四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终433号 上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆建工市政交通工程有限责任公司，住所地重庆市经开园区**金开大道**建工产业大厦**。 法定代表人：郭宝林，公司董事长。 委托诉讼代理人：赵春晓，重庆法缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李貌，北京君合（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周开均，男，1962年4月13日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：刘一河，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯娇，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：兰维江，男，1959年5月20日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：陶庆锋，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖武，四川益州律师事务所律师。 原审被告：重庆交通建设（集团）有限责任公司，住所地，住所地重庆市渝**香锦路**iv> 法定代表人：刘国强，公司董事长。 委托诉讼代理人：王祖惠，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余方曦，北京市中伦文德（重庆）律师事务所律师。 原审被告：重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司，住所地四川省遂宁市船山区天上街**。 法定代表人：冯强，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨雪松，男，公司员工。 委托诉讼代理人：陈宏，重庆华立万韬律师事务所律师。 上诉人重庆建工市政交通工程有限责任公司（以下简称市政公司）因与被上诉人周开均、兰维江与原审被告重庆交通建设（集团）有限责任公司（以下简称交建公司）、重庆建工集团四川遂资高速公路有限公司（以下简称遂资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日受理后，依法组成合议庭并依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问方式进行不开庭审理。上诉人市政公司的委托诉讼代理人赵春晓、李貌，被上诉人周开均及其委托诉讼代理人刘一河、冯娇，被上诉人兰维江及其委托诉讼代理人赖武、陶庆锋，原审被告交建公司的委托诉讼代理人王祖惠，原审被告遂资公司的委托诉讼代理人杨雪松、陈宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 市政公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回周开均、兰维江各项诉求；二、判令周开均、兰维江共同赔偿因擅自转包工程致市政公司经济损失150万元，因未按期交付工程资料致市政公司经济损失520万元，因少交1730万元综合保证金经济损失187.6万元，合计857.6万元；三、判令周开均、兰维江提供尚欠工程款成本发票2000万元，如不能提供应按差欠发票金额12%标准赔付市政公司损失420万元；四、判令周开均、兰维江支付市政公司借支资金利息200万元；五、判令周开均、兰维江承担本案一、二审全部诉讼费、保全费、鉴定费等。事实及理由：一、市政公司与周开均合同关系有效，一审判决无效缺乏事实根据和法律依据。（一）一审认定《四川省遂资眉高速公路工程项目土建工程第TJ1-5工区内部任务委派协议书》（以下简称《内部任务委派协议书》）无效缺乏事实根据和法律依据。1.一审认定周开均以项目部名义签订《内部任务委派协议书》与事实不符。本案《内部任务委派协议书》由TJ1-5工区项目部与市政公司签订，周开均只作为项目代表在经办人处签名。一审判决认定周开均以项目部名义签订《内部任务委派协议书》与事实不符。2.认定周开均组织施工、缴纳保证金、向市政公司收取工程款与事实不符。本工程由项目部集体组织施工，没有证据证明周开均个人组织了施工。保证金由安岳县教育印刷厂提供，周开均没有交付。市政公司从没有向周开均转付工程款，周开均也没有直接收取工程款。一审认定周开均收取工程款也与事实不符。（二）市政公司与周开均是因其概括承继项目部权利义务而形成围绕案涉工程施工的权利义务合同关系，合法有效。工程由项目部组织实施，市政公司与周开均不是违法转包或挂靠承包，周开均不是实际施工人。双方是因周开均概括承继项目部权利义务而形成特殊工程合同关系，不违反国家强制性法律规定，合法有效。二、即使认定周开均是实际施工人，一审判决也存在多方面错误。（一）即使认定周开均是实际施工人，也应当履行《内部任务委派协议书》约定经济责任条款。（二）市政公司已经按约定将收到的本项目工程款足额拨付周开均。市政公司总收入包括：交建集团转账支付市政公司105879238.50元，其中退还保证金26988000元，工程款78891258.50元；总包代扣代付16376964.95元和其它扣款2168473.45元对应工程款，总支出126021906.70元，两相品迭市政公司不欠付周开均款项。（三）以鉴定报告核定周开均对市政公司结算和收款依据错误。原判决以鉴定“两个结算金额差异额”的方法核定工程总造价错误，认定工程总造价为116419996元缺乏事实根据和法律依据。依法周开均工程结算只能按照《内部任务委派协议书》约定为准，周开均应首先办妥市政公司与总包单位工程结算，然后再按约定标准核定其可得价款。因周开均严重违约不提供有效工程结算资料，致总包单位至今不能与市政公司准确办理结算。双方已达成结算是在缺失基工程资料条件下按遂宁市审计局意见达成概括性结论。另根据业主和总包单位意见，《造价鉴定意见书》核算原则违背合同约定，计量计价缺乏事实依据，核定总造价为116419996元错误。（四）将市政公司应收2%监督管理费判为周开均收入错误。按照《内部任务委派协议书》约定，市政公司应分享2%监督管理费，项目部（周开均）仅能分用98%。市政公司切实履行了监督管理职责，承担了大量工作。一审判决将100%工程款核定给周开均错误。（五）代扣代付工程款属工程成本，一审漏计。根据《内部任务委派协议书》约定：项目部（周开均）独立核算、自主经营、自负盈亏，承担全部工程成本，建设方指定采购主要材料材款（包括但不限于钢材、水泥、钢绞线、地材、、地材支座、伸缩缝等）、税费、实验检测管理费、保险费、劳动竞赛奖励基金等均属项目成本，由总包在工程款中代扣代付。根据项目部与总包签署《工程款支付审批表》，施工中已认定：①代扣代付保险费291915元，②税金3395627.91元，③材料款12188661.04元，④试验检测管理费203639元，⑤劳动竞赛奖励基金297122元，合计16376964.95元。上述16376964.95元代扣代付款属于“独立核算、自负盈亏”的工程成本，应视为周开均已支用工程款。一审判决漏计该16376964.95元支出错误。（六）核定保证金时多计周开均交付数量少计利息支出。虽然市政公司向总包单位交付26988000元综合保证金，按《内部任务委派协议书》项目部（周开均）也应向市政公司交付首批综合保证金26988000元，但周开均从未向市政公司交付。其中市政公司垫付1188000元，在2010年9月首笔工程款收到后，由项目部决定用工程款归还公司，同时自认计付公司53460利息，合计1241460元。依法如认定周开均享有26988000元保证金退还权，应当将1241460元本息列入工程款支出。一审判决错算了该项支出。周开均、兰维江应收工程款中1241460元已偿还上诉人为其垫付的保证金本息，不应重复收取。原判决认定，2010年9月14日，周开均、兰维江向上诉人转款1241460元，其中1188000元为保证金，53460元为利息。实际上，周开均、兰维江并未实际转款，而是以其应收的工程款1241460元抵充了上诉人之前为其垫付的保证金1188000元及利息，对此，周开均、兰维江在第一审中已明确承认。原判决认定错误明显，导致未在上诉人已付的工程款中计入该1241460元，理当纠正。（七）否定总包各类扣款应计入周开均已收款错误。施工中，总包在支付市政公司工程款前先后9次扣收各类款项，总额达2168473.45元，属于合同约定工程成本一部分，应由周开均承担。另在工程款收到后，总包又要求支付相应措施费1794455元。该费用也属于正常工程成本，依约应计入周开均支用范围。一审判决否定周开均应承担上述款项错误。（八）否定周开均应承担1855292元质量缺陷维修款错误。质保期内案涉工程出现质量问题，在周开均拒不履行维修义务情况下，业主和总包单位进行维修。相应款项属于合同约定工程成本，应由周开均承担。（九）否定供应商计收1901556.37元材料款应由周开均承担错误。施工中重庆建工集团物流有限公司（以下简称建工物流公司）按业主单位指定先后供应钢材、水泥、钢绞线、地材等、地材等先后向建工物流公司签署72份《材料结算清单》，总货款14090217.96元，扣除原已代扣代付12188661.04元，尚欠付1901556.37元。2015年建工物流公司扣收了该1901556.37元材料款。该款属于工程成本，应由周开均承担。（十）一审判决否定上诉人借款利息及其它费用损失错误。1.漏计周开均应付借款利息错误。一审判决已查明，在2013年6月30日时周开均仍欠付市政公司1181079.16元垫支款，应按每月1%标准计付利息。一审判决已经查明，在2013年9月2日周开均向市政公司借支2788344元，约定周开均按每月1%标准计付利息。市政公司根据此后项目部收款付款情况，主张上述款项直到2014年1月30日才归还。市政公司计算利息如下：借款额度1181079.16元，从2013年7月1日-2014年1月30日，利息82675.54元；借款额度2688344元，从2013年9月1日-2014年1月30日，利息134417元；合计217092.54元。周开均对上述情况没有提出反驳意见和证据，依法应支持市政公司相应利息诉求。一审判决忽略上述利息支出错误。2.否定或漏计市政公司相应费用损失错误。一审判决认定：周开均将案涉工程肢解分包陈德强等人，属违约行为。市政公司已举证证明周开均行为至少造成市政公司因涉诉和维稳而形成的律师费、保安费损失合计214300元。一审判决仍以“市政公司没有举证证明有损失存在”而全部否定损失诉求显然不当。至少还应支持市政公司该214300元损失主张。三、一审判决否定市政公司各项反诉请求错误。1.否定周开均没有交付工程资料和结算资料对工程结算的影响，认定周开均不应赔偿相应损失错误。在诉讼中，总包和市政公司按照遂宁市审计局平均审减率概括核定工程造价，仅100章-400章清单项目和材料调差部分就概括审减500万余元。如按一审核价思路，该500余万元是实实在在的损失，应由周开均承担。2.周开均擅自肢解分包工程违规违法，应赔付市政公司损失。施工中，周开均违规违法擅自将部分工程肢解分包陈德强、周洪全、伍贤双等，不仅导致陈德强等人多次阻工围堵公司，还导致陈德强、伍贤双先后起诉公司，导致公司巨额经济损失，仅涉及诉讼所产生律师代理费及维稳安全保卫费即达214300元，综合各方面情况，市政公司主张150万元赔偿合情合理应予支持。3.否定周开均应承担第二批综合保证金利息错误。《内部任务委派协议书》约定周开均（项目部）应交付第二批综合保证金1730万元，这也是其分享相应工程价款的对价范畴。一审否定该义务，并确认其按原约定分享工程价款，实质上降低周开均获取工程价款对价，违背最高法院关于实际施工人只能按约定核算工程价款的规定，既错误也不公平。