河南省西华县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1622民初115号原告：张铁夯，男，汉族，1976年12月9日生，住河南省西华县。原告：张建华，男，汉族，1966年3月1日生，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王运书，河南天图律师事务所律师。被告：河南天之行建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区丰产路****楼**。法定代表人：郭平，该公司经理。被告：杨红旗，男，汉族，1970年5月4日生，住河南省鹿色县。被告：郭平，男，汉族，1970年1月15日生，住河南省鹿邑县。第三人：张涛，男，汉族。1979年10月11日生，住河南省西华县。原告张铁夯、张建华与被告河南天之行建筑工程有限公司、杨红旗、郭平垫资合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用普通程序审理。在审理过程中，本院依法追加张涛为本案第三人参与本案诉讼，两次公开开庭进行了审理。原告张建华、张铁夯及其诉讼代理人王运书、三被告的诉讼代理人崔效林、第三人张涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张铁夯、张建华向本院提出诉讼请求：1、要求依法判令三被告支付给二原告白灰款70万元及加计款21万元，共计91万元。2、要求依法判令三被告按约定支付给二原告违约金暂定50万元。3、案件受理费由三被告负担。事实与理由：被告郭平和被告杨红旗合伙承包工程，2013年11月8日原告及合伙人张涛以张涛的名义与被告杨红旗及郭平签订了白灰供应协议，因二原告与张涛要款的意见不一致，经协商被告杨红旗与二原告又补签了白灰供应协议，该协议上被告郭平又加盖了河南天之行建筑工程有限公司印章（该公司由郭平独资成立）。合同约定原告给被告提供七千吨白灰，被告每吨给原告加计30元的货款，被告承揽的四条道路打完碎石时给原告结清包括加计款在内的所有款项；如果被告不能按约定的时间支付原告全部货款，被告按应付款每月5％向原告支付违约金。合同签订后，原告按合同的约定履行了自己的义务，而被告却不按照合同的约定支付货款及加计款。后原告多次向被告催要货款及加计款，被告以种种理由推脱，至今分文未付。为了维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条，《中华人民共和国合同法》第130条、第15条及有关法律规定，特诉至法院，请求人民法院依法尽快处理，判如所请。二原告在庭审中对其起诉状进行补充说明：因为二原告和张涛系合伙关系，供应被告白灰是以张涛的名义和被告签订的，所以二原告就经常催张涛向杨红旗和郭平要款，张涛于2015年7月份给了两笔款分别为5万元、10万元，2015年年底给了3万元，共计18万元。被告河南天之行建筑工程有限公司、杨红旗、郭平辩称：1、原、被告之间不存在买卖合同关系，虽然被告杨红旗与第三人张涛签订了白灰供应协议，但该协议并未实际履行。2、原告提供的第二份白灰供应协议也没有履行，且其落款时间在河南天之行建筑工程有限公司成立之前，因此该协议也不具有真实性及关联性。3、虽然原告提供了两份转账记录，也只能说明原、被告之间有经济往来，但不能证明原、被告之前存在买卖合同关系。原告作为供应方向买方支付货款不符合买卖合同的日常交易习惯。综上所述，原告的诉请无事实及法律依据，建议法庭依法驳回原告的诉请。第三人张涛陈述称：当时其和二原告系合伙关系，给杨红旗、郭平供应白灰，签订了白灰供应协议，其三人先垫资150万元，杨红旗和郭平说他们指定石灰窑，由石灰窑的人直接送到工地，在市场价的基础上每吨给其加价30元，当时说的是西华县七条路基础完工半年之内就跟其全部结清；如果不能结清就按每月5％支付违约金。其打给杨红旗80万元，二原告打给杨红旗、郭平70万元，共计150万元。原告张建华、张铁夯向本院提交的证据材料有：第一组证据：1、协议书2份，2、情况说明1份。证明目的：1、被告杨红旗和郭平以被告杨红旗的名义与原告张铁夯、张建华和原合伙人张涛以张涛的名义签订了白灰供应协议，合同约定原告方给被告方供应白灰，垫支达到150万元时，被告支付原告方50万元，再次达到150万元时，以此支付直至合同履行完毕；另每吨在采购价基础上加计30元。