湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1779号上诉人（原审被告）：梅振，男，1990年12月19日出生，土家族，初中文化，住湖北省鹤峰县，委托诉讼代理人：周永和，湖北百兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：董彪，男，1979年1月9日出生，土家族，初中文化，住湖北省鹤峰县，委托诉讼代理人：黄典，湖北硒都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周明，男，1985年10月23日出生，汉族，中专文化，住湖北省鹤峰县，委托诉讼代理人：谭征，湖北清江源律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶越，湖北清江源律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邓年润，男，1979年7月25日出生，汉族，初中文化，住湖北省鹤峰县，被上诉人（原审被告）：丰骏，男，1990年3月5日出生，土家族，中专文化，住湖北省鹤峰县，委托诉讼代理人：田立，湖北硒都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邓容平，男，1986年9月1日出生，汉族，初中文化，住湖北省鹤峰县，原审被告：刘喜，男，1985年6月26日出生，土家族，初中文化，住湖北省鹤峰县，原审被告：杨喻红，男，1985年10月15日出生，汉族，初中文化，住湖北省鹤峰县，上诉人梅振、董彪、周明因与被上诉人邓年润、丰骏、刘容平健康权纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。梅振上诉请求：撤销鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初620号民事判决,改判上诉人不承担责任,本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决上诉人承担30%的责任比例没有事实和法律依据。原审已经认定上诉人与董彪、刘容平之间为承揽法律关系，董彪、周明共同经营吊车业务，周明有吊车操作资质，上诉人没有选任过失。上诉人不具备吊车操作方面的专业技术，作为定作人只接受承揽人完成的工作成果，没有必须到现场协调的义务和能力，上诉人不存在指示过失。本案发生事故的直接原因是董彪无操作吊车资质，操作严重失误导致，原审对上诉人的责任划分明显失衡，显失公正；二、原审对被上诉人邓年润与刘容平之间在本案中的责任没有明确划分。原审认定邓年润与刘容平在本案中有过错，虽然邓年润明确表示不要求刘容平承担责任，担仍应根据其过错程度将各自的应承担的责任明确划分出来，原审笼统判决共同承担责任错误。董彪上诉请求：撤销鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初620号民事判决,改判上诉人不承担责任,本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与丰骏、周明共同经营吊车没有依据。首先，上诉人与丰骏、周明之间无书面合伙协议，丰骏陈述与周明、上诉人合伙经营吊车，但上诉人与周明均以否认，丰骏没有提交证据证明三人系合伙经营。其次，上诉人没有出资购买吊车，上诉人身份是学徒而非合伙人，丰骏、周明才是涉案吊车的合伙人。即使上诉人有承接吊车的经营业务，也不能以此认定上诉人系涉案吊车的合伙人。上诉人承接的所有业务的收入均已转给了丰骏和周明，如果三人系合伙，并不需要将全部业务收入转交给丰骏和周明，只需约定时间对账后分配收入即可；二、一审判决适用法律错误。上诉人与梅振之间并非承揽法律关系，而是提供劳务关系。上诉人与被上诉人均为梅振提供劳务，且上诉人与丰骏、周明之间同样系提供劳务关系。梅振同时选任不具备吊车操作技能的上诉人及没有高空作业证的被上诉人进行空调移装，没有在作业现场协调双方关系，存在明显过错，应承担主要责任。三、一审案件违反审理期限的规定，一审法院违反法定程序。周明上诉请求：撤销鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初620号民事判决第一项，一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人丰骏、周明两人不会吊车机器的操作，找到上诉人周明帮忙进行吊车的操作，表示不会亏待上诉人。