贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终3014号 上诉人（原审被告）：贵州罗甸天焱房地产开发有限公司，住所地贵州省罗甸县龙坪镇环城路千岛城小区********房，统一社会信用代码915227280954785409。 法定代表人：张芳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁国庆，贵州庆发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘德琴，女，1973年10月18日生，汉族，四川省华蓥市人，住贵州省罗甸县。 委托诉讼代理人：王宾，男，与刘德琴系夫妻关系，住贵州省罗甸县。 上诉人贵州罗甸天焱房地产开发有限公司（以下简称天焱公司）与被上诉人刘德琴商品房预售合同纠纷一案，贵州省罗甸县人民法院于2020年8月17日作出（2020）黔2728民初992号民事判决后，天焱公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月26日公开开庭对本案进行了审理。上诉人天焱公司委托诉讼代理人袁国庆、被上诉人刘德琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天焱公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或者查清事实后改判。事实和理由：本案并非天焱公司不履行义务，而是出现以下几种不可抗力的客观事实，1.2016年，上诉人向黔南州公安消防支队申报消防验收，因负一层变更等原因，消防验收未通过。2017年4月，上诉人报送变更材料给罗甸县城乡规划局审批，随后罗甸县城乡规划局向罗甸县人民政府报送《关于变更千岛城一号楼负一层商业用途的请示》，经过县人民政府部门的几位领导签字后呈请杨兴华县长批示，2017年5月3日同意变更。同意变更的时间在双方约定的2017年5月31日前面，说明消防验收不合格的主要问题已解决，此后，上诉人进行整改，而一审法院未扣除整改的合理时间不当。2.2017年5月至2018年10月22日期间，上诉人多次将消防验收资料报送黔南州公安消防支队进行验收，但均未接收验收材料，2018年10月22日，报送黔南州公安消防支队进行验收时，黔南州公安消防支队工作人员说“我们不再管验收工作，等交接完成后，由住建部门受理验收”。此后，因国家消防验收部门的职能调整，从2018年9月13日到2019年4月1日期间，黔南州公安消防支队都不收上诉人的消防验收材料，从2019年4月1日至6月30日期间，又是消防验收移交承接期限，上诉人认为这些期限均应当予以扣除，一审法院未予扣除不当。3.2019年7月，上诉人又将消防验收材料报送罗甸县住房和城乡建设局进行验收，因该时间段是罗甸县脱贫攻坚验收阶段，罗甸县住房和城乡建设局没有安排人员负责验收工作，该时间段应当予以扣除。4.由于2020年，我国受到疫情影响，一审扣除6个月，上诉人认为完全正确，没有异议。5.上诉人未按约规定办理商品房所有权证初始登记，是因出现不可抗力的客观事实，不是上诉人的过错造成，在此期间，被上诉人也没有受到任何经济损失。而一审按日万分之零点五计算违约损失过高，显失公平，上诉人认为应按日万分之零点一计算违约损失。二、导致推迟消防验收不是上诉人的原因造成，也不以上诉人的意志为转移，根据合同第二十七的规定，双方因不可抗力不能按照约定履行合同的，根据不可抗力的影响部分或者全部免除责任。一审判决上诉人承担赔偿909天违约金的责任，显失公平。三、本案一审、二审案件受理费应由被上诉人承担。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 刘德琴二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回天焱公司的上诉，维持一审判决。 刘德琴向一审法院起诉请求：1.要求被告办理房屋产权证；2.依法判决被告以购房总价款247231元为基数,按《商品房买卖合同》中明确约定的每日万分之一支付违约金,即从2017年6月1日起至2020年5月25日止共计1089天,合计人民币26923.46元；3.依法判决被告支付未按《商品房买卖合同》中约定修建运动场、垃圾站的违约金,按每日10元计算,即2016年5月30日交房之日起至2020年5月25日止,共计1455天,合计人民币14550元。以上两项违约金共计人民币41473.46元；4.本案诉讼费由被告方承担。一审庭审中，刘德琴变更诉讼请求为：1.判决被告限期交付罗甸县龙坪镇东环路千岛城小区1栋2单元19层1号商品房转移登记的有关文书给原告，并向不动产登记机关申请办理房屋不动产权转移登记给原告；2.判决被告向原告支付2017年6月1日起至2020年5月25日的违约金26923.46元，并从2020年5月26日起至实际支付商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已付房价款247231元万分之一的违约金；3.判决被告限期10日内交付契税7417元完税凭证给原告，并从2014年6月19日起至实际交付之日止，以7417元为基数按年利率4.65%支付资金占用利息给原告（暂基数计算至2020年5月25日的利息为2047.61元）；4.