江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终731号上诉人（原审原告）：吉安复星实业发展有限公司，住所地：江西省吉安市吉安县桐坪镇桐坪街，统一社会信用代码：9136082159886155XR。法定代表人：唐四俚，该公司董事长。委托诉讼代理人：成新生，江西求正沃德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑞茜，江西求正沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉安县桐坪镇人民政府，住所地：江西省吉安县桐坪镇桐坪街，统一社会信用代码：113610217697736193。法定代表人：刘生根，该镇镇长。委托诉讼代理人：戴正华，该镇政府人大主席。委托诉讼代理人：黄小庆，江西文冠律师事务所律师。上诉人吉安复星实业发展有限公司（下称复星公司）因与被上诉人吉安县桐坪镇人民政府（下称桐坪镇政府）合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日对本案公开开庭进行了审理。上诉人复星公司的委托诉讼代理人成新生、王瑞茜，被上诉人桐坪镇政府的委托诉讼代理人戴正华、黄小庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。复星公司的上诉请求为：1.依法裁定发回重审或在查明事实后改判支持上诉人的一审诉讼请求：即（1）判令双方继续履行《项目合作协议书》及《补充协议》中关于开发95.71亩土地的权利和义务；（2）改判被上诉人依约赔付上诉人前期投入款16032024.83元（除一审判决第一项的金额8511584.64元外，尚有7520440.19元金额应当予以支持）及截至2019年3月22日的利息16128849.51元（除一审判决第二项的金额7149731.10元外，尚有8979118.41元金额应当予以支持），2019年3月23日以后的利息则继续按年利率24%计算至实际付清之日止；（3）判令被上诉人依据《合作协议书》的约定支付上诉人项目配套资金52927999.66元；（4）会计审计和土石方工程决算审核费合计114900元由被上诉人承担。2.本案的一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、案件性质定性不准，法律适用不当。一审法院将案由定为“合同纠纷”不妥，与本案合作开发的实质不相符。就案涉桐坪示范城镇即桐坪复星商贸城建设，《项目合作协议书》对双方的权利义务约定非常清晰。即桐坪镇政府提供土地（即生地），复星公司出资进行土地一级开发，待达到国家建设用地标准（即熟地）后，由土地管理部门按法定程序公开挂牌出让，竞拍取得者再行项目建设。其约定及程序是双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。因桐坪镇政府单方违约，以“政策变化”为由，不履行《项目合作协议书》第三条，砍去合作用地170余亩，致使上诉人原合同目的无法实现，给上诉人造成重创，以致成诉。1.原审法院认定：《项目合作协议书》中第三条约定违反《中华人民共和国招标投标法》第四条、第五条、第十八条第二款的规定，属于无效约定。上诉人认为，原审此认定及适用法律错误。其一，“本项目土地出让实行挂牌竞价”是双方约定，并非属于《中华人民共和国招标投标法》中所明确规定的“必须进行招标”的项目工程范畴。必须进行招标的项目，在《中华人民共和国招标投标法》第三条已明确列举。涉案招标项目的开发资金全部来自民营企业复星公司股东的自有资金，分文未使用国有资金投资或国家融资。此项目的招投标已排除在《中华人民共和国招标投标法》规范之外。其二，《中华人民共和国招标投标法》第四条、第五条、第十八条是一般原则性规定和管理性规定，不属效力性、强制性规定。其三，本案上诉人与被上诉人是平等的项目合作伙伴关系，不是招、投标人之间的关系。原审法院明知被上诉人不是案涉土地的招标人，为印证其适用法律无误，生硬套用了江西省高级人民法院另一民事判决书中的一句判词：但其担负的行政职能事实上能够对案涉土地使用权有着相当的推动力和影响力。殊不知，镇政府岂能与县政府相提并论。其四，涉案项目合作协议与建设用地出让合同是两个不同性质的法律关系。