山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1102民初924号原告：张祖美（案外人），女，1972年4月12日出生，汉族，居民，住日照市五莲县。委托诉讼代理人：王鑫，山东竞天律师事务所专职律师。委托诉讼代理人：李洋，山东竞天律师事务所专职律师。被告：吴鹏宇（申请执行人），男，1990年4月27日，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李宗苗，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。第三人：日照华兴置业有限公司（被申请执行人），住所地日照市东港区黄海一路东端南侧，统一社会信用代码91371102580423738F。法定代表人：潘登，总经理。原告张祖美与被告吴鹏宇、第三人日照华兴置业有限公司（以下简称华兴公司至判决主文前）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张祖美的委托诉讼代理人李洋、被告吴鹏宇的委托诉讼代理人李宗苗到庭参加诉讼，第三人华兴公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张祖美向本院提出诉讼请求：1、判令不得执行五莲县松柏镇小城故事小区4号楼3单元401、402、501、502号、4单元301、401号房屋；2、确认五莲县松柏镇小城故事小区4号楼3单元401、402、501、502号、4单元301、401号房屋归原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：日照市东港区人民法院根据（2016）鲁1102执580-1号民事裁定查封了五莲县松柏镇小城故事小区3号楼1单元302、4号楼3单元401、402、501、502号、4单元301、401号房屋7套，原告对执行标的提出异议，日照市东港区人民法院于2019年11月20日作出（2019）鲁1102执异216号民事裁定书，裁定驳回原告对五莲县松柏镇小城故事小区4号楼3单元401、402、501、502、4单元301、401号房屋的执行异议，原告不服该裁定提起诉讼。1、涉案房屋虽在华兴公司五莲分公司名下，但实为原告的财产，系原告向华兴公司五莲分公司主张建设工程价款优先受偿权，从而与华兴公司五莲分公司（实际控制人为李玲、厉君）达成的顶账协议，用涉案房屋抵顶工程款所得；2、原执行裁定适用法律错误，本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定而非第29条的规定，本案情形符合第二十八条规定的条件：原告已于2015年10月30日签订买卖合同并已在五莲县房地产管理中心备案，原告已享有物权期待权；签订合同后，原告已取得房屋钥匙并实际占有，查封日期是在2016年3月10日；顶账协议的完全履行视为交付完成，也受到建设工程款优先受偿权的保护；小城故事项目于2017年11月才办理完毕土地出让手续，在此之前尚不具备办理不动产权过户登记的条件。3、原告与华兴公司的交易方式符合交易习惯，不能以未办理登记即在判断不动产权的归属顺序时，认定原告的顺序劣后。华兴公司五莲分公司陆续将部分房屋作为工程款及材料款抵顶给一些施工单位和材料供应商，并于2015年12月30日将剩余房屋一并清算给项目投资人、借款人和部分施工单位，这符合当时的交易习惯，也是社会大众所熟知的结算工程款的方式。被告吴鹏宇辩称，请求法院判令驳回原告的诉讼请求。