贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1244号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司。住所贵州省安顺市平坝区。统一社会信用代码：91520421061021956K。法定代表人：刘平。委托诉讼代理人：周增银，贵州富迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦宁，贵州凯晖律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：四川君羊建设集团有限公司。住所四川省成都市金牛区。统一社会信用代码：91510000713020271J。法定代表人：杨召群。委托诉讼代理人：钟正礼，贵州星安律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炳安，贵州星安律师事务所律师。贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司（以下简称恒通公司）与四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。恒通公司上诉请求：1、变更原审判决第一项为：君羊公司赔偿逾期竣工损失3147722.04元；2、撤销原审判决第三项，改判支持上诉人原审第2、3、4项诉讼请求；3、一审、二审诉讼费以及财产保全费由君羊公司负担。事实和理由：1、一审认定案涉工程工期和逾期天数错误。《开工报告》系君羊公司自行制作，在君羊公司提起诉讼的安顺市中级人民法院（2017）黔04民初129号以及贵州省高级人民法院（2018）黔民终328号案件中，君羊公司主张该报告系虚假文件，现又以其主张工期改变违背诚信原则。二是根据双方签订的建设工程施工合同第一部分第八条，开工报告不属于合同的组成部分，按照合同专用条款中关于解释优先顺序的约定，合同工期应为600天。三是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，即使施工合同无效，工期也应参照合同约定的日期计算，故一审认定开工报告变更了约定工期错误。君羊公司施工总天数为976天，扣除经上诉人同意停工的26天，逾期天数应为350天。2、一审判决逾期竣工损失不合理。在君羊公司提起的前述案件中，终审判决已经综合考虑双方的过错责任，上诉人除支付工程款外，还应负担资金占用费，君羊公司不但获得了工程款，还获得了资金占用费的赔偿。该案的裁判规则和理念，同样适用于本案。一审判决以合同总价的5%计算逾期竣工损失，再次根据过错酌定君羊公司负担55%的责任有失公平，上诉人认为一审两次调整损失金额错误。3、一审对于君羊公司未完成工程的问题，遗漏重要事实且适用法律错误。其一，一审对双方认可存在未完成工程部分予以认定，但对双方验收结算后君羊公司未履行义务以及上诉人委托第三方实施该工程的事实未予认定，遗漏重要事实。其二，一审认定双方于2017年8月28日竣工验收时，上诉人未提出异议为由，认定上诉人认可君羊公司已完成全部工程错误。上诉人同意工程竣工验收的前提是君羊公司在验收后继续完成未完成的部分工程，上诉人对工程合格的验收意见，是对工程的总体评价，与君羊公司未完成部分并不相同。君羊公司虽主张完成了该部分，但并未提交证据证实，上诉人提交的监理日志、材料购买单等证据，证实该部分由上诉人委托第三方实施并支付了相关费用。从2017年8月11日双方结算到8月28日验收，实际仅有17天的时间，君羊公司也不可能完成该部分工程，并且君羊公司于2017年8月11日结算后即撤离施工现场，未对工程进行后续施工。君羊公司未履行该义务，上诉人委托第三方完成所产生的款项，属于垫付性质，应由君羊公司向上诉人支付，并自2017年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算资金占用费。4、一审判决对监理费的认定错误。因君羊公司逾期竣工，上诉人不得不与监理公司签订补充合同延长监理期限，有监理公司的监理日志、补充合同等证据证实，该费用系因君羊公司逾期竣工导致，应由其负担，且该部分费用并不在上诉人主张的逾期竣工损失中。5、一审判决对律师费的认定处理不当。建设工程纠纷相对于其他民事纠纷更为复杂，委托专业律师已经成为常态化，相关法律、司法解释以及最高法院的案例也对此作出了导向，即可把律师费视为胜诉方因对方行为所造成的损失和合理开支纳入诉讼请求的范围。上诉人委托律师代理本案诉讼是必要的，产生的律师费也是客观的，一审未予支持不当。