陕西省安康市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)陕09刑终122号原公诉机关安康市汉滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨敏，曾用名杨升红、杨冥，女，1973年12月20日出生于陕西省紫阳县，汉族，大专文化，户籍地陕西省西安市雁塔区高新一路。原系陕西亨华通酒店管理有限公司、陕西融泰建筑装饰工程有限公司法定代表人。因本案于2017年5月6日被安康市公安局汉滨分局取保候审，2018年5月6日被安康市公安局汉滨分局决定监视居住，2020年5月24日被汉滨区人民法院监视居住。辩护人喻贵英，陕西合恒律师事务所律师。辩护人张桦，陕西江桦律师事务所律师。陕西省安康市汉滨区人民法院审理的陕西省安康市汉滨区人民检察院指控被告人杨敏犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年3月24日做出的（2018）陕0902刑初406号刑事判决。宣判后，原审被告人杨敏不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，安康市人民检察院指派检察员郑飞出庭履行职务，上诉人杨敏及其辩护人喻贵英、张桦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，1.2014年8月，被告人杨敏和其丈夫谢某一（在逃）为了筹建融泰公司，谢某一在管理经营朱某一设立的安康紫金西宫足浴保健有限公司期间，高息利诱该公司员工及社会公众向其正在筹建的融泰公司投资入股共计70万元。其中向社会公众人员杨某一吸收资金20万元、向张某一吸收资金10万元，共计30万元，谢某一将吸收资金用作融泰公司的筹备支出。2.2014年9月，被告人杨敏、谢某一夫妇经商议在西安市工商局登记注册了陕西亨华通酒店管理有限公司（法定代表人杨敏）、陕西融泰建筑装饰工程有限公司（法定代表人杨敏）。为筹集公司的运转资金，后二人在安康市汉滨区大桥路兴科金地步行街租用办公室，对外宣称为陕西融泰集团有限公司（未在工商部门注册登记），其名下企业有安康紫金西宫足浴保健有限公司（实为谢某一代管）、陕西亨华通酒店管理有限公司、陕西融泰建筑装饰工程有限公司、茶圣居茶楼及安康市汉滨区老板餐酒吧（实为与他人合作经营）。谢某一、杨敏二人授意公司员工在安康城区散发传单彩页，以12%-18%的年收益率，高息利诱社会公众向陕西融泰集团有限公司进行投资。杨敏、谢某一以陕西亨华通酒店管理有限公司、陕西融泰建筑装饰公司的名义与投资人签订“投资协议书”，共计吸收社会公众人员张某二6万元、鲁某一19万元、陈某一10万元、何某一17万元，共计52万元。投入资金被存入该公司员工杨某二等人个人银行账户内，由谢某一、杨敏对资金进行管理支配。自2014年8月至2015年8月，杨敏与谢某一先后在安康市汉滨区境内吸收社会公众存款共计82万元，期间向杨某一支付利息15000元、向张某一支付利息2000元、向张某二支付利息4500元、向鲁某一支付利息5400元、向陈某一支付利息3600元、向何某一支付利息20400元，共计支付利息50900元。后陕西融泰集团有限公司资金链断裂，谢某一、杨敏夫妇逃匿，造成76.91万元损失无法追回。另查明，2020年3月23日杨敏向本案各被害人退赔20万元（现由一审法院代管）。原审法院认为，被告人杨敏违反国家金融管理法律规定，未经国家金融主管部门依法批准，通过散发传单等途径向社会公开宣传，承诺在一定期限内还本付息，向社会不特定对象以投资入股的方式非法吸收资金，严重扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。杨敏非法吸收公众存款82万元，期间向杨某一付息15000元、向张某一付息2000元、向张某二付息4500元、向鲁某一付息5400元、向陈某一付息3600元、向何某一付息20400元，共计付息50900元，给集资参与人造成76.91万元无法追回，属于刑法第一百七十六条规定的“有其他严重情节”，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。本案在审理过程中，杨敏主动返还20万元，可对其从轻处罚。杨敏以吸收的资金向集资参与人支付的利息，可予折抵本金。根据杨敏的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（八）项、第三条第二款第（三）项、最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款之规定，判决：一、被告人杨敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元。罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳。二、对吸收尚未返还的资金56.91万元，依法予以追缴，并返还集资参与人。杨敏上诉提出，原判认定事实有误，1.原判认定上诉人犯罪数额有误,鲁某一的投资款中部分是个人借款;2.何某一签订投资协议后又返还给何某一10万元，且一审庭审结束后，被迫给何某一打了20万元借条;3.上诉人认罪悔罪且获得被害人谅解;4.