江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3075号上诉人（原审原告）：肖祖钟，男，汉族，1960年7月4日生，户籍地江西省吉安市泰和县，现住江西省赣州市赣县区。委托诉讼代理人：钟敏，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西梅江建筑工程有限公司，住所地江西省赣州市宁都县梅江路**。法定代表人：肖志平，系公司总经理。委托诉讼代理人：温洪森，江西翠微律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佰荣，男，汉族，1978年5月5日生，住江西省赣州市宁都县，系法定代表人肖志平丈夫。被上诉人（原审被告）：赣州市赣县区城投房地产开发有限公司，，住所地江西省赣州市赣县区梅林镇杨仙大道（客家文化城）客家文化街**法定代表人：谢焕亮，系公司总经理。委托诉讼代理人：邱雯，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。上诉人肖祖钟因与被上诉人江西梅江建筑工程有限公司（以下简称梅江建筑公司）、赣州市赣县区城投房地产开发有限公司（以下简称赣县城投房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省赣州市赣县区人民法院（2020）赣0721民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人肖祖钟上诉请求：1、请求撤销原判第二项，依法改判第一被上诉人向上诉人支付尚欠的工程款计人民币2060238.92元，并自收到竣工结算报告的第29天（即2018年8月20日）起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止（暂计算至2020年3月20日为178622.6元），合计2238861.52元；2、改判第二被上诉人在欠付2049638.92元工程款范围内对上述工程款及利息承担连带责任；3、本案诉讼费用由二被上诉人共同承担。事实与理由：一、原审判决对案件基本事实认定错误，原审判决无视第一被告自认涉案工程属于挂靠经营的基本事实，在认定上诉人系实际施工人的情况下，又以各方当事人的关系无法确认为由，突破合同相对性原则，认定合同中关于工程款结算条款的效力对实际施工人有法律约束力不当，对影响案件的其他基本事实也认定不清。涉案工程属于典型的挂靠经营，原审未予认定错误；涉案工程中标合同实质性内容存在发包人肢解的情形未认定，也未充分注意存在工程发包方主体变更的情形，涉案中标合同属于无效合同，原审极力维护中标合同的法律效力错误；涉案工程的实际招标控制价6760678.36元，实际中标价格为6081786.13元，本身存在与工程实际情况相悖的情形，涉案工程的图纸会审阶段还进行设计变更，导致工程量及工程造价发生较大的变化；第二被上诉人自认将中标合同肢解将消防水电交第三方施工未予认定，该事实是导致本案纠纷发生的主要原因，导致未办理竣工验收，更没办法进行审计决算；关于履约保证金的返还问题，第一被上诉人仍有58000元没有退还给上诉人。二、原审在上诉人提供明确要求对涉案工程价款进行司法鉴定，也提交了全国人大法工委法工备函（2017）22号复函，且提交了部分司法实践案例的情况下，对上诉人要求对涉案工程进行工程造价司法鉴定认为没有法律规定，更是错误，只有通过司法鉴定，才能查清案件的基本事实。原审已查明，涉案工程已经于2017年11月20日完成工程施工任务，并验收合格，但两被告至今不办理工程结算，导致上诉人无法及时收回投资，还影响部分民工工资，最终受害者是上诉人，一审武断驳回上诉人诉请，请二审法院予以纠正。三、涉案工程在具体施工过程中，存在大量的工程量的变化，提交了证据证实，涉案合同约定了变更估价原则，应按合同办理，按照法律公平原则，涉案工程价款只能由专业机构进行司法鉴定，才能查明案件的基本事实，体现法律公平正义。且其中合同划分的分项单价极不公平，土建项目单价过低，属亏损项目，而消防、水电、内外门等项目单价利润较高，第二被上诉人却将利润较高的工程取消，擅自交给第三人建设，其行为实际已损害上诉人的可得利益，将造成上诉人巨大的亏损，极不公平。