安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终1173号上诉人（原审被告）：山西金峰建设工程有限公司，住所地山西省太原市迎泽区水西关南街**，统一社会信用代码9114011007767147051。法定代表人：陈中元,公司经理。委托诉讼代理人：张林,安徽公德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵冬宁,男,1982年7月20日出生,汉族,住安徽省合肥市庐江县。委托诉讼代理人：许从才,庐江县白山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：修正药业集团亳州制药有限公司，住所地安徽省亳州市南部新区银杏路**，统一社会信用代码91341600573018141445（1-1)。法定代表人：李继航,公司总经理。委托诉讼代理人：张冬冬，公司员工。原审被告：太原市中力建筑劳务有限公司。住所。住所地山西省太原市迎泽区新建路****楼**社会信用代码91140100696677465G。法定代表人：陈腊生,执行董事。上诉人山西金峰建设工程有限公司（以下简称山西金峰公司）因与被上诉人赵冬宁、修正药业集团亳州制药有限公司（以下简称修正集团亳州公司），原审被告太原市中力建筑劳务有限公司（以下简称太原中力劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案,不服安徽省亳州市谯城区人民法院作出的（2019）皖1602民初5510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人山西金峰公司的委托诉讼代理人张林、被上诉人赵冬宁的委托诉讼代理人许从才、被上诉人修正集团亳州公司的委托诉讼代理人张冬冬到庭参加诉讼。原审被告太原中力劳务公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。山西金峰公司上诉请求：驳回被上诉人的一审诉请请求。事实和理由：一、一审判决缺乏事实依据。1.被上诉人没有完成《建筑工程劳务分包施工合同》约定的工程量。2.被上诉人提供的《赵冬宁施工队1#成品库工作量确认单》上的工程量价款不能作为认定工量价款的依据。二、一审判决返还履约保证金350000元有所不当，上诉人支付的2711700元中已经包含履约保证金，不存在再次支付的问题。三、一审未判决修正集团亳州公司承担责任，明显不当。至今，修正集团亳州公司拖欠上诉人工程款三千万元。赵冬宁答辩称：一、上诉人与被上诉人于2015年6月13日签订的《建筑工程劳务分包合同》，总价款350万元，工程已竣工，并交付发包方使用。因此，被上诉人按合同价款主张权利，合法有据。一审以双方已确认价款判决给付，明显偏袒上诉人。上诉人对给付工程款377170元判决缺乏事实依据不能成立。二、对确认单是双方真实意思表示。1.庭审中，双方对确认单组成人员及形成原因陈述一致。2.核定数额并非被上诉人，是双方代表签字认可。3.对另一份未记载是上诉人自己放弃，不能对抗被上诉人的证据效力。5.如果工程量不实，上诉人应当在一审举证时，申请该工程量和按合同价款司法鉴定。三、脚手架费用与本案无关。1.上诉人因工程资金无法到位，导致工程时间久拖不决，误工延时，致租赁物品无法归还。2.上诉人原承建人考虑重新拆除与安装费用大于租金，并承诺由发包方承担，并在停工待料中结算。经与上诉人核算上诉人应支付停工待料补偿款329290元，但上诉人方拒绝签字。3.原审未提供证据，也未提出反诉，与本案不存在关联性。四、履约保证金是依据合同约定。在合同履行中，该保证金应当返还被上诉人，但上诉人至今分文未付。上诉人仅支付工程款，如果返还应当提供证据。五、上诉人主张修正药业亳州公司承担责任符合法律规定，依据法律规定，发包方对农民工工资负有支付责任。六、一审判决不公和遗漏相关事项。1.一审认定上诉人应支付被上诉人工程款377170元，并自诉讼之日起即2019年6月15日起按中国人民银行贷款利率计算至本清息止，但在判决时，未加确定。2.一审判决返还被上诉人保证金35万元，该工程2015年年底完工，应返未还的，应当自2016年元月一日起按银行同期贷款利率计算至本清息止，但原审未予裁判。3.在上诉人支付工程款2711700元中，其中2万元不是被上诉人收取。