福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民再218号 再审申请人(一审原告、二审上诉人)：福建省假日国际旅行社有限公司，住福建省福州市鼓楼区省府路**金皇大厦**。 法定代表人：王彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张璇，福建新世通律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审上诉人)：北京汇景泰国际旅行社有限公司，住北京市朝阳区朝外大街**昆泰大厦裙楼**。 法定代表人：马晏辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭建平，北京李伟斌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡津，该公司经理。 再审申请人福建省假日国际旅行社有限公司（以下简称假日旅行社）因与被申请人北京汇景泰国际旅行社有限公司（以下简称汇景泰旅行社）合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2017)闽01民终2562号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年9月30日作出（2018）闽民申2195号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 假日旅行社申请再审称，（一）案涉《包机合同》条款约定清晰明确，二审判决以“合同能否实际履行有赖于航空管理部门的批准为前提，而不取决于双方当事人的主观意志”不符合客观事实，认定事实错误。（二）汇景泰旅行社未按时执行航班已构成违约是不争事实，且其违约行为并不属于《包机合同》约定的免责事由，理应承担违约责任。二审判决认定，航班未获批并非属于汇景泰旅行社未按时执行航班之违约情形，汇景泰旅行社不应为此承担相应违约责任，逻辑混乱，认定事实有误。（三）根据行业惯例，国际旅游包机在未确定具体返航时间的情况下，机场是不予值机的，因此不存在先安排旅客登机的可能性。二审判决认为“在2014年9月30日航班可以正常执飞情况下，假日旅行社完全可以安排旅客登机出行后，再行与汇景泰旅行社或者其他部门沟通协调......”显然是因不了解行业惯例，对法律事实作出错误的认定。（四）二审判决超出当事人的诉讼请求，于法无据。假日旅行社主张违约金，而二审以损失金额的50%判决。综上，请求撤销一、二审判决，支持其一审诉讼请求。 汇景泰旅行社辩称，（一）假日旅行社认为其签订合同就有保证航班被批准执飞的义务错误。作为专业的包机搭载公司，只有得到民航总局的批准才有航权这是常识。（二）法律规定民营航空器必须经过民航总局的批准方可执飞，双方在包机合同中明确约定了免责条款，其中包括国家禁令等免责条款，具体到本案，民航总局并未批准案涉航班在10月执飞，属于国家禁令。（三）二审判决其承担损失赔偿金额的一半，汇景泰旅行社虽不认同，但没有对其深究。综上，请求维持二审判决。 假日旅行社向一审法院提出诉讼请求：判令汇景泰旅行社向其支付违约金1575000元，以赔偿其经济损失。 一审法院认定事实：假日旅行社与汇景泰旅行社于2014年1月6日签订《福州—暹粒—福州包机合同》，约定：汇景泰旅行社保证其为柬埔寨吴哥航空公司在中国境内的合法代理商，假日旅行社包用汇景泰旅行社的柬埔寨吴哥航空公司包机运送旅客、行李，包机运价为每航班350000元，包机时间为2014年2月1日至2014年12月30日，班期为两周执行三航次（周六、周四、周二），航班具体执行时刻以有关当局批复为准；假日旅行社应在包机起飞前三个工作日一次性提供全部旅客名单、国籍、年龄等准确资料给汇景泰旅行社出票，且按包机起飞时间安排旅客提前两小时到达机场，办理登机和出境手续；因汇景泰旅行社造成航班不能按时起飞，由其向假日旅行社承担相应赔偿责任；双方应按合同的计划飞行，不得随意取消、退包航班或更改包机飞行日期和路线；除客观条件、军事因素及政府禁令等不可抗拒因素外，双方协商一致同意取消、退包航班的，汇景泰旅行社按以下规定收取取消费：在合同规定的执行时间45天至15天前取消该航班，收取该航班包机款的50%作为罚金；在合同规定的执行时间15天（含）以内退包，收取该航班包机款的100%作为罚金；汇景泰旅行社在合同规定的时间内，未能按时执行航班，愿按以上同等条件对假日旅行社进行赔偿；合同只有得到各有关当局批准后方可执行航班。