广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终33908号上诉人（原审被告、反诉原告）：孙晓穗，女，汉族，1978年1月9日出生，户籍地址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：张小军，广东律途律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市龙发装饰设计工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道西乡大道宝源工业区盛华工业大厦****A。法定代表人：曾君龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘刚，广东腾丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄钊莹，广东腾丰律师事务所实习律师。原审被告：深圳市颖美现代美容中心有限责任公司，住所地广东省深圳市宝安区新安街道创业二路与公园路交汇处中洲购物中心懿美城**铺。法定代表人：孙宝兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小军，广东赣龙律师事务所律师。上诉人孙晓穗因与被上诉人深圳市龙发装饰设计工程有限公司、原审被告深圳市颖美现代美容中心有限责任公司（以下简称颖美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初3955号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人孙晓穗上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判支持上诉人的全部反诉请求；三、本案一、二审诉讼费及本案评估费等均由被上诉人承担。其上诉理由是：一、被上诉人作为项目施工方有义务对其已经完成的工程量和项目进行充分的举证，否则应当承担不利后果。本案中，被上诉人提交给评估公司的项目清单是其自行制作，上诉人不确认该项目清单。上诉人已提交充分证据，证据可信度高。上诉人对评估结论中的719023.94元是认可的，此部分双方没有争议，对该部分工程的评估是没有必要的。即使被上诉人执意申请评估，其评估费也应当由被上诉人承担。对于评估结论中关于评估公司无法认定的267564.59元工程量部分，应视为没有完成。被上诉人深圳市龙发装饰设计工程有限公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人与被上诉人在一审中已经确认被上诉人于2017年5月28日退场，根据上诉人在一审中的陈述，被上诉人退场后，上诉人于2017年12月15日才开始委托案外人进行返工整改。原施工现场在被上诉人退场之后至上诉人进行返工整改之前有将近7个月的时间是没有进行改变，双方在此期间是完全可以进行现场确认实际施工量并进行结算。被上诉人在一审时提交微信聊天记录，显示被上诉人分别在2017年5月28日，2017年6月2日、2017年8月17日、2017年8月23日、2017年9月7日多次要求和上诉人联系进行结算，但上诉人一直不予理会。2017年8月25日，被上诉人曾到西乡街道办综治维稳中心投诉，并要求调解，随后西乡街道办通知上诉人参与调解，上诉人之后到场，但仍拒绝进行结算。2017年8月28日，因上诉人拖欠工程款，导致被上诉人无法支付施工人员工资,施工人员曾去找上诉人索要工程款，导致派出所介入，在派出所的调解下，上诉人于当天出具了一份《保证书》，承诺在2017年9月10日与被上诉人龙发公司协商此事，但2017年9月10日，上诉人再次失约。根据合同约定，上诉人有责任和义务立即对现场施工量进行确认和结算，向被上诉人支付己完工工程款，但上诉人在长达7个月的时间内，拒不和被上诉人进行结算，其主观上存在恶意，怠于履行结算义务。案涉工程由上诉人控制，负有保留现场，固定施工现场的法定义务，但上诉人在没有通知被上诉人的情况下，擅自破坏施工现场并使用，最终导致案涉部分工程量无法核实，上诉人应承担相应的不利后果。