四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再422号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周凤良，男，1964年7月20日出生，汉族，住四川省都江堰市。 委托诉讼代理人：宋刚勇，四川重德律师事务所律师。 再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：张发宾，男，1970年1月19日出生，汉族，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：姚尧，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁光术，四川蜀鼎律师事务所律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：都江堰市国有资产投资经营公司，住所地四川省都江堰市双林路**。 法定代表人：岳云谦，该公司负责人。 委托诉讼代理人：吴勇，四川原则（都江堰）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈寿勇，该公司员工。 被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：四川华海建设集团有限公司，，住所地四川省成都市金牛区一环路西三段** 法定代表人：夏征宇，该公司负责人。 再审申请人周凤良、张发宾因与被申请人都江堰市国有资产投资经营公司（以下简称国投公司）、四川华海建设集团有限公司（以下简称华海公司）债权人代位权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终4954号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年4月17日作出(2017)川民申5223号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人周凤良及其委托诉讼代理人宋刚勇，再审申请人张发宾及其委托诉讼代理人姚尧，被申请人国投公司的委托诉讼代理人吴勇、陈寿勇到庭参加诉讼，被申请人华海公司未到庭应诉。本案现已审理终结。 张发宾申请再审请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终4954号民事判决；2.依法改判国投公司直接向张发宾支付应付工程款390.0078万元；3.改判驳回周凤良的全部诉讼请求；4.全部诉讼费用由周凤良承担。事实及理由：（一）二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》）第二十六条第二款的规定赋予专属于申请人张发宾作为实际施工人向发包人国投公司主张的实际施工人的权利，错误地视为华海公司享有的向国投公司主张的债权，事实认定和法律适用错误。该《司法解释》第二十六条第二款是赋予实际施工人直接向发包人主张权利，不能被代位行使；且该权利不属于华海公司向国投公司享有的到期债权。本案是代位权纠纷，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：…（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”；第十二条规定“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。虽然实际施工人的权利并未明示于上述规定之内，而根据《司法解释》第二十六条第二款的规范目的，该权利应专属于实际施工人。本案华海公司未与张发宾进行结算。（二）二审判决错误将张发宾向华海公司的借款及华海公司代张发宾向案外人缪再生偿还的借款及利息在本案中一并处理，而该两项纠纷分属建设工程施工合同中的借款合同关系，华海公司未与张发宾进行结算，且也未在本案中提出要求张发宾予以返还的诉求，故二审判决超出本案诉讼请求范围。本案为债权人代位权纠纷，周凤良要求代位取得华海公司对国投公司的债权；而原判决均认定张发宾系涉案工程实际施工人，张发宾应享有向国投公司在欠付工程款338.721863万元的范围内承担支付责任的权利。华海公司为本案第三人，并未提出要将张发宾向其的借款及华海公司代张发宾向案外人缪再生偿还的借款及利息在本案中予以返还的诉求，且该两项均系借款法律关系与本案的代位权纠纷分属不同的法律关系。该两项借款的证据均由周凤良提供，并不能完全证明张发宾与华海公司之间就案涉工程所存在的债权债务金额；张发宾系华海公司承建的三个建设工程施工项目的实际施工人，且华海公司至今仍欠付张发宾工程款上千万元；二审判决直接将张发宾向华海公司的借款及华海公司代张发宾向案外人缪再生偿还的借款及利息在本案中予以一并处理，损害了申请人的合法权益。（三）二审判决对案涉工程保证金400万元的认定错误。张发宾的诉讼请求是要求国投公司在欠付工程款338.721863万元的范围内承担支付责任，该权利专属实际施工人张发宾，则华海公司是否能将国投公司向张发宾承担责任的欠付工程款的金额予以抵扣，华海公司与张发宾双方之间对账结算的金额是事实问题，而非张发宾另行主张。故该保证金的主张属针对抵销而提出的抗辩，并非针对华海公司的诉讼请求。对张发宾未在一审中提出的有关保证金的证据与案件基本事实有重大关系，二审不予处理和采纳属于适用法律错误。