山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4866号上诉人（原审原告）：钟乾坤，男，1990年10月22日出生，汉族，住太原市。上诉人（原审原告）：苏胜利，男，1977年7月26日出生，汉族，住太原市。二上诉人共同委托诉讼代理人：李其钰，北京大成（太原）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵龙，北京大成（太原）律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：庞杰，男，1982年8月3日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：何健平，男，1974年4月20日出生，汉族，住太原市。被上诉人（原审被告）：山西建利通物流有限公司，住所地太原市晋源区旧晋祠路三段**。法定代表人：王爱东，执行董事兼总经理。二被上诉人共同委托诉讼代理人：牛永和，山西和民律师事务所律师。原审第三人：太原万恒房地产开发有限公司，住，住所地太原市万柏林区西矿街**创意大厦**1202/div>法定代表人：杨晓平，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张雅楠，女，1993年2月26日出生，该公司法务，住太原市高新街**联合大厦903。上诉人钟乾坤、苏胜利、庞杰因与被上诉人何建平、山西建利通物流有限公司及原审第三人太原万恒房地产开发有限公司合伙协议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟乾坤、苏胜利、庞杰上诉请求：1、依法撤销太原市万柏林区人民法院作出的（2020）晋1009民初1000号民事判决书；2、依法改判确认三上诉人与被上诉人一存在合伙关系；3、请求依法改判被上诉人一向三上诉人返还非法侵占的合伙共有财产5415639元，并支付相应的利息损失，截至起诉日暂计239826元。（利息起止日期自2018年11月29日起至实际偿付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4、请求依法改判被上诉人二就上述第3项上诉请求承担连带赔偿责任；5、判令二被上诉人承担一审及二审的案件受理费、财产保全费、审计鉴定费等诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定三上诉人与被上诉人一不存在合伙关系事实错误，现有证据足以证明前述当事人存在合伙关系。第一，三上诉人提交的证据足以证明三上诉人与被上诉人一存在合伙关系。三上诉人向人民法院提交的《询问笔录》、《谈话录音》、《合伙投资款转账截图》、《施工合同》、《工程进度款申请表》等证据，直接证明三上诉人与被上诉人一合伙承揽恒大御湖庄园土石方工程项目，被上诉人一雇佣王虎龙负责管理合伙财产账簿，每笔合伙财产收支，王虎龙均有记账，合伙财产账簿由被上诉人一控制。第二，一审判决认定三上诉人与被上诉人一是雇佣关系，毫无证据支持。2、一审判决遗漏了关于被上诉人一非法占有三上诉人合伙财产5415639元的事实认定。关于合伙财产数额问题，第三人在庭审中确认，第三人向被上诉人二支付了工程款扣除税费及管理费剩余工程款5415639元应当属于合伙财产，被上诉人一非法侵占，一审法院遗漏该事实。3、一审判决认定被上诉人二与三上诉人无利害关系事实认定错误，被上诉人二协助被上诉人一非法占有合伙财产，共同侵犯了三上诉人的合伙财产权。4、一审判决无理由的对三上诉人提交的所有证据不予采信，对被上诉人人没有证据的所有陈述予以采信，违背了《民诉证据规定》第六十三条和七十九条规定。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。何建平、山西建利通物流有限公司共同辩称，1、一审法院认定的是仅凭现有证据无法认定合伙关系，并不是上诉人所说的不存在合伙关系。因为上诉人钟乾坤自己填写的举报投诉登记表，该表中注明其每月工资15000元等，钟乾坤在投诉的过程中，自认只是一个工作人员不是本案的合伙人，事实上也是何建平挂靠山西建利通物流有限公司完成案涉工程，何建平雇佣了钟乾坤；2、关于上诉人提出的合伙财产遗漏的问题，首先必须以存在合伙关系为前提，一审法院正是在上诉人无法证明各方之间存在合伙关系的情况下，才没有进一步对相关财产问题进行核实，是符合法律规定的；3、上诉人一再强调二被上诉人共同侵害了他们的利益，所谓侵害应是侵权法律关系，本案是合伙纠纷，侵权问题不应当在合伙纠纷的案件当中来审理。若三上诉人认为确有侵权，应另案主张权利；4、一审法院综合审查证据得出判决结论并无不当。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请二审法院查明事实后，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。太原万恒房地产开发有限公司述称，本案系上诉人与被上诉人之间合伙协议纠纷，案涉的合同全部权利义务已移转给案外人恒御信置业有限公司，本案与第三人无关。