北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0108民初12229号原告：北京泰迪熊移动科技有限公司，住所地北京市海淀区信息路******07A36。法定代表人：姜燕北，董事长。委托诉讼代理人：崔强，北京市通商律师事务所律师。委托诉讼代理人：李思洋，北京市通商律师事务所律师。被告：珠海市小源科技有限公司，住，住所地广东省珠海市横琴新区宝华路****-2049/div>法定代表人：黄常智，总经理。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴纯箴，北京大成（上海）律师事务所律师。原告北京泰迪熊移动科技有限公司（简称泰迪熊公司）与被告珠海市小源科技有限公司（简称小源公司）不正当竞争纠纷一案，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰迪熊公司的委托诉讼代理人崔强、李思洋，被告小源公司的委托诉讼代理人戴纯箴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰迪熊公司向本院提出诉讼请求：1.小源公司在其官方网站首页（网址为www.bizport.cn，简称涉案网站）显著位置连续七天就损害泰迪熊公司商业信誉、商品声誉的行为进行公开道歉、消除影响；2.小源公司赔偿泰迪熊经济损失2949000元及合理开支51000元（律师费50000元、公证费1000元）。事实和理由：泰迪熊公司系一家专业手机系统工具互联网服务提供商，其主要服务产品为提供互联网智能短信解决方案及“智能短信服务”，并获得诸多奖项。小源公司系国内情景短信平台运营商，双方均是提供智能短信服务的企业，且双方盈利模式相同，主要客户群体同为手机厂商，双方属于同行业的直接竞争者。小源公司利用其官方互联网平台“信析宝”在百度网中回答有关“都有哪些手机有泰迪熊移动的智能短信功能”的问题时发布的回答（简称涉案问答）中，发布“泰迪熊可以使用的手机比较少”等误导信息，损害了泰迪熊公司的商业信誉和商品声誉；同时声称其“已覆盖40多种手机品牌，终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”，属于虚假宣传。小源公司的上述行为挤占了泰迪熊公司的市场份额，构成不正当竞争。小源公司辩称，不同意泰迪熊公司全部诉讼请求，理由为：1.小源公司关于“泰迪熊可以使用的手机比较少”的表述系对实施的客观描述，不构成商业诋毁。2.小源公司关于“已覆盖40多种手机品牌，终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”的表述是其对自身实际情况的介绍，不属于虚假宣传。3.即便小源公司构成不正当竞争，在泰迪熊公司未提交相应证据证明涉案虚假宣传行为对其合法利益造成了直接损害的情况下，其主张的经济损失缺乏依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合举证质证情况、当事人陈述，本院认定如下：一、与双方主体及主营业务相关的事实泰迪熊公司成立于2014年9月22日，其经营范围包括：技术开发、技术服务、计算机系统服务、基础软件服务、应用软件服务、软件开发等。小源公司成立于2011年，经营范围包括计算机软、硬件的研发和技术咨询服务等。小源公司的全资子公司珠海市米佳科技有限公司（简称米佳公司）成立于2013年9月6日，经营范围包括计算机软、硬件的研发和技术咨询服务等。二、与被诉行为相关的事实本案中，泰迪熊公司主张小源公司在涉案问答中发布“泰迪熊可以使用的手机比较少”的内容违反了反不正当竞争法第十一条，构成商业诋毁；发布“信析宝智慧短信目前已经覆盖40多种手机品牌，终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”的内容违反了反不正当竞争法第八条，构成虚假宣传。为此提交的（2018）京国立内经证字第2498号公证书（取证于2018年10月25日，简称第2498号公证书）记载：在百度网中搜索“泰迪熊移动”，点击百度网搜索框下“知道”标签，公证书主文记载“点击‘都有哪些手机有泰迪熊移动的智能短信功能？2018-07-01’”，公证书截图显示搜索结果页面第七项的链接标题为“都有哪些手机有泰迪熊移动的智能短信功能？”，下方显示“2018-07-01回答者：信析宝”。点击进入后显示2018年7月1日的企业回答为“泰迪熊可以使用的手机比较少，您可以试试信析宝智慧短信，目前已经覆盖40多种手机品牌，终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上。小源科技的信析宝智慧短信，包含短信品宣、短信黄页、短信菜单（短信公众号）特色短信增值服务……”。