黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑08民初160号原告：佳木斯北方混凝土有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区长安路东段。法定代表人：涂才平，总经理。委托诉讼代理人：刘莲丽，黑龙江合兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯聪，公司业务经理。被告：佳木斯多盈房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省佳木斯市郊区友谊路中段。法定代表人：初永奇，董事长。委托诉讼代理人：常彦奎，黑龙江维安律师事务所律师。委托诉讼代理人：张戌冬，公司业务经理。原告佳木斯北方混凝土有限公司（以下简称北方混凝土公司）与被告佳木斯多盈房地产开发有限责任公司（以下简称多盈房地产公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月5日立案，被告多盈房地产公司在答辩期内提出管辖权异议申请，本院于2019年7月26日作出（2019）黑民终160号民事裁定，驳回被告对管辖权的异议。被告多盈房地产公司不服，上诉到黑龙江省高级人民法院，该院作出2020黑民辖终3号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案于2020年5月7日恢复审判程序后，本院依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案，2020年9月7日又组织双方当事人进行调解，原告北方混凝土公司的委托诉讼代理人刘莲丽、冯聪，被告多盈房地产公司委托诉讼代理人常彦奎到庭参加诉讼和调解，开庭审理时被告多盈房地产公司另一委托诉讼代理人高传君参加诉讼，第二次调解程序中，被告多盈房地产公司另一委托诉讼代理人由高传君更换为张戌冬。本案现已审理终结。原告北方混凝土公司提出如下诉讼请求：一、判令被告多盈房地产公司向原告支付拖欠的建设工程用预拌混凝土货款14477840元。二、判令被告向原告支付合同违约金，具体计算方法为：1、《预拌混凝土购销合同》违约金按照应付款2963765元的日5‰计算，从应给付货款的2016年12月1日起计算至清偿之日止。2、《商品混凝土三方购销合同》违约金按照应付货款11514075元的5‰计算57570元。3、判令被告承担本案的2015年所欠预拌混凝土货款诉讼部分的律师代理费29637元。三、判令被告赔偿因违约给原告造成的利息损失，以逾期给付的货款11514075元为基数，按照逾期给付货款罚息年利率6%计算，从2017年1月1日起计算至清偿本息止。四、诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年6月15日原告与被告签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定：原告供应给被告建设工程用预拌混凝土约60000立方米，被告用于光复路西段佳西体育馆后面金融小区建设工程，合同约定了供货范围及交货条件，结算及付款、违约责任等条款。合同约定违约责任“需方未按合同约定付款，按日向供方支付违约金，日违约金按应付款的5‰计算，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿。如发生纠纷，所涉及的律师代理费由违约方承担”。合同签订后,原告按照合同约定履行合同义务。2016年双方继续履行。2016年3月10日原告与被告及佳木斯恒远建设集团有限公司签订《商品混凝土三方购销合同》,合同约定：原告供应给佳木斯恒远建设集团有限公司松江乡附近棚户区改造项目工程用预拌混凝土约20000立方米（以实际使用量为准）。2016年3月30日原告与被告及佳木斯恒信建筑工程有限公司签订《商品混凝土三方购销合同》,合同约定：原告供应给佳木斯恒信建筑工程有限公司松江乡附近棚户区改造项目工程用预拌混凝土约27000立方米（以实际使用量为准）。以上两份合同约定了交货条件、交货方式、结算及付款、违约责任等条款。以上两份合同均约定商品混凝土款由被告支付，任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为总价款的5‰，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿。合同签订后,原告按照合同约定履行该合同义务。原告与被告经过结算确定商品混凝土货款金额，截止到起诉时,被告欠原告商品混凝土货款14477840。以后原告多次向被告索货款，被告推拖。双方协商未果，原告诉至法院。