广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2481号上诉人（原审被告）：罗洁如，被上诉人（原审原告）：深圳市珍爱网信息技术有限公司法定代表人：陈思，系该公司负责人。委托诉讼代理人：张亮，男，系该公司员工。上诉人罗洁如因与被上诉人深圳市珍爱网信息技术有限公司（以下简称珍爱网）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初3175号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求珍爱网向一审法院起诉请求：确认珍爱网解除劳动合同程序合法，不予恢复劳动关系，不予支付解除劳动合同期间的工资17319.77元。一审法院查明的事实2019年7月2日，双方当事人签订《劳动合同书》一份，约定：期限从2019年7月2日起至2022年7月31日止，罗洁如的工作岗位为高级行政专员，工作地点为珠海市，试用期为6个月。合同签订后，罗洁如被派至珍爱网珠海分公司工作，劳动关系仍保留在珍爱网处。2019年8月5日，珍爱网作出《执行董事决定》，记载：“由于公司业务及经营策略调整等原因，深圳市珍爱网信息技术有限公司执行董事2019年8月5日作出决定如下：1.撤销本公司线下所有行政岗位，原线下行政编制不再保留；2.对于因撤销线下所有行政岗位而受到影响的员工，依法给予安置包括但不限于调岗、终止、解除劳动合同。”决定左下方由公司法定代表人陈思签名并加捺指印。2019年8月6日，珍爱网向公司工会发出《关于公司撤销线下行政岗位影响员工安置方案的通知》，载明：“鉴于我司决定撤销线下行政岗位，导致客观情况发生重大变化，线下行政岗位的员工劳动合同无法履行。我司将根据‘合法合规、合情合理’的指导原则妥善安置受线下行政岗位撤销影响的相关员工。除了就近安排调岗（调整后的岗位工作地点及薪资待遇不变）外。对于安置过程中主动离职的员工，我司将支付优于法律规定的离职补偿待遇：除了按员工在我司实际工作年限计算补偿N之外，额外支付1个月工资。如公司调岗或协商解除均无法达成协商一致的，公司将依法处理。”2019年8月7日，公司工会向珍爱网发出《关于“公司撤销线下行政岗位影响员工安置方案的通知”的复函》，同意珍爱网的上述决定及方案，但表示会对公司安置员工过程进行监督等。2019年9月11日，珍爱网HRBP（HR是HumanResource，人力资源，BP是BusinessPartner业务伙伴，指连接财务部门与业务部门的人员）经理童海珍与罗洁如协商解除合同事宜，童海珍称珠海分公司只有BP岗已经没有行政岗位了，建议罗洁如调岗从事销售红娘等工作。罗洁如认为与自己的工作规划不符，不接受调整至销售岗位，也不接受珠海之外的岗位。2019年9月12日，珍爱网向罗洁如发出《解除劳动合同通知书》，载明：“鉴于线下行政部门解散，你所担任的线下行政岗位已经取消，我司与你签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化。我司已尽可能为你提供了其他备选岗位，工作地点、综合薪资均保持不变，你方均予以拒绝。现我司已无法再为你提供其他岗位，我司与你的劳动合同无法继续履行。根据《劳动合同法》及《劳动合同》的约定，我司决定于2019年9月18日与你解除劳动合同关系。……”2019年9月17日，珍爱网向公司工会发出《关于解除与罗洁如同志劳动关系的工会知会函》，函称：“鉴于客观情况发生重大变化，公司与罗洁如同志的原劳动合同无法继续履行，且未能与罗洁如同志就变更劳动合同（公司提供的相关岗位工作地点、综合薪资均保持不变）进行协商，均未能达成一致。现公司拟依据《劳动合同法》第四十条，与罗洁如同志解除劳动合同。”同日，公司工会回复：“……经研究决定，同意公司的解除决定。公司此后如有相近岗位招新，同等条件下应优先录用该员工。”另查明：罗洁如入职珍爱网处时签署一份《关于阅读公司主要规章制度的声明》，声明中记载签署人已“充分阅读并理解公司下列有关劳动纪律和奖惩规定的规章制度”，包括《考勤管理规定》等。珍爱网还提交《行政岗位职责说明》，显示“经营店高级行政专员”的岗位职责包括流程制度管理，会务外联管理，资质、资料档案管理，采购及资产管理，费用管控，安全保密管理和行政体系人员管理等。