福建省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）闽刑再2号 原公诉机关浙江省洞头县人民检察院。 申诉人（原审被告人）方培敏，男，1963年10月8日出生，汉族，浙江省平阳县人，住平阳县。因本案于2003年12月1日被刑事拘留，2004年1月8日被逮捕。现刑满释放。 辩护人李贵方、唐俊杰，北京德恒律师事务所律师。 原审被告单位方方集团有限公司，住所地浙江省平阳县水头镇水头大都**。 原审诉讼代表人潘顶光。 原审被告单位平阳县天成房地产有限公司，，住所地浙江省平阳县水头镇丹华北路** 原审被告人方培聪，男，1967年7月30日出生，汉族，浙江省平阳县人，住平阳县。因本案于2003年11月29日被刑事拘留，2004年1月8日被逮捕。现缓刑考验期已满。 原审被告单位温州市方方房地产开发有限公司，住所地温，住所地温州市学院东路******v> 浙江省洞头县人民法院审理洞头县人民检察院指控被告单位方方集团有限公司（以下简称方方集团）、被告人方培敏犯虚开增值税专用发票罪，方方集团与被告单位平阳县天成房地产有限公司（以下简称天成公司）、温州市方方房地产开发有限公司、被告人方培敏、方培聪犯非法转让、倒卖土地使用权，被告人方培敏犯虚报注册资本罪一案，于2005年11月1日作出（2005）洞刑初字第42号刑事判决。方方集团及方培敏不服，分别提出上诉。温州市中级人民法院于同年12月16日作出（2005）温刑终字第810号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后交付执行。方培敏母亲陈美玉不服，向温州市中级人民法院提出申诉，温州市中级人民法院于2007年8月27日作出（2007）温刑监字第19号驳回申诉通知书。陈美玉仍不服，向浙江省高级人民法院提出申诉，浙江省高级人民法院于2009年9月21日作出（2008）浙刑再字第3号刑事判决。方培敏不服，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院指令浙江省高级人民法院再审。浙江省高级人民法院于2014年2月21日作出（2012）浙刑再字第5号刑事判决。方培敏仍不服，向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2017年3月7日作出（2016）最高法刑申373号再审决定书，指令本院再审。本院依法组成合议庭，于2019年11月25日公开开庭审理了本案。依照《最高人民法院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定（试行）》的相关规定，根据最高人民法院指令再审决定书的内容，本次再审针对申诉人（原审被告人）方培敏所涉部分进行开庭审理，对未申诉的其余当事人所涉部分采用书面审理方式进行审理。福建省人民检察院指派检察员黄国荣、检察官助理陈文斌出庭履行职务。北京德恒律师事务所律师李贵方、唐俊杰出庭为方培敏辩护，原审被告人方培敏、原审被告单位方方集团的诉讼代表人潘顶光到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省洞头县人民法院一审认定： ⑴1997年8月至1998年11月间，被告人方培敏在担任被告单位方方集团法定代表人期间，其公司在与上海市宝山罗南服装二厂等17家单位无货物购销的情况下，为上述17家单位共虚开增值税专用发票109份、价税合计8696160.06元、税款1263544.61元，其中已抵扣70份，价税合计4776752.85元，税款694058.08元。 ⑵被告人方培敏、方培聪在分别担任被告单位方方集团董事长、副董事长期间，该公司于1998年12月份以出让方式取得平阳县水头镇“大转盘”处1.675亩土地使用权，土地使用功能为建设办公综合楼。1999年4月10日，两被告人未经平阳县土地局等主管部门批准，商议并形成董事会决议，将该地块划成16间地基，委托全额入股方方集团的被告单位天成公司出售。1999年4月至2000年间，天成公司将其中的13间地基以每间40至55万元的不等价格直接出售给施某等12人，共收取购房款614万元，除交给水头镇政府90万元和上缴有关规费14.623万元外，非法获利509.377万元。案发后，方方集团退赃款509万元。 ⑶被告人方培聪、方培敏在分别担任被告单位天成公司法定代表人、股东期间，1997年2月，天成公司以资金不足为由，向平阳县水头镇政府报告要求将方方大厦后面5亩左右的土地给天成公司用于开发房地产或出让，平阳县政府收到水头镇政府的报告后，于同年3月24日、3月29日以县政府办公室的名义两次发出抄告单给水头镇政府，同意将方方大厦后面的土地出让。