河北省隆化县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0825民初245号 原告：承德万兴房地产开发有限公司，住所地承德市滦平县新建路粮食局**住宅楼院内。 法定代表人：石长军，董事长。 委托诉讼代理人：于常青，河北乾昌律师事务所律师。 被告：北京泽宇房地产经纪有限公司承德分公司，住所地承德市双滦区下甸子北山龙玺玉园**楼**商业。 法定代表人：吕海波，总经理。 委托诉讼代理人：田金明，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范亚坤，河北山庄（隆化）律师事务所律师。 原告承德万兴房地产开发有限公司（以下简称万兴公司）与被告北京泽宇房地产经纪有限公司（以下简称泽宇公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，因本案需以（2019）冀0825民初1807号原告泽宇公司与被告万兴公司商品房委托代理销售合同纠纷一案的审理结果为依据，遂于2020年1月13日裁定中止审理。本院依法适用简易程序，于2020年10月13日公开开庭进行了审理。原告万兴公司的委托诉讼代理人于常青、被告泽宇公司的委托诉讼代理人田金明、范亚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告万兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告延期售房利息损失暂定1000000元（以最终鉴定为准）；2.由被告承担本案的全部诉讼费用。庭审中，原告诉讼请求变更为：1.判令被告支付给原告履约保证金100000元；2.判令被告赔偿给原告经济损失4835535元（被告应在270天内完成130000000元销售任务，只完成46193244元，尚差83806756元未完成，所以83806756元×6%÷365天×270天=3719642元×130%）此项计算已包含“销售代理合同”约定的违约金500000元；3.由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年9月11日，原、被告签订了销售代理合同，合同第七条约定：乙方（被告）自开盘之日起至第90日止，销售房屋150套，自第91日起至180日止，销售房屋120套，自第181日起至第270日止，销售房屋150套。而原告正式开盘销售房屋时间为2013年11月15日，按约定被告应于2013年11月15日开始至2014年2月15日止，应销售房屋150套，但实际仅销售66套，尚差84套房屋未完成；应于2014年2月16日开始至5月16日止，应销售房屋120套，但实际仅销售41套，尚差79套未完成；应于2014年5月17日开始至2014年8月17日止，销售房屋150套，但实际仅销售18套，尚差132套未完成。综上，被告严重违反合同义务，构成根本违约，多年来导致原告应收回的资金不能及回笼，银行贷款及民间借贷无法正常返还，工程款、人工工资不能及拨付，给原告造成重大利息损失。另外，被告于2019年6月12日单方解除了销售代理合同，同样构成违约，为此原告诉至法院，望支持原告的诉讼请求。 被告泽宇公司辩称，1.被告没有违约行为，不应承担违约责任。原、被告双方签订的销售代理合同第七条约定，不属于对被告合同义务的约定，而是前期佣金支付的考核标准，即便被告未完成第七条约定的销售任务，也不应按合同第十条约定承担违约责任，而是按第七条中的6款约定，扣除上限履约保证金100000元。合同第八条关于被告应承担的义务中，没有对被告销售任务的约定，也没有完不成任务即属于违约的约定。双方于2017年和2018年分别签订了两份补充协议，达成了新的考核标准，取代了之前合同第七条的约定，原告现仍按已不适用的考核标准主张权利没有依据。合同第七条1款约定：“双方协商同意，在乙方（被告）正式进场开展工作达到两个月后项目开盘销售时，乙方承诺销售任务如下……”，但是被告正式进场时间是2013年9月15日，开盘销售时间是2013年11月2日，进场开展工作与开盘销售时间的筹备期不满两个月，因此，该项承诺销售任务的前期条件不符合，该条约定无效。2.被告没有相应的损失。被告为原告共计销售出楼房款总额2.086亿元，原告根本没有任何损失，在原告拖欠被告大量佣金的情况下，被告仍坚守岗位，尽职尽责履行合约。