广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终3562号上诉人（原审原告）：广州云鑫为信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区*************、***、***之一房。法定代表人：王家林，总经理。委托诉讼代理人：李珊，广东君厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥科，广东深大地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州来米科技股份有限公司，住所地广东省广州市黄埔区**********。法定代表人：姜友辉，总经理。委托诉讼代理人：杨利娟，广东曜灵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜友辉，男，汉族，1979年8月26日出生，住湖南省宁乡县************。委托诉讼代理人：杨树筠，广东曜灵律师事务所律师。上诉人广州云鑫为信息科技有限公司（以下简称云鑫为公司）因与被上诉人广州来米科技股份有限公司（以下简称来米公司）、被上诉人姜友辉不正当竞争纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云鑫为公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0112民初7447号民事判决；2.改判来米公司、姜友辉赔偿云鑫为公司70万元；3.改判来米公司、姜友辉在来米公司官网向云鑫为公司赔礼道歉；4.来米公司、姜友辉承担本案一审、二审的诉讼费用。在庭审辩论终结前，云鑫为公司变更第二项诉讼请求为“改判来米公司、姜友辉赔偿云鑫为公司1元”。事实与理由：一、来米公司、姜友辉经营与云鑫为公司业务范围相同的竞争业务，未经云鑫为公司授权的情况下链接使用云鑫为公司的网站，其行为已足以导致公众及客户误认为来米公司、姜友辉经营的产品、服务与云鑫为公司存在特定联系。一审法院认为来米公司、姜友辉未实施混淆行为，认定事实错误，应予改判。二、姜友辉在云鑫为公司任职期间，成立来米公司，违反同业禁止义务。姜友辉离职后利用云鑫为公司获得的便利和身份，实施不正当竞争行为，公然违反商业道德，来米公司、姜友辉主观恶意极大。一审法院认为姜友辉无须受竞业限制的约束，认定事实错误，应予改判。三、云鑫为公司具有显著的市场及业界影响，云鑫为公司的网页、网站名称及域名的主体部分明确指向、代表云鑫为公司，形成显著影响。一审法院认定事实错误，应予改判。来米公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。姜友辉辨称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。姜友辉原为云鑫为公司员工，其邮箱上的网页是云鑫为公司设置的超链接，收到律师函后已删除该链接。云鑫为公司向一审法院起诉请求判令来米公司、姜友辉：1.停止链接使用云鑫为公司名下的网站及其内容；2.赔偿云鑫为公司因不正当竞争行为给云鑫为公司造成的经济损失70000元；3.赔偿云鑫为公司维权支出的公证费用1500元、律师费40000元；承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：云鑫为公司系有限责任公司（自然人独资），法定代表人王家林，2012年8月27日成立，经营范围计算机网络系统工程服务，计算机技术开发、技术服务，计算机应用电子设备制造，网络技术的研究、开发，软件开发，电子自动化工程安装服务等。姜友辉于2013年入职云鑫为公司，任业务经理，主要负责公司业务及跟进客户，工作期间，云鑫为公司许可姜友辉使用其公司邮箱及网址www.******ry.com.cn开展和联系客户，云鑫为公司未发现姜友辉在其公司工作期间有使用个人邮箱和网址的情况存在。2017年3月份姜友辉从云鑫为公司离职，姜友辉的个人邮箱是138*****500@139.com。来米公司系股份有限公司，法定代表人姜友辉，2015年8月4日成立，经营范围：数据处理和存储服务，信息系统集成服务，软件开发，网络技术的研究、开发，安全技术防范系统设计、施工、维修，电子、通信与自动控制技术研究、开发，计算机技术开发、技术服务，软件批发、零售等。2016年2月24日来米公司为云鑫为公司代开金额为133600元的增值税发票一张。