4.对工程延期损失原审未予裁决。上述事项，被上诉人在上诉期内，提出上诉，但邮寄公司将快件丢失，至今无下落，请综合考虑。修正集团亳州公司答辩称：一、一审未判决修正药业承担责任，事实认定清楚。赵冬宁与亳州金峰公司系建设工程劳务分包法律关系，赵冬宁没有相应劳务资质，挂靠太原市中力建筑劳务有限公司，赵冬宁没有提供证据证明其与修正形成事实上建设工程施工合同关系，其向修正主张权利没有依据；修正与山西金峰是合同相对方，合同的签订、履行、领款方、结算方均是山西金峰，合同相对性是债的基础，修正与金峰尚未结算完毕，是否欠付工程款目前无法确定；赵冬宁在一审中没有证据证明金峰公司欠付劳务分包工程款导致无法支付农民工工资。二、上诉人要求修正公司给付挂靠于劳务公司的赵冬宁劳务分包费用没有法律依据。因挂靠关系主张工程款无法律依据。请求依法驳回上诉人对修正药业的上诉请求。赵冬宁向一审法院起诉请求：1.判令被告山西金峰建设工程有限公司给付原告劳务分包款人民币810000元；并自诉讼之日起按同类银行贷款利率支付迟延付款利息至款清止；2.返还合同履约保证金350000元,并支付延迟支付利息款人民币60000元（自2016年元月1日起至2019年6月30日止）；3.三被告承担连带清偿责任；4.诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：2015年11月5日,修正集团亳州公司与山西金峰公司签订了一份《建设工程施工合同》,修正集团亳州公司将修正药业集团亳州制药有限公司中药提取基地1#成品库、2#成品库、3#成品库工程发包给山西金峰公司施工。2015年6月13日,赵冬宁（乙方）与亳州金峰建设工程有限公司（甲方）签订《修正药业集团亳州中药提取基地工程劳务分包合同》,约定：“为了落实甲方承建的“修正药业安徽亳州中药材提取基地1#、2#成品库”工程,在甲方与业主签订的《施工合同》约定期限内顺利、安全履行,甲方决定将该项目劳务施工任务承包给乙方。一、工程概况：1、工程名称：修正药业安徽亳州中药材提取基地1#、2#成品库工程；2、工程地点：安徽省亳州市南部新区；3、建筑层数：地上三：地上**构类型：框架结构；二、承包方式及内容：1、土建扩大清包内容：包图纸内除门窗、消防、电梯、水暖电通、防水以外的全部项目;包辅材（除钢材、混凝土、水泥、砖、砂、碎石、白灰、石材及其它装饰材料等材料外）,包工期、质量、安全生产、文明施工。2、土建项目施工范围：图纸范围内,己完工程外的全部土建及装饰项目施工。乙方负责从现有工程以后的所有项目施工,至达到工程竣工验收,乙方负责卫生清理工作,以使工程达到工程竣工验收的条件。基础垫层以下项目,室内外回填土（甲方按乙方需要机械配合)。防水及塑钢窗安装由甲方另行组织施工。3、乙方施工机械、设备、工具、用具、模板、脚手架、安全防护用品、周转材料及低值易耗品等全部由乙方自行以亳州金峰建设工程有限公司名义购置或租赁,费用由乙方承担。4、乙方承担二级以下（含二级）配电柜、施工用电设备；水源供应施工及加压设备由乙方负责。施工水电费用由甲方承担。工人生活所用水电费由乙方承担。按照每人每月10元标准扣除。5、安全文明施工按国家相关规范及《山西金峰建筑工程有限公司项目部管理基本要求》标准执行,材料堆放场地、加工场地的硬化及施工作业棚搭设由乙方承担；美化工作产生的材料费用由甲方承担,乙方出人工。产生的材料费用由甲方承担,乙方无偿负责人工配合。6、现场周转材料、材料卸院内二次搬运等费用均由乙方承担。7、乙方负责施工及生活区域内的一切杂活,接待上级检查的一切配合工作,费用由乙方负责。三、承包单价及计算办法：1、建筑面积计算办法：按安徽省现行建筑工程预算定额计算规则执行。2、承包总价:本合同包括两栋单体项目,每栋单体承包价为1,750,000元,合计总价为3,500,000元（大写：叁佰伍拾万元整)。含垫层及以上承包范围内的全部内容。四、结算办法及支付方式:(1)、劳务分包：按形象进度以实际完成的工程量进行结算,由工程部出具结算单,劳务分包款的拨付按照“劳务承包款拨付办法”执行,手续齐全后,山西金峰建设有限公司将此款汇入太原中力建筑劳务有限公司账户,太原市中力建筑劳务有限公司收0.5%的管理费后,剩余价款支付给乙方。