2、后来二原告与张涛的合同分开，补签了白灰供应协议，垫支款由原来的150万元改为70万元，支付方式以此类推，每30万元支付一次，直至合同履行完毕，另每吨在采购价基础上加计30元。3、如被告不按期支付，每月按应付款支付5%的违约金。4、补签协议时河南天之行建筑工程有限公司加盖了合同专用章，河南天之行建筑工程有限公司也应成为本案被告。第二组证据：1、张铁夯的银行汇款凭证一份，2、张建华的银行汇款凭证一份。证明目的：原告已经按照约定支付了购买白灰款70万元，被告却没有按照约定支付加计款和货款。三被告未向本院提交证据材料。第三人张涛向本院提交的证据材料是：张涛与杨红旗、河南天之行建筑工程有限公司签订的白灰供应协议书一份。经庭审质证，二原告提交的第一组证据，三被告对2份协议上甲方的签字及印章的真实性无异议，但认为根据原合同第三条约定，乙方按磅单数量及采购价格支付货款，然后甲方向乙方出具每吨加计30元欠货款票据。同时第4条约定，乙方垫资累计达到150万元或70万元时，甲方才向乙方支付第一批款项。由于原告没有按照协议约定供应白灰，因此无权要求被告支付货款。对张涛出具的情况说明，因张涛已到庭，其出具的情况说明不具有法律效力。二原告提交的第二组证据，三被告对其真实性无异议，但认为该款项与白灰供应不具有关联性。本院经审查，对二原告提交的两组证据的真实性、合法性及关联性均予以确认，为有效证据。第三人张涛提交的证据，三被告未到庭质证。二原告对其真实性无异议，认为通过该证据更加印证原告与被告杨红旗、郭平签订的白灰供应协议是真实的。经审查，本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以确认，为有效证据。根据上述有效证据及当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：被告杨红旗、郭平曾在西华县合伙承包修路建桥工程。2013年11月8日，原告张建华、张铁夯及其合伙人张涛以张涛（乙方）的名义与被告杨红旗（甲方）签订白灰供应协议，协议约定张涛垫资150万元为被告杨红旗承包的四条道路的修建工程供应白灰。协议的主要条款为：一、乙方（张涛）为甲方（杨红旗）提供总量为15000吨的白灰，甲方不能减少该总量，否则仍按15000吨结算，乙方也不得中断供应。二、供应期限自本协议签订时起至甲方四条道路（经一路、纬二路、经二路、中州大道）白灰需求结束时止。三、为了确保供应白灰质量，由甲方确定灰源并负责把白灰从灰源地运输到工地，乙方按磅单数量及采购价格通过甲方向厂方支付货款，甲方向乙方出具其采购价格基础上每吨加计三十元的欠货款票据。四、乙方垫资累积达到150万元时，甲方一次性支付给乙方50万元作为流动资金。以后，在原垫资基数的基础上再次达到150万元时，甲方再次支付乙方50万元。以此支付方式支付，直至合同数量完成。甲方于四条道路打完碎石时给乙方结清包括加计款的全部货款。五、甲方如不能按约定时间向乙方支付全部货款，按应付款每月5%向乙方支付违约金。协议落款处甲方由杨红旗签名，乙方由张涛签名。落款时间为2013年11月8日。合同签订后，原告张铁夯于2013年11月11日通过农村信用社银行账户转给杨红旗40万元，张建华于2013年12月3日通过农业银行转给杨红旗的合伙人郭平30万元，另根据张涛的陈述，其转给杨红旗80万元，三人共计垫资150万元。根据二原告的陈述，二原告及张涛垫资的150万元转给杨红旗、郭平后，实际由杨红旗、郭平采购的白灰及负责把白灰运到施工现场；除了二原告及张涛的150万元本金，杨红旗、郭平每采购一吨白灰，给二原告及张涛每吨加计30元，按15000吨量计算总加价款，总加价款为45万元。二原告通过张涛向杨红旗、郭平催要款项，张涛于2015年7月份分别给了二原告5万元、10万元，2015年底给了3万元，合计给付二原告18万元。后二原告再向张涛催要时，张涛以杨红旗、郭平没钱为由未再向二原告支付。2019年5、6月份，二原告和张涛商量准备起诉杨红旗、郭平时，双方未达成一致，经协商同意把二原告垫资的70万元和张涛垫资的80万元的合同分开。