广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤08刑终176号原公诉机关广东省吴川市人民检察院。上诉人（原审被告人）范金利，男,1985年9月17日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，住茂名市电白区**************。因本案于2018年10月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于吴川市看守所。辩护人冼日生，广东仁乐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张国其，男,1994年4月6日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，住茂名市电白区***********。因本案于2018年10月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于吴川市看守所。指定辩护人邹志文，广东承诺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周湘宝，男,1991年11月18日出生于湖南省衡阳市祁东县,汉族，初中文化，住衡阳市祁东县******。因本案于2018年10月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现押于吴川市看守所。指定辩护人陈涛，广东梅江律师事务所律师。广东省吴川市人民法院审理广东省吴川市人民检察院指控原审被告人范金利、张国其、周湘宝犯诈骗罪一案，于2020年1月20日作出（2019）粤0883刑初339号刑事判决。宣判后，原审被告人范金利、张国其、周湘宝不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年9月28日，被告人周湘宝的表哥李玉跟他说，准备去湛江卖一批银行卡给李玉的微信好友“湛江表哥”，一张400元人民币。李玉叫周湘宝及李玉的两个朋友一起去办卡，周湘宝办了四张银行卡，分别为建设银行、农业银行、工商银行、中信银行的卡。2018年10月3日，周湘宝和李玉坐大巴车到电白区水东路口。被告人张国其收到上线老板电话指示，到水东路口接周湘宝和李玉入住电白区瑞湖宾馆。李玉在瑞湖宾馆住下后的几天里，与张国其商量事宜，即由李玉等人提供银行卡给张国其等人使用，然后由李玉一方的人去取款，并留一人在张国其的控制下做人质。张国其方给李玉一方的提成是每万元提成600元，而李玉给陈金忠、刘旺的提成是每万元提成200元。周湘宝得到的提成是2018年10月11日800元，13日是5400元。2018年10月10日下午15时许，上线老板用136*****028电话联系张国其，叫第二天“开工”。2018年10月11日7时许，被告人张国其开摩托车接上被告人范金利和李玉，去到吴川市*******海边防风林里，并带上POS机，开始接电话和刷卡。9时许，李玉打电话给周湘宝，叫周湘宝用放在酒店桌子上的两张**安银行卡去取20000元钱。周湘宝便在水东西湖旁边的工商银行、建设银行、中国银行的柜员机共取了20000元。后周湘宝打滴滴车到了王村港镇市场，由张国其开摩托车到王村港市场接周湘宝到王村港镇长界村海边。在海边的防风林里，张国其和范金利通过接听上线的电话，获知有款项进入银行卡后，张国其便刷卡，后由李玉方的人员持银行卡去取钱。当天还有一笔14000元的钱到账，张国其刷卡后便开摩托车搭李玉到王村港信用社ATM柜员机取出，后回到王村港的海边防风林里。2018年10月12日，李玉离开了水东，并对周湘宝说已叫来了陈金忠和刘旺来负责取钱，叫周湘宝去邮政银行再开一张卡和陪着张国其等人做人质。陈金忠和刘旺于12日晚上到了水东，也住在瑞湖宾馆。2018年10月13日早上，张国其打电话叫周湘宝到王村港镇长界村海边。周湘宝到后，见到张国其在刷卡和接听电话，范金利也在那里接听电话。9时许，张国其叫周湘宝打电话给陈金忠和刘旺去取20000元，并送到王村港镇市场。陈金忠、刘旺将取出的20000元交给周湘宝，周湘宝再转交给张国其。后来有一笔5000元到账，范金利开摩托车搭周湘宝到王村港镇市场的农商银行柜员机取了5000元，周湘宝取出钱后交给范金利。当天陈金忠、刘旺和周湘宝一直在王村港镇农商银行和邮政银行取钱，一共取了90000元。当天张国其通过微信及现金的方式支付给周湘宝提成款5400元、卖银行卡款2780元以及生活费500元。周湘宝给了提成款1800元及车费200元给陈金忠和刘旺。原判认定上述事实的证据有：被告人范金利、张国其、周湘宝的供述与辩解，被害人冯炎华、梁取、黄**业的陈述，辨认照片，扣押清单，银行流水清单，立案决定书，到案经过，银行卡交易明细，办案说明，现场勘查笔录及现场照片等。根据上述事实和证据，原判认为：被告人范金利、张国其、周湘宝以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗被害人钱财，又以刷卡套现、银行取现等方式帮助他人将犯罪所得套现，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。被告人张国其、周湘宝归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。根据被告人范金利、张国其、周湘宝犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出判决：一、被告人范金利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人张国其犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。