福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4564号 上诉人（原审被告）：厦门蓝天下晖煌科技有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区火炬北路**之一。 法定代表人：胡进川。 上诉人（原审被告）：胡进川，男，1977年9月13日出生，汉族，住福建省安溪县。 上诉人（原审被告）：吴志远，男，1971年9月5日出生，汉族，住福建省晋江市。 上诉人（原审被告）：蔡火木，男，1952年12月23日出生，汉族，住福建省晋江市。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：胡长鸿，福建贤泰律师事务所律师。 上列上诉人共同委托诉讼代理人：吕婷婷，福建贤泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：厦门火炬集团有限公司，，住所地福建省厦门火炬高新区火炬广场** 法定代表人：苏玉荣，董事长。 委托诉讼代理人：刘海树，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林文滨，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人厦门蓝天下晖煌科技有限公司（以下简称蓝天下公司）、胡进川、吴志远、蔡火木因与被上诉人厦门火炬集团有限公司（以下简称火炬公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初12304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用独任制对本案进行了审理。本案现已审理终结。 蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回火炬公司诉讼请求。事实和理由：一、火炬公司作为全资国有企业，应当采取公开招标的方式对工程项目进行招标，其采用邀请招标的方式违反法律强制性规定。《中华人民共和国招标投标法》第三条第二项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程建设项目必须进行招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标。火炬公司作为全资国有企业，在全部使用国有资金进行的工程项目中，采用邀请招标的方式违反法律规定。二、火炬公司提交的证据相互矛盾，存在串通投标、串通侵吞国有资产的问题，不能作为认定事实的依据。1．《工程施工合同》的签订时间早于《工程中标通知书》的出具时间。《工程中标通知书》出具的时间为2018年8月7日，载明“请收到本通知书后7天内，到我司签订施工合同”，但《工程施工合同》首部载明“本合同由以下各方于2018年8月6日在厦门签订”。火炬公司在尚未确定中标人的情况下先行签订合同，属于串通投标。2.《建设工程施工招标文件》与《工程施工合同》价格条款不一致。《建设工程施工招标文件》第5.3条载明“本合同价款采用固定价格方式确定”，但《工程施工合同》第3.1条约定“本工程暂定合同价为1798000元”。火炬公司以固定价招标，但以暂定价签约，合同主要实质性条款与招标文件内容不一致，违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条的规定。3．《建设工程施工招标文件》第5.3条载明“合同价款中包括的风险范围：（1）因工程量清单有错、漏，导致工程预算控制价不准确；……风险费用的计算方式：包含在合同价中，施工过程和竣工结算时不得调整”，但《建设工程造价审核意见书》体现以现场签约方式增加工程量262917.24元。招标文件明确风险范围已包括工程量错漏的情形，且禁止结算时调整价款，但火炬公司在施工及结算过程中以现场签约方式虚增工程量，存在串通侵吞国有资产或严重渎职问题。三、火炬公司一审主张超额结算付款的理由不符合常理。火炬公司一审在蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木提出质疑后，才于庭后补充提交超额结算付款的有关证据，并主张超额结算付款的理由是实施修复工程时才发现蓝天下公司倾倒建筑垃圾达到3米高，导致墙体路面等严重损坏，由此导致需增加工程量。但本案工程是修复工程，3米高的建筑垃圾有一层楼高，火炬公司经过现场拍照、预算、招标、签约，施工单位经过投标、勘察，均未发现高达一层楼的建筑垃圾，直至施工、结算中才发现，不符合常理。