广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终3168号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司。住所地：湛江市开发区******恒兴大厦22层，统一社会信用代码：914************609。负责人：谭川。委托诉讼代理人：林小军，广东行诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢泽玲，女，汉族，1964年9月7日出生，住址：广东省廉江市*********。公民身份号码：440************146。委托诉讼代理人：叶军，男，汉族，1972年2月1日出生，住址：广东省廉江市*********。公民身份号码：440************238。原审被告：连光绪，男，汉族，1993年10月25日出生，住址：广东省廉江市*********。公民身份号码：440************739。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司因与被上诉人谢泽玲、原审被告连光绪机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2019）粤0881民初4629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司的委托诉讼代理人林小军、被上诉人谢泽玲的委托诉讼代理人叶军到庭参加诉讼，原审被告连光绪经本院合法传唤无正当理由不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司上诉请求：1、变更广东省廉江市人民法院(2019)粤0881民初4629号民事判决判决主文第一项“......赔偿人民币189344.04元给原告谢泽玲。”变更为“......赔偿人民币169694.04元给原告谢泽玲。”2、准许对被上诉人谢泽玲住院期间的护理人数进行鉴定，并将委托至广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定。3、本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。第1页共2页注：上诉人上诉金额为19650元。事实和理由：广东省廉江市人民法院(2019)粤0881民初4629号民事判决认定事实有误。根据被上诉人谢泽玲的伤情及伤残情况，其尚未达到需要二人护理的特级和一级护理的级别故应按一人护理，且上诉人在一审开庭前已申请对被上诉人谢泽玲住院期间护理人数的司法鉴定，目前在湛江地区只有广东中鼎司法鉴定中心可以受理对护理人数的事项进行鉴定，但是一审法院应当予以委托而不委托，因此上诉人认为被上诉人谢泽玲应得的护理费为21930元(150元天131天+120元天x19天=21930元，与一审认定的护理费41580元相差19650元。)。综上，上诉人认为一审判决认定事实有误和有违反法律规定，请依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。谢泽玲向一审法院起诉请求：一、判令中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司、连光绪赔偿谢泽玲各项损失228475.19元；二、中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司、连光绪承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2019年5月29日，连光绪驾驶粤S*****号小型面包车从龙潭角村往毛果山村方向行驶，9时30分，行经青平镇龙潭角村乡道，与对向谢泽玲驾驶的无号牌二轮摩托车会车时相撞，造成两车损坏、谢泽玲受伤的交通事故。2019年6月24日，廉江市公安局交通警察大队作出第440***********745号《道路交通事故认定书》，认定连光绪承担事故的全部责任，谢泽玲无责任。谢泽玲受伤后即被送往廉江市石颈镇卫生院住院治疗至2019年8月5日出院，共住院68天，用去住院费用17848.22元。其被诊断：股骨颈骨折。处理意见：于住院行骨骼牵引复位后内固定术，住院期间有陪人贰人，出院后全休三个月，加强营养饮食，定期回院复查。为进一步康复，谢泽玲于2019年8月8日到廉江市第二人民医院住院治疗至2019年10月10日出院，共住院63天，用去医疗费12224.7元。其被诊断为左股骨粗隆间骨折内固定术后，治疗意见：1、住院治疗，住院期陪护2人；2、加强营养支持，注意休息；3、定期复查，不适随诊。谢泽玲起诉后，一审法院依谢泽玲的申请委托广东申正法医临床司法鉴定所对谢泽玲的损伤进行伤残程度鉴定、后续治疗费评估、护理期评定，鉴定所于2020年4月3日作出广申司鉴所[2019]临鉴字第670号《司法鉴定意见书》，评定原告谢泽玲左髋关节活动功能部分丧失构成九级伤残；谢泽玲后续拆除左股骨颈二枚螺钉内固定物的费用为人民币15000元，即壹万伍仟元整；谢泽玲伤后的误工期为310天，护理期为150日。谢泽玲因此用去鉴定费3372元及工本费100元。连光绪驾驶的粤S*****号小型面包车在平安保险公司购有交强险和商业第三者险(保险限额100万元，购有不计免赔)，本案事故发生在两保险的保险期限内。事故发生后，平安保险公司垫付了10000元给谢泽玲。谢泽玲属农村居民。因赔偿问题，谢泽玲于2019年11月11日诉至一审法院，请求处理。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。廉江市公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》认定的事实清楚，作出的责任认定正确，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，中国平安财产保险股份有限公司湛江中心支公司、连光绪应根据所承担的事故责任对谢泽玲在本次交通事故中的损失予以赔偿。谢泽玲属农村户口。按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）及《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》规定，核实谢泽玲的各项损失为：1、医疗费30072.92元。依照《解释》第十九条的规定，根据谢泽玲提供的广东省医疗收费票据及费用清单，确定谢泽玲医疗费30072.92元（17848.22元+12224.7元）。2、误工费11989.12元。虽然谢泽玲经鉴定误工期为310天，但是至2019年9月7日起，谢泽玲已超过退休年龄，其未能提供证据证明其在超过退休年龄后继续务工有实际误工损失，其误工费损失只能计至2019年9月6日止。根据《解释》第二十条的规定，谢泽玲的误工费应根据参照本院所在地农、林、牧、渔业在岗职工的年平均工资43327元/年计算，计得11989.12元（43327元/年÷365天×101天）。3、护理费41580元。谢泽玲两次住院共计131天，医嘱处理意见贰人陪护；后谢泽玲经鉴定护理期为150天。