上诉人请求赔偿逾期交付工程违约金，但其违约金的起算时间2017年1月5日与上诉人在一审庭审时自认的双方实际履行的为第二份装修合同的事实相矛盾。根据第二份装修合同的付款时间约定，结合上诉人的实际付款时间，上诉人拖延支付工程进度款。根据第二份装修合同第九条关于工程延误的约定，上诉人未按合同约定时间支付工程款，工期顺延。上诉人以被上诉人逾期交付工程为由要求赔偿，没有事实和合同依据。根据合同约定，工程如需返工，上诉人应先通知被上诉人，由被上诉人进行返工，而不是上诉人自行委托他人进行返工。本案中，上诉人从未通知被上诉人需要返工，上诉人在没有征得被上诉人同意的情况下自行委托没有工程质量鉴定资质的装修公司进行返工，无论该返工是否属实，均与被上诉人无关。关于评估费，评估公司已列明评估费的计算方法，按照该计算方法，评估公司的计费标的为本案双方争议的差额部分，而并非上诉人所认为的总工程量。原审被告深圳市颖美现代美容中心有限责任公司未作答辩。原告深圳市龙发装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求判令：1、被告孙晓穗立即向原告支付美容院装修工程款316481.3元及利息（以欠款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率自起诉之日起计至被告实际支付之日止）。2、被告孙晓穗赔偿原告损失29500元。3、被告颖美公司对被告孙晓穗所欠付的上述工程款、利息以及应赔偿给原告的损失承担连带责任。4、本案诉讼费用由两被告承担。被告孙晓穗提出反诉请求判令：1、原告退回不符合楼层高度建搭楼工程的工程费用及税费249618.1元；2、原告赔偿逾期交付工程的违约金180天×1000元=180000元（自2017年1月5日至2017年7月6日期间的违约金）；3、原告赔偿孙晓穗自2017年1月5日至2017年7月6日的租金损失1160124.84元（193354.14元×6个月=1160124.84元）及管理费122169.6元（20361.6元×6个月=122169.6元）；4、原告赔偿因其工人闹事导致美容院无法施工而拖延了开业时间的损失，包括从2017年7月6日至2018年1月7日期间的租金损失1160124.84元（193354.14元×6个月=1160124.84元）及管理费（20361.6元×6个月=122169.6元）；5、原告赔偿因逾期交付工程导致孙晓穗产生工人工资损失131878元；6、原告向孙晓穗支付双倍返工工程价款的违约金565330元（返修费用282665元×2倍=565330元）。7、本案诉讼费用由原告承担。一审法院认定事实：2016年11月19日，原告深圳市龙发装饰设计工程有限公司作为承包人（乙方），与作为发包人（甲方）的被告孙晓穗签署《深圳市建筑装饰装修工程施工合同》，主要约定如下：1、双方协议由乙方承包位于深圳市的商场装修工程；2、工程承包范围为“甲乙方已熟悉工程内容，并进行施工现场踏勘，甲方按现状交给乙方施工。造价编制按照甲方提供的图纸，本工程造价不包括税金”。合同总价所包括的工程项目，以合同报价清单内容为依据；3、承包方式为包工、包料、包质量、包安全、包工期；4、本工程2016年11月17日开工，于2017年1月5日竣工，合同工期总日历天数48天；5、合同总价款人民币133万元。本工程不包含税金，不含二次消防施工及报建。二楼搭建阁楼事宜，业主需协调好物业及当地城管及相关部门的关系，取得加建许可；6、工程款支付时间与比例如下：第一批款于签订合同三日内预付备料款，即合同价款的30%，计为39.9万元；第二批款于钢结构混凝土楼板做完、泥水工装修材料到现场付合同价款的30%，即39.9万元；第三批款于木工完工、油漆工进场支付合同价款的30%，即39.9万元；第四批款于工程验收合格十个工作日内支付合同价款的10%，即13.3万元。甲方不按协议条款约定时间预付工程款，工程延误由甲方承担责任，且甲方从应付之日起向乙方支付应付款当时的利息并承担违约责任；7、合同价款及支付方式在合同条款内约定后，任何一方不得擅自改变。