河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4965号上诉人（原审被告）：闫风义，男，汉族，1959年8月15日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：姬天社，河南贤明律师事务所律师。上诉人（原审被告）：职克军，男，汉族，1988年11月6日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：李楠，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔维媛，河南百泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张尽鹏，男，汉族，1983年8月2日出生，住河南省辉县。委托诉讼代理人：高丽娜，河南普建律师事务所律师。上诉人闫风义、职克军因与被上诉人张尽鹏健康权纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2020）豫0782民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫风义及其委托诉讼代理人姬天社，职克军的委托诉讼代理人李楠，被上诉人张尽鹏的委托诉讼代理人高丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫风义上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人闫风义不承担赔偿责任。事实和理由：一、一审判决认定2019年7月15日被上诉人职克军将工作量及报酬数额发送上诉人，属于事实认定错误。2019年7月14日，被上诉人职克军、张尽鹏在拆棚时，张尽鹏不慎踩塌石棉瓦，从棚上掉落地上受伤，被送医治疗。7月15日，工程并未施工，也没有发送工作量和报酬。事实是2019年7月28日下午，被上诉人职克军将工作量及报酬数额发送给上诉人。二、一审判决认定上诉人在选任上存在过失，具有一定的过错，判令上诉人承担30％的责任是错误的。上诉人和被上诉人职克军是同村人，由于年龄差距，两人并不认识。上诉人修建厂房需要搭棚和拆除老厂厂棚，问马振全是否认识这方面的人，马振全说被上诉人职克军专门干这行，随即联系被上诉人职克军。被上诉人职克军对承接工程没有提出任何异议，双方对铺瓦工程商定按每平方6元结算，对拆老厂房厂棚双方没有商定报酬，上诉人让被上诉人职克军最后报价。上诉人对被上诉人职克军并不了解，其是否能够承接工程其本人最清楚，上诉人并不清楚。既然其承诺承接工程，说明其自认有能力完成工作任务。一审判决认定上诉人与被上诉人职克军之间构成承揽合同关系，被上诉人职克军作为承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作。被上诉人职克军专门从事搭棚工作，对高处作业具有丰富经验，应当知道高处作业的风险和应当采取的防护措施，但被上诉人职克军未采取防护措施，致使被上诉人张尽鹏从高处掉落受伤，其应当承担相应的责任。综上，上诉人认为，一审判决认定事实错误，判决结果不正确。为此特提起上诉，请求撤销一审判决，改判上诉人闫风义不承担赔偿责任。职克军辩称，职克军、张尽鹏与闫风义之间形成的是劳务关系，闫风义在上诉状称双方对拆老厂房没有商定报酬，这证明了双方之间不符合承揽的要件，闫风义应承担主要责任。职克军上诉请求：一、请求贵院撤销辉县市人民法院（2020）豫0782民初133号民事判决书，依法改判上诉人张尽鹏赔偿款95841.94元，不服部分为223683.88元。二、本案的一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，职克军、张尽鹏与闫风义之间是雇佣关系，职克军、张尽鹏与闫风义并非承揽关系，职克军与张尽鹏之间并非合伙关系。本案中，闫风义主动找到职克军，让职克军给他拆除老厂房，职克军表示没有干过类似的工作，可以找人按日工一起给闫风义干活，闫风义口头答应，因此，职克军叫上张尽鹏一起去给闫风义老厂拆棚，在拆棚的过程中，职克军、张尽鹏按照闫风义的安排进行工作，并且拆棚的工具磨光机也是闫风义提供的，张尽鹏、职克军与闫风义并没有约定交付劳动成果。