江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2596号上诉人（原审原告）：淮安市盱眙经济开发有限公司，住所地盱眙县经济开发区企业服务大厦**。法定代表人：李德宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：边宇飞，男，1985年7月14日出生，汉族，个体工商户，住盱眙县经济开发区。委托诉讼代理人：史进，江苏淮海潮（盱眙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：边如良，男，1957年10月26日出生，汉族，个体工商户，住盱眙县经济开发区。委托诉讼代理人：史进，江苏淮海潮（盱眙）律师事务所律师。上诉人淮安市盱眙经济开发有限公司（以下至判决主文前简称经开公司）因与被上诉人边宇飞、边如良合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2019）苏0830民初3152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人经开公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审确定案由错误，本案应属合同纠纷。本案属于侵权纠纷与合同纠纷的竞合，原审法院应当依据上诉人选择确定的基础请求权（诉因）确定案由。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，即责任竞合，依据该规定，当法律关系竞合时，作为原告有权选择基于何种法律关系（诉因）主张权利，因此，人民法院无权进行调整。原告选择何种法律关系，人民法院就应当根据原告选择的法律关系确定调查方向、调查重点，适用与原告选择的法律关系有关的法律规定。本案上诉人一审主张的诉求非常明确，并在一审两次庭审时反复强调上诉人是基于被上诉人违反了2018年5月17日《协议书》约定，是基于被上诉人的违约行为给上诉人造成损失而提起的诉，属于合同纠纷，至始至终上诉人这一诉求没有改变，上诉人选择的法律关系非常明确。而原审法院却认定本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷，擅自改变了上诉人选择的法律关系、基础请求权，从一开始就陷入调查方向、审判思路、法律适用上的错误，审判思路偏离了正确轨道，判决结果必然错误，应当予以纠正。合同纠纷要综合审查合同效力、是否违约、是否存在损失，违约行为与损失之间是否存在因果关系等，根据违约方违约期限长短、过错程度，依据法律规定或酌定赔偿损失数额，适用的是《中华人民共和国合同法》的相关规定。二、被上诉人构成违约。（一）2018年5月17日签订的《协议书》有效。2018年5月17日签订的《协议书》系协议各方当事人在平等、自愿基础上，就工程款给付、保全房屋解封等进行的约定，无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，《协议书》成立且有效，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，合同双方当事人应当全面履行约定义务。上诉人建设的洪武花苑项目是两被上诉人借用盱眙县城建开发建筑安装有限公司名义施工的，两被上诉人是父子关系，边宇飞在涉案工程中参与管理、工程款的结算等，两被上诉人是以家庭为单位承揽涉案工程的，因为两被上诉人是亲属关系，虽然边如良没有在2018年5月17日签订的四方协议中签名，但其应当知晓并且同意。（二）被上诉人违约行为非常明显。《协议书》第二条:……甲、乙、丙三方还需支付丁方剩余工程款暂为5076602元（大写伍佰零柒万陆仟陆佰零贰元整）。（最终以盱眙县人民法院判决为准……”，第五条:“丁方在收到上述协议第二条约定的工程款后，三日内即向盱眙县人民法院和上海市浦东新区人民法院申请解除对甲乙丙三方房屋的保全措施，及解除丙方所有银行账户等保全措施……”。《协议书》约定的内容对双方具有拘束力，约定被上诉人在收到上诉人付给的5076602元工程款后3日内申请解除对涉案20套商铺的解封措施，是被上诉人对自己权利的行使、处分，不论最终人民法院认定上诉人是否欠付被上诉人工程款，抑或欠付被上诉人多少工程款，被上诉人均不得以此作为解除查封措施的理由，被上诉人在收到上诉人付给的5076602元工程款后，不申请解除查封措施便构成违约。2018年9月7日，上诉人通过盱眙县城建开发建筑安装有限公司账户，将《协议书》约定的5076602元工程款付给被上诉人，两被上诉人于2018年9月10日领取上述款项，依据《协议书》第五条约定，被上诉人应在收到上诉人付给的上述款项后三日内解除对上诉人房屋的查封及账户冻结，然而被上诉人在收到上诉人付给的上述款项后，虽经上诉人多次催促，被上诉人拒不申请解封，违约行为非常明显。