山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4999号上诉人（原审原告）：于恒菊，女，1966年11月3日出生，汉族，住地泗水县。委托诉讼代理人：马新华，泗水县法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：徐清刚，男，1974年11月17日出生，汉族，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：王磊，泗水泗圣法律服务所法律工作者。上诉人于恒菊与上诉人徐清刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省泗水县人民法院（2020）鲁0831民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于恒菊上诉请求：1.变更原审判决第一项为徐清刚增加赔偿数额1万元；2.诉讼费由徐清刚承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、徐清刚驾驶的车辆系机动车辆，发生交通事故系徐清刚追尾将骑电动车停在路边的于恒菊撞伤；应当负事故的全部责任。二、发生交通事故后，于恒菊被严重撞伤，伤势很重。徐清刚并没有受伤，有条件报案，而没有报案，且徐清刚将现场车辆移走，破坏现场，致使该交通事故无法认定责任大小，依据法律规定徐清刚应当承担全部责任。三、于恒菊要求的误工费，一审法院没有依据现有的规定给予支持，按照农村居民的人均纯收入进行计算错误。四、一审法院判定徐清刚承担90%的赔偿责任不当，应当承担全部的赔偿责任。徐清刚辩称，本案案由是身体权健康权纠纷，是于恒菊的车追尾的徐清刚的电动车，误工费应该按照户口性质进行计算的。应该由于恒菊承担主要或者全部责任。徐清刚上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.一、二审诉讼费由于恒菊承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院依据于恒菊一审提供的一份不清晰的录音材料认定徐清刚驾驶摩托车将于恒菊致伤是认定事实错误，根据双方庭审提供的证据材料看，于恒菊一审时仅提供录音一份，当庭播放时，徐清刚质证明确表示，该录音不清晰，无法辨认事实真相，徐清刚当庭也提供了一份书证，该书证是发生交通事故后，于恒菊本人于2019年7月28日首次门诊治疗过程中，自述为：“患者于1小时前被电动车碰伤左小退、左足等，伤后无昏迷，即感伤处疼痛，伴活动障碍”，显而易见，于恒菊的第一次陈述才是最真实的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第三、四款规定，原始证据的证明力大于传来证据，直接证据大于间接证据。徐清刚提供的于恒菊自述的门诊病历，其证据效力优于于恒菊提供的录音证据。二、一审庭审结束后，于恒菊向一审法院提供了一个所谓民警的手机号码供法官进行核实，一审法官仅以于恒菊自行提供的手机号码拨打核实，违背法律程序规定，其理由是：(1)于恒菊提供的手机号码是否系派出所民警?是否系当时出警人员?电话核实中所谓民警的陈述是否属于个人证人证言还是代表派出所的陈述?(2)退一步讲，即使是民警身份，其作为证人应当出庭作证接受当事人的询问质证。因此对于事实的认定应当依据证据，而不是单纯的自由心证，且本案根本不需要适用自由心证。三、一审法院认定双方的碰撞过程，仅以于恒菊一审时起诉状的陈述认定显然错误，在庭审过程中，徐清刚也陈述了事情的经过，双方均是在同向行走过程中撞在一起，于恒菊自认太阳帽遮住眼没看见才撞一起，一审法院在双方各自不一样的陈述基础上，不能分析得出于恒菊在路边将于恒菊碰伤的事实。四、一审法院在认定于恒菊的具体损失问题存在错误，具体为：于恒菊为证实医疗费支出问题，在一审时提交的住院病案中明确记载有“糖尿病(2型)、高血压(2级)”，对于该两项治疗费用的支出并非外伤性治疗，与外伤没有关联性，因此徐清刚质证要求于恒菊进一步提供证据证明医疗费支出的合理性问题，于恒菊未再举证，一审法院既没有责令于恒菊继续举证，也未在判决中明确认定的理由，显然不当。