五、工程款（及劳务承包款）拨付办法：每次进度计算后支付已完工程量的70%,达到竣工验收条件支付己完工程量的85%,竣工验收通过后支付总工程量的95%,余下5%为保修金,保修期为一年,保修期满后一个月内付清。六、施工工期：1、开工日期以甲方的开工通知单为准（准确工期以甲方与建设单位合同确定）。2、由于甲方原因导致的停工（材料供应不及时、周边关系处理等）。所造成的材料、租赁、误工费用由甲方承担。3、由于乙方原因导致的停工、窝工,费用由乙方自行承担。4、由于乙方原因造成工期延误,每延误一天,处罚1万元。……；十、工程保修：1、保修期内因乙方原因产生的质量问题,乙方在接到甲方通知后立即予以保修,发生的费用有乙方负责。保修期满一年退还保证金,若乙方接到通知不到者,甲方有权另行安排维修,产生的费用从保修金中扣除。十一、其他约定：1、协议签订日内,乙方缴纳给甲方合同履约保证金35万元(叁拾伍万元整),待工程整体工程量完成50%后,合同履约保证金如数返还。……；7、合同签订后,乙方不得以任何理由进行转包。否则甲方有权终止合同,并向乙方追偿损失。……；十五、本合同约定：甲乙双方在合同上签字后,保证金到位合同生效。合同签订后,赵冬宁向亳州金峰建设工程有限公司支付保证金350,000元。随后赵冬宁带领施工队进场施工。2018年1月25日双方对赵冬宁完成的工作量进行确认,即形成《赵冬宁施工队1#成品库工作量确认单》,经结算,赵冬宁完成的工作量工程款为3088870元,吉晓红在确认单上签名。在赵冬宁施工过程中,亳州金峰建设工程有限公司向赵冬宁施工队支付工程劳务费如下：2015年9月22日支付200000元、2015年11月12日支付200000元、2015年12月31日支付100000元、2016年1月31日支付1000000元、2016年6月30日支付960元、2016年7月10日支付200元、2016年7月31日支付6400元、2016年8月31日支付960元、2016年8月31日支付6400元、2016年8月31日支付20000元、2016年9月14日支付78,000元、2016年9月30日支付90000元、2017年1月22日支付1000000元、2017年4月30日支付1150元、2017年5月31日支付720元、2017年6月6日支付1160元、2017年8月31日支付5750元,上述合计支付2711700元。另查明,亳州金峰建设工程有限公司是山西金峰公司于2015年2月6日出资设立的子公司。2019年1月28日,亳州市工商行政管理局准予亳州金峰建设工程有限公司注销登记。赵冬宁没有建筑业劳务分包资质。一审法院认为,综合各方当事人诉辩主张及举证、质证意见,本案争议焦点是：一、本案合同的效力；二、诉讼主体是否适格、责任由谁承担；三、双方是否已经对劳务费进行结算；四、履约保证金问题。劳务分包是指施工总承包单位即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包单位,劳务作业承包人完成相关劳务的活动。劳务分包作业虽然是相对简单的劳动,但仍然要求劳务分包需相应的资质。本案中,亳州金峰建设工程有限公司与赵冬宁签订的《建设工程劳务分包施工合同书》,因承包人山西金峰公司将承包的工程劳务分包给未取得建筑施工企业资质的赵冬宁施工,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项:建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定,认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”的规定,双方签订的《建设工程劳务分包施工合同书》无效。除法律有特别规定外,合同关系只能发生在特定的主体之间,即只有合同当事人一方能向合同另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。本案中赵冬宁与亳州金峰建设工程有限公司系建设工程劳务分包法律关系,根据“合同相对性”原理,与赵冬宁发生合同直接关系的是亳州金峰建设工程有限公司,赵冬宁是涉案建设工程项目已完成的部分工程的劳务施工人,依照法律规定,赵冬宁可以就自己已完成的工程量要求亳州金峰建设工程有限公司支付工程劳务款,因此,赵冬宁是本案的适格主体,赵冬宁只能向亳州金峰建设工程有限公司主张工程的劳务欠款。