本溪市平山区人民法院民 事 判 决 书(2020)辽0502民初1473号原告：沈阳慧新博闻广告有限公司，住所地：沈阳市铁**北四西路4甲8（1410）。法定代表人：王春平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵兵兵，该公司职工.委托诉讼代理人：秦浩元，辽宁申扬律师事务所律师。被告：本溪万达广场商业管理有限公司，住所地：辽宁省本溪市平山区平山路**。法定代表人：王志彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈静，该公司工作人员。委托诉讼代理人：董庆玺，辽宁湘辉律师事务所律师。原告沈阳慧新博闻广告有限公司与被告本溪万达广场商业管理有限公司合同纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告沈阳慧新博闻广告有限公司的委托诉讼代理人赵兵兵、秦浩元，被告本溪万达广场商业管理有限公司的委托诉讼代理人陈静、董庆玺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提起诉讼要求：1、被告向原告支付逾期合同欠款28.531056万元；2、判令被告给付违约金（以28.531056万元为基数，按日利率0.5%的标准，从2020年2月23日起至实际给付之日止）；3、被告向原告支付损失赔偿金19.77万元；4、被告返还5万元履约保证金；5、被告支付可得利益损失14.4021万元；6、案件受理费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年10月16日通过招标，原告交纳了5万元投标保证金，后原告中标完成二标段（丹东、本溪）万达广场的广告业务，但实际履行中丹东被划出，原告实际仅为被告提供服务，5万元保证金转为履约保证金。中标后，原、被告签订了本溪万达广场2018-2019年度活动框架合同，合同约定的履行期活动概况、活动费用及支付、违约等内容，被告也陆续向原告下达了若干份的采购订单，原告以采购订单完成了活动策划及执行等相关事宜。现共有16笔订单，被告未支付合同款。本次诉讼仅就其中的12笔进行诉讼，未结款项为27.677756万元。对上述订单，原告已经全部完成并将相关的材料签字加公章后交给了被告，就待被告审核完毕后原告就可以给被告出具发票，然后由被告付款。但因原告未满足被告相关人员的吃拿卡要，被告在收到原告交付的相关材料后，一直以“走程序”为由，迟迟不肯对原告交付的材料进行审核，以致于原告无法出具发票，被告也拒绝付款。2018年9月初左右，原告为保证在即将到来的九十月份活动旺季为被告提供更为优质的服务，提前对活动中高频率使用的活动设备进行了采购，但是在活动最为密集的金九银十期间，原告未接到被告任何订单，致使原告采购的设备无处可用，是被告单方面终止了合同将本应属于原告的订单发包给了第三方，原告是通过招标方式来为被告提供广告服务的，服务期内原告是有充分的理由相信在一年内被告是仅能委托原告办理广告营销类业务的，因为原告为了中标付出较多，如果原告中标后还允许被告擅自将订单交由案外人完成则是大大加重了原告的义务，所以被告的该行为构成违约。被告之前都是以种种理由拖延结算。在原告提起诉讼后，被告的工作人员在微信群内单方面的催促原告盖章、提交发票，这些都是虚假的，这些材料原告早已提交给被告了，是原告提起诉讼后，被告工作人员故意表示在积极推进，之前长期都是以各种理由拖延结算的。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。1、万达商业管理集团有限公司沈阳分公司负责人区域内的招标，招标的二标段是被告及丹东万达广场的广告营销活动，所以原告交付的5万元投标保证金不仅仅是我公司的保证金，且该保证金并没有交付给我公司，万达商业管理集团有限公司沈阳分公司为独立法人，与我公司并非同一主体，故我公司无义务向原告返还该5万元保证金；2、原告与我公司签订合同约定了最终款项以每一笔的订单为准，并没有约定我公司在一年期内不能将订单交由他人完成，即合同不具有排他性，原告所述的我公司将订单交由他人完成构成违约并无法律依据，原告据此主张的合同标的百分之四十为其可期待利益也没有依据；原告所谓的采购金九银十设备均属于可重复利用的设备，而且也不能证明是单独为我公司服务而购买的，所以设备损失不应由我公司负担；3、原告所述我公司欠付其285310.56元款项属实；但是我公司在与原告签订合同时明确约定了我公司向商户返点的款项89188.4元包括在订单中内，由原告向商户支付，因此我公司应给付原告的数额是285310.56元并加的商户返点，因68号69号订单商户返点有扣款，我公司将89188.4元商户返点交给原告共计373130.5元，再由原告负责返还给商户，这是原告根据合同应履行的义务，原告不能将商户返点部分抛出而直接起诉欠款部分；4、虽然我公司欠款属实，但并非是我公司违约故意延期付款，而是因为在履行合同过程中，原告并没有按时将商户返点部分交给商户，致使有些商家向被告主张权利，是原告违约在先，而且根据合同约定原告在完成每一笔订单后，应将相关的材料无索赔证明交由被告审核，原告还需向被告出具发票，被告才能付款。