黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1959号上诉人（原审被告）：杨晓丽，女，1956年12月22日出生，汉族，个体业者，住黑龙江省方正县。委托诉讼代理人：陈雷，黑龙江北斗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李国辉，男，1982年6月26日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省方正县。被上诉人（原审原告）：方正县第一建筑工程公司，住所地方正县建设街（卫生局家属楼下）。法定代表人：周涛，经理。委托诉讼代理人：吕世龙，男，1975年8月16日出生，汉族，方正县诚信法律服务所法律工作者，住方正县。原审被告：哈尔滨兴隆房地产开发有限公司，住所地黑龙江省方正县方正镇前进街。（未出庭）法定代表人：陈延发，经理。上诉人杨晓丽、李国辉因与被上诉人方正县第一建筑工程公司（以下简称一建公司）、原审被告哈尔滨兴隆房地产开发有限公司（以下简称兴隆房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省方正县人民法院（2019）黑0124民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，以阅卷、调查、询问当事人的方式进行了审理。本案现已审理终结。杨晓丽上诉请求：撤销黑龙江省方正县人民法院（2019）黑0124民初1559号民事判决书，改判驳回一建公司一审的全部诉讼请求。事实与理由：1.一审判决数据计算错误。根据双方确认以及法院查明的事实，一建公司占有杨晓丽钢筋20万元，在判决结果中没有扣减；2.2017年12月8日，杨晓丽为偿还拖欠工程款，将15号楼三楼商服登记在周军名下，周军作为担保人以该财产抵押贷款，贷款用于偿还周军工程款。周军已经取得工程款，房屋应当返还给杨晓丽，如果周军不返还房屋，就属于不当得利。杨晓丽同意按市场价值评估该房，与周军结算后冲抵拖欠工程款，周军将房屋价值超过工程款的部分支付给杨晓丽；3.2015年7月10日的补充协议和还款计划双方都没有实际履行，应当以招标备案合同结算；4.15号楼2016年12月16号才通过验收交工，按照补充协议，一建公司和周军应当支付杨晓丽日万分之五的违约金，自2015年10月25日至2016年12月16日计413天，违约金为2,891,000元;5.周军在本案中的地位应当是实际施工人;6.一建公司应当依法给杨晓丽开具增值税发票；7.杨晓丽没有收取质保金，杨晓丽对15号楼不合格的工程进行了维修，一建公司应当承担维修费用；8.即使还款协议有效，杨晓丽2016年2月25日支付工程总造价一半工程款即700万元也是附条件的，该条件为：甲方承诺15#商服后期部分土建及装饰工程按协议要求如期交工后，而实际情况是土建都没有按照协议要求如期交工，装饰工程更在协议要求时间之后，并且杨晓丽自己完成了收尾工程，因此付款条件不成立。另外，该协议只对一半工程款约定了2016年8月25日之前的利息计算比例，对于2016年8月25日之后的利息没有约定，不应当支付，杨晓丽也不同意支付。一建公司辩称,一建公司承建的15号楼已经由另一位建筑商承建了一部分，因开发商资金的问题，该建筑商不同意继续建设，在此情况下，杨晓丽才找到一建公司承建未完成的部分，并签订了溪林玛奇朵一期工程15号楼土建未完部分及装饰工程总承包补充条款，还有还款协议，该补充条款系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。本案系普通的建筑施工合同纠纷，不属于必须招标的工程，应当依据双方所自愿签订的补充条款以及结算还款协议进行结算。一建公司与杨晓丽2015年7月份针对未完工程签订补充条款，杨晓丽称2014年11月30日竣工，系与上一位施工者的约定，与本案不具有关联性，一建公司负责施工部分已经竣工并交付使用至今，杨晓丽未按双方约定履行义务，应当承担违约责任。杨晓丽所称钢筋款20万元判决中已计入由其完成工程部分，再加上钢筋总共是1,673,102.5元，已经包含了该20万元。关于楼房抵押偿还工程款的问题，杨晓丽自认该楼房抵押是为了偿还其工程借款，而仅是以周军的名义以及形式向银行贷款，该笔贷款也是用于偿还一建公司所施工的工程款，该借款的实际借款人以及用款人应当是杨晓丽、李国辉，不存在以该房屋抵顶该工程款，不存在不当得利的法律关系。关于该工程竣工验收，以及合同的继续履行问题。