广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2344号上诉人（原审原告）：周静，女，1961年9月20日出生，汉族，住辽宁省大连市。委托诉讼代理人：梁帅，广东法宗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：珠海合喆酒店管理有限公司，住所地:珠海市横琴镇。法定代表人：张波。委托诉讼代理人：赵翠霞，女，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：张波，女，1956年3月15日出生，汉族，住辽宁省大连市。上诉人周静、珠海合喆酒店管理有限公司（以下简称合喆酒店）因与被上诉人张波侵权责任纠纷一案，均不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2019）粤0491号民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。周静上诉请求：1.依法撤销一审判决，判决合喆酒店、张波赔偿周静损失：1.医疗费49217.16元；2.护理费39800元（200元/天×19天+200元/天×180天）；3.交通费1000元；4.住院伙食补助费1900元（100元/天×19天）；5.营养费5400元（60元/天×90天）；6.误工费21000元（3500元/月×6月）；7.残疾赔偿金101426元[珠海市2018-2019年城镇居民人均可支配收入50713元/年×20年×0.1=101426元]；8.残疾辅助器具费497元（腋拐159元；轮椅338元）；9.在外租房费4200元；10.精神损害抚慰金20000元；11.后期医疗费30000元；以上各项合计278640.16元（各项费用可以依据重新伤残鉴定、三期鉴定、后期医疗费用鉴定的结果进行调整）。2.依法判决合喆酒店、张波承担鉴定费3372元。3.依法判决合喆酒店、张波承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，并且有漏判。一、一审法院认定事实不清。第一、一审法院认定“关于应否对原告的伤残等级重新评定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条之规定，只有当事人举证证明鉴定人不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、结论依据明显不足等情形方可进行重新鉴定。原告并未举证证明本案存在上述重新鉴定的法定情形，鉴定人出庭作证也针对原告的异议作了合理解释说明，故本院对原告的重新鉴定申请不予准许。”1.周静已送交鉴定机构《大连医科大学附属第二医院疾病证明》和《大连医科大学附属第二医院门诊病历诊断书》。但是从鉴定人出庭作证的情况可以看到，专家证人先是否认收到了《大连医科大学附属第二医院疾病证明》和《大连医科大学附属第二医院门诊病历诊断书》，后来当庭在众多资料中找到后，又慌忙否认原告有创伤性关节炎，可见广东通济司法鉴定中心在得出鉴定结论前，根本没有对《大连医科大学附属第二医院疾病证明》和《大连医科大学附属第二医院门诊病历诊断书》进行认真核查，得出的鉴定结论不科学。2.鉴定人当庭答复，如果周静确实有创伤性关节炎，是可以评为十级伤残。可见，周静是否存在创伤性关节炎对鉴定结果，有非常大的影响。3.在粤通司鉴中心（2019）临鉴字第1343号《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》的第一项基本情况的鉴定材料中，没有注明实际收到《大连医科大学附属第二医院疾病证明》和《大连医科大学附属第二医院门诊病历诊断书》，更加没有进行审核。依据《司法鉴定程序通则》第十二条：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。”第十四条：“司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。”也就是说，鉴定机构应当对收到的所有委托人提供的鉴定材料应该全部进行记录并且审查，但是鉴定机构没有在粤通司鉴中心（2019）临鉴字第1343号《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》中记录《大连医科大学附属第二医院疾病证明》和《大连医科大学附属第二医院门诊病历诊断书》，更没有审查，是明显的程序违法。周静再次要求重新进行伤残鉴定。第二、一审法院认定，周静与合喆酒店各自承担50%的责任。1.