广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9364号上诉人（原审原告）：黄福文，男，1991年5月15日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************810。委托诉讼代理人：梁斯颖，广东卓盈律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈莉,广东卓盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈贵红，男，1975年11月7日出生，汉族，住广东省佛山市高明区***************，公民身份号码441************751。委托诉讼代理人：黎秀丽，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市高明区美的房地产发展有限公司，住所地广东省佛山市高明区***********之二，统一社会信用代码914**********738XJ。法定代表人：王大在，该公司经理。委托诉讼代理人：黄泽强，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：广东美的物业管理股份有限公司高明分公司，住所地广东省佛山市高明区****，统一社会信用代码914***********564A。负责人：张剑，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雪，女，该公司员工。上诉人黄福文因与被上诉人陈贵红、佛山市高明区美的房地产发展有限公司（以下简称美的房地产公司）、广东美的物业管理股份有限公司高明分公司（以下简称美的物业公司）侵权责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2020）粤0608民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄福文上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司共同赔偿黄福文经济损失51258元并承担黄福文的律师费7200元；3.本案一、二审诉讼费用由陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司承担。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，判决错误，应当依法予以撤销，改判支持黄福文的全部上诉请求。一、一审法院认为黄福文的举证不足以证实案涉商铺渗水是陈贵红建造花圃和铺地砖所致，由此认定陈贵红无需承担赔偿责任是错误的，黄福文在本案中的举证已达到高度盖然性标准，应当依法采纳。1.美的房地产公司、美的物业公司在一审中均确认案涉商铺渗水是陈贵红违法使用阳台、私自搭建构筑物、加建花圃、铺贴地砖，导致地面升高，超出防水层高度，反涌至防水层底部而导致渗水现象发生。陈贵红在庭审中也确认了其违法加建的行为。2.黄福文发现商铺渗水后联系美的物业公司进行原因勘查和修复，美的物业公司联合高明区城管局派员到现场查勘和分析，认定系陈贵红违法加建阳台行为导致渗水，遂向陈贵红送达《关于贵单元渗水情况专函》，说明了陈贵红的行为导致黄福文承租商铺出现渗水现象。由此可知，高明区城管局确认了陈贵红的加建行为违法，陈贵红无法排除其违法加建行为系导致案涉商铺渗水的直接原因。3.一审法院认为美的物业公司并非有资质鉴定渗水原因的机构，无权对渗水原因进行评价，不具有证实案涉商铺渗水是陈贵红建造花圃和铺设地砖所致的证明力。但本案中，渗水情况已修复，客观上已不可能对渗水的原因力以及因果关系委托有资质的鉴定机构进行鉴定，且该渗水的修复工作最终是由陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司共同配合完成的，说明无论渗水的原因是陈贵红的改建行为还是美的房地产公司作为开发商的房屋质量问题，案涉商铺渗水的原因离不开陈贵红以及美的房地产公司。因此，由陈贵红和美的房地产公司共同承担赔偿责任合法、合理。二、一审法院以侵权责任纠纷确立本案案由，却认定黄福文与美的房地产公司、美的物业公司无任何合同关系，黄福文无权基于合同约定以美的房地产公司、美的物业公司违反保修义务和协助维修义务为由要求其承担责任，法律逻辑错误，前后矛盾。既然一审法院认为本案属于侵权责任纠纷，则无论黄福文与美的房地产公司、美的物业公司之间是否存在商品房买卖合同关系、物业合同关系，均不影响侵权人承担侵权赔偿责任，只要美的房地产公司、美的物业公司实施了侵权行为（包括不作为导致黄福文损失扩大），就应当承担相应的侵权赔偿责任。