甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1071号上诉人（原审原告）：甘肃伟业建筑工程有限责任公司，住所地位于甘肃省武威市凉州区。法定代表人：王吉银，系该公司经理。委托诉讼代理人：李雪琴，甘肃金致诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团甘肃有限公司白银分公司，住所地位于白银市白银区。负责人：王军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：甘世勇，系甘肃天问事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司白银市分公司，住所地位于白银市白银区。法定代表人：杨怀文，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王彦东，系该公司办公室主任。委托诉讼代理人：高国珍，甘肃岱峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省广播电视网络有限公司白银分公司，住所地位于白银市白银区。（缺席）法定代表人：王建洲，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高维东，系该公司工作人员。被上诉人（原审第三人）：白银市城市综合管廊管理有限公司，住所地位于白银市白银区。法定代表人：郭凤泉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：高春娟，系该公司工作人员。上诉人甘肃伟业建筑工程有限责任公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人中国移动通信集团甘肃公司白银分公司（以下简称移动公司）、中国联合网络通信有限公司白银市分公司（以下简称联通公司）、甘肃省广播电视网络有限公司白银分公司（以下简称广电公司）、白银市城市管廊管廊有限公司（以下简称管廊公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理中终结。伟业公司上诉请求：请求二审法院撤销白银区人民法院（2020）甘0402民初621号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：2018年6月4日上诉人以第三人管廊公司、中国一冶集团有限公司一工区、白银市住房尔海城乡建设局为被告诉请其赔偿被损坏工程的损失，一审法院审查后作出（2018）甘0402民初2256号民事裁定书，认为以上被告不是本案适格的主体，驳回上诉人的起诉。2019年3月21日上诉人又以被上诉人为被告依据双方签订的合同要求被上诉人支付已完工程的工程款，一审法院作出（2019）甘0402民初1699号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求，判决移动公司和联通公司支付上诉人工程款及利息的诉请，对于广电公司欠付的工程款，一审法院认为没有结算不予支持。上诉人虽然认为此判决没有让广电公司支付工程款没有事实依据，但由于该案自2015年至今，上诉人疲于应付诉讼，即使有损失也放弃上诉。基于本案，上诉人认为其施工的北环路修建通信网络工程被损坏三被上诉人是明知的，第三人管廊公司在建设管廊时召集管廊沿线的主体单位开会，三被上诉人在列，对于开挖道路上拥有产权工程或管线的单位都予以了明确告知，移线或者在建的工程都要向管廊公司报备。这一事实在庭审时根据被上诉人移动公司出具的《北环路通信管道的赔补报告》和联通公司出具的《证明》也可以佐证证明，上诉人在建的工程被损坏属于三被上诉人所有，虽然该工程没有交工，但由于政府行为属于不可抗力被损坏，管廊公司应当根据开挖前他们达成的会议精神，给被上诉人赔偿，上诉人依据合同的相对性向被上诉人索要已完工的工程款合法有据，请求二审法院查清事实予以支持。被上诉人广电公司几次庭审都不出庭，视为对其诉讼权利的放弃，但是上诉人依据双方签订的《2014年白银城区广播电视网络管道施工合同》，由于工程是三被上诉人共建的管道，移动公司和联通公司都认可共开挖1.34公里，根据与广电公司签订的合同约定，上诉人就此作出的预算是被破坏工程实际损失109084元，广电公司可以放弃诉讼权利，但合同的付款义务应当承担。