广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2158号 上诉人（原审原告）：谢武东，男，1982年11月3日出生，汉族，住广西陆川县。 委托诉讼代理人：黎汝鹏，广西鸿州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陆川中浩房地产开发有限公司，住所地：陆川县城城东新区三峰东路北面**第**B2商铺。 法定代表人：温威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐建海，广西业丰律师事务所律师。 上诉人谢武东因与陆川中浩房地产开发有限公司（以下简称中浩公司）商品房销售合同纠纷一案，双方均不服陆川县人民法院（2020）桂0922民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 谢武东上诉请求并辩称：1、请求撤销一审判决第一项，改判支持谢武东一审对中浩公司逾期交付违约金的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由中浩公司负担。事实与理由：1、一审判决扣除雨水期90天、政府限制行为25天的逾期交房天数，属滥用自由裁量权，依合同的约定不应予以扣除。2、中浩公司至今没有依合同约定交付房屋给谢武东，损害了谢武东的合法权益，谢武东要求继续履行合同的，应按谢武东支付的全部房价款为基数，每日按万分之三计算支付违约金，一审判决将违约金按当地同地段租金标准计算，严重损害了谢武东的合法权益，中浩公司应按合同约定履行违约责任。 中浩公司上诉请求并辩称：1、请求撤销一审判决，改判驳回谢武东的诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由谢武东负担。事实与理由：1、涉案房地产受到了雨水天气及政府严查执法行为的影响，造成工期延期，一审认定因中雨量以上雨水天数为90天是错误的，应为96天，与酌情延期停工时间25天合计可延期交房121天，一审应顺延而不是扣减，且在顺延期间有8天达到中雨量以上，可再顺延至2020年1月7日交房，按双方签订的《商品房买卖合同（预售）》约定的第11条，将交房时间顺延是合理的，中浩公司并没有逾期交房的违约行为；2、谢武东没有依约在签订合同时按银行要求提供办理银行按揭的全部资料和费用，视为逾期付款，应按合同第八条的规定追究谢武东违约责任，可以将交房期限依据谢武东逾期付款的违约天数进行顺延；3、一审支持谢武东的保函费是错误的，没有法律依据。 谢武东向一审法院起诉请求：1、判决中浩公司向谢武东支付逾期交付违约金（违约金计算方法：以购房款总额424620元为基数，每日按万分之三计算，从2019年9月1日起计至中浩公司按约定交房之日止，暂计至2020年3月1日共计182天，数额为23184元）；2、判令中浩公司承担本案的诉讼费、保全费及1000元保单保函费。 一审法院认定事实：2017年12月30日，谢武东与中浩公司签订了一份《商品房买卖合同（预售）》，约定由谢武东购买中浩公司开发的位于陆川县城东新区，房屋建筑及公摊面积为113.85平方米，单价为每平方米3729.64元，房屋总价款为424620元。签订合同前，谢武东已向中浩公司支付定金50000元，该定金于本合同签订时抵作房款。谢武东采取公积金贷款的方式，签订合同当日缴纳首付款85620元，余款339000元由谢武东向公积金管理机构申请按揭。合同第十一条关于交付时间和手续的约定：“出卖人应当自2019年8月31日前向买受人交付该商品房。该商品房达到第九条、第十条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日期届满前10日（不少于10日）将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达买受人。买受人未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点。但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人（但因客观原因无法及时告知的除外）；2、因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；3、买受人未按合同约定期间付款时，出卖人有权延期交房；4、政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时；5、为执行当时政府的法律法规或配合政府执法而引起的延误（包括但不限于政府有关活动、节日、庆典、禁令、自然灾害、公告突发事件或政府修路、封路、管线迁移、非正常停电、停水、市政建设影响施工等），出卖人据实相应延期交房；6、非因出卖人原因停水停电超过8小时导致工期受影响的（每8小时计算一天，不足4小时按4小时计算，超过4小时不足8小时按8小时计算）。7、出卖人将竣工资料、报告提交政府部门并被接受后（以政府接到资料日起为准）······”；合同第十二条关于逾期交付责任的约定：“除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第1种方式处理。