湖北省汉江中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂96刑终160号原公诉机关仙桃市人民检察院。上诉人（原审被告人）殷圣俊，曾用名殷俊，男，1987年5月3日出生于湖北省仙桃市，汉族，小学文化，无职业，住湖北省仙桃市。因犯非法买卖枪支罪，2008年被仙桃市人民法院判处有期徒刑三年六个月。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2020年2月13日被仙桃市公安局刑事拘留，同年2月24日被取保候审。同年3月9日由仙桃市人民法院决定取保候审，同年3月16日被监视居住。2020年5月13日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。指定辩护人陈乔波，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）胡正中，男，1972年12月24日出生于湖北省仙桃市，汉族，中专文化，中共党员，系仙桃市交通局西流河交管站职工，住湖北省仙桃市。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，2020年2月22日被仙桃市公安局取保候审。经仙桃市人民法院决定，同年3月9日被取保候审，同年3月16日被监视居住。2020年5月13日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。委托辩护人陈俊，湖北龙田律师事务所律师。仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人殷圣俊、胡正中犯销售伪劣产品罪一案，仙桃市人民法院于2020年5月20日作出（2020）鄂9004刑初90号刑事判决。被告人殷圣俊、胡正中均不服，提出上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2020年2月5日，湖北襄阳市居民李某驾车到仙桃市欲购买口罩和防护服，在高速公路仙桃东收费站“新型冠状病毒”肺炎疫情防控卡点处，认识了在此值守的胡正中，李某提出想在仙桃购买三层带滤纸的口罩，胡正中想从中赚点差价便告知李某可以帮其联系货源，双方互留联系方式，并加了微信。2月6日凌晨，胡正中来到仙桃市，通过他人认识了做口罩买卖的殷圣俊，遂与殷圣俊商谈购买口罩和防护服。当日下午，殷圣俊将口罩样品拍照给胡正中，胡正中看后答应购买，随即电话告知李某有货源并要李某付款。2月7日下午，李某分两次转款22万元至胡正中提供的账户。后胡正中给殷圣俊转款17万元。2月8日晚，殷圣俊将以4万元的价格从叶某（另案处理）处购买的13万只白色的两层“三无”工业防尘口罩，雇请汪某用三轮平板车拖到仙桃市交给胡正中，胡正中付清口罩尾款4.45万元，殷圣俊共计获款21.45万元。2月9日凌晨4时左右，胡正中将该批口罩转交给李某派来的张某1、安某等人装上货车拖走。其间，张某1打开一箱包装箱准备查验口罩，胡正中以躲避市场检查人员为借口，让张某1等人迅速离开。当日上午李某收到口罩后，发现该批口罩是劣质品，遂联系胡正中要求退货退款，并派人将口罩拉回仙桃退给胡正中。二人为退款事宜交涉至2月10日凌晨未果，李某便将此事举报至网上。后胡正中所在单位领导周某知道此事后进行协调，至2月11日将22万元口罩款全额退给了李某。仙桃市市场监督管理局发现后，将李某退回给胡正中的10.27万只口罩予以扣押。经国家劳动保护用品质量监督检验中心（武汉）检验，上述扣押的口罩不合格。另查明，仙桃市市场监督管理局于2020年2月12日将该案移送仙桃市公安局。仙桃市公安局于同日电话传唤殷圣俊到案接受调查，殷圣俊到案后如实供述其卖给胡正中13万只口罩的事实，之后退出违法所得7万元。胡正中经仙桃市公安局于2020年2月11日、2月12日、2月14日、2月22日电话传唤后均主动到案，如实供述了买卖口罩的事实，并已退还被害人李某口罩货款22万元。