广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终2022号 上诉人（原审被告）：广西三和建设工程有限责任公司，住所地：南宁市青秀区望园路**紫光阁**，统一社会信用代码：91450000785246376C。 法定代表人：傅俊凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡金海，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁同达盛混凝土有限公司，住所地：南宁市友谊路**，统一社会信用代码：91450100745120859F。 法定代表人：刘文军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨云霞，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：廖艳岑，北京市华泰（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西三和建设工程有限责任公司（以下简称“三和公司”）与被上诉人南宁同达盛混凝土有限公司（以下简称“同达盛公司”）买卖合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初3128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。 2 三和公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回同达盛公司对三和公司的诉讼请求或者裁定发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由同达盛公司承担。事实和理由：一、原审法院没有追加应当追加的当事人，导致事实认定不清，严重违反法定程序。1.经司法鉴定，涉案购销合同上唯一的公章并非三和公司加盖的公章，系伪造的。那么合同上唯一的签字人“韦某”成为本案的关键人物，合同到底是不是他签订的以及混凝土到底是不是他购买的，都需要将其列为当事人予以查明。原审法院以双方均无法提供韦某的身份信息为由，拒绝将其列为本案当事人是没有法律依据的，至少没有穷尽相关法律措施。更何况同达盛公司作为原审原告有义务提供合同相对方韦某的身份信息，否则承担不利后果。2.原审法院既然以三和公司有付款行为为由推定形成表见代理。同样的，涉案工程业主实际投资股东覃世忠也有付款行为，而且一开始就是其付款。故有同样付款行为的覃世忠也理应列为本案当事人之一。二、一审判决认定基本事实错误。1.正如上述，既然涉案购销合同的公章经司法鉴定系伪造的，那么合同上的“韦某”签名就有很大可能性同样是伪造的。如果连“韦某”签名也是伪造的，显然本案的表见代理基础根本不存在。2.虽然三和公司系涉案工程的施工单位，但是并没有法律或交易习惯规定只有施工单位才能采购混凝土，包括业主、投资方、分包人、实际施工人等都有权利采购混凝土。本案中，在涉案混凝土结算清单上签名的罗明华，并非是三和公司的员工，没有证据证明三和公司认识并安排其负责接收并结算混凝土。一审判决在明知结算单上没有三和公司的盖章，也没有韦某的签字的情况下，就将该结算单上的混凝土数量及价款推定为三和公司收到的数量及应付的金额显然是没有事实依据的。3.从同达盛公司提供的银行流水来看，付 3 款方不仅只有三和公司，还有覃世忠，由于原审法院没能通知其参加本案，那么覃世忠的付款金额是否有遗漏，不得而知。此外，原审法院也没有对本案是否还有其他第三人支付过混凝土货款进行调查。故一审判决仅凭同达盛公司单方主张就认定了付款金额显然没有事实依据的。三、一审判决认定韦某与三和公司存在表见代理关系属于适用法律错误。1.涉案合同上只有“韦某”的“签名”，而从同达盛公司在一审庭审过程中自述来看，其是明知韦某并不是三和公司的员工，然而历时那么长时间却没有要求双方面签合同，也没有要求三和公司出具授权书。显然不构成表见代理关系。2.一审判决主要以三和公司系施工单位，便推定三和公司系混凝土的受益人，进行形成表见代理。然而本案中的覃世忠，本身就是涉案工程业主实际投资股东，才是涉案混凝土最终实际使用方和受益方。3.在长达一年半的供货时间里，同达盛公司居然没有找三和公司核对结算清单加盖公章予以确认。从这些有违常理的现象可以看出：同达盛公司很明显知道交易对象并非三和公司。