四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终226号 原公诉机关四川省屏山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈涛，男，1989年12月出生于四川省屏山县，汉族，初中文化，住四川省屏山县。2018年12月29日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪被四川省宜宾市中级人民法院判处有期徒刑九年。现四川省汉王山监狱服刑。 辩护人李霞，四川发现（宜宾）律师事务所律师。 四川省屏山县人民法院审理四川省屏山县人民检察院指控原审被告人陈涛犯非法采矿罪一案，于2020年6月30日作出(2019)川1529刑初110号刑事判决。原审被告人陈涛不服，提出上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省宜宾市检察院指派检察员王毅出庭履行职务，上诉人陈涛、辩护人李霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院认定事实：2016年10月至2017年2月左右期间，被告人陈涛利用一报废船只改造成采砂船，在未取得河道采砂许可证的情况下，以从他人处获得采砂许可为由，在四川省屏山县××镇××段内“回龙沙坝”、“兔儿包”（均为小地名）处进行非法采砂作业并出售。 2017年10月至2018年4、5月期间，被告人陈涛再次利用另一报废船只改造成采砂船，在未取得河道采砂许可证的情况下，以从他人处获得采砂证许可为由，在四川省屏山县××镇××段内“回龙沙村”、“兔儿包”处以及云南省绥江县河道内“石龙店”处进行非法采砂作业并出售。 经统计，被告人陈涛在上述时间段非法开采的河砂销售总数额为79.7万余元。 上述事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书；2.现场勘验笔录、现场图、照片；3.屏山县价格认证中心屏价认定[2019]1号关于对非法开采的砂、卵石出厂价格的认定书；4.调取证据清单、船舶所有权登记证书、船舶国籍证书；5.扣押清单及照片；6.接收证据材料清单、收条；7.调取证据通知书、调取证据清单、屏山县涛锦建材有限公司的票据、屏山县税务局统计的屏山县涛锦建材有限公司2016年至2018年销售金额统计表；8.调取证据通知书、国家税务总局屏山县税务局税务检查工作核对底稿共九页、国家税务总局宜宾市税务局第一稽查局宜税一稽处（2020）6号、3号税务处罚决定书；9.调取证据通知书、内资企业登记基本情况表；10.协助查询财产通知书、被告人陈涛名下的银行账户交易明细；11.屏山县水利局证明；12.绥江县水务局证明；13.水富市水务局证明；14.河道采砂（石）许可证；15.证人证言；16.被告人陈涛供述和辩解；17.到案经过；18.户籍证明；19.四川省宜宾市中级人民法院（2018）川15刑初16号刑事附带民事判决书、四川省高级人民法院（2019）川刑终148号刑事裁定书。 针对被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，原审法院评判如下： 1.针对辩护人提出被告人陈涛从何某1处承包采砂权，不构成非法采矿罪的问题。 经查，被告人陈涛称自己向何某1缴纳了采砂资源费，购买了采砂权，这一行为不属于承包关系，也不属于转让采矿权的关系。本案中采矿权的转让未得到相关部门批准，采矿权的主体未发生改变，对外销售活动中，是以被告人陈涛的名义进行销售，因此，被告人陈涛与何某1之间既不是承包关系也不是转让采矿权关系。从被告人陈涛的供述及其父亲陈某1的证言可知，被告人陈涛的两艘采砂船均没有办理登记手续，被告人陈涛本人亦未取得采砂许可证。 2.针对辩护人提出被告人陈涛在采季的采矿，不属于非法采矿的问题。 经查，被告人陈涛无证采砂，不管是否在采季，均构成非法采矿罪。特别是在云南采砂期间，云南余某的采砂许可证上期限是2016年7月20日至2017年7月19日，被告人陈涛在云南采砂的时间是2017年10月之后，因此被告人陈涛在云南采砂也构成非法采矿罪。 3.辩护人提出如构成非法采矿罪，犯罪金额不应为92.7万元，被告人陈涛出库单中销售的河砂来源多样，并非全是被告人陈涛从河道内抽取的。应扣除其中包含的运费及被告人陈涛购买、捡取的河砂，且价格应该按照28.9元一吨计算。 