广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终343号原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄卫东，男，1978年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市斗门区。因犯诈骗罪于2012年8月22日被中山市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元，2014年6月28日刑满释放。因本案于2019年11月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人罗承波，广东德赛律师事务所律师。广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人黄卫东犯诈骗罪一案，于2020年8月20日作出（2020）粤0403刑初213号刑事判决。原审被告人黄卫东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人黄卫东，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年9月至2019年9月，被告人黄卫东多次以虚构的工程项目，骗取被害人林某、欧某的投资，共骗取二人合计人民币365200元。1.2019年7月至9月，被告人黄卫东多次虚构了短期的安装马达、空调清洁、空调风管等工程项目，让被害人林某、张某参与投资，并承诺工程完工后归还投资款及利润平分。黄卫东分多次收到林某、张某的投资款共人民币311200元后，均未实施上述工程，也未归还投资款。2.2018年9月至2019年9月，被告人黄卫东多次虚构了空调清洁、搭建遮阳棚、安装线路板等工程，让被害人欧某参与投资，并承诺工程完工后归还投资款及利润平分。黄卫东分多次收到欧某的投资款共人民币54000元后，均未实施上述工程，也未归还投资款。被告人黄卫东将上述款项用于个人日常花销。2019年11月14日，公安民警将被告人黄卫东抓获。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.书证。（1）受案登记表、立案决定书。（2）扣押决定书、扣押笔录、扣押物品、文件清单、照片、随案移送清单。（3）微信截图及转账记录复印件。（4）接受证据材料清单。（5）微信聊天记录、转账记录照片、报价表照片。（6）借款照片。（7）执勤经过。（8）指纹信息查询报告。（9）人员基本信息。（10）刑事判决书。（11）被告人照片、特征登记表。（12）调取证据通知书、调取证据清单（相关银行开户资料、交易流水明细、电信开户资料及通话记录、微信用户开户资料交易明细、支付宝的开户资料及交易明细）。（13）办案说明。（14）民事判决书。2.证人证言。（1）证人陈某的证言。（2）证人周某的证言。（3）证人许某的证言及辨认笔录。3.被害人陈述。（1）被害人林某的陈述及辨认笔录。（2）被害人张某的陈述及辨认笔录。（3）被害人欧某的陈述及辨认笔录。4.被告人黄卫东在侦查阶段的供述。5.现场检测报告书。6.现场勘查笔录、现场照片、现场图、现场勘验情况分析报告。7.视听资料、电子数据。（1）电子数据光盘。（2）审讯光盘。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人黄卫东以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取被害人人民币365200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人黄卫东有如下量刑情节：1.曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚；2.归案以后如实供述基本的犯罪过程及数额，酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：一、被告人黄卫东犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元；二、责令被告人黄卫东于本判决发生法律效力第二日起十日内退赔人民币三十一万一千二百元给被害人林某，退赔人民币五万四千元给被害人欧某；三、扣押的被告人黄卫东的犯罪用工具苹果牌手机一台，予以没收。针对以上判决，上诉人黄卫东上诉提出：1.其向被害人林某、张某、欧某所借款项均是借款，并非合作投资款。（1）被害人林某分八九次向其转账，如果是投资款，林某不可能不去了解项目情况；（2）正因为其与被害人欧某是民间借贷关系，欧某才对投资项目不了解；（3）因其于2019年9月底被林某抢走手机，致使他人无法联系到其本人；2.其于2018年9月向被害人欧某所借人民币18000元已以现金方式归还，如果没有归还，欧某不可能在2019年8、9月再次出借款项；3.其从2019年6月至9月，多次在坭湾市场农行柜员机上采用无卡存款的方式向被害人林某归还款项，共计偿还了约30万元；4.其坦白交代指控数额，确有归还部分借款。请求二审法院对其从轻处罚。辩护人提出如下辩护意见：1.本案不应认定为诈骗罪，应作为民间借贷来处理。上诉人黄卫东与被害人之间有借据约定因资金周转困难而借款；上诉人黄卫东没有非法占有的目的，且因被林某抢走手机才联系不到上诉人黄卫东；虚构工程并非本案主要问题，被害人没有了解和考察涉案“工程”；2.上诉人黄卫东于2019年9月通过微信、支付宝共归还了林某人民币10000多元；3.上诉人黄卫东具有坦白情节，认可相关数额，有悔罪表现，且家庭困难。请求二审法院对上诉人黄卫东从轻处罚。辩护人还提交了黄某自书的《证明》、珠海农商银行客户回单复印件、户名黄某的银行存折明细复印件。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。另查明，2019年9月，被害人张某共计被上诉人黄卫东骗取投资款人民币181900元。被害人林某给付张某人民币181900元后，张某退出了合作。上述事实，有经一审庭审质证的被害人林某、张某的陈述予以证实。