辽宁省阜新市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽09民终659号上诉人（原审原告）：阜新市宜安建筑工程有限责任公司，住所地阜新经济开发区科技路****。法定代表人：尚颖，公司经理。委托诉讼代理人：张征，该公司员工。被上诉人（原审被告）：阜新兴光房地产开发有限责任公司。住所地阜新蒙古族自治县凯旋国际公馆。法定代表人：张含光，公司经理。委托诉讼代理人：于德庆，辽宁方祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘曼曼，该公司员工。上诉人阜新市宜安建筑工程有限责任公司（以下简称宜安建筑）因与被上诉人阜新兴光房地产开发有限责任公司）（以下简称兴光房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初1861号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宜安建筑法定代表人尚颖及委托代理人张征、被上诉人兴光房地产委托诉讼代理人于德庆、刘曼曼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宜安建筑上诉请求：1、请求确认双方所签《建设工程施工合同》因违反《建筑法》、《招标投标法》强制性和禁止性规定而为无效合同；2、请求依法判令被上诉人支付拖欠工程款7,991,060.07元；3、请求判令被上诉人支付其拖欠工程款期间利息损失2,011,355.37元。事实和理由：2012年2月20日上诉人与被上诉人签订《建设工程施工合同》。合同约定了开工日期、竣工日期及工程质量标准。并特别规定：双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。在通用条款中，适用制定合同条款一般规定及特殊规定。合同约定工程建筑面积23,921.40㎡；总价款为3,264,705.89元。对合同价款的调整因素约定为：建筑面积以实际双方确认面积结算，设计变更部分执行《2008计价定额》结算。2013年11月20日全部工程验收合格交付使用。被上诉人自开工至完工的全程施工期间向上诉人发出《设计变更联系单》163项(至少)，由于设计变更多且存在多处拆改、返工，增加了成本，致使工期顺延500天，实际发生工期806天。2014末，被上诉人编制出《建筑安装工程结算书》并附有编制说明，上诉人及被上诉人双方均签字盖章，并提出13项工程造价重新结算意见。后经双方协商，形成了书面协议《说明》并签字盖章。《说明》内容：“公馆一期11#、12#.13#.14#楼结算书是两家财务共同入账明细，不作为工程结算最终依据，本说明只对宜安公司张征、王香海起诉之用。”因被上诉人一直坚持《结算书》及附件的结算结果，不予重新结算。2016年6月13日阜新市宜安建筑工程有限责任公司向阜新蒙古族自治县人民法院提起诉讼。在重审开庭前，上诉人申请对四栋楼的实际建筑面积、设计变更产生增加的工程款数额进行鉴定。经中级法院委托由中国建设银行阜新分行进行鉴定，其中设计图纸面积为25,421.68㎡；设计变更增加面积为2,556.85㎡，实际建筑面积为27,978.53㎡。总工程款因鉴定机构收取鉴定费标准与上诉人产生分歧，拒绝出具鉴定结论。至此，上诉人书面提出暂时放弃对设计变更施工增加工程款的鉴定申请，但保留诉权另诉。一审法院在上诉人实际施工面积清楚的情况下以双方出具《结算书》为由判决驳回上诉人的一审诉讼请求无事实和法律依据，请求二审法院改判。兴光房地产辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉主张无事实依据。1.双方当事人签订的建筑工程施工合同不违反法律规定，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方已实际履行完毕。无论是案件的审理还是鉴定，均应以双方签订的建筑工程施工合同为准，任何背离合同约定的行为都是错误的。本案在庭审中，双方当事人都将建筑施工合同及其附件《凯旋公馆一期工程预算编制说明》作为证据，向法庭举证，具有真实性、合法性和关联性，双方应共同遵循执行，并作为审判和鉴定依据予以采信。2.双方当事人已经进行实际结算是客观事实，确认最终结算工程价款为34,484,131.元，并全部支付完毕。现因上诉人反悔，无理缠诉，且在诉讼过程中4次放弃鉴定，肆意滥用诉权，浪费大量司法审判资源，其无理诉求不应得到支持。