文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19630号上诉人（原审原告）：白付轩，男，汉族，1973年2月4日出生，身份证住址湖北省枣阳市。委托诉讼代理人：姚远，广东广和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈文，男，汉族，1969年6月16日出生，身份证住址湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：吴宇，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。原审第三人：深圳市鑫富翔投资有限公司，住所地深圳市福田区新洲路立交桥西北侧新洲广场华丰大厦1401，统一社会信用代码91440300671851199L。委托诉讼代理人：姚远，广东广和律师事务所律师。上诉人白付轩因与上诉人陈文及原审第三人深圳市鑫富翔投资有限公司（以下简称鑫富翔公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初38449号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白付轩上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判陈文还应向鑫富翔公司赔偿33.3万元；2.本案一、二审诉讼费用由陈文承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审不予准许白付轩提出的司法会计鉴定申请是错误的。一审法院认定：“在本案诉讼前，被告将公司财务账册交由其余股东选定的股东刘某进行内部审计，在此情况下，原告具备提供证据的能力，故对于原告提出的审计申请，本院不予准许。”该认定的问题点如下：1.公司财产状况从其股东出资完成之时就无时无刻不处于变化之中。并且，一审所认定的股东自发审计完成于2017年8月上旬，而白付轩是2018年8月方提起诉讼，中间相距1年之久。2.股东刘某虽然具有会计师与税务师资格，但是，因陈文仅提供了有限的财务资料，故由股东自发所进行的内部审计存在重大客观限制与不足，是无法清楚体现陈文对公司财产的滥用、挪用以及侵占情况的。基于以上事实可知，白付轩所提交的股东内审结论是无法全面、清楚地反映公司财产状况的；该结论仅可不完整且有限地说明截止于2017年8月上旬陈文对第三人公司利益之损害；以该内审结论所载金额作为认定陈文损害公司利益金额之主要根据是欠缺司法严谨性的。正因为存在前述弊端，才发生了一审法院于判决书第11页之12行至16行的下述陈述及判断:“……其余73604元，原告称不清楚具体组成，亦未举证证明款项的发放时间、收款人等具体情况，本院亦不予支持。人工费36600元、房屋补贴43000元、水果费、手机费等，原告未举证证明款项的实际支出情况，被告亦未予确认，本院不予支持。”一审法院一方面以白付轩有能力举证为由不准许白付轩的司法鉴定申请，另一方面又以白付轩无法举证部分款项的组成、实际支出情况为由不支持白付轩的部分诉讼请求，其判决理由显然难以自洽、存在自相矛盾之处。二、陈文代行其他股东所委托之表决权亦应履行公司法以及公司章程所规定的程序;一审认定陈文有权自行决定奖励方案以及报酬事宜是完全错误的。1.根据一审查明的事实，第三人公司章程第28条明确规定：执行董事仅有权制定公司的营销奖励方案、投资奖励方案、综合奖励方案之诸方案，而前述方案均应经股东会批准。该认定符合公司章程规定，是正确的。2.一审法院下述判断无疑是正确的：“股东表决权系股东基于股东地位所享有的，在股东大会上就会议议案是否通过作出一定意思表示的权利，是实现股东权利的一种基本方式”。该论述确认了股东表决权应在股东大会上行使。但一审法院随后却话锋一转做出了下述错误论断：“在其余股东均将表决权委托被告行使的情况下，应认定各股东均同意被告制定的激励方案，可以不召开股东会会议，直接作出决定并由被告在决定文件上进行确认”。该观点的严重错误之处在于：一审法院明知股东表决权应在股东大会上行使，却认定陈文有权不召开股东会而直接作出决定，其法律依据或章程依据何在？