发生下列情况之一的可作调整：（1）甲方代表确认的工程量增减；（2）甲方代表确认的设计变更或工程洽商；（3）甲方代表确认的工艺标准变化或材料更换；（4）一周内非乙方原因造成停水、停电、停气累计超过8小时；（5）双方约定的其他增减或调整。2017年3月1日，双方重新签署了上述合同，变更了工期及付款方式的约定，其中：约定工期为2017年3月2日至2017年4月18日；工程款支付时间与比例如下：第一批款于签订合同三日内预付备料款，即合同价款的20%，计为26.6万元；第二批款于钢结构混凝土楼板做完、泥水工装修材料到现场付合同价款的30%，即39.9万元；第三批款于木工完工、油漆工进场支付合同价款的20%，即26.6万元；第四批款于工程验收合格十个工作日内支付合同价款的30%，即39.9万元。合同的其他条款与前述合同约定一致。该合同未经被告签字盖章，但被告于庭审中确认双方实际履行的为该份合同，原告主动将两份合同盖章交付给被告，但被告至今未在第二份合同上盖章并交回原告。被告孙晓穗于2017年3月1日支付原告工程预付款266000元，于2017年3月20日支付原告进度款398000元。原告于2017年3月30日、2017年4月19日先后制作了两份《工程增项预算表》，被告孙晓穗均签名确认，两份《工程增项预算表》记载的增项工程包括增加布草间柜子、新增操作台、排风系统等项目。2017年5月28日，原告退出涉案工程施工，双方未进行结算。被告于庭审中确认其于2017年12月15日委托案外人返工整改，涉案工程所在的美容院于2018年5月投入使用。案件审理过程中，法院依原告申请依法委托深圳市建锋工程造价咨询有限公司（以下简称评估公司）对涉案工程已完成部分的工程造价进行评估，评估公司于2018年12月4日作出《中洲中央一街美容院装修工程造价评估报告》，鉴定意见如下：本工程鉴定总造价为986588.53元，包括双方确认工程量部分造价719023.94元和需要由法院庭审调查核实是否由原告施工工程量部分267564.59元。原告对评估报告予以认可，被告仅认可评估报告中“双方确认工程量部分造价”719023.94元。经查，《中洲中央一街美容院装修工程造价评估报告》中需要由法院庭审调查核实是否由原告施工工程量部分的造价为267564.59元，就该部分内容工程量根据原告提供资料内容计算，单价有《装修合同书》单价的参考合同单价，无合同单价的根据《2003深圳市建筑工程消耗量标准》（2014机械）、《2003深圳市建筑装饰工程消耗量标准》（2014机械）、《2011深圳市房屋修缮工程消耗量定额》（2014机械）、《2003深堋市安装工程消耗量标准》(2014机械)以及深圳相关规范计算，工程造价详见附件二《需要由法院庭审调查是否由原告施工部分造价》，该部分已由其他施工单位接手施工完成，现场无法核实测量。被告认为该部分项目原告大部分未施工，部分完成工程量三至四成，另有部分工程不明确是否由原告施工，工程外接费不在本结算范围内。但被告对其主张未提交证据证明。另查，1、关于进场时间。原告主张其于2016年11月17日进场施工，被告主张原告于2017年春节后进场，但不清楚具体时间。2、关于阁楼高度。原告主张其搭建的阁楼高度是根据现场高度进行合理分配确定的，图纸上虽未显示，但有梁位图可以看出。被告主张在未搭建阁楼前，原告承诺搭建的阁楼可以满足被告的正常使用需求，但没有确定具体的高度，而原告实际施工的阁楼最高处不足1.8米，最低处不足1.6米，无法满足被告要求。3、关于退场原因。原告主张：被告中途要求将包料方式改自行选料，原告不同意。且被告一直拖延付款，付款持续的时间较长；被告主张原因在于原告未经许可擅自对二楼的阁楼进行违法搭建，被城管部门处罚，造成被告不必要的损失，原告所做的工程不符合要求，严重违背双方签约的本意，达不到使用条件，双方无法继续履行。4、关于停工。原、被告均确认涉案工程因未取得施工许可而搭建二楼阁楼导致被行政主管部门处罚，没收施工工具，并被多次责令停工，但双方均未能明确停工时间。5、原告主张被告颖美公司实际使用涉案工程，且曾经在被告孙晓穗签名的《保证书》上盖章确认，应当对被告孙晓穗的债务承担连带责任，并提交了被告孙晓穗、被告颖美公司于2017年8月28日出具的《保证书》予以证明，该《保证书》内容如下：本人郑重承诺于9月10号前约美容院股东与装修公司龙发协商美容院装修事项。