云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1240号上诉人（原审被告）：扶国能，男，1973年8月15日生，汉族，云南省马关县人，原住马关县马白镇花枝格村民委花枝格村民**，现住马关县。委托诉讼代理人：王金凤，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。上诉人（原审被告）：陆全波，男，1972年6月20日生，汉族，云南省马关县人，住马关县，现住马关县。上诉人（原审被告）：杨德粉，女，1972年8月20日生，汉族，云南省马关县人，住马关县。陆全波、杨德粉共同委托诉讼代理人：郑嘉宏，文山市维权法律服务所法律工作者。特别授权。陆全波、杨德粉共同委托诉讼代理人：张正星，文山市维权法律服务所法律工作者。特别授权。被上诉人（原审原告）：佟万兰，女，1995年10月10日生，汉族，云南省马关县人，住马关县，现住马关县。被上诉人（原审原告）：佟某1，女，2006年7月13日生，汉族，云南省马关县人，住马关县，现住马关县。法定代理人：曾某，女，1974年8月13日生，汉族，云南省马关县人，住马关县，系佟某1的母亲。被上诉人（原审原告）：佟某2，女，2009年9月7日生，汉族，云南省马关县人，住马关县，现住马关县。法定代理人：曾某，身份情况同上，系佟某2的母亲。上列被上诉人委托诉讼代理人：付连帅，云南鼎祥律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张志和，男，1984年8月5日生，苗族，云南省文山市人，住文山市，现住马关县。委托诉讼代理人：孙建文，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。（法律援助）委托诉讼代理人：黄勇，云南天信律师事务所执业律师。特别授权。（法律援助）上诉人扶国能、陆全波、杨德粉因与被上诉人佟万兰、佟某1、佟某2（以下简称佟万兰等3人）、张志和生命权纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2020）云2625民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，于2020年9月29日组织上诉人扶国能及其委托诉讼代理人王金凤，上诉人陆全波、杨德粉及其委托诉讼代理人郑嘉宏、张正星，被上诉人佟万兰及其委托诉讼代理人付连帅（同时系佟某1、佟某2的委托诉讼代理人），被上诉人张志和及其委托诉讼代理人孙建文、黄勇进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。扶国能上诉请求：撤销一审判决，依法改判由受害人佟永海自行承担50%，陆全波、杨德粉二人承担30%，张志和承担20%，扶国能不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院判决认定“11时左右，扶国能在其房屋一楼将5件瓷砖装到斗车里，让杨德粉在四楼启动吊装机”是错误的。事实上，扶国能将贴瓷砖工程以22元／平方米的价格承包给陆全波施工时已口头约定了砂石和瓷砖由陆全波负责运送，且该事实有与陆全波等人一起工作的刮腻子粉的工人胡某能够证明。因此，杨德粉在四楼启动吊装机运送瓷砖是其本职工作，而非扶国能要求，一审法院认定事实错误。二、一审判决认定张志和不承担责任是错误的。佟永海作为搬运人员，使用自己的运输工具，独立自主的完成工作，与张志和之间形成了承揽合同关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，张志和作为水泥销售商，在选任承揽人运送货物到施工工地时，其选任的承揽人佟永海没有安全帽等防护设备，且在扶国能仅购买了1吨水泥的情况下，要求佟永海运送3吨水泥，致使佟永海在施工工地逗留时间过久，其行为存在过失，应当承担20%的赔偿责任。三、在本案中，佟永海应当自行承担50%的责任。根据一审查明事实可知，佟永海作为完全民事行为能力人，在运送水泥到施工工地时，在正在吊瓷砖的吊装机下方打电话，未尽到足够的防范意识和注意义务，使得危险发生时分心于接听电话而没有采取合理的避让措施，才会导致事故的发生。且佟永海长期从事搬运水泥工作，长期出入建筑施工场地，应当知道建筑工地上存在的安全隐患，但在其卸载水泥时并未穿戴安全帽等防护设备，对其自身保护不到位。