湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂13民终945号上诉人（原审被告）：何流，男，1990年8月18日出生，汉族，住随州市曾都区。委托诉讼代理人：方超，湖北多能律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈亚欢，湖北多能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘俊豪，男，1996年8月26日出生，汉族，住随州市曾都区。被上诉人（原审原告）：随州红奕商业管理有限公司，住所地随州高新技术产业园区熊家村。法定代表人：李雷，该公司总经理。上列二被上诉人的委托诉讼代理人：王**，湖北五合律师事务所律师。上诉人何流因与被上诉人刘俊豪、随州红奕商业管理有限公司（以下简称红奕公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初3562号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何流上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘俊豪、红奕公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由刘俊豪、红奕公司负担。事实和理由：自2016年12月31日起至2017年12月30日止，随州市红星国际广场的商铺有一年的免租期。红奕公司、何流于2017年5月29日倒签合同，何流于同年6月接收了商铺。由于红奕公司管理不善，导致何流经营亏损，其于2018年3月向刘俊豪、红奕公司提出1万元履约保证金作为提前解约的损失赔偿金，由红奕公司转给刘俊豪，双方合同解除。2018年3月中旬，何流搬离案涉商铺，刘俊豪接收了商铺。而且，刘俊豪、红奕公司张贴了招租广告，案涉商铺已经重新对外招租。刘俊豪于2018年3月中旬已占有商铺，何流不承担此后商铺空置扩大的损失。根据《商铺租赁及管理服务合同》第二十条第四项约定，何流违约而提前解除或终止的，除没收履约保证金外，何流应按合同解除前六个月平均租金标准，十二个月租金总额作为提前解除违约金。刘俊豪、红奕公司辩称，一审中已降低了何流承担违约金的数额。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。刘俊豪、红奕公司向一审法院起诉请求：1.判令解除《商铺租赁及管理服务合同》；2.判令何流向刘俊豪支付到期租金68976元（从2016年12月31日起至2019年6月30日止）；3.判令何流向刘俊豪承担违约金（以到期租金68976元为基数，按每日3‰计算至付清之日止）；4.判令何流向刘俊豪返还租赁物，并从2019年7月1日起，按每月4598.40元向刘俊豪支付租赁物占用费至实际返还之日止；5.判令何流向红奕公司支付从2016年12月31日起至2019年6月30日止的管理费12933元；6.判令何流向红奕公司支付解除合同违约金27590.40元（以到期管理费12933元为基数，按每日3‰计算至付清之日止）；7.案件诉讼费用由何流负担。一审法院认定事实：2016年12月，何流与刘俊豪、红奕公司达成协议，并进驻随州市红星国际广场经营。2017年5月9日，刘俊豪（出租人、甲方）与何流（承租人、乙方）、红奕公司（商管公司、丙方）签订一份《商铺租赁和管理服务合同》约定：“丙方是位于湖北省××新区红星国际广场建材博览中心经营管理方。甲方是建材博览中心3-28商铺的产权人，乙方是该商铺的承租人和经营方，甲方特此授权委托丙方对其拥有的该商铺进行租赁和经营管理。该商铺的建筑面积为86.22平方米。本合同项下商铺的租赁期限为60个月，自2016年12月31日起至2021年12月30日止。签订合同的当日乙方向丙方交纳履约保证金1万元。乙方向甲方、丙方交付房屋租金、经营管理费标准为：自2016年12月31日起至2019年12月30日，每月租金为人民币2299.20元；之后，租金的支付由双方协商确定。租金以3个自然月为一个交租期，在每个交租期前10个工作日内支付至甲方账户。商铺的经营管理费按照每平方米每月5元的标准，即每月431.10元，由乙方支付给丙方。支付方式和日期同租金。租赁期第一年丙方免收乙方的经营管理费，第二年减半收取经营管理费，从第三年起由双方协商确定，经营管理费标准不低于2.5元/平方米/月。违约责任：本合同因乙方违约而提前解除或终止的，则丙方有权没收本合同项下之履约保证金，且乙方应按合同解除/终止前六个月平均租金标准，向丙方支付十二个月租金总额作为提前解除/终止合同违约金。乙方延迟交纳本合同项下租金及其他费用的，则每延迟一日，乙方应当向甲方支付欠费金额3‰的延迟履约违约金；延迟超过30日，甲方有权单方解除合同。租赁期限届满或因任何原因合同终止后7日内，乙方应当将该商铺返还。交还期满后，乙方未返还商铺，则按合同终止时该商铺租金标准的200%向甲方支付占用费。”三方还就在商铺内经营品类、经营品牌、进场、装饰装修、租赁管理、停车管理、招牌、广告及品牌的宣传推广等事项进行了约定。合同签订后，何流即向红奕公司交纳履约保证金1万元。