湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8855号上诉人（原审原告）：钟绍武，男，汉族，1965年8月1日出生，住长沙市天心区。委托诉讼代理人：罗静萍，湖南金州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙易才人力资源顾问有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区东屯渡街道人民东路**世嘉国际华城**商务公寓楼**。法定代表人：高婷，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙学伟，男，汉族，1980年8月12日，长沙市芙蓉区，该公司法务。被上诉人（原审被告）：上海卡行天下供应链管理有限公司，住所中国（上海）自由贸易试验区创新西路******。法定代表人：翟国良。上诉人钟绍武、长沙易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）因与被上诉人上海卡行天下供应链管理有限公司（以下简称卡行公司）劳动争议一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。钟绍武上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判易才公司、卡行公司向钟绍武支付拖欠工资及经济补偿金共计106983.5元；3、一审、二审诉讼费用由易才公司、卡行公司承担。事实和理由：一、钟绍武的工资组成包括基本工资7063元、绩效工资6584元、加班工资2812元，每月固定发放工资合计16459元。易才公司、卡行公司应当按照16459元／月的工资标准支付2019年8月-10月的工资。一审法院认定事实错误。1、从钟绍武提供离职前一年的工资条和银行流水来看，钟绍武每月发放的固定工资均为16459元。用工单位卡行公司为了内部管理的需要，将钟绍武的工资拆分为基本工资7063元、绩效工资6584元和加班工资2812元，合计16459元。但从拆分后工资的发放情况来看，每月发放的基本工资、绩效工资和加班工资仍然是固定的，足以证明钟绍武每月固定工资为16459元。2、从钟绍武提交的员工考勤表、刷卡记录表、钉钉打卡记录来看，钟绍武每周的工作时间为6天，每天的工作时间为9小时以上，远远超过了劳动法规定的每周工作时间不得超过44小时。另外，卡行公司发布的《放假通知》明确规定，留守人员正常上下班，上班时间为8:30-17:30，每周休息一天。由此可见，钟绍武已经提供证据证明有加班的事实。一审法院认为，钟绍武未提交证据证明其在2019年8-10月期间有加班，属于认定事实错误。3、根据《业务过渡期工作安排协议书》的约定，清欠人员完成清欠指标，薪金正常发放，同时按清欠奖励方案享受奖励。未完成清欠指标，仅发放本人基本工资，但同时享受清欠奖励。事实上，卡行公司湖南大区清欠任务完成全国排名第一，按照清欠奖励方案，不但薪金正常发放，同时按清欠奖励方案享受奖励。本案中，钟绍武提交了湖南大区应收账款清欠计划汇总、网络运营应收逾期清欠计划明细表、项目应收账款清欠计划明细表、成员运营应收清欠计划明细表、金融应收清欠计划明细表等证据，证明钟绍武完成了清欠指标。二、易才公司、卡行公司支付经济补偿金的月工资标准，应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资计算。根据钟绍武提供的工资条和银行流水，钟绍武在劳动合同解除或者终止前十二个月的应得工资为16459元，工作年限为3年零5个月，经济补偿金为57606.5元（16459＊3.5=57606.5元）。易才公司辩称：钟绍武是卡行公司的副总，工作性质不符合劳务派遣的规定。钟绍武对工资项目和结构增减权限，其要求的绩效工资、加班工资及超出合同约定的基本工资，不由我方承担。如果不符合劳务派遣的相关规定，钟绍武真实的劳动关系应为卡行公司，而非易才公司。易才公司并未逃避责任，从2019年6月起就发不出工资，从2019年8月起停止运营，员工待岗。卡行公司未发表答辩意见。易才公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判由卡行公司承担全部责任；3、一审、二审诉讼费用由钟绍武、卡行公司承担。事实和理由：一、钟绍武与易才公司签订派遣劳动合同，派遣至卡行公司工作，卡行公司从2019年8月起全部停止运营，钟绍武的岗位是管理岗位，不符合劳务派遣临时性、替代性、辅助性特征。二、假如认定派遣合法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八、第六十二条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定及双方劳动合同第三条约定派遣单位也只支付最低工资标准或合同约定工资。