广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3172号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司，住所地：湛江市********，统一社会信用代码：914************583。法定代表人：曾志成，总经理。委托代理人：刘嘉浩，广东粤正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何现敏，男，汉族，1999年3月3日出生，住址：广东省廉江市**********。公民身份号码：440************252。委托诉讼代理人：钟志荣，男，汉族，1972年7月3日出生,住址：广东省廉江市******。公民身份号码：440************038。原审被告：李始尚，男，汉族，1965年7月19日出生，住址：广东省廉江市**********。公民身份号码：440************610。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司因与被上诉人何现敏、原审被告李始尚机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初4015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司的委托诉讼代理人刘嘉浩、被上诉人何现敏的委托诉讼代理人钟志荣到庭参加诉讼,原审被告李始尚经本院传票传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司上诉请求：1、变更广东省廉江市人民法院作出的（2019)粤0881民初4015号民事判决书判决主文第一项“限被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在本判决发生法律效力之日起十日支付赔偿款337561.5元给原告何现敏。”为“限被告中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在本判决发生法律效力之日起十日支付赔偿款195338.17元给原告何现敏。”2、本案的诉讼费由被上诉人承担。注：不服一审判决金额为142223.33元。事实与理由：一、被上诉人事故前并无工作，其误工损失应当计算至定残前一天（即119天），二审法院应当对一审法院所作错误判决予以纠正。首先，本案中被上诉人在事故发生前已离职，则其误工损失应当按照其户籍所列明的行业在岗年平均工资进行计算，而被上诉人并未向法庭提供其相关户籍信息，则应当按农业行业年平均工资41424元进行计算。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”之规定，误工费应按第一次确定伤残的前一天（即119天）进行计算。综上，误工费应当依法纠正为13505.35元（41424元/年÷365日×119日）。二、被上诉人的残疾赔偿金应当按2018年度全省农村人均可支配收入17168元/年进行计算。被上诉人在东莞工作时间仅为2018年3月至8月份，其实际工作时间未到半年，而本次事故发生在2018年12月份，其无法证明在出险前一年在城镇生活和居住，因此被上诉人的残疾赔偿金应当按2018年度全省农村人均可支配收入17168元/年进行计算，即应当依法核减为72105.6元（17168元/年×20年×0.21)。三、鉴定费应当由被上诉人承担。第一次鉴定为被上诉人单方委托的，各个检材未经各个诉讼参与人的质证，所鉴定得出的意见书并不合理，且上诉人在提出异议申请重新鉴定后，鉴定结果也有所不同。因此，基于公平原则鉴定费应当由被上诉人承担。综上，上诉人认为一审法院判决认定有误，请贵院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。被上诉人何现敏辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。针对上诉各项理由答辩：1、被上诉人2018年2月至10月在东莞市昊海服饰有限公司工作，有公司的证明作为依据并提供了4月-9月共6个月的工资流水，其余各月份的工资是现金发放，2018年11月后被上诉人回家探亲，然后上东莞，到东莞后是以打零工为生并不是没有工作，一审计算的我方损失并无不妥，至于误工期的计算，依据的是廉江市人民法院委托的由中博法医鉴定所作出的鉴定意见书确定的，该鉴定合法有效，上诉人没有任何相反的证据推翻该鉴定意见。2、被上诉人的残疾赔偿金按照城镇标准计算合法合理，被上诉人2018年2月至10月在东莞市昊海服饰有限公司工作，11月份至回家出事之前是在东莞打零工，除了有公司的证明之外，还提供了2018年4月至2018年9月连续六个月的银行工资流水，符合广东省道路交通事故损害赔偿项目标准11项的残疾赔偿金的要求的第七点，除此之外还提供了收发快递的地址，也可以佐证被上诉人在城镇生活，综上所述足以认定我方是可以按照城镇的标准来计算残疾赔偿金。