河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5115号 上诉人（原审原告）：张志连，男，1960年1月5日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 上诉人（原审原告）：张学广，男，1956年1月27日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 上诉人（原审原告）：卢凤和，男，1968年4月18日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 上诉人（原审原告）：孟祥合，男，1957年7月15日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 上诉人（原审原告）：秦翠英，女，1962年12月9日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：冯海青（系秦翠英姐夫），男，1946年11月13日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 被上诉人（原审被告）：孙长胜，男，1951年10月10日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：孙永存（系孙长胜之子），男，1977年12月3日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 委托诉讼代理人：鲁凤云，唐山市曹妃甸区唐海镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：于庆宝，男，1960年4月1日生，汉族，现住唐山市曹妃甸区。 上诉人张学广、张志连、卢凤和、孟祥合、秦翠英因与被上诉人孙长胜、于庆宝合伙协议纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2019）冀0209民初3259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张学广、张志连、卢凤和、孟祥合、秦翠英上诉请求：撤销一审判决，依法发还重审。事实和理由：一、案涉合伙应进行清算，清算是审理合伙协议案件的法定基础与前置程序。二、一审判决认定待“原告证据充分后，可另行主张”错误，上诉人认为证据充分，一审法院应予以支持。 孙长胜答辩称，本案不存在合伙清算的问题，被上诉人孙长胜不是法律规定的必须到庭的当事人。因为在多次庭审中，上诉人均承认每个车组按照各自的施工数量获得结算款，所以上诉人对于自己的车组施工量以及应得的款项是最清楚的，只要拿出起重机的完工证就能算出工程款，然后再减去已得到的工程款以及应出的费用，就能计算是否还有应得的工程款，如果上诉人有充足的证据证明自己的主张，根本无需被上诉人到庭说明，更不用再进行清算及司法鉴定。张学广、张志连、卢凤和、孟祥合、秦翠英的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 于庆宝未到庭、未作出答辩意见。 张学广、张志连、卢凤和、孟祥合、秦翠英向一审法院起诉请求：1.按合伙协议（合伙公司法）依法清算合伙施工账目，原告张志连、秦翠英主张按照9.21%计算工程税款，金额 75，678.67元[309，023.94+42，500+21，600+6446.33+11，870+40，365=431，805.27×（1-9.21%）=392，036.01-165，000=227，036.01÷3=75，678.67]。原告卢凤和、张学广主张按照9.21%计算工程税款，本次诉请金额为282，110.76元 [219，855.14+6446.33+32，400+7200+188，015=453，916.47×（1-9.21%）=412，110.76-130，000=282，110.76]。卢凤和、张学广二人经过核算自己车组账目，涉案款项归卢凤和所有，张学广不再主张。