山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁08刑终357号原公诉机关山东省梁山县人民检察院。上诉人（原审被告人）冯国庆，男，1969年4月12日出生于山东省梁山县，汉族，小学文化，农民，住梁山县。因涉嫌故意伤害罪，于2018年12月15日被梁山县公安局取保候审，2019年4月24日被梁山县人民检察院取保候审，同年7月18日被梁山县人民法院决定取保候审;2020年6月8日由梁山县人民法院决定逮捕，同年6月9日由梁山县公安局执行逮捕，同日由梁山县人民法院决定监视居住。指定辩护人马祥富，山东思雅律师事务所律师。原审被告人冯建鹏，男，1991年9月3日出生于山东省梁山县，汉族，高中文化，农民，住梁山县。因犯非法拘禁罪，于2013年10月24日被梁山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年12月15日被梁山县公安局取保候审，2019年4月24日被梁山县人民检察院取保候审；同年7月16日被梁山县人民检察院批准被逮捕。2020年7月15日被取保候审。指定辩护人于爱社，山东思雅律师事务所律师。原审被告人冯海明，男，1969年10月2日出生于山东省梁山县，汉族，小学文化，农民，住梁山县。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年11月24日被梁山县公安局取保候审，2019年4月24日被梁山县人民检察院取保候审，同年7月18日被梁山县人民法院决定取保候审。指定辩护人杜飞，山东思雅律师事务所律师。原审被告人冯恒海，男，1964年7月24日出生于山东省梁山县，汉族，初中文化，农民，住梁山县。因涉嫌寻衅滋事罪，于2018年11月24日被梁山县公安局取保候审，2019年4月24日被梁山县人民检察院取保候审，同年7月18日被梁山县人民法院决定取保候审。指定辩护人满孝文，山东思雅律师事务所律师。山东省梁山县人民法院审理山东省梁山县人民检察院指控原审被告人冯国庆、冯建鹏、冯海明、冯恒海犯寻衅滋事罪一案，于二〇二〇年六月十日作出（2019）鲁0832刑初296号刑事判决。宣判后，原审被告人冯国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理，经过阅卷，讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判决认定，2017年1月17日14时30分许，张某驾驶轿车、被告人冯国庆骑行电动二轮车，均由东向西行驶，至梁山县黄河河务局家属院西欲向北拐时，险些发生拐撞，被告人冯国庆和被害人张某因此事发生冲突并厮打。被告人冯海明、冯恒海赶到现场捧场架势；被告人冯建鹏（冯国庆之子）、庞某（已判刑）赶到现场的同时，用车将张某撞倒，后对被害人张某拳打脚踢，致被害人张某面部、头部等处受伤，被害人甘某劝解时，亦被殴打。在冲突过程中，被告人冯国庆的身体也出现伤情。经鉴定，被害人张某的伤情构成轻伤二级、甘某的伤情构成轻微伤。案发后，双方达成调解协议，并已实际履行。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的下列证据证实，各证据间相互印证，足以认定。1.被告人的供述与辩解（1）被告人冯国庆的供述与辩解①被告人冯国庆于2017年1月17日供述，供认2017年1月17日14时许，其骑着电动车去梁山县吕屺口村西边找出租车，走到金五星汽车装饰城西边的路口，一辆小汽车向北拐弯，没有打转向灯，其正好从内侧想超过这个小汽车，那辆小汽车差点将其撞到。其非常生气，与被害人张某(小汽车驾驶人)发生矛盾并厮打。随后，其和张某各自打电话，其给谁打的也记不清，先后来了三个人，跟其追张某，与张某相互撕扯。其还供认后来其子冯建鹏驾驶白色越野车将被害人张某撞倒，与同车的庞某对张某拳打脚踢，冯恒海、冯海明也在现场，但二人未动手。②被告人冯国庆于2018年12月15日的供述，供认一开始是冯某先来的，上去和其打张某，后来冯建鹏开着的白色越野车把张某撞倒了，冯建鹏和庞某下车后追着张某打，后来不知道庞某从哪里捡来一块砖朝张某头上砸。