山东省东营市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁05刑终130号 原公诉机关东营市东营区人民检察院。 上诉人（原审被告人）程清华，男，汉族，1975年12月21日出生于湖北省荆门市，初中文化，无业，户籍地荆门市掇刀区××村××组，住掇刀区。2006年12月20日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年。因贩卖毒品于2019年9月7日被山东省滨海公安局滨南分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于山东省滨海看守所。 上诉人（原审被告人）余勇，男，汉族，1980年8月10日出生于山东省东营市，大专文化，户籍地东营市河口区，住河口区。因贩卖毒品于2019年9月8日被山东省滨海公安局滨南分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于山东省滨海看守所。 辩护人陈冬梅、李辰，山东广道律师事务所律师。 原审被告人秦新军，男，汉族，1976年4月16日出生于山东省东营市，中专文化，户籍地东营市河口区，住河口区。因贩卖毒品于2019年9月8日被山东省滨海公安局滨南分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。现羁押于山东省滨海看守所。 东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院起诉指控被告人程清华、余勇、秦新军犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年八月二十五日作出(2020)鲁0502刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人程清华、余勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取辩护人意见,认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院查明： 2019年7月31日，被告人余勇、秦新军乘车至湖北省荆门市以300元／克从被告人程清华处购买甲基苯丙胺（冰毒）50克，运回东营后以500元／克贩卖给李某1。 2019年8月24日，余勇、秦新军租用李某2车辆至湖北省荆门市，花5万元从程清华处购买甲基苯丙胺150克，运回东营后以500元／克分别贩卖给李某120克、“赵姐”50克。后李某1要求换货，秦新军通过余勇联系程清华，程清华同意更换并承诺多给20克作路费补偿。9月7日，余勇、秦新军租车至湖北省荆门市找程清华换货，同时李某1交给秦新军2万元用于再次购毒。后秦新军、余勇返回东营途中被抓获。现场缴获白色晶体181.64克、红色片剂20粒。经鉴定，白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，含量7.1%；红色片剂中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。 2019年7月中旬的一天，樊某花500元从秦新军处购买0.4克甲基苯丙胺；8月13日，樊某花1000元从秦新军处购买0.8克；8月27日，樊某花500元从秦新军处购买0.4克；8月30日，樊某花500元从秦新军处购买0.4克。 原审判决认定上述事实的证据有： （一）书证 1.涉案相关微信转账记录：李某2的微信转账记录、高速公路通行费发票证实李某2驾车去湖北荆门的情况及秦新军付租车费用的事实。刘某的微信转账记录证实秦新军付租车费用的事实；李某4的微信转账记录证实与张某1、“瘸子”转账情况；樊某微信转账记录证实与秦新军转账情况；崔某的微信转账记录证实与秦新军、李某1的微信转账情况；张某3的微信转账记录证实与朱某的微信转账的情况；秦新军的微信转账记录证实了与余勇分钱事实。 