山西省临汾市中级人民法院民事判决书（2020）晋10民终2215号上诉人（原审原告）：中国联合网络通信有限公司临汾市分公司。负责人：卫剑铮，总经理。委托诉讼代理人：梁飞，山西晋礼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁伟，男，1984年1月1日生，汉族，住临汾市。原审第三人：临汾市必诺劳务派遣有限公司。法定代表人：朱建丽，总经理。上诉人中国联合网络通信有限公司临汾市分公司（以下简称联通临汾公司）因与被上诉人袁伟、原审第三人临汾市必诺劳务派遣有限公司（以下简称必诺公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人联通临汾公司的委托诉讼代理人梁飞，被上诉人袁伟到庭参加诉讼。原审第三人必诺公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人联通临汾公司上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判。2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决事实认定有误，适用法律不当，恳请依法改判。一、被上诉人的经济补偿金支付主体认定有误，适用法律不当。1、一审判决据以裁决的法条，其法定责任承担人均为用人单位，而非用工单位。2、《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务；3、一审判决事实认定部分明确载明被上诉人是2009年起自不同派遣公司派遣至上诉人处工作的，涉案各方均认可此事实，证明上诉人与被上诉人之间没有劳动合同关系，上诉人是实际用工单位，不是实际用人单位，被上诉人的经济补偿应该由实际用人单位支付，一审判令用工单位直接承担支付经济补偿责任不合法律规定。二、被上诉人的工资差额主体认定有误，补偿主体应为实际用人单位而非用工单位。上诉人已经向派遣公司足额支付了服务费及派遣人员所得工资，被上诉人因其自身工作业绩不达标，在同工同酬情况下领取到低于最低工资标准的工资的，上诉人应该对其不胜任工作而造成的工资差额负责，工资差额部分应该由提供不胜任工作的劳动者的实际用人单位补足，即派遣公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定足额支付劳动报酬。三、一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，判令上诉人与第三人承担连带支付责任，适用法律不当。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定的连带责任是劳动者在用工单位遭受人身损害时适用的，九十二条虽没有明确该损害为人身损害，但从《中华人民共和国劳动合同法》上下文中，尤其第九十三条规定“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任，劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金”给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”明确将支付劳动报酬、经济补偿、赔偿等情形与造成损害单列，证明“损害”并非指的劳动报酬支付、经济补偿、赔偿，上诉人与第三人之间不存在承担连带责任的法定依据。综上，上诉人恳请二审法庭核实案件事实，正确适用法律，依法对本案改判。被上诉人袁伟辩称：2008至2018年我一直在联通临汾公司上班，期间从未间断过，上诉人应支付我经济补偿金和国家最低工资标准差额。原审第三人必诺公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院递交书面答辩状。原告联通临汾公司向一审法院提出诉讼请求：请求撤销临汾市劳动争议仲裁委员会（2020）第3号仲裁裁决书，驳回被告对原告支付经济补偿金及最低工资的请求。一审法院审理查明，双方当事人无争议的事实：自2009年1月1日起，被告袁伟通过不同劳务派遣单位派遣的形式被派遣到原告联通临汾公司从事车辆驾驶、业务销售等工作，自2017年1月原告通过与第三人必诺公司签订劳务派遣协议建立劳务派遣合作关系，合作期间，原告对相关业务岗位实施劳务派遣用工。此期间，被告与第三人签订2017年1月1日至2017年12月21日止的劳动合同，根据劳务派遣合作协议及劳动合同的约定，必诺公司派遣被告到原告处从事业务销售等工作，同年12月31日劳动合同到期后，第三人未与被告续签劳动合同，亦未办理终止劳动关系相关手续。2016年1月至12月，原告经案外人临汾必达劳务服务有限公司（已注销）支付给被告的实发工资为：2702.5元、1588.3元、691.3元、1082.3元、3063.69元、5385.38元、2391.52元、32.69元、0元、800元、0元、2214.68元；2017年1月至12月，原告经第三人支付给被告的实发工资为：0元、225.1元、225.1元、2000元、0元、0元、1165.14元、33.88元、144.74元、100元、200元、13280.08元。被上诉人袁伟因不满原告及第三人发放工资低于国家最低工资标准及以末尾淘汰制将其辞退，向山西省临汾市劳动争议仲裁委员会（以下简称临汾劳动仲裁委）申请仲裁，请求依法裁决：1、支付经济赔偿金32000元；2、补发2016年1月至2017年12月最低工资差额20080元；3、补发2018年1月至解除劳动关系之日止的工资。临汾劳动仲裁委于2020年1月14日作出临市劳仲裁字（2020）第3号仲裁裁决书，裁决：1、联通临汾公司支付袁伟经济补偿金14400元，必诺公司对其中1600元承担连带支付责任；2、联通临汾公司补发袁伟低于最低标准差额工资19781元，必诺公司对上述补发金额13268元部分承担连带支付责任；3、袁伟其他请求予以驳回。二、双方当事人有争议的事实（一）原告及第三人应否支付被告经济补偿金。原告认为其与被告不存在劳动关系，不应承担责任；被告认为原告应根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）支付赔偿金及按最低工资标准补发差额工资；本院认为，1、《劳动合同法》第四十八条、八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，被告与第三人的劳动合同系到期自然终止，不存在违法解除或者终止情况，因此对于被告要求支付赔偿金的请求因无事实依据，不予支持；2、根据《劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十二条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不愿意续订的情形外，劳动合同期满后终止固定期限劳动合同的，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资；用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限；《劳动合同法》第四十七条规定劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。