福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3990号 上诉人（原审第三人）：君旅（厦门）投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路**8006。 法定代表人：林自力，常务副总。 委托诉讼代理人：翁栅泳，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗亿洋，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅，住所，住所地福建省漳州市台商投资区div> 法定代表人：潘林军，政治委员。 委托诉讼代理人：黄必胜，福建履德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门聚绿园艺工程有限公司，住所，住所地福建省厦门市思明区湖滨六里**之三div> 法定代表人：陈昌生，总经理。 上诉人君旅（厦门）投资有限公司（下称君旅公司）因与被上诉人中国人民解放军福建陆军预备役后勤保障旅（下称陆军保障旅）、厦门聚绿园艺工程有限公司（下称聚绿公司）合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初7779号民事判决，向本院提起上诉。依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，本院于2020年7月21日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 君旅公司向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，发回重审。2、本案一二审诉讼费由陆军保障旅负担。事实和理由：1、一审认定基本事实不清。本案系建设工程项目引起的纠纷，一审却未对工程项目进行造价鉴定。君旅公司因鉴定费过高，没有第一时间缴纳鉴定费，但之后君旅公司一再表示愿意缴交鉴定费，一审却未给予机会导致未进行造价鉴定。2、一审认定聚绿公司系案涉工程的合同当事人不当，一审庭审中聚绿公司及君旅公司共同表示案涉工程已由君旅公司实际承接，陆军保障旅也知情并在收到相关函件后未提出异议。同时，在工程建设中，陆军保障旅也是直接与君旅公司直接联系、磋商。因此，在案的证据完全可以证明《建设合作意向书》的权利义务概况转移给了君旅公司。 陆军保障旅答辩称：1、君旅公司以一审未给其补缴纳鉴定费的机会为由无事实、法律依据。君旅公司并非《建设合作意向书》的合同当事人，与陆军保障旅不存在建设工程施工合同关系，其并无独立的请求权，不具有诉讼主体资格，无权提出有关鉴定申请。君旅公司未取得施工合法手续，并且超越用地范围的擅自施工行为与陆军保障旅无任何关系，与本案的审理结果无任何关联，其造价鉴定申请在本案不具有必要性。且其在鉴定机构已经作出退件处理、一审法院委托的鉴定程序已结束后才要求补缴鉴定费，应视为已放弃了鉴定申请。2、陆军保障旅与聚绿公司签订《建设合作意向书》的时间是2011年2月21日，而君旅公司是在这之后的2011年10月26日才成立后入股厦门聚绿园艺工程有限公司。因此，君旅公司是聚绿公司股东，不是本案《建设合作意向书》的权利义务概括受让人，《建设合作意向书》的合同主体仍旧是聚绿公司。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 被上诉人聚绿公司未作答辩。 陆军保障旅向一审法院提起诉讼，请求判令：确认陆军保障旅与聚绿公司于2011年2月21日签订的《建设合作意向书》无效，由陆军保障旅返还聚绿公司保证金350万元。 君旅公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.解除案涉合同《建设合同意向书》；2.陆军保障旅立即向君旅公司返还保证金350万元，并自确认合同终止之日起，依照同期银行贷款利率向君旅公司支付利息至原告实际付款之日止；3、陆军保障旅立即向君旅公司支付工程相关款6132549.32元，并自确认合同终止之日起，依照同期银行贷款利率向君旅公司支付利息至陆军保障旅实际付款之日止。 一审法院认定事实：2010年，经中国人民解放军福建省军区后勤部同意，陆军保障旅向中国人民解放军73322部队借用厦门市思明区××村对高山的部分空闲土地4666平方米（折合7亩），用于船艇运输队办公用房、装备库房及训练中心建设使用。 