山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4326号上诉人（原审原告）:山西丰泉达房地产开发有限公司。法定代表人:项某。委托诉讼代理人:李某,山西华炬律师事务所律师。委托诉讼代理人:吴某,山西华炬律师事务所律师。上诉人（原审被告）:山西省小企业发展促进局。法定代表人:薛某,局长。委托诉讼代理人:胡某,山西均鑫律师事务所律师。原审第三人:山西乡海实业有限公司。法定代表人:项某,董事长。委托诉讼代理人:卫某,山西源晋律师事务所律师。委托诉讼代理人:马某,山西源晋律师事务所律师。上诉人山西丰泉达房地产开发有限公司、山西省小企业发展促进局因与原审第三人山西乡海实业有限公司合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山西丰泉达房地产开发有限公司的上诉请求：1、请求撤销太原市迎泽区人民法院（2019）晋0106民初2146号民事判决第一项,依法改判山西省小企业发展促进局向上诉人山西丰泉达房地产开发有限公司返还其占用的位于太原市新建路95号11幢的乡海大厦楼层限于写字楼楼层面积1438.97平方米。2、依法判决山西省小企业发展促进局支付上诉人山西丰泉达房也产开发有限公司垫付2号楼前期费戶1447600.90元。3、本案一、二审全部诉讼费用由山西省小企业发展促进局承担。事实与理由：一、山西丰泉达公司是小企业局将多占用的1438.97平方米房屋的权利人,应依法判决将其返还给上诉人,一审在查明相关事实的情况下,判令将其返还乡海公司没有法律依据。1、上诉人对一审查明的被上诉人小企业局多占用乡海大厦1438.97平方米房屋面积事实不持异议。2、乡海大厦项目的投资主体为小企业局和山西丰泉达公司。根据双方签署的相关合同、会议纪要等文件可以看出,本案策三人乡海公司是为乡海大厦项目所设的项目公司,双方均持有乡海公司股权。乡海大厦建成后,应由小企业局和山西丰泉达公司按照合同约定的国有资产返还面积和双方投资比例对乡海大厦面积进行分配。3、事实上,2001年8月20日,小企业局委托其下属的山西省乡溪实业有限公司和山西丰泉达公司签订《补充协议》,双方对乡海大厦面积运行了预分配,并明确约定根据最终审计,双方多退少补。现一审法院已经查明小企业局多占用了乡海大厦1438.97平方米房产。根据双方合同约定的多退少补原则,小企业局将多占月的这部分面积返互给合同相对方山西丰泉达公司有充分的事实和合同依据。因此,一审判决判令将小企业局多占用房屋面积判令返还本案第三人乡海公司没有法律依据,山西丰泉达公司请求小企业局将其超额占有的1438.97平方关直接返还给其符合法律规定。二、小企业局应返还山西丰泉达公司垫付2号楼前期费用(包含工程借款和垫付工程费用)1454554.41元。1、依据2003年6月13日《山西省乡镇企业管理局请示报告卡》、会计明细账目和一审查明事实可知,2号楼的建设单位为小企业局,而且,事实上该2号楼从建成到现在一直是小企业局的职工宿舍;2号楼建设费用应由中小局自行承担。2、山西丰泉达公司为小企业局垫付2号楼的部分建设费用的借款事实清楚,上诉人在一审时向法院提供了全部1454554.41元垫付款的票据,内容为“代借工程款”“代借现金”等,均反映为2号褛建设的“代付”或“借款”。足以证明小企业局和其下属单收到山西丰泉达公司支付的款项。因此,小企业局应将山西丰泉达公司依法返还山西丰泉达公司。综上事实和理由,特提起上诉,请求依法改判,支持上诉人的上诉请求。山西省小企业发展促进局的上诉请求：1、依法撤销（2019）晋0106民初2146号民事判决,改判驳回山西丰泉达房地产开发有限公司的全部诉讼请求。2、由山西丰泉达房地产开发有限公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由:一、原判认定事实基本错误。第一、认定“山西丰泉达公司”(即本案被上诉人)承接“深圳丰泉达公司”(案外人)在涉案的“函校综合楼”项目中的权利义务形成了合意实属错误。1、两个不同的法律主体,不能张冠李戴。2、未见有深圳丰泉达公司的任何同意表述或者证据,也未见有山西省××镇)认可的证据材料。第二、认定“函校综合楼”占地2244.7平方米、折合3.3715亩、换算成写字楼面积为2809.6平方米更是错误。1、所谓的6亩土地折换成5000平方米楼房面积本身就是个伪命题,不是上诉人的真实意思表示。2、5000平方米是对拆除的属于省政府国有资产的招待所(3749.6平方米,其中省机关事务管理局的2812.2平方米)按照一定的比例的补偿,并非属于土地置换。