中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）最高法民申4111号 再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：河南鑫地房地产开发有限公司，住所地河南省登封市少林路中段（外贸公司**）。 法定代表人：张要东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵延斌，河南允达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：庞正世，河南允达律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：沈丘华一建设工程有限公司，住所地河南省沈丘县东环路西侧商务中心区管委会办公楼。 法定代表人：张培才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张新士，浙江京衡（郑州）律师事务所律师。 再审申请人河南鑫地房地产开发有限公司（以下简称鑫地公司）因与被申请人沈丘华一建设工程有限公司（以下简称华一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民终758号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 鑫地公司申请再审称，（一）原判决在认定案涉工程造价数额时多计算了1658141.64元。1.案涉11号楼工程造价多认定764244元。案涉《决算协议》载明合同审定金额为14883982.71元，一审判决认定15648226.71元与协议不符，多认定了764244元。2.案涉3号楼工程造价多认定62991.93元。2016年9月27日，双方签订的《新都万象城一期3号住宅楼工程造价汇总签认表》（以下简称《签认表》）确认该楼工程造价为17732989.05元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，双方应按照《签认表》确认的工程造价进行结算，原审法院根据华一公司申请委托鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，违反了该条规定，违背了双方签订《签认表》时的真实意思表示。案涉《新都·万象城3＃楼工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《工程造价鉴定意见书》）不应作为定案依据。案涉《工程造价鉴定意见书》确定该楼工程造价为17939487.94元，与客观事实不符。原审法院重复计算配合费62991.93元，是错误的。案涉《工程造价鉴定意见书》认定的工程价款17939487.94元中已经包含了配合费，一审法院又把配合费计入案涉工程价款，认定该楼工程款为18002479.87元，多计算了62991.93元。3.关于案涉1号楼的造价问题。原审法院认定鑫地公司支付1号楼工程款830905.71元，违背了华一公司放弃索要1号楼投资及工程款的承诺。华一公司承包1号楼工程施工后，因实际施工人徐公正缺乏资金，导致工程被迫多次中断，给鑫地公司造成数百万元损失。为此，鑫地公司多次向徐公正下发通知，要求其赔偿损失。徐公正于2014年4月10日向鑫地公司出具《保证书》，保证“1号楼工地4月15日上岗工人达到35人。如达不到徐公正自愿放弃1号楼工程施工，一切损失自负”。徐公正到期没有兑现承诺，构成违约。2014年5月1日，徐公正再次出具保证书称，保证在5月2日全面复工等，如不能复工，承担一切后果，无条件自行退出工地，并赔偿建设单位经济、名誉上的一切损失。直至5月6日徐公正仍然没有开工，又构成违约。于是，徐公正再次向鑫地公司出具《承诺书》一份，明确表示其已经违背了前两次承诺，不再对1号楼的投资及施工主张任何权利，同时放弃《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权。该承诺是徐公正的真实意思表示，对双方均有约束力。华一公司项目负责人徐公正放弃索要工程款的行为，实际是对其违约行为给鑫地公司造成损失的赔偿。华一公司主张1号楼工程款，违背了自己的承诺。