贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6661号上诉人（原审被告，反诉原告）:张亚东，男，1971年9月6日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人（特别授权）：李政，贵州黔邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：安艳霞，贵州黔邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：陈超，男，1974年9月16日生，汉族，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：蔡鹏，贵州威迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐嘉曼，贵州威迪律师事务所律师。上诉人张亚东因与被上诉人陈超合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初8587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张亚东上诉请求：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院(2018)黔0502民初8587号民事判决，改判支持上诉人一审反诉请求或将本案发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人对于贵州天利化工有限公司（以下简称天利公司）的债权仅为无担保的金钱债权，对用于抵债的四栋厂房无所有权和担保物权，不享有优先受偿权，而上诉人因对四栋厂房申请法院采取了保全措施而享有担保物权（优先受偿权），因此，上诉人依法向法院申请拍卖流拍后申请以物抵债，依法不需要取得被上诉人同意，也不负有通知义务。双方在《执行和解协议》中约定在处置1-4号厂房时必须通知被上诉人，没有法律依据和事实依据，该约定显失公平，上诉人不存在违约行为，不应承担50万元违约金。2、工程款优先受偿权的实现前提是被执行人进入破产清算程序之后相对于其他普通债权，而上诉人债权在被执行人进入破产程序之前就享有。上诉人的债权部分得以清偿是因执行保全财产取得而不是申请参与破产分配取得，被上诉人的债权不存在优先于上诉人债权的情形。3、上诉人对天利公司的债权本息超过1000万元，实现的债权只有约700万元，并未获取非法利益，而且天利公司还有两宗土地及办公楼、宿舍楼等资产可供执行，其可以继续向天利公司主张参与分配，不存在任何损失，被上诉人陈超诉请上诉人根据《执行和解协议》支付其135万元的条件未成就。4、一审法院未能查明被上诉人对天利公司的债权是否享有优先受偿权，是否对张亚东的债权产生妨碍，进而作出要求上诉人按照《执行和解协议》履行135万元债务的错误认定。5、现已有债权人张峰菁申请天利公司破产清算，一审法院受理了张峰菁的破产清算申请，被上诉人应向法院申报债权，而不是向上诉人主张不存在的债权。被上诉人陈超未作书面答辩。被上诉人陈超向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告的135万元本金，月利息（即资金占用费）按135万元本金的2%从2018年9月21日起计算至实际履行完毕之日止;2.判令被告向原告支付违约金50万元，律师费15,000.00元；3.判令被告承担本案的保全费、诉讼费。在诉讼过程中，原告（反诉被告）陈超请求将第2项诉请中的律师费变更为92,500.00元及保险费2,800.00元。上诉人陈超反诉请求：1.判决撤销反诉人张亚东与被反诉人陈超于2018年9月14日签订的《执行和解协议》；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月14日，张亚东作为甲方，陈超作为乙方，双方签订了《执行和解协议》，并将该和解协议提交到贵州省毕节市中级人民法院。该和解协议载明“甲乙双方经协商，就双方与贵州天利化工有限公司执行案达成如下和解协议。甲乙双方一致确认：一、甲方张亚东依据毕节市中级人民法院2016年9月29日作出的(2016)黔05民初151号民事调解书，对被执行人贵州天利化工有限公司享有债权并申请毕节市中级人民法院强制执行，执行案号为(2016)黔05执136号，在该执行案件中，依法评估、拍卖了被执行人贵州天利化工有限公司位于黔西甘棠工业园的1-4#厂房，但经公开拍卖，2次流拍，甲方张亚东已于2018年8月27日向毕节市中级人民法院提出以物抵债申请书，自愿申请以该4栋厂房第二次流拍保留价9983430元的价格以物抵债，正在等待裁定书作出。