陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕04民终1198号 上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西陈立建设有限公司，住所地陕西省西安市阎良区。 法定代表人：陈江涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛鹏，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谈逸轩，北京市盈科（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区********。 法定代表人：张义勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘宏民，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。 上诉人陕西陈立建设有限公司（以下简称陈立公司）因与被上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称贵州一建）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省咸阳市杨陵区人民法院（2018）陕0403民初1554号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人薛鹏、谈逸轩，被上诉人的委托诉讼代理人刘宏民、李红伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈立公司上诉请求：1、依法撤销(2018)陕0403民初1554号民事判决书第一、三项判决内容，改判由被上诉人向上诉人支付剩余工程款2666691.29元；2、本案一、二审案件受理费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人双方己于2016年4月10日达成结算协议，约定涉案工程价款为11325997.21元（被上诉人审核款项为10075273.53元）。1、上诉人于2016年4月10日向被上诉人提交了工程价款为11325997.21元的结算报告，被上诉人未按双方签订的《施工合同》第九章第12条的约定，在30天内对上诉人的结算报告提出异议，即己认可承包人的结算报告。2、被上诉人于2017年1月26日向上诉人支付了640576.63元工程款，被上诉人再次以实际履行的行为确认了上诉人提交的工程价款为11325997.21元的结算报告。3、该结算报告的工程价款与施工期间每月上报的《工作量统计报表》的工程价款相符。涉案工程在施工期间，上诉人每月都向被上诉人上报《工作量统计报表》，该《工作量统计报表》得到了被上诉人的确认，并且也与被上诉人确认的进度会签表、变更单等工程资料相一致。4、与2016年1月26日被上诉人所扣税款的应纳税额相符。2016年1月26日，被上诉人扣除上诉人税款355078.33元，以当时的税率3.69％推算，应纳税额与该结算报告的工程价款相符。5、2016年6月14日，被上诉人用《退场（预）结算会签表》回复了上诉人的该结算报告，该《退场（预）结算会签表》审核的最终工程价款为10075273.53元，在上诉人的该结算报告上进行了核减，印证了上诉人的该结算报告的工程价款的真实性。6、2018年7月9日，王双军个人与王强个人签订的《项目结算及付款协议书》无任何效力。①2018年7月9日距涉案工程完工己将近三年，早已物是人非；②王双军未参与被上诉人涉案工程的管理；③王强无上诉人的授权；④王强早已于2016年7月4日成立了自己的建筑公司。综上，上诉人与被上诉人双方己于2016年4月10日达成结算，约定工程价款为11325997.21元（被上诉人审核后的工程价款为10075273.53元）。二、一审法院的《工程造价鉴定意见书》的程序错误，内容及结论错误，不得作为认定案件事实的依据。1、一审法院的《工程造价鉴定意见书》的程序错误。如上诉述，上诉人与被上诉人双方己达成结算，约定工程价款为11325997.21元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，一审法院不应允许进行鉴定。2、一审法院的《工程造价鉴定意见书》的内容及结论错误。①签定依据错误，未严格依据双方签订的《施工合同》的约定进行鉴定；②存在大量的缺项、漏项，工程量的计算与实际施工量不符；③计算过程缺失，计算结论缺乏数据支持；③鉴定人无相应鉴定质证。综上，《工程造价鉴定意见书》的程序错误，内容及结论错误，不得作为认定案件事实的依据。 贵州一建辩称：1、上诉人所说的2016年4月10日达成的结算协议是不存在的。