广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终32号上诉人(原审原告)：东莞市茶山镇人民政府。住所地广东省东莞市茶山镇。负责人：黄锦发，镇长。委托诉讼代理人：方民，广东金名律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭志锋，广东金名律师事务所律师。上诉人（原审原告）：东莞市茶山资产经营管理有限公司。住所地广东省东莞市茶山镇。法定代表人：黄乐权，总经理。委托诉讼代理人：方民，广东金名律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭志锋，广东金名律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市永盛实业有限公司。住所地广东省东莞市大岭山镇。法定代表人：汤贵华，经理。委托诉讼代理人：游雄志，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨嘉兴，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：汤贵华，男。委托诉讼代理人：黎卓荣，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓靖，广东广和（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市茶山国际酒店有限公司。住所地广东省东莞市茶山镇。法定代表人：汤贵华，该公司经理。委托诉讼代理人：曹卓敏，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人东莞市茶山镇人民政府(以下简称茶山镇政府)、东莞市茶山资产经营管理有限公司（以下简称茶山资产管理公司）因与上诉人东莞市永盛实业有限公司（以下简称永盛公司）、被上诉人汤贵华、东莞市茶山国际酒店有限公司（以下简称茶山国际酒店）合同纠纷一案，不服广东省东莞市中级人民法院（2017）粤19民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茶山镇政府、茶山资产管理公司上诉请求：1.判决撤销（2017）粤19民初1号民事判决第三项；2.依法改判：(1)改判解除茶山资产管理公司与汤贵华、永盛公司于2015年7月24日签订的《股东会决议》；（2）改判茶山国际酒店向茶山镇政府、茶山资产管理公司返还人民币123230000元及相应利息人民币28836675.76元（利息从2012年12月12日起按人民银行同期贷款利率（3至5年）计算，应计算至款项全部付清之日止，暂计算至2016年12月19日）。如果法院认定茶山镇政府、茶山资产管理公司履行合同标的物实际是土地的，则判令茶山国际酒店向茶山镇政府、茶山资产管理公司返还项目土地及土地项目开发权（具体为：座落于东莞市茶山镇黄江村国有土地，国有土地使用权证编号：东府国用（2012）第特197号、规划用地许可证编号：地字**、广东省企业投资项目备案证编号：2016-441900-62-03-004451），永盛公司、汤贵华、茶山国际酒店应协助将该土地的国有土地使用权、项目开发权过户登记至茶山资产管理公司、茶山镇政府名下；（3）判令永盛公司、汤贵华对上述第（2）项上诉请求中茶山国际酒店不能返还的部分承担赔偿责任；（4）判令永盛公司、汤贵华共同支付违约金1000万元给茶山镇政府、茶山资产管理公司；（5）判令本案一、二审诉讼费（案件受理费、保全费）全部由永盛公司、汤贵华共同承担。事实和理由：一、2015年7月24日的《股东会决议》实为股东间协议，是合作合同的补充协议，故本案合作合同已确认解除，《股东会决议》亦应一并解除。1.2015年7月24日签订的《股东会决议》,不符合《公司法》规定之股东会决议构成要件，实质上应属股东之间的协议。2.《股东会决议》的内容仅对茶山镇政府、茶山资产管理公司与永盛公司、汤贵华之间合作合同约定的投资额、投资完成期限进行变更。综上,一审适用《公司法》认定其为股东会决议，适用法律错误。二、一审判决认定茶山镇政府、茶山资产管理公司要求返还投资属于公司解散和清算纠纷，超出本案审理范围，该认定存在适用法律上的偏差。事实上，茶山镇政府、茶山资产管理公司的投入是依据合作合同的约定，故合同解除后应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第97条的规定恢复原状，返还1.23亿元本息。（一）茶山镇政府、茶山资产管理公司超出注册资本投入的款项1.23亿元是履行合同义务之债权投资，不属股东出资，不构成公司的法人财产权，合同解除后可予以返还。（二）适用《公司法》将导致本案纠纷更加复杂，当事人要通过另诉解决物的返还，引发更多矛盾，不利于定纷止争。三、一审判决对茶山镇政府、茶山资产管理公司依据合同投入的标的物是土地还是1.23亿元款项，未予查明。茶山镇政府、茶山资产管理公司曾在一审时申请变更诉讼请求，但未被采纳，请二审法院予以纠正。（一）政府依据合同投入的标的物表面上看是1.23亿元，实际上亦可认定为土地。其一，在签订本案合作合同书前，茶山镇政府是案涉土地的权属人。其二，在签订合作合同书时，双方当事人的真实意思表示是茶山镇政府出地，永盛公司出钱，合作建设五星级酒店。其三，本案合作合同判决解除，如法院认定茶山镇政府、茶山资产管理公司投入的标的物是土地，则恢复原状的标的物应为土地。案涉土地未列入“所有者权益”，不构成茶山国际酒店的法人财产权，将其返还给茶山镇政府不存在法律上的障碍，且不会损害公司利益及债权人利益。如果将投入的土地判令返还给茶山镇政府，则合同将真正恢复原状至未签约前的状态，避免违约方因土地大幅升值可能获取的巨额利益，从而导致不公平现象的发生。四、永盛公司的股东为汤贵华及其配偶，两人客观利益高度集中，主观意思表示高度一致，公司行为与股东行为界限模糊。且永盛公司在庭审当日提交了房产、土地情况及报税情况，该部分证据证明了永盛公司与股东汤贵华之间财产无法区分，永盛公司与汤贵华之间的财产构成财产混同，公司已经失去独立承担债务的基础。永盛公司属于实质上的一人公司，目前汤贵华不能举证证明其财产独立于永盛公司，两者人格、财产混同。因此，汤贵华应对永盛公司在本案中负担的返还投资、支付违约金、支付诉讼费等债务承担连带责任。综上所述，请求依法予以改判。永盛公司答辩称，（一）2015年7月24日形成的《股东会决议》为茶山国际酒店全体股东的一致意思表示，不存在违反法律法规禁止性规定或者损害社会公共利益等情形，应认定为《公司法》意义上的股东会决议。一审法院对此问题认定事实清楚，适用法律正确。尽管茶山国际酒店没有到工商局完成法定的增资手续，但茶山国际酒店经全体股东形成一致意见，通过形成股东会决议的形式对旧章程进行修改。（二）茶山镇政府、茶山资产管理公司要求返还案涉1.23亿元购地款或案涉土地属于抽逃出资的行为，既违反了《股东会决议》的约定，也违反了《公司法》的规定，二审法院应予驳回。