山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2314号 上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍钢建设集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市铁**安乐街**。 法定代表人：刘文胜，董事长。 委托诉讼代理人：王仁夫，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：盖晓杰，辽宁钢城正大律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司，，住所地山东省新泰市莲汶路** 法定代表人：罗军，董事长。 委托诉讼代理人：王锡涛，男。 委托诉讼代理人：王伟，男，该公司法务部人员。 上诉人鞍钢建设集团有限公司（以下简称鞍钢建设公司）因与上诉人特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司（以下简称鲁缆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初312号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鞍钢建设公司上诉请求：1.改判一审判决第二项、第三项利息及违约金的起算时间为2011年11月1日，即自2011年11月日至2019年8月19日以6,595,366.78元（24,001,582.49元-17,406,215.62元）为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；质保金自2012年12月1日起至2019年8月19日以17,406,215.62元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起以24,001,582.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日；2.撤销一审判决第四项，判决鲁缆公司支付逾期付款期间产生的利息12,222,978.8元及等额违约金；3.判决鞍钢建设公司在鲁缆公司应付工程款范围内就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿；4.由鲁缆公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定2018年6月20日为竣工验收合格之日并且以此为利息起算点，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条规定，鲁缆公司实际使用案涉工程的时间即为利息起算时间。鲁缆公司早于2011年10月28日剪彩营业并全部投产，因此利息自2011年11月1日起算符合法律规定。本案工程竣工时间应依法认定为2011年10月28日，鲁缆公司签发的工程完工验收单记载的完工日期为2011年11月，鞍钢建设公司主张利息自2011年11月1日起算有事实依据，符合法律规定。二、鲁缆公司应支付逾期付款产生的利息及违约金。鞍钢建设公司于2016年10月28日与项目部签订的“协议书”及附件“鞍钢建设集团结算问题答疑会议纪要”，不能作为本案定案依据。“协议书”第5条明确约定：因本协议及附件内容产生争议，按原建设工程施工合同争议解决约定进行解决。现鲁缆公司未按附件中承诺的三个月完成审定，审定后一个月内付至80%等约定履行，从而产生争议，鞍钢建设公司要求按照原建设工程施工合同争议解决约定进行解决，有依有据。因此，鞍钢建设公司请求鲁缆公司支付2011年11月1日之后逾期付款期间产生的利息符合合同约定及法律规定。鲁缆公司在2011年11月1日之后的付款情况为：2013年10月23日付款458,793.82元；2014年1月25日付款2,000,000元；2015年间至4月27日付款2,500,000元；2017年间至2月27日付款2,687,247.05元；2018年间至8月1日付款6,992,002.18元，诉讼中2019年4月29日付款1,500万元，此部分逾期付款的数额未含在鞍钢建设公司主张的尚欠工程款数额中，鞍钢建设公司有权主张该逾期部分付款利息，分段累计计算为12,222,978.8元及等额违约金。三、原判决认定鞍钢建设公司超过主张优先受偿权的六个月期限是错误的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定，原判决未认定鲁缆公司应当给付建设工程价款的时间点，认定鞍钢建设公司的该项请求超出上述规定期限，是错误的。上述司法解释的释义明确了如果双方对工程款的数额有争议，应付款之日则应为当事人提起诉讼之日。起诉时间为2018年10月12日，而上述司法解释自2019年2月1日起施行，诉讼中增加优先受偿权的诉讼请求未超过司法解释施行后的六个月，符合法律规定，应受法律保护。2020年7月23日支付了1,900万元，尚欠工程款5,001,582.49元，一审判决24,001,582.49元本金工程款是正确的，其中质保金为17,406,215.62元。