浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）浙03刑终406号原公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。上诉人（原审被告人）周克林，男，1970年7月1日出生于温州市鹿城区，汉族，小学肄业，住浙江省温州市鹿城区。因本案，于2019年7月24日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于温州市看守所。辩护人金晶、叶亦林，浙江泽商律师事务所律师。浙江省温州市洞头区人民法院审理洞头区人民检察院指控被告人周克林犯合同诈骗罪一案，于2020年4月28日作出（2020）浙0305刑初8号刑事判决。被告人周克林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月22日公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员陈坚出庭，原审被告人周克林及辩护人金晶、叶亦林到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年4月底至6月底，被告人周克林和被害人李某1、林某1、吴某等人订立口头合同，以承诺提供空调来诱骗各被害人支付货款，后将货款用于偿还网络贷款、生意所欠货款和个人消费等。具体犯罪事实如下：（1）2019年4月24日至25日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人李某1的货款50450元。（2）2019年4月29日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人林某1的货款68000元。（3）2019年5月2日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人吴某的贷款13000元。（4）2019年5月2日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人徐某的货款17000元。（5）2019年5月3日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人章某1的货款85000元。（6）2019年5月4日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人汤某的货款20000元。（7）2019年5月6日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人林某2的货款50000元。（8）2019年5月7日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人白某的货款30000元。（9）2019年5月7日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人陈某1的货款30000元。（10）2019年5月8日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人陈某2的货款48000元。（11）2019年5月8日至18日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人陆某的货款65200元。（12）2019年5月11日至12日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人王某1的货款70400元。（13）2019年5月13日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人雷某的货款31200元。（14）2019年5月14日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人许某的货款6400元。（15）2019年5月15日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人潘某1的货款48750元。（16）2019年5月16日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人罗某的货款10120元。（17）2019年5月16日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人张某的货款72150元。（18）2019年5月18日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人林某3的货款5000元。（19）2019年5月22日至6月12日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人程某的货款30000元。（20）2019年5月25日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人陈某3的货款17800元。（21）2019年5月27日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人王某2的货款73500元。（22）2019年5月29日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人陈某4的货款9600元。（23）2019年5月29日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人余某的货款5400元。（24）2019年5月30日至31日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人潘某2的贷款16000元。（25）2019年6月2日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人文某的货款15000元。（26）2019年6月6日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人唐某的货款23000元。（27）2019年6月7日至8日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人陈某5的货款36300元。（28）2019年6月10日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人林某4的货款2000元。（29）2019年6月11日，被告人周克林使用上述手段骗得被人金某的货款21999元。