重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6235号上诉人（原审被告）：重庆耐德山花特种车有限责任公司，住所地重庆市巴**界石镇石佛路**，统一社会信用代码9150011370936926XY。法定代表人：钱东炜，董事长。委托诉讼代理人：孙利，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆汇凯钢结构建筑有限公司，住所地重庆市渝**回兴街道银锦路**，统一社会信用代码91500112621921830K。法定代表人：汤卫星，总经理。委托诉讼代理人：白尚勇，重庆索通律师事务所律师。原审被告：重庆金凤建筑（集团）有限公司，，住所地重庆市九龙坡区金凤镇正街**统一社会信用代码91500107203111827F。法定代表人：张建，董事长。上诉人重庆耐德山花特种车有限责任公司（以下简称耐德公司）与被上诉人重庆汇凯钢结构建筑有限公司（以下简称汇凯公司）、原审被告重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称金凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初3731号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。耐德公司上诉请求：1.撤销重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初3731号民事判决第一项，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、耐德公司与汇凯公司签订《耐德环境装备工业园2#3#厂房钢结构工程施工合同补充协议》（以下简称补充协议）并无债务加入的意思表示，不应认定为债务加入。耐德公司是案涉工程的发包人，金凤公司是承包人，汇凯公司是分包人。因汇凯公司与金凤公司之间的分包合同是有效合同，故耐德公司只对金凤公司有支付工程款义务，对汇凯公司没有支付工程款义务。在补充协议中，耐德公司同意直接向汇凯公司支付剩余工程款，是鉴于耐德公司尚欠金凤公司工程款的前提下，同意将应当支付给金凤公司的剩余工程款直接支付给汇凯公司，而非耐德公司愿意为金凤公司承担全部债务，从法律上讲属于代为履行而不是债的加入。意思表示真实是民事法律行为有效的条件之一，耐德公司签订补充协议时仅有代为履行的意思，并无债务加入的意思。二、补充协议约定耐德公司将应支付给金凤公司的防水质保金627319.67元直接支付给汇凯公司，这涉及到对金凤公司债权的处分，应由金凤公司来行使相关权利。耐德公司与汇凯公司未经金凤公司的同意即约定将应支付给金凤公司的款项直接支付给汇凯公司，属于对金凤公司债权的无权处分，因此补充协议应属无效，汇凯公司无权依据该补充协议要求耐德公司支付防水质保金627319.67元。综上，一审判决事实认定错误，请求二审法院依法改判。汇凯公司答辩称，耐德公司与汇凯公司签订的补充协议系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。耐德公司应按合同约定履行义务，该行为系债的加入。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。金凤公司未到庭发表意见。汇凯公司向一审法院提出诉讼请求：请求依法判令耐德公司、金凤公司连带向汇凯公司支付防水质保金627319.67元及资金占用利息(以该金额为基数从2018年11月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至该款项实际付清之日)。一审法院认定事实：2012年6月4日，金凤公司与耐德公司签订建设工程施工合同，约定金凤公司承建耐德公司建设的巴南经济园界石组团耐德环境装备工业园2#、3#厂房工程，工程规模：钢结构车间厂房约53000平方米（含辅助用房）；前处理车间约3500平方米；室外散水、暖通、防雷、通风、水电安装、普通消防工程等。通用条款：38.1条约定本工程发包人同意承办人分包的工程：2#、3#厂房钢结构部分。分包施工单位为：重庆汇凯钢结构有限公司。2012年6月4日，汇凯公司与金凤公司签订分包合同，约定：一、工程慨况：1、工程名称：巴南经济园界石组团耐德环境装备工业园2#、3#厂房工程。2、工程规模：钢结构车间厂房约50000平方米；通风器、屋面排水（具体施工内容以设计施工图为准）。后因金凤公司欠付工程款，汇凯公司作为原告以金凤公司作为被告、耐德公司作为第三人向重庆市巴南区人民法院提起诉讼，请求金凤公司支付工程款及违约金。2018年4月20日，重庆市巴南区人民法院作出（2017）渝0113民初16715号《民事判决书》，该判决书认为：耐德公司是涉案项目的建设单位，金凤公司系承建涉案项目的总包单位，汇凯公司具备承接涉案工程施工的相应资质，且系耐德公司与金凤公司签订的施工合同中确定的钢结构部分的分包施工单位，故金凤公司与汇凯公司签订的分包合同系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按约定之义务履行。