所以我方上诉请求第一项自2019年8月20日起，以24,001,582.49元为基数，计算至2020年7月22日，以全国银行同业银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以5,001,582.49元为基数，自2020年7月23日，自给付之日止，也按全国银行同业银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。违约金同利息数额一致。 鲁缆公司辩称，一、鞍钢建设公司主张鲁缆公司支付其自2011年11月1日起的欠款工程款利息及违约金没有任何事实及法律依据。1.鞍钢建设公司主张鲁缆公司承担逾期付款的违约金及利息严重违背双方2016年10月28日签订的协议书内容，不应得到支持。2.截至鞍钢建设公司一审起诉之日，尚有3725.9余万元发票未开具，按照双方合同约定，在鞍钢建设公司未开具对应等额的发票前,鲁缆公司有权拒绝支付工程款并不承担逾期支付工程款的违约责任。3.退一步讲，即便鲁缆公司应承担逾期付款的违约责任，鞍钢建设公司主张支付利息及违约金的起算点从2011年11月1日无事实及法律依据。4.鞍钢集团既主张延期支付工程款违约金，又主张欠付工程款利息，属于双重求偿。5.鲁缆公司上述已陈述，本案中双方所签订的编号×××01、ＪＺ201104001两个涉案合同（合同金额分别为2020000元、13360936元）中均未约定鲁缆公司延期支付工程款的违约责任，包括延期支付工程款利息及违约金，假设鲁缆公司应承担延期支付工程款的违约责任，因鲁缆公司针对以上涉案建设工程施工在工程款支付上采取滚动支付方式，并无区分所支付工程款所属的合同范围，而鞍钢建设公司也未举证证明鲁缆公司欠付工程款属于哪份涉案合同，故鞍钢建设公司诉讼中以编号为×××01、ＪＺ201004002两份建设工程施工合同中的违约责任约定来主张全部欠付工程款的违约金，有失妥当。6.鞍钢建设公司上诉状第二条以双方于2016年10月28日签订的“协议书”第5条约定为依据向鲁缆公司主张逾期付款产生的利息及违约金属于对协议书条款内容的曲解。二、原判决认定鞍钢建设公司主张优先受偿权的时间超出法律规定的六个月期限从而驳回其关于优先受偿权的诉讼主张是正确的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十六条虽规定了本解释自2019年2月1日起施行，但同时规定本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。故即使按照原判决认定从2018年6月20日计算利息起算日或是按照鞍钢建设公司诉讼主张的2011年11月1日计算利息起算日，鞍钢建设公司在诉讼中直至2019年7月份才增加优先受偿权的诉求，显然早已经超过了法律规定的六个月期限。同时鞍钢建设公司以司法解释施行后六个月作为优先受偿权的起算期限，违背上述司法解释以应付工程款进行起算的内容。 鲁缆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项，依法改判驳回鞍钢建设公司的诉讼请求并支持鲁缆公司的反诉请求；2.维持一审判决第四项；3.一审、二审诉讼费用由鞍钢建设公司承担。事实和理由：一、原判决部分事实认定不清，认定错误。原判决针对真实性、合法性及关联性均有异议的证据予以认定，违背证据认定规则。鞍钢建设公司在庭审中提交补充合同系复印件，鲁缆公司质证时明确对该证据真实性不予认可，一审法院却认定了该证据内容的真实性，属于事实认定错误。原审法院未将涉案工程（二标段）项目鲁缆公司所供材料的金额部分在审计结算值中予以扣除，属于事实认定错误。1.即使鞍钢建设公司主张仅收到其中的工程造价咨询核定表属实，该工程造价咨询核定表已经明确备注了甲供材金额，而根据1.1办公楼土建部分载明审增减金额-3,556,169.85元以及2.1值班楼土建部分载明审增减金额-232,927.91元对比对应备注的甲供材金额来看，上述审减金额均小于对应备注的甲供材金额3,912,092.29元、264,320.96元，能够充分证明对应的甲供材金额部分并未在结算报告结算值中予以扣除。2.《鞍钢建设公司集团结算问题答疑会议纪要》可以证明双方存在诸多争议，包括结算数额需要二审审计决算，且纪要达成一审审计结算后进行二审审核的合意，而一审法院却以在双方所有争议解决完成、对结算数额已无争议的前提下，该纪要所约定的二审审核已无实质性必要明显属于事实认定错误。3.一审中鲁缆公司已提供甲供材金额应予以扣除的证据，并明确了甲供材金额应予扣除的依据。而一审法院认为鲁缆公司未提交证据证实双方进行了二审并有明确的应予以扣除的结论，主张咨询报告未予扣除仅是其自行推测并无充分证据证实，属于事实认定错误。4.涉案工程造价咨询报告鲁缆公司均未盖章确认，而一审法院却以鲁缆公司作为发包方向鞍钢建设公司发送审核结论的行为视为对该审定结算值的认可，与案件基本事实不符。 鞍钢建设公司辩称，鲁缆公司上诉理由不成立，理由如下：一、关于鲁缆公司提出原审认定事实不清的问题：1.鞍钢建设公司一审中提供了编号为×××01-1补充合同的原件，一审判决第17页载明了鞍钢建设公司提供证据11补充合同的原件，并明确鲁缆公司对上述证据的真实性无异议。鲁缆上诉所称不实。2.鲁缆公司委托造价咨询机构作出的工程造价审定表送达给鞍钢建设公司盖章予以确认，证明双方就已完工程达成结算的协议。审定表是在鞍钢建设公司报审工程造价的基础上进行审减后的数值，我公司报审的工程造价中并不含甲供材，因此审减后的数值即是结算值。