广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终198号抗诉机关肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）赖永生，男，1987年12月11日出生，汉族，广东省肇庆市人，大专文化程度，户籍地肇庆市端州区。因本案于2020年4月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人邹海燕，广东启源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁啟初，男，1979年8月1日出生，汉族，广东省肇庆市人，小学文化程度，户籍地肇庆市端州区。因犯赌博罪于2014年12月30日被肇庆市端州区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。因本案于2020年4月10日到公安机关投案，当日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人黄婵君，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟少洪，男，1976年10月31日出生，汉族，广东省肇庆市人，初中文化程度，户籍地肇庆市端州区。因本案于2020年4月10日到公安机关投案，当日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人李泽华，广东启兰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赖伟东，男，1993年3月10日出生，汉族，广东省肇庆市人，初中文化程度，户籍地肇庆市高要区。因本案于2020年4月10日到公安机关投案，当日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。辩护人芦琪峰，广东法丞汇俊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周南华，男，1979年12月30日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化程度，户籍地武汉市黄陂区。因本案于2020年4月10日被抓获，当日被刑事拘留，同年2020年5月15日被逮捕。现羁押于肇庆市端州区看守所。原审被告人王肇强，曾用名王绍强，男，1973年1月20日出生，汉族，广东省肇庆市人，初中文化程度，户籍地肇庆市端州区。因本案于2020年4月10日到公安机关投案，当日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。原审被告人李志成，男，1980年1月11日出生，汉族，广东省肇庆市人，中专文化程度，户籍地肇庆市端州区。因本案于2020年4月10日到公安机关投案，当日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于肇庆市看守所。肇庆市端州区人民法院审理肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人赖永生、王肇强、梁啟初、钟少洪、赖伟东、周南华、李志成犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月29日作出（2020）粤1203刑初233号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关肇庆市端州区人民检察院以一审判决适用法律不当、量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人赖永生、梁啟初、钟少洪、赖伟东及周南华不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问了该五名上诉人，并听取了各自辩护人的意见。肇庆市人民检察院认为肇庆市端州区人民检察院抗诉不当，撤回抗诉。上诉人梁啟初、钟少洪、赖伟东及周南华表示服判息诉，均申请撤回上诉。本院认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年4月9日21时许，被告人王肇强、李志成酒后去到肇庆市端州区“新某烧烤”档处与他人闲聊，被告人赖永生、梁啟初、钟少洪、赖伟东、周南华等人则驾驶摩托车到附近的佐某奶茶店饮奶茶。当晚22时许，被告人赖永生等人发动摩托车欲离开，因被告人赖永生驾驶的摩托车在路口处调头时声音较大，引发被告人王肇强不满而随手拿烧烤档的胶凳扔向赖永生，双方发生争执，被告人梁啟初、钟少洪、赖伟东、周南华也到场参与争执，后双方相互斗殴，被告人李志成随后亦加入参与殴打赖永生等人，双方互殴造成多人受伤，导致大量群众围观拍照，过往车辆无法正常通行，严重影响社会公共秩序。后因群众报警并制服被告人赖永生，双方才停止打斗并离开现场。经鉴定，被告人赖伟东的损伤程度属轻伤二级，被告人王肇强、钟少洪、李志成的损伤程度均属轻微伤，被告人赖永生、周南华的损伤程度未达轻微伤。案发后，被告人王肇强、梁啟初、钟少洪、李志成、赖伟东自动投案，并如实供述自己的罪行；被告人赖永生、周南华到案后如实供述自己的罪行；参与打斗双方已达成赔偿协议，出具谅解书。上述事实，有经庭审依法举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人的供述、证人证言、鉴定文书、和解书、现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。