广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7597号上诉人（原审原告）：肖志伟，女，1981年7月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**********1，公民身份号码413************523。委托诉讼代理人：严健渝，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄某，男，2011年8月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区**********，公民身份号码440************074。委托诉讼代理人：严健渝，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：黄**，男，1950年2月28日出生，汉族，住湖南省桂阳县******，公民身份号码432************651。委托诉讼代理人：严健渝，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李柏香，女，1953年5月7日出生，汉族，住湖南省桂阳县******，公民身份号码432************66X。委托诉讼代理人：严健渝，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东同江医院有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******，统一社会信用代码914************156。法定代表人：周某1。委托诉讼代理人：高劲松，广东文迪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈嘉敏，广东文迪律师事务所律师。上诉人肖志伟、黄某、黄**、李柏香与上诉人广东同江医院有限公司（以下简称同江医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖志伟、黄某、黄**、李柏香上诉请求:1.撤销一审判决，改判同江医院向肖志伟、黄某、黄**、李柏香赔偿损失719209.845元；2.本案一、二审诉讼费用由同江医院负担。事实与理由：虽然一审法院采信了广东华生司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》关于“建议过错参与度30%”的结论，但是忽略了上述《司法鉴定意见书》遗漏及错误的内容，导致对事故责任比例认定不客观、不公平，且一审法院违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定。具体如下：1.上述《司法鉴定意见书》认定同江医院为患者输注红细胞5单位，实际输注3.5单位。即广东华生司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》未考虑同江医院将患者已付费的1.5单位红细胞丢弃的过错。2.上述《司法鉴定意见书》中“综合考虑被鉴定人本身罹患疾病的预后、现代医学科学的局限性等因素”的意思为“患者5年生存率不足50%，因此认定同江医院的原因力是次要因素，过错参与度以30%左右为宜”。肖志伟、黄某、黄**、李柏香认为上述《司法鉴定意见书》的结论加重了患者自身的责任，存在明显不公平。首先，上述《司法鉴定意见书》综合考量认定患者5年生存率不足50%错误。其次，以患者罹患疾病5年生存率来确认同江公司的责任有问题。3.本案是侵权责任纠纷，一审法院以患者患有恶性肿瘤为由减轻同江医院的责任没有事实和法律依据。如交通事故、故意杀人等案件，公安机关不会以被害人患有癌症而减轻侵权人的责任。同江医院上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回肖志伟、黄某、黄**、李柏香的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由肖志伟、黄某、黄**、李柏香负担。事实与理由：一、本案患者黄斌死亡后未进行尸体解剖，导致鉴定机构有些鉴定意见无法明确，肖志伟、黄某、黄**、李柏香对此应承担不利法律后果。首先，根据《医疗纠纷预防和处理条例》第二十六条的规定，不申请尸体解剖一方承担影响死因判定的不利后果。其次，死因推断不能等同于尸体解剖确定的死亡原因，本案应对黄斌的尸体进行解剖确定死因后再评估同江医院的过错。最后，由于没有解剖黄斌的尸体，无法确定黄斌的具体病情，如是早期还是进展期，有无转移，故《司法鉴定意见书》确定的同江医院的医疗行为对黄斌死亡的参与度存在主观性。二、鉴定机构关于胃镜止血的鉴定意见明显错误。1.《外科学》教材记载一旦明确为胃癌引起的大出血，应尽早手术。2.鉴定机构认为黄斌患有胃角低分化腺癌，伴成溃疡形成，由此引起消化道大出血、失血性休克。根据鉴定机构的意见，其认为黄斌的病因是明确的，同江医院对黄斌治疗及转院期间黄斌的病情是稳定的。根据规范的诊疗措施，应当对黄斌尽早手术，而不是在24小时内对黄斌进行胃镜止血。因此，鉴定机构适用诊疗原则错误。三、根据鉴定意见书可知患者家属于2018年4月25日表示对患者姑息对症治疗，不做进一步检查，5月5日黄斌病情恶化后，其家属表示不行心肺复苏、气管插管等诊疗措施。因此，患者家属的行为与黄斌死亡结果存在因果关系，一审法院在认定同江医院责任及鉴定机构在认定同江医院的过错时对此未予考虑。四、一审法院选择性采纳鉴定机构的鉴定意见适用法律错误。黄斌患有恶性癌症，而癌症治疗具有很多的试验性和探索性，黄斌最终死亡的主要原因是其原发性疾病。