广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终11131号 上诉人（原审被告）：慕林林，女，1968年4月30日出生，壮族，住北京市海淀区。 委托诉讼代理人：邱新，北京李晓斌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南宁市盛尧房地产开发有限公司，住所地南宁市厢竹大道******房。统一社会信用代码：91450100697614220U。 法定代表人：范广，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁露，该公司员工。 委托诉讼代理人：林赓，福建三通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张斌，男，1968年2月9日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人慕林林因与被上诉人南宁市盛尧房地产开发有限公司（以下简称盛尧公司）、张斌商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初5083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 慕林林上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判盛尧公司承担10%担保责任的费用126000元；2、撤销一审判决第四项，改判张斌承担连带责任；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、虽然盛尧公司代偿126万元是事实，但造成该代偿，盛尧公司也有一定过错。交通银行之所以提起诉讼，是由于盛尧公司在2016年6月3日办理了案涉房屋所有权证后，没有及时协助交通银行办理抵押登记手续，不但违反了交通银行与盛尧公司签订的贷款协议，而且直接导致交通银行在许昌中院执行案中，对案涉房屋无法享有优先受偿权，贷款得不到保障。如果案涉房屋办理了抵押登记，交通银行取得优先受偿权，贷款早就得以清偿，无需盛尧公司代偿。故盛尧公司自身存在过错，应承担10%的责任。二、交通银行申请执行上诉人与盛尧公司一案中，张斌向交通银行出具《债务代偿承诺书》，张斌、盛尧公司、上诉人都是该执行案的被执行人，对该案债务具有连带清偿义务。盛尧公司主张上诉人与张斌承担连带责任，一审判决张斌不承担连带责任错误。 盛尧公司辩称，2013年盛尧公司为慕林林办理了预抵押登记，但在第三人申请执行时该预售房屋因被查封，致使案涉房屋无法办理产权证，无法将预抵押转为正式抵押。故盛尧公司不应承担责任。 张斌未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 盛尧公司向一审法院起诉请求：1、解除其与慕林林于2013年8月2日签订的《南宁市商品房买卖合同》，慕林林向盛尧公司支付房屋总价款20%的违约金895640元；2、慕林林向盛尧公司偿 还代偿的款项1260000元；3、张斌对盛尧公司代偿的1260000元承担连带责任；4、本案诉讼费由慕林林、张斌承担。 一审法院查明事实：2013年8月2日，盛尧公司与慕林林签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号ＹＳ00368704）及相关合同附件，慕林林购买盛尧公司出卖的位于南宁市兴宁区（所在层：-1层至3层），建筑面积共304.64平方米，该房属于预售商品房，购房价款为4478200元；合同第七条约定付款方式为银行按揭付款，买受人于签订本合同前付清按揭首期款计1798200元，余款2680000元在办理完银行按揭手续时即付清。附件六《合同补充协议》第五条第4款约定：如买受人向银行申请银行按揭贷款或个人住房公积金贷款支付房款的，在银行发放贷款后至办理完房屋所有权证及正式抵押手续、出卖人担任买受人贷款担保人期间，如买受人不能按借款合同约定如期偿还按揭贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人应在出卖人的保证代偿行为发生之第二日起3个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本息）且出卖人有权解除本合同。出卖人解除合同的，买受人应于出卖人发出书面解约通知7日内，与出卖人到相关部门办理好房屋抵押登记注销手续和合同备案登记注销等相关手续。如买受人已入住的，须在前述时间内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理合同备案登记注销手续之日止的房屋折旧费（折旧费按总价款4％的年折旧率计算），买受人逾期不履行上述义务的，应按日向出卖人支付合同总价款千分之一的违约金。