四、火炬公司请求将租赁房屋恢复至原始建设状态缺乏依据，超过蓝天下公司的责任范围，加重蓝天下公司的负担。火炬公司提交的工程资料体现其招标施工的工程内容是将租赁房屋恢复至原始竣工图纸状态，而非其出租时交付给蓝天下公司的状态。租赁房屋2007年4月18日已通过竣工备案，此后一直用于出租，早已经过多次装修改建，2017年5月蓝天下公司承租时已非原始竣工状态。火炬公司为了恢复至原始竣工状态而实施的修复工程超过蓝天下公司应承担的责任范围，加重蓝天下公司的负担。五、一审判决认定胡进川、吴志远、蔡火木承担补充责任系适用法律错误。公司法规定的是注册资本认缴制度，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条“未履行或者未全面履行出资义务”是指出资期限届满未出资的情形。胡进川、吴志远、蔡火木的出资期限至2037年，出资期限尚未届满，一审判决根据上述规定认定胡进川、吴志远、蔡火木承担补充赔偿责任属于适用法律错误。 火炬公司辩称，一、火炬公司主张的修复费用是蓝天下公司拒绝修复租赁房屋造成的火炬公司的损失，火炬公司已举证证明实际损失，蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木应予赔偿，这与修复工程是否通过招投标方式进行没有关联。蓝天下公司承租房屋后，未经火炬公司同意，未取得相关部门审批，在租赁房屋上违法改建、扩建、加建大量违建工程。相关主管机关依法做出拆除相关违建工程的处罚。蓝天下公司经火炬公司多次催促，仍拒绝履行修复租赁房屋的义务。火炬公司根据《物业租赁合同》第十四条、第十七条、第四十二条的约定请求其赔偿损失于法有据。火炬公司为修复租赁房屋支付的2060917.24元是实际损失，更是直接损失，是蓝天下公司不履行修复义务直接导致的。火炬公司委托施工单位修复租赁房屋是否经过招投标、是否直接委托属于火炬公司内部管理程序，与蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木无关。二、火炬公司依法对租赁房屋修复工程进行招标，程序完整、合规，不存在违规招标的问题。国家发展和改革委员会2018年3月27日发布的《必须招标的工程项目规定》（2018年第16号令）规定，施工单项合同估算价在400万元以上的工程必须招标。依据该规定，400万元以下的工程，国有企业无需招标，可以直接委托。本案修复工程经第三方机构厦门基业衡信咨询有限公司审核预算，确定修复工程预算为1958387.23元，故该修复工程符合无需招标的条件。《中华人民共和国招标投标法》第三条第二项规定，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。本案修复工程不是火炬公司的投资项目，是火炬公司代蓝天下公司修复的工程项目，火炬公司代垫款项后需向蓝天下公司追偿，不是正常经营过程中的投资项目，不适用也不需要进行招投标。但火炬公司为了尽量公平公正、及时止损，采用邀请招标的方式确定修复工程的施工单位，最终厦门市环海华建设集团有限公司以1798000元的工程预算价中标。为及时止损，租赁房屋修复工程需尽快施工，厦门市环海华建设集团有限公司在中标后即组织人员进场勘察、施工合法合理。《工程施工合同》需经用印流程，在中标之后签订符合常理。《工程施工合同》第一行“各方于2018年08月06日在厦门签订”中的“08月06日”系火炬公司工作人员的书写笔误，火炬公司在发出中标通知书后开始提请审批《工程施工合同》，于2018年8月16日用印。《工程施工合同》的真实签订日期为2018年8月16日，系在中标通知书发出后签订，不存在先签订合同的情形。三、根据《建设工程施工招标文件》的规定，施工过程中，火炬公司有权调整工程量，实际工程量由火炬公司与施工单位共同确认。本案涉及的增补工程量系修复过程中发现的，预算时无法预见，该增补工程亦经第三方审核，确定最终增补工程量为262917.24元。火炬公司一审举证证明其依法招投标委托厦门市环海华建设集团有限公司实施修复工程时才发现蓝天下公司在违法改建过程中将建筑材料垃圾从租赁房屋的三楼直接倾倒到一楼，建筑材料垃圾足有3米高，导致租赁房屋部分墙体、路面、路灯、绿化带等配套设施严重损坏，故需增加修复破损建筑墙面、路面、路灯等工程量。这在预算编制时无法预测到，属于合理增加工程量，也是因蓝天下公司暴力违建施工导致的损失，根据招标文件第11.4条的规定，火炬公司有权调整工程量，实际工程量由火炬公司与施工单位厦门市环海华建设集团有限公司共同确认。火炬公司依法通过现场签证方式确认需增加的工程量，该增加的工程量亦经过厦门基业衡信咨询有限公司审核后工程造价为262917.24元，所有程序均合法合规，火炬公司不存在违反招投标相关规定的行为。