广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤破终46号上诉人（原审申请人）：肇庆市驰润房地产开发有限公司。住所地：广东省肇庆市端州区。法定代表人：董敬炜，该公司董事长。委托诉讼代理人：田自卫，北京市京师（深圳）律事务所律师。委托诉讼代理人：蒋忠昶，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人肇庆市驰润房地产开发有限公司（下称驰润公司）因申请破产清算一案，不服广东省肇庆市中级人民法院（2020）粤12破申11号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理，并依法组成合议庭对本案进行了审理。驰润公司提出上诉请求：1、撤销肇庆市中级人民法院(2020)粤12破申11号民事裁定；2、指定肇庆市中级人民法院受理驰润公司的破产申请。事实和理由如下：（一）驰润公司提交的同意申请破产清算的股东会决议合法有效，原审法院未予认可存在错误。1、驰润公司提交的股东会决议已经符合法律提交破产申请材料的要求。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五条规定：债务人申请破产需要提交的文件仅为股东会决议。驰润公司向原审法院提交经过代表超过三分之二以上表决权股东决议通过的股东会决议，已经符合法律法规规定的要求。原审法院召开本案破产听证会后，驰润公司在原审未予要求的情况下仍然主动提交已于2020年4月10日依法作出的召开临时股东会通知，并提供可证明该通知已于2020年4月10日即通知股东肇庆市腾威贸易有限公司的相关证明。且在原审法院审查驰润公司破产申请的过程中，驰润公司股东并没有对股东会决议效力提出任何质疑。然而原审法院并未予以认可，且在没有任何法律依据的情况下认定驰润公司承担证明已通知其他股东的举证责任，并进而否定驰润公司提交的股东会决议，其认定显然错误。2、驰润公司已经依法通知各股东召开股东会的时间、地点、议题等。2020年4月10日，经驰润公司股东深圳前海硕联互联网金融服务有限公司（占股69.9%）提议，驰润公司作出召开临时股东会通知，通知内容包括会议召开时间、会议议题、会议召开地点，其中会议议题已经明确载明“拟以债务人身份申请本公司破产清算”。即便驰润公司应举证证明已经通知其他股东，但驰润公司已经向原审法院提交于2020年4月10日作出的召开临时股东会通知，通知内容符合法律规定的要求，驰润公司已经完成了基础举证义务。另外，肇庆市腾威贸易有限公司（占股30%）的股东之一董敬炜已专门出具情况说明，确认驰润公司已依法通知了肇庆市腾威贸易有限公司，亦可说明驰润公司依法通知股东召开临时股东会议的事实。然而原审法院未对驰润公司已依法提前十五天通知了其余股东召开临时股东会信息的事实予以确认，显属错误。3、即便驰润公司未依照公司章程规定通知其余股东，该股东会决议并不必然无效。即便驰润公司作出的召开临时股东会通知未送达其余股东，根据公司法的规定，该决议亦仅属于违反股东会会议召集程序规定的股东会决议，程序上的违法并不能导致股东会决议实质上无效，该股东会决议未经其他股东请求人民法院撤销之前依法属于有效决议。根据驰润公司章程规定，股东会会议决定公司合并、分立、解散等事项的决议需要经过代表三分之二以上表决权的股东通过。具体到本案中，驰润公司申请破产清算的股东会决议已经经过占股69.9%的股东深圳前海硕联互联网金融服务有限公司表决通过，即该股东会决议已依法经过代表超过三分之二表决权的股东通过，应属于合法有效的股东会决议。（二）驰润公司的注册资本已经全部实缴，审计报告亦已经查明公司注册资本至少已经实缴95.5%，原审法院认定未有充分证据证实驰润公司股东已全部实缴注册资本存在重大错误。根据公司法规定，注册资本实现认缴登记制，除对公司注册资本实缴有另行规定的以外，取消了原来的公司法定出资期限的规定。因此，自2013年新修订的《中华人民共和国公司》法施行后，验资报告并非设立公司及公司增资过程中的必须文件，亦并非公司注册资本实缴的唯一证明。驰润公司提交的两份验资报告作出时间分别为2013午7月18日及2013年11月11日，彼时公司法尚未作出修订，根据当时的法律规定，设立公司及公司增资需实缴注册资本，验资报告为设立公司及公司增资过程中常见甚至必备的文件。