海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1918号   上诉人(原审原告):三亚东大房地产开发有限公司，住所地海南省三亚市吉阳区祥瑞路祥瑞豪庭**。   法定代表人：吴怀亮，该公司经理。   委托诉讼代理人：蔡乃卫，海南邦威律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：黎玉平，男，汉族，1983年6月20日出生，住海南省乐东黎族自治县。   委托诉讼代理人：潘语眉，海南法格律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王小菲，海南法格律师事务所实习律师。   上诉人三亚东大房地产开发有限公司(以下简称“东大公司”)因与被上诉人黎玉平劳动争议一案，不服三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初2354民事判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。   东大公司上诉请求：1、依法撤销三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初2354号民事判决第一项，改判东大公司不向黎玉平支付违法解除劳动关系赔偿金36000元；2、本案诉讼费用由黎玉平承担。事实和理由：黎玉平从2019年7月31日起不来上班，没有考勤，也未提出离职并办理交接手续，在未取得主管领导同意的情形下私自旷工离岗。东大公司从未对黎玉平作出过任何书面开除、除名、辞退或解除劳动合同的行为，黎玉平旷工才是事实。黎玉平的做法违反劳动合同约定和合同约定，东大公司不存在违法解除劳动合同的情形。综上，一审判决第一项错误，应当撤销，并改判东大公司不向黎玉平支付解除劳动合同赔偿金36000元。请二审法院依法判决。   黎玉平辩称,一、东大公司称黎玉平违反劳动合同约定、无故旷工与事实不符，且无相关证据证明。根据黎玉平一审提交的录音证据，2019年7月31日东大公司东大公司通知黎玉平2019年8月1日起不用再上班，随后东大公司为了逼迫黎玉平主动离职，达到不支付经济补偿金的目的，对黎玉平采取删除指纹打卡信息，停止向黎玉平开放食堂，拆除工作项目宿舍等方式致使黎玉平不能正常打卡上班，现东大公司诉称黎玉平无故旷工，与事实严重不符。退一步来说，如存在东大公司所述情形，则东大公司应履行通知义务，通知黎玉平来公司上班以及告知黎玉平不来上班的后果，到目前为止黎玉平从未接收到东大公司送达的任何通知。东大公司应依法承担解除劳动合同事实及黎玉平无故旷工的举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。二、一审判决认定事实清楚，证据充分，依法应驳回东大公司的上诉请求。根据录音证据，一审法院认定:东大公司2019年7月31日已通知黎玉平解除劳动合同事宜，黎玉平于2019年8月1日询问邢孔霞解除劳动合同东大公司是否支付补偿，邢孔霞明确告知没有补偿。东大公司亦认可邢孔霞为公司员工。由于东大公司未提交证据证明黎玉平离职原因，由东大公司承担举证不能的不利后果，确认东大公司主动与黎玉平解除劳动合同。东大公司解除劳动合同不具有法定事实，未经法定程序，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，东大公司应支付黎玉平违法解除劳动合同的赔偿金。由此可知，一审法院对本案的基本事实已经查清，事实认定和法律适用均正确，应当予以维持。   东大公司向一审法院起诉请求：1.判令东大公司对黎玉平不存在违法解除劳动合同的情形，东大公司不向黎玉平支付违法解除劳动合同赔偿金36000元；2.判令黎玉平承担本案的全部诉讼费用。   一审法院认定的事实：2018年4月4日，黎玉平与东大公司签订劳动合同，合同约定的劳动合同期限为2018年4月4日至2021年4月3日止。黎玉平进入东大公司工作后实际工作岗位为土建工程师，离职前十二个月的月平均工资为12000元。东大公司于2019年7月31日通知黎玉平不要继续上班，黎玉平等13人于2019年8月1日询问邢孔霞解除劳动合同东大公司是否支付补偿，邢孔霞明确告知没有补偿。随后东大公司将黎玉平等人指纹打卡信息从打卡机删除，食堂也不再对黎玉平等人开放，同时黎玉平等人原居住的工作项目宿舍也已拆除。黎玉平最后工作至2019年7月31日。随后，黎玉平向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求东大公司支付自2019年1月1日至2019年7月31日期间共33天休息日加班工资26400元；2、要求东大公司支付自2018年4月4日至2019年7月31日期间共21天法定节假日加班工资16800元；3、要求东大公司支付违法解除劳动合同赔偿金48000元；4、要求东大公司支付自2018年4月4日至2019年7月31日期间高温补贴共计3300元。2020年1月21日，三亚市劳动仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决：1、东大公司向黎玉平支付违法解除劳动合同赔偿金36000元。