山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2715号上诉人（原审原告）：夏东明，男，1972年8月7日出生，汉族，住湖北省麻城市。上诉人（原审被告）：余祥刚，男，1967年5月7日出生，汉族，住江苏省宿迁市城区。委托诉讼代理人：郭引，江苏优楚律师事务所律师。上诉人夏东明因与上诉人余祥刚建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初6512号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏东明上诉请求：1.依法撤销滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6512号民事判决第一项、第二项、第三项及诉讼费负担部分；2.依法改判由被上诉人向上诉人增加返还工程保证金2.2万元(于一审判决第二项的基础上再增加保证金2.2万元)；改判向上诉人支付劳务费249065.6元及利息；改判向上诉人支付窝工、停工损失16万元；3.一、二审案件受理费、保全费均由被上诉人负担。事实与理由：一、原审认定被上诉人收取上诉人保证金32.8万元，属于认定事实错误，上诉人向被上诉人实际交纳保证金为35万元。除原审认定的保证金32.8万元之外，上诉人的另一合伙人郭占枝还向被上诉人交付了现金2万元；另外，上诉人受被上诉人的委托为其处理其他事务支出2000余元，以上共计35万元，当时双方商定都计入上诉人交纳的工程保证金范围，故由被上诉人向上诉人出具了收取工程保证金的收据。原审认定工程保证金为32.8万元，属认定事实错误。二、上诉人实际施工完成的劳务费为249065.6元，证据确实充分，原审以被上诉人自认的经审计形成的定额人工费74495.02元作为裁判依据，与事实明显不符，侵害了农民工利益。根据双方2019年3月6日签订《合同清包合同书》第八项(付款方式)约定：混凝土和砌体按每立方米280元计算。关于上诉人施工完成的混凝土和砌体数量，庭审后根据上诉人从被上诉人处调取的《施工单位工程量确认表》足以证实，上诉人施工的工程量为608.27立方米，二审中，上诉人将提交该新证据。另外，关于上诉人另外施工的钢筋和木模板工程量，双方虽在合同中没有约定，但上诉人确实实际完成了该工作量，被上诉人应当据实与上诉人结算，以体现民法的公平原则和诚实信用原则。参照滕州市当时建筑市场包清工价格和出庭作证的证人证言等证据可以确定为每平方米25元，以该标准进行结算并不侵害被上诉人的利益，上诉人实际施工的该部分价款为900平方米×3.5层×25元/平方米=78750元。综上，上诉人实际完成的清包劳务价款为608.27元/平方米×280元+78750元=249065.6元。原审以审计的定额人工费确认为实际施工的劳务费费，与事实明显不符，请求二审予以纠正。三、关于上诉人主张的窝工、误工损失16万元，事实清楚，证据充分，原审不予确认属于认定事实错误。原审中，上诉人提供了证人出庭作证，二审中将继续提供新的证据予以证实。对因被上诉人的原因给上诉人造成的停工、窝工损失，依法应当予以赔偿。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，裁判不公，侵害了农民工的合法权益，故请求二审人民法院依法予以纠正。余祥刚未答辩。余祥刚上诉请求：1.请求依法撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6512号民事判决第一项，改判上诉人支付工程款14495.02元；2.请求依法撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初6512号民事判决第一项，改判上诉人返还工程质量保证金318000元；3.本案的一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，主要体现如下：一、一审法院认定被上诉人应支付被上诉人工程款为44495.02元是错误的。