山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民再109号再审申请人（一审原告、另案被告、二审上诉人）：钟玉柱，男，1970年11月30日出生，汉族，住山东省临沭县。被申请人(一审被告、另案原告、二审被上诉人)：山东卡特重工机械有限公司，住所地山东省临沂市临沭县经济技术开发区兴大西街**。法定代表人：刘广祥，董事长。委托诉讼代理人：袁秋彬，山东衡正源律师事务所律师。再审申请人钟玉柱因与被申请人山东卡特重工机械有限公司劳动争议一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终7278、7279号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2020年4月20日作出（2020）鲁民申1558号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。钟玉柱申请再审称，一、再审请求1、请求撤销山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终7278、7279号民事判决书第一、二项判决，依法改判，支持申请人的合法权利，判令被申请人向申请人支付：克扣的工资31.0777万元、非法解除劳动合同经济补偿金31.5万元、年休假工资4.1586万元、加班工资3.4024万元、少缴的社会保险费或赔偿补偿金7.2万元，合计77.3387万元；2.请求原一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，具体事由如下：1）关于克扣工资事实的认定：本争议经劳动仲裁、一审和二审法院判决书均认定被申请人单方变更申请人的工作岗位，实行的是“隐性辞退”的绩效考核方案，“每月发放40%的工资，剩余工资年底统一发放”。一审法院认定“钟玉柱单方制作的年终卡特公司高层管理人员效益工资考核明细表，不能作为认定本案事实的依据使用，不能据此认定卡特克扣了钟玉柱309,287.66元工资”，二审法院认定“2011年至2017年钟玉柱与卡特公司劳动合同关系存续期间，卡特公司均分别向其发放了基本岗薪和年终效益工资，钟玉柱对卡特公司考核计算并已发放的工资数额无异议。钟玉柱依据薪酬考核分配办法主张权利，应视为其认可该薪酬分配办法确定的基本岗薪及效益工资的计算方法”。而克扣工资和拖欠工资的事实和证据：第一，年终卡特公司高层管理人员效益工资考核明细表并非申请人单独制作，原件在被申请人单位留存，申请人书面申请法院调查核实。第二，《薪酬考核分配办法》对岗薪和发放方式做了规定，并未经申请人签字认可，也未经公示，申请人明确多次申请提高发放比例，被申请人不予答复，被申请人对于申请人岗薪的调整，没有任何说明和证据，申请人也没有在发放的工资表中签字确认，二审法院如何认定“申请人无异议”，没有查明事实，所认定的结果与事实不符；既然制定了年岗位工资发放标准是17.5万元（17.5/12=1.4583万元/月），而为什么给申请人发放的标准是15.75万元，从发放标准的事实上已克扣了17.5万元的10%，即便如此，也应当每月足额发放13,083元，而每月发放5250元，属于未足额发放工资的事实。第三，作为企业股东的收益是应与企业的效益挂钩，而作为劳动者的薪酬可以与工作绩效考核挂钩，但与经营者的无能导致企业效益不好而关联，降低工资，这是企业一种削减义务的单方要约，属于劳动合同的变更，被申请人强力实行，不符合《劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份”。第四，即使是按月发放工资40%，申请人完成了相应的工作任务，年度考核得分均在95分左右，应得到相应的工资。但到年底发放工资的不足剩余的60%，被变相克扣的工资金额合计已达30.9288万元。如按照17.5万元的发放标准计算，克扣的工资达35万元之多。被申请人无论在事实上、证据上，均违反了《劳动法》的相关规定，原一、二审法院判决以证据是申请人单方制作为由、以申请人认可合同变更为由，认定变相克扣工资为合法，属于认定事实不清，是非颠倒。2）关于违法解除劳动合同未支付经济补偿金事实的认定，一审法院认定“卡特公司在2017年6月9日制作了与钟玉柱解除劳动合同证明书，因钟玉柱并未签名确认解除劳动关系，此解除劳动合同证明书仅能说明卡特公司单方有与钟玉柱解除劳动合同的意向”，二审法院认定“卡特公司在钟玉柱病假期，于2017年6月9日单方制作了劳动合同解除证明书，但未向钟玉柱送达解除劳动合同的通知，且卡特公司仍向钟玉柱发放了2017年全年的工资及年终福利，故卡特公司做出与钟玉柱解除劳动合同的证明并未对钟玉柱发生法律效力，双方劳动关系一直存续至钟玉柱申请劳动仲裁”，“因卡特公司实际没有拖欠钟玉柱工资”，该认定与事实不符。而事实上，第一，卡特公司于2017年6月9日单方制作了劳动合同解除证明书，并在临沭县人力资源和社会保障局停缴了社会保险费。