广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤03刑终1255号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏小敏，男，汉族，1981年7月18日出生，初中文化，户籍地址山东省博兴县，在深圳市无固定住所。因本案于2017年7月27日被抓获，同日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕，2018年12月13日被深圳市罗湖区人民法院决定取保候审，2019年5月27日被逮捕，2020年1月17日被深圳市罗湖区人民法院决定取保候审。辩护人耿森，山东舜达律师事务所律师。辩护人魏士农，系上诉人（原审被告人）魏小敏父亲。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人魏小敏犯盗窃罪一案，于2018年12月13日作出（2018）粤0303刑初138号刑事判决，判决被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元，魏小敏提出上诉后，本院于2019年4月17日作出（2019）粤03刑终562号刑事裁定，以事实不清、证据不足为由裁定发回重审。深圳市罗湖区人民法院重审后于2019年8月15日作出（2019）粤0303刑初722号刑事判决，判决被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，魏小敏提出上诉后，本院于2019年10月15日作出（2019）粤03刑终2318号刑事裁定，以原审违反法律规定的诉讼程序为由裁定发回重审。深圳市罗湖区人民法院第二次重审后于2020年5月26日作出（2019）粤0303刑初1442号刑事判决。宣判后，魏小敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人魏小敏及其辩护人魏士农到庭参加诉讼，辩护人耿森提交了书面辩护意见，深圳市人民检察院指派检察员孙明宙出庭履行职务。现已审理终结。原判认定，2016年11月期间，被害人戴某容意欲求购一个玉石手镯，便委托其哥哥戴某通全权负责。在此期间，被告人魏小敏通过谢某波认识了戴某通，其通过微信发送玉手镯照片给戴某通声称有玉手镯出售，但需要人民币30万元定金才能拿到手镯观看实物，为此戴某通让戴某容将人民币30万元通过银行转账给魏小敏。2016年12月，被告人魏小敏拿手镯给戴某通验货，后发现与照片不符，戴某通便将手镯还给魏小敏并要求其退还人民币30万定金，魏小敏称现无钱退还并表示将这人民币30万元作为欠款。2017年5月期间，被告人魏小敏将邢某通的10块玉石存放到本市罗湖区古玩城5栋142号谢某波工作的壹参堂店内代卖。2017年6月1日，被告人魏小敏要将10块玉石拿走。戴某通替戴某容扣留了其中案涉的2块玉石作为被告人魏小敏欠戴某容30万债权的担保，被告人魏小敏对此表示同意。戴某通和谢某波对玉石属于证人邢某通不知情。2017年7月19日，被告人魏小敏再次来到深圳找到戴某通，称其需要对该两块玉石原石拍照，戴某通表示同意，魏小敏遂于2017年7月25日在谢某波的店内对该两块玉石原石进行拍照。当晚，魏小敏再次找到谢某波，谎称需要再次拍照，并要求将该两块玉石原石拿到其位于谢某波店铺楼上的酒店房间内拍照，谢某波表示同意，魏小敏便将该两块玉石原石拿到酒店房间。为防止魏小敏私自将玉石原石带走，谢某波便派其女儿等人在酒店门口守候，魏小敏下楼买水时发现谢某波的女儿在酒店门口看守，便携带谢某波替戴某通保管的两块玉石原石从酒店消防楼梯逃走，之后将手机关机并更换手机号码。此后，谢某波向公安机关报案。2017年7月27日，被告人魏小敏被抓获归案，公安民警在云南的快递公司将魏小敏已寄出的两块涉案玉石原石缴回。经鉴定，该两块玉石原石价值人民币330000元。认定上述事实的证据有：1.物证：玉石原石两块；2.书证：开箱查验记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人魏小敏的身份信息材料、接受证据材料清单、被害人提供的银行交易流水明细、被告人魏小敏的违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、现场检测报告书、深圳市公安局黄贝派出所出具的情况说明、涉案工商银行交易记录等；3.