浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民初130号 原告：浙江中屹建设集团有限公司，住所地：浙江省湖州市创业大道****。 法定代表人：凌宇。 委托诉讼代理人：许见明，浙江广诚律师事务所。 委托诉讼代理人：姜田伟，公司员工。 被告：安吉唐韵影视文化投资有限公司，住，住所地：浙江省安吉县孝源街道孝源村/div> 法定代表人：孔聪。 委托诉讼代理人：陈勇，公司员工。 委托诉讼代理人：叶进法，公司员工。 被告：安吉弘骏投资有限公司，住，住所地：浙江省安吉县孝源街道孝源村（安吉科教文新区）/div> 法定代表人：何礼萍。 原告浙江中屹建设集团有限公司（以下简称中屹公司）与被告安吉唐韵影视文化投资有限公司（以下简称唐韵公司）、安吉弘骏投资有限公司（以下简称弘骏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月29日受理后，依法组成合议庭。根据中屹公司申请，本院于2019年11月11日作出财产保全裁定书。唐韵公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2019年11月29日裁定驳回其管辖权异议；唐韵公司提出上诉后又撤诉，浙江省高级人民法院于2020年1月9日裁定准许其撤回上诉。因新型冠状病毒肺炎疫情影响，本案于2020年2月10日中止审理，于2020年3月16日恢复审理。根据中屹公司申请，本院于2020年3月27日组织双方进行庭前证据交换，并决定对案涉工程价款造价等进行鉴定，经摇号选定建银工程咨询有限责任公司湖州分公司为鉴定机构。2020年4月17日，本院召集鉴定机构及中屹公司、唐韵公司查看工程现场并确定鉴定资料。鉴定机构于2020年8月14日出具工程造价鉴定（初稿），经中屹公司、唐韵公司提出意见，于2020年9月21日出具工程造价鉴定意见书。本院于2020年10月13日公开开庭进行审理，原告中屹公司的委托诉讼代理人许见明、姜田伟及被告唐韵公司的委托诉讼代理人陈勇到庭参加诉讼。被告弘骏公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 中屹公司向本院请求：1.解除中屹公司与唐韵公司签订的上影安吉·新奇世界项目A16-19地块（唐韵外景拍摄基地）建设工程施工合同和施工总承包工程合同；2.唐韵公司支付中屹公司己完成工程价款48345554元（具体金额以委托造价鉴定为准）；3.唐韵公司支付中屹公司未投入使用的施工材料价款（暂定3185510元，具体数量以现场和联系单为准，金额以委托评估为准）；4.唐韵公司赔偿中屹公司因停工而受到的损失20672467元（应计至合同解除之日，暂计至2019年5月20日，具体金额以委托造价鉴定为准）；5.唐韵公司赔偿中屹公司可得利益损失9656985元（具体金额以委托造价鉴定为准）；6.唐韵公司赔偿中屹公司逾期支付工程款的损失55万元并赔偿中屹公司起诉之日起以诉请金额为基数按照银行同期贷款利息计算至实际支付之日的损失；7.中屹公司对所建工程项目折价或拍卖款享有工程款优先受偿权；8.北京中弘弘毅投资有限公司（以下简称中弘公司）和弘骏公司在抽逃出资范围内对上述中屹公司诉请的金额承担支付责任。鉴定机构出具鉴定意见后，中屹公司变更诉讼请求为：1.解除中屹公司与唐韵公司签订的上影安吉·新奇世界项目A16-19地块（唐韵外景拍摄基地）建设工程施工合同和施工总承包工程合同；2.唐韵公司支付中屹公司已完成工程价款44879844.45元；3.唐韵公司支付中屹公司施工材料款327万；4.唐韵公司赔偿中屹公司可得利益损失20244860元；5.唐韵公司赔偿中屹公司临时设施费8452969元；6.唐韵公司支付中屹公司逾期支付工程进度款违约金175522元；7.唐韵公司支付中屹公司自2019年10月9日开始，至合同解除之日，每月15万元的管理人员工资费用；8.唐韵公司赔偿中屹公司多付的塔吊费及违约金律师费损失646322元；9.若唐韵公司未按判决确定的时间支付款项，应支付中屹公司自判决确定付款之日起按LPR计算至实际支付之日的利息；10.中屹公司对唐韵公司应当支付的款项范围内，对所建的上影安吉新奇世界A16-19地块工程项目折价或拍卖享有工程款优先受偿权；11.弘骏公司在抽逃出资范围内对上述中屹公司诉请的金额承担支付责任；12.本案诉讼费用、鉴定费用由被告承担。