陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终10733号上诉人（原审被告）：陕西超群制药有限公司。住所地：陕西省西安市高陵区泾河工业园区泾渭十路**。法定代表人：徐社会，总经理。上诉人（原审被告）：徐社会，男，1959年12月15日出生，汉族，住西安市新城区。共同委托诉讼代理人：朱琳，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐红，1975年4月18日出生，汉族，住陕西省泾阳县。委托诉讼代理人：康燕，雁塔区148法律服务所工作人员。上诉人陕西超群制药有限公司（以下简称陕西超群公司）、徐社会因与被上诉人唐红民间借贷纠纷一案，不服陕西省西安市未央区人民法院(2020)陕0112民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。被上诉人唐红向一审法院提出诉讼请求：判令陕西超群公司返还借款600万元、利息108万元（以600万元为基数，按月利率2%计算，自2019年3月1日暂计算至2019年11月30日，计算至实际清偿之日止）计708万元；徐社会对此承担连带责任；2.本案全部诉讼费由陕西超群公司、徐社会承担。一审法院认定事实：2018年10月31日，唐红（乙方）与陕西超群公司（甲方）、案外人马婉金（丙方）签订《借款协议》一份，约定由唐红向陕西超群公司提供借款600万元，借款利率为月息2.5%；借款期限为6个月，即自2018年10月31日起至2019年4月30日止；还款方式为先息后本（按月付息到期一次性还本）；合同签订后乙方将款项转入丙方账户，由丙方交到甲方指定账户陕西超群制药有限公司。同时约定，甲方应按时向乙方清偿借款本息，如到期不能按时还款，甲方愿将本公司持有的“西安市蓝田县鑫朝小额贷款有限公司”股权转让给乙方；甲方法定代表人徐社会先生对该笔贷款负有无限连带责任，如甲方不能偿还贷款，徐社会先生以自己名下资产作为还款保障;丙方对该笔贷款具有担保义务，有权向甲方催要借款本息，督促甲方按时还本付息。唐红在乙方一栏签字；陕西超群公司在甲方一栏加盖了公章；徐社会在甲方法定代表人一栏签字并捺印；案外人马婉金在担保人一栏签字捺印。合同签订当日，唐红委托陕西大唐城建投资有限公司以银行转账方式向合同丙方，即保证人马婉金转款588万元。同年11月1日，马婉金以银行转账方式向陕西超群公司转款600万元。同日，陕西超群公司给唐红出具《收款收据》一份，确认收到唐红600万元。2019年7月2日，唐红向陕西超群公司及徐社会发出《催款函》一份，载明：“2018年10月31日，贵方与我方签订借款协议，本金600万元，按2.5%月息计算利息。协议签署后，我方依约支付上述本金，贵方利息仅支付至2019年2月份，3月份后至今没有支付利息。该借款已于2019年4月30日到期，为缓解我方资金压力，现催促贵方自接到本催款函后及时归还本金及实际所欠利息。”案外人马婉金在该催款函上签字。徐社会亦在该催款函上签字，并书写了“以财务支付数据为准，余本息争取3月内支付。”庭审中，陕西超群公司与徐社会认为，因借款协议第六条约定，徐社会是无限连带责任并且作为还款保障，但徐社会既未在共同借款人处签名确认，也未在担保人一栏予以确认，所以徐社会对本案借款没有还款义务。且借款是用于公司，个人并未使用，唐红称徐社会既代表公司又代表个人的观点不能成立。法律规定公司法定代表人与代表人个人不能有人格混同。所以徐社会与借款无关。徐社会不能认定为担保人。关于借款期外利息，因为借款协议中并未约定逾期还款利息，且借期内的利息约定过高不符合法律规定，所以应该对借期外利息按照同期银行拆借利息计算。另，马婉金的转款不能代表唐红。而唐红则认为，《借款协议》中约定徐社会对借款承担无限连带责任，故其既可以起诉债务人，也可以起诉担保人，不能因为未起诉保证人马婉金就等于放弃了要求陕西超群公司及徐社会承担连带责任的权利。上述事实，有《借款协议》、银行转账记录、客户回单、银行结算业务申请书、《收款收据》、催款函、情况说明、当事人陈述、庭审笔录在卷佐证。一审法院认为,唐红与陕西超群公司、案外人马婉金于2018年10月31日签订的《借款协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方均应自觉履行。按照《借款协议》约定，合同签订后唐红将款项转入案外人马婉金账户，由马婉金交到陕西超群公司。唐红依约履行了提供出借资金的合同义务，案外人马婉金也将600万元转给陕西超群公司账户。现唐红要求陕西超群公司返还借款本金600万元之请求，依法应予支持。