安徽省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2019)皖行赔终243号 上诉人（一审原告）朱**英，女，1944年09月10日出生，汉族，户籍地安徽省五河县，现住蚌埠市五河县。 上诉人（一审原告）暨朱**英的委托代理人姚其祥，男,1971年09月07日出生,汉族，户籍地安徽省五河县，现住安徽省五河县，系朱**英之子。 上诉人共同委托代理人王树民，河北冀港律师事务所律师。 被上诉人(一审被告)五河县人民政府，住所地安徽省蚌埠市五河县城南新区惠民路**。 法定代表人金胜庆，县长。 委托代理人刘先勇，五河县重点工程建设管理中心负责人。 委托代理人邓衍璐，安徽淮光律师事务所律师。 上诉人朱**英、姚其祥因诉五河县人民政府（以下简称五河县政府）行政赔偿一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院(2019)皖03行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年11月28日公开开庭审理了本案。上诉人姚其祥及上诉人朱**英、姚其祥的委托代理人王树民，被上诉人五河县政府的委托代理人刘先勇、邓衍璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱**英、姚其祥向一审法院诉称，原告在五河县城关镇环城西路花园新村4巷1号有自己的房产（国防路边），该房屋占地面积一亩多，总建筑面积480㎡左右，其中包含有近80㎡的商铺、两个厂（洗车厂和羊毛衫厂），原告姚其祥作为绘画（国画）和收藏爱好者，亦系中国盆景协会会员，经过多年积攒，家中存放有大量的文物古玩字画盆景奇石等，价值不菲。2014年9月2日，被告五河县政府依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》发布房屋征收公告，原告的房屋位于该征收范围内。2015年5月7日深夜，被告将原告的房屋强拆，屋内所有的财物全被毁损遗失或丢弃。强拆后，原告多次找到被告单位工作人员，被告因人事变动，拖延推诿，导致原告的拆迁补偿问题至今未能得到解决。原告认为，被告人事变动并不能导致拆迁补偿安置责任的免除，且被告拆除原告房屋属于违法强拆。请求：1、判令被告对原告172㎡的经营性用房按规定进行产权调换，并计算停产停业损失、搬迁费、临时安置补偿，以及各项补助和奖励。2、判令被告赔偿原告200㎡洗车场（门前空地），按照2015年商用土地价格计算，1529元/㎡，共计305800元。3、判令被告赔偿原告已经清点登记过的各类物品损失4931245元，以及在强拆过程中无法清点登记的各类物品损失约400万元。 五河县政府一审答辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。请求人民法院依据在具体实施拆迁过程中原告室内物品所登记的内容判决予以赔偿。关于面积问题，五河县测绘队已经对涉案的房屋进行了全方位的测绘，面积的认定应当以测绘报告为准。 一审法院审理查明，2014年9月2日，五河县政府作出五政征〔2014〕1号《五河县人民政府房屋征收决定》并发布《五河县人民政府房屋征收公告》，决定征收青年圩广场西侧及周边区域国有土地上房屋，征收部门为五河县重点工程建设管理局，并附有《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》。原告房屋位于青年圩广场西侧，在上述征收范围内。2015年5月7日，该房屋被五河县政府组织人员拆除。五河县房地产权登记勘查平面图载明原告房屋总面积403.77㎡，五河县青年圩广场西侧地块被征收人产权调换及货币化补偿明白单中该户有效建筑面积为399.29㎡（未包括4.48㎡简易房）。2015年9月11日，姚其祥与五河县重点工程建设管理局就部分房屋征收补偿签订征收补偿协议，该协议中被征收人为朱**英、姚其祥，产权认定有效面积341.62㎡，各项费用1088710.56元（包括被征收房屋价值990303.67元，搬迁补助费1708.10元，奖励68324元，附属物、装修及设备移动补偿28374.79元，包括4.48㎡简易房价值896元）。剩余房屋未达成一致意见，未予签订协议。 一审法院另查明，原告姚其祥2010年2月5日登记成立个体工商户（无字号），经营项目为洗车服务；2010年9月30日登记成立个体工商户（字号为“五河县景韵园艺馆”），经营项目为奇石、盆景零售。 一审法院再查明，案涉房屋登记权利人为姚绍亮，公安户籍资料显示朱**英为姚绍亮妻子，姚其祥为姚绍亮儿子。原告曾提供情况说明一份，称位于五河县城××××号的房产原系姚绍亮所有，姚绍亮、朱**英有四个子女，分别为姚其祥、姚其胜、姚其梅、姚其利，姚绍亮2007年去世，未留有遗嘱，除朱**英及姚其祥外，姚其胜、姚其梅、姚其利均放弃继承。 一审法院又查明，2018年6月4日，安徽省高级人民法院作出（2018）皖行终285号行政判决，判决确认被告五河县政府2015年5月7日拆除原告房屋的行为违法。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”被告拆除原告房屋的行为业经终审判决确认违法，故对该违法行为造成的损害，被告应当承担赔偿责任。五河县政府依法征收五河县青年圩广场西侧地块，本案根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及相关法律、法规和《五河县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的规定，并参考五河县政府于2014年12月23日发布的《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》中确定的标准进行赔偿。 