上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初16915号原告：叶雷鸣，男，1984年8月16日生，户籍地上海市徐汇区。委托诉讼代理人：周喜清，上海市中天信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤豪，上海市中天信律师事务所律师。被告：上海智臻智能网络科技股份有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：袁辉，董事长。委托诉讼代理人：秦亮，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：江国强，上海汉盛律师事务所律师。原告叶雷鸣与被告上海智臻智能网络科技股份有限公司竞业限制纠纷一案，原、被告在收到嘉劳人仲(2020)办字第458号裁决书后，先后向本院提起诉讼，本院立劳动者叶雷鸣为原告，用人单位上海智臻智能网络科技股份有限公司为被告，对双方当事人的诉讼请求一并审理，并案处理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告叶雷鸣的委托诉讼代理人周喜清，被告上海智臻智能网络科技股份有限公司的委托诉讼代理人江国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶雷鸣向本院提出诉讼请求：1.确认原告未违反《竞业限制协议》；2.要求不予支付被告违反竞业限制违约金60,000元。事实和理由：第一，原告现就职的用人单位与被告并不存在竞争关系。原告于2020年1月14日从被告处离职后，入职上海蓝海服务外包有限公司(下称蓝海公司)，被派遣至上海函司信息科技有限公司(下称函司公司)，函司公司与被告不存在竞争关系，且不属于与被告有相同或者相近似、相竞争业务的公司，故原告入职该公司并未违反竞业限制协议，无需支付竞业限制违约金。第二，2020年3月9日，原告向被告提供了在职证明，明确了现工作单位，被告对此未表示异议，并于2020年3月24日、4月21日按8,105.58元/月的标准支付原告3个月竞业限制补偿金。故原告在函司公司工作未违反竞业限制协议，无需向被告支付违反竞业限制的违约金。诉讼中，原告撤回要求确认未违反《竞业限制协议》的诉讼请求。原告还辩称，其入职的蓝海公司与被告之间没有同业竞争关系，双方未就竞业限制达成协议，故无需支付违约金。上海智臻智能网络科技股份有限公司向本院提出诉讼请求：要求原告叶雷鸣支付违反竞业限制违约金198,000元。事实和理由：原告于2015年3月9日入职被告，2016年10月19日双方签订《竞业限制协议》，约定：原告的离职竞业限制期限自从被告处离职之日起开始，具体时长以被告的书面文件为准；在竞业限制期限内，原告必须履行不得直接或者间接从事或者协助他人(单位)从事与被告相同或者相近似、相竞争的业务等竞业限制义务；原告应在进入新用人单位就职前向被告书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务。2020年1月14日，原告从被告处离职，2020年1月20日，原告签收《离职证明》、《履行竞业限制义务通知书》等文件，明确竞业限制义务自离职时起至2020年7月14日止。但原告离职后一直拒绝提供新的就业信息。经被告多次催告后，原告于2020年3月13日发来了人力资源外包公司蓝海公司出具的《在职证明》和《劳动合同》封面页，明确原告在2020年1月15日入职蓝海公司，并被派遣至函司公司工作。此外，被告于2020年3月19日、25日分别向原告发送两份快递，接收单位分别是上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司，证明原告实际是同时为函司公司和前述两家公司工作，而三家公司的经营范围均与被告构成竞业。因此，原告至少存在未向被告提供新的就业信息及入职与被告有竞争关系的公司就业的违约行为。为此，被告申请劳动仲裁，但仲裁认定的违约金金额有误。根据竞业限制协议，原告违反约定的，原告因违约行为所获得的收益应归被告所有，所以原告违反竞业限制义务的违约金应按照原告在新的竞业公司的工资标准计算。仲裁委依据原告口述的月工资20,000元的标准裁决竞业限制违约金，但原告在被告处的工资标准为33,000元/月，依常理判断，原告入职新公司的工资标准必不低于该标准，且原告的竞业限制期限为6个月，故被告应支付原告违约金198,000元。本院经审理认定事实如下：一、被告经工商登记注册成立于2009年8月27日，经营范围为从事网络技术、信息技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电信业务，计算机系统集成的设计、综合布线、维护，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)的批发及零售，机电设备、家用电器、五金交电、电子产品、数码产品、电子元器件、通讯器材的销售，从事货物及技术的进出口业务，设计、制作、代理、发布各类广告。2015年3月9日，原告入职被告处担任部门总监。