原告孟祥合主张按照9.21%计算工程税款，本次的诉请金额为43，570.05[69，079.66+6446.33=75，525.99×（1-9.21%）=68，570.05-25，000=43，570.05]；2.长期挪用到账工程款的被告孙长胜向原告依法支付资金占用费，其利率应不低于同期中国人民银行五年以上贷款的基准利率；3.承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：1992年5月26日，为适应开票结算与承包工程的需要，原告张志连、梁庆军（2018年2月8日死亡，系原告秦翠英丈夫）、张学广、孟祥合、卢希全（芦西全，2009年3月22日死亡，原告卢凤和之父）及被告于庆宝、孙长胜等组成的5车组成立了以于庆宝名义经营的“唐海县一农场吉金机械化土方搬运有限公司”。该5组车中包含3台挖掘机及3台推土机，每个车组按照各自施工数量获得结算款。孙长胜提交的吉金公司账本显名车主是孙长胜、赵善义、张学广、张金友、于庆宝。其中被告于庆宝名下日产挖掘机，系原告张志连、梁庆军、被告于庆宝合伙投资。原告张学广名下挖掘机，系原告张学广、卢希全合伙投资。张金友名下挖掘机系原告孟祥合、张金友、李玉平合伙租赁。赵善义名下车辆为150型号推土机。被告孙长胜名下系75型、120型推土机。各辆车内部合伙盈亏分配比例无法查明。1992年6月20日与1992年7月25日，唐海县一农场吉金机械化土方搬运有限公司(乙方)与葫芦岛盐场建设指挥部(甲方)就盐场围坝A8-A1段土方工程、A1-A8段纳潮库转水沟及盐池外排淡沟工程签订施工合同。1992年11月1日至12月11日，原被告组建的“唐海县一农场吉金机械化土方搬运有限公司”与葫芦岛盐场建设指挥部就上述工程进行了验收、结算。于1992年11月15日和1992年12月11日，葫芦岛盐场建设指挥部出具工程结算单各一张，工程结算款合计629，800.02元（316，958.2元+312，841.82元）。另，五车组完成化建、独树沟等工程结算工程款共计459，732.8元。以上工程款共计1，089，532.82元。在上述工程施工过程中，各车组完成的工程量由工程甲方分别出具签证单，凭签证单与工程甲方结算工程款。该1，089，532.82元工程款按现有证据无法分清各车组所占工程款份额比例。对上述工程，施工单位扣除税款36837.1元，孙长胜于1993年11月2日补缴税款63，508.87元，以上工程缴纳税款共计100，345.97元。孙长胜提交的现金日记账中关于吉金公司的记账页载明1992年12月31日结存为-44，857元，该帐页为张学广书写。五原告认可合伙车组成员已分割工程款59万元（其中张志连认可其车分得155，000元。张学广认可其车分得13万元。孟祥合认可其车分得25000元）。张志连车另得1万元。综上，在1，089，532.82元工程款中，未考虑不确定的机车油费及人工费、食宿费等必要开支情况下，余额应为344，329.85元（1，089，532.82元-590000元-100，345.97元-44，857元-10，000元）。余额344，329.85元中按现有证据亦无法分清各车组所占份额比例。孙长胜承认1089，532.82元工程款自己经手与施工单位结清，但主张涉案工程款各车组已经开支并且自己已经超付，无有余额分配。对孙长胜现金日记帐中所记各车组的部分工程量原告认可，对其所记各车组支出，各原告不认可。五原告庭审中要求对涉案工程每车应得的施工费数额进行司法鉴定，被告孙长胜不同意司法鉴定。五原告在本院指定期间内未提出书面鉴定申请。本案中，卢希全与张学广合伙挖掘机，卢凤和陈述经与张学广经过核算，该合伙挖掘机涉案工程分配款为其所有。原告张学广表示认可。另查明，针对涉案工程施工款，2007年11月28日，卢希全以孙长胜为被告向原唐海县人民法院提起以不当得利纠纷，诉请数额为41，747元。2008年6月2日，原唐海县人民法院作出（2008）唐民初字第96号民事判决书，认定原告未提供证据证明其施工总量及施工费的数额且原告的主张已超法定诉讼时效，判决驳回卢希全的诉讼请求。卢希全对该判决不服，提起上诉。