福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3324号 上诉人（原审原告）：刘大勇，男，1970年4月17日出生，汉族，住重庆市潼**。 委托诉讼代理人：王晓鹏，上海七方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席绪军，上海七方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何庆菊，女，1981年11月1日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：吴富彬，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许建松，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海楚天劳务服务有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路****。 法定代表人：周建平，执行董事。 委托诉讼代理人：吴富彬，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许建松，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海宝冶集团有限公司，住所地，住所地上海市宝山区抚远路**iv> 法定代表人：白小虎，董事长。 委托诉讼代理人：钟婉鹏，女，工作人员。 上诉人刘大勇因与被上诉人何庆菊、上海楚天劳务服务有限公司（以下简称楚天公司）、上海宝冶集团有限公司（以下简称宝冶公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初7780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘大勇上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘大勇一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院未对录音证据的事实作出分析。何庆菊未否认刘大勇多年讨要工程款的事实，也未告知离职的事实，更未表示楚天公司拒绝还款。何庆菊在录音中陈述的内容即便不能构成诉讼时效的中断，也构成了同意履行义务的意思表示。二、何庆菊一直自己或代表楚天公司处理与刘大勇工程结算和支付问题。何庆菊和楚天公司共同委托律师参加诉讼，说明何庆菊已经离职的抗辩没有依据。 被上诉人何庆菊、楚天公司答辩称：一、录音证据不应采信。刘大勇自认录音证据形成于2019年4月12日形成，本案诉讼时间自2013年12月完工后起算，2015年底诉讼时效已经届满。录音没有体现诉讼时效中断，也未做出同意履行的意思表示。二、何庆菊并非合同相对方，楚天公司才是合同相对人。三、何庆菊、楚天公司委托相同律师与案件事实认定无关。 被上诉人宝冶公司答辩称，录音证据是在诉讼时效届满后形成，无法中断诉讼时效。宝冶公司与刘大勇没有合同关系，不是适格被告。宝冶公司已经足额支付楚天公司工程款，不存在欠付事实，不应承担连带责任。 刘天勇向一审法院起诉请求：1.何庆菊支付刘大勇工程劳务费345000元；2.何庆菊支付刘大勇逾期付款违约金88761.88元；3.楚天公司、宝冶公司对何庆菊的上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：1.2012年，以宝冶公司为甲方（发包人）、楚天公司为乙方（承包人）的双方签订《建筑安装工程施工合同》，约定甲方将厦门闽南古镇B-E部项目二标段地下室土建工程分包给乙方，合同总价暂定为2365万元。宝冶公司已支付楚天公司工程款5532万元。 2.2014年1月13日，以何庆菊为甲方，刘大勇为乙方的双方签订《结算单》，载明：楚天劳务公司厦门闽南古镇工地钢筋班组刘大勇所有工作量经双方确认已经核对清楚，并已确认，结算单价为1080万元，2012年点工合计12万元，押金2万元，所有费用合计1094万元，楚天已付10185500元，余欠工程款754500元，以上所有工程款在刘大勇的监督下已全部发放到工人手中。 3.2019年4月12日，刘大勇打电话给何庆菊，刘大勇说：“现在你还差我34.5万。”何庆菊答复：“这个东西我现在，你们有什么好办法……”刘大勇说：“我到宝冶去了，人家宝冶说找你由你付。”“宝冶公司说叫你付给我们34.5万。”何庆菊说：“你跟他讲‘是没错呀，但现在楚天不付呀’你跟他讲‘没钱呀，怎么办，你是总包总归有责任，楚天是你找的，对不对’。你这样跟他说看他怎么回答，又不是楚天不去找他要。”刘大勇问：“那你打算那个尾款多久付啊，34.5万？”何庆菊答：“去讨呀啊，楚天公司派人去讨了呀。”刘大勇问：“那你现在的意思是说你拿不到钱就不给我们了？”何庆菊答：“刘大勇啊，你跟楚天公司第一次打交道吗，是不是，楚天公司做事情他们老板什么样你不是知道的吗。”刘大勇问：“那就是你要来了，你就给我对不对？”何庆菊答：“是的呀”。 4.2012年11月10日至2013年2月5日期间，刘大勇作为案涉工程钢筋班组的老板向楚天公司借支工人生活费1169000元，并领取工程款1171500元。 5.庭审中，楚天公司确认尚欠刘大勇工程款345000元，但认为其超过诉讼时效期间起诉，并确认何庆菊系作为楚天公司财务与刘大勇进行对账。何庆菊已于2017年3月从楚天公司离职。 