本案的工程计价方法应整体进行，四栋楼的施工面积和设计变更是一个有机联系的整体，不能割裂开来。依据合同约定，双方按原图纸面积的平米包干方式进行结算，设计变更签证部分依据合同第23条执行2008计价定额预算结算，该增则增，该减则减，避免重复计价，这样才能公平合理的计算出整个建筑的实际工程造价。宜安建筑向一审法院起诉请求：一、支付原告各项工程款人民币15,272,001.45元；二、依法判决被告赔偿原告工程款总额的利息3,817,500.00元，计算起止期间2013年11月20日起至本案执行完毕；三、案件受理费及其他诉讼费用由被告承担。原审查明，原告宜安建筑与被告兴光房地产办理招投标手续后于2012年2月20日签订了阜蒙县兴光凯旋国际公馆一期11#、12#、13#、14#楼的《建筑工程施工合同》。合同约定：原告承包范围及内容为施工图纸中土建、水暖、电气全部内容；开工日期2012年3月1日；竣工日期为2012年12月31日，工期总天数为306天；工程质量标准为合格；组成合同的文件包括九件，并特别约定；双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分。在通用条款中，适用制定合同条款一般规定及特殊规定。该合同约定发包、承包工程建筑面积为23,921.40㎡；总工程合同价款为32,647,058.9元。对合同价款的调整因素约定为：建筑面积以实际双方确认面积结算，设计变更部分执行《2008计价定额》材料价格及人工实行价格计算。原告于2011年8月30日开工，2013年11月20日验收合格交付使用，实际发生工期为806天。2014年11月原告报送工程总价为37,888,839.00元，被告审核后告知原告只算增项不算减项、高估冒算工程量计算失误，被告最终核对结果33,426,179.00元。原、被告在2014年11月经协商形成由双方签字的《建筑安装工程结算书》，确认工程款为34,484,131.00元，并作为工程最终结算价款，被告已将此款给付原告。之后，原告反悔，认为有部分工程项目的结算规则和计费标准违反国家规定和行业规范，并要求重新结算，诉至本院。在本案重审过程中，原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司提出鉴定申请，要求对兴光凯旋国际公馆一期11#、12#、13#、14#楼工程竣工后实际建筑面积以及四栋楼设计变更施工发生的工程款数额进行鉴定。经阜新市中级人民法院委托由中国建设银行股份有限公司阜新分行进行鉴定，2018年4月12日对实际建筑面积做出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论（答复函补正后）为：27,978.53㎡（其中图纸面积25,421.68㎡，设计变更增加面积2,556.85㎡）。同时，中国建设银行股份有限公司阜新分行对设计变更施工发生的工程款的鉴定申请予以退回，退回理由是“鉴于在开展第一项鉴定工作时，当事人对我造价鉴定机构及工作人员，提出较大质疑，导致鉴定机构和当事人在后期的鉴定工作中较难配合，影响鉴定工作顺利开展。之后，原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司再次提出申请，要求对四栋楼设计变更施工发生的工程款数额进行鉴定，经阜新市中级人民法院委托辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，但因鉴定费收费标准问题，鉴定申请人与鉴定机构产生分歧，辽宁中衡工程造价咨询有限责任公司将鉴定予以退回。后根据原告申请，经阜新市中级人民法院委托辽宁长城工程造价咨询有限公司对设计变更的工程款数额再次进行鉴定，亦因鉴定费问题未达成一致，辽宁长城工程造价咨询有限公司退回鉴定。至此，原告放弃了对设计变更发生工程款的鉴定申请。原审认为，原、被告均具有合法有效的资质，双方在招投标后签订《建设工程施工合同》，并已实际履行，该合同合法有效。双方都应按照合同约定，自觉履行各自的义务。本案原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系综合单价包干合同，非总价包干合同。根据合同约定，工程完工后要根据定额计算规则计算实际建筑面积，按照合同约定的综合单价，加上设计变更、签证总价款，作为本工程最终结算价。