北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初15612号原告：张成玲，女，1969年12月5日出生，汉族，住山东省枣庄市。身份证号：×××委托诉讼代理人：宋中清，北京众再成律师事务所律师。委托诉讼代理人：要某1（张成玲之夫），住同张成玲。被告：北京三博脑科医院有限公司，住所地北京市海淀区。统一社会信用代码：91110108671749194D法定代表人：张**，董事长。委托诉讼代理人：李利超，北京市律理律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亚玲，女，该医院医患办主任，住该医院员工宿舍。原告张成玲与被告北京三博脑科医院有限公司（以下简称三博脑科医院）医疗服务合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张成玲及其委托诉讼代理人宋中清、要某1，被告三博脑科医院之委托诉讼代理人李利超、李亚玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张成玲向本院提出诉讼请求：1、判令三博脑科医院支付我医疗费100429.08元、住院伙食补助费2200元、精神损害抚慰金200000元、残疾赔偿金542048元、误工费43813.05元、护理费22486.8元、营养费6000元、律师代理费50000元、交通费6816元、住宿费3500元，以上共计977292.93元；2、判令三博脑科医院承担本案诉讼费；3、判令三博脑科医院承担本案鉴定费23550元。事实与理由：我于2018年5月17日15：00因“主诉：头痛2月，走路向左侧倾斜1月”入住三博脑科医院神外七病区，成立了医疗服务合同。三博脑科医院的《入院记录》记载：“现病史：患者2月前无明显诱因下出现头痛，胀痛，右颞侧为著，无明显呕吐，间断发作，能忍受，未作特殊处理，近1月出现行走时向左侧倾斜，仍头痛，遂至当地医院行头颅CT及MRI检查，发现右侧桥小脑角区占位，为求进一步治疗，来我院，门诊以右侧桥小脑角区占位，听神经瘤可能收入院。病程中，患者无昏迷，无呕吐，无肢体抽搐发作，饮食睡眠可，二便自解，体重无明显变化。”“入院查体体温36.3℃，脉搏72次/分，呼吸18次/分，血压126/72mmHg……ⅠⅩⅩ舌咽迷走神经：软腭运动：正常，悬雍垂：正中，咽反射：左：正常，右：正常。XI副神经：转项运动：正常，耸肩运动：正中，Ⅻ舌下神经：伸舌：居中，舌肌：左：正常，右：正常。”“初步诊断：1.桥小脑角区占位病变（右侧）。”三博脑科医院于2018年5月23日13：10至16：30为我全麻下实施了“枕下乙状窦后入路颈静脉孔区肿瘤切除术”。《手术记录》记载，术前诊断“后颅窝占位性病变”、术中诊断“颈静脉孔区神经鞘瘤”，输血量200ml，出血量400ml，手术顺利。三博脑科医院安排我于2018年6月8日9时出院，出院医嘱“1.全体3个月，适当活动。2.3个月后复查头颅MRI，门诊就诊”。我遵三博脑科医院的出院医嘱，于2018年8月30日到枣庄市立医院复查MRI。该医院8月31日《MR医学影像诊断报告》记载：“印象：右侧桥小脑角区脑瘤术后改变；右侧咽旁间隙占位性病变，考虑良性病变可能，较2018-05-15片相仿，请结合临床病史。双侧筛窦炎。右侧上颌窦囊肿。双侧眶内壁凹陷性改变”。至此，我才得知，在三博脑科医院诊疗之前，我颅外右侧咽旁间隙已经存在肿瘤。三博脑科医院没有履行医疗服务合同的义务，没有完善术前诊断，对其阅读的2018年5月15日外院影像学片提示的右侧咽旁间隙肿瘤未予告知，2018年5月23日肿瘤切除手术未予切除右侧咽旁间隙肿瘤。此后，三博脑科医院人员于2018年9月6日的谈话中承认：在实施肿瘤切除术的前后，没有向我说明右侧咽旁间隙肿瘤，是其失误。三博脑科医院在手术操作中没有履行谨慎操作的医疗服务合同义务，造成我术后吞咽困难，只能流质饮食；说话困难。2018年9月12日北京同仁医院门诊证实了以上损害后果，建议可行手术治疗但存在风险。综上，三博脑科医院未严格履行医疗服务合同约定和法律法规规章规范规定的义务，造成我右侧咽旁间隙瘤未能在肿瘤切除术中一次切除，术后吞咽功能损伤、流质饮食、说话困难的损害，三博脑科医院应全部承担单方违约责任。故诉至法院。三博脑科医院辩称，残疾赔偿金67556元的标准认可，但其最终的计算数额我院不认可。误工费不认可，张成玲是学校老师有固定工作和收入，应提供其误工证明，并不适用行业工资计算方式。