乙方陈超依据黔西县人民法院作出的(2016)黔0522民初3290号民事判决书，对被执行人贵州天利化工有限公司享有债权并向黔西县人民法院申请强制执行，执行案号为(2017)0522执99号，该执行案已于2018年4月27日由黔西县人民法院裁定终结本次执行程序。二、为推进执行案件进程，甲方张亚东现同意在取得毕节市中级人民法院关于将被执行人贵州天利化工有限公司位于黔西甘棠工业园的1-4#厂房以物抵债的裁定书后，将相当于135万元的抵债厂房面积分配给乙方陈超。陈超同意放弃就前述厂房而向毕节市中级人民法院提出参与分配和工程款优先受偿的权利，乙方债权135万元未全额清偿的除外（陈超同意1-4#厂房以物抵债给张亚东）。三、乙方陈超从甲方张亚东处分得相当于135万元的抵债厂房后，其对被执行人贵州天利化工有限公司135万元的债权即转归甲方张亚东享有，今后由甲方张亚东向被执行人贵州天利化工有限公司催收。四、若甲方将1-4号厂房出售，必须通知乙方，并先行支付乙方优先受偿的135万元；若甲方将1-4号厂房出租，租金只以法院生效判决贵州天利化工有限公司应支付甲乙双方的本金按比例进行分割。五、因执行上述厂房而产生的执行费评估费等均由甲方承担。六、甲方张亚东拿到以物抵债裁定后，如果要处置变现以物抵债的厂房，则由甲乙双方共同处置，甲方不得单独处置，处置成本由甲乙双方按债权比例分担。七、甲方违反上述约定，自愿支付乙方50万违约金并赔偿其他合理损失(包含但不限于律师费、诉讼费等)。八、本协议一式三份，甲方执一份，乙方执一份，交毕节市中级人民法院一份，自甲乙双方签字之日起生效。”贵州省毕节市中级人民法院对该和解协议的真实性向陈超、张亚东分别进行了核实，二人均认可该和解协议。之后，贵州省毕节市中级人民法院将被执行人贵州天利化工有限公司位于黔西甘棠工业园的1-4#厂房以第二次流拍保留价9,983,430.00元的价格以物抵债给张亚东。2018年9月21日，张亚东将该1-4#厂房以750万元的价款出卖给贵州黔西开发区管理委员会。另查明，2016年10月20日，黔西县人民法院作出（2016）黔0522民初3290号民事判决书，判决由被告贵州天利化工有限公司支付原告陈超工程款135万元及利息（利息按本金的月利息2%从2015年6月1日起计算至实际履行完毕之日止），后贵州天利化工有限公司没有履行该判决确定的内容，陈超申请强制执行。贵州省毕节市中级人民法院作出（2016）黔0522民初151号民事调解书，确认被告贵州天利化工有限公司于2016年10月15日前支付原告张亚东借款本金447万元及利息（利息以447万元为基数，按月利息2%计算本息还清为止）（本息经双方结算至2016年9月30日共计720万元），后贵州天利化工有限公司没有履行该调解书确认的内容，张亚东申请强制执行。又查明，马玲凤与张亚东系夫妻关系。马玲凤以张亚东、陈超为被告，向江苏省如皋市人民法院提起诉讼，请求法院判决张亚东与陈超于2018年9月14日签订的《执行和解协议》无效。江苏省如皋市人民法院立案审理后，作出（2019）苏0628民初2802号民事判决书，判决驳回原告马玲凤的诉讼请求。原告马玲凤不服，上诉至江苏省南通市中级人民法院。江苏省南通市中级人民法院审理后，于2020年2月7日作出（2019）苏06民终4563号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。张亚东与陈超在签订《执行和解协议》时，已经明确知晓双方分别对贵州天利化工有限公司享有的权利、权利依据及执行情况，双方签订《执行和解协议》的目的是为推进执行案件进程，《执行和解协议》的内容具体明确。张亚东提供的证据，不能证明陈超以欺诈等手段，使其在违背真实意思的情况下签订《执行和解协议》。因此，该《执行和解协议》系张亚东与陈超的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方具有约束力，不得擅自变更或解除，双方均应按照约定履行自己的义务。在签订《执行和解协议》后，贵州省毕节市中级人民法院将被执行人贵州天利化工有限公司位于黔西甘棠工业园的1-4#厂房以第二次流拍保留价9,983,430.00元的价格以物抵债张亚东。张亚东于2018年9月21日将该1-4#厂房以750万元的价款出卖给贵州黔西开发区管理委员会。