第三、函校作为上诉人的下属不假,但其系独立法人,其取得诉争的函校综合楼第12层系诉讼补偿所得,系被上诉人山西乡海实业有限公司(以下简称乡海实业)补偿函校所致,因此应当计算到乡海实业名下,而非上诉人名下。第四、认定15层属于上诉人所占更是滑稽:1、截至目前,该15层的所有权证登记在乡海实业名下,由山西瑞至公司占有,而非上诉人。2、该15层系乡海实业出售给了山西瑞至公司,双方签署了买卖合同,卖方是乡海实业、买方系瑞至公司,和上诉人无关。3、根据被上诉人超过举证期限调取的证据显示:瑞至公司首付款230万元付给了上诉人的下属,用于安置因为函校综合楼的采光问题而导致的诉讼问题,羊毛出在羊身上,不能单纯由上诉人负担,否则必须作为上诉人的投资参与分成。4、该15层的后续房款(460余万元)并未支付,谁有权索要该房产归谁,但显然不是上诉人。第五、认定山西丰泉达房地产开发有限公司(以下简称山西丰泉达公司)投资87096033.8元依据不足。1、原判认定乡海实业作为项目承建方有权委托审计,并不是认定案外人有权委托。2、原判认定投资的主要依据是山西同兴会计师事务所2010年5月31日出具的、编号为“晋同兴基字(2010)0010号”《关于山西乡海实业发展有限公司乡海大厦工程竣工决算审核报告》,而该审核报告系为案外人--山西乡海实业发展有限公司出具,并非本案任何当事人,更不是本案被上诉人乡海实业公司。原判故意简写名称、漏写名字、混淆视听,其用意昭然若揭。3、原判认定“《审计报告》、《审核报告》出具后原、被告均未提出异议”错误至极,因为该报告上诉人从未委托、收到过该报告,根本没有机会提出异议,没有机会提出不等于未提出。4、该报告上诉人自始至终没有参与,所以资料不真实、不客观、不全面,不能作为定案依据。5、尤其是所谓的《审核报告》,其本身出具的说明就是按照被上诉人的法定代表人项某的记录出具,不是按照真实的财务资料出具,且在《审计报告》已经确定资金额、房产已经开始销售有了收入不需要再投入情况下,擅自加大山西丰泉达公司的投资额没有依据。第六、原判认定上诉人投资为11926303.84元不符合事实和证据。1、根据上诉三方认可、原判认定的山西省人民检察院的检察建议书,除了因为上诉人的身份享受减免税482.4万元(该项在行政判决、审计报告所附财务表中均有说明和表述,足以证实)外,实际投资为1637万余元。2、原判判令上诉人所要支付的土地出让金2320715元应当属于投资款。3、为了解决2号楼所建的8号楼所占的土地、所花的费用应该计入。二、原判定性不准。第一、所谓的超预算子虚乌有,因此判令支付差价款没有依据。1、根据《审计报告》,截止2002年5月31日,已经有售楼款17882610元,所以不需要再行投资。2、该《审计报告》确认投资总额是76508690.33元,减去售楼款,实际上投资为58626080.33元,低于预算。第二、把起诉作为发生争议定性错误。1、根据《中华人民共和国民法通则》第188条第2款,诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害起计算,而非发生争议之时计算。2、本案中,被上诉人山西丰泉达公司以所谓的《审核报告》来主张权利,显然应当以其收到《审核报告》之日起开始计算诉讼时效,而不是其他。3、上诉人与被上诉人没有相关合同、协议一直处于履行过程中。4、提起诉讼是解决争端和争议的一种方式,而不是作为发生争议的方式。三、原判判决失当。第一、在上诉人尚未取得产权证、拟通过诉讼办理之时,原判判令上诉人退还乡海公司1438.97平方米,不知道是等确权后再行退还还是直接腾房？1、上诉人需要确权的所有房产产权登记在被上诉人乡海公司名下,正在另案起诉要求过户,所以不存在退还事宜。2、山西丰泉达公司及乡海大厦均未提出腾房诉请,所以原判如此判决实在令人费解。第二、原判认为“待丰泉达公司在乡海大厦中的产权确定后,再由乡海公司按丰泉达公司应取得的面积进行交割”,明确了各方的应得面积尚未确定,也即投资分成仍在进行当中,但却判令上诉人支付山西丰泉达公司面积补差款3843757.57元并支付利息显然错误。四、判决程序错误。原判对于上诉人的办理房产证诉讼以每平方米至少20000元以上、涉案金额超过原审法院管辖的3000万元的诉讼标的从而以(2019)晋0106民初1367号民事裁定移送至太原市中级人民法院审理,且该裁定一经作出即发生法律效力,但对于本案的诉讼标的为34943872.57(计算方式为1438.97平方米×20000元/平方米+6164472.57元)却视而不见,而被上诉人山西丰泉达公司的诉讼请求更是高于判决的数额,显然是选择性失明,因此该案也应当移送上级人民法院审理。