君羊公司上诉请求：1、撤销原审判决。2、改判驳回恒通公司的全部本诉请求。3、改判恒通公司赔偿上诉人停工、窝工损失1570363.5元，支付上诉人工期提前奖励100500元。事实和理由：1、恒通公司诉请赔偿逾期竣工损失，应以存在损失为前提条件，一审已认定恒通公司未充分举证证实其实际遭受损失，又判令上诉人负担赔偿责任相互矛盾，依法应当在恒通公司未遭受损失的基础上驳回其诉讼请求。同时，一审遗漏庭审所列关于合同无效过错的重要争议焦点，且对过错程度认定不明。2、一审对实际施工日期认定错误，案涉工程工期至少提前75天。其一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条，不论有无开通通知，工程开工应以具备开工条件的时间为准，案涉施工合同专用条款2.1.8约定，开工需要具备三通一平、地下室土石方开挖及边坡处理等条件，而上诉人于2015年6月3日向监理单位提交的《关于边坡塌方影响施工的情况报告》，监理单位盖章签收，应当认定该报告载明的内容与现场相符。另外，恒通公司无异议的地下室土石方开挖《收据》载明，上诉人在2015年4月施工内容为地下室土石方开挖，该费用载明在工程结算价的第4项。以上事实证明，在2015年4月至6月3日时，工程并不具备开工条件，开工日期最早只能认定为2015年6月3日。其二，恒通公司出具的2017年9月30日《通知》，要求监理单位出具准确的开工时间、施工日期及天数，与开工报告载明的开工日期相互矛盾。故直到2017年10月11日，案涉工程的工期均未明确，且开工报告上加盖的恒通公司印章形成于2016年5月之后，显然该报告载明的开工日期不可能真实。同时，案涉工程于2014年12月26日才取得施工许可证，恒通公司不可能在当天开始施工并完成三通一平等开工条件的内容。其三，一审判决采信监理日志的内容与证据规则相悖。所谓的监理日志由熊付德签字，而其连基本的监理工程师资格都不具备，也不是合同中载明的监理人员，一审认定事实错误。另外，边坡处理系恒通公司单方义务，不论平坝安监局如何发文都不会改变该事实。案涉工程属于高边坡，根据《建筑边坡处理技术规范》等规定，恒通公司应提交通过专家论证的边坡处理设计方案、喷锚支护等资料证实其完成边坡护理，但恒通公司并无上述资料，故边坡处理引起的停工应由恒通公司负责，竣工结算第3项载明的费用也可佐证。3、一审不将工程移转占有之日即2017年5月20日认定为竣工日期错误。恒通公司于2017年5月20日发布交房公告，载明其于5月28日向业主交房，其此时已占有工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，明确了工程未经竣工验收而发包人占有的，竣工日期应以转移占有之日确定，故竣工日期应为2017年5月20日，一审以竣工验收时间作为竣工时间错误。其次，劳动者的休息权是宪法规定的权利，法定节假日是保障劳动者休息权的重要举措，根据国务院办公厅关于2015年、2016年、2017年节假日安排的通知，法定节假日共计35天，加上双方同意停工的26天，案涉工期应当扣除61天。故案涉工程实际工期应当认定为自2015年6月3日至2017年5月20日，扣除前述节假日以及双方同意停工的天数，实际工期为656天，因双方认可工期为731天，故上诉人并未逾期竣工，相反提前75天竣工。4、一审判决对开具工程款发票条件是否具备认定错误。物权法第六条规定物权的变动应当进行登记，一审判决引用的物权法第二十八条仅规定了物权变动的时间，即仍需要进行登记。安顺市中级人民法院执行裁定书也载明上诉人要持该裁定书进行登记，且在登记时恒通公司及上诉人还应按规定缴纳税费。故发票依法应当在恒通公司配合缴纳税费并完成登记后开具。5、恒通公司移交施工场地一直不具备开工条件，且因其负责的边坡问题导致停工，上诉人一审举证1570363.5元实际损失的证据具备证据三性，恒通公司应予赔偿。同时，案涉工程提前竣工，恒通公司应当履行约定的奖励义务。6、一审以双方已结算等理由驳回上诉人的反诉请求，却未对恒通公司的损失请求以同样规则裁判，有失公正。恒通公司在一审诉请：1．判令被告赔偿原告逾期竣工损失550.851357万元；2．判令被告支付原告垫付的被告未完成工程部分的款项338.71194万元，并从2017年9月11日起按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算资金占用损失至实际支付之日止；3．判令被告赔偿原告因被告逾期竣工而多支付的监理费12.635万元；4．判令被告赔偿原告因本案产生的律师代理费10万元；5．判令被告向原告开具已支付工程款4842.381838万元的正式发票；6．