中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4875号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：湖南省衡五建设有限公司（曾用名湖南省衡南第五建筑工程有限公司）。住所地：湖南省衡阳市石鼓区解放路附**。 法定代表人：何婉菁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李兴，郴州市北湖区正和法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李昌盛，郴州市北湖区正和法律服务所法律工作者。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：郴州宏诚房地产开发有限公司。住。住所地：湖南省资兴市东江开发区沿江路/div> 法定代表人：袁伟弘，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖斐，湖南国风德赛律师事务所律师。 再审申请人湖南省衡五建设有限公司（以下简称衡五公司）与被申请人郴州宏诚房地产开发有限公司（以下简称宏诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（以下简称湖南高院）（2019）湘民终714号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 衡五公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销湖南高院（2019）湘民终714号民事判决；2.改判支持衡五公司提出的全部诉讼请求；3.判令被申请人承担本案全部诉讼费、鉴定费。事实和理由：（一）原审法院认定“涉案一期工程中的水电安装款不应包含在工程造价范围内”的基本事实缺乏证据证明，少判了宏诚公司欠衡五公司的水电安装款16.803323万元。湖南省郴州市中级人民法院（以下简称郴州中院）于2019年5月13日作出的（2017）湘10民初64号民事判决书第16页载明：资兴拉菲山庄“二期水电安装工程”系安仁县星城建筑有限责任公司（以下简称安仁星城公司）施工。事实上，资兴拉菲山庄一、二期工程中的“水电安装工程”是由衡五公司和安仁星城公司发包给肖文华承包安装的。郴州中院（2017）湘10民初64号民事判决认定“宏诚公司欠安仁星城公司二期的水电安装工程款34.794508万元”。宏诚公司没有相反的证据推翻“一期水电安装工程”是由衡五公司发包给肖文华承包安装的事实，因此宏诚公司应支付欠衡五公司一期的“水电安装工程款16.803323万元”（一期工程造价鉴定意见书中单列部分第1项的工程价款）给衡五公司。（二）原判决认定“外墙的室内抹灰部分不是衡五公司施工”的基本事实缺乏证据证明，少判了外墙的室内抹灰款25.470206万元给衡五公司。庭审中，宏诚公司没有提供相反的证据推翻“外墙的室内抹灰工程”是合同约定由衡五公司承包施工的，故案涉鉴定机构减扣衡五公司施工的工程款25.470206万元没有依据。根据“谁主张、谁举证”原则，衡五公司已证明外墙的室内抹灰部分包含在合同施工范围内，而宏诚公司不能提供证据证明该部分并非衡五公司实际施工，故应由宏诚公司承担不利后果，外墙的室内抹灰款25.470206万元应计入应付工程款范围。（三）原审法院认定“经本院现场勘查，衡五公司并未提供具体少算、漏算建筑面积的事实依据”错误。衡五公司委托具有资质的鉴定人员以案涉工程的施工图、竣工图为依据，按照国家计算建筑面积相关规定的计算方式计算衡五公司实际施工的建筑面积为13475.82㎡，并向法院提交了完整的计算建筑面积的资料证明其计算建筑面积的真实性、准确性、合法性。而人民法院委托的鉴定人员将可使用高度3.6米的建筑物不计算建筑面积，其计算方式明显违反了相关规定。故其计算的建筑面积为12214㎡，比实际施工的建筑面积少了1261.03㎡，按合同约定的承包价计算，就少了工程款133.9863万元。（四）原审法院认为由衡五公司承担施工期间的水电费确有错误。根据案涉合同第七条工程造价中约定的包干价（含税、不含水电），水电费应由宏诚公司承担。（五）原审法院认为2017年8月22日－2019年4月22日的利息不予计付错误。本案二审发回重审的责任在宏诚公司，而不在衡五公司，宏诚公司应对本案发回重审期间重新鉴定增加的工程价款，即工程总价款的利息损失承担赔偿责任。原审法院认定的利息利率太低，请求按宏诚公司拖欠工程款总额的月利率2%计算利息。（六）原审法院判令衡五公司承担鉴定费属适用法律错误，本案两次鉴定费23.7384万元应全部由宏诚公司承担。本案是宏诚公司拖欠工程款引起的纠纷，宏诚公司没有将其收到衡五公司的竣工工程结算书及完整的竣工结算资料全部移交给鉴定机构，而是截留了一部分竣工结算资料，故原审法院委托鉴定机构先后两次对案涉工程进行鉴定的鉴定费用23.7384万元应全部由宏诚公司承担。据此，请求最高人民法院再审本案，支持衡五公司的再审请求。 宏诚公司提交书面意见称，衡五公司认为原审法院少判了水电安装款16.803323万元；但宏诚公司认为一期水电安装不是其施工的，根本不存在少判问题。原审法院采信的证据足以证明一期水电安装工程由宏诚公司另行分包给其他单位，不是衡五公司施工的，宏诚公司不应向其支付该工程款项。