广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1764号上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局。住所地：广州市越秀区******。法定代表人：彭高峰，局长。委托代理人：任东波，该局工作人员。委托代理人：候丽鹏，北京观韬中茂（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖茂宏，男，1974年3月14日出生，汉族，身份证住址广东省兴宁市**************，公民身份号码************。上诉人广州市规划和自然资源局因与被上诉人肖茂宏土地违法处罚决定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5729号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年10月26日，黄埔区大沙国土资源管理所巡查发现，位于广州市黄埔区**********“金毛岗”地块涉嫌占用有林地1281.22㎡建设物流仓库，遂拍照取证核查处理。2018年10月30日，被告向原告作调查询问，在询问过程中，原告称是在2014年12月租赁涉案地块，面积为1227.6805㎡，原有建筑面积411.0192㎡，2018年3月在租用范围内没有建设的土地新建了约820㎡的仓库。并称2013年12月《黄埔区城市管理领导小组办公室关于办理广州市餐厨废弃物循环处理试点项目周边社区部分集体物业升级改造情况的通知》已允许原告在租用范围土地内将原有建筑面积411㎡升级改造为2000㎡。新建库房原地长满杂草，山体已用水泥做好护坡，上述地块未办理用地和报建手续。同日，被告向原告发出《责令停止违法行为通知书》及《责令改正违法行为通知书》，要求原告停止并改正违法行为。2018年11月10日，深圳地质建设工程公司受广州开发区国土资源和规划局的委托，作出《广州市黄埔区土地执法测绘报告》，对190号图班（即涉案用地）的面积和界址作出测绘，测绘结论为用地总面积1281.22㎡（土地利用现状为有林地1281.22㎡，土地利用总体规划为城镇村建设用地1281.22㎡）。其中，棚房面积为1112.67平米，水泥地面积168.55㎡。2018年12月24日，被告向原告作出穗埔国土规划资罚告〔2018〕546号《土地违法案件行政处罚告知书》，告知拟对原告处以行政处罚及其享有的权利义务。2018年12月27日、2019年1月21日，原告分别向被告提出书面陈述申辩意见，并于2019年1月2日提出听证申请。2019年1月21日，被告组织举行听证会，原告称涉案地块是原告于2014年11月24日通过黄埔区集体资产交易中心投标竟得，该地块经过黄埔区政府会议批准升级改道，并经姬堂第十经济社同意才动工改造，且总建筑面积未超过2000㎡。2019年6月4日，被告作出穗规划资源黄资罚〔2018〕546号《土地违法案件行政处罚决定书》，认定原告2018年3月以来未经批准在大沙街道姬堂社区大田山路25号“金毛岗”地块建设物流仓库，该地块用地总面积1281.22㎡，土地利用现状分类为非耕农用地1281.22㎡(有林地)，土地利用总体规划为城镇村建设用地1281.22㎡。违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条第一款的规定，已构成违法用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《广东省国土资源行政处罚自由裁量权实施标准》序号1的规定，责令原告收到处罚决定书之日起十五日内退还非法占用的1281.22㎡土地，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的1281.22㎡土地上新建的建筑物和其他设施；对非法占用非耕农用地（有林地1281.22㎡）的，处每平方米20元罚款，共计25624.40元。原告于2019年6月13日缴纳了上述罚款25624.40元。另查，黄埔区委办区政府办2013年12月2日埔办文〔2013〕1207号“黄埔区城管局关于办理广州市餐厨废弃物循环处理试点项目周边社区部分集体物业升级改造情况的请示”办文呈批件载明：“区城管局来文：为落实征地后姬堂社区提出的生态补偿要求，该局对大沙街道办事处上报的14处姬堂社区现有仓库和场地升级改造项目进行了资料审核、现场调查和研究，按照支持集体经济发展、原址改造、不增加新用地原则，拟同意7处集体仓库和场地升级改造申请。这7个项目分别为：……3、新围村金毛岗大田山路段：用途为仓库，改造前仓库面积411㎡，升级改造后仓库面积为2000㎡，预计年收入增加38.28万元。拟办意见为：一、经核，区城管局已采纳区国土房管分局、黄埔规划分局意见，并对请示内容进行调整，本请示不涉及涉嫌违法用地、不符合我区土地利用总体规划、已纳入政府土地储备红线地块的升级改造项目。