2017年5月17日，云鑫为公司法定代表人王家林收到姜友辉通过邮箱138*****500@139.com发送给其的电子邮件一封，姜友辉使用的电子名片中载有网址“www.lineme.com.cn”以及“来米科技姜友辉总经理”等内容,点击该网址经提示“您将要访问外部网站”及“继续访问”按钮，进入到www.monitory.com.cn,网页内容与云鑫为公司网址所载内容完全相同。关于云鑫为公司提交的证据《广州云鑫为信息科技有限公司股权转让协议》的采信问题。经质证，来米公司、姜友辉对该证据的真实性认可、关联性不认可，认为该证据不能证明云鑫为公司所主张的本案事实，应属于另一种法律关系。一审法院认为，该份股权转让协议证据具有真实性，签订该股权转让协议的双方是田小梅、王家林，来米公司、姜友辉均不是该股权转让协议的签字人，该股权转让协议约定的是股权转让过程中田小梅、王家林之间的权利义务关系，该股权转让协议的内容条款涉及到竞业限制约定，但根据合同相对性原则，只对签字人产生约束力，与本案没有关联性，因此，对该份证据不予采信。关于云鑫为公司陈述姜友辉曾是云鑫为公司隐名股东，由其妻子田小梅以名义股东代为持股的问题，是否与该股权转让协议有关，因涉及相关股东权益纠纷，属于另外的法律关系，不在本案审理范围内，一审法院对此不予处理。一审法院认为，云鑫为公司提起诉讼的案由为不正当竞争纠纷，云鑫为公司认为来米公司、姜友辉的行为违法了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项的规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等”，云鑫为公司应对此承担相应举证责任。本案中，云鑫为公司只在当庭陈述称其网站域名的注册时间早于来米公司网站域名，但未举出其涉案www.******ry.com.cn在市场或业界是具有一定影响的网站名称的证据，并且云鑫为公司举证也不足以证明通过姜友辉电子邮件中显示的电子名片载有的网址www.****me.com.cn登录到云鑫为公司网址能够使相关公众或客户产生混淆而致使其合法权益受到损害。因此，难以认定云鑫为公司主张的来米公司、姜友辉存在《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项规定的不正当竞争行为，诉讼中，一审法院对云鑫为公司以不正当竞争纠纷案由提起诉讼进行了相关释明，鉴于云鑫为公司现有举证情况及来米公司已删除相关链接，对云鑫为公司诉求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年2月12日作出判决驳回云鑫为公司的诉讼请求。一审案件受理费11215元，由云鑫为公司负担。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审诉讼期间，云鑫为公司为证明其有显著的行业影响力，享有一定的行业声誉，来米公司通过实施侵权行为获取不当利益，向本院提交以下证据：1.云鑫为公司“www.******ry.com.cn”网页打印件，其上的“成功案例”一栏所载行业包括“医疗行业”“政府行业”“教育行业”“广电行业”“金融行业”等；“典型案例”一栏所载包括“国家超级计算机广州中心”“广东广播网络股份有限公司全省联网监控项目”“富士通华南数据中心”“中国海运集团”。2.云鑫为公司获得的证书、表扬信等，包括：（1）广州市软件行业协会于2017年3月15日颁发的《2016年度广州优秀软件产品》（产品名称：云鑫为数据中心管理软件V3.0）荣誉证书、于2018年4月3日颁发的《2017年度广州优秀软件产品》（产品名称：云鑫为数据中心三维可视化监控管理软件V2.0）荣誉证书；（2）广东省经济和信息化委员会于2014年10月31日颁发的《软件产品登记证书》（产品名称为：云鑫为数据中心管理软件V3.0）；2015年3月2日颁发的《软件产品登记证书》（产品名称为：云鑫为数据中心三维可视化监控管理软件V2.0[简称Monitoryweb3D]）；（3）广东生产力大厦管理服务中心于2017年12月13日颁发的《孵化企业毕业证书》（企业名称为云鑫为公司）；（4）广东省高新技术企业协会于2016年12月颁发的2份《广东省高新技术产品证书》，其中载明，证书的批准文号为粤高企协[2016]26号，有效期均为三年，产品分别为：云鑫为数据中心管理软件、云鑫为数据中心三维可视化监控管理软件；（5）第2****157号商标注册证，注册人为云鑫为公司，核准类别为国际分类9类，包括电子出版物；可下载的计算机应用软件等；（6）广东省科学技术厅、广东省财政厅、广东省国家税务局、广东省地方税务局联合颁发给云鑫为公司的《高新技术企业证书》（证书编号GR2016****3584），颁发时间2016年11月30日，有效期三年；（7）广州市科技创新委员会颁发给云鑫为公司的《广州市科技创新小巨人企业证书》（证书编号GZXJR2015****21），认定年度为2015年度。