事实与理由：2016年4月18日，中屹公司与唐韵公司签订建设工程施工合同，约定由中屹公司承包唐韵公司上影安吉·新奇世界项目A16-19地块（唐韵外景拍摄基地）工程，工程内容为总建筑面积约59394.23平方米，框架结构，合同暂定价为9071万元，同时约定了计价方式（其中合同取费约定总承包范围工程造价税前上浮6.7%）等，该合同于2016年5月10日进行了备案。2016年6月，中屹公司与唐韵公司又签订施工总承包工程合同一份，对建设工程施工合同作出了补充约定，其中工程款按月度支付核定工程量的75%，全部工程结构封顶并验收合格支付至己完工程量的80%，四方验收通过支付至已完工程量的85%，结算完成后十五个工作日内支付至结算总价的95%，工程质保金5%保修期满后扣除修复费用后30日内无息支付等。上述建设工程施工合同及施工总承包工程合同签订后，中屹公司即按约组织施工，在中屹公司进场施工后，克服了现场施工条件和图纸及项目报建不到位等困难，推进项目建设，先后遭遇了停工和唐韵公司工程款未按约支付，直至全面停工合同无法继续履行。2017年6月7日，由于深基坑设计问题，安吉县住房和城乡建设局发暂停施工令。2018年3月由于临时办公楼拆迁停工。2018年5月，由于唐韵公司A19地块施工许可证未完善，安吉县矿资办勒令停止施工。2018春节后，唐韵公司的股东中弘公司的母公司资金链断裂，直至退市，同时中弘公司和弘骏公司作为唐韵公司的股东，将实缴注册资金抽逃至关联公司，由此导致唐韵公司无法正常支付工程进度款，也无后续资金进行项目建设，唐韵公司于2018年7月发出了部分项目停工令，于2018年12月发出全面停工令，并要求中屹公司退场清算。中屹公司认为，由于唐韵公司己经无力继续履行本合同，并且也发出了全面停工并要求中屹公司撤场清算的通知，因此，中屹公司要求解除与唐韵公司签订的施工合同，并要求依法赔偿由此给中屹公司造成的全部损失。同时，弘骏公司抽逃出资，导致工程款无法按期支付，因此，弘骏公司应在抽逃出资范围内承担责任。 唐韵公司辩称：一、鉴定意见终稿比初稿造价多出近1000万元，多出的工程造价没有给唐韵公司提异议的时间，工程总造价一共不过6000万元，索赔部分就1000万元，鉴定造价不合理。中屹公司提交的鉴定材料唐韵公司只看了是否有唐韵公司签字盖章，没有看具体内容，如果仔细看需要几个月，为了法院审限考虑，才对鉴定材料进行了质证。鉴定工程价款过高，根据第18期工程款确认表，总工程造价应为55086262元。二、剩余材料并没有用到本案工程中，该些材料堆放在现场，没有移交给唐韵公司，对中屹公司主张的剩余材料款不予认可。三、可得利益损失属于间接损失，没有计算依据，且工程造价鉴定的初稿和终稿中都没有认定可得利益损失，表明没有该项损失。四、造价鉴定临时设施费为3462753元，中屹公司在此之外多主张500多万，属于自己单方主张，没有事实和法律依据，唐韵公司不予认可。五、唐韵公司一直按进度支付工程款，没有违约，不应支付违约金。六、管理人员工资本身属于工程款范围，已在另案支付，不应重复计算。且在唐韵公司向中屹公司发放停工令后，中屹公司应该及时遣散工作人员，不应继续在现场工作，避免自己损失的扩大。七、基于合同相对性原理，中屹公司只能基于建设工程合同向唐韵公司主张工程款，其基于与第三方的合同向唐韵公司主张律师费、违约金等费用，突破了合同相对性原理，不应由唐韵公司承担相应责任。八、中屹公司只能基于物化到该工程项目上的工程款就工程项目折价或拍卖款优先受偿，其他的间接损失、违约金、利息等都不应享有优先受偿权。其他诉讼请求请法院依法判决。 弘骏公司未发表答辩意见。 中屹公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 证据1，《建设工程施工合同》、《上影安吉·新奇世界项目A16-19地块（唐韵外景拍摄基地）施工总承包工程合同文件》：证明中屹公司与唐韵公司就上影安吉·新奇世界项目A16-19地块签订施工合同。 证据2，《关于法门寺地块施工安排事宜的函》、《工程联系单》（2018.08.23），《谈判纪要》（2019.01.04）、《民事判决书》证明唐韵公司通知中屹公司暂停施工，中屹公司求唐韵公司按月支付相关费用，后者予以确认。因合同未解除，工程至今未移交给唐韵公司，仍由中屹公司看管，产生人员费用。 证据3，《工程联系单》（2018.09.19）、《工程联系单》（2018.12.21），证明唐韵公司通知中屹公司停工塔吊和脚手架并安排退场，从2018年12月22日开始全部撤场清算，唐韵公司存在违约行为。 证据4，《建设工程暂停施工令》、《建设工程暂停施工令回复》两份、《工程联系单》（2018.11.19）、《关于要求进行涉矿工程资源审批的通知》、《索赔意向通知书》证明被告原因导致停工，原告要求被告承担相应损失，被告予以确认。 