广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3074号上诉人（原审原告）：王应才，男，汉族，1967年11月23日出生，住江西省抚州市南城县******，公民身份号码：362************030。委托诉讼代理人：黄国标，广东练达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，系王应才的儿子。被上诉人（原审被告）：江门市宜富超市有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区***********。法定代表人：邓某1。被上诉人（原审被告）：邹易群，男，汉族，1975年10月17日出生，住湖南省衡东县********，公民身份号码：430************05X。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐绍安，广东天高律师事务所律师。原审被告：单水良，男，汉族，1974年1月2日出生，住江西省抚州市南城县******，公民身份号码：362************032。上诉人王应才因与被上诉人江门市宜富超市有限公司（以下简称为“宜富公司”）、邹易群、原审被告单水良承揽合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王应才上诉请求：1、撤销一审判决，改判宜富公司、邹易群连带赔偿王应才损失244248.4元；2、本案一、二审的案件诉讼费用由宜富公司、邹易群承担。事实和理由：一审法院认定王应才等人与邹易群之间是承揽合同关系并非劳务关系不当。一、一审法院只是认为王应才等人在江门市区从事切割、钻孔等建筑散工多年，具有一定的楼面切割经验和技术及相关设备，从而来推出“王应才等人与邹易群之间是承揽合同关系”之间明显缺乏依据。王应才与邹易群是存在劳务关系，王应才是由邹易群的工地管理人员李亚柱聘请来施工切割楼面。王应才等人与邹易群的工地管理人员李亚柱口头约定了楼面切割价格按照160元/米，该约定只是方便双方日后计算劳务工资的计算方式并不代理承揽关系。退一步说，如果王应才与邹易群是属于承揽关系那么双方见面时为什么没有谈到要切割楼面的面值和长度，只是按照160元/米计算?从而可见王应才与邹易群之间并不是承揽合同关系。本案在一审审理过程中已认定的客观事实是王应才在施工期间受伤。而王应才是接受邹易群的工地管理人员李亚柱指示及监督工作，而邹易群并没有提交任何证据证明是承揽。二、宜富公司在2019年6月因江门市蓬江区***********商铺需要装修，将装修工程发包给邹易群，一审法院在庭审过程中没有查明事实邹易群是否有相关的建筑施工企业资质。而且该装修工程属于主体结构变动的室内装修工程，通过二楼楼面锯钢筋来切穿到一楼做扶手电梯，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层(含二层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。根据第二十三条的规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。宜富公司、邹易群承担连带赔偿责任。三、在二楼切割楼面既是高处作业，又属于安全生产活动。根据《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80—91》第1.0.3条：本规范所称的高处作业，应符合国家标准《高处作业分级》GB3608—83规定的“凡在坠落高度基准面2m以上(含2m)，有可能坠落的高处进行的作业”。高处作业应落实所有安全技术措施和人身防护用品，否则不得施工。王应才在工作的过程中受伤，也属于因安全生产事故遭受人身损害。宜富公司选任没有任何资质和安全生产条件的承揽人，具有重大过错，应当承担连带责任。根据《安全生产法》第一百条规定：生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。根据特种作业人员安全技术培训考核管理规定(2015修正)第44条，高处作业指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业。3.1登高架设作业指在高处从事脚手架、跨越架架设或拆除的作业。