黄福文首次发现案涉商铺渗水并反映情况的时间为2018年10月，美的房地产公司与陈贵红之间互相推诿责任，美的物业公司怠于敦促、协助维修，未履行职权促使各方共同委托有资质的鉴定机构对渗水原因及因果关系进行鉴定，存在过错。2019年6月初才完成了渗水修复，导致黄福文的损失扩大，大半年无法装修和正常对外营业，产生巨大的经济损失，包括商铺营业的预期利益损失等。美的房地产公司、美的物业公司的不作为与黄福文的损失扩大之间具有直接因果关系，美的房地产公司、美的物业公司应当承担侵权赔偿责任。三、一审法院对黄福文的律师费损失赔偿问题认定错误，陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司的侵权行为导致黄福文的经济损失，黄福文不得已维权才产生律师费，该费用属于黄福文经济损失的一部分，应由陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司共同承担。在本院审理过程中，黄福文增加以下上诉请求：将本案发回重审。补充事实和理由：案涉商铺的渗漏情况持续，具备鉴定的条件。一审法院无法查明侵权主体和侵权的原因力和因果关系，导致一审判决事实不清，故本案应当发回重审。陈贵红辩称，一、本案是侵权责任纠纷，不适用过错推定或无过错责任原则，应当采用过错原则。黄福文没有证据证明陈贵红对案涉漏水存在过错，其应承担举证不能的不利后果。二、陈贵红建造花圃和铺地砖的时间为2017年10月，但案涉漏水是在2018年10月才发生的。一审中，各方确认漏水情况已于2019年6月修复完毕，而阳光棚是在2019年8月才搭建，从时间上可以判断，案涉漏水与陈贵红建花圃、铺地砖和搭阳光棚无关，漏水的修补并非是拆除地砖、阳光棚，陈贵红对案涉漏水不存在过错，黄福文也没有证据证明陈贵红存在过错。三、案涉漏水的位置在产权证红线范围外，根据一审提交的微信聊天记录可以证实漏水的位置是在外墙，而非在陈贵红的房屋之内。因此，陈贵红不是应负维修义务的主体，不应承担本案的维修义务。四、案涉漏水问题应由开发商承担维修义务。综上，请求二审法院维持原判。美的房地产公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，黄福文的上诉请求没有事实和法律依据。若因陈贵红的违法搭建行为才导致案涉商铺存在渗水情形，则即使需要承担维修责任，也应当由陈贵红承担。美的房地产公司是基于关怀客户而主动修复，不应当加重美的房地产公司的义务。请求二审法院驳回黄福文的上诉请求。美的物业公司辩称，美的物业公司的答辩意见与美的房地产公司的答辩意见一致。黄福文向一审法院起诉请求：1.陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司共同赔偿黄福文经济损失51258元；2.陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司共同承担黄福文律师费7200元；3.本案诉讼费用由陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司共同承担。一审法院认定事实：2018年10月17日，黄福文与案外人郭某签订《租赁合同》，约定郭某将位于佛山市高明区***************的铺位出租给黄福文经营使用，租赁期限为6年，其中2018年11月1日至2020年10月31日每月租金为4000元，物管费271.52元/月，每月10号前交付当月租金。同日，黄福文与案外人何某签订了《租赁合同》，何某将位于佛山市高明区***************的铺位出租给黄福文经营使用，租赁期限为6年，其中2018年11月1日至2020年10月31日每月租金为4000元，物管费271.52元/月，每月10号前交付当月租金。黄福文分别于2018年12月13日、2019年1月7日、2019年2月3日、2019年3月11日、2019年4月21日、2019年5月21日和2019年6月15日向郭某各转账8543元。2018年10月19日，黄福文向美的物业公司反馈渗漏问题。陈贵红和美的房地产公司庭审确认渗漏的具体位置是陈贵红阳台和花园之间的外墙。各方当事人庭审一致确认渗漏问题一直至2019年6月初才完成修复。美的物业公司、美的房地产公司自认是美的房地产公司派人对渗漏问题进行了维修。陈贵红于2017年10月左右建造花圃、铺地砖，于2019年8月修建阳光棚。案涉商铺所在的美的西海岸花园（东区）14栋竣工验收时间和交付使用时间均是2017年9月30日，其中屋面、有防水要求的卫生间、房间、外墙面、地下室等防水、渗漏的保修限期为5年。