（三）上诉人要求被上诉人赔偿保全期间因保全行为导致物权权利受限产生损失，依据充分。《中华人民共和国合同法》六十条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”；第一百零七条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任”；第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……”。依据上述规定，上诉人向被上诉人主张损失有充分的法律依据。三、上诉人计算损失依据充分，原审法院以查封房屋由上诉人使用、收益为由，不足以证明遭受损失，要求赔偿依据不足错误。（一）被上诉人的违约行为客观上给上诉人造成了损失。1、上诉人是以盈利为目的的公司，建设盱眙县“洪武花苑”小区项目，目的是在项目建成后，通过销售获得资金回笼及收益，但由于被上诉人违约，拒不按约定申请解封，导致房屋被长期查封，依法被禁止销售，亦不能通过设立物权担保融通资金，上诉人无法完整行使对房屋占有、使用、收益、处分等房屋所有权权能，导致投资资金被长期占用；2、涉案被查封20套房屋系商业用房，土地使用权年限为40年，随着查封期限延长，土地使用权年限在不断缩短，亦导致房屋价值在不断减少。（二）计算损失依据充分。一审期间，应上诉人委托，一审法院委托江苏苏瑞土地房地产评估有限公司对被查封20套房屋市场价值进行评估，估价结果为4000.43万元，苏瑞公司及其估价人员具有估价物对应评估资质、资格，且评估程序合法，估价结果应当作为认定涉案20套房屋市场价值依据。上诉人以估价金额作为计算损失本金基数，并按年化6%主张损失，客观上，上诉人主张的损害还不足以覆盖因通胀造成的货币贬值损失，利益并无明显失衡。被上诉人边宇飞、边如良辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉。上诉人在本案中也起诉了边如良，但在2018年5月17日签订的四方协议中并没有边如良，本案并不是上诉人所说的合同纠纷，仍然是诉中财产保全损害赔偿纠纷，其他同一审意见。经开公司向一审法院起诉请求：1、判令两原审被告共同赔偿原审原告因房屋被查封期间造成的损失计1683597元（暂计算至2019年6月10日，2019年6月11日后的损失以37413269元为本金，按年息6%计算至原审被告申请解除查封之日止）；2、原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原审原告经开公司系盱眙县“洪武花苑二期”项目的开发单位。2013年2月，原审被告边宇飞、边如良借用盱眙县城建开发建筑安装有限公司名义，中标“洪武花苑二期”项目的土建、安装工程。2017年12月4日，原审原告经开公司因与原审被告边宇飞、边如良，案外人盱眙县城建开发建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷诉至一审法院，截止本案作出一审判决时该案尚未结案。2018年3月23日，根据边如良的申请，一审法院依法作出（2017）苏0830民初6406号民事裁定，裁定：对经开公司所有的位于盱眙县房屋予以查封，查封期限为三年，查封期间不得变卖、毁损或设定他项权。查封房屋具体房号为盱眙县洪武花苑小区二期：1号楼102、103、104、105、106、107、108室，2号楼102、103、104、105、106室，16号楼1102室，18号楼104、105室，19号楼101、102、103、104、105室。2018年5月17日，原审原告经开公司（甲方）、原审被告边宇飞（丁方）以及案外人温州市乔盛投资管理有限公司（乙方）、郑乔勇（丙方）签订《协议》。该协议约定：甲方：淮安市盱眙经济开发有限公司，乙方：温州市乔盛投资管理有限公司，丙方：郑乔勇，丁方：边宇飞；鉴于2012年9月6日甲方和乙方签订盱眙县“洪武花苑二期”房地产合作开发协议及补充协议，其中甲方占股4%，乙方占股96%；鉴于2016年7月19日甲方和乙方、丁方签订的三方协议的约定，丙方原为乙方法定代表人，在“洪武花苑二期”项目中占股20%（注：该股份由乙方代持），现经四方对上述协议一致确认，特订立以下协议：一、上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初42793号民事判决书和上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终797号民事判决中确定丙方需向丁方支付借款本金为10968427元及双倍中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；现针对上述债务，甲、乙、丙三方同意将该借款本金10968427元转为未支付“洪武花苑二期”项目的工程款，即视为丁方未收到甲、乙、丙三方支付的10968427元的工程款。