河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1628民初210号原告（反诉被告）：王德华，男，汉族，1971年12月13日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王鹤连，河南梓晅律师事务所律师。被告（反诉原告）：扶沟县宇航蔬菜专业合作社，统一社会信用代码93411621071381664B，住所地河南省扶沟县大李庄乡任庄行政村曹庄**。法定代表人：高梅英，系该社社长。被告：聂富州，男，汉族，1963年7月12日出生，住河南省扶沟县。二被告共同委托诉讼代理人：郭宝昌，河南扶正律师事务所律师。原告王德华与被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社、聂富州建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月7日受理后，适用简易程序，分别于2020年1月17日、2020年9月22日公开开庭进行了审理，原告王德华及委托诉讼代理人王鹤连、被告聂富州及被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社、聂富州的共同委托诉讼代理人郭宝昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法解除原告与被告于2019年11月8日签订的协议书；2.依法判令被告立即返还原告支付的工程款（已扣除实际施工的部分）40000元；3.判令二被告双倍返还履约定金60000元；4.判令二被告赔偿直接经济损失20000元；5.判令二被告赔偿原告既得利益损失120000元；6.本案全部诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告为了大力发展高效农业，拟在鹿邑县××村乡薛庄建造蔬菜大棚，种植羊肚菌。于2019年11月8日以原告为甲方与被告为乙方，经协商签订《协议书》一份，约定原告提供土地建钢架连栋大棚一栋，建棚规格每单栋宽7米，边高3米，顶高5.5米，拱间距1米，拉杆3纵，4米一横梁，一米字撑，长48米，宽56米。被告负责组织实际搭建（包工包料包运输），一年之内免费保修（特大自然灾害除外），质保金壹万元，一年之后无质量问题退回。原告连栋大棚提供资金每平方米105元，共2688平方米，资金282240元（不包括税金），以实际丈量面积为准，交付被告实际施工。同时约定付款方式：合同签订后，甲方预付定金30000元，人料到齐后，再付总款的60%，盖膜之前再付总款的30%，完工后付清所有欠款。如果甲方资金或者影响乙方施工，一切责任及损失由甲方负责。约定工期自2019年11月3日至2019年12月3日止，共25天。人力不可抗拒因素除外，如遇突击赶工时，由甲方出资进行实施；并对安全责任划分等进行了约定。协议签订后，原告按照协议约定的付款时间和金额，将协议款支付给了被告。被告在实际施工中，既没有按照协议约定的工期竣工，也没有将其施工的工程交付给原告。2019年12月15日被告在其所建大棚主体没有建成的情况下，夜间驾车逃跑，被原告发现后，及时报警，经出警派出所调查了解，该案不属于治安或者刑事案件，将被告放行。原告为种植羊肚菌，已经和鹿邑县羊肚菌种植专业合作社签订了《羊肚菌菌种订购合同》，缴纳了菌种预定金20000元。流转农民土地10亩，将这10亩地中的4亩建造成大棚，由于被告违约未按照约定的时间建成，导致原告错过此季节种植的最佳时机，经济损失每亩高达3万元。综上所述，被告已经以自己的行为表示不再继续履行合同义务，原告与被告的协议应当予以解除，为维护原告的合法权益，特具状起诉。被告聂富州辩称，聂富州不是本案合同的当事人，根据合同的相对性，聂富州不是适格的被告。被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社辩称，同意解除2019年11月8日签订的协议书，但是是本诉原告违约在先，给本诉被告造成了巨大的经济损失，不但不应赔偿本诉原告的损失，而且本诉原告还应赔偿本诉被告的实际损失。被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社反诉称，1.请求解除双方2019年11月8日签订的协议书；2.请求反诉被告返还原告大棚薄膜28块；3.请求反诉被告支付反诉原告剩余工程款10万元；4.请求反诉被告支付反诉原告违约金1万元；5.诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2019年11月8日签订蔬菜大棚建造协议书，反诉被告不按协议书中的约定履行协助和支付工程款的义务，致使合同无法履行，反诉原告要求解除合同，反诉被告不同意，反诉被告不但欠付工程款，而且还扣押了反诉原告的大棚薄膜28块。为了维护反诉原告的合法权益，特提起反诉。原告（反诉被告）答辩，1.本案被答辩人反诉的提起，不符合反诉的法定条件，不应当合并审理。