黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3541号上诉人(原审原告)：刘尊，男，1997年3月31日生，汉族，住哈尔滨市利民开发区。委托诉讼代理人：赵明哲，黑龙江长峰律师事务所执业律师。被上诉人(原审被告)：哈尔滨圣泰生物制药有限公司，住所地哈尔滨市利民经济开发区沈阳大街。法定代表人：余啸朗，总经理。委托诉讼代理人：扈文林，男，1989年12月29日生，该公司员工，现住哈尔滨市利民经济开发区。委托诉讼代理人：于丽丽，女，1980年4月15日生，汉族，该公司员工，现住哈尔滨市南岗区。上诉人刘尊因与被上诉人哈尔滨圣泰生物制药有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初5048号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘尊委托诉讼代理人赵明哲，被上诉人哈尔滨圣泰生物制药有限公司(以下简称圣泰公司)委托诉讼代理人扈文林、于丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘尊上诉请求：撤销(2019)黑0109民初5048号民事判决，改判圣泰公司给付刘尊住院及康复期间（停工留薪期评定伤残等级前）的陪护费52,000元(I66.66元/天×312天=52,000元)。二审庭审中明确为51,364.56元。事实和理由：一、一审判决认定刘尊在哈尔滨医科大学附属第一医院（以下简称哈医大一医院）住院期间不需要护理属证据判断和认定事实错误。(一)刘尊在一审中举示的住院病案中的《长期医嘱单》证明，刘尊住院期间的护理等级为“二级护理”。(二)哈医大一医院护理部《陪护制度》和哈医大一院王杰医生出具的《情况说明》证明“二级护理”需要一人陪护。(三)哈医大一院王秀杰医生出具的《情况说明》证明的对象是“二级陪护”需要的陪护人数,这是长期存在的常识性事实，王秀杰作为刘尊住院期间的主治医生，对该事实的情况说明无论在任何时间形成，均不会影响该证据的客观真实性。一审判决此前已认定该证据的客观性，后又认定该证据不具有客观性，前后矛盾，属证据三性判断错误。(四)刘尊无义务主动要求圣泰公司安排护理。刘尊系工伤职工，圣泰公司有义务主动负责为刘尊安排就医和护理工作，而不是由刘尊自己安排。因此，圣泰公司有义务与医疗机构直接联系询问是否需要护理，而不是等待刘尊向其提出请求。圣泰公司未履行联系询问医疗机构的义务应自行承担不利后果。二、一审判决遗漏诉讼请求。刘尊请求圣泰公司支付的护理费包括刘尊2018年9月7日至2019年7月7日在哈尔滨市第二医院（以下简称哈二院）住院期间的护理费,并举示了相关证据，但一审判决对该部分请求及相关事实未予裁判。三、一审法院拒绝刘尊司法鉴定申请，剥夺刘尊法定诉权。为进一步明确圣泰公司的护理义务，刘尊在一审期间向法庭申请对刘尊住院期间的护理期和护理人数进行司法鉴定,一审法庭予以拒绝，违反了民事诉讼法及司法解释的相关规定，损害了刘尊的法定诉讼权利。综上所述，一审判决判断证据、认定事实错误，违反法定程序，裁决结果错误。刘尊住院期间需要护理而圣泰公司未护理，应当支付刘尊护理亲属的护理费。请求法庭依法改判，支持刘尊的上诉请求。圣泰公司辩称，一审判决事实清楚、适用法律正确，刘尊上诉请求不成立，请依法驳回。刘尊向一审法院起诉请求：1.依法撤销哈松新劳人仲字（2019）第302号仲裁裁决书；2.依法判决圣泰公司立即支付刘尊因工伤治疗期间的住院期间伙食补助费30,000.00元；3．依法判决圣泰公司立即支付刘尊工伤治疗期间的陪护费51,364.56元；4.判决圣泰公司支付后续治疗费用50,000.00元；5.诉讼费由圣泰公司承担。一审法院认定事实：2017年7月刘尊入职圣泰公司，岗位是口服车间配剂。2018年8月20日双方签订劳动合同，合同期限自2018年8月20至2021年8月19日，月工资标准每月2,488.00元。圣泰公司为刘尊缴纳了各项社会保险。2018年8月29日16时12分，刘尊在车间给配电箱固定时碰到控制箱内带电元件触电受伤，当日到哈医大一医院入院治疗，诊断为左手电击伤，住院9天，于2018年9月7日出院。出院当日，刘尊入住哈尔滨市第二医院（以下简称哈二院）进行康复治疗，于2019年1月7日出院。