经查，在2016年10月至2017年2月和2017年10月至2018年4、5月期间，被告人陈涛的屏山县涛锦建材有限公司销售砂石的收入为373.2万余元，其中计算在内的屏山县涛辉商品混凝土有限公司入库的砂石金额为52.1万余元，本着有利于被告人原则，从被告人陈涛销售砂石的金额中扣减52.1万余元；谢某证实被告人陈涛向自己购买过河砂，被告人陈涛自述向谢某购买了3000吨的河砂，从被告人陈涛的银行卡转账记录提取到被告人陈涛向谢某、凌某共计转款66.8万余元，本着有利于被告人原则，从被告人陈涛销售河砂的金额中扣减66.8万余元；肖某陈述被告人陈涛在其手中购买了大概8000吨的河砂，每吨35元，从被告人陈涛的银行卡交易记录中提取到被告人陈涛向肖某转款27万余元，本着有利于被告人的原则，以销售单价65元/吨计，从被告人陈涛销售河砂的金额中扣减8000吨×65元/吨=52万元；从被告人陈涛的银行卡转账记录中提取到被告人陈涛向刘某和何某2转款共计394.1万余元，何某1陈述被告人陈涛向自己购买了十多万元的河砂，其余转款是被告人陈涛归还的借款及碎石厂的分红，被告人陈涛自述2017年年初向何某1儿子何某2转款32万余元，作为2016年下半年至2017年9月的抽砂资源费，之后从2017年11月开始每个月向何某1支付5万元作为抽砂资源费直到2018年3月份，由杨某每月和碎石厂的分红一起打给刘某；经查，多名证人证实被告人陈涛向何某1支付了砂石资源费，杨某提供的收条证实了其中有5万元抽砂资源费给的是现金，杨某还辨认出其中219.5万余元是转给何某1碎石厂的分红，综合证人证言、被告人陈涛的供述及转账记录，认定被告人陈涛向何某1转账中有52万元是抽砂资源费、有219.5万余元是碎石厂分红，剩余122.6万余元是被告人陈涛向何某1购买河砂的金额，本着有利于被告人原则，从被告人陈涛销售河砂的金额中扣减122.6万余元。被告人陈涛在庭审中自述向林某和余某也购买了河砂，经查，林某和余某均否认与被告人陈涛之间有河砂交易，且转账记录中只有林某向被告人陈涛转款，没有被告人陈涛向林某转账的情况，被告人陈涛在公安机关的供述中提到自己转款了几十万元给余某，全部是抽砂资源费，因此不予扣减被告人陈涛向余某转款部分。 综上，被告人陈涛的销售河砂金额中减去搅拌站部分及被告人陈涛向谢某、肖宗宝、何某1购买河砂的部分，被告人陈涛的非法采砂销售金额为79.7万余元。 4.针对辩护人提出不应该以出货单上的销售金额作为基数认定被告人陈涛非法采砂的价值，应该以被告人陈涛实际采砂的数量计算矿产品价值的辩护意见。 经查，被告人陈涛开采的河砂和从其他渠道获取的河砂已经混同并销售，本案中谢某否认被告人陈涛在公诉机关指控期间向自己购买了河砂，何某1只承认被告人陈涛向其购买了3000吨河砂。本案能够查清陈涛销售河砂的金额，原审法院以指控期间的销售金额为基数，扣减从2016年10月至2018年5月期间被告人陈涛向谢某、何某1等人的所有的转账金额，更加有利于被告人。 5.针对被告人及辩护人提出被告人陈涛销售的砂石中有捡拾堆砂场他人的河砂、购买他人河砂时运砂船多装的河砂等，销售单上的部分单价包含了运费，也应该予以扣减。 经查，被告人陈涛提出的捡拾的、多装的河砂无证据证实，销售单上未明确标注有运费，无法一一核实，即便存在这种情况，也无法核实具体的数量，针对以上情况，在量刑时予以考虑。 6.关于自首的认定，被告人陈涛在因聚众斗殴罪被采取强制措施期间如实供述了自己非法采砂的罪行，虽然对采砂的数量有所辩解，但是不影响对其自首认定。 原审法院认为，被告人陈涛违反矿产资源法的规定，未办理采砂许可证擅自采砂，数额达79.7万余元，情节特别严重的行为，构成非法采矿罪。被告人陈涛在因聚众斗殴罪被采取强制措施期间如实供述了自己非法采砂的罪行，以自首论，可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十条的规定，判决：一、被告人陈涛犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元；与被告人陈涛犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，判处有期徒刑九年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年十个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月13日起至2029年4月12日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳)；二、追缴被告人陈涛的违法所得七十九万七千元；三、扣押在案的作案工具抽砂船一艘，予以没收。 被告人陈涛上诉请求：对一审判决上诉人构成非法采矿罪无异议。对一审法院认定上诉人非法开采河砂销售金额为79.7万元有异议。理由如下：1.部分票据显示销售金额中含有运费，该部分费用不应该计算在非法采矿的销售金额中，应予以扣除；2.上诉人在谢某、何某1处购买的河砂中的利润应该予以扣除；3.公诉机关指控上诉人在2016年10月至2017年2月期间的销售金额是46.8万元与事实不符；4.从2017年6月以后，管理河砂生意由弟弟陈某2在帮忙，其中陈某2也向谢某、何某1转河砂款，应予以扣除。请求二审法院在量刑及非法所得金额上，给予考虑。 辩护人意见：一审法院认定陈涛非法采矿金额为79.7万元部分事实不清，证据不足，没有查清吨位及价格，销售金额存在异议。1.上诉人陈涛在余某处采砂是在合法的采矿期内，应当在计算的犯罪金额中扣除；2.