一审庭审中，何流未提供向刘俊豪返还租赁房屋的证据。截止到2019年6月30日，何流已向红奕公司交纳管理费646.65元，已向刘俊豪交纳租金21406.40元。一审诉讼中，刘俊豪、红奕公司（变更诉求）要求何流自起诉之日起，按年利率6%向其支付逾期付款违约金，其余违约金请求表示自愿放弃；2019年7月1日以后的租赁物占用费按每月应交纳的租金计算至返还之日止。刘俊豪、红奕公司于2019年7月25日诉至一审法院，一审法院于2019年9月6日向何流送达了起诉状副本、应诉通知书等相关应诉材料。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。刘俊豪、红奕公司与何流签订的《商铺租赁和管理服务合同》是三方当事人真实意思表示，应属有效，三方均应按照约定履行合同义务。何流未按约向刘俊豪、红奕公司交纳房屋租金及经营管理费，已构成违约，依法应当承担违约责任。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同。刘俊豪、红奕公司要求判令解除合同、由何流支付租金、经营管理费及自起诉之日起，按年利率6%支付逾期付款违约金等诉讼请求，予以支持。本案因何流违约而提前解除合同，按照约定，红奕公司有权没收何流已交纳的1万元保证金。按照双方约定，何流应向红奕公司交纳经营管理费计算为：2017年免交；2018年减半，应交6个月；2019年上半年减半，应交3个月；共计9个月。每月管理费431.10元×9个月=3879.90元。何流已交646.65元，下欠金额3233.25元，应予支付。何流的辩称理由缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条规定，判决：一、确认刘俊豪、随州红奕商业管理有限公司与何流签订的《商铺租赁和管理服务合同》于2019年9月6日解除；二、何流于判决生效之日起十日内向刘俊豪支付房屋租金（每月2299.20元×30个月-已交21406.40元）47569.60元及其逾期付款违约金（以47569.60元为基数，自2019年7月25日起，按年利率6%，计算至付清之日止）；三、何流于判决生效之日起十日内向随州红奕商业管理有限公司支付经营管理费3233.25元及其逾期付款违约金（以3233.25元为基数，自2019年7月25日起，按年利率6%，计算至付清之日止）；四、何流向刘俊豪返还位于随州市××新区红星广场建材博览中心3-28号商铺，并从2019年7月1日起，每月按2299.20元的标准向刘俊豪支付租赁物占用费至实际返还之日止，于判决生效之日起十日内执行完毕；五、驳回刘俊豪、随州红奕商业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2582元，由何流负担1500元，由刘俊豪负担500元，由随州红奕商业管理有限公司负担582元。本院二审期间，刘俊豪、红奕公司未提交新证据。何流为支持其上诉主张，向本院提交了证据一：2019年9月8日何流拍摄的照片两张，拟证明何流于2018年3月中旬搬离房屋，刘俊豪已接收了房屋，刘俊豪的亲戚借用案涉商铺堆放货物。商铺张贴的两份招租广告中的手机联系人是刘俊豪母亲的手机号码和红奕公司工作人员的手机号码。证据二：2017年8月11日拍摄的微信视频及三张照片，拟证明案涉商铺于2017年8月11日开业，应当以开业时间作为起始日计算租金。经庭审质证，刘俊豪、红奕公司对证据的真实性均有异议，认为照片中的货物所有人、房屋控制人不明，真实性无法核实，两张照片与本案没有必然的关联性，证据的证明力较小，不能达到何流的证明目的；微信朋友圈视频、照片不是原始载体，拍摄的时间无法核实，对证据的来源、合法性、关联性均有异议。根据《商铺租赁和管理服务合同》第四条开业日的约定，开业时间以红奕公司通知的时间为准。商铺承租户分为试营业和正式营业，即使何流于2017年8月11日正式营业，也不能否认何流应在红奕公司通知的营业时间开业。本院审查认为，证据一招租广告拍摄于2019年9月8日，虽然不能证明刘俊豪于2018年3月中旬接收商铺，但结合本院现场勘查情况，可以确认何流于2019年9月8日前已搬离了商铺，刘俊豪、红奕公司对外张贴了招租广告。证据二微信图片、视频虽然能够证明何流经营的“爱福林集成墙饰”于2017年8月11日开业，但开业时间与《商铺租赁和管理服务合同》、《商铺交接验收确认书》开业时间、交接商铺的时间相矛盾，据此不能证明何流未接收商铺，本院不予确认。对于双方争议的事实，本院认定如下：1.关于合同倒签的时间。刘俊豪代表甲方、何流代表乙方分别于“2017年9月11日”、“2017年5月29日”在《商铺租赁和管理服务合同》处签字，红奕公司代表丙方加盖了公章。同日，三方分别在《商铺交接验收确认书》中的“交付方”、“接收方”处签字确认，红奕公司在“见证方”处加盖了公章。2.关于合同解除的时间。何流主张孔小萍、陈亚欢、刘俊豪母亲的录音，能够证实2018年3月中旬何流向刘俊豪交还商铺。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。