江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1451号上诉人（原审原告）：任彩红，男，1967年8月3日出生，汉族，住武宁县。上诉人（原审原告）：任剑鹏，男，1993年2月7日出生，汉族，与任彩红系父子关系，住武宁县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：刘明，江西修江律师事务所律师，执业证号13604199410665437。被上诉人：（原审被告）：张道亿，男，1949年1月7日出生，汉族，住武宁县。委托诉讼代理人：徐高松，男，九江市濂溪区为民法律服务所法律服务工作者，执业证号31402161102567。上诉人任彩红、任剑鹏因与被上诉人张道亿合伙协议纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2020）赣0423民初530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。任彩红、任剑鹏上诉请求：1、请求直接改判支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在判决支持上诉人和被上诉人组成的合伙体解散的情况下，却以合伙人未对合伙财产清算为由驳回上诉人要求处理（分割）合伙财产的诉讼请求明显违法。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条规定：合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。根据以上规定可以看出，合伙终止后，合伙人对合伙财产进行处理是合法的。合伙人之间就合伙财产的处理达不成协议向法院提起诉讼，法院应当依法判决分割合伙财产。合伙人对合伙财产是否清算并不是法院判决分割合伙财产的前置条件。二、张琴、蔡云、余云红、余秋香和张道亿组成的原合伙体解散，张琴等四人分割合伙财产尚未得到的70万元，属于原合伙体的债务，并非上诉人和张道亿组成的新合伙体的债务。一审法院以原合伙体解散存在70万元债务未清偿为由驳回上诉人要求分割新合伙体合伙财产的诉讼请求明显违法。1．上诉人从来没有和张琴等四人签订过书面的合伙协议，也没有和张琴等四人达成过口头的合伙协议。因此，上诉人和张琴等四人没有过合伙关系。2．张琴等四人和张道亿在2014年1月27日签订《投资合伙合同》成立合伙体，但该合伙体在张琴等四人和张道亿于2015年1月19日签订《关于2014年1月27日散伙清算的决议》时终止、解散。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定可以看出，合伙的最基本特征是必须有两个以上的公民。张琴等四人和张道亿组成的原合伙体因张琴等四人退伙而只剩下张道亿一个人，张道亿一人不能成为合伙体，故应认定该合伙体因张琴等四人退伙而解散，即应认定张琴等四人和张道亿于2015年1月19日签订的《关于2014年1月27日散伙清算的协议》系散伙清算协议而不是退伙协议。上诉人和张琴等四人没有签订过合伙体股份的转让合同、协议。因此，上诉人和张琴等四人之间不存在合伙股份的转让关系。综上，上诉人并非受让张琴等四人的合伙股份而成为合伙体的新成员，而是张琴等四人和张道亿之间的原合伙体解散后，张道亿另行和上诉人组成的新合伙体。张琴等四人因原合伙体解散分割合伙财产尚未得到的70万元，系张道亿个人应偿付的债务，与上诉人和张道亿新组成的合伙体毫无关系。三、再退一万步说，即使一、二审法院一定要违法，强行认定张琴等四人的70万元属于上诉人和张道亿组成的新合伙体的债务，一审法院也应本着减少当事人诉累的原则，在本案中判决先偿还合伙债务后再按照上诉人的诉讼请求分割合伙财产。据此，上诉人认为一审法院应当作出如下判决：（一）解除原告任彩红、任剑鹏与被告张道亿签订的《关于合作合同》。（二）在合伙体就合伙财产优先偿还合伙体债务后，再先支付原告因履行（2017）赣04民终976号民事判决支付给张敏的60.5万元退伙款，余款再由两原告享有6／8的份额，被告张道亿享有2／8的份额。张道亿辩称：一审法院判决正确，上诉人上诉理由不成立，没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉。一、被上诉人和上诉人合作开发武宁县西侧幼儿园建设项目，因该项目需要的土地未取得国有土地使用权，致使双方合作合同无法履行，被上诉人和上诉人均未按合同约定的出资比例出资。上诉人合作前向原合伙人交付的259万元，是其让原合伙人退伙成为新合伙人的入伙费用，新合伙体成立订立协议后，各方没有投入运作资金，上诉人要求按照合作协议约定的出资比例6／8，分割武宁县自然资源局返还给被上诉人先前个人交付的该宗土地出让的定金285万元，不符合本合同的本意，没有事实依据。