广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终616号 上诉人（原审原告）：林而枝，男，1970年7月4日出生，汉族，住广西钦州市。 被上诉人（原审被告）：防城港市志伟矿业有限公司，住所地：防城区滩营乡那连村公所。统一社会信用代码9145060369021462XU。 法定代表人：赵华光，该公司经理。 委托诉讼代理人：黄小玲，广西宁泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄辅崇，广西宁泽律师事务所律师。 原审第三人：防城港海诚船务有限公司，住所地：防城港市港口区云南路金岛花园****。统一社会信用代码914506026670198506。 法定代表人：林香旺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黎云，广西金湾律师事务所律师。 原审第三人：中远海运（天津）有限公司，住，住所地：天津市自贸试验区（空港经济区）中心大道与东七道交口远航商务中心**楼一社会信用代码911201161011665951。 法定代表人：王国荣。 上诉人林而枝因与被上诉人防城港市志伟矿业有限公司（以下简称志伟公司）、原审第三人防城港海诚船务有限公司（以下简称海诚公司）、中远海运（天津）有限公司（以下简称中远公司）买卖合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院(2019)桂0603民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月9日公开开庭审理了本案。上诉人林而枝，被上诉人志伟公司的委托代理人黄小玲、黄辅崇，原审第三人海诚公司的委托代理人黎云到庭参加诉讼，原审第三人中远公司经合法传唤拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 上诉人林而枝上诉请求：1、撤销防城港市防城区人民法院(2019)桂0603民初840号民事判决；2、改判支持林而枝的一审全部诉讼请求。事实与理由：一、林而枝为履行与志伟公司签订的《花岗岩销售合同》、租用了“武昌海”轮船并已经支付150万元租金是不可否认的事实。林而枝与海诚公司签订的是《船舶期租合同》，承租期内，船一进港，不论是否经营，不论是否装货，均要向出租船支付租赁费，发生固定费用（如人员工资、维修费用等）均由承租方承担，这是行业惯例，因此，林而枝已经支付150万元的租赁费是事实。“武昌海”号船载货量为27635吨，以一般人的认知，如果林而枝不支付租赁费用，“武昌海”号船肯定不会进港，并在船靠港期间将志伟公司石场Al的8车次约350吨石材装上船。志伟公司在防城港市防城区人民法院(2016)桂0603民初28号判决（以下简称民初28号判决）中，亦提交了8张石材出库单，均由志伟公司作为证据出具给防城港市中级人民法院，足以证明“武昌海”到港事实。而且，“武昌海”号于2015年9月9日靠泊防城港，有《拖船使用签证单》、防城港海事局出具的武昌海船舶港务费等相关票据能够证明，且这个事实在民初28号判决和防城港市中级人民法院(2016)桂06民终109号民事判决（以下简称民终109号判决）中已经查明确定。林而枝支付该150万元租金虽然没有银行走账记录，但有“武昌海”号到港的事实，结合《船舶期租合同》的约定和防城港海诚船务有限公司出具的收据，林而枝支付租金的证据已经达到民事诉讼证明标准所要求的高度盖然性，并且所支付的租金与租船合同相符、并且是林而枝必须承担义务，法院应当予以采纳。相反，一审在认定林而枝与海诚公司签订的《船舶期租合同》属实的情况下，通过猜测来认定相关事实，没有任何证据证实。如一审认定林而枝与海诚公司签订的《船舶期租合同》中的30万元是“订金”，属于预付款可以索回，根本没有考虑到林而枝违约要承担违约责任这一必然的后果，即便是预付款，实践中守约方也会扣下其损失的部分。