null 陕 西 省 高 级 人 民 法 院行 政 判 决 书 （2020）陕行再24号    再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：陕西省教育考试院（原名称陕西省考试管理中心）。 法定代表人：辛华，该院院长。出庭负责人：刘金磊，该院副院长。委托代理人：彭涛，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。委托代理人：李耀华，北京德恒（西咸新区）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：姚征，女，1986年2月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：贾军军，男，1983年2月2日出生，汉族，无业。再审申请人陕西省教育考试院（以下简称省考试院）与被申请人姚征其他行政管理其他行政行为一案，不服西安铁路运输中级法院（2019）陕71行终599号行政判决，向本院申请再审，本院于2020年6月4日作出（2020）陕行申49号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，再审申请人省考试院的出庭负责人刘金磊及委托代理人彭涛、李耀华，被申请人姚征的委托代理人贾军军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安铁路运输法院一审查明，姚征通过“尚德机构”为其报考2018年10月20日、21日的陕西省高等教育自学考试，并于10月20日参加马克思主义基本原理概论、英语语法考试，于次日参加中国近现代史纲要、英语写作考试。上述考试答案均需填写在省考试院统一制作、并向考生发放的答题卡上。该卡考生笔迹采集部分注明需按要求抄写相关内容至指定区域，否则该科考试成绩无效。姚征于10月20日参加的两门课程答题卡的该指定区域书写内容为：已阅读及相关科目、姚征签名，而10月21日参加的两门课程答题卡的该指定区域书写内容与答题卡考生笔迹采集部分要求一致。后姚征通过陕西省高等教育自学考试考务考籍管理系统（http://124.114.203.117/zkstu_status/stud/login.jsp）查询其自学考试成绩时发现其于2018年10月20日参加的两科考试成绩为0分，违纪状态为未按规定采集笔迹，10月21日考试科目成绩显示正常。姚征不服，诉至法院，请求：1.确认省考试院对其2018年10月20日参加考试的两科(英语语法和马克思主义基本原理概论)作出“未按规定采集笔迹”，成绩为零的处罚违法；2.判令省考试院对其上述两科成绩,据实记载于“考生服务平台”。3.诉讼费由省考试院承担。一审法院另查明，省考试院以陕西省高等教育自学考试考生服务平台（124.114.203.117/ZK_NET/qs_queryScoreRec.action）查询，姚征10月20日考试的成绩为“—”（未按要求填写笔迹采集内容，该科成绩无效）。一审认为，根据《陕西省教育厅所属事业单位整合机构精简编制规范管理方案》的规定，省考试院负有对本省自学考试考务工作的相关职权。据教育部考试中心 [2015]127号《关于采集高等教育自学考试考生笔迹信息的通知》第一条：“……每场考试过程中，现场采集考生笔迹信息……笔迹信息采集卡（答题卷、卡）由各省级自学考试机构自行设计制作……”，也即省考试院有权要求考生按照其设计制作的答题卡填写相关笔迹采集内容。对于上述考试须知，省考试院在陕西省高等教育自学考试考生服务平台发布的陕西省高等教育自学考试考生答题需知已向考生告知，并以加粗字体注明了“考生必须按照要求进行笔迹信息采集，否则，其考试成绩无效”的内容，而该告知系报名的必经流程，报名者未确认该项目即无法完成自学考试报名。姚征自述其系通过自学考试培训机构代为报名，其并不知晓笔迹采集等注意事项，但省考试院在考试时向考生发放自学考试答题卡上也已明确标注了笔迹采集要求和注意事项，故姚征在参加2018年10月20日的考试时，未按照答题卡要求进行填写，其成绩被省考试院认定无效，并无不当。至于姚征认为省考试院对其两科成绩评定为0分且被记录为违纪、并且属于行政处罚的诉称，姚征考试成绩的公布方是省考试院，据省考试院提交的证据以及法院核实的陕西省高等教育自学考试考生服务平台的查询情况，姚征于2018年10月20日参加的两科考试成绩为“-”，省考试院亦未将姚征未按答题卡要求采集笔迹作为违纪处理。至于省考试院对姚征两科成绩认定无效，属于对姚征考试过程、考试结果的评价，系履行自学考试考务职责的体现，也是考务工作的环节之一。