二、根据区政府工作会议纪要第八十九期（广州市餐厨废弃物循环处理试点项目征地拆迁工作协调会议纪要）的要求，针对姬堂社区提出的生态补偿要求，按照我市《垃圾生态补偿办法》解决，不足部分由姬堂社区通过升级改造原集体物业（不新增用地）进行补偿。拟同意大沙街、区城管局审核的姬堂社区7处集体物业升级改造申请，并以区城市管理工作领导小组办公室名义报市城管委备案。三、在项目升级改造过程中，如涉及土地管理、规划控制、环境保护（含生活污水处理设施审核意见）、人民防空、卫生防疫、公安消防、生产安全等专业管理问题，大沙街姬堂社区必须遵循相关决策程序并按照相应专业管理部门意见办理”。2013年12月5日，广州市黄埔区城市管理领导小组办公室向大沙街道办事处作出埔城管办〔2013〕73号《黄埔区城市管理领导小组办公室关于办理广州市餐厨废弃物循环处理试点项目周边社区部分集体物业升级改造情况的通知》，同意广州市餐厨废弃循环处理试点项目周边涉及姬堂社区部分集体仓库和场地升级改造项目：……3.新围村金毛岗大田山路段：姬堂社区十社，用途为仓库，改造前仓库面积411㎡，升级改造后仓库面积为2000㎡。在项目升级改造过程中，如涉及土地管理、规划控制、环境保护、人民防空、卫生防疫、公安消防、生产安全等专业管理问题，街道和社区必须遵循相关决策程序并按照相应专业管理部门意见办理。再查，2014年11月24日，原告肖茂宏通过黄埔区集体经济组织资产和财务服务中心举办的现场举牌竞投，竞得位于黄埔姬堂社区第十社金毛岗场地及建筑物项目使用权，其中占地面积1227.6805㎡、建筑面积411.0192㎡，使用范围为商业及其他，须按照合同约定和法律法规用途使用。2014年12月1日，原告肖茂宏与姬堂第十经济社签订《场地承包合同》，约定原告承包姬堂第十经济社土名“金毛岗”地段的部分场地，场地承包面积共1227.6805㎡，其中建筑面积为411.0192㎡，原告按照合同性质使用场地，场地按“现状”交付，承包期限为2014年12月1日至2034年11月30日。若原告要改变场地的使用性质及用途，必须办理相关建设用地的报批手续并负责相关的费用。2015年1月12日，原告向姬堂第十经济社提交《关于金毛岗大田山路段物业升级改造动工的申请函》，向该社申请对涉案地块的物业进行升级改造，姬堂第十经济社盖章同意。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十七条第一款的规定，被告作为辖区内自然资源主管部门，具有查处违法用地的职权。《中华人民共和国土地管理法》（2004年修正）第四十三条规定来：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；……”第四十四条第一款规定：“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。”本案中，原告未经批准占用土地建设物流仓库，确实违反了上述规定。但根据本案证据显示，涉案土地属于案外人姬堂第十经济社所有，原告是于2014年通过黄埔区集体经济组织资产和财务服务中心举办的现场举牌竞投并与姬堂第十经济社签订《场地承包合同》而取得涉案土地使用权，使用范围为商业及其他，原告使用涉案地块前，涉案土地上已有建筑物411.0192㎡。原告取得涉案土地使用权之前，黄埔区委区政府已组织相关部门就包括涉案地块在内的集体物业升级改造问题作专项讨论，会后广州市黄埔区城市管理领导小组办公室也根据会议精神向大沙街道办事处发出《通知》，同意办理涉案土地集体物业升级改造。现原告称在涉案地块升级改造并无超出用地范围、建筑物面积也未超过批准面积。被告没有核查原有建筑的情况，也没有查明涉案地块同意升级改造的情况，对于原告用地具有历史原因、是否可以补办手续、如不能补办手续是否有相应补偿等情况均没有核查。并且，涉案用地的权属人是姬堂第十经济社，土地利用现状分类为非耕农用地(有林地)，土地利用总体规划为城镇村建设用地，在原告使用前已有建筑物，根据《集体资产交易成交确认书》《场地承包合同》及《升级改造动工的申请函》等的内容可知，姬堂第十经济社同意原告在涉案地块上建设。因此，姬堂第十经济社是涉案地块建设的共同责任人，被告仅将原告列为违法行为人亦属认定事实不清。综上所述，因被告作出的行政处罚事实不清，应予撤销。撤销后，原告缴交的罚款25624.4元，被告应退还原告。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：一、撤销被告广州市规划和自然资源局于2019年6月4日作出的穗规划资源黄资罚〔2018〕546号土地违法案件行政处罚决定。二、于本判决生效之日起十日内，被告广州市规划和自然资源局退还原告肖茂宏25624.4元。上诉人广州市规划和自然资源局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决要求上诉人核实原有建筑物的情况，并查明涉案地块同意升级改造的情况，以及核查被上诉人用地具有历史原因、是否可以补办手续、如不能补办手续是否具有相应补偿等情况，没有事实和法律依据。上诉人具有依法查处被上诉人未经批准占用广州市黄埔区***姬堂社区*******“金毛岗”地块（以下简称“涉案地块”）建设物流仓库擅自改变土地用途行为的职权。