湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1858号上诉人（原审被告）：徐卫兵，男，生于1975年8月26日，汉族，暂住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：刘刚，湖北举烛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张遂清，男，生于1976年3月25日，汉族，住湖北省丹江口市。被上诉人（原审原告）：石良天，男，生于1981年5月15日，汉族，住湖北省丹江口市。委托诉讼代理人：翟晓琴，湖北永欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北龙之源道茶开发有限公司。住所地：湖北省丹江口市牛河林业开发管理区。法定代表人：梁里斌，该公司执行董事。原审被告：湖北吉事多建筑工程有限公司。住所地：武汉市硚口区利济北路**对面。法定代表人：程仁，该公司总经理。上诉人徐卫兵因与被上诉人张遂清、石良天、湖北龙之源道茶开发有限公司（以下简称：龙之源公司）及原审被告湖北吉事多建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初1334号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，本案现已审理终结。徐卫兵上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人张遂清、石良天的提出的诉讼请求；2、诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人张遂清、石良天承担。其理由如下：一、一审把被上诉人之间单独进行施工的工程计算在上诉人施工工程款中实属错误。2018年10月份因安全事故停工后，被上诉人张遂清、石良天与龙之源公司达成主体外墙、顶部的口头施工协议，由被上诉人张遂清、石良天单独施工，龙之源公司单独对被上诉人张遂清、石良天进行工程款结算。该协议的达成及施工上诉人不知情，也未参与其中，该部分工程款应由龙之源公司对被上诉人张遂清、石良天结算；二、一审漏判了上诉人已支付14万元工程款的事实。一审开庭中查明上诉人己支付工程款14万元，判决结果没有对上诉人已支付的14万元进行扣减；三、被上诉人张遂清、石良天的过错，导致上诉人一方承担了赔偿损失40万元，应由被上诉人张遂清、石良天承担。本案涉及的人工施工由被上诉人张遂清、石良天承包，由于自身管理缺失，2018年10月23日因工人操作失误，导致触电死亡，因在对工人死亡赔偿中上诉人承担了40万元的经济赔偿，该损失应当在工程价款中扣除。张遂清、石良天向一审法院提出诉讼请求：1、龙之源公司、徐卫兵、湖北吉事多建筑工程有限公司连带支付原告工程劳务费1,057,793元，并按中国人民银行同期借款利率自2019年1月1日起支付资金占用利息；2、三被告连带支付原告停工损失3万元，模板折价损失10万元，合计1,187,793元；3、如果三被告不能支付上述工程款，请求以原告已完工的工程部分折价或拍卖价款优先受偿；4、本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定：2018年5月23日，被告徐卫兵与被告龙之源公司签订《建设工程施工承包协议书（框架）》，约定由被告徐卫兵承包被告龙之源公司建设的位于丹江口市××××村建筑面积2500平方米无审批手续的建设工程，总价约300万元，总工期8个月。付款方式：一期建设3F三层，建筑面积1080㎡基础及主体完工后付款30%，二期建设1F一层，2F二层建筑面积1390㎡基础及主体完工付款45%，工程竣工支付合同价款15%，全部工程竣工验收后支付合同价款的97%，剩余3%为质量保证金。2018年6月19日，被告徐卫兵与二原告签订《建筑劳务承包合同》，将“丹江口绿羽合作社茶叶加工销售车间”工程施工蓝图中所有砖、石砌筑及抹灰分项工程；钢筋制作、绑扎分项工程；模板制作分项工程、脚手架搭设作业、屋面作业等分包给二原告，工期为2018年6月19日至2019年6月10日，付款方式为：按照施工蓝图，据实计算工程量，计价为480元/㎡（多增少补，未做去除结算方式），主体工程完工付款30%，墙体砌好，屋面盖好，粉刷结束支付75%，全部竣工支付95%，剩余5%为质量保证金，一年内付清。2018年6月22日，双方正式签订《龙之源道茶施工总承包合同》，由被告徐卫兵为总承包人，二原告为实际施工人，在无施工监理的情况下进行工程施工。2018年10月23日，因工地有工人安全事故死亡，工程停工后，一直不能恢复。被告徐卫兵到外地就业，对所欠原告工程款不予理睬。2019年1月，被告湖北龙之源道茶开发有限公司在工程未竣工验收的情况下，组织人员对主体已完工的茶叶加工销售车间进行装修，投入使用。二原告索款无果，提起本案诉讼。在诉讼过程中，经二原告申请，本院委托十堰市楚信工程造价有限公司对二原告在实际施工过程中已完工部分工程的劳务费投入进行鉴定，十堰市楚信工程造价有限公司以十楚鉴字［2019］第21号鉴定报告书认定，二原告在实际施工过程中已完工部分工程的劳务费估价为982,544.83元，各方当事人无异议。二原告支付鉴定费12,000元。二原告以被告徐卫兵在施工过程中以湖北吉事多建筑工程有限公司的名义对本案涉案工程购买“建筑工程团体意外伤害保险”为由，申请追加湖北吉事多建筑工程有限公司为本案被告参加诉讼，并要求其对本案债务承担连带责任。二原告放弃要求“如果三被告不能支付上述工程款，请求以原告已完工的工程部分折价或拍卖价款优先受偿”的诉讼请求。二原告在诉讼过程中提出诉讼保全申请，要求对已完成工程予以查封，交纳保全费5,000元，本院以（2019）鄂0381民初1334号之三民事裁定支持二原告的保全申请。