首先，茶山镇政府将1.23亿元作为购地款购买相应土地并登记在茶山国际酒店名下，应视为对《股东会决议》的实际履行，为对茶山国际酒店的增资行为。购地款或土地构成茶山国际酒店的法人财产，茶山镇政府、茶山资产管理公司无权要求返还，否则将构成抽逃出资的行为。其次，投入的1.23亿元未列入“所有者权益”的问题，属于茶山国际酒店内部的财务处理问题，茶山资产管理公司作为酒店的股东之一，有权监督并要求茶山国际酒店对该问题进行调整、整改，但茶山资产管理公司直到起诉之日并未提出任何异议，且永盛公司在收到茶山镇政府、茶山资产管理公司的1.23亿元款项后出具的收据上都备注“投资款”，茶山镇政府、茶山资产管理公司对此也未提出异议，故不能以此理由来否定1.23亿元已作为构成茶山国际酒店财产之事实。关于茶山镇政府、茶山资产管理公司声称未享有与投入财产比例相对应的股东权益之问题，根据《合作经营酒店合同书》的规定，茶山镇政府、茶山资产管理公司只享有250万/年的消费额度，不享有其他任何形式的分红和利润，因此茶山镇政府、茶山资产管理公司享有的收益是固定的，并不随投入财产的增加而增加，其拥有茶山国际酒店的股权也应按照《合作经营酒店合同书》及《股东会决议》的内容，享有茶山国际酒店20%股权。最后，《合作经营酒店合同书》与《股东会决议》是两份独立文件，并不存在关联关系，因此《股东会决议》不会因为《合作经营酒店合同书》的解除而解除，故上述1.23亿元购地款或者案涉土地也不存在返还一说。综上所述，茶山镇政府、茶山资产管理公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法查明事实，维护永盛公司的合法权益。永盛公司补充答辩意见称，（一）茶山国际酒店诉茶山镇规划所的行政诉讼，已作出行政判决，认定行政行为违法。茶山国际酒店报建延迟很大原因是茶山镇政府、茶山资产管理公司在中间进行干预；（二）本案一审后，关于茶山国际酒店解散，茶山资产管理公司已提起诉讼，一审判决驳回茶山资产管理公司的申请，认为即使合同解除，也不影响酒店的经营和管理。汤贵华答辩称，（一）茶山镇政府、茶山资产管理公司要求解除《股东会决议》于法无据。首先，《股东会决议》是根据《公司法》和公司章程召开，会议事项依照股东会议和表决形式进行，由茶山资产管理公司盖章及其法定代表人签字确认。茶山镇政府、茶山资产管理公司主张该决议为股东间的协议，与事实不符；其次，《股东会决议》是茶山国际酒店股东按照各自股权比例进行表决，表决事项未超过股东会的职权范围。最后，茶山镇政府、茶山资产管理公司主张解除《股东会决议》应属于公司决议撤销纠纷，而非合同纠纷。《股东会决议》程序合法，意思表示真实，并不存在无效或可撤销的事由，且《股东会决议》是在2015年7月24日作出，茶山镇政府、茶山资产管理公司要求撤销，超过六十日的法定期限。（二）茶山镇政府、茶山资产管理公司要求茶山国际酒店返还投资款，违反法律规定。茶山镇政府、茶山资产管理公司没有提供充分证据证实土地出资本身属于债权性投资。该土地已成为茶山国际酒店的资产，股东无权向公司主张返还出资款，否则将构成抽逃出资。（三）茶山镇政府、茶山资产管理公司履行合同存在重大过错。茶山国际酒店建设迟延是多方面原因造成的，但是除客观因素外，更为重要的原因是茶山镇政府、茶山资产管理公司先期违约行为以及存在着不作为和不配合的情形。茶山国际酒店多次向茶山镇规划管理所提交有关茶山国际酒店项目的建设工程设计方案的完整申报资料，但茶山镇政府不当利用自身的身份地位，通过向茶山镇规划管理所进行施压，对茶山国际酒店建设工程设计方案的申报手续设置各种阻碍和阻挠。茶山国际酒店于2018年5月31日向东莞市第一人民法院提起行政诉讼，并追究茶山镇政府行政责任。东莞市第一人民法院已于2018年11月27日作出一审行政判决书[案号为（2018）粤1971行初440号]，明确认定茶山镇政府存在行政违法行为，以及撤销茶山镇政府下属的茶山镇规划管理所在2018年3月13日作出的《关于设计方案报审的告知书》。该行政判决书进一步佐证，茶山镇政府、茶山资产管理公司在合同履行过程中存在重大违约行为，故意阻挠合同条件与合同目的之成就，主观恶意十分明显。茶山镇政府、茶山资产管理公司在履约过程中出现重大违约情形，应承担违约责任，其要求永盛公司、茶山国际酒店及汤贵华支付违约金，与民法的公平合理原则严重相悖。（四）汤贵华无需向茶山镇政府、茶山资产管理公司承担连带赔偿责任。涉案《合作经营酒店合同书》的签订主体为茶山镇政府与永盛公司，汤贵华仅作为永盛公司在茶山国际酒店的股权代持者。根据合同相对性原则，因履行《合作经营酒店合同书》所发生的纠纷，依法应当在茶山镇政府、茶山资产管理公司与永盛公司之间解决，与汤贵华无关。永盛公司并非一人公司，茶山镇政府、茶山资产管理公司也未提供充足的证据证明汤贵华与永盛公司具有财产混同与人格混同的事实，应当承担举证不能的责任。永盛公司每年都会按照规定制定《企业所得税汇算清缴鉴证报告》《企业所得税汇算清缴纳税调整报告》《企业所得税年度纳税申报准备咨询报告》等财务资料文件，进一步证实永盛公司与汤贵华不存在人格混同和财产混同的情形。综上所述，茶山镇政府、茶山资产管理公司所提上诉请求及理由，无事实及法律依据，请求驳回其全部上诉请求。茶山国际酒店答辩称，（一）《合作经营酒店合同书》不具有可解除性。《合作经营酒店合同书》约定了两方面的内容，一是茶山镇政府和永盛公司出资成立项目公司，按约定比例出资和持股，经营茶山国际酒店，酒店用地款由茶山镇政府出资，土地登记到项目公司名下；二是永盛公司应争取在一定时限内完工，开业，并由永盛公司承包经营酒店，按约定方式与茶山镇政府分配收益。双方关于设立公司的义务已经履行完毕，关于设立公司的合同关系已经转变成公司内部治理关系，不再具有解除合同的事实和法律基础。一审法院依据《合同法》的规定，解除《合作经营酒店合同书》中关于项目公司设立和注资方面已经履行完毕的内容，属于适用法律错误。关于酒店建设方面，工程宜由项目公司继续建设，若酒店的迟延完工是由于股东一方的原因造成的，可由过错方承担迟延的违约责任。（二）2015年7月24日的《股东会决议》从形式、内容和程序上均为依据《公司法》召开的股东会决议，合法有效。事实上，2015年7月24日《股东会决议》之后，茶山资产管理公司曾多次通过邮件方式请求茶山国际酒店根据股东会决议出具《出资证明书》（见茶山国际酒店证据57），进一步证明《股东会决议》的性质是股东会决议，并非补充协议，不能解除。（三）茶山镇政府、茶山资产管理公司向茶山国际酒店投入的款项是出资款，且已转变为法人财产，不得抽离。出资是否载入章程或变更工商登记的注册资本，不是股东向公司投入的款项成为出资的必要条件。另，茶山镇政府和茶山资产管理公司事实上注入的是投资款1.23亿元，茶山国际酒店通过投标方式用该款项购买土地，因此，茶山镇政府、茶山资产管理公司投入的并非土地。（四）解除合同无助于解决各方争议，也无助于实现合同目的。（五）一审法院认定茶山国际酒店未能在2016年12月18日前竣工，永盛公司构成根本违约，缺乏事实依据，是完全错误的。茶山国际酒店未能在2016年12月18日前完工，是多方因素造成的，且茶山镇政府故意阻挠是重要影响因素。