护理费标准过高，其计算是错误的，是除以250天，这实际是工作日，但鉴定报告护理期包含工作日和休息日，不能笼统按照250天计算，一个月就是30天。营养费标准过高，没有任何依据要求张成玲加强营养。律师代理费5万元没有任何事实法律依据。交通费和住宿费没有任何票据支持。医疗费张成玲的证据显示其已经进行了医保报销，应按照报销后的金额进行认定。住院伙食补助费100元一天的标准我院认可。精神损害抚慰金20万元不认可，本案是医疗服务合同纠纷，根据合同法，违约赔偿仅仅限于财产损失，不包括精神损害。另外我院在本案中申请了责任程度的鉴定，鉴定费5000元我院要求在本案中一并处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：张成玲于2018年5月17日因“头痛2月，走路向左侧倾斜1月”入住于三博脑科医院，入院诊断：听神经瘤。经相关检查后，于2018年5月23日行“枕下乙状窦后入路颈静脉孔区肿瘤切除术“治疗，术后给予抗炎、激素、抑酸、脱水、补液等治疗，遗留咽旁间隙肿瘤未治疗。张成玲于2018年6月8日出院，共计住院22天。现张成玲出现吞咽困难，半流质饮食。张成玲认为三博脑科医院的医疗行为存在过错，故以医疗服务合同纠纷为由提起本案诉讼。本案审理中，张成玲申请对以下事项进行鉴定：1．三博脑科医院提供的肿瘤切除手术，术前、术中、术后，未诊断、未告知、未处理右侧咽旁间隙瘤，术后吞咽困难、说话困难等后果，是否违反法律法规规章诊疗管护规范中规定的医疗服务合同义务，对被鉴定人张成玲的医疗行为是否存在过错？2．若存在医疗过错行为，该过错行为与被鉴定人张成玲的损害后果之间是否存在因果关系？3．被鉴定人张成玲的伤残等级？4．被鉴定人张成玲的护理依赖程度？5。被鉴定人张成玲的护理人数？6．被鉴定人张成玲的护理期？7．被鉴定人张成玲的营养期？8.被鉴定人张成玲的误工期？9．被鉴定人张成玲的后续治疗项目及费用？2019年6月24日，北京中正司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定意见为：（一）三博脑科医院在对被鉴定人的诊疗过程中存以下医疗过错行为：1.告知不充分；2.术前检查措施不完善：3.在术前影像中未及时发现咽旁间隙肿瘤，存在不足；4.对患者术后存在肿瘤残留重视不足。（二）医方上述医疗过错行为中的第1项、第2项、第3项、第4项与被鉴定人张成玲的损害后果之间存在因果关系。（三）被鉴定人张成玲的伤残等级、后续治疗：被鉴定人张成玲目前的伤残程度属七级。需说明的是，患者目前状态是经医方治疗后遗留的并发症，并不能确定是否完全由咽旁间隙瘤未切除导致，如切除该肿瘤，该症状是否存在目前尚不确定，故需请患者明确，如需后续切除该肿瘤，建议待肿瘤切除后再以当时的状态评定伤残等级，如患者以目前状态评定伤残等级，那么即表示患者目前已治疗终结，则没有特殊的后续治疗项目及费用，仅需定期复查头颅核磁即可，具体复查费用建议以实际发生为准。（四）被鉴定人张成玲目前状态不构成护理依赖程度。（五）被鉴定人张成玲的误工期可考虑为112日（住院期间+出院后3个月）。（六）被鉴定人张成玲的护理期可考虑为22-30日，护理期间护理人数原则上为1人，有临床医嘱可遵临床医嘱适当增至2人。（七）被鉴定人张成玲的营养期可考虑为22-30日。张成玲支付鉴定费用23550元。三博脑科医院申请对其诊疗行为的过错与原告张成玲损害后果之间的原因力大小（参与度）是多少进行鉴定。2020年9月7日，北京中正司法鉴定所出具鉴定报告，鉴定结论：三博脑科医院诊疗行为的过错与原告张成玲损害后果之间的原因力大小（参与度）是轻微原因，最终的参与度尚需法官结合本案其他证据材料进一步确定。三博脑科医院支付鉴定费5000元。现张成玲主张医疗费用100429.08元，并向本院提供了枣庄市市中区职工基本医疗保险统筹费用结算明细单，张成玲实际支付的医疗费为39261.18元。张成玲主张住院伙食补助费2200元，系按照每天100元的标准计算了22天。张成玲主张误工费43813.05元，系按照山东省2018年分行业国有经济单位在岗职工年平均工资计算，三博脑科医院认为应按其实际误工损失进行计算。张成玲表示其为山东省枣庄市第十六中学在职职工，但拒绝向本院提供相应流水明细或误工证明。张成玲主张护理费22486.8元，系按照北京市2018年职工年平均工资187390元除以250天乘以30天，三博脑科医院认为该标准过高。