根据上述规则，原、被告双方经协商已形成了由双方签字确认的《建筑安装工程结算书》，被告已按此结算时向原告支付了工程款。在诉讼过程中，原告申请对工程竣工后实际建筑面积以及四栋楼设计变更施工发生的工程款数额进行鉴定，但只鉴定出了实际建筑面积，而设计变更部分发生的工程款未能鉴定。关于实际建筑面积的鉴定，该鉴定结论四栋楼实际建筑面积为27,978.53㎡，其中包括图纸面积25,421.68㎡，设计变更增加面积2,556.85㎡，而图纸面积中，亦包含了地下室的建筑面积，根据证据显示，地，地下室亦属于设计变更部分照双方合同约定的价款调整因素，设计变更部分应按《2008计价定额》计算材料价格及人工费价格。原告以该鉴定结论主张按建筑面积计算工程价款，会产生工程款的重复计算问题，与合同约定不符，故对原告的该项请求，不予支持。对于原告主张的冬期施工费、增加50元/平方米、围墙、保安亭、广告牌等费用，根据结算报告显示，双方已经进行了结算，原告再请求被告支付该费用，理由不充分，证据不足；原告主张的工程延误费、三类与四类取费差价、人工费调整、甲供材高于市场差价、断桥与铝合金差价、养老保险统筹等费用，亦证据不足,不能支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告阜新市宜安建筑工程有限责任公司的诉讼请求。二审期间，双方当事人均没有提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。双方争议的焦点问题是：宜安建筑公司的实际建筑面积是多少？本院认为，双方当事人所签订的《建筑工程承包合同》是在平等自愿协商一致的前提下签订的，不违反法律规定且已履行了合同的主要条款，双方只是在结算上产生分歧，但并不能影响合同效力，故对上诉人要求确认合同无效的主张不予支持。对于双方争议较大的实际建筑面积问题，双方虽然在合同中约定了“建筑面积以实际双方确认面积结算”，但在双方意见不一致存在分歧，而法官掌握的知识不能自行判断得出结论时，按照通常惯例应由第三方进行鉴定并采信鉴定结论。本案中经鉴定实际建筑面积27,969.54m，双方结算面积22,788㎡,未结算面积5181.54㎡（含设计变更增加面积2,547.85㎡）。在此情况下原审法院依旧以双方进行了“结算”为由判决驳回宜安建筑的诉讼请求不当，应予改判。但对于上诉人宜安建筑要求兴光房地产按全部未结算面积以平米单价包干标准给付工程款的请求不予支持。理由是：未结算面积中含有因设计变更增加面积2,547.85㎡。对于因设计变更产生的工程款，双方在合同中已有明确约定按照2008计价定额结算。而该部分工程款数额的确定，需要专业技术部门的鉴定结论，故本院在本案中不予支持，待当事人有证据后可另诉解决。但对于不属于设计变更而又未结算施工图面积2633.69㎡，理应按双方约定的平米单价给付工程款3,607,788.8元（11#楼每平米单价1350元，未结算面积446.76平米，拖欠工程款603,126.00元；12#楼每平米单价1370元，未结算面积704.04平米，拖欠工程款964,507.2元；13#每平米单价1360元，未结算面积313.02平米，拖欠工程款425,707.2元；14#每平米单价1380元，未结算面积1,169.89平米，拖欠工程款1,614,448.2元）及拖欠期间的利息。综上所述，宜安建筑的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国和民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921民初1861号民事判决；二、被上诉人阜新市兴光房地产开发有限责任公司给付阜新市宜安建筑工程有限责任公司拖欠工程款3,607,788.8元及利息（自2014年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至执行日止，利率按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。判决生效后十五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费154,307.元，阜新宜安建筑工程有限公司与阜新兴光房地产开发有限公司各负担77153.5元二审案件受理费154,307.元，由阜新兴光房地产开发有限公司负担77153.5元本判决为终审判决。审判长  吕艳秋审判员  姜 红审判员  郭 茸二〇二〇年十月十三日书记员  王 鑫