2008年10月21日，唐山市中级人民法院作出（2008）唐民二终字634号民事裁定书，撤销（2008）唐民初字第96号民事判决书，将该案发回唐海县人民法院重审。2009年5月27日，原唐海县人民法院作出（2009）唐民重字第3号民事判决书，以原告提交的证据不能证实原告车辆在葫芦岛盐场完成的施工量、应得工程款、被告由盐场实际结算的工程款、被告已给付原告的工程款以及被告尚欠原告的工程款数额等为由，判决驳回卢希全的诉讼请求。卢凤和（系卢希全之子）对该判决不服，提起上诉。2009年10月30日，唐山市中级人民法院作出（2009）唐民二终字709号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2008年12月28日，张志连、于庆宝、梁庆军以孙长胜为被告向原唐海县人民法院提起不当得利纠纷诉讼，要求孙长胜给付其三人工程款145，330.64元。2009年6月14日，原唐海县人民法院作出（2009）唐民初字第197号民事判决书，以原、被告提交的证据均不能证实原告车辆在葫芦岛盐场完成的施工总量、应得工程款、被告由盐场实际结算的工程款、被告已给付的工程款以及被告尚欠原告的工程款数额等为由，判决驳回原告的诉讼请求。2013年，张志连、于庆宝、梁庆军因不服（2009）唐民初字第197号民事判决书，向唐山市中级人民法院申请再审。2013年6月20日，唐山市中级人民法院作出（2013）唐民申字第85号民事裁定书，裁定驳回张志连、于庆宝、梁庆军的再审申请。针对（2009）唐民初字第197号民事判决书，2013年12月17日，唐山市人民检察院以唐检民行抗（2013）第41号民事抗诉书向唐山市中院提起抗诉，2014年1月9日唐山市中级人民法院作出（2014）唐民再终字第36号民事裁定书，裁定该案交由曹妃甸区人民法院再审。2014年7月28日，唐山市曹妃甸区人民法院作出（2014）曹民再字第3号民事判决书，判决维持（2009）唐民初字第197号民事判决书。张志连、于庆宝、梁庆军不服，提起上诉。2015年1月8日，唐山市中级人民法院作出（2014）唐民二终字第1905号民事裁定书，裁定撤销（2014）曹民再字第3号民事判决书，发回河北省唐山市曹妃甸区人民法院重审。2015年6月9日，张志连、于庆宝、梁庆军向本院提出撤诉申请。同日，我院作出（2015）曹民重字第17号民事裁定书，裁定准许张志连、于庆宝、梁庆军撤回起诉，撤销原唐海县人民法院（2009）唐民初字第197号民事判决书。2015年6月23日，张志连、梁庆军、张学广、孟祥合以于庆宝、孙长胜为被告向本院提起合伙协议纠纷诉讼，要求被告孙长胜给付张志连、梁庆军、于庆宝工程款161669.96元，给付孟祥合、张学广工程款212，343.46元，并要求被告给付相应利息。2015年5月19日，本院作出（2015）曹民初字第1846号民事判决书，判决被告孙长胜给付张志连、梁庆军应得施工费84，000元，被告孙长胜给付孟祥合、张学广应得施工费156，000元。被告孙长胜对判决不服，提起上诉。2017年1月9日，唐山市中级人民法院作出（2016）冀02民终5669号民事裁定书，裁定撤销（2015）曹民初字第1846号民事判决，发回河北省唐山市曹妃甸区人民法院重审。2017年7月14日，本院作出（2017）冀0209民初507号民事判决书，判决被告孙长胜给付张志连、梁庆军施工费85，480元，被告孙长胜给付孟祥合、张学广施工费161，040元。原、被告双方均对判决不服，提起上诉。2018年4月9日，唐山市中级人民法院作出（2017）冀02民终7881号民事判决书，该判决书认定“本案中孙长胜认可其在1992年底独自留在葫芦岛结算剩余工程款，主张自1993年至1997年陆续结款39.5万元，扣除93年补缴税款63，508.87元后为331，491.13元，但孙长胜主张该数额不足以补偿其在合伙期间对合伙事务的垫付款，主张没有利润分割。上诉人张学广、张志连、梁庆军、孟祥合起诉要求分割的工程款是两张结算单日期为1992年11月15日和1992年12月11日的结算款合计629，800.02元。经庭审中核对吉金公司在葫芦岛盐场A8-A1结算单，能够认定上诉人张学广、张志连、梁庆军、孟祥合起诉要求分割的工程款629800.02元包含在1，089，532.82元中。