其和冯某打张某的时候，其近门子冯恒海和冯海明在现场拉架来，他们两个没有动手打架。其未拨打电话纠集他人到场。（2）被告人冯建鹏2018年12月15日供述，供认2017年1月17日14时许，其接三叔冯某电话得知父亲冯国庆被人殴打，后驾驶白色越野车拉着庞某去看看，到达河务局家属院西边，看见现场人很多，其开车开得很慢撞了被害人张某一下，后与庞某、冯某对张某拳打脚踢。庞某跑着追张某也不知从哪里拿的空心砖，朝张某的头上和脸上砸。（3）被告人冯海明2018年11月24日的供述，供认2017年1月17日14时许，其开车路过黄河河务局家属院看见冯国庆和一个男青年争执，冯国庆脸上有不少血，其下车将二人拉开，不一会冯国庆的亲弟弟也去了，踢那个男青年来，拉架的还有冯恒海。参与打架的有冯国庆、冯建鹏、冯某及一名男青年；其才开始光拉架来，后来一看他们打起来了，也没上前拉架就回家了。（4）被告人冯恒海2018年11月24日的供述，供认2017年1月17日14时许，其骑自行车路过黄河河务局家属院看见冯国庆和一个男青年打架，冯海明正在拉架，其也过去拉架，在拉架的时候冯国庆的三弟赶到踢了与冯国庆打架的男子一脚，其和冯海明把他们拉开了。不一会一辆白色越野车从西边来了，那辆车把那个男青年撞一下，那个男青年蹲在车头前边了，栋栋（冯建鹏）和庞某从驾驶室下来，现场很乱，栋栋和庞某打那个男青年最厉害，其也没再拉架，躲到一边离开现场。2.被害人陈述（1）被害人张某的陈述①2017年1月20日的陈述，证明2017年1月17日14时30分许，其驾驶吉利熊猫轿车沿梁山县公明路自东向西行驶至梁山县河务局家属院大门口西侧，准备向北转向时，从右反光镜看到轿车右侧向西过来一辆二轮电动车，其放缓了速度，但对方行驶的速度太快，其轿车把电车别了一下，致使对方电车由于惯性向前又行驶了十多米。其把轿车停在原地，骑着电动车的人来到其轿车驾驶员座位侧，用手敲打车玻璃，并伸进手来抓挠、撕扯，把其从驾驶员的位置上拉下来。其看到对方是一个五十多岁的男的，用拳头打其，其用手或肘挡。随后，这个男的就开始打电话喊人，其害怕，也给母亲甘某打电话。对方来了三四个人，有年龄大的，也有年龄小的，与五十岁左右的男的一起用拳头打其，其就后退。不知所措的时候，其感觉被什么东西狠狠地撞击了一下，自己都飞起来了。其被摔在地上以后，就基本上处于意识模糊状态了，只感觉到有人在撕扯其的衣服，拽其的头发。再后来，其就完全什么都不知道了，连妈妈甘某去其都不记得了。其右脸、左眉头处、脖子等处受伤，后脑处有个疙瘩。②被害人张某2019年5月12日的陈述，证明通过其观看录像，辨认出冯海明在黄河河务局家属院往西100米处，对其推搡一下，后来的视频监控看不清了；冯恒海后来去的现场，一直说“揍死他，揍死他”。（2）被害人甘某的供述①被害人甘某2017年1月20日17时的陈述，证明2017年1月17日14时32分的时候，其接到了儿子张某电话说在河务局家属院大门附近的汽车装具城被人打了。其骑着电动车带着吕某到了现场，看到有人撕扯、殴打儿子张某，造成脸上有很多血迹，旁边还有一辆大型越野车。其一边护着儿子，一边央求打的人不要再打了。在他们打其儿子的过程中，有一个五十多岁带着白色透明眼镜的男子一直嚷嚷着“揍他，打死他，就是县长的儿子也得揍死他！”一煽动，别人揍其儿子更起劲了。②被害人甘某2019年5月10日的陈述，证明通过观看监控录像，辨认出冯海明在河务局家属院往西100米处，对张某进行推搡；冯恒海后来到现场一直喊“揍死他、揍死他”，应该就属于架势。3.证人证言（1）同案犯冯某的供述，证明2017年1月17日，驾驶白色现代轿车途径梁山县河务局家属院大门时，看到哥哥冯国庆与张某打架，以为哥哥被张某撞伤，后其用拳头击打张某脸部，往其大腿位置跺了一脚。其和冯国庆动手殴打张某，没有看到其他人动手。（2）同案犯庞某2017年1月18日的供述，证明其于2017年1月17日14时许接到冯国庆的电话后到场，伙同他人对被害人张某实施殴打。