河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3553号 上诉人（原审原告）：牛万才，男，1963年12月10日生，汉族，住江苏省南京市江宁区。 委托诉讼代理人：龚庭生，江苏君泊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北红阳中天建筑工程有限公司，住所地河北省保定市唐县光明路东头路南枣园村综合楼。 法定代表人：崔喜才，经理。 委托诉讼代理人：王润润，河北一公律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐县红阳建筑劳务有限公司，住所地河北省保定市唐县光明路。 法定代表人：张士芹，总经理。 委托诉讼代理人：甄静彩，员工。 上诉人牛万才、河北红阳中天建筑工程有限公司（以下简称：红阳建筑公司）因与被上诉人唐县红阳建筑劳务有限公司（以下简称：红阳劳务公司）劳动合同纠纷一案，前由河北省唐县人民法院于2019年5月20日作出（2019）冀0627民初582号民事判决书，牛万才、红阳建筑公司均不服该判决提起上诉，本院于2019年11月4日作出（2019）冀06民终5139号民事裁定书，将该案发回重审。后河北省唐县人民法院于2020年6月1日作出（2019）冀0627民初2163号民事判决，上诉人牛万才、红阳建筑公司仍均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牛万才上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费及律师费由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的部分事实是错误的。一审关于双方事实劳动关系的期限认定是错误的：一审法院认定自2017年7月25日至2018年7月12日存在事实劳动关系。但上诉人在一审中提交的证据证明，上诉人2018年7月12日是回国休年假，休假期间根据崔喜才的指示，也在对阿尔及利亚的工作进行指挥。回国后上诉人将护照邮寄被上诉人的人事主管李亚红办理护照续签手续。但被上诉人把护照丢失后才于9月3日通过介绍人告知上诉人解除劳动合同（上诉人与被上诉人的法定代表人崔喜才的微信聊天记录也证明这一点）。所以上诉人与被上诉人的事实劳动关系存在的期限应为2017年7月25日至2018年9月3日。二、一审判决对案件的很多事实没有查清（一）、两被告公司属于关联公司，两被告存在混同用工。一审提交以下证据可以证明。1、（2018）宁钟证民内字第5295号公证书保全的证据。（1）红阳集团诞生在唐县，在北京、阿尔及利亚、俄罗斯均设有固定办公场所和分支管理机构，下辖红阳劳务公司、红阳建筑公司等四公司。（2）2018年6月6日，集团公司总经理崔喜才在阿尔及利亚事业部玉森地项目召开会议，事业部长牛万才带生产经理、采购、财务等项目管理人员参加。同时配有四张崔喜才和牛万才等人的参会照片。（3）该网站主办单位名称：红阳建筑公司、网站负责人崔喜才、网站备案及许可证号、公司地址、电话、公司网址等信息可知两公司为关联公司。2、从唐县市场监管局和国家企业信用信息网站查询到的红阳劳务公司与红阳建筑公司两公司信息可知：红阳劳务公司的股东是崔媛、张士芹、崔喜才；红阳建筑公司的股东为崔喜才、崔三军、张士芹；崔喜才和张士芹是夫妻关系。崔喜才是红阳建筑公司的法定代表人、执行董事又是红阳劳务公司的监事。张士芹是红阳劳务公司的法定代表人。但崔喜才是两公司的实际控制人（李某和樊某的证人证言也可以证实）。从上述证据可以证明两公司属于关联公司。3、证人李某和樊某都与红阳劳务公司签订书面的用工合同，但在红阳建筑公司注册的网站上又将其作为自己公司员工展示出来。红阳劳务公司在阿尔及利亚员工的工资有崔喜才以个人银行账户支付的记录。4、红阳建筑公司注册网站上组织构架和文字说明证实原告是红阳建筑公司驻阿尔及利亚国际部部长。2017年8月25日会议录音证据显示崔喜才在员工大会上任命原告为红阳劳务公司驻阿尔及利亚事业部部长。5、证人樊某提供了一份在被上诉人工作期间的工作及会议原始记录，上面有会议的时间、参会人员，工作安排等。记录了崔喜才和牛万才的讲话，内容是工作安排。这份原始证据能证明上诉人与被上诉人的劳动关系。因此，红阳建筑公司和红阳劳务公司在阿尔及利亚存在混同用工。两公司应对牛万才工资支付及赔偿金承担连带赔偿责任有事实依据。（二）、一审法院既然认定上诉人与被上诉人河北红阳之间存在事实劳动关系，就应该查明其工资报酬的金额和工资发放的情况。查明被上诉人是否有拖欠工资的行为，是否为上诉人缴纳社保等。但一审判决显然没有查清上述事实。关于上诉人的工资报酬。上诉人提交的证据有：2018年2月12日崔喜才向上诉人儿媳支萍娟光大银行账户的转账记录。证据保全公证书中有介绍人丁敏与上诉人的微信聊天：被上诉人同意年薪为30万元；被上诉人的财务会计发给上诉人的关于河北红阳的施工管理手册。