被上诉人提出涉案土地上原有建筑物，原审判决认定上诉人未核查原有建筑的情况，对此上诉人认为原有建筑情况不影响本案的事实认定。根据《广州市黄埔区2018年省三季度图斑测绘报告》（该报告中现场勘测记录中有被上诉人签字确认）可知，该地块土地利用现状为农用地，即使被上诉人的前任使用者建有棚房，该地块的土地性质也并未改变。况且被上诉人起诉状也明确其拆除了涉案地块上原有的旧棚房等后实施了新建物流仓库行为，原审判决也认定了被上诉人在涉案地块上建设物流仓库的行为确实违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定。其次，上诉人作为广州市人民政府土地行政主管部门，依法享有办理辖区内用地手续的法定职权。但被上诉人并未就使用涉案地块向上诉人申请办理合法用地手续，况且同意涉案地块升级改造的文件中也明确需要征求土地行政主管部门意见，需按照土地行政主管部门意见办理，故涉案地块升级改造情况核实与否均不影响被上诉人未经批准在涉案地块上建设物流仓库事实的认定。再次，被上诉人未经批准在涉案地块上建设物流仓库的事实清楚，其是否具有历史原因不能排除其存在违法占用土地的事实。至于是否可补办手续的问题，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定，申请使用国有土地属于依申请办理的行政许可，与本案行政处罚法律关系不同，不属于上诉人在作出涉案行政处罚决定时需要考虑范畴。且对于被上诉人违法占用土地的行为，不能通过补办手续的方式取代处罚。最后，即使在上诉人对被上诉人的违法占用土地行为依法进行处罚后，被上诉人无法补办相应的用地手续，其也应当是向黄埔区集体资产交易中心或者涉案地块权属人进行主张，也并非向上诉人主张，故上诉人亦无须对是否需要补偿的问题进行核实。（二）原审判决要求上诉人将广州市黄埔区***姬堂第十股份经济合作社（下称姬堂第十经济社）列为《土地违法案件行政处罚决定书》（穗规划资源黄资罚〔2018〕546号）（下称涉案处罚决定书）处罚对象，亦没有事实和法律依据。姬堂第十经济社涉嫌非法转让集体土地用于非农建设，而非违法占用土地，也即姬堂第十经济社触犯的法律法规以及应承担的法律责任均与被上诉人不一致，应当另案调查处理。因此，原审判决认定姬堂第十经济社是涉案地块建设的共同责任人，应被列为违法行为人，没有事实和法律依据。二、上诉人于2019年6月4日作出的涉案处罚决定书认定事实清楚、证据确凿、程序合法，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。（一）被上诉人未取得合法用地手续即在涉案地块上建设物流仓库，已然构成违法用地。上诉人经过巡查和调查，被上诉人确认该地块没有办理用地与报建手续。2018年11月10日，上诉人委托深圳地质建设工程公司对涉案地块进行测绘，测绘报告确认涉案地块的土地利用现状为农用地，土地利用总体规划为城镇村建设用地，用地面积为1281.22平方米，棚房面积为1112.67平米，水泥地面积168.55平方米。（二）上诉人作出涉案处罚决定书，适用法律正确。（三）上诉人作出《行政处罚决定书》符合法定程序。2019年1月18日，上诉人依法召开听证会，双方就违法用地的事实、所提交的证据以及拟作出的行政处罚充分发表意见。由于被上诉人未提供合法有效的用地审批手续，故上诉人未采纳被上诉人的意见。2019年6月4日，上诉人依法作出涉案处罚决定书，并于2019年6月5日送达被上诉人。综上所述，原审判决认定事实不清，请求二审法院判令：1.撤销广州铁路运输法院作出的一审判决；2.判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。被上诉人肖茂宏二审期间未提交答辩意见。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案主要审查上诉人作出行政处罚决定的合法性。行政机关作出行政处罚应当符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。本案中，被上诉人通过黄埔区集体资产交易中心投标竞得涉案土地及建筑物的使用权，并与姬堂第十经济社签订《场地承包合同》。被上诉人对案涉地块取得土地使用权并对地上建筑物新建之前，已经黄埔区同意办理案涉集体物业升级改造。被上诉人在涉案土地上建设物流仓库，虽未办理用地和报建手续，但基于黄埔区政府及相关行政机关的同意行为，对案涉土地及其建筑确有应予保护的信赖利益，且征得了土地权属人姬堂第十经济社的认可。因此，上诉人对被上诉人作出行政处罚决定应当充分考虑上述因素而未予考虑、核实，迳行作出案涉处罚决定，原审判决认定为事实不清并予撤销并无不当，依法应予以维持。上诉人的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市规划和自然资源局负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年十月十二日法官助理 邵 艳书 记 员 林润华