云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7467号上诉人（原审原告）：汤呈晓，男，1972年7月26日出生，汉族，身份证登记住址浙江省苍南县。委托诉讼代理人：丁朝飞，云南大朋律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南汤臣物博商贸有限公司。住址：云南省昆明市官渡区官渡街道办事处西庄社区居委会一组138号。法定代表人：杨培吼。委托诉讼代理人：龙云锋，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：王菊琴，女，1981年9月30日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：龙云锋，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。上诉人汤呈晓因与被上诉人云南汤臣物博商贸有限公司、原审第三人王菊琴公司解散纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人汤呈晓上诉请求：一、依法撤销昆明市官渡区人民法院（2020）云0111民初3851号民事判决，改判解散云南汤臣物博商贸有限公司；二、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由：1.依据《公司法司法解释二》第1条前三项对《公司法》182条“经营管理发生严重困难”的情形作出了明确限定：（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决。不难发现，前述限定情形都是公司管理上的失灵，股东已无法通过公司的权力机构实施对公司的管理，公司权力机构已经沦为摆设，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司的股东会、董事会或执行董事及监事会或监事的运行现状进行综合分析。“公司经营管理发生严重困难”的侧重点在于公司管理方面存有严重内部障碍，如股东会机制失灵、无法就公司的经营管理进行决策等，不应片面理解公司是否正在营业及盈利。在本案中，股东的意见存有分歧、互不配合，就无法形成有效表决，显然影响公司的运营。被告公司已持续4年以上未召开股东会，无法形成有效股东会决议，也就无法通过股东会决议的方式管理公司，股东会机制已经失灵。2.第三人在一审中陈述，其才是公司实际的唯一股东，原告是代持股，但是没有提交任何证据，原告、被告双方提交的证据已经证明原告是公司的实际出资人，公司实际上是原告及其哥哥共同出资设立，第三人王菊琴才是代持股股东。第三人在庭审过程中恶意攻击原告，但法庭一审未查明该事实，正如第三人所说，他认为原告没有履行出资的能力，其实第三人才真正没有出资能力，其才是实际上的代持股股东。3.依据最高院的司法判例，判断公司的经营管理是否出现严重困难，应当从公司组织机构的运行状态进行综合分析，公司是否处于经营及盈利状态并非判断公司经营管理发生严重困难的必要条件。其侧重点在于公司经营管理是否存在严重的内部障碍，股东会或董事会是否因矛盾激化而处于僵持状态，一方股东无法有效参与公司经营管理。综上所述，一审法院事实认定及法律适用存在严重错误，依法应当予以纠正，恳请二审法院查明事实之后，依法撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。针对上诉人汤呈晓的上诉请求，被上诉人云南汤臣物博商贸有限公司辩称：第一，云南汤臣公司是召开过股东会的，在一审法院庭审的时候，上诉人也就是原告方提交了一份证据，请法庭注意一下。他提交的证据第二组有个叫做章程修正案第一行写道：“根据公司章程的有关规定，云南汤臣物博商贸有限公司全体股东于2018年10月8日在公司住所召开了股东会，经讨论一致同意对我公司章程内容进行修改，修改内容如下……”。这一份章程修正案已经备案到官渡区市场监督管理局，是他们调取出来的，这一份证据是对方提交的，并且是经过我方质证认可，一审法院认可的合理证据。从这一份证据我们就可以充分地看到，汤臣公司是在2018年10月8日进行召开过股东会的，所以这组证据就已经反驳了上诉人所说的，公司四年来都没有召开股东会的不符合事实的情形。