辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终1083号上诉人(原审原告)：大连博源建设集团有限公司，住所地庄河市栗子房镇兴隆村。法定代表人：刘书伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹莹，该公司员工。被上诉人（原审被告）：大连海岸东方置地有限公司，住所地大连市金州区友谊街道龙王庙村。诉讼代表人：大连海岸东方置地有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：谭建伟、阎文萍，辽宁梅隆律师事务所律师。上诉人大连博源建设集团有限公司(以下简称“博源公司”)与被上诉人大连海岸东方置地有限公司(以下简称“海岸东方公司”)建设工程施工合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2020年5月11日作出（2018）辽02民初1181号民事判决，博源公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭进行了审理。博源公司的委托诉讼代理人曹莹、海岸东方公司的委托诉讼代理人谭建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博源公司的上诉请求：1、依法改判支持上诉人享有建设工程价款优先受偿权；2、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：原审判决确认上诉人工程款数额正确，但未支持上诉人享有该建设工程价款优先受偿权错误，二审法院应予纠正。本案基础事实：双方《建设施工合同补充协议》对于工程款支付的约定是：1、按施工形象进度支付工程进度款：主体结构总体形象完成，经验收后按实际完成工作量的85%付进度款，按75%、25%的现金和房子比例支付。但事实上被上诉人在合同履行过程中未依约支付进度款，付款数额不足30%，欠付大额工程款。2、工程完工后，依完整竣工资料在3个月内结算完成，并在15个工作日付至结算款的97%。但案涉工程至今未完工（政府部门完成备案才算完工）、未验收、未移交（直至2020年4月16日应政府要求才将案涉工程移交给破产管理人及管委会），更未最终决算，故总工程款数额一直未确定。在本案诉讼过程中，为确定案涉工程造价进行了司法鉴定。鉴定机构于2019年6月26日出具工程造价鉴定报告，并于2020年4月24日出具补充鉴定意见书，至此案涉工程总造价才最终确认。上诉人应当享有建设工程价款优先受偿权，其起算日期应为鉴定结论出具之日，理由如下1、建设工程价款的优先受偿权系法定优先权，其立法目的是优先保障施工人基本利益即获得工程款，范围包括成本、利润和税金。2、工程款给付的前提应是首先确认工程款数额。在本案中，因被上诉人原因，案涉工程款一直未完成结算（决算），工程款数额一直未能确定，原告自然无法主张。而在工程款数额尚未确定的情况下，任何主张施工人超过优先权行使期限的抗辩，都与确立优先权优先保障施工人基本利益这一立法目的相悖。3、即便依据双方合同约定，也是“工程完工”“三个月内完成结算”和“15个工作日支付”等条件均具备，并没有确定的起算日期。而事实上，案涉工程至今未能完工，法律意义上的“完工”系指工程取得政府部门竣工备案证，而非指某一施工项目完成，所以结算条件未成就；而本案基于被上诉人一方的特殊情况（因实控人生病而致公无司处于无人管理状态），竣工验收无法完成。正因如此，上诉人一方一直看守此项目，整个工程均未能移交。而双方约定的结算，同样也无法进行。另外，双方约定的工程造价系按定额结算而非固定价款，所以在未决算的情况下上诉人根本无法主张工程款数额，只能依赖于工程造价鉴定。4、就公平原则而言，对上诉人工程价款未确认优先权，将给上诉人造成难以承受的损失，显失公平。被上诉人一方在本案诉讼过程进入破产清算程序，而案涉工程除了出售给部分购房人外，还有银行抵押权。而上诉人一方作为施工人，完全是垫资施工，如不能确认享有优先权，将会出现自己出钱所建工程在破产分配过程中却无份额的状态，对上诉人而言极不公平。综上，上诉人应当享有建设工程价款优先权，望二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。海岸东方公司辩称，上诉人称案涉工程未验收与一审查明事实不一致，案涉工程没有竣工备案，但在2010年已经由双方及监理单位完成了分户验收。关于案涉工程款优先权的问题，被上诉人坚持一审的观点，具体请人民法院依法审查。博源公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原告对被告享有债权数额为：建设工程款本金35，309，975.63元；停工及窝工费1，540，750元；利息以35，309，975.63元为基数，自2011年3月1日(完工日)至2019年5月20日(法院裁定受理破产清算申请日)，按银行同期贷款利率计算。2.确认原告对案涉工程款具有优先受偿权。一审法院认定事实：2009年6月8日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《补充协议》，约定：甲乙双方签订了关于甲方开发的大连金州“海岸东方”项目一期B区2#、3#楼工程的《建设工程施工合同》，双方经协商一致，现达成以下补充协议：第二条工程承包范围：1.