河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3472号上诉人（原审原告、反诉被告）：张勤，男，汉族，1971年1月10日出生，住新乡市。上诉人（原审原告、反诉被告）：许亚方，女，汉族，1982年4月2日出生，住原阳县。二上诉人委托诉讼代理人：郭玲，河南中原法汇律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省盛联国际家俱销售有限公司。法定代表人：董凤梅。委托诉讼代理人：宋光辉，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张永军，男，1969年4月16日出生，回族，住河南省封丘县。原审第三人：河南新瑞实业有限公司，住所地：新乡市健康路**（阳光假日广场**）。法定代表人：丰光。诉讼代表人：河南新瑞实业有限公司管理人。负责人：高志洪。诉讼代表人委托诉讼代理人：苏亚坤，李亚方，河南众盈律师事务所律师。上诉人张勤、许亚方因与上诉人河南省盛联国际家俱销售有限公司（以下简称盛联公司）、原审第三人河南新瑞实业有限公司（以下简称新瑞公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫0703民初847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张勤、许亚方及其委托诉讼代理人郭玲，上诉人盛联公司委托诉讼代理人宋光辉原审第三人新瑞公司委托诉讼代理人李亚方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张勤、许亚方上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，改判支持装修、停业损失1095797.92元，改判支付违约金38200元，由盛联公司、新瑞公司承担鉴定评估费35000元；诉讼费用由对方负担。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。一审根据法院应根据委托评估报告确定装修费残值65.86万元、营业损失37.23万元来认定损失，不应酌情按照装修残值15万元、停业损失10万元，酌情无法律依据。因盛联公司违约，导致解除合同，应根据合同约定承担违约金38200元及案件评估鉴定费用35000元。盛联公司辩称，案涉店铺评估时已经不存在，评估报告未经现在勘验，所评65.86万元不真实，酌定15万元无依据。经营损失不应赔偿，其已经给予三个月宽限期，没有收取租金、管理费，给予充分补偿。违约金一审判决认定正确。合同第五条第5项，明确约定合同期间内因第三方原因导致双方合同不能履行的，各方分别承担各自损失，互不赔偿对方损失。新瑞公司述称：应驳回上诉，维持原判。与其公司无关。盛联公司上诉请求：撤销一审判决第二、三、五项，即驳回张勤、许亚方请求退还租金、管理费、装修残值、停业损失、鉴定费的请求，张勤、许亚方应承担违约金3万。事实与理由：对方租用店铺应承担租金、管理费，系对价。店铺已经不存在，鉴定未经现场勘验，不客观，鉴定评估装修残值、营业损失数额不能反映客观性，一审判决未考虑报告严重瑕疵的情况下，认定赔偿数额显示公平，不应支持。对方多次违约支付租金、管理费，应承担违约金。张勤、许亚方辩称：租金、管理费系2018年5月15日至31日租金、管理费，5月15日之后，盛联公司原因停电三个月，导致我方不能使用店铺，这半个月租金、管理费应退还。资产评估方法结果正确，应予支持。盛联公司违约，新瑞公司解除合同，盛联公司对我方存在违约、严重过错。双方合同为格式合同，对我方不利。新瑞公司述称：应驳回上诉，维持原判。与其公司无关。张勤、许亚方向一审法院起诉请求：1、解除我方与盛联公司于2015年11月30日签订的《租赁管理合同》；2、判令盛联公司返还2018年5月15日至30日的租金和管理费19100元；3、判令盛联公司支付违约金38200元；4、判令盛联公司和新瑞公司赔偿损失2269978.13元；5、鉴定费、诉讼费等由盛联公司承担。