一审法院认为，被告徐卫兵作为自然人不具备建设工程施工资质，其与被告龙之源公司签订相应的工程承包合同，违反了《建筑法》的强制性规定，属无效合同。被告徐卫兵依据无效的承包合同取得的权利，将合同部分义务转包分包给二原告的《建筑劳务承包合同》亦属于无效合同。按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。本案中被告龙之源公司接收并使用尚未完工的工程，应视为工程验收合格，二原告作为实际施工人，已履行了合同约定的施工义务，且其承建施工的工程已经竣工验收并交付使用，起诉要求支付工程款符合法律规定，其诉讼请求应予支持。对于二原告要求支付的工程劳务费，经十堰市楚信工程造价有限公司以十楚鉴字［2019］第21号鉴定报告书认定为982,544.83元，各方当事人无异议，予以确认。鉴定费12,000元亦由被告徐卫兵负担。被告龙之源公司将工程发包给无施工资质的自然人徐卫兵，导致在工程施工过程中拖欠二原告劳务费，被告龙之源公司无证据证明其已向徐卫兵支付工程款的具体数额，应对被告徐卫兵所欠二原告劳务费全部承担连带责任。被告龙之源公司自2019年1月实际占用使用二原告施工的工程，故对二原告要求被告龙之源公司、徐卫兵按中国人民银行同期借款利率自2019年1月1日起支付资金占用利息的诉讼请求，予以支持。二原告要求要求判决被告龙之源公司、徐卫兵连带支付原告停工损失3万元，模板折价损失10万元，因该诉讼请求金额系二原告单方估算，被告龙之源公司、徐卫兵不予认可，二原告无其他有效证据证明损失的存在，二原告提供的购货票据不能作为确定损失的直接证据，故对二原告诉讼请求不予支持。被告徐卫兵仅以被告湖北吉事多建筑工程有限公司名义对本案涉案工程购买“建筑工程团体意外伤害保险”，没有参与施工，也没有以被告湖北吉事多建筑工程有限公司名义施工，故二原告要求被告湖北吉事多建筑工程有限公司承担连带责任，不予支持。被告湖北吉事多建筑工程有限公司未到庭参加诉讼，本院按放弃质证权利处理。二原告主动放弃要求“如果三被告不能支付上述工程款，请求以原告已完工的工程部分折价或拍卖价款优先受偿”的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以确认。被告龙之源公司辩解的“答辩人付款条件未成就，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求”的理由，与本院查明事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告徐卫兵在本判决生效之日起三十日内支付原告张遂清、石良天工程劳务费982,544.83元，并按中国人民银行同期借款利率自2019年1月1日起支付资金占用利息，鉴定费12,000元，被告湖北龙之源道茶开发有限公司对上述债务承担连带责任；二、驳回原告张遂清、石良天的其他诉讼请求。案件受理15,490元，保全费5,000元，合计20,490元由原告张遂清、石良天负担6,365元，被告徐卫兵负担14,125元。二审中，双方均未提供新的证据，一审认定的事实属实，本院予以采信。本院认为，张遂清、石良天与徐卫兵签订建筑劳务承包合同，且已按约履行全部工程，且工程价款鉴定认定为982,544.83元，各方当事人均无异议，故徐卫兵应支付张遂清、石良天工程价款982,544.83元，因双方均认可徐卫兵己支付工程款14万元，故徐卫兵还应支付张遂清、石良天工程价款842,544.83元。其他一审判项利息计算承担责任主体，当事人均未提起上诉，本院按照一审判项判决。徐卫兵上诉称“2018年10月份因安全事故停工后，被上诉人张遂清、石良天与龙之源公司达成主体外墙、顶部的口头施工协议，该部分工程价款应由龙之源公司单独对被上诉人张遂清、石良天进行工程款结算”；但其一，徐卫兵并未提供张遂清、石良天与龙之源公司达成主体外墙、顶部口头施工协议的证据；其二，主体外墙、顶部系徐卫兵与张遂清、石良天签订合同内容范围，双方合同也未解除，故张遂清、石良天按合同内容完成工程量后，徐卫兵自然应履行支付合同价款的义务；其三、龙之源公司还要支付徐卫兵工程款，而涉案工程也是龙之源公司与徐卫兵合同的施工范围，且各方当事人对涉案工程价款均无异议，故徐卫兵支付该工程款并未侵害其权益；其上诉称“一审漏判了上诉人已支付14万元工程款的事实”；该部分上诉理由成立，本院予以支持；其上诉称“被上诉人张遂清、石良天的过错，导致施工过程中工人死亡，上诉人一方承担了赔偿损失40万元，应由被上诉人张遂清、石良天承担”，但本案属于建设工程施工合同纠纷，该损失是否应由张遂清、石良天承担，系另一法律关系，徐卫兵也未提起反诉，不是本案审查范围。综上，上诉人上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初1334号民事判决；二、徐卫兵在本判决生效之日起三十日内支付张遂清、石良天工程劳务费842,544.83元，并支付利息（利息自2019年1月1日起按同期同类中国人民银行贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算直至清偿之日止）及鉴定费12,000元。湖北龙之源道茶开发有限公司对上述债务承担连带责任；三、驳回原告张遂清、石良天的其他诉讼请求。如逾期未履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理15490元，保全费5000元，合计20490元由张遂清、石良天负担6365元，被告徐卫兵负担14125元；二审案件受理费15490元，由张遂清、石良天负担2207元，徐卫兵负担13283元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  徐恩田二〇二〇年十月十四日书记员  李大旭