因此，佟永海不注重自身安全、未尽到合理的防范和注意义务是本案发生的关键，应当自行承担50%的责任。四、杨德粉作为陆全波妻子及陆全波邀约共同贴瓷砖的人，在启动吊装机时未确保周围环境安全，应当与陆全波连带承担30%的赔偿责任。根据一审查明事实可知，杨德粉作为在高处启动吊装机的人，其视线范围内应当能够很清晰的看见楼下的情况，但其在启动吊装机时，未要求在吊装机下方打电话的佟永海避让或待其离开后再启动吊装机，以致吊装机内的瓷砖掉下将佟永海砸伤，其行为存在过错，应当承担30%的赔偿责任。综上，虽然瓷砖是扶国能装入斗车的，但若佟永海佩戴安全帽，或不在运行中的吊装机下打电话，杨德粉在启动吊装机时要求在吊装机下方打电话的佟永海避让或待其离开后再启动吊装机，都不会发生本案的意外事故，扶国能将瓷砖装入斗车的行为不是本案发生的直接原因，扶国能不应当承担赔偿责任。为此，恳请二审法院依法查明本案事实，改判驳回佟万兰等3人对扶国能的诉讼请求。针对扶国能的上诉，陆全波、杨德粉辩称，一、一审事实部分，“11时左右，扶国能在其房屋一楼将5件瓷砖装到斗车里，让杨德粉在四楼启动吊装机，……佟永海被瓷砖掉下砸伤头部”，这一认定并没有错误，只是遗漏了瓷砖搬运工程是谁在实施的工作，是否包含在陆全波承揽的贴砖工程内，以及在作业的吊装机是谁组装的这一部分事实。扶国能将自家房屋贴砖工程以22元每平方米包给陆全波做是事实，但是22元／平方米的承包价格只是贴砖及搬运贴砖所需要的沙石，并不包含二次搬运瓷砖上楼，陆全波在进入工地以前，瓷砖就已经在各个楼层堆放，这个与代理人到销售瓷砖给扶国能的商家核实的情况相符。事实上就是扶国能购买瓷砖的价格已经包含搬运上楼的费用，所以扶国能不可能将搬运瓷砖的工程再次包给陆全波，那么陆全波22元每平方米的价格并不包含搬运瓷砖的工程。而事发当天扶国能为什么要吊瓷砖上楼，就是因为贴到最后一层的时候，因为扶国能计算错误，差了几件瓷砖，扶国能自行购买后并搬运上楼。所以就算双方没有签订书面合同，但是根据以上事实也可以推断搬运瓷砖上楼并不是陆全波、杨德粉的本职工作，杨德粉启动吊砖机的开关属于义务帮工，其启动开关的行为完全是受扶国能的支配。二、一审法院判决认定张志和不承担责任是错误的及其相应的理由，陆全波、杨德粉认可扶国能的意见。三、根据一审查明的事实，死者佟永海存在主要过错，应当承担相应的责任。四、搬运瓷砖上楼不在陆全波承包工程范围之内。生命权纠纷是侵权之诉，陆全波在整个过程中也不存在任何侵权行为，不应当承担责任。五、事发当天陆全波、杨德粉到达工地时，扶国能已经将吊砖机安装完毕，并且吊了部分材料上楼顶。陆全波到达施工现场后，即开始贴瓷砖，杨德粉负责拌贴砖所需要的沙灰，扶国能开始吊瓷砖上楼，看见杨德粉来了之后，就让杨德粉在楼上帮忙启动开关。杨德粉在楼上跟扶国能确认瓷砖装好，吊装机吊绳已经钩好，确保楼下安全且扶国能说可以启动的情况下才启动机器的。另外，杨德粉在启动开关时，一只手要扶着机器一只手控制开关，其根本看不到楼下的情况，因此，确保楼下不能通过行人的义务在扶国能，而不是杨德粉。所以，在本案中，杨德粉在搬运瓷砖的这个过程中，只是对扶国能的一种义务帮工行为，而且这个事实也是扶国能自己在马关县调查人员第一时间内对该事件进行调查的过程中，扶国能自己认可的事实，因此，本案中杨德粉不应当承担责任。综上所述，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。本案中，杨德粉的行为并不存在过错，不应当承担责任。针对扶国能的上诉，佟万兰等3人辩称，一审判决认定事实部分不清，认定张志和不承担责任错误，认定受害人佟永海承担责任比例过高。恳请二审法院依法作出公正判决。针对扶国能的上诉，张志和辩称，一审法院认定“张志和与佟永海成立运输合同关系，且对佟永海的死亡不存在任何过错”是完全正确的。1.运输合同是承运人将旅客或者货物从起运地点运输到约定地点，旅客、托运人或者收货人支付票款或者运输费用的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作的成果，定作人给付报酬的合同。虽然都是要完成一定的工作，并且也要提供一定的工作成果，但是区别在于承揽人所提供的是一种物化的成果，侧重于所交付的工作成果；承运人除提供运送成果外，还注重运输服务的过程，是一种提供服务的合同，有别于仅提供物化成果的承揽合同。