证人证言：证人戴某通、洪某群、廖某玲、孟某、郑某萍、杨某翔、谢某波、邢某通的证言和昆明铁路公安处乘警支队民警徐某元、单某出具的抓获经过；4.被害人陈述：被害人戴某容的陈述；5.被告人的供述与辩解：被告人魏小敏的供述与辩解；6.鉴定意见：价格认定结论书；7.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：现场勘验检查形成的勘验检查笔录、现场图、现场照片和证人所做辨认笔录；8.视听资料、电子数据：案发现场监控视频及截图。原判分析，本案的争议焦点是谢某波代为保管案涉2块玉石的权利基础；被告人魏小敏秘密窃取质物是否构成犯罪；如被告人魏小敏构成犯罪应如何量刑。一、关于谢某波代为保管案涉2块玉石的权利基础。被害人戴某容与戴某通、谢某波、洪某群、郑某萍、杨某翔、孟某等证人均声称被告人魏小敏同意留下案涉2块玉石是以物抵债。但2018年6月30日公安机关出具的情况说明证实，戴某通认可了魏小敏同意留下案涉玉石是作为质押的说法，这也与魏小敏2017年7月27日、2017年7月29日、2017年8月2日所作的同意留下玉石是为了担保30万元债权的供述相吻合，魏小敏后期翻供称留下案涉2块玉石是代卖，这与其在公安机关前期所做供述前后矛盾，属避重就轻，且与其它证人证言所反映的情况亦不相符，故对被害人以物抵债的说法及魏小敏留下玉石是代卖的说法均不予釆信，现有证据证实,魏小敏同意留下案涉2块玉石是为了给其所欠被害人戴某容的30万元债务做担保。另查明，案涉2块玉石为证人邢某通委托魏小敏代卖，魏小敏并非玉石的所有权人。魏小敏在未取得证人邢某通同意的情况下，将案涉2块玉石作为其所欠被害人戴某容30万元债务的担保的行为属无权处分。此时被害人是否能善意取得玉石质权，关键在于被害人是否知情案涉2块玉石不属于魏小敏所有。经查，戴某容在与魏小敏的手镯交易及案涉玉石处分过程中，均未亲自参与。戴某容一直是委托其哥哥戴某通处理相关事宜，戴某通及谢某波是直接经手人。戴某通及谢某波均表示，一直都认为魏小敏所持玉石为其本人所有。魏小敏则主张其有和戴某通与谢某波说玉石不是他的。魏小敏当庭表示没有相关证据能证明其主张，且视玉石持有人为玉石的所有权人亦属合理判断，故应认定戴某通和谢某波对玉石的真实权属情况不知情，此时，被害人可以通过善意取得玉石的质权。另有一个法律问题是，根据《物权法》的规定，设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同。质权合同是法定的书面合同，如果当事人采用口头形式订立质权合同，该质权合同不成立。与此同时，《合同法》规定了例外情形，即法律、行政法规规定或者当事人约定釆用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中被害人取得玉石的质权应当属于该种情形。综上，被害人戴某容通过善意取得的方式合法取得了玉石的质权。被害人委托谢某波保管质物，谢某波是玉石的合法保管人。二、被告人魏小敏秘密窃取质物的行为是否构成犯罪。首先，魏小敏实施了秘密窃取的行为。魏小敏以需要拍照为由骗拿玉石到酒店房间，趁保管人不备的情形下，从酒店消防楼梯逃匿。该事实有被告人供述、被害人陈述及多名证人的证言予以证实，足以认定。其次，魏小敏是以非法占有玉石为目的。非法占有是指无合法根据取得、控制他人财物。魏小敏明知玉石是由戴某容、谢某波合法占有的情形下，使用秘密窃取的方式达到无合法根据取得、控制他人财物的目的。犯罪动机是目的产生的原因，魏小敏以非法占有玉石为目的，背后的动机是将控制及占有的玉石返还给证人邢某通，从而免除其无权处分邢某通玉石的责任。魏小敏的供述、证人邢某通的证言、快递单等相关书证足以认定魏小敏的犯罪动机以及魏小敏非法占有玉石后不再有返还给被害人戴某容的主观故意。结合魏小敏采用秘密窃取这一非法方式取得玉石，可以充分论证出魏小敏是以非法占有玉石为目的。再次，窃取回质物的行为侵犯了盗窃罪保护的客体。从刑法的目的来看，刑法之所以规定财产犯罪，不仅保护公私财物的所以权不受侵害，更重要的是维护一种财产秩序，而安全有序的财产秩序的形成不仅依靠有序的所有权交易关系，还包括因质押、保管等方式而成立的占有关系。从体系上来看，根据刑法第九十一条第二款的规定可知，刑法保护合法的占有关系。本案中，魏小敏窃取回质物的行为，使被害人戴某容面临无法实现债权的巨大风险，该行为具有较大的社会危害性，应受刑法的调整。