山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁04民终4301号上诉人（原审被告）：山东威达重工股份有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区恒源南路**。法定代表人：吕慧彬，董事长。委托诉讼代理人：王梦龙，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王骁骁，山东康桥（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜井宣，男，1963年12月28日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张成龙，山东滕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘东，山东滕达律师事务所律师。原审第三人：山东滕国建设工程有限公司，住所，住所地山东省滕州市东沙河镇朝阳社区**div>法定代表人：李伟，经理。委托诉讼代理人：赵永跃，山东滕国律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟德涛，滕州市级索法律服务所法律工作者。上诉人山东威达重工股份有限公司（以下至判决主文前简称威达公司）因与被上诉人颜井宣、原审第三人山东滕国建设工程有限公司（以下至判决主文前简称滕国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4218号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人威达公司的委托诉讼代理人王梦龙、王骁骁，被上诉人颜井宣及其委托诉讼代理人张成龙、刘东，原审第三人山东滕国建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵永跃到庭参加诉讼。现已审理终结。威达公司上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初4218号民事判决书，查明事实后改判上诉人支付被上诉人工程款367360.84元及利息(以367360.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月9日起至实际给付之日止)，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审判决严重违反法定程序，认定被上诉人8#车间施工工程价款存在严重错误，《协议书》合法有效，原审判决以上诉人与第三人恶意串通损害被上诉人利益确认《协议书》无效存在严重错误，原审判决上诉人支付被上诉人工程款1920065.66元及利息无任何事实及法律依据，上诉人应支付被上诉人工程款为367360.84元及利息，请求法院依法撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初4218号民事判决书，查明事实后改判上诉人支付被上诉人工程款367360.84元及利息(以367360.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月9日起至实际给付之日止)，或将本案发回重审。一、原审判决严重违反法定程序，应依法裁定撤销原判，发回重审。(一)被上诉人诉讼请求变更未依法通知上诉人，原审法院对被上诉人在第一审程序已经提出的诉讼请求2260245.66元及利息未作审理、判决。2019年10月23日，上诉人收到原审判决到原审法院阅卷后才得知，被上诉人于2019年9月23日提交《诉讼请求变更》，诉讼请求第一项变更为：判令被告向原告支付工程款2260245.66元及利息(以2260245.66元为基数，自2014年1月9日按同期同类银行贷款利率计息，计算至实际支付完毕日)。原审法院收到被上诉人《诉讼请求变更》后未依法通知上诉人，非法剥夺了上诉人依法答辩并提交反驳证据的权利，审理程序严重违法。另，根据原审判决记载，“原告颜井宣诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款1920065.66元及利息(以1920065.66元为本金，自2014年1月9日起按同期同类银行贷款利率计算利息)。”，原审法院对被上诉人在第一审程序已经提出的诉讼请求2260245.66元及利息未作审理、判决。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：。(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百二十六条“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审”之规定，原判决严重违反法定程序，应依法裁定撤销原判，发回重审。