山西省朔州市中级人民法院民事判决书（2020）晋06民终859号上诉人（原审被告）:冷波，男，1957年12月28日出生，汉族，辽宁省大连市人，现住辽宁省大连市普兰店区。委托诉讼代理人：郝中林，北京市炜衡（太原）律师事务所律师。（特别代理）被上诉人（原审原告）:陈斌，男，1951年8月8日出生，汉族，福建省福清市人，现住福建省福清市。被上诉人（原审被告）:薛成标，男，1969年12月16日出生，汉族，山西省朔州市人，现住山西省朔州市。上诉人冷波因与被上诉人陈斌、薛成标合伙协议纠纷一案，不服朔城区人民法院（2020）晋0602民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冷波及其委托诉讼代理人郝中林，被上诉人陈斌到庭参加了诉讼，被上诉人薛成标经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷波上诉请求：撤销原判,发回重审或改判驳回被上诉人陈斌对上诉人冷波的起诉，一、二审案件受理费由被上诉人陈斌负担。事实和理由：一、一审判决认定诉讼主体错误。一审判决将上诉人冷波列为本案诉讼主体(被告)不仅没有事实依据,更无法律根据。1.上诉人冷波自始自终没有参与案涉“盂县清城”项目；2.上诉人冷波没有授权被上诉人陈斌、薛成标以三人合伙名义参与“盂县清城”项目；3.上诉人冷波没有委托被上诉人陈斌、薛成标代理上诉人冷波参与“盂县清城”相关事务；4.被上诉人陈斌在一审中也没有提供上诉人冷波参与“盂县清城”项目的证据；5.一审判决也没有认定上诉人冷波参与“盂县清城”项目的事实依据。据此,一审判决将上诉人冷波列为本案被告并判决偿还被上诉人陈斌出资款纯属主观臆断。二、一审判决认定事实错误。1.断章取义《斌波标兄弟合作事业协议》内容。(1)凡重大投资项目,须经三人事先通气,耐心协商,取得共识,而后决定投资;(2)协议中的工程项目仅为“桃红坡”工程，其三人的职责分工及利润分配也仅限于“桃红坡”工程项目。一审判决用在“桃红坡”项目中所约定的利润均摊,长期合作等抽象概念来断定“盂县清城”项目的出资额应由三人等额承担,实则荒唐至极。2.凭空臆断地将与上诉人冷波不存在法律关系，且无法律事实的“盂县清城”项目,却根据交易习惯的权利义务对等原则非法认定。被上诉人薛成标与他人订立的“盂县清城”项目协议的时间为2011年11月25日,而上诉人冷波依约支付于被上诉人陈斌、薛成标的款项,大都发生在这以前,至于被上诉人陈斌、薛成标将上述款项用于何处,因被上诉人薛成标在一审中未出庭,导致事实无法查清。三、一审判决适用法律不当。陈斌辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律准确,上诉人的上诉请求无事实与法律依据。一、上诉人冷波认为“一审判决将冷波列为本案诉讼主体(被告)不仅没有事实依据,更无法律根据”是错误的。首先,福建省福清市人民法院(2016)闽0181民初3877号民事判决及福建省福州市中级人民法院(2017)闽01民终2097号民事判决均可证实上诉人、二被上诉人三人合伙参与了“盂县清城”项目,并将124万投资款中的492970元投入到该项目,上诉人在当时也对此并无异议,如今又否认三人合伙参与该项目,严重违反了诚实信用原则。其次,《斌波标兄弟合作事业协议》系三人签订的合伙协议,其中明确约定合伙利润由三人均分,并明确约定三人将长期合作,在协议未特别约定上诉人、薛成标无须出资的情况下,根据交易习惯及权利义务对等原则,“盂县项目”的出资额也应由三人等额承担。而在被上诉人陈斌出资、上诉人冷波及薛成标没有出资的情况下,因合伙人的出资不以合伙期间的合伙事务清算为前提,陈斌完全有权请求冷波及薛成标返还垫付的出资额,因此冷波及薛成标是本案的适格被告,一审法院认定诉讼主体正确。二、一审判决采信证据正确,认定事实清楚,适用法律准确。如上所述,虽《斌波标兄弟合作事业协议》有体现的项目为“桃红坡工程”项目,但所记载的是"目前承包并正在开工的是“桃红坡工程”项目,协议中还明确约定了“凡遇到某一重大投资项目”、“保证合作事业长期顺利进行”等,明显不能说明三人协议所适用的仅有“桃红坡工程”项目,更不能说明三人仅合作过“桃红坡工程”项目。