汇凯公司承接的涉案工程完工已达四年余，金凤公司未举示足以证明其在涉案工程完工后已积极向业主单位主张了支付工程款的权利的证据，故金凤公司怠于行使向业主单位主张支付工程款的权利。汇凯公司承接的钢结构部分工程经耐德公司审定结算金额31365983.32元，金凤公司与汇凯公司确认已付工程款27938603元。又据分包合同约定的质保期即防水要求部位的质保期为五年，该质保期未届满，应扣除审定工程款2%的质保金即627319.67元（31365983.32元×2%），金凤公司还应支付汇凯公司工程款2800060.65元（31365983.32元－27938603元-627319.67元）。后该案判决：金凤公司支付汇凯公司工程款2800060.65元。2018年10月25日，耐德公司作为甲方与汇凯公司作为乙方签订《补充协议》，约定：经重庆市巴南区人民法院作出（2017）渝0113民初16715号《民事判决书》，判决金凤公司应当向汇凯公司支付工程款2800060.65元。现因金凤公司缺乏履行能力，甲方作为发包人同意直接向乙方履行支付剩余工程款。甲乙双方就甲方向乙方支付剩余工程款事宜达成如下协议：第一条、本协议签订之日起三日内，由乙方直接向甲方开具金额为2800060.65元增值税专用发票，甲方在收到该发票之日起三个工作日内向乙方支付与发票金额对应的款项。第二条、乙方除上述工程款外，尚有627319.67元的工程款被作为防水部分质保金暂扣在甲方，甲方认可于该质保期届满后（2018年11月7日）五个工作日内，将该质保金直接支付给乙方。第三条、乙方确认收到上述款项后，乙方基于本工程的所有款项均收取完毕，乙方不得再对甲方以及金凤公司主张任何权利。后汇凯公司按照上述《补充协议》约定，于2018年11月1日向耐德公司开具了金额为2800060.65元增值税专用发票，耐德公司于2018年11月16日通过重庆市巴南区人民法院向汇凯公司支付2769660.65元，汇凯公司认可2800060.65元工程款已收取完毕。同时查明，2018年9月20日，重庆市江津区人民法院作出（2017）渝0116执4948号之八《执行裁定书》，裁定因执行人重庆志昂建材有限公司与被执行人金凤公司买卖合同纠纷一案，冻结被执行人金凤公司在耐德公司的应收工程款100万元。重庆市江津区人民法院于2018年9月21日向耐德公司送达了（2017）渝0116执4948号《协助执行通知书》。另查明，2019年11月5日，金凤公司因耐德公司的2#3#厂房环境辅助工程委托耐德公司向案外人王益贵付款37万元，王益贵于2019年11月22日出具《承诺书》载明收到上述37万元。一审法院认为，汇凯公司与耐德公司签订《补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，合法有效。双方约定因金凤公司缺乏履行能力，耐德公司作为发包人同意直接向汇凯公司履行支付剩余工程款的义务，除耐德公司已支付（2017）渝0113民初16715号《民事判决书》确认的2800060.65元工程款外，尚有627319.67元的工程款作为防水部分质保金暂扣在耐德公司，耐德公司认可于该质保期届满后（2018年11月7日）五个工作日内，将该质保金直接支付给汇凯公司。本案的争议焦点在于：第一、耐德公司在上述《补充协议》中同意将本该由金凤公司支付的627319.67元质保金由其直接支付给汇凯公司的意思表示构成债的加入还是第三人代为履行；第二、耐德公司因司法冻结及向案外人付款等理由能否对抗汇凯公司。关于第一个争议焦点，一审法院认为，债务承担是指第三方介入原债权债务关系，为原债务人承担一部分或全部债务的法律行为。以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担可以分为债务转移和债的加入，耐德公司构成债的加入。理由在于：首先，本案债务承担协议的订立方式是债权人汇凯公司与债务承担人耐德公司直接订立，双方签订《补充协议》。在该方式下，虽然金凤公司作为债务人未参与订立协议，但第三方耐德公司承担原债务人金凤公司的债务，对金凤公司而言有益而无不利，故无须以债务人金凤公司同意为生效要件，耐德公司辩称《补充协议》无效的理由不成立。其次，《补充协议》中第三条约定“乙方确认收到上述款项后，乙方基于本工程的所有款项均收取完毕，乙方不得再对甲方以及金凤公司主张任何权利”，该条款约定汇凯公司收到耐德公司支付的款项后，才不得金凤公司主张任何权利，但现在耐德公司并未向汇凯公司支付案涉的质保金，现汇凯公司明确表示不放弃对原债务人金凤公司的追索权，要求金凤公司共同承担付款义务，金凤公司未举示证据证实汇凯公司同意金凤公司退出合同关系，应认定为债的加入，而非债务转移，金凤公司仍然应当承担继续履行债务的责任。再次，耐德公司辩称其构成第三人代为履行不成立：第三人代为履行应由债权人（汇凯公司）与债务人（金凤公司）订立协议，约定由第三人（耐德公司）向债权人履行义务，第三人是合同的履行主体，不是合同当事人。而本案《补充协议》的签订主体系汇凯公司与耐德公司，不符合第三人代为履行的构成，一审法院对耐德公司的该辩称不予采信。