山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8925号 上诉人（原审被告）：公司1，住所地青岛市市**。 主要负责人：王健，经理。 委托诉讼代理人：刘校伦，山东国弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦峻峰，山东国弘律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：公司2，住所地烟台市。 法定代表人：唐波，董事长。 委托诉讼代理人：刘校伦，山东国弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦峻峰，山东国弘律师事务所律师。 上诉人（原审原告）:公司3，住所地青岛市市**。 法定代表人：张乃识，经理。 委托诉讼代理人：尹富江，山东韬戈律师事务所律师。 上诉人公司1(以下简称“公司1”)、上诉人公司2（以下简称“公司2”）因与上诉人公司3（以下简称“公司3”）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。 公司1、公司2上诉请求：撤销一审判决第一、第二项；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）关于涉案项目工程款的支付，公司2按照何德法的要求分别支付给公司3和长直公司。在支付工程款期间，甲方公司5一直就涉案工程向公司1主张维修责任，何德法口头同意公司1从要支付给他的工程款中扣除三笔维修费359880元，公司3出具的700万发票就包含该维修费359880元。公司2提交700万发票的目的不是为了向公司3索要维修费，而是为了证明公司1已支付的款项状况。（二）长直公司不是2124号案件的原告，公司2并未向长直公司主张维修费。法院判决公司3与公司1按比例承担维修费，违背不告不理原则。公司2提起再审，后因改判利息至再审判决生效之日将导致公司1损失更大，无奈选择撤诉。（三）公司1起诉索要180万维修损失及第四份维修合同维修费251000元，均系2124号案件未处理的损失，故公司1不存在重复起诉问题。（四)公司1与公司5达成的协议虽系复印件，但公司5加盖公章确认复印件与原件一致，烟建公司也实际举证烟建公司与公司5之间的账目，公司5确实扣除了烟建公司相关款项。涉案工程一直存在质量问题，公司1支付了巨额的赔偿款。烟建公司基于协议书、维修合同、付款证据及涉案工程客观存在的质量问题提起诉讼不存在任何过错。（五）基础诉讼历经一审、二审、重审，审判周期过长系因法院审理案件不清，并非是上诉人导致，一审判决确认诉讼周期内的损失由公司2承担错误。 公司3辩称，第一，公司2在上诉中所作的陈述是虚假的，没有任何的依据。其中表现在四份维修合同和我方出具发票的时间出现了逻辑上的错误。对方陈述是向我方提交了四份维修合同后得到了所谓何德法口头的同意，并且我公司向其在2009年3月20日，出具了7000000的发票。通过多次庭审以及公司2提交的四份维修合同所签署的时间可以看出，合同签订时间是2009年4月10日，也就是说维修行为应当是在4月10日之后，作为我公司及项目经理何德法，不可能在没有任何合同和完成维修工程之前作出承诺，显然公司2陈述虚假。第二，公司2没有协议书原件，不符合最基本的契约原则。第三，公司2关于再审案件的陈述与事实不服，我方参加了高院的再审，在高院的笔录和庭审当中，均未听到或见到主审法官的如此结论。第四，案件的引发及我公司造成的损害，完全是由公司2及分公司的虚假诉讼和不当保全行为造成，其应当依法承担相应的法律责任。 公司3上诉请求：撤销一审判决第一项；改判公司1赔偿公司3经济损失126.2万元（以185万为基数，自2014年4月15日，按照两倍中国人民银行公布的同期贷款基准利率。计算至2019年8月8日）；一二审诉讼费由公司2及公司1承担。事实和理由：公司2拒不执行生效判决，保全查封公司3185万的工程劳务费长达五年之久，应当按照中国人民银行同期贷款基准利率两倍利息支付迟延付款利息。公司3因公司2虚假诉讼行为造成的实际损失远超120余万元，一审按照同期存款基准利率作为损失的计算依据显失公平。 公司1、公司2辩称，一审判决认定事实错误，我公司不存在保全错误，也不存在保全不当，不应该承担对方主张的利息损失。 公司3向一审法院起诉请求：1.判令公司1赔偿原告因虚假诉讼、保全不当给原告造成的经济损失126.2万元（自2014年4月15日起至2019年8月8日止）；2.公司2在诉讼保全担保责任范围内赔偿原告的经济损失；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：因公司1长期拖欠青岛公司5名苑工程劳务费，原告向人民法院提起诉讼。青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第2124号民事判决书（以下简称2124号判决）判令公司1支付原告工程劳务费及相应利息。2014年3月，原告申请强制执行。市南区人民法院将案款全部执行到位，但在法院向原告发放案款之际，公司1捏造事实，提起虚假诉讼。2014年4月15日，市南区人民法院依据公司1诉讼保全申请，查封了原告在该院的应领取的执行案款185万元。至案件审理终结，原告于2019年8月8日领取被查封的执行案款止，原告185万元的执行案款被查封长达5年零4个月之久，给原告造成了巨大经济损失。 