回答的右下方显示有11人点赞；下方显示“信析宝V2”标识，将鼠标移至“V2”处，显示“珠海市小源科技有限公司：已获得百度信誉V等级评定……V2良好信誉积累，可接洽商谈……”。点击进入后显示小源公司相关信息，基础信息处载有网站地址为“www.bizport.cn”，网站名称为小源公司，认证类型为实名认证。点击网址进入涉案网站，左上角显示“小源科技”“信析宝”图文标识，网页下方右侧显示“??小源科技|粤ICP12044154号”，点击进入工信部网站输入涉案网站网址查询备案信息，显示其主办单位为小源公司。泰迪熊公司另提交其与案外人于2015年7月至2018年8月期间签订的12份商业合作合同或补充协议，其中手机品牌涵盖OPPO、金立、小米等，合作期限自2015年7月至2021年8月不等，以证明其在2018年7月与十数家手机厂商进行商业合作，小源公司在涉案问答中称“泰迪熊可以使用的手机比较少”属对泰迪熊公司的商业诋毁。小源公司认可第2498号公证书的形式真实性，但认为公证书主文记载的链接名称与截图显示不符，故不认可该公证书的合法性。小源公司认可百度网中“知道”栏目的“信析宝”账号系其账号，但无法确认该答复是否为其所发布；认可泰迪熊提交部分协议的真实性，但认为泰迪熊公司除提供智能短信服务外还包括通讯录等其他服务，上述协议无法显示系针对智能短信而与第三方存在的合作。三、小源公司的抗辩意见小源公司认为，涉案问答中的内容均具有事实依据，不构成商业诋毁或虚假宣传。（一）“已经覆盖40多种手机品牌”属事实陈述为证明“已经覆盖40多种手机品牌”的内容系真实，小源公司提交：1.2014年至2017年期间，其与中兴通讯股份有限公司、深圳市金立通信设备有限公司、华为软件技术有限公司等案外人就情景短信或米佳公众号SDK（功能包括米佳菜单米佳卡片式短信等）等服务签订的48份合作协议清单。2.2017年至2018年期间，其就信析宝服务SDK（功能包括短信公众号、卡片短信等）于努比亚技术有限公司、TCL通讯（深圳）有限公司、维沃移动通信有限公司等19个案外主体签订的20份合作协议清单。3.（2017）京0108民初38215号民事判决（简称第38215号民事判决），其中认定，与小源公司存在合作关系的情景短信服务方面的厂商包括北京奇虎科技有限公司在内的27家公司。泰迪熊公司认可小源公司在2014年至2017年期间签订协议清单以及第38215号民事判决的真实性，认可的真实性，但不认可证明目的，同时提出：1.上述清单均未显示合作期限，无法证明在被诉不正当竞争行为发生时上述协议有效；2.上述清单中，15份协议相对方非手机品牌商、17份仅表明有合作意向、17份表明系针对米佳公众号服务进行合作，故无法证明涉案问答中小源公司所称信析宝智慧短信覆盖40多种手机品牌；3.第38215号民事判决尚未生效。（二）“终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”系真实信息为证明“终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”的内容系真实，小源公司提交：1.艾媒网发布的《2015-2016年中国智能手机市场研究报告》《2016-2017年中国智能手机市场监测报告》《2017-2018年中国智能手机市场研究报告》，其中记载2015年中国手机厂商出货量约为5.18亿部、智能手机市场销量接近3.9亿台，2016年国内手机出货量5.6亿，2017年中国手机出货量同比下降12.3%、2017年底中国智能手机用户规模达6.68亿人；上述报告分别记载了各年份华为、小米、OPPO、三星等手机品牌的销售占比，其中2017年销售占比显示华为20.9%、vivo15.3%、联想1.6%、中兴3.2%、三星2.4%、金立2.7%、其他12.2%。2.工信部于2018年8月23日发布的《工业与信息化部关于电信服务质量的通告》，载明“截至二季度末……智能手机出货量1.85亿部……”。3.微博“赛诺中国”于2018年8月1日发表的声明反馈，其中记载2018年上半年国内整体手机市场销量中，OPPO为3808万部、华为为2952万部、魅族为621万部、金立为377万部、三星为375万部。4.第38215号民事判决确认小源公司将日活用户、覆盖终端的数量理解为使用其智慧短信服务手机终端数量并无不当；而2015年、2016年与小源公司已建立合作关系的相关客户总计手机销量为3.1亿。