甲方所提供的图纸与合同文件所显示的全部建筑、结构及配套工程，包括(但不限于)土石方工程及回填土工程、地上及地下主体工程、内外墙砌筑工程、抹灰、湿作业及粗装修工程、墙面及楼地面装饰类块料材料的供应安装、室内外给排水工程、动力、照明、防雷接地工程、其它各机电、水系统配管、箱体孔洞等的预埋预留、外铺装工程以及上述范围内的质量管理、协调和进度控制。2.建筑面积约为37，000平方米。(续建工程约为24，500平方米，完善前期工程约为12，500平方米，结算时以竣工图计算的建筑面积为准，建筑面积按建筑工程建筑面积计算规范执行《GB/T50353-205》)3.双方按规定各自负责办理工程施工的相应手续并承担相应全部费用。(质检站要求的各项材料的检测费用全部由乙方负责，不包括甲供材料的检测费)。4.项目全部工程档案资料收集、竣工图纸及相关资料的整理。5.甲方临时安排的其他工作。6.甲方有权按工程实际情况增加或减少已确定工程范围及项目。7.对甲方指定的材料、设备供应商和指定外围施工单位的施工配合及总承包管理。第三条工期：1.本工程设二个节点工期：(1)2009年9月末达到工程整体形象主体结构封顶；(2)2010年5月末达到工程承包范围内整体竣工。。甲方的签证手续须按甲方签证管理制度，经甲方指定人员签字并经甲方预算部门审核盖章后生效，缺一不可。第十一条结算：1.本合同总价按施工图根据本条规定的计价方式由双方共同确定，除合同及补充协议另有约定外，不作任何调整。2.工程量计算依据：工程结算中工程量计算的依据(均为原件)是加盖甲方印章的施工图纸、设计变更及按照甲方签证管理制度办理的有效签证，此外其它均不作为计算依据。。。9.合同项目外需增加的工程款、费用(如签证部分、设计变更和工程内容变更)，均在双方竣工后结算支付。.。付款时间及数额：(1)主体结构总体形象完成，且经甲方监理验收合格10个工作日内，甲方按照乙方实际完成工作量的85%向乙方支付工程进度款，此进度款中按75%、25%的现金和房子比例支付；(2)砌筑、防水、安装、初装修和其他工程项目完成后，所完成工程量经甲方审核无误，按照乙方实际完成工作量的85%向乙方支付工程进度款，此进度款中按75%、25%的现金和房子比例支付；（3）工程完工，乙方提供完整合格的竣工资料，其后双方开始结算，3个月内结算完成，15个工作日内结算经甲方所属集团复审合格后付至结算款的97%，其中25%以“海岸东方”住宅商品房冲抵，待海岸东方一期住宅开盘后办理交接房手续，3%保修金甲方在保修期满，扣除乙方原因给甲方造成的损失及乙方按合同规定应支付的违约金后，余款十日内返还，余款及余下所充抵的房屋产权证等一切相应手续20日内返还。。(5)甲方支付工程款时，乙方要提供与工程款相对应的完税建安发票，竣工结算完毕，乙方要提供与结算价一致的完税建安发票。(6)保修金为3%，保修期为2年。.。本合同提前解除的，自合同解除方发出解除通知且双方商定结算原则之日起，乙方应当在7日内无条件撤离施工现场。。.乙方撤场且提供合格的完整工程资料、结算报告后10日内，双方办理结算手续并签订有关付款协议。.。.原告入场施工。嗣后，被告又将大连金州“海岸东方”项目一期B区1#、4#楼地下一层车库及地上一层公建发包给原告施工。2010年11月8日，原、被告及监理单位出具B2#楼住宅工程质量分户验收汇总表，载明：全部经分户验收合格。原、被告及监理单位出具B1#、B3#、B4#楼住宅工程质量分户验收汇总表，载明：全部经分户验收合格。2011年3月，原告施工完毕了B1#B4#楼地下一层车库及地上一层公建，并施工完毕了B2#、B3#楼中除外墙涂料工程外的全部工程。2009年11月9日至2011年8月31日期间，被告已支付工程款1780万元。原告申请对案涉已完工程造价进行鉴定。一审法院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司(以下简称光华公司)出具鉴定结论为：原告主张的一期B区2#、3#楼工程总造价为36，097，198元；原告主张的一期B区1#、4#楼工程总造价为3，666，277元。在诉讼中，原告又提交了部分签证单原件。且被告对鉴定结论提出异议。一审法院委托光华公司出具补充鉴定意见书，鉴定结论为：原告主张的一期B区2#、3#楼工程总造价为36，097，198元；原告主张的一期B区1#、4#楼工程总造价为3，666，277元；一期B区1#、2#、3#、4#楼技术联系单、工程量签证单工程补充鉴定增加造价为13，090，091元。本次补充鉴定涉及的工程为原鉴定意见中第九条、其他事项说明—5.“关于签证单造价的说明”所对应的工程项目，即海岸东方项目一期B区1#、2#、3#、4#楼技术联系单、工程量签证单(复印件)工程造价13，346，500元基础上扣除水暖改造工程签证单3万元和地热管理费226，409元。一审法院于2019年5月20日作出(2019)辽02破申6号民事裁定书，裁定受理申请人郑方、李广敏对被申请人大连海岸东方置地有限公司的破产清算申请。2020年4月16日，原告移交案涉工程给大连海岸东方置地有限公司管理人、大连熙航物业管理有限公司、大连金渤海岸服务业发展区管委会。一审法院认为：原、被告于2009年6月8日签订《补充协议》约定：被告将“海岸东方”项目一期B区2#、3#楼工程发包原告施工。嗣后，被告又将“海岸东方”项目一期B区1#、4#楼地下一层车库及地上一层公建发包给原告施工。2011年3月，原告施工完毕了B1#、B4#楼地下一层车库及地上一层公建，并施工完毕了B2#、B3#楼中除外墙涂料工程外的全部工程。故被告应依约足额支付工程款。经鉴定，原告施工案涉工程造价52，853，566元(36，097，198元+3，666，277元+13，090，091元)，扣除被告已付工程款1780万元，被告尚欠工程款35，053，566元。