安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖02行终166号 上诉人（原审原告）吴寿生，男，汉族，1970年3月3日出生，住安徽省芜湖市南陵县。 委托代理人徐艳艳，安徽君宏律师事务所律师。 委托代理人方锐，安徽君宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南陵县公安局，住所地南陵县籍山镇籍山大道，统一社会信用代码113402230030281131。 法定代表人奚志波，该局局长。 委托代理人何金华，男，该局工作人员。 委托代理人蒋亚林，男，该局工作人员。 上诉人吴寿生因与被上诉人南陵县公安局行政处罚一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223行初14号行政判决，向本院提起上诉。本案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 原审查明，吴寿生是南陵四方水泥制品厂的开办者。因该厂没有依法办理环评手续，擅自开工建设并投入生产，南陵县环境保护局分别于2018年10月26日、2019年1月4日向该厂送达《责令改正违法行为决定书》，要求该厂改正违法行为、恢复原状、对剩余原料做好“三防”措施，避免对周边环境产生影响。南陵县环境保护局等部门于2019年1月上旬对南陵四方水泥制品厂进行停电措施。2019年3月4日南陵县环境保护局发现该厂擅自撕毁封条并投入生产，向该厂送达了南环责改[2019]26号《再次责令改正违法行为决定书》，再次要求该厂停止生产，同时对剩余原料做好“三防”措施，避免对周边环境产生影响。2019年3月5日南陵县环境保护局向南陵县公安局移送了南陵四方水泥制品厂环境违法案，南陵县公安局予以立案。南陵县公安局经调查，认定吴寿生开办的南陵四方水泥制品厂未依法办理环境影响评价手续，收到责令改正违法行为决定书后拒不执行，并于2019年1月30日左右再次进行生产。南陵县功案件以吴寿生拒不停建未依法进行环境影响评价的项目为由，对吴寿生作出南公（西）行罚决字[2019]218号《行政处罚决定书》，对吴寿生作出行政拘留十日的行政处罚并执行。 原审认为，南陵四方水泥制品厂应依法办理相关环评手续，在两次收到南陵县环境保护局作出《责令改正违法行为决定书》，且相关部门已对南陵四方水泥制品厂采取停电措施后，继续于2019年1月30日左右租赁发电机进行生产，吴寿生在接受公安机关询问时也予以确认，应当予以认定。南陵四方水泥制品厂未依法办理相关环评手续，企业的建设和生产是一个持续的过程，无法严格区分。南陵县公安局依法受理南陵县环境保护局移送立案后，根据查明的事实，对吴寿生作出南公（西）行罚决字[2019]218号《行政处罚决定书》的行政行为适用法律、法规正确，符合法定程序。吴寿生诉称没有事实和法律依据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，经原审审判委员会讨论决定，判决驳回吴寿生的诉讼请求。案件受理费50元由吴寿生承担。 上诉人吴寿生上诉称，一审法院认定事实不清、适用法律错误，该判决应依法予以撤销。被上诉人认定上诉人开展新生产证据不全面，没有任何实质性证据证明上诉人进行了新生产；一审法院适用法律错误，上诉人公司并不需要办理环境影响评价手续，且上诉人是生产并不是建设，故被上诉人处罚依据错误；一审认为生产和建设持续不可区分错误，违背法律精神和法理原则。请求二审依法撤销一审判决，确认被上诉人对上诉人作出的行政处罚违法，依法撤销被上诉人作出的行政处罚决定书，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人南陵县公安局答辩称，涉案企业属于需要环评的建设项目，该企业从开始就没有经过相关部门的审批和环保部门的环评验收。2018年10月25日南陵县环保局检查发现后，做出责令改正违法行为决定书。2019年1月30日，县环保局再次检查，发现该企业的非法生产和非法建设行为，遂责令该单位停止生产，同时做好剩余原料的防护措施，避免对周围环境造成影响。涉案企业从建设到生产都是非法，该违法状态是一个持续过程，故县环保局将该案移送至被上诉人，被上诉人经调查认为违法事实存在，故依照法定程序作出处罚决定，请求法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，被上诉人南陵县公安局作出的南公（西）行罚决字[2019]218号《行政处罚决定书》适用法律法规错误，应予撤销。具体理由分述如下： 一、项目的建设阶段实行建设项目环境影响评价制度，根据建设项目对环境的影响程度，实行不同程度的分类管理。建设项目对环境的影响程度需依照《建设项目环境影响评价分类管理名录》中的规定执行，本案中上诉人从事的水泥涵管、路牙石生产、销售，自拌混凝土属于《建设项目环境影响评价分类管理名录》第十九项第48、50小项，需要编制环境影响报告书，对建设项目产生的污染和对环境的影响进行全面、详细的评价的行业。