综上所述,上诉人认为,原判认定事实不清、定性不准、程序错误,请求二审人民法院依法撤销,并判令驳回被上诉人山西丰泉达房地产开发有限公司没有事实依据和证据支持、明显超过诉讼时效的全部诉讼请求。原审第三人山西乡海实业有限公司陈述：一审第三人山西乡海实业有限公司是系争项目的项目执行机构，乡海大厦的项目执行机构，是个项目公司，也是合作双方合作的平台公司，到目前为止，乡海公司的股东的一方是我们的一审的原告，另外一方是我们一审代表我们一审被告小企业局的山西乡溪公司。关于一审第三人的职权，我们在2000年3月10日有一个明确的会议纪要，乡海公司是要解决股东双方的共性问题，比如说产权分配、重大问题等诸多问题，包括项目的土地，项目手续，建设好的项目产品权实际上都登记在乡海实业的。本案当中的系争实际上是我们的股东双方要求分割。根据合同的约定要去分割原来合作项目的产权问题，我们认为一审的判决实际上是没有解决了这个问题，应该根据法院审理以后依法裁判，把这一块资产该签字给他们，谁家就分给他们。第二个意见我们认为一审法院虽然判决错误但认定事实清楚，请求二审法院依法裁判。山西省小企业发展促进局对山西丰泉达房地产开发有限公司上诉状答辩：丰泉达诉请不能成立。一、丰泉达要求我们返还多占1400多平方米房产。双方实际上因为分割产权尚在另案审理，且小企业局至今未取得相关房产所有权，尤其是12、15层，均是他人获得，与我方无关。故要求我们向丰泉达返还无依据，返还理由不存在，返还给山西丰泉达房地产开发有限公司、山西乡海实业有限公司均无依据。二、丰泉达要求返还投资垫付款并无证据支持。故依法应当予以驳回。山西丰泉达房地产开发有限公司针对山西省小企业发展促进局上诉状答辩：一、原审判决认定事实清楚，小企业局上诉状中陈述的没有事实和法律依据。1、山西丰泉达有权继承深圳丰泉达签订协议的全部权利义务。2、按照协议约定，5000㎡作为国有资产返还对应的是国有资产投入的6亩土地，小企业局上诉理由没有任何依据。3、小企业局一方山西省××镇应视为代小企业局接收。4、乡海大厦15层由小企业局出售，应认定15层交付给小企业局。5、原审判决认定山西丰泉达公司投资款项均有事实依据，应依法予以认定。6、原审判决认定小企业据投资款项均由事实依据，应依法予以认定。二、原审判决不存在定性不准确的问题。三、原审判决不存在小企业局所述“失当”的问题。综上所述，恳请法院查明事实，按照小企业局与山西丰泉达公司约定对乡海大厦产权进行分配，驳回小企业局的上诉请求，依法支持山西丰泉达公司的诉讼请求。山西丰泉达房地产开发有限公司在一审法院的起诉请求：1.请求被告返还多占用乡海大厦写字楼1491.39平方米。2.请求被告支付原告返还面积补差款3843757.57元、代付土地出让金及税费2320715元、垫付2号楼前期费用1447600.90元，以上返还费用共计7580035.90元；同时被告应支付原告以7580035.90元为本金从起诉之日起至实际付清之日止的占用资金损失（损失按照同期银行贷款利息计算）。3.本案的诉讼费、保全费等均由被告承担。一审法院认定事实：一、关于诉讼主体资格1.被告的诉讼主体资格。2004年，山西省乡镇企业管理局（以下简称“原省乡镇局”）改组为山西省中小企业局，其机关人员、下属单位一并成建制划转到山西省中小企业局（以下简称“省中小局”）。2018年，省中小局更名为本案被告山西省小企业发展促进局。原告丰泉达公司及第三人乡海公司对被告省小企业局的诉讼主体资格均无异议。本项事实，有被告省小企业局提交的山西省中小企业局（被告前身）统一社会信用代码证书（证据一）；山西省机构编制委员会办公室《关于组建山西省中小企业局机构编制的通知》（证据二）；山西省人民政府办公厅《关于印发山西省中小企业局职能设置内设机构和人员编制方案的通知》晋政办发（证据三）；中共山西省委办公厅、山西省人民政府办公厅《关于山西省中小企业局更名的通知》厅字[2018]141号（证据四），在案佐证，原告、第三人亦无异议，本院予以认定。2.第三人乡海公司的诉讼主体资格，原、被告均无异议,本院予以认定。3.原告的诉讼主体资格，第三人乡海公司无异议，被告省小企业局认为其从2006年没有年检，于2006年被吊销，没有经营资格，但被告省小企业局并未提交相关证据，本院对于被告的该项质证意见不予采纳。