被上诉人梅江建筑公司答辩称，一审开庭时法庭归纳了无争议的事实，上诉人未提出异议。案涉工程现已验收，但未经财政部门审计，所以无法确定工程量，则无法确定工程款的总造价，而审计还没出结果原因之一是上诉人手上还有部分与验收相关的工程资料，所以上诉人应该承担验收和审计不能进行的责任。上诉人作为其现场管理，工程已完工，其任务已完成，根据合同，实际上工程款和上诉人无关，应由赣县城投房产公司向其支付，其收到工程款后没有扣上诉人一分钱，均是收到多少转了多少。目前为止，答辩人在工程中处于亏损状态，许多民工工资、图纸制作员等工资都是答辩人代垫并全部支付完毕，还对上诉人欠材料商的材料款也基本上支付完毕，这些款项我方将在与原告的结算中予以扣除。关于保证金，一审开庭时上诉人承认尚欠133630元，为此我方没有提供证据，后上诉人推翻了其自认，我方提供了相应的证据证实。对赣县城投房产公司的答辩不认可的是，其陈述没有收到上诉人的保证金，一审已查明是上诉人垫资，包括保证金，如果赣县城投房产公司未收到保证金不可能向我方退回466370元的保证金；其没有证据证明上诉人施工的外墙和涂料有质量问题，即没有向我方也没有向上诉人发出书面质量检测意见和书面修补意见；其陈述多次致函我方要求确认与上诉人的身份关系问题，一审已经查明，就是委托施工代理人的关系。认可之处是，尚有基础资料在上诉人手上，请求上诉人尽快将工程相关资料提交双方利害关系人，使工程尽快验收、审计。被上诉人赣县城投房产公司答辩称，一、本案一审判决后，虽然答辩人并未上诉，但答辩人认为一审判决要求答辩人转退给上诉人工程履约保证金133630元是错误的，本就已经照顾了上诉人。上诉人一审诉请是要求梅江建筑公司直接返还，答辩人承担连带返还责任，判决超过了上诉人的诉请。本案中并非答辩人收取的上诉人的保证金，对上诉人无退还责任和义务，判决突破了合同相对性。梅江建筑公司是被告，其无权提出诉请。针对答辩人收取的梅江建筑公司60万元履约保证金，已全部退还，因为施工质量瑕疵，答辩人花费维修款共计133630.11元，在保证金中扣除后剩余已全部退还。答辩人只在欠付工程款范围内对实际施工人的上诉人承担责任，本案查明不存在欠付工程款问题，答辩人不需承担责任。二、关于一审判决的其他内容，答辩人认为具有事实和法律依据，应当依法予以驳回上诉。就项目的发包，答辩人无过错。上诉人和梅江建筑公司的关系和答辩人无关。在合同履行过程中，因梅江建筑公司施工进度严重滞后，双方协商确认梅江建筑公司不再就消防、水电工程进行施工。关于涉案工程至今未结算的原因，责任在于梅江建筑公司自身，而不在答辩人。其未提交完整结算资料；上诉人身份问题我多次致函要求整改；根据梅江建筑公司完成的工程量，答辩人支付的工程款已达到合同约定的结算审计报告出具之日两个月付至工程总价款的80%。上诉人肖祖钟向一审法院起诉请求：1、判令第一被告向原告支付尚欠的工程款计人民币2060238.92元，并自第二被告收到竣工结算报告的第29天（即2018年8月20日）起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布地贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止（暂计算至2020年3月20日为178622.6元），合计2238861.52元；2、判令第一被告返还工程履约保证金133630.1元(在第二次庭审中变更为183630.1元)；3、判令第二被告在欠付工程款范围内对上述工程款和履约保证金承担连带责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月22日，被告江西梅江建筑工程有限公司（原名宁都县梅江建筑工程公司）中标赣县众创空间建设项目，项目建筑面积4591.30平米，招标控制价6760678.36元，实际中标总造价为6081786.13元，该价格包含消防、水电等工程的造价。2016年3月23日，被告梅江公司向原告出具授权委托书授权原告肖祖钟以被告梅江公司名义与被告城投房产公司进行案涉项目的合同谈判及现场管理。2016年4月1日，赣县红金工业区开发有限公司作为原发包人，被告城投房产公司作为现发包人，被告梅江公司作为承包人，三方签订了《建设工程施工合同》，约定合同价格形式为固定总价合同，签约合同价为6081786.13元。