亳州金峰建设工程有限公司系山西金峰公司出资在亳州设立的子公司,亳州金峰建设工程有限公司已注销登记,故亳州金峰建设工程有限公司的债务应由山西金峰公司承担。赵冬宁已完成的工程量应得的工程价款尚未得到足额支付,修正集团亳州公司是作为诉争劳务工程的发包单位,依照法律规定,修正集团亳州公司应当在欠付的工程价款范围内对赵冬宁承担支付责任,因此,修正集团亳州公司是本案的适格主体,现涉案工程修正集团亳州公司与山西金峰公司正在结算,是否尚欠山西金峰公司工程款目前无法确定,若今后确认修正集团亳州公司尚欠工程款,可在执行程序中予以解决。太原中力劳务公司不是涉案工程项目的施工承建方,也未实际进行工程分包；亳州金峰建设工程有限公司与赵冬宁签订的合同,双方只在合同中约定将工程劳务款汇入太原中力劳务公司账户,太原中力劳务公司不是合同当事方,故其不是本案的适格主体,对赵冬宁尚未取得的工程劳务款依法不承担支付责任；山西金峰公司是涉案工程项目施工承包人,亦是涉案工程项目工程劳务款的结算方,涉案工程项目施工后,已实际接受了赵冬宁已完成的工程量,并支付赵冬宁大部分工程劳务款,因此,山西金峰公司对赵冬宁尚未取得的工程劳务款负有支付责任,是本案的适格主体。赵冬宁与亳州金峰建设工程有限公司之间的劳务分包合同无效,但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”的规定,赵冬宁已经组织人员进行了施工,现工程已经施工完毕,并已交付,应视为工程竣工。现双方对已完成的工程量进行了确认,并按合同所附的《各分部分期工程单价明细表》约定的劳务费单价了进行结算。根据双方签字确认的《赵冬宁施工队1#成品库工作量确认单》,山西金峰公司应支付的劳务费总造价为3088870元,本院予以确认。山西金峰公司已支付劳务分包款2711700元,扣除已经支付的,山西金峰公司还应支付赵冬宁劳务分包款377170元。由于山西金峰公司未能及时支付赵冬宁的工程劳务款,对于赵冬宁要求山西金峰公司支付工程劳务款的利息（自起诉之日即2019年6月15起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清款时止）的诉请,本院予以支持。因山西金峰公司未能提供证据证明其已多支付赵冬宁工程款,对该项辩称,本院不予采信。赵冬宁为进入涉案工程项目工地施工,给山西金峰公司交纳了350000元履约保证金,因赵冬宁与山西金峰公司签订的《建设工程劳务分包施工合同书》无效,山西金峰公司收取赵冬宁的履约保证金没有合法依据,且山西金峰公司也没有证据证实赵冬宁在施工过程存在重大违约行为。根据庭审调查,赵冬宁向山西金峰公司缴纳了350000元保证金,结合双方签订承包施工合同第十一条第1项约定,现该工程已竣工且双方已对赵冬宁完成的工作量已结算确认,山西金峰公司应当按照约定向赵冬宁退还保证金。综上所述,山西金峰公司辩称的理由不能成立,不予采信。太原中力劳务公司、修正集团亳州公司辩称的理由成立,予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第一百零九条、第二百七十二条,《中华人民共和国建筑法》第二十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定。判决：一、被告山西金峰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内,支付原告赵冬宁工程劳务款377170元；二、被告山西金峰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内,返还原告赵冬宁履约保证金350000元；三、驳回原告赵冬宁对被告太原市中力建筑劳务有限公司、修正药业集团亳州制药有限公司的诉讼请求；四、驳回原告赵冬宁的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元,由原告赵冬宁负担6374元,被告山西金峰建设工程有限公司负担9406元。二审中，各方提交的证据、证明目的、质证意见均同一审。上诉人山西金峰公司另提交两组证据：一、财产租赁合同、亳州市家安钢管钢模租赁有限责任公司结算清单。证明涉案工程赵冬宁所租赁的钢管租赁费约12万元，至今未支付，按照合同第二条第三项约定，该费用应该由赵冬宁支付。二、6、7月份工程价款结算单。