汇景泰旅行社确认由其负责向国家民航总局递交航班申请，2014年10月份的包机航班批令未被国家民航总局审核通过，导致2014年9月30日航班无法正常执飞。汇景泰旅行社于2014年9月30日下午16时才告知假日旅行社航班无法执飞，致使当日176名旅客滞留机场达5个小时之久，造成严重后果及恶劣影响。福州市旅游局于2014年10月13日作出榕旅综[2014]148号文件，即日起暂停假日旅行社经营出境旅游业务6个月；2015年2月12日作出榕旅综[2015]17号文件，即日起恢复假日旅行社经营出境旅游业务。另，经多方协调，2014年9月30日的航班执飞后，2014年10月4日、9日又特批并执飞了两个航班。 一审法院认为，根据《福州—暹粒—福州包机合同》约定，除客观条件、军事因素及政府禁令等不可抗拒因素外，双方协商一致同意取消、退包航班的，汇景泰旅行社按以下规定收取取消费：在合同规定的执行时间45天至15天前取消该航班，收取该航班包机款的50%作为罚金；在合同规定的执行时间15天（含）以内退包，收取该航班包机款的100%作为罚金；汇景泰旅行社在合同规定的时间内，未能按时执行航班，愿按以上同等条件对假日旅行社进行赔偿；合同只有得到各有关当局批准后方可执行航班。因航班申请手续由汇景泰旅行社负责办理，其于2014年9月30日下午16时才告知假日旅行社当晚航班无法执飞，但未提供相应证据证明2014年10月份的包机航班批令未被审核通过的原因与其无关，故其关于此政府行为属于不可抗力的辩解，不予采纳。假日旅行社主张2014年10月15日之前即10月4日、9日、14日的三个航班按35万元的100%计算违约金，10月15日之后即18日、23日、28日三个航班按35万元的50%计算违约金，共计1575000元，但10月4日、9日的两个航班已实际执飞，故对该航班主张的违约金本院不予支持，汇景泰旅行社应付的违约金为875000元（350000元×100%+350000元×3×50%）。一审法院据此判决：一、汇景泰旅行社于判决生效之日起十日内向假日旅行社支付违约金875000元；二、驳回假日旅行社的其他诉讼请求。 双方均不服一审判决，假日旅行社上诉请求：撤销一审判决，改判汇景泰旅行社向假日旅行社支付违约金1575000元；汇景泰旅行社上诉请求：撤销一审判决，改判驳回假日旅行社的诉讼请求。 二审法院认为，本案双方当事人因2014年10月份福州-暹粒-福州的航班航权未获国家民航总局批准，而致案涉包机合同无法履行而发生纠纷，故本案双方争议焦点是10月份航权未获批是否属于可归责于汇景泰旅行社的违约情形。双方争议的航线10月份航班处于案涉包机合同约定的包机期间，而航班能否取消以及取消的后果应以合同约定为准，但争议航班无法正常执飞是否属于航班取消情形，亦应结合合同其他条款予以综合判断。包机合同已明确航班具体执行时刻以有关当局批复为准，并于合同末尾条款专门约定“合同只有得到各有关当局批准后方可执行航班”，可见合同能否实际履行有赖于航空管理部门的批准为前提，而不取决于双方当事人的主观意志。对此，双方应当明晰合同履行基础，亦可预见航权未获批准之后果。本案中，2014年10月份航权虽经申请但未获国家民航总局批令，而汇景泰旅行社亦提前于2014年9月30日下午16时将该情况告知假日旅行社，故10月份的包机合同因前提条件未满足而无法实际履行。该航权未获批并非属于汇景泰旅行社未按时执行航班之违约情形，且亦无证据表明航权未通过审批系因汇景泰旅行社未积极履行相关义务而造成，故此情形不应归责于汇景泰旅行社，汇景泰旅行社不应为此承担相应违约责任。一审法院对此责任的相关认定，与合同约定不符，应予纠正。 另外，在2014年9月30日航班可正常执飞情况下，假日旅行社完全可以安排旅客登机出行后，再行与汇景泰旅行社或其他有关部门沟通协调以其他适当变通方法完成10月4日、9日的返程，并不必然造成9月30日旅客滞留机场的严重事件发生，亦不至于损失扩大之后果，故因10月份航权未获批而致损失，假日旅行社处置不当应负相应过错之责。