福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3548号 上诉人（原审原告）：厦门搏鼎工贸有限公司，住所厦门市同安区新民镇土厝里**之二。 法定代表人：林生堡，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴富彬、许建松，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市聚鑫数控机械有限公司，，住所福建省泉州市南安市霞美镇长福村上店街** 法定代表人：张元生，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴显列、刘志民，福建泉中律师事务所律师。 上诉人厦门搏鼎工贸有限公司（下称博鼎公司）因与被上诉人泉州市聚鑫数控机械有限公司（下称聚鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初805号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年8月3日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 博鼎公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，改判支持博鼎公司的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由聚鑫公司负担。事实和理由：1、博鼎公司已向聚鑫公司支付50000元定金。双方在履行合同中已将博鼎公司支付的5万元银行承兑汇票转为定金支付，从双方的多次微信聊天记录足以证明。2、博鼎公司从未确认“供方未按协议支付，则双倍返还”系自行添加。不能仅凭行间距判断博鼎公司存在添加，《买卖违约协议》第一条约定的内容完全符合违约金未支付应承担责任的逻辑，且一审法院将前述举证责任强加给博鼎公司不当。3、聚鑫公司违约，博鼎公司有权解除合同、退还定金，并要求对方承担违约责任。聚鑫公司无法交货，博鼎公司发出解除合同通知，双方签订的合同解除，聚鑫公司应当退还定金并承担违约责任。博鼎公司认为案外人支付的5万元系退还博鼎公司定金，不属于违约金，不能扣除。4、聚鑫公司的违约行为给博鼎公司造成重大损失，远超合同约定的140000元。且单就对方未将两套液压卡盘归还下，加上已支付的5万元，博鼎公司这两项的损失已超过8万元，因此《买卖违约协议》违约金不应包括退回已付款的5万元。 聚鑫公司答辩称：1、博鼎公司以承兑汇票支付的5万元系预付款而非定金，聚鑫公司从未认可系定金。2019年2月28日双方签订《数控改装合同》仅约定预付款30%，未约定定金，也未约定违约责任。2、《买卖违约协议》仅有一份，为博鼎公司持有，“供方未按协议支付，则双倍返还”是博鼎公司擅自添加，字体、用笔、文字布局、行间距等存在不合理之处，且也未经聚鑫公司确认。3、《买卖违约协议》是双方对违约责任达成的合意，聚鑫公司通过案外人汇给博鼎公司5万元是履行《买卖违约协议》支付的款项。2019年7月8日，聚鑫公司要求案外人归还5万元支付给博鼎公司，因此该款项应认定为履行《买卖违约协议》支付的款项，应予抵扣。4、博鼎公司诉称聚鑫公司违约行为造成重大损失于法无据，且《买卖违约协议》第2条“需方收到供方违约金，视为供方已履行违约赔偿责任，需方不得向供方金钱给付主张或要求”，博鼎公司的该主张根据前述约定不符。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 博鼎公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、聚鑫公司立即向博鼎公司支付违约金140000元；2、聚鑫公司承担本案的案件受理费、公告费、财产保全费等全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年2月28日，被告（供方）向原告（需方）发出一份《数控改装合同》。该合同约定被告向原告提供规格型号为GDC630的数控立车2台，单价（含税）为183000元，卡盘自备，总金额为366000元；交货时间为收到预付款起40天内交货；交货地点为厦门同安；运输方式及费用负担为供方负责；付款方式为预付款30%，余款发货前付清；设备安装及售后服务为设备由供方负责安装调试，设备保修期为一年；合同一式两份，供、需各执一份，传真件有效。2019年3月2日，原告由其法定代表人林生堡在该份合同尾部的“需方委托代理人”签名并加盖公司印章予以确认。同日，被告向原告交付一张银行承兑汇票。该银行承兑汇票载明的出票人为上海辉悦建筑科技有限公司，收款人为上海六圆实业有限公司，出票金额5万元，被背书人为厦门千齐供应链有限公司、厦门搏鼎工贸有限公司。2019年7月6日，原告由林生经书写了一份《买卖违约协议》，内容为“供方：泉州市聚鑫数控机械有限公司需方：厦门搏鼎工贸有限公司鉴于：2019年2月28日，供方和需方共同签定了《数控改装合同》，价值：366000元，需方并在2019年3月2日向供方支付50000元整（伍万元整）和提供液压卡盘俩套。合同签定交货时间：2019年4月12日；供方未能按合同交货时间交货。达成以下协议：经双方达成以下协议：1.供方向需方支付违约金70000元（柒万元整），于2019年7月12日前以现金方式一次性付清。2.需方收到供方违约金，视同供方已履行违约赔偿责任，需方不得再向供方金钱给付主张或要求。3.本协议自双方签字盖章之日起生效。”原告的法定代表人林生堡与被告的法定代表人张元生均在该份协议尾部签名并加盖各自公司的印章予以确认。张元生并在该份协议上的签名以及“达成以下协议”上加盖手印。双方签订该份协议后，原告持有该份协议。此外，林生经还在该份协议的“需方并在2019年3月2日向供方支付50000元整（伍万元整）”添加书写了“定金”，在该协议的第一条的内容后面添加书写了“供方未按协议支付，则双倍返还”。林生经添加书写的“定金”未经被告的法定代表人张元生加盖手印予以确认。