广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终217号原公诉机关广东省广宁县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭小燕，女，1986年8月27日出生，四川省自贡市人，汉族，中专文化，四会市某沐足服务部经营者，户籍地广东省四会市。2019年8月8日因本案被广宁县公安局取保候审，同年12月25日被广宁县人民法院取保候审，2020年6月29日被逮捕。现押于四会市看守所。辩护人朱文利，广东君南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）冼建文，男，1988年3月25日出生，广东省四会市人，汉族，高中文化，四会市某沐足服务部经营者，户籍地广东省四会市。2019年10月7日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现押于广宁县看守所。辩护人阮浩斌，广东盛博信成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李汉强，曾用名李汉祥，男，1985年3月3日出生，湖北省大悟县人，汉族，高中文化，四会市某沐足服务部经理，户籍地湖北省孝感市。2019年3月23日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2020年6月2日被广宁县人民法院决定取保候审。辩护人李硕，北京市京师（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）郑龙海，男，1994年4月1日出生，广东省阳西县人，汉族，初中文化，四会市某沐足服务部副经理，户籍地广东省阳江市。2019年3月23日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2020年6月2日被广宁县人民法院决定取保候审。肇庆市法律援助处指派的辩护人胡海丽，广东宁盛律师事务所律师。原审被告人李世聪，男，1998年5月14日出生，广东省四会市人，汉族，高中文化，四会市某沐足服务部法定代表人，住广东省四会市。2019年3月23日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2020年9月22日被广宁县人民法院决定取保候审。广东省广宁县人民法院审理广东省广宁县人民检察院指控原审被告人冼建文、彭小燕、李世聪、李汉强、郑龙海犯组织卖淫罪一案，于2020年7月24日作出(2019)粤1223刑初210号刑事判决。宣判后，原审被告人彭小燕、冼建文、李汉强、郑龙海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年12月至被查获期间，被告人彭小燕、冼建文夫妻二人与他人共同出资在广东省四会市开设四会市某沐足服务部（以下简称会所）对外营业。经营期间，由被告人彭小燕负责会所的财务工作，其夫妻二人还聘请了专门的管理团队负责会所的经营，会所除提供正规的浴足和按摩服务外，还安排了部分按摩女技师向男性客人提供包含“手淫”、“乳交”等色情服务项目及包含“口交”卖淫行为的“猫式”服务项目。被告人彭小燕、冼建文明知会所存在提供卖淫服务的行为，仍然容留按摩女技师在会所提供卖淫服务，且全部违法收入由其二人占有控制。被告人李世聪明知会所容留了按摩女技师提供卖淫服务，仍挂名担任会所的法人代表，还在会所从事核对技师的上钟时间、核对工资及协助发放工资等工作。被告人李汉强、郑龙海于2019年3月14日受管理团队总监黎某（另案处理）雇请到会所工作，其二人明知会所部分按摩女技师有提供卖淫服务，仍负责会所楼面和协助安排女技师上钟提供服务等工作，其二人还通过手机微信发布会所有提供“口交”卖淫服务及招揽女技师的信息。经调查核实，该会所自2018年12月11日至2019年3月22日期间，通过提供包含“口交”卖淫行为的“猫式”服务项目非法获利达65万多元。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的户籍资料、违法犯罪记录查询、到案经过、搜查笔录、扣押笔录、情况说明、营业额、某国际会所电脑管理系统数据、会所交班报表、技师上钟表等书证，证人盘某、马某、练某等人的证言，违法人员金某1、金某2、江某、罗某、郑某、陈某、朱某的供述，被告人彭小燕、冼建文、李世聪、李汉强、郑龙海的供述、视听资料等证据证实。原判认为，被告人彭小燕、冼建文、李世聪、李汉强、郑龙海无视国家法律，利用经营的四会市某沐足服务部，容留他人进行卖淫活动，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。被告人彭小燕在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人冼建文在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；其二人作为经营单位的主要负责人，容留他人在其会所内卖淫，应从重处罚。