衡五公司认为原审法院认定“外墙的室内抹灰部分不是衡五公司施工”的，少判了外墙的室内抹灰款25.470206万元问题。宏诚公司认为外墙室内抹灰（外墙内保温工程）不是衡五公司施工的，宏诚公司不应向其支付该工程款项。2019年9月24日，原审法院召集双方当事人查勘现场，衡五公司施工人员及其代理人在现场表示外墙内保温工程（外墙室内抹灰）不是衡五公司施工的。需要说明的是外墙内保温工程实际上是为使外墙保温，在室内抹上一层添加保温材料的灰。发回重审后的《工程造价鉴定意见书》载明：“外墙内保温及热桥部分的抹灰，根据现有资料和2019年2月28日协调会意见，该部分不是由原告（衡五公司）施工，扣减该部分的抹灰工程量。”该鉴定意见符合客观实际，是正确的。关于衡五公司认为原审法院认定“衡五公司并未提供具体少算、漏算建筑面积的事实”错误，少判了面积1261.03㎡的工程款133.986338万元的问题。宏诚公司认为衡五公司持有的“内审结算资料”在工程结算时向宏诚公司提交过，因其未按合同约定的固定价而采用定额计算单价，且在面积计算等方面存在诸多错误，宏诚公司不予认可。本案《工程造价鉴定意见书》中的面积是正确的。宏诚公司认为施工期间的水电费是衡五公司施工期间实际发生的，应由其承担，并直接从总工程款中扣除。湖南高院（2017）湘民终355号民事裁定书载明，衡五公司在一审中故意不提供证据，该行为违反了民事诉讼法的规定，对衡五公司予以批评。因衡五公司在原一审中拒绝提交相关鉴定资料，而在二审中提交鉴定资料，导致本案发回重审，责任在衡五公司。本案欠付工程价款利息计付标准没有约定，因此，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率或者按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，符合法律规定。原审法院对本案二次鉴定费及诉讼费的分担是以衡五公司在原一审中故意拒不提供鉴定材料导致本案发回重审、衡五公司无理缠讼等事实为基础，并根据《诉讼费用交纳办法》的规定作出。据此，原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求最高人民法院驳回衡五公司的再审申请。 本院经审查认为，本案系民事申请再审案件，应当围绕当事人主张的再审事由是否成立进行审查。因此，本案的审查重点是原审法院关于案涉工程应付工程款的认定、宏诚公司向衡五公司就欠付工程款支付利息以及鉴定费用分担的处理意见是否妥当的问题。 关于案涉工程应付工程款数额的问题。（一）关于案涉一期工程水电安装款的问题。根据原审法院查明的事实，案涉《建设工程施工承包合同》第七条“工程造价”中的“包干单价”标明“含税、不含水电”。原审法院据此认为案涉一期工程中的水电安装款不应包含在工程造价范围内，并无不当。衡五公司虽主张水电安装系其发包给肖文华承包安装，但无证据证明宏诚公司应承担该笔费用，故本院不予支持。（二）关于外墙的室内抹灰部分的工程款问题。案涉《工程造价鉴定意见书》在其“鉴定说明”中对此已明确扣减，理由是根据现有资料和2019年2月28日协调会意见，该部分不是衡五公司施工。由于衡五公司未能提供该部分工程由其实际施工的证据，原审法院遂根据鉴定结论，没有支持衡五公司要求宏诚公司支付外墙的室内抹灰款的诉讼请求，理据充分，本院予以认可。（三）关于是否少算建筑面积工程款的问题。原审法院经现场勘查后认为，衡五公司虽自行委托鉴定但却未提供建筑面积具体少算、漏算的事实依据，故原审法院没有支持衡五公司少算建筑工程面积的主张，并无不当。（四）关于施工期间水电费的问题。案涉《建设工程施工承包合同》明确约定“承包人负责施工期间的施工生活用水、用电费用”，因此，衡五公司关于该部分费用应由宏诚公司承担的主张，明显有违合同约定。因此，原审法院综合全部案情，认为本案应付工程款为：1979564.72元+219708.09元－194529元（水、电费合计）=2004743.81元，事实和法律依据充分，本院予以确认。 关于宏诚公司向衡五公司就欠付工程款支付利息以及鉴定费用分担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”原审法院综合考虑双方当事人对未及时办理竣工验收手续均有责任、宏诚公司已实际使用案涉项目、衡五公司于2012年12月28日即向宏诚公司提交工程质量验收申请单并申请对案涉工程进行竣工验收等基本事实，按中国人民银行同期同类基准贷款利率（自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计付利息，符合本案实际情况，亦较为公允。根据原审法院查明的事实，因衡五公司拒绝提交相关鉴定材料，致本案被发回重审，故原审法院认为责任在衡五公司，遂作出本案发回重审期间（即2017年8月22日-2019年4月22日）扩大的工程欠款利息损失，由其自行承担的处理意见，并据此确定了衡五公司、宏诚公司各自应负担的鉴定费数额，并无不当。 综上，衡五公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回湖南省衡五建设有限公司的再审申请。 审判长  刘少阳 审判员  高燕竹 审判员  杨 蕾 二〇二〇年十月十二日 法官助理申晗 书记员张宾