四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川19民初142号 原告（反诉被告）：重庆第十建设有限公司。住所地：重庆市北碚区蔡家正街**。 法定代表人：蒋志国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邱永兰，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡昊宇，四川明炬律师事务所律师。 被告（反诉原告）：巴中市广建房地产开发有限责任公司。住所地：四川省巴中市巴州区草坝街**。 法定代表人：陈政刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭贤美，四川律生和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈刚，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。 原告（反诉被告）重庆第十建设有限公司（以下简称“重庆十建公司”）诉被告（反诉原告）巴中市广建房地产开发有限责任公司（以下简称“巴中广建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，四川省巴中市中级人民法院作出（2014）巴中民初字第31号民事判决，双方当事人均不服，提起上诉。四川省高级人民法院于2019年11月5日作出（2019）川民终846号民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2019年11月19日立案后，依法另行组成合议庭开庭进行审理。原告重庆十建公司的委托诉讼代理人邱永兰、胡昊宇，被告巴中广建公司的委托诉讼代理人彭贤美、陈刚到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原告重庆十建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付欠付的工程款人民币11403222元；2.判令被告支付延迟支付工程款的违约金（截止2014年1月10日的违约金为1125300.19元；自2014年1月11日起的违约金以欠付工程款人民币11403222元为计算基数，按日万分之五计算至工程款支付完毕之日止）；3.判令被告支付延迟支付工程款的资金占用利息（截止2014年1月10日的资金占用利息为750200.13元；自2014年1月11日起的资金占用利息以欠付工程款人民币11403222元为计算基数，按月利率1%计算至工程款支付完毕之日止）；4.判令原告在前述被告应付工程款及违约金、资金占用利息范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5.本案本诉及反诉案件受理费、财产保全费、财产保全评估费、鉴定费等全部费用由被告承担。事实和理由：案涉工程因巴中广建公司未履行法定验收义务而未经竣工验收，但巴中广建公司自2014年2月至今已实际使用案涉工程数年，至今未支付完毕工程款。根据双方于2010年11月25日签订的《建筑工程承包补充协议》第六条“工程款的拨付”的约定，双方就案涉工程的工程款支付共约定了9个付款时间节点，但巴中广建公司在其中8个付款时间节点均延迟支付工程款。根据双方于2010年11月25日签订的《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第16条的约定，“发包人未按本合同约定条款的支付时间支付承包人工程款，每延误一天支付合同总价日万分之五作为发包人的违约金，由发包人支付给承包人，工期相应顺延”，巴中广建公司应当为其延迟支付工程款的行为承担违约责任并支付违约金。根据双方于2011年1月5日签订的《建设工程施工合同补充协议书》第一条的约定，“若甲方房屋销售款迟缓，或销售房款未作其他事项支付，也不能按时拨付工程款，付款一事不算发包人违约，但延期支付的工程进度款按月利率壹分计算给乙方”，巴中广建公司应当为其延迟支付工程款的行为支付资金占用利息。 被告巴中广建公司辩称，1.案涉的原被告双方于2010年12月25日签订的建设施工合同应为无效合同；2.针对原告主张要求支付欠付的工程款11403222元无事实和法律根据；3.我方针对原告方的第二项、第三项诉讼请求综合答辩，原告主张迟延支付工程款的违约金及资金占用利息于法无据，请人民法院依法裁判，驳回原告就该两项的诉讼请求。 被告巴中广建公司向本院提出反诉请求：1.确认反诉原告与反诉被告于2010年12月25日签订的《建设工程施工合同书》及其《补充协议》均无效；2.判令反诉被告对案涉工程存在的挡土墙、回填等质量问题进行整改，达到合格标准；3.判令反诉被告承担地下渗水等质量问题整改后无法根治，必须增加的抽排水设施设备及人工费用9043650元；4.判令反诉被告赔偿申请人因延期交付1-4楼商业用房而造成的租房收益损失15122588元；5.本案本诉及反诉费、诉讼费、鉴定费等全部由反诉被告承担。事实和理由：一、案涉工程不是重庆十建公司承建，是实际施工人蓝鸿泽以重庆十建公司的名义与巴中广建公司签订的《建设施工合同书》及其《补偿协议》，并由蓝鸿泽实际施工承建，《建设施工合同书》及其签订的《补偿协议》应当无效。二、原审中对案涉质量问题的鉴定未完成，质量整改未达到合格标准。重庆十建公司对案涉工程质量问题负有约定和法定的整改义务，使案涉工程达到质量合格标准。三、因工程质量不合格对发包人所造成的额外增加的抽排水费用，属于质量整改的必要支持，依法应在应付的工程款中扣减，不足部分由重庆十建公司补偿。重庆十建公司在施工过程中违反施工技术规范，造成地下室渗水，虽然经过三次整改但无法根治，不得不增加抽排水井及其设备，以及人工工资支出，此费用经过评估为9043650元，该笔费用应作为质量整改的必要支出，依法应由重庆十建公司承担。四、对工程质量的整改、延误工期等造成1-4层商业用房延期交付使用，造成巴中广建公司财产权益受损，按同地段租金标准鉴定评估计算损失为15122588元，应当予以补偿。五、本案争议是因工程质量问题所致，过错完全在于重庆十建公司，本诉及反诉的诉讼费、评估费、鉴定费等，依法应由重庆十建公司承担。 原告重庆十建公司辩称，1.针对合同效力问题，涉案工程是与灾后成为危房的政府综合楼统一改造，其实质是普通的商品房，资金来源也全是开发商自筹并不是招投标法所规定的必须进行招投标的情形，并且涉案工程也不存在被告所称的无资质挂靠问题，原告已经就项目管理人员相关的资质进行过举证，因此涉案合同应属有效，而针对相关的补充协议是双方对施工及工程款支付达成的新的合意，欠款利息更多的是对融资成本的补偿性，因此补充协议相对于主合同具有一定的独立性，并不是主合同的从合同，也不能简单的因为主合同的效力而否定补充协议的效力；2.针对质量问题的整改：首先被告并没有举证证明其所称的质量问题，其次，涉案工程是被告未经竣工验收擅自使用，且至今也长达6、7年之久，根据建工司法解释第13条，被告已经无权就质量问题主张权利；3.