河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终4098号上诉人（原审原告）：周口市隆鑫置业有限公司。法定代表人：杨玉莲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴泡，上海顺辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高启俊，男，汉族，1975年6月12日出生，住淮阳县。委托诉讼代理人：杨娟，河南锦实律师事务所律师。上诉人周口市隆鑫置业有限公司因与被上诉人高启俊合伙协议纠纷一案，不服周口市淮阳区人民法院（2020）豫1603民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人周口市隆鑫置业有限公司的委托诉讼代理人吴泡、被上诉人高启俊的委托诉讼代理人杨娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。周口市隆鑫置业有限公司上诉请求：1、请求依法撤销淮阳区人民法院作出的（2020）豫1603民初2519号民事判决书，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审查事实不清。经一审法院认定，上诉人与被上诉人合伙关系合法有效，为有效协议。在此前提下，一审法院对以下事实认定错误，属于审查事实不清。1、合伙事务至今尚未结束，合伙目的至今没有实现。上诉人与被上诉人合伙投资兴建隆鑫商厦项目。根据常理即可知，房地产项目不但包括房屋的兴建，还包括房屋的预售、出售，售后，涉及房屋兴建、装修、预售、出售期间的各种税费、工人工资等等。涉案隆鑫商厦项目，至今房屋并未销售完毕，在售房期间的税费问题至今仍未处理，上诉人与被上诉人的合伙事务因房屋销售、税费等系列问题，均未完成，合伙事务至今没有结束。上诉人与被上诉人合伙的目的在于，共同投资开发隆鑫商厦项目，然后共同进行算账分红、共同承担责任。时至今日，被上诉人未完成出资，更未进行算账分红或者共同承担责任。合伙目的根本未实现。一审法院认为，合伙事务结束于2017年6月16日，并且合伙目的已经实现，于法无据，于事实无据。2、并未超过诉讼时效。上诉人与被上诉人在2015年3月26日签订的《合伙协议》中并未约定，被上诉人应当出资的具体时间。《合同法》第六十二条规定，“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：¨¨¨（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”。上诉人与被上诉人系合伙合同关系，根据上述法律规定，上诉人因与被上诉人并未约定具体的出资时间，上诉人随时有权要求被上诉人支付合伙出资款。2、一审法院认为，上诉人向被上诉人主张权利的时间应当从2015年4月开始起算，没有任何法律依据，且与事实不符。二、一审法院裁判适用法律错误。一审法院认为，《民法通则》及《中华人民共和国民法通则若干问题的意见〈试行〉》并未规定合伙人补交出资款义务，《合伙企业法》仅规定了有限合伙人未按期缴纳出资款时应承担补缴出资义务，又因高启俊不是有限合伙人，双方也不是合伙企业，所以没有补缴义务，所以认为向被上诉人主张出资款于法无据。上诉人不能理解一审法院的法律逻辑。民法通则及其解释没有规定，合伙企业法不适用本案，则是于法无据了么。民事法律行为不应当是以法无明文规定不禁止为原则么。除了上述一审法院引用的法律条文之外，没有其他法律规定，可以适用本案行为了么。《合同法》为何不适用。上诉人不能理解一审法院的法律思维逻辑。首先，上诉人与被上诉人直接属于合伙合同关系，应当首先概括性适用《民法通则》，进而具体性适用《合同法》。一审法院既然认定《合伙协议》为有效协议，协议则应当先适用《民法通则》，进而适用《合同法》。《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”等等法律条文，均适用于本案。3、一审法院认为，上诉人主张被上诉人支付出资款，于法无据，上诉人认为，一审法院法律逻辑错误。