2.高速公路信息、车辆卡口信息证实，鲁Ｅ8××××、鲁Ｅ6××××在高速公路的行驶情况及在湖北荆门市行车情况。 3.荆门东城国际酒店住宿证明证实，2019年9月6日，秦新军、余勇曾住宿情况。 4.涉案银行账户交易明细证实，秦新军使用的银行卡取款情况，及与余勇、李某1之间的银行转账情况。 （二）证人证言 1.证人李某1证实，他通过王**亮认识秦新军，按800元／克找秦新军买过三次冰毒。第一次是2019年7月底的一天，秦新军称要去湖北荆门购毒，每克500元，问他如果要就先转钱。7月31日微信转给秦新军13000元购毒。8月1日下午，秦新军让他出3500元租车费，秦新军给他50克冰毒，称总共25000元，他又给秦新军转账8000元，双方两清。8月中旬，秦新军又称要去湖北荆门买毒，问他如要的话就转钱，他在8月17日前后向秦新军使用的刘海波的东营银行账户1万元。8月25日前后，秦新军称已拿回冰毒，给他20克称如需要再拿。他发现质量不行就联系秦新军退货，秦新军让他把剩余的拿回去联系上家换货。9月5日，秦新军称上家同意换货，但路费和毒资不够让转钱，他就转了2万元，秦新军称买回后多给他，他在家等消息时被抓了。他记得有一次秦新军坐的黑车，回来后让他支付3200元车费，秦新军给他10克冰毒。李某1辨认了秦新军、朱某。 2.证人张某1证实，她知道秦新军向他人贩毒，她听到秦新军跟别人打电话联系贩毒的事，具体情况不清楚，秦新军通常是跟“瘸子”联系贩毒的事。 3.证人朱某证实，2019年9月2日，他花1000元从李某1处购买1克毒品。他共向李某1买过七八次，都是付现金。朱某辨认了李某1。 4.证人樊某证实，2019年7月份，经张某1介绍认识秦新军后，开始向秦新军购毒。7月下旬的一天，他让张某1帮忙联系购毒，张某1联系秦新军后带他到河盛小区一小超市门口，他付给秦新军500元购买0.4克，他带到李叶华家吸食。8月13日晚，他到秦新军家通过扫码付给秦新军500元购买0.4克后在现场吸食，离开时他又扫码支付500元购买0.4克，他到李叶华家一起吸食。8月27日16时许，他联系秦新军买了0.4克，扫码付给秦新军1500元（含1000元还款）。8月30日13时许，他扫码付给秦新军500元购买0.4克，他带到李叶华家一起吸食。樊某对李叶华、秦新军、张某1进行了辨认。 5.证人张某2证实，他从李某1处购买过冰毒，李某1的毒品都是从湖北来的，李某1有专门上线，业务很忙。张某2辨认了李某1。 6.证人李某2证实，他驾驶鲁Ｅ6××××大众速腾跑出租。2019年8月底，秦新军联系去湖北荆门，车费5500元，在湖北荆门待半天。晚8时许他到海盛小区接上秦新军，又到河锦小区接上另一人，他叫上赵某轮流开车。秦新军给5000元现金及微信转账500元。次日9时许经高速到荆门市，秦新军两人在市里下车。下午3时，秦新军微信联系并发位置，他们接上秦新军两人就返回东营。次日4点从盐窝下高速。9月5日15时许，秦新军联系到湖北荆门，路费5500元。当晚他和李某3先接上秦新军，又接上次那人。秦新军微信转账5500元。次日9时许到达荆门，秦新军让在路边停车后下车。当晚，秦新军让去接两人后返回东营。9月7日凌晨在省界收费站被抓。经李某2辨认了秦新军、余勇。 7.证人赵某、李某3证实内容与证人李某2一致。赵某辨认，秦新军、余勇为租车人。 8.证人季某证实，“小海”曾在她家住过，她吸食的毒品是王艳的朋友带她吸食的。 9.证人李某4证实，他曾四次通过张某1购买冰毒，前两次张某1帮忙联系“癞子”购买，都是把钱转给张某1微信，一次2500元，一次3000元。后两次张某1帮忙联系“瘸子”购买。李某4辨认秦新军即“癞子”，李某1即“瘸子”，并辨认张某1。 10.证人张某3证实，他从“老海”处购买过毒品，从“小龙”处购买过两次毒品，都是微信将600元转给小龙的微信。张某3辨认朱某即“小龙”、陈海防即“老海”。 11.证人崔某证实，她向秦新军买过毒品，秦新军没货时介绍“瘸子”卖给她。崔某辨认了秦新军及李某1即“瘸子”。 12.证人刘某证实，他驾驶鲁Ｅ8××××黑色奔腾跑出租。