房屋如有损毁，买受人还应另行给予赔偿，同时买受人须按本合同约 定的总价款的20％向出卖人支付违约金，并向出卖人支付因履行担保责任所产生的各种费用。买受人购房支付的税费及装修、入住的各项支出损失，由买受人自行承担。该条款不影响出卖人依据其他条款约定向买受人追究其他的违约责任。银行按揭付款与公积金贷款付款的买受人须于出卖人发出办理房屋所有权证的通知后30日内自行或委托出卖人向产权管理部门申办房屋所有权证和办理抵押登记所需的他项权利证书，并将办妥的他项权利证书交付按揭银行，如逾期超过30日，出卖人有权按本条前述约定办法解除合同。第十六条约定：ｌ.本合同项下的任何通知、付款要求按以下任何一种告知均视为书面送达。ａ.以书面形式或派人按下列地址或本合同合同双方当事人中买受人所提供的联系人联系地址送达买受人（该地址由买受人提供），致：买受人：慕林林；通讯地址：南宁市青秀区。电话号码：139××××3568、186××××5771。收件人：慕林林。2.如买受人的上述通讯地址或联系方式发生变化，应立即书面通知出卖人并经出卖人书面确认，出卖人通讯地址为：南宁市。如因买受人所留通讯地址不详、变更、虚假或错误而致出卖人无法送达书面通知、要求或买受人无人签收或拒收信函等情况的，均视为出卖人已书面送达，其买受人未收到之后果由买受人自行承担。3.任何通知、付款要求或各种通讯只要按照上述地址或约定形式发送或告知的，即应视作在下列日期被书面送达：ａ.如果是信函，则为快递或挂号发出后5个工作日。该合同及补充协议还对其他事项进行了约定。 又查明，2011年12月27日，盛尧公司（乙方）与交行广西分行（甲方）签订了《交通银行个人住房抵押贷款业务合作协议》，约定为保障甲方向购房人发放的贷款的安全，乙方为任一购房人的全部贷款提供连带责任保证。 2013年9月23日，慕林林、交行广西分行与盛尧公司签订了《个人房产抵押贷款合同》，约定慕林林以涉案房屋作为抵押向交行广西分行贷款2680000元。后交行广西分行按约定发放该贷款并支付至盛尧公司账户。 再查明，2017年10月27日，交行广西分行诉至一审法院，请求慕林林偿还借款、支付利息、罚息等，盛尧公司承担连带清偿责任，一审法院于2017年12月19日做出（2017）桂0103民初7038号民事调解书，该调解书载明各方当事人达成如下协议：一、截止2017年12月31日，慕林林尚欠交行广西分行贷款本金2436360.79元，利息129481.58元，罚息4335.39元，三项共计2570177.76元。该款慕林林于2017年12月30日之前付清；二、如慕林林未按本调解书第一项确定的期限履行还款义务，慕林林仍须向交行广西分行支付利息（计算方式：以2436360.79元为基数，从2018年1月1日起计至贷款实际清偿之日止；逾期利息按月利率5.185416‰计付；罚息按月利率5.185416‰上浮50%计付）；三、盛尧公司对本调解书确定的由慕林林负担的第一、二项债务承担连带清偿责任；四、案件受理费13528元，由慕林林负担。该案现已发生法律效力，2018年7月26日，一审法院向盛尧公司发出（2018）桂0102执875号之一执行通知书，就（2017）桂0103民初7038号案件通知盛尧 公司在收到该通知书后七个工作日内将执行款126万元直接支付给交行广西分行。盛尧公司于2018年8月9日将126万元转账给交行广西分行。后一审法院作出（2018）桂0102执875号结案通知书，通知交行广西分行、盛尧公司、慕林林（2017）桂0103民初7038号案件执行完毕，予以结案。2018年4月28日，张斌作为承诺人，向一审法院、交行广西分行出具《债务代偿承诺书》，载明：“慕林林（身份证号码：1101081968××××××××，地址，地址：北京市海淀区斌（身份证号码：4523251968××××××××，地址，地址：南宁市青秀区简称本人）目前系夫妻关系，本人自愿承担南宁市兴宁区人民法院作出的（2017）桂0102民初7038号《民事调解书》及（2018）桂0102执875号《执行通知书》中慕林林应承担的全部债务本金、利息及案件受理费等的连带责任。本人自愿以名下财产偿还以上债务，包括但不限于房产、银行存款等。特此承诺”。 2018年8月22日，盛尧公司通过中国邮政特快专递（ＥＭＳ）向慕林林（手机：139××××3568、186××××5771）合同约定的地址“广西南宁市青秀区房”邮寄一份《解除通知书（盛天东郡Ｓ29-1102）》，载明：“我司与您于2013年8月2日签订《商品房买卖合同》（以下简称：合同），您购买我司位于南宁市兴宁区，合同约定：建筑面积304.64平方米，总金额4478200元。您选择银行按揭付款方式，与银行签订《个人房产抵 押贷款合同》向银行贷款2680000元用于支付剩余房款，我司作为连带责任担保人。