广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终3588号上诉人（原审被告）：中山市铂莱德五金制品有限公司，住所地广东省中山市东凤镇伯公社区********（欧炽兴厂房一层之一），统一社会信用代码91442000MA4X4NGG1T。法定代表人：焦国军，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄杰仁，广东泓业正杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁艺莹，广东泓业正杰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘桃曲，男，1965年10月18日出生，汉族，住四川省渠县。委托诉讼代理人：吴志光，广东正大方略律师事务所律师。上诉人中山市铂莱德五金制品有限公司（以下简称铂莱德公司）因与刘桃曲工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初140号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月11日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。铂莱德公司上诉请求：撤销一审判决，改判铂莱德公司应向刘桃曲支付的工伤保险待遇差额为97097.5元。事实与理由：1.一审认定刘桃曲受伤前的平均工资错误，应为4715元。刘桃曲于2017年10月4日已在铂莱德公司处上班，其当月正常出勤，该月应当纳入计算刘桃曲受伤前平均工资基数。虽然刘桃曲未在2017年12月工资表上签名，但该月工资构成与刘桃曲签字确认的2018年1月工资表一致，在刘桃曲未能明确其该月工资的情况下，应采信铂莱德公司的主张，认定12月工资表记录的工资数额。故此应将刘桃曲2017年10月工资1502元以及2017年12月工资4782元均纳入计算刘桃曲受伤前平均工资的基数。2.刘桃曲未举证证明其受伤期间需要他人陪护，故护理费不应支持。3.刘桃曲受伤后，铂莱德公司共计向其支付工伤待遇20800元，而非一审认定的17600元，差额部分金额应予扣除。刘桃曲辩称，1.铂莱德公司主张刘桃曲入职时间为2017年10月4日，而当月工资为1502元，工作时间对应的工资数额明显与常理不符，且刘桃曲当月仍在其他公司参加社保，更不可能在月初即入职铂莱德公司。2.刘桃曲已明确2018年1月工资数额为8369元，2017年10月工资表系铂莱德公司单方制作，与事实不符。3.刘桃曲受伤后每月的工资支付都有签收、支付凭证，铂莱德公司主张已支付工伤待遇20800元与事实不符。刘桃曲向一审法院起诉请求：判令铂莱德公司向刘桃曲支付一次性伤残补助金69390元、一次性伤残就业补助金61680元、一次性工伤医疗补助金15420元、停工留薪期工资42405元、住院伙食费2380元、住院护理费5401.27元、鉴定费320元，以上合计196996.27元。一审法院认定事实如下：刘桃曲系铂莱德公司员工，任抛光工，铂莱德公司未为其参加社会工伤保险。2018年3月4日，刘桃曲在工作中受伤，后被送往中山市东凤人民医院住院治疗，于2018年3月4日至2018年3月29日住院25天，于2019年5月12日至2019年5月21日住院9天，两次住院共34天。2018年6月6日，中山市人力资源和社会保障局认定刘桃曲此次受伤为工伤；2019年8月12日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定刘桃曲的伤残等级为九级；2019年10月25日，中山市劳动能力鉴定委员会确认刘桃曲的停工留薪期为2018年3月4日至2018年7月3日,2019年5月12日至2019年6月26日。刘桃曲受伤后未回铂莱德公司处上班，双方于2019年10月30日解除劳动关系。2019年11月5日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理刘桃曲的劳动仲裁申请，刘桃曲提出的仲裁请求与本案的诉讼请求一致。2019年12月11日，该会作出中劳人仲案字〔2019〕5603号仲裁裁决书，终局裁决：铂莱德公司须于该仲裁生效后即支付刘桃曲工伤待遇差额132282.77元（包括停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、住院伙食补助费、护理费）。刘桃曲不服上述仲裁裁决于法定期限内诉至一审法院。铂莱德公司未在法定期限内向中山市中级人民法院申请撤销上述仲裁裁决。铂莱德公司主张刘桃曲的入职时间为2017年10月2日，并提供视频光盘、微信聊天记录截图、仲裁庭审笔录拟予证实，称在视频第1分30秒刘桃曲承认2017年10月其在铂莱德公司处工作；第2分33秒在铂莱德公司问及刘桃曲的搭档是在2017年10月3日入职时，刘桃曲承认2017年10月份其在铂莱德公司处入职；第3份25秒，刘桃曲确认2017年中秋（2017年10月4日）已在铂莱德公司处上班。刘桃曲不确认视频光盘、微信聊天记录截图；确认仲裁庭审笔录的真实性、合法性，不确认关联性，不能证明其入职时间为2017年10月2日；主张其实际入职时间为2017年10月22日，微信聊天记录截图并没有明确表示刘桃曲的入职时间，不能证明其入职时间为2017年10月2日，且刘桃曲当时仍为其他厂的员工，不可能在10月初就入职铂莱德公司。刘桃曲为证实其主张提供参保证明作为证据。