广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1721号上诉人（原审原告）：徐闻县安粮地产有限公司，住所地：广东省徐闻经济开发区*********。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：谢晨，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈秋珍，广东广信君达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄海滨，男，汉族，1982年6月9日出生，住上海市长宁区********。公民身份号码350************019。委托诉讼代理人：王倩倩，广东海东律师事务所律师。原审第三人：刘国玉，男，汉族，1982年9月25日出生，住广东省湛江市霞山区*******。公民身份号码350************014。上诉人徐闻县安粮地产有限公司因与被上诉人黄海滨、原审第三人刘国玉案外人执行异议之诉一案，不服广东省湛江经济技术开发区人民法院作出的（2018）粤0891民初803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐闻县安粮地产有限公司的委托诉讼代理人谢晨到庭参加诉讼，被上诉人黄海滨的委托诉讼代理人王倩倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐闻县安粮地产有限公司上诉请求：一、依法撤销（2018）粤0891民初803号民事判决，改判支持徐闻县安粮地产有限公司的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由黄海滨承担。事实与理由：一、原审法院对事实查明不清，导致事实认定有误。（一）本案中，徐闻县安粮地产有限公司系涉案房屋的开发商，其经规划设计、报建施工，合法建造涉案房屋。根据《中华人民共和国物权法》第三十条、第一百四十二条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第一项的规定可知，徐闻县安粮地产有限公司因合法建设房屋的事实行为而取得涉案房屋的所有权，而非依据徐闻县人民法院作出的（2017）粤0825民初998号民事判决书取得涉案房屋的所有权。且，原审法院亦查明“503房所在的4号楼登记权属人为原告”，在没有相反证据证明下，作为4号楼其中一部分的涉案房屋，其权属人依法依理当然为徐闻县安粮地产有限公司。（二）对涉案房屋作出预查封裁定的（2016）粤0891民初177号民事裁定书及（2017）粤0891执恢297号之二执行裁定书明显错误，且该预查封已失去转为正式查封的可能性，故应当判决不得再执行涉案房屋，依法解除查封。1、裁定对涉案房屋预查封的（2016）粤0891民初177号民事裁定书及（2017）粤0891执恢297号之二执行裁定书存在明显错误。商品房预售登记备案制度只是国家对商品房预售活动进行监管的行政管理制度，属行政管理范畴，不具有债权的物权化，其仅能起到备案作用，初步防止“一房二卖”的效果，并不具有设立、夺更、转让和消灭不动产物权的法定效力。刘国玉未办理不动产物权登记，涉案房屋不发发物权变动的效力，刘国玉自始夫取得涉案房屋的所有权，涉案房屋仍属于徐闻县安粮地产有限公司所有。（2）预查封的查封期限错误。根据该《通知》第十七条的规定：“预查封的期限为二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作预查封裁定书和协助执行通知书，预查封的续封期限为一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年”可知，（2016）粤0891民初177号协助执行通知书、查封财产清单对涉案房屋的首次预查封时间为三年，即查封期限是明显错误的。湛江经济技术开发区人民法院在（2016）粤0891民初177号民事裁定书预查封的基础上作出（2017）粤0891执恢297号之二执行裁定书对涉案房屋再次进行查封，属于进一步加重错误。2、《商品房买卖合同》经依法判决解除，预查封已失去转为正式查封的可能性，故不得再执行涉案房屋，依法应当解除查封。（1）涉案房屋的商品房买卖合同已解除，预告登记已失效，已经采取的查封措施应当解除。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款的规定，涉案房屋预告登记的债权基础是徐闻县安粮地产有限公司与原审第三人签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，但前述合同已被徐闻县人民法院作出的生效民事判决【（2017）粤0825民初998号】判定解除，并判决注销登记备案，即预告登记的债权基础已被消灭。