审价汇总表中将甲供材单独罗列项，是审价过程所需的形式，结算值中并不含该部分甲供材的价值。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条的规定，本案工程造价审定表即是认定工程结算数额的依据，且鲁缆公司对该结算数值明确认可，因此鲁缆公司提出扣减417万的主张没有事实和法律依据，原判决对此认定事实清楚。3.鞍钢建设公司代购钢材17744100元事实清楚、证据充分。鞍钢建设公司提供了代购钢材协议书、钢材采购合同、购买钢材的发票、出库单等证据，能够互相印证，特别是与开具的该部分工程款发票数额一致，该部分应在双方结算单之外另行计入工程造价中，由鲁缆公司支付。4.鞍钢建设公司不存在逾期竣工情形。鲁缆公司于2011年8月3日出具的证明（证据九）中承认因图纸变更及施工等原因，变更案涉工程两份合同履约至2011年10月31日，因此未逾期竣工，原判决也不是依据2016年10月28日签订的协议书而驳回其反诉请求的。二、关于鲁缆公司认为原判决适用法律错误的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十条规定，对逾期付款违约责任，双方既约定按日万分之五支付违约金又约定承担年利率三倍的利息，故一审判决对利息及违约金一并予以认定，是正确的，且在一审法院裁量范围之内。因此，鲁缆公司除应付工程款利息之外，还应按合同约定承担违约金。 鞍钢建设公司向一审法院起诉请求：1.判决鲁缆公司支付鞍钢建设公司工程款39,001,582.49元及按照中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日的利息（其中21,291,759.33元自2011年11月1日起计算至给付之日，17,709,823.16元自2012年12月1日起计算至给付之日）；2.判决鲁缆公司承担与第一项请求中相应利息数额一致的迟延支付工程款违约金；3.判决鲁缆公司支付迟延支付工程款的利息4,573,020.77元；4.由鲁缆公司承担全部诉讼费；5.判令其在应付工程款及利息范围内享有优先受偿权。 鲁缆公司向一审法院提出反诉请求：1.判令鞍钢建设公司向鲁缆公司承担工程逾期竣工违约金910.73万元；2．判令鞍钢建设公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定的事实：2010年4月3日，鞍钢建设公司作为承包人、鲁缆公司作为发包人签订×××01号建设工程施工合同，工程内容：一、二标段所有厂房土建工程、立塔、悬链楼、办公楼、值班楼等建筑安装总承包。具体内容：一标段立塔车间17730㎡，21层，属工业建筑Ⅰ类工程。悬链车间1,8288㎡，属工业建筑Ⅰ类工程。联合车间64624㎡，铜线车间39096㎡，铝线车间11088㎡，工装车间11700㎡，实验大厅2280㎡的厂房的基础、维护工程；室内砼地面（不含环氧地面）工程、设备基础及室外散水等土建工程，属工业建筑Ⅲ类工程。办公室、生活间内装饰、以及图纸中与厂房相关的工程内容。二标段办公楼11419㎡，属民用建筑Ⅱ类工程；值班楼900㎡土建工程，属民用建筑Ⅲ类工程。开工日期暂定：2010年4月4日，竣工日期暂定：2010年11月1日合同暂定总价为：162200000元，承包方式：本工程采取包工包料的形式，其中钢筋、混凝土由发包人提供，其余由承包人承担一切有关费用。双方在该合同12.2中约定，甲供材包括钢筋、混凝土。双方在专用及补充条款违约责任22.1中约定“承包人逾期竣工，从逾期的次日起，每逾期一天，向发包人支付违约金10万元”，在22.17中约定“发包人应按本合同约定进行付款，如超过付款期限承包人有权要求发包人按照应付部分的银行同期贷款利率支付违约金”。 同日，原鲁缆公司签订JZ201004002号建设工程施工合同，工程内容：第一标段联合车间（含局放车间）工程钢结构制作、安装，计划开工日期：2010年4月4日，计划竣工日期：2010年8月30日，合同暂定总价为37,800,000元，承包方式：本工程采取包钢结构安装包验收、包工程造价、包工程质量、包安全等的大包干形式，由承包人承担一切有关费用。双方在专用及补充条款违约责任22.1中约定“承包人逾期竣工，从逾期的次日起，每逾期一天，向发包人支付违约金10万元”，在22.17中约定“发包人应按本合同约定进行付款，如超过付款期限承包人有权要求发包人按照应付部分的银行同期贷款利率支付违约金”。 2011年1月8日，原鲁缆公司就追加ＪＺ20100400号建设工程施工合同内容事宜签订补充合同，工程内容：立塔顶部造型钢结构制作、安装，合同固定总价款260万元，工程工期为2011年4月10日前竣工，该合同同时约定其他未约定事项均按×××01建设工程施工合同条款执行。 2011年3月1日，原鲁缆公司签订×××01号建设工程施工合同，工程名称：超高压及特种电缆建设项目悬链楼彩板工程，工期自2011年3月1日至2011年5月1日完工，合同采用固定综合单价计算，暂定总价为2020000元，在合同第二十三条违约责任23.1中约定“乙方逾期竣工，从逾期的次日起，每逾期一天，向甲方支付合同暂定价0.5%的违约金”。 2011年4月25日，原鲁缆公司签订JZ201104001号建设工程施工合同，工程名称：超高压及特种电缆建设项目立塔外墙装修工程，工期自2011年4月25日开工，至2011年8月15日竣工，合同采用固定综合单价和固定总价，合同固定总价为13,360,936元。