福建省泉州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020）闽05行赔终22号 上诉人（原审原告）蔡鸿棋，男，1952年1月5日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托代理人洪荣强、吴福林，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）泉州市丰泽区人民政府城东街道办事处，住所地福建省泉州市丰泽区城东街道政府大院内，统一社会信用代码1135050375736747XF。 法定代表人褚江波，主任。 委托代理人徐洲。 委托代理人张传江，福建建达（泉州）律师事务所律师。 上诉人蔡鸿棋因诉被上诉人泉州市丰泽区人民政府城东街道办事处（以下简称城东街道办事处）行政赔偿一案，不服泉州市鲤城区人民法院（2019）闽0502行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。 原审判决查明，涉案房产的土地证登记在原告父亲蔡荣川（已故）名下，蔡荣川与其妻子汪忙娘（1997年8月13日死亡）生育三个子女，分别为长子即原告蔡鸿棋、次女蔡卜治、养女魏阿西。蔡卜治、魏阿西明确表示放弃对涉案相关房产的继承。2012年6月19日，泉州市丰泽区人民政府作出《泉州市丰泽区人民政府关于征收城东埭头三旧改造项目房屋的公告》，载明：“因项目建设需要，泉州市丰泽区人民政府作出《关于征收城东埭头三旧改造项目房屋的决定》，决定对下列范围的房屋实施征收……一、建设项目：城东埭头三旧改造项目。二、征收范围：丰泽区城东片区埭头社区，用地面积约491亩，东至安吉路，西至东辅路，南至海韵街，北至同兴街（具体以征收范围红线图为准）。三、房屋征收部门：泉州市丰泽区住房和建设局。四、房屋征收实施单位：丰泽区人民政府城东街道办事处……五、房屋征收补偿方案按照《城东埭头三旧改造项目房屋征收补偿方案》执行……”原告蔡鸿棋址于泉州市丰泽区××街道××区玉兰村的房屋在上述项目征收红线范围内。2018年8月2日，被告城东街道办事处强制拆除原告位于泉州市丰泽区××街道××村的房屋。2019年9月29日，一审法院作出（2019）闽0502行初39号行政判决，判决确认被告于2018年8月2日拆除原告蔡鸿棋位于泉州市丰泽区××街道××村房屋的行政行为违法。该判决于2019年10月16日生效。 原审判决认为，本案的争议焦点是：一、原告蔡鸿棋对涉案被拆除房屋是否享有合法权属？二、原告蔡鸿棋提出的各项赔偿请求能否成立？关于争议焦点一，原告蔡鸿棋主张其对涉案房屋享有合法权属，涉案房屋建于1951年，原告于上世纪七八十年代对涉案房屋进行翻建、扩建、加盖面积达500多平方米，2006年、2008年对房屋进行修复，因加盖、修复的时间较早，没有相应的审批手续，并提供照片、测绘图、信访事项处理答复意见书及土地房产所有证存根等予以证明。被告主张在涉案房屋的位置上原来是空地，从2004年的版图可看出房屋已经倒塌，涉案被拆除的房屋是2008年之后建设的，属于违章建筑，并提供1987年地形图和2004年版图予以证明。原审法院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，原告提供的土地房产所有证存根、户籍证明、拆除后现场照片、测绘图等证据，可证实1951年原告父亲在案涉被拆除房屋的位置有房产，综合考虑建造历史、用地政策等因素，可认定原告已完成初步的举证责任证明其至少对涉案房屋部分面积享有合法权属。但根据原告提供的证据亦无法直接证明被拆除房屋建筑面积为500多平方米，且均建设于2008年之前的主张。根据上述“被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”，被告提供的1987年地形图和2004年版图，并无法直接证明涉案被拆除房屋于2008年之后建设，为违章建筑的主张。