从何得知表决权事先委托给陈文行使即代表各股东均同意其事后制定的激励方案？一审法院前述认定明显过于主观、有失偏颇且毫无根据。3.白付轩于一审庭审之中就阐述过如下观点：在2017年5月以前，其余股东均将股东会表决权委托给陈文行使不假，但是，陈文代行该等表决权亦必须符合法律以及章程所规定的各项程序。即：陈文应召开股东会议，提交其激励方案，然后由其代行各股东表决权做出有效股东会决议—该等程序最重要的意义就是可以保障股东的知情权以及各股东对执行董事的监督权，何能小觑。在股东2017年进行内部审计之前，各股东对于陈文所制定的“激励方案”及具体金额均毫不知情；陈文从未召开过股东会，其于一审所提交的一纸“会议记录”无任何参会人员签名，仅有公司盖章（公章由其控制），显系伪造。一审法院已认定陈文有违反忠实义务、不当利用其身份损害第三人公司利益的情况，故而判决其对公司进行赔偿。陈文之所以能够肆无忌惮的损害公司利益进而侵蚀各股东的出资财产，最重要的原因之一就是其滥用了股东表决权的代行权利、欺瞒股东、肆意妄为。一审法院反而支持并肯定了陈文的该种做法，不能不说是存在重大错误的。4.第三人公司章程第20条（股东会职权）规定：……原则上公司的年度费用总额（包括营销激励费用、投资激励费用、综合激励等各项费用支出）占公司年度收入比例，在公司成立后第一年不得超过50%,以后每年递减2%,直到40%为止”--根据该规定亦可得知，在公司年终确定了年度收入之后，经过股东会决议，陈文方可发放投资奖励，且所占年度收入的比例有严格限制。在公司大幅亏损不存在年度收入、且未经过任何有效的股东会决议之情况下，陈文对自己以及王某红所发放的任何投资奖励显然成了无源之水。一审法院罔顾章程的前述规定而仅凭所谓陈文的“表决权代行”即进行主观裁断，显然也是错误的。5.从另外一个角度来讲，第三人公司在成立后从未有过任何盈利。各股东基于对陈文的信任而将巨额资金交由其进行股市、基金等投资，而等待各个股东的只有巨额亏损。试问：陈文哪里来的底气在弥补巨额亏损之前还胆敢不经股东会决议即对自己以及所谓“公司员工”王某红进行26万余元之巨的“投资奖励”？如此荒唐之事着实令人耳目一新。三、一审的举证责任分配不当，陈文对相关费用的支出均有证明其合理、合规性的义务。由于该等费用支出均违反了公司章程第20条（五）之规定，陈文应对公司进行返还或赔偿。1.一审法院的认定过于粗疏。其中，判决书第11页认定：“劳保费用119612元。其中，餐费46008元，发放对象并不限于被告个人，且原告未举证证明公司的相关财务制度规定，仅凭发放餐费的行为不能认定被告系谋取私利并损害公司利益，原告的该部分主张，本院不予支持”一针对该餐费，白付轩庭审时已指出其问题点：即陈文每月按自然日补贴早中晚(早餐8元、午餐18元、晚餐18元）餐费补贴，每月仅餐费补贴就2000多元(陈文个人在这一项中每月支出1300多元，而餐费是否已发给员工，发了多少，显然亦应由陈文举证说明）。由该支出可知，陈文及其员工每年365天均无任何休息日，每天都由公司进行三餐补贴，岂不荒唐透顶？针对此项，一审至少应该酌定其返还数额，而非笼统驳回。2.判决书第11页认定：“人工费36600元、房屋补贴43000元、水果费、手机费等，原告未举证证明款项的实际支出情况，被告亦未予确认，本院不予支持”。但是，判决书第6页载明陈文的下述解释：“水果费53283.08元，这种总体性、概括性的表述，陈文没有办法一一的去进行说明，只能说明一个事实：公司每天下午有下午茶时间，2015年公司两个八零后员工，商量把水果的标准定为：有客人时100以上，没有客人时80块钱”—可见，关于该水果费支出陈文已确认，标准系其自定的而非实报实销，显然已违反前述公司章程第20条之规定，系陈文用以侵吞公司财产的又一个手段，陈文应予全额返还。陈文还承认“电话费、通讯费合计25727.78元”，以及房屋补贴43000元同理可知均系其自定，而无股东决议予以确认。就前述水果费、电话费等费用陈文庭审时均有承认，其支出情况由白付轩提交的内审结果证实，一审法院笼统的不予支持显无根据。3.股东刘某于2017年8月做出的内审结论成为双方辩论的焦点以及一审判决的重要根据。