证据5，《工程联系单》（2018.09.30）（2019.11.11）（2019.12.30）、照片三页、《剩余材料明细表》、《告知函》（2019.03.04）（2020.08.05）、《收发文登记表》，证明被告对现场剩余施工材料确认。 证据6，《安吉县企业投资项目备案通知书》、《湖州市建设工程造价信息》、2016年-2018年《浙江省国民经济和社会发展统计公报》、《已完成工程量确认单》20份，证明可得利益的计算方法。 证据7，延期支付进度款违约金清单、18期《工程款确认表》、付款清单及凭证23份，证明唐韵公司应支付的逾期付款违约金。 证据8，（2019）浙0522民初820号民事调解书及起诉状、（2020）浙0523民初186号民事调解书及起诉状、《塔吊租赁合同》、付款凭证6份，证明被告应支付原告因被告违约而多支付的律师费、违约金、租赁费等损失。 证据9，验资报告、付款回单2份、收据2份、股权结构图一份，证明唐韵公司的股东弘骏公司抽逃出资的事实。 证据10，《工程联系单》（2018.09.20）、照片，证明唐韵公司确认石渣回填，单价应按82.64元每立方米计算。 证据11，《临设核实记录》，证明临时设施的建设情况，应根据备案合同约定的安全文明施工费按2%计算。 证据12，隐蔽工程验收，证明对桩基、钢筋等基础工程进行了验收。 证据13，证明安吉经济开发区管理委员会支付中屹公司66万元。 证据14，鉴定费发票及付款凭证3份，证明中屹公司支付鉴定机构鉴定费元257600元。 唐韵公司质证认为：对证据1无异议。对证据2的真实性无异议，但唐韵公司对支付费用没有确认，表示相关费用由成本审核。且该些人员费用应包含在工程款中，不应重复计算。对证据3的真实性无异议，但唐韵公司都是按节点支付工程款，不存在违约行为。对证据4的真实性无异议，但工程停工是有施工方的原因。对证据5的真实性无异议，但剩余材料被原告控制，并未移交给被告。对证据6《已完成工程量确认单》20份无异议；《安吉县企业投资项目备案通知书》是复印件不予认可，且总工程面积应以施工证或合同为准；其余证据与本案无关，不应支付可得利益。对证据7清单不予认可，对其他证据真实性无异议，但不应支付逾期违约金。对证据8调解书、起诉状无异议，租赁合同和付款凭证真实性需由法院核实，该项主张违背合同相对性，且对调解产生的费用不予认可。对证据9的真实性无法核实，即便属实也属于资金拆借行为，不存在抽逃出资的事实。对证据10的真实性没有异议，但不能证明单价按82.64元计算。对证据11的真实性没有异议，但不应按照安全文明施工费的标准计算。对证据12的真实性不能确定，没有唐韵公司签字。对证据13没有异议。对证据14的真实性无异议，但对鉴定报告有异议，鉴定费不应由唐韵公司承担。 唐韵公司为反驳中屹公司的请求，向本院提交如下证据： 证据1，《证明》、《委托代发工资授权书》、《劳务人员应发工资统计表》、银行付款凭证4份，证明唐韵公司支付中屹公司劳务人员工资30万。 证据2，《工程款申请书》、《第18期工程款确认表》，证明经双方确认，累计总工程款为55086262元。 证据3，传票、应诉通知书、起诉状、民事判决书、证明中屹公司就工程项目已经起诉，在该案标的范围内属于重复诉讼。 证据4，照片9张，证明工程存在建筑垃圾没有清理、隔墙没有按照国家规范要求砌筑、楼梯没有做好、搭脚手架的钢管直接砌到屋面里面、防水卷材破损等质量问题。 证据5，《工程联系单》（2018.05.10）（2018.06.27）证明中屹公司未配备机电经理等相关人员，根据合同约定扣款30万。 证据6，《委托书》、《承诺书》、执行裁定书、执行通知书、电子回执2份、执行结案通知书，证明中屹公司已经收取66万，并执行到位155万元，应在工程款中扣除。 证据7，历月电费明细，证明唐韵公司垫付的105289.87元电费应从工程款中扣除。 中屹公司质证认为：对证据1无异议，但唐韵公司没有按节点支付。对证据2的真实性无异议，但只是进度中的暂估工程款，不是总的工程款，最终的工程款需要通过结算才能确定。对证据3的真实性无异议，该案涉及的是管理人员工资，不是工程款，不属于重复诉讼。对证据4不予认可，无法体现工程质量问题，照片反映的问题是因为中途停工造成的。对证据5的三性均有异议，中屹公司未收到该些联系单，且联系单载明的内容与事实不符，中屹公司配备了机电经理。对证据6的真实性无异议，该些款项是管理人员工资，不应在工程款中扣除。对证据7的三性均有异议，户名是安吉弘骊房地产开发有限公司，且停工后的电费高于正常施工的电费，不合常理。 鉴定机构出具造价鉴定意见为工程造价78713887元。