该评价并非基于陕西省高等教育自学考试考生答题需知中列明的违纪情形，与考试违纪而致的行政处罚无涉。综上，姚征的诉讼请求没有事实以及法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回姚征的诉讼请求。案件受理费50元，由姚征负担。姚征不服一审判决，提出上诉，请求： 1、撤销一审判决；2、改判支持其一审诉请。事实与理由：（一）其在一审开庭前提出附带性审查，被审判长口头驳回，一审程序违法。在《行政诉讼法》及《行政诉讼证据若干规定》对原告可否增加、变更诉讼请求没有做出规定的前提下，参照民事诉讼法的规定，原告开庭前提出附带性审查，理应被处理。（二）一审法院未对省考试中心做出的“考生必须按照要求进行笔迹信息采集，否则，其考试成绩无效”的行为是否合法作出认定。1、一审判决引用的相关文件中只字未提“成绩无效”，不能认定被诉行政行为正当。2、根据《高等教育自学考试暂行条例》第八条、第九条，省考委、地市考委没有处罚、处分考生违规、违纪行为的规定，省考试院为省考委常设行政主体不可能超过其上级省考委。省考试院显属越权。（三）省考试院在一审开庭后，更改了“考生服务平台”系统中的数据。（四）一审认为“成绩无效”是评价而不是违纪处理，不能使人信服。根据《国家教育考试违规处理办法》第九条“考生有第五条所列考试违纪行为之一的，取消该科目的考试成绩”和《高等教育自学考试暂行条例》第三十七条 “在考试中有夹带、……等舞弊行为以及其他违反考试规则的行为，省考委视情节轻重，分别给予警告、取消考试成绩、停考一至三年的处罚”的规定，省考试院给予姚征两门考试成绩为“0 违纪事实未按规定采集笔迹”，就是取消了姚征的考试成绩，其后果等同与行政处罚，符合行政处罚的特征、要素。（五）一审未对被诉行政行为的程序是否合法作出认定。1、姚征没有《国家教育考试违规处理办法》第五、六、七、八条所列违纪行为，省考试院也认可姚征不是“违纪”。姚征没有按要求完整采集笔迹的程度显著轻于违纪行为，但省考试院所作处罚，等同于违纪处理。2、省考试院在做出处理决定前，未告知理由和依据、以及其享有陈述和申辩的权利，未制作决定书、也未通知权利救济途径，程序显属违法。省考试院辩称，（一）《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百四十六条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。”姚征未在一审开庭前提出附带性审查的请求，亦没有正当理由，一审驳回其该项请求程序合法。（二）其做出姚征两科成绩无效的行为并非“违纪”处理，未记入考生诚信考试电子档案，不影响考生后续参加自学考试的权益。仅系对考生成绩的评价和考务管理行为，只要其有职权且合理即可。《国家教育考试违规处理办法》系对违纪违规的处理依据，不适用本案。未按要求进行笔迹采集成绩无效的依据，符合教育部考试中心的规定。笔迹采集属于考试规则，对全体考生有效。请求维持原判。二审查明，一审查明的事实属实。另查明，2019年1月14日，中共陕西省委机构编制委员会办公室印发陕编办发[2019]5号《关于调整省委教育工作委员会省教育厅所属承担行政职能事业单位机构编制的通知》，“……二、将陕西省考试管理中心更名为陕西省教育考试院，不再加挂陕西省招生考试委员会办公室牌子，为副厅级公益一类事业单位。……（二）根据上述职责，省考试院设10个内设机构：……5、自学考试处。负责高等教育自学考试在陕西省内的考务工作。……”二审认为，根据《国家教育考试违规处理办法》第二十五条第一款规定：“教育考试机构在对考试违规的个人或者单位做出处理决定前，应当复核违规事实和相关证据，告知被处理人或者单位做出处理决定的理由和依据；被处理人或者单位对所认定的违规事实认定存在异议的，应当给予其陈述和申辩的机会。”姚征因未在英语语法、马克思主义基本原理概论科目的答题卡上抄写完整笔迹采集内容，导致上述两科成绩被认定为无效，虽然教育部考试中心《关于采集高等教育自学考试考生笔迹信息的通知》规定“自2016年自学考试起，全国统一要求，在考生参加每门课程考试过程中采集考生笔迹信息，并随合格课程成绩记入考生考籍档案”，陕西省高等教育自学考试答题卡上也写明“如未按要求填写，该科考试成绩无效。” 但省考试院并未提交考试成绩应当认定为无效的法律依据。同时，考试成绩认定无效属于影响考生权利义务的行为，作为考务工作的负责机构，应当严格按照程序履行法定职责。省考试院没有在做出处理决定前告知做出处理决定的理由和依据，也没有给予被处理人陈述和申辩的机会，亦未告知被处理人救济方式，违反《国家教育考试违规处理办法》中的程序规定。