湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终238号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）廖焕超，曾用名姜军，男，1973年12月23日生，住保康县。因涉嫌犯赌博罪，2012年9月19日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕，同年11月2日被取保候审，追缴违法所得2万元，2013年11月2日被解除取保候审；因涉嫌犯赌博罪，2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月21日被取保候审，2017年1月17日被解除取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪，2019年6月5日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕，同年7月24日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人马剑卿，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李星东，男，1978年10月26日生，住保康县。因赌博，2013年5月17日被行政拘留十五日，并处罚款3000元；因赌博，2015年12月31日被抓获，当日被行政拘留十日，并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月17日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人余阳州，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李加福，男，1973年8月22日生，住保康县。因犯盗窃罪，2007年7月2日被山西省山阴县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月12日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人何樊，湖北元领律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何德涛，曾用名李自涛，绰号“何老二”，男，1989年3月1日生，住保康县。因涉嫌犯赌博罪，2012年9月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月10日被释放，当日被行政拘留十五日，并处罚款3000元及追缴非法所得1万元；因赌博，2014年8月25日被行政拘留十五日，并处罚款3000元；因赌博，2015年12月31日被抓获，当日被行政拘留十日，并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月16日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人张龙，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郝明华，男，1977年4月28日生，住保康县。因赌博，2016年1月13日被行政拘留十日，并处罚款2000元；因赌博，2019年2月22日被行政拘留十二日，并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月29日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被执行逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人程飞，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苏世平，男，1973年3月7日生，户籍所在地南漳县，住南漳县。因赌博，2012年4月14日被行政拘留十五日，并处罚款3000元，追缴赌资500元；因非法限制他人人身自由，2013年9月12日被行政拘留十五日，并处罚款500元。因赌博，2012年12月24日向保康县公安局投案，次日被保康县公安局追缴违法所得人民币4万元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月12日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。辩护人史军，湖北春园律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王祖汉，别名王华东，男，1981年10月19日生，住保康县。