安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终2845号 上诉人（一审被告）:江西建工第一建筑有限责任公司,住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**,统一社会信用代码913600006937085883。 法定代表人:唐勇，总经理。 委托诉讼代理人：徐国盛，安徽和源律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：李**，男，1981年3月24日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：张学奇，安徽里奇律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:淮矿地产六安置业有限责任公司,住,住所地六安市佛子岭路与东望路交叉口淮矿东方蓝海售楼部一社会信用代码91341500062464820C。 法定代表人:疏凯，总经理。 委托诉讼代理人：耿婉茹，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：赵国勇，该公司工程师。 上诉人江西建工第一建筑有限责任公司因与被上诉人李**、淮矿地产六安置业有限责任公司之间劳务合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初3001号民事判决,向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人江西建工第一建筑有限责任公司上诉称,原审认定事实不清，证据不足，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益。1、原审认定事实不清。（1）原审在认定事实部分记录：“被告江西建工公司仍欠原告工程款3484050.42元”，这并不是事实。上诉人已经将工程款付清。上诉人根据与被上诉人一进场初期达成的口头协议按照100元每平方进行计价，已经将款项支付完毕。参照同时间同阶段相总的水电班组均是按照100元每平方进行计价的。（2）原审在本院认为部分“可采用被告淮矿地产公司与被告江西建工公司签订的《建设工程施工合同》的约定的计价方法进行计算”认定事实错误。原审用了“可采用”的字眼，用词极为不准，上诉人与淮矿地产的结算造价为7764080.42元，上诉人要提供9个点的税票给淮矿地产，即扣除税费后上诉人实收7065313.18元，且还要支付临时设施费用、水电费、管理人员工资、扬尘污染费等相关费用，且同时上诉人支付给被上诉人一的428万元是足额支付。被上诉人一也未向上诉人提供任何发票。原审忽略这些最基本的事实，草率判决显然不公、不实。2、原审适用法律不当、滥用合同相对性。(1)原审将本案定性为劳务合同纠纷，显然没有充分考量劳务合同纠纷和建设工程施工合同纠纷。被上诉人一并不仅仅提供了劳务，本案应属于建设工程施工合同纠纷。（2）原审在本院认为部分“可采用被告淮矿地产公司与被告江西建工公司签订的《建设工程施工合同》约定的计价方法进行计算”，原审用了“可采用”的字眼，原审并未提供任何法律判决依据，原审仅凭主观判定就任意判决，不仅不公也滥用法条。(3)原审滥用合同相对性，根据合同法的相对性原则，原审在判定双方的事实关系时运用合同相对性，而在实际判决时又超出合同相对性，把上诉人和被上诉人一的结算全部推翻，用上诉人和淮矿地产的工程造价来支持被上诉人一的诉请。3、原审判决存在巨大不公、忽视并支持被上诉人一投机不诚信的心里，造成严重不良社会影响。基于建设工程市场的现状,2014年被上诉人一通过发包方的管理层找到上诉人，要求施工涉案项目1栋、5栋的水电安装工程，并主动承诺按照100元每平方进行计价，同时间，上诉人自己招标的2、3、4、14栋水电班组也进场施工，也是按照100元每平方进行计价，工程完工后，上诉人介于发包方的人情关系优先将被上诉人一的款项支付完毕。但被上诉人一不满于此，因其在别的项目亏损且利用当时未签订任何书面协议的漏洞，虚构事实在2019年到六安市人力资源和社会保障局要求支付工资，但六安市人力资源和社会保障局并未给予确认，且将其劝回，被上诉人一不诚信在先，毁约在先，这种不良的行为一旦最终被支持，将会造成建筑市场的进一步混乱，把政府及公检法努力纠正的建筑市场搅乱。恳请二审法院予以查明。4、被上诉人于2019年12月12日曾亲写一份材料交给上诉人和六安市人力资源和社会保障局，在材料中确认上诉人还欠其2284007.128元。要求撤销原判并改判驳回被上诉人一的诉讼请求，本案上诉费用由被上诉人一承担。 被上诉人李**答辩称，1、原判认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。原判双方存在建筑施工关系，李**是案涉工程的实际施工人，同时适用安徽省高院审理建设工程合同纠纷适用法律问题指导意见2第12条规定，判决按照上诉人与被上诉人淮矿地产公司结算标准向李**支付欠付工程款适用法律正确。2、上诉请求没有事实和法律依据，依法应驳回，在上诉状第二页，“被上诉人存在其他项目的亏损，主动承诺按100每平方计价”没有事实依据，是上诉人的主观臆断。在上诉人无法提供证据证实情况下，二审应驳回其上诉请求。 