第二，上诉人在上诉状第一条写道，公司法司法解释二第一条第一款，对公司经营管理困难做的举例，提了三点法律条文，他的法律条文都是删减版的，他只截取了前半部分，把后半部分进行了删减，举第一条来说，他的原话是这样说的：“公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的……”，三条当中他把“公司经营管理发生严重困难的”，全部删了，片面的曲解司法解释的意思，我们认为司法解释的意思是说，如果公司要提起解散，它必须符合两个条件，第一就是长期两年来无法召开股东会。第二公司经营管理发生严重困难，这两个是并列的，是缺一不可的。如果仅仅是因为无法召开股东会，公司经营良好的话，是达不到解散条件的。所以上诉人他是恶意曲解司法解释的内容。第三，在一审当中我方提交了大量的证据，证明，被上诉人汤臣公司经营管理是正常的，并没有发生任何的困难，我方提交了正常的年检报告，纳税证明，中标合同、合同履行书等等，都代表从公司成立至今到现在为止一直都在合法、合规的经营，并没有出现任何的公司经营管理发生困难，公司也没有陷入僵局，这一点我方提交的证据在一审庭审当中对方对于真实性是全部予以认可的，一审法庭也是予以认可的。第四，上诉人在上诉状中提到第三人是代持股，他们才是真正的股东，但是他们并没有提交任何的证据予以证明，相反我方在一审当中提交了完整的证据，是我们把注册资本金500万元打到公司账户的一个银行流水，他的3750000是由第三人王菊琴转到他的账户，又由他的账户转到公司的，这充分证明了王菊琴才是公司的实际股东，并且这个证据在一审当中上诉人也是认可的，我就不清楚为什么他在上诉状中要出尔反尔，不予认可。第五，上诉人并非汤臣公司的实际股东，他仅仅是一个名义股东，是一个代持股股东，但是因为当初成立公司的时候，他们也不太懂法，所以没有签什么代持股协议，因为汤程晓当年是刚刚出狱出来，出来以后没有收入，可以这样说，所以根本就不具备成立公司的条件，不仅没有资金，也没有能力去成立和管理公司，公司的实际股东是王菊琴，这么多年来也是他在操持的。第六，上诉人在上诉状中提到说，公司经营管理发生困难的侧重点在于管理方面，我们认为这个是有失偏颇的。一个公司的管理，它是为了更好地去经营和运营，如果你的公司仅仅是为了管理和管理，就是纸上谈兵，没有意义的。相反如果公司他一直处在正常运营状态，说明它的管理是没有问题的。如果真的如上诉人所说，这个公司已经4、5年都没有召开股东会，已经失去运转，为什么这几年还能正常的运行，早就倒闭了，他为什么4、5年前他不来提，现在来提？我们认为是他动机不纯。第七，上诉人提起解散公司之诉，是他没有穷尽法律的所有的途径，其实在公司的正常的运行过程当中，股东之间发生纠纷是非常正常的，这个也是可以理解的，但是不能因为股东之间有一点纠纷，动不动提起解散公司之诉。这对于公司还有公司的相对方一些利益也是非常的不公平的。公司法也明确规定，通过其他途径不能解决的才可以提起解散公司的诉讼，我们认为对方根本就没有穷尽所有的途径。针对上诉人汤呈晓的上诉请求，原审第三人王菊琴述称：同意被上诉人的答辩意见。一审法院认定如下法律事实：被告公司成立于2013年12月4日，登记股东为原告及第三人，原告的认缴出资为375万元，持股比例为75%，第三人的认缴出资为125万元，持股比例为25%。根据2013年12月4日的《云南汤臣物博商贸有限公司章程》的约定，二人的出资已完成，出资时间为2013年12月4日，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等表决权。自被告公司成立至今，未召开过股东会，原告曾于2019年12月要求召开，但未召开成功。被告公司自成立至今，一直在正常运作，均正常缴纳税款，参加年检，对外也一直在签订合同。现原告认为，其作为持股比例最大的一个股东，不能参与公司正常经营，将会导致有可能承担民事甚至刑事责任，对其利益造成重大损失为由诉至法院，要求解散公司。一审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百八十二条：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”的规定，公司解散是在公司的运行机制失灵的情形下，法律赋予持有全部股东表决权百分之十以上股东的一项权利，被告公司认为原告仅为名义出资人，并未对公司进行过出资，但在公司章程中已经明确原告为股东并经工商登记进行备案，被告公司可另案向原告主张权利，因此，本案原告在形式上具备持有公司全部股东表决权10%以上表决权的要件，原告具有请求法院解散公司的主体资格；关于被告公司是否已出现经营严重困难且股东之间无法调和，从庭审查明的事实来看，被告公司处于正常经营状态，一直在缴纳税款，进行年检，对外也在签订及履行合同，故被告公司并未发生经营严重困难的情形，且无法认定