福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4323号 上诉人（原审被告、反诉原告）：福州恒正坤机械工程有限公司，住所地福建省福州市仓山区建新镇金山大道**鑫苑**（原金山桔园洲商住楼**）****、3号楼连接体17店面。 法定代表人：吴敏，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈刚天，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方贵华，北京市盈科（福州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海齐宙建设实业有限公司,住所,住所地上海市奉贤区金汇镇金钱公路**div> 法定代表人:李光,该公司董事长。 委托诉讼代理人：林德成，福建旭恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林国静，福建旭恒律师事务所实习律师。 原审被告：中城投集团第八工程局有限公司（原名：中环建筑工程有限公司），住所地福建，住所地福建省厦门市集美区集美大道**创业大厦第**1308> 法定代表人：吴炳添。 委托诉讼代理人：吴茹兰，福建旭丰律师事务所律师。 上诉人福州恒正坤机械工程有限公司（以下简称福州恒正坤公司）因与被上诉人上海齐宙建设实业有限公司（以下简称上海齐宙公司）、原审被告中城投集团第八工程局有限公司（以下简称中城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民6632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 福州恒正坤公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项和第四项，改判驳回上海齐宙公司一审全部诉讼请求。2、一审、二审全部诉讼费用均由上海齐宙公司自行承担。事实和理由：一、福州恒正坤公司与上海齐宙公司签订的《桩基工程施工合同》及(2017年3月工作量报表》中约定的付款条件未成就，福州恒正坤公司无需向上海齐宙公司支付工程款38088元及利息，一审判决事实认定不清，法律适用错误，应予纠正。《桩基工程施工合同》第七条9.2明确约定“??基坑施工至±0.00后30天内结清余款”。2017年12月13日，双方当事人经过合意，另行签订了一份《2017年3月工作量报表》，该报表中，工程的付款条件发生变更:“施工结束(基坑开挖结束后)，支付合同价款的70%、基坑开挖10天内(基坑施工至±0回填结束)，支付合同价款的100%”，因此，该《工作量报表》已对《施工合同》中约定的付款条件作出变更。根据上海齐宙公司一审当中提供的“厦门万科五缘湾地下商业工程施工现场图片”可知，虽上海齐宙公司承包的基坑支护工程已完成，但工程基坑开挖仅达到约70%左右的完成量，基坑回填至±0的条件更未成就(该项目施工先后顺序为:基坑开挖完成后再进行基坑回填)，施工现场未达到合同约定的付款节点。故，一审法院认定本案讼争工程款的付款条件已成就，属于事实认定错误。 二、一审判决就福州恒正坤公司的反诉请求事实认定不清，法律适用错误，应依法予以纠正。根据福州恒正坤公司提供的“厦门万科五缘湾地下商业工程施工现场漏水处图片”、“厦门万科五缘湾地下商业工程方施工现场漏水处已做处理措施图片”可知，上海齐宙公司虽已完成基坑支护工程，但由其负责的工程路段存在两处长期漏水的质量问题，福州恒正坤公司多次通知其进行修复，均未果。福州恒正坤公司为避免因因长期漏水造成严重后果，遂自行修复其中一处漏水处。根据《桩基工程施工合同》第六条7.2的约定，福州恒正坤公司有权责成上海齐宙公司进行返工，修复至合格标准并向福州恒正坤公司赔偿损失。基于事实认定错误，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条作出的判决属于法律适用错误。值得一提的是，鉴定机构及评估机构因技术条件所限，无法做出质量鉴定及损失评估，并不意味着上海齐宙公司施工的工程质量合格。在福州恒正坤公司已经举证现场存在质量问题的情况下，鉴定与评估无法正常出具相应的报告，上海齐宙公司应就其质量合格进行举证，否则应承担举证不能的不利责任。同时，上海齐宙公司在庭审中已经明确可以配合修复，说明其对工程质量存在问题也是明知的，一审法院未查明案件事实，认定有误。 上海齐宙公司答辩称，一、上海齐宙公司完成的桩基工程不存在任何质量问题，福州恒正坤公司应依约向上海齐宙公司结清工程款。1、案涉工程2016年11月26日完工后至一审起诉前，长达二年多时间没有接到福州恒正坤公司和中城投公司关于质量及维修方面的通知。特别是在福州恒正坤公司对基坑开挖时，也未通知已经离场的上海齐宙公司到场确认有关质量及维修方面的问题。2、福州恒正坤公司未有证据证明施工现场漏水系与上海齐宙公司的施工具有因果关系，声称漏水意在逃避付款责任。3、福州恒正坤公司要求上海齐宙公司证明工程质量合格，这是举证倒置，缺乏法律规定，即使上海齐宙公司证明工程质量合格，福州恒正坤公司也会持异议，因此，证明桩基工程质量不合格举证责任仍然在福州恒正坤公司。因福州恒正坤公司举证不能，应承担举证不能的不利后果。