广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终12772号上诉人（原审被告）：刘波，男，1978年2月7日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审原告）：深圳市千琢装饰设计工程有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华街道东环二路江南华府**办公楼1405-1410，统一社会信用代码91440300094230797W。法定代表人：苏晓飞。上诉人刘波因与被上诉人深圳市千琢装饰设计工程有限公司（以下简称千琢装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院(2018)粤0309民初5682号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘波上诉请求：1、判令千琢装饰公司向刘波支付违约金12438.7元；2、判令千琢装饰公司对和×里二期紫×阁7××的房产的装饰装修工程进行维修、返工，若不能维修、返工的则判令千琢装饰公司向刘波支付返修费用76230元；3、判令千琢装饰公司承担本案受理费用。事实与理由：千琢装饰公司应向刘波支付的返修费用应按广建咨询（深司）2019-0001工程造价鉴定意见书的第五条鉴定意见第一款第二项【即为：（2）按反诉刘波意见计算的返修费用为：￥99422.98元。】的标准进行支付。一审法院就涉案房产质量问题要求当事人进行装修装饰工程质量鉴定及工程造价鉴定，但一审法院却罔顾鉴定意见书的鉴定意见进行判决。再者，在整改维修过程刘波产生的现实问题：1、空鼓墙砖返修必须考虑到实际返修工序，由于工人重锤敲打、拆除瓷砖的返修过程中肯定会出现对周边墙砖的破坏影响，从而导致返修成本的增加。刘波的墙面瓷砖当时全部使用了美缝剂材料，每块墙面瓷砖都粘连在一起，并且墙面瓷砖全部使用的是大理石粘胶施工技术，拆除难度远大于水泥砂浆施工的墙面瓷砖工艺技术（美缝剂大理石粘胶证明都有在前期申诉中提交)。2、关于只拆除部分空鼓缺陷的墙面单块瓷砖的返修工序，刘波咨询过其他装修公司，证明实际根本无法操作，同时也根本请不到工人来施工，谁都不敢承担破坏周边墙面瓷砖的风险。因为拆除时新破坏的墙面瓷砖所增加的费用，远远超过仅对有空鼓缺陷的墙面单块瓷砖返修的费用。3、空鼓缺陷的墙面单块瓷砖全部分布在客厅墙面，门口玄关墙面，餐厅墙面，卫生间墙面醒目且显眼的位置。如果只更换其中一部分空鼓缺陷瓷砖，新旧两种颜色的墙面瓷砖会严重影响室内美观。刘波无法接受。现在的瓷砖市场上，是不可能买到四年前同色彩的墙面瓷砖，因为只有同一窑的瓷砖才会同色。千琢装饰公司的涉案工程装修存在质量问题，构成违约，应承担违约责任，并按《合同书》的约定向刘波支付违约金12438.7元。综上，为维护刘波的合法权益，刘波特向贵院提起上诉。千琢装饰公司二审未到庭，也未提交书面答辩意见。千琢装饰公司一审起诉请求：1.刘波支付房屋工程装修第三、第四期尾款共38853元；2.刘波承担本案的诉讼费。刘波一审反诉请求：1.千琢装饰公司向刘波支付违约金12438.7元；2.千琢装饰公司对和×里二期紫×阁7××的房产的装饰装修工程进行维修、返工，若不能维修、返工的则千琢装饰公司向刘波支付维修、返工费用76230元;3.千琢装饰公司承担本案反诉费用、鉴定评估费用、设计费等。一审法院认定的事实：2016年9月10日，千琢装饰公司与刘波签订《合同书》一份，约定刘波将位于深圳市龙华区房屋的装饰装修工程交由千琢装饰公司装修施工，承包方式为半包（包工部分包料）；总工期90天，工程设计费7250元（该款不列入工程施工合同价款内）；工程施工合同预算价款124388元，实际结算合同价款以实际施工工程量产生金额及双方确认的结算表为准（施工合同价款不含设计费价款）；其中第4.1条约定：“工程质量评定验收标准及依据：（1）施工图纸、作法说明、设计变更；（2）《建设装饰装修工程质量验收规范》，（ＧＢ50210-2001）;（3）《住宅装饰装修工程施工规范》（ＧＢ50327-2001）;（4）《深圳市家庭装饰装修工程质量验收标准》。”第7.1条约定：“双方商定本合同价款采用按实际发生工程量计算价格，即竣工结算时，合同内项目按照已签订合同的预算单价计算；变更及增加项目的单价，按6.6条款的约定办理，并以双方签定的增减项目单、变更单为依据，工程量按实际所施工项目及数量结算。”