福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4197号 上诉人（原审原、被告）：厦门欧替埃电子工业有限公司，住所地福建省厦门火炬高新区（翔安）产业区翔安北路**之**厂房**。 法定代表人：姚晓雨，董事长。 委托诉讼代理人：张玮，福建汇丰联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审原、被告）：张记晖，男，1973年1月29日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：纪瑞婷，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王诗雯，福建联合信实律师事务所实习律师。 上诉人厦门欧替埃电子工业有限公司（以下简称欧替埃公司）因与被上诉人张记晖劳动争议一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院作出的（2019）闽0213民初3752号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理。上诉人欧替埃公司的委托诉讼代理人张玮与被上诉人张记晖的委托诉讼代理人纪瑞婷、王诗雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欧替埃公司上诉请求：撤销一审判决第一、三项，改判驳回张记晖的全部诉讼请求，欧替埃公司无需向张记晖支付2018年8月1日至9月22日的工资21666.67元。事实与理由： 一、欧替埃公司股东姚晓雨每月支付给张记晖的现金7000元是股东之间的经济往来，一审判决认定为张记晖的工资组成部分是错误的。一审判决忽略欧替埃公司提交的证据，认定欧替埃公司未举证证明姚晓雨每月支付给张记晖的7000元是股东之间的经济往来是错误的。欧替埃公司一审中提交的两份工资及劳务报酬表，表明欧替埃公司不论采取何种方式发放的工资，均由公司人事制表并由总经理审核。欧替埃公司一审中提交的两张报销单，系股东之间经济往来的帐目并非公司账目，并非欧替埃公司人事制表，也未经总经理审核。欧替埃公司一审中提交的张记晖出具的借条更明确载明现金补贴是股东应付而不是公司应付。上述证据足以证明现金补贴7000元是股东之间支付给张记晖的补贴，并非公司支付的工资。 二、张记晖以2018年8月1日至9月22日的工资作为其营私舞弊给欧替埃公司造成损害的补偿，欧替埃公司无需再支付其上述工资，一审判决认定欧替埃公司需支付上述工资，是错误的。2017年9月至2018年8月，张记晖利用其担任公司总经理职务的便利指示欧替埃公司采购人员将原公司正常向厦门拓璞新材料有限公司（下称“拓璞公司”）采购硅胶等原料，改变向张记晖妻子许某（欧替埃公司股东、财务经理）于2017年8月独资设立厦门市索讯科技有限公司（下称“索讯公司”）采购。欧替埃公司采购人员与索讯公司的李丽华根据张记晖的指示，由索讯公司向拓璞公司购买材料后加价转手出售给欧替埃公司，并由拓璞公司直接送货至欧替埃公司，索讯公司从中获取差价105560元。张记晖与许某利用其公司高管身份从事关联交易损害了公司的权益，导致欧替埃公司向索讯公司购买材料比直接向拓璞公司购买材料多支出105560元。欧替埃公司于2019年9月22日免去张记晖总经理职务，张记晖自行离职并承诺以2018年8月1日至9月22日工资作为其营私舞弊给欧替埃公司造成损害的补偿。翔安区人民法院2019闽02**民初2864号民事判决也对张记晖与许某利用其公司高管身份从事关联交易损害了公司权益的事实予以认定，并判决张记晖与许某应当赔偿欧替埃公司损失。因此，欧替埃公司无需再支付张记晖2018年8月1日至9月22日的工资。 三、张记晖违反公司法关于公司高管竞业禁止义务，其所得收入应当归欧替埃公司。退一步来说，假设欧替埃公司应支付其2018年8月1日至9月22日的工资，张记晖月工资为5500元，2018年8月1日至9月22日的工资为9533.33元，扣除社医保费用371元*2=742元，还应支付8791.33元。公司法第一百四十八条第一款规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条第一款第五条规定：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。第一百四十九条第二款规定是：董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本案张记晖作为欧替埃公司股东担任总经理职务期间设立同类业务的东莞集仕电子科技有限公司并同时担任该公司总经理，违反上述法律规定，其所得收入应当归欧替埃公司所有。 张记晖辩称：一、本案之基本事实为：张记晖工资标准为12500元/月，分两部分发放，一部分薪资5500元，由欧替埃公司银行账户转账发放，另一部分薪资7000元（即现金补贴），由欧替埃公司法定代表人姚晓雨转账发放；对此，张记晖在一审阶段已提供相应的证据予以证明。 