑律师事务所律师。第三人：怀化鸿大建筑工程有限公司，住所地：湖南省怀化市鹤城区石门街。法定代表人：向平，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡三龙（特别授权），男，1982年8月10日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为县。上诉人舒革军和被上诉人溆浦县三杰寄宿学校建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。舒革军上诉请求：一、依法撤销湖南省溆浦县人民法院（2019）湘1224民初1024号民事判决书，支持上诉人一审诉讼请求；二、确认中磊咨询字［2020］第0652号鉴定意见书无效，退回全部鉴定费并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序违法，事实不清，适用法律错误。溆浦县法院对本案作出判决所依附的主要证据（汇总表“修正后鉴定意见”）未经质证。2020年6月17日上诉人舒革军与被上诉人溆浦县三杰寄宿学校建设工程施工合同纠纷一案在溆浦县人民法院第七审判庭开庭审理，上诉人花2000元人民币申请鉴定人当庭作证，接受质询。然而，第一鉴定人拒不到庭，第二鉴定人范志军对上诉人的提问，一问三不知，全是由非鉴定人员（事后才知道）张博伟出面敷衍，总是答非所问，从未正面回答提问，只是点头应允“庭后书面回复”。法庭规定中磊公司必须在2020年6月22日前提交书面回复，否则，法院不再接受采纳。2020年6月24日上午法院将所谓“回复”送给上诉人，同日作出判决。没有对“修正后鉴定意见”组织质证，剥夺了上诉人质证、申辩权利。原审法院根据自2019年2月1日起不再使用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）（以下简称解释）第一条“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应认定为无效合同”的规定确认合同无效；否认双方根据《解释》第二十条“承包人请求按照结算文件结算工程价款的，只有双方当事人就发包人在约定期限内不予答复就视为认可竣工结算文件这一情形进行约定，才予以支持”共同协商作出的结算报告。然后根据《解释》（一）第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。认定《施工合同》计价结算条款的约定，系双方合同约定，这是错误的。既然合同无效，那么，约定的计价条款当然也是无效的。本案第三人承包被上诉人工程后，委托上诉人管理施工。但是，技术监督、安全管理施工等工作人员都由第三人安排，工资由上诉人支付。在此，如果被上诉人不支付安全文明施工措施费用，上诉人以何支付第三人工作人员工资？本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第十二条和第二十六条之规定，依法作出判决。二、中磊咨询字［2020］第0652号鉴定意见书程序违法。1、鉴定机构组成人员只有二人，明显违反《建筑工程造价鉴定规程》第六章第一条第一款（6.1.1）关于“鉴定项目部（组）由三人以上单数组成”的规定，鉴定完全错误，应全额退还鉴定费；2、《鉴定意见书》未对鉴定人、鉴定资格作出说明；3、鉴定脱离湖南省溆浦县人民法院司法技术鉴定委托书事项。委托书明确规定对“溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼合同内工程按双方合同约定计价方式进行鉴定，合同外变更工程参照当地建设部门发布的计价标准进行工程造价鉴定”。中磊咨询字［2020］第0652号鉴定意见书故意反其道而行之，把合同内扣减上诉人工程款的计价，以建设部门发布的计价标准进行工程造价扣减。将合同外增加工程量，应该给上诉人计价的工程量以合同约定价进行计价。完全脱离了溆浦县人民法院司法技术鉴定委托书事项，鉴定程序严重违法，不能作为本案的定案依据。一审判决程序违法，事实不清，适用法律错误。中磊咨询字［2020］第0652号鉴定意见书程序违法，鉴定失真，不能作为定案依据。一审判决认定事实的主要证据未经质证，导致判决错误，严重损害了上诉人合法利益，特提起上诉，请求二审法院支持上诉请求。溆浦县三杰寄宿学校答辩称：一、上诉人认为一审判决程序违法，事实不清，适应法律错误。答辩人认为上诉人的观点及理由不能成立。1.上诉人称：一审法院没有对“修正后鉴定意见”组织质证，剥夺了上诉人质证、申辩权利。这不符合事实。事实是，2020年6月23日，一审法院书面通知当事人，鉴定机构出具的相关说明及回复等，送达当事人后，采取书面方式质证，要求在2020年6月24日上午12点以前将书面质证意见送交到一审法院。答辩人认为，一审法院没有剥夺当事人质证、申辩的权利。2.上诉人称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》（一）已经于2019年2月1日起不再使用。上诉人的这一说法是错误的。上诉人提到的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》（二），其最后一条中规定：“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的，不再适用。”