陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1296号 上诉人（原审原告）：西安志杰建筑劳务有限公司。 法定代表人：岳俊朗，经理。 委托诉讼代理人：何新营，陕西炎城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司。 法定代表人：刘新潮，董事长。 委托诉讼代理人：王晟罡，陕西秦川律师事务所律师。 上诉人西安志杰建筑劳务有限公司因与被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302民初5119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人西安志杰建筑劳务有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求（由被上诉人支付工程款3834403.96元及利息，利息从2015年1月1日至款清之日止）或将本案发回重审改判由被上诉人承担工期迟延处罚金300000元；2、本案一、二审诉讼费、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案涉及三份合同，一审判决将案外人陕西蓝星置业发展有限公司与被上诉人公司签订的两合同作为认定案件事实的依据，属于适用法律错误。二、一审法院认定的工程款总数与建筑市场基本成本严重背离，不符合建筑市场惯例和基本常识。三、一审判决在最终工程款数额扣减认定上，存在随意扣减的情况。四、一审认定上诉人存在违约情况应当计算违约金，属于认定事实和适用法律错误，导致双方利益失衡。五、一审的法律适用、合同选择及数额的计算有误。 被上诉人陕西建工第二建设集团有限公司辩称：被上诉人与建设单位之间履行的是2011年4月25日的施工协议，上诉人未按约定完成案涉工程，工程后期是我公司自行施工完成的。人工费被上诉人与建设方约定不调差。关于税金未给上诉人计算，四项保险费用、养老统筹由被上诉人缴纳。请求驳回上诉人的上诉请求。 上诉人西安志杰建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、被告支付劳务费3834403.96元，并支付自2015年1月1日起至款付清为止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2、本案诉讼费及鉴定费均由被告承担。 一审法院认定事实：2011年4月25日，陕西蓝星置业发展有限公司（甲方）与被告建工二建集团公司（乙方）签订施工协议，双方约定乙方承包仁和公园壹号楼工程，依据《1999年陕西省建筑工程预、概算定额》、《2001年安装工程预算定额陕西省价目表》计算价款，99定额规定计取差价的材料（钢材、水泥、木材、玻璃、装饰、保温、防水材料、安装主材）按甲方暂定价格计算，主要地方材料（砖、瓦、灰、砂、石、炉渣、加气砼砌块、轻集料砌块等）暂按宝鸡市2010年第四期信息价格计算，工程结算时以双方认质认价调差，人工单价建筑安装42元/工日，装饰50元/工日，并按以上方法计算的工程造价下浮7%（差价不下浮）作为合同价，人工费调价部分按价差处理，人工费调价除本合同约定外，不再执行任何调价文件，甲方供应水泥、钢材及安装主要材料，地材及其他主材由甲方认质认价，乙方采购，一类工程取费，养老统筹由建设单位缴纳，并将缴费发票复印件交给施工单位，安全文明施工措施费按09价目表3.8%计取，同时取消99定额及2001价目表中安全文明施工补贴和临时设施费，且专款专用，工程预算价为9548212.46元，.......。双方签订协议后，被告建工二建集团公司即组织进行了施工，2011年7月，被告在施工中将其中的土建工程再次分包给原告志杰劳务公司进行施工。 2012年7月29日，陕西蓝星置业发展有限公司（甲方）与被告建工二建集团公司（乙方）又签订了建设工程施工合同，双方约定由被告建工二建集团公司承建位于宝鸡市XX园XX路XX号XX园XX号楼工程（包括建筑和安装工程），合同造价为26399933.83元，其中文明施工措施费892903.08元，合同价款采用固定综合单价，参照宝鸡市2012年第一期材料信息价，本工程不允许分包，该合同在宝鸡市城乡建设规划局进行了备案。 2014年5月，被告所承建的包括土建及安装整体工程竣工后，被告向陕西蓝星置业发展有限公司进行了移交，2016年1月26日，双方以2011年4月25日所签订的施工协议为基础进行了工程竣工结算，核算认定壹号楼建筑安装工程建筑面积为18649.58平方米，工程总价款为10569773.32元，其中土建部分造价为7044476.20元。 另查，2011年7月15日，原告志杰劳务公司（乙方）、被告建工二建集团公司（甲方）签订建筑劳务合同，双方约定，甲方将位于仁和公园壹号项目1号楼工程发包给乙方施工，承包价格依据1999年《陕西省建筑工程概、预算定额》计建筑面积每平方米456元，地下室部分按照建筑面积每平方米1.8倍计算，工程款分进度分批支付，工程完工经综合验收合格二个月内付至总额的98%，余款2%竣工验收合格交工之日起一年后第一个月内付清，乙方施工自基础砼以上所有图纸内的全部工程内容，包括施工全过程中的全部测量放线工作，甲方负责提供施工所需的建筑材料，包括钢筋、商砼、水泥、砖、砂、石子、保温等材料，乙方作为施工的最直接责任人，须对承担的项目负责，并达到陕西省安全文明工地标准，不在施工承包范围内的用工，或因甲方需要发生的临时性特殊零工，计取零星用工费用，普工50元/工日，技术工100元/工日，乙方应承担施工质量问题所产生的全部职责和保修工作，乙方若中途退场，所完成工程按70%结算并扣除给甲方造成的各项直接损失，......。