二、武宁县自然资源局返还给被上诉人先前个人交付的土地定金285万元，不是合伙体的剩余财产。合伙体不但没有剩余资产，总共亏损了225万多元。合伙期间所产生的各项费用共有510多万元（其中土地定金300万元、设计费20.5万元、平整土地18万元、办公场地租金30万元、人员工资49万元、围墙26万元、宣传牌11万元、办公设施及用电12万元、诉讼费律师费18万元、其他费用35万元），除去返还出让金285万元，两抵亏损了225万多元。如果进行清算，二上诉人应按前合伙人所占有的份额比例承担225万多元的亏损债务。三、上诉人要求法院依照《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见》第55条规定，按6／8比例分割武宁县自然资源局返还的土地出让定金是错误的。该条款规定：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资相等，应当考虑多数人的意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”上诉人与被上诉人组成新合伙体，协议签订生效后，各方没有按照协议约定出资，不存在有出资额多少的问题，合伙体也没有创造合伙财产，本案不能适用该法律条款进行处理。如果把政府返还的土地定金单纯作为合伙剩余财产处理，那么合伙期间产生的500多万元费用又由谁来承担。任彩红、任剑鹏向一审法院提出诉讼请求：1．请求法院判决原、被告共同开发武宁县西侧幼儿园合伙终止；2．请求判令确认原告履行（2017）赣04民终976号民事判决支付给张敏的605000元退伙款系原告代合伙体支付，并判令原告在合伙终止分割合伙财产时就该605000元享有优先受偿；3．请求判令确认武宁县法院判决武宁县自然资源局返还被告的土地出让金中两原告享有八分之六的份额；4．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年3月5日，被告和张琴、蔡云、余云红、余秋香合伙并以被告名义竞买了位于武宁县西侧项目用地。2013年3月18日，被告与武宁县自然资源局（原武宁县国土局）签订编号为3620130208012的《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定宗地面积为12347.71平方米，用途为科教用地，出让价款为1576万元，项目宗地定金为300万元，以及受让人同意在本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。2014年1月27日，被告与张琴、蔡云、余云红、余秋香签订书面投资合伙协议。后张琴、蔡云、余云红、余秋香退出该合伙项目，并于2015年1月19日与被告签订散伙清算协议。2015年1月13日，原、被告与案外人张敏签订《武宁县西侧幼儿园开发建设项目》，合同约定原告任彩红出资2000万元、原告任剑鹏出资1000万元、被告张道亿出资1000万元、张敏出资1000万元，分别占投资比例分别为40%、20%、20%、20%。同时合同约定，项目新合伙人于本合同签订三日内交付履约诚意金30万元，余下前期费用304万元于2015年2月9日付清，前期费用付清后，本合同生效。后张敏汇入投资款70万元，被告张道亿汇入投资款5万元，两原告汇入投资款259万元。由于各种原因，项目基本处于搁置状态，没有实质进展，加之，被告张道亿与之前合伙人存在债务纠纷，又不承认新合伙人的股份权益，导致张敏诉诸法院要求退伙。2017年8月8日，九江市中级人民法院做出（2017）赣04民终976号民事判决，判令被告张道亿向张敏支付合伙投资款70万元，及原告任彩红、任剑鹏分别35万元、17.5万元范围内承担连带清偿责任。因被告张道亿未履行生效判决，两原告在执行过程过程中先后八次向张敏支付60.5万元（含迟延履行债务利息8万元）。2019年4月10日，武宁县自然资源局以被告张道亿未按照出让合同约定交清土地出让金而发出解除合同通知书，即决定解除和被告张道亿签订《国有建设用地使用权出让合同》，并不返还被告张道亿缴纳的300万元定金。后被告张道亿不服并诉诸法院，武宁县人民法院于2019年11月29日做出（2019）赣0423民初1262号民事判决，判令武宁县自然资源局返还被告张道亿土地出让金300万元，该判决现已生效。根据上述事实，两原告认为双方共同开发的位于武宁县西侧幼儿园合伙项目已终止，两原告因履行九江市中级人民法院（2017）赣04民终976号民事判决而支付给张敏60.5万元属代合伙体支付给张敏，原告在分割合伙财产时就该款享有优先受偿权，即两原告在武宁县自然资源局返还给被告张道亿土地出让金中享有6／8的份额。为了维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。