广东省惠东县人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1323民初1840号原告：林衍锦。委托诉讼代理人：欧阳武，广东港惠律师事务所律师。被告：范会云。被告：刘昌沛。原告林衍锦与被告范会云、刘昌沛建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告林衍锦的委托诉讼代理人欧阳武、被告范会云到庭参加诉讼，被告刘昌沛经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林衍锦向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告于2018年3月8日签订《建设工程施工合同》无效；2.判令两被告自行撤离承建原告施工场地；3.判令两被告支付原告拆除被告已建地面一层房屋拆除费用（以评估价为准）；4.被告返还已收取原告工程款190000元及水电费18000元，共计208000元；5.案件受理费由两被告共同承担。诉讼过程中，原告林衍锦变更诉讼请求为：1.确认原告与被告于2018年3月8日签订《建设工程施工合同》无效；2.判令被告承担不符合设计要求建筑物拆除价值评估25403元，柱梁、承台修复价值评估540343元，工程破碎、建渣清运费用价值评估27874元，合计593620元；3.判令被告因承建工程质量问题造成原告损失329394.77元[593620-（454225.23-190000）=329394.77元]；4.判令被告支付质量是否合格鉴定费25000元、造价鉴定费5517元、修复评估费10000元。事实和理由：原告与被告系经朋友介绍认识。原告需在惠东县黄埠镇兴建13层楼房，被告自称具备相应资质和能力承接该工程。原告因被告承诺，就该房屋承建事项与两被告协商，双方于2018年3月8日签订《建设工程施工合同》。该合同约定工程概况、每层建筑面积、承包工程内容、价款、工程质量标准、双方权利义务等。合同签订后，两被告组织工人进场施工，并不间断向原告预支工程款。两被告在施工兴建第一层过程中，原告发现两被告未能看懂图纸，不具备承建工程施工能力。经从事同类行业人士查看，两被告所做一楼主体水泥标号、混凝土质量不达标，为了防止损失继续扩大，原告要求被告停止施工。原告委托广东东森检测技术有限公司检测，该公司检测报告明确抽栓一层10个构件，混凝土强度值未达标，原告并将此事项告知两被告，并要求两被告停工检测。2018年8月21日，原告与被告共同出具委托书，由双方委托他人聘请有资质的检测单位检测，2018年9月5日，由深圳市建研检测有限公司出具检测报告，确认抗压强度不达标的事实。为此，原告基于安全角度，特要求被告不能继续施工。现今，原告多次要求被告就所做工程不合格事项导致损失等协商，被告未予理会，原告认为，由于本案被告不具备承建资质，原、被告双方签订的合同应认定无效；由于被告所做工程质量不合格，故此，两被告应当返还原告所支付一楼的工程款及赔偿损失和支付拆除费用，因两被告未能与原告协商解决，原告为了维护自己合法权益，特向法院起诉，请法院予以支持。被告范会云辩称，扣除掉已经结算的桩基工程外，原告仅支付了24万元工程款，总工程款70到80万元原告都还没有支付；当时做基础是13层的，当时双方约定建到13层的话，基础的钱就不用原告支付，现在只建设到第一层，基础的钱原告就要支付，而且原告已经将房子装修并且出租，原告应该支付工程款。庭审过程中，被告范会云以原告林衍锦未支付剩余工程款为由向本院提起反诉，请求原告支付剩余工程款52万元。本院当庭受理了其反诉，但被告范会云在本院向其送达《交纳诉讼费用通知书》后，未在规定的时间内预交反诉费，故本院依法按被告范会云撤回反诉处理。被告刘昌沛未作答辩，亦未向本院提交相关证据。原告林衍锦围绕其诉请依法提交了如下证据：1.原、被告身份证复印件；2.建设工程施工合同；3.借条（地基工程款）；4.借条（地面**工程款）；5.委托书、深圳市建研检测有限公司混凝土芯样抗压强度检测报告。被告范会云围绕其辩解依法提交了如下证据：1.被告范会云自行委托案外人制作的工程结算书；2.检测报告；3.设计图纸。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的质证、陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月8日，原告林衍锦作为甲方与被告范会云、刘昌沛共同作为乙方签订了《建设工程施工合同》，合同主要约定：“一、工程概况：大约13层楼房，看承包商的质量决定做多少层，总承包工程（具体按图纸施工，图纸需双方确认签名盖章）。1.1工程地点：黄埠。