广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终674号 上诉人（一审被告、反诉原告）：北海富邦房地产开发有限公司。住所：北海市合浦县廉州镇西门江拆迁安置小区**。统一社会信用代码:914505210719737828。 法定代表人：谢国鸿，董事长。 委托诉讼代理人：刘慧，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴小彤，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：广西荣恒建筑劳务有限公司。住。住所：南宁市青秀区中越路**金旺角CASA国际公馆****一社会信用代码:914501005768110094。 法定代表人：杨新荣，总经理。 委托诉讼代理人：廖永龙，广西方园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐伟名，广西方园律师事务所律师。 上诉人北海富邦房地产开发有限公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人广西荣恒建筑劳务有限公司（以下简称荣恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院(2017)桂0521民初1992号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人富邦公司的委托诉讼代理人刘慧、吴小彤，被上诉人荣恒公司的委托诉讼代理人廖永龙、唐伟名到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富邦公司上诉请求：依法撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2017）桂0521民初1992号民事判决第一、二、三、六项，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定《蓝海•欧景花园一期项目的工程量结算和有关权利义务的确认单》（以下简称《确认单》）为双方真实的合意，属于事实认定错误，应当予以纠正。在有反证或合理怀疑的情况下，不能根据印章的真实性直接推定合意的真实性，人民法院认定合意的真实性需综合考虑其他证据和事实。本案中，荣恒公司提交的《确认单》明显不可能是双方的真实合意，理由如下：（一）《确认单》所确认的内容与事实严重不符、错漏百出。1.《确认单》第1条“确认”荣恒公司在蓝海•××工程××（××＃、××＃、××＃、××＃楼）实际施工完成的工程总量（建筑面积）是50836平方米，而客观事实是其仅完成了48358.76平方米，相差2477.24平方米，对应产值差额1634978.4元。1＃、2＃、3＃、5＃楼在竣工验收的过程中，经过了合浦县住房和城乡规划建设局的实地测绘，4栋楼的地上建筑面积实际共为：42974平方米；而地下室部分的建筑面积，由于测绘报告并未体现，对此双方存在一定争议，富邦公司认为是5384.76平方米，而荣恒公司认为是5700.732平方米，即便按照荣恒公司认可的5700.732平方米计算，4栋楼实际完成工程量的建筑面积也仅仅是42974平方米（地上建筑部分）＋5700.732平方米（地下室部分）＝48674.732平方米，远非《确认单》确认的50836平方米，两者相差2161.268平方米，至少对应产值差额1426436.88元，且《确认单》签订时，各楼栋实际建筑面积已经政府部门测绘，因此，《确认单》所确认的工程总量（建筑面积）明显与事实不符。《确认单》“确认”应扣减由富邦公司完成的收尾工作产值647683元，然而富邦公司实际完成的一组段收尾部分工作产值为1889545.36元，与《确认单》相差了1241862.36元，《确认单》明显与事实不符。2.《确认单》第2条“确认”的停工、窝工实际损失1143.055万元与事实不符，且存在明显的虚假成分。如该主张属实，则有超过500万元是属于现场工程量变化以及甲供材转由荣恒公司代供等因素造成的，依法属于工程现场签证的范围，并非停工、窝工损失。然而荣恒公司未提供任何一份支持上述损失主张的现场签证记录，且其每次向富邦公司请款时，均未提及现场签证需要增加相应费用的内容，可见荣恒公司所主张的超过500万元的签证工程价款并未实际存在。双方于2016年10月12日签订的《关于加快项目进度的补充协议》已约定，双方互不追究目前存在的问题，并对原有的施工工期也进行了展期，但荣恒公司未能按照补充协议的约定交付施工成果，富邦公司已于2017年2月23日通过公证处向荣恒公司送达了《解除合同通知书》，期间仅有4个多月的时间，荣恒公司不可能有1千多万停工、窝工的损失，荣恒公司提交的停工、窝工损失的证据均是2016年10月12日之前产生的，是正常施工期间产生的费用。3.《确认单》第3条“确认”荣恒公司为蓝海•欧景花园一期工程第二组段（6＃、7＃、8＃、9＃楼）所垫资施工的工程造价为448.0324万元，而客观事实是该第二组段工程由广西荣华建设工程有限公司总承包施工，与荣恒公司没有任何关系。如二组段工程确由荣恒公司施工，其应当拥有相应的施工记录、监理记录、签证记录、相应的进度款请款记录和签证请款记录等，然而荣恒公司除了《确认单》，没有任何有关二组段施工的证据，甚至在其每次向富邦公司请款时，均从未提及二组段的任何内容，《确认单》属于明显存疑、依法不能作为单独定案依据的孤证。（二）《确认单》的形成过程严重违背常理逻辑，且与后续各方的行为存在明显的矛盾。1.双方高层之间从未就《确认单》的内容进行过沟通和协商，双方合作过程中所签订的所有合同、补充协议等重要的事项、内容，均由双方签字并盖章，然而《确认单》涉及5000余万的权利义务划分，竟然没有任何人的签字确认；《确认单》仅强调荣恒公司的权利和富邦公司的义务，没有体现双方协商的公平性，《确认单》明显不符合常理。