湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终127号抗诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）程前兵，男，1970年12月13日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化程序，无职业，住仙桃市。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年2月29日被监视居住。2020年4月3日被取保候审，同年5月6日被决定逮捕，同年5月12日由仙桃市公安局执行，现羁押于仙桃市看守所。辩护人王建斌，湖北龙田律师事务所律师。上诉人（原审被告人）鄢烈伟，曾用名鄢建平，男，1971年12月14日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化程度，个体经营户，住仙桃市。因犯交通肇事罪，2016年9月被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯盗窃罪，于2020年2月26日被监视居住。2020年4月3日被取保候审，同年5月6日被决定逮捕，同年5月12日由仙桃市公安局执行，现羁押于仙桃市看守所。辩护人王保国，湖北为维律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控被告人程前兵、鄢烈伟犯盗窃罪一案，于2020年6月10日作出（2020）鄂9004刑初164号刑事判决。宣判后，仙桃市人民检察院提出抗诉；程前兵、鄢烈伟提出上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，于2020年7月14日通知湖北省人民检察院汉江分院查阅卷宗并准备派员出庭履行职务。本院依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员阚继琼、检察官助理曾思甜出庭履行职务。上诉人程前兵及其辩护人王建斌，上诉人鄢烈伟及其辩护人王保国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2020年2月21日晚，被告人程前兵在仙桃市久洁汽车销售有限公司院内，帮李某将口罩搬运上货车。次日凌晨4时许，程前兵单独驾驶摩托车到该院内，用刀片划开货车油布后，将价值7500元的3箱共7500只口罩盗回家。2020年2月22日凌晨5时许，被告人程前兵打电话约被告人鄢烈伟到久洁汽车销售有限公司附近见面，程前兵让鄢烈伟用A4纸将鄢烈伟驾驶的鄂Ｍ×××**号“奇瑞”牌越野车车牌遮挡，二人驾车进入久洁汽车销售有限公司院内，将货车内价值32500元的13箱共32500只口罩盗回鄢烈伟家中。当晚，鄢烈伟将13箱口罩销售外地商人，获款70000元。2020年2月26日、29日，被告人鄢烈伟、程前兵先后到仙桃市公安局沙嘴派出所投案，并将程前兵单独盗得的3箱口罩上交给公安机关，公安机关交还给李某。程前兵、鄢烈伟还给李某75000元，并取得李某的谅解。上述事实有接处警工作登记表、受案登记表；证人刘某1、刘某2的证言；被害人李某的陈述；到案经过、现场勘验笔录、谅解书及收条；仙桃市公安局扣押决定书、扣押清单、被扣押口罩照片；购销合同、仙桃市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部7号令、关于确定非医用口罩生产企业名单的通知、营业执照、本院（2016）鄂9004刑初491号刑事判决书、仙桃市价格认证中心仙价认字[2020]第016号价格认定结论书；被告人程前兵、鄢烈伟的供述与辩解；被告人程前兵、鄢烈伟的户籍信息及认罪认罚具结书、审讯视频等证据证实。原审认为，被告人程前兵、鄢烈伟构成盗窃罪，公诉机关的指控成立。被告人程前兵、鄢烈伟在新型冠状病毒肺炎疫情防控期间盗窃他人口罩，属于自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃，公诉机关指控情节严重情形成立。被告人程前兵、鄢烈伟具有自首、认罪认罚、主动退赔损失等量刑情节，可以从轻处罚。被告人鄢烈伟在盗窃过程中与被告人程前兵作用相当，不能认定为从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第一款，第二十五条第一款，第四十五条，第四十七条，第六十二条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款、第二条第四项、第四条第一款第一项、第六条、第十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人程前兵犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。二、被告人鄢烈伟犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。仙桃市人民检察院抗诉称，（一）原审判决认定二被告人具有自首情节，但不足以减轻处罚，属适用法律错误。程前兵、鄢烈伟主动投案，如实供述犯罪事实，积极退赃退赔并取得被害人谅解，足以对其减轻处罚。（二）原审判决不采纳量刑建议不当。原审系适用认罪认罚程序审理的案件，不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定的除外情形，原审法院应当采纳公诉机关的量刑建议。湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉称，原审判决适用法律错误，导致量刑错误。