对原告要求确认对被告享有工程款债权诉请中合理部分，一审法院予以支持。关于原告要求确认其对被告享有以35，309，975.63元为基数，自2011年3月1日(完工日)至2019年5月20日(法院裁定受理破产清算申请日)按银行同期贷款利率计算之利息债权一节，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。案涉《补充协议》约定，工程完工，原告提供完整合格的竣工资料，其后双方开始结算，3个月内结算完成，15个工作日内结算经被告所属集团复审合格后付至结算款的97%。原告施工于2011年3月完工。即被告应付工程款之日为2011年7月21日。又因双方当事人未约定欠付工程款利息计付标准，故应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。被告应自2011年7月21日至2019年5月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，向原告支付欠付工程款35，053，566元的利息，对原告此项诉请中合理部分，一审法院予以支持。关于原告要求确认其对被告享有1，540，750元停工及窝工费债权一节，一审法院认为，原告未申请对停工及窝工损失进行鉴定，亦未提交损失证据，故对原告该项诉请，一审法院不予支持。关于原告要求确认其对案涉工程款具有优先受偿权一节，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。如上所述，被告应付工程款之日为2011年7月21日。原告于2018年8月22日提起本案诉讼，已超过六个月除斥期间，故对原告此项诉请，本院不予支持。关于被告辩称原告提起本案诉讼超过诉讼时效期间一节，一审法院认为，因被告未足额支付工程款，原告一直控制案涉工程，直至本案诉讼期间，原告才交付工程。故可认定原告一直在向被告主张支付工程款等，对被告此项抗辩意见，不予采信。此外，原告在法庭调查终结前提出减少诉请数额，故应按减少后的诉请数额计算退回多收取的诉讼费22，510元(248，564元-226，054元)。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告大连博源建设集团有限公司对被告大连海岸东方置地有限公司享有35，053，566元及以35，053，566元为基数，自2011年7月21日至2019年5月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息之债权；二、驳回原告大连博源建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费248，564元(原告大连博源建设集团有限公司预交)，退回原告大连博源建设集团有限公司22，510元，剩余226，054元，由原告大连博源建设集团有限公司负担11，024元，被告大连海岸东方置地有限公司负担215，030元。造价鉴定费480，000元(原告大连博源建设集团有限公司预交)，由被告大连海岸东方置地有限公司负担。本院经审理查明，原审认定事实基本属实。本院认为,上诉人与被上诉人关于欠付工程款数额及其他事项无异议，争议的焦点是上诉人是否就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案案涉工程因被上诉人原因未及时给付进度款，故工程尚有部分未完工，一直处于停工状态，案涉工程在提起诉讼前也未交付，虽上诉人多次协商未果。本院认为，案涉工程款应付时间，应依据双方的约定。双方于2009年6月8日签订《补充协议》约定：“工程完工，乙方提供完整合格的竣工资料，其后双方开始结算，……”。由此可见，双方结算的条件是“工程完工”，而案涉工程尚有部分工程未完工，工程也未交付，竣工也未经政府部门备案，双方也未进行结算，《补充协议》处于正在履行状态，约定的工程价款结算条件尚未成就。因此，应当以一审原告提起诉讼之日作为应付工程款时间。上诉人在提起诉讼时，提出了就案涉工程享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求。未超过六个月除斥期间，故对上诉人的上诉请求，本院予以支持综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市中级人民法院（2018）辽02民初1181号民事判决第一项、第二项（一、确认原告大连博源建设集团有限公司对被告大连海岸东方置地有限公司享有35，053，566元及以35，053，566元为基数，自2011年7月21日至2019年5月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息之债权；二、驳回原告大连博源建设集团有限公司的其他诉讼请求。）；二、大连博源建设集团有限公司就本判决确认的债权35,053,566元，对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。一审案件受理费248,564元(大连博源建设集团有限公司预交),退回大连博源建设集团有限公司22,510元，剩余226,054元，由大连博源建设集团有限公司负担11,024元，大连海岸东方置地有限公司负担215,030元。造价鉴定费480,000元(大连博源建设集团有限公司预交)，由大连海岸东方置地有限公司负担。二审案件受理费248,564元，由大连海岸东方置地有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年十月十五日书记员  周明静