本案中，张志和与佟永海约定用佟永海自己的三轮车及时将扶国能购买的水泥运送给扶国能，双方更侧重于运输的过程。故一审法院认定张志和与佟永海成立运输合同关系是正确的。2.当佟永海将水泥送到目的地，也就是扶国能的家门口，张志和与佟永海之间的运输合同就完成了。而事后佟永海在未佩戴安全帽的情况下，按照扶国能的指令再将水泥搬放到施工现场内，其行为与张志和并无关系。而佟永海错将两吨水泥交付给扶国能系属于佟永海自己工作上的失误。因此，张志和对佟永海的死亡不存在任何的过错，不应当承担侵权赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故请求二审法院依法驳回扶国能的上诉请求。陆全波、杨德粉上诉请求：撤销一审判决，依法改判陆全波、杨德粉不承担赔偿责任或者将本案发回一审法院重审。事实和理由：一、一审未向陆全波、杨德粉告知举证期限，严重违反法定程序，应撤销原判，发回重审。本案一审法院适用普通程序进行审理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十三条规定，人民法院应当在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。举证通知书应当载明举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、人民法院根据案件情况指定的举证期限以及逾期提供证据的法律后果。但是本案从陆全波、杨德粉收到开庭传票到法院作出判决，除了领到法院的开庭传票外，并没有收到举证通知书。因此，一审判决严重违反法定程序，本案应裁定撤销原判，发回一审法院重审。二、一审判决认定事实不清而且遗漏案件重要事实，应依法改判或撤销原判发回重审。1.一审判决第17页确定本案法律事实部分，只是简单的认定了扶国能将贴砖工程以22元／平方米承包给陆全波施工，陆全波叫上其妻子杨德粉及儿子一起完成贴砖工作。其次，判决书第18页第一行“11时左右，扶国能在其房屋一楼将5件瓷砖装到斗车里，让杨德粉在四楼启动吊装机，佟永海被瓷砖掉下砸伤头部”的事实属认定不清。对瓷砖搬运工程是谁在实施的工作，是否包含在陆全波承揽的贴砖工程内，在作业的吊装机是谁组装的，未予以认定，属于事实认定不清。2.将扶国能把瓷砖装到吊装机斗车里面后，挂好吊装机斗车吊绳，在楼下指挥杨德粉启动吊装机开关及吊装机启动后扶国能用绳子拽住吊装机斗车的重要事实遗漏。3.一审庭审中佟万兰等3人未提交尸检报告，在对佟永海死亡原因未明确的情况下，一审法院即认定佟永海因瓷砖砸伤头部经抢救无效死亡，并支出18000元鉴定费的认定，属于事实认定错误。因此，二审法院应依据二审查清的事实依法改判或撤销原判发回重审。三、1.本案是生命权纠纷，是生命权受到他人侵害而引起的民事争议，属于侵权之诉。本案案发当时陆全波一直在四楼厨房内贴砖，其对房子外面所发生的一切并不知情，对佟永海的死亡结果也没有任何的因果关系，而一审判决陆全波与杨德粉承担连带责任，毫无事实和法律依据。2.二次搬运瓷砖不在陆全波承包工程范围内，事发当天，杨德粉在四楼拌贴瓷砖的沙灰，因二楼贴地脚线，需要一桶沙灰，杨德粉从四楼下到二楼。扶国能在自行搬运瓷砖上四楼，看到杨德粉下来，就请杨德粉义务帮忙启动吊装机。杨德粉到四楼后，询问了扶国能瓷砖是否装好瓷砖，斗车挂钩是否挂好，是否可以启动，扶国能回答：“可以启动了”后才启动了吊装机开关。而且在启动吊装机开关之前，杨德粉是确认了吊装机下方已安全、此时的佟永海在距离提升机下方横处5米的情况下才启动开关的。所以杨德粉已经做到了确保周围环境安全的义务，其并不存在过错。另外，吊砖机启动后，杨德粉需要用一只手扶这机器、一只手操作开关，其根本看不到楼下的情况，机器启动后，楼下的安全义务即是扶国能的责任。因此，杨德粉与扶国能之间系义务帮工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。在本案中，吊装机组装、瓷砖的装运、吊装机斗车绳索的固定都是扶国能一手操作，而杨德粉启动吊装机的行为并无过错。所以，上诉人杨德粉并不存在故意或者重大过失的情形，其不应当承担责任。3.从扶国能的证人证言中能够看出，佟永海被砸伤的位置与吊装机有一段5米左右的距离，如果只是单纯的扶国能没有拴稳吊装机吊绳，几十斤重的瓷砖掉落时是不会落到距离吊装机正下方5米以外的地方的。