在合同第二十三条违约责任23.1中约定“乙方逾期竣工，从逾期的次日起，每逾期一天，向甲方支付合同暂定价0.3%的违约金”。 施工过程中，鞍钢建设公司（乙方）与鲁缆公司（甲方）于2010年5月30日签订×××01-1补充合同，载明双方就原主合同（合同编号：×××01）确定的甲方供应部分钢材委托乙方采购事宜达成一致意见：一、甲方委托乙方采购钢材材质需满足图纸设计规范要求。二、甲方委托乙方采购钢材数量以施工蓝图加定额损耗后计算。三、甲方委托乙方采购钢材的价格由甲乙双方共同询价，经双方认定后由乙方与供应商签订《购销合同》，乙方按合同与供应商结算。四、委托采购部分钢材每批次到达现场后，甲乙双方共同验收，乙方持钢材出厂检验单及甲乙方共同签字的验收单上报甲方。对于当月15日前乙方垫付的货款，甲方月底支付；对于当月15日之后垫付的货款，甲方在次月15日前支付，取费、税费等规费在工程决算时按主合同条款执行。五、甲方委托乙方采购部分刚才的复检费用，由甲方支付。六、如果甲方未按约定支付乙方垫付的钢筋款项，由此造成的后果由甲方承担。七、补充合同未约定事宜，依据主合同执行。 2010年11月12日，鲁缆公司向鞍钢建设公司出具《回复函》，载明“......现工程已完工70%左右，截止到10月20日已完工程量为11,606万元……按补充协议约定钢材款半月支付一次，目前已向贵公司支付钢材款1,356万元，还有130万元钢材款未支付...在后期付款过程中，我公司将会严格按合同约定付款，请贵公司做好资金申报工作，并妥善安排好资金使用。”就代购钢材事宜，鞍钢建设公司为鲁缆公司开具金额共计17,744,051.26元的发票，发票中载明的项目内容均为工程款。 2016年10月28日，鲁缆公司（甲方）与鞍钢建设公司（乙方）就涉案工程审计决算事宜签订协议书，载明：1、乙方按照甲方的各项要求尽快提交结算资料并办理工程审计决算，审计决算完成后，甲方按照审定结果办理相应付款手续；2、针对结算过程中双方存在的诸多争议问题，甲乙双方已于2016年8月10日，10月18日召开结算答疑会（见附件一《鞍钢建设公司集团结算问题答疑会议纪要》），并对相关争议问题进行了回复确认。现双方同意按照附件一中会议纪要已确认的内容执行。对于附件会议纪要中未确定的其他部分内容，双方后期另行协商确定。3、本协议是在双方友好协商的情况下达成的补充协议，双方在此同意互不追究对方的违约责任，包括但不限于工期逾期及延期付款的责任等。4、本协议一式四份，双方各执两份，具有同等的法律效力。本协议后所附附件《鞍钢建设公司集团结算问题答疑会议纪要》作为本协议的组成部分，与本协议具有同等的法律效力，双方应严格执行。5、因本协议及后附附件内容产生争议的，双方友好协商解决，协商不成的，双方均可按原建设工程施工合同争议解决约定进行解决。 上述协议附件《鞍钢建设公司集团结算问题答疑会议纪要》载明：双方为解决鞍钢建设公司施工的鲁缆公司新厂区工程结算中出现的遗留问题，2016年8月10日及2016年10月18日，鲁缆公司、造价公司两次与鞍钢建设公司进行了协商谈判，现形成会议纪要如下：一、土建工程......双方同意按照以上1-15条的回复进行结算。二、关于相关事项具体的处理日期.......三、结算完成及付款节点。对于已完成一审审核的《立塔外装》和《立塔顶部钢结构造型工程》两项单独签订合同的工程，计划于2016年12月31日前支付至审定金额的90%，2017年1月25日前支付剩余的工程款。二、针对鞍钢建设公司正在一审审核的总承包项目，在双方所有争议解决完成的前提下，三个月内完成一审审核定案工作，并于审核定案后一个月内付至审定金额的80%；在双方所有争议解决完成的前提下，在一审结束后3-4个月内完成二审审核定案工作，二审结束后一个月内付至审定金额的90%；剩余10%的工程款，后续收尾工作解决完成后，分三个月（每月支付一次）进行支付。四、关于工程延期及延期付款，双方互不追究。 经鲁缆公司委托，中正信造价咨询有限公司于2014年7月9日作出中正信审字2014（00555）号审核报告书，对35KV降压站工程审定结算值738,512.56元，于2016年6月23日作出中正信审字2016（02006）号审核报告书，对立塔顶部造型钢结构制作安装工程项目审定结算值2,600,000元，于2016年6月23日作出中正信审字2016（02007）号审核报告书，对立塔外墙装修工程审定结算值13,360,936元，于2018年5月4日作出中正信审字2018（02681）号审核报告书，对超高压及特种电缆建设项目（一标段）审定结算值104,768,222.08元，于2018年5月4日作出中正信审字2018（02682）号审核报告书，对联合车间工程钢结构制作安装工程审定结算值37,617,123.86元。经鲁缆公司委托，中竞发工程管理咨询有限公司于2017年12月8日作出中竞发咨字（2017）1735号结算咨询报告书，对超高压及特种电缆建设项目（二标段）审定结算值14,977,361.65元，其中在二标段审核汇总表1.1办公楼土建部分载明审增减金额：-3,556,169.85元，备注：其中甲供材金额为3,912,092.29元，在2.1值班楼土建部分载明审增减金额：-232,927.91元，备注：其中甲供材金额为264,320.96元，鲁缆公司在本案中据此主张上述备注甲供材共计4,176,413.25元应在结算中予以扣除。