安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7238号 上诉人（原审被告）：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市青年路四公里。 法定代表人：曹守生，总经理。 委托诉讼代理人：殷宗炳，安徽正申律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥市盛坤土石方运输有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县官亭镇政府。 法定代表人：翟应兵，总经理。 委托诉讼代理人：殷刚柱，安徽云旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱玉柱，安徽云旗律师事务所律师。 上诉人合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司（以下简称大圩公司）因与被上诉人合肥市盛坤土石方运输有限公司（以下简称盛坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初6114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大圩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判大圩公司对盛坤公司在100万元范围内承担付款责任；本案一、二审诉讼费用由盛坤公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，案涉《鉴定意见书》不能作为本案证据使用。一、鉴定单位在鉴定中使用了大圩公司没有认可的材料作为鉴定材料。二、鉴定材料不具有真实性、客观性。1.一审盛坤公司提供的书面材料不是确定工程量的签证。该书面材料只有部分人员签字，且签字人员不具备签署工程量增加的“签证”权利，其真实性、合法性及关联性均无法判断。2.工程量签证应具有最基本的形式要件。一审中盛坤公司提供的书面材料不具有工程量签证基本的形式要件。关于工程量增加的签证应当有建设单位、监理单位和施工单位人员的签名或盖章，而盛坤公司提供的材料，并没有建设单位和监理单位人员的签字。因为增加的工程量，最终的付款单位是建设方，没有建设单位和监理单位的参与，建设单位最终是不会认可增加的工程量。3.鉴定材料的质证过程不合法。鉴定材料质证中虽形成笔录，却没有法官的签名，法官不在现场，也有违直接言辞原则。质证结束后，对于哪些可以作为鉴定材料使用，哪些不能作为鉴定材料使用，没有一个明确的结果。这也是鉴定人滥用鉴定权力，超出双方认可的鉴定材料之外，肆意增加工程量的原因。4.对鉴定材料进行质证，采用什么样的材料作为证据，是人民法院行使审判权的权利和过程，但是鉴定人凭借自己“专业人员”的外衣，行使人民法院采纳证据的审判权。自由选择材料作为鉴定材料，直接采用了不是双方均认可的材料作为鉴定材料。 盛坤公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该依法驳回上诉人的上诉请求。1.本案在一审过程由法院指定有专业鉴定资质的机构对案涉工程的工程量鉴定，鉴定机构依据双方的合同、案涉工程的现场勘查情况、工程设计的竖向计算图、签证材料等综合在一起出具了鉴定结论，一审法院依据鉴定机构出具的鉴定结论认定案涉工程的工程总造价并无任何不当。2.鉴定机构出具的鉴定结论合法有效，可以作为认定案件事实的依据，一审过程中盛坤公司提交的“签证材料”是经过大圩公司项目负责人王昌庭，现场施工人员张家申的共同签字确认的施工工程量。大圩公司辩称的工程量的增加应由建设单位人员确认不能得到支持，案涉签证材料仅仅只是针对大圩公司与盛坤公司之间的约定，并不能代表该签证材料是建设单位要求增加的内容，所以无需建设单位签字认可，至于大圩公司作为施工单位与建设单位之间对工程量如何约定与盛坤公司无关，与本案也无任何关联性。3.一审鉴定程序合法，在一审过程中，一审法院对双方提交的相关证据均进行质证，并且形成笔录，由承办法官签字确认以后交由鉴定机构进行鉴定，一审除了组织对鉴定资料的质证以外，同时还组织法院工作人员、鉴定机构的鉴定人员、大圩公司及盛坤公司去施工现场进行现场勘验，该鉴定程序符合法律规定。4.一审在庭审过程中，鉴定机构的鉴定人员在庭审过程中明确表示，本案鉴定结论的出具主要是依据双方均认可的竖向计算图、以及结合现场勘查、土方施工合同、施工图纸、签证材料综合而得出的鉴定结论，该鉴定结论是符合现场的实际情况，应该做为认定本案实际工程量的依据。 盛坤公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令大圩公司向盛坤公司支付工程款1841098.94元及利息102022.42元（利息暂计至2020年6月17日，此后利息以1841098.94元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款清之日至）；2.请求依法判令本案全部费用（诉讼费、保全费、鉴定费）由大圩公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月30日，盛坤公司与大圩公司签订《土方施工合同》，合同约定大圩公司将其承包的肥西县上派镇规划3（西园新村小学翡翠分校）工程项目土方工程交由盛坤公司施工（包括但不限于包人工、保机械、保设备、包车辆运输等），分包施工范围为土方开挖及外运、土方场内转运、土方回填及其他零星项目。合同约定，挖土并运出现场土方量约45000m³，单价为44.2元/m³（此单价含清理基槽及零星土石方运输）；挖填土并在场内转运的土方量约35000m³，单价为15元/m³（此单价若挖、填同时进行仅计算一次）；合同暂定总价2514000元，合同工期为60天，自2018年6月26日至2018年8月24日。