广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终765号上诉人（原审被告）：张传学，男，1976年7月2日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：邓月明，广东焯谦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张传科，男，1974年3月20日出生，汉族，户籍地址广东省罗定市，现住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：梁舜，广东定盛律师事务所律师。上诉人张传学因与被上诉人张传科身体权纠纷一案，不服广东省罗定市人民法院（2020）粤5381民初350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张传学的委托诉讼代理人邓月明、被上诉人张传科的委托诉讼代理人梁舜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人张传学上诉请求：一、撤销罗定市人民法院（2020）粤5381民初350号民事判决的第一项判决，并依法改判。二、一、二审诉讼费由张传科承担。事实和理由：一、张传科单方面委托鉴定机构鉴定属于程序违法，一审法院没有批准张传学重新鉴定的申请欠缺法律依据。根据《司法鉴定程序通则》第十二条：委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。司法鉴定机构应当核对并记录鉴定材料的名称、种类、数量、性状、保存状况、收到时间等。诉讼当事人对鉴定材料有异议的，应当向委托人提出。本案中，张传科单方面委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构做鉴定时未通知张传学到场对鉴定材料进行质证，鉴定机构以及张传科直接剥夺了当事人对鉴定材料提出异议的权利，该委托程序违法，请二审法院批准重新鉴定。二、张传科在本案中具有一定的过错，应当承担50%的责任。在事发前一天即农历正月初六，张传科的姐姐按照农村习俗到娘家探亲，张传科居然不让姐姐看望母亲，并对母亲等人进行辱骂，违背公序良俗，引起族人公愤。在2018年2月22日早上，张传科无端谩骂母亲等人，张传学听到后与其论理，张传科先动手打人，导致双方肢体发生冲突，所以张传科的伤害后果是双方混合过错造成。且根据公安的询问笔录，能够证明张传科先握拳头冲过来，张传学才还手的，所以说张传科有过错在先。被上诉人张传科辩称：一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，法律、司法解释并未否定一方当事人自行委托鉴定的法律效力，另一方当事人申请重新鉴定的，须提供足以反驳的证据。本案中，张传学虽对张传科自行委托作出的鉴定结论提出质疑并申请重新鉴定，但未能提供足以反驳鉴定结论的证据。此外，鉴定机构和鉴定人员均具备相应的资质，鉴定人员通过查阅张传科在罗定市中医院、深圳市宝安区人民医院、深圳市眼科医院治疗的病历，并对张传科本人进行临床检验，查体发现张传科存在左侧眼球内陷的情况，并对该现象进行专门分析，认定张传科左侧眼球内陷属于左侧眼眶骨折后遗症，可排除自身疾病或者其他外伤所致，与本次事故之间存在因果关系。二、生效的判决、裁定均认为公安机关调查的证据不足以认定张传科存在过错，张传学提出张传科在本案中存在过错，应承担50%的主张，理据不足。云浮市中级人民法院于2019年6月20日作出的（2019）粤53行终33号行政判决书，认定罗定市公安局以张传科与张传学发生打架斗殴为由作出罗公行罚决字【2018】01511号《行政处罚决定书》，对张传科处以行政拘留三日，属于事实不清，证据不足，判决撤销云浮市云城区人民法院作出的（2019）粤5302行初89号行政判决书；撤销罗定市公安局作出的罗公行罚决字【2018】01511号《行政处罚决定书》；撤销罗定市人民政府作出的罗府行复（2018）8号《行政复议决定书》。由此可见，公安机关调查的证据不足以认定张传科存在过错。广东省高级人民法院于2020年7月21日作出的（2019）粤行申3354号行政裁定书认为，对于张传科是否殴打张传学，因询问笔录内容互有矛盾之处，仅根据询问笔录难以认定。而且，从受伤情况看，张传学在涉案询问笔录中陈述自己受伤部位为其右手拳头，而张传学又是用右手握拳打了张传科，并造成张传科眼部受轻微伤，故该拳头受伤是被张传科殴打所致还是张传学击打张传科眼部所致，难以明确。因此，罗定市公安局以张传科与张传学打架斗殴为由作出涉案《行政处罚决定书》，属于证据不足，认定事实不清。罗定市人民政府作出的涉案《行政复议决定书》，决定维持涉案《行政处罚决定书》亦存在错误。二审法院判决撤销一审判决，撤销涉案《行政处罚决定书》，撤销涉案《行政复议决定书》并无不当。