广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂07行终73号 上诉人（一审原告）庞文初,男,1973年11月30日出生,汉族,住钦州市。 委托代理人庞承辉,广西三鸿律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)钦州市钦南区土地房屋征收中心，地址钦**安州大道沙港上街**。 法定代表人姚宝雄，副主任。 出庭应诉负责人钟复有，副主任。 委托代理人黄以瑞，广西金湾律师事务所律师。 一审第三人钦州市钦南区尖山街道办事处。 法定代表人苏德信，负责人。 委托代理人刘家悦，钦州市钦南区尖山街道办司法所所长。 上诉人庞文初因其诉被上诉人钦州市钦南区土地房屋征收中心（以下简称钦南区征收中心）行政征收补偿协议纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2020）桂0702行初16号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月14日组织各方当事人进行公开询问。上诉人庞文初及其委托代理人庞承辉，被上诉人钦州市钦南区土地房屋征收中心出庭应诉负责人钟复有以及委托代理人黄以瑞，第三人钦州市钦南区尖山街道办事处的委托代理人刘家悦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定，钦南区征收中心是钦南区人民政府土地房屋征收与补偿工作部门，自2010年起，由钦南区尖山街道办事处实施征收钦南区尖山街道办事处（以下简称尖山街道办）犁头嘴村委（包括犁上队在内）的土地1100多亩，其中北侧靠钦江海堤的100多亩属于庞文初养殖使用及蓄水池。征收该范围的土地后，2018年7月5日，广西三赢房地产评估有限公司根据钦南区征收中心的委托，对庞文初养殖使用的虾塘及蓄水池“犁上队沙井片区（A地块）的地上建（构）筑物”，作出“三赢（QZ）字第2018252号”《房地产估价报告》：总价格（即虾塘基建补偿费）为人民币1465631元。2018年11月9日，由尖山街道办与庞文初签订了《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》。协议签订后，庞文初搬离虾塘停止养殖，犁上队也将虾塘另行出租给别人养殖。钦南区征收中心至今没有按照协议约定支付虾塘基建补偿费1465631元及虾塘搬迁损失费292670元给庞文初。另查明，尖山街道办是钦南区人民政府的派出机构，不具有土地房屋征收征用职权。 一审判决认为，钦南区征收中心是钦南区人民政府土地房屋征收与补偿工作部门，没有书面委托尖山街道办实施征用庞文初虾塘，尖山街道办与庞文初签订的《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》没有经过钦南区征收中心签字盖章，对钦南区征收中心不产生法律效力，钦南区征收中心的诉讼主体不适格，而且签订协议后，庞文初超过六个月才起诉，已经超过了起诉期限，庞文初要求钦南区征收中心履行给付义务的理由不成立。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回庞文初的诉讼请求。 上诉人庞文初上诉请求：一、请求判决撤销广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院(2020)桂0702行初16号行政判决(下称一审判决);并改判支持上诉人一审的诉讼请求。二、本案一、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实方面,遗漏本案关键事实。生效的(2020)桂07行终5号《行政裁定书》确认:“本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致”(即[2019]桂07**行初28号《行政裁定书》认定的“2010年起被告南区征收中心负责钦州市钦南区尖山街道办事处犁头嘴村委犁上队沙井片区的土地征收工作,涉案原告的虾塘位于该片区。2018年11月9日,被告南区征收中心的工作人员与原告庞文初协商,并形成了一份《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》,”)。但是,一审判决却没有对该关键事实6予以确认。二、一审判决书“本院对证据的分析评判”部分,存在错误。一审庭审质证中,上诉人虽然对被上诉人所举证的证据1、证据2的三性没有异议,但对被上诉人拟证明的事实,均明确提出异议。但是,一审判决却认为:“被告所举证据,原告质证后没有异议”,是明显不正确的。三、一审判决适用法律错误。（一）我国法律、法规对土地房屋征收过程中的委托的形式并没有强制性规定必须书面委托(存在事实委托即有效)。在最高人民法院相关判例中,对在实践中,街道办或者项目指挥部等单位实施征收事宜的行为,视为(拟制)行政委托。因此,本案一审判决认为被上诉人:“没有书面委托第三人钦南区尖山街道办事处实施征用原告虾塘,第三人钦南区尖山街道办事处与原告签订的《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》没有经过被告签字盖章,对被告不产生法律效力,被告的诉讼主体不适格”,明显缺乏法律依据,属于适用法律错误。（二）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条、《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十五条的规定,上诉人在本案中对被上诉人不依法履行《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》提起的行政诉讼,应参照民事法律规范确定的诉讼时效,不适用起诉期限。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第二十六条、第六十九条等相关规定,法院审理发现被告不适格,经释明,原告仍拒绝变更被告,应当以裁定形式驳回起诉。