江西省九江市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣04刑终177号原公诉机关江西省永修县人民检察院。上诉人（原审被告人）：浦庐山，曾用名浦长友，男，1970年11月5日出生，汉族，文盲，案发前系渔民，户籍地安徽省安庆市大观区，现住址同上。2018年12月31日，因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被安徽省安庆市大观公安分局临时羁押于安庆市看守所，2019年1月2日，被湖口县森林公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于永修县看守所。辩护人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：闻根保，男，1965年4月1日出生，汉族，小学文化，案发前系渔民，户籍地安徽省安庆市大观区，现住址同上。2019年2月1日，因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被湖口县森林公安局刑事拘留，同年3月7日被逮捕。现羁押于永修县看守所。辩护人：卢天发，安徽中皖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：刘荣，男，1975年9月1日出生，汉族，小学文化，案发前系渔民，户籍地江西省永修县，现住址同上。2019年1月1日，因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被湖口县森林公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于永修县看守所。辩护人：马彪，江西惟民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：左小毛，男，1974年4月23日出生，汉族，初中文化，案发前系渔民，户籍地江西省永修县，现住址同上。2019年1月1日，因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪被湖口县森林公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。现羁押于永修县看守所。辩护人：蔡报晓，江西东太律师事务所律师。江西省永修县人民法院审理江西省永修县人民检察院指控原审被告人浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪暨江西省永修县人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼一案，于2020年4月23日作出（2019）赣0425刑初158号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛对刑事判决部分不服；附带民事公益诉讼被告闻根保对民事判决部分不服，提出上诉。本院于2020年6月1日立案，依法组成合议庭。审理过程中，经本院组织调解，原附带民事公益诉讼起诉人江西省永修县人民检察院与浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛就附带民事诉讼达成调解协议，现已发生法律效力。2020年8月26日，本院就四上诉人刑事上诉部分依法公开开庭审理，九江市人民检察院指派检察员王思思、助理检察员时小梅出庭履行职务，上诉人浦庐山、闻根保、上诉人刘荣及其辩护人马彪、上诉人左小毛及其辩护人蔡报晓出庭参加诉讼。2020年6月11日至2020年7月10日为九江市人民检察院阅卷期间。经江西省高级人民法院批准，本案延长审限二个月。现已审理终结。原审判决查明，2018年12月初，被告人浦庐山、闻根保共谋投毒捕鸟，并让被告人刘荣购买呋喃丹，浦庐山、闻根保则用呋喃丹制作毒鱼饵（将小鱼背部剖开，再将呋喃丹塞入小鱼体内）及毒河沙。几天后，三人在江西省九江市濂溪区青山附近鄱阳湖水域，投放毒河沙，刘荣离开后，浦庐山与闻根保二人继续在湖区水域投放毒鱼饵。此后几天，浦、闻二人在投毒地点捡到野生鸟类死体数十只。浦、闻夫妻四人将中毒的野生鸟类腌制晒干，再由浦、闻、刘三人均分，并将分得的鸟切成小块由刘荣妻子陈某1存放于其停放在濂溪区新港镇鄱阳湖铁路桥旁水泥船上的冰箱内。2018年12月20日左右，被告人浦庐山、闻根保、左小毛三人制作毒鱼饵，投放至铁路桥下其停船附近浅水区内。