河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3954号 上诉人（原审被告）：高碑店市众申节能科技有限公司，住所地河北省高碑店市辛立庄镇。 法定代表人：杨占学，总经理。 委托诉讼代理人：李彩红，高碑店市旭日法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：河北阪禾纺织有限公司，住所地河北省保定市清苑区何桥乡蔡桥村。 法定代表人：王金芳，总经理。 委托诉讼代理人：蔡俊良，员工。 委托诉讼代理人：许江涛，北京市京师（保定）律师事务所律师。 原审被告：袁金成，男，1987年10月20日出生，汉族，住高碑店市。 上诉人高碑店市众申节能科技有限公司（以下简称：众申公司）因与被上诉人河北阪禾纺织有限公司（以下简称：阪禾公司）、原审被告袁金成建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省保定市清苑区人民法院（2019）冀0608民初2788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 众申公司上诉请求：撤销一审民事判决书；改判驳回的诉讼 2 请求；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审判决查明的事实不清，认定的事实错误。原审判决对本案“建设工程施工合同主体”的基本事实审查的不清。被上诉人依据的《农村建房施工合同书》，十分明确的注明了“被上诉人与案外人邵论彪分别为本案案涉合同主体的甲乙双方”，上诉人在合同中也只是“中介和见证”的见证人地位，与被上诉人并无合同主体的权利义务关系。而被上诉人向上诉人账户转入工程款的目的，也是为合同双方的被上诉人和案外人邵论彪在履行合同中的“防止单方恶意违约”，上诉人解除双方后顾之忧的“代管代付”见证人义务。因此，原审判决仅依据“上诉人的单方陈述和案外人并不了解全面事实的只言片语”，认定“上诉人与被上诉人签订了《农村建房施工合同书》”，和“被上诉人将墙面施工整体承包给了上诉人，被上诉人支付给上诉人工程款，上诉人为该工程实际承包人”的认定，缺乏事实根据，属于对案件事实的认定错误。二、被上诉人在原审的陈述虚假，依据的证据不实。被上诉人所诉“与上诉人签订《农村建房施工合同书》”和“施工中发生重大质量问题”，以及“擅自停工撤场”的事实并不存在，其虚假陈述，不应予以采信。《农村建房施工合同书》的主要部分已经“由案外人邵论彪施工队”如约履行，施工合同约定每平方米260元的施工内容，已经完成了245元以上的施工，剩余未完成的每平方米15元的“外墙抗裂砂浆部分的施工”，属于被上诉人一方故意造成的施工无法进行而被迫停工，其责任完全由被上诉人一方承担。三、原审判决依据的证据无效，实体处理违背公平原则。原审判决依据的鉴定结论脱离客观事实且违法无效。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第五条第（四）项：“每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人”的规定，和《河北省司法鉴定管理条例》第二十二条：“司法鉴定机构进 3 行鉴定时，应当根据实际需要确定鉴定人人数，但不得少于三人”等规定，涉案鉴定机构在对本案的“争议鉴定事项”进行司法鉴定时，采用的鉴定程序和方式不符合“由三人以上的鉴定人员实施鉴定活动的法定形式”，其鉴定人员中只有两人具备鉴定人资格，另一人只是鉴定人助理，不具备实施鉴定活动的合法条件，因此，该鉴定应属违法无效。特别是该鉴定的施工范围及施工材料均与事实不符，且本案合同对建筑施工价格已有明确约定。因此，原审判决依据的鉴定结论“即缺乏真实性，又缺乏必要性”，加之鉴定程序违法，而明显属于无效证据，不能作为认定案件事实和实体裁判的证据使用。 阪禾公司针对上诉，答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当依法维持原判。上诉人与被上诉人系本案施工合同双方当事人，而上诉人主张的邵论彪以及袁金城均为上诉人的班组人员，因此该二人并非为合同相对方。上诉人上诉中认为本案的主要部分是每平方260元已经完成245元，以上施工剩余没有完成每平方15元的主张,不符合客观实际。因为该涉案工程由多个工序组成，上诉人只是完成了泡沫板、钢筋、混凝土浇筑的工序，剩余的工序，外墙三面砂浆部分、网格布等工序上诉人并未完成，因此其主张没有完成按每平方15元计算没有依据。