林生经添加书写的“供方未按协议支付，则双倍返还”的行间距明显小于其他内容的行间距且未经被告的法定代表人张元生加盖手印予以确认。2019年7月8日，被告通过山东台诚智能装备有限公司向原告转账付款5万元。2019年8月26日，，原告委托福建重宇合众律师事务所吴富彬律师根据被告的住所向被告寄出一份律师函该律师函要求被告在收到该函之日起三日内，与原告或吴富彬律师联系，一次性向原告支付140000元违约金。该份律师函于2019年8月28日送达。2020年4月25日，山东台诚智能装备有限公司出具一份证明。该证明内容为“兹证明我司应泉州市聚鑫数控机械有限公司要求，将应当退还给泉州市聚鑫数控机械有限公司的订购金50000元，按泉州市聚鑫数控机械有限公司指定，于2019年7月8日将款项50000元汇入厦门搏鼎工贸有限公司账户。” 一审法院认为，原、被告双方签订的《数控改装合同》系双方真实意思表示，未违反法律及行政法规的规定，应当认定为合法有效。双方未在《数控改装合同》明确约定违约责任，也并未约定适用定金罚则，原告主张被告支付违约金140000元的依据应为双方签订的《买卖违约协议》。《买卖违约协议》的内容系由原告一方书写、提供，《买卖违约协议》并由原告一方持有、保管。原告作为《买卖违约协议》的书写方及保管方理应提请对方注意协议上的改动之处，并由对方对协议上的改动之处进行确认。原告一方在《买卖违约协议》添加书写了“定金”以及“供方未按协议支付，则双倍返还”，特别“供方未按协议支付，则双倍返还”是原告一方在书写完《买卖违约协议》的内容后添加的，然而被告并未在原告添加书写的“定金”以及“供方未按协议支付，则双倍返还”处签名或盖印予以确认。原告主张前述添加内容系经过被告确认，明显缺乏依据，不予支持。根据双方签订且无异议的《买卖违约协议》之约定，被告于2019年7月12日前向原告付清违约金70000元，原告收到违约金即视同被告已履行违约赔偿责任且原告不得再向被告主张金钱给付。因被告已通过山东台诚智能装备有限公司向原告付款5万元且该笔款项经过原告的确认，故被告依约尚应支付原告违约金2万元。至于原告诉请超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、聚鑫公司于判决生效之日起五日内向搏鼎公司支付违约金20000元；二、驳回搏鼎公司的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取计1550元，由搏鼎公司负担1400元，由聚鑫公司负担150元。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，博鼎公司二审中补充提交如下证据：证据1《微信聊天记录》，拟证明双方约定5万元系定金；证据2《购销合同》、《发票》，拟证明聚鑫公司的违约行为导致其不得不购置新的机器设备。聚鑫公司质证认为，微信中是博鼎公司单方提出定金，聚鑫公司并未确认。证据2真实性、关联性无法确认，设备并非新的设备，且与本案机器型号不同，发票仅是代开。对此，本院认证如下：证据1中博鼎公司多次向聚鑫公司请求5万元定金退还事宜，聚鑫公司并未否认该款项性质为定金，因此本院对该证据的证明力及证明对象予以采信。证据2的机器型号以及发票载明“代开”不足以证明博鼎拟证明的对象，因此本院对该证据的关联性不予采信。 还查明，博鼎公司二审申请证人出庭作证，证人陈述其系博鼎公司法定代表人的堂兄弟，聚鑫公司将液压卡盘拿走之后再没还给博鼎公司。对“供方未按协议支付，则双倍返还”是双方在签订《买卖违约协议》时就添加的。聚鑫公司质证认为，该证人与博鼎公司法定代表人是堂兄弟，存在利害关系，其证言不予采信，且陈述并非客观。本院认证如下：证人与博鼎公司存在利害关系，在没有其他证据佐证下，其证言不予采信。 本院认为：1、《数控改装合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。2、《买卖违约协议》应认定为双方对聚鑫公司违反《数控改装合同》项下违约责任的约定。对此，首先，博鼎公司支付5万元性质问题。博鼎公司二审提交的证据足以证明上述5万元性质应认定为定金。一审法院未予认定，有所不当。其次，双方虽存在5万元定金，但从《买卖违约协议》及博鼎公司本案的诉求分析，博鼎公司既选择适用7万元的违约金约定，就不应再适用5万元定金的相关规定。再次，《买卖违约协议》书写上“供方未按协议支付，则双倍返还”行间距明显小于其他内容的行间距，且未经张元生加盖手印确认。如前述，博鼎公司二审申请的证人证言亦不足以证明上述书写经过聚鑫公司同意。因此一审法院认定上述书写部分不具效力并无不当，应予维持。最后，如前述，虽本案不再适用5万元定金的相关规定，但定金与违约金系相互独立，因此不应将返还5万元定金从7万元违约金中扣除，一审认定不当，予以纠正。 综上，聚鑫公司返还博鼎公司金额上应调整为7万元，博鼎公司的上诉请求部分理由成立，予以支持。在二审出现新的证据情形下，一审法院认定有所不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决如下： 一、撤销厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初805号民事判决第二项； 二、变更厦门市同安区人民法院（2020）闽0212民初805号民事判决第一项为：泉州市聚鑫数控机械有限公司应于本判决生效之日起五日内向厦门博鼎工贸有限公司支付违约金70000元； 三、驳回厦门博鼎工贸有限公司的其他诉讼请求； 本案一审案件受理费1550元，由厦门博鼎工贸有限公司负担775元，泉州市聚鑫数控机械有限公司负担755元。本案二审案件受理费3100元，由厦门博鼎工贸有限公司负担1550元，泉州市聚鑫数控机械有限公司负担1550元。 本判决为终审判决。 审判员 王 池 二〇二〇年十月十四日 书记员 崔新建 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》 第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理： （一）第一审适用简易程序审理结案的； （二）不服民事裁定的。