原审法院既然未审建设用地出让合同（该合同无纠纷），那又依据什么得出“损害了其他竞拍者的合法权益”的结论呢？2.原审法院认定：涉案《项目合作协议书》第三条“约定的奖励系土地出让金，也损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定无效之情形，应认定无效。”上诉人认为，此认定与涉案具体情况不相符，属法律适用错误。其一，《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。认定恶意串通，必须要有严格的标准和充分、确凿的证据。在涉案中可以说并不存在。其二，涉案中上诉人为履行协议，倾注了大量人力物力，耗时七、八年，投入二千余万元巨款。将260亩生地开发成熟地，土地价值升值远超土地竞拍价。双方约定按土地竞拍价计算，扣除镇政府有偿付劳部分，超出部分奖励给上诉人用于中心幼儿园、市政基础设施建设等项目支出。类似情况，全国普遍存在，且并未被国家法律和政策所禁止。何况双方所约定的开发项目，不属国家投资或融资的大、中型国家基础设施建设项目。这种利国利民，助力地方经济发展的良好举措，怎又变成损害国家利益呢？其三，涉案中，双方约定的奖励部分是土地出让收益，而不是土地出让金。土地出让金上诉人已按合同上交（欠款部分不在本案处理范围）。土地出让收益实际上指土地经一级开发后的土地增值部分。从价值理论讲，土地出让收益是指其价值，土地出让金是指其价格，价值与价格不能画等号。其四，对土地出让金的收缴和使用，按照国务院及有关部委的规定，实行收支两条线管理，先收缴，后返还用于征地、拆迁、补偿、土地开发、支农、城市建设等支出。其中土地开发支出包括前期土地开发性支出以及财政部规定的与前期土地开发相关的费用等，含土地三通一平等公共设施建设。因此，在本应由政府负责解决的配套公共设施交由企业承担的情况下，政府向企业支付相关成本并未违反相关法律法规规定。即使按照原审法院认定“约定的奖励系出让土地出让金”，也符合上述法规规定。“损害国家利益”结论的法律依据何在？3.原审法院根据《中华人民共和国审计法》第二条、第三条的规定，认定复星公司系企业法人，在诉前自行委托吉安文山会计审计事务所对公司账册进行审计并作出专项审计报告于法无据。上诉人认为原审法院这一认定与案件事实不符，且法律适用错误。其一，原审法院将国家审计机关与民间会计审计事务混为一谈。吉安文山会计审计事务所是一家经核准登记的从事会计事务审查鉴定的民间企业组织，与国家行政部门的专业审计机构无任何行政隶属和业务指导监督关系，其作出的名为《专项审计报告》实为鉴定意见，与国家审计机关作出的专项审计报告的性质、功能截然不同。其二，上诉人在诉前自行委托文山会计审计事务所对本公司会计账册进行审查鉴定，是依据最高人民法院原《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定所为，作为己方诉讼证据向法庭提供，合法有据。二、证据规则运用不妥，事实认定有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条之规定，鉴定意见属民事诉讼证据之一。涉案中，上诉人在诉前已预料到对公司前期投入资金将成为诉讼中的争议焦点，为减轻诉讼中双方矛盾程度，复星公司主动邀请镇政府派员核实公司账目，并委托吉安文山会计审计事务所进行审查鉴定，土石方工程的审核报告也委托了其他单位制作。复星公司的做法不为法律所禁止，却被原审主审法官有意排斥。在证据交换时，被上诉人虽对上诉人提供的《专项审计报告》的“三性”提出异议，但未提出具体的反驳意见和反驳证据，亦缄口不提申请重新鉴定。至此，按举证责任分配原则，被上诉人应承担举证不利的责任。这时，一审法院却把举证责任重新分配给了上诉人。上诉人依其指定向法庭提交了会计账册鉴定申请书，可法庭却又不付诸实施。在为期一周的（星期一至星期五）专项对账时间内，被上诉人的代理人仅仅在星期一上午、星期五下午的两个半天到庭，其余时间均由主审人主持账目核对，并由其决定取舍。由于证据规则运用不妥，造成事实认定有误。具体体现在：原审法院在上诉人提供的会计账册累计支出（包括应付未付款在内）总金额的基础上，活生生砍掉11760859.19元（如：项目策划、项目营销策划、建设用地指标、市场调查、设计顾问、建筑设计、规划设计、人员工资、前期考察、员工伙食、业务招待等费用）；原审法院判决第二项利息计算起止时间错误。