福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终4444号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州市百诚美业贸易有限公司，住所地福州市仓山区建新镇红江路**金山工业集中区浦上工业园****楼****，统一社会信用代码：91350104MA2XXG522E。 法定代表人：郑锦明，总经理。 委托诉讼代理人：黄振顺，福建亚嘉律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：福州市精钻商业管理有限公司，住所，住所地福建省福州市鼓楼区五一广场观礼台**楼商场**店面社会信用代码91350102MA2YL7KP72。 法定代表人：陈才钦，总经理。 委托诉讼代理人：周荣烈，福建凯峰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乐星星，福建凯峰律师事务所律师。 上诉人福州市百诚美业贸易有限公司（以下简称“百诚公司”）与上诉人福州市精钻商业管理有限公司（以下简称“精钻公司”）合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初13395号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 百诚公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项，改判精钻公司向百诚公司赔偿装修损失人民币45145元；2.本案一、二审的案件受理费由精钻公司承担。事实与理由：一审判决认定“精钻公司的招租广告实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的的真实意思表示，且招租广告的内容并不涉及签约双方的权利义务内容，其性质应认定为要约邀请，不构成合同协议的组成部分，双方的权利义务应以签订协议为准。另，招租广告发出后，另有数家美妆品牌企业与百诚公司同时入住，后续的“美妆城”经营不善属于正常的商业风险，该风险应由百诚公司和精钻公司共同承担。”严重违背客观事实。一、美妆城经营不善的主要原因是精钻公司招商失败，且擅自变更商场招牌造成的，并非正常的商业风险。二、精钻公司在未告知百诚公司及其他商户的情况下，将整个五一广场“美妆城”招牌变更为“折扣城”招牌，其行为已构成违约。三、精钻公司当天签约仅9家美妆品牌,但实际进驻美妆城还不到3家，故本案并不存在一审认定“另有数家美妆品牌企业与百诚公司同时入住”。四、因精钻公司擅自将其名下五一广场“美妆城”的招牌变更为“折扣城”的行为，使百诚公司与精钻公司双方订立合同时的订约条件发生了重大变化，这已造成从事美妆行业的百诚公司订立合同的目的无法实现。另外，百诚公司对涉案店面进行装修装饰均有相应的合同依据，故百诚公司有权要求解除双方的合作协议，并要求精钻公司赔偿装修损失。 精钻公司辩称，1、本案不存在“因招商引资失败私自将整个五一广场‘美妆城’改造成‘折扣城’的情况。五一广场商场是综合性商业广场，美妆区是商场经营类型的一部分，百诚公司若认为存在“改造”和“协商不成”的情况，应承担举证责任。2、双方权利义务应以《合作协议》为准，《合作协议》未将“美妆城”作为合同签订的前提或必要条件，系百诚公司不履行合作义务，怠于经营，才导致合同目的无法实现。3、双方是互利共赢、共负盈亏的合作关系，双方合作期间精钻公司每月损失租金、水电费和物业费将近一万元，相应损失百诚公司也应予分担。4、精钻公司对装修鉴定结论的真实性有异议。 精钻公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法判决驳回百诚公司的一审诉讼请求，支持精钻公司的一审反诉请求；3.本案一审、二审诉讼费用由百诚公司负担。事实和理由：一、一审法院认定“双方的合作模式为百诚美业仅负责提供销售商品，精钻公司负责提供场地并提供人员销售商品”有误，应予纠正。双方是互利共赢、共负盈亏的合作关系，精钻公司负责提供经统一装修的商铺，不参与经营。百诚公司负责提供其经销的品牌产品、根据需要再装修、销售与推广等，享有经营自主权，双方收益以实际成交额按4:6的比例分配。且因百诚公司不履行合作义务，怠于经营，才导致合作目的无法实现。二、一审法院认定“百诚公司于2019年3月份撤走产品，构成违约……因双方未约定违约责任，精钻公司亦实际占用涉案店面，对精钻公司的反诉请求不予支持”，事实不清，证据不足，不能成立。1、2019年3月6日，精钻公司在取得百诚公司法定代表人郑锦明的同意后才暂时借用涉案商铺，并没有收回涉案商铺，且借用期间涉案商铺仍可正常经营，针对该事实百诚公司在一审庭审时并未予以否认。2、精钻公司一审提交的证据虽不是证明精钻公司于2019年4月10日将涉案商铺还给郑锦明的直接证据，但这些间接证据已形成证据链，足以证明前述待证事实。3、百诚公司单方撕毁《合作协议》,于2019年6月份将所有产品撤回，并将店门关闭，之后也未将钥匙交与精钻公司，导致该商铺空置至令。