1997年4月至12月间，天成公司在未取得土地使用权证、建设用地许可证的情况下，将平阳县水头镇上林村凤林小区的4.71亩水田划成51间地基，出售给水头镇的李孝友等47名自然人收取地基款1546.1万元，除交给水头镇政府“土地征用费”150万元、上缴有关规费125.2742万元，非法获利1270.8258万元。案发后，天成公司退赃160万元。 ⑷1997年6月，被告人方培敏作为组建方方集团的发起人，在其个人实际出资未达到2004万元的情况下，为虚增其在公司的出资额，虚构了其在浙江貂乐实业有限公司、平阳县侨信实业公司等六家企业有长期投资共计960万元，并将该960万元作为其在方方集团的部分出资额，从而使方方集团于同月6日取得工商登记。 洞头县人民法院认为，被告单位方方集团及作为直接负责的主管人员被告人方培敏违反国家税收征管和发票管理规定，在自己没有货物购销的情况下为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，并已造成国家税款流失，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告单位方方集团、天成公司及作为直接负责的主管人员或直接责任人被告人方培敏、方培聪以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。被告人方培敏违反公司法规定，虚假出资960万元，数额巨大，其行为还构成虚假出资罪。判决：以虚开增值税专用发票罪，判处被告单位方方集团罚金人民币五十万元；以非法转让、倒卖土地使用权，判处其罚金人民币一百万元；决定执行罚金人民币一百五十万元。以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处被告单位天成公司罚金人民币二百一十万元。宣告被告单位温州市方方房地产开发有限公司无罪。以虚开增值税专用发票罪，判处被告人方培敏有期徒刑十年；以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；以虚假出资罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百五十万元。以非法转让、倒卖土地使用权罪，判处被告人方培聪有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元。判决没收被告单位方方集团退赃款五百零九万元和被告单位天成公司退赃款一百六十万元；继续追缴天成公司犯罪所得一千一百八十二万五千零二十八元，上缴国库。 温州市中级人民法院二审认为，一审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确。审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。 浙江省高级人民法院第一次再审并作出（2008）浙刑再字第3号刑事判决认为，认定方方集团及方培敏犯虚开增值税专用发票罪的证据不足；原审被告人方培敏采用欺诈的手段，虚报注册资本数额巨大，取得公司登记，其行为又构成虚报注册资本罪，原判认定为虚假出资罪，系定性错误。依法判决：原审被告单位方方集团犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币一百万元；原审被告人方培敏犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五十万元；决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一百五十万元。 浙江省高级人民法院第二次再审并作出（2012）浙刑再字第5号刑事判决认为，原裁判认定原审被告单位天成公司及其直接负责的主管人员、直接责任人员方培敏、方培聪非法转让、倒卖4.71亩土地使用权构成犯罪依据不足，对该节事实不应以犯罪论处。由于案涉4.71亩土地征用、出让违反了土地管理法规，天成公司收取的相关款项属于违法所得，应予追缴。但原裁判计算天成公司获取违法所得数额有误，应予纠正。根据案件的具体情节，原裁判科以罚金刑分别存在过重、畸重的情形。