对于鉴定意见，中屹公司质证认为，土建应当全部按照仿古建定额计取，石渣回填应当按综合单价82.64元每立方计算，对其他造价无异议。唐韵公司坚持对造价鉴定（初稿）的意见，即部分项目沉降观测点不应计取、石渣回填和土方回填工程量有误、对大量材料调差不符合合同要求、总价上浮6.7%没有合同依据。 弘骏公司对上述证据未发表质证意见，也未向本院提交证据。 对双方所举证据，本院认定如下：中屹公司提交的证据1予以认定。对证据2的真实性予以认定，相关费用是否应包含在工程款中，结合其他证据认定。对证据3予以认定。对证据4的真实性予以认定，工程停工是否有中屹公司的原因结合其他证据认定。对证据5的真实性予以认定，剩余材料款是否应支付结合其他证据认定。证据6《安吉县企业投资项目备案通知书》唐韵公司虽提出异议，但该证据原件不属于中屹公司所有，唐韵公司未提供相反证据，本院对该证据的真实性予以认定；对其他证据的真实性予以认定，可得利益是否支持及如何计算综合分析认定。对证据7的真实性予以认定，唐韵公司是否应支付逾期违约金及具体金额综合分析认定。证据8《塔吊租赁合同》及付款凭证经查阅该案卷宗，对其真实性予以认定，对其他证据真实性予以认定，该组证据主张结合其他证据分析认定。唐韵公司虽对证据9的真实性提出异议，但本院让其庭后三日内提交验资情况及注册资金到账后的去向证据对此予以反驳，否则视为原告提供的证据真实，唐韵公司未在上述期间提供证据，故本院对证据9予以认定。对证据10的真实性予以认定，具体单价综合分析认定。对证据11的真实性予以认定，计算标准综合分析认定。证据12虽无唐韵公司确认，但监理单位已确认，且该些验收都是针对基础及结构工程，一般应验收通过后才能进行下一步的施工，现唐韵公司未提供证据对此予以反驳，本院对该组证据予以认定。对证据13予以认定。对证据14的真实性予以认定，鉴定费用由何方承担综合分析认定。 唐韵公司提交的证据1予以认定。证据2为支付工程进度款暂估的工程量，并未经过结算，且与造价鉴定相差较大，不能作为认定总工程量的依据。对证据3的认定同中屹公司提交的证据2认定。证据4仅依据照片尚不能认定工程存在质量问题，在本院向唐韵公司释明可进行质量问题鉴定后，其仍未申请鉴定，故对该证据不予认定；如确有质量问题，唐韵公司可另行向中屹公司主张。证据5因无中屹公司人员签字，也无证据证明送达给中屹公司，故对该组证据不予认定。对证据6的认定同中屹公司提交的证据2认定。证据7系安吉弘骊房地产开发有限公司户下的电费明细，尚不能表明和本案的关联性，故对该证据不予认定；唐韵公司如能提供其他证据证明中屹公司停工后的用电情况，可另行向中屹公司主张。 关于鉴定机构出具的造价鉴定，双方虽有异议，但该些异议在造价鉴定（初稿）向双方征询意见时已经提出，鉴定机构也给予了回复，最终根据双方合同约定、共同签证的联系单、第三方提供的数据等对双方的异议部分进行了采纳，部分未予采纳，在此基础上出具终稿。本院认为，双方的异议均不足以推翻造价鉴定所得结论，故对造价鉴定予以采信。 本院经审理认定以下事实： 2016年2月17日，安吉县发展改革与经济委员会就上影安吉·新奇世界影视产业基地——唐韵外景拍摄基地建设项目向唐韵公司发布备案通知书，显示项目总用地面积约100624平方米，总建筑面积约61711.5平方米（其中地上建筑面积约53496.7平方米，地，地下建筑面积约8214平方米）。总投资100800万元。 2016年4月18日，发包人唐韵公司与承包人中屹公司就上影安吉·新奇世界项目A16-19地块（唐韵外景拍摄基地）工程签订《建设工程施工合同》，约定总建筑面积59394.23平米，签约合同价暂定为90710000元，安全文明施工费暂定为1810000元。合同8.8.1条约定，修建临时设施费用由发包人承担。12.3.1条约定，总承包范围工程造价税前上浮6.7%。12.4.4条约定，工程款申请经双方确认后14日内支付发包人审核后实际完成工程量75%的工程款，工程竣工验收合格后支付已完成工程量的85%工程款；发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为：当月未支付的工程款按中国人民银行公布的同期贷款利息支付。15.3.1及15.3.2条约定，质保金为5%的工程款，工程结算时一次性扣留。16.1.2条约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工及无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，应赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料积压等损失及实际费用。