3、鉴定费用应该由对方承担，一审法院2019年12月26日委托的司法鉴定支持我方，2019年4月22日的鉴定意见证明被上诉人进行司法鉴定的合理性与必要性，所以鉴定费用由上诉人承担。何现敏向一审法院起诉请求：1、判令中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司、李始尚共同赔偿何现敏的经济损失人民币493824.22元。2、本案诉讼费用由中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司、李始尚承担。鉴定意见作出后，何现敏变更诉讼请求：请求判决中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司、李始尚共同赔偿何现敏经济损失人民币495618.83元。一审法院认定的事实：2018年12月23日，李始尚驾驶本人所有的粤G*****号小车从廉江市区往石角圩方向行驶，行经X672线37KM+300M（石角镇横石村委路段），在向左弯曲路段驶越路中单黄实标线超车时，与对向何现敏驾驶搭载何现斌登记车主何现松的粤G*****号二轮摩托车从石角圩往廉江方向直行时相碰撞，造成两车损坏，何现敏、何现斌受伤的交通事故。事故发生后，何现敏当天（23日）被送到湛江市第二人民医院治疗，至2018年12月31日出院，住院8天，用去门诊治疗费410.56元、医疗费49975.90元，合计50386.46元。后因病情需要转院至广东省医科大学附属医院住院，自2018年12月31日至2019年01月31日，住院31天，用去门诊治疗费504.4元、医疗费116751.77元，合计117316.17元，以上两家医院住院38天（31日重复）医疗费合计167702.63元。何现敏住院期间，保险公司在交强险中垫付医疗费4785.25元、在商业险中垫付117000.68元，共计121785.93元给何现敏。2019年1月7日廉江市公安局交通警察大队作出第440***********060号《道路交通事故认定书》，认定李始尚承担事故的全部责任，何现敏无责任。2019年4月22日，何现敏委托广东申正法医临床司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定机构于2019年5月6日作出广申司鉴所〔2019〕临鉴字第164号《鉴定意见书》，鉴定何现敏左大腿损伤构成九级伤残，右肩部损伤构成十级伤残，左足部损伤构成十级伤残；2、评估何现敏后续治疗费为人民币27000元；3、评估何现敏伤后的误工期为134天，护理期为120天，营养期为90天。因赔偿问题，何现敏于2019年10月14日诉至一审法院，请求赔偿其：1.医疗费165033.15元；2.护理费36000元；3.住院伙食补助费3900元；4.误工费48651.49元；5.营养费4500元；6.交通费1170元；7.后续治疗费27000元；8.残疾赔偿金185090.4元；9.精神损害抚慰金21000元；10.鉴定费3273.79元。以上各项损失共计495618.83元。诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司申请对何现敏残疾程度、医疗费合理性、误工期、护理期进行鉴定。经一审法院委托，2020年3月16日广东中博司法医临床司法鉴定所作出粤中博司鉴所〔2019〕临鉴字第758号《司法鉴定意见书》，1、评定被鉴定人何现敏因此次交通事故造成损伤评定一个九级伤残、一个十级伤残；2、评定何现敏误工期为300天，护理期为120天；3、评定何现敏在湛江市第二人民医院、广东省医科大学附属医院住院产生的医疗费用中，除医疗费4069.48元不合理与本次交通事故之间无因果关系外，其余医疗费与本次事故存在直接因果关系是合理的。另查明，李始尚持有有效“C1“类机动车驾驶证。其为事故车辆购买有交强险和100万元商业第三者险（不计免赔），事故发生在保险期限内。一审法院认为：本案是机动车交通事故责任纠纷。廉江市公安局交通警察大队作出的第440***********060号《道路交通事故认定书》，认定的事实清楚，作出结论结正确，一审法院予以采纳，可作为本案处理依据。诉讼中，保险公司请求对何现敏伤残等级及医疗费合理性、误工期、护理期进行鉴定。因第二鉴定更能体现何现敏经治疗逐渐见好自然规律，更能客观反映出何现敏近期伤情，一审法院采纳第二次鉴定意见。何现敏请求按城镇居民标准计算损失，提供证据是：居委证明、单位证明，欲证明其随父亲在石角圩居住；提供其工资流水、工作证明、快递收货地址，欲证明其在东莞昊海服饰有限公司有固定收入，因而请求按城镇城镇居民标准计算相关损失。何现敏提供石角社区居委会居住“证明”，没有经办人签名，不符合证据要件形式，该证据一审法院不予采信。