盛联公司向一审法院提出反诉请求：1、张勤、许亚方向其支付违约金30000元；2、反诉费用由张勤、许亚方承担。一审法院认定事实：2015年11月30日，张勤和盛联公司签订《租赁管理合同》一份，约定盛联公司将摊位B1-001租赁给张勤使用，计租面积为476平方米，用于经营广东联邦家私集团有限公司的联邦品牌家具。租赁期限为2015年12月1日至2019年11月30日。费用缴纳采取“先付后租”的原则，合同签订时先行缴纳一个月的租金、管理费，此后每月20号前交付次月租金、管理费。自2015年12月1日开始计算租金、管理费，租金标准为32元/㎡/月、管理费标准为18元/㎡/月（本合同所称每月均按三十天计算）。合同还约定了其他内容。2005年7月25日，案外人宋祝君曾与盛联公司就摊位B1-002号商铺签订租赁合同，后该商铺转租给张勤使用，面积约460平方米。2015年12月15日至2016年2月15日，张勤将案涉商铺发包给陆志安进行装修，装修面积为778平方米。合同造价为645000元。2017年7月15日至2017年8月15日，张勤将案涉商铺发包给陆志安进行装修，装修面积为560平方米。合同造价为153000元，装修范围为店内局部改造。2017年12月18日至2018年1月18日，张勤将案涉商铺发包给陆志安进行装修，装修面积为280平方米。合同造价为214700元，装修范围为商铺艾写意系列。2018年3月28日至2018年4月18日，张勤将案涉商铺发包给陆志安进行装修，装修面积为55平方米。合同造价为22000元，装修范围为商铺办公室。张勤交纳租金及管理费至2018年8月份。案涉商场负一楼房产所有权人系新瑞公司。2018年1月22日，一审法院作出（2018）豫0703破（预）1号民事裁定书，裁定新瑞公司破产重整。2018年3月2日，因搬迁事宜未达成一致，新瑞公司将案涉商场负一楼进行断电处理。2018年8月6日，一审法院作出（2018）豫0703民初974号民事调解书，约定盛联公司于2018年11月6日前将承租的负一楼和四楼整体搬迁完毕，新瑞公司在调解书生效之日恢复供电。另查明，2018年4月28日，新瑞公司向盛联公司下达《通知函》一份（（2018）新瑞破管字第4号），称根据破产法第十八条规定，盛联公司和新瑞公司签订的租赁协议自2018年3月21日起被依法解除。函告盛联公司于收到本通知之日起10内搬离、交付房屋并向管理人支付租金和房屋占有使用费共计3942355.86元。再查明，司法鉴定报告作出后，张勤、许亚方将第四项诉讼请求由2269978.13元变更为1095797.92元，增加鉴定费15400元。一审法院认为：第一，就是否存在重复装修和装修残值的问题。张勤、盛联公司争议的关键在于第一次装修和第二次装修覆盖面积较大，其装修残值不能重复计算。张勤诉称导致第二次装修的原因系盛联公司所给的店铺CAD图纸与实际尺寸不符，致使出现第二次局部装修。结合张勤提供的两份案涉商铺CAD平面图，确实在部分细节方面存在差异，但张勤无证据证明该两份平面图系盛联公司提供，因此对于其该诉称理由一审法院不予支持。张勤提供的河南新乡联邦家具店施工图纸，张勤的装修确实存在部分重叠，但是无证据证明其具体的重叠区域面积、装修价款、装修材质等，无法准确区分和剥离重叠部分的装修残值。结合张勤四次装修的装修费用、租赁到期时间、使用年限、以及家具行业装修风格变动等因素综合考虑，认为司法鉴定报告将四次装修残值单独计算且成新率较高不妥，未考虑装修的剩余使用年限即租赁合同的到期时间，也未考虑商业经营中装修属于经营范畴的成本投入，因此结合以上因素，一审法院酌定张勤的装修残值损失为150000元。第二，关于盛联公司是否应承担违约责任的问题。结合一审法院查明的事实，案涉合同的解除是由于新瑞公司因破产重整而由破产管理人向盛联公司下达解除租赁合同导致。