内容记录了关于工资的发放规定；有关唐县红阳高管工资报酬的标准（该标准也是被上诉人驻阿尔及利亚财务主管发给上诉人的），阿尔及利亚事业部其他高级管理人员年工资的标准在18-24万元之间，那么作为事业部部长的年工资为30万元也是合理的；被上诉人的前任财务会计樊某在阿尔及利亚工作期间通过微信发给上诉人的文件：预估2017年11月份止管理人员工资及2018年7月-12月的人员工资表也记载了上诉人截止2017年11月底的工资为10.5万元及上诉人月工资为25000元（见公证书2019宁石证民内字第2007号）樊某提供了一份有被上诉人红阳建筑公司法定代表人崔喜才签名的工资调整单，这份证据清楚的记录了上诉人牛万才年薪为30万元。红阳建筑公司网站记录有2018年6月6日，集团公司总经理崔喜才在阿尔及利亚事业部玉森地项目召开会议，事业部长牛万才带生产经理、采购、财务等项目管理人员参加。同时配有四张崔喜才和牛万才、樊某、李某等人的参会照片。（见公证书2018宁钟证民内字第5295号），证明上诉人与李某及樊某是同事。证人李某的证人证言，证明了在阿尔及利亚上诉人与本人在一起工作，提供了本人与红阳劳务公司签订的劳动合同（内容记载了工资为年薪10万元及人员工资的发放规定）及自己工资的发放情况，其中李某2017年下半年的工资发放了3万元（半年工资5万元的60%），该工资也是崔喜才在2018年2月12日通过其个人银行账户转账支付给李某姐姐的银行账户，与上诉人的78000元是同一时间同一账户支付的。已经生效的（2019）冀0627民初321号民事判决书确认了李某与红阳劳务公司存在劳动关系及上述事实，那么作为李某领导的上诉人也应该与红阳劳务公司存在劳动关系，崔喜才支付给上诉人的78000元也应该是上诉人的工资；被上诉人的财务主管孙建军与上诉人关于劳动合同解除后工资结算的聊天记录，证明被上诉人拖欠上诉人工资的事实。上述证据组成一个证据链，证明被上诉人按照公司工资发放的规定，支付了上诉人2017年7月25日至2017年12月31日工资的60%即78000元，与上诉人年薪为30万元及工资表上记载的月工资25000元相吻合。按照《工资支付暂行规定》第六条规定，被上诉人也有义务提供上诉人的工资发放记录。（三）、一审法院对上诉人提交的很多证据没有做出认定，而是避而不谈。特别对证人樊某提交的原始工作笔记及有崔喜才签名的工资调整单等证据没有做出认定。而该证据能证明上诉人与被上诉人的事实劳动关系及实际工资。 红阳建筑公司针对牛万才的上诉，答辩称，1、同我公司的上诉状意见一致；2、上诉人诉称我公司与红阳劳务公司属于关联公司，两公司存在混同用工，无事实和法律依据，不存在总公司与子公司及隶属关系，两家公司独立经营，不属于关联公司。 红阳劳务公司针对牛万才的答辩称，认可一审判决，上诉人的上诉理由不成立。 红阳建筑公司上诉请求：1、维持一审民事判决第二项；撤销一审民事判决第一项，改判上诉人与被上诉人2017年7月25日至2018年7月12日期间不存在劳动关系。2、本案诉讼费用由牛万才承担。事实及理由：原审法院认定牛万才与我公司于2017年7月25日至2018年7月12日期间存在劳动关系，是错误的。1、根据劳社部发2005年12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确规定了认定劳动关系应当具备的条件，尤其是“（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人身位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”。通过整个庭审牛万才没有证据证实接受了公司的监督管理，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则的规定，牛万才并没有提供任何双方之间的书面劳动合同来证实存在劳动关系，也没有提供证据证实双方之间有建立劳动关系的共同意思表示，故一审法院认定牛万才与我公司之间存在劳动关系错误。2、上诉人2016-2018年期间，该公司没有资质、没有安全施工许可证，在国内外没有承接过任何工程项目，更谈不上该公司与牛万才存在劳动关系之说，该公司成立于2016年2月3日，公司资质和安全施工许可证发放日期为2018年4月15日，公司在没有资质和安全施工许可证的前提下，在国内外建筑市场不允许承接工程项目，也就是说2018年4月15日以前无权接受建设工程项目，更何况在法庭审理时由牛万才申请出庭的证人樊某当庭陈述红阳建筑公司、红阳劳务公司没有资质，无权在国外承揽工程，樊某以上当庭证人证言更进一步证实上诉人不能承揽工程形成证据链条及牛万才更不可能与上诉人存在劳动关系。3、崔喜才在2017年时只是受中铁的雇佣在中铁打工干活，为了表现自己的工作能力，再加上牛万才常年在国外工作知悉国外的情况。为此，崔喜才找的牛万才帮忙找工人等，崔喜才自己给牛万才好处费。对崔喜才的上列行为该公司并没有委托更不知情，系崔事才的个人行为，牛万才更不受该公司的指导和管理与该公司无关。再就是崔喜才虽然具有法定代表人的身份，但其还有独立自然人等其他身份，不能以崔喜才实施了一定行为就认定代表上诉人公司。 