云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1435号上诉人（原审被告、反诉原告）:南华中金城乡建设开发有限公司。地址：云南省南华县龙川镇西街**。统一社会信用代码：91532324329166006F。法定代表人：杨耘，系公司董事长。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南佳昕建筑工程有限公司。。地址：双柏县城工农路统一社会信用代码：91532322741451458G。法定代表人：杨坤霖，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵恒，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨志，男，1979年6月10日生，汉族，住四川省资阳市安岳县。代理权限：特别授权代理。上诉人南华中金城乡建设开发有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人云南佳昕建筑工程有限公司（以下简称佳昕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省南华县人民法院（2020）云2324民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中金公司上诉请求：1、撤销南华县人民法院（2020）云2324民初73号民事判决，将案件发回重审或改判支付佳昕公司工程尾款1451595.28元,并支持中金公司的一审反诉请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费、反诉费由佳昕公司承担。事实和理由：一审判决程序违法，认定事实部分错误，判决错误。一、程序违法。一审直接依据华振司鉴字【2019】第017号司法鉴定意见书的补正意见（第二次）进行判决程序明显违法，判决结果错误。本案一审过程中双方当事人共同选定的鉴定人为云南楚雄华振司法鉴定中心，而补正意见（第二次）的鉴定人却变成了另一个独立的鉴定机构，云南华振工程技术管理咨询有限公司。本案鉴定机构主体已变更，但一审法院从未通知或征询中金公司是否同意由新选定的鉴定机构进行鉴定，也没有按规定办理选取鉴定机构的程序和相关手续，故本案的鉴定补正意见（第二次）程序严重违法。二、采用违法证据，认定部分事实错误，判决错误。华振司鉴字【2019】第017号司法鉴定意见书的补正意见（第二次）鉴定证据不足，鉴定结果明显错误。1、华振司鉴字【2019】第017号司法鉴定意见书在鉴定意见第（二)项中明确提出“鉴定未见到签证原件，质证未达成一致意见，故此处单独列出，由主张方向法院举证”，此部分指向的是造价汇总表（三)列出的金额658232.54元。本案中中金公司对此无原件部分签证不认可，而佳昕公司自始至终也未提供原件或完成举证。2、华振司鉴字【2019】第017号司法鉴定意见书在鉴定意见第(三）项中明确提出“原告主张，签证上无佳昕公司签字（或盖章），佳昕公司不认可的变更项目，此部分项目单独列出，由主张方向法院举证”，此部分鉴定造价为94880.72元。一审认为虽此部分签证中没有佳昕公司签字，但有监理签字盖章，工程监理方的行为己经能够代表中金公司，故在补正意见（第二次）中直接要求鉴定机构出具明确意见并判决中金公司支付该款是错误的。首先中金公司己就该问题向法庭提交了监理公司的《说明》，证实经核实该部分工程量是在没有认真校对核实的情况下签署的，要求以原始三方工程师共同签字并保留的《工程签证》为准，但一审却未就此部分事实进行认定。其次，本案双方当事人在《建设工程施工合同》中已约定了工程量的增减按照设计和建设单位变更通知由建设、监理、施工三方共同签证的签证单为结算依据，但一审却对此视而不见，错误认为工程监理签字已代表中金公司明显是对证据理解错误。本案的司法鉴定补正意见（第二次）所依据的签证不具有合法性，因此第二次补正意见鉴定证据不足，鉴定结果明显错误。二、工期违约判决错误。（一）一审时间计算错误。