福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3893号 上诉人（原审原告）：凌喜均，男，1958年3月13日出生，汉族，住河南省西华县，现住福建省厦门市翔安区。 委托诉讼代理人：陈志斌，厦门市唯典法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：厦门市集美区恒胜丰纸制品加工厂，住所地福建省厦门市集美区后溪镇白虎岩路****右侧。 经营者：张克莲。 委托诉讼代理人：王淇演，福建方定律师事务所律师。 上诉人凌喜均因与被上诉人厦门市集美区恒胜丰纸制品加工厂（以下简称恒胜丰加工厂）劳动争议一案，不服厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初190号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员刘国如独任公开开庭进行了审理。上诉人凌喜均及其委托诉讼代理人陈志斌与被上诉人恒胜丰加工厂的委托诉讼代理人王淇演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凌喜均上诉请求：撤销一审判决，并依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审。事实和理由： 一、一审法院曾经询问过凌喜均在年满60周岁后是否有享受退休人员的养老保险待遇或是退休金，凌喜均明确答复是没有的，但是一审法院却遗漏该事实，从而导致了后续对于案件事实的错误认定。 二、一审法院认定凌喜均与恒胜丰加工厂之间的关系，自凌喜均年满60周岁后为劳务关系是错误的。 首先，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”其次，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”。虽然，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但是该条款是对于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定的补充解释，应该是指达到法定退休年龄，且已经享受退休养老保险待遇的劳动者。此外，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定的劳动合同终止，应该是指双方劳动合同可以终止的一个条件，而非劳动合同自行终止，劳动合同是否真正地终止应该由用人单位或是劳动者依法履行相关的手续，双方劳动关系才能正式终止，否则劳动关系仍然在延续中。 其次，凌喜均在一审庭审中提供的工伤认定书载明，2018年9月8日凌喜均在恒胜丰加工厂处工作期间受伤，被认定为工伤，该证据从侧面印证了双方之间的法律关系为劳动关系，否则是无法进行工伤认定的。 因此，双方之间的事实劳动关系仍在延续，凌喜均要求于2019年6月30日起解除与恒胜丰加工厂的劳动合同关系符合客观事实，且于法有据。 三、一审法院认定凌喜均要求恒胜丰加工厂支付2017年11月至2018年10月间未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额，且支付经济补偿金7000元的诉求超过诉讼时效是错误的。 凌喜均与恒胜丰加工厂之间劳动关系一直在持续，直到2019年6月30日其向翔安区劳动人事争议仲裁委申请仲裁提出解除与恒胜丰加工厂之间劳动关系时止。对于2017年11月至2018年10月间未签订书面劳动合同的双倍工资差额部分，二倍工资差额是一种惩罚性的补偿，该部分工资差额不同于每个月的应付工资一样按月支付，而应当视为一个整体的惩罚性赔偿金，如果逐月计算诉讼时效，完全不利于保护弱势群体劳动者的合法权益，同时也会造成双方的讼累，更不利于体现社会的和谐稳定。因此作为一个整体赔付的双倍差额工资，凌喜均早在2019年6月26日向翔安区劳动人事争议仲裁委提出解除劳动关系及赔偿工伤保险待遇等仲裁请求事项，应视为已经对于恒胜丰加工厂提出了劳动争议相关事项的主张，诉讼时效因此已经中断。凌喜均于2019年11月7日再次向翔安区劳动争议仲裁委申请仲裁，显然未超过诉讼时效，一审法院认定是错误的。 两个月经济补偿金7000元也没有超过诉讼时效。2019年6月26日凌喜均向翔安区劳动争议仲裁委提出仲裁申请，请求解除与恒胜丰加工厂之间的劳动关系，其理由不仅是恒胜丰加工厂未依法对于凌喜均进行工伤保险的赔偿，也因为恒胜丰加工厂未与凌喜均签订任何书面形式的劳动合同，以及未依法为凌喜均缴纳社会保险，造成凌喜均在发生工伤事故后无法从社会保险基金处享受相关的工伤保险待遇，凌喜均知道权利被侵害的时间应当是在其得知其受伤的相关赔偿事宜无法从社会保险基金得到理赔之时，因此该主张没有超过诉讼时效。 恒胜丰加工厂辩称： 一、一审法院认定凌喜均达到法定退休年龄后与恒胜丰加工厂之间的用工关系属于劳务关系具有事实与法律依据。 首先，从事实层面来看，第一，凌喜均于2018年3月13日即年满60周岁达到法定退休年龄，已不是一名适格的劳动者。第二，恒胜丰加工厂配合凌喜均进行工伤认定，并非基于双方是劳动关系，而是根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见(二)》第二条“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原来用人单位工作期间受到事故或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”的规定，因凌喜均主张其未享受城镇职工基本养老保险待遇，故恒胜丰加工厂才根据上述规定对凌喜均承担工伤保险责任。 