江西省宜春市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣09刑终246号原公诉机关江西省高安市人民检察院。上诉人（原审被告人）幸某某，男，1994年9月7日出生，汉族，初中文化，家住高安市，务工。2015年1月因犯故意毁坏财物罪被判处罚金10000元。因涉嫌开设赌场罪，于2020年3月20日被高安市公安局取保候审。2020年7月16日本院决定依法逮捕，于同日羁押于高安市看守所。上诉人（原审被告人）皮勤，绰号“卷毛”，男，1989年8月15日出生，汉族，初中文化，家住高安市，无业。2016年11月因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十一个月。因涉嫌开设赌场罪，于2019年12月14日被高安市公安局刑事拘留，2020年1月10日被执行逮捕。现羁押于高安市看守所。上诉人（原审被告人）童国强，绰号“冬瓜”，男，1997年9月26日出生，汉族，初中文化，家住高安市，务工。因涉嫌开设赌场罪，于2019年8月23日被高安市公安局刑事拘留，2019年9月20日被高安市公安局取保候审。2020年7月16日本院决定依法逮捕，于同日羁押于高安市看守所。原审被告人聂某某，男，1967年6月3日出生，汉族，小学文化，家住高安市，无业。2018年7月因犯开设赌场罪被判处拘役三个月缓刑六个月。因涉嫌开设赌场罪，于2020年4月14日被高安市公安局取保候审。现在家。江西省高安市人民法院审理江西省高安市人民检察院指控原审被告人皮勤、童国强、幸某某犯开设赌场罪、聚众斗殴罪、原审被告人聂某某犯开设赌场罪一案，于2020年7月22日作出（2020）赣0983刑初201号刑事判决。宣判后，原审被告人皮勤、童国强、幸某某不服，提出上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人皮勤、童国强、幸某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、开设赌场的事实：2017年7、8月份，被告人皮勤先在南门曾家口幸某家开设赌场，因曾某1不准其在曾家口开赌场，皮勤迫于曾某1势力，打电话给被告人聂某某，经聂某某同意后在聂某某家中开设赌场，纠集赌博人员聂某、郑某某、况某某、熊某等人以扑克牌打“三公”的形式进行赌博，每盘最少押10元，上不封顶。皮勤在赌场里面抽钱，“合憋”抽100元钱，皮勤安排被告人幸某某、童国强等人在该赌场护场子，每场结束后皮勤支付幸某某、童国强各200元工资。该赌场前后开了6、7场，每场抽到3000至5000元左右，非法抽头渔利约二、三万元。二、聚众斗殴事实：曾某1得知皮勤在聂某某家开赌场后，带着刘某1、李某某1、罗某1（均另案处理）等十几个人持刀去抄皮勤赌场。被告人皮勤、童国强、幸某某看到曾某1带人抄赌场，也从皮勤车上拿了事先准备好的刀，在双方对峙过程中，幸某某先持刀划伤了曾某1手臂，后双方发生打斗，打了约一分钟，曾某1带人离开，皮勤等人也陆续离开。2020年3月20日，被告人幸某某到公安机关投案自首。2020年4月14日，被告人聂某某到公安机关投案自首。针对上述指控的事实，高安市人民检察院向法庭提供相应的证据，认为被告人皮勤开设赌场，被告人童国强、幸某某、聂某某明知他人开设赌场而提供直接帮助，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人皮勤、童国强、幸某某积极参加持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人童国强、幸某某、聂某某认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人皮勤属开设赌场罪的主犯，应数罪并罚，建议对其判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金20,000元；被告人童国强属开设赌场罪的从犯，应数罪并罚，建议对其判处有期徒刑三年，并处罚金10,000元；被告人幸某某属开设赌场罪的从犯，具有自首情节，应数罪并罚，建议对其判处有期徒刑二年零四个月，并处罚金10,000元，被告人聂某某属开设赌场罪的从犯，建议对其判处拘役二个月缓刑六个月，并处罚金10,000元。