云南省永善县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0625民初2089号原告：孙通赢，男，1988年11月17日出生，汉族，云南省水富市人，农民，住水富市。委托代理人：王义（特别授权），永善县桧溪镇法律服务所法律工作者。被告：刘文斌，男，1976年7月21日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。委托代理人：蒲发俊（特别授权），云南乌蒙律师事务所律师。委托代理人：常理顺（特别授权），云南乌蒙律师事务所实习律师。被告：刘川，男，1976年10月23日出生，汉族，云南省永善县人，居民，住昆明市官渡区被告：吕天澍，男，1977年3月2日出生，汉族，云南省永善县人，居民，住昆明市呈贡区。被告：昭通众鑫建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530600552700063T。住所地：云南省昭通市昭阳区昭阳大道秀水康城。法定代表人：王萍，该公司经理。委托代理人：马利（特别授权），云南滇东北律师事务所律师。委托代理人：罗代维（特别授权），云南滇东北律师事务所律师。被告：永善县文化和旅游局，统一社会信用代码：11532126015142976B。住所地：永善县溪洛渡镇玉泉路**。法定代表人：殷卉，该局局长。委托代理人：黄春刚（特别授权），永善县溪洛渡镇法律服务所法律工作者。原告孙通赢诉被告刘文斌、昭通众鑫建筑工程有限公司（以下简称昭通众鑫公司）和永善县文化和旅游局（以下简称永善文旅局）承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月21日受理。根据被告昭通众鑫公司的申请，本院于2020年3月5日追加了吕天澍、刘川为本案被告参加诉讼。此后依法组成合议庭，于2020年4月30日公开开庭进行了审理。原告孙通赢及其委托代理人王义、被告刘文斌的委托代理人蒲发俊、常理顺、被告刘川、被告吕天澍、被告众鑫公司代理人马利、罗代维和被告永善文旅局委托代理人黄春刚到庭参加诉讼。因本案当事人众多，案情复杂，2020年5月13日报经本院院领导批准延长审限六个月。本案现已审理终结。原告孙通赢向本院提出诉讼请求：1.判令三被告连带给付原告欠款163400元及利息16340元，合计179740元；2.本案诉讼费由三被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：1.请求人民法院判决被告给付原告工程款163400元；2.请求判决被告共同承担连带责任。3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年永善县文化体育广播电视和旅游局，发包给昭通建筑众鑫有限公司承建（刘文斌挂靠单位进行施工）。该项目部将该工程做塑木地板工、塑木栏杆、焊椅子再次发包给自然人倪练建设。倪练后与老板闹翻退出，将该工程的塑木地板工、塑木栏杆发包给孙通赢做，项目部刘文斌承认直接与孙通赢结算，于2017年8月11日完工，并向孙通赢后出具了一份明子山塑木清单(以盖上昭通市众鑫建筑有限公司即永善县明子山景区建设项目部章印为据)。后老板刘文斌一直以甲方施工款未付，电话拉黑等手段拖欠近两年之久，给原告造成严重的经济损失，目前孙通羸塑木地板工程款210400元，已付47000元，余163400元未付。经多次向被告催收支付劳动报酬未果。特起诉请求法院判决支持原告的前述诉讼请求。被告昭通众鑫公司辩称：一、其公司与原告不存在用工合同关系，不是本案适格的被告；二、其公司已将全部工程款支付给刘文斌等人。“永善县明子山景区建设项目”是其公司向永善文旅局承包修建。之后，刘文斌、吕天澍、卢明伟、刘川合伙与其公司签订了《施工项目合作协议》，将该项目交由刘文斌、吕天澍等人实际施工。工程施工完毕后，其公司于2018年6月26日与刘文斌对工程款进行了结算，总工程款为4392632.50元，该款已全部支付给刘文斌。