甘肃省庆阳市中级人民法院民事判决书（2020）甘10民终1063号上诉人（原审原告）：成某，甘肃省庆城县人，住庆城县。被上诉人（原审被告）：张某1，男，汉族，甘肃省庆阳市人，农民，住庆阳市。委托诉讼代理人：张某2，甘肃省庆阳市西峰区人，住庆阳市西峰区北辰小区****，系被上诉人之子。委托诉讼代理人：念某，甘肃昕脉律师事务所律师。上诉人成某因与被上诉人张某1农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省西峰区人民法院（2018）甘1002民初7021号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人成某，被上诉人张某1的委托诉讼代理人张某2、念某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成某上诉请求：1、撤销西峰区人民法院（2018）甘1002民初7021号民事判决；2、依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1、一审法院采信单方委托申请作出的鉴定书判处解除合同，上诉人并没有诉请，判非所诉；2、被上诉人单方委托申请作出的鉴定书与上诉人无关，不该分担18250元的鉴定费；3、在合同履行期间，被上诉人存在严重违约责任，应当承当因违约对上诉人造成的设备租赁费及人工费23843.26元。张某1答辩：一、关于协议是否解除的问题：1、2018年9月13日，因上诉人与被上诉人就履行协议发生争议，上诉人带着工人与当天撤出工地。同年9月21日，上诉人与被上诉人经中间人赵怀宽调解，对工程做了结算，并于当天口头解除了《施工协议》。2、自双方解除协议后，由于案涉房屋迟迟不能完工，上诉人以自己撤出工地的行为表明其不会再履行主要债务，导致被上诉人无法居住使用案涉房屋，为防止损失扩大，被上诉人于2019年5月20日重新组织工人对停工房屋进行修建。所以该《施工协议》已不存在继续履行协议之条件，结合上述事实，一审法院根据《合同法》第九十四条之规定解除双方《施工协议》符合法律规定。二、关于本案鉴定申请。被上诉人在一审中申请鉴定，经西峰区人民法院委托庆阳市中级人民法院，由庆阳市中级人民法院委托，甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定并出具鉴定意见。该鉴定意见程序合法、内容真实，作为定案依据符合法律规定，并不存在被上诉人单方委托之事实。三、关于上诉人诉求的停工损失。上诉人与被上诉人在协议中未约定停工损失责任，仅约定“如甲方不按时支付工程款，乙方有权停工。甲方应承担延期工程款3%的月利息”，其上诉状所说的“上诉人有权停工，从而导致的停工损失，全部由被上诉人承担”纯属无稽之谈。且上诉人在一审中提供的证据多为其单方出具，不符合证据规则，亦无其他证据予以印证，没法证明其存在停工损失。据上，一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，判决结果公正、公平，上诉人的上诉理由与请求不能成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。成某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令张某1立即向成某支付施工进度款21万元；并自2018年9月13日起按照月利率3%的标准支付延期付款利息至实际支付之日止；2、判令张某1赔偿成某停工损失23843.26元；3、案件受理费由张某1承担。一审法院认定的事实：2018年7月14日，双方签订《施工协议》一份，内容为：“甲方：张富良，乙方：成某，现有被承兑居民张某1在位自家原有旧宅基地基础上修建砖混二层，经协商同意承包给乙方施工，双方达成如下协议：一、本工程为全包工程（甩项部分除外）二、修建方式：砖混二层，楼板铺顶。包工包料，按图施工。三、具体做法：1、正负零路面上3步台阶：井桩基础，井深6米，直径60公分，内配14根12螺纹钢筋，8号分布筋20间距；地圈梁24*50，内配底筋22螺纹3根，上皮20螺纹3根，腰筋18螺纹2根，上梁圈2道24*24，内配12螺纹4根，箍筋6#间距20公分。角柱13个，配筋同圈梁。2、地沟为1.2米高，1米宽，低铺4根6#钢筋，间距30公分，混泥土打底。地暖管及配件用“日丰”牌。3、墙体为24墙，前墙、院内墙贴14×28白色面砖铺贴，前墙出60公分檐子，带琉璃瓦造型，中间大门楼子参照孙淑燕的做法，大门外贴瓷由乙方负责，甲方购买字板图案，大门洞贴30*60内瓷，其余三面墙均为清水墙，下面外粉1.5米高墙裙；室内粉二毛沙灰墙；室内地坪贴60*60地板砖，质量要求10元左右；电线为长通牌，插板主线4mm，照明为2.5mm，压管穿线，一间一普通水表一普通电表，普通灯泡调试；楼层标高：一层包板3.6米，二层包板3.3米，屋面防水处理，贴广场砖，女儿墙高1.2米，二楼上人洞口带一间房；一楼院子贴广场砖。4、卫生间，厨房地面做防水处理，贴30*60内瓷，瓷砖价格5元左右，铺贴高度2.5米；厨房平台腿乙方制作，平台及制作、安装由甲方负责。5、四面散水，灰土夯实，上打10公分混泥土。四、甩项部分“楼梯扶手，所有门窗，护栏，卫生间洁具及安装。五、工程安全：施工期间一切安全事故乙方自负，乙方不承担任何责任。六、工程质量：乙方必须照图施工。甲方应有专人协同乙方施工，施工过程中如工序、质量不符合甲方要求，甲方有权提出改正意见，乙方改正；甲方不得在乙方进入下道工序后提出任何更改意见。若因甲方原因造成变更，甲方应支付乙方由此造成的材料损失费及人工费。七、甲方必须确保乙方施工前场地三通一平，协调好四邻关系及料场，如遇四邻等其他原因造成停工，甲方应承担乙方的误工费及设备费。八、工程造价：实际面积计算，每平方米1260元。二楼走廊宽度为1.2米，按全面积计算。九、付款方式：合同签订日甲方支付乙方拾万元材料款，基础完成付拾伍万元。一层封顶付壹拾伍万元。