安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖13刑终394号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯飞飞，男，1987年3月6日出生于安徽省宿州市，汉族，高中文化，无业，住宿州市埇桥区。因犯故意伤害罪于2009年3月24日被宿州市埇桥区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月1日被抓获归案，次日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年7月24日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，次日由宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。 辩护人丁霄，安徽君光律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人冯飞飞犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月30日作出（2019）皖1302刑初1064号刑事判决。原审被告人冯飞飞不服，提出上诉。宿州市人民检察院阅卷后，提出书面审理意见。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定:2019年2月17日，冯某在宿州市埇桥区通过微信转账的方式支付被告人冯飞飞人民币15000元用于购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）。2019年2月18日，冯某开车至苏州市后，联系了被告人冯飞飞。被告人冯飞飞将约18克甲基苯丙胺放在位于苏州市吴中区公交车站的绿化带内，冯某将冰毒取走并带至宿州市埇桥区卖给谷某、谭晓军等人。 原判根据案发及抓获经过、刑事判决书、扣押物品清单及称量记录、微信转账截图等书证，辨认笔录，物证检验报告，证人冯某、谷某证言，被告人冯飞飞供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人冯飞飞违反国家毒品管理规定，向冯某贩卖毒品甲基苯丙胺18克，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，冯飞飞有犯罪前科，可酌情从重处罚，其当庭供述主要犯罪事实，系自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人冯飞飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，罚金人民币四万元；二、对被告人冯飞飞非法所得人民币一万五千元予以追缴。 冯飞飞上诉提出，他贩卖毒品甲基苯丙胺不足10克，原判量刑过重，罚金过高。 辩护人辩护提出，原判认定冯飞飞贩卖毒品甲基苯丙胺18克事实不清，证据不足。在案证据能够证明冯飞飞贩卖毒品甲基苯丙胺不足10克，建议二审在三年以下有期徒刑幅度内对冯飞飞判处刑罚。 宿州市人民检察院意见为，原判认定冯飞飞贩卖毒品甲基苯丙胺18袋给冯某即为18克与在案证据矛盾，应认定为10克左右。原判认定事实错误，导致对冯飞飞的量刑不当，建议二审法院依法纠正。 经审理查明：2019年2月17日，冯某（已判刑）在宿州市埇桥区通过微信联系上诉人冯飞飞商定以每克800元的价格购买毒品甲基苯丙胺（冰毒）约18克，并通过微信转账给冯飞飞人民币15000元。次日，冯某开车至江苏省苏州市后联系冯飞飞，冯飞飞将18包毒品甲基苯丙胺放在苏州市吴中区公交车站的绿化带内，冯某将该18包甲基苯丙胺取走并带回宿州市埇桥区卖给谷某等人。2月28日公安机关从冯某处查获6包毒品疑似物予以扣押并称量，共计净重2.54克。经鉴定，该6包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证明，本院予以确认： 一、书证 （一）案发与抓获经过证明，本案系2019年2月28日宿州市公安局埇桥分局大店派出所民警工作中发现而案发。2019年7月1日下午，冯飞飞在苏州市被当地警方抓获。 （二）扣押物品清单及称量记录证明，侦查机关扣押冯飞飞银白色三星手机一部；2019年2月28日扣押从冯某处查获的毒品疑似物6包并予以称量，净重分别为0.62克、0.5克、0.25克、0.31克、0.43克、0.43克。 （三）微信转账截屏证明，谷某通过微信转款2000元向冯某购买毒品冰毒。 （四）微信支付账号主体信息及侦查机关情况说明证明，2019年2月17日14时、15时，冯某通过微信分别给冯飞飞转账5000元、10000元。 （五）户籍信息证明，冯飞飞出生日期等身份信息情况。 （六）宿州市埇桥区人民法院（2009）埇刑初字第25号刑事附带民事判决书证明，冯飞飞因犯故意伤害罪于2009年3月24日被判处有期徒刑三年，缓刑五年。 