山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2172号 上诉人（原审原告）：青州市建筑安装公司，住所地山东省青州市玲珑山中路**。 法定代表人：陈景法，经理。 委托诉讼代理人：于世民，山东舜达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青州市博雅房地产开发有限公司，住，住所地山东省青州市新西环路西侧/div> 法定代表人：李信，经理。 委托诉讼代理人：崔继周，山东九州天衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琛，山东九州天衡律师事务所实习律师。 上诉人青州市建筑安装公司（以下简称青州建安公司）因与被上诉人青州市博雅房地产开发有限公司（以下简称博雅房地产公司）合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青州建安公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.请求一、二审诉讼费由博雅房地产公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“原告并未提交被告违反和解协议约定的证据，因此其关于被告应支付被告违约金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持”是错误的。青州建安公司要求博雅房地产公司为指定的第三人办理不动产手续，但其拒不办理，青州建安公司无法举证证明没有发生的事实。博雅房地产公司是否履行了和解协议的举证责任并不是青州建安公司的义务，博雅房地产公司有义务证明是否履行了合同义务，或者履行的合同义务是否符合合同约定。一审法院对举证责任的分配不符合法律规定。二、青州建安公司是依据（2017）鲁07执335号之二执行裁定提起诉讼的。双方在（2017）鲁07执335号案件执行过程中达成执行和解协议，博雅房地产公司以房产抵顶工程款。但房屋交付后，其违反协议第六条的约定，要求青州建安公司缴纳开发企业应承担的销售增值税、土地增值税、企业所得税、附加税等，该税率达房屋总价款的17%，否则不予办理不动产手续。纠纷发生后青州建安公司申请恢复执行。后经调解不成，一审法院作出（2017）鲁07执335号之二执行裁定，要求青州建安公司通过诉讼解决。三、一审期间博雅房地产公司提交的证据二（协议书四份），证明青州建安公司抵顶的房屋已经出售，青州建安公司要求办理不动产手续，但其拒不办理，证明其违反和解协议第六条的约定。四、在本案一审诉讼期间得知博雅房地产公司将抵顶给青州建安公司的1-2-302房屋一房两卖，严重侵害了青州建安公司的利益。五、一审期间博雅房地产公司提交的不动产发票五份，欲证明其已经按照约定承担了税费。涉及该五份不动产发票的五套房屋博雅房地产公司私自将已经抵顶给青州建安公司的房屋另行出售给了第三人。六、一审法院查明的“原告要求被告办理5-1-202和3-1-401两套房产手续，因该两套房屋处于查封状态而未于办理”与事实不符。七、执行和解协议签订后青州建安公司将取得的房产中的四套抵顶了工程款和售出。另外十套与魏守虎签订售房协议，但是在青州建安公司没有收到房款时，博雅房地产公司与魏守虎串通在没有依据青州建安公司的要求和指定的情况下，将其中五套房私自出售给了第三人，并办理了不动产手续。八、执行和解协议签订后，由于一审法院错误的解封和查封，导致博雅房地产公司将青州建安公司所有的房屋过户到第三人名下。九、在青州建安公司申请恢复执行时，一审法院准备拍卖部分房产作为博雅房地产公司应缴税款交付税务机关依法办证，但未实现。十、依据和解协议第11条的约定，博雅房地产公司不履行协议第4、6、7、8条的约定，承担双倍抵顶房款的赔偿责任。青州建安公司仅主张抵顶房款的三分之一，符合法律规定。 博雅房地产公司辩称，一、关于执行和解协议的履行问题，博雅房地产公司已经按照执行和解协议的约定用14套房产抵顶了青州建安公司的工程款，并交付给了青州建安公司，青州建安公司更换了门锁。