广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8516号上诉人（原审原告）：游亚平，男，汉族，1984年12月23日生，住湖北省安陆市。被上诉人（原审被告）：童磊，男，汉族，1978年11月8日生，住河南省瞧县。被上诉人（原审被告）：刘碧华，女，汉族，1988年6月9日生，住福建省霞浦县。上诉人游亚平因与被上诉人童磊、刘碧华合伙协议纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初13200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。游亚平上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未认定上诉人向刘碧华转账10笔共计37000元属于垫付合伙经营款，认定事实不清。上诉人向刘碧华转账10笔共计37000元，该款项由童磊指定转入刘碧华账户，且二被上诉人属夫妻关系，应当认定此10笔款项为合伙支出。二、二被上诉人应向上诉人返还私自截留工程款133916元。虽然《投资合作协议书》中未明确约定各方系以深圳市XX文化传播有限公司的名义对外经营，但在实际的业务来往中已形成交易习惯。XX人力资源有限公司系案涉合伙组织的长期客户，双方在长期的交易中亦形成了此交易惯例。童磊为了私吞涉案工程款，隐瞒上诉人与案外人深圳市XXX装饰工程有限公司合作，以其名义开票收取XX工程款，并令其转入刘碧华的账户。此与上诉人转账给刘碧华合伙支出款相互印证，证明童磊习惯于使用其配偶刘碧华的账户对外往来交易。工程款133916元确系合伙组织收入，二被上诉人应予以返还。童磊、游碧华未发表答辩意见。游亚平向一审法院起诉请求：1、判令被告返还预支款114744元；2、判令被告返还截留的货款133916元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月6日，原告游亚平与被告童磊、案外人谢某签订《投资合作协议书》。协议约定，三方共同经营工程项目，各自以现金方式出资10000元，原告游亚平出资比例为40%，被告童磊及案外人谢某各自出资比例均为30%，合伙期间，各合伙人的出资为共同财产，不得随意请求分割；合伙期间，采取双月分红制，每双月10日作为财务核算期，被告童磊公示财务状况，三方按比例分配赢利及分担损失。2018年3月30日，案外人谢某出具《退伙声明》称，因个人原因，经慎重考虑，其于2018年3月30日正式退出合伙，其原出资比例由原告游亚平及被告童磊平分，所有债权债务与案外人谢某无关。原告游亚平提供的微信转账记录显示，2018年2月5日至2018年3月30日间，其向微信名为“某童”的个人转账10笔共计39000元；2018年4月4日至2018年9月14日间，其向微信名为“某童”的个人转账41笔共计93100元；原告的配偶程某某于2018年4月20日至2018年8月30日间，向微信名为“某童”的个人转账5笔共计10000元；原告游亚平于2018年6月16日至2018年8月27日间，向户名为“刘碧华”的62×××65账户转账10笔共计37000元。一审法院认为，原告游亚平与被告童磊、案外人谢某签订的《投资合作协议书》系各方当事人真实意思表示，为有效合同。案外人谢某已于2018年3月30日出具《退伙声明》退出合伙，此后，原告游亚平与被告童磊仍继续进行合伙经营。关于原告游亚平诉求被告童磊、刘碧华返还垫付款114744元。原告游亚平主张，签订协议后，各合伙人系以“深圳市XX文化传播有限公司”的名义对外经营，由原告游亚平负责支付经营资金，被告童磊负责经营，案外人谢某退伙时，已清算过2018年2月前的经营收益，每人分红40000元；原告游亚平及其配偶程某某的上述款项系向本案两被告个人账户转入，且两被告系夫妻关系，未查询到结婚记录，但两人有两个小孩；因原告游亚平及其配偶共向两被告转账支付款项179100元，合伙期间，原告游亚平应向被告童磊支付报销款64356元，故被告仍需返还原告游亚平垫付的款项114744元。原告游亚平提供的转账记录显示，2018年2月5日至2018年3月30日间转账的10笔款共计39000元，系在案外人谢某声明退伙前的支出，原告游亚平未举证证明在案外人谢某退伙时，双方仅结算至2018年2月，故上述款项应作为三人合伙时的共同支出，且已经清算，不应再视为原告游亚平与被告童磊两人合伙经营时的垫付资金；原告游亚平于2018年4月4日至2018年9月14日间转账的41笔款共计93100元，其配偶程某某于2018年4月20日至2018年8月30日转账的5笔款共计10000元，其中，原告游亚平认可的应向被告童磊支付的报账款为64356元，故仍有38744元（93100元+10000元－64356元）被告童磊未举证证明确切的用途，该部分款项，其应向原告游亚平返还；2018年6月16日至2018年8月27日间，原告游亚平向刘碧华的账户转账的10笔共计37000元，原告游亚平未提供证据证明上述款项系用于合伙支出，亦未提供证据证明两被告系夫妻关系，应承担举证不能的不利后果，该部分款项不应视为系原告游亚平向被告童磊支付的垫付合伙经营款。故原告游亚平诉求被告童磊返还垫付款38744元，有事实和法律依据，予以支持。原告游亚平诉求超出的部分，不予支持。关于原告游亚平诉求被告童磊、刘碧华返还被截留的货款133916元。原告游亚平提供的《投资合作协议书》中并未明确约定各方系以深圳市XX文化传播有限公司的名义对外经营装修业务，发票及转账记录显示，其诉请返还的133916元款项系深圳市XX人力资源有限公司与深圳市XXX装饰工程有限公司之间业务往来款，原告游亚平未提供证据证明案涉款项系用于深圳市XX人力资源有限公司向合伙组织支付的工程款，亦未提供证据证明深圳市XXX装饰工程有限公司收到上述款项后又向被告童磊转付，应承担举证不能的不利后果。原告游亚平诉求被告童磊、刘碧华返还工程款133916元，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告童磊应于判决生效之日起十日内返还原告游亚平垫付款38744元；二、驳回原告游亚平的其他诉讼请求。案件受理费5030元，由原告游亚平承担4246元、由被告童磊承担784元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，民法通则第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人和被上诉人童磊成立个人合伙关系。在双方未对合伙进行清算，上诉人也未请求解除双方的合伙关系的情况下，上诉人要求被上诉人返还垫付款和截留款等事项，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4246元，由上诉人游亚平负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十月十三日书记员 何明辉附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。