安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终6347号 上诉人（原审被告）：庐江乐成市政工程有限公司,住所地庐江县金牛镇二环路幼儿园东侧。 法定代表人:卢传红,该公司总经理。 委托诉讼代理人：王义向，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）:王三胜，男，1964年6月14日出生，汉族，住安徽省庐江县。 委托诉讼代理人：叶和民，安徽耀真律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽虹达道路桥梁工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区工业区兰州路**。 法定代表人：应金，该公司总经理。 委托诉讼代理人：汪晟，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人庐江乐成市政工程有限公司（以下简称乐成公司）因与上诉人王三胜、安徽虹达道路桥梁工程有限公司（以下简称虹达公司）一案，不服安徽省庐江县人民法院（2020）皖0124民初2858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 乐成公司上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审，或判决由虹达公司支付王三胜诉请的挖掘机租赁费及利息；2.本案一二审诉讼费用由王三胜、虹达公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法，应当发回重审，本案案由是租赁合同纠纷，但是一审法院查明王三胜提供挖机施工劳务，故本案实际应是劳务合同纠纷，一审案件案由认定错误，且未进行释明，存在程序违法，二审法院应当予以纠正。二、一审判决事实认定不清，请发回重审或依法改判。1.虽有《项目合作协议》，但是该协议未实际履行，乐成公司并未从虹达公司获取任何与转包相应的工程款，乐成公司仅组织工人提供部分劳务，还不是全部劳务，然后由虹达公司支付劳务费用至虹达公司，虹达公司自行委派的工人也是由虹达公司直接支付劳务费，虹达公司也没有按照合同约定的节点支付工程款，所以《项目合作协议》并未被实际履行，不应发生法律效力。一审判决直接依照《项目合作协议》作出判决，却没有查明该协议的履行情况、工程款的支付情况、工程款是否结算等情况，及认定虹达公司与乐成公司系转包关系，明显存在事实认定不清。2.本案不符合工程转包的形式要件。我国禁止工程转包行为，故《项目合作协议》应为无效协议，王三胜为虹达公司提供劳务，虹达公司因此获利，虹达公司应当支付相应费用。如果虹达公司与乐成公司确实存在真实的转包关系，虹达公司与乐成公司之间应存在工程款的给付、工程量的确认、工程款的结算等事实，但是本案中，双方并不存在以上事实，故实际双方并不存在实际履行的转包，也不符合转包的形式要件，双方仅是劳务分包关系。一审法院认定王红全是乐成公司派驻至案涉工程的工作人员明显证据不足。王红全是虹达公司派驻的工人，王红全的工资由虹达公司支付，王红全与乐成公司不存在任何联系。授权委托书只是一种支付方式的表现，并不能认定王红全受乐成公司的指派。王红全作为安徽虹达公司庐枞路改建工程二标段项目部的工作人员，接受项目部经理的管理或者指挥，不是接受乐成公司负责人的管理或者指挥，王红全对外是代表虹达公司庐枞路改建工程二标段项目部履行职务行为，而不是代表乐成公司履行职务行为。虹达公司事后否认项目部工作人员结算行为的效力，王三胜足以认定该行为构成表见代理。一审法院判决乐成公司给付王三胜挖机租赁费，不仅损害了乐成公司的合法权益，也损害了王三胜的合法权益。3.虹达公司应当承担王三胜的挖机租赁费。2019年10月12日虹达公司与乐成公司签订了《工程劳务合同》就是对2018年10月17日双方签订的《项目合作协议》否定或者是解除。