关于房屋赔偿问题。一、关于房屋面积问题。五河县房地产权登记勘查平面图载明原告房屋总面积为403.77㎡，原告户产权调换及货币化补偿明白单载明该户有效建筑面积为399.29㎡，原告姚其祥与五河县重点工程建设管理局签订的征收补偿协议已经对341.62㎡房屋补偿达成一致，该协议中另将4.48㎡简易房（包含在403.77㎡内）作为附属物按照每平方米200元的标准予以补偿，已经实现了对原告相关房屋价值的转换。故现争议的应当是剩余57.67㎡房屋（399.29㎡-341.62㎡）的补偿问题。二、关于该房屋性质问题。该房屋无权属登记，原告陈述该房屋约建造于2003年，与被告提供的五河县青年圩广场西侧地块被征收人产权调换及货币化补偿明白单认定基本一致。原告姚其祥自述其经营洗车房、奇石和盆景零售及羊毛衫厂，庭审中提供了营业执照、税务登记证及照片证明。经审理认为，其自2010年从事洗车、奇石和盆景零售经营，且至房屋被拆除前一直在经营的事实被告认可，故上述经营的部分房屋应当为住房改变用途用作营业房。关于57.67㎡房屋中是否有羊毛衫厂经营部分，原告庭审陈述该厂无营业执照，且并非是厂，未提供证据证实从事羊毛衫的加工、制作，故认定为住改营证据不足。根据原告提供的照片及被告提供的五河县青年圩广场西侧地块被征收人产权调换及货币化补偿明白单、五河县房地产权登记勘查平面图，上述57.67㎡中用于经营部分的面积为34.72㎡，应认定为住宅部分的面积为22.95㎡。三、关于赔偿方式问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条第一款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”原告明确要求产权调换，根据上述规定的精神，被告应当对原告上述房屋予以产权调换，其中住房改为经营性用房部分应当按照70%折算面积。故被告应当根据征收补偿安置方案，给予产权调换22.95㎡住房、24.31㎡营业房。四、关于原告主张的地暖房损失问题。原告提供的照片显示该房搭建在羊毛衫厂旁边，为玻璃房加顶棚，面积与羊毛衫厂相近，由于拆除前未对该搭建物进行面积丈量，故推定为22.95㎡。该房屋不能认定为正常房屋，可参照补偿方案中简易房最高标准每平方米200元，酌情认定被告应赔偿4590元（22.95㎡×200元），原告主张该房应以经营房标准进行赔偿900000元，不能成立，不予支持。原告要求判令被告对原告172㎡的经营性用房按规定进行产权调换无事实和法律依据。 关于原告主张的洗车场（门前空地）问题。原告所称的洗车场为空地，其主张按照商用土地价格进行赔偿，但未提供证据证明其取得该土地使用权属证书载明的土地使用权的方式，不能证明其因被告拆除房屋的行为致其该部分权利受到损害，对该项主张，该院不予支持。 关于停业损失问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定：“作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。”对经营性房屋的停业损失，依照《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》，用于商业经营的，每月停业损失费标准按被征收房屋价值补偿金额的0.5%计算，原告用于经营的房屋面积为34.72㎡，参照强拆时周边类似经营性用房价格，酌定该部分价格为5600元/㎡，根据补偿方案，住房改为营业用房，按照70%有效建筑面积计算，34.72㎡房屋价值补偿金为34.72㎡×70%×5600元/㎡=136102.4元，故停业损失费为每月680.51元，从房屋被拆除之日起计算至安置完毕时止。 关于搬迁费、临时安置补偿问题。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。市、县级人民政府应当制定补助和奖励办法，对被征收人给予补助和奖励。《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》中规定住宅和其他非经营性房屋应支付临时安置费、搬迁费，经营性用房应当支付停产停业损失及搬迁费。原告非经营性用房为22.95㎡，临时安置费每月标准为被征收房屋价值补偿金的0.3%，该部分房屋原评估价值为2961元/㎡，故每月临时安置费为203.86元，自房屋被拆除之日起计算，至安置完毕时止。搬迁费为2次，标准为每平方米5元，共229.5元。经营性用房部分，已确定其停业损失，原告又主张临时安置费没有法律依据；搬迁费标准同上，共347.2元。 关于原告诉称的奖励和补助问题。根据案涉区域征收补偿方案，“住宅房屋，被征收人在规定时间签订协议、让出房屋的，按每平方米不高于200元依时序梯次奖励，具体奖励时序及标准为：自规定的选房之日起，60天内完成征收协议签订、房屋腾空并搬迁的，奖励每平方米200元；第61天至第90天内完成征收协议签订、房屋腾空并搬迁的，奖励每平方米100元；第91天以后不再奖励”。被告为强拆原告房屋行为违法，故应当按照最高标准支付相应奖励，且被告与原告就部分房屋已经达成的征收补偿协议中亦按照最高标准即每平方米200元标准给予了奖励（341.62㎡，给予奖励68324元）。关于住房改为营业房的，补偿方案中无相应奖励标准，参照上述标准执行。故上述57.67㎡的应得奖励为11534元（57.67×200=11534）。原告主张补助无相应依据，不予支持。 关于物品损失。