根据《解释》第二十一条的规定，一审法院支持谢泽玲住院期间由2人陪护，出院后的19天由1人陪护的护理费，计得护理费41580元（150元/天/人×131天×2人+120元/天/人×19天×1人）。4、住院伙食补助费13100元。依照《解释》第二十三条的规定，谢泽玲住院131天，其住院伙食补助费为13100元（100元/天×131天）。5、营养费1000元。谢泽玲住院期间医嘱要求加强营养，根据《解释》第二十四条的规定，结合谢泽玲伤情及九级伤残情况，计得营养费1000元(5000元×20%)。6、交通费3930元。根据《解释》的第二十二条规定，按30元/天的标准，计算谢泽玲住院131天的交通费为3930元(30元/天×131天)。7、鉴定费工本费0元。根据谢泽玲提供的收据，鉴定所收取原告工本费100元，但谢泽玲未能提供相应的发票，该费用一审法院不支持。8、残疾赔偿金68672元。根据《解释》第二十五条第一款的规定，原告于1964年9月7日出生，于2020年4月3日定残为九级伤残，其残疾赔偿金应按一审法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准17168元/年计算二十年，计得68672元（17168元／年×20年×20%）。9、精神损害抚慰金14000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，本案交通事故造成谢泽玲的一项九级的伤残后果，给谢泽玲的精神造成一定伤害，一审法院酌情支持谢泽玲精神损害抚慰金14000元。10、后续治疗费15000元。谢泽玲经鉴定后续治疗费为15000元，一审法院予以支持。谢泽玲以上损失合计199344.04元，其中属于交强险医疗费赔偿限额内的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计59172.92元，属于死亡伤残赔偿限额内的误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计140171.12元。粤S*****号小型面包车在平安保险公司购买了交强险和100万元限额的第三者责任险，连光绪在事故中承担全部责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：(一)机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；……”和《中华人民共和国保险法》第六十五条第二款“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”的规定，平安保险公司应在交强险限额内先对谢泽玲的损失承担赔偿责任，不足部分在商业第三者险中根据连光绪在事故的全部责任承担赔偿责任。又因交强险的责任限额包括医疗费用赔偿限额10000元，死亡伤残赔偿限额110000元，财产损失赔偿限额2000元。因此，平安保险公司应向原告在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费共10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费合计110000元；不足部分79344.04元(199344.04元-10000元-110000元)，并未超过1000000元的商业第三者责任险限额，由平安保险公司赔偿给谢泽玲。因平安保险公司已经垫付了10000元给谢泽玲，尚应赔偿189344.04元（10000元+110000元+79344.04元-10000元）给谢泽玲。连光绪经一审法院传票传唤没有正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，没有正当理由拒不到庭的，或未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法对连光绪缺席判决。一审判决：一、限中国平安财产保险有限公司湛江中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿人民币189344.04元给谢泽玲。二、驳回谢泽玲的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行上述判项确定的给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2363.5元，由连光绪负担2043.44元，由谢泽玲负担320.06元。鉴定费3372元，由连光绪负担。二审期间，各方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、应否准许中国平安财产保险有限公司湛江中心支公司提出的委托广东中鼎司法鉴定中心对谢泽玲住院期间护理人数进行鉴定的申请。2、一审判决认定的谢泽玲的护理费是否正确。1、应否准许中国平安财产保险有限公司湛江中心支公司提出的委托广东中鼎司法鉴定中心对谢泽玲住院期间护理人数进行鉴定的申请。中国平安财产保险有限公司湛江中心支公司向一审法院申请对谢泽玲住院期间护理人数进行司法鉴定,一审法院委托广东申正法医临床司法鉴定所进行鉴定，广东申正法医临床司法鉴定所在《关于谢泽玲司法鉴定资料催补函》中注明：因住院期间护理人数没有评定标准依据，我所无法鉴定。广东申正法医临床司法鉴定所无法鉴定的原因是“因住院期间护理人数没有评定标准依据”,此属于对“住院期间护理人数”这一委托事项因“没有评定标准”而导致的鉴定不能，如若委托其他鉴定机构也会得到相同的结果，再委托其他鉴定机构会造成司法资源的浪费。另外，对于当事人申请司法鉴定的有两种确定鉴定机构的方式，一是双方当事人协商确定,二是当事人协商不成的，由法院指定。而在本案中，上诉人平安保险直接单方提出要委托广东中鼎司法鉴定中心进行鉴定，也不符合委托鉴定的程序。因此，一审法院不准许中国平安财产保险有限公司湛江中心支公司提出直接指定委托广东中鼎司法鉴定中心对谢泽玲住院期间护理人数进行鉴定的申请并无不当。2、一审判决认定的谢泽玲的护理费是否正确。上诉人提出“根据谢泽玲的伤情及伤残情况，其尚未达到需要二人护理的特级和一级护理的级别故应按一人护理”、“谢泽玲应得的护理费为21930元(150元天131天+120元天x19天=21930元，与一审认定的护理费41580元相差19650元。)”的上诉理由和主张，对此，本院认为，谢泽玲两次住院共计131天，医嘱处理意见贰人陪护；后谢泽玲经鉴定护理期为150天。因此，可认定谢泽玲住院期间2人陪护，出院后的19天1人陪护。上诉人未能提供相应的证据证实其提出的谢泽玲应按一人护理的主张，应承担举证不能的不利后果。一审判决认定谢泽玲的护理费为150元/天/人×131天×2人+120元/天/人×19天×1人=41580元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费291.25元，由上诉人中国平安财产保险有限公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十月二十七日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。