二、辨认笔录证明，在侦查机关依法组织下，冯某辨认出向其购买毒品的谷某；辨认出向其贩卖毒品的冯飞飞；谷某辨认出向其贩卖毒品的冯某。 三、宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（理化）字（2019）33号物证检验报告证明，该中心从查获的冯某携带的6包毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分。 四、证人证言 （一）冯某证言证明，2019年2月2日前后，谷某问他是否能买到冰毒，他说能买到，约1000元1克。谷某微信转给他2000元。2月17日，唐晓军找他联系买冰毒，给他2000元现金，梁雪刚转给他3000元，闵跃给他2500元，他自己准备出5500元，加上谷某之前的2000元，合计15000元。拿到钱后，他微信联系冯飞飞买冰毒，冯飞飞说800元1克，他说买15000元的冰毒约18克。他微信转给冯飞飞5000元、10000元。 2月17日下午5时许，他开车到苏州。次日凌晨1、2时许，他到苏州联系冯飞飞，冯飞飞让他把微信转账记录和聊天记录都删除，然后微信给他发个位置，在苏州吴中区某大润发超市附近。他到达后，冯飞飞说将冰毒用利群烟盒装着放在大润发超市门口的公交车站牌下的绿化带内，他到绿化带找到一个利群烟盒，打开见到烟盒内有18袋白色塑料袋包装的冰毒，每袋不到1克。他拿到后就开车回来，并和谷某等人联系说冰毒买来了。2月18日下午，在大店镇××村加油站旁边，他拿两袋冰毒给谷某，又在加油站旁边给唐晓军两袋冰毒。2月19日在张记豹的车中，他和闵跃、梁雪刚三人共同吸食冰毒发现有点假，梁雪刚、闵跃找他要说法。2月20日下午，他开车到303省道高铁桥下给谷某两包冰毒。2月21日谷某打电话说他第二次给的冰毒是假的。谷某逼他要那两袋真冰毒，其他几个人都说他把真冰毒藏起来，用明矾冒充，他走投无路到公安机关举报。 （二）谷某证言证明，2019年2月18日晚、2月19日晚、2月20日晚他三次吸毒，吸食的冰毒都是从大店镇张庙街冯某处购买的，他购买过两次冰毒四小包，每包约0.6克。2019年2月1日前后，冯某给他打电话说准备去苏州买毒品冰毒，他给冯某微信转款2000元购买两小包毒品。2月18日冯某联系他说冰毒到了，后在大店镇××村给他两包毒品冰毒。吸食完以后，2月20日下午他和冯某联系又买两包毒品冰毒，回家吸食后发现毒品是假的，他一直找冯某要说法。 五、上诉人冯飞飞一审当庭及二审期间供述，他认识冯某，向冯某贩卖毒品冰毒18包，他是向上家买了10包，分装成18包，每包0.4到0.5克，总共不足10克。 本院认为：上诉人冯飞飞违反国家对毒品的管理规定，向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。冯飞飞有犯罪前科，酌情从重处罚；一审当庭供述主要犯罪事实，自愿认罪，酌情从轻处罚。对于冯飞飞的上诉理由及辩护人的辩护意见，审理认为，上诉人冯飞飞供述，扣押物品清单及称量记录、微信转账等书证以及证人冯某、谷某证言等证据，可以证明冯某欲向上诉人冯飞飞购买甲基苯丙胺18克，但不足以证明冯飞飞向冯某实际贩卖毒品18克，在案证据仅能认定冯飞飞向冯某贩卖毒品甲基苯丙胺不足10克，原判认定冯飞飞贩卖甲基苯丙胺18克证据不足。故对冯飞飞的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院予以采纳。原判审判程序合法，但认定冯飞飞贩卖毒品甲基苯丙胺18克不当，导致量刑不当，本院予以纠正。宿州市人民检察院建议二审依法纠正的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十一条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初1064号刑事判决第二项，即对被告人冯飞飞非法所得人民币一万五千元予以追缴； 二、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2019）皖1302刑初1064号刑事判决第一项，即被告人冯飞飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年七个月，罚金人民币四万元； 三、上诉人（原审被告人）冯飞飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月1日至2022年4月30日；罚金限判决生效后第二日起三十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 唐 震 审判员 蔡 群 审判员 蔡玉良 二〇二〇年十月二十八日 法官助理贾硕 书记员王紫璇 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。