江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣1103民初1357号 原告：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区建业路。 法定代表人：严玉火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡松龄、叶晓伟，江西博明律师事务所律师。 被告：黄昱昊，男，1959年10月10日生，汉族，海南省白沙县人，住海南省白沙黎族自治县。 被告：白沙欣辉畜牧养殖有限公司，住所地海南省白沙黎族自治县国营龙江农场二十五队。 法定代表人，黄昱昊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨多秀，北京长安（海口）律师事务所律师。 原告江西龙马建设集团有限公司（以下简称：龙马公司）与被告黄昱昊、被告白沙欣辉畜牧养殖有限公司（以下简称：欣辉公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案。2020年4月5日俩被告提出管辖权异议，2020年4月27日本院裁定驳回俩被告对本院提出的管辖权异议。本院依法组成合议公开开庭进行了审理。2020年6月19日第一次开庭，双方代理人均已到庭，2020年10月16日第二次开庭，原告委托代理人胡松龄、叶晓伟到庭，俩被告委托代理人杨多秀未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：1、判令俩被告向原告交纳管理费等合计人民币851034元（详细见费用组成清单）；2、判令俩被告向原告赔偿违约经济损失403750元（按照查封存款340万元，以中国人民银行发布的同期贷款基准利率4.75%，自2017年6月13日暂计算至2019年12月12日，要求计算至实际解封之日）；3、判令俩被告向原告支付律师费100000元，以上3项合计人民币1354784元;4、案件受理费、保全费、诉讼保全保函费由俩被告承担。事实与理由：被告二系专业从事生猪饲养的养殖企业，被告一系被告二的法定代表人和主要大股东，是被告二实际控制人。2015年年底，被告为扩大生产规模，并享受国家扶持补贴政策，利用海南国营龙江农场名义，建设龙江农场年出栏6000头生猪标准化养猪新建项目工程。为了使该项目工程符合国家有关法律法规的政策要求，经被告一与有各方面协调，2015年12月15日，海南省国营龙江农场与原告签订《建设工程施工合同》，约定将位于海南省白沙县的《龙江农场年出栏6000头生猪标准化养猪声新建项目工程》发包给原告承建，工程项目合同造价合计为人民币3915464.25元。2016年1月11日，被告一与原告签订《建设工程施工内部承包合同书》（以下简称《内部承包合同书》），《内部承包合同书》约定原告将其所承建的《龙江农场年出栏6000头生猪标准化养猪场新建项目工程》以内部承包方式交由被告经营管理。同时，《内部承包合同书》“十二、补充条款约定工程款转入被告二银行账户”。2016年8月，工程项目竣工并已经由被告实际投入使用，2017年4月，工程进行结算，结算的造价为￥4186131.92元，发包方尚有￥1686131.92元工程款未支付。在合同履行过程中，被告一违反合同约定，未按时向原告交纳相关费用，也未按照国家规定缴纳工程建设规费、税金。更为恶劣的是，《内部承包合同书》约定原告在收到发包方工程款后3个工作日才将款项拨付给被告方，而被告一不顾由于其原因，在尚有剩余工程款168多万元工程款没有支付给原告的情况下，就向法院起诉要求原告向其支付全部款项并以此为由向人民法院申请对原告诉讼保全，查封原告银行存款340万元，致使原告的生产经营受到严重干扰和影响，给原告造成巨大经济损失，故向本院起诉。在审理中，原告将诉讼请求变更为:1、判令俩被告向原告交纳企业管理费用等合计人民币949024元（详细见费用组成清单（其中（1）、企业管理费231588元，（2）、规费173886元，（3）社保费168224元，（4）税金267100元，（5）扩大再生产费48226元，（6）建造师费40000元，（7）五大员费20000元）。