本案系单位犯罪;5.上诉人家庭困难，有年幼孩子需要照顾，请求二审法院改判对上诉人适用缓刑。辩护人提出辩护意见为，1.原判将杨某一的20万、张某一的10万认定为谢某一与杨敏的共同集资金额，违背了刑法的基本原则，杨敏对该30万元的投资并不知情；2.原判将何某一的17万认定为谢某一与杨敏的共同集资金额不当，杨敏对该17万元的投资并不知情；3.鲁某一的投资款中有10万元是个人借款而非杨敏非法吸收的集资款;4.本案属于单位犯罪而非个人犯罪；5.杨敏向陈某一支付的利息是8600元，而不是3600元；5.无论是从单位犯罪还是个人犯罪的角度，杨敏均不构成犯罪；6.如果杨敏被认定有罪，建议对其适用缓刑。出庭检察员发表出庭意见为，本案事实清楚，证据确实充分，原判定罪量刑正确。1.关于何某一、杨某一、张某一的投资数额，属于杨敏与谢某一共同犯罪；2.本案属于自然人犯罪，而非单位犯罪。融泰公司和亨华通公司在成立之前，谢某一就在紫金西宫进行集资行为，二公司成立后，在并未取得相关单位批准的情况下，其主要业务也是向社会公众散发宣传单，以高息诱惑集资参与人投资，且其非法吸收的资金并未入单位账，而是存入个人账户。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。二审审理期间，杨敏的辩护人向法庭提交谅解书1份、各谅解人投资清单1份、承诺保证书1份，以证明有四位谅解人对杨敏予以谅解，经查，该证据能够证明杨敏向各投资人吸收存款及支付利息的情况，该事实与在卷证据证明的事实相吻合，检察机关对该证据的真实性未提出异议，故对该证据予以采信。但因谅解书中各谅解人对杨敏附条件谅解，所附条件与辩护人同时提交的承诺保证书中的还款时间相矛盾，且杨敏并未达成谅解人在谅解书中提出的条件，故对辩护人提出该证据能够证明各投资人对杨敏予以谅解的意见不予采纳。检察机关向法庭出示鲁某一、张某三、何某一、杨某一、张某一证言各一份及杨敏讯问笔录一份，证实各被害人对杨敏并未完全谅解，杨敏对杨某一、张某一、何某一的投资情况知情，杨敏向陈某一支付利息共计8600元，杨敏及辩护人对该证据的合法性未提出异议，但提出杨敏对何某一、杨某一、张某一的投资情况确不知情，本院认为，该证据来源合法，与在卷其他证据能够相互佐证，故对该证据予以采信。二审经审理查明，2014年9月，被告人杨敏、谢某一夫妇经商议在西安市工商局登记注册了陕西亨华通酒店管理有限公司（法定代表人杨敏）、陕西融泰建筑装饰工程有限公司（法定代表人杨敏）。为筹集公司的运转资金，后二人在安康市汉滨区大桥路兴科金地步行街租用办公室，对外宣称为陕西融泰集团有限公司（未在工商部门注册登记），其名下企业有安康紫金西宫足浴保健有限公司（实为谢某一代管）、陕西亨华通酒店管理有限公司、陕西融泰建筑装饰工程有限公司、茶圣居茶楼及安康市汉滨区老板餐酒吧（实为与他人合作经营）。谢某一、杨敏二人授意公司员工在安康城区散发传单彩页，以12%-18%的年收益率，高息利诱社会公众向陕西融泰集团有限公司进行投资。杨敏、谢某一以陕西亨华通酒店管理有限公司、陕西融泰建筑装饰公司的名义与投资人签订“投资协议书”，共计吸收社会公众人员张某二6万元、鲁某一19万元、陈某一10万元、何某一17万元，共计52万元。投入资金被存入该公司员工杨某二等人个人银行账户内，由谢某一、杨敏对资金进行管理支配。期间向张某二支付利息4500元、向鲁某一支付利息5400元、向陈某一支付利息8600元、向何某一支付利息20400元，共计支付利息38900元。后陕西融泰集团有限公司资金链断裂，谢某一、杨敏夫妇逃匿，造成48.11万元损失无法追回。另查明，2020年3月23日,杨敏向一审法院退赔违法所得款20万元。上述事实，有经一、二审开庭审理中举证、质证并认定的下列证据证实：1.被告人集体户口登记卡证实，被告人身份信息。2.立案决定书证实，安康市公安局汉滨分局于2016年12月22日决定对本案立案侦查。3.归案情况说明证实，2017年5月4日杨敏在西安火车站被西安铁路公安处西安站派出所民警抓获。4.取保候审决定书、监视居住决定书、在逃人员信息表证实，杨敏于2017年5月6日被安康市公安局汉滨分局取保候审，2018年5月6日被安康市公安局汉滨分局决定取保候审。谢某一因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年12月27日被上网追逃。5.在逃人员登记表证实，谢某一因涉嫌合同诈骗于2012年9月10日被西安市公安局碑林分局上网追逃，于2014年3月1日被安康市公安局汉滨分局新城派出所抓获。6.陕西亨华通酒店管理有限公司、陕西融泰建筑装饰工程有限公司、安康紫金西宫足浴保健有限公司、安康市汉滨区老板餐酒吧工商登记资料证实，陕西亨华通酒店管理有限公司法定代表人杨敏，股东杨敏和谢某一，2014年9月19日成立。经营范围：项目投资（金融性投资除外）、投资管理及咨询、酒店管理、餐饮管理等。属于自然人投资或者控股的有限责任公司；陕西融泰建筑装饰工程有限公司法定代表人杨敏，股东杨敏和谢某一，2014年9月22日成立，经营范围：室内外装饰装修工程、建筑工程等；安康紫金西宫足浴保健有限公司法定代表人曾某一，法定代表人由朱某一-（变）-高某一-（变）-曾某一。经营范围：足浴、棋牌娱乐、茶座、保健服务、酒店管理、室内外装饰装修等；安康市汉滨区老板餐酒吧经营者李某一，经营范围：餐饮服务等。