广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2882号上诉人（原审被告）：高华杰，男，汉族，1977年5月13日出生，住址：广东省吴川市****高杨社区******。公民身份号码：440************61X。委托诉讼代理人：吴国志，广东誉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴明清，广东誉志律师事务所律师。上诉人(原审被告)：周林，男，壮族，1964年1月21日出生，住址：广西钦州市钦北区************导。公民身份号码：452************733。委托诉讼代理人：陈志，广东国邦律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张广文，男，壮族，1961年4月10日出生，住址：广西钦州市钦北区*************。公民身份号码：452************538。委托诉讼代理人：张德威，男，壮族，1993年9月16日出生，住址：广西钦州市钦北区*************。公民身份号码：450************430。系张广文儿子。委托诉讼代理人：张德亮，男，壮族，1995年9月12日出生，住址：广西钦州市钦北区*************。公民身份号码：450************45X。系张广文儿子。被上诉人(原审被告)：高春生，男，汉族，1971年3月17日出生，住址：广东省吴川市**************。公民身份号码：440************614。上诉人高华杰、周林与被上诉人张广文、高春生提供劳务受害责任纠纷一案，不服广东省吴川市人民法院(2019)粤0883民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高华杰的委托诉讼代理人吴国志、上诉人周林及其委托诉讼代理人陈志、被上诉人张广文的委托诉讼代理人张德威、张德亮、被上诉人高春生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高华杰上诉请求：撤销(2019)粤0883民初2250号民事判决第二项，并改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：原判决确定的各方责任分担比例错误，认定上诉人有过错且应当承担连带赔偿责任也是错误的，依法应当纠正。一、原判决认定不具备施工安全条件与事实不符。施工时，房屋四周都围着蛇皮纤维布，一方面是不让水泥浆射到邻居墙上，另一方面是人掉下时可以缓冲作用，人也可以抓住不致掉到地上。一层楼面离地高度三米多，这蛇皮纤维布有保护作用。当然，其保护作用不及排栅。二、原判决认为上诉人负责排栅也与事实不符。上诉人与被上诉人高春生没有约定排栅由谁搭，也没有约定应当由谁出资搭。通常的情况是由房主出资搭的，且首层施工都是没有排栅，所以承揽费每平方米155元没有包括排栅费。原判决认为上诉人负责排栅也与事实不符。三、被上诉人张广文酒后失控导致坠落。在施工过程中负责用推车拉混凝土。其只能在木板铺堑的车道上推拉，离开木板，则拉不动、推不动。木板车道离其坠落处约有二、三米，就算在推拉过程倒下也不会掉下去。他掉下去时手推车也跟着坠落。这是什么原因呢在施工前，他叫别人帮他买酒，据被上诉人高春生的答辩，他当时称：“不喝酒，吃不下饭，下午无力干活。”可见被上诉人张广文因酒后控制不了自己而坠落。四、被上诉人张广文应当承担主要责任。理由有二，一是其被手推车砸伤的；二是其因酒后控制不了自己而坠落。他之所以坠落到地上是因为：一方面其辩认能力和控制力大大地降低；另一方面是没有排栅。由此可见，如果他不喝酒，那么他不会坠落；如果不喝酒，手推车也不会掉下砸中他而致伤；如果有排栅，也不会坠落。这样哪个原因更主要呢喝酒是内因，排栅是外因。按哲学原理，内因起决定性作用，是主要的原因力，因此被上诉人张广文应当主23要责任，原判决其承担次要责任即30%是错误。五、原判决认为上诉人应当与被上诉人周林承担连带责任，乃适用法律错误。首先，连带责任是一种加重责任，民法总则第178条明确规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”也就是说，如果没有法律规定和当事人约定，不能判决当事人承担连带责任。本案一审法院没有找到法律或约定的根据。其次，不应适用人身损害司法解释第11条第2款的规定。本条款适用条件之一侵权人为生产经营单位，上诉人在农村承建一层房屋，房主为了生活，不存在安全生产，也不会发生安全生产事故。