广东省潮州市潮安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤5103刑初111号公诉机关广东省潮州市潮安区人民检察院。被告人谢锦潮，男，1973年7月18日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省潮州市潮安区。因犯抢劫罪于1996年11月19日被潮安县人民法院判处有期徒刑七年；因犯抢劫罪于2002年3月29日被潮州市湘桥区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000元。因本案于2019年10月23日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现押于广东省潮州市潮安区看守所。辩护人谢秀芬、黄文静，广东沛若律师事务所律师。广东省潮州市潮安区人民检察院以潮安检刑诉[2020]65号起诉书指控被告人谢锦潮犯非法经营罪，于2020年3月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月14日适用普通程序公开开庭审理了本案。广东省潮州市潮安区人民检察院指派检察员许泽锦出庭支持公诉，被告人谢锦潮及其辩护人谢秀芬到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省潮州市潮安区人民检察院指控：被告人谢锦潮于2013年开始，在潮州市潮安区其借用的出租屋内非法销售六合彩图书，并雇佣同案人谢桂明在场负责销售，至2018年9月19日被公安机关查获。公安机关现场查扣16342册六合彩图书等非法出版物，并当场抓获同案人谢桂明。经潮州市文化广电新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定：提交的出版物《六合精选》《特码一粒即中》《六合点通》等样本230种类均为非法出版物。经广东省新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定：涉案的《六合彩精选》等230种出版物样本，均是图书类非法出版物。被告人谢锦潮于2019年10月23日被公安机关抓获归案。公诉机关认为，被告人谢锦潮违反国家规定，经营非法出版物，情节特别严重，扰乱市场秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议对被告人谢锦潮判处五年三个月以上六年以下有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。公诉机关对其指控向法庭提供的证据有书证、证人证言、被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验、辨认笔录等。被告人谢锦潮对公诉机关的指控辩称：其本人有正当职业，在经营手工作坊，并没有参加本案指控的六合彩非法经营。被告人谢锦潮的辩护人辩护称：一、公诉机关指控被告人犯非法经营罪事实不清、证据不足：1.本案的证人张某、苏某、邱某等多人的证言多为传闻证据，内容不客观，不能证明案件事实；2.同案人谢桂明的供述与辩解一直反复不实，不能作为定案依据，且谢桂明一案中二审法院也认为根据该案一审的现有证据无法认定谢锦潮系该非法经营点的经营者；3.其他书证、物证无法证明被告人有参与非法经营；4.鉴定意见、勘验笔录等证据无法指向或与其他证据相印证被告人有在现场售卖或参与过经营的情况。二、若法院认定被告人谢锦潮构成非法经营罪，被告人有以下可以从轻处罚的情节：1.本案查扣的非法出版物存在许多已经开奖过期的出版物，这些出版物处于一种销售不能的状态且也尚未销售，尚未流入市场就被查获，没有对市场造成实质性的影响，恳请法院在量刑时予以考量；2.被告人有正当职业，也是家庭的经济支柱，家庭境况较为困难，恳请法院在量刑时予以考量对被告人从宽处罚。被告人谢锦潮的辩护人向法庭提交了被告人谢锦潮的户口本、其配偶的病历材料复印件各一份，据以证明被告人谢锦潮家庭困难。经审理查明：从2013年开始，被告人谢锦潮与同案人谢桂明（另案处理）为非法获利，在未取得出版物经营许可证的情况下，在潮州市潮安区谢锦潮向他人借用的老屋内，合伙销售涉及六合彩赌博的图书类非法出版物。谢桂明在现场负责接待、销售和收款等工作。该销售窝点还提供绑定谢锦潮银行账户的微信支付二维码供购买人员扫码支付，后收取的该部分款项通过微信提现到谢锦潮的银行账户。该非法销售点经营至2018年9月19日被公安机关查处，公安机关在现场查扣了涉及六合彩赌博等图书类非法出版物共计16342册，并当场抓获同案人谢桂明。