湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终1984号 上诉人（原审被告）：郴州众帮房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区郴州大道第一职业中专**门面。 法定代表人：焦邓巍，该公司总经理。 委托诉讼代理人：代新新，女，该公司员工，住湖南省湘潭市雨花湖区。 委托诉讼代理人：陈日锋，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：陈俊伍，男，1983年1月20日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。 委托诉讼代理人：李良同，湖南大问律师事务所律师。 原审被告：王伟，男，1982年9月17日出生，汉族，住四川省泸县。 原审第三人：胡连生，男，1956年10月29日出生，汉族，住湖南省耒阳市。 原审第三人：邓新贵，男，1964年12月15日出生，汉族，住湖南省邵东县。 原审第三人：湖南省郴州市第二建筑工程公司，，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道** 法定代表人：谢钰武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘小雄，男，该公司员工，住湖南省郴州市北湖区。 上诉人郴州众帮房地产开发有限公司（以下简称众帮公司）因与上诉人陈俊伍、原审被告王伟、原审第三人胡连生、原审第三人邓新贵、原审第三人湖南省郴州市第二建筑工程公司（以下简称郴州市二建公司）合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2019）湘1003初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知双方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 众帮公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项；二、本案一、二审诉讼费由陈俊伍负担。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。其一、本案并未查清涉案总工程量和应付款，法院不能直接确认最终应付款金额；其次、胡连生因个人原因刑事犯罪致使众帮公司无法办理结算，在无法确认众帮公司是否欠付工程款的情况下，一审法院直接判令众帮公司承担连带责任没有事实依据。二、一审程序违法。根据谁主张、谁举证的原则，对众帮公司是否欠郴州市二建公司工程款应当由陈俊伍进行举证，而一审法院判定由众帮公司举证违反了举证规则，属于程序违法。 陈俊伍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。本案中，众帮公司是否欠郴州市二建公司工程款由众帮公司掌握，根据民事诉讼证据规则第95条之规定，众帮公司对该事实负有举证义务，但众帮公司在一审中不提交其是否欠付工程款的证据，应承担对其不利的后果。 郴州市二建公司辩称，对众帮公司的上诉理由不予认可，同意陈俊伍的答辩意见。郴州市二建公司未上诉不代表对一审判决没有意见，本案实际施工人是众帮公司直接指定，且与郴州市二建公司有书面约定，工程款的支付责任由众帮公司承担，与郴州市二建公司无关，且本案金额不大，郴州市二建公司以为众帮公司会履行责任，导致没有上诉。如果本案最终导致法院强制执行郴州市二建公司的财产，郴州市二建公司将依法申请再审。与本案事实相似的案件，根据最高人民法院的相关案例，郴州市二建公司不承担本案的民事责任。 原审被告王伟、原审第三人胡连生、原审第三人邓新贵均未进行答辩。 陈俊伍向一审法院起诉请求：一、判令王伟支付陈俊伍劳务承包款146,602元，逾期付款利息24,171元（暂按年息6%进行计算至2019年4月6日，后续利息计算至劳务承包款全部付清之日止），共170,773元；二、众帮公司在欠付王伟的工程款内承担支付陈俊伍劳务承包款的义务；三、本案诉讼费用、保全费、担保费用由王伟和众帮公司负担。 一审法院认定事实： 2013年1月26日，众帮公司（发包人、甲方）与郴州市二建公司（承包人、乙方）签订了《建设工程施工合同》，将众帮公司开发的位于郴州市青年大道下白水村“凤凰新城”项目住宅第2#栋（含第1#栋地下室与该栋建筑相连部分）除园林景观、亮化工程、道路和人行道工程之外的土建工程、桩基以上的基础结构工程、主体结构工程、装饰装修工程、屋面及防水工程、保温工程、金属门窗、栏杆、扶手、建筑给水排水和电气工程、室外化粪池及污水管网工程等全部工程，采取包工包料的方式承建。工程规模：总建筑面积约16627.86㎡。