针对地下室的设备及人工费用：首先，被告同样没能举证证明地下室需要产生费用的情形，也没有能够证明产生这些费用的原因完全在原告，其次，同样根据建工司法解释第13条，被告无权在就其擅自占有使用又以质量问题主张权利；4.针对延期交房的租金损失：首先，被告没有举证证明其实际存在损失，也没有举证证明延期交房的原因完全在于重庆十建公司，且被告主张的租金损失的金额依据是其在诉讼过程中单方鉴定委托所形成，并非法定司法程序所鉴定，不能作为其主张损失的依据。 原告重庆十建公司举出如下证据：第一组证据“主体资质”，1.企业法人营业执照、2.法定代表人身份证明及法定代表人身份证复印件、3.安全生产许可证、4.企业资质等级证书、5.企业职业健康安全管理体系认证证书、6.企业质量管理体系认证证书、7.企业环境管理体系认证证书、8.四川省省外企业入川从事建筑活动备案证、9.《关于成立重庆第十建设有限公司巴中工程项目部及人员任命的决定》、10.项目部人员聘书及人员资质证书、11.巴中广建公司企业工商信息。证明目的，重庆十建公司作为本案原告主体适格，具有承建案涉工程的合法资质，就案涉工程设立项目部进行工程项目的管理，项目部人员具有相应资质，巴中广建公司作为本案被告主体适格。 第二组证据“合同签订”，1.《关于将巴州镇政府综合楼危房纳入灾后重建与“江南帝都”一并办理相关手续的函》（巴区城重建办〔2010〕17号）、2.《中标通知书》、3.2010年11月25日《建设工程施工合同》、4.2010年11月25日《建筑工程承包补充协议》、5.2011年1月5日《建设工程施工合同补充协议书》、6.2011年4月21日《补充合同》、7.2011年11月28日《补充协议》。证明目的，1.案涉工程前身是“宜璠小区”，因2008年遭遇汶川“5.12”大地震，导致巴州镇政府综合楼成为D级危房，为解决灾后重建问题，巴中市政府收回该综合楼553.53㎡国有土地，与原“宜藩小区”项目的2804㎡国有建设用地合并使用，纳入巴中广建公司负责的“江南帝都”项目统一规划改造。因此，案涉工程并非法律意义上必须经过招投标程序的灾后重建项目，案涉合同合法有效。2.巴中广建公司向重庆十建公司发出《中标通知书》，双方就案涉工程签订的《建设工程施工合同》及多份补充协议均合法有效。3.双方在《建设工程施工合同》及补充协议中就案涉工程的工程量、工期、工程价款及支付、保证金支付与返还、违约责任以及双方的权利义务等进行了详细约定。巴中广建公司只要存在延迟支付工程款的违约行为，就应当按照合同约定的日万分之五标准支付违约金。4.双方在2011年1月5日《建设工程施工合同补充协议书》中第一条对巴中广建公司不能按时支付工程款时的资金占用利息按照月息1%计算进行了明确约定。巴中广建公司只要存在欠付工程款的事实，不管合同有效还是无效都应当按月息1%支付资金占用利息，对应原告的第三项诉讼请求； 第三组证据“施工手续”，1.《建筑工程施工许可证》、2.《单位工程开工报告》。证明目的，1.案涉工程依法取得建筑工程施工许可证。2.开工报告载明了案涉工程的中标通知编号是058（即证据2-2的中标通知），案涉合同合法有效。 第四组证据“工程施工与主体验收”，1.2012年7月24日《地基与基础分部工程质量验收报告》、2.2012年5月1日《主体一层（转换层）施工安全评价及验收记录》、3.2013年5月10日《主体结构分部工程质量验收报告》、4.2013年5月10日《主体验收会议记录》。证明目的，重庆十建公司每阶段的施工均有各方单位（监理、设计、、地勘施工）签字确认质量合格并经检查验收，巴中广建公司未在主体验收签字是因彼时已经欠付工程款。 第五组证据“增加第33层施工”，1.2012年7月10日《函告》、2.《建设工程规划许可证》、3.《建筑工程施工许可证》。证明目的，案涉工程原本只有32层，施工过程中巴中广建公司发函要求增加第33层，2012年7月31日才补办增加的第33层施工许可。相应工程量应计入工程造价，相应工期及等待补办规划许可及施工许可的时间应在合同约定的工期基础上增加。 第六组证据“;地下室施工&rdquo，1.2009年10月10日《岩石工程勘察报告》、2.2010年8月地下室第一次设计施工图、3.《地下工程防水技术规范》GB50108-2008（摘录）、4.2013年8月地下室第三次设计施工图、5.2013年8月地下室第四次设计施工图、6.2012年10月3日《巴中江南帝都地面工程施工方案》（含审批单）、7.《建筑工程隐蔽检验记录》、8.2013年7月21日《关于巴中地下室严重渗水工程质量的报告》、9.2013年8月5日四川省建筑科学研究院《建设工程鉴定报告》、10.《公证书》、11.2013年9月15日《巴中江南帝都负二层地面（墙面）补强方案》以及审批表、12.《建筑工程隐蔽检验记录》、13.《公证书》。证明目的，1.《地下工程防水技术规范》并没有地板和剪力墙要同时浇筑的规范要求，达州市建筑设计研究院第一次设计施工图现浇板厚度也不满足《地下工程防水技术规范》对防水混凝土结构厚度的要求，不具备连续浇筑的条件。达州市建筑设计研究院第一次的设计施工图中没有对地下室进行抗浮设计，才是导致地下室反复整改施工的根本原因；2.重庆十建公司对地下室的每道施工均是按图施工，且每次施工都得到各方单位（建设、监理、设计、施工）的审签批准后实施，施工完成后也经各方单位进行了质量验收。在施工过程中，重庆十建公司发现地下室反复整改的根本原因是第一次设计施工图缺少抗浮设计，为此多次向巴中广建公司发函建议结合抗浮问题重新进行设计后再进行整改施工，巴中广建公司均不予采纳，重庆十建公司委托四川省建筑科学研究院对抗浮设计问题进行鉴定，并将鉴定意见发送了巴中广建公司及相关单位。 第七组证据“延长工期”，1.江南帝都停工时间统计、2.江南帝都增加工程所用时间和影响工期统计、3.地下室施工起止时间说明、4.工程临时延期申请表。证明目的，案涉工程因下雨、停电、考试、检查等原因应顺延工期219.5天，因增加第33层施工应顺延工期240天，因地下室整改应顺延工期337天。 第八组证据“工程实际使用”，《装修施工许可证》（部分）。证明目的，案涉工程向业主交付使用的时间为2014年1月之前，该时间应视为工程的整体竣工验收时间，被告方应以此作为工程结算的时间点支付全部工程款。同时巴中广建公司已实际使用案涉工程数年，现如今再主张质量问题亦不应得到法院的支持。 第九组证据“工程造价及工程款支付”，1.《关于“江南帝都一期工程”工程造价的司法鉴定意见书》（川华建造[2017]字第237号）、2.案涉工程收款记录、3.收据存根。证明目的，案涉工程35层房产（（地下**、地上**的工程造价为40460722元，地，地下室整改加固工程造价为1517315元建公司在合同约定的9个付款时间节点中的8个均存在延迟支付工程款的违约行为；截止2013年11月6日，巴中广建公司累计支付工程款32858922元，退保证金300万元，于2014年1月25日支付民工工资50万元，共计支付工程款33358922元。 被告巴中广建公司质证意见：1.