五、一审法院在认定过错比例分担中，认定徐清刚承担90%的过错赔偿责任错误，本案为双方互碰引起的交通意外事故，且在事故事实上双方各执一词，然而在认定责任中，应当依据发生交通事故的形成原因进行认定，一审法院认定徐清刚承担90%的赔偿责任缺乏事实和法律依据。于恒菊向一审法院起诉请求：1.判令徐清刚赔偿于恒菊因交通事故造成的损失共计141359.28元，去除对方垫付医疗费22977.96元，现还需赔偿损失118381.32元。一审法院认定事实：2019年7月28日10时30分许，徐清刚驾驶摩托车，沿泗水县泉衍路由西向东行驶至圣安路交叉路口东处，与在路边的于恒菊发生碰撞，导致于恒菊受伤住院治疗30天。期间，徐清刚垫付医疗费22977.96元。2019年11月18日，依于恒菊申请，济宁正诚法医司法鉴定所对于恒菊进行伤残程度及后续治疗费进行鉴定，产生鉴定费1300元，结果为：于恒菊左肩关节功能丧失61％，属十级伤残；二次手术医疗费约需人民币壹万元。一审法院认为，公民的人身权、财产权受法律保护，因过错侵害他人民事权益的，应承担相应的民事责任。本案中，徐清刚驾驶肇事摩托车将于恒菊撞伤，应当按其责任大小进行赔偿。发生交通事故后，双方均具备报警条件而未报警，导致现在无确切证据准确认定双方责任大小，酌定徐清刚对于恒菊损失负90%的责任。于恒菊损失认定及承担。1.医疗费，根据医疗票据、用药清单认定26269.28元；2.后续治疗费，根据评估报告认定10000元；3.误工费，按农村居民收入标准17775元／365天*102天=4967元；4.护理费：2人*80元/天*30天=4800元；5.住院伙食补助费：50元/天*30天=1500元；6.伤残赔偿金10级伤残：42329元/年*20年*10%=84658元；7.鉴定费：1300元；8交通费酌定400元。合计133894.28元。因徐清刚驾驶摩托车(机动车)，应首先按交强险划分责任：1.伤残赔偿分项(含误工费4967元、护理费4800元、伤残赔偿金84658元、鉴定费1300元、交通费400元)96125元不分成由徐清刚承担。2.医疗费分项(含医疗费26269.28元、后续治疗费10000元、伙食补助费1500元)中10000元不分成由徐清刚承担；剩余27769.28元，徐清刚再承担24992.35元(27769.28元×90%)。以上徐清刚共应赔偿原告徐清刚共应赔偿于恒菊131117.35元，扣除已经垫付22977.96元，徐清刚还应赔付108139.39元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、徐清刚于本判决生效之日起十日内赔偿于恒菊事故损失108139.39元；二、驳回于恒菊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，减半收取为1300元，由于恒菊负担300元，由徐清刚负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。关于双方责任划分问题，涉案交通事故发生后，双方均具备报警条件而均未报警，交警部门并未出具交通事故责任认定书。于恒菊一审提交的录音证据和徐清刚一审提交的书证均可以证明于恒菊被碰伤的事实，特别是录音中徐清刚陈述的徐清刚骑摩托车追尾于恒菊的电动车，一审法院认定徐清刚将于恒菊碰伤，并无不当。在无确切证据认定双方责任大小的情况下，根据双方的当事人的陈述和提交的证据，一审法院认定徐清刚对于恒菊的损失承担90%的责任，其余损失由于恒菊自担，并无不当。于恒菊未提交相应证据证明其误工情况，一审法院按照农村居民收入标准计算于恒菊误工费，符合法律规定，并无不当。关于医疗费用支出问题，于恒菊提交的住院病案中虽然有“糖尿病(2型)、高血压(2级)”记载，但徐清刚并未证明实际治疗费用中存在与治疗交通事故伤情无关的费用，一审法院对于恒菊的损失计算并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由上诉人徐清刚负担2600元，由上诉人于恒菊负担50元。本判决为终审判决。审判长  张思平审判员  史海洋审判员  扈 琳二〇二〇年十月二十一日法官助理曾宪峰书记员尹波