因涉嫌犯赌博罪，2012年9月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月10日释放，当日被行政拘留十五日，并处罚款3000元及追缴非法所得1万元；因殴打他人，2014年6月17日被罚款200元；因赌博，2014年8月25日、2016年5月24日分别行政拘留十五日并处罚款3000元、行政拘留十日并处罚款1500元；因为赌博提供条件，2015年12月31日被行政拘留十日并处罚款1000元；因赌博，2019年7月12日被处罚款400元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月16日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人赵康，湖北元领律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘爱军，男，1980年3月10日生，住南漳县。因赌博，2012年4月23日、2013年3月7日、2014年12月31日分别被行政拘留十五日并处罚款3000元、行政拘留十五日并处罚款2000元、行政拘留十日并处罚款2000元、收缴赌资60元。因涉嫌犯赌博罪，2012年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月16日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人胡建鑫，湖北襄楷律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马一剑，男，1979年2月19日生，户籍所在地保康县，住保康县。因赌博，2012年9月20日向保康县公安局投案，同年10月12日被行政拘留十五日，并处罚款3000元及追缴非法所得3000元；因赌博，2014年8月25日被行政拘留十五日，并处罚款3000元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年12月16日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人郝传琦，湖北元领律师事务所律师。原审被告人祁远琴，女，1981年10月1日生，住南漳县。因涉嫌犯赌博罪，2015年12月31日被刑事拘留，2016年1月18日被取保候审，2017年1月17日被解除取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月18日被取保候审。指定辩护人耿东歌，湖北真武律师事务所律师。原审被告人杨长东，男，1981年1月1日生，户籍所在地南漳县，住南漳县。因殴打他人，2010年11月26日被行政拘留十二日，并处罚款1000元；因赌博，2012年12月11日向保康县公安局投案，2013年1月7日被行政拘留十五日，并处罚款3000元；因犯敲诈勒索罪，2014年12月15日被南漳县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年10月24日被取保候审。经保康县人民法院决定，于2020年7月13日被逮捕。现羁押于保康县看守所。指定辩护人汪小波，湖北隆中律师事务所律师。原审被告人姚成山，男，1968年7月17日生，住保康县。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月12日被取保候审。指定辩护人晋雷，湖北道博（襄阳）律师事务所律师。原审被告人樊家伟，曾用名樊伟，男，1989年4月17日生，户籍所在地南漳县，住南漳县。因涉嫌犯赌博罪，2012年11月29日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，2013年12月26日被解除取保候审。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年9月20日被取保候审。指定辩护人闫玉霞，湖北三顾律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控被告人廖焕超、祁远琴、李星东、姚成山、李加福、何德涛、郝明华、苏世平、杨长东、樊家伟、王祖汉、刘爱军、马一剑犯开设赌场罪一案，于2020年7月15日作出（2020）鄂0626刑初18号刑事判决，宣判后，原审被告人廖焕超、李星东、李加福、何德涛、郝明华、苏世平、王祖汉、刘爱军、马一剑不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1.2012年7月至8月，被告人廖焕超、苏世平、杨长东等人共谋开设“推牌九”赌场，由廖焕超负责联系场地和保康参赌人员，苏世平、杨长东负责联系南漳参赌人员，保康、南漳人员各包2个“门子”，每场“水箱”内抽头渔利金额除去开支及3人提成后，剩余“水钱”由“庄家”和4个“门子”平分。