昆明市呈贡区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0114民初3821号原告：迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司法定代表人：赵兰先委托代理人：熊学海，云南众衡诚律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：余兴华，男，汉族系公司员工。特别授权代理。被告：武大巨成结构股份有限公司法定代表人：高作平委托代理人：钱院波、朱颖，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：寸雪刚，男，白族，特别授权代理。原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司（以下简称迪庆民生公司）与被告武大巨成结构股份有限公司（以下简称武大巨成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日受理后，依法适用简易程序于2019年11月27日公开开庭进行了审理，原告迪庆民生公司的委托诉讼代理人熊学海、余兴华，被告武大巨成公司的委托诉讼代理人钱院波、朱颖到庭参加诉讼。庭审后，原告迪庆民生公司向本院提出鉴定申请，本院组织原被告协商一致后，依法委托鉴定，并于2020年9月7日第二次公开开庭进行了审理，原告迪庆民生公司的委托诉讼代理人熊学海、余兴华，被告武大巨成公司的委托诉讼代理人钱院波、寸雪刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告迪庆民生公司向本院提出如下诉讼请求：一、请求判令被告向原告支付拖欠的工程款2354326.5元；二、请求判令被告从2018年2月5日起按中国人民银行同期银行贷款利率4倍支付资金占用费，直至清偿之日止；三、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年11月底，原告与被告口头约定由原告分包被告承建的东盟商贸港一期主体市场改造加固工程设计施工图中电影院区域新增梁板柱所有施工，工程采用固定单价合同，暂定总价为2728039.2元，未对工期做出要求。因本工程无预付款，双方约定全部由原告全垫资施工，完工后即支付全部工程款。双方进行上述口头约定后，原告自2017年11月底开始进场施工。在施工过程中因设计变更在原施工图基础上增加了梁板砼浇筑量，2018年初发包人通过被告要求原告于2018年春节前完成电影院1-6号影厅的混凝土浇筑施工任务，并同意支付赶工费5万元。原告因此组织赶工，并于2018年2月5日最终完成电影院混凝土浇筑施工作业，并交付发包方进行后续施工。此后，原告要求被告支付分包工程款，但被告以发包人未支付工程款为由拒不支付工程款。直至2018年4月1日，经原告多次催促，被告才与原告补签了《东盟商贸港一期主体市场改造加固工程专业分包合同》，以书面方式确认了双方前述口头约定内容，其中第五条第2款支付方式约定为“本合同工程款由乙方以甲方的名义自行单独向建设单位申请支付，甲方收到建设单位支付的此分包工程的工程款后五个工作日内将分包款再支付给乙方，若甲方未能按约定支付工程款的，甲方应按银行同期贷款利率的4倍支付乙方资金占用费。”该约定仅对原告以被告名义申请发包人付款的配合和转付义务进行了约定，但未对原告以被告名义申请发包人付款发包人拒付后被告向原告支付工程款的支付期限和支付条件作出约定。2018年4月15日和7月19日，原告两次向被告报送《关于我方单独向建设单位申请支付工程款的函》，要求被告按分包合同约定协助原告自行单独向建设单位申报工程款，但被告拒绝配合。直至2019年1月9日才委托原告向发包人申请支付分包工程款，当申请人到发包人处申请付款时，发包人以原告与其无直接合同关系为由拒绝付款。经鉴定，原告实际完成分包工程总价款为3484326.5元（含设计变更和发包方签证，已扣除应支付给被告的3%管理费），再加上5万元赶工费，全部结算总价应为3534326.5元。再扣除被告已支付的89万元工程款，代垫的混凝土款约29万元后，至诉前被告实际欠原告工程款2354326.5元。原告认为，原告与被告事后补签的《东盟商贸港一期主体市场改造加固工程专业分包合同》反映了当事人双方的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。在实际履行中，因被告怠于配合原告向建设单位申请工程付款导致发包人未支付分包款，根据合同相对性原则，原告只能向被告主张分包工程款。