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人童国强、幸某某、聂某某对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。被告人皮勤对指控的犯罪事实和证据没有异议，当庭自愿认罪认罚，并补签了认罪认罚具结书。被告人皮勤的辩护人提出：一、对开设赌场没有异议，对聚众斗殴有异议：1.没有斗殴的主观故意；2.没有造成的严重后果。二、认罪认罚，态度诚恳。被告人聂某某的辩护人提出在开设赌场共同犯罪中，只提供赌博场所，没有获取任何利益，且不在赌博现场，应认定为从犯；被告人聂某某系自首，认罪认罚，且是农村低保户，身患恶性肿瘤，靠政府扶助生活。请求法庭从轻处罚。经审理查明：一、开设赌场的事实：2017年7、8月份，被告人皮勤先在南门曾家口幸某家开设赌场，因曾某1不准其在曾家口开赌场，皮勤迫于曾某1势力，打电话给被告人聂某某，经聂某某同意后在聂某某家中开设赌场，纠集赌博人员聂某、郑某某、况某某、熊某等人以扑克牌打“三公”的形式进行赌博，每盘最少押100元，上不封顶。皮勤在赌场里面抽钱，“合憋”抽100元钱，皮勤安排被告人幸某某、童国强等人在该赌场护场子，每场结束后皮勤支付幸某某、童国强各200元工资。该赌场前后开了6、7场，每场抽到3000至5000元左右，非法抽头渔利约二、三万元。二、聚众斗殴事实曾某1得知皮勤在聂某某家开赌场后，带着刘某1、李某某1、罗某1（均另案处理）等十几个人持刀去抄皮勤赌场。被告人皮勤、童国强、幸某某看到曾某1带人抄赌场，也从皮勤车上拿了事先准备好的刀，在双方对峙过程中，幸某某先持刀划伤了曾某1手臂，后双方发生打斗，打了约一分钟，曾某1带人离开，皮勤等人也陆续离开。2020年3月20日，被告人幸某某到公安机关投案自首。2020年4月14日，被告人聂某某到公安机关投案自首。另查明：被告人皮勤因其他的犯罪事实于2020年6月4日，被本院以犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10,000元，被告人童国强因其他的犯罪事实于2020年6月4日，被本院以犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10,000元，同时判处继续追缴二被告人的违法所得9000元上缴国库。上述事实有公诉机关提供的下列证据证实：1、书证（1）人ロ信息，证实童国强、皮勤、幸某某、聂某某的基本情况。（2）判决书，证实皮勤、童国强、幸某某、聂某某前科情况。（3）到案经过，证实幸某某、聂某某投案经过。（一）开设赌场事实的证据：1.证人聂某证言：2017年7、8月份，曾某1带人抄皮勤赌场之前，皮勤在曾家ロ开了四五场赌场。皮勤带着“冬瓜”、幸某某带人在赌场做事，每场可抽3000-5000元。之后皮勤把赌场转移到聂某某家，在聂某某家开了两三场时，曾某1带人持刀来抄赌场，皮勤、“冬瓜”、幸某某带人也到他们自己车子上拿刀，双方打了起来，打架过程中曾某1手臂被砍伤。第二天，皮勤又在聂某某家开赌场，开了有两三场。证人邓某证言，证实皮勤在2017年7、8月份至少开了5场赌场，其在赌场被抄之后去过1场，之前去过3、4场，每场参赌人员都有十几个，皮勤、聂某某、聂某是经常坐门的，每场至少能抽到3000元。证人况某某证言，证实其在皮勤赌场被抄前后，在皮勤的赌场参与了5、6次赌博，皮勤安排了崽哩在赌场抽钱，每场能抽1至2万元。证人熊某证言，证实2017年7、8月份，其在皮勤赌场赌过2场，皮勤安排了崽哩在赌场抽钱，每场能抽5千至1万元。证人幸某证言，证实其常年在外做生意，其家老房子没人照看，会叫村里人帮忙开门通风，其后来回家听村里人说皮勤在其家老房子赌博，但皮勤没有和其说过这件事。2.被告人皮勤的供述与辩解，证实其于2017年7、8月份在南门皮家开赌场时，曾某1带人持刀来抄赌场，在发生冲突时，幸某某捡了把刀打伤了曾某1，被曾某1带来的人打了。事后，其向曾某1赔礼道歉并答应以后开赌场每场给曾某11000元，之后，其又开了两场，给了曾某12000元。