2、涉案工程上诉人与被上诉人之间并未进行正式结算，上诉人所说的11325997.21元只是上诉人在退场时向被上诉人移交的退场预结算，而且该预结算并未得到被上诉人最终审核通过（即双方负责人签字盖章），该问题通过2018年3月双方项目负责人所签《项目结算及付款协议书》亦可说明双方并未最终结算。3、对扣除税款355078.33元，这是预扣税款，在双方最终结算完成后，多退少补。并且根据该税款计算出的金额是960多万而不是上诉人所说的其提交结算报告单11325997.21元。4、关于王强的身份，王强一直是上诉人该项目负责人，被上诉人未见上诉人其他人员与被上诉人有过接洽。在2018年之前，上诉人所有的领取工程款及结算相关手续签字都是王强办理，所以上诉人不认可王强签字效力没有依据。5、在上诉人施工结束，上诉人给被上诉人移交的预结算报告中显示，上诉人施工工程为11325997.21元，被上诉人在对上诉人提交预结算报告审核过程中发现了大量问题。于是根据上诉人施工的工程量进行重新计算，发现上诉人施工工程量为6939680.9元。相差400多万元，占上诉人施工总量的三分之一多。由于双方对上诉人施工工程量计算差距过大且没有最终的结算。为此，被上诉人才申请第三方鉴定机构对上诉人施工工程量进行鉴定。经鉴定上诉人实际工程量为730多万元，与其主张的工程量相差300多万元，而与被上诉人计算的相差仅40多万元。由此可见，上诉人提交的退场预结算与其实际施工有相当一部分出入。因此，该鉴定报告真实反映了上诉人的实际施工量，合法有效，应当予以采信。综上，原判决程序合法，认定事实正确应予以支持。 贵州一建向一审法院起诉请求：1、要求被告返还工程款2176731.17元及利息228556.8元，共计2405288元（从2017年1月28日至2018年10月28日，共21个月，按年利率6%计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。 陈立公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令反诉被告贵州一建向反诉原告支付剩余工程款2666691.29元；2、由反诉被告承担本案一切诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月20日，原、被告签订《陕西华电杨凌热电有限公司2×350WM热电联产机组A标段建筑工程小安装施工合同（编号YL14FB-006）》。由被告承包陕西华电杨凌热电有限公司2×350WM热电联产机组A标段建筑小安装（采暖、通风空调、除尘、照明、给排水、消防等）及生活区临建工程项目。合同第一部分第四章价款约定“下浮系数为16%，并约定结算总价款=下浮后的工程造价（含委托工程）-其它代扣代缴款-由乙方承担的各项费用（包括但不限于各项扣款、赔偿金、违约金）-材料超耗金额-生活用水电金额-甲方垫付金额”。第二部分第二章2.4约定“乙方应支付有关部门依法对乙方及其劳工或雇员在履行本合同时所征收的所有税款及其他收费。甲方支付乙方的所有款项（包括但不仅限于工程款、可能发生的材料代付款、业主的各项扣款及垫付款、借款等）均包含按国家规定缴纳的税金（税金3.69%），乙方应在每次收取工程款前向甲方提供正规发票。否则，甲方将乙方应交税金从乙方工程价款中扣除不再支付”。第四章承包方式1约定“本承包工程采用施工图预算下浮后包干的形式承包”。第九章8.3.4约定“甲方按实际完成工程量（已核定工程量）的5%预留乙方的质量保修金，质量保修金在质保期满且无工程质量问题时，期满后30天内乙方向甲方提出书面申请，经甲方确认后无息付清余款...”。第十二章保修期限约定“在本合同中，本工程均从正式移交业主之日起按照《建设工程质量管理条例》计算保修期，本合同另有规定时除外...”2018年7月9日，原告代表王双军与被告代表王强签订《项目结算及付款协议书》，明确双方同意2018年8月31日前完成涉案项目最终结算协议，但至今未能完成。截至2018年3月14日，原告累计向被告支付工程款8591653.63元。另查明，案件在审理过程中，因双方对涉案工程范围及工程量、工程总价款争议较大，经咸阳市中级人民法院委托，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司以锦桥昌鉴字（2019）08号工程造价鉴定意见书及补充意见就涉案工程价款进行了司法鉴定。结论为：（一）确定性意见：依据施工图纸及现场勘查结果，关于陕西陈立建设有限公司施工的华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段中建筑小安装工程及生活区临建项目造价金额为7358340.46元。