合同还对其他事项进行了约定，并于2016年5月10日在安吉县住房和城乡建设局备案。 2016年6月，双方就案涉地块工程再次签订《施工总承包工程合同文件》，约定合同价款暂定96569848元。通用条款24.2条约定，工程停工超过84天，承包人有权获得未被运到现场的工程设备或材料的支付，前提为该工程设备或材料标记为业主的财产。38.9条约定，工程竣工结算总价的5%作为工程保修金扣留。专用条款36.5条约定，如施工图内容不适用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）计价时，按浙江省2010版仿古建定额等专业定额子项目进行计取，其中庭、阁、塔、阙等建筑物（构筑物）的橡塑板、戗翼板、屋面板、老、嫩戗、桁、枋、机按浙江省2010版仿古建定额进行计取。38.3条约定，工程款按月度进行支付，业主审核完成并且承包人提供相应金额的增值税专用发票后15个工作日内支付经核定已完合格工程量价款的75%；全部工程结构封顶并验收合格，承包人提供相应金额的增值税专用发票后累计支付至已完合格工程量的80%；四方竣工验收通过，竣工备案完成且承包人提供相应金额的增值税专用发票后累计支付至已完工程量的85%；工程完全移交，业主向承包人颁发工程竣工移交证书后，启动结算工作，结算完成后十五个工作日内支付至结算总价的95%；工程质保金5%。 合同签订后，中屹公司组织施工。 2017年6月7日，安吉县住房和城乡建设局对案涉工程进行安全生产监督抽查，发现工程在安全管理、脚手架不规范、高处作业防护未设置、深基坑方案未论证、支模架搭设不规范、配电用电不规范、未文明施工等问题，责令暂停施工。6月27日，中屹公司回复表示已整改到位，监理单位经复查，深基坑专项方案论证工作正在准备中，基坑监测单位未确定，其他问题已整改到位。唐韵公司盖章确认。8月23日，中屹公司再次回复表示已整改到位，监理单位和唐韵公司均同意已整改到位。2018年11月19日，中屹公司就该次停工费用要求唐韵公司补偿，停工时间为2017年6月7日至2017年8月23日，共计87天。唐韵公司审核认为联系单为2017年深基坑停工期间资料，依据资料推断人员无误。 2018年5月23日，安吉县矿产资源管理委员会办公室通知唐韵公司完善项目开挖资源申报材料，审批前严禁进行项目土石方开挖施工。中屹公司分别于6月29日、7月6日、11月22日就此次停工天数和人机向唐韵公司提出费用补偿，唐韵公司表示情况属实。 2018年7月9日，唐韵公司发函通知中屹公司部分地块暂停施工，要求中屹公司就未停工楼栋合理安排施工作业，按照合同精神采取合理措施对人、机、物料安排有序退场，减少双方损失，复工时间以函件为准。2018年8月23日，中屹公司就前述函件向唐韵公司上报费用，要求按月支付。唐韵公司审核意见为：情况属实，现场管理人员和机械情况属实；相关费用由成本审核；请施工单位尽早上报停工方案。2019年1月4日，双方就此次停工期间管理人员工资洽谈形成谈判纪要，主要内容为：停工期间管理人员工资，施工单位最低接受15万元/月；机械费用等与其他索赔事项统一处理。2019年10月9日，中屹公司据此起诉唐韵公司要求支付管理人员工资225万元。案件审理过程中，中屹公司于2020年1月19日向唐韵公司承诺，如该案判决金额大于66万元，只申请执行超出部分；若判决金额小于66万元，其余额度均转作工程进度款。2020年1月23日，安吉经济开发区管理委员会财政支付专户向中屹公司指定账户支付66万元。该案中，安吉县人民法院审理认为唐韵公司通知中屹公司撤场，短时间无复工可能，中屹公司应有序安排撤场，不应以唐韵公司未支付其停工期间管理人员工资或双方未解除合同为由拒不撤场，加重唐韵公司的负担，酌情认定停工期间为10个月，唐韵公司支付10个月停工期间的管理人员工资150万元，因唐韵公司未履行判决书义务，被扣划银行存款155万元。 2018年9月2日，中屹公司上报石方回填工序，唐韵公司表示属实。 2018年9月19日，唐韵公司要求中屹公司现场的停工塔吊安排有序退场；现场的脚手架钢管安排有序退场。 2018年9月30日，中屹公司上报剩余材料，唐韵公司表示现场情况属实，并在照片图片和剩余材料明细表上签字确认。中屹公司分别于2019年3月4日、11月11日、12月30日发函要求唐韵公司派人对剩余材料进行看管保护，对裸露钢筋进行处理保护，防止复工后报废；将通往19地块的临时道路封堵，避免剩余材料丢失。 2018年12月21日，唐韵公司通知中屹公司全部撤场清算。 2019年1月29日，双方及监理单位就临时办公场地、生活区、门卫及仓库进行核实。 