安徽省巢湖市人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖0181刑初51号 公诉机关巢湖市人民检察院。 被告单位黄山市诚意金属有限公司，统一社会信用代码91341021704957433X（0-1），住所地安徽省黄山市歙县郑村镇郑村路口**，法定代表人汪小五。 诉讼代表人吴炳达，男，1980年10月20日出生，系该公司办公室主任。 辩护人李剑桥，安徽福达律师事务所律师。 被告人汪小五，男，1964年7月21日出生，安徽省歙县人，汉族，小学文化，黄山市诚意金属有限公司法定代表人，户籍所在地安徽省歙县，住安徽省歙县。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2017年11月2日被巢湖市公安局决定指定居所监视居住，同月5日被该局决定取保候审。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪于2018年11月5日被巢湖市人民检察院决定取保候审，2019年1月29日被本院决定取保候审，2020年2月17日被本院决定监视居住。 辩护人王艳红，安徽天禾律师事务所律师。 巢湖市人民检察院以巢检刑诉[2018]8号起诉书指控被告单 位黄山市诚意金属有限公司、被告人汪小五犯虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪，于2019年1月10日向本院提起公诉。经安徽省合肥市中级人民法院指定管辖，本院于2019年1月10日立案受理，并于2019年1月30日决定转普通程序审理。本院于2019年6月3日裁定本案中止审理，于2020年10月23日裁定本案恢复审理。本院依法组成合议庭，于2019年3月27日、2020年10月26日两次公开开庭进行了审理，巢湖市人民检察院指派检察员李鑫出庭支持公诉，被告单位黄山市诚意金属有限公司的诉讼代表人吴炳达及其辩护人李剑桥、被告人汪小五及其辩护人王艳红均到庭参加诉讼。本案经安徽省合肥市中级人民法院批准延长审理期限三个月，现已审理终结。 巢湖市人民检察院指控：1、安徽省徽商金属股份有限公司 系国有独资公司安徽省徽商集团有限公司控股子公司，安徽中金炉料有限公司系安徽省徽商金属股份有限公司独资子公司。2011年至2014年间，时任安徽中金炉料有限公司董事长许某与黄山市诚意金属有限公司实际控制人被告人汪小五共谋开展融资性贸易。被告人汪小五以实际控制的黄山市徽宇工贸有限公司向安徽中金炉料有限公司虚假销售货物的方式获得安徽中金炉料有限公司融资资金，之后又以黄山市诚意金属有限公司向安徽中金炉料有限公司虚假采购货物的方式向安徽中金炉料有限公司归还融资资金及约定利息。在此过程中，黄山市诚意金属有限公司、黄山市徽宇工贸有限公司和安徽中金炉料有限公司在无实际货物交易的情况下开具虚假的增值税专用发票价税合计共计249682184.81元，税额共计36278608.05元。案发后，被告人汪小五退赃700万元。 2、2012年春节至2016年春节，被告人汪小五为谋取黄山市诚意金属有限公司在融资性贸易中获得安徽中金炉料有限公司提供融资资金、扩大融资规模、暂缓清欠等方面的不正当利益，先后在合肥市齐云山庄等地向许某行贿现金共计50万元。 公诉机关针对指控事实提供了相应的证据,认为被告单位黄山市诚意金属有限公司及作为直接负责的主管人员被告人汪小五伙同他人虚开增值税专用发票，涉案税额共计36278608.05元，虚开的税款数额巨大;为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿50万元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三百九十三条、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪追究其刑事责任。被告单位黄山市诚意金属有限公司、被告人汪小五所犯虚开增值税专用发票罪具有退赃情节，所犯单位行贿罪具有自首情节，提请本院依法惩处。 被告单位黄山市诚意金属有限公司对公诉机关指控事实及构成单位行贿罪均无异议，请求人民法院对其行为是否构成虚开增值税专用发票罪依法作出公正判决。 