后浦、闻、左三被告人在此处捡到数只野鸟，被其食用。2018年12月21日左右，被告人浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛再次到濂溪区投放毒河沙，但未捡到鸟。2018年12月23、24日，中国野生动物保护协会志愿者张某1、张某2、桑某在九江市湖口县鄱阳湖南北港外湖湖滩发现16只白琵鹭、1只苍鹭死体。2018年12月28日，九江市濂溪区森林公安局在牛头山鄱阳湖湖滩，发现5只豆雁、1只小天鹅死体。2018年12月30日，湖口县森林公安局在刘荣水泥船上的冰箱内查获了疑似鸟类切块共计23包。经鉴定，其中有5只鸿雁、14只翘鼻麻鸭、4只绿头鸭。2018年12月31日，公安机关在抓捕浦庐山及其妻子赵某的过程中扣押了赵某随身携带的3只疑似腌制的鸟类肢体。经鉴定，其中1只为白琵鹭、2只为鸿雁。2019年1月2日，南北港水产场护鸟员在南北港外湖湖滩及鄱阳湖铁路桥下游湖口段发现3只白琵鹭死体。湖口县林业局从2018年12月23、24日发现的16只白琵鹭中抽样提取了2只白琵鹭胃组织移送九江市农业局取样检测有无病害，另将14只白琵鹭中的3只自行提取胃内组织后连同1只苍鹭一起交由湖口县森林公安局取样。湖口县森林公安局于2018年12月27日对未取样的上述12只鸟（11只白琵鹭及1只苍鹭）胃容物提取时发现均有小鱼，且小鱼背部有开口，肚内有紫黑色的颗粒物。2019年1月8日，湖口县森林公安局将林业局当日移送的3只白琵鹭（2019年1月2日发现）的胃容物进行取样，发现其中2只白琵鹭胃内有上述状态的小鱼。后湖口县森林公安局将上述17只白琵鹭及1只苍鹭胃内容物移送鉴定。九江市濂溪区森林公安局、湖口县森林公安局分别于2018年12月28日、2019年3月7日将发现的5只豆雁和1只小天鹅死体取样并移送鉴定中心进行鉴定。经鉴定，52只鸟死体中，白琵鹭20只和小天鹅1只系国家二级保护野生动物；鸿雁7只、翘鼻麻鸭14只和绿头鸭4只系“三有动物”；苍鹭1只、豆雁5只系江西省级重点保护陆生野生动物。其中17只白琵鹭、1只苍鹭、5只豆雁、1只小天鹅均检出呋喃丹成分。原审法院认为，关于涉案死鸟与四被告人投毒行为关联性的认定焦点问题。1、对2018年12月23日、24日、2019年1月2日南北港外湖湖滩、铁路桥下游湖口段发现的19只白琵鹭、1只苍鹭与四被告人投毒行为关联性的认定。经查，（1）投毒时间与鸟死体被陆续发现的时间衔接紧密。（2）投毒地点与发现鸟死体的地点距离较近。（3）涉案19只白琵鹭中有2只白琵鹭被相关职能部门移送做病害检查，剩余的17只白琵鹭、1只苍鹭体内含有呋喃丹且在提取胃内容物检材时，13只白琵鹭、1只苍鹭胃内容物里有小鱼，小鱼背部划开，鱼肚有紫黑色固体颗粒状物品，与四被告人作案方法高度一致。综上，对13只胃内有毒鱼饵的白琵鹭、1只苍鹭可认定为四被告人投毒致死，对其他6只按存疑有利于被告人的原则不予认定。2、对2018年12月31日，赵某随身携带的1只白琵鹭、2只鸿雁与四被告人投毒行为关联性的认定。因该3只鸟无法查清其死亡原因，亦无法证明其来源，不予认定。3、对2018年12月28日，发现的1只小天鹅、5只豆雁与四被告人投毒行为关联性的认定。经查，该6只鸟系死亡在四被告人投毒地点且体内检出呋喃丹成分，应认定为四被告人投毒导致死亡。被告人浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛四人以食用为目的，违反野生动物保护法规，以投毒的方式，在鄱阳湖水域庐山姑塘自然保护区杀害国家二级保护野生动物白琵鹭13只、小天鹅1只，情节特别严重，四被告人的行为均构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，且系共同犯罪。被告人浦庐山、闻根保在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘荣、左小毛系从犯，依法应当减轻处罚。另四被告人在鄱阳湖庐山姑塘湿地保护区还毒杀了“三有动物”23只、江西省级重点保护陆生野生动物6只，其四人行为同时触犯了非法猎捕、杀害濒危、野生动物罪和非法狩猎罪，应择一重罪处罚，故应以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪追究四被告人的刑事责任。根据四被告人毒杀了“三有动物”23只、江西省级重点保护陆生野生动物6只的犯罪情节，依法可以酌情从重处罚。