并要求上诉人教会董彪操作吊车，上诉人没有同意教董彪操作吊车。只是同意董彪问到上诉人，上诉人可以告诉其操作方法。双方约定的相关报酬是在完成一定工作量后统一一起给上诉人结算。上诉人与被上诉人董彪、丰骏没有一起合伙购买吊车，且上诉人明确拒绝董彪、丰骏二人合伙经营。上诉人与被上诉人董彪、丰骏之间不存在合伙关系，双方仅仅只是是雇佣关系。董彪、丰骏雇佣上诉人操作吊车和对外接受相关业务，由上诉人指点董彪操作吊车，董彪、丰骏在相关收益中支出一部分作为上诉人的劳动报酬。综上，上诉人周明与被上诉人丰骏、董彪之间系雇佣关系，一审认定三人为个人合伙关系，属于认定事实错误，法律关系定性错误。邓年润辩称，一审认定事实清楚,处理正确,请求维持原判。丰骏辩称，事故发生的主要原因是因董彪没有取得吊车操作资格，操作不当，丰骏与周明、董彪属于合伙经营。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判，驳回上诉。邓容平没有提出书面的答辩意见。刘喜、杨喻红没有提交书面的陈述意见。邓年润向一审法院起诉请求：1、判决被告向原告支付住院期间产生的医疗费158057.99元，住院伙食补助费6500元、误工费12400元、护理费19890元，营养费3250元，康复器具费用526元，共计200623.99元，减去已经支付的25000元，还应支付175623.99元；2、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：邓容平、邓年润常年从事空调安装，邓年润与邓容平系师徒关系，邓容平具有高空作业资质，二人长期合伙做事，利益均分。梅振为将位于鹤峰县容美镇容阳半岛小区“儿童乐园”的空调移机到华龙半岛小区，事前与邓容平商定，由其完成移机工作，付报酬1000元。因拆卸空调通常需要两人合作才能完成，邓容平遂邀约其没有高空作业资质的邓年润共同前往施工。因空调外机位于距离地面十米左右的位置，为方便施工，梅振安排董彪用吊车运送人员拆卸外墙上的空调外机。梅振与董彪未明确约定报酬，但均认可吊车参与施工是有偿服务。2018年8月10日，董彪驾驶鄂Ｑ×××**号车（带有随车吊，行走机构与起升平台分离）到施工现场后，操作吊机用悬挂篮筐运送邓年润到房屋外墙空调外机悬挂点开展拆卸作业，梅振在董彪、邓年润、邓容平进行施工作业时未到现场。因Q67998号车停放位置挡住他人车库，影响了他人车辆外出。董彪、邓年润只好暂停施工为他人让开车库。让开车库后，董彪再次用吊篮运送邓年润去房屋外墙施工点，其在钢绳已经收紧的情况下未及时停止收紧钢绳的操作，造成钢绳断裂，致使邓年润从高处坠地后又被吊车的挂钩砸伤。邓年润在鹤峰县中心医院进行初步门诊治疗后，当日即被送到恩施州中心医院住院治疗，至2018年9月28日出院。出院诊断：1、多发性骨折：右侧第9-7骨折，第2-3腰椎压缩性骨折，右肱骨中段骨折，右尺桡骨开放性骨折伴神经损伤，双侧跟骨及距骨骨折；2、双侧气胸并右侧胸腔积液；3、失血性休克早期；4、右前臂神经损伤。出院医嘱：院外继续治疗，禁止负重活动；生活医嘱：清淡饮食，加强营养，注意休息，切勿劳累，不适随诊。邓年润出院后因受伤右手不适，于2018年11月26日再次到恩施州中心医院住院治疗，行右侧尺桡骨骨折切开复位钢板内固定术后于2018年12月12日出院。出院医嘱：院外继续治疗，加强营养，必要时转上级医院就诊，一年或一年半来院或到上级医院取除内固定装置，需陪护一人。邓年润受伤后共花去医疗费161991.81元，康复器具费用526元（轮椅、腰椎支具）。周明在邓年润受伤后支付费用11933.8元，董彪在邓年润住院期间支付费用8300元，梅振在邓年润伤后支付费用7000元。另查明，鄂Ｑ×××**号重型货车（随车吊）原登记号牌为鄂Ｑ×××**，由丰骏于2018年3月19日出资25万元从刘喜处购买。因此时周明、覃红、丰骏三人在合伙经营吊车业务，鄂Ｑ×××**号在办理行驶证时登记车主为周明。2018年5月31日，周明、覃红、丰骏又共同签订《随车吊交易合同》将鄂Ｑ×××**号、鄂Ｑ×××**号以及案涉鄂Ｑ×××**号重型货车作价49万元出卖给刘喜、杨喻红等人，因覃红、丰骏拟与刘喜、杨喻红等人合伙经营，故覃红的鄂Ｑ×××**、丰骏的Q67998号均未实际支付价款，周明所有的鄂Ｑ×××**由杨喻红、刘喜购买后向其支付价款14.6万元。