其次，上诉人与被上诉人直接系合伙合同关系，自然不适用《合伙企业法》，被上诉人应当根据《合伙协议》将钱款支付至合伙事务当中，涉案项目开发系以上诉人名义投资开发，合伙事务均是以上诉人名义进行，被上诉人至今不支付出资款，上诉人依照《合同法》向被上诉人主张支付，属于于法有据。再次、《民法通则》第三十条规定的系“合伙事务”，第一百三十五条规定的是“诉讼时效”，该两条规定均未规定可以驳回诉讼请求。一审法院适用《民法通则》第三十条、第一百三十五条的规定，判决驳回全部诉讼请求，属于法律适用错误。一审法院适用法律错误明显，应当依法纠正。三、一审法院漏裁本案诉讼请求。1、上诉人在一审主张的第一个诉讼请求即是“请求确认原、被告于2015年3月26日签订的《合伙协议》有效”，一审法院在本院认为部分认定涉案《合伙协议》为有效协议，却在裁判项中“驳回全部诉讼请求”，属于自相矛盾，并且漏裁。2、上诉人在一审主张的第二个诉讼请求为“被告向原告支付出资款620万元（自2015年3月26日至出资完毕之日按照银行贷款利率计算利息），并承担违约金124万元”。一审法院既认定被上诉人存在违约，既然违约，则应当涉及违约金是否应当支持的问题，但对于上诉人主张的违约金是否应当支持，一审法院并未作出叙述，且“驳回全部诉讼请求”，也属于自相矛盾，并且漏裁。四、被上诉人不当得利情况突出，如此裁判显失公平。根据一审庭审查明及一审判决查明，被上诉人在合伙事务中，基本未出资，没有任何证据证明被上诉人有实际出资行为。但是，上诉人有据可查的是，根据不完全统计的账目，被上诉人从上诉人处领走了上千万的现金钱款，还不包括房屋其他财物。被上诉人不出资，从上诉人处领走巨额钱款，现在上诉人起诉要求被上诉人承担出资责任，一审法院以“驳回上诉人全部诉讼请求”为理念，不分青红皂白的以超过诉讼请求，没有法律依据为理由，驳回上诉人诉讼请求，如此裁判，对上诉人显失公平，致使被上诉人存在明显的不当得利。综上，上诉人认为，一审法院审查事实不清，适用法律错误，应当依法撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求高启俊辩称，上诉人与被上诉人虽然签订有合伙协议，但双方从未成立任何合伙实体，仅有合伙之名，一审认定双方系个人合伙，与事实相符，上诉人不能以《合伙企业法》中有限合伙的规定让被上诉人补缴出资。2015年3月26日签订合伙至今，上诉人从未向被上诉人提出过任何权利或义务上的主张，也从未依合伙协议的约定向被上诉人支付过任何收益，被上诉人对上诉人房屋的销售和出租情况也一无所知。事实上，被上诉人为涉案上诉人项目在拿地过程中起到了极大作用，上诉人承诺给被上诉人500万元作为出资回报，因上诉人没有给付被上诉人才折算成30%的收益，虽然有上诉人工作人员向被上诉人转款，但款项的去向清楚，被上诉人也有向上诉人巨额转款的证明。本案上诉人从未向被上诉人要求过出资款，诉讼时效已经超过，上诉人认为没有超过诉讼时效的上诉理由与法律规定不符。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。周口市隆鑫置业有限公司向一审法院起诉请求：1、确认双方于2015年3月26日签订的《合伙协议》有效；2、请求判令高启俊向周口市隆鑫置业有限公司支付出资款620万元（自2015年3月26日至出资完毕之日按照银行贷款利率计算利息），并承担违约金124万元；3、本案诉讼费用由高启俊承担。一审法院认定事实：一、周口市隆鑫置业有限公司成立于2012年4月20日，2017年6月1日前法定代表人为华伟渊，2017年6月1日杨雷雨为公司法定代表人，2017年12月7日华伟渊为法定代表人，2018年1月19日杨雷雨为公司法定代表人，2018年8月24日至今杨玉莲为公司法定代表人。二、2014年1月7日，华伟渊、高启俊等人向孙庄行政村所有占地工以开发商身份作出保证。高启俊以隆鑫商厦开发商名义与周边四邻签订《地界协议书》。三、2014年3月13日周口市隆鑫置业有限公司与原淮阳县国土资源局签订淮国土资认［2014］004号国有建设用地交地确认书，淮阳县国土资源局于2014年2月27日已将编号为2013031的宗地交付给周口市隆鑫置业有限公司。华伟渊认可办理该手续是由高启俊负责的。