罗定市公安局主张根据张传学、唐某某、张某1、刘某某的询问笔录，可证明张传科手握拳头冲向张传学，而后两人抱打在一起，故张传科有殴打他人的行为，理据不足，不予釆信。张传科辩称罗定市公安局未提供有效证据证明其有殴打或故意伤害张传学身体的行为有理，予以釆纳。张传学未能提供证据足以推翻上述生效的判决、裁定，其主张张传科在本案中存在过错，应承担50%的理据不足。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。张传学的上诉理由均不成立。请二审人民法院依法审理，驳回上诉，维持原判。张传科向一审法院提出诉讼请求：1．判决张传学赔偿172024.04元给张传科；2.诉讼费用由张传学承担。一审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定以及当事人的陈述，经审理认定以下事实：张传科与张传学系同胞兄弟。2018年2月22日上午8时许，张传科、张传学在户籍地址所在的罗定市××村委××号房屋因前一天姐姐张某2砸坏张传科车辆一事产生纠纷，两人在争执过程中发生肢体冲突，造成张传科左眼受伤。经罗定市********鉴定，张传科的损伤构成轻微伤。张传科受伤后当天到罗定市中医院门诊治疗，经诊断为头颅外伤、左眼眶内侧壁骨折，医嘱建议到上级医院诊治。之后，张传科先后到罗定市人民医院、罗定市中医院、广东省人民医院、深圳市宝安区松岗人民医院、中山大学附属眼科医院、中山大学附属第一医院、深圳市眼科医院、深圳市宝安区人民医院门诊治疗，其中，2018年2月27日罗定市中医院医嘱建议休息一个月，2018年3月18日深圳市宝安区松岗人民医院医嘱建议到上级医院诊治、全休15天，2018年3月26日中山大学附属眼科医院医嘱暂不考虑眼眶手术，2018年3月29日中山大学附属眼科医院医嘱休息一个月，2019年3月1日深圳市宝安区人民医院CT检出张传科左侧眼眶内侧壁骨折（陈旧性）、左侧眼球内陷约3mm、双侧筛窦、上颌窦炎症，2019年3月19日深圳市眼科医院医嘱建议观察或手术治疗、手术费3万元，2019年3月25日深圳市眼科医院通知张传科入院治疗并预交押金35000元。以上，张传科在罗定市中医院用去医疗费1362.7元，在罗定市人民医院用去医疗费604.8元，在广东省人民医院用去医疗费278.44元，在深圳市宝安区松岗人民医院用去医疗费858.1元，在深圳市宝安区人民医院用去医疗费1499.66元，在深圳市眼科医院用去医疗费316元，在中山大学附属第一医院用去医疗费520元，在中山大学附属眼科医院用去医疗费1181.5元。张传科并未按深圳市眼科医院的通知入院治疗及施行手术。事发后，罗定市公安局双东派出所在8时37分许出警到现场处理，依法传唤当时在场的张传科、张传学、双方共同的弟弟张某1、张传科妻子潘某某、张传学妻子唐某某、张某1妻子刘某某到派出所询问并制作了《询问笔录》。张传科称其当时双手插在口袋里站在旧屋门口处，刘某某首先过来咒骂其去死，其没有理会；张传学从外面气冲冲地走进来恶狠狠地对其说昨晚就想“砍死”其了，说完后就用右手打其；其被打后觉得眼前模糊，脸部也流血，但没有还手；张某1见状就隔开其与张传学。张传学称其回到旧屋吃早餐时看见张传科从在门口骂人，其就过去问张传科在吵什么，张传科见其走过来就用左手推了一下其胸膛并用右手握拳想继续打其，其见状就用右手打了一拳张传科的左边脸部；其打了一拳就离开了。张某1称其当时在家中听到张传科在家里一楼的大厅内一直在骂人，主要是说母亲偏帮其和张传学，并说其和张传学合伙欺负他；其走出房间与张传科吵了两句，后来其妻子刘某某也回来了并与张传科争吵；后来张传科妻子潘某某也从外面回来并与刘某某争吵；张传学听到争吵就从对面的新屋走过来，拉开刘某某，叫她别与张传科夫妻争吵；其刚转身就见到张传科和张传学发生肢体冲突并互相纠缠在一起，其马上冲过去把二人拉开。潘某某称其在家中听到旧屋有争吵就过去看看，发现刘某某正在用粗口骂人，张传科站在那里不出声，其就过去和刘某某吵了几句；之后看见张传学从旧屋横门走了过来，二话不说就用拳头打了几拳张传科左边面部；张某1看见后马上将张传科和张传学双方劝开。唐某某称其与丈夫即张传学回旧屋吃早餐，在外面听到张传科在旧屋里面骂人；张传科见到张传学进来后就手握拳头冲过来，张传学就还手了，于是两人抱打在一起；张某1见状后就过来将二人拉开。刘某某称其一早就出去上班了，后来收到唐某某的电话说张传科到旧屋大吵大闹；其回到旧屋看见张传科夫妻在屋里面，就骂张传科一大早就吵；张传科回骂，其就与张传科夫妻争吵起来；接着张某1来到旧屋叫其不要和张传科争吵，然后张传学夫妻两人也来到旧屋准备吃早餐；张传学骂张传科一大早就吵，张传科就与张传学争吵起来，张传科突然冲过来用拳头打张传学，张传学反应得快也持拳头冲上去，二人就纠缠起来；张传学用拳头打到张传科的左边脸，张传科眼角下方受伤流血；张某1见到这样就过来将张传科、张传学二人拉开。