湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终274号上诉人（原审原告）：宜昌华宇建设工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**。法定代表人：董怀升，该公司董事长。委托诉讼代理人：张莉珩，湖北华隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雄，湖北百思特律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宜昌市民生房地产开发有限责任公司。。住所地：中国（湖北）自贸区宜昌片区发展大道****法定代表人：张周平，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭皓，湖北瀛楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊典，湖北瀛楚律师事务所律师。上诉人宜昌华宇建设工程有限公司（以下简称华宇建设公司）因与上诉人宜昌市民生房地产开发有限责任公司（以下简称民生房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年7月30日公开开庭审理本案。上诉人华宇建设公司的委托诉讼代理人张莉珩、顾雄，上诉人民生房地产公司的委托诉讼代理人熊典及原委托诉讼代理人覃宇杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇建设公司上诉请求：1、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初449号民事判决第一项，并依法改判（不服金额为2232131.469元）；2、二审诉讼费由民生房地产公司承担。事实与理由：1、边坡工程款不应当从利息计算基数中扣除。民生房地产公司与华宇建设公司签订了《建设工程施工合同》与《边坡支护施工合同》，两份合同对逾期支付工程款的利息做了不同约定，前者利息标准为月1.5%；后者未约定利息，按照法律规定，应当依照人民银行贷款利率计算利息。因此，对民生房地产公司已付工程款类别的区分，直接决定其余工程款按照何种标准计算利息。根据2017年1月14日的《工程款支付报审表》，边坡部分的工程款已经接近付清，一审法院不应当将边坡支护部分的工程款从月1.5%的利息计算标准中扣除。2、质保金应当纳入利息计算范围。民生房地产公司既然在诉讼过程中于2019年1月31日出具《工作联系函》，承诺放弃对质保金的扣留，那么质保金应当同工程款一并支付给华宇建设公司。而根据双方签订的《建设工程施工合同》第15.3.2条约定，质保金逾期返还的，应当按照月1.5%支付利息，一审法院未将质保金逾期返还利息在判决中明确，属遗漏重要事实。3、部分材料调差没有依据。湖北中衡信工程造价咨询有限公司在其作出的鉴定意见中，将砂石、水泥、混凝土调负差452808.23元纳入不确定范围，交由法院认定，是因为该部分材料没有调差的合同依据。虽然合同明确约定材料价款达到调差范围可以进行调差，但必须有书面认可。而本案没有同意确定该部分材料调差的书面证据，一审法院认定材料应当调差，属判决不当。综上，请求依法改判。华宇建设公司于2020年6月10日对上诉请求第一项作出补充说明如下：撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初449号民事判决第一项，依法改判民生房地产公司向华宇建设公司支付工程款20739324.23元，并从2018年11月4日起至实际清偿之日止，以20343695.62元（20739324.23元-395628.61元）为基数，按月利率1.5%向华宇建设公司支付逾期付款违约金；从2018年11月4日起至实际清偿之日止，以395628.61元（2895628.61元-2500000元）为基数，按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率向华宇建设公司支付逾期违约金。民生房地产公司辩称，1、支付的时候是支付主体结构工程款，双方认可支付的是主体工程款项，边坡工程并未支付工程款，华宇建设公司一审已经自认，故华宇建设公司的第一条上诉理由不成立。2、关于质保金的问题，前期以双方的审计结算作为民生房地产公司和华宇建设公司的支付依据，华宇建设公司虽然不认可，但是无法确定最终工程款项，所以在当时的情况下，民生房地产公司支付的金额已超付，支付金额中包括部分质保金。放弃抵扣质保金有历史原因，华宇建设公司起诉时存在超额查封，查封了民生房地产公司10多套房产、酒店股权和公司股权。放弃质保金是华宇建设公司作为和民生房地产公司后续谈判的要挟条件，民生房地产公司放弃质保金是在特定的情况下签署的。而双方签订的合同中有质保金条款，约定在工程决算后10天，超期60天过后进行计算，质保金没有逾期支付，不用支付利息。3、部分材料钢材调差的三方协议在2019年2月1日春节前夕签署，双方资金压力比较大，为了解冻涉案项目，才达成的支付条款。支付建设方条款系被迫签订。按照合同约定，材料调差已经包含钢材等，调差属于同等调正差调负差。就钢材签订三方协议，是因为项目实际控制人在民生房地产公司口头陈诺，只想减掉华宇建设公司钢材12万元的税款，主要是列入甲供材。部分材料调差，已经达到合同约定的范围，双方签订的协议部分已经调正差，应该做到统一。综上，请求驳回华宇建设公司的上诉请求。民生房地产公司上诉请求：1、依法撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初449号民事判决，将本案发回重审；2、本案诉讼费用由华宇建设公司承担。事实与理由：（一）一审判决违反法定程序。1、一审判决缺失民生房地产公司的代理人覃宇杰身份及其代理意见，违反法定程序，侵害了民生房地产公司诉讼权利。民生房地产公司的员工覃宇杰与湖北汉宜律师事务所律师刘成作为民生房地产公司的委托诉讼代理人，分别向一审法院提交了完整的委托代理材料，参与了一审庭审并发表意见。覃宇杰就本案争议的问题发表了专业意见，但一审判决不仅没有载明覃宇杰作为民生房地产公司委托诉讼代理人身份，而且也未载明覃宇杰作出的有关建设工程施工方面的专业意见。2、一审法院擅自变更双方合同约定，启动鉴定程序并以司法鉴定结论作为定案依据违反法律规定。（1）双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第14.2条约定：“本工程最终结算以审计结果为准”，该约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》的规定，只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。因此，本案应当以双方合同明确约定的审计结论作为双方结算依据。（2）在一审庭审过程中，华宇建设公司同意民生房地产公司延期到2019年3月15日提交工程结算审核报告。华宇建设公司于2018年8月6日才开始向民生房地产公司提交竣工资料，此后陆陆续续补充。民生房地产公司于2018年11月就已经将第三方审计机构湖北慧博工程造价咨询有限公司出具的《关于民生·梅香溪岸房地产开发项目造价咨询意见稿》，即工程结算审核报告，通过电子邮件发送给华宇建设公司。华宇建设公司收到该报告后，数十次与民生房地产公司核对数据和协商。而本案所涉工程正式审计报告结果为：涉案项目土建工程实际造价为137875290.60元，涉案项目边坡造价2629349.76元，合计140504640.36元。该审计报告也在一审庭审中经双方质证，因此，该审计报告对双方具有约束力，应作为涉案工程的结算依据。但是，在民生房地产公司明确主张本案应按合同的约定以审计结果作为竣工结算的依据，不同意进行司法鉴定的情况下，一审法院仍然启动司法鉴定程序，将司法鉴定结果作为涉案工程项目结算依据，属擅自变更涉案合同合法有效条款的约定，违反了意思自治和契约自由的原则，损害了民生房地产公司的合法权益，程序违法。