唐红要求陕西超群公司按照月息2%支付自2019年3月1日起，至同年11月30日止的利息108万元，此后仍然按此标准计算利息之请求，因最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第（二）项规定：“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起，按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故唐红该请求于法有据，依法应予支持。唐红要求徐社会个人承担连带责任之请求，徐社会以其签字行为系行使的职务行为进行抗辩，因《借款协议》约定：“甲方法定代表人徐社会先生对该笔贷款负有无限连带责任，如甲方不能偿还贷款，徐社会先生以自己名下资产作为还款保障。”本案徐社会作为公司法定代表人对该约定是明知的，其即代表公司在法定代表人一栏签字，同时又代表个人在签名处捺印，其个人签字捺印的行为是对《借款协议》所约定内容的认可，但该约定系一般保证责任的约定，徐社会在主债务人不能履行债务时承担担保责任。至于陕西超群公司、徐社会以唐红放弃对担保人马婉金追究担保责任，这是债权人放弃权利的一种表现进行抗辩一节，因最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款规定：“保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。”本案唐红放弃追究担保人马婉金的担保责任，并不影响其追究主债务人和其他担保人的责任，故陕西超群公司与徐社会该抗辩理由不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款、第二十九条第（二）项之规定，判决：一、陕西超群制药有限公司于一审判决生效后十日内向唐红偿还借款本金600万元，并自2019年3月1日起，至判决给付之日止，按照年利率24%计算利息。二、徐社会在陕西超群制药有限公司不能履行上述债务时承担给付责任。上诉人陕西超群公司、徐社会向本院提出上诉请求：1.撤销（2020）陕0112民初4248号民事判决；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审法院认定本案借款600万元是错误的，被上诉人唐红提供的银行转账凭证上载明，其向担保人马婉金实际转账数额为588万元，后续并未对剩余12万元进行补足，故本案借款本金应为588万元。2.原审法院对部分事实认定错误。在被上诉人唐红与上诉人陕西超群公司签订的借款协议中，上诉人徐社会作为公司的法定代表人，既未在共同借款人处签字，且借款是用于公司生产经营，并非上诉人徐社会本人生活所用，故上诉人徐社会不应当承担还款责任。被上诉人唐红辩称，1.应维持未央区人民法院（2020）陕0112民初4248号判决。一审依据借款协议、银行转账记录、客户回单、银行结算业务申请书、收款收据、催款函等证据证明，认定借款数额为600万元，而非上诉人陕西超群公司与徐社会主张的588万元。2.本案诉讼费应当由上诉人陕西超群公司与徐社会承担。上诉人陕西超群公司与徐社会不能偿还到期债务，被上诉人无任何过错，故应当由两上诉人承担本案全部诉讼费用。本院对一审查明的事实予以确认。二审的争议焦点为：1.双方借款金额是588万元还是600万元；2.上诉人徐社会是否应当对本案债务承担连带责任的问题。本院认为，依据《借款协议》、马婉金与上诉人陕西超群公司银行转账记录、催款函及收款收据，可以确认被上诉人唐红已按照合同约定履行了出借600万元借款的义务，上诉人陕西超群公司亦认可收到被上诉人唐红的600万元借款，故本院确认双方的借款金额为600万元。上诉人徐社会在《借款协议》中陕西超群公司法定代表人处签字，并不能以此认为其对本案债务承担连带保证责任，依据《借款协议》第六条第一款“如甲方（陕西超群公司）不能偿还贷款，徐社会先生以自己名下资产作为还款保证”的约定，应当将上诉人徐社会的保证责任认定为一般保证责任。上诉人陕西超群公司与徐社会的上诉理由本院不予采信。综上所述，陕西超群制药有限公司、徐社会的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61360元，由陕西超群制药有限公司、徐社会负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 柳审 判 员  罗 怡审 判 员  孙 鹏二〇二〇年十月十日法官助理  郭如成书 记 员  刘 璐