但其提供工资流水、工作证明、快递收货地址等佐证，可证明何现敏在城镇居住、生活、消费于城镇，其请求按城镇居民标准计算，符合最高院的批复精神，一审法院予以采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《下称解释意见》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。第二款：受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”的规定，一审法院对何现敏的损失认定如下：（1）医疗费，根据《解释意见》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，何现敏提供两家医院治疗票据，证明其用去医疗费167702.63元。经鉴定机构鉴定有医疗费4069.48元与本次交通事故之间无因果关系，减除后，何现敏医疗费实际损失为163633.15元（167702.63元－4069.48元）。鉴定机构鉴定何现敏后续治疗费27000元，属今后必然发生的费用，依上述规，应予赔偿。医疗费合计：190633.15元（1163633.15元＋27000元）。何现敏还请求李始尚赔偿外购药人血白蛋白1400元。根据规定，购买外购药何现敏应提供医疗机构明确医嘱，何现敏未能提交，应承担举证不能的后果，其该项请求一审法院不予支持。（2）误工费，根据《解释意见》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的意见，司法鉴定意见误工期300日，本次事故发生在2018年12月，何现敏只提供2018年4月至9月工资收入银行账单，不能真实反映何现敏平均工资情况；其次没有劳动合同、公司营业执照等其他证据佐证。根据粤高法（2018）39号文规定，按2018年度私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算，误工费计算为47883.29元（58258元/年÷365日×300日）；（3）护理费，根据《解释意见》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”的意见，何现敏住院38天，其中广东省医科大学附属医院住院31天、2人陪护，有该院诊断证明书佐证，其他住院天数按1人护理计算。鉴定机构鉴定护理期120天，参照粤高法[2018]39号文的意见“住院护理按150元/天×住院天数计算×护理人数”。出院后康复护理为120元/天。何现敏的护理费为20190元〔（150元/日×31日×2人）＋（150元/日×7日）+（120元/日×82日〈120日－38日〉）〕。（4）住院伙食补助费，何现敏住院38日，其住院伙食补助费为3800元（100元/日×38日）。（5）交通费，根据《解释意见》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”，按粤高法[2018]39号文“市内就医交通费为30元/天×门诊次数或住院天数”的意见，何现敏共住院38天，交通费的计算为1140元（30元/日×38日）。（6）营养费，根据《解释意见》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。参照粤高法[2018]39号文的意见“涉残：5000元×伤残指数”，何现敏一个九级伤残、一个十级伤残，系数0.21，营养费1050元（5000元×0.21）。（7）残疾赔偿金，根据《解释意见》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，何现敏定残时20岁，计算年限为20年，伤残系数0.21。其残疾赔偿金计算为176677.20元（42066元/年×20年×0.21）。（8）精神损害抚慰金，根据《解释意见》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”本次事故造成何现敏一项十级伤残、一项九级伤残，事故中其无责任，一审法院酌情支持14700元。（9）司法鉴定费3273.79元，是何现敏诉讼前的费用属何现敏财产损失，由保险公司先在交强险财产损失限额中赔偿，超出部分在商业三者险中赔偿。以上何现敏损失合计：459347.43元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”及最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿”的规定，因本次事故李始尚承担事故全部责任，依法律规定和合同约定，何现敏的上述损失先由保险公司在交强险限额中赔偿何现敏精神损害抚慰金在内的其他损失，超出部分由保险公司在商业第三者险中赔偿给何现敏。赔偿款中应扣除保险公司已垫付的121785.9元，余款337561.5元（446381.73元－121785.93元）由保险公司在交强险122000元限额内优先赔偿精神损害抚慰金在内的其他损失，超出部分由保险公司在商业第三者险中赔偿给何现敏。