山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终5147号上诉人(原审原告)：王瑗瑗，女，1982年2月13日出生，汉族，住山东省金乡县。委托诉讼代理人：张敬伟，广东崇越律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：济南天邦化工有限公司，住所地山东省济南市商河县经济开发区内汇源街以北晟朗西路以西，统一社会信用代码91370126734716075R。法定代表人:王朱辉,总经理。委托诉讼代理人：李生臣，北京市中伦文德（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：金乡县兴隆镇永平农资门市部，住所地金乡县兴隆镇殷庄村（金司路东），统一社会信用代码：92370828MA3M2J2U3B。经营者：蔡哲哲。上诉人王瑗瑗因与被上诉人济南天邦化工有限公司、金乡县兴隆镇永平农资门市部产品责任纠纷一案，不服山东省金乡县人民法院（2020）鲁0828民1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。王瑗瑗上诉请求：1、撤销(2020)鲁0828民初1202号民事判决，依法发回重审或改判；2、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。一审判决说理不清，称上诉人证据不足，却未说明是生产厂家主体证据不足，还是因果关系方面证据不足，还是损失方面证据不足，是一份糊里糊涂的判决。本案中，无论是上诉人在销售点向其询问，还是在金乡县农业局调查阶段，永平农资门市部的经营者蔡哲哲一直认可卖给上诉人的是玖玖封牌除草剂。永平农资门市部向上诉人开具了销售收据，认可向上诉人销售了相关产品。上诉人自永平农资门市部处购买农药一事，因永平农资门市部认可，上诉人无需证明。上诉人之所以主张大蒜死亡为济南天邦化工有限公司所生产的产品药害造成，在于：(1)永平农资门市部一直承认卖给上诉人的是玖玖封牌除草剂。(2)玖玖封牌除草剂为济南天邦化工有限公司所生产的具有注册商标的产品。(3)金乡县农业局的调查结论已经指向了药害排除大蒜病害，上诉人并未喷洒其他农药，药害只可能是玖玖封牌除草剂造成。(4)甚至因为喷洒农药时有风刮到了相邻农地的大蒜，相邻农地的大蒜也出现了死亡，导致邻居找上诉人说理。(5)上诉人喷洒该除草剂后，大蒜出现生长异常也是客观情况，有村委会证明及金乡县农业局调查可以佐证。(6)在大蒜生长异常后，济南天邦化工有限公司在金乡县各销售点召回了玖玖封牌除草剂，是为心虚的表现。上诉人作为普通农民，其对农药产品缺陷的举证能力显然弱于被上诉人方。济南天邦化工有限公司作为农药生产厂家，其具备农药方面的专业知识，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(六)项的规定，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任(即举证责任倒置)，应当对产品不具有缺陷承担举证责任。一审法院错误分配举证责任，在被上诉人未对其产品质量作任何举证的情况下，即以证据不足为由驳回诉讼请求，属于适用法律错误。二、一审审理期间程序错误。上诉人在起诉状中要求二被上诉人承担共同赔偿责任。提出该项诉讼请求，为上诉人合法享有的诉权。上诉人仅撤回了对被告二的起诉，并未变更诉讼请求。一审法院应当对原告的全部诉讼请求进行审理。假如认为不是生产者的责任，还应当审理是否是销售者的责任，而不是驳回全部诉讼请求。一审法院迳行要求上诉人选择告生产者还是告销售者，却既未向上诉人释明变更诉讼请求也未在判决中对诉讼请求作出任何处理，实是剥夺了上诉人另行起诉销售者的诉讼权利和实体权益。退一步来讲，即便认定不是生产者的责任，也属于销售者的责任。综上，一审法院无视上诉人购买农药的客观行为和损失事实的客观存在，错误分配举证责任，认定事实不清，法律适用错误。上诉人为维护合法权益，特向贵院上诉，请求判如所请。济南天邦化工有限公司辩称，一审查明事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。金乡县兴隆镇永平农资门市部未答辩。王瑗瑗向一审法院起诉请求：1、判令被告济南天邦化工有限公司、金乡县兴隆镇永平农资门市部共同赔偿原告损失36000元，诉讼过程中变更为：判令被告济南天邦化工有限公司赔偿原告损失36000元；2、判令被告金乡县兴隆镇永平农资门市部退还农药款200元；3、本案诉讼费用、鉴定费用（如有）由被告济南天邦化工有限公司、金乡县兴隆镇永平农资门市部承担。一审法院认定事实：2019年10月原告王瑗瑗分别在兴隆镇东杨村和兴隆镇陈庄村种植大蒜；2019年12月开始原告王瑗瑗发现大蒜叶片出现发紫发红现象，此后逐渐出现蒜苗萎缩不长、死亡现象；2020年3月23日，金乡县农业农村局接兴隆镇东杨村村民反映大蒜生长异常情况的电话后组织相关专家赴田间实地查看，3月25日、4月1日两次县长热线都反映同一问题，又两次组织专家前去现场勘查。