福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3305号 上诉人（原审被告）：程晓青，女，1990年6月27日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。 委托诉讼代理人：王庆文，福建世平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁健，男，1975年10月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 被上诉人（原审原告）：陈如冰，男，1987年11月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：李康琦，福建建达（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟民，福建建达（厦门）律师事务所实习律师。 原审被告：纪雅端，女，1989年7月12日出生，汉族，住福建省龙海市。 上诉人程晓青因与被上诉人梁健、陈如冰、原审被告纪雅端合伙协议一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初21566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员陈丽端独任审理。上诉人程晓青的委托诉讼代理人王庆文与被上诉人梁健、陈如冰的委托诉讼代理人李康琦、张伟民及原审被告纪雅端到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 程晓青上诉请求撤销一审第一项判决，改判驳回梁健、陈如冰的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院对案涉合伙的亏损承担比例及亏损数额判决错误。一、程晓青只享有15%的利润分成，却要承担25%的亏损，明显违反公平原则，也违反民法通则意见第47条的规定。二、本案约定利润分配比例清楚明确，即在梁健、陈如冰投资收回二分之一之前，所有利润梁健、陈如冰先分走50%，剩下50%由梁健、陈如冰再分走20%，剩下30%由程晓青和纪雅端各分15%，即梁健、陈如冰分70%，程晓青、纪雅端各分15%，因此程晓青也只应承担15%的亏损。三、案涉合伙实际分配一次利润，该次分配梁健、陈如冰分得7596元，程晓青、纪雅端各分得3255元，该分配比例即为梁健、陈如冰各35%，程晓青、纪雅端各15%。本案虽然实际只有一笔利润分配，但该笔分配标准和书面合伙协议一致，具有确定性。约定的余盈分配比例就是固定标准，在无其他分配比例的情况下，应按照该标准来认定亏损承担比例。四、50%的利润先用于回本，系对投资利润的分配，与返还债权具有本质区别，一审法院却将利润回本分配当作返还债权对待，明显错误。梁健、陈如冰投入案涉合伙项目系资本投资，并非借款关系。五、本案股份构成各25%，显然是对经营决策权的约定，而非一审认定的25%股份即表明享有权利及承担义务。六、一审法院计算亏损时，未将实际已经分配的利润总计10851元进行抵扣，系计算错误，依法应当纠正。七、一审法院查明2019年6月，程晓青仍有5000元工资未发放，但在亏损计算时未进行抵扣，依法应当纠正。 梁健、陈如冰共同辩称：一、《合伙协议书》明确约定各方各占25%，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。本案实际履行的协议第二条第三款（每月净利润50%回本，剩余50%梁健、陈如冰各10%，程晓青、纪雅端各15%）也并非持续稳定的盈余分配比例，因此，该实际盈余分配事实体现的比例不足以作为整体亏损分担比例的依据。此外，本案合伙关系在实际由梁健、陈如冰出资的情况下约定“本店股份构成，四方各占25%”，而股份的法律内涵即为享有权利、承担义务的份额，因此，案涉合伙亏损应当按照四方各25%的比例分担。一审法院对此认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当驳回程晓青关于“程晓青、纪雅端各承担15%、梁健、陈如冰共同承担70%”的主张。二、实际已经分配的利润与本案无关，无需进行抵扣。总计10851元的利润已经按照《合伙协议书》的约定分配完毕，无需进行抵扣，程晓青的该项上诉请求与本案无关，二审法院应予驳回。三、一审法院虽认定程晓青、纪雅端月工资10000元，但实际上程晓青、纪雅端月工资系按照5000元/月的标准发放，且程晓青、纪雅端对此予以认可。 原审被告纪雅端答辩意见与上诉人程晓青的上诉意见一致。 梁健、陈如冰向一审法院起诉请求：1.判令程晓青立即向梁健、陈如冰支付7.5万元；2.