河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3562号上诉人（原审被告）：程艳娜，女，1985年12月10日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：刘希勇，河南咸祐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹继学，男，1965年5月16日出生，汉族，住河南省新乡县。委托诉讼代理人：栗绍涛，河南启文律师事务所律师。上诉人程艳娜因与被上诉人曹继学追偿权纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2020）豫0721民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人程艳娜及其委托诉讼代理人刘希勇，被上诉人曹继学委托诉讼代理人栗绍涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程艳娜上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回曹继学的原审诉讼请求（不服金额为5865元）；上诉费用由曹继学承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，曹继学起诉程艳娜追偿权纠纷无法律依据。本案曹继学给程艳娜每月工资为700元，员工根本无能力承担巨额赔偿。根据侵权责任法第38条以及最高院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释第七条第一款，明确规定未成年人受害责任由教育机构承担，均未规定其向员工的追偿权。何况，案涉幼儿园未办理许可证，存在明显过错。2、一审判决程艳娜存在重大过失，无事实根据及法律依据。程艳娜是受到园长赵改娟指派到园内打扫卫生。赵改娟在2018年6月27日新乡县法院开庭笔录上认可向伤者支付了13520元医疗费，该事件自始至终都与程艳娜无关。3、一审判决曹继学共计向吕奕昊赔付19548.94元，其中6028.94元，一审仅凭两份收据来认定执行款到位，不符合法律规定，证明形式不合法。综上，请求依法支持程艳娜的上诉请求。被上诉人曹继学答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，依法应当予以维持。1、一审法院适用法律正确，最高院人身损害司法解释及学生伤害事故处理办法和即将生效的民法典，均赋予用人单位的追偿权，故程艳娜称用人单位不具有追偿权，没有法律依据。2、一审法院认定事实正确。在原一审中曹继学举证证明已经支付赔偿款19548.94元，并按照责任划分要求程艳娜承担30%的责任，该事实认定正确。关于6028.49元的证据来源向法庭说明一下，是曹继学在原执行法院新乡县人民法院执行局处所取得的收据，该收据证明该赔偿款项已经交付，故曹继学具有对上述款项的追偿权。曹继学向一审法院起诉请求：1、依法判令程艳娜支付曹继学88710.87元；2、本案诉讼费等程序性费用由程艳娜承担。一审法院认定事实：吕奕昊因在新乡县七里营镇毛滩中心幼儿园教室上课时受伤，将赵改娟、曹继学、李紫晴、李康、李新平作为被告、新乡县七里营镇毛滩小学作为第三人，以教育机构责任纠纷为由向一审法院提起诉讼。一审法院审理后作出了（2018）豫0721民初736号民事判决书，认定以下案件事实：“吕奕昊及李紫晴系毛滩中心幼儿园的学生。2016年5月30日下午5时左右，吕奕昊在毛滩中心幼儿园教室上课时，因该幼儿园雇佣的老师程艳娜擅自离岗让李紫晴领读，李紫晴在领读的过程中用木棍敲第二排桌子维持秩序时，木棍折断，折断的木棍飞溅到吕奕昊的右眼上，导致吕奕昊右眼受伤……。事故发生后，赵改娟代表毛滩中心幼儿园支付吕奕昊现金13520元，李紫晴监护人李康支付曹继学现金2000元。另查明，新乡县七里营镇毛滩中心幼儿园未办理办园许可证，系非法办园，曹继学系该幼儿园的开办人，新乡县教育体育局多次下达停办通知书……”。一审法院依据上述事实，认定曹继学应当承担85461.87元的赔偿责任，因赵改娟代表毛滩中心幼儿园支付吕奕昊13520元，故曹继学应支付吕奕昊赔偿金71941.87元，一审法院判令曹继学赔偿吕奕昊各项损失71941.87元。曹继学不服（2018）豫0721民初736号民事判决，提出上诉，新乡市中级人民法院经审理后作出（2018）豫07民终5772号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，曹继学共交付执行款6028.94元。一审法院认为，第一，关于曹继学是否对程艳娜享有追偿权的问题，一审法院认为，尽管《侵权责任法》第三十四条没有明确规定用人单位的追偿权，但在审判实践中如果用人单位能够证明侵权行为是由于其工作人员故意或重大过失造成的，用人单位可以向具有故意或重大过失的工作人员进行追偿。因为基于报偿责任原理，工作人员执行工作任务是为用人单位的利益，因此执行工作任务中所产生的风险应由用人单位承担，同时，工作人员在执行工作任务时，亦有恪守职责，认真完成用人单位所指示的工作的义务，若工作人员因故意或者重大过失致人损害，此时一味让用人单位承担责任，不赋予用人单位追偿权，显然有违公平原则。