本案案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月3日，原、被告签订合同编号为315号的《商品房买卖合同》，合同约定由原告购买被告开发的位于罗甸县，建筑面积112.48平方米，总价款247231元。《商品房买卖合同》第八章第二十二条第三项约定“（一）出卖人承诺在2017年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人；（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起30日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的千分之二承担违约责任；2.约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：......（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款的万分之一的违约金”。2016年5月28日，原告向被告支付了转让费225元、登记费80元、工本费10元。2014年6月18日，原告向被告支付了全部购房款247231元、公共维修基金5624元、契税7417元。由于被告擅自改变罗甸县龙坪镇环城路千岛城1号楼的规划设计且未经原审核机构批准，导致消防验收部门于2016年9月30日作出消防验收不合格的意见。2017年4月28日，被告向罗甸县城乡规划局申请变更千岛城一号楼负一楼商业用途的请示，经相关领导批示同意。另查明，2019年4月24日，黔南州住房和城乡建设局、黔南州应急管理局、黔南州消防救援支队联合下发黔南住建通【2019】45号文件《关于实行“三联合一协同”机制做好建设工程消防设计审查验收职责移交承接期工作的通知》规定：消防救援机构承担的建设工程消防设计审核、消防验收、备案和抽查职责移交住房和城乡建筑主管部门，移交承接期为2019年4月1日至6月30日，在2019年6月30日前全部完成移交承接工作。2020年4月29日，被告已向罗甸县住房和城乡建设局申请罗甸县龙坪镇环城路千岛城小区1号楼建设工程竣工消防验收，罗甸县住房和城乡建设局已经受理。另外，被告陈述其至今未给原告缴纳契税，其还提出合同约定的逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金偏高。 一审法院认为，被告天焱公司与原告刘德琴签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，双方应按合同约定的事项履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原、被告合同约定的由被告天焱公司向原告刘德琴交付办理商品房转移登记的有关文书的时间为2017年5月31日前，现期限已届满，被告天焱公司擅自改变罗甸县龙坪镇环城路千岛城1号楼的规划设计且未经原审核机构批准，导致消防验收不合格，至今不具备办理商品房转移登记的条件，不能履行交付办理商品房转移登记有关文书的义务，已构成违约，应当承担违约责任。被告主张是因为不可抗力导致至今未能办理商品房转移登记的有关文书的辩解意见，于法无据，不予采纳。根据合同约定，被告在逾期30日以后仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的日万分之一支付违约金，被告主张该违约金偏高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院机或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过实际损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案中，综合考量双方合同的履行情况、逾期交付办理商品房转移登记的有关文书所产生的利益等因素，对违约金根据公平原则作适当调整，酌情按已付购房款按日利率万分之零点五予以计算，从2017年6月1日起计算至实际交付商品房转移登记有关文书之日止。另外，考虑到黔南住建通【2019】45号文件《关于实行“三联合一协同”机制做好建设工程消防设计审查验收职责移交承接期工作的通知》中对消防救援机构承担的建设工程消防设计审核、消防验收、备案和抽查职责移交住房和城乡建筑主管部门需要移交承接期3个月的规定以及我国在2020年发生了新型冠状病毒肺炎疫情，相关部门的业务工作受到影响等实际情况，对违约金的计算时间酌情减少180天。综上，原告主张的暂计至2020年5月25日的违约金，期间共计1089天，扣减180天，应付违约金为11237元（247231元×0.5?×909天），原告主张超过部分不予支持。对于原告要求被告天焱公司办理商品房转移登记的有关文书的请求，由于目前被告天焱公司不具备办理商品房转移登记的条件，且办理商品房转移登记手续是国家产权登记机关的职能，被告天焱公司不具备此职能，被告天焱公司只是具有积极协助原告办理商品房转移登记手续的义务，若判决被告天焱公司限期向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，由于条件不具备会导致生效判决无法执行，因此，对原告要求被告天焱公司交付办理商品房转移登记的有关文书，向不动产权登记机关申请办理产权转移登记的请求，不予支持。