浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙02刑终331号 原公诉机关宁波市镇海区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汤文斌，女，1963年10月1日出生于江苏省如皋市，汉族，高中文化，退休职工，户籍地如皋市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年6月13日被宁波市公安局镇海分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。 辩护人洪波、厉永刚，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 宁波市镇海区人民法院审理宁波市镇海区人民检察院指控原审被告人汤文斌犯诈骗罪一案，于2020年8月24日作出（2020）浙0211刑初68号刑事判决。原审被告人汤文斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人汤文斌，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2018年三四月份时汤文斌认识于春龙，于春龙称其接到一个位于舟山的土石方项目。2018年4月23日于春龙与汤文斌签订合作协议一份，双方就承接舟山土石方项目达成共识，约定了于春龙负责项目前期系列工作，汤文斌提供自有合法可用资金约4亿元为项目正常开展周转使用等内容。在项目没有任何审批许可及开工建设手续的情况下，经汤文斌介绍于春龙与张某1于2018年5月14日签订工地食堂承包合同一份，汤文斌为见证人，合同签订后于春龙和汤文斌要求张某1支付押金10万元，张某1经汤文斌同意将10万元押金转入汤文斌提供的其丈夫陈某的银行卡中。因项目迟迟不能开工，张某1向汤文斌和于春龙追讨押金，2019年1月26日于春龙在合同首页下方写明“本人承诺定于2019年2月28日凭此合同到期收取人民币壹拾万元整”，汤文斌以证明人的身份签字。 之后汤文斌同样在没有任何项目审批及开工建设手续的情况下声称在舟山六横岛填海项目中有搭建临时建筑的工程可以发包，于2018年7月13日与被害人海勒克姑签订劳务大清包议项协议以及补充协议等，并以此为由向海勒克姑收取50万元的定金。后因项目迟迟不能开工，被害人要求汤文斌退还定金，因汤文斌一直找借口不退还，被害人于2019年1月12日电话报警，在民警出警之下，被告人于当日退还被害人13万元，于当月20日又退还被害人7万元。 2018年9月汤文斌又以上述项目中有车队运输工程可以给被害人张某2做为由向张某2收取2.2万元押金（该款由被害人海某给被告人）。 2018年9月17日汤文斌以上述项目中有食堂可以发包为由，与被害人王某签订工地食堂承包合同一份，并向王某收取10万元的押金（该工地食堂承包合同内容与于春龙和张某1签订的合同内容相同）。之后又以承包的项目需要资金为由陆续收取被害人王某7.5万元。 2018年9月25日汤文斌又以上述项目中有食堂可以发包为由与被害人李某1签订工地食堂承包合同一份（该合同内容是在之前工地食堂承包合同内容的基础上增加了一些条款），并向李某1收取押金等16万元。 上述所骗款项，大部分被汤文斌用于偿还其个人债务。 被告人汤文斌于2019年6月7日在桂林火车站被柳州铁路公安处桂林站派出所民警抓获并羁押。之后被告人丈夫陈某陆续代为退赔被害人张某112万元，退赔被害人海勒克姑32.2万元，退赔被害人王某25万元，另有退赔给被害人李某1的16万元暂扣于原审法院。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人汤文斌犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；二、扣押的犯罪工具苹果手机一部，予以没收并上缴国库。 上诉人汤文斌提出：1.原判认定其存在非法占有的主观目的证据不足，其不存在诈骗他人的想法；原判推定其应当认识到于春龙所述工程项目不存在的依据不足，原判仅以工程项目经查证虚假推定以此收取工程款就有诈骗的主观故意系逻辑错误。2.其借客观上不存在的工程项目收取被害人保证金，但并未挥霍、逃避债务，其家庭财产足以偿还对外债务，原判认定其行为构成诈骗罪，系事实不清，证据不足。3.