但分包合同未对原告以被告名义申请发包人付款发包人拒付后被告向原告支付工程款的支付期限和支付条件作出约定，应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以分包工程实际交付日为付款日。原告已于2018年2月5日实际交付分包工程，被告即于当日产生付款义务，被告至今未清偿分包工程款已构成合同违约，损害了原告的合同利益，应依法承担继续付款，承担资金占用费的合同责任。现原告为维护自身合法权益，诉至贵院，请求人民法院支持原告的全部诉讼请求。被告武大巨成公司辩称：第一，根据原、被告签订的会议纪要，工程价款的结算是以建设单位的最终结算文件为准。第二，对于鉴定意见书的真实性予以认可，但其鉴定范围错误，包含了被告进行施工的部分，在本案中对应的工程价款应当予以扣除。此外，被告还向原告提供了653427.97元的钢材，也应予以扣除。第三，被告向原告提供了部分混凝土，其方量为837.02立方米，金额为289999.5元，对应的工程价款应当予以扣除。第四、植筋工程是由被告完成的，就是鉴定报告的3-10项，总计是213389.79元，也应该予以扣除。当事人围绕诉讼请求，向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对无异议的证据，本院予以认定并附卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定：1、对原告提交的4组共19项证据，除其中第11、12项系原告单方制作，其合法性本院不予认定外，其余17项证据均来源合法，内容真实，与本案有关联，且各项证据内容相互印证，本院对其真实、合法和关联性予以认定，其证明力于下文评述；2、对原告补充提交的《会议纪要》、《民事调解书》以及《会议纪要及签到表》，来源合法，内容真实，与本案有关联，且证据内容相互印证，本院对其真实、合法和关联性予以认定，其证明力于下文评述；3、对被告提交的第1和第5组证据，系其单方制作，本院对其合法性不予认定；4、对被告提交的第2-4组共9项证据，其中第三组第4项证据即武大巨成公司自行植筋照片，仅系复印件，且无其他证据相互印证，本院对其真实性不予认定，其余8项证据均来源合法，内容真实，与本案有关联，且证据的内容相互印证，本院对其真实、合法和关联性予以认定，其证明力于下文评述；5、云南恒业工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，系经本院按照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，本院对其真实、合法、关联性及证明力予以认定。本院根据双方当事人举证、质证和证据认定意见，确认如下法律事实：2017年7月14日，被告武大巨成公司与案外人云南浙商投资开发有限公司签订《施工合同》，约定由被告武大巨成公司承包云南浙商投资开发有限公司开发建设的位于昆明市呈贡区改造加固工程。随后，被告武大巨成公司将该工程中的“电影院区域新增梁板柱”交由原告迪庆民生公司施工。施工完成后，原迪庆民生公司（乙方）与被告武大巨成公司（甲方）于2018年4月1日补签了《专业分包合同》，明确约定：工程内容：东盟商贸港一期主体市场改造加固工程设计施工图中电影院区域新增梁板柱所有施工；合同价款：结算时根据双方确定的设计图示尺寸以实际完成工程数量、含税全费用综合包干单价及合同约定的相关计价规则确定最终造价；综合包干单价按建设单位与甲方签订的合同提取3%的管理费后计给乙方，已包含手脚架措施费、垂直运输费等；付款方式：本工程无预付工程款；本合同工程由乙方以甲方的名义自行单独向建设单位申请支付，甲方应提供必要的配合，甲方收到建设单位支付的此分包工程的工程款后，在5个工作日内将分包款支付给乙方，如甲方未能按约定支付工程款，甲方应按同期贷款利率的4倍支付乙方资金占用费等。2018年11月19日，被告向案外人云南浙商投资开发有限公司提交《报告》，载明：为了确保在2018年春节前完成大盒子电影院1-6号影厅的混凝土浇筑施工任务，贵公司与我公司专业分包单位迪庆经纪开发区民生建筑建材有限责任公司以下简称（迪庆民生）协商，增加人民币5万元作为迪庆民生的赶工费，迪庆民生承诺在2018年春节前完成电影院1-6号影厅的混凝土浇筑作业，迪庆民生在2018年2月8日完成了电影院1-6号的混泥土浇筑施工作业，现请贵公司予以审批。2018年7月6日，原告向被告提交了涉案工程的项目结算资料。2019年3月18日，原告向被告提交了涉案工程的竣工结算书。现上述工程已竣工并交付，被告向原告支付了89万元的工程款，代垫了289999.5元混凝土款项，但一直未与原告进行结算，经原被告双方多次会议协商，被告仍未结算并支付剩余工程款，原告遂诉至本院。