贵州省遵义市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黔03民终6245号上诉人（原审原告）：潘勤波，男，苗族，1973年7月5日出生，贵州省道真仡佬族苗族自治县人，住贵州省道真仡佬族苗族自治县玉溪镇东街社区东街组**附**，公民身份号码5221251973********。被上诉人（原审被告）：中交二公局第三工程有限公司，住所地：陕西省西安市经开区凤城二路**，统一社会信用代码：91610000221975004Y。法定代表人：庄艳伟，公司董事长。被上诉人（原审被告）：中交第二公路工程局有限公司，，住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路**统一社会信用代码：91610000220521254B。法定代表人：赵桢远，公司董事长。被上诉人（原审被告）：凤冈县交通运输局，住，住所所地：贵州省遵义市凤冈县龙泉镇龙泉大街**社会信用代码：11520327009528143A。法定代表人：安斯昌，该局局长。被上诉人（原审被告）：贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司，住，住所地所地：贵州省贵阳市云岩区威清路鸿基都市花园皇御苑********会信用代码91520103337335093R。法定代表人：韩克艾，系公司总经理。上诉人潘勤波与被上诉人中交二公局第三工程有限公司（以下简称“中交三公司”）、中交第二公局公路工程有限公司（以下简称“中交二公局”）、凤冈县交通运输局（以下简称“凤冈交通局”）、贵州黔兴鹏达路桥工程有限公司（以下简称“黔兴公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初728号民事裁定，向本院提起上诉，本案依法组成合议庭进行了审理。潘勤波上诉请求：撤销原审裁定，指令原审法院实体审理。事实与理由：上诉人系实际施工人，上诉人与黔兴鹏达公司系两个独立的法律诉讼实体，该公司与中交三公司签订的合同中约定的仲裁条款不能约束上诉人，一审法院对本案有管辖权。潘勤波向一审法院提出诉讼请求：1.判令中交三公司、中交二公局、凤冈交通局、黔兴公司支付工程余款4,078,764元，并以4,078,764元为基数，按同期银行贷款利率支付利息损失；2.本案诉讼费用由中交三公司、中交二公局、凤冈交通局、黔兴公司承担。一审法院审理查明：中交二公局（乙方）于2016年4月、2016年10月与凤冈交通局（甲方）签订《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”凤冈县服务协议》和《遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”服务项目实施性施工协议》，中交二公局取得贵州省公路局批复项目清单内的项目。凤冈县农村公路项目分包备案登记表中记载的施工单位为中交二公局第三工程有限公司凤冈县农村项目经理部。合同约定的主要内容有：凤冈交通局将凤冈县农村公路“建养一体化”发包给中交二公局；对支付工程款的约定为：撤并建制村硬化路在交工验收通过之前，甲方每季度按照工程进度向乙方支付一次工程款，支付至应付工程款的42%，交工验收合格后支付至不低于应付工程款的50%，在养护期内每条线路按逐年30%、20%、20%、15%、15%的比例支付乙方应付而未付的工程款。2016年5月2日，潘勤波与黔兴公司签订《内部合同》，约定：1.潘勤波以黔兴公司的名义承包中交三公司总承包的“凤冈县农村公路村村通项目”的部分工程（共4条通村公路：六子湾至连山学校、小龙水至大坪、彭木坎至马福临、刘利门至新房子）。2.潘勤波负责将项目谈下来后，由黔兴公司与中交三公司签订劳务合同，合同中约定的黔兴公司权利义务由本合同中潘勤波负责执行，工程价款以合同约定为准，但黔兴公司应扣除1％的管理费和2％的企业所得税，其余应交税收根据发票产生的实际金额全额缴纳；工程款到黔兴公司账户后，应在3天内转达潘勤波账户或潘勤波指定的其他账户。