1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累积）。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之贰的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照X%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之叁（该比例应当不低于本条第1（1）项中的比率）的违约金。”合同还就面积差异处理方式、规划设计变更、商品房质量及保修责任、合同备案与房屋登记、前期物业管理等内容进行了约定。合同签订后，谢武东依约向中浩公司履行了支付购房款义务，到税务机关缴纳了房产契税，合同约定中浩公司应在2019年8月31日前将所购房屋交付谢武东，但截至谢武东起诉之日，中浩公司仍未交付，且涉案房屋所在楼栋仍在施工，谢武东遂向法院提起诉讼，要求中浩公司承担逾期交房违约责任并支付违约金，同时申请法院对中浩公司名下价值23184元财产进行诉讼保全，由中国平安财产保险股份有限公司广西分公司为谢武东的申请提供《保单保函》作担保，谢武东为此支出保单保函费用1000元。 另查明：1、自案涉房地产合同签订之日起至合同约定交付之日止，陆川县遭遇的中雨量以上雨天数为90天；2、案涉房地产项目在施工过程中，广西住房和城乡建设厅下发《自治区住房城乡建设厅关于开展建筑施工安全生产和扬尘治理“严防死守百日攻坚”专项活动的通知》（桂建管[2017]83号）文件一份，针对全区所有在建的房建市政工程开展建筑施工安全生产和扬尘治理，活动时间约100天，导致案涉房地产项目停工，延误工期；3、经有资格的房地产评估机构评定的与案涉房产同地段同类房屋月租金均价在1600元至1800元幅度范围内。 一审法院认为，谢武东与中浩公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，双方意思表示真实，内容条款未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，应予确认。合同签订后，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。中浩公司理应按照合同约定及时交付房屋，现该房屋至今未能实现交付，导致迟延交付。关于迟延交付是否属于违约并承担违约责任问题。一审法院认为，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》明确约定，气象部门记录日降雨量达到中雨以上雨天可作为逾期交房免责事由，出卖人以雨天主张扣除逾期交房天数的，应予支持，本案中，中浩公司举证了玉林市大气防雷科技有限公司陆川分公司、陆川县气象局出具的《中雨级别以上雨量及雨天数统计表》证实合同订立后陆川县所发生的中雨量以上降雨天数为90天，影响了本案建设工程施工，导致工期顺延，交付时间据实延期，应扣减逾期交房天数90天，对中浩公司提出的雨天影响工期的抗辩理由，一审法院予以采信。同时，该合同还约定因政府限制性行为导致工期延误的，交付时间可以据实予以延期，本案中，中浩公司举证广西住房和城乡建设厅文件《自治区住房城乡建设厅关于开展建筑施工安全生产和扬尘治理“严防死守百日攻坚”专项活动的通知》（桂建管[2017]83号）证实因政府相关部门开展的针对包括案涉房地产项目在内的所有房建市政工程进行的工程建筑施工安全生产、扬尘治理等督查活动被相关部门责令停工或配合政府行为变相半停工，中浩公司被停工的情况也符合合同约定的免责事由，中浩公司对这一事项的发生不能预见、不能避免，工期应相应顺延。一审法院认为建筑施工期间政府施行的与施工工期有关的禁令及管制措施，对房地产开发的工期及开发商的房屋交付具有重要影响，且政府禁令及管制措施也是开发商无法预知或预判的，因此可以作为开发商延迟交付房屋的免责事由。中浩公司主张因政府各部门实施开展的各种严查督查活动导致延误工期两个月，但根据广西住房和城乡建设厅文件（桂建管[2017]83号）记载该项活动起止时间为2017年11月2日至2018年2月15日，而案涉商品房买卖合同签订时间系2017年12月30日，自2017年12月30日起至2018年2月15日共计48天，但该项活动并不必然导致案涉房地产项目在上述时间内都无法动工，故一审法院据实再酌减25天延误工期时间，该段延误工期时间应从逾期交房时间中扣除。关于中浩公司提出的案涉房地产配套的九洲路尚未施工开通、九洲路高边坡安全隐患未排除等政府配套设施因素影响，导致工期延误的抗辩理由，中浩公司主张政府于2012年就对九洲路的施工进行了招投标，按正常施工推算，在承建单位进场施工案涉楼栋地下室时，九洲路应基本完成施工，但至今九洲路施工仍未启动，严重影响案涉房地产项目的正常施工。一审法院认为，其一，《商品房买卖合同（预售）》第十一条并未明确约定因政府市政道路及相关配套建设等特殊原因影响施工的，可以据实延期，中浩公司不能以合同未约定的情形作为其可以顺延交付房屋的合理理由；其二，中浩公司作为案涉楼盘的开发商，系专业的房地产开发企业，理应清楚了解房地产建设开发流程，对市政配套设施会影响到楼盘建设进度的情况应有充分的认识，对建设风险也是可以预见的，在中浩公司取得案涉房地产开发项目所在地块时就应对周边市政配套设施能否同步成熟建设具有预见性，案涉房地产项目因市政配套道路九洲路尚未施工建设导致工程项目进展缓慢，延误工期，亦不属于不可抗力，而属于应由中浩公司承担的相关开发建设风险。