均无依无据，系酌定而成。对会计账册的审查，属专门技术性较强的工作，法官不是全才，难以包揽这一技术性工作。上诉人保留对公司会计账目进行司法鉴定的权利。综上，上诉人复星公司认为，原审法院在涉案中证据规则运用不妥，事实认定有误，法律适用不当，判决不公，请二审查明后改判。针对上诉人复星公司的上诉，被上诉人桐坪镇政府答辩意见为：1.原审法院查明事实和证据审核非常仔细，认定的事实清楚，客观真实，适用法律正确；2.原审法院归纳的五个争议焦点确实是本案的核心问题，其关于五个争议焦点的分析很详细且有理有据；3.复星公司的上诉理由不充分，缺乏法律依据，不应支持。综上，答辩人桐坪镇政府恳请二审法院维持原判。复星公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令双方继续履行《项目合作协议书》及《补充协议》中关于开发95.71亩土地的权利和义务；2．判令桐坪镇政府依约赔付复星公司前期投入款16032024.83元（即25042683.69元÷266亩×第二期项目土地170.29亩）及截至2019年3月22日的利息16128849.51元（按年利率24%计算至实际付清之日止，25193927.82元÷266亩×第二期项目土地170.29亩）；3．判令桐坪镇政府依据《合作协议书》的约定支付复星公司项目配套资金52927999.66元（66160000元-13232000.34元，含复星公司第一期项目土地95.71亩由集体土地转为国有建设用地所涉及的征地、青苗补偿、油茶林补偿、林地报批及补偿、清表、迁坟、国有土地报批及国有建设用地指标的购买、平整土地及土石方工程、当地老百姓的矛盾纠纷调处补偿、项目运作工资、开办费和后面相关配套设施建设及市政基础设施建设的成本支出和投资收益）；4．会计审计和土石方工程决算审核费合计114900元由桐坪镇政府承担；5．一审案件受理费由桐坪镇政府负担。一审认定事实如下:2012年6月28日，桐坪镇政府作为甲方，复星公司作为乙方，签订了《项目合作协议书》。该协议书第一条约定：项目名称为吉安县桐坪示范镇桐坪复星商贸城，用地面积约266亩，东至吉新公路，西至砖窑场旁，南至黄冈中学围墙，北至桐坪中心小学，开发建设期限为3年，投资总金额约3亿元人民币。第二条约定：规划用途为商住综合用地，规划总建筑面积约18.7万平方米。第三条约定：项目用地按照规划设计要求，整体规划，分期建设，分两期挂牌出让；土地出让基价：综合测算征地价格、土地报批费用、房屋拆迁补偿及迁坟费用、基础设施建设投入、甲方工作经费3万元/亩和资金成本等因素，确定土地出让基价为每亩30万元人民币；本项目土地出让实行挂牌竞价。甲方应积极支持乙方依法竞得该宗土地。挂牌基价内，乙方必须接牌竞得。如挂牌竞价未超过60万元/亩，甲方则扣除超基价溢价部分的30%；如挂牌竞价超过60万元/亩，甲方在扣除超出部分的20%加上工作经费后，于15个工作日内凭乙方提供的有效手续将土地出让收益全部奖励给乙方用于中心幼儿园、市政基础设施建设等项目支出。如乙方没有竞得，甲方按照交易时银行贷款利息的4倍支付给乙方前期投入的资金占用费。第四条约定：项目建设分两期完成。第一期建设面积约100亩，以中轴线为界，其中市场建筑面积不少于5万平方米。建设周期从符合进场施工条件之日起至商铺开业率达50%以上，一年半时间。第二期建设面积约为100亩，其中规划建设客运站占地面积不少于2000平方米，中心幼儿园建筑面积不少于2000平方米，建设周期为一年半。第五条约定：甲方责任包括负责向有关部门申请吉安县桐坪示范镇开发建设项目报批；负责做好上述项目所涉及的土地征收、房屋拆迁和迁坟工作；积极争取与本项目相关的优惠政策、国家补贴资金、基础设施建设资金，并按规定用途将资金全部投入到本项目中；依法调处项目建设过程中发生的民事纠纷，维护乙方投资项目建设的正常秩序，协助乙方办理建设项目的有关手续和证件；负责项目规划设计方案、可行性报告的审核批复；积极创造条件协助乙方加快市场培育、繁荣市场。乙方责任包括负责上述建设项目土地利用规划的调整和建设用地指标的争取；配合甲方争取与本项目相关的优惠政策、国家补贴资金、基础设施建设资金，并按规定用途将资金全部投入到本项目中；负责上述项目所涉及的征地、拆迁、报批报建、办证等相关工作的所有经费开支；负责本建设项目的规划设计方案的编制工作，并提交甲方及有关部门审定，并承担所需费用；按规划设计要求完成项目用地范围内的通路、通水、通电、土地平整、给排水管网以及绿化、亮化等基础设施建设并承担全部建设费用等。