湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10232号上诉人（原审原告）：黄琼玲，女，1969年8月7日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：王策，湖南越一律师事务所律师。委托诉讼代理人：张小霞，湖南越一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长沙市岳麓区香村故事餐馆，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖街道望岳南路**嘉逸名庭**101、102、103号门面。经营者：丁亿明，男，1977年11月9日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：唐开勇，湖南岳隆律师事务所律师。上诉人黄琼玲因与上诉人长沙市岳麓区香村故事餐馆（以下简称香村故事餐馆）劳动合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2000号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黄琼玲上诉请求：1、撤销一审判决；2、本案全部诉讼费用由香村故事餐馆承担。事实与理由：一审认定黄琼玲的工资水平错误，其工资水平应当适用2018年湖南省职工社会平均工资，或在应发工资的基础上加上欠缴的加班工资，经计算为4363元/月。1、根据《工资支付暂行规定》第六条及《民事诉讼法证据规则若干规定》第七十五条的规定，员工工资水平应由用人单位举证证明，但香村故事餐馆并未提供证据证明黄琼玲的工资水平，因此黄琼玲主张按照2018年湖南省社会平均工资计算其工资符合法律规定。2、根据考勤表可知黄琼玲每月上班30天或31天，存在加班事实，但香村故事餐馆未支付该部分加班工资，因加班工资直接决定了黄琼玲的工资水平，故请求计算该部分加班工资，计算方式为日薪×法定节日天数×200%、日薪×周末天数×100%，经计算加班工资为14262.07元。3、即使不适用社平工资，黄琼玲的工资水平也应当加上欠发的加班工资，经计算为4363元/月。综上，请求二审公正判决。香村故事餐馆辩称：黄琼玲与香村故事餐馆有签字确认的工资表，工资表中已包含奖励、考勤以及补贴等事项。该工资表中可以确定黄琼玲的工资为2790元。香村故事餐馆上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、由黄琼玲承担全部诉讼费。事实与理由：一、香村故事餐馆与黄琼玲劳动关系的解除时间、停工期间及应支付的工资事实不清、证据不足。1、解除劳动关系的时间不应以收到仲裁申请书作为确认标准，黄琼玲出院后一直未到香村故事餐馆上班，也没有履行相关请假手续，也没有告知香村故事餐馆，香村故事餐馆也没有要求其提供劳动，即双方劳动关系的基础已不存在，因此双方劳动关系的解除时间应为2020年2月8日。2、香村故事餐馆曾希望并要求黄琼玲出院后回来上班，但黄琼玲不予理会，不来单位报到，不履行请假手续，且黄琼玲伤后恢复良好，出院后多次至香村故事餐馆协商处理工伤事宜，因此停工系黄琼玲单方面引起。二、一审以医嘱确定黄琼玲的医疗期，事实不清，证据不足。1、医嘱仅是医生的个人建议，并非客观现实，不能作为认定事实的依据及判断的标准，因此医嘱仅能证明黄琼玲的住院时间、诊断及检测结果，不能证明黄琼玲的医疗期。2、黄琼玲出院后，曾多次到香村故事餐馆协商赔偿问题，甚至报警处理相关事宜，因此医嘱仅是个人建议，并无其他依据。三、计算经济补偿金错误。如上所述，黄琼玲的工作年限被延长，导致需要支付的补偿金超过了黄琼玲的实际工作年限，黄琼玲的经济补偿金年限应为一年一个月。四、关于2018年12月的工资问题，事实不清。香村故事餐馆未拖欠工资，且黄琼玲截止至开庭前均未提出，庭审过程中也未向香村故事餐馆核实，因此从证据上应由黄琼玲承担举证不能的后果。基于以上事实，请求依法支持香村故事餐馆的诉讼请求。黄琼玲辩称：除了黄琼玲的工资水平外，一审认定其他事实清楚，适用法律正确。请求驳回香村故事餐馆的上诉请求。黄琼玲向一审法院起诉请求：1、判令黄琼玲、香村故事餐馆双方解除劳动关系；2、判令香村故事餐馆向黄琼玲支付经济补偿金12217元（73300元／年÷12个月×2个月）；3、判令香村故事餐馆向黄琼玲支付未签订书面劳动合同双倍工资67191.67元（73300元／年÷12个月×11个月）;4、判令香村故事餐馆支付黄琼玲2018年12月工资及2019年2月1日至2019年11月1日（仲裁当日）的工资41750元；5、判令由香村故事餐馆承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月31日黄琼玲入职香村故事餐馆处担任服务员一职，双方没有签订书面劳动合同。