广东省深圳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤03民特852号申请人（仲裁被申请人）：深圳市大鹏新区葵涌办事处。住所地：广东省深圳市大鹏新区葵涌街道三溪福塘南路**。统一社会信用代码：11440300007551569B。负责人：刘建中。委托诉讼代理人：李丹。委托诉讼代理人：邹红芳，北京市京师（深圳）律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人）：深圳市君鹏建筑工程有限公司。。住所地：广东省深圳南山前海路东学府路和桂庙路之间鸿海大厦**商业**单元统一社会信用代码：914403007388342714。法定代表人：李超，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙雅莲，广东万乘律师事务所律师。申请人深圳市大鹏新区葵涌办事处（以下简称葵涌办事处）与被申请人深圳市君鹏建筑工程有限公司（以下简称君鹏公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查完毕。申请人葵涌办事处向本院申请：撤销深圳国际仲裁院作出的（2017）深仲裁字第881号仲裁裁决（以下简称仲裁裁决）。事实和理由：一、仲裁庭的组成或仲裁程序违反法定程序。（一）仲裁程序违反法定程序。1.证据应质证而未质证。在对《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》的质证过程中，葵涌办事处提供了《葵涌街道绿道网工程设计变更审批表》、《设计汇总表》用以证明涉案道路工程数目的处理方式为砍伐，仲裁庭始终未组织开庭质证；2.仲裁庭提交鉴定材料的程序违反相关规定。仲裁庭虽然向葵涌办事处发出通知要求对对方提供的鉴定材料进行质证，但并未作出任何文件表明是否采纳葵涌办事处的质证意见，也未表明采信哪些鉴定材料，而是直接将君鹏公司提供的所有鉴定材料一并提供给了鉴定机构。之后，在对《工程造价鉴定书（征求意见稿）》的质证过程，接收到葵涌办事处的异议意见后，鉴定机构采取了对相关问题分别根据双方主张作出鉴定的处理方式，足以证明其鉴定意见所依据的材料并不属于已经仲裁庭质证并采信的材料。仲裁庭在未查明事实、未明确所采信证据的情况下将君鹏公司的鉴定材料全部提交鉴定机构，导致鉴定机构直接依据前述材料做出了不利于葵涌办事处的鉴定意见，不符合相关仲裁程序的规定。葵涌办事处曾对鉴定机构所列的所谓无争议项目提出异议，要求鉴定机构采纳异议或者至少作为争议项列明，鉴定机构未予处理，仲裁庭收到鉴定意见后几乎完全依据鉴定机构所作意见作出裁决，有“以鉴代审”之嫌，该程序性瑕疵已经严重影响到葵涌办事处的实体权利。（二）仲裁庭的组成违反法定程序。君鹏公司的代理人孙雅莲律师曾是深圳仲裁委员会仲裁员，而本案仲裁员陈学明、焦晓玲与孙雅莲律师同任深圳仲裁委员会第四届仲裁员，属于应当主动回避的情形，仲裁员未主动回避，仲裁庭的组成违反法定程序。二、裁决所根据的证据是伪造的。君鹏公司提交的《主要材料进场报审表》《二次运输施工组织设计及审批表》监理人员的注册章用印系事后补盖，且君鹏公司提供材料的人员签名字样有多个版本，根据证据盖然性认定标准，应认定为伪造。三、仲裁裁决存在实体错误，违背社会公共利益。仲裁庭认定结果严重背离案件事实，裁决结果将导致市政工程款项超额支出300多万，市政工程款未经政府审计而直接支付将损害社会公共利益。就君鹏公司利用仲裁程序虚报工程量、造成国有资产流失的行为，葵涌办事处已向公安部门报案，深圳市公安局大鹏分局已受理。四、君鹏公司未提出鉴定费由葵涌办事处承担的请求，仲裁庭将鉴定费用裁归葵涌办事处承担，属于超裁。本院经审查查明：深圳国际仲裁院根据葵涌办事处与君鹏公司签订的《深圳市建筑工程施工合同》中的仲裁条款及君鹏公司的申请，于2017年5月2日受理双方当事人之间建设工程施工合同纠纷案，受案号为（2017）深仲受字第881号，适用2011年5月1日施行的《深圳仲裁委员会仲裁规则》，2020年4月22日作出仲裁裁决。仲裁裁决载明：“第二、关于二次搬运费问题。被申请人不同意造价鉴定机构计入二次搬运费。造价鉴定机构认为，本项目沿线长度6公里多，且路况复杂，结合项目实际情况，根据经验，按照通常的施工方法，计算了二次搬运费。被申请人对此提出异议，不同意计取二次搬运费。在这个问题上，如《施工合同》没有明确的相反约定，仲裁庭尊重造价鉴定机构的专业判断，同意将二次搬运费计入工程结算。第三、关于路基树木迁移，还是砍伐问题。申请人主张，申请人在施工中对案涉绿道路基木进行了移栽，应按照移栽计算工程费，为此，申请人提供了《深圳市城市规划设计研究院设计变更通知单》（下称“TY路01号通知单”）；被申请人主张路基树木的处理方式是砍伐，应按照砍伐核计工程费。为证明其主张，被申请人提供了《葵涌街道绿道网工程设计变更审批表》和《设计汇总表》作为证据。仲裁庭对比了双方出具的相互对立的证据，决定采信申请人的证据，理由如下：其一、从证据形式上看，申请人提供的TY路01号通知单更完整。该证据有设计研究院出具的日期，而被申请人证据均无文件签署或盖章的日期，难以判断文件产生的时间。其二、从证据内容上看，申请人证据更为详实。