广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0305民初17090号原告：深圳市三地粮食有限公司，住所地深圳市南山区蛇口港湾三路招港大厦**，统一社会信用代码9144030038659221。法定代表人：甘爱菊。委托代理人：汪文峰，广东际唐律师事务所律师被告：张健平，男，1962年9月13日出生，汉族，身份证住址广州市荔湾区。委托代理人：彭宇，广东琉璃律师事务所律师原告深圳市三地粮食有限公司（以下简称“三地公司”）诉被告张健平劳动合同纠纷一案，本院于2020年6月16日立案受理后，依法由审判员刘丽梅适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人汪文峰，被告的委托诉讼代理人彭宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本案相关情况双方有争议事项为第一至五项以及第七项：一、劳动关系：被告主张其于2015年3月1日入职，担任销售部经理，双方没有签订书面劳动合同，每月工资结构包括基本工资10000元＋提成（按销售额的30％计提），每月中旬通过原告的法定代表人甘爱菊或财务张天文的个人银行账户发放上月的基本工资部分，提成一年结算一次，离职前十二个月平均工资为54375.67元，基本工资需要在工资表上签名，领取提成工资无需签名，没有发放工资条，于2019年5月5日离职，并提交了《名片》和《中国农业银行银行卡交易明细清单》证明与原告之间存在劳动关系。据被告提交的《名片》载明相关内容如下：“张健平、销售部经理、深圳市三地粮食有限公司……”；据被告提交的2015年5月1日至2019年4月30日期间的《中国农业银行银行卡交易明细清单》内容载明部分款项有账户名为甘爱菊或张天文向被告转账备注为“某月工资”，其余款项有账户名为甘爱菊或张天文向被告转账（无备注），另2019年3月29日有账户名为甘爱菊向被告转账备注为“提成”的款项450735.96元、2019年1月30日有账户名为张天文向被告转账备注为“奖金”的款项50000元。原告对被告提交的《名片》三性不予认可，认为该名片为被告单方制作；对被告提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》的真实性予以认可，但关联性不予认可，该清单不能认定被告与原告之间存在劳动关系，不能认定所谓“工资标准”，相反从该流水中可以看出2019年3月29日被告已收到原告支付的全部合作款项，可以证明是该日解除了双方的合作关系，被告主张2019年5月5日被辞退不符合逻辑，也没有任何证据支持。原告辩称双方系合作关系，不属于劳动关系，但双方没有签订合作协议，合作时间为2015年3月1日至2019年3月29日，被告实际为佛山市南海家乐饲料有限公司的法定代表人，被告无需考勤，也不受原告管理，仅仅是负责发掘业务、联系客户，每月固定10000元是原告给被告预付的基本费用，被告的纯利润（销售金额－成本预付10000元－报销费用－物流费用－人工费用－融资成本）的30%，若成本大于利润，被告需承担亏损，有《被告与原告工作人员微信聊天记录》、2016年至2019年的《三地粮食面粉／玉米成本利润核算表》、《2016年—2019年面粉提成对账明细》及《被告与股东刘贤芝的聊天记录》可以证明双方为合作关系。被告对原告提交的《被告与原告工作人员微信聊天记录》、2016年至2019年的《三地粮食面粉／玉米成本利润核算表》、《2016年—2019年面粉提成对账明细》及《被告与股东刘贤芝的聊天记录》真实性均不予认可，并称2016年至2019年的《三地粮食面粉／玉米成本利润核算表》、《2016年一2019年面粉提成对账明细》为原告单方制作。本院认为，被告提交的《中国农业银行银行卡交易明细清单》证明被告系向原告提供有劳动报酬的劳动。但原告亦未能提供给其他确切、充分有效证据佐证双方系合作关系的主张，因此，依据劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，被告与原告之间具有法律意义上劳动关系的实质要件。故，本院采信被告提出其与原告之间存在劳动关系的主张，双方的合法权益均应受到法律保护。二、入职时间、离职时间：关于被告的入职时间，被告主张为2015年3月1日，原告无异议，本院予以确认。关于离职时间，原告主张为2019年3月29日，因根据原告提交的证据显示，原告、被告在2019年3月将账目核算清楚后，已于2019年3月29日向被告结清了所有款项，包括提成款，之后被告再未向原告提供服务。被告不认可原告的主张，主张其离职时间为5月5日。庭审中，被告陈述，其不需要每天到被告公司上班，不需要打卡考勤，但是要接受原告的管理、完成原告交办的业务。但被告未提交任何证据证明其在2019年3月29日之后有为原告提供劳动或者完成原告交办的业务，被告应对此承担举证不能的不利法律后果。综上，本院确认被告在原告处提供劳动至2019年3月29日。