广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28104号上诉人（原审原告）：深圳市德泽威技术检测有限公司，住所地深圳市宝安区隆昌路**飞扬兴业科技园****。法定代表人：冯樱。委托代理人：罗伟，广东良马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴立新，男，1975年5月27日出生，汉族，住址福建省晋江市。上诉人深圳市德泽威技术检测有限公司因与被上诉人吴立新劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初14305号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳市德泽威技术检测有限公司的上诉意见：一、撤销原判，并发回重审或依法改判；二、判令被上诉人承担本案所有的诉讼费用。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，其所作错误判决应当依法改判，或者将全案发回重审。上诉人认可一审法院归纳的争议焦点，即被上诉人于2018年9月5日有无为上诉人工作。但对一审法院认定2018年9月5日之后，被上诉人持续为上诉人工作的事实，上诉人不予认可。一审法院认定被上诉人2018年9月5日之后在上诉人处上班的理由有四：1、根据上诉人法定代表人冯樱与被上诉人之间的微信聊天记录，冯撄未明确回复被上诉人提出的最后工作日按2018年9月5日计算；2、被上诉人否认最后工作日未2018年9月5日，称冯樱当时未明确回复，所以其继续为上诉人上班。为此，被上诉人提交的其与上诉人的工作人员张某、吴某2018年10月至2018年12月期间的微信聊天记录予以证明；3、认为上诉人作出《解除劳动合同通知书》的时间系在上诉人知悉被上诉人提起劳动仲裁之后，且是在上诉人主张的被上诉人离职三个月之后才作出，与常理不符；4、被上诉人与冯樱于2018年12月6日的通话录音中，被上诉人提出“工资肯定是要发的，我们三四个月都没有发工资”，冯樱回答：“那是必须的，必须的”。上诉人主张冯樱是对被上诉人所说的前半句的回答，而不是对后半句的回答。一审法院认为，冯樱对被上诉人的该说法并未否认，如果上诉人确实仅拖欠被上诉人一个多月的工资，与被上诉人所主张的三四个月有较大差距，上诉人对此不提出异议，并不符合常理。综上，一审法院认定2018年9月5日以后，被上诉人持续在为上诉人工作。上诉人对于一审法院断章取义的行为，甚是愤慨，不认可上述理由，原因如下：首先，关于被上诉人与上诉人法定代表人冯樱、员工吴某、员工张某的微信聊天记录问题。1、上诉人与冯樱的微信聊天记录，多次提及到双方的合作事宜，冯樱首先提出了停发工资，终止劳动关系的请求，而被上诉人是在此前提下，才提出“最后工作日是哪一天？你是昨天提出来的，最后工作日就按昨天”。从双方的聊天记录可以看出，双方是针对最后工作日迗成了一致意见的，冯樱先提出停发工资，被上诉人然后再提出最后工作日，这个足以说明双方迗成合意，事实情况也是从这以后被上诉人未工作。2、被上诉人与上诉人员工张某的微信聊天记录，主要涉及的是800元的应收账款催收问题。被上诉人工作期间仅有一个800元的订单，但一直未回款。第一，张某并不知道被上诉人已经离职，第二，就算被上诉人已经离职，作为合作方，请求其协助催款，也是符合常理的。实践中，销售人员离职后，公司仍然会让其协助催款，这是非常普遍的事情，属于行业惯例。3、被上诉人与吴某的微信聊天记录问题。上诉人与被上诉人之间合作的项目本来就包括汽车项目，吴某与被上诉人沟通汽车项目业务，也是基于双方的合作关系，并不是上下级关系。被上诉人使用的“汇报”等字眼，是被上诉人有预谋的结果，关于广告宣传册的问题，只要合作方有请求，上诉人均会发放宣传册给合作方，并不仅仅发放给了被上诉人，这是符合逻辑的。其次，上诉人之所以于2018年12月11日出具了《解除劳动合同通知书》，并不是事后收集证据证明被上诉人于2018年8月31日离职，而是迫于无奈，由于上诉人的管理问题，一直未向被上诉人出具相关的离职文件。鉴于被上诉人的仲裁行为，若上诉人不出具离职文件，那么在本次诉讼结束后，被上诉人还有可能再次提起诉讼，要求支付诉讼期间的工资。一审庭审期间，当法官问到“被上诉人是否还在上诉人处工作”时，被上诉人回答“至今仍在被上诉人处工作”。这严重与事实不符，被上诉人从2018年9月5日以后，就没有为上诉人工作了，更别说工作至今。