申请人于2017年12月13日查询的《临沂市社会保险缴费证明》显示，卡特公司给申请人缴纳的社保时间到2017年5月份，事实情况已说明已违法解除了劳动合同；因被申请人停缴了申请人的社会保险费，申请人只好自行缴纳了社会保险费。第二，申请人在二审上诉书中明确说明“2017年的全额年终效益工资是在2018年3月3日发放的，不是年终工资和特殊奖金两份工资”，而是2017年1至5月份的未发放的应按月发放而拖欠到年底的剩余60%工资，到了2018年3月才发放，已拖欠了长达10个月，属于严重拖欠工资，并且2017年6月份以后就没有工资发放；二审法院认定“钟玉柱在2017年累计请病假超过半年”的事实即使存在，二审法院未看清克扣工资数据而要求申请人在庭审时提供准确金额数据，误导申请人引起记忆错误，法院没有对事实进行查明。申请人提交2017年1月至2018年4月借记卡账户历史明细清单，证明被申请人没有发放病假期间2017年6月至2018年2月的工资，形成了既克扣了病假工资，也没有“发放了全年的工资及年终福利”的事实，原审法院认定事实缺乏证据证明。3）关于加班事实的认定。一审法院认定申请人作为高管，不可能遵循一般工作人员8小时工作制；工作时间自由度高不能单纯以不是在正常的上班时间内工作而认定为加班；公司办公系统内下发的《加班通知》不能证明其实际加班的事实；二审法院认定“未提供其本人是否存在加班情况的证据不能证明其加班事实的存在”，一审法院不调查事实，片面地主观武断猜测；二审法院又纯粹要求证据，而对事实置若罔闻，不加调查，前后矛盾，事实不清，认定错误。而事实上，按企业《考勤管理制度》，通知在非工作时间上班，已经是“安排劳动者工作”，如果未能按要求上班，则会被企业以违反劳动纪律考核，申请人提供了加班通知，并且在加班时间工作，被申请人未能提供申请人未出勤的违反劳动纪律的证据。原审法院认定不存在加班事实的存在缺乏证据证明。4）关于未支付带薪休假工资事实的认定。一审法院认定“自2017年5月28日辞去职务后即经卡特公司领导批准休病假至提出解除劳动关系，请病假长达半年多”，根据的理由是《职工带薪休假条例》第四条第四款“请病假累计三个月以上的”不享受年休假的规定，认定“当然不能要求卡特公司支付应休而未休年假的工资”；二审法院认定“钟玉柱在2017年度累计请病假超过半年，不享受当年的年休假”，认为2015年度超过了仲裁时效，2016年度未休假工资尚不过仲裁时效，支持了2016年度未休年休假工资。而事实情况，申请人2017年5月28日提出休假，于7月24日提出上岗的要求，请病假累计不足两个月，未超过三个月。申请人与被申请人在劳动合同中未约定，也没有有效的规章制度中规定年休假不予跨年度安排，因此，年休假可以跨年度安排，本案中申请人在2018年2月26日才知道其权利被侵害时即提起仲裁申请，主张2015年度、2016年度的未休假劳动报酬，没有超过仲裁时效。原审法院认定申请人请病假累计三个月以上事实缺乏证据证明。5）关于未足额缴纳社会保险费、医疗保险费事实的认定。一原审法院认为“不属于人民法院受理民事案件范围，本案不予审理”；二审法院认为，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应当受理。认定在本案中被申请人未按申请人的实际工资作为基数补缴社会保险费，“不属于人民法院受理民事案件范围，本案不作处理”。而事实上，对于被申请人未按申请人的实际工资作为基数补缴社会保险费，作为公司高层，同样的岗位，同工不同酬，缴纳社会保险基数也不一样，属于严重的分配歧视，违反了《劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行“同工同酬””的规定。2、申请事由二：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项，具体事由如下：对审理案件需要的主要证据：年终卡特公司高层管理人员效益工资考核明细表、出勤记录、考勤表、内部管理制度等证据在单位保管，申请人因客观原因不能自行收集，已在起诉书及上诉书中书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集。根据《劳动人事争议仲裁证据规则》第五条“属于用人单位掌握和管理的证据一般有：（一）与劳动者签订的劳动（聘用）合同、（四）在保存年限（二年）内的考勤记录”的规定，被申请人应提供考勤记录，而未能提供，按2010年9月最高人民法院颁发的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果”，“劳动者在劳动争议案件中处于弱势地位，考虑到劳动者举证的实际困难，对劳动者举证不能过于苛求，可适当减轻劳动者的举证责任，只要劳动者一方提出基本证据，如考勤表、加班通知、工资条、交接班记录、证人证言等可以证明有加班的事实，即可视为其举证责任已经完成”，申请人已提交了《加班通知》，《加班通知》明确了是休息日必须加班的要求，并且申请人在规定的时间内完成相应的工作。申请人向法院申请调查，要求被申请人提供考勤记录及缺勤记录的证据。3、申请事由三：符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项原判决、裁定适用法律确有错误的，具体事由如下：1）关于克扣工资事实法律适用。