河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0423民初1001号原告：中新创达咨询有限公司，住所地郑州市高新技术产业开发区翠竹街****。统一社会信用代码：91410102769493625H。法定代表人：秦鹤鸣，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：程远伟，男，1991年5月27日生，汉族，系该公司员工，住河南省叶县。委托诉讼代理人：张绍杰，河南荣望律师事务所律师。被告：鲁山县住房和城乡建设局，，住所地河南省平顶山市鲁山县老城大街**统一社会信用代码：11410423MB13186946。法定代表人：刘国政，局长。委托诉讼代理人：李英函，男，1978年11月21日生，汉族，系该局职工，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：许学敏，河南成胜律师事务所律师。第三人：东旭蓝天新能源股份有限公司，住，住所地深圳市罗湖区东门中路**鸿基大厦**一社会信用代码：91440300192174418Y。法定代表人：黄志良，董事长。第三人:东旭蓝天生态环保科技有限公司，住所地成都市锦江，住所地成都市锦江区莲花北路**********：91510000066955045G。法定代表人：张振迪，执行董事。上述第三人共同的委托诉讼代理人：白松，北京方宏律师事务所律师。中新创达咨询有限公司（以下简称中新创达公司）与被告鲁山县住房和城乡建设局（以下简称鲁山住建局）、第三人东旭蓝天新能源股份有限公司（以下简称东旭新能源公司）、东旭蓝天生态环保科技有限公司（以下简称东旭环保科技公司）委托合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中新创达公司的委托诉讼代理人张绍杰、程远伟、被告鲁山住建局的委托诉讼代理人许学敏、李英函、第三人东旭新能源公司、东旭环保科技公司共同的委托诉讼代理人白松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中新创达公司向本院提出诉讼请求（变更后）：1、判令第三人东旭新能源公司、东旭环保科技公司立即向原告支付招标代理服务费803.5万元；2、本案全部诉讼费由第三人承担。事实与理由：2018年1月，原告的前身河南创达建设工程管理有限公司（2019年9月21日更名为中新创达公司）与被告签订了《政府采购项目委托代理协议书》，约定由原告代理被告的“鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购”招标工作（政府采购计划编号：LZC2018-Bg083），招标代理费“按照国家相关规定由中标人支付，中标人在领取中标通知书之前一次性向招标代理机构支付，并负责其在投标过程中产生的一切费用，此费用由投标人在投标中综合考虑”。《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购招标文件》第二章投标人须知前附表第22.5条招标代理费规定：代理报酬参考国家发改计价格【2015】299号文及相关的约定，具体以项目总投资估算金额的千分之八计取招标代理服务费，由中标人支付。原告接受被告的委托后，履行招标代理义务，于2018年7月25日在河南省平顶山市政府采购网等平台发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购招标公告》。第三人东旭新能源公司和东旭环保科技公司组成联合体，并由东旭新能源公司作为牵头人，于2018年8月21日向被告递交了投标文件，明确完全满足招标文件中全部实质性要求，保证遵守招标文件中的有关规定，所有条款均无偏离，并缴纳80万元作为投标保证金。2018年8月21日，在平顶山市公共资源交易中心开标评标，经过严格评审，评审小组确定牵头人东旭蓝天新能源公司为中标社会资本。之后原告在中国政府采购网等平台上发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购项目中标结果公告》，公布中标社会资本为第三人东旭新能源公司（联合体牵头人）、东旭蓝天环保科技公司（联合体成员）。第三人中标后，原告与被告向第三人东旭新能源公司发出了中标通知书。第三人东旭新能源公司在收到中标通知书后，未与被告签订PPP项目合同，也未按照《投标文件》的约定向原告缴纳招标代理服务费。根据招标文件及中标通知书的约定，招标代理服务费按项目总投资估算金额的千分之八计价，费用为803.5万元。综上，原告认为，第三人作为联合体在中标后无故不与采购人签订书面合同，又拒不支付招标代理服务费，其行为已严重损害原告与被告的合法权益。为了维护原告的合法权益，依法提起诉讼。鲁山住建局辩称，原告主张的招标代理服务费应由第三人支付。原告未完成招标代理事务，其主张800余万元招标代理服务费既违反公平和等价有偿原则，也不符合市场行情。被告将中标通知书的发送、签订采购代理合同及公告等事项委托给原告完成，但原告并未完成签订采购代理合同这一核心工作，致使被告被迫将PPP项目改为政府债券，导致原计划的项目仅完成三分之一，对于原告的代理行为给被告造成的损失，被告保留诉权，计划另案诉讼。综上应当依法驳回原告对被告的诉求。