海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终3073号   上诉人（原审被告）：四川善建天下建设工程有限公司，住所地四川省成都市温江区柳城镇杨柳东路中段********。统一社会信用代码：91510115MA6DEDUC00。   法定代表人：朱奎中。   委托诉讼代理人：徐晓影，海南上哲律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高晗，海南上哲律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海口市粤晖电力科技有限公司，住所地海口市龙华区丘海大道金盛达家居建材商城**办公**楼**。统一社会信用代码：91460100MA5T2UE12T。   法定代表人：周林茹，公司总经理。   委托诉讼代理人：袁世华，海南外经律师事务所律师。   原审被告：蓝桂鹏，男，1992年8月27日出生，瑶族，住广西马山县。公民身份号码：XXX。   委托诉讼代理人：兰日东，南宁市衡东法律事务所法律服务工作者。   上诉人四川善建天下建设工程有限公司（以下简称四川善建天下）因与被上诉人海口市粤晖电力科技有限公司（以下简称海口粤晖公司）、原审被告蓝桂鹏合同纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2019）琼0106民初11973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。   四川善建天下的上诉请求：1.判令撤销（2019）琼0106民初11973号民事判决书，依法发回重审或改判；2.判令本案一审、二审诉讼费由海口粤晖公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，四川善建天下一审未参加庭审，无法确定购销合同的真实性。海口粤晖公司提交的2019年4月16日签订的《电线电缆产品购销合同》，四川善建天下并不知情，也没有该份合同，且由于四川善建天下一审未参加庭审，无从核对海口粤晖公司提交的合同原件，无法确定该合同上加盖的乙方公章是否是四川善建天下的公司公章。二、四川善建天下并不否认海口粤晖公司曾经有过供货行为，但双方并未结算，无法确定供货总量及未结货款金额。基于海口粤晖公司一审提交的合同，四川善建天下无法确定合同的真实性。一审依据该合同认定的事实是否错误，有待合同真实性确认后才能确定。四川善建天下并不否认海口粤晖公司曾经有过供货行为，但四川善建天下对海口粤晖公司主张的未付货款金额有异议。因为海口粤晖公司向四川善建天下供货的数量并未最终结算，其供货总量、供货时间、货物接收人、供货规格、供货单价、总货款金额、已付货款金额等均需提交证据证明，海口粤晖公司不仅未向一审法院陈述清楚，更没有提交证据加以证明。海口粤晖公司在向四川善建天下供货过程中，行为霸道，诚信缺失，甚至存在涉嫌违法犯罪的行为。三、四川善建天下不存在逾期付款并未违约，假如经四川善建天下核对合同原件是真实的，那么一审违约金的判定没有依据合同书面约定，存在理解错误。如前所述，四川善建天下认可海口粤晖公司有过送货行为，但是否有未结货款，双方并未结算，结算后才能付款。未能结算的原因在海口粤晖公司。因此，四川善建天下并不存在违约未支付货款。假如涉案《电线电缆产品购销合同》真实，该合同第六条约定：“违约金按剩余货款千分之五收取违约金”，此条款明确约定是按剩余货款千分之五收取违约金，并不是每日千分之五。海口粤晖公司却主张每日千分之五直至付清是没有依据的。一审法院关于四川善建天下自2019年8月9日起按年利率24%承担违约金的判决，更没有任何事实及法律依据。综上，海口粤晖公司关于违约金的主张及法院关于违约金的判定都是严重错误。四、公告费不应由四川善建天下承担。海口粤晖公司与四川善建天下一直都有联系，根本不存在无法联系。海口粤晖公司没有向一审法院提供四川善建天下的正确联系方式，待公告开庭后四川善建天下才知情。四川善建天下知道情况后就马上委托代理律师对接法院。因此，是海口粤晖公司的个人原因导致公告费的发生，该费用应当由海口粤晖公司承担。综上，一审判决证据不足，认定事实不清，四川善建天下在一审中未能参加诉讼，无法核对涉案合同的真实性，请二审法院依法撤销原判发回重审，或依法改判，支持四川善建天下的上诉请求。   海口粤晖公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。海口粤晖公司向四川善建天下供应货物是客观事实，并且海口粤晖公司所供应货物的明细以及对帐金额都经过四川善建天下代理人蓝桂鹏的签字确认，因此可以认定四川善建天下与海口粤晖公司之间的买卖合同关系是真实存在的，并且已经履行完毕。海口粤晖公司供应的货物已经由四川善建天下签收使用，未付款的金额已经对帐加以确认，四川善建天下应当按照对帐的金额向海口粤晖公司支付未支付的货款。