张成玲主张营养费6000元，系按照每天200元的标准计算了30天，三博脑科医院认为该标准过高，且没有任何依据显示要求加强营养。张成玲主张律师代理费50000元，三博脑科医院认为没有事实及法律依据。张成玲主张交通费6818元、住宿费3500元，均系为诉讼及复查产生的费用，三博脑科医院认为并非就医产生，与本案没有关联性。张成玲主张残疾赔偿金542048元，系按照2019年北京市全市居民人均可支配收入计算，三博脑科医院认为伤残等级的鉴定时机应为原发性损伤及与之确有关联性的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定，根据鉴定报告可以看出，现尚未达到鉴定时机，故不同意支付该笔费用。经本院询问张成玲，其表示后续对是否切除咽旁间隙瘤尚不确定。另，张成玲主张精神损害抚慰金20万元。就上述费用，张成玲认为三博脑科医院单方违约，应承担全部赔偿责任。三博脑科医院认为其医疗行为不存在过错，即使承担责任，也应在5%的责任范围内。本院认为，张成玲到三博脑科医院就诊，双方之间形成医疗服务合同关系。但应当指出，医疗服务合同系特殊的合同，双方虽以战胜疾病为宗旨，以患者病愈为最高价值追求，但不能将其约定为合同目的，也不能简单地以患者不满意治疗后果为认定医方承担违约责任的依据，而是要审查医方在诊疗活动中是否尽到应尽的注意义务、是否采用了符合当时标准的诊疗行为并履行了适当的告知义务，且患方还应当就其主张提供相应的证据。本案中，就三博脑科医院的诊疗行为是否存在过错，北京中衡司法鉴定所作为具备鉴定资质的鉴定机构，已经出具鉴定意见，该机构就本案纠纷作出的司法鉴定意见书可以作为本案审理的依据。根据鉴定意见，三博脑科医院存在医疗过错，且其过错与张成玲的损害后果之间存在因果关系。故本院认为三博脑科医院存在合同履行之瑕疵过失，应承担相应的违约责任，赔偿张成玲因此受到的损失。就张成玲主张的损失，本院认定如下：就医疗费，本院按照张成玲实际支付的医疗费认定39261.18元。就住院伙食补助费，理由正当，本院予以支持。张成玲主张的护理费过高，本院按照每日180元的标准计算30天，共计5400元。张成玲主张的营养费过高，本院按照每日50元的标准计算30日，共计1500元。张成玲主张的交通费过高，本院酌情认定5000元，张成玲主张的住宿费过高，本院酌情认定3000元。就误工费，张成玲作为山东省枣庄市第十六中学在职职工，有固定收入，误工费应按照实际减少的收入计算。现张成玲未能举证证明此次事故造成其收入减少的具体金额，本院无法判定其误工费。张成玲主张按照山东省2018年分行业国有经济单位在岗职工年平均工资计算，于法无据，本院不予支持。就残疾赔偿金，张成玲现虽被鉴定为七级伤残，但根据鉴定报告，现不能确定该伤残是否完全由咽旁间隙瘤未切除所致，且张成玲对是否切除该肿瘤亦未确定，如切除该肿瘤，张成玲现症状是否存在亦不确定。在此情况下，张成玲要求三博脑科医院依据七级伤残的标准赔偿伤残赔偿金，于法无据，本院不予支持。张成玲主张的律师代理费，于法无据，本院不予支持。另，精神损害赔偿系民事侵权案件中的赔偿项目，而本案系合同纠纷，张成玲主张此项赔偿，于法无据，本院不予支持。综上，张成玲的损失共计56361.18元。考虑肿瘤本身有造成患者神经损伤的可能，鉴定机构亦认为三博脑科医院诊疗行为的过错与张成玲损害后果之间的原因力大小是轻微原因，本院酌定三博脑科医院对张成玲的上述损失承担10%的赔偿责任，为5636.1元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、北京三博脑科医院有限公司于本判决生效后七日内赔偿张成玲医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、住宿费共计5636.1元；二、驳回张成玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费28550元（张成玲已预交23550元，北京三博脑科医院有限公司已预交5000元），由北京三博脑科医院有限公司负担2855元，已交纳；由张成玲负担25695元，其中23550元已交纳，余款于本判决生效后七日内交纳。案件受理费13573元（张成玲已预交），由张成玲负担13495元，已交纳；由北京三博脑科医院有限公司负担78元，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  王利丹人民陪审员  韩胜利人民陪审员  范望白二〇二〇年十月三十日书 记 员  汤思淼