湖南省长沙县人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘0121刑初366号公诉机关湖南省长沙县人民检察院。被告人欧阳霞，女，1980年5月28日出生于贵州省贵阳市，无业，户籍所在地贵州省贵阳市南明区，住长沙县。因本案于2019年9月26日被抓获，9月28日被刑事拘留，同年10月31日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。指定辩护人姚宗逸，湖南君卓律师事务所律师。指定辩护人徐爱群，湖南君卓律师事务所律师。（未出庭）湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2020]283号起诉书指控被告人欧阳霞犯贩卖毒品罪，于2020年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，公诉机关于2020年8月21日以长县检公诉刑追诉[2020]6号追加起诉决定书追加起诉。2020年9月7日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长沙县人民检察院指派检察员刘莹出庭支持公诉，被告人欧阳霞及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。长沙县人民检察院指控：2019年9月期间，被告人欧阳霞先后四次在长沙县××街道向吸毒人员曹某（已被行政处罚）贩卖毒品麻古和冰毒，具体事实如下：1、9月20日晚23时许，被告人欧阳霞在长沙县三景华御小区门口贩卖三小包冰毒、三粒麻古给吸毒人员曹某，并收取毒资1200元。2、9月21日晚23时许，被告人欧阳霞在长沙县三景华御小区门口贩卖一小包冰毒、一粒麻古给吸毒人员曹某，并收取毒资400元。3、9月25日16时许，吸毒人员曹某向被告人欧阳霞约购毒品，欧阳霞遂安排其男友寻定谊将一小包冰毒、一粒麻古送至三景华御小区附近给曹某，寻定谊代收400元毒资后微信转账给欧阳霞。4、9月25日晚20时许，吸毒人员曹某向被告人欧阳霞约购毒品，欧阳霞再次安排其男友寻定谊将一小包冰毒、一粒麻古送至三景华御小区附近给曹某，寻定谊代收400元毒资后微信转账给欧阳霞。2019年9月26日2时，民警将被告人欧阳霞抓获，当场查获疑似毒品的白色粉末和疑似麻古的红色药丸二包，其中白色粉末分别净重0.65克、0.59克；红色药丸分别净重0.1克、0.1克。后民警在欧阳霞的租房内查获疑似冰毒的白色晶体两大包，分别净重74.85克、28.32克；疑似海洛因的白色固体一包，净重1.22克；白色粉末一包，净重0.97克；疑似麻古半粒，净重0.05克。经鉴定，二小包冰毒疑似物共计1.24克中均检出甲基苯丙胺成分，三粒麻古疑似物共计0.25克中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，二包海洛因疑似物共计2.19克中均检出海洛因成分。二大包冰毒疑似物中一包28.32克未检出甲基苯丙胺成分，另一包74.85克检出甲基苯丙胺成分，含量为0.3%。公诉机关针对以上指控向本院移送了户籍资料、指认照片等书证，证人曹某等人的证言，被告人欧阳霞的供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人欧阳霞贩卖甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成贩卖毒品罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款。故提请本院依法判处。被告人欧阳霞辩称公安机关在其住处查获的74.85克白色晶体与另一包未检出毒品成分的28.32克白色晶体均系食用冰糖，而非毒品，该74.85克物品中检出的毒品成分应系在公安机关称量过程中被其他毒品污染所致。其辩护人提出对于被查获的74.85克白色晶体，不能排除检材被污染的可能性，不应认定为毒品；被告人欧阳霞具有坦白情节，系初犯、偶犯，请求从轻处罚。经审理查明：2019年9月期间，被告人欧阳霞先后四次在长沙县××街道向吸毒人员曹某（已被行政处罚）贩卖毒品麻古和冰毒，具体事实如下：1、9月20日晚23时许，被告人欧阳霞在长沙县三景华御小区门口贩卖三小包冰毒、三粒麻古给吸毒人员曹某，并收取毒资1200元。2、9月21日晚23时许，被告人欧阳霞在长沙县三景华御小区门口贩卖一小包冰毒、一粒麻古给吸毒人员曹某，并收取毒资400元。3、9月25日16时许，吸毒人员曹某向被告人欧阳霞约购毒品，欧阳霞遂安排其男友寻定谊将一小包冰毒、一粒麻古送至三景华御小区附近给曹某，寻定谊代收400元毒资后微信转账给欧阳霞。