（3）证人吕某的证言①证人吕某的证言，证明2017年1月17日14时30分许，被害人张某在梁山县河务局家属院附近，被五六个人打伤，甘某在拉架过程中也被打伤。张某左眉头处、右脸、下巴、左右手等处都受伤，其看到对方一个50岁左右的男人左眼处肿胀起来，也流血了。其证言还证明，有一个带着透明眼镜的五六十岁的男的，在一旁嚷嚷：“砸死他”。②证人吕某2019年5月10日的证言，证明通过查看监控录像，看到冯海明对张某推搡；冯恒海后到的案发现场。一直喊揍死他。4.鉴定意见（1）梁山县公安局（梁）公（法）鉴（临床）字[2017]第045号法医学人体损伤程度鉴定书，证明根据梁山县人民医院病历及X报告单显示，张某于2017年1月17日因故受伤，伤后检查见右侧上颌窦多处骨折、右侧眶外侧壁骨折，其损伤程度依据《人体损伤程度鉴定标准》5.2.4f)、t）之规定，构成轻伤二级。（2）梁山县公安局（梁）公（法）鉴（临床）字[2017]第044号法医学人体损伤程度鉴定书，证明甘某于2017年1月17日因故被人打伤，伤后在济宁附属医院检查治疗，检查见右侧顶部有0.4cm×0.3cm头皮破损，影像学显示右侧枕部头皮软组织肿胀，其损伤程度依据《人体损伤程度鉴定标准》5.1.5b)之规定，构成轻微伤。5.辨认笔录甘某于2019年6月19日分别所作的辨认笔录，证明经甘某辨认，一组照片中的7号就是参与架势的人冯恒海；另一组照片中的7号是参与架势的冯海明。6.视听资料、电子数据显示被告人冯国庆因行车通行与被害人张某发生争执，后被告人冯建鹏、庞某等人对被害人进行殴打的客观情况。其中显示2017年1月17日14时29分许,在公明大道上一辆黑色轿车欲右转弯，旁边一辆电动车欲超车，轿车转弯过程中停下，电动车刹车不及，向前又行驶了几米后返回，与黑色轿车上的人员理论。后又到现场两名男子，对黑色轿车上的男子（张某）进行推搡、殴打。14时34分许，一辆白色轿车停在黑色轿车的左前方。后三名男子对张某进行推搡。14时37分许，一辆白色越野车到场，在张某右后方将张某撞倒，致其趴在地上。副驾驶座上下来一名体型较胖的男子（系同案犯庞某），驾驶座上下来另一名男子，二人下车后，约几秒钟后，两人均上前对张某实施殴打。后副驾驶座上的男子（庞某）将张某向白色越野车上拉时，两名骑电动车的女性到场拉架。7.书证（1）刑事判决书，证明因该起犯罪事实，同案犯庞某犯寻衅滋事罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。（2）梁山县公安局凤凰山派出所于2019年6月18日，出具情况说明，证明涉案被告人均已经到案，没发现其他人员参与犯罪；本案被告人通话记录无法调取。关于本案量刑事实，有公诉机关提供的户籍证明，证明被告人冯国庆、冯建鹏、冯海明、冯恒海案发时达到负完全刑事责任的年龄，具有完全刑事责任能力；调解协议书，证明冯建鹏、冯某、冯国庆、庞某与被害人及其家人达成调解协议，被害人及其家人不再追究乙方的刑事责任；刑事判决书，证明2013年10月24日，冯建鹏因犯非法拘禁罪，被梁山县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年；办案说明,证明被告人冯国庆、冯建鹏于2018年12月15日到梁山县公安局投案，被告人冯海明、冯恒海于2018年11月24日到梁山县公安局投案。原审法院认为，被告人冯国庆与被害人张某因行车通行问题发生冲突并厮打，被告人冯海明、冯恒海在现场捧场架势；被告人冯建鹏与同案犯庞某驾车赶到案发现场先将被害人张某撞倒，后殴打；殴打致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，被告人冯建鹏、冯国庆、冯海明、冯恒海的行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，被告人冯建鹏、冯国庆均系主犯；考虑到事情的起因、殴打的情节、在致伤被害人中所起的作用，被告人冯国庆属罪责相对较轻的主犯；被告人冯海明、冯恒海在犯罪中捧场架势起次要作用，系从犯。