上述事实，有经公诉机关当庭出示并经质证的如下证据证实，予以确认。1．被害人李某的陈述证实，2020年2月5日晚，他到仙桃找胡正中联系购买一批口罩和防护衣，并支付给胡正中22万元的口罩钱和11.1万元的防护服钱。2月9日早上，他发现拖回来的口罩只有白色的两层，没有三层过滤纸，遂联系胡正中，称口罩质量有问题，要退货退钱并安排人将口罩拖至仙桃交给胡正中。双方协商到10号凌晨，胡正中还是不同意退钱，他将此事发至朋友圈了。后来胡正中被迫退还22万元。2．殷圣俊的供述与辩解证实，在疫情防控期间，很多人到彭场买口罩。2020年2月7日左右，一个姓胡的男子联系他购买口罩。第二天，他与胡姓男子在微信中谈好口罩价格为每只1.65元，并用手机拍了口罩照片给胡姓男子，胡姓男子同意了。2月8日晚，他雇人拖口罩13万只在仙桃市与胡姓男子完成交易，共获款21.45万元。他认为姓胡的应该知道这些口罩不合格，姓胡的说过不要紧，出了么事由姓胡的负责。3．胡正中的供述与辩解证实，2020年2月5日晚，他受单位安排，在仙桃东高速路口执勤时，遇到李某驾车经过，李某告诉他想到仙桃购买口罩。他说自己可以联系到口罩，要李某等消息。他通过别人介绍在三羊产业园附近认识了殷圣俊，并要殷圣俊帮忙买口罩。那里每天下午有很多人在私下交易口罩，都是一些没有生产资质或小作坊生产的不合格口罩。之后，殷圣俊联系他，称只有13万只口罩和2000件防护衣，口罩每只售价1.65元，防护衣每件48元，并发了照片，他表示同意。随后他联系李某，称有13万只口罩，每只售价1.7元，防护衣有2000件，每件55元，李某表示同意，并将22万元的口罩钱和11.1万元的防护衣钱转给他。他支付给殷圣俊21.45万元口罩钱和9.6万元的防护衣钱。2月8日晚，殷圣俊在三羊塑料厂附近将口罩和防护衣交给他，他联系李某派来的货车司机将货物装上车运走。当时李某派来的人打开箱子看货，他见里面是白色的口罩，就没有把口罩从箱子里拿出来看。2月9日上午9时许，李某称口罩质量有问题，要退货并安排人将该批口罩运回仙桃。后来他被迫退给李某22万元。4．证人张某1的证言证实，他受李某指派开车与安某一起到仙桃拖口罩。2月9日凌晨4点左右，姓胡的带了一辆三轮车送货来了，好像有43箱。他打开一箱较轻的口罩箱子看了一眼，姓胡的就催快点走，称不把检查的人引来了，他就没有仔细查看口罩的质量。回到襄阳后发现口罩都是伪劣品。5．证人安某的证言证实，李某要他与张某1一起到仙桃拖口罩。到仙桃后，他一直电话联系胡正中，至2月9日凌晨4点半，胡正中过来让把货装上车赶紧走。是张某1在装货，他没有验货也没有数。6．证人张某2（襄阳人）的证言证实，他准备去找李某要点口罩时，见李某说从仙桃拖来的口罩是劣质品。后李某让他开车把这批货送回仙桃去了。7．证人杨某的证言（系殷圣俊妻子）证实，已帮殷圣俊退赃7万元。8．证人叶某的证言证实，他与王洪才签订了口罩买卖合同，需要从梁某处拉货，因为知道殷圣俊有办法将货拉出去交易，就让殷圣俊去帮王洪才拉货。结果殷圣俊多拉了10多箱，在他的追问下，殷圣俊的老婆就转给叶某4万元货款。他不知道殷圣俊把多拉走的口罩卖给谁了。这些口罩是一般的防尘用，白色的两层口罩。后来殷圣俊的老婆打电话给他说，从他这里出去的口罩出了质量问题，公安局的在调查。9.证人汪某的证言证实，他是开三轮平板车拉货的，2月8日凌晨4点左右，他帮忙从殷圣俊家里拖出来40多箱口罩与张杏山拖的防护服一起到了三羊产业园，将货上到了一辆货车上。这些口罩全部是用纸箱装着的。10．证人梁某的证言证实，他与叶某签订了口罩买卖合同，准备卖给叶某150万只库存的白色两层一般防尘口罩，已先收货款10万元。因装货中实际只有102万只的库存货，就微信退给叶某3万元。11．证人周某的证言证实，因胡正中出售口罩一事被网上举报，他出面协调并帮助正中处理口罩退款22万元。12．