即本解释并未废止以前的司法解释。且本案审理也没有违背司法解释（二）的规定。二、上诉人认为鉴定意见书程序违法。答辩人认为上诉人的这一观点及理由不能成立。1.本次鉴定是上诉人申请的。一审法院是依据上诉人的申请，按相关程序委托鉴定机构进行鉴定的。对上诉人申请鉴定，答辩人是持有异议的。但答辩人愿意配合一审法院依法按程序进行鉴定。2.上诉人提出的《建筑工程造价鉴定规程》，其实是2012年中国建设工程造价管理协会出台的《建设工程造价鉴定规程》，已过时，且不具强制性。鉴定机构依据的是住建部发布的《建设工程造价鉴定规范》，2018年3月1日起执行的国家标准，其中，第3.4.3规定，鉴定机构对同一鉴定事项，应指定两名及以上鉴定人共同进行鉴定。综上所述，上诉人的上诉请求及事实理由，均不能成立。请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。舒革军向一审法院起诉请求：1、依法判令三杰学校支付工程款280000元（具体以鉴定为准）及逾期利息16800元（暂计算1年，具体计算至付清时止），共计296800元；2、三杰学校承担本案诉讼费。诉讼过程中，舒革军变更第一项诉讼请求为：依法判令三杰学校支付拖欠舒革军工程款1209413.39元及合同约定利息（月利息2分）暂计10万元（具体计算至付清时止），共计1309413.39元。一审法院认定事实：2014年3月28日，舒革军持有加盖鸿大公司公章的《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》与三杰学校签订了施工合同，该合同书以三杰学校作为甲方（即建设单位）、鸿大公司作为乙方（即施工单位），溆浦县三杰寄宿学校在合同书上加盖公章，李启真在甲方法定代表人（或委托代理人）处签名，舒革军在乙方法定代表人（或委托代理人）处签名。合同书共分八条，分别为：工程概况、双方责任、技术要求、施工工期、结算办法及付款方式、违约责任、其他约定、附则。其中在第一条工程概况中对施工承建范围、承建方式、承建价格做出了约定。承建价格的约定为：1、正负零以上工程价为340元／㎡；2、基础工程价位：为点工（大工200元／天，小工160元／天，挖机、装载机等按市场价面谈）；3、合同外零星用工工价为：大工200元／天，小工160元／天。同时，舒革军向三杰学校提交了鸿大公司对三杰学校出具的委托书，该委托书载明鸿大公司全权委托舒革军处理其公司承建的“溆浦县三杰寄宿学校寄宿楼工程”自合同签订之日起合同内的所有事宜（含工程款领取和结算）。合同签订之后，鸿大公司任命了项目负责人、技术负责人、施工员、安全员、质量员、资料员组成的项目组，该项目组的成员均为鸿大公司的正式员工，舒革军未在项目组组成人员名单内。合同签订后，由舒革军组织施工人员进行施工，在施工过程中，舒革军以个人名义将水、电、消防、避雷针等施工工程分包给向水诚，将内外墙粉刷工程分包给舒采省，后又将内墙粉刷工程分包给严纪斌。因舒革军拖欠农民工工资，致使工程进度有所延误，经舒革军请求，三杰学校多次提前预付舒革军工程款用于解决拖欠工资问题，舒革军于2015年2月12日作出承诺积极安排施工。2015年9月23日，舒革军与三杰学校签订了一份施工记录，就合同签订以来舒革军所作的工程量进行确认。2015年12月15日舒革军再次承诺积极安排施工。2015年12月16日，舒革军与三杰学校就施工过程存在的矛盾纠纷签订了补充协议，该协议盖有溆浦县三杰寄宿学校及怀化鸿大建筑工程有限公司溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼项目部的公章，并由奉一红、舒革军代表双方签字。2016年3月13日，三杰学校宿舍楼工程经验收合格并备案，现已投入使用。之后，舒革军、三杰学校就工程结算协商多次未能达成一致。舒革军单方面委托案外人谭弄潮于2016年1月20日分别对溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程，土建、装饰工程编制了结算报告书，并于2016年2月12日同溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程竣工结算“学校审核意见”的回复一同送达给三杰学校。该两份结算报告书是依据湖南省建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准结算编制，该结算报告书计算溆浦县三杰寄宿学校水电、消防工程造价为159404.18元，土建、装饰工程造价为2149925.48元，共计：2309329.66元。三杰学校单独委托湖南兴诚工程咨询有限公司于2017年4月12日对溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼工程编制了工程结算书，该工程结算书是依据合同书及湖南省建设行政主管部门发布的计价方式及计价标准结算编制，该工程结算书计算工程总造价为897270.72元。鸿大公司曾于2016年8月8日向法院起诉三杰学校要求支付工程款，后于2017年1月13日申请撤诉。之后，舒革军于2017年5月23日诉至法院，要求被告三杰学校支付拖欠工程款。法院于2018年9月20日作出判决，驳回舒革军诉讼请求。