山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终324号 上诉人（原审原告）杨淑燕，女，1971年1月16日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区。 委托代理人王超明，男，1971年4月3日出生，汉族，市民，住菏泽市牡丹区，系上诉人丈夫。 委托代理人吕少华，北京市中闻（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）菏泽市公安局牡丹分局，住所地菏泽市中华路**。 法定代表人冯晓东，局长。 委托代理人刘斌。 委托代理人郭锴。 被上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区人民政府，住所，住所地菏泽市东方红西街**div> 法定代表人张泽中，区长。 委托代理人于翔。 原审第三人张伟，男，1984年2月21日出生，汉族，个体经营户，住菏泽市牡丹区。 上诉人杨淑燕因诉被上诉人菏泽市公安局牡丹分局（以下简称牡丹分局）、被上诉人菏泽市牡丹区人民政府（以下简称牡丹区政府）治安行政处罚及行政复议一案，不服东明县人民法院作出的（2020）鲁1728行初7号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，2019年10月5日上午9时许，在菏泽市牡丹区菏泽××中对过的小刘一绝饼店，张伟和杨淑燕因琐事发生争执，张伟辱骂杨淑燕，杨淑燕用手朝张伟的脸上打了一巴掌，随后张伟拉着杨淑燕到牡丹分局西城派出所报案。牡丹分局西城派出所当日受理案件，并分别对张伟和杨淑燕进行了询问，对证人李某进行调查，认定杨淑燕殴打张伟的事实成立，经牡丹分局集体讨论，在拟对杨淑燕作出行政处罚前，向杨淑燕告知其享有陈述和申辩权，杨淑燕在行政处罚告知笔录上亲笔书写“我不提出陈述和申辩”并签字。经审批，牡丹分局于2019年10月5日根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出被诉行政处罚决定，决定给予杨淑燕行政拘留五日的行政处罚，并于当日送菏泽市拘留所执行。杨淑燕不服该行政处罚决定，于2019年12月3日向牡丹区政府申请行政复议，牡丹区政府12月5日受理杨淑燕的申请后，向杨淑燕送达行政复议受理申请书，向牡丹分局送达提出行政复议答复通知书和行政复议申请书，根据杨淑燕的申请，牡丹区政府依法举行听证会，后于2020年2月1日作出被诉行政复议决定并送达杨淑燕和牡丹分局，决定维持牡丹分局作出的被诉行政处罚决定。杨淑燕不服，遂诉至本院，请求撤销牡丹分局作出的被诉行政处罚决定和牡丹区政府作出的被诉行政复议决定。另查明，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十二条第（二）项之规定，牡丹分局对张伟辱骂杨淑燕的违法行为作出菏牡丹公（西城）行罚决字［2019］2630号行政处罚决定书，决定给予张伟行政拘留三日的行政处罚。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，被告牡丹分局对本行政区域内的治安案件依法享有管辖权。本案第三人张伟和原告杨淑燕因琐事发生争执，张伟辱骂杨淑燕，杨淑燕用手朝张伟的脸上打了一巴掌，上述事实有杨淑燕和张伟的陈述以及证人李某的证言予以证实，牡丹分局依据上述事实对杨淑燕作出被诉行政处罚决定，属认定事实清楚。被告牡丹分局受理该案后，依法履行了询问、调查、集体讨论、处罚前告知、作出被诉行政处罚决定并送达等程序，虽然在受案登记表和行政处罚审批表中具体接报时间、案发时间存在笔误瑕疵，但该瑕疵对原告实体权益并不产生实际影响，应认定程序合法。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上或者十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。被告牡丹分局根据杨淑燕的违法行为，给予杨淑燕五日行政拘留的行政处罚，适用法律正确。被告牡丹区政府受理杨淑燕的行政复议申请后，履行了送达、通知、听证等程序，作出被诉行政复议决定并送达当事人，被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。在被告牡丹分局的行政处罚告知笔录中，杨淑燕亲笔书写“我不提出陈述和申辩”并签字，所以杨淑燕称牡丹分局没有告知其陈述和申辩权的主张，不予认定。