国家劳动保护用品质量监督检验中心（武汉）检验报告（NO:CH0094-2020），证实该被扣押口罩不符合GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》和《2020年湖北省口罩产品执法抽查实施细则》，判定为不合格。13．仙桃市市场监督管理局涉案犯罪案件移送书、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书，证实本案立案情况。14．仙桃市公安局出具的到案经过，证实仙桃市公安局于2020年2月12日将殷圣俊传唤到案，殷圣俊对卖给胡正中13万只口罩的事实供认不讳。同年2月13日殷圣俊被刑事拘留，同月24日被取保候审。胡正中于2020年2月11日、2月12日、2月14日、2月22日仙桃市公安机关电话传唤主动到案接受调查，对买卖口罩一事供认不讳，于同年2月22日被取保候审。15．仙桃市市场监督管理局实行行政强制措施决定书（[2020]20-0211-1号）、扣押财物清单（102700片口罩）、照片及涉案物品移交通知书、扣押决定书，证实涉案财物被扣押情况。16．仙桃市公安机关扣押决定书、扣押清单，证实殷圣俊持有的OPPO手机、现金7万元及涉案口罩10.27万只被依法扣押。17．微信转账记录截图，证实二被告人之间、胡正中与李某之间交易口罩转账明细。18．审讯视频，证实二被告人接受公安机关讯问情况。19．殷圣俊、胡正中的户籍信息，证实二被告人的身份情况。针对公诉机关发表的公诉意见和胡正中及其辩护人提出的辩护意见，结合本案的事实和证据，一审法院评判如下：一、胡正中的行为是否构成销售伪劣产品罪的主观明知胡正中及其辩护人均认为胡正中在销售产品中不具有对伪劣产品的主观明知。一审法院认为，胡正中在公安机关多次相对稳定地进行了供述，明知政府对口罩交易指定了地点，严格禁止“三无”产品在市场流通，胡正中在联系到殷圣俊有口罩货源后，仅看了殷圣俊用手机拍的口罩照片，未有要求殷圣俊提供相应的产品合格证便答应购买，且在将口罩转卖给李某时，匆忙要求对方装货离开。综上，胡正中具有主观上明知所卖口罩为“三无”产品，属于放任的间接故意，其行为构成销售伪劣产品罪。故对胡正中及其辩护人的辩护意见，不予采纳。二、胡正中的行为是否构成自首一审法院认为，胡正中在公安机关自动投案后如实供述了自己明知口罩系“三无”产品而予以销售的犯罪事实，但是在审判环节翻供，对其主要犯罪事实避重就轻，拒不认罪，根据《最高人民法院＜关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释＞》第一条“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”的规定，胡正中不能认定为自首。一审法院认为，殷圣俊、胡正中在预防、控制突发传染病疫情期间，明知所销售的口罩为不合格产品，为获取利益而予以销售，构成销售伪劣产品罪。公诉机关的指控成立。殷圣俊虽具有自首、部分退赃且认罪认罚的情节，但不足以从轻处罚。被告人殷圣俊的辩护人提出的相关辩护意见，不予采纳。公诉机关对殷圣俊的量刑建议中罚金的数额，不符合法律的规定，不予采纳。胡正中虽退出全部违法所得，但在庭审中不如实供述犯罪事实，不足以从轻处罚。故公诉机关对胡正中的量刑建议，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的的解释》第二条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决:一、被告人殷圣俊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即折抵41日，自2020年5月13日至2022年10月1日。罚金自判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳）。二、被告人胡正中犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即折抵29日，自2020年5月13日至2022年10月13日。