由于刘文斌等人未按时支付农民工工资，导致诸多农民工找其公司索要，经核实后其公司相继发放了农民工工资。至今为止，其公司总共收到永善文旅局工程款4590632.50元，而其公司已支付给刘文斌5013287.98元，超支422655.48元。三、即使原告是塑木地板、塑木栏杆、焊椅子的实际施工人，也只是与刘文斌等人存在合同关系，与其公司无关。原告的工程款应向刘文斌、吕天澍、卢明伟、刘川等人主张；四、原告主张工程款的清单上加盖的是“昭通众鑫建筑工程有限公司永善县明子山景区建设项目部”印章，该印章是刘文斌私自刻制。刘文斌的行为已触犯“伪造公司印章罪”，公安机关正在侦查中，故本案应中止审理。被告永善文旅局辩称：1.永善文旅局不是适格的被告，文旅局与原告没有合同关系，合同具有相对性。2.永善文旅局将永善县明子山景区通过合法的程序发包给具有资质的昭通众鑫公司，承担责任的主体责任是昭通众鑫公司。请求人民法院驳回原告对永善文旅局的诉讼。被告刘文斌辩称：2016年5月，昭通众鑫公司承接了永善县文化体育广播电视和旅游局发包的永善县明子山景区建设项目施工工程。其作为昭通众鑫公司的授权代理人，以昭通众鑫公司名义参与了该项目的招投标，并与永善县文化体育广播电视和旅游局签订了合同编号为ZTZB20160406的施工合同。合同签订后，其受昭通众鑫公司的指派，以该工程的项目负责人身份对该工程进行管理。原告诉称其挂靠昭通众鑫公司进行施工的陈述没有事实及法律依据。其作为昭通众鑫公司永善县明子山景区建设项目的授权代理人及工程管理人员，没有向原告支付工程款的义务。该工程的承包人及责任主体均为昭通众鑫公司。原告应向昭通众鑫公司主张权利。请求驳回原告要求其支付工程款的诉讼请求。被告吕天澍辩称：其不是适格的被告，其和原告无合同关系。其只是施工人员，只是监督一些东西。原告做了什么，怎么做的其不知道。孙通嬴做这个工程不是由其来管理。请求驳回原告要求其承担责任的诉讼请求。被告刘川辩称：一、其并没有以合伙人身份在昭通众鑫公司与刘文斌签订的《施工项目合作协议》上签字，故与昭通众鑫公司并不存在合同关系；二、针对合伙的问题。原明子山观景台建设工程属刘文斌挂靠昭通众鑫公司与永善县文化体育广播电视和旅游局签订施工合同。合同签订的时间约是2016年5月。当时其与刘文斌是存在合伙，后因双方在施工过程中存在意见分歧，故于2016年9月底与刘文斌解除合伙关系。退伙时，昭通众鑫公司大该项目中欠有新春砂场5万元砂款外，并无其他外债。故其在本案中不是适格的被告，请求人民法院驳回被告昭通众鑫公司要求追加其为被告的申请。综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1.原告孙通嬴与被告昭通众鑫公司、刘文斌、永善文旅局、刘川、吕天澍是否存在合同关系，若存在合同关系，性质是什么？2.刘文斌、吕天澍和刘川与被告众鑫公司是什么关系？3.原告孙通嬴主张的工程款具体数额是多少？4.本案现在参加诉讼的五个被告主体资格是否适格？5.本案是否存在犯罪的行为，是否需要进行终止审理？6.原告主张的工程款应由谁承担偿付责任？原告孙通嬴针对其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1.原告身份证明复印件，证明原告的基本信息。2.明子山塑木清单原件1份（来源于明子山景区项目部，加盖了昭通众鑫公司永善县明子山景区建筑工程建设项目部的印章）。欲证明做工的项目为3项，塑木地板为174743.00元，塑木栏杆260元每平方米，总价为35074元，焊椅子为总价600元，以上三项总的是210417元。3.原告与刘文斌的短信记录，时间是2018年6月30日，证明原告与刘文斌之间存在往来，原告要求刘文斌给付工程款，但是刘文斌要求理解。4.明子山项目部的通讯录，证明众鑫公司在明子山景区项目部的管理人员的身份。经质证，被告昭通众鑫公司对原告提交的第1组证据三性无异议。对第2组证据三性不予认可，认为众鑫公司并没有永善县明子山景区项目部印章，这个印章是刘文斌私刻的章，昭通众鑫公司不知情，且清单上面没有刘文斌签字认可。