吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5272号上诉人（原审被告）吉林省红动品牌管理有限公司，住所地长春高新技术产业开发区前进大街**服务外包大厦****。法定代表人彭彬，总经理。委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）于明菊，女，1992年9月29出生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人王雨琦，吉林省总工会法律援助律师。上诉人吉林省红动品牌管理有限公司（以下简称红动公司）因与被上诉人于明菊劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。于明菊原审时诉称：于明菊于2019年8月16日到红动公司工作，双方签订了固定期限劳动合同，合同履行期为2019年8月16日到2020年8月15日，岗位为策划员，负责按客户要求进行文案编写、策划实施等工作，合同约定每月工资3500元，实际工资为每月平均7000元。工作期间，红动公司尚欠于明菊2020年1月份40%的工资2325元，3月份工资8730元，四月份工资1166元，以上总计12419元。工作期间，红动公司安排于明菊加班多日，并未支付加班费1615元。2020年4月8日，红动公司将于明菊的办公电脑收回，不提供必要的劳动条件，并通知于明菊无需再来上班，单方无故解除了劳动关系。于明菊与红动公司多次协商主张权益，未达成一致意见。为维护于明菊合法权益，故于明菊起诉至法院，请求依法判令：1.红动公司向于明菊支付拖欠的工资12419元。2．红动公司向于明菊支付加班费1615元。3.红动公司向于明菊支付违法解除劳动合同赔偿金14000元。以上总计28034元。红动公司原审时辩称：被答辩人原为答辩人职员，2019年8月16日入职，2020年4月3日因不服从答辩人的工作安排，被答辩人遂于2020年4月8日向答辩人提出离职。对于被答辩人提出的各项诉讼请求，答辩人依据事实及法律依据提出如下答辩意见：一、被答辩人要求支付拖欠的工资12419元的主张不应得到支持，理由如下：首先，关于2020年1月份工资，答辩人已按照双方劳动合同约定标准向被答辩人足额发放，不存在答辩人拖欠1月份工资40%的情况：根据双方签订的《劳动合同书》第八条规定，甲方每月11日前以货币形式支付乙方工资，月工资为3500元。2020年3月份工资按照劳动合同约定应于2020年4月11日之前发放，因被答辩人提前离职且未向答辩人交付劳动成果，拒绝与答辩人进行工作交接，从而导致答辩人未支付工资，答辩人不存在恶意拖欠工资情况。最后，关于2020年4月份的工资数额，由于被答辩人只实际出勤7天，按照双方约定的工资数额折算后应为1126元，办理完毕离职手续后，即可发放。综上，答辩人不存在恶意拖欠被答辩人工资的情况。二、被答辩人要求支付加班费1615元不应得到支持，理由如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。被答辩人应当对加班的事实进行有效举证，否则应当承担举证不能的法律后果。三、被答辩人主张支付解除劳动合同赔偿金14000元缺乏事实与法律依据，不应得到支持，理由如下：一方面，被答辩人系主动提出离职。2020年4月8日向答辩人人力总监提出离职，并于2020年4月16日向答辩人发出解除劳动合同通知书。另一方面，答辩人不存在违法导致合同解除的事实。如前文所述，被答辩人不存在恶意拖欠工资的事实，且在被答辩人提出离职之前，答辩人并未改变其劳动条件。最后，答辩人已经为被答辩人缴纳了社会保险，不存在违反劳动合同法的事由。综上，被答辩人系自动提出离职，且答辩人不存在任何导致双方劳动合同违法解除的事实，答辩人不应当支付经济赔偿金。综上所述，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。原审法院经审理查明：于明菊于2019年8月16日入职红动公司，双方当日签订了固定期限劳动合同，合同履行期为2019年8月16日到2020年8月15日，岗位为策划员，月实际应发工资为7000元。红动公司拖欠于明菊2020年1月份40%的工资2523元和2020年3、4月份工资，于明菊3月份请假1天，4月份工作4天。2020年1月31日和2月1日法定休息日，于明菊加班2天未调休。2020年4月8日于明菊提出离职，并于2020年4月16日以未按时支付工资等为由向红动公司发出书面解除劳动合同通知书。2020年4月16日于明菊向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理，于明菊对仲裁不服起诉至原审法院。原审法院认为：一、关于于明菊要求红动公司支付拖欠的工资12419元的诉讼请求，因于明菊月实际应发工资为7000元，红动公司拖欠于明菊2020年1月份40%的工资2523元和2020年3、4月份工资，有于明菊提供的工资条、工资条的QQ聊天记录、单位通知照片、工资转账明细、银行流水等证据予以证明，足资认定属实，红动公司虽有异议，但未提供出相应月份工资表予以反驳；于明菊3月份请假1天，其自行扣除工资270元，其主张3月份提成2000元证据不充分，故红动公司还应支付于明菊3月份工资6730元；于明菊4月份工作4天，红动公司应支付于明菊4月份工资7000元÷21.75天×4天=1287元，但于明菊只主张1166元，系其对自己权利的处分，原审法院予以准许，故红动公司应支付于明菊4月份工资1166元；综上，红动公司共应支付于明菊拖欠工资10419元。