福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽09民终1008号 上诉人（原审被告、反诉原告）：冯少华，女，1963年4月27日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区（送达确认地址同上）。 委托诉讼代理人：冯少熙，福建黎民友律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁德戴斯物业管理有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济技术开发区南湖滨路**唐程御品会所**楼（送达确认地址同上）。 法定代表人：邱朝晖，总经理。 委托诉讼代理人：王素芳，女。 委托诉讼代理人：刘榕芳，福建力群律师事务所律师。 上诉人冯少华因与被上诉人宁德戴斯物业管理有限公司（以下简称“戴斯公司”）物业服务合同纠纷一案，不服蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯少华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求、支持上诉人一审反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审刻意回避被上诉人违约在先的事实，片面以《物业管理条例》第七条第五项为由判决上诉人应当支付物业服务费和逾期违约金是错误的。缴纳物业费是合同义务，并非法定义务。二、一审判决以“先履行抗辩权系发生于有先后履行顺序的双务合同中”，对被上诉人提供物业服务严重违约给上诉人造成的损失，上诉人只能另案主张权利是明显错误的。毫无疑问，物业服务合同是双务合同。被上诉人将上诉人所有并已交付的且已经被其收取物业服务费的案涉合同房屋擅自提供给他人作为施工场地，已是明显违约行为。且因其违约破坏了上诉人装修动工的风水，导致上诉人至今未能装修入驻，被上诉人口口声声称上诉人房屋为空置房，也足以证明其并未向上诉人提供所谓的物业服务，但却已经收取上诉人2017年2月27日交房至2018年2月26日的物业费，因此，上诉人有权依法行使先履行抗辩权并要求其退还已被收取的一整年的物业费及要求赔偿相应损失。三、一审判决被上诉人公示收支账目时正确，但仅应于本判决生效之日的表述明显是不当的。四、被上诉人一审提交的全部公摊所谓证据，均是其单方制作的表格。该表格内容已被其自行提交证据证明是虚假的，一审对此不予认定，还以“可以推定”予以支持明显是错误的。二审期间增加上诉理由：根据双方签订的《前期物业服务合同》第五条第六项“物业管理服务费主要用于以下开支...11、经业主同意的其它费用”，上诉人有权要求公示物业管理服务费的收支情况，才能知晓有多少的“其它费用”以及是否已“经业主同意”。一审判决不予支持是错误的。 戴斯公司答辩称：一审判决、适用法律正确，上诉人上诉理由无法成立。1、根据物业管理条例的规定，业主缴纳物业费是法定义务，上诉人请求违背法律规定。2、上诉人提起的反诉请求，没有事实和法律依据。3、上诉人当庭提出的理由不能成立，物业服务费是物业公司的商业机密，物业服务费的收取和支付范围在合同中已明确表明各自职责和义务，不存在物业服务费公开的情形，况且本小区已成立业主委员会，业主委员会可以对物业公司进行查看。且一审时未提出此理由。4、公摊水电费计算公式物业已进行了公示，根据分摊系数乘以每栋楼得出。一审中已向法庭提供公摊水电费发票、计算公式以及公示完电子版生产格式，且也提出该生成格式电脑形成时间点作为证据提交。除了上诉人该小区其他业主均未提出异议。所以上诉人缴纳物业费、公摊水电费是法定义务。请求驳回上诉，维持原判。 戴斯公司向一审法院起诉请求：1.判令冯少华支付自2018年3月1日起至2019年10月31日拖欠的物业费4590元及违约金（违约金以冯少华每月应交纳物业管理服务费数额为基数，从违约之日起至相应物业管理服务费付清之日止，按日万分之五计算）；2.判令冯少华支付2018年8月1日至2019年9月30日的电公摊费225.97元。 冯少华向一审法院反诉请求：1.判令戴斯公司将宁德市东侨区南湖滨路8号“天水雅集”小区2017年3月至2019年8月物业管理服务费收支情况和共有部分收益的收支账目在天水雅集小区一楼大厅进行公示；2.判令戴斯公司退还冯少华2017年2月27日至2018年2月26日的物业服务费2754.18元；3，判令戴斯公司赔偿冯少华经济损失6万元。 一审法院认定事实：2014年5月6日戴斯公司与福建省唐程房地产开发有限公司签订《前期物业服务合同》，其中第七条第一款第一项“本物业管理区域物业服务收费采取包干制方式，物业服务费用由业主暂按其拥有物业的产权建筑面积交纳，按月计，电梯房为1.5元每平方米”；第二款“业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起以每日按应交管理费的万分之五交纳违约金”；第十八条“物业管理区域内公共用水、用电等有关费用由业主分摊”。