广州市科技创新委员会于2015年9月28日颁发给云鑫为公司的《科学技术成果证书》（登记号CK****3）;（8）广州市工商行政管理局于2016年6月2日颁发的《公示证书》（编号****3918），其中载明，云鑫为公司为“广东省守合同重信用企业”。（9）广州软件合作中心于2015年12月4日颁发的《优秀软件企业评定证书》，评定云鑫为公司符合《优秀软件企业评审管理办法》的有关规定，颁发此证。广州软件合同中心于2015年10月授予云鑫为公司“认证全程无忧战略合作伙伴”。（10）广东省广播电视网络股份有限公司于2017年11月8日颁发的《荣誉证书》，其中载明，在云鑫为公司的优质维保服务下，播控中心完成“中国共产党第十九次全国代表大会”安全播出保障工作。来米公司对上述证据质证认为：1.证据1的“www.****tory.com.cn”网站刊登的案例、业绩是云鑫为公司单方制作的，不能确定其真实性，更不能证明云鑫为公司在行业上形成显著影响。2.对证据2真实性无异议，但对关联性有异议，并认为云鑫为公司大部分业务范围是在广州内，荣誉证书不能证明云鑫为公司在相关行业达到全国性影响。姜友辉对上述证据质证认为：1.对上述证据的真实性、合法性、关联性均不认可。2.上述网站载明案例均于2017年12月22日放上网的，通过案例链接是无法链接到其他单位，无法看到案例全部内容。3.通过百度网查询云鑫为公司，载明云鑫为公司社保缴纳人员仅有17人，且云鑫为公司在“企信宝”上的信息显示为“该客户为非正常户”，提示有一定的风险。故姜友辉认为云鑫为公司在行业内并不是特别的优秀，甚至有一定的负面评论。诉讼中，云鑫为公司还向本院补充提交以下证据：1.来米公司与广发基金管理有限公司签署的《消费机供货合同》，其中载明，2016年6月14日，来米公司向广发基金管理有限公司出售6台补贴消防一体机及3台消防机。2.广州超级计算中心于2015年3月出具的《设备应用实例情况说明》，其中载明，2013年10月，云鑫为公司在国家超级计算广州中心安装一套机房监控系统，设备满足需求。3.中国能源建设集团广东省电力设计院研究院有限公司出具的《表扬信》，其中载明，该公司表扬云鑫为公司在项目中展示的专业技术层面的优势及严谨细致的工匠精神。姜友辉、来米公司对上述证据的质证意见为：1.对证据1的《消费机供货合同》合法性不予认可，该合同并非通过云鑫为公司所称“设置虚假网站”的方式获得的业务。2.云鑫为公司提交的设备应用实例仅能证明云鑫为公司具备安装监控设备的能力，不能证明在某一领域具有影响力。3.上述表扬信与荣誉证书仅能证明在2017年至2019年期间，共两个单位出具表扬信及感谢信给云鑫为公司，但不能证明云鑫为公司具有显著影响力。4.从上述证据可知，云鑫为公司业务范围是机房管理监控系统、总调综合监控系统等产品，来米公司与广发基金管理有限公司交易的是消费机，两产品属不同功能品类，且不存在设备应用的关联，姜友辉、来米公司不存在不正当竞争的基础。关于被诉侵权行为，云鑫为公司称，点击姜友辉的个人电子邮箱名片上的网页链接，会转接到云鑫为公司的网页，该行为误导客户认为云鑫为公司的官网体现的经营成果和客户与姜友辉、来米公司有关联，夺取云鑫为公司的业务机会，姜友辉、来米公司的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第三项的规定，构成不正当竞争。云鑫为公司认为，姜友辉的涉案邮箱为个人邮箱，不是云鑫为公司为其申请的邮箱；云鑫为公司不能对姜友辉个人邮箱进行操作。另查，云鑫为公司于一审诉讼中提交的（2017）粤广南方第053930号公证书载明，2017年5月17日，姜友辉使用的电子名片中载有网址“www.****me.com.cn”,点击该网址经提示“您将要访问外部网站”及“继续访问”按钮，会进入到云鑫为公司官网“www.******ry.com.cn”。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、姜友辉、来米公司的被诉行为是否构成不正当竞争；二、如构成不正当竞争，侵权责任应如何确定。一、姜友辉、来米公司的被诉行为是否构成不正当竞争依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。因此，关于经营者使用他人网页构成不正当竞争的行为，应具备以下要件：1.作为经营者的双方之间存在竞争关系；2.被诉经营者具有侵权故意，存在擅自使用他人网页的行为。3.被诉行为发生时，被使用的网页具备一定的影响力。4.被诉行为容易导致混淆，引人误认为行为人与他人存在特定联系。