《中华人民共和国食品安全法》第35条：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。”合喆酒店并未获得《卫生许可证》。2.依据《餐饮服务食品安全操作规范》第十四条：“人员培训要求，(一)从业人员(包括新参加和临时参加工作的人员)应参加食品安全培训,合格后方能上岗。(二)从业人员应按照培训计划和要求参加培训。(三)食品安全管理人员原则上每年应接受不少于40小时的餐饮服务食品安全集中培训。”合喆酒店未对周静进行任何培训。3.依据《餐饮服务食品安全操作规范》第十五条：“选址要求，(二)应距离粪坑、污水池、暴露垃圾场(站)、旱厕等污染源25m以上,并设置在粉尘、有害气体、放射性物质和其他扩散性污染源的影响范围之外。”第十七条：“设施要求(四)卫生间要求，1.卫生间不得设在食品处理区。”合喆酒店设置的周静工作岗位，距离厕所不足1米。严重违反《餐饮服务食品安全操作规范》的要求。4.依据《餐饮服务食品安全操作规范》第十七条：“设施要求，(一)地面与排水要求1.食品处理区地面应用无毒、无异味、不透水、不易积垢、耐腐蚀和防滑的材料铺设,且平整、无裂缝。2.粗加工、切配、烹饪和餐用具清洗消毒等需经常冲洗的场所及易潮湿的场所,其地面应易于清洗、防滑,并应有一定的排水坡度及排水系统。排水沟应有坡度、保持通畅、便于清洗,沟内不应设置其他管路,侧面和底面接合处应有一定弧度,并设有可拆卸的盖板。排水的流向应由高清洁操作区流向低清洁操作区,并有防止污水逆流的设计。排水沟出口应有符合本条第十二项要求的防止有害动物侵入的设施。”合喆酒店的地面没有铺设防滑材料，没有排水沟，地面积有油垢。且事故当天的湿度非常高，地面非常湿滑，是通常所说的“回南天”，合喆酒店没有采取任何防滑预防措施，这正是导致周静摔倒的原因。5.依据《餐饮服务食品安全操作规范》第十七条：(十)通风排烟设施要求，1.食品处理区应保持良好通风,及时排除潮湿和污浊的空气。空气流向应由高清洁区流向低清洁区,防止食品、餐用具、加工设备设施受到污染。2.烹饪场所应采用机械排风。产生油烟的设备上方应加设附有机械排风及油烟过滤的排气装置,过滤器应便于清洗和更换。3.产生大量蒸汽的设备上方应加设机械排风排气装置,宜分隔成小间,防止结露并做好凝结水的引泄。”合喆酒店没有在周静的烹饪岗位安装通风排烟设施。6.三楼餐厅本身是违章建筑，不适于作为经营场所。由此可见，合喆酒店没有取得餐饮服务许可证，没有对周静进行安全培训，场地设置不符合选址要求，设施不符合地面与排水要求、不符合通风排烟设施要求，违法使用违章建筑，所以合喆酒店对周静的摔伤负有完全责任。第三、按合喆酒店实际支付给周静的工资是3500元/月，误工费应该按实际发放的工资标准3500元/月计算，3500×6=210000元。第四、张波是合喆酒店股东，未按认缴资本缴纳资本金，实缴资本为零。故张波应在认缴金额的范围内连带承担补充清偿责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定周静的医疗费已由保险公司理赔3万元，相关票据原件已由保险公司收取，说明周静医疗费的部分损失已经得以填平且不应重复获得赔偿，故该部分费用应予抵扣。第一，《劳务合同》第十一条：“甲乙双方约定，甲方为乙方购买一张意外伤害保险卡，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿。”由此可知，保险理赔是补偿，没有约定可以抵扣医疗费。第二，依据《中华人民共和国保险法》第四十六条：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的,保险人向被保险人或者受益人给付保险金后,不享有向第三者追偿的权利,但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。”周静作为受益人，在获得保险理赔后，仍有权向合喆酒店要求赔偿医疗费。由此可知，根据涉案的保险合同约定，投保人为与其有劳动关系的劳动者投保本保险的，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。根据合同文义解释，涉案合同已经明确排除了合喆酒店作为受益人，因此合喆酒店主张抵扣3万元保险赔偿款没有合同依据。其次，根据《中华人民共和国保险法》第三十九条规定：“人身保险的受益人由被保险人或者投保人指定。投保人指定受益人时须经被保险人同意。投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险，不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人。”