事实和理由：1、华兴公司五莲分公司成立于2012年10月12日，涉案小城故事项目3、4、5、6号楼坐落在日照市五莲县驻地，主要有华兴公司五莲分公司开发、销售；2、第三人华兴公司因开发房地产资金困难，在2014年12月15日向被告借款1000000元，后久托不还，被告向贵院提起诉讼，后贵院于2016年1月12日作出（2016）鲁1102民初140号民事调解书，本案被告申请强制执行并申请查封华兴公司五莲分公司位于五莲县松柏镇驻地小城故事小区3号楼1单元302室、4号楼3单元401、402、501、502号、4单元301、401号房屋，贵院于2016年3月1日作出（2016）执580-1号执行裁定书，于2016年3月7日将协助执行通知书送达五莲县不动产登记中心，并将上述房产查封，3月8日下午五莲县房管部门电话联系执行法官称“查封房产编号与登记的不一样，要求重新送达”，3月10日执行法官再次送达时发现小城故事小区的28套房产（包括涉案房产）已由华兴公司五莲分公司网签备案给原告，同时另外有几人完成了100多套房产的网签备案，厉君已网签备案48套房产，但法院还是对涉案房产进行了查封；3、2016年3月11日华兴公司五莲分公司负责人李玲、厉君曾作为涉案房屋的权利人提出过执行异议，贵院于2017年8月16日作出（2017）鲁1102执异79号执行裁定书，裁定“驳回两原告的异议”。李玲、厉君不服该裁定提起执行异议之诉，请求不予执行小城故事小区3号楼302室、4号楼3单元401、402、501、502号、4单元301、401号房屋，贵院作出（2017）鲁1102民初6828号民事判决书，判决驳回李玲、厉君的诉讼请求，李玲、厉君不服该判决提起上诉，后又撤回上诉。4、本案原告对涉案房产不能排除执行，不享有民事权益。李玲、厉君对涉案房产主张享有民事权益，现原告以同一理由也向贵院主张权利，虽然原告在不动产登记中心网签备案28套房屋，但两者之间是为了逃避法院查封执行，弄虚作假。小城故事小区是华兴公司五莲分公司开发建设，原告网签备案的涉案房产不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第1、2、3项的规定，原告的异议不能成立。案经送达，第三人华兴公司未作答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了证据质证，原告为证实其诉讼请求提交如下证据：1、商品房买卖合同六份，证明涉案房屋在被查封前已签订了书面的买卖合同。2、施工合同2份、供货合同1份、工程量签证单8份、供货签收汇总记录一份、材料签证单一份、收款收据12份，证明原告与第三人华兴公司就工程款抵顶房屋的相关情况。3、第三人华兴公司五莲分公司出具的4号楼钥匙交接登记表1份、原告与日照满堂红文化传播有限公司签订的委托销售合同1份、日照满堂红文化传播有限公司出具的收到条1份，证明涉案房产已由原告合法占有并居住。4、第三人华兴公司五莲分公司国有土地使用权证书1份，证明涉案房屋不能办理权属证书不是原告的过错。5、网签备案登记表2张、证明6份，证明涉案房屋已完成网签备案。6、（2019）最高法民申1560号裁定书一份、（2019）最高法民再49号判决书一份，证明最高人民法院就与本案同类的案件认定应适用第28条的规定。7、（2016）鲁1102执580-1、580-2号民事裁定书、（2019）鲁1102执异216号执行裁定书。8、山东法院电子诉讼服务平台截图一份，证明原告在诉讼服务平台提交立案的时间为2019年12月18日。9、（2019）鲁1102执异216号民事裁定书送达回证一份，证明原告收到裁定书的时间为2019年12月5日。被告对原告提交的证据1未予认可，主张对合同签订时间不清楚，且第三人华兴公司未拿到销售资金，五莲分公司无权对涉案房产进行买卖，涉案房产与五莲分公司李玲、厉君存在利害关系，在另案中已经注明了小城故事小区工程投资1664万元，且工程承包方为五莲县许孟建筑工程有限公司和五莲县精美建筑装饰有限公司，不存在原告用工程款抵顶涉案房屋；对证据2未予认可；对证据3未予认可，主张虽然登记表时间是2015年11月份，但当时工程并未竣工验收；对证据4真实性无异议；对证据5真实性无异议；对证据6真实性未予认可；对证据7真实性无异议；对证据8、9的真实性未予认可。被告为证实其抗辩主张向本院提交如下证据：1、企业变更情况复印件一份，证明第三人华兴公司五莲分公司企业变更情况；2、民事调解书复印件一份，证明被告与第三人之间的借贷关系；3、民事裁定书复印件一份，证明本院查封了涉案房产；4、协助执行通知书复印件一份，证明本院于2016年3月1日向五莲县不动产登记中心送达该协助执行通知书；5、楼盘信息复印件一份，证明原告在三天之内完成了28套房产的备案；6、送达回证复印件一份，证明本院第二次送达了裁定书和协助执行通知书；7、执行裁定书复印件一份，证明原告提出执行异议被本院驳回；8、民事判决书复印件一份、民事裁定书复印件一份，证明李玲、厉君对涉案房产的异议被驳回。