除了工程款造价鉴定意见予以认可，其余均持有异议；2.重庆十建公司所有证据均不能达到证明工程质量合格的证明目的。 被告巴中广建公司举出如下证据： 第一部分：证据目录（一），第一组证据，1.巴中广建公司相关资质、2.重庆十建公司（2009）49号文件、3.巴中项目部管理人员名单、4.重庆十建公司（2011）14号、5.十建项目管理机构组成表、6.蓝鸿泽一级建造师资格、7.晏常华建筑工程师资质、8.唐上信工程师资格、9.代祖银质检员资格、10.邓娟资料员资格、11.郑杰施工员资格、12.唐晓洲施工员资格，证明目的，广建公司系业主资格合法。十项目部经理及管理技术人员不是重庆十建公司人员，系挂靠（或借用）重庆十建公司资质承揽巴中江南帝都建设工程；第二组证据，13.成都交大监理公司营业执照、14.十项目部给市住建局函、15.灾后重建办(2010)17号函、16.巴市国用（2011）第3308号国有土地使用权证、17.灾后重建办（2010）17号函、18.通知十建提供技术人员资质证书、19.施工许可证、20.商品房预售许可证、21.建设工程规划许可证，证明目的，项目用地、规划、施工许可、预售合法，在办理施工许可前多次要求重庆十建公司项目部提供技术人员相关注册资质证书，项目部在2011.12.29日回函称“原件随后补齐”。该公司的行为已严重影响到办理施工许可和工程有序进展；第三组证据，22.建设工程施工合同、23.建筑工程补充协议、24.补充协议四份、25.施工图纸会审名单、26.图纸会审纪要、27.开工通知书、28.设计图审查报告、29.设计变更加层函告，证明目的，实际施工中发包方是每层超额拨付工程款。承包人系非法挂靠承包，并且在负二至转换层施工中，不按设计施工，不一次性浇砼负层底板及墙身，至今造成严重安全隐患。证据目录（二），第一组证据，1.2011.1.8工程签证单、2.收方记录及工程签证单、3.土石方工程及工程签证单、4.挖方及桩基工程量、5.结算协议、6.2014.2.18通知，证明目的，工程量的结算应以双方签证的单据为结算依据，甲方自建的水、电、防雷、消防、暖通、化粪池、排水、排污管网不进入工程竣工决算；第二组证据，7.2011.1.10支砖款、8.浇注转换层以下在2011.10.30、9.转换层以上付款明细、10.2012.8.26日浇注负层地板、11.承包方对负层渗水返工施工、12.支付进度款明细表、13.垫付施工电费、14.蓝鸿泽领款单附件，证明目的，重庆十建公司违反设计对负一、负二剪力墙及底板分离施工，造成负一、负二漏水的安全隐患，承包方在转换层以下施工中，拒不执行甲方及监理指令按图施工，偷工减料，反而还要求甲方按合同足额拨款是无理的。转换层以上起合同约定提前超额付款，共付工程款36429795.80元，其中，包括退保证金150万元，垫支围墙砖款8580元，电费62293.80元，证明甲方在付工程款中不但不违约，而且提前超额付款；第三组证据，15.材料价格审查发文签单、16.混泥土买卖合同、17.钢筋及地方材料价格，证明目的，江南帝都项目工程钢筋、砼、砂、砖等材料价格经双方签字确认，应为工程款结算依据。证据目录（三），1.成都交大监理公司关于“江南帝都”项目地下室不按设计文件及施工规范施工有关问题的通知、2.成都交大监理公司关于“江南帝都”项目地下防水施工有关问题的通知、3.广建房司的通知单、4.提供资质通知、5.监理工程师通知单、6.质量不合格的照片、7.砼送货单、8.监理工程师通知单、9.工程质量会议记录、10.监理工程师通知单、11.关于《江南帝都》项目施工有关问题的函告、12.关于《江南帝都》项目施工有关问题的函告及邮寄凭证、13.巴州住建函[2012]178号及邮寄凭证、14.巴州住建发[2012]137号、15.地下工程防水技术规范及质量验收规范、16.巴中江南帝都施工组织设计和地面工程施工方案、17.关于认真履行合同加快施工进度的函、18.监理工程师通知单、19.巴州安监房鉴(2012)64号江南帝都地下室渗水检查《鉴定意见书》、20.监理工程师通知单、21.返工整改的通知、22.关于立即整改尽快竣工早日还房的紧急函告及邮寄凭证、23.市质监站建设工程质量整改通知单、24.关于巴中《江南帝都》地下室严重渗水工程质量的报告、25.巴州安监房鉴[2013]37号渗水检查鉴定意见书、26.市质监站建设工程质量整改通知单、27.巴住建发[2013]25号和82号通知及邮寄凭证、28.市质监站关于“江南帝都”工程项目质量问题处理协调会议的情况报告、29.巴州安监整改字[2013]50号质量安全隐患整改通知书、30.巴中江南帝都负二层地面（墙面）补强方案、31.工作联系函、32.巴区信联办【2013]379号、33.关于巴中“江南帝都”负二层地面（墙面）补强方案监理审核意见、34.函告、35.巴中圣泉水务有限公司用水清单、36.用水说明、37-71.施工监理日志、二层质量问题照片、质量安全会议记录、监理工程师通知单、市质监站查处通知、监理例会会议记录、72.基础验收会议记录、73.监理工程师通知单、74.巴中广建公司通知、75.重庆十建公司承诺书、76.对苟丕忠的调查笔录、77.对李勇的调查笔录、78.对彭东平的调查笔录、79.证人出庭作证申请书、80.调取证据申请书、81.调取证据申请书、82.鉴定申请书、83.鉴定申请书、84.查看现场申请书、85.延期举证申请书、86.延期举证申请书、87.地下室负二层面积减少及层高降低损失说明、88.车库及商场损失表、89.拆迁还房延期交房超期过渡费明细表、90.延期交房违约赔偿表、91.商品房买卖合同、92.设计院对江南帝都工程地下室渗水质量问题的情况说明，证明目的，1.施工方的管理和技术人员等资质不按时提供，延误办理《施工许可证》，且管理和技术人员不到位，施工技术资料等不完善，未能保证建筑施工规范、程序和工艺及工程质量，加之施工人员少，使工程进展缓慢，从而造成延期交房等的各项损失等；2.施工方用“江南帝都”地;地下水作施工用水等低施工成本，未保证工程质量安全；3.施工方对地下负一、负二层和部分主体工程的施工中，不按设计图纸和建筑规范（含程序、工艺等）和合同约定施工，造成质量安全隐患，至今难予解决，同时也造成了各种损失等；4.施工方置监理和业主方对不按设计图纸和建筑规范及合同约定施工的纠正意见不顾等；5.施工方承包范围内的工程未做完，且整幢工程未竣工，未给建设方提交竣工报告，更没有通过综合竣工验收，尚不符合办理竣工结（决）算条件；6.建设方未违背合同，而是施工方擅自违反合同约定，给建设方造成各类损失，施工方理应如数赔偿。 第二部分，《江南帝都一期工程造价司法鉴定意见书》。 第三部分，四川省信和房地产评估咨询有限公司《估价报告》。 第四部分，1.巴中广建公司与巴州区巴州镇人民政府签订的《拆迁安置补偿协议》、2.拆迁安置还房统计表、3.巴中市仲裁委员会的仲裁裁决书。证明目的，案涉工程涉及到国有资产的安置和修建，原被告在签订建设施工合同前，未依据招投标法的规定，对该项目依法进行招投标，其行为违反国家的强制性效力性法律规定，属于无效合同。 