海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1401号   上诉人（原审被告）：重庆建工第十一建筑工程有限责任公司，住所地：重庆市九龙坡区石桥铺石小路**。   法定代表人：张斌，该公司董事长。   委托诉讼代理人：张宝华，海南德赛利律师事务所律师。   委托诉讼代理人：符含玘，海南德赛利律师事务所律师。   上诉人（原审原告）：三亚金冕混凝土有限公司，住，住所地：海南省三亚市林旺镇223国道294公里处/div>   法定代表人：陈克俭，该公司经理。   委托诉讼代理人：万光明，海南维特律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈旺贤，海南维特律师事务所律师。   上诉人重庆建工第十一建筑工程有限责任公司（以下简称重庆建工公司）与上诉人三亚金冕混凝土有限公司（以下简称三亚金冕公司）买卖合同纠纷一案，均不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初1136号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   重庆建工公司上诉请求：1.请求二审法院对一审判决予以改判。   1   一审判决主文为：“重庆建工公司应于本判决生效之日起30日内向三亚金冕公司支付混凝土货款1927264.18元以及支付逾期付款违约金（以1927264.18元为基数，按每日万分之八自2019年11月28日起计算至实际付清之日止）”，请求改判为：“重庆建工公司应于本判决生效之日起30日内向三亚金冕公司支付混凝土货款1923331.63元以及支付逾期付款违约金（以1923331.63元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月28日起计算至实际付清之日止）”。2.本案一、二审案件受理费、保全费，由双方当事人各承担一半。事实和理由：一、一审判决对双方当事人最后一期对账单中三亚金冕公司多计的4369.5元未予剔除，属事实认定不当。重庆建工公司应承担的总货款为14823330.87元-4369.5元=14818961.37元。三亚金冕公司在2019年11月27日所报送对账单中，擅自将2019年11月1日之后的泵25细石砼单价从545.3元调至554.3元，且未向重庆建工公司呈报《调价函》，重庆建工公司亦未出具《确认函》，三亚金冕公司单方调价没有依据，更未经重庆建工公司确认，该部分货物价格应按前期545.3元单价计算。二、总货款中只有90%即13337065.23元达到付款条件。《商品混凝土采购合同》第七条第5项约定：“在最后一笔款项支付前（不得超付合同总价的90%），甲乙双方须及时办理最终结算。最终结算资料须经甲乙双方核对无误并加盖双方公章后作为最终结算支付的唯一依据（甲方在乙方提供最终结算资料后15个工作日内对所涉及数量、金额进行复核，复核无误后加盖公章确   1   认）”。因双方当事人未办理最终结算，根据前述约定，合同总价的10%尚未达到支付条件，只有90%即13337065.23元（14818961.37元×90%=13337065.23元）达到付款条件。三、扣除已经支付的货款，达到支付条件的货款中，只有1923331.63元尚未支付。一审判决认定重庆建工公司应付1927264.18元，系事实认定不当。双方当事人一致认可，重庆建工公司已付货款11413733.60元。扣除已付款，重庆建工公司未付款数额为1923331.63元（13337065.23元-11413733.60元=1923331.63元）。四、合同约定的逾期付款违约金标准（日万分之八，相当于年利率28.80%）过高，一审判决按日万分之八的标准，判令逾期付款违约金，属判决不当。请求二审法院将逾期付款违约金标准调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第二条第8项规定，人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。在三亚金冕公司没有特别证据证明其损失的情况下，在2019年8月20日之后应以同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率作为计算其损失的依据。重庆建工公司未能及时清偿涉案欠款，并非恶意违约，最根本的原因是开发商未能及时支付工程进度款，导致重庆建工公司资金紧张，无法及时支付工程材料款。