（六）茶山镇政府、茶山资产管理公司违约、毁约行为，是导致酒店项目迟延开工的根本原因。1.茶山镇政府、茶山资产管理公司未能如期将约定的220亩土地交付永盛公司，严重影响茶山国际酒店和永盛公司对本项目的融资安排。2.茶山镇政府、茶山资产管理公司不配合提供《土地使用权证》，导致建设规划许可的报审严重拖延。2015年12月底办理《建设用地规划许可证》，茶山国际酒店在12月16日、23日和24日三次发出通知，要求茶山资产管理公司提供土地证原件，茶山资产管理公司方才配合，明显，茶山资产管理公司已有拖慢进度之故意和行为。2016年11月，茶山国际酒店需要办理项目的《建设工程规划许可证》，多次要求茶山资产管理公司提供土地证原件，但茶山资产管理公司不予配合。2016年11月15日，茶山国际酒店发函要求提供土地证原件，茶山资产管理公司仍拒绝提供。3.茶山镇政府、茶山资产管理公司利用其对政府的影响力，故意阻挠规划部门对酒店项目的建设规划许可申请的受理。（七）茶山镇政府、茶山资产管理公司要求茶山国际酒店支付利息的诉讼请求没有任何依据。茶山国际酒店与茶山镇政府、茶山资产管理公司没有任何合同关系，不存在应向茶山镇政府、茶山资产管理公司支付利息的责任。退一步说，茶山国际酒店需向茶山镇政府、茶山资产管理公司退回款项，但该款项也仅为出资款，而非借款，所以茶山国际酒店也无支付利息的义务。综上所述，请求依法驳回茶山镇政府、茶山资产管理公司的全部上诉请求。永盛公司上诉请求：1.撤销（2017）粤19民初1号民事判决书第一项判决，改判驳回茶山镇政府、茶山资产管理公司要求解除《合作经营酒店合同书》的诉讼请求；2.撤销（2017）粤19民初1号民事判决书第二项判项，改判驳回茶山镇政府、茶山资产管理公司要求永盛公司、汤贵华共同赔偿违约损失1000万元的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由茶山镇政府、茶山资产管理公司共同承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足、程序违法，法律适用错误，判决解除《合作经营酒店合同书》没有法律和事实依据。（一）一审法院未查明订立《合作经营酒店合同书》主要目的，属于认定事实不清。根据《合作经营酒店合同书》第一条约定，本合同的主要目的是设立酒店，在合同签订后，各方已经出资设立了茶山国际酒店，合同的主要目的已经实现，不具备解除合同的法律基础。至于茶山国际酒店成立后，酒店建设、运营等事项，应属于公司内部治理问题，由茶山国际酒店作为实际履行义务的主体。一审法院直接将酒店的工程建设进度作为合同的主要目的，混淆了合同的主次目的。（二）一审法院未查明茶山镇政府与茶山资产管理公司先期违约对永盛公司履约的影响，认定事实不清。合同签署后，永盛公司作为股东，积极推进茶山国际酒店项目建设，如完成项目地名核准申报，安排进行项目地块地面回填土平整场地工程、委托进行市场研究和规划、与希尔顿酒店洽谈合作事宜等。酒店建设迟延除客观因素外，很重要的原因是茶山镇政府与茶山资产管理公司的先期违约行为，以及不作为、不配合，甚至给相关职能部门施加压力、恶意查封，导致永盛公司在申请办理相关审批手续过程中遇到重重阻碍和多方阻挠。（三）一审法院将茶山镇政府、茶山资产管理公司发出的《解除合同通知书》视为其行使合同法上的抗辩权，但对永盛公司依法所享有的抗辩权却不予认定，完全背离了公平的裁判规则。此外，永盛公司提交了大量证据，证明茶山镇政府、茶山资产管理公司存在先期违约行为，永盛公司据此也应享有抗辩权，但一审法院未予采纳，背离公平的证据采信规则。（四）一审法院法律适用错误，程序违法。1.合同主要义务已经完成，合同主要目的已经实现，判决解除合同没有法律基础和实现条件。即使存在一定的逾期违约，也应适用《合同法》第一百零七条的规定，判令永盛公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，更符合《合同法》维护交易安全、促进交易的立法本意。2.一审法院混淆法定解除权和约定解除权，适用法律错误。一审法院依据《合同法》第九十四条第四项规定，确认茶山镇政府、茶山资产管理公司有法定解除权，但在判决中，却确认案涉合同在2016年12月29日解除，其依据是合同的约定解除权，前后矛盾。3.一审法院认为茶山规划所在涉案项目报建手续中的行政不作为，属于行政法律纠纷，不属于本案审理范围，不予认定和处理，程序违法。如项目建设延迟原因是茶山镇规划所的行政不作为导致，不应认定永盛公司存在违约，而永盛公司起诉茶山镇规划所的行政诉讼[案号为（2018）粤1971行初440号]仍在审理之中，该案的审理结果对本案有重大影响，依法应先中止本案审理，一审法院却将二者关系割裂，不予处理，程序违法。二、一审法院判决永盛公司向茶山镇政府、茶山资产管理公司支付违约金1000万元，没有法律和事实依据。（一）永盛公司没有违约，依法不需要支付违约金。（二）即使法院认定存在部分违约，该违约金也明显过高。1.有悖于“实际损失”和“损益相抵”原则。首先，近年来，东莞茶山镇的土地价值上升迅猛，茶山国际酒店名下的土地已大幅升值，茶山镇政府、茶山资产管理公司所拥有茶山国际酒店20%股权，茶山镇政府、茶山资产管理公司在本案中非但没有所谓的损失，还取得了不匪的收益，其要求赔偿1000万元违约损失于法于理无据，不应支持。其次，合同约定茶山镇政府、茶山资产管理公司不参与酒店经营管理，仅享有固定投资回报，即酒店每年250万元的定额消费额，如果真存在损失，250万一年的消费额就是损失计算标准上限，按照茶山镇政府、茶山资产管理公司主张，酒店应于2016年12月18日前竣工，至2016年12月26日茶山资产管理公司通知解除合同，逾期不超过8日，按照250万/年折算，实际消费额损失仅为5.49万元，一审法院判决1000万元，远超茶山镇政府、茶山资产管理公司的实际损失。2.有悖于“过错相抵”原则。本案中，造成合同迟延履行的原因是多重的，一系列的客观原因以及茶山镇政府、茶山资产管理公司自身过错是最重要的原因，因此，如果要判违约金，法院也应当根据各方当事人的过错进行责任分配，而不应由永盛公司全额承担。一审法院忽视了各方过错，所做判决明显不合理。综上，一审法院事实认定不清，证据不足、程序违法，适用法律错误，判决结果对永盛公司明显不公，请求予以改判。永盛公司补充上诉意见称，（一）涉案《合作经营酒店合同书》性质为公司设立协议，公司设立后，设立公司部分的合同目的已实现，双方已实际履行完毕合同主要义务，而合作经营部分的约定在公司成立后已纳入公司章程的范围之中，不能单独解除。一审法院判决涉案合同解除，存在事实认定不清和适用法律错误，应依法予以纠正。（二）涉案合同对酒店建设完成、开业的时间不存在时间限制，合同第3.7条约定“乙方（永盛公司）争取在合法取得酒店用地使用权并接手酒店用地之日起两年内完成酒店第一期建设工作，并在酒店建设完成后壹年内开业。”该条款表述为“争取”，不属于强制性义务条款，而属于任意性条款，未达成该约定不构成违约。永盛公司不是《国有建设用地使用权出让合同补充协议》的合同当事人方，该协议也不是涉案合同的补充协议，无论茶山国际酒店是否违反该约定，永盛公司都不可能因此而承担涉案合同的违约责任。