一审认为佳昕公司工期没有违约，但仅凭一审法院自己认定的工期就可以看出明显计算错误。一审认定的工期为2016年8月6日开工，2017年4月28日主体工程竣工验收。此部分工期和双方争议的指定分包项目工期没有关系，此期间的时间为268天，而合同确定的工期为240天，佳昕公司明显己超期28天，理应承担违约责任支付违约金，而一审却没有注意到这一明显错误。(二)一审对整个工程工期理解错误，导致判决错误。1、《建设工程施工合同》第一部分第二条工程承包范围明确约定佳昕公司工程承包范围为施工图内所有内容及工程量清单中所有内容明确界定了施工，范围包含指定分包的铝合金门窗、外墙涂料、防水等项目，含这部分指定分包项目的工期己经包含在240天中。2、《建设工程施工合同》第三部分专用条款十二.6.（14）条中明确约定发包人指定承包人分包项目，发包人支付4%的配合费，分包项目的单价按照发包人和承包人认可的清单单价从1408元的包干价中扣除。明显可以看出1408元的包干价中己包含分包项目的金额。《建设工程施工合同》中的合同金额已包含铝合金门窗、外墙涂料、防水项目在内，这些分包项目的工期同样包含在240天中。3、从双方无异议的实际结算单价1408元来看，1408元已经包含了铝合金门窗、外墙涂料、防水等项目在内。1、《建设工程施工合同》中约定的工程总价为1487.88万元，面积为10567.4平方米，而包含中金公司不认可的753113.26元在内，司法鉴定意见书列出的总金额也仅为1400.47万元，实际施工面积为9407.4平方米，很明显工程量不是增加而是减少了。5、从2016年8月6日开工至2017年4月28日工程完工，总计超工310天，佳昕公司理应承担违约责任，支付违约金310万元。三、一审判决中金公司支付自2018年2月8日起至款项付清之日止的利息（按年利率6%计算）明显错误，明显违反《建设工程施工合同》六5.2条的约定应当付利息的时间为半年后，即至少应在2018年8月8日起才应支付利息。综上所述，一审判决程序违法，认定事实部分错误，判决错误。佳昕公司辩称，第一，中金公司陈述的上诉理由不能成立，鉴定机构的变更属于企业的吸收兼并，在发回重审后中金公司对鉴定程序和鉴定结论的真实性提出过质疑，且征询了中金公司的意见是否重新鉴定，中金公司也答复不申请重新鉴定，应视为中金公司认可了第二次补充的鉴定意见。第二，发回重审后第二次补充鉴定意见的时候，根据我方提出的48份证据原件进行的鉴定，虽然没有中金公司的签字和盖章，但是中金公司在一审质证过程中对签证的真实性、合法性认可(在原审卷82页)。一审也根据其他案件事实作出了认定签证单的效力，发回重审后第二次补正意见的鉴定结论是真实的。对于工期问题，首先对于上诉状的部分，认为没有超过工期，根据一审法庭查明的事实，本案的涉案工程是在2016年10月14日才取得施工许可证，在此之前项目还不具备开工的条件，2016年10月14日以前不应计入本案涉案工程的工期，虽然施工合同中约定的每平方米1400元单价包含了暂列金部分，补充协议证实该暂列金项目是在我方完成了主体项目工程以后由我方施工的，无法区分暂列金项目是在240天的工期内是需要多少天工期，即使我方存在按照中金公司主张的2016年8月6日开工，4月28日主体竣工验收，超过正常的工期的问题，也是因为中金公司未按时支付工程款造成的，在双方2017年7月31日签订的补充协议中已经进行了明确的约定，根据施工合同的约定，未按时拨付款项所造成的工期超过应当予以顺延，中金公司认可了部分工程量增减的签证，客观上存在工程量增减的情形，根据建设工程施工合同的约定，工程量增减造成的工期延误应当顺延，中金公司主张逾期违约金是不成立的。针对利息部分，根据施工合同约定，竣工验收时支付比例应达到合同价的90%，本案的合同价是14878899.20元，按照90%的比例是13391009.20元，中金公司仅支付了1180万元，并未按照合同约定足额支付，已经构成违约。根据司法解释规定2018年2月8日就属于应付工程款之日，一审自2018年2月8日判决中金公司支付佳昕公司利息是符合法律规定的。针对中金公司提交的补充变更部分。