后因丰骏对刘喜、杨喻红等人分配合伙的股份不满意，2018年6月5日带鄂Ｑ×××**号退出刘喜、杨喻红的合伙后而另行与周明、董彪共同经营。丰骏、周明、董彪经协商确定由周明负责车辆操作，董彪负责收入收取和加油、维修等事务的管理，在外的业务由董彪、周明出面承接完成，董彪在经营该车辆过程中向周明学习吊机操作技术，丰骏不参加具体经营，但车辆的营业收入由董彪扣除开支后转给丰骏。事故发生当日，周明通过微信告知丰骏：“我从今天就没做了，事这天天有做的，赚的钱你两分，车子的一切也就和我没的关系了，彪哥现在也会了，也能单独上阵了”。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护，本案的争议焦点：1、各方当事人的责任如何划分？2、邓年润的损失如何确认？1、各方当事人的责任如何划分？本案中，邓容平与董彪均自带工具，根据梅振的指示，共同拆卸空调，均与梅振形成承揽法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。梅振作为定作人，选任不具备吊车操作技能的董彪参与施工存在选任过失，没有在场协调两个不同承揽人的工作，存在指示过失，应承担相应赔偿责任。根据其过错，确定梅振承担30%的赔偿责任。案涉鄂Ｑ×××**号重型吊车由丰骏出资购买，周明、董彪二人实际管理、营运，在外独立承接业务，收益由车辆所有人丰骏统一掌握。三人之间虽无书面合伙协议，但具备相对稳定的人员组成和相对固定的分工，从事故发生当天周明发给丰骏的微信内容来看，三人之间应具有利益分享的约定，该种法律关系不同于定期付酬、工作时间和工作内容由雇主确定，具有人身依附特征的雇佣关系，应属成员内部关系更为平等的个人合伙。故周明、董彪关于其与丰骏之间存在雇佣关系的辩称意见该院不予采纳。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”因丰骏、周明、董彪存在合伙关系，依据查明事实，董彪操作不当是导致本次事故发生的直接原因，而本案侵权之债系因董彪执行合伙事务而产生，由此造成他人损害的应由各合伙人承担连带赔偿责任。周明表达的退伙意愿因未得到其他合伙人的同意，不能产生退伙的法律后果，因此在本案中周明作为合伙人仍应承担责任。根据其过错程度，该院确定由董彪、丰骏、周明三人共同承担40%的赔偿责任。邓年润明知自己不具备进行高空作业的资质而参与具有高度危险性的高空作业，邓容平邀约不具备施工资质的邓年润进行高空作业，二人合伙在作业过程中未采取必要的防坠措施，均有过错，应共同承担30%的责任，因邓年润已明确表示不要求邓容平承担责任，该部分责任由邓年润承担。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条（五）项规定：“‘交通事故’，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件”。因本案事故不是因为机动车行驶或停放过程中造成的人身伤害事故，不属于道路交通事故范畴，梅振关于本案应适用道路交通事故相关法律规定处理的抗辩意见该院不予采纳。刘喜、杨喻红不是案涉车辆所有人，对本案事故的发生没有过错，不应承担赔偿责任。2、邓年润的损失如何确认？根据邓年润的主张依次认定如下：医疗费，原告邓年润持有票据的医疗费用为158057.99元，另有被告周明持有票据的鹤峰县中心医院门诊治疗费3933.82元，均应作为邓年润的损失在本案中一并处理，两项合计161991.81元，均有医疗票据在案证实，该院予以认定。住院伙食补助费，原告邓年润在恩施州中心医院共住院65天，按照本地国家机关工作人员县外出差伙食补助标准100元/天的标准计算，为6500元，邓年润的主张符合法律规定，予以支持。护理费，邓年润主张13990元，其中护工工资7490元，其妻田爱群护理费6500元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。恩施州中心医院2018年8月10日的住院医嘱明确载明：“留陪1人”，之后的历次医嘱对于住院陪护人员人数均未再提出新要求。因此，对于邓年润住院期间的护理人数本院按照前述司法解释的原则性意见，按一人确定。邓年润关于护理费按两人计算的主张没有医疗机构或者鉴定机构的明确意见，不予采纳。邓年润两次住院共计65天（2018年8月11日至2018年9月28日，2018年11月26日至2018年12月12日），参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务业年人均工资标准结合住院天数计算，护理费为38897元/年÷365天×65天＝6926.86元，其主张中超出部分不予支持。