舒革军不服上诉，怀化市中级人民法院以舒革军庭后提交鉴定申请为由裁定撤销原判决，发回重审。法院依舒革军申请，委托中磊工程造价咨询有限公司湖南分公司进行了鉴定，花鉴定费26000元，鉴定人出庭开支2000元。另查明，舒革军与鸿大公司不存在劳动合同关系或者劳务合同关系。本案工程款由三杰学校直接支付给舒革军及其分包的施工人。一审法院认为：本案的主要争议焦点为：一、舒革军是否具有本案诉讼主体资格；二、《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》及《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》效力的问题；三、涉案工程款数额认定。首先，舒革军是否具有诉讼主体资格的问题。三杰学校认为与其签订建设工程施工合同的相对方为鸿大公司，而不是舒革军，故舒革军不具备本案诉讼主体资格。法院认为，涉案工程基本上由舒革军组织人员施工，并由舒革军支付民工工资，工程款也由舒革军以个人名义领取，且鸿大公司亦承认未参与施工，舒革军已经全面实际履行了鸿大公司与三杰学校签订的合同并形成了事实上的权利义务关系，舒革军是涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。……”的规定，实际施工人可以发包人为被告起诉，故舒革军具有本案诉讼主体的资格。其二，有关《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》及《溆浦县三杰寄宿学校宿舍工程施工补充协议》效力的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应认定为无效合同。本案中，舒革军没有建筑资质，以鸿大公司名义与三杰学校签订了合同及补偿协议，违背了法律的强制性规定，应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”及第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，舒革军只能请求参照合同约定支付工程价款，三杰学校也只在欠付工程价款的范围内对舒革军承担责任。其三，涉案工程款数额认定。原告认为中磊公司出具的鉴定意见书不客观，计价标准错误，不应作为结算依据。而原告提交的结算报告书被告未在法定的期限内答复，应视为被告认可该结算报告，应以该结算报告为结算依据。法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，只有双方当事人就发包人在约定期限内不予答复就视为认可竣工结算文件这一情形进行了约定，才予以支持。本案中，舒革军无证据证明双方已就该事项进行了约定，故舒革军认为三杰学校已经认可按照竣工结算文件结算工程价款的意见，缺乏法律依据，法院不予采纳。中磊公司系双方当事人协商确定的，其出具了鉴定意见书来源合法，鉴定程序规范，理应作为涉案工程价款认定的依据。参照鉴定修正意见书及法院对争议项目的认定，该涉案工程价款共计为1061572.46元，被告三杰学校已支付1188907元，不存在欠付工程款。故原告要求被告支付拖延的工程款，与事实不符，法院不予支持。综上所述，原告的诉请，于法无据，法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：驳回原告舒革军诉讼请求。案件受理费16585元，鉴定费用28000元，由原告舒革军负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。本院认为：本案上诉争议的焦点是三杰学校是否尚拖欠舒革军工程款以及中磊咨询字［2020］第0652号鉴定意见书是否无效。经查，2014年3月28日，怀化鸿大建筑工程有限公司与三杰学校签订了《溆浦县三杰寄宿学校宿舍楼施工合同书》，该合同书以三杰学校作为甲方（即建设单位）、鸿大公司作为乙方（即施工单位），溆浦县三杰寄宿学校在合同书上加盖公章，李启真在甲方法定代表人（或委托代理人）处签名，舒革军在乙方法定代表人（或委托代理人）处签名。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同应认定为无效合同。本案中，舒革军没有建筑资质，以鸿大公司名义与三杰学校签订了合同及补偿协议，违背了法律的强制性规定，应认定为无效合同。依舒革军申请，法院委托中磊工程造价咨询有限公司湖南分公司进行了鉴定。在上诉中，舒革军主张中磊公司出具的鉴定意见书应确认无效，不应作为结算依据。对此，本院认为中磊公司系双方当事人协商确定的，其出具了鉴定意见书来源合法，鉴定程序规范，理应作为涉案工程价款认定的依据，上诉人舒革军该主张无事实和法律依据，不予采纳。一审参照鉴定及修正意见及法院对工程项目的认定，该涉案工程价款共计为1061572.46元，三杰学校已支付1188907元，不存在欠付工程款并无不当，故上诉人舒革军要求被上诉人三杰学校支付拖延的工程款，证据不足且与事实不符，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16585元，由上诉人舒革军负担。本判决为终审判决。审判长  王文胜审判员  李东恒审判员  武春毅二〇二〇年十月二十七日法官助理尹俊书记员凌子函