广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申13096号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市磨时间投资有限公司,住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******。法定代表人：柯清展。委托诉讼代理人：官丽群，广东官丽群律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：重庆市芭泰思国际贸易有限公司,住,住所地：重庆市渝**金开大道西段******附**/div>法定代表人：张明。委托诉讼代理人：陈群，广东国匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：程时春，广东国匠律师事务所律师。再审申请人深圳市磨时间投资有限公司（以下简称磨时间公司）因与被申请人重庆市芭泰思国际贸易有限公司（以下简称芭泰思公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终22665号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。磨时间公司申请再审称：（一）二审法院适用法律错误，本案侵权行为发生在2017年5月24日，2017年修订的反不正当竞争法尚未生效，二审适用该法错误。（二）磨时间公司的行为不构成商标侵权。1.被诉侵权标识与涉案商标不相同也不近似。2.“Laytex”和“Layex”翻译成中文是“乳胶”的意思，磨时间公司使用“Laytex”只是取其乳胶的含义。3.涉案商标在中国注册和使用的时间很短，没有知名度。4.被诉侵权产品上的文字是使用磨时间公司自己申请的外观设计专利和享有著作权的作品，是合法使用。（三）原审认定“芭泰思”在乳胶产品业具有一定影响错误。1.案外人蒙海燕是“芭泰思”商标的注册人，如果“芭泰思”在乳胶行业有一定影响，那么芭泰思公司将他人有一定影响的商标注册为公司也构成不正当竞争，其行为不应当受到保护。2.深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司是在芭泰思公司注册不久之后在不同区域的工商部门注册登记，二者经营范围也在不同区域，深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司使用“芭泰思”是合法行为。3.“芭泰思”企业字号在中国市场没有影响力。4.现阶段我国新设企业数量急剧增多，企业名称资源十分紧张，应当放宽近似名称限用。5.磨时间公司之所以在被诉侵权产品上进行相关标注，是因为被诉侵权产品由新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂生产。（四）磨时间公司不构成仿冒包装装潢的不正当竞争,芭泰思公司没有提交任何证据证明其包装装潢的使用情况和使用时间。故请求裁定本案进入再审。芭泰思公司提交意见称原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回磨时间公司的再审申请。二审中，芭泰思公司向本院提交如下新证据：证据1.深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司（以下简称磨时间芭泰思分公司）工商信息，拟证明二审判决于2019年7月下达，但磨时间芭泰思分公司迟至2019年9月20日办理注销，即该司侵权行为持续至2019年9月。证据2.新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂工商信息、电话企业名单，拟证明新沂市芭泰思乳胶枕头加工厂乃个体户，经营人为柯贤武，与柯清展名下公司高度关联；该加工厂根本没有能力经营进口天然乳胶枕，且因发布虚假广告被处罚。证据3.网易有道翻译关于“laytex”的释义，拟证明在英文中根本没有“laytex”单词；“laytex”乃泰国laytex公司独创品牌（商标），并授权芭泰思公司在中国运营；乳胶的英文单词是“latex”；Laytex与邓禄普、泰国皇家均属全球知名度最高的乳胶枕、乳胶床垫品牌，由泰国领导人和政府背书。证据4.案涉争议发生时芭泰思公司门店清单，拟证明案涉争议发生时，芭泰思公司在全国有超过30多家旗舰门店。证据5.“乐泰思”中文商标，拟证明芭泰思公司于2016年12月合法取得中文“乐泰思”第20类商标。证据6.有关Laytex品牌的媒体报道、线上线下品牌活动，拟证明芭泰思公司投入大量人力、物力、财力经营laytex乳胶品牌，令laytex品牌在国内具备较高知名度。证据7,2015年2月、2015年9月公众号文章，拟证明芭泰思公司于2015年2月之前就已经采用涉案装潢，涉案装潢有一定知名度。磨时间公司发表质证意见称，对证据1、证据2中的工商信息和证据5的真实性确认，对证据2中的电话号码和其他证据的真实性不予确认，对所有证据的关联性均不予确认。另查明，深圳市磨时间投资有限公司芭泰思分公司于2019年9月20日注销。本院经审查认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。