案件受理费由被告承担。君羊公司在一审反诉请求：1、判令反诉被告贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司赔偿反诉原告四川君羊建设集团有限公司停工、窝工损失人民币300万元；2、判决反诉被告贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司支付反诉原告四川君羊建设集团有限公司工期提前奖励人民币100500元；3、本案全部诉讼费用由反诉被告贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司承担。一审法院确认事实：2014年10月12日，本案双方签订《建设工程施工合同》及《补充合同一》各一份，约定君羊公司承揽恒通公司开发建设的“平坝锦绣园（苗岭产权式酒店）项目”的施工总承包任务。合同同时约定：承包工程范围为全部土建、水电等，除消防、弱电外直至扫地出门；计划开工日期为2014年10月20日，竣工日期为2016年6月20日，总工期为自监理工程师发出开工通知起共600个日历天数；本工程包干价为1460元/m2含税票，合同总金额为62954440.8元；由于承包人的原因造成不能按期竣工的，在按合同约定的竣工日期7天内，监理人应当书面通知承包人，说明发包人有权按约定的标准和方法计算逾期竣工违约金，违约金最高限额不得超过总合同价的5%，未通知的，发包人不享有逾期竣工违约金请求权；承包人提前竣工的，每提前一天奖励500元，但不超过合同总价的5%；本协议书、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、其它补充合同文件共同构成合同文件，以上合同文件相互补充和解释，如有一致或不明确之处，以补充协议为准等。合同签订后，君羊公司于2014年12月26日向监理公司和恒通公司申请并经同意后即进场施工。君羊公司随即开始施工。2016年6月23日，因君羊公司施工超过前述约定竣工期限，恒通公司遂向君羊公司发出《工程联系单》，明示“鉴于本工程现状，你单位最迟不能超过2016年12月20日前竣工”，逾期将承担一切经济损失及法律责任。君羊公司代表赵仁华及监理公司均在该工程联系单上签章确认。工程施工中，君羊公司于2017年1月20日向恒通公司及监理公司申请停工，并经同意后停工26天。2017年8月11日，双方经结算，一致确认君羊公司施工总工程价款为6278万元。同日，双方经协商一致，确认君羊公司应完成以下内容：1．车道口混泥土浇筑；2．水电安装（公共部分及进户线）；3．集水坑盖板、污水泵安装；4．地下室剪力墙渗水处理；5．车道载水沟盖板安装；6．建筑垃圾处理；7．按双方签订的施工合同完成未完成工程（除去已结算部分）。2017年8月28日，恒通公司组织君羊公司等五方主体就案涉项目进行竣工验收，验收结果为合格。2017年10月23日，君羊公司就案涉工程款的支付等与恒通公司发生争议成讼。案经安顺市中级人民法院及贵州省高级人民法院一审和二审，恒通公司最终被判应向君羊公司支付工程款36578510.19元及赔偿其他损失。后，君羊公司向安顺市中级人民法院申请强制执行该案件款。执行中，安顺市中级人民法院于2020年1月19日作出（2019）黔04执恢21号之三执行裁定，裁定恒通公司将其所有的房产抵偿其尚欠君羊公司上述案件款。本案庭审中，双方一致确认君羊公司就案涉工程款已向恒通公司开具总面额为2118.9万元的增值税普通发票。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、恒通公司提举《工程开工报审表》、《开工报告》、《监理、建设联合通知》、《建筑工程竣工验收报告》等证据，用以证明案涉工程开工日期为2014年12月26日，实际竣工日期为2017年8月28日。君羊公司质证称《工程开工报审表》、《开工报告》系虚假证据，达不到本诉原告的证明目的，但《开工报告》载明案涉工程工期为731天，恒通公司已签章确认，故应以731天为案涉工程工期。一审法院认为，上述《开工报告》已经建设、施工、监理三方签章确认，再结合监理公司“三通一平完善，施工人员、机械进场，技术准备工作完善，开工条件具备，同意开工”的审查意见，可以判断2014年12月26日君羊公司已进场施工、且“开工条件具备”应为客观真实。故对该组证据予以采信。庭审中，恒通公司从合同解释角度提出《开工报告》不属双方施工合同文件组成部分，继而主张案涉工程总工期为双方《建设工程施工合同》约定的600个日历天数。对此，一审法院认为，该《开工报告》载明“计划开工日期为2014年12月26日，计划竣工日期为2016年12月26日，工期为731天”，系对双方《建设工程施工合同》约定的开、竣工日期和工程总工期进行了重大变更。