山西省高级人民法院民事裁定书（2020）晋民申1462号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王某。委托诉讼代理人：王某2，住长治市屯留区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：长治市林佳工贸有限公司。法定代表人：韩某，经理。再审申请人王某1因与被申请人长治林佳工贸有限公司劳动争议一案，不服山西省长治市中级人民法院（2019）晋04民终1876号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭，由姬芳担任审判长、王国平主审、孙成宇参加合议庭评议，对本案进行了审查，现已审查终结。再审申请人王某1再审请求：1.依法撤销山西省长治市中级人民法院（2019）晋04民终1876号民事判决书；2.依法确认再审申请人与被申请人解除的是与被申请人2017年10月1日开始建立事实劳动关系至2018年12月11日提出解除时双方为无固定期劳动关系；3.依法判决被申请人向申请人支付自2017年10月1日至2018年12月11日共计十四个半月时间应支付的经济补偿金为1.5个月本人工资3150元；4.依法判决被申请人向再审申请人支付一次性伤残就业补助金27693元；5．一审、二审诉讼费由被申请人承担。主要事实与理由：原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决解除双方于2017年1月1日签订的劳动合同缺乏证据证明，双方应于2017年10月建立劳动关系，2018年12月11日解除劳动关系。（一）被申请人在仲裁时提供的是《劳动合同》复印件，且根据《山西省实施办法》第十四条第（一）款规定也可知，仲裁委从工伤管理中心调取的应是《劳动合同》文本复印件。申请人在仲裁时并未见到原件合同，仅有一份盖有屯留区人社局工伤管理服务中心单位公章的复印件劳动合同文本，仲裁委认定双方于2017年1月1日建立劳动关系系错误的，原审据此认定也是错误的。（二）申请人从未与被申请人签订过劳动合同。根据《最高人民法院关于》第五条、《劳动合同法》第十六条规定，被申请人要证明双方签订劳动合同的事实就必须提供通知申请人前去签订劳动合同的通知书和申请人收取合同文本的签收单，但是其均未加以证明。故被申请人主张2017年1月1日双方签订劳动合同事实不成立，建立劳动关系也不成立。另外，根据《劳动合同法》第十条规定，被申请人应就其主张提供证据证明，2017年1月1日开始双方存在事实劳动关系，如考勤表、工资表、社保缴费记录等。根据[2005]12号原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定：用人单位与劳动者认定双方存在劳动关系时，参照下列凭证：(1）工资支付凭证或记录（资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录；(2）用人单位向劳动者发放的工作证、工作服、出门证等能够证明身份的证件；(3）劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；(4）考勤表；(5)其它劳动者的证明，其中（1)、(3)、(4）的有关凭证由用人单位负责举证责任。根据《最高人民法院关于》第七十五条，被申请人只提供一份复印件合同，故其主张双方于2017年1月1日建立劳动关系不能成立。相反，申请人2018年12月从屯留区人社局工伤管理服务中心调取的河南广厦建设工程有限公司长治五分公司柳东海队2013年1月至2017年7月为申请人缴纳的工伤保险，完全可以推翻原审的认定，申请人调取的长治林佳工贸有限公司从2017年10月1日开始至2018年7月为申请人缴纳的工伤保险，可以充分证明申请人与被申请人的事实劳动关系是从2017年10月1日开始建立直到2018年12月11日申请人提出与被申请人解除劳动关系时终止。原审中对解除申请人与被申请人劳动关系的时间没有准确写明，应为无固定期劳动关系，影响到申请人对一次性就业补助金、一次性医疗补助金和经济补偿金所需工龄的准确计算。被申请人于2017年10月1日因开始给申请人缴纳工伤保险而建立事实劳动关系，但是被申请人并未给申请人缴纳社保，根据《劳动合同法》第三十八条第三款规定，劳动者可以与用人单位解除劳动关系。故申请人于2018年12月11日向被申请人书面提出解除劳动关系，被申请人辩称：1.不答应与申请人解除劳动关系。2.不答应申请人提出的补缴社保诉求予以证实。仲裁应写明双方解除劳动关系的时间为2018年12月11日，仲裁裁决时间仅表示对申请人于2018年12月11日提出解除劳动关系申请合法应予支持，不能作为双方解除劳动关系的时间，请求给予纠正。原审对申请人一次性伤残就业补助金金额时认定职工平均月缴费工资的基数为2749元是错误的。根据《山西省实施办法》第二十六条规定，五至十级伤残一次性就业补助金以职工与用人单位提出解除劳动关系之日的前十二个月本人平均月缴费工资为基数。申请人于2018年12月11日提出解除劳动关系，前十二个月统筹地区平均月缴费工资基数为3077元，故申请人的一次性就业补助金为3077x9个月＝27693元。原审对经济补偿金认定错误。申请人与被申请人从2017年10月至2018年12月11日存在劳动关系，工作年限为十四个月，经济补偿金1.5个月x2100兀＝3150兀。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，请求对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人长治林佳工贸有限公司未提交书面答辩意见。本院经审查认为，关于王某1与长治林佳工贸有限公司之间劳动关系起始时间的确定问题。王某1对长治林佳工贸有限公司依据双方签订的《劳动合同》主张二者于2017年1月建立劳动关系不认可，但其并未提交充分证据予以反驳。而且，实践中出现建立劳动关系的时间与缴纳工伤保险的时间不一致的情形，缴纳工伤保险的期间并不能等同于劳动关系的存续期间，王某1以长治林佳工贸有限公司于2017年10月开始为其缴纳工伤保险，主张双方于2017年10月建立劳动关系的理由，依法不能成立。王某1原审提起诉讼的请求为解除双方之间的劳动关系，原审依据其诉讼请求进行审理，判决双方之间的劳动关系解除并无不当。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算：不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本案中王某1与长治林佳工贸有限公司从2017年1月1日起建立劳动关系，又长治林佳工贸有限公司支付王某12018年2月27日至2018年7月27日的生活费，王某1受伤前月工资为2100元，原审判决按照1.5个月工资计算其经济补偿金为1.5*2100元=3150元并无不当，与王某1主张的经济补偿金额一致。根据《山西省实施办法》第二十六条规定，“职工因公致残被鉴定为五级至十级伤残的，一次性伤残就业补助金以职工与用人单位解除或终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数计发。工伤职工距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以5年为基数每少1年递减10％”。本案中王某12017年10－12月的缴费基数为每月2749元，2018年1－7月的缴费基数为每月3077元。但王某1于1963年3月2日出生，2018年3月2日之后超出55岁，距法定退休年龄已不足5年，一次性伤残就业补助金依法应递减，而且王某1于2018年7月后没有工伤保险缴费记录，其实际领取的工资为2100元，低于缴费基数，故原审判决结合本案实际情况，按照每月2749元计算一次性就业补助金并无不当，不属于认定案件基本事实缺乏证据证明的情形。综上，再审申请人王某1的再审事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回王某1的再审申请。审判长 姬 芳审判员 王国平审判员 孙成宇二〇二〇年十月十五日法官助理 丁 妮书记员 张静宇