三、关于工资标准的问题：被告庭审中当庭明确，其主张在其离职前12个月原告通过甘爱菊的银行账户向被告转账支付工资的情况如下：2018年4月9日8028元、4月16日1万元，5月2日20827.82元、5月20日10948元、1万元，6月15日10200元，7月16日1万元，8月10日9024元、8月16日1万元，9月14日1万元、9月21日1.5万元，10月17日1万元，11月26日17490元，12月8日1万元，2019年1月15日1万元，2月15日1万元，3月4日9456元、3月15日1万元、3月29日450735.96元、1万元。原告认可其每月向被告发放基本费用1万元，基础费用在每月15日左右发放，但被告主张的上述款项中其他不规律发放的费用是报销费用，并非工资。原告对此补充提交了报销人及领款人均为“张健平”的费用报销单（5张）作为证据：1、2018年2月5日，报销金额8028元（备注：4/9已付）；2、2018年5月2日，报销金额10948元（备注：5/20已转）；3、2018年7月18日，报销金额9824元（备注：8/10已付）；4、2018年11月30日，报销金额12252元（备注：12/14已付）；5、2019年2月13日，报销金额为9456元（备注：3.4发放）。上述费用报销单均有“张健平”的签字，且数额及发放时间与被告提交的银行流水可相印证，本院对原告关于该五笔款项为报销费用的主张予以采信。除了该五笔报销费用外，在原告没有充分相反证据的情况下，上述银行流水中所载款项应认定为工资。关于原告2019年3月29日向被告发放的450735.96元，双方均确认系提成，但原告主张提成系2016年1月1日至被告离职之日经清算后的提成款，被告则主张系离职前12个月的提成款。原告对其主张提交了2016年至2019年的《三地粮食面粉玉米成本利润核算表》、((2016年—2019年面粉提成对账明细》及《被告与股东刘贤芝的聊天记录》、被告与原告工作人员刘艳微信聊天记录（有原始载体核对）作为证据，并申请了刘艳作为证人出庭作证。因被告与原告工作人员刘艳微信聊天记录有原始载体核对，本院对其真实性予以确认。被告与刘艳的微信聊天记录内容中，刘艳于2018年3月12日发送“16年有三笔大额的赔偿，有做到报表里面的”；“还有2000吨算在16年的12月了”；3月18日刘艳发送一份文件“2016-2018年面粉统计利息”，并陈述“张总，这是刘总和我说按最新的重新核算了，你看下”“电子表是算的利息明细”“另外就是19年还有两个月的集装箱玉米和面粉还没送完，运费也还没出”；3月25日，刘艳发送一张微信图片，并陈述“这个是16年至18年的往来明细，还有19年玉米提成的没有结算”。被告虽对2016年至2019年的《三地粮食面粉玉米成本利润核算表》、《2016年—2019年面粉提成对账明细》不认可，但上述对账核算明细中所得出的提成数据与原告实际发放的提成数额一致，原告作为用人单位，已对被告提成工资的构成及具体情况举证，在被告没有相反证据予以反驳的情况下，本院对上述证据予以采纳。根据上述聊天记录，结合《三地粮食面粉玉米成本利润核算表》、《2016年—2019年面粉提成对账明细》等证据，可证实被告2019年3月29日向原告核算并发放的提成款，应是包括自2016年1月1日至2019年3月29日止被告应得的提成款。故上述提成款分摊至该期间每月的提成款金额应为11557.33元【450735.96元÷39个月（2019年3月按整月计算）】，故据此计算归属于被告离职前12个月的提成款应核算为138687.96元（11557.33元×12个月）。综上，被告离职前12个月的平均工资为26017.15元【（10000元+20827.82元+10000元+10200元+10000元+10000元+10000元+15000元+10000元+17490元+10000元+10000元+10000元+10000元+10000元+138687.96元）÷12个月】。四、关于违法解除劳动合同赔偿金问题：被告主张多次要求原告为其缴纳社会保险，原告以被告违反公司规定、不会为被告缴纳社会保险为由辞退被告，次日起正式停止工作离职，没有办理离职交接手续，当庭没有证据证明违法辞退的事实。原告对被告的主张不予认可，主张被告系自动离职，但原告亦未对其主张提交相应证据。本院认为，劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经及方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，双方对被告的离职原因均未能提供有效证据证明，视为原告提出且经双方协商一致解除劳动合同，原告应向被告支付经济补偿，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，经本院核算，被告离职前十二个月月平均工资为26017.15元，鉴于被告离职前十二个月月平均工资超过深圳市社会平均工资的三倍，故原告应支付被告解除劳动合同经济补偿112698元（深圳市社会平均工资8348元×3倍×4.5个月）。五、关于未休年休假工资的问题：被告主张其已连续工作满一年以上，2018年度及2019年度依法共享有10天年休假，原告未安排被告休年休假也未支付未休年休假工资，原告应向被告支付。