福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽02民终4524号 上诉人（原审原告）：厦门金同成大厦业主委员会，住所地福建省厦门市思明区中山路**。 代表人：柯银河，主任。 委托诉讼代理人：胡文民，福建九信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈瑞芳，女，1977年3月4日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：谢宇翔，福建首嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈逸升，福建首嘉律师事务所律师。 上诉人厦门金同成大厦业主委员会（以下简称金同成业委会）与上诉人陈瑞芳因房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用第二审程序，由审判员胡林蓉独任审理。本案现已审理终结。 金同成业委会上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由，一、一审判决认定事实错误且程序严重违法。原审虽组织双方前往金同成业委会堆放陈瑞芳废弃物品的场所，但根本没有组织现场清点，更未制作现场堪验笔录。原审认定的“经清点”事实根本不存在，“待归还物品”完全是陈瑞芳的片面之词。而且原审认定该事实的证据也未依法组织双方当事人质证，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零四条的规定。二、一审判决认定事实不清。1.陈瑞芳曾二次委托福建佐力律师事务所陈夏生律师发函，在二次发函中均未涉及“金同成业委会关闭大门”以及“关门”对陈瑞芳造成的影响。另外，“临时关门”之前，陈瑞芳因经营不善，七个摊位中只有一个尚在经营，另六个摊位已完全停业。该事实从陈瑞芳缴交的每月水、电费情况足以证明。但原审对该事实，尤其是“临时关门”与陈瑞芳停业之间的因果关系既未肯定也未否定。2.一审既没有就陈瑞芳的前后不一致主张作出认定，更未分析出现这一反常现象的原因。事实上，根据《商业租赁合同》第一条第3项、第5项第（1）目的约定，金同成业委会仅是提供安装设施设备的位置（空地或空间），而不是向陈瑞芳提供符合环保要求的排油烟管道。如何安装排油烟设施或安装是否符合环保要求，则是陈瑞芳应履行的环保义务。何况与陈瑞芳同一时期承租“金同成大厦”商场的其他商家，均安装了直通楼顶的排油烟管道。陈瑞芳为了节省投资以及因有市政法委退休的领导为其保驾护航，将排油烟的出口安装在大门上端。三、一审判决确定的民事责任违背当事人约定及法律规定。陈瑞芳从未向原审提出调减租金及违约金的请求，原审确定按70%比例调整租金及免租期内的租金（违约金），不仅与合同约定不符，而且违反了《中华人民共和国合同法》的规定。四、一审判决的前后裁判理由自相矛盾。判决书中“金同成业委会有权要求其缴纳相应租金”与下一段的第二行称“本院对陈瑞芳应缴纳的租金参照双方过错比例予以部分减免即67410元（64200元×1.5个月×70%）”相互矛盾。 陈瑞芳上诉请求，撤销一审判决第一项，将本案发回重审或改判驳回一审的全部诉讼请求。事实与理由，一、金同成业委会作为业主委员会，仅仅是业主大会的执行机构而不是案涉房产的所有权人。在取得案涉房产所有权人的有效授权之前，金同成业委会不能成为本案的适格原告，无权代表案涉房产的所有权人向陈瑞芳主张权利。本案一审未对金同成业委会的主体资格进行审查，厦门金同成大厦业主委员会也未提供相应的证明其已经得到的案涉房产所有权人的充分授权。本案一审法院未对厦门金同成大厦业主委员会的原告主体资格进行审查，属于程序性错误，本案应当发回重审。二、陈瑞芳租用案涉房产的用途是作为餐饮经营场所。根据案涉合同约定，金同成业委会应当向陈瑞芳“给出排烟安放位置”。但金同成业委会在实际履行过程中却无法提供可用的排烟通道，该情况直接导致陈瑞芳的合同目的无法实现。金同成业委会的行为已经构成根本性违约。三、由于金同成业委会的违约行为造成了案涉合同的合同目的无法实现，在金同成业委会采取补救措施之前，陈瑞芳暂缓缴纳租金的行为属于行使不安履行抗辩权，不应被视为违约。一审法院认定陈瑞芳对合同解除负有过错是错误的。四、基于金同成业委会存在根本性违约行为的事实，一审法院判决陈瑞芳向金同成业委会支付免租期租金、律师费显然也是错误的。五、金同成业委会擅自关闭案涉房产的出入通道，案涉房产自2018年11月18日起就由金同成业委会实际控制。自此日期开始，陈瑞芳就已经失去对案涉房产的使用权。金同成业委会要求陈瑞芳支付2018年12月1日至2019年3月17日期间的租金和房屋占有使用费没有依据，应当予以驳回。综上所述，请求二审法院依法改判。 金同成业委会向一审法院起诉请求：1.陈瑞芳立即向金同成业委会支付从2018年12月1日起至2019年1月15日期间的房屋租金96300元；2.陈瑞芳向厦门金同成大厦业主委员会支付自2019年1月16日至2019年3月17日期间，按每月192600元（每月租金64200元的3倍）计算的房屋占有使用费385200元；3.