虽然张发宾与华海公司就案涉工程《工程项目管理责任承包合同》中并未约定交纳保证金，但有证据均能证明在案涉工程中，存在实际缴纳工程保证金400万元的事实。（四）二审判决认定关于华海公司代张发宾向缪再生还款的事实，仅依据单独对缪再生的陈述而作出，未经当庭质证。且现有新证据能推翻对该事实的认定。（五）二审在审理张发宾与华海公司的借款中未厘清该借款是否是就案涉工程产生而用该案涉工程款予以抵扣。二审判决对张发宾向华海公司的借款全部系新津区的项目的借款证据不予采信。对于借款100万系新津项目的借款，不应进行本案工程款抵扣。借款28.8万元也不应在本案工程款中予以抵扣。张发宾提交证据均能证明华海公司共欠其工程款及保证金182.24975.4万元。张发宾依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十一项的规定申请再审。 周凤良申请再审请求：1.撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终4954号民事判决，依法发回重审或改判国投公司一次性支付周凤良工程欠款271.331769万元；2.全部诉讼费用由张发宾承担。事实及理由：（一）现有新证据证明张发宾在案涉工程中多领取了工程款。二审判决生效后，其发现了案涉工程中张发宾多领工程款的新证据，多领取的工程款应扣除。1.2014年3月31日张发宾领取3.896698万元(税后)；依据原有证据，二原判决认为该笔工程款仅仅有项目账本明细，没有银行实际流水，对于张发宾领取概况的事实不予认可。新证据补充了流水记录，应当依法认定。2.2012年9月18日张发宾领取16.0929万元；二审判决依据审计报告将所有税费扣除，但新证据显示是在2012年9月18日华海公司退税张发宾16.0929万元，故该笔费用张发宾不应重复领取。3.2013年2月11日、2月21日张发宾分别领取30万和40万。2013年2月6日张发宾向华海公司提供的《项目资金支付计划表》附页都江堰教师进修校贰装工程的《工程款支付明细表》，其中有两笔债务因为无转账流水，诉讼中无法主张。现新证据补充该支付流水，可依法认定。（二）二审判决对于28.8万元的利息计算错误。原判决认为2012年1月17日张发宾向华海公司借款30万元，实付28.8万元，利息暂算至2016年11月17日，月息2％。但二审判决生效时间为2017年11月13日，因此应当利息计算到实际支付之日止，故后续利息至少应当结算至2017年11月17日。周凤良依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。 国投公司辩称，（一）按照国投公司与华海公司的施工合同和国资管理要求华海公司承担项目已经审计，确定该项目国投公司应付给华海公司的工程款金额为1193.0605万元，已按照合同约定实际支付803.052667万元，代扣税款后，工程应付尾款为338.721863万元，在该纠纷诉讼中已确认无异议。（二）本案二审判决后涉及到该案工程款的相关当事人，均按生效判决申请执行或采取执行措施，国投公司依法履行义务，形成目前工程款被强制执行的现状：1.依照周凤良的申请，扣划180.2525万元，并将张发宾享有债权中93.0049万元予以冻结，工程款应付余额l58.469363万元。2.2018年6月依据邓清平、廖珂、陈建的申请，扣划44.6069万元；3.2018年7月，谭学军、唐潮、伍太超和卿润生、傅再习、汤云尚、杨香忠等依据劳务合同纠纷的生效判决申请执行，《履行到期债务通知书》要求国投公司履行对张发宾的到期债务支付工程款合计为85.6027万元，国投公司提出执行异议，并向相关部门汇报。期间案外人黎辉安因与张发宾经济纠纷，申请法院冻结80万元。4.国投公司应付工程款余额仅为113.8600万元，而二次冻结应付工程款总额为173.0049万元，无法支付85.6027万元民工费用，引发民工静坐上访。扣划除周风良冻结的外20.857563万元，用于临时支付，应当防止矛盾激化。5.2019年4月，扣划了l7万元。现国投公司可供执行的工程款金额仅为76.0049万元，且被案外人冻结，在本案处理时予以考量。（三）国投公司在法院执行中已采取相应措施，进行了客观反映，不存在过错，不应加重对工程款支付义务，以免造成国有资产流失。 周凤良向四川省都江堰市人民法院起诉请求：判令国投公司向周凤良给付应支付给华海公司的工程款390万元。 张发宾向四川省都江堰市人民法院起诉请求：判令国投公司直接向张发宾支付应付的工程款390.0078万元。 一审法院认定的事实：1.2011年10月，国投公司和华海公司签订关于都江堰市规划信息技术中心建设工程、环境监测环保监察执法业务用房建设工程、教师进修学校灾后重建项目二装及总平附属工程的《施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，《施工合同》载明工程概况、承包范围、合同工期（计划开工日期与竣工日期分别为2011年10月26日至2011年12月26日）、质量标准、合同形式、签约合同价（工程签约合同价为1104.6711万元）等内容。该合同第十一条载明：发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款。合同落款处有双方加盖印章并有委托代理人签名。《房屋建筑工程质量保修书》第二条载明涉案工程保修期为二年，第17.3(4)中载明：进度付款涉及政府性资金的支付方法：按形象进度支付。