同时，青州建安公司将4套房产自行出售，其余10套房产出售给案外人，博雅房地产公司已经完成了工程款的支付义务。依据执行和解协议第5条的规定，博雅房地产公司将房屋交付青州建安公司后，其应当开具工程税票，时至今日未履行上述开票义务。二、关于违约金的问题，博雅房地产公司已经将执行和解协议的主要条款履行完毕，而且青州建安公司主张博雅房地产公司不履行执行和解协议约定要支付违约金，执行和解协议中对双方的权利义务是相互的，博雅房地产公司依照执行和解协议的规定办理了不动产手续，没有办理不动产手续的5-1-202和3-1-401房产因查封未办理，因此博雅房地产公司不存在违约的事实。三、关于证人的问题，一审审理过程中，青州建安公司申请刘某出庭作证证实其主张，该证人证言属于虚假陈述。证人陈述的房产系龙祥新村6号楼西单元1楼西户房屋，系李义抵顶给陈子平的房屋。请求二审法院依法维持原判，驳回青州建安公司的上诉请求。 青州建安公司一审起诉请求：1.判令博雅房地产公司履行和解协议第6条约定，为指定的购房户办理不动产手续；2.判令博雅房地产公司承担违约金100万元；3.诉讼费由博雅房地产公司负担。 一审法院认定的事实：2011年10月1日，博雅房地产公司（甲方）与青州建安公司（乙方）签订工程承包合同，约定由乙方承建龙祥新村5、6、7号楼。合同签订后，青州建安公司依约进行了施工，工程竣工验收合格后，起诉要求博雅房地产公司支付剩余工程款，法院于2016年11月30日作出（2015）潍民初字第2号判决书，判决：博雅房地产公司偿还所欠青州建安公司工程款3354838.42元。判决生效后，因博雅房地产公司未履行判决所确定的义务，青州建安公司遂申请强制执行〔执行案号为（2017）鲁07执335号〕。执行过程中，双方达成和解协议。和解协议主要约定：博雅房地产公司（称甲方）用自己名下位于临朐县××路××号“龙祥新村”14套房产，合计1643.79平方米，以每平方米2100元的价格，抵顶其应支付青州建安公司（称乙方）工程款，包括生效法律文书确定的债务及诉讼费、保全费、执行费、迟延履行金等所有债务……4、甲方保证抵顶的房屋手续齐全（包括开发手续五证齐全）、无抵押、无查封，权属清楚无任何争议。5、乙方接受抵顶房屋后，依据工程款数额为甲方开具相应工程款税票……6、该房屋依据约定的抵顶价格交付乙方后，甲方保证依据乙方要求为乙方指定的第三人办理房屋销售手续，甲方应按一般购房用户平等对待，购房户需缴纳的税费由乙方承担，甲方不得拖延或另行收取法定费用之外的其他费用……10、甲方将抵顶房屋交付乙方后，（2015）潍民一初字第2号判决书所涉及的纠纷一次性解决，再无纠纷。协议签订后，博雅房地产公司向青州建安公司交付了14套房产并更换了门锁。青州建安公司将其中部分房产对外进行了销售并签订了购房协议，但在办理房屋过户手续时，双方对和解协议第6条的税费承担问题发生争议，青州建安公司认为博雅房地产公司没有履行协议，申请恢复原判决执行，法院于2019年10月18日作出（2017）鲁07执335号之二裁定书，裁定：不予恢复（2015）潍民一初字第2号民事判决书的执行。青州建安公司遂以博雅房地产公司违反和解协议第6条，致使其债权无法实现为由诉至一审法院。 审理过程中，青州建安公司主张博雅房地产公司违反和解协议第6条的约定，未按照要求为指定的购房户办理房产手续。博雅房地产公司对此不予认可，认为青州建安公司没有提交博雅房地产公司违约的证据，不能证实其主张。 另查明，青州建安公司要求博雅房地产公司办理5-1-202和3-1-401二套房产手续，因该二套房屋处于查封状态而未予办理。 一审法院认为，青州建安公司与博雅房地产公司在执行中达成的和解协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应按照协议约定履行各自的义务。在履行和解协议过程中，和解协议的主要条款已经履行完毕，双方虽然在办理房产手续和开具相关发票等义务的履行上存在瑕疵，但双方依照合同的约定相互协调，认真履行和解协议是可以解决的，因此，青州建安公司主张博雅房地产公司履行和解协议第6条约定，为指定的购房户办理不动产手续，于法有据，予以支持。