湖南省花垣县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3124民初971号原告：长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司，住所地吉首市乾州兔岩居委会院内。法定代表人：钟文明，总经理。委托诉讼代理人：徐峙，湖南延群律师事务所律师。被告:湖南锦锋市政建筑有限公司，住所地湖南省泸溪县白沙镇国道路（县武装部对面）。法定代表人：刘纯兴，总经理。委托诉讼代理人：印丽燕，公司员工。委托诉讼代理人：刘本超，公司员工。被告：钟正东，男，1970年4月5日出生，汉族，湖南省宁乡县人，住宁乡县。委托诉讼代理人：李丽恒，花垣县茶洞法律服务所法律工作者。原告长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司（以下简称长沙时代湘西分公司）与被告湖南锦锋市政建筑有限公司（以下简称锦锋公司）、钟正东建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理。原告法定代表人钟文明及委托诉讼代理人徐峙、被告锦锋公司委托诉讼代理人印丽燕与刘本超、被告钟正东委托诉讼代理人李丽恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告长沙时代湘西分公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告湖南锦锋市政建筑有限公司、钟正东向原告支付尚欠的工程款783,400元及利息（利息自2016年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清时止）；2.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2015年9月26日，原告与被告签订了《消防工程施工合同》，工程名称为花垣县公共租赁房26-27号楼消防工程，承包范围为：1.自动报警联动控制系统及控制路线；2.室外消火栓及管网；3.应急照明、疏散指示灯牌系统（不包括预埋穿线）；4.消火栓系统；5.木质防火门（不含连动系统）。承包方式为包消防报建、包工、包料、包工期、包质量、包安装、包调试、包验收通过、包工程资料编制、包工程保修期内保修，上列承包范围和内容涉及的材料、设备、设施均由原告负责采购、运输和安装，所需费用包含在合同价内。双方还约定：本消防工程造价，依建筑面积按每平方米59元计算。在施工过程中按图施工需增加工程量，增加部分根据湘西自治州工程造价管理站发布的同期标准据实结算。上述工程现已施工完毕并于2016年12月25日进行了结算，原告完成主体工程消防工程（不含地下室设备部分）工程量为28910平方米，按36.5元每平方米计价，合计1,055,000元，另外地下室设备部分计价200,000元，总工程量共计1,255,000元。2018年11月27日该工程通过消防验收合格并投入使用。但是被告只给付工程款471,600元，尚欠783,400元。原告多次找被告催要未果，为维护原告合法权益提起诉讼，望判如所请。被告锦锋公司辩称，锦锋公司与原告没有业务往来，未与原告签订过《消防工程施工合同》，也未通过公司账户向原告支付过工程款。锦锋公司中标的“花垣县2014年公租房26#、27#栋工程（二标段）”工程的项目部公章只作为做资料用，不作为签订合同用，且在项目部对公章的使用范围进行了张贴公示。被告钟正东并非锦锋公司职工，其向锦锋公司交纳管理费挂靠锦锋公司实际施工。钟正东向原告出具欠款凭证应支付欠款，与锦锋公司无关。被告钟正东辩称，钟正东只是案涉工程的负责人，工程款由发包方直接支付到锦锋公司，原告和锦锋公司签订《消防工程施工合同》，应由锦锋公司支付所欠的工程款。原告长沙时代湘西分公司为支持其诉讼主张向本院提交如下证据：证据一、消防工程施工合同，拟证明2015年9月26日原告与被告签订《消防工程施工合同》，原告承接了花垣县公租房26-27号楼消防工程，双方约定了承包范围、承包方式、计价方式和工期等；证据二、结算单，拟证明2016年12月25日原、被告工作人员对工程量进行了结算，原告完成主体工程消防工程和地下室设备部分总工程量，工程价款共计1,255,000元；证据三、建设工程消防验收意见书，拟证明2018年11月27日案涉工程消防验收合格；证据四、收据，拟证明截至2017年2月18日被告实际支付原告工程款471,600元，尚欠783,400元；对原告提交的证据被告锦锋公司发表了如下质证意见：证据一、锦锋公司未与原告签订过《消防工程施工合同》，该项目部公章只作为做资料、图纸使用，不作为签订合同用，签订合同有公司的公章，合同上刘本超的签字也不是本人签名，真实性有异议；证据二、结算单没有锦锋公司的盖章或相关授权人的签字，锦锋公司不认可；证据三、锦锋公司不清楚验收情况，是由发包方办理工程验收事宜；证据四、收据没有锦锋公司的盖章或相关授权人的签名，锦锋公司不认可。