河南省许昌市建安区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1003行初19号原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部，住所地许昌市建安区桂村乡桂村街。负责人马松录。委托代理人刘建军，男，1965年10月10日生，汉族，住河南省许昌县。被告许昌市建安区市场监督管理局，住所地河南省许昌市建安区魏庄北街**。法定代表人王亚超，副局长职务。委托代理人孟坦，河南天时达（郑州）律师事务所律师。委托代理人马成立，男，1987年4月14日生，汉族，住河南省鄢陵县，该单位工作人员。原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部不服被告许昌市建安区市场监督管理局行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭审理了本案。原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部委托代理人刘建军，被告许昌市建安区市场监督管理局委托代理人孟坦、马成立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告许昌市建安区市场监督管理局于2020年1月7日对原告作出建安市监食药罚〔2020〕G001号行政处罚决定书，认定2018年7月27日，被告接到编号为：NO：FJD00730006号《检测报告》，该《检测报告》显示2018年6月25日在原告单位抽检的“八珍头肉”经河南京测检测技术有限公司检验，其检测项目亚硝酸盐不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求，结论为不合格。被告许昌市建安区市场监督管理局于2020年1月7日作出建安市监食药罚〔2020〕G001号行政处罚决定书，决定对原告给予以下行政处罚：1、没收违法所得36.30元；2、罚款50000.00元；罚没款共计50036.30元。原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部诉称，2018年6月25日许昌市建安区市场监督管理局(原许昌市建安区食品药品监督管理局)工作人员对原告单位商户经营的“八珍头肉”抽样检查,2018年6月27日送河南省京测检测技术有限公司检测。抽样人员没有规范填写食品抽样检验抽样单，原告单位商户在销售处明文提示本店所售熟食限当日食用，《食品安全抽样检验管理办法》第21条规定“抽样人员应详细记录抽样信息”,《河南省食品抽样监测管理办法》第21条规定“保质期短的食品优先安排检测”，抽样人员在抽样文书上不填写保质期，又不确定检测时限，无法律依据扣押样品2天，初检原告单位样品就人为地变质过保质期了。《食品安全抽样检验管理办法》第37条规定“复检不得检验超保质期的样品”，初检样品变质超保质期检验结果不合法。《中华人民共和国食品安全法》第85条规定“食品检验尊重科学，恪守职业道德，保证出具的数据和结论客观公正”，食品检验科技工作者黄韬睿、乔兴、杨爱静、钱平撰文提示当样品变质后亚硝酸盐会回升，对肉制品亚硝酸盐进行检测时应尽快进行检测。杨爱静论证在实践工作中，当熟食店的熟肉被送检时，为了能准确的有效地反映其亚硝酸盐的含量真实数据就必须要确定他的检测时限，通过实验证明，熟食店的熟食制品亚硝酸盐的含量检测时限确定为一天，即样品抽回后应当在24小时内检测完成。原告单位样品“八珍头肉”亚硝酸盐检测超标，完全是抽检方许昌市建安区市场监督管理局违背《中华人民共和国食品安全法》第85条，不尊重科学，不恪守职业道德，无故扣押两天，不填保质期，检验变质超保质期的样品造成的。被告方违规出具《检测报告》并人为拖延向原告超时送达,依据《食品安全抽样检验管理办法》第28条规定“食品安全监督抽检的检验结论不合格的承检机构在检验结论作出后2个工作日报告组织或者委托实施监督抽检的食品药品监督管理部门”,事实是2018年7月17日《检测报告》编制完成，2018年7月27日许昌市建安区市场监督管理局才接到报告，2018年7月31日才送达原告单位。原告和商户认真阅读了《检测报告》，对弄虚作假的《检测报告》原告拒绝签字，没有法律、法规证明原告拒绝签字、拒绝申请复检违法做出的《检测报告》是违法的。原告如果申请复检就证明承认了虚假《检测报告》的内容。原告多次向执法人员反映《检测报告》不合法的情况。许昌市中级人民法院做出的（2019）豫10行终147号行政判决书，判决撤销许昌市建安区食品药品监督管理局作出的(建安)食药监食罚〔2018〕G006号行政处罚决定。《行政诉讼法》第71条规定“人民法院判决被告重新做出行政行为的，被告不得以同一事实和理由做出与原行政行为基本相同的行政行为”。