何某1处支付的资源费多计算了10万元，应该在总的犯罪金额中扣减；3.陈涛在林某处购买的砂石虽然没有转款记录，但是不代表陈涛没有在陈德春处购买；4.销售价格包含了运费，应予以扣除；5.本案属于是非法采矿罪造成的矿产损失，应当扣除利润；6.一审法院以销售金额来认定陈涛犯罪金额不当。 检察机关意见：上诉人陈涛在2016年10至2017年2月，2017年10月至2018.4、2018.5期间，根据相关证人证言和书证，入库砂石金额52.1万元，向谢某处购买砂石金额66.8万余元，向肖某购买河砂金额52万元，向何某1购买的河砂金额为122.6万元，综合认定上诉人陈涛销售金额79.7万元的事实清楚，符合本案客观事实；对上诉人陈涛和辩护人所说石堆砂场中他人的河砂、购买他人河砂是运砂多装的河砂及销售单上部分单价包含了运费，应当扣除运费的问题，没有证据提供运费的票据，无法核实该情况；余某和林某否认与上诉人陈涛有河砂交易，只有上诉人陈涛向林某的转款，没有林某向上诉人陈涛的转款，请法院依法处理。 二审经审理查明的基本事实和认定的证据与原审一致。本院予以确认。 本院对上诉人陈涛的上诉理由及辩护意见综合评判如下： 1.关于销售收入中运费是否应该扣除的问题。 上诉人陈涛非法采砂，其目的是为了牟取非法利益。上诉人陈涛为了销赃，联系货运车进行运输，只是犯罪过程中为获取非法利益的一种必要的手段和方法。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款“非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定”的规定，本案并不存在销赃数额认定明显不合理的情形，应根据上诉人陈涛的销赃数额认定其犯罪金额。上诉人陈涛以及辩护人认为应该扣除运费的请求无法律依据，本院不予采纳。 2.关于上诉人陈涛提出公诉机关指控2016年10月至2017年2月期间销售金额46.8万元是否全部认定为非法开采砂石金额的问题。 经统计，2016年10月至2017年2月，屏山县涛锦建材有限公司销售的河砂收入为46.8万元，公诉机关和一审法院并没有直接认定上诉人陈涛在此期间的犯罪金额为46.8万元。上诉人陈涛的上诉观点与本案事实不符，上诉理由不能成立。 3.关于上诉人陈涛在余某处采砂是否合法的问题。 根据《中华人民共和国矿产资源法》的规定，开采矿产资源必须依法经批准取得许可后才能进行开采，已取得采矿权的，采矿权的转让也应依法批准才能进行转让。上诉人陈涛先后利用两艘船进行采砂，并未取得《河道采砂（石）许可证》，属于是非法采砂。余某取得采砂许可证的有效期限为2016年7月20日至2017年7月19日。经查，上诉人陈涛在云南采砂的时间是2017年10月之后，其采砂时间早已超出余某取得采砂许可的有效期。辩护人提出上诉人陈涛在余某处采砂是在合法的采矿期内的理由不能成立，本院不予采信。 4.关于辩护人提出上诉人陈涛在何某1处支付的资源费多计算了10万元，应该在总的犯罪金额中扣减的问题。 上诉人陈涛供述2017年年初向何某1儿子何某2转款32万余元，作为2016年下半年至2017年9月的抽砂资源费。从2017年10月和何某1约定每个月向何某1支付5万元采砂资源费直到2018年3月份，一共有6个月，扣除采砂船在云南采砂的一个月，按约定每月5万元资源费计算也应该是25万元。何某1妻子刘某书写的收条10万元中有5万元是现金，那么，一审法院认定上诉人陈涛支付何某1资源费为20万元并无不当。辩护人认为一审法院多计算10万元资源费的理由不能成立。 5.关于辩护人提出上诉人陈涛在林某处购买的砂石是否应该扣减犯罪金额的问题。 经查，林某否认与上诉人陈涛之间有河砂交易，双方的银行交易记录没有上诉人陈涛向林某购买河砂的转款依据，也无其他证据证实上诉人陈涛向陈德春购买了河砂的证据。辩护人认为应该扣减林某处购买砂石款的理由不能成立。 6.关于上诉人陈涛提出应扣减购买砂石销售利润以及其弟陈某2帮忙管理公司支付款项购买砂石的问题。 经查，上诉人陈涛在公诉机关指控的期间销售收入总金额为373.2万元。经查，一审法院根据庭审查明的事实，本着有利于被告人陈涛的原则，对能够认定上诉人陈涛从他人处购买的砂石款进行了扣减，上诉人陈涛提出还存在相关利润的问题，并没有相应的依据证实。称其弟陈某2帮忙上诉人陈涛管理公司并支付砂石款，但陈某2在侦查阶段，并未提出垫付砂石款的情形。上诉人陈涛的该部分上诉理由与事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈涛违反矿产资源法的规定，在未取得河道采砂（石）许可证的情况下擅自采砂，情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人陈涛自首，依法可从轻、减轻处罚。一审法院认定上诉人陈涛犯非法采矿罪的事实清楚，证据充分，定性准确，判处的刑罚适当，应予维持。上诉人陈涛的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 贾琳玲 书 记 员 陶 涛