4、双方完工后已经结算确认38.008万元，如结算之前施工现场漏水及因现场漏水支付了维修费用，完全可以在结算中提出，并在结算款中扣除工程款。但福州恒正坤公司并没有提出。5、鉴定、评估机构没有办法鉴定本工程质量是否存在问题，是因为本工程设计有效期为一年。显然，福州恒正坤公司错过申请鉴定的时机，并非是鉴定机构技术条件所限。鉴定评估机构没有办法继续鉴定因该工程质量问题产生的损失和工程维护需要的成本，是因为福州恒正坤公司无法补全鉴定所需的检材。显然，是福州恒正坤公司的原因所致，应承担举证不能的后果。 二、上海齐宙公司承接的工程项目范围是桩基工程，不包括基坑开挖和回填工程范围。基坑开挖和回填不是上海齐宙公司的施工范围，无法掌控基坑挖完的时间和进度，况且现在该工程已因政策原因被叫停，福州恒正坤公司不能以基坑未挖完为不结清分部工程款的理由。根据双方合同第15.1条约定，因政策等原因致使工程停建，应支付已完工的工程价款。为此，福州恒正坤公司依约应与上海齐宙公司结清工程款。 中城投公司述称，一审判决书中“福州恒正坤公司陈述中城投公司尚有部分工程款项未支付”不是事实。2018年6月11日，福州恒正坤公司和中城投公司已确认，工程结算价款为679344元，中城投公司在扣除了1100元后，已全额支付了678244元，不存在欠付工程款情形，因此，中城投公司对福州恒正坤公司与上海齐宙公司之间欠付工程款的情形不应承担连带责任。 上海齐宙公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、福州恒正坤公司立即支付上海齐宙公司工程款380083元及利息（自2016年11月26日起计，按中国人民银行同期同类贷款利率计），中城投公司对上述债务在应付工程款内承担连带清偿责任。2、福州恒正坤公司、中城投公司承担本案的全部诉讼费用。一审庭审时，上海齐宙公司将利息计算变更为：2016年11月26日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计；2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计。 福州恒正坤公司向一审法院提起反诉，请求判令：1、上海齐宙公司将桩基工程修复至合格标准并赔偿因工程质量问题所导致的一切损失（具体损失数额以法院委托有资质的鉴定机构出具的报告为准）。2、本案诉讼费用、鉴定费用等所有费用均由上海齐宙公司承担。 一审法院认定事实：上海齐宙公司（承包方）与福州恒正坤公司（发包方）签订一份《桩基工程施工合同》，主要内容：工程名称万科五缘湾商业基坑支护，承包范围为三轴搅拌桩施工，承包方式为清包工，质量等级为合格。2016年10月开工至2016年11月竣工。实际开工日期以项目经理指令为准。福州恒正坤公司委托吴敏驻现场代表。上海齐宙公司必须严格按照7.1所述的规范和规定组织施工，应达到施工组织设计的工程质量标准，如达不到此等级标准，福州恒正坤公司有权责成上海齐宙公司进行返工，造成一切经济、工期损失由上海齐宙公司承担。工程款项支付约定为每月26日报当月完成工程量、次月15日前支付工程量的80%、基坑施工至±0.00后30天结清余款。上海齐宙公司带全套三轴搅拌桩设备，含挖机进场施工。由于政策变化、不可抗力以及双方之外原因导致工程停建和缓建，使合同不能继续履行，上海齐宙公司应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按福州恒正坤公司要求将自有机械设备和人员撤出施工现场。福州恒正坤公司应为上海齐宙公司撤出提出必要条件，并按合同规定支付已完成工程价款。 中城投公司以总包单位名义向上海齐宙公司发出《开工令》，内容：厦门五缘湾地下商业项目基坑支护工程三轴搅拌桩2#机（SF558桩机）于2016年10月26日开始施工。蔡本全在施工班组长处签字。并由中城投公司对上海齐宙公司的施工及安全提出具体要求，各方在《安全技术交底》表格及签到表上签名确认。 《2017年3月工作量报表》载明，工程名称：厦门五缘湾地下商业项目（2011Y01-S地块）基坑支护工程，施工内容∮850三轴搅拌桩（掺量20%），完成数量6910.60平方米，完成产值380083元，备注01#结算单。合同付款条款施工结束（基坑开挖结束后）266058元，基坑开挖完10天内（基坑施工至±0回填结束）380083元，已收款0元，结算后尚欠尾款380083元，蔡本金、吴敏分别在施工单位、总包单位处签字。时间分别为2017年12月13日和2017年12月14日。 庭审中，福州恒正坤公司陈述中城投公司尚有部分工程款项未支付。 在本案审理过程中，福州恒正坤公司就上海齐宙公司因工程质量问题所导致的一切损失申请鉴定，本院依法委托厦门欣途工程技术有限公司就上海齐宙公司施工的万科五缘湾地下商业工程基坑支护是否存在质量问题进行鉴定，该鉴定机构于2020年1月13日退件，退件原因：止水帷幕一般用于基坑围护工程，止水帷幕是临时性结构属于辅助项目，其设计有效期一般定为一年，本机构无法通过现有技术检测鉴定已失效时间点基坑支护是否存在质量问题，无法作出定性分析，故申请退件。本院依法委托厦门中达利工程管理有限公司就上海齐宙公司施工的万科五缘湾地下商业工程基坑支护工程存在质量问题产生的损失和工程修护需要的成本进行鉴定，该鉴定机构于2020年3月20日退件，退件原因：因本次鉴定所需检材无法补全，致使鉴定工作无法继续进行予以退鉴。