依据上述法律规定，商品房买卖协议被解除后，债权消灭，预告登记失效，刘国玉对涉案房屋不享有任何权利，原审法院继续查封、执行涉案房屋没有法律依据，依法应予解封。（2）原审法院对涉案房屋的预查封，已失去转为正式查封的可能性，依法应当解除查封。即使原审法院在诉讼和执行过程中对涉案房屋进行预查封的部分查封期限是有效的，但当商品房买卖合同解除、预告登记失效、物权人提出异议、黄海滨丧失预查封的事实基础的情况下，原审法院继续预查封涉案房屋，无法律依据，应停止执行并解封。二、因原审法院对上述事实的错误认定，导致适用法律错误。事实上，徐闻县安粮地产有限公司是涉案房屋的物权人，原审第三人并非物权人，在预告登记失效后，原审第三人对涉案房屋的债权请求权消灭，黄海滨丧失预查封的事实基础，依法应停止对涉案房屋的执行并予以解封。三、徐闻县安粮地产有限公司无法办理涉案房屋房权证，是因为依据法律规定在2018年前是不需要办理分割确权，徐闻县安粮地产有限公司作为开发商取得产权登记可直接过户给买受人，其次涉案房屋自始未办理产权转移，徐闻县安粮地产有限公司与原审第三人签订房屋买卖合同及办理房产预售登记并不构成房屋所有权转让。第三人与徐闻县安粮地产有限公司签订房屋买卖合同仅构成第三人对涉案房屋存在债权请求权，并不构成物权变更效力，且第三人一直未支付房款，涉案房屋也未交付第三人使用，因此依据规定，原审法院不得对房产查封。依据物权优于债权原则，以及最高院关于适用执行程序规定第15条，最高院适用民诉法解释第312条规定，徐闻县安粮地产有限公司有权对黄海滨执行涉案房屋提出异议，应得到法院支持。预查封房屋所保全的应当为纠纷房产的期待权益，即购房人对开发商的债权和物权期待权，但权利不属于物权范畴，根据《依法规范人民法院执行和国土资源房产部门协助执行若干通知》第15条，人民法院可以对办理商品房预售登记手续或商品房预告登记房屋预查封，但并未规定对房产可以查封或变卖，虽然前述司法解释规定在预查封期间，预查封在限制标的物转让与正式查封相同，任何人不得处分预查封财产，不得办理转让抵押手续，但该规定并未规定预查封是正式查封，未规定法院有权查封预查封房屋。法院查封跟执行的应当为被执行人名下财产，因此原审法院对预查封财产进行买卖，违背被执行人意愿。黄海滨答辩称：黄海滨与刘国玉之间产生金钱纠纷，且开发区法院对于涉案房屋的预查封先于徐闻县安粮地产有限公司以及刘国玉之间商品房预售合同纠纷，因此根据最高院办理执行异议复议案件若干问题规定第26条第2款规定，在金钱债权执行中，案外人应执行标的被查封扣押冻结后，作出的另案生效法律文书，提出排除执行异议的，人民法院不予支持，换言之，预查封先于商品房预售合同判决，人民法院是可以继续执行预查封的房屋，徐闻县安粮地产有限公司提出要求解除缺乏法律依；根据2015年最高院民诉法解释第487条规定，对于不动产查封已经变更为3年，按照新法优于旧法原则，最高院民诉法司法解释规定优于2004年颁布的国土资源部通知，因此开发区法院对涉案房屋的预查封期限为3年是无过错的。刘国玉既不到庭也未提交书面意见。徐闻县安粮地产有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.位于湛江市徐闻县*********安粮蓝海城市广场4幢503房归徐闻县安粮地产有限公司所有；2.黄海滨不得执行位于湛江市徐闻县*********安粮蓝海城市广场4幢503房；3.黄海滨承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2011年2月22日，徐闻县安粮地产有限公司（作为出卖人）与第三人（作为买受人）签订了一份《商品房买卖合同》，合同第三条约定“买受人购买出卖人开发建设的503房，房屋建筑面积为157.89平方米”；第四条约定“该商品房属预售，每平方米3044.91元，房屋总金额465546元”；第六条约定“买受人必须于2011年1月22日前付清购房首付款145546元，余款320000元，买受人必须在本合同签订3个工作日内办理完银行按揭手续，逾期按合同第七条执行”。同时双方在合同补充协议中的第十条约定，出卖人为买受人按揭贷款提供阶段性连带责任保证期间，若买受人出现未按贷款款项合同约定还款，造成出卖人承担连带保证责任的，出卖人有权收回所购商品房，并扣除总房价的15%作为违约金。2011年5月30日，徐闻县安粮地产有限公司、第三人与中国工商银行股份有限公司徐闻支行签订了《个人购房借款/担保合同》，约定第三人向中国工商银行股份有限公司徐闻支行贷款32万元用于购买徐闻县安粮地产有限公司坐落于徐闻县***********安粮蓝海城市广场第4幢503房（以下简称503房），并约定徐闻县安粮地产有限公司为第三人的该笔贷款向中国工商银行股份有限公司徐闻支行提供阶段性连带责任保证。