吉林省松原市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉07刑终207号抗诉机关吉林省前郭县人民检察院。原审被告人吴松岭，男，1972年9月22日出生，汉族，初中文化，无职业，住吉林省前郭县。曾因吸食毒品，于2009年7月28日被强制戒毒二年；曾因吸食毒品，于2010年11月1日被行政拘留十五日，罚款2000元，同日被前郭县公安局决定强制戒毒二年；曾因吸食毒品，于2013年8月12日被行政拘留十五日，于同日被强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯赌博罪，于2020年2月21日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。经前郭县人民法院决定，于2020年5月12日被取保候审于居住地。辩护人田亮，吉林信维律师事务所律师。原审被告人付海涛，男，1984年11月8日出生，汉族，初中文化，农民，住吉林省松原市宁江区。曾因犯故意伤害罪、聚众斗殴罪，于2010年2月1日被判处有期徒刑五年；曾因犯赌博罪，于2014年12月24日被判处有期徒刑九个月，并处罚金80,000元，于2015年8月3日刑满释放。现因涉嫌犯赌博罪，于2020年3月1日被刑事拘留，同年3月3日被监视居住。经前郭县人民法院决定，于2020年4月22日被逮捕。现羁押于前郭县看守所。前郭县人民法院审理前郭县人民检察院指控原审被告人吴松岭、付海涛犯赌博罪一案，于2020年6月17日作出（2020）吉0721刑初131号刑事判决。宣判后，前郭县人民检察院认为原审判决确有错误，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。松原市人民检察院指派检察员龚延龙出庭支持抗诉，原审被告人吴松岭及其辩护人田亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原公诉机关指控，2020年2月20日晚，被告人吴松岭、付海涛在前郭县吉拉吐乡吉拉吐村王某家中，组织唐某、高志刚、郭瑞环、张俊德、张悦民、刘雪梅、刘延双、于洪利等20余人用扑克进行赌博，场上赌资人民币237,017元，被告人吴松岭被当场抓获。2020年3月1日，被告人付海涛到公安机关投案。据此，原公诉机关认为，被告人吴松岭、付海涛以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人付海涛系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚。被告人付海涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，可以从轻或者减轻处罚。建议判处被告人吴松岭有期徒刑八个月，并处罚金；判处被告人付海涛有期徒刑九个月，并处罚金。原审被告人吴松岭、付海涛对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，自愿认罪认罚，同意量刑建议并自愿签署具结书。原审被告人吴松岭的辩护人的辩护意见是，吴松岭认罪认罚，是初犯、偶犯，没有前科，对社会危害不大，并认识到自己犯罪行为的不良后果，应对其从轻处罚，可对其适用缓刑。原审法院审理查明，2020年2月20日晚，被告人吴松岭、付海涛组织唐某、高志刚、郭瑞环、张俊德、张悦民、刘雪梅、刘延双、于洪利等20余人，在前郭县吉拉吐乡吉拉吐村王某家中，用扑克进行赌博，场上赌资人民币237,017元，高志刚、唐某负责为吴松岭、付海涛抽红渔利。被告人吴松岭被当场抓获，2020年3月1日，被告人付海涛到公安机关投案。认定上述事实，原审被告人吴松岭、付海涛在开庭审理过程中均无异议，并有被告人吴松岭、付海涛供述，证人王某、唐某等人证言，书证收缴物品清单、吉林省代收罚款专用票据、行政处罚决定书、强制戒毒决定书、前郭县人民法院（2014）前刑初字第307号刑事判决书、前郭县人民法院（2009）前刑初字第405号刑事判决书、释放证明书、抓获经过、松原市看守所情况说明、常住人口数据查询详细信息、现实表现证明、户籍信息证明等证据证实。据此，原审法院认为，被告人吴松岭、付海涛以营利为目的，聚众赌博，已构成赌博罪。被告人付海涛系被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人付海涛犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，可从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。对被告人吴松岭宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。经审判委员会第五次会议决定，综合考虑二被告人的犯罪事实、性质、社会危害程度、累犯、认罪认罚等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第七十三条、第七十二条、第六十七条第一款、第六十五条，第五十二条、第五十三条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人吴松岭犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10,000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金于判决书生效后三个月内缴纳。）二、被告人付海涛犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10,000元。（刑期自判决书生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月22日起至2021年1月21日止。罚金于判决书生效后三个月内缴纳。）抗诉机关抗诉意见为，一、对被告人吴松岭适用法律错误，判处缓刑不当。吴松岭伙同付海涛在新冠疫情期间聚众赌博，影响恶劣，犯罪情节较重；其因吸食毒品，三次被公安机关强制戒毒，具有多次劣迹，有再犯罪的危险。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。