2016年10月19日，原告与被告签订《竞业限制协议》，协议约定：离职竞业限制期限自原告与被告任何一方与对方终止或解除劳动合同之日起开始，最长不超过24个月(具体时长以原告在离职时与被告的书面约定为准)；在竞业限制期限内，原告不得直接或者间接从事或者协助他人(单位)从事与被告相同或者相近似、相竞争的业务，不得在与被告有同类业务且有竞争关系的单位中任职或者兼职，或者接受与被告有同类业务且有竞争关系的个人的聘用；不论原告因何种原因离开被告，原告均应在进入新用人单位就职前向被告书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务；原告违反离职竞业限制约定的，同时原告因违约行为所获得的利益，应归被告所有。2020年1月14日，原告从被告处离职，原告离职前月工资税前33,000元，另有金额不固定的奖金及年终奖。二、2020年1月20日，原告签收《离职证明》及《履行竞业限制义务通知书》，明确竞业限制义务自原告离职时起至2020年7月14日止，“与被告存在竞争关系，或者与被告相同或者相近似、相竞争的业务、活动单位”包括但不限于上海器魂智能科技有限公司等公司，被告按8,105.58元/月的标准按月向原告支付竞业限制补偿金，并要求原告在离职时及离职后每月的第一个星期向被告提供履行竞业限制义务的证明。2020年3月，原告通过邮件将与蓝海公司签订的劳动合同及在职证明发送给被告。上述劳动合同显示，落款日期2020年1月15日，载明：合同期限为2020年1月15日至2023年1月16日，其中试用期自2020年1月16日至2020年7月15日；被告的岗位为高级总监，月基本工资为税前20,000元，工作内容为按照蓝海公司的要求和服务标准，为蓝海公司指定的服务单位提供专项事务服务。上述在职证明显示，落款日期2020年3月9日，载明：原告于2020年1月15日进入蓝海公司，派遣至函司公司，担任高级总监，目前在职。三、2020年3月19日及3月25日，被告向上海市闵行区申滨南路XXX号龙湖天街A栋805室邮寄两份EMS快递，收件人为原告，收件单位分别为维知科技张家口有限责任公司、上海器魂智能科技有限公司。邮件查询单显示，收件单位为维知科技张家口有限责任公司的快递于2020年3月23日被他人代收；收件单位为上海器魂智能科技有限公司的快递于2020年3月26日被收发室签收。四、2020年3月24日、4月21日，被告按8,105.58元/月的标准支付了原告共计3个月竞业限制补偿金。此后，因原、被告就竞业限制事宜涉讼，被告未再向原告支付竞业限制补偿金。五、蓝海公司经营范围为：以服务外包方式从事企业应用管理，商业流程业务，市场营销策划，企业营销策划，公关活动策划，商务咨询，营养健康咨询服务，票务代理，广告设计、制作，日用百货，化妆品，珠宝饰品，工艺礼品，箱包，皮革制品，家用电器，劳防用品，母婴用品，电子产品，针纺织品，服装服饰，鞋帽，办公文化用品，食用农产品，玩具销售，建筑劳务分包，物业管理，楼宇保洁服务，供应链管理。函司公司经营范围为：网络技术的研发，计算机软件的研发、销售，计算机硬件及外部设备的研发、设计、销售，并提供上述领域中的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，系统集成，企业管理咨询，商务信息咨询。上海器魂智能科技有限公司注册地为上海市嘉定区江桥镇沙河路XXX号1_203室J537，法定代表人刘鸣。维知科技张家口有限责任公司经工商登记注册成立于2019年9月12日，注册地为河北省张家口经济开发区钻石南路**丰泰风光苑小区**写字楼**，在上海的经营地为上海市闵行区申滨南路**龙湖天街****。六、2020年4月3日，被告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付违反竞业限制违约金。仲裁时，原告辩称：其不存在违反竞业限制协议的行为，其供职的单位与被告的业务没有冲突；《竞业限制协议》中约定竞业限制补偿金数额为被告离职前十二个月税前月平均工资的20%，该标准低于法定标准；协议约定原告违反竞业限制约定的，其因违约行为所获得的利益归被告所有，但原告从未获得任何收益，被告也无任何损失，故被告要求原告所支付违约金的金额没有依据；被告未按月向原告支付竞业限制补偿金，而是在原告离职2个月后才支付了2个月的竞业限制补偿金，故原告在被告支付补偿金之前无需遵守竞业限制协议。2020年6月5日，仲裁委作出嘉劳人仲(2020)办字第458号裁决书，裁决原告应支付被告违反竞业限制违约金60,000元及对被告的其他请求不予支持。原、被告均不服裁决，先后诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点：一是原、被告双方是否签订过竞业限制协议？二是原告是否违反竞业限制义务？三是竞业限制违约金如何确定？关于争议焦点一：首先，原、被告于2016年10月19日签订《竞业限制协议》，明确约定原告离职后负有一定期限内的竞业限制义务，在竞业限制期内，被告将按月支付原告离职前十二个月税前平均工资的20%的竞业限制补偿金，如原告违反离职竞业限制约定，将承担违约责任。该协议经原告及被告签字或盖章确认，且协议内容包含竞业限制义务的期限、竞业限制补偿金及违反竞业限制约定的违约责任等必备条款，故该竞业限制协议真实有效，对双方当事人均有约束力。其次，原告离职后，被告向原告送达离职证明及履行竞业限制义务通知书，明确履行竞业限制义务期限，并要求原告提供履行竞业限制义务的证明材料。原告收到履行竞业限制义务通知书后，并未向被告提出异议，且于2020年3月向被告提供了其入职的新用人单位的劳动合同及在职证明，表明原告以实际行为确认按通知书履行竞业限制义务。