周开均没有履行支付1730万元保证金义务，诉求其计付相应利息应予支持。4.否定周开均应提供成本发票或赔偿损失错误。一审判决认定“市政公司未与周开均约定提交工程成本发票”错误，违背《内部任务委派协议书》第十条约定。周开均参与重大工程而不按约定获取并提供成本发票，既是谋求非法利益的错误行为，也是侵害国家财务和税收制度的表现。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，结论错误，请依法纠正。 周开均、兰维江辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。市政公司上诉理由不能成立，应当予以驳回。事实及理由：一、2010年6月23日市政公司与周开均签订的《内部任务委派协议书》不属于内部承包，故在周开均、兰维江不具备高速公路土建及劳务施工资质的情况下，《内部任务委派协议书》及周开均补充签署的《劳动竞赛承诺书》《配合审计承诺书》、《保障民工权益承诺书》等应为无效。（一）《内部任务委派协议书》的形式不符合内部承包的构成要件。（二）《内部任务委派协议书》并非所谓的项目部与市政公司签订，而是周开均与市政公司所签订。（三）周开均、兰维江在实际履行《内部任务委派协议书》，应为《内部任务委派协议书》项下承包人主体。1.周开均、兰维江向市政公司支付了《内部任务委派协议书》项下约定的综合保证金。2.市政公司也实际在与周开均、兰维江履行《内部任务委派协议书》。（四）已有生效判决认定市政公司将案渉工程分包给周开均、兰维江的行为无效。二、在《内部任务委派协议书》及其补充承诺书无效，且市政公司并未举证损失的情况下，周开均、兰维江不应承担市政公司主张的经济责任（违约责任等）以及应当驳回市政公司的第二、三、四项上诉请求。（一）周开均、兰维江不应承担市政公司主张的2%、1.5%管理费及2‰实验检测管理费、3.5‰保险费。（二）周开均、兰维江不应承担市政公司主张的擅自转包工程致其经济损失150万元、未按期交付工程资料致其经济损失520万元。（三）周开均、兰维江不应承担少交1730万元综合保证金的经济损失187.6万元。（四）市政公司上诉要求周开均、兰维江提供尚欠工程款成本发票2000万元，如不能提供应按差欠发票金额12%标准赔付市政公司损失240万元，没有合同及法律依据。1.《内部任务委派协议书》应属无效，市政公司不能再依据《内部任务委派协议书》来要求周开均、兰维江提供发票，并且《内部任务委派协议书》第十条“财务管理”第1款约定的：“付款依据，应是‘内容完整，真实有效’的发票”，只是市政公司为了监督和检查周开均、兰维江的资金使用情况而约定的“由市政公司代周开均、兰维江支付工程款的付款流程而已”，并非是约定周开均、兰维江要向市政公司提交工程成本发票，故市政公司上诉要求周开均、兰维江提供尚欠工程款成本发票没有合同依据。2.市政公司与周开均、兰维江分属不同的纳税法律主体，市政公司要求周开均、兰维江承担其自身企业收入的成本发票，无法律依据。并且市政公司也未举证证明2000万元主张的由来及12%标准的依据，一审判决驳回其反诉请求正确无误。三、市政公司第一项上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。（一）一审法院认定案涉工程造价为116419996.00元，符合法律规定。1.市政公司和交建公司间达成的结算不能作为认定案涉工程造价的依据。2.一审法院以鉴定机构出具的《造价鉴定意见书》结果认定案涉工程造价为116419996.00元，符合法律规定。（二）关于一审法院未认定的市政公司主张应由周开均、兰维江承担的费用问题。市政公司上诉主张应由周开均、兰维江承担的费用的理由均不能成立。综上，市政公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应依法予以驳回。 交建公司述称，一审法院对遂资公司与交建公司、交建公司与市政公司、市政公司与周开均、兰维江的合同约定造价应当以审计为准，审计未被撤销应当按审计执行，一审以鉴定结果结算案涉工程价款错误。其余同意市政公司的上诉主张。 遂资公司述称，农民阻工造成的损失是由周开均、兰维江造成的，损失应当由周开均、兰维江承担；市政公司为周开均、兰维江垫付的材料款，相应的费用应当由周开均、兰维江承担。具体情况请二审法院依法查明事实予以判决。 周开均、兰维江向一审法院提出诉讼请求：1.判令遂资公司、交建公司、市政公司向周开均、兰维江支付工程款50753565元及资金占用费（资金占用费具体计算方式为：其中50141513.15元从2013年6月6日起算；另612051.85元从2015年6月5日起算，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至付清之日止）；2.判令遂资公司、交建公司、市政公司向周开均、兰维江返还综合保证金5397600元及资金占用费（资金占用费具体计算方式为：从2013年12月6日起算，按照中国人民银行发布的同期贷款基准利率计算至付清之日止）；三、判令本案诉讼费用及保全费由遂资公司、交建公司、市政公司承担。一审庭审过程中，周开均、兰维江变更诉讼请求为：1.判令遂资公司、交建公司、市政公司向周开均、兰维江支付工程款55893934元及资金占用费（资金占用费具体计算方式为：其中49474863.7元从2013年6月6日起算；另6419070.3元从2015年6月5日起算，按照年利率10%计算至付清之日止）；2.判令遂资公司、交建公司、市政公司向周开均、兰维江支付施工过程中因当时村民阻拦等原因给周开均、兰维江造成的损失10080000元;3.判令遂资公司、交建公司、市政公司向周开均、兰维江返还综合保证金20865400元及资金占用费（资金占用费具体计算方式为：7191400元从2013年6月6日起算，13494000元从2013年12月6日起算，按照年利率10%计算至付清之日止）；4.判令遂资公司、交建公司、市政公司承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。 市政公司向一审法院提出反诉请求：1.判令周开均、兰维江因擅自转包工程赔偿市政公司经济损失及违约金500万元，因未按期交付工程资料赔偿经济损失50万元，因少交1730万元综合保证金赔偿经济损失207.6万元，合计757.6万元；2.判令周开均、兰维江按领取工程款数量提交尚欠工程款成本发票，如不能提交则应按票面金额12%的标准承担税款420万元；3.判令周开均、兰维江支付市政公司资金利息300万元；4.判令周开均、兰维江向市政公司提交案涉工程资料，主要包括隐蔽工程资料、中间计量支付资料及竣工图等；5.判令周开均、兰维江承担本案反诉费用。一审庭审过程中，市政公司将第一项反诉请求变更为判令周开均、兰维江因擅自转包工程赔偿市政公司经济损失及违约金150万元，因未按期交付工程资料赔偿经济损失520万元，因少交1730万元综合保证金赔偿经济损失187.6万元，各项损失合计857.6万元。将第三项反诉请求变更为判令周开均、兰维江支付市政公司资金利息200万元。 一审法院认定事实如下： （一）合同签订情况 2010年6月8日，遂资公司与交建公司签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程施工合同文件（TJ1标段）》，约定将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程交由交建公司承建。 2010年5月28日，交建公司与市政公司签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建施工内部任务委派合同文件（TJ1-5工区）》，约定将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目第TJ1-5工区交由市政公司施工。双方在第三部分专业合同条款及附录中1.1.4.5条缺陷责任期中约定“颁发了交工验收证书后工程进入缺陷责任期，本合同工程缺陷责任期二年”，在17.4.1质量保证金的扣留和退还条款中约定“质量保证金的扣留方法：质量保证金为每期计量款支付金额的10%，直至优选价格（数量变更后优选）的10%。本项目质量保证金的退还约定为：保留金分两次无息退还。第一次在监理工程师办法路基交工证书后1个月内退还质量保证金的50%；第二次在缺陷责任期满后14天内退还质量保证金的50%”。 2010年6月23日，市政公司（甲方）与重庆建工市政交通工程有限责任公司遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程第TJ1-5工区项目部（乙方）（即TJ1-5工区项目部）签订《内部任务委派协议书》，约定由TJ1-5工区项目部负责案涉工程施工，施工范围为四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程第TJ1-5工区全部工作内容及经业主批准同意的该工区变更工程内容。承包方式为全额承包，乙方自筹资金，自主经营，自负盈亏，自担风险，自行承担经济及民事法律责任。协议在第八条双方的权利和义务第（6）项约定“甲方委派顾旭同志为项目经理……甲方委派周开均为工程项目施工负责人，负责工程项目施工组织管理，负责工程项目的债权和债务，并负责资金对外支付管理”。在开工预付款、工程计量支付、工程结算、交工验收及质量缺陷责任期问题上，双方约定均按建设方优选文件中的相关条款执行。关于保证金，双方在第九条约定乙方应按优选文件要求交纳综合保证金……综合保证金分两次交纳，第一次交纳：在甲方接到建设方获选通知书后7个工作日内缴纳15.6%人民币（26988,000元）,第二次缴纳：在甲方与交建公司内部任务委派协议书签订之日起10个月内缴纳10%人民币（17300000元）到甲方指定账户，保证工程合同履约。综合保证金的返还方式为：全线土建路基工程全部交工验收证书颁发后，甲方在收到建设方返还的履约保证金后分二次无息退还。即从全线土建路基工程交工验收证书颁发后退还综合保证金的50%，从土建路基工程交工验收证书颁发后6个月退还剩余的综合保证金。周开均作为TJ1-5工区项目部负责人在合同上签字盖章。 （二）保证金交纳情况 2010年5月5日，周开均、兰维江委托李长元向市政公司交纳保证金800000元。2010年5月20日和2010年5月24日，周开均、兰维江以安岳县教育印刷厂的名义向市政公司交纳保证金共计25000000元，2010年9月14日，周开均、兰维江以安岳县教育印刷厂的名义向市政公司转款1241460元,其中1188000元为保证金，53460元为利息,周开均、兰维江共计向市政公司交纳保证金26988000元。 （三）周开均、兰维江借支及市政公司垫支情况 施工过程中，为保证施工顺利进行，2012年2月13日至2013年6月30日期间，周开均与市政公司签订多份《借款合同》及《借款申请报告》，借款利率均为月利率1%，双方在2013年7月19日的《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》中明确2013年6月30日前支付的81116972.59元中有14675079.16元为借支垫支款。2013年9月2日，周开均再次与市政公司签订《借款合同》申请借款2788344元，市政公司随即将款项拨付给黄开胜、黄一双等人。 （四）款项拨付情况 2013年7月19日，市政公司（甲方）与周开均、兰维江、吴万军、陈应开（二人已于2013年6月28日退出合伙）（乙方）达成《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》，一、经认真核对双方共同确认公司对项目部付款情况为：1.截止2010年底公司支付项目部款项为8575807.60元；2.截止2011年底公司支付项目部款项为33654513.28元；3.