现在原告完成订单后，并未将相关材料加盖公章交给被告，也没有向被告出具发票和无索赔证明。被告此时不具备付款条件，而且今年遭遇了疫情，我公司实际于2020年的2月21日复工，从双方工作人员的微信截图可知，我公司复工后一直在积极推进订单结算，也并要求原告出具发票，而原告没有履行义务在先，致使被告不具备付款条件。即使我公司存在违约，约定的违约金也过高，应按照银行同业拆借标准确定违约金数额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月20日，万达商业管理集团有限公司沈阳分公司发出了沈阳区域万达广场2018年度活动类联采第三次招标，原告于2018年7月9日交付了5万元的投标保证金。后原告（乙方）与被告（甲方）签订了本溪万达广场2018-2019年度活动框架协议，约定：由乙方向甲方提供本溪万达广场2018-2019年度活动策划及执行等服务，具体单项活动名称由甲方另行指定；活动时间为2018年10月16日至2019年10月15日，具体单项活动时间由甲方另行指定；甲方确定举办活动后，根据需要以活动订单的形式将相关情况及服务需求通知乙方，乙方负责活动的内容；合同项下活动费用暂估为6668250元，但甲方不对前述活动费用总额做任何承诺，具体价款按照本合同约定以实际发生为准，本合同框架金额不作为合同的任务和付款依据，具体单项订单中实际发生的内容结算付款；乙方按照订单完成全部工作内容，活动圆满结束后，乙方应向甲方提交活动总结报告、实际发生的活动费用全部明细、活动的节目说明以及影像资料等内容，甲方经验收合格后15个工作日内付至订单金额的80%，在乙方配合甲方完成最终结算后20个工作日内甲方向乙方支付剩余活动费用；经甲方对照核对每次订单应付活动费用确认无误后，乙方应及时出具等额度的合格发票并向甲方实际交付，甲方收到乙方出具的合格发票之日起15个工作日内通过转账等方式支付上月应付活动费用，甲方付款前乙方应提供发票，否则甲方不支付活动费用；在乙方完全履行本合同义务的情况下，如甲方不能按本合同约定履行付款义务，且经乙方书面催告后未能在五个工作日内纠正的，致前述催告期后，每延期一日，甲方应向乙方支付相当于应付未付活动费用金额0.5%的违约金；本合同未尽事宜，由双方协商解决，并签订补充协议，补充协议与本合同具有相同效力；本合同包括的附件（附件一活动策划及执行方案、附件二报价单、附件三采购订单、附件四验收报告、附件五廉洁合作协议）为合同组成部分，与本合同正文具有同等法律效力。截至2019年9月，原、被告陆续签订了采购订单，本次诉讼涉及的共有12份采购订单。（1）原、被告签订了第65号采购订单，订单金额为74705元；订单中约定乙方按照订单完成全部工作内容，活动圆满结束后，乙方应向甲方提交活动总结报告、实际发生的活动费用全部明细以及合同第三条第一款及第四条第11款约定的资料，经甲方验收合格后15个工作日内，甲方向乙方支付至该订单金额的80%，在乙方配合甲方完成最终结算后20个工作日内，甲方向乙方支付剩余活动费用；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频。验收报告写明验收金额为74705元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（2）原、被告签订了第68号采购订单，订单金额包括活动款项21680元、商户返点51399.4元共计73079.4元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额73079.4元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（3）原、被告签订了第69号采购订单，订单金额包括活动款项44503元、商户返点25069元共计69572元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额69572元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（4）原、被告签订了第70号采购订单，订单金额包括活动款项22584.36元、商户返点7420元共计30004.36元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额30004.36元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（5）原、被告签订了第71号采购订单，订单金额为37331.2元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额37331.2元