罚金自判决发生法律效力的第二日起一个月内缴纳）。三、对扣押在案的10.27万只口罩予以没收，由扣押机关处理。四、对扣押在案的被告人殷圣俊退赃款七万元，予以收缴，上缴国库。对被告人殷圣俊其余的违法所得十四万四千五百元继续予以追缴。殷圣俊上诉称，一审判决对其量刑畸重，请求对其减轻处罚或宣告缓刑。事实和理由：一是对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致危害社会的，可以宣告缓刑。二是殷圣俊有自首、部分退脏、认罪认罚，且销售的伪劣产品未流入市场，对社会未造成危害，应依法从轻或减轻处罚。其辩护人辩护意见为，殷圣俊自首，到案后主动交代犯罪事实，认罪认罚，主动部分退脏，社会危害性较小，原公诉机关的量刑建议准确，原审判决适用法律错误，刑量过重，请求二审依法改判。胡正中上诉称，原判认定胡正中明知涉案产品是伪劣产品的事实错误，胡正中不具备主观明知犯罪构成要件，不构成犯罪。事实和理由：一是从购买口罩的价格来看，胡正中不明知是伪劣产品。胡正中购买的价格为每只1.65元，是合格产品的价格，如果明知是伪劣产品，必将压低价格，不可能用合格产品的价格购买伪劣产品。二是李某将伪劣产品返回仙桃后，胡正中立即联系殷圣俊要求退款给李某，当殷圣俊闪烁其词时，胡正中立即报警，并拨打市长热线敦促出警，证明胡正中是受害人，主观不明知。如果胡正中明知伪劣产品而购买，不可能报警而自投罗网。三是原判以政府指定场所交易的口罩是合格的，认定其他场所交易的口罩是不合格的，依据不足。因为政府指定交易是为了完成上级政府的采购任务、确定价格等，并非是针产品的质量，事实上被收缴的口罩中有大部分合格产品。四是李某退回的货物是否为当日殷圣俊发出的货物，胡正中并不清楚。因此，请求二审判决胡正中无罪。其辩护人辩护意见为，原判认定事实错误，即胡正中不具有明知涉案产品为伪劣产品的主观故意，缺乏犯罪构成的主观要件，胡正中不构成犯罪。其理由与胡正中的上诉理由相同。二审期间，胡正中的辩护人提供了胡正中向仙桃市公安局110报警平台、市政府12315投诉的通话记录及中国联合网络通信有限公司仙桃市分公司的通话清单，以证明胡正中在销售涉案产品时不明知是伪劣产品，在知道产品有问题后立即报警和投诉，其也是受害人。本院组织各方质证，湖北省人民检察院汉江分院质证认为，该证据的关联性不持异议，对其真实性及合法性由人民法院审查认定。胡正中及辩护人认为，该证据具有合法性、客观性和关联性。一审中因受疫情影响不能调取，一审结束后由胡正中提供线索，由其辩护人调取，可以证明胡正中在销售涉案产品时主观是不明知为伪劣产品，应予采信。本院认为，对于胡正中辩护人提供的报警记录及电话清单，形式虽具有客观性，但是发生在胡正中销售伪劣产品后，在受害人要求其退货、退款后的行为，不能证明胡正中销售时主观心态，不具有关联性、客观性，不予采信。二审查明，原审判决所列证据在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，证据来源合法，内容真实客观，与本案有关联，予以确认。原审判决认定的事实属实，二审予以确认。关于殷圣俊及辩护人提出原判量刑过重，请求减刑或从轻处罚的问题。经查，殷圣俊销售伪劣产品的销售金额为21.45万元，其行为构成销售伪劣产品罪。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定，……销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金。殷圣俊虽然有自首、部分退脏和认罪认罚的情节，因其在疫情防控期间销售伪劣口罩，社会危害性大，不足以减轻或从轻处罚。原审对其判决有期徒刑二年六个月并处罚金，符合法律规定。殷圣俊的上诉理由和其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。