山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终3453号上诉人（原审被告）：莒南县双瑞食品有限公司，住所地：山东省莒南县十字路街道岚济路原官坊乡驻地**。法定代表人：赵国涛，总经理。委托诉讼代理人：汲川，山东鼎元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘祥学，男，1959年8月9日出生，汉族，居民，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：颜丙涛，北京君颜律师事务所律师。上诉人莒南县双瑞食品有限公司因与被上诉人刘祥学民间借贷纠纷一案，不服山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。莒南县双瑞食品有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）鲁1327民初6351号民事判决第二项，并依法改判驳回被上诉人该项诉讼请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，致使一审判决第二项错误。第一，一审法院认定2017年11月2日被上诉人与赵国涛、秦某、陈坤勋签订的《合伙企业协议书》对合伙的相关事项没有约定或约定不明，不构成合伙法律关系，是错误的。被上诉人与赵国涛等四人签订的《合伙企业协议书》对合伙企业的组织形式、企业名称、经营场所、经营范围、盈余分配、合伙期限、合伙出资、合伙事务的经营管理、合伙债务的分担、入伙与退伙、合伙终止等合伙事项都做了基本的约定，并且在签订以上合伙协议之前合伙人已经对合伙企业进行了出资、登记注册、经营、管理，虽然在协议中合伙期限、出资、管理等条款中的空格未填写，但并不影响以上条款主要内容的认定和合伙关系的成立。对合伙终止时间没有约定，可以实际合伙时间为准，对出资总额没有约定，可以各个合伙人实际出资总额为依据。第二，根据被上诉人与赵国涛等四人签订的《合伙企业协议书》第二条、第三条、第四条、第五条的约定可以认定被上诉人与赵国涛等四人之间存在合伙，具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征，依法构成合伙法律关系，况且被上诉人与赵国涛、秦某、陈坤勋四人已经进行了合伙的共同投资，并实际参与了经营管理。只是合伙企业经营发生了严重亏损，被上诉人为了逃避共担风险的责任不认可合伙事实，这显然与客观事实不符。一审以民间借贷法律关系确定双方的权利义务无事实及法律依据。第三，一审法院认定被上诉人与赵国涛、秦某、陈坤勋签订的《合伙企业协议书》不符合合伙协议的生效要件，没有任何依据。根据《合同法》规定，凡是具有相应民事行为能力的人在意思表示真实且不违反法律法规的情况下所签订的合同合法有效。具体到本案，被上诉人与赵国涛、秦某、陈坤勋四人具有相应的民事权利能力和民事行为能力，均在合伙企业协议上签字，合同成立。且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，意思表示真实。《合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时成效。因此被上诉人与赵国涛、秦某、陈坤勋签订的《合伙企业协议书》合法有效。综上，上诉人收取被上诉人175万元款项是合伙投资款，且在数张收款凭证中注明“股金”字样，根本不是被上诉人主张的民间借贷关系形成的请求权。在合伙协议没解散清算的前提下上诉人不负有退还股金的义务。第四，本案的基本事实是合伙企业协议中赵国涛、刘祥学、陈洪波、陈坤勋，共同出资成立了莒南县双瑞食品有限公司。共同出资人虽然以合伙企业协议书的形式对四人的合伙出资性质进行了确定，但是和合伙企业没有任何关系，从后期成立的莒南县双瑞食品有限公司可以看出四个人之间应当是合伙出资，其中赵国涛为董事长显名股东，是其三人均为隐名股东。原审法院以四人之间签订的合伙企业协议书不符合成立合伙企业的特点而否定四人之间的合伙，但是四人之间的合伙指定的合伙出资，合伙企业不成立，不影响四人之间合伙出资的事实。被上诉人作为实际出资人即是股东，在公司具体负责财务工作，而且其出资部分公司都以股金予以开具证明，后期被上诉人借给上诉人的钱，上诉人都以借据来证实借款事实。原审法院认定事实前后矛盾，有股金及借据的凭证的转账事实，就认定是民间借贷，本身就矛盾，股金收据和借款收据具有本质区别，而且在后期的事实认定中没有股金及借款凭证的转账不予认可，驳回其诉求，并建议其转账通过其他法律关系来实现相应权益。被上诉人的投资款完全可以依据撤回出资的程序来实现。被上诉人刘祥学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。双方仅形式上签订了合伙协议，但是被上诉人刘祥学没有实际参与经营，也没有负责莒南县双瑞食品有限公司的财务，整个的过程刘祥学没有共同经营没有共负盈亏，没有共担风险，莒南县双瑞食品有限公司的所有经营和财务管理，均由赵国涛一人管理。形式上，被上诉人的出资上诉人出具的是股金的收据，但是上诉人是按照约定支付利息的，这个完全符合民间借贷的客观形式要件。上诉人在补充中称，合伙企业成立但不影响合伙出资的事实，这是一个两难的命题，如果刘祥学不是合伙企业的实际股东，那他的出资就是不成立的，也就是说刘祥学出资的客观事实应当以莒南县双瑞食品有限公司的实际行为也就是支付利息为判断标准，上诉人上诉的理由均不成立。刘祥学向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告偿还借款2960000元及利息。2.