广东省东莞市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤19刑终1176号原公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）丰辉，男，1984年5月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为山东省曲阜市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月21日被羁押并刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。委托辩护人田皓文，系广东砝码律师事务所律师。东莞市第一人民法院审理东莞市第一市区人民检察院指控原审被告人丰辉犯诈骗罪一案，于2020年8月5日作出（2019）粤1971刑初4340号刑事判决。宣判后，原审被告人丰辉不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经讯问丰辉，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。全案现已审理终结。原判认定，2014年年初，被害人蔡某经营的东莞市福民进出口有限公司在东莞市国家税务局有5000万的出口退税没有结清。2014年3月25日，蔡某来到东莞市**********的东莞市德丰实业有限公司找到被告人丰辉委托其代办理该事项，丰辉谎称有关系可以通过关系帮蔡某的公司办理退税，双方约定由蔡某先给丰辉70万元作为办理退税的前期费用，如果在22个工作日内办理不成，蔡某可以拿着丰辉提供的支票到银行取回70万元。后双方在德丰实业有限公司签订协议书，并由蔡某交付前期费用70万元给丰辉，丰辉将一张票面金额为70万元的支票交给蔡某。后到约定日期，丰辉没有成功办理上述事项，蔡某2次拿着丰辉提供的支票到银行取钱，发现该支票为空头支票无法兑现。后蔡某联系丰辉还钱，丰辉一直拖延。至2016年1月，蔡某无法联系丰辉，后于2016年3月8日报案。2016年3月11日，丰辉向蔡某写下了两份还款协议书，包括涉案70万元还款计划，以及拖欠蔡某394万元的还款计划。在2016年3月18日至4月12日期间，丰辉通过网上银行向蔡某退赃43000元，从2018年2月开始，丰辉陆续向蔡某的微信转账11笔共计退赃55300元。2019年1月21日，公安机关决定对本案立案侦查。2019年2月19日，被告人丰辉退赃60万元到被害人蔡某的工商银行的账户上。2019年2月21日，丰辉到本市虎门车站派出所主动投案。以上事实，有经原审法庭举证、质证的现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，到案经过，扣押清单，支票，收条，微信聊天记录，手机短信截图，协议书，承诺书，还款计划，理财金账户历史明细清单，公司情况材料，银行卡转账记录，银行流水，证人苏某、蔡某2的证言，被害人蔡某的陈述及辨认笔录，被告人丰辉的供述等证据证实原判认为，被告人丰辉无视国法，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人丰辉犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人丰辉当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。鉴于被告人丰辉在被害人报案后已向被害人蔡某退回698300元，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人丰辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。二、责令被告人丰辉在本判决发生法律效力之日起十日内向被害人蔡某退赔人民币1700元。上诉人丰辉提出：1、其行为应构成合同诈骗罪并非诈骗罪，原判认定事实不清，适用法律错误。2、原判遗漏其具有自首情节导致量刑过重。3、其无犯罪前科，判决前已基本全部归还被害人的损失，原判对此予以忽略，对其量刑过重。请求本院从轻改判。辩护人田皓文所提辩护意见与丰辉的上诉意见基本一致。经本院审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人丰辉及辩护人田皓文所提的上诉、辩护意见，本院综合查证评判如下：1、关于丰辉在本案中行为的定性问题，控辩双方争议的焦点是定合同诈骗罪，还是诈骗罪。经查，合同诈骗罪（第二百二十四条）被规定于《刑法》第三章第八节中，归类为破坏社会主义市场经济秩序罪，其保护的法益为合同制度的可信赖性及以此为基础的正常的市场经济秩序。诈骗罪（第二百六十六条）被规定于《刑法》第五章中，归类为侵犯财产罪，其保护的法益是公私财产的所有权。该二个罪名根本的区别在于立法所保护的法益不同。本案中蔡某、丰辉二人签署协议约定的事项（合同标的）是丰辉通过找关系帮蔡某将其被税务机关扣押的一笔税款收回，蔡给予以相应报酬。而找关系将违规被扣的税款解封并非一般的市场经营行为，实际上丰辉及其控制的公司均未将此作为一项公开的业务。丰辉隐瞒真相骗取蔡某的钱本身并不会对相应的市场秩序造成损害，却直接侵害了蔡的财产权利。故蔡、丰二人就办理退税一事签署协议并非认定丰辉行为性质的主要考虑因素，丰辉以隐瞒真相的方式骗取蔡某钱财，其行为构成诈骗罪。原判对丰辉的定罪并无不当。上诉人丰辉及其辩护人所提的丰辉应构成合同诈骗罪的意见不能成立，本院不予采纳。2、关于丰辉是否具有自首情节。根据到案经过，丰辉是主动到公安机关投案的。经审查丰辉在公安机关所作的讯问笔录及审查起诉笔录、审判笔录（庭审时表示对指控事实不持异议），丰辉对其以帮忙办理退税为名收取蔡某70万前期运作费用的基本事实一直是供认不讳的，其仅是对该70万的去向拒不交代，但拒不交代赃款去向应当认定为上诉人隐瞒事实真相的其中一部分，该情节是认定上诉人具有非法占有赃款故意的其中一个条件。因此，可以认定丰辉在主动投案的情况下已如实供述主要犯罪事实，构成自首。丰辉及其辩护人所提的丰辉具有自首情节的意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人丰辉无视国法，以隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。丰辉案发后主动到公安机关投案，到案后如实供述主要犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。丰辉在一审判决前向被害人退回大部分赃款，可酌情对其从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定上诉人丰辉具有自首情节而导致量刑过重，本院予以纠正并依法对丰辉减轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项；《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、维持东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初4340号刑事判决第一项的定罪部分及第二项；二、撤销东莞市第一人民法院（2019）粤1971刑初4340号刑事判决第一项的量刑部分；三、上诉人丰辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月21日起至2025年2月20日止）本判决为终审判决。审判长  陈莫强审判员  郑寒草审判员  黎梓材二〇二〇年十月三十日书记员  陈拓奇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。