因香村故事餐馆处10：30开始吃工作餐，2019年2月8日上午10：20分左右，黄琼玲拟去吃工作餐，在行走过程中不慎摔倒受伤。香村故事餐馆遂派人将黄琼玲送往湘雅三医院看急诊，后至湖南航天医院住院治疗36天，出院医嘱：继续卧床一个月，休息三个月避免体力劳动……，住院期间的医疗费由香村故事餐馆支付。黄琼玲受伤后没有再到香村故事餐馆处上班，香村故事餐馆从2019年2月起停发黄琼玲的工资。2019年3月30日、4月1日，黄琼玲到香村故事餐馆处协商赔偿事宜，因协商不成发生争执。2019年5月15日黄琼玲提起诉讼，请求确认其与香村故事餐馆之间存在劳动关系，法院于2019年7月22日判决黄琼玲与香村故事餐馆自2018年3月31日起存在劳动关系。2019年8月11日，黄琼玲就劳动合同事宜向长沙市岳麓区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,1.要求解除双方劳动关系；2.要求香村故事餐馆支付两个月的经济补偿金12217元；3.要求香村故事餐馆支付未签订书面劳动合同双倍工资67191.67元;4.要求香村故事餐馆支付2019年2月1日至今的工资41750元。2019年9月23日，仲裁委向香村故事餐馆送达了仲裁申请书及应诉材料，2019年11月12日作出岳劳人仲案字(2019)第173号仲裁裁决书,裁决：一、香村故事餐馆与黄琼玲自2019年2月9日起协商解除劳动关系；二、香村故事餐馆支付黄琼玲经济补偿金2778.33元；三、香村故事餐馆支付黄琼玲未签订书面劳动合同双倍工资25771.41元；四、香村故事餐馆支付黄琼玲2019年2月1日至8日工资766.44元。黄琼玲不服上述裁决书,遂提起诉讼。另查明，香村故事餐馆未支付黄琼玲2018年12月份工资。黄琼玲受伤前月平均工资为2808.33元。2019年1月至9月湖南省最低工资标准为1580元。一审法院认为：黄琼玲于2018年3月31日入职香村故事餐馆处工作，自此双方建立了劳动关系。2019年2月8日，黄琼玲在工作中受伤后，未再到香村故事餐馆处上班，香村故事餐馆也未要求黄琼玲继续为其提供劳动。2019年8月11日，黄琼玲申请仲裁，要求与香村故事餐馆解除劳动关系，同年9月23日香村故事餐馆收到仲裁申请书，故确认双方于2019年9月23日解除了劳动关系。据此，对黄琼玲的诉请做如下判定：一、关于黄琼玲要求香村故事餐馆支付2018年12月工资及2019年2月1日至2019年11月1日工资41750元的诉讼请求。香村故事餐馆未提供证据证实已支付了黄琼玲2018年12月份工资且从2019年2月起停止支付黄琼玲工资，故香村故事餐馆应支付黄琼玲2018年12月份工资及2019年2月1日至9月22日的工资。双方均未对黄琼玲2018年12月份工资进行举证，故按黄琼玲受伤前月平均工资2808.33元确认。黄琼玲于2019年2月8日受伤，根据黄琼玲受伤住院时间及出院医嘱，确定黄琼玲医疗期为5个月，期间的工资待遇不变，故香村故事餐馆支付黄琼玲2019年2月1日至2019年7月7日工资14687.24元（2808.33元×5个月+2808.33元÷21.75天×5天）。依照法律的规定,非因劳动者的原因造成停工的,用人单位应当支付停工津贴。依照法律规定的标准,停工在一个工资支付周期内的,应按原劳动合同约定的工资标准支付工资,超过一个工资支付周期的,停工津贴为当地最低工资标准的80%,因此,香村故事餐馆应支付黄琼玲2019年7月8日至9月22日的停工津贴4653.48元(2808.33元/月×1个月+1580元/月×80%+1580元/月×80%÷21.75天×10天)。故黄琼玲2018年12月工资及2019年2月1日至2019年9月22日工资共计22149.05元，对于黄琼玲诉讼请求超出的部分，不予支持。二、关于黄琼玲要求香村故事餐馆支付经济补偿金12217元的诉讼请求。因香村故事餐馆欠付黄琼玲劳动报酬，黄琼玲提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六规定，香村故事餐馆应支付黄琼玲经济补偿，黄琼玲离职前12个月的月平均工资为2756.32元，结合黄琼玲的工作年限，香村故事餐馆应当支付经济补偿4134.48元（2756.32元/月×1.5个月），对于黄琼玲诉讼请求超出的部分，不予支持。三、关于黄琼玲要求香村故事餐馆支付未签订书面劳动合同双倍工资67191.67元的诉讼请求。在双方劳动关系解除前,香村故事餐馆未与黄琼玲签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的,应当每月支付二倍工资,故香村故事餐馆应支付黄琼玲2018年4月30日至2019年3月30日未签订书面劳动合同二倍工资差额30717.99元（2592元+2642元+2563元+2783元+2929元+2921元+2950元+2808.33元+2913元+2808.33元+2808.33元），对于黄琼玲诉讼请求超出的部分，不予支持。