先后在保康县黄堡镇岞峪村、张家沟村、龙坪镇川山村罗某2、张某、姜某、冯某等人家中，开设赌场十余场，每场5小时，先后组织田某、余某、詹某1等20余人赌博，赌码2000元至5000元，按“2345”（即200元、300元、400元、500元）或“5780”（即500元、700元、800元、1000元）的比例向“水箱”内提“水钱”抽头渔利。被告人樊家伟和褚某在赌场以1万元人民币日息500元为参赌人员提供赌资。被告人廖焕超、苏世平、杨长东、何德涛、王祖汉、刘爱军、马一剑等人参与“坐庄”和“抵门子”，平分“水箱”获利资金，其中廖焕超、苏世平分别非法获利5万余元，杨长东非法获利6000余元，樊家伟放贷等非法获利6万余元，何德涛非法获利3万余元，刘爱军、王祖汉分别非法获利25000余元，马一剑非法获利15000余元。2012年9月19日，廖焕超、苏世平等人以赌博案被保康县公安局立案查处，同日廖焕超被保康县公安局刑事拘留，同年11月2日被取保候审，追缴违法所得人民币2万元；苏世平于2012年12月24日向保康县公安局投案，次日被保康县公安局决定追缴违法所得人民币4万元；樊家伟于2012年11月29日被保康县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月26日被取保候审，追缴违法所得人民币25000元；何德涛、王祖汉均于2012年9月26日被抓获，次日被保康县公安局刑事拘留，同年10月10日被释放，当日均被保康县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元，追缴非法所得1万元；刘爱军于2012年11月24日被保康县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年12月24日被取保候审，追缴违法所得人民币25000元；杨长东于2012年12月11日向保康县公安局投案，2013年1月7日被保康县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元；马一剑于2012年9月20日向保康县公安局投案，同年10月12日被保康县公安局行政拘留十五日，并处罚款3000元，追缴违法所得3000元.2014年12月15日，杨长东因犯敲诈勒索罪被南漳县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1万元，次年2月18日刑满释放。诉讼过程中，樊家伟向一审法院缴纳违法所得35000元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，归案经过，追缴物品决定书，证据保全清单，扣押、收缴物品清单，行政处罚决定书，罚没收据，刑事判决书，户籍信息，营业执照，证人田某、余某、周某1、陈某、马某、朱某1、罗某1、姜某、詹某1、张某1、湛某、王某1、胡某、呙某、杨某、褚某等人的证言以及廖焕超、何德涛、苏世平、杨长东、樊家伟、刘爱军、王祖汉、马一剑的供述等。2.2015年12月26日、27日，被告人廖焕超与张某5共谋，由廖焕超负责联系参赌人员及场地，张某5负责赌场安全及向参赌人员放贷提供赌资，先后在保康县罗某2家中开设“推牌九”赌场，组织宋某1、秦某、罗某2等20余人赌博，赌码为1000元、2000元，按100元、200元抽“水钱”，共计抽头渔利人民币49800元。该赌场由被告人廖焕超、何德涛、李星东、姚成山、李加福、夏某、熊某等轮流“坐庄”和“抵门子”，“水钱”除去开支费用后按6份由“坐庄”和“抵门子”的赌博人员平分（廖焕超、张某5合算1份），其中廖焕超非法获利6800元，李星东非法获利2650元，何德涛、姚成山、李加福各非法获利5300元。同年12月29日、30日，廖焕超先后在黄堡镇张弓村、张家沟村朱某3、李某2、黄某1家开设“推牌九”赌场，组织詹某2、史某等30余人进行赌博，赌码为2000元、3000元，按200元、300元抽取“水钱”。由廖焕超负责提供赌具和联系赌博地点，被告人祁远琴以1万元人民币日息400元为赌博人员提供赌资，由被告人李星东、何德涛、姚成山、郝明华、熊某、夏某等人轮流“坐庄”和“抵门子”，廖焕超与“坐庄”、“抵门子”的赌博人员平分“水钱”，其中，12月29日抽头渔利3万余元，廖焕超分得1万余元，李星东、何德涛、郝明华各分得5000元，祁远琴非法放贷获利1万余元；12月30日的赌场开至次日凌晨1时许被公安机关现场查获，当场扣押“牌九”1副、“水箱”里现金34000元、赌桌桌面上赌资8200元，上述赌资合计42200元已被保康县公安局收缴。廖焕超于2015年12月31日被保康县公安局刑事拘留，2016年1月21日被取保候审，追缴违法所得人民币1万元；祁远琴于2015年12月31日被保康县公安局刑事拘留，2016年1月18日被取保候审，追缴违法所得人民币3700元；李星东因参与赌博，2015年12月31日被保康县公安局决定行政拘留十日，并处罚款3000元；何德涛因参与赌博，2015年12月31日被保康县公安局行政拘留十日，并处罚款3000元；郝明华因参与赌博，2016年1月13日被保康县公安局决定行政拘留十日，并处罚款2000元。