《开工报告》虽系君羊公司“单方制作”，但恒通公司对该变更内容并未提出异议，而且还签章予以确认。由此，应视其双方对案涉工程开、竣工日期及总工期重新形成了合议，故《开工报告》应属其双方“补充协议”范畴，根据双方“以补充协议为准”的事先约定，确认双方就案涉工程约定的开工日期为2014年12月26日，竣工日期为2016年12月26日，总工期为731天，君羊公司实际开工日期为2014年12月26日的事实。对于恒通公司就上述证据“实际竣工日期为2017年8月28日”的证明目的，君羊公司以恒通公司于2017年5月20日发出的“交房公告”为反证，对此不予认可，并主张实际竣工日期应为2017年5月20日。一审法院认为，双方对案涉工程实际竣工日期发生争议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，结合案涉工程系于2017年8月28日经竣工验收合格的事实，确认案涉工程实际竣工日期为2017年8月28日。君羊公司基于“交房公告”所持证明目的不予采信。二、恒通公司提举《关于平坝锦绣园电气系统安装的情况说明》、《关于平坝锦绣园工程项目监理情况说明》、《监理日志》及其流水、监理发票、付款凭证、支付申请等证据，用以证明君羊公司逾期竣工，且未履行贵州省高院生效判决，恒通公司不得已委托第三方实施，从而延长监理期限，多支付监理费126350元。君羊公司质证认为，该组证据不符合《民诉解释》第一百一十五条关于单位出具证明的形式，不具有证据效力，并且就监理日志载具内容来看，监理内容主要涉及恒通公司自行负责的强电、消防工程安装及验收。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款的规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”由于恒通公司提举的《关于平坝锦绣园电气系统安装的情况说明》、《关于平坝锦绣园工程项目监理情况说明》均只有监理公司盖章，而无该公司负责人及制作证明材料的人签名，故该两份说明均不符合单位出具证明材料的法定要求，不予采信。并且，监理发票、付款凭证、支付申请等证据体现所付款项均系产生于双方竣工结算之日（2017年8月11日）前，恒通公司用以证明在此时间节点之后产生的费用支出有悖常理，亦不予采信。三、恒通公司提举《销售备案及合同违约统计表》、《锦绣园销售商品房备案汇总表》、《安顺市商品房销售备案登记表》各1份，用以证明因君羊公司逾期竣工致其遭受4180647.48元损失。君羊公司质证不予认可。一审法院认为，《销售备案及合同违约统计表》、《锦绣园销售商品房备案汇总表》系恒通公司单方制作，性质上相当于当事人陈述，鉴于《安顺市商品房销售备案登记表》本身仅能证明买受人向恒通公司购买相应商品房并进行备案登记的事实，根据新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第（一）项的规定，对该组证据不予采信。四、恒通公司提举安顺市中级人民法院（2019）黔04执恢21号之三裁定书1份，用以证明恒通公司所欠君羊公司工程款已付清，开具发票的条件已具备。君羊公司质证对该证据的“三性”不持异议，但对恒通公司的证明目的不予认可。一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，可知人民法院的裁判文书具有设立物权的法律效力。上述执行裁定系安顺中院在执行过程中基于双方合意作出，自裁定生效之日君羊公司即已取得所涉标的房屋的所有权，相应的工程款债权随之消灭。据此，对该裁定书的三性均予采信，并相应认定恒通公司所欠君羊公司工程款已付清的事实。五、恒通公司提举《民事委托代理协议》、律师代理费发票及打款凭证各1份，用以证明其主张权益支付律师代理费100000元。君羊公司质证对该证据的关联性不予认可。一审法院认为，该组证据彼此能够相互印证，共同证明恒通公司确因本案诉讼委托贵州富迪律师事务所代理诉讼，并已交纳50000元律师代理费的事实，对此予以采信。但恒通公司有关“支付100000元”律师代理费证明目的不予采纳。六、君羊公司举示《现场处理措施决定书》、《责令限期整改指令书》各1份，用以证明案涉工程施工场地不满足合同专用条款2.1.8约定的施工条件，由此给君羊公司带来损失，恒通公司应承担赔偿责任。恒通公司质证不予认可。一审法院认为，根据君羊公司于2014年12月26日发出的《开工报告》，可知在该日就案涉工程“施工人员调配完毕”、“施工机具准备妥当”、“施工技术准备工作各项均已就绪”，且监理公司同时签署“三通一平完善，施工人员、机械进场，技术准备工作完善，开工条件具备，同意开工”的审查意见，由此，对君羊公司基于该组证据的上述证明目的不予采信。