合同签订后，第三人于2014年10月开始，未按《个人购房借款/担保合同》向银行偿还借款。2014年12月30日起，银行向徐闻县安粮地产有限公司发出《个人逾期贷款催收通知书》，要求徐闻县安粮地产有限公司督促第三人借款或承担连带保证责任，徐闻县安粮地产有限公司为此依约承担了连带保证责任。徐闻县安粮地产有限公司于2015年5月10日向广东省徐闻县人民法院起诉[（2015）湛徐法民二初字第98号]，请求解除合同并要求第三人偿还徐闻县安粮地产有限公司向银行承担保证责任的款项及违约金。诉讼期间，黄海滨承诺偿还款项给徐闻县安粮地产有限公司，并保证此后会按期还贷。双方于2015年6月26日达成补充协议，约定黄海滨日后未按期偿还银行的按揭贷款，愿意支付5万元违约金给徐闻县安粮地产有限公司，徐闻县安粮地产有限公司遂撤回起诉。之后第三人再次不按期偿还银行借款，徐闻县安粮地产有限公司为此再次依约承担了连带保证责任，并于2017年7月14日再次向广东省徐闻县人民法院起诉[（2017）粤0825民初998号]，请求解除徐闻县安粮地产有限公司与第三人签订的《商品房买卖合同》，要求第三人协助徐闻县安粮地产有限公司办理注销503房的销售登记备案手续及返还503房给徐闻县安粮地产有限公司，并偿还21227.32元及违约金5万元给徐闻县安粮地产有限公司。广东省徐闻县人民法院作出（2017）粤0825民初998号民事判决书，判决解除徐闻县安粮地产有限公司与第三人签订的《商品房买卖合同》、第三人协助徐闻县安粮地产有限公司办理注销503房的销售登记备案手续、支付违约金5万元及代偿款21227.32元给徐闻县安粮地产有限公司。该判决于2018年1月31日发生法律效力，徐闻县安粮地产有限公司于2018年2月5日向法院申请强制执行。2018年4月2日，银行向徐闻县房产管理局出具了证明，证明其向第三人发放的32万元贷款已全部还清本息，请该局给予办理注销登记手续。强制执行期间，徐闻县安粮地产有限公司发现503房被一审法院预查封[（2016）粤0891民初177号民事裁定书]，徐闻县安粮地产有限公司遂向一审法院提出执行异议，请求解除对503房的查封，一审法院于2018年4月20日作出（2018）粤0891执异12号执行裁定书，裁定驳回徐闻县安粮地产有限公司的异议请求。徐闻县安粮地产有限公司再次诉至一审法院，遂成本诉。再查明，503房未办理产权登记，503房所在的4号楼登记权属人为徐闻县安粮地产有限公司。一审法院认为，徐闻县安粮地产有限公司对一审法院驳回执行异议裁定不服，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条提起本诉，故本案系案外人执行异议之诉纠纷。本案争议的焦点在于徐闻县安粮地产有限公司对执行标的即503房是否享有物权及该权利是否足以排除对503房的执行。我国不动产物权设立采用登记公示原则，根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”、第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”规定，结合一审法院向多单位调查取证及徐闻县安粮地产有限公司自身举证，503房至今未办理权属登记，且徐闻县安粮地产有限公司也不能举证证明其对503房权属登记未办理登记不存在过错。基于503房尚未登记至徐闻县安粮地产有限公司名下，徐闻县安粮地产有限公司对503房尚未取得所有权，故对徐闻县安粮地产有限公司确认503房归其所有及不得执行503房的诉讼请求，一审法院依法不予支持。第三人刘国玉经一审法院依法传唤无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第六条、第九条第一款、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款规定，判决如下：驳回徐闻县安粮地产有限公司的诉讼请求。案件受理费8200元，由徐闻县安粮地产有限公司负担。本院二审期间，徐闻县安粮地产有限公司提交以下证据：1、国有土地使用证；2、建设用地规划许可证；3、建筑工程施工许可证；4、商品房预售许可证，共同证明：徐闻县安粮地产有限公司系涉案房屋的所有权人；5、（2016）粤0891民初177号民事裁定书、查封财产清单、协助执行通知书；6、（2017）粤0891执恢297号之二执行裁定书，共同证明：1、刘国玉并非涉案房屋的所有权人，（2016）粤0891民初177号民事裁定书及（2017）粤0891执恢297号之二执行裁定书裁定“查封被执行人刘国玉名下…”的裁定事项出错。