河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3666号 上诉人（原审被告）：曹红立，男，1970年10月28日出生，汉族，住定州市北城区。 委托诉讼代理人：张冀中，河北平恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈艮祥，男，1952年2月8日出生，汉族，住定州市。 委托诉讼代理人：陈玉兰，河北泰通律师事务所律师。 上诉人曹红立因与被上诉人陈艮祥合伙协议纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2020）冀0682民初1744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曹红立上诉请求：1、依法撤销一审判决，并予以改判或发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2017年2月8日，曹红立、陈良祥、王冲三人将合伙共有的变压器、打砖机、磨石机及相关设备转让给赵某、王朋二人，价款为52000元。当日签订了协议书。协议书落款有曹红立、陈艮祥在甲方处的签字，赵某在乙方处的签字及安某2在证明人处的签字。王冲虽然没有签字，但是有曹红立、陈艮祥的签字，即视为这两人对协议书全部内容的认可，王冲位列甲方即曹红立、陈艮祥认可王冲合伙人的地位。陈艮祥占两个股，曹红立、王冲各占一个股。协议签订当日赵某、王朋二人按照曹红立、陈艮祥、王冲三人占股的情况将转让款分给其三人，即分给曹红立13000元，分给王冲13000元，分给陈艮祥26000元。以上情况有赵会彬、王朋诉曹红立、陈艮祥、王冲买卖合同纠纷一案（定州市人民法院（2018）冀0682民初1777号）中证人马某1、王某予以证实，并且该案的庭审笔录已经由原告提交法庭，其中马某1、王某的证言足以证实陈艮祥已经分得26000元。因此，一审再次判决上诉人给付被上诉人26000元明显错误。 陈艮祥针对上诉，答辩称，一、曹红立与答辩人是合伙关系，王冲不是合伙人。通过2017年2月8曰签订的协议书，王冲未在协议书甲方处签字，可以证实王冲不是合伙人。如果王冲是合伙人，王冲必然要签字，作为合同签订一方的乙方也必然让其签字。二、答辩人并未收到买卖合同标的款。ｌ、一审判决认定买卖合同关系成立的依据是曹红立作为合伙人认可其收到合同标的款的行为，应视为全体合伙人已收到了该款项，而并未认定答辩人已收取了合同标的款。2、曹红立在上诉状中称：“在协议签订当日乙方赵某、王小朋二人按照曹红立、陈艮祥、王冲三人占股的情况，将转让款分给其三人，曹红立13000元，王冲13000元，陈艮祥26000元”与定州市人民法院（2018）冀0682民初1777号判决书第三页第二段曹红立称其巳收到该款项，当时陈艮祥、王冲、曹红立三人就将该款分了，这两处显然所述是相互矛盾的。3、定州市人民法院（2018）冀0682民初1777号判决庭审笔录中赵某、王小朋与证人之间的证言也是相互矛盾的。首先，协议签订时在场人员不正确。在笔录中法院对第二个焦点进行调查时，赵某、王小朋称签订协议时，原被告五人在场和证人安某1在场，并没有说还有其他人员在场。也就是说本案的证人马某1和王某及有在场。而证人马某1和王某分别是曹红立的战友及朋友，没有为曹红立出庭，却为买卖合同的另一方赵某、王小朋出庭作证陈述，显然也违背常理。其次，款项的给付不正确。赵某、王小朋称款项给了陈艮祥和曹红立，并没有说三人分的款项，更没有说每个人分了多少钱。赵某、王小朋这一说法与上诉人的上诉状不一致，与证人马某1、王某不一致，证人马某1说钱是分着给的，王某称曹红立合伙的三人把钱分了。所以钱的给付说法不同，所以定州市人民法院2018冀06**民初1777号判决书中并没有认定答辩人收到合同标的款。综上所述，答玺人陈艮祥未收到设备转让款，上诉人应给付设备款26000元，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。 陈艮祥向一审法院起诉请求：判决曹红立给付陈艮祥变卖合伙财产款26000元；诉讼费由曹红立负担。 一审法院认定事实：双方曾合伙经营制砖生意。2017年2月8日，双方与赵会彬、王小朋签订协议，约定曹红立、陈艮祥将其变压器、打砖机、磨石机等以52000元的价格卖给赵会彬和王小朋，曹红立、陈艮祥及赵会彬和证人安某1在协议上签名，协议的首部出卖人一栏打印的人名中还有陈艮祥的女婿王冲的名字，但王冲未参与订合同，也未在合同上签名。2018年4月12日，赵会彬、王小朋起诉陈艮祥和曹红立协助办理变压器过户手续，在该诉讼中，为王冲是否是合伙人的问题，陈艮祥和曹红立说法不一，也无证据证明，未予认定；对于52000元的转让款双方是否已收到的问题，双方也说法不一，但曹红立主张已收到，该案予以认定，对于陈艮祥是否收到转让款属于其合伙内部的问题，该案未做认定和处理。