文书内容江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏06民终2573号上诉人（原审被告）：贾珉，男，1969年10月4日生，××族，住天津市静海区。委托诉讼代理人：徐丽萍，北京市中银（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐康康，北京市中银（西安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：罗晓峰，男，1970年7月7日生，××族，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：俞波，女，1974年7月28日生，××族，住江苏省南通市通州区。被上诉人（原审被告）：临境声学科技江苏有限公司，住所地江苏省南通高新区杏园路299号1号楼。法定代表人：俞波，执行董事。委托诉讼代理人：江其光，男，该公司职员。委托诉讼代理人：俞震海，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人贾珉因与被上诉人罗晓峰、俞波、临境声学科技江苏有限公司（以下简称临境公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院(2019)苏0612民初8231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾珉上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：本人因各种原因未能在一审中按时出庭，有重要证据未能呈供、重要证人未能出庭作证，一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、本人及罗晓峰均为预备投资临境公司的投资人，2017年11月25日《投资入股协议书》中约定，贾珉向临境公司投资500万元。2018年3月6日，罗晓峰和黄晓英作为投资人与贾珉、俞波共同签订《补充协议》，约定贾珉向临境公司投资500万元修改为300万元，罗晓峰和黄晓英各出资100万元；持股比例为贾珉3%，罗晓峰和黄晓英各1%。贾珉按照约定向俞波分3次转款300万元，其中2018年10月27日，贾珉按照约定转账给被上诉人俞波100万元(转账记录注明：该款含罗晓峰83万元、黄晓英10万元、贾珉7万元)，并向罗晓峰出具《转账证明》。但贾珉未见俞波给临境公司的转账记录，更没有临境公司出具的股东出资证明。2018年12月9日，各方签订《资金退回协议》，约定俞波负责在7个工作日内把上述资金原路退给贾珉，贾珉再把资金退回给实际出资人，但贾珉至今未收到任何退还的资金。二、一审适用法律错误。一审判决曲解合同的相对性原理，违背合同法的诚信原则，贾珉履行了受托转账投资款的义务，但俞波未按约履行退还投资款的义务。罗晓峰答辩称，通过转账回单记录可以证明款项已经转到俞波个人账户。我和陈某已经退出了合伙股东，所以已经失去了投资临境公司的先决条件。从2018年10月起，我多次和陈某沟通退款事宜，也和俞波达成退款协议，聊天记录可以看出俞波知道我要退款，2019年12月5日俞波来西安处理退款事宜也可以看出其是知情的。希望由贾珉和俞波共同还款。俞波、临境公司答辩称：1、罗晓峰与俞波及临境公司之间不存在委托投资入股法律关系。2、贾珉入股临境公司，该公司全体股东俞波、陈飞、陈某与其签订有《投资入股协议书》，贾珉依照该协议投资入股的300万元款项已进入临境公司账户，其亦享有临境公司相应的股权。贾珉向临境公司投资入股的款项与罗晓峰无关。3、罗晓峰并未提起上诉，说明其对一审判决是认可的。请求驳回上诉，维持原判。罗晓峰向一审法院起诉请求：1.判令贾珉、俞波、临境公司返还其投资款83万元；2.