被上诉人淮矿地产六安置业有限责任公司答辩称，鉴于上诉人在上诉状中未对我公司提出上诉请求，我公司对上诉人二审提出的上诉请求不做新的答辩意见，答辩意见同我公司一审时的答辩意见。 被上诉人李**在一审提出的诉讼请求：一、依法判令被告支付原告工程款3442361.327元,利息436032.43元,合计3878393.757元(利息暂定,后续按照中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止);二、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年,被告江西建工第一建筑有限责任公司将其承包的、淮矿地产六安置业有限责任公司发包的、六安东方蓝海一期项目工程1#、5#楼的水电安装工程分包给原告施工建设。原告虽然没有和被告江西建工第一建筑有限责任公司签订书面合同,但是原告在接受被告江西建工第一建筑有限责任公司分包的工程7进行施工建设并为施工购买了相应材料。现案涉工程已于2016年8月竣工验收合格,且2017年10月东方蓝海一期工程已完成审计。经审计,1#和5#楼水电安装审计价格为7722361.327元。直至目前,被告江西建工第一建筑有限责任公司仅支付给原告工程款4280000元,剩余工程款3442361.327元没有支付。在案涉工程审计结束后,原告多次向被告索要工程款,但被告均拒绝支付。根据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)、(二)》的相关规定,原告为案涉工程的实际施工人,已经和被告江西建工第一建筑有限责任公司形成事实上的建设工程施工合同关系。现被告拒不支付工程款的行为,已经构成违约。原告为维护自身合法权益,遂向人民法院提起诉讼。 原审法院认定，2014年,被告江西建工公司将其承包的、被告淮矿地产公司发包的六安东方蓝海一期项目工程1#、5#楼的水电安装工程违法分包给原告施工建设。原告与被告江西建工公司并未签订书面合同，但接受其分包的工程进行施工建设并购买相应材料，且该工程已于2016年8月竣工验收合格。但双方关于工程的计价标准不明确，被告江西建工公司按照与同期同时施工的班组的计价标准即100元每平方进行结算，直至目前已向原告支付工程款4280000元。但2017年10月东方蓝海一期工程完成审计时，而1#、5#楼的审计金额应为7764080.42元，且该金额由被告淮矿地产公司所确认，被告江西建工公司仍欠原告工程款3484080.42元。 原审法院认为，被告江西建工公司未经被告淮矿地产公司认可，且在建设工程总承包合同中未约定，将其承包的、淮矿地产公司发包的六安东方蓝海一期项目工程1#、5#楼的水电安装劳务分包给原告李**的行为属于违法分包行为。另该劳务由原告李**组织人员完成，虽未签订书面劳务合同，但已经履行了施工义务，与被告江西建工公司形成事实上的施工劳务合同关系，原告为违法分包的水电劳务工程的承包人。关于案涉工程计价，被告江西建工公司提供的证据不足以证明其与原告李**就本案工程按照单价100元每平方米计算，在无法查实双方对计价方法如何约定，且该工程已验收合格的情况下，可采用被告淮矿地产公司与被告江西建工公司签订的《建设工程施工合同》约定的计价方法进行计算，即总工程造价为7764080.42元，被告江西建工公司仍欠原告工程款3484080.42元。原告诉请被告江西建工公司支付剩余工程款3442361.327元，予以支持。本案原、被告争议的焦点为：1、原告承包的1#、5#楼的水电安装工程的总价款及计价方式。经庭审查明的事实为原告李**无相应劳务分包资质，被告江西建工公司将水电工程分包给不具备施工资质条件的个人属于违法分包。双方未签订水电安装工程分包协议，也未书面约定分包价款及计价方式，导致违法分包合同计价方式约定不明。施工总承包人举证的施利永班组《结算承诺书》、《结算付款单》、《付款回单》不足以证明与本案原告之间的口头约定计价方式的事实，本案可参照江西建工公司与发包人淮矿地产公司签订的《建设工程施工合同》确定原告的工程款。原告举证的安装工程竣工结算汇总表中由淮矿地产公司牛召朋计算的1#、5#楼水电安装审定金额7764080.42元，应当作为本案原告的水电承包款的计价依据。2、关于水电承包劳务款的利息问题，由于原告与被告江西建工公司是非法劳务分包关系，在非法分包过程中双方均有过错，在工程验收合格后非法承包人仅能参照总承包合同领取劳务承包价款，而不应再支持利息、违约金等其它损失的计算，原告的此项诉请，不予支持。3、被告淮矿地产公司是否应当在欠付工程款内向原告承担支付义务。通过庭审查明的事实，原告李**不是建设工程主体结构的施工人，仅是总工程中部分楼号中水电安装班组的负责人，不属于案涉工程的实际施工人，不应当突破合同的相对性，向发包人主张要求承担水电安装承包劳务款。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司支付原告李**工程款3442361.327元于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告李**的其他诉讼请求。案件受理费38210元，减半收取计19105元，由被告江西建工第一建筑有限责任公司负担。 