广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7545号上诉人（原审被告）：广东万家乐燃气具有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：艾穗江，董事长。委托诉讼代理人：张金玉，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁健铵，男，汉族，1991年11月6日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：向军华，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯小芸，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。上诉人广东万家乐燃气具有限公司（以下简称万家乐公司）因与被上诉人梁健铵劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初5676号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《广东省工资支付条例》第十六条的规定，判决：“被告广东万家乐燃气具有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告梁健铵支付解除劳动合同的经济赔偿金114902.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元（原告已申请免交），本院准予免交。”上诉人万家乐公司不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回梁健铵一审诉讼请求，万家乐公司无需支付赔偿金；2.本案一审、二审诉讼费用由梁健铵承担。事实与理由：一、梁健铵未尽职责，严重失职的行为给万家乐公司造成了67575元的损失，已然对万家乐公司造成了重大损害，符合万家乐公司规章制度以及劳动法规定的用人单位可以解除劳动合同无需支付赔偿金的情形，因此一审法院认为万家乐公司的规章制度没有对“数量特别巨大”无法核实工程销售项目达到多少具体金额时即为数量特别巨大，从而作出万家乐公司“依据规章制度解除与梁健铵合同于法无据”的认定系错误的。首先，万家乐公司与珠海市某某电器有限公司（以下简称某某公司）签订了《广东万家乐厨房科技公司2018年度商业渠道经销商合同》。一审中梁健铵也认可其担任职务期间负责核实某某公司向万家乐公司采购的货物是否全部用于与房地产开发商合作项目（以下简称《珠海某某项目》）中，万家乐公司在一审也提交了珠海某某项目的损失统计表，显示某某公司存在1500台虚假灶台工程，万家乐实际损失合计共67575元。因此即便万家乐公司的规章制度没有对“数量特别巨大”进行定义，但因梁健铵的失职，导致万家乐公司损失已达到六万余元，虚假灶台数量达到一千多台，完全符合“数额巨大”、“损失重大”的定义。据广东省统计部门统计，2018年佛山市从业人员的平均工资为5626元，梁健铵给万家乐公司造成的损失已达到佛山市平均工资水平的10倍以上，更进一步证明损失数额完全符合对于“重大损失”的一般认知。其次，万家乐公司出具的解除通知书中作出解除行为的依据是两个，一是公司规章制度管理办法即《工程销售项目真实性一致性查验监督管理办法》，另一依据是《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条第一款第三项规定，即严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，公司可以解除劳动合同。因此，假如认为万家乐公司的规章制度没有对“数量特别巨大”进行定义，所以无法核实1500台是否属于数量巨大，但梁健铵的严重失职行为对万家乐公司造成了六万余元的重大损失，系完全符合劳动法规定的公司可以解除劳动合同的情形的，因此万家乐公司作出解除梁健铵劳动合同的行为属于合法行为，无需向梁健铵支付赔偿金。二、一审法院认为进行实地审查不属于梁健铵的工作职责的认定是错误的。