据此产生的后果即精钻公司的租金、物业费、水电费等损失应由百诚公司承担。 百诚公司辩称，1、双方的合作模式为百诚公司负责提供产品，精钻公司负责对涉案店面进行经营管理和提供人员销售商品。精钻公司主张其仅提供统一装修的商铺，不参与经营，违背客观事实。2、精钻公司擅自将“五一广场美妆城”招牌变更为“五一广场折扣城”，且未能安排涉案店面柜台销售人员和管理人员，致使百诚公司签订合同目的无法实现，已构成严重违约。3、百诚公司为防止损失扩大于2019年3月初撤走涉案店面产品，并将涉案店面交由精钻公司的商场经理及员工办公使用，不存在拒不交还店面的问题。4、双方系合作关系，并非店面租赁关系，《合作协议》中亦未约定百诚公司需要向精钻公司支付租金、物业及水电费等。倘若本案真有损失，也是精钻公司未能及时采取相应措施防止损失扩大的结果，应由精钻公司自行承担。 百诚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除百诚公司与精钻公司于2018年11月19日签订的《五一广场美妆城品牌合作协议》；2.判令精钻公司立即向百诚公司赔偿装修损失45145元。 精钻公司向一审法院提出反诉请求：判令百诚公司赔偿精钻公司租金损失106096元、物业费损失7356元和水电费损失8681元，合计121134元（暂算至2019年11月30日）。 一审法院认定事实：2018年10月初，精钻公司针对五一广场商场开发“美妆城”一事对外发布招租。 2018年11月19日，百诚公司与精钻公司签订《五一广场美妆城品牌合作协议》，约定百诚公司授权精钻公司经销其持有的真美人、金肤、普艾芮品牌商品，由百诚公司向精钻公司提供商品，百诚公司应根据精钻公司市场情况需要开展各种促销活动及人员培训；合作时间自2018年12月1日至2019年11月30日；精钻公司按品牌实际成交额抽取40%商场管理费；专柜由百诚公司提供，送到精钻公司指定位置安装，如需做旗舰店，由精钻公司提供场地，百诚公司自行装修；百诚公司入驻后，需提供人员贴柜服务，每月不低于3天；百诚公司品牌入驻后，需及时开展活动，每月不低于1次；协议还约定了其它内容。当日，还有其它商户签约入驻五一广场商场。 协议签订后，精钻公司将五一广场商场内编号D38商铺（面积87.63平方米）交付给百诚公司使用，百诚公司对该商铺进行了装修。随后，百诚公司开始进驻产品营业及开展人员培训。 一审法院认为，关于百诚公司与精钻公司的合作模式问题。百诚公司提供《五一广场美妆城品牌合作协议》拟予以证明其仅负责提供商品以及人员培训、开展促销活动，具体营业由精钻公司负责以及管理，并由百诚公司抽取60%成交额；精钻公司《五一广场美妆城品牌合作协议》拟予以证明认为其仅负责提供免租金商铺，并抽取40%成交额。一审法院认为，双方签订的合作协议已明确约定百诚公司提供商品及每月提供贴柜服务不小于3天，每月开展活动不低于1次，精钻公司提供场地，结合百诚公司与精钻公司提供的微信聊天记录均无法直接证明实际合作模式，故认定双方的合作模式主要为百诚公司仅提供商品，精钻公司负责提供场地并提供人员负责销售商品，双方按比例抽取商品实际成交额。 案涉店面于何时停止营业以及何时返还店面的问题。精钻公司提交了百诚公司法定代表人郑锦明与其员工姚某的微信聊天记录作为证据，并在诉讼过程中申请证人姚某出庭，拟证明该证人作为商场物业经理有向百诚公司以办公的名义借用案涉店面，并已于2019年4月10日归还。百诚公司对微信聊天记录不予认可，并认为证人证言仅能证明案涉店面已于2019年3月份由精钻公司占用，不能证明其已于2019年4月10日归还。一审法院认为，精钻公司提供的微信聊天记录有原始载体予以核对，可确认其真实性，但仅能证明精钻公司借用店面的事实；证人姚某的证词与精钻公司提供的《五一广场美妆城品牌战略合作签约仪式报道》所载明的内容存有矛盾之处，该根据该报道，证人系作为精钻公司总经理的身份代表精钻公司签约，与证人出庭陈述其为商场物业经理的身份存在矛盾之处，故仅对该证人证言予以部分采纳，该证人陈述其于2019年4月初左右以办公的名义借用案涉店面，百诚公司予以认可，法院予以采纳；该证人陈述其借用店面时，案涉店面仅剩余按摩椅、茶桌等硬件设施，结合百诚公司庭审过程中陈述其于2019年3月份撤走产品的事实，法院对该部分证言予以采纳；该证人陈述其已于2019年4月10日归还，因没有其他证据予以佐证，百诚公司不予认可，法院不予采纳。 百诚公司诉请解除其与精钻公司于2018年11月19日签订的《五一广场美妆城品牌合作协议》，因该合作协议的合同期已届满，双方未提出继续履行合同，故对百诚公司该诉请，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，案涉合同已实际履行数月，履行合同过程中，精钻公司提供了案涉店面进行化妆品经营销售，百诚公司亦斥资对案涉店面进行了装修，故双方均有权依据合同的履行情况要求违约方承担违约责任。关于双方是否存在违约及是否应承担违约责任的问题，认定如下： 一、精钻公司是否存在违约及应否承担违约责任的问题。