小源公司认为，其智慧短信功能系手机装机时的预置功能，故只要开机收发短信时即已自动启用其智慧短信服务，因此其终端活跃用户即是使用其智慧短信服务的手机终端数量，也就是与小源公司合作的手机厂商的手机销售数量；而结合小源公司合作手机厂商（包括华为、三星、魅族、联想、中兴、酷派、金立）、上述第三方机构的报道以及第38215号民事判决中认定的事实，可以计算出：2015至2016年与小源科技合作的手机厂商的销量超过3.1亿；2015年中国手机厂商销售量与出货量占比约4/5，按此比例2017年国内手机市场销量约为4.91亿部，而与小源公司合作手机厂商销量占比46.1%，故2017年与小源公司合作的手机厂商销量合计约1.7亿；以此方式计算2018年上半年国内手机销量约1.39亿部，参照2017年合作品牌销量占比，2018年上半年与小源公司合作手机厂商销量约0.64亿部；而艾媒网中记载的手机品牌有限，结合微博赛诺中国中与小源公司合作的手机厂商（vivo、华为、魅族、三星、金立）中销售数量为根据艾媒网中推算数据的1.6倍，故2015年至2018年上半年与小源公司合作的手机厂商销售数量合计超过8.7亿，去除双方共同用户、用户未使用小源公司智慧短信功能等情形，小源公司宣传其终端活跃用户超过7亿属合理。泰迪熊公司认可除艾媒网报告的第三方报道的真实性，但提出：1.小源公司智慧短信功能并非预置于手机中，需要用户自行安装App且需用户可自行启闭，但对此泰迪熊公司未提交证据予以证明；2.出货量系包括对旧手机的淘汰利用，故以出货量与手机销售量、服务使用量均无关，以出货量作为终端活跃用户计算基础不合理；3.即便艾媒网报告系真实，其记载中国2017年底智能手机用户仅6.68亿，去除泰迪熊公司合作用户及非双方用户，小源公司终端用户数量不可能达到7亿；4.与小源公司合作的手机厂商部分亦为泰迪熊公司合作商。经询，小源公司确认无法提交后台日志以计算其宣称的终端用户数量，亦无法确认其合作的手机品牌所有型号均使用其智慧短信服务。经双方确认，被诉不正当竞争行为均已停止；泰迪熊公司认为系在2019年4月16日停止。四、其他关于经济损失，泰迪熊公司未就其主张提出具体计算方式，称系估算得出的主张数额。为证明其合理开支，泰迪熊公司提交委托代理合同、金额为5万元的律师费发票及金额为1000元的公证费发票。以上事实，有泰迪熊公司提交的公证书、协议、发票、民事判决，小源公司提交的网页打印件、列表、协议、民事判决，以及本院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。本院认为，小源公司与泰迪熊公司的主营业务均包含智能短信业务，二者存在同业竞争关系。本案中，泰迪熊公司认为，小源公司在涉案问答中发布“泰迪熊可以使用的手机比较少”的内容构成商业诋毁，违反了反不正当竞争法第十一条；发布“信析宝智慧短信目前已经覆盖40多种手机品牌，终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”的内容构成虚假宣传，违反了反不正当竞争法第八条。关于上述被诉行为是否为小源公司实施，结合涉案问答中“信析宝”帐号中显示实名认证的小源公司名称及其信息、小源公司自认该帐号系其经营，在无相反证据情况下，该帐号中的内容应系小源公司所发布，被诉行为系小源公司所实施。小源公司称其无法确认是否发布了涉案信息，缺乏事实依据；其另提出的第2498号公证书中主文与截图存在差异而不认可该公证书合法性，但结合该公证书的主文中记载的搜索链接名称和发布时间均可以与截图中显示内容相对应，在无相反证据情况下，小源公司该辩称亦缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于被诉行为是否构成商业诋毁或虚假宣传，本院分别论述如下：一、关于被诉商业诋毁行为反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。对于小源公司“泰迪熊可以使用的手机比较少”的内容，根据泰迪熊公司提交的与案外人的合作协议，泰迪熊公司所提供的服务可适用的手机品牌至少在十家以上，小源公司该宣称与事实不符。同时，小源公司在涉案问答“泰迪熊可以使用的手机比较少”后接上“您可以试试信析宝智慧短信”等内容，系将泰迪熊公司提供的服务可适用手机数量与其提供的信析宝智慧短信服务进行对比，并隐含后者服务优于前者之意，显然系对泰迪熊公司商业信誉和商品声誉的损害。据此，小源公司该项行为构成商业诋毁。虽小源公司认为泰迪熊公司与案外人签订合同无法证明为与智能短信有关服务，但结合其认可泰迪熊公司提供服务中包括智能短信服务，且未就泰迪熊公司提交的协议系针对其他服务提供相反证据，故对其该辩称本院不予采纳。二、关于被诉虚假宣传行为反不正当竞争法第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。故对于小源公司是否构成虚假宣传，需判断其所宣称内容是否为虚假或引人误解。针对小源公司所称的“已经覆盖40多种手机品牌”内容，根据其提交的与案外人签订合作协议列表及第38215号民事判决确认的事实，与小源公司进行情景短信服务合作的手机厂商已超过40家，结合一般常识判断，在泰迪熊公司未提交相反证据情况下，不同手机厂商系生产不同手机品牌，故小源公司的该宣传内容系真实。