3.2高处安装、维护、拆除作业指在高处从事安装、维护、拆除的作业。宜富公司承担赔偿责任。宜富公司、邹易群辩称，一、本案的基本事实为单水良、王应才在承揽施工过程中受伤。二、王应才按照邹易群的要求，以自己的设备、技术和劳力完成楼面切割工作，并按照实际工作成果获得报酬，双方之间不存在管理、支配和从属关系，一审法院认定邹易群与王应才等人之间形成承揽关系事实清楚，证据充分。王应才作为楼面切割工第一没有按照“绳锯切割”的要求去操作。第二，王应才明知切割楼面时楼面有坠落的风险，却连安全帽、绑安全带的防护措施都没做，更没有设置任何安全防护网所导致。宜富公司、邹易群并无过错。王应才因自身操作失误、没有严格按照“绳锯切割”操作，缺乏安全防范意识所导致自身受伤，其损失应由其自己承担。事故发生后，宜富公司已为王应才垫付了医疗费50148.2元，上述费用应该在本案中一并处理。三、本案楼面切割不属于《村庄和集镇规范建设管理条例》第二十一条中规定的“公共设施和公益事业的建筑工程”，不属于建筑“住宅”，仅仅是一个纯粹的“楼面切割”任务，法律对此并未规定需要具有施工资质等级证书或者资质审查证书，本案亦不属于王应才上诉主张的安全事故。四、绳锯切割是一种安全性很高的施工，施工人是远离施工面的。本案不符合高空作业，因为施工是在二楼楼面，与地面施工是一样的，因此单水良是混淆了高空作业的概念，因此宜富公司、邹易群不存在选任错误。此外，根据最高人民法院司法观点，承揽关系选任错误是指造成承揽合同当事人以外的第三人人身损害，而不是承揽人或者定作人自身的损害。综上，请求二审法院驳回王应才的上诉请求。单水良述称，我对一审判决结果不认可。我和王应才是一起工作受伤的。王应才向一审法院起诉请求：一、判令宜富公司、邹易群共同赔偿王应才损失244248.4元；二、由宜富公司、邹易群承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2019年6月，宜富公司因江门市蓬江区***********的商铺需要装修，将装修工程发包给邹易群，双方没有签订书面协议。根据施工需要，邹易群欲将装修工程中楼面切割工序发包给专业切割人员，6月9日，邹易群与微信号为djp898989的人员联系，双方在微信沟通中约定楼面切割的单价，6月15日，单水良、王军两人到施工土地与邹易群的工地管理人员李亚柱见面，双方口头约定楼面切割单价为160元米，施工工具是由单水良一方自带。2019年6月18日上午8时30分左右，王应才、王军、单水良三人在现场进行施工，王应才、单水良在切割楼面时因楼面坠落受伤，被送至江门市五邑医院住院治疗。王应才于7月11日出院，其住院及门诊治疗支出医疗费56489.4元，其中宜富公司垫付50148.2元，出院后医嘱建议休息及拆除内固定费用约10000元。2019年10月19日，王应才经广东法信司法鉴定所鉴定，其损伤致残程度为一项九级伤残和一项十级伤残，支出鉴定费用2730元。王应才于2016年起在江门从事切割、钻孔等建筑散工，与王军是父子关系，与单水良是同乡。王应才在起诉时以宜富公司为被告，宜富公司在诉讼中申请追加邹易群、单水良为共同被告。为查明案件事实，一审法院予以准许。一审法院认为，各方当事人对于王应才在切割楼面时因楼面坠落受伤的事实均没有异议，一审法院予以确认。本案的争议焦点为：王应才、宜富公司、邹易群之间是何种法律关系，对于王应才的损失如何承担责任?《中华人民共和国合同法》第251条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第253条规定“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作......”可见，承揽关系中的承揽人不仅仅是提供劳务，其还应具有独特的设备及技术，其完成工作具有独立性，不受定作人的管理和指挥。而在劳务关系中，提供劳务一方所付出的仅仅是劳务，不需要提供自己独特的设备和技术，而且要接受劳务一方的管理指挥。本案中，宜富公司将商铺装修工程发包给邹易群，双方形成承揽关系。在装修工程中，楼面切割需要有专门的设备和技术，不是一般普通人所可以完成的工作。王应才等人在江门市区从事切割、钻孔等建筑散工多年，具有一定的楼面切割经验和技术及相关设备。邹易群在装修过程中，根据施工需要欲将装修工程中楼面切割工序发包给专业切割人员，其联系到王应才等人，王应才等人进行现场查看，双方口头约定施工日期和单价，由王应才等人负责施工设备和工具。