4、9月25日晚20时许，吸毒人员曹某向被告人欧阳霞约购毒品，欧阳霞再次安排其男友寻定谊将一小包冰毒、一粒麻古送至三景华御小区附近给曹某，寻定谊代收400元毒资后微信转账给欧阳霞。2019年9月26日2时，民警在长沙市雨花区××路××号附近抓获被告人欧阳霞，并当场从其左手和右后裤口袋内各搜查出一包疑似冰毒、麻古的混合物。经称量后进行鉴定，其中，疑似冰毒的白色粉末分别净重0.65克、0.59克，共净重1.24克，均检出甲基苯丙胺成分；疑似麻古的红色颗粒分别净重0.10克、0.10克，共净重0.20克，均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。后民警在欧阳霞的带领下，在其租住的位于长沙县××路××小区××栋××单元××房××内，从床头柜上搜查出二包疑似海洛因的白色固体和粉末状物品，从床头柜旁搜查出半粒疑似麻古的绿色颗粒，从衣柜顶端搜查出二包疑似冰毒的白色晶体状物品。经称量后鉴定，疑似海洛因的白色固体净重1.22克、疑似海洛因的白色粉末状物品净重0.97克，共净重2.19克，均检出海洛因成分。疑似麻古的半粒绿色颗粒净重0.05克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。二包疑似冰毒的白色晶体状物品，分别净重28.32克、74.85克，其中，28.32克疑似冰毒的白色晶体状物品中未检出常见毒品成分，74.85克疑似冰毒的白色晶体状物品中检出甲基苯丙胺成分。因被告人欧阳霞辩称被查获的74.85克白色晶体不是毒品，且该白色晶体与未检出毒品成分的28.32克白色晶体在外观上十分相近，故公诉机关于2019年12月30日将案件退回公安机关补充侦查，要求对该74.85克白色晶体重新取样鉴定。2020年1月21日，长沙市公安局物证鉴定所重新对74.85克白色晶体取样后鉴定，结果为甲基苯丙胺含量为0.3%。上述事实，有经举证、质证、现予以确认的下列证据予以证实：1、接报案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明2019年9月26日，长沙市公安局岳麓分局西湖派出所在工作中发现被告人欧阳霞有贩卖毒品的嫌疑并立案侦查。2019年10月15日，长沙市公安局岳麓分局以犯罪行为发生在长沙县为由将该案移送长沙县公安局。2、抓获经过、户籍证明、现实表现材料，证明2019年9月26日凌晨2时许，民警在长沙市雨花区××路××号附近抓获被告人欧阳霞。被告人欧阳霞已达刑事责任年龄，无前科。3、证人曹某的证言，证明2019年9月20日至25日期间，其先后四次在“三妹”（欧阳霞）手中购买毒品。分别发生在9月20日23时左右、9月21日23时左右、9月25日14时和20时，地点均在长沙县××路××小区门口附近。最近的一次是在2019年9月25日，其打电话给欧阳霞购买毒品，欧阳霞让其到三景华御门口附近去“取货”。其到了约定地点后，一名男子（后来知道叫寻定谊）就过来问其是不是“买货”的，并看了其的微信记录，确认了其是买毒品的人后，就让其通过微信扫码支付400元，其照做后，寻定谊就从口袋里掏出一团用卫生纸包着的毒品给其，里面共有两包毒品，一包装着少量麻古，一包装着1粒冰毒。欧阳霞处贩卖的毒品售价为400元每套，每套包含少量冰毒和一粒麻古。除了2019年9月20日其帮朋友从欧阳霞处购得1200元三套毒品外，其余三次均是买一套400元的毒品。前两次购买毒品其是和欧阳霞直接交易的，9月25日的两次交易，都是欧阳霞让寻定谊给其送毒品和收取毒资。4、证人寻定谊的证言，证明其系被告人欧阳霞的男朋友，2019年9月25日16时30分、19时58分，欧阳霞分别两次将两小包东西给其，让其在三景华御小区门口将东西交给别人，当时欧阳霞并未将对方的信息告诉其，只称其没有头发，容易被找到。后对方两次找到其拿到了东西，每次都用微信转账400元，共计800元，其就将这800元转给了欧阳霞。东西包得很严实，其不知道是什么，欧阳霞告诉其对方转的钱是之前的欠债。5、微信转账记录，证明（1）2019年9月20日23时18分、9月21日23时03分，欧阳霞分别收取曹某（微信名为“硬汉”）的转账1200元、400元。（2）9月25日16时35分、19时58分，寻定谊先后二次收取曹某微信转账400元、400元，随后又转给了欧阳霞。6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、《说明》，证明（1）2019年9月26日2时5分至36分，长沙市公安局岳麓分局民警潘鹏程、杨欢在见证人周某（男，32岁，系长沙市岳麓区西湖街道咸嘉湖社区工作人员）的见证下，对被告人欧阳霞的人身及其租住的长沙县三景华御小区1栋2单元268室进行搜查，当场从被告人欧阳霞的左手和右后裤口袋内搜查出二包疑似冰毒、麻古的混合物。