合同对工程进度款的支付进行了明确规定：“按工程节点支付工程进度款，当工程量完成50%时付至合同总价款（扣除暂列金）的30%（含安全文明措施费），工程竣工验收合格后，付至合同价款（扣除暂列金）的60%（含增加的工程量计算的金额），结算审计报告出具之日两个月付至工程总价款的80%，余款除留3%质保金外在一年内付清，质保金在工程竣工验收满二十四个月无质量问题一个月内退还（无息）”。上述付款进度条款在《中标工程主要约定条件》文件中也进行了注明。另该合同对履约担保的条款规定为：“承包人提供履约担保采用银行转账方式，承担人在接到中标通知书后7天内，将中标的10%作为履约保证金转入发包人指定账户，竣工验收合格后一个月内一次性无息退还”。合同签订后，原告通过其儿子账号于2016年4月1日向被告梅江公司转账600000元由其转付给被告城投房产公司用于支付工程履约保证金，梅江公司将该款转入赣县城投房产公司作为履约保证金。施工过程中，被告城投房产公司将原中标合同的消防、水电、内外门等价款约为100余万元的工程与装修工程一起另行交第三方进行施工。案涉土建工程部分分别于2017年11月20日、2018年8月20日经施工、勘察、监理、设计单位验收，2019年8月21日，案涉项目经建设单位验收合格完成竣工验收。目前，该案涉工程尚未完成决算审计。另查明，被告梅江建筑公司认可原告肖祖钟为案涉工程的实际施工人，截止到起诉之日，被告城投房产公司已向被告梅江公司支付工程款3671800元、退还履约保证金466369.89元，另有133630.11元作为该所做工程外墙渗漏修补款在保证金中予以扣除。一审法院认为：本案系原告主张其为实际施工人而向两被告主张工程款的建筑工程施工合同纠纷。原告与被告梅江建筑公司系违法分包、借用资质、挂靠或是委托关系现各方当事人均无法确切证实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述两条款说明：一、在法律原理上合同相对性是原则规定，突破相对性让与实际施工人无合同关系的发包人直接向实际施工人承担付款责任的司法解释的特殊规定应只是违法分包法律关系中发包人在欠付工程款的范围内承担，而原告主张的是一个实际施工人的身份，其与被告梅江建筑公司系何法律关系并无证据证明，其直接向发包方赣县城投房产公司主张工程款并无法律依据；二、工程款的计算即使施工合同无效只要工程竣工验收合格的前提下也要参照原合同约定来确定，一审法院认为其付款进度约定条款同理适用。本案工程通过招投标合同确定的工程固定总价款为6081786.13元，在剔除100余万元消防水电等他人施工工程量后，被告城投房产公司已实际付款3671800元，已超过合同在竣工验收后付款60%的约定，按照合同约定其付款义务应在结算审计报告出具之后才发生。原告认为施工合同无效且约定审计结果作为付款前提条件系无效条款，应对原告施工工程进行鉴定并要求被告立即付款的要求，一审法院认为不符合法律规定不予支持。上级有关部门文件中认为不得在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，并未排斥合同当事人以审计结果出具的时间作为分期付款的时间节点的约定。本案中，当事人可以催促并配合有关部门及时出具审计结论，如对其最终审计工程款等有异议，也应将包括消防水电等在内的所有中标文件及签订施工合同中所约定的工程量按合同约定价格进行实际价款鉴定，鉴于消防水电等工程系他人施工，原告所做工程与他人所做工程应在总包干工程价款内按比例分配。至于何种原因导致消防水电等本属于原发包合同一体工程部分被分解为他人施工，系合同违约责任承担的问题，但计算原告应得工程款时不得撇开该部分而不顾。本案中各当事人并未提供任何证明原告与被告梅江公司现有权利义务关系的证据，原告提供的《工程结算单》其自认系被告梅江公司为了配合原告与第二被告进行结算而制作，并不代表梅江公司承认该结算单的金额由其支付。被告赣县城投房产公司已向被告梅江公司支付工程款3671800元，原告在起诉书及第一次庭审中均自认已收到梅江公司3668664.8元，在第二次庭审中又改陈述为收到3316000元，但未提供证据证实。结合被告梅江建筑公司所收被告赣县城投房产公司3671800元已向城投房产公司开具发票存有实际较高税率纳税金额的事实，被告梅江公司实际是否还需返还原告工程款及返还的具体金额可待全部工程款结算后根据双方的约定和证据一并结清，在本案中，被告赣县城投房产公司无直接向原告支付工程款的义务。