原判根据上述事实和证据认为，被告人王肇强、赖永生、梁啟初、钟少洪、李志成、赖伟东、周南华无视国家法律，为发泄情绪，随意殴打他人，致一人轻伤，三人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人王肇强、梁啟初、钟少洪、李志成、赖伟东有自首情节且自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚；被告人赖永生、周南华到案后如实供述自己的罪行，依法均又可从轻处罚。七被告人是共同犯罪，不宜区分主从犯，应当按照各自罪行承担相应的罪责。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第六十七条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项的规定，判决：一、被告人王肇强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。二、被告人赖永生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。三、被告人梁啟初犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。四、被告人钟少洪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。五、被告人李志成犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。六、被告人赖伟东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。七、被告人周南华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。肇庆市人民检察院的阅卷意见认为：上诉人赖永生犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，一审判决对上诉人、原审被告人的定罪正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人赖永生的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。上诉人赖永生上诉提出：1.是王肇强故意引发矛盾，应负主要责任，赖永生仅是反击行为；2.没有证据证实行为造成了“公共场所秩序严重混乱”的后果；3.原判在王肇强负主要责任，且赖永生具有坦白等可以从轻处罚的量刑情节情况下，对其判处一年二个月属于量刑过重。请求二审依法改判，并适用缓刑。上诉人赖永生的辩护人的意见与上述赖永生的上诉意见一致。上诉人钟少洪上诉提出原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚。上诉人钟少洪的辩护人提出：1.钟少洪没有寻衅滋事的主观故意，是因劝阻争执时才参与打斗，主观恶性较小，钟少洪不构成寻衅滋事罪,且王肇强对于引发案件起到关键性的作用；2.原判对钟少洪量刑过重。请求二审予以从轻处罚，并对钟少洪适用缓刑。上诉人赖伟东及其辩护人、上诉人梁啟初及其辩护人、上诉人周南华均提出原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人赖永生、梁啟初、钟少洪、赖伟东及周南华与原审被告人王肇强、李志成犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，并有经原判庭审依法举证、质证的下列证据证实：1.书证（1）受案登记表、立案决定书、抓获经过等，证明：本案公安机关接到群众报警后，在现场抓获上诉人赖永生，经立案调查随后抓获、传唤其他同案犯。（2）常住人口个人信息表、户籍证明、前科查询，证明：各上诉人及原审被告人的身份信息及前科情况。（3）肇庆市端州区人民法院（2014）肇端法刑初字第12号刑事判决书，证明：上诉人梁啟初因犯赌博罪于2014年12月被肇庆市端州区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。（4）情况说明，证明：公安机关出具说明案发当晚在案发现场有七八名男子持折叠凳子在佐某奶茶店门口及道路中间相互追逐殴打，造成双方人员身体不同程度受伤，导致大量群众围观，过往车辆无法通行，并在现场发现打斗使用过的折叠椅子等物品。（5）和解书，证明：双方家属达成和解情况。（6）《认罪认罚具结书》，证明：赖伟东、李志成、钟少洪、梁啟初、王肇强在审查起诉阶段，认罪认罚并自愿签署了认罪认罚具结书。2.现场勘验笔录、提取物证痕迹登记表及现场照片肇庆市公安局端州分局刑侦大队二中队对位于端州区佐某店铺门口及周边马路等现场进行勘验检查，现场提取黑色头盔、蓝色折叠椅、黑色折叠椅等物证，并对现场进行拍照固定。3.鉴定意见及鉴定意见通知书肇庆市端州区公安司法鉴定中心出具的鉴定书，证明：赖伟东损伤程度为轻伤二级，王肇强、钟少洪、李志成的损伤程度为轻微伤，赖永生、周南华的损伤程度未达轻微伤。鉴定意见已依法送达各当事人。4.证人证言及辨认笔录证人梁某1、梁某2、徐某1、覃某1等人的证言，主要内容：目睹了案发现场打斗，梁某1用手机记录了部分打斗的情形。5.上诉人及原审被告人的供述与辩解（1）上诉人赖永生的供述，主要内容：案发当晚，其和朋友钟少洪、赖伟东、梁啟初、周南华等人在奶茶店喝完奶茶，其驾驶摩托车准备离开时，因驾驶摩托车排气管的噪音很大，吵到在旁边喝酒的人，对方将一张椅子扔向他，并被椅子砸中，其随后和对方发生争执并引起打斗。双方人员都使用了工具。