二、根据《劳动合同法》第三十条及《工资支付暂行规定》第六条之规定，欧替埃公司对张记晖的工资标准及每月实际领取情况有举证责任，但本案中欧替埃公司并未提供任何证据予以证明张记晖工资标准以及每月实际领取情况，应承担相应的不利后果。 三、欧替埃公司主张7000元/月的现金补贴为股东支付给张记晖的现金补贴，明显罔顾客观事实，且毫无依据。根据案涉双方在一审阶段提供的《报销单》记载，发放现金补贴的对象并非仅仅针对张记晖，非股东的其他员工亦享有现金补贴；因此欧替埃公司主张《报销单》中记载的7000元/月的现金补贴系股东间的经济往来没有任何事实依据。 四、欧替埃公司主张张记晖自愿将2018年8月份至9月份工资作为其营私舞弊对公司造成损害的补偿，没有任何依据，明显罔顾事实，纯属欧替埃公司为逃避用人单位责任的说辞。而且，就欧替埃公司主张的关联交易事宜，系经由全体股东共同商议后所作的采购策略安排，张记晖不存在营私舞弊之行为。因股东间发生了重大争议，欧替埃公司向张记晖、许某等人提起了诉讼，要求赔偿欧替埃公司因关联交易产生的损失；厦门市中级人民法院亦于2020年8月13日作出了（2020）闽02民终2866号民事判决（即判决张记晖及许某赔付欧替埃公司因关联交易造成的经济损失137176元及相应的利息）。张记晖及案外人许某虽然不认可该等判决内容，但亦尊重司法之权威性，已然履行了前述生效判决之内容。 因此，鉴于欧替埃公司拖欠张记晖2018年8月份、9月份工资事实清楚，欧替埃公司应依照按12500元/月标准支付张记晖前述期间的工资。 张记晖向一审法院提出诉讼请求：1.欧替埃公司立即向张记晖支付2018年8月1日至2018年9月22日期间的工资共计21666.67元；2.欧替埃公司立即向张记晖支付2017年10月至2018年8月期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计137500元(12500元/月×11个月)；3.欧替埃公司立即向张记晖支付赔偿金共计275000元；4.欧替埃公司承担本案全部诉讼费用。 欧替埃公司向一审法院起诉请求：1.欧替埃公司无需向张记晖支付2018年8月1日至2018年9月22日期间的工资及股东应当支付的现金补贴合计21120.7元；2.本案诉讼费用由张记晖负担。 一审法院认定事实如下： 欧替埃公司成立于2000年2月18日，股东包括陈朝东、姚晓雨、张记晖及其配偶许某，四股东各占25%的股权。 2008年1月30日，张记晖与欧替埃公司签订劳动合同，在公司从事总经理助理岗位，合同期限自2008年1月1日起至2011年1月1日止。2010年12月20日，张记晖与欧替埃公司签订劳动合同，在公司从事副总经理岗位，合同期限自2011年1月1日起至2013年12月31日止。之后，双方未再签订书面劳动合同。2008年1月，欧替埃公司开始为张记晖缴纳社会保险至2018年9月。 2019年8月27日，张记晖向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.欧替埃公司支付张记晖2018年8月1日至2018年9月22日的工资21666.67元；2.欧替埃公司支付张记晖2017年10月至2018年8月期间未签订劳动合同的二倍工资差额137500元；3.欧替埃公司支付张记晖赔偿金275000元。2019年9月30日，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会作出厦翔劳仲案[2019]456号裁决：一、欧替埃公司自本裁决生效之日起三日内支付张记晖2018年8月1日至2018年9月22日期间工资21120.7元；二、驳回张记晖的其他仲裁请求。 2018年9月22日，欧替埃公司召开股东会，决议免去张记晖的经理职务，聘任张济群为经理。 2018年9月23日，张记晖报警称因股权经营纠纷，公司公章、财务章被股东姚晓雨拿走，该案由厦门市公安局马巷派出所承办。张记晖2018年9月25日接受民警询问时，称其2018年9月23日回公司时，发现公司大门的门禁密码已被更改，无法进入，遂报警。姚晓雨2018年10月5日接受民警询问时，表示其2018年8月26日控制了公司的公章、财务章和法人章，并于8月27日正式接管公司的管理；9月22日召开股东会，撤销了张记晖的经理职务。郑惠彬2018年10月10日接受民警询问时，称公司一楼、五楼的大门各有一个门禁，平时需刷员工卡进入。 审理中，张记晖主张其月工资为12500元，包括欧替埃公司每月通过银行转账发放的工资5500元和公司法定代表人姚晓雨每月向张记晖支付的现金补贴7000元；欧替埃公司辩称张记晖的月工资为5500元，姚晓雨支付的款项系股东之间的经济往来。 一审法院认为，根据张记晖提供的银行账户交易明细，欧替埃公司每月向其发放工资5500元，姚晓雨每月向其支付现金补贴7000元，欧替埃公司虽辩称姚晓雨支付的部分系股东之间的经济往来，但并未举证证明。