湖北省咸宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂12刑终138号原公诉机关：湖北省咸宁市咸安区人民检察院。上诉人（原审被告人）：陈大友，曾用名“陈大有”，男，1951年12月26日出生于湖北省咸宁市咸安区，汉族，初中文化，原湖北永宏农牧科技开发有限公司股东、总经理，住咸安区。2016年12月29日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕，同年4月28日被咸宁市公安局咸安分局取保候审，10月30日经咸安区人民法院决定继续取保候审，2018年7月4日经咸宁市咸安区人民法院决定逮捕，7月6日由咸宁市公安局咸安分局执行逮捕，2018年9月13日因病被咸宁市咸安区人民法院取保候审，2020年5月25日经咸宁市咸安区人民法院决定逮捕，6月4日由咸宁市公安局咸安分局执行逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。上诉人（原审被告人）：卞玉辉，男，1959年11月25日出生于江苏省阜宁县，汉族，高中文化，原湖北永宏农牧科技开发有限公司股东、法定代表人，户籍地住址武汉市武昌区，现住武汉市青山区。2016年10月3日因涉嫌合同诈骗罪被长乐市公安局江田边防派出所抓获并临时羁押，同年10月11日被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，11月17日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。辩护人：张超，湖北宁华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：张良，男，1969年11月24日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，小学文化，原咸宁市咸英农牧科技开发有限公司股东及法定代表人，住景宁畲族自治县。2017年3月20日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于咸宁市咸安区看守所。原审被告人：吴国锋，男，1957年7月21日出生于江西省广丰县，汉族，小学文化，无固定职业，住广丰县。2016年12月30日因涉嫌合同诈骗罪被咸宁市公安局咸安分局刑事拘留，2017年1月24日被逮捕，2019年5月6日被咸宁市咸安区人民法院取保候审。湖北省咸宁市咸安区人民法院审理咸安区人民检察院指控原审被告人陈大友、卞玉辉、吴国锋、张良犯合同诈骗罪一案，于2020年6月16日作出（2017）鄂1202刑初442号刑事判决。原审被告人陈大友、卞玉辉、张良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案案卷材料，审查上诉人的上诉理由，依法讯问了上诉人陈大友、卞玉辉、张良及原审被告人吴国锋，听取了辩护人的意见，对一审认定的事实和法律进行了全面审查，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。原审判决认定：一、2009年8月，被告人陈大友等人注册成立湖北永宏农牧科技开发有限公司（下称永宏公司），陈大友系公司股东、总经理。同年12月，被告人卞玉辉任该公司法定代表人。2010年11月，公司法定代表人变更为金某。2011年1月，金某离开永宏公司后，卞玉辉继续以法定代表人名义行使职责，至2013年8月离开永宏公司。2012年至2013年年底，被告人陈大友伙同被告人卞玉辉、吴国锋和廖某、周某、陈某4（三人均已判决）等人，在永宏公司没有资金实力的情况下，发布咸安区马桥镇四门楼村“园中园二期工程项目”建设项目的虚假信息，并组织、参与合同洽谈，诱使27家公司或个人与永宏公司重复签订土石方工程等虚假工程项目合同，骗取被害人合同保证金及其他名目的费用共计217.5万元。具体事实如下：1.2012年3月7日，被害人柳某、王某1与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取合同保证金5万元。后经二被害人多次催讨，永宏公司于2013年10月退还二被害人2万元。2.2012年7月6日，被害人孔某、明某经人介绍与廖某洽谈后，被告人卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金6万元。3.2012年7月14日，被害人黎某经人介绍与胡时权洽谈后，被告人陈大友以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金4万元。4.2012年8月2日，被害人范某、刘某1经人介绍与邓某章洽谈后，被告人卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元，后经被害人多次催讨，永宏公司于2013年9月二次共向其退还3万元。5.2012年7月21日，被害人何某经人介绍与廖某洽谈后，被告人卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元。