茶山镇政府、茶山资产管理公司答辩称，（一）《合作经营酒店合同书》的目的并不仅仅是设立茶山国际酒店，而是为了改善投资环境，提高综合竞争力，辅助目的是获得250万的消费额，当时获得250万的前提是以地作价，投入1.23亿元的前提下仍只享有250万元已显失公平。关于消费额的合同目的，根据2012年八项规定，250万元消费额根本不可能实现，因此，本案合同在签订时包含违法行为。（二）永盛公司主张我方阻挠其开工，一审期间我方有三组证据证明我方配合，不存在我方不协助的行为；永盛公司提出我方阻挠与事实不符，东莞市信访局复核委员会确定不属于行政不作为，行政一审判决也驳回申请人关于行政不作为的主张。且这是行政法律关系，与本案合同关系属于不同法律关系。（三）茶山镇政府、茶山资产管理公司作为守约方，不仅履行主合同义务，且多次履行协助义务，并从2015年12月18日开始三次提示函两次催告函催促，但对方竟然在一审质证中表示我方没有提醒。至于永盛公司提出220亩土地是否构成我方在先违约的问题，220亩土地本是补偿性，前提是永盛公司已经作出巨额投资的情况下，然而到解除合同为止永盛公司仅投入883万元，与合同约定和补充约定相差甚远，因此不存在220亩土地违约行为。关于合同解除，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。我方发出解除合同三个月内永盛公司并未提出异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，合同解除事实已发生，三个月后提出异议的人民法院不予支持，一审法院判决正确。关于目前地块的现状，在开庭前我方去涉案地块，仍为一个大坑。我方支付1.23亿元至今已产生利息4400万元，违约金的金额占合同金额8%，在合理范围内。茶山镇政府、茶山资产管理公司向一审法院起诉请求：1.判令解除茶山镇政府与永盛公司于2010年7月25日签订的《合作经营酒店合同书》；2.判令解除茶山资产管理公司与汤贵华、永盛公司于2015年7月24日签订的《东莞市茶山国际酒店有限公司股东会决议》；3.判令茶山国际酒店向茶山镇政府、茶山资产管理公司返还1.2323亿元及相应利息28836675.76元[利息从2012年12月12日起按人民银行同期贷款利率（3至5年）计算，应计算至款项全部付清之日止，暂计算至2016年12月19日]；4.判令永盛公司、汤贵华对上述第三项诉讼请求中茶山国际酒店不能返还的部分承担赔偿责任；5.判令永盛公司、汤贵华共同赔偿茶山镇政府、茶山资产管理公司违约损失1000万元；6.判令本案受理费、保全费由永盛公司、汤贵华共同承担。一审法院认定事实：2010年7月22日，茶山镇政府（作为甲方）与永盛公司（作为乙方）签署了《合作经营酒店合同书》，主要约定:1.由双方共同合作投资注册一家酒店企业，并在茶山镇中心区建设经营一家五星级酒店，酒店用地约为80亩。甲方负责提供酒店用地，与政府有关部门协调完成酒店用地的征地、拆迁、规划、立项及招拍挂出让手续，确保将酒店用地办理到双方共同注册成立的酒店企业名下，并承担相关费用（包括但不限于征地拆迁补偿、土地出让金等）。甲方以酒店用地作价5000万元投资合作项目，占合作项目20%的股权。甲方确保酒店用地规划用途为综合用地、出让年限为50年。本合同项下酒店开发、建设投资（不含土地成本）约为2亿元，乙方负责提供合作项目所需的建设资金，并承担酒店设计、建设、推广和管理营运等事项，占合作项目80%股权。2.2010年8月22日前，双方共同出资成立一家酒店企业专门用于合作项目的开发和经营，企业注册资本暂定为100万元，其中甲方出资20万元，占20%股权；乙方出资80万元，占80%股权。3.甲方应于2011年3月31日前将合法取得土地使用权并适合酒店开发的土地移交给乙方开发建设，并协助乙方完成有关报建、施工等开发建设手续。4.乙方将按照酒店开发、建设进度分期投入资金。乙方争取在合法取得酒店用地使用权并接手酒店用地之日起两年内完成酒店第一期建设工作，并在酒店建设完成后一年内开业。5.酒店经营管理采用股东承包经营的方式，全部由乙方承包，乙方承包经营期限50年(自酒店开业之日起计)。乙方对酒店有自主经营管理权和最终决策权，并自行承担酒店盈亏。甲方不参与酒店的经营管理。乙方确保甲方按照本合同约定享有投资回报（即酒店消费额），对合作项目投资总额不少于2亿元。6.酒店企业设三人董事会作为决策机构，其中甲方委派一名董事，乙方委派二名董事，董事长和法定代表人由乙方指派。乙方经营酒店过程中，有权以酒店资产抵押办理融资借款，亦有权将酒店部分或全部项目转租、分租或者分包给其他人经营，转让股权时依照公司法的相关规定执行。7.考虑到甲方要求乙方在茶山镇投资建设五星级酒店以改善茶山镇的投资环境、提升周边土地价值，而五星级酒店项目投资巨大、风险大，因此甲方保证将附件三商住用地出让给乙方以作为对乙方投资茶山镇的补偿和支持，甲方承诺切实履行双方签订的《土地开发协议书》条款，否则视为甲方根本违约，甲方需按照投资总额的20%向乙方支付投资补偿。8.乙方同意于本合同签署十五日内向甲方支付保证金200万元，甲方承诺于合同解除或终止之日起三日内将保证金退还乙方。9.本合同承包期间，乙方每年固定为甲方提供一定的酒店消费额度，具体按照250万元/年的标准执行，甲方除此之外不享有其他任何形式的分红和利润分配，酒店全部收益归乙方所有。10.乙方未能如期履行或兑现本合同书约定之保证、承诺、责任，若该保证、承诺、责任具有时间限制，则每日按甲方投资总额的万分之二支付逾期违约金；逾期60天，甲方有权选择加倍征收逾期违约金，合同继续履行，甲方有关义务相应延期履行，并有权在乙方违约情形未解除前，随时解除合同，要求乙方赔偿1000万元之违约损失；或单方解除合同，要求乙方退回酒店用地并要求乙方赔偿1000万元的违约损失。若该保证、承诺、责任不具有时间限制，则乙方应赔偿甲方因此而引起之损失，乙方该违约行为致使甲方订立本合同书目的落空，则乙方除应退还甲方酒店用地外，还应向甲方赔偿1000万元之违约损失，合同解除。同日，茶山镇政府与永盛公司签订了《土地开发协议书》，茶山镇政府同意在拟建酒店相邻区域给予永盛公司220亩的土地用作商住开发作为支持，以带动区域发展，双方后于2011年1月23日和2012年10月8日分别签订了2份补充协议。2010年7月29日，茶山镇政府与永盛公司签订《补充协议》，约定茶山镇政府指定茶山资产管理公司为《合作经营酒店合同书》的投资方，全权代表茶山镇政府行使该合同的权利、履行义务。2011年2月28日，汤贵华与茶山资产管理公司订立了茶山国际酒店公司章程。2011年4月15日，茶山国际酒店成立，注册资本为100万元，茶山资产管理公司出资20万元，占20%股权；汤贵华出资80万元，占80%股权，该股权系永盛公司委托汤贵华代持。2012年10月11日，茶山国际酒店在东莞市土地交易中心以总价1.192亿元成功竞得2012WG044号地块的国有土地使用权、总面积48168平方米。