天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2652号上诉人（原审被告）：魏洪林，男，1972年3月14日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市凯祥工贸有限公司，住所地天津市东丽区新立街崔家码头村****增**。法定代表人：魏洪林，经理。委托诉讼代理人：肖敏，天津四方君汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李向阳，男，1967年10月30日出生，汉族，无职业，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：苗桂利，天津双东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：侯庆喜，男，1953年9月14日出生，汉族，无职业，住天津市东丽区。上诉人魏洪林、天津市凯祥工贸有限公司（以下简称凯祥公司）因与被上诉人李向阳、侯庆喜建设工程合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2019）津0110民初1800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。魏洪林、凯祥公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判驳回李向阳的全部诉讼请求或者发回重审；2．一、二审所有诉讼费用由李向阳与侯庆喜承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、津泰达（2019）建工鉴字第021号造价鉴定意见及其修正意见对于仓库地面面积的计算明显错误，仓库地面面积为1373平方米。二、津滨海造价（2017）其他鉴字第55号评估鉴定意见虽然已经被其作出单位撤销，但该评估鉴定意见中关于混凝土的单价是得到上诉人与李向阳的共同认可，应当作为计算工程款的依据。（2019）建工鉴字第021号造价鉴定意见及其修正意见中的单价没有任何资料依据。三、侯庆喜签字的几页图纸不是当时的工程签证，也不是竣工图，不能作为鉴定依据。侯庆喜和李向阳存在串通嫌疑，侯庆喜签字是假的，不该采信。四、钢筋全部都是凯祥公司提供的，凯祥公司本来就是收废钢的，价格很便宜，不可能让李向阳去高价买钢筋来施工。五、大剪子及地磅基础2019年时已经不存在的不利后果应由李向阳承担。六、实际的工程款只有46330.8元，凯祥公司已经按照与李向阳约定的包死价100000元支付给李向阳，已不再负有任何付款义务。七、按照李向阳所主张的利息计算期限，李向阳对工程款的起诉也早已超过诉讼时效。李向阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、泰达公司的造价意见书不仅参考了被上诉人提供的书面材料，更多次会同上诉人、被上诉人共同前往现场实际测量，所有数据都是现场实际测量所得。二、滨海造价公司的鉴定结论不具有任何实际意义，没有可比性。三、侯庆喜不仅是魏洪林的表哥，更是凯祥公司的职工，侯庆喜当时负责涉案工程的项目。2017年2月的开庭笔录非常清楚地反映出了客观事实。四、工程价款并非上诉人所说的包死价，而是魏洪林与李向阳基于朋友关系口头协商先施工后付款。五、关于诉讼时效，李向阳是施工完毕后不断找魏洪林索要工程欠款，由于当时没有书面的施工材料，李向阳才在之后找侯庆喜签字确认了当初的施工内容，然后在2017年起诉，2018年撤诉，2019年又重新起诉，所以诉讼时效是不受影响的。侯庆喜当庭承认过钢筋是李向阳提供的。侯庆喜未作答辩。李向阳向一审法院起诉请求：1．依法判令三被告连带支付原告工程款168255元及利息20000元，合计188255元；2．诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：被告凯祥公司与天津市东丽区新立街道大郑村村民委员会于2013年9月30日签订合同一份，被告凯祥公司承租大郑村北津塘二线南一座厂院，租赁期限自2013年9月30日开始至2023年9月30日止。2013年10月开始，原告在原大郑仓库地址进行仓库地面浇筑、、地磅基础浇筑大剪子设备基础浇筑施工，施工工期较短即完工。没有书面施工合同。原告施工过程中，被告侯庆喜是被告凯祥公司职工。2013年11月12日，原告收到工程款100000元。