判令纪雅端立即向梁健、陈如冰支付7.5万元。 一审法院认定事实：2018年12月17日，程晓青、纪雅端、陈如冰、梁健签订一份《合伙协议书》，约定四方共同出资经营“厦门市思明区程晓青饮品店”，店名招牌“夜店抖音网红酒吧”。合作及经营分配细则：第一款规定本店股份构成，四方各占25%，店内大小事项需要决定时，由四人投票决定；在实际经营方式方法上出现分岐时，只需程晓青、纪雅端双方同意即可执行，如果程晓青、纪雅端双方也出现分岐，该方式方法作废。第二款规定由于程晓青及纪雅端在店实际经营，自本店开始经营之日起，每月各按一万进行计发工资，在计算净利润之前扣除：其他员工的工资按四方协商的结果正常计发。第三款规定自本店开始经营之日起，每个月的净利润50%用于回本（先行出资方，既陈如冰和梁健），需回本的本钱总金额经双方协商为350000元，剩余50%程晓青及纪雅端各15%，陈如冰及梁健各10%，进行利润分配。第四款规定在投资回本剩二分之一时，进入新的利润分配方式，即每个月的净利润25%用于回本（先行出资方，既陈如冰和梁健），剩余75%按程晓青及纪雅端各22.5%，陈如冰及梁健各15%，进行利润分配。第五款规定在投资回本结束后，停止回本，进入第六款正常月份的利润分配方式。第六款规定正常月份利润分配方案：每个月的经营净利润，程晓青及纪雅端各30%；陈如冰及梁健各20%，按此比例分配净利润。第七款规定如本店当月出现亏损时，按照利润分配比例进行补贴，以保证本店正常经营。第八款规定各方如有朋友挂账或是自己寄账，每月结账盘算前3天必须补回挂账及寄账金额，自己负责，不得拖欠。第九款规定如果本店因各种原因导致本店无法经营或需转让时，转让费及各种收益按四方在本店的股份构成分配。 2019年6月30日，纪雅端与梁健部分微信聊天记录如下：纪雅端“老梁，让她把我这个月工资发给我就行了，其它的我真的不想要了，我想无负担的走人，真的很谢谢你的好意”、“然后把我们之前的合同也作废掉，把我的股份加在你头上，顺便也给我拟个撤股合约，你觉得呢”，梁健“我还是希望你保留一点股份，怎么说都是大家一起辛苦弄出来的，就像自己的孩子，虽然不争气，但还是对它有感情的”，纪雅端“对于这个店我是有感情的，只是有些事有些人我很寒心，我不想跟他们有任何的接触”。 2019年6月30日，程晓青通过微信向梁健发送一张图片，图片内容为：6月账目，包括营业额25555、阿冰欠5515（未入账）、王京生欠1779（未入账）、支出27236.5（酒水8635、物业750、电费1453、店租10000、垃圾费335、王京生上月工资3187、日常进项2876.5）、雅工资5000未结、弦子工资5000未结、王京生工资5000未结-1799=3221等内容，随后程晓青发送“相当于减去我们未结支出店里卡里只有2600元，而这2600元不够发我俩的工资，10号王京生要发3221，然后还有一笔6287的酒水没有给不知道酒商什么时候要”的讯息，梁健未回复。 2019年7月7日，程晓青与梁健微信聊天记录如下：程晓青“房东已经催了4次了”，梁健“现在都已经决定转让了，你觉得还有交的必要不”，程晓青“哦，我把阿冰电话给他了，好像不交房租，房东可以收回的，他们问清楚哦，押金还有3万，到时候记得让他退给你们”，梁健“至少已经交的房租还没到期”。 梁健与程晓青聊天记录如下：梁健“忙不，明后天要跟人谈了，我列了一下当初我们店开业的支出情况，你看一下有没有什么问题”，程晓青“好的”、“你不是发给人家看就好了”，梁健“嗯，大慨还是要说一下”，程晓青“好的”，梁健“转让费租金10万装修费（给装修公司）14万音响、LED显示屏10万空调新风3万亮地砖2万桌椅2万抖音推广2万酒吧首期进酒3万装修期间其他支出（含收银机、监控、点唱机）9万”，程晓青“差不多吧”、“不过抖音当时不是1万吗”，梁健“总共是55万，包括你们出的三万酒钱，还有我们的52万，我都列了一下”、“……抖音推广1万……装修期间其他支出（含收银机、监控、点唱机）10万”。 2019年6月30日前上述酒吧由程晓青、纪雅端实际经营，2019年7月1日后酒吧由梁健、陈如冰实际经营。 2019年9月13日，梁健、陈如冰与余慧莹签订一份《店面转让合同》，将案涉店铺和内部装修设备等转让给余慧莹，该店铺月租15000元，之前签订的租赁合同权利义务由余慧莹承接，由乙方继续履行，转让费总金额220000元。案涉店铺租金仍通过梁健、陈如冰方向房东支付。 庭审中，梁健、陈如冰、程晓青、纪雅端共同确认如下事实：程晓青、纪雅端已实际按5000元领取3个月工资，另有3个月工资用于抵扣酒水钱。厦门市思明区程晓青饮品店自2018年12月31日正式营业至2019年7月中旬闭店，于2019年8月14日转让。 一审诉讼中，梁健、陈如冰、程晓青共同确认如下事实：1.