上诉人与被上诉人之间是承揽关系而不是施工合同关系，不存在建筑法上的发包和分包，上诉人既不是发包人也不是分包人，因此不适用最高院的人身损害司法解释第11条第2款的规定。适用该款的条件之二是是“雇主没有相应的安全生产条件”。原判决既然认为上诉人负责排栅，上诉人未尽到提供安全生产条件，并将责任归于上诉人，那么雇主就“不需”要具备相应的安全生产条件—一搭排栅。既然雇主不需搭排栅，那么就不会出现“雇主没有相应的案全生产条件”。综上，原判决认定事实错误，适用法律也错误，因此应当依法纠正，判决上诉人不承担赔偿责任。周林针对高华杰上诉辩称，同意高华杰对于责任比例的说法，张广文在本案应该承担事故的主要责任。周林是高华杰请来做工的，双方形成的不是承包关系而是雇佣关系。张广文针对高华杰上诉辩称，酒是屋主买的，司法所调查过了，不仅仅是张广文一个人喝酒，喝酒这个问题是大家都清楚的。张广文是给别人做工的，他们应当有维护施工安全的责任，如果张广文要承担70%的责任不合理。高春生针对高华杰上诉辩称，我把工包给高华杰，包括那些木板工具，我只是出主要的材料，张广文、周林我是不认识的，一审非常清楚，还有喝酒的问题，是张广文自己要喝酒的，喝完酒我还和高华杰劝阻过他，他说他天天喝酒的，这方面他清楚的。还有张广文30%的责任比例太低了。周林上诉请求：1、判决撤销(2019)粤0883民初2250号民事判决主文第二项，并依法改判为：（1)驳回张广文对周林的诉讼请求；（2)张广文的事故责任应当全部自负，或由张广文自负70%的责任，由上诉人高春生、高华杰负责30%的责任，周林毫无过错，不负责任。2、判决张广文、高春生、高华杰承担本案一、二审受理费等诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定高华杰与上诉人周林之间是承包关系纯属张冠李戴而成。承包关系从属于劳动关系，是指由劳动合同规定工资报酬、集体福利、工作时间以及劳动纪律等内容，而从属于民事关系却是指劳动者被赋予经营者的资格，劳动关系已经转化为劳务关系。承包关系作为一种责任制形式，严格来说并专不属于独立的社会关系。承包关系，简单说就是老板和助理的委托关系，这种关系反映做工作上就是，老板只是指定工作目标和资金数额，具体实施由承包人负责，期内完成该项承包任务，老板按承包合同给予承包人应得的收入，如果承包人管理不善，即使完成承包任务，亦可能亏本。承包关系是发包人与承包人之间的关系，发包人将工程发包给承包人，承包人自主雇佣工人，自主安排工作及工期，不受发包人约束，承包人有义务向发包人交付工作成果并缴纳承包费用权。承包期间发生的事故由承包人承担责任。也就是说，按照(2019)粤0883民初2250号民事判决逻辑思路认定，高华杰是发包人，上诉人是承包人，则上诉人有义务向发包人高华杰交付工作成果（倒制楼面）并缴纳承包费用权。但实际上诉人确实没有向高华杰缴交承包费用。所以该判决认定高华杰与上诉人之间是承包关系，纯属张冠李戴而成，完全违反法律规定。本案中，上诉人与张广文本是广西老乡，平时多有联系，也曾经多次一齐做过像本案如此的工作。上诉人有铲车、发动机、搅泮机各一台，平时也去找一些倒制楼面等工作做以养家糊口。2019年1月间，高华杰找到上诉人说有一栋楼要捣楼面，双方谈好工价1700元。随后，上诉人找到案外人黄开高、杨开胜、杨兴凤、张广文共五人合伙完成该楼面工程。大家商定，按以前的惯例，人工费每个人170元/日，上诉人提供铲车费300元、发动机费200元、搅拌机费300元，黄开高提供振动器费50元。据此，高华杰与上诉人周林包括案外人黄开高、杨开胜、杨兴凤、张广文应当是雇佣关系。因为案件证据显示：1、上诉人、黄开高、杨开胜、杨兴凤、张广文共五人在做工时，高华杰始终在现场监管、指挥。2、高华杰为了上诉人、黄开高、杨开胜、杨兴凤、张广文共五人生产安全，在房屋周围用蛇皮布作了安全措施。3、上诉人、黄开高、杨开胜、杨兴凤、张广文共五人的工钱全部从高华杰手上领取。4、高华杰在做高春生的工程中，有差价赚取收入。二、一审判决认定被上诉人张广文与上诉人周林之间己形成事实上的雇佣劳动关系错误，也纯属张冠李戴而成。理由如下：根据法律规定，雇佣劳动合同关系是雇员（打工仔）提供劳务，雇主（老板）给付报酬的合同；雇员是以直接提供劳务为目的，并受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排和指挥。