福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽04刑终296号 原公诉机关福建省大田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱孝威，男，1993年5月5日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省尤溪县，住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月26日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审，2020年8月18日被逮捕并羁押于明溪县看守所。现羁押于大田县看守所。 上诉人（原审被告人）肖孝锦，男，1986年7月21日出生于福建省尤溪县，汉族，中专文化，无业，中共党员，住福建省尤溪县。因赌博于2010年4月14日被尤溪县公安局处以罚款300元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日变更为取保候审，2020年8月18日被逮捕并羁押于明溪县看守所。现羁押于大田县看守所。 上诉人（原审被告人）朱元滢，男，1994年4月15日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月20日被取保候审，2020年8月18日被逮捕并羁押于明溪县看守所。现羁押于大田县看守所。 辩护人王加昌，福建业发律师事务所律师。 福建省大田县人民法院审理福建省大田县人民检察院指控原审被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢犯开设赌场罪一案，于2020年8月18日作出（2020）闽0425刑初41号刑事判决，原审被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢均不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月，被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢等人在福州成立一家传媒公司，并结识陈首溪（已判决），后因运营不当公司亏损，朱孝威、肖孝锦、朱元滢便与陈首溪筹划共同为“CC”赌博网站担任代理以牟取非法利益。四人分别从肖孝锦提供的“CC”赌博网站上家获得代理账号，共同租赁福州“保利香槟国际”某套房作为工作场所，并约定获利平分。 2017年10月起,朱孝威、肖孝锦、朱元滢与陈首溪共同为“ＣＣ”赌博网站担任代理并接受投注，四人分别使用各自手机通过ＱＱ、微信等网络平台发展下级代理或会员，拉拢赌客到赌博网站注册并按赌博网站内设置的时时彩、北京赛车、六合彩等方式赌博，从中获利（利润共有两部分：第一部分是上线按代理账号下赌客的实际投注流水总额的2%支付“水钱”；第二部分是上线按实际盈利的15%至30%不等支付分红）。后为方便结算，四人雇佣陈仕康（已判决）负责财务管理，并由陈仕康提供其浦发银行卡（卡号为6217××××2146）、支付宝（账号：1865××××5598，绑定×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱）、微信（微信号：×××ｃ3）及ＱＱ（账号：8773××××3333）等用于收取赌资、给会员账号上分、下分（即充值、提现，1分对应1元）等。经核对和统计，四人共同担任代理一个月期间，朱孝威发展下级代理“老高”（发展“高”系列会员）、会员“康灵敏Ｕ-12ＨＨ101”（“康”系列会员）等，肖孝锦发展少量会员，朱元滢发展下级代理“承运”（发展“承”系列会员）、“自自”系列会员等，陈首溪发展下级代理“故事哥”（发展“故”系列会员）、会员“陈可军”、“冯伟”等，四人拉拢赌客参赌收取赌资共计金额1175882元。四人获利约人民币70000元，朱孝威、肖孝锦、朱元滢均分得人民币16399元。 2017年11月起，被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢与陈首溪因故不再合作，朱孝威、朱元滢与陈首溪采用上述方式各自为“CC”赌博网站担任代理至2018年1月初。期间，朱元滢与陈首溪继续各自雇佣陈仕康负责财务管理一个月。经核对和统计，朱孝威在单独担任代理期间，除维护原下级代理、会员外，并发展下级代理“陈欣”(发展“欣”系列会员)、“康”系列会员等，拉拢赌客参赌收取赌资金额299060元；朱元滢在单独担任代理期间，继续维护和发展原下级代理“承运”、“自自”系列会员，拉拢赌客参赌收取赌资金额549677元。 2018年9月18日，被告人肖孝锦在福州市福新中路福新公寓楼下被福州铁路公安抓获；2018年9月26日，被告人朱孝威在安徽省凤台县城关镇华夏广场楼下被当地民警抓获；2018年11月20日，被告人朱元滢主动到大田县公安局投案。到案后，大田县公安局从被告人朱孝威、肖孝锦处各扣押苹果手机一部，三被告人均能如实供述自己的犯罪事实。案发后，朱孝威、肖孝锦、朱元滢各退出赃款人民币16000元。 另查明，在本院审理期间，朱孝威、肖孝锦、朱元滢各退出赃款399元。 原判认定的上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人肖某1、肖某2的证言，扣押决定书、扣押清单、发票、银行卡、微信、支付宝交易记录，司法鉴定意见书，辨认、搜查笔录，微信、支付宝账户明细、登入及交易情况等电子数据，在逃人员登记／撤销表、抓获经过、归案情况说明、到案经过、破案经过、羁押证明、临时羁押证明，户籍证明，违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、行政处罚决定书，同案犯陈首溪、陈仕康及被告人朱元滢、朱孝威、肖孝锦的供述等证据证实。 