其次，从法律层面讲，恒胜丰加工厂与凌喜均之间因凌喜均达到法定退休年龄终止劳动关系，符合相关法律规定。第一，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”故凌喜均与恒胜丰加工厂之间的劳动关系于凌喜均达到法定退休年龄就终止了，后凌喜均继续在恒胜丰加工厂处上班的用工关系应由劳动关系转换成劳务关系。第二，根据《厦门市中级人民法院厦门市劳动争议仲裁委员会关于贯彻实施〈中华人民共和国劳动合同法〉、〈中华人民共和国劳动争议调解仲裁法〉的指导意见》厦中法〔2010〕26号第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄或已享受基本养老保险待遇、退休金的人员，按雇佣关系处理”的意见，凌喜均达到法定退休年龄后，其与恒胜丰加工厂之间的用工关系应按雇佣关系处理，也即表明凌喜均与恒胜丰加工厂的用工关系从2018年3月13日开始属于劳务关系。所以，凌喜均主张与恒胜丰加工厂的劳动关系于2019年6月30日解除违背法律规定，依法不应得到支持。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项只是规定了两种情形，即已经依法享受基本养老保险待遇或领取退休金，并非是全部情形，还存在其他情形，如本案中凌喜均已达法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇也未领取退休金；正如凌喜均自认为的“享受基本养老保险待遇是劳动合同终止的一个条件”，但并不是充要条件，所以凌喜均虽然未享受基本养老保险待遇和其与恒胜丰加工厂的用工争议是否按劳动关系处理并不具有必然的联系。 二、凌喜均要求恒胜丰加工厂支付2017年12月至2018年10月的双倍工资差额38500元和补缴2017年11月22日至2018年3月13日的社会保险以及支付7000元的经济赔偿金已超过诉讼时效，且无法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，恒胜丰加工厂与凌喜均自2017年11月22日至2018年3月12日存在劳动关系，在此期间因双倍工资差额、经济补偿金及补缴社会保险产生的争议，凌喜均应自权利侵害之日提请仲裁，凌喜均于2019年6月29日向翔安区劳动争议仲裁委提出解除劳动关系及赔偿工伤保险待遇相关事宜的主张，但并未主张双倍工资差额、经济补偿金及补缴社会保险，故不存在劳动仲裁时效中断的情形。凌喜均于2019年11月7日才就双倍工资差额、经济补偿及补缴社会保险提请仲裁，已过一年仲裁时效，依法不应支持。 凌喜均向一审法院起诉请求：1.判令凌喜均与恒胜丰加工厂的劳动关系于2019年6月30日解除；2.判令恒胜丰加工厂支付给凌喜均2017年12月至2018年10月的双倍工资差额人民币（币种下同）38500元（11个月×3500元/月）；3.判令恒胜丰加工厂为凌喜均补缴2017年11月22日至2018年3月13日的社会保险（包括工伤保险、养老保险、医疗保险、失业保险）；4.判令恒胜丰加工厂支付给凌喜均经济补偿金7000元（2个月×3500元/月）。 一审法院认定如下事实： 凌喜均于2017年11月22日入职恒胜丰加工厂，从事杂工工作。凌喜均入职后，双方一直未签订书面劳动合同，该工厂也未为凌喜均缴交社会保险费。2018年9月8日17时50分左右,凌喜均在该工厂操作纸杯机过程中,不慎右手拇指被机台压伤，后被送往厦门大学附属中山医院治疗。凌喜均从受伤之日起就停止到恒胜丰加工厂上班。2019年5月6日，厦门市人力资源与社会保障局对该起事故作出认定，予以确认为工伤。2019年6月6日，厦门市劳动能力鉴定委员会对凌喜均的伤残情况作出鉴定，鉴定结论为伤残捌级。2019年6月26日，凌喜均就工伤赔偿事项提请仲裁，要求裁决：1.凌喜均与恒胜丰加工厂于2019年6月30日解除劳动关系，2.恒胜丰加工厂支付工伤保险待遇220440.86元；后于2019年8月1日申请撤回仲裁申请，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委决定准予撤回仲裁申请。2019年11月7日，凌喜均就案涉用工关系的争议事项提请仲裁，要求裁决：1.凌喜均与恒胜丰加工厂的劳动关系于2019年6月30日解除；2.恒胜丰加工厂支付给凌喜均2017年12月至2018年10月的双倍工资差额38500元；3.恒胜丰加工厂为凌喜均补缴2017年11月22日至2019年6月30日的社会保险；4.恒胜丰加工厂支付给凌喜均经济补偿金7000元。厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委认为该仲裁申请不属劳动争议，于2019年11月7日作出不予受理仲裁申请决定书。自2017年11月22日至2018年9月8日的工资，恒胜丰加工厂已全部发放给凌喜均，凌喜均自认月薪为3500元。2018年9月8日之后，恒胜丰加工厂每月支付1200元给凌喜均，共支付6个月。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.凌喜均与恒胜丰加工厂之间的用工关系属于劳动关系或劳务关系；2.恒胜丰加工厂是否需要向凌喜均支付2017年12月至2018年10月双倍工资差额38500元、经济补偿金7000元及补缴2017年11月22日起至2019年6月30日间的社会保险。 关于争点一，凌喜均自2017年11月22日入职恒胜丰加工厂，工作到法定退休年龄后仍继续在恒胜丰加工厂工作。在凌喜均年满60周岁前，双方构成了事实上的劳动关系。