福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终1988号 上诉人（原审原告）：罗平老，男，1971年1月16日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：马翠云，女，1972年3月25日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：马能安，男，1976年8月3日出生，汉族，住福建省宁化县。 上诉人（原审原告）：黄雪平，女，1978年9月25日出生，汉族，住福建省宁化县。 四上诉人的共同委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。 四上诉人的共同委托诉讼代理人：范宜构，福建君来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：三明市元鸿房地产开发有限公司，住所地福建省清流县龙津镇水南街**，统一社会信用代码913504235692766693。 法定代表人：杜新民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：兰庆明，福建陈彪律师事务所律师。 上诉人罗平老、马翠云、马能安、黄雪平（以下简称罗平老等四人）因与被上诉人三明市元鸿房地产开发有限公司（以下简称元鸿公司）商品房销售合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2018）闽0423民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日做出（2019）闽04民终806号民事裁定，将该案发回福建省清流县人民法院重审。现罗平老等四人不服福建省清流县人民法院（2019）闽0423民初1069号民事判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人罗平老等四人的共同委托诉讼代理人范宜构，被上诉人元鸿公司的委托诉讼代理人兰庆明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗平老等四人上诉请求：1.撤销福建省清流县人民法院作出的（2019）闽0423民初1069号民事判决，依法改判支持罗平老等四人一审的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由元鸿公司负担。事实和理由：1.一审法院没有支持罗平老等四人主张的投资款利息、贷款利息和宾馆无法正常开业损失即属于因违约而产生的损失，明显是错误的，且有意偏袒元鸿公司，存在裁判不公。2015年2月11日，罗平老等四人与元鸿公司双方签订11份《商品房买卖合同》约定，元鸿公司将涉案的11套房屋出售给罗平老等四人，作为经营宾馆酒店使用（合同中约定的房产用途为商业），双方约定于2015年3月31日前交房。但是，因为元鸿公司的原因，导致本案房屋的消防迟迟不能验收。为此，双方于2015年6月3日又签订《协议书》，元鸿公司当时承诺在2015年8月1日前一定能消防验收并交房给罗平老等四人装修宾馆，否则元鸿公司同意支付给罗平老等四人投资款（首付款）及贷款（按揭款）每月1.5%的利息，并赔偿罗平老等四人宾馆无法正常开业损失1000元/天，同时元鸿公司承诺如果再次违约的，愿意承担违约金10万元。该协议签订后，罗平老等四人按约定到银行办理了11笔按揭贷款，并将所有贷款于2015年7月6日全部支付给元鸿公司。但是元鸿公司仍然迟迟无法通过消防验收，直到2018年1月2日才通过消防验收并备案，导致迟延交房近3年时间，造成罗平老等四人多项经济损失。一审法院己经认定“双方签订的《商品房买卖合同》及《协议书》都是双方真实的意思表示，合法有效，双方当事人应当按照约定履行各自的义务”，但是在判决时，并没有支持罗平老等四人主张的投资款利息、贷款利息和宾馆无法正常开业损失即属于因违约而产生的损失，明显是错误的，且有意偏袒元鸿公司。违约金和损失赔偿可以同时主张，罗平老等四人有权要求对方支付违约金的同时赔偿经济损失，一审法院对此适用法律上错误。退一步讲，假设违约金与损失赔偿不能同时主张的话，那罗平老等四人一审提出的前三项有关投资款利息、贷款利息和宾馆无法正常开业损失的诉讼请求应当支持，最多对第四项诉讼请求不支持。而一审法院对罗平老等四人前三项请求全部驳回，且对第四项有关违约金的诉讼请求，还进行私自调整计算方式和金额后判决，明显裁决不当，也没有任何事实及法律依据，且前后矛盾，有失公平公正。2.一审法院以房屋实际装修时间来认定交房时间，明显也是错误的，应当以房屋消防验收通过时间视为交房时间。依据双方签订《商品房买卖合同》第八条约定，本案房屋交接条件必须要消防验收合格，但是本案房屋于2018年1月2日才消防验收合格，之前不具备交房条件，不具备房屋使用功能，双方不可能正式交房，虽然当时元鸿公司口头同意罗平老等四人先进行部分装修，但是装修后宾馆并不能开业，无法使用，所以先装修不能视为法律意义上的交付使用。一审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定而作出认定，是错误的。首先，该司法解释是以房屋符合交付条件为前提，本案房屋装修时尚未符合法定交付条件；其次，该司法解释明确“当事人另有约定的除外”，本案双方对消防验收另有约定的，属于除外的约定，所以本案不适用该条的规定，一审法院适用法律明显错误。 元鸿公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，判决是正确的，请求驳回上诉，维持原判。1.一审判决酌定按日万分之一计算违约金是完全正确的。罗平老等四人一审主张的各项利息、经济损失、违约金等，实质上都是违约性质。罗平老等四人支付的购房款仅197万余元，而诉讼总额达120多万元，如果按罗平老等四人的请求相当于案涉房屋几乎是赠送给罗平老等四人的，显然其违背了诚实信用原则，一审判决根据实际情况酌定按日万分之一计算违约金是完全正确的。2.