广东省深圳市盐田区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）粤0308行初1284号 原告深圳桄宇云科实业有限公司，住所地广东省深圳市南山区南山街道南光社区南海大道**海王大厦A.****13C，统一社会信用代码91440300359342197C。 法定代表人马赫鸿，该公司总经理。 委托代理人唐俊生，广东启隆律师事务所律师。 委托代理人骆仕军，广东启隆律师事务所实习律师。 被告深圳市市场监督管理局南山监管局，住所，住所地广东省深圳市南山区招商街道工业七路**社会信用代码11440300MB2D10028C。 法定代表人郑镜雄，该局局长。 委托代理人陈行纯，该局工作人员。 委托代理人杨晓贞，广东中熙（龙华）律师事务所律师。 原告深圳桄宇云科实业有限公司不服被告深圳市市场监督管理局南山监管局作出的行政处罚决定，于2020年5月14日向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭审理了本案。原告委托代理人唐俊生、骆仕军,被告委托代理人陈行纯、杨晓贞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告于2020年4月27日对原告作出深市监南罚字〔2020〕粤海74号《行政处罚决定书》，主要内容为：“当事人深圳桄宇云科实业有限公司销售的‘DRYY视力恢复套’为化妆品，其包装上印有‘功效：起到明亮双眼，缓解疲劳，调节清晰度’的宣传。经查实,当事人仅能提供三份产品检验报告，分别为‘DRYY视力恢复套’中的舒缓护理液、活性多肽眼精华和视力眼雕精油。根据产品包装上所标明的委托方天津市圣越茗众生物科技有限公司和被委托方广州朵之兰生物科技有限公司，我局去函天津市滨海新区市场监管局（深市监南协字[2019]YHC38号）和广州市白云区市场监督管理局（深市监南协字[2019]YHC31号），得到的回函称天津市圣越茗众生物科技有限公司由于员工离职无法核实是否有委托生产‘DRYY视力恢复套’和是否有向深圳桄宇云科实业有限公司供货涉案产品，而广州朵之兰生物科技有限公司表示未生产过‘DRYY视力恢复套’。当事人与举报人签订了《代理加盟合作协议》，约定举报人作为代理商付款10万元给甲方（实际乙方支付了5万元），协议中明确标明当事人赠送65套眼部健康管理（即为涉案的‘DRYY视力恢复套’产品）给举报人。当事人的行为违反了《深圳经济特区产品质量管理条例》第二十三条第二款‘禁止生产、销售下列产品：（五）伪造产地、伪造或者冒用他人厂名、厂址的’的规定，构成了经营伪造厂名厂址的产品的违法行为。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条‘违反本条例第二十三条、第二十五条规定的，由主管部门责令生产者、销售者停止生产、销售，没收违法产品，并处违法生产、销售产品货值金额三倍罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，依法吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任’的规定，我局决定责令当事人停止违法行为，处30万元的罚款。” 原告诉称，1.被告认定事实错误。原告系与他人合作提供眼部护理培训，没有向他人销售产品，并非涉案产品的生产者、销售者。原告收取的合同款项是培训费用，而非产品费用，即使被告认定合同款项中包含产品价格，涉案货值也并非10万元，且被告没有证据证明原告向他人交付了伪造厂名、厂址的产品。被告仅以天津公司员工离职无法核实、广州公司否认生产，就认定产品没有厂名、厂址是错误的。2.处罚程序违法。被告在作出具体行政行为前，未向原告告知拟作出具体行政行为的主要内容、事实与法律依据。在听证过程中，被告未将与案件相关的证据向原告出示，并经原告质证。被告行使行政处罚裁量权对原告处以30万元罚款，没有在处罚决定书中载明给予具体行政处罚的事实依据。原告收取的合同款项是培训费用，即使被告认定合同款项包含产品价格，合同款项中违反法律、法规规定的货值金额也应当根据市场价格确定。