四、本案修复工程是拆除、修复蓝天下公司违建、损坏的工程项目，不包含其他工程项目。实际施工并非修复至原始竣工状态，实际施工工程量以《火炬物流配送中心修复工程预算价》及增补《工程审核书》中的工程量为准。1.火炬公司提交的《火炬物流配送中心修复工程预算价》及增补《工程审核书》体现租赁房屋的修复工程均是修复因火炬公司破坏的房屋项目，并非修复至原始竣工状态。《火炬物流配送中心修复工程预算价》及增补《工程审核书》列明的工程量清单体现火炬公司委托施工单位修复的工程均是拆除蓝天下公司违法搭建的钢材、修复蓝天下公司破坏的屋面、女儿墙、机房，上述工程量均是因蓝天下公司违建破坏而产生的。在蓝天下公司拒绝修复的情况下，火炬公司进行修复合法有据，修复费用应由蓝天下公司承担。2.火炬公司在招标文件、《工程施工合同》中写明的施工内容“根据房屋现状修复至招标人提供的竣工图纸和工程量清单，包含且补限于女儿墙、屋面防水、外墙钢结构拆除、拆除并恢复电梯机房、楼梯间、铝合金门窗、地、地面建材及建筑垃圾清理等修复内容&rdquo非蓝天下公司所主张的修复至原始竣工图纸状态。首先，竣工图纸仅能显示房屋结构，可以体现租赁房屋被破坏的房屋部位如电梯机房、楼梯间等，故火炬公司依据竣工图纸委托施工是要将被蓝天下公司破坏的电梯机房、楼梯间等结构修复至房屋规划批准的主体结构状态，而非修复至竣工时的状态，是以工程量清单为准计算实际施工量。其次，火炬公司提交的《火炬物流配送中心修复工程预算价》及增补《工程审核书》列明的工程量清单体现火炬公司招标时表明需施工的工程仅包含拆除蓝天下公司违法搭建的钢材、修复蓝天下公司破坏的屋面、女儿墙、机房工程，实际实施也是上述修复工程，未对租赁房屋内部的装修、装饰等进行施工修复。五、蓝天下公司主张火炬公司通过修复工程修复的租赁房屋并非交付给蓝天下公司的状态，但未提交相关证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。火炬公司提交《照片》、《公证书》等证明租赁房屋被蓝天下公司破坏的情况，体现租赁房屋被蓝天下公司加装的钢材及破坏的屋面、屋面机房、楼梯间、女儿墙、外墙等损坏处，并提交《火炬物流配送中心修复工程预算价》、《招标文件》、《施工合同》、《发票》、《转账凭证》等证明火炬公司为修复上述损坏处委托实施的工程及费用，且该费用经第三方依法审核。故火炬公司提交的证据形成完整证据链，证明蓝天下公司破坏租赁房屋，火炬公司为修复租赁房屋支出费用2060917.42元。而蓝天下公司仅在答辩中主张火炬公司修复的工程超过其应承担的责任，但未指明超过的部分及项目，亦未举证证明,应承担举证不能的法律后果。六、蓝天下公司已具备破产原因，但不申请破产，胡进川、吴志远、蔡火木作为蓝天下公司的股东，依法应在未出资范围内对蓝天下公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。火炬公司一审提交的（2019）闽0206执2252号之一执行裁定书、蓝天下公司《2017年度、2018年度、2019年度的企业年报》证明蓝天下公司名下资产不足以清偿任何债务，且经法院穷尽执行措施无财产可供执行。蓝天下公司一审亦确认其经过强制执行，无任何财产可供执行，也不具备任何偿还债务的能力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条的规定，蓝天下公司已具备破产原因，但不申请破产。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第6条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，胡进川、吴志远、蔡火木作为蓝天下公司的股东，在蓝天下公司已具备破产原因但不申请破产的情形下，依法应在未出资范围内对蓝天下公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。一审判决对此认定正确。 火炬公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令蓝天下公司立即向火炬公司支付租赁房屋修复费用2060917.24元；2.判令蓝天下公司立即向火炬公司支付造价咨询费用6048元、公证费用6000元；3.判令蓝天下公司立即向火炬公司支付律师费80000元；4.判令胡进川在未缴纳出资69650000元的范围内、吴志远在未缴纳出资63680000元的范围内、蔡火木在未缴纳出资65670000元的范围内对蓝天下公司所承担的上述第1、2、3项的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2004年11月29日，厦门市人民政府作出《厦门市人民政府关于火炬物流配送中心建设用地的批复》（厦府[2004]地**），同意出让厦门火炬高新区H16的地块，作为火炬公司代建火炬物流配送中心建设用地。