2019年1月7日刘尊又办理入院手续，2019年7月7日出院。期间，哈尔滨市人力资源和社会保障局于2018年11月26日作出认定工伤决定书，认定刘尊受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年8月1日刘尊向哈松北高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.依法裁决被申请人立即支付申请人工作治疗期间的住院伙食补助费30,000.00元；2.依法裁决被申请人立即支付申请人因工伤治疗期间的护理费29,633.40元；3.请求依法裁决被申请人立即支付申请人后续治疗费50,000.00元。2019年9月12日该仲裁委作出哈松新劳人仲字（2019）第302号仲裁裁决书，驳回刘尊的全部仲裁请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条规定，劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。第四十九条规定，用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。可见撤销仲裁裁决是用人单位的法定权利，劳动者对仲裁裁决不服，只能依法起诉，故刘尊第一项要求撤销仲裁裁决书的诉讼请求，原审法院不予审理。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。依据该规定，伙食补助费应从工伤保险基金支付，刘尊要求圣泰公司给付该项费用无法律依据。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第十七条规定，工伤职工在停工留薪期内生活不能自理，经协议医疗机构确认需要护理的，由用人单位负责。用人单位未负责护理而由工伤职工雇人护理，工伤职工要求用人单位支付护理费的，仲裁委员会应予支持。住院期间护理费标准可参照该协议医疗机构从事同等级别护理护工的劳务报酬标准计算。刘尊向原审法院举示的哈医大一医院病例中并未有刘尊需要护理的记录，刘尊也未举示医疗机构在其住院期间确认的其需要护理的证据，同时刘尊也无证据证明其要求圣泰公司安排人员护理而该公司未予安排的情况，本次庭审中其举示的2019年10月21日盖有哈医大一院王秀杰名章的情况说明，虽有住院期间需要一人护理字样，但该情况说明系刘尊出院后一年多时间形成，不具有客观性，不能作为刘尊主张护理费的证据。《工伤保险条例》第三十四条第一款规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。刘尊左手伤情经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会及黑龙江省劳动能力鉴定委员会鉴定，未达到伤残等级，也不符合支付生活护理费的条件。故对刘尊要求给付护理费的诉讼请求，原审法院不予支持。因刘尊的伤情未达到伤残等级，其要求圣泰公司给付伤残赔偿金、营养费、精神损害赔偿金的诉讼请求，均无法律依据，对刘尊的上述诉讼请求，原审法院均不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十八条、第四十九条、《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第三款、《工伤保险条例》第三十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回刘尊全部诉讼请求。案件受理费10元，由刘尊负担。本院二审期间，刘尊围绕上诉请求依法提交了照片7张,证明刘尊受伤时病情非常严重，处于抢救状态，刘尊住院期间需要特级护理。圣泰公司未向本院提交证据。本案组织圣泰公司对刘尊举示的照片进行了质证。圣泰公司认为根据《工伤保险条例》第三十四条规定，圣泰公司认可刘尊住院期间按最高标准统筹地区上年度月平均工资50%支付护理费771.00元（5,138.00元×50%÷30天×9天）。刘尊康复期间劳动能力鉴定结果没有鉴定等级，后续无需支付护理及伙食费用。对刘尊举示的照片本院认定如下：刘尊举示的照片只能体现受伤当时的状况，无法证实刘尊所要证明的问题。