依法判决： 一、撤销浙江省高级人民法院（2008）浙刑再字第3号刑事判决和温州市中级人民法院（2005）温刑终字第810号刑事裁定及洞头县人民法院（2005）洞刑初字第42号刑事判决中对被告单位方方集团有限公司、平阳县天成房地产有限公司和被告人方培敏、方培聪犯非法转让、倒卖土地使用权的量刑和方培敏犯虚报注册资本罪的罚金刑及方培敏的决定刑部分；撤销洞头县人民法院（2005）洞刑初字第42号刑事判决中的第六项，即没收被告单位方方集团有限公司退赃款五百零九万元和被告单位平阳县天成房地产有限公司退赃款一百六十万元；继续追缴平阳县天成房地产有限公司犯罪所得一千一百八十二万五千零二十八元，上缴国库部分；维持判决的其余部分； 二、原审被告单位方方集团有限公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币三十一万元； 三、原审被告人方培敏犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十一万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十一万元。 四、原审被告单位平阳县天成房地产有限公司犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处罚金人民币三十一万元； 五、原审被告人方培聪犯非法转让、倒卖土地使用权，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十一万元； 六、没收被告单位方方集团有限公司退赃款五百零九万元和被告单位平阳县天成房地产有限公司退赃款一百六十万元；追缴平阳县天成房地产有限公司违法所得一千一百一十一万二千零二十八元，上缴国库。 经再审查明， ㈠关于非法转让、倒卖土地使用权部分 经查，1998年12月，方培敏担任董事长的方方集团，以解决公司高级技术人才的办公和住宿问题为由，用出让方式取得浙江省平阳县水头镇“大转盘”处1.675亩土地使用权，功能为建设办公综合楼。1998年12月31日浙江省平阳县土地管理局（甲方）与方方集团（乙方）签订了《国有土地使用权出让合同》，该合同第三条规定“乙方根据本合同受让的土地使用权在使用年限内，投资量占总投资25%后，可以转让出租、抵押或用于其他经济活动；乙方在受让土地使用权范围内所进行的开发、利用、经营土地的活动，应遵守国家的法律、法规和有关规定，不得损害社会公共利益，其合法权益受法律保护”。第六条规定“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设综合楼项目。在出让期限内如需改变本合同规定土地用途和增加建筑容积率，应当取得甲方和城市规划行政主管部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续。” 1999年4月10日，原审被告人方培敏、方培聪商谋并形成董事会决议，改变土地用途功能，将该地块划成16间地基，委托全额入股方方集团的天成公司出售。1999年4月至2000年间，天成公司将其中的13间地基以每间40-55万元的价格出售给当地居民施某等12人，共收取购房款614万元，除去交给水头镇90万元和有关规费14.623万元外，获利509.377万元。12名受让人自己购买材料建房，与建筑商直接结算费用。在有关部门开始调查时，方培聪通过公司经办人苏某与受让人统一口径，以“集资联建”的形式掩盖出卖地基的真相，同时又伪造了相关施工合同、材料领款凭证等以应付检查。至案发前，方方集团未向土地管理部门申请土地用途变更，也没有重新签订土地使用权出让合同，土地管理部门也没有办理过该宗用地项目的土地用途变更手续。案发后，方方集团退出赃款509万元。 认定上述事实的依据有： 1、书证 ⑴方方集团、天成公司的《企业法人营业执照》。 ⑵方方集团《关于建设引进高级技术人才办公楼的立项申请报告》、《平阳县企业单位基建项目申请表》证实，方方集团申请该宗地块的用途是建造办公综合楼，用于解决公司相关人员的办公和住宿问题。 ⑶平阳县计委、县规划建设局、县国土资源局的审批文件、“情况说明”、规费缴纳通知书、收款凭证、《国有土地使用权协议出让合同》等证实，该项目功能为企业办公综合楼，用地面积1117平方米，投资200万元。该项目的用地功能未变更。 ⑷《宗地估价报告》、征地协议书、《规费（税）缴纳通知书》、浙江省行政事业单位往来款收据、《国有土地使用证》等证实，该项目各项土地相关规费（含出让金）等合计14.623万元，地基款90万，地基款90万元 ⑸受让人与天成公司签订的协议证实，天成公司将13间地基出售给12名受让人。 ⑹天成公司收款凭证证实，天成公司共收取地基款614万元。 ⑺虚假的董事会决议、建设工程施工合同及工程结算书、暂支工程材料款领款凭证证实，被告单位以集资联建的形式掩盖出卖地基的真相。 ⑻暂扣款凭证证实，方方集团退出赃款509万元。 2、证人证言 ⑴证人苏某（方方集团副总经理）、陈某1（房屋建造承包人）、张某（地基买卖中介（地基买卖中介人名地基购买人的证言证实，Ａ、12名受让人购买地基后自己购买材料建房，与建筑商直接结算费用。建设工程施工合同及工程结算书、暂支工程材料款领款凭证都是按天成公司的要求签的，实际不是集资联建。Ｂ、在公安机关开始调查时，苏某要地基购买户谎称是集资联建。 ⑵证人陈某2（时任县计划委员会主任）、王某1（时任县土地局监察大队大队长）、吴某（县规划局总工程师）、马某（县土地局建设用地科科长）、温某（县土地局经办人员）、江某（时任县土地局副局长）的证言证实，方方集团改变土地用途，出让地基的行为未经审批。 3、原审被告人的供述和辩解 ⑴方培敏供述：Ａ、方方集团由其负责具体运作，遇到重大问题时会与股东方培聪商量。Ｂ、1998年12月31日，平阳县政府将位于水头镇“大转盘”处1.675亩土地出让给方方集团建办公综合楼，用于解决公司专家和技术人才的办公、住宿。Ｃ、该项目已投资情况：交地基款90万元，交征地费50400元，还有各种规费。因该土地上有水坑，有拉来泥沙填，花了几万元，十万元不到。Ｄ、因方方集团在方方制革工业园内另有30亩土地，董事会决定将办公综合楼移到工业园内，而将这1.675亩土地用于开发。因无房地产开发资质，集团决定与天成公司合作开发。他们将地块分成16间地基，将13间以“集资联建户”名义（公司内部职工联建方式）卖给12个当地居民，其有叫方培聪去办变更土地用途的手续，后来不知为何没去办。当时公司决定十几间地基的房屋统一由陈某1承建，购买户不同意。后来购买户自己买材料、自己给陈某1工钱。Ｅ、案发后，得知温州市土地局要过来调查，其和方培聪商量决定，调查时就说用途功能没有改变，是由天成公司统一建造的，已经投入25%。具体由方培聪、苏某召集各购买户统一口径。Ｆ、其1995年就开始从事土地开发的，对于土地使用权等相关手续基本上是了解、清楚的。涉案地块，本应去平阳县建设局办理相关手续，但没有去办理。这是不合法的，属违规行为。 ⑵原审被告人方培聪供述：Ａ、1998年，方方集团购得水头镇大转盘处1.675亩地，土地用途为综合办公房。Ｂ、1994年4月10日，方培敏与其商议决定，将1.675亩土地划成地基出售。后来住户自己出资建房，自己结算建造款。方培敏有要其去办有关手续，但没办成。方培敏知道没办好。因这块地未经批准改变土地用途，至今无法办理产权证。Ｃ、建设施工合同、建设工程结算书及领取建房材料款单据、凭证，都是伪造的，是为了应付执法调查。在公安调查前，其要求苏某让12户人统一口径，谎称是购买建好的楼房。 方培敏及其辩护人诉辩称，方方集团、天成公司将1.675亩土地用于建设办公或店铺、居住两用楼，并未改变土地用途；方方集团在该地块上的投资已超过了25%，有权转让土地使用权；本案实际为集资联建，而非转让土地使用权。没有违反刑法规制，不构成犯罪。 最高人民法院指令再审提出，涉案1.675亩土地，方方集团与原审同案被告单位天成公司合作，共同与施某等12人就该项目建立集资联建关系的性质，特别是各方是否对该项目的建设共担风险；建立此集资联建关系之时是否符合前述法定与约定条件。原判与再审判决未作全面查证与认定，影响了本案的公正裁判。 检察机关及出庭检察员意见，浙江高院第二次再审认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确、量刑适当。 再审审查认为，方方集团、天成公司及方培敏、方培聪违反了土地管理法规，改变该土地的用途，未经有关部门审批，将地块按地基分割出售，并从中牟取非法利益，情节特别严重，其行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪。关于方培敏及其辩护人的诉辩意见和最高法院指令再审的理由，结合查明的事实证据，综合评判如下： 1、关于方方集团与天成公司合作，将地基分割出售给施某等12人的行为是否属于集资联建关系的性质，各方是否对该项目的建设共担风险，建立此集资联建关系之时是否符合法定与约定条件的问题。经查， ⑴根据施某等12名地基购买人证言证实，原审被告单位仅对土地进行简单平整，即将13间地基直接出售；购买人自购材料，由承建商统一建房后，与承建商结算费用，与方方集团无关；在公安机关开始调查时，方方集团要求他们谎称是集资联建。