2011年2月21日，陆军保障旅（甲方）与聚绿公司（乙方）就“合作建设厦门船队综合训练基地项目”签订《建设合作意向书》，约定：项目位于厦门市思明区××村，名称为厦门船队综合训练基地，项目规划用地面积约7.49亩（以下简称讼争土地），总建筑面积约5.52万平方米，概算总投资14066万元；主要建筑物及附属设施：新建一幢25层酒店（即训练中心大楼），可含部分酒店公寓、写字楼，建筑面积48000平方米，概算投资12480万元；建设一幢18层公寓楼，建筑面积7200平方米，概算投资1586万元；附属设施概算投资300万元；项目合作期限50年，从意向书签订生效之日起计算；合作方式：18层公寓楼，甲方留用12套公寓房，约1200平方米；25层酒店，按4:6分成，即甲方占40%，乙方占60%，甲方40%交由乙方经营；利润分成：自合同签定之日起，乙方每年向甲方支付租金200万元起（定200万元起，实行竞标，出价最高的单位为中标单位），租金每5年增加10%，25年后每10年增加10%，进行递增，每年交纳租金数额必须再加上当年银行5年以上（基础项目贷款）基准利率的115%，乙方除向甲方支付上述租金外的其它利润均归乙方所有；甲方责任和权利：负责提供建设用地，并负责项目报批事项，负责用地范围内的拆迁工作，甲方拥有全部房地产产权，50年合同期满，甲方无偿收回全房房地产，乙方若需继续租用，有优先权，合同另外签订；乙方责任和权利：乙方是本合作项目的投资主体，负责提供项目所需的全部资金和项目的建设与管理工作，必须保证有15层为酒店，并且按四星级酒店标准进行装修，乙方对合作项目的房产有权予以出租，但必须经甲方同意，出租面积不得超过全部建筑物的一半，乙方享有合作项目的经营管理权，自负盈亏，自意向书签订之日起，乙方应在30个月的时间内完成合作项目全部建设工作，并在意向书签订时3日内向甲方交付350万元，用于项目履约保证金，待项目工程验收合格后归还，若乙方违约，甲方没收全部保证金；本意向书经双方签字盖章后生效，待甲方主管部门确认本意向书后，双方依据此签订建设合意合同书，若有与本意向书不一致的，以具体双方签订的正式合同为准。 签订上述意向书之前，聚绿公司于2011年2月18日向陆军保障旅支付50万元“投标保证金”。2011年3月3日，聚绿公司向陆军保障旅支付300万元“履约保证金”。此后，陆军保障旅将讼争土地交付聚绿公司开发。讼争土地进行了地质勘探、三通一平等施工。土地开发过程中对外签订合同、支付款项，是以君旅公司名义为之。君旅公司曾向陆军保障旅发送函件，主张自己是项目实际合作主体，陆军保障旅未予回复确认。本案中，聚绿公司、君旅公司主张君旅公司为讼争土地的实际合作开发主体；陆军保障旅对此否认，主张合作开发主体为聚绿公司。 本案审理中，一审法院根据君旅公司申请，决定启动以下鉴定事项：“1、委托测绘机构根据2010年12月14日福建省地质测绘院出具的项目编号XG201012001工程测量示意图确定的红线范围在讼争工程现场进行放样。2、委托造价机构根据第三人提供的总平面图，结合现场勘验情况，对讼争工程的现有造价进行评估，并要求评估结果区分红线图内外的工程造价。”关于第一项鉴定事项，一审法院委托厦门均达测绘有限公司鉴定，形成了厦均达测绘[2019]F008号测绘报告。关于第二项鉴定事项，一审法院委托福建中融合项目管理有限公司鉴定；君旅公司未在期限内垫付鉴定费，福建中融合项目管理有限公司退回鉴定委托。 另查明，君旅公司于2011年10月26日成立。厦门市住房保障和房屋管理局《关于公布2019年房地产开发企业资质年检情况的通知》及附件中，未见聚绿公司、君旅公司具备房地产开发企业资质。 一审法院认为，陆军保障旅与聚绿公司签订《建设合作意向书》约定共同开发“厦门船队综合训练基地项目”具有合作开发房地产性质，双方因此产生的纠纷属于合作开发房地产合同纠纷。讼争土地为地方人民政府划拨给部队用地，没有证据证明在讼争土地上开发房地产项目经人民政府批准。此外，陆军保障旅、聚绿公司、君旅公司均不具备房地产开发资质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第十六条规定，《建设合作意向书》属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，陆军保障旅应向合同相对方返还因该无效合同取得的财产350万元。 聚绿公司、君旅公司主张君旅公司为实际合作开发主体、君旅公司为合作开发房地产合同的当事人，陆军保障旅则不予认可。对此一审法院认为，《建设合作意向书》签订主体为聚绿公司，聚绿公司依据该意向书约定向陆军保障旅支付了350万元款项，显系合同当事人。聚绿公司和君旅公司主张《建设合作意向书》项下权利义务概括转移至君旅公司，但没有证据证明其主张的权利义务概括转移经合同相对方陆军保障旅同意。开发讼争土地过程中君旅公司以自己名义对外签订合同、支付款项，系基于其与聚绿公司之间约定所为，没有证据证明取得陆军保障旅同意。君旅公司举证了若干向陆军保障旅发送的主张自己是项目实际合作主体的函件，但未得到陆军保障旅回复确认。