重庆建工公司为此已向海南省三亚市中级人民法院起诉开发商。另一方面，三亚金冕公司提供发票不及时、不足额，造成部分货款无法按期支付。因此，重庆建工公司未能支付欠款，主观上确无过错。按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款违约金，足以弥补三亚金冕公司的损失。综上，恳请二审法院依法改判支持重庆建工公司的上诉请求。   三亚金冕公司针对重庆建工公司的上诉辩称，重庆建工公司上诉请求改判欠付款金额，同时要求调整违约金，三亚金冕公司均不认可。一审法院认定了双方全部的货款金额及重庆建工公司拖欠金额，又以双方未进行最终结算为由扣除10%的货款，与事实不符。一审法院违法调整违约金的起算点没有事实依据。一审法院确认的欠款金额是正确的，同时违约金约定并未过高，请求二审法院依法对违约金标准予以维持。关于4369.5元的差额，双方对账单签字确认过。   三亚金冕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判重庆建工公司向三亚金冕公司支付货款3409597.27元；2.改判重庆建工公司向三亚金冕公司支付逾期付款违约金（违约金计算方式详见附表，应计付至实际清偿之日止，暂计至2020年4月30日违约金为1184422元）；3.判令重庆建工公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、一审法院查明并认定双方结算货款14823330.87元事实清楚，却又以双方未进行最终结算不予支持重庆建工公司应支付全部货款的请求，自相矛盾。从双方对账单及一审判决查明的事实来看，双方当事人对于对账单均无异议，一审判决也确认交易总货款为14823330.87元，且重庆建工公司仅支付了11413733.6元，尚欠货款3409597.27元。而一审法院以双方未办理最终结算为由，认为总货款的10%支付条件不成就，这与一审判决查明和认定的结算款的基本事实相互矛盾。事实上，每期对账单均记载“上月未收款余额”“本月应收款额”“本月实收款额”“截止账单日应收款额”等各项结算详细事项，2019年11月5日供货结束后，双方于2019年11月27日完成最后一期货款对账，明确重庆建工公司欠付货款3409597.27元，该最后一期的对账单即为双方的最终结算款。因此，请求二审法院撤销一审判决，判令重庆建工公司支付货款3409597.27元。二、一审判决违约金的计算方式（违约金计算起点）明显错误。《商品混凝土采购合同》第七条第1款约定自货物按合同约定交验给重庆建工公司后，每月25日双方对当月所供货物数量及金额进行对账且双方确认后形成对账资料作为货款支付依据，对账周期的次月25日前支付金额为上个周期货款的80%，余款在重庆建工公司工程主体结构完工后（如重庆建工公司30天未要求三亚金冕公司供应混凝土则视为工程主体结构完工）60日内付清。第十二条第2款约定如因重庆建工公司逾期未付三亚金冕公司混凝土货款，三亚金冕公司有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，重庆建工公司按未付清款项金额计算支付每日万分之八逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。但在三亚金冕公司供货期间，重庆建工公司从未按约及时足额支付当期货款，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条及合同第七条第1款、第十二条第2款，因重庆建工公司迟延支付货款，应当以当期未付清款按每日万分之八向三亚金冕公司支付违约金，实际应支付至付清货款之日止。在一审庭审过程中，重庆建工公司仅就违约金比例过高请求予以调整，并未对违约金起算点提出任何异议，而一审法院未依照上述法律规定和约定，调整违约金的计算起点，没有任何事实和法律依据。综上，恳请二审法院撤销一审判决，判令重庆建工公司支付货款3409597.27元，并按照约定的付款时间支付逾期付款违约金。   重庆建工公司针对三亚金冕公司的上诉辩称，一、根据《商品混凝土采购合同》第七条第5项，本案起诉前，双方当事人并未进行最终结算，按照合同约定，合同项下最后10%的货款尚未达到支付条件。一审判决对此认定并无不当。但是，该10%对应的金额应为（14823330.87元-4369.5元）×10%=1481896.14元，一审判决对4369.5元未予扣减不当。