东旭新能源公司、东旭环保科技公司共同述称，1、原告与被告之间签订了委托代理合同，委托关系成立，第三人并非该委托合同的主体。被告发出招标公告属于要约邀请，第三人进行投标属于要约，被告发出中标通知书属于承诺，自此，该招投标的合同关系成立。但被告取消了第三人的中标资格，该法律关系解除；2、①原告对第三人缺乏请求权基础，不是适格的主体。被告委托原告为其开展招标投标的服务工作，双方签订了《政府采购项目委托代理协议书》，二者之间存在委托关系，应由委托人向受托人支付招标代理服务费，第三人不是二者委托关系的合同主体，不应对原告承担责任。②原告与被告签订的委托合同中对于第三人支付招标代理费的约定，《中华人民共和国合同法》第65条已经作出了明文规定，不应由第三人向原告方履行。原告与被告签订的委托合同中，约定了由中标人支付招标代理服务费，那么该合同条款为“由第三人履行合同”，当中标人不履行时，应由该合同中的债务人向债权人承担违约责任，故原告无权要求第三人来履行。③被告与第三人之间的招投标合同关系中对于第三人支付招标代理费的规定，《中华人民共和国合同法》第64条也作出了明文规定，仍然不应由第三人向原告方履行。招标文件中虽然约定了招标代理服务费由中标人支付，但该招投标关系所确定的合同条款应为“向第三人履行合同”，当中标人不履行时，只能由被告向第三人请求，原告亦无权要求第三人履行。④被告与第三人之间的招投标合同关系已经解除，二者并未签订PPP合同，第三人已向被告承担了缔约过失责任。被告已经取消了第三人的中标资格，二者因招投标形成的法律关系已经解除，且第三人已经按照招投标文件的规定向被告支付了投标保证金80万元，且并未要求被告退还，已经履行了缔约过失责任，被告也不能再向第三人请求。⑤招标文件中关于中标人按照项目总投资估算金额的千分之八支付招标代理服务费的规定，属于免除被告支付义务的格式条款，应属无效，根据《中华人民共和国合同法》第39、40条规定，该条款免除了被告作为委托人向原告支付代理服务费的义务，应属于无效条款，且该格式条款并未加粗、划线等以合理的方式提醒投标人注意。⑥招标文件中关于中标人按照项目总投资估算金额的千分之八支付招标代理服务费的规定，本身显示公平，也可以被撤销。对于原告而言，仅仅履行了相应的招标代理程序，即可从一个并未成立的PPP大合同标的金额中获得803.5万的收益，显示公平，故该条款本身因显示公平应予以撤销。综上，因原告对第三人缺乏请求权基础，不是适格的原告，且《中华人民共和国合同法》第64、65条对“向第三人履行合同”、“由第三人履行合同”均作出了明文规定，加之其转嫁委托人支付代理费义务的条款及金额本身存在无效或可撤销的情形，故请求驳回原告对第三人的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，本院认定案件事实如下：2018年1月，原告与被告签订《政府采购项目委托代理协议书》，约定由被告委托原告组织实施“鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目”的招标采购工作；招标代理费按照国家相关文件规定由中标人支付，中标人在领取中标通知书前一次性向招标代理机构支付，并负责其在投标过程中产生的一切费用，此费用由投标人在投标中综合考虑。原告接受被告的委托后，履行招标代理义务，在全国公共资源交易平台（河南省˙平顶山市）、平顶山市鲁山县政府采购网等平台发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购招标公告》，其中招标文件第一章采购邀请中载明项目总投资100437.57万元；第二章投标人须知前附表第22.5条招标代理服务费规定“代理报酬参考国家发改计价格【2015】299号文及相关的约定，具体以项目总投资估算金额的千分之八计取招标代理费服务费，由中标人支付”；合同授予第7.4.4项规定“中标人无正当理由拒签合同的，采购人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给采购人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿”。东旭新能源公司购买招标文件后，于2018年8月16日将80万元投标保证金转账至招标文件指定的账户。2018年8月21日，东旭新能源公司与东旭环保科技公司组成联合体（东旭新能源公司为联合体牵头人，东旭环保科技公司为联合体成员），同另外两家企业作为投标人递交了投标文件，在平顶山市公共资源交易中心开标评标，经过严格评审，评标委员会确定东旭新能源公司（联合体牵头人）、东旭环保科技公司（联合体成员）为第一中标候选人。2018年9月28日，原告在全国公共资源交易平台（河南省˙平顶山市）、平顶山市鲁山县政府采购网等平台发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购项目中标结果公告》，公布中标社会资本为东旭新能源公司（联合体牵头人）、东旭环保科技公司（联合体成员）。2018年11月下旬，原告向东旭新能源公司发送中标通知书。东旭新能源公司在收到中标通知书后，没有按期与被告签订合同，也没有按照招标文件的约定向原告支付招标代理服务费。原告根据招标文件的规定及中标金额，以项目总投资100437.57万元为基数，招标代理服务费按项目总投资估算金额的千分之八计价，计算出招标代理服务费为803.5万元。