西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2020）陕0104民初494号原告：成晓民，男，1969年12月30日出生，汉族，住陕西省渭南市临潼区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：司晓诚，陕西宇斌诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜振，陕西宇斌诚律师事务所律师。被告：西安九通网络技术服务有限公司，住所地西安市莲湖区。法定代表人：张小荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李明，陕西方强律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖晓亮，陕西方强律师事务所实习律师。被告：西安九通电气工程有限公司，住所地西安市莲湖区房。法定代表人：李丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：马成飞，男，1969年11月6日出生，该公司员工。第三人：中国联合网络通信有限公司西安市分公司，住所地西安市高新区。代表人：李杨，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘引荣，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁佳文，陕西丰瑞律师事务所律师原告成晓民与被告西安九通网络技术服务有限公司（以下简称九通网络公司）、西安九通电气工程有限公司（以下简称九通电气公司）、第三人中国联合网络通信有限公司西安市分公司（以下简称联合网络西安分公司）合伙纠纷一案，本院2019年10月25日受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员闵永军独任审判，公开开庭进行了审理。原告成晓民及其委托诉讼代理人司晓诚，被告九通网络公司委托诉讼代理人李明、肖晓亮，被告九通电气公司委托诉讼代理人马成飞，第三人联合网络西安分公司委托诉讼代理人梁佳文均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告成晓民向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告九通网络公司支付原告应得合伙收益158967.76元（合伙收益自2014年10月起至今，暂计算至2018年6月合计为158967.76元），被告九通电气公司对上述付款义务承担连带责任；2、依法撤销二被告与第三人签订的《金域牟嘉宽带驻地网公建项目合作协议的主体变更协议》；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年6月20日，原告与被告九通网络公司签订项目合作协议，约定双方合作开发金域牟嘉社区的宽带建设、通信工程建设及运营，2014年7月28日，以被告九通网络公司的名义与第三人联合网络西安分公司签订《宽带驻地网共建项目合作协议》，10月份该项目正式投入运营，自金域牟嘉项目运营后，被告九通网络公司至今未向原告支付合伙收益，2018年被告九通网络公司在原告不知情情况下，与被告九通电气公司、第三人联合网络西安分公司签订《金域牟嘉宽带驻地网公建项目合作协议的主体变更协议》，将金域牟嘉项目的主体变更为被告九通电气公司，严重侵害了原告合法权益，故诉至法院，请求判如所请。被告九通网络公司辩称：原告请求不能成立，原告第一项请求为给付之诉，第二项为变更之诉，两个请求不能同一案件审理。被告虽然与原告签订协议，约定原告投资49%并转账到被告账户，但是原告并未支付投资款，原告第一项请求不能成立。原告未进行投资，造成被告和第三人协议无法继续履行，在征得第三人同意情况下将业务转给被告九通电气公司，故双方签订项目合作协议后并未实际履行。双方电子版工程合同虽与被告未书面签署，但协议达成后原告对涉案项目进行工程施工，其与被告之间形成工程施工合同关系，并非合伙关系。被告和第三人签订的合作协议与原告无关，不能予以撤销。请求驳回原告诉讼请求。被告九通电气公司辩称：原告与九通网络公司合作不成立，据我公司所知原告并未投资，除了相关施工外，未参与任何管理和业务发展事宜。原告起诉我公司属主体不适格，原告在被告九通网络公司处施工，发生业务是在2014和2015年前后，我公司2016年12月注册成立，当时我公司不存在。我公司和原告无任何法律或实体上的关系，没有与原告发生任何经济往来业务。我公司与第三人的协议承继了九通网络公司与第三人的权利义务，与原告无关。我公司和被告九通网络公司均为独立法人企业，各自承担独立法律责任。请求驳回原告诉讼请求。第三人联合网络西安分公司述称：原告诉请与我公司无关，我公司不应承担任何责任，我公司与两被告签订的协议合法有效，我公司不应当承担任何法律责任，请求法院依法判决。原告为证明其主张，庭审中提交证据如下：证据一、2014年6月20日项目合作协议一份；2018年7月30日、31日九通网络公司函两份。证据二、2014年7月28日宽带驻地共建项目合作协议、金域牟嘉项目收入明细。证据三、金域牟嘉项目宽带驻地共建项目合作协议的主体变更协议、建议暂停支付九通公司佣金的意见。被告九通网络公司提供证据如下：证据一、项目合作协议。证据二、金域牟嘉FTTH宽带接入新建工程预算表。证据三、工程合同。证据四、中国银行网上银行电子回单。被告九通电气公司未提供证据。