(二)被上诉人未交纳财产保全申请费，原审法院对上诉人采取财产保全措施严重违反法定程序。原审中被上诉人申请冻结上诉人银行存款298万元或查封同等价值财产，根据《诉讼费用交纳办法》第十四条及(2019)鲁0481民初4218号民事裁定书之规定，被上诉人应交纳财产保全申请费5000元，但原审中被上诉人未交纳财产保全申请费，而原审法院却冻结上诉人银行存款298万元，原审法院对上诉人采取财产保全措施严重违反法定程序。二、原审判决认定被上诉人8#车间施工工程价款存在严重错误。(一)8#车间整体施工情况认定不清。原审中被上诉人自认其仅完成了8#车间的主体工程，被上诉人下落不明后，第三人于2014年2月至2014年4月续建8#车间，经上诉人与第三人确认后第三人施工工程价款为45万元。根据2014年2月8日上诉人与第三人签订的《补充协议书》记载，“8#车间确定甩项是：1、外墙真石漆，2、门窗，3、行车钢梁，4、防水卷材，5、东南角辅房不再施工”，8#车间甩项工程确定后均系由上诉人自行施工完成的，上诉人施工上述甩项工程合计支出2382704.82元。因此，8#车间系由上诉人、被上诉人、第三人共同施工完成，而非原审判决认定的由被上诉人与第三人施工完成。(二)上诉人已采取措施确定未完工工程量，原审判决认定事实错误。被上诉人下落不明后，第三人续建8#车间前，上诉人与第三人分别于2014年1月27日、2014年2月8日、2014年4月9日签订协议甩项工程及被上诉人所施工的工程量进行了确认，原审判决所称上诉人未采取任何措施，导致未完工工程的工程量真伪不明系事实认定错误。(三)被上诉人8#车间施工工程价款。根据8#车间整体施工情况，被上诉人8#车间施工工程价款应为：640万元(建设工程施工合同约定8#车间工程款)-45万元(上诉人支付第三人续建8#车间工程款)-2382704.82元(上诉人自行施工8#车间甩项工程支出费用)=3567295.18元。三、《协议书》合法有效，原审判决以上诉人与第三人恶意串通损害被上诉人利益确认《协议书》无效存在严重错误。(一)《协议书》内容合法有效，系上诉人与第三人的真实意思表示，未损害被上诉人的利益。根据上诉人与第三人签订的1#、4#、8#车间《建设工程施工合同》，上诉人作为发包人有权与承包人即第三人签订《协议书》约定1#、4#、8#车间工程结算价款，工程结算价款真实反映了第三人的实际施工进度，系上诉人与第三人的真实意思表示，未损害被上诉人的利益。(二)第三人为避免《协议书》中约定的80万元工程款被人民法院强制执行才要求上诉人倒签落款时间，而非原审判决认定上诉人恶意以此协议来抗辩诉讼时效，上诉人对此并无主观恶意。第三人因拖欠他人工程款多起案件已进入强制执行程序，在《协议书》签订时为避免《协议书》中约定的80万元工程款被人民法院强制执行才要求上诉人倒签落款时间，在2018年2月10日签订的《协议书》中也明确记载了系由第三人提议落笔协议时间为2014年5月13日，而非原审判决认定上诉人恶意以此协议来抗辩诉讼时效，上诉人对此并无主观恶意。四、原审判决上诉人支付被上诉人工程款1920065.66元及利息无任何事实及法律依据。综上，上诉人应支付工程款为：15573245.66元(1#、4#车间工程款)+3567295.18元(被上诉人施工8#车间工程价款)-1877.318万元(上诉人已支付被上诉人工程款)=367360.84元。因此，原审判决上诉人支付被上诉人工程款1920065.66元及利息无任何事实及法律依据，请求法院查清事实依法改判上诉人支付被上诉人工程款367360.84元及利息。综上，原审判决严重违反法定程序，认定被上诉人8#车间施工工程价款存在严重错误，《协议书》合法有效，原审判决以上诉人与第三人恶意串通损害被上诉人利益确认《协议书》无效存在严重错误，原审判决上诉人支付被上诉人工程款1920065.66元及利息无任何事实及法律依据，上诉人应支付被上诉人工程款为367360.84元及利息，请求法院依法撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初4218号民事判决书，查明事实后改判上诉人支付被上诉人工程款367360.84元及利息(以367360.84元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月9日起至实际给付之日止)，或将本案发回重审。颜井宣辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应驳回上诉，维持原判。一、原审判决不存在违反程序的情况。上诉人诉称其在2019年10月23日取判决书时，发现被上诉人9月23日提交的《诉讼请求变更》中列明“判令被告向原告支付工程款2260245.66元及利息(以2260245.66元为基数，自2014年1月9日按同期同类银行贷款利率计息，计算至实际支付完毕日)”，该诉讼请求变更是被上诉人在一审庭审时，通过庭审发现自己有340180元的工程款没有主张，便在庭审后提交了诉讼请求变更，一审法官明确告知不予支持，该诉讼请求变更更未进行庭审，未作审理判决，并不存在剥夺上诉人依法答辩及提交证据的权利的情况。