于是，张涛找杨红旗把原垫资150万元的白灰供应合同分成了二原告垫资70万元和张涛垫资80万元的两份白灰供应合同，两份合同内容中除对垫资的数额、白灰供应数量及加计款数额按垫资比例予以变更外，其余内容及签订时间均与原合同保持一致。另，在两份分开的合同的落款甲方（签字）处，除原杨红旗的签名外，另加盖有被告河南天之行建筑工程有限公司的印章。乙方（签字）处分别是二原告及张涛的签名。本院认为，二原告及张涛与杨红旗签订的白灰供应协议书，名为供应协议书，但根据协议的内容及履行情况，二原告及张涛并未向杨红旗及其合伙人郭平供应白灰，而是二原告及张涛向杨红旗、郭平提供150万元的垫资款，由杨红旗、郭平为其承包的工程自行采购白灰，杨红旗、郭平每采购一吨白灰，给付二原告及张涛30元的加价款，采购总量按15000吨计算，加价款总计45万元。上述合同约定不符合买卖合同的特征及交易习惯，其内容实质系一种垫资行为，类似借款合同，但又区别于借款合同。垫资合同在合同法上虽然属于无名合同，但合同内容并未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。二原告垫资的70万元，按照合同约定除应得到垫资款70万元外，还应得到21万元的加价款，二原告除从张涛手中得到杨红旗、郭平支付的18万元外，其余款项至今未得到，作为合同当事人的另一方杨红旗构成违约，依法应承担违约责任；因在二原告与张涛分开后的白灰供应协议书落款处，被告河南天之行建筑工程有限公司也在甲方（签字）处加盖印章，视为其自愿受该合同内容的约束，故河南天之行建筑工程有限公司应与杨红旗一起共同承担对二原告的违约责任；被告郭平与杨红旗系合伙关系，对合伙期间发生的债务应承担连带清偿责任。第三人张涛与二原告原系合伙关系，自二原告与张涛的白灰供应协议书分开后，双方的合伙关系视为结束，二原告与张涛之间不再具有任何权利义务关系。综上，二原告要求被告杨红旗、河南天之行建筑工程有限公司、郭平共同支付其70万元垫资款及购买白灰加价款21万元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持，但对于二原告通过张涛向其支付的18万元应予扣除。对于二原告请求的违约金，根据双方签订的白灰供应协议书第四条约定：“。甲方于四条道路打完碎石时给乙方结清包括加计款的全部货款。”在庭审中，原告未举证应结清款项的具体时间，双方对履行期限约定不明，根据合同法第六十二条的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本院确认二原告提起诉讼时为履行期限已过，故违约金应从该日起计算。对于三被告抗辩原、被告之间不存在买卖合同关系，双方签订的白灰供应协议未实际履行，二原告打给杨红旗、郭平的70万元实际是二原告受张涛的指示交付的郭平借张涛的款项。本院认为，如果如被告所抗辩的涉案款项为借款，那么，双方应就该借款的期限、利率等内容进行约定；再者，双方也没有必要再签订及补签白灰供应协议书来确定双方的权利义务关系。三被告的抗辩意见理由不充分，也无证据证明，本院不予采纳。虽然二原告主张的法律关系与本院认定的法律关系不一致，但在庭审中，二原告向法庭陈述同意以法庭查明的事实来认定双方之间的法律关系。故本院依据查明的事实及认定的垫资合同确认双方的权利义务关系并作出判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事通则》第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条之规定，判决如下：一、被告杨红旗、河南天之行建筑工程有限公司、郭平于本判决生效后十日内支付原告张建华、张铁夯垫资款及加价款共计73万元及违约金（违约金以73万元为基数，自2020年1月6日起至实际支付完毕之日止，按每月5%计算）。二、第三人张涛不承担本案的民事责任。三、驳回原告张建华、张铁夯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17490.0元，由张铁夯、张建华承担4300元，被告杨红旗、河南天之行建筑工程有限公司、郭平负担13190元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于周口市中级人民法院。审判长 周卫红审判员王泽生审判员王惠二〇二〇年十月十六日法官助理刘海勇书记员丁莎书记员白璐璐