原告重庆十建公司的质证意见，第一部分：对证据目录（一），第一组证据，真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，重庆十建公司具有承建案涉工程的合法资质，案涉工程项目部成员也系重庆十建公司任命或聘用，均具有相应资质；第二组证据，真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，重庆十建公司案涉工程项目部的成员均具有相应资质，巴中广建公司也办理了案涉工程的相关证件。案涉工程并非法律意义上的灾后重建项目；第三组证据，对证据22-25、28-29的真实性、合法性、关联性无异议，对证据26、27的真实性、合法性、关联性有异议，对该组证据的证明目的有异议：1.原审法院委托鉴定形成的工程造价司法鉴定意见书中已经明确载明巴中广建公司在合同约定的9个付款时间节点中的8个均存在延迟支付工程款的违约行为；2.图纸会审纪要不真实，且重庆十建公司作为施工方只能按图施工；3.工期延误的主要原因在于巴中广建公司延迟支付工程款、增加第33层、地、地下室设计图纸缺乏抗浮设计导致多次施工且施工过程中还存在下雨、停电、考试、检查等客观原因应当顺延的工期时间；4.重庆十建公司已提供竣工资料，未进行竣工结算的原因在于广建公司拒绝签字，但巴中广建公司已经实际使用案涉工程数年，却至今拖欠工程款；5.重庆十建公司工程项目部的成员均系任命或聘用，均具有相应资质；6.重庆十建公司对负二层的施工均是按图施工，根本问题在于巴中广建公司的设计图纸缺乏抗浮设计而一再修改设计图纸，导致反复整改施工。对证据目录（二），第一组证据（证据1-6），真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，工程量结算已有工程造价司法鉴定意见书作为结论。第二组证据（证据7-14），真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议，1.该组证据无法证明重庆十建公司违反设计施工，重庆十建公司对负一、负二层的施工均是按图施工，根本问题在于巴中广建公司的设计图纸缺乏抗浮设计而一再修改设计图纸，导致反复整改施工；2.巴中广建公司在合同约定的9个付款时间节点中的8个均存在延迟支付工程款的违约行为已有工程造价司法鉴定意见书作为结论；3.已付工程款已有工程造价司法鉴定意见书作为结论。第三组证据（证据15-17），真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，工程款结算已有工程造价司法鉴定意见书作为结论。对证明目录（三），1.巴中广建公司所列示的证据无法达到其主张的六项证明目的；2.重庆十建公司工程项目部的成员均系任命或聘用，均具有相应资质；3.巴中广建公司所列示的证据中关于案涉工程的工程量、工程价款、工程结算方面的证据没有意义，已有工程造价司法鉴定意见书作为结论，巴中广建公司也将该司法鉴定意见书作为证据提交，说明其认可该司法鉴定意见书的内容；4.重庆十建公司对工程的施工均是按图施工，每个施工环节都有分步验收合格资料，双方争议最大的地下室负一、负二层多次施工的根本问题在于巴中广建公司的设计图纸缺乏抗浮设计而一再修改设计图纸，导致反复整改施工；5.重庆十建公司已提供竣工资料，未进行竣工结算的原因在于巴中广建公司拒绝签字，并且巴中广建公司已经实际使用案涉工程数年，却至今拖欠工程款；6.巴中广建公司所声称的各类损失与客观事实不符，其既无任何证据证明存在实际损失，也无证据证明损失系由十建公司原因造成。 第二部分为原审中法院委托鉴定形成的《关于“江南帝都一期工程”工程造价的司法鉴定意见书》（川华建造[2017]字第237号），对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，因巴中广建公司没有说明证明目的，我方无法对其证明目的发表质证意见。 第三部分为广建公司自行委托评估形成的《房地产咨询估价报告》（四川信和房评[2019]字第078号），对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，因巴中广建公司没有说明证明目的，我方无法对其证明目的发表质证意见。该估价报告系巴中广建公司在本案已经进行的诉讼过程中才单方委托进行的评估，目的就是为了主张其所谓的租金损失赔偿的诉讼请求，程序违法，不能作为证据采信；巴中广建公司既没有证据证明其实际存在损失，也没有证据证明其主张的租金计算起止时间的依据，更没有证据证明工期延误的责任完全在于重庆十建公司。 第四部分，对房屋拆迁安置补偿协议、仲裁裁决书的真实性不予认可，未提交原件，不能达到被告的证明目的。房屋拆迁安置补偿协议和巴州区巴州镇政府办公室的函件均在案涉工程的岩石工程勘察报告和设计图之后，在施工过程中变更设计进行的安置。本案是解决普通商品房住房问题，涉及政府资金的项目，必须到达预算资金在200万元以上且占总投资的10%以上的项目，案涉工程不属于必须纳入招标的范围。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换，并经庭审质证，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认；对有争议的证据，本院结合全案证据综合予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年6月26日巴州区巴州镇人民政府与巴中广建公司签订《房屋拆迁安置补偿协议书》，约定巴中广建公司拆迁原巴州区巴州镇人民政府的办公楼，由其开发建设案涉工程，巴州镇人民政府的办公还房安置在案涉工程第四层，所还房面积不少于应还房屋面积。双方对拆迁还房的形式及标准，临时安置过渡形式、过渡期限及过渡费用，拆迁还房装修及“两证”办理，担保，违约责任，协议生效条件等进行了约定。 2010年8月3日，巴中市巴州区城镇住房重建办公室向巴中市规划和建设局发出《关于将巴州镇政府综合楼危房纳入灾后重建与江南帝都一并办理相关手续的函》，记载“鉴于该项目的实际情况，为推进该项目的实施进程，尽快给该楼住户还房，请贵局按市政府审批的规划方案对‘江南帝都’项目规划、拆迁、建设、施工等按城镇住房灾后重建相关政策和程序办理手续。”。 2011年9月9日，巴中市人民政府给被告巴中广建公司颁发案涉土地的《国有土地使用权证》；2011年9月22日，案涉工程取得《建设工程规划许可证》 2010年11月25日原、被告签订了《建设工程施工合同》，合同书上加盖了原告公司合同专用章及法定代表人蒋志国印章，蓝鸿泽以委托代理人身份在合同上签名，被告在合同上加盖了公司印章，并由李默以委托代理人身份在合同上签字。该《建设工程施工合同》约定将被告位于巴中市××街××期工程的土建及安装工程施工（水电安装、塑钢门、窗、金属栏杆、电梯、消防除外）发包给原告，该工程房屋面积43000多㎡，结构为框剪结构，1栋32层，合同工期为550天，合同价款约为人民币伍仟万元整，工程质量标准为合格。