虹达公司要求乐成公司每次向人材机供应商付款前，制作《资金审核发放表》并出具授权委托书，乐成公司认为钱没有通过乐成公司走账但是出具授权委托书的行为将产生法律风险，因此不再愿意按照工程转包的形式合作，因此经与虹达公司协商一致，签订了《工程劳务合同》，此前的《项目合作协议》也就没有实际履行了，乐成公司与虹达公司依照《工程劳务合同》形成了劳务分包关系，因此虹达公司作为案涉工程的总包方，对于实际获得的劳务事实应当支付劳务费用。4.《项目合作协议》未实际履行，但是一审法院判令乐成公司承担全部费用，乐成已经垫付了案涉劳务费，但是手上没有施工资料，无法与虹达公司结算，一审判决导致乐成公司无法向虹达公司追索任何款项，明显不公。5.合肥仲裁委员会裁决（2020）合仲字第0320号裁决书上能够确认，虹达公司就涉案工程与合肥仕隆机械租赁有限公司签订的机械设备租赁合同，如果存在转包，那么就应该是乐成公司对外签订机械租赁合同肯定，但是从目前的租赁合同来看，对外签订合同费主体还是虹达公司，虹达公司也支付了部分租赁费给机械出租人，说明虹达公司与乐成公司并没有形成转包关系。综上，请求二审法院查明全部事实，判如所请。 王三胜辩称，1.案涉工程的项目部是虹达公司设立的，且虹达公司为此还在庐江县设立了“庐江分公司”；“庐枞路改造工程2标项目监管账号资金审核发放表”明确载明案涉工程中相关资金支付给由虹达公司提供的参与道路材料供应或施工的有关单位，而乐成公司只享有劳务费；案涉工程的工程款获得者和案涉工程质量的负责者是虹达公司，不是乐成公司；虹达公司只提交了《项目合作协议》，而没有陈述履行合作协议的相关事实或提交履行协议的相关证据。原审仅凭一份合作协议即认定“但乐成公司负责涉案道路施工是事实”，其结论显然草率。2.原审认定王红全应是乐成公司派驻至案涉工程的工作人员，没有事实依据。乐成公司提交的二标2019年农民工工资表制表单位是虹达公司庐江分公司，且虹达公司庐江分公司盖了公章；王三胜在一审时提交的庐枞路二标人员一览及银行流水复印件印证了虹达公司通过银行支付了王红全、李春亮、张雷等人员工资事实；乐成公司的授权付款委托书并未载明委托虹达公司支付王红全、李春亮、张雷等人工资，一审推定王红全系乐成公司派驻的案涉工程现场工作人员，与客观证据不符。3.虹达公司与乐成公司签订了《项目合作协议》，是否具体履行事实不清，王三胜认为不论虹达公司与乐成公司是真合作还是假合作，合法分包还是违法转包，由案涉工程引起的客观债务都应由中标单位即实际领取工程款单位虹达公司承担支付责任。业主单位将工程款支付给虹达公司，虹达公司并未举证证明已将案涉工程所有工程款包括挖机作业费这部分工程款已支付给乐成公司，因此于理于法，虹达公司也应承担支付挖机租赁费用责任。现有证据已充分证明王红全系虹达公司工作人员。退步说，即便王红全是乐成公司工作人员，由于王三胜的租赁费是案涉工程债务，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和第二十五条精神，虹达公司也应当在欠付乐成公司工程款范围内承担付款责任。王三胜认为要求虹达公司与乐成公司共同承担责任有法理依据。综上所述，原审认定部分事实错误，实体处理不当，王三胜同意乐成公司诉求二审判令被上诉人虹达公司承担支付其租赁费责任，或判令虹达公司和乐成公司共同承担支付租赁费责任，部分同意乐成公司的上诉请求。 虹达公司辩称，1.乐成公司抗辩《项目合作协议》存在但合同没有履行明显没有事实依据、本起诉讼关联多起案件，以上案件均查明涉案的实际施工人系乐成公司，一应委托付款凭证、拨款计划和虹达公司与其他公司之间的合同均能证明这一点，如安徽建川公司与乐成公司签订的钢材销售合同有该二公司盖章，证据来源系庐江县法院诉讼中建川机械提供的，足以证明乐成公司在庐江县承揽包括案涉项目在内的多个施工项目。2.在一份仲裁裁决书中认定了王红全等人系实际施工人派驻到虹达公司的项目部工作人员，裁决认定了王红全系实际施工人的派出人员但是仲裁委系类司法机构，裁决虽然具有法律效力，但裁判的原则和认定不具有参考性，应以法院的判决为参考。3.案涉项目履行过程与诉争案由是租赁费，只有王红全是实际施工人才能突破合同相对性，且发包人仅在欠付工程款的范围内承担责任，承包人虹达公司只有收取全部工程款的条件下才能承担连带责任。