重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4858号上诉人（原审被告）：罗某1，女，汉族，1973年7月27日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈原，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某1，女，汉族，2007年7月20日生，住重庆市九龙坡区。法定代理人：韦某1，女，汉族，1969年10月6日生，住重庆市九龙坡区，系张某1母亲。委托诉讼代理人：陈天寿，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律服务工作者。原审被告：林某1，男，汉族，1975年7月9日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：陈原，北京德恒（重庆）律师事务所律师。上诉人罗某1因与被上诉人张某1、原审被告林某1健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2018)渝0107民初21761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗某1的委托诉讼代理人陈原、被上诉人张某1的委托诉讼代理人陈天寿、原审被告林某1的委托诉讼代理人陈原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗某1上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法驳回被上诉人全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：一审事实认识不清，因果关系未查明，认定侵权责任因果关系举证责任无故分配给上诉人，应当撤销原审判决，改判上诉人不承担任何责任。张某12月4日的受伤与2月11日骨折间隔七天，二者无关联性，一审法院在错误分配举证责任，一审法院询问非当事医生的调查不足以确定本案的因果关系。被上诉人的骨折是其自行造成，与上诉人无关。若本案存在因果关系，一审法院过错比例分配错误，上诉人已经尽到了安全保障义务。张某1答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉请求。林某1答辩称：同上诉人意见一致。张某1向一审法院起诉请求：请求法院判令二原审被告向张某1赔偿医疗费20602.10元、护理费19200元（2400元/月×4个月×2人）、住院伙食费330元、交通费500元、营养费2000元，共计42632.10元。一审法院经审理查明：张某1与林某2均是九龙坡区实验小学同班同学，林某2的父母分别是林某1、罗某1。张某1受林某2的邀请参加林某2的生日聚会，参加聚会的同学有七八人，均是林某2的同班同学，2018年2月4日，张某1父亲将张某1送至学校门口，林某2的母亲罗某1将受邀参加林某2生日聚会同学带至本区杨家坪梅堡平坝处玩游戏，设定游戏环节二个，先立定跳远，后由赢了的同学追输了的同学，在场的成年人仅有罗某1一人。在立定跳远环节时张某1输了，其在第二个游戏环节被追时从梯坎（七级台阶高度）上跳下受伤。当日11时许，罗某1在清点人数时发现张某1受伤，遂用云南白药为张某1上药。当日12:30许，罗某1扶张某1走至乘车点，打车到达吃饭地点定大坪。当日14:00许，所有参与聚会的同学回到小区，张某1未再参与其他同学的玩闹，罗某1与林某1将张某1送至重庆珠江医院拍片检查，DR医学影像报告单（时间2018-2-414:40:26）载明：姓名王琪，年龄10岁，检查部位踝关节；检查方法右踝正侧位片；影像表现右踝关节构成骨骨质完成，骨皮质光滑、连续，骨小梁清晰，未见骨质破坏，局部软组织肿胀；右踝关节间隙等宽，关节关系正常；诊断意见：右踝未见明显骨折，产生检查费用84.40元由罗某1支付。当日15时许，林某1将张某1送回家，并将医生提出静养、冰敷治疗方案告知张某1父母。2018年2月11日，张某1在重庆市九龙坡区中医院门诊接受检查，产生医药费18元，同日其在重庆医科大学附属儿童医院住院治疗（2018年2月11日至2月21日共10天），入院记录中现病史载明“入院前7日患儿在步行街玩耍时不慎自行从高约1.5m的台阶上跌下，致右踝关节肿痛、不敢活动，压痛明显，足趾感觉活动尚可，不伴出血……受伤后患儿立即被送到当地医院就诊，X片未见明显异常，予以`云南白药喷雾'无明显缓解。2天前，患儿右踝关节仍明显肿胀，且肿胀范围增大致整个足背及足趾，压痛，足趾感觉活动尚可，为进一步诊治遂来我院就诊”，入院诊断：1.右侧腓骨远端骨化中心骨折2.右侧胫骨远端骨化中心骨折3.右侧踝关节肿胀，出院诊断：1.右腓骨远端骺离骨折2.右胫骨远端骺离骨折3.右踝部软组织损伤，出院医嘱：“加强患者护理……出院1周后骨科门诊复查”“加强营养，多进食水果、动物血及肉类等”“建议联系出租车，使用儿童安全座椅”。另，该院对重庆珠江医院针对x光片问题进行询问，珠江医院回复案涉x光片拍摄了右侧胫骨远端和右侧腓骨远端，因患儿10周岁，依据成长发育的程度，右侧胫骨远端和右侧腓骨远端应有骨骺缝，由于非儿科医生，不知晓正常儿童发育时骨骺缝隙的宽度，故仅从x光片上无法检出明显骨折，并且重庆医科大学附属儿童医院的入院检查ct扫描，从精确度上细微差别可见，两家医院的诊断结果无矛盾，并且重庆珠江医院的检查结果是未见明显骨折，即无法肉眼辨识出骨折。