原审中被上诉人申请查封上诉人银行存款298万元或查封同等财产，并已按照规定足额缴纳了财产保全申请费。上诉人诉称被上诉人未交纳财产保全申请费的情况不属实。二、原审判决认定8#车间的工程价款客观公正。被上诉人作为8#车间的实际施工人，在施工至主体完毕后，被上诉人强制要求退出工地。根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》【鲁高法(2011)297号】的规定“如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完成部分工程价款”，8#车间施工至主体封顶，工程量已达到80%，应按照工程合同价款的80%计算工程款，即工程款应为512万元。上诉人认为8#工程为被上诉人、第三人和其自己共同完成，并提交了支付第三人45万工程款的证据，但并没自己施工的证据。因此，原审法院对于8#车间工程款的认定，从法律依据上、从举证方面均合理合法。三、原审认定倒签日期的2014年5月13日的协议书无效，认定既符合事实又于法有据。原审判决对协议书无效的论述为“被告威达公司称已与第三人滕国公司结算完毕，并不拖欠工程款，并提交了落款日期为2014年5月13日的协议。从该结算协议中可以看出，被告和第三人对原告颜井宣系涉案的1#、4#、8#车间工程的实际施工人是明知的、认可的，且在施工过程中被告亦多次向颜井宣直接支付工程价款。但被告和第三人拋开原告颜井宣，双方直接结算，并就颜井宣额外施工的1号、4号车间零星工程，双方确认尚有80万元工程款未支付，其余款项已全部结清。但实质第三人对原被告之间款项往来并不知情。且双方明明于2018年2月10日签订协议，但却约定协议落款时间为2014年5月13日，所签协议不得泄露第三方…被告并以此协议来抗辩原告诉讼时效问题，主观上存在明显的恶意。根据合同法第五十二条第二项的规定，该协议无效”。该论述说理清楚，于法有据。上诉人诉称第三人为避免80万元工程款被执行才倒签协议，显然不属实，第三人在庭审中并未这样陈述。更何况目的是为了逃避80万元工程款被法院执行，公然藐视法律，无法无天。倒签协议实质是让被上诉人丧失诉讼时效，一审上诉人的庭审答辩很明确，让被上诉人打不赢官司，“司马昭之心，昭然若揭”。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应驳回上诉，维持原判。滕国公司述称，1.在本案涉案工程施工过程中，威达公司是与我公司签订的工程施工合同，但颜井宣是该工程的实际施工人，事实清楚。工程施工后期因威达公司对工程进度款不能及时支付等种种原因，颜井宣没有能力继续施工，威达公司不再让颜井宣在该项目上施工。那时因此项目上欠农民工工资、材料款太多，发生停工造成相关人员都索要欠款。导致颜井宣吓得到外面躲藏，我公司等都与他无法联系。这期间，威达公司又联系我公司进行协商并继续施工，我公司施工期间边处理索要农民工工资和材料款的问题边施工，经过公司近2个多月的施工，实际完成工程工程量产值100余万元，可威达公司只给45万元，我们向威达公司索要工程款，威达公司不足额给付且把我公司强制清场，威达公司一贯的这种行为导致他们公司的工程现在都找不到人干。2.在本案项目上我公司已代颜井宣归还了983748元(详见一审中我公司提交的清单，颜井宣对此也予以认可)，我公司仅从威达公司收到80万元，差额183748元及相应利息、还有颜井宣本人欠我公司的技术指导费(颜井宣一审认可为总产值的2%)应返还、支付我公司。3.在此项目上施工的各工种农民工和租赁商、材料供应商都陆续上访，有的到法院起诉，给滕国公司带来了很大损失和责任，也给社会稳定带来了隐患，滕国公司现在非常困难，因此项目欠的农民工工资、欠的材料款、欠的租赁费、欠的人工费、欠的国家税款等应明确出来都由颜井宣本人偿还。现在颜井宣另外还有拖欠的相应款项，向颜井宣起诉追偿时，也有可能要求我公司承担连带责任，如果将工程款全部支付给颜井宣，我公司将存在潜在的风险，望法院给予考虑为我公司避免风险为盼。4.因本工程系我公司同威达公司签订的合同，该威达公司支付工程款皆由我公司出具相应增值税发票，法院判决给颜井宣的工程款，威达公司会向我公司索要相应增值税发票，否则，我公司不提供相应税票，威达公司将会向税务机关投诉；如果我公司出具相应增值税发票，税费有可能无法向颜井宣追偿。关于本案工程款开发票的税收问题，请求二审法院在判决或调解威达公司给付颜井宣工程款的同时，要明确颜井宣开发票的义务，避免今后在因发票问题给我公司造成损失，给国家税收造成损失。颜井宣向一审法院起诉请求:1.判令被告向原告支付工程款1920065.66元及利息（以1920065.66元为本金，自2014年1月9日起按同期同类银行贷款利率计算利息）；2.判令被告赔偿原告物资损失5万元；3.诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月，被告威达公司（发包方）与第三人滕国公司（承包方）签订建筑工程施工合同，约定发包方将其位于滕州市机械工业园区的数控铣镗1＃车间土建、水、电、消防工程发包给第三人施工，资金为自筹，合同价款为712万元。合同专用条款中23.2条约定：本合同价款采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：执行招标文件中的结算方式。同时，原告颜井宣（乙方）与第三人（甲方）签订“工程内部施工承包合同”，约定由原告对滕州市威达1#生产车间工程进行施工，甲方办理完工程款的拨付任务后，除按规定提取乙方2%作为管理费外，其余资金全部返给乙方。工程税金由甲方代扣扣缴。原告按约定完成1＃车间工程的全部施工。2011年5月23日，被告与第三人签订建筑工程施工合同，约定:山东威达重工的数控铣镗4＃车间土建、安装工程由第三人施工，合同价款715万元。在合同“补充条款”中约定：1.本工程合同价款采用固定价，如图纸设计变更、现场签证所引发的工程量依据（山东省04综合定额），执行28.00元/人日。所用材料不因市场变化，价格而变化。……原告为该项目实际施工人。原告完工后，被告对上述工程均予以使用。2011年12月2日、被告与第三人签订山东威达重工8＃车间建筑工程施工合同，约定8#车间土建、水、电、消防由第三人施工;工程合同价款为640万元。原告为该工程的实际施工人。原告称其施工至2012年6月工程主体完毕后，被告在无任何理由的情况下要求原告退出工地。2012年4月10日被告（甲方）与第三人（乙方）又达成协议，约定甲方将1#车间内的设备基础5225a及铣镗床，交由乙方进行施工，承包方式为包工包料，承包价格：两个合计72万元。……双方在书面协议上均未盖章，亦未签名。2012年6月8日被告（甲方）与原告颜井宣签订协议一份，约定：就甲方1#车间地面铺设调整垫铁事宜达成如下协议:1.乙方严格按甲方提供图纸施工。……工程价格50万元整，完工验收后一次性付清。被告在“甲方”处加盖公章，原告在“乙方”处签名。2010年8月23日、2011年7月25日、2012年1月12日第三人分别向原告收取管理费37000元、20000元、2000元。2014年1月8日原告与被告进行决算，形成“决算单”一张，其中1#：增加量核定：428621.72元，减少量核定：495683.81元；4#：增加量核定：319600元，减少量核定：231016元。零活：25973.75元+35750元=61723.75元。当日还形成“决算总计工程价2014年1月8日”一张，内容为：“1#车间712万元+428621.72元-495683.81元+4#车间715万元+319600元-231016元+设备基础、条（调）铁基础122万元+零活25973.75元+35750元=15573245.66元。大写：壹仟伍佰伍拾柒万叁仟式佰肆拾伍元陆角陆分。以上是颜井宣在1#-4#区域所承接的全部主体及零星工程的决算价格。其中：未包含电费、发票、雨水管道等事宜”。颜井宣在该内容下方书写：“以上数据认可：颜井宣……”2014年5月21日被告向原告及第三人发出“关于工程建设存在严重质量问题及安全隐患的函”，认为经现场勘验，威达数控镗铣床项目第一、四号厂房工程，行车钢梁安装是不规范的，要求原告及第三人进行整改，在整改验收合格后再支付工程决算款。庭审中，原告称其施工至2012年6月8#车间工程主体完毕后，被告在无任何理由的情况下要求原告退出工地、强行拆除原告项目部(4间板房)、并造成施工设备(一台搅排机、一台总电盘、160米75平主电缆、一台震动梁、竹架板500块、安全网2000片等)损坏、共计损失5万元。对原告该主张，被告不予认可，原告对其存在财产损失5万元，未向本院提交相关证据证明。被告威达公司向该院提交了落款日期为2014年5月13日的被告威达公司（甲方）与第三人滕国公司（乙方）签订协议，以证明对于涉案工程被告与第三人已结算完毕，不拖欠原告款项。该协议内容为：甲乙双方签订《建设工程施工合同》，由乙方承建甲方数控铣镗床1号、4号、8号车间；……实际中，由颜井宣作为乙方项目经理具体负责施工建设；3.1号、4号车间乙方承建完毕且甲方已支付全部工程款；8号车间乙方承建部分，且甲方根据乙方施工进度，已付乙方工程款3584180元。……1.22该8号车间工程，由颜井宣作为项目经理施工部分工程后下落不明，后由乙方委派其他人员继续部分甩项工程施工，且由乙方委派其他人员续建部分，甲方已依2014年4月9日书面《协议书》，向乙方支付完毕45万工程款。1.24乙方确认，就8号车间，甲方已经按照实际施工量依合同约定付清全部相应工程款。第二条“未付工程款情况”2.1根据甲方与颜井宣于2014年1月8日的《决算工程总价》、颜井宣认可的《关于工程存在严重质量问题要求整改的通知》等，就颜井宣额外施工的1号、4号车间零星工程，甲乙双方确认尚有80万元工程款未支付乙方。