对第3、4组证据三性不予认可，短信不能证明刘文斌欠明子山项目工程款；通讯录来源不合法，达不到证明目的。被告刘文斌的代理人质证认为，对原告提交的第1组证据三性无异议，对第2组证据三性不予认可，因为证据上没有刘文斌的签字，原告不能证明其该份证据的出处，不能证明众鑫公司还差其164300元的工程款未支付。对第3、4组证据三性不予认可，不能证明昭通众鑫公司欠原告工程款。被告文广旅游局的代理人、被告吕天澍、被告刘川同意昭通众鑫公司和刘文斌的代理人发表的质证意见。被告昭通众鑫公司针对其辩解意见，向本院提交了以下证据：1.统一社会信用代码、法人身份证明、法人身份证复印件各1分，证明被告昭通众鑫公司及其法定代表人的基本信息。2.施工项目合作协议复印件1份，证明“永善县明子山景区建设项目”是由刘文斌、吕天澍、刘川、卢明伟合伙实际施工，被告昭通众鑫公司与原告无任何合同关系，昭通众鑫公司不是本案适格的被告。3.《收条》、农民工工资发放承诺书、情况说明复印件各1份，证明昭通众鑫公司与刘文斌结算工程款，总工程款为4390632.50元。昭通众鑫公司已将全部工程款4390632.50元支付给刘文斌等人。刘文斌等人收到该项目工程款未按时支付农民工工资将承担一切经济损失，并承担相应的违约责任。昭通众鑫公司未拖欠刘文斌等人的任何工程款。4.永善县明子山建设项目工程款开票及拨款明细、明子山景区项目工程款收付台账、2018年2月12日以前永善县明子山景区建设项目工程款刘文斌收款明细、2018年2月12日之后永善县明子山景区建设项目公司支出明细、账户明细查询、卢明伟出的收条、农民工工资发放表、网上银行电子回单、委托支付协议、情况说明原件各1份。证明永善县明子山景区建设项目众鑫公司收到永善县文化和旅游局5490632.50元，该项目中众鑫公司已经向刘文斌等人支付5013287.98元，向刘文斌等人支付的工程款已经远远超出收到永善县文化旅游局工程款，实际超支高达422655.48元，也远远超出刘文斌等人施工该项目的总工程款。还证明众鑫公司在陆续替刘文斌等人支付拖欠农民工工资及刘文斌委托众鑫公司替刘文斌支付材料款，其他款项等费用。5.控告书原件1份。证明众鑫公司未给过刘文斌任何印章。刘文斌承认其私刻众鑫公司公章及项目章。刘文斌涉嫌挪用资金罪，伪造公司印章罪等违法犯罪，现永善县公安局正在侦查过程中。经质证，原告的代理人对被告昭通众金公司提交的第1份证据三性无异议。第2份证据施工项目是合作协议不是转包合同，在合作协议第3页明确了众鑫公司的职责，对其真实性没意见，但是众鑫公司对其他纠纷有处理的义务。对第3份证据三性不予认可。对第3、4、5组证据与原告的主张无关。被告刘文斌的代理人质证认为，对被告昭通众鑫公司提交的第1组证据三性无异议。其他证据只能证明众鑫公司与刘文斌发生经济往来，不能证明被告众鑫公司与刘文斌还差欠原告164300元的事实。被告永善文旅局的代理人质证认为，对第1组证据三性无异议。对第2组证据三性不予认可。对第3、4、5组证据无意见。被告吕天澍质证认为，被告昭通众鑫公司提交的《施工项目合作协议》上的前面是其签字，但是公司骗取信任签的字。对其余证据未明确发表意见。被告刘川对被告昭通众鑫公司提交的上列证据均不予认可。被告刘文斌针对其答辩意见向本院提交了以下证据：1.刘文斌的身份证复印件1份，证明刘文斌的基本信息。2.永善县旅游局的中标通知书、授权委托书及法定代理人身份证明书、建设工程施工合同复印件各1份。证明了昭通众鑫公司承接了旅游局发包的永善县明子山景区项目建设施工工程。刘文斌作为众鑫公司的授权代理人以公司的名义参与了该项目工程的招标并签订了施工合同，刘文斌参与招标及合同签订系授权代理，其行为后果应由公司承担，应当向原告支付工程款的主体为众鑫公司，而不是刘文斌。经质证，原告孙通赢及被告昭通众金公司、吕天澍、刘川、永善文旅局对刘文斌提交的上列证据无异议。被告永善文旅局向本院提交了以下证据：1.基本建设工程审核定案表复印件1份，证明永善县明子山景区建设项目审核定案的投资金额为499248.71元。2.