广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1763号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄永伟，男，1973年12月22日出生，汉族，小学文化，户籍地址广东省英德市，因本案于2019年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李建芳，广东深亚太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余景明，男，1975年8月18日出生，汉族，初中文化，户籍地址广东省英德市，曾因犯盗窃罪于2015年4月20日被广东省英德市人民法院判处有期徒刑一年，2015年8月7日刑满释放。因本案于2019年5月23日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，现被羁押于深圳市宝安区看守所。原审被告人郑某通，男。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人黄永伟、余景明、郑某通犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月27日作出（2020）粤0309刑初341号刑事判决。宣判后，原审被告人黄永伟、余景明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月20日，举报人张某因掌握贩毒线索，遂向公安机关举报，张某在民警的安排下通过微信（微信号×××，昵称Ｓｋｙ.冷陌）向被告人郑某通（微信号×××,昵称幸运王仔）购买毒品，双方协商以每个650元的价格交易3个毒品，需先支付1500元定金，并通过大巴的方式运输毒品，随后郑某通将被告人余景明微信（微信号×××＿ｉｏｋ8×××4ａｋｔ22,昵称曾经拥有）推送给张某，让张某联系余景明协商购买毒品具体事宜。张某遂添加余景明微信，双方协商毒品交易时间及地点，随后张某通过微信支付1500元定金给余景明。余景明收款后通过微信联系被告人黄永伟（微信号×××,昵称ｓｈｏｕｈｏｕｈｅｎｌｎｄｅｈｕｌｙｌ）购买毒品，双方协商以每个450元的价格交易4个毒品，余景明通过微信支付1800元给黄永伟，随后到黄永伟位于广东省英德市的家中拿了4个毒品，并将其中3个（分别重0.99ｇ、0.99ｇ、1ｇ，均检测出甲基苯丙胺成分）毒品包装好后，于2019年5月21日通过大巴车司机王某将毒品从广东省英德市送至深圳市龙华区交给张某，张某收到货后，通过微信支付余款450元给余景明。随后余景明通过微信转给郑某通250元介绍费，郑某通将其中200元用于购买毒品和余景明一起吸食，将剩余50元用于充值手机话费。2019年5月22日，民警再次安排张某通过微信向余景明购买毒品，双方协商以每个400元的价格交易50个毒品，并约定由张某通过微信先将10000元定金转给郑某通。郑某通在收取10000元定金后，将该10000元通过微信转给余景明，余景明收款后再次通过微信联系黄永伟购买毒品，双方协商以每个320元的价格交易50个毒品，余景明便通过微信支付2000元定金给黄永伟。2019年5月23日，余景明到黄永伟位于广东省英德市的家中取货，由于黄永伟只剩下32.5个毒品，故余景明向黄永伟购买32.5个毒品并通过微信支付余款8400元。随后，余景明与张某协商交易30个毒品，并带着32.5个毒品到深圳市龙华区商业中心维也纳酒店8371房，将其中30个毒品（重29.63ｇ，检测出甲基苯丙胺成分）交给张某并收取余款现金2000元。交易完成，民警将余景明现场抓获，并从其身上缴获现金2000元及毒品一小包（重1.57ｇ，检测出甲基苯丙胺成分）。2019年5月24日，被告人余景明带领民警在广东省英德市将被告人黄永伟抓获，民警从黄永伟身上缴获毒品晶体4小包（分别重1.86ｇ、2.95ｇ、3.58ｇ、1.32ｇ，均检测出甲基苯丙胺成分），后民警对黄永伟住处进行搜查，缴获毒品晶体1包（重43.64ｇ，检测出甲基苯丙胺成分），红色粉末1小包（重5.43ｇ，检测出甲基苯丙胺、咖啡因成分），红色固体3小包（分别重0.31ｇ、0.51ｇ、0.34ｇ，均检测出甲基苯丙胺成分）。随后，余景明带领民警在广东省英德市围路口将被告人郑某通抓获。认定上述事实的证据有：1.物证：现金人民币14200元、手机四部、毒品16包、毒品相片、取样相片及称重相片；2.书证：受案登记表、立案决定书、人员信息、违法犯罪前科查询情况说明、抓获经过、刑事判决书、释放证明、行政处罚决定书、搜查证、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、毒品称重、取样笔录、通话记录、微信号、微信聊天记录、微信转账记录、情况说明等；3.证人张某、王某的证言；4.被告人黄永伟、余景明、郑某通的供述与辩解；5.鉴定意见：检验报告；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：勘验笔录及辨认笔录；7.视听资料、电子数据：光盘四张。原判认为，被告人黄永伟、余景明、郑某通无视国家法律，以牟利为目的，贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在余景明、郑某通的共同犯罪中，余景明联系上家购买毒品并进行贩卖，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；郑某通居间介绍贩毒，协助余景明收取毒资并收取好处费，系起次要作用的从犯，依法可以对其减轻处罚。余景明曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。余景明协助抓捕黄永伟、郑某通，系立功，依法可以对其从轻处罚。余景明、郑某通归案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。黄永伟虽然对其行为性质进行了辩解，但其基本如实供述了自己的主要犯罪事实，应认定其构成坦白，依法可以对其从轻处罚。