黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5238号上诉人（原审被告）：依兰县沃全超市，住所地依兰县建设街六街五委锦绣花园**。经营者：檀进中，男，1972年3月14日出生，汉族，住依兰县。委托诉讼代理人：韦兆林，男，1962年5月27日出生，汉族，该超市工商关系部部长，住依兰县。被上诉人（原审原告）：李滨生，男，1975年5月2日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：李智艳，女，1976年11月30日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。上诉人依兰县沃全超市（以下简称沃全超市）因与被上诉人李滨生联营合同纠纷一案，不服黑龙江省依兰县人民法院（2020）黑0123民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。沃全超市上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判沃全超市给付李滨生货款371,823.75元。2、撤销（2020）黑0123民初435号之二民事裁定书中不合理的财产保全内容，清除在超市内外最明显的位置公开张贴的财产保全查封公告，对因此而导致沃全超市的利益直接受到严重侵害的结果由李滨生承担全部责任。3、本案的诉讼费用由李滨生承担。事实与理由：一、沃全超市与李滨生双方于2018年12月11日签订联营合同，合同有效期自2019年1月1日至2019年12月31日。双方于2019年12月11日又签订合作协议书，确认沃全超市欠李滨生货款443,893.32元，已经给付192,138元。自2019年12月12日至2020年4月8日又发生了销售货款，共计243,040.7元，应当参照联营合同第九条第二款约定，按照销售扣点18%计算，应扣除84,370元。另外2019年12月12日至2020年4月7日期间李滨生在沃全超市使用撕拉袋1,370元、电费5,778元、管理费1,340元、固定价签1,000元、秤纸700元、代发员工工资24,259元，其他2,475.51元，支付宝微信分摊费2,689.96元，共计39,612.47元，应从尾欠的货款中扣除。二、李滨生与沃全超市虽未签订2020年的正式联营合同，但亦应参照2019年联营合同执行。双方已经形成了事实上的联营合作关系。在此期间，由于沃全超市资金周转困难，尤其是2020年疫情的原因，沃全超市经营下滑，导致未按时支付李滨生货款。一审法院置事实于不顾，不采纳按照目前实际偿还能力分期还款的诉求，直接判决在十日内给付欠款，有失偏颇。三、一审法院（2020）黑0123民初435号之二民事裁定书，对沃全超市所有的财产予以查封，被查封的财产远远超出了保全数额，且该裁定以张贴公告的方式不妥。李滨生辩称，实际销售额是243,040.7元，应按照实际销售额的18%扣点，沃全超市所谓上年销售数据143万元扣除18%没有依据。沃全超市主张的各项费用39,612.47元，李滨生在一审时已同意扣除。请求驳回上诉，维持原判。李滨生向一审法院起诉请求：一、依法判令沃全超市给付货物销售款443,893.32元；二、依法判令沃全超市给付自2019年12月12日至2020年4月8日之间应付货物销售款243,040.7元；三、诉讼费用由沃全超市负担。一审法院认定事实：李滨生与依兰县沃全商超管理有限公司于2018年12月11日签订联营经营合同，合同约定李滨生与沃全超市按照合同约定以联营方式合作，由沃全超市提供展柜、展架及结算，李滨生提供散货货源的方式进行合作，结算方式为沃全超市按照销售额扣点18％，每15天结算一次，截止到2019年12月12日，李滨生与沃全超市结算并签订“继续”合作协议书，确认沃全超市欠李滨生货款443,893.32元，并约定给付期限和方式。协议签订后，自2019年12月12日至2020年4月8日又发生了销售货款，共计243,040.70元。合作协议书签订后，沃全超市陆续给付李滨生销售货款192,138元，现双方已经解除联营合同。2019年12月之前的销售货款均由李滨生扣除各项费用后给付李滨生。2019年12月12日之后的销售货款双方未进行结算、未扣除扣点和各项费用。由于沃全超市一直未给付上述尾欠货款，无奈李滨生诉至法院，请求人民法院支持其诉讼请求。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，李滨生与依兰县沃全商超管理有限公司签订联营合同，约定以联营方式合作，结算时沃全超市同意履行合同义务并与李滨生签订“继续”合作协议书，沃全超市应当对全部货款承担给付责任。李滨生与依兰县沃全商超管理有限公司签订的2019年《联合经营合同》到期后，又与沃全超市签订了2020年《合作协议书》，该《合作协议书》应为2019年《联合经营合同》的延续，双方虽未签订2020年的正式《联合经营合同》，但亦应参照2019年《联合经营合同》执行，依法享有合同权利、履行合同义务，对李滨生关于双方未签订正式合同，不应按2019年《联合经营合同》执行的主张，不予支持。诉辩中，沃全超市主张应当参照联营合同第九条第二款约定按照2018年12月26日至2019年12月25日期间的销售额计算2019年12月12日至2020年4月8日之间的销售扣点，应扣除84,370元，但沃全超市未举示证据证明李滨生存在恶意违约行为，其应承担举证不能的不利后果，原审法院对沃全超市该抗辩主张不予支持。经核算，2019年12月12日之后销售扣点应为243,040．7元×18％=43,747．33元。综上，李滨生诉讼请求符合法律规定，对其合理部分予以支持。判决：沃全超市于判决生效之日起十日内给付李滨生货款411，436．22元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,534.67元，李滨生承担1,798.90元，沃全超市承担3,735.77元及保全费3,759.40元。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，沃全超市与李滨生均确认2019年12月12日之前沃全超市欠李滨生货款443,893.32元，沃全超市已给付192,138元，尚欠251,755.32元。自2019年12月12日至2020年4月8日又发生销售货款243,040.70元，李滨生承认应扣除各项费用39,612.47元和销售扣点43,747．33（243,040.70元×18％），扣除后，沃全超市应给付李滨生159,680.90元。综上，沃全超市总计应给付李滨生销售货款411,436.22（251,755.32元+159,680.90元），原审判决认定沃全超市应给付李滨生货款金额正确。沃全超市上诉主张应当参照联营合同第九条第二款约定，按照2018年12月26日至2019年12月25日期间的销售额计算2019年12月12日至2020年4月8日之间的销售扣点，应扣除84,370元。根据联营合同第九条第二款约定，只有李滨生存在上货不及时或控制货量行为导致销售下降的，沃全超市才有权按以往销售记录进行扣点。而沃全超市并未举示证据证明李滨生存在恶意违约行为，故该项上诉主张本院不予支持。沃全超市上诉主张一审保全裁定保全财产的金额错误、保全措施不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议。沃全超市对一审保全裁定不服，应向一审法院申请复议，该项上诉主张不属于二审审理范围。综上所述，沃全超市上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,471.54元，由上诉人依兰县沃全超市负担。本判决为终审判决。审判长  赵红霞审判员  李秀艳审判员  庄 金()二〇二〇年十月十五日书记员  李 雪