吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民申2342号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林凯晟建筑工程有限公司。住所：吉林省长春市宽城区天光路**温馨花园****。 法定代表人：侯继涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘海龙，该公司副经理。 委托诉讼代理人：李明山，吉林衡丰律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李世龙，男，1976年3月15日出生，汉族，住吉林，住吉林省九台市iv> 委托诉讼代理人：刘明哲，长春市九台区九台街道办事处法律服务所法律工作者。 一审被告：辽源市西安区灯塔镇人民政府。住所：。住所：吉林省辽源市西安区人民大街**iv> 负责人：姚顺，该镇镇长。 再审申请人吉林凯晟建筑工程有限公司（以下简称凯晟公司）因与被申请人李世龙及一审被告辽源市西安区灯塔镇人民政府（以下简称灯塔镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省辽源市中级人民法院（2020）吉04民终122号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 凯晟公司申请再审称，原审判决认定事实和适用法律确有错误。（一）李世龙没有履行结算义务，给付工程款没有到期，原审判决凯晟公司给付李世龙工程款违反双方合同约定，认定事实确有错误。1.工程没有结算，李世龙没有履行结算义务，李世龙违约。根据《项目承包人承包合同》第五条二款“乙方负责同发包方进行建设工程验收、结算”的约定，李世龙负有结算的义务，工程至今没有结算，是李世龙违反合同约定。合同约定造价3,301,135元是没有结算的造价，结算后工程造价有增有减，在没有结算的情况下，结算价款是不确定的。由于李世龙没有依据合同进行结算，致使结算价款不明，李世龙对此应承担责任。2.给付工程款没有到期，原审法院将未到期的合同判决成到期的合同违反双方合同的约定。根据《项目承包人承包合同》第一条结算方式“根据与业主签订的拨款方式结算”的约定，业主只拨款264万元，其他款项没有支付，凯晟公司不应向李世龙支付款项，原审判决支付违反双方合同约定。3.依据法律规定，凯晟公司只在已经得到的工程款范围内承担责任，凯晟公司还没有得到工程款就不应该支付工程款，业主没有依法支付工程款也应在未付款项范围内承担责任，但灯塔镇政府没有承担责任，显然是违法的。4.李世龙没有履行合同约定的结算义务，却判决凯晟公司承担责任，没有法律依据。（二）合同无效，结算方式有效，工程税费和项目经理工资是实际发生的费用，而不是凯晟公司的违法所得，二审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条驳回凯晟公司的上诉请求属于适用法律错误。业主尚欠的约67万元工程款尚需由李世龙支付12%的税款，税款是必须支付的成本，二审法院将此认定为收取的管理费是错误的，适用法律错误。（三）原审判决将实际投入的《鉴定报告》当做结算报告违法。1.法院委托鉴定的目的是实际投入，而不是结算。2.《鉴定报告》鉴定的是阶段性各项支出，法院认定为全部支出不合法。3.《鉴定报告》中437,755元欠款法院判决凯晟公司给付李世龙不合法。其中工人工资根据《项目承包人承包合同》第五条约定，凯晟公司有权直接给付农民工工资。材料部分是凯晟公司与供应商签订的合同，变成了甲供材，凯晟公司有权直接扣回。（四）灯塔镇政府负有给付尚欠约67万元工程款的义务，原审判决凯晟公司承担适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”灯塔镇政府是一审被告，依法应承担给付尚欠约67万元工程款的义务，一审没有判决灯塔镇政府承担给付责任，而判决凯晟公司承担责任明显适用法律错误。不判决灯塔镇政府承担责任的根本原因在于给付工程款没有到期，故原审判决确有错误。（五）二审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判决凯晟公司承担给付责任属于故意曲解该条法律规定，适用法律确有错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该条规定的是承包人的权利，承包人的相对人是发包人，凯晟公司是违法转包人，不是该条的相对人，二审适用法律错误。请求：1.依法对辽源市西安区人民法院（2019）吉0403民初309号民事判决和辽源市中级人民法院（2020）吉04民终122号民事判决提起再审；2.改判驳回李世龙的一审全部诉讼请求。 本院经审查认为：（一）关于本案认定事实问题。1.凯晟公司与李世龙签订的《项目承包人承包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，李世龙作为自然人不具备建筑施工企业资质，没有建设辽源市西安区2017高标准农田建设项目07标段工程的资质，因此李世龙与凯晟公司签订的《项目承包人承包合同》无效，凯晟公司依据该合同主张李世龙没有履行结算义务，给付工程款没有到期，原判凯盛公司给付李世龙工程款违反合同约定，本院不予支持。至于合同总造价问题，因凯晟公司与项目指挥部签订《建设工程施工合同》约定合同价格形式是固定总价，“出现工程量清单错误时，不调整合同价格”“市场价格波动不调整合同价格”。因此案涉工程合同为固定价格合同，凯晟公司主张合同约定造价3,301,135元是没有结算的造价，结算后工程造价有增有减，在没有结算的情况下结算价款是不确定的，本院不予支持。2.纳税是纳税义务人应尽的义务，而税款亦应当是向税务机关缴纳。《项目承包人承包合同》第四条约定：“乙方税费按进度进款的额度缴纳。按现有增值税率缴纳，乙方可以开抵税发票抵扣以开发票的税费。”即使该合同有效，合同亦没有约定由凯晟公司代缴税款，且凯晟公司没有提交证据证明其就尚未给付的约67万元工程款已经向税务机关缴纳了税款。因此凯晟公司主张李世龙应按照合同约定继续支付12%的税款，本院不予支持。当然，如果按照税收法律法规规定，此部分款项需要纳税，法律规定的纳税义务人应当按照规定纳税。至于项目经理工资不属于工程款，应由劳动者个人主张，凯晟公司要求将项目经理的工资直接从工程款中扣除，本院不予支持。（二）关于适用法律问题。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，二审法院适用该条款认定凯晟公司作为承包人向李世龙非法转包的行为无效，并非凯晟公司所称适用该条款将工程税费和项目经理工资认定为凯晟公司的非法所得，亦未将工程税费认定为管理费，故凯盛公司的该项主张，本院不予支持。2.本案审理的是凯晟公司与李世龙之间的建设工程施工合同纠纷，凯晟公司是违法转包方，李世龙为承包方。在双方签订的《项目承包人承包合同》无效情况下，原判适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定支持李世龙的诉讼请求并无不当。（三）关于鉴定报告问题。本案中，一审法院依据李世龙的申请，依法委托鉴定机构进行鉴定。凯晟公司虽然对吉林长兴会计师事务有限公司于2019年9月23日作出的鉴定报告有异议，但其并未申请重新鉴定，亦未举证证明该鉴定不足以作为判决依据，故原判采信该鉴定报告并无不当。凯晟公司与李世龙间为建设工程施工合同关系，凯晟公司给付李世龙工程款后，由李世龙承担支付农民工工资和材料款的责任。凯晟公司主张应由其直接支付农民工工资和材料款，本院不予支持。（四）辽源市西安区高标准农田建设项目07标段工程的发包人为项目指挥部，该项目指挥部系辽源市西安区人民政府设立的，灯塔镇政府并非发包方，故凯晟公司要求灯塔镇政府承担给付工程款的责任，本院不予支持。综上所述，凯晟公司的再审申请事由无事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回吉林凯晟建筑工程有限公司的再审申请。 审 判 长 李世秀 审 判 员 周 婧 审 判 员 刘彦峰 二〇二〇年十月三十日 法官助理 杨欣华 书 记 员 张晓松