（二）一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、涉案《建设工程施工合同》专用条款第11.1条第三种方式明确约定：“材料市场价基准价为2015年第2期宜昌工程价格信息价，并以当地工程造价管理部门发布同期信息价格或经承发包双方共同核定的市场价计算材料差价。”根据合同文义，此处“当地工程造价管理部门发布同期信息价格”应指前述“宜昌工程价格信息价”，而一审判决以宜昌市夷陵区工程价格信息价与2015年第2期宜昌工程价格信息价的差价调整合同价款，违背合同约定。而且，一审判决计算材料价格调整时并未依照合同约定的“按工程进度确认的材料消耗量”调整，承包人在采购材料前也未按照合同约定将数量和价格送发包人确认。2、一审法院委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程价款进行司法鉴定，存在诸多与客观事实不符。如鉴定结果在涉及钢筋（竖向）电渣压力焊接头数量、墙面公共部分室内墙面与梁柱交接处加强网格、聚乙烯丙纶布的主材料价格、外墙保温层价格是否含抗裂砂浆、主要材料价格调整、装饰部分增加脚手架费用、配合费计算等问题上存在诸多错误。该鉴定结果与客观实际严重不符，损害了民生房地产公司的合法权益。一审判决在没有查清事实的情况下以该鉴定结论为依据，认定事实错误。综上所述，一审判决程序严重违法，且认定事实不清，依法应予以撤销，发回重审。民生房地产公司于2020年7月25日补充上诉意见如下：（一）一审法院审理应当仲裁的民生·梅香溪岸边坡支护工程《建设工程施工合同》，严重违反法定程序和《中华人民共和国仲裁法》。双方于2015年1月签订的民生·梅香溪岸边坡支护工程《建设工程施工合同》第62款约定：发生争议时，双方同意选择向宜昌仲裁委员会申请仲裁。民生房地产公司在一审答辩时主张根据上述约定，双方因此产生纠纷应提交宜昌市仲裁委仲裁，并提交合同文本，但一审法院置之不理，继续审判，违反程序法和实体法，应当发回重审。（二）一审法院承办法官强行指定湖北中衡信工程造价咨询限公司作为该案鉴定机构，违反了司法鉴定程序规定和廉政纪律。根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第四条的规定，凡需要进行司法鉴定的案件，应当由人民法院司法鉴定机构鉴定，或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定。而一审法院承办法官却在双方就“民生·梅香溪房地产开发项目”约定了结算方式和机构的情况下，在华宇建设公司许以有关人以巨额鉴定费用后，违反司法鉴定程序，强行指定利害关系人作为司法鉴定人，存在严重违法违纪行为。（三）一审判决第一项认定数额错误，第二项适用法律错误。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”本案中，民生房地产公司已支付工程款13433万元，已完全履盖华宇建设公司支出范围。（四）一审法院未查明案件事实，违法判决。1、一审判决计算开工损失与实际情况不符。因该项目存在拆迁问题，开发小区内多栋楼不能同时开工，多线平行作业，只能单栋楼宇流水作业。华宇建设公司在进场前、合同签订前、实际施工过程中全程参与，十分清楚该情况。双方对拆迁引起不能全域开工作业有充分认识和准备，双方承诺互不追究延期交付的责任。民生房地产公司按工程进度支付工程款，不存在拖欠工程款的情况，不存在因不及时支付工程款，造成华宇建设公司损失问题，民生房地产公司不应当支付违约金。民生房地产公司也并未造成华宇建设公司窝工和机械设备闲置等任何损失。故鄂中衡信造咨字（2019）0704号鉴定意见书认定华宇建设公司8个现场管理人员窝工479天和延误工期损失1260099.17元（其中管理人员工资损失992000元、机械损失268099.17元）并不存在。（2）2、一审判决对于施工配合费计算不合理。鄂中衡信造咨字（2019）0704号鉴定意见书认定：因双方未提供最终审计确定金额，按招标清单暂估价的2%进行计算，其配合费626081.79元供法院参考。一审判决认定的金额与实际并不相符。3、一审法院对鄂中衡信造咨字（2019）0704号鉴定意见不加甄别，对民生房地产公司主张（见民生房地产公司向一审法院提供的《争议问题》）的事实和证据不评判，对华宇建设公司没有证据支持的诉讼请求予以支持，存在明显的偏袒，严重损害了民生房地产公司的利益。华宇建设公司辩称，1、民生房地产公司的代理人覃宇杰参与了一审所有庭审活动，充分发表了自己的答辩及辩论意见，一审开庭笔录均予以了记录。一审判决缺失覃宇杰代理人身份的表述，属一审判决笔误，而且一审法院发现错误后，已通过制作（2018）鄂05民初449号民事裁定对上述笔误予以了及时更正。该笔误不属于法律规定须发回重审的情形。2、关于鉴定程序是否违法的问题。（1）双方诉讼前未办理结算，施工合同中也没有约定由哪一家鉴定机构进行鉴定，民生房地产公司单方选择的湖北慧博工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论对华宇建设公司没有约束力。（2）本案依据的鉴定结论是由双方在案件审理中共同选择的鉴定机构，在鉴定机构没有违反法定程序的情况下，鉴定结论合法有效，应当被一审法院采纳。3、本案所涉工程除部分钢材应当调差外，其余材料款不应当调差。因为钢材款部分调差是由双方在案件审理中达成书面协议，其他材料没有达成书面协议，也没有按照施工合同调差的约定提交材料报备。鉴定机构将其他材料包括砂、石、混凝土等材料调差后的价格列入鉴定报告的争议项，交由法院处理。在没有协议和合同依据的情况下，一审法院不应当将鉴定报告中砂、石、混凝土调负差452808.23元从工程款中扣减。4、民生房地产公司对鉴定结论提出的诸多意见已在一审中充分表达，而且鉴定机构的鉴定人员在一审法院询问后，也作出了合理合法的回复。民生房地产公司笼统模糊的上诉理由没有依据。5、一审法院庭审笔录显示双方代理人均明确同意主工程和边坡工程由人民法院一并审理，不需要仲裁。6、选鉴定机构并未违反鉴定程序规定。综上，请求驳回民生房地产公司的上诉。华宇建设公司向一审法院起诉请求：1、民生房地产公司向华宇建设公司支付梅香溪岸项目工程款55423796.44元，并从2018年7月23日起至实际清偿之日止按月利率1.5%支付利息；2、民生房地产公司向华宇建设公司支付边坡支护项目工程3554899.90元，并从2018年7月22日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的罚息支付利息；3、民生房地产公司向华宇建设公司支付窝工、停工损失6712067元；4、华宇建设公司对梅香溪岸项目工程折价或拍卖价款，在上述欠付工程款范围内享有优先受偿权；5、由民生房地产公司承担本案案件受理费。庭审中，华宇建设公司将第1、3项诉讼请求金额分别变更为49823796.44元，2710228.40元。一审法院认定事实：2015年6月24日，民生房地产公司通过招投标确认华宇建设公司在其开发建设的民生·梅香溪岸房地产开发项目中标。2015年7月16日，华宇建设公司与民生房地产公司签订《建设工程施工合同》，第一部分合同协议书约定：工程名称民生·梅香溪岸房地产开发项目，工程地点夷陵区东城城乡统筹发展实验新区梅子垭水库东侧，工程立项批准文号夷发改投资[2014]112号，工程内容为该项目总用地面积56666.61平方米，总建筑面积109754.73平方米，群体工程应附《承包人承揽工程项目览表》（附件1）。工程承包范围为本工程设计施工图纸范围内的土建工程（基础开挖、地、地基与基础体结构）、室内外装饰（包括内外墙抹灰、装饰、保温、门窗、幕墙部分）、公共区域装饰装修、水电安装工程、消防工程、建筑电气、道路、污水处理等设计图纸显示的全部工程（详见工程量清单），专业工程暂估价部分按专用条款执行。合同工期为450日历天，开工日期以开工令为准。质量标准按国家现行工程验收规范合格等级标准。签约合同价款为193959858元，其中，安全文明施工费3990547.41元，专业工程暂估价金额为32153287.58元。同时，双方对项目经理、合同文件构成、签订时间、地、地点充协议及承诺等进行了约定。本合同自双方签字盖章后生效。