四、一审判决判令三和公司承担司法鉴定费用是错误的。涉案购销合同上的公章经过司法鉴定系伪造的。该司法鉴定是在三和公司已经明确声明合同上的公章并非三和公司公章的情况下，同达盛公司还是执意要求鉴定的。最终鉴定结果证明三和公司是正确的。因此无论本案最终判决结果如何，造成司法鉴定费用额外支出的是同达盛公司，依法理应由其承担。 同达盛公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，请求驳回三和公司的上诉请求。 同达盛公司向一审法院起诉请求：1.判令三和公司向同达盛公司支付混凝土货款747170元；2.判令三和公司向同达盛公司支付逾期付款违约金25105元（违约金计算：以欠款本金为基数，按 4 照日0.6‰的标准，自2018年3月1日起分段计算至所有款项付清之日止，在此暂计至2018年4月26日）；以上两项共计：772275元；3.判令三和公司承担本案所有诉讼费用、保全费及诉讼财产保全保函担保费用。后变更第二项诉讼请求为：判令三和公司向同达盛公司支付逾期付款违约金25105元（违约金计算：以欠款本金为基数，按照日0.6‰的标准，自2018年3月1日起计算至所有款项付清之日止，在此暂计至2018年4月26日）；以上两项共计：772275元。 一审法院认定事实：2016年9月20日，韦某以三和公司名义与同达盛公司签订了《南宁预拌混凝土购销合同》，约定由同达盛公司向三和公司承建的南宁市西乡塘区石埠村民委员会服务综合楼提供混凝土；超过30个日历天无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；如需方不能按本合同约定的时间支付货款，供方有权暂停（或缓）供混凝土，并按需方应付货款总额的0.6‰／天向供方支付违约金。签约代表韦某签字并在三和公司加盖“广西三和建设工程有限责任公司”印章。三和公司对该印章申请鉴定，经鉴定，该印章与三和公司现在所使用的公章并非为同一枚印章。 合同签订后，同达盛公司自2016年9月23日至2017年12月17日向南宁市西乡塘区石埠村民委员会服务综合楼提供混凝土共计货款2647170元，三和公司的对公账户向同达盛公司支付了上述部分货款。截至同达盛公司起诉之日，同达盛公司尚未收回的货款为747170元。 另查明，2015年8月28日，南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村民委员会就《中标通知书》向南宁高新技术产业开发区建设房产局进行备案，其中《中标通知书》显示“中标单位”为广 5 西三和建设工程有限责任公司；“承包方式”为包工包料；“承包类型”为总承包。2015年9月20日，南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村民委员会与三和公司签订了《南宁市西乡塘区石埠村民委员会服务综合楼工程建设工程施工合同》，约定南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村民委员会作为发包人、就南宁市南宁市西乡塘区石埠村民委员会服务综合楼工程施工发包给承包人即三和公司，工程内容及承包范围为土方、建筑、装修、排水、电气、防雷、消防等施工图纸内招标工程量清单包含的内容。 一审法院经审理认为：依照《中华人民共和国合同法》规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，经该院向双方询问，双方均无法提供韦某的身份信息，该院无法追加韦某为案件当事人。南宁市西乡塘区石埠村民委员会服务综合楼由三和公司负责承建，同达盛公司向上述工程提供了混凝土，三和公司的对公账户向同达盛公司支付了上述混凝土部分货款。综合案件事实、韦某的行为及三和公司的的付款行为，造成行为人具有代理权的表象，使同达盛公司有充分理由相信韦某就是三和公司的代理人。因此，行为人韦某的行为构成表见代理，其行为后果也应由三和公司承担，故该院认定双方之间存在买卖合同关系。同达盛公司依约交付了混凝土，三和公司应当向同达盛公司支付全部货款。故同达盛公司请求三和公司支付剩余货款747170元，有事实和法律依据，予以支持。如果韦某的表见代理行为给三和公司造成了损害，三和公司可另行主张。 关于逾期付款违约金问题，本案约定从停止浇筑混凝土之日起，两个月内付清所有混凝土货款；如需方不能按本合同约定的 6 时间支付货款，供方有权暂停（或缓）供混凝土，并按需方应付货款总额的0.6‰/天向供方支付违约金；同达盛公司最后一次提供混凝土的时间为2017年12月17日。