1.2每层建筑面积：约376.25平方米。1.3施工承包内容：按甲方提供图纸，由乙方包工包料施工……第3条合同工期，3.1开工日期：以甲方通知时间为准。第4条工程质量标准，4.1质量要求：工程质量达到本工程设计图纸、招标文件、合同文件、执行的相关规范所要求的质量标准。4.2质量验收：除满足设计图纸要求的验收要求外，本工程质量验收标准按《住宅建筑规范》为国家标准，编号为GB50368-2005及《汕尾市市建筑工程质量管理暂行规定》进行验收，合格率100%。第5条合同单价和价款，5.1合同单价：1.4以上内容按建筑面积每平方米1100元人民币综合单价包干+（冲孔桩基12根钢筋混凝土浇筑完成共8万元）。第九条甲方工作，9.1施工用水、用电接驳点：由二级变电接驳点、水电线路安装及拆除费用由乙方负担。水电费由乙方承担。9.2周围的安全防护材料与施工由乙方负责。第11条双方约定，11.3甲方有权监督检查乙方的施工安全、质量、进度，对违规操作或达不到本工程要求乙方立即整改，经整改后仍存在严重影响工程质量、安全或进度的现象时，甲方可调整本合同。如乙方违约或涉及质量、安全、进度，甲方解除本合同并将乙方清退施工现场，甲方另行组织施工，由此造成甲方的损失由乙方承担赔偿责任。第17条工程款的支付，17.1预付款:本工程不预付工程款。17.2进度款及结算款：每淋一层板甲方付给乙方12万元正，每做红砖甲方付给乙方5万元正，沙浆每批好一层甲方付给乙方5万元，买瓷砖、门甲方付给乙方按每层5万元正。做外墙瓷砖甲方付给乙方14万元正，工程承包范围总体完工退场时支付至总价的90%，余款单项工程验收合格后付清。”合同落款处有原告林衍锦及被告范会云、刘昌沛签名按指模。合同尾部空白处有手写字体“2018年5月21日楼房第一层必须完工，接着一个月之后完工后面四层，如果未按时完工，违者一天罚款人民币壹仟元正。升降架不可以坐人，违者一次罚款壹仟元正。”旁边有原告林衍锦及被告范会云、刘昌沛签名按指模。另有手写字体“本工地电表不允许外接电线给其他工程工地，其原因涉及到安全问题，并违反政府规定。一旦发现有外接电线的情况，马上终止本合同，不与结算剩余工程款，且一切法律责任和经济责任由刘昌沛负责。”旁有原告林衍锦及被告刘昌沛签名按指模。原告林衍锦与被告范会云、刘昌沛另行约定“1.由先前合同约定的每淋一层板付12万元现改为15万元。2.工程从2018年5月21日起共十个月时间必须完工，期间包括室内装修全部完工。如果10个月内没有全部做好，逾期一天罚款壹仟元（￥1000元），以此类推。超过一个月没有完工工程，而且没人开工，甲方有权不予结算工程款，并将乙方清理出工地。一切法律责任和经济责任由乙方承担，与甲方无关。”作为上述《建设工程施工合同》的附件。原告林衍锦与被告范会云共同确认：上述《建设工程施工合同》签订后，案涉工程于2018年3月份开始施工，并于2018年5月30日停工；停工当时施工现场状况为混凝土做了一层，木板做了第二层；扣除桩基工程，原告共支付了240000元工程款。原告林衍锦自认案涉工程没有取得建设工程规划许可证，所在土地亦没有相应的国有土地使用权证。被告范会云自认其无相应的建筑施工资质。诉讼过程中，原告林衍锦申请对案涉工程的施工质量、工程修复费用价值、已完成工程量造价进行评估鉴定。本院依法摇珠确定分别由广东合正建筑物鉴定检测有限公司、广东惠亿价格事务所有限公司、广东惠通工程顾问有限公司分别对上述申请事项进行评估、鉴定。2019年8月27日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出合正房鉴字（2019）第W1029号房屋施工质量鉴定报告，鉴定结论为：“1.抽检柱纵向钢筋数量符合设计要求；2.抽检的柱、梁箍筋加密区箍筋间距不符合设计要求；3.抽检的承台、柱、梁板混凝土不满足设计要求，抗压强度不合格；4.外观质量不合格。”2020年6月23日，广东惠亿价格事务所有限公司作出惠亿价评字[2020]第046号价格评估结论书，评估结果为：“标的对两被告所做工程（主要：柱梁、承台）的修复费用价值（593620元）=不符合设计要求拆除建筑物价值（25403元）＋工程柱梁、承台修复价值（540343元）+工程建渣破碎装车、建渣汽车清运费用价值（27874元）。2020年8月28日，广东惠通工程顾问有限公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：“林衍锦住宅楼已完成工程量造价鉴定为454225.23元。”另查，根据被告范会云、刘昌沛于2020年4月26日提交的案涉工程施工场所图片显示，对比停工时的现场状况，案涉工程所建造的房屋已进行了砌墙、铺水泥等，并在外墙贴有瓷砖。