原审法院判决鑫地公司偿还1号楼工程款不符合双方的意思表示。双方共同签署确认工程造价830905.71元，只是对华一公司施工工程款的确认，不能否认华一公司违约给鑫地公司造成上百万元损失的事实以及徐公正代表华一公司放弃索要投资款的事实。而且，该工程造价数额是双方在诉讼阶段调解时达成的，不能作为裁判的依据。原审法院认为徐公正的行为未得到华一公司授权，与事实不符。徐公正是实际施工人，其行为代表华一公司。徐公正放弃1号楼的投资对华一公司具有约束力。（二）原判决少算鑫地公司已付工程款5546371元，其中11号楼少算3325741元，3号楼少算2220630元。1.鑫地公司已经将原判决少算的已付工程款全部支付给案涉工程实际施工人，该事实有原始的财务凭证予以证明。第一，上述工程款全部支付给了实际施工人。华一公司只是11号楼和3号楼名义上的承包人，没有实际参与施工，其对施工过程中的付款情况并不了解，没有资格否认实际施工人已经收到工程款的事实。案涉11号楼的实际施工人是徐公正、李保华、温建伟，3号楼的实际施工人是袁建营、郑志勇。鑫地公司申请追加实际施工人为当事人参加诉讼，原审法院予以拒绝。鑫地公司主张支付了价款，并提交实际施工人签字的原始会计凭证予以证明。华一公司主张没有收到或者没有全部收到，应提供反驳的证据。第二，实际施工人收到工程款就是华一公司收到工程款。鑫地公司和华一公司签订的11号楼、3号楼的《建设工程施工合同》约定，徐公正是11号楼项目负责人，袁建营是3号楼项目负责人。案涉《建设工程施工合同（补充协议）》第8.2条约定，华一公司委派袁建营、徐公正为其代表，代表其行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。第22.15条约定，在处理本合同的相关事宜时，承包人委派项目经理的签字具备和承包人公司行政印章同等的权利和法律效力。根据上述合同约定，徐公正、袁建营系华一公司委托的项目经理，原审法院应根据其在借条上的签字，认定华一公司收到工程款。第三，关于本案存在大量借条、现金的说明。实际施工人因资金短缺，在未达到付款节点请求支付工程款时，出具借条。鑫地公司直接向农民工支付工资，在和实际施工人结算时，把农民工出具的借条还给农民工，实际施工人再重新出具借条，因此，出现了一个借条中同时有转账、现金的情况。案涉付款行为多发生在2013年、2014年，不能适用现在的交易习惯。鑫地公司系民营企业，销售的房款都在财务保险柜里存放，支付现金方便。鑫地公司开发、施工、销售同在一个小区。施工单位急需使用现金时，开发企业直接给付其现金属于正常现象，符合日常生活经验。二审法院认为，“鑫地公司陈述与借据对应的转款之外均为支付现金，……不符合生活经验”，是错误的。2.原审法院对鑫地公司支付的11号楼工程款中的八笔款项合计3325741元未予认定，是错误的。第一，原判决对徐公正、温建伟、李保华于2013年11月27日共同向鑫地公司出具的借条载明的270万元款项，少认定了82.7万元。案涉借条270万元共包括9笔借款，原审法院仅认可6笔，对其中3笔不予认定是错误的。该3笔款项分别为：一是2013年9月29日鑫地公司通过银行转账支付给徐公正的48万元。徐公正收到该款后出具了48万元的借条。后因2013年11月27日出具的270万元借条中包含了该48万元，鑫地公司将48万元的借条原件退还给了徐公正。该48万元是鑫地公司应付的工程款，无需偿还。华一公司主张鑫地公司不能提供借条原件，说明该款已经偿还，不符合常理。华一公司原审中没有提交偿还鑫地公司款项的凭证。鑫地公司提交了48万元的银行转账凭证以及270万元的总借条，足以证明该48万元已经支付给徐公正，且没有偿还。原审法院认定华一公司已经偿还该款，不符合证据规则。二是2013年7月27日鑫地公司支付给王青峰的10万元。该款是鑫地公司经徐公正同意替其偿还王青峰的借款。王青峰不是鑫地公司的工作人员。鑫地公司提交的王青峰的证言以及270万元的借条能够证明，华一公司同意将该10万元支付给王青峰。三是2013年11月27日以现金方式借给徐公正、温建伟、李保华24.7万元。第二，2013年8月7日的50万元罚款是施工方因管理不善造成的工程质量问题的赔偿款，不同于超工期罚款。华一公司的施工负责人李保华签字认可50万元罚款。且在2017年12月调解时，华一公司也签字认可该款。案涉《决算协议》中的7万元是超工期罚款，与该50万元罚款无关。