第1点，是主体工程验收的报告时间，2017年的验收包含了暂列金的工程在里面，并不是指我方主体竣工验收的时间，对于上诉状的补充第2点，工程签证，之前只是做了现场签证的草稿，后经三方工程师确认后才形成签证单，签证上记载的时间并不是工程签证施工的时间。佳昕公司向一审法院起诉请求：1、中金公司支付佳昕公司工程款3090813.36元及支付自2018年2月8日起至2018年7月15日的资金占用利息79768.39元（3090813.36元×6％÷365×157天），并承担2018年7月16日起至工程款支付完毕之日止的利息（按照年利率6％的标准计算）；2、中金公司支付佳昕公司8万元经济补偿；3、中金公司支付佳昕公司鉴定费109400元；4、诉讼费由中金公司承担。中金公司向一审法院反诉请求：1、由佳昕公司赔偿中金公司逾期竣工违约金310万元；2、诉讼费由佳昕公司承担。一审法院认定事实，2016年7月，中金公司开发南华县五街“美丽乡镇”房地产项目，并将此项目发包给佳昕公司施工。双方于2016年7月14日签订了《建设工程施工合同》修改补充协议和《建筑工程承包框架协议》，约定工程地点为南华县五街镇，承包范围为建设单位所提供的施工图纸内所有内容及工程量清单中所含的所有内容，合同工期为240天，工程承包单价为1408元/㎡（含税），合同还对其他事项作了约定。2016年6月13日中金公司与云南监协工程咨询有限公司签订《建设工程委托监理合同》并定于2016年8月1日起生效。2016年10月14日中金公司取得南华县五街镇美丽乡镇建设项目《建设工程施工许可证》后佳昕公司正式施工建设，2017年4月28日主体工程竣工验收。2017年7月31日，双方签订《南华五街“美丽乡镇”建设工程补充协议》，约定双方签订的《建设工程施工合同》是以包干价的形式进行施工，合同中已明确暂列金部分（五大分项）将由中金公司对外分包，介于本项工程施工过程中政策、市场及其他因素的影响，导致的材料上涨等其他费用，经共同协商，暂列金部分（五大分项）由佳昕公司负责组织完成；由于中金公司未能按合同约定及时拨款给佳昕公司造成一定资金占用，中金公司一次性给予佳昕公司8万元经济补偿，同时明确佳昕公司不承揽室外附属工程。后佳昕公司按补充协议约定对外分包工程进行施工，该项目整体工程于2018年2月8日验收合格交付中金公司，但双方未进行结算。经云南云华振工程技术管理咨询有限公司（原云南楚雄华振司法鉴定中心）鉴定，佳昕公司承建的南华县五街镇“美丽乡镇”房地产项目建设工程总造价为14004708.54元，中金公司已支付佳昕公司工程款1180万元，未支付工程尾款2204708.54元。佳昕公司要求中金公司支付工程尾款及经济补偿，并支付相应利息；诉讼过程中，中金公司提出反诉，要求佳昕公司支付逾期竣工违约金。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，一、关于工程造价问题。在诉讼过程中，中金公司对佳昕公司提交的工程签证持有异议，认为未经其签字确认，但监理公司均已确认签章，根据监理单位的法定职责，工程监理单位应当依照法律法规以及相关技术标准、建设工程监理规范、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理并对施工质量承担监理责任，负责本专业分项工程及隐蔽工程的检查和验收；签认工程质量检查和工程计量原始凭证。中金公司方监理单位的现场监理何庭全已代表建设单位行使了签认工程质量和工程计量并在47份工程签证上签名和盖章履行了现场监理职责，中金公司无相关证据证实其抗辩主张；故佳昕公司承建的工程总造价，认定为14004708.54元。佳昕公司在本案主体工程及附属工程竣工验收后并已交付中金公司使用，中金公司未支付工程尾款的行为已构成违约，中金公司依法应承担违约责任即支付工程尾款的责任。佳昕公司主张中金公司应另行支付经济补偿8万元，对于此项费用双方在补充协议中已作约定，予以支持；因中金公司在工程竣工后未按约定支付工程尾款，造成佳昕公司资金占用的经济损失，对此项诉讼请求，予以支持。二、对于佳昕公司是否存在延误工期问题及违约问题。