该合同通用条款及专用条款中还对双方的一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款与支付、竣工验收与结算、违约、索赔和争议等作出了约定。其中通用条款13：工期延误。13.1：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成累计停工超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延工期的其他情况”。26：工程款（进度款）支付。26.4：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。专用条款16：“发包人未按本合同约定条款的支付时间支付承包人工程款，每延误一天支付合同总价日万分之五作为发包人的违约金，由发包人支付给承包人，工期相应顺延”。17：“本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款14.2款约定承包人违约应承担违约责任。17.1：由于承包人的原因造成竣工日期延误（一个月内），由承包人以工程总造价款为基数，按每一天（月）千分之一向发包人支付违约金；反之由于发包人的原因造成停工（一个月以内），由发包人以工程总造价为基数，按每一天（月）千分之一向承包人支付违约金”。 同日，原被告双方又签订了《建筑工程承包补充协议》，该补充协议第五条：“合同价款，概算金额约为伍仟万元整（人民币）。价款采用预结算方式确定，按2000年四川省工程计价定额计算。工程量以实际完成的工程量为准。双方约定工程竣工结算价款的计算方法如下：1.该工程量计算以设计施工图、设计变更、技术资料、签证资料、竣工图为依据。2.取费按二级企业（II）计算，工程类别为一类。3.材料价格调整及范围：材料价格按施工期间当年当月《四川工程造价信息》的巴中市材料价格进行结算……”；第六条：“工程款的拨付：各阶段部位施工完成，乙方即向甲方报送工作量、实物工程量、形象部位完成报表，甲方十五日内完成报表审核并拨付工程款，若十五日内不能及时完成审核，则视为认可乙方报送工程量。乙方施工至转换层混凝土浇完为止，甲方向乙方拨付已完工程造价的60%；以后每五层主体完工按已完工程造价的70%向乙方拨付工程款，主体结构封顶后经验收合格，甲方向乙方拨付已完工程造价的80%。装饰及安装工程按进度拨款，乙方每月25日报送已完工程量报表，甲方于次月5日前拨付该项工程造价的80%。若甲方在第一次拨款前开始对外销售，销售的资金主要用于拨付工程款，即必须提前向乙方拨款。房屋全面竣工验收合格后，甲方向乙方拨付工程总造价的90%，余下工程款在本工程竣工验收合格后，乙方向甲方提供决算资料起，按双方合同约定，确定为最终工程结算价款（甲乙双方不再核对本工程量）。并将余下工程款一次性付清（预留工程总造价2%的工程质量保修金除外）”；第七条：“履约保证金及返还时间1.甲乙双方工程合同签订后向甲方交纳履约保证金叁佰万元整（人民币）。2.乙方施工至转换层完工，返还履约保证金50%。3.主体结构封顶，返还履约保证金50%”。 2011年1月5日双方再次签订《建设工程施工合同补充协议书》，对《建设工程施工合同》第三部分专用条款和房屋建筑质量保修书的相关条款予以了变更和补充：“一、第三部分专用条款30页中的17.1仍按原定违约责任条文执行。即：17.1由于承包人的原因造成竣工日期延误，由承包人以工程总造价款为基数，按每一天千分之一向发包人支付违约金；反之由于发包人的原因造成停工，由发包人以工程总造价为基数，按每一天千分之一向承包人支付违约金。若甲方房屋销售款迟缓，或销售房款未作其他事项支付，也不能按时拨付工程款，付款一事不算发包方违约，但延期支付的工程进度款按月利率壹分计算给乙方。反之，甲方未将房屋销售款额优先用于支付工程款或房屋销售款支付其他事项，则视为发包人违约。在施工期间，房屋销售期间甲方有责任向乙方讲述房屋销售情况，乙方有权委派人员现场监督房屋销售情况（甲方不得暗自销售），直至工程款付清后撤出，否则视为发包人违约。违约按第三部分专用条款30页中17.1执行”。该协议同时对土建保修期更改为1年。 2011年4月21日双方再次签订《补充合同》，对材料价款进行了调整。 2011年11月28日双方又签订《补充协议》，该补充协议约定：工程竣工结算时，按工程总造价扣除建安营业税后下浮5%，甲方再返还乙方150万元，作为最终结算价款。 2012年7月9日至13日期间，原被告通过往来函件商定在原32层基础上增加一层，即33层，结构做法为：现32层按31层结构施工，现33层按32层结构施工，32层将原2.8米层高改为3.1米层高，双方往来函件中还就费用问题进行了协商。2012年7月19日巴中市规划管理局就增加33层颁发了规划许可证。 案涉合同及补充协议中，除《建设工程施工合同》系由原告加盖公司合同专用章、法定代表人蒋志国印章外，其余补充协议均系蓝鸿泽以委托代理人身份签名并加盖项目部印章。 原告于2011年3月8日设立了重庆十建司巴中工程项目部，由蓝鸿泽任项目部负责人（项目经理），晏常华任项目部执行经理，唐上信任项目部技术负责人，其他工程技术人员为项目部组成人员。该项目部组成人员中及其他工程技术人员中，除一级建造师刘新林资格证、安全员陈大庆的安全生产考核合格证上注明的企业名称为重庆十建公司外，其余的组成人员的相关资质均未注册在原告公司，庭审中原告提供了上述组成人员的相应聘书，但无劳动合同等相关资料，案涉工程款是直接付给项目部，未支付到公司。 另查明：2011年1月3日原告入场施工，2011年1月5日被告向原告发出开工通知。2011年12月28日巴中市住房和城乡规划建设局就案涉工程颁发了《建筑工程施工许可证》。至2011年10月30日原告建修至转换层，被告向原告付款400万元（含退保证金150万元，另150万元保证金于2012年9月28日退还）；此后工程进度款，按双方协议约定每五层主体完工为付款节点，建修至第9层原告向被告付款100万元；建修至14层原告向被告付款400万元；建修至19层原告向被告付款320万元；建修至24层原告向被告付款360万元；建修至29层原告向被告付款240万元。至2012年8月5日建修完33层后，原告向被告付款300万元。 同时查明：案涉地下室于2011年1月开始施工，至2011年7月完成基础工程，但未进行地下室面板钢筋及混凝土浇筑施工。 2011年3月20日成都交大监理公司出具《关于江南帝都项目地下室不按设计文件及施工规范有关问题的通知》：“由贵司承建的江南帝都项目正在进行地下室负二层施工，经项目监理部巡检发现：贵公司在地下室施工中，没有按设计文件和施工规范的防水要求施工，梁板混凝土没有一次性现浇，施工缝没有设置止水带。特通知要求如下：1.必须按照设计文件和施工规范有关地下室防水要求，认真按图施工，不得擅自更改施方案；2.地下室混凝土必须梁板一次性现浇，不留施工缝；3.剪力墙混凝土在施工中必须不留或少留施工缝，施工缝处必须按设计要求设置止水带。4.因该项目地下水头较大，洪水位较高，为确保地下室防水效果，要求贵司必须按设计要求做好外防水施工。