第三部分专用条款约定：5.1.1约定特殊质量标准和要求，达到《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）合格标准。在不到该标准或投标承诺时，由承包人负全部质量责任，承包人向发包人支付审定结算总价款0.5%的违约金。10.4.1条约定，本工程价款结算，如招标人提供的工程量清单数量有误或工程变更致工程量清单数量调整时，清单工程量按规定的程序经监理工程师及发包人确认后据实调整。若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：（1）合同中已有适用的综合单价，按合同已有的综合单价确定；（2）合同中已有类似的综合单价，参考类似的综合单价确定；（3）合同中没有适用或类似的综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人确认后执行。投标报价有未填报项目、该项目费用结算时，造价工程师、监理工程师及发包人应对投标报价未填报项目的工程量进行确认，并与招标人提供的清单工程量对比，按下列原则办理：（1）两者工程量相等时，该项目费用不得补计；（2）确认工程量比招标人提供的工程量增加时，增加部分工程量参照2008定额消耗量和市场价格，并按照与投标水平相一致的原则调整合同价款；（3）确认工程量比招标人提供的工程量减少时，减少部分工程量参照2008消耗定额和市场价格，按照与投标水平一致的原则从合同总价款中予以扣除。当部分分项工程量清单、措施项目清单及其他项目清单报价调整时，规费、税金按相关规定予以调整。工程价款调整报告应由受益方在14日内向合同另一方提出，经对方确认后调整合同价款。受益方未在14日内提出工程价款调整报告的，视为不涉及合同价款的调整。收到工程价款调整报告的一方应在14日内确认或者提出协商意见，否则，视为工程价款调整报告已确认。工程施工相关结构检测费由发包人承担（材料检测费用除外）。经承、发包双方确定调整的工程价款，作为追加（减）合同价款与工程进度款同期支付。因分部分项工程量清单漏项或非承包人原因的工程变更，引起措施项目发生变化，造成施工组织设计或施工方案变更，原措施费中已有的措施项目，按原措施费的组价方法调整；原措施费中没有的措施项目，由承包人根据措施项目变更情况，提出适当的措施费变更，经发包人确认后调整。10.7.2约定在同等条件下，暂估价项目承包人有优先承包权，由于暂估工程产生的施工配合费（由承包人施工的暂估价工程项目不计算配合费）按最终审计确定金额的2%计算，审计完成后14天内一次性支付。11.1约定市场价格波动引起的调整，采用以下第3种方式对合同价格进行调整。施工期间主要材料如遇到材料（砂、石、商品混凝土、钢材）市场价格（基准价为2015年第2期宜昌工程价格信息）变化，对超过±5%以外的部分（±5%以内的部分不予调整），发包人按工程进度确认的材料消耗量，以当地工程造价管理部门发布的同期信息价格或经承、发包双方共同核定的市场价为基准计算材料价差，并按2008清单规范、消耗定额及相关计价程序调整合同价款。承包人应在采购材料前将数量和价格送发包人确认。发包人在收到承包人提交的资料后3个工作日不予答复的，视为已经认可，作为调整工程价款的依据。如果承包人未经发包人确认即自行采购材料，除发包人同意调整工程价款外，则不作调整工程价款。人工单价按照省市场造价管理部门发布的相关规定执行。12.4.4约定发包人逾期支付进度款（包括质量保证金）的违约金的计算方式为，逾期超过60天，按逾期未付款项部分1.5%（月息）支付违约金。13.2.2.1约定：竣工验收。（1）在单项工程完工后办理单项工程验收、结算及付款手续，40天内将经工程师审核的完整竣工资料和竣工验收报告各一式四份、竣工图一式三份。影响资料二套交工程师，不按时报送按延误工期赔偿办法处理。（2）发包人收到完整的竣工验收资料（含竣工图）和竣工验收报告后28天内组织有关单位进行验收，工程竣工验收严格按国家、省、市、部门有关文件执行，并在验收后28天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。（3）发包人收到承包人送交的完整的竣工验收资料（含竣工图）和竣工验收报告后28天内不组织验收，或者验收后28天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。（4）工程竣工验收通过，承包人送交完整的竣工验收资料（含竣工图）和竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。14.2约定。（1）工程竣工验收报告经发包人认可后40日内，承包人分批向发包人递交完整的竣工结算资料，承包人每延迟一天承担1000元/月违约金，直至达到违约金限额。因增加工程量引起的延期双方协商。（2）本工程最终结算以审计结果为准。承包人应在工程竣工结算（经审计）办结后十日内由承包人报所在地建设工程造价管理机构备案；结算办结后的工程余款按本合同专用条款第12.4款执行。质量保证金按通用条款约定，从每次应支付给承包人的工程款（包括进度款和结算款）中扣留5%。16.1.2发包人的违约的责任的计算方法。（1）因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的按通用条款执行。（2）因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的，按通用条款执行。（3）因发包人违反第10.1款（变更的范围）第（2）项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的违约责任，按通用条款执行。（4）发包人提供的材料、工程设备规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的违约责任。（5）因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任按通用条款执行。（6）发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任按通用条款执行。同时该专用条款对双方之间的其他事项进行了约定。2015年6月17日，华宇建设公司与民生房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定民生房地产公司将其开发建设的民生·梅香溪岸边坡支护工程发包给华宇建设公司施工，工程规模边坡总长676米，A1-A2段边坡高度1.0-4.8米，坡度1：1;A2-A16段边坡高度5.4-14.5米，坡度底部为1：0.5，上部为1：1；采用土钉、钢筋网、喷射混凝土方式支护。B1-B3段边坡高度为5米；C1-C7段坡度高度4-9.2米；采用砌筑挡土墙方式支护。挂网喷射砼面积约8600平方米，挡墙砌筑约3960平方米。承包范围：设计施工图纸东周内的边坡支护、挡墙砌筑等（详见工程量清单）。合同工期450日历天，开工日期以开工令时间为准，竣工日期以竣工验收合格时间为准。工程质量标准为达到国家现行施工验收规范合格等级标准。合同价款3396016.23元（其中安全防护、文明施工措施费84072.47元）。第三部分专用条款。第55.2条规定，合同价款采用固定单价合同。如发包人提供的工程量清单数量有误或工程变更导致工程量清单数量调整时（未填报综合单价项目除外），清单工程量按规定的程序经监理工程师及发包人确认后据实调整，单价以清单投标单价为准，固定不变。对于严重高出市场价的分项报价按照与投标价格水平一致的原则，经监理工程师及发包人确认后单价执行。由于工程量清单漏项或工程变更等产生新的工程量清单项目时，工程量按规定的程序经监理工程师及发包人确认后执行，并按以下方式确定综合单价来调整合同价款。（1）合同中已有适用于变更工程的单价，按合同已有的单价计算（严重高出市场价按照与投标价格水平相一致的原则结算的项目，其单价按上述第1款计算）；（2）合同中只有类似变更工程单价，可以参照此单价确定变更单价，变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的单价，应按清单或清单子项单价中人工、材料等单价及组价构成不变，即按照与投标价格相一致的原则，由承包人提出适当的变更单价，经监理工程师、发、承包人双方授权的工程造价从业人员及发包人现场代表确认后执行。