陈瑞芳向厦门金同成大厦业主委员会支付从2018年3月1日至2018年8月31日期间（免租期内）的房屋占有使用费308160元（64200元/月×6个月×80%）；4.厦门金同成大厦业主委员会有权不退还陈瑞芳交付的租赁押金64200元；5.陈瑞芳承担厦门金同成大厦业主委员会因本案支出的律师费22470元。 一审法院认为，2018年1月20日，金同成业委会（甲方）与陈瑞芳（乙方）签订一份《商业租赁合同》，约定甲方代表业主将位于厦门市思明区××路××号××层西侧房产（以下简称讼争房屋）出租给乙方使用；租赁期限自2018年3月1日至2028年8月30日，其中2018年3月1日至2018年8月30日为装修免租金期；前三年租金为每月64200元，第四年至第六年租金为每月68052元，第七年至第十年租金为每月73188元，每季度开始前十日内支付当季度租金；乙方应在签订本合同时向甲方支付押一付三；合同签订时，甲方已将房屋按现状交付给乙方；房屋现处于空置，水、电由甲方配合乙方进行安装，甲方要给出乙方排烟安放位置；甲方应提供经营所需的水、电等设施、设备放置、安装的附属空地或空间；非甲方原因造成本合同签订之日起三年内被中止，则乙方应按租金标准的80%支付免租期内的房屋占用费且甲方有权没收乙方已支付的租赁保证金；租赁期限内（含免租金期内）水电费、物业管理费、租赁税费等由乙方承担；租赁期届满或合同依法解除后，乙方应按照经营期间的现状返还房屋，不得毁损、拆除、变动装修及固定的附属物品、设备设施。未固定的物品及设备设施，乙方在结清各项费用后有权搬走。但若在租赁期间届满或合同依法解除后十日内仍未搬走的物品等，视为废弃物，甲方有权处置，并有权要求乙方支付相应的处置费用；租赁期间届满或非因甲方原因导致租赁提前终止的，形成附合部分的房屋装修无偿归甲方所有，甲方无须给乙方补偿；若一方中途违约，除双倍返还押金外还需要赔付因此而造成对方的损失，赔付金额以专业评估为准，赔付以合同10年期分期赔付；乙方未依约支付租金，逾期10天，乙方需向甲方支付逾期天数每天租金递增的5%作为违约金，逾期超过30天，甲方有权单方解除合同并收回房屋；因乙方提前解除租赁合同的，已预付租金及保证金不退，并付4个月租金作为违约金标准，向甲方支付违约金；租赁期满如乙方逾期归还房屋，则按当时租金标准的3倍，向甲方支付房屋的占有使用费；乙方因经营所需的行政审批责任，由乙方自行申报办理，相关风险责任由乙方自行承担；乙方的环评和第二次消防由乙方自行办理，甲方协助；因合同在履行中发生争议而诉讼的，诉讼费、保全费、差旅费、律师费等由败诉方承担；合同备注乙方要求于2018年3月1日开始装修，故2018年1月20日至2018年2月28日前不进场。合同签订后，陈瑞芳支付押金64200元并支付租金至2018年11月30日。 2018年9月29日和2018年11月6日，陈瑞芳委托律师向金同成业委会寄送《律师函》，主张金同成业委会未能依约履行提供展柜和无遮挡广告牌位置、协调安装空调、修建透明隔断允许地下排气等义务，造成陈瑞芳延期开业并导致损失，要求金同成业委会限期整改、赔偿经济损失或给予免租期5个月，在整改完毕之前有权缓交下一期租金等。2018年11月22日起，金同成业委会以律师函、报纸公告等方式要求陈瑞芳和小时代餐饮有限公司依约支付租金。2019年1月7日，金同成业委会向陈瑞芳寄送一封《律师函》，要求陈瑞芳于2019年1月15日之前支付第二期租金及违约金，否则该函即为解除通知，解除后11日起，租赁房屋范围内的物品视为废弃物，金同成业委会有权自行处置并要求陈瑞芳支付处置费用。2019年2月25日，金同成业委会向陈瑞芳发送一份《通知》，通知其讼争合同已于2019年1月16日解除，并定于2019年2月28日清场，如陈瑞芳未自行清理相关物品，将按废弃物处理。另查明，金同成业委会因本案支付律师费22470元。原告叶丽玲、林滨拳与被告厦门阿芳小食代集团有限公司、陈瑞芳、蔡铮铮合同纠纷一案，一审法院于2019年12月30日作出（2019）闽0203民初16297号民事判决书，判决：一、解除叶丽玲、林滨拳与厦门阿芳小食代集团有限公司签订的《商铺租赁经营管理合同》；二、厦门阿芳小食代集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还叶丽玲、林滨拳保证金20000元、管理费3600元；三、厦门阿芳小食代集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付叶丽玲、林滨拳营业款6137.2元；四、厦门阿芳小食代集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿叶丽玲、林滨拳损失75000元。该判决还查明叶丽玲、林滨拳支付了小食代公司保证金20000元，对位于讼争房屋的租赁馆位进行装修、安装设施设备后开始对外营业。 一审法院认为，陈瑞芳与金同成业委会签订的《商业租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约履行。