山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋08民终1675号 上诉人（原审被告、反诉原告）：永济市铧泽采矿设备制造有限公司，住所地运城永济市庄子村西。 法定代表人：卫琳伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周军峰，山西蒲坂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：三门峡宏鑫有色金属有限公司，住所地三门峡市产业集聚区经一路西段。 法定代表人：纪新平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李太康，山西民友律师事务所律师。 原审第三人：平陆鑫翔机车配件有限公司，住所地山西省平陆县圣人涧镇辛庄苗圃。 法定代表人：杨根社，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜敏贤，山西民友律师事务所律师。 上诉人永济市铧泽采矿设备制造有限公司（以下简称永济市铧泽公司）因与被上诉人三门峡宏鑫有色金属有限公司（以下简称三门峡宏鑫公司）、原审第三人平陆鑫翔机车配件有限公司合同纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2019）晋0881民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人永济市铧泽公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法予以改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的诉讼请求或者发还重审；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、关于本诉中，原审法院认定事实错误，适用法律不当。1.本案中被上诉人是否享有向上诉入主张支付加工的权利。首先，上诉人与被上诉人之间从来没有任何加工承揽合同关系，在2011年期间，上诉人曾与原审第三人之间存在加工事宜，所欠加工费至今未曾结算过。在原审法院审理期间，被上诉人未提交任何证据证实原审第三人将该债权转移给被上诉人已尽到通知义务，根据合同法的规定，债权转移，需债权人通知到达债务人，未经通知该转让行为对债务人不发生效力，故本案被上诉人无权向上诉入主张权利。原审法院仅凭银行转账记录来证明债权转移的事实，明显理据不足。债权转移的成就条件必须是债权、债务关系明确，并履行通知义务，方可生效。2.一审法院认定，上诉人欠被上诉人422950元加工费证据不足。一审中，被上诉人仅提供了录音证据，但该份录音不能确定系与上诉人的法定代表人的谈话内容，同时，该录音存在两个不同时间，被上诉人第一次起诉时提供的录音时间为2017年8月22日，而该次提供的时间为2017年8月28日，庭审时，被上诉人陈述是仅此一份录音，因此说明该录音存有疑点，依据《民诉证据若干规定》第69条规定，存有疑点的电子证据，不能作为单独认定案件事实的证据。证人邓某系被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系，证人也不知道，该录音存在，也没有全程参与全程谈话。上诉人在一审时，要求对该录音的真实性进行鉴定，但一审法院未予答复，草率判决。二.关于本案反诉问题。本案审理中，上诉人依法提出了反诉请求，请求被上诉人承担赔偿上诉人28根RBI转轴损失，该请求与本案同属于承揽加工合同引发的纠纷及后果，与本诉基于同一事实，即本诉为基于加工事宜拖欠的加工费，应予以合并审理。原审法院却以反诉的事实与本案不属于同一事实，不予支持，明显不当，同时，被上诉人在庭审时，也未提出任何异议，并对上诉人提供的证据进行了质证，故一审法院对上诉人的反诉请求事实和证据进行评判，明显违反法定程序。综上所述，上诉人认为原审法院认定事实有误，适用法律不当，故为维护上诉人的合法权益，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人三门峡宏鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、答辩人依法受让第三人对上诉人的债权且上诉人知晓债权转让事宜。答辩人法定代表人纪新平将第三人的债权转让至答辩人名下，有答辩人与第三人签订的《公司整体转让合同》证实，且上诉人在上诉状中承认与第三人存在加工业务且确未支付加工费。上诉人以第三人将债权转让给答辩人未通知上诉人为由，认为答辩人不享有主张债权的权利明显不妥，具体理由如下：答辩人提交的上诉人向答辩人汇款的凭证以及录音证据，相互印证，可以证实上诉人明确知道债权已由第三人转让至答辩人，答辩人与第三人的债权转让合法有效，且上诉人也已开始向三门峡公司实际履行清偿义务（2014年12月24日上诉人向答辩人支付的48250元款项以及双方在2017年协商将剩余债务转让给第三方公司）。故，答辩人依法享有向上诉入主张支付加工费的权利。二、上诉人欠答辩人422950元加工费事实清楚，证据充分。