但圣泰公司同意给付刘尊住院期间护理费的陈述，依法属于自认，本院对圣泰公司的自认予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘尊2018年8月29日至2018年9月7日在哈医大一医院住院治疗期间，及2018年9月7日至2019年7月7日哈二院住院康复治疗期间的医疗费用均为圣泰公司支付，但圣泰公司均未派人对刘尊进行陪护。哈二院2019年1月7日入院及2019年7月7日出院诊断均为：电击伤、左手电烧伤、左手运动功能障碍。二审诉讼中，圣泰公司自认在刘尊受伤后其曾要求公司派人陪护，圣泰公司当时表示不派人陪护但负责护工费用。2019年2月28日经哈尔滨市劳动能力鉴定委员会评定刘尊未达到伤残等级。2019年6月20日经黑龙江省劳动能力鉴定委员会评定刘尊未达到伤残等级。本院认为，刘尊为圣泰公司员工，刘尊在圣泰公司工作期间受伤已被认定为工伤。依《工伤保险条例》《工伤保险条例实施细则》的相关规定，圣泰公司负有派工作人员对工伤员工刘尊住院治疗期间进行陪护的法定义务。在一审诉讼中，圣泰公司明确在刘尊住院治疗及康复期间并未派人对刘尊进行陪护。二审诉讼中，圣泰公司又自认刘尊受伤住院后其曾要求公司派人陪护，圣泰公司当时表示不派人陪护但负责护工费用。同时圣泰公司又明确表示同意给付刘尊住院治疗期间的护理费，不同意给付刘尊住院康复期间的护理费。但从圣泰公司自愿支付刘尊在哈医大一院住院治疗及在哈二院住院康复期间治疗费的行为看，圣泰公司对刘尊住院治疗及住院康复是予以认可的。哈二院诊断显示刘尊住院康复治疗是因左手运动功能存在障碍，哈二院住院病历显示刘尊住院期间二级护理，该院出具的情况说明亦说明刘尊住院期间需要一人护理。故根据刘尊哈二院住院病历及情况说明，结合刘尊伤情实况和其住院治疗及康复期间均由其母亲护理的实际，应认定刘尊住院治疗及康复需要护理。故依法圣泰公司应承担刘尊住院治疗及康复期间自行雇佣陪护人员产生的陪护费用。但《工伤保险条例》第二十二条明确规定，劳动能力鉴定是指劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。故刘尊的劳动能力鉴定亦包含刘尊生活自理能力的鉴定。因此，虽然刘尊在2019年2月28日哈尔滨市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定作出之日仍然还在哈二院康复治疗，但劳动能力鉴定已明确刘尊不需要生活护理。故刘尊住院治疗及住院康复期间护理费应计算至哈尔滨市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定作出之日。即圣泰公司应承担2018年8月29日至2019年2月28日刘尊住院治疗及康复期间的护理费。刘尊住院及康复期间一直由其母亲陪护，刘尊母亲陪护刘尊前从事家政服务工作，圣泰公司亦同意按雇佣护工标准给付护理费。2018年黑龙江省城镇居民服务和其他服务业年平均工资为60,090元，故2018年8月29日至2019年2月28日刘尊住院治疗及康复期间的护理费应为30,045.00元（60,090.00元÷12个月×6个月）。本案为工伤保险待遇纠纷，在本案诉讼前哈尔滨市劳动能力鉴定委员会及黑龙江省劳动能力鉴定委员会已经对刘尊是否丧失劳动能力进行了评定，刘尊在本诉中再次申请对伤残等级、误工期等进行司法鉴定缺乏法律依据，一审法院对刘尊鉴定申请未予准许并未违反法律规定，刘尊关于一审判决程序违法的主张不成立，本院不予支持。综上，刘尊上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实及适用法律存在不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市松北区人民法院（2019）黑0109民初5048号民事判决；二、被上诉人哈尔滨圣泰生物制药有限公司于判决生效后十日内给付上诉人刘尊护理费30,045.00元；三、驳回刘尊其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人哈尔滨圣泰生物制药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  宋冠瑶审判员  王帅英二〇二〇年十月二十六日此件与原本核对无异书记员  赵春莹