证明该工程结算时所采用的计算方式是用该结算单的方式来结算，而不是以上诉人与被上诉人之间的工作量确认单进行结算，进一步证明赵冬宁所提供的工作量结算单不是工程量价款结算单。被上诉人赵冬宁对二审另行提交的两组证据发表质证意见为：第一组与本案无关，上诉人提供的租赁合同仅仅是上诉人与租赁公司签订的，而本案是劳务合同关系，上诉人因工程款无法到位，工程不能及时进行，损失不应由我方承担。对第二组：不是原件，也没有被上诉人赵冬宁的签名认可，不予认可。两组证据不是新证据，与本案无关。修正集团亳州公司对该两组证据无意见。山西金峰公司向本院申请进行鉴定，因系造价咨询鉴定事项，不属于司法鉴定范围，山西金峰公司单方委托大成工程咨询有限公司进行造价鉴定，向本院提交鉴定报告一份，证明修正药业安徽亳州中药材提取基地1#、2#成品库工程，按要求鉴定的项目的劳务费总造价为753417.82元（其中脚手架单价约9.60元/㎡,总造价为265325.54元，总面积27629.2㎡；屋面找平层及保护层单价约20.12元/㎡,总造价为181479.59元，总面积9019㎡；内墙腻子单价约5.04元/㎡,总造价为248082.17元，总面积49192.42㎡；外墙腻子单价约9.24元/㎡,造价为22781.69元，总面积2465.56㎡；女儿墙抹灰单价约10.87元/㎡,总造价为19196.39元，总面积1766㎡；雨篷及楼梯抹灰单价约10.10元/㎡,造价为16552.44元，总面积1638.2㎡）。以上所有造价均不包含措施费、规费、税金等各项取费。劳务人工单价执行68元/工日，综合确定工程造价，材料调价按合同签订时间2015年6月亳州工程造价调整。赵冬宁发表质证意见为：该报告不符合司法鉴定程序通则第三十五条规定，不予质证。修正集团亳州公司对该鉴定报告内容无异议。本院二审对各方当事人一审提交的证据认证如下：对赵冬宁提交的身份证、企业注册信息、汇款申请书的真实性予以认定，对其提交的工作量确认单中关于工程量已经确认的证明目的予以认定，对其提交的劳务分包合同、工程外劳务计算表、证人证言的证明目的不予认定。对山西金峰公司提交的工程款汇总及清单、注销通知书予以认定，对其提交的工作量确认单的真实性予以认定，对其提交的劳务分包合同、财产租赁合同及结算单、分包合同、设计变更说明的证明目的不予认定。对修正集团亳州公司提交的建设工程施工合同、供应商明细表予以认定。对二审提交的证据认定如下：对山西金峰公司提交的财产租赁合同、亳州市家安钢管钢模租赁有限责任公司结算清单，因已在一审提交，不是新证据，对于该证据已在一审提交证据中进行论述；对其提交的6、7月份工程价款结算单的证明目的予以认定，对其提交的鉴定报告，因系单方委托，本院不予认定。经审理查明：2015年11月5日,修正集团亳州公司与山西金峰公司签订了一份《建设工程施工合同》,修正集团亳州公司将修正药业集团亳州制药有限公司中药提取基地1#成品库、2#成品库、3#成品库工程发包给山西金峰公司施工。2015年6月13日,赵冬宁（乙方）与亳州金峰建设工程有限公司（甲方）签订《修正药业集团亳州中药提取基地工程劳务分包合同》,约定：“为了落实甲方承建的“修正药业安徽亳州中药材提取基地1#、2#成品库”工程,在甲方与业主签订的《施工合同》约定期限内顺利、安全履行,甲方决定将该项目劳务施工任务承包给乙方。合同中约定：四、结算办法及支付方式:(1)、劳务分包：按形象进度以实际完成的工程量进行结算,由工程部出具结算单,劳务分包款的拨付按照“劳务承包款拨付办法”执行,手续齐全后,山西金峰建设有限公司将此款汇入太原中力建筑劳务有限公司账户,太原市中力建筑劳务有限公司收0.5%的管理费后,剩余价款支付给乙方。五、工程款（及劳务承包款）拨付办法：每次进度计算后支付已完工程量的70%,达到竣工验收条件支付己完工程量的85%,竣工验收通过后支付总工程量的95%,余下5%为保修金,保修期为一年,保修期满后一个月内付清。十一、其他约定：1、协议签订日内,乙方缴纳给甲方合同履约保证金35万元(叁拾伍万元整),待工程整体工程量完成50%后,合同履约保证金如数返还。……；7、合同签订后,乙方不得以任何理由进行转包。否则甲方有权终止合同,并向乙方追偿损失。……；十五、本合同约定：甲乙双方在合同上签字后,保证金到位合同生效。合同签订后,赵冬宁向亳州金峰建设工程有限公司支付保证金350000元。随后赵冬宁带领施工队进场施工。