按照上述法律理解，即使投保人为与其有劳动关系的劳动者投保人身保险亦不得指定被保险人及其近亲属以外的人为受益人，因此鉴于合喆酒店为周静投保的是人身保险，其亦当然不能成为保险受益人，并不能以此免除或减轻侵权责任主体因此产生的侵权责任，因此合喆酒店主张扣除保险公司赔偿款3万元没有法律依据。再者，周静在提供劳务过程中发生损害本身是侵权责任法律关系，周静在保险公司获得赔偿款项是保险合同法律关系，法律与司法解释并不禁止受害人可以同时获得赔偿，一审法院对周静获得的赔偿款予以扣减系适用法律错误。三、一审法院漏判。粤通司鉴中心（2019）临鉴字第1343号《广东通济司法鉴定中心司法鉴定意见书》第6页第3行：“5、被鉴定人周静的营养期限建议以90日为宜”。但是（2019）粤0491民初1655号民事判决书未判决周静获得营养费，属于漏判。综上，一审法院有认定事实不清，适用法律不当的错误，并且有漏判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，周静请求二审法院依法改判，支持周静的上诉请求。合喆酒店、张波答辩称：周静上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。一、一审未支持周静残疾赔偿金是正确的。广东通济司法鉴定中心粤通司鉴中心[2019]临鉴字第1343号司法鉴定意见书的鉴定意见是周静的损伤未构成伤残等级，鉴定人一审时已出庭接受质询，并作出合理解释和说明，周静的损伤未构成伤残等级的鉴定意见是正确的，一审未支持周静残疾赔偿金是正确的。周静要求重新鉴定没有证据证实，没有法律依据。二、周静应自行承担全部责任。一审已经认定周静与合喆酒店签订的《劳务合同》为有效证据，而《劳务合同》第十一条约定了乙方（周静）因工作时发生意外伤害的解决方式，第十二条明确约定发生意外时“乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方（合喆酒店）不支付劳务费”，该约定是平等主体双方的真实意识表示，不违反法律的效力性、强制性规定，不具有《中华人民共和国》合同法第五十二条规定的无效情形，合同约定的内容对合同双方具有约束力。一审已经认定该案是意外伤害案，并认定合喆酒店无过错，而《劳务合同》对意外伤害发生的解决和救济方法已有约定，因此，周静应自行承担全部责任。周静上诉状引用的《中华人民共和国食品安全法》、《餐饮服务食品安全操作规范》及有无餐饮服务许可、是否进行培训、场地设置是否符合选址要求、设施是否符合地面与排水要求、是否符合通风排烟设施要求、是否违法使用违章建筑等，与本案没有任何关联，更不是认定责任及是否赔偿的评判标准或依据，周静上诉状所引用的法条均不适用本案。尽管周静所述的上述内容与本案没有关系，但合喆酒店还是说明一下，合喆酒店如果没有食品经营许可、餐饮不符合食品安全等是不能经营的，合喆酒店二审已经提交《食品经营许可证》、《卫生许可证》、《特种行业许可证》，足以说明周静陈述虚假。三、关于周静工资标准，一审证据《劳务合同》中明确约定每月3300元，非周静所述3500元∕月。四、周静上诉称张波未履行出资义务，周静没有证据证实，合喆酒店是经珠海市横琴新区工商行政管理局依法登记设立的有限责任公司，如果存在未履行或者未全面履行出资义务的情况，工商机关是不会予以登记并颁发营业执照的，足以说明周静陈述虚假。五、周静称一审判决医疗费赔偿款中扣减理赔款属适用法律错误的观点没有法律依据。《劳务合同》第十二条明确约定发生意外时“乙方（周静）同意医疗费用自理，医疗期内甲方（周静）不支付劳务费”，因此，周静没有承担医疗费、劳务费的义务，周静医疗费、劳务费应由其自行承担。六、周静称一审法院漏判营养费的观点是错误的。一审判决书8页倒数第一行及第9页第一行第二行认定：“因原告经司法鉴定未构成伤残，故本院对原告主张的残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金不予认定”，由此可见，一审判决并非漏项，而是对周静主张营养费未予支持。一审判决书对营养费是否支持有明确的认定，但周静却歪曲事实，浪费司法资源。综上所述，周静的上诉请求没有证据证实，没有法律依据，属无理缠诉，二审法院应驳回周静的上诉请求。合喆酒店上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回周静的诉讼请求。事实理由：一、一审判决认定事实错误。一审时合喆酒店提交的证据除证人胡兰秋、高岩、何康韶证言外均是原始书证和事发场地、物品的实拍证据。1.