广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14968号上诉人（原审被告）：威科达进出口（深圳）有限公司。住所地：广东省深圳市盐田区深盐路壹海城**1502。统一社会信用代码：914403007798888314。法定代表人：罗鸿利，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱晓华，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德敏，男，汉族，1979年11月1日出生，住所广东省开平市。委托诉讼代理人：戴利南，广东德法理律师事务所律师。原审被告：罗宏华（ＬＵＯＨＯＮＧＨＵＡ），男，加拿大公民，1981年8月26日出生。上诉人威科达进出口（深圳）有限公司因与被上诉人张德敏、原审被告罗宏华合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2018）粤0391民初844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人威科达进出口（深圳）有限公司上诉请求：1.撤销（2018）粤0391民初844民事判决，改判上诉人暂不需要向被上诉人支付货款198914元及相应的违约金；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人向被上诉人支付货款为附条件的民事行为，至今上诉人付款条件尚未成就。双方在2017年12月20日签订的《确认书》明确约定上诉人付款给被上诉人的条件是：1.广东省建筑工程集团（以下简称省建工）有限公司付款给深圳前海信通建筑供应链有限公司（以下简称信通公司），信通公司付款给上诉人后，再支付给被上诉人。2.被上诉人必须无条件配合追回省建工滞纳金和利息。现以上付款条件均未成就，被上诉人也没有任何证据能够证明以上付款条件己经成就，上诉人当然暂不需要付款给被上诉人。二、虽然上诉人在《确认书》中承诺签署当日向被上诉人出具抬头为广州市荣旺装饰工程有限公司、金额为198914元、期限为30天的银行期票，但是因为信通公司未在开具期票的30天之内付款给上诉人，上诉人无法兑现从而使该票据符合《确认书》的约定。一审法院认为只要开出了支票就等于一定要付款给被上诉人，违背了《确认书》双方达成的附条件付款的合意。三、一审法院认为《确认书》中注明的“张德敏必须无条件配合追回省建工滞纳金和利息”不属于付款前置条件，也与事实不符，由于省建工经常延迟付款信通公司，那么连锁反应是信通公司收到省建工付款后，将扣除上诉人逾期滞纳金，上诉人在一审也证明了这个事实，后果是最终造成信通公司付款给上诉人的数额不符合《确认书》中双方确认的总数额658590元，所以上诉人认为该条约定属于附条件的完整说明部分。如果被上诉人不能够做到无条件配合追回省建工滞纳金和利息，那么上诉人将承担全部的损失，明显不公。四、被上诉人诉请的货款198914元，应该扣除上诉人额外支付的50112元茶水费，该费用为公关费用，目的是被上诉人负责协调，使省建工能够按时支付货款，不造成延误，而事实是省建工拖延付款情况严重，造成信通公司扣除上诉人违约滞纳金，造成上诉人无法收回相应款项，该责任当然应该由被上诉人承担，在这种情况下由上诉人再承担茶水费也不合理。被上诉人张德敏答辩称：一、本案涉案款项不存在附条件支付的双方意思表示。1.《确认书》是威科达公司和罗宏华单方面出具的，威科达公司和罗宏华不能在自己单方出具的《确认书》上强加他人义务、赋予自己权利、限制他人行为、损害他人利益等事项。威科达公司与上游挂靠公司信通公司是相当密切合作伙伴关系关系，倘若威科达公司与信通公司迟迟不结算或者有私下抵扣行为，会使张德敏获得涉案款项遥遥无期，极大损害张德敏的利益。2.《确认书》载明的付款流转顺序只是阐明涉案款项的支付流程，简单描述本案的各方关系，并不能作为附条件支付涉案款项理由。3.从威科达公司一审提交的证据3《违约金通知函》得知，省建工已于2018年1月10日将剩余货款658590元转给信通公司，张德敏也多次致电信通公司的负责人王思辉经理（电话139××******），王经理也表示信通公司已于2018年1月11日与威科达公司结清该项目的款项。