答辩人提交的发票以及录音证据，相互印证，可以证实上诉人委托第三人代加工，亦可以证实双方欠款数额以发票数额355350元为准，且其中并不包括169根轴未开发票的加工费67600元，两项共计422950元。扣除上诉人已支付的加工费63250元，上诉人尚欠答辩人加工费为359700元。关于上诉人认为答辩人提交的录音证据存在疑点，不能作为单独认定案件事实的证据的观点不能成立。首先，上诉人提出录音不能确定系与上诉人的法定代表人的谈话内容，对此上诉人在一审中并未提出该观点亦未提供其他任何证据予以证明，且上诉入在一审中并未要求对录音的真实性进行鉴定。其次，上诉人提出答辩人少提供一份录音证据与事实不符。录音证据仍为一份，只是整理录音书面材料时将录音形成时间写错，真实形成的时间为2017年8月28日，整理录音书面材料时间上的笔误，并不影响该份录音的内容，且该份录音完整、真实，并当庭播放了原始载体，录音本身并不存在瑕疵。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，存在有疑点的试听资料，不能单独作为认定案件事实的依据，对于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料，只要不是以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的，仍可以作为认定案件事实的依据。根据《民诉法解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”，而答辩人提交的录音证据并未侵犯上诉人合法权益亦未违反法律禁止性规定或其他规定，且该份录音并不存在瑕疵，与答辩人提交的其他证据相互印证，足以证实上诉人欠答辩人359700元加工费的事实，可以作为认定案件事实的依据。最后，上诉人提出证人邓某不知道该录音存在，也没有参与全程谈话与事实不符。根据《民诉法》第七十二条之规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”，证人邓某陈述“当时录音录制的时间我记不起来了，是我们司机录的音”“我是全程参与的，但进去的比较晚”可以证实证人知道录音的存在且参与了录音的整个过程，另外，从录音开始证人介绍答辩人清债组主任至协商完毕，可以看到证人参与了全程的谈话。综上，证人证言与录音相互印证，足以证实录音的真实性。根据民诉法第七十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项规定，答辩人提交的录音证据应当作为本案的定案证据。三、上诉人的反诉与本诉的诉讼理由不属于同一事实，且上诉人要求答辩人赔偿损失的反诉请求依法不能成立。首先，答辩人一审起诉的诉讼理由是基于发票栏中记载的加工项目以及未开发票的169根轴的加工费，并未涉及上诉人反诉的28根RB1风电转轴的加工费，答辩人与上诉人之间就另外加工的28根RB1转轴在本案中没有权利义务关系。其次，该28根RB1转轴是上诉人告知答辩人由于第三方公司违反合同不予接收，暂不交付，上述事实有答辩人（本诉原告）提交的手机录音中上诉人法定代表人卫琳伟的陈述可以证实。在第三人将该债权转让给答辩人时，一并将上述留置权转让至答辩人。该28根RB1风电转轴的所有权依然属于上诉人，在上诉人向答辩人支付相应报酬后，依然可以将该28根RB1风电转轴取走。涉案28根RB1风电转轴系来料加工，加工原料由上诉人提供，后由于上诉人的原因，导致该28根RB1风电转轴至今仍留置在答辩人处，在整个加工承揽过程中答辩人并无任何违约行为，答辩人提交的录音中21'44"上诉人法定代表人卫琳伟也明确讲过“轴肯定废了，华锐也倒了”的话，且该28根RB1风电转轴的所有权仍属于上诉人，上诉人依据该28根RB1风电转轴的原有价值要求答辩人赔偿损失的理由，依法亦不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适应法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。以维护当事人的合法权益。 原审第三人平陆鑫翔机车配件有限公司辩称，依法应当维持原判。 被上诉人三门峡宏鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付所欠原告剩余货款359700元并赔偿损失（损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年6月1日起计算至给付之日止）；2.本案的诉讼费用由被告承担。永济市铧泽公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告赔付反诉原告28根轴（型号为RB1）的损失442400元；2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：原告三门峡宏鑫公司的法定代表人纪新平曾系第三人平陆鑫翔公司的法定代表人，在其经营平陆鑫翔公司期间，受被告永济市铧泽公司委托，为被告永济市铧泽公司代加工转轴，加工费为422950元。2013年11月5日，纪新平将其经营的公司整体转让给第三人平陆鑫翔公司（法定代表人杨根社），签订的整体转让合同约定，公司交接前，个人及其经营管理公司期间公司所产生的一切债务，税费全部由其承担，所产生的一切债权全部归其所有。