2、驳回黎玉平要求东大公司支付自2019年1月1日至2019年7月31日期间共33天休息日加班工资26400元的请求。3、驳回黎玉平要求东大公司支付自2018年4月4日至2019年7月31日期间共21天法定节假日加班工资16800元的请求。4、驳回黎玉平要求东大公司支付2018年4月4日至2019年7月31日期间高温补贴3300元的请求。东大公司不服该裁决，遂诉至本院。黎玉平未针对仲裁提起诉讼。   一审法院认为,一、关于东大公司是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。黎玉平提交了录音、视频的对话内容已证明东大公司员工邢孔霞及项目负责人于2019年7月31日通知黎玉平2019年8月1日起不用再上班，东大公司认可录音中与黎玉平等人沟通的一方为邢孔霞，系东大公司员工，但认为邢孔霞未担任人事主管职位，东大公司未授权邢孔霞与黎玉平等人进行沟通。本院认为，根据录音及视频的谈话内容，东大公司人员于2019年7月31日已通知黎玉平解除劳动合同事宜，黎玉平等13人于2019年8月1日询问邢孔霞解除劳动合同东大公司是否支付补偿，邢孔霞明确告知没有补偿。随后东大公司将黎玉平等人指纹打卡信息从打卡机删除，食堂也不再对黎玉平等人开放，同时黎玉平等人原居住的工作项目宿舍也已拆除。鉴于存在以上情形，而东大公司未提交证据证明黎玉平离职原因，本院确认系东大公司主动于2019年7月31日提出与黎玉平解除劳动合同。东大公司与黎玉平解除劳动合同，但未能举证其解除具有合理合法的事由，应认定东大公司违法解除涉案劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，东大公司应支付黎玉平违法解除劳动合同的赔偿金36000元（12000元/月×1.5月×2）。二、黎玉平在仲裁中要求东大公司支付自2019年1月1日至2019年7月31日期间共33天休息日加班工资26400元、要求东大公司支付自2018年4月4日至2019年7月31日期间共21天法定节假日加班工资16800元、要求东大公司支付2018年4月4日至2019年7月31日期间高温补贴3300元的三项请求，经仲裁委裁决驳回后，东大公司及黎玉平均未对该裁决事项提出异议并提起诉讼，对该项裁决内容，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、东大公司应于本判决生效之日起十日内向黎玉平支付违法解除劳动关系赔偿金36000元；二、东大公司不向黎玉平支付自2019年1月1日至2019年7月31日期间共33天休息日加班工资26400元；三、东大公司不向黎玉平支付自2018年4月4日至2019年7月31日期间共21天法定节假日加班工资16800元；四、东大公司不向黎玉平支付2018年4月4日至2019年7月31日期间高温补贴3300元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告东大公司负担。   本院经审理查明，二审中，双方当事人均没有提交新证据。   对一审查明的事实,本院予以确认。   本院认为,本案二审的争议焦点为上诉人东大公司是否应向被上诉人黎玉平支付解除劳动关系赔偿金36000元。   本案中，东大公司上诉主张黎玉平违反劳动合同约定私自旷工离岗，东大公司不存在违法解除劳动合同的情形。经查，东大公司于2019年7月31日通知黎玉平等人不要继续上班，并明确告知公司不支付补偿。随后东大公司将黎玉平等人指纹打卡信息从打卡机删除，公司食堂也不再对黎玉平等人开放。根据以上事实，应认定东大公司于2019年7月31日主动解除了与黎玉平等人的劳动合同。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，东大公司在本案诉讼中应当举证证明其解除劳动合同的法定事由即黎玉平违反劳动合同约定私自旷工离岗的事实。但东大公司在庭审中未能提供任何证据证明黎玉平违反劳动合同约定私自旷工离岗的情况，所以东大公司应当承担举证不能的败诉后果，依法应认定东大公司违法解除涉案劳动合同。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”规定，东大公司应按照上述法律规定向黎玉平支付违法解除劳动关系赔偿金。一审法院依据本案查明的事实，认定东大公司违法解除涉案劳动合同并判决东大公司向黎玉平支付违法解除劳动关系赔偿金36000元，于法有据，并无不当。东大公司主张该公司不存在违法解除劳动合同的情形，缺乏事实依据，本院不予支持。   综上所述，东大公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：   驳回上诉,维持原判。   二审案件受理费10元(三亚东大房地产开发有限公司已预交),由三亚东大房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李宝鹏   审判员 陈太洪   审判员 郭冬燕      二〇二〇年十月二十九日   书记员 邢华云   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。