2004年12月24日，火炬公司取该地块的《建设工程规划许可证》，用于建设火炬物流配送中心。2005年3月4日，火炬公司取得该地块的《建筑工程施工许可证》，用于建设厦门火炬物流配送中心。2007年4月18日，火炬公司取得该项目的《建设工程竣工验收备案证明书》，火炬物流配送中心项目于2007年4月18日通过备案。 2017年5月2日，火炬公司作为甲方、蓝天下公司作为乙方，双方签订一份编号为ZGHT-2017-ZL-16的《物业租赁合同》，约定：1.甲方将坐落于火炬北路21号的火炬物流配送中心整体出租给乙方，建筑面积为9951.86平方米（据实核减原租户尚未到期的租赁合同面积后计算租金）；2.租赁物业原使用功能为仓储、物流、局部办公、配电房，该租赁物出租给乙方，用途不得超出乙方经相关部门审核批准的经营范围及租赁物业使用功能（含乙方申请临时变更的使用功能）；3.甲方将租赁物业交付给乙方时，乙方应在甲方通知的交付日及时办理交接手续，若乙方未能在交付日办理交接手续的，视为租赁物业符合交付条件且已于交付日完成交付，乙方应按本合同约定履行包括但不限于支付租赁押金、租金、公共事业费等在内的各项义务；4.乙方必须在本合同终止（无论何种原因终止）后的五个日历日内完成对租赁物业的修整，对水、电设施及物业内部原有财产等均要恢复到甲方交付使用时的状态条件，并与甲方进行退租交接验收。验收时如发现有关的土建、水、电设施及内部财产等与交租时的数量和状态条件不符（自然损坏除外），乙方负责在甲方指定的期限内修复；乙方未在甲方指定的期限内予以修复的，甲方有权代为修复，全部修复费用由乙方承担。5.本合同终止（无论何种原因终止）时，乙方对租赁物业进行改动或增加的部分，除甲方同意不进行恢复的，均应予自费恢复或拆除复原。若甲方同意不进行恢复，则相关改动或增加部分无偿归甲方所有。乙方未搬离的任何物品，视为乙方遗弃物，任由甲方处置，处置费用由乙方承担。6.乙方使用租赁物业还应遵守以下规定：一、不得擅自改动租赁物业的主体结构、外观，损坏租赁物业并影响其安全使用，不得改动租赁物业范围内的土建、电线、电缆、电气设施、消防设施、上下水管道等所有设施。若确实需要更改的，应在取得甲方书面同意后，由乙方委托具有相关合法资质的单位按规范施工，相关费用及安全保障义务由乙方承担。若上述改动行为需办理政府审批的，乙方还应自行负责办理相关审批手续。若乙方因业务上的需求，需于外墙设置标志或有安装管线或附加物之必要时，也需按上述程序执行。双方确认：甲方同意施工并不代表需对乙方的改建行为承担责任，因乙方改建所产生的一切责任由乙方自行承担。7.违约方应承担守约方为追究其违约责任而支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。双方并就其他权利与义务作出了相应的约定。 2017年5月5日，火炬公司依据合同约定向蓝天下公司交付了租赁物业。 2018年5月2日，火炬公司向蓝天下公司送达了《解除合同通知函》，函件载明：截止至2018年4月27日，蓝天下公司欠缴租金2051322.56元，且延迟支付租金时间已超过30天，蓝天下公司应于2018年5月5日前缴清拖欠的租金，且自2018年5月5日起严格按照合同约定，按时足额支付租金；如果蓝天下公司未按照前述要求履行，双方签订的《物业租赁合同》于2018年5月6日解除，解除之日起5个日历日内（即2018年5月10日前）将租赁物业恢复至火炬公司要求的状态且承担恢复的全部费用，并将租赁标的交还火炬公司。蓝天下公司于2018年5月3日以“单位收发章”签收该函件。 2018年7月5日，厦门市湖里区城市管理行政执法大队殿前中队向火炬公司出具《关于对火炬北路21号厂房扩建及加建的违法建设拆除情况的说明》，确认厦门市湖里区城市管理行政执法大队殿前中队于2018年6月26日开始对火炬北路21号厂房的扩建及屋顶加建的钢结构违法建设依法进行拆除，截至7月5日，拆除工作仍在进行。 2018年7月27日，火炬公司与福建卓知项目投资顾问有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，约定火炬公司委托福建卓知项目投资顾问有限公司为租赁房屋的修复工程提供建设工程造价咨询服务。福建卓知项目投资顾问有限公司最终确认该修复工程的预算价为2016102元。火炬公司为此支付了造价咨询费6048元。 