2013年8月7日的30万元借条是鑫地公司用豫Ａ×××××奔驰越野车抵偿的工程款。该车已经交付给华一公司。第三，2013年12月31日李保华出具借条领款13万元，能够证明李保华领走了13万元现金。李保华在电话录音中也承认收到了该款。第四，2014年3月28日温建伟出具借条领款10.7万元。鑫地公司仅将该笔款项计入了支付给11号楼的工程款中，没有计入其他楼栋。而且该款也没有用在其他楼栋上。温建伟是11号楼负责人。原审法院应将该款计入11号楼工程款。第五，关于原审未予认定的18741元款项的问题。该18741元主要包括：2014年1月6日代交的11号楼卫生费2000元，2014年1月8日吴金星代交的11号楼水费5249元，2014年4月28日经华一公司李洪涛签字认可的罚款2000元，2014年8月11日罚款5000元，2014年11月16日电费972元，2014年12月10日电费540元，护栏费1480元，11号楼维修费1500元。原审法院对上述款项未予认可，是错误的。第六，2013年7月29日李保华出具欠条领款3000元。2013年6月13日华一公司负责人李保华签字认可罚款5万元。这些都是实际发生，并经签字确认的费用，应由华一公司承担。第七，2014年12月10日张全清借款100万元，有张全清出具的借条证明，且张全清认可该款项。第八，原审法院对李保华和徐公正于2013年6月3日出具的借条69万元少认定了39万元。该借条由三笔款项组成：一笔是2013年6月4日转给温建伟的30万元，原审法院予以认定；另外两笔是鑫地公司于2016年6月30日支付给王青峰的30.09万元转账和8.91万元现金，原审法院未予认可，与事实不符。3.关于案涉3号楼少算、错算工程款的问题。二审判决第15页认定已经支付的28笔工程款合计为9927420元是错误的，经核算上述已付工程款金额应为9935420元，少计算0.8万元。原审法院对鑫地公司已经支付的15笔工程款共计2212630元未予认定，是错误的。该15笔工程款具体如下：第一，原判决少认定袁建营于2013年2月3日出具的借条283万元中的8.49万元。袁建营出具的283万元借条包括220.51万元转账、54万元保证金及8.49万元水电机械费用。因该283万元借条已经包括该8.49万元，鑫地公司就把原来的水、电、机械费的借条交给了袁建营。该笔款项对应的税务发票能够证明鑫地公司已经支付该8.49万元。鑫地公司共开发建设7栋楼房。案涉楼房费用是由市政供水、供电单位向鑫地公司征收的，不是对所有楼房单独分别征收。华一公司主张是自己交付的水电费，但未提交相应的票据。第二，原判决对郑志勇于2013年4月25日出具的收条100万元中的71530元现金不予认可，不符合事实。该71530元现金是用于支付水、电、机械费的。第三，原判决对郑志勇于2013年5月7日出具的借条100万元少认定1.2万元。第四，原判决对袁建营于2013年9月28日出具的借条180万元少认定104.6万元。原审法院未予认可的104.6万元主要包括：2013年2月7日的现金2.4万元、2013年6月21日的现金1.2万元、2013年6月8日借张红霞的40万元以及2013年9月28日付给袁建营的现金61万元。袁建营出具的180万元借条证明其收到了180万元。袁建营主张其中的104.6万元没有收到，不能成立。第五，原判决对2013年11月6日的借条120万元少认定2.4万元。该2.4万元是应郑志勇要求支付的小部分现金，是为了零星开支。第六，原判决对袁建营于2013年11月29日出具的借条90万元少认定3.7万元。第七，原判决对袁建营于2014年1月8日出具的借条记载的40万元少认定24090元。对于该40万元，原审法院仅认定2014年1月9日和2013年12月17日的两笔转款，少认定19609元。其中，2014年1月9日的转款金额为188391元，原审法院认定为183910元，少认定4481元。对于该借条记载的40万元，原审法院合计少认定24090元。第八，原判决对郑志勇、袁建营于2014年4月22日出具的借条40万元少认定3.4万元。原审法院仅认可2014年4月22日转账给郑志勇的17.4万元以及华一公司自认的2014年2月24日转账给郑志勇的19.2万元，对其中的3.4万元现金不予认定，是错误的。第九，原判决对袁建营、郑志勇于2014年7月21日出具的20万元借条少认定4.2万元。