一审法院认定事实：2013年，被告张道亿想在武宁县拿地开发幼儿园，因缺乏资金，便向他人借款385万元，他人商议后决定以提供借款形式进行入伙。2013年2月27日，被告张道亿缴纳了300万元土地出让定金，后于2013年3月18日与武宁县自然资源局即原武宁县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号为3620130208012），本合同项下出让宗地面积12347.71平方米，宗地坐落于西侧，宗地用途为科教用地。原武宁县国土资源局同意在2013年3月31日前将出让宗地交付给被告张道亿，原武宁县国土资源局同意在交付土地时该宗地应达到红线外“五通”（通路、通电、通水、排水、通讯）及宗地红线内场地现状平整。同时，合同约定出让价款1576万元，每平方米1276.35元，本合同项下宗地定金300万元，定金抵作土地出让价款。项目启动后，各方于2013年8月6日对项目收支情况进行确认，确认收入385万元，支出包括缴纳竞买保证金共计339万元。2014年1月27日，被告张道亿与案外人张琴、蔡云、余云红、余秋香签订书面投资合伙协议书，对合伙事项进行书面约定。项目运营一段时间后，张琴、蔡云、余云红、余秋香想退出合伙，这时原告任彩红及案外人张敏想入伙，经双方协议，决定由新合伙人张敏、任彩红、任剑鹏承担项目开支334万元。2015年1月13日，被告张道亿与原告任彩红、任剑鹏及张敏签订《关于＜武宁县西侧幼儿园开发建设项目>合作合同》，合同约定武宁县西侧幼儿园项目于2013年3月18日由乙方张道亿举牌竞拍获得宗地，由于乙方合作人资金难以到位，虽前期筹集了用于竞拍和项目启动费用至2014年9月15日止共计334万元，但项目至今无法推进。因此，乙方通过与原合伙人商议寻求新的合作伙伴，并达成共识，签订合同书。甲方任彩红以现金2000万元作为出资，占项目总投资的40%；乙方张道亿以现金1000万元作为出资，占项目总投资的20%；丙方张敏以现金1000万元作为投资，占项目总投资的20%；丁方任剑鹏以现金1000作为出资，占项目总投资的20%。项目新合伙人在本合同签订三日内交付履约诚意金30万元，余下前期费用304万元在2015年2月9日前付清。原合伙人即宣告退伙，并由乙方负责相关善后工作。本合同新的合作方按约定时间、金额、以现金或其他方式打入投资各方一致同意设立的银行账户（新设立的账户暂以任彩红的名义开设），缴足约定的出资金额。成立项目部，由任彩红担任负责人。……合同签订后，张敏汇入投资款70万元，被告张道亿汇入5万元，原告任彩红、任剑鹏共计汇入259万元。2015年1月19日，被告张道亿与张琴、蔡云、余云红、余秋香签订《投资合伙合同》散伙清算的决议，约定对前期共同确认份费用352.8万元进行分割，除了新合伙人承担334万元，余下费用18.8万元由五合伙人平均承担，每人承担3.76万元。原告任彩红等新合伙人付清334万元，被告张道亿付清结余尾款和分摊费用后，由蔡云将上述各合伙人应退金额支付给各合伙人后，一致同意解除2014年1月27日共同签订的《投资合伙合同》，原合伙解散。截至目前，从原告任彩红等新合伙人公共账户上支付到蔡云账户上的资金为264万元，依照约定尚欠70万元未付清，就该已支付的264万元已按出资比例返还给被告张道亿之外的原合伙人。因各种原因，项目未进行实质进展，基本处于搁置状态，且被告张道亿与之前合伙人存在债务纠纷，又不承认新合伙人的股份权益。2016年8月30日，张敏诉诸武宁县法院要求退伙，并要求两原告任彩红、任剑鹏及被告张道亿退回合伙投资款70万元并赔偿利息损失。后该案经九江市中级人民法院（2017）赣04民终976号终审判决准予张敏退伙，并被告张道亿于本判决生效之日起五日内向张敏一次性支付合伙投资款70万元，原告任彩红对该债务在35万元范围内承担连带清偿责任，原告任剑鹏对该债务在17.5万元范围内承担连带清偿责任。同时，九江市中级人民法院（2017）赣04民终976号终审判决认为两原告承担连带清偿责任后，有权向被告张道亿追偿。后该案进行执行阶段，张敏于2020年1月10日前收到原告任彩红、任剑鹏交来的执行案款合计60.5万元。再后来，张敏依据九江市中级人民法院（2017）赣04民终976号判决对被告张道亿就其名下应支付的投资款申请执行，张道亿与张敏达成长期和解履行协议，武宁县法院于2020年3月25日作出终结（2020）赣0423执190号案件的执行。另查，2019年4月8日，武宁县自然资源局向被告张道亿发出《解除合同通知书》，并就被告缴纳的300万元定金即以西侧张道亿名义转为土地出让款不予返还。后张道亿不服并诉至法院，经武宁县法院（2019）赣0423民初1262号民事判决确认武宁县自然资源局与被告张道亿之间签订《国有建设用地使用权出让合同》于2019年5月22日解除，以及武宁县自然资源局返还被告张道亿300万元土地出让金。一审法院认为，生效裁判具有羁束力。