江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1212号上诉人（原审原告）：喻辉年，男，1959年9月10日出生，汉族，身份证住址江西省九江市彭泽县。委托代理人喻平霞，广东品峰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：九江市公路管理局湖口分局，地址江西省湖口县大中路**。法定代表人丁芝仁，系该局局长。委托代理人杨帆，江西赣北律师事务所律师。委托代理人詹红卫，江西赣北律师事务所律师。上诉人喻辉年与上诉人九江市公路管理局湖口分局（以下简称湖口公路分局）劳动争议纠纷一案，均不服江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，因当事人上诉未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。喻辉年上诉请求：1、变更原审判决第一项为：湖口公路分局支付喻辉年违法解除劳动关系赔偿金9120元及其加付赔偿金9120元；2、变更原判第二项为：湖口公路分局支付喻辉年工伤期间停工留薪工资11552元及其加付赔偿金11552元；3、变更原判第四项为：湖口公路分局支付喻辉年一次性工伤伤残补助金人民币66547元、一次性工伤医疗补助金人民币66547元、一次性工伤伤残就业补助金人民币127975元；4、撤销原判第五项，改判湖口公路分局支付喻辉年医疗费赔偿金13484.74元、未签订书面劳动合同的双倍工资人民币18240元及其加付赔偿金18240元、工伤鉴定费92.99元；5、本案的一、二审诉讼费由湖口公路分局承担。事实与理由：一、一审法院选择性认定事实和采纳证据，1、湖口公路分局向法庭举证《2018年湖口公路分局养护临时外聘用工管理办法》，没有单位签章，一审采信而违法认定为书面劳动合同。2、喻辉年诉请鉴定费100元及其赔偿金25元，提供了鉴定单位门诊收费票据，一审忽略和驳回。3、湖口公路分局未依法为喻辉年参保，以致喻辉年工伤后自垫医疗费损失，退休无养老金，也不为喻辉年申请工伤认定，以致申请劳动仲裁而开支损失，一审选择了忽略。4、因未参保，“缴费工资”缺失，喻辉年要求湖口公路分局出示其单位参保相关情况，法庭未理睬；二、一审法院选择性适用法律。1、一次性工伤伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金中“本人工资”，应以2018年度九江市社会保险缴费人均每月工资5119元，一审将工伤事故前12个月工资替代“本人工资”。2、2018年7月工伤住院治疗，8月出院医嘱：继续休息一年，避免右下肢负重体力活动。《工伤保险条例》规定停工留薪一般不超过12个月。《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》规定股骨颈骨折停工留薪为7个月。一审适用7个月规定不公。3、2019年1月，湖口公路分局停发工资，单方解除了劳动关系。《劳动合同法》第四十二条规定劳动者在本单位因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。《劳动合同法》第四十五条规定，劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》第十二条：工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的，用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。2019年1月，喻辉年尚未进行劳动能力鉴定、尚在法定的工伤停工留薪期内，湖口县公路分局停止支付停工留薪期工资，属于违法解除劳动关系的行为。一审则适用毫不关联的《劳动合同法》第四十六条的规定，认定是双方劳动关系属于合同期满终止。湖口公路分局上诉请求：撤销原审判决第一、三、四项，并依法改判。本案诉讼费用由喻辉年承担。事实与理由：一、原判支付终止劳动合同经济补偿金4530元不当。湖口县公路分局一审提交微信、短信截图等，证明喻辉年已表示不来继续上班，故不应支付该经济补偿金；二、湖口公路分局仅需支付被喻辉年医疗费22950元，护理费1964.76元。1、原判认定喻辉年主张的医疗费23188.5不超出依法计算数额，无事实法律依据。喻辉年出院后自行到广东省.5元应自行承担。2、原判错误认定护理费期限自住院之日起至定残前一日共322天，金额为44311.14元。喻辉年受伤前一年即2017年九江市职工月平均工资为4678元／月，护理期18天，护理费用应为4678元／月÷30天×18天×70%＝1964.76元。3、原判交通费用300元，无事实法律依据。