由于陈文提供的资料有限，诸多资金流向以及数额、发生原因等均有疑点，这也造成关于部分费用白付轩无法举证。一审法院在不准许白付轩司法鉴定申请的前提下，不能以白付轩无法举证为由而驳回其部分诉讼请求。既然陈文在庭审时就内审结果进行了口头解释，且其一直单独控制着第三人公司，掌握着公司的任何账簿、财务凭证等资料，则就相关费用的支出明细以及其合理性与必要性的举证义务显然应分配给陈文，而非白付轩。在其不能作出有效证明的前提下，其显然应对第三人公司予以全额返还。综上所述，除一审判决陈文应予返还的117000元外，陈文还应返还其擅自做出的投资激励款项，合计262417元；无支出根据且已严重违反公司章程关于费用比例限制的各种所谓“水果费、手机费、住房补贴、部分餐补”等。除陈文以外的第三人公司之各位股东均对委任陈文进行“投资”所造成的巨额亏损而痛心疾首，但反观陈文多年“以公司为家”，拿着巨额的“投资奖励”、手机用着高额的套餐、每年笑纳着公司万余元的水果费、1年365天一日三餐均由公司补贴，其家庭的生活购物、食品、日用品亦均由公司报销过一一其行为已严重违反作为公司高管的忠实义务，且已违背最基础的公平与正义之社会价值理念。恳请二审法院支持白付轩全部上诉请求。陈文辩称，白付轩的上诉事实和理由不成立。陈文在公司担任执行董事期间是依公司章程及股东授权行使职权，不存在侵害公司利益的行为。关于奖励方案、员工体检、用餐福利等制度，都是执行董事的权利，制定后实施时的支出也是合理的。白付轩利用内部救济程序，且白付轩在担任公司监事时，其提出前置程序应向执行董事和董事会提出，并非向监事事提出，白付轩的这个提起程序有重大瑕疵。陈文已将公司的财务帐簿交给股东审计，审计结果也证明陈文不存在以权谋私。经双方协商，已就股权收购事宜达成了合意，陈文向各股东支付了75%的股权款，因白付轩单方毁约并阻挠，并不配合工商登记，造成公司无法运转陷入僵局，经营困难。陈文上诉请求：1.判令撤销一审判决第一项（即陈文向鑫富翔公司赔偿117000元），依法改判驳回白付轩的全部诉讼请求；2.一审、二审案件受理费、上诉费等诉讼费由白付轩承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，陈文不存在损害公司及股东利益的事实。1.关于吴某6万元。是会计机构工作人员工作失误造成的记账错误。公司成立之初经营困难，陈文为公司日常经营垫付了资金，对公司有多笔应收款。吴某原是公司股东之一，2009年6月从公司退出时，经向公司申请，吴某社保由公司暂代缴纳（实际代缴时间是从2009年6月开始），而公司欠付陈文的款项，则从为吴某代缴社保的费用中扣除，由此形成三角债务抵扣关系。公司财务会计也是股东之一的刘某在做账时进行了账务处理，公司监事会在2011年5月29日对公司财务进行审计时，也已明确确认公司各项费用开支合理，未出现挪用和占用资金情况。由此可见吴某与陈文、公司之间的三角债务抵扣事宜监事会及股东是知晓并无异议的，且该等账务抵扣处理，并未侵害公司财产，更未损害股东利益。此外，经调取公司社保记录，公司实际为吴某代缴社保支出为31078.88,而非6万元，这从侧面印证陈文在一审开庭时所述“该笔6万元为当时的会计机构的会计差错，白付轩完全知情我和该会计机构的“交涉”。而白付轩把此6万元作为证据提交是在混淆视听，以达到其不可告人的目的。总之，一审法院认定事实错误。2.关于15000元体检费，是公司给员工的福利。员工体检的福利制度从2011年就公布并开始执行，2011年9月24日，公司召开会议宣布了该项制度，会议内容包括“公司是低底薪，高奖金，高福利的薪酬制度；如户口解决问题，定时为员工做体检，送员工去学习提升，达到公司规定的工龄，可以为员工买商业保险等……。”根据《公司章程》规定及各股东授权，陈文作为执行董事有权制定并实施相关福利制度，作为公司员工有权享有该项福利。故陈文不存在以鑫富翔公司财产为自身购买体检服务损害公司利益的行为。3.关于向黄某采购42000元保健品。黄某是公司当时拟引进的战略合伙人，公司当时也有为员工采购礼品发放福利的需要，便向黄某采购了42000元的保健品作为员工福利。公司因股东之乱，人员变动较大，持续稳定在公司上班的员工当时只有陈文一人，作为员工福利的保健品则一直搁置在公司。