云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5112号上诉人（原审被告）：邓明，男，1980年8月5日生，汉族，住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：陈**鹏，云南行动律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨曾荣，男，1976年5月9日生，汉族，住云南省临沧市凤庆县。委托诉讼代理人：王庆龙、李锋，云南大格律师事务所律师。原审被告：马洪，男，1975年5月27日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区，现羁押于五华监狱。原审被告：马丽，女，1977年11月1日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市官渡区。上诉人邓明因与被上诉人杨曾荣，原审被告马洪、马丽民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。邓明上诉请求：1.撤销一审判决第二项并改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院漠视本案中保证期间与诉讼时效衔接问题，片面认定本案中仅仅存在主债务的诉讼时效问题，而漠视了保证合同的诉讼时效问题，从而事实不清判决错误。在连带保证中只要债权人要求保证人承担责任，保证人就成为连带债务人，保证人对债权人承担的就不再是保证责任，而变成了给付债务的责任，因此在债权人要求保证人承担给付义务时保证合同的保证期间即消除、终结，并开始计算保证合同的诉讼时效。一审没有注意到此问题，片面将2年诉讼时效规定套在本案中。一审法院混淆主债务诉讼时效与保证合同诉讼诉讼时效，导致判决错误。根据担保法解释第36条规定，连带债务中主债务时效中断，保证债务诉讼时效不中断。保证合同诉讼时效从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算2年，并且不适用诉讼时效的中断。一审法院混淆保证期间和保证合同的诉讼时效问题，导致判决错误。一审法院在债权人主张权利后还计算认定所谓三年的保证期间明显与法相悖。一审法院错误认定诉讼时间与保证合同诉讼时效的起算点，导致判决错误。本案债权人第一次起诉的时间为2015年2月12日，保证债务的诉讼时效起诉时间就应当是2015年2月12日，后债权人撤诉，并于2017年7月28日再次起诉。已经超过了两年的保证债务的诉讼时效。一审认定《承诺书》的效力并虚构所谓的“最高额保证”错误认定《保证担保书》的效力，导致判决错误。被上诉人杨曾荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。原审被告马洪、马丽述称，每次借款均存在砍头息，应予扣除。在2012年1月17日至2012年1月18日期间马洪通过工行、农行分四笔共计50万元转入杨曾荣农行、建行，此笔款对应2011年12月20日47万万，实际还款50万，其中砍头息3万。2012年12月23日马洪用中信银行信用卡通过杨曾荣民生银行POS机（昆明市官渡区荣诚通信器材）套现38500，此款仅套现没有实际交易。杨曾荣通过民生银行转现给马洪，此笔对应2012年11月28日，其刷卡金额与借款金额不符情况如下：扣除了POS机费率费用，马洪刷了多家银行信用卡，因POS机隔天到账，为了资金安全，杨曾荣让马洪提前打借条，关于2012年11月28日121500元借条，是多笔信用卡刷卡整理合并所打，此借款金额实际跟杨曾荣2012年8月15日、2012年8月21日、2012年11月27日实际转款金额合计135100元不符。马洪通过多张信用卡转给杨曾荣及多张信用卡在杨曾荣POS机套现，杨曾荣手里的借条没有收回，是因为当时比较忙，想着有银行流水，随时可以对账。原告杨曾荣向一审法院提起诉讼请求：1、判令三被告共同偿还原告借款本金1551876元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理，确认本案事实如下：2012年5月1日，被告马洪向原告出具《借条》一份，载明：今借到杨曾荣人民币现金伍拾万元整（￥500000），借款人马洪。马洪在该借条上捺四枚手印。2012年5月11日，马洪第二次向原告出具《借条》，载明：今借到杨曾荣现金伍拾万元整（￥500000），借款人马洪。马洪在该借条上捺四枚手印。2012年5月15日，马洪第三次向原告出具《借条》，载明：今借到杨曾荣现金人民币叁拾万整（￥300000），借款人马洪。马洪在该借条上捺四枚手印。2012年6月7日，马洪第四次向原告出具《借条》，载明：今借到杨曾荣现金人民币壹佰万元整（￥1000000），借款人马洪，担保人邓明。马洪在该借条上捺三枚手印，邓明在该借条上签名并捺手印一枚。