广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4836号上诉人（原审原告、反诉被告）中山市新和电子设备制造有限公司，住所地广东省中山市***********之二（科博科技产业园内），统一社会信用代码914***********417F。法定代表人：张银平。委托诉讼代理人：李伟光，广东翰识锦行律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：晨辉光宝科技股份有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘晨辉工业园区，统一社会信用代码913***********816J。法定代表人：赵国松。委托诉讼代理人：刘秀华，北京德恒（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：方俊，北京德恒（杭州）律师事务所律师。上诉人中山市新和电子设备制造有限公司（以下简称新和公司）因与被上诉人晨辉光宝科技股份有限公司（以下简称晨辉公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初13850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新和公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持新和公司的诉讼请求。事实和理由：（一）晨辉公司一审开庭时确认其使用了涉案生产线的部分设备，并不是所有的设备都不能用。对于已使用的部分，一审法院没有作出处理。（二）一审法院以设备未通过验收判定无法实现合同目的，并判定解除合同，属判决错误。设备未通过验收也有晨辉公司原材料等多方面的原因。晨辉公司主张设备有问题，举证责任在晨辉公司。设备未经鉴定，一审法院仅凭微信聊天记录判断有质量问题，忽略了微信聊天里也有显示调试合格的内容。（三）退一步讲，即使设备未通过验收，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，如果晨辉公司解除合同，也应赔偿新和公司损失。晨辉公司辩称，（一）一审判决认定事实清楚，不存在部分事实未查清，导致一审判决错误的情况。1.晨辉公司一审陈述称使用了涉案生产线的部分设备，不是新和公司理解的指生产使用，而是指调试和检查。2.一审庭审中，已就涉案生产线设备质量问题是否需要申请鉴定征求过双方意见，设备质量合格是一审晨辉公司支付货款的前提，根据谁主张谁举证的原则，鉴定应该由新和公司提出，但新和公司未在法定期限内申请鉴定，应视为是主动放弃该权利。二审中，新和公司又以未经过质量鉴定为由提起上诉，违反中华人民共和国民事诉讼法“禁反言”原则。（二）一审法院基于新和公司未提供证据证明晨辉公司已完成对涉案生产线设备的验收手续，且在双方均不对生产线设备是否符合验收条件申请鉴定的情况下认定该设备未经晨辉公司验收合格，致使合同目的无实现，认定晨辉公司可以解除合同，符合合同法的规定。（三）新和公司的上诉主动放弃一审的本诉请求，仅要求撤销一审法院对晨辉公司反诉请求的支持，即撤销一审法院对判令其承担诉讼费用的判项，而晨辉公司一审反诉请求是请求一审法院确认案涉《设备订购合同书》已经解除，因此二审应该对案涉《设备订购合同书》是否应该解除的事实与适用法律进行审查。一审法院确认晨辉公司于2019年5月6日、5月15日、7月30日通过邮寄以及在微信聊天群两种方式向新和公司发送的《公函》具有通知解除合同的意思表示，且新和公司在知悉《公函》内容的情况下并未请求法院或仲裁机构确认合同效力，一审认定《设备订购合同书》已经于2019年5月7日解除，符合合同法及司法解释关于合同解除异议制度的相关规定，因此一审判决适用法律正确。新和公司向一审法院起诉请求：1.晨辉公司向新和公司支付货款300000元；2.晨辉公司向新和公司支付违约金54750元；3.晨辉公司从起诉之日起至还清之日止，按照年利率7.47%的标准向新和公司支付逾期货款利息。晨辉公司向一审法院提出反诉请求：1.新和公司向晨辉公司退还预付货款450000元；2.新和公司向晨辉公司支付自2019年5月15日起至生效判决确定的履行之日止的资金占用利息，2019年8月19日之前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。