2018年7月27日，火炬公司就租赁房屋的修复工程邀请招标，评标定标办法为合理最低价中标法，招标控制价为1958400元。 2018年8月6日，火炬公司与厦门市环海华建设集团有限公司签订《工程施工合同》一份，约定厦门市环海华建设集团有限公司采取包工包料的方式承包租赁房屋的维修工程，暂定合同价为1798000元，根据房屋现状修复至火炬公司提供的竣工图纸和工程量清单，包含且不限于女儿墙、屋面防水、外墙钢构拆除、拆除并恢复电梯机房、楼梯间、铝合金门窗、钢雨棚、地、地面建材及建筑垃圾清理等修复内容期自合同签订之日起50日历日。工程款支付方式和时间为：火炬公司指定的第三方造价审核单位出具竣工结算审核结论书15天内，按审核结果向厦门市环海华建设集团有限公司支付至结算价的97%；预留3%的保修金，待保修期满且工程无出现质量问题后无息支付。次日，火炬公司作出《工程中标通知书》一份，向厦门环海建设集团有限公司通知其以1798000元中标租赁房屋修复工程。 2018年8月13日，福建省厦门市鹭江公证处制作了（2018）厦鹭证内字第38110号《公证书》，公证书载明：火炬公司因厦门市火炬北路21号厂房被蓝天下公司进行改造并被执法部门拆除，导致房屋被破坏，向福建省厦门市鹭江公证处申请对上述厂房的现状进行保全证据公证。公证员先对厂房的外观、周某进行查看，随后进入一楼、二楼、三楼及天台的现状进行查看，在查看过程中使用照相机现场拍摄照片并使用摄像机现场摄像。火炬公司因申请证据保全公证向厦门市鹭江公证处支付了公证费6000元。 2018年10月8日，火炬公司同意租赁房屋的验收。审核单位厦门基业衡信咨询有限公司确认租赁房屋修复工程预算价为2016102元。火炬公司分别于2018年10月26日、2019年2月25日向厦门市环海华建设集团有限公司支付了工程款1438400元、179800元。厦门市环海华建设集团有限公司向火炬公司开具了总金额为2060917.24元的《厦门增值税专用发票》。2019年4月16日，厦门基业衡信咨询有限公司向火炬公司出具了《建设工程造价审核意见书》，确认租赁房屋修复工程最终审核造价为2060917.24元。2019年5月28日，火炬公司又向厦门市环海华建设集团有限公司支付了工程款380889元。至此，火炬公司一共向厦门市环海华建设集团有限公司支付了工程款1999089元，即按最终审核造价2060917.24元的97%支付了工程款。 另查明，因蓝天下公司逾期交纳租赁物业的租金，火炬公司于2018年7月17日向一审法院提起诉讼。一审法院于2018年12月24日作出（2018）闽0206民初6468号判决书，判决火炬公司与蓝天下公司于2017年5月2日签订的编号为ZGHT-2017-ZL-16的《物业租赁合同》于2018年5月6日解除，蓝天下公司应付火炬公司租金、违约金、物业占用费、公告费等款项。该判决书已于2019年3月21日发生法律效力。 2019年4月10日，火炬公司依据上述判决向一审法院申请执行，受理案号为（2019）闽0206执2252号。2019年5月6日，火炬公司对该执行案件向一审法院提出书面异议，一审法院决定立案审查，受理案号为（2019）闽0206执异98号。2019年7月3日，一审法院作出（2019）闽0206执异98号《执行裁定书》，裁定书载明：1.一审法院立案执行火炬公司与蓝天下公司租赁合同纠纷一案，该案执行依据为一审法院作出的（2018）闽0206民初6468号民事判决。本案立案执行后，未执行到款项，火炬公司的债权未受偿。蓝天下公司企业性质为有限责任公司，注册资本为199000000元，股东分别为胡进川、吴志远、蔡火木，分别认缴出资额69650000元、63680000元、65670000元，实缴出资额为0元，所认缴的注册资本均分期于2037年2月14日之前缴足。该案裁定如下：一、追加胡进川、吴志远、蔡火木为火炬公司与蓝天下公司租赁合同纠纷执行案件的被执行人。二、胡进川在未缴纳出资69650000元的范围内、吴志远在未缴纳出资63680000元的范围内、蔡火木在未缴纳出资65670000元的范围内，在本裁定生效之日起十日内向火炬公司偿付债务[付款金额以（2018）闽0206民初6468号民事判决确定金额为准]。 2019年11月11日，一审法院作出（2019）闽0206执2252号之一裁定书，裁定书载明：1.一审法院于2019年6月10日以司法专邮形式向蓝天下公司送达执行案件告知书、执行通知书、报告财产令、财产申报表等法律文书，蓝天下公司未实际履行。2.一审法院通过全国网络执行查控系统、福建法院执行案件查控系统、厦门市网络执行查控系统查询本案被执行人名下银行存款、车辆及其他交通运输工具、有价证券、房产登记信息及对外投资登记信息等。未发现蓝天下公司名下有可供执行的财产……4.