内蒙古自治区乌海市中级人民法院   民事判决书   （2020）内03民终459号   上诉人（原审被告）：孙军，男，1964年6月28日出生，汉族，现住内蒙古自治区乌海市。   委托诉讼代理人：李永录，乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）：孙伟伟（曾用名孙伟），男，1986年12月19日出生，汉族，现住陕西省延安市。   委托诉讼代理人：王红秀，内蒙古弘秀律师事务所律师。   原审被告：内蒙古润龙矿业有限责任公司。   法定代表人：孙红明，董事长。   原审被告：孙红明，男，1965年1月11日出生，汉族，现住天津市滨海新区。   上诉人孙军因与被上诉人孙伟伟以及原审被告内蒙古润龙矿业有限责任公司（以下简称“润龙公司”）、孙红明建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市乌达区人民法院（2019）内0304民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人孙军及其委托诉讼代理人李永录，被上诉人孙伟伟的委托诉讼代理人王红秀到庭参加诉讼。原审被告润龙公司及孙红明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   孙军上诉请求：一、依法撤销乌海市乌达区人民法院作出的（2019）内0304民初92号民事判决；二、本案“停止施工”的通知是政府行政部门下达的，请求二审以“不可抗力”为由，改判上诉人不承担被上诉人的停工损失或发回重审，一审认定被上诉人向上诉人主张停工损失事实不清、证据不足，请求二审依法驳回被上诉人的起诉；三、一审认定被上诉人一人做为诉讼主体不当，另一合同相对人田某的合法权益没有依法得到保护，请求二审以“主体不适格”驳回被上诉人的起诉；四、此案不应当由一审被告润龙公司和孙红明承担责任；五、案涉合同没有解除，被上诉人不应当先主张停工损失，其应当依法先解除合同的效力；六、上诉费及一审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、2018年8月16日，孙军代表润龙公司与孙伟伟、田某签订了《露天煤矿土石方剥离（采煤）工程分包合同》（以下简称“《合同》”）。2018年8月27日开工，2018年8月31日，乌达区煤管局马局长和乌达区国土资源分局麻局长来到土石方剥离（采煤）施工现场，当时孙伟伟也在现场，口头通知“停止施工”，孙军主动将施工机械和施工人员撤离了施工现场，施工工期5天。工地停工，孙军没有违约，后双方对5天的施工量进行了结算。《合同》第六条约定，如果因发包方原因造成停工，需要对施工方造成的损失承担相应的停工损失，但因自然灾害与政府原因造成的除外。故案涉工程的停工属于不可抗力，应是免责的。孙伟伟现主张停工损失不应予以支持。2、案涉合同主体一方为孙伟伟和田某，但田某未参加诉讼，缺少必要共同诉讼人。3、《合同》虽然加盖了润龙公司公章，但实际控制人和操纵人是孙伟伟一人，责任应当由孙伟伟负担。4、在《合同》没有解除情况下，主张停工损失不当，应当先解除合同的效力而后才能主张诉权。   孙伟伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、孙军称“停止施工”通知系政府行为，但是其并未提交证据予以证实，且不是所有的政府行为均属不可抗力，不可抗力不得滥用。孙军通知孙伟伟停工，是孙军及润龙公司没有解决纠纷导致的停工，且停工后为了保证及时开工，孙军要求孙伟伟的人员集体待工。2、《合同》主体一方系孙伟伟和田某，田某作为完全民事行为能力人，自愿放弃作为共同诉讼主体的资格，符合法律规定，并无不当。3、《合同》加盖了润龙公司的公章，该公司应为该行为所签订的合同承担相应的义务。且该公司已于2018年6月29日被吊销营业执照，却于2018年8月16日与孙伟伟签订合同，系违法从事经营行为，作为股东的孙军和孙红明应当与公司承担连带责任。4、双方签订的合同早已终止，不存在解除合同一说。孙伟伟带领相关人员待工四个月，因润龙公司未能解决问题长期待工会增加损失，故撤离工地，双方终止合同。上诉人也再未通知被上诉人开工，直到孙伟伟提起诉讼。   孙伟伟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款157816元，停工损失732000元，合计889816元。2、判令被告返还原告押金17000元。3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：2018年8月16日，被告润龙公司与原告签订《合同》一份（以下简称“《合同》”），甲方为润龙公司，承包方（乙方）为孙伟、田某（田某明确放弃诉讼权利，自认由原告一人主张合同权利）。约定乙方分包甲方的工程。工程名称为：乌海市中远亨峰煤炭有限公司苏海图煤矿采空区灾害治理工程。工程地点为：内蒙古乌海市××区苏海图矿。分包范围为：乙方完成甲方委托合同内的工程量，作业区域范围内土石方剥离、煤层拉运清理，作业区内道路修筑、整修维护、降尘洒水，地上地下水排放、爆破等。工程开展面积为30万。土方采掘单价为每立方米11.3元。