发包人提供暂定价格，承包人自行采购的材料如遇材料价格调整，或承包人自主报价的主要材料价格变化超过约定幅度范围（砂、石、水泥、商品砼、钢材材料单价变化幅度超过±5%，不含5%）时，以《宜昌工程造价信息》为基准价，按材料价差调整计取税金计入合同总价。投标人应在充分考虑现场施工条件后，认真核对施工图纸、工程量清单项目特征描述，如有疑问，须在投标答疑时间向招标人提出。结算时，原投标施工图纸范围内未变更部分的综合单价不再进行调整。工程价款支付。工程进度款按承包人每月实际完成工程量的价款经监理人及发包人审核结果的75%支付；工程通过竣工验收合格并备案后，支付至按中标的相对应价款的85%，办理工程结算后支付至造价咨询公司审核结果的95%，剩下5%作为质量保证金，按工程质量保修书约定时间支付。同时，双方在合同中对其他权利义务进行了约定。2015年10月20日，民生房地产公司向华宇建设公司下达《工程开工令》。2014年7月14日，华宇建设公司致函民生房地产公司，表明其公司已按要求向民生房地产公司支付了保证金和第一笔备料款并于同年5月20日组织施工人员进场，现因资金困难，要求民生房地产公司支付备料款，以解其困难。2014年9月30日，华宇建设公司向民生房地产公司致函，表明其施工场地不符合施工要求，要求民生房地产公司返还保证金5000000元。2017年3月30日、7月18日、12月25日，民生房地产公司出具三份《工程临时/最终延期报审表》，分别同意工程延期180天、183天、150天。2018年5月17日，民生房地产公司组织监督、设计、地、地勘理和施工单位对民生.梅香溪岸A1-A7、B1-B6、C1-C7、配套用房工程进行竣工验收并形成《工程竣工验收会议纪要》，经验收民生.梅香溪岸A1-A7、B1-B6、C1-C7、配套用房工程合格。2018年6月6日，民生房地产公司对华宇建设公司承建的边坡支护工程进行验收，结论为合格。2018年8月3日，华宇建设公司将涉案工程的施工图或竣工图等共计32项工程施工资料移送给了民生房地产公司。2019年10月23日，湖北城乡建设集团有限公司与华宇建设公司签订《债权转让协议》，约定华宇建设公司向湖北城乡建设集团有限公司所借3000000元转让给民生房地产公司，对此，华宇建设公司无异议。截止目前，包括湖北城乡建设集团有限公司转让给民生房地产公司的3000000元及民生房地产公司代华宇建设公司向魏幼文支付的2700000元在内，民生房地产公司共向华宇建设公司支付工程款134330000元。2019年1月31日，民生房地产公司向华宇建设公司出具《工作联系函》，内容为“贵公司与我公司建设工程施工合同纠纷目前尚处于诉讼阶段，因双方达成部分庭外和解，我公司现认可工程质量保证金在质保期内不再扣留（工程总价款的5%）。如有质量问题我公司有权向贵公司另行主张权利。本函真实有效，可作为人民法院认定应付剩余工程款的依据”。2016年12月16日、2017年2月17日，谭克勤分两次向华宇建设公司支付铝合金栏杆配合费50000元，民生房地产公司认为该款应从总工程款中扣除，华宇建设公司认为该款属其与谭克勤之间的经济往来，与本案工程无关，不应从总工程款中扣除。2019年1月30日，民生房地产公司、华宇建设公司与宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司签订《执行和解协议》，约定：一、宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司为民生房地产公司所建设的“梅香溪岸”项目共计供货975.226吨钢材（明细附后），民生房地产公司、宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司、华宇建设公司三方现同意该批钢材属于民生房地产公司供材料；二、华宇建设公司在华宇建设公司、宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司两方诉讼前向宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司已经支付的275万元视为民生房地产公司直接向宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司支付的货款，生效文书中认定的华宇建设公司对宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司的债务由民生房地产公司对宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司承担，该275万元不计入民生房地产公司已经支付给华宇建设公司的工程款；三、民生房地产公司、华宇建设公司双方在办理结算中，该批钢材按民生房地产公司供材料相关规范处理。因民生房地产公司、华宇建设公司双方按施工合同约定，已同意梅香溪岸项目所有使用的钢材均作调差处理，现约定该批次民生房地产公司供钢材不作调差处理，特此说明。四、本协议签订之后，华宇建设公司与宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司权利义务关系结清，宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司需向葛洲坝人民法院申请解除对华宇建设公司的强制措施，宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司的债权可以通过向民生房地产公司追索。2017年4月17日、7月20日、10月25日、12月7日，华宇建设公司分别委托郑亚龙向肖仁生支付2500000元、100000元、100000元、50000元钢材款。2015年12月9日，民生房地产公司与湖北中巨电梯有限公司签订《电梯采购安装合同》，民生房地产公司将涉案电梯设备的设计、供应、安装等工程以5200000元发包给湖北中巨电梯有限公司施工建设。2016年8月15日，民生房地产公司与湖北美力防护设施科技有限公司签订《护栏制作安装合同》，民生房地产公司将涉案工程中的护栏材料采购及加工安装工程以1355089元发包给湖北美力防护设施科技有限公司施工。2017年，民生房地产公司与范克辉签订《大理石门套合同》，民生房地产公司将涉案工程所有电梯大理石门套工程以220000元发包给范克辉施工。2016年9月26日，民生房地产公司与湖北城乡建设集团有限公司签订《梅香溪岸铝合金门窗、玻璃幕墙、铝合金百叶窗制作、安装工程合同》，民生房地产公司将梅香溪岸铝合金门窗、玻璃幕墙、铝合金百叶窗制作、安装工程以5200000元发包给湖北城乡建设集团有限公司施工建设。2016年4月18日，民生房地产公司与武汉惠朋智能科技有限公司宜昌分公司签订《民生.梅香溪岸项目消防工程施工合同》，民生房地产公司将涉案消防工程以6500000元发包给武汉惠朋智能科技有限公司宜昌分公司施工。2017年9月6日，民生房地产公司与宜昌昌辉电业有限责任公司签订《施工合同》，民生房地产公司将涉案10KV配电工程以9690000元发包给宜昌昌辉电业有限责任公司施工建设。2017年5月27日，民生房地产公司与宜昌中燃城市燃气发展有限公司签订《居民燃气入户合同（集体）》，民生房地产公司将涉案从市政干管至进入居民用户室内的表后阀为止的燃气管道设计、施工以1260600元发包给宜昌中燃城市燃气发展有限公司施工建设。2016年3月20日，民生房地产公司与宜昌民生供水有限责任公司签订《供水施工合同》，民生房地产公司将涉案远传水表、供水管道安装工程以1250000元发包给宜昌民生供水有限责任公司施工建设。2017年8月22日，民生房地产公司与湖北楚天视讯网络有限公司夷陵分公司签订《梅香溪岸高清数字电视安装服务合同》，民生房地产公司将梅香溪岸573户有线电视终端主线建设及网络连接工程以120330元发包给湖北楚天视讯网络有限公司夷陵分公司施工建设。综上，民生房地产公司共向第三人分包涉案工程总价款为30796019元。