河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3632号 上诉人（原审被告）：上海星宇建设集团有限公司，住所地上海市黄兴路**。 法定代表人：徐建标，董事长。 委托诉讼代理人：金华，经理。 委托诉讼代理人：张学梅，河北言复律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘祥术，男，1954年1月16日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：邰萌萌，河北泮林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜军刚，河北泮林律师事务所律师。 上诉人上海星宇建设集团有限公司（以下简称：星宇公司）因与被上诉人刘祥术建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 星宇公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人签订的《土方回填协议》真实合法有效，协议约定的付款条件尚未成就，被上诉人请求支付相应的工程款项无事实依据。原审判决书第五页中“本案审理查明，原告刘祥术系上述回填土工程的实际施工人，但原、被告双方均未能提供证据证明原告具备相关资质，因此原、被告之间就土方回填工程达成的协议应属无效合同。”部分是错误的。首先，上诉人、被上诉人都认为《土方回填协议》是双方真实意思表示，合法有效；其次，协议内容不违反法律强制性规定，协议约定的回填土工程承包方式本身就是劳务清工，承包内容也涉及不到被上诉人必须具有专业施工资质才能完成承包施工任务。所以，原审判决以被上诉人不具备相关资质为由认定无效合同是错误的，而且是否有相关资质的举证责任在被上诉人原审判决以“原、被告双方均未能证明”为由也是错误的。二、如果原审判决认定合同无效，支持被上诉人要求支付工程价款的诉讼请求，必须有建设工程经竣工验收合格的证据才符合法律规定，而被上诉人并未提交建设工程经竣工验收合格的证据。事实上，上诉人是按照双方协议约定的付款条件进行付款，涉案工程主体尚未竣工验收，被上诉人的回填土工程也没有建设单位、监理单位、甲方要求的验收合格证明，确实未到付款条件，上诉人没有违约不付款的故意和行为。对该付款条件，双方是在协议的第六条明确约定的内容，即使合同无效，原审判决也应以此法律依据作出正确认定。三、原审判决认定被上诉人的回填土工程已进行了验收并实际使用是错误的，工程验收的主体单位是建设单位和监理单位，上诉人与被上诉人就分包工程的对账、现场工作的检查、现场交接不能视同验收合格，且协议明确约定的是余款到主体竣工验收后一个月内付清（付款前必须按建设单位、监理单位、甲方要求回填土方验收合格后付款），付款条件是主体竣工验收合格后一个月付款，而不是原审判决书根据第2--7行所罗列的内容推定。四、即使合同无效，过错责任也在被上诉人，原审判决支持被上诉人的损失请求，判令欠付工程款利息是错误的。 刘祥术针对上诉，答辩称，一、一审法院认定答辩人与被答辩人之间合同无效，且被答辩人应支付答辩人剩余工程款125000元具有事实和法律依据，应予以维持。l、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第7项“当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定为无效的，在结算工程价款时，应当参照当事人真实意思表示并实际履行的合同约定结算工程价款。当事人已经基于其中一份合同达成结算单的，如不存在欺诈、胁迫等撤销事由，应认定该结算单有效”的规定，答辩人本身是有没有相关施工资质的自然人，被答辩人将其承包的中博国际文化创意产业广场希尔顿酒店项目的土方回填工程转包给答辩人，双方于2015年签订的土方回填协议为无效合同。但在涉案工程中，答辩人作为实际施工人，对涉案工程回填土部分进行了施工，被答辩人应支付相应的工程款。2、答辩人按照合同约定完工后，2017年12月25日与被答辩人项目负责人员邵彬彬对答辩人施工的土方回填工程进行了结算，2018年1月16日答辩人再次与被答辩人项目负责人员陈兆群签订了基槽回填土方刘祥术班组分包结算单，根据结算单结算，被答辩人截止至2018年1月16日尚欠答辩人工程款175000元，后被答辩人仅支付了50000元，剩余125000元工程款至今未付。且在结算单中明确注明了“后附工程量结算清单，另外应刘祥术同意原合同中地下房心土不再施工”，即答辩人的工程量已经确定，且已经完工，双方按照答辩人已完成的施工量进行了结算，后续的工程不再由刘祥术施工，刘祥术的义务已履行完毕，被答辩人应按照结算单支付剩余工程款125000元。