因保健品具有保质期，陈文本身也是公司员工之一，故将保健品作为福利发放给陈文。白付轩作为当时的管理股东之一对该等情况及事实是知晓的。一审法院不能因为保健品最后由陈文服用，就认定陈文损害公司利益。应当考量公司购买保健品的原因以及发放原因，综合加以判断。陈文在公司担任执行董事期间，经营公司兢兢业业，在公司亏损时，一直为公司垫付资金支持公司发展，做出了巨大牺牲和贡献。员工体检福利、节日礼品等福利制度是执行董事权利，制订、实施后的获益方是公司及公司员工，且该些支付均为正当、合理支出，陈文没有侵害公司利益的事实和行为。综上所述，一审判决事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。白付轩、鑫富翔公司共同辩称，一、陈文补充的事实存在重大的逻辑问题，为何吴某与公司之间有社保费用交付往来以及所谓的公司欠陈文8万元，这会出现陈文的结论吗？该逻辑不清楚。从吴某所谓社保费交付情况的证据来看，事实存在诸多矛盾之处，而且该费用的支付也没有经过股东会的确认与同意。既然吴某已将所谓公司代缴的社保费交还给了公司，则为何在2017年公司审计时仍然发现陈文以公司名义向吴某支付了所谓的6万元，该6万元的去向到底为何？陈文有举证的义务。另外，所谓陈文是履行章程所赋予的股东表决权的代行权利，确属事实，但是如同白付轩在上诉状中所说，陈文行使代行股东表决权，理应履行必要的股东会召开程序，这样才能保证所有股东的知情权，而杜绝了陈文进行暗箱操作的余地，陈文恰恰是侵犯了股东的知情权，滥用了其表决权的待行权，才造成了鑫富翔公司的重大损害，而白付轩作为公司的股东，在起诉之前已要求监事会对陈文提起诉讼，追究其法律责任，但监事会予以拒绝，故白付轩才提起了本诉，符合公司法股东代表诉讼的相关规定。2017年股东的审计结果恰恰证明陈文在许多费用的支出方面存在重大问题，财务管理极不规范，有侵占、挪用公司资产的可能，也正是基于该原因，才造成了陈文所提出的所谓股权收购最终未能进行，因为全体股东的条件是如对公司财产状况进行审计后确实符合陈文所陈述的财产状况，那么大家才会进行股权的转让，但是如前所述，由于股东内部审计发现公司财务状况以及财务支出等存在重大问题，所以才没有履行完毕股权转让，责任完全在于陈文。二、公司原本要进行股东大会，公布财务状况，但多年以来没有召开股东大会，也没有公布财务状况，即便是2015年的财务报表也是非正式的，白付轩一直督促陈文提供正式财务报表给股东进行确认并审计，但陈文一直拒绝提供，造成股东对公司财务状况完全不清楚，也导致白付轩现在举证困难，很多证据不充足。2015年通过正式的股东大会，已经免除陈文的执行董事、法人等职务，在证据确凿的情况下，其仍然拒绝提交财务报表给公司，一直到现在，公司还在陈文的掌控之中，并没有履行2015年股东大会决议，而且从2015年至今，公司没有股东大会，也没有公布财务状况，严重违反公司章程的。白付轩向一审法院起诉请求，1.陈文向鑫富翔公司赔偿45万元（包括，陈文擅自支付给自己的投资奖励162417元；陈文擅自支付给王某红的奖励10万元；陈文擅自向吴某支付的6万元；陈文以案外人黄某名义支出的营养费42000元；陈文体检费15000元；劳保费119612元；陈文以支付白付轩和会计工资名义支出的人工费3万余元；房屋补贴43000元；水果费53000元；手机费3万余元。以上合计超出45万元，在不进行司法鉴定的情况下，以45万元为限）；2.诉讼费用由陈文承担。一审法院审理查明，工商公开信息查询显示，鑫富翔公司于2008年1月25日成立，股东包括：白付轩（出资比例6.34%）、陈文（出资比例14.32%）等。陈文登记为执行董事、总经理、法定代表人，白付轩、柯某（监事会主席）、冯某、李瑛、刘某登记为监事。鑫富翔公司章程约定，股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针；（二）根据国家法律法规及本章程选举和更换执行董事、监事、决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准执行董事的报告；（四）审议批准监事会的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、财务决算方案，原则上公司的年度费用总额（包括营销激励费用、投资激励费用、综合激励等各项费用支出）占公司年度收入的比例，在公司成立后第一年不得超过50%，以后每年递减2%，直到40%为止；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）至（十二）略。