薪酬发放方式“每月发放40%的工资，剩余工资年底统一发放”的规定，属于变相克扣工资，不符合《劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”和《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定。申请人提供的《薪酬考核分配办法》及《关于下发2017年各子公司经营层岗位工资月度预发标准的通知》，是证明其内部文件不符合法律规定，而原审法院依此认为申请人认可其工资发放标准及方式缺乏法律依据，判决适用法律确有错误。2）关于违法解除劳动合同未支付经济补偿金的法律适用。卡特公司给申请人缴纳的社保时间到2017年5月份，停缴了申请人的社会保险费违法解除了劳动合同；仲裁、一、二审法院均认定了被申请人未足额缴纳社会保险，属于《劳动合同法》第三十八条“劳动者可以解除劳动合同，（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的情形，被申请人应当支付解除劳动合同的经济补偿金。被申请人单方违法解除劳动合同、拖欠工资、克扣病假工资，违反《劳动合同法》，严重侵害申请人的权利，完全符合应支付经济补偿金的情形，经济补偿金是法定补偿金，一、二审法院对于作为弱势群体的劳动者提出的经济补偿金诉讼请求置之不理，证据和事实证明原一、二审属于认定事实错误，判决缺乏证据证明，适用法律错误，严重显失公平。3）关于加班事实法律的适用。《劳动法》第四十四条规定“延长工时的报酬支付有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”；强调的是“安排劳动者工作”，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条之规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”、“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制”，休假工资也属劳动报酬，劳动关系存在期间不受时效限制，一、二审法院认为已超时效，缺乏法律依据，适用法律错误，未依法判决，判决显失公平。这是在有意偏袒用人单位的违法利益，放纵用人单位的违法行为，不注重保护劳动者的合法权益。4）关于未支付带薪休假工资事实法律的适用。原审法院判决根据的理由是《职工带薪休假条例》第四条第四款“请病假累计三个月以上的”不享受年休假的规定，因事实不清而适用法律确有错误。5）关于未足额缴纳社会保险费、医疗保险费的法律适用。未足额缴纳社会保险费，停缴保险费，违反了《社会保险法》第十二条“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金”的规定；二是造成了少缴7.2万元，申请人已提出要求补缴，如无法补缴应当赔偿或补偿，原一、二审法院未作处理，违反了《劳动争议调解仲裁法》“劳动者与用人单位发生的社会保险争议，属于劳动争议，劳动仲裁委和人民法院应当受理”和《社会保险法》第八十三条第三款规定“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼”的规定。最后，二审法院在开庭审理后，双方均同意进行调解，而法院未组织调解，未核实各方是否同意调解的意见，直接做了判决书，违反了《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六条“在答辩期满前人民法院对案件进行调解，适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的，经各方当事人同意，可以继续调解。延长的调解期间不计入审限”的规定；二审法院的判决依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维护原判决、裁定”，而判决结果是变更了一审判决的第一项，诉讼费用的承担应由败诉方承担却让胜诉方承担，属于前后矛盾，适用法律严重错误。综上所述，鉴于一、二审法院的认定事实不清，颠倒黑白，适用法律严重错误，存在太多偏袒被申请人的地方，判决不公，让申请人无法服判。请求贵院认真调卷，仔细审查，依法重新审理或改判，纠正错误，以捍卫国家法律的权威，以维护社会的公平正义，维护申请人合法权益。被申请人山东卡特重工机械有限公司答辩称：一二审法院认定事实正确，适用法律得当，判决结果正确，再审申请人钟玉柱的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项的规定，不具备再审立案的条件，依法应予驳回。一、答辩人没有克扣再审申请人钟玉柱的工资，一二审法院认定事实正确，再审申请人钟玉柱要求支付克扣的工资31.0777万元没有证据支持，不能成立。答辩人与再审申请人钟玉柱2011年1月1日签订了劳动合同，合同期限为2011年1月1日起至2012年12月31日至。答辩人为甲方，再审申请人钟玉柱为乙方。