云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终961号上诉人（原审原告）：张志明，男，1962年8月22日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪康辉旅游汽车有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路**。法定代表人：张发果，董事长。委托诉讼代理人：严尔防，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张志明因与被上诉人云南玉溪康辉旅游汽车有限公司（以下简称康辉公司）劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张志明上诉请求：撤销原判第三、四项，改判被上诉人支付其经济补偿金25565.89元、失业保险损失27000元。理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人于2012年7月到被上诉人处上班，工作岗位是驾驶员，但被上诉人一直未与其签订劳动合同，依据上诉人提交的准驾证及荣誉证书可知，上诉人在2014年度、2015-2016年度被评为“安全文明驾驶员”，说明上诉人2014年前就已经在被上诉人处上班。被上诉人辩称玉溪交通运输集团公司（以下简称玉交集团）的驾驶员均具有准驾证，做得好的情况下，均会颁发荣誉证书。在此种情况下，为了查明案件事实，法院应当就玉交集团出具该荣誉证书的情况进行落实，以便确定出具荣誉证书时被上诉人是玉玉交集团的驾驶员，还是该集团中其他子公司或分公司的驾驶员。但一审法院没有就该情况进行调查核实，而是直接认定该组证据与本案无关，不能证明上诉人的主张，属于严重不负责任，应当予以纠正。上诉人提交的3张“安全风险保证金”收据抬头是玉交集团，但下方收款人处签章是被上诉人，被上诉人也当庭陈述，集团公司均使用同一的抬头，但下面收款处各公司会有所区分。由此可知上诉人是在被上诉人处上班，且至少在2012年9月起就己经在被上诉人处上班。综合以上证据，可以认定上诉人在被上诉人处入职的时间应该是2012年7月。一审法院依据被上诉人与云南昆曼旅行社有限公司签订《车辆承包协议书》的承包期限的起始时间认定为双方建立劳动关系的时间显然是错误的，这只是上诉人作为被上诉人的员工，依据上诉人的指派，前往异地工作的一个时间点而已。二、上诉人离职前12个月的平均工资计算错误。依据上诉人提供的被上诉人转给上诉人的银行流水计算，上诉人的平均工资应为每月3652.27元。因此，本案的经济补偿金及失业保险损失均计算错误，应当予以纠正。康辉公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张志明向一审法院起诉请求：1.确认张志明、康辉公司之间存在劳动关系并解除双方之间的劳动关系；2.判决康辉公司支付张志明经济补偿金25565.89元；3.判决康辉公司赔偿张志明未缴纳养老保险的损失58668.96元、未缴纳医疗保险的损失24702.72元、未缴纳失业保险的损失27000元。一审法院认定事实：张志明在康辉公司工作，岗位为驾驶员。双方于2016年8月建立劳动关系。工作期间，双方未签订书面劳动合同，康辉公司未为张志明缴纳社会保险。张志明在康辉公司工作至2019年7月。2020年1月16日，张志明以康辉公司为被申请人，要求确认双方存在劳动关系并解除劳动关系、支付经济补偿金、赔偿未为其缴纳养老保险的损失、未缴纳医疗保险的损失、未缴纳失业保险的损失，向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月21日作出玉红劳人仲案字[2020]第23—1号、[2020]第23—2号仲裁裁决。[2020]第23—1号裁决：“一、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人云南玉溪康辉旅游汽车有限公司支付申请人张志明经济补偿9597.30元；二、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人云南玉溪康辉旅游汽车有限公司支付申请人张志明失业保险金损失4052元；三、驳回申请人张志明请求裁决被申请人云南玉溪康辉旅游汽车有限公司支付未为申请人缴纳养老保险的损失58668.96元、未为申请人缴纳医疗保险的损失24702.72元的请求事项。”[2020]第23—2号裁决：“一、申请人张志明与被申请人云南玉溪康辉旅游汽车有限公司之间存在劳动关系；二、申请人张志明与被申请人云南玉溪康辉旅游汽车有限公司之间的劳动关系解除。”张志明不服裁决遂诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，张志明所举玉交集团机动车准驾证及副证、荣誉证书不能证明张志明2016年8月前便在康辉公司上班、与康辉公司建立劳动关系的时间为2012年7月；对康辉公司根据道路运输经营许可证、机动车行驶证三份、车辆承包协议书，证明张志明系车辆承包单位云南昆曼旅行社有限公司聘请和管理及根据收入综合分配表，以张志明首次在康辉公司领取工资的时间为双方劳动关系建立的主张，不予支持。一审法院综合张志明、康辉公司所举证据、庭审时双方陈述及仲裁裁决书认定的事实，认定双方建立劳动关系的时间为2016年8月。康辉公司未为张志明缴纳社会保险费，张志明可以解除劳动合同，故对张志明解除劳动合同的请求予以支持，结合本案实际，以张志明申请劳动仲裁之日的2020年1月16日为双方劳动关系解除之日。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。