一审法院认为，刘大勇主张其与何庆菊成立建设工程分包合同关系，双方于2014年1月13日就案涉工程进行结算，何庆菊与楚天公司均辩称当时何庆菊系代表楚天公司与刘大勇进行结算，并提供证据证明刘大勇向楚天公司借支工人生活费并领取工程款，刘大勇也未能提供其与何庆菊之间的分包合同等其他证据予以佐证，故对何庆菊及楚天公司的抗辩意见予以采纳，认定刘大勇系与楚天公司而非何庆菊成立建设工程分包合同关系。楚天公司辩称刘大勇超过诉讼时效期间起诉。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。双方于2014年1月13日进行结算，刘大勇于2019年6月24日起诉要求楚天公司承担付款责任，已超过诉讼时效，不予支持。刘大勇主张何庆菊作为分包人应承担劳务费及逾期付款利息，缺乏依据，且何庆菊在与刘大勇的通话中并未明确表示其自愿承担楚天公司的上述债务，故刘大勇要求何庆菊支付劳务费及逾期付款利息，均缺乏事实和法律依据，不予支持。刘大勇主张宝冶公司对讼争债务承担连带清偿责任，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条规定，判决如下：驳回刘大勇的诉讼请求。 二审中，刘大勇申请证人张某、韩某出庭作证，两位证人陈述2017年曾陪同刘大勇一起去宝冶公司讨要工程款，当时何庆菊也在现场。 何庆菊、楚天公司质证如下：张某系刘大勇的员工，有利害关系，其证言不应采信。韩某的证言也不应采信，韩某自己也有另行起诉楚天公司，证明何庆菊只是楚天公司的员工。 宝冶公司同意何庆菊、楚天公司的质证意见。 本院认定如下：虽然张某与刘大勇存在雇佣关系，但综合案外人韩某的证言，故本院对两位证人的证言予以采信。 经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。 另查明，刘大勇与何庆菊通话还包括如下内容：刘大勇：“那你要不了钱你就不给我了哦？”何秋菊：“那不是呀，那有钱嘛等要到钱嘛尽量总归是要给你咯，这个账总归不可能不结的哦”。 二审中，刘大勇认可一审法院对何庆菊职务行为性质的认定，同意放弃对何庆菊、宝冶公司的诉讼请求。 本院认为，一、楚天公司确认何庆菊作为公司财务与刘大勇对账的事实，也确认欠款数额，楚天公司应当向刘大勇支付工程款345000元及利息（因双方未约定逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第二项，逾期利息以345000元为本金，自双方结算之日，即2014年1月13日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但不应高于刘大勇诉讼主张的年利率4.75%）。二、虽然何庆菊、楚天公司对刘大勇提交的电话录音的真实性有异议，但二者未能提交相反证据予以反驳，也明确表示不申请鉴定，本院对其抗辩理由不予采信。通话录音中何庆菊在明确表示“等要到钱嘛尽量总归要给你咯，这个账总归不可能不结的咯”，该表态实际为请求延期履行，刘大勇有理由相信何庆菊代表楚天公司表态“同意履行义务”，因而构成诉讼时效中断。虽然双方就通话录音形成时间有争议，但结合通话录音中刘大勇、何庆菊讨论向宝冶公司讨要工程款的内容以及证人张某、韩某佐证刘大勇在2017年向宝冶公司讨要工程款的事实，本院认定该电话录音最早形成时间应为2017年。因此，本案诉讼时间应当从2017年重新计算，故刘大勇自2019年6月间提起本案的诉讼并未超出的法定诉讼时间。楚天公司抗辩诉讼时效中断的理由并不成立。三、刘大勇自愿放弃对何庆菊、宝冶公司的诉讼请求，本院予以准许。 综上所述，刘大勇的上诉请求部分成立，应予支持，其余诉讼请求不能成立，应予驳回；二审出现新证据，导致一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市湖里区人民法院（2019）闽0206民初7780号民事判决； 二、上海楚天劳务服务有限公司应于本判决生效之日起十日内向刘大勇支付工程劳务费345000元及利息（以345000元为本金，自2014年1月13日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际还款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，但以年利率4.75%为上限）； 三、驳回刘大勇的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3903元，二审案件受理费7806元，均由上海楚天劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （张南日） 审 判 员 （师 光） 审 判 员 （苏 鑫） 二〇二〇年十月十九日 书记员（ 李科 研） 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 第一百九十五条有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者申请仲裁； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《中华人民共和国民法通则》 第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》 第十六条义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；