二、一审判决从2019年11月28日起支付违约金并无不当。双方当事人交易金额巨大，在经济萧条的背景下，重庆建工公司克服重重困难，只有少量尾款未能及时支付。最根本的原因是开发商未能及时支付工程进度款，重庆建工公司为此已起诉开发商。另一方面，三亚金冕公司也存在过错，亦应承担相应责任。三亚金冕公司并未按约定提前提供发票，提供发票不及时，不足额，造成重庆建工公司在制定与实施付款计划时，屡次内审受阻，部分货款无法按期支付。一审判决从2019年11月28日起支付违约金并无不当。三、三亚金冕公司主张按照日万分之八计算逾期付款利息，显然不当，法院不应支持。合同第十二条第2项约定，重庆建工公司如逾期付款，应向三亚金冕公司支付每日0.08%逾期付款违约金。该违约金标准显然过高，依法应予降低。依照合同法第一百一十四条、合同法司法解释二第二十九条规定，在没有特别证据证明损失的情况下，应该以中国人民银行公布的同期贷款利率（2019年8月20日之后以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）作为计算三亚金冕公司损失的依据。综上，恳请二审法院依法审理，并判决驳回三亚金冕公司的上诉请求。   三亚金冕公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆建工公司向三亚金冕公司支付货款3409597.27元；2.判令重庆建工公司向三亚金冕公司支付逾期付款违约金（违约金实际应计付至实际清偿之日止，暂计至2019年12月15日违约金为1013977元）；3.判令重庆建工公司承担本案诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费）。   一审法院认定事实：2017年7月，三亚金冕公司与重庆建工公司签订《商品混凝土采购合同》，约定由三亚金冕公司向重庆建工公司承建的海棠湾龙棠大观项目供应建筑用商品混凝土。其中，第七条第1款约定自货物按本合同约定交验给重庆建工公司后，每月25日双方对当月所供货物数量及金额进行对账且双方确认后形成对账资料作为货款支付依据，对账周期的次月25日前支付金额为上个周期货款的80%，余款在重庆建工公司工程主体结构完工后（如重庆建工公司30天未要求三亚金冕公司供应混凝土则视为甲方工程主体结构完工）60日内付清。第七条第5项约定在最后一笔款项支付前（不得超付合同总价的90%），甲乙双方须及时办理最终结算。最终结算资料须经甲乙双方核对无误并加盖双方公章后作为最终结算支付的唯一依据（甲方在乙方提供最终结算资料后15个工作日内对所涉及数量、金额进行复核，复核无误后加盖公章确认）。第十二条第2款约定重庆建工公司应依照本合同规定按时支付三亚金冕公司的混凝土货款，如因重庆建工公司未按合同执行，逾期未付三亚金冕公司混凝土货款，三亚金冕公司有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，重庆建工公司按未付清款项金额计算向三亚金冕公司支付每日万分之八逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。合同签订后，三亚金冕公司按照合同约定，向重庆建工公司供应了商品混凝土，2017年7月至2019年11月期间，双方每月就三亚金冕公司向重庆建工公司供应的混凝土进行了结算：双方于2018年1月18日进行了第一期对账，该期货款总共3642167.52元；双方于2018年2月4日进行了第二期对账，该期货款总共3301091.30元；双方于2018年4月8日进行了第三期对账，该期货款总共1958875.25元；双方于2018年4月26日进行了第四期对账，该期货款总共1194518.25元；双方于2018年5月28日进行了第五期对账，该期货款总共1386905.55元；双方于2018年7月3日进行了第六期对账，该期货款总共756340.95元；双方于2018年7月28日进行了第七期对账，该期货款总共499850.05元；双方于2018年9月3日进行了第八期对账，该期货款总共72936.95元；双方于2018年9月27日进行了第九期对账，该期货款总共64711.70元；双方于2018年10月29日进行了第十期对账，该期货款总共687821.40元；双方于2018年12月5日进行了第十一期对账，该期货款总共309647.20元；双方于2018年12月28日进行了第十二期对账，该期货款总共120566.40元；双方于2019年8月2日进行了第十三期对账，该期货款总共39520.80元；双方于2019年8月30日进行了第十四期对账，该期货款总共38641.90元；双方于2019年10月30日进行了第十五期对账，该期货款总共291302.40元；双方于2019年11月27日进行了第十六期对账，该期货款总共458433.25元。