山东省高密市人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁0785民初37号原告：刘金军。委托诉讼代理人：张桂顺。被告：杜昆古，委托诉讼代理人：栾海涛。被告：杜兆付，被告：中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司.负责人：李茂富.委托诉讼代理人：王瑞国。原告刘金军与被告杜昆古、杜兆付、中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司（以下简称人民保险公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，于2020年5月29日进行了庭前质证，原告刘金军及其委托诉讼代理人张桂顺，被告杜昆古委托诉讼代理人栾海涛，被告杜兆付，被告人民保险公司委托诉讼代理人王瑞国均到庭参加质证，后因案情复杂，本案转入普通程序，于2020年10月10日公开开庭进行了审理，原告刘金军及其委托诉讼代理人张桂顺，被告杜昆古委托诉讼代理人栾海涛，被告人民保险公司委托诉讼代理人王瑞国均到庭参加诉讼，被告杜兆付经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告误工费24900元、护理费10800元、伤残赔偿金169316元、被扶养人生活费61481.3元、后续治疗费10000元、伙食补助费720元、营养费720元、精神损害抚慰金2000元、交通费1000元，合计280937元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年3月份，被告雇佣原告为货车司机，同年4月9日被告去江苏省无锡市送货，在江苏省南通中途卸货，原告上车掀开篷布下车时，从货车上掉到地面上，摔伤左跟骨。原告先在当地医疗部门拍片检查，10日从江苏回山东，入住高密市人民医院住院治疗。经诊断，原告左跟骨粉碎性骨折，经治疗于2019年5月5日出院。被告垫付医疗费，对其他损失未能赔偿。被告杜昆古辩称，1、受伤经过属实，双方是临时雇佣关系，是根据出车的需要与原告协商后出车。2、杜昆古与杜兆付共同雇佣的刘金军，并在保险公司处投保40万元雇主责任险。现要求保险公司直接向刘金军给付保险金。3、刘金军在事故当中应负相应的责任。4、其他等质证后依法认定。被告杜兆付辩称，同杜昆古意见。被告人民保险公司辩称：1、事故发生属实，我方与原告之间既不存在合同关系，也不存在侵权关系，在本案中作为被告主体不适格。2、事故发生后，原告与被告杜兆付已经向我公司索赔，我公司根据保险合同约定已经全额赔付了被保险人杜兆付。因此，请求人民法院驳回对我方的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）关于原告受伤及治疗情况。原告2018年4月10日受伤后，于当日入海门市第五人民医院门诊治疗，花费门诊费539.92元（319.92元+210元+10元）。后于当日入住高密市人民医院住院治疗，诊断为“左跟骨粉碎性骨折”，住院治疗24天，支出医疗费25435.72元。庭审中，原告主张其损失情况为：1、误工费24900元，原告在被告处工资每月5000元，日平均工资为166元，误工时间按150天计算，即误工费为24900元。2、护理费10800元，被告受伤后由其妻子吕慧梅护理，吕慧梅系城镇居民，按山东省人身损害赔偿赔偿标准，每天按120元，护理时间按90天计算，护理费10800元。3、伤残赔偿金169316元，原告伤残等级按保险公司赔付时意见，构成9级伤残，按照2020年山东省人身损害赔偿标准，城镇居民人均可支配收入为42329元×20年×0.2=169316元。4、被扶养人生活费61481.30元，原告共兄弟二人，被扶养人有：（1）父亲刘全福，生于1948年1月25日，现年72周岁，2020年城镇居民消费性支出26731元，被抚养人生活费为：26731×8年×20%÷2人=21384.80元。