广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终327号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗治兰，女，1972年7月3日出生于贵州省锦屏县，公民身份号码522************026，侗族，文化程度专科，无业，户籍所在地江门市蓬江区***********。因本案于2019年8月21日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人李艳娜，系广东法匠律师事务所律师，由江门市法律援助处指派。辩护人岑晓莹，系广东法匠律师事务所实习律师，由江门市法律援助处指派。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人罗治兰犯诈骗罪一案，于2020年8月13日作出（2020）粤0703刑初339号刑事判决。宣判后，原审被告人罗治兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人罗治兰，听取上诉人辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，1、2019年4月份，被告人罗治兰以购买其捏造的民胜保险销售有限公司的理财产品的名义，利用虚假公章伪造了一份《民胜保险销售代理有限公司-稳健二号资产管理计划书》，称投资10万元就能获得7.5%的年收益，诱使被害人李某1先后三次共转账13万元人民币到罗治兰建设银行帐户（622*************398）上，后被告人罗治兰将该13万元人民币用于偿还个人债务。2、2019年4月份，被告人罗治兰利用上述同样手法诱骗被害人张某2进行投资，诈骗张某25万元人民币，罗治兰将该5万元用于偿还个人债务。3、2019年2月份，被告人罗治兰利用上述同样手法诱骗被害人谭某3进行投资，诈骗被害人谭某32万元人民币，后被告人罗治兰将骗取得来的人民币2万元用于偿还个人债务。4、2018年9月份，被告人罗治兰伪造了一份《天安佰盈保险销售有限公司江门分公司-个人入股协议书》，骗被害人罗某4进行投资，被害人罗某4相信后，转账人民币5万元到罗治兰的银行账号（621*************058）上，后被告人罗治兰将该人民币5万元用于偿还个人债务。5、2018年9月份，被告人罗治兰利用同样手法伪造了一份《天安佰盈保险销售有限公司江门分公司-协议书》，诱骗被害人陈某5进行投资，被害人陈某5相信后，转账人民币5万元到被告人罗治兰银行账号（621*************058）上，后被告人罗治兰将该人民币5万元用于偿还个人债务。6、2019年1月份，被告人罗治兰伪造了一份《全利保险代理公司江门分公司入股协议书》，诱骗被害人苏某6进行投资，并答应将之前拖欠被害人苏某6的人民币2万元一起算入投资金额，被害人苏某6相信后，先后通过微信将人民币共8万元分多次转到罗治兰的微信账号上，后被告人罗治兰将骗取得来的人民币8万元用于偿还个人债务。7、2019年6月份，被告人罗治兰以投资保险理财产品获得高收益的形式，诱骗被害人汤某7进行投资，被害人汤某7相信后，先后分三次共转账人民币10万元到罗治兰的工商银行账号（622*************752）上，后被告人罗治兰将骗取得来的人民币10万元用于偿还债务。2019年7月4日罗治兰退还1万元人民币给被害人汤某7。8、2018年12月份，被告人罗治兰谎称将钱存放在阳光人寿保险股份有限公司的“万能账户”可以获得高收益欺骗被害人区某8，被害人区某8相信后，转账人民币4万元到罗治兰的建设银行帐户（622*************398）上，后被告人罗治兰将骗取得来的人民币4万元用于偿还债务。9、2019年1月份，被告人罗治兰伪造了一份《民胜保险销售有限公司-存款分红约定条款》，诱骗被害人李某9进行投资，被害人李某9相信后将3万元投资款交给罗治兰，后被告人罗治兰将骗取得来的人民币3万元用于偿还个人债务。10、2018年12月份，被告人罗治兰利用上述同样手法伪造了一份《民胜保险销售有限公司-个人入股协议书》，诱骗被害人邝某进行投资，被害人邝某相信后，通过银行转账5万元给罗治兰，后被告人罗治兰将骗取得来的人民币5万元用于偿还个人债务。11、2018年12月份，被告人罗治兰利用同样手法伪造了一份《民胜保险销售有限公司江门分公司-个人入股存款协议书》，诱骗被害人罗某甲进行投资，被害人罗某甲相信后，转账人民币共5万元到被告人罗治兰邮政储蓄银行账号（621*************058）上，后被告人罗治兰将该人民币5万元用于偿还个人债务。12、2019年2月份，被告人罗治兰以谎称让被害人预缴保险费的方式，骗取被害人叶某乙2万元人民币。被告人罗治兰将该2万元人民币用于偿还个人债务。综上，被告人罗治兰共诈骗上述被害人共计人民币66万元。