根据申请人的申请请求、理由，本案的焦点为：（一）磨时间公司的行为是否构成商标侵权；（二）磨时间公司是否构成不正当竞争；（三）如果构成商标侵权或不正当竞争，一审判决的赔偿数额是否适当。（一）关于磨时间公司的行为是否构成商标侵权的问题原审法院认定磨时间公司在产品上突出使用“layex”构成商标侵权。磨时间公司称“laytex”和“layex”翻译成中文的意思是“乳胶”，磨时间公司使用“layex”是取其“乳胶”的含义；被诉侵权标识与涉案商标不相同也不近似；涉案商标不是驰名商标；磨时间公司使用涉案标识的时间早于涉案商标申请注册的时间，故磨时间公司的行为不构成商标侵权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权；销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦构成侵犯注册商标专用权。本案中，涉案第16995590号“laytex”商标核定使用的商品包括枕头，被诉侵权标识使用的产品为乳胶枕，属于在同一种商品上的使用。将被诉侵权标识与涉案商标相比对，被诉侵权标识“layex”比涉案商标仅少了两片树叶图形和一个字母“t”,二者在字母组成和呼叫上高度近似。且经查，“橡胶”的英文对应单词为“latex”与涉案商标不同，涉案商标“laytex”属于臆造词，具有较高的显著性；中央电视台等媒体曾对“laytex”乳胶枕作出宣传报道，“laytex”具有一定知名度。由于被诉侵权标识与涉案商标高度近似，再结合涉案商标的显著性和知名度情况，被诉侵权行为容易导致相关公众相混淆，磨时间公司的行为属于在相同商品上使用与涉案注册商标相近似的标识且容易导致混淆的情况，构成商标侵权，原审法院相关认定并无不当。磨时间公司称“laytex”有“橡胶”的含义故涉案商标显著性不高、“laytex”与“layex”相比对有较大区别的意见与事实不符，本院不予采纳。被诉侵权标识“layex”与作“橡胶”含义的“latex”不同，“layex”也属于臆造词，本身并无特定含义，磨时间公司称其对“layex”的使用属于对“橡胶”的描述性合理使用的意见依据不足，本院不予采纳。磨时间公司称涉案商标“laytex”不属于驰名商标本身并不具有较高知名度故被诉侵权行为不会导致相关公众混淆，对此本院认为，是否容易导致相关公众混淆是根据涉案标识和被诉侵权标识的相近似情况、涉案商标的显著性和知名度等因素综合考虑的，并非只有驰名商标或者知名度极高的商标才有被侵权的可能性，磨时间公司以涉案商标不是驰名商标不具有高知名度为由称其行为不构成商标侵权依据不足，本院不予采纳。磨时间公司称其使用被诉侵权标识的时间早于涉案商标申请注册的时间，其对涉案商标享有先用权。对此本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”本案中，虽然磨时间公司的法定代表人柯清展最早于2015年5月18日在申请的外观设计专利上使用了“laytex”，但并无证据显示磨时间公司那时已经实际使用“laytex”并已经有一定影响，而芭泰思公司于2014年起就已经在国内市场实际使用该标识，且根据磨时间公司于2015年3月份跟芭泰思公司的磋商，其曾在申请外观设计专利之前有向芭泰思公司代理“laytex”产品的意向，其使用“laytex”既在时间上晚于芭泰思公司，也未合理避让他人在先权利，不符合诚实信用原则，磨时间公司显然不属于在商标注册前已经先于商标注册人使用并有一定影响的情况，磨时间公司据此主张其行为不构成侵权依据不足，本院不予采纳。（二）关于磨时间公司是否构成不正当竞争的问题磨时间公司以芭泰思公司未举证证明被诉行为一直持续至2018年1月1日之后为由主张原审适用2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》错误。经查，磨时间芭泰思分公司于2019年9月20日注销，该公司适用“芭泰思”字号的行为一直持续到该时间才结束，仿冒字号的不正当竞争行为是否成立应适用2017年修订的反不正当竞争法。由于磨时间公司对一审认定其持续使用被诉装潢的认定并未提出异议，并未明确主张被诉装潢在2018年1月1日前已停止使用，原二审法院在磨时间公司对相关事实未提异议的情况下以被诉不正当竞争行为一直持续为由适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）并无不当。《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第一、二项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。对于是否存在仿冒字号不正当竞争行为的问题，经查，“芭泰思”为芭泰思公司的字号，经过芭泰思公司的长期使用，在乳胶产品业中具有一定影响。磨时间公司在另案中也确认其设立磨时间芭泰思分公司的时间是在获得芭泰思公司授权代理后不久，目的主要是为了销售代理芭泰思公司的品牌产品，而此后磨时间公司并未取得芭泰思公司的许可，但磨时间芭泰思分公司仍然在被诉侵权产品上使用该企业名称，并结合“芭泰思（LAYTEX）”等字样使用，搭便车的主观故意明显，极容易使消费者对其销售的商品误认为与芭泰思公司存在特定联系。