广东省珠海市香洲区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0402民初8696号原告：孙泽为，男，1968年7月4日出生，汉族，身份证住址：湖南省桃江县***********民组，公民身份号码：432************376。委托诉讼代理人：刘振林，广东运胜律师事务所律师。被告：珠海元新物业管理有限公司，住所地：珠海市保税区**地同亨国际商贸有限公司厂房**6E-12之一。统一社会信用代码：914***********896T。法定代表人：房英强，总经理。委托诉讼代理人：邓浩，系被告员工。原告孙泽为与被告珠海元新物业管理有限公司（以下简称元新公司）劳动争议一案，本院于2020年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙泽为及其委托诉讼代理人刘振林、被告元新公司的委托诉讼代理人邓浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案查明事实如下：一、入职情况：2012年3月4日。二、工作岗位：物业管理员。三、工作地点：珠海市香洲区荣泰河庭小区。四、劳动合同签订情况：原、被告认可双方有签订书面劳动合同。原告提交《劳动合同书》2份，显示2012年3月4日原告与珠海葆力明光物业管理有限公司（甲方）签订劳动合同一份，合同期限为2012年3月4日至2015年3月3日；2018年3月4日原告（乙方）与被告（甲方）签订劳动合同一份，约定合同期限分别为2018年3月4日至2020年3月3日；2份合同第十三条均约定：因甲方经营调整，乙方同意甲方安排到其他分支机构或关联企业所在地工作，原合同不变。五、社保缴纳情况：原告社保缴费记录显示，被告自2013年5月起为原告缴纳社保至2019年3月，湖南楚平保安服务有限公司珠海分公司（以下简称楚平公司）自2019年4月起为原告缴纳社保至2020年4月，2020年5月，被告再为原告缴纳社保。被告称，珠海葆力明光物业管理有限公司、楚平公司及被告均为葆力集团公司的下属子公司。六、工资发放情况：原、被告认可被告在2018年4月至2019年3月向原告发放工资35321元[=3055元(2018年4月)+3055元(2018年5月)+3055元(2018年6月)+2849元(2018年7月)+2849元(2018年8月)+3040元(2018年9月)+2253元(2018年10月)+2849元(2018年11月)+2849元(2018年12月)+3079元(2019年1月)+3539元(2019年2月)+2849元（2019年3月）]。原告提交其名下中国农业银行尾号为1410账户明细一份，显示被告在2012年3月至2019年3月期间有向原告发放工资，每月所发放工资高于珠海市最低工资标准。被告提交原告《薪资明细总表》一份，该表载明的2018年5月至2019年3月期间实发工资与上述工资发放金额一致，并载明基本工资+加班工资=应发工资，应发工资-保险-绩效-住宿=实发工资；其中2018年5月-2018年6月期间基本工资为1650元，每月扣减保险236元、住宿300元；2018年7月至2019年3月期间基本工资为1720元，每月扣减保险251元、住宿300元；还载明了期间发放加班工资合计19367元（=1941元+2091元+1680元+1680元+1871元+1084元+1680元+1680元+1910元+2370元+1380元）。原告称该表没有原告签名确认，不予认可。原告提交其广发银行尾号为6787账户明细（2019年5月21日至2020年5月20日期间）一份，显示2019年5月至2020年5月期间楚平公司向原告发放工资并注明摘要为“代发工资”。原告称，原告没有与楚平公司签订过书面劳动合同；原告在2019年3月之前与被告存在劳动关系，2019年4月开始与楚平公司存在劳动关系，2020年3月后与被告存在劳动关系；被告在2019年4月违法解除了与原告之间的劳动合同，被告应向原告支付经济赔偿金。被告辩称，楚平公司是被告股东成立的一家公司，根据劳动合同的约定，原告同意在关联企业间调动岗位，因此被告没有解除与原告之间的劳动关系，原告主张经济赔偿金没有依据。原、被告在仲裁笔录中认可2019年4月后工作时间、工作地点、工作岗位以及工资水平没有发生变化。七、工时制度：2018年3月4日《劳动合同书》约定甲方安排乙方每日工作8小时，每周工作5天，吃饭和休息时间不纳入工作时间，甲方依法安排乙方延长工作时间的，乙方加班工资按底薪1720元作为基数计算。原告主张其每天工作12个小时，其中午餐吃饭半小时，两班倒，早班6点50分至下午19时，晚班下午19时左右至次日7时左右，每月休2天，法定节假日均上班，未休年休假。被告称原告每天工作12小时，其中两餐吃饭1小时，每月休2天。八、加班情况：原告主张其正常工作日每天加班4小时、休息日及法定节假日每天加班12小时，被告未支付加班工资，应予以支付。被告在仲裁时抗辩原告加班工资的诉请已超过一年的仲裁时效。被告提交《2018年5月至2020年4月考勤统计表》一份。原告称该表无原告签字确认，不予认可。九、年休假情况：原、被告认可原告每年可享受5天年休假。原告主张被告未安排原告休年休假，应向原告支付未休年休假工资。