三、原判认定支付一次性伤残补助金人民币46001.8元，无事实和法律依据，仅需支付一次性伤残补助金19760元。原审法院的计算一次性医疗补助金和一次性就业补助金也是以1520元／月工资标准为计算依据。喻辉年向一审法院起诉请求：1、被告支付原告医疗费23188.5元及其赔偿金5797.13元；2、被告支付原告住院伙食补助费1800元及其赔偿金450元；3、被告支付原告交通费3000元及其赔偿金750元；4、被告支付原告护理费42999.6元及其赔偿金10749.9元；5、被告支付原告停工留薪工资12920元及其赔偿金3230元；6、被告支付原告鉴定费100元及其赔偿金25元；7、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金9120元及其赔偿金9120元；8、被告支付原告违法解除劳动关系代通知金1520元及其赔偿金1520元；9、被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资18240元及其赔偿金18240元；10、被告支付原告一次性伤残补助金66547元及其赔偿金16636.75元；11、被告支付原告一次性工伤医疗补助金66547元及其赔偿金16636.75元；12、被告支付原告一次性伤残就业补助金127975元及其赔偿金31993.75元，以上总计人民币489106.36元。原审法院认定事实：2016年3月，原告喻辉年入职被告湖口公路分局，工作岗位为公路养护工。2018年3月6日原告签订《湖口公路分局养护临时外聘人员承诺书》，自愿被聘用临时养护人员，同意用工待遇，并已通读《2018年湖口公路分局养护临时外聘用工管理办法》（以下简称《管理办法》），自愿遵守该办法一切条款，如有违反同意按条款执行。《管理办法》载明了工作内容、劳动纪律、用工待遇、工作休假、外聘路面养护人员工资1520元／月、聘用时间为2018年1月1日至12月31日等。原告提交银行明细清单证实原告喻辉年2016年9月-2017年3月工资为1300元／月，2017年4月-2018年1月工资为1400元／月，2018年2月-2018年12月工资为1520元／月，被告均已支付，予以确认。2018年7月28日原告在公路岗位进行公路维护工作时，被地面的树枝绊倒摔伤，被告当即将原告送到湖口县中医医院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，2018年8月1日行左股骨颈骨拆切开左侧全髋置换术，原告于2018年8月14日出院，共住院18天，出院医嘱：1、继续休息一年，避免右下肢负重体力活动。2、陪护一人。3、于骨科医师指导下行患肢功能锻炼。4、术后一个月，三个月，6个月复查左髋关节X线片。5、骨科门诊复查每周一次；不适随诊。原告在湖口县中医医院花费医疗费52819.86元（52749.86+56+14），湖口县人民医院门诊花费880元，九江市中医医院门诊花费92.99元，东莞市中医院花费239.1元（148.6+90.5），以上医疗费被告垫付30749.86元，原告主张的医疗费23188.5元不超出依法计算数额，依法确认。2019年4月25日湖口县人力资源和社会保障局对原告摔伤认定为工伤，伤害部位左股骨颈骨折。2019年6月14日九江市劳动能力鉴定委员会经鉴定原告工伤为伤残柒级；无护理等级；无辅助器具配置。2019年8月原告向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，收到仲裁裁决书后原告不服该仲裁裁决，于2019年11月5日向九江市浔阳区人民法院起诉，经裁定不予受理。原告就不予受理的民事裁定上诉于九江市中级人民法院，九江中院裁定驳回上诉，维持原裁定。原告为维护自身合法权益，特诉至原审法院（湖口县人民法院）。另查，被告未依法为原告缴纳工伤保险费。原告出院后未再去被告处上班。原告庭审中表示鉴定费含在医疗费里面，被告则称鉴定费是被告出的。原审法院认为，2016年3月原告到被告处工作，未签订书面劳动合同。2018年3月原、被告签订《管理办法》，载明的事项符合劳动合同应当具备的相关条款，是被告发出的工作要约，原告接受并签署承诺书，双方就劳动权利义务达成一致，书面劳动合同成立并生效。未签订书面劳动合同的双倍工资分为两部分，拖欠劳动报酬部分和另一倍工资，而另一倍工资为惩罚性赔偿金，两者适用不同的仲裁时效时间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”原告诉请的双倍工资是惩罚性赔偿金，适用一年仲裁时效规定。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”自用工之日期满一个月的次日原告就应当知道未签订书面劳动合同，其权利被侵害。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……。”