该询问结果经双方质证，原审原、被告对询问笔录的真实性无异议，原审被告认为罗某1及时按照医嘱及罗某1认知范围内的有效方式对张某1受伤部位进行处置，而未恶意拖延治疗。另，原审被告认为事发当日受伤与骨折之间缺乏关联性，但不在本案中提出鉴定申请。关于分责比例：张某1认为自身过错，承担责任不超过20％。原审被告认为被告无过错，不承担赔偿责任，若承担，则补充责任并不超过10％。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告对自己的主张、被告对自己的辩称意见均应当举证证明，否则应当承担不利法律后果。本案中，原审被告提出受伤与骨折之间缺乏关联性，但不申请鉴定，并综合走访重庆珠江医院笔录及重医儿科医院的病案材料，该院认为，张某1的骨折是因生日聚会当日受伤所致。张某1受林某2的邀约参加林某2的生日聚会，张某1的父母在聚会当日将张某1送至学校门口，张某1与其他参与生日聚会的同学一起，在林某2的母亲即罗某1组织下进行林某2当天的生日聚会活动，而且整个过程中，包括游戏以及聚餐等环节，只有罗某1一人组织和照顾参与聚会的同学，从一定程度上，罗某1对包括张某1在内的参与聚会的同学应履行相应的监护职责，担负相应的安全保障责任。罗某1在选择杨家坪梅堡作为游戏场地，在追跑的游戏环节时未尽到有效提醒边界等注意义务，在应当预见追跑游戏具有一定危险性的情况下，未采取相应的安全保障措施，有效组织和照顾参与游戏的同学，在张某1受伤后未及时送医而是拖延至午餐结束后，期间让张某1步行至打车地点、杨家坪步行街至大坪往返车程等，让张某1的伤情未及时得到诊治。故该院认为，罗某1作为本次活动的组织者，也在现场控制和照顾，当张某1的监护人将张某1交给罗某1时，罗某1理应受托担负、履行监护职责，但罗某1却未履行相应的监护照顾义务，本案中，罗某1确有过错，应对张某1的受伤承担主要责任。张某1事发时满十周岁，系限制民事行为能力人，具有一定的辨识和控制能力，是能够辨识从七级台阶的高度上跳下可能遇到的风险或者受伤的结果，其在追跑游戏的过程中，因怕他人追上，慌张从七级台阶上跳下，应对其受伤承担次要责任。本案中，林某1虽是林某2的父亲，但在游戏环节未参与、未在现场，也不是聚会的组织者，故张某1要求林某1承担赔偿责任的诉求，于法无据，该院不予支持。结合本案案情与原审原、被告在法庭中的陈述，该院认为，对张某1的损失，应当由罗某1承担70%，由张某1自负30%。关于本案所涉的款项，根据张某1的请求及原审被告的意见，结合庭审举证质证的情况，该院对张某1的损失作如下认定：1、医疗费，张某1主张医疗费产生20602.1元，综合张某1的伤情状况，本案病案材料中出院1周后骨科门诊复查的医嘱要求以及张某1提交的门诊票据，该院认定医疗费20602.10元。2、护理费，张某1主张19200元，该院认定张某1住院期间产生护理费1200元，即120元/天×10天×1人，因张某1未举示院外护理的相关证据材料，故对院外护理费，该院不予支持。3、营养费，该院酌情认定700元。4、住院伙食补助费，张某1主张300元，即30元/天×10天，符合相关规定，原审被告认可，该院予以确认。5、交通费，该院酌情认定300元。以上款项共计23102.1元，由罗某1承担70%的赔偿责任，即16171.47元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、罗某1于判决生效之日起十日内赔付张某1经济损失16171.47元。二、驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为432元，由张某1负担132元，由罗某1负担300元。双方当事人二审中未举示新证据。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于本案的事实问题。张某1受伤后，从重庆珠江医院拍片检查结果、重庆医科大学附属儿童医院住院治疗入院记录病史记载、入院诊断等证据，结合张某1受伤的部位、两所医院的医疗水平差距等情况判断，足以得出2月11日张某1检查出的骨折系2月4日受伤所致。上诉人关于一审认定事实不清、因果关系不明、举证责任分配错误等理由不成立。关于责任比例问题。张某1受邀参加林某2生日聚会活动，林某2的母亲罗某1将张某1等人接收后，基于张某1属于限制民事行为人的情况，罗某1负有对张某1等人一定的安全照顾义务。在其后罗某1安排组织的游戏活动中，罗某1亦未充分尽到作为一个组织者谨慎的注意义务和接收人的安全照顾义务，致张某1在游戏中受伤，罗某1对此存在过错。综合本案情况，罗某1的过错是张某1受伤的主要因素，故一审法院确定罗某1承担70%的责任是合理的。综上，罗某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费378元，由上诉人罗某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 蓉审 判 员  刘健红审 判 员  胡 军二〇二〇年十月十日（院印）法官助理  闫帅锋书 记 员  谭虹滟