此外，陈艮祥和曹红立合伙期间，经双方协商曾由曹红立个人经营了一段时间，由曹红立给付陈艮祥费用，因曹红立拖欠陈艮祥费用，陈艮祥曾于2017年起诉曹红立，诉讼中双方达成和解协议后陈艮祥撤诉，在该诉讼中陈艮祥起诉时还将王冲列为被告，但订立和解协议时王冲未参与，给付款也是由曹红立给付陈艮祥，与王冲无关。 一审法院认为，双方为转让变压器设备等转让款52000元是否已收到发生的争议，在赵会彬和王小朋起诉二人的案件中，本应由赵会彬和王小朋承担举证责任，但因曹红立承认已收到该款项，因此免除了赵会彬和王小朋的举证责任。但是，在合伙人内部，曹红立主张已收到并已分给了陈艮祥一份钱，只是当时未写书面分钱字据，应由曹红立承担已给付陈艮祥相应份额款的举证证明责任，无证据证明，应由曹红立承担举证不能的法律后果——败诉的诉讼风险责任。关于曹红立提出的王冲也是合伙人的问题，根据“谁主张，谁举证”举证证明规则，也应由曹红立对其主张的事实承担举证责任，曹红立无证据证明，应由曹红立承担举证不能的法律后果。并且，转让设备协议虽然写上了王冲的名字，但王冲实际未参与，也未签名，同时，陈艮祥起诉曹红立给付欠款的诉讼中也将王冲列为被告，但实际承担责任的是曹红立，王冲未承担任何责任，即使王冲是合伙人，也仅能应认定为陈艮祥退出合伙经营期间存在曹红立和王冲合伙经营的可能性，但并一定就是三个人合伙，因此，曹红立的主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第107条之规定，判决：“被告偿还原告款26000元，判决生效后5日内履行。案件受理费450元，减半收取，由被告负担。” 本院二审期间，上诉人申请证人安某2出庭作证，拟证实转让款已经分割。证人称打协议的时候陈艮祥、曹红立、王冲在场，对方是赵会彬、王朋、还有我在场，没有其他人在场了，给钱的时候也是上述的几个人，在旁边一桌还有两个我不认识的人，但是曹红立认识，曹红立招呼这两个人过来一起吃，这两个人没有过来。被上诉人对此不认可，认为该证人证言与赵某在1777号案件开庭过程中的庭审笔录不吻合，也与上诉人的开庭笔录不吻合，也与本案一审上诉人的答辩内容不一致，与1777号案件其他两个证人的证言存在矛盾，所以该证言不具有真实性，不应当予以认定。被上诉人未提交新的证据。一审正卷20页记载，马某1在另案出庭作证称，“签协议时我在场”“我是去找曹红立玩去”，一审正卷21页记载，另一证人王某也称“我和马某1找曹红立玩去”。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人曾共同经营砖厂，后双方协商，由上诉人曹红立独立经营，因上诉人曹红立拖欠陈艮祥费用，陈艮祥曾于2017年起诉曹红立，诉讼中双方达成和解协议后陈艮祥撤诉。2017年双方将砖厂的变压器、打砖机、磨石机等相关设备出卖给他人。在河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初1777号案中，上诉人认可收到了52000元。因上诉人与被上诉人系合伙关系，故该款项理应进行分割。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条的规定。上诉人主张该款项已经进行分割，理应承担举证责任。因上诉人与被上诉人在出卖相关设备前就已存在上诉人曹红立拖欠陈艮祥费用的问题，为防止日后诉讼风险，按照常理。被上诉人收到分割款后，理应出具相关收据或者其他能够证明被上诉人已经收到相关款项的证明。虽然在上述案件中有马某2，王某的证人证言，但在该案中，未就证言所涉的给其他合伙人分钱作出认定，且两人证言与本案中证人安某2的证言明显存在矛盾，且也无其他证据证明上述证人证言内容的真实性，故对证人安某2的证言及马某2，王某的证人证言，本院均不予采信，上诉人的证据不足以认定被上诉人已经收到相关款项。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条的规定，一审法院支持被上诉人的诉讼请求并无不当，上诉人主张协议签订当日赵某、王朋二人按照曹红立、陈艮祥、王冲三人占股的情况将转让款分给三人，本院不予支持。综上所述，曹红立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费450元，由上诉人曹红立负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 岚 审 判 员  陈道忠 审 判 员  张 力 二〇二〇年十月十九日 法官助理  杨占军 书 记 员  刘 淼