2019年7月23日上午，他与秦新军去湖北荆门，回来后秦新军让一人给他3200元车费。7月31日上午，他拉着秦新军、一女子及河口“小大夫”去湖北荆门，待了三四小时接着回东营。8月16日，他拉着秦新军和“小大夫”又去湖北荆门，“小大夫”打电话后凌晨出去了，之后他们开车接上“小大夫”一起返回东营。第一次时秦新军带着一黄色包，第二三次时“小大夫”一直拿着一布袋。刘某辨认了秦新军，余勇即“小大夫”，李某1即为给他车费的男子。 （三）搜查笔录、称量笔录 搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录证实，2019年9月7日从秦新军处扣押可疑晶体1袋重207克，红色片剂1包共20粒。可疑白色晶体去除外包装后净重181.64克。 （四）鉴定意见 山东省滨海公安局【（鲁滨）公刑鉴（毒）字[2019]038号】检验报告证实，扣押的红色片剂中检出甲基苯丙胺成分、咖啡因成分；白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，含量为7.1%。 （五）被告人供述与辩解 1.被告人程清华供称，2019年8月下旬一天，余勇问他能否买到毒品，他联系“老于”，“老于”称可以买到。过了几天，余勇到荆门市掇刀区××村××组找他称想买150克，他联系“老于”按300元／克准备150克。第二天晚上，“老于”给他套着深色袜子的塑料袋称是150克，他把余勇给的45000元给“老于”。他联系余勇取货，余勇拿上就离开了。过了一周左右，余勇联系他称150克质量不行要求换货，他联系“老于”，“老于”同意换货。三四天后，余勇将上次的150克毒品拿回来，“老于”让等消息，他让余勇把150克毒品放下先回去。又过了一星期，余勇问是否换好并称还想再买20粒片剂（“麻古”），他联系“老于”多给20克作补偿并再买20粒片剂。当晚“老于”到家里给他一个塑料袋并称是180克，他联系余勇取货。三四天后，余勇到他家将1000元买片剂钱放下并拿走片剂和甲基苯丙胺。余勇是租车来的，最后一次听余勇说是一对父子开车来的。程清华辨认了余勇。 2.被告人秦新军供称，2019年7月底，他与余勇商议贩毒赚钱。后余勇称联系到湖北按300元／克买到毒品，让他备钱租车去湖北取货。他自己凑了1万元，联系贩毒的李某1，李某1同意按每克500元要。他联系仙河镇黑出租带他和余勇去湖北，约定5500元车费，期间李某1往他银行卡打款13000元。次日三四点钟到达荆门，他取款1万元，余勇称去山上驾校中心交易，他给余勇15000元让购买50克，余勇就打车去了。一个多小时后，余勇联系称已取货并让去接。他打车去驾校中心接余勇。余勇称够量并称晚上没地方住，他把房卡给了余勇。之后他与司机回了东营。他到物华苑小区西门找到李某1让其支付3500元车费。他给了李某150克毒品，共25000元，除前款及租车费尚欠8500元。后李某1往他卡上打款8000元，钱货两清。8月中旬左右，余勇称湖北又有货，涨到350元／克。他联系李某1是否购买，李某1往他两银行卡打3万元，他取款1万元。后来“赵姐”联系按500元／克买50克并支付2.5万元。他凑够5.5万元后余勇联系上线，他联系黑车，司机找人轮流开车拉着他和余勇去荆门。进城后，他让司机两人找地方休息，他和余勇去银行取钱，他把5万元现金交给余勇。后上线联系余勇去取货。余勇拿到货后下午五点启程返回山东，次日凌晨回到河口。当天早上，他和余勇给“赵姐”50克，他感觉质量不行，“赵姐”称已卖给两人都说行，余勇就让继续卖。李某1到他家取货，余勇躲进里屋，李某1要拿60克，他说质量不行，他先称给李某120克，其余40克如卖得快再拿。后李某1和“赵姐”均称质量不行要求退换，分别退了15克、47克，他联系余勇商量换货。2019年9月5日，余勇称湖北上线同意换并承诺补偿20克作路费，他联系李某1打款1万元将这20克预定了。他出5500元当车费，500元做路上花销，其余他和余勇平分，他通过微信转给余勇2000元。他联系了上次的司机，司机父子俩轮流开车拉着他和余勇去湖北。