重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5975号上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军特色医学中心，住所地重庆市渝中区大坪长江支路**，统一社会信用代码A1100000MK0037180N。负责人：杨**，主任。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李罗妍，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒爱，女，1985年8月26日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：月洪武，重庆军航律师事务所律师。上诉人中国人民解放军陆军特色医学中心（以下简称陆军特色医学中心）与被上诉人舒爱劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初10657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陆军特色医学中心上诉请求：1.要求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人不存在违法解除劳动合同的情形，不应赔偿被上诉人违法解除劳动赔偿金。上诉人至今未向任何人发出过终止劳动合同的任何正式文件，被上诉人也无法证实上诉人有上述行为。被上诉人仅仅因为年度考核为不称职，在中心要求培训3个月的情况下，自行决定终止劳动合同，拒绝按单位要求参加培训，可以视为已经单方面终止劳动合同。同时，作为医院老员工，被上诉人应当知道科室无权进行人事任免，前述终止劳动情况说明与医院通知明显存在巨大矛盾，被上诉人在决定终止劳动合同之前应当与上诉人人事部门取得联系了解情况，而不是直接一走了之。劳动合同终止之后，被上诉人也未到上诉人处办理任何手续，上诉人不得已于2019年4月30日向被上诉人送达了终止劳动合同的相关函件。因此，上诉人不存在违法解除劳动合同的情况，而是被上诉人拒绝参加单位培训，一走了之，单方终止劳动合同。上诉人不应赔偿被上诉人赔偿金。综上所述，请二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。舒爱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。舒爱向一审法院提出诉讼请求：1.判令陆军特色医学中心向舒爱出具书面解除劳动合同证明；2.确认陆军特色医学中心于2019年2月1日解除与舒爱的劳动合同行为违法；3.判令陆军特色医学中心向舒爱支付2009年1月1日至2019年2月1日的违法解除劳动合同赔偿金203553元（9693元/月×10.5月×2）。一审法院认定事实：2009年1月1日，舒爱入职中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（后更名为陆军特色医学中心）工作。2016年7月19日，中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（合同甲方）与舒爱（合同乙方）签订无固定期限《劳动合同书》，约定合同期限自2016年12月31日起，乙方工作地点为第三军医大学，担任药剂科的药剂岗位工作，岗位等级为初级，执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为2天。甲方每月5日前足额支付乙方上月工资，月基本工资标准为聘任岗位工资标准，其他福利、补贴、绩效工资和效益奖金根据本人工作实绩考核和单位效益情况发放。甲方应向乙方提供当月发放工资的清单。甲方支付乙方的加班工资计算基数按本合同约定的乙方工资标准计算。双方还对其他权利义务进行了约定。2019年2月28日，舒爱与陆军特色医学中心因赔偿金发生争议申请劳动仲裁。该委逾期未作出决定，于2019年3月20日出具《证明》，证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。舒爱乃以本案请求诉至一审法院。2019年4月30日，陆军特色医学中心出具《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：致舒爱，鉴于陆军特色医学中心（甲方）与你（乙方）于2016年7月19日订立了无固定期限合同，现根据国家和军队有关法律、法规，以及劳动合同第十八款规定，现对该劳动合同按乙方严重违反单位规章制度，连续旷工3天以上，解除劳动合同。合同终止解除时间从2019年4月30日起算等。另查明，2017年1月至2019年3月期间，陆军特色医学中心通过银行转账方式按月向舒爱支付工资，舒爱离职前十二个月的平均工资为8561.7元/月。舒爱陈述2019年1月31日，陈剑鸿口头通知从2019年2月1日起就不用来上班了。庭审中，舒爱举示了以下证据：1.视频，拟证明人力资源主管童飞承认舒爱等人所在岗位存在加班和克扣工资及奖金的事实。2019年1月30日，陆军特色医学中心单方面解除与舒爱之间劳动合同，拒绝为其安排工作，并拒绝出具书面解除通知书。陆军特色医学中心经质证对视频真实性无异议，但认为童飞系陆军特色医学中心的聘用人员，其无权承诺任何处理方式，且双方只是在协商解决方案，并未形成相应一致意见，陆军特色医学中心并没有通知任何人离职。