一审诉讼过程中，李星东于2020年5月17日向保康县公安局检举汪定才涉嫌网络开设赌场的线索，经查证属实；王祖汉、何德涛于同年6月15日向保康县公安局检举汪某2涉嫌非法制造、非法持有枪支的线索，经查证属实；祁远琴向一审法院缴纳违法所得6300元；姚成山向一审法院缴纳违法所得5300元。原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表，归案经过，证据保全清单，扣押、收缴物品清单，行政处罚决定书，罚没收据及祁远琴所记放贷记录，情况说明，户籍信息，刑事判决书及执行通知书，立案决定书，证人詹某1、吴某1、罗某2、秦某、宋某1、张某2、汪某1、吕某、高某、李某1、赵某、戚某、王某2、张某3、徐某、刘某、朱某2、鲍某、张某4、阮某1、阮某2、朱某3、李某2、黄某1、彭某、辛某、穆某1、穆某2、黄某2、詹某2、朱某4、陶某、周某2、吴某2、史某、宋某2、朱某5、李某3、熊某等人的证言以及廖焕超、祁远琴、何德涛、李星东、李加福、姚成山、郝明华的供述等。原审法院根据上述事实与证据，认为被告人廖焕超、李星东、姚成山、李加福、何德涛、郝明华、苏世平、杨长东、王祖汉、刘爱军、马一剑以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、组织参赌人员、设定赌博方式、共同抽头渔利；被告人祁远琴、樊家伟明知他人开设赌场，而在赌场高利放贷，为参赌人员提供赌资抽头渔利，上述被告人的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。在共同犯罪中，廖焕超、苏世平起主要作用，系主犯；祁远琴、李星东、姚成山、李加福、何德涛、郝明华、杨长东、樊家伟、王祖汉、刘爱军、马一剑起次要作用，系从犯，均依法应当减轻处罚。苏世平、杨长东、马一剑主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，均依法可以从轻或减轻处罚；廖焕超、祁远琴、李星东、姚成山、李加福、何德涛、郝明华、樊家伟、王祖汉、刘爱军归案后，能够如实供述犯罪事实，均依法可以从轻处罚；李星东、何德涛、王祖汉检举他人涉嫌犯罪线索，经查证属实，构成一般立功，均依法可以从轻处罚。遂判决：一、被告人廖焕超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币7万元，限于本判决生效之日缴纳；二、被告人苏世平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5万元，限于本判决生效之日缴纳；三、被告人何德涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币45000元，扣除保康县公安局2012年10月10日、2015年12月31日行政罚款人民币各3000元，实际应执行罚金人民币39000元，限于本判决生效之日缴纳；四、被告人樊家伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）；五、被告人杨长东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币6000元，扣除保康县公安局2013年1月7日行政罚款人民币3000元，实际应执行罚金人民币3000元，限于本判决生效之日缴纳；六、被告人刘爱军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币25000元，限于本判决生效之日缴纳；七、被告人王祖汉犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币25000元，扣除保康县公安局2012年10月10日行政罚款人民币3000元，实际应执行罚金人民币22000元，限于本判决生效之日缴纳；八、被告人马一剑犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元，扣除保康县公安局2012年10月12日行政罚款人民币3000元，实际应执行罚金人民币12000元，限于本判决生效之日缴纳；九、被告人李星东犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元，扣除保康县公安局2015年12月31日行政罚款人民币3000元，实际应执行罚金人民币5000元，限于本判决生效之日缴纳；十、被告人郝明华犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元，扣除保康县公安局2016年1月13日行政罚款人民币2000元，实际应执行罚金人民币3000元，限于本判决生效之日缴纳；十一、被告人祁远琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元（已缴纳）；十二、被告人姚成山犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币6000元（已缴纳）