以上对账共计14823330.87元（3642167.52元+3301091.30元+1958875.25元+1194518.25元+1386905.55元+756340.95元+499850.05元+72936.95元+64711.70元+687821.40元+309647.20元+120566.40元+39520.80元+38641.90元+291302.40元+458433.25元）。重庆建工公司分别于2017年12月22日、2018年2月1日、2月6日、2月14日、5月24日、7月5日、8月31日、11月13日、2019年2月1日、7月19日及10月29日通过银行转账的方式向三亚金冕公司分别支付货款360000元、2000000元、553733.6元、1500000元、1500000元、1000000元、500000元、500000元、1500000元、1500000元、500000元，合计支付11413733.60元，尚欠三亚金冕公司货款3409597.27元（14823330.87元-11413733.60元）。另查明，三亚金冕公司于2019年11月27日所报送对账单中，已载明泵C25细石砼单价为554.30元，重庆建工公司工作人员曾维彬签字称“方量已核对正确，金额请财务细查”。再查明，三亚金冕公司向重庆建工公司最后供货日为2019年11月5日，之后未再进行交易。   一审法院认为，本案争议焦点是：一、关于重庆建工公司尚欠三亚金冕公司货款数额的问题。双方签订的《商品混凝土采购合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方成立合法有效的买卖合同关系，应恪守合同义务，三亚金冕公司已经实际履行了供应混凝土的义务，其诉请重庆建工公司支付剩余货款于法有据，应予支持。对于重庆建工公司辩称的三亚金冕公司在2019年11月27日报送的对账单中，将2019年11月1日之后的泵C25细石砼单价从545.3元调至554.3元，进而主张扣除尚未支付货款4369.5元。一审法院认为，三亚金冕公司根据市场实际情况调整泵C25细石砼单价，虽未提供调价函和确认函，但其于2019年11月27日出具的对账单上已经明确载明泵C25细石砼单价为554.3元，重庆建工公司对该对账单确定的方量予以签字确认，且并未提供证据证明其在签字后的合理期间对该金额提出过异议，因此一审法院对重庆建工公司主张扣除4369.5元的主张不予支持。另外，《商品混凝土采购合同》第七条第1款约定自货物按本合同约定交验给重庆建工公司后，每月25日双方对当月所供货物数量及金额进行对账且双方确认后形成对账资料作为货款支付依据，对账周期的次月25日前支付金额为上个周期货款的80%，余款在重庆建工公司工程主体结构完工后（如重庆建工公司30天未要求三亚金冕公司供应混凝土则视为甲方工程主体结构完工）60日内付清。根据该约定，再加上三亚金冕公司向重庆建工公司最后供货日为11月5日，且重庆建工公司未提供证据证明在此之后要求三亚金冕公司供应混凝土，应视为重庆建工公司工程已于2019年12月6日完工，余款应在完工后60日内即2020年2月4日前付清。因此，对于重庆建工公司辩称的20%余款未达支付条件，一审法院不予认定。但是，《商品混凝土采购合同》第七条第5项约定：“在最后一笔款项支付前（不得超付合同总价的90%），双方须及时办理最终结算。最终结算资料须经双方核对无误并加盖双方公章后作为最终结算支付的唯一依据（重庆建工公司在三亚金冕公司提供最终结算资料后15个工作日内对所涉及数量、金额进行复核，复核无误后加盖公章确认）”。本案中，无证据证明双方已经办理最终结算，因此，一审法院认为，合同总价的10%（14823330.87元×10%=1482333.08元）尚未达到支付条件。综上，在双方进行最终结算之前，重庆建工公司应向三亚金冕公司支付的货款为1927264.18元（14823330.87元-1482333.08元-11413733.60元）。二、关于重庆建工公司应否向三亚金冕公司支付违约金，数额是多少的问题。