合同签订后，原告即组织人员进行了施工，原告施工至2013年10月退出施工，退场时未对工程进行正式验收移交，双方也未进行工程决算，自2011年5月至2017年6月，被告分次向原告及原告安排的其它施工人均支付了工程款，被告实际向原告累计支付8401297.14元，对于尚余工程款被告应如何支付双方经多次协商未能达成一致意见，为此双方产生纠纷致原告提起诉讼。 诉讼中，原告志杰劳务公司申请了工程造价鉴定，2019年11月5日，经陕西正大项目管理咨询有限公司鉴定评估后出具意见：1、以图纸及现场进行评估作价，费用不作扣减（含单列费用），人工费按2011年4月25日施工协议约定计算，仁和公园1号楼土建工程及安装工程含税工程总造价为18617541.45元，其中土建工程12044471.39元、土建工程签证197393.41元、税金631316.50元、安装主材1913187.30元，人工费按当年市场价计算，工程总造价为24369068.50元，其中土建工程16542897.23元、土建工程签证242947.74元、税金826349.44元、安装主材1913187.30元；2、单列费用中人工费按2011年4月25日施工协议约定计算为10429438.23元，其中税金216197.72元，人工费按当年市场价计算为11636985.11元，其中税金257145.35元，具体包括钢筋、商砼、水泥材料（甲供材）共计4053761.58元，甲方直接分包项目含税造价为2593939.27元，其中税金87959.88元，甲方直接分包或被告分包项目人工费按2011年4月25日施工协议计算工程造价为3781737.38元，其中税金128237.84元，安装主材1913187.30元，人工费按当年市场价计算工程造价为4989284.26元，其中税金169185.47元，安装主材1913187.30元；3、鉴定造价中土建工程未计取的费用为四项保险费及养老保险统筹费用：四项保险费用人工费按2011年4月25日施工协议计算含税造价为94349.63元，其中税金3199.37元，人工费按当年市场价计算含税造价为129370.68元，其中税金为4386.93元，养老保险统筹费用人工费按2011年4月25日施工协议计算含税造价为418676.48元，其中税金14197.22元，人工费按当年市场价计算含税造价为574082.36元，其中税金19467元；4、关于泵送费：依据宝市定额字(2000)04号文件计泵送费含税造价为341582.75元，其中税金11582.99元，依被告方出具的认价单计算含税造价为294320.26元，其中税金9980.33元；5、关于安全文明施工费和工程造价是否下浮：人工费按协议，依据施工协议计算含税工程总造价为18617541.45元，其中税金631316.50元，按不执行施工协议计算含税工程造价不下浮，且依据99定额费用相关说明，施工企业未创建文明工地，工程结算时不计取安全文明施工补贴费，临时设施费按99定额相关费率计算含税工程造价为19169647.69元，其中税金为650038.30元；人工费按市场价，依据施工协议计算含税工程总造价为24369068.50元，其中税金826349.44元，按不执行施工协议，工程造价不下浮，且依据99定额费用相关说明，施工企业未创建文明工地，工程结算时不计取安全文明施工被贴费，临时设施费按99定额相关费率计含税工程造价24710617.88元，其中税金837931.29元。在此次评估中由原告支出鉴定费145000元。 一审法院认为：依法成立的合同自成立时生效。本案中原、被告所签订的建筑劳务合同从形式上看双方是劳务关系，但依双方实际履行的合同内容，被告将建设主体结构的全部土建工程交由原告进行了施工，双方实际形成了转包、分包的建设工程施工合同，此转包行为明显违反法律禁止性规定，且双方在诉讼中也均认可属违法分包，由此可以确认双方所签订的劳务合同属无效合同。 依据法律规定，原、被告双方所签合同虽属无效，但因合同工程经原告施工后已交付建设单位使用，原告可依据实际施工量向被告主张相应工程价款。对于工程价款的核算，双方在诉讼中具有较大争议，原告以合同无效为由不认可被告与建设单位所签的施工协议，主张要求按当年的市场价对工程款予以核算，而被告主张以其与建设单位陕西蓝星置业发展有限公司所签订的施工协议条款内容为基础予以核算，依查明的事实，被告建工二建集团公司与建设单位陕西蓝星置业发展有限公司之间既有备案合同又有施工协议，两份合同均系双方所签，经核查，建设工程合同与施工协议中所约定的施工内容基本一致，主要差别在于约定的工程价款的核算方式不同，从合同的适用看，所签订的建筑工程合同签订在后，主要用于了招标备案，而所签的施工协议签订在先，施工协议签订后，原、被告均实际参与进行了施工，施工进行至一年多后，被告与建设单位又签订了备案使用的建设工程合同，由此可以认定，在备案使用的建设工程合同尚未形成之前，原告已积极组织了施工，应当认定原告知晓并接受了被告与建设单位所签订的施工协议内容，同时，施工结束后，陕西蓝星置业发展有限公司作为建设单位也实际以施工协议为基础与被告进行了结算，并向被告建工二建集团公司支付了相应工程款，因此，从合同的形式要件来看，被告与建设单位之间形成的建筑工程合同更为规范，但从履行来看，双方实际履行了施工协议，被告建工二建集团公司并未取得建筑工程合同所约定的更高收益，而原、被告均属建设单位的承包方与转包方，故意进行违法分包，致使合同无效后，从原告作为其中过错一方不应取得高于合同有效的经济利益考虑，应从合同履行的实际出发，以被告建工二建集团公司与建设单位实际结算的施工协议内容为基础对原告所施工工程价款进行核算更为符合诚信公平原则，由此，应付原告的工程款的核算不再以市场价格为基础予以认定。