《永善县文化和旅游局关于永善县明子山景区建设项目有关情况说明》复印件1份，证明被告永善文旅局现在还下欠昭通众鑫公司工程款401853.21元未付。经质证，原告孙通赢及被告昭通众金公司、刘文斌、吕天澍、刘川对永善文旅局提交的上列证据无异议。庭后，被告刘文斌于2020年8月20日向本院提交了孙通赢于2018年2月13日出具有收条复印件一份、赖立忠于2017年7月12日出具的收条复印件一张、倪炼于2017年3月23日出具的收条复印件一份、赖立银于2017年3月8日、3月25日出具的收条复印件两张及2017年3月3日至3月6日写有“孙大龙”名字的收据复印件四张，证明昭通众鑫公司和刘文斌于2017年3月至2018年2月已支付给原告工程款68670元。同时，刘文斌提交了补充答辩意见中陈述：2019年度昭通众鑫公司又支付给了孙通赢工程款17000元，共计已支付给孙通赢工程款85670元，尚欠124730元。经质证，原告孙通赢对被告刘文斌提交的上列证据中，对倪炼出具的收条记载的5000元有异议，认为该款不属于原告支出的范围，不应算在其工程款内；对刘文斌提交的其他证据无异议。认为昭通众鑫公司已支付给他的工程款为63670元，且对刘文斌答辩意见中所映的昭通众鑫公司于2019年支付的17000元工程款也予认可。本院认为，原告提交的第1份证据，经五被告质证无异议，予以采信。原告提交的第2组证据，各被告虽有异议，但未提供相反证据予以证明，且在庭审后本院到文旅局核实，该证据上加盖的“昭通众鑫建筑工程有限公司永善县明子山景区建设项目部”印章，曾多次用于向被告永善文旅局申报工程情况报告。被告刘文斌及昭通众鑫公司不能对该印章的使用情况进行选择性认可。所以，对原告提交的该份证据，本院予以采信。能证明被告刘文斌及昭通众鑫公司就原告所做工程进行了结算的事实。原告提交的第3、4组证据与第2组证据能相互印证，形成了证据链，具有证明力，予以采信。被告昭通众鑫公司提交的第1组证据，系其公司的身份信息，原告及其他四被告无异议，予以采信；第2、3、4、5组证据的真实性予以采信，但与本案没有关联。被告刘文斌提交的第1、2组证据，经原告及其他四被告质证无异议，予以采信。被告永善文旅局提交第1、2组证据，经原告及其他四被告质证无异议，予以采信。对被告刘文斌补充提交9张收据，除对倪炼出具的一张收据因没有证据证明不予采信外，对其余证据予以采信。根据庭审举证、质证和各方当事人陈述，本院确认如下法律事实：2016年5月30日，被告昭通众鑫公司与被告永善文旅局签订《建设工程施工合同》，约定被告昭通众鑫公司承建永善县明子山景区建设项目，合同确定被告刘文斌作为被告昭通众鑫公司的委托代理人。2016年6月26日，被告昭通众鑫公司与被告刘文斌、刘川、吕天澍签订《施工项目合作协议》，将明子山景区项目交由被告刘文斌、刘川、吕天澍负责施工。施工过程中，刘文斌设立了“昭通众鑫建筑工程有限公司永善县明子山景区建设项目部”，并刻制了“昭通众鑫建筑工程有限公司永善县明子山景区建设项目部”印章。此后，被告刘文斌将工程中的塑木地板工、塑木栏杆、焊椅子等项目分包给倪炼施工。后倪炼与发包方产生矛盾而退场，由原告孙通赢承接进行施工。工程完工后，原告孙通赢于2017年8月11日与被告刘文斌就工程价款进行了结算，应付孙通赢工程款210417元，原告仅主张210400元。2017年3月至2019年，被告刘文斌及被告昭通众鑫公司采取垫付工人工资、预付款及其他相关费用方式，共支付给孙通赢工程款80670元，尚欠原告孙通赢工程款129730元。另查明，明子景区项目工程于2016年6月1日进场施工，2018年1月竣工验收并投入使用，由广东华联建设投资管理股份有限公司负责案涉工程的工程款审计，案涉工程报审工程款金额为5720517.56元，最终审定金额为4992485.71元，审减金额为728031.85元。被告永善文旅局已支付被告昭通众鑫公司工程款4590632.50元，尚欠昭通众鑫公司工程款401853.21元。综合原、被告的诉辩主张及本案争议焦点，本院综合评判如下：1.关于被告昭通众鑫公司、永善文旅局、刘文斌是否为本案的适格被告问题。