承建商陈某1的证言证实了施某等人自购建筑材料、各自结算费用的事实。 ⑵原审被告人方培敏、方培聪供认，为规避法律法规，采取方方集团董事会决议及通过公司经办人苏某与12名购买人统一口径的方式，以集资联建的形成掩盖出卖地基的真相，同时还伪造了相关施工合同、材料领款凭证等以应付土地执法。 ⑶苏某证言证实，12名购买人自己与承建商结算费用；在公安机关开始调查时，方培聪要求他与购买地基的用户谈话，谎称是集资联建。 综上，方方集团未经有关部门审批的情况下，擅自将地基分割出售。为了应付调查，要求12名购买人谎称是集资联建。施某等12人购买地基后，自已购买建筑材料，各自与承建商结算费用，自担风险。上述行为是以集资联建的名义掩盖出售地基的事实，不存在“建立此集资联建关系之时是否符合法定与约定条件的问题”。原审被告人方培敏及其辩护律师提出“是集资联建，对该项目建设共担风险，不是出卖地基”的诉辩理由，不能成立，不予采纳。检察机关的意见予以支持。 2、关于本案土地使用权的转让是否改变了土地的用途，转让行为是否依法审批，是否违反法律规定的问题。经查， ⑴方方集团《关于建设办公综合楼的立项申请报告》和《平阳县企业单位基建项目审批表》证实，该项目是为了解决公司高级技术人才的办公和住宿，项目名称为“技术人才办公室综合楼”。但方方集团未建设该项目就将地基分割出售，12名购买人既不是公司职工，也不是公司聘请的技术人才，而是当地的居民。故方方集团取得该项目的土地使用权后，改变了该土地的用途。 ⑵平阳县国土资源局、县计划委员会、县规划建设局的审批文件及《国有土地使用权协议出让合同》注明该土地的用途是“综合楼”。根据平阳县发展计划局的证明，方方集团要求立项的是技术人才办公综合楼，建设用地规划许可证上注明项目名称系综合办公用房，该宗土地的出让金是按照较低的综合用途标准收取，而非按照商业用途或房地产用途的标准收取。平阳县国土资源局的情况说明证明该地块不具备商住开发功能。 ⑶《国有土地使用权协议出让合同》，该合同第三条规定“乙方根据本合同受让的土地使用权在使用年限内，投资量占总投资25%后，可以转让出租、抵押或用于其他经济活动；乙方在受让土地使用权范围内所进行的开发、利用、经营土地的活动，应遵守国家的法律、法规和有关规定，不得损害社会公共利益，其合法权益受法律保护。”第六条规定“本合同项下的出让地块，按照批准的总体规划是建设综合楼项目。在出让期限内如需改变本合同规定土地用途和增加建筑容积率，应当取得甲方和城市规划行政主管部门批准，依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续。”但至案发，方方集团并未办理改变该出让合同规定的土地用途变更登记，也未经审批。 ⑷根据1998年《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”，第二十六条规定“经批准的土地利用总体规划的修改，须经原批准机关批准；未经批准，不得改变土地利用总体规划确定的土地用途”。第五十六条规定“确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。”1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记”，第十九条规定“土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”，第二十七条规定“土地使用权转让后，需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，依照本条例第十八条的规定办理”。平阳县国土资源局、县规划建设局的情况说明，该土地没有办理过用途变更手续。相关部门工作人员吴定周、马某、江某、陈某2证言证实，该地块使用功能为建办公综合楼，方方集团改变土地用途没有报批。被告人方培敏、方培聪亦均供述出售地基时未重新报批该地块用途功能。 ⑸在案证据显示，从立案侦查到历次的法院审理，方培敏及其辩护人均未提出有正式向有关部门申请变更土地用途。方培敏在其多次的申诉中，也从未提及。本次再审庭审中，原审被告人方培敏提出有向有关部门申请变更土地用途，但未提供证据证实；在案也没有申请或审批的证据材料。 综上，方方集团取得该土地的用途是建设办公综合楼，不具备商住开发功能，方方集团未经依法审批的情况下擅自改变土地用途功能，并私自将地基分割对外出售，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪。原审被告人方培敏及其辩护律师提出“并未改变土地用途，转让合法，没有违反刑法规制，不构成犯罪”的诉辩理由，不能成立，不予采纳。检察机关的意见予以支持。 3、关于方方集团对该项目的投资是否已占总投资量25%，以及达25%后能否转让的问题。经查， ⑴方培敏提出该地块前期支付的费用已经达到120万余元，无论是按立项时的投资预算200万元，还是后来实际预算305万元，实际投资都已经超过了25%。经查，方培敏提供的综合楼有关费用付出的统计清单，费用共计120.401535万元（没有证据印证）。若扣除交给水头镇镇政府土地出让金90万元和上缴有关规费14.623万元，实际该项目的开发也就投入不到20万元。这与方培聪、苏某等人关于“公司只投入十几万元平整土地后就出售地基”的证言相印证。即便就低按照200万元的投资总额计算，方方集团只投资不到20万元平整土地，投资总量未达到25%。 ⑵土地出让金和相关税费等征地费用不能计入投资总额。理由是：①最高人民法院2003年6月9日《关于土地转让未按规定完成土地的开发投资即签订土地使用权转让合同的效力问题的批复》（法函[2003]34号）明确：“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合两个条件：㈠按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。㈡按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上。未同时具备上述两个条件，而进行转让的，其转让合同无效。”从批复可以看出，一是应当按照出让合同约定进行投资开发。二是完成开发投资总额的百分之二十五以上与按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金是两个并列条件，即土地使用权出让金不计入开发投资总额。②国土资源部1999年制定的《闲置土地处置办法》虽然没有规定出让金、规费等是否计入投资总量，但在2012年修订后，在第三十条明确规定：“已投资额、总投资额均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费”。③国家土地管理局[1996]国土函字第2号关于答复宁波市土地管理局的函：“《城市房地产管理法》第三十八条第（二）项中规定的投资总额，是指基础设施，地上建筑物以，地上建筑物以及其他设施的开发投资总额用权出让金”。 ⑶即便方方集团投资已占总投资25%，但未经依法审批也不能改变土地用途。①该项目的《国有土地使用权协议出让合同》第三条、第六条规定了投资量占总投资25%后，可以转让出租、抵押或用于其他经济活动，但必须遵守法律规定，要改变土地用途需取得批准，应当重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续。②根据《中华人民共和国土地管理法》第五十六条规定，确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。可见，即便是投资量占总投资25%后，改变土地用途也应当依法审批，但方方集团没有报批，没有重新签订土地使用权出让合同，就将地基分割出售，违反了法律规定。 综上，方方集团未经依法审批，擅自改变土地功能，违反了《土地管理法》的规定，也违反了该项目《国有土地使用权协议出让合同》的约定。实际投资是否超过投资总额的25%并不影响本案的定性。原审被告人方培敏及其辩护律师的诉辩理由，不能成立，不予采纳。检察机关的意见予以支持。 4、关于是否构成犯罪的问题。经查， 扣除交给水头镇政府的90万元及上缴有关规费14万余元，方方集团出售地基非法获利509万余元。根据最高人民法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）第二条规定“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，非法获利一百万元以上的，属于非法转让、倒卖土地使用权‘情节特别严重’，依照刑法第二百二十八条规定，以非法转让、倒卖土地使用权定罪处罚”。方方集团非法获利509万余元，属“情节特别严重”。原审被告人方培敏及其辩护人认为不构成犯罪的诉辩理由，不能成立，不予采纳。检察机关的意见予以支持。 （二）关于虚报注册资本罪部分 1997年6月，方培敏为组建方方集团，在其个人实际出资未达到2004万元的情况下，虚构了其在浙江貂乐实业有限公司、平阳县侨信实业有限公司、温州宝利皮革制品有限公司、温州环球皮业公司、平阳县宠物玩具实业公司、平阳县水头大酒店等六家企业有投资共计960万元的事实，并用该960万元作为其组建方方集团的部分出资额，从而使方方集团于同月6日取得工商登记。 认定上述事实的证据有： 1、平阳县侨信实业有限公司等单位关于参加组建方方集团的情况说明，以及证人林某（浙江貂乐实业有限公司法人代表）、陈某3（原侨信实业公司法人代表）、陈某4（温州宝利皮革制品有限公司法人代表）、陈某5（平阳县宠物玩具实业公司法人代表）、陈某6（平阳县水头大酒店法人代表）、郑某（侨信实业公司会计）、王某2（方方集团会计）等人的证言证实，方培敏没有在这些企业投资960万元，虚构的960万元资产也未实际注入方方集团。 2、平阳县工商局档案室资料、方方集团的章程、资产投资转移协议书等书证，以及证人徐某（水头镇企业管理站工作人员）、赵某（方方集团总经理、平阳县金凤皮革公司法人代表）的证言证实，方培敏亲自参与用虚假的960万元投资办理方方集团的工商注册登记。 3、平阳县审计师事务所验资报告证实，所验资的方培敏出资2004万元，包括上述虚假出资的960万元。 4、方培敏供述：其在浙江貂乐实业有限公司、平阳县侨信实业公司、温州宝利皮革制品有限公司、温州环球皮业公司、平阳县宠物玩具实业公司、平阳县水头大酒店等六家企业没有任何投资。 方培敏提出其没有签字，没有犯罪故意。其辩护律师提出“方培敏用于出资的股权客观存在；方培敏主观方面不具有虚报注册资本的故意；没有证据证实工商部门受到欺骗而进行核准方方集团注册登记；即使认为方培敏的行为具有社会危害性，因没有给任何单位或个人造成损失，情节显著轻微，应不认定为犯罪；在不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的情况下，本起事实已过追诉时效，不应再起诉”。 检察机关认为，浙江高院第二次再审判决认定方培敏虚报注册资本960万元，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。没有超过追诉时效。 审查认为，原审被告人方培敏违反公司法规定，虚报注册资本960万元，取得公司登记，数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪，原判认定的事实清楚，证据确实充分。关于方培敏及其辩护人诉辩护理由，结合查明的事实证据，综合评判如下： 1、方培敏违反公司注册资本应当“资本确定、资本维持、资本不变”的原则，采取欺骗手段，虚构了在浙江貂乐实业有限公司等六家企业有投资共计960万元的事实，骗取公司登记，侵害了国家的公司登记管理制度，数额巨大。 2、方培敏虚报注册资本的行为未超过追诉时效。《中华人民共和国刑法》第八十七条对追诉期限规定：“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。第八十九条规定：“在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算”。刑法规定虚报注册资本罪的法定最高刑为三年，故追诉期限为五年。本案中，虚报注册资本行为发生在1997年6月，1999年4月又发生了非法转让、倒卖土地使用权的犯罪。追诉期限应从1999年4月起算，至2003年11月案发，未超过五年。 综上，方培敏虚构在浙江貂乐实业有限公司等六家企业投资960万元，并以此虚报方方集团注册资本，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。方培敏及其辩护律师的诉辩理由，不能成立，不予采纳。检察机关的意见予以支持。 （三）关于原判决对平阳县天成房地产有限公司非法所得1111.2028万元予以追缴部分 1997年2月，天成公司以资金不足为由，要求水头镇政府将方方大厦后面5亩左右的耕地给天成公司用于地产开发或出让。平阳县政府接到水头镇政府的报告后，在明知无权审批征用耕地超过3亩的情况下，将4.71亩的耕地分为1.97亩、2.74亩，于同年3月24日、3月29日，向水头镇政府发出同意征用出让的抄告单，明确由县土地局组织实施出让。后天成公司未经有关部门同意将4.71亩耕地分割为51间地基，直接卖给47名自然人共计收取1546.1万元，事后由土地局与该47名购买人签订国有土地使用权转让合同。天成公司扣除上缴有关规费125.2742万元和土地征用费150万元，实际获利1270.8258万元。