雇佣关系有以下特征：（1)雇员在雇主的控制下完成工作，雇主可以随时修正工作内容；（2)雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务；（3)雇员利用雇主提供的生产条件、场地等，以雇主的名义从事劳动；（4)雇员的劳务义务不能转移，必须亲自履行；（5)雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有；（6)雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的较固定的标准。但本案中：第一，涉案的倒制楼面工程完全由周林与张文广及案外人黄开高、杨开胜、杨兴凤共五人大家一起协商决定来做的，大家各做什么工作，完全是大家协商决定，不存在谁指挥、安排、支配谁做什么工作的问题。按以前的惯例，人工费每个人170元/日，周林提供铲车费300元、发动机费200元、搅拌机费300元，黄开高提供振动器费50元。在工作中周林并不存在安排和指挥、支配张广文，也没有权利随时修正工作内容。有权利随时修正工作内容的，应当是高春生、高华杰。第二，法理上，雇佣劳动合同关系，雇员身份的张广文要在作为雇主身份的周林之间产生了一种人身依附关系，但实际上张广文人身并没有依附于周林。第三，从工作场地、生产条件(如工具，设备，原料等)看，工作场地不是周林提供，生产条件如工具、设备、原料水泥、钢筋、支撑、木板等也不是周林提供，而是高春生、高华杰提供的。至于周林提供的铲车、发动机、搅拌机，和黄开高提供的振动器只是周林和张广文等人作为一方共同合伙做高春生之倒制工程的工作条件之一，铲车、发动机、搅拌机、振动器则视作参加倒制楼面工作计算人工费的打工仔人员。试想，如周林、黄开高都没有上述机械，那么肯定要对外租赁该机械，租赁该机械要钱（租金）吗？回答是肯定的。一审法院单凭周林提供部份机械就认定张广文与周林形成事实上的雇佣劳动合同关系无法律和事实依据，简直是张冠李戴而成。第四，根据法律规定，按照一审法院逻辑推断，雇佣劳动合同关系的工作成果即倒制成的成果（楼面）应当归属雇主上诉人周林，但实际上该成果归高春生或高华杰。第五，从劳动报酬即工钱支付方式看。雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的较固定的标准。但本案中，该报酬不是上诉人周林支付，而是高春生、高华杰支付，上诉人周林的报酬也是高春生、高华杰支付。且楼面一旦捣成完工，上诉人周林、张文广及案外人黄开高、杨开胜、杨兴凤五人大家就散伙，没有谁支付报酬给谁了。第六，从报酬有无差额来看。法理上，雇佣劳动合同关系中，雇主即老板的工作报酬一定会比原告多，因为雇主的责任比雇员大。但结合本案，上诉人周林的工作报酬与原告的一样多，不差分毫。难道存在雇主与雇员共同劳动平等报酬的事实吗？回答肯定没有。综上，一审判决认定张广文与周林之间是己形成事实上的雇佣劳动关系错误，纯属张冠李戴，毫无法律依据。三、一审判决程序违法。(一）判决遗漏必须参加诉讼的当事人本案中，一审仅凭上诉人周林提供提供铲车费，得费用300元、发动机费得费用200元、搅拌机费费用300元，就认为上诉人周林组织人员，相关设备、设施由周林负责，进而认定张广文与周林之间己经形成事实上的雇佣劳动关系，上诉人周林认为此认定严重错误的。同样，提供机械的还有黄开高，他也提供振动器械得费用50.00元，一审判决却无视此事实，为什么一审法院不认定张广文与黄开高也形成事实上的雇佣劳动关系而追加黄开高参加诉讼呢？一审法院己经遗漏案件当事人黄开高。依照民事诉讼法第一百七十条第一款第四项及该法的解释第三百二十七条规的规定，遗漏当事人是严重违反法定程序。所以一审判决错误。(二）一审法院驳夺了上诉周林的举证期限权利。上诉人周林在收到一审法院送达的本案应诉材料时，张广文的诉讼请求赔偿数额为172484.12元，且各项损失多少均不明白，但在一审法院开放时，张广文突然变更诉讼请求，请求赔偿数额变更为346909.75元。两数相差20万元，而一审法院没有给予周林举证期权利，径直开放审理判决，驳夺了周林的诉讼权利，违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第33条的规定，(三）一审法院驳夺周林的举证权利。本案在开庭审理时，上诉人周林告知一审法院有证人黄开高出庭作证，但一审法院以因全国有新冠疫情（怕传染）及不提前申请证人出庭作证为由拒绝证人出庭作证，致使认定事实不清，以点概面，严重失实。一审法院驳夺了周林的举证权利，违反了最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第33条的规定。四、一审法院对各方当事人的责任划分畸重畸轻。