被上诉人在一审期间，已经到东莞的一家公司上班，还谎称持续为上诉人工作，是极为不诚信的行为。最后，关于冯撄与被上诉人的通话录音。该录音是协商过程中的录音，不能准确反映案件事实情况。冯樱仅是承认了工资肯定要发的事实，并不是认可三四个月工资未发的事实。在协商过程中，冯樱并未争锋相对，抱着求和的心态，作出了让步，这就被一审法院及被上诉人解读为对三四个月工资事宜的认可，实在让人气愤，毫无道理。纵观整个一审过程及判决，一审法院与被上诉人一样，多处断章取义，不以事实为依据，导致错误判决。被上诉人提起劳动仲裁前，与张某、吴某、冯樱等人聊天并录音，保存相关证据。可以看出，被上诉人城府极深，在诉前有一系列的准备行为。整个仲裁都是被上诉人有准备、有预谋的行动。被上诉人利用上诉人的管理漏洞，明知2018年8月31日以后未向上诉人提供任何劳动，仍然提起仲裁，已经违反诚信诉讼原则。另外，被上诉人明明已经在其他公司上班，在庭审时，仍然陈述其在上诉人处上班，属于虚假陈述。本案中，被上诉人虽然提供了部分证据证明其2018年9月5日之后的上班行为，但相关证据证明力不够。被上诉人主张的上班时间长达三四个月，三四个月内的工作内容仅用微信聊天记录就能反映？答案是：当然不能的。若是有预谋的行为，微信聊天记录等主观证据是很容易获取的。被上诉人主张其在2018年9月5日以后，拜访了多家客户，为何没有客户拜访资料等相关的客观证据佐证。本案中关键在于缺乏证明被上诉人工作内容的客观证据，被上诉人在2018年9月5日之后，没有任何业绩、没有向公司提供任何准确的客户、没有任何的项目申请资料、没有任何的客户拜访资料、没有任何的报销资料等。被上诉人作为一名销售人员，虽然工作自由，但出于工作职责，应当收集与工作相关的材料，本案中被上诉人并未提交任何相对客观的证据，去证实其2018年9月5日之后的工作内容。关于工作内容和被上诉人当前的工作情况，恳请贵院依法核实。综上所述，上诉人认为一审判决认定基本事实不清，从而适用法律错误，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，依法提起上诉，恳请贵院撤销一审判决并依法改判，或者发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人吴立新辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人深圳市德泽威技术检测有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告无须向被告支付2018年9月5日之后的工资37000元；2、本案案件受理费由被告承担。一审法院认定并认为：一、入职时间：2018年6月14日。二、工作岗位：福建总经理。原告主张被告的工作岗位为销售经理，并提交了劳动合同拟予以证明，被告主张其签订劳动合同时，工作岗位一栏系空白了，并提交了一张名片拟证明其工作岗位为福建总经理。一审法院认为，被告所提交的其持有的劳动合同中工作岗位一栏确实是空白的，原告亦确认被告名片的真实性，故一审法院认定被告的工作岗位为福建总经理。三、签订劳动合同的情况：双方签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2018年6月14日至2021年6月13日。四、工资发放形式：银行转账。五、劳动合同约定的月工资标准：15000元。六、正常工作时间：每周上班5天，每天的上班时间双方主张不一致，因为原告并未对被告进行考勤管理。七、2018年8月1日至2018年11月19日期间的工资：53965.52元。原、被告均确认被告2018年8月1日至2018年9月5日期间的工资尚未支付，双方的争议焦点在于被告2018年9月5日之后有无为原告工作。原告主张被告从2018年9月5日起就不再与原告存在劳动关系，双方转化为合作关系，被告对此予以否认。根据原告法定代表人冯樱与被告之间的微信聊天记录，冯樱于2018年9月6日说过：“我们一直谈是条件谈不好，我还一直拖，证明我不是不想合作……”。冯樱于2018年9月5日向被告提出要停发工资，被告提出按劳动法规定处理，又询问冯樱最后工作日按哪一天，并提出按昨天（即2018年9月5日），但冯樱并未回复。被告主张因冯樱未对被告的最后工作日进行确认，故其在2018年9月5日之后仍然继续为原告工作，并提交了其与原告的工作人员张某、吴某2018年10月至2018年12月期间的微信聊天记录拟予以证明。