鉴于四川善建天下没有按约定支付货款构成违约，根据双方签订的购销合同，应当承担违约责任，违约责任是按逾期付款期间的未付款金额的每日千分之五支付，海口粤晖公司在起诉时要求按照24%计算符合法律规定和合同约定。因此，可以认定一审判决四川善建天下支付货款和承担逾期付款违约金的责任完全正确。   蓝桂鹏述称：一、蓝桂鹏在本案中诉讼主体资格不适格，不应成为本案被告。蓝桂鹏与四川善建天下没有签订劳动合同、劳务合同或者雇佣合同，蓝桂鹏在四川善建天下的身份不明，海口粤晖公司在起诉状中诉称蓝桂鹏是挂靠四川善建天下的实际施工人没有事实依据；其没有证据证明四川善建天下授权给蓝桂鹏实施涉及本案的民事法律行为；蓝桂鹏没有在四川善建天下领取过任何工资或报酬。基于以上三点理由，蓝桂鹏在本案中的诉讼主体资格不适格。二、蓝桂鹏在《电线电缆产品购销合同》的委托代表人处签字不属于有法律效力的签字。没有法人组织机构的授权委托，所签的字不具有法律效力。其结果只能说是法盲无知的乱签。三、蓝桂鹏在本案中所显示的行为只能起到见证的作用，即见证海口粤晖公司确把涉案的相关物件送到了四川善建天下的工地，并用于工地相应的建设项目。至于涉及到结算事宜，蓝桂鹏无权参与。因为蓝桂鹏没有接受任何人授权，没有授权不可能有权参与，无权参与的结果不会得到法律的支持。以上三点意见，蓝桂鹏确实按事实说话，是客观存在的事实。海口粤晖公司把蓝桂鹏列为本案被告并提出诉求事实不存在。同时，海口粤晖公司也没有相应的证据证明其主张，海口粤晖公司的诉求无理。因此根据法律的有关规定，请法院驳回海口粤晖公司的诉求，以维护蓝桂鹏的合法权益。   海口粤晖公司向一审法院起诉请求：1.请求判令四川善建天下、蓝桂鹏支付货款85587元及违约金（按年利率24%计算，自2019年5月21日起至全部清偿之日；暂时计算至2019年8月31日，暂计算为6000元）；2.判令四川善建天下、蓝桂鹏承担案件受理费、公告费。   一审法院认定事实：2019年4月16日，海口粤晖公司（供方）与四川善建天下（需方）签订《电线电缆产品购销合同》（合同编号：HNRY-2018-DL001），主要约定：由海口粤晖公司向四川善建天下供应电线、电力电缆，货物价值总计317607.3元；交（提）货地点为陵水县海风小镇；运输方式和费用承担为货款满伍万由供方负责，不满伍万由需方负责；付款方式及期限为合同签订后被告四川善建天下在每月20号结清全部货款（按实际拿货数量为准），如果四川善建天下未按约定履行付款，违约金按剩余货款千分之五收取，直至结清货款（每批货款30天之后2日内必须付清）。合同需方处有四川善建天下的签章，蓝桂鹏在需方委托代表人处签名。一审庭审中，海口粤晖公司陈述该合同样本由海口粤晖公司方提供，蓝桂鹏陈述公章系四川善建天下提供给他，由其在合同处盖章。合同签订后，海口粤晖公司于2019年4月16日至2019年6月25日期间陆续向四川善建天下供应货物，蓝桂鹏多次在送货单上以收货人名义签名。2019年7月19日至2019年8月1日期间，海口粤晖公司股东刘高辉通过微信与四川善建天下法定代表人朱奎中就货款事宜进行沟通，海口粤晖公司向朱奎中发送了清单，朱奎中在微信中陆续答复，主要内容有“把账对清楚，双方确认，签字，转发给我”、“等公司工程款到给安排”、“事情是你们双方谈的，账也是你们双方算的，必须双方确认好，发给我”、“几万块钱弄得乱七八糟，分两次，给你不是就行了吧”、“现在付你多少钱，还差多少钱；你直接去项目经理部，找项目经理，钱比较快点”。2019年7月10日至2019年7月20日期间，海口粤晖公司股东刘高辉通过微信与蓝桂鹏沟通，向蓝桂鹏发送清单，并留言“你看下没有错发给朱总”。2019年8月6日，蓝桂鹏在海口粤晖公司制作的《清单》上注明“四川善建天下建设工程有限公司，属实，现场负责人：蓝桂鹏。”《清单》主要记载：海口粤晖公司分别于4月16日、4月18日、4月21日、4月24日、4月26日、4月29日、5月5日、5月7日、5月11日、5月21日、6月25日向四川善建天下供应电线、电缆等货物，共计271864元；7月19日退货部分电线，合计10850元；海口粤晖公司于4月29日、5月5日、5月20日、6月12日、6月25日陆续收到货款共计175400元；并记载截至2019年7月19日，共欠85587元。此后，海口粤晖公司追索货款未果，遂诉至法院。另查明，因四川善建下落不明，产生了公告费780元。   一审法院认为：一、关于双方所签合同效力的认定。鉴于海口粤晖公司所提供证据“微信”的内容及蓝桂鹏持有四川善建天下印章并于合同签订时盖章的行为，蓝桂鹏的行为符合表见代理的特征。故根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条的规定，海口粤晖公司与四川善建天下签订的《电线电缆产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效，双方应依约履行合同义务。