广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终112号上诉人（原审被告）：中山市鸿郦彩灯饰照明有限公司，住所地广东省中山市古镇镇新兴大道**首层第2卡、第2层第1卡。法定代表人：陈庆和。委托诉讼代理人：邱爱山,广东凯行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈庆和，男，汉族，1980年12月14日出生，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：邱爱山,广东凯行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周萍，女,汉族,1988年3月27日出生,住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：黄丽,广东至专律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛金波,广东至专律师事务所律师。上诉人中山市鸿郦彩灯饰照明有限公司（以下简称鸿郦彩公司）、陈庆和因与被上诉人周萍侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鸿郦彩公司、陈庆和上诉请求撤销一审判决，改判驳回周萍诉讼请求并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）周萍当庭提交的路灯产品的外包装及路灯头均无生产厂家信息，无法判断是否为鸿郦彩公司销售的产品。（2018）粤江江海第3322号公证书不能证明周萍当庭提交的产品就是鸿郦彩公司销售的产品，理由如下：1.公证书中虽然有很多照片，但没有与售货员交接的照片、名片、二维码以及周围环境等照片，无法真实反映交易的事实，与本案没有关联。2.陈某2于2018年5月8日与公证人员一起到鸿郦彩公司处提货，公证人员没有当场封存在鸿郦彩公司处购买的产品，而是“随后，本公证员与公证人员陈某1与陈某2一同将上述一箱货品、一张《订货单》、一张‘邱海林’的名片全部带回我处，并保存于我处的证物室内。”从2018年5月8日提货到2018年5月29日出具公证书，货物都是由周萍与公证人员控制。从其他案件证据证实，2018年5月8日这一天，周萍公证购买了很多这样的产品，在周萍未提交证据证明其未调换、混淆货物的情况下，鸿郦彩公司认为周萍当庭提交的被诉产品不是鸿郦彩公司销售的产品。（二）周萍明知中山市国辉照明科技有限公司（以下简称国辉公司）有涉案产品销售，于2018年4月30日到各个门市部明确要求预订该特定产品的少量样品，因此，关联案件其他被告提供的送货单号码接近且均为同一天是正常的，且涉案产品价格不高，通过现金交易也是正常的，国辉公司的证明是真实事实的反映，不能简单认为鸿郦彩公司“有逃避责任之嫌，故上述证据难以达到合法来源的证明标准”，鸿郦彩公司提供给周萍的产品具有合法来源。（三）周萍到各个商铺订购产品并提起诉讼的行为远远超出维权的范畴，是扰乱市场的行为，近似商业欺诈。涉案产品价值为125元，进货价为85元，鸿郦彩公司获利40元。周萍提供的《专利实施许可合同备案证明》及《专利实施许可合同》证明涉案专利许可种类为排他许可，专利许可使用费为0元。周萍提供发票证明其合理维权费用为1200元。一审判决鸿郦彩公司赔偿7万元的经济损失和维权合理费用无事实和法律依据。周萍辩称，涉案公证书证明鸿郦彩公司实施了被诉侵权行为，鸿郦彩公司合法来源抗辩不成立，一审酌定的判赔金额合理。2018年10月16日，周萍向一审法院提起诉讼，请求判令鸿郦彩公司、陈庆和：1.停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；2.赔偿周萍经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计100000元；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：周旭旵于2013年2月27日向国家知识产权局申请名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利，于2013年7月24日获得授权，专利号为ＺＬ20133005××××.1。该专利的第7年度年费已缴纳。该专利产品用途为用于道路照明的灯具，设计要点在于形状，立体图为指定用于出版公告的图片。该专利授权公告图片见附件一。2017年11月1日，周旭旵与周萍签订专利实施许可合同，双方约定将涉案专利以排他的方式许可予周萍使用，合同有效期至2020年12月31日，且约定周萍无偿实施该专利。