判令贾珉、俞波、临境公司支付其资金使用费（以83万元为基数，按照年利率4.75%计算，自2017年12月15日计算至2019年10月15日止的使用费为73265元，要求计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2017年5月25日，贾珉与案外人陈某签订《股权代持协议书》，约定贾珉委托陈某代持贾珉持有临境公司5%的股份，代持期限暂定为3个月，自协议生效起至2017年8月30日止。2017年11月25日，贾珉（甲方）与案外人陈飞、陈某及俞波（乙方）、临境公司（丙方）签订《入股协议书》，约定贾珉投资500万元入股持有临境公司5%股权。投资入股的具体形式为：乙方同意甲方在本协议中向丙方投资500万元，所占本次投资后股权比例为5%,注册资本增加额为零,全部计入资本公积金。甲方投资后，丙方注册资本保持不变。甲方上述5%股份来源为乙方原股东等比例稀释，乙方按被稀释股份比例分别转让给甲方。协议第三条约定：甲方按约定于2017年6月5日汇定金5万元，于2017年6月16日汇第一笔投资款200万元，在本协议签订之日起10日内将剩余投资款300万元存入丙方指定的银行账户……。协议第十条约定为：各方同意设立合谱公司，注册资本1000万元。甲方负责合谱公司注册资本1000万元实缴出资义务，甲方占股权比例48%，可对其中48%的股权在1年内转让、股权安排；丙方提供技术团队人员平台、技术成果及知识产权的支持,供合谱公司使用，甲方履行丙方的实缴出资义务420万元；丙方同时出资100万元,占合谱公司5%的股权；丙方同意将其15%的股份由陈某代持，37%的股权由陈飞代持;注资完毕后一个月内陈某股份转让给陈飞代持……。2017年12月15日，罗晓峰向贾珉汇款83万元。银行汇款业务回单的摘要上注明：“代持投资临境声学（江苏）股份”。同日，贾珉向俞波汇款100万元（含罗晓峰83万元、贾珉7万元、黄晓英10万元），汇款凭证上附言为“用于临境声学科技江苏有限公司投资款”。2018年3月6日，合谱公司、临境公司、罗晓峰、贾珉、案外人黄晓英签订《入股补充协议》，约定：……原入股协议中贾珉入股临境公司500万元持临境公司5%股权,修改为贾珉出资300万元,罗晓峰、黄晓英各出资100万元，持股比例为贾珉3%、罗晓峰1%、黄晓英1%；罗晓峰，黄晓英应于2018年3月15日直接汇款至公司账户。临境公司负责明晰股权、更改入股协议书及股权登记书等相关文书……。协议签订后，罗晓峰，黄晓英未向临境公司支付出资款。2018年10月27日，贾珉向罗晓峰出具《转账证明》，载明：合谱公司股东贾珉收到罗晓峰转账83万元，此款为委托贾珉代为转账给临境公司。同日，贾珉转账给临境公司法定代表人兼总经理俞波100万元（含罗晓峰83万元、贾珉7万元、黄晓英10万元）。2018年12月9日，罗晓峰、黄晓英、贾珉签订《资金退回协议》，载明：因合谱公司解散或股权转让，原股东罗晓峰、黄晓英失去股东资格。罗晓峰要求退回贾珉代为转账给临境公司股东兼法定代表人俞波的资金83万元。黄晓英的资金10万元暂不退回。以2018年10月27日《转账证明》为依据，由俞波负责在原全体股东与临境公司签订保密协议后，在7个工作日内把上述资金原路退回给贾珉，贾珉应在第一时间（在一日内）把资金退回到实际出资人账号。资金到账后，相关方的债权债务关系自动解除。罗晓峰、黄晓英同时配合办理合谱公司股权变更移交等手续。罗晓峰为退回投资款，多次与俞波联系。2018年12月17日，罗晓峰向俞波发微信，内容为：“俞总，这边公司变更12号已完成，保密协议10号已签署，退款什么时候能办？”俞波回复：“落实一下。”2019年1月7日，罗晓峰向合谱公司股东微信群（群名为“合谱”，群主为俞波，成员为罗晓峰、贾珉、黄晓英、陈某）发出信息：“原合谱各位股东：2018年12月10日，陈老师、贾总、黄总和我在西安完成了与南通公司的保密协议、股权转让协议、退款协议签署。