河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7666号上诉人（原审被告）：胡见锋，男。委托诉讼代理人：张嫩丛，女。被上诉人（原审原告）：张献治，男。委托诉讼代理人：刘晶晶，河南诚然律师事务所执业律师。原审被告：河南省万**建设发展有限公司。住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）众旺路********房。法定代表人：张磊，该公司总经理。原审被告：中色科技股份有限公司。住所地：。住所地：中国由贸易试验区洛阳片区高新开发区凌波路中段；经营所在地：河南省洛阳市涧西区西苑路1号。法定代表人：黄粮成，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢红军，该公司员工。原审被告：河南中迈集团建设有限公司。住所地：。住所地：河南省郑州市金水区红专路**院**楼**v>法定代表人：白绍堆，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄蕊晓，河南开为律师事务所执业律师。原审被告：洛阳中迈瑞阳置业有限公司。住所地：河南。住所地：河南省洛阳市西工区九都路********法定代表人：程鹏飞。原审被告：胡功华，男。上诉人胡见锋因与被上诉人张献治、原审被告河南省万**建设发展有限公司（以下简称河南万**公司）、中色科技股份有限公司（以下简称中色科技公司）、河南中迈集团建设有限公司（以下简称河南中迈公司）、洛阳中迈瑞阳置业有限公司（以下简称洛阳中迈瑞阳公司）、胡功华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2020）豫0303民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。胡见锋上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：本案一审遗漏必要当事人即本案的实际分包人河南中昊人力资源服务有限公司。一审查明：1.2019年9月3日下午张献治在洛阳市××瞿家屯项目工地1号楼附楼四楼干活，工作过程中不小心将自己的大拇脚趾锯掉。2.张献治受雇于胡见锋。3.胡见锋从胡功华手中承包的木工工程，胡见锋没有资质。4.胡功华从河南中昊人力资源服务有限公司承包的木工工程，胡功华没有资质。依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、发包人知道或者应当知道接受分包或者分包的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。河南中昊人力资源服务有限公司将承包的工程违法分包给没有相应资质的胡功华，胡功华经承包的工程违法分包给没有相应资质的胡见锋，所以河南中昊人力资源服务有限公司、胡功华、胡见锋应对张献治的损害承担连带赔偿责任。一审遗漏必要的赔偿主体，仅判决胡功华、胡见锋承担连带赔偿责任不公平。张献治答辩称，1.一审庭审中，河南中迈公司称在2017年已退出瞿家屯规定项目施工，并未提交与河南中昊人力资源服务有限公司的劳务派遣合同，一审判决中提到的劳务派遣合同未经质证，直接作为认定河南中迈公司分包行为合法的证据错误。河南中迈公司既已退出工程项目，其与河南中昊人力资源服务有限公司签订的劳务派遣合同当然无效。河南中昊人力资源服务有限公司是否参与项目施工，张献治不知情，一审也未查明，故张献治无从追加其作为被告。2.本案发包方中色科技公司一审提交的工程承包合同日期为2018年，事故发生时的三员公示牌显示河南中迈公司仍为建筑施工方，与河南中迈公司所称2017年已全面退出该项目相互矛盾。河南中迈公司仍为建筑施工方，该工地实际施工中存在违法分包给个人的情形，河南中迈公司应承担连带赔偿责任。3.张献治进入施工场地时，施工方及实际用工人均未提供任何安全生产工作服、符合安全标准的施工工具。张献治受伤原因与木工作业提供的电锯没有防护罩，同时也未穿戴工地专用劳保鞋有直接关系，施工方和实际用工人要求张献治承担40%责任过高。中色科技公司述称，我公司与张献治不存在劳动关系，不应承担相应责任；上诉人在上诉状中并未要求我公司承担连带责任；一审判决涉及我公司部分认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。河南中迈公司述称，河南中迈公司已实际退出涉案工程建设；河南中迈公司一审提交的与河南中昊人力资源服务有限公司签订的劳务派遣合同足以证明，河南中迈公司不存在违法分包事实。即使目前工程仍借用河南中迈公司名义建设，河南中迈公司也不应承担相应的赔偿责任。胡功华述称，没有意见。河南万**公司、洛阳中迈瑞阳公司未提出意见。张献治向一审法院提出诉讼请求：1.判令六被告支付张献治医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计136919.15元；2.本案诉讼费、鉴定费等由六被告承担。一审法院认定事实如下：1.