贵州省织金县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔0524民初320号 原告：刘湘贵，男，1966年1月1日生，汉族，住湖南省冷水江市。 委托诉讼代理人（特别授权）：李小丽，贵州贵达律师事务所律师。 被告：织金县弘宇房地产开发有限公司，住贵州省毕节市织金县文腾街道办事处金北社区外环路，统一社会信用代码915205245907834031。 法定代表人：邓芬莲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：史光炯，该公司法律顾问。 原告刘湘贵与被告织金县弘宇房地产开发有限公司（以下简称织金弘宇房开公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘湘贵的委托诉讼代理人李小丽、被告织金弘宇房开公司的委托诉讼代理人史光炯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘湘贵向本院提出诉讼请求：1、依法解除原、被告于2015年8月12日签订的《黔中国际商贸博览城商铺买卖认购协议书》；2、依法判令被告立即向原告返还购房款470万元；3、依法判令被告以前述购房款为基数自2015年8月12日起按24%的年利率向原告支付资金占用费至款项付清之日止，并赔偿原告已交房款一倍的经济损失；4、本案诉讼费、保全费及保全担保费由被告承担。 事实及理由：2015年8月12日，被告因不能按约支付其开发建设的黔中国际商贸博览城二期土石方工程款，便与原告协商用其即将开发的黔中国际商贸博览城B区的商铺抵偿工程款，双方据此签订了《黔中国际商贸博览城商铺买卖认购协议书》，该协议明确了原告认购的铺位为B区4栋的连排商铺九个共三层，规划图上显示该商铺为小独栋，商铺每间40平方米，商铺累计暂定面积为1080平方米，暂定总价为470万元。协议第二条第一款约定，被告同意原告用二期土石方工程款一次性抵付房款，于本协议书签订当日办理土石方工程款结算领款手续，被告向原告开具购商铺款470万元收据给原告作为购商铺付款凭证，协议第三条第一款约定，认购物业约定的交房时间为2016年8月份，最晚不超过2016年10月31日，若被告逾期交房，应自2016年11月1日起按每日乙方所交房款的万分之三计算违约金。协议第三条第八款约定：“如乙方在接到甲方通知的时间范围内未与甲方签订签署《商品房买卖合同》，则视作乙方自动放弃所认购商铺，甲方有权不退还乙方已缴付的定金及其他款项，并有权将该铺位重新出售，乙方不得要求任何形式的赔偿；若在本协议有效时间内，甲方将乙方所认购的物业另售他人，甲方将按乙方所缴纳购房款双倍返还给乙方”。协议签订后，原告依约向被告办理了工程款的领款手续，被告于协议签订当日向原告出具收到470万元的《收据》一份。协议约定的交房时间届满后，原告发现被告尚未修建房屋，便与被告协商解决合同事宜，被告却以房屋坐落的地块规划已修改，物业性质已由商业改为住宅，无法继续履行合同。原告为此多次到被告处与被告协商合同的解决事宜，但双方一直未就合同事宜达成共识。 综上所述：被告未按合同约定履行交房义务的行为已违约，且擅自修改规划的行为是造成案涉合同不能履行的直接原因，且其修改规划后未主动与原告沟通善后事宜，长期恶意占用原告资金，其行为严重损害了原告的合法权益，现原告特根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规之规定，向贵院提起诉讼，望判如前诉请！ 被告织金弘宇房开公司辩称，一、我公司虽然已实际向原告出具收据，但原告至今未实际履行合同付款义务。我公司将自己开发的黔中国际博览城一期后半部分及二、三、四期土石方工程发包给了海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司（下称中航建设公司）实施，双方于2015年8月12日签订《土石方工程施工合同》。就施工合同而言，合同的双方当事人为我公司和中航建设公司，原告不是施工合同权利和义务人，不享有施工合同中的权利，故基于施工合同产生由答辩人应付给中航建设公司的工程款原告不能享有。鉴于此，在我公司与原告签订的《商铺买卖认购协议书》中，原告将我公司欠付中航建设公司的工程款冲抵原告购房款缺乏支付依据，原告不能用我公司欠付中航建设公司的工程款来履行《商铺买卖认购协议书》中原告的付款义务。