河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)豫01刑终855号原公诉机关河南省郑州市上街区人民检察院。上诉人（原审被告人）李秋仕，男，1994年5月14日出生，汉族，中专文化，农民，住广西桂平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月22日被抓获，同年5月24日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）黄进，男，1995年11月4日出生，汉族，初中文化，农民，住广西博白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被抓获，同年6月1日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。辩护人刘风群，河南轩仁律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨昌瑾，男，1996年3月7日出生，汉族，小学文化，农民，住广西桂平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被抓获，同年6月15日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。上诉人（原审被告人）李常杰，男，1994年3月8日出生，汉族，小学文化，农民，住广西桂平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月31日被抓获，同年6月1日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。原审被告人莫庆源，男，1993年5月15日出生，汉族，中专文化，农民，住广西桂平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被抓获，同年6月15日被郑州市上街区公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕。原审被告人黄仁志，男，1993年2月7日出生，汉族，初中文化，农民，住广东省阳江市阳**。因涉嫌诈骗，于2019年5月31日被抓获，同年6月1日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。原审被告人谢静怡，女，1994年7月14日出生，汉族，小学文化，农民，住广西桂平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日被抓获，同年6月15日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。原审被告人覃晶梅，女，1994年4月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地广西桂平市，住广西桂平市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月22日被抓获，同年5月24日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。原审被告人庞礼静，女，1994年5月30日出生，汉族，初中文化，农民，住广西博白县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月14日投案，同年6月15日被郑州市上街区公安局刑事拘留、7月2日被逮捕。河南省郑州市上街区人民法院审理郑州市上街区人民检察院指控被告人莫庆源、李秋仕、黄仁志、谢静怡、覃晶梅、杨昌瑾、李常杰、黄进、庞礼静犯诈骗罪一案，于二○二○年八月十日作出（2020）豫0106刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人李秋仕、杨昌瑾、李常杰、黄进不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年10月下旬，由被告人莫庆源提议，被告人李秋仕、被告人黄仁志同意，三人预谋合伙实施卖茶女诈骗。三人共同出资，在广西玉林市玉州区租用民房，购置电脑、手机等作案工具，招募被告人庞礼静、谢静怡、杨昌瑾、李常杰、黄进等人为业务员，开设以卖茶为名的诈骗工作室。莫庆源负责日常管理、整体运营及财务出纳，负责购买诈骗话术手册、素材、微信号、微信客户信息，传授诈骗方法，并让被告人谢静怡（系莫庆源妻子）担任业务员。李秋仕招募杨昌瑾、李常杰为业务员，并兼任业务员直接实施诈骗。黄仁志招募黄进、庞礼静为业务员，并兼任业务员直接实施诈骗。杨昌瑾、李常杰、册、素材，与被害人交往，期间庞礼静、谢静怡帮助其他业务黄进、谢静怡等人使用购买的微信号冒充失恋美女，套入话术手员发送微信语音聊天，骗取被害人的信任，而后逐步虚构“自己过生日”“陪奶奶、外婆过生日”“祖父母系茶农有优质茶叶”“家庭不和睦，争夺家产”等方式，对不特定的被害人实施诈骗。被告人庞礼静自2018年10月底至2018年11月20日为该犯罪团伙其他成员实施诈骗提供微信语音聊天帮助，有偿提供其名下的两张银行卡，供该犯罪团伙实施诈骗使用。2018年11月20日庞礼静离开该诈骗团伙。经审计，2018年10月底至2018年11月20日，该犯罪团伙违法所得53758.88元。被告人谢静怡于2018年11月22日进入该犯罪团伙，帮助其他业务员发送语音聊天，并担任业务员实施诈骗。2019年1月10日，被告人黄仁志、黄进、李常杰离开该诈骗工作室。经审计，自2018年10月底至2019年1月10日，该犯罪团伙违法所得288524.86元。2019年4月中旬，被告人莫庆源指使被告人李秋仕从其诈骗工作室分离出去，并为李秋仕提供专业微信号上粉渠道、茶叶发货渠道等支持。