其总共开了三场，每场抽1500元左右，带了幸某某、童国强到赌场跟着进钱，每场给他们每人200元。被告人童国强的供述与辩解，证实2017年7、8月份，皮勤在南门开赌场时，曾某1带人持刀来抄赌场，皮勤赌场被抄后在皮家村××了三场赌博，赌场的位置很好找，就是曾某1抄的赌博场同一个地方。赌场一般都要开2、3个小时，一场下来可以抽1万元左右。其第一场得了200元钱，第二场中途离开了，皮勤就没有给钱，第三场其没去。被告人幸某某的供述与辩解，证实2017年夏季的一天，皮勤在南门开赌场时，曾某1带人持刀来抄赌场，皮勤赌场被抄后第二天就开始在皮家村开赌场，在曾某1抄的赌场那家又开了，连开了三场，中途好像换了地方。赌场被抄之前开过2、3场。赌场一般都要开2、3个小时，一场下来可以抽1万元左右。每场皮勤给其和童国强200元，其从中获利800元。被告人聂某某的供述与辩解：当时曾某1抄掉的皮勤的赌场就是开设在其家里。皮勤当时在其家开赌场的时候给其打了电话，说到其家里打下扑克。其经常到赌场赌博，知道皮勤说打扑克是开赌场的意思。皮勤与曾某1打架前后在其家里开了2、3场，平均每场能抽3000元左右。3.辨认笔录，证实郑某某辨认皮勤、聂某、聂某某、况某某为参赌人员的情况；况某某辨认皮勤、聂某、熊玲玲为开赌场人员及参赌人员的情况；幸某某辨认皮勤、聂某、聂某某、邹军萍为参赌人员的情况；幸某某辨认皮勤、聂某、聂某某、况某某、邹军萍为参赌人员的情况；熊某辨认皮勤、聂某为参赌人员的情况。指认现场笔录，证实童国强指认皮勤开设赌场的地点；熊某指认皮勤开设赌场的地点。（二）聚众斗殴事实的证据1.证人曾某1的证言，证实2017年7、8月份，皮勤在曾家口开了两天场子，其不让皮勤继续开，皮勤就到皮家开赌场了。其带着人拿刀去抄皮勤的赌场，在赌场门口，其与皮勤吵了一会，见场子散了，其带人准备离开，刚转身，对方一个崽哩就拿刀砍了其手臂，其带去的人见状就和对方打了起来，打了几下，其就叫大家回去了。证人金某的证言，证实曾某1带人去抄皮勤的赌场，结果曾某1被砍伤了。证人杨某的证言，证实2017年7、8月份，金某安排其与付俊朋等五人跟着曾某1去抄皮勤的赌场，其到现场看到曾某1带的20个人都拿了刀，其五人也跟着拿了刀，走到一个巷子时，看到皮勤那边四个人也都拿了刀，曾某1和皮勤两人见面后就拿着刀对骂，曾某1手下的人和皮勤的人就拿着刀互砍，过了约1分钟，前面的人说曾某1挨了刀，大家就走了。证人谌某1的证言，证实2017年7、8月份，金某安排其与付俊朋等五人跟着曾某1去摆场面，到现场后，曾某1说是去抄皮勤的赌场，并要他们拿刀，其五人也跟着拿了刀，走到一个巷子时，看到皮勤那边有5、6个人，其中3、4个人也都拿了刀，曾某1和皮勤两人见面后就在中间说话，曾某1往回走时，皮勤的一个崽哩拿刀砍了曾某1一刀，之后曾某1手下的人和皮勤的人就拿着刀互砍，过了约1分钟，大家就走了。证人易某的证言，证实谌某1等人与皮勤约点子打架的事实。证人谌某2的证言，证实2017年7、8月份，金某安排其与杨某等四人跟着曾某1去摆场面，到现场后，曾某1说是去抄皮勤的赌场，并要他们拿刀，其四人也跟着拿了刀，走到一个巷子时，看到皮勤带着2、3个人也都拿了刀，曾某1和皮勤两人见面后就在中间说话，曾某1往回走时，皮勤的一个崽哩拿刀砍了曾某1一刀，之后曾某1手下的人和皮勤的人就拿着刀互砍，双方没打多久就散了。证人刘某1的证言，证实曾某1叫其与罗某1等人带刀去抄皮勤的赌场，到赌场门ロ时，皮勤带着三四个崽哩也拿着刀出来了，曾某1和皮勤两人见面后发生争吵，对方的一个男子拿刀砍了曾某1的手臂一下，他们准备上前砍对方时，村民说不要打了，曾某1就叫他们回去了。证人张某证言，证实2017年8月份左右，曾某1与皮勤打架，曾某1受伤的事实。证人周某证言，证实曾某1与皮勤打架，曾某1受伤的事实。证人罗某1证言，证实曾某1叫其与刘某1等人带刀去抄赌场，到赌场门口时，四五个男子拿着刀对着他们，在对峙的时候，对方将曾某1的手臂划伤了，他们准备上前砍对方时，曾某1就叫他们不要动，之后带着他们回去了。证人刘某2证言，证实曾某1去抄皮勤的场子，被皮勤砍伤的事实。证人罗某2证言，证实因为赌场的事，皮勤打了曾某1。证人曾某2证言，证实2017年7、8月份，其得知皮家村有人开赌场，就去看了下，没过多久，曾某1带人持刀来赌场，皮勤见状就到自己车里去拿砍刀，跟着皮勤的还有童国强和幸某某。