2018年7月3日，罗定市公安局作出罗公行罚决字[2018]01510号行政处罚决定书，认定张传学与张传科发生纠纷并打架斗殴造成张传科眼部受伤，对张传学处以行政拘留8日并处罚款200元。同一天，罗定市公安局作出罗公行罚决字[2018]01511号行政处罚决定书，基于同一事实和理由对张传科处以行政拘留3日。张传科不服行政处罚并申请行政复议，罗定市人民政府于2018年8月31日作出罗府行复[2018]8号行政复议决定书，决定维持罗公行罚决字[2018]01511号行政处罚决定。张传科不服行政复议并提起行政诉讼，云浮市云城区人民法院于2019年2月19日作出（2018）粤5302行初89号行政判决书，支持罗公行罚决字[2018]01511号行政处罚决定，判决驳回张传科的诉讼请求。张传科不服一审行政判决并提出上诉，云浮市中级人民法院于2019年6月20日作出（2019）粤53行终33号行政判决书，认定公安机关提交的证据只能证明事发当天张传科与张传学之间因家庭矛盾产生纠纷并在争执过程中发生肢体冲突，张传科左眼受伤，张传学手部有瘀伤的事实，不足以证明张传科有殴打张传学或者故意伤害张传学身体的行为，更不能证明张传学手部的瘀伤是张传科故意殴打所致；认为公安机关作出罗公行罚决字[2018]01511号行政处罚决定属于事实不清、证据不足，依法应予撤销；认为行政复议机关维持该行政处罚决定是错误的，依法亦予撤销；据此判决撤销（2018）粤5302行初89号行政判决、撤销罗公行罚决字[2018]01511号行政处罚决定书、撤销罗府行复[2018]8号行政复议决定书。2019年3月15日，张传科委托广东南天司法鉴定所对其进行伤残等级检验鉴定。广东南天司法鉴定所于2019年3月20日作出粤南[2019]临鉴字第410号司法鉴定意见书，鉴定张传科的伤残等级为拾级。张传科为此支出鉴定费3276元。另查明：张传科系住所地位于深圳市宝安区的深圳市科力喷涂设备有限公司的法定代表人，办理有深圳市*住证，长期在深圳市生活。一审法院认为：本案是身体权纠纷。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条规定自然人享有生命权、身体权、健康权等权利。侵害包括生命权、身体权、健康权等民事权益，应当依照《中华人民共和国侵权责任法》承担侵权责任。张传科与张传学因言语纠纷发展为肢体冲突，造成张传科在冲突中受伤，张传科对因此而造成的损失起诉要求张传学承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，张传学是否需要承担侵权责任应视其是否具有过错进行认定。根据行政判决书记载公安机关调查处理涉案纠纷的材料，张传学承认用右手打了一拳张传科的左边脸部。这属于当事人自认对己不利的事实，一审法院依法予以采信。因此，对于张传科左眼受伤的损害后果，张传学存在过错，依法应承担侵权责任。张传学抗辩张传科所受伤害是因家庭矛盾引起，双方存在混合过错，据此主张张传科自负50%责任。对此，首先，言语上的纠纷不应发展为肢体冲突侵害他人身体健康。其次，公安机关依法传唤事发时的在场人员进行询问调查，涉及相关事件的行政诉讼生效裁判认定公安机关提交的证据不足以证明张传科有殴打张传学或者故意伤害张传学身体的行为。即基于公安机关调查的证据不足以认定张传科存在过错。本案中，张传学并未提交其他证据足以推翻生效裁判的认定以证明张传科存在过错。因此，张传学抗辩主张减轻自身责任的理据不足，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，对于张传科起诉请求赔偿的各项损失，合法合理部分，一审法院予以支持；理据不足部分，一审法院不予采纳。张传科主张医疗费36630.2元，根据其提交的医疗收费票据，其实际支出的医疗费为6621.2元。张传科主张后续治疗费约30000元，虽然有医疗机构出具相应单据估算手术费用约30000元，但该估算作出的时间距今已一年，而张传科在长达一年的时间里并未按医疗机构的通知入院治疗及施行手术，故不足以支持张传科主张的后续治疗费。张传科可待与本案伤害有关的后续治疗实际发生后另行据实主张医疗费。因此，一审法院对经核实的医疗费6621.2元予以支持，超出部分不予支持。张传科主张营养费500元，考虑到张传科因伤构成十级伤残，其主张营养费500元合理，一审法院予以支持。张传科主张按57544元／年的标准计算误工70天的误工费，根据其在深圳市生活的实际情况，对照深圳市的工资标准，其主张按57544元／年的标准计算误工费并未超出相应标准，一审法院予以采纳。医疗机构多次建议张传科休息，期间存在叠加情形。从伤害之日即2018年2月22日起至2018年3月29日医嘱休息一个月即至2018年4月28日止，共66天，加上张传科在2019年3月起多次复查伤害的门诊记录，张传科主张计算误工70天合理，一审法院予以采纳。因此，张传科主张误工费11035.84元的理据充分，一审法院予以支持。