广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终30402号上诉人（原审原告）：深圳市东方众合广告发展有限公司，地址深圳市宝安区新安街道**顺和路鸿都商务大厦**606。法定代表人：顾谦，执行董事。委托诉讼代理人：王强，广东德纳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：苏州中盟标识工程有限公司，地，地址苏州市吴江区黎里镇临沪大道**/div>法定代表人：施丽华。委托诉讼代理人：杨丽泉，江苏尚维律师事务所律师。上诉人（原审被告）：施丽华，女，1980年7月31日出生，汉族，住江苏省启东市。上诉人深圳市东方众合广告发展有限公司(以下简称众合公司)与上诉人苏州中盟标识工程有限公司(以下简称中盟公司)、施丽华因承揽合同纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初5793号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。众合公司上诉请求：1.依法改判中盟公司向众合公司支付违约金149283元（以145500元为基数，自2018年9月21日起算至2018年10月17日止，按延迟1日支付协议总额0.1%计算违约金，共计3783元；以145500元为基数，自2018年10月18日起算至2018年11月6日止，按延迟1日支付协议总额5%计算违约金，主张共计145500元）。2.依法改判中盟公司向众合公司返还定金43560元。3.依法判决施丽华对中盟公司以上第一、第二项的债务承担连带责任。4.依法判决中盟公司、施丽华连带承担本案诉讼费用。事实和理由：一、中盟公司应当承担149283元的违约金。众合公司与中盟公司签订的《标识牌制作协议》约定，中盟公司未按约定时间交付安装产品，每延迟1天须支付合同额的0.1%作为违约金。之后，因中盟公司拖延交货，其向众合公司出具《承诺函》称，Pl、Ml等九件产品于2018年10月15日出货，并于10月17日运抵成都xxxxx谷项目所在地，如期未到现场，每延迟1天，按合同总额的5%支付违约金。按照上述约定计算，自2018年9月21日起至2018年10月17日止，按延迟1日支付协议总额0.1%计算违约金，共计3783元；自2018年10月18日起至2018年11月6日止，按延迟1日支付协议总额5%计算违约金，共计145500元。两项合计，中盟公司应当向众合公司支付违约金149283元。中盟公司的违约行为给众合公司造成了巨大的经济损失。因中盟公司拖延、拒绝履行合同等违约行为，给众合公司造成了巨大的经济损失。（1）众合公司从中盟公司处拉回的8个铁皮壳质量完全不合格，产品长宽和厚度尺寸均不符合约定的规格要求，导致中盟公司制作的铁皮壳无法使用，被拆解后只能挑选其中的部分材料使用，众合公司经与第三方成都xxxx科技有限公司协商，核定估价能使用的材料残值为3000元，以冲抵重新制作的合同总金额。因众合公司己支付定金43560元，由此导致众合公司的实际损失为40560元。（2）众合公司向苏州xxx金属制品有限公司支付木纹转印费11000元。（3）众合公司自行购买镜面不锈钢钢板支付的材料费12238元。（4）众合公司将8个铁皮壳运回成都支付的运费为7800元。（5）因中盟公司无法按约定时间出货，迫使众合公司安排工作人员多次前往苏州催货，众合公司为此支付了6298元的差旅费。（6）因中盟公司严重违约，已无法实现合同目的，迫使众合公司另行委托成都xxxx公司重新制作16个标识牌，合同总金额为158340元（其中，包含因工期紧张加紧施工额外增加的人工费用）。众合公司为定制合格产品共计支付236236元。如果以众合公司与中盟公司协议约定的加工总价格核算对比，因中盟公司的违约行为，导致众合公司的实际损失至少在90736元（即：236236元-145500元）以上。这些损失还不包括因中盟公司未按时交货，导致成都xxxxx谷项目发包方追究众合公司违约责任的费用等。一审判决酌定的违约金数额，不符合本案的事实和法律规定，中盟公司应当向众合公司支付149283元的违约金。二、中盟公司应当返还众合公司定金43560元。众合公司与中盟公司签订的《标识牌制作协议》第八条约定，因中盟公司根本违约导致众合公司解除合同的，中盟公司应返还众合公司的定金。