一审法院认定事实：2017年11月13日，晨辉公司作为甲方与作为乙方的新和公司签订《设备订购合同书》一份，约定如下内容：一、甲方向乙方定作T8玻璃灯管生产线一条（包含组装线A、B段组装线1条、恒温恒湿加热装置1套、副线自动焊接装置2套、副灯头自动打胶安装装置1套、电源光源自动焊接装置6套、灯头自动打胶机1套、自动老化线1套、自动打标测试线1套、双工位瓦楞纸包装机1套），含税价格为750000元。二、合同签订后甲方需支付合同总额的30%作为预付定金，即225000元；生产完成后发货前经乙方书面通知后3个工作日内支付合同总额的30%，即225000元；安装完成验收之日起3个工作日内支付合同总额的30%，即225000元，送货6个月付质保金10%即75000元。甲方应按照合同约定按时支付货款。三、在收到定金60天乙方完成设备生产10天内完成内部调试和试运行，收到发货款后3个工作日内向乙方送货，由乙方负责包装运输，运费由乙方承担，甲方负责货物到达甲方收货地址后的卸货、移位、点货并在送货单上签收，费用由甲方承担，甲方自行负担货物在运输途中、装卸过程中一切损毁、灭失的风险，乙方派技术人员上门安装。四、验收标准按附件用材说明，设备调试完毕，在乙方提出验收要求五个工作日内甲方没有验收或甲方已开始使用该设备即视为该工程验收合格，同时，设备未经乙方确认调试安装完成不得从事任何生产活动，否则所有的后果均由甲方独立承担，对设备的日常维护、保养，乙方应对甲方相关技术人员进行培训并给出具体售后维修操作指南。五、双方逾期交货或逾期付款，违约金均按逾期天数×应收（应交货价值）×万分之五来计算；在甲方尚未付清全款之前，产品的所有权仍归乙方，甲方逾期付款超过60个工作日的，乙方有权随时取回货物，甲方转让或租、售给第三方所取得的租售收益及所得孳息也归属乙方，并且甲方付清货款，乙方取回设备之前须妥善保管该设备，保证完整无损，如有任何损坏，甲方需要负责按照交易价格给乙方进行赔偿；如任何一方违约，违约方除应当向守约方承担违约责任外，还必须向守约方支付实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费用、拍卖费用、过户费、执行费用、差旅费用等）；合同履行期间，如甲方单方面解除合同，乙方有权不退还甲方已付定金，且乙方保留向甲方追究经济赔偿的权利，如乙方单方面解除合同，则将所有已收定金向甲方如数退还。六、乙方保证其向甲方提供的合同设备是全新并未使用过的，乙方所提供的合同设备的免费保修期为12个月，自设备到甲方工厂之日起算。《设备订购合同书》还约定了其他内容，晨辉公司在合同下方甲方处盖章确认，新和公司在乙方处盖章确认。上述合同签订后，晨辉公司分两次共计向新和公司支付总货款60%即450000元，新和公司于2018年4月11日将T8玻璃灯管生产线送至晨辉公司厂区。新和公司称其已经按照合同约定履行了相应的义务，但晨辉公司一直未按照合同约定付款。新和公司向一审法院提交了微信聊天记录、《联络函》及快递单以证明上述事实。经查，群聊的聊天记录反映出昵称为“大勇138”于2018年8月24日表示“这是刚刚试产的5条，5条合格”，2018年9月7日，昵称为“喻秋明”表示“麻烦你们做个预验收，我们希望尽快收到第三期货款。时间太久了”。昵称“啊潮”于2019年1月9日表示“喻总前面小批量试了一下，没有看出大的问题，老化出来歪头，当时设备到的时候我就有提出来要求改工位的，现在反复验证工位确实有问题需要更换，现在刘工已经有方案给到你，请你确认一下工位什么时候可以改好”，“喻秋明”回复“我给了方法，先改十几个夹具出来试一下。因为样板的灯头和现在生产的灯头可能有十几个丝的误差。先把夹具电脑锣一下”。刘工与“啊潮”的微信聊天记录反映刘工询问对方“现在你们可以正常使用了吧”、“你们晨辉光宝什么时候开工的啊？现在疫情我们这边也才开工几天”、“这个灯管包装机你们是可以正常使用的”，“啊潮”回复“我们11日已经正常上班”、“这个包装机PLC密码不会锁住吗”。刘工回复“我只懂硬件，软件还没您清楚”，“啊潮”询问“调包装机的兄弟还在公司吧”、“可以帮我问一下吗”。2019年8月5日的《联络函》由新和公司出具，反映出晨辉公司已经向新和公司支付了60%的货款即450000元，新和公司也按约定向晨辉公司进行了送货并安装调试，供晨辉公司生产、使用，但晨辉公司尚欠新和公司货款300000元，经多次沟通均未支付，特要求晨辉公司在收到此通知书后五天内将上述逾期未支付的货款汇入新和公司账户。