江西省余干县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣1127刑初281号公诉机关江西省余干县人民检察院。被告人鲁志永，男，1986年1月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省余干县，住江西省余干县。因涉嫌赌博罪于2018年3月5日被余干县公安局刑事拘留，2018年3月31日被余干县公安局取保候审，2019年3月28日被佘干县公安局解除取保候审；因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月25日经余干县人民检察院批准逮捕，2020年5月14日被余干县公安局取保候审，2020年7月14日经余干县人民检察院决定继续取保候审。2020年8月7日，经本院决定逮捕，2020年8月11日，由余干县公安局执行逮捕。现羁押于余干县看守所。辩护人陈林志，江西贤和律师事务所律师。江西省余干县人民检察院以余检一部刑诉［2020］241号起诉书，指控被告人鲁志永犯开设赌场罪，于2020年8月7日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭对该案进行了审理。余干县人民检察院指派检察员戴娟出庭支持公诉，被告人鲁志永及辩护人陈林志均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年2月26日开始，被告人鲁志永雇佣汤苏平（已判刑）、张海强（另案处理）、王志成（另案处理）、刘威（另案处理）在微信群猜尾数的方式进行下注，并使用汤苏平17061445243支付宝账号、张海强17061445234支付宝账号收取微信群赌博返水钱，鲁志永共获利3至4万元。2018年5月，鲁志永在网上租用一个约400人的微信群（群名：诺亚300-50000），雇佣被告人汤苏平、何小锋（已判刑）、张志豪（已判刑）、汤雄禹（另案处理）、张海强在该微信群发红包，红包里有五个小包，赌客猜红包尾数，并通过汤苏平支付宝账号进行下注和赔付，红包抢完后根据客人下注的情况进行赔付，压中即为中奖，反之为未中奖。下注方式分为两种：一是压单独号，猜五个小包里的最后一个数字（0-9），五个猜中一个即中奖；二是压龙虎合，五个小包里的最上面红包尾数比最下面红包尾数大叫虎，反之为龙，相同为合。鲁志永提供赌博所用的赌资、电脑、手机及场所，管理赌博微信群，并支付汤苏平、何小锋、张志豪、汤雄禹、张海强每人每月5000元左右不等的工资。2018年5月至被抓时，汤苏平等人通过微信群发红包猜尾数的方式吸引昵称为“1一颗柠檬”、“1一子”、“1静心”、“1慕斯”、“淡然”等多人多次在网上赌博，期间汤苏平支付宝账号18×××42共接受他人转进赌资16297137元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据：1、扣押的手机等物证；2、常住人口信息等书证；3、证人汤苏平等人的证言；4、被告人鲁志永的供述与辩解；5、电子数据。公诉机关认为，被告人鲁志永雇佣汤苏平等人在微信群发红包吸引他人以猜尾数的方式进行赌博，且赌资达一千万元以上，属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定情节，提请本院依法判处。被告人鲁志永当庭表示对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人陈林志的辩护意见：对于指控鲁志永开设赌场罪定性不持异议，但对于指控本案赌资达16,297,137元，辩护人认为是证据不足、事实不清的。其理由如下：一是不能以流水进账累计计算赌资。比照现实场地组织赌博中的赌资认定情况，流水累计的方法是不正确的。其次，根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三项规定，“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户同的资金，嫌疑人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”，并没有将“流水累计”认定为赌资的规定，将流水累计的方法认定为赌资是没有法律依据，也与法律规定是违背的。参照上述《意见》中关于其他网络赌资的认定方法，也仅是将“静态”的“虚拟币”“点数”“投注”“道具”等计算为赌资，而没有将其“动态”累计为赌资。二是，该数据十分复杂，多达数以万条，应当进行专业的司法鉴定。至少将认定赌资的计算方法及时组成做以明确的说明。不能简单说是进账累计结果，其与本表格简单累计结果是不一致的。关于被告人鲁志永主动投案自首，因公诉人当庭确认，辩护人就不发表意见。综合上所述，本案中赌资应认定为83,820元，获利为21,929元，其刑期应在3年以下刑档。公诉人在没有认定鲁志永具有自首的条件下，做出量刑建议为3年6个月，现当庭确认其具有自首，依法应予以减轻、从轻，重新做出量刑意见。最后，望合议庭坚持教育为主，惩罚为辅，治病救人的方针，考虑被告人鲁志永家中还有年幼的小孩，给其从宽从轻处罚，建议处2年以下刑期，让其早日回归家庭，回归社会。