广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终922号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司汕头澄海支公司，住所地汕头市澄海区324国道埔美路段广益发达玩具厂第**东侧。负责人：林颂安，经理。委托诉讼代理人：杜丽霞，浙商财产保险股份有限公司汕头中心支公司员工。被上诉人（原审原告）：杜惜君，女，1955年4月29日出生，汉族，住汕头市澄海区******乌门3巷6号之2。法定代理人：唐本哆，男，1953年4月19日出生，汉族，住汕头市澄海区******乌门3巷6号之2，系杜惜君的丈夫。法定代理人：唐慕玉，女，1979年7月28日出生，汉族，住汕头市澄海区************巷16号，系杜惜君的女儿。法定代理人：唐慕銮，女，1981年6月2日出生，汉族，住汕头油头市澄海区溪南镇仙门村乌门3巷**之2，系杜惜君的女儿。法定代理人：唐芝显，男，1984年5月25日出生，汉族，住汕头市澄海区******乌门3巷6号之2，系杜惜君的儿子。委托诉讼代理人：陈焕双，女，1987年8月3日出生，汉族，住汕头市澄海区********陇上片3巷2号，由汕头市澄海区******民委员会推荐。委托诉讼代理人：王燕如，女，1995年5月7日出生，汉族，住汕头市澄海区**************，由汕头市澄海区******民委员会推荐。原审被告：林根澄，男，1986年9月4日出生，汉族，住汕头市澄海区************。委托诉讼代理人：蚁光明，广东加力律师事务所律师。上诉人浙商财产保险股份有限公司汕头澄海支公司（以下简称“浙商财险”）因与被上诉人杜惜君、原审被告林根澄机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2020）粤0515民初583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商财险上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判浙商财险赔偿杜惜君334683.54元，不服金额347861元（医疗费31265元、营养费5340元、伤残赔偿金77256元、部分护理依赖219000元、精神损害抚慰金15000元）；二、本案一、二审诉讼费用由杜惜君承担。事实与理由：浙商财险对一审判决的医疗费、营养费、伤残赔偿金、部分护理依赖、精神损害抚慰金有异议。原审判决对医疗费、营养费、伤残赔偿金、护理依赖、精神损害抚慰金认定错误，依据不足。1、医疗费：根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第19条、《机动车第三者责任保险条款》第27条约定，医疗费用应根据国家基本医疗保险的标准予以核定。具体费用应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确认。对非国家基本医疗保险范围内的费用，因不属于保险责任范围，应予以酌情扣减。其中生物化学制品“人血白蛋白”（四单合计22400元）属于非医保用药，住院期间乙类药（6178.7元）以及非医保用药（2686.3元）。2、根据《粤高法【2018】39号，关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》判决认定营养费5840元，不符合该文件规定，应以500元为基准。3、伤残赔偿金：根据出院记录，“出院情况：患者神志清，偶有哭闹不安、乱语等精神症状，无寒战发热，无恶心呕吐，无肢体抽搐，呼吸平顺。…左侧肌体肌力IV+级，右侧肌体肌力Ⅲ-ⅣⅣ级，四肢肌张力可”未见杜惜君的右侧肢体肌电图，原鉴定报告肌力检查与出院记录，存在明显矛盾，且无肌电图检查，鉴定结论错误，不予认可。依据出院记录记载右侧肌力大于II-ⅣV级，依据《人体损伤致残程度分级》5.7.14）偏瘫（肌力4级以下）；应认定为柒级伤残，伤残赔偿金计算为17168元/年×15年×40%=103008元。4、根据《人体损伤致残程度分级》附录A致残程度等级划分依据，柒级残疾的划分依据，a）组织器官大部分缺失或者明显畸形，有中度（偏轻）功能障碍；b）存在一般医疗依赖，无护理依赖；…柒级伤残不构成部分护理依赖，不存在部分护理依赖赔偿年限。退一步讲，即使有存在部分护理依赖，杜惜君定残时65周岁，年龄本身已较高，原审法院也正是基于此点考虑认定暂按10年计算，部分护理依赖赔偿年限要求浙商财险暂按10年计算期限明显过长。在考虑护理依赖赔偿年限时，特别是年龄大的伤者，应结合伤者年龄、交通事故伤害介入因素，充分兼顾公平合理，以5年计算较为合理。