店铺总支出530000元，其中装修、店面设备等520000元，程晓青、纪雅端6月份工资各5000元；2.梁健、陈如冰已回收款项（或视为已收回款项），其中转让费220000元，未退押金30000元，陈如冰拖欠酒水款5515元；3.利润分配：各方按协议第二条第三款约定的利润分配比例对2019年2月2日进行分红，梁健、陈如冰分得7596元，程晓青、纪雅端分得3255元。其余月份均处于亏损并用经营收入填补之前亏损。 一审法院认为，《合伙协议书》是梁健、陈如冰、程晓青、纪雅端四人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，合伙人均应当按照诚实信用的原则履行约定的义务。梁健、陈如冰、程晓青、纪雅端四人合伙经营酒吧，现该酒吧已于2019年8月14日转让给他人，合伙事务已经不能继续，事实上就丧失了合伙的前提和基础，无法实现合伙的目的，应视为合伙关系于2019年8月14日终止。本案中，合伙体存在亏损是不争的事实，但合伙体未进行合伙清算，应当按照当事人提交的证据进行清算，使合伙归于消灭。 一、关于合伙体亏损如何分担的问题。 梁健、陈如冰主张依照合伙协议约定的投资比例进行承担，即每人承担25%。程晓青主张其与纪雅端各承担15%，梁健、陈如冰共同承担70%。纪雅端主张其已于2019年6月29日经各方同意退伙，故不同意承担合伙亏损，但并未提交相关证据。鉴于梁健、陈如冰、程晓青、纪雅端在《合伙协议书》约定的各项条款，均只涉及利润分配或转让收益分配，并没有明确约定亏损分担比例。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第四十七条中“对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。”的规定，本案并未明确约定出资比例，约定的盈余分配比例亦区分不同情况，本案实际履行的协议第二条第三款（每月净利润50%回本，剩余50%原告各10%、被告各15%），也只是个别情况并非持续固定的盈余分配比例，因此，该实际盈余分配事实体现的比例不足以作为整体亏损分担比例的依据。而且，前述分配比例系基于剩余50%利润，即使要体现全部利润的分配比例也应放大一倍为梁健、陈如冰各20%，程晓青、纪雅端各30%。考虑到案涉合伙系在实际由梁健、陈如冰出资的情况下约定“本店股份构成，四方各占25%”，而股份的法律内涵即为享有权利、承担义务的份额。因此，案涉合伙亏损可按梁健、陈如冰主张的梁健25%、陈如冰25%、程晓青25%、纪雅端25%的比例承担。 二、合伙体初期投入如何认定的问题。 梁健、陈如冰主张支出装修、店面设备等520000元，并提供转账记录、微信聊天记录予以证明，程晓青予以确认，纪雅端未提出异议，一审法院予以确认。 程晓青、纪雅端主张支出酒水30000元，并提供转账记录为证。梁健、陈如冰不予认可，但根据梁健提供的微信聊天记录，梁健向程晓青发送内容为“总共是55万元，包括你们支出的三万酒钱，还有我们的52万元，我都列了一下”，故一审法院对梁健、陈如冰的主张予以支持。 三、合伙体经营期间盈亏情况如何认定的问题。 梁健、陈如冰主张其二人承担了6、7月亏损，主要包括员工王京生工资10000元、物业费1500元、酒水款7580元、水电费4183元、房租30000元。程晓青、纪雅端不予认可，认为6月应按程晓青于2019年6月30日发给梁健的账目清算，7月后不存在亏损。 一审法院分析认为，2019年6月之前案涉酒吧由程晓青、纪雅端实际经营，程晓青、纪雅端应就2019年6月收入、支出承担举证责任；2019年7月酒吧由梁健、陈如冰实际经营，梁健、陈如冰应就2019年7月收入、支出承担举证责任。程晓青提交其与梁健的微信聊天记录，证明2019年6月收支情况，梁健、陈如冰对上述聊天证据真实性予以认可，但认为梁健未回复，故不认可；纪雅端认可上述证据。梁健、陈如冰未提供相反证据，故一审法院对该证据予以认可，可以作为反映案涉合伙体截至2019年6月部分清算情况的证据（因此后有继续营业及6月亦有部分支出未计入）。 关于房租。根据前述事实认定，合伙体在2019年7月7日前交付的房租尚未到期，故一审法院对梁健、陈如冰主张6、7月的房租系二人实际承担不予确认。 关于物业费。合伙关系于2019年8月14日终止，仍应缴交7月及8月部分物业费，故梁健、陈如冰主张支付7月物业费750元，一审法院予以支持。 关于酒水款。梁健、陈如冰提交2019年7月22日及9月20日的转账记录，证明支出酒水款7580元，一审法院认为，四人合伙经营的酒吧于2019年7月中旬就已停止经营，梁健、陈如冰未就上述款项系合伙期间支出进一步举证，故对该项主张不予支持。程晓青发送给梁健的6月账目表明还有一笔6287元的酒水款尚未结清，该笔款项应纳入合伙债务。 关于水电费。