本案中，云鑫为公司主张姜友辉在其邮箱使用的电子名片中载有网址“www.****me.com.cn”以及“来米科技姜友辉总经理”等内容，且点击该网址后进入到2017年11月15日的“www.****tory.com.cn”网页，并主张行为构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（三）项所规定的不正当竞争行为。对此，本院具体分析如下：（一）来米公司与云鑫为公司是否存在竞争关系从来米公司与云鑫为公司的经营地域来看，来米公司与云鑫为公司的工商登记住所地均位于广州市，两者的经营地域存在一定重合性。从双方的经营范围来看，来米公司的工商登记经营范围包括“数据处理和存储服务，信息系统集成服务，软件开发，网络技术的研究、开发，安全技术防范系统设计、施工、维修，电子、通信与自动控制技术研究、开发，计算机技术开发、技术服务”等，云鑫为公司的的工商登记经营范围包括“计算机网络系统工程服务，计算机技术开发、技术服务，计算机应用电子设备制造，网络技术的研究、开发，软件开发，电子自动化工程安装服务”。由此可见，来米公司与云鑫为公司的经营范围均包括“计算机技术开发、技术服务”“网络技术的研究、开发”“软件开发”等，两公司均属于计算机技术、电子数据处理和网络技术类别企业，故应认定两者之间存在竞争关系。（二）被诉行为是否来米公司、姜友辉所实施及是否存在主观故意的问题（2017）粤广南方第053930号公证书载明，姜友辉在其138*****500@139.com电子邮箱使用的电子名片上载有网址“www.****me.com.cn”,点击该网址经提示“您将要访问外部网站”及“继续访问”按钮，会进入到云鑫为公司官网“www.****tory.com.cn”。因姜友辉对其使用该138*****500@139.com邮箱发送邮件及该邮箱使用涉案电子名片的事实无异议，且该电子名片中载有“来米科技姜友辉总经理”等内容，在没有相反证据的情况下，上述证据可初步证明该电子邮箱、邮箱名片由姜友辉管理且其将网址“www.****me.com.cn”设置链接至云鑫为公司“www.*****ory.com.cn”网页的事实。结合姜友辉是来米公司的法定代表人，且上述名片中有“来米科技姜友辉总经理”字样及“www.****me.com.cn”中域名发音与来米公司字号相符的事实，现云鑫为公司主张姜友辉、来米公司未经许可，擅自使用云鑫为公司“www.*****ory.com.cn”网页的意见于法有据，本院予以采纳。至于姜友辉辩称该邮箱名片上的网页为云鑫为公司设置的超链接，但其对此未能举证证实，其应对此承担举证不能的法律责任，本院对其意见不予采信。关于姜友辉、来米公司实施被诉行为是否存在主观故意的问题。因姜友辉在其于云鑫为公司就职期间成立来米公司，且该公司的经营范围部分与云鑫为公司的经营范围重合，姜友辉、来米公司对于其“www.****me.com.cn”网址链接转至云鑫为公司网页内容的原因未能作出合理解释，可见，姜友辉、来米公司使用云鑫为公司的网页内容来扩大来米公司业务吸引力的意图明显，故认定其对于被诉侵权行为存在主观故意。（三）www.*****ory.com.cn网页于被诉行为发生时是否具备一定影响力的问题关于被诉侵权行为的发生时间。姜友辉、来米公司主张已删除被诉链接，但其对此未能举证证实，其应对此承担举证不能的法律责任，本院对此不予采信。（2017）粤广南方第053930号公证书载明，云鑫为公司的法定代表人于2017年5月17日收到姜友辉通过邮箱138*****500@139.com发送给其的电子邮件时，其上已有涉案电子名片且其中网址可链接至云鑫为公司“www.*****ory.com.cn”网页，而云鑫为公司主张姜友辉、来米公司擅自使用该网页内容构成不正当竞争，故依据上述法律规定，云鑫为公司负有举证证实该“www.*****ory.com.cn”网页于2017年5月17日已具备“有一定影响”的义务。关于云鑫为公司www.*****ory.com.cn网页的影响力问题，云鑫为公司“www.*****ory.com.cn”网页内容，包括“成功案例”栏及“典型案例”栏等，姜友辉、来米公司对该事实均无异议。所载行业上述网页中的“典型案例”栏包括“医疗行业”“政府行业”“教育行业”“广电行业”“金融行业”等；“典型案例”一栏所载包括“国家超级计算机广州中心”“广东广播网络股份有限公司全省联网监控项目”“富士通华南数据中心”“中国海运集团”等。虽来米公司认为上述案例是云鑫为公司单方制作的，不能确定其真实性，姜友辉则称未能看到上述案例的全部内容，但如前所述，姜友辉原为云鑫为公司的员工，且其所经营的来米公司与云鑫为公司属于同行业竞争者，故姜友辉、来米公司若认为云鑫为公司的网页案例与事实不符，其亦具备相应的举证能力证实该主张，但其对此并未举证，故本院对此上述意见不予采纳。