濮阳市华龙区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0902民初3926号原告（反诉被告）：鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司，住所地鹤壁市黎阳路西段路北。统一社会信用代码：9141060017283743XR。法定代表人：田运强，该公司经理。委托诉讼代理人：栾好明，河南琮同律师事务所律师，联系。被告（反诉原告）：濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局（原名为濮阳市国土资源局经济技术开发区分局），住所地濮阳市中原西路**。负责人：张营仓，该分局局长。委托诉讼代理人：付志勇，男，汉族，1974年2月9日出生，住濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：谢永鹏，河南子路律师事务所律师，联系。原告（反诉被告）鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司与被告（反诉原告）濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月12日受理后，于2020年3月2日作出(2019)豫0902民初11122号民事判决书。宣判后，被告濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局提出上诉。2020年5月11日，濮阳市中级人民法院作出(2019)豫09民终775号民事裁定书。裁定撤销濮阳市华龙区人民法院作出的(2019)豫0902民初11122号民事判决书；发回濮阳市华龙区人民法院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司（以下简称胜隆公司）委托诉讼代理人栾好明、被告濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局（以下简称开发区分局）委托诉讼代理人付志勇、谢永鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）诉称并辩称，2015年3月17日，原告中标被告发包的濮阳经纪技术开发区新习乡等两个乡（镇）土地整治项目，第一标段中标价为426716.13元，双方于2015年4月1日订立施工合同，合同订立后，原告按照合同要求进行施工，工程完工后，被告未按照合同约定向原告足额支付工程款。被告所称的树木丢失问题，发生在被告接收工程之后，故树木丢失的责任不应由原告承担，被告要求原告退还工程款无法律和事实根据。现原告诉至法院，请求法院依法判令：1、被告向原告支付土地整治项目工程款192448.35元；2、本案诉讼费由被告负担。被告（反诉原告）辩称并诉称，原告在工程质量保修书中明确承诺项目验收之前发生的各种损坏、丢失由承包方负责，施工合同签订后，双方开始履行，部分土地平整工程因情况有变，原告未施工，并进行了变更核减相应工程量，原告于2016年6月对防护林工程进行了施工，在原告施工完成合同总工程量约定的60%时，被告按照合同约定支付了总价款的50%工程款即213358元，项目完工后，2016年5月，被告委托第三方技术单位河南省润丰技术咨询有限公司对原告完成的工程量进行竣工测量，在竣工测量时发现，原告承包的防护林工程所栽树木绝大部分被群众偷盗和损毁，剩余寥寥无几，第三方竣工测量机构反馈意见是无法出具竣工测量报告，在原告未将合同约定的防护林工程通过被告验收合同前，被告不应再支付剩余工程款；此外，由于原告至今未将合同约定的防护林工程交付，且原告几年来没有履行合同义务的行动和表现，被告先期已经支付给原告的防护林工程款213358元，原告应如数返还。综上，请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求，并判令原告退还被告已支付的防护林工程款213358元。经审理查明，濮阳市国土资源局经济技术开发区分局变更名称为濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局。2015年4月1日，胜隆公司（承包人）、开发区分局（××）签订《濮阳经济技术开发区新习乡等两个乡（镇）土地整治项目工程施工合同》（第一标段）一份，主要约定一、工程概况工程名称：濮阳经济技术开发区新习乡等两个乡（镇）土地整治项目，工程地点：开发区王助镇、新习镇，工程内容：土地平整及防护林工程（招标文件及图纸内的全部工程量），工程立项批准文号：豫财综﹝2014﹞107濮财指﹝2014﹞280，资金来源：国家投资。二、工程承包范围土地平整及防护林工程。三、合同工期从监理下达开工通知书的第7日开始计算，合同工期：60日历天。……七、合同价款为426716.13元。合同第二部分专用条款第六项合同价款与支付17.1约定工程完成工程量的60%以上（含60%）拨付工程款的50%，工程全部完工后拨付工程款的80%，工程验收合格后，按有编审预决算资质单位审核决算结果的95%支付，剩余部分留作质保金，质保金在验收文下发之日起一年后拨付。第八项竣工验收与结算20.竣工验收部分约定承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收报告经××认可后28日内，承包人向××递交工程结算报告及完整的结算资料。