贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3267号上诉人（原审被告）：柏正江，男，1973年11月9日出生，汉族，江苏省盐城市大丰区人，现住凯里市。被上诉人（原审原告）：贵州凯通安全材料有限公司，住所地：贵州省凯里经济开发区开司大道铜鼓段北侧。法定代表人：朱春根，公司总经理。委托诉讼代理人：吴远卉，贵州维律律师事务所律师。上诉人柏正江因与被上诉人贵州凯通安全材料有限公司(以下简称“凯通公司”)买卖合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柏正江上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、将本案发回重审，或查明事实后依法改判；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决错误。上诉人柏正江尚欠被上诉人凯通公司部分材料款未付清是事实，但欠款的具体金额尚未经双方实际测量及共同结算，有待进一步核实确定。2018年1月15日柏正江出具《协议》时本案涉及的工程尚未完成，当时只是估计了一个工程量以及估计了一个未付的余款，所以才写成“约4.8公里，完成后余款约21万元。”但工程完成后实际工程量以及所用材料并未经双方测量验收，因此，剩余款项并未确定，均有待于双方进行实际测量验收后再行确定，才能得出客观数据，并在客观数据的基础上双方进行结算，才能真正得出柏正江实际尚欠凯通公司款项的具体金额。但一审判决仅仅根据凯通公司单方自行结算的《敏洞南哨工地（应汝建）护栏材料发货清单》的数额少于柏正江原估算的金额21万元，就直接采信凯通公司单方结算的金额作为计算依据予以认定，属主观臆断。故一审判决认定事实错误，是一错误判决。综上，柏正江认为，一审判决认定柏正江尚欠凯通公司余款107130元缺乏实际测量和结算的事实依据，判决错误。柏正江为维护自己的合法权益，现提起上诉，望二审法院公正审理，依法裁判。凯通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告货款107130元，并从2018年1月27日起以年利率6%计算资金占用费至货款付清为止；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月9日，原告作为乙方，被告作为甲方，双方签订《包工包料施工协议》，协议约定：原告以每公里13万元的价格向被告出售通村公路护栏材料，并由原告负责安装；县城附近施工路段约一公里左右，南哨施工路段约五公里左右；工程增量部分被告及时支付给原告；2017年11月10日工人进场，工期15天。协议签订后，原告将公路护栏材料发到被告的剑河县革东镇八郎村、南哨镇翁座村两个通村公路施工点，并进行施工安装。2018年1月15日，被告向原告出具《协议》一份，协议载明：南哨乡—翁座村通村公路护栏施工（含材料）由贵州凯通安全材料有限公司包工包料约4.8公里，完成后余款约21万元；2018年元月底前柏正江支付给贵州凯通安全材料有限公司；若违约贵州凯通安全材料有限公司有权拆回护栏材料，由此所造成的一切损失由柏正江承担；材料费、施工费付清后施工路段交通安全设施交付给柏正江。2018年1月22日，原告对其施工路段的所用材料进行结算，并形成敏洞南哨工地（应汝建）护栏材料发货清单，总价款共计827130元，原告结算后，其将敏洞南哨工地（应汝建）护栏材料发货清单发送给被告。2018年1月26日被告通过银行向原告转账支付了10万元。对所欠款项原告经多次催索未果后，遂诉至该院。另查明，原告按照协议完成护栏安装后，随即交付使用。被告柏正江于2017年10月9日向原告支付材料款2万元，2017年11月13日支付15万元，2017年11月22日支付15万元，2017年12月20日支付20万元，2018年1月6日支付10万元，前述材料款共计62元。一审法院认为，原、被告签订的《包工包料施工协议》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的规定,合法有效，双方均应按协议的约定履行各自的权利和义务。根据审理查明的事实及双方提交的有效证据，本案争议焦点为原告的护栏材料总价款是多少，原告提交的《敏洞南哨工地（应汝建）护栏材料发货清单》是否可认定为材料款结算的依据。根据被告2018年1月15日向原告出具的《协议》“南哨乡—翁座村通村公路护栏施工（含材料）由贵州凯通安全材料有限公司包工包料约4.8公里，完成后余款约21万元”可知，被告出具该协议时护栏安装尚未完工，双方亦未结算，此时被告已支付给原告的材料款为62万元，被告尚欠原告材料款大约为21万元。2018年1月22日，原告公路护栏安装完工，经原告结算，原告发送给被告的公路护栏材料款共计为827130元，并将该结算单，即《敏洞南哨工地（应汝建）护栏材料发货清单》发送给被告，扣除被告已支付的62万元，被告尚欠原告材料款为207130元。2018年1月26日被告通过银行向原告转账支付10万元，现被告尚欠原告材料款107130元。庭审中，被告辩称该发货清单没有其签字，其认可尚欠原告的材料款，但对发货单载明的材料款金额不予认可。该院认为，原告发送给被告的发货单，被告虽未签字确认，但从原告提交的证据来看，原告提交的证据已形成证据链，且原告结算的被告尚未支付的材料款金额为207130元，少于被告出具协议时其认可的欠款金额21万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告应对其反驳原告主张的本案材料款所依据的事实提供相应证据加以证明，但被告未提供有效证据予以证明，故被告应承担举证不能的不利后果。该院对原告提交的《敏洞南哨工地（应汝建）护栏材料发货清单》的真实性、关联性及合法性予以确认，本案护栏材料总价款确定为827130元。庭审中，经原、被告确认被告已支付原告材料款共计72万元，被告尚欠原告公路护栏材料款为107130元，故原告诉请被告支付公路护栏材料款107130元，有事实和法律依据，该院予以支持。根据《协议》约定，公路护栏材料款余款的支付时间是2018年1月底，被告未按约定及时支付材料款的行为已构成违约，原告诉请按年利率6%支付欠款利息，无事实依据，该院按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.35%酌情上浮30%计算，即按5.655%予以支持。因双方约定的是2018年1月底付清，故利息应从2018年2月1日起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告柏正江于本判决生效后10日内支付原告贵州凯通安全材料有限公司材料款107130元及利息，利息从2018年2月1日起按年利率5.655%计付至债务清偿之日止；二、驳回原告贵州凯通安全材料有限公司的其余诉讼请求。案件受理费2442元，减半收取1221元（原告已预交），由被告柏正江负担。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，柏正江与凯通公司于2017年11月9日签订《包工包料施工协议》将“剑河县城附近施工路段约一公里左右”、“南哨施工路段约五公里左右”的公路防护栏工程采取包工包料的方式交由凯通公司施工建设，按13万元/公里（含材料、施工费，不含税）的标准支付费用，柏正江与凯通公司形成的是承揽合同关系。凯通公司承揽的公路防护栏工程，双方尚未进行结算。凯通公司单方制作《敏洞南哨工地（应汝建）护栏材料发货清单》，以买卖合同纠纷诉至法院要求支付货款及逾期付款资金占用费，依据不足，依法不应得到支持。综上所述，柏正江的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销贵州省剑河县人民法院（2020）黔2629民初286号民事判决；二、驳回贵州凯通安全材料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2442元减半收取1221元，二审案件受理费2442元，共计3663元，由贵州凯通安全材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王家良审判员  王山地审判员  陈生燕二〇二〇年十月二十八日法官助理梁红云书记员汪玲