合喆酒店出示的《喆啡酒店员工作息时间表》，不仅店长办公室墙面张贴，各岗位墙面均有张贴，《喆啡酒店员工作息时间表》记载周静从事的工作是厨房煎蛋工，上班时间是早上6：30分，对周静从事煎蛋工作，周静在起诉状中亦已自认，周静出示的证据五温馨提示：餐厅营业时间从早晨7:30开始，也印证了周静工作时间早上6：30分是客观的，5:30不是工作时间，一审对《喆啡酒店员工作息时间表》不予采信是错误的。2.一审时合喆酒店出示的事发场地环境照片及生活物品照片均是原始状态，特别是周静的生活物品，一审时合喆酒店当庭明确提出，如果周静否认物品是其存放和使用的，合喆酒店申请鉴定，周静对此没有提出异议，一审不予采信是错误的。3.一审时合喆酒店的证人胡兰秋、石岩、何康韶均已出庭作证，虽然胡兰秋、高岩出庭作证时还在合喆酒店工作，但证实的内容与周静提交到保险公司的保险理赔材料记载的事发原因是意外不慎摔伤及住院病案记载的事发地点是台阶是一致的，是客观的，是真实的，一审不予采信有失偏颇；何康韶原来是合喆酒店聘用的酒店店长，何康韶出庭作证时已不在酒店工作，与合喆酒店没有利害关系，一审对何康韶的证言不予采信是错误的。4.一审时周静出示的石岩签字的证明，是周静为理赔需要事先打印好，找石岩签的字，打印的内容与周静受伤入院第一时间陈述的受伤原因及受伤地点均不一致，原始病案是事发当时形成的原始书证，证明属证人证言，证人证言与原始书证病案记载的内容矛盾，原始病案的证明力明显高于证人证言的证明力，因此，一审采信周静的提交的证明，明显认定事实错误。5.一审认定周静是在工作时间、工作地点、因工作原因受伤没有证据证实，且与客观事实不符，与常识常理不符。6.一审认定周静住院期间发生交通费、伙食补助费是错误的，周静住院期间的一日三餐都是合喆酒店提供的，由周静丈夫金晶开车送到医院的，周静出院后租住的地方在合喆酒店附近，一日三餐都是金晶从合喆酒店送给周静的，直至金晶离职，上述两项费用都是酒店承担的，周静根本没有支出交通费和伙食补助费。7.一审判决认定合喆酒店支付医疗差额费及误工费更是错误的。一审已经认定合喆酒店与周静签订的《劳务合同》为有效证据，而《劳务合同》第十一条约定了乙方（周静）因工作时发生意外伤害的解决方式，第十二条明确约定发生意外时“乙方同意医疗费用自理，医疗期内甲方（合喆酒店）不支付劳务费”，该约定是平等主体双方的真实意识表示，不违反法律的效力性、强制性规定，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，合同约定的内容对合同双方具有约束力。一个简单的意外伤害案，一审对此也已经认定，而《劳务合同》对意外伤害发生的解决和救济方法已有约定，一审裁判人员煞费苦心判的如此复杂，对同一证据《劳务合同》中有利于周静的约定予以认定，不利于周静的约定不予认定，使合喆酒店对该案是否是人情案、枉法案，产生合理的怀疑。综上，一审判决没有客观认定事实，明显带有裁判人员的主观因素和偏见，一审判决认定事实明显错误。二、一审判决程序违法。一审时法院已给双方当地人送达了举证通知书，举证期限届满后周静随意提交证据，直到最后一次庭审，法院对周静当庭提交的证据仍然组织质证；一审时法院也给双方当事人送达了证人出庭的申请时间，周静没有申请证人出庭，却对周静出示的证明予以采信，程序违法显而易见。三、一审适用法律错误。一审已经认定合喆酒店无过错，并认定周静对不慎受伤存在重大过错，属于意外受伤，而《劳务合同》对意外伤害的解决方式已有明确约定，一审应适用《中华人民共和国合同法》相关规定，并根据案件事实，认定合喆酒店是否违约，是否应承担违约责任及如何承担违约责任，而不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定。特别是《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定是调整个人之间形成劳务关系的情况，而非个人与企业之间形成劳务关系的情况，即使按该条规定，承担的是过错责任，而非无过错责任，合喆酒店无过错，合喆酒店不应承担责任。还有就是承担责任的前提是因劳务受伤，而周静非因劳务受伤。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，判决结果错误。周静意外伤害的后果应由其自行承担，合喆酒店依法没有赔偿义务。恳请二审法院依法纠正一审法院的错误，依法改判驳回周静的诉讼请求。周静答辩称：第一，一审法院对事实经过认定基本事实是准确的，合喆酒店在上诉状提及的内容周静一审已经抗辩；第二，关于合喆酒店上诉状第二、第三点的内容，一审并无错误。周静向一审法院起诉请求：一、判令合喆酒店、张波连带赔偿以下费用：1.医疗费49217.16元，2.护理费39800元[200元/天×（19+180）天],3.交通费1000元，4.住院伙食补助费1900元（100元/天×19天），5.营养费3000元，6.