威科达公司提交的证据6支付时间为2018年1月11日的《中国工商银行网上银行电子回单》只是其中的一部分款项。上述证明威科达公司与信通公司已经就涉案剩余款项完成结算。在一审庭审中，威科达公司也承认，其与信通公司不仅是合作伙伴关系，而且还经常有生意往来，可见其两者有着千丝万缕的债权债务关系，所以其两者出现债权债务的抵扣行为是极有可能的。4.《确认书》第二段“我司承诺：在该确认书签署当日向张德敏出具抬头为广州市荣旺装饰工程有限公司、金额为198914元、期限为30天的银行期票（该票据无支付密码）”。结合《确认书》的整篇内容、拟定《确认书》的目的、交易习惯以及诚实信用原则，其意思就是无论威科达公司与信通公司是否及时结算，威科达公司都应该在《确认书》出具之日起三十天内（2018年1月20日前）将涉案货款198914元支付给张德敏。二、《确认书》中载明的“被上诉人必须无条件配合追回省建工滞纳金和利息”不属于付款的前置条件。1.张德敏提交的《确认书》是威科达公司和罗宏华单方面出具，该文字是罗宏华手写上去的，威科达公司和罗宏华不能在单方出具的《确认书》上确认强加他人义务。2.退一步说，如果确实是省建工拖延支付货款而产生滞纳金，应该由合同相对方信通公司来催讨，而不是成为威科达公司拖延支付的理由。威科达公司以与本案无关的第三方公司之间的纠纷作为本案的付款前置条件，实属无理和牵强。3.威科达公司与信通公司关于违约金的支付的主张，也只是威科达公司做出来的数据和表格，没有任何效力。三、本案涉案货款不存在茶水费或公关费用。基于以上的事实与理由，张德敏认为威科达公司的上诉理由不能成立。张德敏向一审法院提出诉讼请求：1.威科达公司立即向张德敏支付合作货款198,914元；以及以198,914元为本金从2018年1月21日起至实际清偿之日止的利息，按年利率24%计付，暂计算至2018年4月17日的利息为11,935元，以上款项暂定合计210,848.84元（一审庭审时变更为：请求被告支付违约金，按应付未付数额的千分之五每天，以本金为限，即从2018年1月21日起计至付清之日）；2.罗宏华对上述第1项债务承担连带清偿责任；3.威科达公司、罗宏华承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：2017年5月5日，威科达公司挂靠信通公司与省建工签订《〈海珠生态城复建安置房项目地下室及主体土建工程施工总承包（标段一）>工程项目建筑模板、木方购销合同》，约定由信通公司向省建工提供建筑模板和木方。该项目涉及的供货材料是由张德敏和威科达公司共同合作完成的。其中由张德敏提供建筑模板，并负责与省建工联系及办理供货结算手续；威科达公司提供建筑木方，并负责与信通公司联系及办理财务结算。2017年9月4日，张德敏与威科达公司签订了一份协议书就上述项目的权利、义务进行了简要的约定。2017年12月20日，威科达公司向张德敏出具一份《确认书》“我司挂靠深圳前海信通建筑供应链有限公司（下称信通公司）与广东省建筑工程集团有限公司（下称建筑工程公司）于2017年5月5日签订了《工程项目建筑模板木方购销合同》，上述合同涉及的项目是由我司和张德敏共同合作完成的（张德敏主要提供模板）。目前该项目已收尾阶段，但尚有一笔货款658,590元未结算，该货款是由建筑工程公司支付给信通公司，然后信通公司付给我司，我司再将部分款项支付给张德敏。现我司确认：该笔货款数额为658,590元，张德敏应得货款数额为198,914元，我司将在该货款到账后7日内将其中198,914元支付给张德敏，否则每天将按应付未付数额的千分之五向张德敏支付利息。我司承诺：在该确认书签署当日向张德敏出具抬头为广州市荣旺装饰工程有限公司、金额为198,914元、期限为30天的银行期票（该票据无支付密码）。广州市荣旺装饰工程有限公司成功兑付该票据后，视为我司已将款项支付给张德敏。”威科达公司在落款处盖章，罗宏华在落款空白处签名，并写下“本人愿意为上述款项及利息做担保。罗宏华”等字样。罗宏华在落款空白处写下“张德敏必须无条件配合追回广东省建筑集团有限公司滞纳金和利息”等字样。同日，威科达公司向张德敏出具收款人为“广州市荣旺装饰工程有限公司、金额198,914元、用途为货款、期限30天”的银行期票。