张尽鹏受伤后，朱海相、李海昆参与到拆棚工作中，闫风义也是同意的，并且在结算工资时，有书面对账单，以上可以看出，职克军、张尽鹏、朱海相、李海昆四人在拆棚的工作中都是与闫风义之间形成雇佣关系，一审法院认定为承揽关系，认定事实错误。二、一审法院判决上诉人职克军承担30％赔偿责任过重，上诉人应承担不超过10％的赔偿责任。拆除老厂棚的工作不可能由一人单独完成，职克军也向闫风义提出喊人一起来工作，闫风义口头同意后，上诉人叫上张尽鹏一起去拆棚，工资每人每天200元，张尽鹏受伤后，朱海相、李海昆加入工作，工作结束后，职克军、朱海相、李海昆按照日工200元领取报酬，职克军并未额外获利。在工作的过程中，闫风义并未告知职克军、张尽鹏拆棚属于高处作业，没有向职克军、张尽鹏索要高处作业资格，没有告知老厂棚的使用状况以及安全注意事项，也没有提供相应的安全防护措施，对于张尽鹏受伤，闫风义应承担较多的赔偿责任。张尽鹏在工作过程中，没有采取安全防护措施，没有尽到自身安全义务，导致受伤，自身也应承担较多的责任，职克军基于好心叫张尽鹏一起工作，工作时，两人不再同一处，各有各的工作，在工作过程中对张尽鹏没有尽到照顾义务，承担10％的赔偿责任较为妥当。闫风义辩称，张尽鹏与职克军之间应当是雇佣关系，不是合伙关系，拆老厂房闫风义与职克军并没有提前商定劳务报酬，只是让职克军根据情况最后确定，所谓的日工每天200元是事后职克军报价，并非提前商定，职克军要求承担10%的责任缺乏事实根据，应依法予以驳回。张尽鹏辩称，1、一审判决认定事实不清，适用法律错误，张尽鹏没有上诉是为了尽快得到赔偿款及时去医院做康复。2、本案是雇佣法律关系不是承揽关系，张尽鹏、职克军、朱海相、李海昆之间也不是松散型的合伙关系，张尽鹏去干活时没有携带任何劳动工具仅提供劳务，职克军让去干活一天工资是200元，干活现场有闫风义厂里的人进行监督协作。3、一审判决让张尽鹏承担40％的责任，认为承担比例过高，张尽鹏应承担10％的责任。4、迄今为止本人没有收到任何人支付的工资款。张尽鹏向一审法院起诉请求：1、要求闫风义支付医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、残疾辅助器具、被抚养人生活费、交通费、精神抚慰金等各项费用合计1174199.41元，职克军承担连带责任。2、诉讼费依法由闫风义、职克军承担。一审法院认定事实：2019年6月份左右，闫风义因在北云门镇的老房维修和新厂房建造铺瓦，通过同村马振全介绍，认识职克军，并让职克军从事房屋铺瓦工作。职克军将闫风义北云门镇的老房（双方协商每方6元）铺完钢瓦后，因新厂房建造尚未完成，闫风义又让职克军到百泉镇拆老厂房厂棚（石棉瓦）。职克军向闫风义称其未干过拆房的活儿，不知道如何算账，提出按日工每天200元计算报酬，闫风义答应。职克军在拆棚前，与张尽鹏以及案外人朱海相、李海昆等在一起工作时，向张尽鹏等人告知了拆棚工作及报酬。2019年7月14日早上，职克军喊张尽鹏拆棚。因闫风义一方想保留石棉瓦，张尽鹏在上至房顶作业时，不慎踩塌石棉瓦，从约4米高的棚上掉落在地上。职克军遂拨打120，张尽鹏被送往辉县市第四人民医院治疗，因伤情严重，遂被紧急转送至新乡医学院第一附属医院住院治疗。张尽鹏于2019年7月14日至2019年9月2日在新乡医学院第一附属医院住院治疗50天。入院诊断：胸椎骨折并下肢截瘫。出院诊断：胸椎骨折并双下肢瘫，脊髓损伤、肋骨骨折。出院医嘱：1、院外继续康复训练，避免剧烈劳累；2、院外继续口服药物；3、不适随诊。张尽鹏在该院住院花费医疗费88241.58元。张尽鹏在新乡医学院第一附属医院出院后，又于当日即2019年9月2日到河南中医药大学第一附属医院住院治疗。先后于2019年9月2日至2019年9月27日、2019年10月14日至2019年10月25日两次在河南中医药大学第一附属医院住院治疗，共计住院36天，花费医疗费用共计25499.9元。张尽鹏后又购买轮椅、下肢矫形器，花费9839.53元。张尽鹏住院治疗期间，职克军共计给付张尽鹏治疗费用31000元。张尽鹏受伤后，职克军又先后喊朱海相、李海昆二人将厂棚拆完。报酬是按日工200元算，四人均相同。2019年7月15日，职克军将其为闫风义所干工作工程量及报酬数额发送于闫风义。