被告多盈房地产公司辩称，一、原告北方混凝土公司诉讼请求主张2963765元及违约金、部分律师代理费无事实及法律依据，应予驳回。（一）被告与原告2015年6月15日签订《预拌混凝土购销合同》后，在2015年12月30日结算后的还款计划书，承诺全部欠款4885600元，在2016年1月末还1000000，剩余在2016年6月30日之前结清。后被告通过银行转账分别还款：1、2016年1月11日转款给原告1000000元；2、2016年6月22日转款给原告1000000元；3、2016年6月24日转款给原告两笔770000元和230000元；4、2016年6月28日转款给原告885600元；5、2016年6月29日转款给原告1000000元；以上均有转账票据、原告出具的收据证明。结合还款计划书约定时间、被告还款时间与金额4885600元相对应，并且该合同约定是在2015年11月20日终止，之后再未发生本合同其他债务。2015年12月30日做还款计划时，后两个合同还未签订。另外2017年12月26日双方签订的抵押合同将2015年12月30日抵押协议的房屋又重新给其他债务的做了担保，也可以证明原担保的债务已还清。双方随后签订的抵押合同约定：其他合同总欠款最早分期还款日期也是在2018年4月30之前；即使有其他债务，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定，也应优先抵充已到期的债务，但债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。而恰恰2015年12月30日结算后的还款计划书中约定全部欠款4885600元在2016年6月30日前还清；对该合同之后的其它合同欠款在2017年12月26日抵押协议第2条中最早分期还款日期是在2018年4月30日，由此可见双方对还款顺序是有约定的，已还的4885600元，依据约定顺序也是2015年6月15日《预拌混凝土购销合同》的欠款。综上，还款协议约定欠款已还清，原告主张的欠款及违约金来源于2015年6月15日《预拌混凝土购销合同》有2963765元欠款，因该款已还，无权再主张违约金，而且原告计算违约金时间及方式也没有证据和法律依据；同时被告也不承担其律师代理费用（即使主张也应由国家正规票据佐证）。（二）2015年6月15日签订《预拌混凝土购销合同》第8条1款约定日千分之五违约金过高，违反法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)第二十九条》规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。原告主张的违约金将明显高出法律规定，且也未提供实际损失的证据；其未提供损失证据，就主张以日2‰计算4885600元所谓欠款违约金4103904元亦无证据及法律依据。二、原告主张的11514075元欠款是《商品混凝土三方购销合同》欠款及相关违约金、利息损失证据不足。双方与佳木斯恒远建设集团有限公司2016年3月10日签订金额5000000元《商品混凝土三方购销合同》、2016年3月30日双方又与黑龙江信恒建筑工程有限公司签订金额7000000元《商品混凝土三方购销合同》，以上两份合同当事人均未单独结算过，而原告仅以《商品混凝土三方购销合同》主张欠款，其无证据认定9610870元欠款的违约时间及违约金。原告既主张违约金又主张利息损失，依据后两份三方之间的合同约定，“违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿，”原告没有证据证明其损失，因此被告不承担其利息损失，其主张银行逾期罚息，因三方之间的合同对逾期违约金有约定，因此原告请求无法律依据。另，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十条规定“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方对损失的发生也有过错，违约方主张扣减相应的损失赔偿额的，人民法院应予支持。”双方2015年12月30日、2017年12月26日分别签订房屋抵押协议，约定被告未及时还款，原告应行使抵押权，然而直到原告起诉时其也未及时行使权利，原告对逾期还款损失也有过错，应扣减相应的损失赔偿额。三、2017年12月26日的抵押协议虽针对的是2015/15号合同，也就是第一份合同，这个协议被告没有认真审查，总经理告知财务审查欠款金额是否准确即可，这个协议对应的应当是2016001和2016005号合同。原告北方混凝土公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、被告多盈房地产公司企业信用信息公示报告一份，证明被告主体适格。被告多盈房地产公司对该证据无异议。