一审中，双方一致确认，梁健铵的工作职责包含核实某某公司向万家乐公司采购的货物是否确系用于与房地产开放商合作项目中。梁健铵作为商业渠道经理，其对于自己负责的客户有可能产生“窜货”行为是应当有预见性的，因此梁健铵对于自己工作职责范围中所应当具备的最基本的义务就是对客户提交的货物去向的相关资料的真实性进行核实，确认客户提交的货物用途与货物的实际用途是否一致。但梁健铵在公司市场部门核查之前，根本没有主动进行过核查义务，公司市场部门核查显示某某公司存在1500台虚假灶台工程，但梁健铵之前连一台虚假工程都没有发现。因此梁健铵连最基本的职责义务都没有尽到，已然属于严重失职。三、一审遗漏审理梁健铵利用职务之便，向客户谋取私利的重要事实，该事实应当纳入审理范围。梁健铵在职期间利用职务之便，向客户谋取私利7340元的事实清楚，证据充分，应当作为本案审理范围。一审法院以“《解除劳动合同通知书》中并未提及解除劳动合同系原告收取上海某某贸易有限公司的好处费”为由，将梁健铵向客户谋取私利的事实排除在审查范围之外。但万家乐公司在仲裁阶段就已经作出解释，万家乐公司出于对梁健铵日后找工作时的声誉考虑，所以没有将梁健铵索要回扣的事实写进解除通知书，且在万家乐公司解除梁健铵劳动合同之前向其核实相关情况时，梁健铵均是承认的，万家乐公司当时与梁健铵核实情况的在场人员均可作证。《解除劳动合同通知书》中的解除依据2也明确列出了依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定，其中就包含了对于梁健铵营私舞弊行为的描述，以此也能看出当时万家乐公司对于梁健铵谋取私利的行为是知晓的，与仲裁阶段的笔录内容也是吻合的。但万家乐公司当初对于梁健铵的关怀之举，现却成了梁健铵无理控告万家乐公司的理由，本案如果因此判决万家乐公司违法解除，判决结果对万家乐公司不公。四、依据基本的公序良俗原则，本案不应当支持梁健铵要求支付赔偿金的请求。无论是《中华人民共和国劳动法》还是《中华人民共和国劳动合同法》，最根本的宗旨是保护善意劳动者的劳动权利，但本案中梁健铵在职期间利用职务便利向客户索贿，谋取私利的行为不仅是违反了公司的规章制度规定，更是触犯了国家法律的规定，此行为违规性甚至违法性远比普通违反公司制度的行为严重得多。况且，《解除劳动合同通知书》中解除依据2也明确列出了依据《中华人民共和国劳动法》第25条规定，其中就包含了对于梁健铵营私舞弊行为的描述，并非如一审法院认定的“未提及解除劳动合同系原告收取上海某某贸易有限公司的好处费”。如果本案对于梁健铵的这样严重的违规违法行为不作任何处理，而判定万家乐公司向其支付赔偿金，则违背了最基本的公序良俗原则。综上，万家乐公司提起上诉。针对万家乐公司的上诉，被上诉人梁健铵答辩称：一审法院对案件事实和证据进行了全面而细致的审查，一审判决书依据的事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回万家乐公司的全部上诉请求。具体理由如下：一、万家乐公司声称的损失数额巨大67575元没有事实与法律依据，一审法院作出的判决符合事实与法律。1.一审判决书第6页第13-14行、第10页至11页对万家乐公司声称的损失不予确认有清晰而详细的阐述，且万家乐公司未能提供任何损失发生的证据，故万家乐公司声称的损失无任何依据。2.退一步，假设万家乐公司声称存在损失，根据万家乐公司与某某公司签订的《广东万家乐处方科技有限公司2018年度商业渠道经销商合同》《反窜货协议》明确约定，某某公司依约应当承担赔偿责任。再退一步，如果按照《反窜货协议》第三条约定，万家乐公司声称的损失67575元远远少于某某公司的赔偿，因此不存在万家乐公司声称的所谓损失。万家乐公司完全是为其违法解除劳动合同寻找借口。二、梁健铵完全依规定履行了职责，不存在万家乐公司声称的失职行为。梁健铵依照规定履行了职责，不存在万家乐公司声称的“应当预见性”的情形，一审判决书第9页对梁健铵工作是否存在失职有详细的阐述，梁健铵并无失职行为或违规行为。因此，万家乐公司声称梁健铵工作失职没有任何依据。三、万家乐公司声称一审法院遗漏梁健铵谋取私利的事实并不存在。