河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7627号 上诉人（原审原告）：石家庄金隅混凝土有限公司（原名称：石家庄金隅旭成混凝土有限公司），住所地河北省石家庄市栾城县窦妪工业区。 法定代表人：王**，执行董事。 委托诉讼代理人：鲍锋云，河北广拓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙浩森，河北广拓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地江苏省南通市通州市高新区新世纪大道**。 法定代表人：张晓华，董事长。 被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司河北分公司，住，住所地河北省石家庄市高新技术产业开发区天山大街**方大科技园**楼****/div> 负责人：朱学杰，经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：董良苍，河北时代经典律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：钱朴炀，河北时代经典律师事务所实习律师。 上诉人石家庄金隅混凝土有限公司（以下简称金隅公司）因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称建总公司）、通州建总集团有限公司河北分公司（以下简称建总河北分公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金隅公司的委托诉讼代理人鲍锋云、孙浩森，被上诉人建总公司、建总河北分公司的委托诉讼代理人董良苍、钱朴炀依法到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 上诉人金隅公司上诉请求：1、依法撤销裕华区人民法院作出的（2020）冀0108民初1019号民事判决书并依法发还重审或依法改判。2、一审诉讼费用、二审诉讼费用均由二被上诉人承担。事实和理由：一、2013年12月28日被上诉人支付上诉人的150万商业承兑汇票并非涉诉项目回款，应在本项目回款中扣减。被上诉人提供的2013年12月28日给付上诉人的150万元承兑汇票并非涉诉项目回款，原因是该笔回款之际双方尚未进行结算，涉诉工程第一次结算时间为2014年3月31日，且双方合同约定付款是按进度付款并非预付款，故该150万付款不应计入本涉诉项目回款。由于双方间合作项目较多，被上诉人以非案涉项目回款进行混淆视听，一审法院在未查明事实的情况下作出此判决理应撤销。二、上诉人与被上诉人合作十几个项目，被上诉人付款并未注明付款项目名称，在被上诉人未向法院提供全部合作项目付款凭证的情况下，就不能排除被上诉人将其他项目的回款计入本案的极大可能性，事实上本案一审判决确实如此，一审法院未责令被上诉人提供所有合作项目回款凭证情形下，进而认可被上诉人在本涉诉项目的付款金额当属认定事实不清。2020年5月16日通州建总河北分公司向一审法院提供的“通州建总河北分公司与金隅公司混凝土买卖合同款项情况”中认可:1、华林国际项目；2、66296部队项目；3、微电机车间项目；4、燕都紫庭项目；5、七街回迁小区项目；6、一街八街回迁项目，上述6个项目已经向上诉人付清货款，因被上诉人向上诉人付款未注明回款项目名称，双方记账回款项目不同，一审法院未要求被上诉人提供所有合作项目付款凭证。一审法院未能查清上述项目回款凭证与本诉项目回款凭证是否存在交叉记账，是否将其他项目回款计入本涉诉项目。导致案件事实未能查明。同时，被上诉人一审认可代其他公司向上诉人支付部分砼款的事实，一审法院也并未查明，上诉人认为查明此项事实是本案的关键，2013年12月28日被上诉人支付上诉人的150万商业承兑在上诉人处记载于被上诉人代其他公司向上诉人支付部分砼款。被上诉人也未提供代其他公司支付货款的付款凭证，一审法院在未查明被上诉人将其他项目案款计入本涉诉项目情况下，就认可被上诉人的主张，属于认定事实不清。另，上诉人除被上诉人认可的上述合作项目外，还有以下6个项目与被上诉人存在合作:1、芙蓉汇高层住宅；2、格力配套园道路改造及临建；3、格力空调仓库；4、石家庄格力产业园员工宿含(一期)工程；5、百年华府；6、北杜三期世纪名园工程。涉及货款:422892.5元。三、被上诉人通州建总集团有限公司、通州建总集团有限公司河北分公司应对所欠上诉人货款承担共同还款责任，并非补充责任。依据《公司法》第十四条:“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。通州建总集团有限公司河北分公司不具有独立法人资格不能独立承担民事责任，其对外所欠债务应由具有独立法人资格的总公司共同承担。一审法院适用法律错误。四、上诉人主张的违约金按年利率24％计算，不违反法律规定，一审法院将违约金调整到同期贷款基准利率无法律依据。上诉人与被上诉人订立的合同对违约金计算标准有明确具体约定:被告退延付款的，按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金。上诉人在起诉时己将违约金标准主动调整到按照年利率24％计算不违反法律规定，一审法院不应进行调整。综上，被上诉人将其他项目回款计入本案，被上诉人应将合作项目的全部回款凭证出具给法院方能查明案件事实。请求二审法院查明案件事实，作出公正裁判。 通州建总集团有限公司、通州建总集团有限公司河北分公司答辩称，第一点，被上诉人在履行本案买卖合同当中已经向上诉人支付了15038090元的货款，欠款数额为2275元。