黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2871号上诉人（一审被告）：韩冬，男，1965年12月31日出生，汉族，哈尔滨圣火地面采暖工程有限公司法定代表人，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：梁微，黑龙江鼎通律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黑龙江省三建建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市香坊区通天街**。法定代表人：滕春生，董事长。委托诉讼代理人：刘璇，黑龙江大公律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈旭，黑龙江大公律师事务所律师。上诉人韩冬因与被上诉人黑龙江省三建建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人韩冬委托诉讼代理人梁微，被上诉人三建公司委托诉讼代理人刘璇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。韩冬上诉请求：撤销一审判决第一、二项，驳回三建公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定三建公司支付韩冬41,956元工程款错误，对于韩冬在一审庭审中就此问题所提出的抗辩未予评价，韩冬依然坚持该观点，请二审法院予以核实和确认。1.三建公司主张41,956.71元工程款系现金支付，与客观事实和双方交易习惯不符。三建公司的其它付款均是先由韩冬签收款收据后付款，三建公司的记账凭证是由收据和支票存根共同组成的，案涉的41,956.71元，三建公司只提供了收据，没有付款凭证，不符合双方的交易习惯，该款项交付的证据不充分。该款项存在零头数额，是不可能现金交付的。2.三建公司在另案的庭审笔录中自认，除了四笔以外没有其他付款，证明该款项并未支付。3.一审判决对该41,956.71元的性质认定错误。该款项并非工程款，而是三建公司欲扣韩冬的税款，另案笔录中记载：韩冬对三建公司主张扣除发票税款41,956元是何意见？韩冬表示同意给开收款发票，不同意直接扣款。二、一审判决适用法律错误。一审判决在认定合同无效的基础上，酌定韩冬支付工程款总额2%的管理费错误。双方当事人间是违反转包关系，转包合同无效合同，在合同履行过程中，双方应履行各自的合同义务，发包人向承包人交付施工图纸，进行技术交底，施工现场协调、管理等都是必要的工作。韩冬只承包了27号、29号两栋楼的水暖，并不是全部工程。三建公司对整个施工现场进行管理，不是为韩冬单独的提供服务，一审判决将上述管理义务认定为应当获得报酬的管理工作错误。按照此逻辑，开发商作为发包方也实施了技术交底等管理性工作，也应收取建设施工合同的管理费。一审判决混淆了违法转包与挂靠的法律概念，将属于挂靠法律关系中的管理费收取，错误适用到违法转包。三建公司辩称：请求驳回韩冬的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：一、一审判决认定事实清楚，韩冬应当返三建公司多支付的工程款41,956.71元。2014年12月31日收据载明：41,956.71元，为27#、29#栋楼水暖工程款，支付方式为现金，并有韩冬签字确认。三建公司已支付韩冬工程款为1,503,932.93元，多支付的41,956.71元应予返还。韩冬主张该款为扣缴的税费，其应当明确扣缴税费的税项、扣缴税费的基数，双方如何约定的扣缴税费，不能以庭审笔录自述认定该款项性质。在另案中，双方确认以总工程款3,166,818.23元为基数，按照3.48%税率计算，税金为110,205.27元。该税金的计算是以双方确认的总工程款为基数计算，而不是以实际支付韩冬工程款为基数计算，不存在重复扣款的情况。二、三建公司在韩冬施工过程中，履行了管理及协调义务，根据公平原则，一审法院酌定支付管理费，并无不当。虽然在一审中认定该合同无效，但根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第二条规定条文文义内容上看，合同中约定的付款时间、工程款支付进度、下浮率等与工程结算直接关联的约定，都可以参照合同约定支付。本案合同中约定，根据上缴管理费的比例，扣除管理费后再将剩余工程款划拨给承包人。因此根据合同约定，三建公司请求扣除管理费符合法律规定。一审中，三建公司举证证明了对技术交底、安全交底、提供临时用房、临时用水电现场施工进行管理及协调，提供脚手架、预留孔洞、开槽，对现场施工安全进行定期检查，协调与业主方设计变更形成工程量签证单，协助沟通工程质检部门进行质量验收，并对材料负责整理归纳编制工程内业资料等，韩冬对三建公司做出的管理及协调工作并未否认。根据公平原则，一审判决酌情支持管理费用并无不当。三、韩冬主张只有挂靠的法律关系才存在收取管理费及提供管理义务的情况是片面的。在建筑行业中，转包以及挂靠一般均以收取管理费的形式获得利益，并提供相应的管理及协调服务。韩冬主张一审判决混淆概念，无法律依据。三建公司向一审法院起诉请求：1.韩冬返还三建公司工程款267,259.34元；2.韩冬支付管理费158,340.91元、审计费45,279.26元、应承担企业所得税375,983.23元，以上合计579,603.40元；一审法院认定事实：2013年三建公司、韩冬签订《项目目标责任合同书》，约定由韩冬承包鲁商松江新城二期27、29号楼水暖工程，工程造价按实计算。