因此，中盟公司应当按协议约定返还定金。三、施丽华对中盟公司上述支付违约金、返还定金的债务承担无限连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，施丽华作为中盟公司的股东，应当对中盟公司的债务承担连带责任。中盟公司、施丽华针对众合公司的上诉辩称，一、众合公司与中盟公司建立承揽合作关系，是基于口头约定，中盟公司为众合公司加工字牌并非基于《标识标牌制作协议》。众合公司提交的《标识标牌制作协议》并未成立生效，双方也未实际据此履行权利义务，不能作为审理涉案争议的依据。二、众合公司与中盟公司加工合作终止的时间。从微信聊天记录中可以看出2018年10月30日众合公司提出终止合作的意思非常明确，之后在11月1日取回了8个标识产品和多余的材料，这样的语音和行为已经足以表达了不再要求中盟公司继续加工的意思，之后双方没有再进行联系。所以中盟公司与东方公司终止口头承揽关系的时间应该是2018年10月30日，双方终止的是口头的加工承揽关系。中盟公司未收到过众合公司盖章的《标识标牌制作协议》。众合公司也没有依据《标识标牌制作协议》的约定按期足额交付定金，中盟公司在收到足额定金前是有权停止制作的，这是先履行抗辩权，这一抗辩权一直存在。三、一审法院对定金返还和中盟公司应承担的违约金计算不合理。一审法院将不属于违约造成的费用作为众合公司的诉讼，导致认定的违约金过高。众合公司并未提供其因延期交货遭到扣款、承担违约金等直接损失。中盟公司、施丽华上诉请求：1.撤销原判发回重审或依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由众合公司承担。事实和理由：一、本案一审法院在判决中部分事实的认定有误，部分事实未予认定。第一、众合公司在起诉时提交的用以证明双方建立合作关系的《标识牌制作协议》第七条第4点明确约定“本合同一式两份，经双方代表签字盖章后生效”。这一约定属于双方对协议生效所附条件的约定。《标识牌制作协议》由于没有双方代表人的签字，生效条件未成就，该协议也未生效。第二、对众合公司损失的认定均有异议，并非只是对残值有异议。1.众合公司取回的产品从再加工与新加工的费用差价对比，差价近12万元，完全可以看出价值远不止3000元，而且这个金额不属于众合公司的损失范畴。2.运费7800元并非中盟公司未按时交货造成的。3.众合公司工作人员的差旅费6298元与中盟公司未按时交货无关。4.众合公司另行委托第三方制作标牌支付的加工费236236元有误，其中部分与本案涉案标牌无关。二、一审法院适用法律也有错误。第一、关于合同的解除时间。从张某1与施丽华的微信聊天在2018年10月30日中提到“顾总准备终止合同”，“老总现在铁了心要废止合同”等内容，结合后续众合公司自行取回了完成的8个产品以及材料板子，以及之后没有再催促中盟公司生产的行为，可以确认2018年10月30日众合公司单方提出了解除合同的意思表示。第二、关于违约金。1.由于本案中双方的《标识牌制作协议》未成立生效，所以相关交货期限的条款不能适用。2.如果适用《标识牌制作协议》，也应当按照其真实的成立时间起算加工工期。而不是协议中事先载明的落款时间。一审法院依据《标识牌制作协议》仅认定中盟公司存在违约不合理，同时基于错误的损失认定而酌定中盟公司、施丽华承担43650元违约金也不合理。第三、关于的定金返还的金额。1.材料款是按照16个产品下的料，余料也是归众合公司的，实际归属到提走的8个产品的所付款项应为64120元(即43560+11000+19120/2)，这个金额与64400元相差无几，众合公司提货时默认了两清处理的方式。所以众合公司已付定金实际是在提货时转做了货款处理，无需再向众合公司返还。2.—审法院计算取走产品价值的方法有误。三、鉴于合同具有相对性，本案是买卖合同纠纷，施丽华不是合同的当事人，不宜作为本案的共同被告。更不应在本案中承担连带责任。众合公司针对中盟公司、施丽华上诉未提交答辩意见。众合公司向一审法院起诉请求：1.解除众合公司与中盟公司签订的《标识牌制作协议》；2.中盟公司双倍返还众合公司协议定金87120元；3.