2.《确认单》确认的的内容与之后的实际行为，表明双方根本没有形成《确认单》的合意。富邦公司于2017年6月26日向合浦县人民法院提起诉讼，要求荣恒公司支付多付的工程款、违约金、损失等，该案尚未作出一审判决，而8月份签《确认单》否定自己所有的诉讼请求，明显不符合常理。富邦公司在2017年10月11日，还在向荣恒公司邮寄《关于欧景1＃-5＃楼土建分包送审结算回复函》，可见双方仍然在核算对数，根本就没有达成结算的合意。二、一审法院数次否定富邦公司合理合法的鉴定申请，并依据《确认单》进行判决，剥夺了富邦公司还原客观事实的合法权利，属于适用法律错误，应当予以纠正。涉案工程分包合同因荣恒公司不具备相应施工资质而无效。合同无效后，有关违约责任的主张已经失去基础，而工程款应在施工质量合格的基础上参照约定据实结算，存在实际损失的情况下，则按双方过错划分承担。退一万步说，即便《确认单》上盖有富邦公司的印章，如果该《确认单》明显违背客观事实和公平原则，法院有权进行调整，然而一审判决在《确认单》明显与事实不符、有悖公平原则的情况下，依然坚持按照《确认单》进行判决，严重损害了富邦公司的合法权益，应当予以纠正。三、一审判决关于富邦公司已付工程款数额的认定存在错误，至少少算了已付工程款2581003.76元。1.汇总表中56-96笔的款项共1054020.23元，系第三方代施工完成，已计入富邦公司应付荣恒公司的工程款当中，即便支付给第三方，也应当计入富邦公司已付荣恒公司的工程款当中。此外，富邦公司在一审中补充提交由第三方代施工的费用总计是1720391.13元，均应当由荣恒公司承担并计入已付工程款的范围之内。2、一审判决未予确认相关代发农民工工资801258.4元和代购材料款69154.23元及其他零星工程产生的费用不当。四、现有证据显示《确认单》与事实严重不符，形成过程明显违背常理，为避免高达过千万元的无辜债务将富邦公司投入破产边缘，为还原案件事实，再次申请：1.对一组段工程造价进行鉴定；2.对本案荣恒公司停工、窝工损失进行鉴定；3.对二组段荣恒公司实际施工的工程造价进行鉴定。五、关于富邦公司反诉请求中工程款是否超额支付、是否应当退还的问题，应当综合司法鉴定的结论进行判断，如果富邦公司确实存在超额支付工程款的情形，荣恒公司就应当予以退还。 荣恒公司答辩称：一、一审判决在本诉中认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，审判程序合法，请二审法院依法判决维持。(一)案涉的《确认单》系双方就涉案项目工程进行全面结算所作出的最终确认，合法有效，原判决将其作为认定本案事实的依据是完全正确的。(二)富邦公司仅以竣工验收测绘的地上建筑面积与确认单中双方确认的总建筑面积不完全相符，企图否定该确认单的真实性，是毫无道理的，更是故意歪曲客观事实和误导法院的一种恶意表现。(三)富邦公司在上诉状中主张荣恒公司未对蓝海·欧景花园一期工程第二组段进行施工亦与客观事实不相符。荣恒公司提交的证据可证实荣恒公司租赁的搭吊对第二组段进行了长时间的垫资施工。（四)富邦公司主张荣恒公司第一组段的损失不超过285801元是没有事实和法律依据的。因荣恒公司租赁的脚手架、搭吊严重超期，出租方已申请仲裁和诉讼，由于富邦公司的原因和违约行为而导致荣恒公司需要向相关人员支付停工、窝工期间的工资、生活费、住宿费、补偿相关班组和停工期间材料损坏以及其他款项等造成答辩人的实际损失高达数百万元。荣恒公司实际遭受的损失要远远高于双方在确认单上所最终结算确认的数额，当时为尽快与富邦公司达成最终的全面结算，已放弃了巨额利益。(五)在本案诉讼中，富邦公司存在多次不诚实信用的行为，其刻意制造虚假诉讼和提交所谓的“证据”以混淆视听，意图影响甚至误导法院在日后可能发生的诉讼中作出错误的事实认定。二、富邦公司的反诉请求没有事实根据和法律依据，依法应判决驳回。(一)富邦公司至今仍拖欠荣恒公司巨额工程款未支付，其主张多支付了1961657.57元工程款给荣恒公司没有事实和法律依据。(二)富邦公司要求荣恒公司支付逾期完工违约金人民币3287558.398元没有事实根据和法律依据，且与涉案确认单的相关约定相抵触。(三)荣恒公司不存在未按合同约定文明施工的情形，富邦公司要求荣恒公司向其支付未按合同约定文明施工应支付的罚款金额300466.5元没有事实根据和法律依据。(四)富邦公司要求荣恒公司向其支付垫付农民工保证金的利息62450.74元于法无据。(五)富邦公司要求荣恒公司向其支付一审律师费175252元于法无据。 荣恒公司向一审法院起诉请求：1.富邦公司向荣恒公司支付尚欠工程款7753215.81元及逾期支付工程款的利息（以7753215.81元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2017年9月6日起计算至富邦公司支付完全部工程款给荣恒公司之日止）；2.富邦公司向荣恒公司赔偿各项损失7100000元；3.富邦公司向荣恒公司支付垫付款3500000元；4.富邦公司向荣恒公司赔偿可得利润损失1848000元（一期工程总建筑面积91730m2-一组段50836m2=二组段40894m2,40894m2×固定单价660×可得利润7%=可得利润）。 富邦公司向一审法院提出反诉请求：1.荣恒公司返还富邦公司多支付的工程款人民币1961657.57元；2.荣恒公司向富邦公司支付逾期完工违约金人民币3287558.398元（自2016年11月21日起计算至2017年5月28日）；3.荣恒公司向富邦公司支付未按合同约定文明施工应支付的罚款金额300466.5元；4.