2012年10月15日，东莞市国土资源局与茶山国际酒店签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定出让年期40年，土地性质为其他商服用地，茶山国际酒店承诺于2013年11月11日前开工，2015年11月11日前竣工，宗地图显示土地权利人为茶山镇政府。其间，茶山资产管理公司于2012年10月8日通过其关联公司东莞市伟建工业园发展有限公司向永盛公司借款约1.2亿元，双方协议约定东莞市伟建工业园发展有限公司于收到土地出让款5日内将收到的全部款项归还永盛公司，剩余约2300万元原则上于2013年12月30日前还清。永盛公司于2012年10月9日至12月10日先后向东莞市伟建工业园发展有限公司支付1.2323亿元。2012年10月9日至2012年12月11日，茶山资产管理公司先后向茶山国际酒店支付1.2323亿元用于缴纳项目土地使用权的出让金以及承担相应税费，茶山国际酒店向茶山资产管理公司出具了相应的投资款收据，上述款项被列入茶山国际酒店流动负债的会计科目。东莞市伟建工业园发展有限公司于2012年12月19日归还永盛公司98861088元，于2014年9月归还了全部本金，于2015年7月14日还清了利息。2012年12月21日，茶山国际酒店取得该土地之国有土地使用证[东府国用(2012)第特197号]。2013年8月20日，茶山国际酒店以案涉土地所有权证抵押给兴业银行股权有限公司东莞分行，用于担保关联公司东莞市仁意贸易有限公司向该行的贷款。2013年10月30日，茶山国际酒店取得该项目的《广东省企业基本建设投资项目备案证》。2014年9月24日，茶山镇政府向东莞市国土资源局出具了《关于茶山国际酒店延期开工的情况说明》。2014年12月5日，汤贵华向茶山镇政府承诺于2015年1月底前清偿该借款并收回抵押的国土证。2014年12月31日，东莞市国土资源局与茶山国际酒店签订《国有建设用地使用权出让合同补充协议》，同意酒店建设项目在2015年12月18日前开工，2016年12月18日前竣工。2015年3月24日，茶山资产管理公司向永盛公司发出催促尽快归还土地证并支付违约金的函。2015年5月22日，茶山资产管理公司收到案涉土地证原件。2015年7月24日，茶山国际酒店召开股东会议，全体股东100%表决权通过下列决议：1.茶山资产管理公司同意出资1.2323亿元，占股20%；汤贵华(永盛公司)占股80%，出资应达4.9292亿元。2.利润分配方式依据2010年7月22日签订的《合作经营酒店合同书》内容不变。3.汤贵华(永盛公司)应按照土地出让合同及其补充协议的约定的时间完成投资。2015年12月16日，茶山国际酒店要求茶山资产管理公司提供土地证原件用于规划用地许可报审。茶山资产管理公司复函表示同意，并询问茶山国际酒店是否按期开工，并于2015年12月20日向永盛公司、汤贵华发出告知函，要求其明确酒店项目是否按期开工以及永盛公司与汤贵华是否委托持股关系。2015年12月24日，茶山国际酒店要求茶山资产管理公司提供土地证原件到东莞市规划局供办理许可。2016年1月22日，茶山国际酒店取得《建设用地规划许可证》。2016年4月18日，茶山国际酒店要求茶山资产管理公司联系规划部门研究解决酒店外围道路对设计的影响。茶山资产管理公司复函表示上述事项并非其法定义务，但据了解该外围道路对酒店设计和建设并无实质影响，请酒店尽快落实项目报建和开工建设，提醒酒店避免违反《国有建设用地使用权出让合同补充协议》约定的开工和竣工日期。2016年6月27日，茶山国际酒店取得《建设项目环境影响报告的批复》。2016年7月26日，茶山国际酒店召开股东会议，茶山资产管理公司得知因项目规模和投资总额扩大，茶山国际酒店对项目重新立项，于2016年6月27日取得《广东省企业投资项目备案证》，项目总投资为12亿元。2016年8月12日，茶山国际酒店要求茶山资产管理公司提供国土证原件用于报建手续。2016年8月16日、9月30日，茶山资产管理公司两次发函催促茶山国际酒店、永盛公司及汤贵华履行约定的限期开工和竣工义务，否则可能承担相应的违约责任，包括向茶山资产管理公司承担违约责任。2016年10月22日，永盛公司复函茶山资产管理公司称，酒店项目的环评报告已经市环保局审查通过，水土保持方案也已取得市水务局的审批同意，正在进行施工用临时水电设施建设，施工场地整理围蔽，基坑支护的施工及监理单位已确定，正在进行基坑施工前期准备工作，且地面钻探已经完成，规划方案已经做好，其中酒店部分已取得希尔顿酒店方面审查同意，正报送规划部门审批。2016年10月14日，案涉酒店基坑支护工程项目由东莞市华粤土木工程有限公司中标，双方于2016年10月21日签订了施工合同。2016年11月15日，茶山国际酒店再次通知茶山资产管理公司要求使用国土证原件。2016年11月29日，茶山国际酒店取得《东莞市基坑工程施工报建证明》。2016年12月26日，茶山镇政府、茶山资产管理公司向永盛公司发出《解除合同通知书》，先后于当日和2016年12月29日两次以邮寄方式向永盛公司送达上述文件，第二次邮寄送达进行了公证，但对方收件日期不详。2016年12月28日，茶山资产管理公司向一审法院提起本案诉讼。2016年12月29日，茶山国际酒店召开股东会临时会议，决议要求茶山资产管理公司交还土地证原件，要求茶山镇政府和茶山资产管理公司协助及配合推动酒店项目建设，茶山资产管理公司缺席此次会议。2017年1月3日，东莞市水务局同意茶山国际酒店在寒溪河堤防上敷设酒店施工临时用10KV高压进线电缆。2017年3月15日，茶山资产管理公司向茶山国际酒店出具了《关于要求立即停止工程施工的函》，要求终止项目开发建设，并停止办理或撤回其他报建审批手续。截至2017年7月9日止，茶山国际酒店在建工程借方科目为13682417.55元。2017年7月21日，茶山资产管理公司申请茶山国际酒店提供财务会计报告、会计账簿等。2018年1月9日，茶山资产管理公司委托东莞市公证处前往现场对案涉土地现状进行了证据保全。至法庭辩论终结之日止，茶山国际酒店项目仍未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》。另查明：2016年4月26日，茶山国际酒店向茶山镇规划所咨询盈福路(规划沿江路)线位及标高等有关问题。2016年4月28日，茶山镇规划所回复称酒店周边道路设计与酒店地块红线没有冲突。2016年11月，茶山国际酒店向茶山镇规划管理所提交了建设方案。2017年3月30日，茶山镇规划所出具《关于此外，永盛公司是汤贵华与其配偶何少芬共同成立的有限公司。茶山资产管理公司是东莞市茶山镇经济联合总社与东莞市茶山镇房地产开发公司合资成立的有限责任公司。一审法院认为，本案为合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见、举证及质证情况以及当庭所作陈述，兹归纳本案争议焦点并作如下分析和认定：一、《合作经营酒店合同书》及《股东会决议》的性质与效力问题其一，《合作经营酒店合同书》既约定了共同投资公司茶山国际酒店的出资人、注册资本、出资额、决策机构等公司设立的相关条款，又约定了双方的投资金额、项目建成后的经营方式、投资回报、收益分配等具体权利义务条款。