山东省济宁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁08刑终76号原公诉机关山东省济宁市任城区人民检察院。上诉人（原审被告人）童笛，男，1978年9月26日出生于山东省济宁市，汉族，大专文化，捕前系济宁市国税局工作人员，住济宁市高新区。2018年11月8日因吸食毒品被行政拘留五日。2018年11月12日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人仝金印、田中田，山东明廉律师事务所律师。原审被告人张庆健，男，1987年5月1日出生于山东省鱼台县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地山东省鱼台县，捕前住济宁市任城区。2018年11月4日因吸食毒品被行政拘留五日，同日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于济宁市看守所。辩护人杨川平、刘云龙，山东文思达律师事务所律师。济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控原审被告人张庆健、童笛犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月12日作出（2019）鲁0811刑初631号刑事判决。原审被告人童笛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行审理。在审理过程中，因新型冠状病毒感染的肺炎疫情，本院于2020年2月17日决定对本案中止审理，后于2020年9月11日决定恢复审理，经过阅卷、讯问上诉人和原审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人张庆健贩卖毒品罪的犯罪事实自2017年以来，被告人张庆健将从他人处购得的甲基苯丙胺（冰毒）加价后，长期、多次销售给吸毒人员被告人童笛及李某1、蔡某、廉某、金某等人，冰毒价格由开始的400元、500元、800元/克不等，到2018年6月1000元/克，其中，向李某1出售的冰毒价格为1800元/克。被告人张庆健贩卖毒品所得赃款共计99415元。具体犯罪事实分述如下：1．吸毒人员廉某通过吸毒人员蔡某认识被告人张庆健。2017年以来，被告人张庆健多次向廉某出售冰毒，得赃款约2000元，约2克冰毒。2．2017年以来，吸毒人员金某分多次从被告人张庆健处购买冰毒，支付款2000多元，购买冰毒2克；另金某帮助他人从张庆健处购买冰毒两次，支付1800元，约1.8克冰毒。3．被告人童笛通过蔡某认识被告人张庆健。2017年9月21日至2018年11月1日被告人童笛从被告人张庆健处购买冰毒数十次，其中通过微信转账82810元，购买冰毒时使用现金2000余元，合计支付冰毒款84810元，出售冰毒数量约84.81克。4．吸毒人员蔡某多次通过微信转账支付从被告人张庆健处购买冰毒，自2018年3月18日至2018年10月13日蔡某共计微信转账支付28次计5910元，购买冰毒约5.91克。5．2018年8月至11月1日，吸毒人员李某1从被告人张庆健处购买冰毒7次，通过微信转账共支付2895元，其中在2018年11月11日晚微信转账900元赎买0.5克冰毒（以此确定张庆健向李某1出售冰毒的价格为1800元/克），被告人张庆健向李某1贩卖冰毒1.608克。综上，被告人张庆健共计向他人出售冰毒98.128克。2018年11月3日15时许，济宁市公安局市中区分局侦查人员在被告人张庆健居住的济宁市任城区秦庄小区11号楼一单元三楼西户将其抓获，到案后，其不能够如实供述自己的犯罪事实，庭审中能够如实供述自己的主要犯罪事实。侦查机关在被告人张庆健住所及其身上现场查获冰毒24.302克及其贩毒、吸毒工具一宗。二、被告人童笛贩卖毒品罪的犯罪事实2018年3月至10月间，被告人童笛将从被告人张庆健处购买的甲基苯丙胺（冰毒），除部分用于自己吸食外，加价后（多以1200元/克对外出售）多次销售给吸毒人员李某2、吴某1，从中牟利，销售冰毒所得76000元，共计销售63.33克冰毒，具体分述如下：1．吸毒人员李某2与被告人童笛系认识多年的朋友。2018年3月29日至2018年10月23日李某2通过微信转账的方式从被告人童笛处购买冰毒，通过微信转账46次，共计39100元，冰毒数量约32.58克。2．2018年5月30日至10月25日，被告人童笛将从被告人张庆健处购得的部分甲基苯丙胺加价后分多次销售给吸毒人员吴某1，吴某1通过微信转账向被告人童笛转款32次计26400元，通过支付宝转账17次，其中用于购买冰毒的转账次数15次，计10500元。