荣恒公司向富邦公司支付代其垫付农民工保证金的利息62450.74元（以560000元为计算基数，自2015年4月10日起暂算至2017年6月26日，按银行同期贷款利率计算，后续利息计算至退还农民工保证金之日止）；5.荣恒公司向富邦公司支付一审律师费人民币175242元（以1、2合计费用5612133.208元为计算基数，按广西律师收费标准计算）。 一审法院认定事实：荣恒公司于2011年6月8日成立，经营范围为建筑劳务分包、建筑机械租赁。2014年2月28日，荣恒公司作为丙方与富邦公司作为甲方就“蓝海·欧景花园商住楼”工程项目施工签订了《蓝海·欧景花园一期工程建设工程分包合同》（以下简称《建设工程分包合同》），约定总包方作为乙方经建设方同意，将位于合浦县的部分工程项目分包给丙方承包施工，分包范围为施工图范围内的所有土建项目（甲方提供的材料及自理的项目除外）；本工程分两组施工，第一组段施工建设1＃、2＃、3＃和5＃楼，第二组段施工建设6＃、7＃、8＃和9＃楼；第一组段工期总日历天数460天（不含土方及甲方自理项目），开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2015年6月5日；第二组段工期总日历天数400天，开工日期以甲方签发的开工单为准，竣工日期为甲方签发开工通知起400日历天内；工程总造价约为60541800元，本合同最终结算总造价＝竣工后双方确定的总建筑面积×综合包干单价±双方签字盖章增减项目造价；本工程分包项目范围采用综合包干单价660元／㎡方式确定工程价款；工程竣工验收合格后丙方方可向甲方递交工程竣工结算报告及竣工结算资料，否则竣工结算资料递交无效，甲方自收到丙方提交的工程竣工结算报告及竣工结算资料之日起60个工作日内审查核定，并据此按本合同相关约定支付结算工程款；因丙方原因，丙方不能按照合同约定的竣工日期或甲方签证同意顺延的工期竣工的，从延误之日起，每天按总金额的万分之二向建设方支付违约金，该违约金最高限额为不超过总造价的5%，但延误工期不准超过2个月，延误超过2个月的，其违约金每月另按总价2%计取（不受5%的限制），不可抗力按实际停工时间延期；丙方需按总承包价的1%交纳管理费，甲方在每次拨付工程款给丙方时代为扣出；丙方需按总中标价的70%交纳乙方的农民工工资保障金;主体结构验收合格后30天内，支付主体结构工程款至90%，全部工程完工后30天内，工程价款支付至90%，从工程结算审核完毕后丙方按本合同第十一条第3款和第4款的承诺达成后向甲方申请工程结算款支付之日起一个月内支付至工程结算造价的97%，甲方预留3%作为工程质量保修金；质保金按国家有关规定执行，在质量保修期满两年之日起七个工作日内，将未使用的质量保修金80%无息返还给丙方，天面、卫生间、厨房和外墙防水的质保期为五年，质量保修期满之日起七个工作日内，将剩余的质量保修金无息返还给丙方。合同第十一条第3款约定，丙方承诺在竣工结算时向甲方出具已结清农民工工资的证明，若不结清甲方按拖欠农民工工资的双倍处罚丙方，并在丙方结算款中扣除，结算款不够扣除的甲方有权向丙方索赔。合同第十一条第4款约定，丙方承诺工程竣工结算款审定后丙方必须在农民工工资发放完成后由劳动监察大队出公示15天后并出具农民工工资发放完毕的证明给甲方（期间没人投诉，若有人投诉必须处理完成，否则，甲方有权拒付工程结算款），丙方才按本合同工程款支付的相关约定申请工程结算款的支付。合同还约定，若丙方在收到进度款不按时全额发放农民工工资或违反本合同的有关规定和甲方的管理导致上访或停工或罢工或聚众闹事等每日赔偿甲方至少2万元以上（以监理的证明为依据），并在丙方进度款中扣除，因此而造成双方的损失由丙方全部承担；丙方若收买或贿赂或威胁甲方人员和监理的每次按合同总额的0.05%处罚；若监理或甲方发出整改单，丙方指定工程联系接单人（丙方工程联系接单人必须在甲方备案，否则签收无效）不接受和不签字或没有接收签字，每次甲方可依据监理的签字证实处罚丙方3000元以上（含3000元），丙方接单后不整改，监理有权加倍处罚，并在丙方进度款中扣除，因此而造成双方的损失由丙方全部承担；丙方所有参与本项目施工的人员必须按施工组织需要分类列出名单，并有法人（负责人）签字和盖公章送甲方备案，若中途名单上的人员增加或减少，必须在两天内送增减名单和盖公章到甲方备案，否则，甲方有权每发现一人处罚丙方2000元，并驱逐出工地和通知当地派出所处理，若造成甲方损失的甲方有权按损失的双倍处罚丙方，并在丙方进度款中扣除；粗装修及精装饰丙方必须做好样板间经建设方、总包方、监理方验收合格后才能大面积展开施工，竣工后以样板间作为验收的参考标准，若丙方在每栋楼的粗装修及精装饰中违反此程序施工，每栋楼甲方可对丙方每项（粗装修及精装饰）处罚1万元以上，并在丙方进度款中扣除；丙方采购的材料必须经当地住建局的质监站检测合格或其认可才能进入工序施工，模板工程和隐蔽工程及文明安全工程必须验收合格，才能进入下一工序施工，若违此约定，甲方每次可处罚丙方10000元以上，并在丙方进度款中扣除，而造成工期延误的竣工时间不延期，甲、乙方所产生的损失由丙方全部承担。合同还对质量标准、签证管理等事项进行了约定。合同中没有载明作为乙方的总包方单位名称及相关信息。双方对因实现该合同所涉债权所支付的律师费的承担没有约定。 2016年10月12日，双方签订《关于加快项目进度的补充协议》，双方同意就目前存在的问题互不追究，富邦公司承诺拨付4000000元工程款作为荣恒公司剩余工作推进的进度款，此笔款项分两次支付，双方签订协议后富邦公司先支付2000000元，收到款项后荣恒公司开具4000000元税票给富邦公司，荣恒公司以上项目正常施工后10日内，富邦公司再支付剩余的2000000元。双方还约定荣恒公司所承包的项目，必须在2016年11月20日前全部完工交付给富邦公司。 签订分包合同后，荣恒公司对承包的蓝海·欧景花园一期工程的第一组段的大部分工程进行了施工，对第二组段的主体工程没有施工。