四、2015年3月26日，华伟渊（周口市隆鑫置业有限公司）作为甲方与高启俊作为乙方签订合伙协议。协议内容为：经甲乙双方友好协商，共同开发位于淮阳××××道东侧，进步南大街西侧，投资建设商住连体楼一栋，该项目共占地4760平方米，其中甲方投资2400万元，乙方投资620万元。1、乙方一次性投入资金共计620万元，乙方完成该投资后，将不再继续投资，剩余项目开发如资金不足需要继续投入的，由甲方全部负责。2、该项目建成后，项目下的所有财产均属于甲乙双方共同共有，如一方需要行使转让、变卖、抵押等权利之时，需要甲乙双方同意，共同签字方可办理。3、该项目建成之后，甲乙双方回收各自的投资外，项目下所有财产、所有收益均按照甲方70％的比例分成，乙方按照30％的比例分成，该分成不因甲乙双方的投资比例而改变。4、该协议甲方双方应善意履行，若一方违反该协议，违约方应支付给守约方不低于本协议20％的违约金。5、本协议自甲乙双方签字或盖章时生效，该协议的有效期限为永久。华伟渊在抬头和落款的甲方处签字并加盖周口市隆鑫置业有限公司的印章，高启俊在抬头和落款的乙方处签字。协议签订前，高启俊出资有120万元，协议签订后不再出资。高启俊陈述周口市隆鑫置业有限公司原法定代表人华伟渊曾承诺给予500万元的回报作为出资，并申请证人耿某予以证明，周口市隆鑫置业有限公司及华伟渊对此不予认可。华伟渊陈述签订协议没有多长时间找高启俊要过出资款，后来没有再要过，高启俊当庭陈述，协议签订后有一个星期华伟渊找他要过，后来华伟渊和杨玉莲都没有找他再要过，周口市隆鑫置业有限公司陈述起诉前没有找高启俊要过。商住楼建成后周口市隆鑫置业有限公司作为权利人进行了不动产登记，不动产登记证书显示该商住楼竣工时间为2016年。2015年9月3日，周口市隆鑫置业有限公司与淮阳县羲和商业管理有限公司签订《商业用房租赁合同》，淮阳县羲和商业管理有限公司承租周口市隆鑫置业有限公司该商住楼地下一层至地上四层商业用房，租期四年，淮阳县羲和商业管理有限公司接收房产后于2016年1月16日作为大型商场开业。五、周口市隆鑫置业有限公司提交的2014年4月28日周口市隆鑫置业有限公司与河南红旗渠建设集团有限公司签订建设工程施工协议书，协议约定开工日期为2014年7月28日，合同总金额23756952元。2014年5月16日周口市隆鑫置业有限公司与河南瀚森建筑设计有限公司签订建设工程设计合同（一），设计费合计32万元。2014年7月10日，周口市隆鑫置业有限公司与河南科正基础工程有限公司签订静压预应力混凝土管桩支护工程施工合同。周口市隆鑫置业有限公司与河南兴家建筑工程有限公司签订机电设备安装工程承包合同，合同金额为暂定为360万元。2015年8月20日前完成所有机电设备安装及调试工作。周口市隆鑫置业有限公司与河南阜康电梯工程有限公司签订合同书，合同金额436万元。周口市隆鑫置业有限公司与河南兴家建筑工程有限公司签订商场装饰装修合同，拟定开工日期2015年8月16日，竣工日期2015年10月15日，合同金额980万元。周口市隆鑫置业有限公司与红旗渠建设集团有限公司签订酒店装修合同（格林豪泰），拟定开工日期2015年8月16日，竣工日期2015年11月2日，合同金额5965000元。周口市隆鑫置业有限公司与北京中联正安消防有限公司周口分公司签订消防工程承包合同，合同金额2045502.93元。周口市隆鑫置业有限公司与曹存良于2015年12月3日签订高低压变配电工程施工合同，合同金额117万元。周口市隆鑫置业有限公司与北京中联正安消防有限公司周口分公司签订羲和广场消防工程合同书。证明建设隆鑫商厦超过2400万元。一审法院认为，周口市隆鑫置业有限公司原法定代表人华伟渊在合伙协议上签字并加盖公司印章，华伟渊的行为属于职务行为，应认定周口市隆鑫置业有限公司与高启俊签订的协议，故周口市隆鑫置业有限公司作为原告适格。周口市隆鑫置业有限公司与高启俊签订合伙协议后，未办理工商登记，属于个人合伙。合伙协议系双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，系有效协议。合伙协议签订后，高启俊未按合伙协议完全出资，构成违约。