广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤53民终694号上诉人（原审被告）：罗定市伟辰房地产开发有限公司，住所地：罗定市。法定代表人：李楚乔，总经理。委托诉讼代理人：陈诗红，广东碧辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李政，广东碧辉律师事务所律师被上诉人（原审原告）：黄友，男，1985年4月5日出生，汉族，住罗定市*************，身份证号码：***************。委托诉讼代理人：邓金嫦，广东骏道律师事务所律师。上诉人罗定市伟辰房地产开发有限公司（以下简称“伟辰公司”）因与被上诉人黄友商品房预约合同纠纷一案，不服罗定市人民法院（2020）粤5381民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伟辰公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、依法判令驳回被上诉人的第二项诉讼请求；三、依法判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、《商品房认购协议书》受到法律保护，被上诉人应当履行约定的义务。上诉人与被上诉人在2019年10月31日签订《商品房认购协议书》前，已经就商品房买卖合同的全部条款经过充分协商一致，因而才作出重大决定，签订《商品房认购协议书》，给付款项。签订《商品房认购协议书》即证明认可《商品房认购协议书》第二条第③项约定的《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》是被上诉人的义务，除非被上诉人能够证明上诉人对《商品房买卖合同》内容存在欺骗、虚构、隐瞒等违法、违约的行为。二、被上诉人单方违约，无权要求返还定金，其第二项诉讼请求应当依法驳回。上诉人与被上诉人于2019年10月31日签订的《商品房认购协议书》内容不违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均具有约束力。被上诉人视合约为儿戏,寻找借口意欲拿回定金的反悔行为，应当依法受到法律制裁。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”、《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。”依据双方签订的《商品房认购协议书》第二条第2款第③项“乙方选择银行按揭付款乙方须在签订本协议后45天内支付首付房款（总房款的25%）即￥130000元......并待甲方通知后，45天内来签署《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》。余下75%房款（即￥360000元），签署《商品房买卖合同》后7天由乙方申请办理银行按揭”。第三条第2款“乙方在上述约定期限内未能按期缴付房款的，则视乙方违约，甲方有权不退回定金及将该物业另行出售，乙方不得就此提出任何异议......”，被上诉人有先行履行认购书约定的按期缴付首付款的义务，否则，上诉人有权拒绝其履行要求。被上诉人应在签订认购协议书后45天内（即2019年12月15日前）向上诉人支付首付房款，然而被上诉人至今尚未向上诉人支付首付款，被上诉人的行为已属单方违约，上诉人依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十五条规定以及双方协议书第二条、第三条的约定无须向被上诉人返还定金，依法应驳回被上诉人的第二项诉求。上诉人认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案上述《商品房认购协议书》是双方意思的真实表示，内容没有违反法律法规的强行性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应依诚实信用原则履行。被上诉人不按照约定履行，构成单方违约，根据第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被上诉人应当承担相应的违约责任。综上所述，被上诉人无理先告状，其诉请没有事实与法律依据，望二审法院查明事实，依法采纳上诉人的上诉意见。黄友在法定的二审答辩期限内没有向本院提供书面答辩意见，但其在二审诉讼中辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。（一）被上诉人在2019年10月31日签订《商品房认购协议书》，约定要在签订该协议书之日起45天内到上诉人处签订《商品房买卖合同》，被上诉人按约定支付了定金人民币30000元，但2019年12月13日向上诉人核实得知要签订的《商品房买卖合同》中房屋交付时间为2020年12月31日，办证时间为交付后的一年内，被上诉人要求交付时间为2019年12月31日，并在交付后半年内办证，双方协商未果。为此，被上诉人要求解除《商品房认购协议书》。