2019年2月1日，唐韵公司代中屹公司支付员工工资30万元。 施工过程中，监理单位对基础垫层、土方开挖及回填、防水卷材、钢筋、楼面给排水等隐蔽工程的验收予以确认。双方确认中屹公司已收到唐韵公司支付的工程款43206664.3元（包括2019年2月1日代付的30万元，不包括2020年1月23日的66万元）。双方确认中屹公司已施工的工程为A16-19地块上17-1#、17-2#、17-3#、17-4#、17-5#、17-6#、17-7#、18-1#、19-2#建筑。 2019年1月31日，案外人长兴长恒混凝土有限公司就案涉工程混凝土货款起诉中屹公司，该案经调解中屹公司支付货款及违约金1813846.35元，诉讼费及律师费等122012元。2020年1月13日，案外人杭州之江度假区全河建筑机械租赁服务部就塔吊租赁费用起诉中屹公司，其中A12地块4台塔吊，法门寺部位3台塔吊，每月租金9000元，该案经调解中屹公司支付租赁费96万元，诉讼费13535元。 另查明，唐韵公司股东为弘骏公司和中弘公司，二者分别于2016年1月6日、11月11日各缴纳出资额1亿元、2亿元。唐韵公司于11月14日向弘骏公司转账支付1亿元。 案涉工程造价经建银工程咨询有限责任公司湖州分公司鉴定后，出具鉴定意见为：工程鉴定造价为78713887元，其中土建19390776.64元，土石方工程28783617.79元，安装751517元，合同外6510509元，签证807097元，补充协议1131600元，索赔（联系单）10371779元、现场道路和排水3462753元、信息价调差3366683元、总价上浮4137555元。另说明，1.停工时经双方确认的场地内剩余材料经测算约327万元，实际补偿金额以甲方实际签收数量为准。2.因本工程未完全完工，且临时设施费用前期投入较大，对施工单位投入的临时设施费用造成一定的损失。3.因本工程已完工程占全部工程的比例较小，对施工单位的预期收益造成一定的损失。4.停工期间人工工资按双方认可的农民工工资标准测算。鉴定机构在接受本院调查询问时称索赔部分包括了1个月的管理人员和机械费用。中屹公司为此支付鉴定费257600元。 本院认为，根据当事人的起诉理由及答辩意见，针对双方的争议焦点，分别评判如下： 一、案涉两份施工合同是否应予解除 中屹公司与唐韵公司就案涉工程签订了两份合同，虽然只有一份合同进行了备案，但两份合同在主要内容上并无实质性差异，不构成“阴阳合同”，应当认定两份合同都是双方真实意思表示。该两份合同不违反法律禁止性规定，不损害他人利益，合法有效，双方均应按约履行自己的义务。唐韵公司因资金问题从2018年7月开始陆续通知中屹公司停工，至当年12月通知其全部撤场清算，截止目前仍未要求复工，没有继续履行合同的意思表示，故中屹公司的合同目的已并不能实现，其关于合同解除的请求符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院予以支持。 二、唐韵公司结欠中屹公司的工程款金额 对鉴定机构鉴定的工程总价款78713887元，本院予以确定，在此基础上分析双方争议的几个问题： 1.石渣回填差价。中屹公司提出石渣回填工序需多台挖机配合分层回填，按照唐韵公司指定的品茗软件计价82.64元/立方米，但其并未提供证据证明唐韵公司指定了该软件，鉴定机构按照实际签证的施工工艺进行组价，不根据不同的机械调整，该取价方法并无不当，对中屹公司的主张不予支持。 2.仿古建筑差价。鉴定机构已经对庭、阁、塔、阙等具有仿古建筑特色的建筑物按照仿古建筑定额取价，中屹公司将地面建筑均要求套用仿古建筑定额，无合同依据，本院不予支持。且双方约定总承包范围工程造价税前上浮6.7%，应当是对仿古建筑差价进行了考虑。 3.质保金。案涉工程虽未完工，但不影响中屹公司对已完工工程的质量担保。双方约定质保金为5%的工程款，该部分款项应在质保期满后支付。具体金额为（78713887-索赔10371779）*5%=3417105元。 4.停工期间管理人员工资。唐韵公司提出生效判决执行的155万元管理人员工资应计算至已付工程款中，由于该部分管理人员工资对应的是唐韵公司与中屹公司就停工期间的工资支付达成的协议，是针对停工期间的人员工资，并非工程施工过程中中屹公司向其管理人员支付的工资，故该部分工资不属于工程款，对唐韵公司的主张不予支持。 5.安吉经济开发区管理委员会财政支付专户支付的66万元款项性质。由于中屹公司已向唐韵公司承诺如判决金额小于66万元，其余额度均转作工程进度款。其后中屹公司向法院申请执行了全部案款，该66万元并未用于支付管理人员工资，应转为工程进度款。 