即为永济市铧泽公司代加工转轴所产生的债权由其现在经营的三门峡宏鑫公司所有。被告永济市铧泽公司于2014年12月24日向原告三门峡宏鑫公司支付加工费48250元，支付原材料费15000元，剩余359700元未支付。同时查明，被告永济市铧泽公司与原告三门峡宏鑫公司因另外加工28根RB1转轴发生纠纷，现28根RB1转轴在原告公司仓库内。本院工作人员责令原告对28根RB1转轴应妥善保管。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告永济市铧泽公司辩称平陆鑫翔公司转让时，没有将债权转让告知自己，自己对债权转让不知情，但从原告提供的中国人民银行转账记录来看，被告永济市铧泽公司于2014年12月24日向原告三门峡宏鑫公司汇款48250元，而被告永济市铧泽公司与原告三门峡宏鑫公司在此之前并无业务往来，应认定为被告永济市铧泽公司向原告三门峡宏鑫公司支付的款项为曾与第三人平陆鑫翔公司转让前合作时的欠款，被告向原告汇款行为表明其对债权转让是明知的，故对被告的辩称，本院不予采纳。 关于原告请求被告向其支付加工费的具体数额，在原告提供的录音中可以看出被告永济市铧泽公司的法定代表人卫琳伟对原告提出的拖欠422950元加工费及归还的款项不持异议，结合原告提供的转账记录，本院认定被告永济市铧泽公司尚欠原告三门峡宏鑫公司359700元未支付。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应交付”之规定，第三人公司已向被告永济市铧泽公司履行了交付的义务，被告应向其权利承受人支付相应的价款。被告拖欠原告的加工费，客观上给原告造成了利息损失，应承担赔偿利息损失的违约责任。本院酌定利息损失按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，因原告未提供其完成承揽加工工作的具体时间，本院酌定自被告向原告支付部分加工款之日起计算，即自2014年12月24日计算。 关于被告永济市铧泽公司（反诉原告）反诉要求原告三门峡宏鑫公司（反诉被告）赔付28根RB1转轴损失的请求。依照法律规定，反诉与本诉之间必须有实质牵连，即反诉与本诉的诉讼理由基于同一事实。本案中，被告提起反诉的事实是与原告因另外加工28根RB1转轴产生的纠纷，与本案不属于同一事实，故对被告的反诉，本院不予支持。第三人平陆鑫翔公司在本案中与原、被告无权利义务关系，不需承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告（反诉原告）永济市铧泽采矿设备制造有限公司于本判决生效之日起三日内向原告三门峡宏鑫有色金属有限公司支付拖欠的加工款359700元并向其支付利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利息计算自2014年12月24日起至款项付清之日止）；二、驳回被告（反诉原告）永济市铧泽采矿设备制造有限公司的反诉请求。案件受理费、反诉费10663.6元，由被告（反诉原告）永济市铧泽采矿设备制造有限公司负担。 二审中，上诉人提交2011年4月8日与定襄某公司签订的销售合同，证明就是双方加工转轴的时间。被上诉人认为真实性无法确定，与本案也无关联性。二审查明其他事实与一审基本一致。 本院认为，经一二审查明，本案原审第三人平陆鑫翔公司为上诉人永济市铧泽公司代加工转轴，2013年11月5日，第三人公司原法定代表人纪新平将公司整体转让给现法定代表人杨根社，转让合同约定，公司交接前所产生的一切债务全部由其承担，所产生的一切债权全部归其所有。2014年1月7日，被上诉人三门峡宏鑫公司成立，法定代表人为纪新平。关于本案债权债务转移是否通知上诉人问题，被上诉人一审时提交的上诉人向其汇款的凭证以及录音证据，可以认定上诉人明确知道案涉债权已由原审第三人转让至被上诉人，证实上诉人向被上诉人三门峡宏鑫公司汇款支付加工费48250元，支付原材料费15000元，故上诉人关于原审原告主体不适格主张不能成立。关于上诉人欠被上诉人加工费数额，上诉人一审时提交的发票以及录音证据，可以证实上诉人欠款事实，扣除上诉人已支付的加工费63250元，上诉人尚欠被上诉人加工费为359700元。关于一审程序，上诉人认为被上诉人提交的录音证据存在疑点，但并未提出反驳证据证明，且一审时上诉人并未要求对录音进行鉴定，一审程序并无不当。关于永济市铧泽公司与三门峡宏鑫公司之间因另外加工28根RB1转轴的纠纷，因原审原告一审起诉是基于发票栏中记载的加工项目以及未开发票的169根轴的加工费，并未涉及上诉人反诉的28根RB1风电转轴的加工费，该28根RB1转轴在被上诉人公司仓库内，被上诉人也认可该28根RB1风电转轴属于上诉人，同时因双方就该28根风电转轴还存在加工费等问题，故上诉人该反诉请求可另行主张。 综上所述，上诉人永济市铧泽采矿设备制造有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7936元，由上诉人永济市铧泽采矿设备制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任志敏 审判员  杨云芳 审判员  李满良 二〇二〇年十月十二日 书记员  梁媛媛