在凌喜均年满60周岁之后，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因凌喜均达到法定退休年龄后，不再具有建立劳动关系的主体资格，其继续在恒胜丰加工厂工作的用工关系属于劳务关系。恒胜丰加工厂主张双方在凌喜均入职时口头约定按雇佣关系用工，没有举证证实，不予采信。凌喜均诉请判令其与恒胜丰加工厂的劳动关系于2019年6月30日解除，因双方的劳动关系在凌喜均达到法定退休年龄时早已经终止，故该项诉求不予支持。 关于争点二，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，双方自2017年11月22日至2018年3月13日存在劳动关系，在此期间因双倍工资差额、经济补偿金及补缴社会保险所产生的争议，凌喜均应自权利被侵害之日起提请仲裁，其至2019年11月7日才提请仲裁，已超过一年仲裁时效，也无证据证明在此前存在仲裁时效中断、中止等情形，故其权利不予支持。自2018年3月13日之后，双方的用工关系为劳务关系，不受劳动法律、法规调整，凌喜均仍按劳动关系请求权利，不予支持。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回凌喜均的全部诉讼请求。 二审中，对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。 二审另查明，凌喜均于2019年12月27日向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请请求：其与恒胜丰加工厂之间的劳动关系自2019年6月30日起解除以及恒胜丰加工厂应向其支付工伤保险待遇赔偿费用。该案经厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会裁决：双方劳动关系自2019年6月30日起解除，恒胜丰加工厂应向凌喜均支付相关工伤保险待遇赔偿费用。后因当事人不服该裁决，向一审法院起诉。该案尚未审结。上述事实有凌喜均提交的厦翔劳人仲案字[2020]第45号裁决书以及当事人的庭审陈述等证据为证，可以确认。 二审中，凌喜均申请撤回本案“判令凌喜均与恒胜丰加工厂的劳动关系于2019年6月30日解除”的诉讼请求，但恒胜丰加工厂不同意。故凌喜均的上述申请缺乏法律依据，本院依法不予准许。 本院认为，凌喜均于2017年11月22日入职恒胜丰加工厂，从事杂工工作,双方形成事实劳动关系。虽然凌喜均于2018年3月13日年满60周岁，达到法定退休年龄，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条亦规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但根据查明的事实，在凌喜均达到法定退休年龄时，恒胜丰加工厂与凌喜均双方均未作出终止劳动关系的意思表示，凌喜均仍继续在恒胜丰加工厂工作，故双方劳动关系并不当然终止，仍然存续至任何一方提出终止劳动关系为止。故凌喜均本案中提出于2019年6月30日解除与恒胜丰加工厂之间的劳动关系的诉求，应予以支持，本院对此予以确认。 关于恒胜丰加工厂是否应支付给凌喜均2017年12月至2018年10月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额38500元的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因用人单位未订立书面劳动合同的状态呈持续性，另一倍工资的仲裁时效应自劳动者申请仲裁之日起往前倒推一年按日计算。凌喜均于2019年11月7日才提请劳动仲裁，要求恒胜丰加工厂支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持，并无不当。 关于恒胜丰加工厂是否应为凌喜均补缴2017年11月22日至2018年3月13日的社会保险问题。凌喜均于2019年11月7日才提请劳动仲裁，要求恒胜丰加工厂补缴2017年11月22日至2018年3月13日的社会保险，已超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持，亦无不当。 关于恒胜丰加工厂是否应支付给凌喜均经济补偿金7000元的问题。凌喜均称因恒胜丰加工厂未依法为其缴纳社会保险费等理由而解除劳动关系，并要求支付经济补偿金。经查，根据凌喜均本案仲裁申请书以及一审起诉状内容，凌喜均并未主张上述解除劳动关系的理由，且凌喜均亦未主张或举证证明在申请本案劳动仲裁前曾依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定通知或告知用人单位恒胜丰加工厂因上述理由而解除劳动关系，故凌喜均称因恒胜丰加工厂未依法为其缴纳社会保险费等理由而解除劳动关系，并要求支付经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，凌喜均的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销厦门市翔安区人民法院（2020）闽0213民初190号民事判决； 二、凌喜均与恒胜丰加工厂的劳动关系于2019年6月30日解除； 三、驳回凌喜均的其他上诉请求及一审其他诉讼请求。 本案一审案件受理费10元，减半收取5元，由凌喜均负担，本案二审案件受理费10元，由凌喜均负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （刘国如） 二〇二〇年十月十六日 法官助理 （吕美严） 书记员（ 阮冬 梅） 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。