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。因中城投公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。依照《2017年3月工作量报表》中记载“结算后尚欠尾款380083元”的内容，可以认定福州恒正坤公司已对上海齐宙公司施工的万科五缘湾地下商业工程基坑支护工程的量、价进行了确认，依照《桩基工程施工合同》中第七条9.2款约定，福州恒正坤公司应当于2017年4月30日前结清款项，故上海齐宙公司请求福州恒正坤公司支付工程款380083元，事实清楚，证据确凿，本院予以支持。因上海齐宙公司未能举证证明诉争工程已于2016年11月26日完工，故本院采纳《2017年3月工作量报表》的内容，确认工程于2017年3月完工，故利息应自2017年5月1日起算。中城投公司尚有工程款项未支付福州恒正坤公司，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，中城投公司应在欠付工程价款范围内承担责任。福州恒正坤公司的反诉诉讼请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。中城投公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、福州恒正坤机械工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付上海齐宙建设实业有限公司工程款项380083元及利息（以380083元为基数，2017年5月1日至2019年8月19日按中国人民银行同类贷款利率计算；2019年8月20日之后至实际付款之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、中城投集团第八工程局有限公司应在欠付工程价款范围内对福州恒正坤机械工程有限公司应支付的工程款项承担连带责任；三、驳回上海齐宙建设实业有限公司其他本诉诉讼请求；四、驳回福州恒正坤机械工程有限公司反诉诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费7001.2元，减半收取3500.6元，由福州恒正坤机械工程有限公司负担，中城投集团第八工程局有限公司承担连带责任；反诉案件受理费3650元，由福州恒正坤机械工程有限公司负担。 二审中，除了中城投公司称其已将全部工程款支付给福州恒正坤公司外，各方对一审判决查明的事实均无异议，本院对各方无异议的部分予以确认。 福州恒正坤公司、上海齐宙公司于二审中均未提交新证据。 中城投公司提交如下证据：1、班组结算单，证明2018年6月11日，福州恒正坤公司和中城投公司已确认工程结算价款为679344元；2、银行交易流水，证明中城投公司在扣除安全生产罚款1100元后，已全额支付了678244元，不存在欠付工程款情形。 福州恒正坤公司质证认为，对证据真实性、关联性、合法性均无异议，且可证明案涉工程基坑开挖未完成，约定的付款条件未成就，上海齐宙公司无权要求福州恒正坤公司支付工程款。2、工程量结算并不能免除施工人的维修责任及承担相应维修费用的义务，与之对应的是，上海齐宙公司应就工程质量及维修费用对福州恒正坤公司承担相应责任。 上海齐宙公司质证认为，对证据真实性、关联性、合法性均无异议，但上海齐宙公司不能确认证据1结算单结算的款项是否为结算款。且该份结算单于2018年1月11日才确认，上海齐宙公司至二审庭审才得知信息。此外，工程出现漏水已经超过了设计规定的有效期一年，且漏水也不能证明与本案有关联性，漏水是何原因导致的应由福州恒正坤公司举证，其没有举证应承担举证不能的后果。上海齐宙公司也无从确认证据2的转帐金额是否为结算款。 二审庭审中，三方均确认目前厦门万科五缘湾地下商业工程因种种原因处于停工状态。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本院围绕福州恒正坤公司的上诉请求进行审理。 虽然2017年3月的工作量报表明确基坑开挖完10天内（基坑施工至±0回填结束）支付380083元，但目前厦门万科五缘湾地下商业工程因种种原因处于停工状态，根据《桩基工程施工合同》约定，出现此种情况，福州恒正坤公司应按合同规定支付已完成工程价款，因此，一审判决福州恒正坤公司应支付讼争工程款，本院予以支持。没有证据证明福州恒正坤公司在本案之前，曾向上海齐宙公司提出工程存在质量问题，曾要求上海齐宙公司进行维修，本案诉讼过程中，福州恒正坤公司亦未能举证证明讼争工程存在质量问题，其认为在工程无法进行鉴定的情况下，应由上海齐宙公司就其工程质量合格进行举证，缺乏法律依据，本院不予支持。因此，福州恒正坤公司未能举证证明工程质量存在问题，其反诉请求缺乏证据，不能成立。 综上，福州恒正坤公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7001.2元，由福州恒正坤公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 聆 审判员 章 毅 审判员 胡林蓉 二〇二〇年十月三十日 书记员 陈 源 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。