误工费21000元（3500元/月×6月），7.残疾赔偿金202852元，8.残疾辅助器具费497元（腋拐159元、轮椅338元），9.在外租房费用4200元，10.精神损害抚慰金20000元，11.后续医疗费30000元；二、各项费用依据伤残鉴定结果进行调整；三、本案诉讼费由合喆酒店、张波连带承担。一审法院经审理查明，2018年11月1日，周静与合喆酒店签订《劳务合同》，约定合喆酒店聘请周静提供劳务，协议期限自2018年9月1日至2019年4月30日，周静的劳务内容为餐厅杂工，每月劳务报酬3300元。周静在合喆酒店值班室居住，每天5点30分左右起床，起床后先到一楼打卡。2019年3月10日早上5时40分左右，周静在合喆酒店三楼餐厅卫生间前滑倒受伤。周静当日乘轮椅入住中山大学第五附属医院，经诊断为左侧踝关节骨折，住院治疗19天，出院医嘱全休一月，加强营养，出院留陪人，定期门诊复查。2019年3月-5月期间，周静支出住院及门诊医疗费合计48976.76元。2019年5月20日，周静支出腋拐费用159元；同年6月15日，周静支出轮椅费用330元。周静另向案外人珠海横琴澳森酒店有限公司支付2019年3月28日至5月28日的房费4200元。诉讼中，一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心对周静的伤残程度、后续治疗费等进行鉴定，该鉴定机构于2020年1月2日出具了粤通司鉴中心[2019]临鉴字第1343号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.周静的损伤未构成伤残；2.周静的后续治疗费以22500元为宜；3.周静的误工期以180日为宜；4.周静的护理期限以60日为宜；5.周静的营养期限以90日为宜。周静预付鉴定费用3372元。周静对该伤残鉴定结论有异议，认为鉴定人未全面审查和摘录周静的诊断病历资料，申请重新鉴定。一审法院依周静申请通知鉴定人出庭作证。针对周静所提异议，鉴定人作证称，关于周静提出的创伤性关节炎问题，尽管周静提供的大连医科大学附属第二医院门诊疾病诊断书有这样的诊断意见，但没有相关临床症状记载及关于关节炎的影像，经鉴定中心阅2019年9月18日影像片，也不支持其创伤性关节炎；诊断鉴定以被鉴定人遗留功能障碍作为鉴定依据，鉴定人根据被鉴定人检查时没有关节炎表现，阅片也没有关节炎表现，因此未认定被鉴定人存在关节炎；鉴定人不需要阐明大连医科大学附属第二医院的诊断书，不可能对每一样材料都需要进行陈述。2019年1月11日，合喆酒店为包括周静在内的部分员工向中国人寿保险股份有限公司珠海分公司投保了意外住院定额给付团体医疗保险、意外费用补偿团体医疗保险和团体意外伤害保险，周静的医疗费发票原件已由保险公司收取，保险公司经核定后给付周静门诊、住院医疗费理赔款30000元、津贴1800元，合计31800元。合喆酒店成立于2016年8月，注册资本为1020万元，股东为案外人吴群和张波，该企业目前登记状态为“在营（开业）企业”。一审法院认为：一、关于应否对周静的伤残等级重新评定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，只有当事人举证证明鉴定人不具备鉴定资质、鉴定程序严重违法、结论依据明显不足等情形方可进行重新鉴定。周静并未举证证明本案存在上述重新鉴定的法定情形，鉴定人出庭作证也针对周静的异议作了合理解释说明，故一审法院对周静的重新鉴定申请不予准许。二、关于合喆酒店、张波对于周静受伤有无过错、应否承担赔偿责任的问题。根据一审法院查明的事实，周静为合喆酒店提供劳务，居住在酒店值班室内，其休息与工作区域划分并不严格，周静每天5:30左右打卡考勤，周静受伤是在2019年3月10日5:40分左右，属于为餐厅营业的合理准备时段之内，合喆酒店、张波并未举证证明其安排周静当天休息，周静也是在合喆酒店洗手间附近摔伤，故应当认定周静是在工作时间、工作地点、因工作原因受伤，合喆酒店作为周静劳务的接受方，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应承担无过错责任。周静作为完全民事行为能力人，应当知悉洗手间外面、工作场所的地面情况，在无充分证据证明合喆酒店的工作区域存在重大安全隐患的情况下，应当认定周静对其不慎摔伤存在重大过失，可以适当减轻合喆酒店的赔偿责任。综合本案具体情况而言，一审法院酌定合喆酒店承担50%的赔偿责任，周静自负50%的责任。张波系合喆酒店的股东之一，合喆酒店目前正常营业，周静无证据证明张波未足额出资、合喆酒店无赔偿能力，故周静诉讼请求判令张波承担连带赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。