股东会会议应对所议事项作出决议，除非本章程另有规定，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过，根据国家法律法规和本章程规定应回避表决的表决权除外。股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名，股东会会议记录由公司归档保管。公司不设董事会，设执行董事行使董事会的职责。执行董事行使下列职权：（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制定公司的年度财务预算方案、决算议案，制定公司的营销奖励方案、投资奖励方案、综合奖励方案；（五）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制定公司增加或减少注册资本的方案以及发行公司债券的方案；（七）拟定公司合并、分立、或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理的设置；（九）聘任或者解聘公司经理，聘任或者解聘公司副经理、人事部负责人、财务部负责人，决定其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）在本章程规定范围内全权处理公司投资事宜；（十二）主持股东会会议；（十三）检查股东会会议的落实情况，并向股东会报告；（十四）代表公司签署有关文件；（十五）略。执行董事在做出决定或签署文件，应在决定书或文件上签名，决定书或文件由公司归档保管。公司应当依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务会计制度。公司应在每一会计年度终了时制作财务会计报告，依据国家法律法规及本章程规定经会计师事务所审计后于第二年四月三十日前送交各股东。2017年5月9日，鑫富翔公司召开临时股东会，出席人员为除陈文之外的其余9名股东，作出如下决议：一、经代表76.9305%以上表决权的股东表决通过（股东陈某反对，其余出席8位股东全部同意），决议通过如下事项：1.鉴于执行董事陈文任期早已届满，其任职执行董事以来，没有很好履行职责，导致鑫富翔公司成立至今9年时间一直亏损，法人、出纳、公司支出、收入、签字都由他一人执行，严重违反了财务制度；2013年至今没有召开股东大会，没有对股东公开公司的财务报表，严重损害多数股东利益，严重违反公司法和公司章程的有关规定，股东大会决定罢免陈文执行董事的职务。现重新选举李瑛担任公司执行董事，兼任法定代表人，任职期限为三年，自2017年5月10日至2020年5月9日。因任期届满，陈文不再继续担任执行董事兼法定代表人职务。2.请陈文于今天将公司办公室钥匙、公司经营证照、公司的财务资料及证券账户密码、文件档案（包括公司的经营决策文件、公司注册文件、公司章程等）、公司印鉴（公章、法人私章、财务专用章、电子印章等）以及其他有关公司全部物品和资料等全部移交给新执行董事李某。3.公司聘请具有财务审计资格的会计师事务所对公司的财务状况进行全面审计。二、经代表79.6332%以上表决权的股东表决通过（出席的9位股东全部同意），决议通过如下事项：免去李某的公司监事职务，选举石某为公司新监事，任职期限为三年，自2017年5月10日至2020年5月9日。2017年6月1日，陈文向白付轩发出电子邮件，主要内容为退股股东承诺和陈文承诺两部分，其中，陈文承诺内容包括，7月1日至7月15日前，陈文提供公司财务报表供刘某审计（具体日期待刘某确认），审计完毕待陈文、刘某确认无误后公布结果。2017年12月26日，陈文向各股东发出电子邮件，主题为内审报告的回复，相关内容为“体检费15000元，不是一次性体检，而是一次性办卡，多次体检的费用。