被告城投房产公司将133630.11元的工程外墙渗漏修补款单方面在履约保证金中予以扣除的行为无合同和法律依据，如确实存在该问题，也应在剩余工程款或维修责任中结算，因此该133630.11元的差额履约保证金部分被告城投房产公司按约应予返还给被告梅江建筑公司，梅江建筑公司再向原告返还。考虑原履约保证资金来源于原告，且被告梅江建筑公司对于所收城投房产公司款项直接返还原告并无异议，考虑诉讼经济和便民原则，可判决直接支付给原告。至于原告在第二次庭审中更改实际所收金额的陈述，认为其中支付给案外人陈富传的50000元（付赣县众创空间混凝土材料款）不予认可，根据诚实信用和禁止反言原则，原告在自身诉状中认可了被告梅江建筑公司代付赣州市赣县区宝华山建材有限公司商砼款的事实，也出具了收取保证金的收条，且赣县众创空间项目所欠陈富传材料款事实确实存在，一审法院对该5万元认定为系一致同意的代付款行为，可直接抵扣5万元的保证金退还额。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条第(五)项、第六十条、第九十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、限被告赣州市赣县区城投房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内转退给原告肖祖钟工程履约保证金133630元。二、驳回原告肖祖钟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25780元，减半收取12890元，由被告江西梅江建筑工程有限公司负担2890元，由原告肖祖钟负担10000元。本院二审期间，被上诉人梅江建筑公司提交陈富传的证明一份，证明收到梅江建筑公司混凝土款5万元，抵肖祖钟应付混凝土款。上诉人肖祖钟质证认为其欠陈富传的混凝土款在拨付第一第二笔工程款时，梅江建筑公司就已经扣除了。本院认为陈富传的证明实际上属证人证言，而陈富传未出庭，对该证明不予采信。但根据上诉人的质证意见，可认定肖祖钟原欠过陈富传混凝土款5万元，只是如何抵扣的应双方予以结算确认。其他当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实和一审查明的事实一致。本院认为，梅江建筑公司虽陈述上诉人和其是委托管理项目的关系，但梅江建筑公司委托上诉人代表其进行合同谈判及现场管理，整个项目又是由上诉人出资，梅江建筑公司又认可其收到的工程款全部转给了上诉人，以上事实可确认上诉人肖祖钟系借用梅江建筑公司的资质承包案涉合同，是案涉工程的实际施工人，也是案涉合同权利义务的实际履行者，上诉人肖祖钟应受案涉合同条款的约束。虽然因上诉人肖祖钟无施工资质导致案涉合同无效，但因案涉工程已竣工验收，其可请求参照合同约定支付工程价款，当然亦应参照合同约定付款条件，即付款条件应成就。而案涉合同约定工程竣工验收合格后，付至合同价款（扣除暂列金）的60%（含增加的工程量计算的金额），结算审计报告出具之日两个月付至工程总价款的80%，余款除留3%质保金外在一年内付清。根据查明的事实，可确定在工程竣工验收后，被上诉人赣县城投房产公司已支付的工程款基本达到合同价款的60%，按约定剩余工程款应在结算审计报告出具之日后支付，本案事实是赣县城投房产公司尚未和梅江建筑公司或肖祖钟结算，也尚未进行审计，也就是合同约定的付款条件尚未成就，法院对该诉请无法审理，一审判决对上诉人要求支付工程款的诉请予以驳回并无不当。不管是因何原因，各方当事人都应互相配合，尽快对案涉工程进行结算审计。上诉人肖祖钟可在付款条件成就后就是否拖欠的工程款及数额等再行主张，因此，上诉人肖祖钟对工程款进行鉴定的申请在本案亦不予审查。综上所述，上诉人肖祖钟的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按一审判决确定执行，二审案件受理费24819元，由上诉人肖祖钟负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十月三十日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