而且5年后，杜惜君可另行主张，其权利并无受到实质影响。具体计算公式为：120元×365天×5年×50%=109500元。5、精神损失抚慰金：根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条、第11条规定予以确定，特别应考虑杜惜君过错程度、伤残等级、年龄因素及当地经济生活水平现状，具体金额提请二审法院依法酌定。综上，浙商财险恳请二审法院在进一步查清事实的基础上，支持浙商财险的请求，依法改判，切实维护保险人的正当合法权益。被上诉人杜惜君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院维持一审判决。一、无论是医保用药还是非医保用药，其均是受害人的实际损失，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条也并未将医疗费限定在医保费范围内，保险公司应当承担全部赔偿责任。用药是医院的行为，受害人以及肇事者、被保险人均不是专业人员，根本不可能判断医保用药的具体内容和范围。二、广东华民司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》是具有专业知识的鉴定人员根据杜惜君因本次交通事故造成的伤情，运用专业知识和技术，依照法定程序，对专业性问题作出的鉴定意见，鉴定依据充分，浙商财险没有提供反驳证据，请二审法院予以驳回。三、根据粤高法明传（2018）144号文件，护理依赖程度为部分护理，暂按10年计算，10年后发生的另行主张。综上所述，杜惜君发生事故后造成了伤残对以后的生活造成了严重的影响，浙商财险作为一个应对社会负责任的公司不应以各种没有依据的理由对杜惜君进行拖延理赔，造成杜惜君的诉累，请求二审法院驳回浙商财险不合理的诉求，维持一审判决。原审被告林根澄辩称，对于浙商财险提起的上诉请求、事实和理由，请求二审法院依法作出认定并裁判。杜惜君向一审法院起诉请求：一、依法判令浙商财险、林根澄连带赔偿杜惜君因交通事故造成的各项经济损失总计940447.17元；二、依法判令浙商财险、林根澄承担本案一审全部诉讼费用及所有鉴定费11296元。一审法院认定事实，2019年7月2日5时29分，林根澄驾驶粤D*****号牌轻型普通货车沿汕头市澄海区******自西往东方向行驶，至汕头市澄海区*************时，与前方右侧同方向行驶的由杜惜君驾驶的自行车发生碰撞，造成杜惜君受伤，车辆受损的交通事故。同日，杜惜君被送往汕头大学医学院第二附属医院住院治疗至2019年9月12日出院，门诊和住院的医疗费共194880.54元。杜惜君共住院72天，期间，林根澄垫付了医疗费48000元、护理费9000元，浙商财险垫付了医疗费10000元。2019年7月12日，汕头市公安局澄海分局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定：林根澄应负本事故的全部责任；杜惜君在本事故中无责任。经杜惜君之子唐芝显委托，广东华民司法鉴定所对杜惜君的民事行为能力进行了司法鉴定，该所于2020年3月3日作出华民司鉴所[2020]精鉴字第14号法医精神病司法鉴定意见书，鉴定意见为：2019年7月2日杜惜君因交通事故致伤：1、精神鉴定诊断：被鉴定人杜惜君目前诊断为器质性精神障碍（脑挫裂伤后综合征）。2、民事行为能力评定：被鉴定人杜惜君目前无民事行为能力（不排除存在好转可能，后期出现好转，须补充鉴定）。杜惜君为此支付了鉴定费6336元。经杜惜君申请，一审法院委托广东华民司法鉴定所对杜惜君的伤残等级等项目进行了司法鉴定，该所于2020年4月22日作出华民司鉴所[2020]临鉴字第256号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：2019年7月2日杜惜君因交通事故受伤：1、构成四级伤残。2、躯体伤残护理依赖程度为部分护理依赖（赔付比例按完全护理依赖50%计算）。3、后续治疗费45000元（后续治疗费为左侧颅骨修补费用，需住院15天）。4、护理期307天，营养期292天（建议：护理期内，住院期间72天配护理人员2名/天；出院后235天配护理人员1名/天；营养期内，增加营养费共5840元）。杜惜君为此支付了鉴定费4960元。一审法院另查明，杜惜君的户籍所在地为汕头市澄海区******，城乡分类代码为“220”，系农村居民户口。林根澄系肇事车辆粤D*****号牌轻型普通货车的所有人及驾驶人，该车在浙商财险投保了交强险、商业第三者责任险1000000元及不计免赔率险。