2018年1月25日双方对赵冬宁完成的工作量进行确认,即形成《赵冬宁施工队1#成品库工作量确认单》,赵冬宁持有的确认单有计算的单价及金额，金峰公司持有的确认单上没有计算的单价及金额。山西金峰公司已支付赵冬宁款项2711700元。另查明,亳州金峰建设工程有限公司是山西金峰公司于2015年2月6日出资设立的子公司。2019年1月28日,亳州市工商行政管理局准予亳州金峰建设工程有限公司注销登记。赵冬宁没有建筑业劳务分包资质。本院认为：本案的争议焦点：1.工作量确认单能否作为本案计算工程款的依据；2.履约保证金35万元是否予以退还；3.修正集团亳州公司应否承担责任。本案中，赵冬宁施工队与山西金峰公司于2018年1月25日就其施工队施工的修正药业集团亳州中药提取基地工程1#成品库工作量进行了确认，在该确认单上另注明2#成品库同1#成品库，双方各自的代表在该工作量确认单上进行了签名，对于该工作量双方予以认可，但赵冬宁持有的确认单上写有每一项工程施工平方的单价及金额，山西金峰公司持有的确认单上并无每一项工程施工平方的单价及金额，对该单价及金额山西金峰公司持有异议，认为该涉案工程并未进行工程款结算。因山西金峰公司持有的确认单上无单价及金额，且与赵冬宁施工队确认的部分工作量在双方签订的合同中并未进行约定，代表赵冬宁施工队进行工作量结算并在确认单上签字的证人徐某在一审庭审中出庭明确表示该确认单“是算量的”，对此，本院认为该工作量确认单仅能证明双方就工作量进行了确认，并未对工程款进行确认，该工作量确认单不能直接作为本案计算涉案工程款的依据，该工程款应由双方以该确认的工作量为基础，有约定的工作量依据双方合同签订的约定单价进行计算，没有约定的工作量由双方通过协商或者进行鉴定等方式计算后得出，因赵冬宁对于山西金峰公司欠付其劳务费负有举证责任，对于争议部分，赵冬宁未能举证证明，山西金峰公司单方委托的造价鉴定亦不能作为本案认定争议工程款的依据。对于合同有约定的施工工程量及对应的工程款，本院予以认定，具体金额为：1#成品库楼地面（12730.72㎡×20元）254614.4元、散水（59.68㎡×40元）2387.2元、内墙抹灰（4262㎡×16元）68192元、外墙抹灰（3727㎡×30元）111810元、外墙贴砖（1295.07×40元）51802.8元、外墙涂料（1913.72㎡×18元）34446.96元、外墙真石漆（1807.5㎡×30元）54225元，共计577478.36元；2#成品库同1#成品库，金额为577478.36元；无争议的工程款金额为共计1154956.72元。赵冬宁虽对山西金峰公司已实际支付2711700元款项其中的20000元不予认可，但并未指出该20000元系何20000元，对其要求扣除该20000元的主张，本院不予支持。对于赵冬宁请求返还履约保证金的诉讼请求，依据其双方签订的合同，待工程整体工程量完成50%后,合同履约保证金如数返还。因涉案工程赵冬宁已实际施工，金峰公司已支付的2711700元款项大于双方合同约定的3500000元工程款的50%，该保证金应予退还赵冬宁。综上，山西金峰公司应支付给赵冬宁的无争议部分工程款为1154956.72元、退还保证金350000元，共计1504956.72元,现山西金峰公司已实际支付款项2711700元，超出现应支付款项1504956.72元，对于赵冬宁该项诉求，本院不再予以支持另行给付。对于工程量结算单中争议部分（建筑面积13814.6㎡、内墙腻子24596.21㎡、外墙腻子1232.78㎡、屋面找平及保护层4509.5㎡、女儿墙内侧抹灰883㎡、5.4m处雨篷顶面抹灰173.76㎡、2.8m处雨篷顶面抹灰356.4㎡、室外台阶待定）的工程单价及工程款，赵冬宁可在双方协商或进行结算后另行主张。综上所述，山西金峰建设工程有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。《依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院作出的（2019）皖1602民初5510号民事判决；二、驳回赵冬宁的诉讼请求。一审案件受理费15780元、二审案件受理费11072元，均由赵冬宁负担。本判决为终审判决。审判长  刘秋菊审判员  沙启峰审判员  王艳东二〇二〇年十月十二日法官助理孙曼书记员韩振宇