况且，《船舶期租合同》第六条中所称“订金”，结合第十二条规定的定金不予退还的约定，该“订金”实为“定金”的笔误，根本不是什么“预付款”。至于林而枝在2016年一审中诉请解除合同并赔偿损失没有提及租金损失，二审才予以主张的问题，当事人二审增加诉讼请求实践中也经常发生，二审无法处理告知当事人另案起诉符合法律的规定，不存在有悖常理一说。对林而枝与海诚公司原股东林而述是兄弟关系，并不影响《船舶期租合同》的真实性，也没有证据证实林而枝与林而术虚构。一审法院在与事实、常理相悖（船舶到岸必然产生费用、合同约定上诉人违约要没收定金），依靠猜测作出的认定错误。二、志伟公司已经严重违约，依法应当承担违约责任。由于志伟公司明知其涉案矿山没有安全生产条件，仍与林而枝签订供货合同，不能如期供货的过错在于志伟公司，故志伟公司是违约方，这一事实已经生效判决中已经查明并确认，林而枝为履行合同而租用船舶的费用应当作为损失，应当由违约方志伟公司承担。在林而枝提供《船舶期租合同》、“武昌海”到港的证据及海诚公司出具收据的情况下，应当认定林而枝的租金损失并由志伟公司承担。三、志伟公司以“林而枝与林而术虚构事实诈骗150万元”为由向防城区公安局报假案、要追究林而术诈骗刑事责任，但公安局并没有任何证据追究林而术的刑事责任，这证明一审判决认定的所谓“不排除他俩为了应对诉讼而虚构交付租金事实的可能”的理由不成立。如林而枝与林而术虚构事实进行虚假诉讼并且原判决已经生效，那么林而枝和林而术必定被公安机关查处，但连公安机关侦查都没有证据能证明的事实，原审判决却在无证据的情况下主观判断林而枝与林而术“虚构交付租金事实的可能”，否定林而枝租船及交付船租的事实，这是不讲事实、不讲证据的极不尊重事实的表现。志伟公司提出再审申请，以及防城港市中级人民法院将生效判决本案发回重审，均是在志伟公司没有新证据的情况审理。综上，一审判决认定事实不清，有意偏袒志伟公司，判决结果严重错误。请求二审法院依法予以改判。 被上诉人志伟公司答辩称，一审判决认定事实清楚，实体处理正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人海诚公司述称，一审判决认定事实不清，实体处理不当。 原审第三人中远公司经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃陈述、举证、质证等权利。 上诉人林而枝一审诉讼请求：志伟公司赔偿林而枝船舶“武昌海”轮租金损失150万元。 一审法院审理查明，2015年7月16日，林而枝与志伟公司签订《花岗岩销售合同》，约定林而枝向志伟公司购买石材，石材单价为21元/吨，每月供货量约5万吨，林而枝于2015年7月17日向志伟公司支付了定金60万元。2015年7月19日，林而枝与海诚公司签订了《船舶期租合同》，约定林而枝向海诚公司租用其所代理的船舶“武昌海”轮，用于装运林而枝向志伟公司购买的花岗岩石材至中国南沙相关岛屿，租金为每月150万元。双方签署的《花岗岩销售合同》生效后，因志伟公司涉案矿山处于整合期间，不具备安全生产条件，无法取得用于爆破的炸药，故不能如约向林而枝供货。另外，林而枝在履约期间，将所购石材的规格由合同约定的“10公斤以上至能装上运输车辆”变更为“500至1000公斤”。因为上述两方面的原因，双方签订的销售合同无法继续履行。志伟公司仅于2015年8月23日和9月15日向林而枝供货8车石料，合计货款7633元。林而枝为了避免损失扩大，于2015年9月16日向志伟公司发出通知，通知的内容一是解除双方订立的销售合同，二是要求志伟公司返还定金60万元。2016年1月5日，林而枝起诉志伟公司，请求：1、解除合同；2、志伟公司返还定金60万元并支付利息；3、志伟公司双倍返还定金；4、要求志伟公司赔偿租船损失35025.06元。志伟公司的反诉请求：1、继续履行合同；2、由林而枝支付货款7633元；3、由林而枝赔偿经济损失1089639元。