上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）沪02民终8853号上诉人(原审被告)：杭州巨亿文化传播有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：高定，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏锋，浙江大公律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海人赢网络科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：钱宝祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：高千。上诉人杭州巨亿文化传播有限公司(以下简称“巨亿公司”)因与被上诉人上海人赢网络科技有限公司(以下简称“人赢公司”)服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2020)沪0101民初12501号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月7日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月22日公开开庭审理了本案。上诉人巨亿公司委托诉讼代理人魏锋、被上诉人人赢公司委托诉讼代理人高千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。巨亿公司上诉请求：1．撤销一审判决，将本案发回重审或改判巨亿公司向人赢公司退还人民币(以下币种同)10万元；2．本案诉讼费由人赢公司承担。事实与理由：1．一审法院对涉案《巨亿淘宝直播双十一热身赛合作协议》(以下简称《合作协议》)主要目的是否完成查明有误。人赢公司并未坚持向巨亿公司索要小沈阳及向佐的服装尺寸，仅交付标准尺码服装，且其与巨亿公司的微信沟通记录显示人赢公司并不关注向佐是否实际参与直播活动，《合作协议》中关于小沈阳、向佐未穿着人赢公司服装则巨亿公司应退还费用的条款，系人赢公司添加，且人赢公司未提示巨亿公司注意。可见人赢公司签订《合作协议》的主要目的并非在于小沈阳、向佐穿着其品牌定制的服装。小沈阳、向佐未穿着人赢公司服装仅构成巨亿公司的履行瑕疵，不应认定为重大或根本违约，本案《合作协议》主要内容已经履行完毕，人赢公司合同主要目的已实现。2．一审法院认定违约赔偿数额不合理。《合作协议》约定一方违反合同约定导致协议目的不能实现，守约方有权解除协议，并按照实际产生的经济损失要求违约方赔偿，因此即便巨亿公司存在根本违约，人赢公司也仅应按照实际损失主张赔偿数额。但人赢公司既未起诉要求解除协议，又认可了《合作协议》已履行完毕，且未举证证明其因巨亿公司违约而产生了实际损失，仅凭合同中出现的明显不公平条款主张明显过高的违约金，不应得到支持。巨亿公司应承担的违约金，以不超过10万元为合理数额。因此，请求二审法院将本案发回重审或依法改判。人赢公司辩称：不同意巨亿公司的上诉请求。《合作协议》有关于小沈阳和向佐未穿着人赢公司品牌服装则退还相应费用的约定，该条款系经双方协商一致确认，巨亿公司认为此约定明显不公平，缺乏依据。合同的签署及履行过程中，人赢公司多次提出和要求巨亿公司让明星一定要穿上人赢公司的定制服装。人赢公司也按照巨亿公司员工提供的尺码制作了小沈阳和向佐的定制服装，从未收到过关于服装不合身的反馈。但在直播过程中，小沈阳并未穿着人赢公司的定制服装，向佐在人赢公司的产品直播时并未出场，更未穿着定制服装，完全无法体现定制服装区别于普通服装的基本属性，未实现明星直播的推广效果。故巨亿公司应按合同约定退还相关费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。人赢公司向一审法院起诉请求：1．判令巨亿公司退还418，000元；2．判令巨亿公司赔偿样衣损失4289元，差旅费损失935.7元；3．判令巨亿公司赔偿人赢公司未按时退还的利息损失，以318，000元为基数，自2020年2月22日起算至实际清偿之日，按照贷款报价市场利率LPR计算；4．本案诉讼费由巨亿公司承担。一审庭审中，人赢公司撤回了第2项诉讼请求。一审法院认定事实：2019年9月26日，人赢公司与巨亿公司签订《合作协议》，约定：一、巨亿公司将在9月下半旬—10月进行36场淘宝直播的双十一热身赛活动，人赢公司报名参加并委托巨亿公司为其提供品牌推广，人赢公司选择B套餐主播烈儿宝贝＋小沈阳，楚菲楚然＋曹曦月，祖艾妈(同咖位主播)＋向佐等36场淘宝直播，基础费用为30万元。巨亿公司在活动结束后，为人赢公司开具增值税6个点类型专用发票，税费由人赢公司支付。二、小沈阳、向佐直播时应当穿着人赢公司品牌的服装，如小沈阳直播时未穿着人赢公司品牌服装，巨亿公司应退还人赢公司已经支付的全部费用，如向佐直播时未穿着人赢公司品牌服装，巨亿公司应退还人赢公司10万元。三、除协议另有约定外，任何一方违反约定导致协议目的不能实现，守约方有权解除协议，并按照实际产生的经济损失要求违约方赔偿。同月27日，人赢公司向巨亿公司支付了318，000元，摘要记载为“服务费”。巨亿公司收款后未向人赢公司开具相应发票。双方商定，巨亿公司安排小沈阳、向佐分别于9月28日、11月28日为人赢公司的定制服装商品作直播推广。