上述四份《借条》都复印了被告马洪的公民身份证正反两面附其上。2012年11月28日，马洪第五次向原告出具《借条》，载明：今借到杨曾荣现金人民币壹拾贰万壹仟伍佰元整（￥121500），借款人马洪，马洪在该借条上捺四枚手印。2013年9月5日，马洪向原告出具《承诺书》，载明：兹有马洪欠杨曾荣账务于2012年5月至今追讨未果，现债务人马洪承诺于2013年9月25日以前归还杨曾荣现金伍拾万正，剩余金额于2013年10月15日前全部归还，若到期无力偿还，马洪将昆明市官渡区官渡镇后所村72号及133号自建房使用权交给杨曾荣作为抵押，承诺人马洪，担保人邓明，接受人杨曾荣。马洪在该承诺书上捺手印八枚，担保人邓明在承诺书上签名并捺手印，接受人杨曾荣也在承诺书上签名并捺手印。2014年3月5日，被告马丽、邓明在打印的《保证担保书》上分别签名并捺手印，载明：马洪拖欠杨曾荣借款，经杨曾荣多次催讨，马洪至今未能偿还，保证人马丽、邓明愿意就马洪的债务共同向债权人杨曾荣承担连带责任保证，并且保证马洪于2014年12月31日前向债权人杨曾荣偿还拖欠的全部借款。保证范围：全部借款本金、罚息和实现债权的费用等。保证期间：自保证人保证的还款期限届满之后三年内。审理中，原告认可被告马洪于2012年7月至8月间归还了75万元，邓明归还过10万元左右，认为现欠款金额为1551876元。被告马洪以不清楚尚欠原告多少借款抗辩，认可五份《借条》及《承诺书》均是其亲笔书写并签名捺印，否认收到2012年5月1日借款50万元，2012年5月11日借款50万元、2012年6月7日借款100万元，称记不清是否收到2012年5月15日借款30万元，认可收到了2012年6月21日借款121500元。被告邓明认可在2012年6月7日的借条、2013年9月5日承诺书、2014年3月5日保证担保书上签名及捺印的真实性，认为因担保金额不明确，已过了担保时效。原告曾于2015年2月12日就本案向一审法院提起诉讼，2015年8月5日，原告撤回起诉。现原告再次起诉至一审法院，主张上述请求。一审法院受理本案后，因被告马丽下落不明，一审法院于2018年3月7日通过网络向被告马丽公告送达了民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。庭审中，原告放弃被告支付利息的请求。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。民间借贷法律关系自出借人提供借款给借款人时成立并生效。借款人有向出借人按期归还借款并支付相应利息的义务，未约定支付利息或约定不明确的，视为不支付利息。未约定偿还期限，借款人可随时归还借款。出借人可以催告借款人在合理期限内归还借款。借款人未如期归还借款的，应承担逾期还款违约责任。本案被告马洪先后向原告出具五份借条，载明已向原告借到借款共计2421500元，虽然原告未提交转款交付凭证，但庭审中马洪对同一交易习惯的记载金额较小的两笔借款认可已收到，否认收到金额较大的三笔借款。与双方交易习惯及日常生活经验不相符，对此，一审法院确认原告已足额向被告马洪支付了借款。因此，原告与被告马洪间的民间借贷关系成立并生效，对双方当事人具有法律约束力。五笔借款均未明确借款期限及是否支付利息，原告可催告被告在合理期限内归还借款。2013年9月5日的承诺书，是借贷双方就还款期限达成的合意，被告马洪应当按照承诺的期限履行还款义务，被告马洪未按承诺的期限归还原告借款，应承担逾期还款的违约责任。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案因被告马洪未按承诺于2013年10月15日前全部归还借款，因此，原告诉讼时效期间应从2013年10月15日起计算二年。2015年2月原告提起诉讼，并于同年8月撤诉，诉讼时效适用中断，新的二年诉讼时效期间应从2015年8月6日起计算，现原告于2017年7月28日向一审法院提起诉讼，未超过二年诉讼时效期间，因此，被告邓明关于本案超出二年诉讼时效期间的抗辩，依法不成立。原告要求被告马洪归还借款的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条规定：保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。保证人与债权人可以就单个合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额度内就一定期间连续发生的借贷合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同约定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案因被告马洪未按承诺的期间履行归还借款义务，被告马丽、邓明向原告出具保证担保书，以保证人身份对马洪拖欠原告的借款承担连带责任保证并保证马洪于2014年12月31日前归还原告全部借款，同时约定了保证范围、保证期间。