根据业已生效的九江市中级人民法院（2017）04民终976号二审判决书认定事实，原告任彩红、任剑鹏、被告张道亿及案外人张敏于2015年1月13日签订的《关于＜武宁县西侧幼儿园开发建设项目>合作合同》具有合伙协议的性质，应为合法有效，一审法院予以确认。根据前述审判决书判决的内容，准许案外人张敏退伙，前述合伙项目合伙主体为原告任彩红、任剑鹏及被告张道亿三人。关于原告任彩红、任剑鹏的诉讼请求应否得到支持。原告任彩红、任剑鹏诉请原、被告共同开发的武宁县西侧幼儿园合伙项目终止，判令确认原告履行（2017）赣04民终976号民事判决支付给张敏的605000元退伙款系原告代合伙体支付，在合伙终止分割合伙财产时，原告对该支付款项享有优先受偿，及判令确认两原告对武宁县法院判决武宁县自然资源局返还被告张道亿的土地出让金享有八分之六的份额。由于本案合伙属协议合伙，作为合伙体所依赖的《国有建设用地使用权出让合同》已经解除，即《关于＜武宁县西侧幼儿园开发建设项目>合作合同》抑或武宁县西侧幼儿园开发建设项目自不存在继续履行，合伙体势必解散或终止。两原告前述第二、三项请求的前提是退伙，其请求实质是以终止合伙项目，从而实现退伙的目的。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。根据法律规定及合伙项目履行情况，对于原告任彩红、任剑鹏提出终止武宁县西侧幼儿园合伙项目的诉讼请求，一审法院予以准许。本案中，因《关于＜武宁县西侧幼儿园开发建设项目>合作合同》已部分履行，原告任彩红、任剑鹏及被告张道亿投入合伙事务资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间累计的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，合伙体终止后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，原告任彩红、任剑鹏不能主张对其支付给案外人张敏的605000元退伙款享有优先受偿，及对武宁县自然资源局返还被告张道亿的土地出让金享有八分之六的份额。也即只有三方对合伙财产清算后，原告任彩红、任剑鹏可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。故对原告任彩红、任剑鹏请求判令确认原告履行（2017）赣04民终976号民事判决支付给张敏的605000元退伙款系原告代合伙体支付，并判令原告在合伙终止分割合伙财产时就该605000元享有优先受偿，以及请求判令确认两原告对武宁县法院判决武宁县自然资源局返还被告张道亿的土地出让金享有八分之六的份额，缺乏法律依据，一审法院不予以支持。庭审中，原告任彩红、任剑鹏认为涉案合伙资产只有武宁县自然资源局返还被告张道亿的土地出让金300万元，其依据不足，一审法院不予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第54条规定、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：1．解除原告任彩红、任剑鹏与被告张道亿签订的《关于＜武宁县西侧幼儿园开发建设项目>合作合同》；2．驳回原告任彩红、任剑鹏的其他诉讼请求。案件受理费4925元（已减半收取），由原告原告任彩红、任剑鹏负担。在二审举证期限内，双方当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人任彩红、任剑鹏向案外人张敏支付的605,000元退伙款是否属于合伙体支出及在合伙财产分割时是否享有优先受偿权的问题。（2017）赣04民终976号民事判决并未认定任彩红、任剑鹏、张道亿继受张敏退伙的合伙份额，故张敏退伙系该合伙体减资行为。该合伙体减资后，对外承担民事责任的权利义务人为任彩红、任剑鹏、张道亿三人，故而任彩红、任剑鹏向张敏支付的605,000元退伙款应属合伙体支出；至于任彩红、任剑鹏主张在合伙体终止分割合伙财产时就605,000元享有优先受偿权，因无法律依据，本院不予采纳。关于任彩红、任剑鹏主张确认武宁县法院判决武宁县自然资源局返还张道亿的土地出让金中享有八分之六的份额问题。合伙终止时，因任彩红、任剑鹏、张道亿未对合伙投入的财产、合伙期间债权债务进行清算，而现有证据又无法确定各合伙人的实际出资额，继而无法确认上诉人享有八分之六比例的合伙财产处分权，故而本院不予采纳。双方因合伙清算产生纠纷，可另行主张。综上所述，上诉人任彩红、任剑鹏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30,039元，由上诉人任彩红、任剑鹏负担。本判决为终审判决。审判长  陈小江审判员  刘克曙审判员  曹 琛二〇二〇年十月三十日法官助理杨广青书记员郑筱楠