广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8556号上诉人（原审被告）:青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司，住所地:山东省青岛市黄岛区长江西路**凤凰广场**，统一社会信用代码91370200394402482A。法定代表人：刘广庆，执行董事。委托诉讼代理人：赵祥东，山东森嵘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴芳绯，女，汉族，1985年1月6日出生，身份证住址:广东省深圳市南山区，委托诉讼代理人：曹晋义，北京巡回律师事务所律师。原审被告：中国建设银行股份有限公司深圳东海支行，住所地：广东省，住所地：广东省深圳市福田区深南大道7028时代科技大厦****码9144030073414648XJ。负责人：冯云珍，行长。委托诉讼代理人：高伟峰，该行员工。委托诉讼代理人：曹翰林，该行员工。上诉人青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司（以下简称汇海公司）因与被上诉人吴芳绯、原审被告中国建设银行股份有限公司深圳东海支行（以下简称建行东海支行）合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初12439号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汇海公司上诉请求：一、依法撤销深圳市福田区人民法院（2018)粵0304民初12439号民事判决，改判驳回吴芳绯的全部诉讼请求或发回重审;二、由吴芳绯承担两审诉讼费用。事实和理由：一、汇海公司并未开展期货交易。根据《期货管理条例》的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。综上，期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约为交易标的和以集中交易为交易方式两个必要条件。本案中，涉案交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，不符合期货合约的构成要件。二、汇海公司仅为青岛朝泰恒通商贸有限公司（以下简称朝泰恒通公司）开展现货商品交易活动提供平台服务，不管理和不参与吴芳绯的具体交易。吴芳绯是朝泰恒通公司发展并管理的客户，在朝泰恒通公司管理的客户范围内进行交易，吴芳绯的盈亏是其自主交易的结果，与汇海公司无关。假设案外人朝泰恒通公司应对吴芳绯的亏损承担相应责任，汇海公司为维护平台正常运行，仅仅按照一定比例收取了部分手续费，对吴芳绯的损失无需承担赔偿责任。三、退一步讲，即使交易无效，吴芳绯作为完全行为能力人，对该无效行为也存在明显的过错，并且是主要过错方，吴芳绯应对其损失承担主要责任。综上，涉案交易行为并不符合期货交易构成要件，而一审法院认定其为非法期货交易更是缺乏事实与法律依据。一审法院对本案相关事实认定不清、适用法律错误，理应依法改判。吴芳绯辩称，第一、是否构成开展非法期货交易，有一个判断标准就是最高人民法院在相关裁定书中以及深圳市中级人民法院在类似案件中所确认的认定现货市场非法从事期货交易的认定标准，也就是证监会2013年110号文的认定标准。第二、根据一审查明的证据，这里强调两个证据，汇海公司的《风险控制管理办法》《交易与结算管理办法》证明汇海公司开展了涉案期货交易。一审法院专门调取的证据更加直接证明了汇海公司开展非法期货交易业务。第三、吴芳绯起诉汇海公司所依据的法律关系与汇海公司主张的会员单位工作人员个人刑事犯罪，法律关系不同，责任主体也不同。而且这里需要澄清的是犯罪的主体是个人，并不是会员单位本身。汇海公司承担民事责任与案外人的承担刑事责任没有直接关系，并不影响也不应该影响汇海公司应该承担民事责任，也不应该影响法院确认涉案的法律关系无效。案外人不应该影响法院认定涉案的法律关系无效，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应该予以维持。吴芳绯向一审法院起诉请求：一、汇海公司赔偿资金损失861727元；二、建行东海支行承担连带责任。一审法院经审理查明，汇海公司于2014年9月25日设立，经营范围包括批发零售及网上销售农副产品、生物质燃料（不含危险化学品及一类易制毒化学品）等；生物质燃料（不含危险化学品及一类易制毒化学品）的技术开发、技术咨询、技术服务等。2015年2月16日，青岛市商务局出具青商函字[2015]10号函，授权委托西海岸新区管委审批办理青岛汇海大宗商品现货交易市场设立项目。2015年3月5日，青岛西海岸新区管委、青岛市黄岛区人民政府作出《关于设立青岛汇海大宗商品现货交易市场的批复》，同意汇海公司设立青岛汇海大宗商品现货交易市场，为商品现货市场，经营范围为农副产品、废金属、废塑料、废纸、废橡胶、废轮胎、废纺织品现货商品交易，提供上述商品交易、公共信息、综合物流、仓储中介服务，黑色金属、有色金属（国家限制的除外）的销售及相关配套的中介服务，货物及技术进出口业务。2015年5月17日，吴芳绯在建行东海支行处开立储蓄账户，签约网上银行，并申领U-key。建行东海支行提交的《E商贸通业务客户服务协议》载明甲方为中国建设银行股份有限公司、乙方为汇海公司、丙方为吴芳绯，E商贸通是依托甲方结算网络和支付渠道，为丙方提供业务服务的电子商务管理平台，通过甲方E商贸通服务结算平台，可为丙方提供资金结算等服务。