江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2587号 上诉人（原审被告）：南昌市云峰装饰材料中心，经营场所：南昌市青山湖区昌盛路**办公楼，统一社会信用代码：92360111L103999007。 经营者：姚世峰。 委托诉讼代理人：罗阳，江西希君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚世红，江西希君律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：杨宇，男，1971年4月29日出生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：万小平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨睿奇，上海市建纬（南昌）律师事务所律师。 上诉人南昌市云峰装饰材料中心（以下简称云峰装饰）因与被上诉人杨宇承揽合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2020）赣0111民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人云峰装饰的经营者姚世峰及其委托诉讼代理人罗阳、姚世红，被上诉人杨宇的委托诉讼代理人万小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 云峰装饰上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2020）赣0111民初730号民事判决书中的第一项、第二项判决，发回重审或依法改判；2、请求依法判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人未按照《露台?门窗系列产品定制安装协议》的约定履行合同义务的认定缺乏事实依据，在本案当中，上诉人已在庭审中详细阐述了上诉人是依法按照合同的约定在履行相关的义务，因本案上诉人提供的产品为私人定制的产品，所以上诉人在履约过程中关于尺寸这方面是积极与被上诉人协商的，并且经过被上诉人的认可以后，才开始执行。另外，本案中的阳光房的制作分为粗量和精量，粗量尺寸与精量尺寸存在差异是根据现场实际情况进行的微调，是正常现象，也是无法避免的。宽度相差40公分是因为阳台底部反墙的外沿空心，出于承重和安全的需要，框架必须整体向内移动至实心部分，才不至于出现坍塌的风险。而粗量时是看不出来墙体内部结构的，只有现场安装时冲击钻钻头接触并穿透墙体才能发现。另高度相差6公分，是因为原来拆除的雨棚留有槽钢，新的阳光顶必须安装在槽钢以下能更好的起到墙面防渗水效果。对于以上情况，测量人员在现场精量时均已告知被上诉人，当时被上诉人对尺寸的变化也是认可的，并且被上诉人还提出面积缩小了要退钱的要求。一审法院在判决书中对本案这些关键事实毫无体现，其实，上诉人在庭审及答辩状中已经详细说明，这是出于安全考虑，而非判决书中所述上诉人没有履行合同义务，属于违约。本案中，上诉人根本不存在违约的情况，请二审法院注意，本项目为私人定制产品，被上诉人款项已付，上诉人根本没有必要无缘无故缩小尺寸，对上诉人而言又无利可图，唯一存在的问题便是安全问题或是依被上诉人的要求而微调。二、在一审法院上诉人同意依法鉴定，但因为被上诉人当庭不同意依法鉴定，而导致一审法院无法律依据的认定为上诉人违约，而判决解除合同，一审法院程序存在问题。在庭审中，上诉人告知审判人员，本案被上诉人所述的尺寸变动是因为出于安全考虑，并且上诉人告知了被上诉人，被上诉人同意后，上诉人进行微调的，并且开庭时，上诉人提供了现场照片进行证明，被上诉人阳光房阳台边缘部分墙体支撑面很薄，承重问题会导致安全隐患。法官问道是否愿意鉴定时，上诉人同意依法鉴定，但被上诉人庭审中声称拒绝鉴定，并且事后一审法院也未依法组织鉴定，没有鉴定结论，一审法院判决上诉人根本违约根本无事实和法律依据。三、尺寸缩减部分上诉人已经核算退还相应款项2169元，并且被上诉人同意缩减，确认了该笔款项。本案定制产品过程中被上诉人全程参与，上诉人也已经都制作完毕，只待安装，尺寸微调，并不影响正常使用，不会导致合同目的不能实现，不可能构成合同法94条的“根本违约”，原判决适用法律错误。被上诉人无权行使合同的法定解除权。从2019年9月12日至2019年12月份，整个定制和施工过程，被上诉人全程参与，而且在参与的过程中，被上诉人也临时提出过很多意见和建议，只要属于合理要求，上诉人均会采纳，甚至有缩减部分，上诉人均会核算相应费用,返还给被上诉人。