上诉人张学广、张志连、梁庆军、孟祥合认可已经分割了59万元的工程款。根据税收检查报告及张学广书写的账页，在1，089，532.82元工程款中未考虑不确定的机车油费及人工费、食宿费等必要开支情况下，余额应为354，329.85元（1，089，532.82元-590，000元-100345.97元-44，857元）。本案上诉人双方均认可按照各车组实际施工量分配工程款，但每次要求分割的工程款数额不同。因上诉人张志连、张学广、孟祥合、梁庆军在本案中未能举证证明其车辆施工量，不能证实其在未结工程款中应结算的数额，也未能证实在各自车辆中应占的利润分配比例，本院无法确定张志连、张学广、梁庆军、孟祥合应分得的工程款数额，本院对上诉人张志连、张学广、梁庆军、孟祥合主张分割剩余工程款的请求无法支持，上诉人张志连、张学广、梁庆军、孟祥合可在其如何分配的证据充分后另行起诉主张”。判决撤销曹妃甸区人民法院（2017）冀0209民初507号民事判决书，驳回张志连、张学广、孟祥合、梁庆军的诉讼请求。后张志连、秦翠英（梁庆军之妻）、孟祥合、张学广向河北省高级人民法院提出对唐山市中级人民法院作出的（2017）冀02民终7881号民事判决书申请再审，2019年3月13日，河北省高级人民法院作出（2018）冀民申7626号民事裁定书，裁定驳回张志连、秦翠英、孟祥合、张学广的再审申请。2019年7月11日，张志连、秦翠英、张学广、孟祥合、卢凤和以于庆宝、孙长胜为被告向本院提起诉讼，诉讼请求为：1.按合伙协议（合伙公司法）依法清算合伙施工账目，按清算结果分发结算到账的施工工程款、机械调遣费等；2.长期挪用到账工程款的被告孙长胜向原告依法支付资金占用费，其利率应不低于同期中国人民银行五年以上贷款的基准利率；3.承担本案的诉讼费。本院经审查，作出（2019）冀0209民初2203号民事裁定书，裁定对张志连、秦翠英、张学广、孟祥合、卢凤和的起诉不予受理。张志连、秦翠英、张学广、孟祥合、卢凤和对裁定不服，提起上诉。2019年9月23日，唐山市中级人民法院作出（2019）冀02民终6970号民事裁定书，裁定撤销（2019）冀0209民初2203号民事裁定书，裁定本案指令河北省唐山市曹妃甸区人民法院立案受理。卢希全死亡，卢希全有两女一子，分别为卢凤琴、卢凤霞、卢凤和，卢凤琴、卢凤霞表示放弃继承权。梁庆军死亡，原告秦翠英为梁庆军之妻，梁庆军、秦翠英有二个女儿梁思雨、梁思佳。梁思雨、梁思佳表示放弃梁庆军的债权主张。 一审法院认为，民事诉讼法第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。涉案纠纷各原告以不当得利或合伙协议纠纷多次诉讼，诉请数额也不尽相同。纵观各原告的13年中的历次诉讼，案由虽发生变化，但各原告的诉求本质没有改变，就是要求孙长胜或孙长胜、于庆宝给付在辽宁葫芦岛合伙施工工程的工程款。各原告均陈述自己所在的车组返回原唐海县后，由孙长胜在葫芦岛结算工程款，但具体每个车完成多少工程量、应该结算多少工程款，均不能提供相应的具体凭证手续，也不能提供交给孙长胜结算具体工程量的凭证手续。对在辽宁葫芦岛施工时各车组完成的工作量及支出原、被告双方存在争议，原告主张的工程量及各车已分得的施工费被告孙长胜不认可。孙长胜现金日记帐中记载的各原告车组的工程量及支出，原告不认可。按照法律规定，原告对其要求被告给付合伙施工工程的工程款负有举证责任。各原告本次诉讼的证据均为原、被告在之前的不当得利纠纷及合伙协议纠纷中提交过或出现过的证据。原告张学广、张志连、梁庆军、孟祥合、卢凤和在本案中未能提供充足证据证明其车辆完成的施工量及其应结算的工程款数额，亦未提供充足证据证实在各自车辆中应占的利润分配比例。依据现有证据能够确认各车组共同完成的工程款数额为1，089，532.82元，本院经对1089532.82元工程款进行核算，但依现有证据无法确认该1089532.82元工程款中各合伙车组各自完成工程量所得的工程款数额。