（原该笔资金已记入丁方领取的工程款），现不再计入丁方已领取的工程款；截止2018年5月15日上述10968427元未抵充时甲、乙、丙三方已向丁方支付工程款100451825元（大写壹亿零肆拾伍万壹仟捌佰贰拾伍元整）；抵充上述借款10968427元后，甲、乙、丙三方和丁方经确认已支付工程款为89483398+500000（林必环支付）=89983398元（大写捌仟玖佰玖拾捌万叁仟叁佰玖拾捌元整）；二、建设施工合同总价暂为102181969.09元（最终以盱眙县人民法院判决为准），大写（壹亿零贰佰壹拾捌万壹仟玖佰陆拾玖元零玖分），现付款暂定总价为98000000元（大写玖仟捌佰万整）。甲、乙、丙三方同意向丁方支付合同总价97%，暂合计95060000元（大写玖仟伍佰零陆万元整）；即甲、乙、丙三方还需支付丁方剩余工程款暂为5076602元（大写伍佰零柒万陆仟陆佰零贰元整）。（最终以盱眙县人民法院判决为准）。三、本协议签订后，甲、乙、丙三方向盱眙县人民法院申请对（2017）苏0830民初6405号和（2018）苏0830民初344、347、350号排除妨碍纠纷一案撤诉。甲、乙、丙三方对（2017）苏0830民初6405号和（2018）苏0830民初344、347、350号排除妨碍纠纷一案撤诉后，其该案中涉及的房屋，甲、乙、丙三方同意由丁方继续居住（2号楼102室、103室、106室）案件生效判决时止。其间丁方不影响甲、乙、丙三方对房屋的出售。如需出售，在和第三方办理网签手续后10日内丁方搬出。甲、乙、丙三方同意2号楼104和105号商铺继续出租，其间的租赁费用由甲、乙、丙三方收取，如2号楼104和105号商铺需出售，甲、乙、丙三方将终止租赁合同，收回房屋；四、甲、乙、丙三方按照本协议第二条约定支付工程款后，丁方不再主张借款利息（上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初42793号民事判决书中约定的利息）。五、丁方在收到上述协议第二条约定的工程款后，三日内即向盱眙县人民法院和上海市浦东新区人民法院申请解除对甲、乙、丙三方房屋的保全措施，及解除丙方所有银行账户等保全措施。在审计决算结果双方未确认之前，甲方有权控制“洪武花苑二期”项目分配节奏，保证留有足够资金用于支付丁方工程款，乙方和丙方对此不得提出任何异议；六、甲、乙、丙三方如违反本协议的第二条的约定，乙、丙两方需对丁方承担按照上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初42793号民事判决书和上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终797号民事判决执行（即乙方为丙方在上述判决中承担担保责任）；七、甲，乙，丙方三方按照第二条约定在本协议签订后十日内将钱款支付至丁方账户，丁方在本协议签订后的三日内腾空18号楼101室，18号楼104室返还给甲、乙、丙三方。若甲、乙、丙三方未按协议约定支付第二条约定的钱款，需支付丁方搬运费用叁万元；八、其它约定：本协议生效后，盱眙县人民法院审理的甲方和丁方的建设工程施工合同纠纷一案继续审理，该案件原告主张其他费用16.978676.3万元，诉讼请求中主张的150万元等其他费用，甲、乙、丙三方和丁方在协议中未进行确认，由法院裁决。另甲、乙、丙三方和丁方需积极协助法院及造价机构对工程进行造价审计（决算依据按照2013年3月18日签订的补充协议为准），最终价款以生效判决为准。九、本协议一式四份，由四方各执一份。2018年5月17日。原审原告经开公司在甲方处盖章，温州市乔盛投资管理有限公司在乙方处盖章，郑乔勇在丙方处签名，原审被告边宇飞在丁方处签名。2018年6月16日，经开公司不服（2017）苏0830民初6406号民事裁定书的保全裁定，向一审法院申请复议。2019年6月22日，一审法院作出（2017）苏0830民初6406号之二民事裁定书，裁定：驳回经开公司的复议请求。2018年9月7日，原审原告经开公司委托温州市乔盛投资管理有限公司向盱眙县城建开发建筑安装有限公司先后支付2133364元、2943238元，共计5076602元。2018年9月10日，原审被告边宇飞在盱眙县城建开发建筑安装有限公司开具的领款单上签名，领款理由：洪武花苑二期工程款，领款金额：伍佰零柒万陆仟陆佰零贰元整（5076602元）。2019年12月6日，经开公司以鉴定后保全标的价值高于诉讼标的为由申请解除对部分房产的查封措施。2019年12月13日，一审法院作出（2017）苏0830民初6406号之三民事裁定书，裁定：解除对经开公司所有的位于盱眙县部分房屋（18号楼104、105室；19号楼101、102、103、104）的查封。