经鉴定，涉案工程的工程款为：150301536.27元(含边坡工程工程款2895628.61元)；迟延工期损失为1260099.17元（其中管理人员工资992000元、机械损失268099.17元）。双方存在争议工程项目的工程造价为：1、施工配合费626081.78元；2、检测费141030元；3、砂、石、水泥、商品混凝土调差-452808.23元；扬尘污染防治增加费91812.30元。2019年10月15日，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出《关于对鄂中衡信造价咨字[2019]0704号鉴定意见书的补充意见》：一、华宇建设公司提出B1＃楼外墙涂料和配套用房外墙涂料综合单价存在问题，地，地下室一塔吊基础单价和投标单价不一致致工程造价少算70594.49元（其中B1＃楼外墙涂料12375.09元，配套用房外墙涂料24062.31元，地，地下室一塔吊基础341579元）；二、因双方同意按七台塔吊、三台电梯进行结算，该项调整后可确定部分的工程造价应减少57669.05元（其中A6＃楼减塔吊一台及裁员基础，增加一台施工电梯，调减工程造价28834.53元，A7＃减少一台塔吊及塔吊基础，增加一台施工电梯，调减工程造价28834.52元）。调整后，涉案工程的工程款增加12925.44元。综上，涉案工程款为151725485.33元（150301536.27元+1260099.17元+91812.30元+12925.44元-452808.23元+511920.38元）。根据合同约定，应扣除质量保证金7586274.2665元（151725485.33元×5%）。一审法院认为，1、华宇建设公司与民生房地产公司签订的两份《建设工程施工合同》意思表示真实，内容符合法律法规规定，合法有效。合同签订后，华宇建设公司已全面履行了合同义务，但民生房地产公司未按合同约定向华宇建设公司支付工程款，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。因双方对涉案工程款未能达成一致，故一审法院根据华宇建设公司的申请，依法对涉案工程的工程价款委托湖北中衡信工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，经质证，双方当事人对湖北中衡信工程造价咨询有限公司的鉴定资质、鉴定人员的鉴定资格以及鉴定程序均无异议，故湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出的鄂中衡信造咨字[2019]0704号《关于民生·梅香溪岸房地产开发项目工程造价鉴定意见书》及《关于对鄂中衡信造价咨字[2019]0704号鉴定意见书的补充意见》均应作为认定本案事实的依据。经双方核对，截止目前，民生房地产公司已向华宇建设公司支付工程款134330000元无异议，一审法院予以确认。2、关于存在争议工程项目的工程造价的认定问题。关于施工配合费626081.78元的认定问题，根据双方签订《建设工程施工合同》约定，施工配合费应按民生房地产公司发包第三人施工项目的最终审计确定金额的2%计算，在本案中，虽然民生房地产公司未提交其发包第三人施工项目的最终审计报告，但双方提交的发包合同证实，民生房地产公司发包第三人施工的工程价款为30796019元，因电梯安装工程（5200000元）不属于合同约定应支付施工配合费范围，该项工程款应予扣减。故施工配合费应为511920.38元[（30796019元-5200000元）×2%]；关于检测费141030元的认定问题，因鉴定确认的检测费141030元均不属工程材料检测费用，符合双方合同约定，因此，鉴定确认的检测费141030元应予支持；关于砂、石、水泥、商品混凝土调差-452808.23元的认定问题，根据湖北中衡信工程造价咨询有限公司《鉴定意见书》及《回复》，涉案砂、石、水泥、商品混凝土的市场价格已达到双方合同约定调差范围，鉴定对此予以调差符合合同约定。故一审法院对涉案砂、石、水泥、商品混凝土的调差金额-452808.23元予以支持；关于扬尘污染防治增加费91812.30元的认定问题，扬尘污染防治增加费属双方签订《施工现场扬尘专项防治方案、措施》约定的计价范畴，但因双方在合同中未明确约定扬尘污染防治增加费的计算标准，且在双方对计价标准不能达成一致的情况下，鉴定单位参照武汉市建筑工程造价管理站武建价字[2014]8号文件规定计价标准（建筑1.68%、装饰装修0.84%）计算涉案工程扬尘污染防治增加费为91812.30元并无不当，一审法院予以支持；关于华宇建设公司委托郑亚龙代民生房地产公司向肖仁生支付2750000元钢材款的认定问题，因所涉975.226吨钢材已作民生房地产公司向华宇建设公司供材在鉴定时已从总工程款中扣除，但因民生房地产公司与华宇建设公司、宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司达成《执行和解协议》，华宇建设公司已代民生房地产公司向宜昌亿瑞亚商贸有限责任公司履行了支付义务，故该钢材款2750000元应由民生房地产公司向华宇建设公司返还；关于谭克勤支付50000元是否应扣除的问题，虽然谭克勤向华宇建设公司支付50000元配合费属于民生房地产公司开发建设工程，但因民生房地产公司未举证证实谭克勤所承包铝合金栏杆工程属于其与华宇建设公司合同约定应支付施工配合费的工程，故民生房地产公司要求对谭克勤向华宇建设公司支付的配合费50000元予以扣减的理由不能成立，一审法院不予支持；关于白酒款139998元是否应冲抵工程款的问题，本案中，虽然华宇建设公司对其在民生房地产公司领取150件神农植物酒及恭喜发财酒无异议，但因双方对酒的用途及价值不能达成一致，故一审法院对民生房地产公司的该项主张在本案中不予处理，民生房地产公司可另行主张。另外，根据湖北中衡信工程造价咨询有限公司《回复》，因华宇建设公司对其主张的迟延开工损失未举证证实，致使其对华宇建设公司主张的迟延开工损失金额不能作出准确鉴定。故一审法院对华宇建设公司要求民生房地产公司支付迟延开工损失不予支持。3、因民生房地产公司已书面同意不扣留涉案工程的质量保证金，故一审法院在本案中对双方合同约定总工程价款5%质量保证金不予扣留。同时华宇建设公司主张的边坡支护工程工程款、窝工、停工损失在鉴定时均已计入涉案工程总价款之中，故一审法院不再另行重复计算。综上，民生房地产公司尚欠华宇建设公司涉案工程的工程价款为20286516元（150301536.27元+补充鉴定增加工程款12925.44元-已付工程款134330000元+延误工期损失1260099.17元+施工配合费511920.38元+检测费141030元-砂、石、水泥、商品混凝土调差452808.23元+扬尘污染防治增加费91812.30元+钢材款2750000元）。因民生房地产公司于2018年8月3日收到华宇建设公司结算报告后并未按约履行审计、支付工程款义务，故一审法院从民生房地产公司收到结算报告之日（即2018年8月3日）起向后推30日作为民生房地产公司对结算报告的审核期限，并按双方合同约定再向后推迟60日的次日（即2018年11月4日）作为民生房地产公司应向华宇建设公司支付工程款的时间。因质量保证期限尚未届满，故民生房地产公司对涉案质量保证金7586274.2665元不应向华宇建设公司支付违约金。即民生房地产公司应从2018年11月4日起至实际清偿之日止，以9804613.1235元（20286516元-7586274.2665元-边坡工程工程款2895628.61元）为基数，按月利率1.5%向华宇建设公司支付逾期付款违约金；因华宇建设公司主张边坡工程款按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款违约金不当，故民生房地产公司应从2018年11月4日起至实际清偿之日止，以2895628.61元为基数，按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率向华宇建设公司支付逾期付款违约金。