被告单位黄山市诚意金属有限公司的辩护人提出的辩护意见是：1、本案在实际交易中，徽宇工贸公司在向外部供应商采购时即缴纳了增值税进项税，中金炉料公司在向徽宇工贸公司垫付货款开具发票时也缴纳了增值税进项税，被告单位黄山市诚意金属有限公司向中金炉料公司开具发票时同样缴纳了增值税进项税，并未出现由于交易环节增加导致凭空抵扣等情形，实际上未造成国家税款损失，被告单位黄山市诚意金属有限公司的行为可能违规，但并不构成虚开增值税专用发票罪；2、被告单位黄山市诚意金属有限公司虽构成单位行贿罪，但汪小五主动投案并如实交代单位行贿事实，该行贿行为也存在请求许某拜托熟人借款等合法正当利益，建议对其减轻处罚或免除处罚。 被告人汪小五对公诉机关指控事实及构成单位行贿罪均无异议，辩称其行为不构成虚开增值税专用发票罪。 被告人汪小五的辩护人提出的辩护意见是：1、被告单位黄山市诚意金属有限公司主观上既没有偷逃税款的目的，客观上也没有给国家税款造成流失，不构成虚开增值税专用发票罪。被告人汪小五作为该公司负责人也无须承担此罪的刑事责任；2、被告人汪小五的行为虽构成单位行贿罪，但给许某送钱也有感谢其帮助黄山市诚意金属有限公司从许某朋友处融资的因素，其能投案自首，当庭认罪悔罪，建议对其从轻处罚。 经审理查明：一、关于虚开增值税专用发票事实 安徽省徽商金属股份有限公司（下称徽商金属公司）系国有独资公司安徽省徽商集团有限公司控股子公司，安徽中金炉料有限公司（下称中金炉料公司）系徽商金属公司独资子公司。2011年至2014年期间，时任中金炉料公司董事长许某与黄山市诚意金属有限公司（下称诚意金属有限公司）实际控制人被告人汪小五共谋开展融资性贸易。被告人汪小五以实际控制的黄山市徽宇工贸有限公司（下称徽宇工贸公司）向中金炉料公司虚假销售货物的方式获得中金炉料公司融资资金，之后又以诚意金属有限公司向中金炉料公司虚假采购货物的方式向中金炉料公司归还融资资金及约定利息。合肥市瑞香花税务师事务所受巢湖市公安局委托作出涉税司法审计意见：1、2011年-2014年，中金炉料公司与徽宇工贸公司签订虚假采购合同共从徽宇工贸公司取得采购货物增值税专用发票价税合计120644970.19元，税额共计17529611.13元。中金炉料公司与诚意金属有限公司签订虚假货物销售合同虚开给诚意金属有限公司增值税专用发票价税合计129037214.62元，税额共计18748996.92元。差额部分为中金炉料公司收取的利息，金额为8392244.43元，税额为1219385.79元；2、2011年-2014年，中金炉料公司从徽宇工贸公司取得虚开增值税专用发票进项税额17529611.13元，对应虚开给诚意金属有限公司增值税专用发票销项税额18748996.92元，造成国家税收损失1219385.79元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： （一）书证 1、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实诚意金属有限公司虚开增值税专用发票案由巢湖市公安局在侦查合肥市公安局指定管辖的刘勇、张雷等人国有公司人员滥用职权罪一案中发现，于2017年11月1日立案侦查。 2、营业执照复印件、企业登记资料，证实诚意金属有限公司、徽宇工贸公司、中金炉料公司的工商注册信息。 3、购销买卖合同，证实2011年7月至2014年1月徽宇工贸公司、诚意金属有限公司分别与中金炉料公司签订铁精粉等原材料购销买卖合同，关联购销买卖合同关于货物的数量、名称、签订日期均一致。 4、增值税专用发票明细表及复印件、记账凭证、纳税申报表，证实徽宇工贸公司、诚意金属有限公司与中金炉料公司增值税专用发票开具、认证抵扣情况及资金往来情况。 5、合肥市瑞香花税务师事务所合瑞香花审字[2018]44号审计报告及补充说明，证实①2011年-2014年，中金炉料公司与徽宇工贸公司签订虚假采购合同共从徽宇工贸公司取得采购货物增值税专用发票价税合计120644970.19元，税额共计17529611.13元。中金炉料公司与诚意金属有限公司签订虚假货物销售合同虚开给诚意金属有限公司增值税专用发票价税合计129037214.62元，税额共计18748996.92元。差额部分为中金炉料公司收取的利息，金额为8392244.43元，税额为1219385.79元；②2011年-2014年，中金炉料公司从徽宇工贸公司取得虚开增值税专用发票进项税额17529611.13元，对应虚开给诚意金属有限公司增值税专用发票销项税额18748996.92元，造成国家税收损失1219385.79元。 （二）证人证言 1、证人汪某1证言，证实诚意金属有限公司和徽宇工贸公司是家族企业，汪小五是诚意金属有限公司董事长、法定代表人，徽宇工贸公司法定代表人虽是汪继萍但实际经营人是汪小五。2011年左右，汪小五和中金炉料公司董事长许某商定从中金炉料公司借款并支付利息。因为中金炉料公司是国有企业不能对外借款，所以只能采取贸易形式对外借款。诚意金属有限公司向中金炉料公司借款模式是先以徽宇工贸公司名义采购原材料，合同价款就是当期诚意金属有限公司需要向中金炉料借款的本金，然后中金炉料公司再与诚意金属有限公司签订一份购销合同，将上述合同约定原材料加价卖给诚意金属有限公司，加价就是从中金炉料公司借款的利息，月息是一分五到一分八，合同约定期限就是借款期限，一般两个月左右。合同签订之后，中金炉料公司按照合同约定金额将钱打到徽宇工贸公司账户，这样就相当于将钱借给了诚意金属有限公司，合同到期之后再以诚意金属有限公司名义将借款本息以归还货款的形式还给中金炉料公司。诚意金属有限公司所借款项用于生产经营。在融资性贸易过程中，徽宇工贸公司开具增值税专用发票给中金炉料公司，中金炉料公司开具增值税专用发票给诚意金属有限公司。诚意金属有限公司由汪某2跟中金炉料公司工作人员对接，负责签订合同、对账付款、增值税专用发票的相互交付。 2、证人汪某2证言，证实其系诚意金属有限公司业务部经理，该公司法定代表人及实际控制人都是汪小五。中金炉料公司是国有企业不能对外借款，汪小五便和中金炉料公司许某商谈以做贸易的形式从中金炉料公司借款。模式是徽宇工贸公司先和中金炉料公司签订一份购销协议，内容是中金炉料公司从徽宇工贸公司采购原材料，合同约定价款就是诚意金属有限公司向中金炉料公司借款的金额，中金炉料公司以货款形式付给徽宇工贸公司，因为徽宇工贸公司也是汪小五实际控制，所以中金炉料公司就相当于将钱借给了诚意金属有限公司。诚意金属有限公司后与中金炉料公司签订一份购销协议，协议内容是中金炉料公司将采购原材料加价卖给诚意金属有限公司，合同金额就是诚意金属有限公司需要还给中金炉料公司借款的本息，合同约定时间就是借款时间，一般为一至两个月，诚意金属有限公司借款到期后以货款形式将本息还给中金炉料公司。期间，徽宇工贸公司、诚意金属有限公司和中金炉料公司之间还开具增值税专用发票。其按照汪小五安排和中金炉料公司张某对接，负责签订合同、对账付款、还款，开具增值税专用发票并邮寄给对方，汪芳负责开具发票并认证抵扣。 3、证人许某证言，证实①其原系中金炉料公司董事长。中金炉料公司开展赊销业务具体的操作模式是先与业务单位的子公司签订一份购销合同，约定货物的价格及数量，并从业务单位的子公司购买货物，然后再与业务单位母公司签订一份购销合同，将从业务单位的子公司采购的货物加价卖给业务单位母公司。中金炉料公司不控制货物，未参与到货物的流通环节，实际上也就是将钱汇给业务单位的子公司，业务单位的子公司自己购买货物，然后再开具增值税发票给中金炉料公司，中金炉料公司再开具增值税发票给业务单位的母公司。中金炉料公司因为不控制货物的流通环节，对业务单位的子公司拿钱买的货是不是按照合同约定购买的也不清楚。业务单位在子公司拿到借款的资金之后，一般在两个月内回款并支付利息。约定回款周期是两个月，利息是每个月1.6%到1.8%之间。因为中金炉料公司是国有企业，要想反映企业业绩就必须要用开票的方式体现经营的规模及赚取的利润，所以在与客户公司在商谈赊销业务的时候就约定好合作的事项包括签订合同、付款的方式，以及开票结算的方式。审批程序是中金炉料公司先与客户公司谈好后，将约定好合作的事项包括签订合同、付款的方式，以及开票结算的方式向徽商金属公司上报，然后经徽商金属公司管理部门审核，再上总经理办公会讨论决定开展。一开始时候也有不上会讨论，总经理直接在中金炉料公司提交的签报上面签字同意就可。中金炉料公司主要是其和李传宁决策后具体交给李传宁和白某去操作，他们会根据其与客户公司谈好的事项制作购销合同，办理汇款签报，开具增值税发票等手续；②中金炉料公司与诚意金属有限公司的赊销业务大概是在2010年底做的，汪小五找其提出合作意向，自己当时同意了。具体的操作模式是与诚意金属有限公司的子公司签订一份购销合同，约定货物的价格及数量，并从诚意金属有限公司的子公司购买货物，然后再与诚意金属有限公司签订一份购销合同，将从诚意金属有限公司的子公司采购的货物加价卖给诚意金属有限公司。