广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终7961号上诉人（原审原告）：肖志良，男，汉族，1968年4月5日出生，住湖南省攸县。委托诉讼代理人：袁善德，广东港惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：建昇电子科技（惠州）有限公司，住所地：惠州大亚湾**塘布村。法定代表人：钟某1。委托诉讼代理人：戴文胜，广东卓凡（大亚湾）律师事务所律师。上诉人肖志良因与被上诉人建昇电子科技（惠州）有限公司（下简称“建昇公司”）劳动争议纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391民初761号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。上诉人肖志良上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与事由：一审法院认定事实不清，定性不准确，适用法律错误，上诉人与被上诉人的劳动关系应当依法予以确认，并非一审认定的劳务关系。首先，上诉人于2018年7月1日入职被上诉人处工作，岗位为业务部门总监，双方约定每月工资为10000元，但因被上诉人的原因，导致双方一直未签订劳动合同。上诉人工作的性质系在外开拓市场，开发潜在客户。被上诉人为了充分鼓励上诉人等员工的积极性，在制度上给予上诉人较大的支持，包括不需要每天按时打卡，并为上诉人安排了公司宿舍等福利，但上诉人仍需遵守其他规章制度。另外，根据上诉人递交的相关被上诉人的职工的工作人员的证人证言也可作证，上诉人确实系在被上诉人处上班，因此，应当依法认定上诉人与被上诉人系劳动关系的事实。其次，根据上诉人一审递交的名片以及上诉人为被上诉人签订的订单载明“肖总监”及上诉人的联系号码，以上信息足以认定上诉人系被上诉人的员工，职务为业务总监一职。最后，根据上诉人一审递交的工资银行转账记录可以获悉，被上诉人向上诉人支付了工资的事实。综上所述，根据本案的证据，足以认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，而非一审认定的劳务关系。恳请二审依法查明事实，撤销原审判决，依法予以改判。被上诉人建昇公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、从肖志良原审提供的证据上看：①名片：仅仅是为了便于肖志良开展业务，并不能说明其实建昇公司的员工。②银行流水：首先，款项性质无法确认；其次，款项来往的时间不固定，数额波动大，显然视为建昇公司有支付工资的意思表示不符合常理，如：2018年9月25日支付的“工资”为9963元，2018年10月29日支付的“工资”为9980元，2019年4月30日支付的“工资”为6726元，2019年8月13日支付的“预支提成”为2000元。③对话截图：系建昇公司与肖志良关于业务提成的数额争议，并非建昇公司与其有争议工资数额的真实意思表示。从肖志良二审提供的证据上看：首先，该证据并不是法律上的新证据，不符合民事诉讼法上的证据规则；其次，该证明的证明人与答辩人已不存在合作关系，但在合作提成分配上仍有争议，因此与本案存在利害关系，不能予以确认；再次，出具证明的证明人与答辩人也并不存在劳动关系，其所称的“劳动关系”系其自身错误的认识，并未得到答辩人的确认或者法律上的确认。2、从建昇公司提交的证据上看：①编外业务员提成标准/协议：从形式上看，该协议不具备劳动合同的形式要件，并无工资标准、工作时间等条款的约定；从内容上看，系肖志良借用建昇公司的名义开展业务，再与建昇公司分成，根据该协议第5条第（3）项“平常业务员差旅费、食宿等费用业务员自理”之约定，可以看出肖志良是自担无分成的风险的，其开展业务的形式松散，难以认定为劳动关系。②深圳市满福电子有限公司名片、肖志良与深圳市满福电子有限公司工作人员聊天记录：该组证据均明确看出肖志良在其他公司也是如此开展业务，如若贵院支持其诉讼请求，将会产生肖志良可以分别向两个公司主张赔偿的潜在道德风险。因此，肖志良与建昇公司不存在劳动关系。肖志良一直使用“建昇公司”的名义从事电子面板的销售业务，但双方并未就工资标准、工作时间、休息休假、社会保险、劳动保护等进行约定。