因本案系被告违法强制拆除涉案房屋导致标的物灭失，未能通过评估、鉴定程序认定涉案被拆除房屋修建时间，在原告完成初步举证责任的前提下，应作出对被告不利的解释，认定原告至少对涉案房屋部分面积享有合法权属。关于争议焦点二，被告主张拆除涉案房屋系因城东埭头三旧改造项目征收需要，也系因拆除违章建筑需要。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。根据上述争议焦点分析，原告至少对涉案房屋部分面积享有合法权属，结合涉案房屋位于城东埭头三旧改造项目征收红线范围内，原告有获取赔偿的权利。如系依法进行的征收与拆除，原告既可以选择货币补偿，也有权要求在改建地段或者就近地段选择类似的房屋予以产权调换。鉴于本案系因违法强制拆除引发的赔偿，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告的合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告房屋的赔偿，不应低于赔偿时就近地段类似房屋的市场价值。因房屋已被拆除，被告可参考《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的方式，确定房地产价格评估机构，并根据原告提供的原始资料，结合在案证据以及现存的相关档案资料，本着疑点利益归于原告的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。原告主张按每平方米每月30元的标准向原告支付自2018年8月2日起至实际赔偿原告房产之日止的房屋使用损失，是按照过渡费和搬迁费的标准计算，若按照安置补偿方案，被告应支付上述款项。一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。就违法强拆行政赔偿而言，如果没有违法强拆行为的介入，被拆迁人可以通过拆迁安置补偿程序获得相应补偿，这意味着“直接损失”不仅包括因违法强拆行为对被拆除房屋、物品造成的直接财产损失，还包括被拆迁人可能享有的拆迁安置补偿权益，如搬迁补助费、临时过渡补助费等。故原告主张的上述过渡费和搬迁费项目，应纳入行政赔偿范围。关于原告主张的物品损失赔偿问题，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据”的规定，行政赔偿诉讼中，原告应就行政行为是否造成损失、具体损失金额多少承担举证责任，因由被告原因导致原告无法举证的，举证责任才由此转化。本案因被告在强制拆除时未依法制作清单或者依法公证，对该行为应当给予一定的惩戒，但是，也不能就此将所有的举证责任一并推加给被告，在原告已就损失金额提供证据初步证明的基础上，可适当降低证明标准，依法作出对被告不利的认定。本案从原告提供的相关照片可看出，涉案房屋内有家具等部分物品。被告应根据现场照片结合本案实际情况确定合理的赔偿数额。 鉴于本案有关赔偿事项和赔偿数额问题仍需被告进一步审查核实，被告在承担赔偿责任时应秉持全面赔偿和公平合理的原则，对原告的合法权益全面及时、一次性赔偿救济到位。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十条规定，人民法院针对赔偿案件可以组织调解。本案在审理期间因双方分歧过大难以达成调解协议。本案判决之后，被告仍应积极协调当事人，切实履行好行政赔偿义务，尽可能协调化解争议，如难以达成一致意见，应当按照本判决确定的方式及时作出行政赔偿决定。原告蔡鸿棋如不服，仍有权依法寻求司法救济。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决：责令被告泉州市丰泽区人民政府城东街道办事处在判决生效之日起九十日内对原告蔡鸿棋予以行政赔偿。 蔡鸿棋上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人在强拆上诉人房产原地段赔偿房产1200平方米并按30元/平方米·月向上诉人支付自2018年8月2日起至实际赔偿房产之日止房屋使用损失；赔偿上诉人物品损失40000元；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定“原告至少对涉案房屋部分面积享有合法权属”错误，上诉人对被上诉人违法拆除的全部房产面积均具有合法权属。