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（6）原、被告签订了第72号采购订单，订单金额为7320元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额7320元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（7）原、被告签订了第73号采购订单，订单金额为39184元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额39184元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（8）原、被告签订了第74号采购订单，订单金额包括活动款项18757元、商户返点5300元共计24057元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额24057元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（9）原、被告签订了第75号采购订单，订单金额为6270元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额6270元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（10）原、被告签订了第76号采购订单，订单金额为1272元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额1272元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（11）原、被告签订了第77号采购订单，订单金额为9964元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额9964元，被告单位的业务部门负责人、财务部门负责人、人力资源行政部负责人、分管副总、总经理在该验收报告和照片视频单据上签字；（12）原、被告签订了第78号采购订单，订单金额为1740元（合同其余内容同65号采购订单）；后原告向被告提交了该订单相应的验收报告及相应的照片视频，验收报告写明验收金额1740元。上述12份合同中，被告应付原告款项为285310.56元（不含商户返点）。后因合同履行中出现不协事宜，被告将2019年10月以后的订单交由案外人完成。原、被告为了合作便利，成立了微信群。2020年2月18日，原告在微信群内发出了催促验收借款函，写明：我方已完成活动策划及执行等服务有关事宜，并按对方要求提交验收报告，但截至2020年2月18日，贵公司总是借故拖延，没有及时对我公司的工作履行验收义务，望贵公司相关部门尽快办理验收事宜，请贵公司尽快把剩余款项支付给我公司。被告工作人员在该微信群内表示正在积极推进借款，原告工作人员表示“好的，感谢领导关注，既然发票这些流程的事能进展，验收应该也没问题”。而后在该微信群内，被告工作人员对65号、68号合同中的部分内容提出了整改要求，原告陆续整改。被告在微信群内表示争取4月末付款，原告表示“好的”。后原、被告沟通不畅。本院认为，本案的争议焦点如下：1、原告向案外人交付的投标保证金是否转换为履约保证金，是否应由被告返还；2、原、被告签订的框架协议是否具有排他性即框架期限内原告能否将订单交由案外人完成；3、被告何时应给付原告订单款项，被告是否存在违约行为；4、如被告存在违约行为，原告主张的违约金是否过高；原告主张的实际损失和预期利益损失有无事实及法律依据。合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，具有相对性。本案中，万达商业管理集团有限公司沈阳分公司进行招标，原告根据其指示向指定账户内交付了5万元的投标保证金，万达商业管理集团有限公司沈阳分公司与被告均属于独立法人，原告并未提供证据证明该5万元投标保证金转化为与被告之间的履约保证金，对原告要求被告返还5万元的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付设备、材料损失19.77万元一节。因原告并非仅为被告提供服务，原告所采购的照明设备、宴会椅均属于可重复利用设备，不能证明系为被告提供“十一”服务而产生的必然损失，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告支付逾期利益损失14.4021万元一节。原、被告签订的框架协议中约定了“合同项下活动费用暂估为6668250元，但甲方不对前述活动费用总额做任何承诺，具体价款按照本合同约定以实际发生为准，本合同框架金额不作为合同的任务和付款依据，具体单项订单中实际发生的内容结算付款”，足见框架协议中并未约定合同期限内原告的服务具有排他性即合同中并未明确约定合同期内被告不能接受其他类似公司提供服务、不能将订单交由案外人完成；且原告主张的合同标的40%为其利润也没有法律依据；综合以上两个方面，对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付285310.56元服务费一节，被告对欠款数额无异议，仅是以原告提交的材料不全、未出具发票为由抗辩暂不具备付款条件。