综上所诉原告单位没有经营不合格食品，不存在违法经营不合格食品一案，原告对此行政处罚不服。故请求：一、请求法院依法撤销许昌市建安区市场监督管理局作出的(建安)市监食药罚〔2020〕G001号行政处罚决定；二、依法撤销许昌市建安区市场监督管理局违规操作的FJD0073006《检测报告》的违法行政行为。三、诉讼费由被告承担。原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部为证明其主张，向本院提交下列证据：1、食品安全抽样检验抽样单复印件一份，证明抽样单填写不规范，没有填保质期，没有填检测时限。2、食品检测机构检测报告复印件一份，证明2018年6月25日是被告工作人员来抽取的样本，2018年6月27日检测公司收到的样本。2018年6月25日和26日原告被抽取样本的存储状态是什么样原告不清楚。3、河南省鄢陵县人民法院（2019）豫1024行初30号行政判决书、许昌市中级人民法院（2019）豫10行终147号行政判决书各一份，证明：许昌市中级人民法院判决让被告重新做出行政行为，被告没有按照该判决执行，《行政诉讼法》第71条规定“法院判决被告重新作出行政行为的，被告不能以同一事实和理由做出和上一次相同的行政行为。”，但是被告此次的行政处罚和上一次基本相同。被告许昌市建安区市场监督管理局辩称，一、原告违法事实清楚,证据确实充分。原告销售“八珍头肉”被依法抽检，经检验原告销售的“八珍头肉”亚硝酸盐项目不合格,消费者食用后有危害人体健康的危险存在。原告销售不符合食品安全标准的食品的行为，有食品安全抽样单、检验报告、现场检查笔录、询问笔录等在卷为证，原告的违法行为已经违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定,应当承担相应的法律后果。二、被告作出行政处罚适用法律正确，程序合法。被告依法送达检验报告、听证告知书、行政处罚事先告知书等,原告在法定时限内放弃复检申请,被告作出行政处罚适用法律正确，程序合法,处罚适度。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第二款规定,参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》相关规定，原告的违法行为应当被处以相应处罚。三、关于检验时限问题。按照《食品安全抽样检验管理办法》第二十六条第二款的规定“承检机构应当自收到样品之日起20个工作日内出具检验报告。食品药品监督管理部门与承检机构另有约定的,从其约定。”。原告经营的“八珍头肉”的抽检日期是2018年6月25日,《检测报告》的签发日期是2018年7月17日，完全符合《食品安全抽样检验管理办法》的相关规定。按照现行的抽样及检验的相关法律法规等规定，对熟食制品亚硝酸盐的检测并无特别要求，原告所述的只是学术性文章，不具有法律效力。《检测报告》中载明的有检测标准和检验方法等事项，且尾页《声明》中第五项明确载明：对《检测报告》有异议，应于接到《检测报告》之日起七个工作日内向检测单位提出书面意见，逾期未提出异议的，视为承认《检测报告》。同时，执法人员在送达《检测报告》时，明确告知原告“如对《检测报告》结论有异议，自接到该报告七个工作日内向检测单位提出书面意见,逾期不提异议的，视为承认《检测报告》”,告知情况有现场检查笔录为证，原告在规定期限内未提出任何异议和意见。四、关于抽样检验问题。对原告经营的“八珍头肉”检测项目是亚硝酸盐,该项目无需无菌抽样，且在抽检时对样品采用的是冷藏的储存方式，有《食品安全抽样检验抽样单》为证。抽检后储存等有检测公司的《现场抽样照片》、《样品贮存和运输温度记录表》、《样品交接记录》、《冷库温度记录》、《冷库建设合同》、《冷库照片》、《备样当前状态照片》等为证。五、关于重新作出行政行为问题。2019年12月3日，在许昌市中级人民法院作出(2019)豫10行终147号行政判决书中对事实的认定非常清楚:“河南省鄢陵县人民法院认为，合法的生产经营应予保护，违法必究。被告在正常的工作检查中发现原告出售不合格食品，依照法定程序调查取证，其认定违法事实清楚，证据确实充分，程序合法,处罚主体无误，适用法律法规正确，其行政处罚行为，有法可依,应予维护。原告对被告抽样检测提出质疑，但没有充分的科学依据和法律支撑”。“本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致”。“结合上诉人销售的‘八珍头肉’数量少、价值低、且未销售的‘八珍头肉’也亦被销毁的情节,综合全案案情来看,被上诉人对上诉人作出的罚款数额明显不当。综上,涉案行政处罚应被撤销予以重新作出。”。