综上所述，请求二审法院维持原判。 王三胜向一审法院起诉请求：1.判令乐成公司、虹达公司共同支付挖机租赁费323123元;2.自起诉之日起以欠款323123元为基数,按年利率6%支付延期付款利息:3.本案诉讼费用由乐成公司、虹达公司承担。 一审法院认定事实如下：2018年2月23日，虹达公司中标庐江县庐枞路改建工程施工2标段。中标后，虹达公司与庐江县交通运输局签订了案涉工程的建设工程施工合同。该合同约定的工程名称为庐江县庐枞路改建工程施工2标段，工程内容为路基、路面、桥涵、交通安全设施等工程；计划开竣工时间分别为2018年3月15日和2019年3月10日。该合同还对其他事项作了约定。2018年10月17日，虹达公司与乐成公司签订《项目合作协议》一份，约定工程名称为庐江县庐枞路改建工程02标；工程范围及内容：甲方（虹达公司）中标的庐江县庐枞路改建工程02标工程量及工作内容（包括设计变更所增加或减少的工程量）由乙方施工完成，乙方必须保质保量按业主规定的工期完成；合作项目管理及相关费用：乙方负责解决甲方中标人员证书使用费、现场人员费用及服务费……乙方向甲方缴纳工程管理费为竣工决算审计价的2%……该合作协议还对其他事项作了约定。2019年10月12日，虹达公司庐江分公司与乐成公司签订了《工程劳务合同》，约定乐成公司为虹达公司中标的案涉工程提供劳务，劳务费为202200元。2019年11月26日，乐成公司向虹达公司庐江分公司开具了10万元增值税专用发票。 王三胜向一审法院提交十份收据及二份庐枞路二标人材机统计表2019年3月至2020年1月，十份收据上均加盖了材料专用章，且有王红全、徐红梅等人的签字。统计表上记载王三胜提供挖机的月份及每月挖机费用与上述十张收据上记载的一致，并有王红全、徐红梅等人签字。上述十份收据合计挖机费用为323123元。该323123元，虹达公司及乐成公司至今未付。 王三胜在一审庭审中称，是王红全联系其至案涉工程提供挖机作业，亦是有王红全与其进行结算，向其出具案涉收据。 一审法院认为，乐成公司应当给付王三胜租赁费，虹达公司无需承担支付租赁费的义务。理由如下：1、虹达公司中标案涉工程后与乐成公司签订《项目合作协议》，并将该工程转包给乐成公司施工，虽该转包行为违反法律规定，但乐成公司负责案涉道路施工是事实。2、王三胜提交的十份收据及二份统计表，均明确记载是庐枞路二标段发生的费用，且收据及统计表上均有王红全等人签字。王三胜在庭审中称，是王红全联系其至案涉工程进行挖机作业，结合乐成公司提交的庐枞路二标农民工工资表及虹达公司提交的授权付款委托书可知，受乐成公司委托，虹达公司向王红全等人支付了工资。由此，王红全应是乐成公司派驻至案涉工程的工作人员，王红全在收据及统计表上签字，其履行的是职务行为。综上，该院认定本案租赁合同主体是王三胜与乐成公司，乐成公司欠王三胜租赁费323123元，虹达公司不是本案租赁合同的主体，无需承担向王三胜支付租赁费的义务。现王三胜要求乐成公司向其支付挖机租赁费323123元并自起诉之日即2020年5月15日起按年利率6%标准支付利息的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持，王三胜要求虹达公司共同承担上述挖机租赁费及逾期利息的支付义务，于法无据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百一十二条的规定，判决：一、乐成公司于判决生效之日起十日内给付王三胜挖机租赁费323123元及利息（以323123元为基数，按年利率6%自2020年5月15日起计算至实际给付之日止）；二、驳回王三胜的其他诉讼请求。案件受理费6148元，减半收取3074元，由乐成公司负担。 本案二审期间，乐成公司提供证据如下：证据一、工程劳务合同、付款凭证，证明乐成公司与虹达公司不存在工程转包关系，乐成公司只是承包了虹达公司部分劳务，虹达公司支付劳务费。