黑龙江省方正县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0124民初71号原告：吕兴和，男，1964年04月16日出生，汉族，农民，住方正县。委托诉讼代理人：朱殿君，方正县向阳法律服务所法律工作者。被告：王静松，男，1974年03月05日出生，汉族，方正县卫健局职工，住方正县。委托诉讼代理人：索锦亮，方正县匡义法律服务所法律工作者。被告：裴志苹，男，1963年12月26日出生，汉族，农民，住方正县。委托诉讼代理人：马义武，黑龙江俊秀律师事务所律师。原告吕兴和与被告王静松、裴志苹健康权纠纷一案，本院于2018年01月06日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告吕兴和及委托诉讼代理人朱殿君、被告被告王静松及委托诉讼代理人索锦亮、被告裴志苹及委托诉讼代理人马义武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吕兴和向本院提出诉讼请求：1、要求二被告立即给付原告医疗费47,983.76元、住院伙食费4,400.00元、护理费18,974.00元、误工费14,400.00元，营养费9,000.00元，伤残赔偿金按赔偿残疾指数24%计算为148,536.00元，精神损害赔偿金20,000.00元，交通费2,684.00元，合计人民币265,977.76元。事实和理由：2019年09月03日，被告王静松家里养鸡房需要拆除，通过张秀全介绍，雇佣老三劳务队施工。老三劳务队负责人裴志苹，雇佣原告等人进行施工。2019年09月07日早晨，原告等四人从养鸡房里往外抗木头，养鸡房整体倒塌，将原告等多名工人砸伤，二被告应该承担赔偿责任原告在哈尔滨市第五医院住院治疗，经诊断右前臂挤压伤，右前臂骨筋膜室综合症征、右桡骨远端骨折，住院共44天，共花医疗费47,983.76元。故诉至法院，请求保护我合法权益。王静松辩称：原告与被告王静松不存在雇佣关系，故原告对王静松的诉讼无事实依据和法律依据，应该依法驳回原告对王静松的诉讼请求。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑，一是从形式要件上看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议。二是从实质要件上看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。三是要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，1、原告与王静松、张秀全没有签订雇佣合同及口头约定合同，缺少认定雇佣关系的形式要件，且原告在起诉书中已经自认王静松通过张秀全雇佣老三劳务队施工，老三劳务队雇佣原告及其他个人施工的事实；2、原告不接受王静松、张秀全的直接管理，不直接支付原告的劳动报酬，其劳动报酬的多少由老三劳务队决定及支付；3、劳动时间的长短，干什么活均由老三劳务队负责分派；原告是否参加劳动不受王静松控制，不存在隶属关系。从上述事实可以认定，原告与王静松、张秀全不存在雇佣关系。二、王静松与老三劳务队不是雇佣关系，是承揽加工合同关系，王静松不应该承担承揽加工过程中发生的任何赔偿责任。1、张秀全代表王静松与老三劳务队的负责人裴志苹口头达成的承揽加工合同内容是：拆迁养鸡房舍，拆迁费人民币4,000.00元及被拆迁物归老三劳务队，被拆迁物全部拆迁完毕后支付拆迁费用。关于拆迁人数，所用拆迁人员，劳动时间、参加拆迁人员劳动报酬的支付，拆迁过程使用的工具等均由老三劳务队自行决定。2、王静松接收的是房屋拆迁后的劳动成果，王静松与老三服务队不形成隶属关系；三、1、原告诉讼的伤残赔偿金计算错误，30,945.00元/年×20年×22%（一个九级、两个十级系数）=136,158.00元；2、误工标准120元一天需要原告向法庭提供前一年固定收入的证明，否则无法认定每日120元的标准；3、营养费100元标准过高，一般为当地职工最低平均标准的40%；4、原告在本案中存有主要过错责任不应该支持精神抚慰金；另外，原告住院13天，医院对于原告进行了二级护理，故根据鉴定意见，我们主张在方正住院13天支持原告一人护理；四、我们认为原告作为具有完全行为能力人，对当时房屋拆迁存在危险风险应该是知道的，在拆迁过程中应该高度注意和防范安全事故的发生，应该做好防护工作，本案中原告的受伤就是因其不注意安全生产造成的，本身存有一定的过错，应该承担主要的责任。裴志苹辩称：原告主张被告裴志苹承担侵权责任于法无据，原告与被告裴志苹在本案中系平等主体关系，都是受雇于他人完成鸡舍的拆迁，也都是为了完成这项工作的参与者，吕兴和与裴志苹之间不存在雇主与雇员的关系，裴志苹并没有在工作中有指示、领导吕兴和，根据侵权责任法，本案的赔偿主体应该是鸡舍的所有人，劳务派遣单位应该是法人或非法人组织，应当具有营业执照，而被告裴志苹所经营的裴三劳务队只是松散的劳务关系，原告与被告之间不存在雇主雇员的法律事实，裴志苹不具劳务派遣的主体资格，原告自愿参加拆迁鸡舍的劳务，被告裴志苹不能对其进行组织领导和管理，同时裴志苹在本次劳务中与原告吕兴和取得的劳动报酬是一致的，双方是针对鸡舍的物权所有人，是平等的，裴志苹不应当承担对吕兴和健康权的责任，请求法院依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告出示的医药费7张。王静松质证意见：张子君中医骨科诊所出具的票据二张2019年11月08日计金额1,050.00元，一张2020年11月20日计金额700.00元，属外购药，应该由住院医院的医嘱，而且均不是正规收据。