本案诉讼费、保全费等由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求为要求被告偿还借款2992089元及利息并承担诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：1.2017年10月21日原告刘祥学向被告莒南县双瑞食品有限公司支付现金40000元、通过银行转款给被告莒南县双瑞食品有限公司74978元、以及通过往来结账结转585022元，被告莒南县双瑞食品有限公司为其出具付款凭证三张，分别载明收到刘祥学现金股金40000元、银行存款股金74978元、股金585022元；2.2017年10月25日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司135408.40元、通过往来结账结转264591.60元，被告莒南县双瑞食品有限公司为其出具收款凭证2张，分别载明收到刘祥学股金135408.40元、264591.60元；3.2017年11月13日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司100000元，同月15日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司50000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告出具收款凭证2份，分别载明收到刘祥学转来银行存款100000元、50000元；4.2017年11月20日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司200000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到刘祥学银行转来200000元；5.2017年12月20日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司100000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金100000元；6.2017年12月27日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司200000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金200000元；7.2018年2月15日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司10000元，被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具付款凭证1份，载明收到刘祥学转来借款10000元；8.2017年11月15日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司50000元，2018年3月14日被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具付款凭证1份，载明收到刘祥学转来50000元；该款于2019年11月7日偿还；9.2017年11月25日原告刘祥学通过银行转账给被告莒南县双瑞食品有限公司400000元，后被告于2019年3月25日归还150000元，尚欠250000元，被告莒南县双瑞食品有限公司于2019年3月26日为原告刘祥学出具收款凭证1份，载明收到临时借款250000元；10.2018年2月13日原告刘祥学向被告莒南县双瑞食品有限公司借款20000元，并向公司出具借条1份，2018年4月6日被告莒南县双瑞食品有限公司为原告刘祥学出具付款凭证1份，载明收回原欠款20000元；11.2017年11月6日原告刘祥学通过莒南县农商行账户转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户200000元，2018年10月2日原告刘祥学通过农行账户转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户300000元,2018年10月9日原告刘祥学通过农行账户分别转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户60000元、240000元，2018年10月29日原告刘祥学通过农行转入赵国涛农行账户80000元，2017年11月15日原告刘祥学通过农行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户集装箱押金68891元,2018年3月9日原告刘祥学通过农行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户150000元,2018年3月27日原告刘祥学通过莒南农商行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户200000元（该款原告自认系朱礼见所出借给莒南县双瑞食品有限公司的款项，原告放弃主张该债权），2018年10月19日原告刘祥学通过农行转入莒南县双瑞食品有限公司农行账户50000元。以上款项1348891元被告莒南县双瑞食品有限公司未向原告出具收据。12.原、被告认可被告莒南县双瑞食品有限公司已向原告刘祥学支付利息107750元且250000元的借款利息已付至2019年7月份的事实。13.被告莒南县双瑞食品有限公司于2017年10月17日经莒南县市场监督管理局登记注册成立，其股东为赵国涛、刘昆霖，注册资金为500万元，后于2017年10月31日变更注册资金为1500万元。