第7.5条约定：“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方。甲方自接到上述资料7天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在十天内，结清尾款。”第9.1条约定：“甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括向守约方支付合同总价款10%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的损失。”第10.1条约定：“本工程保修责任期：工程竣工后，属于乙方施工工程的防水、防渗漏工程为5年，其它工程为2年。乙方同时向甲方开具工程质量保修卡。”第10.2条约定：“保修范围为乙方施工的工程项目。”第10.3条约定：“保修期内属于乙方包工包料的项目因乙方原因出现施工质量问题由乙方承担保修的人工费及材料费，属于乙方包工但不包料的项目因乙方原因出现质量问题乙方只负责保修的人工费，但材料因乙方原因产生损坏，由乙方负责更换或赔偿。”第15条补充协议约定：“本合同按92折优惠结算（工程项目）；本工程数量以实测实量为准；本工程以预算内报价不超过百分之五，多出拒付；水电以23925元包死全改（不准有增加）。上述合同签订后，千琢装饰公司进场施工，刘波于2016年11月23日分两笔向千琢装饰公司支付了4.5万元（含设计费7250元），于2016年12月4日向千琢装饰公司支付了5万元。刘波累计支付设计费7250元、工程施工费87750元。2018年6月22日，千琢装饰公司委托广东普发律师事务所向刘波发送《律师函》，要求刘波支付涉案工程第三期、第四期的工程款38853元。双方协商未果，诉至法院。本案一审审理过程中，刘波申请对位于深圳市的房屋装饰装修质量进行鉴定，申请鉴定内容为：1、客厅墙面瓷砖是否空鼓；2、卫生间顶棚瓷砖及浴缸侧墙是否空鼓;3、是否把厨房原来的下水管封闭，现在的下水管道是否通过阳台的雨水管道排水，如此改造后，是否容易造成厨房下水道堵塞；4、卫生间门是否先贴瓷砖再安装门框，工序是否错误；5、客厅顶棚灯槽是否不规则（即灯槽是否没办法安装灯带）；6、阳台瓷砖外露，是否未作处理；7、电视背景墙面砖及客厅部分地面砖有胶水印，是否质量不过关；8、餐厅的玻璃背景墙瓷砖框不方正，是否质量不过关；9、玄关背景左右高低不平，是否质量不过关。一审法院经千琢装饰公司、刘波双方确认，依法委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司进行鉴定。广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司于2019年4月22日出具（质鉴）字（2019)第0410号《装饰装修工程质量鉴定意见书》，鉴定结果为：3.1客厅、主卫墙面瓷砖敷贴工程不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第8.3.5条“满贴法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝”的规定。经现场鉴定：客厅墙面砖空鼓90块（其中门厅16块、客厅39块、房间过道4块、电视背景墙7块、西厨24块）；主卫墙面瓷砖空鼓11块（中期墙面7块、顶棚4块）。3.2原生活阳台与厨房合并改建为现有厨房，其排水从原生活阳台地漏接入（原建筑厨房和生活阳台共用一根排水横管），不属质量问题。3.3公卫先贴瓷砖后安装门，工序正确。3.4客厅吊顶灯带无特别注明安装方式，现场灯带放置于灯槽内，符合通用施工要求。3.5阳台不符合住建部第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第六条“装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗”的规定。经现场鉴定：阳台护栏底座铺贴瓷砖，且瓷砖越出护栏底座墙边。3.6电视背景墙和客厅地面瓷砖未发现明显胶水印痕(距1.5m正视）。3.7餐厅背景墙坡璃顶面边框线条两端水平偏差15mm(依据《建筑装饰装修工程质量验收规范》第12.6.7条允许偏差为lmm/m的要求，此处水平度应≤3mm)，3.8玄关背景底部造型木基层左右两端水平度偏差9mm(依据建筑饰装修工程质量验收规范》第12.6.7条允许偏差为1mm/m的要求，此处水平度应≤lmm)。