1.万家乐公司单方下发的解除劳动合同的通知书时间为2019年9月27日，在该通知书中没有任何所谓的上海公司销售返款的情形。2.在仲裁开庭当天，与万家乐公司有利害关系的证人出庭，证人与万家乐公司的利害关系，在仲裁庭审中有明确记录，证人两次说到的万家乐公司联系证人作证的人名不同，也未能清晰说出证人自身的身份信息，另外，证人陈述的公司股东、实际经营者矛盾，且为万家乐公司前期的销售部负责人，现在正负责销售万家乐公司的产品。可知，证人证言不具备证据的条件。因此，完全不存在万家乐公司声称的遗漏的情形。四、万家乐公司因裁员，借口解除梁健铵的劳动合同，污蔑梁健铵受贿，不但无任何诚信，罔顾法律规定，更是缺乏基本的社会责任。万家乐公司在无任何证据的情况下污蔑梁健铵受贿，为了达到自身目的，罔顾事实与道德，毫无任何诚信，更是违反了法律规定。二审期间，万家乐公司申请证人冯某某、贾某某出庭作证，拟证明梁健铵私自收取客户回扣，万家乐公司在解除劳动关系之前已经调查了相关事实并向梁健铵告知过，并非解除之后取证。梁健铵质证称：第一，两个证人是万家乐公司的负责人、中层骨干，是解除劳动合同的拟稿人，与本案有利益关系，该证人证言不应采纳；第二，两个证人在回答过程中，基本以主观臆断为主，有一小部分没有主观臆断的都属于传来、听王某某说、或看其手机，不能证实其真实性，不能证明款项的性质，王某某在仲裁时的证言代理人已经过详细阐述，因此在一审庭审时该证言未被采纳；第三，两位证人所述与事实不符，工程情况一审已做详细记载。例如万家乐公司在一审提交的证据万家乐销售报告书，内容清楚显示一个项目产品的销售要经过五个步骤，多达十人审批，与证人所说的一人负责显然不符，证人的陈述显然也不符合公司公章的使用规定，并且该报告书清楚显示数量10000台，与证人所陈述不符。综上，我方对证人证言的真实性不予认可。二审期间，梁健铵未向本院提交新的证据。本院认证：上述万家乐公司申请出庭作证的该两位证人系其公司在职员工，且冯某某为案涉《解除劳动合同通知书》的拟稿人，两证人与万家乐公司关系特殊，故该证人证言不能作为本案的定案依据，本院不予采信。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。本案争议焦点为万家乐公司是否需向梁健铵支付违法解除劳动合同的赔偿金，综合当事人的诉辩意见及本案查明的事实，本院综合分析认定如下。万家乐公司上诉主张其无需向梁健铵支付经违法解除劳动合同的赔偿金，且其解除与梁健铵的劳动合同的原因有二，一是因梁健铵在珠海某某公司项目中严重失职，二是因梁健铵利用职务之便，收取客户回扣7340元，但基于保护劳动者再就业，未在《解除劳动合同通知书》中全部列明。首先，双方均确认双方劳动关系的解除系因万家乐公司于2019年9月27日向梁健铵当面送达《解除劳动合同通知书》。该《解除劳动合同书》已加盖万家乐公司人力资源部公章，也已送达至梁健铵。其次，万家乐公司在原审庭审中亦强调双方解除劳动关系的依据应以《解除劳动合同通知书》为准。故本院认为该《解除劳动合同通知书》系万家乐公司的真实意思表示及万家乐公司解除与梁健铵劳动关系的真实原因。原审法院认定双方劳动关系的解除原因应以《解除劳动合同通知书》上载明的事由为准正确，本院予以维持。故本院只审查《解除劳动合同通知书》所载明的事由是否符合法律规定的用人单位合法解除的情形，对于万家乐公司上诉主张的其他事由，本院不予审查。根据案涉《解除劳动合同通知书》所载，基于梁健铵在某某公司“珠海某某项目”中严重失职，造成公司损失67575元，万家乐公司因此解除了与梁健铵的劳动关系。万家乐公司主张梁健铵为珠海某某项目的负责人，对某某公司与公司建立经销商合作关系交易背景的真实性负有书面审查以及实地审查义务，需审查某某公司向万家乐公司采购的货物是否全部用于与房地产开发商的合作项目，因梁健铵未进行实地审查导致万家乐公司损失扩大，对此梁健铵应承担相应责任。经查，对于梁健铵是否存在失职行为，本院认定如下：首先，根据万家乐公司原审庭审陈述，对珠海某某项目交易背景的真实性进行审查后需报上级审批，最终的审批权在公司领导层。按照常理，若需进行实地审查，万家乐公司领导在审批项目时应向梁健铵核实是否已经进行实地审查再进行审批项目。