铂莱德公司确认参保证明的真实性，但主张参保不代表双方建立劳动关系。经查，视频光盘、微信聊天记录截图、仲裁庭审笔录内容中均没有刘桃曲明确其入职时间为2017年10月2日的内容；其中视频显示刘桃曲主张其2017年10月22日才做正式工；微信聊天记录截图显示2017年10月15日有如下对话内容：“我是刘桃曲明天有货没有”“抛光吗，要后天才有”。2017年10月22日2点52分有如下内容“刘师傅，你叫去抛光的兄弟早上去把他抛的产品返以下，已经合格了，只差细节稍微抛一下就可以出货了，谢谢了，另外给我找两个抛光工”；仲裁庭审笔录记载刘桃曲确认2017年10月4日中秋节在铂莱德公司处上班，但刘桃曲只是临时工，并非正式入职；确认微信聊天记录截图的对话人一方为刘桃曲，主张其2017年10月4日起至2017年10月22日起正式入职铂莱德公司。参保证明反映2017年7月至2017年10月在中山市巧功夫电器有限公司参保。刘桃曲为计件工资，多劳多得，2017年11月工资为7710元，2018年2月份为铂莱德公司安排春节放假不产生工资。刘桃曲主张2018年1月工资为8369元，其余月份工资数额记不清楚，并主张受伤前月平均工资为7710元。铂莱德公司则主张刘桃曲2017年10月、同年12月及2018年1月的工资依次为1502元、4782元、4869元，且2017年10月份的工资应纳入受伤前月平均工资计算范畴，刘桃曲受伤前月平均工资为4715元，并提交2017年10月至2018年1月期间的工资表复印件拟证实刘桃曲受伤前的工资情况。刘桃曲称10月份的工资表是铂莱德公司单方制作，系铂莱德公司制作的假的工资表，且工资表也仅是其一部分工资；2017年12月份，刘桃曲收取工资时没有签过名；确认2018年1月份的工资表的签名，签名部分实际上只是一部分工资，还有3500元没有计算在内，3000元是2019年2月份才支付的，因为当时货没有发出去，所以工资一直结不了。经查，2017年10月份、2017年12月份的工资表显示刘桃曲的工资数额分别为1502元、4782元，但均没有刘桃曲的签名确认；2018年1月的工资表显示刘桃曲的应发工资及实发工资均为4869元，显示有刘桃曲的签名确认。铂莱德公司主张2018年4月至2019年4月期间，其每月向刘桃曲支付1600元工资，合计支付20800元，该费用应予扣减，并提交微信聊天记录截图、铂莱德公司2018年7月、2018年9月、2018年12月工资表复印件、仲裁庭审笔录拟予证实。刘桃曲确认2018年7月、2018年9月、2018年12月工资表复印件，确认铂莱德公司于2018年4月至2019年2月期间支付1600元/月，合计17600元，亦确认微信聊天记录，但称对话内容不完整，微信聊天记录截图、仲裁庭审笔录均不能证明铂莱德公司向其支付了20800元。经查，微信聊天记录截图反映有如下对话内容“但是，我们从18年4份到19年5月份每月付给你的那1600元要扣掉的”“可以，今晚5点半过来”“好的，那我们每月付了给你的1600元要减掉的”“晚上过来谈”；仲裁庭审笔录未显示有刘桃曲确认铂莱德公司于2018年4月至2019年4月期间每月向刘桃曲支付1600元工资，合计支付20800元的相关内容。刘桃曲仲裁时提交中山市东凤人民医院出具的两份疾病证明书拟证实其住院期间护理情况，铂莱德公司确认该证据。经查，2份疾病证明书的治疗意见均显示有住院期间陪护一人。铂莱德公司确认其未安排人员对刘桃曲进行护理，但主张刘桃曲未举证证明护理费的支出情况，不同意支付刘桃曲的护理费。一审法院认为，一、关于刘桃曲的入职时间问题。铂莱德公司作为用人单位对刘桃曲的入职时间负有举证责任，铂莱德公司虽主张刘桃曲于2017年10月2日已正式入职其处，但未提供入职登记表、考勤表、劳动合同等相关证据证实刘桃曲的入职时间，且铂莱德公司提供的视频光盘、微信聊天记录截图、仲裁庭审笔录均没有反映刘桃曲确认其于该日期已正式入职铂莱德公司处，并不足以证实铂莱德公司该主张，铂莱德公司应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对铂莱德公司的主张不予采信，而采信刘桃曲的主张，认定刘桃曲于2017年10月22日正式入职铂莱德公司。二、关于刘桃曲受伤前的工资标准。当事人对自己所主张的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者不足以证明当事人的主张，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。首先，刘桃曲虽然主张其受伤前月平均工资为7710元，但未提供证据证实，故一审法院对刘桃曲该主张不予采信。其次，《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”铂莱德公司对刘桃曲受伤前的工资支付情况负有举证义务，铂莱德公司就此提供了2017年12月、2018年1月份的工资表作为证据，但铂莱德公司提供的2017年12月份工资表并没有刘桃曲的签名确认，刘桃曲对此亦不予确认，故一审法院对2017年12月份的工资表不予采纳。而刘桃曲虽不确认2018年1月份工资表，但该工资表有刘桃曲签名确认，刘桃曲未就此提供反驳依据，刘桃曲对此称仅是工资的一部分，但亦未就该主张举证证明，故一审法院对刘桃曲该主张不予采信，并采纳该份工资表，认定刘桃曲2018年1月份工资为4869元。