案涉录音形成于2019年9月24日，刘俊豪、红奕公司对被录音人的身份及通话内容均有异议，真实性存疑，也缺乏其他证据相印证，不予确认。3.关于已付租金的数额。2017年5月29日，何流向红奕公司交纳履约保证金1万元。2017年12月22日，何流向红奕公司转账646.65元。2017年12月23日，何流向刘俊豪转账10346.40元。刘俊豪、红奕公司对何流已付租金为21406.40元无异议。4.关于商铺的接收时间。2020年10月21日，本院对案涉商铺的腾退和张贴的招租广告等情况进行了现场勘查。案涉商铺的现状与何流2019年9月8日拍摄照片的商铺现状和张贴的招租广告相符，可以证明何流于2019年9月8日前搬离商铺，刘俊豪、红奕公司已接收了商铺。5.关于商铺的交还。《商铺租赁和管理服务合同》第二十二条第一项约定，本合同项下租赁期限届满之日或本合同因任何原因而终止后7日内，何流应当将该商铺交还红奕公司。该条第六项约定，在何流向红奕公司交还商铺的同时，双方应当签署商铺交还确认书。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.何流支付租金的起算时间如何确定；2.案涉租赁合同的解除时间及违约金如何确定。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。本院审查认为，2017年5月29日，何流与刘俊豪、红奕公司签订的《商铺租赁和管理服务合同》约定租期自2016年12月31日起算的内容来看，何流与刘俊豪、红奕公司已于2016年12月31日即达成了口头协议，由何流于2016年12月31日租赁诉争商铺并支付租金、管理费。《商铺租赁及管理服务合同》是对2016年12月31日至2017年5月29日之间双方租赁合同关系的事后确认，经双方签字，合法有效，双方在此期间的合同权利义务，应以该书面合同为准。何流上诉主张2016年12月31日至2017年12月31日为免租期，但未提供充足的证据予以佐证，不予支持。关于焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。何流上诉主张2018年3月中旬搬离商铺，刘俊豪母亲接收了商铺。本院审查认为，根据《商铺租赁及管理服务合同》第二十二条的约定，何流应将案涉商铺交还红奕公司。而何流提交的一审、二审诉讼中形成的录音、照片，不能证明何流于2018年3月中旬向刘俊豪、红奕公司交还了案涉商铺。且刘俊豪、红奕公司对证据的真实性予以否认，证据之间不能相互印证，不能证明双方就合同解除达成一致意见，何流的该上诉理由不成立，不予支持。基于查明的事实，何流于2019年9月6日签收了《起诉状副本》，刘俊豪、红奕公司已履行了合同解除的通知义务，双方租赁合同应予解除。何流应向刘俊豪支付自2016年12月31日起至2019年9月8日止的租金及占用费52781.12元[（2299.20元/月×32个月）﹢（2299.20元/月÷30天）×8天－21406.40元]。何流应向红奕公司支付自2016年12月31日起至2019年9月8日止的管理费3721.83元[（431.10元/月×10个月）﹢（215.55元/月÷30天）×8天－646.65元]。关于违约金的计算，根据《商铺租赁及管理服务合同》第二十条第四项、第五项的约定，何流应向红奕公司支付十二个月租金作为提前解除合同的违约金。何流迟延交纳租金，每延迟一日应向刘俊豪支付欠费金额3‰的违约金。一审中，刘俊豪、红奕公司变更违约金按照年利率6%计算，对何流有利，应予维持。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本院审查认为，何流于2017年12月23日之后未向刘俊豪、红奕公司支付租金或管理费，其于2019年9月8日前已搬离商铺。而刘俊豪、红奕公司于2019年7月1日起诉请求解除合同，于2019年9月8日前已接收了商铺。因此，刘俊豪、红奕公司应当采取合理的措施防止损失扩大。刘俊豪要求何流支付占有费，无事实和法律依据。何流的该上诉理由成立，予以支持。综上所述，何流的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初3562号民事判决第一项；二、撤销湖北省随州市曾都区人民法院（2019）鄂1303民初3562号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；三、何流于本判决生效之日起十日内向刘俊豪支付房屋租金及占用费52781.12元，违约金以52781.12元为基数，按年利率6%，自2019年9月9日起计算至付清之日止；四、何流于本判决生效之日起十日内向随州红奕商业管理有限公司支付管理费3721.83元，违约金以3721.83元为基数，按年利率6%，自2019年9月9日起计算至付清之日止；五、驳回刘俊豪、随州红奕商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2582元，由何流负担1500元，由刘俊豪负担500元，由随州红奕商业管理有限公司负担582元。二审案件受理费1760元，由何流负担。本判决为终审判决。审判长  刘俊利审判员  李 超审判员  周 鑫二〇二〇年十月二十九日书记员  何沛俊