被告人李世聪、李汉强、郑龙海在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚；其归案后均能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原公诉机关指控被告人彭小燕、冼建文、李世聪、李汉强、郑龙海犯组织卖淫罪的定性欠妥，应予纠正；其基于错误定性而提出的量刑建议虽然在量刑幅度范围内，但由于定性有误，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第三百六十一条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第九条第（三）项、第十三条第一款的规定，判决：一、被告人彭小燕犯容留卖淫罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币70万元。二、被告人冼建文犯容留卖淫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60万元。三、被告人李世聪犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元。四、被告人李汉强犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月十一日，并处罚金人民币3万元。五、被告人郑龙海犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年二个月十一日，并处罚金人民币3万元。六、追缴被告人彭小燕、冼建文的违法所得人民币65万元，予以没收，由广宁县公安局负责上缴国库。七、扣押冻结的人民币996018.54元扣除被告人彭小燕、冼建文的违法所得后，余款及随案移送的人民币19543元转作两被告人判处的罚金。八、随案移送的笔记本7本、笔记本电脑1台（联想G505）、数码摄像机1台（JVC品牌）、农行扫码付2张（某国际）、手机1台（VIVOx9）、手机1台（VIVO牌）、手机1台（NEX）、手机1台（苹果牌）、电脑主机6台、硬盘录像机5台，予以没收，附案备查。上诉人彭小燕上诉称：其没有参与会所的经营、人员招聘等，对于服务内容不知情，是由管理团队进行经营管理的，其没有与女技师接触过。其没有实施容留他人卖淫的犯罪行为，不构成容留卖淫罪，原判认定事实有误，请求二审改判其无罪。其辩护人称：1.上诉人彭小燕的行为不构成容留卖淫罪。彭小燕和其丈夫冼建文与他人共同投资成立四会市某沐足服务部，但其没有参与具体的经营管理，而是委托其他管理团队负责具体的经营管理，具体的经营项目、人员招聘、服务内容等彭小燕并不参与，也不知情。2.原判认定事实不清，证据不足，请求二审法院改判其无罪或发回重审。上诉人冼建文上诉称：1.其没有参与会所的管理，不清楚会所的业务发展，其是不知情的，会所在经营管理上有专门的团队承包经营，在其知道第一经营管理团队有涉黄活动后，就更换了此团队，其主观上没有开展涉黄活动的故意，客观上也没有实施容留卖淫的行为，其不构成该罪，请求二审法院改判其无罪。其辩护人称：1.原判认定上诉人冼建文犯容留卖淫罪的证据不足，应改判其无罪。涉案会所的事务是由管理团队经营，由彭小燕负责财务管理，冼建文没有参与管理，其没有共同实施犯罪的行为，不应认定其有罪。2.原判认定数额有误。第二管理团队只承包经营会所一个星期左右，营业额只有约5万元，但原判在没有充分证据证明第一管理团队在其经营期间有提供口交服务的情况下，强行将第一管理团队的约60万元收入列为提供口交服务的非法所得，该犯罪数额没有经过司法审计，只有李世聪的指认，原判认定不当。上诉人李汉强上诉称：1.其入职时间只有8天，是听从领导的指示工作，在其入职后发现涉黄项目已向领导反映要求整改，也开过培训会要求正规经营，其并没有容留卖淫及其他违法犯罪的主观故意。2.原判认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判其无罪。3.一审第二次开庭审理没有通知其及其辩护人，程序不当。其辩护人称：1.上诉人李汉强的行为不构成容留卖淫罪。容留卖淫是为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的行为，行为人不对卖淫人员进行控制和管理，没有形成卖淫组织，本案中，会所的技师属于统一管理与安排，不具备容留卖淫罪对卖淫人员松散管理或不管理的特征，且李汉强是刚入职8天的务工人员，不具备为卖淫人员提供场地的能力及便利。原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求改判李汉强无罪。2.李汉强从事的为辅助性工作，并非核心关键岗位，其是听从领导指示工作，主观上没有容留他人卖淫的故意，客观上也没有实施容留卖淫的行为。