高启俊主张华伟渊曾承诺给予500万元的回报作为出资，仅有证人耿某的证言，没有其他证据相印证，对其主张原审法院不予采纳。关于高启俊作为合伙人应否履行补缴出资款的义务，第一，《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》并未规定合伙人补缴出资款的义务，《中华人民共和国合伙企业法》第六十五条规定“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”该条仅规定了有限合伙人未按期足额缴纳出资时应承担补缴出资的义务，未规定普通合伙人在未按期足额缴纳出资时须承担补缴出资的义务。周口市隆鑫置业有限公司、高启俊系个人合伙，不是有限合伙企业，高启俊不是有限合伙人，没有补缴出资款的法定义务，故周口市隆鑫置业有限公司请求高启俊支付出资款的法律依据不足。第二，周口市隆鑫置业有限公司、高启俊在合伙协议中约定的合伙事项为开发建设商住连体楼一栋，该商住楼部分商业用房由淮阳县羲和商业管理有限公司承租并于2016年1月16日作为大型商场开业。华伟渊于2017年6月1日不再担任公司法定代表人，公司财务人员化新向高启俊最后一笔转账为2017年6月16日，合伙协议约定的事务已经完成，合伙目的已经实现，合伙终止，周口市隆鑫置业有限公司、高启俊签订的合伙协议相应终止，双方应当进行合伙清算，此时周口市隆鑫置业有限公司再要求高启俊履行出资义务已无必要。第三，周口市隆鑫置业有限公司、高启俊签订的合伙协议未约定出资期限，华伟渊陈述签订协议后不久找高启俊要过出资款，后来没有再要过，高启俊陈述协议签订后有一个星期华伟渊找他要过，合伙协议签订时间为2015年3月26日，故周口市隆鑫置业有限公司向高启俊主张权利时间为2015年4月，诉讼时效应从2015年4月开始计算，至2017年4月届满。周口市隆鑫置业有限公司未在法律规定的时间内主张权利，丧失了胜诉的权利。综上，周口市隆鑫置业有限公司诉请依据不足并已超过法律规定的诉讼时效，对周口市隆鑫置业有限公司的诉讼请求原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百三十五条的规定，判决如下：驳回周口市隆鑫置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费63880元，减半收取31940元，申请费5000元，由周口市隆鑫置业有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人要求被上诉人补缴合伙出资款并承担违约金能否成立，一审对此适用法律是否正确；2、一审认定上诉人诉请超过诉讼时效，事实依据和法律依据是否充分；3、一审判决是否存在漏判，程序是否合法。第一、上诉人要求被上诉人补缴合伙出资款并承担违约金的请求不能成立，一审对此适用法律正确，并无不当。1、上诉人与被上诉人虽然签订有合伙协议，但该合伙协议签订后，双方没有办理工商登记，故一审认定双方为个人合伙符合法律的规定。个人合伙区别于《合伙企业法》规定的企业合伙，企业合伙一旦形成，各合伙人对于合伙企业负有的权利和义务，均有着一定的约束和限制，但即使是企业合伙，如果合伙人拒不履行出资义务，《合伙企业法》也仅规定了“经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名”的权利，即除了有限合伙人的特殊规定外，合伙人没有要求其他合伙人必须补缴出资的相应依据。而组织更加松散的个人合伙，我国法律对于各合伙人的义务要求则显然更低。个人合伙更多体现的是各合伙人之间的相互信任，因相互信任才自愿形成某一临时组织，是当事人意思自治在民事行为中的典型反映，对各合伙人并不具有强制性。而在这一临时组织中，如果某一合伙人拒不履行出资义务，或其履行出资义务不足，说明各合伙人之间的信任出现危机或者当事人不愿意再继续履行合伙协议，合伙人可以选择协商继续出资，也可以选择调整因合伙人未出资而影响到的分红比例，甚至还可以决定解散合伙、不再合作，但却没有强制要求其必须补缴出资、继续履行合伙协议的权利，该项要求违反了民事行为应当遵循的意思自治原则，故上诉人强制要求被上诉人补缴出资的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不妥。