同时杨淑燕称书写“我不提出陈述和申辩”以及签名系受到牡丹分局办案人员的威胁，除其陈述外没有证据证明，对此不予认定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。从该条规定可以看出，公安机关对违反本条规定的治安管理行为可以调解，而不是应当调解。本案中牡丹分局所提交的证据材料中并未记载对杨淑燕或者张伟进行调解的内容，也未显示杨淑燕或者张伟提出要求或者同意调解的记录，所以牡丹分局根据双方纠纷的具体情节没有进行调解，并不违反法律规定。虽然杨淑燕及张伟陈述称当时牡丹分局西城派出所有协警给双方进行调解并签署调解书，但二人均不能详细陈述调解书内容，同时牡丹分局对二人的陈述不予认可，因杨淑燕与张伟之间具有利害关系，在没有其他证据相印证的情况下，仅有二人的陈述，无法认定杨淑燕、张伟之间的纠纷在牡丹分局对二人作出行政处罚前已经调解解决。杨淑燕所提交的其亲属在行政复议期间与张伟的短信及通话录音以及杨淑燕的道歉信，均系在被诉行政处罚决定作出后的行为，对被诉行政处罚决定并不产生影响，同时一定程度上也可以看出直到行政复议及行政诉讼期间，杨淑燕殴打张伟的行为也未得到张伟的谅解，所以杨淑燕关于其与张伟之间的纠纷在处罚前已经调解解决，不应再给予处罚的主张，不予支持。杨淑燕要求牡丹分局提供当时的录音录像等视频资料，牡丹分局称根据公安机关执法办案场所办案区使用管理规定，声像资料应当保存不少于三个月，但是自此案发生至现在已经超过了三个月，该同步录像已被后来的同步录像所覆盖，故现在无法提交，审理认为牡丹分局对此已作出合理解释且不违反法律规定。综上，牡丹分局作出的被诉行政处罚决定以及牡丹区政府作出的被诉行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告杨淑燕要求撤销被诉行政处罚决定和被诉行政复议决定的理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告杨淑燕的诉讼请求。 上诉人杨淑燕上诉称，原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院关于牡丹分局作出的《行政处罚决定》部分事实认定错误。1.原审法院认定被上诉人牡丹分局在《行政处罚告知笔录》中已告知当事人“陈述和申辩”属于认定事实错误。该笔录中虽有上诉人的签名，但系非法手段取得。上诉人对该份证据的真实性与合法性提出异议，原审法院却在被上诉人未提交任何证据佐证该份笔录真实性、合法性的情况下，直接认定该份笔录真实合法，没有事实根据。2.牡丹分局提供的证据中，没有证据证明《询问笔录》的合法性和真实性。3.牡丹分局提供的《会议纪要》没有记载会议时间、地点，且、地点会人员的签名，不具备证据的真实性、合法性，涉嫌伪造。4.原审法院关于调解书未签署的认定，属于认定事实错误。杨淑燕、张伟双方均认可当天在公安机关主持下达成和解并签署调解协议，原审法院认定“牡丹分局所提交的证据材料中未记载对张伟和杨淑燕进行调解的内容，也未显示张伟和杨淑燕提出要求或同意进行调解”，因而认定没有进行调解且不违反法律规定，不符合客观事实。二、原审法院认定牡丹区政府作出的复议决定事实清楚是错误的。牡丹区政府以上诉人在听证会中否认到场人员为主持调解的人，即认定办案人员没有主持调解，是不符合逻辑的；复议时牡丹分局提交的卷宗没有调解协议，只能证明上报到复议机关的卷宗里没有，并不能证明事实上真的没有。三、原审法院以上诉人无法举证证明在行政处罚告知笔录中提出陈述和申辩，因而认定上诉人应承担举证不能的法律后果，违背法律规定。综上，请求撤销东明县人民法院作出的（2020）鲁1728行初7号行政判决，依法改判；本案一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。 被上诉人牡丹分局答辩称，公安机关对上诉人的处罚从实体到程序均符合法律规定，上诉人称在处罚前已达成和解，并没有出具有效证据。原审第三人张伟也明确表示其和上诉人只是在办案人员之外的一名协警的组织下进行过调解，但是并不符合调解的事实和形式要件，上诉人称已与张伟达成和解，但原审中张伟明确表示不予谅解上诉人，可见，上诉人所称的和解之事只是上诉人单方面的理解，与事实不符。根据治安管理处罚法规定，办案单位可以对民事纠纷进行调解，但并未规定必须进行调解，是否调解应看当事人当时的态度，并由办案单位自由裁量决定是否调解。关于同步录像问题，上诉人要求牡丹分局提供当时的录音录像等材料，但根据公安机关执法办案场所使用规定，声像资料应当保存不少于三个月，但从此案发生至原审开庭审理已超过三个月，该同步录音录像已被覆盖，故无法提交，这并不违反法律规定。 