双方在建设工程合同中虽约定工期为240天，但未具体约定是主体工程竣工的工期或整体工程竣工工期，从2017年7月31日签订的补充协议中已经明确佳昕公司不承揽室外附属工程。后佳昕公司按补充协议约定对外分包工程又进行施工，客观上增加了佳昕公司的工程量及施工工期，以及中金公司于2016年10月14日才取得该建设项目施工许可证，根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，经审查，本建筑工程符合施工条件，准予施工。凡未取得本证擅自施工的属违法建设，将按《中华人民共和国建筑法》的规定予以处罚。按照该规定，佳昕公司应当在取得该建设项目施工许可证后才能进行施工，故中金公司反诉认为在2016年8月6日就向佳昕公司下达“开工令”佳昕公司就开始施工，现已延误工期及构成违约的反诉理由无法律依据，其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由南华中金城乡建设开发有限公司支付云南佳昕建筑工程有限公司工程尾款2204708.54元，并支付自2018年2月8日起至款项付清之日止的利息（按年利率6％计算）；二、由南华中金城乡建设开发有限公司支付云南佳昕建筑工程有限公司经济补偿80000元；三、驳回云南佳昕建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回南华中金城乡建设开发有限公司的反诉请求。上述一、二款项于判决生效后十五日内履行完毕。本诉案件受理费32804元（云南佳昕建筑工程有限公司已预交）、司法鉴定费109400（含测绘费9400元，云南佳昕建筑工程有限公司已预交），合计142204元，由云南佳昕建筑工程有限公司承担42661元，由南华中金城乡建设开发有限公司承担99543元；反诉案件受理费31600元（南华中金城乡建设开发有限公司已预交），由南华中金城乡建设开发有限公司承担。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，上诉人中金公司提出以下异议：1、认定：“2016年10月14日，中金公司取得南华县五街村美丽乡村建设项目建设工程施工许可证后佳昕公司正式施工建设”错误，佳昕公司于2016年8月6日就开始施工；2、认定：“2017年4月28日主体工程竣工验收”错误，2017年10月主体工程才完工，2018年2月8日才进行了工程竣工验收；3、认定：“经云南华振工程技术管理咨询有限公司（原云南楚雄华振司法鉴定中心）鉴定”错误，华振公司与华振司法鉴定中心是不同的法律主体；4、认定：“建设工程总造价为14004708.54元”错误，涉案的工程总造价应为13251595.28元；5、认定：“未支付工程尾款2204708.54元”错误，未支付的工程尾款应为1451595.28元。被上诉人佳昕公司对一审判决认定的事实未提出异议，故对双方当事人均无异议的一审判决认定的其余事实，本院予以确认。对中金公司提出有异议的事实1，经审查，因佳昕公司对中金公司提供的进场通知和开工令有异议，故本案的开工时间应以中金公司取得建设工程施工许可证的时间为准，即为2016年10月14日；对有异议的事实2,经审查，佳昕公司提供的主体结构工程验收记录合法有效，内容客观真实，证实了主体结构工程的验收时间为2017年4月28日；对有异议的事实3，云南华振工程技术管理咨询有限公司于2020年6月18日出具了情况说明，原鉴定机构“云南楚雄华振司法鉴定中心”已进行了注销，公司已重组为云南云华振工程技术管理咨询有限公司，其是具有合法鉴定资质的鉴定机构，不属于重新选定鉴定机构，不存在程序违法，也不属于不同的法律主体，该异议不成立。对有异议的事实4、5，将结合案件争议焦点予以评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，1、（2019）第017号鉴定意见的补正意见（第二次）应否作为定案证据采信？本案的工程价款是多少？尚欠的工程价款是多少？利息应如何计付？2、中金公司主张的逾期违约金应否支持？