该借条有鑫地公司工作人员张存良的签字。原审法院仅认定15.8万元转账，对4.2万元现金不予认定，是错误的。第十，原判决对袁建营、郑志勇于2014年12月3日出具的借条50万元少认定21.1万元。该借条是袁建营、郑志勇的真实意思表示。原审法院仅认定28.9万元转账，对21.1万元现金不予认定，是错误的。第十一，原判决对袁建营、郑志勇于2015年2月14日出具的借条30万元不予认定，是错误的。郑志勇、袁建营已经收到该30万元。该笔款项是在河南省登封市嵩阳街道办事处交给3号楼木工班组农民工的。郑志勇就该款出具收据。河南省登封市嵩阳街道办事处将其发给工人。河南省登封市嵩阳街道办事处和河南省登封市人力资源部**楼木工班组农民工等人均可证明该款已经支付给实际施工人。鑫地公司提交由河南省登封市嵩阳街道办事处出具的《证明材料》作为新证据，用于证明鑫地公司已于2015年2月14日支付3号楼工程款30万元。第十二，原判决对郑志勇于2014年11月29日出具的借条4110元未予认定，是错误的。第十三，原判决对赵进峰于2016年9月27日出具证明记载的0.4万元不予认定，是错误的。第十四，原判决对吴金星于2016年9月22日出具的取款条记载的1.8万元不予认定，是错误的。第十五，原判决对袁建营于2016年9月27日出具的借条记载的30万元不予认定，是错误的。该借条有袁建营本人的签名和指印，能够证明鑫地公司支付了款项。以上15笔未予认定的款项合计2212630元，加上原判决计算错误的0.8万元，三号楼合计少算2220630元。4.案涉录音证据和华一公司出具的税务发票能够证明鑫地公司主张的付款总额。2017年12月11日和12月13日的录音证明案涉11号楼已经付款900余万元，案涉3号楼已经不欠工程款。2019年8月3日的录音证据证明李保华和温建伟是同一个人。华一公司出具的发票也印证了鑫地公司主张的付款数额。鑫地公司提交的财务凭证、借条、以物抵债凭证、证人证言、谈话录音、税务发票共同证明，二审法院少认定已付款5546371元，应予纠正。（三）关于履约保证金的问题。华一公司没有提出退还履约保证金的诉讼请求。二审判决退还履约保证金是错误的。（四）关于反诉部分的问题。根据案涉3号楼《建设工程施工合同》关于如因华一公司原因造成备案延期应承担每天1万元违约金的约定，华一公司拒不提交备案材料，构成违约，请求支持鑫地公司关于华一公司向其支付200万元违约金的反诉请求。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十一项规定申请再审。 华一公司提交意见称，（一）原判决认定案涉11号楼、3号楼和1号楼的工程总价款为34481612.29元，事实清楚，证据充分。1.案涉11号楼工程价款为15648226.71元。双方于2016年6月22日签订《决算协议》确认11号楼工程总价款为15648226.71元，由合同审定金额14883982.71元、一次性增加费用10万元、履约保证金734244元、超工期处罚7万元四个部分组成。鑫地公司只以合同审定金额14883982.71元作为11号楼工程造价，是错误的。2.案涉3号楼工程价款为18002479.87元。案涉《工程造价鉴定意见书》确定双方无争议工程价款为18002479.87元。原判决按照双方无争议部分工程价款金额18002479.87元确认3号楼工程价款是正确的。鑫地公司所主张的《签认表》不能作为3号楼工程价款的结算依据，理由是：第一，《签认表》未体现所有的工程价款，存在总包配合费、现场签证等多个漏项。第二，《签认表》记载的价款是鑫地公司的单方意思表示，双方并未就3号楼工程价款进行结算。鑫地公司诱骗袁建营在《签认表》上签字。第三，袁建营只是3号楼的现场负责人，无权对工程价款进行结算。第四，鑫地公司一二审中对《签认表》的解释相互矛盾。3.案涉1号楼的工程价款为830905.71元。双方于2017年12月15日对1号楼进行结算，结算价款为830905.71元。双方对该结算均签字确认。徐公正只是案涉工程现场负责人，无权作出放弃工程价款的意思表示。（二）原判决认定的已付工程款数额是正确的。鑫地公司支付工程进度款，均是要求案涉工程现场负责人先出具借条，而后再进行转账。案涉现场施工负责人出具借条后，鑫地公司实际支付的金额与借条记载的金额存在诸多不符的情形。