而原告所诉被告未完成考核标准，房屋部分未售出，原告仍然拥有剩余房屋所有权，价值仍然存在，原告并没损失，原告主张的系间接损失，没有法律和事实依据。3.原告交付的房屋根本达不到销售条件。原告为被告提供的432套房源中，存在被查封情况，商业用房配套设施极其不完善、正门用砖封堵、下面向山，没有路面硬化，全是泥土。4.被告不具有承担法律主体的资格。因北京泽宇房地产经纪有限公司承德分公司系北京泽宇房地产经纪有限公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告不具有法律责任的主体资格。5.原告所诉不属于直接经济损失，所诉不符合法律规定，也不符合合同约定。 经审理查明：2013年9月11日，原、被告双方签订《销售代理合同》一份，原告委托被告独家代理销售由原告开发建设的位于隆化县房地产项目事宜。合同第一条约定：怡兴家园商住小区项目位于隆化县××村，总套数约为住宅676套，商业26套。其中一期4、7、8号楼420套，原告实际提供432套，其余为二期2、3、5号楼。第四条第1款约定：多层房源的委托平均单价为3500元每平方米，高层房源的委托平均单价为3650元每平方米，商业5000元每平方米。第五条第2款约定：代理佣金：甲方（原告）同意按照单套房屋实际销售总价的1.8%提取乙方（被告）代理佣金。第七条关于销售任务的约定，第1款：双方协商同意，在乙方正式进场开展工作达到两个月后项目开始销售时，乙方承诺销售任务如下：自开盘之日起至第90日止，应销售150套；自第91日起至180日止，应销售120套，自第181日起至第270日止，应销售150套。总计420套。第2款：在规定270天考核期内，乙方完成总销售额达1.3亿元，本合同对乙方的销售任务设定两个考核标准，乙方完成其中一项任务甲方即认定乙方通过考核。第3款：每个考核阶段为90天，若乙方连续三个阶段完不成销售任务，甲方有权没收履约保证金并解除本合同。若乙方在考核期内完成总销售任务，甲方不再设定考核任务。第4款：在本条款的约定任务中乙方在约定销售周期内完成约定任务的80%，甲方即认定乙方完成销售任务。第5款：在上表（即第一款内容）约定的销售周期内，乙方按照本合同第六条约定的佣金结算标准结算销售佣金时预留佣金额的5%作为销售履约保证金，该保证金预留总额为壹拾万元整（￥100000元），履约保证金达到壹拾万元后，乙方不再预留履约保证金。第6款：在上表约定的销售周期内，乙方均未完成销售任务的，甲方有权解除本合同并扣留乙方预留的履约保证金。合同第八条双方的权利义务中关于被告的权利与义务有如下约定：第13款：乙方完成本项目委托房源95%的销售任务即认定乙方完成本项目。合同第十条违约责任中，第1款第一项约定：本合同任何一方不履行合同规定义务，或违反合同而给对方造成损失，须承担全部直接经济损失，并以书面形式将处理意见通报对方备查。第一款第二项约定：甲乙双方任何一方无故提前终止本合同，应向对方支付人民币伍拾万元（￥500000元）违约金，给对方造成的经济损失高于伍拾万元（￥500000元）时还应给予100%赔偿。 2017年11月2日，双方签订补充协议，第一条约定：甲方委托给乙方销售的二期房源共计158套，以本补充协议附件为准。第二条约定：甲方委托乙方销售的二期房源，乙方在实际销售过程中，向购房客户收取壹万元居间服务费，该居间服务费在购房客户向甲方交纳定金时缴纳给乙方，乙方不再向甲方收取原销售代理合同中1.8%的代理佣金。 2018年10月18日，双方再次签订补充协议，第一条约定：甲方新增加部分房源及以前未售房源委托给乙方销售（具体房源见附表）。第二条约定：双方同意调整2017年11月2日委托的2号楼、3号楼未售房源和4、7、8号楼原商业改为住宅的房源销售基价，自本协议签订之日所有未售房源的委托基价的平均价为5000元每平方米。第四条约定：在2018年10月1日后销售的所有房源乙方按照每套房源叁万元（￥30000元）标准向购房客户收取居间服务费，该居间服务费不再返还给甲方……由于每户叁万元居间费高于最终的溢价，在最终结算时甲方扣除乙方最终溢价款陆万元（￥60000元）。 2019年6月12日被告向原告发出解除协议告知函，通知原告解除双方签订的销售代理合同。 （2019）冀0825民初1807号案生效判决认定：原告于在2016年8月开始尚欠被告佣金2609921元，因双方约定的违约金每日按应结销售佣金总额的5%计算过高，酌定按年利率6%的130%分段计算，所以判决原告支付被告佣金2576543元、违约金404623元、留存款33378元，合计3014544元。 