罗平老等四人认为2018年1月2日才算交房与事实不符，实际交房时间应当是2015年6月20日。罗平老等四人于2015年7月6日亲笔所写的收条能充分证明元鸿公司在2015年6月20日就将房屋交给其四人装修，双方确认元鸿公司的违约行为从当年的4月1日计算到6月20日止，且违约金已结清，其四人已收到，并在2015年5月份就办理用电立户，8月就开始装修产生电费了。 罗平老等四人向一审法院起诉请求：1.判令元鸿公司支付四人投资款的利息462110元（自2015年4月1日违约日至2018年1月1日消防验收日止，其中已付2个月，欠31个月，每月利息14906.80元）；2.判令元鸿公司支付四人贷款的利息440527元（自2015年7月6日贷款日至2018年1月1日消防验收日止，贷款978950元按月利率1.5%计算，每月利息14684.25元）；3.判令元鸿公司赔偿四人宾馆无法正常开业的经济损失225000元（自2017年5月17日准备开业日至2018年1月1日消防验收日止，共计225天，每天按约定1000元计算）；4.判令元鸿公司支付四人合同违约金100000元；5.元鸿公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实： 2015年2月11日，罗平老等四人与元鸿公司签订《商品房买卖合同》11份，约定：罗平老等四人向元鸿公司购买由元鸿公司开发建设的位于清流县龙津镇长兴南街元鸿广场1幢B单元401室、402室、403室、404室、405室、406室、407室、408室、409室、410室和1幢C单元403室共11套商品房,购房总价款1972740元。买受人应在合同签订之日向出卖人支付首期房款993790元,余款978950元由按揭贷款一次性支付。双方还就项目建设依据、商品房销售依据、买受人所购商品房的基本情况、面积确认及面积差异处理、交付条件与期限、违约责任等进行了约定。对于交房期限，合同第八条约定：“出卖人应当在2015年3月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用:1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格;2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件;3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施”。对于出卖人逾期交房的违约责任，合同第九条约定：“出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间分别处理（不作累加）①逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之一的违约金，合同继续履行；②逾期超过60日后,买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的,合同继续履行,自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止,出卖人按日向买受人支付已付款万分之二的违约金”。对于房屋的交接，合同第十一条约定：“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单”。 同日，元鸿公司（甲方）与罗平老、马能安（乙方）签订《补充协议》1份，约定：乙方向甲方购买元鸿广场四层的单身公寓（B单元401室、402室、403室、404室、405室、406室、407室、408室、409室、410室和四层的C单元403室，作为经营酒店、宾馆用。乙方所购房产，甲方承诺在3月31日正式交房，如果甲方不能如期交房，甲方应付给乙方一分五的利息（以缴纳购房款的总额计算）。 上述合同及补充协议签订后，罗平老等四人向元鸿公司支付了首期房款993790元，元鸿公司于2015年3月24日向罗平老等四人开具《销售不动产统一发票（自开）》11份，合计金额993790元。 2015年6月3日，元鸿公司（甲方）与罗平老（乙方）签订《协议书》一份，约定：“第一条甲方保证消防能在2015年8月1日开工宾馆装修，乙方可以去银行办房贷；第二条甲方各项事宜延误所造成的损失，甲方补偿乙方投资总额每月利息993790（总额）×0.015（利率）=14906.80元，从2015年4月1日开始，每月10前由甲方现金支付给乙方；第三条乙方在银行办房贷后，甲方不能按时交房装修，银行贷款月息按每万元150元计，由甲方在每月10日前现金支付乙方；第四条乙方装修好，甲方不能提供乙方开设宾馆办证所需的材料，所造成误工和有关开支，甲方每天补偿乙方1,000元/天；第五条上述条件甲方违约或延误，甲方将清流县龙津镇长兴南街5幢C区404抵押乙方，每平方米按2,000元计算；第六条以上条款甲乙共同遵守，如一方违约，承担违约金100000元整，甲方再付每天1000元误工费及总额利息给乙方”。 2015年6月26日、2015年7月6日，罗平老向清流县农村信用合作联社营业部分别贷款200000元、778950元，合计978950元，贷款月利率均为5.716666‰。 2015年7月6日，罗平老向元鸿公司出具《收条》1份，载明：“今收到元鸿房地产交房违约金37000元整，2015年4月1日至2015年6月20日”。 2017年5月16日，清流县公安局对罗平老等四人经营的“鑫海快捷酒店”作出行政处罚，对酒店予以取缔。《行政处罚决定书》中查明：“2017年4月19日22时许，城关派出所民警在辖区行业场所进行检查中发现清流城关‘鑫海快捷酒店’未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业”。 2018年1月2日，清流县公安消防大队向元鸿公司出具《建设工程竣工验收消防备案凭证》。 2018年5月10日，元鸿公司为罗平老等四人补开具《福建增值税普通发票》11份，合计金额978950元。 