三、关于周静的各项赔偿费用、保险理赔款可否予以抵扣的问题。本案法庭辩论终结之前，广东省高级人民法院公布了《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院据此核算如下：1.医疗费，一审法院根据有效票据核定住院及门诊医疗费合计48976.76元，周静出院医嘱载明其乘坐轮椅入院，故结合其伤情考虑，腋拐、轮椅实属必要，周静支出的腋拐费用159元和轮椅费用330元应一并纳入医疗费合理开支，合计为49465.76元；2.护理费，周静住院19天，医嘱出院后留陪人，经鉴定其护理期限为60天，根据本地司法实践，周静住院期间的护理费标准应按每人每天150元计算、出院后的护理费标准应按每人每天120元计算，为150元/天×19天+120元/天×60天=10050元；3.交通费，周静住院19天，一审法院根据本地司法实践酌情按照每天30元计算，为570元；4.住院伙食补助费，周静主张按照100元/天×19天计算为1900元符合法律规定，一审法院予以确认；5.误工费，周静虽超出法定退休年龄，但其确与合喆酒店签订劳务合同、提供劳务并获取劳务报酬，故一审法院确认周静可按合同约定的劳务费标准（3300元/月）主张误工费，经鉴定，其误工期为180天，故误工费为3300元/月×6月=19800元；6.后续医疗费，为必然发生且相对确定的费用，一审法院依鉴定结论径行认定为22500元。因周静经司法鉴定未构成伤残，故一审法院对周静主张的残疾赔偿金、营养费、精神损害抚慰金均不予认定。周静主张的租房费用不属于人身损害赔偿的法定赔偿项目，也无证据证明其合理、必要性，一审法院不予认定。以上1-6项合计104285.76元，周静的医疗费已由保险公司理赔3万元，相关票据原件已由保险公司收取，说明周静医疗费的部分损失已经得以填平且不应重复获得赔偿，故该部分费用应予抵扣。根据前述责任比例，合喆酒店还应赔偿周静（104285.76-30000）×50%=37142.88元。综上，周静的诉讼请求部分合法有据，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，一审法院判决如下：一、合喆酒店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周静37142.88元；二、驳回周静的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3483元，由合喆酒店负担364元，由周静负担3119元；鉴定费3372元，由合喆酒店负担1416元，由周静负担1956元。二审时，合喆酒店向本院提交以下证据：证据1.营业执照、食品经营许可证、卫生许可证、特种行业许可证复印件各一份，证明合喆酒店具有合法经营资质，符合卫生标准及要求，不存在违法违规行为。证据2.彩色照片四张，证明材料一份。一审时合喆酒店提交的四张照片是黑白照片，二审合喆酒店提交彩色照片进一步清楚的证明周静平时洗浴、洗漱及滑倒的地点是卫生间内，而不是煎蛋现场。酒店餐厅入口处安装的摄像头可以监控到卫生间的门口，周静丈夫利用工作便利事后已经调取了酒店所有监控录像，周静认为对其有用的录像截图均已提交到法院，有周静丈夫将周静背出餐厅进入电梯的录像截图和在一楼大堂等待的录像截图视频，如果周静摔倒时是在煎蛋，那么录像必然有煎蛋的现场状况，客观事实是周静没有煎蛋自然没有煎蛋的现场视频，也就不会有煎蛋现场视频截图。周静受伤的客观事实是周静在起床后洗漱从蹲便下台阶时跌倒扭伤，这与周静入院时门诊首诊病历病史记载的周静自述是下台阶不慎跌倒扭伤完全吻合。证据3.金晶2019年3、4、5月份发放工资凭证各一份及员工刷卡纪录表一份。证明周静住院19天及出院后60天期间，都是由周静丈夫金晶护理的，金晶护理期间，不能为酒店工作，但酒店照发了工资，一审判决给付护理费明显错误。证据4.证人何康韶证言。证明从2019年3月10日周静摔倒到周静丈夫金晶2019年6月离职，周静的一日三餐及水果都是金晶从酒店餐厅免费拿、送的，同时证明周静住酒店是其擅自居住的，其起居摔伤与酒店无关。一审判决给付伙食补助费明显错误。证据5.证人黄黎傲波证言。证明周静的平时习惯是起床后先按指纹卡打卡，然后晨练到6点多回酒店，说明周静每天打卡时间不是开始工作时间。