但青州建安公司并未提交博雅房地产公司违反和解协议约定的证据，因此其关于博雅房地产公司应支付违约金的主张，无事实和法律依据，不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、青州市博雅房地产开发有限公司履行和解协议第6条，依照约定为青州市建筑安装公司指定的购房户办理不动产手续。二、驳回青州市建筑安装公司的其他诉讼请求。案件受理费13800元，由青州市建筑安装公司负担6900元，由青州市博雅房地产开发有限公司负担6900元；保全费5000元，由青州市建筑安装公司负担。 二审期间，青州建安公司提供以下证据：证据一、2020年8月17日临朐县不动产登记中心出具法院解封时间证明；证据二、2020年8月17日从临朐县不动产登记中心调取的（2017）鲁07执335号协助执行通知书；证据三、一审法院（2017）鲁07执335号执行卷宗查取的第42页证明查封清单；证据四、一审法院（2017）鲁87执335号执行卷宗查取的第50页解封查封申请。以上证据证明青州建安公司申请解封的房屋与一审法院解封的房屋不一致，因一审法院错误解封，导致青州建安公司的五套房屋被别人霸占。申请解封的五套房屋并未解封，法院解封的八套房屋与申请的五套完全不一致。 博雅房地产公司质证称，对证据的真实性无异议，因证明内容涉及法院的执行，具体情况不清楚。 博雅房地产公司提供以下证据：证据一、协议书一份，证明一审证人刘某证言龙祥新村6号楼西户房产（6-3-202）出售给第三人，并非刘某的房产，该证言虚假。证据二，录音笔录2份及光盘一份，证明刘某、王朋等三人共同用龙祥新村3号1单元201室（3-1-201）抵顶工程款，而且刘某欠款数额很低。 青州建安公司质证称，6-3-202房屋已抵顶给陈子平。对证据二的真实性有异议，不认可证明目的，但3-1-201房屋抵顶给刘某了。 经审查，本院认为，青州建安公司、博雅房地产公司提交的上述证据与本案待证事实并无关联，均不予采信。 另查明，涉案5-1-202和3-1-401房产已于2019年4月10日解封。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，二审的焦点问题是青州建安公司请求主张的违约金一审未予支持是否正确。 本案中，青州建安公司主张博雅房地产公司在履行和解协议的过程中存在违约。博雅房地产公司对此不予认可，主张其已依照和解协议办理了不动产登记手续，5-1-202和3-1-401房产系因查封未予办理，其并未违反约定。 本院认为，青州建安公司主张博雅房地产公司未履行和解协议第6条“该房屋依据约定的抵顶价格交付乙方后，甲方保证依据乙方要求为乙方指定的第三人办理房屋销售手续”，但青州建安公司未提交证据证明其向博雅房地产公司作出书面通知或者以其他方式就“指定的第三人”进行明确。在青州建安公司对其与魏守虎签订售房协议未持异议的情况下，魏守虎持该协议与博雅房地产公司办理房屋销售手续，并未违反青州建安公司与博雅房地产公司之间的约定。关于青州建安公司主张一审法院错误保全和解封问题，不属于本案审查范围，可另寻其他法律途径解决。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。青州建安公司虽主张博雅房地产公司在履行和解协议的过程中存在违约，但未提交充分证据予以支持，应当承担举证不能的不利后果，一审法院对此未予支持，并无不当。 综上所述，青州建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由青州市建筑安装公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李守军 审 判 员 栾建德 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十月二十日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