经审理查明：2018年2月26日开始，被告人鲁志永雇佣汤苏平（已判刑）、张海强（另案处理）、王志成（另案处理）、刘威（另案处理）在微信群猜尾数的方式进行下注，并使用汤苏平17061445243支付宝账号、张海强17061445234支付宝账号收取微信群赌博返水钱。2018年5月，鲁志永在网上租用一个约400人的微信群（群名：诺亚300-50000），雇佣被告人汤苏平、何小锋（已判刑）、张志豪（已判刑）、汤雄禹（另案处理）、张海强在该微信群发红包，红包里有五个小包，赌客猜红包尾数，并通过汤苏平支付宝账号进行下注和赔付，红包抢完后根据客人下注的情况进行赔付，压中即为中奖，反之为未中奖。下注方式分为两种：一是压单独号，猜五个小包里的最后一个数字（0-9），五个猜中一个即中奖；二是压龙虎合，五个小包里的最上面红包尾数比最下面红包尾数大叫虎，反之为龙，相同为合。鲁志永提供赌博所用的赌资、电脑、手机及场所，管理赌博微信群，并支付汤苏平、何小锋、张志豪、汤雄禹、张海强每人每月5000元左右不等的工资。2018年5月至被抓时，汤苏平等人通过微信群发红包猜尾数的方式吸引昵称为“1一颗柠檬”、“1一子”、“1静心”、“1慕斯”、“淡然”等多人多次在网上赌博，期间汤苏平支付宝账号18×××42共接受他人转进赌资14882428.66元。另查明，2020年5月，被告人鲁志永由于其身在老挝，通过其家人向公安机关表达主动投案的意愿。2020年5月13日，其从老挝回国准备投案被磨憨出入境边防检查站民警抓获，归案后如实供述其主要犯罪事实。在审理过程中，被告人自愿认罪认罚，并同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元的量刑建议。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1、物证（1）扣押的苹果手机九台及黑色东芝笔记本电脑一台、从犯罪嫌疑人汤苏平的支付宝扣押的现金275,200元。（2）从被告人鲁志永处扣押苹果手机五台及VIVO手机一台。2、书证（1）常住人口信息证明：被告人鲁志永出生于1986年1月4日，具备刑事责任年龄。（2）归案情况说明、情况说明、余干县洪家嘴人民政府出具的证明、抓获经过证明：被告人鲁志永系被云南磨憨边防检查站民警被抓获。（3）同案犯汤苏平支付宝昵称“诺亚7号”与支付宝昵称“空空如也。立于5.11啦”、“朝阳张敏拉”、“一颗柠檬cccc张敏拉”支付宝聊天截屏证明：汤苏平的支付宝账号接收赌徒赌资。（4）由同案犯汤苏平、何小锋记录的2018年7月1日至7月9日赢利情况证明：7月1日，输19,049元。7月2日，输89,498元。7月3日，赢151,753元。7月4日，输189,399元。7月5日，赢294,653元。7月6日，赢14,275元。7月7日，赢164,573元。7月8日，赢209,477元。（5）“推图”所用图片、诈骗案现场照片、作案工具照片证明：鲁志永雇佣汤苏平等人利用推图进行网络赌博。（6）刑事判决书证明：2019年5月14日，汤苏平犯开设赌场罪被余干县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。2019年12月25日，何小锋、张志豪犯开设赌场罪被余干县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。（7）江西省政府非税收入票据证明：余干县公安局将扣押的275,200元已上缴国库。3、证人证言（1）同案犯汤苏平（已判刑）的供述证明：2020年3月3日至3月5日，鲁志永请汤苏平在微信群里帮鲁志永投注。2018年5月起，鲁志永请汤苏平负责在微信群里接受参赌人员投注并按赔率支付相应的钱给参赌人员，在微信群接受投注的支付宝账号是用其身份证登记的，并且该支付宝账号所有进账均为接受投注的赌资，其是6,000元一个月的工资。（2）同案犯刘威的供述证明：2018年2月25日开始，鲁志永请刘威在微信群里帮鲁志永投注，赚取返点。（3）同案犯王志成的供述证明：2018年3月2日开始，鲁志永请王志成在微信群里发红包。（4）同案犯何小锋（已判刑）的供述证明：2018年5月起，鲁志永请其负责在微信群里接受参赌人员投注并按赔率支付相应的钱给参赌人员，其是4,000至5,000元一个月的工资。（5）同案犯张志豪（已判刑）的供述证明：2018年5月起，鲁志永请张志豪负责在微信群里发5元5个的微信红包并推图，其是3,000元至3,500元一个月的工资。二三十个人是真正参与赌博的。（6）同案犯张海强的供述证明：2018年2月26日开始，鲁志永请张海强帮其在微信群投注，主要赚取返点。2018年5月起，鲁志永请张海强负责在微信群里发5元5个的微信红包并推图，其是3,000元一个月的工资。每天有二十来个人参与赌博。（7）同案犯汤雄禹的供述证明：2018年5月，鲁志永请汤雄禹负责在微信群里发5元5个的微信红包并推图，其是3,000元一个月的工资，其做了一个月就没有再做了。（8）同案犯鲁华文的供述证明：2018年2月26日起，鲁志永叫其帮忙做饭给他人吃。2018年5月起，鲁志永叫其在久亿加州阳光小区8栋2单元1201室负责为五个年青小伙烧饭。4、被告人鲁志永的供述与辩解证明：2018年2月26日至3月5日，被告人鲁志永雇佣刘威、张海强、汤苏平、王志成帮其在微信赌博群里投注，赚取返点。