原告认为第三人作为联合体在中标后无故不与被告签订书面合同，又拒不支付招标代理服务费，其行为已严重损害原告与被告的合法权益，故提起诉讼。另查明，1、第三人制作的《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购投标文件》，其中《投标函》中明确载明，“……我方已仔细阅读并研究了鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购（项目名称）采购文件的全部内容（包含本项目的所有补遗、澄清和变更资料），我们完全熟悉其中的要求、条款和条件。按合同约定对本项目前期工作、建设、运营及移交等进行实施和完成。同时作出以下声明：……4.我方将按采购文件的规定履行合同责任和义务……”；2、河南创达建设工程管理有限公司于2019年9月21日将企业名称变更为中新创达咨询有限公司；3、因第三人在收到中标通知书后未与被告签订合同，被告向第三人送达落款日期为2019年2月19日的《关于取消中标资格的函》，取消了第三人的中标资格。本院认为，本案争议的焦点一为本案讼争的招标代理服务费应否由第三人承担；焦点二为原告主张的招标代理服务费的数额是否有法律及事实依据。针对第一个焦点，第三人虽主张，1、第三人不是委托合同的主体，原告对第三人缺乏请求权基础，第三人不应对原告承担责任；2、《中华人民共和国合同法》第64、65条对“向第三人履行合同”、“由第三人履行合同”均作出了明文规定，加之转嫁委托人支付代理费义务的条款及金额本身存在无效或可撤销的情形，原告无权要求第三人承担责任。根据原告与被告于2018年1月份签订的《政府采购项目委托代理协议书》，约定“招标代理费按照国家相关文件规定由中标人支付，中标人在领取中标通知书前一次性向招标代理机构支付，并负责其在投标过程中产生的一切费用，此费用由投标人在投标中综合考虑”。原告接受被告的委托后，履行招标代理义务，发布了《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购招标公告》。东旭新能源公司与东旭环保科技公司组成的联合体参与被告《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购》的投标并被确定为采购项目的中标人，其提供的投标文件《投保函》中明确承诺将按采购文件的规定履行合同责任和义务，而招标文件中规定招标代理服务费由中标人支付。《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定，“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”。第三人递交的投标文件为要约，原告发送的中标通知书为承诺，承诺生效时合同成立。故基于原告与被告之间签订的委托代理协议书、原告发布的招标公告、第三人递交的投标文件、原告发送的中标通知书，就采购项目招标代理服务费的支付问题，已由原告、被告、第三人达成了由第三人支付的合意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，三方约定合法有效，因此第三人的述称理由不成立，本院不予采信。现第三人未履行支付义务，违反了诚实信用原则，故对原告要求第三人支付招标代理服务费的诉讼请求，本院依法予以支持。针对第二个焦点，《鲁山县牛郎织女文化产业园迎宾大道、露峰大道及大浪河景观建设项目社会资本方采购》招标文件第一章采购邀请中载明项目总投资100437.57万元；第二章投标人须知前附表第22.5条招标代理费规定“代理报酬参考国家发改计价格【2015】299号文及相关的约定，具体以项目总投资估算金额的千分之八计取招标代理费服务费，由中标人支付”。根据上述规定，计算出招标代理服务费为8035005.6元，原告主张招标代理服务费为8035000元，符合规定。根据招标文件第二章投标人须知第7.4.4项“中标人无正当理由拒签合同的，采购人取消其中标资格，其投标保证金不予退还，给采购人造成的损失超过投标保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿”的规定，该数额超过投标保证金数额，对超过800000元的部分，东旭新能源公司、东旭环保科技公司应予以支付。该800000元投标保证金归原告所有，冲抵第三人应当支付的招标代理服务费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第第一款、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：第三人东旭蓝天新能源股份有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中新创达咨询有限公司支付招标代理服务费7235000元（招标代理服务费总额8035000元减去投标保证金800000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68046元，保全费5000元，由第三人东旭蓝天新能源股份有限公司、东旭蓝天生态环保科技有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判长  杨晓楠审判员  范江浩审判员  张新潮二〇二〇年十月九日书记员  岳宏远