途中李某1又打款1万元想多买20克。次日上午到湖北后，他转给余勇8000元，7000元买20克，1000元是让余勇给他买片剂。他去老地方接回余勇，余勇称拿到了换的和多给的20克，但李某1多要的20克没给。余勇想把7000元给他，他让余勇先拿着。余勇称这次共190克，150克换的、20克补的，还有20克是余勇自己的。9月7日凌晨2点多，他们到河南省兰考县日兰鲁豫收费站时被抓，毒品被查获。李某1把钱都是打到他用“刘海波”名下农行卡和东营银行卡。2019年8月初，张某1联系后带樊某在小区超市门口见面，樊某以500元买0.4克毒品。隔了几天，樊某到他家扫码付款500元买0.4克并现场吸食，临走时又转500元拿0.4克。约过两周，樊某到他家买0.4克现场吸食，转款1500元，其中500元毒资，另1000元是还款。又过两三天，樊某到他家微信转500元买0.4克。秦新军辨认了余勇、李某1，司机李某3、李某2。 3.被告人余勇供称，秦新军想贩毒挣钱，让他帮忙联系上线，每卖出1克给他50元，他同意了。他联系湖北荆门的程清华购买毒品。2019年7月底，秦新军让他联系购毒，他联系程清华商定300元/克，到荆门取货。秦新军联系黑车带两人到了湖北荆门。当天下午，程清华让他到驾考中心门口取货，秦新军给他15000元现金。他将现金交给程清华，程清华让等着然后开车取货。后程清华开车回来交给他一包裹，外面用黑色袜子包着。他联系秦新军过来后交给秦新军。这次买了50克都被秦新军拿走了，几天后秦新军给他2500元。2019年8月上旬，秦新军让他联系程清华购买5万元的货，程清华称每克350元。8月下旬的一天晚上，他事先联系程清华后，秦新军租了一辆大众速腾轿车和两个司机去湖北荆门。次日上午到湖北荆门，秦新军给他5万元现金让去找程清华。他把钱给了程清华，程清华答应给150克，让他一个多小时后到程清华家门前往东300米左右路边的草丛去拿。他联系秦新军，两人按程清华说的位置找到一个包着黑色袜子包裹，然后回了东营，毒品都被秦新军拿走。不久，秦新军联系他称质量不行，味很大不好卖，让他联系程清华换货。程清华联系他到荆门换货，秦新军让程清华多给20多克补偿路费并想再买点片剂。程清华称麻古每粒50元。9月5日晚，秦新军和两个司机接他去荆门，次日上午到达荆门。当天下午，程清华联系他去家里取货，秦新军又提出多买20克并转给他1万元，其中2000元好处费，8000元是购毒款，他取现7400元后拿着钱和要换的毒品去了程清华家。他将上次买的给了程清华，程清华称这次多给50克作补偿，并让他把要换的毒品和买的20粒片剂拿回去，没同意多买的20克，他给了程清华1000元片剂钱。他联系秦新军过来，告诉秦新军没买到要多要的20克，并要把7000元退给秦新军，秦新军让他留着。次日凌晨到鲁豫高速交界处被抓，毒品也被查获。购买毒品和租车的钱都是秦新军出的。余勇辨认了秦新军、程清华。 原审另查明，山东省滨海公安局滨南分局侦查涉毒线索时发现程清华、秦新军、余勇、李某1等人为首的从湖北省荆门市购买甲基苯丙胺到东营进行贩卖的贩毒通道。2019年9月7日，程清华、秦新军、余勇被抓获。秦新军、余勇如实供述所犯罪行，程清华供述部分罪行。2006年12月20日，程清华曾因犯交通肇事罪被荆门市掇刀区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。 原审认定上述事实的证据有抓获经过、发破案经过、刑事判决书、户籍信息等证据证实。 原审法院认为，被告人程清华、余勇、秦新军明知是甲基苯丙胺类毒品而予以贩卖，共计231.64克、麻古20粒，行为均构成贩卖毒品罪。被告人余勇、秦新军构成贩卖毒品罪的共犯，二被告人经预谋后按分工共同实施犯罪，不区分主从犯。被告人秦新军、余勇在侦查阶段如实供述所犯罪行，被告人程清华在侦查阶段供述部分所犯罪行，结合三被告人在庭审中的认罪态度，对秦新军、余勇依法从轻处罚，对程清华酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人程清华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元。