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”庭审中，原告提供了视频照片及屋内物品损失清单，对视频照片及清单中的物品来源及价值未提供任何证据予以证实，该院综合考虑原告房屋装饰、装修情况、生活物品使用年限及折旧情况、拆迁过程中有可能造成的损失等各类因素认定意见如下：一、室内装饰装修损失、附属设施设备损失。姚其祥与五河县政府的征收补偿协议中对341.62㎡的附属物、装修及设备等补偿28374.79元，除此之外，该院根据原告提供的照片及视频，酌定再补偿30000元。二、生活物品类损失。由于被告已将原告大部分生活物品予以搬离并保存（具体见被告提供的物品登记表），但考虑到被告在搬迁过程中可能会造成物品损坏或丢失的情况，酌情再赔偿原告屋内生活物品损失30000元。三、经营物品损失。对洗车厂的设备，被告未提供机器类型及购买价格，但考虑其实际经营状况和一般洗车所需要的设备情况，酌定赔偿20000元。对园艺工具等物品损失，酌定赔偿10000元。对原告地暖房建设投入等，虽然原告未能举证建造地暖房的材料、人工等证据，但考虑到原告养殖花草，建造地暖房在情理之中，结合该地暖房的面积，酌定赔偿损失10000元。由于羊毛衫厂无合法经营证照，原告也未提交证据证实该厂经营状况，且在本案第一次庭审时原告明确称该羊毛衫厂并非其经营，被告亦否认在拆除时有机器设备存在，故羊毛衫厂的物品损失该院不予认定。四、古玩、文物损失。因古玩、文物属于贵重物品，原告未提供证据证实该类物品真实性及价值，故对其主张赔偿不予支持。五、盆景、奇石损失。关于盆景，原告共提供有编号照片73张（编号1-75，其中编号72两张，编号14、20、54缺失），无编号照片33张，原告提交盆景损失清单一份，列明81项内容，其中1-77为盆景，78-81分别为山水盆、紫砂盆、天然石盆、钟乳石。有编号的照片所反映的盆景，其中一个72号与56号是同一棵，另一个72号与75号为同一棵。对于盆景损失的计算，因当时未对盆景进行价值评估，又被告在拆迁后对上述盆景清点、保管不善，被告在庭后也未提供类似盆景价值，现根据原告提供的清单载明的盆景价格，即有编号盆景价值为850800元被告应予赔偿（编号1-81共973800元，扣除缺失的盆景14号20000元、20号15000元、54号15000元、75号15000元及无照片反映的盆景76号12000元、77号8000元和不属于盆景的盆、石78号10000元、79号18000元、80号5000元、81号5000元）。关于奇石，原告提供的清单序号共32，其中编号30为“红木石桌”，规格为“鸡木”、31为“青几”，规格为“花离”，非“奇石”类，应予扣除；编号32灵璧石“小精品”为6块，故“奇石”总数为36块。被告对存放的石头进行清点后，已通知原告领回，但原告认为石头已损坏拒绝领回。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。被告对该部分承担责任的方式为返还财产，原告认为上述石头已经损坏的主张不能成立，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（四）项、《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉》第二十九条之规定，判决：一、被告五河县人民政府自本判决生效之日起三十日内对原告24.31㎡的营业房、22.95㎡住宅按照《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》予以产权调换并结算；二、被告五河县人民政府赔偿原告自2015年5月7日起至安置完毕止每月680.51元停业损失费，每月203.86元临时安置费；三、被告五河县人民政府自本判决生效之日起十五日内赔偿给付原告奖励11534元；物品损失950800元、搬迁费576.7元、玻璃房损失4590元；四、被告五河县人民政府于本判决生效之日起十五日内将存放的原告的36块奇石返还原告（以被告已提供的视频内容确定应返还奇石的种类、规格）；五、驳回原告其他诉讼请求。 朱**英、姚其祥上诉称，一审判决存在以下错误：一、认定征收补偿协议合法错误，上诉人朱**英一家在册户口七人（朱**英有四个子女：女儿姚其梅，已婚，外甥谭梦成；儿子姚其祥；儿子姚其胜，已婚，外甥女姚瑶；儿子姚其利，已婚），因共有一处房屋而未分户。上诉人姚其祥与被上诉人签订征收补偿协议发生在上诉人遭强拆后，当时，上诉人朱**英一家房屋被强拆，已失去基本的生存条件，朱**英也被打伤住院，被上诉人乘人之危提出先借款给上诉人用于治病及基本的生活开支，让上诉人在征收补偿协议上签字，否则不予借款，上诉人姚其祥被逼无奈才签字借款。但征收补偿协议上仅有姚其祥一人签字，其他家庭成员也未授权委托姚其祥代表整个家庭签字。虽然上诉人姚其祥与被上诉人签订征收补偿协议是事实，但属于事后补签，且安徽省高级人民法院已经于2018年6月4日作出（2018)皖行终285号行政判决，确认被上诉人强拆行为违法，因此，征收补偿协议不具有合法性，应对上诉人一家七口分四户分别签订征收补偿协议进行安置补偿，由四户户主自主选择安置方式。二、认定房屋总面积为403.77㎡（住宅341.62㎡、简易房4.48㎡）、争议面积为57.67㎡错误。本案争议面积为征收补偿协议以外的面积，上诉人主张的为172㎡经营用房（五河县景韵园艺馆50㎡、洗车城40㎡、兴辉羊毛衫加工厂40㎡、盆景冬季经营用地暖房42㎡）。被上诉人提供的《房地产权登记勘查平面图》和《产权调换及倾向化补偿明白单》不能正确反映上诉人被强拆时的房屋现状，也不符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十五条的规定，被上诉人应当在房屋征收决定作出后依法对上诉人的房屋权属、区位、用途、建筑面积等情况组织调查登记，但本案中被上诉人并没有组织调查登记，直接实施了强拆。