本工程合同签定后5日内支付预付款，完成工程总量60%时按合同总价30%支付第一次进度款，完成总工程量80%时按合同总价20%支付第二次进度款，工程完工时竣工验收合格后5日内按合同总价10%支付第三次进度款，竣工验收合格审计结束后2月内一次性支付扣除3%的质保金后款项。变更部分工程款支付根据都江堰市政府近期相关文件政策要求执行，如遇政策调整按其规定执行。2.2012年8月8日，案涉工程进行验收后出具《竣工验收报告》载明“同意该工程竣工验收”，建筑面积21167.97㎡。3.2016年1月27日，都江堰市审计局出具《政府投资项目工程结算审计结果备案函》载明包括案涉工程在内的全部工程送审金额为5916.9435万元，审定金额为5455.0328万元，其中案涉工程送审金额为1261.4279万元，审定金额为1193.0605万元。4.案涉工程的工程款均由国投公司直接向华海公司支付。至庭审结束时止，国投公司共支付803.052667万元，其中扣除税款后实付777.266929万元，尚有390.007833万元未付。5.周凤良对华海公司的债权：经(2015)都江民初字第3277号民事判决确认，华海公司应付工程索赔款300.2万元及利息、受理费1.5408万元；(2015)金牛民初字第6804号民事判决书和成都中院(2016)川01民终字46号民事判决书确认，华海公司应退还保证金185万及利息、受理费9690元。华海公司尚未履行生效判决确定义务，周凤良申请强制执行，但华海公司仍未履行义务。6.2016年7月，周凤良获知华海公司对国投公司享有到期债权，申请强制执行。执行法院发出《到期履行债务通知书》，国投公司在执行阶段提出执行异议。周凤良遂以国投公司为被告、华海公司为第三人提起代位权之诉，诉讼中，张发宾以有独立请求权第三人身份申请加入本案诉讼。7.张发宾向华海公司实际缴纳管理费20万元。 一审法院还认定：一、华海公司向张发宾的借款、代偿欠款及利息的具体金额。华海公司于2016年10月24日向一审法院出具《项目负责人借支情况说明》，认定华海公司向张发宾的借支款、代偿欠款及利息的具体金额为398.9729万元（截止时间2014年12月）。经逐一核实周凤良提交的华海公司向张发宾的借款、代偿欠款及利息的具体金额相关证据，分别认定：1.关于张发宾直接从华海公司领取涉案工程款的具体金额。周凤良举证证明张发宾共分八次领取，分别为：2011年11月22日领取122.878万元、2011年12月14日领取185.1232万元、2012年1月12日领取106.3197万元、2012年1月16日领取32.982万元、2012年5月21日领取53.0092万元、2012年6月7日领取68.029万元、2013年2月6日领取125.38万元、2014年3月31日领取4.212098万元。张发宾对其中五笔领款予以认可，但对以下三笔领款有异议：2012年1月12日领取106.3197万元和2013年2月6日领取125.38万元，张发宾对这两笔款认为虽有其签字但没有实际领取。对2014年3月31日领取4.212098万元，认为周凤良为证明这笔款提交的证据只是华海公司的项目明细表，没有债权证明作用。对该三笔款一审认定：2012年1月12日领取106.3197万元，该款有张发宾提交的委托唐潮领款的委托书，华海公司项目资金支付计划表中有项目负责人张发宾签名捺印，领款人唐潮签名捺印。其中管理费收取情况和以后的证据也能相印证。2013年2月6日领取125.38万元，华海公司项目资金支付计划表中张发宾在项目负责人和领款人处签名捺印，“贰装工程工程款支付明细表”中显示，华海公司向张发宾的劳务班组和材料供应商共支付29笔钱，其中有两笔没有汇出，实际汇出金额共计125.38万元。张发宾对该两笔款认为虽然自己签字但没有实际领取该款的答辩意见，与一审查明的事实不符，不予采纳。以上证据在庭审中张发宾对其证据真实性无异议，该两笔工程款应计入张发宾实际领取的工程款。对2014年3月31日领取4.212098万元，张发宾认为证明这笔款提交的证据只是华海公司的项目明细表，没有债权的证明作用。该答辩意见合理，予以采纳。一审确认张发宾7次直接从华海公司领取涉案工程款共计693.7211万元。2.关于张发宾欠华海公司借款及利息。张发宾向华海公司的借款总额为160万元，其无异议，但认为此160万元均是向华海公司的法定代表人谢福高借的款，系个人借款。证明该借款的证据系华海公司借款单，在借款单上有华海公司加盖印章，并有华海公司财务人员签字，华海公司财务也将该笔借款作为张发宾对华海公司的借款，并有二张借款单上还约定利息。确认此三笔款共计160万元均系张发宾对华海公司的借款而非张发宾对谢福高的个人借款。其中，根据二张借款单上约定的利息，分别为：2011年2月28日借款本金30万，年息20%计算，计算到2016年11月28日计5年又9个月，共计利息34.5万元；2012年1月17日借款本金30万元，月息2%，计算到2016年11月17日计4年又10个月，共计利息34.8万元。张发宾对华海公司借款总额为160万元，利息为69.3万元，本息共计229.3万元。3.关于华海公司代张发宾向案外人缪再生还款问题。2011年10月17日，张发宾因涉案工程需要资金向缪再生借款100万元，华海公司担保，后未按期还款，华海公司代张发宾偿还借款本金50万元和利息。其中分五次向缪再生还款：2013年1月23日还款30万元、2013年2月还款50万元、2013年12月16日还款13.75万元，2014年12月18日还款11.25万元、2014年4月16日还款3.75万元。共108.75万元。张发宾对华海公司代其偿还欠款50万元无异议，但提出华海公司为张发宾代付给缪再生的50万元，张发宾已经在涉案工程款中由华海公司扣取予以偿还。