被告在仲裁时抗辩原告未休年休假工资的诉请已超过一年的仲裁时效。十、仲裁请求：2020年3月24日，孙泽为作为申请人，以元新公司作为被申请人，向珠海市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求被申请人元新公司支付：1.解除劳动合同的经济补偿金81746元（2919.50元/月×7个月×2×2）；2.2012年4月1日至2019年3月加班费及带薪年休假工资共166412.60元（计算基数均为当年最低工资基数，平时延时加班5973小时87634.80元、休息日加班6048小时120528元、法定节假日加班924小时26650.80元、年休假日加班420小时12114元）；3.2012年3月23日至2013年4月未依法缴纳社会保险共14个月4900元；4.2012年至2018年共35个月高温津贴5250元。十一、仲裁结果：2020年6月9日，珠海市劳动人事争议仲裁院作出珠劳人仲案字﹝2020﹞363号仲裁裁决：一、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2018年4月至2019年3月期间加班工资差额10079.51元；二、被申请人应自本裁决书发生法律效力之日起三日内向申请人支付2018年和2019年度带薪年休假工资1565.51元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。孙泽为不服仲裁裁决，故提起本案诉讼。十二、原告孙泽为诉讼请求：1.支付解除劳动合同的经济补偿金81746元（2919.5元/月×7个月×2×2）；2.2012年4月1日至2019年3月加班费及带薪年休假工资共166412.6元（计算基数均为当年最低工资基数，平时延时加班5973小时87634.8元、休息日加班6048小时120528元、法定节假日加班924小时26650.8元、年休假日加班420小时12114元）；3.本案诉讼费由被告承担。本院认为，一、关于经济赔偿金的问题虽然2019年4月后，为原告缴纳社保及向原告发放工资的主体变更为楚平公司，但现实生活中，代为发放工资和代为缴纳社保的情况大量存在，因此认定劳动合同关系，不能简单的以工资发放主体或社保缴纳主体作为认定依据，而应综合劳动合同的签订、履行情况、日常管理等方面进行综合判断，重点在于认定劳动者与用人单位之间是否存在用工合意：1.从原告提交的工资明细摘要来看，楚平公司系代发工资；2.原、被告认可2019年4月后工作时间、工作地点、工作岗位以及工资水平没有发生变化，因此双方仍依照双方签订的《劳动合同书》约定实际履行权利义务关系，原告一直处于被告用工管理状态；3.原告并未提交证据证明其与楚平公司之间有签订劳动合同；4.被告认可2019年4月后与原告之间继续存在劳动合同关系。综合以上情形，虽然在2019年4月后楚平公司有向原告代发工资和缴纳社保，但原、被告之间仍存在用工合意，双方之间的劳动合同关系继续存续，并未实际中断或解除，原告以被告违法解除劳动合同为由主张经济赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于加班费的问题《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广东省高级人民法院广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》第二十九条规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”依照上述规定，被告对工资支付台账的保存义务为二年，原告于2020年3月24日提出劳动仲裁请求，应就二年之前即2008年2月至2018年3月期间的加班事实及加班工资发放情况承担举证责任，被告应就二年以内即2018年4月至2019年3月期间未加班事实及加班工资发放情况承担举证责任。对于2008年2月至2018年3月期间的加班工资。首先，被告提交的《薪资明细总表》虽然没有原告签名确认，但其所载实发工资、基本工资能与劳动合同、原告的工资流水相互印证，本院对该表予以采信。从该表可以看出，原告的基本工资系按珠海市最低工资标准发放。而原告提交的工资流水可以看出，其在该期间的每月实收工资均高于珠海市最低工资标准，故根据《薪资明细总表》所列明的工资构成，在原告未提交相反证据的情况下，原告在该期间实收工资中已包含加班工资的可能性较高，故本院认定被告在该期间每月有向原告发放加班工资。依照前述规定，原告应对该期间的加班事实进行举证，而原告在本案中提交的证据不足以证明该期间每月的实际工作天数、有无休假等，从而无法查证每月应发加班工资的具体数额，原告对此应承担不利的法律后果，依前述认定，在被告已向原告发放加班工资的情况下，原告请求被告支付其他加班工资，缺乏事实依据，本院不予支持。对于2018年4月至2019年3月期间的加班工资。首先，原、被告认可原告工作两班倒，每班12小时，本院予以认定。被告主张原告工作期间有两次1小时用餐时间，但未提交证据证明，本院不予采纳。原告认可其工作期间有一次0.5小时的用餐时间，本院予以采纳。