（二）选择性意见：1、厂区防雷接地部分：因双方未能明确详细施工范围，被告主张该部分造价55514.76元（有工程量明细）由法院裁定；2、除尘部分：因施工内容约定不明，且无法与双方提供的图纸对应，被告主张该部分造价54224.07元（有工程量明细）由法院裁定；3、室外围墙电器部分：原告认为该部分只是埋管，未穿线，未安装灯具，造价为14739.96元，被告认为应按照2015年8月份形象进度会签表计算，既埋管又穿线，未安装灯具，造价为53111.39元，因图纸不清晰，该部分造价由法院裁定。 一审法院认为：本案争议焦点为：1、本诉案件法律关系是不当得利还是建设工程施工合同纠纷；2、原、被告之间是否存在施工合同，双方施工合同是否履行及履行程度；3、原告请求被告返还工程款及被告反诉请求原告支付剩余工程款有无事实及法律依据及利息如何计算。关于第一个争议焦点,本诉案件法律关系是不当得利还是建设工程施工合同纠纷。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案原告与被告签订施工合同，原告将华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段中建筑小安装工程及生活区临建项目分包给被告，并向被告支付工程款，但因双方对工程量存在争议，从而导致对工程价款存在争议。而不当得利纠纷系因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益的纠纷，原告认为其超额支付工程款，是基于合同约定进行的考量。据此，本案应为建设工程施工合同纠纷。关于第二个争议焦点，原、被告之间是否存在施工合同，双方施工合同是否履行及履行程度。庭审中，双方均认可2014年7月20日签订《陕西华电杨凌热电有限公司2×350WM热电联产机组A标段建筑工程小安装施工合同（编号YL14FB-006）》，且被告于2015年12月向原告交付了涉案工程，故双方之间的施工合同已经实际履行。至于履行的程度，锦桥昌鉴字（2019）08号工程造价鉴定意见书确定性意见部分，已根据双方合同及施工蓝图能够明确的工程量，对工程价款进行了鉴定。至于鉴定意见书中选择性意见部分，第一项厂区防雷接地部分，被告提供的《现场工程量签证单》签证内容为“1、主厂房屋面A列6轴避雷针接地...2、升压站6个避雷针接地...”,该部分造价已经在鉴定意见书中确定性意见《主厂房升压站独立避雷针接地》部分予以核算，且被告并无证据证明其还对厂区其他防雷部分进行了施工及该部分造价为55514.76元，故对该项选择性意见本院不予采纳。关于选择性意见第二项除尘部分，根据双方合同第一章承包内容的约定“A标段建筑小安装（采暖、通风空调、除尘、照明、给排水、消防）及生活区临建工程承包项目，包括甲方供应的、并委托乙方代管的设备....”，表明除尘为合同约定内容之一，且被告提供的第2组证据（5）中2015年7月份月度结算会签表、2015年7月进度（小安装）及费用汇总表中均含有除尘项目施工内容，结合被告第3组证据（4）中贵州一建预算员李某某与陈立公司预算员发送接收附件2个水电退场（预）结算资料的截图及水电退场（预）结算资料，能够确认原告员工李某某对被告报送的除尘项目审核金额为54224.07元，虽李某某向法庭提交的情况说明记载其对部分工程结算有误，但并未提供具体的核算明细，故对该项选择性意见本院予以采纳。关于选择性意见第三项室外围墙电器部分，从本院与李某某谈话中可知该部分由闫某某负责审核，且被告第3组证据（4）贵州一建预算员李某某与陈立公司预算员发送接收附件2个水电退场（预）结算资料的截图及水电退场（预）结算资料，能够确认原告员工闫某某对被告报送的杨凌项目室外围墙电器审核金额为53111.39元，原告称该部分造价为其单方计算的14739.96元，本院不予认定，故该项选择性意见本院采纳被告方的主张，为53111.39元。综上，可以确认华电杨凌一期2×350WM热电工程A标段中建筑小安装工程项目造价金额为7465675.92元（7358340.46元+54224.07元+53111.39元）。关于第三个争议焦点，原告请求被告返还工程款及被告反诉请求原告支付剩余工程款有无事实及法律依据及利息如何计算。根据双方合同第二部分第四章关于承包方式的约定“本承包工程采用施工图预算下浮后包干的形式承包”及第一部分第四章关于结算总价款的约定“结算总价款=下浮后的工程造价（含委托工程）-其他代扣代缴款-由乙方承担的各项费用（包括但不限于各项扣款、赔偿金、违约金）-材料超耗金额-生活用水电金额-甲方垫付金额”，税金费率为3.69%，故被告应承担的税金为275483.44元(7465675.92元×3.69%)。各项罚款为42800元，材料款为26390.3元，房租、水电、卫生费、材料损耗，共计12799.8元，故结算总价款为7108202.38元（7465675.92元-275483.44元-42800元-26390.3元-12799.8元）。双方均认可涉案工程2015年年底已经交付使用，故根据合同约定及《建设工程质量管理条例》的规定，质量保修期应自2015年年底开始计算，且被告施工项目保修期均已超过保修期限，原告应按结算总价款向被告足额支付工程款。