诉讼中，荣恒公司主张其已完成第二组段正式开工前的前期工程施工，富邦公司主张荣恒公司对第二组段并未对前期工程进行施工。对荣恒公司未按合同完成施工的部分，富邦公司发包给第三方公司进行了施工。富邦公司主张荣恒公司系挂靠广西桂平市市政工程有限责任公司对本案工程进行施工。荣恒公司予以否认。 2017年4月10日，富邦公司交纳蓝海欧景花园一期工程农民工工资保障金800000元至合浦县财政局。 2017年7月5日，富邦公司作出《关于欧景花园1#-5#楼土建分包结算的通知函》，通知对荣恒公司分包施工的欧景花园商住楼第一期1#-5#楼工程虽已双方中止合同，但荣恒公司仍应尽快将实际完工的工程量按合同约定以书面形式报送结算书到富邦公司造价部，以便双方进行造价结算审计。2017年7月14日，荣恒公司收到该通知函。2017年7月18日，荣恒公司作出回复函给富邦公司，富邦公司于同日收到。同月31日，荣恒公司邮寄欧景花园一期一组段、二组段结算书给富邦公司，富邦公司于当日收到。 荣恒公司在诉讼中提交了一份2017年8月28日签订的确认单，在该确认单“工程量及相关权利义务确认方”处分别盖有荣恒公司、富邦公司印章，但没有双方法定代表人签字。该确认单内容为：1.我们双方共同确认：荣恒公司在蓝海·欧景花园一期工程第一组段（1#、2#、3#和5#楼）实际施工完成的工程总量（建筑面积）是50836㎡，因为部分后期附加工程是富邦公司自己完成的，所以结算工程价款时要在总工程价款中扣减647683元；2.我们共同确认：荣恒公司因为蓝海·欧景花园一期工程第一组段（1#、2#、3#和5#楼）停工窝工等所造成的实际损失是11430550元，现在经过我们双方协商一致，富邦公司同意赔偿荣恒公司7100000元，从此以后双方不能再以任何理由或借口对这个赔偿金额提出异议，富邦公司也不能再以任何理由或借口向荣恒公司主张任何权利；3.我们双方共同确认：荣恒公司为富邦公司实际垫付蓝海·欧景花园一期工程第二组段（6#、7#、8#、9#楼）的各种款项总共是4480324元，现在经过我们双方协商一致，富邦公司同意支付3500000元给荣恒公司，从此以后双方不能再以任何理由或借口对这个金额提出异议；4.富邦公司必须要在2017年9月1日前向荣恒公司支付1000000元。双方在该确认单中没有约定其他款项的支付时间。签订确认单后，荣恒公司进行了退场。诉讼中，富邦公司主张其公司已支付31939359.46元工程款给荣恒公司，包括工程款、代付农民工工资、代交水电费、代购材料款等，荣恒公司主张富邦公司只支付工程款25150821.1元。双方确认已支付的款项均是在2017年8月28日前支付，富邦公司于2017年8月28日后没有支付过工程款给荣恒公司。 富邦公司主张其于2017年10月11日向荣恒公司邮寄《关于欧景花园1#-5#楼土建分包送审结算的回复函》，但该邮件被退回，荣恒公司也否认收到该邮件。 富邦公司为本案诉讼支付了律师费159887.49元。诉讼中，富邦公司申请委托鉴定机构就蓝海欧景花园一期工程第一组段（1#、2#、3#、5#楼）因停工、窝工荣恒公司造成的实际损失进行鉴定。一审法院认为，双方当事人在诉讼前签订的确认单已对蓝海·欧景花园一期工程第一组段（1#、2#、3#和5#楼）停工窝工等所造成的实际损失达成了协议，不准许富邦公司的上述鉴定申请。 依据荣恒公司的起诉意见、富邦公司的答辩意见，本案的争议焦点为：一、荣恒公司与富邦公司签订的《建设工程分包合同》是否合法有效；二、富邦公司已支付的工程款数额是多少；三、《蓝海·欧景花园一期项目的工程量结算和有关权利义务的确认单》是否具有法律效力；四、荣恒公司请求富邦公司支付及赔偿的各项费用是否有法律依据；五、富邦公司请求荣恒公司支付的各项费用是否有法律依据。 关于本案的第一个争议焦点，即荣恒公司与富邦公司签订的《建设工程分包合同》是否合法有效的问题。一审法院认为，荣恒公司的经营范围为建筑劳务分包、建筑机械租赁，没有涉案工程施工资质，因此其与富邦公司签订的《建设工程分包合同》应当无效。 关于本案的第二个争议焦点，即富邦公司已支付的工程款数额是多少的问题。一审法院认为，1.荣恒公司对富邦公司提交工程款汇总表序号第1-3、5-26、28-42所涉支付给荣恒公司和法定代表人的款项及代购材料款明细序号1所涉2016年7月19日蒋团代购混凝土的款项，合计共25150821.1元予以认可，对双方该确认一致的该款项予以认定；2.关于2015年4月15日富邦公司退还荣恒公司劳务合同履约金1500000元，荣恒公司认为不属于工程款，一审法院认为，该款是富邦公司退还给荣恒公司的劳务合同履约金，不属于工程款范畴，不应计入已付工程款中；3.富邦公司主张于2016年5月19日支付荣恒公司法定代表人杨新荣200000元，但未能提供相关支付凭证予以证明，对富邦公司该主张不予采信；4.富邦公司提交的汇总表中的第43-55笔共13笔款项9703465.9元，分别与汇总表中第28及第31-42笔款重复，已计入双方确认支付的工程款，不应再重复计算；5.对汇总表中第56-96笔的款项共1054020.23元，该款项系富邦公司将工程承包给第三方施工，支付给第三方的费用，不是支付给荣恒公司的工程款，对该款项不予确认；6.关于管理费301347.9元，富邦公司主张该款系荣恒公司挂靠广西桂平市市政工程有限责任公司所产生的管理费，因荣恒公司没有交，故富邦公司代荣恒公司交给了广西桂平市市政工程有限责任公司，但富邦公司未能举证证明荣恒公司挂靠广西桂平市市政工程有限责任公司，也未能提供富邦公司支付该款的凭证，故对该款不予确认；7.关于企业所得税602695.8元，富邦公司主张在荣恒公司与广西桂平市市政工程有限责任公司的挂靠合同中约定了荣恒公司应交纳给广西桂平市市政工程有限责任公司，但因荣恒公司未交，故富邦公司代荣恒公司支付了该费用，但富邦公司未能举证证明荣恒公司挂靠广西桂平市市政工程有限责任公司，也未能提供富邦公司支付该款的凭证，故对该款不予确认；8.