2、判令俩被告向原告支付律师费100000元；以上2项合计人民币1049024元。3、判令俩被告向原告提供因涉案工程施工有关材料发票（按照工程造价的60%）、劳务发票（按照工程造价的30%）或按照应提供的材料发票、劳务发票的税金金额的向原告支付款项。4、案件受理费、保全费、诉讼保全保函费由俩被告承担。 被告黄昱昊辩称：第一、企业管理费的支付主体应为发包方，被答辩人请求实际施工人支付企业管理费，属于诉讼主体错误。第二、被答辩人要求判令答辩人向其交纳企业管理费、挂靠费、律师费等费用没有合同事实及法律依据。被答辩人与发包方签署《建设工程施工合同》后，即将工程交于答辩人组织施工管理，其未实际组织施工。被答辩人签署《建设工程施工内部承包合同书》已被海南省白沙黎族自治县人民法院作出的（2017）琼9025民初635号判决书认定无效，且已认定该工程为答辩人组织施工。被答辩人上诉后未缴纳诉费而被海南省第二中级人民法院裁定按自动撤诉处理，该判决书已经发生法律效力。故此，其依据上述承包合同书要求答辩人支付企业管理费、挂靠费、律师费等费用没有合同事实及法律依据。第三、答辩人申请财产保全不存在过错，未超过合理诉求范围，被答辩人要求答辩人承担保全赔偿没有事实及法律依据。这也充分说明了答辩人依法行使诉讼权利，没有过错。《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但《中国人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误，须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到全部求支持为充分条件。本案中，答辩人申请保全工程款系以被答辩人与发包方竣工验收后的结算报告载明的结算工程款计算的，本身无可厚非。但在诉讼中，法院采纳了发包方重新做出的审计报告，以此判决的工程款金额少于结算的工程款。故此，答辩人并没有主观过错，不能仅以申请人的诉讼请求未得到全部支持而要求答辩人承担保全损失。第四、被答辩人没有证据证明答辩人申请的保全措施导致其经济损失达到403,750元。第五、值得一提的是，所有诉讼系因为被答辩人违法转包未能得到挂靠费等费用，在答辩人代办，依法交完规费、税费后，被答辩人不向发包方开具所有发票，导致发包方主无法支付工程余款引起。工程款纠纷一案，已经海南省白沙黎族自治县人民法院依法判决被答辩人败诉，其上诉后觉得理亏，未缴纳诉讼费而自动撤诉。本案已执行完毕。现在被答辩人又在上饶提起诉讼，属于无理取闹，恳请上饶法院认真查清事实，公平公正的做出判决，驳回被答辩人的所有无理的诉讼请求。 被告白沙欣辉畜牧养殖有限公司辩称，答辩人与被答辩人未签任何协议，双方之间既无债权债务，更无侵权。故，被答辩人诉答辩人主张企业管理费、赔偿损失、律师费等，属于诉讼主体不适格。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的主要证据认定如下：1、关于原告提供的上饶市广丰区税务局二份《证明》真实性问题。被告针对2020年6月15日一份《证明》，质证认为，国家税务机关出具的证明行文不够严谨，从时间上看，该证据存在为了恶意诉讼而造假的嫌疑。但未提供相反证据予以反驳，本院对该《证明》的真实性予以确认。2020年10月11日国家税务总局上饶市广丰区税务局第二税务分局出具的《证明》，内容为：兹有龙江农场年出栏6000生猪标准化养猪场新建项目工程相关税收已缴纳完毕。由于被告未到庭，无法质证，本院经审核认为符合证据要件，本院予以确认。2、关于原告提供的《委托代理合同》的有效性问题。被告认为代理合同没有律师所盖章。代理合同未生效。原告认为，代理合同未盖章属工作疏漏造成，且律师所已经补盖印章。本院对该《委托代理合同》予以确认。3、关于原告提供的2017年4月17日《建设工程竣工结算书》可否作为定案依据。被告认为该结算书已被后续发包方海南国营龙江农场的上级农垦集团的审计报告所代替，对工程造价及规费有待商榷。本院认为2018年9月20日涉案工程已由海南佳信工程造价咨询有限公司作出《海南省工程建设项目结算审核书》，审定涉案工程结算总额为3709727.25元，故对该结算书认定的结算造价不予认定。