对原告提交的证据被告钟正东质证认为：对证据一、二、三、四均没有异议，证明了是原告和锦锋公司签订的《消防工程施工合同》，应由锦锋公司支付所欠工程款，与钟正东无关。被告锦锋公司为支持其答辩主张向本院提交如下证据：证据一、2014年9月20日甲方湖南锦锋市政建筑有限公司与乙方项目承包责任人钟正东签订的项目责任承包合同，拟证明锦锋公司把案涉工程承包给钟正东，是内部承包关系，实际施工人是钟正东，锦锋公司只收管理费，相关权利义务由钟正东承担；证据二、承诺书、拟证明钟正东承包案涉工程是自负盈亏，与锦锋公司没有关系；证据三、湖南省建设工程施工合同，拟证明案涉工程锦锋公司工程承包后，转包给了钟正东。对被告锦锋公司提交的证据原告长沙时代湘西分公司发表了如下质证意见：证据一是内部合同，不具有对抗第三人的效力。证据二承诺书不具有效力，承诺内容不具有法律效力，对原告没有效力。证据三的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议，恰好证明中标的是锦锋公司，原告与锦锋公司签订合同，应由锦锋公司支付工程款，锦锋公司不能把债务转到没有资质的人承担。对被告锦锋公司提交的证据被告钟正东发表了如下质证意见：证据一真实性没有异议，证明目的有异议，该合同只能证明钟正东作为项目的实际负责人。证据二真实性没有异议。证据三的真实性没有异议，证明目的有异议，《消防工程施工合同》是原告和锦锋公司签订的，与钟正东无关，应由锦锋公司支付工程款。被告钟正东未向本院提交证据。本院对双方当事人在真实性上均无争议的证据予以采信，对存有争议证据的认定意见，在本院认为部分予以明确。经审理查明，2014年9月9日锦锋公司中标花垣县住房和城乡建设局招标的“花垣县2014年公共租赁住房（25#、26#、27#）工程二标段”工程。2014年9月20日锦锋公司作为甲方与乙方钟正东签订《项目责任承包合同》，约定钟正东作为项目承包责任人，按照有关规定独立核算、自负盈亏、自担风险，并按照“保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉、包风险”的要求，实行包工包料的承包。乙方及项目部承担履行甲方与建设单位签订的工程施工合同的全部职责，并承担各种税金和费用的支付。后钟正东与原告法人钟文明洽谈消防工程建设事宜，约定好内容并制作完成《消防工程施工合同》后，由钟文明将合同带至项目部，交由项目部现场负责人殷某，之后由钟正东将签好“刘本超”姓名并加盖“湖南锦锋市政建筑有限公司花垣县2014年公共租赁住房（25#、26#、27#）工程二标段项目部”印章、落款时间为2015年9月26日的《消防工程施工合同》交给钟文明。2017年2月18日，钟正东向原告出具“收据”，载明“城南公租房26#、27#消防工程款共计1,255,000元，已付471,600元，欠783,400元”。已付工程款经钟正东账户银行转账支付给原告。2018年11月27日，案涉工程经湘西自治州公安消防支队验收合格并向花垣县住房和城乡建设局。本院认为，根据本院查明的事实，本案的案由应定为建设工程分包合同纠纷。原告依据实际施工完成消防工程主张工程款，工程款支付主体是本案的争议焦点。锦锋公司与钟正东签订了《项目责任承包合同》，约定“钟正东作为项目承包责任人，按照有关规定独立核算、自负盈亏、自担风险，并按照“保进度、保安全、保质量、保文明施工、保企业信誉、包风险”的要求，实行包工包料的承包。乙方及项目部承担履行甲方与建设单位签订的工程施工合同的全部职责，并承担各种税金和费用的支付”，前述约定符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条和第十一条关于挂靠的情形，案涉工程钟正东挂靠锦锋公司实际施工。《最高人民法院关于适用》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。因此，挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼。但该条只是从诉讼程序上规定挂靠人和被挂靠人可以作为共同被告参加诉讼，并没有明确规定挂靠人和被挂靠人应当承担责任。本院认为，关于挂靠人和被挂靠人责任的承担，应根据实际情况予以区分。挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动时，如果取得了被挂靠方的明确授权，则被挂靠方应当承担连带责任；若没有被挂靠方的明确授权，则看是否构成表见代理，如果构成表见代理，则被挂靠方与挂靠人承担连带责任，如果不构成表见代理，则由挂靠方承担责任，被挂靠方不承担责任。本案中，钟正东以锦锋公司名义与原告签订了《消防工程施工合同》没有得到锦锋公司的授权，锦锋公司是否应当承担责任的关键在于钟正东的行为是否构成对锦锋公司的表见代理。依据《中华人民共和国合同法》第四十九“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，原告应提供证据证明钟正东与原告签订《消防工程施工合同》存在有权代理的客观形式要件及原告善意且无过失地相信钟正东具有代理权。经查，《消防工程施工合同》形成的经过是由钟正东与原告法人钟文明洽谈消防工程建设事宜，约定好内容并制作完成《消防工程施工合同》后，由钟文明将合同带至项目部，交由项目部现场负责人殷某，签字盖章后，由钟正东交给钟文明。殷某及钟正东均不是锦锋公司的工作人员也没有锦锋公司的授权，原告亦未核实过钟正东或殷某的身份。《消防工程施工合同》的洽谈、签订、履行整个过程原告都是与钟正东进行，没有任何锦锋公司负责人或工作人员参与。本院认为，原告在合同的签订及履行过程中没有尽到合理的审查义务，特别是没有审查《消防工程施工合同》签名的“刘本超”是否是其本人签名，不能认定钟正东的行为对锦锋公司构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，原告要求被告锦锋公司承担责任本院不予支持。钟正东未得到锦锋公司的授权与原告签订《消防工程施工合同》构成无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定，钟正东应承担《消防工程施工合同》项下的义务。2017年2月18日，钟正东向原告出具“收据”，载明“城南公租房26#、27#消防工程款共计1,255,000元，已付471,600元，欠783,400元。可见，钟正东与原告对《消防工程施工合同》约定的事项已经实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告按约完成了消防工程的施工，被告钟正东应按约付款。综上，本院对原告请求被告钟正东支付工程款783,400元的诉讼请求予以支持。原告请求从2016年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率支付所欠工程款的利息。根据《消防工程施工合同》关于工程款支付方式及违约责任的约定“主材进场时，支付工程总价45%；安装完毕时，工程款支付至工程总价的85%，任何一方若违背本合同的约定，视为违约，违约方向守约方赔偿总造价10%的经济损失”。2016年12月25日双方对工程量进行了结算，原告的总工程造价为1,255,000元，据此，可以确定原告已于2016年12月25日安装完毕，钟正东应支付工程款的85%即1,066,750元（1255000*0.85），至今钟正东只支付471,600元，已构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，钟正东应承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，本院明确利息从2016年12月26日起以1,255,000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，但利息总金额不得超过工程总造价10%即125,500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告钟正东于本判决书生效之日起七日内支付原告长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司工程款783,400元，并从2016年12月26日起以1,255,000元为基数按照中国人民银行同期贷款利率支付利息，但利息总金额不得超过125,500元；二、驳回原告长沙时代消防设备工程有限公司湘西自治州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可自判决指定履行期间届满之日起两年内，向本院申请强制执行。案件受理费11,634元，减半收取计5,817元，由被告钟正东负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  朱建兰二〇二〇年十月三十日书记员  赵纯松附本判决书适用法律条文《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。