关于汇总表序号99-107所涉水电费36607.2元，双方对该费用没有约定，根据行业习惯，建设工程施工产生的水电费由施工方负担，一审法院认定该费用计入工程款；9.对于富邦公司支付给合浦县财政局的农民工工资保障金，因该费用可在工程竣工验收后，由相关部门予以退还，故对该费用不应计入已付工程款；10.对于汇总表序号110所涉2016年7月18日富邦公司支付给何小萍的100000元，富邦公司主张是荣恒公司向其公司借款用于发放劳务工资的，何小萍是富邦公司的财务，是荣恒公司委托何小萍代付工资，但未能举证证明其主张，对该100000元不予确认；11.代发农民工工资（汇总表序号111、112及代发农民工工资统计表），（1）2016年2月4日支付给傅群的283274元，富邦公司主张是代荣恒公司发放工人工资，荣恒公司予以否认，认为是富邦公司内部转账，一审法院认为，富邦公司提交的相关证据没有原件进行核对，不能证明该笔款系用于代荣恒公司发放工资，对该费用不予确认；（2）对于富邦公司财务人员何小萍支出的费用：①转账给鲁方荣的60000元，富邦公司未能提交证据原件核对，荣恒公司也有异议，不予确认；②对于支付给张文普、柯猛、柯国付、苏萍的97800元（证据代发农民工工资序号3-8），荣恒公司予以确认，该款计入工程款；③对证据代发农民工工资序号9所涉支付给朱习平的130000元，富邦公司未能提供其他证据相印证，荣恒公司予以否认，不予确认；④对证据代发农民工工资序号10-19支付给杨金华等人的245658.4元，没有原件核对，不予确认；⑤对证据代发农民工工资序号20-26、29-54的362545元，荣恒公司予以认可，应计入已付工程款中，序号27、28所涉款项支付给陈炳英的9800元没有提交相关支付凭证印证，对该两笔不予认可；⑥对支付给罗胆平、聂有明、罗嵘艺（证据代发农民工工资序号55-58）的355800元，没有原件核对，不予确认；12.对荣恒公司于2014年12月17日向富邦公司借款用于交电费的50000元，荣恒公司予以认可，对该费用应计入工程款；13.对富邦公司法定代表人谢国鸿于2015年9月18日、2014年9月28日分别向荣恒公司法定代表人杨新荣支付的300000元、200000元，共500000元，荣恒公司已于2016年11月7日还款，富邦公司主张计入已付工程款没有法律依据，不予支持；14.2016年12月30日至2017年8月31日止的代购材料款69154.23元及其他零星工程产生的费用，富邦公司主张是因荣恒公司退场，其公司请第三方施工收尾所产生的材料费，一审法院认为该费用是第三方施工产生的费用，与本案无关，不应计入富邦公司支付给荣恒公司的工程款中。综上所述，富邦公司已支付的工程款为25697773.3元（25150821.1元+36607.2元+97800元+362545元+50000元）。 关于本案的第三个争议焦点，即《蓝海·欧景花园一期项目的工程量结算和有关权利义务的确认单》是否具有法律效力问题。一审法院认为，该份确认单经鉴定机构鉴定，富邦公司的公章真实，形成时间也与标注时间相符，应予确认，双方应按该结算协议约定履行。 关于本案的第四个争议焦点，即荣恒公司请求富邦公司支付及赔偿的各项费用是否有法律依据的问题。因双方已对工程款及该工程所产生的其他费用进行结算，双方均应按照约定履行各自的义务。对荣恒公司请求的各项费用，一审法院认定如下： 关于工程款及利息。一审法院认为，双方在签订的《建设工程分包合同》中约定了本工程分包项目范围采用综合包干单价660元/㎡方式确定工程价款，双方经结算确认荣恒公司实际完成的工程总量为50836㎡，并确认结算工程价款时要在总工程价款中扣减647683元，故富邦公司应支付荣恒公司工程款32904077元（660元/㎡×50836㎡-647683元）。富邦公司已支付工程款25697773.3元，尚应支付7206303.7元。双方约定于2017年9月1日支付1000000元，对该1000000元工程款的利息，荣恒公司请求从2017年9月6日起算符合法律规定，予以支持，双方对余款未约定支付时间，利息应从荣恒公司起诉之日2017年9月8日起计。双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于损失。一审法院认为，双方经结算确认富邦公司同意赔偿荣恒公司7100000元，荣恒公司请求富邦公司赔偿损失7100000元符合约定，予以支持。 关于垫付款。一审法院认为，双方经结算在确认单中对垫付款进行了约定，荣恒公司请求富邦公司支付垫付款3500000元符合约定，予以支持。 关于可得利润损失。一审法院认为，双方在确认单中没有约定需支付可得利润损失，荣恒公司也未能举证证明其如顺利履行该合同，其可获得的利益是多少。故荣恒公司该请求没有法律依据，不予支持。 关于本案的第五个争议焦点，即富邦公司请求荣恒公司支付的各项费用是否有法律依据的问题。对荣恒公司请求的各项费用，一审法院认定如下： 关于返还工程款。一审法院认为，富邦公司未付清工程款给荣恒公司，富邦公司请求返还工程款没有法律依据，不予支持。 关于逾期完工违约金。一审法院认为，双方在《蓝海•欧景花园一期项目的工程量结算和有关权利义务的确认单》中确认了富邦公司需支付荣恒公司停工窝工的损失，由此可见，荣恒公司未能如期完工是富邦公司造成，故富邦公司该请求没有法律依据，不予支持。 关于垫付农民工保证金的利息。一审法院认为，双方在合同中约定了荣恒公司按总中标价的70%交纳农民工工资保障金，富邦公司于2015年4月10日垫付该费用800000元，根据双方的约定，荣恒公司应交纳70%即560000元，荣恒公司未交纳该费用造成富邦公司利息损失，富邦公司请求荣恒公司自2015年4月10日起以560000元为基数按银行同期贷款利率支付利息符合法律规定，予以支持。