但经过庭审查明的事实，确认张发宾8次直接从华海公司领取涉案工程款共计693.7211万元，其中华海公司并没有从张发宾的应得工程款中扣减相应的工程款。2012年5月21日张发宾从华海公司领取53.0092万元中拿出9万元直接偿还缪再生的借款利息，但也不是张发宾对华海公司的还款。故张发宾的答辩意见，与查明事实不符，不予采纳。一审确认华海公司代张发宾向案外人缪再生还款具体金额共计108.75万元。二、华海公司于2016年9月30日向一审法院提交《说明》，明确国投公司向华海公司拔付案涉工程款，华海公司已支付给张发宾，且张发宾在华海公司财务借款、在缪再生处华海公司担保为张发宾借款及利息均是华海公司在承担、偿还，以上张发宾借公司款项和公司代支缪再生的款项属于已支付张发宾在该工程项目的工程款。该《说明》表明华海公司愿意以张发宾欠华海公司的借款及代偿款抵销华海公司对张发宾的应付工程款。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.第三人张发宾是否为案涉工程项目的实际施工人，能否对国投公司主张涉案工程款；2.国投公司对案涉工程款的支付条件是否成就；3.华海公司对张发宾的借款及代偿款是否可以抵销华海公司对张发宾的应付工程款；4.案涉工程税金由谁负担。 一、关于张发宾是否系涉案工程实际施工人，能否对国投公司主张案涉工程款的问题。本案的案由是债权人代位权纠纷，依据《合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。周凤良基于生效判决确定的合法债权，因华海公司怠于行使自身债权，从而代华海公司之位向国投公司提起诉讼。首先，应当确定国投公司应付工程款是否系华海公司之合法债权。张发宾作为实际施工人申请以有独立请求权第三人的身份加入到一审法院的诉讼中来，有利于查清本案的案情，且并不违反法律的禁止性规定，应予以准许。经庭审查明在本案中案涉工程只有张发宾实际对案涉工程进行了施工，周凤良认为张发宾非实际施工人的主张，因周凤良没有提出相应的证据证明除张发宾以外还有谁对案涉工程实际进行了施工，华海公司也自认没有对案涉工程进行施工，因此，周凤良的该项主张不予支持。 根据查明的事实，张发宾与华海公司签订了《建设工程内部承包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”和第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，张发宾没有相应施工资质，其与华海公司签订施工合同应认定无效，但案涉工程经竣工验收，张发宾作为实际施工人要求支付工程款的请求合法，应予支持。因华海公司与张发宾签订内部承包合同，华海公司系案涉工程的总承包方，将案涉工程转包给张发宾进行施工，张发宾依照《建设工程内部承包合同》的约定对案涉工程进行施工，并已经竣工验收，故华海公司应当承担支付案涉工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，国投公司仅在未付工程款的范围内对张发宾承担支付案涉工程款的责任。 二、关于本案案涉工程税金由谁负担的问题。根据我国目前相关规定，税由施工方和建设方分别缴纳各自应缴税。按照常理，对于华海公司应缴税，是由华海公司到税务局缴税后由税务部门开具税票，华海公司凭税票到国投公司申请支付工程款。但鉴于华海公司管理混乱现状以及本案系代位权纠纷的特殊情况，为避免出现漏税情况，由国投公司将全部应缴税款从应付工程款中扣留代缴为宜。经查，本案中涉及到的税种及征收标准分别如下：营业税3%、城建税0.21%、教育费附加0.09%、地方教育费附加0.06%、印花税0.03%，价格调控基金0.07%、企业所得税2%、个人所得税1%、合计6.46%，本案中案涉工程的税费总额为1193.0605万元×6.46%=77.071708万元。 根据庭审查明的事实，国投公司共应向华海公司支付工程款803.0526万元，其中，国投公司扣除税款25.785738万元后，向华海公司实付了777.266929万元，尚欠390.007833万元没有支付。案涉工程全部应缴纳的税款为77.071708万元，还欠缴税金=77.071708万元-25.785738万元=51.28597万元。国投公司扣留全部应缴税金后欠付工程款为390.007833万元-51.28597万元=338.721863万元。扣留税金后，国投公司欠付工程款338.721863万元。 三、关于国投公司对华海公司案涉工程款支付条件是否成就的问题。一审认为，案涉工程的支付条件是否成就取决于双方签订的合同对支付工程款条件的具体约定。国投公司答辩意见中认为付款条件不成就的原因是华海公司没有向国投公司提供足额的增值税专用发票，以及华海公司应将全部的案涉工程的项目资料进行备案并提交民工工资结清凭证。一审认为，提供足额发票及将涉案工程的项目资料进行备案和保障民工工资，是华海公司的义务，但这并非双方约定支付工程款的前提条件。故不予采纳。 根据国投公司和华海公司签订的《施工合同》第十一条载明“发包人承诺按照合同约定的条件、期限和方式向承包人支付合同价款”；《房屋建筑工程质量保修书》第17.3(4)中载明“……竣工验收合格审计结束后2月内一次性支付扣除3%的质保金后的款项”。依据以上合同约定的，国投公司应在2014年8月22日前返还质保金，而全部工程款国投公司应在2016年3月27日前付清，故本案中，国投公司欠付华海公司工程款的条件已经成就，国投公司应当支付包括质保金在内的全部涉案工程款。 