虽然对借款的金额未予明确，但已概括性的明确了其范围是全部借款本金、罚息和实现债权的费用等。自此，原告与被告马丽、邓明间连带责任保证合同成立并生效，对债权人、保证人具有法律约束力，作为保证人的被告马丽、邓明应按合同的约定履行其保证责任。本案无论是原告第一次起诉及本次提起诉讼，均在马丽、邓明与债权人原告约定的三年保证期间内，原告在保证期间要求保证人承担保证人责任，有事实及法律依据，一审法院予以支持。被告邓明关于保证责任已免除的抗辩，与事实不符，一审法院不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告马洪于判决生效之日起十日内归还原告杨曾荣借款1551876元；二、被告邓明、马丽对本判决第一项确定的债务向原告杨曾荣承担连带责任保证给付义务；三、被告邓明、马丽承担连带责任保证给付义务后，有权利向被告马洪追偿。案件受理费18766元，由三被告共同承担。二审中，上诉人邓明申请调取马洪工商银行、建设银行、农业银行、光大银行多个银行账户银行流水欲证明：1.2012年1月17日至2012年1月18日期间马洪通过工行、农行分四笔共计50万元转入杨曾荣农行、建行，此笔款对应2011年12月20日47万，实际还款50万，其中砍头息3万。2.2012年10月25日马洪中信银行信用卡在杨曾荣昆明市官渡区荣诚通信器材POS机套现38500元，因POS机隔天到账，收取手续费后杨曾荣要求马洪书写借条，后马洪忘记将借条收回，2012年11月28日121500元借条，是多笔信用卡刷卡整理合并所打，此借款金额实际跟杨曾荣2012年8月15日、2012年8月21日、2012年11月27日实际转款金额合计135100元不符。经质证，被上诉人杨曾荣对以上证据真实性认可，关联性不认可。原审被告马洪、马丽认可以上证据。杨曾荣提交银行流水，欲证明2011年12月20日杨曾荣向马洪转账47万、2012年2月1日杨曾荣向马洪转账47万、2012年2月11日杨曾荣向马洪转账47万、2012年2月15日杨曾荣向马洪转账256000元、2012年6月11日杨曾荣向马洪转账50万、2012年6月11日杨曾荣向马洪转账44万、2012年8月15日杨曾荣向马洪转账25000元、2012年8月21日杨曾荣向马洪转账45000元、2012年11月27日杨曾荣向马洪转账20100元、2012年11月27日杨曾荣向马洪转账45000元。经质证，上诉人邓明对杨曾荣提交的证据真实性认可，合法性、关联性不认可，转账时间和金额与借条不一一对应。马洪、马丽对杨曾荣提交的证据真实性认可，合法性、关联性不认可。马洪委托马丽申请调取马洪民生银行账户银行流水欲证明，马洪向民生银行申请贷款200万元。经质证，上诉人、马丽对马洪提交的证据真实性、合法性、关联性认可。被上诉人对马洪提交的证据真实性、合法性、关联性均不认可。马丽申请调取马洪民生银行多个银行账户及信用卡账户、工商银行账户银行流水欲证明，2012年2月20日被上诉人也有一个授信200万元的额度，与马洪之间存在联保贷。2012年1月17日马洪通过工商银行向被上诉人农行转账27万元，2012年1月18日马洪向被上诉人转账228000元、2000元，共计50万元。2012年10月23日马洪中信银行刷卡38500元、2012年12月18日马洪民生银行信用卡刷卡49820元。马丽申请证人张某出庭欲证明，杨曾荣放高利贷，用银行贷款资金高利贷给马洪。经质证，上诉人、马洪对马丽提交的证据真实性、合法性、关联性均认可。被上诉人对马丽提交的证据真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人邓明及被上诉人杨曾荣提交的证据因各方对真实性均认对该证据本院予以确认。马洪提交的银行流水显示授信额度下的贷款申请入账后委托支付出账，无法看出与本案有关联性，该证据本院不予采信。马丽提交的证据均为银行流水，对真实性本院予以确认，因马洪向杨曾荣转账时间均发生在本案第一份借条及本案第一笔借款交付之前，联保贷及马洪信用卡刷卡与本案无关联性，对该证据本院不予采信。对证人证言因无其他证据予以佐证，对该证据不予采信。除一审查明的事实外，本院补充查明以下事实：2011年12月20日杨曾荣向马洪转账47万元（对应2012年5月1日借条载明借款金额50万元）、2012年2月1日杨曾荣向马洪转账47万元（对应2012年5月11日借条载明借款金额50万元）、2012年2月15日杨曾荣向马洪转账256000元（对应2012年5月15日借条载明借款金额30万元）、2012年6月11日杨曾荣向马洪转账50万元及44万元（对应2012年6月7日借条载明借款金额100万元）；2012年8月15日杨曾荣向马洪转账25000元、2012年8月21日杨曾荣向马洪转账45000元、2012年11月27日杨曾荣向马洪转账20100元、2012年11月27日杨曾荣向马洪转账45000元。