但是审判决却错误地认为:“被告的诉讼主体不适格”,“原告(上诉人)与第三人签订协议后,超过六个月才起诉,已经超过了起诉期限”,并以判决形式“判决:驳回原告庞文初的诉讼请求”,明显属于适用法律错误,程序也不合法。综上所述,上诉人认为,一审判决在认定事实及对证据的分析评判方面存在错误;在适用法律方面明显错误。特提起上诉,恳请二审法院依法裁判,支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人钦南区征收中心答辩称，一、一审法院庭审时并未遗漏上诉人所称的事实。答辩人与上诉人行政征收纠纷一案发回重审后,上诉人所称的事实在庭审中已经答辩人与上诉人双方充分举证、质证、辩论了。一审经开庭审理已查明《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》系由第三人钦南区尖山镇街道办事处与上诉人签订的,即一审法院已开庭审理且对上诉人所称的事实进行了认定。二、涉案的协议对答辩人不产生法律效力,及答辩人的诉讼主体不适格,一审认定是正确的,适用法律正确。行政委托是指:受委托者依据委托方的委托,以委托机关的名义代替委托方行政机关实施行政职权和行政管理行为。第三人没有得到征地中心给予的合同签订的特别授权,钦**尖山街道办事处只是辅助人。钦南区尖山街道办事处以自己的名义独立实施签订《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》行为并非行政委托。南区征地中心并没有委托也没有授权第三人进行签订《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》。上诉人最终未能得到答辩人确认的《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》,也能说明答辩人不同意第三人与上诉人签订的协议内容的,上诉人也应当知道第三人无权签订《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》的。一审法院审委会认定协议对答辩人不产生法律效力及答辩人的诉讼主体不适格是正确的。三、上诉人超过六个月才起诉,已超过起诉期限。由上诉人提交的证据可知,上诉人与第三人于2018年11月8日签订《虾塘及地上附着物搬迁补偿协议书》,当天(2018年11月8日)提交《征地搬迁补偿签领表》要求第三人履行协议中的义务。上诉人于2019年7月17日才起诉到法院,根据行政诉讼法规定,已超过6个月起诉期限。综上,上诉人要求撤销(2020)桂0702行初16号行政判决及要求支持其诉讼请求于法无据。请贵院驳回上诉人的上诉请求,维持一审判决。 二审期间，上诉人庞文初向本院提交以下材料，拟作为新证据：1、庞文初与钦南区征收中心黄国华2020年8月23日电话通话录音及庞文初与尖山街道办梁礼忠2020年8月23日电话通话录音，证明钦南区征收中心负责并直接参与及委托尖山街道办办理涉案虾塘及地上附着物搬迁补偿工作的事实，故钦南区征收中心是本案适格被告，并负有向上诉人支付补偿费的责任；2、（2019）桂0702行初28号案2019年11月6日审理笔录，证明钦南区征收中心、尖山街道办在法庭上均自认钦南区征收中心委托尖山街道办办理涉案的虾塘及地上附着物搬迁补偿工作的事实，钦南区征收中心是本案适格被告，并负有向上诉人支付补偿费的责任。 被上诉人钦南区征收中心质证认为,对证据1合法性不予认可，录音通话当事人没有到庭质证，对其真实性不予认可，没有双方对质，无法核实。对其关联性不予认可，这个不能证明直接委托尖山街道办进行征收工作，里面也有说明不可能直接由征拆办叫业主签字，必须逐级上报，街道办只是做一个初步的数据核算，最后还是由征收中心签字确认认可这份协议；对证据2，合法性、真实性予以认可，关联性不予认可，当初法官问到上诉人是否清楚委托，上诉人也不知道，这份协议最终是要呈给征收中心核实确认的。 一审第三人尖山街道办质证认为,对证据1，三性不予认可；对证据2，真实性、合法性予以认可，对其关联性不予认可。 本院对上述两份材料认证如下：证据1通话录音的真实性无法确认，且通话的内容不能证实钦南区征收中心是本案适格被告，本院不予采信；证据2上诉人在一审没有提供，且没有正当理由，不属于新证据，本院不予采信。 经二审审理，本院采信一审判决认定的事实和证据。据此，本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以认定。 另查明，一审法院在一审阶段没有向上诉人庞文初释明错列被告的问题。 本院认为，根据征收案涉集体土地及签订案涉补偿协议时施行的《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施”以及第三款“征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施”的规定，县级以上人民政府是征收土地的组织实施机关和补偿安置方案的批准机关，土地征收部门仅是人民政府的工作职能部门，只代表人民政府负责具体的征收补偿工作，法定的征收补偿机关是县级以上人民政府。本案的适格被告应当是钦南区人民政府，而不是其下属职能部门钦南区征收中心。庞文初将钦南区征收中心列为被告错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（三）项“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉。……（三）错列被告且拒绝变更的；……”的规定，一审法院应当向庞文初释明其错列被告的问题，待庞文初同意或拒绝变更，再作下一步处理。但一审法院并未正确认定本案的适格被告，也没有进行释明，实属不当，本院予以纠正。本案如发回一审法院重审，将会导致程序空转，不利于实质性解决行政争议。如庞文初仍坚持主张权利，可另行起诉。 综上所述，庞文初的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下： 一、撤销钦州市钦南区人民法院（2019）桂0702行初16号行政判决； 二、驳回庞文初的起诉。 一、二审案件受理费合计人民币100元，上诉人庞文初已预交，予以退还。 审判长 宁 盛 审判员 韦乐熙 审判员 黄应锐 二〇二〇年十月十四日 书记员 郭杨兴