本案的项目施工顺序为：签合同—粗量—拆除原有顶棚—安装定制框架—精量—根据确认方案下料制作窗扇和玻璃—最后安装成型。被上诉人所述的精量方案确定之前实际上定制的框架已经安装，最后等上诉人制作的窗扇和玻璃运到被上诉人家里以后，准备定制安装之时反悔，并声称尺寸有问题，并以违反我国《合同法》第94条为由，解除合同，一审法院认定基本事实都是错误的，并且强行适用根本违约条款。在合同履行过程中，被上诉人一直是跟进本项目，每个流程均是参与的，上诉人根本不可能构成根本违约，更不存在解除合同的问题。 杨宇答辩称，上诉人上诉理由和所根据的事实与被上诉人一审诉请所依据的事实和一审判决所查明的事实并不是同一事实，被上诉人一审诉请所以依据的事实是在上诉人精量尺寸并获得被上诉人同意后，上诉人并没有按照精量尺寸进行施工，运至现场的型材尺寸以及精良尺寸完全不符，导致阳光房内部结构尺寸比例失调，被上诉人要求上诉人按照双方确认的尺寸整改，被上诉人拒绝，导致合同目的不能实现，对于上诉人所主张的两种尺寸之间的差异，上诉人已补差价2169元给被上诉人，双方对这一事实并无争议，争议的是上诉人是否按最终双方所确定的图纸施工，上诉人实际施工的尺寸与2019年11月6日精量尺寸不符，上诉人只是在上诉状中强调，粗量尺寸与精量的差异。避而不谈实际施工尺寸与精量尺寸的差异，属故意混淆事实。一审中上诉人也认可实际施工尺寸与精良尺寸存在差异，一审庭审笔录也有记载。一审判决程序合法，上诉人的主张，双方并无争议，故无鉴定的必要。双方争议的是上诉人是否按最终双方所确定的图纸施工，上诉人的上诉理由与事实不符，请求法院依法驳回。 杨宇向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《露台?门窗系列产品定制安装协议》；2、云峰装饰返还杨宇阳光房定制安装款人民币80000元，并赔偿杨宇所受损失人民币40000元；3、云峰装饰拆除已安装在杨宇房屋处的阳光房框架；4、本案诉讼费用由云峰装饰承担。 一审法院认定事实：因房屋装修需要，杨宇于2019年9月12日与云峰装饰签订《露台?门窗系列产品安装定制协议》，约定由云峰装饰完成杨宇阳光房的定制、安装工作。合同约定了相应的建造尺寸、使用材料标准、工期及造价等内容。当日，杨宇向云峰装饰支付合同约定的价款80000元。双方于2019年11月6日最终确定了阳光房的建造方案及建造阳光房型材的尺寸。在合同履行过程中，云峰装饰已按约搭建好阳光房外部框架。2019年12月12日云峰装饰将剩余建筑材料运至杨宇处。经现场测量，杨宇发现云峰装饰提供的定制型材尺寸不符合双方事先确定的尺寸要求。后经协商双方无法达成协议，杨宇遂诉至法院。 一审法院认为，2019年9月12日，双方当事人签订的《露台?门窗系列产品安装定制协议》有杨宇及云峰装饰代表签字，并约定由云峰装饰按杨宇的要求完成相应工作并向其交付工作成果。该协议系双方当事人真实意思表示,不违反法律、行政法规的禁止性规定，内容合法,双方由此形成承揽合同关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。杨宇已按约向云峰装饰支付价款80000元。云峰装饰亦应按合同约定，为杨宇完成阳光房的定制、安装工作，然而，在合同履行过程中，云峰装饰未按约提供符合此前双方协商一致的阳光房建造尺寸的型材，显属违约。后双方协商未果，以致杨宇合同目的无法实现。且经该院调查，云峰装饰目前已为杨宇搭建好阳光房外部框架，但大部分工作未按合同约定完成。故杨宇要求解除此前双方签订的《露台?门窗系列产品安装定制协议》，该院予以支持。此外，杨宇要求云峰装饰返还已向其支付的价款80000元并拆除云峰装饰在杨宇房屋处安装的阳光房框架，符合相关规定，该院予以支持。至于杨宇要求云峰装饰赔偿其损失40000元，因庭审中杨宇未能提供证据证明其所受损失，故对杨宇该项诉讼请求，院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除双方当事人签订的《露台?门窗系列产品安装定制协议》；二、云峰装饰自本判决生效之日起十日内向杨宇返还价款80000元并拆除已安装在杨宇房屋处的阳光房框架；三、驳回杨宇的其他诉讼请求。案件受理费1350元，由云峰装饰负担。 本院二审期间，云峰装饰提交了以下证据作为新证据： 1、《待安装阳光房损失清单》，证明目的：此合同的标的物是非标定制的阳光房，如果解除合同，所有才都会报废，损失达到61781元（此金额未包含玻璃和型材的损耗，及店面展厅的运营成本，也未包含测量设计人员人工成本），我方一直在履行合同，并非杨宇所述的我方没有履行合同义务。 