属于个体工商户。7.银监局复函证实，经银监局查询，陕西融泰集团有限公司及安康紫金西宫足浴保健有限公司、陕西亨华通酒店管理有限公司、陕西融泰建筑装饰工程有限公司不属于银行业金融机构，该局未曾审批其开办银行金融业务。8.陕西华通投资公司、陕西融泰集团有限公司宣传彩页、融泰集团总经理杨冥（杨敏）名片证实，上述宣传彩页、名片是杨敏用过的名片和公司散发的资料。9.鲁某一签订的《投资入股协议书》与借条、中国工商银行明细清单证实，2015年7月6日，乙方鲁某一与甲方陕西亨华通酒店管理有限公司法人杨敏签订投资入股协议书，鲁某一投资金额为9万元；借条载明“杨敏、谢某一向鲁某一借现金10万元，月息9000元，暂用二个月。”10.陈某一签订的《投资入股协议书》与收据证实，2015年5月23日，乙方陈某一与甲方陕西融泰建筑装饰设计工程有限公司法人杨敏签订投资入股协议书，陈某一投资金额为10万元。11.张某二签订的《投资协议书》与收据证实，2015年2月14日，乙方张某二与甲方陕西融泰建筑装饰设计工程有限公司法人杨敏签订投资协议书，张某二投资金额为6万元。12.何某一签订的《投资协议书》与收据、中国建设银行取款凭条证实，2015年5月10日，乙方何某一与甲方陕西融泰建筑装饰设计工程有限公司签订投资协议书，何某一投资金额为17万元。13.杨某一签订的《入股协议书》与收据证实，2014年8月1日，乙方杨某一与甲方安康市紫金西宫足浴保健有限公司签订入股协议书，谢某一在甲方签字处签字。杨某一投资金额为20万元。收款收据载明出纳李某二，加盖安康紫金西宫足浴保健有限公司财务专用章，收款时间2014年8月4日。14.张某一签订的《入股协议书》与收据证实，2014年8月18日，乙方张某一与甲方安康市紫金西宫足浴保健有限公司签订入股协议书，谢某一在甲方签字处签字。张某一投资金额为10万元。收款收据载明出纳李某二，加盖安康紫金西宫足浴保健有限公司财务专用章。15.紫金西宫出纳李某二提供的收款收据以及支出明细证实，2014年8月18日收张某一10万;2014年12月10日收梅某一5万元;2014年8月4日收杨某一20万元;2014年8月6日收成某一5万元;2014年8月7日收冯某一5万元;2014年8月7日收冯某二5万元;2014年8月16日收魏某二10万元;2014年8月18日收简易花10万元。2014年8月28日至2015年8月17日李某二收谢某一（又名谢世兴）交来现金及转账共计1539950元。以上两项合计2239950元,用于金地装修设计费、付息、装修人工费、材料费,及谢某一让给私人转账461300元,借支现金413000元,总支出2240081元。16.房租租赁合同证实，房主王某一于2012年8月2日与杨敏签订房租租赁合同，租赁期限为2012年8月2日至2013年8月1日。17.2018年8月9日出具的说明证实，胡某一在2014年11月至2015年4月担任融泰公司会计一职，工作期间公司日常收支业务均采用现金支付方式，未开对公账户。李某二曾将部分原始票据交付于她，让她请示谢某一票据如何入账，但谢某一未作出任何批示，后李某二将票据拿回。18.马某一2015年12月11日出具的情况说明证实，马某一任职期间无相关财务资料做账,曾多次向谢某一索要公司财务相关的应收、应付、预收、预付等明细资料做账,谢某一一直拖延,导致公司无财务相关数据,其任职期间没有做账,直到杨敏将所有凭证拿走。19.联名书证实，因融泰公司拖欠员工工资，员工联名到劳动局要工资。20、谢某一拖欠工程款的情况：（1）周某一陈述、投资协议书、房屋租赁合同、收据、转款单证实，周某一与谢某一签订房屋租赁合同，将周某一房屋出租给谢某一作为安康微客莱酒店经营，并且签订了投资协议书，在周某一投资了130万元之后，谢某一失去联系。（2）刘某一陈述、施工合同及承包协议书；王某二陈述及施工合同；刘某二陈述及施工合同；刘某三施工合同、欠条证实，刘某一、王某二、刘某二、刘某三与融泰建筑装饰公司签订了周某一酒店的施工合同，并且按照要求施工，谢某一拖欠工程款导致工程停工。（3）胡某二报案材料及合同复印件证实，胡某二与融泰公司签订了安康紫荆酒店消防工程合同，融泰公司拖欠10万元工程款。（4）白某一与谢某一签订的关于巴克酒店的施工合同、谢某一出具的欠条证实，谢某一拖欠白某一工程款。（5）曹某一与谢某一签订的装修施工合同证实，谢某一拖欠其工程款。（6）陈某二的申请证实，融泰建筑装饰公司拖欠工程款18.6万元。21.财产查询及银行交易明细证实，（1）2015年3月9日卡号尾号2793向杨某二工商银行卡号尾号8243汇款5万元，2014年8月4日卡号尾号0038（杨某一）向李某二工商银行卡号尾号5880卡存15万元。（2）杨敏信合卡号尾号2589余额739元。（3）2015年4月27日杨某二卡尾号0793向杨敏卡尾号0847转账6200元；2015年5月27日陈某三卡尾号1555向杨敏卡尾号0847转账73万元；2015年6月2日陈某三卡尾号1555向杨敏卡尾号0847分两次共转账200万元。(4)杨敏建行卡尾号9999余额37.44元。（5）未查到老板餐酒吧和茶圣居茗茶两家公司有对公账户。（6）查询陕西亨华通公司和陕西融泰建筑装饰工程有限公司对公账户，账户上无资金往来。22.