双方对峙了一段时间就打起来了，没打多久就看到曾某1的手受伤了，双方就停手了。2.被告人皮勤的供述与解，证实其于2017年7、8月份在南门皮家开赌场时，曾某1带人持刀来抄赌场，在发生冲突时，幸某某捡了把刀打伤了曾某1，被曾某1带来的人打了。事后，其向曾某1赔礼道歉并答应以后开赌场每场给曾某11000元。被告人童国强的供述与辩解，证实2017年7、8月份，皮勤在南门开赌场时，曾某1带人持刀来抄赌场，皮勤见状就到停在赌场旁的车里去拿砍刀，其和幸某某也都跟着到车里去拿砍刀，之后双方就发生争吵，在冲动之下，对方就举起砍刀做要砍我们的样子，其也就举起砍刀，结果被对方用刀面拍了一下头部后就晕倒在地上了，等其清醒过来，就看到对方的人围着幸某某打，皮勤就说：够了、够了、别打了。曾某1也说：别打了。之后双方才停手，停手后曾某1就带人离开了现场。皮勤在开赌博场之前就跟其说了曾某1可能会带人来闹事，其就放了四把砍刀在车里，其中两把是其从出租房里拿来的，另外两把是从皮勤家里拿来的。被告人幸某某的供述与辩解，证实2017年夏季的一天，皮勤在南门开赌场时，曾某1带人持刀来抄赌场，皮勤、童国强迎出去时从皮勤车旁的地上各自捡起一把砍刀，其也拿了一把跟上。皮勤与曾某1相遇后，双方就发生争吵，随后双方的崽哩就打了起来，在打斗中，其砍到了曾某1，童国强被对方用刀面拍到头部倒地了，其跑走时摔倒了，双方就停手了，停手后各自离开了现场。刀是皮勤或童国强事先放在车里的，以防有人来抄赌场时吃亏。上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证并形成证据链，足以认定本案事实。原审认为，被告人皮勤开设赌场，被告人童国强、幸某某、聂某某明知他人开设赌场而提供直接帮助，其行为均构成开设赌场罪；被告人皮勤、童国强、幸某某积极参加持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。被告人皮勤、童国强、幸某某、聂某某犯开设赌场罪属共同犯罪，被告人皮勤起主要作用属主犯，被告人童国强、幸某某、聂某某在开设赌场犯罪过程起帮助作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚；被告人幸某某、聂某某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法应从轻或减轻处罚；被告人皮勤、童国强、幸某某、聂某某认罪认罚，可以从宽处理。被告人皮勤2016年11月因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十一个月，在五年内在犯应当判处有期徒刑的刑罚，属累犯，应从重处罚。被告人皮勤因其他的犯罪事实于2020年6月4日，被本院以犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10,000元，被告人童国强因其他的犯罪事实于2020年6月4日，被本院以犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10,000元，该判处的刑罚并未执行，应当与本案所判刑罚数罪并罚。对于被告人皮勤的辩护人提出的其没有聚众斗殴的主观故意，本院认为，被告人皮勤开设赌场时纠集了童国强和幸某某在旁边且将凶器放于车上，目的是在有人抄赌场时随时准备予以反击，主观上就带有聚众斗殴的故意，因此对该辩解意见，本院不予采纳；对于被告人聂某某的辩护人提出在开设赌场共同犯罪中，聂某某只提供赌博场所，没有获取任何利益，且不在赌博现场，应认定为从犯；被告人聂某某系自首，认罪认罚，且是农村低保户，身患恶性肿瘤，靠政府扶助生活。请求法庭从轻处罚的辩解意见，本院予以采纳。为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条、第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人皮勤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币15,000元；犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年零六个月；与原因犯开设赌场罪被判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币10,000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币25,000元。