而对于2013年新修订《中华人民共和国公司法》施行后的公司注册资本增资情形，股东仅需自主约定或公司章程规定缴纳认缴注册资本即可，并没有聘请会计机构出具验资报告的法定义务，行政登记机关亦无权要求股东提供验资报告，验资报告亦并非股东实缴注册资本的唯一证明。因此，驰润公司提交该两份验资报告，恰恰证明了驰润公司自成立以来一直均按照法律的规定缴纳注册资本。而对于驰润公司注册资本在2013年新修订《中华人民共和国公司法》施行后自1000万元增资至1亿元部分（即增资9000万元），肇庆市祥信会计师事务所有限公司出具的破产清算审计报告已经查明实缴注册资本为人民币9550万元，该破产清算报告已经过具有注册会计师资格的会计师审计及确认，具有法律效力，依法应予认可。故原审法院仅认定驰润公司注册资本实缴1000万元，未有充分证据证实驰润公司股东已全部实缴注册资本，进而认定驰润公司尚有能力清偿债务，存在重大错误。（三）原审法院对驰润公司名下资产状况的认定有误。1、原审法院未予认可审计报告中审计的驰润大厦的价值有误。基于评估时间、评估方法等的不同，评估对象评估价值并非恒定的，并且房屋的市场价值亦具有波动性，何况“驰润大厦”仅是一个尚未完工的在建工程，在未确权的情况下并无法自由流通，其开发价值必定受到房屋预售情况、涉及纠纷情况以及其他多方面因素的影响，评估价值必然不具有恒定性。其次，即便肇庆市端州区人民法院（下称端州区法院）对“驰润大厦”的评估价值虽为1.8亿元，但该院在执行程序中对该在建工程进行降价二次拍卖仍不成功，可说明该在建工程的市场价值实际上与评估价值存在差距，且随着时间经过，其市场价值亦存在下降的情况。因此，专业会计机构出具的审计报告已对“驰润大厦”列为存货金额作出客观审计，报告时间亦晚于评估报告的时间，且在“驰润大厦”已经端州区法院拍卖不成功的情况下，应按审计报告确定价值为准。2、审计报告已详细列明了驰润公司的负债情况，审计结果已显示驰润公司资不抵债，原审法院却对审计报告的内容作出选择性认可明显错误。审计报告的审计结果载明截至2020年3月31日驰润公司的负债总额达212217871.68元，即便有部分预付账款、其他应收款等，其资产总之清查值亦只为188880922.59元。驰润公司的净资产已为负值，显然资不抵债，且随着时间经过，驰润公司的债务规模已经逐渐增大，最为明显的即为浙江中盍公司以及广东封开农村商业银行股份有限公司（下称封开农商行）的执行债务，驰润公司资不抵债的情况日趋严重。审计报告已经对驰润公司资不抵债的事实作出了客观审计，然而原审法院却选择性认可其中关于驰润公司具有部分预付账款、其他应收款等资产情况，对于其中的注册资本实缴、未分配利润等情况不予认可，其认定显然自相矛盾，并进而错误得出驰润公司可通过执行程序予以实现公司债务清偿的错误结论。事实上，审计报告中载明驰润公司具有的预付账款及应收款总额仅2700余万元，而根据目前端州区法院对驰润公司的执行程序，驰润大厦的拍卖价值仅1.11亿元。驰润公司目前已经被浙江中壵建设有限公司及封开农商行申请执行的债权数额就已经达1.3亿元，且浙江中壵建设有限公司另外尚有4000余万元债权正在诉讼程序中。若通过执行程序进行处理驰润公司的债务，则驰润公司的资产尚不足以清偿浙江中壵建设有限公司及封开农商行的债务，更何况驰润公司还负担着大量职工债务、税款债务以及其他普通债务。因此，无论是从审计报告中的审计结果来讲还是从端州区法院的执行程序进行分析，驰润公司均已经符合严重资不抵债的情形，原审法院对此未予查明，作出了错误认定。原审法院查明：2013年7月24日，驰润公司经肇庆市端州区市场监督管理局（原肇庆市端州区工商行政管理局）登记成立，注册资本为l亿元，为有限责任公司，经营范围包括房地产开发、销售。股东为深圳前海硕联互联网金融服务有限公司、肇庆市腾威贸易有限公司、钟某雄，分别占股69.9%、30%、0.1%。驰润公司发布通知定于2020年4月26日召开股东会会议，但驰润公司未提交充分证据证实已通知全部股东。只有深圳前海硕联互联网金融服务有限公司参加了该股东会会议，该股东会会议决议，股东深圳前海硕联互联网金融服务有限公司（所持表决权占公司全体股东所持表决权的69.9%，超过2/3）同意对驰润公司进行破产清算。驰润公司遂以其负担大量不能清偿的到期债务，资金严重不足，且当前资产难以变现用于偿债，明显缺乏清偿能力为由向原审法院提出破产清算申请，在本案听证结束后还持续向原审法院提交补充证据。驰润公司提交的验资报告显示，实收原股东广东驰润投资有限公司资本300万、深圳金誉盛世房地产开发有限公司700万，合计1000万。