2、证人陈某的证言，证明目的：实际尺寸与精量的尺寸一致，也未影响美观，即使存在误差，也是极小的，不能达到杨宇所说的违约情况。 3、证人谢某的证言，证明目的：合同一直在履行，并非存在我方不同意整改或者是整改有问题的情况。 杨宇进行质证后，发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性和关联性均有异议，该份证据是云峰装饰单方制作，在本案中，因云峰装饰自身的违约行为导致的损失应由云峰装饰自身承担，也不能显示出云峰装饰履行了自身的合同义务。对证据2的真实性、合法性和关联性均有异议，证人与云峰装饰存在利害关系，该证人证言也不属于二审新证据，证人认可在实际施工人只能确保开窗的尺寸，其他的尺寸是确保开窗的尺寸不变的情况下稍做调整。对证据3的合法性有异议，该证据不属于二审新证据，该证人也证实了杨宇在物料到现场后，第一时间对尺寸提出了异议，但是上诉人一直没有解决。 结合双方当事人的举证、质证情况，本院认证如下：对于证据1，由于该清单系云峰装饰单方制作，而云峰装饰未能提交与之相互印证的其他证据，本院对此不予认可。对于证据2，由于陈某系云峰装饰员工，与云峰装饰存在利害关系，而云峰装饰未能提交与之相互印证的其他证据，本院对此不予认可。对于证据3，本院对该证据的真实性予以认可，但谢某的证人证言内容不能证明云峰装饰不存在不同意整改或整改有问题的情形，故本院对该证据的证明目的不予认可。 本院认定的事实与一审认定的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、云峰装饰是否存在违约情形；2、案涉《露台?门窗系列产品安装定制协议》是否应予解除；3、本案一审是否存在程序违法的情形。 关于争议焦点一，云峰装饰主张其在履行案涉协议过程中已经积极与杨宇协商尺寸问题，尺寸的调整系出于安全考虑且已经过杨宇的同意，云峰装饰不存在违约情形。对此，本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，双方当事人已于2019年11月6日确定了阳光房的建造方案与型材尺寸图纸，云峰装饰应当按照图纸制作并安装，但本案诉讼过程中云峰装饰已认可其实际提供的型材尺寸与双方确认的图纸存在差异，云峰装饰虽主张尺寸调整已经过杨宇同意，但未能提交能够证明双方当事人确定最终定做图纸之后正式制作之前双方已就尺寸变更进行协商并达成了一致意见的相关证据，亦未提交尺寸变更系为满足安全需要的必要措施的证据，云峰装饰对此应当承担举证不能的不利后果。故，云峰装饰未提供符合双方约定的型材，构成违约；对云峰装饰的相关主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，云峰装饰主张其未构成根本违约，杨宇无权解除案涉《露台?门窗系列产品安装定制协议》。对此，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，云峰公司作为承揽人，所交付的工作成果不符合双方当事人约定，构成违约，而双方当事人未能就最终安装的型材尺寸达成一致意见，杨宇签订案涉协议的目的已无法实现；另外，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条关于“定作人可以随时解除承揽合同”的规定，杨宇作为定作人，亦有权随时解除案涉协议。故，对云峰装饰的相关主张，本院不予支持。在云峰装饰违约导致案涉协议无法履行且云峰装饰未能证明其具体损失的情形下，原审法院判决解除案涉协议，并判决云峰装饰返还杨宇支付的价款及拆除已安装的案涉阳光房框架并无不当，本院对此予以支持。 关于争议焦点三，云峰装饰主张原审法院未组织双方当事人进行鉴定，程序违法。经查，本案一审庭审过程中，经法庭询问，云峰装饰虽表示可以委托第三方鉴定，但并未明确提出鉴定申请，也未明确具体鉴定事项，且云峰装饰在庭审过程中亦明确表示实际施工尺寸与双方确认的图纸不一致，故，本案一审并不存在云峰装饰主张的程序违法情形，对云峰装饰的相关主张，本院不予支持。 综上所述，云峰装饰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人南昌市云峰装饰材料中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周治国 审 判 员 王宏瑞 审 判 员 陈 晶 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 李 思 书 记 员 袁慧敏