截至2019年11月11日，火炬公司申请执行的债权未受偿。 再查明，火炬公司委托福建天衡联合律师事务所代理其与蓝天下公司、胡进川、蔡火木、吴志远之间的租赁合同纠纷一审本诉，双方签订《委托代理合同》一份，火炬公司因此于2019年9月9日向福建天衡联合律师事务支付代理费80000元。 一审法院认为，火炬公司与蓝天下公司签订的《物业租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。针对火炬公司的主张，一审法院分析认定： 一、关于蓝天下公司应否支付火炬公司租赁房屋修复费用2060917.24元的问题。 蓝天下公司于2018年5月3日收到《解除合同通知函》后，未按火炬公司的要求于2018年5月5日前缴清拖欠的租金，以致《物业租赁合同》于2018年5月6日解除。根据《解除合同通知函》的内容，蓝天下公司对于逾期缴清租金可能产生的后果即合同解除及于2018年5月10日前将租赁房屋恢复至火炬公司要求的状态且承担恢复的全部费用是可以预见的。蓝天下公司未举证证明其加建、扩建工程的行为经过了火炬公司的同意，且在合同解除后，未与火炬公司办理退租手续，亦未在约定的期限内将租赁房屋恢复原状。根据《物业租赁合同》关于违约责任的约定，火炬公司可以选择代为修复，全部修复费用由蓝天下公司承担。结合《关于对火炬北路21号厂房扩建及加建的违法建设拆除情况的说明》的内容看，蓝天下公司在承租期间对租赁房屋进行了违法扩建、加建行为，厦门市湖里区城市管理行政执法大队殿前中队于2018年6月26日开始对租赁房屋的扩建及屋顶加建的钢结构违法建设依法进行拆除，截至7月5日，拆除工作仍在进行。从厦门市鹭江公证书于2018年8月13日拍摄的图片看，违法建设被拆除后，租赁房屋受到了损坏。在此期间，蓝天下公司仍未就退租手续、修复费用等事宜与火炬公司进行接洽。火炬公司用招标投标的方式为租赁房屋修复工程选择厦门市环海建设集团有限公司作为施工单位，系为了避免扩大损失。火炬公司于2018年8月6日与厦门市环海华建设集团有限公司签订《工程施工合同》，对工程概况、工期、合同价款以及工程款支付方式等作出了相应的约定。审核单位厦门基业衡信咨询有限公司出具的审核意见书、厦门市环海海建设集团有限公司开具的《厦门市增值税专用发票》以及火炬公司支付工程款的付款凭证可以相互印证租赁房屋修复工程的最终审核造价为2060917.24元的事实，故一审法院采信火炬公司的主张，即租赁房屋的修复工程款为2060917.24元，蓝天下公司应向火炬公司支付该款项。蓝天下公司抗辩火炬公司同意现状返还，其不需承担修复责任，一审法院不予采信。 二、关于蓝天下公司应否支付火炬公司造价咨询费用6048元、公证费用6000元、律师费80000元的问题。 蓝天下公司在违法建设被拆除后拒不修复租赁房屋，火炬公司为了配合租赁房屋修复工程而开展招标投标工作，其委托福建卓知项目投资顾问有限公司为租赁房屋的修复工程提供建设工程造价咨询服务并实际支付了咨询费6048元，属于合理且必要的支出。火炬公司要求蓝天下公司支付该款项合法有据，一审法院依法予以支持。同理，公证费6000元系火炬公司为了保全证据所支付的合理费用，一审法院亦予支持。双方在《物业租赁合同》约定，违约方应承担守约方为追究其违约责任而支出的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。火炬公司因与蓝天下公司的房屋租赁合同纠纷实际支付了律师费80000元，该笔费用应由蓝天下公司负担。 三、胡进川、吴志远、蔡火木应否在未缴纳出资的范围内承担责任的问题。 在（2019）闽0206执2252号案件中，一审法院通过全国网络执行查控系统、福建法院执行案件查控系统、厦门市网络执行查控系统查询蓝天下公司名下银行存款、车辆及其他交通运输工具、有价证券、房产登记信息及对外投资登记信息等，未发现蓝天下公司名下有可供执行的财产，截至2019年11月11日，火炬公司申请执行的债权未受偿。本案中，胡进川、吴志远、蔡火木分别认缴出资额69650000元、63680000元、65670000元，实缴出资额为0元，所认缴的注册资本缴足期限于2037年2月14日之前。虽然在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益，但在蓝天下公司作为被执行人的案件中，一审法院穷尽执行措施查无财产可供执行，显然蓝天下公司已具备破产原因，但不申请破产，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”，胡进川、吴志远、蔡火木作为蓝天下公司的股东，其出资应加速到期，即胡进川应在未缴纳出资69650000元、吴志远应在未缴纳出资63680000元、蔡火木应在未缴纳出资65670000元的范围内对蓝天下公司所承担的债务承担补充赔偿责任。