而关于泰迪熊公司所称无法证明小源公司相关合作协议在有效期内、部分仅为合作意向、部分合作商并非手机品牌商、部分合作内容为米佳公众号等主张，本院认为，第一，小源公司在其宣传中并未就其所覆盖的手机品牌限定期间，其对合作的手机品牌进行合并统计并无不当；第二，米佳公众号的功能包括卡片式短信等智慧信息功能，且米佳公司系小源公司全资子公司，小源公司将该功能作为其智慧信息服务的一部分进行宣传亦属合理；第三，泰迪熊公司未就上述相对方非手机品牌商或与小源公司不存在合作关系提交相反证据，据此，泰迪熊公司上述主张均缺乏事实和法律依据，本院不予支持，小源公司关于“已经覆盖40多种手机品牌”的宣传不构成虚假宣传。针对小源公司所称“终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”内容，结合如下因素：第一，智能手机市场销售量、出货量、用户规模的计算系每年更新的数据，即当年的数据即系对目前为止的相关数量和规模的统计，小源公司将2015年至2018年的相关数据进行累计计算，缺乏合理依据；第二，涉案问答于2018年7月1日发布；第三，根据小源公司提交的艾媒网发布的报告以及工信部发布的通告，2017年底中国智能手机用户规模达6.68亿人，截至2018年二季度末智能手机出货量为1.85亿部；第四，智能手机用户规模的增加需考虑淘汰旧机的因素；第四，泰迪熊公司自称与其合作的手机厂商销量占比46.1%，且其提供的服务亦非针对所有手机品牌的所有型号；第五，小源公司掌握其用户终端数量、手机品牌数量，但其在庭审中确认无法提交后台日志以计算其宣称的终端用户数量，亦无法确认其合作的手机品牌所有型号均使用其智慧短信服务。据此，小源公司关于“终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”的宣传缺乏事实依据，显然具有造成欺骗、误导消费者的可能性，构成虚假宣传。三、小源公司应承担的法律责任根据前文论述，小源公司关于“泰迪熊可以使用的手机比较少”的宣传构成商业诋毁，关于“终端活跃用户多，截止目前为止已达7亿以上”的宣传构成虚假宣传，应就该项行为承担的相应法律责任。关于赔礼道歉，鉴于小源公司未对泰迪熊公司人身权益造成损害，故对泰迪熊公司主张的赔礼道歉的请求不予支持。而关于消除影响，考虑到涉案商业诋毁行为有损泰迪熊公司商业信誉或商品信誉，故对其该项主张予以支持，对于刊登消除影响声明的位置及期间，本院将综合考虑小源公司不正当竞争行为实施的范围及造成的影响等因素酌情予以确定。至于赔偿损失，涉案商业诋毁行为显然会导致部分用户放弃泰迪熊公司服务而选择小源公司服务，进而给泰迪熊公司带来用户流失等损失，故对泰迪熊公司主张经济损失赔偿予以支持。关于经济损失的具体数额，因泰迪熊公司未提交证据证明其所受损失和小源公司非法获利的具体数额，本院将综合考虑如下因素酌情判定赔偿数额：第一，涉案问答点赞数量有限；第二，涉案行为自2018年7月1日持续至2019年4月16日，持续时间较短；第三，泰迪熊公司未证明涉案商业诋毁和虚假宣传行为存在其他严重情节；第三，本院对泰迪熊公司主张的小源公司部分被诉行为未予支持。据此，本院酌定小源公司因涉案商业诋毁行为应向泰迪熊公司支付的经济损失赔偿数额为5万元。关于泰迪熊公司主张的合理开支，小源公司应对其中合理部分一并予以负担。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十一条、第十七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本判决生效之日起十日内，被告珠海市小源科技有限公司在珠海市小源科技有限公司网（网址为www.bizport.cn）首页连续二十四小时刊登声明，就涉案不正当竞争行为为原告北京泰迪熊移动科技有限公司与消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，本院将根据原告北京泰迪熊移动科技有限公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由被告珠海市小源科技有限公司承担）；二、本判决生效之日起十日内，被告珠海市小源科技有限公司赔偿原告北京泰迪熊移动科技有限公司经济损失5万元及合理开支1万元；三、驳回原告北京泰迪熊移动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元（原告北京泰迪熊移动科技有限公司已预交），由原告北京泰迪熊移动科技有限公司负担15000元，被告珠海市小源科技有限公司负担15800元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  张 璇审 判 员  刘君婕人民陪审员  袁 卫二〇二〇年十月九日书 记 员  李思頔