4、关于被告在第二次庭审前提交的《完税证明》及《经营地涉税反馈表》真实性问题。原告认为，被告提供的完税证明均系复印件。被告实际缴纳了企业所得税41675元，增值税50009.71元，《经营地涉税反馈表》不合情理。本院对被告在第二次庭审前补交的《完税证明》予以确认。5、关于《海南省农垦总局审计报告》的“结算造价问题”。原告认为，该《审计报告》在海南省白沙黎族自治县人民法院未质证，未作为证据使用，且在2018年9月20日海南佳信工程造价咨询有限公司对涉案工程作出《海南省工程建设项目结算审核书》，发包方海南省国营龙江农场均已认可，并在（2017）琼9025民初635号民事判决书中予以确认。故本院对该《海南省农垦总局审计报告》认定的结算造价不作为证据使用。 本院结合庭审查明，认定事实如下，被告二系专业从事生猪饲养的养殖企业，被告一系被告二的法定代表人和董事长，是被告二实际控制人。2015年年底，被告为扩大生产规模，并享受国家扶持补贴政策，利用海南国营龙江农场名义，建设龙江农场年出栏6000头生猪标准化养猪新建项目工程。原告龙马公司参加投标中标。2015年12月15日，海南省国营龙江农场与原告签订《建设工程施工合同》，约定将位于海南省白沙县的《龙江农场年出栏6000头生猪标准化养猪场新建项目工程》发包给原告承建，工程项目合同造价合计人民币3915464.25元。2015年12月15日开工。2016年1月11日，被告黄昱昊与原告签订《建设工程施工内部承包合同书》（以下简称《内部承包合同书》），该《内部承合同书》约定原告将其所承建的《龙江农场年出栏6000头生猪标准化养猪场新建项目工程》以内部承包方式交由被告经营管理。《内部承包合同书》约定：“……三、管理方式：（七）、被告黄昱昊（乙方）愿意按施工合同总价款的1.3%交予甲方（龙马公司），用于扩大再生产。（八）、甲方对工程发包方拨付的工程款实行统一管理，工程款项必须汇入甲方指定账户。1、甲方在收到发包方工程款后3个工作日内拨付给乙方使用，乙方应严格做到专款专用，不得挪用工程款；2、工程款未归甲方指定账户统一管理，发包方应承担工程款的义务，乙方对该约定负有告知工程发包方之义务。乙方未履约，甲方有权对乙方处以单位工程价款10%以上的罚款；3、合同工程由甲方负责开外经证，乙方按工程总价款不低于2.5%交予甲方办理税票，乙方应提供与工程施工有关的材料发票和船、车、飞机票和住宿、油料等正规发票，以便甲方建立台账备查；（九）、乙方应严格履行工程纳税的义务，甲方拨付工程款时，乙方应提供符合本工程要求的税票。十、纠纷处理：1、在履行本合同过程中，如发生争议，双方友好协商妥善处理解决；2、双方不愿协商或协商不成，任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼，甲方为实现债权而支出的诉讼费、律师代理费、调查费、交通住宿费等一切费用由乙方承担。十二、工程款甲方转入乙方指定账号，户名：白沙欣辉畜牧养殖有限公司”。合同签订后，双方依法履行，涉案工程于2016年8月17日完工。2017年1月12日通过验收。2017年5月17日，报送结算审计资料。2017年7月21日海南省农垦投资控股集团审计部作出《审计报告》，审计时减去社会保障费、意外伤害保险费、工程管理费、设计费等。2018年9月20日，海南佳信工程造价咨询有限公司对涉案工程作出《海南省工程建设项目结算审核书》，审定涉案工程结算总额为3709727.25元。 另查明，2016年1月19日海南省国营龙江农场支付给江西龙马建设有限公司783,000元。龙马公司扣除扩大再生产费1.3%计10,179元，后汇款给被告黄昱昊772，821元。2016年7月15日海南省国营龙江农场汇给龙马公司1,717,000元（含增值税3%）龙马公司汇给被告黄昱昊970,828元，尚有746，172元未支付。2017年5月15日黄昱昊向白沙黎族自治县人民法院申请诉前保全，该法院作出保全裁定冻结80万元。2017年6月20日被告黄昱昊向海南省白沙黎族自治县人民法院起诉本案原告龙马建设公司、海南省国营龙江农场支付尚欠工程款1,969,727元及利息，被告国营龙江农场支付1,209,727.25元（结算总价减去龙马公司支付工程款的余额）范围内支付上述工程款。