同日，新和公司将上述《联络函》通过EMS邮寄给晨辉公司。以上证据新和公司均未提供原件供一审法院核对。晨辉公司对上述证据的真实性均不确认，其认为新和公司提交的微信聊天记录不完整，不能真实反映双方在整个交易过程中的真实情况，且新和公司提供的T8玻璃灯管生产线经多次调试后均不能正常生产，晨辉公司也多次发函要求新和公司拉回设备，退还所有预付款，故晨辉公司不需要向新和公司支付剩余的货款。晨辉公司向一审法院提交其公司员工与新和公司员工微信群的聊天记录、三份《公函》、产品服务报告以证明其定作的T8玻璃灯管生产线并未验收合格。经查，微信群聊天记录反映如下内容：1.双方员工就生产线的定作进度、材料等事项进行沟通，晨辉公司员工2018年4月11日称“设备到了”；2.晨辉公司员工2018年4月20日称“您好：你们的生产线上面1.没有灯帽跟导线短线检测功能，需要增加。2.导线剪掉后会有一点导线露出来，品质要求是不允许的，需要增加磨丝功能。目前看到二个问题需要贵公司整改”，新和公司员工回复“您说几点情况我马上和喻总及工程沟通”。3.晨辉公司员工2018年5月16日称“你好昨天带驱动的焊接合格率只有%50左右，至少你要调到%90左右才可以大批量流下去。如果还不能确定是工艺或设备问题，我建议不要大批量去采购软板，有可能需要改软板的工艺。你们赶紧确定方案”，新和公司员工回复“我刚才和现场的同事沟通一下，是其中有一台焊枪不工作影响合格率、然后去那边第一次焊接.有些位置需做微调.让他搞好焊机.具体位置做一些调整，合格率会上升很多”，其后，晨辉公司员工回复“今天设备调试问题：1.灯头打胶机异常，偶尔会开不起来。2.前面灯条定位电机转动慢，无法定位。3.今天下午调试驱动焊接投料65根，焊接不良46根，焊接良品19根，合格率百分之二十九”。4.2018年5月17日晨辉公司员工称“到目前为止设备在调试过程中发现9个问题点需要改善，如有不明之处联系我，为了更加快速把这条线运行起来，请贵公司每一项确认好计划完成时间，打印出来签好字拍照回传”，其后该员工将发现的九个问题点整理成表格发送至微信群，新和公司员工回复“收到，我们沟通”，其后双方一直就设备调试过程中的问题进行沟通。5.2018年8月24日，新和公司员工称“现场测试2条，合格率50”，“为何这么低呀，到底是什么问题，我们机器的还是材料的”，“正在放第二次”，“这是刚刚试产的5条，5条合格”，“焊接效果呢？”，“找的原来的旧灯管试的，另一端没有灯条，没法焊”，“另一端的焊点前几天已经用40条灯管反复试焊过，10条管一试产，10条灯管里30个焊点有2～3个点需人工补下焊”，晨辉公司员工称“喻总包装机怎么开不了啊？”，对方回复“李经理，你们还不投产啊。怎么搞的啊”、“我让我们业务同事和你对接一下”，晨辉公司员工回复“好个”，“现在等着要用，有联系了吗”，“开机密码给我一下，谢谢”，对方回复“现在还没有提供密码”，晨辉公司员工称“没有啊”，“密码什么时候提供过来啊”，对方回复“麻烦你们做个预验收，我们希望尽快收到第三期货款。时间太久了”，晨辉公司员工称“甘总包装机密码锁了设备厂家不肯提供给我们”，“现在设备还没有调试合格，怎么给你验收啊”，对方回复“李经理，时间太久了，还有一直没有大货生产。我希望你们能做预验收”。6.2019年1月9日，晨辉公司员工称“喻总前面小批量试了一下，没有看出大的问题，老化出来歪头，当时设备到的时候我就有提出来要求改工位的，现在反复验证工位确实有问题需要更换，现在刘工已经有方案给到你，请你确认一下工位什么时候可以改好”，对方回复“我给了方法，先改十几个夹具出来试一下。因为样板的灯头和现在生产的灯头可能有十几个丝的误差。先把夹具电脑锣一下”。7.2019年2月23日，晨辉公司员工称“喻总工位改造的怎么样了，什么时候可以过来装”，“包装机的密码告诉我们，多试一下还有没有问题”，“这个包装机加起来没有做过5天，就把密码锁住了，不应该吧”，2019年3月20日，晨辉公司员工称“喻总老化工位材料问题变形严重，导致灯帽放不到里面，到现在安装调试的工程师还没有到我公司，已经严重延迟设备调试进度，公司决定退回设备”，其后双方一直有就涉案设备的调试问题进行沟通，但未达成一致意见。2019年5月6日，晨辉公司向新和公司发出《公函》一份，载明“贵公司于2017年11月14日与我公司签订合同，制作软灯条自动线，交期为60天。