第六条约定：1.本协议签订7日内，乙方必须预付200万人民币征地款给甲方。征地协议全部签订后，7天内乙方必须付清全部征地款，同时全部承担被征村提出的合理附加条件。甲方必须按时将具备开工条件的土地交付给乙方使用；……3.乙方承诺在吉安县注册具备房地产开发企业资质的《吉安复星实业发展有限公司》（暂定），公司注册资本金不少于1000万元人民币；4.开发建设期限内，甲方不能再进行与本项目相类似的项目的开发建设。（甲方已办理征地手续的位于镇政府对面的约60亩土地，除农民自建房外甲方只能开发15亩，其余的土地要等乙方开发建设结束后方可开发建设）。第七条约定：甲、乙双方有权要求对方按照协议约定履行义务。由于一方无正当理由拒不履行协议约定的条款，另一方有权单方面解除合同。如有违约，违约方必须承担相应的法律责任，并赔偿100万元违约金给对方。2017年11月，桐坪镇经县政府批复同意，该项目推出95.71亩土地在县土地交易中心公开挂牌出让。2018年1月5日，该地块由乙方复星公司以6616万元中标摘牌。2019年1月28日，甲方桐坪镇政府与乙方复星公司签订了补充协议，约定：桐坪商贸城建设项目原规划用地266亩，土地性质由集体土地转为国有建设用地时所涉及的征地、青苗补偿、油茶林补偿、林地报批及补偿、清表、迁坟，国有土地报批及国有建设用地指标的购买、平整土地及土石方工程、当地老百姓的矛盾纠纷调处补偿、项目运作工资、开办费以及与项目相关的一切费用，均由乙方垫付。复星公司摘牌中标后，尚有170.29亩未挂牌出让，现乙方已缴纳4142万元土地出让金，尚欠土地出让金2496万元及其税费。因政策变化等因素，甲乙双方2012年6月28日签订《项目合作协议书》所约定事项未能全部履行。经过双方多次平等协商，并报县委、县政府研究同意，现达成如下补充协议：一、鉴于商贸城266亩的土地征用款及土地报批等相关费用均由乙方垫付的事实，未挂牌出让的170.29亩土地按亩均成本由甲方赔付给乙方，并依据《项目合作协议书》的约定，支付相关资金占用补偿费用，具体金额（包括按亩均成本计算出来的170.29亩土地总成本及相关资金占用补偿费用等）交由法院裁决。待法院生效裁决确定金额后，甲乙双方进行一次性结算，直接抵扣乙方应该补缴的土地出让金及税费。二、已挂牌出让的95.71亩土地是否按原协议执行问题，双方遵照“尊重历史、兼顾现实、平等协商、妥善处理”的原则，由乙方在二个月内以合同纠纷向法院起诉处理，由法院裁决。根据县委、县政府研究决定的意见，同意按照“边处理边开发”原则，为乙方办理土地开发建设所需的一切审批手续。三、由于该地块出让时，尚有征地纠纷、坟墓迁移等事项未落实到位，不属于净地出让，经县委、县政府研究决定，同意乙方不承担土地出让金未按《国有土地出让合同》约定缴纳而产生的滞纳金等相关违约责任。……五、二期170.29亩的土地按照公开招标挂要求公开出让，乙方不得以原协议为由，要求获得上述170.29亩国有土地的使用权。六、本补充协议与原协议具有同等的法律效力，如本协议与原协议有冲突，以本协议为准。2018年10月31日，中共桐坪镇政府委员会在向吉安县委的《关于解决桐坪复星商贸城土地出让相关事宜的请示》中载明：“……后经我镇与复星实业发展有限公司双方约定：如复星实业有限公司摘牌，按法律程序依法解决协议约定的出让金返还纠纷。如复星实业有限公司未摘牌，我镇按交易时银行贷款基准利率的4倍利息支付给乙方前期投入的资金占用费。”2012年7月至2014年12月，桐坪镇政府陆续向复星公司借款用于支付征地补偿款等共计本金4341300元。另查明，复星公司于2012年6月26日成立。2012年5月5日吉安县人民政府第6次常务会议原则同意《关于申请开发建设桐坪复兴贸易广场的报告》。2018年10月31日，中共吉安县桐坪镇委员会向吉安县委递交《关于解决桐坪复星商贸城土地出让相关事宜的请示》，为妥善解决复星商贸城历史问题，顺利推进该项目，恳请县政府批复同意土地出让金、规划设计评审、项目土地证、建设许可证等问题。2019年2月20日，吉安县人民政府第2次常务会议研究并原则同意县自然资源局提报的《关于免除桐坪镇复星商贸城（吉安复星实业发展有限公司）违约责任的请示》，并在下发的纪要中明确“桐坪镇复星商贸城项目存在合同纠纷，且不是净地出让，同意按规定免除吉安复星实业发展有限公司未按约定缴纳土地出让金而产生的滞纳金。”