2017年6月18日，黄昱昊又向白沙黎族自治县人民法院申请保全，法院裁定冻结龙马公司180万元。2018年4月8日裁定继续冻结80万元。2018年12月18日作出（2017）琼9025民初635号民事判决书，认定《内部承包合同书》无效。一、江西龙马建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向黄昱昊支付工程款人民币1966078.25元，并向黄昱昊支付自2018年9月21日起至清偿之日止的利息（利息以人民币1966078.25元为基数，按年利率4.35%计算）。二、海南省国营龙江农场在其欠付工程款1209727.25元范围内对上述款项负偿还责任。三、海南省国营龙江农场于本判决生效之日起十五日内向黄昱昊返还履约金人民币196000元，该案已执行完毕。 还查明，根据上饶市广丰区税务局《证明》，兹有龙江农场年出栏6000生猪标准化养猪场新建项目工程结算综合税率为7.2%，其中项目所在地缴纳4.323%，企业所在地缴纳2.5%。另外，还需提供：一、材料发票，按实际材料费用的4.89%计征，（一般按70%耗材）合同总价的3.423%。二、劳务发票，代开劳务发票时需缴纳3%增值税,（一般按30%计）合同总价0.9%，三、外经证费用即企业所得税，按合同总价的2.5%计征（企业所在地缴纳）。税费按审定工程总价3,709,727.25元具体计算如下：(1)、项目所在地因交税4.323%，按审定工程款3,709,727.25计算应向当地税务机关缴纳税费为160,371.51元。(2)、外经证费按2.5%计92,743.18元，(3)、材料发票增值税应交4.89%，按已完成工程款3,709,727.25元的70%计算为126,983.96元，(4)、劳务发票增值税应交3%，按已完成工程价款3,709,727.25元的30%计算为33,387.54元，以上(1)—(4)项合计413,486.19元减去被告已交税费124,700.76元为288,785.43元。 本院认为，本案主要争议焦点：一是关于被告欣辉公司主体是否适格问题，二是原告申请变更诉讼请求是否违反诉讼程序？三是《内部承包合同书》被法院确认无效后，双方约定的义务是否应当履行？ 关于一，被告黄昱昊是被告欣辉公司的董事长，法定代表人，在与原告签订《内部承包合同书》时虽没有盖公司印章，但事实上该公司属黄昱昊投资或控股。法定代表人无须另行授权，就可以一般性地代表公司从事民事活动。盖章与签字具有同等效力，都是对书面形式的意思表示的确认。且在《内部承包合同书》第十二条明确约定汇款至欣辉公司。因而原告起诉被告欣辉公司共同承担责任并无不妥，故对被告欣辉公司认为主体不适格之辩解不予支持。因而欣辉公司应与被告黄昱昊共同承担责任。 关于二，关于原告申请变更诉讼请求是否违反程序问题。被告认为，变更诉讼请求应在举证期限届满前，辩论终结前，原告在第一次开庭后的9月30日申请变更诉讼请求程序不合法。原告认为，2020年5月1日起施行的修改后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。存在前款情形，当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许并可以根据案件的具体情况重新指定举证期限。”且删去原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条即“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的应当在举证期限届满前提出。”本院认为原告在起诉状的第二项请求是诉讼保全损害赔偿因与本案不属同一法律关系，原告在开庭后申请变更要求另案处理并无不当，故对被告认为程序不合法之辩解不予采纳。 关于三，原告认为，在合同履行过程中，被告一违反合同约定，未按时向原告交纳相关费用，也未按照国家规定缴纳工程建设规费、税金，依法应当承担责任。被告认为，双方于2016年1月11日签订的《内部承包合同书》，由于被告黄昱昊没有取得建筑工程资质，应当认定无效，不存在支付企业管理费。