中盟公司支付众合公司违约金192933元（分以下两部分计算：一部分以145500元为基数，自2018年9月21日起算至2018年10月17日止，按延迟1日支付协议总额0.1%计算，共计3783元；另一部分以145500元为基数，自2018年10月18日起算至2018年12月12日止，按延迟1日支付协议总额5%计算，共计189150元）；4.施丽华对中盟公司的以上第2项、第3项被诉债务承担无限连带责任；5.中盟公司、施丽华承担本案诉讼费。一审法院认定,2018年9月6日，众合公司作为甲方，中盟公司作为乙方，双方签订了《标识牌制作协议》，并在落款处盖章确认，协议相关约定如下：乙方为甲方制作xxxxx谷-农业创艺博览园一期标识、导视系统部分标识，合同总金额为145500元，材质和规格详见报价清单及甲方下发制作文件，制作质量须达到国家及行业合格标准，提供两年免费质保，自合同签订生效后，15个日历日内制作完成并包装发货。付款方式如下：合同签订生效后三个工作日内，甲方预付乙方货款总额30%即43650元作为定金，如果甲方没有执行乙方有权单方面停止制作，工期顺延；合同产品制作完成后乙方提供成品照片后甲方验收合格后支付乙方制作完成货款总金额40%即58200元，乙方于当日包装发货，逾期未付乙方有权中止发货；合同产品安装完成并经业主验收合格（不迟于2018年11月底），甲方支付乙方制作完成货款总额25%即36375元；剩余5%保修款7275元在业主验收合格两年经保修期满验收无误结清。如甲方未按合同约定付款，每延迟1天需支付合同额的0.1%作为违约金；如乙方未按照合同约定交付安装产品，每延迟1天需支付合同额的0.1%作为违约金，延迟超过3日，甲方有权单方解除合同，乙方需在3日内返还甲方定金。另查，双方确认真实性的微信记录载明：2018年9月5日众合公司向施丽华的丈夫章某1发送《标识牌制作协议》，要求中盟公司方核实签字盖章回传，当日下午章某1向众合公司发回该协议照片，照片中协议下方乙方落款处加盖了中盟公司的公章。经核对，众合公司、中盟公司盖章确认的《标识牌制作协议》中除增加了双方联系人名称电话外，其他内容均与中盟公司在微信中发送的协议内容基本一致。众合公司主张因中盟公司一直未向其提供合同原件，中盟公司后称找不到原协议原件，经众合公司催促才于2018年10月7日重新打印后盖章交予众合公司；中盟公司主张双方一直在磋商阶段，直到2018年10月15日众合公司工作人员张某1才告知中盟公司需盖章回传合同，中盟公司对包括付款、违约责任在内的合同条款不予认可。2018年9月12日，众合公司向中盟公司转账支付定金43560元。2018年10月8日，中盟公司向众合公司出具《承诺函》，承诺函载明内容如下：宽2,000㎜镜面不锈钢板于2018年10月12日到货，产品壳体将同时进行制作，并承诺《成都xxxxx谷-农业创意博览园一期标识、导视系统制作及安装工程》项目中B1系16个产品中P1、M1、G1、G2、B1、B2、F1、W1、T1九件产品于2018.10.15出货，于10.17运抵成都xxxxx谷-农业创意博览园北门。如期未到现场，每延迟日历日一天，按合同总金额5%处罚。《承诺函》由《标识牌制作协议》中载明的联系人“章某1”签名，并加盖中盟公司公章。2018年10月29日，中盟公司向众合公司出具《委托付款承诺书》，该承诺书中载明：因中盟公司资金链断裂，已无资金支付货款。为确保协商后的最后交付期2018.10.31实现装车，特委托众合公司直接支付以下材料款和外协加工费：①向无锡xxx金属制品有限公司支付304/2000×3000×2mm镜面不锈钢板10张的款项19120元（含税16%）；②向苏州xxx金属制品有限公司支付木纹热转印加工费11000元（无发票）。双方在庭审中确认因中盟公司资金链断裂无法进行进一步的材料外购和加工，故委托众合公司支付上述款项，众合公司已经向无锡xxx金属制品支付上述第①项费用12238元（众合公司主张该数额是众合公司和无锡xxx金属制品协商确定的），众合公司已经向苏州xxx金属制品有限公司支付上述第②项费用11000元，并于2018年11月1日从木纹转印厂提走了8个半成品，除此之外，中盟公司未再履行合同。另，根据众合公司提交的《标识标牌制作合同》可知，众合公司委托成都xxxx科技有限公司将上述8个半成品加工完成的费用为24000元，且结合上述8个半成品的型号以及双方的约定价目表可知：上述8个产品（成品）的约定价格为64345元。