因此，依据《中华人共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条第一款的规定，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。而上诉人提供的证据能够客观综合反映上诉人陈述的房屋总面积的事实，具体为房屋总面积532㎡，其中住宅360㎡（一层206㎡、二层154㎡，包括征收补偿协议涉及的341.62㎡）、经营用房172㎡（五河县景韵园艺馆50㎡、洗车城40㎡、兴辉羊毛衫加工厂40㎡、盆景冬季经营用地暖房42㎡）。因此，被上诉人无相反证据证明的情况下，应按照上诉人主张的房屋类别和面积来认定，并以此为基数计算产权调换房屋面积、价格、搬迁费、停业损失费、临时安置费。三、认定上诉人200㎡的洗车场权利未受损害错误。上诉人的洗车场位于宅基地范围内，应当按照上诉人的请求进行赔偿或按评估价格赔偿。四、认定停业损失、搬迁费、临时安置补偿、奖励、补助等金额，因认定的经营用房面积错误而错误，应当在正确认定经营用房面积的基础上重新计算。五、对室内装饰装修损失、附属设施设备损失酌定补偿30000元，缺乏事实和法律依据。上诉人提供的照片、视频能够反映室内装饰装修、附属设施设备客观情况，依据《国有土地上房屋征收评估办法》第十四条第二款的规定，被上诉人未与上诉人进行协商，应当由被上诉人评估后赔偿。六、对洗车用品酌定赔偿20000元，缺乏事实和法律依据。被上诉人强拆行为导致上诉人无法全面举证，上诉人提供的洗车用品损失清单与洗车厂照片完全能够证明所受损失客观存在，而且价格符合实际，如果被上诉人不予认可，就应当申请法院鉴定，但被上诉人并未申请鉴定。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条第一款、第二款的规定，应当由被上诉人承担不利后果，一审法院应当按照上诉人提供的证据认定。七、不予认定兴辉羊毛衫加工厂损失错误。上诉人的兴辉羊毛衫加工厂是给上海海澜之家服装厂代加工，将羊毛衫半成品缝合为成品后再交给上海海澜之家服装厂。上诉人提供的照片、视频能够证明兴辉羊毛加工厂及机器设备、羊毛衫半成品真实存在，因此被上诉人强拆致使上诉人不能全面举证。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条第一款、第二款的规定，本案中被上诉人并未申请鉴定，应当由被上诉人承担不利后果，一审法院应当按照上诉人提供的证据认定。八、不予认定《盆景损失清单》中78号山水盆、79号紫砂盆、80号天然石盆、81号钟乳石；《灵壁奇石损失清单》中30号红木石桌（鸡木）、31号清几（花离）；《红木家具照片》载明的红木家具错误。九、对《室内损失清单》中1号至16号物品不予赔偿错误。上诉人提供了上述物品的照片并在清单中标明了价格，因被上诉人强拆导致上诉人不能全面举证，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条第一款、第二款的规定，本案中被上诉人并未申请鉴定，应当由被上诉人承担不利后果，一审法院应当按照上诉人提供的证据认定。另外，上诉人的物品贵重，被上诉人更应该组织清点，不能以物品贵重为由不予赔偿。十、判令被上诉人将《灵壁奇石损失清单》中已经受损的36块奇石返还上诉人违反法律规定。上诉人的奇石均为精心选购的形态、质地、品相良好的艺术品，被上诉人强拆过程中用铲车对奇石进行清理，已经将奇石严重损坏，事实上已经不可能返还原物，因此，一审法院适用《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款的规定判令被上诉人返还奇石属于适用法律错误。十一、未认定上诉人无法清点登记的各类物品损失约400万元。被上诉人对上诉人实施了强拆，导致上诉人未能将所有物品尤其是价格昂贵的盆景、奇石、国画进行登记、拍照，也造成上诉人无法举证。因此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第四十七条第一款、第二款、第三款的规定，应当由被上诉人承担举证责任，虽然上诉人未提供物品损失清单和受损失物品照片，一审法院也应当酌情确定被上诉人的赔偿数额。另外，上诉人朱**英在被上诉人强拆时被打伤，住院15天，应当由被上诉人支付医药费、护理费、精神损失费等，但被上诉人根本不予理睬，就连医药费都是上诉人自己支付的。上诉人房屋被强拆后，被上诉人并未主动纠正自身错误，反而给上诉人支招打官司解决，被上诉人的行为不但突破了法律的底线，在上诉人面前也丧失了公信力，同时也造成上诉人为维权额外增加了经济负担。因此，一审法院也应当针对上述情况酌情确定被上诉人的赔偿数额。十二、一审法院违反法定程序。一审法院于2018年12月25日收到卷宗，至2019年9月12日作出判决，违反《中华人民共和国行政诉讼法》第八十一条规定。综上所述，原判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请二审法院依法撤销一审行政赔偿判决，依法改判：1、对172㎡的经营性用房按规定进行产权调换，并计算停产停业损失、搬迁费、临时安置补偿，以及各项补助和奖励；2、赔偿200㎡洗车场305800元（按商用土地价格1529元/㎡元计算）。二审审理期间，上诉人更改赔偿标准为6346元/㎡；3、赔偿已经清点登记过的各类物品损失4931245元，以及在强拆过程中无法清点登记的各类物品损失约400万元。 五河县政府答辩称，一、一审行政赔偿判决认定事实清楚。