另查明，在诉讼过程中，经原告申请，本院组织原被告双方协商后依法委托云南恒业工程造价咨询有限公司对“原告迪庆民生公司完成的东盟商贸港一期主体市场改造加固工程电影院区域新增梁板柱项目工程造价进行鉴定”。云南恒业工程造价咨询有限公司于2020年7月31日出具《工程造价鉴定意见书》认定迪应民生公司完成的东盟商贸港一期主体市场改造加固工程电影院区域新增梁板柱项目工程造价为3484326.5元，原告为此支出鉴定费33499元。综上所述，本案争议的焦点为：1、云南恒业工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》是否能作为涉案工程款的结算依据；2、被告主张的钢材款、混凝土款及植筋款是否应从工程款中予以扣除；3、赶工费50000元应否由被告承担。针对第一个争议焦点，本院认为，被告主张应以建设单位的最终结算文件作为结算依据，但原告向本院提交的证据足以证明涉案工程已施工完毕，尽管被告辩称其未对工程进行验收结算，但原告在2018年7月6日已经向被告提交了工程的结算资料，并于2019年3月18日向被告提交了工程竣工结算书，提出对工程款进行结算，系被告迟迟未予结算，不利的后果应由其自行承担，且云南恒业工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》系经本院依照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，其鉴定的工程造价能作为涉案工程的结算依据，故本院对鉴定意见中的工程造价3484326.6元予以认定。至于被告提出应扣除3%管理费的主张，本院认为，原被告双方签订的《专业分包合同》中对各项工程项目单价的约定系在被告与案外人云南浙商投资开发有限公司签订的《施工合同》的工程单价的基础上扣除3%管理费后确定的，而云南恒业工程造价咨询有限公司对工程造价的确定系基于原被告双方签订的《专业分包合同》中的工程项目的单价，故该部分3%的管理费未包含在3484326.6元中，对被告的该项主张，本院不予采信。针对第二个争议焦点，本院认为，第一，对被告为原告垫付混凝土款的事实，原告无异议，并自认代垫金额为29万元，对该款项本院予以认定，并在工程款中予以扣除；第二，对被告主张代原告垫付的钢材款，经本院查明，该部分款项已在另案中做了处理，本案中不应再作抵扣；第三，对被告主张植筋工程系其施工完成，被告未向本院提交证据予以证明，且原告提交的证据足以证明其施工项目中包含植筋项目，故对被告的该项主张，本院不予采信。针对第三个争议焦点，本院认为，尽管赶工系出于案外人云南浙商投资开发有限公司的要求，但该赶工亦是经过被告同意并以其名义为原告向案外人云南浙商投资开发有限公司主张了该费用，故该费用应由被告承担，被告认为该费用系因案外人云南浙商投资开发有限公司产生应由其承担的观点，本院不予采信，被告承担该费用后，在再向案外人云南浙商投资开发有限公司主张。综上所述，被告应支付原告的工程款应为2354326.5元（3484326.5元-890000元-290000元+50000元）。至于原告主张的资金占用费，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，原被告双方对工程价款利息计付标准有明确约定，故对原告主张的利息计算标准，本院予以支持。至于起算时间，由于原被告双方至今未对工程款进行结算，且对工程的具体交付时间，双方均未提交证据予以明确，故根据上述法律规定，应从起诉之日起即2019年7月4日起计算利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告武大巨成结构股份有限公司自本判决生效之日起10日内向原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司支付工程款人民币2354326.5元，并以此为基数承担逾期付款利息（其中自2019年7月4日起至2019年8月19日期间的利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算，2019年8月20日至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算）。二、被告武大巨成结构股份有限公司自本判决生效之日起10日内向原告迪庆经济开发区民生建筑建材有限责任公司支付鉴定费33499元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计15137元，由被告武大巨成结构股份有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  黄云二〇二〇年十月十二日书记员  廖平