广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终8715、8716号8715号案上诉人（原审被告）：陈军奇。8716号案上诉人（原审被告）：仇海军。两上诉人共同委托诉讼代理人：吴迪，广东若庭律师事务所律师。8715号、8716号案被上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地深圳市龙岗区。法定代表人何文彬。委托诉讼代理人：陈洪春，广东财富东方（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘新兰，系公司员工。8715号、8716号被上诉人（原审原告）：深圳市中金岭南科技有限公司，住所地深圳市坪山新区。法定代表人李清湘。委托诉讼代理人：苏敏，系公司员工。上诉人陈军奇、仇海军因与被上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称为龙岗保安公司）、深圳市中金岭南科技有限公司（以下简称为中金公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初4092号、6400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭对本两案进行了审理。本两案现已审理终结。8715号案龙岗保安公司一审诉讼请求：1.龙岗保安公司无需支付陈军奇2018年11月1日至2018年11月27日工资差额727.5元；2.龙岗保安公司无须对中金岭南公司支付陈军奇2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额19900.92元义务承担连带责任；3.龙岗保安公司无须支付陈军奇2015年11月29日至2018年11月29日期间带薪年休假工资6067.2元；4.龙岗保安公司无须支付陈军奇解除劳动关系补偿金63514.95元；5.龙岗保安公司无须支付付陈军奇律师代理费2272.27元；6.陈军奇承担本案诉讼费。中金岭南公司一审诉讼请求：中金岭南公司无需支付陈军奇2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额19900.92元。8715号案一审法院判决：一、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付陈军奇2018年11月1日至2018年11月27日工资差额581.52元；二、中金公司于判决生效之日起五日内支付陈军奇2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额19900.92元；三、龙岗保安公司对中金公司上述第二项支付义务承担连带责任；四、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付陈军奇2015年11月29日至2018年11月29日期间未休年休假工资差额6067.2元；五、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付陈军奇解除劳动关系经济补偿金50847.06元；六、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付陈军奇律师代理费1949.51元；七、驳回龙岗保安公司的全部诉讼请求；八、驳回中金公司的全部诉讼请求。8716号案龙岗保安公司一审诉讼请求：1.龙岗保安公司无需支付仇海军2018年11月1日至2018年11月25日工资差额521.5元；2.龙岗保安公司无须对中金岭南公司支付仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20339.92元义务承担连带责任；3.龙岗保安公司无须支付仇海军2015年12月10日至2018年12月3日期间带薪年休假工资6067.2元；4.龙岗保安公司无须支付仇海军解除劳动关系补偿金70683.11元；5.龙岗保安公司无须支付仇海军律师代理费2317.32元；6.仇海军承担本案诉讼费。中金岭南公司一审诉讼请求：中金岭南公司无需支付仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20339.92元。8716号案一审判决：一、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军2018年11月1日至2018年11月27日工资差额399.86元；二、中金公司于判决生效之日起五日内支付仇海军2016年12月17日至2018年6月30日期间加班工资差额20039.92元；三、龙岗保安公司对中金公司上述第二项支付义务承担连带责任；四、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军2015年11月29日至2018年11月29日期间未休年休假工资差额6067.2元；五、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军解除劳动关系补偿金50314.44元；六、龙岗保安公司于判决生效之日起五日内支付仇海军律师代理费1823.76元；七、驳回龙岗保安公司的全部诉讼请求；八、驳回中金公司的全部诉讼请求。8715号案陈军奇上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项、第六项，改判被上诉人支付解除劳动经济补偿金69336.6元，改判被上诉人支付上诉人律师5000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。8716号案仇海军上诉请求：1.依法撤销一审判决第五项、第六项，改判被上诉人支付解除劳动经济补偿金77758.68元，改判被上诉人支付上诉人律师5000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。龙岗保安公司、中金公司未提交答辩意见。本院二审期间，双方均未补充提交证据。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，根据双方二审诉辩意见，本两案二审主要争议焦点为一审认定陈军奇、仇海军解除劳动合同经济补偿的工作年限起算时间是否正确。经一审法院审查，本两案用人单位确实存在未足额支付劳动者加班工资的事实。在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿。所谓“拒不支付”是指劳动者在离职前向用人单位主张加班工资，而用人单位拒绝支付，或用人单位在劳动者提出上述请求后的合理期限内未予支付，或用人单位在劳动者离职前曾明确表示拒绝支付加班工资。而本两案中劳动者并无证据证明用人单位存在上述拒不支付加班工资行为。因此，用人单位虽未足额支付加班工资，但尚未构成拒不支付，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的劳动者可以以此为由解除劳动合同的情形，劳动者并不能以此主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者即可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，不再要求用人单位存在拒不支付情形。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对劳动者在用人单位未足额支付加班工资但不存在拒不支付的情形下是否享有提出解除劳动合同及要求支付经济补偿权利作出不同的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，劳动者在无证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情况下以用人单位未足额支付加班工资为由提出解除劳动合同时，用人单位支付经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。因此，一审法院认定陈军奇、仇海军解除劳动合同经济补偿的工作年限起算时间符合法律规定，本院予以维持。综上，陈军奇、仇海军的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本两案二审受理费各10元，上诉人陈军奇、仇海军已预交，由上诉人陈军奇、仇海军负担。本判决为终审判决。审判长 罗  映  清审判员 丁    婷审判员 何  万  阳二〇二〇年十月二十六日书记员 刘锦锦（兼）附相关法条：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。