本案中，被告自2009年通过劳务派遣在原告处工作（其中2017年通过第三人派遣），多家劳务派遣单位的变化均由原告决定，非被告之原因，且并无证据显示2017年以前其他派遣单位在终止解除劳动合同时向被告支付经济补偿金，因此，原告应对被告2009年至2017年工作年限支付经济补偿金承担责任，第三人对2017年工作年限的经济补偿金承担连带责任。因终止劳动关系前12个月被告平均工资低于尧都区最低工资标准，应以该最低工资标准作为计发经济补偿金基数，即原告应支付被告经济补偿金14400元（1600元/月×9个月），第三人对其中1600元承担连带责任。（二）原告及第三人应否向被告补发差额工资。原告认为被告没有提供正常的劳动，业绩太差，因此不能按照国家要求发放最低工资；被告认为原告的薪酬考核机制不符合法律规定，支付的工资低于国家要求的最低工资标准违反法律规定，应补齐差额；本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《最低工资规定》第三条、第十二条的规定，国家实行最低工资保障制度；劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准；用人单位实行计件工资或提成工资等工资形式，在科学合理的劳动定额基础上，其支付劳动者的工资不得低于相应的最低工资标准。本案中，原告对劳务派遣员工实行积分考核薪酬分配办法，实际上是计件工资的一种工资分配方式。因无证据证明被告存在未正常提供正常劳动的情况，也无证明证明劳务派遣单位存在克扣原告支付给被告劳动报酬的情况，因此，原告通过劳务派遣公司支付给被告部分月份的劳动报酬低于最低工资标准，显然违反了法律规定，原告应补发被告2016年1月至12月低于最低工资标准差额6513元，补发2017年1月至12月差额工资13268元，第三人应对2017年差额工资13268元承担连带责任。综上可见，本院查明的事实及法律适用与临汾市仲裁委作出的仲裁裁决相一致，即临汾市仲裁委就原被告之间的劳动关系作出的仲裁裁决合法有据，并无不妥，因此，对于原告要求撤销临市劳仲裁字（2020）第3号仲裁裁决书的诉讼请求不予支持。一审法院认为，根据《劳动合同法》、《劳动法》等相关法律法规的规定，原告应对被告2009年至2017年工作年限支付经济补偿金承担责任，第三人对2017年工作年限的经济补偿金承担连带责任，即原告应以该最低工资标准作为计发经济补偿金基数，支付被告经济补偿金14400元，第三人对其中1600元承担连带责任；在无证据证明被告存在未正常提供正常劳动的情况，也无证据证明劳务派遣单位存在克扣原告支付给被告劳动报酬的情况下，原告通过劳务派遣公司支付给被告部分月份的劳动报酬低于最低工资标准违反了法律规定，应补发被告2016年1月至12月低于最低工资标准差额6513元，补发2017年1月至12月差额工资13268元，第三人应对2017年差额工资13268元承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《最低工资规定》第三条、第十二条之规定，判决如下：一、原告中国联合网络通信有限公司临汾市分公司应支付被告袁伟经济补偿金14400元，第三人临汾市必诺劳务派遣有限公司对其中1600元承担连带责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、原告中国联合网络通信有限公司临汾市分公司应向被告袁伟支付差额工资19781元，第三人临汾市必诺劳务派遣公司对其中13628元承担连带责任，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中国联合网络通信有限公司临汾市分公司负担。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本案在审理中，上诉人联通临汾公司提供以下证据：1、关于省公司《市场线基层责任单元人员退出机制》三季度应退出岗位人员补充通知，以证明袁伟工资低于最低工资差额，系袁伟自身不胜任工作造成，被上诉人对此不认可，认为上诉人提供的第二、三季度通报不属实。2、2016年1-12月份袁伟与临汾必达劳动服务公司签订的《劳动合同书》，2017年1月1日至2017年12月31日与临汾必诺劳动服务公司签订《劳动合同书》，以证明2016年、2017年袁伟于2016年、2017年在联通临汾公司工作系由临汾必达劳动服务公司、必诺公司劳动服务派遣。本院认为，双方当事人争议的焦点是：一审判决上诉人联通临汾公司向被上诉人袁伟支付经济补偿金、差额工资是否正确，一审判决联通临汾公司与第三人必诺公司承担连带支付责任是否正确。对此，联通临汾公司上诉认为其公司在本案中系用工单位，故不应向袁伟支付经济补偿金及最低工资差额。根据本案所查明事实，袁伟自2009年1月1日起在联通临汾公司从事车辆驾驶、业务销售等工作至2017年底双方无异议。上诉人联通临汾公司提供的证据仅能证明袁伟2016年1-12月在联通临汾公司工作系由临汾必达劳动服务公司派遣，2017年1-12月在联通临汾公司工作系受必诺公司派遣，且劳务派遣单位的变化由上诉人联通临汾公司决定，非由袁伟的原因。临汾必达劳动服务公司已注销。故一审判决由联通临汾公司支付2009年至2016年的经济补偿金8个月工资并无不当；关于最低工资差额，因劳务派遣单位临汾必达劳动服务公司已注销，袁伟主张的2016年最低工资差额由联通临汾公司负担；必诺公司作为袁伟2017年的用人单位，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务”应当承担袁伟2017年的经济补偿金1个月工资及最低工资差额13268元。一审判决联通临汾公司对必诺公司应承担部分承担连带责任无法律依据。综上所述，上诉人联通临汾公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初963号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司临汾市分公司向袁伟支付经济补偿金12800元、工资差额6513元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、临汾市必诺劳务派遣有限公司向袁伟支付差额工资13268元、经济补偿金1600元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，中国联合网络通信有限公司临汾市分公司负担。二审案件受理费10元，由中国联合网络通信有限公司临汾市分公司负担5元；袁伟支付5元。本判决为终审判决。审判长 吴东红审判员 遆海鹏审判员 张 琼 二〇二〇年十月二十九日书记员 赵静娟