原因只能是，扶国能为避免吊装机斗车撞坏自己家的外墙皮，用力拖拽斗车，致使斗车偏离吊装机正下方所致。4.佟永海是具备完全民事行为能力的成年人，在明知道吊装机正在作业，仍然在吊装机周围活动，搬运水泥，而且还专注于打电话，弃自己的生命安全于不顾，其应当承担主要责任。根据以上事实可以明确，本案中导致佟永海被砸伤致死的根本原因是扶国能没有栓牢吊装机斗车的绳索、用绳子拖拽车斗致车斗偏离吊装机正下方及死者佟永海不顾生命安全，在正在作业的吊装机下搬运水泥所致，与杨德粉单纯的启动吊装机的行为没有任何关系。四、一审判决支持佟某2的生活费108130元，没有扣除其母亲曾某应当承担的部分，不符合法律规定。一审判决佟某2的生活费108130元（21626元／年×4年×50%＋21626元／年×3年），其中后三年没有扣除其母亲曾某应当承担的部分，二审应当予以改判扣除。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，恳请二审人民法院本着“有错必究”的基本原则，支持陆全波、杨德粉的上诉请求，维护陆全波、杨德粉的合法权益。针对陆全波、杨德粉的上诉，扶国能辩称，一、一审法院认定的事实中，的确遗漏了部分事实，但遗漏部分并非陆全波、杨德粉所说的内容。一审法院判决认定“11时左右，扶国能在其房屋一楼将5件瓷砖装到斗车里，让杨德粉在四楼启动吊装机”是错误的。事实上，扶国能将贴瓷砖工程以22元／平方米的价格承包给陆全波施工时已口头约定了砂石和瓷砖由陆全波负责运送，且该事实有同和陆全波等人一起工作的刮腻子粉的工人胡某能够证明，在本次事故中，扶国能才是帮工人，陆全波、杨德粉是被帮工人。因此，杨德粉在四楼启动吊装机运送瓷砖是其本职工作，而非扶国能要求，且陆全波、杨德粉主张的“吊装机启动后，扶国能用绳子拽住吊装机斗车”无证据予以证明，也不符合客观事实，若扶国能用绳子拽住吊装机，只会使得吊装机无法运行，因此，陆全波、杨德粉的陈述与事实不符，不能作为本案的定案依据。二、对陆全波、杨德粉上诉主张的第四点没有异议。综上，陆全波、杨德粉的上诉理由与客观事实不符，其主张在本案中不应承担赔偿责任的请求不应当得到支持。针对陆全波、杨德粉的上诉，佟万兰等3人辩称，陆全波承包工程的范围，同意扶国能的答辩意见。对于鉴定费的问题，一审时鉴定费已交纳，但当时未拿到尸检报告，二审中将提交该份报告。本案应认定佟永海与张志和系劳务关系，张志和应承担责任。针对陆全波、杨德粉的上诉，张志和辩称，因陆全波、杨德粉上诉的事实和理由不针对张志和，因此不作评述。佟万兰等3人向一审法院起诉请求：1.判决张志和、扶国能、陆全波、杨德粉赔偿其各项经济损失共计1041432.43元；2.本案诉讼费由张志和、扶国能、陆全波、杨德粉负担。一审法院认定事实：曾某与佟永海共同生育有三个女儿，即佟万兰（1995年10月10日生）、佟某1（2006年7月13日生）、佟某2（2009年9月7日生）。2019年12月3日，曾某与佟永海协议离婚，约定佟某1、佟某2由佟永海抚养，曾某自愿从双方共同存款中扣减10万元作为两个小孩的抚养费，不足部分由佟永海自理等。2006年3月起，佟永海、佟某1、佟某2在马关县居住生活。佟某1就读于马关县，佟某2就读于马关县第四小学。扶国能将其位于马关县两格三层半房屋主体工程承包给徐成施工，将贴瓷砖工程以22元／平方米承包给陆全波施工，陆全波叫上其妻子杨德粉、儿子一起完成贴瓷砖的工作。2020年2月25日，扶国能以340元／吨向张志和购买一吨水泥，张志和以20元／吨让佟永海自带三轮车运送水泥到扶国能家并负责卸货。11时左右，扶国能在其房屋一楼将5件瓷砖装到斗车里，让杨德粉在四楼启动吊装机（吊装机为徐成所有），当瓷砖吊至三楼时，吊绳一边滑落致使在楼下正在打电话的佟永海被瓷砖掉下砸伤头部，佟永海被送至马关县人民医院进行抢救，共住院治疗17天（2020年2月25日至3月13日），共支出医疗费、护理材料费等63103.59元（包含扶国能垫付的11378.06元），住院期间有陪护人员二人。2020年3月13日，佟永海经抢救无效死亡，佟永海的尸体被火化。因做佟永海尸检鉴定，支出鉴定费18000元。期间，扶国能垫付佟永海的丧葬费5000元。因对佟永海的死亡赔偿问题协商未果，佟万兰、佟某1、佟某2诉至法院。本案在审理过程中，各方当事人均一致同意扶国能垫付的费用在本案中一并作出处理。