广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7175号上诉人（原审被告）：麦芬，女，汉族，住广东省佛山市禅城区************，公民身份号码440************042。委托诉讼代理人：李洲，广东永诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李泰芬，男，汉族，住广东省佛山市南海区***************，公民身份号码440************232。委托诉讼代理人：何泳宏，广东国龙律师事务所律师。上诉人麦芬因与被上诉人李泰芬共有物分割纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初33253号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人麦芬上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审并中止审理；2.判决佛山市禅城区***路**号*区********不予以拍卖、变卖；3.本案一审、二审诉讼费由李泰芬承担。事实和理由：一、一审程序错误。（一）一审遗漏共有人潘某1，应发回重审。麦芬与案外人潘某1于1979年11月27日登记结婚，案涉房屋系麦芬与案外人潘某1于2005年12月出资购买的，购买的时间在婚姻关系存续期间，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定，麦芬占有的份额系与案外人潘某1共同共有的。一审法院没有查明该事实，遗漏了权属人之一的案外人潘某1是错误的，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，故本案应发回重审。（二）本案应中止审理。1.李泰芬是通过徐某1与潘某2民间借贷纠纷强制执行一案[案号为（2018）粤0604执恢324号]拍卖取得潘某2的份额。上述执行案件的执行依据是（2014）佛中法审监民提字第26号和（2012）佛城法民一初字第3678号案的判决。在（2014）佛中法审监民提字第26号和（2012）佛城法民一初字第3678号案中，徐某1涉嫌虚假诉讼，已由佛山市中级人民法院联合佛山市禅城区人民法院移送给佛山市公安局禅城分局进行侦查。虽然佛山市公安局禅城分局于2020年3月6日作出了不予立案通知书，但潘某2于2020年3月31日向佛山市禅城区人民检察院提出立案监督申诉，佛山市禅城区人民检察院已于2020年4月4日出具《群众来信回复函》给潘某2，故徐某1涉嫌犯罪的程序并未结束。而本案的房屋取得是基于徐某1案的拍卖获得的，该案现处于刑事诉讼阶段，故应当中止审理。2.案外人潘某2已对（2018）粤0604执灰324号案提起分配异议诉讼，一审法院已受理了潘某2分配异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条、第一百五十条规定，本案应中止审理。二、即使继续审理本案，亦不应当对案涉房屋进行分割变卖。1.案涉房屋是麦芬的唯一住房，现其已年事已高，案涉房屋用于其养老的，其居住在其女儿家只是帮女儿照顾外孙，且案涉房屋也是共有人潘某1的唯一房屋，也要在案涉房屋养老。根据《最高人民法院》第6条的规定，案涉房屋不应拍卖、变卖、抵债，一审法院判决案涉房屋予以拍卖、变卖显然于法无据。2.李泰芬通过拍卖取得案涉房屋时是清楚知道麦芬居住在案涉房屋的，李泰芬拍卖该房屋后再主张分割进行变卖，侵犯了麦芬对案涉房屋的所有权。被上诉人李泰芬答辩称，与一审期间的意见一致。李泰芬向一审法院提出诉讼请求：1.对李泰芬与麦芬按份共有的位于佛山市禅城区***路**号*区********进行拍卖，并对拍卖款予以分割，拍卖所得价款在李泰芬、麦芬之间按二分之一份额分配，李泰芬对分割的份额价值暂定为957005.29元；2.麦芬向李泰芬支付房屋占有使用费，按每月2000元计算，从2019年7月7日起计算至房屋转移占有之日止，暂计至起诉之日为4000元；3.麦芬承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：根据李泰芬持有的（2019）佛禅不动产权第00*****号不动产权登记证书显示，佛山市禅城区***路**号*区********由李泰芬、麦芬按份共有，共有情况为每人各占1/2份额。