鉴定结论为：4.1该装饰装修工程施工质量在本鉴定意见书所列的3.1、3.5、3.7、3.8项不符合相关规范的规定，建议依据相关施工及验收规范要求进行整改。刘波支付鉴定费用合计16800元。千琢装饰公司对（质鉴）字（2019)第0410号《装饰装修工程鉴定意见书》提出书面质证意见：1、对鉴定意见书3.1有异议。客厅、主卫墙面砖存在空鼓的责任不在千琢装饰公司，属刘波或其房屋原有装修的问题。2、对鉴定意见书3.5有异议。阳台不属合同约定施工范围，是千琢装饰公司免费为刘波施工作业。同时，阳台施工方案是征得客户同意且经物业验收合格的。3、对鉴定意见书3.7有异议。餐厅背景墙的施工项目不属双方合同约定范围，不在千琢装饰公司施工范围。其存在误差的责任在刘波，因该施工项目是刘波与千琢装饰公司工作人员私下交易后的个人行为，违反合同约定，而且给千琢装饰公司造成一定损失，其出现质量问题，也应当由刘波自行承担。4、对鉴定意见书3.8予以部分认可。千琢装饰公司对玄关背景施工项进行施工并要求刘波进行竣工验收，刘波长时间拒不验收亦不提出任何异议，千琢装饰公司告知可以修复整改，刘波亦予以拒绝。直至千琢装饰公司通过律师函向其催收工程尾款时，其方以工程存在质量问题拒付工程尾款。千琢装饰公司亦申请对瓷砖空鼓的原因进行鉴定，即申请对（质鉴）字（2019)第0410号装饰装修工程质量鉴定意见书鉴定结果中瓷砖空鼓90块中的5块至10块进行质量鉴定，鉴定该空鼓是因为千琢装饰公司施工工艺导致还是因别的因素（例如材料、原墙壁等）导致的。刘波抗辩称：“千琢装饰公司的鉴定范围过于狭窄，抽取的5块至10块没有涵盖整个空鼓的瓷砖范围，而且90块是分散分布在整套房子的不同部位，千琢装饰公司抽取的5块至10块不具有代表性，鉴定范围希望法院根据鉴定的相关规定和证据的高度盖然性，确定整个进行鉴定。另，瓷砖为隐蔽性工程，如果不按照要求每块进行处理，会有漏缺。”因双方就鉴定范围未达成一致，法院未组织鉴定。之后，刘波申请对深圳市龙华区的房屋装修质量问题需返修而产生的返修费用讲行评估，及因此产生的材料费、人工费、施工期间产生的水电费、物业管理费及无法居住产生的住宿费进行评估。法院经千琢装饰公司、刘波双方确认，依法委托建成工程咨询股份有限公司进行评估。该公司于2020年1月11日出具广建咨询（深司）2019-0001《工程造价鉴定意见书》，费用计算说明如下:针对《质量鉴定意见书》第3.1条，千琢装饰公司认为返修应只针对出现空鼓的瓷砖，未出现空鼓的瓷砖不用返修；而刘波要求对空鼓缺隐所涉及到的整个墙面瓷砖拆除重做，理由是新做的瓷砖可能纹理、颜色与原瓷砖存在不一致，影响房屋的整体感官效果。针对《质量鉴定意见书》第3.5条，千琢装饰公司认为返修只需对越出墙面边界的瓷砖作切割、打磨处理即可；而刘波要求阳台护栏底座瓷砖应全部拆除重做，理由是局部切割返修属高空作业，工人操作不安全，此外会导致切割物高空坠落，极易引发安全事故。针对《质量鉴定意见书》第3.7、3.8条，千琢装饰公司对餐厅背景墙和玄关背景墙如何返修未发表意见;刘波要求拆除重做。关于返修期间业主的住宿问题，千琢装饰公司表示只能按同小区相同户型房屋租金补偿，期限2个月；刘波要求按不低于350元／间的酒店住宿标准补偿，2个标准间、期限2个月。关于返修期间7××房物业管理费、业主方误工费和管理费等，千琢装饰公司认为不应由其承担；刘波要求物业管理费应据实承担，误工费和管理费应按业主最近1年平均月工资水平支付2个月工资。鉴于双方当事人未就装饰装修质量问题返修的施工方案达成一致，根据委托人意见，分别就千琢装饰公司、刘波的意见计算返修费用。鉴定意见如下：和×里二期紫×阁7××房因装饰装修质量问题返修费用评估如下：（1）按千琢装饰公司意见计算的返修费用为：78535.58元。（2）按刘波意见计算的返修费用为：99422.98元。其中78535.58元的费用计算明细为室内墙砖返修（仅对有空鼓缺陷的墙面单块瓷砖拆除重做）17755.68元、餐厅背景墙和玄关背景墙返修12249.9元、阳台护栏底座瓷砖返修1500元、措施费和清理费9450元、物业管理费980元、返修施工水电费600元、返修施工业主方管理费20000元、返修期间业主住宿费16000元。