第二点、被上诉人在履行本案货物买卖合同当中不存在违约行为。第三点、上诉人上诉状中所罗列的所谓其他项目与本案没有关联性。其他项目存在着其他的买卖合同。存在着其他的付款事实和付款凭证。因此，上诉人已其他项目所谓款项往来，及其事由做为本案的上诉理由，超出了上诉人在一审当中的上诉请求范围，超出了本案争议的货物买卖合同的履行范围，因此，该部分上诉理由不属于本案的事实和争议。综上三点，被上诉人认可上诉人的上诉理由不成立，应当给予驳回，维持原判。 石家庄金隅旭成混凝土有限公司向一审法院起诉请求：金隅旭成公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令两被告共同向原告金隅旭成公司支付混凝土货款1141717元及违约金（以1141717元为基数。自2015年8月6日起至还清之日止，按照年利率24%计算，截止到2020年1月17日违约金暂计1532184元）；2.案件诉讼费、保全费、保全诉讼责任险费由被告承担。事实与理由：1、2013年6月30日，原告与被告通州建总河北分公司签订了《预拌商品混凝土买卖合同》约定向被告施工的“河北省水利工程局水利水电工程业务技术用房”项目供应混凝土，自2013年7月17日至2015年7月17日期间，原告共计向该项目供应混凝土总方量48190.5立方米，总货款为15040365元。截止起诉前被告已经支付货款13898648元，尚欠货款1141717元未支付。2、《预拌商品混凝土买卖合同》6.3条约定“主体工程：单体工程封顶前按时间段付款，每年6月15日前支付往年至当年5月31日前已供砂款的80%每年12月15日前支付当年11月30日前已供砼款的80%，以此类推，单体工程主体封顶后15日内支付已供砼款的80%。余款待单体工程主体封顶后2个月内按月等额付清。二次结构及其他工程：小票结算，按月结算，每月5日结清上月砼2款”，原告向被告最后一次供货的时间为2015年7月17日，此时主体已经封顶，所以被告应在2015年8月5日前支付全部混凝土货款，被告未足额支付货款构成违约根据《预拌商品混凝土买卖合同》第11.1条，“甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付违约金。违约金不足弥补损失的，可以要求赔偿损失。”原告主张违约金以1141717元为基数，自2015年8月6日起至还清之日止。按照年利率24%计算。3、通州建总河北分公司不具有独立法人资格，其民事责任应由通州建总公司承担。综上所述。原告提出上述诉讼请求，望法院予以支持，以维护当事人的合法权益。 一审法院认定事实：原告金隅旭成公司与被告通州建总河北分公司在多个项目有合作关系。2013年7月10日，原告金隅旭成公司（乙方）与被告通州建总河北分公司（甲方）签订了《预拌商品混凝土买卖合同》，工程名称：河北省，甲方向乙方采购本工程所需全部砼，所需总方量63000方，单体工程封顶前按时间段付款：每年6月15日前支付往年至当年5月31日前已供砼款的80%，每年12月15日前支付当年11月30日前已供砼款的80%，以此类推，单体工程主体封顶后15日内支付已供砼款的80%，余款待单体工程主体封顶后2个月内按月等额付清；二次结构及其他工程以小票按月结算，每月5日结清上月砼款。甲方迟延付款的，乙方有权中断供货，并要求甲方按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，赔偿金不足以弥补损失的，可以要求赔偿损失。合同签订后，双方开始履行合同。2015年11月10日，双方签署预拌混凝土结算单，原告共计向被告供应混凝土48190.5方，价款15040365元。付款情况：原告主张被告已付款金额为13898648元，提交被告的付款凭证；被告主张已付款金额为15038090元，提交相关付款凭证，具体如下：1.2013年12月28日付款150万元；2.2014年6月30日付款20万元；3.2014年10月31日付款1958850元；4.2014年12月15日付款200万元；5.2015年5月30日付款10万元；6.2015年6月26日付款100万元；7.2015年6月29日付款100万元；8.2016年2月3日付款50万元；9.2016年12月28日付款100万元；10.2017年10月24日付款15万元；11.2017年11月6日付款100万元；12.2017年12月19日付款80万元；13.2017年12月19日再次付款20万元；14.2018年2月8日付款10万元；15.2018年7月13日付款150万元；16.2018年8月6日付款50万元；17.2018年8月17日付款50万元；18.2018年8月31日付款60万元；19.2018年9月17日付款229240元；20.2018年12月29日付款20万元。因双方在多个项目存在合作关系，原告主张被告所述的已付混凝土价款中部分款项是支付的其他工程项目混凝土价款。另查明，原告于2020年1月21日向石家庄市鹿泉区人民法院起诉被告要求其支付七街回迁小区项目混凝土价款。 一审法院认为，原、被告签订的关于河北省项目的《预拌商品混凝土买卖合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，本院予以确认。关于混凝土总价款15040365元，原、被告均无异议，本院对此予以确认；原告主张被告已付款金额为13898648元，被告主张已付款金额为15038090元，双方均提交了付款凭证，因双方在多个项目均有合作，付款凭证上也未标注付款项目名称，付款明细与石家庄市鹿泉区人民法院审理的关于七街回迁小区项目混凝土买卖合同中已付价款也不冲突，原告主张被告所述的已付混凝土价款中部分款项是支付的其他工程项目混凝土价款，证据不足，本院不予支持，已付款金额应以被告主张为准，被告尚欠原告混凝土价款为2275元。