广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1803号 上诉人（一审被告）：杨露，女，1991年7月5日出生，汉族，住河南省西华县。 委托诉讼代理人：仝乐，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常胜伟，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北海市逢时实业开发有限公司，住所地广西壮族自治区北海市北海大道**逢胜大厦**，统一社会信用代码：91450500199347553N。 法定代表人冯绵忠，董事长。 委托诉讼代理人：刘贵达，京园（北海）律师事务所律师。 上诉人杨露因与被上诉人北海市逢时实业开发有限公司（以下简称逢时公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨露上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案相关全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院审理本案认定事实不清，适用法律错误，且审理程序存在严重问题。一、上诉人在购房时自行支付了全部首付款，从未向被上诉人进行过借款，也从未收过被上诉人所谓的借贷款项，被上诉人向原审法院的主张及所述内容与事实不符，原审法院认定事实存在严重错误。二、上诉人对被上诉人所谓的《借款合同书》、《承诺书》、《购房情况说明》均不知情，上诉人从未签订过这些文件，文件的真实性无法确定，相应内容更不是上诉人的真实意思表示。三、原审法院未依法查明本案是否存在交付借款的事实，仅凭上诉人是否能解释为何会存在《承诺书》、《购房情况说明》而滥用自由裁量权力，推定上诉人收到借款，属于主观倾向被上诉人而进行的枉法裁判行为，应当依法进行纠正。从被上诉人提交的证据来看，《借款合同书》落款时间为2017年3月8日，但在此前后，上诉人从未向被上诉人进行过借款，未向其提供过本人银行卡，也从来没有收到过被上诉人的借款款项，被上诉人在原审时，也未向法院提供证据证明曾向上诉人交付过该款项。基于此法律事实，无论被上诉人提供的《借款合同书》效力如何，该合同不存在实际履行的情况和条件。原审法院以上诉人不能合理解释为何会存在其所查明的《承诺书》、《购房情况说明》为由，在被上诉人没有转款凭证、没有收款收据，无法说明其所谓的借款的款项来源、如何支付给上诉人等法律事实均无法证明的情况下，含糊推定被上诉人向上诉人交付了所谓的借款，该推定纯属原审法官的主观臆测，没有任何相关事实和证据予以支撑，具有严重的枉法裁判嫌疑。四、原审审判程序存在严重错误，上诉人在原审中委托的诉讼代理人孙庆华不具有法律规定的诉讼代理人资格，不能被委托为诉讼代理人，其代理出庭陈述的内容不能作为本案裁判依据。上诉人并非法律专业人士，在原审时对民事诉讼相关法律程序规定并不了解，在接到法院传票后，因本人在河南居住且工作繁忙，上诉人的姨父孙庆华恰好有时间，因此代为出庭。原审判决后，上诉人在咨询律师的时候得知，孙庆华并不具有法律规定的诉讼代理人资格。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第12条的规定，近亲属可以被委托为诉讼代理人，基于姻亲产生的亲属关系，并不属于近亲属的范围。所以，孙庆华不属于上诉人的近亲属，不能依法代理上诉人在原审中出庭应诉。原审法院在审理本案时明知孙庆华系上诉人的姨父，并非近亲属，却不告知孙庆华无权代理，也未联系上诉人更换代理人，违法确认其代理人身份，进而作出判决。因此，原审法院在审理程序上存在严重违法，孙庆华在法庭上的陈述不能依法被作为本案裁判依据。五、案涉《借款合同书》违反相关法律的强制性规定，即违反《中华人民共和国银行业监督管理法》关于禁止任何单位和个人从事银行业金融机构业务活动的规定，应当依法认定无效。六、凭上诉人及上诉人家庭的经济能力，完全没有必要向被上诉人进行借款，被上诉人原审所述事实不存在合理性，原审法院承办法官以其内心裁量主观臆测本案事实有失客观公正。 逢时公司辩称：上诉人的诉求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审予以维持。 逢时公司向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付房款185119元及违约金15000元共计200119元（违约金自2017年4月27日算至起诉之日，以相应交款时间段的金额为基数，日千分之十的违约金算得，以后另计还清借款之日止。）2.判令被告支付原告律师费4300元。诉讼过程中，逢时公司变更第1项诉讼请求为：被告向原告归还借款185119元及借款违约金约15000元（违约金自2017年4月27日算至起诉之日，以185119元为基数，日千分之二的违约金算得，以后另计还清借款之日止）。 一审法院判决：一、被告杨露应向原告北海市逢时实业开发有限公司归还借款185119元及支付相应的利息（利息计算标准：1.自2017年4月27日起至2019年8月19日，以本金185119元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；2.自2019年8月20日起至清偿之日止，以本金185119元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告北海市逢时实业开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2183元，由原告北海市逢时实业开发有限公司负担196元，被告杨露负担1987元。 本院二审期间，被上诉人逢时公司提交《广西北部湾银行账户明细表》、《广西北部湾银行交易对手方信息表》、《对手方对账单》，拟证明被上诉人员工邓冰霞于2017年3月13日取款49900元，被上诉人员工王莹于2017年3月14日取款245119元，其中49900元、245119元中的145119元均以现金方式存入上诉人杨露银行卡，与双方提供的银行流水时间、金额相符的事实。