江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终8441号上诉人（原审被告）：苏州市邦岑新材料股份有限公司，住所地苏州市相城区黄埭镇东桥胡桥工业坊**。法定代表人：朱胜伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕红芳，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄玲娟，江苏永德律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：苏州琴声雅企业管理咨询有限公司，住所地苏州市相城区元和街道采莲路**百汇商业广场****。法定代表人：邓萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：郁翔，江苏五洲信友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱胜伟，男，1977年9月26日出生，汉族，住所地苏，住所地苏州市相城区v>上诉人苏州市邦岑新材料股份有限公司（以下简称邦岑公司）因与被上诉人苏州琴声雅企业管理咨询有限公司（以下简称琴声雅公司）、朱胜伟服务合同纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2020）苏0507民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月08日立案受理，由审判员孙鲁江独任审理，本案现已审理终结。邦岑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回琴声雅公司全部诉讼请求；一、二审诉讼费由琴声雅公司负担。事实与理由：一、琴声雅公司与邦岑公司签订的《顾问协议》无效。1、《顾问协议》违反了法律的强制性规定，应属无效合同。《顾问协议》中约定的琴声雅公司的业务属于证券服务业务，而琴声雅公司的企业登记信息中显示其经营范围是一般企业管理咨询服务，违反证券法中从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准的规定。2、《顾问协议》属于以合法形式掩盖非法目的合同，属无效合同。该协议系为邦岑公司提供证券服务的开源证券公司的从业人员任良青为取得回扣的非法目的而签订的虚假合同。二、即使法院最终认定《顾问协议》为有效合同，该合同也未实际履行，一审法院认定事实不清，证据不足。1、琴声雅公司未向邦岑公司提供任何关于新三板挂牌工作协调事宜的服务，一审法院直接采信证人证言事实不清，证据不足。首先，公证天业会计师事务所上海分所并非邦岑公司实际聘用的会计师事务所，此公司无权就合同是否履行作出证明，其证人证言不具有证明力；其次，两份说明属两个不同单位出具的证明，但表述顺序、表述习惯均相同，盖有鼎辰律所印章的说明未填写基本的落款时间，第二次庭审出具时却已补上；第三，从朱胜伟与任良青的微信聊天记录可以看出，任良青作为开源证券的从业人员于2017年开始为邦岑公司做新三板上市的前期准备工作，包括引资、股权转让、各类项目文件的沟通及签署等，任良青的所有行为均是履行职务的行为，代表的均是开源证券公司，微信记录从未体现受琴声雅公司的委托为邦岑公司引荐中介机构。琴声雅公司与两公司虚构事实，有串供的重大嫌疑，一审法院仅凭证人证言判定合同实际履行，证据不足。2、《顾问协议》于2018年1月18日签订，琴声公司成立于2018年1月12日，实缴出资金额为0元，雇工为0人，是一家皮包公司。一审庭审中，琴声雅公司称2017年开始为邦岑公司提供服务，无事实依据。琴声雅公司二审中未进行答辩。朱胜伟二审中未进行答辩。琴声雅公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1、邦岑公司立即向琴声雅公司支付顾问费人民币100万元及利息损失(利息损失以100万元为基数，自2019年4月2日起，按中国人民银行同期同档贷款利率即年利率4.35%计算至2019年8月19日止为16796元，之后的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止)；2、邦岑公司向琴声雅公司赔偿律师费损失2万元；3、朱胜伟对邦岑公司上述债务不能履行部分承担补充清偿责任；4、本案诉讼费用由邦岑公司、朱胜伟承担。