依前述认定，被告应就该期间原告未加班事实进行举证，但本案中，被告提交的《考勤表》不足以证明原告未加班事实，故本院认定原告每天工作11.5小时，每月休息2天，原告平时每日延长工作时间的加班时长为3.5小时（=12小时-0.5小时-8小时），休息日和法定节假日每日的加班时长为11.5小时。因此，2018年4月至2018年6月期间：正常工作日为62天，其加班时长为217小时（=62天×3.5小时/天）；休息日为26天，扣除已休息6天（=2天/月×3个月）为20天，其加班时长为230小时（=20天×11.5小时/天）；法定节假日为3天，其加班时长为34.5小时（=3天×11.5小时/天）。2018年7月至2019年3月期间：正常工作日为187天，其加班时长为654.5小时（=187天×3.5小时/天）；休息日为79天，扣除已休息18天（=2天/月×9个月）为61天，其加班时长为701.5小时（=61天×11.5小时/天）；法定节假日8天，其加班时长为92小时（=8天×11.5小时/天）。其次，根据原告提交的《劳动合同书》以及被告的《薪资明细总表》，本院认定加班工资应按基本工资作为基数计算，其中2018年4月至2018年6月期间按1650元计算，其每小时计算基数为9.48元（=1650元/月÷21.75天÷8小时/日），2018年7月至2019年3月按1720元计算，其每小时计算基数为9.89元（=1720元/月÷21.75天÷8小时/日）。最后，原、被告均未提交证据证明2018年4月的已发加班工资数额，由于原告2018年4月和2018年5月实发工资相同，根据《薪资明细总表》所载2019年5月工资构成，本院推算原告2018年4月加班工资为1941元。连同2018年5月至2019年3月期间发放的加班工资19367元，本院认定2018年4月至2019年3月已发放的加班工资为21308元。综上，依照《广东省工资支付条例》第二十条规定，被告应支付原告2018年4月至2018年6月期间加班工资8427.72元（=217小时×9.48元/小时×150%+230小时×9.48元/小时×200%+34.5小时×9.48元/小时×300%），2018年7月至2019年3月期间加班工资25223.91元（=654.5小时×9.48元/小时×150%+701.5小时×9.48元/小时×200%+92小时×9.48元/小时×300%），以上加班工资合计33651.63元。由于被告已支付加班工资21308元，被告仍应支付原告加班工资差额12343.63元。三、关于带薪年休假工资争议依照《职工带薪年休假条例》第五条第二款规定：“年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告主张2008年至2017年带薪年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。原、被告认可原告每年可享受5天年休假。本院予以认定。被告未提交证据证明其已安排原告休2018年度、2019年度年休假，应向原告支付每年度各5天的未休年休假工资。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条第一、二款规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”原告未休年休假工资计算基数应当剔除加班工资，故其2018年度计算基数为1685元/月[=（1650元/月+1720元/月）÷2]，2019年度计算基数应为1720元/月。故被告应支付2018年未休年休假工资774.71元[=1685元/月÷21.75天×5天×（300%-100%）]、2019年未休年休假工资790.80元[=1720元/月÷21.75天×5天×（300%-100%）]，合计1565.51元。综上，依照《广东省工资支付条例》第十六条第一款、第二十条、《职工带薪年休假条例》第五条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告珠海元新物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告孙泽为支付2018年4月至2019年3月期间加班工资差额12343.63元；二、被告珠海元新物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告孙泽为支付2018年度、2019年度未休年休假工资1565.51元；三、驳回原告孙泽为的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由被告珠海元新物业管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员 陈 荣二〇二〇年十月二十一日书记员 马钰泓杨集胜附全案证据目录：原告向本院提交的证据：1.仲裁裁决书；2.送达回证；3.劳动合同书；4.珠海市职工社会保险缴费记录；5.银行卡交易明细清单；6.2012年3月至2019年3月加班明细；7.物业小区交接班情况记录表；8.庭审笔录；9.工伤认定决定书及鉴定结论通知书。被告向本院提交的证据：1.薪资明细总表；2.2018年5月至2020年4月考勤统计表。