（二）根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，因不可归责当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应将定金返还买受人。”因此，未能签订《商品房买卖合同》的原因是双方对房屋交付时间、办证时间未能达成一致意见，上诉人应该将定金返还给被上诉人。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。黄友向一审法院起诉请求：一、判令解除黄友与伟辰公司于2019年10月31日签订的《商品房认购协议书》；二、判令伟辰公司向黄友返还所支付的定金30000元；三、本案诉讼费由伟辰公司承担。一审法院认定事实：伟辰公司是一家经注册成立的有限责任公司，经营范围为房地产开发、销售。伟辰公司是恒兆名轩的房地产开发商，2018年12月13日，恒兆名轩取得商品房预售许可证。2019年10月31日，伟辰公司作为出售方（甲方）与黄友作为认购方（乙方），双方签订了《商品房认购协议书》。协议书第一条约定，乙方认购甲方商品房位置为**楼**号房，该物业建筑面积87.55平方米，套内面积72.5644平方米，总价款490000元。协议书第二条约定，乙方须在签署认购协议时支付认购定金30000元，此定金在签署《商品房买卖合同》时转为首期房款，付款方式为银行按揭付款，乙方须在签订本协议后45天内支付首付房款130000元，并待甲方通知后，45天内来签署《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，余下房款360000元，签署《商品房买卖合同》后7天内由乙方申请办理银行按揭。协议书第二条后备注：因银行流水不足六个月，网签时间于12月15日前完成。协议书第三条约定，乙方在上述约定期限内未能按期缴付房款的，则视乙方违约，甲方有权不退回定金及将该物业另行出售，乙方不得就此提出任何异议。《商品房认购协议书》签订当天，黄友按照协议支付了定金30000元给伟辰公司，伟辰公司出具收据给黄友收执，收据载明定金不可退。此后于2019年11月至12月期间，黄友发现因个人征信问题可能无法办理涉案房屋的按揭贷款手续，遂与伟辰公司的销售员工协商返还定金事宜，但伟辰公司不同意返还定金。2019年12月14日，黄友与伟辰公司的员工就签订《商品房买卖合同》事宜进一步磋商，黄友提出变更商品房的交付时间和办证时间的要求，伟辰公司的销售员工答复黄友，商品房的交付时间和办证时间是不能更改的，双方就此未能达成一致意见，至今未签订《商品房买卖合同》。2019年12月14日，黄友向伟辰公司邮寄了一份关于磋商《商品房买卖合同》没能达成一致意见的函件，要求伟辰公司返还定金30000元，但没有收到伟辰公司的答复。黄友遂向一审法院提起诉讼，请求解除黄友与伟辰公司签订的《商品房认购协议书》，并要求伟辰公司返还定金30000元。以上事实，有黄友提供的《商品房认购协议书》、收据、微信聊天记录、函件、EMS快递签收情况，伟辰公司提供的营业执照、房地产开发企业资质证书、不动产权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、广东省企业投资项目备案证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、云浮市产权与交易管理信息平台查询截图、《商品房买卖合同（预售）》合同模板（封面、10和17页）以及一审法院的开庭笔录等证据证实。一审法院认为：本案系商品房预约合同纠纷。黄友与伟辰公司签订的《商品房认购协议书》系双方当事人的真实意思表示,性质上属于商品房买卖预约合同,该认购协议是出卖人与买受人为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所作的承诺,该预约合同是双方真实意思表示,内容没有违反法律法规的强制性规定,合法有效。虽然双方对商品房的价款、面积等重要内容达成一致意见,但因双方未对商品房的交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜等房屋买卖合同的其它重要条款达成一致意见,而这些内容应在进一步的《商品房买卖合同》中加以约定。并且,预约合同是对将来商谈订立本约合同的一种事先约定,并不表示本约合同一定能成功订立。因此,在一方不愿意,或双方不能合意订立本约合同情况下,对预约合同应予解除。鉴于现黄友与伟辰公司双方不能合意订立本约合同即《商品房买卖合同》的情况下,黄友请求解除《商品房认购协议书》的主张，一审法院予以支持。由于黄友与伟辰公司双方对预约的商品房的交付使用日期和办证日期约定不明,导致本案《商品房买卖合同》未能最终签订，其责任不能归于一方。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”，因此,黄友要求伟辰公司返还定金30000元,具有事实和法律依据,一审法院予以支持。伟辰公司提出无须返还定金的抗辩主张，理据不足，一审法院予以驳回。