；十三、被告人李加福犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元，限于本判决生效之日缴纳;十四、追缴被告人廖焕超违法所得人民币66800元，已由公安机关追缴3万元，继续追缴36800元；追缴被告人苏世平违法所得人民币5万元，已由公安机关追缴4万元，继续追缴1万元；追缴被告人何德涛违法所得人民币40300元，已由公安机关追缴1万元，继续追缴30300元；追缴被告人王祖汉违法所得人民币25000元，已由公安机关追缴1万元，继续追缴15000元；追缴被告人马一剑违法所得人民币15000元，已由公安机关追缴3000元，继续追缴12000元；继续分别追缴被告人杨长东、李星东、郝明华、李加福违法所得人民币6000元、7650元、5000元、5300元。上述追缴款项均应上缴国库；十五、对保康县公安局现场收缴赌资42200元予以没收，由收缴机关上缴国库；对保康县公安局现场扣押“牌九”1副，由扣押机关依法处理。上诉人廖焕超上诉称：1.原判认定其犯开设赌场罪，罪名有误，2012年和2015年公安机关均是以涉嫌赌博对其予以刑事拘留，到2019年却换了个罪名对其提起公诉，其组织赌博的方式是临时性召集，没有固定的场所和时间，不具备稳定性和持续性，并且其没有多抽多分，只是单纯赌博获利；2.2012年和2015年不移送起诉，现时隔七年后再起诉不符合规定；3.其认罪态度好，公安机关随传随到，本人文化低，对自己行为的法律后认识有限，且其无固定住处、无固定收入，还有两个孩子要抚养，请二审对其从轻处罚。上诉人廖焕超的辩护人辩护称：廖焕超构成自首，原审应当认定而未认定，剥夺了对廖焕超从轻处罚的机会；廖焕超系初犯、偶犯，认罪态度较好，原判量刑过重；其文化程度较低，对法律行为后果认知有限，又系家庭经济支柱，家庭经济负担重，建议二审对廖焕超酌情从轻处罚。上诉人李星东上诉称：其没有开设赌场犯意，没有实施开设赌场的行为，是受邀参加赌博，情节显著轻微；2015年赌博的事，当时已经处理过，按现行刑事政策处理明显不当；其具有坦白、立功情节，签署认罪认罚具结书，请二审撤销一审判决，对其免予刑事处罚。上诉人李星东的辩护人辩护称：1.李星东的行为不构成开设赌场罪。一是本案赌博场所具有随意性、随机性、临时性、短期性的特点，不符合开设赌场罪中赌博场所一般具有固定的营业场所，且具有持续性和稳定性的特点；二是本案不符合开设赌场具有专门服务人员、经营者不亲自参与召集、组织人员参与赌博的特征；三是本案赌博的形式、抽成方法以及最后分成方式都是事前所有参赌人员协商确定的，之后是否再次赌博，以及再次赌博的时间、地点都不确定，而开设赌场罪的开设者对赌场的经营具有绝对的控制力。2.李星东与廖焕超没有事前联系、合意开设赌场的意思表示，也没有负责组织赌场、召集赌徒以及事后分成，李星东亦不构成开设赌场罪的共犯。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，李星东的行为不构成开设赌场罪，请二审查明事实后，依法改判。上诉人李加福上诉称：其只是去打了两三个小时的牌，其行为不构成开设赌场罪。上诉人李加福的辩护人辩护称：对李加福是否构成开设赌场罪以李加福上诉理由为主，另外李加福被口头传唤到案后如实供述，应认定为自首，对李加福从轻、减轻处罚，原判在量刑时未考量，李加福仅参加一次，犯罪情节较轻，影响较小，且其已认识到自己的错误，其家中还有年迈的母亲要照顾，请二审对李加福宣告缓刑。上诉人何德涛上诉称：1.其不是组织者，只是参加了赌博，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，不构成开设赌场罪；2.2012年赌博的事，当时已经处理过，同一事实不能多次处罚，且原判量刑过重，请二审对其从轻处罚。上诉人何德涛的辩护人辩护称：1.原判认定何德涛非法获利10300元，属认定事实错误，证据不足；2.何德涛系从犯、有立功表现、具有坦白情节，其还愿意缴纳罚金，原判在量刑时没有充分考量上述情节，量刑过重，且何德涛符合宣告缓刑条件，应对其适用缓刑。上诉人郝明华上诉称：原判尚有未查证的事实，采信的证据中有虚假的供述，认定其构成开设赌场罪没有依据，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，不构成开设赌场罪。上诉人郝明华的辩护人辩护称：郝明华没有开设赌场的主观故意，仅有参加赌博的主观故意，没有开设赌场的客观行为，也没有协助开设赌场的行为，郝明华的行为不符合开设赌场的构成要件，请二审改判无罪。上诉人苏世平上诉称：1.原判认定其犯开设赌场罪错误，其只是抵“门子”获利，“水箱钱”不管多少四个人平分，其从未多分一分钱，开设赌场罪也不能认定其是主犯。2.2012年赌博的事，公安机关已经处理，同一事实不能多次处罚，且现在的法律比当年严了许多，对其不公，原判量刑过重，其现在是公司法定代表人，家庭又有实际困难，请二审对其从轻处罚。上诉人苏世平的辩护人辩护称：1.