被告与张某的聊天内容主要是张某要求被告去向客户催款，被告表示其已多次去客户处催款，会再去客户处进行催款。被告与吴某的聊天内容主要是对客户的测试要求进行沟通，被告表示会去客户公司一趟再向吴某汇报；被告还向吴某提出原告的广告宣传册已用完，要求其再邮寄一些给被告，吴某表示同意。一审法院认为，首先，从被告与冯樱、张某、吴某的微信聊天记录可以看出，虽然原、被告确实提出过合作事宜，但双方并未对合作内容达成一致意见，对停止发放工资的时间亦未达成一致意见。被告与张某所述的向原告客户催款的事实属于其工作内容的一部分，且从其与吴某所称的“汇报”等用语也能看出双方是上下级的关系而非原告所称的合作关系。其次，原告主张被告未进行考勤，未遵守原告的管理制度。但是原告所提交的员工手册、人力资源管理制度均未能证明系经过民主程序制定并进行过公示，且被告亦否认曾经看过，故一审法院不予采纳。对员工进行考勤管理系用人单位的职责范围，且被告的工作性质需要经常出差跑业务，无法像普通员工进行考勤亦符合常理，故原告以被告未进行考勤为由主张被告在2018年9月5日之后并未工作，一审法院不予采信。第三，原告虽然于2018年12月11日向被告出具了《解除劳动合同通知书》，主张因被告未提交相应的考勤记录、未完成相应业绩，从2018年8月31日之后未再出勤，严重违反原告的规章制度，对被告给予开除处罚。但原告作出该通知书的时间系在原告知悉被告提起劳动仲裁之后，且是在原告主张的被告离职三个月之后才作出，与常理不符。故对原告的该份通知书，一审法院不予采纳。最后，在被告与冯樱于2018年12月6日的通话录音中，被告提出“工资肯定是要发的，我们三四个月都没有发工资”，冯樱回答：“那是必须的，必须的”。原告主张冯樱是对被告所说的前半句的回答，而不是对后半句的回答。一审法院认为，冯樱对被告的该说法并未否认，如果原告确实仅拖欠被告一个多月的工资，与被告所主张的三四个月有较大差距，原告对此不提出异议，并不符合常理，因此，对原告的该主张，一审法院亦不予采信。综上，从双方提交的上述证据和对事实的陈述，一审法院认定被告在2018年9月5日至2018年11月期间仍有为原告工作，原告亦承认拖欠被告三四个月的工资，故原告应向被告支付2018年8月1日至2018年11月19日期间的工资53965.52元（15000元×3个月+15000元÷21.75天×13天）。八、仲裁请求：被告请求裁决原告支付被告2018年8月1日至2018年11月19日工资54500元。九、仲裁结果：原告支付被告2018年8月1日至2018年11月19日工资54500元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告深圳市德泽威技术检测有限公司应于判决生效之日起五日内支付被告吴立新20**年8月1日至2018年11月19日期间的工资53965.52元；二、驳回原告深圳市德泽威技术检测有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。一审案件受理费人民币5元，由原告承担。在二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。经本院审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审争议的焦点为被上诉人在2018年9月5日至2018年11月19日之间有无为上诉人工作。上诉人主张双方已于2018年9月5日结束劳动关系，此后仅存在合作关系，但上诉人未提交证据证明双方在2018年9月5日以前已达成解除劳动关系的一致意见，而被上诉人提交的其与上诉人工作人员的微信聊天记录则显示被上诉人至2018年11月底之前仍持续向上诉人汇报工作、接受公司委派的任务等，同时，上诉人法定代表人在2018年12月初与被上诉人的通话录音中亦认可已拖欠被上诉人三、四个月工资，与被上诉人在诉讼中主张的工作时间相符。故原审采信被上诉人的主张支持其2018年9月5日至2018年11月19日之间的工资支付请求，并无不当，本院予以确认。上诉人的主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人深圳市德泽威技术检测有限公司的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人深圳市德泽威技术检测有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年十月二十二日书记员 陈泱羽