钟乾坤、苏胜利、庞杰向一审法院起诉请求：1、判令何健平向其三人返还非法侵占的合伙共有财产约5415639元，并支付相应的利息损失（利息起止日期自2018年11月29日起至实际偿付之日止，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日后的利率，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令山西建利通物流有限公司就上述第1项诉讼请求承担连带赔偿责任；3、判令何建平、山西建利通物流有限公司承担本案案件受理费、财产保全费、审计鉴定费等诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月28日，被告何健平借用被告山西建利通物流有限公司与第三人太原万恒房地产开发有限公司签订了《太原恒大御湖庄园首期开盘区土石方工程施工合同》。合同约定：被告承包万恒房地产在太原恒大御湖庄园首期开盘区（1-8#楼、地库、、地库商业）范围内的土石方工程。2018年7月1日，被告何健平与被告山西建利通物流有限公司（以下简称建利通）签订《土石方工程资质挂靠协议》，二被告形成挂靠关系。原告钟乾坤、庞杰、苏胜利诉称与被告何健平是合伙关系，但四方并未订立书面合伙协议，也无书面凭证记载合伙投资比例、利润分配等相关事项。被告何健平在庭审中不认可是合伙关系，认为与原告系雇佣关系。原告诉称依据《太原恒大御湖庄园首期开盘区土石方工程施工合同》中约定项目经理为钟乾坤，但被告建利通称于2019年1月已经解聘钟乾坤，任命被告何健平为项目经理。此后，原告钟乾坤再未参与过该项目的运作。一审法院认为，原告钟乾坤、庞杰、苏胜利主张与被告何健平系合伙关系，被告何健平予以否认，因双方未订立书面合伙协议，也未就投资比例、利润分配进行约定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，双方各持己见，主张不一致，一审法院仅凭现有证据无法认定合伙关系。原告钟乾坤、庞杰、苏胜利应承担举证不力的法律后果。被告建利通在本案中系挂靠单位，与原告钟乾坤、庞杰、苏胜利无合伙关系，亦无其它利害关系，仅与被告何健平存在挂靠关系，依法不应当承担民事责任。第三人太原万恒房地产开发有限公司不是本案合同相对方，与本案无利害关系。另外，从原告钟乾坤被解聘一事可以看出被告何健平是该项目的实际承包人，故对于原告主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告钟乾坤、庞杰、苏胜利的诉讼请求。案件受理费25990元、保全费5000元，由原告钟乾坤、庞杰、苏胜利负担。本院二审期间，被上诉人提交了王虎龙于2020年9月13日出具的情况说明一份。上诉人对该情况说明均表示不予认可。其他当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，钟乾坤、苏胜利、庞杰三人一审提出诉讼主张成立的前提应是三人与何建平就案涉工程存在合伙法律关系。三上诉人与被上诉人何建平之间是否存在合伙关系正是本案争议的焦点问题。《中华人民共和国人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，三上诉人与被上诉人何健平之间未订立书面合伙协议，故应从其他条件来考量是否具备合伙关系。首先，从出资情况看，上诉人钟乾坤与苏胜利均主张各出资10万元，上诉人庞杰主张出资17万元。一审中，苏胜利就其出资事实并未举证证明；钟乾坤提交其向王虎龙转款7万元的转账截图，王虎龙对该款项并未认可系收取案涉工程合伙的投资款，再结合双方还有其他款项往来的事实，仅以该转账不足以认定系履行案涉项目合伙的出资义务；庞杰也未提交证据证明其出资的事实，另外其自述17万元是支付租赁房屋的房租，但房屋系在2017年租赁，案涉工程合同签订是2018年7月，二者缺乏关联性；综上，现有证据不足以证明三上诉人履行了合伙的出资义务。其次，从共同经营、共同劳动情况看，上诉人庞杰未举证证明其参与合伙经营；上诉人一审提交的工人工资表格中体现有苏胜利，该证据可以证明苏胜利系作为工作人员参与案涉工程，无法证明其系以合伙人的身份参与经营；上诉人钟乾坤作为案涉工程项目的项目经理，其参与经营应系履行职务；故从现有证据不足以认定三上诉人作为合伙人参与了共同经营的事实。再次，王虎龙在太原市公安局万柏林分局对其进行询问时，虽有过钟乾坤、苏胜利与何建平合伙的陈述，但根据前述法律规定，仅以其一人陈述并不符合认定合伙关系的条件。综上，从本案的现有证据分析，无法认定三上诉人与被上诉人何建平就案涉工程存在合伙关系。上诉人一审提出的建立在该基础之上的诉讼请求及相关事实一审法院未予认定并无不当。综上所述，钟乾坤、庞杰、苏胜利的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51980元，由上诉人钟乾坤、苏胜利、庞杰自行负担。本判决为终审判决。审判长 唐 璐审判员 安源生审判员 李铁柱 二O二O年十月二十三日书记员 王兆宇