广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7663号上诉人（原审原告)：方敏，女，汉族，住安徽省安庆市。委托诉讼代理人：宋智军，广东立复律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：劳绮丽，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。原审第三人:佛山市金房子物业代理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨某1。上诉人方敏因与被上诉人劳绮丽、原审第三人佛山市金房子物业代理有限公司（以下简称金房子公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初28123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。方敏上诉请求：1.撤销一审判决，改判劳绮丽向方敏双倍返还定金200000元及赔偿方敏己支出的律师费16000元和居间服务费12153.5元；2.本案诉讼费用由劳绮丽承担。事实与理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误，本案的争议应是双方有无履行合同的意愿及能力而非履行顺序的先后。（一）方敏一直积极履行合同。方敏在签订《佛山市存量房屋买卖合同》后就办理了按揭手续，并按浦发银行的要求及合同约定把首付款转入浦发银行的账户，直至劳绮丽于2019年8月15日还没能把涉案房屋的抵押解除才陆续转出，方敏具有合同履行能力且做好履行合同的准备。至于方敏为何没将首付款支付予劳绮丽，一方面是因为金房子公司认为劳绮丽不具备将涉案房屋解除抵押的能力而通知方敏暂时不支付首付款，方敏基于《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的不安抗辩权而停止支付的，最终事实证明方敏的不支付行为是有理有据及合情合理的；另一方面是因为按照合同约定，方敏应在领取银行的同贷书后3个工作日内支付首付款，该时间并未届至。并且按照二手房的交易习惯，因为同贷书是具有有效期的，所以一般是在卖方解除房屋抵押后到房管局办理网签手续前领取，并非一审法院认定的方敏故意阻止条件成就，而是未达到领取同贷书的时机。同时，方敏也于2019年9月5日发函催告劳绮丽履行或解除合同，但劳绮丽均不予理会。（二）劳绮丽从未提出要求方敏支付首付款的主张，其提出方敏未支付首付款构成违约的主张只是为了隐瞒自身无法按时解除房屋抵押的违约行为，且在订立合同时即不具备合同履行的能力。无论是方敏与劳绮丽的沟通记录，还是金房子公司与劳绮丽的沟通记录，劳绮丽都只是关心银行是否同意方敏的贷款的事情，在获知银行已经口头通知可以贷款的情况下，劳绮丽从未提出方敏支付首付款的要求，该时间段买卖双方以及金房子公司都在围绕着如何解除涉案房屋的抵押而协商，并未提及支付首付款事宜。最终协商无果，方敏只好向佛山市顺德区人民法院提起诉讼，在这时方敏才知悉劳绮丽的房屋存在二次抵押的情形，根本无法继续履行合同，但这时劳绮丽也未提出要求方敏支付首付款，并且在诉前调解阶段双方达成的调解意向为劳绮丽一次性向方敏赔偿18万元。二、即使本案的争议在于履行顺序，也不应认定为方敏违约在先。本案房屋买卖合同并未明确约定首付款的支付时间，《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第四项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。”根据该规定，方敏可以随时履行，不应被认定为违约。而一审法院在劳绮丽并未催促要求付款的情形下认定为是方敏不正当的阻止条件成就，明显偏向于劳绮丽，加重方敏一方的义务，有违公平。在一方履行期限不明确，而一方履行期限届满的情形下，明显应为履行期限届满而不履行的一方违约，而一审法院却认定方敏违约，属于适用法律错误，恳请二审法院予以纠正。劳绮丽辩称，劳绮丽认可一审判决。方敏没有支付首付款，中介找了过桥公司，但方敏不配合，所以没有办法处理过桥的事情。劳绮丽已在合同签署当天将涉案房子的抵押情况告知中介，查册情况不是劳绮丽能控制的。劳绮丽不认可方敏的上诉请求，劳绮丽可以退还定金予方敏，但不应向方敏赔偿损失，因为方敏没有支付首期款，也没有配合过桥。金房子公司未发表答辩意见。方敏向一审法院起诉请求：1.确认方敏、劳绮丽之间签订的《佛山市存量房屋买卖合同》于2019年9月13日正式解除；2.劳绮丽向方敏双倍返还定金200000元；3.劳绮丽向方敏赔偿因本案而支出的律师费16000元，居间服务费12153.5元；4.