因此，双方签订的《商铺买卖认购协议书》原告并没有履行付款义务，故原告不能享有《商铺买卖认购协议书》中约定的权利，从而，我公司无义务将商铺交付给原告，在交付不能或逾期交付时也不需要向原告承担违约责任。 二、我公司与原告《商铺买卖认购协议》属无效合同。在双方签订《商铺买卖认购合同》时，我公司并没有取得合同约定房屋占地的土地使用权，也没有取得建设工程规划许可证和商品房预售许可证明。根据中华人民共和国《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《城市房地产管理法》第四十五条：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期;（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”和《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，双方签订《商铺买卖认购协议书》是无效合同。无效合同自始无效。根据前述，该《商铺买卖认购协议书》中双方互相没有履行过约定义务，故该协议书无效后，双方当事人不产生任何责任的承担。 三、法律关系的简单梳理1、我公司在没有得到中航建设公司委托支付应付工程价款给原告的情况下，我公司向原告作出的任何支付，均属支付错误。毕竟中航建设公司与原告之间形成不了事实代理或表见代理的关系，二者之间纯属无权代理关系。2、在原告请求我公司付款之前，原告未向我公司出具任何委托付款依据，我公司虽已经向原告出具了收款依据，但二者之间没有发生资金流，也就是该收据未能真实反映客观事实，不能由此证明已经完成商品房预售合同中约定应付合同价款的支付义务。3、若经过中航建设公司的认可，我公司向原告的支付系委托支付关系，则自中航建设公司认可之日起，原告方可完成合同应付价款的支付。也就是说，立足当前现状，原告履行合同的付款条件还不成就。4、我公司与原告之间签订的《商铺买卖认购协议书》的标的物，客观不存在，导致合同自始不能履行，只能适用《民法通则》、《民法总论》及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条但书之前的相关规定，合同当然被认定为无效合同。5、根据最高人民法院审判专题会议精神的规定，我公司与原告之间签订《商铺买卖认购协议书》，明显违反法律的强制性规定，且该合同的签订明显破坏房地产商业市场秩序，应当认定为无效合同。综上所述，请求人民法院判决驳回原告的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对证据和事实，本院认定如下： 1、原告提交的《商铺买卖认购协议书》。证明（1）原被告双方就黔中国际博览城B4-101至B4-109，共9个商铺（3层），建立买卖合同关系的事实；（2）合同第二条第一项约定了付款方式为工程款抵扣房款，并于协议签订当时办理工程款抵房款的手续，甲方（被告）向乙方（原告）出具购房收据视为乙方完成了购房款的支付，合同第三条第八项约定了违约责任，即被告方不能向原告方交付房屋应双倍返还购房款。经质证，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，理由是首先被告欠付的工程款权利人不是原告，因此合同约定用欠付的工程款用作支付购房款，未经享有工程款的权利人“海南中航鑫建设工程有限公司”第一分公司的同意的情况下，该约定的付款方式不发生实际支付的效力，因此原告并未实际履行合同义务，从而不享有合同权利，故达不到原告的证明目的。本院认为，证据来源合法，与本案待证事实有关联性，予以采纳。 2、原告提交的《收据》，证明原告已通过工程款抵扣购房款的方式向被告支付了470万元的购房款，同时证明原告已按合同约定的付款方式完成了购房款的履行义务。经质证，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，工程款的权利人不是原告，因此原告无权将工程款用于抵扣购房款，从而达不到原告的证明目的。本院认为，该证据来源合法，与本案待证事实有关联性，予以采纳。 3、原告提交的图片2张，证明被告在签订协议之后擅自修改了所售房屋的规划，将原定的商业改为住宅，致使案涉合同不能履行，同时在原告方修改后的物业中也有部分商铺，但在原告与被告协商过程中，被告表示该商铺已经卖给了第三人，因此该部分商铺已不能交付原告。经质证，被告对图片的三性均有异议，该图片不能显示来源的时间和从何而来，不能作为本案的证据使用。