截止2012年底公司支付项目部款项为26126978.87元(该金额系笔误，经与《2012年遂资眉工程资金支付明细》核对，此处实际金额应为26196651.97元)；4.截止2013年6月30日公司支付项目部款项为12765651.16元。以上四个项目中市政公司支付项目部的资金既包含经项目部核准后公司支付的费用，也包含公司为项目部工作需要直接支付出去的款项和费用，都视作市政公司对项目部的付款。二、根据双方关于借支资金协议的约定及甲方关于对项目部垫支资金计息的规定，结合乙方实际情况，双方共同确定截止2013年6月30日，乙方就借支和垫支资金向甲方支付向甲方支付自发生之日起至2013年6月30日止的资金占用费1500000元；四、发包方退还项目第一批综合保证金13494000元,该款优先冲抵甲方对项目的垫支和借支款项，冲抵后乙方尚欠甲方垫支款1181079.16元,尚欠甲方利息及分担诉讼费169万元，其中垫支款按每月1%标准计付利息，其余欠款不计利息，该两部分款项在项目部后续到账资金中优先划还。庭审过程中，双方共同确认支付顾旭的工资75651.42元属重复计算，应在总支付金额中予以扣除。 2013年6月30日前，市政公司实际向周开均、兰维江支付8575807.60+33654513.28+26196651.9+12765651.16-75651.42=81116972.59元，其后发包方退还保证金13494000元，按照协议约定优先冲抵了借支垫支款。2013年6月30日后市政公司共向周开均、兰维江支付款项13229961.93元。在已付款项中周开均、兰维江自认含退还保证金6122600元。 （五）市政公司因其他诉讼支出情况 伍贤双诉周洪全、周开均、交建公司、市政公司、遂资公司建筑工程分包合同纠纷一案[（2013）安居民初字第2698号]法院判决市政公司在周开均欠付的工程款范围内承担连带责任，判决生效后，市政公司代周开均向伍贤双支付工程款120842元和42524.6元。陈德强、兰先伦、代安忠、魏泽红诉市政公司、周开均、兰维江、吴万军、陈应开建设工程施工合同纠纷一案[（2015）遂中民初字第114号]法院判决市政公司在欠付周开均、兰维江工程款及保证金范围内对陈德强等人的款项承担支付责任，该案正在一审法院执行中。2019年2月3日，市政公司代周开均、兰维江将2000000元转账至一审法院诉讼费及案款专户。 （六）鉴定情况 本案诉讼过程中，周开均、兰维江向一审法院申请对其与市政公司达成的《结算报告》和市政公司与交建公司之间达成的《结算报告》的差异部分的工程造价进行司法鉴定。在一审法院的组织下，各方当事人共同选定了中科坤林建设有限公司对差异金额进行司法鉴定。2019年12月16日，中科坤林建设有限公司出具工程造价鉴定意见书[坤林字（2019）第0004号]，最终鉴定结论为经鉴定：证据充分，可确定周开均、兰维江结算与市政公司审核的结算金额的差异金额为13929833元,推断事实存在，但因证据不充分，是否采纳建议由人民法院根据客观证据判断的金额为5511409元（包括因村民阻工造成项目部管理延期损失1903945元、砂砾石调差部分损失2381177元及为完成工程所产生的额外措施费229845元）。 2013年6月5日，遂资眉高速公路遂宁至××段××段交工验收。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。2010年6月23日，周开均以TJ1-5工区项目部的名义与市政公司签订《内部委派协议书》，虽然协议约定市政公司委派周开均为工程项目施工负责人，但是案涉工程由项目部自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险并需缴纳最终结算总价2%的管理费，从承包方式及缴纳管理费方面而言并不符合内部任务委派的构成要件。同时，周开均个人负责组织人力物力对案涉工程进行施工、交纳保证金、收取工程款，且非市政公司员工，多项证据表明周开均为案涉工程实际施工人。兰维江与周开均系个人合伙关系，均为本案适格原告。市政公司将案涉工程转包给无建筑资质的周开均、兰维江个人承建，双方签订的《内部任务委派协议书》因违反建筑法律法规的强制性规定无效，但案涉工程已竣工验收且实际交付使用，周开均、兰维江可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条请求参照合同约定支付工程价款。综合周开均、兰维江的起诉请求，市政公司、交建公司、遂资公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、市政公司、交建公司、遂资公司是否下欠周开均、兰维江工程款及欠付工程款的金额，是否应当承担支付工程款及利息、返还综合保证金及资金占用费的责任；二、周开均、兰维江是否存在违约行为，是否应当向市政公司承担违约责任及赔偿损失。 一、关于市政公司、交建公司、遂资公司是否下欠周开均、兰维江工程款及欠付工程款的金额，是否应当承担支付工程款及利息、返还综合保证金及资金占用费的责任问题。 （一）责任承担主体 遂资公司作为发包单位将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建工程TJ1标段交由交建公司承建，随后交建公司又将四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目第TJ1-5工区交由市政公司施工，市政公司再将案涉工程转包给周开均、兰维江进行施工，因此，根据合同相对性原则，周开均、兰维江仅与市政公司建立合同关系，而合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力，周开均、兰维江请求遂资公司、交建公司共同支付下欠工程款缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。 （二）欠付工程款、保证金金额 1.案涉工程总造价问题 因双方就工程造价金额无法达成一致，周开均、兰维江于2019年4月22日向一审法院申请司法鉴定，经中科坤林建设有限公司鉴定出具《造价鉴定意见书》，根据鉴定结果，因证据充分可以确定的结算金额的差异金额为13929833元，一审法院予以确认。因证据不充分，是否采纳由人民法院根据客观证据判断的有因村民阻工造成项目部管理延期损失1903945元、砂砾石调差部分损失2381177元及为完成工程所产生的额外措施费1229845元。一审法院认为，周开均、兰维江举示了多份《遂资眉高速遂宁至资阳段项目工程照片记录表》及相应报告，且阻工索赔表中有监理签字确认，各项证据形成了一个完整的证据锁链，足以证明周开均、兰维江在施工过程中存在村民阻工的事实，故对鉴定机构认定的因阻工造成项目部管理延期损失1903945元予以确认。由于周开均、兰维江举示的证据中无监理与业主单位签字盖章，无法证明砂砾石价格调差和额外措施费系双方一致意见，对砂砾石调差部分损失2381177元、额外措施费1229845元，一审法院不予认定。因此，结合市政公司与交建公司的结算审核报告中的审核结果100586218元，本案工程总造价为116419996元(100586218+13929833+1903945)。 2.已退保证金金额问题。 周开均、兰维江共计向市政公司交纳保证金26988000元，根据《内部任务委派协议书》“从全线土建路基工程交工验收证书颁发后退还综合保证金的50%，从土建路基工程交工验收证书颁发后6个月退还剩余的综合保证金”的约定，案涉工程已竣工通车多年，保证金已达到退还条件，市政公司应当根据合同约定退还周开均、兰维江保证金。周开均、兰维江主张市政公司在2013年6月30日前并未退还保证金，但根据双方《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》中的约定，交建公司退还的第一批综合保证金13494000元已冲抵借支垫支款，故对该笔款项，一审法院认定为退还保证金。市政公司并未举证证明在2013年6月30日后已将所有保证金退还完毕，而周开均、兰维江于庭审中自认收到保证金6122600元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，由于第一批退还的保证金13494000元已全额冲抵借支垫支款，并未实际到账，故该笔保证金不包括在第一批保证金13494000元之内，一审法院对市政公司于2013年6月30日后退还保证金6122600元的事实予以认定。因此，市政公司共计向周开均、兰维江退还综合保证金13494000元+6122600元=19616600元。 3.市政公司已付工程款 由于周开均、兰维江资金不足，市政公司多次对案涉工程垫付工程款，并产生多次保证金冲抵借支垫支行为，因此，在计算剩余工程款时应当将市政公司垫支款及其余应当由周开均、兰维江承担的费用予以扣除。第一，市政公司2013年6月30日前共计拨付周开均、兰维江81116972.59元，2013年6月30日后拨付周开均、兰维江13229961.93元，其中包括2013年6月30日前的借支垫支款14675079.16元及2013年9月2日的借支垫支款2788344元，其中，在发包方退还第一批综合保证金13494000元时，市政公司未将该笔款项退还周开均、兰维江，而是将该笔款项优先冲抵借支垫支款，冲抵之后尚余1181079.16元垫支款未还。故市政公司2013年6月30日前支付周开均、兰维江的81116972.59元中应当扣除13494000元垫支款，而尚未抵扣完毕的1181079.16元垫支款应当计入市政公司支付的工程款中。因此，2013年6月30日前，市政公司共计支付周开均、兰维江工程款67622972.59元。第二，至于市政公司于2013年6月30日后拨付的13229961.93元，其所依据的支付明细表与2013年9月2日的借支垫支款2788344元的支付明细表为包含与被包含关系，市政公司将该笔金额一同算入周开均已领取款项中，故该笔借支垫支款应当一同列入市政公司已拨付工程款中。2016年6月30日后，市政公司共计向周开均、兰维江退还保证金6122600元，由于市政公司并未举证证明该笔款项系单独支付，该笔款项也应当计入2013年6月30日之后市政公司拨付周开均、兰维江的款项之中，因此，2013年6月30日后，市政公司拨付周开均、兰维江工程款13229961.93－6122600元=7107361.93元。综上，市政公司共向周开均、兰维江拨付工程款67622972.59元+7107361.93元=74730334.52元。 4.应当扣除的款项 双方在《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》中共同确认截至2013年6月30日止周开均、兰维江应当支付市政公司资金占用费1500000元，律师费190000元。该协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效，该笔费用应在应付工程款中予以扣除。除此之外，因周开均、兰维江擅自将案涉工程分包给伍贤双、陈德强等人，并引发诉讼纠纷，市政公司代周开均、兰维江支付伍贤双42524.6+120842=163366.6元，因陈德强一案代付2000000元至一审法院诉讼费及案款专户，根据已生效判决，以上代付款项均应由周开均、兰维江负担。因此，根据双方合意及已生效判决，应当在市政公司应付工程款中扣除的款项为1500000元+190000元+163366.6元+2000000元=3853366.6元。 综上，市政公司共计欠付周开均、兰维江工程款116419996－74730334.52－3853366.6元=37836294.88元。尚余26988000－13494000－6122600=7371400元保证金未退。 （三）欠付工程款利息、返还综合保证金资金占用费的计算。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，周开均、兰维江与市政公司并未在合同约定欠付工程款应当如何计息，其主张按年利率10%计算利息无事实和法律依据，一审法院不予支持，本案欠付工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。