湖南省永州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘11刑终405号原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）：吴某甲，男，1966年11月19日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，务工，住永州市冷水滩区菱角山文昌路。因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2018年12月1日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，2019年1月8日被该局监视居住，同年4月10日被该局刑事拘留，同月17日经永州市冷水滩区人民检察院决定逮捕，同日由永州市公安局冷水滩分局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。辩护人：刘汉红，湖南金州（永州）律师事务所律师。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理湖南省永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪、诈骗罪一案，于二○二○年六月二十四日作出（2019）湘1103刑初491号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，于2020年7月8日提起上诉。湖南省永州市冷水滩区人民法院于同年8月5日移送案卷，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于同年9月14日调阅案卷，同年10月9日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于同年10月10日在本院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员邓云云出庭履行职务，原审被告人吴某甲及其辩护人刘汉红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永州市冷水滩区人民法院认定：一、诈骗罪2016年6月，被告人吴某甲所分得的1-63栋201室、1-63栋701室的房屋未出售，吴某甲便伪造1-63栋201室、1-63栋701室的房屋买卖合同，骗取政府房屋补助和奖励款231,128元。证明案件事实的证据有：书证；证人证言；鉴定意见；被告人的供述和辩解等。二、有关非法转让、倒卖土地使用权的事实（一）2009年，被告人吴某甲和吴某1、吴某2在文昌阁社区清泉路段提供自家杂房的宅基地和自留地，雷某甲与贺某甲出资，五人合伙修建房屋两栋（拆迁指挥部标注为1-67号栋、1-68号栋），吴某甲分得1-68号栋四套住房和九层顶楼。2010年5月至2012年2月，吴某甲将该四套住房和顶楼全部出售（购房人为汤某乙、肖某乙、朱某乙、周某3、丁某）。（二）2010年，被告人吴某甲在文昌阁社区清泉路段提供自留地，伍某甲、李某丙出资，三人合伙修建房屋一栋（拆迁指挥部标注为1-63号栋），吴某甲分得其中4套住房和顶层及3个小车库，2011年3月卖给唐某丙一套，2011年5月卖给周某小一套。证明案件事实的证据有：书证；证人证言；被告人的供述和辩解等。冷水滩区人民法院认为，被告人吴某甲于2009年至2012年2月伙同他人在文昌阁社区清泉路段自家杂房的宅基地和自留地违法建房并非法转让，公诉机关据此认为被告人吴某甲造成了国有资产巨大损失的严重后果，情节严重，但没有充分证据证明国有资产巨大损失的具体金额，也没有充分证据证明被告人吴某甲有《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定的其他“情节严重”的情形，因此公诉机关指控被告人吴某甲犯非法转让、倒卖土地使用权罪的证据不足，该院不予支持。被告人吴某甲以非法占有为目的，伪造购房合同进行欺骗，骗取非法利益231,128元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据《关于研究文昌阁指挥部房屋征收工作问题的会议纪要》的规定“建房人未将房屋出售的，原则上按建房成本给予补偿，不享受任何补助和奖励”，及周某4、周某5的《国有土地上无证房屋补偿协议》中的约定，未转让房屋的“建房成本”应包括房屋及房屋装修及附属物价值，公诉机关仅依据评估公司对建筑物重置价值认定被告人吴某甲骗取非法利益451,484元，而没有把房屋装修及附属物价值进行扣减，侵害了被告人吴某甲根据政策和补偿协议应得的合法利益，既不符合政策规定，也不符合《国有土地上无证房屋补偿协议》的约定。