陈瑞芳主张金同城业委会承诺提供玻璃隔断、显著广告位等均无证据予以证明，在其提供的录音中，金同成业委会工作人员亦未对此确认，故其该项主张，一审法院不予采信。陈瑞芳承租讼争房屋从事经营餐饮，排烟管道对其正常使用讼争房屋具有一定影响，双方对此亦有明确约定，故金同成业委会应当依约提供符合规定的排烟管道。根据照片所示，排烟管道所处系人行通道，陈瑞芳要求金同成业委会提供新的排烟位置并无不当。但根据双方所举证据及庭审陈述，陈瑞芳经营餐饮已办理相关证照且实际开设经营，在此过程中并未受到相关主管部门的整改通知或处罚，对其使用讼争房屋未产生实质性的影响，以此作为缓交或减免租金依据尚不充分，金同成业委会有权要求其缴纳相应租金。鉴于陈瑞芳逾期缴纳租金已构成违约，金同成业委会依约解除合同，与法有据，该合同于金同成业委会限期缴纳租金届满之次日即2019年1月16日解除。此外，金同成业委会在陈瑞芳经营过程中擅自关闭沿街大门，影响陈瑞芳对讼争房屋的经营使用，亦存在部分违约。综上，双方在合同履行过程中均存在不同程度的违约行为，对合同解除均负有过错，双方均可要求对方承担违约责任。根据双方违约程度，一审法院认定陈瑞芳应承担70%的违约责任，金同城业委会应承担30%的违约责任。 根据前述认定，金同成业委会未能提供合理的排烟管道亦擅自关闭大门，一审法院对陈瑞芳应缴纳的租金参照双方过错比例予以部分减免即67410元（64200元×1.5个月×70%）。陈瑞芳未能证明其于合同解除后向金同成业委会交还房屋，应当支付占用费，因双方约定的占用费标准过高，实质上为惩罚性的违约金条款，故一审法院按前述租金标准认定占用费即89880元（64200元×2个月×70%）。合同终止后，虽陈瑞芳对解除租赁合同的负有主要责任，但金同成业委会亦对合同解除负有一定责任，其无权要求没收全部押金。同理，金同成业委会要求陈瑞芳支付免租期内租金和律师费，亦应当按双方违约程度予以调整即免租期租金为215712元（64200元/月×6个月×80%×70%）、律师费为15729元（22470元×70%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈瑞芳于判决生效之日起十日内向厦门金同成大厦业主委员会支付2018年12月1日起至2019年1月15日的房屋租金67410元、占用费89880元、免租期租金215712元和律师费15729元；二、驳回厦门金同成大厦业主委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12563元，减半收取计6282元，由陈瑞芳负担3495元，金同成业委会负担2787元。 本院经审理查明，金同成业委会提起本案诉讼，未按照《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，履行业主大会授权。经本院释明，金同成业委会坚持主张提起本案诉讼无需经过上述程序。 本院认为，依据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第七项规定,有关业主共有和共同权利的其他重大事项,由业主共同决定;同条第二款规定,决定第一款第七项的事项,应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主并且占总人数过半数的业主同意。依照《最高人民法院关于春雨花园业主委员会是否具备民事诉讼主体资格的复函》(2005民立他字第8号)的规定:“根据《物业管理条例》的规定,业主委员会是业主大会的执行机构,根据业主大会的授权对外代表业主进行民事活动,所产生的法律后果由全体业主承担。业主委员会与他人发生民事争议的,可以作为被告参加诉讼。”本案金同成业委会起诉请求陈瑞芳支付案涉房屋租金等，从该诉讼请求的理由来看,所涉事项属于有关全体业主共有的重大事项,对于该事项应由经专有部分占建筑总面积过半数的业主并且占总人数过半数的业主同意来加以决定。现金同成委员会未举示其诉讼行为获得业主大会授权,且明确提起本案诉讼未履行上述程序，故金同成业委会不具有诉讼主体资格,无权提起本案诉讼。 综上，陈瑞芳关于金同成委员会不具备主体资格的上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初15449号民事判决； 二、驳回金同成业委会的起诉。 一审案件受理费12563元，退还金同成业委会；上诉人金同成业委会、陈瑞芳预交的二审案件受理费均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 员 （胡林蓉） 二〇二〇年十月二十三日 代书记员（ 肖子 发） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十四条第一款第（三）项裁定适用于下列范围： …… （三）驳回起诉； 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。 第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。