一审法院认为，关于本案案由的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权等人身、财产权益。本案系相关责任人分别实施侵权行为（作为或者不作为）致使吊装机吊绳一边滑落，造成佟永海被掉下的瓷砖砸伤经抢救无效死亡的侵权责任，侵害的权益是佟永海的生命权，故本案案由应为生命权纠纷为宜。关于本案张志和、扶国能、陆全波、杨德粉对佟永海的死亡是否承担责任及应如何承担责任的问题。扶国能作为房主，未对建房施工地点采取安全防护措施或设置相应安全提示，且其将瓷砖装入斗车后未确保吊绳拴牢固以致吊绳一边滑落瓷砖从高处掉下将佟永海砸伤，致使佟永海死亡，扶国能应承担相应责任。陆全波承包扶国能房屋的贴瓷砖工程，后邀约其妻杨德粉共同贴瓷砖，杨德粉在未确保周围环境（特别是吊装机下方有佟永海在搬运水泥）安全的情况下冒然启动吊装机，以致吊装机吊绳一边滑落瓷砖从高处掉下将佟永海砸伤，致使佟永海死亡，陆全波、杨德粉应承担相应责任。结合张志和与佟永海对运送水泥事宜达成口头协议等本案实际，足以认定双方在法律上成立运输合同关系，张志和对佟永海在运送水泥过程中受伤致抢救无效死亡不存在任何过错，故张志和不承担责任。佟永海运送水泥到扶国能家，对所处环境中存在的危险源特别是吊装机正在吊装瓷砖，事故发生时佟永海在吊装机下方打电话，未尽到足够的防范意识和注意义务，佟永海也应承担相应责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确认责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”结合本案发生的起因和经过，依法应由扶国能、杨德粉等相关责任人承担相应赔偿责任。综合考量相关责任方侵权行为以及原因力等本案实际，酌定由扶国能承担50%的责任，陆全波、杨德粉连带承担20%的责任，佟永海承担30%的责任为宜。根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”的规定，本案中佟万兰等3人主张的被抚养人生活费计入死亡赔偿金项目中。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”的规定，本案中被抚养人佟某1、佟某2的生活费年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额21626元，故被抚养人佟某1的生活费为43252元（21626元／年×4年×50%），被抚养人佟某2的生活费为108130元（21626元／年×4年×50%＋21626元／年×3年）。根据庭审查实情况及有关法律规定，本案中本院认定佟永海死亡造成的损失为：1.医疗费、护理材料等63103.59元（包含扶国能垫付的11378.06元）、2.误工费4845元（285元／天×17天）、3.护理费7616元（224元／天×17天×2人）、4.住院伙食补助费1700元（100元／天×17天）、5.丧葬费52038.50元（104077元／年÷2）、6.死亡赔偿金821142元【被抚养人佟某1的生活费43252元＋被抚养人佟某2的生活费108130元＋死亡赔偿金669760元（33488元／年×20年）】、7.鉴定费18000元；以上损失合计968445.09元。结合本案实际，扶国能承担50%的责任，即484222.55元（968445.09元×50%），扣除已垫付的16378.06元，扶国能实际应赔偿467844.49元；陆全波、杨德粉连带承担20%的责任，即193689.02元（968445.09元×20%）；其余30%的责任，即290533.52元由佟永海自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第十八条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，判决：一、由扶国能赔偿佟万兰、佟某1、佟某2因佟永海死亡产生的医疗费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费等各项经济损失共计人民币467844.49元，限本判决生效后十五日内履行。二、由陆全波、杨德粉连带赔偿佟万兰、佟某1、佟某2因佟永海死亡产生的医疗费、护理费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费等各项经济损失共计人民币193689.02元，限本判决生效后十五日内履行。