劳绮丽承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：方敏欲购买劳绮丽名下位于佛山市顺德区某某社区*民委员会某某大道北41号某某广场3座2504号的房屋，双方通过金房子公司的居间于2019年7月1日签订《佛山市存量房屋买卖合同》一份，约定购房总价为996500元，并记载以下内容：1.该房屋已设定抵押，抵押权人为某某银行，抵押登记日期为2017年7月1日，他项权利证证号为1117097429。2.劳绮丽应于2019年7月10日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于2019年8月15日前办理完毕注销抵押登记手续。提前还款产生的利息与费用由劳绮丽承担，劳绮丽解除抵押的资金来源为自行筹集。3.方敏采取定金+首付+贷款+户口迁出保证金+物业交割保证金的形式付款。方敏应于2019年7月5日前支付完毕10万元定金。方敏应在银行审批出同贷书通知的三个工作日内，将第一笔首付款134500元自行支付给劳绮丽。剩余房款760000元由方敏向银行申请贷款，并由贷款机构直接将该部分房款支付至劳绮丽账号，双方应于2019年7月10日共同前往贷款机构办理贷款申请手续，如方敏因自身原因未获得贷款机构批准的，双方同意由方敏继续向其他贷款机构申请（但最多不得超过3家贷款机构），买卖双方应提交贷款机构所需全部资料，如仍未获得批准的，方敏在接到贷款机构或者居间方通知后15个工作日内自行筹齐剩余房款，通过自行划转方式支付给劳绮丽。方敏于2019年7月1日至7月5日期间合共向劳绮丽支付了10万元定金，并于2019年7月5日向金房子公司支付了居间费12153.5元。签订合同后，方敏向上海浦东发展银行佛山分行申请了二手房购房贷款，银行于2019年7月26日审批通过，金房子公司的中介人员于2019年7月29日口头通知方敏、劳绮丽银行已同意了方敏的贷款申请，但截至第一次庭审时方敏仍未取得银行出具的同贷书。截至2019年8月15日，劳绮丽仍未注销房屋原有的抵押登记，方敏也未向劳绮丽支付首期款。2019年9月5日，方敏委托广东立复律师事务所向劳绮丽发出律师函一份，陈述劳绮丽逾期未履行偿还贷款和注销抵押登记的手续，并告知劳绮丽可以选择继续履行合同并向方敏支付以房屋总价996500元为基数按照日万分之五计算至抵押手续注销可以过户之日止的违约金或者解除合同并双倍返还定金，并要求劳绮丽应在收到律师函5个工作日内完成抵押注销手续。另查，案涉房屋设有两处抵押登记，除抵押权人为某某银行股份有限公司佛山分行（2017年8月24日设定）的抵押权之外还设有另外一个抵押权，该抵押权的登记时间在2019年7月2日之后，至本案第一次庭审时，上述抵押登记尚未注销。又查，方敏为处理本案诉讼事宜，委托了广东立复律师事务所律师代理本案诉讼事宜，双方约定律师费为16000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉合同未能履行应归责于何方？2.案涉合同是否应予解除？3.劳绮丽是否应向方敏双倍返还定金及赔偿居间费、律师费的损失？方敏与劳绮丽之间的房屋买卖合同是双方的真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性效力性规定，合法有效，双方应受其约束。方敏认为劳绮丽未按时注销抵押登记构成违约，劳绮丽抗辩认为方敏应出具银行的《同意贷款意向书》并支付首付在先，双方争议在于履行顺序。为此，分析如下：金房子公司确认曾于2019年7月29日口头通知方敏、劳绮丽双方银行已同意了方敏的银行贷款申请，虽然方敏此后并未收到银行正式出具的书面《同意贷款意向书》，但结合银行事后出具的《同意贷款意向书》的落款时间为2019年7月26日分析，从2019年7月29日金房子公司口头通知买卖双方之后，方敏按理可随时向银行索要《同意贷款意向书》并支付首期款。向银行申请贷款并支付首期款本是方敏的合同义务，方敏应积极去促成，但方敏此后一直未积极去领取银行出具的《同意贷款意向书》并以此为由拒付首付款，属为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，应视为付款条件已成就，相较于劳绮丽应于2019年8月15日前注销抵押登记，方敏向劳绮丽出具《同意贷款意向书》并支付首期款应为合同在先义务。方敏未出具《同意贷款意向书》并支付首期款，劳绮丽有权行使先履行抗辩权拒绝履行注销抵押登记的义务。退一步分析，合同尾部补充约定：“经买卖双方友好协商，若卖方因征信或银行流水原因，不能取得银行审批同贷书（额度不能低于760000元整），则解除三方合同，定金如数无息退还，互不追责”，即方敏如最终未能获得贷款的，按约定方敏有权解除合同不继续购买房屋，合同双方的权利义务应当对等，相应地，劳绮丽作为出卖方虽有注销抵押的义务，但在方敏未能出具银行的正式书面《同意贷款意向书》之前，劳绮丽贸然筹集资金注销房屋原有的抵押登记可能会因方敏最终无法取得银行贷款而解除合同而遭受损失，为此劳绮丽行使先履行抗辩权也符合情理。