若原告认为被告在其他工程项目中仍然拖欠其混凝土借款，可以就其他项目另行向被告主张权利。关于发票开具情况，无论原告是否开具了发票，均不影响被告履行向原告支付混凝土价款的义务。合同约定被告迟延付款，按延期付款部分的日千分之二计付赔偿金，该违约金约定过高，应按照贷款利率上浮30%计算违约金为宜。被告通州建总河北分公司是被告通州建总公司的分支机构，也是合同相对方，应首先由其承担民事责任，若其名下财产不足以清偿债务，再由被告通州建总公司承担补充责任。诉讼财产保全责任保险费并非原告必要的费用支出，故对原告要求被告承担该费用的请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条的规定，判决如下：一、被告通州建总集团有限公司河北分公司于本判决生效后十日内支付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司混凝土价款2275元及违约金（违约金以2275元为基数，自2015年8月6日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至款项付清之日止）；二、被告通州建总集团有限公司对被告通州建总集团有限公司河北分公司上述债务承担补充责任；三、驳回原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取计14095.6元，保全费5000元，由被告通州建总集团有限公司、被告通州建总集团有限公司河北分公司共同负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 本院认为，上诉人上诉称“被上诉人提供的2013年12月28日给付上诉人的150万元承兑汇票并非涉诉项目回款，原因是该笔回款之际双方尚未进行结算，涉诉工程第一次结算时间为2014年3月31日，且双方合同约定付款是按进度付款并非预付款，故该150万付款不应计入本涉诉项目回款。”上诉人与被上诉人在《预拌商品混凝土买卖合同》明确约定货款的支付方式为“单体工程封顶前按时间段付款：每年6月15日前支付往年至当年5月31日前已供砼款的80%，每年12月15日前支付当年11月30日前已供砼款的80%，以此类推，单体工程主体封顶后15日内支付已供砼款的80%，余款待单体工程主体封顶后2个月内按月等额付清；二次结构及其他工程以小票按月结算，每月5日结清上月砼款。”从合同约定的条款看出，上诉人与被上诉人并未约定以双方实际结算点为付款时间点，且上诉人并未提交2014年3月31日第一次结算的证据，根据上诉人提交的《预拌混凝土结算单》中显示，自2013年7月17日开始至被上诉人付150万元的2013年12月28日止，双方共计产生85次混凝土结算，共计约374.9万元，超过150万元，故上诉人所称该150万元为预付款的主张本院不予支持，本案中合同签订时间为2013年7月10日，被上诉人提交的还款凭证从2013年12月28日起至2018年12月29日止共计20笔15038090元，符合交易习惯，故一审法院认定本案所涉工程混凝土合同被上诉人已经支付15038090元并无不当。 上诉人一审诉讼请求为因“河北省水利工程局水利水电工程业务技术用房”项目供应混凝土而签订《预拌商品混凝土买卖合同》，总货款为15040365元，截止起诉之日尚欠货款1141717元未支付，而上诉人与被上诉人之间签订了若干个混凝土买卖合同，本案只对上诉人的诉讼请求进行审理，本案中被上诉人已认可2013年12月28日支付的150万元为本案“河北省水利工程局水利水电工程业务技术用房”项目支付的款项，其它合同是否还存在欠款事实不是本案的审理范围，上诉人可另行主张。 关于违约金的认定，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，故一审法院判决以违约金以2275元为基数，自2015年8月6日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至款项付清之日止并无不当。 关于分公司承担责任的问题，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中通州建总集团有限公司河北分公司的注册性质为有限责任公司分公司，故通州建总集团有限公司应与通州建总集团有限公司河北分公司共同承担责任，上诉人的主张本院予以支持。 综上所述，石家庄金隅旭成混凝土有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1019号民事判决第二项即：被告通州建总集团有限公司对被告通州建总集团有限公司河北分公司上述债务承担补充责任； 二、变更河北省石家庄市裕华区人民法院（2020）冀0108民初1019号民事判决第一项为：被告通州建总集团有限公司、通州建总集团有限公司河北分公司于本判决生效后十日内支付原告石家庄金隅旭成混凝土有限公司混凝土价款2275元及违约金（违约金以2275元为基数，自2015年8月6日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率上浮30%计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算至款项付清之日止）。 二审案件受理费28191.2元，由上诉人石家庄金隅混凝土有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 孟维山 审 判 员 曹建民 审 判 员 张国顺 二〇二〇年十月十四日 法官助理 丁巾津 书 记 员 李 然