4、关于优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定,华宇建设公司应在竣工之日或者合同约定的竣工之日起六个月内主张。在本案中，虽然双方未对涉案工程办理竣工结算，但华宇建设公司提交的《工程竣工验收会议纪要》、《边坡支护验收报告》证实，涉案工程的竣工日期分别为2018年5月17日、2018年6月6日，截止华宇建设公司起诉之日（2018年11月12日），不论以前述两个竣工日期为计算依据，华宇建设公司主张建设工程优先权均未超过了法定期限，故华宇建设公司主张对涉案工程享有优先受偿权的诉讼请求成立，一审法院予以支持。即华宇建设公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在民生房地产公司欠付其工程款20286516元的范围内享有优先受偿权。5、关于双方当事人提出钢筋焊接、聚乙烯丙纶布、外墙保温层、护坡工程钢丝保护网、装饰部分增加脚手架、室外散水、地、地下室止水螺杆等工程的工程量及价格的认定问题据湖北中衡信工程造价咨询有限公司出具的《回复》，其在鉴定过程中，对上述工程的工程量及价格已按双方合同约定及市场价格进行了调整，其工程价款均已包含于鉴定总工程款之中。故一审法院对华宇建设公司、民生房地产公司对上述工程的工程款进行调整的理由均不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条之规定，判决：1、民生房地产公司于判决生效后10日内向华宇建设公司支付工程款20286516元，并从2018年11月4日起至实际清偿之日止，以9804613.1235元（20286517元-7586274.2665元-边坡工程工程款2895628.61元）为基数，按月利率1.5%向华宇建设公司支付逾期付款违约金；从2018年11月4日起至实际清偿之日止，以2895628.61元为基数，按全国银行间同业拆借中心同期公布的贷款市场报价利率向华宇建设公司支付逾期付款违约金；2、华宇建设公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在民生房地产公司欠付工程款20286516元的范围内享有优先受偿权。3、驳回华宇建设公司对民生房地产公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费349575元、保全费5000元、鉴定费2000000元，共计2354575元（华宇建设公司已预交），由华宇建设公司负担一审案件受理费174788元，民生房地产公司负担一审案件受理费174788元，保全费5000元由民生房地产公司负担；鉴定费由华宇建设公司负担1000000元，民生房地产公司负担1000000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。华宇建设公司向本院提交了一组证据：《工程款支付报审表》。拟证明：华宇建设公司申请支付工程进度款，监理单位和民生房地产公司均同意。民生房地产公司向华宇建设公司支付工程款中有250万元用于支付边坡工程的工程款。民生房地产公司对华宇建设公司提交的上述证据质证认为:对其真实性无异议，对其合法性和证明目的有异议。该证据已过举证期限，不能达到其证明目的。华宇建设公司一审诉讼请求主张了边坡工程款，自认未支付。民生房地产公司应本院要求向本院提交了两组证据：证据一：《建设工程规划许可证》。拟证明：涉案工程办理了规划许可证。证据二：《建筑工程施工许可证》。拟证明：涉案工程办理了施工许可证。华宇建设公司对民生房地产公司提交的上述证据表示由本院依法审查。本院审核认为，1、对于华宇建设公司提交的证据，因民生房地产公司对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。因该证据建设单位审批意见内容为“工程形象进度详见审核表。2016年12月—2017年元月按实际完成工程量，形象进度款为850万元，补地下完防水及边坡支护250万元，二个月应付工程款1100万元”，只能证明民生房地产公司同意支付进度款，并不能证明民生房地产公司向华宇建设公司支付工程款中有250万元用于支付边坡工程的工程款，故对其证明目的，本院不予采信。2、对于民生房地产公司应本院要求提交的证据，本院对其真实性予以确认，对其证明目的予以采信。本院二审期间，华宇建设公司对一审判决认定事实提出如下异议：1、对一审判决第八页第二行认定“质量保证金按通用条款约定，从每次应支付给承包人的工程款（包括进度款和结算款）中扣留5%”的事实有异议，认为双方签订的施工合同第二十六页第15.3.2条约定，质量保证金扣留采取第二种方式，即工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。2、一审判决遗漏了双方签订的施工合同第二十六页第15.3.2条关于质量保证金的补充约定，即“发包人在质量缺陷责任期满且审计结束后14天内向承包人退还质保金（无息），逾期超过60天，按逾期未付款项部分百分之一点五（月息）支付违约金”的内容，直接影响到质保金逾期返还支付违约金的认定。民生房地产公司对一审判决认定事实提出以下异议：1、对一审判决第十四页第二行认定“经鉴定，涉案工程的工程款为：150301536.27元(含边坡工程工程款2895628.61元)；迟延工期损失为1260099.17元（其中管理人员工资992000元、机械损失268099.17元）。双方存在争议工程项目的工程造价为：1、施工配合费626081.78元”中涉案工程款的数额、迟延工期损失和施工配合费的数额有异议。2、对于一审判决第十四页第二段中“2019年10月15日，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出《关于对鄂中衡信造价咨字[2019]0704号鉴定意见书的补充意见》：……调整后，涉案工程的工程款增加12925.44元”的事实有异议，认为鉴定意见中的部分依据事实不清，采用的是华宇建设公司的施工方案。而该方案为原投标书中的方案，不能用于工程最终决算。鉴定机构主材调差采用基础数据与标书中底价信息，应采用同标书中同一单位的宜昌工程价格信息相一致。本院认为，1、对于华宇建设公司提出的第一项异议，经查，民生房地产公司与华宇建设公司签订的民生·梅香溪岸房地产开发项目《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15.3.2条确实约定“质量保证金的扣留采取以下第二种方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”，故华宇建设公司该项异议成立，一审判决表述有误，本院予以纠正。2、对于华宇建设公司提出的第二项异议，经查，民生房地产公司与华宇建设公司签订的民生·梅香溪岸房地产开发项目《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15.3.2条确实约定“关于质量保证金的补充约定：发包人在质量缺陷责任期满且审计结束后14天内向承包人退还质保金（无息），逾期超过60天，按逾期未付款项部分百分之一点五（月息）支付违约金”，故华宇建设公司该项异议成立，一审判决确实遗漏，本院予以补正。3、对于民生房地产公司提出的两项异议，因一审判决只是表述鉴定机构作出的鉴定结论和补充鉴定意见内容，故民生房地产公司该两项异议均不能成立，本院不予采信。本院二审查明，一审认定“质量保证金按通用条款约定，从每次应支付给承包人的工程款（包括进度款和结算款）中扣留5%”的事实存在表述错误，应表述为“第15.3.2条质量保证金的扣留采取以下第二种方式：（2）工程竣工结算时一次性扣留质量保证金”，对此，本院予以纠正。一审认定“综上，涉案工程款为151725485.33元（150301536.27元+1260099.17元+91812.30元+12925.44元-452808.23元+511920.38元）。根据合同约定，应扣除质量保证金7586274.2665元（151725485.33元×5%）”的事实存在瑕疵，本院将在本院认为部分予以综合评判。