证据二、2015年6月15日签订的预拌混凝土购销合同（合同编号:2015-015）一份，附营业执照副本、开户许可证、法定代表人身份证复印件。证明：1、被告公司与原告签订预拌混凝土购销合同，原告（供方）北方混凝土公司与被告多盈房地产公司（需方）之间存在“预拌混凝土购销合同”，即买卖合同关系。2、合同约定工程名称：金融小区。地点：光复路西段佳西体育馆后面。交货方式，送货到现场，结算以需方签字或盖章的混凝土送货单的数量为双方对账凭证和依据。3、合同约定违约责任，需方未按合同约定付款，按日向供方支付违约金，日违约金按应付款的5‰，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿。4、合同约定如发生纠纷，所涉及的律师代理费由违约方承担。5、合同其他约定，商砼结算发票提供给施工单位，施工单位为佳木斯新第一建建筑工程有限责任公司，佳木斯恒远建设集团有限公司，佳木斯建成建筑有限公司。原告与被告约定原告给以上几家公司供货，货款由被告结算支付给原告。多盈房地产公司质证认为，对证据的真实性无异议，该合同2015年11月20日已履行完毕，现双方无债权债务关系，对该合同第八条第一款合法性有异议，日5‰违约金过高，违反法律规定。原告就总的金额没给被告开过发票，只出具了收据。证据三、2016年3月10日签订的商品混凝土三方购销合同一份（合同编号：ＢＦＨＮＴ２０１６－００１）、2016年3月30日签订的商品混凝土三方购销合同一份（合同编号：ＢＦＨＮＴ２０１６－００５）。证明：１、2016年3月10日原告与被告及黑龙江恒远建设集团有限公司签订《商品混凝土三方购销合同》。２、2016年3月30日原告与被告及黑龙江恒信建筑工程有限公司签订《商品混凝土三方购销合同》。３、以上两份合同均约定商品混凝土款由被告支付。约定：任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为总价款的5‰，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿。多盈房地产公司对该证据无异议。证据四、房屋抵押协议一份，签订时间2017年12月26日，证明间2017年12月26日，原告与被告单位经过结算被告欠原告单位混凝土货款14496470元整。现在还尚欠14477840元。多盈房地产公司对该证据无异议。证据五、欠据票据一组14张、佳木斯第一建筑工程有限责任公司（金融小区）往来明细表、佳木斯恒远建设集团有限公司（金融小区）往来明细表、佳木斯恒远建设集团江山居（东兴城）项目管理第六标段往来明细表、黑龙江信恒建筑工程有限公司往来明细表。证明：1、被告多盈房地产公司建设佳木斯金融小区，与原告签订商品混凝土买卖的预拌混凝土购销合同（以下简称第一份合同），履行合同中被告欠原告混凝土货款2963765元。2、被告履行商品混凝土三方购销合同、合同编号BFHNT2016—001（以下简称第二份合同）过程中，原告给佳木斯恒远建设集团有限公司供货，被告欠原告混凝土货款4929160元。3、被告履行商品混凝土三方购销合同、合同编号BFHNT2016—0059(以下简称第三份合同）过程中，原告给黑龙江信恒建筑工程有限公司供货，被告欠原告混凝土货款6584915元。合计14477840元。多盈房地产公司质证认为，对14477840元这个总数没有异议，但是2963765元不是预拌混凝土购销合同的欠款，是后两个合同的欠款。因多盈房地产公司对原告北方混凝土公司提供的证据一、三、四无异议，本院对上述证据予以确认。被告对原告提供的证据二、五的真实性无异议对证明的问题有异议，认为证据二第一份2015015号合同至2015年11月20日已履行完毕，现双方无债权债务关系，合同第八条第一款合法性有异议，日5‰违约金过高，违反法律规定；证据五的合同总价款14477840元这个总数和欠款2963765元没有异议，但认为该欠款不是2015015号预拌混凝土购销合同的欠款，BFHNT2016—001号和BFHNT2016—005号合同的欠款。结合证据四，本院对证据二的欠款金额和每个合同项下的欠款和违约金计算时间予以确认，鉴于多盈房地产公司以违约金过高，申请本院予以依法调整，而北方混凝土公司自认由于多盈房地产公司的违约拖欠货款，其只能贷款经营，故违约金的约定应予以调整。北方混凝土公司未能举示律师费收取凭据，故本院对该款约定不予采信。结合证据四，本院对证据五予以确认。被告多盈房地产公司为反驳原告北方混凝土公司的主张，向本院提供如下证据：证据一、多盈房地产公司营业执照复印件一份，证明被告主体资格。原告北方混凝土公司对该证据无异议。