（2）母亲王继先，生于1946年1月23日生现年74岁，被抚养人生活费为：26731×6年×20%÷2人=16038.60元。（3）长子刘育良2004年7月生，现年15周岁，被抚养人生活费为26731×3年×20%÷2人=8019.30元。（4）次子刘育鑫，2007年7月生，现年12周岁，生活费为26731×6年×20%÷2=16038.60元。四人被扶养人生活费21384.80元+16038.60元+8019.30元+16038.60元=61481.30元。5、后续治疗费10000元。6、伙食补助费720元，原告住院24天，每天30元，计720元。7、营养费720元。8、精神损害抚慰金2000元。9、交通费1000元。合计280937.30元。对原告主张的损失，被告杜昆古质证认为：1、对误工费有异议，应按照户籍性质计算。（1）、原告与被告是临时雇佣关系，本次事故当中约定的报酬是跑一趟5天是600元，并不是持续的雇佣，什么时候有活什么时候联系被告。（2）、房屋租赁合同没有经过公安机关备案，也未提交相应房产证，对真实性提出异议。（3）、村委证明并没有村主任的签字，不符合形式要件的要求，对真实性提出异议。（4）、原告在城区居住房屋内居住支付的交电费支付宝交费的打印件15份性有异议，请求法院依法认定。（5）、房屋租赁费的微信聊天记录25份真实性有异议，请法院依法认定。2、护理费按户籍性质计算，具体的天数由法院依法认定。3、原告对伤残赔偿金、被告抚养人生活费、后续治疗费、营养费、精神损害抚慰金、交通费均有异议，未提交有效证据不应支持。被告杜兆付对原告的损失质证意见同杜昆古意见。被告人民保险公司对原告的损失质证意见同杜昆古意见。另外根据保险条款约定，保险公司仅赔偿医疗费、工伤津贴，伤残赔偿金，其余的赔偿项目不属于保险责任。原告对上述意见进一步认为：1、被告对各项费用有异议可以申请进行司法鉴定，这个鉴定结论是当时被告杜昆古和杜兆付同原告一起到保险公司理赔时本案双方共同确认的鉴定意见。2、原告系按月支付工资每天工资200元，是长期雇佣。补充证据：（1）原告与被告杜昆古的通话录音一份，证明原告受伤后与被告杜昆古之间的雇佣关系。（2）原告刘金军与被告杜昆古妻子现场谈话录音两份，证实原告与被告杜昆古之间的雇佣关系。（3）、杜兆付与保险公司通话视频记录，证明被告杜兆付在原告受伤后当即向保险公司报案的相关情况。被告杜昆古对上述证据质证认为，对各项证据真实性无异议，但证据本身证实不了原告系长期雇佣，并按月开工资，原告诉状中主张工资5000元，现又主张月工资6000元，对比二者可知原告对于自己的工资多少并不清楚。被告杜兆付、被告人民保险公司质证意见同被告杜昆古。原告进一步质证认为，原告与被告杜昆古协商工资时，是每月5000元的保底工资，同时也参照每日的出差情况来核对工资，大约每天200元左右。（二）关于人民保险公司在本次案件中的责任问题。被告杜昆古提交雇主责任保险单一份，证实保险公司应承担赔偿责任。根据保险法第65条，一是被保险人可以要求保险人直接向原告支付保险金；二是原告没有全额收到赔偿款前，保险人不应当向被告支付保险金。即使支付了也是无效的。被告人民保险公司提供：1、杜兆付、刘金军签订的出险索赔通知书一份，证明出险后刘金军及杜兆付向保险公司索赔，并赔偿44873.29元。2、刘金军书写的收到条一份，证明杜兆付与保险公司签订该协议，并且约定赔偿款支付完后保险人就该保险事故应承担的赔偿责任依法解除。3、提交刘金军与杜兆付签字的现场照片一宗，证明赔偿协议及索赔通知书系两人本人签字。原告对上述两被告提交的证据质证认为：1、对杜昆古提交的保险单真实性无异议。2、对人民保险公司提交的索赔通知书、赔偿协议书、签字现场照片，显示的内容原告认可，但是原告认为保险公司给原告核定的损失评估价格与事实严重不符，原告当时认可的原告是对赔付过程以及法律依据不清楚，属重大误解，赔付数额过低，不符合相关法律规定。