被告人闻根保、左小毛庭审中认罪态度较好，依法可以酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、《中华人民共和国野生动物保护法》第三条第一款、第六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条之规定，判决:一、被告人浦庐山犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；被告人闻根保犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人刘荣犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元；被告人左小毛犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。二、责令附带民事公益诉讼被告浦庐山、闻根保、刘荣连带承担生态环境修复费用354500元；附带民事公益诉讼被告左小毛对其中343000元承担连带责任。三、责令附带民事公益诉讼被告浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛连带承担公告费用1200元。四、责令附带民事公益诉讼被告浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛在省级以上新闻媒体刊登赔礼道歉声明。一审判决后，原审被告人浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛均提出上诉，认为一审刑事部分认定事实不清，证据不足，没有证据证明一审认定的13只白琵鹭、1只小天鹅的死亡与其投毒行为有直接关联，本案应以非法狩猎罪对四上诉人定罪量刑。辩护人杨尚美辩护意见提出，原审判决将13只白琵鹭、1只小天鹅的死亡在无可靠证据支持的情况下归罪于浦庐山，从而认定浦庐山构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，属认定事实不清，适用法律错误，浦庐山在本案中应只构成非法狩猎罪。辩护人卢天发辩护意见提出，原审认定闻根保等人构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪证据明显不足，且无法排除他人采用投毒方法猎捕野生鸟类的合理怀疑，各证据之间存在众多疑点，无法排除。综合全案证据，只能以非法狩猎罪追究闻根保的刑事责任。辩护人马彪辩护意见提出，原审判决认定志愿者等人捡拾的国家二级保护动物白琵鹭、小天鹅系刘荣等人毒杀的证据不足，上诉人刘荣毒杀捡拾的鸟类仅属于“三有”动物，上诉人的行为仅构成非法狩猎罪，请求二审法院以非法狩猎罪对其定罪量刑。辩护人蔡报晓辩护意见提出，原审判决认定志愿者等人捡拾的国家二级保护动物白琵鹭、小天鹅系左小毛等人毒杀的证据不足，上诉人左小毛毒杀捡拾的鸟类仅属于“三有”动物，上诉人的行为仅构成非法狩猎罪，请求二审法院以非法狩猎罪对其定罪量刑。九江市人民检察院出庭意见，一审关于涉案13只白琵鹭和1只小天鹅的死亡与四上诉人的投毒行为有关联性，系上诉人的投毒行为导致死亡，该事实有大量证据予以佐证，且证据能够相互印证，形成完整的证据链，故上诉人浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的犯罪事实清楚，证据确实充分。一审已经结合各上诉人的犯罪事实、量刑情节和社会危害性定罪量刑，故一审认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。二审审理查明，2018年12月初，上诉人浦庐山、闻根保共谋投毒捕鸟，并让上诉人刘荣购买呋喃丹，浦庐山、闻根保则用呋喃丹制作毒鱼饵（将小鱼背部剖开，再将呋喃丹塞入小鱼体内）及毒河沙。几天后，三人在江西省九江市濂溪区青山附近鄱阳湖水域，投放毒河沙，刘荣离开后，浦庐山与闻根保二人继续在湖区水域投放毒鱼饵。此后几天，浦、闻二人在投毒地点捡到野生鸟类死体数十只。浦、闻夫妻四人将中毒的野生鸟类腌制晒干，再由浦、闻、刘三人均分，并将分得的鸟切成小块由刘荣妻子陈某1存放于其停放在濂溪区新港镇鄱阳湖铁路桥旁水泥船上的冰箱内。2018年12月20日左右，上诉人浦庐山、闻根保、左小毛三人制作毒鱼饵，投放至铁路桥下其停船附近浅水区内。后浦、闻、左三上诉人在此处捡到数只野鸟，被其食用。