又查明，案涉土地取得用地指标之日和用地面积分别为2012年10月6日，6.6678公顷；2012年12月28日，16.6015公顷；2014年3月10日，3.534公顷；2015年4月13日，9.5465公顷；2016年3月2日，4.5358公顷。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.案涉《项目合作协议书》和《补充协议书》的性质与效力；2.复星公司诉请桐坪镇政府支付前期投入款和资金占用补偿费应如何认定；3.复星公司要求桐坪镇政府支付配套资金的理由能否成立；4.桐坪镇政府应否负担复星公司诉前自行委托审计和土石方工程决算的114900元；5.复星公司要求桐坪镇政府继续履行《项目合作协议书》及《补充协议》中关于开发95.71亩土地的权利和义务的诉请应否获支持。关于争议焦点一。本案中，《项目合作协议书》表明“甲方引进乙方资金，合作开发桐坪示范镇建设项目（复星商贸城）。双方本着诚信、互利的原则，经充分协商……”，《补充协议书》则表明“经双方多次平等协商”，故双方在上述协议书中的主体地位平等，且签订《项目合作协议书》的目的系合作开发建设，而非实施行政管理，双方均享有一定的权利，也要履行相应的义务。故案涉《项目合作协议书》和《补充协议书》是民事合同，系双方真实意思表示，其内容中不违反法律行政法规规定的部分合法有效，但《项目合作协议书》中关于挂牌竞价的条款违反《中华人民共和国招标投标法》第四条、第五条、第十八条第二款的规定，虽然桐坪镇政府不是案涉土地的招标人，但其担负的行政职能事实上能够对案涉土地使用权有着相当的推动作用和影响力，该条款排斥了其他竞买者，损害了其他竞拍者的合法权益，该条款属于无效约定。除上述内容外，《项目合作协议书》的其他内容和《补充协议书》合法有效，对双方有约束力。关于争议焦点二。案涉土地前期开发中，复星公司主张桐坪镇政府向其借款4341300元，桐坪镇政府虽对金额均无异议，但提出系为案涉土地的征地拆迁补偿所借，而根据《项目合作协议书》中第五条第二项乙方责任中第三款“负责上述项目所涉及的征地、拆迁、报批报建、办证等相关工作的所有经费开支”和第六项第一款“征地协议全部签订后，7日内乙方必须付清全部征地款”的约定，该笔4341300元的款项实际系复星公司根据《项目合作协议书》的约定而支出的案涉土地开发成本，非借款。复星公司主张其支付给江西金地营销策划有限公司费用40000元，但提供的证据无法证明该笔费用系前期开发必须支出的费用，相反可以证明系为其作为开发商为项目营销所支出，依法应承担举证不利的后果。对该主张，不予支持。复星公司提供的证据足以证明其已付给桐坪村委会租金84000元，桐坪镇政府辩称与前期开发无关，但根据《合作协议书》第六条第三项的约定，复星公司需依约注册成立公司，且参与前期开发确需场所办公，对桐坪镇政府的辩称意见不予采纳，该笔租金可纳入案涉土地开发成本。现有证据证明已支付土石方工程款为4857500元，该4857500元纳入案涉土地开发成本。复星公司在第二次开庭中书面申请法院对土石方工程施工情况进行调查或现场勘验，但土石方工程早已完工，客观上无法调查或者勘验，对该申请不予准许。根据复星公司现已提交的关于土石方工程的证据无法证明其土石方工程款项达6550814.80元，如后续复星公司有新证据证明其支付了案涉的土石方工程款，可另行起诉。复星公司主张其支付了国有土地调规申报及相关报批费用、林业报批、油茶林补偿等费用8316148元，但其根据股东内部协议给予股东“买指标”的费用6015622.40元（4110000元+1737420元+168202.40元）不符合法律规定，且部分奖励未支付，应予以扣除，该部分成本应认定为2300525.6元（8316148元-6015622.40元）。复星公司主张其支付了前期测绘设计规划市场调查工程费1420385元，但其提供的证据能够证明属于前期开发支出的费用为427385元（10000元+108000元+10000元+10000元+1100元+4500元+26000元+50000元+30000元+20000元+50000元+635元+6000元+2000元+58800元+2000元+2350元+8000元+20000元+5000元+3000元）。