综上，对中浩公司的该项抗辩意见一审法院不予支持。××疫情属于突发的公共卫生事件，具有突发性、难以预料性，疫情期间的社会生活和经济秩序是非常规的，具有不能避免和不能克服的客观情况，已构成《中华人民共和国民法总则》第一百八十条第2款规定的不可抗力，中浩公司主张受疫情影响，案涉房地产项目工期延误，实际复工时间为2020年4月份左右，但疫情作为一种不可抗力的客观情况，必须发生在合同成立以后、尚未履行以前，《合同法》第一百一十七条明确规定“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”，本案中新冠疫情发生于2020年1月下旬，并非发生在合同约定的交房期限内，中浩公司未按照商品房合同约定的期限交房的，不能以逾期交房后发生的不可抗力作为抗辩，故对中浩公司的该项抗辩意见一审法院不予支持。关于违约金如何计算问题。谢武东主张依照合同约定的，以全部房价款为基数，按日万分之三计算违约金；中浩公司主张违约金计付标准过高，应按照讼争房屋同地段同类房屋租金标准计算违约金。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中双方当事人未能提供充分证据证明谢武东的实际损失数额，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，在商品房买卖合同中双方违约时，购房者违反合同主要义务需按照逾期贷款利率承担违约责任，出卖方违反合同主要义务需按照房屋租金标准承担违约责任，结合本案案情及经一审法院派员对有资格的房地产评估机构就讼争房屋的同类地段、同类房屋租金情况进行调查，以有资格的房地产评估机构出具房屋租金情况说明作为参考值来看，前者承担的违约责任远重于后者，即使按照前者标准来看，双方当事人之间约定的日万分之三的违约金也远高于此标准，确属过高。综合考虑本案各方面因素一审法院确定违约金的计付标准应以同地段同类房屋租金标准1600元/月为宜，中浩公司应支付给谢武东的违约金以同地段同类房屋日租金标准53.33元/日计算，从合同约定的交付房屋之次日即2019年9月1日起计至房屋实际交付之日止，但应扣除逾期交房天数115天。关于中浩公司应否承担诉讼保全担保保险费的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供保全，申请人不提供保全的，裁定驳回申请”的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条关于“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”的规定，谢武东可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因中浩公司违约引起本案诉讼，谢武东为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费1000元系谢武东支出的合理必要费用，属谢武东的损失部分，故该保函费用1000元应由中浩公司承担。 依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、中浩公司在本判决发生法律效力之日起10日内向谢武东支付逾期交房违约金（违约金计算方法：按每日53.33元的标准从2019年9月1日起计至本判决发生法律效力之日止，但应扣除逾期交房天数115天；本判决发生法律效力次日起至实际交房之日止的逾期交房违约金，按照上述计算标准，由中浩公司逐月支付给谢武东）；二、中浩公司在本判决发生法律效力之日起10日内向谢武东支付诉讼保全担保保险费1000元。本案案件受理费390元，减半收取190元，财产保全费252元，共计442元（谢武东已预交），由中浩公司负担。 本院二审期间，上诉人谢武东向法庭提交陆川县住建局关于谢武东信访事项处理情况答复意见书，欲证明案涉房屋由于开发公司在工作中处理不当，导致该项目在2019年4月至11月基本处于停工或半停工状态，该项目交房时间二次延迟。经上诉人中浩公司质证认为，对该证据的真实性及关联有异议，该信访答复意见书不能作为认定案件事实的依据。上诉人中浩公司向法庭提交以下证据：1、陆川县气象局于2019年8月至2020年8月中雨级别以上雨量以天数，欲证明双方约定可以顺延交房的121天期间有8天达到中雨量以上，可再顺延8天至2020年1月7日交房；2、华府45户信息表及谢武东提供办理银行按揭贷款的资料，欲证明谢武东没有按合同约定在签订合同当日提交办理银行按揭贷款所需资料，属逾期付款，应顺延违约天数；3、建筑工地复工开工备案表，欲证明2020年发生的××疫情属于不可抗力，工地因此停工71天应可计入顺延交房的时间；4、涉讼的6、7号楼的照片2张，欲证明工程承包方正在抓紧施工，计划可以在9月底交付使用。