工程款的付款方式：甲方收到乙方工程结算书和工程竣工全部完整资料后，在150天内审定结算造价，乙方按甲方审定结算总造价开具的有效税务发票交付甲方后付至工程结算价款的95%。合同还就双方责任、工程质量标准、工程竣工验收及保修、违约责任等相关事项进行了约定。2013年1月26日，郴州市二建公司（发包人、甲方）与胡连生（承包人、乙方）签订了《建设工程内部承包合同书》，合同约定甲方将承接的位于郴州市青年大道下白水村凤凰新城住宅楼第2栋交给乙方承建。建筑面积16627.86㎡,承包方式：乙方采取包工包料，自主经营管理工程项目，自负盈亏。乙方承担的工程项目按工程总造价1.25%上交管理费给甲方。合同还就双方责任、工程质量标准、违约责任等相关事项进行了约定。2012年12月12日，胡连生（发包方、甲方）与邓新贵、王伟（承包方、乙方）签订了《土建劳务分包合同》，合同约定甲方将位于郴州市城东新区下白水片区郴州凤凰新城项目工程的劳务分包给乙方。建筑面积约20万㎡（以实际面积为准，但不少于15万平方米），先开工2号栋。承包范围：包括本工程图纸以内的劳务和施工用的大型机械设备和施工辅材，如施工电梯（包括司机），塔吊（包括司机、指挥等人员）、搅拌机、输送泵、木板、木方、架管架料、斗车等。承包具体内容：一、混凝土班组：图纸范围内从基础到顶的全部砼（包括地下室、栏板、女儿墙等）浇筑以及泵管、振动器的装、拆。清洗及本班组所需的临时施工平台的搭设；二、木工模板组：图纸范围内从基础到顶的全部模板制作安装及拆除；三、钢筋制安组；四、外架组；五、泥水班组。付款方式：（三）、主体封顶七天内付已完成工作量的85%；（四）、验收合格后七天内付已完成工作量的90%（项目部验收）；（五）、工程量结算完七天内付已完成工作量的97%。合同还就双方职责、工程质量标准、违约责任、工期要求等相关事项进行了约定。2014年3月25日，王伟（发包方、甲方）与陈俊伍（承包方、乙方）签订了《凤凰新城一期2#栋建筑装修合同》，合同主要约定甲方将位于郴州市城东新区下白水片区郴州凤凰新城一期2#栋内外墙泥水装修项目工程的劳务分包给乙方。建筑面积约16000㎡。工期：从双方签订合同之日起至2014年6月30日全部完工。承包方式及范围：乙方负责除施工电梯、塔吊以外的所有机械设备及施工辅材。一、外墙装修部分：1、外墙；2、女儿墙内侧面；3、飘穿板；4、入户花园……。二、内墙装修部分：1、电梯前室入户大堂；2、公共走廊；3、楼梯间；4、阳台；5、电梯机房墙面……。三、层面装修部分。结算价格及付款方式：二、承包综合总单价按建筑面积每平方米60元计算。三、甲方无条件有权将室内电梯大堂、公共走廊、地、地面面贴砖部分收回，甲方算给乙方的总建筑面积每平方米2元扣回。2、全面完工后支付所完成工程量的93%。3、余款年底付清。合同还就双方职责、工程质量标准、违约责任、工期要求等相关事项进行了约定。合同尾部的甲方王伟的签字，是王伟的财务温某一所签。王伟陈述温某一是其财务，王伟负责外部招标，温某一负责工地现场，王伟认可陈俊伍是凤凰新城2#栋内外墙泥水装修项目工程的实际施工人，但其不清楚具体的工程量。 由于该工程进行了增补，变更了工程量，2016年元月27日，陈俊伍书写了一份变更工程量的清单，工程量增加了14,095元，王伟方的工作人员程某一在该份清单上签字并注明“经协商计14,000元，另：甲方安排人修补的，应相应扣除”。2016年7月6日，陈俊伍与程某一进行了结算，并制作了《凤凰新城2#主楼（陈俊伍）结算单》，主要载明：“1、内外墙按建筑面积58元/㎡计算；2、建筑面积16769.7㎡；3、16769.7㎡×58元/㎡=972,602元；4、我方已支付陈俊伍80万元；5、甲方已支付陈俊伍4万元；6、零星工程共计14,095元；7、以上合计：972,602＋14,095－80万元－4万元=146,602元。由于甲方一直拖欠我方工程款，此钱可由甲方直接付给陈俊伍，再从我方工程量尾期扣除，甲方安排的收尾修补甲方可以与陈俊伍直接协商处理。”陈俊伍陈述“甲方已支付陈俊伍4万元”中的甲方是众帮公司。王伟陈述陈俊伍的工程款大部分都是其财务支付的，众帮房产公司尚有150多万元工程款未付清，邓新贵是与其合伙的，但已退伙。该装修工程于2014年4月底开始进场施工，2016年完工。 一审法院认为，本案争议焦点系承担支付工程款责任主体及王伟尚欠陈俊伍的工程款数额的认定。关于争议焦点一：1、虽然陈俊伍2014年3月25日签订的《凤凰新城一期2#栋建筑装修合同》上甲方王伟的签字是王伟的财务温某一所签，但温某一作为王伟的财务、负责工地现场，温某一以王伟的名义签订的合同，让陈俊伍有理由相信温某一有代理权，且王伟认可陈俊伍确系该装修项目的实际施工人，付给陈俊伍的大部分工程款项亦是王伟的财务负责支付，表明王伟追认了温某一以其名义与陈俊伍签订的《凤凰新城一期2#栋建筑装修合同》，故该代表行为有效，王伟作为合同相对人，应按照合同约定对尚欠付的工程款承担支付义务。