合同主要内容为：甲方安排乙方从事的工作内容为综合、人事，工作地点为临沭。甲方安排乙方执行标准工时工作制。甲方每月25日前以现金或转账形式及时足额支付乙方工资，工资标准为每月1300元。从合同约定可以看出乙方工资是按月发放，并非再审申请人主张的年薪制，再审申请人提交的部分盖有答辩人公司公章的2011-2016年度高管人员效益工资备案表是其自己单方制作，且未经答辩人公司审批同意私自加盖的公章，这是仲裁举证时钟玉柱自认的，且在一审时也认可，该证据不具有真实性与合法性，不能证明再审申请人的工资为年薪制，更不能证明答辩人克扣再审申请人的工资。再审申请人钟玉柱在二审时所提交的山东华盛中天机械集团股份有限公司发布的《子公司经营者薪酬考核分配办法》的规定第五条：“经营者年收入由年岗位工资、超额利润提成和各种补贴构成；年岗位工资实行按指标规模核定总数并实行基本岗薪、效益工资分别核发的办法。”第六条：“平均每月发放的基本岗薪全年累计数为年岗位工资总额的40%，并于各经营管理者平时的工作考核挂钩，具体发放标准由各子公司编制报集团公司综合管理部审核备案……”。按照该办法规定，答辩人已经在每月和每一个年度终结时核算出再审申请人的每年工资，通过银行代发的形式每月、每年度足额向其进行发放，并不存在克扣的情形。再审申请人钟玉柱在收到工资及年终奖时也从未向答辩人公司提出过异议。因此，应当视为再审申请人钟玉柱对答辩人的工资、年终奖金发放时间及数额均无异议。其在仲裁和诉讼时所提交的卡特公司高层管理人员效益工资考核明细表系其利用职务之便单独制作，未经答辩人公司认可，没有法律效力。因此，再审申请人钟玉柱在劳动合同解除后向答辩人主张支付克扣的年新工资31.0777万元没有事实与法律依据，不能成立。一二审法院认定事实完全正确，判决结果正确。二、一二审法院不支持再审申请人钟玉柱的经济赔偿金正确，再审申请人没有证据证明答辩人违法解除劳动合同，双方之间的劳动合同是再审申请人单方提出解除的。2017年5月28日，再审申请人钟玉柱向公司提出辞职报告，并单方向答辩人提出解除劳动合同，并于2017年6月9日安排卡特公司人员为其办理了劳动合同解除手续，再审申请人钟玉柱之后在社保部门办理了劳动关系转移手续，并与山东华夏高科信息股份有限公司建立了劳动关系。一二审法院对双方劳动合同的解除方式、时间认定与上述客观事实稍有不同，但一二审法院同时认定2018年2月26日再审申请人在临沭县劳动人事争议仲裁委员会立案后仲裁期间，也单方要求解除与卡特公司的劳动关系。双方之间的劳动关系是由再审申请人钟玉柱提出申请而解除而非答辩人违法解除。答辩人不存在任何违法行为。在此情况下，根据《劳动合同法》第37条、46条的规定，再审申请人钟玉柱的情形不符合支付经济补偿金的法定条件，更不存在双倍补偿或赔偿金。一二审法院对其主张不予支持正确，其再审请求不能成立。三、再审申请人钟玉柱没有举证证明其存在加班行为，一二审法院认定其要求支付加班工资3.4024万元不能成立，事实清楚，结果正确。再审申请人钟玉柱主张2017年2-5月期间的加班工资没有证据支持，其所提交的部分盖有答辩人公司公章的加班材料是自己单方制作，且未经答辩人公司审批同意私自加盖公章，不具有真实性、合法性，不能支持其主张。同时，该材料也不能证明其本人是否存在加班。答辩人向再审申请人发放的工资远高于劳动合同约定的工资标准，即使存在偶然加班行为，答辩人也已经向其支付了加班工资。一审法院认定符合实际情况，且其在一二审中均未提交加班证据。实际上，再审申请人作为公司高管、部门负责人，上班不用刷脸考勤，经常外出开会，偶尔存在周末上班行为，也不能说明超过了8小时工作时间。因此，一二审法院以其举证不足不予支持正确。四、二审法院已经对再审申请人钟玉柱2016年度带薪年休假工资予以支持，2015年度、2017年度带薪休假工资不能成立。根据《职工带薪年休假条例》第四条第四项的规定，累计工作满十年不满二十年的职工，请病假累计三个月以上的，不享受当年的年休假。再审申请人自2017年5月28日辞去职务后经公司领导批准即在家休息，请假长达半年多，超过了该条例规定的三个月，显然失去带薪年休假权利，2017年度带薪休假工资请求不能成立。2015年度带薪休假工资请求已超过了法定1年仲裁时效，一二审法院不予支持正确。五、一二审法院不支持再审申请人钟玉柱要求补缴社会保险费的请求正确，社会保险费的征收不属于人民法院民事审判的范围。社会保险费、医疗保险费的缴纳属于行政机关依法征收的范畴，不属于人民法院民事审判的范围，一二审法院不予审理，符合法律规定。同时，答辩人对再审申请人没有少缴纳社会保险费用。综上，除二审法院就钟玉柱的2016年度带薪休假工资调整外，对其余案件事实的认定，一二审法院认定事实清楚，判决结果正确。再审申请人钟玉柱的各项再审请求均没有证据支持，不符合再审立案的条件，请依法驳回其再审申请。卡特公司向一审法院提出诉讼请求：判决原告无需向被告支付工资309287.66元、2017年带薪年休假工资4827.6元。钟玉柱向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付克扣的年薪工资及利息合计36.4722万元；2.