商户结算专户为乙方在甲方开立的专项用于E商贸通服务结算的账户，不可存、取现金。出金为资金从商户结算专户划拨至丙方会员指定交易账户的过程，入金为资金从丙方会员指定交易账户划拨至商户结算专户的过程。甲方仅根据乙方或丙方或乙方其他会员发起的资金划拨交易指令进行处理，不参与到乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间的交易中，也不对乙方与丙方或丙方与乙方其他会员之间产生的交易纠纷负责。甲方为丙方提供甲方柜面开通E商贸通服务，丙方应首先在乙方开立会员席位，经乙方备案后，并通过甲方经办网点开通E商贸通服务，确定会员指定交易账户，方可办理相关业务。丙方应向甲方支付会员出入金手续费，该费用按笔收取。丙方在乙方市场进行交易时产生的交易手续费，由乙方向丙方收取，甲方对由此产生的任何纠纷不承担责任。吴芳绯提交的交易系统流程显示投资者在建仓单时主要是选择买、卖及手数，并不能对交易商品的其他参数进行选择。吴芳绯提交的交易数据显示其于2016年5月至9月期间，吴芳绯在涉案交易平台就商品“生物燃料10T”和“生物燃料100T”进行了多笔交易，入金金额为946180元，出金金额为84452.43元，合计亏损861727元。吴芳绯提交了《青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司风险控制管理办法（试行）》和《青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司交易结算管理办法（试行）》，其中《风险控制管理办法（试行）》载明当综合类会员的风险率低于30%时，综合类会员的净头寸将会被强行转让。《交易结算管理办法（试行）》载明现货即期交收交易采用保证金方式进行，投资者须将足额的交易保证金预先存入汇海交易市场专用保证金账户，以保证交易的正常进行；汇海交易市场实行统一、即时的结算原则，汇海交易市场的结算部作为具体的结算承办机构，负责交易资金的统一结算、管理并防范结算风险。一审庭审中，汇海公司对吴芳绯提交的上述证据材料均不予认可，但其当庭确认，平台上的交易模式是预设的，投资者进行交易只需缴纳保证金，无需全额支付货款，如投资者要求交付实物，需向其提出申请并补足货款，当投资者的风险率达到一定标准其会强行平仓，本案吴芳绯交易的商品系“生物燃料10T”和“生物燃料100T”。另查，因朝泰恒通公司的相关人员已被安徽省合肥市蜀山区人民法院刑事判决，一审法院依法向合肥市公安局蜀山分局调取了上述刑事案件的公安卷宗材料。汇海公司的副总裁李某在讯问笔录中称，汇海公司从上海天彧科技有限公司（以下简称天彧公司）购买一台平台交易软件，交易平台的数据是由其公司设定的，再交由天彧公司设计软件，客户在平台上基本都是亏损的，盈利的很少。会员单位盈利来源于手续费、点差费、延期费和客户亏损费，他们会通过各种形式让客户频繁交易，通过强制平仓等手段，让客户不断亏损。公司在建行东海支行开设了保证金账户，每天根据平台软件交易的数据，将结算的金额提供给建行，建行东海支行根据其指示进行结算分配。公司有仓库，但是没有具体的货物，公司交易时也没有实物交割，朝泰恒通公司系其公司会员单位。天彧公司的项目经理陆某在讯问笔录中称其出售软件后，参数的后台都是开放给会员单位自己输入。朝泰恒通公司的法定代表人郭某在讯问笔录中称平台是封闭，客户来投资就是和代理商之间的对赌。从合肥市公安局蜀山分局调取的吴芳绯在青岛汇海商品交易中心的交易数据与吴芳绯提交的一致。一审法院认为，本案的争议焦点有两个：一是吴芳绯在汇海公司交易平台交易的性质及效力；二、汇海公司与建行东海支行是否应对吴芳绯的亏损承担责任。关于第一个争议焦点，根据《期货交易管理条例》，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货管理监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动，期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约；期货市场实行保证金制度、当日无负债结算制度、风险准备金制度等；期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约、交易具有双方性、存在杠杆机制、交易方式集中化等；期货交易的目的在于通过期货市场价格的波动获得风险利润，而现货交易的标的物为实物商品或者以实物商品为标的的仓单、可转让提单等；现货市场的功能在于促进商品流通，目的在于货物所有权的转移以实现商品交换，且不允许采取对冲方式进行交易等。另根据证监办发[2013]111号《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》之规定，认定非法期货交易活动的标准为：商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形，认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据国发[2011]38号文和国办发[2012]37号文的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约，即除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价格的一定比率作为保证金，即可买入或卖出，合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务；（二）交易方式为集中交易，即由现货市场安排众多买方、对冲平仓卖方集中在一起进行交易，并为促成交易提供各种设施及便利安排，集中交易又分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。