本案中，被上诉人高春生作为一个完全民事行为能力人，在事故中存在两点严重过错：第一，明知被上诉人张广文所做的是高空作业存在危险，却在事故前提供白酒给张广文喝，对事故的发生起到推波助澜的作用，实为间接故意；第二，将建房工程交给被上诉人高华杰施工，没有要求高华杰做好防护，未尽到安全监管责任。但是在一审中只轻描淡写的认定髙春生只是负“未尽到安全监管的责任”，承担事故的16%的责任，责任划分畸轻。被上诉人张广文作为一个完全民事行为能力人，明知酒后高空作业存在高度危险，却不顾大家的劝阻，说“不喝酒，吃不了饭，下午无力干活”，结果事故发生了。张广文的行为存在严重的过错，实为间接故意。但一审法院只是认定张广文承担30%的责任，属于责任划分畸轻，张广文应当自负全部责任。被上诉人张广文与上诉人周林只是形成合伙关系，一审法院却认定周林承担事故的54%的责任，属于责任划分畸重。上诉人周林认为，综观全案，被上诉人张广文的事故责任应当全部自负，或由被上诉人张广文自负70%的责任，由高春生、高华杰负责30%的责任，髙上诉人周林毫无过错，不负责任。五、一审判决认定被上诉人张广文的损失也严重错误（判决书P13-14)。(一）关于精神损害抚慰金7000.00元问题。本案中，经医学鉴定，张广文只是伤残十级，属于轻微伤，且张广文自己存在严重的过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，被上诉人张广文不应当得到精神损害抚慰金7000.00元，一审判决适用法律错误。(二）关于残疾赔偿金问题。本案中，经医学鉴定，张广文是广西区农村人员，事故造成其伤残十级，其没有证据证明其在广东城镇居住或生活一年以上，故其残疾赔偿金应当按广西农村常住居民人均纯收入标准计算，而不能按照广东的标准计算，即广西农村居民人均纯收入6791.00元/年计20年的10%，即6791.00元/年×20年×10%=13582.00元。而一审判决按照广东的标准计算得48070.40元，明显适用法律错误。请二审法院核实。综上，一审法院判决认定事实缺乏证据，适用法律错误，法定程序违法，责任划分畸重畸轻，现上诉人依法向贵院提起上诉，望贵院予以支持。高华杰针对周林上诉辩称，高华杰包给周林来倒制楼面，张广文是周林带来的。大家都知道农村楼面倒制需要大量的混凝土，该工作是需要专门的人员来做的，周林就是负责这方面工作的人，因此高华杰包给他来做。至于周林与张广文之间，他的利益分配只有他们两个人知道，他们两个人完成这项工作与高华杰没有任何关系。张广文针对周林上诉辩称，张广文是周林叫来工作的，那么他们肯定存在雇佣关系。高春生针对周林上诉辩称，周林是有一个团队来搞这个混凝土的，他配备震动棒、搅拌机、铲车等等机械，至于利益怎么分配，我是不清楚的。张广文向一审法院起诉请求：1、判决高春生、高华杰、周林连带赔偿张广文医疗费181159.95元、住院伙食补助费3000元、营养费1500元、护理费4500元、误工费45523.4元、交通费2000元、残疾赔偿金100958.4元、精神抚慰金7000元、鉴定费1268元，合计346909.75元。由于高春生、高华杰、周林已垫付的25000元，高春生、高华杰、周林还应赔偿张广文321909.75元；2、本案诉讼费用由高春生、高华杰、周林负担。一审法院认定事实：2019年1月间，高春生将位于吴川市****高杨社区***用地面积110㎡，建设面积为131㎡一层混合结构的房屋交由高华杰承建，主要负责砌砖、倒制楼面、排山、模板等工程。高春生按面积155元/每平方米结算工钱给高华杰。因周林有相关设备，专负责倒制楼面工作。因此，高华杰将捣楼面的工程以1700元的价格分包给周林，由周林组织人员施工。周林雇用包括张广文在内的5人到高春生处进行倒制楼面，周林与每个工人议定工资170元/日。周林扣除提供铲车费300元、发动机费200元、搅拌机费300元，黄开高扣除提供振动器费50元。2019年1月9日中午，张广文午饭时与工友同饮白酒。下午4时，在施工过程中，张广文不慎从一楼楼面处跌下，当即被送到吴川市人民医院治疗，用去医疗费2128.52元。当天转到湛江中心人民医院门诊治疗，用去医疗费2611.45元。后入院住院治疗，到2019年1月30日止，住院21天，用去医疗费用172491.3元。湛江中心人民医院诊断为高处坠落伤：1.右侧多发肋骨骨折；2.右侧胸腔积液肺不张；3.双肺挫伤；4.肝挫裂伤；5.肠系膜动脉破裂出血；6.失血性休克。后转到钦州市钦北区人民医院住院治疗，到2019年2月8日止，住院9天，用去医疗费用8668.65元。出院医嘱：注意休息，加强营养，不适随诊。