本院认为，根据2000年03月10日原省乡镇局《会议纪要》中明确“原省乡镇函校综合楼由乡海公司建设投资，是合作基础上的共建项目，因乡海公司股东变动，现在是合作基础上由山西丰泉达公司单方包建，山西省乡溪实业公司（以下简称“乡溪公司”）负责监督保证。原深圳丰泉达公司签订的协议变更为山西丰泉达公司”的内容，该会议纪要是由原省乡镇局牵头召开，于1999年09月29日乡溪公司、深圳丰泉达公司、山西省××镇”）三方签订的《合同书》的各方负责人签字确认，应当视为是就“山西丰泉达公司”承接“深圳丰泉达公司”在涉案的“函校综合楼”项目中的权利义务问题形成了合意，合法有效。因此，本院认为原告山西丰泉达公司已继受深圳丰泉达公司在《合同书》（1999年09月29日）中的全部权利义务，原告是本案的适格主体。本项事实，有原告丰泉达公司提交的山西丰泉达房地产开发有限公司营业执照副本复印件（证据一）；《关于组建山西省中小企业局机构编制的通知》（证据二）；山西乡海实业有限公司营业执照副本复印件（证据三）；2000年3月10日乡镇局《会议纪要》（证据八），在案佐证，本院予以认定。被告对前三份证据无异议。对《会议纪要》的质证意见为“我方无此会议纪要，不能代表我方”，被告对该会议纪要的质证意见不影响本院对诉讼主体资格的认定。二、2003年01月06日，山西省人民检察院晋检反贪建（2003）2号《检查建议书》中第一项明确原省乡镇局“函校综合楼”工程建设合作方的演变情况：省乡镇局“函校综合楼”工程于1998年09月09日开工，工程前期1997年08月到1998年08月，由省乡镇局下属公司联建，省乡镇局还专门成立了山西协同公司；1998年08月18日，该项目由山西协同公司与太原珠光发展有限公司共同投资开发；1998年10月13日改由省乡镇局下属乡溪实业有限公司与珠海菱邦实业有限公司合作建设该项目，并于1998年11月06日注册成立了乡海公司；1999年05月20日珠海菱邦实业有限公司退出，又由太原珠光发展有限公司接受珠海菱邦实业有限公司在乡海公司的股份，合作投资建设“函校综合楼”；1999年09月29日，太原珠光发展有限公司又退出省乡镇局“函校综合楼”的建设，由深圳丰泉达公司接替。该《检察建议书》对于本案涉案的“函校综合楼”工程建设合作方演变情况的调查，本院予以认定。本项事实，有被告省小企业局提交的山西省人民检察院晋检反贪建（2003）2号《检查建议书》（证据十九）中第一项对“函校综合楼”工程建设合作方的演变情况认定，在案佐证，原告、第三人对该证据真实性无异议，本院予以认定。三、本案涉争的“函校综合楼”项目建成后为乡海大厦，坐落于太原市××路幢，土地使用面积共计2244.70平方米（约3.3715亩）；房屋总层数18层（包括地下室），建筑面积共计24545.66平方米（计算方式:-1层建筑面积744.54㎡+1至4层商场建筑面积共计5950.53㎡+5-17层写字楼面积共计17850.59㎡=24545.66㎡），其中5、6、7、8、9、10层的建筑面积每层均为1417.48㎡，4层的建筑面积为1648.94㎡，3层的建筑面积为1655.10㎡，2层的建筑面积为1168.15㎡，1层的面积为1478.34㎡，-1层的建筑面积为744.54平方米。3.3715亩土地面积换算成写字楼面积为2809.6㎡（根据6亩土地折换成5000平方米楼房面积作为返还国有资产部分进行计算）。本项事实，有原告提交的《土地证》及大楼各层的《不动产证》(证据十三)，在案佐证，被告省小企业局、第三人乡海公司对于乡海大厦的土地使用面积及各楼层建筑面积均无异议。本院予以认定。四、乡海大厦按《山西省乡镇企业函授学校教学楼综合楼移交备忘录》的约定应将第七层、八层、九层、十层于2003年03月07日移交给被告省小企业局，现第七层、八层、九层及六层的225.88㎡已交付被告省小企业局并由其实际占用。五层、十层、十一层及六层剩下的1191.60㎡（计算方式为：1417.48㎡-225.88㎡=1191.60㎡）由原告丰泉达公司占用。本项事实，有原告提交的《山西省乡镇企业函授学校教学楼综合楼移交备忘录》（证据十四）；《关于解决水西关综合大楼问题的函》（证据十五）；房屋租赁合同及发票（中兴资产）（证据十六）；被告提交的《关于省乡镇企业函校综合教学楼接收事宜的会议纪要》（证据十五）在案佐证，且原、被告及第三人对第五、六、七、八、九、十、十一层的占用情况，亦无异议，本院予以认定。五、关于原、被告争议的乡海大厦第十二层、第十五层，本院认定如下：1.关于第十二层。