本院认为，该证据与本案实际交房不能的事实相互印证，予以采纳。 4、原告提交的《土石方施工合同》，该合同是原告所在的单位海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司与被告2015年5月14日签订，证明中航鑫公司承接被告土石方工程的事实，该合同的第4条约定了付款方式，同时约定被告逾期支付工程款的违约方式为每天5‰的标准支付违约金；另，因为被告因资金原因一直未按期履行支付工程款的义务，造成中航鑫公司无力继续履行合同，为完成该项目的施工义务，中航鑫在内部融资，其中为完成项目施工向内部员工即本案原告刘湘贵融资，因此在被告无力支付工程款并提出用房屋抵扣工程款的请求时，中航鑫授权本案原告，以自己的名义与被告签订商铺买卖认购协议书，用该工程款抵扣原告的融资。经质证，被告对真实性无异议，对证明目的有异议，首先合同约定的违约金计算方式明显过高，不能发生约定的效力，对于其余的证明目的，合同内容中并未体现，仅该份合同无法证明原告方其余的证明目的。本院认为，该证据来源合法，与本案待证事实有关联性，予以采纳。 5、原告提交的海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司2020年3月2日情况说明，证明案涉470万元工程款属于原告享有。经质证，被告对三性有异议，认为一是对印章有异议；二是因分公司出具，没有总公司授权不能产生载明的法律后果；三是载明事实与实际情况不符，原告不是工程负责人；四是该情况说明未通知被告，对被告不具约束力。本院认为，该证据与双方签订的《商铺买卖认购协议书》中第二条约定的付款方式相一致，即在订立《商铺买卖认购协议书》，被告已经知晓该470万元属于原告享有的事实。证据与本案待证事实有关联，予以采纳。 6、原告提交的评估报告、鉴定费发标票，证实原告损失为2650480元，为此支付了鉴定费74000元的事实。经质证，被告认为房屋部分没有实际修建，缺乏鉴定依据和标准，结论高于市场价，鉴定人员应出庭作证。本院认为，本案的鉴定是因被告交房不能的情况下产生，故不存在部分没有修建房屋不能鉴定的事实，鉴定人员是否到庭，是根据当事人申请，本案中被告未申请鉴定人员出庭，故证据来源合法，予以采纳。 7、被告提交的《土石方工程施工合同》，证明被告将土石方挖掘工程发包给中航鑫建设公司，因此中航鑫建设公司才是施工合同的当事人，原告不是该份合同的实际权利人，在未经中航鑫建设公司的同意下，原告用被告欠付的工程款用着抵扣购房款，故不发生支付的效力，原告并未履行商铺买卖认购协议的义务。经质证，原告对三性均无异议，但是达不到被告方的证明目的，虽然该合同的承包方是中航鑫公司，但是中航鑫公司已经授权本案原告刘湘贵作为认购主体，该事实可以从协议签订当日，中航鑫公司与被告办理了土石方的领款手续予以证实，同时被告方向原告方出具收据也视为对中航鑫公司的授权予以认可，否则被告为何要向原告出具收据。本院认为，该证据来源合法，与本案待证事实有关联性，予以采纳。 8、被告提交的不动产权证书1份，建设工程规划许可3份、商品房预售许可证1份，证明时至2019年被告才取得原被告商铺买卖协议书中，约定所占用土地的使用权和其他相关许可手续，且经相关部门许可该宗地块用于修建住房，因此在原被告签订协议时被告并没有该宗地块的相关许可手续，今后取得的许可也与原协议约定不相符，故双方签订的协议违反法律规定，属于无效协议。经质证，原告称对三性无异议，但达不到被告的证明目的，首先从规划许可证的备注可以看出“2019年证未到故暂时使用2018年证办理”，该句话的意思是，在2019年之前就获得了建设工程的建设许可，恰好证实了被告方擅自修改建设用地规划的事实，此外根据法律的规定在起诉前取得预售许可的应视为合同有效，即本案的商铺认购协议是有效协议。本院认为，该证据来源合法，与本案待证事实有关联性，予以采纳。 本案经审理认定事实如下：2015年8月12日，原、被告双方签订《黔中国际商贸博览城商铺买卖认购协议书》，约定原告认购被告开发的黔中国际商贸博览城B区4栋B4－101――109号连排商铺九个共三层，建筑面积约每间40平方米，商铺累计暂定面积为1080平方米，暂定总价为470万元。付款方式为：被告同意原告用二期土石方工程款一次性抵付房款，于本协议书签订当日办理土石方工程款结算领款手续，被告向原告开具购商铺款470万元收据给原告作为购商铺付款凭证。