江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民2112号上诉人（原审原告）：王其荣。委托诉讼代理人：阮伟华，淮安市淮阴区东方法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：淮安市淮阴区马头镇人民政府，住所地淮安市淮阴区马头镇马头街。法定代表人：郑春玲，该镇镇长。委托诉讼代理人：刘怀俊，江苏淮俊律师事务所律师。上诉人王其荣因与上诉人淮安市淮阴区马头镇人民政府（以下简称马头镇政府）劳动争议纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2020）苏0804民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王其荣上诉请求：1、撤销一审判决第三项，依法改判支持王其荣一审关于经济补偿金、失业金、带薪年休假工资、社会保险金的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由马头镇政府承担。事实与理由：王其荣与马头镇政府之间系全日制用工关系。王其荣2009年1月至马头镇政府上班以来，无休息日，节假日经常加班，马头镇政府按月支付工资，工资逐年调整，从每月600元调整至1700元，每年都有绩效考核奖金。上述事实足以确定双方形成长期、稳定的事实劳动关系。马头镇政府辩称，王其荣的上诉理由不符合事实和法律规定，双方不存在劳动关系。王其荣2018年3月27日已年满50周岁，即使50周岁之前存在劳动关系，现在也不存在劳动关系，对王其荣的上诉请求不认可。马头镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回王其荣一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由王其荣承担。事实和理由：一、一审认定双方存在劳动关系错误。1、王其荣从未与马头镇政府签订过书面合同。王其荣为淮安市淮阴区吴城镇人民政府（以下简称吴城镇政府，现撤并为马头镇政府）办公楼走道、楼梯、会议室等场所提供保洁服务，其利用零星时间完成保洁任务，马头镇政府给付其报酬。马头镇政府不对王其荣进行考勤，王其荣无需遵守马头镇政府上下班作息制度及其他规章制度。2、劳动合同关系是指劳动者提供劳动，用人单位支付劳动报酬的合同关系。劳动合同关系的主体之间既有法律上的平等性，又具有客观上的隶属性。而本案双方不符合劳动关系特征。王其荣为马头镇政府提供保洁服务的同时，又担任村干部和原吴城镇水利服务站食堂厨师，村干部岗位是全日制岗位，王其荣不可能在担任村干部的同时与马头镇政府建立劳动合同关系。3、即使王其荣与马头镇政府曾经存在过劳动关系，王其荣出生于1968年3月27日，2018年3月27日已满50周岁，达到法定退休年龄，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，自2018年3月27日，双方劳动合同终止，不存在劳动关系。二、一审认定双方存在非全日制用工劳动关系错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条至七十二条规定、《关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）相关规定，非全日制用工是以小时计酬的用工形式，本案双方不符合非全日制用工的法律特征，马头镇政府亦不认可双方系非全日制用工劳动关系。三、双方应属于承揽合同关系。根据合同法第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。劳动关系和承揽关系的区别在于：第一，劳动合同的标的物是劳动者提供劳动，并按劳动的质量和时间获取报酬；承揽合同的标的物是完成一项工作，最终提交劳动成果，并根据劳动成果获取报酬。第二，劳动合同中的劳动者一般在用人单位组织管理下提供劳动，劳动者遵守用人单位的规章制度，服从用人单位管理，形成领导与被领导关系，与用人单位存在人身隶属关系；承揽合同中的承揽方一般独立自主进行劳动，与定作人之间不存在领导与被领导的人身隶属关系。本案王其荣为马头镇政府提供保洁服务，王其荣提交的工作成果是相关场所的清洁，双方应为承揽关系。王其荣辩称，马头镇政府的上诉请求没有事实依据，一审认定事实清楚，请求维持原判一、二项，撤销第三项，并改判支持上诉人王其荣的原审请求三至六项。王其荣向一审法院起诉请求：1、马头镇政府为王其荣出具解除劳动关系证明；2、支付3月份工资1700元；3、支付经济补偿金25400.04元；4、赔偿失业金34560元；5、支付带薪年休假工资8758.63元；6、为王其荣缴纳2009年1月至2020年3月期间的社会保险金。一审法院认定事实:2009年1月，王其荣至原吴城镇政府从事保洁工作，月工资600元，双方未签订书面劳动合同，也没有为王其荣缴纳社会保险。2009年2月5日开始，原吴城镇政府每月通过银行转账向王其荣发放600元，转账备注均为“代发工资”。后王其荣的报酬多次调整，至2018年5月，增至每月1700元。2018年7月28日，原吴城镇、码头镇、凌桥乡合并设立马头镇，王其荣继续在原吴城镇政府院内从事保洁工作至2020年3月。2019年11月15日，马头镇政府向王其荣的银行账户发放了一笔5000元，备注为“考核工资”。马头镇政府最后一次向王其荣发放工资为2020年2月10日。王其荣自称其需在每个工作日上午打扫会议室、楼梯、走道等，下午如果楼梯、走道等保持清洁就无需打扫，每日工作时间三、四个小时，周末如有会议等活动，马头镇政府即电话通知王其荣去开展保洁工作。马头镇政府则称王其荣只是利用零星时间进行打扫，打扫时间也不固定，两三天或者几天打扫一次。2012年10月至2018年12月，王其荣又到原吴城镇水利服务站从事食堂炊事员工作，原吴城镇水利服务站按月向其支付了劳动报酬。2016年12月10日，王其荣当选为原吴城镇城西村村民委员会委员，并自2014年度起享受村干部补贴。