在直播前，人赢公司向巨亿公司交付了为小沈阳、向佐定制的衬衫和西装。9月28日的直播中，小沈阳未穿着人赢公司品牌服装。11月28日的直播中，向佐未参与，也未穿着人赢公司品牌服装。之后，双方多次就直播瑕疵微信沟通解决方案，未达成一致意见。2020年2月17日，人赢公司向巨亿公司发送电子邮件，要求巨亿公司在当月21日之前退还人赢公司418，000元。一审庭审中，双方确认之所以约定小沈阳、向佐直播时未按约着装巨亿公司退还不同金额，原因在于小沈阳、向佐的明星效应不同。一审法院认为，人赢公司与巨亿公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行各自的合同义务。根据协议约定，巨亿公司应当安排小沈阳、向佐分别为人赢公司的定制服装商品作直播推广，且直播时小沈阳、向佐应当穿着人赢公司品牌的服装。但两场直播中，小沈阳未穿着人赢公司品牌服装，向佐未参与直播推广人赢公司品牌服装，巨亿公司显然构成违约。一审法院认为，本案的争议焦点在于巨亿公司的违约责任如何承担。人赢公司认为，根据协议约定的小沈阳、向佐直播时未穿着人赢公司品牌服装分别退还已支付的全部费用、退还10万元的条款，应由巨亿公司合并退还人赢公司418，000元，并承担逾期利息损失。对此，一审法院认为，人赢公司的主张不能成立，理由如下：首先，从协议中约定的“退还”的文字含义理解，退还的金额应当以人赢公司已付的金额为限，退还418，000元已超出了人赢公司实际付款金额，不合常理；其次，违约责任的认定应以人赢公司的实际损失为基础，本案中，人赢公司并未举证证明其存在418，000元的实际损失；再次，小沈阳、向佐直播时虽未按协议约定穿着人赢公司品牌服装，但小沈阳毕竟为人赢公司品牌服装做了直播推广，人赢公司客观上也因此受益，在此情况下，严格按照协议约定要求巨亿公司合并退还418，000元或退还全部已支付的318，000元，显然有违公平和诚信原则。综合本案协议的履行情况、人赢公司的预期利益、巨亿公司先后两次违约的过错程度，以及人赢公司举证的实际损失，小沈阳、向佐明星效应差异等综合因素，依据公平和诚实信用原则，酌情认定巨亿公司因其违约行为退还人赢公司25万元。人赢公司要求判令巨亿公司退还418，000元并承担利息损失的诉讼请求，应当相应调整。一审法院据此判决：一、巨亿公司应于判决生效之日起十日内退还人赢公司25万元；二、驳回人赢公司的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7570元，减半收取计3785元，保全费2636元，合计6421元，由人赢公司承担1421元，由巨亿公司承担5000元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。人赢公司提交了以下证据：1．双方业务人员的微信沟通记录截图，证明双方在签订合同前已经明确直播明星需穿着人赢公司品牌服装；2．修订批注版本的合同，证明合同条款系双方多次协商修改拟定，巨亿公司对合同内容明知；3．巨亿公司服务项目的宣传海报等证据，证明巨亿公司的宣传重点在于明星直播推广服务。巨亿公司发表质证意见认为，上述证据不属于二审的“新证据”，且对证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法达到人赢公司的证明目的。本院认定一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，首先，关于双方争议的合同条款问题。巨亿公司认可其提供了合同的原始模板，但认为由于未对修改后的合同进行审核，故并不知道存在直播明星未穿着人赢公司服装需退款的相关条款。对此本院认为，从现有证据来看，涉案《合作协议》系经人赢公司与巨亿公司数次协商修改而签订，人赢公司也在直播前将相关品牌服装交付巨亿公司，双方确认小沈阳在直播中也曾展示过该服装，故巨亿公司关于其对争议条款不明知的上诉意见，显与事实不符，本院不予采信。其次，巨亿公司主张系争退款条款存在明显不公平的情形。本院认为，从双方之间的合同内容来看，巨亿公司提供明星直播服务，人赢公司要求直播明星穿着其定制品牌服装系追求更好宣传效果的合理诉求，且该条款系双方真实意思表示，理应恪守。巨亿公司该项上诉意见，亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。再次，关于退还金额是否过高的问题。人赢公司已向巨亿公司支付金额为318，000元，因巨亿公司存在违约行为，依约应全部退还，但一审判决在综合考虑合同履行情况、巨亿公司违约程度及人赢公司预期利益和实际损失等因素的基础上，将退还金额酌减为25万元，亦属合理。巨亿公司认为仅应退还10万元的上诉意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，巨亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3300元，由上诉人杭州巨亿文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 张明良二〇二〇年十月二十九日法官助理 孙 洁书 记 员 沈振宇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……