误工费，依据查明事实邓年润常年从事空调安装，系居民服务业从业人员。结合其治疗的实际情况，自2018年8月10日受伤后至2018年12月24日为住院治疗和医嘱确定的禁止负重、劳累期间，实际上无法劳动，根据客观实际应计算误工费。参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》居民服务业年人均工资标准结合住院天数计算为38897元/年÷365天×124天＝13214.32元，邓年润在本案中主张12400元，符合法律规定，予以支持。康复器具费用，结合邓年润伤情及住院治疗的实际情况，应属必须发生的费用且有在案票据予以证实，轮椅和腰胸椎支具费用526元应予认定。营养费，邓年润因创伤严重两次住院治疗，在出院医嘱中，均有加强营养的医嘱，据此可以确认在其住院期间加强营养以辅助治疗属于客观需要，其要求适当营养费的诉讼请求应予支持，营养费的具体数额，该院根据本地实际情况酌情予以计算，为65天×20元/天＝1300元，原告主张中超出部分不予支持。综上，邓年润的各项损失为189644.67元。根据各方当事人应承担责任的比例计算，董彪、丰骏、周明连带赔偿邓年润损失189644.67元×40%＝75857.87元，梅振赔偿邓年润损失189644.67元×30%＝56893.4元，其余部分由邓年润自行承担。董彪、周明、梅振已支付部分在执行时应予以扣减。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定判决：一、被告董彪、周明、丰骏于本判决生效后三日内连带赔偿原告邓年润医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、康复器具费、营养费共计75857.87元（董彪已支付的8300元、周明已支付的11933.8元，共计20233.8元，在执行时予以扣减）；二、被告梅振于本判决生效后三日内赔偿原告邓年润医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、康复器具费、营养费共计56893.4元（梅振已支付的7000元，在执行时予以扣减）；三、驳回原告邓年润的其他诉讼请求。案件受理费1292元（邓年润已交纳），被告董彪、周明、丰骏负担488.5元，被告梅振负担366.3元，原告邓年润负担437.2元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、丰骏与周明、董彪是否存在合伙关系；二、梅振是否存在选任、指示过失以及各方当事人的责任大小如何划分。一、关于丰骏与周明、董彪是否存在合伙关系的问题。本案已经查明，涉案鄂Ｑ×××**号重型吊车虽登记车主为周明，但实际所有人为丰骏，周明具备涉案吊车的驾驶资格和技能。丰骏将涉案吊车交给周明、董彪两人从事经营活动，周明负责联系吊车业务和涉案吊车的驾驶和操作，董彪参与经营活动，负责收取费用。涉案吊车的收益由丰骏统一管理，丰骏根据收益情况给周明、董彪分配一定的利润。因丰骏将涉案吊车交给周明、董彪两人从事经营活动时间仅两个月时间就发生本案事故，丰骏未按照约定给周明、董彪两人分配利润。现三人对于是否存在合伙关系发生分歧意见，周明主张丰骏、董彪两人为合伙关系，其参与经营活动是为丰骏、董彪两人提供劳务，且在事故发生前一周已经向丰骏、董彪两人明确提出退出涉案吊车的经营活动并将吊车钥匙交给丰骏的事实，但周明在本案审理过程中没有提交相关证据予以证实。董彪主张丰骏、周明两人为合伙关系，其参与经营活动是为丰骏、董彪两人提供劳务的事实，在本案审理过程中董彪亦没有提交相关证据予以证实。因此，丰骏、周明、董彪三人虽然没有签订书面的合伙协议，但从三人参与涉案吊车经营活动的事实以及周明、董彪认可丰骏按照经营收益给两人分配一定利润的事实，可以认定丰骏、周明、董彪三人从事涉案吊车的经营活动为合伙关系，发生涉案事故时董彪操作涉案吊车的行为为从事合伙事务。二、关于梅振是否存在选任、指示过失以及各方当事人的责任大小如何划分的问题。梅振将拆除其空调的事务分别承揽给董彪和邓容平等人共同完成,对于两方承揽人如何共同参与拆除空调的事务，梅振指示不明确,且董彪不具备操作涉案吊车的资格和技能。