融泰非法吸收公众存款统计表证实，张某二投资6万元，领取利息4500元；鲁某一投资19万元，领取利息5400元；陈某一投资10万元，领取利息3600元；何某一投资17万元，领取利息20400元；张某一投资10万元，领取利息2000元；杨某一投资20万元，领取利息15000元。23.证人禹某一证实，2015年1月16日他到陕西华通投资公司当业务员，杨敏让他自己找熟人或是到街上去找人到融泰集团来投资入股，每天把宣传单发出去了有人问就把人介绍到公司，人到公司就由杨敏具体来谈。2015年2月11日早上，他遇见了张某二，介绍了公司的情况，张某二答应到公司去看看。隔了三天张某二就联系他一起去融泰公司，杨敏单独给张某二谈投资事项。当天张某二就和杨敏签订了投资入股合同并把投资入股的6万元转入了融泰公司的账户。2015年3月20左右，张某二从融泰公司领投资入股利息时遇到他，他告诉张某二融泰公司没有实力，让张某二把钱取出来，张某二说那个公司不缺钱，现在把钱取出来合同约定投资入股不满3个月取款要扣除利息。他看张某二不愿意退钱就没管了。24.证人李某三证实，他是2015年4月底至2015年8月初在融泰集团上班的，主要工作就是为陕西亨华通投资管理有限公司发传单。2015年5月23日，陈某一和他一起去了公司，当天陈某一与杨敏签订了在亨华通投资公司为期3个月投资入股的合同，并通过转账把10万元转到公司财务室，现金到账就被杨敏提走了。后来他发现公司只是在开展吸收投资入股的宣传工作，到公司要债的人比较多，他就觉得这个公司不正常。他给陈某一说公司经营有问题。8月23日，陈某一投资款到期了，他怕杨敏糊弄陈某一，他就陪陈某一一起去找杨敏，杨敏把他支走了，单独给陈某一谈投资款的事，最后他才知道杨敏承诺8月28日给陈某一退投资款，并给陈某一送了一盒茶叶，陈某一就走了。陈某一投资了3个月，领了3600元分红款。25.证人张某四（曾用名林某一）证实，他去公司20多天后，谢某一安排他在街上发了10天的宣传单,他觉得发传单和他应聘的工作不相符，他就不愿意去街上发传单，每天在办公室待着，谢某一给他说，如果有人看到传单到公司来了解公司情况，让他先接待，给来人先介绍一下融泰集团旗下公司产业的情况，如果客户有股权投资意向，谢某一或杨敏不在公司，就让他告诉来人在公司股权投资利息是月息1分至1分5厘。2015年7月鲁某一到公司后，他将公司的情况作了介绍，鲁某一要求月息3分，他说公司最多是月息1分5厘，鲁某一让他给老板打电话，他就给谢某一打电话，谢某一同意月息3分的条件，最后是杨敏来给鲁某一签的合同，鲁某一投资了9万元。26.证人陈某二证实，2014年8月，他给谢某一装修融泰公司的办公楼，谢某一拖欠他大量工程款，他到融泰集团找谢某一协商预付工程款的事情。谢某一让他看身边有没有有闲钱的人，让把钱投资到谢某一那里，谢某一承诺钱投到公司后，先给他支付一部分工程欠款。他把融泰公司吸收投资情况告诉了身边的朋友，何某一得知融泰公司吸收投资年利息给付12%的情况后，让带她到融泰公司去了解情况，他就将何某一带到融泰公司，谢某一接待的何某一。第二天，何某一与谢某一签订了投资协议书并支付了投资款（具体金额他不知道）。现何某一发现融泰公司关门，找他追要投资款，而谢某一在收取何某一投资款后并未支付他的工程款，他才发现被骗了。27.证人黄某一证实，2014年下半年，紫金西宫足浴店总经理（原铂金汉宫足浴店总经理）谢某一给他说要在兴科金地开酒吧需要资金，让他找熟人提供资金，谢某一给付利息。他把杨某一介绍给了谢某一认识，事后他只知道杨某一给谢某一提供了20万元的资金。紫金西宫足浴店在朱某一筹建以后，一直由谢某一担任总经理并承包经营，谢某一对外界一直说紫金西宫足浴店是自己的。28.证人潘某一（金州康城物业部主管）证实，金州康城小区A1-*-***的业主是王某一，目前王某一把房子租出去了。29.证人王某一证实，2012年8月份，他在安康金州康城A1号楼*单元***室（A1-*-***)有一套住房出租，杨敏（紫阳县人）联系到他，说她孩子要在康城的幼儿园上学，经过协商以每年2000元的租金出租给杨敏母子使用，杨敏租了有三年。2015年6月杨敏开始拖欠房租，他打听到杨敏在大桥头兴科金地那里开的有酒吧和茶圣居茶馆，他就去找，看茶馆门被封了，门上还有人社保障局的责令改正决定书，要其公司给员工发放工资，这时他才知道杨敏跑了。30.证人胡某一证实，她是2014年11月至2015年5月在融泰集团担任会计，主要工作就是管理陕西融泰建筑装饰设计工程有限公司、茶圣居茗茶陕西安康金地分店、安康市汉滨区老板餐酒吧三个公司的记账工作。公司没有对公账户,公司支出都是杨敏提现,或者出纳拿她的银行卡取款支付,装饰公司的资金由杨敏保管，谢某一在公司拿钱都是杨敏把钱取出放在财务上，谢某一来财务室借支的。融泰公司的收款他们开过收据，但没收到现金，因为没收到现金也未入账，她觉得无法做账，她问过谢某一怎么做这个账，谢某一一直推脱没有说法，最后这些收据就放在财务室了。31.证人马某一证实，她是2015年6月底去陕西融泰集团上班的，公司老总叫谢某一，其妻杨敏是融泰集团下面一个陕西融泰建筑装饰设计工程有限公司的法人，公司平时就是谢某一、杨敏轮流到公司进行管理。她是临时管理日常零星开支及BOSS酒吧和茶圣居茶馆的临时账务，公司现金由杨敏自己管着。