一审法院认为，商事主体之间开展经营活动，应当遵守国家法律、行政法规和规章，诚信严谨，以构建健康、有序和可预期的交易环境，确保交易安全。若交易一方因过错导致交易行为无效且致对方损害的，应当赔偿相应损失；双方都有过错的，应当根据过错承担相应的责任。本案中，双方于2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》，已被贵州省高级人民法院（2018）黔民终328号终审判决认定为无效，并确认该合同为其双方实际履行的合同。双方对此均无异议，依法予以确认。另，根据双方本诉和反诉意见，结合法庭举、质证情况，并经当事人确认，本案尚存以下争议焦点问题：一、就案涉工程，君羊公司是逾期竣工还是提前竣工，恒通公司有关逾期竣工损失及君羊公司有关提前竣工奖励的主张是否成立；二、恒通公司有关未完工工程款的主张是否构成重复起诉，应否支持；三、恒通公司有关律师代理费的主张应否支持；四、恒通公司有关监理费的主张应否支持；五、恒通公司有关开具发票的主张应否支持；六、君羊公司有关停工、窝工损失的主张是否成立。针对以上焦点问题，具体评析如下：关于焦点问题一，经查，就案涉工程工期，恒通公司和君羊公司已合意变更为自2014年12月26日起至2016年12月26日止共731天，而君羊公司实际竣工日期为2017年8月28日。由此可知，君羊公司确实存在逾期竣工情形，具体逾期245天。故而，一审法院认为君羊公司有关“工期提前”的主张与事实不符，其提出的此项反诉请求没有事实、法律依据，亦没有有效合同依据，不予支持。对于恒通公司有关逾期竣工损失的主张，一审法院认为，鉴于案涉《建设工程施工合同》无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，恒通公司应当“就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”由于恒通公司未能举示充分有效的证据证明其因君羊公司逾期竣工致其实际遭受了损失，以及损失额的大小，故对其此项主张应综合其双方合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，并结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。综合全案，案涉《建设工程施工合同》系因未经招投标而被认定为无效，根据《中华人民共和国招投标法》等相关法律规定，恒通公司作为案涉工程的建设单位，对启动招投标程序基于主导地位，但其却规避招投标程序，排除竞争将案涉工程直接发包给君羊公司施工，在施工单位的选任上存在过错。同样，君羊公司在未经招投标程序的情况下直接承接案涉工程，主观上也存在过错。两相比较，君羊公司对其自身资金力量、技术条件、管理能力等方面的情况比较了解，对其是否有足够能力在约定期限内保质保量完成施工任务亦比较清楚。而建设工程逾期竣工，通常是由于施工单位资金不足、技术落后，或管理不规范导致。因此，对逾期竣工导致的损失而言，君羊公司自身的原因相对较大，其应对恒通公司因逾期竣工导致的损失承担主要责任。君羊公司就此所持抗辩意见不成立，不予采纳。具体到损失大小的确定及双方责任比例问题，恒通公司主张按“建设工程领域逾期竣工损失计算方法”计算确定，君羊公司对此不予认可。一审法院认为，恒通公司上述计算方法，不能客观反映其所受损失情况，并不具有普遍适用性，不予采纳。对此，考虑到君羊公司逾期竣工必然导致恒通公司额外支出监理费用、承担逾期交房和逾期办证违约责任等客观情形，参照其双方“逾期竣工违约金最高限额：合同总价的5%”之约定，结合双方合同约定工程价款为62954440.8元的事实，确定双方可预见的损失金额应在3147722.04元（62954440.8元×5%）范围之内。基于此，为平衡双方利益，综合案涉工程款支付情况、约定工期及实际竣工情况、双方过错程度等因素考量，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，酌定由君羊公司承担55%的责任，即：3147722.04元×55%=1731247.12元。恒通公司主张超出部分予以驳回。关于焦点问题二，经查，恒通公司与君羊公司于2017年8月11日进行竣工结算时，虽同时约定君羊公司尚需完成车道口混泥土浇筑、水电安装（公共部分及进户线）等工程内容，但双方其后于2017年8月28日进行竣工验收时，恒通公司并未提出异议，而是签章认可竣工验收“合格”，由此，应视为恒通公司同时认可君羊公司已完成全部工程内容（含合同外增加工程）。