股东之间就公司的经营管理出现严重分歧不可调和足以导致要解散公司；关于原告是否穷尽公司内部救济途径，我国公司法对于公司解散的立法本意在于首先需要公司通过自治等方式解决股东间的僵局状态，公司解散诉讼则是赋予股东在穷尽公司内部救济手段后仍处困局时可借助司法手段来调整失衡关系的权利，故股东诉请解散公司应当以通过其他途径不能解决为前提，原告仍可以就公司没有正常分配利润，或未能共同参与到公司的经营并未与第三人进行协商处理，且被告公司在庭审中表示愿意收购原告的股份，故原告在提起公司解散诉讼前，仍有其他方式途径来解决其诉求；关于被告公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失，公司僵局是公司在治理或管理上出现严重障碍，公司无法持续运营，目前被告公司经营运作均正常，没有出现公司僵局，虽原告认为公司可能面临债务纠纷，但即使该纠纷存在，在公司正常运作的情形下，也不能证实原告的利益就会受到重大损失；根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第一条：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的……”的规定，被告公司经营至今，原告只于2019年12月要求过召开股东会，虽未召开成功，但也不能代表被告公司不能正常召开股东会，出现了法律规定的导致公司经营管理发生了严重困难的情形，或者公司董事之间长期冲突，导致公司经营管理发生严重困难的情形，综上，原告的诉请无事实及法律依据，本院对原告诉请的要求解散公司的诉请不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告汤呈晓的所有诉讼请求。案件受理费100元，由原告汤呈晓承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本案二审查明的案件事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上诉人汤呈晓作为被上诉人公司工商登记在册以及章程载明的持股75%的股东，虽然被上诉人及原审第三人主张上诉人并非公司股东，其系代原审第三人持有该公司股权且其出资亦是由原审第三人通过转款给上诉人再由上诉人出资到公司，但根据本案在案证据显示原审第三人仅是提供了其银行转账记录证明其曾于2013年12月4日与上诉人之间有过一笔人民币275万元的转账记录，与上诉人出资375万元的金额并不能对应，其主张转款给案外人杨建红90万元亦系向上诉人支付代为出资的款项以及其通过现金交付方式向上诉人支付过10万元出资款的主张也没有事实及法律依据，同时，原审第三人虽然主张上诉人所有出资款均系其转款后代为出资，但该出资款并非小额资金，原审第三人明确陈述双方之间亦无相应的代持股协议或其他书面凭证亦不符合常理，在此之前原审第三人也未就其与上诉人之间基于其所认为的真实出资关系针对股东身份以及出资款来源主张过相应权利，故本院对原审第三人主张上诉人并无股东资格从而无权提起本案诉讼的主张不予支持，上诉人作为公司章程载明以及工商登记在册的股东，有权提起本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条之规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的……”，上诉人作为持有被上诉人公司75%股权的股东，依据公司法规定及公司章程约定可依法行使其股东权利，但上诉人本案中并未提交证据证明其在公司经营管理过程中积极行使法定的股东权利后因公司股东之间存在重大矛盾冲突从而导致公司的经营陷入僵局，基于不同公司在内部治理模式选择的客观现状，公司在经营管理中未召开股东会与无法召开股东会或召开了股东会无法做出决议系不同的事实基础，与此同时，上诉人本案中亦未提交证据证明公司继续存续会使其股东利益受到重大损失以及上诉人通过其他途径以图解决其所主张的公司治理僵局，反而是被上诉人公司在本案中提交了公司处于正常经营状态的相关证据，上诉人在本案中提交证据欲证明公司存在收益但公司账户没有资金且其亦未分配到任何收益的主张，也并非法律规定公司解散的法定情形，如上诉人认为其相关权益受到侵害，其可另行主张。综上，上诉人要求司法判决解散被上诉人公司的诉讼主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人汤呈晓承担。本判决为终审判决。审判长  张彬审判员  吴娴审判员  保红二〇二〇年十月十五日书记员  张辽