2015年7月6日，杨敏带鲁某一到财务室，以公司名义与鲁某一签了一个投资合同，鲁某一给公司交了9万元，杨敏让她把钱收了给鲁某一出具一个收据，她不同意收钱开票，杨敏说这是一个正常业务，她想到是私人公司她只有给开票，杨敏让她盖装饰公司的公章，这笔钱收到后杨敏就从财务上提走了，也不让他们财务人员入账，公司有现金开支都是杨敏拿钱过来。她在融泰公司只干了2个月，只是记个账，谢某一、杨敏在财务上遮遮掩掩，她也不知道公司多少内幕，所以无法说清资金去向。32.证人黄某二证实，2015年3月份，他去融泰装饰公司上班后，作为项目经理被谢某一安排到周某一酒店和邮政酒店两个工地进行施工管理，具体施工需要的开支，他们报到公司财务部门，谢某一一直说给，就是财务人员不给他钱，施工用的相关建材是他和谢某一的妻弟杨旗两人找各自的关系人联系供货。他在工地上管理了两个多月，虽然越来越多的人到公司找谢某一要债，但他还是争取将当时施工进度的50%钱款整取出来付给了各个施工队。后来他看谢某一有大量钱款没给各个施工队结清，欠账较大，他觉得谢某一不稳妥，他就告诉他联系的供货商和各个施工队的工头，让抓紧要钱，施工材料不要再供应了。之后，他就把他手头上工作和他手上保管的相关资料全部移交给了杨旗（融泰装饰公司副经理）。2015年6月24日，他办完移交手续就以请假的方式向谢某一辞职离开了公司，他走的时候虽然谢某一到处欠账，但融泰集团还在正常运转着。2015年8月25日，他听说谢某一一家人跑了，所有施工队和建筑材料供货商的工程款和材料款都没有付清。33.证人杨某三证实，他是2015年6月1日应聘到融泰集团,任办公室主任,亨华通酒店管理公司没有实业，平时招了三、四个业务员向社会大众发放融泰集团的宣传单，向社会吸收资金。自他上班之后，融泰集团办公室就不停有人来要账,财务室的人员也不停更换，并且财务室根本就是个摆设，财务上没有钱，钱都让杨敏实际掌握着。融泰集团实际上就没有注册营业执照，只有建筑装饰公司、茶圣居、酒吧有营业执照。杨敏掌握着融泰集团内部的管理（包括掌握资金），谢某一好像负责融泰集团对外事务。融泰集团向社会发放的宣传单，集资入股的资金都交给财务室，财务室将钱交给了杨敏，杨敏主管开支。34、证人李某二证实，他是安康紫金西宫足浴保健有限公司现任出纳。据他了解，该公司原法人是朱某一，实际经营管理者一直是谢某一。2015年6月，他听谢某一说公司法人已变更。2015年8月14日，专门代办工商营业执照的卓叶公司的员工将紫金足浴变更法人后的新营业执照送到公司时，他才知道现在公司的法人是曾某一。谢某一只是让他临时管一下融泰集团前期装修的账目，紫金足浴的大部分员工都知道这个事情，而且员工知道他保管资金是用于谢某一融泰集团的经营。他收取紫金西宫足浴投资入股款的情况是：2014年8月7日，冯某二交了投资款5万元；2014年8月16日，魏某二交了投资入股款10万元；2014年8月17日，简某一交了投资入股款10万元；2014年12月10日，梅某一交了投资入股款5万元；2014年8月6日，成某一交了投资入股款5万元；2014年8月7日，冯某一交了投资入股款5万元；2014年8月4日，杨某一交了投资入股款20万元；2014年8月18日，张某一交了投资入股款10万元；8笔投资入股款共70万元。成某一、冯某一、冯某二、魏某二、简某一、梅某一6人都是紫金西宫的员工，他收取入股款出具收据时，直接写的投资入股款，没有盖任何公章。杨某一、张某一不是紫金西宫的员工，不熟悉谢某一，要求盖上公司公章有保障，就找谢某一说老板酒吧现在没有成立盖不了公章，先把紫金西宫的公章盖上，以后公司成立有公章了再换收款收据，谢某一当时联系不上朱某一，谢某一让他先盖紫金西宫的公章。这些人投资的事情都是和谢某一单独谈好后，投资人自己到财务室把钱交给他的，他只是给交款人开个收款收据。谢某一提前给他说好了，这是融泰集团收的钱，因融泰集团没有财务人员，让他先暂收钱款，给交款人出收款收据，等融泰集团财务人员到位再移交给融泰集团的财务人员。这70万元和谢某一交给他的钱，支出都是谢某一安排他付款，谢某一给他说付款用途，都是融泰公司的日常开支、装修费用、付息等各项支出。35.证人周某二证实，紫金西宫足浴是2013年12月开始经营的，她是2014年8月到该公司兼任会计。她去之前谢某一就已经在员工中进行集资，员工把钱放到公司，每月公司按资金额除以24月计算月红利，两年后返本。她任职后是按原会计留下的信息制作的月分红明细表，集资人领款后签字，该表归入了公司会计记账凭证里了。36.证人朱某一证实，2012年底，谢某一在安康谈好租房，他、谢某一和黄某三总共投资了460万元左右，租下了房子装好了足浴店，以黄某三的名义登记注册了“铂金汉宫养身会所”。足浴店开业后由谢某一在安康负责经营管理，他们三人还签了协议，由谢某一承包经营，每月固定上交营业款22万元，按黄某三50％、朱某一30％、谢某一20％分红。2013年底，他们三个股东之间产生了矛盾。这时谢某一觉得自己有能力再开一家足浴店了，并在安康三桥附近看了一个门面，租下了房子装好了足浴店，以朱某一的名义登记注册了一家“安康紫金西宫足浴保健有限公司”。这个足浴店开业后，他口头授权谢某一全权负责经营管理。后来谢某一又在安康新科金地准备开一家装饰和投资公司，这个店子是谢某一一个人筹集的资金设立的。37.证人胡某三证实，她是2014年9月26日应聘到融泰集团前台接待岗位。融泰集团是2014年11月1日正式开业的。