珍爱网主张罗洁如所在的“高级行政专员”岗位已撤销，同为“高级行政专员”的张晓君因处于孕期，公司暂时不能解除其劳动合同，新进人员周菊菊的岗位为一般性行政人员，其岗位职责与“高级行政专员”岗位并不相同，因此不存在珠海门店还需要“高级行政专员”岗位的情形。2019年9月4日，施榕（珍爱网区域HRBP）在微信中告知罗洁如“珠海的BP明天入职，不过新入职，我需要培训下，所以这周需要你先协助面试”。9月5日，施榕要求罗洁如“协助办理新BP的入职手续以及带她认识下门店管理层”。上述聊天记录中指的珠海新BP即为周菊菊。罗洁如提交的张晓君2019年11月26日微信朋友圈截图显示：张晓君工牌载明职务为“线下高级行政专员”。另一张截图显示张晓君所在部门为“线下事业部/线下行政部/门店管理组/门店管理三组/中山利和店行政”。中山市计生部门2019年6月12日出具的《广东省生育登记证明》记载：张晓君的预产期为2020年1月。珍爱网提交的考勤记录显示：罗洁如从2019年7月3日起开始考勤，最后考勤时间为2019年9月18日上午9：57。又查明：2019年9月13日，罗洁如前往珠海市中西医结合医院治疗，医院诊断结果为：右小腿狗抓伤，需接种狂犬病疫苗4支，时间分别为2019年9月13日、9月20日和10月4日。罗洁如主张其于2019年9月16日已向珍爱网申请病假，请假申请审批单载明：请假时间为2019年9月20日全天，请假类别为带薪病假，请假事由为因被狗抓伤需要往医院打针。珍爱网明知其处于医疗期内而解除劳动合同，违反相关法律规定。珍爱网否认收到过罗洁如的上述请假申请，且没有公司领导审批。2019年9月20日，珠海市中西医结合医院出具《诊断证明书》，医嘱建议全休二天，休假从2019年9月20日至2019年9月21日。2020年1月6日，罗洁如至珠海市人民医院检查，诊断为：强迫状态。医嘱：定期复诊，按时服药，适当运动等。2020年4月3日和16日，珠海市人民医院疾病证明书先后建议：休息1周。再查明：关于罗洁如申请珍爱网、第三人深圳市珍爱网信息技术有限公司珠海分公司劳动争议仲裁一案，2019年10月21日，罗洁如向珠海市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求：1.请求裁决被申请人违法解除劳动关系，撤销被申请人2019年9月18日解除劳动关系的决定，继续履行原劳动合同；2.请求裁决被申请人支付违法解除期间（解除次日2019年9月19日至2020年2月29日）的工资24759元（4580元÷21.75×9+4580元×5），并加付25%赔偿损失98元（24759元×25%）；3.请求裁决被申请人向申请人支付2019年9月工资2948元（4580元÷21.75天×14天），并加付25%的赔偿737元（2948元×25%）；4.请求裁决被申请人向申请人支付2019年未休年假2天的工资842.3元（4580元÷21.75天×2天×2倍）；5.请求裁决被申请人向申请人额外支付一个月工资的代通知金4580元以及经济补偿金2290元（4580元×0.5个月）。仲裁庭审中，罗洁如当庭撤回上述第五项“请求裁决被申请人向申请人额外支付一个月工资的代通知金4580元以及经济补偿金2290元（4580元×0.5个月）”的仲裁请求，珠海劳仲院已准予撤回。珠海劳仲院于2020年2月1日作出珠劳人仲案字〔2019〕2381号仲裁裁决：一、撤销被申请人对申请人作出的解除劳动关系决定，被申请人继续与申请人履行原劳动合同；被申请人应于本裁决书生效之日起三日内，向申请人支付违法解除劳动合同期间的工资17319.77元；驳回申请人主张被申请人加付25%赔偿损失6198元的仲裁请求；二、被申请人应于本裁决书生效之日起三日内向申请人支付2019年9月工资2737.47元（4580元÷21.75天×13个工作日）；驳回申请人主张被申请人加付25%的赔偿737元的仲裁请求；三、驳回申请人主张被申请人支付2019年未休年假2天的工资842.3元的仲裁请求。裁决后，珍爱网对第一项中的“撤销被申请人对申请人作出的解除劳动关系决定，被申请人继续与申请人履行原劳动合同；被申请人应于本裁决书生效之日起三日内，向申请人支付违法解除劳动合同期间的工资17319.77元”不服，故提起本案诉讼。本案审理过程中，罗洁如于2020年4月22日向一审法院递交反诉状，请求：1.