山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁13民终6300号 上诉人（原审被告）：山东嘉乐电雕制版有限公司，住所地临沂经济技术开发区合肥路与205国道交汇处东南角。 法定代表人：林勤允，总经理。 委托诉讼代理人：张旭，男，1974年7月2日生，公司员工，住公司××。 被上诉人（原审原告）：河北省平乡县林安环保电镀设备厂，住所地河北省平乡县平乡镇大东门。 法定代表人：殷振安，河北省平乡县林安环保电镀设备厂总经理。 委托诉讼代理人：王增辉，河北滏阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭彦敏，河北滏阳律师事务所律师。 上诉人山东嘉乐电雕制版有限公司因与被上诉人河北省平乡县林安环保电镀设备厂建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 山东嘉乐电雕制版有限公司上诉请求：1.请求对一审判决发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人于2017年1月4日签订《工程承包合同》，委托被上诉人在该公司承包废水处理站，废水处理10吨/小时，主要治理生产过程中排放的通、镍、铬等废水。上诉人积极履行义务，按合同约定于2017年1月5日打款88,500元。被上诉人仅在2017年4月7日、17日发来部分货物。违背合同约定工期50日，造成上诉人工程延期，当地环保部门，多次督促。上诉人迫于压力于2019年6月5日与青岛宏聚环保工程有限公司签订污水处理设备合同。给上诉人造成极大经济损失。被上诉人无任何证据证实合同实际履行。起诉事实不清、证据不足，诉讼请求不能成立1、首先，无任何直接证据证实，证实该合同实际履行，仅凭证人证言，无任何说服力，证人和原告存在直接利害关系，同时证人不能提供任何证据证实履行合同的过程。2、被上诉人证据不足。无该合同履行组成的要件，无发货记录，无接受记录、无运输合同；仅凭在周边购买不到1000元的材料就证实该合同实际履行；3、被上诉人提供的证据仅仅证实了合同订立，上诉人积极履行义务，本着公平、公正、诚信的原则，被上诉人违背基本原则；因此，被上诉人诉讼事实不清、证据不足，其诉讼主张不能成立。综上所述，被上诉人无任何直接证据证实该合同实际履行，故请求发回重审或依法改判。 河北省平乡县林安环保电镀设备厂辩称，一审庭审中查明，答辩人在2017年1月4日签订《工程承包合同》后，已经按照合同约定完成了污水处理设备的设计制造，并将安装设备所需土建工程及构筑物的设计图纸通过邮件发送给了上诉人。待上诉人完成污水处理站基础后，答辩人派员工乘坐装载有工程所需设备及各种管件材料赴上诉人处，对设备进行安装、调试，对上诉人方的员工进行技术培训。安装设备期间，答辩人所派员工赵某、张某等在临沂上诉人厂区周边专业市场采购了安装设备的辅助材料。调试完毕员工回河北平乡时，上诉人又支付了2万元工程款。上述事实，赵某、张某等现场施工人当庭作证予以证实。答辩人发给上诉人的邮件、在临沂市场购买材料票据，以及答辩人方殷振安与上诉人方毛永发多次通过电话、微信联系内容，足以证明答辩人已经将《工程承包合同》实际履行完毕，上诉人欠款未予付清的事实。因此，一审判决认定答辩人已经适当地履行了合同义务，事实清楚，证据确实、充分，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，请贵院依法驳回上诉，维持一审判决。 河北省平乡县林安环保电镀设备厂向一审法院起诉请求：依法判决被告给付所欠原告工程款186,500元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告曾为被告安装过污水处理设备一套。2017年1月4日，被告（甲方）与原告（乙方）签订工程承包合同，合同约定，甲方委托乙方承包废水处理站，废水处理10吨/小时，主要治理生产过程中排放的铜、镍、铬等废水。乙方负责甲方废水站的产品制造、工程安装调试和操作人员培训等服务，工程验收后，负责废水站设备保修三年（非正常使用及人力不可抗拒因素造成损坏不在保修范围内）。甲方负责站内的土建和相关的构筑物，为施工人员协助设备起吊搬运工作，提供食宿等，设备安装过程中所用的水、电等费用由甲方负责。本工程验收费用由甲方负担。总工期为50天，自2017年1月5日开始到2月18日，以收到第一笔预付款日期为准。设备调试完毕后一个月内由甲方组织验收，该期间废水处理稳定达标，如调试期间甲方未对工程质量提出异议，甲方也不组织验收，则可视作自然验收。付款方式为：2017年1月5日前甲方付工程预付款30%计88,500元，主要设备在乙方制作完毕后，安装调试好60%计177,000元，其余10%计29,500元设备调试验收合格后一年内结清。工程总价295,000元。原告投资人签名并加盖公章，被告由其工作人员毛永发签名并加盖公章。 合同签订当日，被告用三张承兑汇票计81500元及现金7000元支付了原告首付款。原告于2017年1月16日完成设计并将图纸发送至被告方的指定邮箱，同年3月2日又发送2次。