考虑到双方并未严格按照《商品混凝土采购合同》第七条第1款的约定于每月25日对当月所供货物数量及金额进行对账，重庆建工公司未能及时支付部分货款的主要原因是开发商未能及时支付工程进度款，长期拖欠巨额工程款，导致重庆建工公司资金紧张等因素。一审法院酌情将双方最后一次对账时间即2019年11月27日的次日作为重庆建工公司逾期付款违约金的起算点较为适宜，根据《商品混凝土采购合同》第十二条第2款，重庆建工公司应按每日万分之八向三亚金冕公司支付逾期付款违约金。对于重庆建工公司主张的应以中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算违约金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照合同法第六十条、第一百一十四条、合同法司法解释二第二十九条的规定，判决：重庆建工公司应于判决生效之日起30日内向三亚金冕公司支付混凝土货款1927264.18元以及支付逾期付款违约金（以1927264.18元为基数，按每日万分之八自2019年11月28日起计算至实际付清之日止）。一审案件受理费42188元、保全费5000元（三亚金冕公司已预交），由重庆建工公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点有两点：一、一审判决认定重庆建工公司欠付货款数额是否正确。二、一审判决认定重庆建工公司应承担的逾期付款违约金是否正确。   关于第一个争议焦点，即一审判决认定的重庆建工公司欠付货款数额是否正确的问题。   双方当事人在合同第七条第1款“结算及支付方式”中约定，每月25日双方对账作为支付依据，次月支付上个周期货款的80%，余款在甲方工程主体结构完工后60日内付清。这个条款约定的是合同履行过程中的货款支付方式。但是第七条第5款同时约定，最后一笔款项支付前（不得超付合同总价的90%），双方须及时办理最终结算。这是对最终合同履行完毕时如何结算的约定，两个条款的约定并不冲突。重庆建工公司主张三亚金冕公司未向其提交结算资料，双方未按合同约定进行最终结算；三亚金冕公司主张合同履行过程中双方当事人签字确认的对账单已经构成实际结算，但是其认可未按照合同约定进行最终的结算。三亚金冕公司没有提交证据证明，双方在实际履行合同过程中，协商一致同意以对账单作为最终结算依据。因此，一审判决按照双方当事人合同的约定，认定合同总价的10%尚未达到支付条件，在本案中不予支持并无不当，对此，三亚金冕公司可以另行主张。另外，重庆建工公司主张应扣除4369.5元，虽其对三亚金冕公司提交的《调价函》没有进行确认，但是其亦未提交证据证明其对该价格调整向三亚金冕公司提出过异议，一审判决对此认定并无不当。因此，一审判决认定，重庆建工公司欠付三亚金冕公司的混凝土货款数额为1927264.18元是正确的。   关于第二个争议焦点，即一审判决关于重庆建工公司应承担的逾期付款违约金的认定是否正确的问题。一审判决调整违约金起算时间为双方当事人最后一次对账时间的次日即2019年11月28日有事实依据。双方在合同履行过程中，均存在未按约定严格履行的情形，且重庆建工公司作为施工单位，已经和建设方就工程款产生纠纷并向法院提起诉讼，可见，重庆建工公司拖欠三亚金冕公司的货款有客观因素，一审判决综合考虑后调整违约金的起算点符合本案实际情况，并无不当。另外，重庆建工公司主张以中国人民银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算违约金，但是双方当事人在合同中明确约定了违约金标准为日万分之八，且本案为买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷，在合同对违约金计算标准有明确约定时，重庆建工公司主张以贷款市场报价利率作为逾期付款违约金的计算标准没有事实依据。   综上，重庆建工公司、三亚金冕公司的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   三亚金冕混凝土有限公司上诉的二审案件受理费18141元，由三亚金冕混凝土有限公司负担，重庆建工第十一建筑工程有限责任公司上诉的二审案件受理费50元，由重庆建工第十一建筑工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 郭 强   审判员 汤玲燕      二〇二〇年十月十三日   书记员 罗 瑛   附本案相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。