易才公司按照上述约定，将钟绍武撤回到易才公司报道待岗，并同意按待岗期间工资支付，不违反法律规定，钟绍武未履行合同约定义务，是主动离职。三、一审法院将员工单方制作的工资条项目转嫁给易才公司，与劳动合同冲突。钟绍武辩称：一、易才公司与劳动者签订的《派遣员工劳动合同书》是双方真实意思表示，易才公司主张不符合劳务派遣的约定没有法律依据。二、易才公司主张钟绍武对工资项目和结构由增减权限没有证据证实。三、一审工资标准计算错误，应按离职前平均工资计算，不应仅计算基本工资。四、一审法院认为劳动者没有完成清欠指标应由用人单位承担举证责任。卡行公司未发表答辩意见。钟绍武向一审法院起诉请求：1、判决易才公司、卡行公司支付拖欠工资及经济补偿共计125872.5元给钟绍武；2、判决易才公司、卡行公司承担全部诉讼费用。一审庭审过程中钟绍武申请变更第一项诉讼请求为：判决易才公司、卡行公司支付拖欠工资及经济补偿共计123553.1元。一审法院认定事实：2016年6月16日，钟绍武与易才公司签订《派遣员工劳动合同书》，约定由易才公司将钟绍武派遣至卡行公司工作，工资为2265元／月。合同还约定：用人单位可以根据钟绍武的工作岗位、工作表现和经营状况对工资进行调整；经易才公司与用工单位协商，易才公司可以将钟绍武撤回，钟绍武应当服从。易才公司撤回钟绍武，或用工单位将钟绍武退回易才公司，易才公司除可按法律规定或本合同约定与钟绍武解除、终止合同外，亦可在合同期内重新将钟绍武派出或安排钟绍武在易才公司待岗。钟绍武在用工单位的工作时间实行标准工作制。钟绍武服从用工单位工作时间的安排，钟绍武加班应取得用工单位的同意。2019年6月始钟绍武工资出现延迟发放的情况，2019年9月始易才公司未再向钟绍武发放上月工资。钟绍武的工资组成包括：基本工资、绩效工资、加班工资，其中基本工资为7063元／月。2019年7月31日，卡行公司因业务过渡期与钟绍武签订《业务过渡期工作安排协议书》，确定钟绍武为清欠人员，继续留守工作。2019年9月1日，卡行公司在工作群内发出《放假通知》，对业务留守人员、带薪放假人员的工作安排、工资发放作出安排。2019年11月6日，易才公司向钟绍武发出《派遣员工召回及待岗通知书》，通知其于2019年11月11日起到易才公司待岗、报到，待岗期间按最低工资标准支付工资。2019年11月11日，钟绍武离岗。2019年11月12日，钟绍武向易才公司发出《解除劳动合同通知书》，表示因易才公司未及时支付劳动报酬，故根据劳动合同法第三十八条之规定要求解除劳动合同，并支付工资及经济补偿金。2019年11月13日，易才公司前台签收了该通知书。2019年10月22日，钟绍武向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求易才公司、卡行公司支付2019年8月1日至2019年10月31日拖欠的工资50349元及支付补偿75523.5元。经仲裁，裁决：一、易才公司一次性支付钟绍武工资5665元；二、驳回钟绍武的其他仲裁请求。钟绍武不服该仲裁结果遂向一审法院提起本次诉讼。一审法院认为，钟绍武与易才公司存在劳动关系，钟绍武于2016年6月16日始被易才公司派遣到卡行公司任职。卡行公司因经营不善等问题导致其未向易才公司支付钟绍武2019年8月份以后的工资，钟绍武于2019年11月11日离职，易才公司作为劳务派遣公司应当支付钟绍武主张的2019年8月至10月的工资。2019年11月的工资，因未经仲裁，一审法院不予处理。钟绍武的工资组成包括：基本工资、绩效工资、加班工资。根据《业务过渡期工作安排协议书》的约定，清欠人员的资薪正常发放，同时按清欠奖励方案享受奖励，未完成清欠指标仅发放本人基本工资。钟绍武并未提交证据证明其在2019年8月至10月期间有加班，亦未提交相关证据证明其完成了清欠指标，故一审法院以钟绍武的基本工资为标准计算其2019年8月至10月的工资。经核算，易才公司尚需支付钟绍武2019年8月至10月的工资21189元（7063×3）。钟绍武因易才公司未及时足额支付劳动报酬而提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，易才公司应当支付经济补偿，钟绍武在卡行公司处工作三年零五个月，故易才公司应支付钟绍武经济补偿24720.5元（7063×3.5）。卡行公司作为用工单位，给被派遣的劳动者造成损害的，应当承担连带赔偿责任。判决：一、易才公司于判决生效之日起十日内向钟绍武支付工资21189元及经济补偿金24720.5元；二、卡行公司就上述第一项付款义务承担连带清偿责任；三、驳回钟绍武其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半5元，一审法院予以免收。本院二审期间，钟绍武、易才公司、卡行公司未提交新证据。经二审查明：1.