现董彪在操作涉案吊车时处理不当致参与拆除空调作业的邓年润受伤，梅振作为定作人，对定作和选任存有过失,应当承担相应的民事责任。董彪明知不具备操作涉案吊车的相关技能，仍使用涉案吊车参与拆卸空调的作业，采用涉案吊车的吊篮运送邓年润，在用吊篮运送邓年润过程中，因其操作不当导致该吊车钢绳断裂，造成邓年润从高处坠地并被涉案吊车的挂钩砸伤的严重后果。董彪对邓年润损害后果的发生存在重大过失，应当承担主要责任。邓年润作为完全民事行为能力人，对高空拆卸空调作业和乘坐运行吊车的吊篮安全风险估计不够，没有采取安全防患措施，未尽到安全注意义务，也是导致其损害发生的原因之一，邓年润对其损害后果发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。因此，一审认定董彪不具备涉案吊车的操作技能，使用涉案吊车吊篮运送邓年润时，其操作不当是导致本次事故发生的直接原因，梅振存在选任和指示过失以及邓年润明知自己不具备进行高空作业的资质而参与具有高度危险性的高空作业，在作业过程中未采取必要的防坠措施，自身存有过错并无不当。但一审认定董彪承担40%的赔偿责任和梅振承担30%的赔偿责任，与其过错程度不相适应，责任划分明显不当，应予以调整。对于一审判决认定邓年润的各项损失189644.67元,各方当事人均未提出异议，本院予以确认。根据本案各方当事人的过错大小，对于邓年润损失189644.67元，本院认为由董彪承担55%的赔偿责任，即104304.57元，梅振承担15%的赔偿责任，即28446.70元，其余损失56893.40元由邓年润承担较为适宜，董彪、周明、梅振已支付给邓年润的部分款项在执行时应予以扣减。鉴于本案邓年润没有起诉邓容平，且不要求邓容平承担民事赔偿责任，邓容平是否对邓年润承担的损失56893.40元承担相应责任，不属于本案审理范畴,本院不作评判。董彪利用涉案吊车承揽拆除空调业务以及使用涉案吊车拆卸空调属于执行合伙事务，在此过程中发生事故，董彪赔偿此次事故中造成邓年润经济损失104304.57元属于合伙债务，丰骏、周明、董彪作为合伙人，对该债务应当承担连带责任。梅振上诉称董彪、周明共同经营吊车业务，周明有吊车操作资质，上诉人没有选任过失，上诉人没有必须到现场协调的义务的意见不能成立，本院不予采纳，但梅振上诉称本案发生事故的直接原因是董彪无操作吊车资质，操作严重失误导致，原审判决责任划分不当，显失公平的意见成立，本院予以采纳。董彪上诉称一审认定其与丰骏、周明三人为合伙关系错误，其参与经营活动是为丰骏、董彪两人提供劳务的意见，证据不足，本院不予采纳。周明上诉称与董彪、丰骏之间不存在合伙关系，双方仅为雇佣关系的意见，证据不足，本院不予采纳。综上所述，董彪、周明的上诉请求不能成立，应予驳回，梅振的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(一)款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持湖北省鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初620号民事判决第三项；二、变更湖北省鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初620号民事判决第一项为：董彪、周明、丰骏连带赔偿邓年润医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、康复器具费、营养费等共计104304.57元（董彪已支付的8300元、周明已支付的11933.8元，在执行时予以扣减）；三、变更湖北省鹤峰县人民法院（2019）鄂2828民初620号民事判决第二项为：梅振赔偿邓年润的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、康复器具费、营养费等共计28446.70元（梅振已支付的7000元，在执行时予以扣减）；上列应付款项于本判决生效之日起十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1292元，由董彪、周明、丰骏负担710.60元，梅振负担193.80元，邓年润负担387.60元；二审案件受理费3501元，由董彪负担1427元，周明负担1427元，梅振负担647元。本判决为终审判决。审  判  长  王颖异审  判  员  胡 明审  判  员  张成军二〇二〇年十月二十七日法官助理彭小桐书记员（兼）  彭小桐