梁健、陈如冰提交厦门闽联实业有限公司出具的收据，证明6月电费2097元、7月电费2086元，程晓青、纪雅端主张6月电费已支付，一审法院分析认为，结合生产生活实际，账目体现电费应为5月电费，故对梁健、陈如冰该项主张予以支持。 关于王京生工资。根据程晓青提交的账目，王京生6月工资尚未发，扣除王京生拖欠的酒水款，还应支付3221元。梁健、陈如冰主张7月现金方式支付王京生6月工资5000元，7月扣除在王京生手上营业款后转账支付王京生工资3200元。一审法院分析认为，酒吧实际经营至7月中旬，梁健、陈如冰应就支付王京生7月工资进行举证，已支付的3200元与账目相对应，一审法院予以认可。 关于7月收入。梁健、陈如冰未就7月收入情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，酒吧实际经营至7月中旬，一审法院参照6月收入认定7月收入为21899.33元【（实际收入25555+应收账款5515+1779）×2/3】。 四、程晓青、纪雅端工资如何认定的问题。 梁健、陈如冰主张程晓青、纪雅端月工资5000元；程晓青、纪雅端主张只是同意暂时按5000元计算，故还有30000元未支付。《合伙协议书》是梁健、陈如冰、程晓青、纪雅端四人的真实意思表示，各方均应诚意履行，在无相反证据的情形下，一审法院依各方约定确认程晓青、纪雅端月工资10000元，故程晓青、纪雅端主张各尚有30000元工资未发放，予以支持。 五、关于回收款项的问题。 各方对已收回或视为收回款项共计255515元（含转让费22万元、未退押金3万元、陈如冰拖欠酒水款5515元）无异议，一审法院予以确认。 综上所述，合伙体亏损为347005.67元（220000+30000+5515+21899.33-520000-30000-750-6287-2097-2086-3200-30000-30000=-347005.67元），梁健、陈如冰、程晓青、纪雅端四人各应承担86751.42元。程晓青、纪雅端所欠工资可予以抵扣，故程晓青、纪雅端应分别支付梁健、陈如冰56751.42元。 综上，一审法院对梁健、陈如冰的诉求，在前述认定范围内予以支持，超出部分缺乏依据，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、程晓青应于判决生效之日起十日内支付梁健、陈如冰56751.42元；二、纪雅端应于判决生效之日起十日内支付梁健、陈如冰56751.42元；三、驳回梁健、陈如冰的其他诉讼请求。 二审中，各方对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 二审审理期间，程晓青、纪雅端主张一审遗漏认定两笔亏损数额，即程晓青、纪雅端分别预支的737元、674.5元。梁健、陈如冰认为，一审之所以没有认定这两笔支出，系因该两笔是个人代垫款，程晓青、纪雅端也没有提交任何证据证明。 本院认为，本案系合伙协议纠纷，争议焦点是合伙体亏损数额以及如何分担的问题。关于合伙体的亏损数额问题。程晓青、纪雅端虽认可一审法院对合伙体亏损数额的认定，但认为一审法院遗漏认定程晓青、纪雅端分别预支的737元、674.5元，主张该数额应在个人债务中进行抵扣。本院认为，程晓青、纪雅端并未提供其实际支出该二笔款项的相应证据，且梁建、陈如冰对此不予认可，故程晓青、纪雅端应承担举证不能的后果，其该项主张不能成立，本院不予采纳。关于合伙体亏损的分担问题。程晓青、纪雅端主张应按合伙体唯一的一次利润分配比例即二人各自承担15%的亏损，并主张每个月的净利润50%用于回本，系对投资利润的分配。本院认为，合伙协议虽然约定了分阶段合伙盈余的分成，但并非持续稳定的余盈分配比例，不应将各阶段的盈余分成作为亏损的比例承担依据。案涉《合伙协议书》虽没有明确约定亏损分担比例，但已明确约定“本店股份构成，四方各占25%”。故一审法院按照各方约定的股权比例作为合伙亏损的分担依据，符合权利义务一致、合伙人按股权比例分担风险的一般原则，并无不当，本院予以维持。另，《合伙协议书》约定每个月的净利润50%用于回本，该款项应视为用于保障店铺正常经营，该投入理论上带来的收益也为各合伙人共同享有，程晓青、纪雅端关于该款项系对投资利润进行分配的上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，程晓青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由程晓青负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 陈丽端 二〇二〇年十月二十日 法官助理 吕美严 书 记 员 陈荔云 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。