四、关于华海公司对张发宾的借款及代偿款是否可以抵销华海公司对张发宾的应付工程款的问题。依据查明的事实，华海公司向张发宾借款和代偿款共计338.05万元。华海公司向张发宾借款和代偿款应抵销华海公司对张发宾的应付工程款。理由：1.华海公司于2016年9月30日向一审法院提交的《说明》明确表示华海公司愿意将对张发宾借款和代偿款作为已支付张发宾在该工程项目的工程款予以抵销。2.张发宾与缪再生的借款协议书中，借款用途明确约定“该款仅限用于都江堰教师进修工程，不得挪为他用”，属于案涉工程借款。如果认为相关借款不属于本案工程欠款范围而不在本案中处理，可能导致周凤良再次提起针对张发宾的又一个代位权之诉，无疑将增加当事人的诉累。3.如果支持第三人张发宾在欠华海公司大量债务的情况下，再判决张发宾领取华海公司对国投公司的全部应得工程款，在目前周凤良面临执行难的情况下，此处理方式对债权人周凤良明显不公。张发宾对华海公司的债务应抵销张发宾在国投公司的债权。剩余工程款则应作为华海公司对国投公司的债权由周凤良享有。 五、关于张发宾可得工程款问题。本案张发宾可以得到支持的工程款=涉案工程审定金额1193.0605万元-张发宾已经从华海公司领取的工程款（不含税、管理费共计6937211元）-张发宾向华海公司借款160万-张发宾应付华海公司利息69.3万元-华海公司代张发宾支付缪再生借款及利息108.75万元-税金77.071708万元-华海扣留的张发宾应付管理费20万元=64.217692万元。 六、周凤良行使代位权可得工程款。其本案中可以得以支持的具体金额=国投公司欠付工程款390.007833万元-欠缴税金51.28597万元-张发宾可以得到支持的工程款64.217692万元=274.504171万元。 七、需要特别说明。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十九条“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付”和第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。本案诉讼费由国投公司负担部分，从其实现债权中优先支付，并不由其单独负担。在国投公司向周凤良和张发宾履行清偿义务后，周凤良和张发宾与华海公司、华海公司与国投公司之间相应的债权债务关系即予消灭。 一审法院作出（2016）川0181民初2720号民事判决：一、国投公司向张发宾一次性支付工程欠款64.217692万元；二、国投公司向周凤良一次性支付工程欠款274.504171万元；三、驳回周凤良其他诉讼请求；四、驳回张发宾的其他诉讼请求。一审案件受理费57000元，由周凤良负担4000元，由张发宾负担15000元，由国投公司负担38000元。 张发宾不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判：1.国投公司向张发宾支付工程欠款390.007833万元；2.华海公司向张发宾支付工程欠款139.865529万元；3.华海公司向张发宾返还工程保证金400万元；4.驳回周凤良的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定张发宾从华海公司领取工程款693.7211万元错误，张发宾实际领款535.3591万元；2.一审判决认定张发宾向华海公司借款160万元错误，张发宾实际向华海公司借款103.8万元，且借款全部用于支付新津津都雅居项目人工和材料费；3.一审判决认定华海公司代张发宾支付缪再生借款及利息108.75万元错误，应为93.75万元（含代还的50万元本金），且张发宾已还清所有借款；4.在本案中扣除税金77.071708万元错误，实际应扣除的税金为25.785738万元；5.华海公司扣留张发宾应付管理费20万元错误，张发宾与华海公司的施工合同被认定无效，则华海公司依据合同主张的管理费也不应得到支持；6.张发宾在承建工程时向华海公司支付保证金262万元应予以返还；7.华海公司欠付张发宾都江堰项目工程款及保证金880.286287万元、津都雅居项目工程款及保证金906.021139万元、都江堰看守所大门工程款36.190114万元。 周凤良辩称，1.张发宾的第2项、第3项的主张在一审中并未提出，二审不应进行审理；2.对于工程款的领取，张发宾每提交一次请款报告，华海公司都予以支付；3.针对张发宾向华海公司160万元借款，张发宾在一审中表示对借款无异议，在二审中又否认自己的陈述；4.对于缪再生借款，张发宾在一审中已经认可；5.对于20万元管理费，即便合同无效，管理费的收取也是正当的，华海公司应当予以扣除；6.张发宾主张的保证金缺乏事实和法律依据；7.津都雅居项目工程和都江堰看守所大门项目工程尚未结算，应当另案提出，且国投公司仅是本案项目的业主单位，仅对本案工程的未付工程款有付款责任。 国投公司辩称，其仅就一审程序问题提出异议，国投公司在周凤良申请执行华海公司案件中提出案外人执行异议，但目前仍无结果，周凤良绕开案外人执行异议程序提起诉讼，违反法律规定。 华海公司辩称，华海公司认可与周凤良的债务，张发宾的借款160万元亦有相应凭据。 二审法院认为，一、关于张发宾领取工程款金额。一审认定张发宾分七次从华海公司领取案涉工程款共计693.7211万元，张发宾对其中2012年1月12日工程款106.3197万元、2012年1月16日工程款32.9820万元、2013年2月6日工程款125.38万元有异议。1.