福建省长汀县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0821民初1338号 原告（反诉被告）：福建省长汀鑫源房地产开发有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路**，统一社会信用代码91350821739510930B。 法定代表人：张秋生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张锦添，广东环鼎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：上海二十冶建设有限公司（曾用名上海十三冶建设有限公司），，住所地上海市宝山区牡丹江路******统一社会信用代码91310113754778652X。 法定代表人：段荣宗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛国斌，上海利歌（太仓）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴小雪，上海利歌律师事务所律师。 原告福建省长汀鑫源房地产开发有限公司（以下简称鑫源公司）与被告上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年5月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫源公司的委托诉讼代理人张锦添，被告二十冶公司的委托诉讼代理人薛国斌、柴小雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫源公司向本院提出诉讼请求：1.判令二十冶公司向鑫源公司支付违约金损失14,153,820.37元；2.判令二十冶公司向鑫源公司支付监理费用损失554,400元；3.判令二十冶公司向鑫源公司支付鉴定服务费299,200元；4.本案诉讼费用由二十冶公司负担。事实和理由：2015年9月20日，鑫源公司与二十冶公司双方签订了《长汀鑫源嘉华项目施工合同》。合同约定二十冶公司应于450日历天分户验收完成。但二十冶公司至今没有交房，并拖欠工人工资，进而多次引发工人、购房者上访，要求支付工资、交付房屋。鑫源公司在二十冶公司无法交房的情况下，无奈之下，先行承担了逾期交房的违约责任，向购房者支付了14,153,820.37元的违约金。由于二十冶公司没有按时交付工程，导致鑫源公司聘请监理单位多支出2017年度、2018年度、2019年度的监理费用合计554,400元。在政府部门的要求下，鑫源公司聘请第三方对房屋主体结构进行安全性鉴定，支出服务费299,200元。鑫源公司认为，《长汀鑫源嘉华项目施工合同》因二十冶公司违法转包、分包给没有任何施工资质的自然人而导致无效，且二十冶公司延误工期等一系列违约行为导致鑫源公司产生一系列的经济损失，依法应由二十冶公司承担赔偿责任。 二十冶公司辩称，一、关于鑫源公司主张因二十冶公司工期延误导致鑫源公司逾期交房的违约金损失14,153,820.37元不能成立，理由是：1.鑫源公司既主张合同无效，又要求按合同条款履行，自然不能成立；2.工程延期的责任完全是鑫源公司延期支付和不支付工程款导致；3.鑫源公司未按合同约定支付工程款的行为是工程不能竣工验收的直接原因；4.鑫源公司未提供证据证明其已向购房者支付了违约金。二、鑫源公司主张的第二项诉请不成立。鑫源公司支付的监理费用和二十冶公司没有任何关系，系其自行支付；如鑫源公司支付该费用则反而证明了系其自身责任导致的。鑫源公司提供的与监理单位的合同系在与二十冶公司签订合同之前，《补充协议书》则在与二十冶公司的合同工期期间，且并未提供付款的任何凭据，与二十冶公司无关。三、鑫源公司主张的鉴定服务费问题。本案中，鑫源公司并未主张工程质量问明，也未提供支付凭证，无法证明其发生过该笔费用。四、鑫源公司诉状所述工程5号楼楼板的质量问题不存在，其所做鉴定可以证明不存在该事实；鑫源公司认为违法转包的事实不存在。综上，鑫源公司诉请无事实和法律依据，请求法庭驳回鑫源公司诉请。 二十冶公司向本院提出反诉请求：一、判决确定窝工的天数为1,000天，鑫源公司赔偿窝工损失暂计5,000,000元（以鉴定金额为准），确认二十冶公司对该损失享有优先受偿权；二、案件受理费由鑫源公司承担。事实和理由：《长汀鑫源嘉华项目施工合同》约定,发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。由于鑫源公司不按约支付工程款，应承担工期延期责任。 鑫源公司对二十冶公司的反诉辩称，一、1.二十冶公司未提供证据来证明其窝工、停工所导致的损失；二十冶公司主张窝工损失暂定为500万元，说明其诉讼请求不明确。对不明确的反诉请求法庭应依法不予审理。二、1.因为该窝工事实及损失在事实上和法律上不能成立，那自然也就不能够确认二十冶公司对该损失享有优先受偿权；2.其主张窝工损失具有优先受偿权没有法律依据；3.《长汀鑫源嘉华项目施工合同》，已被生效民事判决确认无效。所以，二十冶公司要求鑫源公司赔偿窝工损失，既没有法律和事实上的依据，更不具有对该部分损失享有优先受偿权的事实和理由，请求法院驳回二十冶公司的反诉请求。 本院经审理认定的事实如下：2015年9月20日，发包人鑫源公司（甲方）与承包人上海十三冶建设有限公司（乙方）签订了《长汀鑫源嘉华项目施工合同》一式正本贰份副本陆份。2016年4月22日，经上海市宝山区市场监督管理局核准，上海十三冶建设有限公司企业名称变更登记为上海二十冶建设有限公司。《长汀鑫源嘉华项目施工合同》第一部分“合同协议书”其中约定，合同工期：450日历天分户验收完成，工程质量标准：建筑、安装工程合格率100%，合同价款：暂定项目总价65,000,000元。第二部分“通用条款”13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：⑵发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行。“通用条款”26.4发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第三部分“专用条款”14.1当本合同项下承包人所承包的工程开工后，付款按下列条款执行……。