广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0702民初2049号 原告：张耀月，女，1977年10月25日出生，汉族，住钦州。 原告：黄海丽，女，1985年11月7日出生，汉族，住防城港市港口区。 原告：黄一秦，男，1987年12月9日出生，汉族，住广州省佛山市三水区。 原告：黄一峰，男，1996年12月1日出生，汉族，住钦州。 以上原告委托诉讼代理人：张本文，钦州市钦南区法律事务中心法律工作者。 被告：钦州市广联混凝土有限公司，住所地钦州市黎合江工业园**，统一社会信用代码91450700759782036W。 法定代表人：陈融平，总经理。 委托诉讼代理人：林志明，北京市佳法律师事务所律师。 被告：曾凡师，男，1990年5月3日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：李春起，广西桂信律师事务所律师。 被告：曾凡大，男，1982年6月10日出生，汉族，住钦州市钦**。 委托诉讼代理人：李春起，广西桂信律师事务所律师。 被告：中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司，住所地佛山市禅城区季华 -2- 五路57号二座3401-3414、3501-3514室。统一社会信用代码91440600707737161K。 负责人：郝瑞林，总经理。 委托诉讼代理人：施锋，广西众厚律师事务所律师。 原告张耀月、黄海丽、黄一秦、黄一峰与被告钦州市广联混凝土有限公司、曾凡师、曾凡大、中国平安财产保险股份有限公司佛山分公司用人单位责任纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原先张耀月及原告的委托代理人张本文和被告广联公司的委托代理人林志明及被告曾凡师、曾凡大的委托代理人李春起、平安保险公司的委托代理人施锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张耀月、黄海丽、黄一秦、黄一峰向本院提出诉讼请求：判令被告钦州市广联混凝土有限公司赔偿因黄文工伤、死亡后造成的误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等费用共194229.6元给原告；本案诉讼受理费由被告承担。 事实和理由：原告的亲人黄文出生于1957年4月5日，其一家四口2012年11月至今，从钦南区龙门港镇西村迁到钦州租房居住。2018年5月，被告广联公司聘请黄文为其单位工程施工员，2019年3月1日被告广联公司与黄文签订《劳务合同》，合同约定黄文劳务报酬为每天200元。2019年6月30曰，黄文在被告广联公司钦州市黎合江工业园一区施工，当天工作到下午6时左右，被告广联公司聘请的一台挖掘机司机被告曾凡师，因操作挖掘机不当造成挖掘机尾部在旋转时将黄文扫推坠落4米深的深坑底部，当场晕迷过去，被告广联公司得知后立即派出人员会同被告曾凡师用车将黄文送到钦州市第一人民医院住院治疗，诊断为双侧跟骨粉碎性骨折，未发现身体有其他异常，医院予对症保守治疗4天。为此，黄文于2019年7月4日黄文出院，回家自行购买中草药治疗5个月。后因没有发现腰2椎压缩性骨折，仅对脚跟骨折草药医治，腰椎骨折伤情趋于加剧，疼痛难以忍受，于2019年12月2曰黄文 -3- 到钦州市中医院入院治疗，中医诊断为：骨折气滞血瘀兼阴虚；西医诊断：1、双足跟骨粉碎性陈旧性骨折，2、腰2椎体压缩性骨折，3、两肺肺癌并全身多处转移，4、低白蛋白血症，5、中度贫血，6、胸6、9陈旧压缩性骨折；于2020年1月3日经钦州市正大司法鉴定中心司法鉴定，黄文因工作中受伤引发起双侧跟骨粉碎性骨折构成九级工伤伤残；于2020年2月12日黄文在钦州市中医院住院期间被发现肺癌恶化致死亡。造成黄文死亡的原因是：黄文在去年被挖掘机扫推坠落4米深的深坑时，加上年龄已高，其在5个月治疗过程中，饱受了双侧跟骨粉碎性骨折疼痛的日夜折磨，食欲不振、是日夜不能入眠，生理机能严重下降抵抗力受损因而加速诱发了肺癌出现，最终肺癌恶化死亡。对黄文受伤治疗后至2020年4月29日止，就黄文的相关赔偿事宜，沙埠司法所4次组织原告、被告广联公司、被告曾凡师调解，第一次调解被告广联公司同意要求按被告广联公司购买黄文的相关保险赔偿，黄文受伤至火葬期间被告广联公司已付了黄文医院治疗期间的医疗费用，也支付给原告59000元费用。但到火葬后的最后一次调解（2020年4月29曰）被告广联公司、被告曾凡师都变卦，互相推诿不肯赔偿。