设备实际于2018年4月11日送到我公司，经过一段时间的安装和调试，发现诸多问题，设备不能正常使用；把问题反馈给贵公司后，到至今为止，贵公司至少有5次派技术人员前来整改和调试设备，但设备仍未能正常使用。我公司经过讨论决定，要求贵公司于2019年5月20日前，先退还所有订金给我公司，再把软灯条自动线设备运回去”。晨辉公司员工于2019年5月7日将上述《公函》发送至双方公司员工所在的微信群，并@新和-喻秋明和XH-朱娜维。2019年5年15日，晨辉公司向新和公司发出《公函》一份，载明“贵公司于2017年11月14日与我公司签订合同，制作软灯条自动线，交期为60天。设备实际于2018年4月11日送到我公司，经过一段时间的安装和调试，发现诸多问题，设备不能正常使用；把问题反馈给贵公司后，到至今为止，贵公司至少有5次派技术人员前来整改和调试设备，但设备仍未能正常使用。我公司经过讨论决定，要求贵公司于2019年5月30日之前，先退还所有订金给我公司，再把软灯条自动线设备运回去；2019年5月30日之后仍未把设备拆走，我公司可自行拆除设备，如有损坏概不负责。贵公司能如期退还所有订金，我公司不追究违约金，如逾期不退还，我公司将通过司法程序，诉讼至法院”。晨辉公司员工于2019年5月15日将上述《公函》发送至双方公司员工所在的微信群，并@新和-喻秋明。2019年7月30日,晨辉公司再次向新和公司发出《公函》，载明“我公司于2019年5月15日已发函给贵公司，要求贵公司于2019年5月30日之前把软灯条自动线设备拆除并搬运回去，但至今贵公司仍未有答复也没有来拆除设备，我公司决定自今日起自行拆除设备，要求贵公司于2019年8月15日之前退还预付款项，并把拆除后的设备搬运回去，如逾期不来搬走，我公司将作报废处理”。《产品服务报告》载明的客户名称为晨辉公司，产品型号为T8灯管老化线，设备服务情况显示“2019年3月23日到客户现场安装T8灯管老化线夹具，于4月3日完成”，服务后状态显示未完成，用户评价载明“工位没有按照沟通好的方案去改造，特别是工位上面的线来回拉动，会经常拉断，需要重新改造”，客户签字处由李信潮签名确认。新和公司对微信聊天记录的真实性确认，对三份《公函》的真实性、合法性、关联性均不确认，并认为晨辉公司无权单方面解除合同。一审庭审中，一审法院询问双方当事人是否就涉案的T8玻璃灯管生产线申请质量鉴定，晨辉公司表示不申请，新和公司代理人表示需要庭后与当事人沟通，但至本判决作出之日，新和公司并未向一审法院提交鉴定申请书。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。新和公司与晨辉公司签订的《设备订购合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行。《设备订购合同书》约定晨辉公司在合同签订后需支付合同总额的30%作为预付定金，生产完成后发货前经新和公司书面通知后3个工作日内支付合同总额的30%，安装完成验收之日起3个工作日内支付合同总额的30%，送货6个月付质保金10%。新和公司与晨辉公司均确认晨辉公司在合同签订后支付了总货款的60%即450000元，亦确认新和公司于2018年4月11日将T8玻璃灯管生产线运送至晨辉公司厂房，按照合同约定，晨辉公司应在安装完成验收之日起3个工作日内支付30%的货款，并于送货6个月付质保金10%。从双方提供的证据可知，晨辉公司员工自新和公司送货后一直就T8玻璃灯管生产线的安装调试问题与新和公司员工进行沟通，新和公司也多次派人到晨辉公司处进行整改和调试，但均未能通过验收。在新和公司未提供其他证据证明晨辉公司已经完成对T8玻璃灯管生产线的验收手续，且双方均不对该生产线是否符合验收条件申请鉴定的情况下，一审法院认定新和公司生产的T8玻璃灯管生产线并未经晨辉公司验收合格，致使晨辉公司无法实现签订合同的目的，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，晨辉公司可以解除合同。晨辉公司分别于2019年5月6日、5月15日、7月30日向新和公司发出三份《公函》，告知因T8玻璃灯管生产线经多次整改和调试仍未能正常使用，经晨辉公司讨论决定要求新和公司退还所有预付款，并运回T8玻璃灯管生产线，且该三份《公函》均由晨辉公司员工发送至双方沟通涉案生产线相关事宜的微信聊天群。