本院认为，被告昭通众鑫公司作为案涉工程的承包人，理应按照合同的约定，对工程建设全面负责。因被告昭通众鑫公司疏于管理，导致其委托代理人刘文斌将工程肢解后，部分工程违法分包给不具有建筑资质的原告孙通赢施工，被告昭通众鑫公司应对其委托代理人刘文斌的行为后果承担责任，故昭通众鑫公司属本案适格被告；同时，刘文斌将明子山景区项目肢解后违法分包给原告孙通赢，其分包未经被告昭通众鑫公司追认，也应承担相应的责任，故刘文斌属于本案适格的被告。因本案所涉工程已经竣工验收投入使用，工程发包方永善文旅局尚有部分工程款未向承包方拨付，被告永善文旅局依法应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故被告永善县文旅局也属本案适格被告。2.关于吕天澍、刘川是否是本案适格的被告问题。审理中，被告昭通众鑫公司提交了《施工项目合作协议》证明刘文斌、吕天澍、刘川三人系合伙关系，且本案涉案工程系三人转包施工，故应由三人承担向原告支付工程款的责任。本院认为，虽然该协议上有吕天澍、刘川的签名，但除此之外，没有其他证据证明刘文斌、吕天澍、刘川三人是合伙关系。而且，本案涉及的工程系刘文斌分包给原告孙通赢，吕天澍与刘川与原告之间是否存在合同关系没有证据证明。所以，吕天澍、刘川不是本案适格的被告。对于被告刘文斌与吕天澍、刘川之间的纠纷，不是本案审理的范围，刘文斌、吕天澍、刘川可另案诉讼解决。3.关于案涉工程是否拖欠原告孙通赢工程款问题。案涉工程竣工验收后，被告昭通众鑫公司的委托代理人刘文斌与原告孙通赢已就工程款进行结算。经结算，应付工程款为210400元。审理中，根据确认的证据确定被告昭通众鑫公司和刘文斌已支付了原告孙通赢工程款80670元，尚欠原告工程款129730元。4.关于被告昭通众鑫公司、刘文斌及永善文旅局是否有义务向原告支付工程款问题。本院认为，在被告昭通众鑫公司与被告永善文旅局签订的《建设工程施工合同》中明确载明，被告刘文斌系被告昭通众鑫公司的委托代理人，被告刘文斌在与原告孙通赢结算过程中，也是以项目负责人的身份进行。虽然刘文斌将本案涉案工程分包给原告孙通赢未经被告昭通众鑫公司明确同意，但从整个明子山景区工程完工后昭通众鑫公司仍然对刘文斌违法分包给原告孙通赢的部分工程作了结算，并向原告支付了部分工程款。说明被告昭通众金公司对被告刘文斌实施的分包行为是知道的。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条之规定：“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。据此，被告昭通众鑫公司与被告刘文斌均有义务向原告支付工程款。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。该解释第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故被告永善文旅局也有义务向原告支付工程款。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告昭通众鑫建筑工程有限公司给付原告孙通赢工程款129730元；二、由被告永善县文化和旅游局在欠付工程款范围内对原告孙通赢承担连带支付责任；三、被告刘文斌对第一项确定的工程款129730元，向原告孙通赢承担连带支付责任；上述工程款限本判决生效之日起十日内支付。案件受理费3895元，由原告孙通赢承担1000元，被告昭通众鑫建筑工程有限公司和被告刘文斌共同承担2895元。如被告昭通众鑫建筑工程有限公司、永善县文化和旅游局、刘文斌未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若被告昭通众鑫建筑工程有限公司、永善县文化和旅游局不自动履行本判决，原告孙通赢可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  廖 刚审 判 员  刘远高人民陪审员  周 全二〇二〇年十月二十日书 记 员  黄 溶