复兴公司主张的差旅费（含考察费）、招待费、汽车费、伙食费1051150.99元，其举证虽无法证明其真实性和与本案的关联性，但差旅费、汽车费确属公司成立后必须支出的合理费用，综合公司成立时间、前期开发情况等因素，酌定300000元。根据《合作协议书》，复星公司主张其为成立公司支出的开办费和办公费可纳入案涉土地前期成本，即271113.9元（210544.10元+60569.8元）。复星公司主张工资2967771元，而工资表系其自己制作无法证明实际支出情况，考虑到成立公司后涉案土地前期开发时确需聘请少量人员，结合公司成立时间、案涉第一期土地招拍挂时间、实际工作量及本地相应行业收入情况，酌定工资成本为700000元。因此，案涉土地前期开发成本合计13295446.9元（征地拆迁借款4341300元+租金84000元+土石方4857500元+国有土地调规申报及相关报批费用、林业报批、油茶林补偿等费用2314148元+前期测绘设计规划市场调查工程费427385元+差旅费、汽车费300000元+开办费、办公费271113.9元+工资700000元）。根据双方签订《补充协议》第一条的约定，亩均成本为49982.88元（13295446.9元÷266亩），未挂牌出让的170.29亩成本为8511584.64元（49982.88元×170.29亩）。复星公司在一审中明确其主张按年利率24%计算前期投入款利息的依据是《项目合作协议书》中第三条第3点，而该条明确甲方支付的系前期投入的资金占用费，且之后双方签订的《补充协议》第一条又明确约定为“未挂牌出让的170.29亩土地按亩均成本由甲方赔付乙方，并依据《项目合作协议书》约定，支付相关资金占用补偿费。”故，复星公司诉请中所称的利息实际上为资金占用补偿费，而根据双方签订的《补充协议》中的约定，复星公司在一审中也同意“按竞得与总面积的比例去计算亩均成本、利息”，该笔费用应为未挂牌出让的170.29亩土地按亩均成本对应的资金占用补偿费。因此，虽然根据上述约定，资金占用补偿费本应依据《项目合作协议书》第三条第3点约定的“如乙方没有竞得，甲方按照交易时银行贷款利息的4倍支付给乙方前期投入的资金占用费”，但因为《补充协议》已经明确乙方不再按《项目合作协议书》的约定参与竞标，且该条约定的交易时应为第二期土地170.29亩的挂牌交易日，而第二期土地至今尚未挂牌交易，故，该条约定适用的前提不存在。桐坪镇政府辩称资金占用费应按银行同期贷款利率计算、自取得指标日计算至补充协议签订前一日的意见，与事实不符，不予采纳。基于公平原则，综合各项成本支出的时间和数额及双方利益的平衡等因素考虑，该院酌定该资金占用补偿费按年利率24%自2015年7月起计算至补充协议签订当月即2019年1月为7149731.10元（8511584.64元×24%×3.5年）。关于争议焦点三。复星公司陈述其系根据《合作协议书》第三条中“……如挂牌竞价超过60万元/亩，甲方再扣除超出部分的20%加上工作经费后，于15个工作日内凭乙方提供的有效手续将土地出让收益全部奖励给乙方用于中心幼儿园、市政基础设施建设等项目支出”的约定主张桐坪镇政府支付项目配套资金。《中华人民共和国招标投标法》第五条规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。第十八条第二款规定：招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在招标人，不得对潜在招标人实行歧视待遇。本案中，桐坪镇政府虽不是案涉土地的招标人，但从已查明的事实看，其担负的行政职能事实上对案涉土地使用权有着一定的推动作用和影响力。在案涉土地进入公开拍卖前，桐坪镇政府与复星公司签订的《合作协议书》明确约定土地出让基价为每亩30万元人民币、甲方应积极支持乙方依法竞得该宗土地、挂牌基价内乙方必须接牌竞得、如挂牌竞价未超过60万元/亩则扣除超基价溢价部分的30%、如挂牌竞价超过60万元/亩……将土地出让收益全部奖励给乙方用于中心幼儿园、市政基础设施建设等项目支出，上述约定排斥了其他竞买者，损害了其他竞买者的合法权益，违反了拍卖出让土地使用权应当遵循的公平、公开原则，且约定的奖励系土地出让金，也损害了国家利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定无效之情形，应认定上述约定内容无效。