上诉人已经提供充分证据证明上诉人被违法拆除的房屋面积为500多平方米。首先，上诉人提供的土地房产所有证存根证明上诉人拥有土地的合法权属来源；其次，2012年被上诉人委托泉州市房地产测绘队对上诉人房产进行测绘，该测绘队出具的测绘图的业主为上诉人，测绘面积为402平方米，虽然测绘队没有对全部房产面积进行测绘，但可以证明上诉人经测绘认定的房产面积有402平方米；其三，上诉人提供的房产被强拆后的照片可以证明上诉人房产被强拆的事实；其四，由于被上诉人的违法行为造成上诉人的房屋标的物灭失，未能通过评估、鉴定程序认定被拆除房屋的面积，被上诉人应当承担不利的法律后果，被拆除的房屋面积应当认定为550平方米。上诉人对上述房产均具有合法权属，被上诉人应当对被拆除的房产及损失承担全部赔偿责任。二、原审法院判决由被上诉人在判决生效之日起九十日内对上诉人予以行政赔偿，损害了上诉人的合法权益，造成上诉人的诉累。1.针对被上诉人的违法行为，上诉人已经提出了具体明确的诉讼请求。原判也确认了上诉人有获得赔偿的权利，原审法院完全可以根据本案事实，对被上诉人应当赔偿的房屋面积、赔偿的经济损失数额进行判决。2.原审法院以“鉴于本案有关赔偿事项和赔偿数额仍需被告进一步审查核实”为由，判决由被上诉人对强拆上诉人的房产作出行政赔偿决定是错误的。该项判决是将司法案件行政化。上诉人与被上诉人是利益冲突的当事人，被上诉人无权就其侵权行为单方向上诉人作出赔偿决定。虽然原判明确“被告在承担赔偿责任时应秉持全面赔偿和公平合理的原则，对原告的合法权益全面及时、一次性赔偿救济到位”。但被上诉人公然暴力强拆上诉人的合法房产，且在实施暴力行政行为之后，拒不悔改，在法庭上作出虚假陈述，百般推诿责任，作为利益冲突的相对方，被上诉人怎么可能作出公平公正的赔偿决定?虽然原判认定“原告蔡鸿棋如不服，仍有权依法寻求司法救济”，但这将造成上诉人就同一被侵权的事实，必须通过反复诉讼维权，为此付出大量的人力、物力、财力。 城东街道办事处辩称，1.上诉人要求赔偿500多平方米的房屋是缺乏事实与法律依据的。国家赔偿的前提是公民或法人合法的财产，本案中上诉人不能提供其对案涉房屋的产权手续，其所提供的土地房屋所有权证已失效，不具有法律效力。退一步讲即使该证书有效，从证书上体现的房屋也只有几十平方，没有上诉人主张的500多平方。另被上诉人提供的由政府主管部门制作的1987年和2004年的版图可证明讼争地块上并无上诉人诉称的房屋，此为权威证据。而上诉人提供的测绘图无任何测绘人员签名，也未加盖测绘单位印章，被上诉人对此不予认可，不能作为定案的根据。且该图为现状图，仅有一层，落款时间为2012年，即使当时宗地上有临时搭盖，也属违章建筑，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条和泉州市人民政府泉政文[2004]277号《泉州市人民政府关于禁止非法占地、违法建设的实施意见》第七条之规定，该违章搭盖应不予补偿和安置。从征收部门现场调查照片可看出，仅地块一角有少量石结构老房子，其余是简易临时搭盖，作养鸡之用，不能视为房屋；2.上诉人请求赔偿1200平方米房屋使用损失，该1200平方米房屋纯属子虚乌有，不存在赔偿问题；3.上诉人请求赔偿物品损失40000元，上诉人未提供任何证据，连物品清单也没有，上诉人所称物品无明确指向也无事实依据，不足采信；4.上诉人一审提供的证据不足以证明其拥有房屋的合法产权，一审经委托评估也无法进行，如此难以判决支持上诉人的诉求，故一审判决由行政机关作出赔偿决定是给双方再次协商的机会。请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，对一审判决查明的事实，城东街道办事处认为原判认定系其强制拆除蔡鸿棋位于城东街道埭头社区玉兰村的房屋有误，主张并非其拆除，且该处所没有房屋，只有地基。