一审的工程造价鉴定，客观公正合法。而并非上诉人所说的程序违法，因为根据最高院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业的答复中,已经明确了对于从事工程造价咨询业务的单位和鉴定人员的执业资质认定及对工程造价成果性文件程序审查，应当以工程造价行政许可主管部门的审批注册管理和相关法律规定为依据。根据住建部发布建设工程造价规范，标号国标GB/T51262-2017中的3.4.3规定，工程造价鉴定机构对同一鉴定事项应当指定两名及以上共同进行鉴定，因此上诉人在上诉状中 4 提到的应当适用《河北省司法鉴定管理条例》等规定的主张是没有法律依据的。另，本案工程系上诉人中途撤场后，一大部分没有完成的工程，因此对于该涉案工程的工程款进行工程造价鉴定是非常有必要的，综上，请求依法维持一审判决。 袁金成针对上诉，答辩称，认可我一审的答辩状，请求依法裁判。 阪禾公司向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2019年9月9日签订的《农村建房施工合同书》；2.判令被告共同返还多支付的工程款人民币147660元整。因被告擅自撤场造成的损失费及工程质量修复费等款项待经鉴定后变更诉讼请求，并由二被告承担连带责任；3.诉讼费用由被告承担。后变更诉讼请求为：1.判令二被告共同返还多支付的工程款人民币145437.71元整，并支付垫付的鉴定费3000元及保全费1520元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：庭审中阪禾公司称，因众申公司生产一种节能环保产品，阪禾公司在自住房中使用该产品，通过和众申公司接触后达成一致意见，由众申公司连工带料为阪禾公司房屋进行墙面施工，阪禾公司和众申公司、袁金成等人签订了《农村建房施工合同书》，阪禾公司将墙面施工整体承包给了二被告，双方约定连工带料、工程价款及支付方式，在施工过程中阪禾公司分五次向众申公司支付了工程款共计345000元，被告公司派出了相关的施工队伍为阪禾公司进行施工，在施工过程中因为众申公司施工队伍由于技术问题，导致了墙体不平，技术问题众申公司解决不了，通过多次协商，众申公司分别派了三个施工队进行修复，也没有修好，导致后续工序进行不了。后双方多次沟通，被告在没有通知原告的前提下便擅自撤场至今，经阪禾公司多次联系，被告一直置之不理，故诉至法院。阪禾公司通过蔡俊良的 5 中国建设银行尾号为86840的账户分五次向众申公司法定代表人杨占学的尾号为43126的账户转入工程款345000元，众申公司、袁金成有一半工程量未完工就撤了场，因此阪禾公司申请法院对众申公司、袁金成已完成工程量部分进行了工程造价鉴定，法院依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对涉案工程已施工工程量价格进行鉴定，花费鉴定费3000元。河北恒辉工程造价咨询有限公司出具恒辉基价鉴[2020]第A010号工程造价鉴定意见书，结论为众申公司、袁金成已完工的工程造价为199562.29元，根据已完成工程量的造价及阪禾公司向众申公司支付的工程款，能够得出阪禾公司已超额支付工程款145437.71元。阪禾公司申请蔡春明出庭作证，蔡春明证称，“工程一开始是我给蔡俊良介绍的，与阪禾公司没有关系。我看了广告说泡沫墙体好，联系了广告上电话，就过来了一个业务员，要求打款，后我们随业务员去众申公司实地考察，众申公司杨占学接待的我们，说打款后多退少补，杨占学说你把钱打到公司，由我公司干工程，包工包料。后我们回来的路上商量打款没有问题。”阪禾公司提交以下证据：一、双方所签订的《农村建房施工合同书》，《农村建房施工合同书》中约定此次建房的施工承包方式为乙方包工包料，被建房屋墙体面积约1700平方米，甲方将包括地基人工在内的房屋建筑主体和外装修工程的施工全部承包给乙方。项目单价为290元每平方米，项目总价为493000元。二、经阪禾公司申请，依法调取的由保定市清苑区公安局何桥派出所于2019年9月26日10时11分至10时50分形成的袁金成《询问笔录》一份，主要内容为高碑店市有个众申公司，公司老板杨占学，这个公司是卖盖房用的泡沫的，公司也承揽工程，我之前跟着这个公司干过活，杨占学跟我说清苑有点刮砂浆的活，10元一平米，问我干不干，他给了我位置我就过来看活来了，看了之后我觉得活还行……； 6 2020年1月2日8时39分，由蔡俊良与邵论彪的电话通话录音光盘一份及文字版；2019年10月17日17时16分52秒开始，由蔡俊良（158××××1072）与众申公司法定代表人杨占学（153××××0666）的《电话通话录音》光盘一份文字版和中国电信缴费单据一份。