对于2012年1月12日工程款106.3197万元及2012年1月16日工程款32.982万元，张发宾主张2012年1月16日领款单中的32.982万元包含在了106.3197万元工程款中，一审除认定张发宾领取2012年1月12日的工程款106.3197万元外，还认定张发宾领取2012年1月16日的工程款32.982万元，系重复认定。华海公司陈述上述2012年1月12日工程款106.3197万元及2012年1月16日工程款32.982万元系两笔不同的工程款，华海公司均已全部支付，但从张发宾的陈述及双方提交的证据来看，张发宾认可华海公司已支付106.3197万元工程款中的73.337709万元，而剩余的32.982万元除2012年1月16日领款单及相对应的支付凭证之外，华海公司未提交证据证明其另向张发宾支付了32.982万元，若华海公司主张2012年1月16日工程款32.982万元是张发宾领取的另外一笔工程款，则华海公司提交的证据不足以证明其已支付2012年1月12日工程款106.3197万元中剩余的32.982万元，故应扣除该无支付证据的工程款32.982万元。2.对于2013年2月6日工程款125.38万元，周凤良、华海公司已提交《项目资金支付计划表》、《工程款支付明细表》、对公活期账户明细等证据证明该款项已实际支付，且经张发宾签字确认的《工程款支付明细表》亦表明支付的是案涉工程的工程款，故一审认定该笔工程款已由张发宾领取正确。综上，认定张发宾已领取工程款共计660.7391万元。 二、关于张发宾向华海公司的借款金额及是否可以抵扣应付工程款的问题。一审就张发宾的借款是否可以抵扣应付工程款的问题已进行阐述。关于借款金额：1.2011年2月28日借款30万元，该笔借款单中载明借款人张发宾的职务是津都雅居工程项目部，借款事由为支付工程工资；且该笔借款发生在案涉工程之前，因此该笔借款并非是案涉工程借款，对张发宾诉称该笔借款应在津都雅居项目工程款中抵扣，而不应在本案所涉工程款中抵扣的主张，予以支持。2.2011年10月20日的借款100万元，该笔借款系由华海公司向张发宾转账支付，张发宾主张其已通过伍文兰向华海公司法定代表人谢福高还款45万元，但该笔借款系张发宾向华海公司所借，亦由华海公司账户出借该笔借款，张发宾向谢福高还款不能证明系向华海公司还款，且华海公司对此不予认可，对张发宾主张已归还借款45万元的意见不予支持。3.2012年1月17日借款30万元，张发宾主张华海公司已扣头息1.2万元，实际支付借款28.8万元。虽然借款单中载明的借款金额30万元，但该借款单中同时载明扣1至3月利息共计1.2万元，实付28.8万元；结合华海公司的转账凭证，表明华海公司已预先在本金中扣除利息，实际支付借款28.8万元，故认定该笔借款的本金为28.8万元，其利息在一审认定的基础上相应变更为33.408万元。因2011年10月20日借款100万元及2012年1月17日借款28.8万元的借款单上并未载明借款的用途，且华海公司愿意以该两笔张发宾的借款抵扣对张发宾的应付工程款，故上述两笔借款的借款本息应在本案应付工程款中予以抵扣，应当认定上述两笔借款的本金共计128.8万元，利息共计33.408万元，本息合计162.208万元。 三、关于华海公司代张发宾向案外人缪再生的还款金额。张发宾因案涉工程需要向缪再生借款100万元，华海公司作为担保人代张发宾向缪再生还款共计108.75万元，缪再生对于华海公司代偿金额予以认可，故华海公司作为担保人代偿张发宾的借款后，有权向张发宾追偿。张发宾向缪再生的借款100万元已明确约定用于案涉工程，且华海公司亦愿意以上述代偿款抵扣应付工程款，故华海公司代张发宾偿还借款108.75万元应在应付工程款中予以抵扣。 四、关于案涉工程税金金额及由谁负担的问题，一审已作详细阐述，一审认定案涉工程的税费总额为77.071708万元并无不当。 五、关于张发宾是否应当支付管理费20万元问题。张发宾与华海公司之间的《工程项目管理责任承包合同》明确约定了管理费，该约定系双方当事人的真实意思表示。案涉工程经竣工验收合格，《工程项目管理责任承包合同》虽被认定无效，但张发宾参照该合同约定获得相应的工程价款，而华海公司对案涉工程实际进行了管理，为履行合同亦产生必要开支，若不支持华海公司收取张发宾管理费，会导致双方的利益失衡。故一审判决扣除张发宾应支付的管理费20万元并无不当。 六、关于张发宾主张华海公司支付其工程欠款139.865529万元及返还工程保证金400万元的问题。首先，张发宾在一审中并未提出该两项诉讼请求，对该两项诉讼请求不予处理。其次，本案系债权人代位权纠纷，周凤良代位行使的是华海公司对国投公司的债权，而张发宾主张的上述工程欠款还包含新津津都雅居工程及都江堰看守所大门改造工程，本案国投公司表明其并非新津津都雅居工程及都江堰看守所大门改造工程发包人，故关于上述两个工程欠款不应在本案处理。再者，张发宾主张华海公司返还保证金400万元，因张发宾与华海公司就案涉工程《工程项目管理责任承包合同》中并未约定交纳保证金，张发宾主张华海公司在本案中返还保证金无事实及法律依据，不予支持。 综上所述，本案中，张发宾可得工程款的金额为：案涉工程审定金额1193.0605万元—张发宾已经领取的工程款660.7391万元-张发宾向华海公司的借款及应付利息162.2080万元-华海公司代张发宾偿还缪再生的借款及利息108.75万元-税金77.071708万元-华海公司扣留的张发宾应付管理费20万元=164.291692万元。周凤良行使代位权可得的款项金额为：国投公司欠付工程款390.007833万元-欠缴税金51.28597万元-张发宾可得工程款164.291692万元=174.430171万元。