二审中，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司向法庭提交了一份新证据：李**的书面承诺一份，2019年12月12日李**向六安市人社局投诉要求给付农民工工资，当时提交的书面材料，自认在安装工程的审计价格7722361.327元基础上下浮15%作为施工总包方的管理费，在本案中应予以扣除；证明目的：李**自认工程款下浮15%作为公司管理费依法应扣除。 被上诉人李**质证意见：1、真实性无异议，对对方证明目的有异议，这份材料是李**的自述材料，不能证实是承诺书性质，结合一审审理，我方向一审申请调查取证取得审计结果，实际上在案卷中能看到李**描述价格和审计价格不同，在2019年12月12日是无法得到具体的结算价格，李**描述的应付工程价款与实际应付工程价款不符。2、本案上诉人拖欠李**应付工程款情况下，在2019年12月12日作为协商的条件，愿意在审计价的基础上进行妥协下浮15%，双方并没有达成合议，截止今天工程款也没有支付完毕，这份材料不属于有效单方承诺，依法不作为结算依据。 被上诉人淮矿地产六安置业有限责任公司质证意见：签署的姓名是李**，我司对真实性无法认可，由被上诉人李**认定。关于关联性，我司认为该证据是李**对班组劳务费的计算明细，其应付的款项与我司无关。 经审查，该证据为李**出具，对其真实性、合法性、关联性本院予以认定。 其他当事人均未向法庭提供新证据。 查明，2019年12月12日，被上诉人李**出具一份材料，内容为“我班组于2014年4月进场施工淮矿地产六安东方蓝海1期工程1#、5#楼水、电安装工程（总面积43236.07平方），该工程于2016年10月施工结束并验收合格，2018年10月质保期2年已满。1#楼、5#楼水、电安装工程审计总价7722361.327元（合同价+变更价），下浮十五个点作为公司管理费，公司应付我班组6564007.128元，现已支付我方工程款4280000元，还欠2284007.128元，望公司协调”。 本院查明其余案件事实和一审法院查明的一致，对一审法院认定的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：原审判决上诉人江西建工第一建筑有限责任公司支付被上诉人李**3442361.327元工程款是否有事实和法律依据。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司将其承包的六安东方蓝海一期项目工程1#、5#楼的水电安装劳务交由被上诉人李**施工，双方未签订书面劳务合同，该劳务由被上诉人李**组织人员履行了施工义务，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司陆续向李**支付了428万元工程款。六安东方蓝海一期项目工程竣工后，安徽新众信工程造价咨询有限公司对工程造价进行了审核并出具造价审核报告，其中涉及被上诉人李**施工的1#、5#楼的水电安装造价为7764080.42元。因双方未签订劳务合同，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司认为已当时口头约定的单价100元每平方米全额支付了工程款428万元，被上诉人李**不予认可，称应当按照上诉人江西建工第一建筑有限责任公司与被上诉人淮矿地产六安置业有限责任公司结算价格支付其工程款，双方产生争议。但上诉人江西建工第一建筑有限责任公司提供的证据不足以证明其与被上诉人李**就本案1#、5#楼水电安装工程按照单价100元每平方米计算，在无法查实双方对计价方法如何约定，且该工程已验收合格的情况下，按照上诉人江西建工第一建筑有限责任公司与被上诉人淮矿地产六安置业有限责任公司结算价格结算工程款并无不当，但上诉人江西建工第一建筑有限责任公司与被上诉人淮矿地产六安置业有限责任公司结算造价中包含有税收及施工管理费用，二审中上诉人江西建工第一建筑有限责任公司认为应当根据被上诉人李**2019年12日12日出具的材料，扣除15%作为管理费，对此本院予以认可，因被上诉人李**出具的材料中工程总价款错误，应当按照实际审核造价计算。据此，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司尚应支付被上诉人李**劳务工程款2319468.36元（7764080.42元×85%－4280000元）。 综上，上诉人江西建工第一建筑有限责任公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初3001号民事判决，即：一、被告江西建工第一建筑有限责任公司支付原告李**工程款3442361.327元于本判决生效之日起五日内付清；二、驳回原告李**的其他诉讼请求。 二、江西建工第一建筑有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付李**劳务工程款2319468.36元。 三、驳回李**的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费38210元，由上诉人江西建工第一建筑有限责任公司负担25000元，被上诉人李**负担13210元。 本判决系终审判决。 审判长  张德兵 审判员  王 军 审判员  孙如意 二〇二〇年十月三十日 书记员  孙钰莹 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。