14.2017年11月2日原告刘祥学与赵国涛、秦某、陈坤勋等四人签订合伙企业协议书1份，载明：赵国涛、刘祥学、秦某、陈坤勋4人，为经营莒南县双瑞食品有限公司而缔结本协议，当事人一致同意根据下列条款组建合伙企业莒南县双瑞食品有限公司。该协议书对合伙企业的组织形式、企业名称、经营场所、经营范围、盈余分配、合伙终止等进行了约定，但对合伙期限、合伙出资、合伙事务的经营管理、合伙债务的分担、入伙与退伙等没有约定或约定不明。一审法院认为，一、对被告莒南县双瑞食品有限公司认可的2018年2月15日的借款10000元、2019年3月26日的借款250000元，共计260000元一审法院予以确认，对双方认可的对该部分借款按照月息1分的标准支付利息且250000元借款的利息已支付至2019年7月的事实一审法院亦予以确认。二、关于本案讼争的原告刘祥学通过银行向被告莒南县双瑞食品有限公司转款，被告莒南县双瑞食品有限公司向原告出具收取股金等收款证明的法律关系是民间借贷法律关系还是合伙法律关系。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”、《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项,订立书面协议”之规定,个人合伙或合伙企业应当具备共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的特征。原告刘祥学与赵国涛、秦某、陈坤勋于2017年11月2日签订合伙企业协议书，该协议书对合伙企业的组织形式、企业名称、经营场所、经营范围、盈余分配、合伙终止等进行了约定，但对合伙期限、合伙出资、合伙事务的经营管理、合伙债务的分担、入伙与退伙等约定不明,这与合伙的一般特征不符,不构成合伙的法律关系，因此原告刘祥学通过银行向被告莒南县双瑞食品有限公司转款，被告莒南县双瑞食品有限公司向原告出具收取股金等收款证明可视作变相的民间借贷。本案所涉法律关系的真实属性为民间借贷法律关系,应以民间借贷法律关系来确定当事人之间的权利义务。对被告莒南县双瑞食品有限公司于2017年10月21日出具给原告付款凭证三张，分别载明收到刘祥学现金股金40000元、银行存款股金74978元、股金585022元；2017年10月25日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告收款凭证2张，分别载明收到刘祥学股金135408.40元、264591.60元；2017年11月13日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告收款凭证2份，分别载明收到刘祥学转来银行存款100000元、50000元；2017年11月20日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告刘祥学收款凭证1份，载明收到刘祥学银行转来200000元；2017年12月20日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告刘祥学收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金100000元；2017年12月27日被告莒南县双瑞食品有限公司出具给原告刘祥学收款凭证1份，载明收到刘祥学交来股金200000元。以上款项共计1750000元，被告莒南县双瑞食品有限公司认可收到该款。因原告刘祥学与赵国涛、秦某、陈坤勋签订的合伙企业协议书不符合合伙协议的生效要件，原告刘祥学之子刘昆霖不认可其在莒南县双瑞食品有限公司章程上的签字，被告亦未向本院提供证据证实刘昆霖签字的真实性，故原告刘祥学未取得被告莒南县双瑞食品有限公司的股东身份，因此原告刘祥学交纳的入股金的目的并未实现,而被告莒南县双瑞食品有限公司实际使用该1750000元,现原告以民间借贷纠纷主张权利,要求被告归还该1750000元,证据充分,应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定,未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:（一）既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;本案中,原、被告就该1750000元之间未约定利息,也未约定逾期利率,根据上述法律规定,原告主张按月息1分计算资金占用期间利率的没有法律依据,故原告请求利息损失应以借款本金1750000元为基数按年利率6%从2019年11月22日即本案受理之日起支付逾期利息。三、对原告刘祥学主张的其他向被告莒南县双瑞食品有限公司的银行转款1348891元（含朱礼见的200000元），被告莒南县双瑞食品有限公司未向其出具收款凭证且不认可系借款或股金，原告亦未能提供证据证实该银行转款的用途系借款或股金，且原、被告相互之间另有其他多次银行交易明细，对该部分款项一审法院不予采信，原告刘祥学可持证据对该部分款项另行主张权利。四、对原告刘祥学主张的2018年4月6日的借款20000元，因被告已向一审法院提供了原告刘祥学于2018年2月13日向公司借款20000元的借条，且被告2018年4月6日出具给原告的系收回原欠款20000元的付款凭证，因此原告主张的该20000元的借款的事实不成立，依法不予支持。一审法院判决：一、被告莒南县双瑞食品有限公司于本判决生效后10日内偿还原告刘祥学借款260000元及利息（其中以10000元为基数自2018年2月15日起、以25万元为基数自2019年8月1日起按月利率千分之十计算至被告莒南县双瑞食品有限公司付清之日止）。