12月12日，已完成合谱股权变更协议，保密协议已邮寄到南通公司，目前合谱已变更为一人有限责任公司。按照各股东约定，应该退回我个人经由贾总转账给南通（俞波代收）的资金83万元。请俞总及时处理该资金退回给贾总，由贾总退回给我本人，也请贾总确认下。后附签署的协议。”罗晓峰并将签订的相关协议、合谱公司营业执照发送在微信群中。2019年1月10日，俞波在微信群里对罗晓峰、贾珉、黄晓英、陈某说：“在内4人，当面最后来解决，你们解决不了，临境只与贾珉有关。你们内部事宜，与临境无关。”罗晓峰在微信里说“这些问题都按你的要求解决了，不知道还有什么没解决？大家约定好的要执行，目前涉及我的退款，一直拖而不决，是什么原因？”就罗晓峰的问题，俞波多次回应，主要强调，临境公司曾与合谱公司原四位股东罗晓峰、贾珉、黄晓英、陈某当面协调相关问题，但均未达成协议。既然不能达成协议，合谱公司相关问题应由四位股东自己解决，临境公司只能解决与贾珉的投资事宜，合谱公司投资事宜与临境公司无瓜葛。罗晓峰微信中又问：“合谱变更只有贾珉一个股东，与陈老师和你约定过的退款条件也已全部满足，就是大家约定的无效吗？”俞波回复：“任何时候也是临境与贾珉有关”。陈某对俞波和贾珉说：“请两位协调，务必近期将罗总的投资退回给罗总，请最好在25号左右将这件事彻底解决。”对陈某的退款要求，贾珉表示同意，俞波未予同意。另查明：1.2017年11月10日、12月27日，俞波通过江苏银行向临境公司账户汇款200万元、172.5万元。俞波称汇款中包含了被告贾珉的投资款300万元，款项计入公司公积金账户。临境公司未为贾珉办理股权登记手续。2.合谱公司于2018年12月12日成立，注册资本1000万元，初始股东为贾珉（出资额280万元，持股比例28%），陈某（出资额520万元，持股比例52%）、黄晓英（出资额100万元，持股比例10%）。后合谱公司变更为一人有限责任公司，股东和法定代表人均为贾珉。3.临境公司于2014年7月29日成立，注册资本1000万元，初始股东为陈皓南、陈飞、陈某、隆弢。公司成立后，股东发生了多次变更，最后变更的股东为陈飞、陈某、俞波。其中，陈飞出资额740万元，持股比例74%；俞波出资额200万元，持股比例20%；陈某出资60万元，持股比例为6%。一审法院认为，根据罗晓峰提供的《转账证明》、银行汇款凭证、《资金退回协议》等证据，可认定罗晓峰与贾珉之间存在委托投资关系，罗晓峰为委托人，贾珉为受托人，委托事项是贾珉为罗晓峰代持临境公司的股权。因双方终止委托投资协议，贾珉同意向罗晓峰返还投资款83万元，故罗晓峰关于贾珉向其返还投资款的诉请，具有事实和法律依据，予以支持。本案的争议焦点为：1.罗晓峰与俞波和临境公司是否存在投资入股关系；2.对于罗晓峰主张的投资款，俞波和临境公司是否负有返还义务。关于争议焦点：首先，罗晓峰与俞波和临境公司不具有投资入股关系。罗晓峰提供的《转账证明》、银行汇款凭证及《资金退回协议》均是罗晓峰与贾珉之间形成，案涉投资款83万元也是罗晓峰汇至贾珉账户，虽然罗晓峰向贾珉汇款时备注“代持投资临境声学（江苏）股份”，及贾珉向俞波汇款时附言“用于临境声学科技江苏有限公司投资款”，但上述投资款均非罗晓峰直接向俞波汇款，附言内容也均不是罗晓峰向俞波出具，罗晓峰亦未举证证明其是根据俞波或者临境公司的指示向贾珉汇款，故罗晓峰所提供证据不能证明其与俞波和临境公司存在投资入股的合意。即便俞波事后知晓贾珉向其所汇的投资款300万元中包含了罗晓峰的83万元，也不能视为其对罗晓峰向临境公司投资入股行为的追认。其次，2017年11月25日《投资入股协议书》约定，贾珉向临境公司投资500万元，以获得临境公司5%的股权，协议签订后临境公司自认收到贾珉300万元投资款，但并未为其办理股权登记。