有鉴于此，恒通公司主张由君羊公司承担“未完工工程款”支付责任及赔偿相应资金占用损失，理据不足，不予支持。针对君羊公司对此所持“重复起诉”之抗辩主张，一审法院认为，所谓重复起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，是指某一争议事项当事人已经提起诉讼，在诉讼过程中或判决生效后当事人再次起诉的诉讼行为。由此可知重复起诉必然存在前后两个诉。而本案中，针对“未完工工程款”问题，恒通公司在前述安顺中院及贵州省高院的诉讼中仅是作为抗辩意见提出，其在本案之前未曾就此提起过诉讼。因此，君羊公司有关“重复起诉”的抗辩意见理由不成立，不予采纳。关于焦点问题三，根据查明的事实，恒通公司确因本案诉讼支付了50000元律师代理费。但鉴于我国并不实行强制律师代理制度，涉诉当事人是否委托律师代理诉讼全凭其意志自由决定。由此，可知恒通公司因本案诉讼产生的律师代理费并非“必要费用”范畴，故在其双方就此事先并无有效约定的情况下，恒通公司的该项诉请不予支持。关于焦点问题四，根据查明的事实，恒通公司在双方竣工结算之后，未再因案涉工程产生监理费用。在君羊公司逾期竣工期间产生的监理费用问题，在前述逾期竣工损失的处理中已相应给予考虑。故此，对恒通公司的此项诉请不予支持。此外，鉴于案涉工程已经竣工验收合格，即已不存在行政监管部门以建筑材料不达标为由扣罚恒通公司所交纳的“墙改基金”的事实基础。故恒通公司的“墙改基金”被扣与君羊公司并无关联，其因此提出的诉讼主张亦不予支持。关于焦点问题五，鉴于恒通公司就案涉工程所欠君羊公司的工程款均已支付清结，根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。”的规定可知，君羊公司收取工程款后，即负有向恒通公司开具发票的法定义务。故此，一审法院认为恒通公司有关开具发票的诉讼主张理据较为充分，应当予以支持。君羊公司有关“条件未成就”的抗辩理由不成立，不予采纳。至于开具发票的面额问题，庭审中双方均一致认可按竣工结算工程款数额确定，并一致认可君羊公司本案之前已针对该工程款开具了2118.9万元的增值税普通发票。有鉴于此，恒通公司的此项诉请按4159.1万元（6278万元-2118.9万元）予以支持。超出部分予以驳回。关于焦点问题六，首先，鉴于监理公司在君羊公司提请开工时，已审查确认案涉工程“三通一平完善，开工条件具备”，君羊公司现提出案涉工程不具备开工条件有悖诚信，亦与事实不符，不予采信。其次，君羊公司在该开工报告经审查批准当日（2014年12月26日），客观上已经入场开始了施工，施工中监管部门责令整改，所针对的主体系君羊公司。基于此，应认定君羊公司所述“边坡处理”，系其在施工中导致边坡垮塌被责令停工整改。由此导致“停工、窝工”，并非恒通公司的原因所致。再次，君羊公司无论在竣工结算，亦或是在前述工程款诉讼中，均未针对“停工、窝工”损失提出过意见，据此，即便其确实存在“停工、窝工”情形，也已经过结算予以处理。综上分析，一审法院认为君羊公司有关“停工、窝工”损失的反诉主张理据不足，应予驳回。一审判决：一、本诉被告（反诉原告）四川君羊建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿本诉原告（反诉被告）贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司逾期竣工损失1731247.12元。二、本诉被告（反诉原告）四川君羊建设集团有限公司于本判决生效之日起三十日内，就其已收取的4159.1万元工程款向本诉原告（反诉被告）贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司开具增值税普通发票。三、驳回本诉原告（反诉被告）贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司的其余诉讼请求。四、驳回反诉原告（本诉被告）四川君羊建设集团有限公司的反诉请求。本诉案件受理费75654元，诉讼保全申请费5000元，合计80654元，由贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司负担60272.78元，由四川君羊建设集团有限公司负担20381.22元；反诉案件受理费减半收取15802元，由四川君羊建设集团有限公司负担。二审中，恒通公司提交以下证据：1、《临时用电供电合同》及用电发票，拟证实其于2014年7月24日开始三通一平工作，工程竣工后恒通公司未完成君羊公司未完成的工程内容继续支付电费。