且陈斌共出资124万元交给冷波管理,福建省福州市两级人民法院已对“桃红坡工程”的出资分摊事宜进行审理并作出生效判决,当时陈斌与冷波均明确124万元中的492970元是投入到“盂县清城”项目,冷波当时对此并无异议,因此才得出“桃红坡工程”项目应分摊的出资额为747030元,福建省福清市人民法院(2016)闽0181民初3877号民事判决及福建省福州市中级人民法院(2017)闽01民终2097号民事判决均可予以证实,在如今对“盂县清城”项目的出资额进行分摊时,冷波又在没有任何依据的情况下否认参与过“盂县清城”项目,严重违背了诚实信用原则。至于上诉人所称其打款给陈斌的时间在“盂县清城”项目协议签订前、薛成标未出庭因此事实不清完全没有任何依据,一审法院认定事实十分清楚,三人合伙的“盂县清城”项目是陈斌垫付出资,出资总额为492970元,根据三人签订的《斌波标兄弟合作事业协议》及合伙“共享收益、共担风险”的原则,同时根据权利义务对等原则并根据交易习惯,在协议约定“有福同享、有难同当”、约定合伙利润由三人均分、未特别约定上诉人及薛成标无需出资的情况下,三人理应分担出资额,一审法院判决上诉人及薛成标向陈斌返还为其垫付的出资额,适用法律准确。综上所述,上诉人的上诉请求无事实与法律依据,依法予以驳回。薛成标未答辩。陈斌向一审法院起诉请求：1.依法判令薛成标向陈斌偿还盂县“清城工地”合伙债务364323元；2.依法判令冷波向陈斌偿还盂县“清城工地”合伙债务364323元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实认定如下：1.陈斌提供“斌波标兄弟合作事业协议”一份，证明陈斌、冷波、薛成标三人之间系合伙关系。冷波提出质证意见，认为这份协议只是针对“桃红坡工程”，而对其他项目没有达成共识。审理认为，该协议中“为了保证合作事业长期顺利进行”、“凡遇到某一重大投资项目”等表述，均可证实陈斌、冷波、薛成标三人签订该合伙协议的目的在于长期合作，对冷波的质证意见，不予采纳。对于该组证据的真实性、合法性及其与本案的关联性，依法予以认可。2.陈斌提供福建省福清市（2016）闽0181民初3877号民事判决书以及福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终2097号民事判决书各一份。证明福建省福清市人民法院以及福建省福州市人民法院已经对“桃红坡工程”出资用款进行了审定分摊。冷波对该组证据未提出任何异议。故对于该组证据的真实性、合法性及其与本案的关联性，依法予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2011年10月1日，陈斌与薛成标、冷波签订《斌波标兄弟合作事业协议》，协议约定三人“有福同享、有难同当”，将长期进行合作事业，并对当时正在承包开工的山西华瑞煤业公司桃红坡土方剥离工程的分工合作进行了约定，即冷波任总经理，负全责；陈斌为副总经理，分管财务；薛成标为副总经理，分管工程生产；待工程款决算后，浄利润三人平分。后陈斌出资124万元，并将该124万元投资交给冷波管理。冷波将其中的747030元用于“桃红坡工程”项目，该项目的出资分摊事宜已经福建省福州市两级人民法院审理并作出生效判决，剩余492970元由陈斌投入到“盂县清城”项目。一审法院认为，当事人在民事活动中的地位平等，且应当遵循公平及诚实信用原则。本案审理范围仅涉及案涉项目（“盂县清城”项目）的投资款负担问题，不涉及案涉项目合伙盈余分配、亏损承担等问题。陈斌的诉讼请求也是主张冷波和薛成标各自按照三分之一的比例返还出资款。关于“桃红坡工程”项目的出资款分摊事宜已经福建省福州市两级人民法院审理并作出生效判决，同时，福建省福清市（2016）闽0181民初3877号民事判决以及福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民终2097号民事判决可证实陈斌将492970元投入到“盂县清城”项目。