针对第一个争议焦点，本院认为，佳昕公司与中金公司于2016年7月14日签订的《建设工程施工合同》修改补充协议和《建筑工程承包框架协议》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制规定，应为有效。双方当事人应按合同约定履行各自义务。佳昕公司已按合同约定承建的案涉工程已经验收合格并交付了中金公司，中金公司就应当履行支付工程款的义务。因双方对工程价款有争议，经当事人同意并经法院委托了楚雄华振司法鉴定中心进行了鉴定。发回重审后，基于法院对47份签证进行了认证，云南云华振工程技术管理咨询有限公司于2020年6月18日作出了（2019）第017号鉴定补正意见（第二次）。虽然案涉的47份工程签证没有中金公司的签字盖章，但每一份工程签证均有监理单位“云南监协工程咨询有限公司南华项目部”的盖章和监理人员何庭全的签名，中金公司未能提交证据推翻工程签证的合法性，故一审法院认定47份签证合法有效并无不当，鉴定机构根据经法院认证合法有效的签证后，重新作出的上述补正意见（第二次）程序合法，应作定案证据采信，证实了案涉的工程款为1404708.54元。因中金公司已支付了工程款1180万元，尚欠的工程款应为2204708.54元。利息属于法定孳息，因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。双方签订的《建设工程施工合同修改补充协议》六·5·2约定：“竣工验收后支付到合同总价90%，在工程竣工验收后三个月内结算，审计完成再结算，审计后三个月内支付清其余工程尾款。”案涉工程整体验收合格的时间是2018年2月8日。佳昕公司已将其施工范围内的工程交付了中金公司，故本案的利息起算时间应从2018年8月8日起算，一审判决从2018年2月8日起算利息时间至款项付清之日止，按年利率6%的标准计付利息错误，应予改判。针对第二个争议焦点，本院认为，案涉工程在2016年10月14日取得的《建设工程施工许可证》，佳昕公司承建的主体工程在2017年4月28日已经竣工验收，双方虽然在建设工程合同中约定工期为240天，但未具体约定是主体工程竣工的工期或整体工程的竣工工期，从佳昕公司提供的证据可以证实有增加工程量的客观事实及中金公司存在迟延支付工程款的情形。中金公司提出由佳昕公司赔偿逾期竣工违约金的上诉主张，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但对利息的判处不当，应予改判。上诉人中金公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、维持云南省南华县人民法院（2020）云2324民初73号民事判决第二、三、四项，即：“由南华中金城乡建设开发有限公司支付云南佳昕建筑工程有限公司经济补偿80000元；驳回云南佳昕建筑工程有限公司的其他诉讼请求；驳回南华中金城乡建设开发有限公司的反诉请求”；二、撤销云南省南华县人民法院（2020）云2324民初73号民事判决第一项，即：“由南华中金城乡建设开发有限公司支付云南佳昕建筑工程有限公司工程尾款2204708.54元，并支付自2018年2月8日起至款项付清之日止的利息（按年利率6％计算）”；三、由南华中金城乡建设开发有限公司支付云南佳昕建筑工程有限公司工程款2204708.54元及其利息（自2018年8月8日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。上述款项于判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费32804元、鉴定费109400元，合计142204元，由云南佳昕建筑工程有限公司负担42661元（已交），由南华中金城乡建设开发有限公司负担99543元（未交）；反诉案件受理费31600元，由南华中金城乡建设开发有限公司负担（已交）；二审案件受理费38265元，由南华中金城乡建设开发有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 刘 斌审判员 蒋文娟审判员 蔡建华二〇二〇年十月二十八日书记员 山 岚