在一审案件审理过程中，被上诉人未提供有关其施工完毕的工程方面的证据，一审法院按照上诉人自认被上诉人施工部分工程款为74495.02元，但未扣除上诉人于2019年9月12日通过其老婆余西芹工商银行转账给被上诉人的合伙人郭占枝用于支付工人生活费10000元、实际施工人魏某20000元(有2019年4月18日、5月19日微信转账记录和魏某出具的时间分别为2019年4月18日、5月20日收条均载明金额为10000元相一致，该组证据已在(2019)鲁0481民初6633号一案中已提交)，上述款项合计30000元应予以扣除。如果被上诉人不认可上述款项系工程款，应由被上诉人提供证据加以证实，而不是由上诉人再次提供证据。因为被上诉人与郭占枝系合伙关系、与魏某系实施经工人，郭占枝已在本案中放弃权利，魏某是案外人，所以上诉人无法再获取上述款项系工程款的相关证据材料。一审法院认定上述款项不是工程款，属事实不清，这不仅增加当事人的诉累，也不利于纠纷化解。综上，上诉人已支付上述款项30000元系工程款应予扣除，案涉工程款尚有14495.02元未支付。二、一审法院认定被上诉人应返还被上诉人工程质量保证金为328000元是错误的。在一审案件审理过程中，被上诉人未提供交付工程质量保证金350000元的证据材料。上诉人在一审中提交微信和支付宝的收款凭证，确已收到工程质量保证金318000元，而非328000元。被上诉人在一审庭审中陈述，在2019年3月1日向上诉人转账3次，每次均是10000元，未提供上述3次转账凭证。事实上，上诉人在2019年3月1日当天收到被上诉人微信和支付宝各转账1次，而非3次。庭后被上诉人向法院补充提供2019年3月日10000元支付宝转账记录查询打印件一份，该打印件(载明转账时间为2019-03-0116：26：14，转出金额为10000元)与上诉人提供的支付宝收款凭证交易时间2019-03-0116：26：17进行比对，除了时间误差3秒外，其余载明相一致。一审法院确认定了该笔10000元，进而认定上诉人收到被上诉人工程质量保证金为328000元，属事实不清、证据不足。综上所述，一审法院在判决本案的过程中，对于上述的款项性质和数额的计算出现明显错误，结果显失公正，故上诉人不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。夏东明未答辩。夏东明向一审法院起诉请求：1.被告余祥刚返还原告工程保证金35万元；2.被告余祥刚支付原告劳务费249065.6元及利息（以249065.6元为基数，自2019年10月23日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.被告余祥刚支付原告窝工、停工损失16万元；4.被告余祥刚支付原告可得利益损失10万元；5.案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年1月10日，滕州市坚邦国际地产有限公司（以下简称坚邦公司）与余祥刚签订《工程施工合同书》，约定坚邦公司将位于滕州市南侧的坚邦国际财富中心一期工程发包给余祥刚施工，施工内容为办公楼、公寓楼及商业车库的二次结构，承包方式：1.按施工图预算加签证、加政策性调整结算；2.包工包料。合同价款采用2003《山东省建筑、安装、装饰工程消耗定额》、《山东省建筑、安装、装饰工程计价依据交底培训资料》、2008年《山东省建筑、安装、装饰工程费用项目构成及计算规则》、2008年《山东省建筑、安装、装饰工程枣庄地区价目表》，人工费60元/工日，该工程按一类取费工程结算，工程总造价不让利，工程材料执行枣庄地区当月造价信息，不包含税票及税金。2019年3月6日，余祥刚（甲方）与夏东明、郭占枝（乙方）签订《合同清包合同书》，约定余祥刚将滕州市坚邦国际财富中心一期工程的清包人工费转包给夏东明、郭占枝进行施工，承包范围为：本合同办公楼地上10层-26层主体完成、公寓楼19-27层主体完成、地下车库**至商业**主体完成，约3.6万平方米，其包含（主体木工、钢筋工、泥工、外架）全部人工；木工拼装、拆除、圆钉、圆丝、钢筋、制作及安装，机械设备，不包含套同原材料及螺纹钢攻丝，只完成拼装、混凝土浇筑、外架搭拆。项目总面积约3.6万平方米，施工承包价每平方米190元，不包含税金。付款方式：无预付款，每月每人生活费2500元。本合同全部完工后，10-15天全部结清。二次结构施工内容：1.办公楼、公寓楼及商业地库内部、砌墙、抹灰、涂料、地板砖黏贴。2.