肖志良提供的报价单、与客户联系等行为是为了获取相应的经济利益，并非建昇公司对肖志良的用工管理。肖志良以自己的技能自行招揽业务，自理差旅费、交通费等，系其自担经营风险，与建昇公司之间未形成人身及经济上的从属关系。请法院驳回其上诉请求。肖志良一审诉讼请求:1、判令被告向原告支付2019年4月1日至2019年10月29期间的工资68000元；2、判令被告向原告支付2018年7月1日至2019年10月25日期间的双倍工资差额160000元；3、判令被告向原告支付经济赔偿金30000元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告的委托代理人肖连娇系被告法定代表人钟某1的妻子，其在被告公司分管业务工作，其对外印制的名片显示其职务为被告公司的董事。肖连娇与原告系同乡关系。2018年5月，肖连娇向原告提出了合作意向，并要求原告先行开展前期工作，原告予以应允。原告同时要求7月1日正式加入肖连娇的团队，并要求肖连娇“你最近也需多辛苦下，开发与寻找下业务员之事，双方争取尽快建立业务团队”。肖连娇回复：“就这么说定了，我等你7月1日来入职”。肖连娇与原告约定，原告的保底工资为每月10000元，销售额超过30万元后再按比例给予原告提成。当月，原告在与肖连娇在微信聊天中提出：“现开发几家老客户，但需要你配合下，因家也姓肖，我在客户面前转话为你是我妹，这样好转妹工厂做”。肖连娇回应：“好的，那挺好的”。2018年6月底，肖连娇安排被告公司的工作人员为原告印制了名片，该名片显示原告的职务为被告公司的销售总监。其后，肖连娇交待被告公司工作人员为原告在被告公司安排了宿舍，原告为被告公司开展销售业务工作，并在被告公司会议室主持召开过市场会议。但被告未与原告签订劳动合同，肖连娇也未与原告书面签订相关的合作协议。2019年5月12日，肖连娇通过微信向原告提出：“老肖，下个星期过来一下，我们谈一下合作方式，签下协议合同，以后按合同上做就行好吗？”。原告回复：“好”。2019年5月28日，肖连娇代表被告公司，与原告签订了加盖了被告公司印章的《编外业务员提成标准/协议》，约定了面板普通工艺价格应付佣金的计算方式和编外业务员支付提成方案。《编外业务员提成标准/协议》同时约定：“业务员兼职，公司不得随意解除业务协议（除公司全部终止义务部所开发的客源合作外）”、“平常业务员差旅费、食宿等费用业务员自理”。此后一段时间，原、被告因为工资和劳动关系问题产生争议，原告以其与被告存在工资、经济赔偿金、未订立书面劳动合同双倍工资差额争议纠纷为由，向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，提出仲裁请求：1、请求被告向原告支付2019年4月1日至2019年10月29期间的工资68000元；2、请求被告向原告支付2018年7月1日至2019年10月25日期间的双倍工资差额160000元；3、请求被告向原告支付经济赔偿金30000元。原告向仲裁庭提供了原告的名片、肖连娇的名片、报价单、付款计划、对账单（有“肖总监”字样）及原告银行卡交易明细单作为证据。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院经审理后，于2019年12月25日作出惠湾劳人仲案字（2019）435号仲裁裁决书，经仲裁庭询问，申请人不需要到被申请人处按日打卡上班，其自行安排开展招揽客户活动。并认为，根据《关于确定劳动关系有关事项的通知》（老社部发〔2005〕12号）第一条的规定，申请人所举证据无法证明：1、被申请人处规章制度（包括考勤、请假等）适用于申请人；2、被申请人向申请人支付过劳动报酬（也无法确认被申请人员工肖连娇向申请人支付的款项的性质），故不能基于上述证据认定申请人与被申请人间存在事实劳动关系。为此，该院裁决驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服上述裁决结果，于2020年1月22日向原审法院起诉，提出前述诉讼请求。