被告遂于2019年12月13日向许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部重新作出《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》,许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部提出听证要求，被告于2019年12月26日为其组织听证会，经听证合议，对建安市监食药罚告[2019]G010号《行政处罚告知书》的内容予以维持。按照程序规定,被告于2020年1月8日把对许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部重新作出的《行政处罚决定书》送达当事人,当事人拒绝签字，执法人员留置送达。重新作出的处罚决定罚款金额为5万元,已是食品安全法规定的最轻的处罚。至此，被告已完全履行许昌市中级人民法院的行政判决决定。综上所述,请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求,维护行政机关执法权威和广大人民群众的合法权益。被告许昌市建安区市场监督管理局在法定期限内向本院提供的证据有：1、执法机关统一社会信用代码证书及法定代表人证明书各1份，证实执法机关主体资格。2、河南省行政执法证2个，证实执法人员身份。3、案件来源登记表1份，证实该案件由抽检发现。4、《国家食品安全抽样检验告知书》复印件1份，证明抽检时告知被抽检单位须知事项。5、食品安全抽样检验抽样单1份，证实原告对抽样程序、过程、封样状态及抽样单填写内容无异议。6、检测报告1份，证实原告所销售的食品不合格。7、送达回证1份，证实被告将《检测报告》送达。8、《食品安全监督抽样检验任务委托书》复印件1份，证明河南省京测检测技术有限公司是受委托进行的抽样和检验。9、《检验检测机构资质认定证书》复印件1份，检验检测能力范围复印件1份，检验人员上岗证等，证明检测机构和检验人员具备检验相关资质。10、现场检查笔录1份，证实原告已经将该不合格食品销售完毕，执法人员告诉原告对检测报告结论有异议，自接到报告七个工作日内向检测单位提出书面意见，逾期不提异议的视为认同。11、原告方营业执照复印件、食品经营许可证复印件、负责人、委托书及受托人身份证复印件各1份，证明该案件在建安区管辖范围之内。12、询问调查笔录2份，证实原告负责人的基本身份情况和该批次食品进货渠道、数量、价值及销售情况。13、协查函、复函各1份，证实原告所说的供应商张记熟食经营者张永参否认原告销售的被抽检“八珍头肉”是张记熟食供应的，且原告提供的供应商资质是2018年8月份出具的。14、行政处罚事先告知书、听证告知书及送达回证各1份，证实被告已经按照《中华人民共和国行政处罚法》规定履行了相应的义务，原告已经或应当知道其违法行为的性质、情节及可能产生的法律后果。15、听证笔录1份，证实熟食是以原告方名义销售的。16、行政处罚决定书、送达回证各1份，证实被告依法送达行政处罚决定书。17、检测公司的《现场抽样照片》、《样品贮存和运输温度记录表》、《样品交接记录》、《冷库温度记录》、《冷库建设合同》、《冷库照片》、《备样当前状态照片》等，证实样品抽样后的储存情况。18、鄢陵县人民法院判决书、许昌市中级人民法院判决书各1份，证明许昌市中级人民法院判决书的结果是要求被告重新做出行政处罚。19、重新作出的《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》及送达回证各1份，证明被告已经将处罚的事项对原告进行了告知。20、当事人听证申请书1份，证明被告进行了听证。21、《听证通知书》、《听证笔录》、《听证报告》各1份，证明同上，同时证明听证的内容。22、重新作出的《行政处罚决定书》及送达回证各1份，证明该处罚决定书按照法定程序已经对原告进行了送达。23、法律依据，（1）中华人民共和国食品安全法第124条的规定；（2）中华人民共和国行政处罚法；（3）河南省行政处罚裁量标准，证明被告处罚的依据。经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、3真实性均无异议，本院予以确认。原告对被告提供的证据6检测报告有异议，抽检人员没有按照法律规定的时间进行检测，对其他证据无异议。本院对被告提供的证据6认证如下：原告提供的证据6来源合法、客观真实，与本案事实相关联，本院予以确认。