故张发宾的上诉请求部分成立，予以部分支持。 二审法院判决：一、撤销四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决第三项、第四项；二、变更四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决第一项为国投公司向张发宾一次性支付工程欠款164.291692万元；三、变更四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决第二项为国投公司向周凤良一次性支付工程欠款174.430171万元；四、驳回周凤良的其他诉讼请求；五、驳回张发宾的其他诉讼请求。二审案件受理费57000元，保全费5000元，由张发宾负担47000元，周凤良负担15000元。 再审中，再审申请人围绕再审请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张发宾提交证据有：证据一，原始凭证粘贴单、收据两张、华海公司《项目资金支付计划表》及明细各一张（2010年2月2日、5月13日），证明张发宾在案涉都江堰工程中向华海公司缴纳保证金400万元，华海公司未返还；证据二，华海公司项目资金支付计划表（2013年2月6日）、银行电子信息专用凭证，证明华海公司已从向张发宾支付工程款中扣除100万用于偿还张发宾向缪再生的借款，扣除53万元用于支付张发宾实际施工的新津区的工程，并非华海公司支付的案涉工程款。应扣除张发宾向华海领取的工程款153万元；证据三，一审、二审法院其他生效民事判决，证明截至本案开庭当日，华海公司尚欠张发宾都江堰市看守所大门房屋改造工程款本息及诉讼费共计28.7487万元和张发宾承建新津区的工程款本息及诉讼费共计935.7838万元。 周凤良经质证认为，对张发宾提交的证据一，原判决中已经明确，无相关支付凭证，该证据不能表明缴纳了400万保证金，且其内容并非均系案涉工程，案涉工程是2011年下半年，缴费时间和金额不符合交易习惯。张发宾提出按项目要求该400万为保证金，分批多次向华海公司转账260万，余下的140万元是从新津区和都江堰市的项目工程款中逐次扣除转给华海公司，华海公司已记账。案涉工程审定金额才为1193余万元，而保证金为400万，不符合常理；对证据二，关于代张发宾偿还缪再生100万借款的问题，缪再生与张发宾之间有多笔借款，原判决中扣除的款项应得到支持；对证据三的真实性合法性无异议，但关联性有异议。张发宾的债权经生效判决确认后应当通过执行程序解决，不应在本案中抵扣。 周凤良提交证据有：雅安市公安局经济犯罪侦察支队关于华海公司复印资料的《情况说明》，该复印资料的相关证据来源于华海公司的原始凭证，应当真实有效。证据一，金额为3.896698万元的记账凭证和流水，证明该款项已由张发宾领取；证据二，金额为16.0929万元的领款单和流水，虽然该款项记载的是张发宾领取的退税款，因无交税的凭证，故应为工程款；证据三，华海公司《项目资金支付计划表》，记载计划应当支付125.38万元，备注案涉工程向新津区工程借款53万元，并将该款项转入支付明细表，但该款项未实际发生；证据四，《工程款支付明细表》，总计金额为195.38万元，其中请款单和流水记载反映出张发宾分别领取了30万元、40万元，证明张发宾已领取工程款70万元。上述款项应在国投公司支付的剩余款项中扣减。 张发宾经质证认为，对《情况说明》的真实性合法性无异议，但与本案无关联性。二审判决计算利息正确。对证据一中3.896698万元记账凭证和流水的证据无异议；对证据二中16.0929万元的领款单和流水的真实性合法性无异议，但对证明目的有异议，该款项分别是给张发宾的退税金7.0180万元和9.0749万元的总额，属张发宾所有，并非多领取。周凤良提出华海公司没有收到张发宾的税费，税是拉通算的，16.0929万元名义上是退税，实际上是工程款；对于证据三，张发宾认为70万元的请款单和流水证据真实，是基于《项目资金支付计划表》（载明案涉工程向新津区工地的借款53万元，请公司财务将该款转入支付明细表），从其中扣除53万元用于偿还向张发宾新津区的工程所借，只领取了17万元。 当事人双方对上述所提交的证据经质证均对其真实性及合法性无异议，只是认为其中部分证据不能达到其证明目的。本院对无争议的上述证据予以采信。 再审查明的其他事实与原一审、二审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。 本院经审查认为，根据查明的事实以及当事人各方的诉辩主张，本案的争议焦点为，一是有无新证据能够推翻二审判决；二是二审判决认定事实是否缺乏证据证明。 （一）本案的案由为债权人代位权纠纷，周凤良基于生效判决确定的合法债权，认为华海公司对国投公司存在到期债权，因华海公司怠于行使其自身债权，从而代华海公司之位向国投公司提起诉讼。华海公司系案涉工程的总承包方，其将案涉工程转包给张发宾进行施工，张发宾依照《建设工程内部承包合同》的约定对案涉工程进行施工，该工程已竣工验收，故华海公司应当承担支付案涉工程款的责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，国投公司作为发包人仅在未付工程款的范围内对张发宾承担支付案涉工程款的责任。故张发宾作为实际施工人申请以有独立请求权第三人的身份加入本案诉讼，有利于查清本案的事实，且并不认同国投公司扣留税金后，共欠付案涉工程款为338.721863万元。