3、2018年1月16日答辩人与被答辩人项目负责人员陈兆群签订了基槽回填土方刘祥术班组分包结算单中第二款“经双方协商同意，由于现场的填土局部表面没有整平，没有按要求回填压实等原因……”且被答辩人对因现场的填土局部表面没有平整、压实等原因进行了相应的扣款，表明双方已经对土方回填的工作进行了验收交接并实际使用。4、根据答辩人提交的中博国际文化创意产业广场希尔顿酒店项目现状可以看出该工程已经实际交付使用，且被答辩人给付的工程款也实际超过了工程总价款的60%,证实被答辩人已经认可支付答辩人剩余工程款的条件已成就，并实际支付了部分款项。二、一审法院判决被答辩人支付答辩人利息具有事实和法律依据，应予以维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付”的规定，因案涉双方签订的土方回填协议属于无效合同，合同中对付款时间的约定无效，视为没有约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方并未对欠付工程款利息计付标准进行约定，而双方于2018年1月16日进行了结算，故一审法院判决被答辩人自结算之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率(2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）支付答辩人利息具有事实和法律依据。综上，一审法院认定的事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。 刘祥术向一审法院起诉请求：1、判令星宇公司给付工程款175000元及损失(损失以175000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款标准计算自2018年1月16日起至付清之日止)。2、诉讼费、保全费等费用由星宇公司承担。 一审法院认定事实：星宇公司作为施工单位承建中博国际文化创意产业广场希尔顿酒店工程，该工程的建设单位为河北中邦房地产开发有限公司，监理单位为保定建设工程监理有限公司。施工期间，星宇公司派驻在中博国际文化创意产业广场项目部的沈友泉与刘祥术于2015年签订了《土方回填协议》一份。该土方回填协议约定了工程名称、工程地点、承包方式、工程内容及质量要求、土方来源及运土、价格等事项。2017年12月25日，星宇公司派驻该项目部的邵彬彬作为项目代表与刘祥术在《土方回填工程量清单》上签字，对刘祥术在中博国际文化创意产业广场希尔顿酒店工程实际完成基槽土方回填工程量进行了确认。2018年元月16日，星宇公司派驻项目部的陈兆群与刘祥术签订《基槽回填土方刘祥术班组分包结算单》，该结算单根据2015年双方签订的回填土施工合同约定的内容以及回填工程量清单，按照单价2:8灰土每立方米17元、素土每立方米15元，确认总工程价款为373362元；经双方协商同意由于现场的填土局部表面没有整平，没有按要求回填压实等原因，扣除其中23362元，最终按协定的数字350000元结算为准；2015年至2017年共计支付175000元，到2018年元月15日共欠款为175000元，后附工程量结算清单，另外应刘祥术同意原合同中地下房心土不再施工。陈兆群、刘祥术作为双方对账人在结算单上签字。刘祥术主张星宇公司应当按照结算单的金额进行结算，未能及时结算侵害了其合法权益，为此诉至法院。星宇公司认可2018年1月16日双方确认的工程款总计350000元，已给付工程款225000元，对于欠付工程款的金额只认可125000元。星宇公司称确认日之前刘祥术具体收款明细合计17.5万元：2015年11月17日收2万(现金)；2015年12月6日收2万(现金);2016年2月5日收10万(转刘祥术银行卡)；2016年9月14日收1.5万(转刘祥术银行卡);2017年6月3日收2万元(现金)。确认日之后刘祥术具体收款合计5万元:2018年2月14日收5万元(转刘祥术银行卡)。刘祥术要求给付剩余工程款，因项目未竣工验收，也无验收合格书面依据，故余款的支付条件尚未成就，请求驳回刘祥术的诉讼请求。 一审法院认为，双方对中博国际文化创意产业广场希尔顿酒店工程中的部分土方回填工程是由刘祥术组织施工的事实没有争议，对于尚欠付刘祥术回填土方工程款125000元的事实也均予以认可。但双方对星宇公司给付剩余工程款的条件是否成就产生争议。星宇公司主张因项目未竣工验收，也无验收合格书面依据，故给付剩余工程款的支付条件尚未成就。