河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终1688号 上诉人（原审被告）：刘习军，男，1973年8月20日出生，汉族，住河北省定州市。 委托诉讼代理人：张少辉，河北晟舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贾建彬，男，1972年10月3日出生，汉族，住河北省石家庄市深泽县。 委托诉讼代理人：赵建光，河北正大祥实律师事务所律师。 上诉人刘习军因与被上诉人贾建彬追偿权纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2019）冀0682民初2404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘习军上诉请求：1.依法撤销一审民事判决书。2.依法发回重审或者改判上诉人不承担赔偿责任。3.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审法院出具的判决书认定事实错误，适用法律错误。一、一审审理程序违法，认定事实不清。事故发生的7号楼8号楼建设单位是石家庄永生集团股份有限公司，施工单位系石家庄市深华建筑有限公司，该工程是石家庄市深华建筑有限公司从石家庄市久益物资商铺交易市场有限公司处分包所得，石家庄市深华建筑有限公司之后将工程分包给贾建彬。本案中存在违法分包的事实。在一审中上诉人向法院提交了追加上述公司为被告的申请书，未予准许。一审法院在没有查清涉案工程所有违法分包事实的情况下，不能查明上诉人对焦彦良的赔偿责任比例，一审法院的判决缺乏事实依据。二、一审中被上诉人提交的“鑫卓7、8号楼抹灰协议书”系无效合同，不应作为定案依据。鑫卓7、8号楼抹灰工程是被上诉人借用石家庄市深华建筑有限公司的资质，从石家庄市久益物资商品交易市场有限公司分包所得，上诉人系贾建彬雇佣的施工组组长，负责管理具体人员施工。上诉人与被上诉人签订的“鑫卓7、8号楼抹灰协议书”仅仅是被上诉人支付上诉人工资的计算依据，该协议仅约定了价款、工期、延误条款“工伤事故自理”系被上诉人私自添加，结合协议全文看“工伤事故自理”系免责条款，填写在工期延误条款中不合常理明显加重了上诉人的责任，且“工伤事故自理”的承诺违反法律强制性规定，属于无效条款。即使该协议为分包协议，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议系无效协议，一审法院不应依据该条款作出判决。三、一审法院认定赔偿数额错误，责任划分违法。1.焦彦良死亡案件发生后，被上诉人迫于各方压力对焦彦良家属进行了赔偿，具体赔偿数额并未查明，被上诉人提交的证据不能证实真实的赔偿情况并且赔偿数额远远高出《人身损害司法解释》中规定的数额。对被上诉人自愿多赔偿的部分，不得向其他连带责任人追偿。依据焦彦良发生事故的过程可以证实，运送原料并非被害人焦彦良的工作内容其私自在楼上骑电动三轮车导致坠楼，在此次事故中也存在一定过错，应当依法减轻赔偿人的赔偿义务，被上诉人在赔偿焦彦良家属时，未依法减轻属于故意扩大损失，不得向连带责任人追偿。2.一审法院在虽然认定了上诉人已经垫付受害人住院押金25000元，外购药6040元，但是在划分赔偿责任时未予扣减，判决错误。四、一审法院适用法律错误。1.劳动和社会保障部2005年12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。关于焦彦良的赔偿应当由具备用工主体的发包方承担赔偿责任，被上诉人系分包人其应当向具有用工主体的单位进行追偿，而不应向上诉人追偿。2.一审法院依据上诉人和死者之间存在雇佣关系为由判决上诉人承担65.85万元赔偿款，适用法律错误。上诉人作为没有用工主体资格的个人，即使法院认定上诉人作为雇主，依据《人身损害司法解释》第十一条的规定，被上诉人和众多分包人也应与上诉人一同承担连带责任，上诉人仅在自身应承担的赔偿比例范围内承担赔偿责任。 贾建彬针对上诉，答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分。1.焦彦良与被答辩人之间系雇佣关系，是确认无疑的事实，答辩人一审证据3工程结算协议书其中明确写明因中途发生刘习军雇员焦彦良安全事故导致刘习军未能完成焦彦良与刘习军约定的工程量，充分证明刘习军自认焦彦良是其雇员，其与焦彦良之间是雇佣关系；2.刘习军与贾建彬于2018年的8月20日达成的抹灰协议上，刘习军明确承诺工伤事故自理，其雇员焦彦良出现事故依约应当由刘习军承担责任，刘习军说工伤事故字样是贾建彬自己填写的，刘习军的说法没有事实根据，且说法与事实相悖。3.一审判决程序合法，适用法律正确。永生公司、久益公司、深华公司不是违法分包人，一审法院未追加三公司为本案被告，不存在违法。