一审法院对上述证据真实性予以采信。2.两组微信聊天记录，拟分别证明2019年1月31日药房组长牟太琴根据陆军特色医学中心通知，停止给舒爱等人安排工作，拒绝为其排班，单方终止了双方之间劳动合同。另科室组长受陆军特色医学中心通知，从2019年2月1日起不给舒爱等人安排工作，也不准许其上班。陆军特色医学中心经质证对上述证据不予认可，认为药房组长及科室组长无权不给安排工作，陆军特色医学中心也从未下发过任何文件终止劳动合同，而仅仅是要求舒爱培训三个月，所以停止排班，非终止劳动合同。因上述聊天记录中当事人均系陆军特色医学中心员工，故一审法院对其真实性予以采信。3.2019年2月1日《情况说明》一份[载明：本人舒爱，因接陆军特色医学中心通知，于2019年2月1日被解除劳动合同。2017年11月至2019年1月，在药剂科住院部药房工作期间，因人手不足存在值班未补休的情况（也无经济补偿）。经统计，在参与值班的14个月内，周一至周五25个夜班，欠休3.5小时/个班，共计87.5小时，合计11天，周末及节假日14个夜班，欠休6.5小时/个班，共计91小时（合计11天），总计欠休22天。由于本院人力资源部需要科室提供依据，特此说明]。2019年2月11日《情况说明》一份（载明：兹有药剂科前聘用人员舒爱因于2019年1月30日接陆军特色医学中心通知，于2019年2月1日起终止其劳动合同。该人员于2015年6月1日至2017年11月5日，在药剂科配置中心工作期间，因实行轮班制排班，平均每月欠休假4天；共计29个月加1周，合计欠休117天等）。2019年2月13日《情况说明》一份[载明：舒爱因于2019年1月30日接陆军特色医学中心通知，于2019年2月1日终止其劳动合同。2010年1月至2012年1月，在药剂科门诊药房工作期间，因人手不足存在值班未补休的情况（也无经济补偿），经统计周末节假日值班半天29个、全天10个、夜班8个（按欠休6.5小时/个班）计算，共计欠休34天等]。上述情况说明有单位同事签字证明，药剂科主任陈剑鸿签名并确认属实，拟证明舒爱加班欠休的事实及2019年1月30日，药剂科主任陈剑鸿根据陆军特色医学中心的通知单方终止与舒爱等人的劳动合同。陆军特色医学中心质证对签字人员的身份无异议，但认为不能达到证明目的。4.证明一份，拟证明2019年1月30日，药剂科主任陈剑鸿口头通知舒爱等人因接到陆军特色医学中心通知于2019年2月1日起终止与舒爱等人的劳动合同、终止一切工作及福利待遇且拒绝出具任何书面通知。陆军特色医学中心质证对真实性不予认可。一审法院认为，该证明的出具人均与舒爱一同进行了诉讼，故其证明内容缺乏真实性，一审法院不予采信。陆军特色医学中心举示了以下证据：1.《聘用专业技术人员年度考核结果通报》（2016年度、2017年度、2018年度），载明舒爱2016年、2017年及2018年三年年度考核结果均为基本称职。连续3年考核为“基本称职”者，即定为“不称职”。拟证明舒爱连续三年考核为基本称职，认定为不称职，针对不称职予以培训考察期3个月，并没有要求终止劳动合同的规定。舒爱经质证认为上述证据真实性无法确认，且并未向舒爱出示，其对考核结果不知情。因上述证据均系原件，故一审法院对其真实性予以采信。2.《关于开展2018年度聘用专业技术人员年度考核的通知》（以下简称《考核通知》）、《中心聘用专业技术人员年度考核实施办法》（以下简称《实施办法》）、《中心聘用专业技术人员年度考核标准》（以下简称《考核标准》），载明年度考核范围为正式聘用后工作时间满1年的聘用专业技术人员、回返聘人员。被确定为“基本称职”的，见面谈话、限期改正；下年度不晋升岗位等级及薪级，基础性绩效工资按80%发放；连续3年考核为“基本称职”者，即定为“不称职”……被确定为“不称职”的，予以3个月培训考察期，只发放基本工资，不发放基础性绩效工资及超劳补贴；考察期满考核不合格者，予以解聘，合格者按“基本称职”有关规定办理。附件包括《实施办法》、《考核标准》等。《考核标准》中“基本称职”指标项目包括转正后工作满3年，医疗、科研、行政、药剂等岗位未取得大学本科学历的……陆军特色医学中心拟证明考核标准，舒爱没有本科文凭，被认定为基本称职。舒爱质证对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。一审法院认为，《考核通知》系原件，《实施办法》及《考核标准》均系其附件，故一审法院对上述证据真实性均予采信。3.《关于开展聘用专业技术人员年度考核及聘期考核的通知》（2015年度、2016年度、2017年度、2018年度）（网站截图）、《院所聘用专业技术人员年度考核及聘期考核结果公示》（2015年度、2016年度、2017年度）（网站截图），拟证明每年考核的通知和结果均在陆军特色医学中心单位内网进行了公示，舒爱应当知晓。舒爱经质证认为，该组证据系陆军特色医学中心单方制作，具有易改动性，故不予认可。一审法院认为，上述证据与网站实际内容一致，故一审法院对其真实性予以采信。4.陆军特色医学中心申请的证人陈剑鸿的证言，证人陈剑鸿陈述其系药剂科主任，管理药剂科配置中心班组长及全体人员。根据陆军特色医学中心的聘用人员管理办法，连续三年以上考评为基本称职的，应定义为不称职。片区协理员徐殿国通知陈剑鸿，配置中心包括舒爱在内的7人考评为不称职，让其与支部副书记孟德胜一起对该7人进行谈话，并建议他们2019年2月1日后不再来上班。