山东省济宁市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）鲁08刑终377号原公诉机关山东省曲阜市人民检察院。上诉人（原审被告人）张林，男，1990年12月4日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，铲车司机，住曲阜市。2019年12月26因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人杨艳雷，山东文思达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张浩，男，1990年10月2日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，个体，住曲阜市书院街道办事处旧县。2019年12月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于曲阜市看守所。辩护人肖广盟，上海锦天城（济南）律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人翟某，男，1995年10月20日出生于山东省曲阜市，汉族，大学文化，个体，住曲阜市。系本案被害人。山东省曲阜市人民法院审理山东省曲阜市人民检察院指控被告人张林、张浩犯寻衅滋事罪及附带民事诉讼原告人翟某提起附带民事诉讼一案，于二〇二〇年七月二十日作出(2020)鲁0881刑初60号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人张林、张浩提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、讯问上诉人张林、张浩，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月13日23时许，被告人张林、张浩等人在曲阜市随客炸串饭店(下称：随客炸串)吃饭，期间因琐事与被害人翟某、刘某发生争执，被告人张林、张浩等人用马扎、啤酒瓶殴打被害人翟某、刘某，并对二人拳打脚踢。犯罪致被害人翟某肋骨骨折2处、第3腰椎横突骨折，枕部头皮裂伤。经鉴定，被害人翟某的伤情分别构成轻伤二级、轻微伤。2019年12月26日8时许，被告人张林在曲阜市书院街道办事处宫家村东2巷23号家中被曲阜市公安局民警抓获；当日10时许，被告人张浩在曲阜市书院街道办事处旧县二街14巷4号家中被曲阜市公安局民警抓获。上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证明：受案登记表、立案决定书、户籍证明、办案说明等书证，证人张某2、黄某、袁某1、陈某等的证言，被害人翟某的陈述，被告人张林、张浩的供述和辩解，同案参与人张某3、魏散散、张某1、张某4等人的供述与辩解，现场勘查笔录，曲阜市公安局刑事科学技术室鉴定书等鉴定意见，视听资料现场监控录像等证据。关于附带民事诉讼部分，经审理查明：2019年10月13日23时，附带民事诉讼原告人翟某与朋友在曲阜市随客炸串饭店吃饭时，二被告人伙同他人对翟某实施殴打，造成翟某身体多处骨折并在曲阜市中医院救治，花费的医疗费用二被告人均没有赔偿。翟某的伤情经法医鉴定构成轻伤二级、轻微伤。附带民事诉讼原告人翟某住院10天，期间花费医疗费用10185.32元。另查明，被害人刘某表示不再提起刑事附带民事诉讼。2020年1月8日，被告人张林、张浩及其他同案参与人将赔偿款保证金10万元（其中张林1.8万元、张浩1.8万元）提存于山东省曲阜市公证处，二被告人愿意将赔偿款保证金按照法律规定的赔偿数额支付给被害人。上述事实，有户籍证明、山东省医疗住院收费票据、山东省医疗门诊收费票据、曲阜市中医院病人费用清单等证据证实。上述证据均经质证、认证。原审法院经审理认为，被告人张林、张浩随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人张林的辩护人提出的被害人具有过错的辩护意见，因无其他证据证实，不予采纳；二辩护人提出二被告人系坦白、具有自愿认罪、愿意赔偿等从轻处罚情节的辩护意见适当，予以采纳；二被告人归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；在共同犯罪中二被告人均积极主动参与，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人翟某造成的直接经济损失依法应予赔偿。该直接损失为：医疗费10185.32元；误工费因没有提供误工损失的证据，故按照山东省城镇居民人均可支配收入计算1159.7元（42329元÷365天×10天）；护理费因未提供相关证据，本院酌情按照住院期间一人护理800元（80元/天×10天×1人）；住院伙食补助费300元（30元/天×10天）；上述款项共计12445.02元符合法律规定，依法予以支持。其主张的精神抚慰金，不属于刑事附带民事诉讼审理范畴，依法不予支持。根据被告人张林、张浩的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十七条，第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，第八条，第十六条之规定，以寻衅滋事罪分别判处被告人张林、张浩有期徒刑一年八个月。上诉人张林提出以下上诉理由，1.被害人翟某首先主动到张某1所在饭桌前，抓住张某1的衣领实施寻衅滋事行为，导致张某1等人对翟某的反抗和殴打，并非随意殴打，其主观上仅有伤害他人身体健康的故意，没有破坏社会秩序的故意，一审判决认定罪名错误。2.其到案后，已向办案机关表明自愿认罪认罚，但未对其适用认罪认罚制度。3.其在共同犯罪中处于次要地位，在犯罪过程中没有持任何工具，被害人的伤情不是其直接造成的。4.被害人两次主动到其饭桌前进行挑衅和滋事，具有过错。现场监控视频不完整，不能客观反映案发情况，对本案的定性和量刑存在严重影响，不应作为定案依据5.其具有坦白、自愿认罪、愿意赔偿等从轻情节。6.一审判决量刑过重。其辩护人提出以下辩护意见，1.被害人翟某对矛盾引发存在直接故意，对矛盾激化也负有主要责任，张林的行为不应认定为“寻衅滋事”。2.现场监控录像系翻拍，翻拍过程中存在任意选择性，不能全面、客观反映案发现场真实情况，不能作为定案的根据。3.一审未对张林适用认罪认罚从宽制度，损害了其合法权益，导致量刑明显过重。上诉人张浩提出以下上诉理由，1.刘某对袁某1动作过于亲昵，双方发生口角，翟某对张某1首先实施寻衅滋事行为，进而双方发生斗殴，其没有寻衅滋事的主观故意，其针对翟某实施了殴打行为，侵害对象不具有随意选择性，其行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。其辩护人提出以下辩护意见，1.本案系由翟某、刘某寻衅滋事行为引发的故意伤害犯罪，张浩的行为不构成寻衅滋事犯罪。2.因监控录像不完整，对案发起因应按照有利于被告人的原则判断。经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。本院认为，上诉人张林、张浩因日常生活中的偶发矛盾，借故生非、随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。关于上诉人张林、张浩所提上诉理由和辩护人所提辩护意见，经审理认为，第一，结合现场视频、证人袁某1、陈某等人的证言等证据证实，被害人张某1对刘某和袁某1打招呼方式不满，双方发生口角，进而撕扯，上诉人张林、张浩伙同其他多名同案参与人，借故对翟某、刘某实施殴打，造成一人轻伤的危害后果，双方对引发纠纷均负有责任，现有证据不能证实矛盾是由被害人方故意引发或者被害人方对矛盾激化负有主要责任，上诉人张林、张浩的行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，构成寻衅滋事罪。第二，证人陈某的证言、调取证据通知书、调取证据清单等证据证实，案发后，公安人员依职权调取了现场监控，由于客观原因的限制，公安人员采取录像的方式固定相关证据，程序并无不当，该监控录像所反映的内容与证人证言、被害人陈述、被告人及同案参与人供述相互印证，能够作为定案的根据。第三，上诉人张林积极参与犯罪，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。第四，一审判决已认定张林坦白、自愿认罪、愿意赔偿等情节并从轻处罚，本院不予重复评判。第五，一审法院根据张林、张浩自愿认罪认罚的表示，告知二人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律后果，根据二人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，判处相应刑罚，并无不当。上诉人张林、张浩所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定上诉人张林、张浩的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑和确定的民事赔偿数额适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  郭方浩二〇二〇年十月二十日书记员  田 爽