之后，民警在欧阳霞的带领下，从其租房的床头柜上搜查出二包疑似海洛因的白色固体和粉末状物品，在衣柜顶端搜查出一大包（内有小包）疑似冰毒的白色晶体状物品，在床头柜旁搜查出半粒疑似麻古的绿色颗粒，并依法对上述搜查的疑似毒品予以扣押。（2）2020年10月10日，长沙市公安局岳麓分局西湖派出所出具《说明》，载“2019年9月26日，民警潘鹏程、杨欢对犯罪嫌疑人欧阳霞的住处进行搜查，在衣柜顶端搜出一大包（内有两包）疑似冰毒的白色晶体状物品”。7、疑似毒品称量登记表、疑似毒品称量视频、疑似毒品称量照片，证明（1）民警将从被告人欧阳霞处查获的疑似毒品进行编号，其中，1号疑似冰毒的白色晶体净重74.85克、2号疑似冰毒的白色晶体净重28.32克、3号疑似冰毒的白色粉末净重0.65克、4号疑似冰毒的白色粉末净重0.59克、5号疑似海洛因的固体净重1.22克、6号疑似海洛因的粉末净重0.97克、7号疑似麻古的颗粒净重0.05克、8号疑似麻古的颗粒净重0.10克、9号疑似麻古的颗粒净重0.10克。（2）疑似毒品称量照片仅见被告人欧阳霞指认疑似毒品称量结果的情况，称重视频及照片均无法清晰显示毒品的外观特征、衡器示数和被告人对称量过程的指认情况。（3）疑似毒品称量视频显示，办案民警全程使用同一圆形托盘依次裸盛查获的所有毒品并进行称重。8、长公物鉴（毒品）字［2019］728号检验报告、长公物鉴（毒品）字［2020］13号检验报告、鉴定意见通知书，证明（1）2019年10月9日，长沙市公安局物证鉴定所对涉案疑似毒品进行取样标记，其中1号白色晶体净重74.85克，取样1.395克，标记为10201911200001号检材；2号白色晶体净重28.32克，取样1.561克，标记为10201911200002号检材；3号白色粉末净重0.65克，取样0.65克，标记为10201911200003号检材；4号白色粉末净重0.59克，取样0.59克，标记为10201911200004号检材；5号白色固体净重1.22克，取样1.22克，标记为10201911200005号检材；6号白色粉末净重0.97克，取样0.97克，标记为10201911200006号检材；7号绿色药丸净重0.05克，取样0.05克，标记为10201911200007号检材；8号红色药丸，净重0.10克，取样0.10克，标记为10201911200008号检材；9号红色药丸净重0.10克，取样0.10克，标记为10201911200010号检材。经检验，送检的10201911200001、10201911200003、10201911200004号检材中均检出甲基苯丙胺成分；10201911200005、10201911200006号检材中均检出海洛因成分；10201911200007、10201911200008、10201911200009号检材中均检出甲基苯丙胺、咖啡因成分；10201911200002号未检出常见毒品成分。2019年10月14日，长公物鉴（毒品）字［2019］728号检验报告送达被告人欧阳霞签字。（2）2020年1月21日，长沙市公安局物证鉴定所重新对涉案的74.85白色晶体取样1.395克后进行鉴定，鉴定结果为甲基苯丙胺含量为0.3%。2020年4月8日，长公物鉴（毒品）字［2020］13号检验报告送达给被告人欧阳霞。9、《补正建议函》、《情况说明》，证明（1）本院在审查过程中发现本案侦查程序存在瑕疵，于2020年8月25日向长沙县公安局发出《补正建议函》，建议公安机关对本案毒品提取、扣押、称量、取样等环节的程序瑕疵进行补正或作出合理解释。（2）2020年8月31日，公安机关作出《情况说明》，称办案民警对于本案所有毒品的查证、扣押、编号、提取均是在被告人欧阳霞全程参与下当面进行的，均按照毒品查获前的状态原样查封、无混同、污染情况，并有现场拍照、相关录像附卷；虽因拍摄角度问题，无法从毒品称量视频中体现衡器归零的情况，但称量过程是当着被告人欧阳霞的面进行，办案民警已明确告知被告人欧阳霞每份毒品称量的情况。10、被告人欧阳霞的供述与辩解，证明（1）2019年9月27日12时5分许至15时30分许、2019年9月28日12时31分许至14时，被告人欧阳霞在长沙市公安局岳麓分局西湖派出所执法办案区向侦查人员做出供述，称其向曹某贩卖过四次毒品，分别是2019年9月20日晚，以1200元的价格贩卖了3粒麻古和1.8克左右的冰毒。9月21日晚，以400元的价格贩卖了1粒麻古和0.6克左右的冰毒。