2020年3月27日，王其荣向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出淮劳人仲不字[2020]第67号《不予受理通知书》。一审法院认为，王其荣先后为原吴城镇政府、马头镇政府提供保洁劳务，原吴城镇政府及马头镇政府按月向其支付报酬，并且在银行的转账中均为“代发工资”，且马头镇政府还向王其荣发放过“考核工资”，原吴城镇政府及马头镇政府虽未对王其荣进行考勤管理，但保洁工作属于简单体力劳动，王其荣的工作时间、次数很大程度上是由工作区域内的整洁程度决定，故即使原吴城镇政府及马头镇政府未对王其荣进行考勤管理，也不能以此否认双方之间的劳动关系。根据王其荣每天工作时间不超过四小时的实际情况，一审认为王其荣与原吴城镇政府及马头镇政府之间应属于劳动关系中的非全日制用工。王其荣之后又至原吴城镇水利站从事炊事员工作，并在基层群众自治组织中担任妇联主任，既未影响王其荣的保洁工作，也不违反法律规定，也不能以此否认双方之间的劳动关系。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。从王其荣的实际工作时间及马头镇政府发放工资情况来看，马头镇政府确实拖欠了王其荣2020年3月工资1700元未予发放，应及时予以发放。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。马头镇政府于2020年3月终止与王其荣之间的劳动关系符合法律规定，但应及时向王其荣出具终止劳动关系的证明，王其荣要求马头镇政府支付经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，依法不予支持。补缴社会保险，不属于人民法院处理劳动争议案件的受案范围，不予理涉，王其荣可向有关行政机关申请解决。因王其荣属于非全日制用工人员，目前法律法规中并无关于非全日制用工人员应当参加失业险的规定，故对其主张的失业保险待遇损失不予支持；同理，根据我国目前的政策，非全日制用工人员也不适用年休假制度，故对王其荣主张未休年休假工资的请求，亦不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条、第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、马头镇政府于判决生效后十五日内向王其荣出具解除劳动关系证明；二、马头镇政府于判决生效后十日内支付王其荣2020年3月工资1700元；三、驳回王其荣的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实相同。本院认为：关于双方当事人系劳动关系还是承揽关系问题。本院认为，是否构成劳动关系主要取决于劳动者是否接受用人单位的用工管理，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件、是否向劳动者发放劳动报酬。本案中，王其荣从事保洁工作，工作场所为原吴城镇政府办公楼（现撤并为马头镇政府）的楼梯、走道、会议室等，马头镇政府虽未对王其荣进行考勤，但王其荣保洁区域内的卫生状况决定其工作时间及保洁次数，说明王其荣的工作仍服从马头镇政府的指挥管理，马头镇政府亦向王其荣发放劳动报酬和考核工资，符合事实劳动关系的基本特征。马头镇政府辩称双方系承揽合同关系，但其与王其荣并未签订承揽合同。故马头镇政府该辩称无事实和法律依据，一审认定马头镇政府与王其荣属于劳动关系，并无不当。马头镇政府还主张王其荣于2018年3月27日年满50周岁，达到法定退休年龄，双方劳动合同终止。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动者与用人单位劳动关系终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据上述法律规定，用人单位与达到退休年龄的劳动者之间关系的认定应以劳动者是否依法享受养老保险待遇衡量。本案中，王其荣与马头镇政府于2009年1月建立劳动关系，虽然王其荣在2018年3月27日已达到法定退休年龄，但其仍然在马头镇政府继续工作，也没有享受退休金待遇，双方之间劳动关系处于持续状态。故对马头镇政府该主张，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。本案中，王其荣在一审中陈述其每日工作三、四个小时，马头镇政府未证明王其荣每日工作时长超过四小时，故一审认定王其荣与马头镇政府之间属于劳动关系中的非全日制用工并无不当。该法第六十九条第二款规定，从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。根据该规定，一人可以与多个单位建立非全日制劳动关系，而王其荣在原吴城镇水利服务站从事炊事员工作，未影响其在马头镇政府的保洁工作，故不能以此否定马头镇政府与王其荣之间的劳动关系。此外，村民委员会系群众自治组织，王其荣通过选举当选为原吴城镇城西村村民委员会委员，从而享受村干部补贴，与其及马头镇政府之间的劳动关系并不矛盾，马头镇政府以此主张与王其荣之间不存在劳动关系没有法律依据，本院不予支持。王其荣主张其自2009年1月以来无休息日，节假日经常加班，但并未提供证据证明，其主张双方系全日制用工关系，但其在马头镇政府提供保洁劳动的同时，还在原吴城镇水利服务站从事炊事员工作，其该主张无事实依据，本院亦不予支持。一审依据王其荣与马头镇政府之间系非全日制劳动关系，认定马头镇政府无需支付王其荣经济补偿金、失业险、带薪年休假工资并无不当。关于王其荣主张的补缴社会保险问题，不属于人民法院处理劳动争议案件的受理范围。综上所述，上诉人王其荣、马头镇政府的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人淮安市淮阴区马头镇人民政府预交的二审案件受理费10元，由上诉人淮安市淮阴区马头镇人民政府负担；上诉人王其荣的二审案件受理费10元，免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 陈加雷审 判 员 丁 然审 判 员 孙 洁二〇二〇年十月二十六日法官助理 董 杰书 记 员 徐 海