综上，唐韵公司还应支付中屹公司的工程款金额为78713887-停工索赔10371779-已付工程款（43206664.3+66万）-质保金3417105=21058338元。其中停工索赔不属于工程款，本院在停工损失中一并处理。 三、唐韵公司是否应支付中屹公司剩余材料款及具体金额 双方于2018年9月30日对剩余材料进行了详细的清点，并形成明细表，双方主要争议在于对该些材料是否进行移交及现在由何方保管。一般而言，双方对剩余材料进行清点的目的是为了移交，否则可以在后续移交时再清点；且从中屹公司后续多次发函提醒唐韵公司派人对材料进行看管保护的情形看，剩余材料应当已经移交给唐韵公司。根据2016年6月《施工总承包工程合同文件》通用条款第24.2条约定，唐韵公司应就剩余材料向中屹公司进行支付，故对中屹公司要求唐韵公司支付剩余材料款的请求予以支持。经鉴定，该些材料价值3272449元，现中屹公司仅主张327万元，系其对权利的自由处分。 四、唐韵公司是否应赔偿中屹公司可得利益损失及具体金额 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案系因唐韵公司违约而导致合同解除，其应当赔偿中屹公司预期可得利益。关于可得利益的损失认定，由于本案建设工程的施工项目是由各个地块各幢建筑组成，并非不可分割的整体，中屹公司已施工的部分占项目总面积的五分之一左右，历时两年左右时间，大部分工程还未施工。在唐韵公司通知中屹公司全部停工撤场清算后迟迟未要求复工的情形下，中屹公司应采取措施减少损失扩大，故中屹公司要求就全部施工面积施工完毕的可得利益进行主张无事实依据，本院仅对合理停工时间内的预期利益予以支持。根据本案实际情况，酌定合理停工时间为10个月。预期利益一般应以已实现利益作为参考，鉴于中屹公司未提供证据证明就完工工程获得的利益，唐韵公司也未对中屹公司的管理水平、盈利能力等提出意见，故对中屹公司提出的按前三年浙江省施工行业平均利润率4.79%计算，本院予以支持，根据停工时间、已完工工程量及时间、平均利润率，综合酌定预期利益为150万元。 五、唐韵公司是否应赔偿中屹公司临时设施费及具体金额 由于双方合同并未约定临时设施费按照安全文明施工费的标准计算，而安全文明施工费除了包括临时设施费用外，还包括为文明施工和环境保护而采取的其他措施发生的费用，临时设施费用只是其中的一部分，故中屹公司要求按照安全文明施工费标准计算未施工部分的临时设施费，无事实依据，本院不予支持。但中屹公司提出的临时设施费用前期投入较大的意见有一定合理性，如只按照已完工程量计算临时设施费用，不能体现临时设施的实际投入，将造成中屹公司权利受损，本院酌定唐韵公司在已确定的临时设施费用（已在工程造价取费中予以考虑）基础上再支付中屹公司50万元作为临时设施费用赔偿。 六、唐韵公司是否存在逾期付款行为及相应的责任 根据双方合同约定，工程款申请经双方确认后14日内支付发包人审核后实际完成工程量75%的工程款，当月逾期未支付的应按中国人民银行公布的同期贷款利息支付。虽然双方合同被解除，但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条约定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故唐韵公司应支付中屹公司逾期付款违约金，根据应付款时间和金额、逾期付款天数，经计算，逾期付款违约金为71610元。 关于中屹公司向案外人支付的违约金、律师费等费用，唐韵公司逾期向中屹公司支付货款，虽然给中屹公司的资金周转造成一定影响，但并不必然导致中屹公司逾期向第三人支付相关款项而承担违约责任，中屹公司可以通过与第三人协商解决，也可以自有资金或自筹资金支付款项，避免承担违约责任。事实上，在中屹公司与第三人的纠纷经调解结案后，中屹公司也支付了相关款项，其并非一定要等到唐韵公司支付款项后再行支付。中屹公司已经向唐韵公司主张了逾期付款的违约责任，再要求唐韵公司承担中屹公司对他人的违约责任，本院不予支持。 七、唐韵公司是否应支付停工给中屹公司造成的损失及具体金额 唐韵公司提出部分停工是中屹公司的原因造成，但在中屹公司因停工提出索赔的签证联系单上，唐韵公司并未提出异议，也未指出哪些停工时间是因中屹公司造成。即便安吉县住房和城乡建设局对案涉工程进行安全生产监督抽查责令停工的部分原因是施工方中屹公司施工不规范，但该些问题整改的时间较短，在此期间也在进行深基坑方案的论证，停工主要还是唐韵公司的原因。故对唐韵公司的该主张不予支持，其应当支付中屹公司停工期间的人员和机械损失10371779元。 