并约定在2018年8月20日前向乙方交付具备本合同中的劳务作业开工条件的施工场地；甲方负责三通一平。因甲方原因停工，对乙方机械人员造成的损失，挖机每日1500元，渣车800元，施工管理200元，自然灾害与政府原因造成的除外。之后，原告陆续给被告转款210000元（抵押金）。原告于2018年8月27日正式开工，2018年9月1日被告通知原告停工。原告雇佣挖机有五台，铲车一台，渣车有八台。   一审法院于2019年1月3日做出六份支付令，申请人分别为：李全义、李东华、王战成、刘冈、周行、倪惠永，被申请人为孙伟伟。支付令显示：李全义、李东华、王战成、刘冈在原告承包的工程工地负责生产管理，工作时间为2018年8月20日至2018年12月20日，周行、倪惠永在原告承包的工程工地从事挖机工作，工作时间为2018年8月20日至2018年9月20日。原告自认被告给其工程款30000元及代其支付保证金200000元。被告润龙公司成立于2015年2月13日，有股东两人，法定代表人为孙红明，持股比例51%，孙军在该公司持股49%，该公司经营状态为2018年6月29日吊销，未注销。《合同》中有三处加盖被告润龙公司印章，分别为：封面、首页甲方处和尾页甲方盖章处。   一审法院认为，民事主体依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。本案争议的焦点是：一、关于工程款的认定；二、停工损失费的计算期间和金额。三、原、被告承担责任的主体问题。关于焦点一。原告在《合同》签订后，组织了人员和车辆进行了施工，被告理应支付工程款，但原告就其施工工程量未能提供有力的证据予以证实，仅以其自行核算作为要求被告支付工程款的依据，不予支持，被告实际支付其工程款30000元，以被告实际支付款确认工程款。由原告自行承担其举证不能的法律后果。关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。原、被告在签订《合同》后，被告因不可归结于原告方的原因要求原告停工，给原告造成的损失被告理应承担。在双方签订的《合同》中已经明确：因甲方原因停工，对乙方机械人员造成的损失，挖机每日1500元，渣车800元，施工管理200元。结合原告加油记录、证人证言及一审法院支付令，可以认定的原告雇佣管理人员为4人，120天；挖机司机2人，挖机5台，渣车9台，30天。故5台挖机的停工损失为225000元（5台*15**元*30天）；8台渣车及一台铲车的停工损失为216000元（9台*8**元*30天）；管理人员96000元（4人*200元*120天），合款为537000元。关于焦点三。合同承包方为原告孙伟伟及案外人田某，田某明确表示该合同的权利归于原告孙伟伟，是其对其自身诉讼权利的放弃，原告个人参加诉讼并无不当。被告润龙公司于2018年6月29日被吊销营业执照，《合同》是在2018年8月16日签订。企业法人在被吊销营业执照后至注销登记前，虽然丧失了从事经营活动的资格，但仍视为存续，具备诉讼主体资格，依法主张权利和承担义务；公司债权人有权向公司股东主张赔偿责任或连带责任。被告润龙公司及孙红明在答辩中认为系原告与被告孙军的个人行为，但并未对《合同》中公司印章持否定态度，故润龙公司应当承担相应的给付责任，股东孙红明和孙军应承担连带责任。原告向被告交纳抵押金217000元，扣减被告为原告代付200000元保证金，被告应当返还原告抵押金17000元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告内蒙古润龙矿业有限责任公司在本判决生效后十日内给付原告孙伟伟停工损失537000元；二、由被告内蒙古润龙矿业有限责任公司在本判决生效后十日内返还原告孙伟伟抵押金17000元。被告孙红明、被告孙军对以上一、二判项的款项内蒙古润龙矿业有限责任公司承担的款项承担连带责任。三、驳回原告孙伟伟的其他诉讼请求。案件受理费12568元，由原告孙伟伟负担3758元，被告内蒙古润龙矿业有限责任公司负担8810元，被告孙红明、被告孙军承担连带责任。   本院二审期间，孙军提供录音一份，证实2018年8月31日乌达煤管局和国土资源局阻止施工的事实。孙伟伟的质证意见为对该证据的三性均不予认可。对双方所争议的事实，本院认定如下，仅凭录音内容，不能证实被录音者的真实身份，进而不能确定其谈话内容的客观性，故本院不予采信。   经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，退一步讲，即便是案涉录音资料可以作为证据采信，但录音中陈述案涉工程被停工的原因是“手续不全”。作为露天煤矿土石方剥离工程的发包方，因手续不全开展生产经营被管理部门叫停，应是意料之中的事，并非属于客观原因。综上，孙军无证据证实系因不可抗力被停工停产，故其以此为由主张免责的上诉主张不能成立，应予驳回；另《合同》的一方田某在一审中已经明确表示不参加本案的诉讼，孙伟伟在二审中再以此为由提出诉讼主体的问题于法无据，本院不予支持。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9340元，由上诉人孙军负担（已交纳）。   本判决为终审判决。   审判长 高美兰   审判员 钟思敏   审判员 张新峰     二〇二〇年十月十日   书记员 潘 悦