该院为此作出民初28号判决，判决：一、林而枝与志伟公司于2015年7月16日签订的《花岗岩销售合同》予以解除；二、志伟公司返还林而枝定金60万元；三、驳回林而枝的其他诉讼请求；四、林而枝赔偿志伟公司货款7633元；五、林而枝赔偿志伟公司经济损失149619元；六、驳回志伟公司其他诉讼请求。双方均对该判决不服而提起上诉。防城港市中级人民法院作出民终109号判决，判决：一、维持民初28号判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、撤销民初28号判决第五项。二审法院认为，林而枝要求志伟公司赔偿租金损失150万元，属于新增加的诉讼请求，且志伟公司不同意在该案中审理。因此向林而枝作出释明，告知其可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定另行起诉，所以才产生本案的诉讼。 一审法院审理认为，首先，林而枝在2016年1月5日的起诉中，请求解除合同并要求志伟公司返还定金和赔偿因租船产生的港务费、停泊服务费、引航费、拖轮费四项损失合计35025.06元，并没有请求志伟公司赔偿租用“武昌海”轮的租金，而是在二审中才主张租金损失150万元，林而枝此举有悖常理，因此，志伟公司对该150万元租金是否实际发生存疑具有合理性，林而枝必须提供充分的证据加以证明。其次，林而枝为了证明其损失租金150万元提供的最主要证据是其与海诚公司签订的《船舶期租合同》和两张收据，但林而枝与海诚公司陈述的事实和该合同的约定严重不符，且存在诸多疑点，具体表现为：1、合同关于租金和结算方式条款中约定，支付订金30万元后合同生效，余下租金120万元“自船舶抵达装货港，装好货物后一次性付清。”可见，林而枝即使已经付给海诚公司30万元，那也是订金，是合同预付款，如果合同无法继续履行，林而枝可以向海诚公司索回，而不应将损失责任转嫁给志伟公司。同时，林而枝向志伟公司发出的《船舶到港装石就绪通知书》提到，“武昌海”轮于2015年9月3日靠泊防城港务公司403泊位，但林而枝并不按照约定自船舶抵达装货港，装好货物后一次性付清余下租金，而诉称是提前在2015年7月29日就支付了120万元，因此，该120万元是否实际支付，仅凭第三人出具的“收据”仍不足以认定。2、《船舶期租合同》第十条第8款约定：乙方（海诚公司）接到甲方（林而枝）通知到达装运港后，若超过10日没有货物装运，乙方有权撤船，双方产生的费用和损失各自负责。由此证明，如果船舶到达装运港十日没有货物拉，中远公司有权撤船，但不能向林而枝索取租金或其他损失。3、林而枝提供两张手书的收据用于证明其已支付海诚公司150万元租金，虽然海诚公司作为收款人在收据上加盖了公司印章，但是对于两笔相对较大的款项，没有通过银行转账等方式交易，也没有开具发票，难以确认。4、根据《船舶期租合同》约定，租金要打入海诚公司指定的账号，而林而枝称案涉的150万元是现金支付，其理由是因收货方是军队，所购石材用于国防工程，涉及国家机密，其与军方签订的合同约定：对采购的货物、运输途径、运输目的地、款项支付等均不能有任何记录，所以只能现金支付。按理，如果是涉密交易，只有林而枝与军方的交易行为需要保密，林而枝与海诚公司之间的的行为是无需保密的。况且，林而枝与海诚公司签订的《船舶期租合同》都可以公开，那么，交付租金也应该可以留痕。5、林而枝在前一个案件中请求志伟公司赔偿港务费、停泊服务费、引航费、拖轮费，但仅提交港务费和引航费两项的发票，该两张发票的缴款人均显示为中远公司（“武昌海”轮的所有人），且“代理”一栏是显示空白的。林而枝提交的所有证据都没有显示海诚公司与“武昌海”轮存在牵连。鉴于林而枝与海诚公司的原股东、实际控制人林而术是同胞兄弟关系，不排除他俩为了应对诉讼而虚构交付租金事实的可能。 综上所述，林而枝未能充分举证证明其已实际交付并损失150万元租金的事实，应负举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，经该院审判委员会讨论，判决：驳回林而枝的诉讼请求。