2018年12月21日左右，上诉人浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛再次到濂溪区投放毒河沙，但未捡到鸟。2018年12月23、24日，中国野生动物保护协会志愿者张某1、张某2、桑某在九江市湖口县鄱阳湖南北港外湖湖滩发现16只白琵鹭、1只苍鹭死体。2018年12月28日，九江市濂溪区森林公安局在牛头山鄱阳湖湖滩，发现5只豆雁、1只小天鹅死体。2018年12月30日，湖口县森林公安局在刘荣水泥船上的冰箱内查获了疑似鸟类切块共计23包。经鉴定，其中有5只鸿雁、14只翘鼻麻鸭、4只绿头鸭。2018年12月31日，公安机关在抓捕浦庐山及其妻子赵某的过程中扣押了赵某随身携带的3只疑似腌制的鸟类肢体。经鉴定，其中1只为白琵鹭、2只为鸿雁。2019年1月2日，南北港水产场护鸟员在南北港外湖湖滩及鄱阳湖铁路桥下游湖口段发现3只白琵鹭死体。湖口县林业局从2018年12月23、24日发现的16只白琵鹭中抽样提取了2只白琵鹭胃组织移送九江市农业局取样检测有无病害，另将14只白琵鹭中的3只自行提取胃内组织后连同1只苍鹭一起交由湖口县森林公安局取样。湖口县森林公安局于2018年12月27日对未取样的上述12只鸟（11只白琵鹭及1只苍鹭）胃容物提取时发现均有小鱼，且小鱼背部有开口，肚内有紫黑色的颗粒物。2019年1月8日，湖口县森林公安局将林业局当日移送的3只白琵鹭（2019年1月2日发现）的胃容物进行取样，发现其中2只白琵鹭胃内有上述状态的小鱼。后湖口县森林公安局将上述17只白琵鹭及1只苍鹭胃内容物移送鉴定。九江市濂溪区森林公安局、湖口县森林公安局分别于2018年12月28日、2019年3月7日将发现的5只豆雁和1只小天鹅死体取样并移送鉴定中心进行鉴定。经鉴定，52只鸟死体中，白琵鹭20只和小天鹅1只系国家二级保护野生动物；鸿雁7只、翘鼻麻鸭14只和绿头鸭4只系“三有动物”；苍鹭1只、豆雁5只系江西省级重点保护陆生野生动物。其中17只白琵鹭、1只苍鹭、5只豆雁、1只小天鹅均检出呋喃丹成分。另查明，呋喃丹为广普农药，呋喃丹颗粒不能做同一认定，只能做种属鉴定，故无法对四上诉人投毒使用的呋喃丹与死鸟体内的呋喃丹做同一性鉴定。另四上诉人使用呋喃丹制作有毒鱼饵（小鱼背部剖开，放呋喃丹）方式为当地渔民普遍使用方式，不具有唯一性。二审过程中，原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人永修县人民检察院与四上诉人就附带民事公益诉讼达成调解协议：浦庐山、闻根保、刘荣、左小毛等四人自愿连带承担生态环境修复费用354500元、公告费用1200元，并在省级以上新闻媒体刊登赔礼道歉声明。协议达成后，四上诉人已实际履行上述协议。认定二审的事实，有立案决定书、受案登记表、移交清单、照片及情况说明、现场勘验笔录及照片、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单两份、人身检查笔录、扣押清单及照片、销售凭证、内陆渔业船舶证书、证明、现场示意图、证明、保护区范围内投毒点位置示意图、保护区名单通知及说明、湖口县林业局情况说明、南北港水产场出具的证明、辨认笔录、现场指认笔录、证人张某1、张某2、桑某、郭某、张某3、洪某、赵某（浦庐山之妻）、刘某1（左小毛之妻）、陈某1（刘荣之妻）、浦某（闻根保之妻）、叶某、陈某2（刘荣岳父）、刘某2、陈某3、黄某、唐某、熊某、余某1、余某2、章彪的证言、鉴定文书中检材来源的情况说明、九江市畜牧区兽医局兽医实验室检验报告、提取笔录、九江市公安司法鉴定中心（2019）005号检验报告、九江市公安司法鉴定中心（2019）006号检验报告、提取笔录、九江市公安司法鉴定中心（2018）349号检验报告、九江市公安司法鉴定中心（2018）354号检验报告、提取笔录，九江市公安司法鉴定中心（2019）034号检验报告、江西野生动植物司法鉴定中心（2019）林鉴字第0105-Ｄ、0114-Ｄ号司法鉴定意见书、江西野生动植物司法鉴定中心（2019）林鉴字第0318-Ｄ号司法鉴定意见书、国家林业局森林公安司法鉴定中心，森公司鉴（法证）字（2019）002号物证鉴定书，情况说明、图片、国家林业局森林公安司法鉴定中心森公司鉴（法证）字（2019）087号物证鉴定书、鉴定意见通知书、被告人浦庐山的供述及辩解、被告人闻根保的供述及辩解、被告人刘荣的供述及辩解、被告人左小毛的供述及辩解、被告人基本情况、常住人口信息、户籍证明、无犯罪记录证明、抓获经过、调解协议、银行回执单、永修县人民检察院说明，新法制报公告等证据证实，且证据均经庭审质证属实，来源合法有效，能相互印证，已形成完整的证据体系，本院审查后予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：关于涉案死鸟与四上诉人的投毒行为关联性的认定问题。