吴松岭犯罪情节较重，具有再犯罪的危险，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条适用缓刑条件第（一）项、第（三）项之规定。二、原审违反法定诉讼程序。公诉机关对被告人吴松岭的量刑建议为有期徒刑八个月，并处罚金，吴松岭已签署具结书。一方面，一审判决书论述“公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳”，但判决结果并未采纳本院量刑建议。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）的规定，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。本案不属于不予采纳量刑建议的五种情形，在量刑建议适当的情况下，一审判决改变量刑建议没有依据。另一方面，在一审判决之前并未建议本院调整量刑建议。根据《指导意见》规定：人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。属程序审理不当。松原市人民检察院支持抗诉意见为，原审被告人吴松岭有多次前科劣迹，社会危险性较大，不满足刑法规定的判处缓刑的前提条件，一审法院对其宣告缓刑确属错误。且一审法院未采纳检察机关的量刑建议，未按照司法解释规定书面要求检察机关调整量刑建议，直接自行宣判，属于程序违法。前郭县人民检察院抗诉有理，应予支持。原审被告人吴松岭及其辩护人的辩护意见为，吴松岭犯罪情节轻微，原审判决适用法律正确，量刑适当，适用缓刑正确；原审法院程序正确。经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，认定事实的证据均经一二审开庭质证，本院均予以确认。本院认为，原审被告人吴松岭、付海涛以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。原审判决对吴松岭、付海涛定罪准确。付海涛被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚；其自愿认罪认罚，可从宽处罚，原审判决对付海涛判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10,000元，量刑适当。关于抗诉机关抗诉所提“原审被告人吴松岭伙同付海涛在新冠疫情期间聚众赌博，影响恶劣，犯罪情节较重；其因吸食毒品，三次被公安机关强制戒毒，具有多次劣迹，具有再犯罪的危险。不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条适用缓刑条件第（一）项、第（三）项之规定，原审判决对吴松岭适用法律错误，判处缓刑不当”的意见，经查，吴松岭因吸食毒品，三次被公安机关强制戒毒，具有多次劣迹；吴松岭伙同付海涛在新冠疫情期间聚众赌博均属实。抗诉机关及支持抗诉机关据此认为吴松岭伙同付海涛在新冠疫情期间聚众赌博，影响恶劣，犯罪情节较重；其因吸食毒品，三次被公安机关强制戒毒，具有多次劣迹，具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用条件，原审判决对吴松岭适用法律错误，判处缓刑不当，抗诉机关的此点抗诉意见正确，本院予以支持。原审被告人吴松岭及其辩护人辩护所提吴松岭犯罪情节轻微，原审判决适用法律正确，量刑适当，适用缓刑正确的意见不成立，本院不予支持。关于抗诉机关抗诉所提“原公诉机关对原审被告人吴松岭的量刑建议为有期徒刑八个月，并处罚金，吴松岭已签署具结书。一审判决认为公诉机关的量刑建议适当，予以采纳，但判决结果并未采纳本院量刑建议。根据《指导意见》的规定，对于人民检察院提出的量刑建议，人民法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，人民法院应当采纳。具有下列情形之一的，不予采纳：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。本案不属于不予采纳量刑建议的五种情形，在量刑建议适当的情况下，一审判决改变量刑建议没有依据。另外，在一审判决之前并未建议本院调整量刑建议。根据《指导意见》规定：人民法院经审理，认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的，人民法院应当告知人民检察院，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的，应当予以采纳；人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。原审属程序违法”的意见，经查，不仅《指导意见》规定人民法院经审理认为量刑建议明显不当应当告知人民检察院，人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条亦有相同的规定，原审法院未采纳公诉机关对吴松岭判处有期徒刑八个月，并处罚金10,000元的量刑建议，未告知公诉机关直接对吴松岭适用缓刑属违法法定程序，抗诉机关的抗诉意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持前郭县人民法院（2020）吉0721刑初131号刑事判决的第二项，即被告人付海涛犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10,000元；二、撤销前郭县人民法院（2020）吉0721刑初131号刑事判决的第一项，即被告人吴松岭犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金10,000元；三、被告人吴松岭犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10,000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年11月11日起至2021年4月19日止。）本判决为终审判决。审判长  杨凤双审判员  王成伟审判员  迟鹏宇二〇二〇年十月三十日书记员  田壮壮