一审认定的其他事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，2015年7月16日，民生房地产公司与华宇建设公司签订的民生·梅香溪岸房地产开发项目《建设工程施工合同》第三部分专用条款第15.3.2条约定：“关于质量保证金的补充约定：发包人在质量缺陷责任期满且审计结束后14天内向承包人退还质保金（无息），逾期超过60天，按逾期未付款项部分百分之一点五（月息）支付违约金。”华宇建设公司具有建筑工程施工总承包贰级资质。2015年3月17日，民生·梅香溪岸B-4#、B-5#楼、配套用房工程办理了建设工程规划许可证。2015年5月19日，民生·梅香溪岸A-1#--A-4#楼及地下室二、A-5#--A7#楼及地下室三、B-1#楼、B-2#、B-3#、B-6#楼、C-1#-C-7#楼及地下室一工程办理了建设工程规划许可证。2015年9月30日，民生·梅香溪岸工程办理了建筑工程施工许可证。本案二审争议焦点为：1、涉案边坡支护工程纠纷是否由法院管辖；2、涉案工程价款如何认定；3、民生房地产公司尚未支付的工程款如何认定；4、涉案边坡支护工程款和民生房地产公司应当返还的质保金应否计算利息；5、民生房地产公司应否向华宇建设公司赔偿因延误工期造成的损失；6、华宇建设公司享有的优先受偿权的范围如何认定。结合双方当事人诉辩理由及本案事实，本院评析如下：本院认为，民生房地产公司和华宇建设公司签订的民生·梅香溪岸房地产开发项目《建设工程施工合同》和民生·梅香溪岸边坡支护工程《建设工程施工合同》均系双方的真实意思表示，该工程取得了建设工程规划许可证和建筑工程施工许可证，华宇建设公司具有建设该工程的相应资质，该两份合同未违反法律、行政法规的效力性强制规定，应合法有效。（一）关于涉案边坡支护工程纠纷是否由法院管辖的问题本院认为，民生房地产公司上诉主张其与华宇建设公司签订的民生·梅香溪岸边坡支护工程《建设工程施工合同》约定产生纠纷解决途径为提交宜昌市仲裁委仲裁。根据查明的事实，涉案民生·梅香溪岸边坡支护工程《建设工程施工合同》确实约定了产生纠纷解决途径为提交宜昌市仲裁委仲裁，民生房地产公司也在一审提交答辩状和一审法院第一次开庭审理时提出了管辖异议，但是在一审法院征求华宇建设公司意见后询问民生房地产公司意见时，民生房地产公司的委托诉讼代理人表示“我方向公司领导请示，我方同意在人民法院一并审理”，因放弃仲裁接受法院管辖并不属于放弃、变更诉讼请求，也未损害民生房地产公司的实体权利，民生房地产公司二审上诉以该公司一审委托诉讼代理人为一般授权而否认其委托诉讼代理人的代理行为，缺乏法律依据，故其该项上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）关于涉案工程价款如何认定的问题本院认为，民生房地产公司上诉主张一审法院擅自变更双方合同约定，启动鉴定程序并以司法鉴定结论作为定案依据违反法律规定。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》内容如下：“经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”根据查明的事实，民生房地产公司和华宇建设公司在民生·梅香溪岸房地产开发项目《建设工程施工合同》第三部分专用条款第14.2条约定，本工程最终结算以审计结果为准。民生房地产公司和华宇建设公司亦在民生·梅香溪岸边坡支护工程《建设工程施工合同》第三部分专用条款第60.8条约定，本工程最终结算以审计结果下浮4%为准。但是，民生房地产公司主张作为认定涉案工程造价依据的湖北慧博工程造价咨询有限公司作出的《关于民生·梅香溪岸房地产开发项目造价咨询报告》并非行政审计单位作出的行政审计报告，而是民生房地产公司单方委托第三方造价机构作出的造价咨询报告，而且华宇建设公司并未对该咨询意见予以认可，双方也未明确表示受该咨询意见的约束，故民生房地产公司该项上诉理由不能成立，一审法院依华宇建设公司的申请启动鉴定程序并无不当。民生房地产公司上诉还主张一审法院承办法官强行指定湖北中衡信工程造价咨询限公司作为该案鉴定机构。经查，华宇建设公司与民生房地产公司于2019年3月28日在一审法院共同确认选择湖北中衡信工程造价咨询有限公司宜昌分公司作为本案工程鉴定机构。而且民生房地产公司并未向本院提供证明其主张的一审法院承办法官违法指定鉴定机构被有关部门查实认定的证据，故民生房地产公司该项上诉理由不能成立。经查，华宇建设公司与民生房地产公司对涉案工程造价认定提出的上诉主要是如下几个方面：一是施工配合费626081.78元，二是砂、石、水泥、商品混凝土调差-452808.23元，三是民生房地产公司笼统主张的钢筋（竖向）电渣压力焊接头数量等造价。关于施工配合费如何认定的问题。民生房地产公司上诉主张湖北中衡信工程造价咨询有限公司鉴定的施工配合费为626081.79元，供人民法院参考。一审法院认定的金额与实际并不相符。经查，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论中标明施工配合费626081.79元，湖北中衡信工程造价咨询有限公司在《关于对鄂中衡信造咨字[2019]0704号鉴定意见书质证意见的回复》中表示“根据合同专用条款第10.7.2条约定，暂估工程产生的施工配合费按最终审计确定金额的2%计算。双方均未提供最终审计确定金额，暂按招标清单暂估价31304089.5元（扣除原告施工的楼面保温849198.51元后）的2%进行计算，其配合费用为626081.78元。若按原、被告双方提供合同价30796019元（其中电梯安装5200000元不在暂估价范围内）的2%进行计算，其配合费为511920.38元，供法院裁判参考”。因民生房地产公司截止本院二审仍未提交其发包给第三人施工项目的最终审计报告，双方提交的发包合同显示民生房地产公司发包第三人施工的工程价款为30796019元，扣除不属于合同约定应支付施工配合费的5200000元电梯安装工程价款，施工配合费应为511920.38元[（30796019元-5200000元）×2%]。故民生房地产公司该项上诉理由不能成立，一审判决认定施工配合费为511920.38元并无不当。关于砂、石、水泥、商品混凝土调差如何认定的问题。华宇建设公司上诉主张本案没有确认该部分材料同意调差的书面证据，一审法院在没有依据的情况下认定砂、石、水泥、商品混凝土调差-452808.23元不当。民生房地产公司上诉主张双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第11.1条第三种方式约定的“以当地工程造价管理部门发布同期信息价格”系该条前述的“宜昌工程价格信息价”，一审判决以夷陵区工程价格信息价与2015年第2期宜昌工程价格信息价的差价调整合同价格，违背合同约定，而且一审判决计算材料价格调整时并未依照合同约定，按工程进度确认的材料消耗量调整。根据查明的事实，华宇建设公司与民生房地产公司于2015年7月16日签订的《建设工程施工合同》专用条款第11.1条约定：“施工期间主要材料如遇到材料（砂、石、商品混凝土、钢材）市场价格（基准价为2015年第2期宜昌工程价格信息）变化，对超过±5%以外的部分（±5%以内的部分不予调整），发包人按工程进度确认的材料消耗量，以当地工程造价管理部门发布的同期信息价格或经承、发包双方共同核定的市场价为基准计算材料价差，并按2008清单规范、消耗定额及相关计价程序调整合同价款。承包人应在采购材料前将数量和价格送发包人确认。发包人在收到承包人提交的资料后3个工作日不予答复的，视为已经认可，作为调整工程价款的依据。如果承包人未经发包人确认即自行采购材料，除发包人同意调整工程价款外，则不作调整工程价款”，一审判决系依据湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出的关于砂、石、商品混凝土鉴定意见对砂、石、商品混凝土进行调差-452808.23元，而湖北中衡信工程造价咨询有限公司系依据双方签字确认的工程量，从开工到双方签字确认主体工程验收时间止作为材料使用时间，双方合同约定的以2015年第2期宜昌工程价格信息为基准价，以当地工程造价管理部门发布的同期信息价的平均值，即涉案工程所在地宜昌市夷陵区信息价，没有的参照宜昌市信息价，超过5%为基准计算材料价差。