2004年03月20日，乡海大厦的第十二层移交给山西省乡镇企业函授学校并已过户，根据被告提交的2002年10月15日《会议纪要》的会议内容为“省乡镇局方在省乡镇企业函授学校综合大楼未竣工验收之前的接收与管理方式”，会议地点是在被告改组前的原省乡镇局，还结合1999年09月29日由乡溪公司、函校和深圳丰泉达公司签订的《合同书》内容以及前述认定的××层的事实，本院认定2002年10月15日《会议纪要》中的“省乡镇局方”包括本案被告改组前的原省乡镇局，也包括第十二层的所有权人函校，本院认为函校作为原省乡镇局的下属单位乡镇局改制为“山西省中小企业局”时已一并建制划入省中小局，省中小局后更名为本案被告名称，故本院认为函校取得的十二层应列入被告省小企业局在乡海大厦中实际占用的楼层及面积范围内；2.关于第十五层。为解决原省乡镇局2号楼建设资金问题，原、被告双方同意出售乡海大厦第十五层，2003年07月23日，第三人乡海公司与山西瑞至实业有限公司（案外人）签订《补充协议》，约定乡海公司于合同签订后三十日内，向山西瑞至实业有限公司移交所购房产即第十五层全部；2003年07月25日，山西瑞至实业有限公司向山西省乡镇企业基金发展有限公司基建办转账2300000元，山西省乡镇企业基金发展有限公司系山西省小企业发展促进局改组前的原省乡镇局的下属单位。2003年08月07日，山西瑞至实业有限公司通过指定的基建专户（即山西省乡镇企业基金发展有限公司基建办公室）向第三人乡海公司汇款376468.49元，该笔款项系乡海公司为办理15层过户手续需要缴纳的相关税费。本项事实，有原告提交的太原市房地产管理局出具的房权证字第XX**房产证（2004年02月17日）、乡海公司和函校签订的《协议书》及移交备忘录（证据十七）；乡海大厦12层房产证（证据十八）；2003年06月13日《山西省乡镇企业管理局请示报告卡》、山西瑞至实业有限公司与乡海实业签订的《补充协议书》（证据十九）及经原告申请，我院向交通银行调取的2003年07月25日《进账单》在案佐证，本院予以认定。六、2001年08月20日，乡溪公司与原告丰泉达公司签订《补充协议》，协议内容包括（摘要）：1.丰泉达公司严格控制大厦造价，力争总投资控制在8800万以下；2.根据目前投资预算，预先划出大厦5-10层预留给乡溪公司，其余面积由丰泉达自主处理，最终审计，双方认可后，多退少补；3.根据大楼设计的实际情况及以往双方协商结果，将1-4层乡溪公司分得的面积折价换成写字楼面积，具体比例如下：首层11000元/㎡，二层7000元/㎡，三、四层5000元/㎡，写字间4000元/㎡，折换成比例为1:1.75；4.根据合同，大楼建成后，丰泉达与乡溪公司以各自投资比例划出5000㎡补偿给乡镇局；4.根据乡溪公司与山西丰泉达公司的合同及国家有关土地政策，6亩土地的出让金由乡镇局承担；5.根据合同，5000㎡的交房标准为原设计标准，现房与原设计的差价部分（投资的决算与预算差额部分）由乡镇局按面积比例承担。本案中，被告省小企业局对于该《补充协议》的质证意见为，乡溪公司作为受托人，超越代理权对物业进行分配及同意补差，未得到委托人的追认，其后果与被告无关，属于无效。本院认为，根据原告提交的原省乡镇局向乡溪公司出具的《授权委托书》，可以反映乡溪公司作为被告省中小企业局改组前的原省乡镇局的受托人，负责与深圳丰泉达公司签订“山西省乡镇企业函校综合教学楼（乡海大厦）”的工程合同，全权处理相关投资工程事项，本院结合原告提交的2000年03月10日《会议纪要》内容，认为原告已经被告改组前的原省乡镇局同意继受深圳丰泉达公司在乡海大厦项目楼中的包建、开发经营的权利，故乡溪公司作为被告的受托人，与深圳丰泉达公司的权利义务的继受方山西丰泉达公司签订的上述《补充协议》的内容对本案原、被告均应具有约束力。本项事实，有原告提交的被告向乡溪公司出具的《授权委托书》（证据四）；乡溪公司与原告签订《补充协议》（证据十），同时作为被告提交的证据十四在案佐证，本院予以认定。七、乡海大厦项目预算投资金额为6500万元，由乡溪公司、函校作为甲方委托深圳丰泉达公司全责单方包建，即乡海大厦后期资金全部由深圳丰泉达公司投入并全责包建。大厦建成后双方以各自投资比例划分5000平方米楼层面积（含走廊、电梯等公摊面积）补偿给原省乡镇局作为返还国有资产部分，楼层限在大楼5-16层之间。项目完成后，双方按各自投资比例实际划分物业产权。后经审计确认：“项目实际投资金额为99022337.64元，每平米超预算为1368.08元（计算方式为：99022337.64元/24545.66㎡-65000000元/24545.66㎡=1386.08元），山西省乡镇企业发展基金公司投资2600000元、山西省乡镇局投资827281.75元、山西协同科技发展有限公司投资1079000元、省乡镇企业函授学校投资1160000元、乡溪公司投资6260022.09元，合计11926303.84元。