我方认为对原告的直接损失，被告保险公司仍然有连带清偿责任。（2）收到条产生的过程上由保险公司的工作人员将收到条的内容写好后由原告刘金军签名，但该赔偿款44873.29元至今原告未收到。被告杜昆古质证认为，根据保险单的记载，保险公司并没有对免除责任或者减轻责任的条款进行特别约定，没有尽到告知义务，被告认为保险赔偿额应当在40万元内依法确定。同时也违反保险法条65条约定，保险公司应当以保险单和法律承担责任。被告杜兆付同被告杜昆古质证意见。被告人民保险公司质证认为，雇主责任险的被保险人是杜兆付，保险公司将赔偿款支付给杜兆付符合法律规定。对于赔偿数额，保险公司是根据保险条款足额赔偿的，且杜兆付在赔偿协议中签字，并不存在重大误解，显失公平。（三）鉴定报告及重新计算损失情况。经本院技术室委托，潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，该所出具潍仁医司鉴［2020］临鉴字第348号司法鉴定意见书，鉴定意见为，“1、被鉴定人刘金军之伤不构伤残。2、被鉴定人刘金军的误工时间240天。3、被鉴定人刘金军伤后一人护理90日（包含住院期间及出院后）。4、被鉴定人刘金军的营养期限为60日。5、被鉴定人刘金军的后续治疗（取钢板）费用评估12000元或按照实际合理支出审查认定。”庭审中，对该鉴定报告，原告刘金军质证认为：1、对于鉴定意见第一项，原告不予认可。理由：（1）、鉴定所未参照刘金军受伤当日的病历和片子，其鉴定的过程也未参照原告日后住院病历的原件及复印件，其鉴定意见所鉴定的依据属于明显不足的情形。因此根据相关法律规定，原告请求对刘金军的伤残等级进行重新鉴定。（2）、对于结论的二、三、四、五无异议。原告在选鉴定机构时没有向原告明示鉴定机构的名称和是否有其他鉴定机构。原告在不知情的情况下只能抓阄选定潍坊仁康医院司法鉴定所。抓阄现场只有原告自己，无其他当事人。原告认为选定鉴定机构的程序以及进行司法鉴定的过程瑕疵很大。具有违反程序的情形。（3）、鉴定意见书中显示，鉴定材料是高密市人民医院住院病历，编号是：1016192号与事实不符。鉴定所未向当事人调取该病历的原件以及复印件。报告当中鉴定材料第二项DR片。还有很多受伤时的片子鉴定所未能调取。因此，鉴定报告所需的鉴定依据明显存在依据不足的情况。2、鉴定地点是潍坊市坊子区仁康医院司法鉴定所，与事实不符。鉴定所未通知原告到该鉴定报告当中显示的鉴定地点。被告杜昆古对鉴定报告无异议，不符合重新鉴定的条件。原告对鉴定意见的后四项是认可的，虽对第一项不认可，说明原告对鉴定结论的多处事项无异议，不符合重新鉴定的条件。人民保险公司对鉴定报告无异议。同时，保险公司提交支付原告医疗费的单据一宗，数额为25975.64元（医疗费25435.72元+539.92元）。原告陈述不是原告支付的。被告杜昆古对医疗费单据无异议，为杜昆古垫付。同时，原告根据鉴定结论，对于误工费要求变更为40000.8元（240天×166.67元）。营养费1800元，后续治疗费12000元，其他请求不变。被告杜昆古最后陈述：1、原告说受伤是上车掀开棚布时下车时从货车上掉到地上，原告受伤自己有重大过失。依法应当责任分成。2、保险公司应该在40万元的限额内承担责任。虽提供了三方协议，但违反保险法65条强制性规定，是无效协议。被告人民保险公司最后陈述：事故发生后被告杜兆付及原告刘金军的申请，保险公司已经赔付44873.29元。其中包含医疗费21873.29元，后续治疗费7000元，另外在理赔时保险公司按照九级伤残同时根据合同约定按照伤残的4%进行了赔付。伤残赔偿金为16000元（包含40万元×九级伤残对应的赔偿系数4%）以上三项损失共计44873.29元。且该赔偿协议系原告与被告杜兆付签字确认的。另外，提供雇主责任保险条款一份，条款第10条规定，雇主责任险保险责任范围仅包含死亡赔偿金、伤残赔偿金、工伤津贴、医疗费，不承担赔付伙食费、护理费、营养费、交通费等其他损失。同时，工伤津贴与伤残赔偿金二者不能兼得。原告对保险条款质证认为，对保险公司提供的证据无异议。