上诉人质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性和证明内容有异议，上述证据标注的相应款项与上诉人无关，无法证明被上诉人所谓以现金方式存入上诉人账户的事实。本院认证意见：上述证据均与本案具有关联性，作为本案认定事实的依据。 对当事人二审无争议的事实，本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：1.上诉人认为其一审委托诉讼代理人没有代理权限，不认可该代理人在一审庭审确认的事实。本院认为，上诉人委托的一审诉讼代理人符合法律规定的条件，具体理由在下文中评述，对上诉人的异议不予采信。2.上诉人对一审判决认定的《承诺书》、《借款合同书》、《购房情况说明》的真实性有异议，认为一审判决认定上诉人向被上诉人出具《承诺书》、《购房情况说明》不属实，上面杨露的签名看着像，但记不清是否是其本人所签。本院认为，上诉人对其异议没有提供证据证明，且表示对上述文书上杨露签名看着像，是否是其所签已记不清，并未确定不是其所签，其异议理由不充分，不予采信。3.上诉人认为，一审判决认定上诉人与被上诉人签订《借款合同书》与实际情况不符，被上诉人一审提供的《借款合同书》没有被上诉人签字或盖章，该合同没有生效，也未实际履行。本院认为，经核对原件，被上诉人一审提供的《借款合同书》上加盖了被上诉人印章，上诉人的异议不成立。4.上诉人认为，一审判决认定2017年12月15日被上诉人向上诉人出具了《催款通知》，但上诉人并没有收到该通知。本院认为，被上诉人一审提供的邮寄《催款通知》信息显示邮件已妥投，上诉人在一审庭审中对该证据并无异议，故对上诉人的异议不予采信。5.上诉人认为双方履行的不是2017年3月8日草签的《商品房买卖合同（预售）》，而是2017年4月2日签订的《商品房买卖合同》，该合同是备案合同，被上诉人则认为《商品房买卖合同》上杨露的签名不是上诉人本人所签，而是被上诉人的工作人员代签的。本院认为，本案是借款合同纠纷，上诉人的异议与本案处理结果无实质影响，本院不作进一步审查。 另查明，二审中，上诉人主张2017年3月13日、14日上诉人银行卡的三笔存款49900元、100元、145119元共计195119元，是上诉人母亲存入的，但没有提供证据证明；被上诉人则主张该三笔款是被上诉人工作人员根据公司指示和上诉人提供的银行账号存入的，并提供了《广西北部湾银行账户明细表》、《广西北部湾银行交易对手方信息表》、《对手方对账单》予以证实。上诉人与被上诉人均确认被上诉人向上诉人出具收到上述195119元的收据和该款的付款银行小票原件均在被上诉人手上。 本院认为，一、关于上诉人的一审诉讼代理人孙庆华诉讼代理资格问题。上诉人的一审诉讼代理人孙庆华是上诉人的姨父，与上诉人有近姻亲关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十五条规定“根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。”孙庆华可以作为上诉人的诉讼代理人。上诉人关于孙庆华不具有法律规定的诉讼代理人资格的上诉理由不成立，本院不予支持。 二、关于上诉人是否收到被上诉人借款185119元的问题。上诉人主张其与被上诉人没有签订借款合同，被上诉人提供的《借款合同书》没有被上诉人签字或盖章，上诉人也没有签过该合同书。经本院核查，该合同书上有被上诉人盖章，也有上诉人的签名，上诉人仅认为其记不清是否签过该合同书，没有提供证据证明合同书上的名字是他人所签，故一审判决认定双方签订了《借款合同书》并无不当。根据被上诉人提供的上诉人银行卡对账单显示，2017年3月13日存入两笔款49900元、100元，当日POS消费（他代本）50000元；2017年3月14日存入一笔款145119元，当日POS消费（他代本）145119元。双方均确认上述POS消费的两笔款50000元和145119元系支付案涉商品房的首付款。上诉人主张上述三笔款是其母亲存入，后再支付首付款；被上诉人则主张是其工作人员根据公司指示和上诉人提供的银行账号存入的。本院认为，上述三笔款是被上诉人存入的，理由如下：第一、上述195119元存款发生前，上诉人与被上诉人于2017年3月8日签订了《借款合同书》，约定被上诉人借款185119元给上诉人。第二、2017年3月8日，上诉人向被上诉人出具《承诺书》《购房情况说明》均载明上诉人因为资金紧张，先付款1万元整给开发商，余首付款185119元整向开发商借款支付银行按揭首付款，由上诉人提供本人的银行卡给开发商把首付款存入该银行卡后再转入开发商账号，该首付款属于开发商借款给上诉人付首付款的走账款。第三、2017年3月8日和4月2日，上诉人与被上诉人先后签订《商品房买卖合同（预售）》和《商品房买卖合同》，均约定上诉人向被上诉人购买案涉房屋，首付款为195119元。第四、上述195119元于存入上诉人银行卡当天即向被上诉人支付，但被上诉人向上诉人出具收取该款的收据和该款的付款银行小票原件均由被上诉人保管。如果是上诉人付款，该收据和付款小票原件理应由上诉人保管。第五、被上诉人提供的《广西北部湾银行账户明细表》、《广西北部湾银行交易对手方信息表》、《对手方对账单》佐证了被上诉人将上述195119元存入上诉人银行卡的主张。第六、上述证据形成了证据链条，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”上述195119元系被上诉人存入具有高度可能性，本院对该事实予以认定。据此，一审判决认定上诉人收到被上诉人借款185119元，并判决上诉人向被上诉人归还并无不当，本院予以维持。 综上所述，杨露的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4366元，由上诉人杨露负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  何能媛 审 判 员  文庆强 二〇二〇年十月十九日 法官助理  庞晓湖 书 记 员  曾 荣