而且，复星公司并未按照《合作协议书》的约定建设中心幼儿园、市政基础设施。此外，复星公司在第三项诉请的括号内备注配套资金52927999.66元还包括复星公司第一期项目土地95.71亩由集体土地转为国有建设用地所涉及的征地、青苗补偿、油茶林补偿、林地报批及补偿、清表、迁坟、国有土地报批及国有建设用地指标的购买、平整土地及土石方工程、当地老百姓的矛盾纠纷调处补偿、项目运作工资、开办费，该内容与双方签订的《补充协议》的约定亦不相符。综上，复星公司要求支付项目配套资金及利息的诉请与法相悖、与事实不符，不予支持。关于争议焦点四。根据《中华人民共和国审计法》第二条和第三条的规定，国家实行审计监督制度，审计机关依照法律规定的职权和程序，进行审计监督、审计评价，在法定职权范围内作出审计决定。复星公司系企业法人，在诉前自行委托吉安文山有限责任会计师事务所对其公司账册进行审计并作出专项审计报告，于法无据，且该审计报告首段就明确表示“审计工作所提供资料的真实性和完整性是管理当局的责任，我们的责任是在对该单位所提供资料实施审计工作的基础上发表审计意见”，即该会计师事务所对审计意见所依据的材料真实性和完整性均不负责任，该审计报告对证明本案事实无任何实际意义，复星公司为此支出的费用，应由复星公司自行负担。复星公司自行在诉前委托江西恒信项目管理有限公司案涉土石方工程出具审核报告，但审核报告所依据的材料桐坪镇政府均未认可，且与已查明的土石方工程前期并非由袁跃林负责的事实相悖，故该部分费用也应由复星公司自行负担。因此，复星公司自行委托审计和决算支出的114900元由其自行负担。关于争议焦点五。复星公司诉请判令双方继续履行《项目合作协议书》及《补充协议》中关于开发95.71亩土地的权利和义务，因第一期95.71亩土地已经由有关部门通过招拍挂程序实施并被复星公司竞得，第一期95.71亩土地应当根据复星公司与有关部门签订的国有土地出让合同继续履行，《项目合作协议书》中关于第一期土地的合法内容已经履行完毕。《补充协议》中关于95.71亩土地的有关约定，桐坪镇政府已经履行了相应权利和义务，复星公司也未举证证明桐坪镇政府存在不履行《补充协议》的情形，故对该诉请，亦不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第三十二条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国招标投标法》第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六条规定，判决：一、桐坪镇政府于本判决生效之日起三十日内向复星公司赔付未挂牌出让的170.29亩成本8511584.64元；二、桐坪镇政府于本判决生效之日起三十日内向复星公司支付资金占用补偿费7149731.10元；三、驳回复星公司的其他诉讼请求。一审案件受理费467244.37元，由复星公司负担351476.37元，桐坪镇政府负担115768元。上诉人复星公司、被上诉人桐坪镇政府二审均未提交新证据。一审查明认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议的问题是：1.涉案协议的性质以及《合作协议书》第三条效力的认定；2.前期复星公司土地开发成本的数额为多少，一审判决未认定其中1100余万元是否正确；3.审计费11.49万元应由谁承担；4.复星公司要求桐坪镇政府继续履行95.71亩土地合同义务的诉请能否成立；5.计算利息的时间如何认定。关于协议性质。从案涉协议的形式及内容来看，主要是以平等民事主体身份对于相关合作开发内容的约定，虽然协议签订的目的是带有一定公益目的，协议也部分体现了桐坪镇政府实施行政管理职能的特点，但协议整体上不具备典型行政协议的要素，上诉人与被上诉人之间并未形成行政法意义上的权利义务关系，更多体现并形成的是平等主体之间的民事权利义务关系。一审法院根据合同约定及履行情况认定双方形成民事法律关系，并确定本案为合同纠纷，并无不当。从《合作协议书》第三条内容来看，双方对于土地基价及超出部分给予返还的约定，导致其他参与竞拍者明显处于不平等的地位，违背了公平公正的法律准则，损害了其他参与竞拍者的合法权益，一审据此认定该条款无效，符合相关法律规定，应予维持。上诉人复星公司认为《合作协议书》第三条合法有效并要求给付配套资金的主张没有事实及法律依据，不能成立。