原判认为，被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢以营利为目的，伙同他人或单独为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其中三被告人伙同他人收取赌资累计人民币1175882元、获利人民币70000元，朱元滢单独为赌博网站担任代理收取赌资人民币549677元，朱孝威单独为赌博网站担任代理收取赌资人民币299060元，情节严重，三被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注的行为系共同犯罪。被告人肖孝锦曾因赌博被行政处罚，应予酌定从重处罚。被告人朱孝威、肖孝锦到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法分别予以从轻处罚。被告人朱元滢自动投案并如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以对其减轻处罚。三被告人到案后，均积极退出全部违法所得，分别予以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。据此，原审判决：一、被告人朱孝威犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；二、被告人肖孝锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；三、被告人朱元滢犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币15000元；四、被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢退出的违法所得计人民币49197元予以没收（其中48000元由扣押机关大田县公安局上缴国库）；扣押在案的朱孝威、肖孝锦苹果手机各一部，由扣押机关大田县公安局依法处理。 上诉人朱孝威的上诉理由：认罪、坦白，退赃，与同案犯相比量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人肖孝锦的上诉理由：如实供述、坦白，退赃，与同案犯相比量刑过重，请求对其减轻处罚并适用缓刑。 上诉人朱元滢的上诉理由及辩护人的辩护意见：朱元滢具有自首和退赃情节，与同案犯相比量刑过重，请求对朱元滢适用缓刑。 经二审审理查明，原判认定上诉人朱孝威、肖孝锦、朱元滢犯开设赌场罪的事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人朱孝威、肖孝锦、朱元滢以营利为目的，伙同他人或单独为赌博网站担任代理并接受投注，参与赌博网站利润分成，其中三上诉人伙同他人收取赌资累计人民币1175882元，获利人民币70000元，朱元滢单独为赌博网站担任代理收取赌资人民币549677元，朱孝威单独为赌博网站担任代理收取赌资人民币299060元，三上诉人的行为均构成开设赌场罪，且均属情节严重。朱孝威、肖孝锦、朱元滢伙同他人为赌博网站担任代理并接受投注的行为系共同犯罪。肖孝锦曾因赌博被行政处罚，酌情从重处罚。朱孝威、肖孝锦到案后如实供述自己的罪行，并愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。朱元滢自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，且愿意接受处罚，依法可以减轻处罚。三上诉人到案后，均积极退出全部违法所得，均可酌情从轻处罚。三上诉人上诉请求适用缓刑的意见，理由均不能成立，不予采纳。二审期间，朱元滢亲属代为朱元滢缴纳罚金，对朱元滢可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对朱元滢的量刑与其他同案犯相比，不平衡，且二审期间朱元滢又自愿缴纳罚金，故对朱元滢的量刑作相应的调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省大田县人民法院（2020）闽0425刑初41号刑事判决的第一、二、四项，即被告人朱孝威犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人肖孝锦犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；被告人朱孝威、肖孝锦、朱元滢退出的违法所得计人民币49197元予以没收（其中48000元由扣押机关大田县公安局上缴国库）；扣押在案的朱孝威、肖孝锦苹果手机各一部，由扣押机关大田县公安局依法处理。 二、撤销福建省大田县人民法院（2020）闽0425刑初41号刑事判决的第三项，即被告人朱元滢犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币15000元。 三、上诉人（原审被告人）朱元滢犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月18日起至2022年8月17日止。罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  谢学斌 审判员  郑永忠 审判员  董克云 二〇二〇年十月二十三日 书记员  杜乐玫 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。