1，089，532.82元中扣除原告认可已经分割的59万元工程款、张志连车另得1万元、税款100，345.97元（根据税收检查报告税率9.21%）及张学广书写的账页支出-44，857元，在1，089，532.82元工程款中未考虑不确定的机车油费及人工费、食宿费等必要开支情况下，余额应为344，329.85元 （1089，532.82元-590，000元-100，345.97元-44，857元- 10，000元）。该余额本院亦无法确认张志连、梁庆军、张学广、卢凤和、孟祥合所涉三车组应分得的工程款数额，且五原告在本院指定期间内未提交对涉案工程款数额及各自所占份额进行司法鉴定的书面申请。综上，对原告张学广、张志连、秦翠英、孟祥合、卢凤和的诉讼请求，本院仍无法支持。五原告待在其如何分配涉案工程款的证据充分后，可另行起诉主张。唐山市中级人民法院（2017）冀02民终7881号民事判决书虽判决驳回张志连、张学广、梁庆军、孟祥合的诉讼请求，但赋予张学广、张志连、梁庆军、孟祥合可在其如何分配的证据充分后另行主张的权利。故本案中原告张学广、张志连、秦翠英（梁庆军之妻）、孟祥合的起诉符合法律规定，对被告孙长胜主张原告张学广、张志连、秦翠英（梁庆军之妻）、孟祥合在本案中已丧失诉讼权利的抗辩主张，本院不予支持。关于被告孙长胜主张的原告卢凤和在本案中丧失诉讼权利的主张。本院认为，2008年卢希全诉孙长胜不当得利，终审判决后，卢希全的车辆合伙人张学广又对孙长胜提起不当得利诉讼，之后又提起合伙纠纷诉讼。张学广、卢希全作为车辆合伙人对其合伙车组所涉工程款并未放弃主张权利。卢希全去世后，其子卢凤和提起合伙协议诉讼不违反诉讼时效的法律规定，因此对被告孙长胜的该项抗辩主张，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告张学广、张志连、秦翠英、孟祥合、卢凤和的诉讼请求。本案案件受理费8570元，由原告原告张学广、张志连、秦翠英、孟祥合、卢凤和负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实相一致。 本院认为，上诉人张学广、张志连、卢凤和、孟祥合、秦翠英均陈述其所在的车组返回原唐海县后，由孙长胜在葫芦岛结算工程款，但具体每个车完成多少工程量、应该结算多少工程款，均不能提供相应的具体凭证手续如完工证，也不能提供交给孙长胜结算具体工程量的凭证手续。对在辽宁葫芦岛施工时各车组完成的工作量及支出双方存在争议，上诉人主张的工程量及各车已分得的施工费被上诉人孙长胜不认可。被上诉人孙长胜现金日记帐中记载的各上诉人车组的工程量及支出，上诉人不认可。上诉人张学广、张志连、梁庆军、孟祥合、卢凤和在本案中未能提供充足证据证明其车辆完成的施工量及其应结算的工程款数额，亦未提供充足证据证实在各自车辆中应占的利润分配比例。根据现有证据能够确认各车组共同完成的工程款数额为1，089，532.82元，但无法确认该1089，532.82元工程款中各合伙车组各自完成工程量所得的工程款数额。1089，532.82元中扣除五上诉人认可已经分割的59万元工程款、张志连车另得1万元、税款100，345.97元（根据税收检查报告税率9.21%）及张学广书写的账页支出-44，857元，在1，089，532.82元工程款中未扣除不确定的机车油费及人工费、食宿费等必要开支情况下，余额应为344329.85元（1089，532.82元-590，000元-100，345.97元-44，857元-10，000元）。但该余额亦无法确认张志连、梁庆军、张学广、卢凤和、孟祥合所涉三车组应分得的工程款数额，且五上诉人在一审法院指定期间内未提交对涉案工程款数额及各自所占份额进行司法鉴定的书面申请。综上，上诉人的诉讼请求证据不足，本院不予支持。上诉人待其如何分配涉案工程款的证据充分后，可另行起诉主张。综上所述，张学广、张志连、卢凤和、孟祥合、秦翠英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8570元，由上诉人张学广、张志连、卢凤和、孟祥合、秦翠英负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕雪维 审判员  沈 军 审判员  姚春涛 二〇二〇年十月二十三日 书记员  郑 悦 ——