关于前期复星公司土地开发成本数额的认定问题。上诉人认为一审对其中1100余万元未认定，主要争议为以下几个方面：1.营销费用4万元。因上诉人提交的收款收据中收款人刘青春系其公司合同签约代表，该证据不足以证实其已实际支付给江西金地营销策划有限公司，故一审对此项费用不予认定符合本案实际情况，并无不当。2.土石方工程款是否少算的问题。一审根据本案现有证据查实已支付土石方工程款为4857500元，上诉人并未提交新的证据证明案涉土石方工程款项达6550814.80元，故一审对该项的认定正确，上诉人该项主张证据不足，不能成立。3.关于上诉人主张的600余万元土地调规费的问题。对该项费用上诉人提交的证据为股东内部协议，证实该费用系给予股东私下“买指标”的费用且部分奖励并未兑现。因该项费用的构成明显不符合法律规定，对于个人私下进行土地“买指标”的行为不宜鼓励倡导，故一审将该项费用从上诉人开发成本中予以扣除是正确的。上诉人该项主张缺乏法律依据，本院不予支持。4.关于测绘费用。上诉人主张数额为1420385元，但一审根据其提交的证据逐项审查认定，仅确定427385元，上诉人二审亦未提交新证据予以佐证，故一审对该笔费用的认定符合本案实际情况，应予维持。5.关于差旅费、招待费、汽车费、伙食费等的认定。因上诉人提交的证据存在真实性及关联性问题，一审综合本案情形酌情予以认定，并无不妥。关于上诉人复星公司主张11.49万元审计费用的承担问题。因上诉人提交的审计报告系其单方委托，相关证据并未经过当事人质证及法院认证，其审计结论并未被认定及采信，故上诉人主张由被上诉人承担该笔费用没有合同依据及法律依据，本院不予支持。关于上诉人复星公司要求桐坪镇政府继续履行95.71亩土地合同义务的问题。二审庭审中，双方均确认竞拍取得的95.71亩土地复星公司已进行第一期开发约30亩，上诉人认为该地还存在迁坟、农作物补偿等问题，按协议约定需要桐坪镇政府协调。桐坪镇政府当庭亦表示相关工作桐坪镇政府一直在协调并做工作。因案涉协议内容中不违反法律行政法规规定的部分合法有效，且双方在补充协议明确约定该95.71亩土地是否按原协议执行交由法院裁决，故根据合同约定及双方庭审陈述，应认定复星公司要求桐坪镇政府继续履行95.71亩土地合同义务的诉请有合同依据并符合法律规定，对该上诉请求本院予以支持。关于利息计算的时间问题。一审法院综合考虑上诉人各项成本支出的时间和数额以及上诉人、被上诉人双方利益的平衡等因素，酌定资金占用补偿费按年利率24%自2015年7月起计算至补充协议签订当月即2019年1月。对此，本院认为，一审该认定已全面考虑了本案各种因素，基本符合本案客观事实，并无不妥，可予维持。综上，上诉人复星公司的上诉主张部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初123号民事判决第一项、第二项；即维持“吉安县桐坪镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向吉安复星实业发展有限公司赔付未挂牌出让的170.29亩成本8511584.64元”；维持“吉安县桐坪镇人民政府于本判决生效之日起三十日内向吉安复星实业发展有限公司支付资金占用补偿费7149731.10元”；二、撤销江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初123号民事判决第三项，即撤销“驳回吉安复星实业发展有限公司的其他诉讼请求”；三、吉安县桐坪镇人民政府继续履行2012年6月28日《项目合作协议书》中第五条双方责任中甲方“负责涉及已摘牌95.71亩土地相关的征收、房屋拆迁和迁坟工作”的合同义务；四、驳回吉安复星实业发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费467244.37元，由吉安复星实业发展有限公司负担351476.37元，吉安县桐坪镇人民政府负担115768元。二审案件受理费480959元，由吉安复星实业发展有限公司负担400000元，吉安县桐坪镇人民政府负担80959元。本判决为终审判决。审判长  黎章辉审判员  赵建艳审判员  肖玉华二〇二〇年十月十四日法官助理蔡静书记员钟雨林附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……