1、一审判决对被答辩人在涉案征收区域房屋建筑面积及使用性质的认定事实清楚,有测绘机关的测绘平面图等相关证据予以证实;2、一审判决对被答辩人停业损失、搬迁费、临时安置补偿费、奖励补助费等认定,符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及五河县《征补方案》规定;3、一审判决对被答辩人室内装饰装修损失、附属设备、设施损失、洗车用品损失、经营物品损失、盆景奇石损失的酌情认定数额,符合客观实际和常理;4、一审判决对被答辩人其他请求未予支持符合法律规定。二、2015年9月11日,被答辩人与五河县重点工程建设管理局签订的《征收补偿协议》符合国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》规定,合法有效。三、一审行政赔偿判决,适用法律是正确的。本案是因为国有土地上房屋征收引起的国家赔偿,应当适用《中华人民共和国国家赔偿法》有关规定。四、一审行政赔偿判决,程序合法。鉴此,请求二审驳回被答辩人上诉,维持原判。 朱**英、姚其祥向一审法院提交了下列证据： 1.原告身份证复印件两份，证明原告主体资格。 2.土地使用权证。 3.房屋所有权证。 证据2-3共同证明原告是案涉房产所有人。 4.五河景韵园艺馆营业执照和税务登记证； 5.西环洗车场营业执照和税务登记证； 证据4-5共同证明原告的洗车厂和园艺馆是用于经营的。 6.羊毛衫厂损失清单（当庭提交损失清单替代原清单），证明羊毛衫厂的物品损失。 7.行政判决书复印件，证明安徽省高级人民法院已经确认被告针对原告实施的拆迁行为违法。 8.光碟，证明原告房屋拆迁前房屋以及经营用房全部物品实际情况。 9.盆景损失清单，证明盆景损失。 10.灵璧奇石损失清单，证明奇石损失。 11.室内损失清单，证明室内各类物品损失。 12.盆景照片83张，证明房屋拆迁前盆景的实际情况。 13.奇石照片42张，证明房屋拆迁前奇石的实际情况。 14.字画照片21张，证明房屋拆迁前的字画实际情况。 15.红木家具照片8张，证明房屋拆迁前的红木家具实际情况。 16.羊毛衫厂照片3张，证明房屋拆迁前的羊毛衫厂实际经营情况。 17.明代案缸照片2张，证明房屋拆迁前的明代案缸实际情况。 18.汉玉老鼠及名家紫砂壶照片1张，证明房屋拆迁前的玉鼠及紫砂壶的实际情况。 19.汽车装潢用品照片4张，证明洗车厂汽车装潢用品及实际经营情况。 20.家用物品照片6张，证明房屋拆迁前的室内部分家用物品实际情况。 21.洗车厂照片1张，证明房屋拆迁前的实际经营情况。 22.被强占土地建房照片4张，证明房屋拆迁后现状。 23.半夜被打伤抢救照片1张，证明原告朱**英在强拆过程中被打伤后正在救治。 24.地暖房照片1张，证明房屋拆迁前有地暖房，用于盆景过冬。 朱**英、姚其祥一审当庭提交如下证据： 25.羊毛衫损失清单，证明目的同证据6。 26.洗车用品损失清单，证明洗车厂物品损失。 五河县政府向一审法院提交了下列证据： 第一组证据：五河县政府房屋征收决定[2014]1号、五河县政府房屋征收公告、五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案，证明五河县政府房屋征收的合法性。 第二组证据：五河县房地产登记勘察平面图、五河县青年圩广场西侧地块货币化补偿明白单，装修明细表、证明情况说明、五河县房地产估价评估单、五河县国有土地上房屋征收计算单、征收补偿协议，证明：1.原告被征收房屋面积、建筑结构、性质、装修和附属物情况；2.原告被征收房屋评估单价；3.原告被征收房屋货币化补偿数额；4.已经签订征收补偿协议。 第三组证据：关于朱**英、姚其祥案件的说明，证明朱**英、姚其祥户房屋拆迁是五河县重点工程管理局实施。 五河县政府一审当庭提交的证据： 第四组证据：照片光盘一张，是评估公司在拆除前评估时拍摄的，证明原告涉案房屋被征收时的现状及室内物品的现状。 上述证据均已随案移送本院。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本案审理过程中，被上诉人五河县政府向本院申请对涉案石、字画、石桌（几）等价值进行评估，上诉人朱**英、姚其祥对此表示同意。本院经随机选择，依法委托安徽中诚房地产土地资产评估有限公司（以下简称中诚评估公司）对涉案石、字画、石桌（几）等进行评估。中诚评估公司于2020年9月28日出具了中诚评报字[2020]第260号《安徽省高级人民法院房屋拆迁管理（拆迁）行政赔偿案涉案物品价值评估项目资产评估报告》（以下简称《评估报告》），明确了本次评估采用专家咨询法对涉案物品进行评估，评估基准日2020年7月27日，涉案物品所表现的市场价值为人民币19.24万元。申请人提交涉案物品明细中列示的涉案物品共计203项，实际现场勘察核实的涉案物品数量为101项，核实情况已经申请人五河县政府、被申请人朱**英、姚其祥及评估机构三方签署确认。该101项涉案物品中，家具及其他类12项被申请人认为不是其物品（包括6张床、1个普通木桌、1个办公桌、1块石缘牌匾、1个床头柜、1个床垫、1台空调），未予确认。另，家具及其他类别涉案物品洗车吸尘器1台，申请人提交涉案物品明细表中未列示，现场勘察核实后，双方确认为系被申请人涉案物品。评估结果中包含被申请人未予确认的涉案物品价值（2000.9元）及双方确认的新增涉案物品价值（468.6元）。并明确了现场勘察核实中，评估人员及相关专家未发现现存的涉案物品有明显的破损，故对涉案物品因破损而造成的价值减损，评估值按零计取。同时，该《评估报告》附件包括了评估机构对于申请人、被申请人反馈意见的答复。《评估报告》已分别送达双方当事人。本院于2020年10月22日组织双方当事人对《评估报告》进行质证。