被告人吴某甲获取的非法利益应该是《关于研究文昌阁指挥部房屋征收工作问题的会议纪要》中的“补助和奖励”，即补偿协议中的配合征收奖、征收连带奖、按期签约腾房奖、临时安置补助费、搬迁补助费、物业管理补助费，合计231,128元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币一万元；二、追缴被告人吴某甲违法所得231,128元，上缴国库。一审宣判后，吴某甲不服，上诉提出“原判量刑过重”的理由。吴某甲的辩护人提出“1、房屋征收部门对吴某甲被征收的房屋实行双重标准，对房屋重置成本的认定低于同地段的其他人的被征收的房屋，吴某甲的诈骗数额应减去少补偿给吴某甲的149,824元，其诈骗数额为81,286元；2、吴某甲认罪认罚、愿意全额退还违法所得，请求从轻处罚”的意见。经二审审理查明，2009年，上诉人（原审被告人）吴某甲和吴某1、吴某2在文昌阁社区清泉路段提供自家杂房的宅基地和自留地，雷某甲与贺某甲出资，五人合伙修建房屋2栋（均为无证建筑，拆迁指挥部标注为1-67号栋、1-68号栋），吴某甲分得1-68号栋4套住房和顶楼。2010年5月至2012年2月，吴某甲将分得的4套住房和顶楼全部出售。2010年，吴某甲在文昌阁社区清泉路段提供自留地，伍某甲、李某丙出资，三人合伙修建房屋1栋（为无证建筑，拆迁指挥部标注为1-63号栋），吴某甲分得其中4套住房和顶层及3个小车库。2011年，吴某甲将1-63栋房屋分得的其中2套房屋出售给他人，1-63栋201室、701室未出售。2016年，永州市人民政府国有土地房屋征收与补偿办公室（以下简称“征收与补偿办公室”）对文昌阁社区清泉路片1-62至1-69共计8栋无产权证房屋进行征收。根据《关于研究文昌阁指挥部房屋征收工作问题的会议纪要》《永州市冷水滩区人民政府关于湘江西岸棚户区改造项目国有土地上无证建设房屋征收补偿安置问题的请示》《2016年6月20日湘江西岸棚户区改造现场办公会议纪要》的相关规定，建房人未将房屋出售的，原则上按建房成本价格给予补偿，不享受任何补助和奖励；建房人已将房屋出售的，购房人可获得经评估确定的房屋及装修重置成本价格补偿以及其他相关奖励和补偿。同年6月，吴某甲伪造未出售的1-63栋201室、701室房屋的买卖合同，然后根据签订的《国有土地上无证房屋补偿协议》骗取配合征收奖、征收连带奖、按期签约腾房奖、临时安置补助费、搬迁补助费等政府相关房屋补助和相关奖励款共计231,128元。具体事实如下：（一）2016年6月，吴某甲伪造其与周某4（吴某甲前妻周某6之姐）签订的落款日期为2011年7月2日的1-63栋201室的《购房合同》，并让周某4在华融湘江银行办理银行卡，账号为62136621746********。2016年10月19日，吴某甲利用周某4身份信息和征收与补偿办公室签订1-63栋201室《国有土地上无证房屋补偿协议》，该协议第二条货币补偿条款约定：房屋重置成本评估补偿费115,787元、房屋装修及附属物评估补偿费59,937元、配合征收奖15,000元、征收连带奖30,000元、按期签约腾房奖27,244元、临时安置补助费36,000元、搬迁补助费3000元、物业管理补助费4320元、空调一台及热水器600元，共计291,888元。同年11月17日，征收与补偿办公室付款291,880元至周某46213662174600491471账号。次日，吴某甲让周某4将291,000元转至其账号62136621746********。2019年7月24日，湖南志成房地产评估有限公司对1-63栋201室房屋重置价值进行评估，在价值时点2015年5月19日时该建筑物重置价值为115,592元人民币。（二）2016年6月，吴某甲伪造其与周某5（吴某甲前妻周某6之姐）的落款日期为2011年2月28日的1-63栋701室的《购房合同》，并让周某5在华融湘江银行办理银行卡，账号为62136621746********。2016年10月19日，吴某甲利用周某5身份信息与征收与补偿办公室签订1-63栋701室《国有土地上无证房屋补偿协议》，该协议第二条货币补偿条款约定：房屋重置成本评估补偿费115,787元、房屋装修及附属物评估补偿费59,937元、配合征收奖15,000元、征收连带奖30,000元、按期签约腾房奖27,244元、临时安置补助费36,000元、搬迁补助费3000元、物业管理补助费4320元、顶棚40,866元、空调一台及热水器600元，共计332,754元。同年11月17日，征收与补偿办公室付款332,754元至周某5账号62136621746********。