判令被告向原告支付加班工资3.4024万元；3.判令被告向原告支付带薪年休假工资5.67万元；4.判令被告为原告补缴2011年11月至今少缴的社会保险费、医疗保险费等合计7.2万元；5.判令被告向原告支付解除劳动合同十二个月双倍经济补偿金或赔偿金31.5万元。一审法院经审理查明：钟玉柱于2005年6月份到山东卡特重工有限公司工作，2011年11月3日，因山东卡特重工有限公司股权变化成立山东卡特重工机械有限公司，原公司工作人员一并转入新公司。钟玉柱在新公司的职务按照公司分工调整为副总工程师，后又兼任党支部副书记、工会主席职务。2011年1月1日，卡特公司与钟玉柱签订了为期两年的劳动合同一份，卡特公司为钟玉柱缴纳社会保险。钟玉柱的工资按照每月发放基本岗薪40%，其余部分根据绩效于年底发放。除已按月领取的基本岗薪40%外，钟玉柱自2011年起年终实际领取的薪酬为（税前）：2011年43,699.15元、2012年54,646.3元、2013年49,000元、2014年39,739元、2015年23,250元、2016年18,000元、2017年68,599.2元。2017年5月28日，钟玉柱向卡特公司提交辞职报告，以个人身体原因为由，申请辞去所有职务。之后，经卡特公司批准休病假即未再上班。卡特公司于2017年6月9日单方制作了劳动合同解除证明书，钟玉柱未签名确认。2018年3月3日，卡特公司仍向钟玉柱支付了附条件的特殊奖金55,434.34元。2018年1月10日起，山东华夏高科技信息股份有限公司为钟玉柱缴纳社会保险。钟玉柱自己制作了2011年至2016年卡特公司高层管理人员年终效益工资考核工资发放明细表，并由其本人利用管理公司公章的条件，在表上加盖了卡特公司的公章。钟玉柱依据自己制作的明细表计算，卡特公司欠发其效益工资309,287.66元。钟玉柱就加班费主张提供了卡特公司工作系统中向相关人员下发的加班通知，并未提供其本人相关加班的证据。2018年2月26日，钟玉柱因追索赔偿金、经济补偿金、工资等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委立案后，于2018年4月10日作出沭劳人仲案字[2018]第37号仲裁裁决书，裁决：1、钟玉柱与卡特公司自2011年11月至2017年6月存在劳动关系；2、自裁决生效之日起十日内，卡特公司一次性支付钟玉柱所欠工资309,287.66元；3、自裁决生效之日起十日内，卡特公司一次性支付钟玉柱应休未休年假工资4827.6元；4、驳回钟玉柱的其他仲裁请求。双方均对裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。钟玉柱在临沭县劳动人事争议仲裁委员会审理期间，以卡特公司拖欠其工资协商无果为由，向该委提出解除劳动关系申请。一审法院认为，钟玉柱在卡特公司工作期间，虽然仅在2011年1月1日签订了一份期限2年的劳动合同，但钟玉柱一直在卡特公司工作担任副总工程师等职务的事实，卡特公司并无异议，钟玉柱在临沭县劳动人事争议仲裁委员会审理期间提出解除劳动关系前，双方存在劳动关系，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、钟玉柱在卡特公司工作期间，卡特公司是否克扣了钟玉柱的工资309287.66元；二、卡特公司是否违法解除了与钟玉柱的劳动合同，应当向钟玉柱支付赔偿金；三、卡特公司应否向钟玉柱支付加班工资；四、卡特公司是否应向钟玉柱支付应休未休年休假工资。关于焦点一。对于2011年至2017年期间的年终效益工资，卡特公司均向钟玉柱进行了支付，钟玉柱对已领取的部分均认可无异议，且在领取时亦未对卡特公司发放的工资额提出异议，应认定为卡特公司每年的年终效益工资均向钟玉柱足额支付。钟玉柱自己单方制作的年终卡特公司高层管理人员效益工资考核明细表，不能作为认定本案事实的证据使用，不能据此认定卡特公司克扣了钟玉柱309287.66元工资。关于焦点二。卡特公司在2017年6月9日制作了与钟玉柱解除劳动合同证明书，因钟玉柱并未签名确认解除劳动关系，此解除劳动合同证明书仅能说明卡特公司有与钟玉柱解除劳动合同的意向，并不能以此认定卡特公司单方违法解除了双方之间的劳动关系。另外，从卡特公司向钟玉柱支付2017年的全额年终效益工资及2018年3月3日仍向钟玉柱支付特殊奖金的事实亦能确认卡特公司并未实际解除与钟玉柱的劳动关系。再者，钟玉柱在申请劳动仲裁时提出解除劳动关系的申请，也证明了双方之间在此之前并未解除劳动关系。因此，双方之间的劳动关系系由钟玉柱在申请劳动仲裁案件审理期间提出申请而解除，而非卡特公司违法解除。卡特公司依法不应向钟玉柱支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于焦点三。首先，钟玉柱在卡特公司工作期间，一直担任副总工程师职务，之后还担任工会主席、党支部副书记职务，属卡特公司的高层管理人员，经常因参加会议、公务出差，客观上不可能遵循一般工作人员的8小时工作制。