按照合同约定，市政公司扣留质量保证金期间不计息，因此，在计算欠付工程款利息时应当分段计算。交建公司与市政公司约定缺陷责任期为2年，“质量保证金的扣留方法：质保金为每期计量款支付金额的10%，直至优选价格（数量变更后优选）的10%。本项目质量保证金的退还约定为：保留金分两次无息退还。第一次在监理工程师办法路基交工证书后1个月内退还质量保证金的50%；第二次在缺陷责任期满后14天内退还质量保证金的50%”，在交工验收后，要扣留工程总价的10%即116419996×0.1=11641999.6元作为质量保证金，《公路工程交工验收证书》形成于2013年6月5日，根据合同约定，市政公司应在2013年7月5日前退还原告第一笔质保金11641999.6元×0.5=5820999.8元，在2015年6月19日前退还第二笔质保金5820999.8元，因此，本案工程款利息计算标准为第一阶段：26194295.28元(37836294.88元－11641999.6元)从2013年6月6日起至2013年7月5日止，32015295.08元（37836294.88元－5820999.8元）从2013年7月6日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第二阶段：5820999.8元从2015年6月20日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。根据本案查明事实，案涉工程于2013年6月5日交工验收，市政公司应当按照合同约定在交工验收后6个月全额退还原告综合保证金，但市政公司未遵循合同约定及时足额退还原告综合保证金，应当支付原告资金占用损失，故综合保证金资金占用费的计算方式为：以7371400元为基数，自2013年12月6日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 四、关于周开均、兰维江是否存在违约行为，是否应当向市政公司承担违约责任及赔偿损失的问题。周开均、兰维江将工程肢解分包给案外人陈德强等人，且未征得市政公司同意，存在违约行为，但是，因双方所签订的《内部任务委派协议书》属无效协议，且周开均、兰维江的违约行为是否造成损失应由市政公司举证证明。市政公司主张因案外人陈德强、周洪全到公司集访闹事造成经济损失150万元，但未举证证明该损失如何计算得来，也未得到周开均、兰维江认可，故其要求周开均、兰维江给付违约金及经济损失的反诉请求一审法院不予支持。根据一审法院查明事实，市政公司与交建公司早已结算完毕，市政公司主张周开均、兰维江未提交案涉工程资料不符常理，同时，市政公司也未举证证明周开均、兰维江未提交工程资料是否给市政公司造成了经济损失及损失金额，对该项反诉请求一审法院不予支持。市政公司主张周开均、兰维江少交1730万元综合保证金给其造成187.6万元的损失，因双方所签订的工程承包协议无效，其请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。在税费承担方面，市政公司与周开均、兰维江并未明确约定由周开均、兰维江提交工程款成本发票，市政公司亦未提供本案税费应由周开均、兰维江承担的依据，也无证据证明市政公司已将税费全部缴纳完毕，对市政公司要求周开均、兰维江提交工程款成本发票、不能提交应当承担税款420万元的反诉请求不予支持。对于市政公司要求支付垫支款利息的请求，由于所有的借支垫支款项已列入了市政公司对周开均、兰维江的已付款项，并在其后用应退还周开均、兰维江的综合保证金予以了抵扣，且双方所确认的借支垫支款的资金占用费已在欠付的工程款中扣除，故其该项反诉请求一审法院不予支持。 综上所述，周开均、兰维江的诉讼请求部分成立，予以支持。市政公司的反诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条规定，判决如下：重庆建工市政交通工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向周开均、兰维江支付下欠的工程款37836294.88元及利息，利息的计算方式为：以26194295.28为基数，自2013年6月6日起至2013年7月5日止，以32015295.08元为基数，自2013年7月6日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至重庆建工市政交通工程有限责任公司付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5820999.8元为基数，自2015年6月20日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至重庆建工市政交通工程有限责任公司付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二、重庆建工市政交通工程有限责任公司于判决生效之日起十日内退还周开均、兰维江综合保证金7371400元及利息，利息的计算方式为：以7371400元为基数，自2013年12月6日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至重庆建工市政交通工程有限责任公司付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回周开均、兰维江的其他诉讼请求；四、驳回重庆建工市政交通工程有限责任公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费407558元、保全费5000元，由周开均、兰维江负担162000，重庆建工市政交通工程有限责任公司负担250558元;反诉费110456元，由重庆建工市政交通工程有限责任公司负担；鉴定费1050000元，由周开均、兰维江负担450000元，重庆建工市政交通工程有限责任公司负担600000元。 二审中，市政公司对一审查明的案件事实中“2010年9月14日，原告以安岳县教育印刷厂的名义向市政公司转款1241460元,其中1188000元为保证金，53460元为利息”有异议，认为周开均、兰维江、安岳县教育印刷厂均没有向市政公司转款1241460元,该款实际系用市政公司应付周开均、兰维江的工程款以及周开均、兰维江应支付给市政公司从2010年5月7日至2010年9月1日止的借款利息冲抵周开均、兰维江应缴纳的保证金。周开均、兰维江当庭认可市政公司的异议。本院认为，周开均、兰维江对市政公司的异议予以确认，本院对一审法院查明的前述事实予以调整。市政公司对一审法院查明的其余案件事实没有异议。周开均、兰维江、交建公司、遂资公司对一审法院查明的案件事实没有异议。对各方当事人认可的一审法院查明的案件事实，本院予以确认。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 市政公司提交如下证据： 第一组关于周开均投标承接工程的证据 1.交建公司《优选公告》；2.投标保证金《收据》；3.投标保证金《说明》；4.《申请函》。 第二组关于周开均通过项目部履行义务的证据 5.《获选通知书》；6.转800万保证金凭单；7.转1700万元保证金凭单；8.关于2500万元保证金《说明》；9.关于项目部成立《通知》；10.《项目部拟派人员名单》；11.《委派协议》；12.《内部任务委派协议书》；13.《项目工资表》；14.《项目工资表》。 第三组关于市政公司进一步明确周开均身份认定的证据 15.《授权委托书》。 前述证据拟证明：周开均不是实际施工人，《内部任务委派协议书》合法有效。 周开均、兰维江质证认为，一、第一组证据中的第1、2、3份的质证意见和一审一致，对第4份证据真实性予以认可，不能够仅凭投标保证金的收据证明市政公司与周开均、兰维江属于挂靠关系，也不能够证明周开均、兰维江在案涉项目中标前就参与了相关的投标工作；根据市政公司与交建公司合同文件以及市政公司与周开均签订的《内部任务委派协议书》时间看，市政公司先取得案涉工程承包权后再行与周开均签订协议，可证明双方关系为转包；四川省高级人民法院（2017）川民终1233号民事判决书已经认定案涉项目为市政公司转包给周开均、兰维江。二、对第二组证据的第5份证据的真实性、合法性予以认可，第6、7、8份证据的质证意见与一审一致；第9、10份证据并非由周开均在一审中提交，三性不予认可，该份证据属于市政公司内部文件，相关聘用人员并未经周开均同意确认，顾旭和曾援并非代表周开均、兰维江，该两人的行为和法律后果应当由市政公司承担；虽然周开均、兰维江承担了二人的工资，但并不能认定为二人代表周开均、兰维江，相反证明市政公司没有尽到管理义务；第11、12份证据的质证意见与一审一致；第13、14份证据系复印件，对三性不予认可，相关工资领取人为合同约定的市政公司的代表，与周开均是否案涉工程的实际施工人无关。三、第三组第15份证据的真实性、合法性予以认可，但不能实现其证明目的，市政公司认可周开均、兰维江的身份，否则不会签订补充协议确认已付款的问题，委托书对本案审理不产生影响。 交建公司质证认为，对第一组证据的三性没有异议，证明目的没有异议，对第二组证据中第9、10份证据是市政公司内部文件，真实性请法院认定，其余证据的三性没有异议，证明目的没有异议；第三组的第15份证据与交建公司无关，真实性由法院依法认定。 遂资公司质证认为，上述三组证据与遂资公司无关，遂资公司不发表质证意见。 第四组 1.四川省高级人民法院(2017)川民终1233号民事判决书，拟证明：（1）四川省高级人民法院关于遂资高速TJl-5工区的另案生效判决支持周开均、兰维江向陈德强等人收取10％的管理费用的理由是周开均、兰维江要向市政公司支付管理费、试验检测管理费；（2）周开均、兰维江请求参照《内部任务委派协议书》支付工程价款时，人民法院理当按照工程最终结算总价的2％扣除市政公司管理费，按总价的2‰扣除市政公司的试验检测管理费。 2.2012年《遂资高速TJl-5工区项目部六、七月工资表》《遂资高速TJl-5工区项目部2013年2月、3月工资表》，拟证明：（1）顾旭系周开均与市政公司《内部任务委派协议书》约定的TJl-5工区项目部项目经理，曾援系项目总工程师，其二人均在该项目部领取工资。（2）周开均、兰维江认可顾旭、曾援在其项目部分任项目经理、项目总工程师，在项目部领取工资。顾旭、曾援在《工程款支付审批表》《遂资高速公路TJ1-5工区地材调差第1期支付审核表》中作为TJl-5工区项目经理、审核人员的签字行为应对周开均、兰维江发生效力。 3.建工物流公司2011年11月3日、11月12日、12月15日出具的《材料结算清单》三份，拟证明：交建公司从应付TJ1-5工区项目部的工程款中合计扣划12188661.04元转付供应商材料款。 4.2010年8月交建公司与华泰财产保险股份有限公司重庆分公司签订的《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目保险标段ＴＪｌ-5工区工程保险合同》《建设工程一切险保险单》（保险单号：ｌｌ01042201201000××××），约定保险费291915元。拟证明：结合《造价鉴定意见书》第一册第12页内容（即“如缴纳保险费的是市政公司，则按实际缴纳且代扣金额计入周开均、兰维江结算总价，后续由双方自行财务核对扣除”），证明交建公司在支付市政公司ＴＪｌ-5工区进度款时，已扣收代周开均、兰维江支付的ＴＪｌ-5工区保险费，市政公司同样应从周开均、兰维江应收款中扣除291915元保险费。 5.2012年6月14日、2020年4月27日遂宁市安居区遂资高速公路建设指挥部办公室分别作出的遂安遂资路指办[2012]13号《遂宁市安居区遂资高速公路建设指挥部办公室关于解决中兴镇三圣庙村村民阻工的函》和《说明》，明确因TJl-5工区施工不利严重影响村民生产生活，责令业主敦促TJl-5工区及时解决问题。