上述事实有双方当事人的当庭陈述，原被告双方向本院提交的销售代理合同、（2019）冀0825民初1807号民事判决书，原告向本院提交的商品房预售许可证、怡兴家园2013年--2014年销售统计表，被告向本院提交的照片7张、视频光盘一张、补充协议两份，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告的主体是否适格？二、被告在代销过程中是否存在违约行为？如违约，责任如何承担？原告主张的包括中止合同500000元在内的违约金4835535元是否应予支持？ 关于第一个争议焦点，虽然被告认为根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，但被告在（2019）冀0825民初1807号案中也是以分公司的名义提起的诉讼，本院已经确认并支持了其合理的诉讼请求。而在本案中提出主体不适格，自相矛盾，且原被告双方签订的销售代理合同，就是以被告名义签订的，而非以北京泽宇房地产经纪有限公司名义签订。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告主体适格。 关于第二个争议焦点，被告在代销过程中存在违约行为，即未按双方签订的销售代理合同第七条第1款约定的考核标准完成销售任务，应当承担违约责任。该合同第七条第5款、第6款是对被告没能完成销售任务的特别约定，应当优先适用，即被告未按考核标准完成销售任务时，承担的是原告有权解除合同及扣留最高100000元的履约保证金的违约责任，因此原告要求被告支付履约保证金100000元的诉讼请求，本院予以支持。双方当事人签订的是代销合同，而非包销合同，被告已为原告销售了125套房屋，被告未完成任务不承担购买房屋的责任，故也不能以未销售房屋价格为基数计算利息来确定原告的实际损失，原告又无证据证实被告存在其他违约行为，所以本案也不适用第该合同第十条第1款第一项的约定。又因为原告在被告未完成销售任务时并未提出解除合同，也未提交证据证明其产生了直接经济损失并以书面形式通报被告，而是分别在2017年11月2日、2018年10月18日与被告签订了两份补充协议，对第二期新增房源和第一期未售出房源的佣金等事项进行了另行约定；另外，双方终止销售代理合同，系因原告拖欠被告佣金，被告才于2019年6月12日向原告提出解除合同的，所以本案不适用销售代理合同第十条第1款第二项无故终止合同支付违约金的约定。故对原告要求被告赔偿经济损失4835535元（包括终止合同违约金500000元），没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告北京泽宇房地产经纪有限公司承德分公司于本判决生效后十日内给付原告承德万兴房地产开发有限公司履约保证金100000元； 二、驳回原告承德万兴房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费18300元，减半收取9150元，由原告负担8235元，被告负担915元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 员 郭英杰 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 陈明丽 书 记 员 王海龙 附页： 一、判决适用的法律： 1.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 3.《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉事项 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。上诉费用按18300元交纳。如逾期不递交上诉状或上诉期满后七日内未预交上诉费，视为不上诉或者撤回上诉，本判决即发生法律效力。 三、申请执行的期限 在本判决生效后，如被告未按判决规定的期限履行判决书确定的给付义务，原告应在二年内向本院申请强制执行。 上诉费中院账号：河北省承德市中级人民法院，建行承德市车站路支行，账号：13×××02。汇款附言：请注明案号、上诉数额、上诉人姓名（全称）。 ——