广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终26372号上诉人（原审被告）：黄凤霞，女，1963年3月13日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：林阳涛，广东联建律师事务所律师。委托诉讼代理人：李婷婷，广东联建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邱宇，男，1979年6月20日出生，汉族，住址广东省深圳市福田区。被上诉人（原审原告）：周泳仪，女，1957年10月16日出生，汉族，住址广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：李袓科，广东桦仁律师事务所律师。上诉人黄凤霞因与被上诉人邱宇、周泳仪民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9793号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄凤霞的上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，以及案件受理费、保全费负担部分内容；2.改判驳回被上诉人周泳仪对上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一、上诉人与被上诉人周泳仪之间未成立担保合同关系，上诉人未作出提供担保的意思表示。借款协议的内容与签字格式也不符合担保合同的形式，担保合同未成立。二、原审判决以上诉人没有在借款协议中明示为见证人，而认定为担保人，属适用法律错误。根据个别还款情况认定为担保人，属事实不清。原审判决隐瞒了周泳仪一审提交的足以证明上诉人为见证人的承诺书这一重要证据，没有把该证据附卷，并进行事实认定。同时隐瞒了周泳仪在一审庭审中自认“担保人”三字是其自行添加这一事实，没有在判决书中进行认定。没有根据上诉人的申请，进行相应的鉴定，程序严重违法，应予以纠正。三、上诉人提交的录音资料显示谈话中周泳仪在上诉人提出“担保人”三字是其添加的时候，周泳仪回应“我现在就是没有路可以走的，反正我就是赌一把，我只能够这样做”，证明周泳仪承认这三个字是其事后添加，而且是为了赌一把，博取法院将上诉人认定为担保人。被上诉人周泳仪辩称：一、一审查明，二被上诉人之间并不相熟，而邱宇与上诉人夫妇系亲戚关系。一审法院首先考量了出借人与借款人之间的亲疏关系，这一做法是准确的；且邱宇在一审中表示有关借期和利息都是上诉人与答辩人商量的，他并不清楚。对于邱宇的这一说法，考虑到邱宇与上诉人之间更为亲近的亲属关系，以及上诉状中描述上诉人配偶自称账户交给邱宇使用情况，足以证明邱宇所作的表态更具有可信度，对于上诉人与答辩人商量借期和利息这一说法，与通话录音中反复提到的是上诉人开声向答辩人借款这一事实相吻合。二、在被上诉人之间并不相识的情况下，就涉案借款金额的100万元人民币，按照日常生活常理，如果没有上诉人的担保和信任背书，换作任何一个人，在没有披露任何资产状况，没有提供任何担保的情况下，怎么可能无端端向一个从不相识的人出借100万元？一审法院从民间借贷关系所处的社会实践、生活常理角度认定答辩人是基于上诉人的担保才会向邱宇出借该100万元是准确的，是完全符合生活常理的。三、就通话记录中的对话，上诉人仅抽取对其有利的部分对话，对其他能反映上诉人共同借款的表述故意忽略。1、第2页第五行：周说“你所谓帮我的就是叫我追他（邱宇）而已嘛，是不是？”黄回复说“不是，都要”。“都要”什么？联系上下文，无非就是回应答辩人，不单是向邱宇追，也要向黄凤霞追。这一表述，从开篇明义就已经明确了上诉人同意与邱宇共同还款给答辩人；2、第3页第一行：周说“因为你（黄凤霞）开声借，你是向我，向我开声的，只不过你那时说给个责任给他（邱宇）”，黄回复“是呀”；3、第4页第十四行：周说“大佬啊（黄凤霞），你跟我借钱你不给我做担保人，你不就等于坑我”，黄回复“钱不是我用你的嘛”，对此，在一审庭审中，邱宇确认所借的款项是用于还给了邱某，即黄凤霞的配偶，事实上，钱就是黄凤霞最终获益；4、第4页第十六行：周说“你用不用随便，开声是你跟我借的，这个是事实吧”，黄回复说“是啊，你说得对啊，没错啊”，黄凤霞在此再一次明确确认了黄凤霞向周借款；5、第5页七行：周再次说“因为是你问我借的，你是问我借的”，黄回复说“这个呢，大家都有责任”，也未否认是黄凤霞开口向周借款。