海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3371号   上诉人（原审被告）：中城投集团第六工程局有限公司，住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道****。统一社会信用代码：913403001498971433（13-15）。   法定代表人：周海瑞，该司董事长。   委托诉讼代理人：王家伟，该司海南分公司员工。   被上诉人（原审原告）：陈文利，男，1985年9月19日出生，汉族，住海口市美兰区。公民身份号码XXX。   原审被告：中城投集团第六工程局有限公司海南分公司，住所，住所地海口市龙华区正义路泰和园别墅**社会信用代码：91460100901323309J。   负责人：林志洪，该司总经理。   委托诉讼代理人：王家伟，该司员工。   上诉人中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投公司）因与被上诉人陈文利、原审被告中城投集团第六工程局有限公司海南分公司（以下简称中城投海南分公司）劳动争议一案，不服海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初13851号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。   中城投公司上诉请求：1.请求依法撤销海南省海口市美兰区人民法院作出的（2019）琼0108民初13851号民事判决第一、二、四项判决；2.判令陈文利承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：关于一审法院认定中城投公司拖欠陈文利工资的事实与实际情况不符。首先，截止至2019年5月陈文利的所有工资均已结清，不存在拖欠情形；其次，陈文利2019年6月份工资未发放原因系未到发放时间，因为中城投公司每月工资系次月10-15号发放，陈文利于2019年7月起便未到公司上班，所以该月份的工资未作结算。并且2019年6月24日续签无固定期限劳动合同后，中城投公司基于工作需要与陈文利协商将其暂时派往“乐东滨海大道项目部”协助开展工作，但陈文利拒绝中城投公司的派遣安排后，随即在无任何请假审批手续的情况下，擅离工作岗位并私自旷工。中城投公司《管理制度汇编》（第78页第二章人事管理制度第三十八条第二款）对员工旷工明确规定：“连续旷工2天以上（含）或月旷工3天以上者，扣除相应天数的工资并视为自动离职，予以解除劳动合同”。陈文利的旷工行为已严重违反中城投公司规章管理制度，中城投公司有理由认为陈文利系主动提出辞职，依据劳动法的规定，“劳动者主动提出解除劳动合同的，用人单位不予支付经济补偿金”。故一审法院认定中城投公司存在拖欠陈文利工资并判决中城投公司向陈文利支付经济补偿金明显与事实不符且缺乏法律依据。另，一审法院判定中城投公司需向陈文利支付失业保险金于法无据。首先，陈文利系因违反公司规章管理制度而主动提出辞职；其次，该项诉讼请求系独立于涉案起诉请求，一审法院在该项诉求未经过劳动仲裁的情况下一并处理，违反了劳动争议前置的法律规定；最后，根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，陈文利不符合“非劳动者本人原因自愿中断就业”的领取条件，且陈文利亦未提供任何证据表明其曾向相关部门申请领取失业保险金被拒绝的证据。一审法院在未全面查清本案事实的情况下，主观认定陈文利无法领取失业保险金系由于中城投公司未出具解除劳动关系证明而导致显然与事实不符且缺乏法律依据。综上所述，一审判决没有查清本案基本事实，且存在事实认定错误、判决缺乏依据、严重侵犯了中城投公司的合法权益等情形，特依法提起上诉，请依法支持。   陈文利辩称，首先陈文利的银行流水记录可以证明，中城投公司拖欠工资，且6月至7月2日的工资至今未发放亦可证明中城投公司拖欠陈文利工资。陈文利离职是因为公司拖欠陈文利的工资，所以申请离职。中城投公司已违反相关法律规定，应当支付陈文利经济补偿金。中城投公司先违法在先，导致陈文利无法领取失业保险金，该损失应当由中城投公司承担。   中城投海南分公司述称其意见与中城投公司的上诉意见一致。   陈文利向一审法院起诉请求：1.中城投公司向陈文利支付2019年6月1日至7月2日在职工资7894元以及经济补偿金50273.47元（最近一年平均工资为7734.38元，补偿金为7734.38×6.5年=50273.47元）；2.中城投公司于判决生效之日起3个工作日内为陈文利办理相关离职手续（包括出具离职证明、解除劳动合同协议并协助陈文利办理档案和社会保险关系转移手续），期间因中城投公司不及时办理导致陈文利无法办理社会保险，陈文利未能享受保险待遇（含医疗报销等），其造成陈文利损失的由中城投公司承担；3.