上述专利实施许可合同在国家知识产权局的备案日期为2017年12月1日。（2018）粤江江海第3322号公证书载明，2018年5月8日，周旭旵的委托代理人陈某2在广东省江门市江海公证处公证员及公证人员的监督陪同下，来到位于中山市古镇镇新兴大道东名为“鸿丽彩照明”的店铺，出示收款收据一张，取得货物一箱、“邱海林”名片一张。上述收款收据金额为125元，显示“今收到陈小姐路灯头20Ｗ（集成）供保2年”字样，注明地址为中山市古镇新兴大道东38号（鸿丽彩照明），盖有“中山市古镇鸿丽彩照明灯饰厂”印章。上述“邱海林”名片显示抬头为中山市鸿郦彩灯饰照明有限公司，有商标，公，公司地址为中山市古镇新兴大道**面显示“本公司专业生产LED户外亮化工程直销厂家”等字样，店铺招牌同样显示有商标和“专业户外LED照明：……路灯头”字样，地址为，地址为新兴大道**员对上述取得的物品拍照后重新封存。周萍当庭提交上述公证封存完好的实物1箱，拆封后内有一个路灯头，外包装箱无生产厂家信息，路灯头上所贴标签显示商标、厂名为鸿郦彩公司。周萍主张上述路灯头即为本案被诉产品（具体外观见附件二）。将被诉产品与涉案专利外观进行比对，周萍认为两者构成相同，被诉产品落入涉案专利权保护范围。鸿郦彩公司、陈庆和认为两者构成近似。周萍请求法院酌定赔偿数额，并提交了金额为1200元的公证费发票一张。鸿郦彩公司、陈庆和为证明被诉产品具备合法来源，提交了如下证据：1.和解协议，内容为周萍与乙方（中山市古镇国牌照明灯饰厂、深圳市国牌照明科技有限公司、国辉公司）于2018年11月29日就侵害本案专利权纠纷事宜达成和解，约定乙方一次性补偿周萍4万元，若重复侵权则支付周萍每案20万元的赔偿金，协议生效后周萍放弃追究乙方于11月29日前生产、销售、许诺销售侵权产品的侵权责任；2.证明，由国辉公司2018年12月20日出具并盖有公章，内容主要为鸿郦彩公司于2018年4月30日向其公司下一个订单，宝剑单头路灯20W正白光的灯具样板，5月3日其公司将上述样板送到丰美门市给邱海林签收，有送货单为凭，并确认本案被诉产品即为上述样板；3.中山市国牌照明灯饰厂送（订）货单（NO：0000572），显示日期为2018年5月3日，收货单位为鸿丽彩，内容为“宝剑20W白”1个85元，另有“已收现金”字样，收货人签章一栏为空白。针对上述证据，周萍认为，对证据1的真实性予以确认，对关联性不确认；对证据2的三性均不予确认，这是为逃避责任而伪造，且被诉产品为三无产品，不符合合法来源的要求；对证据3的三性均不予确认，送货单没有印章，没有图片印证，没有付款凭证。另查明，与本案一并审理的另外四案，案号分别为(2018)粤73民初3184、3186、3187、3190号，各被告均抗辩被诉产品来源于上述国辉公司，该公司为各被告均出具证明，各被告提交的中山市国牌照明灯饰厂送货单均显示日期为2018年5月3日及“已收现金”，单号分别为0000564、0000567、0000569、0000562。还查明，申请号为8322937的商标申请人为陈庆和，商品服务类别为第11类，包括灯。鸿郦彩公司为有限责任公司（自然人独资），唯一股东为陈庆和，注册资本为300万元，成立于2015年4月27日，经营范围为设计、研发、生产、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具、货物及技术进出口。一审法院认为，周萍是专利号为ＺＬ20133005××××.1、名称为“ＬＥＤ路灯”的外观设计专利的排他许可实施权人。该专利合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案被诉侵权产品与涉案专利均为路灯头，属同类产品。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者整体外形均近似勺子头，前部中央有椭圆形光源区，表面有外凸的椭圆半球形透明玻璃罩，四角处由螺丝固定，其内侧中心处是一矩形LED光源板。紧邻光源区的是一矩形外凸结构，其前部为弧面，中央处是由多个散热片构成的格栅区，其后部则与管状路灯固定支座相连。管状固定支座内嵌于路灯尾部，表面有两道棱线环绕。正面其他部分表面则为散热片构成的沟槽结构区。背面后部是一矩形方盒状结构与正面矩形外凸结构对应，其两侧各等距设有三个外凸的固定螺丝，尾部也与管状固定支座相连。背面其他部分则布满横向散热片，并且散热片高度呈曲线变化形成弧形坡面。以一般消费者的知识水平和认知能力，两者在整体视觉效果上无差异，故一审法院认定两者构成相同，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。关于被诉侵权行为是否成立及合法来源是否成立的问题。