鞍钢建设公司对以上审核报告均予以盖章确认。 另查明，涉案工程于2011年10月28日实际投入使用，鲁缆公司诉讼中提交的五份工程完工验收单均载明，涉案工程完工日期为2011年11月，验收合格日期为2018年6月20日。截至2018年8月，双方认可的已付工程款总额为152,804,624.92元。 本案诉讼中，鞍钢建设公司申请财产保全，一审法院于2018年10月15日作出（2018）鲁09执保96号执行裁定书，冻结鲁缆公司名下银行存款6,000万元，后经中国民生银行股份有限公司泰安分行向一审法院出具保函，一审法院于2018年12月12日作出（2018）鲁09执保115号执行裁定书，解除对鲁缆公司名下银行存款4,500万元的保全措施，继续冻结银行存款1,500万元。案件审理过程中，鉴于鲁缆公司对于应付1,500万元工程款已无争议，故经鞍钢建设公司申请、鲁缆公司同意，一审法院于2019年4月29日以（2018）鲁09民初312号之一裁定将上述冻结的鲁缆公司银行存款1,500万元扣划至鞍钢建设公司账户。关于鲁缆公司欠付工程款的数额，鞍钢建设公司主张：依据结算报告审定的结算值为174,062,156.15元，加上代购钢材款17,744,051.26元，减去双方认可的已付款152,804,624.92元，再减去诉讼中鲁缆公司支付的1,500万元，尚欠24,001,582.49元。鲁缆公司认可：按照结算报告一审审定的工程造价总额为174,062,156.15元，加上代购钢材款金额1,486万元，减去已支付的152,804,624.92元，减去甲供材的金额4,176,413.25元，即是鲁缆公司的实际欠款金额31,941,118元，再减去经法院过付的1,500万元，目前实际欠款金额为16,941,118元。 一审法院认为，双方当事人在2010年4月3日至2011年4月25日期间签订的四份《建设工程施工合同》及一份补充合同合法有效，涉案工程由鞍钢建设公司施工，由鲁缆公司实际使用并竣工验收完毕，事实清楚，一审法院予以确认。本案争议焦点在于：1、涉案工程的欠款数额如何确定；2、鞍钢建设公司主张的应付工程款利息、迟延付款利息及逾期付款违约金是否应予以支持，如何计算；3、鞍钢建设公司主张的建设工程优先受偿权是否应予支持；4、鲁缆公司反诉请求的逾期竣工违约金是否应予支持。 关于涉案工程的欠款数额，双方争议集中于鞍钢建设公司为鲁缆公司代购钢材款的数额及鲁缆公司主张的甲供材是否应当在结算中扣除。关于代购钢材数额，双方均认可并未列入结算造价咨询报告的审定结算值，鞍钢建设公司以其为鲁缆公司开具的发票为依据主张代购钢材数额为17,744,051.26元，由于上述发票均以“工程款”的项目内容开具，鲁缆公司在诉讼中先是对代购钢材的事实予以否认，在鞍钢建设公司对此进行举证后又对数额提出异议，仅认可2010年11月12日其向鞍钢建设公司出具的《回复函》中所涉及的钢材采购款项1,486万元，对此一审法院认为2010年11月12日《回复函》仅系双方在此期间针对涉案工程款项支付事宜所进行的阶段性函询回复，该函所涉及的1,486万元款项并非全部代购钢材数额，鞍钢建设公司提交的证据显示在该函之后仍然存在代购钢材的事实和相应付款，鞍钢建设公司所提交的采购钢材合同、采购付款证据及采购钢材发票等证据能够充分完整的证实其为鲁缆公司代购钢材的事实及金额，鲁缆公司无证据推翻上述证据及事实，一审法院对鞍钢建设公司为鲁缆公司代购17,744,051.26元钢材的事实予以认定，鲁缆公司仅认可其中1,486万元无事实依据，对其该主张一审法院不予支持。对于鲁缆公司主张应扣除的4,176,413.25元甲供材，其系以中竞发工程管理咨询有限公司出具的咨询报告为依据，鞍钢建设主张仅收到其中的工程造价咨询核定表，而即便从核定表本身看也仅是在审减基础上对于甲供材的数额作备注列明，并不能据以认定未扣除甲供材；其次，该咨询报告系鲁缆公司委托做出并发送鞍钢建设公司，其作为发包方、委托咨询方向鞍钢建设公司发送该审核结论的行为即意味着其对该审定结算值的认可，在鞍钢建设公司予以盖章认可后应认定双方就该审定结算值已达成合意，该审核结论应成为双方结算依据；再次，鲁缆公司主张其系依据《鞍钢建设公司集团结算问题答疑会议纪要》中的约定对该报告进行二审审核的过程中发现甲供材未予扣除，对此一审法院认为，在双方所有争议解决完成、对结算数额已无争议的前提下，该纪要所约定的二审审核已无实质性必要，且鲁缆公司至今未提交证据证实双方实际进行了二审并有明确的应予以扣除的结论，其主张咨询报告未予扣除甲供材仅是其自行推测，并无充分证据证实，对其该主张一审法院不予采信。综上，一审法院对于鲁缆公司主张的代购钢材数额、甲供材扣除数额均不予采信，对于鞍钢建设公司主张的欠款数额具予以采信，即本案起诉时鲁缆公司所欠工程款数额为39,001,582.49元（174,062,156.15元+17,744,051.26元-152,804,624.92元），扣除在本案诉讼过程中先行扣划支付的15,000,000元，目前鲁缆公司尚欠工程款数额24,001,582.4元。 关于鞍钢建设公司主张的应付工程款利息、迟延付款利息及逾期付款违约金。涉案工程从实际使用至本案诉讼，欠款数额较大，时间跨度较长，必然给承包方鞍钢建设公司造成资金占用的损失，鞍钢建设公司主张按照银行同期贷款利率支付利息的请求应予支持。