请贵司接到通知后立即整改落实，否则因地下室渗漏引起的一切经济及法律责任概由贵司负责。我司将拒绝在基础分部资料上签字”。对该通知，原告表示不知情。 2011年4月18日成都交大监理公司又出具了《关于江南帝都项目地下防水有关问题的通知》：“由贵司承建的江南帝都项目现进行到地下室负一层施工，贵司对我监理部发出的《关于江南帝都项目地下室不按设计文件及施工规范有关问题的通知》置若罔闻，不回复整改，以工期紧任务重、施工要用地下水和保证以后地下室不漏水等理由强行施工。虽然该工程为拆迁安置还房，为市区重点民生工程，工期紧是事实，但是工期紧不能影响工程质量。为确保工程质量和安全，特通知如下：1.贵司变更地下室施工方案，必须征得设计和建设单位同意，否则我司将不予认可。2.贵司必须按设计要求做好外防水施工。对回填土必须分层夯实回填，严格回填材料的把关。3.必须严格工序质量验收，不得擅自隐蔽。请贵司接到通知后认真整改落实，否则因地下室渗漏引起的一切经济及法律责任概由贵司负责”。对该通知，原告表示不知情。 2012年7月24日案涉工程进行了地基与基础部分工程质量验收。该验收报告上设计单位、勘查单位、原告方均签署了符合设计要求及质量合格的意见，被告方及检测单位加盖了印章(签字)，未在签章（字）处签署意见。监理单位未在该验收报告上签章（字）。 原告于2012年8月2日开始地下室面板施工，8月26日完成地下室板面混凝土浇筑，因连续几天暴雨，2012年8月30日地下室出现底板向上拱起、开裂、地、地下室冒水的工程质量事故被告及监理单位等现场检查发现，底板钢筋未与柱、墙连接，板与墙柱之间施工缝未做止水处理等质量问题，并责成原告予以整改。相关建设主管部门亦多次发函要求原告予以整改。2012年12月30日巴中安监局组织相关专业技术人员对案涉工程地下室渗水情况进行了检查鉴定，作出了《江南帝都地下室渗水检查鉴定意见书》【巴州安监房鉴（2012）64号】。该鉴定意见书载明：根据市区政府、行政主管部门的要求，我局会同相关职能部门人员，组织专业技术人员先后多次对江南帝都地下室出现渗水等异常情况，进行了检查鉴定，情况如下：一、基本情况。整个建筑主体工程基本完工，负一层底板及四周墙体、梁、柱的混凝土已浇筑，负二层底板钢筋已绑扎，但未浇筑混凝土。二、负一层存在的问题。1.未按图纸施工，剪力墙与底板未一次同时浇筑。2.地下室负一层有两条裂缝，缝长5－6米，缝宽1－5毫米。3.地下室混凝土底板施工不规范，局部有起层、夹层等现象，施工缝未处理好。4.地下室底板混凝土内有木削，局部有露筋等现象。5.底板筋未伸入地梁。6.地下室底板混凝土局部厚度仅17厘米，不足20厘米。7.柱与板之间有裂缝。8.底板自身、底与柱墙之间渗水现象。9.地板剥离后发现靠烟草公司方向有两根地梁未做，具体位置是/18轴，P-M,18轴P-M。三、检查鉴定结论意见。未按设计及施工操作规范施工，施工质量较差。四、建议与说明：1.由有资质的设计单位，针对地下室出现的问题，提出设计整改加固方案；2.在整改施工时，要特别加强现场施工质量管理，严格按技术操作规范施工，确保施工质量。该鉴定意见书未附送鉴定机构及鉴定人员相关资质，原告表示对该鉴定意见书不知情。 在此期间，由原告编制了《巴中江南帝都地面工程施工方案》，并于2013年1月3日前后经建设、监理、设计单位审签批准后由原告组织实施整改。2013年5月10日原告、被告及设计单位、监理单位召开了主体验收会议。参会人员在会议记录上签字，各方均表示同意验收。并同日制作了主体结构分部工程质量验收报告，原告及设计单位的意见为，质量合格；监理单位意见为主体分部各项符合经审查批准的设计图纸和施工规范，质量合格，同意进入下道工序施工。被告未在该验收报告上签署意见。 2013年7月初该地下室再次出现渗水、底板开裂等质量问题。2013年7月29日巴中安监局组织相关专业技术人员对案涉工程地下室渗水情况进行了检查鉴定，作出了《江南帝都地下室渗水检查鉴定意见书》【巴州安监房鉴（2013）37号】。该鉴定意见书载明：根据市区政府、行政主管部门的要求，我局组织专业技术人员就江南帝都地下室出现渗水等异常情况，进行了检查鉴定，情况如下：一、江南帝都地下室负二层存在的问题。1.未按图纸施工，底板与墙未一次同时浇筑；2.负二层底板多处有开裂渗水，墙与底板新老混凝土结合部渗水严重；3.多处外部剪力墙出现开裂、缝长2.5－3.5米，缝宽0.5－1.0毫米；4.负二层顶板局部开裂渗水；5.坡道与剪力墙交接处有渗水现象。二、检查鉴定结论意见。未按设计及施工操作规范施工，施工质量较差。三、建议与说明：1.由有资质的设计单位，针对地下室出现的问题，提出设计整改加固方案；2.在整改施工时，要特别加强现场施工质量管理，严格按技术操作规范施工，确保施工质量。该鉴定意见书未附送鉴定机构及鉴定人员相关资质，原告表示对该鉴定意见书不知情。 2013年8月5日，原告委托四川省建筑科学研究院作出了《巴中市江南帝都地下室混凝土梁板是否满足抗浮要求及地下室挡土墙的承载力是否满足规范要求问题的技术鉴定报告》，该报告的鉴定结论为：“5.1经查阅该项目的设计施工图，其地下室负一层、负二层的底板设计厚度为200mm厚，配筋为ΦR7@150（双向双层），其配筋率不满足《混凝土结构设计规范》GB5001－2010对受弯构件最小配筋率的要求，表明该项目未对地下室底板进行抗浮设计。根据上述第4款对所抽取验算的地梁的地下室地梁及混凝土底板的验施算结果判断，该地下室负一层、负二层的地梁及混凝土板的截面尺寸及配筋不能满足地勘报告提出的相应抗浮力作用下的承载力要求。5.2根据上述条款对地下室挡土墙的验算结果，该工程所抽取的验算的地下室挡土墙的承载力不满足规范的安全性要求。5.3鉴于上述所抽取验算的负一层、负二层地下室底板、地、地梁的抗浮承载力不足，所抽取验算的负**二层挡土墙的承载能力不满足安全性要求，均影响房屋的结构安全及正常使用。对此应由原设计单位或具有相应资质的技术部门对该地下室梁板及挡土墙进行全面验算，并要根据验算结果出具加固方案，以确保房屋的安全及正常使用”。该鉴定报告未附送鉴定机构及鉴定人员相关资质，被告对该鉴定意见不予认可。 2013年8月15日巴中市建设工程质量安全监督站向原告发出建设工程质量整改通知单，责令原告根据设计单位出具的施工蓝图，限期编审施工方案，并组织施工。其他相关行政部门也就此出具了相关文件督促原告落实整改。2013年9月15日原告根据设计单位的设计图编制了《巴中江南帝都负二层地面（墙面）补强方案》并经被告、及监理单位、设计单位签字后，予以施工整改。 2013年12月20日原告、被告及监理单位签署了建筑工程隐蔽检验记录，对负二层补强处理、地、地面钢筋部位进行了验收试结果为合格。监理单位签署意见为：“该工程量系乙方返工重做工程，不作为结算依据，同意按图施工，进行下步程序”。同日，原告与监理单位签署了整体面层（混凝土面层）检验批质量验收记录，验收结论为合格。2014年1月10日原告、被告及监理单位又签署了建筑工程隐蔽检验记录，对负二层补强处理、墙、梁、钢筋部位进行了验收，检查情况为符合设计及验收规范。