从该行为来看，似乎盛联公司并不存在过错，而是由于第三人原因致使合同无法履行。仔细研究新瑞公司于2018年4月28日向盛联公司下达的《通知函》可知，新瑞公司解除租赁合同的依据是破产法第十八条，而该条的具体规定为“人民法院受理破产申请后，管理人对破产受理前成立而对债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”结合该通知新瑞公司要求盛联公司交付房屋并向管理人支付租金和房屋占有使用费共计3942355.86元的事实，以及胖东来生活广场继续正常经营的事实来看，新瑞公司选择依据破产法第十八条与盛联公司解除租赁关系的原因在于盛联公司拖欠租金和管理费。2018年8月6日纠纷解决后，案涉商场恢复供电并自2018年8月7日至2018年11月6日给予商场商户三个月的免费期限用于处理商品，包括张勤在内的商户均予以接受，应视为盛联公司对之前停业行为进行的弥补措施和对合同期限进行的变更，因此不能认定盛联公司存在违约行为，因此对于张勤要求盛联公司支付违约金38200元的诉讼请求，一审法院不予支持。因张勤、盛联公司的租赁合同已事实上无法履行，张勤要求解除案涉租赁合同于法有据，一审法院予以支持。结合张勤录像资料和质证笔录中盛联公司的辩称理由显示，盛联公司在三个月免费期限内多次阻止张勤出货，致使张勤的正常经营活动无法进行，销售金额下滑，其应当对该行为承担责任。盛联公司辩称因商铺之间的承租人存在租金纠纷不是其阻扰张勤正常经营的理由，对其辩称理由一审法院不予支持。张勤提前交纳了2018年5月份租金和管理费，但在2018年5月15日商场停业，张勤实际未享受到租赁权利，盛联公司收取的2018年5月份租金应退还半个月的租金和管理费共计19100元。对于张勤的停业损失，司法鉴定报告依据张勤提供的2016年至2018年的销售情况等相关材料，计算出其2018年5月16日至2018年8月6日的停业损失为372300元。上述鉴定未考虑被告盛联公司使用三个月免费租赁期限置换的情况，也未考虑案涉租赁合同实际上变更租赁期限的问题，且该鉴定报告明确提示评估计算中未计算税金等，加之张勤提供的录像资料并不能证明盛联公司阻止张勤的每笔正常交易，张勤客观上存在正常经营的情况。因此，综合以上因素，一审法院酌定张勤的停业损失为100000元。鉴定费15400元，由张勤承担11695元，由盛联公司承担3705元。盛联公司辩称根据案涉合同第六条第五项规定“如遇不可抗力或第三方原因导致甲乙双方合同不能履行的，甲乙双方分别承担各自的经济损失，互不承担对方损失”，张勤不应向盛联公司主张损失。一审法院认为，格式条款是当事人为重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采取格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的确立义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对条款予以说明。根据该规定，盛联公司为与商户签订租赁合同而提前拟定该条款，未在签订合同时尽到提醒注意和说明义务，排除张勤作为承租方的主要权利，该条款无效。因此，盛联公司应依据一审法院以上论述承担责任。本案系合同纠纷，合同仅约束合同当事人，不对第三方产生约束力，张勤依据合同之债而非侵权之债起诉，其要求第三人承担赔偿责任不符合法律规定，一审法院不予支持。盛联公司反诉称张勤违反合同约定未及时缴纳租金和管理费，而要求张勤承担违约责任。首先，案涉租赁合同第六条第4-（1）的规定属于格式条款，该条款明显加重合同相对方的责任，应属无效条款。其次，张勤虽存在未按照合同约定时间缴纳租金和管理费的情况，但张勤亦是在当月提前交纳下月的租金和管理费，盛联公司对张勤的该行为予以接受并收取相关费用，而不是采取合同约定条款追究责任，可视为张勤、盛联公司将租金和管理费的缴纳时间做了变通式处理，并非严格按照合同约定进行。