张广文在医治过程中，高春生支付了在吴川市人民医院治疗的医疗费2128.52元，在湛江中心人民医院支付门诊治疗医疗费2611.45元以及外购人血白蛋白等用药3520元，在湛江中心人民医院交住院押金8000元，合计16259.97元，高华杰在湛江中心人民医院交住院押金8000元，外购人血白蛋白7020元，合计15020元，周林在湛江中心人民医院交住院押金9000元，外购人血白蛋白2600元，合计11600元。张广文于2019年8月13日向一审法院提起诉讼。2020年1月14日，张广文委托钦州市********所对其意外伤残程度进行鉴定，该所于2020年2月3日作出钦州正大司鉴中心〔2020〕临鉴字第28号司法鉴定意见书：被鉴定人张广文因外伤引起右侧第5-11肋骨骨折，构成十级伤残；引起右肺挫裂伤修补术，构成十级伤残；引起肝挫裂伤行修补术，构成十级伤残。张广文支付司法鉴定费1268元。另查明，高春生位于吴川市****高杨社区***的宅基地，2016年6月10日，吴川市人民政府颁发了吴府集用（2016）第02419号土地使用权证，使用权面积110㎡。高春生并取得吴川市****办事处规划建设办公室颁发的工程建设许可证，建设三层，建筑面积330㎡。还查明，高华杰、周林、张广文均没有施工资质。一审法院认为，本案争议的焦点是高春生、高华杰、周林之间是承揽关系、还是承包关系；张广文与高春生、高华杰、周林之间是何关系；各方责任的分担。一、高春生、高华杰、周林之间是承揽关系、还是承包关系问题。1、高春生与高华杰之间是承揽关系、还是承包关系问题。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽包括加工、定作，修缮等工作。承揽人应当以自己的设备、技术和劳动完成主要工作。高春生建设的是一层房屋，不受《中华人民共和国建筑法》的调整。其特征，各方不存在控制、支配和从属关系，是以完工作成果为目的，定作人给付报酬。高春生将房屋交由高华杰承建，由高华杰完成工作量，向房主交付房屋，高春生按面积155元/每平方米结算工钱给被告高华杰，其特征符合承揽合同的特征。因此，认定高春生与被告高华杰是承揽的合同关系，而不是承包关系。2、高华杰与周林之间是承揽关系、还是承包关系问题。在本案中，高华杰与周林口头约定，将倒制楼面的工程以1700元的价格分包给周林施工，由周林组织人员，相关设备、设施由周林负责。因此，认定高华杰与周林是承包关系。二、张广文与高春生、高华杰、周林之间是何关系问题。张广文是在高春生的工地上工作，不慎从楼面处跌下受伤。张广文与被告高春生、高华杰、周林之间虽没有签订书面劳动合同。但根据各方当事人在庭审的陈述，高华杰与周林口头约定，将倒制楼面的工程以1700元的价格分包给周林施工，由周林组织人员，相关设备、设施由周林负责。周林雇用包括张广文在内的5人到高春生处进行倒制楼面，周林与每个工人议定工资170元。余下的周林提供铲车费300元、发动机费200元、搅拌机费300元，黄开高提供振动器费50元。因此，张广文与被告周林之间已形成事实上的雇佣劳动合同关系。故此，一审法院认定张广文是周林的雇员。三、各方责任的分担问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应承担相应的赔偿责任”。高春生作为承揽关系的定作方，建设受益人，将建房工程交给高华杰施工，高华杰在施工过程中没有做好防护，高春生未尽到安全监管的责任，因此，应承担相应的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应的责任。”及第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。在本案中，张广文作为完全民事行为能力的人，酒后施工，在施工过程中，未尽到注意安全谨慎义务，由于工作疏忽，不慎从楼面处跌下致使受伤，为此，张广文存在过错，应承担相应的过错责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”周林承接高华杰的楼面倒制工程，并雇请张广文等人进行施工，在施工过程中，张广文从楼面处跌下致使受伤，雇主应承担主要责任。高华杰作为承揽人，获得工程建设后，将工程分包给周林施工，高华杰在施工过程中没有做好防护，未尽到提供符合安全规范的生产条件以及保障工作场地的安全等义务，因此，应与雇主承担连带责任。综合本案，根据各方的过错程度，造成事故责任的大小，一审法院确定，张广文自负30%责任，高春生承担事故16%责任，周林承担事故54%责任，高华杰对周林的赔偿承担连带责任。