被告未委托依法设立的价格鉴证机构进行价格鉴证，违反了《深圳经济特区产品质量管理条例》第七十四条的规定。3.处罚不当。原告是向他人提供培训，收取培训费用，并非单纯向他人销售产品，原告只收到款项4.8万元，被告以此认定货值明显错误。原告没有向他人交付货物，对他人收到的产品性质并不知情，且原告已经对产品来源进行了了解并取得了相应文件，已尽到一般的合理注意义务，主观上并无违法经营的恶意。原告与他人发生争议后，已主动向他人退还了合同款项，客观上有主动消除或者减轻行为危害后果。被告没有综合考虑原告行为的性质和情节，致使原告承担的法律责任明显与其行为的社会危害程度不相当。原告的诉讼请求：1.撤销深市监南罚字〔2020〕粤海74号《行政处罚决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。 被告辩称，1.被告对原告作出的行政处罚认定事实清楚，证据充分。原告与举报人签订的《代理加盟合作协议》表明原告向举报人提供培训并赠送涉案产品，培训内容为眼部健康管理，协议约定原告赠送给举报人65套“DRYY视力恢复套”产品。根据原告在听证时提交的《授权书》，表明天津市圣越茗众生物科技有限公司授权原告销售涉案产品。根据《广东省化妆品安全条例》第二十八条第二款“将上述产品用于经营性服务或者作为促销赠品、有奖销售活动奖品的，视同经营行为”的规定，涉案产品属于原告所经营的化妆品。因原告未交待涉案产品的货值金额，也无法计算其违法所得，市场上无“DRYY视力恢复套”产品在售，无法核算其货值。根据《卫生部法监司关于如何计算化妆品生产经营行为的违法所得请示的复函》，化妆品的违法所得为从事化妆品生产经营活动所取得的全部营业收入（包括成本和利润）。结合《代理加盟合作协议》约定的费用标准，被告认定货值金额为10万元。2.被告对原告作出的行政处罚程序合法。2020年4月3日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，依法向原告告知其具有申请听证的权利、拟作出具体行政行为的主要内容、事实与法律依据等。原告于当日申请听证，被告于2020年4月9日向原告送达听证通知书，并于2020年4月17日公开举行听证，4月24日作出听证报告，4月27日作出处罚决定，4月30日将《行政处罚决定书》直接送达原告。被告的处罚程序符合法律规定。3.被告对原告作出的行政处罚适用法律正确，量罚适当。 经审理查明，2019年7月5日,被告接到群众莫某某举报称原告销售假冒伪劣化妆品以及虚假宣传。2019年7月9日，被告受理该举报。莫某某向被告提交了其与原告签订的《代理加盟合作协议》，主要内容为“甲方深圳桄宇云科实业有限公司，乙方莫某某，乙方角色为代理商，需支付甲方费用10万元（欠5万元）。扶持参加培训项目为‘眼部健康管理’，合作期间乙方参加甲方定期或不定期的各项使用及业务开展说明培训。甲方赠送乙方65套‘眼部健康管理’。”莫某某同时提交了其向原告付款5万元的凭证。 2019年11月29日，被告对原告员工冯某某展开调查询问，冯某某称：“不清楚向莫某某赠送的65套眼部健康管理是什么产品，后来因涉及投诉，我公司向天津市圣越茗众生物科技有限公司索要了赠送产品的检验报告。我公司原打算与天津市圣越茗众生物科技有限公司合作，他们负责提供产品及培训工作，我公司提供培训场地，当时签订合同时应该是天津市圣越茗众生物科技有限公司与莫某某签订，但由于他们没有带公章，因此就借用我们公司的公章与莫某某签订协议。涉案的产品DRYY眼雕视力恢复套装我公司从没见到过，都是由天津市圣越茗众生物科技有限公司直接寄给莫某某的。”原告同时提供了涉案产品的三份检验报告，报告显示申请企业为天津市圣越茗众生物科技有限公司，实际生产企业为广州朵之兰生物科技有公司。 被告于2019年12月4日向广州市白云区市场监督管理局发送《协助调查函》，请求协助调查“广州朵之兰生物科技有限公司是否有生产涉案产品‘DRYY眼雕视力恢复套’，是否为天津市圣越茗众生物科技有限公司委托其生产，是否有委托合同提供，涉案产品是否进行备案”。