综上所述，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，判决：一、解除黄友与罗定市伟辰房地产开发有限公司于2019年10月31日签订的《商品房认购协议书》；二、由罗定市伟辰房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还定金30000元给黄友。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费275元（黄友已预交），由罗定市伟辰房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有向本院提供新的证据，对一审法院认定的事实也没有异议。经审理，一审法院判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一审法院确定本案系商品房预约合同准确。《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”相对商品房预售或现售合同来说，认购书属于预约合同，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，但对双方买卖房屋的交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需在签订正式的商品房买卖合同时协商一致达成。如果双方在公平、诚信原则下进行了磋商，只是基于各自利益考虑，无法就重要条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不可归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。本案所涉《商品房认购协议书》第三条中，约定被上诉人黄友在签订本协议后45天内不支付首期房款130000元的，则视为被上诉人违约，上诉人伟辰公司有权不退回定金及将该物业另行出售，被上诉人黄友不得就此提出任何异议。上诉人伟辰公司遂以被上诉人黄友未能按照《商品房认购协议书》之约定支付首期房款、构成单方违约为由，拒绝向被上诉人黄友返还定金30000元，而引起本案纠纷。对此，能否以被上诉人黄友只要出现《商品房认购协议书》第三条中约定的“在签订本协议后45天内不支付首期房款130000元”的情形，就可理解为无论存在何种理由，上诉人伟辰公司均可不退回被上诉人黄友已经给付的定金呢？对此，本院认为，预约合同的作用，只是为在公平、诚信原则下订立本约创造条件。从这一认识出发来理解《商品房认购协议书》中的“在签订本协议后45天内不支付首期房款130000元”的情形，显然不包括由于不可归责于双方的原因而到期不支付首期房款的情形。被上诉人黄友作为认购人，在尚未见过商品房预售或现售合同文本的情形下，若将认购协议书中该约定理解为无论出于何种原因，只要认购人到期不支付首期房款均是单方违约，势必将认购人置于要么损失定金，要么被迫无条件全部接受出售方提供的商品房预售或现售格式合同的不利境地，出售方则可以籍此获利，双方在订立本约时的地位将极不平等，显然违背公平、诚信原则。就本案来说，在《商品房认购协议书》约定的给付首期房款日期届满之前，被上诉人黄友先是因个人征信问题可能无法办理涉案房屋的银行按揭贷款手续而提出返还定金事宜，未果后，又提出了房屋交付时间以及办证时间方面的要求，这些要求均属于商品房买卖合同的重要条款，依法应由当事人双方在订立商品房预售或者现售合同前予以协商。在上诉人伟辰公司未能举示充足证据证明当事人双方在案涉《商品房认购协议书》订立时，已经就房屋交付时间以及办证时间方面达成一致合意的情况下，被上诉人黄友提出的有关要求，应认为其仍就商品房买卖合同的最终达成具有磋商意愿。况且，根据商品房预售款监管的有关规定，房地产开发企业应根据建设项目实际情况，在商业银行分别开设商品房预售款监管账户，签订商品房预售款监管协议。而案涉《商品房认购协议书》所约定应由被上诉人黄友给付的首期房款，应属于商品房买卖合同中约定由买受人给付的款项，在当事人签订商品房买卖合同之前，不宜在商品房预约阶段给付。被上诉人黄友基于房屋交付时间以及办证时间等商品房买卖合同涉及的重要条款仍处于与上诉人伟辰公司的磋商过程中，而未给付该所谓首期房款，符合商品房预售款监管的有关规定，其拒付事实具有合法合理性。综上所述，一审法院认为被上诉人黄友与上诉人伟辰公司双方不能合意订立本约合同即商品房买卖合同的情形，属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“不可归责于双方的事由”，并判决由上诉人伟辰公司向被上诉人黄友返还定金30000元，合法有据，本院依法应予以维持。上诉人伟辰公司的上诉理由不成立，本院依法不予支持，并对其有关上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费550元，由上诉人伟辰公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭国荣审判员  罗晓红审判员  陈 阳二〇二〇年十月十三日书记员  冯家玲附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。