涉案工程系永生公司，发包给合法资质的深华公司，且发包程序合法，刘习军是同贾建彬个人承揽的抹灰轻工，与三公司无关，三公司不存在违法分包情形。一审判决适用法律正确，并无不妥。刘习军承诺工伤自理，其承诺具有合法效力，对焦彦良赔偿本应由刘习军承担，与他人无关。综上，应驳回上诉，维持原判。 贾建彬向一审法院起诉请求：1.判令刘习军立即给付垫付的赔偿款65.85万元；2.判令刘习军按照银行同期贷款利率给付自至65.85万元付清之日止的利息（暂计算至利息为13210元）；3.案件的诉讼费用由刘习军承担。 一审法院认定事实：贾建彬借用石家庄市深华建筑有限公司的资质承建“鑫卓综合服务中心”，于将7#、8#商务楼内外墙抺灰工程发包给了刘习军，双方约定了价格、工期等，刘习军承诺“工伤事故自理”。，刘习军雇用的工人焦彦良在工地发生安全事故，经抢救无效于死亡。事故发生后，贾建彬共赔偿死者家属131.7万元（最后支付日期为）。死者焦彦良母亲田秀琴，生；儿子生。死者焦彦良在住院期间共花费医药费528171.88元。其中刘习军交住院押金25000元，另支付外购药费6040元。以上事实有当事人陈述、抺墙协议书、焦彦良受伤经过、工程结算协议书、协议书、收条、死亡记录、费用清单等予以证实。一审法院认为，刘习军与死者焦彦良之间系雇佣关系，对于死者焦彦良方的损失，刘习军有赔偿义务。双方约定工伤事故由刘习军自理，贾建彬垫付后有向刘习军追偿的权利。死者焦彦良方的损失为：医药费528171.88元、丧葬费32633元、死亡赔偿金按较低标准农村居民计算为12881元/年×20年＝257620元，这三项之和已达到818424.88元。在诉讼中，贾建彬要求刘习军给付垫付金额的一半即65.85万元，并按银行同期贷款利率自支付利息，符合法律规定，予以支持。在诉讼中，刘习军申请追加石家庄永生集团股份有限公司、石家庄市久益物资商品交易市场有限公司、石家庄市深华建筑有限公司为共同被告，因双方签订的协议已约定工伤事故由刘习军自理，故对刘习军申请追加石家庄永生集团股份有限公司、石家庄市久益物资商品交易市场有限公司、石家庄市深华建筑有限公司为被告的申请不予准许。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：“被告刘习军于本判决生效后七日内给付原告垫付款65.85万元及利息（利息以本金65.85万元为基数，自至按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费10517元，由被告负担。” 本院二审期间，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。本院经审理查明事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，上诉人主张其系贾建彬雇佣的施工组组长，“鑫卓7、8号楼抹灰协议书”仅仅是被上诉人支付上诉人工资的计算依据，因该协议明确约定了价款、工期及延误条款、工伤事故内容，且就施工内容看，不能体现上诉人与被上诉人存在雇佣关系，故上诉人以此主张其受被上诉人雇佣，本院不予采信；关于上诉人主张其中“工伤事故自理”系被上诉人私自添加，对此其并未提供证据予以证实，故对该主张，本院亦不予采信；关于该内容的效力问题，因其系上诉人与被上诉人之间的约定，且上诉人亦不能提供证据证实不是其真实意思表示，故一审对该约定予以认定无不妥，上诉人主张该协议及该条款无效，理据不足，本院不予支持。关于被上诉人给付的赔偿数额问题，就此被上诉人在一审提交了其与死者家属所达成的协议及死者家属出具的收款条，且上述两份证据能相互印证，上诉人虽不予认可，但其亦未提供证据以推翻上述证据，故一审法院依据上述证据，认定被上诉人已向死者家属支付131.7万元，亦无不当，且被上诉人也仅就该款项的一半向上诉人追偿，而该追偿数额尚不足以超过一审依法计算的医药费、丧葬费、死亡赔偿金三项之和扣减上诉人已垫付数额，即一审判决认定的追偿数额不存在多赔偿部分，故上诉人主张对被上诉人自愿多赔偿的部分，不得追偿，本院不予支持，同时，对上诉人主张其垫付款部分应扣减的问题，因其未提交证据证实在被上诉人已支付的数额内，故对该主张，本院亦不予支持。关于上诉人主张应向用工主体单位追偿，因本案系被上诉人据双方协议向被上诉人提起的诉请，显然上诉人主张适用的《关于确立劳动关系有关事项的通知》并不适用于本案，同时，即使依上诉人主张被上诉人和众多分包人也应与上诉人一同承担连带责任，被上诉人选择向上诉人主张权利，亦合法有据；一审未予追加上诉人所主张的三公司为被告，亦无不妥，程序合法恰当。综上所述，刘习军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10517元，由上诉人刘习军负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 岚 审判员 陈道忠 审判员 黄俊学 二〇二〇年十月十日 书记员 刘 淼