2、监理委派书、资格证、情况说明，拟证实郑汝祥系案涉工程的监理负责人，熊付德为监理公司所派驻施工场所的监理员，以及未完工部分由恒通公司委托第三方施工的事实。3、冯建军进账单、工程量结算单，拟证实恒通公司支付案涉工程一层门窗安装费230400元的事实。4、律师费打款凭证及发票，拟证实恒通公司二审中又支付5万元律师费，一审、二审共计为10万元。5、《关于平坝锦绣园工程项目监理情况说明（补充2）》，拟证实君羊公司未完成配电柜后工程和给水管道安装，恒通公司委托第三方进行了施工。君羊公司提交照片三份，拟证实恒通公司故意不办理用于抵债房屋的初始登记，本案开具发票的条件并不具备。君羊公司对恒通公司提交的第1组证据的真实性无异议，但认为供电合同不能证实对方开始三通一平以及边坡处理。恒通公司在一审提交的第5组证据显示，由恒通公司自行负责并分包给案外人的强电等施工内容直到2017年10月才进场施工，故其主张的证明目的与事实不符。对第2组证据的三性，君羊公司均不予认可。其认为恒通公司一审提交的《见证取样和见证送检人员备案书》载明熊付德仅负责见证取样，且熊付德并非监理工程师，没有房屋建筑监理的资格。第3组证据已在一审提交，并非二审新证据。对第4组证据，君羊公司认为律师费不属于约定或法定的损失。就第5组证据，君羊公司认为郑汝祥并不在施工现场，对施工情况并不了解，应以双方书面合同约定为准。就君羊公司提交的照片，恒通公司认为无不动产登记中心印章，无法核实其真实性，也达不到对方的证明目的。本院认为，恒通公司提交的第3组证据已在一审提交并经质证，二审无质证的必要。其他证据符合证据三性规则，可以采信作为认定案件事实的依据。君羊公司提交的照片，因无可以证实其来源的任何凭据，不予采信。二审经审理，确认一审查明事实。另查明，本院（2017）黔04民初129号案件认定，2017年5月23日君羊公司向恒通公司提交《单位工程竣工验收申请表》，贵州省高级人民法院（2018）黔民终328号判决书，对一审认定的该事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：案涉工程开工日期、竣工日期如何确定；如案涉工程逾期竣工，原因如何认定？恒通公司或君羊公司是否因此受到损失及其范围；双方在结算之日所约定的未完成工程部分，是否由恒通公司另行委托第三人完成施工；君羊公司应否开具工程款正式发票。第一，《开工报告》上加盖的恒通公司法人印章，确系恒通公司在2016年之后启用，以此可以认定《开工报告》实际形成时间与其载明时间不符。君羊公司主张该证据系虚假证据，但事后补充资料的行为并不能当然推论出证据内容的虚假性。而君羊公司既主张该证据中开工时间错误，又主张采信载明的731天的工期；恒通公司主张采信该证据中载明的2014年12月26日为开工日期而又否认关于731天总工期的内容，二上诉人的行为都属前后矛盾。生效的贵州省高级人民法院（2018）黔民终328号民事判决，对本院一审查明的事实予以确认，包括案涉工程的开工日期为2014年12月26日，故在无确实证据可以推翻前述认定，二上诉人自身主张又自相矛盾的情形下，对案涉工程的开工日期仍应依据书面证据予以认定，即为2014年12月26日。竣工日期系指工程整体竣工，具备验收条件之日，与竣工验收合格日期并不相同。双方合同通用条款第13.2.3竣工日期约定，工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，也可佐证。本案工程系在2017年8月28日验收合格，而君羊公司已在同年5月23日向恒通公司提交了竣工验收申请。同时，恒通公司在2017年5月20日发布交房公告，也可证实案涉工程在当时已经移转占有。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”，本案工程在2017年8月28日竣工验收合格之前，恒通公司已开始向购房人交付房屋，案涉工程已转移占有，即本案同时存在上述司法解释的两种情形，结合双方合同约定，对案涉工程的实际竣工日期，认定为2017年5月23日更为符合客观事实。第二，据前述，案涉工程工期为2014年12月26日至2017年5月23日共计879天，君羊公司逾期竣工属实。因开工报告载明的总工期为731天，扣除双方一致同意停工时间26天，逾期天数即为122天。君羊公司抗辩应扣除法定节假日35天，因双方合同对此并未有所约定，仅约定以日历天作为工期计算标准，故对该意见不予采纳。君羊公司并未提交任何证据证实，存在因发包人原因或不可抗力造成工期延误的情形，故案涉工程工期延误的原因应归责于君羊公司。