保健品42000元，不是营销客户。吴某6万元，是会计机构工作失误造成。王某红的理财支付，是给公司带来三十多万管理费收入的营销激励，已支付完毕，白付轩有对方的电话，可以向她核实。水果费53283.08元，这种总体性、概括性的表述，陈文没有办法一一的去进行说明，只能说明一个事实：公司每天下午有下午茶时间，2015年公司两个八零后员工，商量把水果的标准定为：有客人时100以上，没有客人时80块钱，因为公司给员工开的工薪本身就很低，为了打造家庭般的关爱，提高公司的凝聚力，陈文同意了。白付轩对这些都很清楚，且公司成立之初就确定了费用模式：低底薪、高奖金、高福利。电话费、通讯费合计25727.78元，同理，公司制度：低底薪、高奖金、高福利。前面刘某记账也知晓这项安排，2014年后，因为公司是准备在牛市打一场漂亮的翻身仗，以及开展股指期货业务，所以重新选择了一个价格比较高的套餐，员工同事也在不同的时候使用陈文的新手机号码”。2018年6月1日，白付轩向各监事发出《关于召开2018年底第一次监事会的通知》，列明会议时间与地点、拟审定事项、参会人员及联系人等内容，刘某、柯某、石某、冯某均予签收。6月9日，监事会作出监事会决议，主要内容为“代表全体监事100%表决权的监事决定：鉴于连续十年以上持有本公司股份的股东白付轩于2018年5月25日书面请求本监事会就原执行董事陈文执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定而应向公司承担赔偿责任一事向人民法院提起诉讼，但本监事会因客观情况所限无法完成前述事项，故决定不就前述事宜向人民法院提起诉讼”，白付轩、刘某、柯某、石某、冯某签名。白付轩提交《奖励》一份，主要内容为，公司于2015年2月28日收到管理费20万元，按照公司管理制度对投资奖励30%，即奖励投资管理人陈文6万元。该文件加盖鑫富翔公司公章、落款日期为2015年2月28日。白付轩提交《关于代理会计机构丢失公司财务凭证的相关说明》一份，主要内容为“代理会计机构某某事务所在工作开展过程中，其工作人员丢失本公司若干凭证，具体如下：1.田某1儿子红包600元；2.临时司机工钱（去看中央党校教授）400元；3.黄某药费42000元（每月6000元，共7个月）；4.员工王某杰衣服500元；5.临时员工宿舍15000元（从2013年10月起至2014年12月，每月补贴1000元，共15个月。合计58500元）”该文件由陈文签字并备注“属实”、加盖鑫富翔公司公章、落款日期为2015年1月5日。白付轩提交体检费发票1张，金额15000元；培训费发票一张，金额为1000元；餐费统计表3张，累计金额8726元，陈文在审核人处签名；白付轩还提交《鑫富翔公司内部审计结果公布》一份，未有签名或盖章。陈文提交2014年11月1日会议记录一份，内容为，出席人员：陈文、白付轩、田某2、肖某，主题：牛市激励方案，内容：根据即将大涨的牛市，大家讨论后决定做如下安排：一、招兵买马。考虑到后面牛市的来临、公司的业务扩展，需要新生力量，所以公司要继续招人：1.急招A股投资人员、市场营销人员；2.可以考虑让合适人员住在陈总家里，陈总家作公司员工临时宿舍。时间从2013年10月起开始计算，费用按每月1000元进行补贴。二、激励方案：对公司资产分两块考核，1.存量部分，注册资本这块，考虑到要弥补之前亏损以及公司运营费用，所产生的业绩暂时不对员工进行奖励。2.增量部分。员工（股东）新开发客户（资本），投资部门按管理费的30%进行奖励，营销部门按管理费的不超过30%进行奖励，在职员工按管理费20%，兼职员工管理费一般情况下25%、超过25%以上需经总经理报批，股东参照在职员工20%进行奖励。该会议记录加盖鑫富翔公司公章，未有签名。陈文提交《奖励》一份，主要内容为，公司于2015年4月29日收到管理费341390元，按照公司管理制度对投资奖励30%，即奖励投资管理人陈文102417元，营销人员王某红10万元。该文件加盖鑫富翔公司公章、落款日期为2015年4月29日。陈文提交《2014年餐费统计表》一份，金额37282元，统计处柯某签名，审核处陈文签名，并备注说明：本统计餐费，由于没有原始记录，只能是估算，将以劳保费用计入会计账目。