江苏省泰州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 (2020)苏12行终237号 上诉人（原审原告）张铭，性别××年××月××日生，××族。 被上诉人（原审被告）靖江市斜桥镇人民政府，统一社会信用代码×××5ＸＫ，住所地靖江市新港大道**。 法定代表人王文泽，镇长。 委托代理人刘巧雯，江苏骥江律师事务所律师。 委托代理人项兴国，司法所所长。 上诉人张铭认为靖江市斜桥镇人民政府不履行法定职责一案，不服泰州医药高新技术产业开发区人民法院作出（2020）苏1291行初24号行政裁定。向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 原审法院查明，张铭于2020年1月18日向该院提交书面行政起诉状，要求法院判决靖江市斜桥镇人民政府（以下简称斜桥镇政府）履行法定职责向其核发村镇规划选址意见书，该院于2020年6月4日开庭审理本案，张铭在庭审中陈述其原宅基地所在村民委员会至今未对其建房申请作出同意的批准意见，亦未向斜桥镇政府提交经村民委员会批准后的建房申请。 原审法院认为，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起诉讼。 《江苏省村镇规划建设管理条例》第十一条规定，村民建住宅，应当先向村民委员会提出建房申请；使用原有宅基地、村内空闲地和其他非耕地的，经村民会议或者村民代表大会讨论同意后，向乡（镇）人民政府申请核发村镇规划选址意见书。根据上述规定，张铭以村民身份申请建房应当先向其所在的村民委员会提出申请，经该村民会议或者农村集体经济组织全体成员会议讨论同意。现张铭在庭审中确认其所在村民委员会未对其建房申请讨论同意，亦未将村民委员会讨论同意的材料提交斜桥镇政府，故斜桥镇政府未实际收到张铭的申请材料，行政审批程序从未启动;在行政机关尚未作出首次判断的基础上，张铭径行向人民法院提起诉讼要求斜桥镇政府履行法定职责，其起诉不符合行政诉讼受理条件。 据此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第一项、第三款、第九十三条之规定，裁定：驳回张铭的起诉。 上诉人张铭上诉称：1.村民委员会对上诉人翻建房屋持何种态度，一审未能审理清楚，致使该案事实不清。一审判决认为，村民委员会必须明示同意上诉人翻建并向上诉人出具相关书面同意手续，上诉人才可以进一步向被上诉人主张其履行法定职责。然而本案中，至今未出现村民委员会不同意上诉人翻建的书面意见，所以一审法院要求上诉人去另行解决与村委会之间的争议，属于认定事实不清，且村民委员会是否同意翻建，这种行为非行政行为，是人民政府作出同意翻建与否的前置条件，村里是否同意翻建与人民政府是否同意翻建，应该合并考量其合法性，且根据《村民委员会组织法》第五条、第三十六条的规定，乡、镇人民政府对村民委员会的工作给予指导、支持和帮助。对村民委员会不依照法律、法规的规定履行法定义务的，由乡、民族乡、镇的人民政府责令改正。由此可以看出，村委会如果做错了，被上诉人有法定义务去责令改正；2.村民委员会2011年出具的意见表明，村民委员会并不反对上诉人原址翻建或另行安置；3.自然资源和规划局是否认为上诉人可以申请原址翻建，一审未能审理清楚，致使该案事实不清。如果自然资源和规划局明确上诉人的老屋不能翻建，只能拆迁，则上诉人可以另行起诉被上诉人，明确要求其予以安置。上诉人所在村2013年全部拆迁安置，现仅余上诉人一户未予以拆迁安置，因此，此地是否可以原地翻建，应由自然资源和规划局明确。总之，上诉人的老屋是否属于禁建区应调查清楚；4.上诉人在2020年6月5日，书面申请追加村委会为被告或第三人、自然资源和规划局为证人，以利于调查清楚案情，然而一审法院既不依据法律程序进行追加，也不对法院不追加当事人和证人作出解释，判决书上也无相关不追加的理由。本案在程序上的瑕疵是明显的。5.