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”的规定，一方当事人主张无效合同的损害赔偿责任时，应以存在损失为前提条件，并就该损失与对方当事人的过错之间存在因果关系予以证明。恒通公司提交《安顺市商品房销售备案登记表》等证据，主张其将负担对购房人的逾期交房责任等，但该损失尚未实际发生。恒通公司以其向购房人可能负担的逾期交房或办证的损失，诉请君羊公司负担赔偿责任，不符合上述法律和司法解释的规定，恒通公司可在损失实际发生后另案主张。一审法院既然认定恒通公司未实际受到损失，又参照合同约定酌定君羊公司负担赔偿责任，适用法律错误，应予纠正。恒通公司又主张因逾期竣工多支付的监理费用，君羊公司抗辩称监理期间延长是因后续消防等工程内容产生。本院认为，君羊公司逾期竣工事实存在，监理期限必然随之延长。至于消防等施工内容的存在，也因君羊公司的逾期行为而继续后延，不能以此来否认君羊公司逾期行为导致的监理期间的顺延。查一审恒通公司提交的监理合同，约定监理期限为2014年12月26日至2016年12月26日，与施工合同约定一致。监理费用为260000元，则每天监理费用为260000元÷600天=433.33元，君羊公司逾期122天，多产生的监理费用为433.33元×122天=52866.26元，予以支持。君羊公司诉请的停工、窝工损失以及奖励，其一无证据予以证实因发包人原因致其停工并受有损失；其二，合同已经确认无效，且查明君羊公司逾期竣工，奖励自然不能成立，故对其反诉请求应全部驳回。第三，就恒通公司主张的君羊公司未完成的部分工程，其提交的《10KV高低压配电设备及安装工程合同》时间为2016年4月28日，系在与君羊公司建设施工合同履行期间，与双方结算时间2017年8月11日不符，不能认定系应由君羊公司完成且其未履行的义务，也未在双方结算之日签订协议内容之内。其他如截水沟盖板涉及的钢筋部分，签订时间2017年6月22日也系在双方结算之前，与客观事实不符。其他部分或因在时间上与双方结算冲突，或因无相应支付凭证，或与双方2017年8月11日结算时所约定内容不符，如一层商铺玻璃安装并不在双方约定项目中，故对恒通公司主张的该部分费用，不予支持。第三，工程款发票是承包人应向发包人履行之义务，君羊公司上诉主张对方的付款义务因尚未完成物权转移登记，故而不具备开具发票条件的理由，本院认为不能成立，理由如下：根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。”的规定，人民法院以物抵债的执行裁定书送达之日起，标的物的所有权即完成移转，以上规定与《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”中“但法律另有规定的除外”，并无矛盾和冲突。至于以物抵债的登记义务，仅是对债权人就标的物的再处分权的限制，对其所有权的其他权能无任何影响。如被执行人拒不配合转移登记的，债权人可以申请人民法院强制执行。本案中，因以物抵债裁定书已经生效，标的物所有权已转移至君羊公司，恒通公司的工程款给付义务履行完毕，君羊公司应予开具相应发票，其上诉理由不予支持。综上，双方上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条的规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初235号民事判决第二、第三、第四项；二、撤销贵州省安顺市平坝区人民法院（2020）黔0403民初235号判决第一项，改判：四川君羊建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司52866.26元；三、驳回贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司的其他上诉请求；四、驳回四川君羊建设集团有限公司的其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审本诉案件受理费75654元，减半收取37827元，财产保全费5000元，共计42827元，由恒通公司负担40000元，君羊公司负担2827元；反诉案件受理费15802元，由君羊公司负担。二审案件受理费分别减半收取后共计40400元，由恒通公司负担24600元，君羊公司负担15800元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年十月二十三日法官助理李欣书记员姜昊（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。