3.由潘勤波全权负责项目施工管理，组织资金，负责项目施工安全与项目质量，确保黔兴公司与中交三公司签订的劳务合同的全面履行，因潘勤波疏于管理或者其他原因导致合同无法履行或者其他损失的，由潘勤波全权负责。双方还对其他事项进行了约定。2016年8月10日、2016年8月11日、2016年8月27日，中交三公司凤冈县农村公路项目经理部与黔兴公司就六子湾至连山学校、小龙水至大坪、彭木坎至马福临、刘利门至新房子通村公路建设签订了《劳务合作协议》和《施工合同》，总里程17.42公里。工程内容为：“完成路基土石方、防护排水、桥涵、路面（除安交、绿化外）所需的一切工程内容”。双方约定的主要内容有：采用价税分离的原则约定合同价款，清单单价不含税收［合同价款=单价×工程数量（1＋增值税税率）］，除钢筋混凝土管涵（0.3米）未约定单价外，双方就每条公路的工程量单价（不含税）分别进行了相应约定。涉案公路经凤冈交通局组织验收，彭木坎至马福临工程量为：路基工程3.77公里【挖路基土方5621立方米、挖路基石方3583立方米、利用石方方填筑1208立方米、M7.5浆砌片石边沟174.3立方米、8cm厚C15混凝土边沟铺底91.072立方米、挡墙91.48立方米】,路面工程【10cm厚填隙碎石基层15752.28平方米、16cm厚C30水泥混凝土面层15752.28平方米、混凝土路肩加固1030.35立方米、钢筋混凝土管涵（0.5米）39米】。六子湾至连山学校工程量为：路基工程6.199公里【挖路基土方9010立方米、挖路基石方9464立方米、利用石方方填筑1951立方米、M7.5浆砌片石边沟403.20立方米、8cm厚C15混凝土边沟铺底117.30立方米、挡墙623.96立方米】,路面工程【10cm厚填隙碎石基层29671.24平方米、16cm厚C30水泥混凝土面层4747.3984立方米、混凝土路肩加固579立方米、钢筋混凝土管涵（0.3米）24.3米、钢筋混凝土管涵（0.5米）39米、钢筋混凝土管涵（0.75米）32米、钢筋混凝土管涵（1.0米）5米】。小龙水至大坪工程量为：路基工程2.691公里【挖路基土方5445立方米、挖路基石方4641立方米、利用石方方填筑778立方米、M7.5浆砌片石边沟56.94立方米、8cm厚C15混凝土边沟铺底69.31立方米、挡土墙337.08立方米】,路面工程【10cm厚填隙碎石基层12425.05平方米、16cm厚C30水泥混凝土面层1988.008立方米、混凝土路肩加固284.67立方米、钢筋混凝土管涵（0.3米）10米、钢筋混凝土管涵（0.5米）33米】。刘利门至新房子工程量为：路基工程4.759公里【挖路基土方6256立方米、挖路基石方11322立方米、利用石方方填筑1198立方米、M7.5浆砌片石边沟70.80立方米、8cm厚C15混凝土边沟铺底70.88立方米、挡墙433.19立方米】,路面工程【10cm厚填隙碎石基层22473.60平方米、16cm厚C30水泥混凝土面层3595.776立方米、钢筋混凝土管涵（0.5米）67米】。同时黔兴公司应提交符合规定的增值税普通发票，由中交三公司统一供应水泥并将水泥运输到工地，双方据实结算水泥款（325袋装水泥、425散装水泥、425袋装水泥的价格分别为310.23元/吨、290元/吨、315元/吨，如黔兴公司使用水泥超过合理的耗用量，对超耗水泥，中交三公司按期内市场最高价的110%为标准进行结算）；黔兴公司不得将本工程转包、分包，或以任何形式将本劳务工程的任何部分交由第三人完成，如发现此类情况，中交三公司有权终止合同，由此引起的一切损失由黔兴公司承担。涉案工程已于2017年、2018年通过凤冈交通局组织验收，并投入使用。潘勤波以该工程单价过低为由，要求以凤冈交通局与中交二公局的发包单价作为其结算依据，由此，双方酿成纠纷。庭审中，对潘勤波主张的临时供电520,000元及拌合站562,672元费用未计量，被告中交二公局、中交三公司均不予认可。