但因该费用系富邦公司交纳给财政局，涉及到第三方，无法确认退还农民工保证金的时间，难以履行，故一审法院确定本案中该利息暂计至法庭辩论终结当日，即2019年10月12日，之后产生的利息损失，富邦公司可另行起诉。按银行同期贷款利率从2015年4月10日起计至2019年10月12日止，该利息为119847.78元。 关于律师费。一审法院认为，双方对律师费的承担没有约定，富邦公司该请求没有法律依据，不予支持。 关于不文明施工的罚款。一审法院认为，罚款属于行政法的范畴，属于行政机关的一种行政处罚措施，不能由普通的民事主体实施。富邦公司该请求没有法律依据，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、富邦公司应支付荣恒公司工程款7206303.7元及利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，分别以1000000元为基数从2017年9月6日起，以6206303.7元为基数从2017年9月8日起计至实际清偿之日止）；二、富邦公司应赔偿荣恒公司损失7100000元；三、富邦公司应返还荣恒公司垫付款3500000元；四、荣恒公司应支付富邦公司垫付农民工工资保障金的利息119847.78元（从2015年4月10日起计至2019年10月12日止）；五、驳回荣恒公司的其他诉讼请求；六、驳回富邦公司的其他反诉请求。本案本诉受理费142806元，由荣恒公司负担16930元，富邦公司负担125876元。反诉受理费26156元，由富邦公司负担25614元，由荣恒公司负担542元。财产保全申请费5000元，鉴定费75000元，由富邦公司负担。 本院二审期间，富邦公司提交以下证据：1.《建设工程竣工规划验收合格单》，拟证明1＃、2＃、3＃、5＃楼实际完成工程量的建筑面积，地上建筑部分的建筑面积实际为：42974平方米，地下室部分的建筑面积即便按照荣恒公司认可的5700.732平方米计算，总共面积也仅48674.732平方米，与《确认单》确认的50836平方米相差2161.268平方米，双方在得知政府部门测绘结果之后，仍签订《确认单》确认与实际严重不符的“事实”，完全不符合常理；2.《蓝海·欧景花园一期工程土方工程合同》《电子银行交易回单》《对公客户回单》，拟证明涉案项目的土方工程（包括一组段和二组段）由富邦公司委托第三方施工，与荣恒公司无关，与《确认单》中确认二组段由荣恒公司施工的事实完全不符；3.《对公客户回单》拟证明涉案项目的二组段工程（6＃、7＃、8＃、9＃楼）由富邦公司委托第三方施工，与荣恒公司无关，与《确认单》中确认二组段由荣恒公司施工的事实完全不符；4.《蓝海·欧景花园工资表》，拟证明一审法院未认可富邦公司代付农民工工资的证据已经合浦县工作人员“吴某”现场进行确认并由监察大队加盖公章予以确认代发。 荣恒公司提交以下证据：1.南宁实青秀区人民法院（2018）桂0103民初4430号民事判决书，拟证明因富邦公司不及时提供施工所必备的原材料、不按约定及时支付工程进度款、不全面及时履行合同义务等原因而导致荣恒公司无法正常顺利施工而造成项目停工、窝工等，荣恒公司因此租赁的建筑设备超期需支付超期费等给出租人。2.南宁仲裁委员会（2018）南仲裁字1116号裁决书，拟证明因富邦公司的原因和违约行为导致荣恒公司在涉案项目中所租赁的脚手架严重超期，被裁决需向脚手架出租人支付工程款210731.35元和超期费4275474.64元，荣恒公司实际遭受的停工、窝工造成的各项损失远高于双方确认单上确认的损失数额，荣恒公司为尽快与富邦公司全面结算才放弃了数百万元的利益。 荣恒公司对富邦公司提交的证据1的三性不予认可，案涉施工合同并没有约定要以验收的测绘面积作为双方计算的依据；对证据2的三性不予认可，土方工程合同是2013年签订的，而本案建设工程合同是2014年签订的，该证据不能证明其目的，也不能推翻双方的确认单；对证据3的真实性予以认可，该证据佐证了2017年8月28日双方签订确认单的真实性，双方结算后荣恒公司已退场，富邦公司此后支付给第三方的款项与荣恒公司无关；证据4不属新证据，对其三性不予确认，该证据显示系劳动监察大队先盖章，见证人吴某后签字，这与富邦公司之前提交的复印件不符，该证据只能证明富邦公司代付农民工工资540000元，不能证明代付791458.4元。 富邦公司对荣恒公司提交的证据1的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，此证据不能证明荣恒公司的主张，第二组段工程2016年1月10日才开工，且系富邦公司委托第三方施工，该证据不能证明荣恒公司对此施工，且双方2016年10月12日签订《关于加快项目进度的补充协议》已就此前存在的问题互不追究，该证据显示损失也不足20万元；对证据2的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，该证据不能证明荣恒公司的主张，内外架的超期损失是由富邦公司的违约行为造成，该证据印证了之后未达成结算合意。 本院对上述证据认证如下：对富邦公司提交的证据1、2、3的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的将结合其他证据认定；对证据4的真实性、合法性和关联性予以确认。对荣恒公司提交的证据1、2真实性、合法性和关联性予以确认。 本院二审查明，富邦公司对涉案《确认单》上其公司的印章真实性及印章形成时间提出质疑，一审法院根据其鉴定申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对《确认单》上富邦公司的印文与富邦公司的样本印文是否一致进行司法鉴定，同时委托广西公明司法鉴定中心对《确认单》上富邦公司印文的形成时间与《确认单》落款标注时间是否相符进行司法鉴定。