2019年8月7日、8月8日，闫风义将报酬全部支付于职克军，其中职克军向闫风义发送的楼根村老厂房拆棚报酬显示：“老厂撤棚4个工每工200元=800元”。2020年1月7日，一审法院受理张尽鹏与闫风义、职克军赔偿案后，张尽鹏申请伤残司法鉴定，经一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心鉴定，新乡医学院司法鉴定中心于2020年4月13日出具豫新乡医学院司鉴中心［2020］临鉴字第227号鉴定意见书，鉴定意见为：1、张尽鹏外伤致胸椎骨折伴脊髓损伤遗留双下肢截瘫伴大小便功能重度障碍评为一线伤残。2、张尽鹏住院期间护理人数拟为贰人；其出院后的误工期拟定为伤残评定前一日、营养期拟定为90日；其出院后的护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数拟定壹人，护理期暂定为拾年。案经一审法院调解无果。另查明，张尽鹏为农村居民，其父张亮增，1956年10月25日生，其母苏玉华，1957年7月19日生。张尽鹏有两个子女，儿子张韶勋，2007年5月27日生，女儿张韶爽，2009年9月5日生，张尽鹏姊妹共三人。2019年度河南省农村居民人均可支配收入为15163.75元／年，人均消费性支出为11545.99元／年，农林牧渔业从业人员平均工资为44314元／年，居民服务业和其他服务业平均工资为45677元／年。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。本案属侵权责任纠纷，双方当事人对此并无异议，但根据当事人诉辩意见和庭审情况，各方当事人主要存在以下三个方面的争议：一、当事人之间究竟系何法律关系？二、各方当事人有无过错、过错程度及应承担的责任比例；三、张尽鹏的合理损失范围及数额。一审法院分别评判如下：一、关于当事人之间的法律关系。本案中，闫风义将其铺瓦、拆棚等工作交付于职克军，虽然职克军在协商拆棚工作报酬时，因其未从事过拆棚工作，与闫风义协商按日工200元的方式计算，但职克军与闫风义在该工作中并不存在人身依附性，其如何实施拆棚工作等，并不受闫风义控制、指挥和管理，因此，职克军实质上是向闫风义交付拆棚的劳动成果并获取劳动报酬，双方之间形成的是加工承揽的合同法律关系。职克军与闫风义约定支付报酬的形式并不影响双方之间加工承揽合同法律关系的成立。职克军与闫风义协商好报酬支付方式内容后，其向张尽鹏等人如实告知，与张尽鹏以及案外人朱海相、李海昆等在实际拆棚工作中，临时合作、共同劳动、报酬相同，因此，职克军与张尽鹏之间符合松散型的合伙关系特征，应属松散型的合伙关系，并不构成劳务雇佣关系。张尽鹏认为与闫风义之间存在劳务关系的主张、职克军认为其和张尽鹏与闫风义之间存在劳务关系的主张，均不符合本案实际，一审法院对该意见依法均不予采纳。基于以上分析，张尽鹏与职克军作为一个整体，与闫风义之间构成承揽合同法律关系。二、关于当事人之间是否存在过错、过错程度及应承担的责任比例。本案中，闫风义将其拆棚工作交与职克军承揽，根据各方当事人认可的事实，该棚顶距地面高约4米左右，四处无围护。按照国家标准GB／T3608-2008《高处作业分级》相关规定，凡在坠落高度基准面2m以上（含2m）有可能坠落的高处进行作业，都称为高处作业。施工现场中，工作面边沿无围护设施或围护设施高度底于80cm时的高处作业属临边作业。闫风义将该危险工作交与职克军承揽，但职克军并无高处作业资格，也无相应防护条件，故闫风义在选任上存在过失，具有一定的过错，应承担相应的过错责任。职克军在无相应资格情况下，承揽该高处作业工作，同样喊上无高处作业资格的张尽鹏，其与张尽鹏虽然平等工作，但其作为工作的组织者，未尽到安全提醒和相互照顾、注意义务，也存在过错，也应承担相应的过错责任。张尽鹏与职克军在工作中属于临时性的、松散性合伙工作关系，双方虽然具有相互照顾和注意义务，但该义务有限，各参与人对自身安全均负有最高注意义务，因此，张尽鹏在工作中疏忽大意，导致自身受到伤害，应承担较大的过错责任。综合本案案情和事实证据，一审法院酌定张尽鹏承担40％的责任，闫风义、职克军各承担30％的责任。三、关于张尽鹏的合理损失范围及数额。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。