上诉人谢武东质证认为，对证据1的真实性没有异议，但认为不属新证据，且降雨并不是中浩公司可以延期交房的事由；对证据2的意见是，业主是根据银行和中浩公司的通知及时缴交按揭买房的材料的，中浩公司仅证实业主交材料的时间，而没有提供中浩公司或银行何时通知业主交材料的证据，因此，不能证实业主有逾期提交相关材料的违约行为；对证据3的意见是，对证据的真实性没有异议，但认为××爆发而导致停工的时间不在合同期内，不应扣除，而且恰巧是春节期间，节假日期间亦是不顺延的；对证据4的意见是，对证据的真实性无异议，但认为没有达到合同的验收标准，不能作为可以交房的依据。本院认为，对谢武东提供的证据，经审查，此份证据的来源真实，中浩公司提出对证据的真实性及证明内容有异议，但对其主张没有提供反证证明，依法不予采信，该份证据对可作为本案认定事实的依据。中浩公司提供的证据1、2、3不足以证实其提出可以将交房时间顺延的主张，证据4仅能证实涉案房地产的现状，不能证实其能在9月交房给业主的主张，因此，中浩公司提供的四份证据，本院不予采信。 经本院审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案的《商品房买卖合同（预售）》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，意思表示真实，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人应当切实遵守和履行。 关于是否存在合同约定的逾期交房免责情形的问题。双方在《商品房买卖合同（预售）》中第十一条约定，“出卖人应当自2019年8月31日前向买受人交付该商品房，……但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人；2、因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；3、买受人未按合同约定期限付款时……；4、政府行为停工、气象部门记录日降雨量达到中雨以上时……”本院认为，根据玉林市大气防雷科技有限公司陆川分公司、陆川县气象局出具的《中雨级别以上雨量及雨天数统计表》证实，合同订立后，陆川县所发生的中雨量以上降雨天数为90天；广西住房和城乡建设厅文件《自治区住房城乡建设厅关于开展建筑施工安全生产和扬尘治理“严防死守百日攻坚”专项活动的通知》（桂建管［2017］83号）证实，中浩公司因政府相关部门开展的针对包括案涉房地产项目在内的所有房建市政工程进行的工程建筑施工安全生产、扬尘治理等督查活动被相关部门责令停工或配合政府行为变相半停工，原判对此酌减25天延误工期时间，均属双方合同约定的可以延期交房的情形，对此两项情形所延误的天数应予以扣除，谢武东提出对上述两项不应予以扣除的主张，本院不予采纳。中浩公司提出在顺延期间还存在8天中雨天气以及因××疫情延误工期，应予以扣除的主张，因此两项情形均不是发生在合同履行期内，而是发生在合同迟延履行期间，其提出因上述情形予以扣除没有事实和法律依据，本院不予采纳。中浩公司提出谢武东因不按时提交向银行贷款的材料，构成逾期付款的违约行为，中浩公司未提供其或银行通知谢武东提交相关材料的证据，不能确定通知的时间，因而不能认定谢武东有逾期提交材料的行为，中浩公司应承担举证不能的责任，且在一审时中浩公司未对此提出抗辩，因此，对中浩公司此主张本院不予采信。 关于上诉人中浩公司是否逾期交房，是否应该承担逾期交房的违约金的问题。本案双方当事人签订的《商品房买卖合同(预售)》是有效合同，谢武东与中浩公司应按合同约定履行各自的义务。谢武东已如约付清了全部购房款，中浩公司本应按合同约定在2019年8月31日前交付商品房给谢武东使用，但中浩公司未能按约定时间交付涉案商品房，即使扣除合同约定予以延期的情形，中浩公司亦未能履行交付涉案商品房的义务，至今涉案商品房仍未符合交付使用的条件。因此，一审认定中浩公司构成逾期交房违约正确，中浩公司应按合同约定承担违约责任，对中浩公司称其没有逾期交房的违约行为的意见，本院不予采纳。 关于合同约定的违约金是否应当调整的问题。谢武东上诉提出原审法院将逾期交房违约金标准，由日万分之三的违约金标准调为以同地段同类房屋日租金标准53.33元/日计算错误。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基数，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，中浩公司于一审期间主张调整违约金，一审法院综合考虑本案实际情况，酌情将违约金调整降低为以同地段同类房屋日租金标准53.33元/日，属其依法行使自由裁量权，不违反法律规定，本院予以维持。 关于上诉人谢武东的保函费是否应由上诉人中浩公司承担的问题。本院认为，申请采取诉讼保全措施，是买受人防止判决难以执行而依法行使诉讼权利的正当行为，因申请采取诉讼保全措施而支出的诉讼保全保险费1000元，属于因中浩公司逾期交付案涉房屋违约而导致的买受人支出的合理的实现债权的费用，且有相应保单保函、保险费发票加以证明，一审法院判决支持买受人诉讼保全保险费1000元正确，应予维持。 综上所述，上诉人上诉无理，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费780元，由上诉人谢武东负担390元，由上诉人陆川中浩房地产开发有限公司负担390元。 本判决为终审判决。 审 判 长  钟 荣 审 判 员  李小莉 审 判 员  黄 河 二〇二〇年十月九日 法官助理  陈伟君 书 记 员  陈 楚