2016年11月19日，被告侯庆喜为原告李向阳签名确认地磅基础图纸二份，大剪子基础图纸一份，大郑仓库平米数材料一份。诉讼过程中，原告申请工程造价鉴定，鉴定单位以施工图、结合工程现场情况，对尚存工程经实地测量，出具津泰达（2019）建工鉴字第021号鉴定意见书。后该鉴定意见书有笔误，鉴定单位进行了修正，重新出具了（2019）建工鉴字第021号鉴定修正意见书，以鉴定修正意见书为准。鉴定修正意见书载明，1、确定项。关于仓库地面浇筑按勘验记录中确认工程量计算金额计入确定项。2、不确定项。关于大剪子设备基础浇筑，因现场大剪子设备基础已经拆除，按侯庆喜签字确认的简易图计算工程量，列入不确定项。关于地磅基础浇筑，因现场无法测量地磅基础的厚度及垫层厚度，按侯庆喜签字确认的简易图计算工程量，列入不确定项。3、特殊说明。鉴定单位于2019年7月2日进行现场定点测量，对于测量产生费用933元计入确定项。鉴定单位提取大剪子设备基础浇筑中钢筋材料费金额为11816.93元。鉴定意见为：确定项137694元，不确定项80272元。庭审中鉴定单位接受质询时表示，鉴定中测量产生的费用，是为了鉴定工作，需现场实际测量。该工作由当事人协助完成，测量所需工人是原告提供，测量费计算依据是根据现场测量的数量和材料的消耗量确定的。原告支出鉴定费10700元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、原告施工合同的相对方的确定及向原告承担给付责任的主体。二、给付原告工程款的数额。三、原告主张利息请求的依据。四、本案是否已超出诉讼时效。五、原告施工工程质量是否合格。关于焦点一，原告自述主张由三被告来承担责任的依据是，对于侯庆喜是依据侯庆喜的签字，对于魏洪林是依据当初魏洪林和原告的口头协议，对于凯祥公司是因为原告给凯祥公司施工工程。一审法院认为，被告魏洪林在原、被告于2017年关于本案工程款的诉讼中提供了被告凯祥公司与大郑村委会的合同，该合同是被告凯祥公司承租了涉案的场地。原告也是在该场地进行的工程施工，同时，原告也自述因为原告给凯祥公司施工工程，要求凯祥公司付款，故原告施工合同的相对方应当是被告凯祥公司，被告凯祥公司应当承担向原告的给付责任。对原告主张侯庆喜、魏洪林承担责任的意见无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于焦点二、被告侯庆喜在2017年原、被告对本案工程款的诉讼初期表示涉案工地在大郑村，是被告凯祥公司向大郑村承租的，其受雇于被告凯祥公司，系施工现场负责，受凯祥公司委派。在该案件第一次开庭中，侯庆喜表示大剪子基础中的钢筋是由原告提供的。但后来被告侯庆喜又否定其陈述内容，但未提供任何证据。一审法院认为，当事人在诉讼中应当遵守禁止反言原则，同时，侯庆喜向原告出具的施工图是对原告工程量的确认，该确认中包含了钢筋，故对侯庆喜的否定陈述不予采信，故一审法院确认大剪子设备基础中的钢筋是由原告提供的，其相应的工程中应当计入被告凯祥公司应付工程款中。被告侯庆喜为原告出具了施工图纸，被告凯祥公司抗辩侯庆喜原系凯祥公司员工，凯祥公司于2015年初已遣散了包括侯庆喜在内所有员工，但没有证据证明，对被告凯祥公司的抗辩一审法院不予支持。侯庆喜出具材料行为应当为凯祥公司的职务行为。现鉴定单位依据施工现场测量数据对相关工程价款作出鉴定修正意见书，应当以鉴定修正意见书为准。对于鉴定修正意见书确定项中的测量产生费用933元，该费用系因本案的司法鉴定而产生，不应作为工程款处理，应为鉴定费的一部分，按鉴定费处理。故鉴定修正意见书中确定项数额为137694元-933元=136761元，以136761元确定原告的工程价款。对于鉴定修正意见书中不确定项内容，该不确定项的产生系大剪子设备基础实物已拆除及无法测量地磅基础数据而产生，系客观障碍所致，鉴定单位虽然将其列为不确定项，但鉴定单位依据被告侯庆喜出具的图纸作出鉴定意见具有合理性。现原、被告对不确定项所涉及的工程又不能进行协商，故只能应当依据该不确定项内容，以80272元计算原告的工程价款。故原告施工的工程价款合计为136761元＋80272元=217033元。被告凯祥公司已付原告工程款100000元，还应当给付原告工程款117033元。被告凯祥公司、魏洪林抗辩本案工程款系100000元包死价，但其未提供证据证明，一审法院不予支持。关于焦点三、原告个人与被告凯祥公司成立建设工程施工合同，原告个人无工程施工资质，该施工合同无效。现合同无效，原告主张相应工程款的利息，没有法律依据，一审法院不予支持。关于焦点四、原、被告没有书面合同，并没有约定给付工程款的时间，侯庆喜于2016年向原告出具图纸，原告对本案工程款于2017年提起诉讼，于2018年撤诉。