在您履行还款义务过程中，由于您的违约，未按时偿还银行贷款，银行在收到(2017)桂0102民初7038号《民事调解书》后，向南宁市兴宁区法院申请强制执行，案号为(2018)桂0102执875号，南宁市兴宁区法院于2018年7月26日向我司邮寄(2018)桂0102执875号之一《执行通知书》，责令我司在收到《执行通知书》后七个工作日向银行支付126万元执行款，我司已于2018年8月9日向银行转款126万元代您偿还银行贷款。根据合同附件六的合同补充协议约定：“如买受人不能按借款合同约定如期偿还按揭贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，买受人在出卖人的保证代偿行为发生之日第二日起3个工作日内向出卖人偿还代偿款项（包括本息）且出卖人有权解除本合同。出卖人解除本合同的，买受人应于出卖人发出书面解约通知7日内，与出卖人到关部门办好房屋抵押登记注销手续和合同备案登记注销等相关手续。如果买受人已入住的，须在前述时间内腾空房屋并支付自办理入住手续之日起至办理合同备案登记注销手续之日止的房屋折旧费（折旧费按总价款4%的年折旧率计算），买受人逾期不履行上述义务的，应按日向出卖人支付合同总价款千分之一的违约金。房屋如果毁损，买受人还应另行给予赔偿。同时买受人需按本合同约定的总价款的20%向出卖人支付违约金，并向出卖人支付因履行担保责任所产生的各项费用。”截至2018年8月22日，您未偿还我司代偿本息，经多次催还，您均未还款，已构成违约。现我司正式通知您，自您收到本解除《商品房买卖合同》通知书之日起，合同解除，并向我 司支付违约金。特此通知”。该邮件显示2018年8月24日投递并签收，签收人：他人收。 一审法院认为：一、关于涉案合同效力及是否解除的问题。盛尧公司与慕林林签订《南宁市商品房买卖合同》及《合同补充协议》，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，双方应恪守履行。现慕林林未归还银行按揭贷款致使盛尧公司向交行广西分行承担连带还款保证责任，其行为已经构成违约，根据双方签订的《南宁市商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第五条第4款“出卖人有权解除合同”的约定，盛尧公司据此享有合同解除权，盛尧公司已于2018年8月22日通过快递方式向慕林林指定的通讯地址送达《解除通知书（盛天东郡S29-1102）》，慕林林该通讯地址或联系方式亦未发生变化，故盛尧公司发出解除通知符合双方合同中送达的约定，根据合同约定快递发出后5个工作日视为送达，故一审法院认定慕林林收到该通知时间为2018年8月29日，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。”的规定，该通知自达到慕林林处时发生解除的效力，故一审法院认定盛尧公司与慕林林于2013年8月2日签订的《南宁市商品房买卖合同》于2018年8月29日解除。至于慕林林主张的合同无法解除的问题，本案商品房买卖合同虽然双方各自交付房屋和房款，但慕林林系贷款支付的房款，在合同附件中双方就此仍有约定，慕林林亦应当按照合同附件的约定及时进行贷款的偿还，现慕林林 未进行贷款偿还行为导致其违反合同附件的约定，盛尧公司仍有权就合同行使解除权，故对慕林林该项主张不予采纳。 二、关于盛尧公司主张的违约金问题。慕林林未及时清偿银行贷款导致盛尧公司承担保证代偿行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定及双方签订的《南宁市商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第五点第4款“买受人须按本合同约定的总价款20%向出卖人支付违约金”的约定，盛尧公司要求慕林林按照购房总价款的20％支付违约金895640元，慕林林主张违约金过高，应按照盛尧公司支付的银行同期贷款利率计付违约金。一审法院认为，盛尧公司基于担保责任支付剩余贷款1260000元，主张按照合同总价款20%要求慕林林支付违约金，双方约定的违约金与盛尧公司未能及时收回其支付剩余贷款的支出价款造成的收益相比过高，一审法院结合合同的履行情况、慕林林的过错程度以及盛尧公司的预期利益，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，将违约金调整至房屋总价款的10%即447820元。至于慕林林主张的强制执行的问题，是否享有优先受偿权并不影响慕林林逾期支付银行贷款,导致交行广西分行进行起诉的事实。