该计算方式并未违反双方合同约定。故华宇建设公司、民生房地产公司的上诉理由均不能成立，一审判决对砂、石、商品混凝土进行调差-452808.23元并无不当。关于民生房地产公司笼统主张的钢筋（竖向）电渣压力焊接头数量等造价如何认定的问题。经查，一审法院委托的鉴定机构湖北中衡信工程造价咨询有限公司的造价人员接受了一审法院及双方当事人质询，而且针对双方当事人针对鉴定意见书的质证意见进行了回复。本院尊重鉴定机构的专业判断，故民生房地产公司该项上诉理由不能成立。因延误工期给华宇建设公司造成的窝工、停工损失并不属于涉案工程价款，一审判决将该损失纳入涉案工程价款范围确有不当，本院予以纠正。故涉案工程价款（包括涉案边坡支护工程价款）为153356416.16元（150301536.27元+补充鉴定增加工程款12925.44元+施工配合费511920.38元+钢材款2750000元-砂、石、水泥、商品混凝土调差452808.23元+检测费141030元+扬尘污染防治增加费91812.30元）。（三）关于民生房地产公司尚未支付的工程款如何认定的问题本院认为，根据查明的事实，民生房地产公司已向华宇建设公司支付工程款134330000元，而本院认定涉案工程价款为153356416.16元，故民生房地产公司尚欠华宇建设公司的工程款为19026416.16元（153356416.16元-134330000元）。一审判决将民生房地产公司应向华宇建设公司支付的延误工期造成的窝工、停工损失纳入工程款支付的范围确有不当，本院予以纠正。（四）关于涉案边坡支护工程款和民生房地产公司应当返还的质保金应否计算利息的问题本院认为，华宇建设公司上诉主张涉案边坡支护工程款应当按照月利率1.5%计算。根据查明的事实，双方当事人在涉案民生·梅香溪岸边坡支护工程《建设工程施工合同》并未对逾期支付工程款的利息计算标准作出约定，涉案边坡支护工程款为2895628.61元。而且华宇建设公司一审起诉请求民生房地产公司支付涉案边坡支护工程款3554899.90元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率的罚息支付利息，故华宇建设公司该项上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”中国人民银行于2019年8月20日发布公告，授权全国银行间同业拆借中心发布贷款市场报价利率。故民生房地产公司欠付华宇建设公司的涉案边坡支护工程款2895628.61元的利息，从一审判决确定的应付日2018年11月4日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。一审判决判令民生房地产公司从2018年11月4日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向华宇建设公司支付逾期付款违约金确有不当，本院予以纠正。华宇建设公司上诉还主张民生房地产公司应当返还的质保金应支付利息。根据查明的事实，涉案工程价款（包括涉案边坡支护工程价款）为153356416.16元，按照涉案两份《建设工程施工合同》约定的5%的质保金，涉案工程质保金应为7667820.81元。一审判决计算工程质保金为7586274.2665元错误，本院予以纠正。因按照合同约定，涉案工程质保金期限并未届满，民生房地产公司在一审诉讼中于2019年1月31日表示放弃扣留工程质保金，并不能因此得出涉案工程质保金于一审判决认定的应付工程款日即2018年11月4日已达到返还条件的结论，故华宇建设公司该项上诉理由不能成立。综上，民生房地产公司应向华宇建设公司支付工程款19026416.16元及逾期付款利息[以8462966.74元（19026416.16元-质保金7667820.81元-涉案边坡工程款2895628.61元）为基数，从2018年11月4日起至实际清偿之日止，按月利息1.5%计算；以2895628.61元为基数，从2018年11月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]。（五）关于民生房地产公司应否向华宇建设公司赔偿因延误工期造成的损失的问题本院认为，民生房地产公司上诉主张因涉案项目存在拆迁问题，开发小区内多栋楼不能同时开工，多线平行作业，只能单栋楼宇流水作业。华宇建设公司在进场前、合同签订前、实际施工过程中全程参与，十分清楚该情况，而且双方约定互不追究延期交付责任。民生房地产公司并未造成华宇建设公司窝工和机械设备闲置等任何损失。根据查明的事实，涉案工程确实存在延误工期，湖北中衡信工程造价咨询有限公司作出延误工期损失1260099.17元是依据涉案A2#、配套用房、C1#、C5工程开工报审表、民生房地产公司批准的《关于梅香溪岸工程派驻现场管理人员的报告》，结合合同约定工期、实际开工时间和实际竣工时间，计算延误工期时间和管理人员人数，从而得出的。而民生房地产公司并未提供证明双方约定互不追究延期交付责任的证据，故民生房地产公司该项上诉理由不能成立，一审判决依据鉴定意见，认定民生房地产公司应向华宇建设公司赔偿因延误工期造成的窝工、停工损失1260099.17元并无不当。（六）关于华宇建设公司享有的优先受偿权的范围如何认定的问题本院认为，民生房地产公司上诉主张一审判决计算工程款优先受偿的范围错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持”的规定，本案民生房地产公司应向华宇建设公司赔偿的因延误工期造成的窝工、停工损失1260099.17元并不属于建设工程价款优先受偿范围。故民生房地产公司该项上诉理由成立，一审判决将该损失1260099.17元纳入建设工程价款优先受偿范围确有不当，本院予以纠正。本院确定华宇建设公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在民生房地产公司欠付工程款19026416.16元的范围内享有优先受偿权。综上所述，华宇建设公司的上诉请求不能成立，民生房地产公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市中级人民法院（2018）鄂05民初449号民事判决；二、宜昌市民生房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宜昌华宇建设工程有限公司支付工程款19026416.16元及逾期付款利息[以8462966.74元（19026416.16元-质保金7667820.81元-涉案边坡工程款2895628.61元）为基数，从2018年11月4日起至实际清偿之日止，按月利息1.5%计算；以2895628.61元为基数，从2018年11月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算]；三、宜昌市民生房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向宜昌华宇建设工程有限公司赔偿因延误工期造成的窝工、停工损失1260099.17元；四、宜昌华宇建设工程有限公司对涉案工程折价或者拍卖的价款在宜昌市民生房地产开发有限责任公司欠付工程款19026416.16元的范围内享有优先受偿权；五、驳回宜昌华宇建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费349575元，由宜昌华宇建设工程有限公司负担227223.75元，宜昌市民生房地产开发有限责任公司负担122351.25元；保全费5000元，由宜昌市民生房地产开发有限责任公司负担；鉴定费2000000元，由宜昌华宇建设工程有限公司负担1000000元，宜昌市民生房地产开发有限责任公司负担1000000元。二审案件受理费349575元，由宜昌华宇建设工程有限公司负担24657.05元，宜昌市民生房地产开发有限责任公司负担324917.95元。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年十月二十八日书记员  虢 锡