在实际操作中，中金炉料公司是不控制货物的，未参与到货物的流通环节，实际上也就是将钱汇给诚意金属有限公司的子公司，由该子公司自己购买货物，然后再开具增值税发票给中金炉料公司，中金炉料公司再开具增值税发票给诚意金属有限公司。诚意金属有限公司一般在两个月内回款，并支付利息。诚意金属有限公司的子公司有徽宇工贸公司。诚意金属有限公司负责汇款和开票是汪小五侄女汪芳，拟定合同的是汪某2，中金炉料公司经办人是张某。业务大概开展到2014年，双方就没有继续做了。中金炉料公司给诚意金属有限公司的最高赊销额度2011年初是2000万元，后来增加到3000万元，利息是每月1.6%-1.8%。 4、证人张某证言，证实其是中金炉料公司副总经理，负责公司内勤工作与财务对接，并负责诚意金属有限公司相关业务。其2011年到中金炉料公司工作时，本公司与诚意金属有限公司的业务已经开展了，其按照之前合作模式继续下去直至2014年停止合作，因为诚意金属有限公司资金链断裂无法还款。中金炉料公司与诚意金属有限公司合作内容就是中金炉料公司借款给诚意金属有限公司，因为中金炉料公司是国有企业按照规定不能对外借款，所以就以贸易形式掩盖借款行为，当时称之为融资性贸易。具体模式就是中金炉料公司先与诚意金属有限公司关联公司徽宇工贸公司签订一份购销合同，虚构中金炉料公司从徽宇工贸公司采购原材料，合同约定金额就是诚意金属有限公司向中金炉料公司借款的本金，徽宇工贸公司是诚意金属有限公司的关联公司，把钱汇给徽宇工贸公司就相当于把钱给了诚意金属有限公司；然后中金炉料公司与诚意金属有限公司签订一份购销合同，虚构将这批原材料销售给诚意金属有限公司，合同金额就是当期诚意金属有限公司归还给中金炉料公司的本金和利息。融资性贸易周期是两个月，约定月息是一分八。诚意金属有限公司法定代表人是汪小五，徽宇工贸公司法定代表人是汪小五家人，这两家公司都是汪小五的。中金炉料公司由其负责经办融资性贸易合同，诚意金属有限公司汪某2负责经办融资性贸易合同。汪某2需要借钱会先将徽宇工贸公司和中金炉料公司采购合同拟好加盖印章传真给自己，其再根据这份合同拟写一份诚意金属有限公司购销合同传真给汪某2，两份合同都是虚构的，没有真实的货物交易，就是为了掩盖双方借钱的情况，所以这两份合同基本上都是同一天搞定。在进行这种贸易的时候还互开增值税专用发票，先是徽宇工贸公司开具给中金炉料公司，中金炉料公司再开具给诚意金属有限公司。本公司发票开具是宛宗宝负责。资金流转是汪某2打电话给其，其填表给宛宗宝签字，然后报给许某、张雷签字，最后汇款给诚意金属有限公司，每次借款额度不超过3000万元。 5、证人白某证言，证实其2010年担任中金炉料公司业务主管，2012年2月担任中金炉料副经理。诚意金属有限公司等多家公司开展融资性贸易是从2010年左右开始的，2013年之后钢厂效益不好款项开始收不回来，诚意金属有限公司欠款现已还清。造成上述欠款的原因是徽商金属公司领导层权利太大缺少监管，盲目扩大融资规模，对资金投入没有风控部门把关，对赊销额度评审流于形式，没有委托第三方实地考察，对融资业务没有担保有效的措施。中金炉料公司赊销合同均由其一人制作，其虽然意识到这种融资性贸易合法化和资金量存在问题，没有对公司决策提出异议便执行。增加企业赊销额度由业务员填写一张赊销额度表报给李传宁签字后交给许某签字，然后交到经营管理部和法律事务部签字，再交到徽商金属公司总经理签字。融资性贸易就是变相为企业借款实际上没有真实货物交易，中金炉料公司通过这种变相借款形式获得高额收益。徽商集团公司和徽商金属公司都知道这种模式，当时徽商集团总部提出扩大规模的口号，许某和李传宁也传达会议精神支持融资性贸易。融资性贸易具体流程是其接到许某或者李传宁通知后，拟定中金炉料公司与对方业务单位子公司的采购原料合同，然后再拟定一份中金炉料公司与对方业务单位母公司销售原料合同，销售原料合同增加借款约定利息在内，其拿着两个合同找许某签字，加盖合同章，通过传真将合同发给业务单位母子公司，对方两个公司盖章之后将合同回传给其，合同流程便结束。其再根据与子公司签订合同约定的付款时间，申请付款签报，然后交给李传宁、许某签字，其报给财务宛宗宝，宛宗宝签字之后找徽商金属公司的张雷、刘勇签字，财务按照合同约定时间将钱款付给子公司，母公司一般两个月内汇款回来，如果母公司汇款超过两个月，其便将下一单合同付款时间减去相应超过天数再付款给母公司。子公司就是母公司控制的企业，所以汇款给子公司就相当于借款给母公司了。