西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2020）藏民终66号   上诉人（原审原告）：西藏财信担保有限公司，住所地西藏自治区拉萨市金珠西路**阳光新城******6-1。统一社会信用代码：915400007835135302。   法定代表人：妮某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：央某，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：尼某，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：西藏旌峰贸易有限公司，住所，住所地拉萨市金珠西路**世通阳光新城********社会信用代码：91540091321331644L。   法定代表人：袁某，该公司总经理。   被上诉人（原审被告）：荣县狮子湾高岭土有限公司，住所地荣县，住所地荣县旭阳镇欧家村**用代码：91510321MA6200X775。   法定代表人：黄某，该公司董事长。   被上诉人（原审被告）：袁某，女，1981年1月8日出生，汉族，住成都市青羊区。   被上诉人（原审被告）：幸某，男，1995年7月3日出生，汉族，住四川省眉山市。   被上诉人（原审被告）：李某，男，1967年8月1日出生，汉族，住四川省自贡市荣县。   被上诉人（原审被告）：唐某，女，1989年2月23日出生，汉族，住四川省自贡市荣县。   上诉人西藏财信担保有限公司（简称为财信担保公司）与被上诉人西藏旌峰贸易有限公司（简称为旌峰公司）、荣县狮子湾高岭土有限公司（简称为高岭土公司）、袁某、幸某、李某、唐某追偿权纠纷一案，上诉人财信担保公司不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2020年10月28日公开开庭审理了本案，财信担保公司委托诉讼代理人央某、尼某到庭参加诉讼。被上诉人旌峰公司、高岭土公司、袁某、幸某、李某、唐某、经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   财信担保公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)藏01民初141号判决第一项判决，改判支持上诉人要求被上诉人支付5,025,786.17元代偿款，违约金432,217.61元（截止2019年12月31日）以及到本金还清为止的违约金，支付律师代理费80,000元的诉请；2、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人实际为被上诉人旌峰公司代偿的数额为5,025,786.17元，而一审法院错误写成5,025,736.17元，请求二审法院予以纠正。二、关于违约金的问题。上诉人与被上诉人旌峰公司之间系基于《委托（担保）合同》产生的纠纷，实际为合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定以及西藏三级法院对一般将“本金”作为“损失”的基数理解，上诉人诉请主张的违约金没有超过“本金5,025,786.17元”的30％，法院依法不能认定为过高。即使参照借款合同年利率不超过24％的规定，上诉人主张违约金从代偿之日起计算系172天而非一审法院认定的92天，而且上诉人主张为开口计算即“直至还清为止”。三、关于律师费的问题。上诉人所主张的律师费系因被上诉人旌峰公司违约，上诉人诉讼产生的必要支出费用，该费用的主张依据系基于《委托（担保）合同》明确约定，上诉人有权要求被上诉人支付律师费等费用，系双方合意，并未违反法律法规的强制性规定，应予支持。“违约金”和“律师费”两者有一定的关联，在最高人民法院的判决实践中也存在确认律师费不涵盖在24％范围内的情形，因此一审法院将律师费包含在内不超过24％理解显属错误。   被上诉人旌峰公司、高岭土公司、袁某、幸某、李某、唐某未提交答辩意见。   财信担保公司向一审法院起诉请求：1.判决旌峰公司向财信担保公司支付代偿款5,025,786.17元，支付违约金432,217.61元（截止2019年12月31日）以及至本金还清为止的违约金，支付律师代理费80,000元，以上合计5,538,003.73元；2.判决高岭土公司、幸某、袁某、李某、唐某对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由旌峰公司、高岭土公司、幸某、袁某、李某、唐某承担。   一审法院认定事实如下：2017年11月30日，旌峰公司以购买煤炭为由与西藏银行股份有限公司签订了一份《流动资金借款合同》，借款期限18个月，自2017年11月30日至2019年6月5日，借款金额1,000万元，年利率2.75%。为保证上述借款合同得到切实履行，旌峰公司于2017年11月25日与财信担保公司签订一份《委托（担保）合同》和《保证合同》，委托财信担保公司为其向西藏银行股份有限公司贷款提供担保，按照签订的《委托（担保）合同》第五条约定财信担保公司在履行保证义务代旌峰公司清偿债务后，即取得代位追偿权，即有权向旌峰公司追偿代为清偿的债务和自付款之日起的利息、违约金以及财信担保公司为实现债权的费用和损失。当日，财信担保公司与旌峰公司、高岭土公司、幸某、袁某签订《反担保（保证）合同》，约定旌峰公司、高岭土公司、幸某、袁某对案涉借款承担连带责任；在当日，财信担保公司与高岭土公司签订了《反担保（采矿权抵押）合同》，并与袁某、李某、唐某签订《反担保股权质押合同》，约定以高岭土公司的采矿权进行抵押，此外袁某以所持高岭土公司15%的股权、李某以所持高岭土公司65%的股权、唐某以所持高岭土公司20%的股权进行质押，并对案涉借款承担连带责任。