依据张志明、康辉公司提交的银行流水明细单及工资分配表，一审法院认定张志明离职前12个月平均工资为3440.3元，故康辉公司应支付张志明经济补偿10320.9元（3440.3元/月×3个月）。工作期间，康辉公司未为张志明缴纳社会保险，《云南省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险的，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金……”依据云人社发（2018）28号文件《关于调整我省失业保险金标准的通知》计算张志明应得的失业保险金为4052元（1013元/月×4个月），康辉公司应予赔偿。张志明的其他诉讼请求因其所举证据不能证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告张志明与被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司存在劳动关系；二、原告张志明与被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司之间的劳动关系于2020年1月16日解除；三、由被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张志明经济补偿10320.9元；四、由被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张志明失业保险金损失4052元；五、驳回原告张志明的其他诉讼请求。”二审中，张志明提交以下证据：1.陈君出具的证明一份，证明张志明的入职时间是2012年7月；2.张志明中国建设银行的交易流水明细，载明2019年7月25日康辉公司向张志明转“退安全保证金”款项，与张志明一审提交的安全风险保证金照片载明的金额相互印证，证明一审提交的安全保证金收据的真实性，可证实张志明的入职时间是2012年9月21日以前。经质证，康辉公司对证明的真实性、合法性、关联性不予认可，认为该证明系证人证言，但该证人未出庭，也未提出合理的理由，且不属于新证据；对张志明提交的银行流水明细的真实性予以认可，但一审张志明已提交过相关照片，不属于新证据，安全保证金在2014年9月就已退还，但不能证明张志明与康辉公司在2012年9月21日以前就已形成劳动关系，故不能达到其证明目的。本院认为，陈君出具的证明系证人证言，但其未到庭接受当事人质询，无法核实其真实性，本院不予认定；康辉公司对张志明银行流水的真实性无异议，本院予以认定，证明目的系本案争议所在，在说理部分一并评析。为查明案件情况，本院依法向玉交集团经营管理处处长李永涛进行了调查，并制作了调查笔录。李永涛陈述，只要在云南省交通安全统筹中心玉溪分理处购买保险的车辆，驾驶员都要办理准驾证，包括挂靠在康辉公司的驾驶员，由玉交集团统一办理准驾证。安全文明驾驶员的表彰范围是玉交集团名下的所有车辆驾驶员，包括康辉公司等分公司、子公司的驾驶员。只要是玉交集团名下的车辆都需要交纳安全风险保证金，若是挂靠车辆，既需要交挂靠费，也需要交安全风险保证金。安全风险保证金是一次性交纳，挂靠费根据双方约定可按年、按季、按月交。至于抬头是玉交集团，后面盖有财务专用章的安全风险保证金收据是代表康辉公司所出的收据。经质证，张志明、康辉公司均对调查笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以认定。经二审审理，张志明对一审认定双方建立劳动关系的时间提出异议，因此事实系本案双方争议所在，在说理部分予以评析。当事人对一审查明的其余案件事实无异议，本院予以确认。另查明，一审中张志明和康辉公司均认可张志明在康辉公司工作至2019年7月。本院认为，当事人对一审判决第一项、第二项均无异议，二审予以确认，综合双方诉辩主张，现本案二审的争议焦点是：1.张志明与康辉公司建立劳动关系的时间如何认定？2.张志明的经济补偿金和养老保险损失应如何认定？关于争议焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张志明上诉主张其到康辉公司工作的时间为2012年7月，康辉公司不予认可，张志明提交的准驾证、“安全风险保证金”收据、“安全文明驾驶员”荣誉证书等也不能证实双方自2012年7月起存在劳动关系的事实，应由张志明承担举证不能的不利后果，对张志明的该主张本院不予采纳。一审根据查明的案件事实和现有证据，认定张志明与康辉公司建立劳动关系的时间是2016年8月并无不当，本院予以维持。关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，张志明主张其的月工资标准还应加上差旅费等部分，经审查，张志明提交的银行流水中备注“差旅费”等款项系张志明自行垫付再到康辉公司报销的费用，张志明要求计入工资范畴与上述规定不符，不予支持。结合张志明提交的银行流水及康辉公司提交的收入分配表，一审认定张志明离职前12个月的月平均工资为3440.3元正确。张志明在康辉公司工作至2019年7月，一审认定康辉公司应支付张志明经济补偿10320.9元（3440.3元/月×3个月）正确，予以维持。关于失业保险损失，张志明主张按最低工资标准计算12个月不符合法律规定，对其主张不予支持。一审根据《云南省失业保险条例》的规定及《关于调整我省失业保险金标准的通知》确定的计算标准认定张志明的失业保险金为4052元（1013元/月×4个月）正确，亦予维持。综上所述，张志明的上诉请求不能成立，应予驳回；原判处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张志明负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十月二十九日法官助理薛志婷书记员吕晓娟