以上对话足以证明，从开口借款的发生，到担保共同还款，一直贯穿在双方的对话中，上诉人一直都未否认是上诉人开口向答辩人借款，因此，一审法院判令上诉人承担担保责任是准确的。四、根据代理人了解的情况，涉案借款协议上“担保人”三个字是在与上诉人协商后先答辩人书写，再由上诉人在旁边签名所形成的，如果上诉人需要对“担保人”与“黄凤霞”的文字形成时间进行鉴定，可以委托相关司法鉴定机关进行鉴定，两处文字的形成时间为同一天。综上所述，从事实认定上、法律适用上，一审法院的判决都是准确的，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。答辩意见补充如下：与上诉人开声借款说法相呼应的除了通话录音外，还有一审时提交法庭当庭核对被上诉人手机微信收藏记录，可以证明收款账号是上诉人通过微信发送给被上诉人，指令被上诉人将借款支付至邱宇的账户，同时转账后被上诉人也将转账记录拍照发送给上诉人，足以证明提出借款是上诉人。被上诉人邱宇未到庭应诉，亦未提交书面答辩。被上诉人周泳仪向一审法院起诉请求：1.请求判令被告邱宇归还借款本金人民币1000000元；2.请求判令被告邱宇向原告支付逾期利息150000元（以1000000元为本金，按照每月1.5%标准自2018年6月5日暂计至2019年4月5日，之后计至实际还清本息之日止）；3.请求判令被告黄凤霞对上述诉讼请求一、二承担连带偿还责任；4.请求判令二被告承担本案全部诉讼费用。以上合计：1150000元。一审法院认定事实：原告周泳仪和被告黄凤霞系朋友关系。被告邱宇经被告黄凤霞介绍向原告周泳仪借款。2017年12月29日，原告周泳仪通过银行转账方式向被告邱宇支付20万元。2018年1月5日，原告周泳仪与被告邱宇签订了一份借款协议，约定邱宇向周泳仪借款人民币100万元，借款期限从2018年1月5日至2019年1月4日，借款利息为1.5分。被告黄凤霞亦在协议上签字。2018年1月5日，原告周泳仪再次通过银行转账方式向被告邱宇支付78.5万元。2018年2月至5月四个月期间，案外人邱某及被告黄凤霞每月向原告周泳仪支付15000元。原告及被告邱宇述称案外人邱某乃被告黄凤霞的丈夫。一审法院认为，案件系民间借贷纠纷案件。争议焦点在于被告黄凤霞是否应当作为保证人承担连带清偿责任。原告诉称被告黄凤霞是作为担保人在借款协议上签字，被告黄凤霞辩称其是作为见证人在借款协议上签字。对此，一审法院认为，结合原告周泳仪、被告邱宇、被告黄凤霞之间的亲疏关系、日常交易习惯及庭审中查明的事实，被告黄凤霞应当认定为保证人并承担连带清偿责任，理由如下：第一，原告周泳仪与被告邱宇并不相识，是通过被告黄凤霞介绍方出借资金给被告邱宇，如若黄凤霞没有承诺为借款提供担保，那么原告周泳仪在没有担保的情形下向一个陌生人出借大笔资金不合常理；第二，黄凤霞积极促进原、被告之间的借贷合同，并在借款协议上签字，如果其仅是见证，则应当明示，否则结合黄凤霞之前居中介绍的积极行为，原告周泳仪有理由按照一般的交易习惯相信被告黄凤霞签字即表示为债务提供担保；第三，借款发生后，被告黄凤霞及案外人邱某向原告周泳仪偿还了四个月的利息，该行为应视为被告黄凤霞在履行担保人的义务；第四，尽管被告黄凤霞在与原告周泳仪通话过程中表示，其没有在该借款合同关系中获利，但是根据被告邱宇所述，其向原告周泳仪借款的目的是为了偿还其拖欠案外人邱某的债务，被告黄凤霞对此也是知情的，在此情形下，认定黄凤霞为见证人，而不承担保证人的义务，显失公平。综上，被告黄凤霞应作为保证人对涉案借款承担连带清偿责任。原告周泳仪主张被告邱宇欠付本金100万元，但是原告向被告邱宇实际支付的借款仅为98.5万元。被告黄凤霞已偿还利息6万元，以本金98.5万元为基数，按照月利率1.5%的标准计算，则被告已偿还60000/(985000X1.5%/30)=122天，即自2018年1月5日至2018年5月7日的利息。