专家经现场勘查询问发现问题如下：1、四家农户在三个不同经商户处，购买的三厂家不同商标除草剂，四家农户均提供不了购买发票及同批次农药样品；2、大蒜年前出苗正常，后来发现大蒜生长异常，农户怀疑为大蒜病害自行购买农药防治，效果不明显；3、大蒜田间有生长异常及死苗现象，也有部分大蒜生长正常，部分大蒜正常生长的膜下无杂草，与生长正常大蒜相同。根据以上问题分析，初步得出以下结论：1、排除大蒜病害造成原因；2、大蒜年前为不明药物造成的药害。原告王瑗瑗认为其种植的大蒜生长异常是施用被告济南天邦化工有限公司生产的玖玖封牌除草剂及山东省长清农药厂有限公司生产的“山青”牌大蒜1+1除草剂造成的，并提交被告金乡县兴隆镇永平农资门市部蔡哲哲为原告王瑗瑗补开的两张收款收据予以证明，其中收款收据3396258号记载：客户名称“王瑗瑗”，时间“2020年10月10日”，品名“玖玖封”，单位“并”，数量“5”，单价“25”，金额“125元”，合计人民币（大写）“壹佰贰拾伍元”，收款人“蔡哲哲”，单位名称“永平农资部”。收款收据3396260号记载：客户名称“王瑗瑗”，时间“2019年10月10日”，品名“大蒜1+1”，单位“并”，数量“3”，单价“25”，金额“75元”，合计人民币（大写）“柒拾伍元”，收款人“蔡哲哲”，单位名称“永平农资部”。被告济南天邦化工有限公司认为金乡县农村农业局专家出具的结论程序不合法，且造成药害的原因是不明药物，并没有指向被告济南天邦化工有限公司的产品，与被告济南天邦化工有限公司产品没有任何关系；3396258号收款收据是2020年补开的，日期标注为2020年10月10日，目前时间为2020年5月，该证据不能证明原告王瑗瑗购买被告济南天邦化工有限公司产品。一审法院认为，原告王瑗瑗2019年10月种植的大蒜生长异常，出现蒜苗萎缩不长、死亡现象，造成大蒜减产，原告王瑗瑗认为是施用被告金乡县兴隆镇永平农资门市部销售的被告济南天邦化工有限公司生产的玖玖封牌除草剂所致，要求被告济南天邦化工有限公司赔偿损失36000元，要求被告金乡县兴隆镇永平农资门市部返还农药款200元，但现有证据不足以证明原告王瑗瑗的事实主张，其诉求本院不予支持。被告金乡县兴隆镇永平农资门市部未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩、质证的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王瑗瑗的诉讼请求。案件受理费578元，由原告王瑗瑗负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及上诉理由，结合被上诉人答辩意见，本院对二审期间各方争议的焦点问题分析如下：一、关于济南天邦化工有限公司是否应承担赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一规定：“因产品存在缺陷造成他人损失，生产者应当承担侵权责任。”本案中上诉人主张该公司生产的除草剂给其来损失，要求赔偿，根据上述法律规定，上诉人应举证证实以下要件：1、上诉人使用的济南天邦化工有限公司生产的除草剂存在缺陷；2、上诉人受到了财产损失；3、济南天邦化工有限公司的缺陷产品与上诉人损害后果之间存在因果关系。上诉人主张本案应适用举证责任倒置，由济南天邦化工有限公司对产品不具有缺陷承担举证责任，该主张没有法律依据，本院不予采纳。对于上诉人使用的济南天邦化工有限公司除草剂是否存在缺陷，《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”本案中，上诉人没有保留当时使用的济南天邦化工有限公司除草剂产品，无法判断该产品是否存在缺陷。同时，上诉人也没有充分证据证实争议产品是导致上诉人种植的大蒜出现生产异常的原因，虽然一审时上诉人提交了金乡县农业局组织相关专家作出的情况说明，但该说明并未明确指出大蒜生产异常是除草剂所致，根据该情况说明，并不能认定使用济南天邦化工有限公司生产的除草剂与大蒜生产异常之间存在因果关系。在此情况下，上诉人要求济南天邦化工有限公司承担产品侵权责任，证据不足，本院不予支持。二、关于一审程序问题，一审庭审时一审法院要求上诉人明确是由生产者还是销售者承担赔偿责任，上诉人明确要求生产者承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定：“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。”根据上述规定，被侵权人享有对生产者或销售者的选择性损害赔偿请求权，在被侵权人同时起诉生产者和销售者时，由于连带责任必须要有当事人的约定或者法律的规定为依据，除此之外，不能为当事人设定连带责任，故被侵权人应当依照该规定选择行使损害赔偿请求权。本案中在上诉人同时起诉生产者和销售者的情况下，一审法院行使释明权，要求上诉人在生产者和销售者之间作出选择，并不违反法律规定，上诉人称一审法院违反法定程序，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，王瑗瑗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费705元，由王瑗瑗负担。本判决为终审判决。审判长  李连芳审判员  吕玉宝审判员  马 斌二〇二〇年十月二十日书记员  史庆云