本事故发生在肇事车辆粤D*****号牌轻型普通货车的保险期间内。一审法院认为，本案是一宗机动车交通事故责任纠纷。交警部门的责任认定合法有据，应予采信。林根澄应对本宗交通事故造成杜惜君的损害承担相应的事故责任。肇事车辆粤D*****号牌轻型普通货车已向浙商财险投保了交强险、商业第三者责任险1000000元及不计免赔率险，浙商财险应当依照法律规定和合同约定在保险责任范围内承担赔偿责任。杜惜君请求的赔偿项目和数额，应依照相关司法解释、规定的标准及上述认定的事实予以确定：1、医疗费，根据一审法院确认的病历资料、5单医疗收费票据、3单发票联及1单电子普通发票，杜惜君的医疗费计为194880.54元。另根据一审法院确认的司法鉴定意见书，杜惜君的后续治疗费计为45000元，故医疗费共计239880.54元。2、住院伙食补助费，杜惜君住院天数为87天（含后续治疗住院15天），杜惜君请求的住院伙食补助费计为：100元×87天=8700元。3、营养费，根据一审法院确认的司法鉴定意见书，杜惜君请求的营养费按5840元计。4、交通费，杜惜君住院天数为87天（含后续治疗住院15天），鉴于杜惜君的陪护人员往返医院与居住地方的实际情况，酌情认定住院期间交通费每天以30元计，杜惜君请求的交通费计为：30元×87天=2610元。5、护理费，因鉴定机构评定杜惜君的护理期307天（建议：护理期内，住院期间72天配护理人员2名/天；出院后235天配护理人员1名/天），结合杜惜君住院87天（含后续治疗住院15天）及本地护工费用情况考虑，杜惜君请求护理费计为：150元×72天×2人+150元×15天×1人+120元×220天×1人=50250元。另因鉴定机构评定杜惜君的躯体伤残护理依赖程度为部分护理依赖（赔付比例按完全护理依赖50%计算），根据本案的实际情况，杜惜君请求的部分护理依赖费暂按10年计算，10年后仍需护理依赖的，杜惜君可再行主张。杜惜君请求的部分护理依赖费计为：120元×50%×365天×10年=219000元。故护理费共计269250元。6、康复费，根据一审法院确认的司法鉴定意见书，杜惜君请求的康复费按8000元计。7、残疾赔偿金，杜惜君系农村居民，其已构成四级伤残，因其无法提供合法有效的证据证明其收入来源于城镇，故杜惜君请求的残疾赔偿金根据《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，按2018年全省农村居民人均可支配收入标准计为：17168元×15年×70%=180264元。8、精神损害抚慰金，因杜惜君被评定构成四级伤残，此对杜惜君的精神及今后的生活产生一定影响，因此，杜惜君请求赔偿精神损害抚慰金，可酌情予以支持，根据本案案情及结合本地实际情况考虑，确定本案精神损害抚慰金的数额为35000元。上述八项合计为749544.54元。对于上述数额749544.54元中，医疗费、住院伙食补助费、营养费共254420.54元，属于交强险医疗费赔偿范围；交通费、护理费、康复费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共495124元，属于交强险死亡伤残赔偿范围。浙商财险应当在交强险保险责任限额范围内赔偿杜惜君120000元[其中医疗费赔偿范围10000元、死亡伤残赔偿范围110000元（包括精神损害抚慰金35000元）]。超过交强险赔偿限额部分的629544.54元，由浙商财险承担100%的赔偿责任，抵除掉林根澄垫付的医疗费48000元、护理费9000元及浙商财险垫付的医疗费10000元后为562544.54元，不超过商业第三者责任险保险责任限额，由浙商财险在粤D*****号牌轻型普通货车的商业第三者责任险限额内予以赔偿。杜惜君请求判令林根澄连带赔偿其经济损失，依据不足，理由不成立，一审法院依法不予支持。林根澄辩称浙商财险应赔付其垫付的57000元，不属于本案审理的范围，不作审理。浙商财险经一审法院传票传唤，没有到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、浙商财险应于一审判决生效之日起10日内向杜惜君支付机动车交通事故责任强制保险赔偿金120000元。二、浙商财险应于一审判决生效之日起10日内向杜惜君支付商业第三者责任保险赔偿金562544.54元。三、驳回杜惜君的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13205元，减半收取计6602.50元，由杜惜君负担1810.50元，浙商财险负担4792元。杜惜君已预交的案件受理费6602.50元，一审法院予以退回4792元；浙商财险负担的案件受理费4792元，应于一审判决生效之日起10日内向一审法院交纳，拒不交纳的，一审法院将依法强制执行。