虽然上述《公函》并未直接载明解除《设备订购合同书》，但从《公函》的内容可知，无论是退还预付款，还是运回T8玻璃灯管生产线，均是合同解除后产生的法律效果，故一审法院认为晨辉公司发出的《公函》具有解除《设备订购合同书》的意思表示，新和公司已知悉该《公函》的内容，且新和公司并未请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，故依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，一审法院认定《设备订购合同书》已于2019年5月7日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此，晨辉公司反诉请求新和公司返还预付款450000元并支付资金占用期间的利息，于法有据，一审予以支持；新和公司诉请晨辉公司支付货款300000元、违约金54750元及逾期付款利息损失，理据不足，一审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、新和公司于判决发生法律效力之日起七日内向晨辉公司退还预付款450000元并支付资金占用期间的利息（以450000元为基数，自2019年5月15日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、驳回新和公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6622元，由新和公司负担；反诉费4025元，由新和公司负担。本院二审期间，双方当事人没有新证据提交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。新和公司与晨辉公司签订的《设备订购合同书》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行。《设备订购合同书》约定晨辉公司在合同签订后需支付合同总额的30%作为预付定金，生产完成后发货前经新和公司书面通知后3个工作日内支付合同总额的30%，新和公司与晨辉公司均确认上述两笔货款共450000元已支付。余下的货款根据合同约定，须在安装完成验收之日起3个工作日内支付合同总额的30%，送货6个月付质保金10%。晨辉公司确认新和公司于2018年4月11日将T8玻璃灯管生产线运送至晨辉公司厂房，按照合同约定，晨辉公司应在安装完成验收之日起3个工作日内支付30%的货款，并于送货6个月付质保金10%。因未支付余下货款，双方产生纠纷，新和公司遂诉至法院，请求支付余下货款及违约金。晨辉公司认为设备存在质量问题，无法生产，遂提起反诉，请求退还已付货款及资金占用损失。故本案二审争议的焦点应为涉案设备是否存在质量问题。因当事人双方均不对该生产线是否符合验收条件申请鉴定，本院仅能从双方提供的现有证据进行如下分析：从微信群聊的聊天记录分析，晨辉公司员工自新和公司送货后一直就T8玻璃灯管生产线的安装调试问题与新和公司员工进行沟通，新和公司也多次派人到晨辉公司处进行整改和调试，但最终结果均未能通过设备验收。新和公司也无证据证明晨辉公司已经完成设备的验收手续，故一审法院认定设备并未经验收合格，达不到设备生产条件，致使晨辉公司无法实现合同目的，并无不当，本院对此也予以认定。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，晨辉公司可以解除合同。晨辉公司分别于2019年5月6日、5月15日、7月30日向新和公司发出三份《公函》，告知本案设备经多次整改和调试仍未能正常使用，要求退还所有预付款，并运回本案设备，该效力能够达到要求解除《设备订购合同书》通知的法律效果。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。综上，一审判决晨辉公司反诉请求新和公司返还预付款450000元并支付资金占用期间的利息，并无不当，本院予以维持。同理，新和公司请求晨辉公司支付货款300000元、违约金54750元及逾期付款利息损失的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人新和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人中山市新和电子设备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈亦和审判员  金 涓审判员  刘运充二〇二〇年十月二十九日书记员  吴 帆曾鑫