另外，作为高层管理人员工作时间安排的自由度高，对自己的休息时间能够自主合理安排，因此，不能单纯以其不是在正常的上班时间内工作而认定为加班；其次，钟玉柱所提供的卡特公司在办公系统内下发的加班通知并不能证明其实际加班的事实存在。钟玉柱要求卡特公司支付加班费的请求，无事实依据，卡特公司不应向钟玉柱支付加班费。关于焦点四。职工依法有享受带薪休年休假的权利。但《职工带薪年休假条例》第四条规定“职工有下列情况之一的，不享受当年的年休假：…（四）累计工作满十年不满二十年的职工，请病假累计三个月以上的；…”，钟玉柱自2017年5月28日辞去职务后即经卡特公司领导批准休病假至提出解除劳动关系，请病假长达半年多，根据上述规定，钟玉柱依法不享受2017年的年休假，当然不能要求卡特公司支付应休未休年休假的工资。而对于钟玉柱要求卡特公司支付2016年之前的应休未休年休假工资的请求，因钟玉柱申请劳动争议仲裁时，已经超过一年的仲裁时效，依法亦不予支持。至于钟玉柱要求卡特公司为其补缴社会保险的请求，不属于人民法院受理民事案件范围，本案不予审理。钟玉柱可依据劳动法的相关规定，依法向劳动保障行政执法部门进行举报予以查处。综上所述，山东卡特重工机械有限公司并未克扣钟玉柱工资、依法亦不应向钟玉柱支付应休未休年休假工资。钟玉柱的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，判决如下：一、山东卡特重工机械有限公司不向钟玉柱支付工资309287.66元、应休未休年休假工资4827.6元；二、驳回钟玉柱的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由钟玉柱负担。二审法院经审理查明：2013年5月6日，案外人山东华盛中天机械集团股份有限公司发布《子公司经营者薪酬考核分配办法》，规定对集团下属各子公司经营者（领导班子全体成员）制订放假考核分配办法。其中第五条规定经营者年工资收入由年岗位工资、超额利润提成和各种补贴构成；年岗位工实行按指标规模核定总数并实行基本岗薪、效益工资分别核发的办法。第六条规定平均每月发放的基本岗薪全年累计数为年岗位工资总额的40%，并与各经营管理者平时的工作考核挂钩，具体发放标准由各子公司编制报集团公司综合管理部审核备案。经营管理者年岗位工资减去平时每月发放的基本岗薪后剩余部分，与集团公司对各子公司当年销量、销售收入等指标的实际完成情况考核得分关联，对各子公司经营管理者全体成员分配，分配时与经营管理者每人全年承担的相应指标的平均考核得分挂钩。计算公式：效益工资=（经营管理者年岗位工资-每月发放基本岗薪全年累计数）X当年利润完成率X销量等指标全年考核得分率。2017年度各公司经营层每月预发工资标准中卡特机械副总工级为5250元。卡特公司为钟玉柱发放全年工资2016年度为66,801.06元+18,000元=84,801.06元，2017年度为26645.99+68599.2=95,245.19元。二审法院认为，2011年1月1日，卡特公司与钟玉柱签订了为期两年的劳动合同一份，卡特公司为钟玉柱发放工资并缴纳社会保险。钟玉柱与卡特公司存在劳动合同关系。2011年至2017年期间的工资，卡特公司已足额支付给钟玉柱，有一审期间卡特公司提交的钟玉柱工资及年终福利发放明细证实，本院予以确认。钟玉柱对卡特公司提交的明细的真实性予以认可，并对其工资按每月及年终两部分发放的方式没有异议。钟玉柱据以主张拖欠工资的薪酬考核分配办法中规定了年岗位工资实行按指标规模核定总数并实行基本岗薪、效益工资分别核发的办法，卡特公司实际向钟玉柱发放的工资包括按月发放的基本工资和年终发放的福利两部分。故钟玉柱主张的工资发放方式和卡特公司实际工资发放方式并无不同。根据钟玉柱提供的薪酬考核分配办法，年岗位工资系事先确定的工资标准，具体发放时仍应根据年度考核得分情况计算应发效益工资数额。2011年至2017年钟玉柱与卡特公司劳动合同关系存续期间，卡特公司均分别向其发放了基本岗薪和年终效益工资，钟玉柱对卡特公司考核计算并已发放的工资数额无异议。钟玉柱依据薪酬考核分配办法主张权利，应视为其认可该薪酬考核分配办法确定的基本岗薪及效益工资的计算方式。故钟玉柱根据规定的年岗位工资基数主张年薪制及卡特公司欠发其工资309,288元不能成立，本院不予采信，卡特公司已按其规章制度和实际考核情况向钟玉柱足额发放了工资。卡特公司在钟玉柱休病假期间，于2017年6月9日单方制作了劳动合同解除证明书，但未向钟玉柱送达解除劳动合同的通知，且卡特公司仍向钟玉柱发放了2017年全年的工资及年终福利，故卡特公司做出与钟玉柱解除劳动合同的证明并未对钟玉柱发生法律效力，双方劳动关系一直存续至钟玉柱申请劳动仲裁。钟玉柱主张卡特公司于2017年6月违法解除劳动合同，其在仲裁和诉讼过程中未提出继续履行劳动合同的要求，与其要求卡特公司支付2017年全年工资及年休假工资的主张相互矛盾。且钟玉柱在劳动仲裁阶段以卡特公司拖欠其工资协商未果为由提出解除劳动关系申请，原审法院以此时间节点确认双方劳动合同解除时间并无不当。因卡特公司实际没有拖欠钟玉柱工资，不属于劳动者提出解除劳动合同，用人单位应予支付经济补偿金的情形。