一审法院认定事实：公司3与公司1、公司2因建设工程合同纠纷，向法院提起诉讼。法院作出（2011）南民初字第10679号民事判决后，公司3不服提起上诉，青岛市中级人民法院于2014年作出2124号判决，依法改判公司1支付给公司3劳务费161万余元及相应的利息，公司2承担连带给付责任。公司1不服该判决向山东省高级人民法院申请再审，后于2016年9月撤回再审申请。公司3于2014年3月份申请执行，执行案号法院（2014）南执字第10749号。2014年3月17日，公司1起诉公司4、公司3，并提出财产保全申请。法院于2014年4月15日制发裁定书和协助执行通知书，通知法院执行局暂停发放（2014）南执字第10749号案件执行案款185万元。公司2以其位于青岛市山东路40号1804户房产为以上申请提供担保。法院于2014年11月12日作出（2014）南民初字第10470号民事判决驳回公司1的诉讼请求。公司1不服提起上诉后，青岛市中级人民法院依法裁定发回重审。法院于2017年11月9日作出（2015）南民重字第10011号民事判决书，驳回公司1的诉讼请求。公司1不服上诉，青岛市中级人民法院于2019年6月21日作出（2018）鲁02民终2076号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决书于2019年6月26日送达各当事人。2019年8月8日，公司3从市南法院领取了（2014）南执字第10749号案件案款185万元。青岛市中级人民法院2124号判决认为，鉴于案外人公司4（原长直公司）将其权利义务一并转让上诉人（公司3，下同），被上诉人（公司1和公司2，下同）所称涉案工程存在质量问题及维修费事宜，应一并在本案处理。质量问题的发生的原因，主要是在上诉人工程完工交付后，被上诉人没有尽到管理之责，放任其他施工方大型机械进入工地野蛮施工造成的，被上诉人对发生质量问题负主要责任，上诉人负次要责任。双方以三七开分担维修费，即上诉人负担维修费107964元（359880元×30%=107964元）。2013年12月10日，青岛市中级人民法院制作调查笔录一份，公司2和公司1的代理人称，公司1尚欠长直公司、公司3工程款1725174.26元（含河道管理费34829.55元），上述款项不含长直公司应负担的维修费359880元。2005年11月25日，公司3与公司1签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将田家花园E区1-7#楼、地下车库工程分包给公司3。2008年4月30日，公司5公司向公司1出具《关于公司5名苑地下车库存在问题限期修改的函》，称地下车库留个出口门、风机房门开关不严，变形严重需整修更换；地下车库六个出口楼梯扶手多处破损，铁栏杆锈蚀严重，楼梯间卫生清扫不干净，墙面部分位置漏刷，地下车库顶面、墙面有300多处渗漏点。以上问题务必于2008年5月31日前修整完毕，以免影响业主使用。2008年11月1日，公司5公司向公司1发出《关于的的答复》，称地下车库长霉应由公司1承担责任，地下车库渗漏公司1应承担保修责任（防水保修期为五年），车库顶板回填土施工中贵公司野蛮施工，其他单位施工时使用的是小型机械，不会对防水层造成破坏。施工过程中造成一两处被挖破是不可避免的，但不会造成300多处渗漏，且分布较广，与挖破一两处防水层没有直接关系，纯属施工本身质量问题。2010年8月20日，公司1给长直公司发《通知》，称贵公司负责施工的公司5名苑1#、2#、4#楼及地下车库，按合同规定保修期已到期（有防水要求的分项除外，例屋面、卫生间等），但仍有大量质量问题，望贵公司及时安排相关人员对遗留质量问题进行维修，否则承担一切后果。2010年11月30日，公司5公司因未年检被依法吊销营业执照。2011年9月20日，公司5公司委托青岛市建筑材料质量监督检验站出具《高分子防水材料（片材）检测报告》，认为样品断裂拉伸强度、扯断伸长率不合格，其余项目合格。该检测报告不能证明系对公司3施工使用的防水材料进行的检测。2012年4月8日，公司5公司与公司1签订《协议书》一份，约定公司1一次性赔偿公司5公司因产品质量不合格给公司5公司造成的经济损失180万元整，公司1施工的1、2、4号楼及地下车库今后出现的任何防水质量问题及因该质量问题给业户造成的损失均与公司1无关。赔偿款直接从保修金和欠付的工程款中扣除。该协议书没有原件，只有公司5公司盖章确认复印件内容与原件一致。 一审法院认为，本案争议的焦点是，公司1在起诉公司3案件中申请财产保全是否错误。公司3认为，被告起诉属于恶意起诉，理由是，1.其施工工程经验收完全合格；2.被告起诉依据的主要证据--公司1与公司5公司签订的《协议书》没有原件，无法鉴定真伪和形成时间；3.双方的质量问题在2124号判决中已经解决。公司1和公司2则认为，其申请保全系正当行使诉权，理由是：1.原告的施工存在质量问题；2.被告实际向公司5公司支付了180万元的维修费用，以工程款折抵；3.2124号判决存在超诉请判决的问题，被告在该案中仅仅是作为抗辩理由提出工程质量问题，并没有提起反诉，判决一并处理违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。财产保全制度的目的在于保障将来生效裁判文书的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人权利行使不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。