因火炬公司未能举证证明蓝天下公司符合公司解散的条件，其要求胡进川、吴志远、蔡火木在未缴纳出资范围内对蓝天下公司的债务承担连带清偿责任，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百一十九条、第二百二十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、蓝天下公司应于判决生效之日起十日内向火炬公司支付房屋修复费用2060917.24元；二、蓝天下公司应于判决生效之日起十日内向火炬公司支付造价咨询费用6048元、公证费用6000元；三、蓝天下公司应于判决生效之日起十日内向火炬公司支付律师费80000元；四、胡进川在未缴纳出资69650000元的范围内、吴志远在未缴纳出资63680000元的范围内、蔡火木在未缴纳出资65670000元的范围内对蓝天下公司所承担的上述债务承担补充赔偿责任；五、驳回火炬公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24024元，减半收取计12012元，由蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木负担。 对一审判决查明的事实，蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木提出火炬公司通过邮件通知蓝天下公司进行交接，实际交接是在2017年9月；当事人不服（2009）闽0206执异98号执行裁定提起的执行异议之诉生效判决最后认定不得追加蔡火木为被执行人。火炬公司提出《工程施工合同》的实际签订时间为2018年8月16日，2018年8月6日是手写笔误。其余事实双方当事人均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 二审中，火炬公司提交以下证据：1.《火炬物流配送中心修复工程预算价》；2.《投标报价》。证据1、2证明火炬公司委托施工单位修复的工程均是拆除蓝天下公司违法搭建的钢材、修复其破坏的屋面、女儿墙、机房；讼争修复工程是拆除、修复蓝天下公司违建、损坏的工程项目，不包含其他工程项目，实际施工并非是修复至原始竣工状态；上述工程量均是因蓝天下公司破坏而产生的，火炬公司进行修复合情合理，修复费用应由蓝天下公司承担。3.《租户房产验收交接表（承租）》，证明火炬公司将租赁房屋交付给蓝天下公司时，双方办理租赁房屋的交接手续并签署交接表。交接表体现蓝天下公司对租赁房屋无任何异议，未填写相关问题，火炬公司向蓝天下公司一次性全部交付租赁房屋，结合《物业租赁合同》第四条的约定，租赁房屋交付时，蓝天下公司已勘察过租赁房屋，对火炬公司交付的租赁房屋无异议。 蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木质证认为，证据1、2真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。《火炬物流配送中心修复工程预算价》“四、施工方法与措施”中“10.需要二次深化设计的按招标文件规定或发包人的要求由投标人综合考虑报价，中标后不再调整。”体现投标人要综合考虑报价，中标后不再调整。“八、其他需要的说明”中“1、钢结构拆除工程量暂按201T考虑，已拆除钢结构的吊装按轮胎式起重机考虑11个台班及氧割考虑11个台班，运距按15km考虑。”体现当时拆除的钢结构材料有201吨，火炬公司未返还给蓝天下公司，拆除的钢结构及现场遗留的钢结构材料共400多吨。证据1、2对火炬公司主张的“高达3米多的垃圾”造成的损坏部分无预算、报价，不符合常理。证据3超过举证期限，合法性、关联性有异议，不能证明火炬公司的主张。经核实，吴志远的签名是其笔迹，但不确定吴志远当时是否有签署《租户房产验收交接表（承租）》。《租户房产验收交接表（承租）》无蓝天下公司盖章，且内容均为空白，无时间，未按照交接说明填写具体的交接内容，不能够证明蓝天下公司同意接受及双方的实际交接情况。《物业租赁合同》第二条、第六条、第七条均约定租金随原租户陆续到期的租赁合同项下清退面积予以调整，（2020）闽0206民初6468号判决载明火炬公司尚有128平方米未实际交付，故本案客观上存在他人租赁、未一次性交付的情形，因而《租户房产验收交接表（承租）》交接内容全部空白且不完整。原有租户承租时已对租赁房屋进行改造装修，蓝天下公司承租后只是进行钢结构部分扩建，未涉及外墙、内部装修部分，火炬公司的证据体现按照原始竣工图纸状态修复施工，超过了蓝天下公司的责任范围。 