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条对此已予以考虑并加以规定，此司法解释与《侵权责任法》第三十四条、第三十五条的内容不存在矛盾冲突，故本案涉及的追偿权问题，可依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定处理。吕奕昊在新乡县七里营镇毛滩中心幼儿园教室上课时受伤，当时程艳娜老师不在教室，离开时没有把孩子托付给成年人看护，不论程艳娜是去执行什么工作任务，应当把孩子的安全责任放在第一位，故程艳娜对事故的发生存在重大过失，曹继学在承担侵权责任后可以向程艳娜进行追偿。第二，关于追偿数额如何确定的问题，一审法院认为，用人单位支付给劳动者的对价即劳动报酬与劳动者创造的劳动成果具有不对等性，企业作为劳动成果的享有者，更应承担经营风险。如果严格要求劳动者根据其过错承担赔偿责任，实质是将企业的经营风险全部转移到劳动者身上，这对处于弱势地位的劳动者来说，不尽合理，故劳动者仅应当在一定范围内承担赔偿责任，并且，在本案中，新乡县七里营镇毛滩中心幼儿园未办理办园许可证，安全监督管理不尽规范，其对事故的发生亦存在过错。故对于程艳娜需要赔偿曹继学损失的具体金额，一审法院根据程艳娜的工作岗位、工资薪酬及过错程度等因素酌定由程艳娜承担30%的责任。曹继学对程艳娜追偿权的取得，应以向赔偿权利人实际支付赔偿款为前提，曹继学共计向赔偿权利人吕奕昊赔付19548.94元（13520元+6028.94元），曹继学对此部分赔偿款享有追偿权，按照前述责任分担，程艳娜承担30%责任即5865元。对曹继学要求程艳娜支付赔偿款5865元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：限程艳娜于本判决生效后十日内支付曹继学赔偿款5865元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2018元减半收取1009元，由曹继学负担942元，程艳娜负担67元。本院二审期间，程艳娜提交新证据：2016年6月1日，事发第二日，程艳娜与赵改娟的通话录音一份，证明：1、2016年5月30日事发之时负责人赵改娟指示程艳娜打扫卫生的时间是四点多，当日事发之时，程艳娜当班打扫卫生的时间也是四点多。以上录音的两个时间点证明程艳娜是按照赵改娟指示的时间打扫卫生，并非擅自离岗。2、学生受伤的时间是在5点10分，此时赵改娟在教室，程艳娜仍然处于赵改娟安排打扫卫生这个时间内（四点多开始打扫，尚未扫完），并非擅自离岗。曹继学庭后提交质证意见：曹继学对电话录音的真实性无异议，但对证明目的有异议，该证据不能证明程艳娜没有擅自离岗，也不能证明其对吕奕昊的眼睛受伤不应当承担责任。另外，该录音证据是否是一审结束后才找到的证据不能确定，是否属于新证据更不能确定。本院认证，曹继学对程艳娜提交录音证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。通过录音内容可以证明程艳娜确系因打扫卫生离开班级的事实，但是否应当承担造成学生受伤的责任需结合其他事实综合认定。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、程艳娜在本案中有没有故意、重大过失，是否应当承担赔偿责任；2、曹继学对程艳娜是否享有追偿的权利及事实和依据，追偿的数额为多少？一、程艳娜在本案中有没有故意、重大过失，是否应当承担赔偿责任问题。赵改娟目前系被上诉人曹继学儿媳，在新乡县七里营镇毛滩中心幼儿园经营期间，受曹继学委托，赵改娟负责幼儿园的全面工作。赵改娟认可幼儿园要求日常打扫卫生的时间在每天下午四点左右。而学生受伤当日程艳娜是因打扫卫生离开了班级，并非擅自离岗。但程艳娜依然是在正常教学时间内离开了班级，并未与其他工作人员进行交接，其将班级的管理交给了无民事行为能力人的幼儿园学生，是造成人员受伤的重要原因之一，故程艳娜对于学生受伤存在过错，应当承担相应责任。而曹继学开办的幼儿园未办理办园许可证，安全监督管理不尽规范，其对事故的发生亦存在过错。一审法院根据双方过错的大小判决曹继学与程艳娜分别各自承担70%、30%的责任并无不当，本院予以支持。二、曹继学对程艳娜是否享有追偿的权利及事实和依据，追偿的数额为多少的问题。《侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。该法律虽然没有明确规定用人单位的追偿权，但在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，新乡县七里营镇毛滩中心幼儿园并未办理办园许可证，其实际经营人为曹继学，故程艳娜是受曹继学个人的雇佣，与曹继学个人成立雇佣关系。本案并不适用《侵权责任法》第三十四条的规定，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定。一审认定曹继学实际向受伤学生吕奕昊赔付19548.94元，其中6028.94元是通过法院执行交付给吕奕昊的家人，并由吕纪周签字予以认可，可以作为本案定案的依据，本院依法予以确认。综上所述，程艳娜的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由程艳娜负担。本判决为终审判决。审判长 李 立审判员 康建轶审判员 张金帅二〇二〇年十月九日法官助理谢子杨书记员仝桐