此外，当日袁某及幸某出具《反担保保证承诺书》，承诺为案涉借款承担保证责任，袁某以其个人资产和夫妻共同财产在保证期间内不转让、不抵押、不处置、不转移位于成都市××区，锦江区海椒市街4号3栋3层18号，建筑面积39.08平方米、锦江区海椒市街4号3栋3层19号，建筑面积39.44平方米、青羊区白丝街2号1栋1单元6层28号、幸福镇江安路95—97号1栋3单元2层2号都江堰的房产；幸某以其个人资产和夫妻共同财产在保证期间内不转让、不抵押、不处置、不转移。   2019年7月12日，因旌峰公司未按《流动资金借款合同》向西藏银行股份有限公司返还借款，财信担保公司按照西藏银行的要求向西藏银行股份有限公司代偿款本息共计5,025,786.17元。旌峰公司至今未向财信担保公司返还代偿款。   以上事实有《流动资金借款合同》《保证合同》《委托（担保）合同》《反担保（保证）合同》《反担保保证承诺书》等及各方当事人的陈述在卷予以佐证。   一审法院认为，财信担保公司与旌峰公司签订的《委托（担保）合同》《保证合同》、与高岭土公司、袁某、幸某签订的《反担保（保证）合同》、与袁某、李某、唐岭签订的《反担保股权质押协议》《反担保保证承诺书》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同合法有效，各方当事人均应按合同的约定履行相应的义务。   案涉借款到期后，旌峰公司未按约定偿还财信担保公司的代偿款本息。财信担保公司主张旌峰公司向财信担保公司支付代偿本息5,025,736.17元，支付违约金432,217.61元及至本金还清为止的违约金，支付律师代理费80,000元，以上合计5,538,003.73元；财信担保公司认为，按照合同约定其向旌峰公司主张产生的违约金及律师费，符合法律规定和合同约定。袁某、旌峰公司、高岭土公司、李某认为，财信公司主张违约金过高，要求法院进行调减，对于律师费认为不应得到支持。一审法院认为，因旌峰公司未及时偿还财信公司的代偿款，根据财信担保公司与旌峰公司签订的《委托（担保）合同》及《保证合同》约定，财信担保公司在代偿借款后，有权向旌峰公司追偿代偿本息以及违约金，按照《保证合同》《抵押（采矿权）合同》保证范围系主合同项下全部主债权、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及借款人应当向债权人交纳的评审费、罚息、债权人实现上述债权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、公证费、仲裁费、律师费、财产保全费等）的约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与贷款人既约定了逾期利率，又约定了违约金，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，财信担保公司主张的违约金432,217.61元及律师代理费80,000元，本院按年利率24%计算的金额认定，旌峰公司应向原告财信公司支付代偿款本息5,025,736.17元以及违约金和律师费304,022.6元（5,025,736.17元×24%÷365天×92天=304,022.6元）。   关于财信担保公司要求袁某、高岭土公司、李某、幸某、唐某对上述给付义务承担连带保证责任的主张，依据《反担保（保证）合同》《抵押（采矿权）合同》《反担保股权质押协议》等合同约定，足以证明袁某、高岭土公司、幸某对案涉借款承担连带返还责任。李某、唐某在各自所持高岭土公司65%和20%股权范围内对案涉借款承担连带责任，故对财信担保公司的该项主张一审法院予以支持。幸某和唐某经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对财信担保公司提交的证据进行质证和对财信担保公司主张的事实进行辩驳的权利，由此产生的不利后果应由幸某和唐某自行承担。   综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条，最高人民法院《关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、旌峰公司于本判决生效之日起三十日内偿还财信担保公司息代偿款本息5,025,736.17元，并支付违约金和律师费共计304,022.6元；二、高岭土有限公司、袁某、幸某对旌峰公司的上述给付义务承担连带支付责任；三、李某在所持高岭土公司65%股权范围内、唐某在所持高岭土公司20%股权范围内，对旌峰公司的上述给付义务承担连带责任；四、驳回财信担保公司的其他诉讼请求。   经二审审查核实，2019年7月12日，财信担保公司向西藏银行代偿贷款本息共计5,025,786.17元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。   二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为：一、财信担保公司主张的违约金是否过高及支付违约金的时间；二、一审法院判决律师代理费是否适当。   一、关于财信担保公司主张的违约金是否过高及支付违约金时间的问题   关于财信担保公司主张的违约金是否过高的问题。本院认为，第一，2017年11月30日，旌峰公司与西藏银行股份有限公司签订《流动资金借款合同》，为保障履行该借款合同，2017年11月25日，旌峰公司与财信担保公司签订《委托（担保）合同》。该担保合同第五条约定，财信担保公司在履行保证义务代旌峰公司清偿债务后，即取得代位追偿权，即有权向旌峰公司追偿代为清偿的债务和自付款之日起的利息、违约金以及财信担保公司为实现债权的费用和损失。第二，2019年7月12日，因借款人旌峰公司未按《流动资金借款合同》向出借人西藏银行股份有限公司偿还借款，财信担保公司作为保证人向出借人西藏银行股份有限公司代偿贷款本息共计5,025,786.17元，履行了保证义务。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，担保追偿权是指担保人为债务人向债权人履行债务或承担责任后，享有向债务人追偿的权利。