湖南省娄底市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘13民终1239号 上诉人（原审被告）:李卫红，男，1970年6月25日出生，汉族，住湖南省涟源市蓝田办事处西郊居委会市。 被上诉人（原审原告）：张美春，男，1972年1月10日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区。 被上诉人（原审原告）：曾艳平，1971年11月29日出生，汉族，住湖南省邵阳市双清区,系被上诉人张美春之妻。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋忠新，湖南振威律师事务所律师。 上诉人李卫红因与被上诉人张美春、曾艳平合伙协议纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初3273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李卫红上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、理由。1.管辖异议。上诉人与被上诉人张美春在四会注册的是“四会市翠泽轩珠宝有限司”，有名称预核准证书为证。根据民事诉讼法第二十六条“公司纠纷管辖因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖”之规定，本案应属于广东四会管辖，湖南省涟源市人民法院无管辖权，对于本纠纷案件的审理、审判、裁决是无效的。且上诉人常住广东四会市做珠宝生意长达近四年，按被告常驻地管辖原则，本案亦是由广东四会市人民法院管辖，湖南省涟源市人民法院无管辖权。2.一审认定的事实是双方按合伙企业的合伙事实，并适用《合伙企业法》判决是错误的，因为上诉人与被上诉人及其他投资人注册经营的是四会市翠泽轩珠宝有限公司。上诉人与被上诉人是股东与股东之间的关系，应该适用公司法，一审认定的合伙制企业事实和适用法律《合伙企业法》是错误的。上诉人已按照《公司法》关于公司解散清盘之条款对被上诉人作出退还原石并让被上诉人补交差额的清算决定和通知，被上诉人收到通知后超过限定期限未办理，已自动放弃退出公司资产清算之权利，故上诉人不承担被上诉人任何现金返还诉讼之要求与权利。3.上诉人于一审开庭前向一审法院提出要求法官回避的申请和复议，一审法院未给上诉人答复便强行开庭审理，于理于法于规均不符合审理程序。4.被上诉人曾艳平无权做为原告起诉上诉人，且属于滥诉，应承担滥诉法律责任，应赔偿上诉人损失.5.上诉人与被上诉人张美春系双方债务清偿纠纷，非个人合伙或合伙企业性质，而是有限公司性质的，上诉人承担四会市翠泽轩珠宝有限公司解散清盘的亏损赔偿的有限责任,即在四会市翠泽轩珠宝有限公司经营清盘剩余资产范围之内承担亏损、赔偿、清退的有限责任。6.被上诉人张美春贪占大部分上诉人为深圳犇牛生态农业投资有限公司的业务提成款（约一百万，即：1千万投资额度的10%提成），欠账不还，上诉人要求被上诉人偿还此债务。7.被上诉人张美春方面提出的所有证据证明,上诉人全盘否认否定。8.被上诉人张美春方强行提出的15万现金返还要求，因没有进行清算，其无证据支持，要求驳回被上诉人张美春方的诉讼请求。9.上诉人曾艳平打款记录上没有写明是投资入股款，只能证明她汇过两笔五万元共计十万元的款项，那是被上诉人曾艳平代被上诉人张美春偿还欠上诉人的业务提成款的一部分。微信聊天记录与打款的确定关联没有可证明的证据支持，因而法律不能依据存在50%的可能性而明确肯定支持她一方的诉讼请求，因此请法院驳回被上诉方诉讼请求。10.上诉方张美春本人在4月30至5月2日期间或其他时间段内都没有汇过款给上诉方李卫红，上诉方李卫红也没有开过任何收条收据给被上诉方张美春，仅凭微信聊天记录不能得到可靠有效的证明，其诉讼主张要求没有确实、可靠、无疑的证据支持，请求法院驳回其诉讼请求。11.一审中上诉人代理律师因不了解实际情况，对事实进行了多处错误的陈述，违背了作为上诉人的委托原意，在上诉人不同意开庭，以及上诉人的委托代理人的辩护词未被上诉人同意且上诉人未签字的情况下，上诉人的委托代理人所做一审开庭辩护无效。在此请求中院重新审理事实情况。二、本案的基本事实。1.上诉人张美春在2017年11月29日与赛宇、殷岳龙成立深圳市彝牛生态农业投资有限公司。被上诉人张美春因彝牛公司缺少资金即委托上诉人代为融资，约定为融资额10%的劳务工资回报；上诉人为被上诉人张美春完成融资1000万元，并已投资于深圳市斡牛生态农业投资有限公司，上诉人应得劳务工资100万元，被上诉人张美春至今未付；因俩人关系很好，尔后，因上诉人在四会市开办一珠宝行，2018年4月被上诉人张美春亦有意投资入股，双方口头达成协议：被上诉人张美春同意先付给上诉人李卫红十万元的融资劳务费，上诉人同意被上诉人入股开办珠宝有限公司，被上诉人入股十万元的股金由被上诉人后面续期给上诉人的融资劳务费中由上诉人代出冲抵补足；确定公司总资金300万元，被上诉人张美春投资10万元占总股金300万元的3.具体经营由上诉人全权办理，并要求上诉人另外申报“四会市翠泽轩珠宝有限公司”。