王应才等人则按出工天数平均分配相应工程款。可见，王应才等人是以自带的设备并以自己的技术进行楼面切割的，切割完毕由邹易群接受该工作成果，并按约定的价值支付对价，在施工过程中，双方并不存在管理指挥的关系。因此，一审法院认定王应才等人与邹易群之间存在承揽合同，双方的法律关系是承揽关系，邹易群是定作人，王应才等人是承揽人，合同的标的就是楼面切割，双方不属于劳务关系。本案案由应为承揽合同纠纷，立案时确定案由为提供劳务者受害责任纠纷欠妥，一审法院予以纠正。前述一审法院认定王应才等人与邹易群之间属于承揽关系，王应才在施工时，由于未采取足够的安全措施，也未尽到必要的安全谨慎注意的义务，对其受伤所造成的损失，应由其自行承担。对于楼面切割是否需要相应的资质并无明确的法律规定，王应才未能提供邹易群作为定作人在履行合同中存在违约或者过错的证据，因此，其请求宜富公司、邹易群对于承揽人在履行合同过程中所受到的损失承担赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持，王应才的损失应由其自行承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决：驳回王应才的诉讼请求。案件受理费4963.73元减半收取2481.86元，由王应才负担。二审中，王应才为支持其上诉主张向本院提交了如下证据：三份现场施工照片，均证明王应才等人切割宜富公司的楼面是属于主体结构变动的室内装修工程，通过切割二楼钢筋结构做扶手电梯，这种施工是需要特定的证书和资质。宜富公司、邹易群质证后认为，对其内容不予确认，不能证实装修对建筑物主体结构有影响。本院审查后认为，王应才二审提交的证据系对其上诉主张的事实的举证，与双方实体争议存在关联，本院将结合全案其他证据及当事人陈述综合认证。经审查，一审查明事实中有关“王应才住院及门诊治疗支出医疗费56489.4元”的认定有误，王应才在本案中提交的医疗费发票显示住院及门诊治疗支出医疗费用应为52341.2元。除此之外，一审查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院二审另查明如下事实：一、宜富公司在一审中提交的邹易群与微信号为djp898989的人员的聊天记录中显示，邹易群曾要求对方报价，对方称报价是按照市场价，并称“反正活给你干的漂漂亮亮的，你放心好了”，同时还对于大梁、楼板进行了具体报价，即“大梁。一条是800元，楼板按米算。200块钱一米。切多少算多少”。二、王应才在一审中提交了其与案外人彭×荣于2017年11月1日前的《房屋商铺租赁合同》，其中约定由彭×荣将坐落于木朗平芦新村14号房屋出租给王应才，每月租金为280元。租赁期限为从2017年11月1日至2019年11月1日。王应才还提交了2017年11月1日至2019年9月1日期间，每月交纳房租及水电费的《收据》。三、2019年7月11日，江门市五邑中医院向王应才出具《疾病证明书》，其中载明“患者于2019年6月18日至2019年7月11日在骨伤科一区（临床）住院治疗。住院期间陪人一名……假期：全休一个月2019年7月11日至2019年8月11日”。2019年8月2日，江门市五邑中医院又向王应才出具《疾病证明书》，载明“门诊复查，腕关节屈伸活动功能较前稍改善，指导功能锻炼，全休一个月2019年8月2日至2019年9月2日……”。2019年10月14日，江门市五邑中医院再向王应才出具《疾病证明书》，载明“门诊复查，指导功能锻炼，全休一个月2019年10月14日至2019年11月14日……”。四、王应才一审起诉时，起诉状中载明的医疗费项目的数额为52341.2元。本院认为，本案中，邹易群从宜富公司处承接商铺装修工程后，联系王应才等人切割商铺二层楼面，首先，从合同目的方面来看。邹易群将其从宜富公司处承接的商铺装修工程中的楼面切割工作交由王应才等人完成，其目的显然是要求王应才等人将楼面切割工作完成并符合将来的使用用途，而并非仅仅要求王应才等人提供一般的、连续性的劳务、不需要交付最终的工作成果。其次，从开展工作的方式方面来看。在具体的切割工作中，相关切割工具的置备是由王应才等人自行完成，同时王应才等人亦无充分证据证明就切割进度、施工规范、切割的具体措施等事项其需要受到邹易群的管理与监督，并不具备自主决定权。本案现有证据不足以认定在切割工作进行的过程中，王应才等人与邹易群之间存在人身依附关系。最后，从报酬的给付方面来看。