被告人谢锦潮潜逃至2019年10月23日被公安机关抓获归案。经广东省新闻出版局出版物鉴定委员会鉴定：涉案的《六合精选》等230种出版物均是图书类非法出版物。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：广东省新闻出版局出版物鉴定委员会出具的关于对《六合精选》等出版物的鉴定意见以及潮州市文化广电新闻出版局出版物鉴定委员会出具的《鉴定书》，证实涉案包括《六合精选》等230种出版物样本，均是图书类非法出版物。潮州市潮安区文化广电新闻出版局的现场检查（勘验）笔录、行政执法证据复制（提取）单、证据先行登记保存通知书、审批表、处理告知书及证据先行登记保存物品清单，证实该局联合潮州市公安局潮安分局对作案现场进行检查的概况。执法人员在现场发现六合彩赌博的相关书籍共16342本，具体书籍明细有经谢桂明签名确认，其中还发现销售单据和登记单共5张、现金人民币4000元左右以及谢锦潮社会保险卡1张；此外拍照显示现场的桌子上面摆放有微信支付二维码，执法人员有持该微信支付二维码进行拍照。公安机关有对此作出相应说明。现场勘验笔录、现场示意图和现场拍照，证实案发现场的方位及其概况。公安机关的扣押决定书、扣押清单、物品拍照及证实材料，证实公安机关在案发现场扣押了“六合彩精选”等书籍16342册（书本形式）、销售单据和登记单5张、现金人民币4000元以及谢锦潮的社会保障卡1张；其中查扣的涉案书籍16342册均暂寄存放于潮州市潮安区文化中心仓库。公安机关出具的说明材料，证实现场查获的微信支付二维码是微信支付码，经扫码发现该微信支付二维码的内容为“付款给谢桂明，老明（**潮）”，随后通过该付款码查明该微信注册手机号是谢桂明的手机号码“138*****593”，该微信账号的昵称为“老明”，所绑定的银行账户是卡号“622*************871”的中国农业银行账号，账户持有人是谢锦潮。调取证据通知书、接受证据材料清单、中国农业银行业务凭证，证实公安机关向中国农业银行股份有限公司潮州潮安支行调取了谢锦潮持有的农业银行卡（卡号622*************871）开户登记的手机信息。该卡绑定的手机号码为134*****273。潮州市公安局潮安分局安公调证字〔2019〕00279号调取证据通知书、接受证据材料清单、用户信息记录，证实公安机关向中国移动通信有限公司潮州分公司调取了手机号码138*****593、134*****273自2017年1月1日至2018年10月1日机主登记信息及通话记录以及谢锦潮名下开通的手机号码。其中谢锦潮名下的手机号码为157*****557、134*****273，谢锦潮自2005年6月12日持有134*****273的号码，该手机号码于2018年11月13日被强制欠费停机，于2019年2月12日欠费销户；手机号码“138*****593”的用户人是谢桂明，现在正常使用。协助查询财产通知书及银行账户交易流水明细，证实公安机关从中国农业银行股份有限公司潮安支行提取出谢锦潮的银行账户（卡号622*************871）的账户情况及该银行账户在2017年1月1日至2018年10月1日的交易流水明细。调取证据通知书、调取证据清单及电子数据，证实公安机关从深圳市腾讯计算机系统有限公司提取了涉案微信账号“wxid_nh01m8C21myd22”的开户信息以及该微信账户的交易记录，其中证实该微信账号的注册姓名为“谢锦潮”，身份证号码为“440************611”，绑定手机号码为“138*****593”，绑定银行账号为“622*************871”，还证实该微信账户有多笔零散扫码收款以及零钱提现到所绑定的银行账户的情况，该部分交易明细与上述银行账户的交易明细能相互印证。证人张某证言，证实2018年9月19日下午，其到凤塘玉窖锦潮的老厝准备购买六合彩图纸，来到老厝看到邱某文在场，其向帮锦潮卖六合彩图纸的揭阳男子购买了三张六合彩图纸，准备还钱时，公安同志就到场。其有过去购买几次图纸，因听说锦潮在卖六合彩图纸就过去找他购买，不清楚锦潮从何时开始出售六合彩图纸，听说他的图纸是从潮阳过来的。其没有见过锦潮自己在老厝卖图纸，都是那个揭阳男子帮他卖的，那个揭阳男子是锦潮的妻舅。同志到老厝检查时，现场有大量六合彩图纸图册，具体数量不清楚。经照片辨认，证人张某指认了谢桂明（揭阳男子）、谢锦潮。证人苏某的证言，证实2018年9月19日下午，其来到凤塘镇玉窖村教堂附近其朋友谢某民家隔壁的老厝购买六合彩图纸，那里有个揭阳男子在卖六合彩图纸，其刚进去不久，公安同志就到场。