根据一审法院查明的事实，周萍在涉案店铺取得被诉产品和“邱海林”名片，店铺招牌及名片均显示鸿郦彩公司的住所地及其法定代表人申请注册的商标；鸿郦彩公司承认被诉产品为其销售，且其店铺有被诉产品的样板；被诉产品上所贴标签显示鸿郦彩公司的名称和商标；鸿郦彩公司的经营范围包括设计、研发、生产、销售照明灯具。据此，一审法院认定鸿郦彩公司实施了制造、销售、许诺销售被诉产品的行为。周萍主张陈庆和个人与鸿郦彩公司共同实施侵权行为，缺乏证据，一审法院不予支持。鸿郦彩公司抗辩被诉产品具备合法来源，并提交中山市古镇国牌照明灯饰厂、深圳市国牌照明科技有限公司、国辉公司与周萍签订的和解协议、国辉公司出具的证明以及中山市国牌照明灯饰厂送货单为证。但经查，与本案一并审理的另外四案的被告亦作出相同的合法来源抗辩，所提交的送货单号码接近且均为同一天，并均标明为现金交易，在国辉公司已和解赔偿的背景下，确有逃避责任之嫌，故上述证据难以达到合法来源的证明标准。而且，国辉公司出具的证明中称邱海林签收了被诉产品，但上述送货单的收货人签章一栏却为空白，不能相互吻合。故一审法院对其合法来源的抗辩不予采信。关于法律责任如何承担的问题。鸿郦彩公司未经权利人许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利保护范围的产品，侵害涉案专利权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。周萍诉请鸿郦彩公司停止制造、销售、许诺销售被诉产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，一审法院予以支持。关于赔偿损失的数额。本案中，当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人的侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、侵权行为的性质和情节以及周萍为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定鸿郦彩公司赔偿周萍经济损失及维权合理费用共计70000元。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，陈庆和作为鸿郦彩公司的唯一股东，未举证证明公司财产独立于自己的财产，应对鸿郦彩公司上述债务承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、鸿郦彩公司自判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ＺＬ20133005××××.1、名称为“ＬＥＤ路灯”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、鸿郦彩公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿周萍经济损失及维权合理费用共计70000元；三、陈庆和对上述第二项中鸿郦彩公司的赔偿数额承担连带责任；四、驳回周萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由周萍负担690元，由鸿郦彩公司、陈庆和负担1610元（该受理费已由周萍预交，一审法院不作退回，其同意鸿郦彩公司、陈庆和应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本院归纳二审的争议焦点为：1.鸿郦彩公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为；2.鸿郦彩公司合法来源抗辩是否成立；3.一审判赔金额是否合理。一、关于鸿郦彩公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为的问题鸿郦彩公司、陈庆和上诉称，现有证据不足以认定其实施了销售被诉侵权产品的行为。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实与文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第三条规定：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，周萍为证明鸿郦彩公司销售了被诉侵权产品，向法院提交了广东省江门市江海公证处出具的（2018）粤江江海第3322号公证书。该公证书对周萍的委托代理人陈某2于2018年5月8日到中山市古镇镇新兴大道东的“鸿丽彩照明”店铺提取一箱货物并将提取的货物与从该店铺取得的名片、收款收据封存的过程进行了详细的记载。