违反法律的禁止性规定。根据周凤良和张发宾在本案的诉讼主张，依据公平原则，本案的处理应当以案涉工程承包方华海公司与发包方国投公司进行工程结算后，对结算总额扣除张发宾作为实际施工人所享有的案涉工程成本，剩余款项才应当由作为华海公司代位权诉讼的债权人周凤良所得。对此，各方当事人无异议，且 （二）关于张发宾主张华海公司返还工程保证金400万元的问题。一审中因张发宾未提出该项诉讼请求，故未予处理。而本案系债权人代位权纠纷，周凤良代位行使的是华海公司对国投公司的债权，张发宾本案主张华海公司返还保证金400万元，因张发宾与华海公司就案涉工程《工程项目管理责任承包合同》中并未约定交纳保证金，且400万元保证金的组成内容及种类繁多，不易判别是否系案涉工程。故张发宾主张华海公司在本案中返还保证金无事实及法律依据，二审判决不予支持，并无不当。 （三）关于华海公司代张发宾向案外人缪再生还款的问题。张发宾因案涉工程所需向缪再生借款100万元，华海公司作为担保人代张发宾向缪再生还款共计108.75万元，缪再生对于华海公司代偿金额予以认可。该债权债务为张发宾与缪再生及华海公司之间的民间借贷法律关系。虽然华海公司愿意以上述代偿款抵扣应付工程款，但该债权为普通债权，并非案涉施工合同的工程款债权，即系不同法律关系而产生的债权。本案为债权人代位权纠纷，周凤良要求代位取得华海公司对国投公司的债权。原判决认定张发宾系案涉工程实际施工人，应享有向国投公司在欠付工程款的范围内承担支付责任的权利。华海公司为本案第三人，并未提出将代张发宾向案外人缪再生偿还的借款及利息在本案中予以返还的诉求。该借款法律关系与本案的代位权纠纷应属不同的法律关系。华海公司代张发宾向案外人缪再生偿还借款及利息的证据均系周凤良提供，不能完全证明为张发宾与华海公司之间就案涉工程所结算的金额。故在本案中，华海公司代张发宾偿还借款108.75万元不应在应付工程款中予以抵扣。二审判决超出本案诉讼请求范围不当，本院予纠正。此外，对于张发宾在施工中向华海公司的其它借款，可视为华海公司预先支付的工程款项，故可在应付工程款中予以抵扣。 （四）周凤良再审中提交3.896698万元记账凭证和流水的证据，张发宾对此无异议，本院予以确认，该款项应在国投公司应当支付的剩余款项中扣减。 （五）对于16.0929万元款项的性质问题。张发宾对周凤良再审中提交的该款项的领款单和流水的真实性合法性无异议，但认为该款项分别是给张发宾的退税金7.0180万元和9.0749万元的总额，属张发宾所有。原审鉴于华海公司管理混乱状况以及本案系代位权纠纷的特殊情形，为避免出现漏税情况，确定由国投公司将全部应缴税款从应付工程款中扣留代缴为宜，由此张发宾在案涉工程中所交税款为统一整体计算，原判决已作了详细阐述。而张发宾主张上述款项为退税金，缺乏相关的证据予以证明，故应当作为其已经领取的工程款，在国投公司应付工程款中予以扣减。 （六）关于张发宾是否已领取70万元的问题。张发宾对该款项70万元的请款单和流水证据真实性无异议。但认为是基于2013年2月6日《项目资金支付计划表》中所载明的，为都江堰工程向新津区工地借款53万元，由华海公司财务将该款转入支付明细表，从其中扣除53万元用于偿还向张发宾新津区的工程所借，认可领取了17万。周凤良提出《工程款支付明细表》上反映的支付总额为195.38万元，其中由张发宾签字确认的分别于2月11日领取30万元、2月21日领取40万元，扣除该款项共计70万元，刚好为125.38万元，与《项目资金支付计划表》中所载明的金额125.38万元一致。因前述证据均有张发宾的签字，本院予以确认。而张发宾不能提供证据证明其没有领取70万元中的53万元，也不能提出合理的理由，故对于张发宾的该项主张，本院不予支持。二审判决未予认定不当，本院予以纠正。该款项在国投公司应当支付的剩余款项中扣减。 由此，华海公司代张发宾偿还借款108.75万元不应在应付工程款中予以抵扣，该款项在二审判决中应当从支付给周凤良的款项中扣减；对于周凤良再审中提出的3.896698万元、16.0929万元、70万元均由张发宾领取，共计89.989598万元，该款项二审判决未予认定，本院予以纠正。并在支付给张发宾的款项中扣减。以上两项进行品迭后金额为18.760402万元，该款项应当在二审判决确定的支付给周凤良的款项中扣减。故本案中，张发宾可得工程款金额为164.291692万元+18.760402万元=183.052094万元。 综上所述，二审判决认定事实与本院再审查明的部分事实不符合，且适用法律不当，本院予以纠正。张发宾以及周凤良的再审请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终4954号民事判决和四川省都江堰市人民法院（2016）川0181民初2720号民事判决； 二、国投公司向张发宾一次性支付工程欠款183.052094万元； 三、国投公司向周凤良一次性支付欠款155.669769万元； 四、驳回张发宾的其他诉讼请求； 五、驳回周凤良的其他诉讼请求。 一审案件受理费57000元，由周凤良负担4000元，由张发宾负担15000元，由国投公司负担38000元；二审案件受理费57000元，保全费5000元，由张发宾负担45000元，周凤良负担17000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 骏 审 判 员  胡 钉 审 判 员  邓 军 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  李新华 书 记 员  章梦梦