6、被告主张原告承接的涉案工程装修没有完成，已完成的部分也不符合使用标准，因原告已经撤离装修现场停止装修，被告不得已另行找案外人对涉案工程进行返工，故而提起反诉，诉请原告退还工程费用、支付违约金并赔偿损失。一审法院认为，原告深圳市龙发装饰设计工程有限公司与被告孙晓穗签署《深圳市建筑装饰装修工程施工合同》，将涉案工程发包给原告装修，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应全面遵照履行。现原告已就涉案工程进行了施工，被告孙晓穗应当向其支付相应的工程款。关于应付工程款数额。本案中，原、被告双方未就已完成工程造价进行结算，法院依原告申请对已完工程造价进行评估，评估公司作出《中洲中央一街美容院装修工程造价评估报告》，鉴定意见如下：涉案工程鉴定总造价为986588.53元，包括双方确认工程量部分造价和需要由法院庭审调查核实是否由原告施工工程量部分，其中双方确认工程量部分造价为719023.94元、需要由法院庭审调查核实是否由原告施工工程量部分造价267564.59元。原告对评估报告予以认可；被告仅认可评估报告中“双方确认工程量部分造价”719023.94元。可见，双方争议部分在于“需要由法院庭审调查核实是否由原告施工工程量部分造价”267564.59元。根据评估报告可知，该部分工程量因现场已经案外人施工，无法通过现场核实，系评估公司依据原告提交的资料计算得出；被告虽认为原告主张的该部分工程量存在未施工、未完成施工、无法确认是否由原告施工、不在本案结算范围之内等情形，但被告对其主张均未提交证据予以证明。且被告在原告撤场后，未与原告结算即另行委托案外人继续施工，导致工程现场发生改变，无法一一核实原告已完成的工程量，由此产生的不利法律后果应由被告自行承担。因此，对被告的辩解不予采纳，并采信评估公司的评估报告，确认涉案工程原告已完工部分的工程造价为986588.53元。由于原、被告均确认被告已支付工程款664000元，故被告孙晓穗仍应向原告支付322588.53元。原告诉请被告支付工程款316481.3元，少于应得之数，属于原告自行处分权利的范畴，予以支持。被告孙晓穗至今未向原告付清工程款，应同时支付逾期付款的利息，原告诉请孙晓穗按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，计付自起诉之日即2018年1月24日起至实际清偿之日止的利息，于法有据，予以支持。原告同时诉请被告赔偿损失人民币29500元，但未能提交证据证明其损失数额，对其该项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于颖美公司责任承担问题。原告主张被告颖美公司实际使用涉案工程，且曾经在被告孙晓穗签名的《保证书》上盖章确认，应当对被告孙晓穗的债务承担连带责任。经查，《保证书》内容为“本人郑重承诺于9月10号前约美容院股东与装修公司龙发协商美容院装修事项”，并未涉及工程款结算及支付事宜，原告仅依据该份证据要求被告颖美公司对被告孙晓穗的债务承担连带责任，依据不足，不予支持。关于被告孙晓穗的反诉诉讼请求。被告主张，原告承接的涉案工程装修没有完成，已完成的部分也不符合使用标准，因原告已经撤离装修现场停止装修，被告不得已另行找案外人对涉案工程进行返工，故而提起反诉，要求原告退回不符合楼层高度建搭楼工程的工程费用及税费、支付逾期交付工程的违约金、租金损失、工人工资损失等。对此，首先，被告孙晓穗主张原告搭建的阁楼高度不符合约定，但并未提交证据证明双方就阁楼高度进行了何种约定，原告对此亦不予认可，故对被告孙晓穗的该项主张，无法采纳；其次，原、被告就涉案工程先后签署了两份合同，双方均确认实际依照第二份合同履行，因此，被告孙晓穗以第一份合同约定的施工期限为依据，主张原告逾期完工，与查明的事实不符，不予采纳；再次，从查明的事实可知，涉案工程在履行过程中产生了增项工程，且就阁楼部分的施工因未取得施工许可而致被行政主管部门责令停工，工期均应当相应顺延，现双方均已确认原告于2017年5月28日撤场，但均无证据证明上述工期顺延的天数。