本院认为，原告未向本院提交任何相关证据材料证明已经安排被告休2018年度及2019年度年休假或已向被告足额支付未休年休假工资，应对其负举证责任的事项依法承担举证不能之不利法律后果，故本院对被告主张的其2018年度及2019年度年休假情况予以采信。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，本案查明被告于2015年03月01日入职，于2019年3月29日离职，2018年被告应享有5天年休假，经折算被告2019年1月1日至2019年3月29日期间应享有1天年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，经核算，原告应支付被告2018年度未休年休假工资11961.91元（离职前十二个月月平均工资26017.15元÷21.75天×5天×200%）、2019年1月1日至2019年3月29日期间未休年休假工资2392.38元（离职前十二个月月平均工资26017.15元÷21.75天×1天×200%）。六、关于失业待遇损失的问题：被告主张原告没有为被告购买失业保险，导致被告无法得到失业保障，被告未去公共就业服务机构办理失业登记，也没有失业登记证，故依法诉求失业保险待遇损失。仲裁裁决驳回被告的该项诉求，被告未提起起诉，应视为被告对该项诉求的裁决结果无异议。七、关于律师费的问题：被告主张为本案实际支出律师费5000元，要求原告予以承担，并提交了《委托代理合同》和《广东增值税电子普通发票》予以证明。本院认为，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条之规定，被告为本案支出的律师费，依法按胜诉比例由原告承担，经核算，原告应支付被告律师费1110.8元(127052.29元÷571895.95元×5000元)。八、仲裁请求：被告张健平申请仲裁（深南劳人仲案［2019］7266号）请求裁令：1、三地公司向张健平支付违法解除劳动合同的赔偿金489381.03元；2、三地公司向张健平支付2018年未休年休假工资37500.46元；3、三地公司向张健平支付2019年1月1日至2019年5月5日期间未休年休假工资37500.46元；4、三地公司向张健平支付失业待遇损失7514元；5、三地公司向张健平支付律师代理费5000元；6、确认张健平与三地公司2015年3月1日至2019年5月5日期间存在劳动关系。九、仲裁结果：深南劳人仲案［2019］7266号裁决如下：1、三地公司支付张健平解除劳动合同经济补偿112698元；2、三地公司支付张健平2018年度未休年休假工资21652.56元；3、三地公司支付张健平2019年1月1日至2019年5月5日期间未休年休假工资4330.51元；4、确认张健平与三地公司在2015年3月1日至2019年5月5日期间存在劳动关系；5、三地公司向张健平支付律师费1212.47元；6、驳回张健平本案的其他仲裁请求。十、诉讼请求：原告三地公司起诉至法院，提出诉讼请求：1、三地公司无须支付张健平解除劳动合同经济补偿112698元；2、三地公司无须支付张健平2018年度未休年休假工资21652.56元；3、三地公司无须支付张健平2019年1月1日至2019年5月5日期间未休年休假工资4330.51元；4、确认张健平与三地公司不存在劳动关系；5、三地公司无须向张健平支付律师费1212.47元；6、张健平承担本案全部诉讼费用。判决结果根据，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告深圳市三地粮食有限公司与被告张健平于2015年3月1日至2019年3月29日期间存在劳动关系；二、原告深圳市三地粮食有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告张健平支付解除劳动合同经济补偿人民币112698元；三、原告深圳市三地粮食有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告张健平支付2018年度未休年休假工资人民币11961.91元；四、原告深圳市三地粮食有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告张健平支付2019年度未休年休假工资人民币2392.38元；五、原告深圳市三地粮食有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告张健平支付律师费人民币1110.8元；六、驳回深圳市三地粮食有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5元（简易程序结案已减半收取），由原告负担人民币4元，由被告负担人民币1元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  刘丽梅二〇二〇年十月三十日书记员  文凤云附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。