一审法院在认定同江医院的责任时除考虑同江医院的诊疗过错外，还应考虑黄斌的“存活或者治愈机会”等因素，且鉴定机构是按黄斌5年生存期认定同江医院有30%的过错参与度，故黄斌的死亡赔偿金不应按20年计算，而应按5年计算。针对肖志伟、黄某、黄**、李柏香的上诉，同江医院辩称其答辩意见与其上诉意见一致。针对同江医院的上诉，肖志伟、黄某、黄**、李柏香辩称，一、同江医院在一审法院通知的异议期间没有对《司法鉴定意见书》提出异议，二审法院对其二审期间提出的异议不应审查。二、同江医院以医学统计学5年生存率为由提出按5年计算黄斌的死亡赔偿金没有事实和法律依据。三、《司法鉴定意见书》以黄斌患癌症的特点、病情发展程度、同江医院的诊疗行为等因素对同江医院的过错予以认定正确。肖志伟、黄某、黄**、李柏香向一审法院起诉请求：1.按2019年人身损害赔偿标准计算各项损失，同江医院承担60%的责任，向肖志伟、黄某、黄**、李柏香赔偿各项损失958719元；2.同江医院承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：肖志伟为黄斌的配偶，黄某为黄斌的儿子，黄**、李柏香为黄斌的父母。黄斌另有兄弟一人。2018年3月6日，黄斌因“反复左上腹针刺样痛伴纳差、消瘦1月”到同江医院处住院治疗，入院诊断为：1.胃角巨大溃疡：胃癌？2.慢性浅表性胃炎。3月8日出院后，即转入南方医科大学顺德医院，入院诊断为：1.黑便、呕血查因：胃角巨大溃疡（性质待定）并出血？2.慢性浅表性胃炎。3.失血性贫血。5月6日黄斌死亡。在上述住院治疗期间，肖志伟、黄某、黄**、李柏香共支付医疗费46182.19元，支付护理费8280元。根据肖志伟、黄某、黄**、李柏香申请，经一审法院摇珠选定广东华生司法鉴定中心对同江医院的过错进行鉴定。广东华生司法鉴定中心于2019年10月29日出具粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第1875号《司法鉴定意见书》，鉴定报告第19页写明：早期胃癌预后佳，术后5年生存率为90%-95%；侵及肌层者，术后5年生存率为50%-60%；深达浆膜或浆膜外者预后不良，术后5年生存率不到20%；已有远处转移的病例，5年生存率几乎为0。鉴定意见为：1.医方同江医院对被鉴定人黄斌的诊疗行为中存在过错。2.医方同江医院对被鉴定人黄斌诊疗行为中的过错与被鉴定人的死亡后果之间存在因果关系，原因力为次要因素（过错参与度21%-40%），建议过错参与度以30%为宜（供法庭参考）。肖志伟、黄某、黄**、李柏香支付鉴定费22400元。因肖志伟、黄某、黄**、李柏香对《司法鉴定意见书》提出异议，广东华生司法鉴定中心于2020年1月2日作出《关于（2018）粤0606民初13643号案质证意见复函》，回复：一、关于输5单位红细胞的问题的回复：鉴定报告中第4页第三段是对委托方提交的鉴定材料进行摘抄，且和患方主张的输注3.5单位红细胞并无冲突。至于剩余1.5单位是否为医方丢弃，不属于鉴定范畴。失血性休克的预后，在纠正组织低灌注的基础上，取决于能否及早止血。二、关于参与度问题的回复：1.参与度的分析须考虑患者自身因素。2.医疗损害责任纠纷司法鉴定“无法将已死亡的患者按照不同的治疗重新再进行一次”。3.目前鉴定科学及临床医学均不能判断被鉴定人属于50%之内或之外，只能参考统计数据，故，在参与度的判定上，不可避免存在一定主观性。一审法院认为，关于是否应予采纳鉴定报告中的鉴定意见的问题。首先，广东华生司法鉴定中心出具的粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第1875号《司法鉴定意见书》，是经由一审法院依法委托而出具，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员资质符合法律规定。其次，针对当事人提出的异议，广东华生司法鉴定中心于2020年1月2日作出了《关于（2018）粤0606民初13643号案质证意见复函》。当事人虽然有异议，但未申请鉴定人出庭接受质证。《司法鉴定意见书》和复函均已陈述，鉴定机构在对参与度进行鉴定时已经考虑到患者的自身罹患疾病、现代医学科学的局限性等因素，参考统计数据而得出鉴定意见。在医疗纠纷中，由于患者自身体质各异、病情瞬息变化，加上医疗技术水平之局限，无法要求鉴定机构对已经发生的医疗损害作出绝对的认定，鉴定机构仅只能凭借所留存的资料对事发时的事件进行合理推断。本案中，鉴定机构在《司法鉴定意见书》和复函中已对鉴定结论的得出进行了科学、合理的解释和阐述，对当事人提出的异议亦及时予以客观充分的释明，《司法鉴定意见书》与复函相辅相成，加强了鉴定结论的可采纳性。因此，《司法鉴定意见书》应当作为本案的责任认定依据。根据鉴定意见，医方同江医院对被鉴定人黄斌的诊疗行为中存在过错，该过错与被鉴定人的死亡后果之间存在因果关系，原因力为次要因素（过错参与度21%-40%），建议过错参与度以30%为宜。故对于肖志伟、黄某、黄**、李柏香所遭受的损失，应由同江医院承担30%的责任。关于肖志伟、黄某、黄**、李柏香所遭受的损失问题。根据肖志伟、黄某、黄**、李柏香所提供的证据显示，肖志伟、黄某、黄**、李柏香的损失包括：1.医疗费46182.19元。2.护理费8280元。3.营养费1220元（20元/天×共计住院61天）。4.住院伙食补助费6100元（100元/天×61天）。5.死亡赔偿金1237948元，其中死亡赔偿金为42066元/年×20年=841320元，被扶养人黄某被扶养年限为12年，被扶养人黄**被扶养年限为12年，被扶养人李柏香被扶养年限为16年，被扶养人生活费共计28875元/年×12年+25064元/年×4年÷2=396628元。