安徽省宿州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖13行赔终78号 上诉人（一审原告）马继兰，女，1955年7月8日出生，汉族，住宿州市埇桥区。 委托代理人杨杨，北京昌运律师事务所律师。 委托代理人任晟甲，北京昌运律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）宿州市埇桥区道东街道办事处，住所地安徽省宿州市港口路北段路西，统一社会信用代码11341302003192263D。 法定代表人司大友，主任。 出庭负责人贺伟，该办事处党工委副书记。 委托代理人黄辉，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）宿州市城市管理行政执法局埇桥分局，住所地安徽省宿州市港口中路**，统一社会信用代码12341302MB0X40117H。 法定代表人祝永宏，局长。 委托代理人孟凡雷，该单位工作人员。 委托代理人解明明，安徽三联律师事务所律师。 上诉人马继兰因其诉被上诉人宿州市埇桥区道东街道办事处（以下简称道东办事处）、宿州市城市管理行政执法局埇桥分局（以下简称城管埇桥分局）房屋强拆行政赔偿一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2020）皖1302行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人马继兰及委托代理人杨杨、任晟甲，被上诉人道东办事处的出庭负责人贺伟及委托代理人黄辉，被上诉人城管埇桥分局的委托代理人孟凡雷、解明明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2018年8月24日，宿州市埇桥区人民政府作出埇政征〔2018〕18号《关于对道东7号地棚户区改造项目范围内房屋进行征收的决定》（以下简称道东7号地征收决定），并予以公告，同时公布了《宿州市道东7号地棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》（以下简称补偿安置方案）。征收范围为：东至中煤三建围墙，南至崔园路，西至新建小区，北至沱河路。征收部门：宿州市埇桥区房屋征收办公室。征收实施单位：宿州市埇桥区道东街道办事处。马继兰的房屋位于该征收范围内，征收编号为D-4。庭审中，道东办事处及城管埇桥分局提交的被征收房屋面积计算单显示，马继兰不予补偿房屋面积为105.49平方米，院内剩余空地45.54平方米，违建压占土地101.35平方米。 马继兰等不服道东7号地征收决定，向宿州市人民政府申请行政复议。2018年11月28日，宿州市人民政府作出宿复决字〔2018〕354号《行政复议决定书》，确认宿州市埇桥区人民政府作出道东7号地征收决定的行为违法。 2019年3月21日，马继兰的房屋被强制拆除。马继兰不服，于2019年5月10日向宿州市人民政府申请行政复议，请求确认道东办事处、城管埇桥分局、宿州市公安局埇桥分局强拆其房屋行为违法。2019年7月5日，宿州市人民政府作出宿复决字〔2019〕89号《行政复议决定书》，驳回马继兰对宿州市公安局埇桥分局提出的行政复议申请；确认城管埇桥分局和道东办事处实施的强拆行为违法。 2019年8月8日，马继兰向道东办事处和城管埇桥分局申请国家赔偿。2020年1月6日，马继兰提起行政赔偿诉讼，请求判令道东办事处及城管埇桥分局原址还原安置，并赔偿马继兰房屋内物品及装修损失95950元；自2019年3月21日至2019年12月21日的房租费13500元；搬迁费1000元；货币补偿奖励23200元。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损失的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，道东办事处和城管埇桥分局强拆马继兰房屋的行为已被宿复决字〔2019〕89号行政复议决定确认违法，马继兰有取得赔偿的权利。 一、关于马继兰主张房屋问题，因道东办事处及城管埇桥分局提供的被征收房屋面积计算单显示，马继兰不予补偿面积为105.49平方米，院内剩余空地45.54平方米，违建压占土地101.35平方米。鉴于宿州市埇桥区人民政府作出的补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以适用，为体现公平原则，对马继兰的赔偿亦应参照该补偿安置方案及实际情况综合予以确认，依据补偿安置方案中对被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋不予补偿安置的规定，马继兰的房屋没有有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注，故其要求原址还原安置的请求，依法不予支持。