但依据万家乐公司原审庭审陈述，梁健铵在报上级审批时，上级领导并未就梁健铵有无进行实地审查进行核实便通过该项目审批，即表明梁健铵已完成其审查职责。其次，万家乐公司也未提供任何公司规章制度或员工岗位职责证明在与经销商合作时必须对交易背景真实性进行实地审查。第三，根据万家乐公司对真实性无异议的《关于珠海某某项目的事实情况陈述汇报》显示，2019年5月梁健铵与万家乐公司市场秩序管理部同事前往某某公司现场核查，认为某某公司有窜货嫌疑，存在市场违规操作行为。梁健铵就某某公司该窜货行为已向万家乐公司汇报，履行了现场核实的职责。虽万家乐公司认为市场部属于事后监督部门，梁健铵应在项目开展过程中先行到现场实地核查货物安装情况，但万家乐公司未提供相关规章制度予以证明在项目过程中梁健铵有职责到现场核查货物安装情况，应承担举证不能的不利后果。且根据万家乐公司提交的《工程销售项目真实性一致性查验监督管理办法》第4点，工程销售部门的职责权限为“工程销售部门主要负责跟进公司直做以及工程经销商承接的工程项目，负责提供工程销售项目查验的相关资料，并协助市场秩序管理部对工程相关人员、相关事项进行核查”；市场秩序管理部职责权限为“市场秩序管理部负责工程销售项目资料和工程真实性一致性的查验，提出对不实项目的责任追究和处罚意见”。即按照该管理办法，负责核查工程真实性的系市场秩序管理部，而工程销售部门仅是协助部门，现万家乐公司主张梁健铵在市场部门核查之前未主动进行核查属于失职事实依据不足，本院不予采纳。另外，对于珠海某某项目的损失，根据万家乐公司与某某公司签订的《反窜货协议》，就某某公司的反窜货行为，万家乐公司有权向某某公司主张违约金。且本案中并没有确凿证据证明万家乐公司的实际损失，而万家乐公司将与第三方公司合作而产生的风险和损失归咎于劳动者亦依据不足，故万家乐公司认为梁健铵未履行其在珠海某某项目应履行的职责，存在失职行为事实依据不足，本院不予采纳。综上，万家乐公司未能举证证明梁健铵在珠海某某项目中存在严重失职行为，故其以梁健铵在珠海某某项目中严重失职为由解除双方劳动合同不符合法律规定的用人单位合法解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，万家乐公司应向梁健铵支付违法解除劳动合同的赔偿金。万家乐公司上诉主张无须支付赔偿金无事实和法律依据，本院不予采纳。至于违法解除劳动合同的赔偿金数额问题。本案中，双方均确认双方劳动关系存续期间为2014年8月11日至2019年9月27日。就梁健铵离职前十二个月月平均工资数额，梁健铵提交了其2018年9月至2019年9月中国农业银行个人明细对账单予以证明。万家乐公司虽不认可该中国农业银行个人明细对账单的关联性，但万家乐公司作为用人单位未能提交梁健铵离职前十二个月的工资支付台账，应承担举证不能的法律后果。故原审法院根据该中国农业银行个人明细对账单核算出梁健铵离职前十二个月月平均工资为10445.64元/月{[（912.01元+8689.83元+912.01元+7576.83元+912.01元+9749.42元+912.01元+7539.65元+5125元+8230.54元+6558.78元+4708.34元+4916.67元+5744.2元+4916.67元+4384.28元+4916.67元+4446.76元+4916.67元+4477.1元+4916.67元+4847.51元+4916.67元+4301.42元）+（2018年年终奖17460元÷12个月×4个月）]÷12个月}正确，本院予以确认。结合梁健铵在万家乐公司的工作年限，原审法院核算出万家乐公司应向梁健铵支付违法解除劳动合同的赔偿金合共114902.04元（10445.64元/月×5.5个月×2）正确，本院予以维持。综上所述，上诉人万家乐公司的上诉请求理据不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人广东万家乐燃气具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 芹审判员 林义学审判员 周 嫄二〇二〇年十月十九日书记员 温钰琳