证据二、机械租赁合同，虹达公司改建工程二标段项目部与庐江县泥河镇涵宇挖机租赁服务部、虹达公司改建工程二标段项目部与庐江县泥河镇李润生挖机租赁部签订的挖机租赁合同，证明案涉工程实际施工人仍然是虹达公司，根据租赁合同第十一条的约定合同一式一份，由虹达公司收一份，足以证明虹达公司项目与王三胜也签订了租赁合同，该租赁合同原件应在虹达公司项目部手上。证据三、照片两张，证明王红全是项目部工作人员，照片上尾号为6968的手机号码是王红全的手机号码。证据四、（2020）合仲字0320号仲裁书，证明案涉工程是虹达公司施工的，由虹达公司对外承担给付租赁费的义务。证据五、虹达公司的任某，证明王红全是虹达公司工作人员，而非乐成公司的工作人员。王三胜质证意见如下：一、证据一真实性、证明目的无异议。二、证据二真实性无异议，证明目的不发表意见，由法院认定。三、证据三真实性无异议，从现场公示栏号码可结合王红全进行核实。四、证据四不属于证据，只能参考。五、证据五系复印件，不认可，但是如果原件我方认可，并且能够王红全是虹达公司的工作人员。虹达公司发表质证意见如下：一、对证据一真实性、合法性无异议，但是对其关联性、证明目的有异议，工程劳务合同及相关合同是为了避税所做，而且乐成公司提交的其他证据足以证明其实际施工人的身份。二、对证据二真实性、合法性无异议，但是对其证明目的有异议，该组证据乐成公司提交的是原件，但是该组证据中所谓的虹达公司与其他人签订的合同写明“一式一份，虹达公司保存”，按理应该在虹达公司处，但是乐成公司却在本案提交，明显不合常理，乐成公司没有提供所谓的合同复印件，却要求虹达公司自证其无，也不符合举证规则。三、对证据三三性及证明目的均不认可，现场公示栏没有看到王红全的名字。四、对证据四真实性、合法性无异议，但是虹达公司已经申请撤销仲裁裁决，该案并未生效，且该裁决中乐成公司自认2018年10月17日虹达公司将工程转包给乐成公司实际施工，案外人谢来作结算租金的王红全等人系实际施工人乐成公司派驻虹达公司项目部的工作人员。五、对证据五三性及证明目的均不认可。 虹达公司提交证据如下：证据一、授权付款委托书（10份）、钢材销售合同，证明目的：乐成公司系案涉工程的实际施工人，案涉工程款均是通过委托付款和直接转账支付的方式进行支付；钢材销售合同来源建川机械公司在庐江县法院提起的诉讼，因该案系建川机械公司提交，我方没有原件，但是能够证明乐成公司在庐江县承接多个施工项目包括案涉项目在内，该组证据有乐成公司盖章认可。证据二、（2020）皖0124民初2718号判决书、（2020）皖0124民初3527号裁定书、（2020）皖0124民初3917号裁定书等，证明目的：有生效的法院判决认定王红全系乐成公司派驻至案涉工程的工作人员，相关诉讼主体与虹达公司不构成合同关系。乐成公司发表质证意见：一、授权付款委托书是虹达公司为了财务管理的需要，让乐成公司出的，但委托付款书不能证明转包关系，如果该工程转包给乐成公司施工，那么工程款虹达公司应当汇到乐成公司的账户，钢材销售合同的三性均不认可，该钢材销售合同签订日期时2018年4月15日，而虹达公司在一审中提交给法院的项目合作协议书的签订时间是2018年10月17日，即使钢材销售合同是真实存在，与本案案涉工程没有任何关联性。虹达公司与乐成公司签订的工程劳务合同是2018年12月12日，均是在这份钢材销售合同之后，不符合常理，达不到其证明目的。二、对（2020）皖0124民初2718号判决书真实性没有异议，对其证明目的有异议，并且该案我方已经上诉；对（2020）皖0124民初3527号裁定书、（2020）皖0124民初3917号裁定书真实性没有异议，对其关联性、证明目的有异议，裁定并未排除虹达公司是实际施工人。王三胜发表质证意见：一、证据一、授权付款委托书真实性无异议，对其证明目的有异议，不能够证明乐成公司委托虹达公司支付王红全等人的工资；钢材销售合同真实性无异议，但是即便乐成公司在庐江县多个服务项目，也不能证明乐成公司是本案案涉工程的实际施工人。二、对证据二真实性无异议，但是该判决书没有生效，王祥武、乐成公司已上诉；两份裁定书和本案没有关联性，不能达到其证明目的。王三胜没有提交新证据。 二审时，乐成公司申请王红全出庭作证。王红全陈述其是2018年案涉项目部招来的临时工，在庐枞路二标段项目部工作，王红全有乐成公司出具任某，其工资由虹达公司发放，其在王三胜的挖机费用结算单据上签字确认。