原告对被告提交的证据真实性均无异议，但主张通过证据4不能证明送达时间为2016年3月1日，通过证据8可以证明涉案房屋的权益人为原告。第三人华兴公司未到庭参加诉讼，应视为其放弃对原、被告提交的证据进行质证的权利。对于原、被告无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于原、被告有异议的证据，本院将在后续分析中予以认定。通过原、被告陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告曾就第三人、潘登、卜庆萍与其借款纠纷向本院提起诉讼，经本院主持调解，双方达成调解协议，调解协议的主要内容为第三人、潘登、卜庆萍偿还被告借款本金100万元并自2015年6月20日起按月利率2%计算支付利息至付清之日止，该案的诉讼费、保全费由第三人、潘登、卜庆萍承担。后因第三人、潘登、卜庆萍未按约还款，被告向本院申请强制执行，本院于2016年3月1日作出（2016）鲁1102执580-1号民事裁定书，裁定查封WL20151124002证下的3号楼1单元302室、WL20151124003证下的4号楼3单元401、402、501、502、4单元301、401房屋，并于同日作出协助执行通知书，五莲县不动产登记中心工作人员于2016年3月10日在送达回证中签字确认收到该执行案件的执行裁定书及协助执行通知书。另查明，原告与第三人五莲分公司于2012年10月1日签订施工合同一份、供货合同一份、于2013年8月8日签订施工合同一份，约定第三人五莲分公司将小城故事小区的土方工程、住宅楼门窗工程、塑钢门窗交由原告施工，第三人五莲分公司于2014年12月12日向原告丈夫开具数额为1121450元的工程签证单一份，于2014年12月20日向原告开具数额为1180920元的材料签证单一份、数额为281800元的工程签证单一份。原告与第三人五莲分公司于2015年2月10日签订商品房买卖合同一份，约定第三人五莲分公司将小城故事小区3号楼1单元1-302号房屋以402401元的价格卖与原告，约定的付款方式为签订合同当日一次性付款；于2015年10月15日签订商品房买卖合同一份，约定第三人五莲分公司将小城故事小区4号楼3单元3-501号房屋以245344元的价格卖与原告，约定的付款方式为签订合同当日一次性付款；于2015年10月30日签订商品房买卖合同两份，约定第三人五莲分公司将4号楼4单元4-301、4-401号房屋分别以299910元、302527元的价格卖与原告，约定的付款方式为签订合同当日一次性付款；于2015年11月25日签订商品房买卖合同三份，约定第三人五莲分公司将小城故事小区4号楼3单元3-401、3-402、3-502号房屋分别以257006元、302527元、248948元的价格卖与原告，约定的付款方式为签订合同当日一次性付款。第三人五莲分公司于签订合同当日向原告开具相应数额的收款收据，原告亦于签订合同当日向原告开具相应数额的收据，其项目记载为“工程款”，备注为“顶房”，原告与第三人五莲分公司已就上述房屋办理网签备案。在原告提交的加盖有第三人五莲分公司的4号楼钥匙交接登记表中显示原告已收到涉案房屋的钥匙。原告、第三人五莲分公司、日照满堂红文化传播有限公司于2016年1月1日签订委托销售合同一份，约定原告将其从第三人五莲分公司抵顶的房屋委托日照满堂红文化传播有限公司进行销售，日照满堂红文化传播有限公司于同日向原告出具收到小城故事小区4号楼13套房屋钥匙的收条一份。第三人五莲分公司办理国有建设用地使用权证书的时间为2017年。原告因对（2016）鲁1102执580-1号民事裁定对涉案房屋的查封有异议，向本院提出执行异议，主张其对涉案房屋拥有所有权，要求解除对涉案房屋及小城故事小区3号楼1单元302室房屋的查封，本院于2019年11月20日作出（2019）鲁1102执异216号执行裁定书，裁定中止对小城故事小区3号楼1单元302室房屋的执行，驳回原告的其他异议，本院于2019年12月5日向原告送达该裁定书，原告不服该裁定于2019年12月18日在山东法院电子诉讼服务平台提交立案材料，提起本案诉讼。