2015年1月份，陕西亨华通酒店管理有限公司招聘到第一个业务员禹某一后才开始开展业务，该公司的主要业务就是杨敏安排业务员向社会群众散发吸收投资的传单，通过宣传吸引群众到公司投资。根据谢某一让她打印的投资合同来看，一开始谢某一吸收投资是直接让投资者将资金投到亨华通酒店管理有限公司，后来谢某一发来的合同又以老板餐酒吧的名义向人吸收投资，最后谢某一又以亨华通公司的名义，以微客莱酒店这个项目向人吸收投资，所有的投资者都不参加经营管理，接受按月分红，到期还本。据她所知，通过亨华通业务员的宣传，吸收来公司投资的一共有三笔，一笔是张某二投资了6万元，这笔钱是直接投资到公司的，一笔是鲁某一投资了9万元，一笔是陈某一投资10万元，这两笔是以微客莱酒店的名义吸收的投资。杨敏还以借款的形式在鲁某一那里拿了10万元。38.证人曾某二证实，2015年7月左右，谢某一说邮政宾馆装修买材料，需要借50万元周转。他去邮政宾馆核实了这个事情。他提出找个人借款，然后他找了一个朋友借款（名字不方便说，杨敏认识出借人），他朋友同意借钱，但只认他。他给朋友打借条先借50万，然后杨敏又给他打条子把50万元借走。杨敏借款不到一个月，谢某一、杨敏就因债主上门讨债两人逃跑。债主把融泰公司门封了。当时杨敏借款以融泰公司财产做了抵押，杨敏走后他看还款无望，就联系房东看能否由他在这个门面房中经营生意赚点钱来挽回损失，房东说杨敏还欠房租，不同意他继续经营。他为了能利用上这个装好的公司，经营下去挽回损失，从那以后门面的房租都是他负责向房东支付，他将融泰公司的财产保全了。2015年至2017年3、4月，他在这个门面房里经营茶叶生意，因人工、房租、利息费用高，至今已造成200万元的损失。39.证人李某一证实，2014年9月份，他和谢某一口头达成了合作协议，按谢某一设计的装修图纸将酒吧装修了，12月底，他在工商部门登记注册了个体经营户，酒吧名称为：老板餐酒吧。2015年1月9日，酒吧正式开业。他和谢某一约定经营管理上由谢某一负责，他不参与。财务管理上他一开始要求单独请财务人员，谢某一提出让融泰公司的员工兼职。最后酒吧财务工作是融泰的财务人员兼职的，分利分配上原定一月一分红，由于处于亏损一分钱没收回。40.证人熊某一证实，邮政宾馆餐厅装修的工程大概300万元的总造价，谢某一干了不到一个月，他们公司负责工程的人员检查后认定施工总量够100万元，公司支付70万元工程款，扣30万元，这是与谢某一提前约定的按70％付工程款。谢某一走后还欠工队工资、材料款40万元左右。他为了工程进度没有向有关部门反映，他支付了各工程队的欠款，让各工队继续完成了施工。41.证人白某一证实，2013年，谢某一以陕西旗彩广告装饰工程有限公司法定代表人与巴山西路巴克宾馆的老板余某一签订了巴克宾馆的装修工程。2013年11月，他就开始给谢某一干活，一开始干的是加设电梯井道，工程造价4.9万元，完工后谢某一很快给他结了工钱。2013年12月，谢某一又让他在楼顶建设阳光房，这个工程造价25.8万元。谢某一预付5万元工程款，他就开始干活，干了大概10万元的工程以后，谢某一就不付款了，他就停工了。余某一让他完成工程量并承诺谢某一不给转账，余某一把工程款扣下来给他支付。然后他就继续施工，2014年4月份工程干完了，他找余某一要工钱，余某一给他说看谢某一没有给工队付工资，怕谢某一骗人，余某一也没给谢某一付工程款。2014年3月，谢某一把余某一起诉了，法院把工程款给划扣执行到谢某一那边去了，余某一让他自己找谢某一结账。42.集资参与人张某一陈述，2014年5月份，紫金西宫足浴店的出纳李某四告诉她，紫金西宫的老板谢某一现在成立融泰集团公司，需要融资，投资者可以获得4%左右月息。她与融泰集团的老板谢某一见面，谢某一说他现在成立的融泰集团旗下有融泰投资公司、融泰装饰公司、茶圣居茶楼、“BOSS”酒吧、紫金西宫足浴店多家子公司，公司实力雄厚，现在需要融资，分红高回报快。谢某一就向她介绍，投资10万元两年还本，每月支付4166元的分红。她看利息高就决定把10万元存款投资到融泰公司。2014年8月份她联系谢某一交钱的时候，谢某一说融泰公司才成立，让她把钱交给紫金西宫足浴店的出纳李某二。她就把钱交到李某二手上。交款以后谢某一一直没分红，直到2014年11月她领了2000元分红。她与谢某一签订《入股协议书》是谢某一在紫金西宫保健有限公司签订的，钱是直接给谢某一转账的，谢某一和杨敏是夫妻，杨敏应该是知情的。43.集资参与人杨某一陈述，2014年7月初，黄某一告诉他，谢某一准备投资一个酒吧，问他是否有投资意向。2014年7月20号左右，他与谢某一见面进行协商，他在谢某一的介绍下了解到，谢某一在三桥开了一家紫金西宫足浴店，另外谢某一在大桥头兴科金地步行街还经营了一家融泰投资有限公司，融泰投资公司一楼是茶圣居茶楼，二楼的融泰投资公司可以给人搞装修。他只能拿出20万元投资，谢某一说给他每月分红8330元。2014年8月1日，谢某一问他何时打款，他就到紫金西宫足浴店谢某一的办公室。他说写个字据，谢某一当时就答应了，但谢某一说BOSS酒吧现在还没有装修、营业执照也没办下来，要以紫金西宫的名义给签入股协议书，等BOSS酒吧把一切手续办好了再把入股协议书换成BOSS酒吧的入股协议书。谢某一签了自己的名字并写了自己的身份证号，并盖上了安康紫金西宫足浴保健有限公司的公章。第二天他就和紫金西宫足浴保健有限公司的出纳李某二一块到安火路的工商银行向李某二转款15万元，又给李某二一张5万元的信用卡，李某二给他出具了20万元的收款收据。