19.1本工程属于垫资额较大工程，为保证合同双方权益，同时也为工程高效的建成使用，双方经过协商增加此条款……。本院（2019）闽0821民初249号民事判决及龙岩市中级人民法院（2020）闽08民终201号民事判决并未涉及本案的《长汀鑫源嘉华项目施工合同》，只提及原上海十三冶建设有限公司将劳务方面的工作分包给泰州二建公司，泰州二建公司又将该劳务部分全部转包给案外人李志华，一审法院仅认定泰州二建公司和李志华签订的《工程承包协议书》无效，二审法院对此未作评判。鑫源公司在合同约定的多个时间节点迟延向二十冶公司支付工程款。就案涉建设工程二十冶公司迟延竣工。鑫源公司有向部分购房者支付部分逾期交房违约金。 在本案审理过程中，二十冶公司于2020年6月29日向本院书面申请鉴定，申请对案涉长汀鑫源嘉华工程窝工800天损失金额进行鉴定。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”规定，二十冶公司提出长汀鑫源嘉华工程窝工800天的窝工损失金额，由其提供工程监理签证报告或发包人确认的证据、监理日记、施工人员误工工资清单、机械费用清单、设施料租赁清单、租赁合同等证据就可以证明，这是其自身的举证责任问题，并非查明事实的专门性问题。因该鉴定申请不符合前述的法律规定，本院已口头作出裁定，不予准许。 以上认定的事实，有鑫源公司提供的《长汀鑫源嘉华项目施工合同》、本院（2019）闽0821民初249号民事判决书、（2020）闽08民终201号民事判决书、本院（2019）闽0821民初3358、3377、3379、3380、3381号民事判决书、（2020）闽0821民初240、261、272、438号民事判决书、银行业务回单（付款）、商品房买卖合同（预售）复印件，二十冶公司提供的工程款支付申请表、工程进度审核申请表、协议、工程审核结论书（一）、工程审核结论书（二）复印件等以及本案庭前证据交换及质证笔录、法庭审理笔录加以证实。 本院认为，《长汀鑫源嘉华项目施工合同》未违反法律强制性规定，应为有效，应依该合同约定作为认定双方是否违约的依据。鑫源公司所作该合同已被生效判决确认无效的陈述，与事实不符，本院不予认定。 《长汀鑫源嘉华项目施工合同》“通用条款”第35条“违约”，虽有约定违约条款，但抽象不具体；“专用条款”18.1、18.2条违约条款的约定也是不具体，即约定根据国家现行有关法律、法规执行；19条“施工垫资担保”约定较为具体,但只是实现施工垫资债权的约定担保条件而已。就本案而言，逾期交房产生的违约金是商品房出卖人鑫源公司与众多买受人之间因商品房买卖合同（预售）引起的，工程停工延期、竣工验收等原因则导致逾期交房。本工程属于垫资额较大工程，但案涉施工合同并未明确垫资的金额和垫资方式等。鑫源公司并未按施工合同“专用条款”14.1、19.1的约定先行向二十冶公司支付工程进度款，存在违约行为，是导致建设工程停工延期的主要原因，逾期交房的违约责任理应由鑫源公司自行承担。况且，鑫源公司并未提供充分证据证明已向商品房买受人支付了违约金14,153,820.37元，对鑫源公司要求二十冶公司支付因逾期交房产生的违约金损14,153,820.37元的诉讼请求，本院不予支持。鑫源公司与案外人厦门兴鼎成工程监理有限公司达成的建设工程委托监理合同关系，与工程承包人二十冶公司并无关联性，建设工程停工延期也是因鑫源公司延期支付工程进度款引起的，二十冶公司无须对该监理费用担责，对鑫源公司要求二十冶公司支付监理费用554,400元的诉讼请求，本院不予支持。鑫源公司自行与案外人健研检测集团有限公司龙岩分公司达成的主体结构安全性鉴定技术服务合同关系，同样与工程承包人二十冶公司应承担的施工义务无关，对鑫源公司要求二十冶公司支付鉴定技术服务费299,200元的诉讼请求，本院不予支持。 工程窝工和工程停工是两个完全不同的法律概念，不能混为一谈。工程窝工系指承包人在进入施工现场后或在施工过程中，因发包人原因，不能按照合同约定、开工通知书指令或者施工组织计划进行施工，致使进入施工现场的人、材、机配置不能科学合理利用，导致施工现场的人、材、机一定程度的闲置，造成实际施工进度滞后于施工计划进度或者合同约定进度。工程停工是指因发包人原因、承包人原因或不可抗力因素影响，致使工程施工中需要停止施工，待影响施工的因素消除后，再行复工建设。案涉《长汀鑫源嘉华项目施工合同》“通用条款”26.4约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任”。如果鑫源公司不按合同约定支付工程进度款，而是延期支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人二十冶公司可以停止施工，但并不是所谓的窝工。二十冶公司反诉称窝工1,000天，应得到赔偿暂计5,000,000元，其未提供任何证据加以证明，无事实依据，对该诉请本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条第一款、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、驳回福建省长汀鑫源房地产开发有限公司的诉讼请求； 二、驳回上海二十冶建设有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费111,844元，由福建省长汀鑫源房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费23,400元，由上海二十冶建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审 判 长  刘小斌 审 判 员  范球生 人民陪审员  凌 娜 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员  陈秀萍 附注：本案引用的主要法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百八十四条因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 三、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。