以上吴某1支付冰毒款共计36900元，购买冰毒30.75克。上述事实，有经庭审举证、质证并予以确认的微信转账截图照片、抓获经过、受案登记表、立案决定书等书证，证人李某1、王某、白某、蔡某、廉某、金某、张某、李某2、吴某1的证言，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，鉴定意见，视听资料和电子数据，被告人张庆健、童笛的供述及辩解等证据证实。原审法院认为，被告人张庆健、童笛分别向他人多次出售甲基苯丙胺（冰毒），其中被告人张庆健贩卖冰毒98.128克，另有24.302克被查获；被告人童笛贩卖冰毒63.33克，两被告人均构成贩卖毒品罪。被告人张庆健能够如实供述其贩卖毒品罪的主要犯罪事实，对其依法可以从轻处罚；被告人张庆健、童笛曾因吸食毒品被行政处罚，对其二人可以酌情从重处罚。被告人张庆健另有24.302克冰毒因及时查获未出售给他人吸食，对该部分冰毒比照已向他人出售被吸食的情形可以酌情从轻处罚。被告人童笛无视其国家税务局工作人员的身份而沾染毒品并贩卖冰毒，对其可以酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第七款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十九条、第六十四条、第六十一条之规定，以被告人张庆健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；以被告人童笛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；被告人张庆健贩卖毒品所得赃款99415元，被告人童笛贩卖毒品所得赃款76000元，均应当予以追缴，上缴国库；扣押在公安机关的违禁品甲基苯丙胺及供被告人张庆健犯罪使用的透明塑料袋、OPPOA3黑色手机一部、电子秤一台、吸毒工具2套等物品，依法应当予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人童笛以“原审判决认定部分事实不清、证据不足、适用法律不当、量刑畸重，其具有自首情节，不能因其对指控犯罪事实提出辩解认定其不认罪、不悔罪”等为由，提出上诉。二审审理期间，上诉人童笛的辩护人提出的主要辩护意见1.原审判决认定部分事实不清，证据不足，不能证明微信名“努力向前”系购毒者吴某1使用，故不能认定“努力向前”微信账户向童笛转账资金系购买毒品所用；2.原审判决未将购毒者吴某1偿还童笛借款2700元从购毒资金中予以扣除；3.原审判决将购毒者李某2通过微信账户向童笛转账资金全部认定为购毒资金，存在事实不清、证据不足和主观推断情形；4.童笛因吸毒被公安机关传唤到案，被行政处罚，后主动供述公安机关尚未掌握的贩卖毒品的犯罪，应构成自首；5.原审判决以童笛对指控的贩卖毒品数量进行辩解的行为认定童笛不能认罪悔罪，与事实不符。原审被告人张庆健的辩护人以“张庆健自愿认罪、具有坦白情节”等为由，提出辩护意见。经二审审理查明：一、自2017年，原审被告人张庆健以牟利为目的，先后几十次分别向上诉人童笛及吸毒人员李某1、蔡某、廉某、金某等人贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）97.218克，违法所得97820元。其中，张庆健向童笛贩卖冰毒84.81克，违法所得83810元；向李某1贩卖冰毒1.608克，违法所得2300元；向蔡某贩卖冰毒5克，违法所得5910元；向廉某贩卖冰毒2克，违法所得2000元；向金某贩卖冰毒3.8克，违法所得3800元。2018年11月3日15时许，公安机关将张庆健抓获，并从张庆健身上及住处查获冰毒24.302克。二、自2018年3月至10月间，上诉人童笛以贩养吸，从原审被告人张庆健处购得冰毒后，先后几十次向吸毒人员李某2和吴某1贩卖冰毒共计62.08克，违法所得74500元。其中，童笛向李某2贩卖冰毒32.58克，违法所得39100元；向吴某1贩卖冰毒29.5克、违法所得35400元。2018年11月7日，童笛因吸食毒品经公安机关传唤到案。上述事实，有经一审开庭审理质证、认证的原审被告人张庆健和上诉人童笛的供述，购毒者李某1、蔡某、廉某、金某、李某2、吴某1和证人王某、白某、张某的证言，扣押物品清单、手机微信和支付宝转账截图、银行卡查询单等书证，现场勘验检查笔录，鉴定结论，辨认笔录，视听资料和电子数据等证据证实。