被上诉人牡丹区政府答辩称，杨淑燕不服牡丹分局作出的行政处罚决定，于2019年12月3日向牡丹区政府申请行政复议，牡丹区政府受理后，向杨淑燕送达了行政复议申请受理通知书，向牡丹分局送达了提出行政复议答复通知书和行政复议申请书。经杨淑燕申请，牡丹区政府于2020年1月21日举行听证会，于2020年2月1日作出被诉行政复议决定，并向当事人进行了送达。牡丹区政府受理杨淑燕的复议申请并依法作出行政复议决定，程序合法。杨淑燕殴打他人的事实有当事人的陈述、证人的证言及听证会的听证笔录相互印证，可以证实。杨淑燕主张牡丹分局没有向其告知“享有陈述和申辩权”，但《行政处罚告知笔录》中，杨淑燕明确书写“我不提出陈述和申辩”，并签字捺印。杨淑燕主张其与张伟达成了调解协议，但杨淑燕不能提交该协议，且在听证会上，牡丹分局承办本案的人员均到场，杨淑燕确认在场案件承办人没有主持签订其所述的调解协议。牡丹分局案卷中亦没有关于该案调解的任何材料。原审庭审中，张伟也明确表示其和杨淑燕只是在办案人员之外的协警组织下进行过调解，后协警以自己不是正式干警、组织调解不合法为由收回并销毁了双方的调解协议，也进一步证明了上诉人和第三人没有在办案人员的组织下达成调解协议。综上，牡丹区政府作出的被诉行政复议决定认定事实清楚，程序合法，请求驳回杨淑燕的诉讼请求。 原审第三人张伟经传票传唤没有到庭参加调查，亦没有提交书面意见。 当事人在原审中提交的证据均经原审庭审质证，本院同意原审对证据效力的认定及查明的事实。 本院认为：一、牡丹分局所提供的当事人陈述、证人证言等证据相互印证，能够证明杨淑燕与张伟发生争执后，张伟辱骂杨淑燕、杨淑燕用手朝张伟的脸上打了一巴掌这一事实的存在。牡丹分局根据杨淑燕违法行为的性质、情节、后果等，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，作出被诉的行政处罚决定，对杨淑燕给予行政拘留五日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，裁量并无不当。二、牡丹分局发现涉案违法行为后，在法定期限内进行了受理，并履行了调查、集体讨论、告知和送达等程序，被诉行政处罚决定程序合法。杨淑燕主张牡丹分局没有告知其陈述和申辩权，牡丹分局提交的行政处罚告知笔录中，杨淑燕明确表示不提出陈述和申辩，并签字捺印，杨淑燕称系受到办案工作人员胁迫所签，但未提交有效证据证明，对其上述主张本院不予认可。三、被上诉人牡丹区政府收到行政复议申请后，依照法定程序进行了受理、告知、调查和听证等程序，经审查，作出维持被诉行政处罚决定的复议决定，并进行了送达。被诉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。四、关于杨淑燕主张被诉行政处罚决定作出前其与张伟已经签署调解书，不应再给予处罚的问题。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条的规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的，公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的，公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。根据该条规定，一是公安机关对于是否组织调解有裁量权；二是调解应由公安机关组织，得到公安机关确认；三是案件应履行相应程序以调解结案。本案中，虽然杨淑燕陈述称当时牡丹分局西城派出所的一位协警给双方组织调解并签署调解协议，但未提交书面的调解协议，且张伟在原审中表示是在一位协警的主持下进行了调解，调解协议未加盖办案单位印章，后被收回。二审中，杨淑燕亦陈述所签调解协议上没有调解人和盖章的地方。以上事实表明，杨淑燕所称的其与张伟签订的调解协议，未经具备办案资格的办案人员及单位签名和盖章，该治安行政案件最终并未经依法调解结案并履行相应程序。因此，杨淑燕关于其与张伟已经签署调解协议，不应再给予行政处罚的主张，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由不成立，原审驳回杨淑燕的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人杨淑燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天正 审 判 员 庞 宠 审 判 员 岳晓艳 二〇二〇年十月十九日 法官助理 陈士安 书 记 员 杨继霞