因此，虽然罗晓峰与贾珉存在代持临境公司股权的合意，但在贾珉未获得临境公司股东资格的前提下，其显然无法为罗晓峰代持临境公司的股权，更不存在罗晓峰直接获得临境公司股权的可能。再次，从2018年3月6日《补充协议》的约定上看，由于贾珉未按《投资入股协议书》的约定向临境公司足额投资500万元，后各方签订补充协议，将出资修改为贾珉出资300万元,约定罗晓峰、黄晓英各出资100万元，持股比例为贾珉3%、罗晓峰1%、黄晓英1%；并约定黄晓英、罗晓峰于2018年3月15日将投资款直接汇入临境公司账户。该补充协议中，既未提及贾珉为罗晓峰代持临境公司股权的内容，也未确认罗晓峰曾向俞波和临境公司投资入股的事实。补充协议签订后，因罗晓峰未按补充协议的约定向临境公司交纳100万元的投资款，自然不存要求俞波和临境公司返还投资款的权利。最后，罗晓峰多次向俞波提出退款请求时，俞波并未同意，并强调罗晓峰的投资款与俞波和临境公司无关。罗晓峰主张俞波曾同意向其退款，与证据反映的事实不符，不予采信。综上，罗晓峰要求贾珉返还其投资款83万元，具有事实依据，予以支持；其要求俞波和临境公司共同承担返还投资款责任，与合同相对性相悖，不予支持。关于罗晓峰主张资金使用费的问题，2018年12月9日《资金退回协议》约定“由俞波负责在原全体股东与临境公司签订保密协议后，在7个工作日内把上述资金原来退回给贾珉，贾珉应在第一时间（在一日内）把资金退回到实际出资人账号”，“合谱”微信群聊天截图反映各方完成保密协议的签署时间为2018年12月10日，故贾珉应向罗晓峰返还投资款的时间为2018年12月17日。由于资金使用费具有违约金性质，因此罗晓峰向贾珉主张资金使用费的时间应在退款日期的次日即2018年12月18日开始计算，其主张自汇款之日即2017年12月15日开始计算资金使用费有误，应予纠正。判决：一、贾珉于本判决发生法律效力后十日内向罗晓峰返还投资款83万元并承担该款资金使用费（自2018年12月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回罗晓峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12832元，由罗晓峰负担1000元，贾珉负担11832元；公告费990元，由贾珉负担（罗晓峰已代垫，待执行时一并支付给罗晓峰）。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾珉向本院提交了以下证据：1、陈某证人证言以及机票一份，以证明陈某因身在国外，故以书面方式提供证言，书面证言载明：贾珉转入俞波个人账户的305万元中，有罗晓峰投入的83万元，陈某不清楚上述305万元是否转入临境公司，也不清楚资金的使用情况；俞波同意如贾珉、罗晓峰、黄晓英三人签署临境公司的技术保密协议后退款，但技术保密协议未能及时签署，退款事宜搁置；其于2018年12月9日与贾珉、罗晓峰、黄晓英三人会谈，三人同意签署俞波提供的技术保密协议，其建议由俞波按照以前达成的协议退款。2、2017年6月16日贾珉分两次通过侯运玉的账户向俞波分别转账100万元，以证明投资未果后，贾珉与俞波多次协调催要投资未果。3、2019年3月19日贾珉写给俞波要求退还投资的信函。4、2019年1月10日由俞波、贾珉手书的“建议”一份，以证明贾珉与俞波对出具投资证明还是退还投资款形成一致意见，要求俞波尽快退还投资款。罗晓峰对证据1-3不持异议，对证据4表示不知情。俞波对上述证据质证认为，证人应当出庭作证；贾珉将300万元款项汇给俞波时并未陈述其中有83万元是罗晓峰的投资。所谓“建议”是其当时应陈某要求去帮助解决合谱公司股东之间事宜写成，内容仅为建议，与临境公司无关。