次日，吴某甲将周某5账号62136621746********中的332,000元转至其账号。2019年7月24日，湖南志成房地产评估有限公司对1-63栋701室房屋重置价值进行评估，在价值时点2015年5月19日时该建筑物重置价值为115,592元人民币。另查明，2016年8月9日，永州市国土资源局根据2015年8月13日永州市国土资源局会审会议研究意见，认定冷水滩区清泉路1-62至1-69等8处房屋土地性质为国有土地，此8处房屋没有办理规划、国土及房产任何审批及登记手续，为违规违章非法占用国有土地的违法行为。二审审理期间，吴某甲当庭认罪认罚，并通过亲属退出全部违法所得231,128元，缴纳罚金10,000元。证明案件事实的证据有：1、书证（1）户籍资料，证明吴某甲的个人身份情况。（2）到案经过，证明吴某甲系被传唤到案。（3）解除监视居住决定书、拘留证、拘留通知书、到案经过，证明吴某甲先前因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪被监视居住，2019年4月10日被刑事拘留。（4）购房合同，证明吴某甲及其合伙人出售房屋及土地使用权的事实；证明吴某甲伪造了与周某4、周某5的购房合同。（5）湘江西岸棚户区改造清泉路片小产权房情况统计表，证明1-63、1-67、1-68三栋房屋的建设时间、吴某甲出售房屋的时间及对象。（6）汇总表，证明建设在国有土地上的湘江西岸棚户区改造清泉路片1-62至1-69等8处住房的面积。（7）测绘图，证明清泉路1-62至1-69房屋的实际占地情况。（8）土地性质定性函，证明湘江西岸棚户区改造清泉路片1-62至1-69等8处住房的土地性质系国有土地，8处房屋没有办理规划、国土及房产任何审批及登记手续，为违规违章非法占用国有土地的违法行为。（9）补偿方案，证明《永州市冷水滩区湘江西岸棚户区改造项目房屋征收通告、房屋征收与补偿方案》的具体内容。（10）《永州市冷水滩区人民政府关于湘江西岸棚户区改造项目国有土地上无证建设房屋征收补偿安置问题的请示》、永州市湘江西岸棚户区改造领导小组《关于研究文昌阁指挥部房屋征收工作问题的会议纪要》，证明湘江西岸棚户区改造项目中房屋征收工作的政策规定“建房人未将房屋出售的，原则上按建房成本给予补偿，不享受任何补助和奖励”。（11）补偿协议，证明永州市冷水滩区人民政府为了推动湘江西路棚户区改造项目顺利进行与三栋建筑的17户购房户签订了拆迁补偿协议，共支付4,904,968元拆迁补偿款。（12）《国有土地上无证房屋补偿协议》，证明1-63栋201室、701室房屋拆迁款补偿项目及金额。（13）银行电子受理凭证，证明征收与补偿办公室补偿给购房户的具体情况。（14）周某4、周某5的华融湘江银行交易历史明细及转帐凭条，证明征收与补偿办公室付款至周某4、周某5，二人再转账给吴某甲的情况。（15）文昌阁居委会及下河线居民小组2011年11月共同出具的证明，证明吴某甲等21人新建房屋用地原属本组被征后的剩余空地，他们将此地改建为猪舍与杂房，属宅基用地。2、证人证言（1）证人朱某乙的证言，证明2011年左右，她姨父吴某甲在冷水滩区文昌阁清泉路修建了一栋无证房屋，她向吴某甲购买了一套位于7楼的130平方米左右的房屋。当时，她与吴某甲签了一份合同，合同金额是9万元，她交付了9万元现金给吴某甲。（2）证人周某3的证言，证明2011年左右，他以10万元的价格向姨夫吴某甲购买了一套位于冷水滩区文昌阁社区清泉路A栋701的约120平方的房子。该房子办不出土地使用权证和房屋产权证，因为整栋房子都是违章建筑。他是因为房子便宜才购买的。（3）证人艾某某的证言，证明他是冷水滩区文昌阁社区主任。冷水滩区文昌阁社区清泉路1-62至1-68栋楼房都没有土地使用权证和房产证。1-62号房是吴某甲家人自己居住的。在征收摸底时，买卖房子的双方提供购房合同，因购房合同没有在相关部门登记备案，他们无法查实购房合同的真实性。（4）证人周某5的证言，证明她与丈夫陈某某没有在冷水滩区文昌阁社区清泉路段购买房屋。吴某甲找到她说“姐姐，这里有套房子写到你名下，也不要你出钱买，你愿不愿意？”她说“你写到我名下就写到我名下咯。”吴某甲将这套房屋写到她名下是因为房子马上要被政府征收了，写到她名下会有征收款。吴某甲与周某6都跟她说过，房子的征收款下来后，这笔钱就交给其。她没有交过购房合同到湘江西路棚户区改造拆迁指挥部，公安机关调取的这份合同应该是周某6送到湘江西路棚户区改造拆迁指挥部的，她也没有与吴某甲写过这份购房合同。她没有在《国有土地上无证房屋补偿协议》上签字，是她妹妹周百妹签的字，她只是跟着周百妹去了拆迁指挥部。该协议也没有交给她。房屋征收款拨下来后，都是周某6与吴某甲在使用。她没有去银行转账给吴某甲。（5）证人周某4的证言，证明吴某甲是她亲妹夫。