二、被告人童国强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币8000元；犯聚众斗殴罪判处有期徒刑三年；与原因犯开设赌场罪被判处的有期徒刑六个月，并处罚金人民币10,000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币18,000元。三、被告人幸某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年零六个月，数罪并罚，合并执行有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人聂某某犯开设赌场罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元。上诉人皮勤提出上诉称本案量刑过重，且其不构成聚众斗殴而属于寻衅滋事，希望从轻处罚。上诉人童国强提出上诉称本案量刑过重，且其构成自首，希望从轻处罚。上诉人幸某某提出上诉称，本案量刑过重，希望从轻处罚。经本院二审审理查明的事实、证据与一审一致，上诉人皮勤、童国强、幸某某二审期间未提供新的证据，原判所列证据均经一审庭审举证、质证，且能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人皮勤开设赌场，上诉人童国强、幸某某、原审被告人聂某某明知他人开设赌场而提供直接帮助，其行为均构成开设赌场罪；上诉人皮勤、童国强、幸某某积极参加持械聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人皮勤、童国强、幸某某、原审被告人聂某某犯开设赌场罪属共同犯罪，上诉人皮勤起主要作用属主犯，上诉人童国强、幸某某、原审被告人聂某某在开设赌场犯罪过程起帮助作用，属从犯，依法应从轻或减轻处罚；上诉人幸某某、原审聂某某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法应从轻或减轻处罚；上诉人皮勤、童国强、幸某某、原审被告人聂某某认罪认罚，可以从宽处理。上诉人皮勤2016年11月因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被判处有期徒刑十一个月，在五年内在犯应当判处有期徒刑的刑罚，属累犯，应从重处罚。上诉人皮勤因其他的犯罪事实于2020年6月4日，被江西省高安市人民法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10,000元，上诉人童国强因其他的犯罪事实于2020年6月4日，被江西省高安市人民法院以犯开设赌场罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10,000元，该判处的刑罚并未执行，应当与本案所判刑罚数罪并罚。关于上诉人皮勤提出其不构成聚众斗殴而构成寻衅滋事罪的辩护意见，上诉人皮勤为开设赌场，纠集了本案童国强和幸某某，并在车上准备了凶器，目的是在有人抄赌场时随时准备予以反击，上诉人皮勤具有聚众斗殴的主观故意，因此对该辩护意见，本院不予采纳；关于上诉人童国强提出其构成自首的上诉意见，经查，上诉人童国强在本案案发前已因开设赌场罪被公安机关取保候审，故上诉童国强人在本案中不构成自首，对其上诉意见本院亦不予采纳；关于上诉人皮勤、幸某某、童国强上诉称本案量刑过重的上诉意见，经查，一审判决充分考虑了本案事实及各上诉人所具备的量刑情节，量刑并无不当，对上诉人皮勤、幸某某、童国强的该项上诉意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施学珍审判员  丁圣翔审判员  黄 鑫二〇二〇年十月三十日法官助理李星宇书记员黄蕊