鉴定结论为《确认单》上富邦公司的印文与供检印文为同一枚公章所盖；《确认单》上的富邦公司印章印文形成时间与标注的时间相符。 另查明，2019年4月29，南宁市青秀区人民法院作出（2018）桂0103民初4430号民事判决书，判决荣恒公司向南宁市鹏宁建筑机械租赁有限公司支付拖欠的设备租金、设备进退场费及电缆损失赔偿费用共计829866元及该款项自2017年1月3日起的利息。2020年4月17日，南宁仲裁委员会作出（2018）南仲裁字1116号裁决书，裁决荣恒公司向唐君华支付（钢管脚手架）工程款210731.35元和超期费4275474.64元。 本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。 综合诉辩双方意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.涉案《确认单》是否为双方当事人的真实意思表示，能否作为认定本案事实的依据？2.富邦公司已付多少工程款、尚欠多少工程款？3.富邦公司一审反诉请求有无事实和法律依据？ 关于涉案《确认单》是否为双方当事人的真实意思表示，能否作为认定本案事实的依据的问题。富邦公司主张《确认单》并非双方真实合意，内容与事实不符，不应作为认定本案事实的依据。经查，荣恒公司与富邦公司于2017年8月28日签订《确认单》，双方对涉案工程一组段的施工面积、应付工程款、停工窝工损失以及二组段垫付款进行了确认，该《确认单》落款处加盖了富邦公司和荣恒公司的印章。诉讼中富邦公司对涉案《确认单》上其公司的印章真实性及印章形成时间提出质疑，一审法院根据其鉴定申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对《确认单》上富邦公司的印文与富邦公司的样本印文是否一致进行司法鉴定，同时委托广西公明司法鉴定中心对《确认单》上富邦公司印文的形成时间与《确认单》落款标注时间是否相符进行司法鉴定。鉴定结论为《确认单》上富邦公司的印文与供检印文为同一枚公章所盖；《确认单》上的富邦公司印章印文形成时间与标注的时间相符。富邦公司虽对上述鉴定结论有异议，但无证据推翻该鉴定结论的合法有效性，故应认定《确认单》上富邦公司印章的真实性。盖公章是企业意志的体现，表示企业认可或证明的法律效力，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”的规定，双方当事人在合同上盖章时合同成立，在富邦公司无证据推翻印章真实性或者印章系他人盗盖的情况下，应认定为富邦公司订立合同表示其意思的行为，且所涉内容不违反法律强制性规定，富邦公司亦无证据证明该《确认单》的签订存在胁迫、欺诈等违背其真实意思表示的情形，故对该《确认单》的合法有效性本院予以确认。虽然富邦公司与荣恒公司签订的《蓝海·欧景花园一期工程建设工程分包合同》因荣恒公司不具有建设工程施工资质违反了法律禁止性规定而导致合同无效，但《确认单》作为独立的结算合同，不因施工合同的无效而无效，故双方应按约诚信履行。综上，一审法院认定《确认单》为双方真实的合意并以此作为认定本案事实的依据并无不当，本院予以维持。富邦公司主张《确认单》非双方真实合意的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《确认单》内容，双方当事人已对涉案的工程价款及相关损失、费用进行了结算并确认，现富邦公司再申请对涉案工程造价及停工窝工损失等进行司法鉴定，缺乏法律依据，且荣恒公司撤离施工现场后，原荣恒公司施工的工程已被第三方施工单位的施工工程所覆盖，工程量难以准确区分，已不具有司法鉴定的现实条件，故对富邦公司的鉴定申请本院不予支持。 关于富邦公司已付多少工程款、尚欠多少工程款的问题。一审判决对双方当事人无争议的已付工程款25150821.1元予以了确认，此外还针对双方有争议的款项根据当事人所举证据进行了逐笔审查分析认定，双方对一审判决认定列入付工程款的水电费36607.2元、农民工工资97800元＋362545元、用于交电费的借款50000元无异议，对上述双方无异议的款项本院予以确认。下面本院针对富邦公司对一审判决未予认定其已付款项部分逐项分析：1.富邦公司主张其一审提交的已付款项汇总表中第56-96笔款项共1054020.23元，是因荣恒公司中途违约退出，富邦公司被迫寻找第三方代为施工本应由荣恒公司完成的收尾工程所产生的费用，该费用已计入应付荣恒公司的工程款中，应视为富邦公司已向荣恒公司支付了该部分款项。本院认为，上述款项是由富邦公司支付给第三方的工程款，且绝大部分款项是在《确认单》签订前支付，荣恒公司亦承认第一组段部分后期附加工程非其公司完成，故双方在《确认单》中协商从总工程价款中扣减647683元，现富邦公司主张应认定其已向荣恒公司支付了1054020.23元，本院不予支持。2.代发农民工工资。（1）一审判决以富邦公司财务人员何小萍转账支付给鲁方荣的60000元，朱习平的130000元，杨金华等人的245658.4元，罗胆平、聂有明、罗嵘艺的355800元缺乏充分有效证据为由不予认定为已付款项。经审查，上述款项的支付是在合浦县相关人员的见证下支付，有转账凭证、农民工委托书、受委托农民工的签字确认、收条等证据佐证，合浦县及其工作人员亦在农民工签领工资表上盖章确认（二审中补强证据）和签字见证，上述证据已形成完整的证据链条，足以证明富邦公司为荣恒公司代为支付了上述农民工工资，虽然罗嵘艺收取的5800元系维护农民工讨薪现场秩序的费用，但根据合同约定该费用亦应由荣恒公司负担，因此，富邦公司主张上述款项791458.4元应计入已付工程款的上诉理由成立，本院予以支持。（2）一审判决以富邦公司支付给陈炳英的9800元无支付凭证为由未予支持，本院认为，虽然富邦公司未能提交该款项的转账凭据，但虑及陈炳英已在工资表上签字确认已领取该款项，且合浦县的工作人员作为见证人亦在工资表上签字确认，故对该笔款项已支付的事实本院予以确认。