证明袁金成和邵论彪均是受众申公司的指派，到案涉工地进行施工作业的劳务人员,众申公司与阪禾公司具有合同相对性，而该二人与众申公司系劳务分包关系，也能证实该二人在《农村建房施工合同书》中的签字是代表众申公司的一种职务行为。三、河北恒辉工程造价咨询有限公司出具恒辉基价鉴［2020］第Ａ010号工程造价鉴定意见书、鉴定费票据。四、蔡俊良的中国建设银行卡客户交易明细清单。众申公司、袁金成质证称，《农村建房施工合同书》上乙方的姓名是邵论彪划掉后填写的黄彦民，包括电话也是划掉后在住址上填的新号码，众申公司、袁金成认为是阪禾公司单方修改的合同，对最后一页落款把邵文彪划掉又填了4个人，从合同上看，众申公司属于阪禾公司与邵论彪的见证人，阪禾公司诉众申公司为被告属于主体错误，对黄彦民替掉邵论彪签字的真实性不能确定，袁金成虽然有签字，但袁金成并不是乙方的代表，不是合同主体，因此众申公司、袁金成都不是合同的主体，所履行的行为也是介绍双方达成建筑施工合同，众申公司只是代管工程款。阪禾公司提交的合同不能作为要求二被告承担责任的依据。对合同的修改众申公司并不知道。对阪禾公司提交的相关打款证据认可，对众申公司收到345000元数额认可，但该款已全部支给了邵论彪和其他工人，除此之外，众申公司还垫付了部分工程款，还欠了部分款，阪禾公司还有部分工程款未付，到目前为止，实际的施工队工程款费用早已超过了阪禾公司为众申公司所支付的预付的345000元。按合同约定，众申公司是作为见证人，以代管人的身份负责向施工队付款，先 7 由阪禾公司把款打到众申公司，再由众申公司按施工进度进行向施工队付款。鉴定报告鉴定内容中墙体材料是错误的，与实际施工所用材料不一致。对诉讼费、评估鉴定费票据的真实性认可，对关联性和必要性不认可，鉴定费用的高低均与众申公司、袁金成无关。鉴定范围与实际工程量不一致，实际工程量要多，工程造价没必要进行鉴定，应该按约定来算。鉴定的标准跟实际的标准是不相符的，鉴定的价格是泡沫混凝土的价格，我们使用的是EPS混凝土墙，我们的料是专利产品，两者的建筑材料和人工费用的总价值相差巨大，鉴定单位明确存在鉴定依据与本案事实不服，该鉴定结论不应作为认定案件事实证据使用。对电话录音不认可。袁金成质证称，对在保定市清苑区何桥派出所的笔录是我签的字，但内容不认可。众申公司称，合同的形成是经过双方联络，在阪禾公司选中建筑材料之后，首先由阪禾公司草拟的合同，阪禾公司出具的主体意见，由众申公司作为见证人的法律地位，先由众申公司和阪禾公司同时签字盖章后把合同交给了邵论彪，邵论彪认可签字，在高碑店签字的，包括钢筋水泥、劳务费、人工费全部由邵论彪负责，我方只提供新型建筑材料。我公司之所以作为见证人在合同上签字，只是为了推销公司产品，阪禾公司未按约定向代管人即众申公司足额预付工程款，而是合同内还差91800元未付，合同外还有60200元工程款未付，因此阪禾公司请求返还工程款没有事实依据，按合同约定和诉状中的陈述，阪禾公司应继续向实际施工方邵论彪及施工人员支付所欠施工费用，未完工部分每平方米为15元，扣除未完工部分还应向众申公司预付96350元。众申公司提交众申公司作为见证人盖章的原始合同原件，该合同上的邵论彪也没有被替换掉，也没有其他人的签字和黄彦民签字的证明复印件，证明三层楼已完工。阪禾公司质证称，甲方是阪禾公司，乙方是众申公司和袁金成及几个案 8 外人，因涉及到农村的工程，合同并不太正规，合同目的就是为了使用众申公司的产品，因此和众申公司最初达成合意，由众申公司提供产品。按照真实情况，众申公司就是乙方当事人，袁金成也并非所述为保障安全才签的字，袁金成是进行施工的人员。对被告提交的黄彦民签字的证明复印件真实性、合法性和关联性均不认可，其为复印件，其内容为并未说明是哪里的工程。另一审法院对案外人邵论彪进行询问，邵论彪称《农村建房施工合同书》是我本人签订的，阪禾公司向众申公司购买众申公司的模块，众申公司就介绍我来阪禾公司干活，我就与阪禾公司签订了合同，合同一式三份。阪禾公司把工程款打到众申公司账户后我才来清苑干活，以前众申公司也经常介绍活给我，我从众申公司支取工程款。我从2019年7月27日到8月1日，就干了几天，阪禾公司说我干得不好，我就介绍黄彦民来干活，我给众申公司打电话，众申公司同意黄彦民过来施工，众申公司给黄彦民支取工程款，我和黄彦民都是干的砌模块的活。