关于计算标准，肖志伟为黄斌的配偶，黄某为黄斌的子女，两人户籍所在地均在顺德，且佛山市基本医疗保险住院费用结算单上记载，黄斌的就业单位为佛山市顺德区公用事业管理局，可以推定黄斌的户籍应为城镇户口，应按城镇标准计算各项费用。李柏香后面四年的扶养费用的标准，因李柏香主张按25064元/年的标准计算，系李柏香对自有权利的处分，该计算标准未超过法律规定，一审法院予以采纳。对于同江公司抗辩赔偿年限不超过5年的意见，虽然鉴定报告中陈述参照胃癌总体5年生存率评估，但该5年生存期仅为评估日期，本案中未能明确黄斌所患胃癌系处于何阶段，即使胃癌深达浆膜或浆膜外，5年生存率仍有近20%，且该20%的比例也并不意味着5年后必定死亡，仍存在5年后继续生存的可能性，故对被扶养人的生活费不能以鉴定报告中参考的5年的生存率计算，而仍应按正常生存标准计算。6.丧葬费53289.5元（106579元/年÷2）。7.交通费3000元。虽然肖志伟、黄某、黄**、李柏香未提供相应发票，但根据常理可知，在黄斌住院期间必然产生交通费用，对肖志伟、黄某、黄**、李柏香主张的交通费3000元，一审法院予以支持。8.鉴定费22400元。上述费用合计1378419.69元。9.精神损害抚慰金3万元。黄斌在治疗之后死亡，同江医院由于诊疗行为存在过错，应对肖志伟、黄某、黄**、李柏香予以赔偿精神损害补偿，但肖志伟、黄某、黄**、李柏香主张的精神损害抚慰金的数额过高，一审法院认为精神损害抚慰金的数额应当结合同江医院的过错程度、造成的影响、本地的经济生活水平等情况对侵权数额予以综合考虑，据此一审法院酌定精神损害抚慰金为3万元。关于责任的承担问题。对上述肖志伟、黄某、黄**、李柏香遭受的损失，应由同江医院承担30%的责任，赔偿肖志伟、黄某、黄**、李柏香443525.91元（1378419.69元×30%+30000元）。综上所述，肖志伟、黄某、黄**、李柏香诉请中合理部分，一审法院予以支持；不合理部分，一审法院予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、同江医院于判决发生法律效力之日起五日内向肖志伟、黄某、黄**、李柏香赔偿443525.91元；二、驳回肖志伟、黄某、黄**、李柏香的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4074.84元（肖志伟、黄某、黄**、李柏香已预交），由肖志伟、黄某、黄**、李柏香负担2674.84元，同江医院负担1400元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。本案二审的争议焦点在于同江医院是否应当向肖志伟、黄某、黄**、李柏香赔偿损失，如需，则应承担的责任比例问题。对此，本院作如下分析：广东华生司法鉴定中心审阅了黄斌的病历资料，听取了医患双方的陈述，且在医患双方同意推断黄斌死亡原因的情况下，经详细论证、阐述作出上述《司法鉴定意见书》，该《司法鉴定意见书》符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[法释（2001）33号]第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”的规定，且程序合法，理据充分，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。同江医院以广东华生司法鉴定中心出具的粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第1875号《司法鉴定意见书》不符合《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》第八条第三款、第十八条第二款的规定为由，申请对同江医院对黄斌的诊疗行为是否存在过错及过错程度等进行重新鉴定理据不足，本院对同江医院重新鉴定的申请不予准许。上述《司法鉴定意见书》认定同江医院对黄斌的诊疗行为存在过错，且同江医院的过错与黄斌的死亡存在因果关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，同江医院应当对肖志伟、黄某、黄**、李柏香的损失承担赔偿责任，同江医院主张其无需对肖志伟、黄某、黄**、李柏香的损失承担赔偿责任理据不足，本院不予支持。又因上述《司法鉴定意见书》认定同江医院的诊疗行为过错对黄斌死亡的原因力为次要因素，建议过错参与度以30%左右为宜，一审法院结合患者自身罹患疾病、现代医学科学的局限性等因素，确定同江医院对肖志伟、黄某、黄**、李柏香的损失承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。肖志伟、黄某、黄**、李柏香主张同江医院对其损失承担50%的责任理据不足，本院不予采纳。由于一审法院综合考虑黄斌罹患疾病等因素确定同江医院在本案中的责任比例，故同江医院主张按5年期限计算黄斌的死亡赔偿金没有事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，肖志伟、黄某、黄**、李柏香、同江医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10028.09元，由上诉人肖志伟、黄某、黄**、李柏香负担1878.41元，上诉人广东同江医院有限公司负担8149.68元。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 陈庆莉审判员 陈 云二〇二〇年十月二十八日书记员 杨元盛