2019年1月30日，陈剑鸿和孟德胜组织该7人进行了谈话，宣读了医院的考评政策及《2018年度聘用专业技术人员年度考核结果通报》，告知该7人由于考评不称职，可以考虑培训或不培训。培训期3个月，主要培训业务内容、管理内容以及一些基础知识的考核、讲座。陈剑鸿和孟德胜建议该7人2019年2月1日不用来上班了。7人中，张磊选择了参加培训，其余有人发言，说反正培训了明年也仍然不称职，张磊你自己好好学，他们就不参加了，他们该得到的相关待遇应按照相应规定结算。陈剑鸿和孟德胜告诉他们相关待遇按规定处理。另陆军特色医学中心曾组织过包括舒爱等人在内的聘用人员学习聘用人员管理办法及医院考核标准等院内文件。科室并无招聘人员的权利。陆军特色医学中心拟证明科室对考核结果进行了通报，没有向舒爱提出终止合同，而是予以3个月的培训考察期，考察期满合格者按基本称职处理。科室告知了舒爱有权选择培训，舒爱自行放弃。舒爱质证认为该证言内容多次自相矛盾，其本身与本案有重大利害关系，不具有客观性和真实性。一审法院认为，舒爱、陆军特色医学中心之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《最高人民法院》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据舒爱举示的《情况说明》所载明内容，2019年1月30日，陈剑鸿接陆军特色医学中心通知向舒爱提出双方劳动合同于2019年2月1日终止，陈剑鸿虽出庭作证陈述其当时在与舒爱等谈话时给出进行培训和离职两种选择，但其陈述无其他证据予以证实，一审法院不予采信。因此，陆军特色医学中心不能证明其系与舒爱协商一致解除劳动合同，应当承担不利后果，其解除劳动合同的行为于法无据，属违法解除。故陆军特色医学中心通过陈剑鸿通知舒爱2019年2月1日不用来上班了的行为属于违法解除双方劳动合同，舒爱主张赔偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。对于陆军特色医学中心辩称陈剑鸿无权进行人事任免，因陈剑鸿系陆军特色医学中心药剂科主任，舒爱有理由相信其系在履行职务行为，且《情况说明》及陈剑鸿的证人证言亦足以认定其系受陆军特色医学中心安排向舒爱提出解除劳动合同，故对陆军特色医学中心的该意见不予采纳。舒爱在陆军特色医学中心处工作已满十年一个月，陆军特色医学中心依法应当向舒爱支付违法解除劳动合同赔偿金179795.7元（8561.7元/月×10.5月×2）。同时，陆军特色医学中心依法应当向舒爱出具解除劳动合同的书面证明。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院》第十三条之规定，判决如下：一、陆军特色医学中心于本判决生效后立即向舒爱出具解除劳动合同的书面证明；二、陆军特色医学中心解除与舒爱的劳动合同行为违法；三、陆军特色医学中心于本判决生效后立即向舒爱支付违法解除劳动合同赔偿金179795.7元；四、驳回舒爱的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陆军特色医学中心负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人陆军特色医学中心是否构成违法解除劳动合同？现评析如下：根据《最高人民法院》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工资年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案，被上诉人舒爱于2009年1月1日入职上诉人中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（后更名为陆军特色医学中心）。2019年2月1日、2019年2月11日及2019年2月13日出具的《情况说明》上皆载明，被上诉人舒爱2019年1月30日接到上诉人陆军特色医学中心通知，于2019年2月1日终止与被上诉人舒爱的劳动合同。上述三份《情况说明》不仅有单位同事签字，更有被上诉人舒爱所在部门药剂科主任陈剑鸿签名并确认属实。现上诉人陆军特色医学中心称陈剑鸿无权代表医院进行人事任免，但舒爱作为一般劳动者，陈剑鸿作为其药剂科主任，舒爱有理由相信陈剑鸿系在履行职务行为、陈剑鸿系受上诉人陆军特色医学中心安排向舒爱提出的解除劳动合同关系，故对上诉人陆军特色医学中心的该意见不予采信。同时，上诉人陆军特色医学中心称双方解除劳动合同是因为舒爱拒绝参加单位培训，系舒爱单方面终止劳动合同。但上诉人陆军特色医学中心并未举示充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。反之，被上诉人舒爱除提交上述三份《情况说明》外，还提交有所在科室的微信群聊天记录等证据，证明双方并非是协商一致解除劳动合同，而是上诉人陆军特色医学中心通知被上诉人舒爱不用再来上班，一审法院认定上诉人陆军特色医学中心该行为属于违法解除双方劳动合同并无不当，本院予以确认。综上，上诉人陆军特色医学中心的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国人民解放军陆军特色医学中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十月十五日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