五河县政府对《评估报告》无异议，朱**英、姚其祥提出异议，与其向评估机构提出的反馈意见一致，即：评估机构和人员不具有评估鉴定能力，评估价格失实；评估鉴定现场被五河县政府破坏，只清点登记了所有物品的十分之一；评估鉴定机构采集物品样本时所拍照片及描述不符合鉴定规范。综上，申请重新评估。针对朱**英、姚其祥的异议，中诚评估公司回复的主要内容如下：一、评估鉴定机构是经安徽省市场监督管理局批准成立，评估资质经财政部批准在安徽省财政厅备案登记的专业中级评估机构，本次评估的业务承接是由安徽省高级人民法院司法鉴定处摇号产生，资产评估师均具有相应资质。为保证评估结果独立、客观、准确，公司在安徽省价格鉴定中心相关专家库选聘观赏石类、书法字画类、瓷器杂项类等共7名专家，均具有相应证书；二、评估鉴定机构为了方便专家进行现场鉴评，在专家进入现场前，与申请人一起，对照申请人申请鉴定的涉案物品进行分类编号，系评估工作的正常程序，不存在破坏现场的情形。被拆评估范围只涉及申请人申报的、且申请人保管仓库存有实物的涉案物品，对申请人保管仓库无实物的物品不在评估范围，对现场清点的涉案物品已经申请人、被申请人、评估人员签署确认；三、评估鉴定机构采集物品样本所拍照片，系评估对象的现状照片，能全面准确反映物品原貌。专家鉴证记录及相关描述依据原国土资源部《观赏石鉴证标准》的相关要求进行了现场记录和鉴评。 本院认为《评估报告》系在案件审理过程中，人民法院根据当事人的申请依法委托作出，具备证据的真实性、合法性和关联性，依法应予认定。因朱**英、姚其祥并无证据证明《评估报告》存在《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十条规定的情形，对其提出重新鉴定的申请，本院不予准许。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”被上诉人五河县政府拆除上诉人朱**英、姚其祥涉案房屋的行为已经被确认违法，对该违法行为造成的损害，五河县政府应当依法全面予以赔偿。五河县政府依法征收五河县青年圩广场西侧地块，一审根据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》及相关法律、法规和《五河县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》的规定，并参考五河县政府于2014年12月23日发布的《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》中确定的标准进行赔偿，并无不当。 一、关于房屋赔偿 （一）关于房屋面积。上诉人朱**英、姚其祥涉案房屋并未进行产权登记，其提交的土地证载明用地面积427.06㎡，土地用途为住宅用地，建筑占地125.26㎡。五河县政府在征收过程中，对涉案房屋进行了测绘丈量，形成了五河县房地产权登记勘查平面图，载明涉案房屋总面积为403.77㎡，五河县政府提交的产权调换及货币化补偿明白单中载明上诉人户有效建筑面积为399.29㎡，与平面图载明的面积相差4.48㎡。上诉人姚其祥与五河县重点工程建设管理局签订的补偿协议已经对涉案341.62㎡房屋补偿达成一致，同时该协议中已将上述相差的4.48㎡简易房作为附属物按照200元/㎡的标准进行补偿，故一审认定争议面积是剩余的57.67㎡（403.77㎡-341.62㎡-4.48㎡），并无不当。上诉人主张其房屋总面积为532㎡，依据不足，不能成立。 （二）关于57.67㎡房屋性质。该房屋无权属登记，上诉人称其经营洗车房、奇石和盆景零售及羊毛衫厂，并提供了洗车房、奇石和盆景零售的营业执照、税务登记证及照片等予以证明，且五河县政府也认可房屋被拆除前，上诉人一直在经营的事实，故一审认定上述房屋部分系住房改作经营用房，依据充分。因上诉人并未提供羊毛衫厂相关营业执照、税务登记等凭证，提供的照片等其他证据也不足以证明其从事羊毛衫的加工、制作，故一审认定上诉人经营羊毛衫厂的主张证据不足，并无不当。一审根据上诉人提交的涉案房屋的照片、五河县房地产权登记勘查平面图、产权调换及货币化补偿明白单，认定上述57.67㎡房屋中用于经营部分的面积为34.72㎡、住宅部分的面积为22.95㎡，亦无不当。 （三）关于赔偿标准。因上诉人要求产权调换，一审依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》及涉案征收补偿安置方案的相关规定，确定住改营部分房屋按照70%折算面积，五河县政府应给予产权调换24.31㎡营业房，22.95㎡住房，并无不当。上诉人主张的地暖房损失问题，根据其提交的照片及五河县房地产权登记勘查平面图，可以看出该地暖房搭建于22.95㎡房屋一侧，为玻璃房加顶棚，面积与该22.95㎡房屋相近，由于拆除前对该搭建物未进行测绘丈量，故一审依据上述照片、平面图，推定该搭建物面积也为22.95㎡，并参照补偿方案简易房最高标准200元/㎡，酌定赔偿4590元，合理适当。上诉人赔偿90万元地暖房损失的主张，及经营房应为172㎡并按规定进行产权调换的主张，依据不足，不能成立。 二、关于空地赔偿 根据五河县房地产权登记勘查平面图、上诉人提交的照片，上诉人房屋（含简易房4.48㎡、地暖房22.95㎡）占地面积约294㎡，结合上诉人提交的土地证（载明住宅用地面积共计427.06㎡），可以认定上诉人户空地面积约为133.1㎡，上诉人主张为200㎡，缺乏依据。对该133.1㎡空地，应当一并予以赔偿，一审对此未予认定不当，本院予以纠正。按照本院要求，上诉人、被上诉人均对空地赔偿标准进一步提供了相应的证据。五河县政府提交了五河县城区土地级别与基准地价图，该图显示上诉人户涉案土地属于住宅二级用地，价格为1460元/㎡，五河县政府主张以该价格作为涉案赔偿标准。