房屋取得方式：根据（2018）执恢324号之三执行裁定书所得。取得上述房屋份额后，李泰芬向麦芬发出《告知书》，称与麦芬协商涉案房屋的共同使用、占有、收益以及处分事宜，请麦芬收到告知书后与其本人联系。另查明一：李泰芬于2019年7月7日通过网络拍卖竞买取得由一审法院处置的涉案房屋二分之一份额，网络拍卖成交价格为696483.58元。另查明二：麦芬提起管辖权异议所附证据材料中包含一份其女儿潘某3于2019年11月25日出具的说明，证明麦芬于2018年6月起随其住在佛山市顺德区*************生活至今。庭审中，双方确认：双方就涉案房产未约定不能分割。李泰芬陈述：最好是拍卖或者麦芬愿意购买李泰芬的份额，麦芬陈述：同意对实物分割，共同使用共有物，麦芬不排斥李泰芬使用共有物，也不影响李泰芬的使用权利，因此不应当拍卖或者变卖涉案共有物。在后的权利不应当侵害在先的权利，李泰芬在拍卖时应当预知该情况。麦芬还称庭后书面回复是否同意出卖其二分之一份额给李泰芬或者购买李泰芬的份额，但至判决前仍未提交。一审法院认为，本案系共有物分割纠纷。《中华人民共和国物权法》第九十九条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。经查，涉案房屋由李泰芬、麦芬按份共有，因双方均未举证证明或共同确认存在不得分割共有物约定的事实，故李泰芬作为合法取得涉案房屋份额的按份共有人，有权主张分割涉案房屋。麦芬称双方各占二分之一份额，即已完成共有物分割，明显缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于共有物的分割比例。如前查明事实，涉案房屋由李泰芬、麦芬按份共有，各占二分之一产权份额，故应以上述产权份额比例作为共有物分割比例。关于共有物的分割方式。《中华人民共和国物权法》第一百条第一款规定：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”根据该条规定可知，共有物的分割方式分为实物分割、折价分割、变价分割三种分割方式。一审法院结合涉案共有物的实际情况及双方当事人的意愿，从分割共有物可行性和便利性的角度考虑，并结合麦芬与其女共住、涉案房屋并非其唯一住房的事实，对李泰芬主张的对涉案房屋进行拍卖，再由李泰芬、麦芬就拍卖所得价款按照各自的份额进行分割的变价分割方式予以准许。关于占有使用费。首先，根据麦芬在提起管辖权异议时所交证据，其居住地为佛山市顺德区，而李泰芬未举证证明麦芬在涉案房屋居住或将其出租而获得租金收益，李泰芬不能仅以麦芬不同意房屋分割为由要求其支付占有使用费；其次，李泰芬以696483.58元购得涉案房屋份额，现主张起诉分割房屋后其所得为957005.29元，在一审法院已支持共有物分割的前提下，其纵有未能及时使用、收益涉案房屋的损失，亦足以得到弥补。第三，李泰芬并未提交证据证明其主张的房屋占有使用费的标准。综上，一审法院对李泰芬主张的占有使用费不予支持。关于中止审理。麦芬并未提供证据证明其主张的据以执行的判决书已进入再审程序或有其他发生可能执行回转的情形，亦无证据证明本案须以另一案件的处理结果为依据，故本案不存在中止审理的法定情形，麦芬主张中止审理，缺乏依据，一审法院不予支持。关于诉讼费负担。根据共有物分割比例，一审法院确定由李泰芬、麦芬各负担二分之一。综上，依据《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：自判决生效之日起三十日内，李泰芬与麦芬共同将共有的佛山市禅城区***路**号*区********予以拍卖、变卖，所得价款由李泰芬、麦芬各得二分之一。案件受理费6705元，由李泰芬负担3352.5元，由麦芬负担3352.5元。二审期间，麦芬向本院提交了如下证据：证据1.结婚证、原房地产权证、原土地使用权证，拟证明：1.潘某1是案涉房屋的共有人，一审法院遗漏该共有人而作出的判决于法无据，本案应发回重审；2.案涉房屋是麦芬、潘某1的唯一住房，不应拍卖、变卖。证据2.受理案件通知书、诉讼材料接收凭证、民事起诉状，拟证明李泰芬基于（2018）粤0604执灰324号案拍卖取得案涉房屋，该案因徐某1涉嫌刑事犯罪，且潘某2亦提起了分配异议诉讼，故本案应中止审理。