监理单位批注意见为：“该工程量系乙方返工重做工程，不作为结算依据，同意按图施工，进行下步程序”。2014年1月25日封闭完负二层的两个降水井。 2014年2月18日被告向原告发出通知，要求原告协助被告完善对水、电、防雷、消防、暖通、化粪池、排水、排污管网等单项工程及甲方自建部分的建筑，统一制作规范竣工图，以备验收资料备案。以上内容全部属甲方自建，不参与竣工决算，由甲方自己负责，原告方不承担责任。在此期间，部分业主入住并予以了装修施工。 还查明：原告撤离时，井道、烟道存在部分未完施工。地。地下室迄今仍存在漏水现象须长期抽水。 2014年2月18日原告向本院提起诉讼，2014年5月22日被告提起反诉。 原告提出了对工程造价、违约金和工期进行造价鉴定，及对工程进度款的应支、已支、未支金额及未按约定支付工程进度款应顺延的工期进行鉴定的鉴定申请，经本院依法委托四川省华建项目管理有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2017年9月5日出具了川华建造[2017]字第237号司法鉴定意见书。原告支付鉴定费共计104.9450万元。鉴定意见主要包括以下方面：（一）对“江南帝都”35层房产（地（地下**、地上**工程造价为40460722元；（二）地下）地下室整改加固工程造价为1517315元：壹佰伍拾壹万柒仟叁佰壹拾伍元）；（三）应付款及违约金；（四）未按约定支付工程进度款应顺延的工期。 在审理中，双方当事人对鉴定意见第一项的工程造价无异议。双方当事人均认可案涉工程已付工程款为3399015元，现欠付工程款7061707元， 本案审理过程中，原告申请对地下室的第一次施工设计是否具有抗浮设计以及地下室的施工设计是否符合《岩石工程勘察报告》关于解决地下室抗浮问题的要求。被告申请对地下室在施工过程中是否按设计要求和技术规范进行施工及两次整改是否按整改方案的技术要求和技术规范进行整改进行鉴定。在本院主持下，双方一致选定陕西省建筑工程质量检测中心有限公司作为鉴定机构。陕西省建筑工程质量检测中心有限公司接受本院委托后，到案涉工程进行了现场查勘，并组织召开座谈会，双方按鉴定要求提交了鉴定材料。陕西省建筑工程质量检测中心有限公司根据双方当事人的鉴定请求，三次完善鉴定方案。随后，本院根据陕西省建筑工程质量检测中心有限公司的方案要求，告知双方当事人按期缴纳鉴定费用。在本院通知的鉴定缴费期限内，双方当事人均未缴纳鉴定费用，陕西省建筑工程质量检测中心有限公司退回了相关鉴定材料，本院依法终止了鉴定程序。 在审理过程中，反诉被告对增加、变更、反诉请求申请书的第二项请求“判令反诉被告对案涉工程存在的挡土墙、回填等质量问题进行整改，达到合格标准”申请撤回起诉，原告同意被告撤回申请，本院予以准许。 本院认为，本案争议的焦点：1.案涉合同的效力问题；2.对案涉工程款的造价鉴定及已付工程款的确认；3.原告主张的地下室返工费用1517315元和被告主张的地下渗水必须增加的抽排水设施设备及人工费用9043650元是否应当支持；4.原告主张对川华建造[2017]字第237号鉴定意见书错漏项金额282.42万元是否应予支持；5.原告主张的违约金及资金占用利息是否应当支持；6.原告就欠付工程款及违约金和利息是否享有优先受偿权；7.巴中广建公司主张的租房损失是否应予支持。 一、关于案涉合同的效力问题 原告重庆十建公司认为，案涉项目即便涉及到部分受灾群众的拆迁安置还房，但并不能改变项目本身是一个普通的商品房性质，没有涉及到社会公共利益、公众安全，项目也不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的建设工程项目，应认定为合同有效；即使主合同无效，但相关补充协议应当有效。 被告巴中广建公司认为，本案的合同应为无效，政府还房的预算远超200万元，涉及到重大安全和民生事项，双方应当进行招投标，而未按招投标法规定进行招投标，违反强制性法律规定；同时蓝鸿泽挂靠原告公司承建案涉项目，案涉合同符合合同无效的情形。 经查，2010年6月26日巴州区巴州镇人民政府与巴中广建公司签订《房屋拆迁安置补偿协议书》，约定巴中广建公司拆迁原巴州区巴州镇人民政府的办公楼，由其开发建设案涉工程。2010年8月3日，巴中市巴州区城镇住房重建办公室向巴中市规划和建设局发出《关于将巴州镇政府综合楼危房纳入灾后重建与江南帝都一并办理相关手续的函》明确要求对“江南帝都”项目规划、拆迁、建设、施工等按城镇住房灾后重建相关政策和程序办理手续。同年11月25日原、被告签订了《建设工程施工合同》，对双方的权利义务进行了约定，并陆续签订了补充协议。 根据《中华人民共和国招投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准”、国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目”、《必须招标的工程项目规定》（2018年6月1日施行）第二条“全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上项目；……”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，本案所涉建设项目为巴州区巴州镇政府的办公用房与“宜藩小区”一并纳入拆迁还房，该项目明确确定为灾后重建项目，且项目性质为商住楼，包括政府办公用房，该建设项目关系社会公共利益、公众安全，涉及政府项目投资。巴州区巴州镇政府一共有553.53㎡国有土地，与原“宜藩小区”2804㎡国有建设用地合并使用，纳入巴中广建公司负责的“江南帝都”项目统一规划改造，巴州区巴州镇政府拆迁土地占“江南帝都”总项目的16%，因此，案涉工程属于依法应当公开进行招投标的建设项目。双方当事人未经过公开招投标方式签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议违反了法律的禁止性规定，应当无效。被告主张案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议无效的理由成立，本院予以采信。原告主张案涉工程实质是普通的商品房，资金来源也全是开发商自筹并不是招投标法所规定的必须进行招投标的情形，与案涉项目的实际情况不符，其主张案涉《建设工程施工合同》及相关补充协议有效的理由不能成立，本院不予采信。 二、关于对案涉工程款的造价鉴定及已付工程款的确认问题 四川省华建项目管理有限公司出具的川华建造[2017]字第237号司法鉴定意见书，载明：“江南帝都”35层房产（地下（地下**、地上**程造价为40460722元（大写：肆仟零肆拾陆万零柒佰贰拾贰元），庭审中，原、被告对工程造价40460722元、已支付工程款33358922元及下欠工程款7061707元均无异议。本院依法确认被告下欠原告工程款7061707元。原告主张被告应当支付工程款7061707元的理由成立，对其请求本院予以支持。 