丰泉达房地产开发有限公司投资84237922.13元。双方投资比例确定为87.96%,12.04%。”关于丰泉达公司的投资金额，本院需说明的是，原告提交的《工程竣工决算审核报告》第二项资金到位情况中虽显示截止2008年12月31日收到丰泉达房地产开发公司84237922.13元，但本院按照投资总额核减其他投资方的投资金额后认为，丰泉达房地产开发公司实际投资应为87096033.80元（计算方式99022337.64元-11926303.84元=87096033.80元），该金额与《审核报告》中按投资比例计算的金额不一致，但不影响本院依照《审核报告》确定的投资比例对原、被告争议面积的划分。本院按照投资比例认定后，被告省小企业局应分的写字楼面积为3064.71㎡（计算方式为：1-4层商场面积折算成写字楼面积共5950.53㎡×1.75=10413.43㎡，5-17层写字楼面积共17850.59㎡，国有资产应返还面积应确定为2809.6㎡，10413.43㎡+17850.59㎡-2809.6㎡=25454.42㎡，25454.42㎡×12.04%=3064.71㎡）。本项事实，有原告提交的1999年09月29日乡溪公司、函校（作为协议甲方）与深圳丰泉达投资有限公司签订的《合同书》（证据七）；2000年03月17日乡海公司与原告签订的《合同书》（证据九）；2002年08月16日山西华岳会计事务所出具的《审计报告》（证据十一）；2010年05月31日山西同兴会计师事务所出具的《工程竣工决算审核报告》（证据十二），在案佐证，本院予以认定。被告对原告提交的《审计报告》《工程竣工决算审核报告》质证称：1.项目决算委托审计方系乡海公司，与本案无关。2.审计报告资料不全，不客观、不全面。3.所依据的资金平衡表明显属于错误。4.审计报告出具人没有工程竣工决算审计的资质和营业范围。本院认为，乡海公司作为乡海大厦投资建设的项目公司，有权委托审计机构对工程竣工情况进行决算审核、对财务状况进行审计，且《审计报告》《审核报告》出具后原、被告均未提出异议，本院认为，在尚未进行新审计、新审核的前提下，该《审计报告》《审核报告》可作为本案原、被告争议解决的裁判依据。被告对1999年09月29日的《合同书》质证称，对证据的真实性没有异议，但对证据内容有异议。1.各方承诺划分5000㎡作为返还国有资产部分，楼层限在5-16层之间，同后来的被告及相关单位的投资无关，对被告没有约束力。2.协议方系乡溪公司、函校、深圳丰泉达公司，非本案当事人。3.签署时间为1999年09月29日，早于被告的委托时间。本院结合原、被告在乡海大厦相关楼层的实际占用情况、被告在另案起诉要求判决将乡海大厦6-10层判归其所有的诉讼请求、2000年03月10日的《会议纪要》以及庭审时原、被告的陈述，认为该《合同书》的内容对本案原、被告具有约束力，且原、被告在本案中的诉辩意见也系围绕该合同的履行问题所产生的后续争议。八、原告代被告支付土地出让金及税费共计2320715元。本项事实，有原告提交的收款收据及票据5份（证据十二），在案佐证，本院予以认定。关于被告省小企业局提交的《关于山西省乡镇企业函授学校综合教学楼项目可行性研究报告的批复》、《申请办理出让变更手续的报告》、《关于对市土地局的批复》、《国有土地使用权出让合同》、《太原市出让土地使用权转让合同书》、《关于将山西省乡镇企业管理局以出让方式取得国有土地使用权转让给山西乡海实业有限公司的批复》、《土地登记卡》、《土地登记申请书》、《关于办理土地使用证的申请报告》、《中华人民共和国国有土地使用证》并政第国用（96）字第00161号及（2002）字第20098号、省政府机关事务管理局晋政事发（1997）73号文件、太原市迎泽区人民法院（2003）迎行初字第2号行政判决书、山西省太原市中级人民法院（2003）并行终字第39号行政裁定书、太原市中级人民法院（2001）并民初字第76号民事判决书，本院认为此部分证据的真实性可以认定，但与本案没有关联性，不能直接实现被告省小企业局要证明原、被告不存在投资分成及面积划分协议的证明目的，不予采纳。另需说明，本案中相关证据资料记载的乡海大厦地下室一层及地上第十七层与乡海大厦的房房权证并字第XX**房产证》所记载的房屋总层数16层并不矛盾，地下室**和第**并不是独立的楼层。