因开办珠宝玉石业务，广东省揭阳市珠宝玉器商会发玉石毛料公盘通知，确定于2018年4月28日至5月2日举办揭阳市首届玉石毛料公盘，看货、开标，上诉人为了不失去这一次机会，加之被上诉人张美春亦有意合伙经营，把生意做大做强，所以上诉人也在2018年4月底至5月1日催促被上诉人汇款，被上诉人曾艳平也二次向上诉人共汇融资劳务工资款10万元，上诉人给予被上诉人以干股待偿10万参股，配合购买玉石毛料事宜。2.被上诉人张美春和曾艳平同时均要求上诉人退股，被上诉人张美春和曾艳平其一主体资格不符，使得现被上诉人张美春和曾艳平与现上诉人双方未达成退股协议，上诉人答应退股是无效的。如要退股，需要全部股东同意，并要经清算是否是亏损、盈利，对于被上诉人投资的10万元如何退股，未做任何处理。3.作为股东的被上诉人拒绝控股股东的上诉人清算退股的通知和决定，一审被上诉人提交的证据不能充分证实退股事实。综上所述，请求中院查明事实，依法改判。 被上诉人曾艳平、张美春辩称：一、管辖权异议已经过了，我方不予答复。二、本案应按合伙协议纠纷处理。三、关于原审原告曾艳平是否有上诉权的问题。曾艳平转了10万元给上诉人，在微信上上诉人明确曾艳平有股权，因此，曾艳平有上诉权利。四、张美春、犇牛公司、李卫红三人是否存在债务关系，应另案处理，上诉人李卫红应向犇牛公司主张权利。五、上诉人承认张美春投资10万元，占股3.33%，上诉人答应退股的事情，本案涉及的不是公司财产，不需要清算。 张美春、曾艳平向一审法院起诉请求：由被告支付给其15.196万元，即投资款10万元、违约金1.5万元（按月利率1%计算、已从2018年5月8日计算至2019年8月平日，顺延照计）交通住宿费0.716万元、误工工资2.38万元、律师费0.6万元。 一审法院认定事实：两原告系夫妻。2017年11月29日，原告张美春委托被告融资相识。被告在广东省四会市开办了一家金福娃珠宝行。2018年4月，原告张美春有意投资入股与被告达成口头协议，约定另成立一家公司，总投资300万元，原告张美春投资10万元，占股3.3%。被告投资290万元，占股96.7%。由被告负责经营，注册成立公司、建立公司章程、明确股东权益，但每月向原告张美春报表，并要求在5月8日前注册公司。事后，原告张美春于2018年4月30日向被告转款5万元，曾艳平于2018年5月2日向被告转款5万元，被告认可收到了原告张美春投资款共计10万元。2018年7月12日，被告接到了四会市市场监督管理局的《企业名称预先核准通知书》，公司名称为“四会市翠泽轩珠宝有限公司”，企业名称保留至2018年10月12日。后来，被告汇给原告张美春三次红利共计0.3053万元，即2018年8月10日，被告转款0.1053万元、2018年9月16日汇款0.18万元、2018年9月18日汇款0.02万元。2019年3月，原告张美春以被告未注册公司和未向其报表为由向被告提出退股。2019年5月7日，被告以微信的方式，答复原告张美春之妻，已回到了深圳，要求原告张美春去深圳办理退伙及领取退伙退货的16kG冰种翡翠原石手续。此后，两原告经多次向被告催讨未果，遂诉至本院。 一审法院认为，本案争执的焦点：1、曾艳平是否系本案适格的原告，张美春、曾艳平退股是否合法；2、被告是否应将入股金退还给原告张美春；3、被告是否需要承担违约金及原告方的交通住宿费、误工工资、律师费；4、被告是否分给了原告张美春红利。关于争执焦点1，从本案查明的事实来看，被告与原告张美春达成的口头合伙协议，根据合同的相对性原则，原告张美春与曾艳平虽是夫妻，但曾艳平不是合同的相对人，故不是本案适格的原告。根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条“合伙协议未约定合伙企业的经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。”的规定，被告与原告张美春达成的口头合伙协议未约定合伙企业的经营期限，原告张美春退股不影响合伙企业事务执行，可以退伙，原告张美春的退伙行为合法。关于争执焦点2，原告张美春向被告投资10万元，由被告负责经营、管理，一切财务账目均系被告掌管，同时被告同意退还给原告张美春的股金，只是以翡翠原石抵扣而已，根据法律规定，可以退货币，也可以退实物，故原告张美春要求被告退还股金10万元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于争执焦点3，原告张美春要求被告支付违约金、交通住宿费、误工工资、律师费双方在合同中未约定，至于退股金计算违约金没有法律规定，但可从被告答应退还给原告张美春之日（即2019年5月8日）起按年利率6%计算资金占用期间的利息。其余交通住宿费、误工工资、律师费的诉讼请求，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于争执焦点4，被告分三次转款给原告张美春共计0.3053万元，可见原告张美春分得了红利。被告的部分答辩意见成立，一审法院予以采信。