周静质证称：对证据1真实性无异议，食品经营许可证是2020年6月11日才获得批准颁发下来，是事发以后才颁发的，证明当时存在违章经营的情况；证据2四张照片与一审合喆酒店提交的照片一致，周静不认可，质证意见同一审质证意见；认可证据3工资发放凭证的真实性、合法性，不认可其证明目的，从工资发放可以看出金晶是在上班的，并没有在医院护理周静，否则不可能发这么高的工资，周静当时是请了她的亲戚专门从东北过来护理她的，对打卡记录不认可；证据4何康韶的证人证言前后矛盾，且该证人在一审时已经出庭作证，但并没有表达金晶拿了酒店的餐食水果、开酒店的车去给周静送餐，也没有说厕所是在上午六点半到下午六点半给客人使用的，其他时间是关闭的，一审时其并没有提及厕所使用时间问题，也没有提及他开酒店车送餐的问题，周静高度怀疑经过这么长时间是在多方利益诱导下做出的证言，且与事实不符，除了证人证言之外没有任何物证、书证可以证实相关内容；对证据5黄黎傲波的证人证言，由于该证人没有出庭，对其证人证言不予认可，一审时对方提交的证据当中有员工劳动合同明细，黄黎傲波的岗位是司机，但证人证言中其本人陈述是前台上夜班，前后矛盾，周静认为黄黎傲波的证人证言是虚假陈述。合喆酒店二审提交的证据与本案争议焦点具有一定关联性。本院结合案件事实予以综合认定。本院经审理查明，2018年11月1日，合喆酒店与周静签订《劳务合同》，合同第十一条约定：“甲乙双方约定，甲方为乙方购买一张意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳动过程中发生意外伤害的补偿。保险期间与本协议期间相同。”第十二条约定：“乙方同意医疗费用自理，医疗期间甲方不支付劳务费。”周静在乙方处签名并按捺手印。对一审法院查明的其他事实，本院经审查后予以确认。本院认为：一、关于伤残鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本案中，周静并未举证证明鉴定意见存在上述重新鉴定的法定情形，一审时鉴定人也出庭已针对周静的异议作了合理解释，故一审法院对周静的重新鉴定申请不予准许，并无不当，本院予以维持，对周静二审重新鉴定申请亦予以驳回。二、关于周静摔伤时是否在从事雇佣行为。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对周静于5点半左右摔伤这一事实并无争议，本院予以确认。此节争议焦点在于周静的上班时间，即周静摔伤时是否在从事雇佣活动。根据周静一审提交的员工劳动合同明细以及员工打卡记录显示，周静在合喆酒店的职位为帮厨，其每天早上的打卡时间均在5:30前后不等，另一名酒店帮厨胡兰秋的打卡时间也与周静基本相同。且双方均认可酒店早餐的开餐时间为7:30，有时候客人如果乘坐早班机，也会七点钟就去餐厅吃早餐。根据打卡记录以及客人用餐时间，能够认定周静主张的其每天5:30开始上早班的可能性较大。合喆酒店主张周静每天早上上班时间为6：30，周静摔伤的时间还没有开始上班，但合喆酒店提供的员工上班时间表与两名厨房员工的打卡记录相悖，且如若有客人七点钟开始吃早餐，那么开餐前只有30分钟的准备时间，对于合喆酒店经营的自助早餐而言，显然过于仓促。故一审认定周静摔伤时已经在从事雇佣行为，并无不当，本院予以确认。三、关于合喆酒店与周静承担责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，1.周静主张合喆酒店不具备经营许可资格，但合喆酒店二审提供了相关的经营许可证，能够证明其具备相关经营许可资格。2.合喆酒店主张周静是在洗漱过程摔倒，且周静未经过合喆酒店的许可，擅自住在酒店，并且擅自在酒店餐厅的公用洗手间安装淋浴设备，导致地面湿滑而摔伤，故合喆酒店无需承担侵权赔偿责任。本院认为，据本案现有证据，合喆酒店对周静与其丈夫一起共同居住在酒店及周静在酒店洗手间内安装淋浴设备均是明知的，合喆酒店主张周静上述行为均未获得酒店的许可，但合喆酒店并未举证证明其曾禁止上述行为，应视为合喆酒店对周静实施的上述行为已经默许的可能性较大。周静因地面湿滑在上述区域摔倒受伤，合喆酒店作为经营者，具有相应的过错，应承担雇主责任。3.周静作为完全民事行为能力人，且长期工作以及居住在案发地，对案发地的具体情况应充分知悉，并应尽到谨慎的注意义务以防止发生意外事故并导致受伤。本案并无证据显示合喆酒店的工作区域存在重大安全隐患，周静未能尽到充分的谨慎义务而滑倒受伤，其自身存在过错，对损害后果亦应自担部分责任。综合双方的过错程度，酌定由合喆酒店与周静各承担50%的赔偿责任，较为符合本案实际，本院予以维持。此外，周静并未举证证明张波作为合喆酒店的股东未尽到足额出资且合喆酒店无能力赔偿的情形，故周静诉请张波承担连带赔偿责任缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。三、关于各项具体赔偿项目：1.医疗费。一审根据有效票据核定周静住院及门诊医疗费合计48976.76元，并结合出院医嘱载明周静乘坐轮椅入院，考虑辅助用具支出确属必要，认定腋拐费159元和轮椅费330元应一并纳入医疗费合理开支，合计49465.76元，并无不当，本院予以维持。