对于原告主张的契税问题，虽然被告代收了原告缴纳的契税后至今未向税务机关缴纳，但双方并未约定向税务机关缴纳契税的时间和被告向原告交付完税凭证的时间，原告主张被告违约，于法无据，且缴纳契税是原告的义务，原告并没有因为被告还未向税务机关缴纳契税给其造成了实际损失，因此，对于原告主张被告交付完税凭证和支付契税资金占用费的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决：一、被告贵州罗甸天焱房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告刘德琴逾期交付商品房转移登记有关文书的违约金（2017年6月1日至2020年5月25日）人民币壹万壹仟贰佰叁拾柒元（￥11237.00），并从2020年5月26日起（以247231元为基数）按日利率万分之零点五支付违约金至实际交付商品房转移登记有关文书之日止；二、驳回原告刘德琴的其余诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币524元，减半收取人民币262元，由被告贵州罗甸天焱房地产开发有限公司负担人民币40元，原告刘德琴负担人民币222元，原告刘德琴预交人民币837元，一审法院应予退还人民币615元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本院予以确认。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。《商品房买卖合同》签订后，被上诉人已按约履行了支付购房款的义务，而上诉人未按约取得该商品房所有权初始登记并向被上诉人交付相关文书，已经构成违约，依法应当承担违约责任。 关于上诉人主张未能按约办理商品房初始登记系因不可抗力原因造成的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款的规定，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。本案中，上诉人主张未能按约办理商品房初始登记是因消防验收未通过，而消防验收未通过又是因负一层设计变更、消防验收部门不接收验收申报材料、消防验收部门的职能调整、住建部门不接收验收申报材料等诸多原因共同导致。针对上诉人提出的上诉理由，本院认为，第一，从上诉人提交的《贵州省黔南州公安消防支队建设工程消防验收意见书》载明的内容看，上诉人未通过消防验收的主要原因，是上诉人未按照原消防设计审核合格的图纸进行施工，擅自修改建设工程消防设计且未经原审核机构批准所造成的，即是上诉人自身原因导致消防验收未通过，而非出现了上诉人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，上诉人因此向政府相关部门申请设计变更和进行相应的整改，也均是上诉人自身的过错造成的，因此，上诉人主张设计变更属于不可抗力的理由不成立，本院对其该项主张不予采纳；第二，上诉人主张其自2017年5月至2019年7月期间多次向相关职能报送消防验收材料，相关职能部门均因各种理由不接收验收材料，但上诉人并未提供任何证据证实其该项主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应对其上述主张承担举证不能的不利后果；第三，从一审审理查明的事实看，消防部门职能转换的移交承接期为3个月，加上2020年我国发生新型冠状病毒性肺炎疫情，相关部门的业务工作受到影响等因素，一审法院已酌情减少了上诉人6个月的违约责任，上诉人主张一审法院未扣减消防部门职能转换的移交承接期内的违约天数，与本案查明的事实不符，本院对其该项主张不予采纳。 关于一审法院认定的违约金比例是否适当的问题。根据《中华人民共和国合同法》及司法解释的相关规定，违约金具有督促、制裁、补偿当事人以确保债权实现的作用，具有补偿性为主、惩罚性为辅的双重性。因此，法律及司法解释才赋予人民法院或者仲裁机构基于当事人的主张或申请，提高或者降低当事人在合同中约定的违约金，以达到平衡合同双方当事人利益的目的。本案双方当事人虽已在《商品房买卖合同》中约定了违约金按照买受人支付全部已付房价款每日万分之一的标准计算，但上诉人认为该约定的违约金标准过高，请求一审法院予以调整，一审法院根据本案的实际情况，根据公平和诚实信用原则，将双方约定的违约金调整为按照买受人支付全部已付房价款每日万分之零点五的标准计算，并无不当。上诉人主张一审法院调整后的违约金仍然过高，但未提供相关证据予以证实，故，对于上诉人提出按全部已付房价款每日万分之零点一的标准计算违约金的主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人贵州罗甸天焱房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人贵州罗甸天焱房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  朱代昀 审判员  郑 晔 二〇二〇年十月二十六日 法官助理兰丽辽 书记员蒋岸霖