湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘12民终1705号上诉人(原审被告)：核工业长沙中南建设工程集团公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路**。统一社会信用代码：91430100183841370H。法定代表人：彭定湘，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张涌，湖南路虎律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：田三友，男，1957年3月19日出生，汉族，住湖南省桃源县。被上诉人（原审原告）：文建国，男，1952年11月20日出生，汉族，住湖南省桃源县。原审第三人：聂元胜，男，1961年11月9日出生，汉族，住湖南省桃源县。上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司（以下简称核工业中南公司）、上诉人田三友因与被上诉人文建国、原审第三人聂元胜建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初637号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日审理了本案。上诉人核工业长沙中南建设工程集团公司委托诉讼代理人张涌、上诉人田三友、被上诉人文建国到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。上诉人核工业中南公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人文建国的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定被上诉人为实际施工人与客观事实严重不符。上诉人与文建国没有签订合同，文建国不是适格的当事人。一审法院适用法律错误。文建国是个人，没有施工资质，不存在建设工程施工合同法律关系，如果有，也是劳务关系，上诉人与第三人只签订了劳务协议。特提起上诉，请求保护国有资产不流失。田三友上诉请求：撤销一审判决，改判核工业中南公司向上诉人田三友履行支付工程款的义务。事实和理由：一审判决认定文建国为实际施工人是错误的，文建国只是工作人员；一审判决错误理解了实际施工人，实际施工人是施工合同的没有施工资质的合同相对方，因而本案的实际施工人是上诉人和聂元胜；聂元胜在中核公司所结算的工地款项，其中绝大部分已由文建国拿走。2006年1月，聂元胜代表三合伙人在中核公司领取工程款后，文建国以支付民工工资为由，拿走了绝大部分款项，但文建国并没有支付民工工资，后都由上诉人支付，一审法院没有查清。被上诉人文建国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。文建国向一审法院提出诉讼请求：1．判令核工业中南公司按实际施工合同对2006年元月17日聂元胜结账的那部分工程结算补足原告余额604000.00元（具体以鉴定数为准）。2．本案案件受理费由核工业中南公司承担。原审法院查明：2005年8月12日，文建国与聂元胜签订《工程合作协议》，约定由聂元胜负责拿铜湾电站左岸边坡上游支护工程1万平方米业务给文建国施工，聂元胜提取工程款百分之七的利润，不负责工程施工盈亏，文建国负责设备、资金、施工管理。同年9月12日，文建国与聂元胜、田三友签订《合作协议》，约定聂元胜责任仍同前，田三友负责购买设备的资金及资金管理，其投入资金等工程完工后退还，文建国负责现场施工，同时约定三人同起到项目部结账。同日文建国进场施工。第二日，文建国单独又与田三友签订《协议书》，约定文建国负责工地施工，包括工程队伍、设备安装操作、工程量申报、工地安全责任等，田三友负责设备资金投入、项目部结算及现金管理，投资多少资金，就回报多少盈利，不负责赔偿，并在协议上将6.8万元投资款转为文建国借款，聂元胜仅作为证明人身份在该协议书上签名。同年9月18日，田三友、聂元胜与核工业中南公司铜湾水电站项目部签订《劳务合作协议》，核工业中南公司将其承包铜湾电站整体工程中的左岸边坡Z0-070（冲沟）往上游段坡面锚喷支护项目转包给田三友、聂元胜，并约定了项目单价。该协议作业范围共包含47号工地及烈土塔以下坡面部分，49号、55号工地、71号工地。其中49、55号工地，文建国通过诉讼途径作为实际施工人按建设工程施工结算执行到位。71号工地为田三友实际施工，工程款通过一审法院2007年6月4日调解支付到位。截止目前，本案所涉47标号及烈土塔以下坡面锚喷支护项目已于2006年1月17日，由聂元胜与核工业中南公司铜湾水电站项目部按劳务进行了结算，结算金额为275214.2元。文建国认为自己系涉案工程的实际施工人，应按建设工程施工合同同期建筑行业标准据实结算支付给原告，因三方分歧较大，从而形成本案。原审法院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷，核工业中南公司铜湾水电站项目部以劳务之名将涉案工程项目转包给聂元胜、田三友，意图规避建设工程施工主体资质法律要件，违反了法律禁止性规定，所签《劳务合作协议》无效，田三友、聂元胜在涉案工地未付出实际劳动，依据此协议对涉案47号及烈士塔以下坡面部分锚喷支护工地与核工业中南公司项目部结算所获得的劳务费应予返还，但核工业中南公司未向一审法院提交证据，如有争议，可另诉解决。聂元胜、田三友虽然与文建国签订有合作协议，但均在涉案项目施工中不承担亏损风险和安全责任，未与文建国共同劳动，文建国在第三人与核工业中南公司项目部签协议前六天就已进场作业了，负责设备安装、组织施工队伍、购置材料、工程质量及安全等实际施工事宜，聂元胜只收取总工程款百分之七的利润，田三友亦在与文建国签订协议之时就将投资款转为对文建国的借款，聂元胜、田三友与文建国所签协议不符合个人合伙的法律特征，实质上聂元胜与文建国形成工程转包关系，田三友与文建国形成借贷法律关系，涉案工程与聂元胜、田三友在签订协议时就已脱离，文建国应认定为涉案工程的实际施工人，与核工业中南公司项目部形成了事实上的建设工程施工合同法律关系，符合合同法规定的订立合同的“其他形式”，核工业中南公司在一审法院（2007）方民一初字第15号民事调解书辩称部分明确表示所签合同“是施工合同不是劳务合同”，亦知文建国为实际施工人。