据此，为了保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第八条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条、第五十二条之规定，判决如下：一、限被告李卫红在本判决生效后五日内退还给原告张美春10万元，并支付以10万元为基数从2019年5月8日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止的利息；二、驳回原告张美春的其余诉讼请求。本案受理费3339元（原告张美春已预交1300元），由被告李卫红负担2300元，原告张美春负担1039元。如未按本判决指定履行期限履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审审理中，上诉人李卫红向本院提交如下证据： 证据一，深圳市犇牛与钟祥赛宇股权置换整合发展协议。证明目的：经我撮合，犇牛公司与钟祥赛宇签订了协议，1000万投资款已经到位。 证据二，钟祥市犇牛生态农业发展有限公司章程。证明目的：我的投资人殷岳龙已经投资了，总投资额是1000万。 证据三，深圳犇牛生态农业投资有限公司简介画册。证明目的：张美春是当时犇牛公司的高级副总裁，也是股东。 证据四，与殷岳龙聊天证明。证明目的：经我努力，成功把殷岳龙介绍给深圳犇牛公司做投资人，投资额是1000万元。 证据五，深圳犇牛生态农业投资有限公司授权委托书。证明目的：犇牛公司聘请张美春和我为该公司的融资顾问，我只对张美春汇报、负责。 证据六，李卫红与张美春及曾艳平的聊天记录。证明目的：张美春承诺投资额度是10万元，张美春是违约的。 证据七，张美春发给李卫红的手机短消息。证明目的：张美春违约。 证据八，企业名称预先核准通知书：四会市翠泽轩珠宝有限公司、股东李卫红、张美春。证明目的：双方约定注册的公司是有限责任公司，不能随意更改有限公司的性质，以此证明双方的纠纷不是合伙纠纷，而是有限公司纠纷，适用公司法。 证据九，众新企业管理聊天记录。证明目的：众新是我们的中介代理注册公司。 证据十，房租费用收据。证明目的：我的常住地在四会，所以本案应属于广东省管辖。 证据十一，李卫红在四会经营玉器产品的部分照片。证明目的：我们已经实际在运营。 证据十二，李卫红部分微信账单。证明目的：承诺的投资款，我已经投入运营。 证据十三，账目记录。证明目的：我们已经在经营，有支出，有账目，张美春占空股，没有给我钱。 被上诉人曾艳平、张美春经质证认为，对证据一、二、三、四、五、九，真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，与本案无关。证据六、七，对三性无异议，但是聊天记录中有明确约定“2018年5月注册公司，并每月提交财务报表，确保10%的收益”。另外，聊天记录不完整，双方都是在聊天记录中截取对自己有利的部分，实际完整的聊天记录中，上诉人明确提出了“你们尚有3.33%的股权”。证据八，对三性无异议，但达不到上诉人的证明目的，名称预核不是公司注册。证据十、十一对，真实性有异议，只是拍了几张玉石的照片，与本案无关，不能说明什么。证据十二，对三性无异议。 被上诉人曾艳平、张美春未向本院提交证据。 对于二审期间上诉人李卫红向本院所提交的证据，本院根据查明的事实予以综合认定。 二审审理查明，本院确认一审判决认定的案件事实。 本院认为，本案中，被上诉人张美春与上诉人李卫红虽有设立公司、共同经营的意思，但李卫红仅办理了企业名称预先核准，并未办理公司设立登记，因公司尚未成立，双方系合伙关系。因此，李卫红主张其与张美春之间系股东之间的关系，案涉纠纷是与公司有关的纠纷，应适用公司法规定的主张，本院不予采纳。2019年5月7日，李卫红答复张美春之妻曾艳平，要求其去深圳办理退伙及领取退伙退货的原石手续，由此可以认定双方已就张美春退伙形成合意。至于是退还原石还是退还入伙出资，因李卫红负责合伙期间的经营，其不能证明合伙期间的亏损及债务，故张美春要求返还其出资，并无不当。因此，上诉人李卫红以公司未进行清算为由，要求驳回张美春诉讼请求的上诉请求，本院不予支持。至于李卫红称，其与张美春之间另有合作关系，张美春应支付其业务提成款，此系张美春与李卫红之间的其他纠纷，因李卫红不能提交充分的证据证明，且与本案无涉，李卫红可另案起诉解决。李卫红还称，其一审开庭前向一审法院提出要求法官回避的申请和复议，一审法院未给予答复便强行开庭审理，不符合审理程序。经查，因李卫红的回避申请不符合法定事由，故一审书面决定驳回了其回避申请，程序并无不当。此外，李卫红在二审中对管辖权提出了异议，因李卫红一审已以此为由提出管辖权异议，一审裁定驳回了其管辖权异议。李卫红不服，提出了上诉。本院二审裁定驳回上诉，维持原裁定，故对李卫红再次对管辖权所提出的异议，本院不予审查。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2430元，由上诉人李卫红负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 怡 审判员 蒋国保 审判员 李云霞 二〇二〇年十月二十日          书记员蒋品 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。