此外，被告于2020年3月起向原告支付竞业限制补偿金，原告收到后亦从未提出异议。最后，仲裁时原告辩称不存在违反竞业限制义务的行为，被告在原告离职2个月后才支付2个月竞业限制补偿金，属于违反协议约定，原告在被告支付竞业限制补偿金前无需履行竞业限制义务。而起诉时，原告亦提出确认未违反《竞业限制义务》的诉讼请求。但在诉讼过程中，原告改称双方未签订过竞业限制协议。原告在仲裁、诉讼中对于关键性事实作出前后不一、相互矛盾的陈述，又无法作出合理解释，相应不利后果由原告自行承担。况且，被告在原告离职后第二个月支付2个月竞业限制补偿金，亦在合理期限内，未违反法律规定。综上分析，原、被告双方签订有竞业限制协议，并就离职后原告履行竞业限制义务及违反竞业限制义务的违约责任进行了约定。原告抗辩双方未达成竞业限制约定的意见，本院不予采信。关于争议焦点二：其一，原、被告签订的《竞业限制协议》约定，不论原告因何种原因离开被告，原告均应在进入新用人单位就职前向被告书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务。原告于被告处离职的第二天，又是应当履行竞业限制义务的第一天2020年1月15日即入职新的用人单位蓝海公司，并被派遣至函司公司工作，但入职该公司前未告知被告，且直至2020年3月才将其与蓝海公司签订的劳动合同、在职证明材料提供给被告，故原告的行为违反了竞业限制协议约定的及时告知义务。其二，原告主张实际用工单位函司公司主营业务为财务系统开发与维护等传统业务，被告主营业务为人工智能，函司公司与被告不存在同业竞争关系，被告所述的上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司系与被告存在竞争关系的公司，但原告并不在该两家公司工作。根据被告公司与函司公司的经营范围，两家公司的业务内容存在高度重合，仅凭原告提供的几份函司公司与案外公司的服务合同，无法证实函司公司的经营业务与被告的经营业务不同，无法排除函司公司与被告的同业竞争关系。被告为证明原告入职蓝海公司后，同时还为上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司提供劳动而提供两封EMS快递单，该快递单收件人及收件人联系电话均指向原告，而根据签收记录两封快递均已签收。原告对此不予认可，但并未提供有效证据予以反驳。鉴于实践中劳动者离职后的竞业行为多种多样，既有直接入职同业组织的行为，也有以劳务派遣、挂靠等方式进行的隐蔽性较强的竞业行为，原用人单位难以取得直接证据证明劳动者存在竞业行为。现被告针对原告离职后同时为上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司提供服务提出合理怀疑，并提供初步证据，原告仅简单否认，未予合理解释或提供证据予以反驳。原告未提供其离职后的实际工作地点、离职后社会保险缴费记录、蓝海公司发放工资的记录等由原告掌握且能说明其离职后的实际工作情况的材料，相应举证不利法律后果自行承担，再者，从蓝海公司的经营范围、原告与蓝海公司的劳动合同分析，原告的岗位亦与在被告处的岗位相近，故本院采信被告的上述主张，认定原告的行为属于违反竞业限制义务。关于争议焦点三：根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的《竞业限制协议》中约定，原告违反离职竞业限制约定的，原告因违约行为所获得的利益，应归被告所有。该约定不违反法律法规的规定，当属有效，对原、被告双方均具有约束力。因原、被告并无关于违约金数额的明确约定，被告亦未举证证明原告因违约行为所获得的利益的具体情况，但被告主张按原告在被告处任职期间工资标准即33,000元确定获得利益，该工资标准为应发工资，系原、被告双方约定的工资标准，无法直接等同于原告离职后入职竞业公司而获得的利益，故被告的上述主张，本院不予采纳。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量原、被告双方约定的竞业限制补偿金数额、劳动者离职时的工作岗位及收入水平、劳动者的过错程度、违约行为及其给被告造成的损失等因素，本院以被告已向原告支付的竞业限制补偿金的3倍确定违约金的数额，即72,950.22元。综上分析，被告要求原告支付竞业限制违约金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，具体金额由本院核定为准。原告要求不予支付竞业限制违约金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。此外，原告撤回要求确认其未违反《竞业限制协议》的诉讼请求，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：原告叶雷鸣应于本判决生效之日起十日内支付被告上海智臻智能网络科技股份有限公司违反竞业限制违约金72,950.22元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告叶雷鸣负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 徐熙春二〇二〇年十月二十六日法官助理 林君玉书 记 员 袁晓冬附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……