故文建国有权向核工业中南公司请求支付工程款。事实上，核工业中南公司与第三人所签协议覆盖了49号、55号、71号及本案工地。49号、55号、71号工地均已按工程款支付到位，同一范围的涉案47号及烈土塔以下部分工地亦应按工程款对待给付。核工业中南公司与业主方（发包方）工程已结算并全部到位，电站也早已生产，但因核工业中南公司一直未与文建国对涉案工地据实结算，故对核工业中南公司诉讼时效经过的抗辩不予支持。田三友主张涉案工程与文建国无关，与一审法院查明的事实不符，对其请求驳回原告的诉讼请求不予支持。一审法院委托中磊工程造价咨询有限责任公司对涉案47号及烈土塔以下部分工程款总价575937.94元的鉴定意见，经过了听证、实地核实、征求意见、庭审质证，鉴定机构具备合法资质，程序合法，客观真实，可以作为认定涉案工程总价款的依据。文建国在庭审中认为鉴定依据1995年版，与实际施工时间相差十年，价格标准偏低，应按施工同期版本鉴定，但其在征求鉴定意见时未提出，对其在庭审中提出不予支持。核工业中南公司与第三人在2006年1月17日进行了劳务结算，据此认定该日为涉案工程实际交付之日，文建国要求从2006年1月17日起作为支付工程款占用费的起算时间，比较客观，应予支持，但只能按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，鉴于中国人民银行已自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心每月20日9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。核工业中南公司未肯与原告结算，原告申请鉴定垫付了鉴定费10000元，原告请求由核工业中南公司支付该笔费用，一审法院予以支持。判决如下：一、限核工业中南公司于本判决生效后十日内支付文建国工程款575937.94元，并从2006年1月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款支付完毕之日止；二、限核工业中南公司于本判决生效后十日内支付文建国垫付的鉴定费10000元；三、驳回文建国其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9840元，由核工业长沙中南建设工程集团公司负担9559.38元，文建国负担280.62元。二审中，上诉人田三友提交了系列证据，拟证明涉案工程是三人合伙。文建国则提交了系列证据，拟证明涉案工程是合作，不是合伙，工程是文建国所做。本院认证，涉案的工程以及本案当事人之间存在多份多级的判决书，历时十多年，已有多份生效文书证明与本案相关的事实。对以上二人所提交的证据，凡与生效文书所查明的事实相背的，均不予认可，其证据亦不再重复审查。对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：一、就2005年9月18日田三友、聂元胜与核工业中南公司铜湾水电站项目部签订《劳务合作协议》所涉及的内容，其中49号、55号工地的生效判决（2017）湘12民再17号认定，文建国是该工地的实际施工人，并将涉案工程款直接判决给了文建国；二、文建国、田三友、核工业中南公司一致确认：1、核工业中南公司已将结算的劳务款275214.2元支付给了聂元胜；2、涉案工程已经竣工，投入使用多年；三、鉴定报告中所引用的2006年9月18日的《劳务合作协议》中的工作内容与原件不一致，田三友主张系文建国伪造，文建国称该协议来源于铜湾司法所，并非文建国本人提交，但三方一致确认，涉案工程已完工。本院认为，根据2005年9月18日田三友、聂元胜与核工业中南公司铜湾水电站项目部签订《劳务合作协议》可以得知，涉案工程的合同相对方是田三友、聂元胜和核工业中南公司，文建国并非合同的相对方，因此，核工业中南公司与聂元胜已经结算的劳务款275214.2元，属于涉案工程款。但从法院查明的事实来看，涉案项目并非仅仅是劳务部分，而是全部的工程，经过一审法院委托鉴定，涉案工程款为575937.94元，因此，核工业中南公司还应当支付的工程款余额为300723.74元。关于余款应当支付给谁的问题，虽然签订合同的相对人为田三友、聂元胜，但经生效判决查明的事实，实际施工人为文建国，工程款已直接判决给了文建国，生效判决历经一审、二审、再审一审、再审二审，历经十余年，为了减少当事人的诉累，参照已经生效判决的裁判规则，本院认为，虽田三友、聂元胜和文建国三人属于合伙，文建国亦没有在合同上签字，但实际施工人为文建国，该款直接判决给文建国并无不当。关于工程款的利息标准问题，本院认为，一审判决从2006年1月17日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款支付完毕之日止，但2019年8月20日以前，中国人民银行并未授权拆借中心公布贷款市场报价利率，而是自行公布了贷款利率，因此，此前的利息计算应当按照贷款利率。综上所述，核工业中南公司的上诉部分有理，应当支持。上诉人田三友主张工程款应当判决给他本人，因其在一审中并未提起第三人之诉主张权利，因此对其请求不予审查；其与聂元胜、文建国三人之间的事务，属于其内部事务，亦不在本案中审查。因此，田三友的上诉理由不能支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初637号民事判决第二项、第三项；二、撤销湖南省中方县人民法院（2019）湘1221民初637号民事判决第一项；三、、核工业中南公司于本判决生效后十日内支付文建国工程款300723.74元及利息（计算标准以300723.74元为基数，从2006年1月17日起至2019年8月20日止按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；2019年8月21起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至工程款支付完毕之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9840元，由文建国负担4920元，核工业长沙中南建设工程集团公司负担4920元；二审案件受理费9840元，由文建国负担4920元，核工业长沙中南建设工程集团公司负担4920元。本判决为终审判决。审判长  冷旗帜审判员  舒易成审判员  黄丽霞二〇二〇年十月二十日书记员  申雅梦