浙江高院第二次再审认为，扣除天成公司案发后退出赃款160万元，尚余1110.8258万元未退，加上第一起非法转让、倒卖土地使用权未退的0.377万元，共计1111.2028万元应予追缴。 认定上述事实的证据有： 1、平阳县政府《抄告单》、天成公司与47名购买人签订的《协议书》、《国有土地使用权转让合同》及证人江某（县国土局原副局长）、马某（县国土局建设用地科科长）的证言证实，抄告单明确由县土地局组织实施出让，但实际上天成公司变通执行，直接将4.71亩耕地划成51间地基卖给47名自然人，再由县土地局与该47名自然人签订国有土地使用权转让合同。 2、缴款凭证，证实天成公司收取售卖地基款1546.1万元、上缴规费125.2742万元、缴交土地征用费150万元。 3、暂扣款凭证，证实天成公司退赃160万元。 4、原审被告人方培敏的、方培聪的供述和辩解。 方培敏及其辩护律师提出，1270.8258万元不是非法获利，而是政府同意给予的补偿款，不应予以追缴，原再审适用法律错误。 检察机关意见，天成公司转让4.71亩耕地的行为不合法，获取的1270.8258万元属非法所得。浙江高院第二次再审依照刑法关于“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”的规定，判决予以追缴，并无不当。但扣除天成公司已退赃款160万元后，应继续追缴1110.2028万元，原再审认定数额有误。 审查认为，1988年《中华人民共和国土地管理法》、1994年《浙江省土地管理实施办法》，明确规定县级人民政府批准征用耕地的标准为“耕地3亩以下”，且“一个建设项目需要使用土地，应根据总体设计一次申请批准，不得化整为零”。平阳县政府将4.71亩耕地划分成2.74亩、1.97亩，采用两次批准的方法进行征用，违反了土地管理法规。实际操作中，天成公司又变通执行，将4.71亩耕地分割成51间地基直接出售，违反了由县土地局组织实施出让的规定。天成公司与47名受让人签订协议并收取土地出让款项的行为，虽然不构成犯罪，但出售地基的收益款1270.8258万元属于违法所得，应予追缴。扣除退出的赃款160万元，应继续追缴1110.8258万元。加上第一起非法转让、倒卖土地使用权中未退的0.377万元，共计还应追缴1111.2028万元。浙江高院第二次再审判决应继续追缴天成公司违法所得1111.2028万元，于法有据。方培敏及其辩护律师的诉辩理由不能成立，不予采纳。检察机关认为继续追缴天成公司违法所得1110.2028万元的意见，不予支持。 本院认为，原审被告单位方方集团、天成公司、原审被告人方培敏、方培聪以牟利为目的，违反土地管理法规，未经依法审批，改变土地用途，擅自将1.675亩土地分割成地基出售，并伪造相关施工合同、材料领款凭证等应对土地执法，以集资联建的形式掩盖出卖地基的真相，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；原审被告人方培敏违反公司法规定，虚报注册资本960万元，骗取公司登记，数额巨大，其行为构成虚报注册资本罪；原审被告单位天成公司转让、倒卖4.71亩土地使用权虽经县政府同意，但该土地的征用、出让违反了土地管理法规和有关规定，天成公司获取的出让土地收益属于违法所得，应予追缴。方培敏及其辩护人的诉辩护理由不能成立，不予采纳。检察机关认为原再审判决认定天成公司获取违法所得数额有误的意见不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条和《最高人民法院关于适用》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下： 维持浙江省高级人民法院（2012）浙刑再字第5号刑事判决。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 林庆高 审 判 员 林标礼 审 判 员 沙 晶 二〇二〇年十月十四日 法官助理 李清山 书 记 员 蔡秀婷 附相关法律法规 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定； （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判； （四）（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。（五）原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。