关于第二个争议焦点，一审法院认为：耐德公司因司法冻结及向案外人付款等理由能否对抗汇凯公司。耐德公司辩称因司法冻结及向案外人付款等原因就案涉项目目前可以向金凤公司支付的工程款只有20余万元，其抗辩不成立。首先，案涉的质保金627319.67元已经一审法院生效判决书所确认及耐德公司认可，汇凯公司主张该款项有合法依据；其次，债务承担人耐德公司不能以其与原债务人金凤公司之间的其他债权债务对抗债权人汇凯公司，本案债的加入系依据耐德公司与汇凯公司签订《补充协议》所确定，该协议中并未约定支付案涉质保金有其他付款条件，法律对此也无相关规定。且双方签订《补充协议》时间是2018年10月25日，而重庆市江津区人民法院于2018年9月21日就向耐德公司送达了（2017）渝0116执4948号《协助执行通知书》，裁定冻结金凤公司在耐德公司的应收工程款100万元，即耐德公司在与汇凯公司签订《补充协议》时，已经收到了《协助执行通知书》，但并未提出因司法冻结剩余款项已不足以支付案涉质保金。在双方签订《补充协议》后，耐德公司于2019年11月根据金凤公司的委托向案外人王益贵付款37万元，其在收到金凤公司委托付款的《委托书》时并未提出异议，现其以与汇凯公司所涉项目无关的其他案件司法冻结款项或向案外人付款来抗辩其不应再支付质保金，无法律及事实依据，一审法院不予采信。综上，耐德公司应当依照《补充协议》约定的质保期届满后（2018年11月7日）五个工作日内（2018年11月15日）向汇凯公司支付627319.67元质保金，金凤公司仍应承担连带支付责任。现耐德公司、金凤公司均未向汇凯公司付款，其行为已经构成违约，汇凯公司请求耐德公司、金凤公司按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息符合法律规定，但应从2018年11月16日开始起算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、耐德公司、金凤公司于本判决生效之日起十日内连带支付汇凯公司防水质保金627319.67元及以此为基数从2018年11月16日起计算至该款项付清时止的资金占用损失（2019年8月20日之前的按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日之后的按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回汇凯公司的其他诉讼请求。案件受理费10456元，减半收取计5228元，由耐德公司、金凤公司连带负担（此款已由汇凯公司自愿垫付，限耐德公司、金凤公司于本判决生效之日起十内径付汇凯公司）。二审审理中，上诉人提交一组新证据：耐德公司章程及工商档案，拟证明耐德公司与汇凯公司签订的补充协议未经过耐德公司股东会决议，故应为无效。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：耐德公司是否应向汇凯公司支付防水质保金？现评述如下：根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，耐德公司与汇凯公司签订的《耐德环境装备工业园2#3#厂房钢结构工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。现耐德公司诉称该补充协议不构成债的加入，且未经过其全体股东会决议，同时属于对金凤公司债权的无权处分，应为无效。首先，该补充协议盖有耐德公司公章，耐德公司虽认为该协议未通过股东会无效，但并未申请撤销该补充协议，该补充协议对外仍发生效力；其次，耐德公司实际也按补充协议内容履行了一部分义务，即通过一审法院向汇凯公司支付协议约定的工程款项；第三，金凤公司欠付汇凯公司的工程款项属于金凤公司的债务，汇凯公司同意替金凤公司支付其所欠汇凯公司的工程款项并不需要经过金凤公司的同意；第四，虽然耐德公司与汇凯公司无直接的施工合同关系，但耐德公司明确在补充协议内表示，耐德公司作为发包人同意直接向汇凯公司履行支付剩余工程款，该行为属于债的加入。故，耐德公司的上述意见本院不予采纳，该补充协议内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行义务。该补充协议第二条约定，汇凯公司除上述工程款外，尚有627319.67元的工程款被作为防水部分质保金暂扣在耐德公司，耐德公司认可于该质保期届满后（2018年11月7日）五个工作日内，将该质保金直接支付给汇凯公司。根据该约定，耐德公司应向汇凯公司支付防水质保金，一审法院认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人耐德公司的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10591.35元，由重庆耐德山花特种车有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十月十五日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