在诉讼中，经委托评估，鉴定机构分别作出不同的评估价款，以施工协议为基础同时工程造价下浮7%后所核算的1号楼土建工程价12044471.39元，土建工程签证197393.41元，其中税金631316.50元，甲方材料价值4053761.58元，应支出的四项保险费用为94349.63元（其中税金3199.37元）及养老保险统筹费用为418676.48元（其中税金14197.22元），依建设施工工程结算的一般交易规则，原告作为实际施工人应当承担工程结算中支出的税金、四项保险费及养老保险等费用，综上核算，被告应付原告工程款为7128670.61元（12044471.39元+197393.41元-631316.50元-4053761.58元-94349.63元-418676.48元），而实际被告已向原告累计支付工程款为8401297.14元，已明显超过了应付款项，故被告实际不再具有付款义务，同时也不具有相应违约责任。 在诉讼中，双方对于原告是否违约也存在较大争议，依查明的事实，被告承建的整体工程竣工后，被告与建设单位之间具有正式移交验收资料，但原告作为承担工程的土建施工方在施工退场时，未提供其与任何一方的有关验收移交工程的资料，现原告仅依被告与建设单位之间具有移交验收而推定其完成了工程施工全部义务，明显证据不够充分，对其这一主张不予认定；而依原、被告所签订合同，违反转包虽致合同无效，但合同中所约定的违约条款不因合同无效而无效，依原告现有证据不能证明其完成了全部施工义务，由此认定原告存在中途退出施工的情形，应得工程款也应依违约条款约定的70%予以计算，由此核算，被告已付工程款已远远大于原告承担违约责任后的应付款项，原告所诉完全符合客观事实，故对其主张的各项诉讼请求依法不予认定。 为了维护和谐的社会秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第五十六条、第五十七条、第二百六十九条、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决驳回原告西安志杰建筑劳务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费43840元由西安志杰建筑劳务有限公司承担。 二审中双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的建筑劳务协议约定工程名称为仁和公园壹号项目1号楼，包含土建及材料费用，故案涉协议名为劳务协议实为建设工程施工协议，应适用建设工程施工合同纠纷相关法律规定。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：总承包人或者勘查、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包人的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘查、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。被上诉人将其承包的工程转包给上诉人，违反了上述法律规定。故案涉协议系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。案涉合同虽无效，但上诉人已经履行了合同义务，被上诉人应当支付工程款。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条一款规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。上诉人与被上诉人履行的是案涉协议，故应以案涉协议作为案涉工程的结算依据，上诉人认为应以市场价格作为案涉工程结算依据的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。一审法院依据鉴定机构以协议为基础同时工程造价下浮7%后所核算的1号楼土建工程价款进行了确认，符合本案合同约定。关于劳保统筹费用，建筑业劳保费用实行全省行业统筹管理，统一定额计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业返还拨付。建设单位投资项目按规定已缴纳劳保费用，工程进度达到正负零时，施工企业可向工程项目所在地市级统筹机构申请工程项目返还。案涉工程中关于劳保统筹费用应当依据上述行业管理规定，由建设单位缴纳后，施工企业依据相关规定申请返还。现被上诉人未提交缴费证明，一审从工程价款中予以扣除不当，上诉人的该项上诉理由成立，应当予以支持。本案造价鉴定是含税造价，一审法院在造价中扣除税金631316.5元不当。案涉已完土建部分造价中未计入四项保险费用94349.63元，故一审在造价中扣除四项保险费亦属不当，应予纠正。综前，被上诉人应当向上诉人支付的工程款为8188103.22元（12044471.39+197393.41﹣4053761.58）。被上诉人已经向上诉人支付工程款8401297.14元，已超过应付款。依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。一审判决虽对工程款数额计算有误，但结果正确，应当予以维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43840元，由上诉人西安志杰建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 燕 1