依据民事诉讼法的相关规定，二审法院仅对上诉请求范围进行审理，一审当中杨晓丽并未对该上诉理由提供相应的证据，也未提出相应主张，该工程已经竣工并且交付使用，竣工报告仅显示2016年12月16日通过竣工，并非是具体的竣工时间，该竣工已经取得杨晓丽、李国辉的同意，而且其也承认该工程未完部分经过双方共同协商由杨晓丽自行完成，在总工程款当中已经扣除，不存在一建公司违约需要支付违约金的情况，而且该请求属于独立的诉讼请求，不应当在二审审理范围之内。杨晓丽要求一建公司出具增值税发票不属于具体请求，与本案不具有直接的关联性。关于质保金，法律上有明确的规定，本案所建设的标的是2016年时已经竣工并交付实际使用，今年是2020年，不存在一建公司交付给杨晓丽质保金的问题。关于利息的问题，还款协议当中有明确的约定，双方应当共同遵守，约定期间之内，包括逾期的，都应当以此标准给付利息。综上、请求驳回杨晓丽的上诉请求。李国辉同意杨晓丽的上诉请求。李国辉的上诉请求：改判李国辉不承担还款责任。事实和理由：一建公司没有证据证明案涉工程是李国辉出资，当时李国辉没有出资搞工程的能力和经济实力，未对案涉工程出资，不应当承担任何责任。与兴隆房地产公司、一建公司、周军之间的合同都是李国辉母亲杨晓丽签定的。签订本案合同时兴隆房地产公司的法定代表人不是李国辉，按照一建公司的说法2015年10月30日15号楼竣工的，李国辉是2016年4月18日才当的兴隆房地产公司法定代表人，李国辉个人不对15号楼承担任何责任。一建公司没有证据证明李国辉和兴隆房地产公司之间的财产混同、人格混同。李国辉是在合同履行之后担任过兴隆房地产公司的法定代表人，是该公司的股东，如果一建公司认为公司股东人格混同，依据剌破公司面纱制度，当时兴隆公司的另一股东卢政清也应当承担责任。如果认为李国辉在本案合同履行完毕之后成为兴隆房地产公司股东需要承担责任，那么基于更强的理由，本案合同履行时兴隆房地产公司的股东、法定代表人卢炳武更应当承担责任；基于相同的理由，兴隆房地产公司后来的股东、法定代表人陈延发也应当承担责任。一建公司辩称,李国辉对本案的工程款应该承担连带责任。一审诉讼过程当中，李国辉明确对一建公司的诉讼请求、出资的行为以及承担责任的行为并未提出否认的态度，所以依据法律规定，自认行为可以作为确定其承担责任的法律依据。签订补充协议及还款协议的过程当中，明确约定了对该宗工程款的债权提供了相应的担保，而该房屋在审理过程当中，却变更到李国辉的个人名下，从该担保财产的变动上，李国辉作为该公司的法定代表人，作为该财产的后期持有人，应当承担连带保证责任。李国辉在公司法人程存续期间，利用职权，将兴隆房地产公司名下开发的财产，也就用于担保的财产变到自己的名下，并未与公司之间产生实际的买卖合同的交易，存在公司财产和个人财产的混同，依据公司法的相关法律规定，应该在该财产价值范围内承担相应的保证责任，而该部分的财产正是也是用于抵押本案所涉工程款债权的财产，所以李国辉应该对该债权债务应当承担法律责任。杨晓丽同意李国辉的上诉请求。一建公司向一审法院起诉请求：1.判令杨晓丽、李国辉、兴隆房地产公司给付工程款本金635万元及利息241.3万元(以剩余工程款635万元为基数,按月利率1%计息、计算至2019年4月25日为38个月)，本息合计876.3万元；2.判令杨晓丽、李国辉、兴隆房地产公司给付利息至付清之日止；3.判令杨晓丽、李国辉、兴隆房地产公司承担连带给付责任。一审法院认定事实：杨晓丽挂靠兴隆房地产公司开发建设溪林玛奇朵小区项目，实际开发人为杨晓丽、李国辉。2015年07月10日,杨晓丽代表兴隆房地产公司与一建公司签订了溪林玛奇朵项目15号楼土建工程承包合同,约定由一建公司负责该15号楼未完部分工程,合同名称为《溪林玛奇朵一期工程15#土建未完部分及装饰工程总承包补充条款》，约定工程价款1400万元,2016年02月25日前给付一半。同日，双方又签订了《还款计划》,约定剩余工程款在2016年08月25日前按月利率1分计息，如未能给付,用15号楼一层局部[（3）轴-（14）轴；（16）轴-（17）轴]和二层做抵押，建筑面积4292平方米做抵押,建筑成本单价均价3500元，抵押总价值15,022,000元（房权归乙方所有）。该楼房实际开发人杨晓丽和兴隆房地产公司在合同及还款协议上签字盖章。2015年10月30日15号楼竣工，2016年12月16日通过验收并取得《建设工程竣工验收备案证书》。