6.2012年8月30日，被害人龚某与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取合同保证金10万元，后经被害人多次催讨，永宏公司向其退还3万元。7.2012年9月9日，被害人王某2经人介绍与廖某洽谈后，廖某以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金15万元。8.2012年10月16日，被害人谭某经人介绍与廖某洽谈后，被告人卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元。9.2012年10月25日，被害人杨某经人介绍与廖某洽谈后，被告人卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金8万元。10.2012年11月1日，被害人程某1、李某1经人介绍与廖某洽谈后，廖某以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金8万元。11.2012年12月11日，被害人林某经殷太平介绍与周某洽谈后，与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取合同保证金10万元。12.2012年12月29日，被害人毛某经孙金涛介绍与廖某洽谈后，卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金等费用10万元。13.2013年1月5日，被害人石某经吴长江介绍与廖某洽谈后，廖某以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金等费用15万元。14.2013年1月26日，被害人尚某经陈某6介绍与廖某等人洽谈后，卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金5万元。15.2013年3月8日，被害人费某经人介绍与廖某等人洽谈后，卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元。后经被害人多次催讨，卞玉辉等人于2013年7月29日向其退还1万元。16.2013年3月19日，被害人邹某与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取工程保证金10万元。17.2013年4月9日，被告人卞玉辉以永宏公司名义与被害人张某1、蒋某签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元。后经还害人多次催讨，2013年6月5日至7月26日，被告人卞玉辉等人向被害人退还保证金共8万元。18.2013年4月10日，被害人胡某1经人介绍与周某等人洽谈后，卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元。2013年8月至12月期间，经被害人多次催讨，分三次退还5.5万元。19.2013年4月18日，被害人刘某2与永宏公司签订道路浇筑施工合同，被收取人民币5万元工程保证金。20.2013年5月4日，被害人陈某5等人与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取工程保证金10万元。21.2013年5月12日，陈大友以永宏公司名义与被害人程某2签订承包建设工程协议，收取被害人合同保证金5万元，后经被害人多次催讨，退还其1万元。22.2013年5月30日，被害人朱某经人介绍与周某等人洽谈后，卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元，后经被害人多次催讨，永宏公司于2013年11月11日向其退还1万元。23.2013年5月31日，被害人夏某1经人介绍与廖某洽谈后，卞玉辉以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金12万元。24.2013年8月6日，被害人陈某1经人介绍与廖某洽谈后，与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取工程保证金6万元。25.2013年8月12日，被害人刘某3经吴国锋、陈某4介绍后，陈某6以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金8万元，被害人另被陈某4以介绍费名义收取2万元，被吴国锋收取1万元。26.2013年8月29日，被害人占某经姚丽介绍与陈某6、廖某等人洽谈后，陈某6以永宏公司名义与被害人签订土石方工程施工合同、挡土墙工程施工合同，收取被害人合同保证金20万元。后经被害人催讨，被告人张良和陈某6等人分多次向其退还4万元。27.2013年9月13日，被害人刘某4经姚丽介绍与陈某6、廖某洽谈后，陈某6以永宏公司名义与被害人签订挡土墙工程施工合同，收取被害人合同保证金4万元。二、2013年9月至2014年12月期间，被告人陈大友以咸宁市口口香桂花酒厂及咸安区口口香桂花酒厂的名义，与被害人吴某1等人签订土石方工程等虚假工程项目合同，骗取被害人合同保证金共计54万元。