冯少华为宁德市东侨区南湖滨路8号“天水雅集”小区7号楼2901-03单元的业主，房产建筑面积为153.01平方米。2017年2月27日冯少华签订《宁德天水雅集小区交房会签表》与《商品房交接书》，其确认已收到《前期物业服务协议》等，并愿意遵守小区的有关物业管理规定，承担自交房（入伙）日起的所有水、电费用、物业服务费、公摊水电费及其他费用。冯少华已支付从2017年2月27日至2018年2月26日的物业服务费以及从2017年2月27日至2018年7月31日的公摊电费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.戴斯公司主张冯少华支付拖欠物业管理费及违约金是否有事实与法律依据，戴斯公司是否应当返还物业费2754.18元；2.冯少华是否应当支付结欠的公摊电费；3.戴斯公司是否应公示物业管理费用收支情况及共有部分收益的收支账目。 第一个焦点问题。根据《物业管理条例》第七条第五项“业主在物业管理活动中，履行下列义务：（五）按时交纳物业服务费用”的规定，业主具有按时交纳物业服务费用的义务。本案《前期物业服务合同》第七条第一款第一项约定“本物业管理区域物业服务收费采取包干制方式，物业服务费用由业主暂按其拥有物业的产权建筑面积交纳，按月计，电梯房为1.5元每平方米”；第二款约定“业主和物业使用人逾期交纳物业管理费的，从逾期之日起以每日按应交管理费的万分之五交纳违约金”。冯少华在签订《商品房交接书》时亦对《前期物业服务合同》予以认可并愿意遵守小区的有关物业管理规定，且其已预交一年的物业费。为此，冯少华对按电梯房每平方米1.5元的标准计算物业费及因逾期交费所要承担违约金标准并无异议。虽然冯少华提出抗辩认为因戴斯公司擅自将案涉房产提供给他人作为施工场地，破坏其装修动工风水，其依法行使先履行抗辩权，并提供录音光盘、报警回执、现场照片、函及快递单予以证明。但先履行抗辩权系发生于有先后履行顺序的双务合同中，故冯少华所抗辩的侵权纠纷可另案主张权利，其以此要求退还物业费依据不足，不予支持。冯少华应当向戴斯公司支付欠付的物业服务费及逾期违约金。 第二个焦点问题。戴斯公司主张冯少华应支付2018年8月1日至2019年9月30日的电公摊费225.97元，并提供电费发票、唐程御品收费通知单、EMS特快专递详情单、欠费公告、唐程御品公共电公摊计算、电公摊明细、收款收据、公示照片等予以证明。一审法院认为，根据《前期物业服务合同》第十八条“物业管理区域内公共用水、用电等有关费用由业主分摊”的约定。小区业主有分摊公共用水、用电等有关费用的义务。戴斯公司提供的证据可以证实冯少华欠付公摊电费的事实，根据合同约定，冯少华应当予以支付。案涉房产于2017年2月27日交付，冯少华已预支付从交付之日起至2018年7月31日的公摊电费，可以推定冯少华对公摊电费的计算标准是予以认可的，现冯少华抗辩认为公摊电费应当扣除公共收益，但未提供证据予以证明，且冯少华并无相反证据证明公摊电费的计算方式存在明显不合理之处，故对其抗辩主张不予支持。 第三个焦点问题。根据《物业管理条例》第六条第八项“房屋的所有权人为业主。业主在物业管理活动中，享有下列权利：（八）对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权”的规定，本案小区业主对物业共用部位、共用设施设备及相关场地的使用情况具有知情权，戴斯公司在从事物业服务过程中未将共有部分收益的使用情况进行公示，为此冯少华主张戴斯公司公示2017年3月至2019年8月的共有部分收益的使用情况的主张，予以支持。虽然业主可监督物业管理服务行为，但本案双方对物业费的收费标准已无异议，因此，冯少华主张公示物业管理服务费收支情况，于法无据，不予支持。 综上所述，依法成立的合同，受法律保护。《前期物业服务合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。戴斯公司为冯少华提供物业管理服务，履行了物管企业的主要管理服务义务，冯少华作为小区业主，应依约向戴斯公司支付相应的物业服务费及公摊水电费，冯少华逾期缴纳物业费应按日万分之五的标准支付违约金。故戴斯公司本案诉请有合同和法律依据，予以支持。冯少华作为小区业主对物业共用部位收益享有知情权及监督权，为此，其主张公示共有部分收益的收支账目，予以支持。而冯少华主张公示物业管理服务费用的收支情况及要求戴斯公司退还物业服务费2754.18元，于法无据，不予支持。