2016年4月19日，杨晓丽在一建法定代表人周军的担保下，向谭洪亮借款400万元，用于偿还拖欠的工程款，约定借期一年；借款后，杨晓丽按月向谭洪亮支付利息；借款到期后，因杨晓丽无钱偿还此笔债务，作为担保人的周军向谭洪亮支付了欠款400万元；杨晓丽尚欠周军款400万元。2016年06月26日，杨晓丽转艾忠臣账户200万元，用于偿还拖欠的工程款。2017年12月08日，杨晓丽为偿还拖欠工程款，将其15号楼三楼商服登记在周军名下，周军作为担保人以该财产抵押，并以王立波名义在依兰农村信用社贷款500万元，并打入哈尔滨四祥龙装饰工程有限公司，杨晓丽支取10万元自用，周军扣除为其支付的该笔贷款利息29,700元及为办理贷款抵押手续而办理房照的商品房税款费用478,840元，剩余4,391,460元用于支付工程款；在施工中，一建公司占用杨晓丽钢筋20万元，另有部分工程未实施，共计工程款1,673,102.50元，以上款项应予扣除。另查明，2016年4月18日，兴隆房地产公司将原有法人及股份进行变更登记,原法定代表人卢炳武变更为该小区实际开发人李国辉,股份变更为李国辉占80%，股东卢政清占股20%。2017年05月18日,所有股份又转让给陈延发,法定代表人变更为陈延发。一审法院认为，一建公司中标溪林玛奇朵小区建设项目，实际施工人为孙立国，但其未完成15号楼施工任务，在此情况下，具有建筑施工企业资质的一建公司与溪林玛奇朵项目实际房地产开发人杨晓丽代表兴隆房地产公司签订的《溪林玛奇朵一期工程15#土建未完部分及装饰工程总承包补充条款》、《还款计划》系双方真实意思表示，合同成立并有效，双方理应按照合同约定履行各自权利义务；现在15号楼已建成投入使用并通过验收，取得《建设工程竣工验收备案证书》，杨晓丽、李国辉理应及时结算工程款；现在确认杨晓丽、李国辉共计支付工程款10,672,374元（4,000,000元＋4,391,460元＋2,000,000元），减去未完成工程价款1,673,102.50元，尚欠1,935,437.50元；一建公司诉讼请求中以替杨晓丽偿还400万元借款为由，要求其给付该欠款，一审法院认为，周军当时虽是一建公司法定代表人，但其与杨晓丽共同举债借款是个人行为，其在借款到期后偿还借款亦是个人行为，不能与公司财产混同，其可另案主张权利；杨晓丽与李国辉系母子关系，溪林玛奇朵项目中，二人为实际开发人，应共同承担责任。综上所述，一建公司的部分诉讼请求，一审法院予以支持。判决：1.杨晓丽、李国辉于判决生效后五日内给付一建公司工程款1,935,437.50元；2.杨晓丽、李国辉于判决生效后五日内给付一建公司工程款利息651,597.29元（该利息计算至2019年06月14日，共计1010天，计算方法：1,935,437.50元×1%÷30天×1010天），之后利息，以第一项确认的本金为基数，以月利率1%为标准，计算至本息付清为止；3.兴隆房地产公司对上述第一、二项承担连带责任；4.驳回一建公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”一审庭审中，李国辉自认其系案涉工程的实际开发人，且在一审审理过程中从未作出其与案涉工程无关的抗辩，现其又以一建公司没有证据证明李国辉对案涉工程进行投资，不是案涉工程实际开发人为由，上诉请求判令其不承担还款责任证据不足，本院对其上诉请求不予支持。《溪林玛奇朵一期工程15#土建未完部分及装饰工程总承包补充条款》系针对案外人未完工程所签订，且经过竣工验收并出具了还款计划，杨晓丽关于应当以招标备案合同结算没有事实和法律依据。关于杨晓丽上诉主张的违约金、维修费用及开具增值税发票等问题，其一审未提出该诉讼请求，本院二审不予审理。关于一建公司占用杨晓丽钢筋款20万元的问题。一审法院已将改变款项计入一建公司未施工部分的工程价款中予以扣除，杨晓丽主张未予扣除与事实不符。关于欠付工程款利息问题。双方在《还款计划》中约定剩余工程款在2016年08月25日前按月利率1分计息，后期利息虽未约定，但一建公司并未表示放弃，一审法院按合同约定标准判决杨晓丽、李国辉给付2016年8月25日的利息并无不当。杨晓丽关于应认定周军为案涉工程实际施工人的上诉理由没有证据证实，本院不予支持，其与周军之间的纠纷与本案无关，可另行主张。综上所述，杨晓丽、李国辉的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32,496元，由杨晓丽、李国辉负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇二〇年十月十三日法官助理咸雅芳书记员于文娟