刚开始跟诚意金属有限公司是有真实货物交易的，其做这家公司的时候很少一部分是融资性贸易，发生关系的公司是徽宇工贸公司。2010年后张某负责中金炉料公司与诚意金属有限公司业务，他做的时候只要是与徽宇工贸公司发生业务的都是融资性贸易。 （三）被告人供述与辩解 被告人汪小五供述与辩解，证实①其系诚意金属有限公司法定代表人、董事长，又系徽宇工贸公司实际控制人。2011年初许某讲中金炉料公司资金多，其需要资金可以跟中金炉料公司合作开展融资性贸易。诚意金属有限公司大概从2011年开始和中金炉料公司开展这种赊销业务，直至2014年结束。中金炉料公司是国有企业按照规定不能对外借款，便以贸易形势掩盖借款行为，具体模式是徽宇工贸公司与中金炉料公司签订买卖合同，合同金额就是借款金额，徽宇工贸公司开具增值税专用发票给中金炉料公司；中金炉料公司再和诚意金属有限公司签订合同，合同金额就是借款本金和利息金额，中金炉料公司开具增值税专用发票给诚意金属有限公司。中金炉料公司和徽宇工贸公司签订合同之后将货款打给徽宇工贸公司，诚意金属有限公司从徽宇工贸公司取得款项，然后和中金炉料公司签订合同约定2个月还款，并将1.8%的利息作为利润付给中金炉料公司。这种业务没有真实货物交易，总体架构是其和许某商谈，诚意金属有限公司具体操作的是汪某2和汪芳，中金炉料公司具体操作的是白姓男子、一个宋姓女子和宛宗宝。诚意金属有限公司、徽宇工贸公司和中金炉料公司之间互相开具增值税专用发票，发票都已经认证抵扣了；②其归案后在接受公安机关讯问时对诚意金属有限公司、徽宇工贸公司和中金炉料公司2011年至2014年期间在无实际货物交易的情况下虚开增值税专用发票事实一直供认不讳，在庭审中对公诉机关指控虚开增值税专用发票事实亦供认属实。 被告人汪小五的辩护人辩称合肥市瑞香花税务师事务所合瑞香花审字[2018]44号审计报告及补充说明不能作为证据使用，经查，该审计报告及补充说明系合肥市瑞香花税务师事务所接受巢湖市公安局委托，由该所注册税务师郭红梅、王丽群作为具有专门知识的专业人员，在对所审计事项的真实性和准确性进行职业判断和必要审计程序的基础上提出的意见和结论。合肥市瑞香花税务师事务所及注册税务师郭红梅、王丽群均具有相应专业技术资质，该审计报告及补充说明虽不属于鉴定意见，但收集程序合法且内容客观、真实，可以作为认定案件事实的书证。因此，本院对该辩解意见不予采纳。 被告人汪小五的辩护人举证的安徽华普税务师事务所华普税字[2017]0304号关于采购真实性审核报告，经查，首先，该审核报告系安徽华普税务师事务所接受诚意金属有限公司委托出具，不具合法性；其次，所作的中金炉料公司向诚意金属有限公司开具发票内容、徽宇工贸公司向中金炉料公司开具发票内容均与所销售货物相符的结论显然与事实不符，故不能作为认定案件事实的证据，本院不予采信。 被告人汪小五的辩护人举证的歙县国税局关于黄山市诚意金属有限公司有关涉税事项调查的复函，经查，歙县国税局称诚意金属有限公司、徽宇工贸公司与中金炉料公司涉案业务交易系出于融资的需要，属于经营中的不规范行为。这种特殊的交易安排在主观上没有骗取国家税款的目的，而且没有造成增值税税款损失，故认为中金炉料公司就该项交易所开具的增值税专用发票在税务行政处理上暂不能确认为虚开，亦暂未发现诚意金属有限公司存在涉嫌接受虚开的增值税专用发票情形。但是，歙县国税局又称囿于无法详知案件全貌，也无法调查了解中金炉料公司的具体业务，故所作的上述粗浅分析意见仅能以资参考。因此，该复函不能作为认定案件事实的证据，本院不予采信。 二、关于单位行贿事实 2012年至2016年期间，被告人汪小五为谋取诚意金属有限公司在融资性贸易中获得中金炉料公司提供融资资金、扩大融资规模、暂缓清欠等方面的不正当利益，于每年春节在合肥市齐云山庄等地向时任中金炉料公司董事长的许某行贿人民币10万元，先后五次共向许某行贿人民币50万元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证 据予以证明： 1、证人许某证言，证实其与汪小五在1994年相识，中金炉料公司从2011年开始对诚意金属有限公司开展赊销业务（即融资性贸易）。从2012年至2016年，汪小五每年春节前都给其送现金10万元，共送给其50万元。一次是他在徐州开元宾馆其住的房间送钱给自己，其余都是他在合肥齐云山庄送钱给自己。汪小五给其送50万元是希望其能提高对诚意金属有限公司的赊销额度，2014年之后送钱是希望其在清欠时能缓一缓。