本案本诉被告聂富州并没有向本诉原告提起，因此该案不符合反诉的法定条件，不应当合并审理；2.本案虽然是以被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社的名义与原告签订的协议，但是本案是被告聂富州挂靠被答辩人扶沟县宇航蔬菜专业合作社的名义签订的，被答辩人聂富州系本案的实际施工人；3.被答辩人的反诉请求、事实与理由依法不能成立。原告围绕诉讼请求提交以下证据：1.原告王德华的身份证复印件一份，证明原告的基本情况；2.协议书一份，证明2019年11月8日以原告为甲方与被告为乙方，经协商签订《协议书》一份。3.收款收据一份，证明原告按照原、被告签订的协议第五条约定，向被告支付了履约定金30000元的事实。4.转账单（包括网上银行转账、微信转账、余额宝转账）三份，证明原告按照原、被告签订的协议第五条约定，向被告支付了工程款160000元的事实，原告已经支付的工程款金额，超过了约定的应当支付的该工程款（按照约定，原告应当支付给被告工程款169344元），而原告已经实际支付给被告190000元。5.羊肚菌菌种订购合同以及《鹿邑县代表团关于做好2019年参加第22届中国农产品加工业投资贸易洽谈会筹备工作方案的通知》一份，证明原告为向响应党委政府号召，种植羊肚菌，需要建造钢架连栋大棚，原告为此已经投入资金20000元。6.原告的电话报警记录截图，证明被告截止到2019年12月5日晚上20时48分以前还没有按照原、被告签订协议约定的时间履行竣工交付义务，被告因违约害怕承担违约责任，选择逃跑，原告发现被告逃跑，拨打110报警追索被告的事实。同时提出司法鉴定申请书，对原告损失进行鉴定。7.公正书1份，证明涉案工程的现状。二被告对证据1没有异议；对证据2真实性无异议，对证明目的异议认为，原告不按时间节点支付工程款致使合同无法履行，不是本诉被告没有按照约定时间交付工作。对证据3真实性无异议；对证据4真实性无异议，对证明目的异议认为，本诉原告并没有按照合同约定的比例足额支付工程款；对证据5异议认为，该合同与本案没有关联性，依法不能作为有效证据使用。收据所收的20000元定金与本案也没有直接的关联性。对证据6对真实性无异议，对证明目的异议认为，是当天晚上被告的工人开着四轮拖拉机拉着大棚薄膜28块准备撤离现场时，原告方人员冒充警察半路拦截，双方发生争执后，被告方工人要求原告方的人员出示警官证，结果没有出示，在这种情况下，原告方报警，双方到当地派出所进行了协调，在派出所的协调下，原告方答应将被告的工人和四轮拖拉机放行，但把车上所载货物全部扣下。对证据7无异议。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。二被告提供以下证据：1.协议书及设计方案各1份，证明原告没有按照协议第五条的付款额支付工程款项，影响了施工进度，一切责任及损失应由原告承担。原告对该证据的真实性无异议，对证明目的异议认为按照第五条付款方式，原告已经按照约定超额支付了工程款，由于被告没有达到盖膜的程度，没有按照约定的施工方案安装阳光板，还没有达到覆膜的条件，被告要求原告支付下余30%的工程款条件没有成就。根据协议第二条约定，假如按照30%工程款计算，工程款应为86472元，根据协议第二条约定，我们应收取被告质保金10000元，再加上原告给被告履约定金，原告已经多支付被告40000元。按照约定方案，应安装pvc阳光板才能覆膜，原告已经超额支付，原告没有违约。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。2.青州市万美塑料厂证明1份及发货单1份，证明2019年11月29日，青州市万美塑料厂通过物流将塑料薄膜28件送到河南省鹿邑县施工工地，当时的联系人是聂富州，付款人是聂富州通过微信于2019年11月24日付的款。原告异议认为，该证据不具有合法性和关联性，青州市万美塑料厂出具的证明没有经办人签字，也没有负责人签字盖章，不具备证据要件，如该买卖发生，应提供发票加以证实，即使存在购买行为，也是被告自己保管，与原告无关。经审查，原告异议成立。出示由原告申请、河南众惠工程咨询有限公司建筑工程造价鉴定意见书及鉴定费票据各一份。原告对鉴定意见的真实性无异议,但认为应当采用含有阳光板的价格,因为在原、被告签订的合同中约定有阳光板。鉴定费无异议。被告异议认为，该鉴定意见给出了两个鉴定结论，其中第一个鉴定结论是包含阳光板的结论，显然该结论是不正确的，双方签订的合同中显示的不是覆盖材料为阳光板的大棚而是覆膜大棚，合同第五条中明确约定盖膜之前付30%，证明该大棚是用薄膜覆盖，并没有提到阳光板。双方所确认的建筑材料第一条第五项，结构及覆盖材料PVC阳光板，但是该项下具体用料的明细单根本没有显示PVC阳光板的任何情况，而第七项中的覆盖件明确标注的是流滴膜使用寿命三年，说明覆盖材料不是阳光板而是塑料薄膜。在报价清单中第2.15.16.28.35项均显示所用的器材为薄膜，而该附件中所报的材料清单没有一项显示使用的是pvc阳光板，结合所有材料和本案实际情况，覆盖物只能是塑料薄膜而不是阳光板。