二、被告莒南县双瑞食品有限公司于本判决生效后10日内偿还原告刘祥学借款1750000元及利息（以1750000元为基数自2019年11月22日起按年利率6%计算至被告莒南县双瑞食品有限公司付清之日止）。三、驳回原告刘祥学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30480元，减半收取计15240元，由原告刘祥学负担4965元，被告莒南县双瑞食品有限公司负担10275元；诉讼保全费5000元、保全责任保险费6600元，由被告莒南县双瑞食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：证据一，到工商局调取的备案材料，显示被上诉人为上诉人公司的财务负责人，证明：被上诉人实际上经营管理公司。证据二，莒南县人民法院（2020）鲁1327民初187号判决书一份，证实合伙人四人中陈坤勋起诉要求退伙退回出资。证据三，付款凭证一份，证明：赵国涛以及秦某等人出资也是以财务出具的股金的形式确认，并且有被上诉人刘祥学签字认可。被上诉人刘祥学质证认为，对证据一的真实性需要去核实，但对证明目的有异议，这就像是四个人签订合伙协议一样仅是形式，应以实际客观事实为准，如果是合伙人那么莒南县双瑞食品有限公司不会像被上诉人支付利息的，在一审判决书中一审法院已经查明，共借款26万元，而且是按照月息一分的标准支付的利息。是否是财务负责人要以实际经营当中发生的事实为准。对证据二，对真实性无异议，但该判决书认定陈坤勋不是合伙人，也就不是莒南县双瑞食品有限公司的股东，该份判决书证明合伙企业协议书的四个成员之一陈坤勋出资也是以股金形式的，但是被法院认定为是民间借贷关系，驳回了陈坤勋认定合伙关系的诉讼请求。对证据三，真实性无异议，但是对于上诉人的证明目的有异议，在四个人的约定中最早是安排刘祥学负责财务的，但是在整个一年多的时间里，刘祥学仅签字两三天，后来赵国涛和秦某就不让其签字了，从此之后企业的所有经营一概与刘祥学没有任何关系，莒南县双瑞食品有限公司的盈亏均由法定代表人赵国涛和秦某负责，没有对刘祥学公开过任何莒南县双瑞食品有限公司的财务账目，未告知刘祥学公司盈亏情况，更没有参与盈利分红和亏损承担，上诉人提交的三份证据不足以推翻上诉人向被上诉人支付利息的客观事实，一切案件要以实际行为为判断依据，而不能仅以书面文字予以确认解读，尤其是上诉人提交的（2020）鲁1327民初187号民事判决书，更认定了陈坤勋虽然与赵国涛、刘祥学、秦某签订了合伙协议书，但是根据四人的实际民事行为，最终法院认定合伙关系不成立。总之，上诉人提交的证据不足以证实上诉人的理由。本院经审查，对证据一、证据二、证据三的真实性予以确认。上诉人申请证人秦某出庭作证，秦某作证的主要内容为：“我们是四个人一起成立了莒南县双瑞食品有限公司，是刘祥学发起的，我们一起经营，后来经营不善陈坤勋撤股。”上诉人质证意见：证人证言虽然对事实陈述不是完全准确无误，但是说明了如下事实，由被上诉人挑头来成立该公司，并且由被上诉人的儿子作为股东出现。被上诉人质证意见：1、秦某在本案一审开庭时参与了旁听而且又是陈坤勋一案的当事人，依法不能作为证人出庭作证。2、秦某依然是莒南县双瑞食品有限公司的员工，与上诉人有利害关系，其证言的真实性效力极低。刘祥学并非发起人，发起人是现在的法定代表人赵国涛，而且今天上诉人向法庭出示的财务单中仅有几张系刘祥学签字，绝大部分单据都不是刘祥学所签，而且刘祥学在财务单的签字权区区几天就被赵国涛、秦某收回了，所以证人证言形式上不符合法律规定，客观上证人不能如实向法庭陈述，比如向刘祥学支付利息，这么重要的事情，他作为出资人不可能不知道，总之，证人证言不能作为本案证据使用。本院经审查，对证人证言的证据效力，将结合本案其他证据和事实综合认定。本院查明的其他事实同一审一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为本案标注“股金”等收款证明的1750000元款项系借款还是投资款问题。赵国涛、刘祥学、秦某、陈坤勋四人签订的《合伙企业协议书》，对合伙的经营场所、经营范围、出资、盈余分配、债务的分担等问题进行了约定，根据协议书中共负盈亏、共担风险的相关约定，结合上诉人提供的陈坤勋的退伙协议书，能够认定双方当事人间并无发生民间借贷的意思表示，双方当事人发生资金往来原因系四人合作经营企业，一审法院认定双方当事人系民间借贷法律关系与本案事实不符，依据不足，本院依法予以纠正。据此，本案中标记“股金”等收款证明的1750000元款项，应认定为合作经营企业的投资款，上诉人与被上诉人之间并非民间借贷关系，被上诉人刘祥学可依据双方之间的法律关系另行主张权利。综上所述，莒南县双瑞食品有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初6351号民事判决第一项、第三项，即“被告莒南县双瑞食品有限公司于本判决生效后10日内偿还原告刘祥学借款260000元及利息（其中以10000元为基数自2018年2月15日起、以25万元为基数自2019年8月1日起按月利率千分之十计算至被告莒南县双瑞食品有限公司付清之日止）”、“驳回原告刘祥学的其他诉讼请求”；二、撤销山东省莒南县人民法院（2019）鲁1327民初6351号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30480元，减半收取15240元，由上诉人莒南县双瑞食品有限公司负担1339元，由被上诉人刘祥学负担13901元，诉讼保全费5000元由上诉人莒南县双瑞食品有限公司负担。二审案件受理费30480元由被上诉人刘祥学负担。本判决为终审判决。审判长 金 文审判员 胡 才审判员 王晓艳二〇二〇年十月十三日书记员 白 华