陈文提交金额为1298元的医疗费发票和门诊单据各一份，拟证明公司一直向员工提供医疗福利。陈文提交2017年6月的电子邮件数封，涉及股权比例、转入金额、退股承诺等内容；陈文提交银行回单显示其于2017年6月向部分股东转账的情况。一审法院认为，损害公司利益责任纠纷，是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。结合双方举证及陈述，该案争议焦点应为：一是白付轩主体是否适格；二是陈文应否担责。关于争议焦点一。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”该法第一百五十一条的规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”鑫富翔公司章程规定，监督机关为监事会，白付轩作为监事也不能越过前置程序；白付轩已举证证明监事会收到白付轩的书面请求并拒绝提起诉讼，故白付轩的起诉符合股东代表诉讼的前置程序。陈文的相关答辩意见，该院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”。公司董事、高级管理人员的忠实义务是指董事、高级管理人员必须以公司的利益为最高目标和全部期望，不得在履行职责时谋取私利或为第三方谋取不当利益。判断公司董事、高级管理人员的行为是否违背对公司的忠实义务，其基本原则是考量董事、高级管理人员的管理行为是否符合法律、行政法规和公司章程的规定，是否符合公司的根本利益。损害公司利益责任纠纷在性质上属侵权责任，故举证责任分配应当比照侵权案件的有关规定处理，即白付轩应当提供证据证明陈文实施了违反法律、行政法规或公司章程规定的行为或者其他不当行为；公司利益受到的损害或者必然受到的损害；陈文的不当行为与公司的利益受到的损害之间存在因果关系。据此，该院对白付轩主张的各项金额认定如下：奖励支出262417元。该院认为，股东表决权系股东基于股东地位所享有的，在股东大会上就会议议案是否通过作出一定意思表示的权利，是实现股东权利的一种基本方式。各方均确认，在2017年5月以前，其余股东均将股东会表决权委托给陈文行使。虽公司法第一百零六条只规定了股份有限公司的表决权代理，但有限责任公司表决权代理行为仍然有效，不因公司的类型差异而在法律效力上发生不同法律后果，由陈文代行表决权亦未违反鑫富翔公司公司章程的规定。依照公司章程的规定，陈文作为执行董事，有权制定公司的营销奖励方案、投资奖励方案、综合奖励方案，上述奖励方案应由股东会审议批准。在其余股东均将表决权委托陈文行使的情况下，应认定各股东均同意陈文制定的激励方案，可以不召开股东会会议，直接作出决定并由陈文在决定文件上进行确认。据此，陈文制定并实施奖励方案，未超出公司章程对其授权的职责范围。白付轩主张陈文赔偿该部分费用，于法无据，该院不予支持。吴某6万元、黄某42000元和体检费15000元。陈文辩称其欠吴某的钱，鑫富翔公司欠其的钱，故用鑫富翔公司的钱帮吴某买社保，但未提交证据证明其与鑫富翔公司之间的债权债务情况，陈文作为鑫富翔公司原法定代表人，也是公司的受托人，根据法律的规定和公司章程的约定依法履行职务，在处理公司事务时应出于善意，现陈文以鑫富翔公司财产偿还私人欠款，已违背忠实义务，该笔费用陈文应予赔偿；陈文辩称以鑫富翔公司名义向黄某采购保健品作为员工福利，属管理行为，但又当庭陈述称保健品由其个人服用，该部分款项应予赔偿；体检费的支出陈文辩称系基于公司福利，但并未提交相应的制度规范等文件，医疗费和收据尚不足以证实陈文主张，陈文以鑫富翔公司财产为自身购买体检服务，应属损害公司利益的行为，该部分款项陈文亦应赔偿。劳保费用119612元。其中，餐费46008元，发放对象并不限于陈文个人，且白付轩未举证证明公司的相关财务制度规定，仅凭发放餐费的行为不能认定陈文系谋取私利并损害公司利益，白付轩的该部分主张，该院不予支持；其余73604元，白付轩称不清楚具体组成，亦未举证证明款项的发放时间、收款人等具体情况，该院亦不予支持。人工费36600元、房屋补贴43000元、水果费、手机费等，白付轩未举证证明款项的实际支出情况，陈文亦未予确认，该院不予支持。