针对上诉人黄卫东及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：关于对辩护人提交的证据材料是否采信的问题。经查，辩护人提交的黄某自书的《证明》、珠海农商银行客户回单复印件、户名黄某的银行存折明细复印件证实，黄某的银行账户于2019年2月1日向林某的账户转款人民币168000元。由于仅黄某自称其代上诉人黄卫东保管30万元，故现有证据尚不足以认定上述转账是黄某代上诉人黄卫东向林某还款，且该转账日期在本案认定的上诉人黄卫东向林某出具借据的日期之前，因此，上述证据材料缺乏关联性，均不予采信。关于上诉人黄卫东及其辩护人所提被害人林某、张某、欧某交与上诉人黄卫东的款项是借款，而非投资款的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人黄卫东及其辩护人在一审期间亦提出相同的辩解、辩护意见，原审法院认为，被害人林某的陈述、张某的陈述互相印证，证实了黄卫东虚构工程让他们投资的事实，上诉人黄卫东在侦查阶段的供述也证实了其向林某、张某虚构工程向他们借钱用于赌博和生活开支而无力偿还的事实，被害人林某、被害人张某和上诉人黄卫东的微信聊天截图证实了黄卫东让林某、张某投资，然后分利润的事实；另有转账记录照片证实林某、张某向黄卫东转账的事实，还有被害人林某手机的录制视频证实黄卫东跟“欧总”串通工程情况。原审法院认定，上诉人黄卫东在没有合法收入来源的情况下，一直依靠虚构工程的方式要求林某支付款项，证实其以非法占有为目的，虚构事实诈骗被害人。原审法院还认为，被害人欧某的陈述能够证实黄卫东虚构项目，让其投资，最后平分利润来骗取财物，上诉人黄卫东在侦查阶段的供述也证实其向欧某虚构工程向他借钱的事实，另有欧某和黄卫东的微信聊天记录截图可以证实黄卫东让欧某投资，然后分利润的事实。原审法院认定，上诉人黄卫东以非法占有为目的，虚构事实诈骗被害人。本院认为，原判决的上述认定理据充分，结论准确，不再赘述。至于上诉人黄卫东及其辩护人所提被害人未充分了解投资项目，故涉案款项不可能是投资款的意见，与在案证据不符，不能成立，不予采纳。此外，即便上诉人黄卫东的手机因某种原因从2019年9月底开始脱离其控制，但此时距上诉人黄卫东归案尚有一个多月，上诉人黄卫东在此期间并没有采取其他方式主动联系被害人归还款项，可见其非法占有财物的故意明显。综上，上诉人黄卫东及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人黄卫东所提其从2019年6月至9月，多次在农行柜员机上采用无卡存款的方式向被害人林某还款共约30万元，辩护人所提黄卫东于2019年9月通过微信、支付宝共归还了林某人民币10000多元的上诉理由和辩护意见。经查，被害人林某陈述，其已借钱将张某给予黄卫东的投资款还给了张，该部分款项加上其被黄卫东诈骗的款项，其共计损失人民币311200元，其已让黄卫东写了借据为证。被害人张某的陈述亦证实其被黄卫东骗取的投资款，林某已借钱转回给其，其便退出了合作。上诉人黄卫东供称，其提及向林某、张某所借款项均未还款，其后来也给他们写了几张借据，均包含以上借款。借款借据证实，从2019年8月18日至9月6日，上诉人黄卫东四次共计向林某借款人民币129300元；从2019年7月24日至9月20日，上诉人黄卫东三次共计向张某借款人民币181900元。上诉人黄卫东对上述借据均予辨认确认。综上，可以认定，上诉人黄卫东共计骗取林某、张某311200元，均未归还。由于上诉人黄卫东向林某出具借据的时间始于2019年8月18日，故在此之前的还款行为并不涉及本案数额认定，对上诉人黄卫东提出的其从2019年6月开始有向林某还款的意见不予采纳。此外，被害人林某还陈述，从2017年前后至2019年，黄卫东多次以供孩子读书、帮同事还钱等为由向其借钱，数额从500元至1万元不等，这些借款基本还清了，其也没有要求黄卫东写借据。上诉人黄卫东亦供称还有一些借款其已归还给林某他们，其等就不做记录了。据此，涉案期间上诉人黄卫东与被害人林某还发生多次小额借款，黄卫东归还该借款的行为与前述诈骗事实无关，上诉人黄卫东及其辩护人提出黄卫东已向林某归还部分诈骗款项的意见，不能成立。对上诉人黄卫东及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人黄卫东所提其于2018年9月向被害人欧某所借人民币18000元已以现金方式归还的上诉理由和辩护意见。经查，被害人欧某的陈述证实上诉人黄卫东于2018年骗取其人民币18000元，一直没有归还。上诉人黄卫东的供述亦认可前述款项，并供称其无法确定是否已归还该款项。综上，应上诉人黄卫东并未向欧某归还该18000元。现上诉人黄卫东提出其已以现金方式归还的意见，证据不足，不予认定。至于上诉人黄卫东提出的如果没有归还，欧某不可能在2019年8、9月再次出借款项的意见，该推测意见不符合生活常识，不能成立。对上诉人黄卫东提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人黄卫东及其辩护人所提黄卫东具有坦白等情节，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人黄卫东诈骗林某等人共计人民币365200元，其行为已构成诈骗罪，且属数额巨大，应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑。原判决结合上诉人黄卫东的犯罪事实，并认定其具有是累犯、如实供述基本犯罪过程及数额等量刑情节，以其犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。该量刑在法定刑幅度内，且并无不当。上诉人黄卫东及其辩护人提出的黄卫东如实供述犯罪数额的情节，原判决已予认定并在量刑中考量。上诉人黄卫东在供述中否认其诈骗犯罪故意，故不能认定为坦白，辩护人据此请求从轻处罚，不予采纳。此外，辩护人提出的上诉人黄卫东的家庭困境并非从轻处罚情节，量刑时不予考虑。对上诉人黄卫东及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谢志刚审判员  汤薇乔审判员  李 莉二〇二〇年十月二十八日书记员  郭 毅附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。