未签订书面劳动合同的两倍工资最高赔偿为11个月，主张11个月未签订书面劳动合同的两倍工资的最后仲裁时间为用工之日起满两年。原告要求的未签订书面劳动合同的双倍工资超过仲裁时效，不予支持。2018年原、被告之间签订固定期限劳动合同，劳动合同终止时间为2018年12月31日。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；……。”第四十五条：“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”原告因工负伤并被鉴定为伤残（柒）级，与被告之间的劳动合同终止时间为劳动合同期满之日，即2018年12月31日。被告并未违法解除或终止劳动合同，而是双方之间劳动合同期满而终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：“……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……。”被告并未有证据证明原告明确表示不再来上班，被告应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，向原告支付3个月工资的经济补偿。劳动合同终止前十二个月的平均工资为1510元，故被告应支付原告终止劳动合同经济补偿金为4530元。关于违法解除劳动合同代通知金，缺乏事实和法律依据，不予支持。《工伤保险条例》规定用人单位应当按时缴纳工伤保险费，依照条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中原、被告劳动关系存续期间，被告未依法为原告缴纳工伤保险费，原告工作期间摔倒被认定为工伤，原告应享有的工伤保险待遇由被告承担。原告诉请被告支付工伤医疗费23188.5元，予以支持。住院伙食补助费参照江西省《关于进一步明确省本级参保人员工伤保险若干待遇标准的通知》在县内住院12元／天，住院18天，支持216元。交通费同样参照上述通知中到县外就医所需的交通费具体标准计算，原告虽未提交交通费凭证，但考虑实际发生费用，本院酌情支持300元。劳动能力鉴定费100元，原告庭审中陈述包含在医疗费内，不予支持。护理费期限支持自住院之日起至定残前一日，共322天，标准依江西省实施《工伤保险条例》办法第二十条的规定，护理费依法计算金额为44311.14元（322天／30天x70772元／12个月x70%），原告主张42999.6元不超过依法计算的数额，予以支持。原告工伤柒级，依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条和江西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金46001.8元（13个月x70772元／12个月x60%）、一次性工伤医疗补助金19760元（13个月x1520元）、一次性伤残就业补助金22800元（25个月x1520元x60%）。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》S72.0项的规定股骨颈骨折停工留薪为7个月，虽然2018年12月31日原、被告的劳动合同期满终止，但被告认为已经支付5个月停工留薪工资，还仅需支付2个月的停工留薪工资3040元，本院予以确认。原告依据《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十五条、第八十七条等规定要求被告支付加付赔偿金，被告虽未为原告缴纳工伤保险费，但并未造成原告损失，未拒绝向原告支付工伤保险待遇，原告诉请的加付赔偿金不符合相关情形，不予支持。判决：一、限被告九江市公路管理局湖口分局于本判决生效之日起十日内向原告喻辉年支付终止劳动合同经济补偿金人民币4530元；二、限被告九江市公路管理局湖口分局于本判决生效之日起十日内向原告喻辉年支付停工留薪期工资人民币3040元；三、限被告九江市公路管理局湖口分局于本判决生效之日起十日内向原告喻辉年支付医疗费人民23188.5元、住院伙食补助费人民币216元、护理费人民币42999.6元、交通费人民币300元；四、限被告九江市公路管理局湖口分局于本判决生效之日起十日内向原告喻辉年支付一次性伤残补助金人民币46001.8元、一次性工伤医疗补助金人民币19760元、一次性伤残就业补助金人民币22800元；五、驳回原告喻辉年的其余诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告九江市公路管理局湖口分局负担。本院二审查明的事实与一审法院判决认定事实一致。本院认为，原审法院认定湖口公路分局与喻辉年系劳动关系及喻辉年工伤，双方当事人无异议，本院予以确认。