由此可见，《合作经营酒店合同书》既有公司设立的内容，又包含了规范公司设立后、公司运营过程中双方权利义务的内容，故《合作经营酒店合同书》在性质上并非单纯的公司设立协议，应属于合资、合作协议。另外，双方合作的主要内容是共同投资兴建酒店并实行承包经营，茶山镇政府、茶山资产管理公司主张本案是房地产开发合同纠纷，缺乏依据，一审法院不予采纳。至于2015年7月24日的《股东会决议》，载明是根据公司法和公司章程召开，按照各自的股权比例进行表决，表决事项涉及的增资问题、完成投资期限以及利润分配问题并未超出股东会的职权范围。故，茶山镇政府、茶山资产管理公司主张《股东会决议》应属于股东之间的协议，而非公司法上的股东会决议，理由不能成立，一审法院亦不予采纳。其二，《合作经营酒店合同书》系茶山镇政府与永盛公司的真实意思表示，内容上未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。《合作经营酒店合同书》对共同投资公司的成立、注册资本、出资额等已经作出安排，茶山国际酒店设立中制定的公司章程仅是双方履行《合作经营酒店合同书》义务的内容和结果之一，故本案不存在公司章程取代《合作经营酒店合同书》的情形，《合作经营酒店合同书》在共同投资公司成立后对双方当事人仍然具有约束力。另外，茶山资产管理公司作为股东对2015年7月24日的《股东会决议》效力持有异议的，应当通过《中华人民共和国公司法》第二十二条以及相关司法解释规定的诉讼程序来寻求救济，不应作为本案的审理范围。本案茶山资产管理公司依照合同法诉请解除《股东会决议》不当，一审法院不予支持。二、关于茶山镇政府与茶山资产管理公司的合同地位问题茶山资产管理公司系茶山镇政府的镇属企业，茶山镇政府在与永盛公司签订《合作经营酒店合同书》后，于2010年7月29日与永盛公司达成《补充协议》，指定茶山资产管理公司为《合作经营酒店合同书》的投资方，全权代表茶山镇政府行使该合同的权利、履行义务。诉讼中，茶山资产管理公司主张其与茶山镇政府是共同利益主体，权利义务无法分割，《合作经营酒店合同书》的投资利益仍应由茶山镇政府享有。永盛公司也认为，茶山资产管理公司仅属于合同的履行辅助人，茶山镇政府并未退出合同，其仍应继续履行协助茶山国际酒店报建等合同义务。根据双方的陈述、合同履行的事实，应当认定茶山资产管理公司属于茶山镇政府的合同履行辅助人，两者均属于本案的适格原告。三、永盛公司是否违约问题茶山镇政府作为案涉土地的权利人，其委托东莞市国土资源局将案涉土地进行招拍挂，并通过茶山资产管理公司的关联公司向永盛公司借款的方式提供了1.2323亿元给茶山国际酒店用于竞拍案涉国有土地使用权及支付相关税费，茶山国际酒店已经受让案涉土地并取得国有土地使用权证。因此，茶山镇政府已经完全履行了合同约定的土地交付义务。然而，案涉土地权属于2012年12月21日登记到茶山国际酒店名下后，永盛公司既未能按照《合作经营酒店合同书》的约定，在接手酒店用地后两年内完成酒店建设以及第三年内实现酒店开业，也未能按照《国有建设用地使用权出让合同补充协议》中东莞市国土资源局同意的延期开发期限于2015年12月18日前开工建设、2016年12月18日前完成竣工，该酒店项目至今未能取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，永盛公司迟延履行合同主要义务，严重影响了茶山镇政府、茶山资产管理公司订立《合作经营酒店合同书》目的的实现，应当认定永盛公司构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，茶山镇政府、茶山资产管理公司享有单方面解除合同的权利。永盛公司主张，茶山镇政府、茶山资产管理公司迟延履行案涉酒店用地交付义务，属于违约在先。但是，根据永盛公司实际接手案涉土地的时间将酒店开工、竣工及开业日期进行相应顺延，永盛公司也仍存在严重迟延履行，应当自行承担由此产生的民事责任。永盛公司以茶山镇政府、茶山资产管理公司交付酒店用地迟延主张免责，缺乏依据，一审法院不予采纳。永盛公司另主张，案涉茶山国际酒店未能按期开工和竣工应归咎于茶山镇政府、茶山资产管理公司不予协助办理规划报建手续所致。但是，茶山国际酒店系于2015年12月16日要求茶山资产管理公司提供土地证原件用于规划用地许可报审，茶山资产管理公司复函明确表示同意配合，而案涉项目已于2016年1月22日取得了《建设用地规划许可证》。至于茶山国际酒店后于2016年8月12日和2016年11月15日要求茶山资产管理公司提供国土证原件用于报建手续，并无证据证明茶山资产管理公司予以拒绝，且茶山国际酒店已于2016年11月29日取得了《基坑工程施工报建证明》。可见，永盛公司主张茶山资产管理公司拖延提供国土证妨碍报建，事实依据不足，一审法院不予采纳。至于永盛公司主张茶山镇规划所在案涉项目报建手续中构成行政不作为，属于行政法律纠纷，不属于本案审理范围，一审法院对此不予认定和处理。此外，茶山镇政府、茶山资产管理公司在向永盛公司发出《解除合同通知书》之后，向茶山国际酒店发出停止施工函，要求其停止办理或撤回其他报建手续，上述行为属于茶山镇政府、茶山资产管理公司行使合同法上的抗辩权，不能以此认定上述行为构成违约。至于永盛公司主张茶山镇政府违反《土地开发协议书》，其与永盛公司违反《合作经营酒店合同书》之间并无直接因果关系，且《土地开发协议书》的效力、茶山镇政府是否违约，属于另一民事法律关系，当事人可另循途径解决。四、违约责任的承担问题关于合同解除问题。如前所述，茶山镇政府和茶山资产管理公司已经举证证明永盛公司存在违约行为并且致使合同目的无法实现，其依法享有合同解除权。故，《合作经营酒店合同书》应予解除。至于解除时间，应从茶山镇政府和茶山资产管理公司发出的《解除通知书》到达永盛公司之日起解除，但茶山镇政府和茶山资产管理公司未能举证证明《解除通知书》到达永盛公司的日期，根据市内EMS快递一般邮寄在途时间为参考，一审法院酌情推定永盛公司于2016年12月29日收到《解除合同通知书》，并确认《合作经营酒店合同书》于该日解除。关于返还财产问题。茶山资产管理公司的投资虽未经茶山国际酒店公司章程记载以及该公司出具出资证明书予以确认，但已经转化为茶山国际酒店名下的不动产。茶山资产管理公司作为茶山国际酒店的股东，其要求公司返还投资的，属于公司解散和清算纠纷，超出了本案审理范围，当事人应另循途径解决。另外，永盛公司并未取得茶山镇政府和茶山资产管理公司投入的资产，茶山镇政府、茶山资产管理公司诉请永盛公司返还财产，缺乏依据，一审法院不予支持。关于违约金问题。合同解除后，茶山镇政府和茶山资产管理公司作为守约方，其主张继续适用违约金条款的，于法有据，应予支持。至于合同约定违约金1000万元，永盛公司并未举证证明该违约金标准过分高于因其违约给茶山镇政府和茶山资产管理公司造成的实际损失，应当自行承担举证不力的法律后果。故，永盛公司要求对合同约定违约金予以调整，理据不足，一审法院不予支持。