众合公司主张因中盟公司拒绝履行合同其损失如下：①众合公司从中盟公司处拉回的8个铁皮质量完全不合格，经众合公司与第三方成都xxxx科技有限公司核定残值仅为3000元，中盟公司对众合公司主张的该项损失不予认可；②众合公司将8个铁皮运回成都的运费7800元；③众合公司安排工作人员进行催货，支出的差旅费6298元；④因为中盟公司拖延履行合同导致众合公司工期紧张的情况下，委托第三方制作，增加了人工费等各项费用。众合公司委托成都xxxx科技有限公司制作16个标识牌费l58340元（包括不合格的8个重做和另外中盟公司未制作的8个），加上众合公司支付的不锈钢板材料费12238元、木纹转印费11000元，加上众合公司已支付的定金43560元扣除残值费3000元，众合公司另行委托第三方制作16个产品共计支付费用236236元，该费用与众合公司和中盟公司所签合同约定的货款145500元相抵冲后差额是90736元。众合公司在一审庭审中确认其2018年11月6日向中盟公司主张解除合同；中盟公司主张众合公司的工作人员张某12018年10月30日以微信方式发出解除合同的意思表示，众合公司提交了微信记录证明其该主张，双方确认真实性的微信记录显示：众合公司工作人员张某12018年10月30日向中盟公司称“顾总准备终止合同”，并建议中盟公司“给顾总去个电话吧，我为你们争取了太多次”，同时称“这也是我给你的最后一次机会了”。双方确认真实性的微信记录载明：①2018年9月30日，众合公司副总经理方某1通过微信方式向施丽华的丈夫章某1告知“你方已延误工期，若再不落实，我司将申请法律解决”，章某1回复称“方总，不好意思，之前因为本公司内部税务问题，以及我个人罚款问题，另外两米的板材人家一拖再拖不愿加工，恰逢中秋放假，国庆放假均不镜面加工，也耽误了很多公司，目前贵公司的意思，我老婆已经跟我说了，明天我会在车间盯生产，每天提供一组照片以供贵公司查看进度，确保一周内成产出来成品”。经一审法院询问，众合公司明确表示其主张的违约责任承担方式为中盟公司向其支付违约金。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。涉案《标识牌制作协议》中载明的日期为2018年9月6日，中盟公司已经以在落款处中加盖公章予以确认的方式，明确表示其自愿履行以上述时间为相关约定基准点的合同内容，即涉案合同为双方真实意思表示，双方均应依约全面履行合同的内容。关于合同的解除。涉案《标识牌制作协议》约定“自本合同签订生效后，15个日历日内制作完成并包装发货”，但根据一审法院查明的事实可知中盟公司并未按约定履行上述义务，中盟公司的行为构成违约，众合公司有权向中盟公司主张解除合同并要求中盟公司承担违约责任。中盟公司主张众合公司的工作人员张某12018年10月30日以微信方式发出解除合同的意思表示，但根据双方确认真实性的微信记录可知，众合公司工作人员张某1仅向中盟公司告知“顾总准备终止合同”，并建议中盟公司“给顾总去个电话吧，我为你们争取了太多次”，同时称“这也是我给你的最后一次机会了”，其并未直接明确以众合公司的名义行使解除权。众合公司主张其于2018年11月6日向中盟公司主张解除合同，在中盟公司未提交证据予以反证的情况下，一审法院对众合公司该主张予以支持。综上，众合公司和中盟公司签订的《标识牌制作协议》于2018年11月6日解除。另，虽然合同约定的定金数额为43650元，而众合公司实际支付的定金数额为43560元，但众合公司实际支付该定金后，中盟公司在履行合同的过程中并未对此提出过异议，结合定金合同系实践性合同的特点，中盟公司以此作为其未按约定履行交付义务的抗辩理由不成立。关于违约金。《标识牌制作协议》中约定，如乙方未按照合同约定交付安装产品，每延迟1天需支付合同额的0.1%作为违约金，延迟超过3日，甲方有权单方解除合同，乙方需在3日内返还甲方定金。中盟公司出具的《承诺函》中载明：P1、M1、G1、G2、B1、B2、F1、W1、T1九件产品于2018.10.15出货，于10.17运抵成都xxxxx谷-农业创意博览园北门，如期未到现场，每延迟日历日一天，按合同总金额5%处罚。根据一审法院查明的事实可知，2018年11月1日，众合公司才在为中盟公司代付材料款和外协加工费23238元后提走了8个半成品（后众合公司为加工完成又支付费用24000元），除此之外中盟公司未履行交付货物的义务，中盟公司应当承担相应的违约责任。