喻辉年自2016年3月到湖口公路分局工作，未签书面劳动合同，但湖口公路分局出具2018年2月26日《2018年湖口公路分局养护临时外聘用工管理办法》及附件《湖口公路分局养护临时外聘人承诺书》，文书页边缘均盖有湖口公路分局养护公司公章，其中承诺书内容：自愿被聘用临时养护人员，读通上述管理办法，自愿遵守一切条款……），喻辉年在上述承诺书上签名，可以认定双方签订书面劳动合同，并实际履行。故喻辉年关于双方未签订书面合同及双倍工资赔偿的上诉主张，因与事实不符，不予采纳；2018年12月31日，湖口公路分局与喻辉年的劳动合同期限届满，应按照国家有关工伤保险的规定执行。湖口公路分局并未解除劳动合同，而是双方之间劳动合同期满而终止。原审按照《工伤保险条例》规定处理本案劳动合同终止符合法律规定。喻辉年关于自己工伤停工留薪期内尚未进行劳动能力鉴定，湖口公路分局违法停工资解除劳动关系的上诉主张，于法无据而不予支持；喻辉年上诉称的鉴定费100元及其赔偿金25元没有依据、所称湖口公路分局不为喻辉年参保不是法院民事审理范围、要求湖口公路分局承担双方劳动仲裁开支损失没有法律依据，故均不予采纳；原审适用《江西省工伤职工停工留薪期管理办法》规定股骨颈骨折停工留薪为7个月并无不当，喻辉年上诉称停工留薪为12个月，于法无据而不予采纳。原审关于终止劳动合同经济补偿金、停工留薪期间的工资、医疗费、交通费等认定并无不当，湖口公路分局对上述工伤赔偿费用的上诉主张，没有依据，不予采纳。原审将2018年江西省在岗职工年平均工资70772元作为喻辉年生活护理费、一次性工伤医疗补助金计算依据不当，以喻辉年工伤事故前12个月实发平均工资作为标准计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不当。根据《工伤保险条例》规定，以上补助金均以本人工资为计算依据。《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称本人工资，是工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。喻辉年实发工资不足九江市2017年度在岗职工社平工资5162元/月，故应以该工资60%计算。依据《工伤保险条例》及江西省实施《工伤保险条例》办法的规定：一次性伤残补助金标准为七级伤残13个月的本人工资；一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残13个月的本人工资；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残25个月的本人工资；五级至十级工伤职工，法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金，每差一年扣减10%，不足一年的按照一年计算。喻辉年1959年9月10日出生，2018年7月28日工伤致残，离退休年龄差一年两个月。据此计算喻辉年因工伤七级一次性伤残补助金40263.6元（5162/X60%X13），一次性工伤医疗补助金40263.6元（5162/X60%X13），一次性伤残就业补助金46458元[5162/X60%X25-（1-40%）]。鉴于本案喻辉年工伤鉴定无护理等级，护理费应为5162元/月÷30天×18天×70%=2168.04元。因此喻辉年、湖口公路分局关于上述工伤赔偿计算部分的上诉主张，有事实依据，予以采纳。综上所述，上诉人喻辉年、上诉人湖口公路分局的关于部分计算工伤赔偿依据的上诉理由成立，该部分上诉请求予以支持，其他上诉理由均不能成立，予以驳回。原审判决计算和认定工伤赔偿数据有误，但适用法律正确，本院判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初186号民事判决第一项、第二项；二、撤销江西省湖口县人民法院（2020）赣0429民初186号民事判决第三项、第四项、第五项；三、上诉人九江市公路管理局湖口分局于本判决生效之日起十日内支付上诉人喻辉年医疗费人民23188.5元、住院伙食补助费人民币216元、护理费人民币2168.04元、交通费人民币300元；四、上诉人九江市公路管理局湖口分局于本判决生效之日起十日内支付上诉人喻辉年一次性伤残补助金人民币40263.6元、一次性工伤医疗补助金人民币40263.6元、一次性伤残就业补助金人民币46458元；五、驳回上诉人喻辉年在本案中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，共计30元，由上诉人喻辉年负担10元，上诉人九江市公路管理局湖口分局负担20元。本判决为终审判决。审判长 沈 健审判员 金婉琴审判员 罗 文二〇二〇年十月二十六日书记员 陈 昊