案件受理费18300元，由林而枝负担。 上诉人林而枝在二审期间向本院提供如下证据：业务函，证明志伟公司违约及林而枝解除与志伟公司签订的合同后另找第三方公司装货。 被上诉人志伟公司、原审第三人海诚公司、中远公司在二审期间均未向本院提交任何证据。 经开庭质证，志伟公司对林而枝提供的证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为仅有业务函而没有委托合同，不足以证明存在委托代理关系及业务关系。原审第三人中远公司对林而枝提供的证据无异议。本院认为，林而枝提供的业务函涉及案外公司，在没有其他证据佐证的情况下，无法判断该证据的真实性，且仅有该业务函，不足以证明存在业务函记载的委托代理事项及业务关系，故本院对该证据不予采信。 一审判决查明事实属实，二审予以确认。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：林而枝请求志伟公司赔偿经济损失150万元有无事实和法律依据。 本院认为，根据发生法律效力的民终109号判决认定的事实，林而枝与志伟公司签署的《花岗岩销售合同》生效后，因志伟公司涉案矿山处于整合期间，不具备安全生产条件，无法取得用于爆破的炸药，故不能如约向林而枝供货。另外，林而枝在履约期间，将所购石材的规格由合同约定的“10公斤以上至能装上运输车辆”变更为“500至1000公斤”。因为上述两方面的原因，双方签订的销售合同无法继续履行，双方均存在一定的过错责任，该判决解除双方签订的合同，并对定金返还及相关损失作为了判决。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，林而枝要求赔偿的本案150万元租船损失，没有在上述案件中主张，故林而枝有权主张本案租船损失。 关于本案争议焦点问题。首先，林而枝起诉主张租金损失150万元，为此提供的最主要证据是其与海诚公司签订的《船舶期租合同》和两张共150万元收据，但没有提供银行转账凭证，且林而枝与海诚公司陈述的事实和该合同的约定严重不符，具体表现为：1.《船舶期租合同》关于租金和结算方式条款中约定，“支付订金30万元后合同生效，余下租金120万元自船舶抵达装货港，装好货物后一次性付清。”而林而枝向志伟公司发出的《船舶到港装石就绪通知书》提到，“武昌海”轮于2015年9月3日靠泊防城港务公司403泊位，但林而枝并不按照约定自船舶抵达装货港，装好货物后一次性付清余下租金，而诉称是提前在2015年7月29日就支付了120万元，因此，林而枝是否实际支付，仅凭第三人出具的“收据”仍不足以认定。2.《船舶期租合同》约定，租金要打入海诚公司指定的账号。而林而枝称案涉的150万元是现金支付，不符合《船舶期租合同》的约定。3．海诚公司作为船舶的代理方，如果收到林而枝支付的150万元，其应支付给船舶所有人中远公司，但海诚公司没有提供其已经支付该150万元的任何收据及转账凭证。4.林而枝与海诚公司的原股东、实际控制人林而术是同胞兄弟关系，不排除他俩为了应对诉讼而虚构交付租金事实的可能。综上分析，林而枝主张因租船产生150万元的损失，要求志伟公司赔偿证据不足，本院不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，林而枝提供收据不足以证明其已知己支付了案涉150万元租金并遭受损失，其应承担举证不能的法律后果。因此一审法院对林而枝的请求不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，上诉人林而枝的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费18300元（上诉人林而枝已预交），由上诉人林而枝负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丞致 审判员  刘帅武 审判员  潘云燕 二〇二〇年十月三十日 书记员  黄柳斌