故钟玉柱要求卡特公司支付解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，钟玉柱提供了部分其工作系统中的下发的加班通知，但未提供其本人是否存在加班情况的证据，不能证明其加班事实的存在。故对钟玉柱要求卡特公司支付加班费的主张，本院不予支持。单位应保证职工享受年休假。钟玉柱在2017年度累计请病假超过半年，不享受当年的年休假，对此一审法院认定正确。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。即钟玉柱主张的2016年度带薪年休假根据单位情况可能推迟至2017年度安排，钟玉柱所主张的2016年度未休年休假工资最迟于2017年12月31日前未发放，钟玉柱应当知道其权利受侵害，故钟玉柱提起仲裁时2016年度未休年休假工资尚不过仲裁时效，卡特公司应予支付。2015年度未休年休假工资已过仲裁时效。钟玉柱主张其2016年度应休未休年休假天数为8天，扣除卡特公司已支付钟玉柱正常工作期间的工资收入，钟玉柱应得2016年度未休年休假工资为84,801.06元/12/21.75X8X2=5198元。卡特公司称其已向钟玉柱发放未休年休假工资未提供证据证明，其主张不能成立，本院不予采信。劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，卡特公司为钟玉柱办理了社会保险手续，钟玉柱以缴费基数过低为由要求卡特公司为其补缴社会保险费不属于人民法院受理民事案件件的范围，对钟玉柱该请求本案不作处理。综上所述，钟玉柱的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定。二审法院判决：一、维持山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初2527、2574号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更山东省临沭县人民法院（2018）鲁1329民初2527、2574号民事判决第一项为：山东卡特重工机械有限公司不向钟玉柱支付工资309,287.66元；三、山东卡特重工机械有限公司向钟玉柱支付2016年度应休未休年休假工资5198元，于本判决生效后十日内付清。再审期间，再审申请人钟玉柱提交七份证据：证据一，《借记卡账户历史明细清单》，记载2017年1至5月发放的工资流水，按二审判决劳动合同到提起劳动仲裁时劳动合同终止时克扣9个月工资：1.4583万元*9=13.125万元。证据二、《临沂市社会保险缴费证明（个人）》，记载补申请人为申请人缴纳的社会保险费时间段止于2017年5月，证明劳动合同已非法解除。证据三、《山东省社会保险基金专用票据》，记载2017年度11月至12月的五险一金费用，证明申请人个人缴纳社会保险费，被申请人未予申请人缴纳社会保险费。证据四、《考勤管理办法》、《关于以公司考勤打卡记录统计员工出勤的通知》，记载“上班期间人员外出需出示出门证，出门证签批不完整或无出门证者一律不允许出门”、“在公司正常上班人员，一律在公司考勤机上打卡，计入公司上班出勤”、“每月1日综合管理部汇总员工提交的纸质《员工未考勤说明表》，导出考勤机中打卡原始信息及OA中的请假单进行核对”的要求，但被申请人未提交申请人的缺勤证据，证明申请人按加班通知的要求进行了加班工作。证据五、2017年2月至5月期间，加班工作日对应的工作安排微信截图、工作内容电脑截图、电子邮件，记载了按公司要求加班的工作内容，证明加班的事实。证据六、2017年8月4日向集团董事长张士志提出工资低的异议和重新上岗要求的电子邮件，记载作为公司高层人员，对工资低于一般技术人员提出异议，及提出重新上岗的要求，证明对工资发放除口头异议外的书面证据。证据七、《2017年1月、3月、4月份社会保险缴纳明细》，记载了被申请人对公司高层社会保险基数，同为公司高层，其他高层为5000元，申请人的社会保险基数为3000元，岗位工资为1.4583万元，证明被申请人未按照申请人的岗位工资足额缴纳保险费。被申请人质证认为：对证据一，证明目的有异议，申请人提交的借记卡账户历史明细清单没有2017年1月份、2月和5月的工资明细，不能证明其主张，被申请人在一审时向一审法院提交的证据八最后一页有申请人2017年1至5月份的工资发放明细，同时申请人于2017年5月份以辞去相关职务为由，未办理任何请假手续，一直没有到公司上班，从公司考勤制度上视为未出勤，不享受任何工资待遇，所以，申请人主张在此之后的工资被公司扣发不能成立；对证据二，对证明目的有异议，从该证据本身的内容来看，2011年1月至2017年5月，申请人的社会保险全部由被申请人缴纳，被申请人的行为是完全合法的，不能证明被申请人非法与申请人解除劳动合同；对证据三，真实性合法性均有异议，该证据为复印件，没有证据效力，也不能支持申请人的证明目的；对证据四，真实性合法性均有异议，该证据为复印件、打印件，没有证据效力，即使该证据是被申请人公司的考勤管理办法，也是对公司所有员工的规章制度，并不能证明申请人是否按该制度履行了考勤管理，是否存在加班行为，因此该证据也不能支持申请人的证明目的；对证据五，真实性合法性有异议，该证据为申请人单方从电脑中的打印件，该证据中的所有材料内容不能体现出申请人加班的情形，因此该证据不能支持其证明目的，并且证据五的部分内容在一二审已经提交，不属于新证据；对证据六，真实性合法性有异议，该证据是申请人个人单方制作的，该证据为申请人单方从电脑中的打印件，没有证据效力，不能支持其证明目的；对证据七，真实性合法性有异议，该证据为申请人单方从电脑中的打印件，该证据没有加盖社会保险机构的公章，不能说明该证据的来源，同时对社会保险基金的缴纳不属于本案民事审理的范围。