广州市白云区市场监督管理局于2019年12月18日向被告发送《关于深圳桄宇云科实业有限公司案件线索移送函》，主要内容为：“近日我局接到投诉人莫某某关于广州朵之兰生物科技有限公司涉嫌生产销售不合格化妆品违法线索，投诉人称与深圳桄宇云科实业有限公司签订‘DRYY眼雕视力恢复套’化妆品销售合同，产品标注生产厂家为广州朵之兰生物科技有限公司，经核查，广州朵之兰生物科技有限公司并未生产过名称为‘DRYY眼雕视力恢复套’的产品，与深圳桄宇云科实业有限公司无任何业务来往。依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十三条的规定，现将该违法线索移送贵单位处理。” 2019年12月11日，被告向天津市滨海新区市场监督管理局发送了《协助调查函》，请求协助调查“天津市圣越茗众生物科技有限公司是否有委托广州朵之兰生物科技有公司生产‘DRYY眼雕视力恢复套’，是否进行了备案，是否有供货给深圳桄宇云科实业有限公司，若有则提供供货合同或证据”。2020年2月13日，天津市药品监督管理局复函：“天津市圣越茗众生物科技有限公司称公司员工已于2018年5月前全部离职，且无之前员工联系方式，故无法核实是否委托广州朵之兰生物科技有限公司生产‘DRYY眼雕视力恢复套’。经查询国产非特殊用途化妆品备案系统，标识为‘DRYY眼雕视力恢复套’的产品未进行国产非特殊用途化妆品备案。天津市圣越茗众生物科技有限公司称由于时间太久，无法核实是否向深圳桄宇云科实业有限公司供货。”同时，天津市圣越茗众生物科技有限公司出具了一份《情况说明》，主要内容为：“关于我公司是否书面委托广州朵之兰生物科技有限公司生产‘DRYY眼雕视力恢复套’一事，由于时间太久，我公司之前的所有员工已于2018年5月前全部离职，公司至今处于停产状态，且无之前员工联系方式，故无法核实。不清楚产品是否有备案，无法核实是否出售过该商品。” 因案情复杂，被告于2019年12月13日、2020年1月14日分别延长办案期限30日、60日。2020年3月26日，被告作出案件调查终结报告，调查认定的事实为：“当事人深圳桄宇云科实业有限公司（甲方）与举报人（乙方）签订了《代理加盟合作协议》，约定乙方作为代理商付款10万元给甲方（实际支付了5万元），协议中明确表明甲方赠送65套眼部健康管理（即为涉案的‘DRYY视力恢复套’产品）给乙方。当事人委托其员工冯某某前来我局接受调查。经查实，当事人仅能提供三份产品检验报告，分别为‘DRYY视力恢复套’中的舒缓护理液、活性多肽眼精华和视力眼雕精油。根据产品包装上所标明的委托方天津市圣越茗众生物科技有限公司和被委托方广州朵之兰生物科技有限公司，我局去函天津市滨海新区市场监管局（深市监南协字[2019]YHC38号）和广州市白云区市场监督管理局（深市监南协字[2019]YHC31号），得到的回函称天津市圣越茗众生物科技有限公司由于员工离职无法核实是否有委托生产‘DRYY视力恢复套’和是否有向深圳桄宇云科实业有限公司供货涉案产品，而广州朵之兰生物科技有限公司表示未生产过‘DRYY视力恢复套’。” 2020年4月3日，被告向原告送达《行政处罚听证告知书》，向原告告知拟作出处罚的事实、法律依据以及有申请听证的权利。依原告申请，被告于2020年4月17日组织了听证会，并形成听证报告。听证程序中，原告提交了天津市圣越茗众生物科技有限公司出具的《授权书》，内容为“天津市圣越茗众生物科技有限公司授权深圳桄宇云科实业有限公司自行销售DRYY品牌产品及提供场地培训，授权时间为2018年1月1日-2018年12月30日止。”原告还提交了广州朵之兰生物科技有限公司出具的《产品打样证明》，内容为“本公司在2017年3月份给天津市圣越茗众生物科技有限公司打样一款品牌为DRYY眼雕视力恢复套，作为样板参考。”2020年4月27日，被告作出深市监南罚字〔2020〕粤海74号《行政处罚决定书》。原告不服，遂提起行政诉讼。 