另，汤贵华系永盛公司在茶山国际酒店的委托持股人，并非《合作经营酒店合同书》的当事人，不应对永盛公司的上述债务承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，判决如下：一、确认茶山镇政府与永盛公司签订的《合作经营酒店合同书》于2016年12月29日解除；二、限永盛公司于本判决发生法律效力之日起七日内向茶山镇政府、茶山资产管理公司支付违约金1000万元；三、驳回茶山镇政府、茶山资产管理公司的其他诉讼请求。如永盛公司未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费852133.37元，保全费5000元，合计857133.37元，由茶山镇政府、茶山资产管理公司负担804245.67元，永盛公司负担52887.7元。本院二审期间，永盛公司当庭向本院提交了以下证据：一、东莞市城乡规划局办理事项退卷通知书，拟证明茶山国际酒店向城乡规划局报送的审查方案，规划局意见前三项是需要镇政府盖章，第二项是要会议纪要，第三项是要镇政府的勘查表，这三项都是需要茶山镇政府和茶山资产管理公司去做的，没有得到到他们的落实导致方案无法推进。二、《关于项目规划报审的告知》及（2018）粤1971行初440号行政判决书，拟证明：（一）茶山国际酒店曾多次要求茶山规划所对案涉工程进行审批，但茶山规划所以上诉人与被上诉人之间存在纠纷、法院正在审理为由拒绝审批；（二）茶山镇政府作为茶山规划所的组建机构，其应对茶山规划所的行为承担法律后果；（三）茶山规划所并无对案涉工程建设设计方案有相应的审批职权，其应及时向上级部门进行反映并协助案涉工程报批之事宜，茶山规划所已构成行政不作为之事实。三、《关于召开2018年第一次临时股东会的通知》及快递单、《关于不同意8.23召开临时股东会会议的意见函》《关于召开2018年第二次临时股东会的通知》及快递单、《关于不同意12.25召开临时股东会会议的意见函》，拟证明：永盛公司根据各行政部门反馈的意见，对规划设计方案进行调整，仍在以积极的态度推动项目的落实及实施，但茶山资产管理公司却一直不予以配合的事实；四、（2018）粤1971民初24733号民事判决书，拟证明：（一）茶山资产管理公司诉请解散茶山国际酒店案不符合公司解散的法定理由的事实；（二）永盛公司与茶山镇政府、茶山资产管理公司之间的纠纷并非不可调和，无需解除《合作经营酒店合同书》，仍可通过继续履行合同及各方承担相应违约责任继续推动项目运行的事实。茶山镇政府、茶山资产管理公司对永盛公司提交的证据发表质证意见为：对证据一，该退件通知书讲明两个事实，直到2018年9月21日左右，茶山国际酒店才向有权进行审批的部门递交规划方案，证明其迟延履约，但是在退件通知书上看不出递交时间，从退件通知书可看出退件的原因有图纸不足，退缩不足，道路退让不足，与控规不一致等，说明规划方案是因其自身原因导致退件，并非镇政府盖章或会议纪要导致；对证据二，在2018年5月31日提起行政诉讼后，茶山国际酒店理应知道其提交规划方案的部门应该是县级以上的部门，属于自身提交不当；该行政判决说明茶山镇政府无法授权，职权部门是规划局，因此茶山国际酒店报送资料错误，其次该一审行政判决目前正在上诉过程中，我方于2018年12月13日已提交上诉状，因此对方以该行政判决书本院认为部分引用佐证本案事实，我方认为不合适；对证据三，两次召开股东会的通知和意见函，说明大股东滥用多数决原则，将股东纠纷利用股东会来解决，剥夺小股东权利，在小股东多次提出异议的前提下，未有任何处理；对证据四，24733号判决书，该判决书是一审判决，证明一审法院在审理本案合同时没有解决返还投资款问题，通过解散解决不了，也就是我方没有救济途径，目前该案在二审过程中。茶山国际酒店、汤贵华对永盛公司提交的证据三性均予以确认。茶山国际酒店当庭向本院提交了以下证据：《具体建设项目用地跟踪管理卡》。茶山镇政府、茶山资产管理公司对茶山国际酒店提交的证据发表质证意见为：这份证据不是新证据，在一审前已经形成，但是对方未在一审提交。该管理卡约定的开工时间是13年11月，竣工时间是15年11月，跟我们的补充协议约定的时间是相矛盾的；在管理卡出具的时间点我方已于2015年11月发出解除合同，茶山国际酒店所讲持续两年规划延迟，第一次报建是在解除合同前2个月，我方已没有义务继续履行。永盛公司、汤贵华对茶山国际酒店提交的证据未提出异议。汤贵华当庭向本院提交了以下证据：一、永盛公司2008年－2015年企业所得税汇算清缴鉴证报告；二、永盛公司2016年企业所得税汇算清缴纳税调整报告；第三份是永盛公司2017年企业所得税年度纳税申报准备咨询报告；以上证据拟证明永盛公司已按照相关会计制度以及法律规定制定财务资料文件，进一步佐证永盛公司与股东财产相互独立，不存在财产混同事实。茶山镇政府、茶山资产管理公司对汤贵华提交的证据发表质证意见为：一、这些证据都是一审前形成的，我方认为不属于二审新证据。二、从报告中公司2012年至2017年公司净资产、净利润的数据表明，永盛公司净资产仅1000万元左右，每年的盈利不超过50万元，获得能力有限，需靠对外筹资获得资金经营，进一步佐证了永盛公司在2014年为融资未经我方同意擅自以国土证抵押续贷5000万元的事实。实际上，永盛公司并无投资4.92亿元建设酒店的履约能力，再次证明永盛公司迟迟不按合同约定完成酒店建设及投资，是因为资金紧缺的原因。永盛公司对汤贵华提交的证据发表质证意见为：对证据三性予以确认，永盛公司是财务独立自主经营的公司。茶山国际酒店对汤贵华提交的证据三性予以确认。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院经审理查明，2018年11月27日，东莞市第一人民法院作出（2018）粤1971行初440号行政判决书，以东莞市茶山镇人民政府下属的茶山镇规划管理所于2018年3月13日作出的《关于设计方案报审的告知书》超越了授权范围以及告知书中认为公司股东之间存在民事纠纷而拒绝办理没有相应的法律依据为由，判决撤销了该份《关于设计方案报审的告知书》。本院认为，本案为合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。结合双方的上诉请求及理由，本案归纳争议焦点为：一、永盛公司是否违约，涉案《合作经营酒店合同书》应否解除；二、永盛公司是否应当向茶山镇政府、茶山资产管理公司支付违约金，违约金约定是否过高；三、《股东会决议》的性质及能否解除；四、茶山镇政府、茶山资产管理公司要求茶山国际酒店返还1.2323亿元及利息能否得到支持；五、汤贵华是否对永盛公司的涉案债务承担连带责任。一、关于永盛公司是否违约，涉案《合作经营酒店合同书》应否解除的问题。涉案《合作经营酒店合同书》系茶山镇政府与永盛公司的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行。本案中，茶山镇政府作为涉案土地的权利人，委托东莞市国土资源局将涉案土地进行招拍挂，并提供1.2323亿元给茶山国际酒店用于竞拍涉案国有土地使用权及支付相关税费，茶山国际酒店已实际受让涉案土地并取得国有土地使用权证。茶山镇政府已完全履行了合同约定的土地交付义务。涉案合作合同约定，由永盛公司负责对酒店用地进行投资开发和建设。