原告提交的原告银行卡交易明细单显示：肖连娇于2018年9月25日向原告银行账户转存工资9963元，存款“摘要/附言”内容为“转存工资”；2018年10月29日向原告银行账户转存工资9980元，存款“摘要/附言”内容为“转存工资”；2018年11月29日向原告银行账户转存工资9995元，存款“摘要/附言”内容为“转存工资”；2019年1月3日向原告银行账户转存工资9995元，存款“摘要/附言”内容为“转存工资”；2019年3月3日向原告银行账户转存12月份工资9995元，存款“摘要/附言”内容为“转存12月份工资”；2019年4月9日向原告银行账户转存1月份工资9697元，存款“摘要/附言”内容为“转存1月份工资”；2019年4月30日向原告银行账户转存2月份工资6726元，存款“摘要/附言”内容为“转存2月份工资”；2019年6月14日向原告银行账户转存3月份工资9995元，存款“摘要/附言”内容为“转存3月份工资”；2019年8月13日向原告银行账户转存预支提成2000元，存款“摘要/附言”内容为“转存预支提成”；2019年1月27日，通过被告法定代表人即肖连娇丈夫钟某1的银行账户向原告账户转存9995元，存款“摘要/附言”内容为“转存”。庭审中，原告自认2019年1月27日被告法定代表人即肖连娇丈夫钟某1的银行账户向原告账户转存的9995元，系其工资款项。被告辩称，该款项系肖连娇个人使用其丈夫银行账户支付给原告的工资款。原、被告均认可，原告的工资本来为10000元，原告实际所得工资少于10000元，是因扣除了原告在被告公司宿舍的水电费支出。本案庭审中，被告提交的原告的名片显示：原告系案外人深圳市满福电子有限公司的市场总监。原告认可该名片的真实性，但认为该名片是本案之前的名片。被告提交的经原告认可其真实性的销售货款统计账目显示：原告在2019年7月份在其他公司完成的销售货款业绩超过33万元。被告提交的经原告认可其真实性的，在本案起诉前原告与被告工作人员的微信聊天记录中，被告工作人员问原告：“你在满福（即指案外人深圳市满福电子有限公司）五年了？”。原告回答：“我是15年来的”。被告工作人员又问原告：“现在还在满福？”。原告回复了3个微笑表情，并回答：“马马虎虎过得下呗”。被告认为原告在与肖连娇合作开展销售工作的同时，还与其他单位合作开展销售业务。原告对此予以否认。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间是劳务合作关系还是劳动关系的事实认定问题。本案原、被告符合法律法规规定的劳动合同主体资格，原告提供的劳动也是被告单位业务的组成部分，并且原告从事的是被告的工作人员肖连娇授意从事的有报酬的劳动。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案具体的争议焦点是原告能否受到被告各项劳动规章制度管理约束的问题。原、被告于2019年5月28日签订的《编外业务员提成标准/协议》规定原告根据销售业绩享受提成，并可以兼职而不受被告的劳动管理制度约束。据此可以确定，原、被告自签订《编外业务员提成标准/协议》后，双方的关系为劳务合作关系，而不是劳动关系。从被告工作人员肖连娇在原、被告签订《编外业务员提成标准/协议》之前向原告发出的“老肖，下个星期过来一下，我们谈一下合作方式，签下协议合同，以后按合同上做就行好吗？”微信邀约情况看，在签订《编外业务员提成标准/协议》之前，原告与被告工作人员肖连娇，或者与被告之间，仍然应是合作关系，而不是劳动关系。被告工作人员肖连娇安排人员为原告印制名片，安排宿舍，应是被告工作人员肖连娇或被告为促成双方合作而为原告提供的工作便利。被告不直接向原告发放提成款项，而由被告工作人员肖连娇个人向原告支付工资，也印证了这种可能性。原告在入职前向肖连娇发出的“现开发几家老客户，但需要你配合下，因家也姓肖，我在客户面前转话为你是我妹，这样好转妹工厂做”的微信聊天记录，也能够作出关于原告独立于被告公司之外开展工作而与被告公司之间不存在劳动关系的词义理解。原告不认可记载其担任案外人深圳市满福电子有限公司市场总监职务的名片的具体印制时间。但是，被告提交的经原告认可其真实性的，在本案起诉前原告回答被告工作人员关于“你在满福（即指案外人深圳市满福电子有限公司）五年了？”和“现在还在满福？”的微信提问时，其回答：“我是15年来的”，回复了3个微笑表情，并回答：“马马虎虎过得下呗”的情况看，原告在与被告签订《编外业务员提成标准/协议》之前仍在案外人深圳市满福电子有限公司工作，因而不可能再与被告公司存在劳动关系，而受被告劳动管理制度的管理约束。由于原告在签订《编外业务员提成标准/协议》之前和之后均不受被告的劳动管理制度的管理约束，因而原告不可能与被告存在事实劳动关系。