关于胡正中及辩护人提出胡正中主观不明知销售的是伪劣产品，不构成犯罪。经查，胡正中明知李某购买口罩用于防疫，而胡正中为谋取利益，销售伪劣产品。由于明知是行为人主观心态，可以从以下几方面予以判断：1.从胡正中的供述来看，2020年2月11日，其在公安机关供述：知道殷圣俊不是生产口罩的，他从其他加工作坊收购口罩而出售，殷圣俊交付产品时没有提交产品的合格证或质量证明。2020年2月22日供述“我们执勤几天后，市政府统一通知所有口罩交易一律要是政府定点生产口罩和防护衣的合格企业才能进行销售，再就是交易市场统一定的仙桃南高速服务区进行”。在公安机关讯问其为何选择凌晨交易时，其陈述“因为他们不是政府指定生产口罩的厂家，都是小作坊生产的不合格的一些口罩在卖，白天和上半夜路上检查的人多了，只有到下半夜走小路进行交易”。2020年2月25日，胡正中在原公诉机关对其讯问时明确供述“我是在三羊产业园附近的马路上认识殷圣俊的，那里每天下半夜有很多人私下交易口罩，都是一些没有生产资质或小作坊生产的不合格口罩”“这批口罩是晚上偷偷走小路拖运出来的，肯定是没有合格证的”等。胡正中在公安机关的供述稳定，且和在检察机关的供述一致。2.从胡正中行为时的身份和认知来看，胡正中作为防疫期间执行卡口管理的人员，明知政府对合格口罩等产品的来源、交易地点等有明确规定，以杜绝不合格口罩等伪劣产品的非法交易。3.从胡正中的交易行为来看，其与殷圣俊交易时，没有要求殷圣俊提供产品质量的合格证，在与李某交易时也对产品质量是否合格没有检验，而为谋取利益和逃避监管，采取在隐蔽地点、时间、方式等进行交易。综上，可以认定胡正中对危害行为及危害结果的发生主观是明知的。因此，胡正中及其辩护人认为其主观上不明知，不构成犯罪，与事实不符，理由不成立，不予采纳。关于胡正中及辩护人认为胡正中购买产品的价格合理，可以证明其对伪劣产品不明知。经查，胡正中明确供述是为了谋取利益而销售产品，事实上胡正中向殷圣俊购买后销售给李某，每只差价5分，有利可图，取得了利益，实现了主观动机和目的。至于价格是否合理，利益是否最大化不能作为认定其主观不明知的依据。关于胡正中及辩护人还主张李某提出产品质量有问题后胡正中向公安机关报警和有关部门投诉，要求对殷圣俊销售伪劣产品进行处理，可以证明胡正中主观不明知。经查，胡正中在李某投诉后虽然客观上有报警和投诉的事实，但只能证明其销售伪劣产品后的行为和补救方式，不能证明其销售伪劣产品时的主观心态。因此，胡正中及辩护人的辩护意见也不能成立，不予采纳。关于胡正中还认为李某退回的产品不一定是其销售的产品。经查，胡正中于2020年2月9日凌晨将涉案产品交付李某的司机，当天上午运到襄阳后，李某验货时提出口罩质量问题，立即与胡正中电话联系，胡正中并无异议，随后双方约定由李某将涉案产品运回仙桃，胡正中对退回的口罩进行了验收，确认无疑后予以接收。该事实有证人李某、张某1、安某、张某2、周某等人的证言及胡正中供述予以证实。因此，胡正中上诉认为李某退回的产品并非其销售的产品，与事实不符，不予采纳。本院认为，殷圣俊、胡正中为谋取利益，明知销售的口罩为不合格产品而予以销售，其行为构成销售伪劣产品罪。殷圣俊、胡正中销售金额在二十万元以上不满五十万元，应处二年以上七年以下有期徒，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。殷圣俊虽有自首、部分退赃及认罪认罚的从轻情节，但其在预防、控制突发传染病疫情期间销售伪劣口罩，属依法从重情节，原审判决综合考虑其犯罪事实、犯罪性质和量刑情节等因素，判处二年六个月，并处罚金十二万元，符合法律规定。胡正中及辩护人认为其销售伪劣产品主观不明知，不构成犯罪，与事实和法律规定不符，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判本裁定为终审裁定。审判长 陈  先  锋审判员 张伟审判员印坤二〇二〇年十月十六日书记员 王     淼