三、驳回佟万兰、佟某1、佟某2的其他诉讼请求。案件受理费14173元，由佟万兰、佟某1、佟某2负担4947元，由扶国能负担6590元，由陆全波、杨德粉负担2636元。二审期间，张志和无证据提交，扶国能，陆全波、杨德粉，佟万兰等3人都提交了证据，具体情况如下：（一）扶国能申请证人谢某能出庭作证，其当庭陈述：我与扶国能系邻居关系，我要证实扶国能的瓷砖料子是贴瓷砖的人负责拿上去的，事发之前我看见过。我家贴瓷砖是20元每平方米，扶国能家的是22元每平方米，存在差价的原因是我家的材料运送由我们自己负责，而扶国能家的运送由贴瓷砖的人负责。扶国能与陆全波讲价时，我不在场，如何运瓷砖我也不知道，我只知道在事发时地砖已运到二楼。扶国能对谢某能的证言均予认可，并以此证明：运输瓷砖是贴瓷砖的人的工作，与一审中的证人证言相吻合。陆全波、杨德粉经质证，对该证人证言不予认可，理由是证人不知道情况，没有参与陆全波与扶国能商谈的过程，瓷砖不是贴瓷砖的陆全波负责运送，而是卖瓷砖的人亲自送到目的地。佟万兰等3人经质证，同意扶国能的意见。张志和经质证，与我方无关，不作评述。本院认为，本案中贴瓷砖是陆全波、杨德粉的承包项目，用瓷砖时由谁负责运送到贴瓷砖地点的问题，上述证人谢某能证实扶国能家的瓷砖由贴瓷砖人即承包者自己送到目的地，该证言与一审中的证人胡某的证言能够相互印证，胡某证实“我们做装修的如果是贴瓷砖，主人将瓷砖运到一楼，贴瓷砖的人自己运送到要贴的地方……贴瓷砖的人在扶国能家房子里面做工，期间我也在里面刷墙，我看见贴瓷砖的人都是自己运送砂石和瓷砖”。二位证人证言能够相互印证贴瓷砖的承包人陆全波、杨德粉平常施工由其自己将所需瓷砖从堆放地点运送到贴瓷砖的地点，仅能证实平常施工的情况，本院对证人谢某能、胡某的证言予以部分采信。但是，事发当天，扶国能在一楼装运瓷砖、杨德粉在四楼启动吊装机是事实，当天扶国能为何要去装运瓷砖，是义务还是自愿帮忙完成，本院将结合本案证据和查明的事实进行综合评述。（二）陆全波、杨德粉在二审中为了印证一审中提交的证据《事故调查书》的真实性，向本院提交了马关县马白镇应急服务中心盖章确认“复印件与原件一致”的《事故调查书》，证明内容与一审中主张的证明内容一致。同时，申请证人王某出庭作证，其当庭陈述：我与陆全波是朋友关系（之后又称是亲戚关系），陆全波贴瓷砖时，我来搬运水泥、砂石料，搬运二、三层的，瓷砖在楼上。我搬运时，看见卖瓷砖的人在搬运瓷砖。我运送水泥砂石料与贴瓷砖是同时进行的，我见到的瓷砖是地砖还是墙砖，我不清楚。陆全波、杨德粉对证人王某的证言予以认可，并以此证明：扶国能的房子所需瓷砖不是陆全波夫妻二人运送，他们在进入贴瓷砖工作之前，瓷砖已运送完毕。扶国能经质证，1.《事故调查书》，除一审质证意见外，补充：《事故调查书》记载的30元每吨不符合客观事实，实际上是20元每吨，该份调查书的内容不客观不真实，不予认可。2.证人王某的证言不能作为定案依据，因为两人之前是亲戚关系，且证人分不清地砖与墙砖，当时地砖确实由卖瓷砖的人运送，但是墙砖根据约定是由陆全波运送。佟万兰等3人经质证，1.对《事故调查书》无异议；2.对证人王某的证言不予认可，认为证人与陆全波、杨德粉是亲戚关系，但是其一开始陈述是熟人，有所隐瞒；其陈述他去搬运砂石料时瓷砖就已堆放好，但是后来又陈述看见有人运送瓷砖，陈述前后矛盾。张志和经质证，1.对《事故调查书》无异议；2.对证人王某陈述其搬运水泥的事实予以认可，其他陈述不予评述。本院认为，首先，《事故调查书》具有客观性、合法性、关联性，本院予以采信。对于运送价格每吨30元还是20元，一审已认定为20元每吨，各方当事人均无异议，本院对此予以确认。其次，对于证人王某的证言，因各方当事人对王某到工地为陆全波、杨德粉运送水泥砂石料的陈述无异议，对此本院予以确认。对于其陈述运送瓷砖的情况，因前后陈述自相矛盾，本院对其证言不予采信。（三）佟万兰等3人提交了一份证据：云南鼎丰司法鉴定中心《司法鉴定意见书》，证明：佟永海的死亡原因，且佟万兰等3人缴纳了鉴定费的事实。经质证，扶国能、陆全波、杨德粉、张志和均无异议。本院认为，因各方当事人对该份《司法鉴定意见书》均无异议，能够证明受害人佟永海系颅脑损伤、肺挫伤继发感染终致呼吸循环衰竭死亡，本院予以采信。