承包形式实行费率上缴，完成上缴管理费率指标，超收部分税后归承包人所有，上缴费率为5%，不含规费、税金及其他费用。合同约定工程价款结算方式为按合同规定上缴管理费的比例，扣除管理费后，再将剩余工程款按资金使用计划拨给韩冬。韩冬实际组织施工，施工过程中，三建公司组织工作人员对工程进行技术交底、施工图交付、现场协调、施工现场管理检查等工作，韩冬对此并不否认。工程竣工后，最终确定工程款为3,166,818.23元。2018年7月，韩冬以向三建公司拖欠工程款为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2018年9月17日作出（2018）黑0103民初11240号民事判决，判决三建公司给付韩冬工程款354,300.77元，并按照中国人民银行同期贷款利率的标准区分质保金和工程尾款付款时间支付利息。三建公司对该判决不服提起上诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2019）黑01民终324号民事判决书，维持了原判决。在该案件中，因三建公司未向两级法院提交2014年12月31日韩冬为三建公司出具41,956.71元的收据一份，故上述两判决认定三建公司已给付韩冬工程款1,461,976.22元。在本案中三建公司向本院递交的新证据，提供能够证明已给付韩冬41,956.71元工程款的事实，加上上述案件判决认定的工程款1,461,976.22元，故可以认定三建公司已实际给付韩冬工程款1,503,932.93元。一审法院认为，本案中所涉及的《项目目标责任合同书》因属非法转包而无效，合同自成立时起不具有法律约束力，因此该合同中关于管理费及审计费的条款亦无效，且导致合同无效的责任是因三建公司违法向韩冬转包涉案建筑工程所致，故三建公司根据合同约定的比例请求支付管理费用及审计费用，不予支持。但在施工过程中，三建公司派出了工作人员参与管理和协调，根据公平原则，一审法院酌定以工程款3,166,818.23元为基数，按照2%的比例确定管理费，即63,336.36元。对于韩冬辩称三建公司主张管理费系重复诉讼的问题，三建公司在（2018）黑0103民初11240号及（2019）黑01民终324号民事诉讼中并未提起反诉，对管理费的主张在该案中属抗辩理由，而非诉讼请求，故三建公司向一审法院提起本诉要求韩冬给付管理费，不属于重复诉讼。关于企业所得税的问题，三建公司提交的证据不能反映出因韩冬未向三建公司提供发票而导致三建公司多缴纳了企业所得税金额为多少，况且三建公司尚拖欠韩冬工程款，韩冬无法为三建公司开具发票，故对三建公司要求韩冬给付其企业所得税的诉请，不予支持。关于双方争议的工程款数额问题，因三建公司提交了新证据证明其已实际给付韩冬工程款1,503,932.93元，故对于其多支付给韩冬的部分，韩冬应当予以返还，返还金额为41,956.71元（1,503,932.93元-1,461,976.22元=41,956.71元）。判决：一、韩冬于本判决生效之日起十日内返还三建公司工程款41,956.71元；二、韩冬于本判决生效之日起十日内给付三建公司工程管理费63,336.36元；三、驳回三建公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，一审判决对案涉项目目标责任合同书效力及后果责任的认定正确，本院予以确认。关于三建公司主张的管理费问题。因双方当事人就该管理费问题在另案诉讼中已经提出，虽然三建公司是以抗辩和上诉请求的方式予以主张的权利，但另案一、二审判决对该管理费均予以评判和确认，并未确认三建公司对该管理费问题可以另行处理，故三建公司在本案诉讼中再次提出管理费的主张不当，本院对此不予评判，对此，三建公司可在另案中继续处理。一审判决对此予以处理错误，本院予以纠正。关于41,956.71元工程款问题。韩冬对其为三建公司出具收据的事实无异议。因双方在案涉合同中并未约定工程款的给付具体方式，根据该款项的数额，三建公司主张该款系以现金支付，并不违背工程款支付的常理。韩冬仅以该款项的给付方式与其他款项不一致为由，请求确认该款未给付的上诉请求依据不足。虽然该款数额与另案中三建公司主张的税款数额基本一致，但该收据中并未载明扣税款的内容。韩冬在知道该收据存在的情况下，在另案中亦未明确表示对该款收据的处理意见，故其关于该款非工程款的上诉主张依据不足。三建公司在另案中陈述的工程款给付情况，是在另案证据条件下的表示，不能以此否定本案证据证明的内容。综上所述，韩冬的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，对不成立部分，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16147号民事判决第一项、第三项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2019）黑0103民初16147号民事判决第二项。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5113元，由上诉人韩冬负担849元，被上诉人黑龙江省三建建筑工程有限责任公司负担4264元。一审保全费3733元，由上诉人韩冬负担439.57元，被上诉人黑龙江省三建建筑工程有限责任公司负担3293.43元。二审案件受理费2406元，由上诉人韩冬负担849元，被上诉人黑龙江省三建建筑工程有限责任公司负担1557元。本判决为终审判决。审判长  许思东审判员  梁红玉审判员  宋 凯二〇二〇年十月十五日书记员  周小倩