拟证明：在遂资高速公路安居区段建设期间，未发生因征地拆迁补偿不到位而发生的村民阻工事件，村民阻工非市政公司原因，系周开均、兰维江自身组织施工不利所致，周开均、兰维江诉请市政公司赔偿村民阻工损失，无事实和法律依据。 6.2012年4月23日遂资JL2办[2012]12号《关于对TJl-5工区戈家中桥吊梁设备不符合要求予以处罚的通知》和l0万元《收据》，拟证明：因周开均、兰维江TJl-5工区项目部施工技术不满足安全生产要求，产生监理罚款，应由其自行承担。 7.2013年10月21日遂资眉高速公路LMl项目部、TJl-SWl项目部出具重遂资LM1[2013]37号《关于遂资高速额外措施费用说明的报告》、重遂资TJl-SWl[2013]1号《关于遂资高速额外措施费用说明的报告》，拟证明：因周开均、兰维江TJl-5工区项目部土建施工原因，导致其他项目部发生额外措施费1794455元，该费用已被交建公司扣收。 8.2013年5月31日《遂资高速公路突击队支付申请的报告》两份、《遂资眉高速公路桥梁伸缩安装中槽口整改费用给付的报告》《四川遂资高速公路资金支付申请单》，三份报告分别向TJl-5工区主张236432元、718061元、21726元整改费用，加上2013年9月27日资金支付申请单反映的“民工工资(代扣)”90792元，合计1067011元。拟证明：因周开均、兰维江TJl-5工区项目部遗留问题未处理影响遂资高速通车，交建公司采用突击队进场抢工，并扣收相应抢工费用。 9.2013年11月27日遂安遂资路指办函(2013)13号《遂宁市安居区遂资高速公路建设指挥部办公室关于尽快拨付建设遗留问题补偿资金的函》，内容：该办函告遂资公司，为确保遂资高速公路安居段遗留问题解决和后续附属工程清理扫尾，请遂资公司及时拨付资金。拟证明：周开均、兰维江TJl-5工区项目部存在施工遗留问题未解决，交建公司提出从计量款中扣减TJl-5工区遗留问题施工费用566327元。 周开均、兰维江质证认为，证据1，三性予以认可，对待证事实不予认可，认可该判决书确定的法律关系及效力，但是关于10%管理费的判决结果与本案不具关联性，不能因此认定本案也应支付市政公司管理费，周开均、兰维江承担了大量的管理工作，所以判决收取管理费用，市政公司未提交证据证明其履行了管理义务，其主张收取管理费缺乏事实及法律依据。证据2的质证意见同第二组的质证意见。证据3，上诉人未提供原件，真实性无法确认，三性不予认可，不能实现证明目的；双方协议第18条约定所有材料的供应要签订供应合同，但本案未看到供应合同及周开均、兰维江收到材料的证据，市政公司要收周开均、兰维江材料费无依据。证据4，非原件无法核实真实性，三性不予认可，没有交建公司实际交付保险费的凭据，无法确认交建公司是否缴纳保险费，保险合同并未实际履行，市政公司无权扣收。证据5，三性不予认可，该函件中提及的2012年6月14日上午的阻工并没有在鉴定报告中提到，根据周开均提交的结算书第三册关于索赔发生的时间是在2010年8月到9月期间，市政公司提供的该证据即便真实也是孤证，不能因此推定所有的阻工都是周开均、兰维江原因造成。《说明》的三性不予认可。周开均在一审过程中提供过证据，案涉工程产生了大量阻工事件。证据6，处罚通知无原件，真实性无法确认，三性不予认可，遂资办没有处罚权力，即便证据为真也不发生法律效力，不能作为结算证据，因无周开均、兰维江的签字。证据7真实性无法确认，与本案市政公司是否下欠周开均、兰维江工程款不具关联性，如果确实存在损失，交建公司可另行主张其权利。证据8三性不予认可，该组证据没有周开均、兰维江的签字确认，仅从报告无法看出是否发生该笔费用，无法达到对方证明目的，即使该证据真实，其发生的时间在2013年5月-6月，2013年7月上诉人与被上诉人就已发生费用进行了确认，并未对该笔费用进行确认。如果存在质量问题应当通知周开均、兰维江，周开均、兰维江并未收到相应的通知，其没有相应依据证明费用存在。即使存在，其应该在2013年7月时就提出，其现在说是不符合常理的。证据9三性不予认可，该文件不符合形式要件，没有制作人的签名，即便文件真实，但不能证明周开均认可承担该笔费用，故不应扣减。 交建公司、遂资公司质证认为，对市政公司提交的证据的三性和证明目的予以认可。 第五组 《工程款支付审批表》（从2010年8月24日-2015年2月6日）、《地材调差第1期支付审核表》共18份，拟证明：根据周开均、兰维江项目部与市政公司签订的《内部任务委派协议书》第三条第3款的约定，在“进行计量支付的报批及预付款和进度款的拨付手续”时，由项目部先行核算出每一期已完成工程量的工程款，扣除交建公司代垫款项，确定交建公司应当实付的工程款。根据《工程款支付审批表》反映的情况，截止2012年9月5日第33期《工程款支付审批表》(第11份)，项目部同意交建公司扣除的材料款累计12188661.04元（一部分是交建公司从其应付工程款中直接扣划转付供应商的材料款，一部分是交建公司先行向供应商垫付后再在支付工程款时扣回的材料款）。根据项目部与供应商按月制作的72份《材料结算清单》，材料款一共是14090217.41元，前述交建公司代扣代付的材料款只有12188661.04元，所以还有一笔1901556.37元的尾款供应商没有收到，后来在2015年2月15日才单独从市政公司划走。该部分材料款交建公司在向市政公司支付款项时已经扣除，故市政公司支付给周开均、兰维江的款项中也应当予以扣减，一审未认定并扣减错误。 周开均、兰维江质证认为，证据来源于交建公司，交建公司与市政公司的股东具有关联性，具有利害关系，目的是为减少周开均、兰维江的款项，对该组证据的三性不予认可，顾旭的身份为市政公司委派不能代表周开均、兰维江作出意思表示，这是市政公司与交建公司之间的内部结算，只能约束市政公司与交建公司。《内部任务委派协议书》第十八条第2款约定材料款由建设方指定材料供应商，由周开均、兰维江与供应商签订合同，而非由交建公司与市政公司进行结算，周开均、兰维江也未授权市政公司代其支付任何材料款。材料款由周开均、兰维江自己采购，这是由周开均、兰维江支付的，还有一部分工程是分包出去了的。双方签订的补充协议已经结算清楚，对方要把结算清楚的应扣该扣款项推翻不合理。 交建公司质证认为，对该组证据的三性无异议，是施工过程中真实形成的，是案涉工程市政公司项目上报交建公司的。这是项目部形成的数据，交建公司确认。制表人是案涉工程项目部的工作人员，交建公司不清楚他们是市政公司的人员还是周开均、兰维江聘请的人员。是否为市政公司向周开均、兰维江扣款，应当按照合同约定执行。 遂资公司质证认为，对该组证据的三性无异议，证明目的无异议。 本院认证认为，一、对第一组证据中的第1、2、3份证据在一审中已经组织质证，周开均、兰维江对真实性认可，本院对真实性予以确认；周兰均、兰维江对第4份证据真实性认可，本院对真实性予以确认，该组证据能否实现其证明目的待后综合评述。二、周兰均、兰维江对第二组证据的第5份证据的真实性、合法性予以认可，本院对真实性予以确认；第6、7、8份证据在一审中已经组织质证；对第9、10份证据系市政公司的文件，对真实性予以确认，能否实现其证明目的待后综合评述；第11、12份证据的真实性予以确认；第13、14份证据系复印件，周开均、兰维江对三性不予认可，本院对真实性不予确认，不能实现其证明目的。三、周开均、兰维江对第三组第15份证据的真实性、合法性予以认可，本院对三性予以确认，本院予以采信，能否实现其证明目的待后综合评述。四、周开均、兰维江对第四组的证据1的证据三性予以认可，对待证事实不予认可，本院对该证据予以采信，能否实现其证明目的待后综合评述；证据2属于重复举证，同前述认证；证据3、4系复印件，周开均、兰维江对真实性不认可，本院对真实性不予确认，不能实现证明目的；证据5，因该证据系原件，本院对真实性予以确认，能否实现证明目的待后综合评述；证据6，该证据非原件，周开均、兰维江对真实性不予认可，本院对真实性不能确认；证据7、8、9系原件，本院对真实性予以确认，能否实现其证明目的待后综合评述。五、该组证据在一审中已经提交，不属于新证据，该组证据系交建公司与市政公司之间形成的资料，是否能够实现其证明目的待后综合评述。 本院二审另查明， 1.2010年5月28日，交建公司（甲方）与市政公司（乙方）签订《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建施工内部任务委派合同文件（TJ1-5工区）》第三条约定“暂定总价95078821元，最终结算价以工程完工后实际计量并经审计最终审定的金额为准；第四条“管理费的金额及缴纳方式：按优选文件规定的金额在计量支付中按比例扣回，若工程量出现增减，管理费按增减工程量的1.5%同比例增减”；第九条第2款“本工程涉及到的各种税费、保险等各种费用，按优选文件中的相关条款执行”；第十四条约定“1.项目所需主材（钢材、水泥、钢绞线、地材、、地材支座、伸缩缝等）由甲方根据要求指定供应商统一采购，乙方与供应商签订采购协议”。2010年4月20日交建公司《内部任务委派优选文件》第二章第3.2.6条规定“邀请人已将各工区向邀请人缴纳的管理费包含在各工区控制限价中”。 2.2010年6月23日，市政公司（甲方）与TJ1-5工区项目部（乙方）签订《内部任务委派协议书》第二条第2款第（2）项约定“承包人所需的机械设备、人员、材料（除钢材、水泥、钢绞线、地材、、地材支座等由甲方根据要求指定供应商采购外）由乙方自行解决。”第二条第3款“承包范围”第（1）项约定“按甲方与交建公司签订的《内部任务委派合同》中约定的全部工作内容”，第（2）项约定“包工期、质量、安全、文明施工、防火。包人工费、材料费、机械费、税金和工程有关办证费用等甲方与交建公司签订的合同条款全部内容”。合同价款的最终结算价以工程完工后实际计量并经审计最终审定的金额为准。甲方按照工程最终结算总价的2%收取乙方管理费。第三条“合作方式”第1款约定“乙方接受建设方母体实验室的管理，建设方收取乙方获选总价2‰的试验检测管理费。第3款约定“乙方严格按照甲方与交建公司签订的《内部任务委派合同》要求向建设方、业主和监理报送各种文函、请示及相关文件；以及进行计量支付的报批及预付款和进度款的拨付手续，业主拨付资金全部进入建设方账户，并由建设方扣除管理费、营业税及附加以及其他代垫款项后的余款直接支付给甲方，再由甲方审核扣除管理费后直接支付给乙方。第八条第1款“甲方的权利和义务”第（6）项约定“甲方委派顾旭同志为项目经理，对乙方的工程生产进度、技术、质量、安全、文明施工、防火、工程款对外支付和工程预（结）算、保修等合同履约全过程进行监督，并负责项目经理部的印章管理。”第2款“乙方的权利和义务”第（3）项约定“乙方独立组织施工，并按优选文件及本协议相关要求组织人员、设备、材料进场，并能满足该工程项目施工需要；乙方按照优先文件要求必须配备有资质和相应工作经验的管理人员对项目进行管理。（4）乙方必须接受甲方、建设方及业主对工程质量、进度、安全、施工人员、设备、材料等单独进行考核，乙方施工范围内所有奖励及处罚由乙方单独承担。由乙方责任所引起的质量、进度、安全等事故，甲方概不负责。（8）工程竣工后，乙方必须按甲方、建设方、业主及监理工程师的规定和要求，做好完成竣工资料。（12）若因乙方施工和管理不力，而未完成甲方与建设方签订的属于乙方的月、季目标任务，出现项目部被业主罚款的现象，其罚款金额，由乙方全额承担，甲方直接扣取。第十一条“资金管理”第2款“工程款（进度款）支付”第1款约定“在甲方的监督下，乙方负责工程款的回收，工程款项按甲方《财务管理办法》全部进入甲方账户，每次甲方按比例扣除上交甲方管理费和代扣相关税金后（注：如业主方代扣税金，则甲方不再代扣税金），余款由乙方支配”。第2款约定“工程款甲方按与交建公司合同约定支付给乙方，如出现建设单位支付工程款不及时，甲方未能按期支付工程款时，乙方不得以任何理由要求甲方支付工程款。”工程质量保修期限按交建公司与业主签订的施工合同及内部任务委派协议相关条款执行。