高春生、高华杰、周林辩称不需承担责任的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。张广文请求高春生、高华杰、周林承担连带责任，不符合法律规定，并认为其没有错过，一审法院均不予支持。四、依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金，残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”。故此，张广文分别在湛江中心人民医院、钦州市钦北区人民医院住院治疗共30天，用去医疗费181159.95元，门诊费用4739.97元（2128.52元+2611.45元），外购人血白蛋白13140元（3520元+7020元+2600元），合计199039.92元。有医疗收费票据和医院住院费用明细清单予以证实，故此，一审法院予以确认。高春生、高华杰、周林请求告支付精神损害抚慰金7000元，符合法律规定，本院予以支持。司法鉴定费1268元有专用发票，故此，一审法院予以确认。参照《广东省2019年度人身伤害赔偿计算标准》，张广文请求住院伙食补助费3000元（100元/天×30天）、护理费4500元（150元/天×30天）符合法律规定，一审法院予以支持。高春生、高华杰、周林请求营养费1500元过高，应为700元。张广文请求交通费2000元，因无提供发生交通的票据，应为900元（30元/天×30天）。张广文请求残疾赔偿金按城镇居民标准计算不符合规定，因此事故发生于2019年1月9日，且张广文也没有证据证明其在城镇居住或生活一年以上，为此，应按农村居民人均纯收入标准计算为48070.4元（17168元/年×20年×14%）。张广文请求误工费45523.4元符合法律规定，一审法院予以支持。上述损失合计为310001.72元。根据各方的责任大小，高春生承担赔偿49600.28（310001.72元×16%），周林承担赔偿167400.93元（310001.72元×54%）。因高春生支付了16259.97元，高华杰支付了15020元，周林支付了11600元，因此，高春生、高华杰、周林已付部分应在赔偿中予以减除。一审法院判决：一、限高春生于本判决发生法律效力之日起十日内向张广文支付赔偿款33340.31元。二、限周林于本判决发生法律效力之日起十日内向张广文支付赔偿款140780.93元。高华杰承担连带赔偿责任。三、驳回张广文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6128.5元，高春生负担633.5元，高华杰、周林负担3115.6元，张广文负担2379.4元。二审期间，各方当事人未提交新的证据。经审理查明，本院认定高华杰与周林之间系次承揽（再承揽）关系，不是分包。此外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务受害责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对上诉人没有提出请求的，本院不予审理并予以确认。本案的争议焦点是：1、高华杰、周应否就张广文人身受损承担赔偿责任，应否承担连带赔偿责任；2、一审判决认定的各方当事人责任比例划分、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否正确；3、一审判决是否违反法定程序。1、高华杰、周林应否就张广文人身受损承担赔偿责任，应否承担连带赔偿责任。本案中，高春生将农村自用一层房屋交由高华杰建设，该一层房屋属于农民自建低层住宅，不属于《中华人民共和国建筑法》的调整范围，高春生与高华杰之间的关系应属于承揽合同关系，而不是建设工程合同关系，法律法规没有明确农村二层以下（含二层）的房屋的承建方必须有资质，因此，高春生选任无资质的高华杰承建其房屋并无过失。关于高华杰将房屋的楼面交由周林组织人员进行捣制应如何定性问题，一审判决根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，认定高华杰与周林之间系（承包）分包关系。