牛万才针对红阳建筑公司的上诉，答辩称，1、我方不同意红阳建筑公司的上诉理由，一审法院对认定牛万才与红阳建筑公司有事实劳动关系，这一点我方认可，但是我们有充分的证据证明红阳建筑公司和红阳劳务公司属于混同用工，一审法院判决没有认定牛万才与红阳劳务公司的事实劳动关系成立是错误的；2、红阳建筑公司声称2016年至2018年期间没有资质，不能承接工程，但也不能否定其在阿尔及利亚的用工事实；3、崔喜才是受中铁的雇佣在中铁打工的陈述是虚假的，我方有证据证明崔喜才在阿尔及利亚是代表红阳建筑公司和红阳劳务公司并管理两公司，红阳建筑公司的上诉理由不成立。 红阳劳务公司针对红阳建筑公司的上诉，答辩称，认可红阳建筑公司的上诉。 牛万才向一审法院起诉请求：1.依法确认原、被告存在劳动合同关系；2.被告支付工资255,046元及拖欠工资25％的赔偿金63,761.5元；3.被告支付因未签订劳动合同的双倍工资275,000元；4.被告支付经济赔偿金75,000元；5.被告赔偿因未给原告缴纳社保造成的社保损失60,000元；6.本案诉讼费及律师费由被告负担。 一审法院认定事实：牛万才于2017年7月25日受红阳建筑公司指派飞往阿尔及利亚进行工作，红阳建筑公司法定代表人崔喜才在阿尔及利亚一项目处宣布牛万才任其公司驻阿尔及利亚事业部部长并开展相关工作，2018年7月12日牛万才从阿尔及利亚飞回国内。2018年2月12日，崔喜才向牛万才儿媳支萍娟账户转账78,095.39元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。牛万才自2017年7月25日至2018年7月12日期间被红阳建筑公司派往阿尔及利亚进行工作，自2017年7月25日起红阳建筑公司即与牛万才建立劳动关系，对红阳建筑公司以其未与牛万才签订劳动合同且与牛万才无建立劳动关系的共同意思表示为由否认与牛万才存在劳动关系的答辩意见，不予采纳，对于牛万才的第一项诉讼请求，予以支持。对于牛万才主张的第2、3、4、5项关于要求支付工资及赔偿相关损失的诉讼请求，因牛万才未提供充分证据予以证实其年薪确为300000元，不予支持。牛万才起诉红阳劳务公司无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：“一、确认原告牛万才与被告河北红阳中天建筑工程有限公司于2017年7月25日至2018年7月12日期间存在劳动关系；二、驳回原告牛万才的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告河北红阳中天建筑工程有限公司负担，判决生效后七日内交纳。” 本院二审期间，二上诉人、被上诉人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，一审法院综合审理情况及上诉人牛万才一审提交的证据，认定上诉人牛万才与上诉人红阳建筑公司存在劳动关系，并无不当。上诉人红阳建筑公司主张与牛万才不存在劳动关系，理据不足，本院不予采信。关于上诉人牛万才主张上诉人红阳建筑公司与被上诉人红阳劳务公司对其存在混同用工，因未提供充分证据，一审法院未予支持，无不妥。对于上诉人牛万才工资数额的认定问题，上诉人牛万才主张工资年薪为30万元的主要依据为微信聊天记录及相关公证书，上诉人红阳建筑公司、被上诉人红阳劳务公司对微信聊天记录及公证书均不认可，而上诉人牛万才并不能提交证据证明其所公证的证据来源本身具有合法性、客观真实性。关于上诉人牛万才在审理中主张，未对（2019）宁石证民内字第2007号公证书认定的问题，经查在一审中未有该证据的提交记录，且上诉人及其自始至终均代理的委托诉讼代理人亦应知悉应提交证据及新证据的范畴，故此应属于其怠于举证范畴，且因该公证书亦是对聊天记录的公证，故基于对前述聊天记录及相关公证书的论述，本院对该公证书亦不再予以赘述。而崔喜才向牛万才亲属所转的款项，亦不足以证明牛万才年薪30万元的主张。一审法院以证据不足为由未认定其年薪30万的主张，并无不当。因工资标准无法认定，故经济补偿金、未签订书面合同双倍工资的主张均具有不确定性，一审法院未支持其该项主张亦无不妥。关于未缴纳保险造成的损失问题，因牛万才主张的损失数额未提交相关依据，一审法院未支持其该项请求符合法律规定。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，上诉人牛万才的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，牛万才、红阳建筑公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人牛万才负担10元，由上诉人河北红阳中天建筑工程有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 岚 审 判 员  陈道忠 审 判 员  黄俊学 二〇二〇年十月十四日 法官助理  杨占军 书 记 员  刘 淼