综合全案证据，没有证据证明陆军保障旅同意《建设合作意向书》项下聚绿公司的权利义务概括转移至君旅公司。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，聚绿公司和君旅公司关于合同主体变更为君旅公司的主张不能成立，陆军保障旅应向合同相对方聚绿公司返还款项。 聚绿公司已投入资金对讼争土地开发施工，现因合同无效产生一定损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，对讼争《建设合作意向书》无效产生的损失，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案第二项鉴定事项即对讼争土地上已完成工程的造价进行鉴定，本系为了认定因合同无效所造成损失作为参考，但君旅公司未垫付鉴定费用导致鉴定终止，无法形成鉴定意见。根据现有证据，无法对因合同无效所造成损失的相关事实在本案中进行准确认定，君旅公司、聚绿公司应对其主张的损失金额承担举证不能的不利后果。另一方面，君旅公司诉请判令陆军保障旅向其赔偿因合同无效导致损失，如上关于合同主体的分析所述，聚绿公司为合同当事人，君旅公司与陆军保障旅之间未就合作开发讼争土地达成合意，因此君旅公司向陆军保障旅主张赔偿损失亦没有合同和法律依据。对君旅公司关于赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于因合同无效造成的损失赔偿，待证据准备充分后相关权利人可再行起诉主张。若聚绿公司与君旅公司之间就陆军保障旅所返还款项以及其他事项存在纠纷，可按双方约定或法律规定另行处理。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第八十八条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、确认陆军保障旅与聚绿公司签订的《建设合作意向书》无效；二、陆军保障旅于判决生效之日起十日内向聚绿公司返还3500000元；三、驳回君旅公司的诉讼请求。 经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，1、君旅公司系聚绿公司持股100%的控股股东。2、君旅公司提交的工商登记中载明的内容并不足以证明君旅公司具备相应房地产开发资质。因此，在其未进一步举证情形下，本院对君旅公司主张其具备房地产开发资质不予采信。3、二审期间，君旅公司再次申请对讼争工程现有造价进行评估鉴定。 本院认为：1、关于讼争《建设合作意向书》权利义务是否已转移给君旅公司。对此，本院认为，首先，在聚绿公司与陆军保障旅签订《建设合作意向书》后，君旅公司以其名义对外签订相关合同、支付相关款项并未征得陆军保障旅的同意，且君旅公司作为聚绿公司的100%控股股东，参与案涉合同等处理与常理相符，不能必然得出意向书的权利义务概括转让予君旅公司的结论。其次，聚绿公司与陆军保障旅及君旅公司并未签订任何有关上述意向书权利义务转让予君旅公司的相关协议，陆军保障旅亦不予认可君旅公司受让意向书的权利义务；再次，君旅公司一审提交的录音资料并未明确权利义务转让给君旅公司，如前述作为聚绿公司100%控股股东，君旅公司参与协调案涉工程问题解决并不能证明陆军保障旅追认君旅公司为意向书权利义务受让人；同时君旅公司未举证证明其发给陆军保障旅的函件有得到陆军保障旅的回复。综上分析，本院认为，在君旅公司未进一步举证下，意向书的权利义务并未转移给君旅公司，一审法院认定君旅公司非讼争合同相对方并无不当，予以维持。2、如前述，君旅公司非本案合同相对方，且未在规定期限内支付鉴定费，一审法院不予准予其鉴定申请并无不当。鉴于其在一审期间未缴交鉴定费导致鉴定申请被驳回，二审期间再次申请评估鉴定亦不予准予。因此，一审法院对此认定并无不当，应予维持。 综上，君旅公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审法院在判决结果上并无不妥，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费17400元，由君旅（厦门）投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员 王 池 二〇二〇年十月十日 书记员 崔新建 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》 第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理： （一）第一审适用简易程序审理结案的； （二）不服民事裁定的。