贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6096号上诉人（原审被告）：毕节市博源兴业职业中介服务有限公司，住贵州省毕节市七星关区威宁路长弘大厦写字楼****，统一社会信用代码91520502573338420F。法定代表人：晏志鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：糜贵伦，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：卯柔，贵州威迪律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曾洪，女，汉族，1972年5月23日出生，住，住贵州省赫章县/div>委托诉讼代理人（特别授权）：程超，男，汉族，1972年8月1日出生，住，住贵州省赫章县被上诉人丈夫。上诉人毕节市博源兴业中介服务有限责任公司（以下简称：博源兴业公司）因与被上诉人曾洪劳动争议纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人博源兴业公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿金，不支付工资；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人依法解除与被上诉人之间的劳动关系，不应承担任何赔偿责任。被上诉人在由上诉人派遣到贵阳银行股份有限公司赫章支行担任厨师期间，肆意克扣该公司食材采购费用，服务态度恶劣，经该公司多次劝说后仍拒不改正。后贵阳银行股份有限公司赫章支行通过百分之八十员工表决作出会议纪要：认定被上诉人服务态度恶劣，采购食材账目不清，决定予以更换。贵阳银行股份有限公司赫章支行告知上诉人后，上诉人依据公司用工制度及《劳动法》《劳动合同法》的规定，对被上诉人予以辞退，依法不应当承担任何赔偿责任。以上事实有贵阳银行股份有限公司赫章支行出具的会议纪要、食材采购明细单予以证实，一审法院认定了前述证据的真实性，但却错误地认为该证据不能证明被上诉人违反用工单位及上诉人规章制度的事实，认定事实错误。2.上诉人依照双方签订的劳动合同约定，及时足额地付清了被上诉人的工资，不存在扣留被上诉人工资的情形。上诉人与被上诉人自2016年起，分别与被上诉人签订了4份劳动合同，其间，上诉人均严格按照合同约定向被上诉人及时足额地付清了工资。赫章县劳动争议仲裁委员会对此已予以认定，但一审法院枉顾被上诉人的工资在不同的《劳动合同》中约定存在差异及购买社保费率变化等因素导致被上诉人工资不一致的事实，错误地认定上诉人欠付被上诉人工资。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审支持上诉人的上诉请求。被上诉人曾洪未进行答辩。曾洪向一审法院起诉请求：一、判决被告向原告支付2016年10月28日至2019年12月31日期间克扣的工资26,124.68元；二、判决被告向原告支付违法终止劳动关系赔偿金35,000.00元；三、判决被告赔偿原告因违约给原告造成的23个月工资损失和被告应给原告缴纳23个月的社会保险赔偿金等合计145,157.60元；四、判决被告赔偿给原告造成的利息损失11,995.65元。合计218,277.93元。一审法院认定事实：被告为具有用工主体资格的劳务派遣单位。原告（为乙方）与被告（为甲方）于2016年10月28日签订劳动合同，由被告派遣原告到贵阳银行股份有限公司赫章支行工作，岗位为厨师。合同约定：合同期限自2016年10月28日至2017年10月31日止；月工资为5,000.00元，乙方自愿不购买社会保险，若因五险有关的一切责任和甲方无关；甲方给乙方买意外险一份，工资当月月底发放。合同签订后，原告如约被派遣到贵阳银行股份有限公司赫章支行从事厨师工作。合同履行期间，原被告口头约定，每月发放3,000.00元给原告，另有2,000.00元发放给案外人程诗雯。被告按此口头约定发放工资到2017年2月。因原告需缴纳社会保险费，被告就从原告5,000.00元工资中按照社保部门规定的标准扣除应缴的保险费予以上缴，所扣数额，等于单位应缴数额与个人应缴数额之和，剩余的则全额发放给了原告。其中，2017年2月（2月份的社会保险费3月份才补扣）至6月每月扣去745.00元；2017年7月至2017年10月，每月扣去814.00元。2017年10月28日，原被告续签第二份劳动合同。合同期限自2017年10月28日至2018年10月31日止。双方在该合同中约定：月工资为4,186.00元，被告为原告购买养老金、失业金、医保金、大病/生育、工伤社保金；被告为原告购买意外险一份。在第二份合同履行期间，2017年11月至2018年7月，被告按照约定发放给原告的工资是每月4,186.00元，被告每月为原告缴纳了保险费814.00元。2018年8月，被告发放原告工资3,330.00元，为原告缴纳当月的保险费为1,246.00元和补缴2018年7月的保险费差额424.00元。2018年9月至2018年10月，被告发放给原告的工资是每月3,754.00元，被告每月为原告缴纳的保险费为1,246.00元。2018年11月1日，原被告续签第三份劳动合同。合同期限自2018年11月1日至2019年10月31日止。双方在该合同中约定：月工资为4,186.00元，被告为原告购买五险（包含养老金、失业金、医保金、生育、工伤）；被告为原告购买意外险一份。在第三份合同履行期间，2018年11月至2019年7月，被告发放给原告的工资是每月3,754.00元，被告每月为原告缴纳了保险费1,246.00元。2019年8月至2019年10月，被告发放给原告的工资是每月3,770.00元，被告每月为原告缴纳全部保险费。2019年10月1日，原被告续签第四份劳动合同。合同期限自2019年10月1日至2021年9月30日止。