至于合同是否应继续履行，方敏未积极取得银行的书面《同意贷款意向书》并拒绝支付首期款构成在先违约，而劳绮丽也存在隐瞒房产有二次抵押的情形，双方均存在违约情形，案涉合同明显丧失了继续履行的信任基础，买卖房屋的合同目的已不能实现，应予解除，因方敏是通过诉讼的方式向劳绮丽提出解除合同的意思表示，故《佛山市存量房屋买卖合同》在劳绮丽收到本案应诉材料之日即2019年12月8日解除。鉴于双方均存在违约行为，综合双方的违约程度，方敏要求适用定金罚则及赔偿居间费、律师费的诉讼请求，一审法院不予支持，劳绮丽应将收取的定金100000元返还方敏。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、方敏与劳绮丽之间的《佛山市存量房屋买卖合同》于2019年12月8日解除；二、劳绮丽应于判决发生法律效力之日起十日内向方敏返还定金100000元；三、驳回方敏的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4722.3元，减半收取计2361.15元（方敏已预交），由方敏负担1326.25元，劳绮丽负担1034.9元。二审期间，方敏向本院提交《浦发银行交易流水》一张，拟证明方敏早已准备好款项支付首期款，是因为劳绮丽没有对涉案房屋进行解押，所以方敏暂不支付首期款。经质证劳绮丽对该证据的三性不予认可，认为中介已在七月份告知已批款；金房子公司未发表质证意见。劳绮丽、金房子公司未向本院提交新证据。经审查，方敏向本院提交《浦发银行交易流水》有原件核对，本院对其真实性予以确认，但该证据仅能证明方敏已准备好款项支付首期款，并不能证明方敏已实际支付首期款，履行付款义务，本院对其关联性不予确认。经法庭询问，方敏陈述，其于2019年7月29日已获悉银行已出具《同意贷款意向书》。经审查，一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，围绕诉辩双方的意见，二审审查的焦点为方敏主张劳绮丽构成违约，应否向其双倍返还定金、赔偿居间费、律师费应否支持问题。方敏上诉主张其未领取《同意贷款意向书》具有正当事由，不应被视为不当阻止条件成就，且劳绮丽注销抵押登记为先履行义务，方敏支付首付款为后履行义务，劳绮丽未注销抵押登记已构成违约，方敏有权拒绝支付首期款。劳绮丽不予认可，认为方敏故意未领取《同意贷款意向书》、拒绝支付首期款，导致其无法注销涉案房屋的抵押登记。关于方敏未领取《同意贷款意向书》是否属不正当地阻止合同履行条件成就情形，本院认为，方敏于2019年7月29日已获悉银行出具《同意贷款意向书》，该时向银行索要《同意贷款意向书》并支付首期款不具有事实上的障碍。方敏上诉主张《同意贷款意向书》自买受人领取之日起生效，其未领取《同意贷款意向书》目的是避免《同意贷款意向书》失效。但从涉案《同意贷款意向书》上“本意向书在本行加盖业务专用章后自签署日期三个月内有效”的内容可知，涉案《同意贷款意向书》从银行出具之日（2019年7月26日）起即生效，并非自买受人领取之日起生效，方敏该上诉意见与事实不符，本院不予采信。向银行申请贷款并支付首期款本是方敏的合同义务，方敏应积极去促成，但方敏此后无正当理由一直未领取银行出具的《同意贷款意向书》并以此为由拒付首付款，属为自己的利益不正当地阻止条件成就的情形，应视为付款条件已成就。一审认定方敏未领取《同意贷款意向书》是属不正当地阻止条件成就情形正确，本院予以维持。关于双方债务履行顺序问题，本院认为，如前论述，方敏于2019年7月29日已获悉银行出具《同意贷款意向书》，其为自己的利益不正当地阻止条件成就，应视为付款条件已成就，根据涉案《佛山市存量房屋买卖合同》第六条第（二）款第一点的约定，方敏应在银行审批出同贷书三个工作日内支付首付款。方敏上诉主张双方未明确约定支付首付款的时间，劳绮丽亦未催促方敏支付首付款，其债务履行期限尚未届满缺乏理据，本院不予采信。相较于劳绮丽应于2019年8月15日前注销抵押登记，方敏向劳绮丽出具《同意贷款意向书》并支付首期款应为先履行义务。方敏因自身原因未领取《同意贷款意向书》并依约支付首期款，劳绮丽有权行使先履行抗辩权，拒绝履行注销抵押登记的义务，劳绮丽该行为不构成违约。关于方敏要求劳绮丽双倍返还定金、赔偿居间费、律师费问题，对此本院认为，方敏未积极取得银行的书面《同意贷款意向书》并拒绝支付首期款已构成违约，而劳绮丽也存在隐瞒房产有二次抵押的情形，双方均存在违约情形。鉴于双方均存在违约行为，综合双方的违约程度，一审法院对方敏要求适用定金罚则及赔偿居间费、律师费的诉讼请求不予支持，并确认劳绮丽应向方敏返还定金100000元公平合理，本院亦予以维持。综上，方敏的上诉请求理据不足，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4722.3元，由上诉人方敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十月十五日法官助理  杨全欣书 记 员  周英洋