她及家人均没有在冷水滩区文昌阁社区清泉路段购买房屋，也从来没有与任何人签订购房合同，购房合同估计是吴某甲伪造的。2016年左右，吴某甲找到她说：“姐姐，借你的身份证开一张银行卡，我有几套房子，现在要拆迁了，到时写一套房子在你名下，拆迁款就打到你的卡里。”过了几天，吴某甲叫她带上身份证到银行办了一张银行卡。过了没多久，吴某甲又拿了一份拆迁补偿协议给她看，因为房子不是她的，拆迁补偿款也不是她的，她就没在意，但看见协议上拆迁补偿款约是29万元。她记不清是否在协议上签了字，该协议也没有给她。过了没多久，拆迁补偿款下来了，吴某甲打电话给她，让她到开卡的银行把拆迁补偿款转给其。于是她就和吴某甲一起到银行将打到卡里的29万多元拆迁补偿款全部转给了吴某甲。她估计吴某甲为了搞拆迁补偿款伪造了合同。3、被告人吴某甲的供述和辩解，证明2018年11月30日，他经永州市公安局冷水滩分局口头传唤到派出所。约2010年，他与堂兄弟吴某1、吴某2在他们的自留地（包括杂房）上修建两层房屋，后雷某甲发现后找到他说：“我准备在你这个地上建房子，建好了分你几套房屋，如果政府部门来查处，由我来处理。”于是他和吴某1、吴某2一起商量此事，并表示同意。2011年，雷某甲在这块自留地上修建好了两栋房屋（1-67号、1-68号）。在修建1-67号、1-68号2栋房屋时，伍某甲、李某丙找到他说：“我们看好了一块地是你的，我们准备在你这块地上负责改建修楼房，楼房修建好后分你四套房屋，并且如果有相关政府部门来查处，以及一切规划、报建、设计、税费都由我们处理。”这块地是他父亲的自留地，他母亲说他二姐吴东芳患病，到时把分来的四套房子给他姐姐，他答应了。2012年初，伍某甲、李某丙就在这块地上修建了一栋7层楼房（1-63号楼房），这栋楼房在修建的时候就有人订购了。分来的四套房屋都是由他与购房人签写的购房合同，出售房屋的钱都给了吴东芳，吴东方治病花掉了。村里给他出了一份证明，证明1-63号、1-67号、1-68号房屋的地是他家的自留地，以前是他家的杂房和菜地。他没有土地使用证、建设工程规划许可证。刚开始修房时，没有人来管，修建到一半时，城管过来看了，要他们暂停修建，等办好相关手续后再建。快修建好时，国土部门来了人，问他们有没有建房手续，要他们停止建房，后来由雷某甲、伍某甲、李某丙出面协调，也没有人来查问了，房子就建好了。房屋出售没有经过任何政府职能部门同意批准，是他跟购房人私下交易的。他总共卖了5套房子给丁某、肖某乙、汤某乙、周某3、朱某乙，共得602,000元。他没有诈骗。4、湖南志成房地产评估有限公司出具的致估价委托人函，证明1-63栋201室、701室在价值时点2015年5月19日时建筑物重置价值均为115,592元人民币。本院认为，上诉人（原审被告人）吴某甲以非法占有为目的，伪造购房合同，骗取相关征收补偿奖励款，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。吴某甲上诉提出“原判量刑过重”的理由。经查，原判根据吴某甲的犯罪情节、性质，对其犯诈骗罪的量刑在法律规定的幅度范围内。故该理由不能成立，本院不予采纳。吴某甲的辩护人提出“房屋征收部门对吴某甲被征收的房屋实行双重标准，对房屋重置成本的认定低于同地段的其他人的被征收的房屋，吴某甲的诈骗数额应减去少补偿给吴某甲的149,824元，其诈骗数额为81,286元”的意见。经查，吴某甲被征收房屋的重置价值经过评估，房屋征收补偿协议上约定的房屋重置成本也是以评估的房屋重置价值为标准进行计算的，原审法院对吴某甲的诈骗数额的计算方法是恰当的。故该意见不能成立，本院不予采纳。吴某甲的辩护人提出“吴某甲认罪认罚、愿意全额退还违法所得，请求从轻处罚”的意见。经查，二审期间，吴某甲当庭认罪认罚，并退出违法所得231,128元，缴纳罚金10,000元，可酌情从轻处罚。故该意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103刑初491号刑事判决第一项中对被告人吴某甲犯诈骗罪的定罪部分及附加刑部分和第二项；二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2019）湘1103刑初491号刑事判决第一项中对被告人吴某甲犯诈骗罪的主刑部分；三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月10日起至2022年3月2日止，此前被羁押的38天已折抵。）本判决为终审判决。审 判 长 彭卫民审 判 员 伍希永审 判 员 吴玲君二〇二〇年十月二十一日法官助理 黄源芳书 记 员 周祖君附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。