原告林衍锦称，对于案涉房屋没有进行修复，我们认为是全部不合格，需要进行拆除；现房屋状况是用铁皮围起来了，为了防止拾荒人员去拾取；即使是砌了墙贴了瓷砖也不影响该建筑物质量不合格。被告范会云称，原告林衍锦已于2020年4月15日将案涉房屋进行砌墙装修好租给别人用作商业用途，另一方面却又质疑质量不达标不合格；施工的时候混凝土确实是人工搅拌的，抗压程度不可能达标，但原告是同意的。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原告林衍锦未取得建设工程规划许可证等规划审批手续,被告范会云、刘昌沛未具备相应的建筑施工资质却承包房屋建设工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”的规定，原告林衍锦与被告范会云、刘昌沛于2018年3月8日签订的《建设工程施工合同》及其附件为无效合同。关于被告范会云、刘昌沛是否应向原告林衍锦支付所做工程的修复费用问题，分述如下：1.广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出合正房鉴字（2019）第W1029号房屋施工质量鉴定报告、广东惠亿价格事务所有限公司作出惠亿价评字[2020]第046号价格评估结论书、广东惠通工程顾问有限公司作出工程造价鉴定意见书，其评估程序合法，评估机构和评估人员具备鉴定资质，对于上述评估鉴定结论，本院予以确认。根据上述评估鉴定结论，案涉工程质量不符合设计要求，因该案涉工程质量问题所造成的损失即为对案涉工程进行修复所需费用为593620元。2.原告林衍锦自认案涉工程所在的土地并未取得相应的国有土地使用权证，亦在未取得建设工程规划许可证等规划审批手续预建造高达13层的房屋，且明知被告范会云、刘昌沛不具备相应的建筑施工资质仍与被告范会云、刘昌沛签订《建设工程施工合同》，即原、被告双方对合同的无效及案涉工程质量不合格均存在过错。被告范会云辩称原告已将涉案建筑物出租却又质疑建筑物不合格，对此，本院认为，工程质量是工程建设的根本，案涉建筑物质量不合格已经鉴定且被告范会云也予以自认，即两被告承建的建筑物中加密区箍筋间距、承台混凝土强度、柱子混凝土强度、梁板混凝土强度均不符合设计建设13层房屋的要求，案涉建筑物质量不合格与原告使用建筑物不存在必然联系，原告在确定案涉建筑物质量不合格后对其进行利用亦符合经济效益原则。故对被告范会云的上述辩解不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”的规定，原告林衍锦及被告范会云、刘昌沛均应对案涉工程质量问题所造成的损失即对案涉工程进行修复所需费用承担相应的责任。结合原、被告双方的过错程度，本院酌定原告林衍锦及被告范会云、刘昌沛对因质量问题造成的损失即修复费用各承担50%的责任，即原告林衍锦自行承担案涉工程的修复费用296810元，被告范会云、刘昌沛承担所做工程的修复费用296810元。根据上述评估鉴定结论，案涉工程已完成工程量造价为454225.23元，扣减原、被告双方均确认的原告林衍锦已支付的工程款240000元，原告林衍锦剩余未付工程款为214225.23元。为避免诉累，虽然被告范会云的反诉未进行审理，但原告诉请修复费用与案涉工程款进行抵扣，本院予以照准。结合被告范会云、刘昌沛应承担的案涉工程的修复费用296810元，被告范会云、刘昌沛仍应向原告林衍锦支付修复费用82584.77元[被告应赔付的修复费用296810元-被告仍未获得的工程款214225.23元]。原告林衍锦诉请超出的部分，本院予以驳回。综上，被告刘昌沛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二条规定，判决如下：一、确认原告林衍锦与被告范会云、刘昌沛于2018年3月8日签订的《建设工程施工合同》及其附件为无效合同；二、被告范会云、刘昌沛于本判决发生法律效力之日起7天内向原告林衍锦支付82584.77元修复费用；三、驳回原告林衍锦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13435元(原告林衍锦已预交)，由原告林衍锦负担12001元，由被告范会云、刘昌沛负担1434元。鉴定费（工程质量）25000元、鉴定费（工程造价）5517元、鉴定费（工程修复）10000元，合共40517元（原告林衍锦均已预缴），由原告林衍锦负担20258.5元，由被告范会云、刘昌沛负担20258.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黄新娣人民陪审员  胡秀连人民陪审员  刘火荣二〇二〇年十月三十日法官助理周洁玲书记员赖丽娴