三、被告人周湘宝犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。四、对扣押被告人的以下作案工具物品：银行借记卡三十张、POS机签购单十一卷、POS机三部、移动电话八部、充电宝二个、银行U盾一个、化妆箱一个、两轮摩托（产牌：劲喜，型号：CG125，车架号：LE8PCJL24D1006031）一辆、黄色金属戒指一枚、SD盛迪嘉支付一个、银行卡四张、平安银行飞天诚信二只、招商银行型号23一只、阳光令牌一个予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，上诉人范金利上诉及其辩护人辩护称：1、原审判决认定124000元资金来源事实不清，无证据证明该款项是诈骗而来。2、涉案33张卡均非上诉人范金利购买、开立使用。3、受害人冯炎华、梁取、黄**业非本案受害人。4、本案无证据证明上诉人范金利与诈骗罪犯事前通谋。请求二审法院依法改判。上诉人张国其上诉及其辩护人辩护称：1、上诉人的行为应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、上诉人张国其归案后能如实供述其罪行，原审判决量刑过重。综上，请求二审法院从轻处罚。上诉人周湘宝上诉及其辩护人辩护称：1、上诉人不知道本案的资金是诈骗而来的，其没有事前通谋实施诈骗。2、本案被害人被诈骗的资金与本案套现出来的资金没有关联性。3、原审判决认定上诉人犯诈骗罪的事实不清。4、上诉人归案后能如实供述其罪行，是从犯。综上，原审判决量刑过重。综上请求二审法院依法改判。二审审理查明的事实、采纳的证据与原判一致，本院予以确认。关于上诉人范金利及其辩护人所提的上诉、辩护意见。经查，1、上诉人周湘宝、张国其均供述其二人与同伙通过刷卡套现的方式套现了犯罪所得人民币124000元，并有相关银行卡的流水记录相佐证，足以认定三名原审被告人于2018年10月11日、2018年10月13日通过POS机刷卡、银行取现等方式共提取人民币124000元。2、被害人梁取陈述其受他人诈骗后将款项转入账号为623*************372的银行卡账户中。被害人黄**业陈述称其受他人诈骗后将款项转入账号为622************585的银行卡账户中。而侦查机关抓获上诉人范金利、周湘宝、张国其时，当场扣押了上述二张银行卡。上诉人张国其供述称其受上线指使，当听到上线的电话后，即采取刷卡、取现等方式将诈骗所得套现出来。综上，虽然因客观原因暂未能确认本案中套取出来的124000元的被害人，但附案证据已能证实本案存在被害人被诈骗。3、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）款之规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。上诉人范金利明知其上线为获取利益而实施电信诈骗行为，仍然帮助其上线将犯罪所得以刷卡套现的方式转移出来。上诉人范金利的行为与上家的行为构成共同犯罪，即构成诈骗罪。综上，上诉人范金利及其辩护人所提的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人张国其及其辩护人所提的上诉、辩护意见。经查，1、如前所述，上诉人张国其明知其上线为获取利益而实施电信诈骗行为，仍然帮助其上线将犯罪所得以刷卡套现的方式转移出来。因此，上诉人张国其的行为与上家的行为构成共同犯罪，其行为已构成诈骗罪。2、上诉人张国其的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院根据上诉人张国其诈骗数额较大、归案后能如实供述其罪行等情节，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元，量刑并无不当。综上，上诉人张国其及其辩护人所提的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人周湘宝及其辩护人所提的上诉、辩护意见。经查，1、上诉人周湘宝为获取利益，为他人提供多张银行卡，并持续多日通过银行卡套现的方式帮忙迅速提取现金，其作为一名认知能力正常的成年人，应当意识到其行为的不正常性，且上诉人周湘宝亦供述其意识到自己是在作违法犯罪的事情，后来也知道是诈骗得来的钱财。因此，上诉人周湘宝在主观上明知其所提取的款项是诈骗所得。2、上诉人周湘宝明知他人为获取利益而实施电信诈骗行为，仍然帮助他人将犯罪所得以刷卡套现的方式转移出来。上诉人周湘宝行为与上家的行为构成共同犯罪，即构成诈骗罪。3、上诉人周湘宝明知他人实施电信网络诈骗犯罪，并提供银行卡并帮助提取诈骗犯罪所得的事实有上诉人周湘宝、张国其的供述相互印证，并有银行流水记录、被害人的陈述等证据相佐证，足以认定。4、上诉人周湘宝积极参与本案共同犯罪中的套现行为，在共同犯罪中所起作用较大，不应认定为从犯。综上，上诉人周湘宝及其辩护人所提的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人范金利、周湘宝、张国其明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍以刷卡套现、银行取现等方式帮助他人将犯罪所得套现，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人张国其归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人范金利、周湘宝、张国其及其辩护人所提的上诉、辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周彦华审 判 员 陈文君审 判 员 符仲欢二〇二〇年十月二十日法官助理 黄文宇书 记 员 林 钦附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。