事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人童笛、原审被告人张庆健多次贩卖甲基苯丙胺，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人张庆健到案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚；上诉人童笛、原审被告人张庆健曾因吸食毒品被行政处罚，均应在决定刑罚时予以考量。关于上诉人童笛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见和原审被告人张庆健的辩护人所提辩护意见，经查，根据上诉人童笛和原审被告人张庆健的供述、购毒者李某2和吴某1的证言、辨认笔录、传唤证、到案经过等，结合微信和支付宝转账记录等客观证据证明：第一，童笛与张庆健之间除买卖冰毒外没有其他经济往来，童笛向张庆健通过微信转账的资金全部用于购买冰毒，并在购毒过程中支付少量现金，综合计算童笛共支付购毒款83810元，每克冰毒的交易价格为800元至1000元，能够认定张庆健向童笛贩卖冰毒84克。第二，综合计算，李某2通过微信转账向童笛支付购毒款39100元，每克冰毒的交易价格为1200元，能够认定童笛向李某2贩卖冰毒32.583克。第三，吴某1的微信名字为“努力向前”和“辉煌人生”，微信号为×××，吴某1的支付宝账号为“吴氏野鸭集团”，吴某1通过微信和支付宝转账向童笛支付购毒款，扣除童笛和吴某1供证一致的借款、还款数额，吴某1共支付购毒款35400元，冰毒交易的价格为每克1200元，能够认定童笛向吴某1贩卖冰毒29.50克。第四，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从贩毒人员住所、车辆等处查获的毒品，应认定为贩卖的数量，本案中，公安机关在抓获原审被告人张庆健时，从张庆健的住处和身上查获的冰毒，都应认定张庆健贩卖毒品的数量。第五，上诉人童笛因涉嫌吸毒被公安机关传唤到案，如实供述了吸食毒品和帮助李某2、吴某1代购冰毒并从中获利的违法犯罪事实，但在一审开庭审理时童笛不能如实供述全部犯罪事实，不符合自首的构成要件，不构成自首。第六，原审判决已认定张庆健在庭审中能够如实供述贩卖毒品罪的主要犯罪事实，并依法予以从轻处罚，本院不予重复评判。第七，原审法院根据上诉人童笛和原审被告人张庆健犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度等，分别作出刑罚，量刑并无不当。因此，上诉人童笛所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见、原审被告人张庆健的辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。原审判决对原审被告人张庆健和上诉人童笛贩卖毒品数量的计算方法和结果有误，但尚不足以影响定罪与量刑，本院在事实认定部分已予以更正；原审判决追缴的张庆健、童笛贩卖毒品所得赃款数额与二审查明的实际违法所得数额不符，本院予以改判。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第七款，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十九条，第六十一条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项的规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811刑初631号刑事判决结果的第一项和第二项，即“被告人张庆健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产”和“被告人童笛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产”。二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811刑初631号刑事判决结果的第三项即“被告人张庆健贩卖毒品所得赃款99415元，被告人童笛贩卖毒品所得赃款76000元，均应当予以追缴，上缴国库；扣押在公安机关的违禁品甲基苯丙胺及供被告人张庆健犯罪使用的透明塑料袋、OPPOA3黑色手机一部、电子秤一台、吸毒工具2套等物品，依法应当予以没收，上缴国库”。三、原审被告人张庆健贩卖毒品所得赃款97820元、上诉人童笛贩卖毒品所得赃款74500元，予以追缴。四、扣押在案的违禁品甲基苯丙胺和原审被告人张庆健犯罪使用的透明塑料袋、OPPOA3黑色手机1部、电子秤1台、吸毒工具2套等物品，予以没收。本判决为终审判决。审判长  于建淞审判员  马 敏审判员  郭方浩二〇二〇年十月十二日书记员  李 琰