2018年2月1日，持票人在银行汇兑汇票时，因付款人账户余额不足，期票汇兑不成，被退票。一审法院认为，本案为涉外合同纠纷，因为罗宏华是加拿大国公民，本案具有涉外因素。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”规定，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。因当事人对法律适用未进行约定，一审法院依法适用最密切联系原则，以我国内地法律为本案准据法。罗宏华经一审法院合法传唤，未到庭抗辩、质证和举证，属于放弃自身的诉讼权利的行为。威科达公司挂靠信通公司与省建工签订《〈海珠生态城复建安置房项目地下室及主体土建工程施工总承包（标段一）>工程项目建筑模板、木方购销合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”该合同属于无效合同，但威科达公司向张德敏出具的承诺书，系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应遵照执行。本案争议的焦点是威科达公司的付款条件是否成就。威科达公司出具的《确认书》中写明“该货款是由建筑工程公司支付给信通公司，然后信通公司付给我司，我司再将部分款项支付给张德敏”，但《确认书》同时写明“我司承诺：在该确认书签署当日向张德敏出具抬头为广州市荣旺装饰工程有限公司、金额为198,914元、期限为30天的银行期票（该票据无支付密码）。广州市荣旺装饰工程有限公司成功兑付该票据后，视为我司已将款项支付给张德敏”，这表明威科达公司在《确认书》签订当日就承诺支付该《确认书》确认的款项，后因付款人威科达公司账户余额不足导致期票无法兑付才产生本案诉讼，根据《中华人民共和国票据法》第三十八条“承兑是指汇票付款人承诺在汇票到期日支付汇票金额的票据行为”规定，本案中威科达公司开具期票因余款不足不能承兑，其应当承担付款责任，故威科达公司应支付《确认书》确认款项。对于张德敏在《确认书》中承诺“张德敏必须无条件配合追回广东省建筑集团有限公司滞纳金和利息”，并不是付款的前置条件，若有需要张德敏仍须履行该承诺。至于威科达公司主张茶水费等费用应予抵扣的问题，因威科达公司提交的证据张德敏不予确认，无法确认其真实性，一审法院对威科达公司该主张不予支持。对于未付货款的利息《确认书》中约定“每天将按应付未付数额的千分之五支付利息”，折合年利率为182.5%，现威科达公司认为该违约金约定过高，请求减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，对于张德敏来说，该未付涉案货款会致使其产生利息损失，但违约金约定为年利率182.5%，根据双方履约及张德敏的实际损失情况，《确认书》中约定违约金属于约定过高的情形，威科达公司主张调整于法有据，一审法院予以支持。参照我国民间借贷法律保护的利息规定，一审法院对张德敏主张货款的违约金调整为以未付金额为基数按年利率24%计算违约金，故本案涉案货款的违约金为以未付货款198,914元为基数按年利率24%从2018年1月21日支付未付货款的违约金。罗宏华在《确认书》中承诺为上述货款及利息承诺提供担保。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，罗宏华在《确认书》中未约定保证的方式，本案中应按连带责任保证承担保证责任。对于罗宏华担保的期限问题。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，保证人在保证期间内需承担保证责任。本案中，确认书签订的日期为2017年12月20日，张德敏2018年4月17日起诉至法院，张德敏主张权利时间在保证期间内，故罗宏华应对上述货款及违约金的支付承担连带责任。综上所述，张德敏的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，其他部分于法无据，一审法院予以驳回。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国票据法》第三十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十九条之规定，一审法院判决：1.