本案争议焦点是：一、杨曾荣与马洪之间就本案是否存在民间借款关系？二、借款本金是多少？三、上诉人邓明是否应承担保证责任？本院认为，杨曾荣依据其银行账户向马洪银行账户交付借款的银行流水，及马洪出具的多份借条、承诺书等证据向马洪主张归还借款本金，已经完成民间借贷的初步举证，马洪抗辩双方存在其他经济往来，但对借条的出具不能做出合理解释，对该抗辩主张本院不予采纳。对马洪抗辩的杨曾荣出借的款项来源于银行贷款，因杨曾荣仅向马洪主张归还借款本金，并未对利息进行主张，杨曾荣的诉请未违反法律规定，本院予以支持。对马洪抗辩已经归还部分款项，从二审中马丽申请调取的多家多份银行流水情况看，马洪向杨曾荣转账合计50万元均发生在本案第一份借条出具（2012年5月1日）及本案第一笔借款交付（2012年2月1日）之前，而被上诉人提交的证据中2011年12月20日被上诉人向马洪账户转账50万元，被上诉人对马洪转账合计50万元用于清偿之前借款的主张本院予以采纳。对于借款本金，从二审被上诉人提交的银行流水，通过银行流水转账交付的借款本金与借条载明的本金并不一致，被上诉人主张存在货款抵扣和现金交付，但未提交相应证据，借款人马洪亦不认可货款抵扣和现金交付的部分，本院认定借款本金以银行流水中实际交付的金额来确定，扣除被上诉人自认已付部分，即本案借款本金为1551876元-30000元-30000元-44000元-60000元=1387876元。上诉人邓明抗辩其在借条上担保人处签字时，其保证的100万元借款并未交付，之后签署承诺书上担保金额并未明确。本院认为，其一，从查明的事实2012年6月7日马洪向杨曾荣出具借款金额为100万元的借条，邓明作为担保人签字，2012年6月11日借款94万元交付，借款人马洪和担保人邓明应当在实际交付的94万元范围内向出借人承担还款及担保责任。其二，2013年9月5日邓明作为担保人签署的承诺书上已明确载明，马洪欠杨曾荣账务于2012年5月至今...。虽然承诺书上未明确借款及担保的具体金额，但结合之前的多份借条，该承诺书为对之前多份借条的再次确认，邓明在承诺书上作为担保人签字系对载明期间的多笔借款承担担保责任。对上诉人主张已经超过保证债务诉讼时效的问题，本院认为，邓明、马丽在2014年3月5日签署的《保证担保书》中约定保证期间：自保证人保证的还款期限届满之日后三年内。根据《担保法解释》第三十二条：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。双方对保证期间约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。”马洪向杨曾荣出具的《承诺书》载明最后还款期限为2013年10月15日，杨曾荣于2015年2月12日起诉马洪、邓明、马丽时，尚在两年的保证期间内。2015年8月5日杨曾荣申请撤回对马洪、邓明、马丽的起诉，起诉期间保证债务诉讼时效中断，撤诉后诉讼时效从2015年8月6日起算，至杨曾荣2017年7月28日向一审法院起诉，未超过二年诉讼时效。邓明主张的连带债务中主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效不中断，指仅向债务人主张责任，未向保证人主张责任的情形，而本案中2015年2月12日杨曾荣起诉时也向保证人邓明、马丽主张了保证责任，故本案并未超过保证债务诉讼时效，一审法院认定邓明、马丽承担保证责任并未不当，本院予以维持。综上所述，上诉人邓明的部分上诉请求成立，一审认定事实不全，适用法律正确，部分判决结果有误本院依法予以变更。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、维持云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7072号民事判决第二、三项即“二、被告邓明、马丽对本判决第一项确定的债务向原告杨曾荣承担连带责任保证给付义务；三、被告邓明、马丽承担连带责任保证给付义务后，有权利向被告马洪追偿”；二、变更云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初7072号第一项即“一、被告马洪于判决生效之日起十日内归还原告杨曾荣借款1551876元”为“马洪于判决生效之日起十日内归还杨曾荣借款1387876元”；三、驳回杨曾荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18766元，杨曾荣负担1475元，马洪、邓明、马丽共同负担17291元。二审案件受理费18766元，杨曾荣负担1475元，马洪、邓明、马丽共同负担17291元。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 贾 音二〇二〇年十月三十一日书记员 桂小涵