一审法院判决：一、限中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款337561.5元给何现敏。二、驳回何现敏其他的诉讼请求。如果未按指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4354元（何现敏已交），由何现敏承担1387.81元，李始尚承担2966.19元。二审期间，各方当事人未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、一审判决认定何现敏的误工费、残疾赔偿金是否正确。2、本案的鉴定费应由谁承担。1、一审判决认定何现敏的误工费、残疾赔偿金是否正确。关于误工费。本案中，中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司对何现敏自行委托的广东申正法医临床司法鉴定所作出的广申司鉴所[2019]临鉴字第164号《鉴定意见书》有异议，并向一审法院提出了重新鉴定的申请。一审法院依程序准许中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司的鉴定申请，委托广东中博法医临床司法鉴定所对何现敏的致残程度等级、医疗费合理性、误工期、护理期重新进行鉴定，并组织各方当事人对鉴定材料进行了质证，该鉴定程序合法，鉴定意见更能体现何现敏经过治疗后的伤情，因此，一审判决采用第二次鉴定意见正确，本院予以维持。广东中博法医临床司法鉴定所作出的粤中博司鉴所[2019]临鉴字第758号《法医临床司法鉴定意见书》中评定何现敏的误工期为300日，计算何现敏的误工费应按300日进行计算。一审过程中，何现敏提交了东莞昊海服饰有限公司出具的《证明书》、工资流水，证明其于2018年2月至10月在该公司工作；提交了快递收货地址证明其在东莞市*住生活。综合分析何现敏提交的上述证据，虽然其中任何单一证据均未能单独证实何现敏在城镇居住工作满一年以上，但上述证据已形成完整的证据链，证明何现敏在城镇居住生活，收入来源于城镇。因何现敏无法提供证据证明其有固定收入，亦不能提供证据证明其最近三年的平均收入，因此，对何现敏的误工损失应按城镇私营单位就业人员上一年度年平均工资计算，即按照广东省2018年度城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年计算。一审判决认定何现敏的误工费为47883.29元（58258元/年÷365日×300日）正确，本院予以维持。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司提出何现敏的误工费应按农业行业年平均工资计算119天的主张和抗辩，本院不予采纳。关于残疾赔偿金。何现敏虽为农村户口，但其在城镇居住、生活、消费，收入来源于城镇，因此，何现敏的残疾赔偿金应按城镇居民标准进行计算。一审判决认定何现敏的残疾赔偿金按城镇居民标准计算正确，本院予以维持。上诉人主张何现敏的残疾赔偿金应按2018年度全省农村人均可支配收入17168元/年计算，于法无据，本院不予采纳。2、本案的鉴定费应由谁承担。本案第一次鉴定由何现敏于2019年4月22日委托广东申正法医临床司法鉴定所进行，何现敏于2019年10月14日提起诉讼，第一次鉴定费3273.79元用属于诉讼前产生的鉴定费用，是受害人何现敏的合理损失，应纳入交强险死亡伤残赔偿项目下予以赔偿。一审判决认定司法鉴定费3273.79元应由中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司在交强险财产损失限额内予以赔偿不当，本院予以纠正。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司提出第一次鉴定为被上诉人单方委托，应由被上诉人承担鉴定费用的主张和抗辩，本院不予采纳。另，一审判决在计算何现敏的各项损失时未按照交强险医疗费赔偿项下的项目及交强险死亡伤残赔偿项下的项目分别计算，计算方式不当，本院予以纠正。由于本次事故中李始尚承担事故的全部责任，何现敏无责任，一审判决虽计算方法不当，存在瑕疵，但裁判结果正确，本院纠正一审判决瑕疵后予以维持。综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决计算方法虽有瑕疵，但裁判结果正确，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”的规定，本院纠正一审判决瑕疵后予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3144.46元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十月十三日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。