李秋仕让被告人覃晶梅担任业务员，二人继续以卖茶女的名义实施诈骗。经审计，自2019年4月20日至2019年5月24日，李秋仕、覃晶梅诈骗犯罪所得45186.85元。2019年4月中旬之后，被告人莫庆源、谢静怡、杨昌瑾继续以卖茶女的名义实施诈骗。经审计，自2018年10月31日至2019年5月24日，莫庆源参与诈骗期间该犯罪团伙的犯罪数额是398710.97元、杨昌瑾参与诈骗期间该犯罪团伙的犯罪数额是353524.12元；自2018年11月22日至2019年5月24日，谢静怡参与诈骗期间该犯罪团伙违法所得是299538.25元。原判另认定，2019年5月31日，被告人黄仁志协助抓捕同案犯黄进。2019年6月14日，被告人庞礼静主动到广西博白县公安局城厢派出所投案，如实供述自己的罪行。公安机关从被告人李秋仕处扣押赃款12500元。在审理过程中，被告人黄进的家属代其退缴违法所得8000元。原判认定上述事实的证据，有被告人莫庆源、李秋仕、黄仁志、谢静怡、覃晶梅、杨昌瑾、李常杰、黄进、庞礼静的供述和辩解，话术，被害人于某、张某1、张某2等人的陈述，微信聊天记录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，转账截图，指认照片，物证照片，审计报告，情况说明，破案报告、户籍证明、无前科证明、到案经过等。根据上述事实和证据，原判认定被告人莫庆源犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币100000元；被告人李秋仕犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币90000元；被告人黄仁志犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币70000元；被告人谢静怡犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元；被告人覃晶梅犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币15000元；被告人杨昌瑾犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；被告人李常杰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25000元；被告人黄进犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人庞礼静犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；扣押未随案移送的作案工具：电脑主机一台、一体式电脑5台、笔记本电脑1台、手机8部，现存放于郑州市公安局上街分局刑侦大队涉案物品管理中心，予以没收，由扣押机关负责处理；随案移送的赃款12500元及黄进退缴的违法所得8000元，按比例返还被害人；其余违法所得378210.97元，责令被告人退赔并返还被害人。李秋仕上诉称，正常交易的茶叶金额应当扣除，其仅是业务员，未参与公司的日常管理，所起作用较小，从未向他人传授诈骗手段；本案部分证据系非法证据应予排除；其认罪认罚，请求从轻处罚。杨昌瑾上诉称，不应该以全部数额来定罪量刑，原判量刑不均衡，其认罪认罚，原判量刑重。李常杰上诉称，其系初犯、偶犯，并提前离开犯罪团伙，原判认定的犯罪数额错误。黄进上诉及其辩护人辩护称，其系初犯、偶犯，并提前离开犯罪团伙，原判认定的犯罪数额错误。其辩护人辩护称，黄进主观恶性相对小，在共同犯罪中起辅助作用，应为从犯；参与诈骗的时间较短，并有退赃情节；黄进具有犯罪中止、坦白、初犯、偶犯，愿意认罪认罚但因检察院的原因没签署具结书，非法获利少等情节，请求从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，本院综合评判如下：1.关于犯罪数额。本案犯罪数额的认定，系侦查机关委托有资质的审计机构，根据被害人陈述、被告人的供述，微信账号交易流水明细等材料，审计出被告人涉及的犯罪数额，内容客观真实，应予以采信。李秋仕等人邮寄给被害人茶叶是其骗取被害人的信任、以进一步实施诈骗的手段，应予扣除的法律依据不足。2.关于李秋仕在共同犯罪中的地位和作用。李秋仕与莫庆源、黄仁志共同预谋，共同出资购买作案工具、租房，并雇佣杨昌瑾、李常杰等人实施诈骗，参与分成，在2019年4月中旬之后，又与覃晶梅继续实施诈骗，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯。3.关于提前离开犯罪团伙是否属于犯罪中止。共同犯罪中某一共同犯罪人的犯罪中止，要求其本人退出共同犯罪，停止其本人实施的犯罪行为，同时阻止其他共同犯罪人继续实施犯罪或者有效地防止犯罪结果的发生。离开该诈骗团伙，没有阻碍共同犯罪的其他人员继续实施犯罪或者有效防止整个共同犯罪的发生，故该行为不能认定为犯罪中止。4.关于非法证据排除。本案的证据系侦查机关依法定程序收集的且经一审法庭查证属实，应予采信。5.关于量刑。原判根据各上诉人犯罪的性质、对社会的危害性及在犯罪中的地位、作用等情节，在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。本院认为，上诉人（原审被告人）李秋仕、杨昌瑾、李常杰、黄进及原审被告人莫庆源、黄仁志、谢静怡、覃晶梅、庞礼静以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法均应予处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  竹庆平审判员  高慧敏审判员  钱基伟二〇二〇年十月十三日书记员  燕丹梅