结合上述款项支付时间和金额较为固定的特点，一审法院认为姚晓雨每月向张记晖支付的7000元亦属张记晖工资的组成部分，即张记晖每月的工资应为12500元，故欧替埃公司应向其支付2018年8月1日至2018年9月22日期间的工资21666.67元。对于未签书面劳动合同的问题，张记晖作为欧替埃公司的股东及经理，负责公司日常的经营管理，应当知悉未签书面劳动合同的法律后果，故应主动与欧替埃公司签订书面劳动合同。因此，张记晖对未签订书面劳动合同存在过错，其主张公司向其支付2017年10月至2018年8月期间未签订劳动合同的二倍工资差额137500元的诉讼请求，不予支持。至于欧替埃公司是否存在违法解除劳动合同的问题，张记晖主张欧替埃公司更换门禁，导致其无法进入公司上班，事实上已构成违法解除劳动合同；对此，欧替埃公司辩称系张记晖自行离职。一审法院认为，张记晖的报警事项主要为股权经营纠纷及公司印章被拿走，公安机关询问笔录中亦未体现欧替埃公司更换门禁、拒绝张记晖进入公司的事实。因此，张记晖提供的证据不足以证明欧替埃公司存在违法解除劳动合同之情形，故张记晖主张欧替埃公司向其支付赔偿金共计275000元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、厦门欧替埃电子工业有限公司应于判决生效之日起十日内向张记晖支付工资21666.67元；二、驳回张记晖的其余诉讼请求；三、驳回厦门欧替埃电子工业有限公司的诉讼请求。 经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。 二审审理期间，张记晖提交《（2020）闽02民终2866号民事判决书》及《银行支付凭证》，证明其虽不认可判决书内容，但已履行生效判决；提交《广东省劳动合同》《参保人险种缴费明细表》，证明其于2018年10月入职东莞集仕电子科技有限公司，该公司在张记晖通过三个月任职考核期后自2019年1月为其缴纳保险，张记晖不存在自2018年8月起即与东莞集仕电子科技有限公司建立劳动关系之行为。欧替埃公司质证认为，对生效判决书、《银行支付凭证》的表面真实性无异议，但证明目的不予认可，该组证据可以反证张记晖营私舞弊严重损害公司利益，欧替埃公司可以依法解除劳动合同；对《广东省劳动合同》《参保人险种缴费明细表》的真实性不予认可，认为张记晖随时可与集仕公司串通制作符合其目的的劳动合同，且签订劳动合同及缴交医社保的时间不能等同于建立劳动关系时间，集仕公司企业信用信息显示张记晖在该公司于2018年8月31日设立时就出任该公司的董事及经理，与该公司建立劳动关系。 本院认为，关于张记晖的月工资标准问题。欧替埃公司主张公司员工工资的发放均由人事制表并由总经理审核，其提交的《报销单》、张记晖出具的《借条》等证据足以证明现金补贴系股东之间经济往来账目并非公司账目。经查，从《报销单》载明的内容来看，现金补贴发放的对象并非限于张记晖本人，非股东的其他员工亦享有现金补贴。且欧替埃公司提供的《借条》与张记晖提供的《借条》内容不一致，欧替埃公司对此亦未作合理解释，因此欧替埃公司提供的证据不足以证实公司法定代表人姚晓雨每月向张记晖支付的现金补贴7000元系股东之间的经济往来，且与本院查明的事实不符，本院不予支持。故一审法院认定姚晓雨每月向张记晖支付的7000元亦属张记晖工资的组成部分，并无不当，本院予以维持。 关于欧替埃公司是否应支付张记晖2018年8月1日至2018年9月22日的工资问题。欧替埃公司主张张记晖以2018年8月1日至9月22日的工资作为其营私舞弊给公司造成损害的补偿，公司无需再支付其上述工资。本院认为，欧替埃公司并未提供证据证明张记晖同意以其2018年8月1日至2018年9月22日的工资补偿其给公司造成的损害，反观张记晖提供的《银行支付凭证》等证据可以充分证明，张记晖已主动履行生效判决认定的其因关联交易直接给欧替埃公司造成的利益损失。另，欧替埃公司主张张记晖违反公司高管竞业禁止义务，其所得收入应当归欧替埃公司所有，该主张不属于本案审理范围，其若有争议可另行处理。因此，欧替埃公司关于其无需支付张记晖2018年8月1日至9月22日工资的上诉请求，依据不足，本院依法不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确；欧替埃公司的上诉请求没有依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由厦门欧替埃电子工业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 刘国如 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 吕美严 书 记 员 阮冬梅 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。