第三人联合网络西安分公司提供证据如下：证据一、宽带驻地网共建项目合作协议。证据二、金域牟嘉宽带驻地网共建项目合作协议的主体变更协议。审理中，原告成晓民与被告九通网络公司分别补充提交了双方QQ邮箱邮件往来电子证据。根据当事人提交的上述证据以及庭审查明的事实，本院认定事实如下：2014年6月20日，被告九通网络公司为甲方，原告成晓民为乙方，双方订立《项目合作协议》。记载：甲方就金域牟嘉社区宽带建设项目和乙方达成通信工程建设及运营协议如下：项目名称：陕西西安金域牟嘉社区；项目地址：西安市大寨路67号；项目覆盖户数：1442户，该社区共1442户，按实装420户计算，预计投资132360元，其中：1、一期工程FTTB到楼层机箱投资56000元；2、后期装机每户补贴工费20元，材料费38元，共计需投资24360元；3、设备在2015年7月20日开通一年预计投资10000元；4、物业分红42000元，5、以上1-4项按实际情况进行结算。九通网络公司占51%股份应投资67503.6元；成晓民占49%股份应投资64856.4元。一、甲方责任：负责协调物业关系保证建设工程顺利完成；按合同支付乙方和物业方的协调和工程建设费用；负责本社区的宣传、推广活动。二、乙方责任：负责按甲乙双方共同确认的施工合同完成该小区宽带新建工程；按股份比例负责物业协调及新增用户所需装机，设备费用的承担并及时支付到甲方账户；负责社区新开通用户的装机熔纤工作。该协议由原告在落款处签名，被告九通网络公司加盖公章。2014年6月27日，原告成晓民通过QQ邮箱（1466910464@QQ.com）向被告九通网络公司负责人梅某某（juton ind@163.com）发送电子邮件一份，附件有《工程合同》一份，经当庭开示，双方对邮件往来无异议。《工程合同》九通网络公司为甲方，原告成晓民为乙方。记载：经双方研究决定，由乙方对本项目工程部分系统实行施工包干制。工程内容：宽带接入新建工程的光缆布放、设备安装与调试、工程开通。工程要求：乙方根据甲方确定的施工方案进行施工；工程上所用的主材料、辅材料、线路设备，由乙方提供；工程施工所需全部工具由乙方提供，工期30天。乙方责任：乙方在施工中保证工程质量过关，保证线路美观、安全。甲方责任：办理施工现场出入手续，按合同及时向乙方支付工程款。施工依据：工程施工依据为本合同。质量保证：质保期一年，从验收合格交付甲方之日起计算。验收：乙方施工完成后甲方5日内验收，验收合格7日出具验收报告。工程总造价：本合同总造价56000元。结算方式：施工前3日甲方付工程款的50%即人民币28000元，工程完工后5个工作日甲方验收合格后支付工程款25200元，剩余2800元竣工1年期满后支付。同日，被告九通网络公司向原告转账支付14280元，用途备注为工程款；2015年1月6日，被告九通网络公司向原告转账付款14000元，用途工程款。还查明，2014年7月28日，第三人联合网络西安分公司为甲方，被告九通网络公司为乙方，签订《宽带驻地网共建项目合作协议》，约定了金域牟嘉项目基本情况、共建项目接入模式及产权、共建项目业务运营、分成费用及支付、权利及义务、不可抗力、争议解决、违约责任等条款。2017年12月8日，九通网络公司为甲方、联合网络西安分公司为乙方、九通电气公司为丙方，签订《“金域牟嘉”宽带驻地网共建项目合作协议>的主体变更协议》，约定甲方与乙方签订的《宽带驻地网共建项目合作协议》因甲方自身资产转让的原因，无法继续履行该协议。为保证原协议得以继续履行，甲方拟将其在原协议中享受的全部权利和承担的所有义务转让给丙方。甲方原协议项下的权利和义务全部转予丙方，丙方同意无条件接受，并保证完全遵照原协议相关规定履行。本院认为，本案的争议焦点为原告与九通网络公司之间是合伙关系还是建设工程合同关系。2014年6月20日原告与被告九通网络公司签订了《项目合作协议》，约定原告投资64856.4元，被告九通网络公司投资67503.6元，并约定由原告将投资款支付至被告九通网络公司账户；审理中，原告未提供证据证明其履行了约定的出资。而在《项目合作协议》签订后，原告向被告九通网络公司通过电子邮件方式发送《工程合同》，虽然工程合同双方未实际签署，但结合庭审查明双方既往多次通过邮件联系并发送相应合同文件，故《工程合同》应为双方真实意思表示；同时在《工程合同》签署后，被告即向原告支付了部分合同约定的款项。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”上述两份约定合作方式不同、签署时间不同；形成在后的合同，应当是对前合同的变更；况且本案审理中原告并未提供其作为合伙一方履行合伙出资的证据；被告九通网络公司向原告付款行为更能与《工程合同》相印证。故本院认定双方实际履行的应为工程承包合同。经本院释明后，原告坚持认为双方为合伙关系，且拒绝变更诉讼请求，故其请求依法应予驳回；原告的第二项撤销之诉，系基于合伙关系成立为前提，该项诉请亦应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款，《高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款、第九十三条之规定，判决如下：驳回原告成晓民的诉讼请求。案件受理费3479元，由原告负担（原告已预付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审    判    员     闵永军                   二Ｏ二Ｏ年九月十七日 书    记    员     高  瑞 1