所以，该证据不能支持其证明目的。被申请人提交两份证据：证据一情况说明一份，证明2017年5月份之后被申请人没有给申请人发放工资的原因是申请人2017年5月份以辞去相关职务为由向公司缴纳了辞职报告，在没有办理相关请假手续的情况下一直未到公司上班，公司按考勤制度视为未出勤，所以，没有给其发放2017年5月份之后的工资；证据二，是被申请人2011年至2017年度高管人员考核工资明细表，在每一年度中均有申请人的考核工资，其中，涉及到本案申请人与被申请人解除合同之前的2017年度申请人考核工资为55434.34元。再审申请人质证认为：对证据一，再次证明了2017年5月份以后未发放工资，同时也证明了克扣了2017年以后的工资，对证据二，提供的2011年到2017年的高管工资明细表与申请人提交的申请人质疑的认为是私自加盖公章的材料金额一致，证明了在一二审提供的材料是合法有效的，是被申请人所认可的，证明了克扣工资的数额31.0777万元，2012年到2013年本人所签字模糊不清，不排除是对方找人代签的，2014年到2017年考核工资没有经过本人签字，并且在发放工资时与孙宗涛和张士志提出发放工资的不合理性，并且有电子邮件作为证据。本院经审查认为：再审申请人提交的证据一能够证实被申请人于2017年1月至2017年5月每月向再审申请人钟玉柱支付工资。证据二能够证明被申请人卡特公司为再审申请人钟玉柱缴纳社保至2017年5月。证据三、证据四均系复印件，且被申请人对此不予认可，本院对该两份证据的真实性不予认定。证据五、证据六、证据七均系截图打印证据，且被申请人对此不予认可，本院对该三份证据的真实性不予认定。被申请人提交的证据一，该证据对被申请人自2017年5月后未给申请人钟玉柱发放工资的原因进行说明，且再审申请人未对该证据的真实性提出异议，本院对其真实性予以认可。对证据二，该证据第4页、第5页、第6页、第7页与再审申请人原一二审过程中提交的证据能够相互印证，且该7页证据均有卡特公司签章、多人签字确认，本院对该证据的真实性予以认定。本院认为，本案争议焦点为：一、卡特公司是否违法解除与钟玉柱的劳动合同；二、卡特公司是否应向钟玉柱支付加班工资；三、卡特公司是否应向钟玉柱支付2017年度应休未休年休假工资；四、卡特公司是否拖欠钟玉柱工资。关于争议焦点一，再审申请人钟玉柱主张卡特公司于2017年6月9日单方解除劳动合同，但该通知并未向钟玉柱送达，且钟玉柱在申请劳动仲裁时提出解除劳动关系的申请，证明钟玉柱也认同在当时其与卡特公司之间依然存在劳动关系。因此，原一二审认定双方之间的劳动关系系由钟玉柱在申请劳动仲裁案件审理期间提出申请而解除，而非卡特公司非法解除并无不当。关于争议焦点二，劳动者主张加班费，应当就加班事实承担举证责任。钟玉柱主张卡特公司应向其支付加班工资，但其提交的证据并不足以证实其加班事实，其主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于争议焦点三，根据《职工带薪年休假条例》规定，累计工作满十年不满二十年的职工，请病假累计三个月以上的不享有当年的年休假。钟玉柱在2017年度累计请病假超过半年，不享受当年的年休假，对此原一、二审法院认定正确。关于争议焦点四，2011年至2017年期间的工资，卡特公司已足额支付给钟玉柱，有一审期间卡特公司提交的钟玉柱工资及年终福利发放明细证实，本院予以确认。钟玉柱与卡特公司劳动合同关系存续期间，卡特公司均分别向其发放了基本岗薪和年终效益工资，钟玉柱对卡特公司考核计算并已发放的工资数额无异议。钟玉柱依据薪酬考核分配办法主张权利，应视为其认可该薪酬考核分配办法确定的基本岗薪及效益工资的计算方式。钟玉柱主张的工资发放方式和卡特公司实际工资发放方式并无不同。申请人钟玉柱主张其年薪为17.5万元没有事实依据，本院不予支持。钟玉柱根据规定的年岗位工资基数主张年薪制及卡特公司欠发其工资不能成立。综上所述，山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民终7278、7279号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，再审申请人的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2018）鲁13民终7278、7279号民事判决。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二〇年十月二十八日书记员 周西红