三、关于原告主张地下室返工费用1517315元和被告主张的地下渗水必须增加的抽排水设施设备及人工费用9043650元是否应当支持的问题 原告重庆十建公司认为，原告按被告提供的施工图纸进行了施工，因被告提供的第一次施工设计图未进行抗浮设计造成地下室渗水，应由被告承担地下室返工费用。 被告巴中广建公司认为，原告在地下室施工过程中，完全颠倒了施工顺序，违反了混凝土施工规范要求，施工方未按设计图纸进行有序施工，造成地下室常年渗水的原因是原告造成，因此其主张的返工费用不应当支持。 原、被告为证明各自的主张，均举出了造成地下室渗水原因的相关证据，包括原告施工不规范、被告第一次设计图纸的抗浮设计问题等。因地下室渗水造成的原因较多且非常专业，双方所举证据均不能证明造成地下室渗水的全部原因及各原因力大小。虽双方均同意委托鉴定，但因双方未按本院规定的期限缴纳鉴定机构的鉴定费用，导致鉴定不能。因此，对原告主张地下室返工费用1517315元和被告主张的地下渗水必须增加的抽排水设施设备及人工费用9043650元，本案不作处理，双方当事人可在有新的证据后，另行主张权利。 四、关于原告主张对川华建造[2017]字第237号鉴定意见书错漏项金额282.42万元是否应予支持的问题 原告重庆十建公司认为，川华建造[2017]字第237号鉴定意见书错漏项金额282.42万元，申请补充鉴定并要求被告支付。 经查，川华建造[2017]字第237号鉴定意见书作出后，重庆十建公司就所认为的错漏项向鉴定机构提出。鉴定机构对其一一进行了书面回复。本院认为，原告该项补充鉴定申请实际是对川华建造[2017]字第237号鉴定意见书的重复鉴定，该鉴定机构已经做出了合理解释，且原告认可该鉴定结论，因此，对原告的该项主张，本院依法不予支持。 五、关于原告主张的违约金及资金占用利息是否应当支持的问题 原、被告签订了《建设工程施工合同》及相应的补充协议，对双方在履行合同过程中的违约责任进行了明确约定，因案涉工程未进行招投标，原、被告签订的《建设工程施工合同》及相应的补充协议无效。因此，《建设工程施工合同》及相应的补充协议中所涉及的违约金的约定也应当无效。原告主张被告未按照约定及时支付工程款，应当按照《建设工程施工合同》及相应的补充协议约定计算违约金的理由不能成立，对其请求本院不予支持。 原告主张按月息一分计算利息。经查，双方于2011年1月5日签订的《建设工程施工合同补充协议书》第一条约定“若甲方房屋销售款迟缓，或销售房款未作其他事项支付，也不能按时拨付工程款，付款一事不算发包人违约，但延期支付的工程进度款按月利率壹分计算给乙方”，该约定不是对双方履约的违约责任约定，而是对不按时拨付工程进度款的资金利息损失约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”、十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，原、被告双方就欠付工程价款的利息进行了明确约定，其主张按照月息一分计算资金利息损失的理由成立，对其请求本院予以支持。因双方未进行结算，本院酌定从原告起诉之日起即2014年2月18日起计算至工程款付清之日止。 六、关于原告就欠付工程款及违约金和利息是否享有优先受偿权的问题 案涉工程于2014年1月25日封闭完负二层的两个降水井，随后撤出了案涉工程的建设场地，同年2月18日被告向原告发出通知，要求原告协助被告完善对水、电、防雷、消防、暖通、化粪池、排水、排污管网等单项工程及甲方自建部分的建筑，统一制作规范竣工图，以备验收资料备案。以上内容全部属甲方自建，不参与竣工决算，由甲方自己负责，原告方不承担责任。在此期间，部分业主入住并予以了装修施工。原告撤出案涉工程，被告接收使用案涉工程后，双方应该及时结算并支付相应工程款项。原告于2014年2月18日提起诉讼要求被告支付工程款项，诉讼请求中主张了优先受偿的权利。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款将该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”、第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，原告主张就欠付工程款及利息的优先受偿权，理由成立，对其请求本院予以支持。 七、关于被告主张的租房损失是否应予支持的问题 被告主张因延期交付1—4楼商业用房而造成的租房收益损失15122588元，仅提交了单方委托鉴定机构作出的鉴定结论。原告提出异议并不予认可该鉴定结论。被告未提供实际损失的证据证明其主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据……”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告应当承担举证不能的法律后果，本院对其主张的因延期交付1—4楼商业用房而造成的租房收益损失15122588元不予支持。 综上，原被告双方于2010年11月25日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效，案涉工程虽未经竣工验收，但被告已实际使用，应当履行下欠工程款的支付义务。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、原告重庆第十建设有限公司与被告巴中市广建房地产开发有限责任公司于2010年11月25日签订的《建设工程施工合同》及相关补偿协议无效； 二、被告巴中市广建房地产开发有限责任公司在本判决书生效后三十日内支付原告重庆第十建设有限公司下余工程款7061707元（以7061707元为基数，从2014年2月18日起按年利率12%计算利息至付清之日止）； 三、原告重庆第十建设有限公司就案涉工程折价或拍卖后的价款享有优先受偿权，但不得对抗已交付全部或大部分款项的商品房购买者； 四、驳回原告重庆第十建设有限公司其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告巴中市广建房地产开发有限责任公司诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费138672元，由被告巴中市广建房地产开发有限责任公司负担50274元，原告重庆第十建设有限公司负担88398元；反诉案件受理费145900元，由原告重庆第十建设有限公司负担45900元，被告巴中市广建房地产开发有限责任公司负担100000元；财产保全费5000元，由原告重庆第十建设有限公司负担2500元，被告巴中市广建房地产开发有限责任公司负担2500元；鉴定费1049450元，由原告重庆第十建设有限公司负担600000元，被告巴中市广建房地产开发有限责任公司负担449450元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 刘伯梅 审 判 员 杨 垚 审 判 员 杜觐良 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 陈长育 书 记 员 吴 鹏