双方之间系在完成楼面切割工作之后一次性结算报酬的，结算标准为按照实际切割面积计算，并非按照王应才等人提供劳务付出的时间来定期结算和支付。因此，本案中王应才等人为邹易群所承接的工程切割楼面，其工作性质更加符合承揽人的特征，故应当认定王应才等人与邹易群之间形成承揽合同关系。关于邹易群的责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，本案中王应才系承揽人，在完成工作过程中因自身未采取相应的安全防护措施而导致其摔伤，其本身未尽到自身安全注意义务，应对损害后果承担主要责任，本院根据本案实际情况酌定其责任比例为60%。邹易群作为定作人，选任不具有安全施工条件的王应才为其切割楼面，具有选任不当的过错，应当承担次要的赔偿责任，本院酌定为40%。关于宜富公司的责任问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造与其配套线路、管道、设备的安装活动”、第二十二条规定：“建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”、第五十条规定：“房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担，由建筑施工单位负责人对安全负责”。《中华人民共和国安全生产法》第一百条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”。根据上述法律规定，建设单位在发包时，应当选择具有相应资质等级的施工单位。发包人知道或者应当知道接受发包业务的施工单位没有相应资质或者安全生产条件而进行发包，其行为违反了上述法律规定，如果因此导致发生施工人员人身损害事故，发包人与造成实际损害后果的施工单位就具有共同的过错，应依法承担连带赔偿责任。本案中，宜富公司将其商铺装修工程发包给邹易群，二楼需要切割楼面用以安装扶手电梯及楼梯，且从宜富公司一审提交的李亚军与他人的微信聊天记录的内容来看，楼面切割亦涉及房屋大梁等建筑物主体结构，因此，案涉装修工程属于《中华人民共和国建筑法》第二条第二款中规定的建筑物的“附属设施的建造与其配套设备的安装活动”，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。《建筑工程安全生产管理条例》第十一条更是明确规定：“建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位”。宜富公司在知道或者应当知道邹易群个人不具有相应施工资质的情况下，将其商铺装修工程发包给邹易群完成，邹易群又将其中的切割楼面施工项目转承包给王应才等人，造成王应才遭受人身损害，宜富公司理应对邹易群向王应才所负的赔偿义务承担连带责任。宜富公司与邹易群有关“楼面切割”活动不需具备施工资质的抗辩意见不能成立，本院不予支持。关于王应才赔偿项目的核定。王应才的伤势经广东法信司法鉴定所鉴定，伤残程度为一项九级伤残和一项十级伤残，鉴定机构及鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，宜富公司、邹易群虽然对于鉴定意见书提出异议，但其主要理由仅认为王应才没有向鉴定机构出具有关保证如实陈述、全面提供鉴定材料的承诺书，并无提供相反的证据证明该意见存在不实之处，故本院对该鉴定意见予以采信。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照一审法庭辩论终结前公布的广东省2019年度人身损害赔偿计算标准，认定王应才诉请的各项赔偿项目如下：1、医疗费：王应才受伤后共实际发生医疗费52341.2元，有王应才提供的四张江门市五邑中医院医疗费发票为证，本院予以确认。王应才在二审中主张除其一审提交的医疗费发票所涉金额外，其另行支出了5683元医疗费，但王应才并未在一审中就该部分医疗费提出具体的诉讼请求，其在二审也仅是提交了广东银联刷卡单据，未有医疗费发票对应，故本院二审对其主张的该部分医疗费不予审查。2、后续医疗费：10000元，有江门市五邑中医院疾病证明书为据，且宜富公司、邹易群予以认可，本院予以支持。3、误工费：王应才于2019年6月18日入江门市五邑中医院住院治疗至2019年7月11日出院，住院时间共计23天。王应才提交的由江门市五邑中医院开具的三份疾病证明书中载明全休时间从2019年7月11日至2019年11月14日。