其中99422.98元的费用计算明细为室内墙砖返修（将空鼓缺陷所涉及到的整墙面瓷砖拆除重做）28514.5元、餐厅背景墙和玄关背景墙返修12249.9元、阳台护栏底座瓷砖返修1028.58元、措施费和清理费9450元、物业管理费980元、返修施工水电费600元、返修施工业主方管理费20000元、返修期间业主住宿费26600元。刘波支付评估费用5000元。一审另查，千琢装饰公司向一审法院提交了《装修工程标准结算表》，主张涉案工程税前工程总造价为126603元，设计费为7250元。该结算表刘波未签字。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律效力。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。千琢装饰公司与刘波就涉案的深圳市龙华区房屋签订的《合同书》，系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应恪守。双方签订的《合同书》第4.1条约定了工程质量评定验收标准及依据，根据广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司出具的（质鉴）字（2019）第0410号《装饰装修工程质量鉴定意见书》，涉案工程装修存在质量问题，千琢装饰公司履行合同不符合约定，构成违约，应承担违约责任。关于本案涉案工程的总金额，千琢装饰公司提交了《装修工程标准结算表》，主张涉案工程税前工程总造价为126603元、设计费为7250元，刘波提出异议，但未提供相反的证据加以证明也未申请对工程总量进行司法鉴定，本院采信千琢装饰公司涉案工程税前工程总造价为126603元、设计费为7250元的主张，扣除刘波前期已经支付的95000元，刘波尚欠千琢装饰公司装修费为38853元。关于刘波诉请千琢装饰公司支付的违约金12438.7元，根据《合同书》第9.1条：“甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括向守约方支付合同总价款10%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的损失。”可以看出，双方约定的10%的违约金的给付条件为“未按协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行”，换言之，支付违约金的前提是存在违约且违约导致合同无法履行。而涉案房屋装修工程，双方已经履行完毕，刘波已经实际入住该房屋，不存在合同无法履行的后果。现双方因房屋质量问题存在诉争，其因合同履行过程中的瑕疵，并非合同无法履行。故刘波反诉要求千琢装饰公司依照合同约定支付违约金12438.7元，无事实及法律依据，法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”双方《合同书》第10.1、10.2、10.3条约定了保修责任，但本案双方争执较大，再行维修或返工恐不利于矛盾纠纷的化解调和，故刘波诉请千琢装饰公司支付返修费用，法院予以支持。关于返修费用的具体金额：1、关于室内墙砖部分的返修，法院认为，我国民法确立的损失赔偿原则为“填平原则”，目的在于损害之填补，以恢复“应有状况”为依归。本案中，质量鉴定意见明确仅有部分墙砖存在空鼓，意即仅有部分空鼓墙砖不符合合同约定而并非全部，且通过部分拆除重做亦可以实现合同目的，则返修亦应仅针对该部分存在空鼓现象的瓷砖。故室内墙砖返修法院采信仅对有空鼓缺陷的墙面单块瓷砖拆除重做，金额为17755.68元。2、餐厅背景墙和玄关背景墙返修，餐厅背景墙千琢装饰公司辩称为刘波与其公司工作人员私下交易后的个人行为，但未提供证据加以证明，法院不予采信；玄关背景墙千琢装饰公司亦认可存在缺陷，法院予以认可。故餐厅背景墙和玄关背景墙返修费用12249.9元，法院予以采信。3、阳台护栏底座瓷砖返修，根据千琢装饰公司方案为1500元，根据刘波方案为1028.58元，本着交易经济原则，法院支持1028.58元。千琢装饰公司辩称的免费施工作业一节，免费施工并不免除其施工标准应符合相关规范的义务。4、措施费和清理费9450元、物业管理费980元、返修施工水电费600元，均为返修施工必然产生的费用，法院予以支持。5、返修施工业主方管理费，工程造价意见书解释为“用于装修期间业主方工作协调、材料采购、跟踪检查和办理相关手续等发生的费用”，可知该部分费用并不必然产生，法院不予支持。6、返修期间业主住宿费，千琢装饰公司主张按同小区相同户型房屋租金补偿16000元，结合本案实际情况，法院予以支持。