第二组证据、2015年12月30日还款计划书及房屋抵押协议书、银行票据及收据共14张复印件；1、2016年1月11日哈尔滨银行金额1000000元汇兑凭证及原告2016年1月11日出具1000000元收据复印件；2、2016年6月22日金额1000000元中国工商银行网上银行电子回单及原告2016年6月22日出具1000000元收据复印件；3、2016年6月24日金额770000元中国网上银行电子回单、2016年6月24日金额230000元中国建设银行转账凭证及2016年6月24日原告出具1000000元的收据复印件；4、2016年6月29日金额1000000元中国农业银行交易回单及2016年6月29日原告出具1000000元的收据复印件；5、2016年6月28日金额885600元中国农业银行交易回单及2016年6月28日原告出具885600元收据复印件。证明：2015年12月30日原告北方混凝土公司与被告对2015年6月15日签订的预拌混凝土购销合同进行结算。因为合同终止是在2015年11月20日，所以在年末双方结算，被告为其出具了还款计划书，并签订了抵押协议书，总共金额是4885600元。被告依据2015年12月30日的还款计划按约定在2016年6月30日前全部结清的期限内，在此期间分多次通过银行向原告支付欠款总计4885600元，原告已出具收据，被告已在协议规定的时间内履行完还款金额，因此原告要求被告承担该笔欠款违约金2963765元及该笔欠款律师代理费29637元无证据支持。北方混凝土公司质证认为，对还款计划书和房屋抵押协议书真实性没有异议，但是不能够证明被告所要证明的问题。原告在所举的房屋抵押协议2017年12月26日，该协议中明确了抵押的房屋A6门市1483.12平方米，A门市1402平方米，抵押担保的是商品混凝土购销合同，合同编号北方混凝土大写2015015号，是甲方（原告）为乙方（被告）建设的金融小区工程项目供应商品混凝土货款，很显然第一份2015015号合同的货款，在2017年12月26日双方签订协议的时候已经认可该笔合同的货款并没有付清。多盈房地产公司提供的还款的收据在原告起诉时没有起诉已还款部分。另外，多盈房地产公司给付的多笔款项，每次还款时原告均有确认单交付给多盈房地产公司，给付的哪笔工程款，给付哪个工程上的合同款均有记录，这些已给付的部分不在原告起诉的范围之内，与本案没有关联。因原告北方混凝土公司对被告多盈房地产公司提供的证据一无异议，对该证据予以确认。因原告对被告提供的证据二证明的问题有异议，结合案情本院对该证据的真实性予以确认。庭审和调解中，原告北方混凝土公司自认被告多盈房地产公司共向原告出具14张欠据。欠款情况是：第一份合同总计欠款：（2016年5月9日1455720元、2016年7月22日466630元、2016年9月18日199405元、2016年9月18日367900元、2016年9月18日26040元、2016年11月17日178360元、2016年11月17日3240元、2016年11月17日51895元）是向佳木斯建成建筑有限公司供货；（2016年9月18日208435元、2016年11月17日6140元）是向佳木斯新第一建筑工程有限责任公司供货。这10张金融小区的票据总共是2963765元。第二份合同总计欠款是4929160元：一张是2016年9月6日4816925元、一张是2016年11月25日112235元是向佳木斯恒远建设集团有限公司供货。第三份合同总计欠款是6584915元：一张是2016年11月17日302935元、一张是2016年7月25日6281980元，系向黑龙江信恒建筑工程有限公司供货。被告多盈房地产公司对总欠款是14477840元（庭审中双方当时计算欠款总额为14477835元，后核实相差15元，双方均同意调整）没有异议，但是多盈房地产公司认为是第二、三份合同所欠货款。根据原、被告的起诉、答辩及双方的举证、质证，结合庭审调查，本院认定如下事实：2015年6月15日原告北方混凝土公司与被告多盈房地产公司签订《预拌混凝土购销合同》（第一份BFHN2015015号）,合同约定：原告供应给被告建设工程用预拌混凝土约60000立方米，被告用于光复路西段佳西体育馆后面金融小区建设工程,合同约定了供货范围及交货条件，结算及付款、违约责任等条款。合同约定违约责任“需方未按合同约定付款，按日向供方支付违约金，日违约金按应付款的5‰计算，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿。如发生纠纷，所涉及的律师代理费由违约方承担”。合同签订后,原告按照合同约定履行合同义务。2016年双方继续履行。2016年3月10日原告北方混凝土公司与被告多盈房地产公司及佳木斯恒远建设集团有限公司签订《商品混凝土三方购销合同》（第二份BFHNT2016—001号）,合同约定：原告供应给佳木斯恒远建设集团有限公司松江乡附近棚户区改造项目工程用预拌混凝土约20000立方米（以实际使用量为准）。