交房时间为2016年8月份，最晚不超过2016年10月31日，若被告逾期交房，应自2016年11月1日起按每日所交房款的万分之三计算违约金。……协议签订后，双方均按付款约定原告向被告办理了工程款的领款手续，被告于协议签订当日向原告出具收到470万元的《收据》。 另查明，2015年5月14日，被告与海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司签订《土石方工程施工合同》，被告将黔中国际商贸博览城二、三、四期及一期后半部分土石方工程发包给海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司。海南中航鑫施工后将应获得工程款470万元转让给原告刘湘贵。 再查明，2019年5月被告取得案涉商铺土地使用权，7月取得规划许可，8月取得工程施工许可，2019年10月取得商品房预售许可。但已建成的商铺与原被告签订的认购协议不一致，被告已不能按约定交付房屋，诉讼中原告申请对所认购商铺进行价值评估。2020年7月2日贵州中联评估鉴定有限公司作出评估报告，评估基准日为2020年4月15日，原告认购的商铺市场价值为7350480元。为此，原告支付鉴定费74000元。原告为实现权利，支付保全申请费5000元。 本院认为，关于本案合同效力，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，被告已经证明了使用该地块修建的房屋已于2019年10月取得商品房预售许可，只是由于修建的房屋不符合认购协议中约定的房屋交付条件，故案涉《黔中国际商贸博览城商铺买卖认购协议书》有效。 关于原告是否支付被告470万元认购款，诉讼中原告已证明了其有权支配被告欠海南中航鑫公司工程款470万元，同时双方订立合同时约定房款支付方式为：被告同意原告用二期土石方工程款一次性抵付房款，于本协议书签订当日办理土石方工程款结算领款手续，被告向原告开具购商铺款470万元收据给原告作为购商铺付款凭证。根据该约定，原告向被告办理了工程款的领款手续，被告于协议签订当日向原告出具收到470万元的《收据》。也即在订立协议时，被告已知晓了海南中航鑫公司470万元工程款属于原告享有。因此原告已按约定支付了被告商铺认购款，现原告认购的房屋被告不可能履行交付义务，故对原告要求解除合同的主张，依法予以支持，合同解除后，被告应将原告认购房款返还给原告。 对于原告主张的资金占用费，协议中约定了逾期交房按所交房款的日万分之三计算违约金，但由于约定的房屋不可能交付，被告存在过错，应赔偿因不能交付房屋给原告造成的损失，该损失包括履行合同后可获得的利益。原告损失相当于评估日同路段、同性质房屋市场价格扣除已付房款。通过评估，评估基准日为2020年4月15日，原告认购的商铺市场价值为7350480元，扣除4700000元购房款后，原告损失为2650480元。 综上，被告已不能按约定向原告交付房屋，应返还原告购房款，并赔偿损失，由于被告存在过错，应承担本案产生的鉴定费。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十二条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、解除原刘湘贵与被告织金县弘宇房地产开发有限公司于2015年8月12日签订的《黔中国际商贸博览城商铺买卖认购协议书》； 二、被告织金县弘宇房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向一次性返还原告刘湘贵购房款470万元； 三、被告织金县弘宇房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内一次性赔偿原告刘湘贵损失265.048万元； 四、被告织金县弘宇房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向一次性支付原告刘湘贵因鉴定产生鉴定费7.4万元。 五、驳回原告刘湘贵其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费44400元，减半收取计22200元，保全申请费5000元，共计27200元，由被告织金县弘宇房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审判员  肖孝兵 二〇二〇年十月二十二日 书记员  岳廷娟