乙方不得以项目部或项目部负责人自身的名义对外签订材料采购合同、周材及设备租赁合同等合同。第十八条“其他”第2款约定“本项目施工所需主材（钢材、水泥、钢绞线、地材、、地材支座、伸缩缝等）由建设方根据要求指定供应商统一采购，乙方与供应商签订采购协议。” 3.2018年6月5日，安岳县教育印刷厂出具委托付款说明，表明其受周开均、兰维江委托于2010年6月23日向市政公司支付了25000万元综合保证金。 4.一审中，周开均、兰维江向市政公司提交的案涉工程结算及材料调差合计金额为104254297元，超额部分工程量、变更过程、延期索赔、资金利息等金额30217697元，合计金额为134471994元。前述结算报告经市政公司盖章确认后向交建公司进行结算申报，交建公司经审核确认结算及材料调差合计金额为100586218元，二者差异为3668079元，交建公司对周开均、兰维江提出的超额部分工程量、变更过程、延期索赔、资金利息等金额30217697元未予认可。前述两个报告的结算差异额为33885776元（包括30217697元+3668079元）。一审中，周开均、兰维江对两个报告的差异额申请鉴定。 5.二审中，遂资公司称其与交建公司已经结算并经审计已经支付完毕；交建公司称其与市政公司已经结算，结算造价为96655139元，已经支付11938504元，超支付2273056元；市政公司称其与交建公司结算造价为98968628元，交建公司实际支付78891258.50元。但各方均没有提交书面证据证明其主张。 本院二审中，市政公司申请鉴定人员出庭，就其作出的鉴定意见如实答复申请人的异议。 本院认为，本案的争议焦点为：一、周开均、兰维江是否为案涉工程的实际施工人以及《内部任务委派协议书》的效力；二、如何认定案涉工程造价；三、市政公司是否下欠周开均、兰维江的工程款或综合保证金，如果下欠，下欠金额是多少，是否应当支付下欠金额的资金占用费；四、市政公司的反诉请求应否支持；五、一审是否存在程序错误。 一、关于周开均、兰维江是否为案涉工程的实际施工人以及《内部任务委派协议书》的效力的问题 市政公司上诉主张一审认定周开均以TJ1-5工区项目部的名义与市政公司签订《内部任务委派协议书》与事实不符，周开均只作为项目代表在经办人处签名，一审认定该协议书无效错误；一审认定周开均组织施工、缴纳保证金、向市政公司收取工程款与事实不符；一审认定周开均为实际施工人错误。本院认为，2010年6月23日市政公司与TJ1-5工区项目部签订的《内部任务委派协议书》，从协议签订主体看，周开均并非市政公司员工，其作为项目部负责人签字；从协议内容看，约定案涉工程由项目部自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险，并负责缴纳按优选文件要求缴纳的综合保证金以及最终结算总价2%的管理费，同时约定由周开均负责的项目部独立组织施工、自行解决所需的机械设备、人员、材料等；从实际履行情况看，周开均组织人力物力对案涉工程进行施工、交纳保证金、收取工程款等；从2013年7月19日市政公司与周开均、兰维江签订《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》表明市政公司认可《内部任务委派协议书》的相对方为周开均、兰维江。因此，综合协议约定内容以及履行事实，一审认定市政公司与TJ1-5工区项目部签订的《内部任务委派协议书》实质为市政公司将其在交建公司承包的案涉工程转包给周开均（兰维江为合伙人）承建，并依法认定该协议无效具有事实根据和法律依据，一审认定周开均为案涉工程实际施工人正确。市政公司以双方之间系内部经济责任承包合同以及周开均概括承继项目部权利义务后双方之间形成了特殊工程合同关系为由主张《内部任务委派协议书》有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。在二审庭审中，市政公司又主张周开均不是非法转包中的实际施工人，而是挂靠性实际施工人，市政公司与周开均是交建公司的共同相对方，该主张与已经查明的事实不符，本院不予支持。案涉工程已交工验收并交付使用，周开均、兰维江请求参照《内部任务委派协议书》约定向市政公司主张支付工程价款符合法律规定，市政公司主张其只在收到交建公司支付的工程款范围内对周开均承担责任缺乏法律依据，本院不予支持。 二、关于如何认定工程造价的问题 市政公司上诉主张周开均、兰维江制作的案涉工程造价结算报告（以下简称报告一）和经交建公司审核后作出的结算报告（以下简称报告二）均不是按约定据实结算，报告二是在报告一基础上参照国家审计进行的估算性结算，并非据实结算，一审以两报告差异金额的鉴定金额累加报告二金额核定总造价严重错误，《造价鉴定意见书》不应采信。本院认为，案涉《内部任务委派协议书》约定“最终结算价以工程完工后实际计量并经审计最终审定金额为准”，但因双方就工程造价金额无法达成一致，也未能通过审计确定，故无法确定工程价款。双方在本案诉讼中提交了周开均、兰维江制作的报告一和经交建公司审核后作出的报告二，市政公司主张报告一不是据实结算，报告二是在报告一的基础上作出的估算报告，也不是据实结算，但其并未提交充分证据证明其主张，且在一审中周开均、兰维江仅申请对两份报告的差异额进行司法鉴定时，市政公司并未申请对整个工程进行造价鉴定。交建公司对一审采信其核定的报告二作出的鉴定结果并作为认定案涉工程的造价金额并未提出上诉，应当视为交建公司认可其核定的结果以及鉴定结果。对于市政公司上诉主张业主和总包单位认为《造价鉴定意见书》核算原则违背合同约定、计量计价缺乏事实依据，但遂资公司、交建公司并未就此提出上诉，市政公司也未提交充分的证据证明该主张。市政公司认可鉴定资料进行了质证，其虽对相关鉴定资料不予认可，但并未提交否定证据，故其主张鉴定机构依据未经核准的资料进行鉴定导致鉴定结论错误的理由不能成立。鉴定机构在鉴定中对案涉工程进行了实地踏勘，依据施工过程中形成的资料核准土石方变更、片石砼变更以及对窝工损失作出的鉴定结论并未违背案件事实，市政公司提出的鉴定异议不能成立。鉴定机构的鉴定程序合法，并不存在司法鉴定以鉴代审的问题，出具的《造价鉴定意见书》不违反法律规定，一审法院采信《造价鉴定意见书》并在对鉴定结果依法分析后认定案涉工程总造价为116419996元并无不当。市政公司上诉主张司法鉴定不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予支持。 三、关于市政公司是否下欠周开均、兰维江的工程款或综合保证金，如果下欠，下欠金额是多少，是否应当支付下欠金额的资金占用费的问题 （一）关于市政公司是否下欠周开均、兰维江的工程款或综合保证金以及如果下欠，下欠金额是多少的问题 市政公司上诉主张按照与TJ1-5工区项目部签订的《任务内部委派协议书》约定，市政公司只在收到工程款范围内对周开均、兰维江承担责任。市政公司总共收到交建公司支付105879238.50元（其中退还保证金26988000元，工程款78891258.50元），另交建公司代扣代付16376964.95元，其他扣款2168473.45元，总共实际已支付126021906.70元，即使按照一审认定的应付款为116419996元，也已超额支付工程款，市政公司不欠周开均、兰维江工程款或综合保证金，一审判决欠付工程款和综合保证金错误。 1.关于一审已经认定的市政公司已付周开均、兰维江款项是否正确的问题。根据2013年7月19日市政公司与周开均、兰维江、吴万军、陈应开达成的《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》以及2013年6月30日后市政公司向周开均、兰维江支付款项和退还综合保证金的情况、周开均的借款情况，一审认定市政公司已付周开均、兰维江工程款74730334.52元并无不当。 2.关于市政公司上诉主张一审漏认已付款项是否成立的问题。市政公司上诉主张一审法院漏认总包代扣代付工程款16376964.95万元（包括材料款、保险费、税金、试验检测管理费、劳动竞赛奖励基金）和其他各项扣款2168474.45元（包括罚款、监控系统服务费、二期保证金利息、视频费、逾期交工罚款、抢工费、检测费），应予纠正。 （1）关于一审是否漏认总包代扣代付工程款16376964.95万元的问题。市政公司上诉主张交建公司扣减市政公司前述款项应当由周开均、兰维江承担，一审未认定从周开均、兰维江应收款项中扣减错误，其提交17份《工程款支付审批表》、三份《材料结算清单》证明其主张。周开均、兰维江对前述证据的三性及证明目的均不予认可，认为系市政公司与交建公司施工期间形成的过程资料，只能约束市政公司与交建公司，不能作为周开均、兰维江与市政公司的结算依据。本院认为，市政公司提交的17份《工程款支付审批表》、三份《材料结算清单》来源于交建公司，审批表上加盖有交建公司项目经理部印章，系市政公司与交建公司在案涉工程施工过程中形成的过程资料，系市政公司与交建公司的结算依据，周开均、兰维江辩称不能作为其与市政公司结算依据的理由成立。现有证据能够证明顾旭、曾援系市政公司项目部人员，市政公司主张《工程款支付审批表》上顾旭、曾援的签名代表周开均、兰维江与事实不符，其以此主张《工程款支付审批表》系经周开均、兰维江确认并直接约束周开均、兰维江的理由不能成立。本院分析认定如下： ①一审是否漏认扣减材料款12188661.04元。市政公司上诉主张其与周开均、兰维江于2013年7月19日签订的《补充协议》中确认的已付款中不包括交建公司扣减的市政公司的材料款，一审在已付款中遗漏扣减材料款，应予纠正。周开均、兰维江辩称《补充协议》中确认的已付款中包括材料款，不应重复扣减。本院认为，交建公司与市政公司签订的《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目土建施工内部任务委派合同文件（TJ1-5工区）》以及市政公司与TJ1-5工区项目部签订的《内部任务委派协议书》均约定案涉工程项目的主要工程材料由交建公司根据要求指定供应商统一采购，《内部任务委派协议书》还约定由周开均负责的项目部与供应商签订采购协议。《内部任务委派协议书》第3款约定，交建公司在支付市政公司进度款时应扣除营业税及附加、代垫款项以及市政公司向交建公司缴纳的管理费，市政公司在支付周开均、兰维江工程进度款时再扣减周开均、兰维江应缴纳的管理费，剩余款项支付给周开均、兰维江。基于上述约定表明材料由周开均方签订采购合同，市政公司在支付周开均、兰维江进度款时应当已经扣减了材料款，结合在案涉工程已经交工验收后市政公司与周开均、兰维江签订的《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》中双方确认市政公司已付款项包括市政公司为项目部工作需要直接支付出去的款项和费用，后附的支付款明细表中包含有支付材料款，因此，应当认定双方确认的市政公司的已付款中包含代垫材料款。市政公司主张补充协议确认的已付款中并未包括交建公司代垫材料款与事实不符，况且其提交的《工程款支付审批表》中的代付金额仅为审批金额并非结算金额，交建公司与市政公司是否按此结算并扣减尚需提交材料采购合同、收货凭证以及材料款实际支付依据予以佐证，但市政公司并未提交前述证据，故市政公司的该项上诉主张，本院不予支持。 ②一审是否漏认保险费291915元。市政公司上诉主张一审漏认总包代扣代付保险费291915元，为证明其主张，其提交了2010年8月交建公司与华泰财产保险股份有限公司重庆分公司签订的《四川省遂资眉高速公路遂宁至资阳段工程项目保险标段ＴＪｌ-5工区工程保险合同》《建设工程一切险保险单》（保险单号：ｌｌ01042201201000××××），约定保险费291915元。本院认为，由于前述证据系复印件，周开均、兰维江对三性不予认可，本院无法确认其真实性，且市政公司并未提交交建公司实际交付保险费的凭据，不能证明保险合同已实际履行，故市政公司主张应在本案中扣收的证据不足，本院不予支持。如后续提交了缴纳凭据，由双方自行财务核对据实扣除。 ③一审是否漏认税金3395627.91元。