就本案而言，公司1的诉请已经被一审和二审法院判决予以驳回，其诉请没有得到支持。本案关键是看公司1的申请保全是否存在过错。法院认为，公司1申请存在过错。理由是，1.公司1在2124号判决案件中并未提及180万元的经济损失问题。假设其与公司5公司的《协议书》属实，因该协议书签订于2012年，故其没有理由不在该2124号判决案件中提出。且其在2013年青岛市中级人民法院的调查笔录中只提到了维修费359880元，对180万元损失只字未提，明显不合常理。2.公司3施工中存在的质量问题，2124号判决已经进行了处理，公司1虽然对该案不服提起了再审，但又主动撤回了再审申请，应视为对该案判决没有异议。3.从公司1提起的诉讼看，如果公司5公司因质量问题向公司1索赔，则必然提供其因质量问题造成损失的证据，如维修合同等。但公司1始终未提交公司5公司索赔的相关证据，仅仅提交了双方的协议书，且没有提交原件，其诉请正常情况下就不可能得到法院的支持。公司1在这种情况下申请财产保全明显存在过错。综上，公司1申请保全存在过错，应当赔偿因申请保全错误给公司3造成的损失。具体到赔偿金额，因公司3并未提交证据证明其实际损失，法院酌情按照同期银行存款利率支持其实际损失。又因公司1提起的诉讼在2019年6月26日即生效，公司3自该日起即可申请领取被冻结的案款，故其损失以计算至2019年6月26日为宜。公司2为公司1的申请保全提供担保，应在其提供担保财产的价值范围内承担本案赔偿责任。判决：一、公司1于判决生效之日起10日内赔偿因其申请保全错误给公司3造成的损失，以本金185万元为基数，自2014年4月15日起，按中国人民银行公布的同期银行存款基准利率计算至2019年6月26日止；二、公司2在其位于青岛市山东路40号1804户房产价值范围内对判决第一项赔偿义务承担赔偿责任；三、驳回公司3的其他诉讼请求。 本院二审期间，公司1提交建筑装饰工程施工合同一份，证明公司5公司与青岛市世恒建安装饰有限公司签订公司5名苑地下车库C区面层修复工程合同，合同价款251000元。公司3质证称，合同没有原件，对真实性不予认可。抹灰与漏雨没有关系，合同无法证明公司1的拟证事项。本院认为，该证据系复印件，鉴于公司3对证据的真实性不予认可，本院对该证据不予采信。 本院对一审查明认定的相关事实予以确认。 本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。本案争议的焦点问题是，公司1申请财产保全的行为是否错误。申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误，应当以行为人是否存在过错作为判断侵权的依据。申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或者重大过失，否则系存在过错，应承担侵权责任。具体到本案，根据查明的事实，涉案工程发生质量问题，公司5公司多次向总包人公司1发送《关于国际名苑地下车库限期修改的函》等要求维修。因施工方鸿鹏建筑公司认为漏水原因与己无关拒不履行维修义务，公司5公司与其他单位签订四份维修合同，进行了修复。后公司1与公司5就涉案工程质量问题达成协议，约定公司1一次性赔偿公司5经济损失180万元。再后公司1与公司5公司结算对账，公司5扣除公司1工程款2534976.14元。本院认为，公司1提起维修费基础诉讼具备合法性和合理性。理由如下：（一）虽然协议书系复印件，但复印件加盖公司5公司公章，该协议书的证明效力是否得到法院支持是案件证据采纳问题,不能作为判断公司1存在过错的依据；（二）公司1与公司3在（2013）青民一终字第2124号劳务费案件中虽就359880元维修费由法院作出生效判决，但本案基础诉讼(2014)南民初字第10470号诉请标的系2124号案件未处理部分。公司1在2124号案件中并未就维修费提起反诉，其诉请该案尚未处理部分是否构成重复起诉亦属于当事人对法律关系的分析判断。（三）公司1作为总包人，对涉案工程质量问题先行赔付。其持有公司5出具的质量问题限期修改函、涉案工程施工材料样品质量检验报告、维修合同、协议书、对账结算凭证，向实际施工方追偿维修费已经完成初步举证责任，具有事实基础。尽管公司1主张维修费诉请被判决驳回，但法院判决系由各方当事人诉讼行为、对法律法规的认识理解、法院认定事实和适用法律等诸多因素决定，并非公司1在财产保全时能准确预见。故公司1提起维修费基础诉讼，并为保证将来判决生效后能够得到顺利执行，依法申请财产保全并无不当。一审判决认定公司1申请财产保全错误构成侵权有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人公司1的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人公司3的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市南区人民法院（2019）鲁0202民初7651号民事判决； 二、驳回上诉人公司3的诉讼请求。 一审案件受理费16158元，由上诉人公司3负担；二审案件受理费32316元，由上诉人公司3负担负担。 本判决为终审判决。 审判长 姜 蓉 审判员 范黎强 审判员 张好栋 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 卢翔飞 书记员姜丽丽