以上事实有《信访事项明细表》《投诉记录单》《代理加盟合作协议》《广州工业微生物检测中心检验报告》《调查笔录》、深市监南协字[2019]YHC31号《协助调查函》及回函、《关于深圳桄宇云科实业有限公司案件线索移送函》、深市监南协字[2019]YHC38号《协助调查函》及回函、《情况说明》、《行政处罚案件有关事项审批表》《案件调查终结报告》《行政处罚听证告知书》《听证报告》《授权书》《产品打样证明》、深市监南罚字〔2020〕粤海74号《行政处罚决定书》、送达回证以及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，被告作为市场监督管理部门，具有对本辖区内药品化妆品领域的举报进行查处的法定职权。《深圳经济特区产品质量管理条例》第二十三条第二款规定：“禁止生产、销售下列产品：（五）伪造产地、伪造或者冒用他人厂名、厂址的”；第三款规定：“前款规定禁止生产、销售的产品不得在经营性活动或者建设工程中使用。”第五十七条规定：“违反本条例第二十三条、第二十五条规定的，由主管部门责令生产者、销售者停止生产、销售，没收违法产品，并处违法生产、销售产品货值金额三倍罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，依法吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 本案的争议焦点：1、原告是否为涉案产品的销售者；2、涉案产品是否属于伪造他人厂名、厂址的产品;3、被告认定原告违法所得10万元是否准确。 关于争议焦点一。原告与举报人莫某某签订了《代理加盟合作协议》，该协议内容虽然显示65套“DRYY视力恢复套”为赠送产品，但结合莫某某举报内容及协议的其他内容显示，加盟协议本质上是向消费者销售涉案产品，其中约定的产品使用说明培训为销售产品的附带行为。加盟协议实际上是销售产品的合同，原告作为涉案产品的销售者，出售了65套“DRYY视力恢复套”产品，并且收取了5万元合同价款。原告主张，原告没有见过涉案产品，也没有实际销售和发货，是由天津市圣越茗众生物科技有限公司发货的。本院认为，原告在听证程序中提供的天津市圣越茗众生物科技有限公司出具的《授权书》也证实，原告是自行销售涉案产品，原告与莫某某签订了合同，收取了合同价款，无论是原告自行发货还是委托他人代为发货，均不影响原告作为销售者的事实。 关于争议焦点二。被告的调查结果显示涉案产品未取得生产备案许可，广州朵之兰生物科技有限公司亦确认从未生产过涉案产品。涉案产品冒用广州朵之兰生物科技有限公司的名义，属于伪造他人厂名、厂址的产品。 关于争议焦点三。原告与举报人莫某某签订的《代理加盟合作协议》实际上为产品销售合同，合同价值10万元，原告否认产品货值，但未提供证据证明。化妆品的违法所得为从事化妆品生产经营活动取得的全部营业收入，故本案货值金额为10万元。 原告的行为违反了《深圳经济特区产品质量管理条例》第二十三条第二款的规定，被告依据《深圳经济特区产品质量管理条例》第五十七条的规定对原告作出30万元的罚款，符合法律规定。被告在作出处罚决定之前，向原告告知了拟作出处罚的事实、法律依据以及有申请听证的权利，并依原告申请组织了听证，程序合法。综上，原告的主张无事实及法律依据，本院不予支持。被告作出的深市监南罚字〔2020〕粤海74号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确实充分、适用法律法规正确、程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告深圳桄宇云科实业有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告深圳桄宇云科实业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审 判 长 张    婷 人民陪审员 王  淑  杰 人民陪审员 曹    伟 二〇二〇年十月二十六日 本件与原本核对无异 书 记 员 丁赞柏（兼） 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。