现同达盛公司主张三和公司从2018年3月1日起按照每日0.6‰的标准支付逾期付款违约金，系在法律规定的范围内行使自己的权利，并无不当，予以支持。 关于鉴定费问题，三和公司申请鉴定，产生鉴定费2100元，该院认为鉴定费应由败诉方即三和公司承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条之规定，判决：一、三和公司向同达盛公司支付货款747170元；二、三和公司向同达盛公司支付逾期付款违约金（计算方式：以747170元为基数，从2018年3月1日至货款实际付清之日止，按照每日0.6‰的标准计付）。一审案件受理费11522元、保全费4381元、保全担保保险费2316.83元(同达盛公司已预交)、鉴定费2100元（三和公司已预交），由三和公司负担。 在本院二审期间，同达盛公司没有新证据提交。三和公司向本院申请证人韦某出庭作证，本院组织双方当事人对证人证言进行质证，对当事人有异议的证据，本院认定如下：证人韦某自认其并非三和公司员工也与本案涉案工程无关系，用于涉案工程的混凝土是经涉案工程业主南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村民委员会介绍后，其向同达盛公司购买，再将混凝土卖给涉案工程业主南宁市西乡塘区石埠街道办事处石埠村民委员会，并用于本案涉案工程，三和公司所支付的混凝土款属于其个人借款。证人韦某所陈述的业主需要混凝土不自己买，反而要介绍人买了之后再卖给自己，此逻辑不符合常理，证人韦某不能合理解 7 释其与涉案工程业主之间的关系，对于其购买了混凝土后跟谁结算，向谁追款等事实均不能自圆其说，亦不能解释为何增值税专用发票是开给三和公司。本院认为，韦某的证言漏洞百出，并非诚实可信，且人证属于言词证据，有易变的特点，证人或者当事人事后关于案件情节的描述，存在根据利害关系重新取舍的可能，故在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对证人韦某的证言，本院不予采信。 一审判决查明事实无误，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，首先关于本案程序问题。本案双方当事人在一审时候未能提供韦某的身份信息，属于没有明确的被告，一审法院未追加韦某为本案被告并无不妥。且三和公司在二审期间能够联系韦某作为证人出庭作证，且根据韦某的陈述，其与三和公司存在借款关系，系三和公司法人的朋友，故本院有理由相信三和公司故意不向一审法院提供韦某的身份信息，现又以该理由上诉，属于不诚信上诉。 关于合同相对方的问题。首先，结合全案证据及当事人的陈述，均可证明涉案工程由三和公司承包，该工程位于南宁市面，与涉案《南宁预拌混凝土购销合同》约定的供货地点相符；其次，三和公司亦有向同达盛公司支付过部分混凝土货款，在三和公司与同达盛公司不存在除本案之外的其他买卖关系的情形下，其对为何向同达盛公司支付价款之事实，没有做出合理的解释，故同达盛公司已向三和公司履行了卖方交付货物及转移货物所有权的合同主给付义务和附随义务，三和公司已接受了同达盛公司的货物之待证事实具有高度可能性，依法应当认定该事实存在，即三和公司与同达盛公司之间存在真实有效的买 8 卖合同关系。涉案买卖合同关系的相对方为同达盛公司与三和公司。现同达盛公司已依约向三和公司提供了货物，但三和公司至今未完全支付货款，已构成违约，三和公司应承担支付剩余货款及违约金的责任，一审判决对此认定正确，本院予以维持。三和公司上诉还主张涉案司法鉴定费用应当由同达盛公司负担，对此本院认为，本案纠纷是因三和公司未按时向同达盛公司履行支付货款义务而引发的，因本案纠纷所产生的司法费用理应由三和公司负担，故本院对三和公司该项上诉主张不予支持。 综上所述，三和公司的上诉主张，理据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11522元（上诉人广西三和建设工程有限责任公司已预交），由上诉人广西三和建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄敏俊 审 判 员  覃国雄 审 判 员  邱伟英 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  田应泉 9 书记员黄茜铭