合同另约定，上述土方量均为暂定量，具体以甲方确认的工程量为准；单价均为含税的固定综合单价，但是在土方回填时现场的土方缺少的情况下，如有第三方运土至现场，此时15元/m³的单价应作调减，调减幅度双方另议。合同约定的付款方式为：各单体结构施工至正负零建设单位支付给甲方工程款时，甲方付乙方已完成工程量的60%；结构验收结束建设单位支付给甲方工程款时，甲方付至乙方完成工程量的80%；2019年春节建设单位支付给甲方工程款时，甲方付至乙方完成工程量的90%；工程竣工验收合格建设单位支付给甲方工程款时，甲方一次性将余款无息付给乙方。合同还约定了双方其他权利义务。合同签订后，盛坤公司按照双方约定将案涉土方工程施工完毕。2019年2月3日，大圩公司支付工程款150万元。经查，案涉工程已于2019年9月初投入使用（西园新村小学翡翠分校2019年秋季开学正式启用）。 由于双方对案涉土方工程实际工程量及工程造价争议较大，案件审理过程中，盛坤公司申请对案涉土方工程造价进行鉴定。该院依法委托安徽皖申工程项目管理有限公司对案涉土方工程造价进行鉴定，得出鉴定结论为：根据现有资料，肥西县上派镇规划3（西园新村小学翡翠分校）工程中土方工程鉴定造价为3341098.94元。本案鉴定费70000元。 一审法院认为，盛坤公司和大圩公司之间签订的《土方施工合同》系双方真实意思表示，盛坤公司已将案涉土方工程施工完毕，大圩公司理应根据实际施工量支付工程款。本案土方工程，鉴定造价为3341098.94元，大圩公司于2019年2月3日支付工程款1500000元，盛坤公司要求大圩公司支剩余付工程款1841098.94元（3341098.94元-1500000元）的诉讼请求，该院予以支持。关于盛坤公司要求大圩公司按照《土方施工合同》约定的付款节点，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息的诉讼请求，由于盛坤公司未能提供证据证明合同约定的每个付款节点具体时间，案涉工程交付之日、竣工结算之日均不够具体明确，结合案涉工程投入使用时间，利息应自起诉之日（2019年9月29日），以未付款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算为妥。 关于大圩公司辩称的，案涉手写变更签证中签字人员不具有工程量签证权限的意见。经查，王昌庭系案涉工程技术负责人员，张家申系案涉工程现场施工人员，作为大圩公司现场技术负责人及工作人员，其对施工图纸变更及工程量情况的确认，可以视为双方对《土方施工合同》的变更。关于大圩公司提出的对本案《鉴定意见书》三性不予认可的意见，该院认为，本案鉴定机构依据案件现有资料，根据《土方施工合同》、施工图纸和合肥西园新村小学翡翠分校竖向计算图，结合现场勘查及专业判断得出的鉴定结论，是客观公正的，大圩公司该意见，该院不予采纳。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院》第十八条的规定，判决：一、合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司于判决发生法律效力后十日内向合肥市盛坤土石方运输有限公司支付工程款1841098.94元及利息（以1841098.94元为基数，自2019年9月29日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算至款清之日止）；二、驳回合肥市盛坤土石方运输有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费28595元，减半收取14298元，保全费5000元，共计19298元，由合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司承担15685元，由合肥市盛坤土石方运输有限公司承担3613元。本案鉴定费70000元，由合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司承担。 本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于案涉工程价款问题，因双方对案涉土方工程实际工程量及工程造价争议较大，案件审理过程中，盛坤公司申请对案涉土方工程造价进行鉴定。一审法院依法委托安徽皖申工程项目管理有限公司对案涉土方工程造价进行鉴定。鉴定机构依据案件现有资料，根据《土方施工合同》、施工图纸和合肥西园新村小学翡翠分校竖向计算图，结合现场勘查及专业判断得出了鉴定结论。大圩公司上诉主张《鉴定意见书》不具有客观真实性，鉴定使用的手写变更签证中签字人员王昌庭、张家申不具有工程量签证权限。对此，本院认为，就本案现有证据来看，根据盛坤公司提供的大圩公司《关于新建规划3（西园新村小翡翠分校）建设工程项目部变更和新增人员任命书》可以反映，王昌庭系案涉工程技术负责人员，张家申系案涉工程现场施工人员，大圩公司对此予以认可。王昌庭、张家申作为大圩公司现场技术负责人及工作人员，其对施工图纸变更及工程量情况的确认，应视为双方对《土方施工合同》的变更，故对大圩公司的上述主张本院不予采纳。另关于一审鉴定材料的质证过程是否合法问题。根据一审卷宗内的笔录可以反映，关于案涉的鉴定材料法院组织了双方当事人进行了举证质证，审判员魏明及法官助理刘薇薇亦在笔录上签字确认。法官助理参与案件审理的辅助性工作未有明显不当，大圩公司该节上诉理由不能成立。综上，大圩公司并无证据证明鉴定结论存在明显依据不足或鉴定程序严重违法等情形，一审法院据此认定案涉工程造价为3341098.94元，并无不当，本院予以确认。 综上所述，大圩公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12211元，由上诉人合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 沈 严 审判员 方玮韡 审判员 余海兰 二〇二〇年十月二十六日 法官助理李颖 书记员朱籽玉 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。