上述公证提货的地址与鸿郦彩公司营业执照登记的住所基本一致，从店铺取得的名片印有鸿郦彩公司员工邱海林的手机号码、公司地址、门市电话等信息。周萍向法院提交物证时，鸿郦彩公司当庭确认物证的封条是完好的，并且在物证拆封之后确认其中的被诉侵权产品由其销售。对于被诉侵权产品由鸿郦彩公司销售的事实，周萍提交了合法有效的公证文书予以证明，鸿郦彩公司在一审庭审中也对该事实明确予以承认。鸿郦彩公司在未提交任何证据证明其一审庭审自认的事实与实际情况不符，也未提交任何足以推翻公证证明的相反证据的情况下，其在二审中对公证书所记载的内容以及被诉侵权产品系由其销售的事实均予以否认，没有依据，本院不予支持。二、关于鸿郦彩公司的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足主客观两个成立要件：一是使用者、许诺销售者或者销售者不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是该专利侵权产品具有合法来源。关于合法来源渠道的认定，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定：“合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”根据上述规定，结合鸿郦彩公司提交的在案证据，本院认为其关于被诉侵权产品具有合法来源的抗辩主张不能成立，理由如下：首先，商标的基本功能是标示商品或者服务来源，使之与其他来源的商品或者服务相区别，避免发生市场混淆。因此，商标是识别商品来源，也是甄别、确定生产者的标志。根据《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释〔2002〕22号）的意见，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。被诉产品上所贴标签显示鸿郦彩公司的名称和商标，结合其经营范围，一审认定鸿郦彩公司为被诉侵权产品的制造者，并无不当。鸿郦彩公司作为侵权产品的制造者，并不适用合法来源抗辩规则。其次，国辉公司出具的证明属于证人证言,该公司在本案中并未到庭接受必要的质询，其为鸿郦彩公司出具的证明不足以证明其即为被诉侵权产品的供货商。第三，与本案一并审理的另外四案的被告提交的送货单号码接近且均为同一天，均无支付凭证予以佐证，送货单的真实性缺乏证据印证。第四，送货单记载的“宝剑20Ｗ白”产品是否即为本案被诉侵权产品缺乏证据证明。现有证据无法形成完整的证据链以证明被诉侵权产品具有合法来源。综上，鸿郦彩公司的合法来源抗辩理据不足，本院不予支持。三、关于一审判赔金额是否合理的问题周萍经涉案专利的专利权人授权，有权在中国境内以排他许可的方式实施涉案专利并以自己名义进行维权。没有救济，权利就没有保障。获取证据、固定证据是提起诉讼的必要准备。权利人根据实际需要获取证据、采取相应的维权方式，在没有证据证明其滥用权利恶意提起诉讼的情况下，其因侵害涉案专利权的侵权行为人数众多而产生大量维权诉讼，应当认为均是其基于专利实施许可合同而进行的合理维权。鸿郦彩公司、陈庆和关于周萍恶意维权的主张没有依据。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，根据周萍提交的《专利实施许可合同》显示，周旭旵是将涉案专利无偿许可给周萍使用。作为确定赔偿数额参考依据的专利许可使用费，应当是依照专利的市场价值正常收取的商业许可使用费，而不包括无偿赠与使用的情形，周旭旵与周萍所签订的许可使用合同不能作为确定本案赔偿数额的参照依据。鉴于周萍因被侵权所遭受的损失、鸿郦彩公司因侵权所获得利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、鸿郦彩公司侵权行为的性质和情节以及周萍为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定鸿郦彩公司赔偿周萍经济损失及维权合理费用共计7万元，并未违反法律的规定。鸿郦彩公司、陈庆和关于一审法院确定的赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，鸿郦彩公司、陈庆和的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元（已交纳），由上诉人中山市鸿郦彩灯饰照明有限公司、陈庆和负担。本判决为终审判决。审判长  欧丽华审判员  肖少杨审判员  叶 丹二〇二〇年十月二十九日法官助理张绪春书记员严思敏附件一：专利授权公告图片主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图附件二：被诉产品图片主视图后视图俯视图仰视图左视图右视图立体图