乐成公司质证，对证人证言三性没有异议，证人证言可以证实王红全系虹达公司员工，对外代表虹达公司。王三胜质证认为，对证人证言真实性没有异议，根据证人证言以及任某，可以证明王红全是虹达公司的工作人员。虹达公司质证认为，对证人证言三性和证明目的有异议，王红全陈述不属实。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，劳务分包是指施工总承包企业、专业承包企业将所承包建设工程中的建筑劳务作业发包给具有劳务分包资质的建筑劳务企业完成的活动，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成，劳务分包是以提供劳务为目的的分包，劳务分包的内容或者标的为建设工程施工中的劳务作业部分，而不包含建筑材料主材采购、工程质量及技术管理等。首先，2018年10月17日，乐成公司与虹达公司签订《项目合作协议》，该协议约定由乐成公司施工完成虹达公司中标的全部工程量及工程内容，虹达公司须将该工程建设全部移交乐成公司，该约定明显不符合乐成公司所主张的劳务分包形式。其次，2018年10月17日，乐成公司与虹达公司签订《项目合作协议》之后，2019年10月12日《工程劳务合同》签订之前，双方并未对对方做出解除或变更合同的通知，因此《项目合作协议》仍然有效，双方均应依约履行，乐成公司主张《工程劳务合同》签订后，《项目合作协议》自动解除，没有事实和法律依据。再次，《庐枞路二标项目专用收据》、《庐枞路二标人材机统计表2019年1-11月》、《庐枞路二标人材机统计表》（2019年12月份、2020年1月份）能够体现王三胜提供挖机租赁租赁费用共计323123元，其中有261578元挖机租赁费在2019年10月12日之前进行了确认，即王三胜大部分挖机服务发生在2019年10月12日《工程劳务合同》签订之前，此事实与乐成公司所主张的《项目合作协议》并未实际履行，明显不符。最后，乐成公司向虹达公司出具的《授权付款委托书》载明：“兹有我公司承接的庐枞路二标改建工程项目，现委托将此项目的劳务款人民币：782296.00元汇至以下账号：开户名：庐江路程市政工程有限公司……如发生经济纠纷和法律责任我公司承担一切责任，与安徽虹达路桥公司无关”，落款处加盖了乐成公司公章、乐成公司法定代表人卢传红印章，落款日期为2020年1月22日，该授权委托书，能够印证《工程劳务合同》签订后并未实际履行。综上所述，乐成公司主张《项目合作协议》未实际履行、《工程劳务合同》是对《项目合作协议》变更的主张，明显不合常理，本院不予采信。一审法院认定乐成公司与虹达公司构成工程转包，并无不当，本院予以维持。 关于案涉合同主体问题。乐成公司认为王红全系虹达公司派驻项目部的负责人。但是，王红全以庐枞路二标项目部工作人员的身份于《庐枞路二标项目专用收据》、《庐枞路二标人材机统计表2019年1-11月》、《庐枞路二标人材机统计表》（2019年12月份、2020年1月份）上签字确认，并加盖项目部资料专用章。因此，王三胜有理由相信王红全已经取得项目部代理权。此外，项目部为临时性机构，无承担民事责任的能力，相关民事责任应由设立单位承担。《庐枞路二标农民工工资表2019年农民工工资表》、《授权付款委托书》足以证明王红全工资由乐成公司委托虹达公司转账发放，王红全在二审时陈述其由乐成公司的任某，因此乐成公司主张王红全系虹达公司员工，与前述事实明显矛盾，本院不予采信。故一审法院认定本案合同主体是王三胜和乐成公司，并无不当，本院予以认同。虹达公司并非本案合同主体，无须承担王三胜挖机租赁费用323123元。 综上所述，乐成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6148元，由庐江乐成市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年十月二十八日 法官助理杜锐 书记员孟成 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。