一审法院认为，根据黄福文起诉的事实与理由，一审法院将立案案由相邻关系纠纷改为侵权责任纠纷。关于美的房地产公司是否属于本案适格被告的问题。美的房地产公司辩称，其不是本案适格的被告。一审法院认为，黄福文主张美的房地产公司推诿责任、迟缓维修导致其损失扩大，美的房地产公司属本案的适格被告。关于陈贵红应否承担责任的问题。案涉商铺出现渗水，黄福文主张是陈贵红建造花圃和铺地砖所致，应承担举证责任。黄福文提供美的物业公司出具的《关于贵单元渗水的情况专函》拟证实渗水是陈贵红建造花圃和铺地砖所致，但美的物业公司并非有资质鉴定案涉商铺渗水原因的机构，无权对渗水原因作出评价，故《关于贵单元渗水的情况专函》不具有证实案涉商铺渗水是陈贵红建造花圃和铺地砖所致的证明力。黄福文的举证不足以证实案涉商铺渗水是陈贵红建造花圃和铺地砖所致，故一审法院对黄福文诉求陈贵红承担经济损失及律师费的赔偿责任不予支持。关于美的房地产公司及美的物业公司应否承担责任的问题。黄福文主张美的房地产公司、美的物业公司以各种理由拖延、相互推卸责任、拒绝修复商铺渗漏问题，导致黄福文租金、物管费及律师费损失。一审法院认为，美的房地产公司、美的物业公司对案涉商铺负有保修或协助维修的义务，是分别基于与房屋所有人的商品房买卖合同、物业服务合同，与黄福文并无任何合同关系，而且案涉商铺的渗水原因不明，黄福文无权以美的房地产公司、美的物业公司违反保修义务或协助维修义务为由要求美的房地产公司、美的物业公司承担责任，故黄福文主张美的房地产公司及美的物业公司承担赔偿租金、物管费及律师费损失的责任没有合同依据，亦无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回黄福文的全部诉讼请求。一审案件受理费1261元，减半收取630.5元（黄福文已预交），由黄福文负担。本院二审期间，黄福文提交了照片打印件5张、光盘1张，拟证明案涉商铺直至2020年9月14日还存在渗水情况，这说明侵权行为一直存在，具备认定侵权行为、因果关系的条件。陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，黄福文提交的上述证据不能证明其拟证明的内容，本院对上述证据不予采信。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵权责任纠纷。本案二审的争议焦点为陈贵红、美的房地产公司、美的物业公司应否对黄福文的损失承担赔偿责任的问题。首先，对于陈贵红应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”由此可知，行为人承担侵权责任应符合以下构成要件：1.有损害行为；2.行为人有过错；3.存在损害事实；4.损害行为与损害事实之间存在因果关系。本案中，黄福文主张案涉商铺出现渗漏系因陈贵红建造花圃和铺地砖所致，并提供了美的物业公司出具的《关于贵单元渗水的情况专函》拟证明其主张。因美的物业公司并不具有对案涉商铺的渗漏原因进行专业性鉴定评价的相关鉴定资质，其出具的《关于贵单元渗水的情况专函》并不能有效证明案涉商铺的渗漏系因陈贵红建造花圃和铺地砖所致。又因案涉商铺的渗漏问题已于2019年6月修复，客观上已无法对案涉商铺渗漏问题的原因进行鉴定，即现有证据无法认定陈贵红对案涉商铺的渗漏存在过错、陈贵红建造花圃及铺地砖的行为与案涉商铺的渗漏存在因果关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，黄福文应当承担举证不能的不利后果。一审法院对黄福文请求陈贵红承担赔偿责任不予支持，并无不当，本院予以维持。其次，对于美的房地产公司、美的物业公司应否承担赔偿责任的问题。黄福文上诉认为美的房地产公司、美的物业公司相互推卸责任、拖延、拒绝修复案涉商铺渗漏问题等不作为的行为构成侵权，造成了黄福文经济损失及律师费损失。对此，如前所述，本案现有证据无法查明案涉商铺渗漏问题的原因，亦即黄福文在本案中提供的证据不能证明美的房地产公司、美的物业公司对其实施了侵权行为，黄福文应当承担举证不能的不利后果。黄福文提出的美的房地产公司、美的物业公司不作为构成侵权之主张没有任何法律依据，本院不予采纳。一审法院对黄福文请求美的房地产公司、美的物业公司承担赔偿责任不予支持，亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，黄福文的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1261元，由上诉人黄福文负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  陈庆莉审 判 员  陈 云二〇二〇年十月二十九日法官助理  吕倩倩书 记 员  幸丹丹