其知道那个揭阳男子在帮一个凤塘本地人卖六合彩图纸，老厝里面有大量的六合彩图纸、图册，具体数量不清楚。经照片辨认，证人苏某指认了谢桂明（揭阳男子）。证人邱某的证言，证实其经常到玉窖村买东西，其不认识“阿潮”，有听说“阿潮”在该处售卖六合彩图纸，“阿潮”的妻舅“桂明”在那里售卖六合彩图纸，其就过去找“桂明”购买六合彩图纸，听“桂明”说六合彩图纸生意是他姐夫“阿潮”的。其过去购买六合彩图纸时，都是“桂明”在场售卖，不知道“阿潮”是否有在场。其都是用现金向“桂明”购买六合彩图纸，但其有在现场看过其他人通过手机扫描现场的青色二维码付款购买“六合彩”图纸。2018年9月19日下午，其再次来到凤塘镇玉窖村“阿潮”的老厝准备购买六合彩图纸，当时张某和另外一个凤塘人在场，随后就有公安机关来到现场。经照片辨认，证人邱某指认了谢桂明（揭阳男子）。证人谢某的证言，证实2018年9月19日下午，派出所同志打电话叫其到玉窖村新西溪8号的老厝协助检查，执法人员在该老厝查获了l0000多本“六合彩”书籍。该老厝是谢锦潮向人借用或租用的，执法人员在现场抓获售卖六合彩书籍的男子，该男子是谢锦潮的妻舅。经照片辨认，证人谢某指证了谢锦潮。证人谢某1的证言，证实其是谢锦潮的胞兄。其有间老厝在玉窖村新西溪8号，另外一间老厝是其胞弟谢某隆的。谢锦潮在几年前向其借用该间老厝，其就无偿将老厝借给谢锦潮，不清楚谢锦潮借老厝去干什么。直到政府人员到老厝查处，其才知道谢锦潮借用该老厝去销售六合彩图书。证人谢某2的证言，证实2018年9月19日下午，派出所同志叫其到玉窖村新西溪8号的老厝协助检查，该老厝是谢锦潮借来的，直到执法人员检查，其才知道是在售卖六合彩图书。执法人员到场检查时，老厝内有货架，货架上摆有大量六合彩图书，谢锦潮的妻舅谢桂明在老厝内售卖六合彩图书，他们的具体经营情况不清楚。从现场情况来看，该老厝是专门在销售“六合彩图书”，没有销售其他物品。经照片辨认，证人谢某2指认了谢锦潮、谢桂明。证人郑某的证言，证实其和谢锦潮是朋友，谢锦潮曾向其借钱。2017年7月10日，谢锦潮向其借50000元用于生意周转并提供他的中国农业银行卡（卡号622*************871）让其转账，其有通过本人的银行账户给谢锦潮的农业银行账户转账49000元，扣除了1000元利息），过后谢锦潮有通过现金还款。2018年6月10日，谢锦潮再次找其借款50000元，其有将49000元转到谢锦潮的上述农业银行账户，过后谢锦潮有通过现金还款。其曾到玉窖村谢锦潮售卖六合彩图书点找谢锦潮喝茶，谢锦潮有跟其介绍说谢桂明是他的妻舅，还说谢桂明在该处帮他售卖图书。其有向公安机关提供相关的转账记录截图。经照片辨认，证人郑某指认了谢锦潮、谢桂明。同案人谢桂明的供述，陈述其从2013年中秋节开始受谢锦潮雇用在潮州市潮安区******新西溪8号右侧的老屋内帮谢锦潮售卖六合彩图书，每天有很多人来购买书籍和图纸，其负责接待、销售及收钱，每本书籍的价格在几元至十几元不等。其每天在该处售卖六合彩图书，收到的销售款中的现金有付还给谢锦潮，部分手机支付的销售款由谢锦潮直接收取。谢锦潮每天都有到场察看和询问销售情况，下班前会过来清数收钱。相关的六合彩书籍图纸的进货都是谢锦潮联系，对方就用摩托车运载过来，其将进货金额报给谢锦潮由他结算，如果销售点有现金，其就会直接付给对方并告诉谢锦潮。其刚开始的工资是每月3000元，2017年3月后的工资是每月4000元；工资是谢锦潮用现金给其发放。该销售点销售的书籍图纸数量很多，具体数量无法清算，以前的销售单据都已经被销毁，执法人员在现场扣押了五张近期销售相关的单据，现场扣押的六合彩书籍也是近期进货的。上述销售点没有取得政府相关部门的《营业执照》和《出版物经营许可证》等经营许可手续，销售的六合彩书籍的内容是涉及六合彩赌博猜码的，属于违反国家规定的非法出版物。谢锦潮的手机号码是“134*****273”。销售点的老屋是谢锦潮的胞兄借给谢锦潮使用，老屋的门边有摆放一张木桌子，被公安机关查扣的单据和谢锦潮的社会保险卡均是放在木桌子的抽屉里面。为收款方便，其还通过本人的手机号码“138*****593”注册微信并绑定谢锦潮的农业银行卡，还申请了一块微信支付二维码的青色塑料牌用于收款，其用谢锦潮的银行卡绑定在微信支付后有将银行卡还给谢锦潮，该银行卡绑定的手机号码“134*****273”是谢锦潮的。其售卖六合彩图书所收到的现金放在木桌子的抽屉里面，客户也可通过扫码进行微信支付，微信支付的款项有提现到谢锦潮的农业银行账户内，执法人员在现场查扣的现金就是近期的销售款。谢锦潮是该售卖六合彩图书窝点的老板，其受谢锦潮雇用在该处工作；相关的六合彩图书是谢锦潮联系购进的，其只是负责进行零售贩卖。