辨认笔录及指认照片，赖永生辨认出参与打斗的人员，并指认了现场以及打斗时的照片及参与打斗时的人员。（2）上诉人赖伟东的供述，主要内容：案发当晚，其和赖永生、梁啟初、钟少洪等人在奶茶店喝奶茶，准备离开的时候，因为赖永生摩托车的声音太吵，坐在旁边烧烤店消费的一名穿蓝色上衣的中年男子拿起烧烤店的一张塑胶凳子扔向赖永生的背部。然后双方就发生了争吵。那名中年男子首先用塑胶凳子殴打赖永生，双方就发生了打斗。双方都是拿凳子相互殴打对方。辨认笔录及指认照片，赖伟东辨认出参与打斗的人员，并指认了现场以及打斗时的照片及参与打斗时的人员。（3）上诉人梁啟初、周南华、钟少洪的供述，主要内容与赖永生、赖伟东的供述内容，基本一致。辨认笔录及指认照片，梁啟初、周南华、钟少洪均辨认并指认了案发现场及参与打斗的人员。（4）原审被告人王肇强的供述，主要内容：2020年4月9日晚上，其和朋友“阿成”等人在某市场对面的新某烧烤店喝酒聊天。有四名男子驾驶的摩托车，是经过改装的，排气管的声音特别大，影响了我们聊天，我比较讨厌这种人，就去跟他说加油不要太大声。双方就发生了争吵，对方的人就拿着头盔砸我，我就随手拿起了烧烤档的凳子和对方的人打了起来。我朋友“阿成”也参与了帮忙打架。双方都是拿桌子和凳子相互打斗。辨认笔录及照片，王肇强辨认出参与打斗的人员并对案发现场进行了指认。（5）原审被告人李志成的供述，主要内容：案发当晚，其和王肇强还有“阿佳”、“阿东”等几个朋友在某市场对面的新某烧烤店喝茶聊天。期间，不知什么原因，王肇强突然拿了塑胶凳子扔向一辆摩托车。然后，看见王肇强被三四名男子围住殴打。其上前劝架时也和对方打了起来。辨认笔录及照片，李志成辨认出参与打斗的人员并对案发现场进行了指认。6.视频资料及电子数据证人提供的视频资料，证明：案发时赖永生等人持械在某市场佐某奶茶店门口及马路上打斗的情形，现场有众多群众聚集围观。对于上诉人赖永生及其辩护人，上诉人钟少洪辩护人的辩护意见，综合评判如下：1.关于上诉人赖永生、钟少洪行为的定性赖永生及其辩护人以及钟少洪的辩护人提出，赖永生、钟少洪不构成寻衅滋事罪的意见，经查：首先，根据刑法及相关司法解释的规定，寻衅滋事罪所要求的构成要件中，除行为人实施在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的危害后果可以构成本罪以外，其余随意殴打他人，情节恶劣，以及随意殴打他人破坏社会秩序等行为，均可以构成本罪；其次，钟少洪明知赖永生和对方发生冲突，不仅没有选择合法的手段避免矛盾升级，相反却持械参与殴打对方，扩大事态，其具备起哄闹事破坏社会秩序的主观故意；再次，综合本案，双方因赖永生驾驶摩托车产生噪音发生争执后，均持械在公共场所相互打斗引发大量群众围观、阻碍车辆通行，且造成了本案一人轻伤三人轻微伤的危害后果，社会影响恶劣，符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，原判依照寻衅滋事罪追究赖永生、钟少洪的刑事责任定性准确。赖永生及其辩护人以及钟少洪的辩护人的该项意见，理据不足。2.关于上诉人赖永生、钟少洪的量刑赖永生及其辩护人以及钟少洪的辩护人提出，原判对赖永生、钟少洪量刑过重的意见，经查：首先，本案是因赖永生驾驶的摩托车产生巨大噪音引发争执，随后双方均持械相互进行侵害，无证据证明王肇强对引发本案具有明显过错；其次，本案犯罪行为产生了致一人轻伤三人轻微伤的危害后果，主观恶性较大，社会危害性较重，论罪应处五年以下有期徒刑，原判对赖永生判处有期徒刑一年二个月，对钟少洪判处有期徒刑一年，已综合考量了各被告人罪责以及所具有的从轻处罚情节，量刑恰当。赖永生及其辩护人以及钟少洪的辩护人的该项意见，理据不足。3.关于本案刑罚的适用赖永生及其辩护人以及其余几名上诉人的辩护人提出，对几名上诉人适用缓刑的意见，经查：本案赖永生等人在公共场所持械相互打斗，致一人轻伤三人轻微伤的危害后果，社会影响恶劣，综合本案赖永生等人的主观恶性及社会危害性，不宜对赖永生等人适用缓刑。赖永生及其辩护人以及几名上诉人的辩护人的该项意见，理据不足。本院认为，上诉人赖永生、梁啟初、钟少洪、赖伟东、周南华与原审被告人王肇强、李志成无视国家法律，在公共场所随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人梁啟初、钟少洪、赖伟东以及原审被告人王肇强、李志成有自首情节且自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。上诉人赖永生、周南华到案后如实供述自己的罪行，依法均予从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。肇庆市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定；有关驳回赖永生上诉的意见正确，予以支持。上诉人梁啟初、赖伟东、钟少洪、周南华申请撤回上诉是其真实意思表示，且符合法律规定。上诉人赖永生及其辩护人，上诉人钟少洪辩护人的上诉、辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许肇庆市人民检察院撤回抗诉；二、准许上诉人梁啟初、钟少洪、赖伟东、周南华撤回上诉；三、驳回上诉人赖永生的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 钟 庆审 判 员 余文涛二〇二〇年十月二十七日法官助理 林淑萍书 记 员 汤靖雯附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当准许撤回上诉；认为原判认定事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。