根据《执行和解协议》“……四、若甲方将1-4号厂房出售，必须通知乙方，并先行支付乙方优先受偿的135万元……六、甲方张亚东拿到以物抵债裁定后，如果要处置变现以物抵债的厂房，则由甲乙双方共同处置，甲方不得单独处置，处置成本由甲乙双方按债权比例分担。七、甲方违反上述约定，自愿支付乙方50万违约金并赔偿其他合理损失(包含但不限于律师费、诉讼费等)”约定，张亚东在出售1-4号厂房时，必须通知陈超，并先行支付陈超优先受偿的135万元，但张亚东在出售1-4号厂房时，未通知陈超，亦未先行支付陈超优先受偿的135万元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”规定，张亚东应当支付陈超优先受偿的135万元和违约金50万元，并赔偿陈超损失。由于张亚东履行的是给付金钱义务，其给陈超造成的损失实质是利息损失，利息损失以135万元为基数，从2018年9月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对陈超提出的判决赔偿律师费92,500.00元的诉讼请求，原告提供的证据不能证明陈超已实际支付律师费，造成了陈超的直接损失，故本院不予支持。对陈超提出的判决赔偿保险费2,800.00元，原告提供的证据不能证明该保险费系张亚东原因所致必要的直接损失，亦不予支持。综上所述，对陈超提出的本诉请求，适当部分予以支持；对张亚东提出的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百四十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告(反诉原告)张亚东于本判决发生法律效力之日起10日内偿还原告（反诉被告）陈超135万元，并支付违约金50万元和利息损失（利息损失以135万元为基数，从2018年9月21日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际支付完毕之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）陈超的其他本诉请求；三、驳回被告(反诉原告)张亚东的反诉请求；本诉案件受理费10,793.00元，保全费5,000.00元，共计15,793.00元，由被告(反诉原告)张亚东负担；反诉案件受理费25.00元，由被告(反诉原告)张亚东负担。二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是：双方当事人签订的《执行和解协议》是否有效。经查，张亚东与陈超在签订《执行和解协议》时，已经明确知晓双方分别对贵州天利化工有限公司享有的权利、权利依据及执行情况，双方签订《执行和解协议》的目的是为推进执行案件进程，该《执行和解协议》系张亚东与陈超的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力，双方均应按照约定履行自己的义务。在签订《执行和解协议》后，本院将被执行人天利公司位于黔西甘棠工业园的1-4#厂房以第二次流拍保留价9,983,430.00元的价格以物抵债给张亚东。张亚东于2018年9月21日将该1-4#厂房以750万元的价款出卖给贵州黔西开发区管理委员会。张亚东在出卖上述厂房过程中，未按《执行和解协议》的约定，通知陈超共同处置，应依照《执行和解协议》的约定，承担违约责任。上诉人张亚东上诉称，被上诉人陈超对天利公司享有的债权不具有优先权，而上诉人张亚东因法院的查封行为享有优先权，张亚东债权经执行程序未获清偿完毕的情况下，不应再支付135万元给被上诉人陈超，双方签订的《执行和解协议》显失公平，张亚东没有违约，不应承担支付50万元违约金的违约责任。但双方约定张亚东支付给陈超135万元的前提条件是为了推进法院的执行，陈超放弃其对被执行人的涉案厂房主张权利，由法院将涉案厂房全部交付给张亚东抵债，《执行和解协议》不存在显失公平的事实存在。同时，上诉人张亚东在出卖涉案厂房时，未按合同约定通知陈超共同处置，违反合同约定，应当按照合同约定承担支付违约金等违约责任。因此，上诉人的该上诉理由不成立，不予支持。上诉人张亚东的其他上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21636元，由上诉人张亚东负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟二〇二〇年十月二十九日书记员  王宏宏