中城投海南分公司在上述全部债务范围内承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、公告费、保全费、执行费等实现债权的费用由中城投公司、中城投海南分公司承担。在诉讼过程中，陈文利增加如下诉讼请求：中城投公司向陈文利支付失业保险金暂计13098.8元（失业保险金计算方式：按照海口市最低月工资1670元标准的98%计算，从2019年7月至判决生效之日止暂计8个月）。   一审法院认定事实：2013年6月24日，陈文利与中城投公司签订《全日制劳动合同书》，该合同主要约定：劳动合同期限为2013年6月24日至2016年6月30日，陈文利工作岗位为预算员，工作地点服从集团公司统一调配。合同未对劳动报酬进行约定。2016年6月25日，陈文利与中城投公司续订劳动合同，合同期限自2016年6月25日起至2019年6月24日止。上述劳动合同期限届满后，陈文利主张双方未续签劳动合同，但中城投公司认为双方签订了无固定期限劳动合同，但其并未提交书面劳动合同。陈文利主张其在中城投公司工作至2019年7月2日，其向中城投公司发出了《解除劳动合同通知书》，但中城投公司未签收。中城投公司在一审庭审中认可其与陈文利的劳动关系持续至2019年7月10日，其亦认可尚未向陈文利发放2019年6月1日至7月2日的工资，但对陈文利所主张的工资数额有异议。   另查明，2017年4月30日，中城投公司与中城投海南分公司出具了《隶属关系证明》，主要内容为：中城投海南分公司系中城投公司设立在海南的分公司，因聘用员工多为海南本地户口，员工意向在海南缴纳社保，故由中城投海南分公司缴纳社保。陈文利在职期间的社会保险费由中城投海南分公司缴纳，工资亦由中城投海南分公司代发。根据陈文利提交的基本养老保险个人账户对账表及参加社会保险证明书，中城投海南分公司已为陈文利缴纳了截至2019年6月的社会保险费。根据失业保险缴费记录显示，陈文利失业保险费的缴费情况为，自2013年8月起缴纳至2016年12月，2017年1月至2018年11月未有缴费记录，2018年12月至2019年6月有缴费记录，共计缴费48个月。2018年12月的缴费基数为3500元，2019年1月至6月的缴费基数为9400元。因陈文利失业前12个月仅有7个月的失业保险费缴纳记录，故陈文利本人缴纳失业保险费月平均工资为8557元[（3500元+9400元×6个月）÷7个月]。陈文利与中城投公司确认，陈文利在职期间，海南美信置业有限公司、海南美信投资有限公司、中城投海南分公司均代中城投公司向其发放过工资。根据陈文利提交的银行明细表显示，2018年1月26日至2019年7月2日期间，工资的发放情况如下：2018年1月26日发放8064.2元，2月12日发放8064.2元，2月13日发放846元，4月13日发放8144.2元，4月28日发放8144.2元，5月25日发放8224.2元，6月24日发放656元，6月29日发放7962.2元，8月20日发放7962.2元，9月11日发放6785.49元，11月8日发放6929.02元，11月13日发放8271.85元，2019年1月24日发放8145.85元，4月11日发放7271.27元，4月25日发放7266.87元，4月30日发放7266.87元，6月3日发放7413.27元，2019年7月2日发放7105.15元。另查明，2019年8月6日，陈文利以中城投公司和中城投海南分公司作为被申请人向海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，请求：一、裁决被申请人中城投公司向申请人支付2019年6月1日至7月2日在职工资7894元以及经济补偿金50273.47元（最近一年平均工资为7734.38元，补偿金为7734.38×6.5年=50273.47元）；二、裁决被申请人中城投公司于裁决生效之日起3个工作日内为陈文利办理相关离职手续（包括出具离职证明、解除劳动合同协议并协助陈文利办理档案和社会保险关系转移手续），期间因中城投公司不及时办理导致陈文利无法办理社会保险，陈文利未能享受保险待遇（含医疗报销等），其造成陈文利损失的由中城投公司承担；三、被申请人中城投海南分公司在上述全部债务范围内承担连带清偿责任；四、本案受理费、公告费、保全费、执行费等实现债权的费用由被申请人承担。2019年8月14日，海口市龙华区劳动人事争议仲裁委员会作出海龙劳人仲告字[2019]465号案件逾期告知书告知陈文利，由于案件量过多，该委尚未受理其仲裁申请。陈文利可就上述劳动争议事项向人民法院起诉。经登录海南省人力资源和社会保障厅官方网站查询，海南省人力资源和社会保障厅于2018年11月30日发布的《关于调整海南省2018年最低工资标准的通知》内容显示，从2018年12月1日起，一类地区月最低工资标准1670元，小时最低工资标准15.3元，适用于海口市、三亚市、洋浦经济开发区。