本案苏世平不应认定为主犯，苏世平只参加了2015年开设赌场，且苏世平不是组织者，其联系赌博人员，“坐庄”“抵门子”只是在开设赌场行为里分工不同，这些行为也非苏世平一人行为，开设赌场的非法收入也是平均分配，认定苏世平为主犯，事实依据不足；2.原判认定苏世平非法获利5万元事实依据不足；3.苏世平有自首情节，认罪悔罪且签了认罪认罚具结书，本案也非暴力性犯罪，对苏世平宣告缓刑不致再危害社会，请对苏世平宣告缓刑。上诉人王祖汉上诉称：1.其只是参加了赌博，没有联系任何人，赌场上的事也没有与任何人商议，赌场上的分工其也不知，其不构成开设赌场罪；2.2012年赌博的事，当时已经处理过，同一事实不能多次处罚，原判量刑过重，请二审对其从轻处罚，并适用缓刑。上诉人王祖汉的辩护人辩护称：王祖汉并未投资或参与赌场的组织、建设，王祖汉只参加了赌博，并受到了行政处罚，不应认定为开设赌场罪，且其赌博行为发生在2012年，已过追诉时效。上诉人刘爱军上诉称：其到案后能积极配合公安机关调查，主动上缴非法所得，其在本案中是从犯，认罪悔罪，还签了认罪认罚具结书，原判量刑过重，请二审对其从轻处罚。上诉人刘爱军的辩护人辩护称：刘爱军虽犯开设赌场罪，但在共同犯罪过程中所起作用较小，且有坦白、退赃、认罪认罚等情节，建议二审对刘爱军减轻处罚。上诉人马一剑上诉称：1.其不是组织者，没有参与共谋，其行为不符合开设赌场罪的构成要件，不构成开设赌场罪；2.2012年赌博的事，当时已经处理过，同一事实不能多次处罚，且与2015年赌博的事一并处理不当；3.本人主动投案，主动交代犯罪事实，判量刑过重，请二审考虑其家庭的实际困难，对其从轻处罚。上诉人马一剑的辩护人辩护称：马一剑的犯罪行为发生在2012年，已过追诉时效，不应追究马一剑的刑事责任。请二审依法宣告马一剑无罪。原审被告人祁远琴的辩护人辩护称：基于祁远琴的认罪态度，原判量刑畸重。综合祁远琴参与次数少，犯罪情节轻微，且系初犯、偶犯，认罪认罚，并积极退赃等客观事实，建议二审对祁远琴改判为免予刑事处分。原审被告人杨长东的辩护人辩护称：1.原判对杨长东量刑过重，杨长东参与时间很短，仅参加了三次赌博活动，本案发生时杨长东没有前科，系初犯、偶犯；2.杨长东犯罪情节轻微，已认罪认罚，一审也通过了适用非监禁刑的社会调查，因此可以对杨长东宣告缓刑。原审被告人姚成山的辩护人辩护称：姚成山只是参与赌博，所分赌资不能认定是通过赌场分红，认定姚成山犯开设赌场罪证据不足，姚成山属于自首，且始终认罪悔罪，原判量刑过重。原审被告人樊家伟的辩护人辩护称：樊家伟认罪认罚，有悔罪表现，积极主动缴纳罚金，请二审对樊家伟从轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案审理查明的事实与证据，综合评判如下：1.关于上诉人廖焕超、苏世平、何德涛、王祖汉、马一剑、李星东、郝明华、李加福及廖焕超、苏世平、王祖汉、李星东、郝明华、李加福的辩护人提出本案不构成开设赌场罪的上诉理由及辩护意见，经查，在案证据能够证实，廖焕超、苏世平、杨长东等人以营利为目的，共谋开设“推牌九”赌场赌博，抽头渔利，廖焕超负责联系场地和保康参赌人员，苏世平、杨长东负责联系南漳参赌人员，廖焕超、苏世平、何德涛、王祖汉、马一剑、李星东、郝明华、李加福参与赌场“坐庄”“抵门子”，并参与赌场抽头渔利分成，其行为符合开设赌场罪的构成要件，原审判决以开设赌场罪追廖焕超、苏世平、何德涛、王祖汉、马一剑、李星东、郝明华、李加福的刑事责任并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人廖焕超、苏世平、何德涛、王祖汉、马一剑、李星东提出，赌博的事公安机关已经处理，同一事实不能多次处罚的上诉理由。经查，苏世平、何德涛、王祖汉、马一剑、李星东参加开设“推牌九”赌场赌博行为，虽然当时已由当地公安机关给予行政处罚，但行政处罚并不能代替刑事处罚，当其行为构成犯罪时仍应追究刑事责任，且原判已按规定对行政拘留时间折抵了刑期。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人王祖汉、马一剑的辩护人提出本案已过追诉时效的辩护意见。经查，2012年公安机关对王祖汉、马一剑等人参加开设“推牌九”赌场赌博行为已立案侦查，后该案并未撤销，本案并未超过追诉时效。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人廖焕超及其辩护人、上诉人苏世平、何德涛、刘爱军、马一剑提出原判量刑过重，以及苏世平、何德涛、李加福、杨长东的辩护人、上诉人王祖汉提出对苏世平、何德涛、王祖汉、李加福、杨长东宣告缓刑，刘爱军的辩护人提出对刘爱军减轻处罚、原审被告人樊家伟的辩护人提出对樊家伟从轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，从本案审理查明的事实与证据看，苏世平、何德涛、李加福、杨长东、王祖汉并非犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑条件；廖焕超、苏世平、何德涛、刘爱军、马一剑、樊家伟等人的从轻或减轻处罚情节原判均已认定，并对其从轻或减轻处罚，原判根据廖焕超、苏世平、何德涛、刘爱军、马一剑、樊家伟的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，对廖焕超、苏世平、何德涛、刘爱军、马一剑、樊家伟的量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人廖焕超的辩护人提出廖焕超构成自首，原审应当认定而未认定，剥夺了对廖焕超从轻处罚的机会，以及李加福的辩护人提出，李加福被口头传唤到案后如实供述，应认定为自首，对李加福从轻、减轻处罚的辩护意见。