谢某一一共支付他15000元的分红。他与谢某一签订《入股协议书》后，谢某一还请他在金地楼下的小天鹅吃过饭，当时杨敏也在场，杨敏是知道他的投资情况。44.集资参与人张某二陈述，2015年2月14日，经融泰公司业务员禹某一宣传介绍，他为了给禹某一做点业绩，他在中国银行提取6万元现金和禹某一一块儿交给杨敏手上，杨敏将现金转交给融泰公司财务人员，财务人员给他出具了收款收据。融泰公司每月给他支付750元利息，他领共计4500元利息。2015年8月26日他去找杨敏，融泰公司员工推脱老板不在，2015年8月28日听说杨敏、谢某一一家人逃离了安康。45.集资参与人陈某一陈述，2015年5月23日，经融泰公司业务员李某三宣传介绍，他为了赚取投资利息在融泰公司投资了10万元，投资期限是3个月，每月支付1200元利息，他领了3次，共计3600元的利息。46.集资参与人鲁某一陈述，2015年7月2日她路过供电局,有人在发宣传单,她收到的是融泰集团公司业务员发放的“陕西华通投资公司”以及“融泰未来”宣传彩页。2015年7月6日，业务员带她去找杨敏，杨敏拿出一份“陕西融泰集团投资入股合同”，她投资入股9万元，公司每月在“分红计划书”上按本金的1.5%的分红（即9万元每月是1350元），另外再给她1.5%的分红，即实际每月支付她本金3%的分红（每月给她2700元），但在“分红计划书”上只标明每月20日给她1350元。她领取分红共计5400元，入股本金没有收回。2015年8月18日杨敏又给她说，高新区有一栋酒店和别人合伙在进行装修，需要材料的周转款，让她再入股50万元，她告诉杨敏只有10万元入股。2015年8月21日，她带着10万元现金去找杨敏想签入股合同，杨敏的丈夫谢某一说入股太麻烦了，不如打个条子，然后杨敏、谢某一二人给她写了一张借条，内容是借到鲁某一现金壹拾万元整,月息9000,暂用贰个月,每月20日付息。以金州康城房做抵押担保。47.集资参与人何某一陈述，2015年2、3月份，陈某二告诉她，谢某一有一个融泰集团公司，发展前景很好，如果有钱可以投资入股到融泰集团公司，每个月给固定入股分红。她在陈某二的带领下找谢某一，谢某一领她看了融泰集团的几个公司。谢某一告诉她，投资入股绝对放心，有很多人都在融泰集团入股，并且给的高息，入股期满后全部退还本金。2015年5月10日，她到兴科金地酒店附近的茶圣居二楼融泰集团办公室找到谢某一，先交了10万元现金，谢某一取出一份投资协议书，甲方为陕西融泰建筑装饰设计工程有限公司，乙方为她本人，签订协议共同投资安康首席音乐餐吧。两天后她又给融泰公司转账7万元投资款，总共投资17万元。约定利息是每月融泰公司支付6800元，从2015年5月10日至8月10日，她共计领取3个月的利息20400元。2015年8月之后她就联系不上了。她与谢某一签的两份《入股协议书》都是在茶圣居签订的，杨敏知道她投资的事情，还给她介绍了投资的好处。杨敏当时在场。48.证人张某三（集资参与人陈某一妻子）证实，陈某一在融泰公司投资10万元，期限是三个月，每月领取1200元利息，是她和陈某一一起到融泰公司将10万元现金交给杨敏的，杨敏一共支付了3600元利息，到期之后杨敏就没有再给支付利息了。后来她和陈某一到西安找杨敏，杨敏又给他们取了5000元，一共给他们了8600元。49.被告人杨敏的供述，2014年谢某一说没钱被人看不起，她就说自己开公司，搞工程来钱快。她和谢某一在陕西省工商局登记注册陕西融泰建筑装饰工程有限公司和陕西亨华通酒店管理有限公司。她是这两家公司的法人。茶圣居是加盟店，没有在工商部门注册登记。安康紫金西宫足浴保健有限公司和老板餐酒吧，这两家公司都是谢某一负责经营管理，不是他们注册登记的公司。为了方便介绍公司，他们对外宣称公司名称是陕西融泰集团有限公司（未在工商部门登记注册），印制的名片上，谢某一是董事长，她是总经理，名片上她的名字印的是杨冥。陕西亨华通酒店管理有限公司专门负责筹集资金的业务。公司开展融资业务就是安排员工在公司门口、街道和城区的小区里放展板进行宣传，宣传后有客户来公司投资，公司给客户签订投资合同，收取投资后公司按期向客户（投资人）支付分红或返还本金。公司印制有宣传资料。公司向投资人支付年利率收益是12%至18%。客户的钱就是投资到与他们签订的投资合同上的写明的实体项目里去了。李某二是安康紫金西宫足浴店的财务出纳，融泰集团公司前期筹备时没有招到财务人员，谢某一就让李某二兼融泰集团公司的财务工作，前期他们借的钱和收的投资款都交给李某二在管理和支付。后期才是融泰集团公司自己的财务管着。融泰集团公司将借的钱和收的投资款用于融泰集团公司装修、购买办公设备、家具、日常开支、房租、员工工资、进货开支、支付装修工程上材料款、工队工人工资及谢某一偿还了一部分原来的债务。融泰集团公司前期谢某一借了钱和收了投资款，就把资金打到或存到杨某二的银行卡上。后来杨某二走了谢某一就把钱打到她的银行卡上或将现金交给她，包括她经手的借款和投资款。她收的投资款融泰集团公司财务上也给出资人出具的有收款收据。2015年2月份，亨华通公司业务员在开展融资业务时，业务员给张某二谈好投资利息，她到公司给张某二签的投资合同，张某二投资6万元，财务上给张某二出了收据。2015年5月份，亨华通公司业务员在开展融资业务时，发展的投资客户陈某一，她到公司给陈某一签的投资合同，财务上出具了收据，陈某一投资10万元。