2、（2016）粤0891民初177号民事裁定书、查封财产清单、协助执行通知书及（2017）粤0891执恢297号之二执行裁定书的查封期限出错。黄海滨质证认为：对证据1-4三性无异议，对5、6真实性和合法性无异议，对证明内容有异议，因为2015年民诉法出台后查封期限已经变更为3年，所以开发区法院没有过错。本院经审查认为：对以上证据的真实性予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除“诉讼期间，黄海滨承诺偿还款项给徐闻县安粮地产有限公司，并保证此后会按期还贷。双方于2015年6月26日达成补充协议，约定黄海滨日后未按期偿还银行的按揭贷款，愿意支付5万元违约金给徐闻县安粮地产有限公司，徐闻县安粮地产有限公司遂撤回起诉。”的内容外，对原审判决查明的其他事实予以确认。本院另查明：（2015）湛徐法民二初字第98号案诉讼期间，刘国玉承诺偿还款项给徐闻县安粮地产有限公司，并保证此后会按期还贷。双方于2015年6月26日达成协议，约定刘国玉日后未按期偿还银行的按揭贷款，导致徐闻县安粮地产有限公司承担连带偿还责任的，愿意支付5万元违约金给徐闻县安粮地产有限公司。徐闻县安粮地产有限公司遂撤回起诉。本院认为：本案属执行异议之诉。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、徐闻县安粮地产有限公司对涉案房屋是否享有排除执行的权利，应否停止对涉案房屋的执行；二、应否在本案中确认案涉房屋为徐闻县安粮地产有限公司所有。关于徐闻县安粮地产有限公司对涉案房屋是否享有排除执行的权利，应否停止对涉案房屋执行的问题。本案中，案涉房屋未办理独立的产权证。徐闻县安粮地产有限公司提交了案涉房屋所在小区的国有土地使用证、建设用地规划许可证、4号楼的建筑工程施工许可证、商品房预售许可证及房地产权证等证据，证明其为案涉房屋权利人，以上证据真实有效，应认定其证明力，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条关于“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。”的规定，应认定徐闻县安粮地产有限公司为案涉房屋的权利人。但根据已生效的（2017）粤0825民初998号民事判决，刘国玉与徐闻县安粮地产有限公司的房屋买卖合同已经判决解除，在该判决认定双方合同解除的情况下，刘国玉对徐闻县安粮地产有限公司享有请求返还已支付部分房款的权利。故在徐闻县安粮地产有限公司未返还该笔款项的情况下，其再在本案中请求排除执行，则会导致黄海滨既执行不到案涉的房产，又执行不到徐闻县安粮地产有限公司应返还给刘国玉的房款，显然有失公允。故为平衡各方当事人的利益，在徐闻县安粮地产有限公司未返还刘国玉房款的情况下，其主张排除执行没有依据。一审法院认定徐闻县安粮地产有限公司未能排除执行并无不当，本院予以确认。关于应否在本案中确认案涉房屋为徐闻县安粮地产有限公司所有的问题。房产属于不动产，物权的设立，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”以及第十四条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，应经合法登记。刘国玉虽然办理了案涉房屋的预告登记，但案涉房屋至今未依法登记至刘国玉名下，不发生物权变动效力。涉案房产至今未进行产权登记，徐闻县安粮地产有限公司只能通过请求有关职能部门办理登记的方式实现物权确认。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第七条关于“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”的规定，裁判文书确权限定于“分割共有不动产或者动产等”的范围。基于法律行为的物权变动不适用上述规则，不能通过裁判的方式进行确权。故无论徐闻县安粮地产有限公司是否享有足以排除强制执行的实体权利，其在本案中请求法院确认案涉房屋归其所有均无法律依据，本院不予支持。综上所述，徐闻县安粮地产有限公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由徐闻县安粮地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨伟玲审 判 员 陈志韧审 判 员 陈志清二〇二〇年九月十五日法官助理 黄沛婷书 记 员 梁树杏附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。