张献治经人联系介绍，受胡见锋雇佣到洛阳市××安置区（洛阳市××西桥头）干木工活，日工资320元。胡见锋称胡功华是其老板，胡功华找其干木工，后通过他人介绍找到张献治一起干木工。胡功华认可是其找胡见峰干木工，但不清楚胡见锋又雇佣张献治干活的情况。2019年9月3日下午，张献治在洛阳市××安置区××楼××楼××层干活，在使用电锯锯木板过程中锯伤其右足，后于当日被工友和胡见锋送往河南科技大学第一附属医院救治。张献治入院诊断为右足开放性损伤。2019年9月27日，张献治出院，实际住院24天。出院诊断为右足开放性损伤。出院医嘱为隔日换药一次，保持局部清洁、干燥，预防污染、感染；局部缝合术后20日伤口愈合，伤口愈合后拆除缝合线；术后6-8周拍X线，根据骨折愈合情况拔除克氏针；去除内外固定后逐步进行功能锻炼；如有不适及时就诊。张献治花费医疗费23887.21元。2019年10月26日，张献治花费检查费60元。2019年11月9日洛宁县赵村镇卫生院出具《诊断证明》一份，显示张献治患右拇指开放骨折内固定术后伤口感染，建议抗感染治疗、换药治疗。2.河南万**公司提供2012年7月23日洛阳中迈瑞阳公司（发包人）与河南万**公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》、中迈·九阳春天项目区域划分示意图各一份，显示工程名称为中迈·九阳春天项目安置区地块2（7～11＃楼）、地块3（12～15、地块3（12～**楼）西工区××与××处，承包范围为安置区地块2（7～11＃楼）、地块3（12～15＃、地块3（12～**楼的土建、水、电、暖等土建等内容。中色科技公司提供2014年4月23日洛阳中迈瑞阳公司（发包人）与河南中迈公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》、2018年7月23日洛阳中迈瑞阳公司（甲方）与河南中迈公司（乙方）签订的《安全协议书（2018）》一份，显示工程名称为西工区城中村改造项目（安置区）1＃、7＃、8＃、10＃、部分地下车库和垃圾站，工程地点位于丽春东路与涧河东路交叉口等内容。河南中迈公司称其曾经承建过涉案工程，但是已于2017年退场。因高空作业需要，建委要求签订《安全协议书》进行备案，河南中迈公司是之前合同的承包人，所以配合加盖公章进行备案，2018年及事故发生时，河南中迈公司并没有参与项目的建设。河南中迈公司提供2014年7月23日洛阳中迈瑞阳公司（建设单位）、中科科技公司（发包人）及河南中迈公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》一份，显示工程名称为上阳城项目安置区1＃、7＃、8＃、10＃楼及对应地下车库工程，工程地点为洛阳市西工区××与××处，承包范围为安置区1＃、7＃、8＃、10＃楼及对应地下车库的设计图纸范围内所包含的土建（包含二次设计部分）、水、电、暖等土建、安装工程的全部内容（不含电梯、室外景观、亮化、绿化工程）等内容。中色科技公司称应以中色科技公司提交的合同为准。河南中迈公司提供2014年8月23日河南中迈公司（用工单位/甲方）与河南中昊人力资源服务有限公司（派遣单位/乙方）签订的《劳务派遣合同》一份，显示工程名称为西工区城中村改造项目（安置区）1＃、8＃楼、部分地下车库和垃圾站所含模板作业、混凝土作业、钢筋作业、抹灰作业、油漆作业、砌筑作业、脚手架搭设作业、水暖电安装作业、焊接作业的劳务用工等内容。胡功华称1＃楼附楼是其从河南中昊人力资源服务有限公司承包，其是实际施工人。胡功华提供《1＃、8＃土建工程劳务承包协议》复印件一份，证明胡功华从河南中昊人力资源服务有限公司承包洛阳瞿家屯城中村改造项目1＃、8＃住宅楼部分、裙楼、商业楼。张献治提供《三员管理公示牌》照片一张，显示项目名称为洛阳市××瞿家屯安置区1＃、7＃、8＃、10＃，项目地址为西工区丽春路涧西桥头，建设单位为中迈瑞阳置业有限公司、中色科技公司，施工单位为河南中迈公司，监理单位为河南华科监理有限公司。3.张献治申请对张献治受伤后伤残等级，受伤出院后的误工期、护理期、营养期进行鉴定。一审法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对张献治所申请事项进行鉴定，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所于2020年7月23日作出洛鑫正司鉴所[2020]临鉴字第206号司法鉴定意见书，鉴定（评估）意见为张献治因故致右足多发性开放性损伤，愈后遗留拇指功能丧失76%，参照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.16)条款之规定，评定为十级伤残；张献治出院后护理期限为16-36天、营养期限46-66天、误工期限为106-126天。张献治花费鉴定检查费70元、鉴定费1300元。4.