因此，对于盛联公司反诉要求张勤支付违约金30000元的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十四条、第九十七条之规定，一审判决：一、张勤、许亚方和盛联公司于2015年11月30日签订的《租赁管理合同》解除；二、盛联公司于判决生效之日起十日内退还张勤、许亚方支付的2018年5月16-30日的租金和管理费共计19100元；三、盛联公司于判决生效之日起十日内赔偿张勤、许亚方装修残值损失、停业损失、鉴定费等共计253705元；四、驳回张勤、许亚方要求盛联公司支付违约金38200元的诉讼请求；五、驳回盛联公司要求张勤、许亚方支付违约金30000元的诉讼请求；六、驳回张勤、许亚方要求新瑞公司承担赔偿责任的诉讼请求。诉讼费25418元，退还张勤、许亚方10102元。剩余诉讼费15316元，由盛联公司承担3576元，由张勤、许亚方承担11740元。反诉费275元，由盛联公司承担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案中，张勤、许亚方，盛联公司分别提出上诉，本院围绕双方的上诉请求进行审理。首先，张勤、盛联公司租赁合同解除的原因认定，是分析违约金、赔偿损失的前提。1、解除合同原因。从新瑞公司向盛联公司于2018年4月28日下达的通知函可知，因新瑞公司破产重整，解除与盛联公司租赁合同，导致盛联公司不能使用包括案涉商铺在内的房屋。盛联公司、新瑞公司后于2018年8月6日协商调解后，约定由盛联公司于2018年11月6日前搬离完毕。可见，导致盛联公司与张勤不能继续履行合同的原因，是第三方原因造成。2、违约金是否支持。根据张勤、盛联公司合同第六条第1项约定，因盛联公司原因（不含第三方因素）无故单方终止合同，盛联公司向张勤支付一个月租金的违约金。根据合同约定，现第三方新瑞公司原因导致盛联公司不能出租房屋，盛联公司不应向张勤支付违约金。故张勤、盛联公司均上诉要求违约金的诉请，均不予支持。3、张勤损失如何认定。合同第六条第5项约定，因第三方原因导致盛联公司、张勤合同不能履行的，各自承担损失。一审法院认定该条款为格式条款，未向张勤明释，为无效条款，二审也同意认定为无效条款。因此，对于张勤装修损失、经营损失问题，应根据双方过错因素划分责任。盛联公司作为出租方应对租赁物正常使用承担责任。一审让盛联公司承担赔偿责任的性质并无不妥，参考评估残值、经营情况，结合新瑞公司实际上已经与盛联公司不再履行合同的大背景下，张勤提供证据及所评估的可预期经营损失，并不能完全达到其起诉所要求的数额，张勤的装修损失也不应完全按照评估结果认定。原因在于：张勤在四年合同期限内，前两次装修存在重复部分，叠加后，不应按照评估公司单独计价方式认定，如何认定残值损失，并无完全科学的方法计算。尤其是张勤在此后两次装修，对于剩余装修期间相对四年租期较短的情形下，应对后两次装修能正常使用的合同期限作出自行预先判断、风险评估，对于后两次装修的残值，张勤对此损失的造成自己相对责任更大。正是考虑到本案的实际情况、结合租赁到期时间等因素，一审法院酌情让盛联公司对张勤的装修残值、营业损失予以赔偿，认定的数额并无不当。现张勤在二审期间，并无提交新证据，二审对一审法院采用自由裁量权所作的损失数额认定并无明显不当且在无新证据的的情况下，二审不易再对装修残值、营业损失进行调整。故对于张勤、盛联公司的该项请求均不予支持。其次，退还租金、管理费问题。一审判决根据张勤实际未使用的期间予以认定，并无不当。再次，张勤主张让盛联公司承担鉴定费用，属于原告举证其损失的必要诉讼成本，应自行承担，一审判决未对此让盛联公司承担，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20819元，张勤、许亚方预交14977元自行承担，河南省盛联国际家俱销售有限公司预交5842元，自行承担。本判决为终审判决。审判长  赵明宪审判员  赵 斌审判员  付学堂二〇二〇年十月二十六日书记员  王 华