易才公司与钟绍武签订的《派遣员工劳动合同书》第二章第三条第3款约定：根据劳动合同法第58条的规定，钟绍武在无工作期间的劳动报酬不低于最低工资标准为准。钟绍武理解并接受无工作期间包括但不限于因个人身体原因造成的无工作状态，但钟绍武向用工单位提出解除劳动合同的除外。以及因钟绍武被用工单位退回或被撤回由甲方安排待岗。2.钟绍武向一审法院提交了微信聊天记录、业务过渡期工作安排协议书、2019年8月考勤记录、刷卡记录、2019年9月钉钉打卡记录、放假通知、人员安排表等证据证明其在2019年8月、9月、10月作为留守人员向卡行公司提供劳动。3、根据钟绍武的中国银行交易流水明细清单，钟绍武2018年11月至2019年7月工资分别为：15087.5元、16581.12元、15720.78元、15595.47元、15012.94元、15309.82元、15320.61元、15299.02元、15853.01元。以上款项均由上海智联易才人才咨询有限公司账户转出。易才公司、卡行公司未支付钟绍武2019年8月至10月工资。本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：一、易才公司应否支付钟绍武2019年8月1日至10月31日工资及标准；二、易才公司向钟绍武支付的解除劳动合同经济补偿的款额。关于焦点一。易才公司主张应以最低工资标准或双方劳动合同约定的工资标准支付，钟绍武主张应以2019年8月以前的正常工资标准支付。关于最低工资标准。经审查，易才公司与钟绍武签订的《派遣员工劳动合同书》第二章第三条第3款约定：根据劳动合同法第58条的规定，钟绍武在无工作期间的劳动报酬不低于最低工资标准为准。本案中，卡行公司虽于2019年8月起出现业务停滞状态，但钟绍武已提交证据证实作为留守人员在2019年8月至离职前仍在卡行公司打卡上班。易才公司作为用人单位，对劳动者应负监管责任，现主张劳动者从2019年8月未向卡行公司提供劳动，又未对劳动者提交的证据提交相反证据予以反驳，故应认定钟绍武在2019年8月至离职前仍为卡行公司提供劳动，不适用双方签订的《派遣员工劳动合同书》第二章第三条第3款约定的无工作期间的劳动报酬的支付标准。关于劳动合同约定的工资标准。本案中，虽然双方签订的《派遣员工劳动合同书》约定钟绍武的工资标准为每月2265元，但根据钟绍武的银行流水，易才公司向钟绍武发放的工资远高于此标准，故钟绍武的实际工资标准已发生变更。虽然易才公司辩称系代卡行公司发放，但易才公司与卡行公司的约定不能约束易才公司与钟绍武之间劳动关系权利义务的履行，故易才公司主张应以劳动合同约定的工资标准支付没有依据。关于2019年8月以前的正常工资标准。经审查，2019年8月以前的正常工资包括基本工资、绩效工资、加班工资三部分，在2018年8月卡行公司出现资金困难、业务停滞的状况下，钟绍武作为留守人员，未提供充分证据证明在此期间存在加班及应支付绩效的情形，故仍按2019年8月以前的正常工资标准支付2019年8月至10月期间的工资亦无依据。故一审法院综合上述情形，判令易才公司按基本工资标准即每月7063元支付钟绍武2019年8月1日至10月31日工资共计21189元较为公平，本院予以维持。关于焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。经审查，钟绍武离职前工资分别为：15087.5元、16581.12元、15720.78元、15595.47元、15012.94元、15309.82元、15320.61元、15299.02元、15853.01元、7063元、7063元、7063元，其平均工资为13414.1元，故易才公司应支付钟绍武经济补偿46949.35元（13414.1元*3.5月）。一审法院以钟绍武离职前三个月的工资标准计算经济补偿不符合法律规定，本院予以纠正。综上所述，易才公司的上诉请求不能成立，应予驳回；钟绍武的上诉请求部分成立，应予支持，一审法院适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初287号民事判决；二、限长沙易才人力资源顾问有限公司于本判决生效之日起十日内支付钟绍武拖欠工资21189元及解除劳动合同的经济补偿46949.35元；三、上海卡行天下供应链管理有限公司就上述第二项付款义务承担连带清偿责任；四、驳回钟绍武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收，二审案件受理费10元，由上诉人长沙易才人力资源顾问有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎 藜审判员 孟宝慧审判员 廖雯娜二〇二〇年十月二十五日书记员 郑丹妮附案件所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。