关于各被告人及其辩护人认为本案存在犯罪引诱的辩解理由和辩护意见，经查，本案系证人张某掌握了贩毒线索后向公安机关进行举报，并配合公安机关进行案件侦查，并非公安机关在侦查过程中进行犯罪引诱，且证人张某最初仅向郑某通联系购买毒品，余景明、黄永伟在收到交易毒品邀约后短时间内即组织大量毒品进行贩卖，证人张某的行为仅系给本案被告人贩卖毒品提供了交易机会，并不构成犯罪引诱，故相关辩解理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于黄永伟辩称在其身上和住处查获的毒品系余景明因欠钱抵押在其处的辩解，经查，该辩解理由没有证据予以证实，余景明对该情况亦予以否认，且如该辩解成立则余景明无需两次以不同的价格向黄永伟购买毒品，故该辩解没有事实和法律的依据，不予采纳，在其身上及住处查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。关于余景明的辩护人认为余景明构成重大立功的辩护意见，经查，余景明协助抓获的黄永伟、郑某通均不能被判处无期徒刑以上之刑罚，余景明依法不构成重大立功，故该辩护意见没有法律依据，不予采纳。根据被告人黄永伟、余景明、郑某通犯罪的事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄永伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人余景明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。三、被告人郑某通犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元。四、缴获的含甲基苯丙胺成分的毒品共计94.12克，依法予以销毁；缴获的作案工具手机四部，依法予以没收。宣判后，原审被告人黄永伟上诉提出：1.本案存在特情引诱。2.我和余景明不是上下家关系，毒品是余景明欠我三万元现金抵押在我这里。我从来没有贩卖过毒品，只是吸食毒品，就算贩卖毒品也是特情引诱贩卖了36.5克，不是94.12克。3.我的家庭非常困难。4.我承认是贩卖毒品，但存在数量引诱情形，交易的毒品数量未达到50克以上，涉案的毒品未流入社会，对社会的危害性较小；我没有犯罪前科，已认罪认罚，坦白交代犯罪事实；贩卖的毒品只有36.5克，身上和住处缴获的毒品是留下来自己吸食的。认为第一审量刑过重，请求第二审从轻改判。上诉人黄永伟的辩护人提出如下辩护意见：1.本案存在数量引诱的情形，应当减轻或从轻处罚。2.黄永伟系初犯、偶犯。3.黄永伟自己吸毒，存在以贩养吸的情形，依法可以减轻处罚。4.黄永伟认罪认罚，承认贩毒的事实，对数量引诱的辩解不影响其认罪认罚的认定。5.涉案毒品全程在公安机关的掌控之下，未流入社会，未造成较大的社会危害性。6.黄永伟坦白并如实供述自己的罪行。请求对黄永伟从轻或减轻处罚。原审被告人余景明上诉提出：1.本案存在犯罪引诱。2.属于被动犯罪，主观恶性小，毒品未流入社会。3.第一审判决认定部分事实不清。我2019年5月22日晚上和黄永伟商量好购买50“个”冰毒，价格是16000元，确定有充足的货后通过微信转账2000元作为定金。我第二天上午10时许到了黄永伟住处，由于身上钱不够，联系张某后他说没有钱，当时黄永伟拿出了50“个”冰毒，而我只能尽身上的钱购买了32.5“个”毒品，而并不是第一审判决书认定的只剩下32.5“个”毒品。4.第一审判决罔顾检察机关的量刑建议，加重了对我的量刑。5.我家庭困难。认定第一审判决量刑过重，请求第二审从轻判处。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人黄永伟、余景明以及原审被告人郑某通的行为均已构成贩卖毒品罪。黄永伟虽然对其行为性质进行了辩解，但基本如实供述了自己的主要犯罪事实，可以认定系坦白，依法可以从轻处罚。余景明系累犯，依法应当从重处罚；协助抓捕被告人黄永伟、郑某通，系立功，依法可以从轻处罚；系坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。郑某通系从犯，依法可以减轻处罚；系坦白，依法可以从轻处罚；第一审时自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。对于上诉人黄永伟的上诉意见及其辩护人的辩护意见，经查，本案系特情贴靠、接洽而侦破，不存在特情“犯意引诱”或“数量引诱”。黄永伟因贩卖毒品被抓获，从其身上及住处查获的毒品均应计入其贩卖毒品的数量。黄永伟曾于2020年2月11日自愿签署认罪认罚具结书，认可原公诉机关指控的犯罪事实以及提出判处有期徒刑十五年并处没收财产的量刑建议。黄永伟第一审庭审时不认罪。第一审判决已认定黄永伟虽然对其行为性质进行了辩解，但其基本如实供述了自己的主要犯罪事实，应认定其构成坦白，依法可以对其从轻处罚。家庭困难不应成为黄永伟犯罪的借口以及据以请求从轻处罚的理由。原判决根据黄永伟犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处黄永伟有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元，量刑适当。黄永伟及其辩护人请求第二审减轻处罚，本院不予支持。对于上诉人余景明的上诉意见，经查，本案系特情贴靠、接洽而侦破，不存在特情“犯意引诱”或“数量引诱”。余景明上诉称准备购买50“个”冰毒，因资金不够只购买了32.5“个”毒品，即使属实也不能因此从轻处罚，第一审判决按实际贩卖的毒品数量来量刑是有利于余景明。余景明系累犯，主观恶性大，本案中二次购买毒品后再贩卖，社会危害性大。家庭困难不应成为余景明犯罪的借口以及据以请求从轻处罚的理由。余景明曾于2020年2月11日自愿签署认罪认罚具结书，认可原公诉机关指控的犯罪事实以及提出的有期徒刑八至十年并处罚金的量刑建议，原公诉机关第一审庭审时调整量刑建议为判处有期徒刑六至八年并处罚金，原判决根据余景明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处余景明有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元，在原公诉机关提出的量刑建议幅度之内，量刑适当。余景明的上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年十月十九日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。