广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终20669号上诉人（原审原告）：新至升塑胶模具（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道万丰98工业城**厂房，统一社会信用代码914403007152777836。法定代表人：陈标福。委托代理人：徐荣喜，广东东方星联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张敏，女，汉族，1986年11月18日出生，身份证住址：湖北省赤壁市，委托代理人：赵海辉，广东君孺律师事务所律师。上诉人新至升塑胶模具（深圳）有限公司（以下简称新至升公司）与上诉人张敏因劳动合同纠纷一案，双方当事人均不服深圳市宝安区人民法院(2020)粤0306民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。新至升公司上诉请求:1、判令撤销（2020）粤0306民初1717号民事判决第一、三、四、五项；2、上诉费用由张敏承担。事实与理由是：一、一审认定产假工资基数有错误。依据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第六条的规定，奖励假基数应不包括加工班工资在内，而一审法院所计算的奖励假工资基数却包括了加班费在内，不符合法律规定，应予纠正。二、张敏属自己主动辞工，新至升公司无需向其支付解除劳动合同经济补偿金。1、新至升公司没有收到张敏发出的被迫解除劳动合同通知，被告没有证据证明新至升公司签收了该通知书，新至升公司法定代表人当时人在台湾，不可能签收张敏寄送的快递，新至升公司在收到仲裁应诉通知前并不知晓张敏被迫解除劳动关系的事实。2、新至升公司主动补发张敏的产假工资并不是因为收到张敏寄出的《被迫解除劳动合同通知》；3、另外新至升公司事前并不知晓张敏难产的事实，张敏也未向新至升公司提供过相关证明材料，补发后不存在拖欠产假工资的故意。因此，张敏以新至升公司欠拖欠其工资这一事实并不存在，张敏以此为由被迫解除劳动合同并要求经济补偿不符合法律规定，望二审法院予以纠正。张敏上诉请求：一、维持深圳市宝安区人民法院做出的(2020)粤0306民初1717号民事判决第二项；二、改判新至升公司支付张敏2018年5月2日至2018年11月25日产假期间的工资差额：11250元/月÷30天×208天-18033元-29054元=30913元；三、改判新至升公司支付张敏被迫解除劳动关系的经济补偿金(2009年11月13日至2019年10月17日)：10个月×11250元=112500元；四、改判新至升公司支付张敏律师费：5000元。五、改判新至升公司承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由是：一审法院在认定张敏产假前、离职前十二个月工资均有误，导致计算产假工资的差额及经济补偿金的数额均有误。首先、一审法院在认定张敏产假前、离职前十二个月工资时均以银行流水作为计算基数，这本身就是错误的，银行流水属于实发工资数额，而《劳动合同法实施条例》第二十七条明确规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”该条明确规定计算经济补偿金的基数应当是应发工资。该案中，即使按照一审法院的计算方法也应当是：（本薪2780元+专业津贴2772元+职务津贴1000元+固定加班费1698元=8250元）加上绩效工资（2000+1800+1900+2642+2310+2670+2451+2428+226+6215+2139）÷12个月=2231元，那么即使按照一审法院的认定那么产假前、离职前的12个月的平均工资也应当为：8250（工资条上的应发工资）+2231元=10481元。其次、一审法院在认定产假前12个月平均工资时没有剔除2018年1月、2月工资，2018年1、2月张敏均在病假期间，其收入并不能反映其真实收入，应当予以剔除。最后、即使按一审法院的算法没有剔除2018年1.2月份的工资，一审法院在认定产假前12个月平均工资时也没有将2018年1月2日至2018年2月27日病假期间工资差额2179元纳入产假前12个月平均工资的计算基数。综上所述，一审法院在认定产假前、离职前12个月的平均工资时存在诸多问题，因此，恳请上一级人民法院在查清事实的基础上,正确适用法律，对本案做出公正的判决。新至升公司一审诉讼请求：无需支付张敏：1、2018年5月2日至2018年11月25日产假期间的工资差额10899元；2、被迫解除劳动关系的经济补偿金102500元；3、律师费3873元。张敏一审诉讼请求：请求新至升公司向张敏支付以下款项：1、2018年1月2日至2018年2月27日病假期间工资2179元；2、2018年5月2日至2018年11月25日产假期间的工资差额30913元；3、被迫解除劳动关系的经济补偿金112500元；4、律师费5000元；5、新至升公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院判决：一、新至升公司应于判决生效之日起五日内向张敏支付被迫解除劳动关系的经济补偿金88562.5元；二、新至升公司应于判决生效之日起五日内向张敏支付2018年1月2日至2018年2月27日病假期间工资差额2179元；三、新至升公司应于判决生之日起五日内向张敏支付2018年5月2日至2018年11月25日产假期间的工资差额14316.33元；四、新至升公司应于判决生效之曰起五日内向张敏支付律师费3608元；五、驳回新至升公司的全部诉讼请求；六、驳回张敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，新至升公司已预缴，由新至升公司承担；保全费1117.25元，张敏已预缴，由张敏承担37.25元，新至升公司承担1080元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，原审认定的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审中，双方争议的焦点问题是三个方面：一是新至升公司应否支付张敏产假期间的工资差额；二是新至升公司应否支付张敏解除劳动关系的经济补偿金；三是新至升公司应否支付张敏律师费。对于第一个问题，即产假期间工资差额事项，原审法院对张敏的产假天数、产假前月平均工资等进行了核算，确认其产假天数应为208天，产假前月平均工资为8856.25元，产假期间的工资应为61403.33元，减去已支付的产假工资47087元，差额为14316.33元。经本院核算，上述金额准确，本院予以确认。新至升公司主张无须支付产假工资差额，张敏主张更高数额的产假工资差额，理由均不能成立，本院不予支持。对于第二个问题，本院认为，根据查明的事实，张敏以不支付、克扣、迟延产假工资、工资等为由，于2019年10月16日向公司邮寄《被迫解除劳动关系的通知书》，新至升公司前台工作人员已于2019年10月17日签收该通知书，并于2019年10月18日补发了产假工资差额。张敏被迫解除劳动关系的理由成立，依照法律规定，新至升公司应当支付经济补偿。张敏离职前月平均工资为8856.25元，工作年限为9年11个月，经济补偿金的数额应为88562.5元（8856.25×10）。原审法院对该事项的处理准确，新至升公司要求不支付经济补偿金，张敏要求更高数额的经济补偿金，理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。对于第三个问题，关于律师费，本院认为，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担。原审法院按照张敏的胜诉比例，判决新至升公司支付相应的律师费，符合法律规定，本院予以维持。对张敏要求更高数额的律师费，新至升公司要求不支付律师费的上诉请求，本院不予支持。此外，原审法院判决新至升公司支付张敏病假工资2179元，双方当事人均无异议，本院予以维持。综上，原审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由上诉人新至升塑胶模具（深圳）有限公司和张敏各负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长 唐    静审判员 邓  亚  玲审判员 彭  安  明二〇二〇年十月二十八日书记员 李紫娟(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……