对于2018年12月23日、24日、2019年1月2日南北港外湖湖滩发现的16只白琵鹭、1只苍鹭、铁路桥下游湖口段发现的3只白琵鹭与四上诉人投毒行为关联性的认定。因四上诉人投毒使用的呋喃丹与死鸟体内的呋喃丹不能确定同一性，且使用呋喃丹制作有毒鱼饵（小鱼背部剖开，放呋喃丹）方式为当地渔民普遍使用方式，不具有唯一性，另上述死体鸟并非现场查获，综上，在案证据不能排除其他人投毒捕杀19只白琵鹭、1只苍鹭的合理怀疑，故对上述19只白琵鹭、1只苍鹭死体与四上诉人的投毒行为之间的关联性不做认定。同理，2018年12月28日发现的1只小天鹅、5只豆雁死体与四被上诉人投毒行为之间的关联性亦不予认定。对于上诉人浦庐山妻子赵某被抓时随时携带的1只白琵鹭、2只鸿雁与四上诉人投毒行为关联性的认定问题，经查，浦庐山供述该1只白琵鹭、2只鸿雁系在左小毛来之前，浦庐山、闻根保、刘荣三人投毒捕鸟后所分得，且闻根保、刘荣亦供述左小毛来之前，浦庐山、闻根保、刘荣三人将投毒所捕鸟类死体腌制后进行划分，上述三上诉人的供述能够相互印证。且该1只白琵鹭、2只鸿雁的状态与刘荣冰箱内查获的23只鸟的状态一致，均是腌制的，故上诉人浦庐山、闻根保、刘荣以投毒的方式非法杀害国家二级重点保护动物白琵鹭1只的犯罪事实清楚，证据充分，三人的行为均构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。此外，浦庐山、闻根保、刘荣还投毒捕杀“三有动物”、江西省级重点保护陆生野生动物，均可酌情从重处罚。上诉人浦庐山、闻根保、刘荣在鄱阳湖庐山姑塘湿地保护区投毒杀害了国家二级保护野生动物、“三有动物”、江西省级重点保护陆生野生动物，其三人行为同时触犯了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪，应择一重罪处罚，故应以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪追究三上诉人的刑事责任，且系共同犯罪。上诉人浦庐山、闻根保在共同犯罪中起主要作用，系主犯，上诉人刘荣系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人左小毛违反野生动物保护法规，在鄱阳湖庐山姑塘湿地保护区以投毒方式进行狩猎，情节严重，其行为构成非法狩猎罪。四上诉人与原公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人江西省永修县人民检察院达成了调解协议，主动承担生态环境修复费用以对受损的生态环境实施修复行为，可以酌情从轻处罚。综上，综合考虑各上诉人的犯罪事实及各量刑情节，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省永修县人民法院（2019）赣0425刑初158号刑事附带民事判决书第一项；第二、三、四附带民事判项因双方已达成调解协议，且已实际履行完毕，自行撤销。二、上诉人浦庐山犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金二万元。上诉人闻根保犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万元。上诉人刘荣犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万五千元。上诉人左小毛犯非法狩猎罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人浦庐山的刑期自2018年12月31日起至2023年12月30日止；上诉人闻根保的刑期自2019年2月1日起至2023年1月31日止；上诉人刘荣的刑期自2019年1月1日起至2022年6月30日止；上诉人左小毛的刑期自2019年1月1日起至2021年12月31日止。罚金限于判决生效后十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇二〇年十月二十六日法官助理段晓娟书记员戴坤利