……被告及第三人均在该协议上加盖公章。依据该协议，第三人向被告出具了2014年5月13日收据一张，并加盖第三人财务专用章。被告向第三人交付2018年1月12日银行承兑汇票一张（号码：3130005139544335），金额10万元，2017年11月23日银行承兑汇票一张（号码：3130005147171930），金额10万元，2017年9月6日银行承兑汇票一张（号码：3130005230556324），金额10万元，2017年12月6日银行承兑汇票一张（号码：3130005226652382），金额10万元，2018年3月14日银行承兑汇票一张（号码：4020005126517099），金额10万元，2018年3月14日银行承兑汇票一张（号码：3130005145458320），金额10万元，2018年1月22日银行承兑汇票一张（号码：4020005129394317），金额10万元。该8张承兑汇票均由第三人工作人员李焕焕领取，并签名。最后三张并书写“李焕焕2018.4.12”字样。第三人对签订该协议予以认可，但认为签订协议时间应为2018年2月10日，并非落款的2014年5月13日，是在颜井宣下落不明后，颜井宣雇佣的农民工多次到市政府信访，而第三人被通知如不能及时处理农民工上访事宜，即会被限制招投标，在此情况下，被迫在被告起草好的协议上盖章，被告趁人之危、第三人在无奈情形下签订，该协议应是无效的。第三人收取的该80万元的工程款，已替原告支付原告所欠的农民工工资、材料款及相关诉讼案件的案款。原告认为协议的时间是虚假的，是被告想利用时效剥夺原告的权利，该协议上被告应再支付第三人80万元，第三人收取后已支付原告所欠的款项。对该80万元认可视为支付原告工程款。另查明，2018年2月10日，被告威达公司（甲方）与第三人滕国公司（乙方）签订协议，内容为：2018年2月10日由乙方提议，经甲乙双方同意，共同达成如下协议：1.落笔协议时间为2014年5月13日；2.2014年5月13日签订的协议书只有一份，保存在甲方；3.所签协议只用于双方使用，不得泄露给第三方，如因此协议泄露给对方带来的损失，由泄露方承担。还查明，被告主张已支付工程款1952.318万元，已超付工程款44.918万元。第三人称在1号车间工程施工过程中，应原告的要求第三人向威达公司出具了约400万的收据，交给了原告。与被告签订协议后，又收被告支付的80万元，又发放颜井宣拖欠的农民工工资等，其他收付工程款的情况，滕国公司不知晓。原告认为2011年12月19日的收据30万元，其在该收据上注明“作附件”，此笔款系重复记账。2014年4月12日的45万元是被告与第三人关于8号车间后续工程的工程款，该笔款项不在原告主张的工程范围内，与本案无关，认可被告实际共支付了1877.318万元。一审法院认为，被告威达公司与第三人滕国公司签订协议，约定由第三人承建被告的数控铣镗床1号、4号、8号车间，双方意思表示真实，内容合法，为有效协议。第三人承包该工程后，与原告颜井宣签订内部承包协议，由原告颜井宣实际施工，在施工过程中，被告亦向原告直接支付工程款项。因原告无施工资质，其与第三人所签订的协议为无效协议。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告施工的1号、4号、8号车间工程被告已实际使用多年，视为原告施工的工程质量合格，故原告有权主张工程款。此案争议的焦点：1.倒签日期的2014年5月13日的协议的效力；2.原告各项诉讼请求的依据；3.原告主张拖欠的工程款是否已过诉讼时效？关于第1个焦点。被告威达公司称已与第三人滕国公司结算完毕，并不拖欠工程款，并提交了落款日期为2014年5月13日的协议。从该结算协议书中可以看出，被告和第三人对原告颜井宣系涉案的1#、4#、8#车间工程的实际施工人是明知的、认可的，且施工过程中被告亦多次向颜井宣直接支付工程价款。但被告和第三人抛开原告颜井宣，双方直接结算，并就颜井宣额外施工的1号、4号车间零星工程，双方确认尚有80万元工程款未支付，其余款项已全部结清。但实质第三人对原、被告之间款项往来情况并不知情。且双方明明于2018年2月10日签订协议，但却约定协议落款时间为2014年5月13日，所签协议不得泄露给第三方……。被告并以此协议来抗辩原告诉讼时效问题，主观上存在明显的恶意。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。故被告与第三人所签的落款日期为2014年5月13日的协议，损害了原告的利益，该协议无效。第2个焦点：原告主张的工程价款的数额确定问题。1.原告主张在1#车间施工中，与被告又达成2012年4月10日协议，约定被告将1#车间内的设备基础5225a及铣镗床，交由第三人施工，承包价格72万元。被告对该协议不予认可，认为协议并未有其加盖公章。原告对施工过程中变更的工程量及价款亦向该院提交了2014年1月8日的“决算总计工程价”清单的复印件，被告对该复印件不予认可。