二、关于于明菊要求红动公司支付加班费1615元的诉讼请求，因2020年1月31日和2月1日法定休息日，于明菊加班2天未调休，有于明菊提供的2020年1月份-3月份打卡记录等证据予以证明，足资认定属实，红动公司虽有异议，但未提供出相应月份考勤记录予以反驳，故红动公司应支付2天休息日加班费，于明菊实际应发工资为7000元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，红动公司应支付于明菊加班费7000元÷21.75天×2天×200%=1287元。三、关于于明菊要求红动公司支付违法解除劳动合同赔偿金14000元的诉讼请求，因是于明菊提出离职要求解除与红动公司的劳动合同，而非红动公司违法解除劳动合同，故其要求保护经济赔偿金的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持，庭审中，原审法院释明如果法院确认不了红动公司是违法解除，支持不了于明菊的经济赔偿金请求，是否要求合法解除的经济补偿金，于明菊明确表示要求红动公司支付合法解除的经济补偿金，因红动公司拖欠于明菊2020年1月份40%的工资2523元和2020年3、4月份工资，且于明菊是以未按时支付工资等为由向红动公司发出的书面解除劳动合同通知书,因此于明菊要求红动公司支付经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的有关规定，应予支持，于明菊于2019年8月16日至2020年4月8日在红动公司工作了8个月，实际应发工资为7000元，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，应保护于明菊经济补偿金7000元×1个月=7000元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，遂判决：一、红动公司于判决生效之后立即向于明菊支付拖欠工资10419元、加班费1287元、经济补偿金7000元，共计18706元；二、驳回于明菊的其他诉讼请求。案件受理费10元，由红动公司负担。宣判后，红动公司不服，上诉至本院，请求法院撤销原审判决第一项，并依法改判或发回重审，本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人负担。主要事实及理由是，原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应当承担支付经济补偿金的责任。根据上诉人与被上诉人签订的劳动合同第八条规定，上诉人每月11日前以货币形式支付被上诉人工资，月工资为3500元。2020年1月份因包含年休假，结合当月绩效工资等情况核算之后该月工资为3784元，已向被上诉人足额发放。因此，被上诉人主张上诉人尚欠40%的工资这一说法缺乏事实依据。对于被上诉人主张上诉人拖欠其2020年3、4月份工资，上诉人认为，被上诉人因不服从公司安排于2020年4月8日提出离职，其提出离职的时间在该月工资发放日之前，说明被上诉人并非因上诉人未发工资而提出离职。综上，上诉人未存在违法行为，被上诉人系主动提出离职，上诉人不应当向其支付经济补偿金。此外，需要说明的是，即使上诉人应当支付经济补偿金，其经济补偿金计算的依据应当为被上诉人离职前近十二个月的平均工资，而非被上诉人自行主张的每月7000元，并且，根据被上诉人自行提交的银行流水，其月工资数额也不足7000元。原审法院认定被上诉人2020年3、4月份的工资数额有误，不应当得到支持。关于2020年3、4月份工资的数额，上诉人认为，其数额包含单位为其代扣的保险金，应当从被上诉人的主张中予以扣除。被上诉人未能对加班的事实进行有效举证，上诉人不应当支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”。而在原审中，被上诉人未能提出有效证据证明其加班行为，应当承担举证不能的法律后果，上诉人不应当支付其加班费。综上所述，原审法院在审理案件时，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。被上诉人于明菊二审辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为,关于被上诉人的工资数额问题。尽管双方劳动合同约定月工资为3500元，但被上诉人为被上诉人提供的工资条中明确记载被上诉人的月基本工资为7000元，上诉人向员工发送的通知中对1月份的工资发放制定的方案是发放60%，上诉人已经向被上诉人发放的一月份工资进一步证明被上诉人实际工资数额为每月7000元，原审按照这一工资数额计算，并无不当。关于加班费的问题。被上诉人原审已经提交证据证明存在加班事实，上诉人未支付加班工资亦未进行调休，故上诉人应当向被上诉人支付加班费。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吉林省红动品牌管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 聂 莹审判员 邵明福审判员 高婧明二〇二〇年十月二十八日书记员 刘 越