综上，法院确定案设工程的返修费用为58064.16元（17755.68元+12249.9元+1028.58元+9450元+980元+600元+16000元）。本案两次鉴定费用合计21800元（16800元+5000元），均系因千琢装饰公司装修质量违反合同约定而产生，全部由千琢装饰公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘波应当于判决生效之日起十日内向千琢装饰公司支付装修费38853元；二、千琢装饰公司应当于判决生效之日起十日内向刘波支付返修费用58064.16元；三、驳回刘波的其他反诉请求。如未能按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息：本诉案件受理费386元千琢装饰公司已预缴，由刘波承担；反诉案件受理费1008元刘波已预缴，由千琢装饰公司承担660元、刘波承担348元；鉴定费用21800元刘波已预缴，由千琢装饰公司承担。二审期间，双方均未提交新的证据，经本院二审认定，一审查明事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷，二审争议的焦点为：1.刘波上诉请求判令千琢装饰公司向刘波支付违约金12438.7元是否成立；2.刘波上诉请求判令千琢装饰公司对和×里二期紫×阁7××的房产的装饰装修工程进行维修、返工，若不能维修、返工则判令千琢装饰公司向刘波支付返修费用76230元是否成立。关于焦点1：涉案装修工程于2016年12月左右竣工，双方因未足额付款及质量问题发生争议，后经委托鉴定，广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司以（质鉴）字（2019)第0410号《装饰装修工程质量鉴定意见书》鉴定涉案装修工程确实存在部分质量问题，千琢装饰公司提供的装修工作不符合约定要求，存在违约行为。刘波未按合同约定，于油漆班组进场后三天内支付第三期款约25%（31097元）也构成违约。双方对质量不符合约定及未按时付款的违约责任均未明确作出约定。《合同书》第9.1条约定的：“甲方或乙方未按本协议条款约定内容履行自己的各项义务致使合同无法履行，应承担相应的违约责任，包括向守约方支付合同总价款10%的违约金，并赔偿因其违约给对方造成的损失。”并未列明可适用于质量不符合约定的情形，且无证据证实已导致合同无法履行的后果。刘波依据该条约定主张判令千琢装饰公司支付违约金12438.7元本院不予支持。关于焦点2：根据本案实际及双方对立情绪较大的事实，一审认为应采用维修费补偿的方式解决双方的质量纠纷符合客观实际。关于维修费用，刘波主张为保持完整性及维修时可能对周边造成损害，应按撤除重做进行估价。千琢装饰公司则主张只应对存在问题的部分进行鉴定。建成工程咨询股份有限公司以广建咨询（深司）2019-0001《工程造价鉴定意见书》根据双方的主张分别进行估价，结论为：按千琢装饰公司意见计算的返修费用为：78535.58元；按刘波意见计算的返修费用为：99422.98元。经审查，两种评估结论的返修费用中均包含：返修施工业主方管理费20000元，工程造价意见书解释为“用于装修期间业主方工作协调、材料采购、跟踪检查和办理相关手续等发生的费用”，一审认定该部分费用并不必然产生，应从返修费用中扣除本院予以采纳。刘波装修所用的瓷砖并非非标产品，无法替换；也无证据证明维修必然损害其他关联部分，刘波主张按全部撤除重做进行估价理由不成立。建成工程咨询股份有限公司作出的广建咨询（深司）2019-0001《工程造价鉴定意见书》也系按保护性撤除予以估价，评估中也考虑了可能存在的不利因素，一审采纳《工程造价鉴定意见书》中对千琢装饰公司维修方式所作的评估结论认定千琢装饰公司应向刘波支付返修费用58064.16元并无不当。刘波上诉请求判令千琢装饰公司支付返修费用76230元理由不成立，本院不予支持。综上所述，刘波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币565元（刘波已预交），由刘波负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 何  万  阳审判员 丁    婷二〇二〇年十月十九日书记员 陈晓璇（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。