百诚公司认为精钻公司未能按照其招租广告的内容提供“美妆城”的商业环境，导致百诚公司基于该宣传广告内容而与精钻公司签订的合作协议的合同目的无法实现，精钻公司存在违约，应承担违约责任。精钻公司认为“美妆城”的规划区仅占整个商场的小部分，另外，其并未对宣传广告的内容进行承诺，双方签订的合作协议并未对此进行约定，故双方的合同权利义务应按签订的书面合作协议为准，其不存在违约情况。法院认为，该问题的争议焦点在于精钻公司的招租广告内容是否构成合作协议的组成部分，根据《中华人民共和国合同法》第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”及第十五条第一款：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”规定，精钻公司的招租广告实际是向不特定主体发出的以吸引或邀请相对方发出要约为目的意思表示，且招租广告的内容并不涉及签约双方的权利义务内容，其性质应认定为要约邀请，不构成合同协议的组成部分，双方的权利义务应以签订的合作协议为准。另，招租广告发出后，另有数家美妆品牌企业与百诚公司同时入驻，后续的“美妆城”经营不善属于正常商业风险，该风险应由百诚公司与精钻公司共同承担。综上，百诚公司主张精钻公司违约并要求赔偿损失，法院不予支持。 二、百诚公司是否存在违约及应否承担违约责任的问题。精钻公司主张百诚公司未按合同约定营业并撤走产品，拒不退还经营场地，构成违约，应承担违约责任。百诚公司认为，其已进驻产品，并开展促销与人员培训，不存在违约；其后因精钻公司招商引资失败，导致合作项目无法进行，其于2019年3月6日撤场，不存在违约。根据已查明的事实，精钻公司提供案涉店面后，百诚公司即着手进行装修，后进驻产品由精钻公司负责销售，百诚公司同时开展产品促销及人员培训活动，百诚公司对此并不存在违约情形。后百诚公司于2019年3月份撤走产品，其该行为虽构成违约，但精钻公司在百诚公司撤走产品后，没有及时采取相应措施防止损失进一步扩大，而是以借用办公的名义占用了案涉店面，且精钻公司亦没有充分证据证明其已经归还店面继续营业，可视为双方已实际上已终止了合作协议的履行，现因双方未约定违约责任，精钻公司亦实际占用案涉店面，故其主张百诚公司承担租金及水电费损失，没有事实与法律依据，法院不予采信。 一审法院判决：一、解除百诚公司与精钻公司于2018年11月19日签订的《五一广场美妆城品牌合作协议》；二、驳回百诚公司的其他诉讼请求；三、驳回精钻公司的全部反诉请求。本诉受理费928元，由百诚公司负担；反诉受理费1361元，由精钻公司负担。 二审中，百诚公司向本院提交证明材料二份：A1.《邀请函》；A2.郑锦明与何晴的微信聊天记录。经质证和审查，精钻公司对证据A1的真实性无异议，本院予以采纳。证据A2的真实性无法确认，本院不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 本院认为： 一、精钻公司是否应当赔偿百诚公司装修损失的问题。精钻公司与百城公司签订的《合作协议》系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方的合同权利义务应以该合作协议为准。百诚公司主张精钻公司擅自将其名下五一广场“美妆城”的招牌变更为“折扣城”，致使双方订立合同时的订约条件发生重大变化，并为此提交了两张照片为证。但百城公司提交的两张照片的拍摄时间及具体位置不明，并不能够证明照片中“折扣城”的具体成立时间以及该“折扣城”系由“美妆城”改造而来，应承担举证不能的不利后果，故其关于合同目的无法实现的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。《合作协议》签订后，精钻公司提供了案涉店面进行化妆品经营销售，百诚公司进驻产品营业并开展人员培训，后续品牌经营不善没有销量属于经营风险，应由双方共同负担。百诚公司主张精钻公司违约并要求赔偿装修损失的上诉请求于法无据，本院不予支持。 二、百诚公司是否应当向精钻公司支付租金、水电费损失的问题。首先，《合作协议》约定双方系合作关系而非租赁关系，精钻公司按商品销售实际成交额抽取40%费用，百诚公司并无向精钻公司支付租金及水电费的合同义务。其次，百诚公司虽于2019年3月在合作期未届满前撤走产品，但精钻公司自认其于2019年3月接收并占用案涉店面，现精钻公司主张其已于2019年4月将案涉店面归还百诚公司并由百城公司一直占用案涉店面至今，但未能就此举证，应承担举证不能的不利法律后果。现精钻公司主张租金、水电费损失既缺乏合同依据，也缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，百城公司和精钻公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2289元，由福州市百诚美业贸易有限公司负担928元，由福州市精钻商业管理有限公司负担1361元。一审案件受理费的负担，执行一审法院的决定。 本判决为终审判决。 审 判 长  魏 昀 审 判 员  林星星 审 判 员  徐 晶 二〇二〇年十月二十日 法官助理  康芳玲 书 记 员  唐 攀