诚意金属有限公司在2016年还清中金炉料公司欠款，之后他未给自己送钱。汪小五每年送其10万元钱是他向自己行贿，一方面因为其是中金炉料公司负责人，他是感谢其对诚意金属有限公司赊销业务以及清欠时的关照，另一方面也有其帮他向自己亲朋好友借款用于资金周转的原因。 2、被告人供述与辩解 被告人汪小五供述与辩解，证实①1999年其以自己和家人入股的名义成立诚意金属有限公司，其一直任法人代表至今。2009年中金炉料公司成立，许某任董事长，后来不久他又兼任徽商金属公司副总经理。诚意金属有限公司与中金炉料公司从那时开始就有业务往来，一直延续到2014年。诚意金属有限公司一直欠中金炉料公司钱，直到2016年才还清。从2012年春节至2016年春节，其每年春节都送给许某10万元现金，送了5次共计50万元。其送钱给他的地点有4次在合肥大多是在齐云山庄，还有一次是在徐州开元名都大酒店。2009年开始诚意金属有限公司与中金炉料公司开展赊销业务当时交易量比较小，2012年中金炉料公司开始确定给诚意金属有限公司定赊销额度。许某是中金炉料公司董事长，其送钱给他是为感谢他能对本公司开展赊销业务和提高赊销额度，2014年以后送钱给他是感谢他在清欠的时候关照本公司。另外，从2010年开始他还帮其联系从私人处借款。许某于公于私在流动资金上都给本公司很大的支持，所以其送钱给他也有感谢他帮自己向私人借款的原因；②其归案后在接受公安机关讯问时对2012年春节至2016年春节共向许某行贿50万元事实一直供认不讳，在庭审中对公诉机关指控单位行贿事实亦供认属实。 另查：2017年11月1日，被告人汪小五主动向巢湖市公安局投案。案发后，被告人汪小五向巢湖市公安局退赃700万元。2020年3月21日，黄山市诚意金属有限公司提供财产担保向本院申请返回被扣押案款用于复工复产。2020年4月21日，经本院决定由巢湖市公安局发还黄山市诚意金属有限公司案款300万元。该事实有经法庭质证属实的到案经过、扣押决定书、扣押清单、发还清单予以证明。 下列综合证据亦经法庭质证属实，应予以认定： 1、前科情况查询证明，证实被告人汪小五无违法犯罪记录。 2、人口身份信息查询单，证实被告人汪小五的出生日期等身份信息。 本院认为：被告单位黄山市诚意金属有限公司及作为直接负责的主管人员被告人汪小五伙同他人虚开增值税专用发票，涉案税额18748996.92元，造成国家税收损失1219385.79元，虚开税款数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款，构成虚开增值税专用发票罪，应予科刑。被告单位黄山市诚意金属有限公司及作为直接负责的主管人员被告人汪小五为谋取从国有控股企业中金炉料公司取得借款的不正当利益，向身为国家工作人员的许某行贿人民币50万元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十三条，构成单位行贿罪，应予科刑。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告单位黄山市诚意金属有限公司的辩护人辩称本案没有造成税款损失，被告人汪小五的辩护人辩称被告单位黄山市诚意金属有限公司主观上没有偷逃税款的目的，客观上也没有给国家税款造成流失，被告单位黄山市诚意金属有限公司、被告人汪小五因此均不构成虚开增值税专用发票罪，被告人汪小五亦辩称其行为不构成虚开增值税专用发票罪，经查，被告单位黄山市诚意金属有限公司虚开增值税专用发票主观上虽然是为了规避国有企业中金炉料公司不得向外借款规定实现融资之目的，但是虚开增值税专用发票行为已造成国家税收损失1219385.79元，其行为完全符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。被告单位黄山市诚意金属有限公司、被告人汪小五犯两罪，依法应数罪并罚。单位行贿罪系1997年《中华人民共和国刑法》第三百九十三条确定的罪名，原来规定对直接负责的主管人员和其他责任人员不能并处罚金，2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》对该罪进行修正，增加了对直接负责的主管人员和其他责任人员并处罚金的内容。