双方在该合同中约定：月工资为3,449.00元，被告为原告购买社会保险（包含养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、大额医疗、工伤保险）；被告为原告购买意外险一份。在第四份合同履行期间，2019年10月实际是在第三份合同履行期间，被告已发放原告工资3,770.00元。2019年11月被告发放给原告的工资3,449.00元。2019年12月12日，被告以用工单位贵阳银行股份有限公司赫章支行已经由80%的员工表决，要求更换厨师为由，书面通知原告：1.原贵阳银行赫章支行厨师曾洪于2019年12月15日进行更换；2.原贵阳银行赫章支行厨师曾洪劳务派遣合同于2019年12月15日终止，并发放2019年12月1日至2019年12月15日工资，社会保险购买至12月份。2019年12月，被告发放了原告半个月的工资1,724.50元。至此，原告曾洪再未到贵阳银行赫章支行上班。就相关事宜协商不成，原告向赫章县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出要求：1.请求裁决被告支付原告2016年10月28日至2019年12月31日期间克扣的工资33,143．68元；2.请求裁决被告支付原告因违法终止劳动合同赔偿金35,000.00元；3.请求裁决被告赔偿原告因违约造成的23个月的工资损失和23个月的五险赔偿金合计145,157.60元；4.请求裁决被告支付原告损失利息12,486.70元。赫章县劳动争议仲裁委员会于2020年4月3日作出赫劳人仲案字[2020]第0003号裁决书，裁决如下：“（1）被申请人支付申请人违法终止劳动关系赔偿金26,129.00元；（2)驳回申请人的其他仲裁申请请求。”一审法院认为：本案争议的焦点为：1.原告的月工资是否一直应当为5,000.00元；2.被告终止原被告的劳动合同关系是否违法；3.在履行劳动合同过程中被告是否有扣留原告的工资的事实；4.终止劳动合同关系后剩余的合同期限内被告是否还应当支付原告工资和五险赔偿金；5.被告是否应当承担原告损失利息。一、关于原告的月工资是否一直应当为5,000.00元的问题。从原被告签订的四份劳动合同的内容看，每次签订的合同内容都有不同程度的变化，特别是月工资的多少及社保保险费用的缴纳，作了明确的约定。在第一份合同中，约定的工资为5,000.00元，比后面的三份合同约定的工资要高，但对于社保费用的缴纳的责任，则约定归原告一方。后面的三份合同约定的工资虽然比第一份合同约定的工资要低，但约定社保费用由被告缴纳。故应当认定合同的签订是双方对利益进行权衡后作出的约定，是双方的真实意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。因此，原告的工资不能一直以第一份合同约定的5,000.00元计算，应当依据每次合同的约定据实计算。二、关于被告终止原被告的劳动合同关系是否违法的问题。原被告第四份劳动合同的期限自2019年10月1日起至2021年9月30日止，被告于2019年12月12日书面通知原告，双方的劳务派遣合同于2019年12月15日终止，此时尚在合同履行期间。根据《中华人民共和国劳动合同法》六十五条第二款规定：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”在本案审理过程中，被告未提供证据证明原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”因此，应认定被告终止合同的行为属于违法终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解徐或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，对原告请求被告支付赔偿金的请求予以支持。但对于赔偿数额，应当按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。原告共与被告连续签订四份合同，共计在被告单位连续工作3年零1.5个月，应当按照三个半月工资的双倍支付原告赔偿金。终止劳动合同前原告十二个月的平均工资应当为2018年12月至2019年10月共11个月的工资（4,186.00元/月×11）与2019年11月的工资3,449.00元的平均数，即【4,186.00元/月×11＋3,449.00】÷12=4,124.58元。因此，赔偿金应为28,872.06元（4,124.58元/月×3.5个月×2倍）。三、关于在履行劳动合同过程中被告是否有扣留原告工资的事实的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”原被告签订的四份合同，是双方的真实意思表示，双方应当履行劳动合同约定的义务。原告与被告于2016年10月28日签订的第一份合同约定：原告月工资为5,000.00元，原告自愿不购买社会保险，若因五险有关的一切责任和被告无关。在第一份合同履行期间，2016年10月至2017年1月，被告足额按月发放原告工资5,000.00元。因缴纳保险的需要，从2017年2月开始，至2017年10月，虽然被告每月没有发放5,000.00元足额工资给原告，但不足部分均是由被告为原告缴纳了社会保险。因双方约定五险有关的一切责任和被告无关，社保费应当由原告承担，故在此期间不能认定被告扣留原告的工资。原被告于2017年10月28日续签第二份劳动合同约定：月工资为4,186.00元，被告为原告购买养老金、失业金、医保金、大病/生育、工伤社保金。在第二份合同履行期间，2017年11月至2018年7月，被告按照约定发放给原告的工资是每月4,186.00元，被告每月为原告缴纳了保险费814.00元，这段期间，不能认定被告扣留原告的工资。但在2018年8月至2018年10月，因社保费标准的提高，被告发放给原告的工资不足4,186.00元。