就本案而言，第一，从交易品种来看，只有“生物燃料10T”和“生物燃料100T”，吴芳绯在建仓单时主要是选择买、卖及手数，交易价格由交易软件提供实时报价，吴芳绯并不能对交易商品的其他参数进行过多选择，该交易标的具有同质性或可替代性，合同格式系标准化合约。第二，涉案交易采用保证金交易模式。第三，涉案交易均系通过卖出（买进）生物燃料来对冲之前所买进（卖出）的生物燃料，符合卖出（买进）相同的期货合约来了结先前所买进（卖出）合约的特征，即该交易采用了对冲平仓而非实物交割的方式了结自身权利义务。第四，汇海公司作为交易平台，其为众多投资者提供交易便利，均需安排相关交易主体集中的交易平台进行交易，且交易系统由其提供，交易资金也通过其账户流转，应当认为汇海公司为促成交易提供了各种设施和便利安排，具有集中交易特征。第五，涉案交易从未进行过实物交割，且汇海公司在没有现货的情况下允许吴芳绯进行这样的操作，故认定涉案交易并不以实物交付为交易目的，汇海公司也不要求会员在平台上的交易以实物交付为必要，交易的目的在于通过价格变化赚取差额利润。虽然汇海公司辩称涉案交易未发生实物交易系因吴芳绯未提出申请，但根据《交割管理制度》规定，汇海公司亦应做好交易生物燃料的质量检测、入库交接、验收等手续，以便为实物交割做好充分准备，但其并未提供证据予以证明。综上，一审法院认为涉案交易在形式要件和目的要件上均符合期货交易特征，应认定为非法期货交易。根据《期货管理条例》第四条、第六条的规定，期货交易应当在依法设立的期货交易场所或者国务院期货监督管理机构批准的其他交易所进行，禁止在国务院期货监督管理机构批准的期货交易所之外进行期货交易，禁止变相交易；未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。据此，汇海公司在未获得从事期货交易批准的情况下，擅自在交易市场平台中组织期货交易，违反了法律、行政法规的强制性规定，涉案交易应认定为无效。关于第二个争议焦点，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。汇海公司作为涉案交易规则的制定者、平台的管理者，明知自己未经国家期货监督管理机构批准，无合法期货交易经营权，而且超越批复规定的经营范围，为投资者提供期货交易服务，且并未如实告知投资者投资的系期货交易，违法过错明显，故对于吴芳绯亏损的861727元汇海公司应予以返还。汇海公司辩称吴芳绯的交易对象为朝泰恒通公司，吴芳绯应走刑事追赃程序，但其在持有全部交易数据的情况下未提交任何证据材料予以证明，且即使吴芳绯的交易对象为朝泰恒通公司，汇海公司作为交易平台，应保障投资者在交易平台所进行的交易合法有效，故对于交易亏损部分，汇海公司亦应承担责任。汇海公司的相关抗辩意见，一审法院不予采纳。本案诉争的交易行为系吴芳绯与汇海公司之间的交易行为，建行东海支行仅提供资金划拨的服务，未参与交易行为，其在为汇海公司提供金融服务时已尽到基本的审查义务，其操作符合法律规定，对吴芳绯的损失不应承担责任，吴芳绯对建行东海支行的诉请一审法院不予支持。关于本案管辖权的问题，汇海公司在答辩期内提出管辖权异议，一审法院依法驳回了其管辖权异议申请，之后汇海公司上诉，本院驳回其上诉，维持原裁定，确认了一审法院对该案具有管辖权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《期货交易管理条例》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、汇海公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴芳绯赔偿861727元；二、驳回吴芳绯的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12417元，由汇海公司负担。本院经审理查明，一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。关于本案交易的性质及效力问题，一审法院参照有关部门发布的商品现货市场非法期货交易活动认定的标准，结合本案相关事实进行了详细分析，事实清楚、依据充分，论证过程严密，本院赞同一审法院关于上述问题的认定，不再赘述，汇海公司对此提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于汇海公司的责任问题。根据《期货交易管理条例》相关规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。汇海公司未依法取得经营期货业务的资质，擅自经营期货业务，过错明显，其作为非法期货交易的管理者、组织者和规则制定者，对交易行为的无效承担责任，应当赔偿吴芳绯的本金损失861727元。综上，上诉人青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12417元，由上诉人青岛汇海大宗商品现货交易市场有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王    畅审判员 范  志  勇审判员 李  卫  峰二〇二〇年十月十九日书记员 方浩填（兼）