在庭审中，琴声雅公司将第二项诉讼请求变更为：邦岑公司向琴声雅公司赔偿律师费损失4万元。一审认定事实如下：邦岑公司的曾用名为苏州市邦涔高分子科技有限公司，朱胜伟系其股东，持股比例为66.67%。2018年1月18日，琴声雅公司（乙方）与邦岑公司（甲方）签订《关于新三板挂牌工作协调之顾问协议》一份。该协议主要内容为：乙方系从事企业IPO上市策划辅导、私募股权融资、债权融资、并购重组（含借壳上市）、市值管理等企业管理咨询的专业机构。甲方决定聘请乙方作为其企业顾问，为甲方提供新三板上市挂牌全程咨询顾问服务，乙方接受甲方的聘请。第一条财务顾问工作内容：1.第一阶段：物色组织各类上市中介机构，并协助谈判，从源头上控制各类挂牌成本；2.第二阶段：作为常年咨询顾问，持续提供辅导服务，协调各类上市中介机构的工作，推动整个挂牌流程。第四条费用支付及成功奖励：甲方新三板挂牌成功后，甲方同意在三个工作日内向乙方或乙方指定第三人支付顾问费人民币壹佰万元（4.1中第一句）。甲方同意将公司股东朱胜伟持有的苏州市邦涔高分子科技有限公司333.35万股（占公司股本比例66.67%）中的60万股（占公司股本比例12%）以代持的方式作为激励受让给琴声雅公司，由朱胜伟与琴声雅公司另行签订股权代持协议（4.1中第二句）。若甲方不能履行对乙方的上述奖励，由甲方的控股股东朱胜伟代为履行（4.1中第三句）。如挂牌新三板未获成功，琴声雅公司必须在三个工作日之内无条件将代持协议退还原转让股东，股权代持协议作废（4.1中第四句）。第六条违约责任，本协议的任何一方违反其所做声明、承诺或其在本协议项下的其他义务，从而致使对方遭受任何直接损失或任何开支，违约方将的对方提供充分、有效和及时的补偿。该协议由邦岑公司在甲方处加盖公章并由其法定代表人朱胜伟在授权代表处签字、琴声雅公司在乙方处加盖公章并由其法定代表人邓萍加盖法人印章。2019年3月27日，邦岑公司成功挂牌新三板，简称为邦岑股份，股票代码为873203。2020年3月19日，琴声雅公司与苏州五洲信友律师事务所签订《委托代理协议》，其委托苏州五洲信友律师事务所代理本案诉讼，约定本案若通过开庭程序，律师费为4万元。琴声雅公司分别于2020年3月19日、2020年5月6日分两笔向苏州五洲信友律师事务所支付律师费共计4万元。苏州五洲信友律师事务所向琴声雅公司开具含税金额共计4万元的增值税发票。琴声雅公司为证明其实际履行案涉协议，向一审法院提交公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所出具的说明及上海鼎辰律师事务所出具的《说明》各一份。公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所出具的说明内容为：邦岑国内公司股份申请在全国中小企业股份转让系统（即新三板）挂牌转让过程中，公司审计业务由本所提供，并出具了审计报告，该项业务由琴声雅公司引荐。在业务开展过程中，琴声雅公司就项目协调、沟通等方面提供了诸多的帮助。特此说明。本所联系人：王连永。该说明下方加盖公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所印章。上海鼎辰律师事务所出具的说明内容为：邦岑公司股份申请在全国中小企业股份转让系统（即新三板）挂牌转让过程中，律师服务由本所提供，并出具了法律意见书，该项业务由琴声雅公司引荐。在业务开展过程中，琴声雅公司就项目协调、沟通等方面提供了诸多的帮助。特此说明。该说明由上海鼎辰律师事务所加盖印章。邦岑公司、琴声雅公司对上述两份说明的质证意见为，真实性、合法性、关联性均不予认可。第一，从证据形式上看，两份说明都没有制作人员或单位负责人的签名，不符合法律规定的单位出具证明材料的形式要件，上海鼎辰律所出具的说明，在之前提交的复印件中落款时间未填写，庭审中出具的原件却有落款时间；第二，两份说明属两个不同单位出具的，但表述顺序、表述习惯均相同，琴声雅公司与两单位属恶意串通虚构事实。第三，邦岑公司与公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所，并没有发生过业务往来，并非是邦岑公司聘用的审计单位。第四，说明作为证人证言的形式，根据法律规定，负责人应到庭出庭作证才具有法律效力。