但是原告认为本案原告系履行被告所雇佣的履行职责过程中受伤。原告安全意识很强，并且在掀开棚布是杜兆付在场安排的，不存在重大过失的情形。被告应承担全部的赔偿责任。被告杜昆古质证认为，投保单中并无投保人签字，保险公司在投保时并没有告知适用合同条款，且保单中雇主责任条款并没有作相应明显提示。不应适用保险条款。对保险条款有异议，请依法认定。原告虽对鉴定报告提出异议，上述鉴定报告为本院技术室委托进行的鉴定，原告未在法院规定的期限内提交该鉴定报告违反法定程序的事实及证据材料，视为对权利的放弃，对于该鉴定报告，本院予以采信。本院认为，根据庭审查明的事实，原、被告双方对原告刘金军受伤经过均无异议，双方争议焦点为人民保险公司在本次事故中是否应承担责任问题。本案是原告刘金军提起的提供劳务者受害责任纠纷，追加人民保险公司作为被告的目的在于查明事故发生经过及保险公司赔偿情况。被告辩称的人民保险公司在理赔过程中违反保险法第六十五条的强制性规定，原告称与保险公司理赔属于重大误解，以上内容均为保险合同的范畴，与本案不属于同一法律关系，本案不予处理，双方可另行主张权利。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据被告杜兆付提供的证明，杜兆付和杜昆古是合伙关系，二人共同雇佣刘金军当司机，工资也由二人共同支付，对上述证明，本院予以确认。故应认定杜昆古、杜兆付为共同接受劳务一方。本案中，原告在从事被告安排的工作时不慎从车上摔落，虽疏于注意自身安全，但过错较轻，被告作为雇主，应提供安全的工作条件，尽到安全保障义务，现因被告谨慎注意义务不够，造成原告受伤，过错较大。综合本案实际情况，本院酌情确定原告刘金军承担损失10%，被告杜昆古、杜兆付承担损失90%。对原告的损失，本院根据双方证据情况据实核算如下：1、医疗费25975.64元，有医疗费、门诊费单据和住院病历证实，本院予以确认。2、住院伙食补助费720元、营养费1800元，被告无异议，本院予以确认。3、经鉴定，原告受伤后由一人护理90天，原告由其妻子吕慧梅护理，按山东省城镇居民标准计算，护理费为10438元（42329元÷365天×90天）。4、经鉴定，原告误工时间为240天，原告未提供事故发生前的工资表，对于误工费，按山东省城镇居民标准计算，误工费为27833元（42329元÷365天×240天）。5、交通费本院酌情予以支持240元。9、后续治疗费12000元，有鉴定报告证实，本院予以支持。以上共计79006.64元，故应由被告杜昆古、杜兆付赔偿原告刘金军71105.98元（79006.64元×90%）。被告人民保险公司已赔偿原告刘金军44873.29元，此款项由保险公司打入被告杜兆付账户。除人民保险公司赔偿款外，原告剩余损失26232.69元（71105.98元－44873.29元），由被告杜昆古、杜兆付承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告杜兆付偿还原告刘金军由中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司赔偿给原告刘金军的赔偿款44873.29元；二、被告杜昆古、杜兆付赔偿原告26232.69元；三、原告刘金军返还被告杜昆古垫付医疗费25975.64元；上述一至三项，均于本判决生效之日起十日内付清；四、被告中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司在本案中不承担民事赔偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5514元，由原告负担4118元，被告杜昆古、杜兆付负担1396元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  李纪武人民陪审员  王 利人民陪审员  毛 娜二〇二〇年十月二十五日法官助理王雅萍书记员韩雪