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”郴州市二建公司、胡连生作为本案转包人、违法分包人，应对尚欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。发包单位众帮公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人即陈俊伍承担责任，众帮公司未举证证明其已经付清全部工程价款，应对尚欠实际施工人的工程款承担连带清偿责任。邓新贵既不是本案转包人、违法分包人，也不是与陈俊伍签订合同的合同相对人，不承担本案清偿责任。 关于争议焦点二：程某一受王伟的雇佣负责安排工地施工，其认可、出具的《凤凰新城2#栋主楼（陈俊伍）结算单》中载明的单价58元/㎡，建筑面积16769.7㎡，与《凤凰新城一期2#栋建筑装修合同》中约定的工程面积及计价单价相印证，该院予以确认，即王伟尚欠陈俊伍工程款146,602元。关于逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中陈俊伍与王伟对欠付工程价款利息没有约定，由于中国人民银行贷款基准利率已变为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，故利息应按2019年11月20日贷款市场报价利率4.15%暂从结算之日起即2016年7月6日计算至2019年4月6日为16,731元（146,602元×4.15%×33个月÷12个月），后段利息计算至实际清偿之日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：“一、由被告王伟于本判决生效之日起三十日内支付原告陈俊伍工程款146,602元；二、由被告王伟于本判决生效之日起三十日内支付原告陈俊伍工程款逾期利息16,731元，后段利息以146,602元为基数按年利率4.15%计算至工程款实际清偿之日止；三、被告郴州众帮房地产开发有限公司、第三人湖南省郴州市第二建筑工程公司、胡连生对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告陈俊伍的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3715.46元，财产保全费1373.87元，合计5089.33元，由被告王伟、郴州众帮房地产开发有限公司共同承担。” 二审中，各方均未提供证据。本院二审查明，众帮公司二审陈述，涉案工程项目的总建筑面积为16627.86㎡，因公司与胡连生有借款合同纠纷，借款2000万元，众帮公司与胡连生约定借款从工程款中抵扣。众帮公司根据合同是与郴州市二建公司进行结算，但项目的实际施工人是胡连生，而胡连生因刑事案服刑，因此无法结算。众帮公司对该陈述未提供相关证据证实。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点：一、涉案的总工程量和应付款是否已经结算；二、众帮公司是否应承担本案连带责任。 关于争议焦点一，程某一受王伟的雇佣负责安排工地施工，程某一出具的《凤凰新城2#栋主楼（陈俊伍）结算单》中载明的单价58元/㎡，建筑面积16769.7㎡，且与《凤凰新城一期2#栋建筑装修合同》中约定的工程面积及计价单价相印证，王伟对程某一的结算行为亦予以认可，同时王伟在一审判决后亦未提起上诉，故，应确认涉案的总工程量和应付款已经结算，王伟尚欠陈俊伍工程款146,602元。虽然该结算单确认的建筑面积与众帮公司提出的建筑面积16627.86㎡相差141.84㎡，不影响王伟应承担结算下欠陈俊伍工程款的结果。 关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，众帮公司作为发包单位，只在欠付工程价款范围内对涉案实际施工人陈俊伍承担责任。由于众帮公司未举证证明其已经付清全部工程价款，且其二审陈述未与郴州市二建公司和胡连生进行结算，对于其提出因与胡连生有借款关系应从工程款中抵扣问题，系另一法律关系，本院不予支持；而王伟一审中提出其尚有约150万元土建劳务工程款未收取，故众帮公司应对王伟尚欠实际施工人陈俊伍的工程款承担连带清偿责任。 综上所述，众帮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3566.66元，由郴州众帮房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴陈峰 审 判 员 李气春 审 判 员 孟晋忠 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 肖露华 书 记 员 梁 艺 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。