庭审中，陈文利解释其增加的关于失业保险金的诉讼请求，即是第二项诉讼请求中所主张的因中城投公司不及时办理导致陈文利无法办理社会保险，未能享受保险待遇所造成的损失。   一审法院认为：一、关于拖欠工资的支付问题。陈文利主张其与中城投公司的劳动关系持续至2019年7月2日，并据此主张中城投公司向其发放2019年6月1日至7月2日的拖欠工资。中城投公司确认其未向陈文利发放上述期间的工资，但其对陈文利主张的工资数额有异议，并认为双方的劳动关系持续至2019年7月10日。根据陈文利提交的银行交易明细显示，中城投公司向发放的2019年1-5月的工资从7266.87元至8145.85元，数额不等。陈文利主张其2019年6月1日至7月2日的工资为7894元，中城投公司作为用人单位，员工工资由其管理发放，其虽对该工资数额有异议，但却未能明确所拖欠的工资数额，也未能提交证据证明陈文利所主张的工资数额与实际不相符。故陈文利主张中城投公司支付2019年6月1日至7月2日的拖欠工资7894元，一审法院予以支持。二、关于中城投公司是否应向陈文利支付经济补偿金的问题。陈文利以其未能与中城投公司就续签劳动合同达成一致，且中城投公司拖欠工资为由，请求中城投公司支付经济补偿金。中城投公司抗辩其从未向收到陈文利提出解除劳动合同的书面通知，但其认可拖欠陈文利2019年6月1日至7月2日至今未付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”以及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，陈文利因中城投公司拖欠工资，解除与中城投公司的劳动合同，且中城投公司亦认可存在拖欠工资的情形，故中城投公司应向陈文利支付经济补偿。陈文利主张其离职前12个月的平均工资为7734.38元。但根据陈文利提交的银行交易明细计算，陈文利离职前12个月的平均工资为7605.02元。陈文利与中城投公司劳动关系的存续期间为2013年6月24日至2019年7月2日，则中城投公司应向陈文利支付的经济补偿为49432.63元（7605.02元×6.5），陈文利诉请支付50273.47元，超出部分，一审法院不予支持。三、关于中城投公司是否应向陈文利办理离职手续的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。即无论劳动合同终止或者解除的原因是什么，用人单位都有向劳动者出具解除或终止劳动合同的证明并为其办理档案及社会保险关系转移手续的义务。故，陈文利诉请中城投公司为其出具离职证明并协助办理档案和社会保险关系转移手续，合理合法，一审法院予以支持。解除劳动合同的协议应由合同双方协商一致自愿订立，不受干预。因此，陈文利的该项请求，于法无据，一审法院不予支持。四、关于陈文利请求支付失业保险金的问题。该项诉求虽然为陈文利在诉讼阶段所增加的，但是根据陈文利的解释，该项诉求系其第二项诉讼请求中所主张的中城投公司未能及时办理离职手续所产生的损失。经审查，该项诉求系对第二项诉求的补充，虽然该项诉求未经过劳动仲裁，但与本案的诉求具有不可分性，故应在本案中一并处理。在陈文利离职后，中城投公司未能及时向陈文利出具解除劳动合同关系的证明，导致陈文利不能依法及时申领失业保险金，因此，中城投公司应向陈文利赔偿其依法可以领取而无法领取的失业保险金。根据《海南省城镇从业人员失业保险条例实施细则（2012修订）》第十八条：“《条例》第十七条规定的领取失业保险金期限，按下列办法核定：缴费满1年以上的，累计缴费时间每满5个月，核定领取失业保险金的期限为1个月。按前款规定办法计算，累计缴费时间满5年不足10年，计算领取期限超过18个月的，按18个月核定……”以及第二十条：“失业保险金的计发标准为失业前12个月的本人缴纳失业保险费月平均工资的60%。按前款规定标准计算的失业保险金，高于或者等于本省一类地区规定的职工最低月工资标准的，按照一类地区最低月工资标准的98%发放，低于或者等于海口市城市居民最低生活保障标准的150%，按照海口市城市居民最低生活保障标准的150%发放”的规定，陈文利共计缴纳失业保险金48个月，其领取失业保险金的期限为9个月，离职前12个月的缴纳失业保险费月平均工资的60%为5134.2元（8557元×60%），该数额高于本省一类地区规定的职工最低月工资标准1670元，故应按1670元的98%即1636.6元每月发放。现陈文利诉请中城投公司按照1670的98%的标准支付8个月的失业保险金损失13092.8元，合理合法，一审法院予以支持。五、关于中城投海南分公司是否应承担连带责任的问题。