故，旌峰公司应向财信担保公司偿还该贷款本息共计5,025,786.17元。第三，对于财信担保公司请求支付自2019年7月13日至2019年12月31日止的违约金432,217.61元的主张，在一审庭审中袁某、旌峰公司、高岭土公司、李某认为财信公司主张的违约金过高，请求法院予以调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，本院认为，违约金的主要目的在于补偿守约方的实际损失，同时兼具惩罚功能。对于约定的违约金是否过高，一般应当以《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定的损失基础进行判断，还应综合考虑违约方的过错程度、合同履行情况等。结合本案案情来看，本案并非借款合同，因旌峰公司未及时向财信担保公司偿还相应的款项，给财信担保公司造成相应的占用资金的利息损失，根据查明的事实，财信担保公司在合同的履约过程中能及时履行其义务，并无过错。而旌峰公司未按期偿还借款存在过错。故，本院按照中国人民银行《2019年11月20日全国银行间同业拆借中心授权公布贷款市场报价利率公告》一年期以下利率4.15%，结合过错程度、合同履行情况等因素酌情调整违约金为127,770.63元（具体计算方式为：5,025,786.17元×4.15%÷365天×172天×130%=127,770.6元），对于超出部分的违约金本院不予支持。关于支付违约金时间的问题。本院认为，财信担保公司主张以代偿款5,025,786.17元为基数按年利率24％支付自2020年1月1日至实际返还代偿款为止的违约金上诉请求，根据《委托（担保）合同》第十五条：“违反还款期限规定的，到期未还款时，自代偿之日起，加收代偿资金的每日万分之五的违约金至清偿之日为止。”之约定，旌峰公司在向财信担保公司返还代偿款之前其违约状态一直处于持续之中，应当由旌峰公司承担返还代偿款之前的违约责任。因本案并非借款合同，财信担保公司要求按年利率24％支付违约金没有事实和法律依据。根据前述调整违约金的分析认定，本院对以代偿款5,025,786.17元为基数按年利率4.15%自2020年1月1日计算至实际清偿之日止的违约金在不超过130%的范围内予以支持，超过部分不予支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。   二、关于一审法院判决律师代理费是否适当的问题   本院认为，首先，本案系追偿权纠纷，并非借款纠纷。其次，《委托（担保）合同》第五条约定追偿权范围包括财信担保公司为实现债权的费用（包括律师代理费）。最后，本案中财信担保公司提交了《委托代理合同》及支付律师代理费缴税凭证。因此，本院对财信担保公司主张支付律师代理费80,000元的上诉请求予以支持。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。   关于财信担保公司要求袁某、高岭土公司、李某、幸某、唐某承担连带责任的主张，一审法院认定正确，本院予以确认。旌峰公司、袁某、高岭土公司、李某、幸某、唐某经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃对财信担保公司提交的证据进行质证和对财信担保公司主张的事实进行辩驳的权利，由此产生的不利后果应由旌峰公司、袁某、高岭土公司、李某、幸某、唐某自行承担。   综上所述，上诉人西藏财信担保有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01民初141号民事判决；   二、被上诉人西藏旌峰贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏财信担保有限公司给付代偿款5,025,786.17元；   三、被上诉人西藏旌峰贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏财信担保有限公司支付自2019年10月1日起至2019年12月31日止的违约金127,770.63元（以代偿款5,025,786.17元为基数按年利率4.15%标准乘以130%计算）；   四、被上诉人西藏旌峰贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏财信担保有限公司支付自2020年1月1日起至实际清偿之日止的违约金（以代偿款5,025,786.17元为基数按年利率4.15%标准乘以130%计算）；   五、被上诉人西藏旌峰贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人西藏财信担保有限公司支付律师代理费80,000元；   六、被上诉人荣县狮子湾高岭土有限公司、被上诉人袁某、被上诉人幸某对本判决第二、三、四、五项承担连带责任；   七、被上诉人李某在所持被上诉人荣县狮子湾高岭土有限公司65%股权范围内、被上诉人唐某在所持被上诉人荣县狮子湾高岭土有限公司20%股权范围内，对本判决第二、三、四、五项承担连带责任；   八、驳回上诉人西藏财信担保有限公司的其他上诉请求。   如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行的债务利息。   本案一审案件受理费50,566.03元，由上诉人西藏财信担保有限公司负担1,901.28元，由被上诉人西藏旌峰贸易有限公司负担48,664.75元；二审案件受理费8,922.68元（上诉人西藏财信担保有限公司已预交），由上诉人西藏财信担保有限公司负担8.85元，由被上诉人西藏旌峰贸易有限公司负担4,414.83元。   本判决为终审判决。   审  判  长   白玛旺姆   审  判  员   赵 晓 联   审  判  员   何 锐 刚   二〇二〇年十月十九日   法 官 助 理   次仁卓嘎   书  记  员   尼玛卓玛