（一）被告人程前兵、鄢烈伟有自首的法定从宽情节，退赃取得谅解的酌定从宽情节，并自愿签署认罪认罚具结书，原审判决在量刑时没有予以综合考虑。（二）原审判决对二被告人在疫情期间盗窃这一情节予以重复评价，导致量刑明显不当。请二审依法纠正。上诉人程前兵上诉称，（一）原审判决不采纳量刑建议明显不当。程前兵不属于在社会安全事故事件发生地盗窃，不应当认定为情节严重。程前兵自愿认罪认罚并签字具结，原审法院应当采纳公诉机关的量刑建议。（二）程前兵犯罪后主动投案，如实供述了全部犯罪事实，积极超额退还赃款并取得被害人谅解。原审判决在量刑时，没有考虑上述量刑情节，对程前兵量刑过重。其辩护人提出的辩护意见与程前兵的上诉意见一致。上诉人鄢烈伟上诉称，鄢烈伟的行为不属于在社会安全事故事件发生地盗窃，不应当认定为情节严重；鄢烈伟系受程前兵邀约参与，应认定为从犯。其辩护人提出，（一）鄢烈伟的行为不属于在社会安全事故事件发生地盗窃，不应认定为“其他严重情节”；（二）原审判决量刑畸重。鄢烈伟系自首，认罪认罚，积极退赃退赔，依法应从轻、减轻刑罚。二审期间，抗诉机关及支持抗诉机关、上诉人程前兵及其辩护人、上诉人鄢烈伟及其辩护人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，相关证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。关于原审判决不采纳公诉机关的量刑建议是否适当的问题。原审时公诉机关指控程前兵、鄢烈伟在新型冠状病毒引发的肺炎疫情防控期间犯罪，属情节严重，鉴于程前兵、鄢烈伟自愿认罪认罚，建议对程前兵以盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金六千元；对鄢烈伟以盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金五千元。原审法院经审查，认为程前兵的盗窃金额为40000元，鄢烈伟的盗窃金额为32500元，二人的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的情形，属于自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃，且犯罪金额达到“数额巨大”的50%以上，应认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的“其他严重情节”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院认为公诉机关的量刑建议畸轻，以书面形式函告公诉机关，建议调整量刑建议。公诉机关函复认为量刑建议适当，不予调整。原审法院因此不予采纳公诉机关的量刑建议，并依法作出判决，并无不当。抗诉机关的相关抗诉意见及支持抗诉机关的相关支持抗诉意见，上诉人程前兵、鄢烈伟的相关上诉意见及辩护人的相关辩护意见均不能成立，依法不予采纳。关于上诉人鄢烈伟是否属于从犯的问题。上诉人鄢烈伟在当日凌晨5时接到上诉人程前兵电话后，驾驶其所有的鄂Ｍ×××**号“奇瑞”牌越野车前往案发地，在进入久洁汽车销售有限公司之前，鄢烈伟用A4纸将其所驾车辆的前后车牌遮挡，随后开车进入久洁汽车销售有限公司院内。二人从院内货车上将13箱口罩搬下，后驾车将13箱口罩带到鄢烈伟家中。当晚，鄢烈伟将13箱口罩销售外地商人。上诉人鄢烈伟虽系受程前兵邀约，但在共同盗窃犯罪中，行为积极，不能认定为从犯。对上诉人鄢烈伟的该项上诉意见不予采纳。关于原审对程前兵、鄢烈伟量刑是否适当的问题。程前兵、鄢烈伟的行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的情形，应认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的“其他严重情节”，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。程前兵、鄢烈伟虽然具有自首情节，可以从轻或减轻处罚，但综合全案情况，原审认定对二人的自首情节不宜减轻处罚，而予以从轻处罚，并无不当。程前兵、鄢烈伟犯罪后主动退赔被害人损失，取得被害人谅解，可以从轻处罚。原审在对程前兵、鄢烈伟量刑时，已考虑二人具有的自首且认罪认罚、退赔被害人损失并取得被害人谅解等情节，对二人予以从轻处罚，量刑并无不当。抗诉机关的相关抗诉意见及支持抗诉机关的相关支持抗诉意见，上诉人程前兵、鄢烈伟的相关上诉意见及辩护人的相关辩护意见均不能成立，依法不予采纳。本院认为，上诉人程前兵、鄢烈伟在新型冠状病毒引发的肺炎疫情防控期间，在事件发生地盗窃他人财物，其中程前兵的盗窃金额为40000元，鄢烈伟的盗窃金额为32500元，二人的行为属情节严重，均应以盗窃罪追究刑事责任。上诉人程前兵、鄢烈伟犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，且认罪认罚，可从轻处罚。上诉人程前兵、鄢烈伟退赔被害人损失并取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，上诉人鄢烈伟在共同犯罪中行为积极，不能认定为从犯。抗诉机关的抗诉意见及支持抗诉机关的支持抗诉意见，上诉人程前兵、鄢烈伟的上诉意见及辩护人的辩护意见均不能成立，依法不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈先锋审判员  张 伟审判员  印 坤二〇二〇年十月十日法官助理徐联坤书记员王淼