河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终7242号上诉人（原审被告）：河南千秋晟房地产有限公司，地址：洛阳市伊川县城关镇文化北路**。法定代表人：赵占芳，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王许可、王亚萍，河南南云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵胜雀，男，汉族，1953年3月8日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王谨铭，河南鸿庆律师事务所律师。原审被告：洛阳中联投资担保有限公司，地，地址：洛阳高新技术产业开发区创业路**门面房/div>法定代表人：张海功，系执行董事。委托诉讼代理人：王许可、王亚萍，河南南云律师事务所律师。上诉人河南千秋晟房地产有限公司（以下简称千秋晟公司）因与被上诉人赵胜雀、原审被告洛阳中联投资担保有限公司（以下简称中联公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0391民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人千秋晟公司与原审被告中联公司的共同委托诉讼代理人王许可、王亚萍，被上诉人赵胜雀及其委托诉讼代理人王谨铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。千秋晟公司上诉请求:1、撤销原判第一项、第二项、第三项;2、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审;3、一、二审诉讼费、保全费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实错误、判决错误。一、原审法院在未查清涉案借款是否真实存在的情况下判决我公司承担还款责任,判决错误。认定对方支付给岳云霞的钱是出借给我公司的借款,系认定事实错误。二、涉案借款即便真实存在,也早已经过诉讼时效,判决我公司及中联公司承担还款责任没有法律依据。赵胜雀辩称：一、民间借贷法律关系真实存在，我方已经履行了出借义务。1、按照双方签订的《借款担保合同》，2013年12月8日，我方向千秋晟公司指定的账户转款98.4万元，于2014年2月25日，通过pos机刷卡向千秋晟公司支付98.35万元，这是千秋晟公司的交易习惯。我方在一审提交的判例可以印证该主张，岳云霞收款及Pos机消费行为，是千秋晟公司的收款行为。我方已经履行了出借的义务。2、借款到期后双方进行了结算，因为千秋晟公司无力偿还全部借款本息，双方就上述两笔借款补充签订了两份《借款担保合同》、《借款借据》及《还款计划书》，其中2014年8月24日的合同约定金额为50万元，2014年9月6日合同约定借款金额100万元，月利率16‰。千秋晟公司出具的两份《借款借据》，再次确认收款行为。3、截止2015年4月20日，我方收到了担保人473733元利息。2015年12月30日至2019年11月5日，一审被告担保人分21次通过打非办还款本金33万元，系偿还本金及利息的行为。二、本案没有超过保证期间和诉讼时效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第34条规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担担保责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。从2013年12月8日，2014年2月25日，我如约逐月收取利息，直到2019年11月5日，除了支付我方利息外，保证人归还33万本金。在保证期间内，我方向保证人主张的权利，本案的保证期间并未超过，直到2019年11月5日，千秋晟公司及保证人不再支付本金和利息，我方权利受到侵害。按照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”。据此本案的诉讼时效远未超过。中联公司述称：同意千秋晟公司上诉意见。赵胜雀一审诉讼请求：1、判令两被告连带偿还原告本金117万元，其中78万元本金，自2015年5月6日起；39万元本金自2015年5月24日起，至被告付清之日止的借款利息（月利息1.6%），利息共118万元（截止2020年6月3日）；2、判令两被告按日万分之八连带承担（39万元从2014年11月24日起，78万元从2014年12月6日起）至借款本息被告付清之日的违约金；3、本案诉讼费及律师费由被告承担。一审法院认定的事实：原告自述90年代开始经营电器生意。2013年左右经案外人介绍认识二被告，被告因经营生意需要资金周转为由向原告借款。原告于2013年12月8日向被告指定账户转款98.4万元，于2014年2月25日通过POS机刷卡向被告支付98.35万元。后经结算，原告赵胜雀（甲方、出借人）、被告千秋晟公司（乙方、借款人）、被告中联公司（丙方、担保人）就上述两笔借款补充签订《借款/担保合同》两份。其中，2014年8月24日签订的合同约定的借款金额为50万元，期限自2014年8月24日至2014年11月23日；2014年9月6日签订的合同约定的借款金额为100万元，期限自2014年9月6日至2014年12月5日。两份合同约定的借款月利率均为16‰，借款用途为经营周转；“违约责任”条款约定，若乙方不按照合同约定的期限归还本息，愿承担到期款项的日万分之八违约金。甲、丙若依法诉讼，乙方愿意承担个程序的律师费用；“保证责任”条款约定，丙方愿意为乙方履行本合同提供连带责任保证，保证期限自合同约定的借款到期日起二年。借款到期后，乙方不按本合同的约定归还本息，由丙方三日内无条件代偿。被告千秋晟公司还为原告出具了相应的《借款借据》及《还款计划书》。