根据黄文伤残及死亡的事实和相关法律规定，被告广联公司、被告曾凡师应向原告赔偿除医疗费外还应当赔偿如下费用：(1)出院外就医费用：11960元，（2)鉴定费：900元，（3)黄文的误工费：45200元（200元/天x226天），（4)住院伙食补助费：3100(100元/天x31天），（5)护理费：6200元4(100元/天x31天x2),(6)营养费：3100元（100/天X31天），（7)残疾赔偿金：116769.6元（20%x32436元/年x18年），（8)丧葬费：36000元，（9)精神损害抚慰金：30000元，九项费用共计：253229.6元。扣除被告广联公司已赔偿给原告的费用59000元后，被告广联公司、被告曾凡师还应赔偿原告194229.6元。 被告广联公司辩称1、广联公司认为原先主张的工伤赔偿属于仲裁管辖，不属于法院受理范围，请求驳回其诉请；2、关于黄文受伤赔偿的问题，广联公司已经赔偿了，双方已经达成协议，原告也收取了相应的款项；关于黄文的死亡问题是其自 -4- 己因癌症并放弃治疗所造成的，与受伤没有关联。综上，请求法院驳回原告的诉请。 被告曾凡师、曾凡大共同辩称，1、原告起诉法律关系不明确，被告曾凡师与被告广联公司之间没有任何的劳动关系，被告曾凡师是被告曾凡大叫来做工的，被告曾凡大是勾机的车主，被告广联公司以每日租金租赁被告曾凡大的机器，由被告曾凡大叫被告曾凡师来挖土方，本案属于不同的法律关系，原告既不能要求被告广联公司赔偿，又要求被告曾凡师、曾凡大赔偿；2、对于原告主张伤残赔偿金没有法律依据，原告作的是工伤的伤残认定，工伤分为3个部分，原告主张的伤残赔偿金不属于工伤，且被告对黄文的伤残认定是有异议的，黄文工伤认定时存在了一定的问题，鉴定书上有一个十级伤残不认可；3、对于误工费主张有异议，虽然双方签订了劳务合同，但是因为按照实际发放工资来计算；对于原告的住院天数也存在异议，在原告住院期间，有一段时间是无法推定多人陪护，只能按照一人计算，营养费过高应按照40元/天；住院伙食补助费，原告主张是工伤，那么按照工伤标准计算是15元/天，不能按照交通事故计算；精神抚慰金不认可；丧葬费有异议，与本案无关。 被告平安保险佛山分公司辩称，庭审过程中，原告选择按劳务合同中用人单位责任来主张权利，则本案与公司无关，故平安公司不是本案适格的主体；原告主张的赔偿款计算方式不合理，原告依据工伤标准评定伤残，确要求按交通事故第三者险标准赔偿伤残赔偿金，明显不合理；事故发生时驾驶员是否合法取得“操作资格证书”或无证，则违反法律和合同约定，公司不承担赔付责任。 本院经审理认定事实如下：原告张耀月、黄海丽、黄一秦、黄一峰系黄文的妻儿。2019年3月1日，被告广联公司与黄文签订《劳务合同》，合同约定：被告广联公司聘请黄文为其单位工程施工员，期限自公司研发中心右侧场地硬化完成及扩建年产45万立方混凝土生产线土建建设完成止，工作内容为场地硬化现场施工指挥和生产线土建施工指挥，劳务报酬为每天200元。2019年6月30曰下午6时左右，黄文在钦州市黎合江工业园一区施工作业时，因挖掘机司机曾凡师操作挖掘机不当造成挖掘机尾部在旋转时将黄文扫推坠落4米深的深坑底部，当场晕 -5- 迷过去。当日19时许，挖掘机主曾凡大报警，钦州市场公安局沙埠派出所接到110指令后出警事故现场。事故发生后，公司在场工作人员与曾凡师用车将黄文送到钦州市第一人民医院住院治疗，入院CT诊断为1、两肺多发结节、团块并节段性肺不张，建议进行一步检查；2、双侧跟骨粉碎性骨折，双侧距跟关节脱位，右足骰骨撕裂性骨折，双足软组织肿胀；黄文住院治疗4天后出院，分别支付门诊治疗费438.96元和住院医疗费5741.05元。出院医嘱建议：注意休息，建议继续住院进一步检查明确肺部占位性质、建议到肿瘤科级感染科门诊就诊明确肺部占位性质，建议行双侧跟骨骨折手术治疗。黄文于2019年7月4日黄文出院，回家自行购买中草药继续治疗，因伤情出现恶化，于2019年12月2日再次到钦州市中医院继续治疗，于2019年12月19日自行要求出院，支付医疗费为21470.36元，住院期间有二名陪护人员，出院诊断双足跟骨粉碎性陈旧骨折、腰2椎体压缩性骨折、胸69陈旧性压缩性骨折、两肺肺癌。黄文向沙埠镇司法所提出调解要求，经该所组织双方分别于2019年12月5日、2019年12月20日、2020年1月14日、2020年4月29日进行调解，但双方未能达成调解协议。2019年12月25日黄文向钦州市正大司法鉴定中心申请对其工伤伤残程度进行鉴定，该中心于2020年1月3日作出钦正大司鉴中心[2019]临鉴字第681号司法鉴定意见书，鉴定认定黄文件因工作中受伤引起双侧跟骨粉碎性骨折构成九级工伤伤残。黄文于2020年2月12日因病死亡。双方因赔偿问题产生纠纷，黄文妻子张耀月向钦州市钦南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月3日作出钦南劳人仲不字[2020]第12号不予受理决定书，以仲裁申请不属劳动人事争议为由不予受理申请。原告遂向本院提起诉讼要求予以解决。 