其中2018年8月只发放3,330.00元，但为原告缴纳了社会保险1,670元；2018年9月、10月，被告发放给原告的工资是每月3,754.00元，每月为原告缴纳了社会保险1,246.00元。这三个月被告少发原告工资1,720.00元【（4,186.00元-3,330.00元）＋（4,186.00元-3,754.00元）×2】。因合同约定被告为原告购买保险，无论社保费增加还是减少，都应当由被告承担，被告不能因社保费标准的增加而扣减原告的工资。故认定被告在此期间扣留了原告工资1,720.00元。原被告于2018年11月1日续签第三份劳动合同约定：月工资为4,186.00元，被告为原告购买五险（包含养老金、失业金、医保金、生育、工伤）；被告为原告购买意外险一份。在第三份合同履行期间，2018年11月至2019年7月，被告发放给原告的工资是每月3,754.00元，被告每月为原告缴纳了保险费1,246.00元，这段期间被告每月少发原告工资432.00元（4,186.00元-3,754.00元）。2019年8月至2019年10月，被告发放给原告的工资是每月3,770.00元，被告每月为原告缴纳全部保险费，这段期间被告每月少发原告工资416.00元（4,186.00元-3,770.00元）。故认定被告在第三份合同履行期间扣留了原告工资5,136.00元（432.00元/月×9个月＋416.00元/月×3个月）。原被告于2019年10月1日续签第四份劳动合同约定：月工资为3,449.00元，被告为原告购买社会保险（包含养老保险、失业保险、医疗保险、生育保险、大额医疗、工伤保险）；被告为原告购买意外险一份。在第四份合同履行期间，至合同终止时，被告已按月足额发放原告工资3,449.00元。因合同至2019年12月15日终止，被告发放原告2019年12月份半个月的工资1,724.50元。故在此期间不能认定被告扣留原告的工资。上述合同履行期间，被告扣留原告的工资合计为6,856.00元（1,720.00元＋5,136.00元）。该工资被告应当支付原告。四、关于终止劳动合同关系后剩余的合同期限内被告是否还应当支付原告工资和五险赔偿金的问题。因原被告的劳动合同已经于2019年12月15日终止，此后，原告再未为被告提供劳动，双方的劳动合同已经不再履行，被告除了承担终止合同的相应责任外，不应当再承担其他责任。故原告请求被告赔偿原告因违约给原告造成的23个月工资损失和被告给原告缴纳23个月的社会保险赔偿金等合计145,157.0060元的请求于法无据，不予支持。五、关于被告是否应当承担原告利息损失的问题。根据前面四个问题的认定，被告扣留原告的工资为6,856.00元。但在终止合同之前，原告未提供证据证明向被告主张该项权利，应视为原告默许被告延期支付，故原告请求对该项费用支付利息，不予支持。对于双倍赔偿金，是属于终止合同后才应当给付的款项，原告请求对该项费用支付利息，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条、第四十七条、第六十五条、第八十七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审判决：一、由被告毕节市博源兴业职业中介服务有限公司于判决生效之日起五日内支付原告曾洪赔偿金28,872.06元；二、由被告毕节市博源兴业职业中介服务有限公司于判决生效之日起五日内支付原告曾洪被扣留的工资6,856.00元；三、驳回原告曾洪的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告毕节市博源兴业职业中介服务有限公司负担。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：本案二审争议焦点是：1.上诉人是否违法解除与被上诉人之间的劳动关系；2.上诉人是否扣留被上诉人的工资。关于焦点1，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款：“被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。”第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”第二十六条：“下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”之规定，本案一审提交的《贵阳银行股分有限公司赫章支行关于更换厨师专题会议纪要》及《贵阳银行赫章支行关于更换厨师的通知》等证据均未体现被上诉人存在上述规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，也无证据证明存在违反上诉人管理制度可以解除劳动关系的情形，一审认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动关系，判决上诉人支付赔偿金并无不当。上诉人主张其系依法解除与被上诉人之间的劳动关系，不应支付赔偿金无事实依据，不予采纳。关于焦点2，上诉人自2017年10月28日至2019年10月1日分别与被上诉人签订的三份劳动合同均明确约定了上诉人应支付的月工资数额，并约定由上诉人为被上诉人购买相关社会保险。因上诉人在该期间扣留被上诉人部分工资用于为被上诉人缴纳社会保险，故一审根据双方约定判决上诉人将扣留用于为被上诉人缴纳社会保险的工资返还被上诉人符合双方约定，并无不当，本院予以确认。鉴于双方约定社会保险费用应由上诉人承担，故上诉人主张被上诉人工资不一致系因购买社保费率变化等因素导致，其未扣留被上诉人工资的理由不能成立，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人毕节市博源兴业职业中介服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 云审判员 胡伟科审判员 郭少华二〇二〇年十月三十日书记员 高 进