假日旅行社依包机合同之预期而与旅客订立旅游合同，因10月份航权未批准致未出行旅游合同解除以及9月30日执飞出行的旅游合同因无返程航班而致假日旅行社对返程未定之恐慌，故其损失有其处置失当之因，亦有信赖汇景泰旅行社之缘。汇景泰旅行社虽于案涉包机合同中不存在违约责任，但其亦可预见航权未能获批可能造成的影响，而10月份航权批令问题于9月30日当天方才通知假日旅行社，且其亦未能举证为继续履行合同、避免损失扩大所作之努力，故基于公平原则并结合双方客观履约情况，汇景泰旅行社亦应对假日旅行社之损失承担相应责任。假日旅行社于2015年2月16日向汇景泰旅行社发函告知案涉航权未批而造成的损失情况，汇景泰旅行社对此函件真实性予以确认，对损失金额387036元亦未曾提出异议，故应视为对该损失的确认。基于上述对双方责任的认定，本案双方各半承担损失193518元为宜。 综上，汇景泰旅行社、假日旅行社的部分上诉请求成立，予以支持；其他超出上述金额的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决不当，该院予以纠正。二审法院据此判决：一、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8024号民事判决；二、汇景泰旅行社于判决生效之日起十日内向假日旅行社赔偿损失193518元。 双方当事人对一、二审查明的事实均没有异议，再审对一、二审查明的事实予以确认。 本院再审认为，根据案涉包机合同约定内容，汇景泰旅行社为假日旅行社提供出境包机航班服务，假日旅行社则支付相应费用，但汇景泰旅行社未能按合同约定为假日旅行社提供2014年10月的包机航班并在合同约定的时间内提前通知假日旅行社。虽然案涉包机合同约定了“客观条件、军事因素及政策禁令等不可抗拒因素”作为汇景泰旅行社免责的情形，但汇景泰旅行社并未提交证据证明2014年10月份包机航班未能执飞符合上述约定的免责情形或系假日旅行社自身的原因所致。同时，案涉包机合同虽有“航班具体执行时刻以有关当局批复为准”、“合同只有得到各有关当局批准后方可执行航班”等内容，但提供经批准的航班正是汇景泰旅行社的主要合同义务，况且案涉包机合同已实际履行数月之久，不存在还须经有关当局批准的情形，故汇景泰旅行社已构成违约并应承担相应的违约责任，二审认定汇景泰旅行社未构成违约依据不足。根据双方“在合同规定的执行时间45天至15天前取消该航班，收取该航班包机款的50%作为罚金；在合同规定的执行时间15天（含）以内退包，收取该航班包机款的100%作为罚金；汇景泰旅行社在合同规定的时间内，未能按时执行航班，愿按以上同等条件对假日旅行社进行赔偿”的约定，汇景泰旅行社应支付的违约金数额为1575000元，2014年10月4日和10月9日两个航班在多方协调努力下已实际执飞，但该结果并非系汇景泰旅行社为履行合同采取的补救措施，一审将汇景泰旅行社未能提供该两个包机航班的违约金从汇景泰旅行社应承担的违约金中予以扣除，已充分考虑本案的具体情况，臻于合理。二审判决以汇景泰旅行社未构成违约为由，对假日旅行社要求汇景泰旅行社支付违约金的诉求未予支持，仅对假日旅行社的直接损失判决由双方各承担一半不当，应予纠正。 综上，假日旅行社的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院(2017)闽01民终2562号民事判决； 二、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8024号民事判决。 如果北京汇景泰国际旅行社有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9487.5元，由福建省假日国际旅行社有限公司负担4269.5元，由北京汇景泰国际旅行社有限公司负担5218元；二审案件受理费18975元，由福建省假日国际旅行社有限公司负担8539元，由北京汇景泰国际旅行社有限公司负担10436元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄庭岗 审 判 员  陈 昊 代理审判员  刘振宇 二〇二〇年十月十日 法官 助理  黄清秀 书 记 员  叶舒燕 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。