罗平老等四人购买的位于清流县龙津镇长兴南街元鸿广场1幢B单元401室、402室、403室、404室、405室、406室、407室、408室、409室、410室和1幢C单元403室共11套房屋，双方当事人未按《商品房买卖合同》的约定办理交房手续，但在清流县房屋交易管理所进行了备案登记。 一审法院认为，罗平老等四人与元鸿公司签订的《商品房买卖合同》及《协议书》系双方当事人的真实意思表示,合法有效,双方当事人应当按照约定履行各自的义务。元鸿公司未按合同约定的期限履行交房义务，已构成违约，应当承担逾期交房的违约责任。关于本案实际交房时间的确定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用。本案中，从公安机关于2017年5月16日对罗平老等四人就涉案房屋经营酒店的行政处罚决定书中查明事实看，涉案房屋于2017年4月19日进行营业使用，由此可见涉案房屋至迟在2017年4月19日前装修完工，罗平老等四人自认其于2017年2月开始正式装修房屋，此时应视为罗平老等四人接收、占有了房屋。元鸿公司作为商品房买卖合同关系的出卖人交付房屋是其基本合同义务,元鸿公司应对具体交房事宜承担举证责任。由于元鸿公司未举证证明房屋交付的具体时间，一审法院依法采信罗平老等四人主张其于2017年2月接收房屋装修的事实，应视为元鸿公司已于2017年1月31日完成了房屋的交付。关于罗平老等四人主张的各项诉讼请求是否支持的问题。本案系商品房销售合同纠纷，元鸿公司承担逾期交房的违约责任应按清流县辖区房地产业实际状况及逾期交房的处理情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌定按日万分之一（即0.01%）计算，向罗平老等四人支付以交付的购房款为基数自逾期交房之日起至实际交房之日止的违约金，即元鸿公司应支付罗平老等四人以首付款993790元为基数自2015年4月1日起至2017年1月31日止的违约金66683.31元(993790元×0.01%×671天)，应支付罗平老等四人以银行贷款978950元为基数自2015年7月6日至2017年1月31日的违约金56191.73元（978950元×0.01%×574天），合计122875.04元。元鸿公司在本案起诉前已支付罗平老等四人的违约金37000元，应予以扣减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金和损失赔偿是选择适用关系。罗平老等四人主张元鸿公司支付的投资款利息、贷款利息和宾馆无法正常开业损失即属于因违约而产生的损失，罗平老等四人在主张违约金同时，又主张赔偿损失与法不符，故对罗平老等四人主张元鸿公司支付投资款利息、贷款利息和宾馆无法正常开业损失的诉讼请求，不予支持。综上所述，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、元鸿公司于判决生效之日起十日内支付罗平老等四人逾期交房违约金122875.04元，扣减已支付37000元，应再支付85875.04元;二、驳回罗平老等四人的其他诉讼请求。案件受理费15849元，由罗平老等四人负担7924.50元，元鸿公司负担7924.50元。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。 对于一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 元鸿公司主张一审判决遗漏认定案涉房屋电费支付情况的事实，认为相关电费支付凭证可以证明案涉房屋交付的时间是在2015年6月份左右。经查，一审在案证据中用户名为罗平老的用电凭证所体现的用电量及实收电费金额极低，在没有其他证据予以佐证的情况下，仅凭该用电凭证不足以证明相关房屋当时已处于实际交付使用状态。故对元鸿公司主张相关电费支付凭证可以证明案涉房屋交付的时间是在2015年6月份左右的主张，本院不予采纳。一审法院认定元鸿公司于2017年1月31日完成了案涉房屋交付，符合民事诉讼证据审查认定的规则，本院予以确认。 二审中当事人争议的焦点为：元鸿公司承担逾期交房违约责任的起止时间及违约责任标准。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。本案中，元鸿公司于2017年1月31日向罗平老等四人交付了案涉商品房，罗平老等四人接收案涉房屋后即进行装修，并于2017年4月19日投入营业使用，在合同当事人没有另行约定的情形下，应认定案涉商品房于2017年1月31日完成交付。因交付时间迟于合同约定，故元鸿公司应当按照《商品房买卖合同》的约定，承担自2015年4月1日起至2017年1月31日止的逾期交房违约责任。罗平老等四人主张应当以涉案商品房消防验收通过时间作为交房时间，因双方当事人在涉案《商品房买卖合同》中明确约定了交房条件，并对规定日期内未达到交房条件的处理方式作了约定，在元鸿公司不存在恶意交房的情形下，罗平老等四人明知涉案商品房未通过消防验收的事实却接收涉案商品房，并进行装修、使用，属其处分自身权益的行为，在实际接收涉案商品房后，罗平老等四人即丧失了要求元鸿公司承担相应逾期交房违约责任的请求权。一审法院关于元鸿公司承担逾期交房违约责任期间的认定正确，本院予以确认。一审法院就元鸿公司承担逾期交房违约责任的标准，统筹考虑了清流县辖区房地产业实际状况及逾期交房的处理情况，确定了“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的处理思路，从而酌情对案涉商品房逾期交房违约金标准进行调整，该处理结果并无明显不妥，本院予以确认。 综上所述，罗平老等四人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15849元，由罗平老、马翠云、马能安、黄雪平负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞峰 审判员  程哲明 审判员  林玮玮 二〇二〇年十月二十七日 书记员  林 慧 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。