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，佟万兰等3人、张志和无异议，扶国能提出以下异议：1.对一审认定“张志和以20元/吨让佟永海自带三轮车运送水泥到扶国能家并负责卸货”有异议，认为事发当天，扶国能向张志和购买的水泥是1吨，但是张志和让佟永海运送的是3吨。2.对“11时左右，扶国能在其房屋一楼将5件瓷砖装到斗车里，让杨德粉在四楼启动吊装机”有异议，认为不是扶国能让杨德粉启动，是杨德粉让扶国能帮忙搬瓷砖启动的吊装机。陆全波、杨德粉提出以下异议：一审遗漏认定：1.瓷砖搬运工作是否包含在陆全波承包的贴瓷砖工程范围内；2.扶国能将瓷砖搬到车斗里后，告诉杨德粉可以启动吊装机的事实。除上述异议外，对一审法院认定的各方均无异议的其他事实，本院予以确认。针对扶国能所提上述异议，本院审查认为，1.对于第1项异议，根据当事人认可的事实，事发当天，扶国能向张志和购买水泥1吨属实，本院予以确认。根据马关县公安局马白派出所对张志和作的《询问笔录》，张志和陈述“当时佟永海拉了3吨水泥过去”，由此说明事发当时张志和让佟永海运送的水泥是3吨属实，对此本院予以确认。扶国能提出的第1项异议成立。但是，事发当时佟永海运送水泥的数量与本案事故发生是否存在关联性，张志和应否承担事故责任，本院将结合本案证据和事实予以评判。2.对于第2项异议，扶国能主张是杨德粉让其帮忙搬瓷砖，二审中经法庭向扶国能核实是否有证据证明帮忙的事实，扶国能回答“没有证据”。因此，扶国能主张系杨德粉让其帮忙搬瓷砖的事实，其提出的第2项异议不成立。针对陆全波、杨德粉所提上述异议，本院审查认为，1.针对瓷砖搬运工作是否包含在陆全波承包的贴瓷砖工程范围内的问题，是本案当事人争议的问题，涉及到责任主体承担责任的认定，本院将结合本案证据和事实予以综合评述。2.对于第2项异议，一审已查明并认定该事实即“扶国能在其房屋一楼将5件瓷砖装到斗车里，让杨德粉在四楼启动吊装机（吊装机为徐成所有）”，该事实与陆全波、杨德粉主张的该项事实是一致的，二审无须赘述。归纳各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：本案责任主体如何确定，如何划分各责任主体的责任比例。针对上述争议焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：本院认为，本案中，根据各方当事人的诉辩主张及陈述的理由，涉及到房主扶国能、贴瓷砖承包人陆全波、杨德粉及卖水泥者张志和、受害人佟永海四方人员应否承担责任。对于吊装机的所有人徐成，因各方当事人均未提出徐成在本案中存在过错应承担责任的问题，因此徐成不应成为本案责任主体。首先，对于房主扶国能和贴瓷砖承包人陆全波、杨德粉的责任。根据本案中当事人的陈述和证人证言，扶国能的房屋主体工程已完工，已进入装修阶段，贴瓷砖工程由陆全波承包，其妻杨德粉及儿子一起完成。瓷砖由扶国能自己购买，瓷砖由卖方运到工地所需楼层。陆全波一家负责施工，平常施工由其自己将所需瓷砖从堆放地点运送到贴瓷砖的地点。事发之前的瓷砖施工基本按照上述工序进行。但是事发当天的瓷砖运送与平常有所不同，根据二审中陆全波的陈述：“当天贴瓷砖在四楼，最后收尾了还差一点瓷砖，扶国能买了才从一楼运送到四楼”；扶国能的陈述：“事发当天，5件墙砖是当天卖家运到工地，因为数量少且价格便宜，所以卖瓷砖的不运送”。双方的陈述相互吻合，由此说明，事发当天的瓷砖是刚购买送到工地的货物，正处于房主扶国能购买运送和承包人陆全波一家使用瓷砖的活动过程中。并且，根据事发当时的实际情况即扶国能在一楼装运瓷砖、杨德粉在四楼启动吊装机的事实，进一步明确了事发当时从一楼运送到四楼的瓷砖由房主扶国能和承包人陆全波共同完成，不完全属于房主的义务，也不完全属于承包人的义务，双方都是为了完成贴瓷砖工程的顺利进行而实施的行为。因此，事发当天，扶国能去装运瓷砖的行为属于履行购买瓷砖运送义务，杨德粉在四楼启动吊装机的行为也是为了完成贴瓷砖工作任务。在运送过程中，因吊装机的吊绳一边滑落致使装载着瓷砖的吊装机坠落，砸伤受害人佟永海头部，因抢救无效死亡。当时，扶国能在一楼将5件瓷砖装到斗车里时，对吊装机的承受重量及吊绳的稳固性等安全因素应该合理检查，尽到安全注意义务；并且在一楼已看见佟永海在吊装机下方打电话，但是却没有尽到有效制止的行为，本案事故的发生，扶国能的责任较大，一审确定其承担50%的责任适当，本院予以确认。