后来驰润公司通过对公司章程修改，按照驰润公司于2016年5月10日通过章程修改案规定，股东的出资方式、出资额和出资时间修改为深圳前海硕联互联网金融服务有限公司、肇庆市腾威贸易有限公司、钟某雄，均以货币出资，认缴金额分别为6990万元、3000万、10万，分别占注册资本69.9%、30%、0.1%，认缴的注册资本应于2015年12月31日前全部缴足。驰润公司具有一个在建工程（即肇庆市端州区68区星潮大道东侧、塘岗村西侧在建工程房地产，下称驰润大厦），尚未办理权属初始登记、未验收。驰润公司提供证据拟证实该公司存在大量外债，并被相关法院生效判决确定需履行还款或担保责任。根据驰润公司提交的资料以及其自行制作的汇总表显示，驰润公司陈述其作为被执行人的案件为7件，执行标的金额为110473685元（截止至2020年5月20日）。其中较大债务金额的案件有：(1)浙江中壵建设有限公司与驰润公司因建设工程施工合同纠纷一案作出的(2019)粤12民终2260号民事判决生效，判决驰润公司向浙江中壵建设有限公司支付工程进度款4100万元及利息，浙江中壵建设有限公司对驰润公司拖欠的工程进度款4100万元，在涉案工程驰润大厦房屋在折价或拍卖后所得价款享有优先受偿权。浙江中壵建设有限公司向端州区法院申请强制执行[案号是(2019)粤1202执2974号]，驰润公司自行核计认为因该案拖欠浙江中壵建设有限公司债务金额为48508809元。端州区法院委托深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司对驰润大厦其中85套房地产市场价值进行评估，评估结论确定该估价对象在价值时点2020年1月7日的估价总值为180808600元。端州区法院已发布拍卖公告，于2020年6月22日10时起至2020年6月23日10时止在端州区法院淘宝网司法拍卖（变卖）网络平台上对该驰润大厦该在建工程房地产25469.58平方米进行公开拍卖活动。(2)封开农商行与肇庆市凌志贸易有限公司、驰润公司等金融借款合同纠纷一案作出的(2019)粤12民终2156号民事判决已生效，驰润公司对肇庆市凌志贸易有限公司拖欠的借款本息承担连带责任，封开农商行对驰润大厦在建工程69套房产或其所得价款享有优先受偿权。封开农商行已申请强制执行，案号是(2020)粤1225执172号、173号，驰润公司自行核计该债务金额合计为57256876元。经驰润公司自行委托肇庆市祥信会计师事务所有限公司审计，截止2020年3月31日，驰润公司的账面资产总额为187209731.59元、负债总额为210546680.68元、净资产为-23336949.09元。审计报告《资产负债清查表（二）》显示“所有者权益”一栏“实收资本”是95500000元，未分配利润是-118836949.09元。在原审法院组织的听证会上，驰润公司确认驰润大厦在其提交的审计报告中的《资产负债清查表》为存货159661091.33元。同时驰润公司解释因为其自行委托评估机构对驰润大厦价值进行评估，与端州区法院委托的评估机构评估的估价价值时点不一致，所以估价总值有差异，但驰润公司在其提交的证据材料中，未见其提交自行委托评估机构作出的评估报告。听证期间，对驰润公司享有大额债权的封开农商行和浙江中壵建设有限公司向原审法院提交书面意见。(l)封开农商行称按照原审法院作出的(2019)粤12民终2156号生效民事判决，对肇庆市凌志贸易有限公司享有借款债权，金额约为合计59193773.76元，对驰润公司名下驰润大厦在建工程69套享有优先受偿权，驰润公司对借款债务承担连带保证责任。封开农商行已提出强制执行申请，案号是(2020)粤1225执172号、173号。封开农商行认为驰润公司申请破产未经公司最高权力机构同意，程序不合法，从驰润公司提交的审计报告存在瑕疵，其提交的证据未能证实该公司资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，应驳回其破产清算的申请。(2)浙江中壵建设有限公司称按照原审法院作出的(2019)粤12民终2260号生效民事判决，浙江中壵建设有限公司对驰润公司享有工程款债权，金额为工程进度款4100万元及利息，拖欠的工程款4100万元，在涉案的驰润大厦在建工程房屋享有优先受偿权。浙江中壵建设有限公司已提出强制执行申请，案号是(2019)粤l202执2974号。此外，浙江中壵建设有限公司诉驰润公司建设工程合同纠纷一案[案号(2019)粤1202民初6212号]，该案在端州区法院审理过程中。