湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终171号 原公诉机关湖北省天门市人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐鹏，男，1991年10月15日出生，汉族，湖北省大冶市人，初中文化，户籍所在地湖北省黄石市西塞山区，现住广东省惠州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月27日被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安局新西派出所抓获并羁押，同年7月30日被天门市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人陈程，湖北荆楚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）贺伟，男，1989年6月16日出生，汉族，山西省吕梁市兴县人，高中文化，住吕梁市兴县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月27日被广东省惠州市大亚湾经济技术开发区公安局新西派出所抓获并羁押，同年7月30日被天门市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人张晓琴，湖北晨睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡宏杰，男，1991年11月24日出生，汉族，湖北省荆州市人，高中文化，住荆州市荆州区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被天门市公安局竟陵派出所抓获并羁押，同年7月27日被天门市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人李骏恺，湖北法卒律师事务所律师。 指定辩护人胡文督，湖北法卒律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）魏连，曾用名魏年，男，1996年1月1日出生，土家族（原审误写为汉族），湖北省巴东县人，初中文化，住巴东县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被天门市公安局竟陵派出所抓获并羁押，同年7月27日被天门市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 指定辩护人黄国祥，湖北晨睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）詹军军，曾用名占军军，男，1991年12月17日出生，汉族，江西省抚州市乐安县人，大学文化，住抚州市乐安县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被天门市公安局竟陵派出所抓获并羁押，同年7月27日被天门市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于天门市看守所。 辩护人彭建军，湖北首义律师事务所律师。 原审被告人倪平峰，男，1989年11月5日出生，汉族，湖北省京山市人，初中文化，住京山市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年7月26日被天门市公安局竟陵派出所抓获并羁押，同年7月27日被天门市公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕，羁押于天门市看守所，2020年6月30日因一审宣告缓刑而被取保候审。 湖北省天门市人民法院审理湖北省天门市人民检察院以鄂天检一部刑诉﹝2020﹞131号起诉书指控原审被告人唐鹏、贺伟、蔡宏杰、魏连、詹军军、倪平峰犯诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2020）鄂9006刑初180号刑事判决。次日宣判后，原审被告人唐鹏、贺伟、蔡宏杰、魏连、詹军军在法定期限内提出上诉。本院于2020年8月26日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2019年3月，经邹某（在逃）授意，由唐鹏组织贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰在武汉市洪山区长城别苑小区×室内通过微信群向客户推荐股票，吸引股民入群。同年6月，在邹某的授意下，唐鹏等人开始运作BHTC虚拟货币，介绍客户在可人为控制涨跌的BHTC平台上投资虚拟货币，骗取他人钱财。在共同实施诈骗行为过程中，唐鹏负责与邹某和平台联系，根据邹某的要求招募人员，配置电脑、手机、微信号等作案工具，分配工作、分发提成；贺伟、蔡宏杰、魏连、詹军军在微信群假扮普通股民诱骗客户购买虚拟货币；倪平峰负责客服工作，教客户下载APP注册账号并充值。 被害人王某于2019年6月15日、16日、17日、18日向被告人及该平台提供的三个账户汇款共计65.1636万元。同年6月21日平台关闭，邹某安排将相关电脑、手机等毁灭。几天之后，邹某提供38万元现金由唐鹏进行分配，其中唐鹏分得6.3万元、贺伟分得5.9万元、李华辉分得5.9万元、蔡宏杰分得6.3万元、詹军军分得5.9万元、魏连分得5.9万元、倪平峰分得1.8万元，后各自外逃。 2019年7月30日，詹军军向天门市公安局退赃6万元；同年8月1日，魏连向天门市公安局退赃6万元；同年8月19日，蔡宏杰向天门市公安局退赃6万元。2020年6月3日，唐鹏向原审法院退赃6万元；同月23日，贺伟向原审法院退赃1.06万元；同月24日，倪平峰向原审法院退赃1.8万元。 原审认定上述事实的证据有：天门市公安局受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、说明，唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰的户籍证明，扣押决定书及扣押清单，微信聊天记录截图，银行交易流水，湖北省非税收入一般缴款书等书证；证人左某、陈某1、谭某的证言；被害人王某的陈述及“关于陈某2都挺好微信群通过BHTC交易平台骗钱的经过”的说明；辨认笔录；唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰的供述与辩解等。 原审法院认为,唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原公诉机关指控的罪名成立，应当依法追究其刑事责任。在共同犯罪过程中，唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰起次要作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可以从宽处理。唐鹏、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰归案后能积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚；贺伟归案后退缴部分赃款，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条的规定，判决：一、唐鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月27日起至2024年7月26日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。二、贺伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年五个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月27日起至2023年12月26日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。