四、关于黄琼玲要求香村故事餐馆支付加班工资的诉讼请求，因没有经过仲裁前置程序，不予支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，参照《工资支付暂行规定》第十二条,《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条,《湖南省实施办法》第十条规定，判决如下:一、黄琼玲与长沙市岳麓区香村故事餐馆的劳动关系于2019年9月23日已解除；二、限长沙市岳麓区香村故事餐馆自判决生效之日起十日内支付黄琼玲2018年12月工资及2019年2月1日至2019年9月22日工资共计22149.05元；三、限长沙市岳麓区香村故事餐馆自判决生效之日起十日内支付黄琼玲经济补偿4134.48元；四、限长沙市岳麓区香村故事餐馆自判决生效之日起十日内支付黄琼玲未签订书面劳动合同二倍工资差额30717.99元；五、驳回黄琼玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元,财产保全费1125元，共计1130元，由长沙市岳麓区香村故事餐馆负担。本院二审期间，黄琼玲提交了长沙市岳麓区人力资源和社会保障局劳动保障监察限期改正指令书，拟证明黄琼玲存在加班工资，且经监察大队责令整改，餐馆仍拒不支付，工资水平应为实发工资和加班工资总和。香村故事餐馆对该证据的真实性、合法性无异议，但就该部分加班工资问题，黄琼玲在工伤保险案件中也主张了，因此就该部分加班工资不能重复处理。本院对该证据的真实性、合法性和关联性予以采信。二审查明，2020年1月2日，长沙市岳麓区人力资源和社会保障局向香村故事餐馆出具《劳动保障监察限期改正指令书》，指令如下：1、依法支付员工黄琼玲从2018年4月至2019年1月的加班工资15844.26元；2、依法为其补缴2018年4月至2019年2月工作期间的社会保险费。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点为：一、双方解除劳动关系的时间；二、黄琼玲的经济补偿及未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额的计算问题；三、香村故事餐馆应否支付黄琼玲2018年12月的工资。关于焦点一。经审查，黄琼玲于2019年8月11日申请仲裁要求解除与香村故事餐馆的劳动关系，香村故事餐馆于9月23日收到该仲裁申请书，故一审认定双方劳动关系于9月23日解除并无不当，本院予以确认。香村故事餐馆主张双方劳动关系的解除时间为2018年2月8日没有事实及法律依据，本院不予采纳。此外，一审根据医嘱认定黄琼玲的医疗期并无不当，香村故事餐馆主张医嘱具有主观性，一审据此延长黄琼玲的工作年限并无依据的诉请不能成立，本院不予采纳。关于焦点二。关于黄琼玲的经济补偿问题。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，香村故事餐馆在与黄琼玲解除劳动关系前，还欠发其加班工资，故黄琼玲的加班费应计入其经济补偿基数。经计算，黄琼玲在劳动关系解除前十二个月的平均工资为4076.68元，香村故事餐馆应支付黄琼玲经济补偿6115元（4076.68元×1.5个月）。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”据此，一审认定香村故事餐馆向黄琼玲支付未签订书面劳动合同产生的二倍工资差额30717.99元并无不当，本院予以确认。关于焦点三。经审查，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，香村故事餐馆未举证证明其向黄琼玲发放了2018年12月的工资，故香村故事餐馆主张不应发放该月工资的诉求，本院不予支持。综上，黄琼玲的上诉请求部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2000号民事判决第一、二、四项；二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2020）湘0104民初2000号民事判决第三、五项；三、限长沙市岳麓区香村故事餐馆自判决生效之日起十日内支付黄琼玲经济补偿6115元。四、驳回黄琼玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，财产保全费1125元，二审案件受理费10元，共计1140元，由长沙市岳麓区香村故事餐馆负担。本判决为终审判决。审判长 王 勇审判员 龙付送审判员 陈 瑶二〇二〇年十月二十六日书记员 龙韦钰附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。