在该案诉讼前，陈文将公司财务账册交由其余股东选定的股东刘某进行内部审计，在此情况下，白付轩具备提供证据的能力，故对于白付轩提出的审计申请，该院不予准许。至于陈文在庭审后提交的补充说明，陈文作为公司股东，因经营理念、公司具体经营活动等与公司其他股东发生争议，应通过其他合法、合理的途径予以解决，在该案中不作认定；陈文与其他股东之间的股权转让等纠纷，亦应另循法律途径解决。综上，陈文应向鑫富翔公司赔偿117000元。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条第二款、第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、陈文应于判决生效之日起十日内向鑫富翔公司赔偿117000元；二、驳回白付轩的其他诉讼请求。如果陈文未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案白付轩预交案件受理费8050元，由鑫富翔公司负担5957元，陈文负担2093元。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。本案二审的争议焦点在于陈文在执行公司职务时是否损害了公司利益及应赔偿损失的数额。对此，本院综合评析如下：《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”；第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”陈文作为鑫富翔公司的法定代表人，对公司负有忠实义务和勤勉义务，其在代表公司履行职务时，应当按照法律、行政法规和公司章程的规定履行，按照公司的意志行为，不得损害公司合法权益，如滥用职权给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。因此，判断陈文是否违背对公司的忠实义务，其基本原则是考量其管理行为是否符合法律、行政法规和公司章程的规定，是否符合公司的根本利益。本案中，白付轩主张陈文应向鑫富翔公司赔偿的45万元包括陈文擅自支付给自己的投资奖励162417元；陈文擅自支付给王某红的奖励10万元；陈文擅自向吴某支付的6万元；陈文以案外人黄某名义支出的营养费42000元；陈文体检费15000元；劳保费119612元；陈文以支付白付轩和会计工资名义支出的人工费3万余元；房屋补贴43000元；水果费53000元；手机费3万余元。对此，本院认为，关于陈文支付给自己的投资奖励162417元、支付给王某红的奖励10万元。第一，根据鑫富翔公司章程的规定，陈文作为执行董事，有权制定公司的营销奖励方案、投资奖励方案、综合奖励方案，上述奖励方案应由股东会审议批准。在其余股东均将表决权委托陈文行使的情况下，应认定各股东均同意陈文制定的激励方案，可以不召开股东会会议，直接作出决定并由陈文在决定文件上进行确认。因此，陈文制定并实施奖励方案，未超出公司章程对其授权的职责范围。第二，根据陈文提交的鑫富翔公司《会议记录》，鑫富翔公司会议决定根据即将大涨的牛市实施牛市激励方案：……2.增量部分。员工（股东）新开发客户（资本），投资部门按管理费的30%进行奖励，营销部门按管理费的不超过30%进行奖励；鑫富翔公司出具的《奖励》载明，鑫富翔公司于2015年4月29日收到管理费341390元，按照公司管理制度对投资奖励30%，即奖励投资管理人陈文102417元，营销人员王某红10万元。上述证据说明陈文实施的奖励方案是根据鑫富翔公司会议决定，并且有相应的事实依据，白付轩主张陈文赔偿该部分费用，于法无据，一审法院不予支持，理由正当。至于白付轩主张陈文应向鑫富翔公司赔偿的其他费用问题，一审法院对此已作详细分析论述，所作评判理据充分，本院予以认同，不再赘述。综上，白付轩、陈文的上诉理由均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费分别为4540元、2640元，分别由白付轩、陈文负担。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 李  兴  旺审判员 王  丹  妮二〇二〇年十月二十二日书记员 陈霞睿（兼）