综上，魏小敏主观上具有非法占有的故意，客观上采用秘密的方法盗窃公私财物，故魏小敏的行为构成盗窃罪。三、对被告人魏小敏所犯盗窃罪应如何量刑。案涉2块玉石系被害人30万元债权的担保物。因此，认定被告人魏小敏盗窃金额时，应以其30万元还款责任为准。该盗窃金额，根据法律规定，应在三年以上十年以下有期徒刑范围内判处刑罚。原审于2018年12月13日判处被告人魏小敏有期徒刑三年，缓刑五年。判决后，魏小敏不服提起上诉，公诉机关未提出抗诉。二审法院发回重审后，第一次重审于2019年8月15日重新作出判决。判处被告人魏小敏有期徒刑三年，由缓刑改为实刑。被告人魏小敏不服再次提起上诉，二审法院以违反法律规定的诉讼程序为由，再次发回重审。依据法律规定，对于判处三年有期徒刑的犯罪分子，可以宣告缓刑，但应当符合相关条件。本案中，魏小敏对于自己所犯罪行，拒不认罪，无悔罪表现，依法不应当适用缓刑。但本案第一次判决已宣告缓刑，判决后仅魏小敏提起上诉，公诉机关未提出抗诉。按照上诉不加刑的相关法律规定，本案虽经二次发回重审，但也不得在本次诉讼中加重魏小敏的刑罚。如在量刑方面适用法律确有错误，只能在判决生效后，通过再审程序予以纠正。因此，对魏小敏应继续宣告缓刑。原判认为，被告人魏小敏以非法占有为目的，采用祕密的方法，盗窃他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控魏小敏犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。鉴于被告人盗窃的赃物已缴获，并已归还给被害人，故对魏小敏酌情从轻处罚。魏小敏关于玉石不是质押而是代卖的辩解，与事实不符，不予采信。辩护人关于魏小敏主观上不以非法占有为目的的辩护意见。经查，魏小敏非法占有玉石后寄回给邢某通的行为，属于盗窃既遂后的事后处分行为，该行为不影响犯罪的构成。辩护人将魏小敏的犯罪动机当成犯罪目的，属于其对主观故意的认识错误。因此，该辩护意见不能成立，不予采纳。辩护人关于被告人客观上不存在秘密窃取他人财物的行为的辩护意见，与事实不符，不予采纳。辩护人关于鉴定意见程序不合法的辩护意见。如前所述，本案认定盗窃的数额是以被告人魏小敏30万元的还款责任为准。而非采用价格认证机构出具的鉴定价格，因此，鉴定意见程序是否合法不影响本案盗窃数额的认定。辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决被告人魏小敏犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。宣判后，原审被告人魏小敏上诉提出：上诉人和所谓被害人的关系及行为是纯粹民事法律关系、行为，指控上诉人构成盗窃罪没有任何事实和法律依据。玉石的所有权是上诉人，而不是戴某容，更不是谢某波，戴某容的质权也好，谢某波的管理权也罢，都不是完全的所有权，上诉人拿回的是自己的东西，何况没有采取秘密的手段，谈不上非法占有他人财物。上诉人将玉石拿回后并没有以玉石丢失为由要求戴某容赔偿损失，也没有提出抵债，而是自己快递给实际所有人邢某通。如果上诉人认可重审判决关于涉案原石已经质押给受害人戴某容的话，那么上诉人也不存在秘密窃取的主观故意和秘密窃取的客观行为，上诉人无论是偷还是骗走出质物，只要不否认债权的存在，就不能认为是侵犯了戴某容的权利，上诉人认为自己的行为根本谈不上是盗窃。恳请第二审依法改判上诉人无罪。上诉人魏小敏的辩护人提出的辩护意见与魏小敏的上诉意见基本一致。出庭履行职务的检察员发表如下意见：认为第一审判决认定事实清楚，量刑适当，建议第二审驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。另查明，魏小敏供称和邢某通是关系非常好的朋友，其为邢某通代卖玉石原石，约定价格后从邢某通处拿走玉石原石，自行决定卖出价格，赚取差价。邢某通陈述魏小敏拿走玉石原石后，称广东的朋友看中两块，要卖房后才有钱，一个月后催魏小敏要回钱或拿回玉石原石。魏小敏至今未归还欠戴某通的30万元。本院认为，上诉人魏小敏的行为已构成盗窃罪。魏小敏及其辩护人认为不构成盗窃罪的意见在第一审时已提出，原判决不予采纳并已充分说明理由。魏小敏的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 姜  菁  菁二〇二〇年十月十六日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。