浙江中壵建设有限公司认为驰润公司申请破产程序不合法，根据驰润公司提交的审计报告看出驰润公司明显是注册资金没有实缴，而且驰润公司已将大量资产转移，存在虚假负债。端州区法院对驰润大厦部分在建工程房屋评估价是1.8亿未包括11套价值约1152万元的房产在内，但驰润公司提交的审计报告存货只有1.59亿，与事实不符，审计报告应不予采信。驰润公司不存在资不抵债的情形，应驳回其破产清算的申请。原审法院认为，驰润公司是在原审法院管辖辖区登记成立的企业，根据《中华人民共和国企业破产法》第三条“破产案件由债务人住所地人民法院管辖”的规定，本案属于原审法院的管辖范畴。驰润公司虽然提交般东会决议，股东深圳前海硕联互联网金融服务有限公司（所持表决权占公司全体股东所持表决权的69.9%，超过2／3）同意对驰润公司进行破产清算，但其提交的证据未能证实已将召开股东会事宜通知每位股东。根据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”和第七条第一款“债务人有本法第二条规定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请”，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条“债务人不能清偿到期债务并且具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具备破产原因：（一）资产不足以清偿全部债务；（二）明显缺乏清偿能力”的规定，驰润公司提交的其自行委托肇庆市祥信会计师事务所有限公司出具的审计报告，虽然显示截止2020年3月31日止，驰润公司的账面资产总额为187209731.59元、负债总额为210546680.68元、净资产为-23336949.09元，但按照驰润公司陈述该审计报告中驰润大厦列为存货金额仅为159661091.33元，这与端州区法院委托深圳市国房土地房地产资产评估咨询有限公司对驰润大厦85套房产（尚未包括全部房产）进行评估，评估结论确定该估价对象在价值时点2020年1月7日的估价总值为180808600元的评估结论相差21147508.67元。而且根据驰润公司提交的资料以及其自行制作的汇总表显示，驰润公司作为被执行人的案件为7件，执行标的金额为110473685元，但驰润公司的注册资本为l亿元，其提交的验资报告等证据显示实收股东注册资本1000万元，未有充分证据证实股东已全部实缴注册资本，其提交的审计报告《资产负债清查表（二）》“所有者权益”一栏未分配利润是-118836949.09元存疑。除了在建工程驰润大厦之外，还有预付账款、其他应收款等，鉴于驰润公司拥有众多资产，驰润大厦也在执行拍卖过程中，可以通过执行程序予以实现驰润公司债务清偿，也并无充分证据证实驰润公司明显缺乏清偿能力，因此驰润公司提出破产清算的申请依据不足，原审法院不予受理。2020年7月10日，原审法院作出（2020）粤12破申11号民事裁定：对驰润公司的申请，不予受理。本院认为，本案的焦点问题是驰润公司是否符合法律规定应当破产清算的情形。《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”本案中，经查明驰润公司尚有可供执行财产驰润大厦在人民法院执行处置当中。虽然驰润公司提交的审计报告中将驰润大厦列为存货金额为159661091.33元，但在驰润大厦未处置完毕前，无法判断该大厦的真实市场价值。而且，根据驰润公司提交的资料显示，驰润公司的股东并未全部实缴注册资本，驰润公司还有其他应收款等，故驰润公司的资产是否足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力，尚无法判断。因此，现有证据并不足以证明驰润公司符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的破产清算情形。驰润公司申请破产清算，缺乏充足的事实依据，对其申请本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。综上，驰润公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  丁海湖审判员  陈可舒审判员  王 庆二〇二〇年十月十六日书记员  邹健君