2018年5月至7月9日，被告人鲁志永雇佣汤苏平、何小锋、张志豪、张海强、汤雄禹在微信群时发红包，让参赌以猜尾数的方式赌博。5、视听资料、电子数据（1）从支付宝（中国）网络技术有限公司安全管理部调取的犯罪嫌疑人汤苏平的支付宝开户信息及交易明细记录（附情况说明）。证明：汤苏平支付宝账号18×××42自2018年5月1日至2018年7月9日期间共接受他人转进资金14882428.66元。（2）余干县公安局电子数据检验鉴定实验室对扣押的手机进行了电子证物检查，制作了笔录一份。上述证据来源合法，客观真实，各证据间亦能相互印证，形成证据链，应予以确认和采信。针对控辩双方的争议焦点，就本案所涉及的问题，本院评议如下：一、关于公诉机关指控的“2018年2月26日开始，被告人鲁志永雇佣汤苏平（已判刑）、张海强（另案处理）、王志成（另案处理）、刘威（另案处理）在微信群猜尾数的方式进行下注，并使用汤苏平17061445243支付宝账号、张海强17061445234支付宝账号收取微信群赌博返水钱，鲁志永共获利3至4万元。”的事实是否为开设赌场的犯罪行为的问题。辩护人认为，被告人鲁志永的上述行为仅是赌博行为，不构成开设赌场罪。本院认为，公诉机关对指控被告人鲁志永该期间获利3至4万元的事实，仅出示了被告人鲁志永的供述，没有其他证据予以印证，形成完整的证据链条，本院不予以认定。该行为虽然没有认定获利金额，但该行为与2018年5月后的行为结合在一起，构成开设赌场罪，属于开设赌场犯罪行为的一部分，在量刑时也应一并予以考量。二、关于公诉机关指控的赌资金额问题。辩护人认为公诉机关指控本案赌资为16297137元，证据不足、事实不清。本院认为，辩护人提出的异议不成立，理由如下，1、支付宝（中国）网络技术有限公司安全管理部提供的电子数据应依法予以采信。该电子数据为公安机关调取由支付宝（中国）网络技术有限公司提供的，在案有公安机关余干县公安局调取证据通知书、证据持有人支付宝（中国）网络技术有限公司安全管理部及办案单位盖章的证据清单，并有公诉机关提交的公安机关详细的情况说明，对提取、复制、固定电子数据的过程制作相关文字说明，记录案由、对象、内容以及提取、复制、固定的时间、地点、方法，电子数据的规格、类别、文件格式等。对于辩护人提到的“侦查机关向支付宝（中国）网络技术有限公司其调取的时间，为2018年2月1日至4月15日，而本案主要时间为7月1日至8日。”问题，应是辩护人阅卷时产生的错误，该电子数据载明的是2018年4月2日至2018年7月9日期间的交易记录。因此，该电子数据内容客观真实，收集程序合法，应依法予以采信。2、对于赌资金额，有公诉机关出示的经庭审质证并已经本院确认的从支付宝（中国）网络技术有限公司安全管理部调取的电子数据同案犯汤苏平的支付宝开户信息及交易明细记录以及同案犯汤苏平的供述，并能与在案的其他证据相互印证，达到确定充分的证明标准，证实汤苏平支付宝账号18×××42的交易情况，通过对该表筛选求和，自2018年4月2日至2018年5月2日未接受他人转进资金，2018年5月3日至2018年7月9日期间共接受他人转进资金14882428.66元。本院认为，被告人鲁志永雇佣汤苏平等人在微信群发红包吸引他人以猜尾数的方式进行赌博，其行为触犯了刑法，构成开设赌场罪，且赌资达一千万元以上，属情节严重。公诉机关指控被告人汤苏平犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人鲁志永雇佣汤苏平等人，在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人鲁志永在通过其家人向公安机关表达主动投案的意愿后，从国外入境准备投案被磨憨出入境边防检查站民警抓获，且归案后如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。被告人鲁志永自愿认罪认罚，依法可从宽处理。被告人鲁志永及恳请法院在量刑建议的基础上从轻处罚及其其辩护人建议法院对被告人鲁志永刑期调整至三年以下的意见，与事实和法律不符，本院不予以采纳。公诉机关提出的量刑建议由于是在指控犯罪金额16，297，137元的基础上形成的，公诉机关依据经本院核实的犯罪金额，将量刑调整为有期徒刑三年三个月，罚金八万元，调整后的量刑建议无明显不当，本院依法应予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人鲁志永犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月5日起至2021年6月4日止。扣除2018年3月31日起至2020年8月10日的取保期间，顺延至2023年10月14日。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、随案移送的公安机关扣押的作案工具手机15部，笔记本电脑1台，依法予以没收，上缴国库。公安扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 段炜人民陪审员段晓炎人民陪审员洪小华二〇二〇年十月二十一日书记员 李                恬