合同第四部分第四项其他约定其他工程质量保修事项：项目验收之前发生的各种损坏、丢失由承包方负责。同日，开发区分局与河南海纳工程监理有限公司签订监理合同一份，约定：开发区分局委托河南海纳工程监理有限公司监理濮阳经济技术开发区新习乡等两个乡（镇）土地整治项目，并对双方的权利义务进行了约定，其中，约定：监理范围为第1.2.7.8.9.10.11.12.13.14.18标段的工程的施工阶段、竣工决算及保修阶段的监理服务，监理费用为441438.25元，监理费用支付随工程款同比例支付。2019年11月4日，河南海纳工程监理有限公司出具情况说明，主要内容为该公司现场监理通过现场巡视及检查，一标段所种植树木属实，但再验收时，所种树木已所剩无几。另查明，2016年4月6日，胜隆公司向王助派出所提出报案申请，因该公司发现栽种树苗6万余棵的树苗被盗11200棵，经济亏损77504元，特向王助派出所报案，报案材料中包含王助镇潘庄村委会、南新习村委会等20个村委会出具证明，证明道路两边防护林种植完成。2016年6月，河南省润丰技术咨询有限公司出具竣工测量技术报告一份，该公司受开发区分局委托，承担濮阳经济技术开发区新习乡、王助镇两个乡（镇）土地整治项目竣工图测绘任务，其中主要成果部分提到防护林工程由于种植后部分树木遭到损毁或丢失，防护林工程量建议依据业主和监理等单位在种植后当时核准确认的工程量为准。又查明，2016年3月9日，监理单位河南海纳工程监理有限公司、业主单位濮阳经济技术开发区土地整治重大项目建设指挥部在请求支付工程款213358.06元的申请表中签字并加盖公章，经开发区分局申请，财政局、管委会签署审批意见，开发区分局于2016年4月21日根据合同约定在工程进度达到60%时支付原告胜隆公司50%的工程款即213358元。再查明，2016年10月，濮阳经济技术开发区土地整治重大项目建设指挥部、胜隆公司、河南海天工程造价咨询事务所有限公司结算形成《建筑工程结算书》，载明：工程造价412776.32元。各方均加盖了公章，该结算书附有工程量清单计价表。开发区分局在（2019）豫0902民初11122号案件中，对该结算书的意见为：《建筑工程结算书》系项目竣工验收前委托河南海天工程造价咨询事务所有限公司对濮阳经济技术开发区新习乡等两个乡（镇）土地整治项目中包括1标在内的30个施工标段编制了建筑工作结算书，然后提交开发区财政局根据各标段实际完成工程量情况进行了财政结算评审，《建筑工程结算书》只是竣工验收前的一个必备程序，不作为工程款拨付的依据。本院认为，本案争议焦点包括：1、涉案工程完成情况；2、树木毁损灭失情况及风险责任承担。就第一个争议焦点即涉案工程完成情况，胜隆公司在原审案件中提交的土地整治项目施工合同书、建筑工程结算书、工程量清单与开发区分局在原审案件中提交的情况说明、报案申请（包含各村村委会出具的证明）、竣工测量技术报告、付款凭证，能够相互印证说明，合同签订后，胜隆公司确已按照合同所约定的地点栽种树木，监理单位河南海纳工程监理有限公司对施工工程量也进行了审查，开发区分局基于胜隆公司工程量支付胜隆公司50%的工程款213358元，故开发区分局又要求胜隆公司返还已支付的213358元，明显与事实不符，本院对该请求不予支持。就树木毁损灭失情况及风险责任承担问题，开发区分局称，其与胜隆公司签订的《濮阳经济技术开发区新习乡等两个乡（镇）土地整治项目工程施工合同》第四部分约定：项目验收之前发生的各种损坏、丢失由承包方负责，故树木毁损灭失及风险应由胜隆公司承担，对此，本院认为，2016年4月6日，胜隆公司在树木发生毁损情况后，已采取相关措施进行处理，已就树木毁损灭失情况即栽种树苗6万余棵的树苗被盗11200棵，向王助派出所提出报案申请，开发区分局在原审案件中亦将该报案申请作为证据提交，结合上述情况，开发区分局对树木栽种后出现被盗的情况已知晓，且2016年10月，濮阳经济技术开发区土地整治重大项目建设指挥部、胜隆公司、河南海天工程造价咨询事务所有限公司就涉案工程结算形成《建筑工程结算书》，载明：工程造价412776.32元，综合考虑原告作为栽种方投入成本、工程性质、建筑工程结算书确定金额，基于公平公正的基本原则，扣除合同价款5%的保修金即21335.8元及已支付的工程款213358元，开发区分局尚应支付胜隆公司89041.26元（412776.32元-213358元-21335.8元=178082.52元，178082.52元×50%=89041.26元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司工程款89041.26元；二、驳回原告（反诉被告）鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4148元，由原告（反诉被告）鹤壁市胜隆建筑安装工程有限公司负担2074元，由被告（反诉原告）濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局负担2074元；反诉费2250元，由被告（反诉原告）濮阳市自然资源和规划局经济技术开发区分局负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审 判 长  王晓萍审 判 员  孙燕燕人民陪审员  马 迅二〇二〇年十月十七日书 记 员  胡少纺