市政公司上诉主张一审漏认税金3395627.91元，其提交了截止2015年2月6日第58期《工程款支付审批表》以及《地材调差支付审核表》予以证明。周开均、兰维江认为市政公司提交的前述证据不能证明交建公司已经缴纳前述税金，且前述证据并未经周开均、兰维江认可，故不应当扣减。本院认为，由于市政公司提交的《工程款支付审批表》以及《地材调差支付审核表》系市政公司与交建公司的结算依据，并非周开均、兰维江结算依据，而且市政公司并未提交交建公司实际缴纳税费的票据，故本院不予支持。鉴于《内部任务委派协议书》约定“如市政公司按比例扣除上交管理费和代扣相关税金后（如业主方代扣税金，则甲方不再代扣税金）”，如后续提供缴税依据，由双方自行财务核对据实扣除。 ④一审是否漏认试验检测管理费203639元。市政公司上诉主张根据2015年2月6日第58期《工程款支付审批表》表明，项目部同意交建公司扣除总价2‰的试验检测管理费累计203639元，故应当在市政公司应支付的款项中扣减。本院认为，根据《内部任务委派协议书》第三条“合作方式”第1款“乙方接受建设方母体实验室的管理，建设方收取乙方获选总价2‰的试验检测管理费。”的约定，该款项系为确保工程质量而约定的固定扣减项，周开均、兰维江主张其实际应当向交建公司缴纳总价2‰的试验检测管理费，故市政公司主张应当扣减理由成立，本院予以支持。 ⑤是否应当扣减劳动竞赛奖励基金297122元。市政公司上诉主张截止2013年9月22日第50期《工程款支付审批表》，项目部同意交建公司扣除的劳动竞赛奖励基金累计297122元，扣款原因为周开均、兰维江项目部出具的《劳动竞赛承诺书》参加劳动竞赛扣款。周开均、兰维江辩称出具《劳动竞赛承诺书》属实，但因《内部任务委派协议书》无效，《劳动竞赛承诺书》也无效，且并未进行过劳动竞赛，没有实际发生，也不应当计取。交建公司认可扣款属实。本院认为，周开均、兰维江认可《劳动竞赛承诺书》的真实性，但《工程款支付审批表》上载明的扣减劳动竞赛奖励基金并无周开均、兰维江签字认可依据，也没有提交扣款的事实依据，故市政公司主张在本案中扣减依据不足，本院不予支持。 ⑥关于供应商计收的1901556.37元材料款应否由周开均、兰维江承担的问题。市政公司主张建工物流公司于2015年2月15日扣收了市政公司1901556.37元材料尾款，应由周开均、兰维江承担。周开均、兰维江对市政公司提交的据以证明其主张的市政公司先后向建工物流公司签署的《材料结算清单》不予认可，认为不能实现其证明目的。本院认为，市政公司提交的其先后向建工物流公司签署的《材料结算清单》未经周开均、兰维江确认，市政公司也未提供材料采购协议、送货依据、材料价款实际支付依据等证据，本院不予支持。 （2）关于一审是否漏认其他各项扣款2168474.45元的问题。市政公司上诉主张总包单位交建公司在支付市政公司工程款之前先后9次扣收各类款项共2168474.45元，属于合同约定的工程成本的一部分，应由周开均、兰维江承担，一审法院未扣减错误。本院分析认定如下： ①关于罚款金额是否应当扣减的问题。市政公司上诉主张周开均、兰维江在施工中有违规行为，被总包或业主单位处以违约罚款，依照合同约定应由周开均、兰维江承担。市政公司为证明其主张，二审中提交了2012年4月23日遂资JL2办[2012]12号《关于对TJl-5工区戈家中桥吊梁设备不符合要求予以处罚的通知》、l0万元《收据》。本院认为，由于市政公司提交的证据均为复印件，也无处罚通知经周开均、兰维江的签收依据，且没有市政公司实际支付10万元罚款的有效依据，故不能证明该款项已经实际发生，故其主张应由周开均、兰维江承担的理由不能成立，本院不予支持。市政公司主张的其余罚款，市政公司也未提交实际发生罚款事实以及实际扣收的证据，且其提交的《工程款支付审批表》中也无扣收内容，故该上诉主张不能成立，本院不予支持。 ②关于监控系统通讯服务费、视频系统建设费应否扣减问题。市政公司上诉主张前述费用属于案涉工程建设成本中的安全文明施工措施费范畴，依约应计入周开均支出范围。周开均、兰维江称前述两项系统由其自行完成，不应扣减。本院认为，案涉工程由周开均、兰维江具体组织实施，市政公司提交的《工程款支付审批表》上虽载明有交建公司扣减前述两项费用的内容，但并没有提交交建公司或市政公司实际安装建设以及费用支出证据，不能认定实际发生，市政公司主张扣减的依据不足，本院不予支持。 ③关于遗留工程抢工费及工程检测费应否扣减问题。市政公司上诉主张因周开均、兰维江TJl-5工区项目部遗留问题未处理影响遂资高速通车，交建公司采用突击队进场抢工，并扣收相应抢工费用（第53其进度款中扣减），加上2013年9月27日资金支付申请单反映的“民工工资(代扣)”费用，合计1067011元，应当由周开均承担。为支持其主张，市政公司提交了2013年5月6日、31日《遂资高速公路突击队支付申请的报告》两份、2013年6月21日《遂资眉高速公路桥梁伸缩安装中槽口整改费用给付的报告》、2013年9月27日《四川遂资高速公路资金支付申请单》。周开均、兰维江认为前述证据发生在其与市政公司签订补充协议之前，没有周开均、兰维江的签字确认，仅从报告内容无法看出是否发生该笔费用，且没有扣收的依据，不应扣减。本院认为，突击队完成的内容属于案涉项目工程的收尾工作内容，包括排水沟清理、修排水沟沉砂池、涵洞清淤、弃土场手边、复耕、桥梁过渡段异性墙基础处理、涵洞水沟接顺等，发生在案涉工程项目交工验收前，市政公司没有证据证明前述内容属于周开均、兰维江的施工内容以及已经通知周开均、兰维江收尾而周开均、兰维江拒不完成，现有证据不足以证明前述收尾工作实际已经发生并进行了实际支付。仅凭2013年9月27日《四川遂资高速公路资金支付申请单》，不能证明该申请单上反映的“民工工资(代扣)”费用已经支付或代扣。市政公司举证不足，本院不予支持。 ④逾期交工罚款应否扣减问题。市政公司上诉主张在第44期进度款上扣减了逾期交工罚款，但市政公司并未提交发生了罚款的事实依据，不应予以支持。 3.关于市政公司上诉主张的其他扣款项应否支持的问题。 （1）应否扣减总包要求支付的相应措施费1794455元的问题。市政公司上诉主张在工程款收到后，总包要求支付相应的措施费1794455元，该费用属于正常工程成本，应计入周开均的支出范围。其提交2013年10月21日遂资眉高速公路LMl项目部、TJl-SWl项目部出具重遂资LM1[2013]37号《关于遂资高速额外措施费用说明的报告》、重遂资TJl-SWl[2013]1号《关于遂资高速额外措施费用说明的报告》，拟证明因周开均、兰维江TJl-5工区项目部土建施工原因，导致其他项目部发生额外措施费1794455元，该费用已被交建公司扣收。本院认为，仅从前述报告内容不能证明措施费实际发生，且交建公司在前述报告中并没有建议由TJl-5工区项目部承担，故市政公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。如果将来确实存在损失，可另行主张其权利。 （2）关于市政公司上诉主张周开均应承担1855292元的质量缺陷维修款的问题。本院认为，市政公司没有提交证据证明其在质保期内工程质量出现问题时通知周开均、兰维江履行修复义务而周开均、兰维江拒不履行义务，导致其产生维修费，且没有产生上述费用的客观证据，故其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （3）市政公司上诉主张一审法院在计算工程款时未将交建公司向其扣收的管理费1617194元从工程款中扣减错误。本院认为，该管理费系市政公司与交建公司签订的合同约定的由市政公司向交建公司缴纳的管理费，不应由周开均、兰维江承担，故市政公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （4）关于是否漏记周开均应付借款利息的问题。市政公司上诉主张2013年7月19日《关于遂资眉工程有关事项的补充协议》明确上诉人尚有垫资款债权1181079.16元，2013年9月2日《借款合同》上诉人又出借2788344元，一审漏认从2013年6月30日-2014年1月30日止周开均下欠市政公司1181079.16元垫支款利息，以及从2013年9月2日-2014年1月30日下欠借支款2788344元的利息。周开均辩称该借款关系与本案建设工程施工合同关系为不同法律关系，即使属同一法律关系也未就该部分借款利息提起反诉，更未举证证明收回款项的明细证据，无法计算利息截止时间，2788344元名为借款实为应当支付的工程款，不应当计算利息。本院认为，双方在补充协议中明确，截止2013年6月30日尚欠1181079.16元垫支款，约定在交建公司支付项目部款项中优先划还。市政公司虽主张2014年1月30日交建公司支付案涉项目部的款项超过1181079.16元，但并未提交证据证明期间交建公司支付项目部款项的明细，不能证明1181079.16元的具体归还日期，故市政公司主张以1181079.16元为基数计算从2013年6月30日-2014年1月30日止期间的利息的理由不能成立，本院不予支持。其可以在举示充分证据后另行主张。2013年9月2日市政公司以借款名义支付的2788344元，因系在双方于2013年7月19日工程已经交工验收并签署补充协议后出借，并非为保证施工的开展而借，属于市政公司应付的工程款，市政公司主张借款利息缺乏事实依据，本院不予支持。 （5）关于监督管理费应否扣减的问题。市政公司上诉主张按照其与TJl-5工区项目部签订的《内部任务委派协议书》约定，市政公司应分享2%监督管理费，市政公司切实履行了监督管理职责，一审未按照约定判决市政公司享有监督管理费错误。周开均、兰维江辩称其与市政公司签订的《内部任务委派协议书》无效，故管理费的约定也无效，市政公司的上诉主张不应支持。本院认为，优选文件以及交建公司与市政公司签订的《内部任务委派协议》均明确约定“接受委派方向委派方缴纳管理费”，市政公司需向交建公司缴纳管理费，周开均、兰维江收取陈德强的管理费已经人民法院生效判决予以支持。本案中市政公司实际派驻管理人员对案涉工程项目的生产进度、技术、质量、安全、文明施工、工程款对外支付和工程预决算等进行了管理，故本院判决支持市政公司主张的按照合同约定收取管理费2328399.92元（116419996元×2%）。 4.关于应否承担支付给市政公司垫付保证金款及其利息款的问题。市政公司上诉主张其为周开均垫付保证金1188000万元，周开均应当支付该保证金金额及相应利息53460元。周开均辩称市政公司暂代周开均、兰维江垫付的保证金1188000万元及相应利息53460元已经收回，故其主张不应支持。本院认为，经审理查明，周开均、兰维江已经支付的保证金为26988000元，其中1188000万元系市政公司暂时垫付，之后该保证金及利息53460元已经在应付周开均、兰维江的工程款中扣回，市政公司再行主张扣回缺乏事实依据和法律依据，本院对该项上诉主张不予支持。 5.关于总包要求收取的补偿款、保修款问题。市政公司上诉主张总包要求收取的补偿款566327元、保修款123902元、1165063元，应由周开均、兰维江支付。为支持其主张，市政公司提交2013年11月27日遂安遂资路指办函(2013)13号《遂宁市安居区遂资高速公路建设指挥部办公室关于尽快拨付建设遗留问题补偿资金的函》，拟证明周开均、兰维江TJl-5工区项目部存在施工遗留问题未解决，交建公司提出从计量款中扣减TJl-5工区遗留问题施工费用566327元。本院认为，市政公司并未举证证明前述补偿款、保修款项已实际发生，也未证明系因周开均、兰维江的原因导致款项发生或应当由周开均、兰维江承担，故该主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。 6.市政公司上诉主张其代周开均、兰维江缴纳了1188000元保证金，但一审判决在判决市政公司退还26988000元保证金的同时又未在市政公司已付款金额中未扣减代付的保证金错误。