3.代购材料款69154.23元及其他零星工程产生的费用。富邦公司主张该费用系因荣恒公司中途违约退出，富邦公司被迫寻找第三方代为施工本应由荣恒公司完成的收尾工程所产生的费用，该费用已计入应付荣恒公司的工程款中，应视为富邦公司已向荣恒公司支付了该部分款项。本院认为，对该费用的认定理由与前述第1项1054020.23元款项的认定理由相同，不再赘述，对富邦公司该上诉主张本院不予支持。综据上述，富邦公司已付工程款为26499031.7元（25150821.1元＋36607.2元＋97800元＋362545元＋50000元＋791458.4元＋9800元），根据《建设工程分包合同》约定的包干单价660元／ｍ2和《确认单》确认的建筑面积和应扣减工程款647683元，富邦公司应支付的蓝海•欧景花园一期第一组段工程款为32904077元（50836ｍ2×660元／ｍ2-647683元），扣除富邦公司已支付的26499031.7元，尚欠工程款6405045.3元。对于工程款利息问题，因《确认单》约定富邦公司应于2017年9月1日前支付1000000元，故该1000000元的利息应从2017年9月1日起算，但荣恒公司请求从2017年9月6日起算，予以准许；剩余工程款则从荣恒公司起诉之日（2017年9月8日）起算。 关于富邦公司一审反诉请求有无事实和法律依据的问题。1.工程款返还问题。经审理查明，富邦公司尚欠荣恒公司工程款6405045.3元，故富邦公司请求荣恒公司返还多支付的工程款1961657.57元事实根据，本院不予支持。2.逾期完工违约金问题。一方面，涉案《建设工程分包合同》为无效合同，该合同关于违约金条款的约定亦为无效；另一方面，双方在《确认单》中对富邦公司应支付的停工窝工损失已作确认，并且约定富邦公司不能再以任何理由或借口向荣恒公司主张任何权利。故对富邦公司请求荣恒公司支付逾期完工违约金的诉请本院不予支持。3.未按合同约定文明施工罚款问题。《建设工程分包合同》对荣恒公司的施工工程质量、工期、安全生产、文明施工等相关责任进行了约定，荣恒公司违反约定未安全、文明施工的，富邦公司可予以罚款并在工程款中予以扣除，合同对各罚款情形进行了明确约定。该约定是为了保证工程质量、确保安全施工而对荣恒公司的施工要求及相应罚款所作的特别约定，是双方当事人的真实意思表示，荣恒公司应当遵照执行。因此，在施工过程中富邦公司对荣恒公司未按合同约定安全、文明施工的行为所处予的罚款应当从工程款中扣除。对于荣恒公司被罚款的金额，本院根据富邦公司提交的有荣恒公司相关人员签收且未提出书面异议的《罚款通知单》《工程扣（罚）款通知单》《工程整改单》中所作处罚金额予以认定，经审核，本院确认荣恒公司被罚款金额共计为60300元。综上，富邦公司请求荣恒公司支付不文明施工罚款具有合同依据，应予以支持，但对富邦公司主张超出部分本院不予支持。因富邦公司尚欠荣恒公司工程款，故按合同约定该款项应当在工程款中予以扣除，扣除该款项后，富邦公司尚欠荣恒公司工程款6344745.3元（6405045.3元-60300元）。4.垫付农民工保证金的利息问题，双方当事人对一审判决认定荣恒公司应支付的垫付农民工保证金利息无异议，本院予以维持。5.律师费。因《建设工程分包合同》对双方发生纠纷后产生的律师费承担问题未作约定，故一审判决不予支持富邦公司该诉请正确，本院予以维持。 综上所述，富邦公司的上诉请求和理由部分成立，对其上诉请求成立部分本院予以支持，不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对富邦公司应赔偿荣恒公司的损失及应返还垫付款的判决正确，本院予以维持，但对部分富邦公司代付农民工工资及荣恒公司的相关罚款未予认定欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持合浦县人民法院(2017)桂0521民初1992号民事判决第二、三、四项； 二、撤销合浦县人民法院(2017)桂0521民初1992号民事判决第一、五、六项； 三、上诉人北海富邦房地产开发有限公司应支付被上诉人广西荣恒建筑劳务有限公司工程款6344745.3元及利息（利息计算：以1000000元为基数自2017年9月6日起至2019年8月19日止、以5248528.8元为基数自2017年9月8日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，以6248528.8元为基数，按同期全国银行间同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、驳回被上诉人广西荣恒建筑劳务有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回上诉人北海富邦房地产开发有限公司的其他反诉请求。 一审本诉受理费142806元，由北海富邦房地产开发有限公司负担119786元，广西荣恒建筑劳务有限公司负担23020元；反诉受理费26156元，由北海富邦房地产开发有限公司负担25614元，由广西荣恒建筑劳务有限公司负担542元；财产保全申请费5000元，鉴定费75000元，由北海富邦房地产开发有限公司负担。二审案件受理费168542元，由北海富邦房地产开发有限公司负担160630元，广西荣恒建筑劳务有限公司负担7912元。 上述义务，义务人应于本案生效判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期不履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏玉芳 审 判 员 赵海洲 审 判 员 侯远婕 二〇二〇年十月九日 法官助理 方 嫄 书 记 员 龙财新