二层封顶付壹拾伍万元。粉刷完毕付拾万元整。剩余工程款在工程完工后两月内付清。如甲方不按时支付工程款，乙方有权停工。甲方应承担延期工程款3%的月利息。十、工期：预计100天，以开工日计时，如遇雨雪天气或其他人力不可抵抗自然因素造成的停工，工期顺延。十一、本协议未尽事宜双方协商解决。此协议一式两份，甲乙双方签字后生效。甲方：张某1，乙方：成某，2018年7月14日。备注：地暖，上下水甩项，甲方负责购料安装，从乙方总价内每平方米扣除80元；每间房子安装5个插板3个灯线，厨房、卫生间室内防水甲方负责。”协议签订后，成某进场施工。施工期间，张某1于2018年7月22日支付成某款项10万元，地基基础完成后支付成某15万元，一层封顶支付成某9万元。2018年9月13日，双方因合同履行发生争议，成某称张某1未按时支付工程款，张某1称成某承建工程质量存在问题，经协商无果，成某即停止施工，遂向一审法院提起诉讼。本案在审理期间，张某1于2019年5月20日重新组织工人对停工房屋进行修建。原审法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。本案中，虽然无证据证实合同已经解除，但根据张某1陈述，其已经另行组织人员对于涉案房屋进行施工，故双方继续履行协议的条件已经丧失，故应当解除双方签订的《施工协议》。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，张某1将自建房屋工程发包给成某修建，双方签订的书面施工协议内容中，明确约定了双方的权利义务，双方均应当按照协议履行，故张某1应当按照约定向成某履行建房款的给付义务。根据鉴定结论，双方约定的工程单价为1180元，建筑面积539.26平方米，成某的完工比例为58.53%，则应当支付成某的工程款为372442.08元，扣除张某1已付工程款340000元，张某1还应付成某修建房屋工程款为32442.08元。按照双方约定，甲方不按时支付工程款，应承担延期工程款3%的月利息，庭审中，张某1以房屋存在质量问题进行抗辩，却未提供有效证据予以证明，应承担举证不力的责任，故张某1应当承担32442.08元延期工程款3%的月利息至实际支付之日止。关于成某主张23843.26元停工损失的诉讼请求，因双方并未在协议中约定停工损失责任，故对该项请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、解除成某与张某1签订的《施工协议》；2、张某1给付成某修建房屋工程款32442.08元，并按照月利率3%支付2018年9月13日起至实际支付之日的逾期利息；3、驳回成某的其他诉讼请求。上述给付内容，限判决生效后十五日内履行完毕。如果张某1未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4891元，由成某承担3791元，张某1承担1100元。鉴定费20000元（张某1已付），由成某承担18250元，由张某1承担1750元。二审中双方均未提交新证据。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题为下余工程款数额的确认及上诉人主张的设备租赁费及人工损失的请求能否成立。在本案中，双方所签订《施工协议》中对付款方式约定如下：“合同签订日甲方（张某1）支付乙方（成某）拾万元材料款，基础完成付拾伍万元。一层封顶付壹拾伍万元。二层封顶付壹拾伍万元。粉刷完毕付拾万元整。剩余工程款在工程完工后两月内付清。如甲方不按时支付工程款，乙方有权停工。甲方应承担延期工程款3%的月利息。”在具体施工期间，2018年9月13日，案涉工程二层已经封顶，往三楼的楼梯间没有封顶，因被上诉人要求上诉人对工程图纸外的3楼贴瓷砖，1楼开窗户，成某拒绝做，加之张某1未付清以前工程款，成某停工。按照双方约定，一层封顶付壹拾伍万元，但在实际中，一层封顶后张某1仅支付9万元，张某1已构成违约，成某按照合同约定停工并无不当，张某1应当承担成某停工期间所造成的材料租赁费及人工费，按照成一审海龙提交的租赁公司租赁材料费清单，以及看门人的有工资清单，其主张23843.26元的请求应予支持。关于案涉工程下余工程款数额的确认，经本院委托的甘肃信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论认定，双方约定的工程单价为1180元，建筑面积539.26平方米，成某的完工比例为58.53%，则应当支付成某的工程款为372442.08元，扣除张某1已付工程款340000元，张某1还应付成某修建房屋工程款为32442.08元，成某主张按照合同总价款支付下剩工程款的诉请不予支持。按照双方约定，张某1不按时支付工程款，应承担延期工程款3%的月利息，一审庭审中，张某1以房屋存在质量问题进行抗辩，却未提供有效证据予以证明，应承担举证不力的责任，一审判处由张某1承担32442.08元延期工程款3%的月利息至实际支付之日止正确。综上所述，上诉人成某的部分上诉理由成立，应予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，判处不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省西峰区人民法院（2018）甘1002民初7021号民事判决1、2项，撤销第3项：“驳回成某的其他诉讼请求”及诉讼费负担部分；二、张某1给付成某因停工所造成的材料租赁费及人工费23843.26元；三、驳回成某的其他诉讼请求。上述金钱给付内容，限判决生效后十五日内履行完毕。如果张某1未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4891元，鉴定费20000元（张某1已付），二审案件受理费4891元，共计29782元，由成某、张某1各承担19782元。本判决为终审判决。审判长 胡光远审判员 吴容芳审判员 贾九龙二○二○年十月二十八日书记员 文 晨