原审判决认定上述事实，有被害人李某1、张某2、谭某3、罗某4、陈某5、苏某6、汤某7、区某8、李某9、邝某、罗某甲、叶某乙的陈述及辨认笔录、证人陈某丙、李某丁、陈某戊、黄某、谭某戌的证言及辨认笔录、被害人李某1提供的民胜保险销售代理有限公司合同、被害人张某2提供的民胜保险稳健二号资产管理计划书、借记卡历史明细清单、交易流水、银行卡复印件、微信聊天截图、被害人罗某4提供的个人入股协议书、行驶证复印件、银行付款单据、被害人苏某6提供的全利保险代理公司江门分公司入股协议书、广发银行个人活期对账单、中国建设银行个人账户支出交易明细、关于黔东南州银行协会联合黔东南州银行金融机构对67家严重失信债务人公示催收债权的公告、社保卡复印件、微信聊天记录、被害人陈某5提供的协议书、账户明细、被害人谭某3提供的收条复印件、存折交易记录、保险合同、被害人汤某7提供的借条、投诉信、银行交易记录、收据、被害人区某8提供的农村商业银行卡转账记录、中国农业银行的个人明细对账单、保险合同、证人陈某丙提供的天安佰盈保险销售有限公司江门分公司的营业执照、个人入股协议书、证人李某丁提供的甲方为罗治兰、乙方为罗某4的个人入股协议书、证人黄某提供的阳光人寿保险股份有限公司的营业执照、粤阳光人寿办发[2019]48号阳光人寿保险股份有限公司江门中心支公司文件、阳光人寿江门中心支公司关于罗治兰涉嫌诈骗案的情况说明、罗治兰、谭某戌的人员信息资料、阳光人寿保险公司提供的派发给罗治兰和谭某戌的客户名单、中国银行保险监督管理委员会江门监督分局办公室出具的证明、江门市蓬江区**监督管理局出具的证明、企业机读档案登记资料、银行账户流水清单、新华保险股份有限公司提供的罗治兰关于新华保险股份有限公司的经办客户情况、入职申请表、工资单明细、社保医保缴存情况、关于离职业务员罗治兰的在职情况说明一份、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、指认照片、民胜保险销售代理有限公司稳健二号资产管理计划书5份、全利保险代理公司江门分公司入股协议书1份、个人入股协议书、协议书、个人入股存款协议书、存款分红约定条款、收据3份复印件和收条1份、借条复印件、银行卡转账记录和微信交易记录、被害人邝某提供的甲方为罗治兰、乙方为邝某的个人入股协议书、转账电子回单、工商登记资料查询情况、被害人张某2提供的民胜保险销售有限公司稳健二号资产管理计划书、借记账户历史明细清单、被害人李某9提供的存款分红约定条款、收据、情况说明、到案经过、视听资料、被告人罗治兰的供述、辨认笔录及身份材料等证据证实。原审法院认为，被告人罗治兰无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实诈骗作案12次，共骗取他人财物合计人民币66万元，数额特别巨大，被告人罗治兰的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗治兰犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币80000元。二、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的银行卡三张、手机一台、刷卡机一台，是作案工具，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库或销毁；其余物品与本案无关，由扣押单位依法处理。三、责令被告人罗治兰在本判决生效后十日内退赔被害人李某1的损失人民币13万元；退赔被害人张某2的损失人民币5万元；退赔被害人谭某3的损失人民币2万元；退赔被害人罗某4的损失人民币5万元；退赔被害人陈某5的损失人民币5万元；退赔被害人苏某6的损失人民币8万元；退赔被害人汤某7的损失人民币9万元；退赔被害人区某8的损失人民币4万元；退赔被害人李某9的损失人民币3万元；退赔被害人邝某的损失人民币5万元；退赔被害人罗某甲的损失人民币5万元；退赔被害人叶某乙的损失人民币2万元。上诉人罗治兰上诉称，1.其并不存在诈骗的主观故意，其和合伙人谭某戌集资的目的是准备开办一家保险代理中介公司。2.其和谭某戌是面向社会公开募集资金，原审判决认定其集资的对象不是社会公众，从而影响集资诈骗罪的定性构成要件。3.原审判决认定其代理筹备的《民胜保险销售有限公司江门分公司》、《全利保险代理公司江门分公司》均没有申领保险代理许可证，于理不能，与事实不清。4.原审判决认定其没有证据证明把募集的资金用于生产经营活动中，这与事实不符。5.证人黄某、谭某戌的证言不真实，有失公平公正。6.原审判决量刑过重，罚金过高。综上，请求对其从轻处罚。上诉人罗治兰的辩护人辩护称，1.罗治兰的行为应依法认定为集资诈骗罪，一审判决将罗治兰的行为定性为“诈骗罪”是认定事实错误、证据不足、适用法律错误。（1）本案侵犯的对象属于社会不特定公众，一审法院认定本案被害人不属于社会不特定公众系事实认定错误；（2）罗治兰的行为系使用诈骗方法非法集资，符合集资诈骗罪的客观方面；（3）罗治兰主观上符合集资诈骗罪的“以非法占有为目的”。2.本案指控罗治兰诱骗被害人苏某6投资8万元的行为涉嫌诈骗罪证据不足，认定事实错误。