二审查明，蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木陈述蓝天下公司在执行过程中没有表示不申请破产，目前亦未表示不申请破产，需要公司决定及通过法律程序决定是否申请破产。火炬公司陈述蓝天下公司不进行破产申请，不清楚蓝天下公司在执行过程中有无表示不申请破产。 本院认为，本案系火炬公司请求蓝天下公司支付其因拆除、修复蓝天下公司扩建加建的违法建设支出的费用而产生的纠纷。火炬公司通过造价咨询、邀请招标、造价审核等一系列行为完成租赁房屋的修复工作，蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木主张火炬公司采取邀请招标的方式，未采取公开招标的方式，违反《中华人民共和国招标投标法》第三条第二项、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条的规定，但上述规定并非效力性强制性规定，火炬公司采取的招标方式不影响本案民事案件的审理。《工程施工合同》载明的工程施工范围、工程款支付方式等与《建设工程施工招标文件》的招标范围及内容、付款方式等一致，载明的中标价与《工程中标通知书》一致，在案证据不足以证明当事人存在串通投标的情形。《建设工程施工招标文件》“十一、其他事项说明”中11.4载明：“施工过程中，招标人有权调整工程量，实际工程量由招标人和中标人双方共同确认。”本案修复工程增加的工程量业经厦门基业衡信咨询有限公司审核，蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木主张火炬公司虚增工程量缺乏充分依据，本院不予采纳。火炬公司二审提交的《火炬物流配送中心修复工程预算价》体现修复工程是拆除、修复蓝天下公司扩建加建的违法建设部分，涉及钢结构拆除、钢承板拆除、外墙窗户重做、首层室内独立框架柱修复、墙洞修补、外立面真石漆修复、女儿墙修复、电梯机房拆除重做、顶层楼梯栏杆修复、屋面电梯机房及楼梯间水电安装、垃圾清理等，未涉及内部装修装饰部分，蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木主张火炬公司的修复工程超过蓝天下公司应承担的责任范围依据不足，本院亦不予采纳。火炬公司一审提交的工程审核书体现经厦门基业衡信咨询有限公司审核，增加的修复工程量审核总价为262917.24元，故修复工程最终通过竣工结算审核的工程款为2060917.24元（1798000+262917.24）。火炬公司请求蓝天下公司支付修复工程款2060917.24元于法有据，一审判决对此认定正确。火炬公司因本案支出造价咨询费用6048元、公证费用6000元、律师费80000元，一审判决认定蓝天下公司应向火炬公司支付上述费用并无不当。 在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。胡进川、吴志远、蔡火木作为蓝天下公司股东，对其认缴的出资在缴纳期限届满前享有期限利益，其注册资本缴足期限尚未届满。在（2019）闽0206执2252号一案中，蓝天下公司作为被执行人，一审法院已穷尽执行措施无财产可供执行，但本案没有证据证明蓝天下公司已具备破产原因而不申请破产，火炬公司请求胡进川、吴志远、蔡火木在未缴纳出资范围内对蓝天下公司的债务承担连带清偿责任缺乏依据，一审判决认定胡进川、吴志远、蔡火木在未缴纳出资范围内对蓝天下公司的债务承担补充赔偿责任有误，本院予以纠正。 综上所述，蓝天下公司、胡进川、吴志远、蔡火木的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初12304号民事判决第一、二、三项； 二、撤销厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初12304号民事判决第四、五项； 三、驳回厦门蓝天下晖煌科技有限公司、胡进川、吴志远、蔡火木其他上诉请求； 四、驳回厦门火炬集团有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费24024元，减半收取12012元，由厦门蓝天下晖煌科技有限公司负担。二审案件受理费24024元，由厦门蓝天下晖煌科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  陈 璟 二〇二〇年十月二十二日 代书记员  林忻忻 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。