经照片辨认，同案人谢桂明指认了谢锦潮、邱某、苏某、张某。被告人谢锦潮的供述，其前向其兄谢某借用凤塘镇玉窖村新西溪8号右侧的老屋，雇用其妻舅谢桂明在该处帮其售卖拜神用的“钱纸”，每月给他200多元。其和谢桂明除付工资给他外，没用其他经济往来。其不清楚谢桂明在该老屋售卖六合彩图书，不知道公安机关在该老屋查扣的非法出版的六合彩图书的来源。其记不起手机号码“134*****273”是不是本人的；不知道手机号码“138*****593”是谁的手机号码。2018年9月初，其到现场看到谢桂明在该处销售六合彩书籍图纸，其有进行阻止，谢桂明说没事，其就没有继续阻止。谢桂明销售的六合彩书籍图纸没有给其好处，其没有参与销售六合彩书籍图纸。其有利用本人的身份证开办中国农业银行账号，具体账户情况不清楚，不知道该银行卡现在何处。其和郑某森是朋友，曾向郑某森借过钱。其确认谢桂明在售卖六合彩图书期间使用的手机“138*****593”中绑定的微信支付是本人银行卡，其有拿该银行卡给谢桂明操作绑定，后有将银行卡取回。被告人谢锦潮的户籍证明、前科证明、前科判决书，公安机关的抓获证实、破案经过，随案移交物品、文件清单以及其他相关书证。本院认为，被告人谢锦潮与同案人违反国家规定，在未取得出版物经营许可证的情况下，合伙销售图书类非法出版物，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人谢锦潮犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人谢锦潮及其辩护人提出上述辩解、辩护意见。经查，一、本案证据中，证人谢某1、谢某、谢某2、郑某均证实被告人谢锦潮向其兄谢某借用涉案的老厝并使用；且证人郑某、张某、邱某均证实谢锦潮在出售“六合彩”图书，谢桂明在帮谢锦潮贩卖；执法人员在现场勘查过程中查获的微信支付二维码（收款码），同案人谢桂明供称该二维码用于收款，证人邱某文证实其有看到其他人通过手机扫描该二维码付款；公安机关调取涉案微信支付二维码所关联的微信账户的具体情况证实该微信账户注册的手机号码虽系同案人谢桂明的手机号码，但该微信账户的注册姓名系谢锦潮，且绑定的银行账户也是谢锦潮的农业银行账户，该农业银行账户绑定的手机号码系谢锦潮的手机号码；本案微信账户的交易信息和银行卡的交易明细可以证实该微信账户有多次收取零钱的记录，且有将部分零钱直接提现到谢锦潮的银行账户。从上述证据来看，被告人谢锦潮提供本人的身份证和银行卡供同案人谢桂明用于注册微信账户，还通过申请微信支付二维码在作案现场用于收取销售非法出版物所得的款项，结合微信支付的收款及提现记录的使用次数相对频繁，其中微信零钱提现后直接由持卡人另作他用，并没有返还谢桂明的情况存在，即应认定该部分款项直接由谢锦潮支配。谢锦潮提供经营场所给谢桂明长期销售涉及六合彩赌博的非法出版物，期间还提供本人的身份证和银行账户供谢桂明通过微信支付收取销售款项，且本案的作案时间长达数年，结合相关证人均证实谢锦潮雇用谢桂明在该处销售涉案非法出版物的客观情况，本案应当认定被告人谢锦潮共同实施本案非法经营犯罪。被告人谢锦潮辩称其没有参加本案指控的“六合彩”图书的非法经营纯属推卸罪责，应予驳回；辩护人提出公诉机关指控被告人谢锦潮犯非法经营罪事实不清、证据不足的辩护意见，与事实不符，不予采纳。二、被告人谢锦潮与同案人为非法获利，从同案人处获取涉案非法出版物进行非法销售，已实施具体的非法经营活动，并已从中获利，且被告人谢锦潮非法经营活动持续时间长、查扣的图书类非法出版物16342册，情节特别严重。辩护人提出查扣的非法出版物许多已经开奖过期、处于一种销售不能的状态且也尚未销售、尚未流入市场就被查获、没有对市场造成实质性影响的辩护意见，与事实不符，不予采纳。三、被告人谢锦潮的家庭情况与其应承担的刑责无关，辩护人据此提出对谢锦潮从宽处罚的意见不能成立，辩护人对此提交的证据材料，不作定案依据。公诉机关提出上述量刑建议。经查，根据本案查明事实和法律的规定，公诉机关提出的量刑建议恰当，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款第（三）项之规定，判决如下：被告人谢锦潮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月23日起至2025年4月22日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  谢燕丹人民陪审员  陈裕鑫人民陪审员  林赛容二〇二〇年十月二十二日书 记 员  陈温温