琴声雅公司向一审法院申请公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所及上海鼎辰律师事务所出庭作证。公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所负责人王连永出庭作证：邦岑公司在新三板的上市是琴声雅公司向其推荐，其负责邦岑公司的审计事项；与邦岑公司的合同系其会计师事务所总所签订，具体由其上海分所负责；公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）曾用名为江苏公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）；其通过任良青联系的琴声雅公司。上海鼎辰律师事务所律师尹德辉受该律所委托出庭作证：证人不清楚本案的纠纷，但通过任良青知晓其系苏州有一家叫琴声雅的公司委托找律所提供法律服务，后来任良青介绍到邦岑公司要在新三板上市；证人只负责出具法律文书，具体情况不清楚；《说明》确为证人打印出具，系在回想当时沟通业务的实际情况下出具的。琴声雅公司对上述证人证言质证认为，证人均明确了琴声雅公司通过任良青帮助介绍相应的律师事务所和会计事务所；根据顾问协议，琴声雅公司已经履行合同义务。邦岑公司、朱胜伟对证人证言的质证认为，证人证言证实了邦岑公司在新三板上市过程当中，实际上都是由证券公司的证券从业人员任良青包揽了所有的业务，是任良青帮邦岑公司联系了会计事务所、律师事务所，这应该是证券从业人员在证券公司服务邦岑公司过程中提供的业务，并不是琴声雅公司和邦岑公司之间存在服务业务关系。邦岑公司为证明其相应主张，向一审法院提交如下证据：1.其与上海鼎辰律师事务所签订的《非诉法律服务委托合同》及其与江苏公证天业会计事务所（特殊普通合伙）签订的《审计业务约定书》，证明两份合同均系任良青要求其与相应的会计师事务所、律师事务所签订。2.琴声雅公司企业登记资料，证明琴声雅公司的经营范围不包括证券服务类咨询业务顾问，协议约定的服务内容违反法律强制性规定。3.企业信用信息公示报告及公司登记备案申请书，证明截至2020年5月9日，琴声雅公司的注册实缴资金为0元，公司无任何一个雇工人员，琴声雅公司根本不具备顾问协议中约定的服务的资格和条件。4.任良青与朱胜伟的微信聊天记录，证明在邦岑公司新三板挂牌过程中，为邦岑公司提供相关服务业务的是开源证券的员工任良青，开源证券是邦岑公司新三板上市的保荐人，以此来证明琴声雅公司并未为邦岑公司提供任何顾问服务。5.上海市律师行业信用信息服务平台网页信息、微信截图一份、录音光盘一份，证明为邦岑公司新三板挂挂牌过程中，提供法律服务的是上海鼎辰律所的负责人尹德辉，尹德辉明确项目的介绍人是开源证券的任良青，由此也可确认上海鼎辰律所出具的说明与事实不符。6.推荐挂牌并持续督导协议书，证明邦岑公司委托开源证券股份有限公司负责推荐邦岑公司新三板挂牌并持续督导业务，任良青以及其所带的团队为邦岑公司提供全程服务。琴声雅公司的质证意见为，对证据1的真实性没有异议，但对其证明效力不认可，这两份证据恰好能够与其提供的两份说明相匹配，更加能够证明在签订顾问协议以后琴声雅公司所提供的服务。对证据2、3的真实性无异议，但对证明目的不予认可；琴声雅公司本身就是一家企业咨询管理公司，其所经营的范围就是提供相应的技术咨询服务，且双方在合同当中也明确约定了提供全程的咨询顾问服务，从双方签订合同的目的看不违反任何规定。对证据4的真实性无异议。对证据5微信截图以及网页信息没有异议，对于录音光盘不予认可；琴声雅公司与邦岑公司的合作是经任良青介绍，并且中间很多的交接、沟通都是通过任良青进行转述与协调，任良青是琴声雅公司的法定代表人的朋友，其从事证券行业工作，对新三板挂牌流程及程序等比较了解；任良青进行了帮助与协调工作，包括对新三板挂牌上市推荐了很多机构，但并不能就此否定琴声雅公司在新三板上市中对邦岑公司作出的贡献；任良青本身就是为琴声雅公司开展工作提供服务，其行为代表琴声雅公司。对证据6的真实性无异议，挂牌上市的证券机构是开源证券股份有限公司，但在合同当中并没有约定任良青以及其所代理的团队为邦岑公司提供全程服务，该合同只能证明邦岑公司的挂牌上市是通过开源证券。在庭审中，琴声雅公司与邦岑公司、朱胜伟确认，案涉协议第四条约定的股权代持未实际履行，双方另外签订了股权代持协议，该协议约定了仲裁管辖。