原告自认在2013年12月8日、2014年2月25日交付借款时提前扣除了借款利息；自借款交付时至2015年4月20日，被告中联公司向其支付利息共计473733元。另，2015年12月30日至2019年11月5日，被告中联公司通过洛阳高新区打击和处置非法集资领导小组办公室分21次向原告偿还借款本金33万元。经计算，针对2014年8月24日签订的借款合同偿还的借款本金为11万元，针对2014年9月6日签订的借款合同偿还的借款本金为22万元。剩余借款本息，被告千秋晟公司未履行还款责任，被告中联公司未履行保证责任，原告起诉。一审法院认为，关于本案所涉两笔借款是否交付的问题，虽然原告提交的证据不能直接证明将款项转给了被告千秋晟公司，但原告提交的账户交易明细显示其通过银行转账向案外人岳云霞转款98.4万元，通过POS机刷卡消费的方式分四次交付98.35万元，而原告在出借款项后，均收到过相应的利息，出借资金金额变化后，利息金额也相应的发生变化。结合被告千秋晟公司为原告出具的两份《借款借据》载明的内容：“本借据向出借人出具时，借据所示借款已全部收到”，被告中联公司通过洛阳高新区处非办向原告还款33万元来看，足以认定原告已实际交付了借款。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”本案中，原告认可在交付借款时提交扣除了利息，故其实际出借款项的借款本金分别应为98.4万元、98.35万元。针对2014年8月24日签订的借款合同，被告中联公司已偿还借款本金为11万元，剩余借款本金应为37.35万元；针对2014年9月6日签订的借款合同，被告中联公司已偿还的借款本金22万元，剩余借款本金应为76.4万元。原告认可被告已向其付息至2015年4月20日，其要求被告分别自2015年5月6日、2015年5月24日起按月利率1.6%支付利息的请求，符合法律规定，予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，原、被告双方约定的借款利息计算标准为月利率16‰，同时约定逾期付款违约金的计算标准为到期款项的日万分之八，该利息与违约金的费用，已过了年利率24%的法律规定。故原告要求被告按照日万分之八支付违约金并承担律师费的请求，明显超出法律规定，对于超出部分，本院不予支持。对于原告所诉的违约金，可按月利率0.4%的标准予以计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。被告中联公司辩称本案借款担保合同中约定的保证期间已过，其应不承担保证责任，但其在合同约定的保证期间内向原告偿还借款本息，且在2019年11月5日最后一次向原告偿还借款本金，故原告要求被告中联公司承担连带清偿责任的请求，符合法律规定，本院予以支持。被告中联公司在其承担保证责任后，有权向被告千秋晟公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决如下：一、被告河南千秋晟房地产有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告赵胜雀剩余借款本金113.75万元，并支付利息（利息计算方式：以76.4万元为基数，按照月利率1.6%，自2015年5月6日计算至实际履行之日；以37.35万元为基数，按照月利率1.6%，自2015年5月24日计算至实际履行之日）；二、被告河南千秋晟房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵胜雀逾期付款违约金（计算方式：以37.35万元为基数，按照月利率0.4%，自2014年11月24日计算至实际履行之日；以76.4万元为基数，按照月利率0.4%，自2014年12月6日计算至实际履行之日）；三、被告洛阳中联投资担保有限公司对上述一、二项应付款项承担连带清偿责任，在其承担连带责任后，可依法向被告河南千秋晟房地产有限公司追偿；四、驳回原告赵胜雀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取12800元，申请费5000元，共计17800元，由被告河南千秋晟房地产有限公司、洛阳中联投资担保有限公司共同承担。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：经过一、二审审理已查明，赵胜雀于2013年12月8日起，陆续向千秋晟公司指定账户转款、或通过POS机刷卡的方式向千秋晟公司付款。结算后，赵胜雀、千秋晟公司、中联公司签订了《借款/担保合同》，对借款金额、期限、月利率、违约责任等内容分别进行了约定，千秋晟公司出具了相应的《借款借据》及《还款计划书》。2015年12月30日至2019年11月5日，中联公司通过洛阳高新区打击和处置非法集资领导小组办公室分多次偿还借款。千秋晟公司的上诉请求与其在《借款借据》中载明的“本借据向出借人出具时，借据所示借款已全部收到”的内容相矛盾，未能作出合理解释，故对千秋晟公司的上诉观点本院不予采信。关于诉讼时效问题，原审法院已查明洛阳高新区打击和处置非法集资领导小组办公室组织过多次还款，该上诉请求不成立。关于千秋晟公司上诉称中联公司的责任问题，由于中联公司未提起上诉，本院对该观点不予审理。综上所述，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据，对本案事实进行了认定，对合同的履行认定无误，并在此基础上依法作出原审判决，理由阐述充分，本院予以确认。本院对千秋晟公司的上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15038元，由河南千秋晟房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  裴文娟二〇二〇年十月二十七日书记员  常冰莹