上述面积：砌墙以墙体立方计算，每立方米280元，抹灰内墙以墙面平方计价20元，涂料内墙以墙面平方计价20元，地板砖黏贴以实际建筑面积平方计价45元。双方责任条款中约定：甲方保证按时给乙方生活费，按月累计停工三天，人员误工费由甲方负责，每工200元，工期延续。余祥刚在甲方处签名捺印，夏东明、郭占枝在乙方处签名捺印。合同签订后，原告实际完成了部分工程。原告提交建筑工程预算表复印件，主张原告实际完成的混凝土及砌体工程量为608.27立方米，亦证明其与被告口头约定，被告将模板和钢筋部分的清工转包给原告，结算按25元/平方米计算。根据上述工程预算表，钢筋和模板包清工每层建筑面积为898平方米。被告对上述工程量均不予认可，辩称政府部分提供的原告施工的工程价款为74495.02元。2019年3月12日，夏东明（甲方）与魏某（乙方）签订《坚邦国际工程计件协议》，约定甲方将图纸上所有的砌筑（含砼）按实际方量以190元计价给乙方。计件内容：建施工图纸上描绘的所绘砖砌量（含砼）的运输、砂浆的搅拌、砼振捣、场地的清理。二次结构所有木工活按展开面积33元计算（配模、装模、拆模、清理规整模板木方），自带辅材（铁钉、铁丝、刀卡）上述都包含在价格内。二次结构所有钢筋活按建筑面积每平方4元计算，包含植筋的下料，辅材扎丝自带。付款方式：每月发放生活费人均2600元，余款待甲方验收后，农历八月十五付完工程量85%（减去原付生活费），尾款待大甲方的接点一次性付清。原告主张原、被告对模板、钢筋的清包价格没有约定，原告将模板、钢筋的清工转包给魏某，故原告主张钢筋、模板的包清工价格为25元/平方米具有合理性，符合建筑施工领域清包的价格和行业习惯。原告向被告支付了工程保证金，2019年3月21日，被告向原告出具收条，载明“今收到夏东明滕州市坚邦国际房产开发有限公司国际财富中心一期工程滕州市区解放北侧大同路东侧清包工保证金（现金）伍拾万元整，八个月后无条件退还清收款人：余祥刚”。关于实际支付数额，原告主张其向被告支付了35万元，其中从网上转账32.8万元，微信转账1万元，2.2万元现金支付。被告辩称其只收到原告工程保证金31.8万元，并提交了微信和支付宝的转账凭证，分别为：2019年3月1日分两次转账为1万元、1万元、3月6日2万元、3月11日分三次转账为4万元、1.8万元、2万元、3月20日5万元、3月21日分两次转账为1万元、4万元、3月26日10万元，共计31.8万元，并表示同意退还原告质量保证金31.8万元。关于窝工损失，原告申请证人魏某出庭作证，证人陈述：余祥刚不进材料没法干活，工地上六七月份有50多天没干活。余祥刚于4月18日、5月25日转给魏某1万元、1万元系被告让魏某找技术员的钱等。被告对证人证言不予认可。关于已付工程价款，被告辩称已向原告支付工程价款6万元，分别为：2019年9月12日向原告支付3万元、同日余西芹转给郭占枝1万元、2019年4月18日、5月25日向魏某共计支付2万元。原告对2019年9月12日向其支付3万元予以认可，对支付给郭占枝、魏某的款项不予认可。另查明，郭占枝表示其放弃涉案合同的相关权利，不参与诉讼。一审法院认为，被告与坚邦公司签订《工程施工合同书》，又将坚邦国际财富中心一期工程的办公楼、公寓楼及商业车库的二次结构工程转包给原告，原告未有施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原、被告合同无效。虽合同无效，但涉案工程已交付使用，被告应按合同约定支付原告工程价款。原告提交建筑工程预算表复印件，证明其完成的混凝土及砌体工程量为608.27立方米，被告对此不予认可。上述工程预算表不是原、被告共同委托鉴定机构出具的结果，亦不是双方核算出具的数值，被告对工程量不予认可，原告以此为依据要求工程价款，无事实和法律依据，不予支持。原告主张被告将钢筋和模板包清工转包给原告，双方口头约定25元/平方米，原告又将上述包清工转包给魏某，提交其与魏某签订的《坚邦国际工程计件协议》予以证明，被告对此不予认可。原告的合同相对方为被告，原告与魏某签订合同的内容不能作为原、被告结算工程价款单价的依据，故对原告此主张，不予支持。原告按合同约定施工完毕部分工程，原告应举证证明其施工完毕的工程价款数额，原告未提交有效证据予以证明，被告自认原告施工部分的工程款74495.02元，一审法院以此为限予以认定。