一审审理过程中，原审原告经开公司于2019年9月17日向一审法院申请对其所有的位于淮安市盱眙县，2号楼102、103、104、105、106室，16号楼1102室，18号楼104、105室，19号楼101、102、103、104、105室共20套涉案房屋的房地产的市场价值进行评估，一审法院依法委托江苏苏瑞土地房地产评估有限公司对原审原告经开公司所有的位于淮安市盱眙县，2号楼102、103、104、105、106室，16号楼1102室，18号楼104、105室，19号楼101、102、103、104、105室共20套涉案房屋的房地产的市场价值进行评估。价值时点是2019年12月13日。2019年12月27日，江苏苏瑞土地房地产评估有限公司作出苏瑞房估字（2019）第12036号房地产估价报告，估价结果为：估价对象在估价时点2019年12月13日的市场价值为4000.43万元。其中1号楼102室价值144.47万元、103室价值148.8万元、104室价值144.47万元、105室价值135.81万元、106室价值140.14万元、107室价值158.49万元、108室价值151.54万元，2号楼102室价值158.56万元、103室价值149.33万元、104室价值149.33万元、105室价值153.94万元、106室价值124.67万元，16号楼1102室价值140.53万元，18号楼104室价值278.88万元、105室价值230.01万元，19号楼101室价值293.78万元、102室价值311.64万元、103室价值289.27万元、104室价值306.07万元、105室价值390.7万元。原审原告经开公司支付鉴证咨询服务及鉴定费50000元。一审法院认为：本案是因当事人在诉讼过程中申请财产保全错误造成对方当事人财产损失而引起的纠纷，本案案由应为“因申请诉中财产保全损害责任纠纷”而非“合同纠纷”。当事人在诉讼过程中为防止判决难以执行或者造成当事人其他损害，可以申请财产保全。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。因错误申请保全造成他人损失的行为，实质上属于一种民事侵权行为，因财产保全引起的损害赔偿案件应当适用侵权责任法的过错责任归责原则。结合侵权责任成立的要件，应审查申请人在申请财产保全时是否存在错误，财产保全申请是否给被申请人造成了损失，以及财产保全行为与损失之间的因果关系，以确定申请人是否应该承担赔偿责任以及承担多少的赔偿责任。在本案中，应着重审查边如良申请财产保全是否存在主观上的恶意或重大过失，本案原审原告经开公司未提供证据证明原审被告边如良申请财产保全存在过错，一审法院已在（2017）苏0830民初6406号案件中对保全的高于标的价值的部分房屋在鉴定后予以解除查封。虽然一审法院对相关房屋进行了查封，但没有因查封而限制原审原告经开公司的占有权、使用权、收益权，且相关被查封的房屋也由原审原告经开公司实际进行了使用和收益。原审原告经开公司提供的证据不足以证明其因原审被告申请查封涉案房屋而遭受了经济损失，其要求赔偿依据不足，应予驳回。一审法院判决：驳回原审原告经开公司的诉讼请求。一审案件受理费32800元，鉴证咨询服务及评估费50000元，合计82800元，由原审原告经开公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本案二审经审理确认一审法院查明的事实。二审另查明：经开公司在一审起诉状中陈述，2018年4月，经开公司委托评估涉案房屋市场价值为37413269元。本院认为：关于本案的案由。本案中上诉人经开公司基于2018年5月17日四方协议要求被上诉人边宇飞、边如良承担违约责任，且一审、二审中上诉人经开公司一直坚持本案案由为合同纠纷，因此，本院确定本案案由为合同纠纷。关于上诉人经开公司主张的损失。经开公司在一审起诉状中陈述，2018年4月，经开公司委托评估涉案房屋市场价值为37413269元；2019年12月，经委托评估涉案房屋市场价值为40004300元。从两次评估结果看，涉案房屋的市场价值是在上涨的。另外，涉案房屋虽被查封，但是经开公司实际进行了使用与收益。因此，经开公司主张因涉案房屋未解除查封造成其经济损失，证据不充分，上诉人经开公司要求被上诉人边宇飞、边如良赔偿涉案房屋被查封期间造成的损失的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人经开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32800元，由上诉人淮安市盱眙经济开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇二〇年十月二十六日书记员 孙 欣