但在2012年12月21日涉案土地登记到茶山国际酒店名下后，永盛公司既未能按照《合作经营酒店合同书》的约定，在接手酒店用地后两年内完成酒店建设以及第三年内实现酒店开业，也未能按照《国有建设用地使用权出让合同补充协议》中东莞市国土资源局同意的延期开发期限，于2015年12月18日前开工建设，2016年12月18日前完成竣工，该酒店项目至今未能取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。另，截至2017年7月9日止，茶山国际酒店在建工程借方科目为1300多万元，远未达到合作合同中关于永盛公司投资不少于2亿元的约定，亦与《股东会决议》关于永盛公司出资应达4.9亿余元的决议不符。永盛公司迟延履行合同主要义务，导致合同目的不能实现，构成根本违约。永盛公司主张涉案合作合同的主要目的是设立酒店，茶山国际酒店公司设立后，合同的主要目的即已实现，该主张与合同约定不符，本院不予采信。永盛公司主张茶山国际酒店未能按期开工和竣工是茶山镇政府、茶山资产管理公司未负责或者协助办理报建手续所致。对于办理报建手续的问题，根据合作合同第3.5条约定，茶山镇政府承担的是“协助”完成有关报建、施工等开发建设手续的义务；而合作合同4.1.5条约定由茶山镇政府“负责”办理项目的立项、报建、国土使用权证。合作合同的约定前后存在不一致。结合合同的履行情况，本院认为茶山镇政府承担的是“协助”办理报建手续的义务。首先，茶山国际酒店设立后，涉案土地已登记至茶山国际酒店的名下，办理报建手续均需以茶山国际酒店的名义办理，而根据合作合同的约定，永盛公司享有茶山国际酒店的全部经营权和决策权，茶山镇政府不享有茶山国际酒店的经营权，因此，茶山镇政府、茶山资产管理公司难以负责办理报建手续。其次，从双方的往来函件可以看出，茶山国际酒店多次去函要求茶山资产管理公司提供土地证以办理相关手续，茶山资产管理公司多次复函要求尽快报建、催促开工，茶山资产管理公司从未提出应由茶山镇政府、茶山资产管理公司负责办理报建手续。因此，茶山镇政府承担的应是协助办理报建的义务。永盛公司主张茶山镇政府、茶山资产管理公司不予协助办理规划报建手续，但根据双方的往来函件，茶山国际酒店要求茶山资产管理公司提供土地证，茶山资产管理公司均予以配合。而茶山镇政府、茶山资产管理公司在向永盛公司发出《解除合同通知书》之后，向酒店发函要求停止报建等行为，属于茶山镇政府、茶山资产管理公司行使抗辩权，不能认定构成违约。至于永盛公司向本院提供的认定镇规划所行政违法的行政判决书，与本案不属同一法律关系，与本案无关。综上所述，永盛公司主张茶山镇政府、茶山资产管理公司未负责或者协助办理报建手续，违约在先，理由不能成立。永盛公司另主张茶山镇政府未履行《土地开发协议书》，违约在先。永盛公司主张未能取得220亩土地影响了其融资计划，但涉案合作合同并未约定该220亩土地的出让为永盛公司投资的前提。《土地开发协议书》是否履行，与永盛公司违反《合作经营酒店合同书》之间并无直接因果关系。至于《土地开发协议书》的效力、茶山镇政府是否违约，如一审法院所述，属于另一法律关系，当事人可另循法律途径解决。茶山镇政府、茶山资产管理公司已履行合同约定的主要义务，永盛公司未依约履行酒店建设义务，导致合同目的不能实现，一审法院认定永盛公司根本违约，茶山镇政府、茶山资产管理公司依法享有合同解除权，理据充分。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三第条二款、第十九四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。”本案《合作经营酒店合同书》解除时间应从茶山镇政府、茶山资产管理公司发出的《解除通知书》到达永盛公司之日起解除。涉案《解除通知书》于2016年12月26日发出，因茶山镇政府、茶山资产管理公司未能举证证明通知到达时间，一审法院根据市内EMS快递一般邮寄在途时间为参考，酌情推定永盛公司于2016年12月29日收到《解除通知书》，并确认《合作经营酒店合同书》于该日解除，符合一般生活经验，本院予以维持。二、关于永盛公司是否应当向茶山镇政府、茶山资产管理公司支付违约金，违约金约定是否过高的问题。如上文所述，永盛公司构成根本违约，合同解除后，茶山镇政府、茶山资产管理公司作为守约方，主张适用违约金条款，依法应予支持。本案合作合同约定违约金为1000万元，合作合同所涉及投资金额，茶山镇政府出资达1.23亿余元，永盛公司承诺出资达4.9亿余元，结合合同履行情况，涉案合作合同约定的违约金并未明显过高。永盛公司主张违约金约定过高，理据不足，本院不予采纳。三、关于《股东会决议》的性质及能否解除的问题。涉案《股东会决议》载明是根据公司法和公司章程召开，按照各自股权比例进行表决，表决事项涉及增资问题、完成投资期限以及利润分配问题。因此，涉案《股东会决议》无论从形式上还是内容上，均符合公司法意义上的股东会决议的性质。茶山镇政府、茶山资产管理公司主张该《股东会决议》应属于股东之间的协议而非公司法上的股东会决议，并请求解除，理由不能成立，一审法院未予支持正确，本院予以维持。四、关于茶山镇政府、茶山资产管理公司要求茶山国际酒店返还1.2323亿元及利息能否得到支持的问题。茶山镇政府、茶山资产管理公司对茶山国际酒店的投资虽未经茶山国际酒店章程记载以及公司出具出资证明书予以确认，但对内有股东会决议确认，对外已转化为茶山国际酒店名下的不动产，其要求公司返还投资，属于公司解散和清算纠纷，一审法院认为该主张超出了本案审理范围，应另循法律途径解决，并无不当。对于茶山镇政府、茶山资产管理公司诉请永盛公司对于茶山国际酒店不能返还投资部分承担赔偿责任的主张。由于茶山镇政府、茶山资产管理公司与茶山国际酒店之间的纠纷需通过公司解散、清算程序另行解决，茶山镇政府、茶山资产管理公司的损失尚未能确定，一审法院对该诉讼请求未予支持，处理结果并无不当。茶山镇政府、茶山资产管理公司可待公司解散、清算纠纷解决后再另行主张。五、关于汤贵华应否对永盛公司的涉案债务承担连带责任的问题。虽永盛公司的股东仅为汤贵华及其配偶何少芬，但茶山镇政府、茶山资产管理公司并未举证证明存在汤贵华实际代替其配偶行使永盛公司股东权利的情形，茶山镇政府、茶山资产管理公司主张永盛公司实为一人公司，依据不足，本院不予采信。本案中，无证据显示汤贵华与永盛公司存在财产混同，因此，茶山镇政府、茶山资产管理公司主张汤贵华对永盛公司的涉案债务承担连带责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费852133.37元，由东莞市茶山镇人民政府、东莞市茶山资产经营管理有限公司负担804245.67元，东莞市茶山镇人民政府、东莞市茶山资产经营管理有限公司已预交852133.38元，多收取的47887.71元，由本院予以退回；由东莞市永盛实业有限公司负担52887.7元，东莞市永盛实业有限公司已预交81800.00元，多收取的28912.3元，由本院予以退回。本判决为终审判决。审判长 陈 颖审判员 肖 薇审判员 陈韶妍二〇二〇年十月十日二〇二〇年十月十日书记员 刘鑫文书记员 刘鑫文