双方在施工合同违约责任中亦就逾期付款违约金作出约定，即按照应付部分的银行同期贷款利率支付违约金，对此一审法院认为，法律法规并无欠款利息和违约金不能同时适用的禁止性规定，对利息及违约金的同时适用可以体现填补损失、兼具惩罚的原则，故一审法院对鞍钢建设公司主张的逾期付款违约金亦予以支持。关于鞍钢建设公司主张的迟延付款利息已经包含于上述应付工程款利息及违约金的损失范围内，再行请求没有依据，一审法院不予支持。关于利息及违约金的起算，根据双方2016年10月28日协议第3条的约定，双方同意互不追究对方的工期逾期及延期付款等违约责任，该协议为双方真实意思表示，对双方均具有约束力，虽然该协议及附件加盖的是鞍钢建设公司项目部的印章，但从协议内容、参加人员及身份、协议的履行等方面综合考量，该约定体现的是鞍钢建设公司的意志，协议及附件效力应及于鞍钢建设公司。鉴于双方已经做出上述约定，对各自权利做出处分，鞍钢建设公司主张从2011年11月1日起算工程款利息及迟延支付违约金，一审法院不予支持。该协议同时约定，鞍钢建设公司按照鲁揽公司的要求提交结算资料并办理审计决算，审计决算完成后由鲁揽公司按照审定结果办理相应付款手续，而此后双方再未就工程款支付及违约责任等再行协商，亦没有明确的付款期限约定，直至造价咨询有限公司做出审核报告书确认定案值并办理竣工验收手续，故在此期间双方就工程款支付数额、时间及违约责任尚未有明确的依据。鲁缆公司诉讼中提交的竣工验收表载明涉案工程2018年6月20日验收合格，至此鲁揽公司的付款义务及数额已经确定，其应按照审定结果及时支付所欠工程款，但其未能足额支付，最终通过本案诉讼确定欠款数额。综合衡量上述情形，一审法院认为涉案工程欠款利息损失及逾期付款违约金的计算以2018年6月20日竣工验收合格之日为起算点为宜，鞍钢建设公司起诉时根据2018年8月1日前付款情况主张未付工程款39,001,582.49元，对于2018年6月20日至2018年8月1日间的付款数额未予以明确，一审法院对该期间利息及逾期付款违约金支付基数不再作分段扣除计算。综上，涉案工程欠款利息自2018年6月20日起至2019年4月29日应以39，001，582.49为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年4月30日起至2019年8月19日应以24,001,582.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起应以24,001,582.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至鲁揽公司实际履行之日。涉案逾期付款违约金按照上述标准做相同计算。 关于鞍钢建设公司主张的建筑工程优先受偿权，虽系其作为承包方的法定优先权，但其该权利应当在法律规定期间内行使。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。鞍钢建设公司在本案中提出该诉讼请求时显然已经超出上述规定期限，对其主张不予支持。 对于鲁缆公司的反诉请求，根据2016年10月28日协议约定，双方同意互不追究对方的违约责任，包括但不限于工期逾期及延期付款的责任等，该协议约定对双方均具有约束力，鲁缆公司已经对其权利做出处分，不追究对方工期逾期责任，故在此情形下，鞍钢建设公司是否存在工期逾期的事实不再成为本案争议焦点，鲁缆公司在本案中再行提出反诉请求主张逾期竣工违约金，一审法院不予支持。 此外，涉案工程质保期已过，鲁缆公司应按一审法院认定数额足额支付工程欠款，鲁缆公司诉讼中不再主张造价报告中土建及安装部分有2,528,158.8元计算错误事宜，对于35KV降压站造价审计结算项目4,670.9元审计费的负担不在双方最终认可的争议范围内，一审法院不再予以处理，鲁缆公司主张的开具发票事宜不能成为其拒绝付款的理由，对其该主张一审法院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下：一、特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司于本判决生效后十日内支付鞍钢建设集团有限公司工程欠款24,001,582.4元；二、特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司于本判决生效后十日内支付鞍钢建设集团有限公司工程欠款利息（自2018年6月20日起至2019年4月29日以39,001,582.49为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年4月30日起至2019年8月19日以24,001,582.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起以24,001,582.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司实际履行之日）；三、特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司于本判决生效后十日内支付鞍钢建设集团有限公司延期支付工程欠款违约金（自2018年6月20日起至2019年4月29日以39,001,582.49为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年4月30日起至2019年8月19日以24,001,582.