证据3.2012年11月13日民事诉状、2013年3月6日开庭笔录、2013年5月7日询问笔录、2014年4月15日询问笔录、2014年7月11日庭审笔录、2014年9月12日调查笔录、（2012）佛城法民一初字第3678号民事判决书、（2014）佛中法审监民提字第26号民事判决书，拟证明李泰芬基于（2018）粤0604执灰324号案拍卖取得案涉房屋，该案因徐某1涉嫌刑事犯罪，可能存在执行回转，本案应中止审理。证据4.佛山市禅城区人民检察院控申案件答复函，拟证明徐某1针对借款不能提供完整的证据证明其主张，可知该民间借贷是非法的，检察院认为该案即使存在诈骗，也应当走民事申诉途径，麦芬的儿子潘某2已经向省检察院提交了部分申诉材料，仍在继续提交。经审查，本院对麦芬提交的上述证据的真实性予以确认，但不能证明其所主张的待证事实，故本院不予采信。二审期间，李泰芬向本院提交了邮单及物流详情单，拟证明本案二审期间，李泰芬向麦芬邮寄函件，要求与李泰芬协商共同处理案涉房产的事宜。经审查，本院对该证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为,根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系李泰芬与麦芬共同共有的案涉房屋应否予以拍卖、变卖。案涉房屋的二分之一份额是李泰芬通过司法拍卖合法取得的，根据《中华人民共和国物权法》第九十九条的规定，本案并没有上述规定中不得分割共有物的法定情形，故李泰芬作为案涉房屋的二分之一共有人，其有权主张分割案涉房屋。根据《根据中华人民共和国物权法》第一百条第一款：“共有人可以协商确定分割方式。达不成协议，共有的不动产或者动产可以分割并且不会因分割减损价值的，应当对实物予以分割；难以分割或者因分割会减损价值的，应当对折价或者拍卖、变卖取得的价款予以分割。”之规定，现麦芬与李泰芬就分割方式未能达成一致意见，故一审法院根据上述规定对李泰芬主张对案涉房屋进行拍卖、变卖，再由李泰芬、麦芬就拍卖所得价款按照各自的份额进行分割的变价分割方式予以准许于法有据，亦符合本案实际情况，本院予以维持。麦芬上诉主张案涉房屋为其与丈夫潘某1共同共有，本案应追加潘某1参加本案诉讼。对此，本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，本案中，根据（2019）佛禅不动产权第0085070号不动产权登记证书显示，案涉房屋现由李泰芬、麦芬按份共有，且案涉房屋的原房地产权证上仅记载其儿子潘某2为案涉房屋的共有人，并没有记载潘某1为案涉房屋的共有人，麦芬亦未提供充分、有效的证据证明案涉房屋为其与潘某1共同共有，故麦芬主张潘某1为案涉房屋的共有人，应追加潘某1参加本案诉讼缺乏依据，本院不予支持。麦芬上诉主张案涉房屋为其与丈夫潘某1的唯一住房，故案涉房屋不能拍卖、变卖。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第一款规定：“金钱债权执行中，符合下列情形之一，被执行人以执行标的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的，人民法院不予支持：（一）对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的；……”之规定，根据已查明的事实可知麦芬夫妇的女儿潘某3名下有房产，且麦芬自2018年6月起已随其女儿居住在其女儿名下的房产中，故根据上述规定，其该主张缺乏依据，本院不予支持。麦芬还上诉主张李泰芬取得案涉房屋所依据的执行判决错误或有其他发生可能执行回转的情形，故本案应中止审理。对此，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”之规定，本案中，根据现有的证据显示，李泰芬通过司法拍卖取得案涉房屋二分之一份额所依据的执行判决未被撤销，并不符合上述规定的法定情形，且本案并不存在中止审理的法定情形，故麦芬的该上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。麦芬的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6705元，由上诉人麦芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年九月三十日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