周静主张合喆酒店为其购买的人身伤害险受益人是周静本人，其获得的该部分保险赔偿不应在医疗费中予以抵扣。本院认为，虽然该保险受益人为周静本人，但是依照双方签订的劳务合同中的约定，不难看出合喆酒店作为投保人，其投保目的是为了对雇员在从事劳动中发生意外伤害给予的补偿，同时亦是为了减轻自身用工风险，因保险赔付已到位，周静关于医疗费的总损失已经得到了部分补偿，故一审在医疗费总额中抵扣周静已获得保险金额，再按照各自责任比例分担各自应承担的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。2.护理费。合喆酒店主张周静住院19天及出院后60天都是由其丈夫金晶进行护理，该期间其丈夫没有工作，但合喆酒店依然支付其全勤工资，故周静无权获得护理费的同时其丈夫作为护理人还获得全额工资，故主张用金晶的工资抵扣护理费。周静主张该期间不是其丈夫对其进行护理，而是其东北的一名亲戚专门过来对其进行护理，但周静并未举证证明这一事实，结合周静丈夫金晶的考勤打卡记录显示，金晶在2019年3月10日至30日期间，除了29日以外，均没有完整的上下班打卡记录，能够证明金晶在该期间没有上班，而是在对周静进行护理的可能性较大。因合喆酒店只提供了2019年3月10日至30日的考勤打卡记录，仅能够证明金晶在该期间未提供劳动，故该期间的工资可折抵护理费。根据转账记录显示，金晶2019年3月份工资为5000元，结合考勤记录显示，金晶每月休息4天，出勤26天，3月金晶实际出勤10天，未出勤16天，可抵扣护理费5000/26×16=3076.80元。双方对护理天数及护理费标准均未提出异议，故护理费应为10050元-3076.80元=6973.20元。3.交通费。周静住院19天，一审根据本地司法实践，按照每天30元标准计算交通费570元并无不当，本院予以维持。4.误工费。周静主张应当以每月实发工资3500元作为其误工费计算标准。但根据周静提交的工资明细显示其每月工资并不固定，有时是3500元，而有时明显低于3500元，故一审根据合同约定的劳务费标准3300元作为其误工费计算依据，较为符合本案实际，本院予以确认。周静误工期共180天，误工费应为3300元/月×6月=19800元，一审认定并无不当，本院予以维持。5.住院伙食补助费。合喆酒店主张周静住院期间的所有餐食均是其丈夫金晶在酒店餐厅打包送去医院，周静并未产生任何伙食费支出，合喆酒店无需赔偿住院伙食补助费。本院认为，除证人何康韶的证言外，合喆酒店并没有提供监控录像、打包记录等其他证据证明其主张，且在一审中何康韶也出庭作证，但并未提及该节事实，且何康韶二审出庭时所作证言存在前后矛盾的情形，故对其二审出庭作证的证言本院不予采信，合喆酒店未能举证证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果。双方对住院伙食补助费的天数及标准均未提出异议，本院予以确认，故住院伙食补助费应为100元/天×19天计算为1900元，一审认定并无不当，本院予以维持。6.后续治疗费。一审依据鉴定结论认定后续治疗费为必然发生且相对确定的费用，故认定后续治疗费22500元，并无不当，本院予以维持。7.残疾赔偿金以及精神损害抚慰金。因周静未能定残，故无权主张该两笔赔偿，一审予以驳回并无不当，本院予以维持。8.营养费。周静的出院医嘱显示全休1月，加强营养，故周静住院期间以及出院一个月内均可获得营养费赔偿，因周静未能定残，故本院酌定营养费500元，一审未予支持营养费不当，本院依法予以纠正。以上费用合计101708.96元，扣除由保险公司赔偿的医疗费3万元，剩余71708.96元，根据前述责任比例，合喆酒店还应赔偿周静35854.48元。综上，上诉人合喆酒店、周静的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初1655号民事判决第二项；二、变更广东省珠海横琴新区人民法院（2019）粤0491民初1655号民事判决第一项为：珠海合喆酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿周静35854.48元；三、驳回周静的其他诉讼请求；四、驳回珠海合喆酒店管理有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6259元，由周静负担5550元，由珠海合喆酒店管理有限公司负担709元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十月二十三日书记员  黄瑞绮