本院认为，在已生效的（2019）闽0502行初39号行政判决中已明确认定该房产的强制拆迁主体是城东街道办事处，并判决确认其拆除蔡鸿棋房屋的行政行为违法，故本院对其异议不予采纳。 本案争议焦点为：1.蔡鸿棋对案涉被拆除房屋是否有合法权属？2.本案是否应直接对赔偿问题作出判决，若应，赔偿的金额及范围应如何确定？ 关于焦点1，城东街道办事处认为从航拍图看，诉争地块上只有地基没有房屋。本院认为，根据生效的行政判决书可确认城东街道办事处违法拆除了蔡鸿棋的房屋，其在举证时也确认被拆除的是房屋且是老房子，因此房屋的存在及蔡鸿棋系房屋合法所有权人是无须再行审核的事实，可迳行认定。 关于焦点2，蔡鸿棋提供2012年的测绘图，主张面积至少有402.72平方米，系砖木结构，但测绘队有所遗漏，应是550多平方米，按照拆1平方米补1.5平方米计算，应赔偿1200平方米房屋，并按30元／平方米·月支付自2018年8月2日起至实际赔偿房产之日止房屋使用损失、物品损失40000元；城东街道办事处认为该测绘图并非经其委托制作，也没有测绘人员签名、盖章，不能作为有效证据。鉴于城东街道办事处在《信访事项处理答复意见书》已明确写明2012年曾对被拆迁房屋进行摸底调查、测量，可证实其应持有相关证据，故本院责令城东街道办事处提供2012年被拆建筑物的摸底调查相关资料，但城东街道办事处仅提供一组10张现场调查照片，主张案涉被拆除房屋只有十几平方的石结构老房子，其余为临时搭盖；蔡鸿棋对该组证据的来源合法性不予认可，认为照片中的房子不能证明与上诉人被拆除房产的关联性，与泉州市房地产测绘队的测绘图也不一致，因此图片中房屋并非上诉人房产。本院认为，城东街道办事处对于其违法拆除蔡鸿棋位于泉州市丰泽区××街道××村房屋，应承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”，因此蔡鸿棋应就行政行为对其造成的损失金额承担初步的举证责任。但蔡鸿棋提供的1951年的土地房产所有权证存根并不足以作为认定其在2012年8月仍对相应土地房产拥有合法权属的证据；至于测绘图，蔡鸿棋主张被拆除房屋面积为550多平方米，超过了测绘图所体现的面积，实质上又否定了测绘图，但又没有提供其他客观合法的证据以证明其主张。因此相关赔偿项目及赔偿数额仍需进一步核查。 综上所述，本院认为，蔡鸿棋与城东街道办事处对于赔偿项目及金额尚争议较大，而依据现有证据径行裁判将可能损害蔡鸿棋的合法权益，因此应由城东街道办事处本着对蔡鸿棋的合法权益一次性赔偿救济到位的原则，结合补偿损失项目等，对蔡鸿棋的损失依法作出赔偿决定。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十一条规定“原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理”。根据上述规定，人民法院经审理认为行政机关应当履行法定职责而未履行的，可以判决行政机关在一定期限内履行法定职责。在行政机关处理行政事务尚有裁量空间时，人民法院可以基于行政权和司法权的划分，尊重行政机关的“首次判断权”。本案一审法院基于相关行政机关在处理赔偿问题时尚有裁量余地的现状，判决由行政机关依法作出相应处理是正确的，蔡鸿棋的上诉主张不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 张爱玲 审判员 邱旭锋 二〇二〇年十月二十二日 书记员 赵 芳 附:本判决适用的法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》 第九十一条原告请求被告履行法定职责的理由成立，被告违法拒绝履行或者无正当理由逾期不予答复的，人民法院可以根据行政诉讼法第七十二条的规定，判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责；尚需被告调查或者裁量的，应当判决被告针对原告的请求重新作出处理。