2016年11月至2018年2月，中交三公司与黔兴公司通过结算，双方确认四条公路的金额为6,612,607.08元，扣除水泥款1,952,673.62元、工资保证金253,980.04元，中交三公司实际支付给黔兴公司4,405,953.45元【其中，2016年11月29日支付550,000元，2016年12月26日支付750,000元，2016年12月29日支付750,000元，2017年1月11日支付630,000元，2017年4月28日支付100,000元，2017年6月22日支付70,000元，2017年10月16日支付280,000元，2017年11月29日支付50,000元，2018年1月31日支付253,980.04元，2018年2月9日支付971,973.41元】，黔兴公司收到款扣除管理费和税收之后向潘勤波支付4,206,819.47元。涉案工程通过验收后，尾款因兴黔公司与中交三公司未进行结算，中交三公司未向黔兴公司支付。另查明，李青松与潘勤波系朋友关系，潘黔波为了完善与中交三公司的手续，以李青松作为黔兴公司项目经理，代表黔兴公司与中交三公司签订《劳务合作协议》和《施工合同》，合同约定双方在履行合同时发生争议，友好协商解决，协商不成，首先向西安仲裁委员会提请仲裁。一审法院认为：首先，潘勤波与黔兴公司存在挂靠关系，其通过向黔兴公司缴纳管理费的方式借用黔兴公司施工资质承揽涉案工程。而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。本案中，《劳务合作协议》和《施工合同》载明的承包方均为黔兴公司，涉案建设工程施工合同主体应当认定为中交三公司与黔兴公司。而在黔兴公司与潘勤波之间，根据《内部合同》约定可以看出双方对各自权利义务有比较明确的约定。庭审中，潘勤波要求中交三公司、中交二公局、凤冈交通局、黔兴公司承担责任方式不明确，即便认定潘勤波为涉案工程的实际施工人，也无权突破合同的相对性。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，由于该司法解释并未对实际施工人的身份作出特别限定，该规定在明确了实际施工人对发包人、转包人、违法分包人享有诉权的同时，也将实际施工人权利作了限定，即发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。由此可见，即使认定潘勤波为实际施工人，其对中交三公司享有的权利也限于黔兴公司对中交三公司享有的权利范围。鉴于潘勤波向中交三公司主张权利具有代位请求的性质，潘勤波与中交三公司之间的关系与黔兴公司与凤冈交通局、中交三公司、中交二公局、项目经理部之间的法律关系具有承继关系。因此，无论潘勤波是否为实际施工人，只要潘勤波起诉中交三公司，就须受项目经理部与黔兴公司之间《劳务合作协议》和《施工合同》中仲裁条款的约束，潘勤波无权单方改变仲裁条款的约定。即便《劳务合作协议》和《施工合同》无效，也不影响仲裁协议的效力。综上裁定：驳回潘勤波的起诉。本院认为：潘勤波与黔兴公司之间签订《内部合同》，双方存在挂靠关系，从合同相对性角度，潘勤波不能突破合同相对性直接起诉发包方，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，其可向黔兴公司主张权利，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，潘勤波将黔兴公司与其余被上诉人列为被告并主张权利属于法院的受理范围，至于各被上诉人承担的责任，法院可以依法确定。虽然黔兴公司与中交三公司之间约定了选择仲裁的方式解决纠纷，但该约定仅仅限于黔兴公司与中交三公司之间，不能约束潘勤波，一审裁定驳回潘勤波的起诉不当，本院予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初728号民事裁定民事裁定；二、本案指令贵州省凤冈县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇二〇年十月二十三日法官助理侯振伟书记员胡汝静