现原告累计已向被告支付工程款8591653.63元，对于原告超额支付的工程款1483451.25元(8591653.63元-7108202.38元)，被告应向原告予以返还。据此，对原告要求被告返还超额支付工程款的诉请，本院予以支持。原告请求被告支付按照年利率6%从2017年1月28日计算至2018年10月28日超额支付工程款的利息，因双方此前未能对工程款进行最终结算，原告自愿向被告支付工程款，现原告要求被告支付超额支付工程款的利息，本院不予支持。对被告（反诉原告）请求原告（反诉被告）支付剩余工程款的诉请，与事实不符，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、限本判决生效后十五日内由被告陕西陈立建设有限公司向原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司返还超额支付的工程款1483451.25元；二、驳回原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陕西陈立建设有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费26042元（原告已预交），由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担9981元，由被告陕西陈立建设有限公司负担16061元。反诉案件受理费14067元(被告已预交），由被告（反诉原告）陕西陈立建设有限公司负担。保全费5000元,由被告陕西陈立建设有限公司负担。鉴定费105600元（原告已预交），由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担52800元，由被告陕西陈立建设有限公司负担52800元。 二审中，上诉人向法庭提交如下新证据：1、收款收据及陕西中铭建设有限公司企业信用信息，欲证明王强于2016年7月4日已成为陕西中铭建设有限公司股东，2016年6月29日王强收取31万的款项是用于购买陕西中铭建设有限公司的股份；2、《工程单价差异表》、《工程量差异表》、《造价差异表》，欲证明鉴定报告的单价无依据，其计算结果没有可取性。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查对上述证据认定如下：证据1反映的内容与本案无关，对证据1的关联性不予认定；证据2系上诉人单方制作，无证据支持，二审中，鉴定人员已出庭对上诉人提出的价格及工程量问题予以答复，故对证据2的真实性及证明目的不予认定。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据陈立公司王强与贵州一建王双军于2018年7月9日签订的《项目结算及付款协议书》的内容，能够证明2018年7月9日之前，双方就涉案工程并未结算，陈立公司主张双方已于2016年4月10日达成结算协议，证据不足。陈立公司认为王强无相关授权，但陈立公司对涉案合同的真实性并无异议，而涉案合同系王强代表陈立公司与贵州一建签订，并加盖了陈立公司印章，施工过程中，王强一直以负责人身份在相关施工资料及收款收据上签字署名，一审诉讼过程中，王强亦代表陈立公司参与勘查施工现场及工程量核对工作，故对王强代表陈立公司签订的《项目结算及付款协议书》内容的真实性应予以确认。另外，陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司的鉴定意见亦能证明陈立公司于2016年4月10日向贵州一建报送的结算书中反映的工程量与事实不符，故陈立公司于2016年4月10日向贵州一建报送的结算书不能作为双方的结算依据。 在双方未结算又不能就工程款数额达成一致的情况下，贵州一建向法庭申请司法鉴定，一审法院予以准许，并无不妥。一、二审诉讼过程中，鉴定机构对陈立公司提出的异议，均以书面或出庭答疑的方式进行了回复。陈立公司不认可陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司的鉴定意见，但又不能提供充分有效证据能够推翻该鉴定结论，经法庭询问，亦不申请重新鉴定，应承担举证不能的法律后果。故一审判决以该鉴定意见作为认定双方工程款结算的依据，亦无不妥。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28134元，由上诉人陕西陈立建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 辉 审判员 闫亚君 审判员 马 莹 二〇二〇年十月二十六日 书记员 赵 丹 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 1