本案案发前已将所有款项归还，未给被害人造成损失，无社会危害性，已经通过民事、行政等途径处理的纠纷，不宜再进行刑事评价。综上，其行为不构成诈骗罪，请求二审法院依法改判。 辩护人提出：1.原审法院未查明汤文斌的财产状况。二审阶段，辩护人提交了汤文斌及其家庭的房产、车辆、债权以及汤文斌控制的彬城公司的经营状况等，证实汤文斌具备相应的合同履行能力，并有足够的资产退还涉案保证金。2.本案侦查机关未提供汤文斌的同步讯问录音录像，不能排除汤文斌所称的侦查机关诱供的情节，汤文斌的相关讯问笔录应作为非法证据排除。3.本案存在另一种可能性，即汤文斌被于春龙、蔡某等人欺骗，陷入“军方项目”的错误认识，收取他人保证金。4.汤文斌主观上没有非法占有的目的，客观上具备履约的态度和能力，不构成诈骗罪。“军方项目”虽系虚构，但并非汤文斌虚构，不足以证明汤文斌主观上有非法占有的故意。汤文斌在签约和收取保证金时均是实名，在工程迟迟无法开工后，汤文斌未失联，积极协商处理，并已返还部分保证金。汤文斌未挥霍收取的保证金，大部分资金用于归还公司债务。5.参照相关指导案例及同类案件判决，并考虑刑法谦抑性，能够通过民事途径救济的骗取财物行为应排除诈骗犯罪。综上，本案系建设工程分包引发的民事合同纠纷，汤文斌即使在收取保证金环节有虚构事实的成分，但其主观上不具有非法占有的目的，客观上也未逃避合同债务。汤文斌案发前已经返还部分款项，案发后已超额返还全部款项。汤文斌不构成诈骗罪，应当宣告无罪。 经审理查明，原判认定上诉人汤文斌犯诈骗罪的事实，有被害人张某1、海勒克姑、苏某体、王某、李某1的陈述、证人金某、仇某、李某2、刘某、陆某、周某、杨某成、陈某、蔡某的证言、辨认笔录、张某2的自书材料、工地食堂承包合同、营业执照、劳务大清包议项协议书、补充协议、微信转账记录、短信内容截图、对账单、对账明细、客户回单、金某出具的证明、图纸、照片、转账汇款回单、个人通存业务回单、相关人员银行账户交易明细、交易详情、微信聊天记录、警情详情及卷宗、重庆市公安局两江新区分局大竹林派出所出具的情况说明、接报回执、转款凭证、电话录音、受案登记表、受案回执、立案决定书、接受证据材料清单、刑事谅解书、承诺书、说明、情况说明、客户回执、转账凭证、退款清单、执行款暂扣票据、合作协议、扣押决定书、扣押清单、抓获经过、户籍证明、身份证、常住人口信息等证据证实。同案犯于春龙、上诉人汤文斌亦有相关供述和辩解在案。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 对上诉理由、辩护意见评判如下：1.经查，汤文斌本身系建筑安装公司实际负责人，其供述此前也有因缴纳工程保证金被骗的经历，原判根据本案事实、证据，认定汤文斌应当知道于春龙所谓的舟山航母工程项目不存在并无不当。2.汤文斌在该情况下，仍以该工程分包为由，与于春龙结伙或者单独收取多名被害人的开工押金、定金等，并将钱款用于归还其亲属的借款。在被害人发现被骗后，仍以各种理由、借口不予退还，在部分被害人报警的情况下，其仅归还部分金额，还要求被害人不要报案。此外，汤文斌供述，其欠其堂妹周某200余万元无力偿还，其用其丈夫的公务员身份贷款60万元，但仍无法归还全部借款，于是其便以舟山航母工程分包为由，收取他人押金，用于归还债务。上述事实能得到周某、陆某的证言以及微信聊天记录的印证，亦反映出汤文斌经济状况不佳。可见汤文斌收取押金的目的就是为了归还个人债务，其主观上非法占有的目的明显。3.汤文斌以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取了被害人的钱款，至于其是否具有偿还能力，并不影响其诈骗罪的成立。从实际情况来看，汤文斌亦未将其所有的车辆、房产等财产用于退还被害人。4.汤文斌的相关供述能得到被害人陈述、证人证言、工地食堂承包合同、微信、短信聊天记录、转账记录、虚假存款单等证据的印证，故辩护人以侦查机关未提交同步讯问录音录像为由，要求排除汤文斌相关供述的意见不能成立，且本案不属于应当对讯问过程进行录音或者录像的案件类型。综上，汤文斌及其辩护人的相关上诉理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）汤文斌以非法占有为目的，单独或伙同他人采用虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘效国 审判员  万仁赞 审判员  吴旭峰 二〇二〇年十月二十九日 书记员  王焕英