被告根据设计要求完成了土建部分，2017年4月，原告派赵某、张某等施工人员一起运送设备至被告处并进行安装，管材、钢材、焊材等施工用的辅料从临沂钢材物流城、临沂五金城、临沂市江北五金机电市场、临沂百易家装饰城等被告厂区周边专业市场采购，为此，原告于2017年4月21日、5月5日两次从被告处支取工程款共计20000元。6月底，原告调试结束，后双方一直未办理验收手续，剩余工程款一直未支付，原告投资人多次通过电话、微信等方式向被告催要欠款未果，遂诉至一审法院。 2019年6月5日，被告与案外人青岛宏聚环保工程有限公司签订污水处理设备合同书，约定由青岛宏聚环保工程有限公司设计安装污水处理设备，对含铬废水与含铜镍污水分流收集、分质处理，共用深度处理，合同价款为168万元。 一审法院认为，2017年1月4日，原、被告自愿协商一致签订工程承包书，合同合法有效，被告已经支付工程款108,500元，对此，双方均无异议。双方争议焦点为：1.原告是否已经适当地履行了合同义务；2.欠款数额的依据。 关于焦点1，原告提供的与被告邮件往来截图，能够证明原告已经按照合同约定完成了污水处理设备的设计并将图纸发送给被告；根据庭审查证，被告认可已经按照原告的设计完成了土建及构筑物的建设，但辩称原告未完成设备的安装、调试义务。对此，原告虽未提供与被告的竣工结算方面的证据，但其提供的在临沂钢材物流城、临沂五金城、临沂市江北五金机电市场、临沂百易家装饰城等被告厂区周边专业市场采购安装设备的辅助材料的票据和证人证言等证据能够与被告提供的原告两次支取购物款的票据从时间、内容上相互印证，加之原告投资人殷振安与被告方毛永发之间的电话、微信联系，足以证明原告已经完成了设备安装、调试义务。被告辩称证人系原告的员工，与原告存在利害关系，不能作为有效证据，但证人赵某、张某作为现场施工人员，对于施工内容、设备名称等的陈述具体、客观，能够与其他证据相印证，证明施工事实；被告虽提供了与案外人青岛宏聚环保工程有限公司签订的污水处理设备合同书，但从合同时间、内容、合同价款上看，与原、被告之间的合同并不完全相同，且被告虽主张原告在合同约定期间内未安装设备，但其并未提供证据证明其进行催告，故被告的辩称理由不当，不予采信。 关于焦点2，按照上述分析，原告已经适当履行了合同义务，被告应当按约支付工程款。根据合同约定，被告尚欠186,500元，该数额通过原告投资人殷振安发给被告方毛永发的微信内容可以证实，毛永发收到殷振安发的语音和图片微信内容后虽未回复，但也未明确否认，故应认定其对该数额认可，故一审法院认定被告欠款数额为186,500元。 综上所述，原告的诉讼请求，证据充分，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告山东嘉乐电雕制版有限公司于本判决生效后三日内支付原告河北省平乡县林安环保电镀设备厂工程款186,500元。如果被告未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4030元减半后收取2015元，由被告山东嘉乐电雕制版有限公司负担。 本院二审期间，上诉人山东嘉乐电雕制版有限公司称被上诉人河北省平乡县林安环保电镀设备厂在本案涉案工程施工中用了上诉人8000元的钢板，被上诉人对此予以认可。因此，本院对上诉人主张的该事实予以确认。二审查明的其他事实同一审一致。 本院认为，2017年1月4日，上诉人山东嘉乐电雕制版有限公司与被上诉人河北省平乡县林安环保电镀设备厂签订工程承包书，约定由被上诉人为上诉人安装污水处理设备，工程价款为295000元，该合同系双方真实意思表示，故为有效合同。一审法院根据被上诉人提供的证据，认定被上诉人完成了合同约定的设备安装调试义务正确。上诉人已经向被上诉人支付工程款108,500元，剩余工程款应予继续支付。根据二审查明的事实，被上诉人使用了上诉人8000元的钢板，该价款应在工程款中扣除，据此，上诉人尚应支付的工程款为178500元，一审判决欠当，本院予以纠正。上诉人主张被上诉人未履行设备安装义务的上诉理由，不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人山东嘉乐电雕制版有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 变更山东省临沂经济技术开发区人民法院（2020）鲁1392民初475号民事判决为：上诉人山东嘉乐电雕制版有限公司于本判决生效后五日内支付被上诉人河北省平乡县林安环保电镀设备厂工程款178500元。 如果上诉人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4030元减半后收取2015元，由上诉人山东嘉乐电雕制版有限公司负担。二审案件受理费4030元，由上诉人山东嘉乐电雕制版有限公司负担3600元，被上诉人河北省平乡县林安环保电镀设备厂负担430元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 军 审判员 王周华 审判员 邵 波 二〇二〇年十月二十日 书记员 郝连霞