但补偿安置方案中关于积极配合奖励的规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，但在本方案规定的第一时段内签订协议的，给予每平方米300元旧料回购费。虽然马继兰未在第一时段签约，但因道东办事处和城管埇桥分局拆除马继兰房屋的行为已被确认违法，道东办事处和城管埇桥分局应对马继兰的房屋损失予以赔偿，且赔偿标准应不低于马继兰依照补偿安置方案可以获得的补偿。马继兰房屋及土地总面积为252.38平方米（105.49＋45.54＋101.35），故道东办事处和城管埇桥分局应赔偿马继兰房屋损失75714元（300元×252.38平方米）。 二、关于房屋内物品及装修损失问题，因道东办事处和城管埇桥分局在强拆房屋时对马继兰房屋内的物品进行清理登记，并存放于仓库，鉴于双方未对存放于仓库的物品进行清点交付，故马继兰对物品损失的主张，不予支持。至于装修损失，依据补偿安置方案中关于积极配合奖励的规定，该300元旧料回购款已经包括装修费用，故对马继兰主张装修损失的请求，不予支持。 三、关于马继兰主张房租费、搬迁费、货币补偿奖励、精神损失费，因缺乏法律依据，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十六条（八）项之规定，判决：一、道东办事处和城管埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿马继兰房屋损失75714元；二、驳回马继兰的其他赔偿请求。马继兰不服，提起上诉。 马继兰上诉称，一、一审判决认定事实不清。根据行政诉讼法及司法解释的规定，行政赔偿案件因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告承担举证责任。对于各方主张的价值无法认定的，应当鉴定。损失因客观原因无法鉴定的，由法官酌情确定。本案中，道东办事处和城管埇桥分局提交的装潢及附属物登记表及清单，不符合实际情况，严重损害马继兰的合法权益，一审法院只采信该份装潢及附属物登记表及清单确定屋内物品及装修损失，有失公允理应纠正。被拆除房屋系马继兰唯一住房，一审判决只采信道东办事处和城管埇桥分局的核价，判定因双方未对存放物品进行清点，即对马继兰物品损失主张不支持不符合实际，马继兰屋内物品及装修附属物均未搬出，全部被掩埋在被拆除的房屋中，一审法院未对该事实进行核实，属认定事实错误。二、一审判决未严格区分征收补偿与行政赔偿，适用法律错误，必然导致判决结果错误。1、案涉土地属于集体土地，马继兰依法享有集体土地使用权，该宅基地并未被依法征收，本案既非合法的集体土地征收，也非合法的国有土地上房屋征收，一审判决遗漏该重要事实。宿州市人民政府作出的宿复决字〔2018〕354号《行政复议决定书》，以案涉土地未履行集体土地征收程序下，按照国有土地上房屋征收程序作出征收决定为由，确认埇桥区政府作出的道东7号地征收决定的行为违法。故道东7号地征收决定附带的补偿安置方案，亦属违法，不应作为本案赔偿依据。2、马继兰房屋所在土地已被占用，一审判决适用的案涉补偿安置方案已被确认违法，该方案制定的依据《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》业已失效。根据《安徽省人民政府关于修改部分规章的决定》及《安徽省人民政府办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》的相关规定，规范性文件未规定有效期的，有效期是5年。《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》于2013年作出，未规定有效期，根据上述规定已超过5年的有效期，已失效，不应作为本案赔偿依据。3、本次征收范围内的房屋属于在集体土地上因历史原因形成的房屋，根据物权法的相关规定，自房屋建造完成即设立物权，案涉房屋属于合法建筑。即便案涉土地属于国有土地，马继兰的房屋在征收前亦未被认定为违法建筑，理应得到补偿。即使《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》仍然有效，其规定中对房屋面积的认定以航拍图标准的方式进行认定，违反《国有土地上房屋征收与补偿条例》的立法精神，存在严重问题。且本案中，道东办事处和城管埇桥分局没有提交符合《测绘成果管理条例》规定的航片或者卫片，既然案涉房屋未被认定为违法建筑，就应当予以补偿，不应以所谓航拍图的标注进行区别对待。一审法院依据被征收房屋面积计算单认定房屋的可予补偿面积，实属错误。4、本案系行政赔偿案件，并非征收补偿案件，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩戒，对马继兰房屋的赔偿应不低于因依法征收而应得到的补偿，对案涉房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。