张献治因此事件的相关损失为：医疗费23947.21元（23887.21元+60元）、住院伙食补助费1200元（50元/天×24天）、营养费1800元[20元/天×(24天+66天）]、护理费7500元[2019年度河南省居民服务业平均工资45677元/年÷365天×（24天+36天）×1人]、误工费21847.8元[2019年度河南省建筑业收入53163元/年÷365天×（24天+126天）]、残疾赔偿金68401.94元（2019年度河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年×20年×10%）、鉴定检查费70元、鉴定费1300元，以上共计126066.95元。张献治认可胡见锋垫付20000元。5.张献治申请证人孟某、杜某出庭作证。证人孟某作证称张献治之前与证人孟某在其他工地干过木工活。证人孟某与张献治、杜某是工友，都在西工区安置区工地跟着胡见峰干木工活，张献治在锯板子时锯到脚，当时证人孟某、张献治没有带安全防护措施。证人杜某称其与张献治、孟某一起在瞿家屯××区的工地干活，张献治当时在做平板活时用电锯不小心将右脚锯伤。双方有争议的事实如下：张献治称2019年9月3日下午，其在瞿家屯安置项目工地1号楼附楼四层干活，张献治当时拿着电锯在锯木板。由于锯子上没有保护罩，张献治在锯木板时碰到混凝土墙，电锯反弹后将其大母脚趾锯掉，并且张献治当时未穿有保护作用的劳保鞋。胡见锋对张献治所述的时间、地点无异议，但认为张献、地点无异议，正常锯木板是往前推，但是张献治往后拉才锯到自己，另外劳保鞋是由自己准备。一审法院认为，受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬，双方构成雇佣关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担民事责任。本案中，胡见锋认可其雇佣张献治为其提供劳务，故可以认定张献治受雇于胡见锋，双方形成雇佣关系。张献治在工作过程中受伤，雇主胡见锋应当承担民事责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张献治与胡见锋二人形成的是个人劳务关系，张献治在作业时未佩戴、使用任何安全防护措施，其作为成年人未尽到合理的注意审慎义务，且未提供充分证据证明其具备木工作业的资质，张献治对自身受伤也有过错，可以减轻胡见锋的赔偿责任，故由胡见锋承担60%的赔偿责任较为适宜即75640.17元（126066.95元×60%）。扣减胡见锋已经支付的款项，胡见锋最终应向张献治赔偿损失55640.17元（75640.17元-20000元）。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，洛阳中迈瑞阳公司、中色科技公司、河南中迈公司以及河南中迈公司所称的劳务承包公司河南中昊人力资源服务有限公司均具有相应的施工资质，故发包人、分包人不存在违法发包的情况，张献治要求中色科技公司、洛阳中迈瑞阳公司、河南万**公司承担责任的诉讼请求，不予支持。胡功华作为没有资质的实际施工人，又将其承包工程的木工部分分包给胡见锋，其应当对张献治的损害承担连带赔偿责任。张献治诉求的各项损失有证据证明的予以支持。其要求的检查费、鉴定费等有证据证明的予以支持。要求的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金依标准予以计赔。要求的误工费因张献治提供的证据不能证明其固定收入为320元/日，故误工费的计算标准按照建筑业的标准计算。张献治因伤致残，精神受到损害，其要求的精神损害抚慰金5000元予以支持。张献治的其他主张，无证据证明，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告胡见锋于本判决生效后十日内赔偿原告张献治医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金等各项损失共计55640.17元；二、被告胡见锋于本判决生效后十日内赔偿原告张献治精神损害抚慰金5000元；三、被告胡功华对上述第一、二项被告胡见锋应付款项承担连带赔偿责任；四、驳回原告张献治的其他诉讼请求。如果胡见锋、胡功华未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费592元，由张献治负担330元，由胡见锋负担262元，胡功华对该费用承担连带清偿责任。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据查明的事实，胡功华系没有施工资质的实际施工人，胡功华雇佣胡见锋干木工活，胡见锋又雇佣张献治为其提供劳务，张献治在作业中使用电锯时受伤，故一审判决胡见锋、胡功华对张献治承担连带赔偿责任并无不当，一审判决确认的责任比例亦无不当。胡见锋主张案外人河南中昊人力资源服务有限公司违法向胡功华发包或分包工程的证据不足，本院不予采纳。故对于胡见锋的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费606元，由胡见锋负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇二〇年十月二十三日书记员  高 源