本案中，中盟公司提出众合公司主张的违约金标准过高，基于双方对违约金数额的约定、双方的履行程度以及损失程度，一审法院酌情判令中盟公司应当依约向众合公司支付违约金43650元。关于定金返还。本案中，根据上述8个半成品的型号以及众合公司、中盟公司的约定价目表可知：众合公司提走的8个半成品对应的成品的约定价格为64345元，故众合公司应当中盟公司支付的货款数额为17107元（约定的成品价格64345元-众合公司为加工完成而支付的费用24000元-众合公司代付的材料款和外协加工费23238元）。因众合公司已向中盟公司支付定金43560元，根据合同解除的处理原则，中盟公司应当向众合公司返还剩余定金26453元（43560-17107）。众合公司的超额诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于施丽华的连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，中盟公司为自然人独资公司，在中盟公司、施丽华未提交证据证明施丽华的财产独立于中盟公司的财产的情况下，施丽华作为中盟公司的股东应当对中盟公司的上述债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、苏州中盟标识工程有限公司应于本案判决发生法律效力之日起三日内向深圳市东方众合广告发展有限公司支付违约金43650元、返还定金26453元；二、施丽华对苏州中盟标识工程有限公司的上述债务承担连带责任；三、驳回深圳市东方众合广告发展有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费人民币2750元，由深圳市东方众合广告发展有限公司负担2062元，由苏州中盟标识工程有限公司、施丽华负担688元，受理费深圳市东方众合广告发展有限公司已经预交。二审中，当事人未提交新的证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷。根据众合公司提交的证据，涉案合同原件已加盖双方当事人公章，且微信聊天记录显示合同文本已经中盟公司盖章确认，证实涉案合同系双方当事人的真实意思表示。其次，众合公司已就涉案合同向中盟公司支付定金，中盟公司亦开展涉案产品的加工工作，证实涉案合同已部分实际履行。第三，在涉案合同订立及履行过程中，双方当事人均未对代表签字瑕疵提出异议。因此，涉案合同虽欠缺双方代表签字，但根据合同订立及履行情况，应认定涉案合同于2018年9月6日成立并生效。中盟公司主张合同未生效没有事实和法律依据，本院不予支持。涉案合同约定涉案产品的交付期限及违约金，中盟公司出具承诺函再次确定宽限的交付期限及违约责任。中盟公司未如期交付涉案产品构成违约，众合公司有权解除合同并要求中盟公司支付违约金。涉案合同约定的报酬总金额为145500元，众合公司所主张的损失亦缺乏有效证据证实，故众合公司主张的违约金149283元过高，依法应予调整。一审法院根据合同履行的情况酌定违约金为43650元并无不当，本院予以确认。因此，中盟公司关于无需支付违约金的主张及众合公司关于依约支付违约金的主张，本院均不予支持。中盟公司对涉案产品已进行部分加工且由众合公司收回，故涉案合同解除后，众合公司应向中盟公司支付相应的加工费用。因双方当事人对该部分加工费用均未能举证证明，且涉案产品已无鉴定可能，故一审法院依照约定报酬及合同履行情况认定该部分加工费用为17107元公允合理，本院予以确认。中盟公司已收取的定金应扣除该部分加工费用后予以退还，众合公司关于全额退还定金及中盟公司关于无需退还定金的主张，本院均不予支持。中盟公司系自然人独资公司，施丽华作为公司股东不能证明公司财产独立于自己的财产，依法应对中盟公司的上述债务承担连带责任。综上所述，众合公司、中盟公司、施丽华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4308元，由上诉人深圳市东方众合广告发展有限公司负担2755元，由上诉人苏州中盟标识工程有限公司、施丽华负担1553元。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十月十九日书记员  胡谈盛