《江苏省城乡规划条例》第42条规定，农村村民在乡、村庄规划区内农村集体土地上自建住房的，应当向乡、镇人民政府提交宅基地使用证明或者房屋权属证明、村民委员会意见、新建住宅相关图件等有效证明文件，由城市、县城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。第65条规定，本条例自2010年7月1日起施行。《江苏省村镇规划建设管理条例》的规定与本条例不一致的，依照本条例的有关规定执行。由以上两条规定可以看出，《江苏省城乡规划条例》第42条规定已经对《江苏省村镇规划建设管理条例》第11条做出了修改，本案应该适用《江苏省城乡规划条例》第42条规定，一审法院适用法律错误。请求撤销一审裁定，重审或改判。 被上诉人斜桥镇政府辩称：1.上诉人的诉讼请求为要求核发村镇规划选址意见书，《江苏省城乡规划条例》第四十二条规定的是乡村建设规划许可证的取得程序，而非选址意见书，故本案应当适用《江苏省村镇规划建设管理条例》第十一条之规定，根据上述两条法律规定，无论是村镇规划选址意见书还是乡村建设规划许可证的取得，均需向村委会提出申请，经村民会议或村民代表会议讨论通过后出具意见，再向乡镇人民政府书面申请，取得选址意见书是取得规划许可的基础；2.根据《江苏省村镇规划建设管理条例》第十一条之规定，在镇政府核发选址意见书之前需履行召开村民大会，向镇政府提出申请等前置程序，上诉人并未履行上述前置程序无权直接向人民法院提起诉讼，应予驳回；3.上诉人户早已安置完毕。不应当重复安置；4.上诉人要求核发选址意见书实质上是为解决住房问题，但安置不属于行政案件的涉案范围。且被上诉人已经作出信访处理意见书，就上诉人父亲要求安置的情形作出处理意见，其未按照信访程序进行复查，信访处理结果已经对上诉人户发生效力。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案上诉人一审诉讼请求是要求斜桥镇政府履行法定职责向其核发村镇规划选址意见书。《江苏省村镇规划建设管理条例》第十一条规定，村民建住宅，应当先向村民委员会提出建房申请；使用原有宅基地、村内空闲地和其他非耕地的，经村民会议或者村民代表大会讨论同意后，向乡（镇）人民政府申请核发村镇规划选址意见书。根据上述规定，斜桥镇政府履行乡（镇）人民政府对村镇规划选址意见书审核权的前提是，上诉人所在村委会同意上诉人建房并将同意上诉人建房的材料上报至斜桥镇政府。而本案现有证据不能证明上诉人所在村委会同意上诉人建房，也无证据证明上诉人或上诉人所在村委会已向斜桥镇政府申请核发村镇规划选址意见书。因此，上诉人直接起诉斜桥镇政府要求为其核发村镇规划选址意见书条件不成熟，其起诉不符合法定的起诉条件。 关于本案法律适用问题，《江苏省城乡规划条例》中并没有核发村镇规划选址意见书程序的相关规定，该条例第四十二条规定的是取得乡村建设规划许可证的程序规定，故上诉人主张《江苏省城乡规划条例》第四十二条是对《江苏省村镇规划建设管理条例》第十一条进行了修改，本案应该适用《江苏省城乡规划条例》第四十二条规定的意见，本院不予支持。 对上诉人认为一审法院对其申请追加村委会为被告或第三人，申请证人靖江市自然资源和规划局出庭作证，未作出回复的问题。本院认为，本案是履职之诉，村委会不能成为本案的被告，也不是必须参加诉讼的第三人；上诉人申请靖江市自然资源和规划局出庭作证，是要求该局明确其老屋是否允许翻建。该请求，一是上诉人要求行政机关出庭作证不符合证人作证的要求，二是上诉人要求证明的事实与本案待证事实无关联。因此，针对上诉人申请应予以驳回和不予准许。一审法院对上诉人的申请未作出回应，确有不当，本院予以指正。 综上，原审裁定驳回张铭的起诉，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本案无需缴纳案件受理费。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘春生 审判员  苏媛媛 审判员  蔡 鹏 二〇二〇年十月二十八日 书记员  周雪琴 附：本案适用法条 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……