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起以24,001,582.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司实际履行之日）；四、驳回鞍钢建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司的反诉请求。案件受理费332,584元由鞍钢建设集团有限公司负担79,139元，由特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担253,445元，保全费5,000元由鞍钢建设集团有限公司负担，反诉费37,775.55元由特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 另查明，鲁缆公司于2020年7月23日向鞍钢建设公司支付工程款1,900万元。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的焦点问题：一审法院关于欠付工程款数额、利息计算、逾期付款违约金、逾期竣工违约金以及付款条件是否成就的认定是否正确；鞍钢建设公司就涉案工程是否享有建设工程价款优先受偿权。 关于鲁缆公司欠付工程款数额，双方对于结算报告审定的结算值174062156.15元、诉前已付款152804624.92元、一审诉讼期间付款1500万元以及二审期间付款1900万元均无异议。双方仅就代购钢材款和甲供材数额持有异议。关于代购钢材款，双方在2010年5月30日签订的×××01-1补充合同约定了甲方供应部分钢材委托乙方（鞍钢建设公司）采购的事宜。2010年11月12日鲁缆公司向鞍钢建设公司出具的《回复函》载明钢材代购的部分履行情况，鲁缆公司仅认可该《回复函》中所涉及的钢材采购款项1486万元。但鞍钢建设公司提交的采购钢材合同、采购付款证据及采购钢材发票等证据能够证实其代购钢材17744051.26元，一审法院予以认定，依据充分。关于甲供材数额，鲁缆公司主张应依据中竞发工程管理咨询有限公司出具的咨询报告扣除4176413.25元甲供材，鞍钢建设公司对此不予认可。本院认为，双方均认可结算依据系中正信造价咨询有限公司出具的审核报告书，而该报告书中并未载明甲供材数额。而中竞发工程管理咨询有限公司出具的咨询报告1.1办公楼土建部分载明“审增减金额：-3556169.85元，备注：其中甲供材金额为3912092.29元”，2.1值班楼土建部分载明“审增减金额：-232927.91元，备注：其中甲供材金额为264320.96元”，该备注并未明确系“应予扣除”，且鲁缆公司一审庭审中认可关于该甲供材部分其无法提供相关合同等证据，二审期间亦未提供相关证据以支持该主张。因此，鲁缆公司关于扣除4176413.25元甲供材的主张不能成立，一审法院未予支持，并无不当。综上，基于上述结算值、已付款、代购钢材款及甲供材的认定，鲁缆公司尚欠付工程款数额为：5001582.4元（174062156.15元＋17744051.26元-152804624.92元-15000000元-19000000元）。 关于鞍钢建设公司主张的应付工程款利息，因利息属于法定孳息，发包人欠付承包人工程价款时应当支付利息。本案中，鞍钢建设公司主张按照银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的请求应予支持。而其主张从涉案工程实际使用之日即2011年11月1日起算，本院认为，该请求依据不足。根据已查明的事实，涉案工程虽于2011年10月28日实际投入使用，但双方于2016年10月28日就涉案工程审计决算事宜签订协议书，载明“双方在此同意互不追究对方的违约责任，包括但不限于工期逾期及延期付款的责任等”，从中可以看出，双方均同意不再追究对方关于工期和付款的违约责任，且欠付工程款数额尚未确定。而中正信造价咨询有限公司于2014年7月至2018年5月就涉案工程造价陆续作出审核报告书，涉案工程于2018年6月20日验收合格，至此，鲁缆公司付款条件成就，一审法院以此作为欠付工程款利息的起算之日，依据充分。 此外，鲁缆公司主张鞍钢建设公司未开具发票部分的对应工程款付款条件不成就。本院认为，双方虽在建设工程施工合同中约定鞍钢建设公司负有开具发票的义务，但开具发票并非建设工程施工合同的主要义务，而应属于附随义务，在涉案工程已竣工验收的情况下，鲁缆公司仍据此拒付工程款依据不足，不能成立。 关于鞍钢建设公司主张的逾期付款违约金，双方在合同中约定“发包人应按本合同约定进行付款，如超过付款期限承包人有权要求发包人按照应付部分的银行同期贷款利率支付违约金”，双方虽于2016年10月28日就涉案工程审计决算事宜签订协议书不再追究对方违约责任，但并未如约履行，一审法院据此支持了逾期付款违约金，理由充分。 关于鞍钢建设公司主张的工程价款优先受偿权，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”依据上述规定，建设工程价款优先受偿权是由法律直接规定的一种法定优先权，同时，为了促使权利人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场交易秩序的混乱和不定，明确了行使优先权的期限为6个月，该期限属除斥期间，不适用有关中止、中断或延长的规定。