综上所述，上诉人施工的北环路修建通信管网工程，被管廊公司开挖地下管廊时予以破坏，由于在建工程被破坏前三被上诉人都接到第三人管廊公司要求的终止施工的通知要求，可见管廊公司明知开挖的管廊工程破坏了上诉人正在施工的工程，三被上诉人也是明知的，根据合同三被上诉人应当承担向上诉人支付工程款的义务。被上诉人移动公司答辩称，与一审答辩意见一致。被上诉人联通公司答辩称，1、一审认定事实清楚，判决合法，应当维持原判；2、上诉人在诉状中说到的（2018）甘0402民初2256号民事裁定书我们之前从来没有见过，上诉人要维护自己的权益应当上诉。被上诉人广电公司答辩称，根据合同要求，我们以竣工验收为依据，上诉人的上诉状中说被破坏的部分属于我们所有，我们没有竣工验收，也没有证据证明是我们所有的，所以不予认可。被上诉人管廊公司答辩称，（2019）甘0402民初1699号的判决事实清楚，但（2020）甘0402民初621号判决中作出了完全相反的判决，该判决我们是不予认可的，且该判决中的会议纪要我公司没有收到过。其他答辩意见同一审答辩意见。在每一条管廊开挖前都会召集各单位、公司的负责人开会，我们尽到了告知义务，上诉人如要索赔需向项目部索赔。伟业公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求移动公司向原告支付工程款329814元及利息60053元，被告联通公司向原告支付工程款168840元及利息30742元，被告广电公司向原告支付工程款109084元及利息19862元，利息均计算至2020年4月16日；2.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：白银市城乡规划局于2013年4月17日向被告移动公司核发《白银市市政管线建设工程规划许可证》。2013年4月18日，被告移动公司向白银市住房和城乡建设局提交《挖掘、占用或依附城市道路建设申请表》申请挖掘、占用道路，该申请表经白银市住房和城乡建设局审批加盖公章，并要求分步骤施工，白银市公安局交通警察支队白银大队加盖公章，要求施工时设立安全警示标志确保行人通行安全，白银市市政工程管理处加盖公章并于2013年5月28日向被告移动公司核发《白银市市政工程管理处城市道路挖掘占用许可证》，许可被告移动公司对白银市白银区五星街、靖远路等路段进行通信管沟挖掘。2014年8月7日，原告作为施工方，被告移动公司作为承建方，被告联通公司、广电公司作为共建方签订《2014年白银区北环路通信管道新建工程共建合作协议》，约定为了提升通信网络建设效益，减少重复投资，在白银市市政工程管理处的组织下经原被告友好协商，就白银市白银区北环路通信管道基础设施共建事宜达成协议，共建内容包括通信管道沟槽开挖、通信管材敷设、沟槽回填、人行道恢复工程，建设通信管道总长约3.8公里。2014年8月5日、2014年12月19日，原告与被告移动公司、广电公司分别签订了《2014年通信管道一期工程白银单项工程白银区通信管道施工合同》、《2014年白银城区广播电视网络管道施工合同》，对施工内容均进行了约定。2014年9月18日，原告开始施工，并向三被告分别报送了《开工报告》。2016年6月16日，被告联通公司向被告移动公司出具《证明》一份，载明了其在共建工程中共计支出道路施工费147400元，材料支出梅花管共计1.34公里，金额为21440元，合计168840元。2016年6月17日，被告移动公司向白银市住建局提交《北环路通信管道的赔补报告》，载明被告移动公司在2014年北环路修建通信管网施工中由于市政管廊工程开工，白银市住建局要求被告移动公司终止施工，被告移动公司已建成1.34公里的管道和建设30个人井的实际费用上报为329814.58元，希望白银市住建局予以赔补。2018年4月26日白银市住房和城乡建设局下发白建发[2018]18号文件就“协调解决北环路地下综合管廊建设损坏通信管道进行补偿相关事宜”作出决定，载明：2015年年底至2016年因北环路地下综合管廊建设，损坏了管廊开挖范围内甘肃伟业工程建筑有限公司正在承建的通讯管道及管道检查井（电信、移动、联通三件联合共建），该问题未得到及时解决，致使甘肃伟业工程建筑有限公司施工人员冯忠义、杨清林多次上访，会议决定由北环路地下综合管廊建设监理单位甘肃三轮监理公司总监朱国珍牵头，尽快组织中国一冶一工区和甘肃伟业工程建筑有限公司相关人员据实核定工程量；工程量核定完后以后由甘肃伟业工程建筑有限公司重新编制预算报送市管廊公司，由市管廊公司工程部王新泉负责协调第三方造价审计单位甘肃省建筑设计院按照管线迁改相关规定审核预算；审核完成后由市管廊公司支部书记杨志发负责将补偿款按程序拨付至甘肃伟业工程建筑有限公司，彻底解决遗留问题。