一审法院认为，本案中，原告提交的太原市房地产管理局出具的房权房权证字第XX**证、乡海公司和函校签订的《协议书》及移交备忘录等证据，可以证明乡海大厦第十二层移交给山西省乡镇企业函授学校并已过户的事实，函校隶属于被告改组前的原省乡镇局，原省乡镇局改组为省中小局时，函校作为原省乡镇局的下属单位一并建制划转至省小企业局，也即本案被告更名前的省中小局。因此，本院认为乡海大厦第十二层应视为系被告实际占有使用的楼层，该楼层面积应列入本案面积争议范围进行划分；原告提交的《山西省乡镇企业管理局请示报告卡》、山西瑞至实业有限公司与乡海公司签订的《补充协议书》及经原告申请，我院向交通银行调取的2003年07月25日《进账单》等证据，可以证明乡海大厦第十五层已经出售给山西瑞至实业有限公司（案外人），且第十五层的部分售楼款2300000元已经汇入被告省小企业局的下属单位山西省乡镇企业基金发展有限公司账户，亦可以证明乡海大厦十五层已由省小企业局实际占用，故原告关于被告省小企业局已经实际占用乡海大厦第十五层的陈述，本院予以采纳。本院经审理查明，被告省小企业局实际占用楼层面积为7313.28㎡[计算方式为：1417.48㎡×5（即第7、8、9、12、15共5层）+225.88㎡=7313.28㎡],本院认定被告应分得的楼层面积为5874.31㎡（计算方式为：国有资产应返还面积2809.6㎡+按投资比例分的写字楼面积3064.71㎡=5874.31㎡），故被告省小企业局多占用乡海大厦写字楼面积本院确定为1438.97㎡（计算方式：7313.28㎡-5874.31㎡=1438.97㎡）。关于原告要求被告返还多占用乡海大厦写字楼面积的诉讼请求，本院认为，被告省小企业局应先返还给乡海大厦所有权人即第三人乡海公司，待原告丰泉达公司在乡海大厦中的产权面积确定后，再由乡海公司按丰泉达公司应取得的面积进行交割。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，乡溪公司与原告签订的《补充协议》，不违反法律、法规强制性规定，且本院认定对原、被告均具有约束力。该《补充协议》有，“5000㎡的交房标准为原设计标准，现房与原设计的差价部分（投资的决算与预算差额部分）由乡镇局按面积比例承担”的约定，本院确定对国有资产返还面积应补差价金额为3894330.37元（计算方式为：应返还国有资产面积2809.6㎡×每平米超预算1386.08元=3894330.37元），该金额已实际超过原告主张的3843757.57元，故本院按照原告的主张认定由被告依约支付原告丰泉达公司国有资产返还面积应补差价3843757.57元。《补充协议》还有“6亩土地的出让金由乡镇局承担”的约定，本院认为该协议中约定的土地出让金应当是土地出让所涉及的一切费用，包括但不仅限于税费。故原告主张应由被告向原告支付代付土地出让金及税费2320715元的诉讼请求，符合协议约定，本院予以支持。关于原告主张代被告垫付2号楼前期费用应由被告支付的诉讼请求，原告提供的票据内容显示其支付乡溪公司、乡镇企业后勤服务中心和工程等收款单位“代借工程款”“代借现金”1454554.41元等，但被告对此予以否认，鉴于上述资金并未直接打入被告单位账户，原告提供的证据不足以证明款项的实际支付应由被告承担，因此，对该项诉讼请求本院不予支持。综上，本院认定，被告省小企业局应支付原告丰泉达公司费用共计6215045.37元（计算方式为：3894330.37元+2320715元=6215045.37元），该金额已超出原告主张的6164472.57元，故本院支持原告主张的6164472.57元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，原告要求被告支付从起诉之日起至实际付清之日止期间的资金占用损失（损失按照同期银行贷款利息计算）的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持，但计算资金占用损失应以原告主张的6164472.57元为基数。关于诉讼时效，被告省小企业局辩称，原告的诉讼请求已经超过法律保护时效，应当予以驳回。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款的规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，对原、被告均具有约束力的乡海大厦项目的相关合同、协议一直处于履行过程中，从原告对本案提起诉讼之时应视为原、被告就履行相关合同、协议发生争议之时，也即原告知道自身权益受到侵害之时，故原告起诉之日，应视为诉讼时效起算之日，原告的起诉并未超过诉讼时效，被告的此项答辩意见，本院不予采纳。