裴志苹质证意见：对真实性没有，对证明的问题有异议，原告吕兴和与被告裴志苹系共同完成鸡舍的拆迁，我方不应当对吕兴和的健康权承担法律责任。二、原告出示车票2张、租车证明1份，用以证明原告受伤后去哈尔滨第五医院看病租车及进行鉴定所发生的交通费。王静松质证意见：对原告称司法鉴定的车票不认可，认为其没有必要花费这么贵的车费去鉴定。裴志苹质证意见：对租车证明的真实性有异议，该证明系由案外人所出具的，应当由出租车公司加盖印章予以证实，司法鉴定产生的交通费，不具备必要合理性。三、裴志苹向法庭出示（2019）0124民初2972号民事判决书及该案卷卷中的情况说明，以证实裴志苹找工人为王静松拆除鸡房，没有提成，拆下来的废料由工人自行处理，法院对该诉讼已经确认，确认工人们不受裴志苹的组织、管理。吕兴和质证意见：判决书中只提到裴志苹提交了三份证言，证人应当在本案庭审中亲自出庭，否则该证言不应当采信。王静松质证意见：同意原告的质证意见，且该三名证人均是老三劳务队的劳务人员，与老三劳务队及裴志苹即有经济上的利害关系，不出庭作证难以证实证人证言的真假，我们要求（2019）0124民初2972号案件的证人出庭作证。虽然该判决书已经生效，但我们认为判决是错误的，我们准备针对该判决进行申诉。本院认为，吕兴和出示张子君中医骨科诊所出具的票据二张，没有医嘱且非正规票据，租车证明1份并非正式票据、车票2张与转院无关，没有合理性和必要性，以上证据不应予采信；裴志苹出示的（2019）0124民初2972号民事判决书已经发生法律效力，对情况说明亦确认有效，故应予采信。经审理，本院确认事实如下：2019年09月03日，被告王静松家里养鸡房需要拆除，通过张秀全介绍雇佣裴志苹经营的老三劳务队施工，老三劳务队没有营业执照，其不具备劳务派遣的主体资格，原告为老三劳务队临时工，且裴志苹与王玉奇是一种松散的共同劳务关系，王玉奇自愿参加裴志苹组织的劳务，裴志苹没有提成，拆下来的废料由工人自行处理。2019年09月07日早晨裴志苹和原告等共八人拆鸡房，原告等四人从养鸡房里往外抗木头，因房屋柱脚已经烂折，养鸡房整体倒塌，将原告等多名工人砸伤，原告在哈尔滨市第五医院和方正县人民医院住院治疗，经诊断右前臂挤压伤，右前臂骨筋膜室综合症征、右桡骨远端骨折，住院共44天，花医疗费46,233.16元。经本院委托中国人民解放军第二一一医院司法鉴定中心鉴定，鉴定结论是：吕兴和评两个十级残、一个九级残；误工期为120天，护理期60天（住院期间需2人护理），营养期90天。本院认为，关于本案的赔偿责任主体问题。劳务派遣单位应是依法设立的公司，裴志苹挂牌经营的“老三劳务队”没有营业执照，其不具备劳务派遣的主体资格，且裴志苹与吕兴和是一种松散的劳务关系，吕兴和自愿参加裴志苹组织的劳务，没有证据证实原告受裴志苹的组织管理和领导，吕兴和与裴志苹不具有劳动关系，原告吕兴和主张被告裴志苹承担雇主责任和被告王静松主张王静松和老三劳务队系承揽加工关系无法律依据和事实根据，本院不予采纳；综合本案情况，被告王静松让其亲戚打电话给裴志苹，并确定了工作内容、报酬等事宜；从对雇员的支配上看，系受王静松的指示进行扒鸡舍；从报酬上来看，虽然原告等人的工资并非王静松直接给付，但此劳务费也是由王静松支付，故被告王静松与吕兴和之间符合雇佣关系的基本特征，应认定王静松为雇主；吕兴和与裴志苹及其他人员共同接受雇佣提供劳务，被告王静松接受劳务，因此，在劳动过程中，提供劳务者自身受到损害，应根据提供劳务与接受劳务的双方各自的过错承担相应的责任；本案中，王玉奇作为提供劳务的一方，在扒鸡舍过程中，明知鸡舍为危房，自身没有尽到安全注意义务，对损害的发生存在过错；被告王静松未在现场提醒大家注意安全，或采取措施防范安全风险，亦有过错；双方承担民事责任的比例划分为5：5为宜,即由王静松承担原告经济损失50%的民事赔偿责任。原告在受伤期间住院医疗费共计46,233.16元，原告吕兴和系农村户籍，未满60周岁鉴定伤残等级评两个十级残、一个九级残；误工期为120天，护理期60天（住院期间需2人护理），营养期90天。原告的医疗费46,233.16元，残疾赔偿金：30,945.00元/年×（20年）×0.22=136,158.00；营养费100元/天×90天=9,000.00元；鉴定费2,710.00元；精神抚慰金酌定为10,000.00元；住院伙食补助费100元/天×44天=4,400.00元；护理费：164.63元/天×44天×2+164.63元/天×16天，计17,121.52元；误工费为120天×87元/天=10,440.00元，原告以上经济损失共计236,062.68元，此损失依责由被告王静松承担50%的赔偿责任即118,031.34元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权法》第六条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条规定，判决如下：一、被告王静松赔偿原告吕兴和医疗费、残疾赔偿金、营养费、鉴定费、伙食补助费、护理费、误工费、精神抚慰金合计人民币118,031.34元，此款于本判决生效之日起10日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2,644.50元，由原告吕兴和负担1,558.50元，由被告王静松负担1,086.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  刘威二〇二〇年十月三十日书记员  赵剑