原审法认定磨时间芭泰思分公司构成仿冒字号的不正当竞争并无不当。芭泰思公司的“laytex”商标具有较高知名度，“laytex”乳胶枕在中国境内较广范围内销售，“芭泰思”字号产品经营过程中在乳胶产品业中已经产生一定影响，足以使相关公众将该字号与芭泰思公司和相关产品相联系，磨时间公司称“芭泰思”字号没有影响力的意见依据不足，本院不予采纳。磨时间公司称芭泰思公司的字号与案外人蒙海燕的“芭泰思”商标相冲突，这不属于本案审理范围，在芭泰思公司的字号未经合法程序作出相关认定之前，芭泰思公司具有一定影响的字号享有反不正当竞争法保护的权益，磨时间该上诉意见依据不足，本院不予采纳。磨时间芭泰思分公司与芭泰思公司虽在不同注册地址均经合法注册，但二者都在全国范围内经营相同产品，磨时间公司称二者经营范围不同的意见依据不足，本院不予采纳。对于在被诉侵权产品上使用相关装潢是否构成不正当竞争的问题。原审法院查明并认定被诉侵权产品的装潢与芭泰思公司主张保护的装潢高度相似，磨时间公司对此并未提出异议，本院予以确认。磨时间公司称被诉侵权产品的装潢系其法定代表人2014年4月6日制作、于2015年12月7日在国家版权局登记、于2015年5月18日向国家知识产权局申请外观设计专利，而芭泰思公司并未举证证明其在磨时间公司使用被诉装潢之前就已经使用其装潢并具有一定影响。经查，芭泰思公司在原审中并未提交证据证明其主张保护的装潢是由其在先使用且已具有一定影响，原审法院在未查明该部分事实的情况下即判决磨时间公司使用被诉装潢构成不正当竞争确有不当。对于涉案装潢是否由芭泰思公司在先使用并已具有一定影响的问题，本院认为，作品登记证书属于自愿登记，磨时间公司法定代表人柯清展在作品登记时记载其作品创作完成时间为2014年4月6日系其自行登记的内容，并未经过核查，在磨时间公司并未提交其他证据证明其确已在该时间独创完成登记作品的情况下，本院对该时间并不确认。但作品登记证书记载的作品登记时间和专利证书显示的专利申请时间是由国家版权局和专利局分别登记记载，且在登记时柯清展已经提交了相关作品和外观设计的内容，故在作品登记和专利申请之时，即最早于2015年5月18日柯清展已经提交出相关装潢设计。在再审审查期间，芭泰思公司向本院提交了其微信公众号的系列宣传报道，以上报道中多处图片可见其装潢的部分内容。其中《泰国乳胶寝具高端品牌LAYTEX入驻成都环球中心》报道于2015年2月25日发布，早于柯清展登记相关作品和申请相关外观设计专利的时间。本院认为，以上宣传报道内容经当庭用电脑核对，与芭泰思公司微信公众号发布信息的时间和内容一致，且由于微信公众号发布的文章中的图片一般不能直接修改，在磨时间公司并未举证证明该图片系事后更改的情况下，本院确认以上宣传中图片的真实性。经比对，虽然以上报道中的图片均未展示芭泰思公司使用的完整装潢内容，但已显示的部分已经占了相当比例，与芭泰思公司主张保护的装潢风格一致，已显示的部分与其主张保护的装潢的对应部分内容一致。更重要的是，第一，柯清展登记的作品和申请的专利中包括了与涉案商标相同的标识，且该标识字体较大，占据了正面装潢的中间位置的较大面积，而该标识显然不应该出现在柯清展自行设计的装潢之中；第二，被诉侵权产品实际使用的装潢反面多处出现了涉案商标的文字部分“Laytex”，而根据诚实信用的商业原则，该内容显然也不应该出现在被诉侵权产品的装潢之中。因此，在被诉侵权产品实际使用的装潢和柯清展较早申请专利和著作权登记的装潢中出现了明显搭芭泰思公司便车的内容的情况下，结合磨时间公司曾经想代理芭泰思公司产品的事实和芭泰思公司的举证情况，本案足以推定芭泰思公司在磨时间公司使用被诉装潢之前已经在产品上使用了涉案装潢且已具有一定影响。磨时间公司未经芭泰思公司许可擅自使用与芭泰思公司装潢相近似的装潢，容易引人误解为与芭泰思公司有关联，磨时间公司的行为构成不正当竞争。故虽然原审法院未查明部分要件事实确有不当，但其认定结论并无不当。（三）关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题《中华人民共和国商标法》第五十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，由于现有证据无法证明芭泰思公司因侵权受到的实际损失，磨时间公司、磨时间芭泰思分公司因侵权所获得的利益或者涉案商标的许可费情况，原审法院根据侵权行为的性质和情节确定赔偿数额并无不当。原审法院确定的赔偿数额在法律规定的范围内，且与磨时间公司侵权行为较多、侵权时间较长、侵权故意明显等侵权情节相适应，原审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉以及芭泰思公司为制止侵权的合理开支等因素酌情判决50万元并无不当。磨时间公司称原审判决赔偿数额过高的意见依据不足，本院不予采纳。综上所述，磨时间公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回深圳市磨时间投资有限公司的再审申请。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  郑英豪二〇二〇年十月十五日法官助理张婷书记员曹广欣