原告主张的保全费，未提交相应的证据，本院不予支持。综上所述，本院支持原告的部分诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决一、被告山西省小企业发展促进局于本判决生效之日起三十日内向第三人山西乡海实业有限公司返还其占用的位于太原市新建路95号11幢的乡海大厦楼层限于写字楼楼层面积1438.97平方米；二、被告山西省小企业发展促进局于本判决生效之日起十日内支付原告山西丰泉达房地产开发有限公司面积补差款3843757.57元、代付土地出让金及税费2320715元，共计6164472.57元，并支付以本金6164472.57元为基数，从起诉之日即2019年04月08日起至款项实际付清之日止的资金占用期间损失（按照同期银行贷款利率计算利息）。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费103074元，由原告山西丰泉达房地产开发有限公司负担45394元，由被告山西省小企业发展促进局负担57680元（此款原告已经预付，被告在支付上述款项时一并支付原告）。本院二审审理期间当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于当事人争议的乡海大厦第十二层、第十五层，2004年3月20日，乡海大厦的第十二层移交给山西省乡镇企业函授学校并已过户，根据山西省小企业发展促进局提交的2002年10月15日《会议纪要》的会议内容为“省乡镇局方在省乡镇企业函授学校综合大楼未竣工验收之前的接收与管理方式”，会议地点是在改组前的原省乡镇局，还结合1999年9月29日由乡溪公司、函校和深圳丰泉达公司签订的《合同书》内容以及前述认定的××层的事实，2002年10月15日《会议纪要》中的“省乡镇局方”包括本案山西省小企业发展促进局改组前的原省乡镇局，也包括第十二层的所有权人函校，函校作为原省乡镇局的下属单位乡镇局改制为“山西省中小企业局”时已一并建制划入省中小局，省中小局后更名为山西省小企业发展促进局名称，函校取得的十二层应列入省小企业局在乡海大厦中实际占用的楼层及面积范围内；2.关于第十五层。为解决原省乡镇局2号楼建设资金问题，双方同意出售乡海大厦第十五层，2003年7月23日，原审第三人乡海公司与山西瑞至实业有限公司（案外人）签订《补充协议》，约定乡海公司于合同签订后三十日内，向山西瑞至实业有限公司移交所购房产即第十五层全部；2003年7月25日，山西瑞至实业有限公司向山西省乡镇企业基金发展有限公司基建办转账2300000元，山西省乡镇企业基金发展有限公司系山西省小企业发展促进局改组前的原省乡镇局的下属单位。2003年8月07日，山西瑞至实业有限公司通过指定的基建专户（即山西省乡镇企业基金发展有限公司基建办公室）向第三人乡海公司汇款376468.49元，该笔款项系乡海公司为办理15层过户手续需要缴纳的相关税费。故一审认定省小企业局实际占用楼层面积及多占用乡海大厦写字楼面积并返还给乡海大厦所有权人即原审第三人乡海公司，待丰泉达公司在乡海大厦中的产权面积确定后，再由乡海公司按丰泉达公司应取得的面积进行交割的事实并无不当。本案中，山西乡溪实业公司与山西丰泉达房地产开发有限公司签订的《补充协议》，不违反法律、法规强制性规定，且对各方当事人均具有约束力。该《补充协议》有，“5000㎡的交房标准为原设计标准，现房与原设计的差价部分（投资的决算与预算差额部分）由乡镇局按面积比例承担”的约定，《补充协议》还有“6亩土地的出让金由乡镇局承担”的约定，故一审认定对国有资产返还面积应补差价金额及应由山西省小企业发展促进局向山西丰泉达房地产开发有限公司支付代付土地出让金及税费和资金占用期间的损失并无不当。故上诉人山西丰泉达房地产开发有限公司、山西省小企业发展促进局的上诉理由不能成立，其上诉请求，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必需的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审案件受理费166766.13元，由上诉人山西丰泉达房地产开发有限公司负担63692.13元，山西省小企业发展促进局负担103074元。本判决为终审判决。审判长 安源生审判员 李铁柱审判员 唐 璐 二O二O年十月二十六日书记员 刘芝钰