但被告提交的落款日期为2014年5月13日的被告与第三人之间的协议中，第2.1条款明确约定“根据甲方与颜井宣于2014年1月8日的《决算工程总价》、颜井宣认可的《关于工程存在严重质量问题要求整改的通知》等，就颜井宣额外施工的1号、4号车间零星工程，甲乙双方确认尚有80万元工程款未支付乙方。……”。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。在法庭限定的时间内，被告未向该院提交其应持有的与颜井宣于2014年1月8日的《决算工程总价》，故对原告提交的该决算工程总价复印件真实性，该院予以认定。据此，原告施工的1#、4#车间、工程量变更、设备基础、调铁基础及零活共计工程款为15573245.66元。2.原告主张的8#车间施工的工程价款问题。2011年12月2日、被告与第三人签订山东威达重工8＃车间建筑工程施工合同，约定8#车间土建、水、电、消防由第三人施工;工程合同价款为640万元。该工程实际由原告施工。原告称其施工至2012年6月，8#车间工程主体完毕后，被告在无任何理由的情况下要求其退出工地。根据工程进度，其主张已完工工程价款为640万元乘80%=512万元。被告对此不予认可，认为8号车间根据原告施工进度，已付原告工程款3584180元即为原告施工部分的全部价款。根据被告向该院提交的落款日期为2014年5月13日的被告与第三人之间的协议中，第1.22条款“……后由乙方委派其他人员继续部分甩项工程施工，且由乙方委派其他人员续建部分，甲方已依2014年4月9日书面《协议书》，向乙方支付完毕45万工程款。”对于该工程的未完工部分，第三人派他人继续完工后，其完成的后续全部工程量价款仅为45万元，而合同总价款为640万元，被告亦未提交证据证明8#车间工程量存在变更减少的情形。相互冲减后，原告实际完工的工程量应大于512万元，其仅主张512万元，系对自己权利的处分，并无不当。再者，原告撤离施工现场后，作为发包方应对原告所施工的工程量采取相关措施后，再交由他人施工。但被告未采取任何措施，导致未完工工程的工程量真伪不明，被告应承担举证不能的后果。故原告主张其已完工512万元，该院予以认定。3.关于被告的付款数额。被告主张共向原告及第三人付款1952.318万元。原告认为2011年12月19日的收据30万元，其在该收据上注明“作附件”，此笔款系重复记账。2014年4月12日的45万元是被告与第三人关于8号车间后续工程的工程款，该笔款项不在原告主张的工程范围内，与本案无关。第三人基于上述无效协议所取得的80万元的工程款，已替原告支付原告所欠的农民工工资、材料款及相关诉讼案件的案款，原告认可该80万元视为支付原告的工程款，认可被告实际共支付了1877.318万元。对原告的异议，该院予以采纳。原告主张赔偿其物资损失5万元的问题。原告称2012年6月，8#车间工程主体完毕后，被告在无任何理由的情况下要求原告退出工地、强行拆除原告项目部(4间板房)、并造成施工设备(一台搅排机、一台总电盘、160米75平主电缆等)损坏，共计损失5万元。对此被告不予认可，原告对其存在财产损失5万元，未向该院提交相关证据证明。对原告该主张，该院不予认定。第3个焦点：关于诉讼时效问题。被告认为原告诉讼请求已超诉讼时效，应予以驳回。该院认为，2018年2月10日被告与第三人对涉案工程签订协议，由被告支付工程款，被告并按协议约定向第三人支付了80万元工程款。被告付款的行为已引起了诉讼时效的中止、中断。故原告的诉请并不超过诉讼时效。对被告的该抗辩意见，该院不予采纳。综上，原告要求被告支付所欠的工程款，并不超过诉讼时效。被告主张已不拖欠原告工程款，与事实不符，对被告该抗辩意见，该院不予采纳。被告应向原告支付工程款为：15573245.66元+512万元-1877.318万元=1920065.66元。2014年1月8日原、被告对施工工程进行了结算，原告主张从2014年1月9日开始计算利息损失，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东威达重工股份有限公司支付原告颜井宣工程款1920065.66元；二、被告山东威达重工股份有限公司赔偿原告颜井宣利息损失（以工程款1920065.66元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月9日起至实际给付之日止）；三、驳回原告颜井宣的其他诉讼请求。上列一、二项被告山东威达重工股份有限公司于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22588元由被告山东威达重工股份有限公司负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人威达公司提交：一、2014年1月27日上诉人与第三人签订补充协议书（复印件）；二、2014年2月8日上诉人与第三人签订补充协议书；三、2014年4月9日上诉人与第三人签订协议书（复印件），证据一至三证明被上诉人下落不明后，第三人续建8#车间前，上诉人与第三人已签订协议对甩项工程及被上诉人所施工的工程量进行了确认，并确认第三人续建8#车间工程量为45万元，后退出8#车间现场，甩项工程由上诉人自行施工。