被告人冯国庆、冯建鹏、冯海明、冯恒海主动投案，供述的犯罪事实与审理查明的事实一致，系自首，依法可从轻处罚；案发后被告人冯建鹏、冯国庆与被害人一方达成调解协议，赔偿了被害人经济损失，取得了被害人及家人的谅解，可酌情从轻处罚。被告人冯海明、冯恒海经社会调查评估，对二被告人进行社区矫正对其所居住社区无重大不良影响；综合考量被告人冯海明、冯恒海犯罪的情节、在犯罪中的作用、认罪态度、对居住社区的影响，依法可对被告人冯海明、冯恒海宣告缓刑。被告人冯国庆的辩护人关于被告人冯国庆不构成寻衅滋事罪、张某系寻衅滋事、被告人冯国庆不应对被害人的伤情负责的辩护意见，与审理查明的事实不符，不符合法律规定，不予采纳。被告人冯建鹏的辩护人杨先锋关于被告人冯建鹏自愿认罪、具有自首情节、赔偿了被害人经济损失、取得了被害人谅解，建议从轻处罚的辩护意见与审理查明的事实相符，予以采纳；关于被告人冯建鹏不构成寻衅滋事、本案的起因是被告人冯建鹏之父被打引起、张某对案件的发生有明显过错、建议适用缓刑的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人冯海明、冯恒海各自辩护人关于被告人冯海明、冯恒海不构成寻衅滋事罪、冯海明实施的停车拉架行为是一种弘扬正义行为、公安机关对张某、吕某、甘某的询问笔录不具有真实性、没有证据证明被告人冯海明具有捧场架势行为、公安机关针对冯恒海、冯海明制作的辨认笔录缺乏严谨性的辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条的规定，以寻衅滋事罪，判处被告人冯建鹏有期徒刑一年；以寻衅滋事罪，判处被告人冯国庆有期徒刑十个月；以寻衅滋事罪，判处被告人冯海明有期徒刑七个月，缓刑一年；以寻衅滋事罪，判处被告人冯恒海有期徒刑七个月，缓刑一年。宣判后，上诉人冯国庆以“一审法院认定其犯寻衅滋事罪的事实不清，证据不足；被害人具有明显过错；其主观恶性、社会危害性小，自愿认罪，具有自首情节；积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解”等为由,提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人所提出的辩护意见是：1.被害人张某对本案矛盾激化负有主要责任，具有重大过错；2.冯国庆系从犯；3.冯国庆主动投案，如实供述犯罪事实，系自首；4.冯国庆积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解；5.冯国庆系初犯、偶犯，量刑过重，其符合适用缓刑的条件。原审被告人冯建鹏辩护人所提出的辩护意见是：1.一审判决定性错误，适用法律错误，冯建鹏殴打他人的行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，本案应定性为故意伤害罪；2.一审判决未认定被害人存在重大过错，且在量刑时未考虑该情节，是错误的；3.一审判决在量刑时未充分考虑冯建鹏具有的“自首、赔偿被害人经济损失，并取得被害人及家人谅解”等情节，导致量刑畸重；4.请求二审法院改变本案定性，对冯建鹏减轻处罚。原审被告人冯海明辩护人所提出的辩护意见是：1.冯海明具有自首情节；2.冯海明在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.冯海明社会危险性小，系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，建议对冯海明免予刑事处罚。原审被告人冯恒海辩护人所提出的辩护意见是：1.冯恒海具有自首情节；2.冯恒海在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3.冯恒海社会危险性小，系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，建议对冯恒海免予刑事处罚。经二审审理查明的事实同一审法院认定的事实基本一致。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。