还查明，李玲、厉君曾向本院提起诉讼，要求不予执行小城故事小区3号楼1单元302室、4号楼3单元401、402、501、502号、4单元301、401号房屋，并确认上述房屋归李玲、厉君所有，在案件中李玲、厉君自认已将涉案房屋抵顶给本案原告，本院作出（2017）鲁1102民初6828号民事判决，认定根据李玲、厉君的自认，涉案房产在查封之前已抵顶给本案原告，李玲、厉君对涉案房产已不再享有民事权益，判决驳回李玲、厉君的诉讼请求，李玲、厉君不服该判决提起上诉，后又撤诉。本院认为，本案争议焦点有二：1、原告是否对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益；2、本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是二十九条的规定。对于第一个争议焦点，本院分析确认如下：原告为涉案项目进行施工并供货，第三人五莲分公司应向原告支付相应的工程款及货款。原告与第三人签订的商品房买卖合同中约定的付款方式为签订合同当日一次性付清，第三人五莲分公司已向原告开具购房款收据，原告亦向第三人五莲分公司开具相应数额的工程款的收据，后第三人五莲分公司向原告交付涉案房屋的钥匙，可以认定原告与第三人五莲分公司已就涉案房屋抵顶工程款达成协议，原告已支付购房款，且原告已占有管理涉案房屋。另原告与第三人五莲分公司已就涉案房屋办理网签备案，原告虽未取得涉案房屋的所有权证书，但小城故事小区办理国有建设用地使用权证书的时间为2017年，在此之前原告无法办理涉案房屋的权属证书，并非原告的过错。综上，原告在第三人处享有工程款及货款的债权，原告与第三人五莲分公司签订商品房买卖合同并办理网签备案，原告已用抵顶工程款的方式向第三人五莲分公司支付购房款并取得涉案房屋的钥匙，对涉案房屋实际占有管理，原告对涉案房屋享有的权利虽不属于《中华人民共和国物权法》意义上的物权，但其已具备了物权的实质性要素，原告对涉案房屋享有物权期待权，故应认定原告对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。针对第二个争议焦点，本院分析确认如下：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条的适用情形上存在交叉，该两个条款并非以被执行人是否系房地产开发企业作为区分标准，第二十八条是普适性的条款，对所有类型的被执行人均可适用，第二十九条是专门针对被执行人为房地产开发企业的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款，并非房地产开发企业作为被执行人的案件仅能适用第二十九条的规定，即原告的情形符合第二十八条或第二十九任意一条的规定，对原告的诉讼请求即应予支持；并非原告的情形既符合第二十八条的情形又符合第二十九条的情形，才能支持原告的诉讼请求。具体到本案，原告已在涉案房屋被查封前签订商品房买卖合同、支付全部价款、合法占有管理涉案房屋，原告未取得涉案房屋权属证书的过错并不在原告，原告的情形已符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。据此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、不得执行五莲县松柏镇小城故事小区4号楼3单元401、402、501、502、4单元301、401号房屋；二、确认五莲县松柏镇小城故事小区4号楼3单元401、402、501、502、4单元301、401号房屋归原告张祖美所有。案件受理费100元，由被告吴鹏宇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  李成宜人民陪审员  陈萍萍人民陪审员  郑 芹二〇二〇年十月三十日书 记 员  隋秀芹