刘祥术主张星宇公司是该工程的施工单位，刘祥术施工的部分土方回填工程也是从星宇公司处分包，结合双方签订的《土方回填协议》、《土方回填工程量清单》、《基槽回填土方刘祥术班组分包结算单》，双方对工程量、工程价款进行了对账，并因现场的填土局部表面没有整平、压实等原因进行了相应的扣款，证明双方已经对土方回填的工作进行了验收交接并实际使用，刘祥术已经不再继续施工，而且星宇公司给付的工程款也实际已经超出60%预付款的金额，以上事实均表明星宇公司主张剩余工程款给付条件未成就的理由不能成立。刘祥术系上述土方回填工程的实际施工人，但双方均未能提供证据证明其具备相关资质，因此就土方回填工程达成的协议应属无效合同。双方于2018年1月16日所达成的结算单，可见刘祥术已将完成的部分土方回填工程交付星宇公司，双方就相关工程款达成结算清单，原协议其他回填工程刘祥术也不再继续施工。按照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，刘祥术作为实际施工人，可以向转包人、分包人主张权利，请求转包人和违法分包人支付工程价款。星宇公司作为分包人，应当对拖欠刘祥术的工程款承担直接的清偿责任。刘祥术作为实际施工人进行了部分土方回填工程施工，其在施工过程中投入了工具、材料、人工费等直接费用，按照合同无效后的处理原则，星宇公司作为依据合同取得利益的一方，应支付给刘祥术所实际施工部分的工程价款。因此，星宇公司的抗辩理由不能成立，刘祥术主张星宇公司给付剩余工程款125000元以及欠付工程款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，自2018年1月16日起至付清欠款之日止的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条之规定，判决：“一、被告上海星宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告刘祥术支付剩余工程款125000元；二、被告上海星宇建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告刘祥术支付剩余工程款125000元的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率（2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算，自2018年1月16日起至还清剩余工程款之日止。案件受理费3800元，适用简易程序减半收取1900元，财产保全费1520元，由被告上海星宇建设集团有限公司负担。” 本院二审期间，被上诉人提交涉案工程的现场照片一张，拟证明该工程已经实际交付使用。上诉人对照片的真实性认可，但不认可证明目的，主张工程没有交付使用，照片显示的酒店的牌子早就挂了。上诉人未提交新证据。上诉人主张案涉主体工程于2018年7、8月份主体竣工，但未验收。被上诉人对此不予认可，认为案涉工程已交交付使用，应是先验收再结算，施工部分已验收合格。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，关于被上诉人提交的照片，上诉人对其真实性认可，但对证明目的不予认可，故对该照片的真实性，本院予以采信，结合上诉人陈述，可以确定案涉工程主体已竣工。关于验收及交付使用问题的认定，因上诉人与被上诉人对案涉双方所欠工程款并无异议，剩余款项支付条件是否成就是本案审理的关键。对于案涉的土方回填协议是否有效的问题，被上诉人刘祥术并无施工资质，一审法院认定案涉土方回填协议无效，并无不当。上诉人主张该协议有效，依协议约定的付款条件未成就，本院不予采信。案涉工程已于2018年1月16日结算，上诉人与被上诉人均对签署的结算单认可，且结算单第二项明确载明了就施工问题的扣款内容及数额，上诉人亦未提交证据证明被上诉人所施工的工程存在其他质量问题。一审法院依据土方回填工程量清单、结算单等情况支持被上诉人的诉讼请求合法有据。上诉人主张该工程必须进行主体竣工验收，给付条件才能成就，因上诉人认可主体竣工已两年有余，即使其主张未验收，但显然责任并不在被上诉人，鉴于双方结算也已两年多，故上诉人主张付款条件不成就，理据不足，且有失公平，对该上诉主张，本院不予支持。关于利息给付的问题，因双方签订有结算单，且明确注明欠款数额及日期，一审法院支付相应欠款利息，亦无不妥。综上所述，星宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,800元，由上诉人上海星宇建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 岚 审 判 员  陈道忠 审 判 员  张 力 二〇二〇年十月十九日 法官助理  杨占军 书 记 员  刘 淼