关于上诉人冯国庆所提上诉理由及其辩护人、原审被告人冯建鹏、冯海明、冯恒海辩护人所提辩护意见，经查，第一，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷，借故生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的除外，在案证据不能证明，本案是由被害人张某故意引发或者对矛盾激化负有主要责任，上诉人冯国庆、冯建鹏符合寻衅滋事罪的犯罪构成。第二，上诉人冯国庆在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；原审被告人冯海明、冯恒海在共同犯罪中，起次要作用，系从犯。第三，原审法院根据原审被告人冯建鹏、冯海明、冯恒海犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度以及在犯罪中的作用，结合原审被告人具有的自首、认罪悔罪、积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解等情节，作出判决，量刑并无不当。第四，上诉人冯国庆在主动投案后，如实供述犯罪事实，具有自首情节，积极赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，冯国庆在与被害人厮打的过程中亦被打。综上,上诉人冯国庆所提上诉理由及其辩护人、原审被告人冯建鹏、冯海明、冯恒海辩护人所提辩护意见，与上述意见相同的，予以采纳，与上述意见不同的，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）冯国庆、原审被告人冯建鹏、冯海明、冯恒海，随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人冯国庆、冯建鹏起主要作用，系主犯；原审被告人冯海明、冯恒海起次要作用，系从犯。上诉人冯国庆、原审被告人冯建鹏、冯海明、冯恒海，主动投案后如实供述犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚。案发后上诉人冯国庆、冯建鹏与被害人一方达成调解协议，赔偿被害人经济损失并取得被害人及家人的谅解，可酌情从轻处罚。在二审审理期间，上诉人冯国庆认罪、悔罪，经司法行政机关调查评估，对冯国庆判处非监禁刑对其所居住的社区无重大不良影响，济宁市人民检察院、辩护人对调查评估意见书未提出异议。综上，根据上诉人冯国庆犯罪的事实、性质、对社会的危害程度、司法行政机关调查评估意见书及其认罪、悔罪表现等，可依法对冯国庆宣告缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人冯国庆可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款、第二条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832刑初296号刑事判决结果第一项和第二项、第三项、第四项中对被告人冯建鹏、冯国庆、冯海明、冯恒海的定罪部分，即“被告人冯建鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人冯国庆犯寻衅滋事罪；被告人冯海明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；被告人冯恒海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年”。二、撤销山东省梁山县人民法院（2019）鲁0832刑初296号刑事判决结果第二项中对被告人冯国庆的量刑部分，即“判处有期徒刑十个月”。三、上诉人冯国庆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  孟伟审判员  谢斌审判员  马敏二〇二〇年十月十四日书记员  田爽