TY路01号通知单载明了工程变更的缘起，说明因绿道工程不开展勘察工作，设计单位无法统计需迁移的树木，该部分工程量以监理单位确认的实际工程量为准。其三、更重要的是，该文件显示经工程监理最终盖章确认。据此，仲裁庭决定采信申请人的证据，并据此认定申请人对案涉绿道路基树木实施了移栽，应按照工程监理确认的移栽工程量计价”。另，葵涌办事处向公安机关报案称君鹏公司利用仲裁程序虚报工程量、造成国有资产流失，目前该案尚未进入立案侦查阶段。本院认为，涉案仲裁裁决为国内仲裁裁决，本院根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。关于仲裁程序是否违反法定程序。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条规定：“仲裁法第五十八条规定的＇违反法定程序'，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”。首先，葵涌办事处主张仲裁庭未对《葵涌街道绿道网工程设计变更审批表》、《设计汇总表》组织开庭质证，违反了《仲裁规则》第四十条“证据应当在开庭时出示并由当事人质证”的规定。但根据《仲裁规则》第四十条的规定，对于庭审中或开庭后提交的证据，在送达给其他当事人并给予合理的书面质证期间后，亦可以作为认定事实的根据，未经当事人质证的证据，仲裁庭不得作为认定事实的依据，葵涌办事处所述上述两份证据是在对《工程造价鉴定意见书（征求意见稿）》的质证过程中提交的，根据该规定，仲裁庭对该些证据采取书面质证的方式并未违反《仲裁规则》的规定。其次，葵涌办事处主张相关鉴定材料书面质证后，仲裁庭未作出任何文件表明是否采纳葵涌办事处的质证意见等，而是将对方的所有鉴定材料提交给了鉴定机构，但根据《仲裁规则》第四十二条第一款的规定，仲裁庭向仲裁机构提交证据材料的要求是“经过质证并予以采信”，葵涌办事处已经对对方当事人提交的证据进行了质证，认为应当采信，也在裁决书中对采信的理由进行了阐述，不存在违反《仲裁法》、《仲裁规则》的情形。再次，除了上述两份证据以外，葵涌办事处并未提交证据证明鉴定机构依据的材料存在未经仲裁庭质证并采信的情况，《仲裁法》、《仲裁规则》也未要求仲裁庭在将鉴定材料提交鉴定机构前必须先说明是否予以采信。另，《仲裁规则》第四十三条规定：“仲裁庭有权决定是否采纳鉴定结论”，因此，仲裁庭如何采信鉴定机构的鉴定意见，属于仲裁庭行使仲裁权的表现，是否正确不属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的可撤销仲裁裁决的法定情形。最后，葵涌办事处主张君鹏公司的委托代理人与本案仲裁员曾同任深圳仲裁委员会第四届仲裁员，但其并未提交证据证明此种关系可能影响公正仲裁，对于葵涌办事处的此种主张，本院不予采信。综合上述分析，葵涌办事处主张仲裁程序违反法定程序，缺乏依据，本院不予支持。关于裁决所依据的证据是否是伪造的。“裁决所根据的证据是伪造的”，具体指：（一）该证据已被仲裁裁决采信；（二）该证据属于认定案件基本事实的主要证据；（三）该证据经查明确属通过捏造、变造、提供虚假证明等非法方式形成或者获取，违反证据的客观性、关联性、合法性要求。葵涌办事处并未提交充分证据证明其所述的相关证据存在通过非法方式形成或者获取的情形，因此葵涌办事处的该主张本院不予采信。关于仲裁裁决是否违反社会公共利益的情形。葵涌办事处主张涉案工程款的支付主体是政府，政府代表公共利益，仲裁裁决错误导致政府多支出了费用，损害了社会公共利益，但仲裁裁决处理的是作为平等民事主体的葵涌办事处与君鹏公司之间《深圳市建筑工程施工合同》项下的权利义务，执行该裁决不会违背我国法律基本制度与准则、社会和经济生活基本原则、基本道德和伦理等社会公共利益，葵涌办事处该项主张不能成立。另，君鹏公司的仲裁请求第4项为“裁决被申请人承担本案的案件受理费、处理费等费用”，因此，仲裁裁决对鉴定费用的处理并未超出仲裁请求的范围，不属于无权仲裁的情形。综上，申请人葵涌办事处的撤裁申请无事实和法律依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二十条之规定，裁定如下：驳回申请人深圳市大鹏新区葵涌办事处撤销仲裁裁决的申请。申请费人民币400元，由申请人深圳市大鹏新区葵涌办事处承担。本裁定为终审裁定。审判长 朱    萍审判员 周    洁审判员 赵  雪  琳二〇二〇年十月二十二日书记员 许婧文（兼）附相关法条：《中华人民共和国仲裁法》第五十八条当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：(一)没有仲裁协议的；(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(四)裁决所根据的证据是伪造的；(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第二十条人民法院在仲裁司法审查案件中作出的裁定，除不予受理、驳回申请、管辖权异议的裁定外，一经送达即发生法律效力。当事人申请复议、提出上诉或者申请再审的，人民法院不予受理，但法律和司法解释另有规定的除外。