2016年3月30日原告与被告及佳木斯恒信建筑工程有限公司签订《商品混凝土三方购销合同》（第三份BFHNT2016—005号）,合同约定：原告供应给佳木斯恒信建筑工程有限公司松江乡附近棚户区改造项目工程用预拌混凝土约27000立方米（以实际使用量为准）。以上两份合同约定了交货条件、交货方式、结算及付款、违约责任等条款。以上两份合同均约定商品混凝土款由被告支付，违约责任“任何一方违约，应向对方支付违约金，违约金为总价款的5‰，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿”。合同签订后,原告按照合同约定履行提供预拌混凝土义务，被告给付货款迟缓，双方于2017年12月26日，签订了房屋抵押协议，就原告与被告签订的第一份BFHN2015015号《预拌混凝土购销合同》，履行情况进行确认，并约定，被告（乙方）将金融小区两套门市房抵押给原告（甲方），并确认截止2017年12月26日，被告欠混凝土款14496470元，并约定在2016年4月22日起向原告付混凝土货款总额的每月2%的利息作为违约金。后原告经过结算确定商品混凝土货款金额，截止到起诉时,被告多盈房地产公司欠原告商品混凝土货款14477840元。以后原告多次向被告索货款，双方协商未果，原告诉至法院。本案双方当事人对被告多盈房地产公司欠原告北方混凝土公司商品混凝土货款14477840元数额均无异议，争议的焦点问题：1、欠款数额是针对第一份合同还是针对随后的后两份合同；2、违约金是否应当支持或调整；3、律师费是否应当支持。本院认为，一、本案根据14张借据和原告向金融小区、松江乡附近棚户区改造项目工程用预拌混凝土数量，特别是2017年12月26日签订的房屋抵押协议，就原告与被告签订的第一份BFHN2015015号《预拌混凝土购销合同》的履行情况的确认，可以认定被告多盈房地产公司拖欠原告北方混凝土公司的货款包括第一份合同和后两份合同，第一份合同总欠款2963765元，第二份合同总欠款4929160元，第三份合同总欠款6584915元。被告关于第一份合同的商品混凝土货款已经给付完毕的主张，因无相关证据佐证，本院不予支持。二、关于逾期付款违约金的问题。原告坚持第一份合同和第二份合同约定的违约金为标准，被告则认为双方约定的违约金过高，申请法院予以调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”；第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案原告自认被告违约造成其损失就是银行贷款的利息损失，故本案双方约定的三份合同的违约金均过高，应按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的130%、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%计算其利息损失。原告主张的违约金起算时间：第一份合同从2016年的12月1日起算，第二、三份合同起算时间是从2017年的1月1日起算本院予以支持。三、关于原告要求支付律师费的主张，因原告未能提交其支付律师费的合法票据，故其主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、第一百五十九条规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告佳木斯多盈房地产开发有限责任公司于本判决生效后七日内给付原告佳木斯北方混凝土有限公司拖欠的建设工程用预拌混凝土货款14477840元，并支付违约金，违约金的计算方法为：1、以2963765元为基数，自2016年12月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的130%利息计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%利息计算至清偿之日止；2、以11514075元为基数，自2017年的1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的130%利息计算；自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的130%利息计算至清偿之日止；二、驳回原告佳木斯北方混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142495元，由原告佳木斯北方混凝土有限公司负担7495元，由被告佳木斯多盈房地产开发有限责任公司负担135000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长  郑玉祥审判员  荆献龙审判员  王首佳二〇二〇年十月二十一日书记员  孙思雪