海口粤晖公司依约向四川善建天下供应了货物并经双方结算确认，四川善建天下使用该货物，却未按约支付货款，已构成违约，故海口粤晖公司主张四川善建天下支付拖欠的货款85587元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。二、关于还款责任主体。海口粤晖公司以蓝桂鹏为实际施工人为由，主张蓝桂鹏承担付款责任，一审法院认为，海口粤晖公司方制作提供的《电线电缆产品购销合同》中记载，蓝桂鹏为需方委托代表人，结合海口粤晖公司所提供证据中微信的内容，应认定蓝桂鹏的行为为职务行为，故海口粤晖公司要求蓝桂鹏承担付款责任的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。三、关于违约金的计算。因合同约定按日5‰的标准过高，海口粤晖公司起诉时主动调整为按年利率24%进行计算，符合法律规定，一审法院予以照准。因海口粤晖公司陆续向四川善建天下供货，四川善建天下陆续向海口粤晖公司支付货款，双方于2019年8月6日进行了结算，结合双方合同中约定“每批货款30天之后2日内必须付清”，一审法院酌定四川善建天下应于2019年8月8日前向海口粤晖公司支付货款，故违约金的起算时间为2019年8月9日，海口粤晖公司主张超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十九条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，一审判决：一、四川善建天下于本判决生效之日起十日内向海口粤晖公司支付货款85587元及违约金（违约金计算标准：以85587元为基数，按年利率24%，自2019年8月9日起至实际履行之日止）；二、四川善建天下于本判决生效之日起十日内向海口粤晖公司支付公告费780元；三、驳回海口粤晖公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2090元，由海口粤晖公司负担50元，四川善建天下负担2040元。   二审期间，双方当事人均未提交新证据。   本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。   本院认为，本案的争议焦点为海口粤晖公司要求四川善建天下向其支付货款85587元及违约金、公告费是否有事实根据和法律依据。首先，四川善建天下对海口粤晖公司股东刘高辉与四川善建天下法定代表人朱奎中就货款事宜进行沟通的微信记录无异议，该微信记录显示海口粤辉公司股东刘高辉已将涉案《电线电缆产品购销合同》、蓝桂鹏的身份证复印件、供货清单发给四川善建天下的法定代表人朱奎中，四川善建天下的法定代表人朱奎中接收后未提异议，并回复“把账对清楚，双方确认，签字，转发给我”、“等公司工程款到给安排”，应视为四川善建天下对蓝桂鹏代表其签订涉案《电线电缆产品购销合同》以及海口粤辉公司向其供货后其仍欠货款85587元予以确认。一审法院认定涉案《电线电缆产品购销合同》合法有效且四川善建天下未付货款构成违约并无不当，本院予以维持。现四川善建天下又在二审中申请对《电线电缆产品购销合同》落款的公章进行鉴定，本院不予准许。其次，关于违约金问题。《电线电缆产品购销合同》约定，“如果需方未按约定履行付款，违约金按剩余货款千分之五收取违约金。直至结清货款（每批货款30天之后2日内必须付清）”。此处虽表述“违约金按剩余货款千分之五收取”，但结合后面“直至结清货款”理解，应认定违约金按日千分之五收取。一审法院认定违约金按日千分之五收取并支持海口粤辉公司关于违约金按年利率24%计算的主张并无不当，本院予以维持。最后，关于公告费问题。海口粤辉公司已提供四川善建天下注册的住所地及法定代表人的联系方式，法院专递寄至四川善建天下住所地并注明其法定代表人的电话，因地址不详电话无人接听退回，一审法院进行公告送达产生的公告费，应由四川善建天下承担。四川善建天下上诉称因海口粤辉公司提供错误的联系方式造成其无法收到诉讼材料，公告费应由海口粤辉公司承担，但未提供证据予以证明，其该项上诉主张缺乏事实根据，本院不予支持。   综上，四川善建天下的上诉请求不成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1959.18元，由四川善建天下建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 潘 娜   审判员 陈 璐   审判员 林 梅      二〇二〇年十月十二日   法官助理 彭青霞   速录员 杨建悦   速录员杨建悦   附相关法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。