威科达公司应于判决发生法律效力之日起十日内向张德敏支付货款198,914元及相应的违约金（违约金以198,914元为基数按年利率24%从2018年1月21日支付至款项付清之日止）；2.罗宏华对上述付款承担连带责任；3.驳回张德敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4463元，由威科达公司、罗宏华负担。本院经审理查明：一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。二审审理期间，威科达公司向本院提交了2020年3月16日信通公司向威科达公司出具的说明函，拟证明信通公司没有向威科达公司支付确认书中明确的付款数额，付款条件未成就。说明函内容如下：2017年我司与贵司（威科达公司）签署了编号为XTG170513的《供应链服务协议》，并与省建工签署了《建筑模板、木方购销合同》，我司接受贵司（威科达公司）委托向省建工销售建筑模板和木方，因省建工未按合同约定时间付款，贵司（威科达公司）曾委托我司出《违约通知函》给省建工追讨逾期滞纳金，截止今日，除正常货款外，我司未收到省建工支付的含滞纳金在内的其他任何费用。截止2018年1月10日，省建工已向我司支付了全部正常货款，省建工向我司支付货款合计3987361.20元，我司向贵司（威科达公司）支付采购款合计3858011.23元，向贵司（威科达公司）扣除服务费及逾期费用合计129349.97元。张德敏对该证据的真实性、合法性及关联性均不予确认。本院认为，本案为涉外合同纠纷，一审法院适用中国内地法律处理本案纠纷，符合法律规定，本院予以维持。本案是威科达公司与张德敏之间的合作协议纠纷，合作内容是双方共同为信通建公司与省建工签订的《工程项目建筑模板木方购销合同》提供建筑模板木方材料。根据双方签订的《确认书》，“尚有一笔货款658590元未结算，该货款由省建工支付给前海信通公司，然后前海信通公司支付给我司，我司再将部分款项支付给张德敏。现我司确认：该笔货款数额为658590元，张德敏应得货款数额为198914元，我司将在该货款到账后7日内将其中198914元支付给张德敏，否则每天将按应付未付数额的千分之五向张德敏计付利息”。该《确认书》空白处手写“张德敏必须无条件配合追回广东省建筑工程有限公司滞纳金和利息”。威科达公司主张张德敏未能向省建工追回滞纳金和利息，其不应支付剩余货款。本院认为，《确认书》所载内容并未以张德敏向省建工追回滞纳金和利息为条件，《确认书》空白处手写内容也不能视为张德敏同意向省建工追回滞纳金和利息为付款条件，威科达公司该项主张不能成立。威科达公司在《确认书》同时承诺在确认书签署当日向张德敏出具抬头为广州市荣旺装饰工程有限公司、金额为198914元、期限为30天的银行期票，该行为表明威科达公司已同意履行付款义务。威科达公司二审提交《说明函》拟证明其未收到全部款项，故付款条件未成就。本院认为，该《说明函》未经信通公司的确认，无法确认其真实性，本院不予确认。即使信通公司未向威科达公司支付全部剩余货款，也是因信通公司扣除服务费及逾期费用而产生的扣款，该扣款属于信通公司和威科达公司之间的纠纷，不应影响《确认书》中“该货款到账”的认定。省建工将货款支付给信通公司，信通公司也向威科达公司支付了相应货款，但威科达公司未在该货款到账后7日内将其中18914元支付给张德敏，其开具的期限为30天的银行支票也未能兑现，已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。一审从银行支票到期日（2018年1月21日）开始按照年利率24%的标准计算逾期付款利息未超出张德敏有权主张的范围，本院予以维持。综上，威科达公司的上诉请求无事实和法律依据，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1515元，由上诉人威科达进出口（深圳）有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 朱    萍审判员 周    洁审判员 赵  雪  琳二〇二〇年十月三十日书记员 詹伟文（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。