对第二个鉴定结论不包含阳光板的意见异议认为，该鉴定未完成的工程量造价过高。对鉴定费票据无异议。经审查，本院对该鉴定意见予以采信。根据当事人庭审陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年11月8日以原告为甲方与被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社为乙方，经协商签订《协议书》一份，约定原告提供土地建钢架连栋大棚一栋，建棚规格每单栋宽7米，边高3米，顶高5.5米，拱间距1米，拉杆3纵，4米一横梁，一米字撑，长48米，宽56米；被告负责组织实际搭建（包工包料包运输），一年之内免费保修（特大自然灾害除外），质保金壹万元，一年之后无质量问题退回；原告为连栋大棚提供资金每平方米105元，共2688平方米，资金282240元（不包括税金），以实际丈量面积为准，交付被告实际施工；同时约定付款方式：合同签订后，甲方预付定金30000元，人料到齐后，再付总款的60%，盖膜之前再付总款的30%，完工后付清所有欠款。如果甲方资金或者影响乙方施工，一切责任及损失由甲方负责。约定工期自2019年11月3日至2019年12月3日止，共25天，人力不可抗拒因素除外，如遇突击赶工时，由甲方出资进行实施；并对安全责任划分等进行了约定。协议签订后，原告2019年11月8日付被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社30000元，2019年11月23日汇款100000元，通过支付宝支付40000元，2019年11月25日通过微信转账20000元，共计190000元。被告在实际施工中，没有按照协议约定的工期竣工，于2019年12月15日夜间被告在其所建大棚主体没有建成的情况下进行了撤场，原告及时报警，经出警派出所调解，被告的车辆及随行人员撤离。经河南众惠工程咨询有限公司建筑工程造价鉴定，意见该大棚（覆盖材料包含PVC阳光板）被告完成的工程造价为167848.13元，未完成的工程造价为114391.42元；（覆盖材料不包含PVC阳光板）被告完成的工程造价为210240.58元，未完成的工程造价为71999.42元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案双方当事人一致同意解除合同，可以解除合同。本案争执的焦点：1.该工程是否包含PVC阳光板；2.违约责任如何确定；3.履约定金如何处理；4.原告的损失数额如何确定。第一，该工程是否包含PVC阳光板问题，合同第四条规定的基础标准：500×500×500水泥钢筋混凝柱（C20）立柱；60X80X2.5热镀锌方钢。水槽厚：2.5热度锌钢板，主拱杆：32X1.8热度锌钢管；横梁：32X1.8热镀锌圆管；门立柱：32X1.8热镀锌圆管，连杆、米自撑：32X1.5热镀锌钢管。并未显示有PVC阳光板，合同约定的是主拱杆，拱杆是呈弧形弯曲的杆，大棚只能覆膜，而不能用PVC阳光板，故该大棚工程覆盖材料不包含PVC阳光板。第二，违约责任如何确定问题，按照合同第五条规定，按照约定的时间节点，原告已支付被告190000元，履行了义务，被告没有进行覆膜和竣工，应负纠纷的全部责任。第三，关于履约定金如何处理问题，因被告实际施工，履约定金应作为合同价款一并结算。第四，原告的损失数额如何确定问题，原告请求判令被告赔偿“直接经济损失”20000元及既得利益损失120000元，因原告签订的《羊肚菌菌种订购合同》交定金20000元，应经过仲裁或判决，不能认定为直接经济损失，待有证据后，可另行处理；既得利益损失120000元，由于原告没有提供证据证实，本院不予支持。被告已实际完成工程量为210240.58元，已经超过原告交付给被告190000元，原告的请求，本院不予支持。另被告请求判令原告支付被告违约金1万元,没有事实依据,本院不予支持。被告请求判令原告返还被告大棚薄膜28块，因原告不予认可，且已向公安机关报案，被告可另行处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第二百六十九条规定，判决如下：一、解除原告王德华与被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社2019年11月8日签订的协议书。二、原告王德华于判决生效之日起十日内支付被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社工程款20240.58元，被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社承担鉴定费20000元。三、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2450元，反诉费1250元，由原告承担2500元，被告扶沟县宇航蔬菜专业合作社承担1200元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判员 李 杰二〇二〇年十月二十一日书记员 龚博文