后于2019年对本案工程款又提起诉讼，故原告的诉讼请求并未超过诉讼时效，对被告抗辩原告诉求已超过诉讼时效的主张，一审法院不予支持。关于焦点五、被告抗辩原告施工工程质量不合格，原告施工结束至今已6年有余，但被告未提供任何证据证明向原告提出过质量异议，且有部分工程已经被他人拆除，故被告抗辩没有事实依据，一审法院不予支持。判决：一、被告天津市凯祥工贸有限公司于判决生效后十日内给付原告李向阳工程款117033元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告李向阳的其他诉讼请求。案件受理费4064元，鉴定费11633元（10700+933），合计15697元，由原告李向阳负担5939元，被告天津市凯祥工贸有限公司负担9758元。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，李向阳与凯祥公司系建设工程施工合同关系，李向阳无工程施工资质，该施工合同无效。关于仓库地面面积的问题。二上诉人主张鉴定意见中仓库地面面积计算错误实际应为1373平方米，但未能提供充分证据予以证实，本院对该主张不予支持。鉴定机构出具了鉴定意见及鉴定修正意见，并出庭说明了鉴定的依据，且该鉴定意见系在现场实际测量的基础上形成，一审法院采信该鉴定意见确定的面积正确，本院予以确认。关于二上诉人主张以另案鉴定意见确定的单价作为本案计算工程款的依据的问题，李向阳对此不予认可，考虑到另案鉴定报告已被撤销，本院对该主张不予支持。关于侯庆喜签字的几页图纸能否作为鉴定依据以及钢筋是哪方当事人提供的问题。侯庆喜在2017年诉讼初期表示案涉工地在大郑村，其受雇于凯祥公司，负责施工现场，受凯祥公司委派。凯祥公司抗辩侯庆喜原系凯祥公司员工，凯祥公司于2015年初已遣散了包括侯庆喜在内所有员工，但对此没有提供证据予以证明，一审法院认定侯庆喜出具材料行为应当为凯祥公司的职务行为，并无不当，本院予以确认。二上诉人主张李向阳与侯庆喜存在串通嫌疑，但未能提供充分证据予以证实，本院难以支持。综上，侯庆喜出具的材料可以作为参考使用。在2017年2月开庭中，侯庆喜表示大剪子基础中的钢筋是由李向阳提供的，但后来侯庆喜又否定其陈述内容。当事人在诉讼中应当遵守禁止反言原则，且侯庆喜向李向阳出具的施工图中包含了钢筋，故一审法院确认大剪子设备基础中的钢筋是由李向阳提供的正确，本院予以确认。关于二上诉人主张大剪子工程及地磅工程已被拆除不能实际测量的不利后果应由李向阳承担的问题，考虑到上述工程位于凯祥公司租赁范围内，且系凯祥公司投资建设，在诉讼过程中被拆除并非李向阳造成，故该主张的依据不足，本院不予支持。关于二上诉人主张实际工程款为46330.8元,凯祥公司已经按照与李向阳约定的包死价100000元支付给李向阳,已不再负有任何付款义务的问题。二上诉人主张案涉工程款系100000元包死价，李向阳对此不认可，二上诉人未能提供充分证据证明其主张，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。二上诉人认为鉴定意见中仓库地面部分、大剪子工程及地磅工程的价款计算均有误，但对此未能提供充分证据予以证明，二上诉人主张实际工程款为46330.8元的依据不足，本院不予支持。对于鉴定修正意见书中不确定项内容，该不确定项的产生系大剪子设备基础实物已拆除及无法测量地磅基础数据而产生，系客观障碍所致，鉴定机构依据侯庆喜出具的图纸做出鉴定意见具有合理性，现各方对不确定项所涉及的工程不能达成一致，一审法院依据该不确定项内容将80272元计算到工程总价款中，并无不当，本院予以维持。关于诉讼时效问题，案涉工程没有签订书面合同，亦没有书面约定给付工程款的时间，侯庆喜于2016年向李向阳出具图纸，李向阳于2017年提起诉讼，于2018年撤诉，后于2019年对本案工程款又提起诉讼，故李向阳的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，上诉人魏洪林、凯祥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2721元，由上诉人魏洪林负担80元，上诉人天津市凯祥工贸有限公司负担2641元。本判决为终审判决。审判长 王 欣审判员 阎 涛审判员 姜腾飞二〇二〇年十月十二日法官助理王洪飞书记员高志扬附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……