关于中屹公司在停工期间支付给杭州之江度假区全河建筑机械租赁服务部的塔吊租赁费用，由于唐韵公司已于2018年9月通知中屹公司塔吊退场，鉴定机构在鉴定时已经给予了1个月停工的管理人员工资和机械费用，其中包括塔吊租赁费用，中屹公司未退场塔吊产生的租金不应由唐韵公司承担。中屹公司称因唐韵公司未盖章导致塔吊无法退场，但未提供证据证明，本院不予采信。 关于中屹公司本案中主张的停工期间管理人员工资，由于中屹公司已就停工期间的管理人员工资起诉唐韵公司，该案根据实际情况酌情支持了中屹公司10个月的管理人员工资，已对管理人员工资进行了处理，中屹公司再对此提出主张，本院不予支持。 八、中屹公司就案涉工程享有优先受偿权的债权范围 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故中屹公司对21058338元未付工程款可就其承建案涉地块工程项目折价或者拍卖的价款优先受偿。 九、鉴定费的承担 唐韵公司虽然对鉴定机构出具的造价鉴定有异议，但不影响其对鉴定费用的承担，根据中屹公司主张的金额及唐韵公司认可的金额，结合鉴定造价，双方按比例承担鉴定费用，经计算应由中屹公司承担66549元，由唐韵公司承担191051元。 十、弘骏公司是否应承担责任 关于中屹公司主张的弘骏公司在抽逃出资范围内承担连带责任的问题，中屹公司已提供了证据证明弘骏公司在缴纳注册资本1亿元验资后又转出1亿元，弘骏公司未对此作合理说明，唐韵公司称是资金拆借行为，但并未提交证据证明，故在现有证据下，本院认定弘骏公司符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的情形，应认定为抽逃出资。该司法解释第十四条规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。故弘骏公司应对唐韵公司的上述债务承担补充赔偿责任。 综上，中屹公司的诉讼请求，部分具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百八十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、解除安吉唐韵影视文化投资有限公司与浙江中屹建设集团有限公司就上影安吉·新奇世界项目A16-19地块（唐韵外景拍摄基地）工程于2016年4月18日签订的《建设工程施工合同》及2016年6月签订的《施工总承包工程合同文件》。 二、安吉唐韵影视文化投资有限公司支付浙江中屹建设集团有限公司工程款21058338元，限于本判决生效后15日内付清。 三、浙江中屹建设集团有限公司就第二项债务对上影安吉·新奇世界项目A16-19地块上已施工的17-1#、17-2#、17-3#、17-4#、17-5#、17-6#、17-7#、18-1#、19-2#建筑物折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 四、安吉唐韵影视文化投资有限公司支付浙江中屹建设集团有限公司剩余材料款3270000元，限于本判决生效后15日内付清。 五、安吉唐韵影视文化投资有限公司支付浙江中屹建设集团有限公司可得利益损失1500000元，限于本判决生效后15日内付清。 六、安吉唐韵影视文化投资有限公司赔偿浙江中屹建设集团有限公司临时设施费用500000元，限于本判决生效后15日内付清。 七、安吉唐韵影视文化投资有限公司支付浙江中屹建设集团有限公司逾期付款违约金71610元，限于本判决生效后15日内付清。 八、安吉唐韵影视文化投资有限公司支付浙江中屹建设集团有限公司停工损失10371779元，限于本判决生效后15日内付清。 九、安吉唐韵影视文化投资有限公司支付浙江中屹建设集团有限公司鉴定费用191051元，限于本判决生效后15日内付清。 十、安吉弘骏投资有限公司对安吉唐韵影视文化投资有限公司的上述债务就其不能清偿的部分在100000000元范围内承担清偿责任。 十一、驳回浙江中屹建设集团有限公司其余诉讼请求。 如未在本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费431436元，财产保全费5000元，合计436436元，由浙江中屹建设集团有限公司负担229424元，由安吉唐韵影视文化投资有限公司负担207012元，安吉唐韵影视文化投资有限公司应负担的诉讼费限于本判决生效后7日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  黄丽琴 审判员  徐 晶 审判员  赵哨兵 二〇二〇年十月二十九日 书记员  贾艳红