本院认为，已经查明，市政公司代周开均、兰维江缴纳的1188000元保证金已经在已付款中扣减，应当视为周开均、兰维江实际缴纳，一审法院计算并无错误，其该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于是否存在阻工损失以及阻工损失是否应当纳入工程造价的问题。市政公司二审中主张施工期间的阻工系因周开均、兰维江的施工行为导致，不应支持阻工损失，且阻工损失不应计入工程造价。本院认为，首先，根据周开均、兰维江提交的证据能够证明存在非因施工方原因产生的阻工事实，鉴定机构依据双方提交的鉴定资料在鉴定意见中已经作出结论，一审采信认定存在阻工损失并无不当。市政公司在二审中提交的2012年6月14日、2020年4月27日遂宁市安居区遂资高速公路建设指挥部办公室分别作出的遂安遂资路指办[2012]13号《遂宁市安居区遂资高速公路建设指挥部办公室关于解决中兴镇三圣庙村村民阻工的函》和《说明》，不能排除还存在其他非因周开均、兰维江原因导致的阻工事件，故前述证据不能否定阻工事实的成立以及损失的存在。其次，市政公司上诉主张一审判决将人工、机械设备停工索赔损失计入工程造价错误。本院认为，人工、机械设备阻工索赔损失系工程施工成本损失，鉴定机构纳入工程造价范围并无不当。 综上，周开均、兰维江应得的工程款为113887957.08元（116419996元-试验检测管理费203639元-监督管理费2328399.92元），扣减市政公司已付工程款78583701.12元（74730334.52元+3853366.6元），市政公司尚欠周开均、兰维江工程款35304255.96元。一审认定有误，本院予以纠正。一审认定尚欠综合保证金7371400元正确，本院予以维持。市政公司上诉主张超付周开均、兰维江工程款的理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于市政公司是否应当支付下欠金额的资金占用费以及如何计付的问题 前述已经认定，市政公司尚欠周开均、兰维江工程款及综合保证金，市政公司应当依法承担下欠金额的资金占用费。市政公司上诉主张周开均、兰维江的诉讼请求中并未主张阻工损失利息，一审支持阻工损失利息错误。本院经审查，周开均、兰维江一审没有诉请支付村民阻工造成损失的资金占用费，一审法院判决支持阻工损失的资金占用费不当，本院予以纠正。 按照合同约定，市政公司扣留质量保证金期间不计息，因此，在计算欠付工程款利息时应当分段计算。具体利息计算如下：依据质量保证金的扣留方法约定，在交工验收后，要扣留工程总价的10%即113887957.08元×10%=11388795.71元作为质量保证金，《公路工程交工验收证书》形成于2013年6月5日，根据合同约定，市政公司应在2013年7月5日前退还原告第一笔质保金5694397.85元（11388795.71元×50%），在2015年6月19日前退还第二笔质保金5694397.85元，因此，本案欠付工程款利息计算标准为：以22011515.25元(35304255.96元－1903945元阻工损失－11388795.71元)为基数，从2013年6月6日起至2013年7月5日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以27705913.11元（35304255.96元－1903945元－5694397.85元）为基数，从2013年7月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5694397.85元为基数，从2015年6月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于市政公司的反诉请求应否支持的问题 1.市政公司上诉主张周开均、兰维江擅自转包工程违约，导致阻工给上诉人造成巨额损失，仅因被伍贤双、陈德强诉讼产生的律师代理费和维稳保安费等实际损失即达214300元，上诉人主张150万元赔偿应予支持，同时周开均、兰维江未按约定交付工程资料和结算资料，导致市政公司经济损失520万元，一审法院不予支持错误。本院认为，因市政公司与周开均、兰维江签订的《内部任务如委派协议书》无效，即使周开均、兰维江存在未经市政公司同意将工程肢解转包的事实，市政公司主张周开均、兰维江承担违约责任也于法无据。因与伍贤双、陈德强发生诉讼产生的律师代理费和维稳安保费并非必须产生的费用且双方并没有合同约定，故其主张周开均、兰维江承担的理由不能成立。市政公司主张的周洪全、陈德强到公司集访闹事产生的损失因缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。二审中，市政公司、交建公司、遂资公司均明确表示互相之间已经办理结算并已经支付完毕，结算的依据应当包括工程资料和结算资料，故市政公司主张周开均、兰维江未提交案涉工程资料和结算资料与客观事实不符，且市政公司也未举证证明周开均、兰维江未提交工程资料和结算资料给市政公司造成了经济损失及损失金额，市政公司主张其与总包单位按照审计部门平均审减率概括审计审减的金额应由周开均、兰维江赔偿缺乏法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 2.市政公司上诉主张周开均、兰维江没有履行缴纳第二批综合保证金1730万元的义务，应当赔偿经济损失187.6万元，一审不予支持错误。本院认为，双方虽约定2011年3月28日前周开均、兰维江交付二期综合保证金1730万元，但并未约定没有按期缴纳应当承担利息及其他损失责任，市政公司也未提交证据证明其因此遭受经济损失187.6万元，故一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。 3.市政公司上诉主张周开均、兰维江未提供已领取的2000万元工程款成本发票，应按发票金额12%的标准承担税款420万元，一审不予支持错误。本院认为，《内部任务委派协议书》仅约定周开均、兰维江支付的民工工资要提供劳务发票，并未约定提供其他工程款成本发票，故市政公司要求提供工程发票缺乏合同依据。市政公司并未举证证明其所主张的周开均、兰维江承担前期未开具工程款成本发票已导致市政公司承担了420万元的税款损失。因此，市政公司的该项反诉请求缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 五、关于一审是否存在程序错误的问题 市政公司上诉主张一审程序错误有二：一是本案市政公司主张应当遵照《内部任务委派协议》的约定市政公司仅在收款范围内承担责任，一审没有释明直接突破约定判令市政公司对全部工程款承担责任，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，程序严重错误；二是对市政公司提交的43份证据没有组织双方当事人当庭进行充分的举证质证，而是单独听取周开均、兰维江质证后草率认证，违反了《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经质证的证据，不得作为认定案件事实的依据”的规定，属于严重程序违法。本院认为，市政公司在本案中主张依据《内部任务委派协议》的约定市政公司仅在收款范围内承担责任，一审判决其对全部工程款承担责任，并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定的应当释明的情形，故其依据该条规定主张一审法院程序严重错误的理由不能成立。经查，对市政公司于2020年2月初提交的43份证据，一审法院通知周开均、兰维江到庭进行质证并形成了笔录，但未安排双方当事人到庭当面质证，不妥。在二审期间，本院依法对市政公司提交的前述证据进行了质证，各方当事人充分发表了举证、质证意见，二审据此查明案件事实并依法予以认定，并未影响市政公司的实体权利和本案事实认定。 一审中，市政公司并未申请鉴定人员出庭就市政公司提出的鉴定意见接受询问，且鉴定机构对其提出的鉴定意见在鉴定意见书中有明确，故市政公司在二审中申请鉴定人员出庭接受询问，本院不予准许。 综上所述，市政公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民初67号民事判决书第二项、第四项，即“重庆建工市政交通工程有限责任公司本判决生效之日起十日内退还周开均、兰维江综合保证金7371400元及利息，利息的计算方式为：以7371400元为基数，自2013年12月6日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至重庆建工市政交通工程有限责任公司付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”“驳回重庆建工市政交通工程有限责任公司的全部反诉请求”； 二、撤销四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民初67号民事判决书第三项，即“驳回周开均、兰维江的其他诉讼请求”； 三、变更四川省遂宁市中级人民法院（2018）川09民初67号民事判决书第一项，即“重庆建工市政交通工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周开均、兰维江支付下欠的工程款37836294.88元及利息，利息的计算方式为：以26194295.28为基数，自2013年6月6日起至2013年7月5日止，以32015295.08元为基数，自2013年7月6日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至重庆建工市政交通工程有限责任公司付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5820999.8元为基数，自2015年6月20日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至重庆建工市政交通工程有限责任公司付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”为“重庆建工市政交通工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周开均、兰维江支付下欠的工程款33400310.96元及利息，利息的计算方式为：以22011515.25元为基数，自2013年6月6日起至2013年7月5日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以27705913.11元为基数，自2013年7月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以5694397.85元为基数，自2015年6月20日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算”； 四、重庆建工市政交通工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向周开均、兰维江支付阻工损失1903945元； 五、驳回周开均、兰维江的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费407558元、保全费5000元，由周开均、兰维江负担202000，重庆建工市政交通工程有限责任公司负担210558元;反诉费110456元，由重庆建工市政交通工程有限责任公司负担；鉴定费1050000元，由周开均、兰维江负担50000元，重庆建工市政交通工程有限责任公司负担550000元。二审案件受理费367494元，由重庆建工市政交通工程有限责任公司负担305490元，周开均、兰维江负担65004元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汪 秀 兰 审 判 员 刘  云 审 判 员 欧阳干林 二〇二〇年十月三十日 法官助理 赵  梅 书 记 员 赵  梅