对于陆全波、杨德粉的责任，杨德粉当时虽然身处四楼，但是因当天从一楼运送瓷砖到四楼也是为了顺利完成工程任务，其应对吊装机施工中的危险性、安全隐患采取必要的防范措施，在未尽到合理安全注意义务时就实施了启动吊装机的行为，存在过失，应对本案事故发生导致的后果承担相应的责任，一审确定其承担20%的责任适当，本院予以确认。杨德粉承担的责任，因陆安全是贴瓷砖的承包方，应与杨德粉一起承担连带赔偿责任。其次，对于卖水泥者张志和、受害人佟永海应否承担责任的问题。针对二者之间的法律关系，一审认定双方属于运输合同关系，张志和、陆全波、杨德粉无异议；佟万兰等3人主张系雇佣关系，但是其未提出上诉，视为服从一审判决；扶国能主张系承揽关系，认为张志和作为水泥销售商，其选任的承揽人佟永海没有安全帽等防护设备，存在选任过失的责任。根据佟永海从事运送水泥活动的特征来看，佟永海是自带运输工具即三轮车负责运送货物到目的地并负责卸货，张志和支付运输费用即20元每吨，双方符合运输合同的法律关系特征。扶国能主张的承揽关系及选任过失的理由，没有事实、法律依据，本院不予确认。一审认定张志和与佟永海之间系运输合同关系，并无不当，本院予以确认。因此，佟永海在运输水泥过程中因本案事故造成死亡，张志和作为水泥的出售方，与事故发生无因果关系，对佟永海死亡的后果不应承担责任。对于佟永海自身的责任，事发当时不顾其安全性在正处于施工状态的吊装机下方打电话，没有安全防范意识，未尽到安全注意义务，自己应对本案事故发生造成的后果承担一定的责任。一审确定佟永海自行承担30%的责任，并无不当，且佟永海的亲属即佟万兰等3人无异议，本院对此予以确认。佟永海因本案事故死亡产生的经济损失，一审认定的赔偿范围及数额，仅有陆全波、杨德粉在上诉中提出佟某2的生活费计算有误，除此，各方当事人均无异议，本院对此予以确认。陆全波、杨德粉主张佟某2后三年生活费没有扣除其母亲曾某应当承担的部分，应当纠正。本院经审查，一审在计算佟某2的生活费后3年时确实未将其母亲应承担的部分扣除，本院予以纠正。因佟某2于2009年9月7日生，从本案事故发生时至其年满18岁时止，还需支付生活费7年，本院确认佟某2的生活费为21626元／年×7年÷2＝75691元。本院结合一审认定的本案经济损失和上述二审认定的佟某2生活费，即佟永海死亡产生的经济损失为：医疗费、护理材料等63103.59元（包括扶国能垫付的11378.06元）、误工费4845元、护理费7616元、住院伙食补助费1700元、丧葬费52038.50元、死亡赔偿金669760元、被扶养人生活费118943元（其中佟某143252元、佟某275691元）、鉴定费18000元，共计936006.09元。按照上述确定的责任主体承担的责任比例，上述责任主体承担数额为：扶国能承担936006.09元×50%＝468003.05元，扣除其已支付的医疗费、护理材料11378.06元和丧葬费5000元共计16378.06元后，还应支付451625元；陆全波、杨德粉连带承担936006.09元×20%＝187201元；余下的30%即280802.04元，由佟万兰等3人自行承担。综上所述，扶国能、陆全波、杨德粉的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但鉴于一审法院在计算佟某2生活费时有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省马关县人民法院（2020）云2625民初414号民事判决。二、由扶国能于本判决生效之日起十五日内赔偿佟万兰、佟某1、佟某2因佟永海死亡产生的各项经济损失451625元（已扣减其垫付的费用16378.06元）。三、由陆全波、杨德粉于本判决生效之日起十五日内连带赔偿佟万兰、佟某1、佟某2因佟永海死亡产生的各项经济损失187201元。四、驳回佟万兰、佟某1、佟某2的其他诉讼请求。如果负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14173元，由佟万兰、佟某1、佟某2负担5527元，扶国能负担6139元，陆全波、杨德粉负担2507元。二审案件受理费14173元，由佟万兰、佟某1、佟某2负担482元扶国能负担9721元，陆全波、杨德粉负担3970元本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十月十四日书记员  雷兴颖