陈斌、冷波、薛成标在“桃红坡工程”项目中约定利润均摊，同时三人约定将长期合作，根据交易习惯以及权利义务对等原则，“盂县清城”项目的出资额也应由三人等额承担，即冷波和薛成标均应当向陈斌返还陈斌在“盂县清城”项目垫付的出资额，分别向陈斌支付164323.33元（492970元÷3＝164323.33元）。陈斌主张其曾另行自带600000元投资在“盂县清城”项目，但在案证据无法证明该笔投资薛成标与冷波知情并参与管理，故暂不予支持，陈斌可在与冷波和薛成标对案涉项目（“盂县清城”项目）进行决算后，另行提出主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第四条、第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、薛成标于本判决生效后十五日内偿还陈斌出资款164323.33元；二、冷波于本判决生效后十五日内偿还陈斌出资款164323.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11086元（陈斌已预交5543元），由薛成标负担2500元，由冷波负担2500元，由陈斌负担6086元。二审中，冷波提供：1.《内部土石方施工承包协议》，拟证明“盂县清城”项目,合同签订时间是2011年11月25日,是在本案《斌、标、波兄弟合作事业协议》(简称合作协议)签订时间之后签订，而且合作协议并未明确包含“盂县清城”项目。2.冷波向薛成标的转款明细及汇总、机动车销售统一发票、车船税税收通用缴款书，拟证明冷波向薛成标转款的时间除2011年12月25日转款4970元外,其余的38万多元均是在“盂县清城”项目合同签订之前就已转款，涉案的款项并非用于“盂县清城”项目，其中冷波2011年10月9日向薛成标转款11万元后,薛成标购买了江铃牌车辆一辆,共花销101817元,也能证明款项未用于“盂县清城”项目。3.福建省福清市人民法院(2016)闽0181民初3877号、福建省福州市中级人民法院(2017)闽01民终2097号民事判决书，拟证明陈斌在福州诉讼中诉称在桃红坡项目投入124万元,“盂县清城”项目投入60万元，而在本案当中却又诉称492970元投入到了“盂县清城”项目，针对同一笔款项,陈斌的两次诉称前后矛盾，可以说明陈斌本人都对“盂县清城”项目投资款模糊不清,因此足以证明本案当事人三人从未一致确认向“盂县清城”项目投资492970元,涉案492970元款项虽是冷波转给薛成标、陈斌二人,但转款的意思表示并非要对“盂县清城”项目投资。一审法院将492970元平均分摊,判令冷波返还盂县项目的投资款164323元明显错误。且判决书也仅是阐述了薛成标与陈斌确认将该款项出资到“孟县清城”项目,并没有查明冷波是否参与该项目,因该项目并不是福州法院的审理范围，即便492970元款项真正投入到所谓的“孟县清城”项目,也是薛成标与陈斌二人的合意。陈斌质证称均不予认可。本院经审理与一审查明事实基本一致，予以确认。本院认为，原审依据在案证据并经审查确认的事实，认定盂县清城项目出资额应由三当事人等额承担，并判决由薛成标、冷波分别向陈斌偿还出资款164323.33元有事实依据。上诉人冷波虽提起上诉，并针对其上诉理由进行了举证，但其所举证据并不足以确切有效证明其上诉主张。相反，根据福建省两级人民法院的生效判决，陈斌、薛成标均确认除桃红坡工程，三人合伙项目还包括盂县清城工程，并确认各自收到冷波转账汇款392970元和10万元，共计492970元均用于盂县清城工程。结合《斌波标兄弟合作事业协议》中有关长期合作、利润均分之约定以及在案投资款收款收据等证据，一审判决并无不妥。综上，上诉人冷波的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3586元，由上诉人冷波负担。本判决为终审判决。审判长 李向阳审判员 郭洪福审判员 智杰海 二〇二〇年十月三十日书记员 昝晓晴