三、一审判决依据面积计算单认定马继兰应赔偿数额为75714元无任何法律依据，马继兰房屋坐落土地为集体土地，征收行为已被确认违法，该面积计算单不具有合法性，不能作为认定赔偿事实的依据。过渡费、房租费、搬迁费应按马继兰实际情况进行计算。马继兰的房屋为合法建筑，应当依据土地管理法等集体土地征收的相关法律规定进行征收以及确认面积。综上，请求依法撤销一审判决，发回重审。 道东办事处答辩称，一、道东7号地征收决定及补偿安置方案，虽被确认违法，但未被撤销，其仍然有效。二、《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》是有效的，安徽省政府的相关规定是2017年作出的，不具有溯及力。三、房屋作为不动产，在选址、规划、建设以及登记后在法律上才形成一个完整的物权估值，而案涉房屋无有效的权属证明，亦无合法建房批准手续，故其不享有合法房屋物权的权益。四、无论是行政赔偿亦或行政补偿，都是行政行为侵害了相对人的合法权益，如果相对人的权益不是合法权益，该权益不受法律保护。五、本案涉及征收行为，是行政机关与公民之间不平等的行政行为，作为征收实施单位应当对房屋进行丈量和清点，被征收人应当予以配合，如果不予配合，应承担不利的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。 城管埇桥分局答辩称，同意道东办事处的答辩意见。 马继兰向一审法院提交以下证据：1、身份证复印件；2、道东7号地征收决定及宿复决字〔2018〕354号行政复议决定；3、宿复决字〔2019〕89号行政复议决定；4、EMS邮件单；5、光盘及物品清单。 道东办事处和城管埇桥分局共同在举证期限内向一审法院提交以下证据：1、道东7号地征收决定及补偿安置方案；2、2008年5月航拍图；3、装潢及附属物登记表及清单；4、被征收房屋面积计算单。 上述证据均随案移送本院。一审法院对证据的审核认定符合法律规定，本院予以确认。一审法院审理查明案件基本事实清楚，本院予以确认。 另查明，道东办事处向本院出具说明，认可马继兰户符合救助政策，实际居住人口四人，可申请救助安置房一套,因案涉安置区内最小面积安置房为84平方米左右，同意救助84平方米安置房一套。 本院认为，本案的争议焦点为马继兰的赔偿请求能否成立。 《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损失的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，道东办事处和城管埇桥分局强拆马继兰房屋的行为已被复议决定确认违法，马继兰有取得赔偿的权利。马继兰在起诉时赔偿请求为：1、被拆房屋灭失费用881600元，或提供同等区位同等面积的商品房予以产权调换；2、屋内物品及装修损失95950元；3、自2019年3月21日至2019年12月21日的房租费13500元；4、搬迁费1000元；5、货币补偿奖励23200元。以上共计1015250元。二审庭审中，马继兰明确表示其第一项赔偿请求放弃货币补偿，要求产权调换。故本院对其明确后的赔偿请求评判如下： 一、关于赔偿标准的适用原则 马继兰等29人对道东7号地征收决定不服，向宿州市人民政府申请复议。宿州市人民政府作出宿复决字（2018）354号复议决定，认为案涉土地未履行集体土地征收程序下，按照国有土地上房屋征收程序作出规定，违反土地管理法的规定，且未提交城市专项规划和国民经济和社会发展年度计划，征收决定认定事实不清、程序违法，同时认为若撤销征收决定将致使公共利益和社会利益遭受重大损失，故依法确认道东7号地征收决定违法。宿复决字（2018）354号复议决定并未撤销道东7号地征收决定，而是保留征收决定的效力，故征收决定违法并不导致其附件征收补偿方案无效。案涉补偿安置方案已作为该征收区域被征收户的补偿标准予以普遍适用，故一审判决认定对马继兰的赔偿标准亦应参照该补偿安置方案，但原则是不低于该补偿方案规定的标准，既考虑到切实保护马继兰的合法权益，又体现对违法行为的惩戒，并兼顾公平原则，并无不当。马继兰上诉认为不应适用补偿安置方案的理由不能成立，本院不予支持。 二、关于房屋及土地的赔偿认定 补偿安置方案第八条规定，被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2000年3月航拍图上无标注，但在2008年5月航拍图上有标注的房屋，在方案规定的签约期限内签订补偿协议并搬迁的，一层按100%、二层（含二层）以上按30%认定面积，予以补偿安置；被征收房屋无有效权属证明或者有效建房批准手续，且2008年5月航拍图上无标注的房屋，不予补偿安置。实践中，因种种原因，有些房屋未能办理产权登记，在征收时应如何认定可予补偿面积，则需要政府在保护长期事实存在的房屋权利人的利益与避免违法建设者获益之间进行权衡，涉案补偿安置方案根据当地实际情况确定以2008年版航拍图认定可予补偿面积，并不违反法律规定，本院予以采信。