具体事实如下：1.2013年9月9日，被害人陈某2、吴某1经袁某、王某3介绍后，被告人陈大友以咸安区口口香桂花酒厂名义与被害人签订酒厂办公楼施工合同，收取被害人合同保证金8万元。2.2013年9月27日，被害人阮某经袁某、王某3介绍后，被告人陈大友以咸安区口口香桂花酒厂名义与被害人阮某签订开挖山洞承包合同，收取被害人合同保证金10万元。3.2013年11月16日，被害人陈某3经袁某、王某3介绍后，被告人陈大友以咸安区口口香桂花酒厂名义与被害人陈某3签订酒厂办公楼施工合同，收取被害人合同保证金6万元。4.2014年12月2日，被害人李某2经人介绍与徐某等人洽谈后，陈大友以咸宁市口口香桂花酒厂名义与被害人签订土石方工程施工合同，收取被害人合同保证金30万元。三、2013年9月，被告人张良与陈大友协商后，接手永宏公司，并于同年12月将公司名称变更为咸宁市咸某农牧科技开发有限公司（以下简称咸某公司），法定代表人变更为张良。2013年11月至2014年4月，被告人张良在没有资金实力的情况下，伙同廖某、周某等人继续通过与不法中介人员联系，发布园中园二期建设项目虚假信息，诱使11家公司或个人，与永宏公司、咸某公司重复签订挡土墙建设等虚假工程项目合同，以收取合同保证金等费用的名义，骗取被害人财物共计83.5万元。具体事实如下：1.2013年11月11日，被害人李某3经蔡子兰介绍，与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取合同保证金12万元。后经被害人多次催讨，2014年3月至4月，被告人张良等人共向其退还7万元。2.2013年11月25日，被害人刘某5经人介绍与廖某洽谈后，与永宏公司签订土石方工程施工合同，被收取合同保证金10万元。3.2014年1月6日，被害人夏某2、夏某3经谢汉华介绍与咸某公司签订一份挡土墙工程施工合同，被收取合同保证金10万元。4.2014年1月20日，被告人张良以咸某公司的名义与被害人代某签订挡土墙工程施工合同，收取被害人合同保证金3万元。5.2014年2月19日，被告人张良以咸某公司的名义与被害人李某4签订挡土墙工程施工合同，收取被害人合同保证金1万元。6.2014年2月19日，被害人胡某2经人介绍与陈某6洽谈后，被告人张良以咸某公司名义与被害人签订土石方工程施工合同、挡土墙工程施工合同，收取被害人合同保证金10万元。7.2014年2月25日，被告人张良以咸某公司的名义与被害人铁光辉签订挡土墙工程施工合同,收取被害人合同保证金5万元。8.2014年2月28日，被告人张良以咸某公司的名义与被害人潘某签订建设工程施工合同，并要求潘某交纳15万元合同保证金。同年3月2日，潘某与被害人程某3签订建设工程施工合同，由程某3代潘某向张良交纳15万元合同保证金。后工程无法开工，经被害人潘某、程某3多次催讨，咸某公司共向其退还3.5万元。9.2014年3月3日，被告人张良以咸某公司的名义与被害人黄某签订土石方施工合同，收取被害人合同保证金10万元。10.2014年4月1日，被告人张良以咸某公司的名义与被害人张某2签订挡土墙工程施工合同，收取被害人合同保证金8万元。11.2014年4月16日，被害人程某4与咸某公司签订一份挡土墙工程施工合同，被收取工程保证金10万元。原审法院根据相关书证、证人证言、被害人的陈述及被告人的供述与辩解、鉴定意见等经一审庭审举证、质证的证据认定上述事实。原审判决认为，被告人陈大友、卞玉辉、吴国锋、张良等人以非法占有为目的，在签订合同过程中，以收取合同保证金等费用的名义骗取对方当事人财物，其中，陈大友参与骗取财物271.5万元，数额特别巨大；卞玉辉参与骗取财物183.5万元，数额特别巨大；张良参与骗取财物83.5万元，数额巨大；吴国锋参与骗取财物9万元，数额较大，其四人行为均构成合同诈骗罪。被告人陈大友、卞玉辉、张良在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人吴国锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈大友、卞玉辉、张良到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人陈大友犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人卞玉辉犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元。三、被告人张良犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5万元。四、被告人吴国锋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月六日，并处罚金人民币5000元。五、涉案未退赃款，责令本案相关被告人共同向相应被害人退赔（祥某）。陈大友上诉提出：其户籍信息年龄被改过，真实年龄应是1944年8月30日出生的；其不是主犯，是被其他法人口头认定为总经理，并接受法人的指使。一审认定诈骗金额与事实有误，其只参与骗取保证金两笔。请求对其从轻处罚。卞玉辉及其辩护人上诉提出：1.卞玉辉不是主犯，是从犯。