广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终318号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）林发球，男，1963年5月22日出生于广东省江门市，公民身份号码440************05X，汉族，原系中共党员，文化程度大专，原系江门市工业和信息化局副调研员（副处级），户籍所在地江门市蓬江区******，现住江门市蓬江区***********。因本案于2019年3月23日被留置，同年6月14日被刑事拘留，同年6月19日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人卢泽铭、黄郁坤，广东永泽律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人林发球犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪一案，于2020年8月6日作出（2020）粤0703刑初148号刑事判决。宣判后，原审被告人林发球不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，依法讯问了上诉人林发球，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贪污事实从2014年至2017年期间，被告人林发球担任江门市经济和信息化局（以下简称“市经信局”）党组成员、江门市中小企业局局长。在此期间，林发球利用其分管中小企业业务、掌控中小企业相关专项资金的调用和审批的职务之便，伙同广东高正信息科技有限公司（以下简称“高正公司”）法定代表人陈志华（已判决），从划拨给高正公司和江门市政企通信息服务中心（以下简称“政企通”）的相关财政专项资金中，非法套取资金共计人民币1339316元，供林发球占有和使用。具体过程如下：2014年4月，经被告人林发球审批，政企通获得江门市中小企业发展专项资金政企通信息平台系统建设及运营项目资金人民币185万元。2016年6月，在被告人林发球关照下，高正公司中标江门市中小企业综合服务网络平台建设及市政企通信息系统建设招标项目，获得项目资金人民币124万元。2016年12月，经被告人林发球审批，政企通获得江门市小微企业创业创新信息服务平台专项资金人民币300万元。2016年下半年至2017年上半年，被告人林发球安排陈志华分别与江门市振业水产有限公司（下称振业水产公司）财务总监林吉渠、江门市珍侨农产品电商有限公司（下称珍侨公司）董事长刘健安和江门市捷通电气工程安装有限公司（下称捷通公司）老板陈健德三人沟通，由陈志华以高正公司和政企通购买礼品、搞信息化调研、产品采购和搞信息化网络工程等名义与振业水产公司、江门市振业水产科技研究所有限公司（振业水产公司独资的公司，下称振业水产研究所）、珍侨公司和捷通公司签订虚假合同、协议，将上述财政资金中的人民币1339316元分别转到振业水产公司、珍侨公司和捷通公司（579316元转到振业水产公司和振业水产研究所，26万元转到珍侨公司，50万元转到捷通公司）。2016年底和2017年中，被告人林发球将上述套取的资金先后出借给振业水产公司和江门市胜鹏化工实业有限公司，赚取感谢费和利息。二、受贿事实被告人林发球在担任江门市发展计划局工交能源科科长以及市经信局党组成员、市中小企业局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受江门市中油天然气有限公司（以下简称“中油公司”）副董事长杨文生、江门市标杆企业管理咨询有限公司（以下简称“标杆公司”）法定代表人李广君、振业水产公司财务总监林吉渠、江门市启迪文化发展有限公司（以下简称“启迪公司”）敖小琴所送现金共计人民币81万元。具体事实如下：1、2007年左右，杨文生代表昆仓能源有限公司负责在江门筹建中油公司，开拓江门地区的工业燃气等用油用气业务。为打破华润燃气公司的业务垄断顺利入驻江门，杨文生请求时任市发展计划局工交能源科科长的被告人林发球提供帮助。此后，被告人林发球通过与江门各市区的发改、规划、城建等部门领导打招呼等方式，帮助昆仑能源有限公司顺利打开江门地区的市场，并于2011年成立中油公司，杨文生任中油公司总经理。2014年下半年的一天，杨文生为感谢被告人林发球多年前帮助其公司开拓江门地区市场及顺利开展业务，邀请林发球父子到广东省珠海市游玩，并安排助理邓国成在酒店内送给其现金人民币30万元。2、2012年至2016年期间，被告人林发球利用其担任市经信局党组成员、市中小企业局局长的职务便利，帮助标杆公司承接省经信委和市中小企业服务中心的相关业务。李广君为感谢被告人林发球对其公司的关照，于2014年上半年和2016年中分别送给林发球现金人民币4万元，共计人民币8万元。3、2013年和2015年，由于符合省经信委下达省级中小企业发展专项资金（中小企业、民营企业贷款贴息和小微企业贷款贴息专题）的申报条件，振业水产公司先后向市中小企业局进行申报，并经时任市经信局党组成员、市中小企业局局长的被告人林发球审批同意后，报广东省经信委，随后分别获得借款贴息资金人民币18万元和40万元。2015年的一天，为感谢林发球对振业水产公司的关照和支持，林吉渠邀请林发球聚餐，并在车上送给其现金人民币10万元。4、2015年，由于符合省工业与信息化发展（中小微企业发展方向）中的“重点产业、重点区域公共技术服务平台项目”专项资金的申报条件，振业水产公司以即将建成的“振业水产有机食品检测平台”向市中小企业局进行申报，并经被告人林发球审批同意后，报广东省经信委，随后获得平台建设项目扶持资金人民币100万元。2016年底、2017年初，为感谢林发球对振业水产公司的关照和支持，林吉渠邀请林发球聚餐，并在车上送给其现金共计人民币25万元。5、2016年底，启迪公司的经营者敖小琴为谋求时任市经信局党组成员、市中小企业局局长的被告人林发球对公司的关照，承诺将启迪公司营利的30%分给林发球，邀请其加入。此后，启迪公司在被告人林发球的关照下，多次承接江门市中小企业服务中心等相关培训业务。2018年春节前后，敖小琴送给林发球现金人民币5万元，2019年春节前后，敖小琴通过微信转账给林发球人民币3万元。