本院认为，虽然双方签订的《内部承包合同书》无效，但不影响协议中相关费用比例的约定。当事人不能因合同无效而取得比有效合同更多的利益，且窥避税费的交纳。任何企业和公民都有依法纳税的义务，涉及工程款的税金问题应当依法由施工企业缴纳。《内部承包合同书》对企业扩大再生产费用、税金以及律师费的承担均有明确约定，且被告在领取第一批工程款时已经按约定支付1.3%企业扩大再生产费用给原告，因而原告要求支付未按约定交纳的扩大再生产费用应予支持。 1、关于原告要求支付企业管理费、规费问题。本院认为，建筑安装工程费用由直接费、间接费、利润和税金组成。间接费由规费、企业管理费组成。规费指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，包括社会保障费、住房公积金、部分作业意外伤害保险、工程排污费及上级管理费。企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需费用。包括管理人员工资、办公费、差旅交通费、劳动保险费、税金等。税金指国家税法规定的应计入建筑工程造价内的营业税、城乡维护建设税、教育费附加等。原告要求按《2004年版江西省建筑安装工程费用定额》标准计收管理费8.03%，规费的主张不能得到支持，因为规费、企业管理费属于建筑安装工程费用中的间接费，在编制预（结）算时属于工程费用，应由实际施工企业享有。 2、关于税费问题。法律并不禁止税款的代扣代缴。任何单位和个人都有对工程项目缴纳法律规定的纳税义务，现原告虽未提供相关发票予以证实，但龙马公司作为案涉施工项目承包方，有权代扣代缴相关税费。根据国家税务总局上饶市广丰区税务局出具的税费缴纳比例证明及完税证明，对原告要求被告按约定支付相关税费的主张，本院予以支持。但被告已在项目所在地交纳的税费应予以扣减。 3、关于律师费问题。首先，根据《内部承包合同书》第十条第二款“双方不愿协商或协商不成，任何一方可向甲方所在地人民法院提起诉讼，甲方为实现债权而支出的诉讼费、律师代理费、调查费、交通食宿费等一切费用由乙方承担”。由于被告未支付约定费用，原告向本院起诉，依约定应由被告承担律师费。其次，参考《江西省律师服务政府指导价》第二条“(一)、涉及财产关系的除收取1000—6000元每件外，还应按下列比例分段累计收费，100万元以上至500万元按照1%—3%收取。(二)案情疑难复杂或者重大影响的案件，可以在本案第(一)项标准数额以上与当事人协商收费，但最高不得超过规定标准的3倍。”本案起诉标的或者变更标的均为100万元以上，约定案件结束收费10万元。属于在政府指导价合理范围之内。第三，虽然原告在起诉时提供的《委托代理合同》江西博明律师事务所未盖章，但庭后该所已补盖。且该所也实际派人参加诉讼。故被告有义务按约定承担支付律师费的合同义务。 4、关于五大员、建造师费用。由于原告未提供实际费用支出依据，本院不予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条、第五十五条第（四）项之规定，判决如下： 一、被告黄昱昊、被告白沙欣辉畜牧养殖有限公司共同承担支付原告江西龙马建设集团有限公司扩大再生产费38047.45元（3709727.25*1.3%-已付10179）。 二、被告黄昱昊、被告白沙欣辉畜牧养殖有限公司共同承担原告江西龙马建设集团有限公司应付律师费10万元。 三、被告黄昱昊、被告白沙欣辉畜牧养殖有限公司共同给付原告江西龙马建设集团有限公司代缴税金288,785.43元。 四、驳回原告江西龙马建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述一、二、三项限两被告在本判决生效后一个月内支付。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14200元，由原告负担8500元，被告负担5700元。 如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 审 判 长  颜纯火 人民陪审员  毛利华 人民陪审员  刘国军 二〇二〇年十月二十八日 书 记 员  黄丽芬