本院认为，一审判决适用法律错误，一审判决认定高华杰与周林之间法律关系为（承包）分包关系错误，理由是：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款制定的法律依据是《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条及《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条规定，《中华人民共和国安全生产法》第十六条、第八十六条指向的标的是一方为生产经营单位的生产经营项目、场所、设备，《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十九条指向的标的是建设工程合同，本案中的农民自建低层住宅不属于上述法律规定调整的范围，并且本案中的高春生一层房屋建设的总合同为承揽合同，其承揽合同下不应包含有一个比总的承揽合同还要大的建设工程合同或生产经营项目。对于高华杰与周林之间法律关系，本院认为，高华杰将房屋的楼面交由周林组织人员进行捣制，系将承揽合同中的部分工作以1700元的价格交由第三人周林组织人员完成，按照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款“承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同”、第二百五十四条“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责”的规定，高华杰与周林之间的法律关系应认定为次承揽（再承揽）合同关系，因此，周林无相应资质并无违反法律法规规定，高华杰选任周林并无过失。周林提出其系受雇于高华杰，与高华杰系雇佣关系的理由和主张，本院不予支持。因此一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定认定高华杰与周林之间系（承包）分包关系不当，本院予以纠正为次承揽（再承揽）合同关系。至于周林与张广文之间应属何种法律关系，本院认为，黄开高在塘尾司法所的询问笔录中说到“是‘周三’打电话叫我来的，他的电话是158*****885”，该电话号码系周林的电话，该“周三”可认定是周林；杨兴胜在塘尾司法所的询问笔录中也说到系周林叫其过来做工，平常是打散工的，老板不固定的；从黄开高、杨兴胜在塘尾司法所的询问所表述的内容，可看出他们两人的意愿是来打工的，是通过劳务获取工资报酬的，并且这也与张广文陈述其系受雇于周林是可以相印证的。另外，周林在一审庭审时也承认系其叫张广文、杨兴胜、杨兴国、黄开高过来做工，每人170元/日，用人是临时叫的，由黄开高开搅拌车，杨兴国搅水泥，张广文和杨兴胜拉楼面，周林开铲车。综观上述情况，该楼面捣制系周林出面向高华杰承接，总的报酬1700元，做工的人员由周林组织选任，做工的主要设备搅拌机、铲车、发动机系由周林负责，报酬由周林与其所组织做工的人员明确约定为每人170元/日并由周林向各人发放，发完报酬后的余款归周林所有，周林所组织的做工的人员所负责楼面捣制的工种也是由周林分配，从上述可看出，虽然周林在发放完各人的报酬后所获取的余款不多，但周林系施工的组织者，张广文、杨兴胜、杨兴国、黄开高等人系通过提供劳务从周林处获取报酬每人170元/日，周林与张广文、杨兴胜、杨兴国、黄开高等人存在分配工种等管理与被管理关系、支配与被支配关系，张广文、杨兴胜、杨兴国、黄开高等人与周林之间符合雇佣关系的特征，因此，本院认定张广文、杨兴胜、杨兴国、黄开高等人系受雇于周林进行涉案房屋楼面捣制，周林系张广文等人的雇主。周林提出其与张广文、杨兴胜、杨兴国、黄开高系合伙承接涉案房屋楼面捣制的理由和主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，周林作为雇主，未对雇员张广文要求喝酒及酒后施工进行制止和有效监管，应就雇员张广文人身受损承担相应的赔偿责任。高华杰作为其与高春生的承揽合同的承揽人、与周林的次承揽（再承揽）合同的定作人，其有在施工的现场就施工质量情况作适当监管及适当指示，但其明知张广文等人要求喝酒、酒后施工而不采取有效的措施予以制止，其在指示上未尽到充分的注意义务，存在过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，高华杰应承担相应的赔偿责任，一审判决认定高华杰与周林承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。高华杰主张原审判决其与周林承担连带责任乃适用法律错误，于法有据，本院予以采纳。按照合同相对性原则，高春生与周林、张广文并无直接的法律关系，但由于其负责施工人员的午饭，其明知酒后施工有危险而顺应施工人员的要求购买酒给施工人员喝，其对该事故的产生负有一定过错，应承担相应的赔偿责任。张广文作为从事建筑行业的民工，理应具备相应的安全防护意识，其明知饮酒后施工危险性大仍主动要求屋主买酒并在酒后施工，过错较大，其应对其自己人身受损承担相应责任。