云鑫为公司二审中提交的系列证据，包括广州市软件行业协会于2017年3月15日颁发给云鑫为公司的《2016年度广州优秀软件产品》荣誉证书、广东省经济和信息化委员会分别于2014年10月31日和2015年3月2日向云鑫为公司颁发的《软件产品登记证书》、广东省高新技术企业协会于2016年12月颁发的2份《广东省高新技术产品证书》及广东省科学技术厅、广东省财政厅、广东省国家税务局、广东省地方税务局于2016年11月30日联合颁发给云鑫为公司的《高新技术企业证书》（证书编号GR2016****3584）、广州市科技创新委员会颁发给云鑫为公司的2015年度《广州市科技创新小巨人企业证书》（证书编号GZXJR2015****21）、广州市科技创新委员会于2015年9月28日颁发给云鑫为公司的《科学技术成果证书》（登记号CK****3）、广州市工商行政管理局于2016年6月2日颁发给云鑫为公司的“广东省守合同重信用企业”《公示证书》（编号****3918）、广州软件合作中心于2015年12月4日颁发给云鑫为公司的《优秀软件企业评定证书》、广州软件合同中心于2015年10月认证云鑫为公司为“全程无忧战略合作伙伴”等，上述证据可形成证据链，证明云鑫为公司曾获得的荣誉及公司技术服务业务曾获得的肯定，结合云鑫为公司涉案网页中所举证的案例，在姜友辉、来米公司未能提交相反证据的情况下，应认定云鑫为公司的涉案“www.****tory.com.cn”网站具备一定的影响力。（四）关于被诉行为是否导致混淆，引人误认为来米公司与云鑫为公司存在特定联系的问题鉴于来米公司与云鑫为公司的经营范围部分重合，属于同类别行业，所处地域相同，而且，如前所述，云鑫为公司的涉案网页具备一定的影响力，姜友辉在标有“来米科技姜友辉总经理”内容的电子名片上将其“www.****me.com.cn”域名设置链接至云鑫为公司的“www.*****ory.com.cn”网页，且该域名的主体部分“****me”与来米公司的字号读音一致，再结合姜友辉原为云鑫为公司员工的事实，应认定云鑫为公司主张被诉侵权行为易导致混淆、引人误认为来米公司与云鑫为公司存在特定联系的意见于法有据，本院予以采信。二、关于侵权责任的确定本案中，云鑫为公司诉请要求在来米公司官网向云鑫为公司赔礼道歉，因本案为不正当竞争案件，仅涉及云鑫为公司的财产性利益，因此云鑫为公司主张姜友辉、来米公司应当向其赔礼道歉，缺乏法律依据，本院对此不予支持。关于云鑫为公司要求来米公司、姜友辉向其赔偿1元的诉请，依据《中华人民共和国反不正竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。因姜友辉、来米公司的被诉行为构成不正当竞争，云鑫为公司要求来米公司、姜友辉向其赔偿于法有据，因云鑫为公司未能举证证实其因被侵权所受到的实际损失及来米公司、姜友辉因侵权所获得的利益，故应根据涉案不正当竞争行为的性质、持续时间、影响范围、主观过错程度，酌情确定赔偿数额，云鑫为公司上诉明确其主张的赔偿额为1元，属其对自身权利的处分，本院依法予以支持。综上所述，云鑫为公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。经审查原审判决，认定事实基本清楚，适用法律基本正确，因云鑫为公司于二审诉讼中提交新证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国反不正竞争法》第六条第三项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初7447号民事判决；二、广州来米科技股份有限公司、姜友辉于本判决生效之日起十日内，赔偿广州云鑫为信息科技有限公司1元；三、驳回广州云鑫为信息科技有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11215元，由广州云鑫为信息科技有限公司负担5607元，由广州来米科技股份有限公司、姜友辉负担5608元（该受理费已由广州云鑫为信息科技有限公司预交，其同意广州来米科技股份有限公司、姜友辉负担部分于上述判决履行期内向其径付）；二审案件受理费50元，由广州来米科技股份有限公司、姜友辉负担（该受理费已由广州云鑫为信息科技有限公司预交，本院不作退回，其同意广州来米科技股份有限公司、姜友辉于上述判决履行期限内向其径付）。本判决为终审判决。审判长  黄彩丽审判员  刘小鹏审判员  朱文彬二〇二〇年十月二十八日书记员  申春苗