文件发至原告伟业公司、被告管廊公司、甘肃省建筑设计研究院、甘肃三轮建设项目管理有限公司。原告施工的通信设施因管廊施工被第三人管廊公司挖掘损坏，导致原告无法继续施工并向三被告交付工程，遂酿成纠纷，原告诉至本院。另查明，原告伟业公司于2014年7月25日由原名称甘肃武威第二建业有限责任公司变更为甘肃伟业建设工程有限公司。一审法院认为，被告广电公司未到庭视为对其诉讼权利的放弃。原告与被告移动公司、联通公司、广电公司签订的《2014年白银区北环路通信管道新建工程共建合作协议》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，属有效合同。原告作为承建方在建设施工的过程中因为白银市住房和城乡建设局的城市规划发生变化，导致第三人管廊公司在施行变化后的城市规划中的管廊施工过程中在未与原告及三被告达成迁改协议的情况下挖掘损坏了原告施工的工程，导致原告无法依约向三被告交付施工工程。在原告向三被告及第三人索赔无果的情况下，白银市住房和城乡建设局下发了白建发[2018]18号文件，就“协调解决北环路地下综合管廊建设损坏通信管道进行补偿相关事宜”作出决定，该决定中载明对于原告方所产生的损失经过北环路地下综合管廊建设监理单位甘肃三轮监理公司牵头与中国一冶一工区和原告据实核定工程量，之后由原告重新编制预算报送第三人管廊公司，由第三人管廊公司审核预算并负责发放补偿款给原告，现因甘肃三轮监理公司、中国一冶一工区及第三人管廊公司怠于履行决定中的内容导致原告索赔无果，但决定中已经确定最终向原告支付赔偿款的主体为第三人管廊公司，在上述企业均怠于履行义务的情况下原告可直接向最终负责赔付的主体即第三人管廊公司索赔，但本案中三被告虽申请追加管廊公司为第三人，但原告并未对第三人提出诉讼主张，原告要求三被告向其履行支付合同价款及承担违约金责任的主张因原告并未依约完成合同约定义务交付施工工程，三被告亦未构成违约，是因第三人的原因导致合同无法继续履行，故原告该主张均于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告甘肃伟业建设工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10892元，由原告甘肃伟业建设工程有限公司负担。二审各方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为三被上诉人是否负有支付工程款的义务。根据查明的事实，三被上诉人虽与上诉人签订了施工合同，但由于被上诉人管廊公司的原因，导致上诉人已施工的1.34公里的工程损坏，无法向三被上诉人交付工程。对于已损坏工程，白银市住房和城乡建设局下发了白建发[2018]18号文件，就“协调解决北环路地下综合管廊建设损坏通信管道进行补偿相关事宜”作出决定，该决定中载明对于上诉人所产生的损失经过北环路地下综合管廊建设监理单位甘肃三轮监理公司牵头与中国一冶一工区和上诉人据实核定工程量，之后由上诉人重新编制预算报送第三人管廊公司，由第三人管廊公司审核预算并负责发放补偿款给上诉人，该决定中已经确定最终向上诉人支付赔偿款的主体为第三人管廊公司，上诉人诉请三被上诉人支付工程款，因工程未完工，三被上诉人亦未接收验收工程，不支付工程款理由正当。本案被上诉人管廊公司被追加第三人参加诉讼，上诉人对被上诉人管廊公司无诉讼主张，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人上诉请求理由不能成立，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10892元，由上诉人甘肃伟业建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 王承林审 判 员 魏晓忠二〇二〇年十月三十日法官助理 张建琛书 记 员 宋文婷