慕林林主张的条款无效的问题，《南宁市商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第五点专门以专条的规定来约定双方对于贷款事宜的问题，不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条和五十三条所规定的情形，亦未有免除其责任、排除慕林林的主要权利，因此，本院对慕林林该项主张不予采纳。 三、关于承担代偿费用的承担问题。根据《南宁市商品房买卖合同》附件六：合同补充协议第五点第4款“出卖人支付因履行担保责任所产生的各项费用”的约定，买受人须向出卖人支付因履行担保责任所产生的各项费用，盛尧公司据此要求慕林林支付其承担担保责任的费用，符合双方约定且不违反法律规定，予以支持。盛尧公司承担担保责任并按照法院要求将1260000元转账至交行广西分行，现盛尧公司要求慕林林支付该款，符合法律规定和当事人的约定，予以支持。 四、关于张斌是否承担连带责任的问题。盛尧公司主张张斌承担连带保证责任，并举证其在(2018)桂0102执875号执行案件中出具《债务代偿承诺书》，一审法院认为，张斌所出具的承诺书仅表示其在(2018)桂0102执875号执行案件中就(2017)桂0102民初7038号《民事调解书》所确定的慕林林的应付义务承担代偿责任，并不表示张斌就盛尧公司在(2018)桂0102执875号执行案件中应付责任承担代偿责任，也不表示该案执行完毕后盛尧公司有权向张斌主张相关权利。故盛尧公司主张张斌就盛尧公司承担连带责任代偿的1260000元承担连带责任，无事实及法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条之规定，判决：一、盛尧公司与慕林林于2013年8月2日签订的《南宁市商品房买卖合同》（合同编号YS00368704）于2018年8月29日解除；二、 慕林林向盛尧公司支付违约金447820元；三、慕林林向盛尧公司支付承担担保责任的费用1260000元；四、驳回盛尧公司的其他诉讼请求。案件受理费24045元，由盛尧公司负担3875元、慕林林负担20170元。 二审中上诉人慕林林提交下列证据：1、商品房预售备案证明；2、上诉人与被上诉人销售人员杨芹的微信聊天记录；3、许昌中级法院的询问笔录；4、（2016）豫10执裁21-3号执行裁定书。被上诉人对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性及证明目的有异议。被上诉人二审提交不动产登记查询记录，上诉人表示没有收到过查封裁定，对查封时间不清楚。本院认证意见为，上诉人慕林林二审提交的证据并不能证实被上诉人对案涉房屋未办理房产证存在过错，故对上述证据不予确认。被上诉人提交的查询记录是从不动产交易中心查询的，慕林林亦未提交相反证据推翻，故对该证据，本院予以确认。 一审查明事实，当事人均无异议，本院予以确认。 二审另查明：南宁市兴宁区在2014年12月11日，被河南省许昌市中级人民法院查封，2016年12月20日，被继续查封至2018年7月13日解封。 本案二审争议焦点是：1、上诉人向被上诉人支付的违约金应如何计算？2、张斌应否对慕林林在本案的债务承担连带责任？ 本院认为，慕林林未及时清偿银行贷款导致盛尧公司承担保证代偿行为，构成违约，盛尧公司主张慕林林承担违约责任，符合双方约定，本院予以支持。合同约定违约金按总价款20%计算过高， 一审法院结合合同的履行情况、慕林林的过错程度以及盛尧公司的预期利益，将违约金调整至房屋总价款的10%，即447820元并无不当，本院予以维持。关于慕林林主张盛尧公司未及时对案涉房屋办理产权证造成案涉房屋未能办理抵押登记，导致交通银行就案涉房屋无法行使优先受偿权，盛尧公司对代偿发生存在过错的问题。案涉房屋于2014年12月11日，即被河南省许昌市中级人民法院查封，至2018年7月13日才予解封。故案涉房屋被法院查封，导致不能办理房屋产权证亦不能办理抵押登记，并不是盛尧公司过错。慕林林主张盛尧公司应承担相应责任，没有依据，本院不予支持。 关于张斌的连带责任问题。张斌于2018年4月28日，向一审法院、交行广西分行出具《债务代偿承诺书》，承诺自愿承担南宁市兴宁区人民法院作出的(2017)桂0102民初7038号《民事调解书》及(2018）桂0102执875号《执行通知书》中慕林林应承担的全部债务本金、利息及案件受理费等的连带责任。该承诺书中未明确对盛尧公司代偿义务是否承担连带责任，一审判决驳回盛尧公司主张张斌承担连带责任的诉请，盛尧公司亦未提出异议，故本院予以维持。 综上所述，上诉人慕林林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2820元，由上诉人慕林林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 浩 审 判 员  黄 蔚 审 判 员  高翔宇 二〇二〇年十月二十三日 法官助理  李姝雯 书 记 员  杨再新