四、上诉人与滕州齐鲁建筑安装工程有限公司签订数控镗铣床基地5#车间建设工程施工合同；五、上诉人与滕州市齐鲁建筑安装工程有限公司、滕州市第四建筑安装工程公司签订协议书；六、上诉人与滕州市大力建筑安装工程有限公司签订的数控镗铣床6#生产车间建设工程施工合同；七、上诉人与山东宏海建设集团有限公司签订的数控镗铣床基地车间7#建设工程施工合同；八、山东威达重工数控镗铣床7#车间工程决算书；九、山东滕州市建筑设计院制作的山东威达重工股份有限公司数控镗铣床6、7、8#生产车间设计图纸；证据四至九证明5、6、7、8#车间已完成施工进度均为工程总量的56%，后上诉人按工程总造价的56%支付工程款后原施工单位均退出施工现场，甩项工程均由上诉人自行施工。十、上诉人为自行施工5、6、7、8#车间甩项工程所签订的相关合同15份，证明被上诉人及第三人撤出8#车间施工现场后，5、6、7、8#车间甩项工程均由上诉人自行施工完毕。十一、8#车间自建部分支出明细，证明上诉人应向被上诉人支付工程款为357094.04元。十二、2019年9月23日被上诉人提交诉讼请求变更一份，证明一审法院收取被上诉人诉讼请求变更后未依法通知上诉人，非法剥夺上诉人依法答辩并提交反驳证据的权利，审理程序违法；十三、原审保全裁定及减免案件受理费相关文件，证明原审被上诉人采取财产保全措施，冻结上诉人银行存款298万元，原审中其未交纳财产保全申请费，减免费用中亦无财产保全费减免的记载，原审法院对上诉人采取财产保全措施违反法定程序。被上诉人颜井宣质证认为，一、证据一至十一复印件不予质证；二、涉案补充协议均不是新证据，不予质证，不能作为二审证据；三、其他工程与本案没有关联性，不予质证；四、证据十二，2019年9月17日庭审结束，我方于2019年9月23日提交变更诉讼请求，提交后一审法官表示庭审结束，不予审理，该请求没有进入一审庭审的审理，未剥夺上诉人的答辩及举证的权利，变更请求如法庭准予，现我方撤回该请求；五、证据十三，保全费我方已交纳5000元。滕国公司质证认为，上诉人提交的证据中的复印件（第1、2、6号）不予质证，对证据2不属于新证据，和本案无关联性，不予质证。其余证据和本案无关联性，不予质证。本院审理期间，威达公司于2020年3月19日向本院提交《鉴定申请书》，申请法院委托专业机构对被上诉人颜井宣2012年6月施工的涉案8#车间主体工程的建设成本进行鉴定。经本院依法委托，山东忠信会计师事务所有限公司作出鲁忠信会鉴字【2020】322号《工程鉴定征求意见书》后，本院向当事人征求了意见。山东忠信会计师事务所有限公司于2020年9月25日出具鲁忠信会鉴字【2020】322号工程鉴定报告书，其中:三、鉴定结果：数控镗铣基地8号车间合同范围的全部工程内容依定额标准鉴定金额：土建8332842.01元，安装446713.39元，合计8779556.00元；数控镗铣基地8号车间由颜井宣施工部分依定额标准鉴定金额：土建56611121.71元，安装9626.21元，合计5620747.92元；（详见工程鉴定汇总表）。四、审鉴过程中发现的主要问题及有关说明：5.被申请人颜井宣于2020年7月20日对征求意见中提出现场使用三台塔吊，在2020年8月17日的法庭调查笔录中申请人威达重工提出现场为两台塔吊，申请人和被申请人对实际塔吊使用台次存在争议，争议部分为一台塔吊（含塔吊基础、塔吊安拆及场外运输费用），涉及金额87823.05元（详见工程结算书）。争议部分造价未计入合同约定范围的全部工程造价及颜井宣施工的工程造价内，请法院根据实际情况进行裁定。6.被申请人颜井宣于2020年7月20日对征求意见书的质证意见中提出土方回填为被申请人施工，部分土方为购土回填，购土及回填费用约计12万元。在2020年8月17日的法庭调查笔录中申请人威达重工认为被申请人未进行任何土方回填，是否购买土方无法核实，存在争议。争议部分土方回填（不含购土）涉及金额17393.19元（详见工程结算书）。此争议部分未计入颜井宣施工的工程造价内；购买土方因无相关质证资料，无法确认实际购买土方金额，无法进行鉴定，请法院根据实际情况进行裁定。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，一审法院认定，威达公司与滕国公司就承建威达公司的数控铣镗1#、4#、8#车间签订的协议，为有效协议；滕国公司与颜井宣签订内部承包协议，将上列工程交由颜井宣实际施工，因颜井宣无施工资质，该内部承包协议为无效协议正确，本院予以维持。数控铣镗1#、4#、8#车间已由威达公司实际使用多年，视为工程质量合格，颜井宣作为实际施工人，主张工程款应予支持。根据上诉人威达公司的上诉请求以及被上诉人颜井宣的答辩、原审第三人滕国公司的陈述，双方争议的主要焦点问题是关于倒签日期为2014年5月13日协议的效力问题及涉案8#车间颜井宣施工部分的工程价款的认定问题。