原判决按照鑫地公司实际转账的金额认定已付工程款数额是正确的。鑫地公司作为房地产开发公司，以现金支付大量工程款不符合行业习惯。鑫地公司也未提供证据佐证。鑫地公司所称的现金交易方式是：华一公司出具借条后，鑫地公司大部分进行转账，余下小部分进行现金交易。比如：华一公司出具30万元的借条后，鑫地公司只转账28.8万元，对于余下1.2万元其主张是现金支付。而且鑫地公司对现金支付的解释理由是2013年、2014年银行转账系统不发达，公司离银行较远，转账不方便。鑫地公司的上述主张显然是不成立的。华一公司对案涉工程现场负责人实际收到的工程款始终是认可的，且在一二审中均作了如实的陈述。华一公司只是对鑫地公司所称的现金交易不认可。（三）原判决对履约保证金的认定是正确的。华一公司起诉请求支付的工程款中包含履约保证金。华一公司在起诉状的事实和理由部分以及举证阶段均对履约保证金进行了具体的陈述和举证。华一公司要求鑫地公司退还履约保证金的请求是明确的。由于双方将案涉11号楼的履约保证金734244元结算到工程价款中，华一公司对该履约保证金未再提出诉讼请求。案涉3号楼的履约保证金为84万元，由华一公司向鑫地公司汇款的30万元和鑫地公司于2013年2月3日支付进度款时扣除的54万元组成。案涉1号楼的履约保证金为50万元，有华一公司提交的转账凭证以及鑫地公司出具的收据为证。原判决认定履约保证金134万元是正确的。（四）鑫地公司关于200万元违约金的反诉请求不能成立。鑫地公司存在逾期支付进度款的情形。鑫地公司违约在先，华一公司有权中止履行义务。案涉工程不能备案是鑫地公司的相关手续不全造成的，与华一公司是否交付资料无关。（五）鑫地公司与华一公司签订的《建设工程施工合同（补充协议）》第7.1.5条约定，建设项目使用的水电费用根据所安装计量仪表的用量及相关的收费标准进行计算，由鑫地公司在拨付工程款中按行业收费标准参考计量表计算损耗增加扣除。但实际施工中，鑫地公司实际仅支付了两笔电费，即2014年11月17日代付的810元电费和2014年11月29日代付的1900元电费。该两项代付电费有借条为证。其余电费均是华一公司自行支付，并由鑫地公司出具收据。根据双方合同约定，鑫地公司应在工程款中一同支付华一公司自行缴纳的水电费。 本院经审查认为，（一）关于案涉3号楼工程造价的问题。案涉《工程造价鉴定意见书》对3号楼无争议部分的工程造价为17939487.94元。该金额已经包含62991.93元总包配合费。本案再审审查期间，本院组织双方当事人进行询问时，华一公司称从鉴定意见看总包配合费是重复计算了6万多元。原判决认定案涉3号楼工程造价为18002479.87元，缺乏事实依据。（二）关于案涉已付工程款数额的问题。1.建设工程施工实践中，发包人以现金方式向承包人、实际施工人支付工程款的情形较为常见。承包人、实际施工人则通常以出具借条的方式表明其收到工程款等款项。原判决对没有转账凭证的借款一概不予认定，与建设工程施工实践不符。对于该问题，原审法院应当结合案涉借条是否有原件、当事人主张现金支付款项数额大小、建设工程施工实践中的交易习惯以及当事人之间的交易习惯、当事人对现金支付过程、事由等事实的陈述等因素，合理分配举证责任，综合判断鑫地公司实际支付工程款的数额。2.原判决认定，2014年1月9日鑫地公司转账183910元，与鑫地公司原审提交的2014年1月9日向袁建营转账的凭证所记载金额188391元不符。3.原判决认定的3号楼已付工程款总额9927420元与各分项之和9935420元不符。4.本案再审审查期间，本院组织双方当事人进行询问时，河南省登封市嵩阳街道办事处工作人员郝丰杰作证陈述，该街道办事处曾组织给案涉工程农民工发放工资，鑫地公司工作人员参与了工资发放。华一公司申请接受询问的案涉工程施工人员武福群作证陈述，其曾到河南省登封市嵩阳街道办事处索要工资。该办事处向其发放了部分工资。原判决对上述事实未予查明。 综上，鑫地公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令河南省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决的执行。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年十月三十日 法官助理郭培培 书记员张静思