最后，一审法院上述已认定刘桃曲于2017年10月22日正式入职铂莱德公司，且刘桃曲2017年10月份的工资低于中山市最低工资标准，故一审法院根据公平合理原则，综合考虑本案情况，剔除2017年10月份工资后，以2017年11月、2018年1月份工资核算刘桃曲受伤前月平均工资为6289.5元[（7710元+4869元）÷2个月]。三、刘桃曲因工受伤且达九级伤残，铂莱德公司未为刘桃曲参加社会保险，双方已解除劳动关系，故根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十七条的规定，铂莱德公司应支付刘桃曲住院伙食补助费2380元（70元/天×34天）、停工留薪期工资34592.25元（6289.5元/月×5个月+6289.5元/月÷30天×15天）、一次性伤残补助金56605.5元（6289.5元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金12579元（6289.5元×2个月）、一次性伤残就业补助金50316元（6289.5元/月×8个月）、劳动能力鉴定费320元。关于住院期间护理费问题，刘桃曲住院共34天，治疗意见亦注明需陪护一人，双方均未就护理费标准提供依据，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，一审法院参照2017年中山市部分职位（工种）工资指导价位中医疗卫生类别的护理人员月薪中位数4742元及参照2018年中山市部分职位（工种）工资指导价位中医疗卫生类别的护理人员月薪中位数4832元为标准计算刘桃曲该期间的护理费，故铂莱德公司应支付刘桃曲2018年3月4日至同年3月29日及2019年5月12日至同年5月21日住院期间的护理费5401.27元（4742元/月÷30天×25天+4832元/月÷30天×9天）。关于已支付款项问题。虽然铂莱德公司提交微信聊天记录截图、仲裁庭审笔录拟证实其于2018年4月至2019年4月期间每月向刘桃曲支付1600元工资，合计支付20800元，但刘桃曲在微信聊天记录中、仲裁庭审笔录并没有明确确认该内容，刘桃曲对此亦不予确认，铂莱德公司亦未能完整提交该期间支付刘桃曲款项的相关凭证，故铂莱德公司应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对其主张不予采信，而采信刘桃曲主张，认定铂莱德公司已支付刘桃曲2018年4月至2019年2月期间工资17600元。综上，铂莱德公司应支付刘桃曲的工伤保险待遇合共162194.02元（住院伙食补助费2380元、停工留薪期工资34592.25元、一次性伤残补助金56605.5元、一次性工伤医疗补助金12579元、一次性伤残就业补助金50316元、劳动能力鉴定费320元、住院护理费5401.27元），扣除已支付的工资17600元后，铂莱德公司尚应支付刘桃曲的工伤保险待遇差额144594.02元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第四十九条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、铂莱德公司于判决生效之日支付刘桃曲的工伤保险待遇差额144594.02元；二、驳回刘桃曲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由铂莱德公司负担（该款刘桃曲已预交，其同意由铂莱德公司直接向其支付，铂莱德公司应于判决生效之日迳付5元给刘桃曲，法院不另收退）。二审中，双方当事人未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，结合当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点有三：首先，关于刘桃曲受伤前的月平均工资问题。铂莱德公司上诉主张应将刘桃曲2017年10月及12月工资纳入计算月平均工资的基数，但铂莱德公司提交的2017年10月及12月工资表均无刘桃曲的签名，刘桃曲对此亦予以否认。铂莱德公司称刘桃曲系从2017年10月4日入职，当月正常出勤，而其提交的刘桃曲10月工资表记录的刘桃曲工资仅为1502元，低于中山市最低工资标准，且刘桃曲当月还在中山市巧功夫电器有限公司参加社会保险，一审综合上述实际情况，剔除刘桃曲2017年10月及12月工资，而将双方认可的刘桃曲2017年11月工资7710元以及有刘桃曲签名确认的2018年1月工资表记录工资4869元作为计算刘桃曲受伤前月平均工资的基数并无不妥，本院予以维持。其次，关于护理费。一审已查明刘桃曲在仲裁阶段提交的两份《疾病证明书》的治疗意见均显示有住院期间陪护一人，一审参照2017年及2018年中山市部分职位（工种）工资指导价位中医疗卫生类别的护理人员月薪中位数认定刘桃曲两次住院期间护理费共计5401.27元亦无不当，铂莱德公司上诉称刘桃曲未举证证实存在陪护情况与事实不符，本院不予采信。最后，关于扣除工伤待遇款项问题。铂莱德公司主张在2018年4月至2019年5月期间向刘桃曲共计支付了20800元工伤待遇款，但并未提交证据证实，一审采信刘桃曲的陈述，认定铂莱德公司已向刘桃曲支付工伤待遇款17600元，并据以作出扣减后判决铂莱德公司还应向刘桃曲支付工伤待遇差额144594.02元正确，本院予以维持。综上所述，铂莱德公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市铂莱德五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十月十三日书记员 陈小瑶