二次鉴定费共11296元，由杜惜君负担3098元，浙商财险负担8198元。二次鉴定费共11296已由杜惜君先行垫付，浙商财险应于一审判决生效之日起10日内付还杜惜君鉴定费8198元，拒不付还的，杜惜君可依法向法院申请强制执行。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方当事人的诉辩意见及本案查明的事实，根据相关法律规定，对本案在二审期间主要争议的问题甄别评判如下：关于浙商财险上诉主张杜惜君的医疗费应扣除非医保用药费用的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，杜惜君一审期间先后提交的汕头大学医学院第二附属医院出具的病历、疾病证明书、收款收据、发票联等证据能够相互印证，足以证明人血白蛋白以及其他医药费均系杜惜君受伤住院接受医疗期间，根据病情按医嘱购买药品产生的支出，该损失与本次事故存在法律上因果关系，应列入损失的计算范围。浙商财险虽对医药费提出异议，但直至二审，浙商财险也没有提交依据证明杜惜君的治疗用药中存在不为治疗伤情所需或为治疗其他疾病所用的情形，因此，浙商财险上诉请求杜惜君的医疗费应剔除非医保用药的费用缺乏依据，本院不予支持。关于广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见书能否作为认定案件事实的依据问题。浙商财险上诉对杜惜君的伤残程度提出异议，要求重新鉴定，并主张一审判决依据广东华民司法鉴定所出具的鉴定意见确定杜惜君的残疾赔偿金、营养费缺乏依据，不应支持。本院认为，本案一审期间，经杜惜君申请，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对杜惜君的伤残等级、营养费、康复费、护理依赖及人数等事项进行司法鉴定，该所根据送检的病历等材料以及依照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）、《法医临床影像学检验实施规范》（SF／ZJD0103006-2014）、《人体损伤致残程度分级》等的规定，作出华民司鉴所[2020]临鉴字第256号《法医临床司法鉴定意见书》，评定杜惜君的伤情构成四级伤残、营养费为5840元。广东华民司法鉴定所是具有从事法医临床鉴定资质的机构，鉴定人员具备司法鉴定执业资格，且没有证据证明其鉴定程序违反法律规定，广东华民司法鉴定所作出的法医临床鉴定意见具有专业性和权威性，认定杜惜君的伤情构成四级伤残、营养费为5840元具有专业依据。浙商财险虽对上述鉴定结论提出异议，但在一审时并未申请重新鉴定，二审时也未提供鉴定结论存在程序违法或依据明显不足的相应证据，因此，应认定广东华民司法鉴定所作出的鉴定结论可作为本案判决的依据。一审判决依据广东华民司法鉴定所作出的鉴定结论确定杜惜君的残疾赔偿金、营养费并无不当，本院予以维持。浙商财险上诉申请重新鉴定的理由不成立，不予采纳；其提出改判一审判决中关于残疾赔偿金、营养费的上诉请求缺乏充分依据和合法理由，本院不予支持。关于部分护理依赖费的认定问题。根据《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，完全护理依赖或者受害人75周岁以上的护理年限暂按5年计算，5年后发生的另行主张；其他情况暂按10年计算，10年后发生的另行主张，但侵权人或者保险公司认为护理年限应当低于10年的，可以申请司法鉴定，根据鉴定意见认定。本案中，广东华民司法鉴定所鉴定杜惜君躯体伤残护理依赖程度为部分护理依赖（赔付比例按完全护理依赖50%计算），据此，一审法院结合本案的实际情况，暂按10年计算杜惜君的部分护理依赖费合理合法，本院予以维持。浙商财险上诉提出部分护理依赖赔偿年限过长的主张缺乏依据，本院予以驳回。关于精神抚慰金的认定问题。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。杜惜君在本次交通事故中造成四级伤残，今后不得不面临身体残疾所带来的精神痛苦和创伤，一审法院综合考虑本地的生活水平和本案的实际情况，认定精神抚慰金为35000元并无不当，本院予以维持。综上所述，浙商财险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6518元（已预交），由浙商财产保险股份有限公司汕头澄海支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇二〇年十月二十三日法官助理 曾 曼书 记 员 佘少芳