我给众申公司干了几天的活，我从众申公司支了一万多块钱，具体多少记不清了。阪禾公司给众申公司打了30多万，具体多少不清楚，这些工程款包括模块钱、人工费、抗裂砂浆、钢筋、混凝土等，因为工程是包工包料的。我们的一些施工工具还在那扣着。阪禾公司对该询问笔录质证称，不认可是邵论彪签的字，当时是众申公司的苑胜利签的邵论彪，对内容认可。众申公司质证称，认可该询问笔录真实性，当时是邵论彪签字，邵论彪陈述与其他不矛盾。袁金成质证称，认可真实性。 一审法院认为，阪禾公司共计支付给众申公司345000元工程款的事实，有阪禾公司提交的转账记录为凭，众申公司认可，予以确认。经阪禾公司申请，法院依法委托河北恒辉工程造价咨询有限公司对涉案工程已施工工程量价格进行鉴定，河北恒辉工 9 程造价咨询有限公司出具恒辉基价鉴[2020]第A010号工程造价鉴定意见书，结论为该工程已完工的工程造价为199562.29元，花费鉴定费3000元。众申公司对该鉴定结论不予认可，但未提交足以反驳该鉴定意见书的相关证据，对恒辉基价鉴[2020]第A010号工程造价鉴定意见书予以确认。虽袁金成庭审中对其于2019年9月26日在保定市清苑区公安局何桥派出所的询问笔录中的内容不认可，但其认可询问笔录中是本人签字，袁金成在保定市清苑区公安局何桥派出所的询问笔录中内容可信度更高，所以对袁金成在保定市清苑区公安局何桥派出所的询问笔录内容真实性予以确认。双方对案外人邵论彪在一审法院询问笔录中的内容真实性均予以认可，对邵论彪在询问笔录中的内容予以确认。因涉案工程款是由众申公司收取，施工承包方式为包工包料，建筑材料是众申公司提供，施工人员均由众申公司介绍而来，故对众申公司为该工程实际承包人的事实予以确认。因涉案工程未按照《农村建房施工合同书》约定完工，众申公司应返还阪禾公司工程款145437.71元（345000元-199562.29元）并承担鉴定费3000元。袁金成是众申公司的施工人员，故在本案中不承担民事责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告高碑店市众申节能科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内返还原告河北阪禾纺织有限公司工程款145437.71元及给付鉴定费3000元。二、被告袁金成在本案中不承担民事责任。案件受理费3299元，保全费1520元，均由被告高碑店市众申节能科技有限公司负担。” 本院二审期间，上诉人、被上诉人阪禾公司没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 10 本院认为，从原审被告袁金成在保定市清苑区公安局何桥派出所的询问笔录及案外人邵论彪在一审法院询问笔录中的二人陈述内容看，无论是原审被告袁金成还是案外人邵论彪均认可案涉工程由上诉人众申公司向其支付工程款，且发生纠纷，均是上诉人众申公司出面解决，一审法院依据笔录出具机关及审理情况对二份笔录予以采信，无不妥；结合上述笔录内容及上诉人众申公司收取案涉工程款等情况，一审法院认定上诉人众申公司为该工程实际承包人，亦无不当；上诉人主张其在案涉合同中仅是见证人地位，显然与合同实际履行情况不符，其亦未提供充分证据予以证实其主张，故上诉人众申公司主张其与被上诉人并无合同主体的权利义务关系，本院不予采信。上诉人众申公司主张未完工属于被上诉人一方故意造成的，其责任由被上诉人一方承担，就此未提供证据予以证实，故对该上诉主张，本院不予支持。关于案涉鉴定结论，因系一审法院依法对外委托作出，在上诉人未提交足以反驳该鉴定意见书的相关证据的情况下，一审法院对该鉴定意见予以采信，合法有据。上诉人众申公司主张该鉴定结论脱离客观事实且违法无效，理据不足，本院不予支持。上诉人众申公司认可收到案涉工程款345000元，一审依据鉴定结论确定的已完工程造价认定上诉人返还超支工程款，理据充分。关于上诉人众申公司主张案涉工程仅剩余每平方米15元未完成，就此其主张一审提交了验收单，但被上诉人对此不予认可，鉴于上诉人所主张的证据系复印件，一审法院未予采信，亦无不妥。综上所述，高碑店市众申节能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 11 二审案件受理费3,299元，由上诉人高碑店市众申节能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 岚 审判员 陈道忠 审判员 黄俊学 二〇二〇年十月二十三日 书记员 刘 金