广东法信司法鉴定所于2019年10月19日出具鉴定意见认定王应才构成一项九级伤残和一项十级伤残。本院认为，王应才在医嘱全休期内评残的，误工时间应计算至定残前一天，即误工时间确定为：住院期间23天+出院后医嘱休息时间至定残前一天100天=123天。王应才并未举证证明其有固定收入。此外，王应才还提供了《房屋商铺租赁合同》以及相关房租、水电费租金的《收据》，用以证明其从2017年11月1日起至2019年11月1日期间居住在江门市********14*。宜富公司、邹易群并无相反证据推翻王应才所举示证据的真实性，故应按广东省城镇私营单位就业人员上一年度平均工资58258元核定王应才误工费为58258元/年÷365天×123天=19632.15元。王应才诉请超出部分，本院不予支持。4、护理费：王应才受伤住院至于出院期间确实需要护理，江门市五邑中医院的疾病证明书也证明了王应才住院期间需要陪护，故王应才主张按照150元/天的标准计算住院期间23天的护理费3450元，依据充分，本院予以支持。5、住院伙食补助费：本院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费100元/天标准计算为23天×100元/天=2300元。6、营养费：王应才遭受的伤害确实需要加强营养，参照伤残等级，本院确定营养费为：5000元×伤残赔偿指数0.21=1050元。王应才诉请超出部分，本院不予支持。7、残疾赔偿金：应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入42066元/年×20年×伤残赔偿指数0.21=176677.2元。8、伤残等级鉴定费：有发票为证，本院认定为2730元。以上8项费用共计268180.55元，邹易群承担上述损失金额的40%，即107272.22元，王应才应自行承担上述损失的60%，即160908.33元。另外，因王应才确有因涉案伤害造成一定的精神损失，本院结合其伤残等级及本次事故各方的过错酌定邹易群承担精神损害抚慰金2000元。宜富公司应当对邹易群向王应才所负的赔偿义务承担连带责任。由于在事故发生后，宜富公司已为王应才垫付了医疗费50148.2元，该笔款项应在王应才的赔偿款中予以扣减。因此，邹易群应向王应才赔偿医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残等级鉴定费、精神损害抚慰金合计：109272.22元-50148.2元=59124.02元。宜富公司对邹易群的赔偿款项承担连带赔偿责任。综上所述，王应才的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第二十二条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初447号民事判决；二、邹易群应在本判决发生法律效力之日起十日内支付王应才各项赔偿款（医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、伤残等级鉴定费、精神损害抚慰金）合计59124.02元。江门市宜富超市有限公司对邹易群的赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回王应才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依本件与原本核对无异照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4963.73元（已由王应才预交），减半收取2481.86元，由王应才负担1881.09元，由江门市宜富超市有限公司与邹易群共同负担600.77元。王应才多预交的一审案件受理费3082.64元，由一审法院予以退回，江门市宜富超市有限公司与邹易群应向一审法院补缴一审案件受理费600.77元；二审案件受理费4963.73元（已由王应才预交），由王应才负担3762.18元，由江门市宜富超市有限公司与邹易群共同负担1201.55元。王应才多预交的二审案件受理费1201.55元，由本院予以退回。江门市宜富超市有限公司与邹易群应向本院补缴二审案件受理费1201.55元。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年十月九日法官助理 谢惠英书 记 员 张晓明