被告邱宇逾期还款，原告周泳仪有权主张其自逾期还款之日起按照借期内利率支付资金占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告邱宇应于本判决生效之日起十日内向原告周泳仪偿还借款本金98.5万元，并按月利率1.5%的标准支付自2018年5月8日起至实际清偿之日止的利息；二、被告黄凤霞对被告邱宇的前项债务承担连带清偿责任；被告黄凤霞代偿后，有权向被告邱宇追偿；三、驳回原告周泳仪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15150元，由原告周泳仪负担150元，被告邱宇、黄凤霞负担15000元，保全费5000元由被告邱宇、黄凤霞负担。经二审审理查明，2018年1月5日的《借款协议》左下方载明“担保人：黄凤霞14/1”，黄凤霞主张其签名时前面并无“担保人：”几个字，周泳仪在一审庭审中陈述“担保人：”的字样是周泳仪书写的，其写完后黄凤霞在后面签了名。黄凤霞在一审中提交了其与周泳仪的电话录音拟证明“担保人：”字样系周泳仪事后擅自添加，该录音包含以下对话：“黄：没有啊，我今天认真看了下你那个诉讼书那里呢，我只签了黄凤霞，没有担保人三个字的，你为什么替我签了担保人上去的？周：我是把你当做担保人的哦。”“黄：那你好多东西你不可以这样做的嘛，是不是。你还写担保人上去，我可以做笔迹鉴定的哦。周：你喜欢怎样就怎样啦…反正我现在就是没有路可以走的啦，反正现在我就是赌一把的啦。如果大家能够有得谈就不同，现在简直没有话谈，一分钱都没有，是不是先。那我只能够这样做的啦…”周泳仪对该录音的真实性予以认可，对合法性、关联性不予认可。周泳仪在一审庭审中还向法庭出示了邱宇于2019年1月14日出具的还款保证书，落款处邱宇的签名下方载有“见证人：黄凤霞2019.1.14”。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷，二审争议的焦点为黄凤霞应否对邱宇的借款向周泳仪承担保证责任。黄凤霞上诉主张其未与周泳仪约定承担保证责任，《借款协议》上“担保人”三字是周泳仪事后擅自添加。周泳仪则认可“担保人”系其书写，但黄凤霞签名系在其书写“担保人”之后所签。对此本院认为，首先，双方认可真实性的电话录音包含以下对话：“黄：没有啊，我今天认真看了下你那个诉讼书那里呢，我只签了黄凤霞，没有担保人三个字的，你为什么替我签了担保人上去的？周：我是把你当做担保人的哦。”“黄：那你好多东西你不可以这样做的嘛，是不是。你还写担保人上去，我可以做笔迹鉴定的哦。周：你喜欢怎样就怎样啦…反正我现在就是没有路可以走的啦，反正现在我就是赌一把的啦。如果大家能够有得谈就不同，现在简直没有话谈，一分钱都没有，是不是先。那我只能够这样做的啦…”在该录音中，黄凤霞主张“担保人”字样系周泳仪事后在黄凤霞不知情的情况下擅自添加，周泳仪对此未予明确否认，据此，黄凤霞关于“保证人”为周泳仪擅自添加的主张具有高度盖然性，本院予以采信。第二，邱宇在借款到期后向周泳仪出具还款保证书，载明黄凤霞为见证人。如黄凤霞事先已与周泳仪约定承担保证责任，则周泳仪向邱宇追债时要求黄凤霞签名却仅注明见证人而不明确保证人身份，亦不符合常理。据此，本院有理由采信黄凤霞的主张，认定双方并未就其保证人身份形成合意，黄凤霞无须向周泳仪承担责任。原审仅依据黄凤霞为居中介绍人且曾代邱宇向周泳仪支付过利息等情况，认定黄凤霞应承担保证责任，缺乏充分的事实和法律依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人黄凤霞的上诉主张成立，本院对其上诉请求予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9793号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粤0303民初9793号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人周泳仪的其他诉讼请求。本案一审案件受理费15150元，由被上诉人周泳仪负担150元，被上诉人邱宇负担15000元，保全费5000元由被上诉人邱宇负担；二审案件受理费15150元，由被上诉人周泳仪负担，该费用已由上诉人黄凤霞预交，被上诉人周泳仪可向上诉人黄凤霞径付。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年十月二十七日书记员 陈泱羽