张传科主张残疾赔偿金115088元，由于张传科构成十级伤残且在深圳市生活，张传科主张的残疾赔偿金115088元理据充分，一审法院予以支持。张传科主张到广州市门诊治疗的住宿费494元，既无相应票据证明实际支出，也不足以证实确需到广州市治疗且不能住院，故一审法院不予支持。张传科主张的司法鉴定费3276元有相应票据证实，理据充分，一审法院予以支持。张传科主张交通费2000元，并无相应票据证明实际支出，但考虑到张传科多次到位于罗定市、深圳市广州市的医院门诊治疗，确需支出交通费，一审法院酌情支持1000元，超出部分不予支持。张传科主张精神抚慰金3000元，由于张传科因伤构成十级伤残，故一审法院酌情支持精神损害抚慰金2000元，超出部分不予支持。综上，张传科因伤造成的损失为：1.医疗费6621.2元，2.营养费500元，3.误工费11035.84元，4.残疾赔偿金115088元，5.鉴定费3276元，6.交通费1000元，7.精神损害抚慰金2000元；七项合计139521.04元。综上所述，张传学殴打张传科左边脸部造成张传科左眼受伤并经鉴定构成十级伤残，张传科因此造成的损失依法应由张传学赔偿。张传科主张由张传学赔偿172024.04元的诉讼请求理据不足，一审法院对经认定的139521.04元予以支持，超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十二条的规定，一审法院判决如下：一、由张传学在判决发生法律效力之日起十五日内赔偿139521.04元给张传科。二、驳回张传科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1870元（张传科已预交），由张传科负担353元，张传学负担1517元。张传学在二审诉讼中没有提交新证据。张传科在二审提交了广东省高级人民法院（2019）粤行申3354号《行政裁定书》。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明，罗定市公安局对本院作出的（2019）粤53行终33号行政判决书不服，向广东省高级人民法院申请再审，案号为（2019）粤行申3354号，罗定市公安局认为本院认定事实的主要证据不足，适用法律错误，裁判结论错误，依法应予撤销。广东省高级人民法院经审理后于2020年7月21日作出《行政裁定书》，认定罗定市公安局未提供有效证据证明张传科有殴打或者故意伤害张传学身体的行为，罗定市公安局以张传科与张传学打架斗殴为由作出的罗公行罚决字[2018]01511号《行政处罚决定书》属于证据不足，认定事实不清，罗定市人民政府作出的涉案《行政复议决定书》，决定维持涉案《行政处罚决定书》亦存在错误，裁定驳回罗定市公安局的申请。广东南天司法鉴定所的《司法鉴定意见书》中载明的鉴定材料是医院对张传科左眼部的诊治资料，包括病历、检测报告、CT片等。本院认为，本案是身体权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、张传科的伤残是否应重新鉴定。二、张传科是否应对其自身受伤承担50%的责任。关于张传科的伤残是否应重新鉴定的问题。广东南天司法鉴定所根据张传科提交的鉴定材料，结合其检验的具体情况，鉴定张传科伤残等级为拾级，该鉴定意见客观真实，程序并无违法，也没有违反《司法鉴定程序通则》第十二条，张传学申请对张传科的伤残进行重新鉴定，不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款:“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”本院对广东南天司法鉴定所出的鉴定意见予以采信，对张传学的重新鉴定申请不予准许。关于张传科是否应对其自身受伤承担50%的责任的问题。罗定市公安局双东派出所对张传学询问时张传学陈述其用右手打了一拳张传科的左边脸部，罗定市公安局认定张传学击打张传科造成张传科眼部受伤，并对张传学的违法行为作出了行政处罚，该行政处罚决定书已发生法律效力，故张传学应对张传科左眼受伤的损害后果，承担侵权责任。本案中，生效裁判已认定未有足够证据证实张传科有殴打张传学或者故意伤害张传学身体的行为，张传学与张传科即使存在言语上的冲突，张传学也不应上升为肢体冲突，并致张传科身体受伤，故本院对张传学上诉主张双方存在混合过错，由张传科自负50%责任，不予采纳。综上所述，上诉人张传学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3090元（上诉人张传学已预交），由上诉人张传学负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 李婉婉二〇二〇年十月十二日书记员 古桂达书记员 黄 韵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。