上诉人上诉时主张应为商用土地，价格1529元/㎡，本院审理期间变更为6346元/㎡，提供了地块拍卖成交结果公示网页（复印件）、认购协议书（复印件）等。经审查，本院认为上述五河县城区土地级别与基准地价图所载内容，客观、真实，结合产权调换及货币化补偿明白单、涉案征收补偿协议确定的房屋补偿价格，对五河县政府主张的空地赔偿标准，本院予以支持，即赔偿上诉人空地损失194326元（133.1㎡×1460元/㎡）。上诉人提交的上述公示网页、认购协议书均系复印件，真实性无法确认，且不能证明涉案土地的价值，故对其提出的主张，本院不予支持。 三、关于停业损失、临时安置费、搬迁费和奖励 一审法院依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，参照强拆时周边类似经营性用房价格，按照涉案征收补偿方案，确定上述34.72㎡住改营房屋停业损失费每月为680.51元，从房屋拆除之日起计算至安置完毕时止；同时，一审法院结合产权调换及货币化补偿明白单载明上述22.95㎡房屋评估价值，依照涉案征收补偿方案，确定22.95㎡房屋非经营性用房临时安置费每月为203.86元，从房屋拆除之日起计算至安置完毕时止；一审法院认定搬迁费576.2元，并按涉案征收补偿方案中的最高200元/㎡的标准，确定了57.67㎡房屋应当奖励为11534元（57.67㎡×200元/㎡）。一审法院上述关于停业损失、临时安置补偿费、搬迁费、奖励的认定，依据充分，均无不当之处。上诉人上诉时对一审确定的上述赔偿标准亦无异议。 四、关于物品损失 （一）室内装饰装修、附属设施设备损失 《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。一审法院综合考虑上诉人房屋装饰、装修情况、物品使用年限及折旧情况、拆迁过程中可能造成的损失等各类因素，在涉案征收补偿协议中对341.62㎡房屋的附属物、装修及设备等补偿28374.79元以外，再酌定赔偿30000元，合理适当，符合上述司法解释的规定。上诉人主张应进行评估后予以赔偿，依据不足，不能成立。 （二）生活物品类损失 根据上诉人提交的照片、五河县政府提交的物品登记表及本次评估鉴定物品现场勘察确认，上诉人大部分生活用品已经被搬离并保存，但搬迁过程中可能产生物品丢失情况，故对一审法院酌情认定屋内生活物品损失30000元，本院予以认可。同时，因本次评估鉴定现场勘察各方确认的生活类物品，无明显破损，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，对该部分物品均予以返还上诉人。 （三）经营物品损失 对洗车房各种用品、设备，上诉人主张损失84910元。虽上诉人提供了损失清单，但未能提供购买凭证等证据，故一审考虑上诉人实际经营状况和一般洗车所需要的设备情况，酌定赔偿20000元，并无不当。因本次评估鉴定现场勘察确认的电机（洗车增压泵）、洗车机、洗车吸尘器等洗车设备，无明显破损，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，该部分物品予以返还上诉人。对园艺工具等物品损失、涉案地暖房建设投入损失等，一审考虑其实际经营情况，分别酌定各赔偿10000元，符合常理。对于羊毛衫厂损失，上诉人在发回重审期间主张盘马机损失86400元（26台，每台36**元），羊毛衫损失65万（成人2000件，每件250元；儿童1000件，每件150元）。因上诉人未能提交该厂营业执照、税务登记、实际经营状况等证据，且在本案第一次审理中，姚其祥在庭审中明确称该厂非其经营，是其弟媳杨萍经营。在发回重审中，姚其祥仅提供一份合伙协议用以证明羊毛衫厂系其与弟媳杨萍合伙经营，并不足以支持其上述主张能成立，且根据其提供的照片、五河县房地产权登记勘查平面图，上诉人主张的物品台数、件数也与常理不符，故一审未予支持上诉人该项赔偿请求，亦无不当之处。对于五河县政府物品登记表中登记的6台缝纫机，虽在评估鉴定现场勘察并无该6台缝纫机，但根据有利于上诉人的原则，五河县政府对此应予赔偿。因一审法院对室内设施设备损失已经酌定赔偿30000元，已包含该6台缝纫机设备项损失，故本节不再评定。 （四）古玩、文物、首饰等贵重物品损失 根据上诉人提交的损失清单，其主张遭受的损失有明朝万历年间青花案缸100万元、汉代玉老鼠50万元。上诉人主张的上述物品属于贵重物品，其未就上述物品的来源、价值等作出合理说明并提供依据，一审法院对其该赔偿请求不予支持正确。上诉人还主张青田印章损失4万元、金项链等首饰损失11800元、世界钱币及现金损失21400元，同理，本院亦不予支持。 （五）关于盆景损失 一审法院考虑拆除前盆景未进行评估，拆迁后五河县政府亦存在对盆景清点、保管不善的情形，且在一审审理期间该政府也未能提供类似盆景价值，即根据上诉人提供的盆景价格，认定盆景损失为850800元，并无不当。对此，上诉人上诉时亦无异议。但上诉人对一审未予认定其盆景损失清单中列明的第78号山水盆（3个）10000元、第79号紫砂盆（26个）18000元、第80号天然石盆（1个）5000元、第81号钟乳石5000元，提出异议。根据上诉人提交的盆景损失清单及编号78照片，第78号系3块石头，第79、80、81号项均未提供对应照片。对于损失清单列明第79号紫砂盆、第80号天然石盆，虽上诉人未能提供相应证据，但综合考虑上诉人实际从事盆景零售，购置或存储上述紫砂盆、石盆，符合常理，故本院对上诉人主张的该项损失共计23000元（18000元＋5000元）予以支持。因本次评估鉴定现场勘察各方确认的陶盆（罐），无明显破损，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，予以返还上诉人。因78号、81号均属于石头，不属于盆景，本院将其纳入下文奇石损失范围予以评定。 （六）关于奇石损失 根据上诉人提供的奇石损失清单，共列明32项，编号30为鸡木石桌（10张）、31为花离青几（1张），非石类，应予扣除；编号32灵璧石“小精品”为6块，故上诉人主张的“奇石”总数为35块，加上上述第78号石头3块、第89号钟乳石，上诉人主张石头总数为39块。本次评估鉴定现场勘察各方确认观赏石共计40块，与上诉人主张的数量基本一致，经评估鉴定，该40块石头无明显破损，未产生破损价值，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，上述40块石头均予以返还上诉人。上诉人主张上述石头已经损坏，缺乏依据，本院不予支持。 （七）关于桌（几）损失 根据上诉人提供的奇石损失清单、室内损失情况及照片，上诉人主张损失石桌（几）、画案、椅共13件，材质有鸡翅木、花梨木。对此，《评估报告》评估鉴定现场勘察三方确认花石桌（几）共计13张，其中5张鸡翅木方几、2张鸡翅木案几、4张花梨木方几、1张民国榉木方凳（经与姚其祥提供的照片比对，该方凳即为上诉人主张的编号31花离青几）、1张红色杂木方几，与上诉人主张的数量、材质基本一致。经评估鉴定，上述桌（几）无明显破损，未产生破损价值，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，上述桌（几）均予以返还上诉人。上诉人主张上述桌（几）已经损坏，缺乏依据，本院不予支持。 （八）关于字画笔纸等损失 根据上诉人提交的室内损失清单，上诉人姚其祥主张字画作品23幅损失98700元，画笔、纸、博古架（12件）等物品损失33600元。虽上诉人提供的营业执照登记的经营范围并不包括字画零售，也未能提供证据证明其从事字画收藏等，但本次评估鉴定现场勘察各方确认有字画作品，与上诉人提供的照片能够相互印证，上诉人主张存在字画作品、画笔、纸、博古架等损失，本院予以支持。评估鉴定现场勘察书画作品共计9幅，经评估鉴定，该9幅字画总价值950元，单幅最高200元，最低50元，未产生破损价值，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，该9幅字画作品均予以返还上诉人。同时，考虑在拆除房屋过程中，可能存在丢失物品的情况，本院根据上述字画评估价值，再酌定赔偿字画作品损失1500元，画笔、纸、博古架等物品损失20000元。对于上诉人主张8件根雕损失32000元，其未能举证初步证明该物品是否存在，且与其实际经营状况不符，本院不予支持。 （九）未清点登记物品损失，上诉人主张损失400万元，但未能提供初步证据证明，本院难以支持。 五、关于朱**英医疗费、护理费、精神损失费。在判决确认违法案件中，仅确认五河县政府强拆违法，上诉人提供的证据不能证明朱**英主张的医疗费、护理费与强拆行为有因果关系，故其该项赔偿请求缺乏事实根据和法律依据。因精神损害不属于侵犯财产权所造成损失的赔偿范围，故该项赔偿请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当。上诉人朱**英、姚其祥的上诉理由部分能够成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院(2019)皖03行赔初8号行政赔偿判决第一、二、三项，即“被告五河县人民政府自本判决生效之日起三十日内对原告24.31㎡的营业房、22.95㎡住宅按照《五河县青年圩广场西侧地块国有土地上房屋征收补偿方案》予以产权调换并结算”、“被告五河县人民政府赔偿原告自2015年5月7日起至安置完毕止每月680.51元停业损失费，每月203.86元临时安置费”、“被告五河县人民政府自本判决生效之日起十五日内赔偿给付原告奖励11534元；物品损失950800元、搬迁费576.7元、玻璃房损失4590元”； 二、变更为安徽省蚌埠市中级人民法院(2019)皖03行赔初8号行政赔偿判决第四项“被告五河县人民政府于本判决生效之日起十五日内将存放的原告的36块奇石返还原告（以被告已提供的视频内容确定应返还奇石的种类、规格）”，为“被上诉人五河县人民政府于本判决生效之日起十五日内将中诚评报字[2020]第260号《安徽省高级人民法院房屋拆迁管理（拆迁）行政赔偿案涉案物品价值评估项目资产评估报告》评估确认的40块石头返还上诉人朱**英、姚其祥”； 三、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院(2019)皖03行赔初8号行政赔偿判决第五项，即“驳回原告其他诉讼请求”； 四、被上诉人五河县人民政府于本判决生效之日起十五日内将中诚评报字[2020]第260号《安徽省高级人民法院房屋拆迁管理（拆迁）行政赔偿案涉案物品价值评估项目资产评估报告》各方确认的字画、陶瓷、家具及其他类物品返还上诉人朱**英、姚其祥； 五、被上诉人五河县人民政府于本判决生效之日起十五日内给付上诉人朱**英、姚其祥空地损失194326元；紫砂盆、天然石盆等物品损失44500元。 六、驳回上诉人朱**英、姚其祥其他诉讼请求。 本次评估鉴定费10万元，由被上诉人五河县人民政府负担。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  张志强 审判员  陈 默 审判员  钟祖凤 二〇二〇年十月二十九日 法官助理张高英 书记员潘玉丹 附相关法律条文： 《中华人民共和国国家赔偿法》 第三十二条国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。 能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； ……