临境公司质证认为，证人应当出庭作证，且陈某证言的内容也显示其所陈述的是事后了解的情况，并未参与，故达不到证明目的。两份100万元的转账凭证不能证明其中有部分是罗晓峰和黄晓英的投资款。对于贾珉要求退还款项，俞波进行了回复，罗晓峰与贾珉之间的系其私下的往来，与俞波与临境公司无关。“建议”针对的是合谱公司股东之间的事宜，与临境公司无关。本院认证如下：对上述证据的表面真实性予以确认，对于其与本案的关联性将综合予以认定。本院经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点是：罗晓峰的83万元款项究竟应由谁返还。本院认为，有限责任公司是兼具资合性与人合性的公司，投资人要想成为公司股东，必须以取得其他股东的同意为前提，否则，即使其实际向公司汇入款项，也并不能当然视为对公司的投资。2017年11月26日，贾珉与临境公司股东陈飞、陈某、俞波及临境公司达成《入股协议书》，约定贾珉向临境公司投资500万元，其中明确，贾珉已于2017年6月5日汇付定金5万元，6月16日汇付200万元，并约定于协议签订后十日内将剩余投资款300万元汇入俞波账户。而在此之后，贾珉并未按约全额汇款，而是于2017年12月15日汇款100万元，其中包括罗晓峰向其汇付的83万元及黄晓英10万元，但在该笔款项的汇款凭证中，仅附言“用于临境声学科技江苏有限公司投资款”，而未明确款项的实际所有人，且当时罗晓峰及黄晓英等人尚未与临境公司及其股东达成投资协议，不能当然认定该83万元系罗晓峰通过贾珉向临境公司的投资。2018年3月6日，合谱公司、临境公司、罗晓峰、贾珉、案外人黄晓英签订《入股补充协议》，约定贾珉入股500万元修改为300万元，罗晓峰、黄晓英各出资100万元，并约定罗晓峰、黄晓英应于2018年3月15日直接汇款至公司账户。依照此前入股协议书的模式，如果各方均确认贾珉此前汇付的100万元中包括罗晓峰的投资款83万元和黄晓英的投资款10万元，则应当在该协议中明确记载，但该补充协议中不仅未注明已付款项的金额及付款时间，还变更了付款方式，将向俞波个人账户汇款改为直接汇款至临境公司账户，故应当认定罗晓峰未实际履行上述补充协议向临境公司出资。而贾珉、罗晓峰、黄晓英虽于2018年12月9日达成《资金退回协议》，但并无俞波或临境公司签字盖章。2019年1月10日贾珉与俞波手写形成的系“建议”，并非临境公司及其股东与贾珉等人达成的协议，其中内容也不足以证明俞波同意向罗晓峰支付83万元。综合上述事实，现有证据不足以证明罗晓峰汇给贾珉的83万元款项系其对临境公司的出资。俞波虽然在事实上收取了该笔款项，但就其认知而言，该笔款项的支付人为贾珉，投资人亦为贾珉，这与其在此后反复向贾珉、罗晓峰等人强调“临境只与贾珉有关”、“你们内部事宜，与临境无关”相对应，故其不负有向罗晓峰返还款项的义务。况且，罗晓峰向本院提交的《关于2020苏06民终2573案件的陈述书》中附有其与陈某微信聊天记录，其中陈某称“试想想，如果您是俞波，钱是贾珉打来的，在没有证明和贾珉同意的情况下，你能否把钱打给别人？如果贾珉要她退给他怎么办？”从中亦可看出，贾珉在汇款时并未向俞波或临境公司说明罗晓峰是其中83万元的所有人，也未明确如果发生退款事宜则以罗晓峰为款项接收方。综上，贾珉向俞波汇付的305万元均应视为其本人对临境公司的投资。贾珉接收了罗晓峰的83万元，应负责向其返还。俞波和临境公司不负有向罗晓峰返还款项的义务。至于俞波是否涉嫌侵占公司资产，与本案不属同一法律关系，本院不予理涉。综上，贾珉的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12832元，由贾珉负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琰审判员 沙 楠审判员 陈燮峰二〇二〇年十月二十六日书记员 沈媛媛