2、双方合伙事务已经终止，合伙目的已经实现，上诉人再行要求被上诉人补缴出资，缺乏相应的依据。企业合伙的合伙人之间没有相互给付出资的义务，各合伙人的出资义务是相对于合伙企业而言的，个人合伙的合伙人之间也没有相互支付出资的义务，各合伙人履行的出资，也只是将资金投放于合伙事务产生的费用，是相对于合伙事务的投资而言的，故上诉人要求被上诉人补缴出资，必然涉及对其要求出资目的的审查。根据一审法院查明的事实，涉案项目已经于2016年1月投入使用，双方合伙事务已经终止，上诉人无充分证据证明其要求被上诉人补缴出资欲以投入使用的对象，故一审法院认为其要求被上诉人补缴出资的主张已无必要，符合本案的实际。上诉人主张双方合伙关系并未终止，合伙事务仍在履行当中，与双方合伙协议签订的“项目建成之后”双方进行收益分配的约定不相符合，也与涉案项目已经投入使用的事实不相符合，本院不予支持。3、上诉人要求被上诉人承担违约金的请求不能成立。理由是：（1）个人合伙的合伙人在签订合伙协议时，因合伙人履行合伙事务将会产生多少费用，各合伙人之间最终会投入多少资金，各合伙人是不可能做到精确计算的，只能是做到一个大概的欲估，而在实际履行合伙事务当中，各合伙人的具体出资是否合理、是否应当追加或者缩减，最终还是应由合伙结算予以衡量。本案中，被上诉人虽然没有完全履行合同约定的出资义务，但其毕竟有着一定的投资，其投资相较于于其分红是否公平合理，取决于双方合伙事务的最终盈利情况，故在双方没有进行合伙清算的情况下，单以目前被上诉人的投入与分红情况进行对比，不足以作为认定显失公平的依据。（2）上诉人一方面主张被上诉人拒不履行出资义务，另一方面又主张向被上诉人已经支付了高达上千万元的分红，前后陈述相互矛盾，不符合日常逻辑。上诉人在明知被上诉人没有完全履行出资义务的情况下，既不向被上诉人要求出资，又继续向被上诉人支付高额分红，行为逻辑令人不能理解。上诉人对此也没有作出合理的解释，应承担双方协议可能存在其他变化因素的不利后果。（3）双方无充分证据证明已经进行了合伙清算，相互之间是否存在其他给付义务，本院无法确定，上诉人可以通过合伙清算进行处理。根据前述内容，上诉人虽然没有完全履行合同约定的出资义务，但上诉人仍有相应的投资可以分红，双方目前合伙事务已经终结，上诉人完全可以通过合伙清算并根据双方的投资实际和约定实际重新确定双方之间的债权债务关系，故其该项违约请求不具有确定性，一审法院不予处理，符合本案的实际。综上，上诉人要求被上诉人补缴出资并承担违约金的请求不能成立，一审法院对此适用法律正确，应予以维持。第二、一审法院认定本案超过诉讼时效具有合理的依据。双方协议签订后，上诉人没有找被上诉人要求过出资，是本案双方当事人均已确认的事实，双方合伙事务自2016年终止后至上诉人提起诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效，故一审法院对此予以认定，依据充分。第三、一审驳回上诉人的诉请，不存在漏判上诉人主张的问题。上诉人虽然起诉要求确认双方签订的合伙协议有效，但其请求确认合同有效的目的是要求被上诉人补缴出资并承担违约金，即上诉人的该项确认之诉是为其进一步的给付之诉提供前提和基础的，属其给付之诉的组成部分，故一审法院将其上述两项诉请作为一个整体对待处理，具有合理的依据。且上诉人与被上诉人的合伙协议虽然有效，但双方的合伙事务已经完成，合伙协议也已终止，上诉人对其已经终止的合同要求重新确认，在本案中没有实际的意义。一审法院对此仅在判决主文中予以叙述，而在判项中没有单独给与列明，并未影响到上诉人的权利，不存在程序违法的情形。综上所述，周口市隆鑫置业有限公司的上诉请求不能成立，周口市隆鑫置业有限公司如果认为其与被上诉人之间仍然存在债权债务关系，其完全可以在合伙清算中予以解决。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62480元，由上诉人周口市隆鑫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张子亚审判员  张 杰二〇二〇年十月三十日法官助理石磊书记员刘露茜