2、一审判决认定的各方当事人责任比例划分、残疾赔偿金、精神损害抚慰金是否正确。饮酒后会使人的认知、控制力和行动能力产生不同程度的降低，在本案中，张广文酒后施工是造成事故的一个重要原因，综观各方的过错程度，本院认定张广文应就其自己人身受损承担50%责任，一审判决认定张广文承担30%责任偏低，本院予以纠正；一审判决认定高春生承担事故16%责任，过错程度相当，高春生、张广文亦对高春生责任承担比例无异议，本院予以维持；至于周林、高华杰的责任承担比例，本院根据其两人在本案中的过错程度，认定周林承担事故的20%责任、高华杰承担事故的14%责任。一审判决认定周林承担事故54%责任，高华杰承担连带赔偿责任不当，本院予以纠正。一审判决关于张广文的残疾赔偿金、精神损害抚慰金的数额认定正确，符合法律规定，本院予以维持，周林主张一审判决认定残疾赔偿金、精神损害抚慰金的数额错误，系其对相关法律理解错误。3、一审判决是否违反法定程序。周林主张黄开高应与张广文形成事实上的雇佣关系，一审法院遗漏当事人黄开高未追加违反法定程序。本院认为，通过对本案证据进行审核，无法认定黄开高与张广文存在事实上的雇佣关系，黄开高与本案无直接利害关系，无需追加黄开高作为本案当事人参加诉讼，因此周林上述主张理由不成立，本院不予支持。此外，周林主张张广文一审开庭时变更赔偿数额，一审法院没给周林举证期迳直开庭，剥夺周林诉讼权利。本院认为，张广文仅是变更赔偿数额，张广文主张的法律关系性质、民事行为效力并未改变，并不存在张广文主张的法律关系性质或民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况，一审法院无需重新指定举证期限，因此本院对周林上述主张不予支持。周林主张其在一审开庭时告知一审法院有证人黄开高出庭作证，一审法院不同意证人出庭作证，剥夺了周林的举证权利。对此，本院认为，周林申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书，并且本案中现有的证据已足以查明事实，没有通知证人出庭作证的必要，一审法院不予准许周林的申请并无不当，本院对周林该主张不予支持。对于一审判决认定的张广文的各项损失项目及数额，合计310001.72元，符合法律规定，本院予以维持。按照各方当事人应承担的责任比例，张广文应承担310001.72元×50%=155000.86元、高春生应承担310001.72元×16%=49600.28元、高华杰应承担310001.72元×14%=43400.24元、周林应承担310001.72元×20%=62000.34元。扣减高春生已支付的16529.97元、高华杰已支付的15020元、周林已支付的11600元，高春生还应赔偿张广文49600.28元-16529.97元=33070.31元、高华杰还应赔偿张广文43400.24元-15020元=28380.24元、周林还应赔偿张广文62000.34元-11600元=50400.34元。综上，上诉人高华杰、周林的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持。一审判决认定事实部分不清、适用法律有误、实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十三条第二款、第二百五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初2250号民事判决第一项；二、撤销广东省吴川市人民法院（2019）粤0883民初2250号民事判决第二项、第三项；三、限高华杰于本判决发生法律效力之日起向张广文支付赔偿款28380.24元；四、限周林于本判决发生法律效力之日起向张广文支付赔偿款50400.34元；五、驳回张广文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6128.5元，由高春生负担633.5元，高华杰负担1282.9元，周林负担1832.7元，张广文负担2379.4元；二审案件受理费3115.6元，由高华杰负担628.08元，周林负担1115.40元，张广文负担1372.12元。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 陈志清审 判 员 杨伟玲二〇二〇年十月十日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百五十四条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。