关于倒签日期为2014年5月13日协议的效力问题，一审法院认定，威达公司与滕国公司对颜井宣为实际施工人是明知的认可的，威达公司多次直接向颜井宣支付工程款，滕国公司对威达公司与颜井宣款项往来并不知情，威达公司却与滕国公司直接结算，并达成协议。明明于2018年2月10日签订该协议，却约定协议落款时间为2014年5月13日，所签协议不得泄露给第三方……。威达公司并以此协议来抗辩颜井宣诉讼时效问题，主观上存在明显的恶意。一审法院依照相关法律规定，认定该协议无效正确，本院予以维持。关于涉案8#车间颜井宣施工部分的工程价款的认定问题。一审诉讼中，颜井宣主张已完工工程价款为640万元乘以80%=512万元。威达公司对此不予认可，认为根据颜井宣施工进度，8号车间已付颜井宣工程款3584180元即为其施工部分的全部价款。一审法院根据威达公司向该院提交的落款日期为2014年5月13日的威达公司与滕国公司之间的协议中，第1.22条款“……后由乙方委派其他人员继续部分甩项工程施工，且由乙方委派其他人员续建部分，甲方已依2014年4月9日书面《协议书》，向乙方支付完毕45万工程款。”一审法院认为，对于该工程的未完工部分，滕国公司派他人继续完工后，其完成的后续全部工程量价款仅为45万元，而合同总价款为640万元，当事人未提交证据证明8#车间工程量存在变更减少的情形。相互冲减后，颜井宣实际完工的工程量应大于512万元，其仅主张512万元，系对自己权利的处分，并无不当。故颜井宣主张其已完工512万元，该院予以认定。本院认为，2014年5月13日的威达公司与滕国公司之间的协议中，第1.22条款“……后由乙方委派其他人员继续部分甩项工程施工，且由乙方委派其他人员续建部分，甲方已依2014年4月9日书面《协议书》，向乙方支付完毕45万工程款。”第1.24条款“乙方确认，就8号车间，甲方已经按照实际施工量依合同约定付清全部相应工程款”，综合上列条款内容，一审法院认定滕国公司派他人继续完工后，其完成的后续全部工程量价款仅为45万元，相互冲减后，颜井宣实际完工的工程量应大于512万元，其仅主张512万元，因此认定颜井宣涉案8#车间实际完工的工程量为512万元明显不当。本案诉讼期间，各方当事人对于颜井宣已经施工完成涉案8#车间主体工程均予认可。经威达公司申请，本院依法委托山东忠信会计师事务所有限公司对威达公司数控镗铣基地8#车间工程及颜井宣施工的该车间主体工程依定额标准分别进行造价鉴定。鲁忠信会鉴字【2020】322号工程鉴定报告书已经过庭审质证，鉴定人亦出庭接受询问，符合法定程序，应予采信。当事人虽对鉴定意见提出异议，但均未能提供足以反驳的相反证据，故本院对其证明力予以认定。被上诉人颜井宣主张涉案8#车间现场使用三台塔吊，土方回填为其施工，部分土方为购土回填，因颜井宣未提供充分证据予以支持，本院不予采信。颜井宣施工的威达公司数控镗铣基地8#车间主体工程工程量为：5620747.92元/8779556.00元*6400000元＝4097335.52元。威达公司主张一审法院对于颜井宣已经提出的诉讼请求2260245.66元及利息未作审理、判决属程序违法，因该诉讼请求为颜井宣一审庭审后提交，一审法院不予审理并无不当，颜井宣亦未提出异议，上诉人威达公司认为非法剥夺依法答辩并提交反驳证据的权利无法律依据，本院不予支持。威达公司主张颜井宣未缴纳财产保全申请费，一审法院采取保全措施程序严重违反法定程序。一审法院有收取保全费票据在卷为凭，威达公司的该项上诉理由无事实及法律依据，本院不予采信。综上，威达公司应向颜井宣支付工程款897401.18元（15573245.66元＋4097335.52元－18773180元），从2014年1月9日开始计算利息损失。综上所述，威达公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4218号民事判决；二、山东威达重工股份有限公司支付颜井宣工程款897401.18元；三、山东威达重工股份有限公司赔偿颜井宣利息损失（以工程款897401.18元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月9日起计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际给付之日止）；四、驳回颜井宣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22531元，由山东威达重工股份有限公司负担10263元，颜井宣负担12268元；财产保全费5000元，由山东威达重工股份有限公司负担；二审案件受理费18774元，由山东威达重工股份有限公司负担6409元，颜井宣负担12365元。均于本判决生效后七日内缴纳。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十月二十六日书记员 吴 凡