本院根据确认的证据，对案件事实认定如下：2018年6月25日,许昌市建安区食品药品监督管理局将原告租赁给刘建军商户摊位上出售的“八珍头肉”抽样检测,2018年7月17日，河南省京测检测技术有限公司对抽样食品作出（2018）食字00730006号检测报告,报告内容显示，样品名称:八珍头肉;规格型号:散装;样品状态:固体;样品编号:FJD0073006;抽样日期2018年6月25日;保存条件:冷藏;加工日期:2018.06.25;样品包装:散装封样包装完好;保质期(未填);生产厂家（未填);被检测名称:好仕多批发部;抽检方式:现场非无菌抽样;抽样基数3.5kg;检测样品接收日期:2018.06.27;检测日期2018.06.27-2018.07.16;判断依据:GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》、GB2762-2017《食品安全国家标准食品中污染限量》;检测结论:经抽样检验,亚硝酸盐项目不符合GB2760-2014《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》标准要求,检验结论为不合格。检测项目亚硝酸盐（以亚硝酸钠计);计量mg/kg;检测限:1、标准限值:≤30;实测结果:54;单项判断不合格。检测方法:GB5009.33-0016第三法。检验结论为不合格。2018年7月31日许昌市建安区食品药品监督管理局向原告送达该检测报告，并征求原告是否要求复检;原告以时间过长检验已不准确为由未复检,在回证上亦未签字。2018年8月31日，许昌市建安区食品药品监督管理局依据检测报告对原告进行询问调查。2018年10月2日许昌市建安区食品药品监督管理局作出《建安食存监食罚告（2018）G006号行政处罚事先告知书》，以“好仕多批发部”涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第十三项的规定，依据该法第一百二十四条第二款、第一百二十三条、第一百二十五条对原告作出1、没收违法所得36.30元；2、罚款69000元的行政处罚。原告不服要求听证，2018年11月12日原告负责人马松录、经营者刘建军参加了听证会。2018年11月23日，许昌市建安区食品药品监督管理局作出(建安)食药监食罚〔2018〕G006号行政处罚决定书，对原告作出1、没收违法所得36.30元；2、罚款69000元的行政处罚决定。原告不服诉至河南省鄢陵县人民法院，河南省鄢陵县人民法院于2019年8月9日作出（2019）豫1024行初30号行政判决书，判决驳回原告诉讼请求。原告不服上诉至河南省许昌市中级人民法院，河南省许昌市中级人民法院于2019年12月3日作出（2019）豫10行终147号行政判决书，判决：一、撤销河南省鄢陵县人民法院作出的（2019)豫1024行初30号行政判决;二、撤销被上诉人许昌市建安区食品药品监督管理局作出的（建安)食药监食罚〔2018〕G006号行政处罚决定;三、责令被上诉人许昌市建安区食品药品监督管理局在法定期限内重新作出行政行为。2020年1月7日被告作出建安市监食药罚〔2020〕G001号行政处罚决定书，决定对原告给予以下行政处罚：1、没收违法所得36.30元；2、罚款50000.00元；罚没款共计50036.30元。原告不服，向本院提起行政诉讼。本院认为，被告许昌市建安区市场监督管理局提供的证据能够证明其在作出行政处罚的过程中，依法履行了受理、询问、调查取证、听证，作出行政处罚决定及送达等工作，事实清楚、程序合法。原告诉称检测报告违法，但未提供充分的证据予以证明，本院不予支持。原告要求撤销许昌市建安区市场监督管理局违规操作检测报告的行政行为的请求，因检测报告系河南省京测检测技术有限公司出具的报告，不属于行政行为，故对原告的该项诉求，本院不予支持。本案中，原告销售的“八珍头肉”仅有36.30元，其数量少、价值低，且未销售的“八珍头肉”亦被销毁，未造成实际危害后果。根据《行政处罚法》第四条第二款规定，“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。行政主体行使行政处罚裁量权应当遵循过罚相当原则，综合考虑违法行为的情节，包括违法行为人的涉案品种的危险性和监管要求的严格程度、涉案物品的数量、涉案金额的大小及造成社会危害后果的严重程度等。综合全案案情，被告对原告作出的罚款数额明显不当，涉案行政处罚应被撤销予以重新作出。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定，判决如下：一、撤销被告许昌市建安区市场监督管理局作出的（建安)市监食药罚〔2020〕G001号行政处罚决定;二、责令被告许昌市建安区市场监督管理局在法定期限内重新作出行政行为；三、驳回原告许昌市建安区桂村供销合作社好仕多批发部其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告许昌市建安区市场监督管理局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。审判长  贠永民审判员  王军琦审判员  黄艳晓二〇二〇年十月二十九日法官助理李宁书记员陈研