因此，本案单位行贿50万元中只有2016年春节行贿10万元的罪行发生在《刑法修正案（九）》施行以后，应对作为直接负责的主管人员被告人汪小五并处罚金；此前行贿40万元的罪行因发生在《刑法修正案（九）》施行之前，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻的溯及力原则，对作为直接负责的主管人员被告人汪小五不得并处罚金。被告人汪小五能自动投案，并能如实供述单位行贿罪行，构成单位行贿罪自首，依法可从轻处罚；被告人汪小五自动投案后能如实供述虚开增值税专用发票犯罪事实，其虽未承认构成虚开增值税专用发票罪，但根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首问题的批复》的规定，其对行为性质的辩解不影响自首的成立，亦构成虚开增值税专用发票罪自首，依法可减轻处罚。被告单位黄山市诚意金属有限公司因单位直接负责的主管人员被告人汪小五自动投案并如实交代单位犯罪事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第五款之规定，亦构成虚开增值税专用发票罪、单位行贿罪自首，依法均可从轻处罚。被告单位黄山市诚意金属有限公司、被告人汪小五所犯虚开增值税专用发票罪具有积极退赃情节，均可酌情从轻处罚。被告单位黄山市诚意金属有限公司的辩护人建议对其所犯单位行贿罪减轻处罚或免除处罚，依据不足，不予采纳。被告人汪小五的辩护人建议对其所犯单位行贿罪从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人汪小五的犯罪情节和悔罪表现，其无再犯罪的危险，且经安徽省歙县司法局评估具备适用社区矫正的条件，依法可对其适用缓刑。本案造成国家税收损失1219385.79元，依法应责令被告单位黄山市诚意金属有限公司、被告人汪小五退赔。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第三百九十三条、第十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十四条、《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首问题的批复》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第五款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定,判决如下: 一、被告单位黄山市诚意金属有限公司犯虚开增值税专用发 票罪，判处罚金人民币二百万元；犯单位行贿罪，判处罚金人民币七十万元，决定执行罚金人民币二百七十万元。 （罚金于判决生效之日起十日内一次缴纳） 二、被告人汪小五犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑 三年；犯单位行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内一次缴纳） 三、责令被告单位黄山市诚意金属有限公司、被告人汪小五退赔国家税收损失1219385.79元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周 伟 审 判 员  何凤华 人民陪审员  曹 成 二〇二〇年十月二十九日 书 记 员  程 林 附本案涉及的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的，对单位处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税务款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税务专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税务款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首问题的批复》 根据刑法第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》 第一条第五款单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十九条第二款对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。