一审认定事实错误，适用法律不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初175号行政判决；二、确认省考试院对姚征2018年10月20日参加考试的两科（英语语法和马克思主义基本原理概论）作出“未按规定采集笔迹”，成绩为零的行政行为违法；三、责令省考试院在本判决生效之日起六十日内重新作出处理决定。一、二审案件受理费各50元，由省考试院负担。省考试院申请再审称，（一）姚征作为参考人员，应遵守考试规则，承担未按考试要求答题的不利后果，二审判决结果破坏了当次考试的规则和公平性。教育部考试中心《关于采集高等教育自学考试考生笔迹的通知》（教试中心函[2015]127号）要求，在考生参加每门课程考试过程中采集考生笔迹信息，并随合格课程成绩记入考生考籍档案。省考试院依据该规定对考试要求作出具体规定，系履行考务管理的行为。省考试院在报名系统、答题卡已醒目告知考生，如未按要求填写笔迹采集考试成绩无效。该考场规则和答题要求对所有考生具有约束力，姚征未按要求作答，应承担相应的不利后果。（二）省考试院对姚征考试成绩记无效，并非违纪处理，不具有可诉性，二审事实认定错误。省考试院对姚征的考试成绩记“-”（成绩无效），属于对考试结果的评价，姚征如有异议，只能申请复查。（三）二审依据《国家教育考试违规处理办法》,认定省考试院程序违法，系适用法律错误。省考试院对姚征两科成绩记无效的行为不属于违规违纪处理的行为，不应适用《国家教育考试违规处理办法》进行审查。请求：撤销二审判决，依法改判维持一审判决。姚征答辩称，（一）省考试院作出姚征两科成绩无效的决定无职权依据，不具备合法性。教育部考试中心（2015）127号文件并未规定考生违反笔迹采集要求成绩无效。（二）省考试院对其行为定性矛盾。二审判决生效后，省考试院向姚征送达了《陕西省教育考试违规处理办法告知书》，认定姚征未按规定采集笔迹属于考试违纪。省考试院在一审庭审后，将“0违纪事实未按规定采集笔迹”，更改为“-（未按要求填写笔迹采集内容，该科成绩无效）。”系滥用行政权力。（三）省考试院给予姚征两科考试成绩为0分，是取消了姚征的考试成绩，其性质是行政处罚，符合行政处罚的特征、要素。请求驳回省考试院的再审请求，责令省考试院如实公布姚征的考试成绩。本院再审查明，一、二审查明的事实属实。另查明，1、陕西省高等教育自学考试考生服务平台报名界面显示,考生选择报考课程前,必须阅读考场规则,包括《陕西省高等教育自学考试考生守则》、《陕西省高等教育自学考试考生答题须知》、《考试违规处理的法律法规》、《陕西省高等教育自学考试诚信承诺书》四部分。其中第一部分“考生守则”第（四）条规定：考生领到答题卡和试卷后须在规定位置填写姓名、准考证号、考试课程及代码、笔迹采集内容等。监考员贴好条形码后，考生须核对条形码是否与自己的姓名、准考证号相一致。凡漏填、错填或字迹不清的答题卡均为无效卡；第二部分“答题须知”第（二）条规定：按照教育部考试中心《关于采集高等教育自学考试考生笔迹的通知》（教试中心函[2015]127号）要求，自2016年开始，恢复采集考生每门课程考试的笔迹信息，并随合格课程成绩记入考生考籍档案。同时用黑体字强调“考生必须按照要求进行笔迹信息采集，否则其考试成绩无效” 。载明以上考场规则内容的界面末尾要求考生在方框内勾选“我已阅读并接受以上条款”并点击“确认”，方可进行下一步操作。2、姚征参加的2018年10月陕西省高等教育自学考试答题卡在中间显著位置以黑体字体载明 “考生笔迹采集部分”， “请考生用黑色签字笔将下列内容认真完整地抄写在规定区域内,同时填写课程名称并签名。如未按要求填写,该科考试成绩无效。”3、姚征一审提交的考生服务平台记载其英语语法和马克思主义基本原理概论两科考试成绩为0分，违纪状态为未按规定采集笔迹。省考试院一审提交的成绩查询记载，该两科成绩为“-”（未按要求填写笔迹采集内容，该科成绩无效）。省考试院称其系按照教育部考试中心（2015）127号文件作出成绩无效的处理，并非 “违纪”处理；由于其平台数据未对接好，导致出现上述不一致，其已进行了更正。本院再审认为，姚征通过高等教育自学考试考生服务平台查询到其英语语法、马克思主义基本原理概论考试成绩为0分，违纪状态显示“未按规定采集笔迹”，遂提起诉讼，请求确认省考试院作出其该两科成绩为零的处罚违法。省考试院在诉讼中明确：姚征该两科成绩为“-”，即“未按要求填写笔迹采集内容，该科成绩无效”；并解释由于平台数据未对接好，导致出现不一致，其已进行了更正。