本案中，中城投公司是用工主体，而中城投海南分公司只是代中城投公司向陈文利发放工资及缴纳社保等，陈文利与中城投海南分公司并不存在劳动关系，故陈文利诉请中城投海南分公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审判决：一、中城投公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陈文利支付2019年6月1日至7月2日的拖欠工资7894元；二、中城投公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陈文利支付经济补偿金49432.63元；三、中城投公司须于本判决发生法律效力之日起十五日内为陈文利出具解除劳动关系的证明，并为陈文利办理档案和社会保险关系转移手续；四、中城投公司须于本判决发生法律效力之日起十日内向陈文利支付失业保险金损失13092.8元；五、驳回陈文利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由中城投公司负担。   二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   二审中，陈文利称2019年4月收到2019年1月到3月的工资，2019年6月收到2019年4月的工资，2019年7月收到2019年5月的工资。   本院认为，本案的争议焦点是：1.中城投公司应否向陈文利支付2019年6月1日至7月2日工资；2.中城投公司应否向陈文利支付经济赔偿金；3.中城投公司应否向陈文利支付失业保险金损失。   关于中城投公司应否向陈文利支付2019年6月1日至7月2日工资的问题。陈文利主张其与中城投公司的劳动关系持续至2019年7月2日，并据此主张中城投公司向其发放2019年6月1日至7月2日的工资。中城投公司确认其未向陈文利发放上述期间的工资，因此，应当向陈文利支付。陈文利主张其2019年6月1日至7月2日的工资为7894元，中城投公司作为用人单位，虽对陈文利主张的工资数额有异议，但却未能提供证据证明其拖欠的工资数额，故一审法院支持陈文利关于中城投公司应向其支付2019年6月1日至7月2日的工资7894元的主张并无不当，本院予以支持。   关于中城投公司应否向陈文利支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。这里的“未及时足额支付”包括延期支付、少付、不付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。本案中，中城投公司与陈文利签订的劳动合同第九条约定中城投公司应按月支付陈文利的劳动报酬，但根据陈文利提交的交通银行个人客户交易清单及陈文利的二审陈述，中城投公司存在延期支付陈文利工资和拖欠陈文利2019年6月工资的情形，未按照劳动合同约定按月支付劳动报酬，陈文利提出解除双方劳动合同，中城投公司应向其支付经济补偿金。中城投公司关于其未拖欠陈文利工资，2019年6月工资未支付是因为未到发放时间的上诉理由，其未提供公司的工资发放表等证据予以证明，也与陈文利提交的交通银行个人客户交易清单中显示的工资发放情况不符，本院不予采纳。此外，中城投公司上诉称陈文利于2019年6月24日起擅自旷工违反公司规章制度，应认定为主动辞职，中城投公司不应支付经济补偿，并未提供证据加以证明，本院不采纳该上诉理由。一审法院认定中城投公司应向陈文利支付经济补偿并按照陈文利的实发工资和劳动关系存续期间计算的经济补偿金数额正确，本院予以维持。   关于中城投公司应否向陈文利支付失业保险金损失的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，陈文利在一审中申请增加的要求中城投公司支付失业保险金损失的诉请，与其诉讼请求第二项因中城投公司未能及时为其办理离职手续造成其未能享受保险待遇的损失属于同一法律关系，系对第二项诉求的进一步明确，与本案诉争的劳动争议具有不可分性，一审法院将陈文利增加的该项诉请在本案中一并审理并无不当，本院予以确认。在陈文利于2019年7月2日提出解除劳动关系后，中城投公司未能依法及时向陈文利出具解除劳动合同关系的证明，导致陈文利不能及时申领到失业保险金，由此造成其失业保险金损失，中城投公司应向陈文利赔偿其失业保险金损失。一审法院支持陈文利失业保险金损失的诉请并无不当，本院予以维持。   综上所述，中城投公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由中城投集团第六工程局有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年十月二十二日   法官助理 彭青霞   速录员 刘 璐   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。