3.一审第二次开庭审理没有通知其及上诉人李汉强，一审程序不当，严重违法。上诉人郑龙海上诉称：1.其只入职了8天，没有任何获益，没有容留卖淫的行为，原判认定有误，请求改判其无罪。2.一审第二次开庭审理没有通知其，一审程序不当。其辩护人称：上诉人郑龙海并不直接管理技师，也不负责收取营业款，其从事四会某国际会所管理工作的时间离案发只有8天，没有实施容留卖淫的行为，其行为不构成该罪。经审理查明，原判认定上诉人彭小燕、冼建文、李汉强、郑龙海及原审被告人李世聪犯容留卖淫罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于各上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.对于各上诉人及辩护人认为各上诉人不构成容留卖淫罪、应改判其无罪的意见，经查，（1）涉案会所是上诉人彭小燕、冼建文与他人出资设立，该会所由二上诉人聘请管理团队管理，会所所得的经营收入全部由二上诉人支配、使用，二上诉人为涉案会所的实际控制人。（2）证人马某的证言证实会所开张一个月后开始有猫式按摩（包含口交服务）；原审被告人李世聪的供述证实其在会所开张后就知道有“口交”、“波推”、“手淫”等涉黄服务；技师上钟明细情况、钟数表、广宁县公安局出具的说明证实猫式服务价钱为439元/次，涉案会所于2018年12月至2019年3月猫式按摩的总收入为655808元，足以证实涉案会所于2018年12月已存在提供口交的卖淫服务。（3）上诉人冼建文供述其知道会所的猫式服务涉黄，李世聪供述其及冼建文、彭小燕都知道会所有“口交”、“波推”等涉黄服务，平时管理团队的工作建议、改进等都是冼建文直接与管理团队沟通的，上诉人彭小燕则负责核对技师钟数及发放工资；上诉人李汉强供述会所的管理制度、技师补助、工资发放等重大决策其都有向冼建文汇报，彭小燕则负责财务，上诉人彭小燕、冼建文作为会所的主要负责人，两人对会所的经营状况及服务项目等均应有所了解。（4）经查上诉人李汉强、郑龙海的微信聊天记录，均提到会所内有口爆服务，向他人介绍了会所的服务项目、价格及提成等情况，并招揽他人到会所上班。两人均供述作为会所的经理、副经理，知道会所的服务项目中有“口爆”、“打飞机”等服务，两人明知会所的女技师有提供卖淫服务的行为而为会所容留卖淫提供帮助，仍进行会所的管理、人员招聘、客人咨询、楼面管理等工作，有容留卖淫的共同故意。（5）上诉人彭小燕、冼建文在会所内容留2名以上女技师提供卖淫服务，非法获利65万多元，上诉人李汉强、郑龙海为会所容留卖淫提供帮助，四上诉人的行为已构成容留卖淫罪，且属情节严重。其中，上诉人冼建文、李汉强、郑龙海在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.对于上诉人李汉强、郑龙海及其辩护人认为一审程序违法的意见，经查，一审法院在2020年7月16日进行第二次开庭审理，庭上主要围绕上诉人冼建文揭发他人犯罪行为是否属于立功进行法庭调查，经查，上诉人冼建文是其所检举的欧某案的受害人，不符合立功表现的构成要件，所检举的其他犯罪行为并未被查实或揭发前已被公安机关所掌握，故不认定上诉人冼建文有立功表现。该次开庭所举示的证据、证明的内容与其他同案人无关，对其他同案人的定罪量刑并无影响，一审法院不通知除冼建文外的其他同案人参与第二次庭审审理并不违法。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人彭小燕、冼建文、李汉强、郑龙海及原审被告人李世聪无视国家法律，利用经营的四会市某沐足服务部，容留他人进行卖淫活动，情节严重，其行为均已构成容留卖淫罪。上诉人彭小燕在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人冼建文、李汉强、郑龙海、原审被告人李世聪在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；上诉人李汉强、郑龙海、原审被告人李世聪归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人彭小燕、冼建文作为四会市某沐足服务部的主要负责人，容留他人在其会所内卖淫，依法应从重处罚。根据上诉人冼建文、李汉强、郑龙海、原审被告人李世聪的犯罪事实、情节和行为的社会危害性，决定对上诉人冼建文、李汉强、郑龙海、原审被告人李世聪予以减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑在法定幅度内。四上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，经查不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  颜国军二〇二〇年十月二十九日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。