（30）2019年6月12日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人郑某的货款4510元。（31）2019年6月17日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人李某2的货款28100元。（32）2019年6月20日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人林某5的货款5000元。（33）2019年6月21日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人粟骥的货款14000元。（34）2019年6月23日至29日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人林某6的货款13700元。（35）2019年6月29日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人陈某6的货款6600元。（36）2019年6月29日，被告人周克林使用上述手段骗得被害人叶某的货款2800元。认定上述事实的证据，有被告人周克林在侦查阶段的供述与辩解，被害人李某1、林某1、吴某、徐某、章某1、汤某、林某2、白某、陈某2、陆某、王某1、雷某、许某、潘某1、罗某、张某、程某、陈某3、王某2、陈某7、文某、唐某、陈某5、林某4、金某、郑某、李某2、林某5、粟骥、林某6、陈某6、叶某、的陈述，银行交易明细，银行交易凭证，转账截图，微信聊天记录，微信信息截图，微信名片截图，支付宝转账截图，人物辨认笔录及照片，证人留小丹、潘某2、陈某8、章某2、高某、王某3、孟某的证言，搜查笔录、扣押清单、随案移送清单，电子证物检查工作记录，银行流水、支付宝及微信交易记录，中国光大银行贷款期供表、民生银行交易流水，情况说明，前科情况核实证明，归案说明，人口基本信息等。原审法院认定被告人周克林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；责令被告人周克林退出全部违法所得1045979元，返还各被害人；追缴暂存于公安机关的被扣押的作案工具苹果牌手机一部，予以没收，上缴国库。被告人周克林上诉及其辩护人辩称：1.周克林的行为不构成合同诈骗罪，本案仅属普通经济合同纠纷。具体理由如下：（1）周克林同被害人之间一直有正常的货物买卖，涉案款项均是用于空调生意，包括支付上家定金及货款等；（2）周克林在2019年4月至6月期间是有陆续发货的，并非完全没有履行能力；（3）涉案货款用于偿还贷款部分，也系周克林为偿还货款所贷，均用于商业经营周转，未用于非法行为或个人使用；（4）因资金周转暂时困难导致未专款专用，且已想方设法解决。2.即便认定周克林构成合同诈骗罪，林某2部分的货物已经收到，相应的犯罪数额部分应予扣除；转为借款部分的货款，不应该计入犯罪数额。3.周克林系初犯、偶犯，具有坦白情节，应从轻处罚。综上，请求改判或者发回重审。温州市人民检察院出庭意见认为：1.原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。被告人周克林本身负债累累，通过和被害人在口头上达成合同，骗取被害人的订金或者货款，后用于归还债务或者个人使用，通过拆东墙补西墙的方式来应对各方债权人的催讨，实际上，其根本不具备履行合同的能力，客观上亦实际造成了被害人的经济损失，其行为已构成合同诈骗罪。关于辩护人提到的林某2部分的犯罪数额应否扣除的问题，周克林侦查阶段明确没有给林某2发货，二审提出已经发货，但不能说明货物的来源，且林某2关于自己收到货物，但是关于货物交付、收货的时间等均存在疑点。周克林亦无法就其侦查阶段和原审庭审的供述做出合理的解释。综上，被告人周克林以非法占有为目的，数额特别巨大，大多数款项没有返还退赔，原判量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。关于周克林及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.被告人周克林行为的定性。经查，在案证据证明，被告人周克林在其已处于资金严重匮乏、无力偿还各种外债的情况下，以能够提供价格优惠的空调货物为由与各被害人达成口头供货协议及收取定金、货款，并将原本约定由合伙人章某2收取及管理的上述款项，私自用于个人还债、消费等用途，明知款项挪用后便不具备履行合同能力仍将款项用于偿还网络贷款、个人欠款及消费等，在被害人向其要求发货或返还货款时，其以编造的理由予以拖延或直接拒不履行，甚至联系不上，致使各被害人陆续报案，在接到公安机关通知后仍拒不到案，其非法占有他人财物的目的明显，其行为已构成合同诈骗罪。周克林及辩护人关于周克林主观上不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。2.关于被害人林某2部分的犯罪数额是否应予扣除的问题。经查：（1）二审期间，周克林提出，其通过使用“安装卡”向上家支付的方式让上家给林某2、潘某1、林某1等发货共计一百台空调机。但是无法提供上家有效的身份信息，且关于上家的供述前后反复。（2）林某2虽然称自己已经收到约定的货物，但是对于货物的上家无法提供有效的信息，且所称收货的方式亦与常理不符。另经本院核实，被害人潘某1、林某1均未收到周克林所称的空调机。（3）根据证人证言，串货的空调机，因为都是异地安装的，代理商提供时所附的“安装卡”已经都抽走了，且使用“安装卡”兑换款项，必须提高空调客户的具体身份信息，以备售后回访。故周克林无法通过串货获得“安装卡”用于支付，让上家发货。（4）在案证据证实周克林经被害人多次催货，均以各种理由推搪，拒不交付货物。周克林侦查阶段亦供称，瑞安陶山胜者电器的老板（林某2）打了5万元向其购买空调，另外打了一笔钱给章某2卖空调，两笔钱都被其拿过来用了，没有去进货，也没有发货给对方。现周克林主张其用“安装卡”向上家支付的方式让上家发货，且在其被采取刑事拘留强制措施两个多月后，由上家直接发货给林某2等人。显与常理均不符。（5）周克林无法就“安装卡”的来源做出合理的说明，亦不能针对二审期间的翻供做出合理的解释。综上，周克林及辩护人主张林某2部分的犯罪数额应予扣除的理由不成立，本院不予采纳。另，被害人的陈述，均无陈述到同意货款转为借款的事实，即使被害人同意转为借款也不影响本案的定性。周克林及辩护人主张该部分数额予以扣除的上诉、辩护意见亦理由不足，不予采纳。本院认为，被告人周克林以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人周克林及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  占长斌审判员  涂凌芳审判员  蔡寿和二〇二〇年十月三十日书记员  周颖颖