冯少华主张戴斯公司赔偿经济损失6万元，未提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《物业管理条例》第六条第（八）、第七条第（五）项，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条规定，判决： 一、被告（反诉原告）冯少华应于本判决生效之日支付原告（反诉被告）宁德戴斯物业管理有限公司自2017年3月1日起至2019年10月31日的物业管理服务费4590元及违约金（违约金以冯少华每月应交纳物业管理服务费数额为基数，从逾期之日起至相应物业管理服务费付清之日止，按日万分之五的标准计算）； 二、被告（反诉原告）冯少华应于本判决生效之日支付原告（反诉被告）宁德戴斯物业管理有限公司自2018年8月1日起至2019年9月30日的电公摊费225.97元； 三、原告（反诉被告）宁德戴斯物业管理有限公司应于本判决生效之日在宁德天水雅集小区一楼大厅公示天水雅集小区2017年3月至2019年8月小区共有部位使用情况的收支账目； 四、驳回被告（反诉原告）冯少华的其他诉讼请求。 案件本诉受理费50元，案件反诉受理费1368.8元，合计1418.8元，由被告（反诉原告）冯少华负担。 经审理查明，除上诉人主张其对一审法院引用物业合同是否为被上诉人与开发商签订不知情、本案应适用其与被上诉人签订的前期物业合同，双方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 另查明，上诉人与被上诉人有签订《前期物业服务合同》。 本案的争议焦点：一、上诉人能否有权拒付物业费，并要求被上诉人退还已缴纳的物业费并赔偿损失；二、被上诉人主张的公摊水电费是否合理；三、一审判决被上诉人公示收支账目的时间即“本判决生效之日”是否恰当？本院就此分析认证如下： 本院认为，关于上诉人能否拒付物业费问题，物业服务合同作为双务合同，业主享有合同履行中的抗辩权，但其范围应与物业公司的违约程度相对应。本案中，根据二审双方确认的事实，上诉人的房屋确实存在被案外人擅自打开作为临时性的装修施工场地使用，被上诉人作为物业公司确未尽到足够的管理服务义务，上诉人有权以此暂时拒付物业费，故被上诉人无权要求上诉人支付逾期支付物业费的违约金，但鉴于上诉人主张的被上诉人违约情形并未持续，且被上诉人仍履行了其他物业服务内容，故上诉人仍应支付合理的物业费。综合本案实际，本院酌情认定被上诉人主张的上诉人应缴纳物业费予以减半，上诉人应支付的2018年3月1日起至2019年10月31日物业费为2295元。关于上诉人主张的损失，上诉人房屋虽有被他人擅自打开短期使用，但其主张因风水被破坏导致损失，缺乏法律依据，上诉人据此要求被上诉人赔偿损失，本院难以支持。关于上诉人已支付2017年2月27日至2018年2月26日物业服务费，经二审查明，该费用系开发商垫付，上诉人并未实际缴纳，故其要求被上诉人予以退还亦缺乏依据。 关于公摊水电费金额问题，被上诉人一审已提供了公摊电费正式发票及计算公式等证据，可证实公摊电费金额，上诉人主张公摊电费应先扣除公共收益后再进行分摊，但未提供相应依据，对此应承担举证不能的法律后果。 关于公示收支账目时间问题，“本判决生效之日”即生效判决作出且依法送达各方当事人之日，该时间明确且唯一，并不存在上诉人所主张的该项判决无法执行的问题。且上诉人一审此项诉请并未明确具体时间，一审确定公示时间为判决生效之日合法合理。关于公示持续时间问题，被上诉人在履行该判决义务时确应有一定的合理期间，但这并非上诉人的一审诉讼请求范围且属于执行问题，故一审此项判决无需改判。至于上诉人二审期间增加的上诉理由被上诉人应公示物业管理服务费的收支情况，因上诉人未提供相应的合同依据，其该项请求亦缺乏法律依据，一审未予支持并无不当。 综上所述，本院认为，冯少华的上诉部分有理，一审对物业费及逾期支付物业费违约金的认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1225号民事判决第二、三项； 二、撤销蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1225号民事判决第四项； 三、变更蕉城区人民法院（2020）闽0902民初1225号民事判决第一项为：冯少华应于本判决生效之日支付宁德戴斯物业管理有限公司自2018年3月1日起至2019年10月31日的物业管理服务费2295元； 四、驳回冯少华、宁德戴斯物业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 一审案件本诉受理费50元，反诉受理费减半收取684.4元，由宁德戴斯物业管理有限公司负担25元，由冯少华负担709.4元；二审案件受理费1368.8元，由宁德戴斯物业管理有限公司负担25元，由冯少华负担1343.8元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余梓安 审 判 员 易丽容 审 判 员 陈光华 二〇二〇年十月二十日 法官助理 陈玉玲 书 记 员 薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；