据此，张尽鹏的合理损失范围及数额包括：医疗费88241.58元＋18084.9元＋7415元＋1212元（鉴定检查）=114953.48元、住院伙食补助费50元×86天=4300元、营养费20元×86天＋20元×90天=3520元、交通费酌定2500元（考虑张尽鹏到市区外就医情况）、残疾辅助器具费9000元＋839.53元=9839.53元、护理费478294.5元（45677元／年÷365天×86天×2人＋45677元／年×10年×1人）、误工费44314元／年÷365天×273天（计算至定残日前一天）=33144.44元、残疾赔偿金468767.46元（15163.75元／年×20年×100％=303275元、被抚养人生活费165492.46元，其中被抚养人有数人，按年赔偿总额累计不超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额计算，2019年人均消费支出11545.99元，张尽鹏的被抚养人张亮增63岁，需抚养17年，每年11545.99元／年÷3人=3848.66元、被抚养人苏玉华62岁，需抚养18年，每年3858.66元、被抚养人张韶爽10岁，需抚养8年，每年11545.99元／年÷3人=5773元、被抚养人张韶勋12岁，每年5773元。前8年超过年度人均消费支出，均按11545.99元计，为11545.99元×8年=92367.92元，从第9年至第17年共9年，剩余2人需抚养，为3848.66元×2人×9年=69275.88元，最后一年一人，为3848.66元，总计165492.46元）、鉴定费3100元，前述张尽鹏的合理损失范围总数额为1118419.41元。精神损害抚慰金考虑张尽鹏过错程度，一审法院酌定30000元，以上张尽鹏的合理损失总额为1148419.41元。闫风义、职克军各应承担的数额为1118419.41元×30％＋30000元÷2=350525.82元。鉴于职克军已先垫付张尽鹏31000元，故职克军的实际赔偿数额应为350525.82元-31000元=319529.82元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十七条、第二十八条之规定，原审判决：一、闫风义于判决生效后十五日内支付张尽鹏赔偿款350525.82元。二、职克军于判决生效后十五日内支付张尽鹏赔偿款319529.82元。三、驳回张尽鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15368元，由张尽鹏负担6608元，闫风义负担4580元，职克军负担4180元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，2019年7月28日，职克军将工作量及报酬发送给闫风义。本院经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，关于各方当事人之间法律关系的认定。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。本案中，闫风义将铺瓦、拆棚等工作交付于职克军，由职克军以自己的技术、设备、劳力等完成相应的工作，并交付工作成果，在此过程中，双方不存在支配和从属的关系，因此原审认定职克军与闫风义之间为承揽关系并无不当。职克军与张尽鹏之间属于临时合作，共同劳动，报酬相同，原审认定其为松散型的合伙关系并无不当。职克军上诉称其与张尽鹏都是为闫风义提供劳务依据不足；闫风义称职克军与张尽鹏之间是雇佣关系亦未提供相应的证据予以证明。关于责任承担问题。本案中闫风义将拆棚工作交与职克军承揽，但其并未审查职克军等人是否有高空作业资质及安全生产条件，其存在选任过失，应承担一定的责任。职克军与张尽鹏共同工作过程中，应相互提醒及照顾，其未尽到上述义务，应承担相应的责任。结合本案查明的事实，原审对各方责任的划分并无不当，本院予以维持。综上所述，闫风义、职克军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11213元，由闫风义承担6558元，由职克军承担4655元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  温双双审判员  刘 辉二〇二〇年十月二十九日书记员  王 琪