本案中，涉案工程于2018年6月20日验收合格，且欠付工程款数额已经明确，鲁缆公司付款条件成就，鞍钢建设公司应于六个月内行使优先受偿权。但其于2019年7月22日当庭提出增加诉讼请求“要求被告在欠付原告工程款的范围内就原告承建工程部分折价或拍卖的价款优先受偿”，已超出法律规定的六个月期限。一审法院未予支持并无不当。 关于鲁缆公司主张的逾期竣工违约金，双方于2010年4月3日签订的×××01号建设工程施工合同约定2010年11月1日竣工，同日签订的ＪＺ201004002号建设工程施工合同约定2010年8月30日竣工，2011年1月8日签订补充合同约定2011年4月10日前竣工，2011年3月1日签订×××01号建设工程施工合同约定2011年5月1日完工，2011年4月25日签订ＪＺ201104001号建设工程施工合同约定2011年8月15日竣工。根据已查明的事实，涉案工程于2011年10月28日实际投入使用。且双方于2016年10月28日就涉案工程审计决算事宜签订协议书，载明“双方在此同意互不追究对方的违约责任，包括但不限于工期逾期及延期付款的责任等”。现有证据无法支持鲁缆公司关于鞍钢建设公司逾期竣工的诉讼主张，鲁缆公司主张逾期竣工违约金依据不足，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，鞍钢建设公司、鲁缆公司上诉请求均不成立，应予驳回。但因二审期间案件事实发生变化，导致工程款及利息计算亦应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初312号民事判决第五项； 二、撤销山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初312号民事判决第一、二、三、四项； 三、特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司于本判决生效后十日内支付鞍钢建设集团有限公司工程欠款5,001,582.4元； 四、特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司于本判决生效后十日内支付鞍钢建设集团有限公司工程欠款利息（自2018年6月20日起至2019年4月29日以39,001,582.49为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年4月30日起至2019年8月19日以24,001,582.4元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月23日以24,001,582.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月24日起以5,001,582.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司实际履行之日）； 五、特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司于本判决生效后十日内支付鞍钢建设集团有限公司延期支付工程欠款违约金（自2018年6月20日起至2019年4月29日以39,001,582.49为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年4月30日起至2019年8月19日以24,001,582.49元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至2020年7月23日以24,001,582.49元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2020年7月24日起以5,001,582.4元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，至特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司实际履行之日）； 六、驳回鞍钢建设集团有限公司的其他诉讼请求； 七、驳回鞍钢建设集团有限公司的上诉请求； 八、驳回特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费332,584元，由鞍钢建设集团有限公司负担79,139元，由特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担253,445元，保全费5,000元由鞍钢建设集团有限公司负担，反诉费37,775.55元由特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担。 二审案件受理费332,584元，由鞍钢建设集团有限公司负担166,292元，由特变电工山东鲁能泰山电缆有限公司负担166,292元。 本判决为终审判决。 审 判 长 栾建德 审 判 员 李守军 审 判 员 张 豪 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 付文文 书 记 员 郭玉淼