3.罗治兰一直对案件情况是如实供述的，具有如实坦白的情节。4.罗治兰认罪态度好，系初犯，有悔罪表现，且其主观恶性较小。综上，请求二审法院依法认定本案为集资诈骗罪，并对上诉人罗治兰改判六年以下有期徒刑。经二审审理查明，原审判决认定罗治兰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人罗治兰及其辩护人均没有新的证据向本院提交。对上诉人罗治兰及其辩护人所提的上诉理由，本院综合评判如下：1.非法集资罪中的非法集资，是指单位或者个人，违反法律、法规，向社会公众募集资金的行为。集资仅限于向社会公众募集资金，集资行为必须面向多数人或者不特定人。本案中，根据被害人李某1、张某2、谭某3、罗某4、苏某6、汤某7、区某8、李某9、罗某甲的陈述，结合上诉人罗治兰在侦查阶段的供述，可以证实部分被害人是上诉人罗治兰原在保险公司工作时购买保险的老客户，罗治兰一直都有跟进他们的保险业务；部分被害人是罗治兰熟识的保险客户，后上述被害人的保险或理财产品将要到期时主动联系罗治兰或罗治兰主动向他们推荐其虚构的保险产品。被害人陈某5、邝某、叶某乙的陈述亦证实其等人通过保险业务认识罗治兰，后罗治兰主动向他们推荐其虚构的保险产品。而上诉人罗治兰曾任职的新华保险股份有限公司、阳光保险有限公司的多名证人证言均证实罗治兰推销的产品均不是其公司名下的产品，也不知道罗治兰对老客户宣传虚构的保险产品的事实。综上证据，足以证实上诉人罗治兰是有针对性地选择其老客户及熟人实施诈骗，并非面向社会募集资金，即其面对的并不是社会不特定公众，且其更没有公开宣传过其代理的保险产品。根据工商登记查询情况、中国银行保险监督管理委员会江门监督分局办公室出具的证明等书证显示，民胜保险销售有限公司江门分公司、全利保险代理公司江门分公司均没有申领保险代理许可证，上诉人罗治兰向被害人推销的理财项目也不是天安佰盛保险销售有限公司经营的项目。上诉人罗治兰在侦查阶段多次供述证实，其是以个人入股购买投资保险代理公司的股份或购买保险代理公司的理财产品的形式来骗取事主投资，并根据事主总投资金额按照一定比例来获得分红或收益，具体以“民胜保险销售代理有限公司--稳健二号资产管理计划书”、“个人入股协议书”的投资形式来骗取事主投资；其把所有诈骗所得大部分用于还网贷、信用卡、赌债，小部分用于生活开销。证人谭某戌的证言证实，其是罗治兰属下的一名业务员，其帮助罗治兰向客户推销民胜保险公司的理财产品，但其知道，阳光保险公司没有民胜保险公司的理财产品业务。罗治兰制造的民胜保险合同，其没有参与制作，也没有与罗治兰找人去伪造民胜保险公司的公章。本案亦并没有证据显示罗治兰使用诈骗所得款项筹备公司的实际生产经营。综上，上诉人罗治兰以非法占有为目的，利用其曾是保险代理员的身份，虚构事实，在取得被害人信任后，伪造多份保险代理合同及公章，骗取他人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。2.根据被害人苏某6的陈述，结合上诉人罗治兰的供述，足以证实罗治兰以筹备成立全利保险代理公司江门分公司为由，诱骗苏某6以入股方式进行投资。罗治兰伪造一份《全利保险代理公司江门分公司入股协议书》，苏某6享受不参与经营，可以每月固定领取总投资额的1%分红，一年后可以申请退回本金，10万元以上存期满一年以上可另外享受1%额外分红。罗治兰通过微信收取苏某6人民币8万元后，即用于还网贷、信用卡欠款及赌债花掉，并非用于公司的运作。上诉人罗治兰以非法占用为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为构成诈骗罪。3.上诉人罗治兰归案后，并没有如实供述全部诈骗的犯罪事实，且供述反复，后否认其行为构成诈骗。在一审庭审中亦否认其行为构成诈骗，认为是被害人自愿投资的。综上，上诉人罗治兰的行为不符合如实供述及认罪态度好的情节。其虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，且并没有退赃，社会危害性大。4.侦查机关是依照法定程度对证人黄某、谭某戌进行调查取证，两证人均如实反映了案件的事实经过，可以作为定案依据。综上，上诉人罗治兰及其辩护人所提上诉、辩护意见均依据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗治兰无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗治兰及其辩护人所提的上诉、辩护意见，均依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 翁儒科审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十月二十八日法官助理 陈文良书 记 员 梁闪云附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。