琴声雅公司表示，对于股权转让事宜其另案主张。一审法院认为，经征求琴声雅公司、邦岑公司双方当事人意见，本案的争议焦点确定为：第一，案涉合同的效力如何？具体为，琴声雅公司是否具有相应的证券从业资质及该资质对于合同效力的影响，以及案涉合同是否存在无效的其他情形。第二，如果第一个争议焦点中合同的效力可以认定，那么案涉合同是否已实际履行。第三，琴声雅公司主张律师费的损失是否有依据。第四，琴声雅公司主张朱胜伟对邦岑公司的债务承担补充清偿责任是否成立。一、关于第一个争议焦点问题邦岑公司、朱胜伟认为，案涉协议无效，理由为：1.《根据中华人民共和国证券法》第一百六十条规定，从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。从事其他证券服务业务，应当报国务院证券监督管理机构和国务院有关主管部门备案。从事证券投资咨询业务应当经国务院证券监督管理机构核准，琴声雅公司不具备该资质，违反了法律的强制性规定，其签订的案涉协议无效。2.案涉协议系以合法形式掩盖非法目的而签订，违反了法律、行政法规的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效合同的情形。琴声雅公司认为，案涉协议系有效合同。理由是：1.协议约定的是琴声雅公司系管理咨询的专业机构，并非说其具备企业IPO上市策划辅导、私募股权融资、债权融资、并购重组（含借壳上市）、市值管理等资质。2.从琴声雅公司的名称也可以看出系一家针对企业管理的公司，且协议中亦明确邦岑公司委托琴声雅公司担任企业顾问，为其提供新三上市挂牌的全程顾问服务，并非琴声雅公司为其办理新三板上市，国家规定需要有相应资质的业务是由会计师事务所、律师事务所等具有资质的专业机构做。一审法院认为，《中华人民共和国证券法》第一百六十条是关于证券服务机构从事证券服务业资质的规定，本案系争协议所涉合同内容并非证券服务而是顾问咨询服务，并不违反法律、行政法规的强制性规定。再者，根据现有证据尚无法认定案涉协议系以合法形式掩盖非法目的，因此，一审法院对邦岑公司根据《中华人民共和国证券法》第一百六十条及《中华人民共和国合同法》第五十二条认为合同无效的主张不予认可。案涉协议盖有琴声雅公司、邦岑公司的公章，并由双方法定代表人签字盖章，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法成立并生效。二、关于第二个争议焦点问题琴声雅公司认为，案涉协议其已经实际履行，并提交公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所出具的说明及上海鼎辰律师事务所出具的说明，及申请相应的证人出庭作证。邦岑公司认为，案涉协议并未实际履行，协议只是其根据证券商任良青的要求签订，以为证券商拿回扣需要。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。经审核当事人提交的证据，结合庭审陈述，一审法院认为对琴声雅公司之实际履行主张予以认定，具体理由如下：其一，2019年3月27日，邦岑公司已经成功挂牌新三板。其二，琴声雅公司提供公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所出具的说明及上海鼎辰律师事务所出具的说明，并申请两家机构的授权人员出庭作证，从其证人证言可知，在邦岑公司新三板挂牌上市过程中，琴声雅公司为邦岑公司引荐会计师事务所、律师事务所，并从中做了沟通、协调工作。虽然邦岑公司主张系任良青为其推荐中介机构并负责沟通联系，但会计师事务所、律师事务所均确认任良青向其告知受琴声雅公司的委托，与琴声雅公司的庭审陈述相印证。其三，根据邦岑公司提供的《非诉法律服务委托合同》、《审计业务约定书》，公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）、上海鼎辰律师事务所确系其挂牌上市过程中为其提供服务的中介机构。因此，一审法院对琴声雅公司琴声雅之相应主张予以认可。三、关于第三个争议焦点问题一审法院认为，案涉协议对律师费并未进行明确约定，故对琴声雅公司主张的律师费不予支持。