综上，被告关于原告未依约定进行阁楼施工且逾期完工的主张，均缺乏事实和法律依据，对其据此提出的各项反诉诉讼请求，均不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告孙晓穗于判决发生法律效力之日起十日内向原告深圳市龙发装饰设计工程有限公司支付剩余工程款316481.3元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2018年1月24日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告深圳市龙发装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求;三驳回被告孙晓穗的全部反诉诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6489.71元，评估费56571.47元，反诉费15919.66元，均由被告孙晓穗负担。案件受理费及评估费原告已预交，反诉费被告已预交。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，上诉人与被上诉人签署的《深圳市建筑装饰装修工程施工合同》合同合法有效，双方应依约履行。合同签订后，被上诉人已进行施工并完成部分工程量，上诉人应支付被上诉人相应工程款。上诉人在被上诉人施工过程中要求增加工程量，双方对施工项目无法协商一致，被上诉人其后离场，上诉人作为工程发包方应在工程继续施工前及时通知被上诉人对已完成工程量进行测量并结算。本案中，上诉人未及时通知被上诉人进行结算而另行安排第三方施工，导致无法对被上诉人已完成工程量进行测算，上诉人应承担举证不能的法律后果。本案中，因上诉人与被上诉人未就被上诉人已完成的工程量进行结算，一审法院已根据被上诉人的申请委托评估机构对被上诉人已完成的工程量及造价进行评估。根据深圳市建峰工程造价咨询有限公司出具的涉案装修工程造价评估报告，涉案工程总造价为986588.53元，上诉人与被上诉人确认的工程量部分造价为719023.94元，上诉人应支付被上诉人上述工程款。经鉴定，需由法院调查核实是否由被上诉人施工的工程量部分造价为267564.59元，该部分工程量因无法通过现场核实，上诉人未提供证据证明被上诉人离场时被上诉人已完成的工程量，故可根据施工合同并结合鉴定报告确定该部分工程量亦由被上诉人完成。被上诉人已完工工程造价为986588.53元，上诉人应支付被上诉人上述工程款。上诉人已支付工程款664000元，上诉人仍应向被上诉人支付322588.53元。被上诉人要求支付工程款316481.3元，以被上诉人主张的数额为准。上诉人未及时与被上诉人结算工程款，被上诉人可要求上诉人支付逾期付款利息。上诉人主张被上诉人搭建的阁楼高度不符合约定，故应退还工程款249618.1元，本案中，上诉人未举证证明双方对阁楼如何施工作出约定，上诉人的该项主张缺乏事实依据，应不予采纳。上诉人要求被上诉人赔偿逾期交付工程的违约金180000元，本案中，上诉人在与被上诉人签订施工合同后提出增加工程量，被上诉人的施工期应予以顺延，上诉人与被上诉人对顺延后的施工期未作约定。上诉人关于被上诉人支付逾期交付工程违约金的主张缺乏依据，应不予采纳。上诉人要求被上诉人赔偿租金、返工及经营损失，上诉人在本案中并未举证证明存在上述损失及因被上诉人的违约行为导致，上述主张缺乏依据，应不予采纳。上诉人未及时通知被上诉人对工程量进行结算，评估机构评估时需对被上诉人已完成工程量进行完整测算，上诉人应承担评估费用。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费22409.37元，由上诉人孙晓穗承担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 陈  云  峰二〇二〇年十月二十八日书记员 刘振光（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。