卞玉辉不是永宏公司的实际控制人，是陈大友安排卞玉辉为公司法定代表人，授权卞玉辉在合同上签字，公司所有的收入和支出都要经陈大友同意，实际控制人是陈大友。2.一审判决认定卞玉辉参与骗取财物数额特别巨大的事实错误，其签字合同共有10笔，涉及金额71.5万元。3.本案属于单位犯罪。请求二审依法对卞玉辉从轻处罚。张良上诉提出：1.一审判决定性错误。其是经人介绍认识陈大友，通过工商部门审批手续接手永宏公司变更为咸某公司，施工队交纳保证金是打进公司账户，合同也是盖公司合同章，是以公司名义办手续，根据法律规定应定性为单位犯罪。2.对于李某3那一笔，交纳保证金是10万元，不是12万元；程某4与咸某公司签订挡土墙施工合同，是方军华签字盖章，与其无关。3.原判量刑过重。请求二审从轻判处。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原审判决所采用证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，其证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。关于陈大友上诉提出其出生年龄错误的上诉理由。经查，二审期间，咸宁市公安局咸安分局及双鹤桥派出所出具情况说明证实该局调查了陈大友户籍地、出生地、曾经的户口所在地派出所及档案局，无法查找到陈大友反映的年龄户口登记记录。一审法院依据户籍信息确认陈大友的出生日期为1951年12月26日并无不当。该上诉理由不予采纳。关于陈大友上诉提出其在永宏公司不是法定代表人，不是本案主犯，原判认定其诈骗金额与事实不符。请求二审对其从轻处罚的上诉理由。经查，在案证据报案材料，永宏公司工商注册资料、国土资源局等出具的证明、施工合同、手机、银行回单等书证；被害人陈述、证人证言及各被告人的供述等证据证实陈大友系永宏公司的股东、总经理，其伙同他人诱使27家公司或个人与永宏公司重复签订土石方工程等虚假工程项目合同，骗取被害人合同保证金等费用共计217.5万元的事实清楚，证据充分。在共同犯罪中，陈大友起主要作用，系主犯。上述事实陈大友在侦查、庭审中均无异议。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于卞玉辉及其辩护人、张良上诉提出本案应定性为单位犯罪的上诉理由及辩护意见。经查，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定，公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。永宏公司及咸某公司成立以来，并无实际经营活动和资金投入，在未办理相关手续，虚构建设工程，以公司的名义与他人签订合同，以骗取合同保证金为主要活动和收入来源。该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于卞玉辉及其辩护人上诉提出陈大友是永宏公司的实际控制人，其是从犯及卞玉辉参与合同诈骗10起，涉及诈骗金额71.5万元的上诉理由及辩护意见。经查，在案证据证明陈大友是永宏公司的股东、总经理，卞玉辉为法定代表人。二人明知永宏公司无资金实力及未办理相关手续，虚构建设合同，以永宏公司的名义与他人签订合同，骗取保证金等费用。二人共同骗取他人合同保证金的主观故意明显，系共犯，对2012年3月至2013年7月实施的23笔合同诈骗均应承担责任。卞玉辉作为公司的法定代表人，在实施合同诈骗过程中，行为积极应认定为主犯。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于张良上诉提出被害人李某3交纳保证金是10万元；程某4与咸某公司签订挡土墙施工合同，是方军华签字盖章，与其无关的上诉理由。经查，张良上诉提出的上述理由均与审理查明的事实不符，且有收据、合同及被害人报案材料、张良的供述等证据证实。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈大友、卞玉辉、张良、原审被告人吴国锋等人以非法占有为目的，在签订合同过程中，以收取合同保证金等费用的名义骗取对方当事人财物，其中，陈大友参与骗取财物271.5万元，数额特别巨大；卞玉辉参与骗取财物183.5万元，数额特别巨大；张良参与骗取财物83.5万元，数额巨大；吴国锋参与骗取财物9万元，数额较大，其四人行为均构成合同诈骗罪。陈大友、卞玉辉、张良在共同犯罪中起主要作用，是主犯；吴国锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。陈大友、卞玉辉、张良到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法予以从轻处罚。陈大友、卞玉辉及其辩护人、张良提出的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 飚审判员 裴红杰审判员 王益民二〇二〇年十月二十七日法官助理罗凯书记员熊珺附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理，应当按照下列情形分别处理：（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。