四、关于第四个争议焦点问题琴声雅公司主张朱胜伟承担补充清偿责任的依据为案涉协议的第四条规定，第四条分为四段，第一段系对顾问费100万元的约定，第二段约定“甲方同意将公司股东朱胜伟持有的邦岑公司333.35万股（占公司股本比例66.67%）中的60万股（占公司股本比例12%）以代持的方式作为激励受让给琴声雅公司”，第三段约定“若甲方不能履行对乙方的上述奖励，由甲方的控股股东朱胜伟代为履行”。一审法院认为，结合协议的条款及上下文看，琴声雅公司主张的顾问费100万元系服务费用，第四条第三段中的“奖励”应理解为股权激励，100万元的顾问费不属于奖励性质。同时，琴声雅公司在庭审中明确，对于股权转让事宜其另案主张。琴声雅公司主张朱胜伟对邦岑公司的案涉债务承担补充清偿责任的主张，缺乏合同约定和法律依据，一审法院不予支持。综上，琴声雅公司与邦岑公司之间的《关于新三板挂牌工作协调之顾问协议》依法成立并生效，琴声雅公司已经按约履行协议义务，邦岑公司已成功于2020年3月27日在新三板挂牌，故根据协议约定邦岑公司应在三个工作日内向琴声雅公司支付顾问费100万元。因邦岑公司未按约履行支付义务，琴声雅公司要求其支付利息损失（以100万元为基数自2019年4月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算及以100万元为基数自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），有事实根据和法律依据，一审法院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条第一款之规定，判决：一、邦岑公司应于判决生效后十日内向琴声雅公司支付顾问费100万元及利息损失（以100万元为基数自2019年4月2日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算及以100万元为基数自2019年8月20日起至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回琴声雅公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币7080元，由琴声雅公司负担272元，邦岑公司负担6808元。双方当事人均没有提交新的证据。本院对一审经审理查明、当事人双方确认无误的事实予以确认。本院认为：针对邦岑公司的上诉请求，本案的争议焦点一、《顾问协议》的效力。首先，协议第一条约定的财务顾问工作内容仅涉及物色各类上市中介机构，协助谈判以及协调工作，琴声雅公司仅起到推动挂牌新三板工作流程的作用，故琴声雅公司从事的并非是证券服务，不违反法律、行政法规的强制性规定。其次，邦岑公司认为该协议以合法形式掩盖非法目的，应属无效。从双方签订合同以及实际履行过程中，未有发现双方存在违法行为，故该协议有效。二、案涉协议是否已经实际履行。琴声雅公司主张2019年3月27日邦岑公司已成功挂牌新三板，其已履行完毕。邦岑公司称琴声雅公司与出具说明的两单位恶意串通，虚构事实。本院认为，首先，根据公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所王连永的证人证言，公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）系江苏公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）变更后的名称，且其与公证天业会计师事务所（特殊普通合伙）上海分所为总分所关系，分所承接总所的业务，并由分所的相关人员出庭作证并无不妥。其次，法律明确规定当事人对恶意串通事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。现邦岑公司仅以两份说明的形式存在相似以及朱胜伟与任良青的微信聊天记录中未提及受琴声雅公司的委托不足以认定琴声雅公司与出具说明的两单位存在恶意串通。另外，琴声雅公司系依法成立的公司，有确切的住所、经营范围及股东，且邦岑公司提供的证据亦不足以证明琴声雅公司系皮包公司，故对其抗辩主张不予支持，一审法院判决邦岑公司支付服务费并无不当。综上，邦岑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7080元，由苏州市邦岑新材料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  孙鲁江二〇二〇年十月二十三日书记员  张嘉旻