从原、被告签订的框架协议可知，就付款条件约定的是“乙方按照订单完成全部工作内容，活动圆满结束后，乙方应向甲方提交活动总结报告、实际发生的活动费用全部明细、活动的节目说明以及影像资料等内容，甲方经验收合格后15个工作日内付至订单金额的80%，在乙方配合甲方完成最终结算后20个工作日内甲方向乙方支付剩余活动费用；经甲方对照核对每次订单应付活动费用确认无误后，乙方应及时出具等额度的合格发票并向甲方实际交付，甲方收到乙方出具的合格发票之日起15个工作日内通过转账等方式支付上月应付活动费用，甲方付款前乙方应提供发票，否则甲方不支付活动费用”，从该表述，被告验收合格后15个工作日后付至订单的80%、被告最终结算后20个工作日支付剩余费用、经被告确认无误后原告出具发票，即被告本应先支付订单80%、然后最终结算、最终结算后才能达到“确认无误”才具备出具发票的条件，但双方又约定不出具发票被告不付款，那么就“到底是先预付还是先出具发票”问题存在表述上的冲突，约定不明。现原、被告的框架协议已于2019年10月终止，除了78号订单外的11份订单已经全部验收，截至庭审被告也并未对78号订单提出整改意见，故原告请求付款于法有据。关于被告辩称的商户返点也应由原告一并完成一节，本院认为原告提起诉讼要求被告支付订单款项是本案审查的内容，至于原、被告就商户返点问题是否能协商、如不能协商是哪方违约并不属于本案审查范围，本案无法超出原告的诉讼请求进行审查。关于原告主张的违约金一节。如前所述，原、被告约定的付款时间不明，被告应该合理期限内付款，现原告主张于2020年2月向被告催收，但2020年春节左右本溪进入“新冠××”防疫期，被告的结算工作必然受到一定影响，且被告在微信群内告知原告“争取在4月末付款”、原告表示“好的”，后原告于2020年4月提起诉讼、于2020年4月28日预交诉讼费，故被告应从2020年4月28日起向原告支付逾期付款违约金。虽然原、被告的框架合同约定了“每延期一日，甲方应向乙方支付相当于应付未付活动费用金额0.5%的违约金”，但当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为“过分高于造成的损失”，现被告请求调整违约金，故本院以实际损失为基础、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以衡量。现原告向被告提供服务首先需要投入先期资金，且原告从事的是商事活动、以获取利润为经营目的，每年“十一”前后商场营销也符合一般商业惯例，虽然框架合同中没有明确约定被告不能交由案外人完成订单，但被告接受了万达商业管理集团有限公司沈阳分公司的招标、招标文件中也写明了“绝对工期365天”，在被告没有明确告知原告解除合同的情况下原告是有一定的惯例信赖基础的，综合以上几个方面，本院综合确定被告从2020年4月28日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍标准向原告支付违约金较为合理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告本溪万达广场商业管理有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳慧新博闻广告有限公司欠付的订单款28.531056万元；二、被告本溪万达广场商业管理有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳慧新博闻广告有限公司逾期给付28.531056万元的违约金（以28.531056万元为本金，从2020年4月28日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍标准计算）；三、驳回原告沈阳慧新博闻广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。财产保全费3710元（原告已预交），由原告负担1763元，由被告负担1947元。案件受理费1.1754万元（原告已预交），由原告负担6174元、由被告负担5580元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审 判 长  马 洋人民陪审员  张玉兰人民陪审员  赵 晖二〇二〇年十月十四日法官助理张迪书记员孙瑶附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。执行须知：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。