另查明，被告广联公司除了支付黄文医疗费之外还赔偿其59000元（含住院伙食补助2000元），共计86650.37元。平安保险公司于2019年8月2日支付赔偿金8637.45元给曾凡大。原告主付伤残鉴定费900元。 以上事实有原告提供的劳务合同、调查笔录、调解笔录、司法鉴定意见书、死 -6- 亡户口注销单和被告广联公司提供的门诊病历、CT报告单、出警记录、收费收据、银行凭证、收据、转帐凭证及被告平安保险公司提供的理赔凭证等证据以及双方当事人在庭审中的陈述在案附卷予以佐证。 本院认为，公民合法的民事权益受法律保护。原告系黄文亲属，系黄文的法定继承人，故有权对黄文的享有合法权益主张权利，故是适格主体。当事人对自己的主张负有举证责任，否则承担举证不能的法律后果。原告主张黄文与广联公司为劳动合同关系，但从其提供的证据来看，黄文与广联公司之间签订的是劳务合同，双方不存在劳动合同关系。故原告的该主张因无事实依据，本院不予采纳。 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在本案中，原告明确选择黄文与广联公司之间的雇主与雇员的劳务关系向广联公司主张赔偿责任。故黄文作为广联公司的雇员，其在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，广联公司作为雇主应当承担赔偿责任。根据本案查明的事实，黄文作为广联公司雇员，在广联公司施工工地指挥挖掘机作业的过程中，因挖掘机司机曾凡师操作不小心致使黄文坠落至4米深的深坑底部，造成黄文骨折受伤的安全事故。黄文作为一名具有民事行为能力的成年人，应当对在挖掘机作业时进入作业区的危险性有足够认识，并对自身的人身安全尽到合理的注意义务，故其应当对自己坠落受伤的后果承担一定的过错责任。综合本案情况来看，本院认为黄文应当对其坠落所产生的损失承担10%的赔偿责任，广联公司承担损失的90%赔偿责任。 对原告主张的各项损失，就具体的赔偿数额，应按照 最高人民法院《关于审理 人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》所规定的赔偿范围、项目和标准予以确定： 1、医疗费，对原告提供了医院正规的医疗费票据的费用27650.37元（438.96元+5741.05元+21470.36元），本院予以确认，对其出院外就医所主张的费用，因其没有提供相应证据佐证，故对该部分费用，本院不予认定。 -7- 2、营养费，结合原告具体伤情及其提供的证据，酌情按每天40元计，营养费为920元（23天×40元/天）； 3、误工费，对于原告主张的误工费应按照合同约定工资计算，即按合同约定每天200元计算，从其受伤之日起计至定残之日止，即从2019年6月30日至2020年1月3日，共计187天，误工费合计37400元； 4、护理费，原告第一次住院5天由其亲属一名陪护，第二次住院13天二名陪护，但其没有提供陪护的具体收入证据，故本院按农林牧渔业标准计算，51891元/年÷365天=142元/天，按41天计，共5822元； 5、住院伙食补助费，按每天100元计算，23天×100元/天=2300元； 6、伤残赔偿金，原告该诉讼请求，理由正当，证据充分本院予以支持，由于黄文在城镇居住务工，故残疾赔偿金的具体数额以2020年度广西城镇居民人均可支配收入34745元为标准，综合其残疾赔偿指数20%计算17年为118133元； 7、精神抚慰金，原告该诉讼请求，理由正当，结合鉴定结论及其伤情，具体数额确定为5000元，对其主张过高部分，法院不予支持； 8、鉴定费900元，理由正当，依据充分，本院予以支持； 9、丧葬费，由于原告没有提供证据佐证黄文死亡与本案存在关联性，故原告请求该费用于法无据，本院不予支持。 综上，原告的主张的实际损失合计为198125.37元，，扣除原告应承担的部分后，广联公司实际应付款项为178312.83元，再扣除广联公司已支付的款项86650.37元，广联公司实际尚应付给原告的赔偿款为91662.46元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条之规定，判决如下： 一、被告钦州市广联混凝土有限公司于判决生效之日起十日内赔偿给原告张耀 -8- 月、黄海丽、黄一秦、黄一峰经济损失91662.46元； 二、驳回原告张耀月、黄海丽、黄一秦、黄一峰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2092元，由原告张耀月、黄海丽、黄一秦、黄一峰负担1046元，被告钦州市广联混凝土有限公司负担1046元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审判员 何 锋 二〇二〇年十月二十六日 书记员 邓龙鹏