省考试院作为作出具体行政行为的主体，其所确定的该行政行为的内容应是具有行政效果的行为，故本案应围绕省考试院认定姚征上述两科“未按要求填写笔迹采集内容”成绩无效的行为进行审查。根据双方当事人再审中的主张，本案争议焦点：一、省考试院对姚征未按要求进行笔迹采集的两科成绩认定无效，是否系依据《国家教育考试违规处理办法》作出的违纪处理；二、省考试院有无认定“成绩无效”的权力，其认定成绩无效的行为是否合法。一、关于省考试院认定姚征前述两科成绩无效是否是违纪处理的问题。通览省考试院针对高等教育自学考试制定的考场规则，其内容大致包含两种情形：一种为考生违反相关规定应承担的不利后果，如漏填或错填姓名、准考证号的答题卡无效，开考15分钟后不得进入考点，超出答题区域的答案无效等；一种为考生违反相关规定构成违纪、违法甚至犯罪，依照相关法律法规应承担的行政甚至刑事责任。因此，考生违反考场规则的行为并非均属于依照《国家教育考试违规处理办法》予以处理的行为。其中有关笔迹信息采集的要求，在考场规则第一部分“考生守则”第（四）条规定，考生应在规定位置填写笔迹采集内容；在第二部分“答题须知”第（二）条规定，“按照教育部考试中心《关于采集高等教育自学考试考生笔迹的通知》（教试中心函[2015]127号）要求，自2016年开始，恢复采集考生每门课程考试的笔迹信息，并随合格课程成绩记入考生考籍档案。考生必须按照要求进行笔迹信息采集，否则，其考试成绩无效”。以上规定与《国家教育考试违规处理办法》第五条列举的，如：携带规定以外的物品进入考场、考试过程中交头接耳等，“考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求”构成“考试违纪”的种种情形，有着明显的区别，更与该办法规定的“考试作弊”、“扰乱考场秩序”的情形无关。因此，对姚征在参加英语语法和马克思主义基本原理概论考试时，未按要求进行笔迹采集，省考试院依据考场规则的规定作出成绩无效的认定，不属于《国家教育考试违规处理办法》规定的违纪处理。二审判决将该行政行为作为考试违纪处理行为，认为省考试院违反《国家教育考试违规处理办法》第二十五条的程序规定，认定有误，应予纠正。二、关于省考试院有无认定“成绩无效”的权力，本案所作姚征两科成绩无效是否合法的问题。省考试院负责本省高等教育自学考试考务工作。基于考务工作的组织实施和管理职能，其有权制定考场规则。教育部考试中心作为省考试院的主管上级，下发的《关于采集高等教育自学考试考生笔迹的通知》（教试中心函[2015]127号）规定：全国统一要求，每门课程考试过程中采集考生笔迹信息，并随合格课程成绩记入考生考籍档案；……考生笔迹确认部分包含填写说明、不少于50字的抄写文字、考生签名及日期等；……笔迹信息采集卡（答题卷、卡）由各省级自学考试机构自行设计制作；并在第三部分“笔迹信息的使用”中申明考生笔迹信息在毕业审定、省际转考、诚信考试档案中的重要作用。省考试院执行上述127号文件，在考场规则中要求考生按照该127号文件填写相关笔迹采集内容，明确规定“考生必须按照要求进行笔迹信息采集,否则,考试成绩无效”，符合上述文件精神，未违反相关规定。遵守考试规则是对考生的基本要求，也是其学业成绩获得公正评价的前提。关于笔迹采集的要求和规定，省考试院通过考生服务平台发布考场规则向考生告知，并以加粗字体强调。该告知系报名的必经流程，未经报名者确认无法完成自学考试报名。而且在各科答题卡上醒目位置，亦载明上述要求并再次强调如未按要求填写“成绩无效”。据此，省考试院依法履行职责，已尽到必要且审慎的告知和提示义务。姚征作为考生，施以一般注意力，对笔迹信息采集要求及违反要求的不利后果均应知明知，其理应遵守规定按照要求进行笔迹采集。但在英语语法和马克思主义基本原理概论两科考试中，姚征未按要求完成笔迹采集，省考试院履行考务职责，因此作出其该两科成绩无效的认定，事实清楚，处理并无不当。姚征要求确认省考试院对其所作处罚违法并对其成绩据实记载的诉请，缺乏依据，一审判决驳回其诉讼请求正确。综上，省考试院认为二审判决对本案被诉行政行为性质认定有误、适用法律错误的再审理由成立。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销西安铁路运输中级法院（2019）陕71行终599号行政判决；二、维持西安铁路运输法院（2019）陕7102行初175号行政判决。一、二审案件受理费各50元，由姚征负担。本判决为终审判决。  审  判  长    桂    红审  判  员    董    琪审  判  员    周 晓 雯   二○二○年十月十三日       法官助理   李 伟 平书 记 员  王    媛 1