三、玩忽职守事实在2016年至2018年，被告人林发球担任江门市经信局党组成员、市中小企业局局长期间，在开展小微企业服务补贴券相关业务过程中，没有按《关于小微企业服务补贴券管理办法》等规定开展工作，把关不严、疏于监管，对高正公司、政企通、协会、启迪公司等签约服务机构存在与私人合作套取小微企业服务补贴券资金的情况监管不到位，造成国家财政资金没有依照政府相关规定真正落实，致使国家财政资金遭受重大损失共计人民币1749.15万元。另查明，本案系江门市监察委员会根据此前收到相关部门移交的被告人林发球涉嫌伙同廖家盛、敖小琴骗取小微企业服务补贴券财政补助资金的线索并进行初核后，于2019年3月13日立案调查，并于2019年3月13日对被告人林发球留置审查。到案后，被告人林发球供述了起诉书所列相关事实。至2019年7月29日，被告人林发球已向江门市监察委员会退缴赃款共计人民币2149316元。原审法院认定上述事实有破案报告、扣押清单、审计资料、转账记录，证人陈志华、苏景恒、刘健安、陈健德、林成苑、钟振迎、杨文生、邓国成、王红雷、谢锦波、陈常岷、李广君、林吉渠、梁友欣、敖小琴、王庆、吴国民、雷钧、黄家昌、廖家盛、余伟文、余东鹏、邹振东、郑飞的证言，被告人林发球的供述、辨认笔录及其他相关书证等证据证实。原审法院认为，被告人林发球无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结他人，侵吞财政专项资金共计人民币1339316元，数额巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币81万元，为他人谋取利益，数额巨大；同时身为国家机关工作人员玩忽职守，导致公共财产遭受重大损失，情节特别严重，被告人林发球的上述行为已构成贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪。被告人林发球被采取强制措施后，如实供述司法机关还未掌握的本人贪污、受贿罪行，以自首论，可以对相应事实从轻或者减轻处罚。被告人林发球如实供述本人的玩忽职守犯罪事实，是坦白，可以对相应事实从轻处罚。被告人林发球在被提起公诉前能够自愿认罪认罚，并已按照起诉书指控的金额退赃共计人民币2149316元，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人林发球犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币70万元。二、扣押存放于江门市监察委员会的被告人林发球的退赃款2149316元，属于违法所得，由扣押机关予以没收并上缴国库。其他物品，由扣押机关依法处理。上诉人林发球及辩护人提出：1.对一审判决认定的事实与罪名均没有意见。2.林发球被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿的犯罪事实，应以自首论；3.林发球被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的玩忽职守的犯罪事实，应以司法机关是否已掌握该罪行为标准，应以自首论；4.提交林发球于2019年5月20日、5月27日、7月10日向江门市监察委退款共4089315元的3张汇款单。5.一审法院对林发球犯贪污罪的量刑过重，未充分考虑其贪污罪的自首情节，请求二审法院对林发球犯贪污罪改判三年以下有期徒刑。6.林发球自愿退款4089315元，认罪态度好，请求二审法院对林发球从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院考虑林发球自愿认罪认罚、退赃、愿意将退赃后余下的款项用于支付罚金等情节，对林发球从轻处罚，数罪并罚后，执行五年以下有期徒刑。经审理查明，原判认定上诉人林发球犯贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院对其证明力均予以确认。对上诉人林发球及其辩护人所提的上诉、辩护意见，综合评判如下：1.林发球被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿的犯罪事实，具有贪污罪、受贿罪的自首情节。2.林发球被采取强制措施后，如实供述其玩忽职守的犯罪事实，其所供述的玩忽职守罪的犯罪事实与江门市监察委员会在对本案进行初核时已掌握的林发球伙同廖家盛、敖小琴骗取小微企业服务补贴券财政补助资金的线索部分对应，即使未能涵盖全部套取补贴券财政资金事实，但本质上仍属于同一犯罪事实，因此根据最高院、最高检《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，林发球不具有玩忽职守罪的自首情节。3.关于林发球退赃的问题。林发球于2019年5月20日、5月27日、7月10日向江门市监察委退款共4089315元，与一审法院认定的违法犯罪金额2149316元存在差异，而林发球的供述可证实其退赃的4089315元除违法犯罪的所得外，还包括违纪方面的金额，故除违法所得2149316元外的款项，与本案无关，本案不予审理、认定。4.一审法院充分考虑林发球贪污数额巨大、受贿数额巨大、玩忽职守情节特别严重、自首、如实供述等情节，对林发球判处的刑罚恰当，本院予以支持。本院认为，上诉人林发球无视国家法律，身为国家工作人员，利用职务上的便利，勾结他人，侵吞财政专项资金共计人民币1339316元，数额巨大；又利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币81万元，为他人谋取利益，数额巨大；同时身为国家机关工作人员玩忽职守，导致公共财产遭受重大损失，情节特别严重，林发球的上述行为已构成贪污罪、受贿罪、玩忽职守罪，依法应数罪并罚。上诉人林发球归案后如实供述司法机关尚未掌握的贪污、受贿的犯罪事实，以自首论，依法可对相应事实从轻或者减轻处罚；林发球归案后如实供述玩忽职守的犯罪事实，依法可对相应事实从轻处罚；林发球自愿认罪认罚，并积极退赃共计人民币2149316元，可以从宽处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林发球及其辩护人所提的上诉、辩护意见均依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年十月二十三日法官助理 简 爽书 记 员 梁绮婷附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。