上诉人未依法办理环境影响评价手续，违反《中华人民共和国环境影响评价法》第二十五条之规定“建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设”，应依据该法第三十二条第一款之规定“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上生态环境主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分”，以及《中华人民共和国环境保护法》第六十一条规定“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的，由负有环境保护监督管理职责的部门责令停止建设，处以罚款，并可以责令恢复原状”，给予相应处罚。但因有的罚款数额相对于违法获得的利益相差甚远，所以罚款难以形成有效威慑，建设单位往往对责令停止建设的处罚决定置之不理，继续开工建设。对这种存在明显主观恶意的情形，必须规定更严厉的处罚措施，建设单位拒不改正，继续开工建设的，县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门应当将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以拘留，故《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第一款第一项规定“企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，尚不构成犯罪的，除依照有关法律法规规定予以处罚外，由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留：（一）建设项目未依法进行环境影响评价，被责令停止建设，拒不执行的”对建设单位进行相应处罚。 二、项目建成投入生产后，依据《建设项目环境保护管理条例》第十九条第一款之规定“编制环境影响报告书、环境影响报告表的建设项目，其配套建设的环境保护设施经验收合格，方可投入生产或者使用；未经验收或者验收不合格的，不得投入生产或者使用”，本案上诉人在未办理环评、未经验收合格的情况下即生产水泥制品，违反该条例第十九条之规定，应依据该条例第二十三条第一款规定：“违反本条例规定，需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者验收不合格，建设项目即投入生产或者使用，或者在环境保护设施验收中弄虚作假的，由县级以上环境保护行政主管部门责令限期改正，处20万元以上100万元以下的罚款；逾期不改正的，处100万元以上200万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他责任人员，处5万元以上20万元以下的罚款；造成重大环境污染或者生态破坏的，责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭”，对上诉人进行处罚。 三、未办理环评项目在建设之初即处于违法状态，其违法行为确呈持续状态，故并非未获环评的项目建成之后就不予处罚，环保部门在发现未获环评的项目之后仍可依法作出处理。但适用行政拘留旨在强化对于环境违法行为的震慑，适用于行为主体主观恶意强、危害严重、一般行政处罚措施难以奏效的违法情况，故公安部、工业和信息化部、环境保护部、农业部、国家质量监督检验检疫总局联合发布《关于印发的通知》，该通知第三条对《环境保护法》第六十三条第一项作进一步规定，拒不执行包括送达责令停止建设决定书后，再次检查发现仍在建设的，或有证据证明在责令停止建设期间仍在建设的，以及拒绝、阻挠核查这三种情形。 本案中被上诉人作出行政处罚前已经查明南陵四方水泥制品厂于2011年6月取得营业执照，投入生产数年，故一审认为建设和生产属于持续过程不当。且处罚决定书亦载明上诉人经营的南陵四方水泥制品厂于2018年10月25日收到南陵县环保局下达的责令停止生产决定书后拒不执行，后于2019年1月30日再次进行生产的违法事实，该处罚决定书亦未对上诉人违法建设的事实予以认定，显不符合《中华人民共和国环境保护法》第六十三条第一款之规定。 综上，被上诉人作出的行政处罚决定书适用法律法规错误，应予撤销，上诉人的上诉理由本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销南陵县人民法院（2020）皖0223行初14号行政判决； 二、撤销南陵县公安局2019年3月26日南公（西）行罚决字〔2019〕218号《行政处罚决定书》。 一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，均由被上诉人南陵县公安局负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昭武 审判员  汪万荣 审判员  查 鹏 二〇二〇年十月二十日 法官助理胡小燕 书记员王慧 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。