三、蔡宏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月26日起至2023年7月25日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人魏连犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月26日起至2023年7月25日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。五、詹军军犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二万五千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年7月26日起至2023年7月25日止；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。六、倪平峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起十日内缴纳）。七、扣押在案的手机21部、电脑5台、工商银行卡1张、华夏银行卡1张、邮政储蓄卡1张、建设银行卡1张、农业银行卡1张，予以没收，留档备查；在案的赃款268600元，返还给被害人王某；继续追缴唐鹏、贺伟、蔡宏杰、魏连、詹军军、倪平峰的违法所得，返还给被害人王某。 唐鹏上诉提出：一、原审认定事实不清，其系被邹先安利用，根本不知道BHTC交易平台是人为控制涨跌，有关平台的介绍及充值都是平台老师在直播间直接向被害人介绍，其只是被动地按BHTC老板的要求转发平台对接人所发信息。二、其系初犯、从犯，主动退赃，认罪认罚，原判量刑过重。 其辩护人的辩护意见为：唐鹏在本案中不是管理人的角色，其地位、作用与其他团队成员一样，原判量刑过重。 贺伟上诉提出：一、其在该案中从事的工作只是发布平台提供的广告，处于被支配和从属地位，所起作用小；二、其归案后如实供述罪行，认罪认罚，退缴部分赃款，原判量刑过重；三、其家庭困难，请求减少或免除其缴纳罚金的数额。 其辩护人的辩护意见同上。 蔡宏杰上诉提出：一、其是在被利用、不知情的情况犯法；二、原审对各被告人在共同犯罪中所起作用未作具体区分，唐鹏所起作用大，也认定为从犯不当；三、其系从犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚，积极退缴赃款，请求改判其缓刑。 其辩护人的辩护意见同上。 魏连上诉提出：一、原审认定唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰均为从犯错误，唐鹏应为主犯，承担主要刑事责任，其与倪平峰所起作用大体相当，所处刑罚应与倪平峰相同；二、其系土家族，原审认定其为汉族错误，土家族属于少数民族，在量刑时应予考虑；三、其系从犯、初犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚，积极退缴赃款，请求改判其缓刑。 其辩护人的辩护意见同上。 詹军军上诉提出，原审对各被告人在共同犯罪中所起作用和退赃情节未作具体区分，导致对其与其他同案犯之间量刑有失均衡，对其量刑过重。 其辩护人的辩护意见同上。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，五上诉人唐鹏、贺伟、蔡宏杰、魏连、詹军军及其辩护人未向本院提交新的证据。 关于上诉人唐鹏提出原审认定事实不清、量刑过重等上诉理由和其辩护人提出唐鹏在本案中不是管理人的角色、原判量刑过重的辩护意见。经查，唐鹏经邹某授意，伙同贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连等人通过向客户推荐股票和介绍客户在可人为控制涨跌的BHTC平台上投资虚拟货币的方式，骗取他人钱财，该事实有微信聊天记录截图、银行交易流水等书证，证人左某、陈某1、谭某的证言，被害人王某的陈述及“关于陈某2都挺好微信群通过BHTC交易平台骗钱的经过”的说明，辨认笔录，唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰的供述与辩解等证据证实，事实清楚，证据确实、充分。在共同犯罪中，唐鹏负责与邹某和平台联系，根据邹某的要求招募人员，配置电脑、手机、微信号等作案工具，分配工作、分发提成。原审认定其为从犯，并根据其在共同犯罪中所起作用大小以及具有坦白、认罪认罚、退缴全部赃款的情节，判处其有期徒刑五年，并处罚金三万五千元，量刑适当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人贺伟及其辩护人提出贺伟所起作用小、原判量刑过重等上诉理由和辩护意见。经查，贺伟参与向客户推荐股票和在微信群假扮普通股民诱骗客户购买虚拟货币，在共同犯罪中起次要作用，原审认定其为从犯，并根据其在共同犯罪中所起作用大小以及具有坦白、认罪认罚、退缴部分赃款的情节，判处其有期徒刑四年五个月，并处罚金三万元，量刑适当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人蔡宏杰及其辩护人提出蔡宏杰是在被利用、不知情的情况犯法，原审对各被告人在共同犯罪中所起作用未作具体区分，蔡宏杰系从犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚，积极退缴赃款，请求改判蔡宏杰缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，蔡宏杰参与向客户推荐股票和在微信群假扮普通股民诱骗客户购买虚拟货币，在共同犯罪中起次要作用，该事实清楚，证据确实、充分。原审认定唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，该认定正确。蔡宏杰系从犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚，积极退缴赃款，原审量刑时已予以考虑，对蔡宏杰量刑适当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人魏连及其辩护人提出原审认定唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰均为从犯错误，魏连系土家族，在量刑时应予考虑以及魏连系从犯、初犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚，积极退缴赃款，请求改判魏连缓刑等上诉理由和辩护意见。经查，原审根据唐鹏、贺伟、蔡宏杰、詹军军、魏连、倪平峰在共同犯罪中所起作用，认定其均是从犯，该认定正确。对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，是我国刑法的基本原则。魏连系土家族，原审认定其为汉族错误，但是否为少数民族不能作为量刑情节予以考虑。魏连系从犯、初犯，归案后如实供述罪行，认罪认罚，积极退缴赃款，原审在量刑时已予以考虑，对魏连量刑适当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人詹军军及其辩护人提出原审对各被告人在共同犯罪中所起作用和退赃情节未作具体区分，导致对其与其他同案犯之间量刑有失均衡，对其量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，本案对各被告人在共同犯罪中所起作用和退赃情节已作明确界定和具体表述，根据各被告人的犯罪事实、性质和情节等分别判处相应刑罚，对各被告人量刑适当。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审认定上诉人唐鹏、贺伟、蔡宏杰、魏连、詹军军和原审被告人倪平峰犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十月二十五日 法官助理陈庆芳 书记员马程