陈某一投资到期，公司也无钱退款，她就给陈某一出具了一张续期的欠条。2015年7月，鲁某一到公司投资，业务员谈好投资利息后，她给鲁某一签的投资合同，第一次鲁某一投资了9万元，这个钱鲁某一交给财务后，财务上给鲁某一出了收据，这个钱交给她了。2015年8月的一天，她为了多筹点钱把公司的债务理顺，她又主动联系鲁某一，问鲁某一是否有钱投资，鲁某一说要问朋友借，并提出利息要高一些，她就答应鲁某一给高一点的利息。当天，鲁某一就拿了10万元现金到融泰集团公司，她带鲁某一到谢某一办公室，鲁某一说要给一毛钱的利息，要签投资合同，谢某一说签合同麻烦就给鲁某一打了一张欠条，鲁某一问她住在哪儿，让她把住的房子写到欠条上作担保。鲁某一把10万元现金交给了她。鲁某一两次一共投了19万元。杨某一、张某一可能是谢某一在安康紫金西宫那边内部集资的投资客户。2015年8月，谢某一受到威胁后，他们就准备离开安康，她准备到西安筹钱把公司的问题解决了，但在西安没有筹到钱，他们一直四处躲避讨债的人至今。她是2015年8月25号左右离开安康。上述证据来源合法，内容客观真实，且能相互印证，本院依法予以确认。针对上诉人、辩护人及出庭检察员的意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：针对上诉人及辩护人提出本案系单位犯罪的意见，经查，本案所有涉案投资款均未进入公司账户，而是进入个人账户，且亨华通公司成立后，公司的主要业务为非法向他人吸收投资，在案亦没有证据能够证实上诉人所吸收的投资款全部或绝大部分用于公司经营，故对上诉人及辩护人此点辩护意见,本院不予采纳。针对辩护人提出杨某一、张某一二人共计30万元的投资款项不应计入杨敏犯罪数额的意见,经查，该二人的投资协议系与谢某一签订，且在融泰公司成立之前,在案无充分证据证实杨敏对该二人投资事先知情或参与其中，也无充分证据证实杨敏与谢某一就吸收该二人投资款存在共同的犯罪故意,该二人的投资数额不计入杨敏的犯罪数额更符合有利于被告人原则。故对于辩护人此点意见予以采纳。针对辩护人提出何某一17万元的投资款项不能计入杨敏犯罪数额的意见,经查，何某一两次投资协议均系与谢某一签订，该行为发生在融泰公司成立之后,杨敏与谢某一共同管理该公司期间,所吸收的投资款也由杨敏与谢某一共同支配,该17万元的投资款项应当认定为杨敏的犯罪数额。故对于上诉人及辩护人此点的辩护意见不予采纳。针对上诉人及辩护人提出鲁某一的投资款中有10万元是个人借款的意见,经查,杨敏的供述和鲁某一的证言均能证实,鲁某一第一次投资之后,杨敏主动联系鲁某一劝其再次投资，鲁某一答应并拿出10万元进行投资，谢某一和杨敏提出签订投资协议太麻烦,遂与鲁某一签订了借款协议并以其租住的金州康城的房屋作为虚假抵押，双方签订借款协议时均是以投资为目的，且杨敏夫妻也未提供真实有效的抵押担保，杨敏供述及鲁某一的证言均能证实该款项形式上为借款，实为杨敏和谢某一向鲁某一非法吸收的投资款,故对该上诉意见和辩护理由不予采纳。针对上诉人提出何某一签订投资协议后又返还给何某一10万元的意见，因无证据证实且与何某一陈述不符，故对该意见不予采纳。关于上诉人提出其被迫给何某一打了20万元借条的意见。因无证据证实且与本案无直接关联，故对该意见不予采纳。针对辩护人提出杨敏向陈某一支付的利息是8600元，而不是3600元的意见，经查属实，故对该辩护意见予以采纳。针对上诉人及辩护人提出杨敏家庭困难，请求对其适用缓刑的意见，经查，上诉人杨敏的行为不属犯罪情节较轻，没有再犯罪危险之情形，不符合缓刑适用条件，故对该意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）杨敏违反国家金融管理法律规定，未经国家金融主管部门依法批准，向社会不特定对象以投资入股的方式非法吸收资金，严重扰乱金融秩序，其行为构成非法吸收公众存款罪。杨敏非法吸收公众存款52万元，期间向向张某二付息4500元、向鲁某一付息5400元、向陈某一付息8600元，向何某一付息20400元，共计付息38900元，给集资参与人造成48.11万元损失无法追回，应当依法追究刑事责任。本案在一审审理过程中，杨敏主动退赔20万元，可对其从轻处罚。杨敏以吸收的资金向集资参与人支付的利息，可予折抵本金。原判将杨敏向陈某一支付的利息数额认定错误，且将杨某一、张某一二人投资额款项计入杨敏的犯罪数额不当,从而导致适用法律错误，应予纠正。根据杨敏的犯罪事实、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（八）项、第三条第一款第（一）项、最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销安康市汉滨区人民法院（2018）陕0902刑初406号刑事判决；二、上诉人(原审被告人)杨敏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。罚金限判决生效后三十日内一次性缴纳。三、对吸收尚未返还的资金28.11万元，依法予以追缴，并返还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  张晔审判员  邝希审判员  王飞二〇二〇年十月十二日书记员  李优