由于原告与被告之间不存在事实劳动关系，故原告基于事实劳动关系提出的本案的全部诉讼请求，依据不足，原审法院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决如下：驳回原告肖志良的诉讼请求。案件受理费10元，经原审法院批准免交。二审中，上诉人提交了多份同事的证人证言（证明）、工资发放转账和聊天记录，欲证实与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人质证提出：对上诉人肖志良在二审中提供的证据三性不予确认。首先，该证据并不是法律上的新证据，不符合民事诉讼法上的证据规则；其次，该证明的证明人与答辩人已不存在合作关系，但在合作提成分配上仍有争议，因此与本案存在利害关系，不具有证明力；再次，出具证明的证明人与答辩人也并不存在劳动关系，其所称的“劳动关系”及“工资”系基于其自身错误的认识而阐述的，并未得到答辩人的确认或者法律上的确认。经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是，上诉人与被上诉人之间是劳务合作关系还是劳动关系的事实认定问题。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未签订劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，上诉人与被上诉人符合法律规定的主体资格，上诉人提供的劳动是被上诉人的业务组成部份，且被上诉人对上诉人从事的劳动给付了报酬。故本案现争议焦点仍是上诉人是否受被上诉人的各项劳动规章制度的管理约束。本院对此作如下评判：首先，上诉人与被上诉人于2019年5月28日签订《编外业务员提成标准/协议》约定编外业务员（即上诉人）根据销售业绩享受提成，业务员（即上诉人）可兼职而不受被上诉人的劳动管理制度约束。故原审据此认定自签订《编外业务员提成标准/协议》后，双方的关系为劳务合作关系，符合双方合同约定，并无不当。其次，双方签订《编外业务员提成标准/协议》之前，被上诉人向上诉人发出的微信邀约内容为：“老肖，下个星期过来一下，我们谈一下合作方式，签下协议合同，以后按合同上做就行好吗？”由此可证双方在签订协议前仍是合作关系，而不是劳动关系。在上诉人入职前向被上诉人的工作人员肖连娇发出的“现开发几家老客户，但需要你配合下，因家也姓肖，我在客户面前转话为你是我妹，这样好转妹工厂做”的微信聊天记录的词义理解，亦能辅证上诉人是独立于被上诉人之外开展工作而与被上诉人之间不存在劳动关系。另上诉人对深圳市满福电子有限公司市场总监职务的名片（署有其名）的真实性无异议，辩称是其到被上诉人处工作前的名片。但结合被上诉人提交的公司员工与上诉人的微信记录内容：员工问上诉人“你在满福（即案外人深圳市满福电子有限公司）五年了？”和“现在还在满福？”上诉人回答“我是15年来的”，回复3个微笑表情，并回答“马马虎虎过得下呗”的情况分析可证，上诉人在与被上诉人签订《编外业务员提成标准/协议》之前仍在案外人深圳市满福电子有限公司处工作，故上诉人不可能同时与两家公司（即深圳市满福电子有限公司和建昇公司）建立劳动关系并受被上诉人的劳动管理制度管理与约束。综合以上分析，因上诉人在与被上诉人签订《编外业务员提成标准/协议》前后，均不受被上诉人的劳动管理制度的管理约束，故应认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，双方的用工关系属于劳务合同关系。故上诉人以基于双方存在劳动关系为前提而提出的诉讼请求，原审不予支持正确，本院予维持。最后，因双方事实上存在劳务合同关系，被上诉人可基于劳务关系而向上诉人发放劳务报酬、提供业务身份名片、宿舍等劳务的便利条件，故不能据此证明双方之间用工关系的性质。现上诉人于二审中提交的数份（同事）证人证言、工资转账记录、聊天记录等，亦仅能证明上诉人有为被上诉人提供劳动，同样不能证实双方之间的工作性质为劳动关系还是劳务关系，故上诉人二审中提交的上述证据并不影响本案争议的实质认定，本院不予采纳。综上所述，上诉人肖志良的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。本判决为终审判决。审 判 长 严丽芳审 判 员 钟震强审 判 员 丁晓鹏二〇二〇年十月十六日法官助理 钟 鸣书 记 员 赵顺东