马继兰上诉称其房屋均应予以补偿安置的理由不能成立，本院不予支持。本案中，道东办事处和城管埇桥分局提供了案涉被拆房屋D-4的房屋征收面积计算单，该面积计算单显示案涉房屋总面积为105.49平方米，院内剩余空地45.54平方米，违建压占土地101.35平方米，均属2008年5月航拍图上无标注的房屋。马继兰对征收面积计算单显示的房屋面积并无异议，且该面积计算单与2008年航拍图亦可相互印证，本院对该份面积计算单予以采信。 依据《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》第二十一条之规定，享受低保一年以上，且家庭人均住房面积不足20平方米的被征收人，可以享受人均20平方米的安置面积且不计差价，原则上每户安置面积不低于40平方米。本案中，道东办事处认可马继兰户符合救助政策，同意在安置区内为其安置最小面积房屋一套，面积为84平方米。虽然马继兰对该救助方案不予认可，但该救助方案并不违反《宿州市国有土地上的房屋征收与补偿暂行办法》关于救助的规定，且亦保障了马继兰户的基本居住需求，本院予以确认，道东办事处和城管埇桥分局应在安置区内赔偿马继兰84平方米的住房。因马继兰拒绝该救助方案，本院无法确定具体安置房源，安置房源由双方本着公平合理的原则协商选定。 三、关于物品损失的认定 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。上述规定确定了赔偿案件中原、被告的举证责任分配原则。因道东办事处和城管埇桥分局实施强拆行为时未进行现场视频录像，在强制拆除前亦未以妥善方式对物品进行证据保全等，应当承担举证不能的责任。因目前已无法通过鉴定确定具体损失，应依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款之规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。综上，结合当地生活水平、被拆房屋面积、该户家庭人口数和相关物品的市场价值并考虑成新、折旧等因素综合考量，本院酌定道东办事处、城管埇桥分局赔偿马继兰屋内物品损失2万元。马继兰上诉认为屋内物品损失认定有失公允的理由成立，本院予以支持。一审判决驳回马继兰屋内物品损失的赔偿请求不当，依法应予纠正。 四、关于马继兰主张装潢及附属物损失、房租费、搬迁费、货币补偿奖励、精神损失费的认定。 本案中，因马继兰的房屋均系2008年5月航拍图上无标注的房屋，依据补偿安置方案应不予补偿安置，故其主张的装潢及附属物损失、房租费、搬迁费、货币补偿奖励均无依据，均不应予以赔偿，马继兰主张的精神损失赔偿无法律和事实依据，本院不予支持。一审判决驳回马继兰上述事项的赔偿请求并无不当，依法应予维持。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条（四）项、第三十六条（八）项之规定，判决如下： 一、维持宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2020）皖1302行赔初6号行政赔偿判决第二项，即驳回上诉人马继兰的其他赔偿请求； 二、撤销宿州市埇桥区人民法院于2020年6月22日作出的（2020）皖1302行赔初6号行政赔偿判决第一项； 三、被上诉人宿州市埇桥区道东街道办事处和被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于本判决生效后60日内在安置区内提供安置房源，并由上诉人马继兰选择84平方米的住房，对于应赔偿面积双方互不找补差价，超出应安置面积部分由上诉人马继兰按补偿方案的规定向被上诉人宿州市埇桥区道东街道办事处和被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局找补差价； 四、被上诉人宿州市埇桥区道东街道办事处和被上诉人宿州市城市管理行政执法局埇桥分局于本判决生效后60日内赔偿上诉人马继兰物品损失2万元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  潘庆飞 审判员  郝菊香 审判员  庄明义 二〇二〇年十月三十日 法官助理李枚娟 书记员戚萍 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有权取得赔偿的权利。 （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明细低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； 对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。 （八）对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。