经查，廖焕超、李加福均是被公安机关抓获归案的，不符合自首认定条件，不能认定自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于上诉人廖焕超的辩护人提出廖焕超文化程度较低，对法律行为后果认知有限，又系家庭经济支柱，家庭经济负担重，建议二审对廖焕超酌情从轻处罚的辩护意见。经查，文化程度较低、对法律行为后果认知有限、家庭经济负担重，并非法律规定可以酌情从轻处罚的条件。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。7.关于上诉人苏世平的辩护人提出，原判认定苏世平非法获利5万元的事实依据不足，以及上诉人何德涛的辩护人提出原判认定何德涛非法获利10300元错误的辩护意见。经查，廖焕超等人供述与苏世平本人供述一致，能够证实苏世平非法获利5万元；何德涛非法获利10300元的事实，有廖焕超、祁远琴、李星东等人供述以及赵某，王祖汉等人证言予以证实，足以认定。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。8.关于上诉人苏世平的辩护人提出，认定苏世平为主犯，事实依据不足的辩护意见。经查，在案证据能够证实，本案中，廖焕超、苏世平、杨长东等人共谋开设“推牌九”赌场，苏世平属犯意提出者之一，且开设“推牌九”赌场赌博过程中，苏世平与杨长东负责联系南漳参赌人员，在开设赌场犯罪过程中，苏世平行为积极、主动，起主要作用，应当认定为主犯。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。9.关于上诉人马一剑的辩护人提出应依法宣告马一剑无罪，以及上诉人李星东，原审被告人祁远琴的辩护人提出对李星东、祁远琴免予刑事处罚的上诉理由及辩护意见。经查，马一剑参与赌场“坐庄”“抵门子”、赌场抽头渔利分成，具有开设赌场共同犯意，其行为均已构成开设赌场罪；李星东身为中国人民政治协商会议保康县委员会工作人员，在共同开设赌场犯罪过程中，多次参与赌场“坐庄”“抵门子”，祁远琴明知他人开设赌场，而在赌场高利放贷，为参赌人员提供赌资抽头渔利，二人并非犯罪情节轻微，依法不能免予刑事处罚。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。10.关于原审被告人姚成山的辩护人提出认定姚成山犯开设赌场罪证据不足，原判量刑过重的辩护意见。经查，在案证人证言及被告人的供述，能够证实姚成山参与赌场“抵门子”、赌场抽头渔利分成的事实。原判根据姚成山的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会危害程度，对姚成山的定罪量刑并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人廖焕超、李星东、李加福、何德涛、郝明华、苏世平、王祖汉、刘爱军、马一剑，原审被告人姚成山、杨长东以营利为目的，为赌博提供场所、赌具、组织参赌人员、设定赌博方式、共同抽头渔利，原审被告人祁远琴、樊家伟明知他人开设赌场，而在赌场高利放贷，为参赌人员提供赌资抽头渔利，廖焕超、祁远琴、李星东、姚成山、李加福、何德涛、郝明华、苏世平、杨长东、樊家伟、王祖汉、刘爱军、马一剑的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。在共同犯罪中，廖焕超、苏世平起主要作用，系主犯。祁远琴、李星东、姚成山、李加福、何德涛、郝明华、杨长东、樊家伟、王祖汉、刘爱军、马一剑起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。苏世平、杨长东、马一剑主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚。廖焕超、祁远琴、李星东、姚成山、李加福、何德涛、郝明华、樊家伟、王祖汉、刘爱军归案后，能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。李星东、何德涛、王祖汉检举他人涉嫌犯罪线索，经查证属实，构成一般立功，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  董芳芳审判员  杨建新审判员  闫建华二〇二〇年十月二十三日书记员  刘艳婷