被告人秦新军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元。被告人余勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产八万元。 宣判后，原审被告人程清华、余勇不服判决，提出上诉。上诉人程清华的主要上诉理由：1.原审认定的第一起事实证据不足，不能成立。2.查扣毒品含量低，应从轻处罚。3.原审量刑重。上诉人余勇的主要上诉理由：1.原审认定的第一起事实证据不足，不能成立。2.原审认定的第二起事实数量有误且系未遂。3.查扣毒品含量低，应减轻处罚。4.共同犯罪中应系从犯，原审量刑重。辩护人提出与余勇的上诉理由相同的辩护意见。 二审审理查明的事实与一审相同。原审判决认定的证据已经一审庭审质证、认证，均合法有效，本院予以确认。 二审期间，上诉人程清华、余勇及辩护人均未提供新的证据。 针对上诉人程清华、余勇的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下： （一）关于上诉人程清华、余勇及辩护人提出“原审认定的第一起事实证据不足，不能成立”的上诉理由和辩护意见，审理认为，本案中，上诉人余勇、原审被告人秦新军于2019年7月底8月初租用证人刘某车辆至湖北荆门向上诉人程清华购进毒品并向下线李某1贩卖的事实，有余勇、秦新军在侦查阶段的供述及下线李某1及证人刘某的证言为证，且上述言词证据间以及与涉案相关银行交易记录、微信转账记录及车辆行驶轨迹等证据间能够相互印证，足以认定。故该上诉理由及辩护意见与在案证据证实的事实不符，不能成立。 （二）关于上诉人程清华、余勇及辩护人提出“查扣毒品含量低，应从轻或减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，审理认为，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定,毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。根据相关规定,查获的毒品纯度高低并不影响本案的定罪及量刑。故对该上诉理由及辩护意见均不予采纳。 （三）关于上诉人余勇及辩护人提出“原审认定的第二起事实数量有误且系未遂”的上诉理由和辩护意见，审理认为，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定,贩毒人员被抓获后,对于从其住所、车辆等处查获的毒品,一般均应认定为其贩卖的毒品。故该起犯罪事实中的查扣毒品数量均应认定为犯罪数量。上诉人余勇、原审被告人秦新军为贩卖而购进毒品且交易已完成,其行为属贩卖毒品既遂。故该上诉理由及辩护意见与相关法律规定相悖，均不能成立。 （四）关于上诉人余勇及辩护人提出“应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，审理认为，在共同犯罪中，原审被告人秦新军起意贩毒、联系下线、筹集毒资及安排车辆，上诉人余勇参与合意、负责联系上线并具体完成交易，两人均起主要作用，均应认定为主犯。故对该上诉理由及辩护意见，均不予采纳。 本院认为，上诉人程清华、余勇，原审被告人秦新军贩卖甲基苯丙胺牟利，其行为均构成贩卖毒品罪。关于上诉人程清华、余勇及辩护人提出的“原审量刑重”的上诉理由和辩护意见，审理认为，原审判决根据查明的案件事实及犯罪情节首先确定上诉人及原审被告人的基准刑幅度，再充分考虑各自作用及分别具有的相关量刑情节，最终确定对上诉人及原审被告人的主刑及附加刑，量刑均在法定幅度内，罪刑适应，量刑适当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张晓宾 审 判 员 桑爱红 审 判 员 马梅元 二〇二〇年十月十五日 法官助理 许福吉 书 记 员 杨延岭