原告要求被告自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失，于法有据，予以支持。关于已支付工程价款，被告辩称于2019年9月12日向原告支付3万元、同日余西芹向郭占枝转账1万元、2019年4月18日、5月25日向魏某共计支付2万元。原告对被告向其支付3万元予以认可，予以确认。郭占枝明确表示放弃涉案合同的相关权利，余西芹向郭占枝转账未载明转账用途，余西芹亦不是合同相对方，原告对此不予认可，一审法院对被告已支付1万元工程款的辩解意见不予采纳。被告向魏某转账2万元，魏某陈述系被告让其找技术员的钱，原告对上述2万元系工程款亦不予认可，被告未有其他证据予以证明，对被告此辩解意见，不予采纳。故被告应向原告支付工程价款44495.02元（74495.02-30000）。关于工程保证金，原告主张向被告支付35万元，提交了微信和支付宝转账凭证，显示原告支付保证金32.8万元，被告不予认可，只认可收到31.8万元，对于其他款项原告未有有效证据予以证明，故一审法院认定原告向被告实际交纳保证金数额为32.8万元，工程质量保证金返还期限已经届满，被告亦表示同意返还，予以确认。关于窝工损失，原告申请证人魏某出庭作证，证实存在窝工损失。原告仅提供了证人证言，未有其他证据予以佐证，且被告对证人证言不予认可，对原告此主张，不予采信。关于可得利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。可得利益系在合同有效的前提下，违约方向守约方赔偿的损失所包含的利益。本案原、被告合同无效，原告要求被告支付可得利益损失，无法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告余祥刚支付原告夏东明工程款44495.02元及利息损失（以44495.02元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年10月23日起至被告实际付清之日止）；二、被告余祥刚返还原告夏东明工程质量保证金328000元；三、驳回原告夏东明其他诉讼请求。上述一、二项，限被告余祥刚于判决生效后十日内履行完毕。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12390元，减半收取6195元，被告余祥刚负担3443元，原告夏东明负担2752元。二审期间,当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为,余祥刚将坚邦国际财富中心一期工程的办公楼、公寓楼及商业车库的二次结构工程以清包方式转包给与夏东明、郭占枝施工，双方签订的清包合同应为无效合同。涉案工程因坚邦公司资金原因导致停工，坚邦公司与余祥刚签订的办公楼、公寓楼及商业车库的二次结构施工合同已经终止施工，对于夏东明已经施工的工程量，余祥刚与夏东明并未进行实际结算。根据夏东明在一审中提交的工程预算表所记载公寓楼二次结构人工费为73294.32元，与余祥刚自认的74495.02元，相差不大。因涉案工程并未施工完成，夏东明要求按照合同价格结算，主张支付劳务费249065.6元，没有依据，本院不予支持。夏东明主张实际交纳保证金为35万元，扣除一审认定交纳保证金32.8万元之外，郭占枝还交付了现金2万元，余祥刚对该主张不予认可，一审法院认定夏东明交纳保证金328000元，并无不当。夏东明主张窝工、停工损失，虽在一审中申请证人魏某出庭作证，未有其他证据予以佐证，余祥刚对证人证言不予认可。本院对夏东明主张的窝工、停工损失不予支持。关于余祥刚辩称应扣除已向郭占枝支付的工人生活费10000元、向魏某支付的20000元。因夏东明仅认可余祥刚支付了3万元工程款，对支付给郭占枝、魏某的款项不予认可，余祥刚未提交郭占枝、魏某认可收到涉案工程款的证据，本院对于余祥刚的上诉请求不予支持。综上，上诉人夏东明、余祥刚的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7265元，由上诉人夏东明负担6465元，余祥刚负担800元。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年十月三十日书记员 吴 凡