9月25日16时及当天晚上，曹某又向其约购400元的毒品，这两次其是让男朋友寻定谊去送货的。这四次贩毒都是在其租住的三景华御小区附近完成的。其贩卖的毒品都是从上线“娟子”处购得，每次以300元/套的价格购买5套或10套，每套有1粒麻古和0.6克左右的冰毒，再以400元每套的价格转卖，从中赚取100元的差价。公安机关在其租房内查获的疑似海洛因的毒品是“娟子”送给其的，因为其帮着“娟子”分销毒品；同时，其偶尔还会从“娟子”处购买一些海洛因，价格是600元每克。这些海洛因是其自己吸食的，不用于贩卖。2019年9月26日，民警将其抓获，从其身上和租房内搜出了“毒品”，并当着其的面进行了称重，分别是：从其身上搜出来的疑似麻古冰毒混合物二包，每包都装有一粒麻古和一些冰毒，一包重0.75克，另一包重0.69克。从其租房内搜出疑似海洛因二包，其中一包白色固体重1.22克，一包白色粉末重0.97克；疑似麻古半粒，重0.05克；疑似冰毒二包，一包重74.85克，一包重28.32克。（2）2019年10月31日，被告人欧阳霞在长沙市第四看守所向侦查人员做出供述，辩称从其租房内扣押的二包白色晶体，其中一包重74.85克、另一包重28.32克，均系冰糖，不是毒品；被告人欧阳霞在庭审中辩称其曾在侦查阶段的首次供述中就对此有过辩解，但侦查人员均称会进行鉴定，以鉴定结果为准，其就未再纠结这个问题；在公安机关向其送达长公物鉴（毒品）字［2019］728号检验报告时，其也曾提出过异议，但未被记录在案。本院认为，被告人欧阳霞先后四次向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人欧阳霞及其辩护人提出的涉案74.85克白色晶体不是毒品的辩解和辩护意见，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》，本案侦查程序存在严重瑕疵，公安机关在毒品提取、扣押环节，应当按照毒品独立最小包装进行编号。本案中，长沙市公安局岳麓分局制作的《搜查笔录》显示公安机关在欧阳霞租房内的“衣柜顶端搜出一大包（内有小包）疑似冰毒的白色晶体状物品”。本院在审理过程中，通过向公安机关发出补正建议，公安机关方才做出《说明》，明确在该处缴获的毒品数量为二包；本院结合扣押物品清单、疑似毒品称量登记表、被告人供述等证据，进一步明确该二包疑似“毒品”系争议的74.85克白色晶体与28.32克未检出毒品成分的白色晶体，由此可见公安机关在涉案毒品提取、扣押环节，并未对毒品按照独立最小包装进行提取、扣押，且未对本案毒品的查获位置、包装、形态等外观特征予以明确。本案毒品系在公安机关办案场所进行封装与称量，按规定应由办案部门负责人批准，并对毒品移动前后的状态拍照固定，出具书面说明，但本案未见相关证据。疑似毒品称重视频、称重照片均无法清晰显示毒品的外观特征、衡器示数及被告人欧阳霞对称量结果的指认情况，且办案民警全程使用同一圆形托盘先后裸盛所有的疑似毒品进行称重，无法排除涉案毒品被混同、污染的可能性。本院向公安机关发出补正建议后，公安机关未对上述程序瑕疵做出相应补正或合理解释，故本院依法对74.85克白色晶体的查获、扣押、称量等环节的证据予以排除。被告人欧阳霞在侦查阶段与庭审中均辩称查获的74.85克白色晶体非毒品，从在案的毒品称量照片看，该白色晶体与扣押的另一包未检出毒品成分的28.32克白色晶体在外观上呈现高度相似性，不能排除合理怀疑。故公诉机关关于涉案的74.85克白色晶体应认定为被告人欧阳霞贩卖毒品的数量的指控，证据不足，本院不予采纳。被告人及其辩护人的相应辩解与辩护意见，本院予以采纳。公安机关在被告人欧阳霞身上及其住处查获的毒品共计3.68克应认定其贩卖毒品的数量。被告人欧阳霞到案后，对其先后四次向曹某贩卖毒品的事实如实供述，应认定为坦白，辩护人的此项辩护意见，本院予以采纳。扣押在案的毒品，应予没收。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人欧阳霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月26日起至2023年9月25日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。二、扣押在案的毒品3.68克，予以没收。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李 倩人民陪审员  罗爱建人民陪审员  彭 坚二〇二〇年十月十二日法官助理李瑶书记员张素代理书记员陈雨潇附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。