判决维持珠劳人仲案字[2019]2381号仲裁裁决第一项，即：撤销珍爱网对罗洁如作出的解除劳动关系决定，珍爱网继续与罗洁如履行原劳动合同；珍爱网向罗洁如支付2019年9月19日至2020年1月14日的工资17319.77元（4580元×3个月+4580元÷21.75天×17个工作日）；2.珍爱网支付罗洁如2020年1月15日至恢复罗洁如岗位工作之日（暂计算至2020年6月30日）的工资4580元×4个月+4580元÷21.75天×13个工作日=21057.47元）；3.本案诉讼费由珍爱网承担。庭审中，罗洁如确认其于2020年3月19日收到上述仲裁裁决。一审裁决结果及理由一审法院认为,《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定：劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。一方当事人在法定期间内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。因此，当事人在收到仲裁裁决书十五日内享有向人民法院提起诉讼的权利或权能，而在该期间内不起诉的，当事人享有的程序诉权即告消灭。罗洁如于2020年3月19日收到案涉仲裁裁决，如不服，罗洁如应于2020年4月3日前向一审法院提起诉讼，罗洁如于2020年4月22日才向一审法院递交材料，已超过法定的起诉期间。因此，对于罗洁如提出的所谓“反诉”请求，一审法院予以驳回。对于珠海劳仲院珠劳人仲案字[2019]2381号仲裁裁决第一项中的“驳回申请人主张被申请人加付25%赔偿6198元的仲裁请求”部分、第二项和第三项内容，因双方当事人均未在收到仲裁裁决十五日内向一审法院提起诉讼或向珠海市中级人民法院申请撤销，该部分裁决内容已经发生法律效力，如珍爱网未按第二项裁决载明的给付内容履行，罗洁如可持上述仲裁裁决就第二项裁决内容向人民法院申请强制执行。本案争议焦点在于珍爱网解除与罗洁如之间的劳动合同是否违法。珍爱网在《解除劳动合同通知书》中载明解除劳动合同的理由为“签订劳动合同时所依据的客观情况发生了重大变化”。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款也有类似的规定。原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二十六条对“客观情况”界定为发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况（指经济性裁员）。珍爱网提交的《执行董事决定》载明珍爱网撤销公司线下行政岗位的原因系“公司业务及经营策略调整等”，是珍爱网根据生产经营需要，为应对市场变化主动采取的经营策略调整，并不属于上述规定中“订立劳动合同时的客观情况发生重大变化”的情形，一审法院认定珍爱网以此为由解除与罗洁如之间劳动合同的行为违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。罗洁如提交的证据仅能证明珍爱网处尚有BP周菊菊，而周菊菊的工作范围明显与罗洁如原“高级行政专员”工作范围与职责不同（详见前述查明部分《行政岗位职责说明》）。对于张晓君，首先，张晓君在2019年9月时为怀孕期，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。珍爱网主张因上述原因未要求张晓君离职，符合相关法律规定，一审法院予以采纳；其次，罗洁如提交的张晓君微信朋友圈截图等显示张晓君虽然还是“高级行政专员”，但其工作地点已经变更为“中山利和店”，而非珠海门店员工。因此，罗洁如提交的证据并不能证明珍爱网在珠海门店内还存在“高级行政专员”岗位，罗洁如应负举证不能的相应不利后果。罗洁如要求珍爱网继续履行劳动合同不具备客观条件，罗洁如可另循法律途径向珍爱网主张违法解除劳动合同的经济赔偿。因劳动合同无法继续履行，珍爱网无须向罗洁如支付解除劳动合同期间的工资17319.77元。罗洁如主张其在医疗期内，珍爱网不得解除劳动合同。原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条规定：医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。罗洁如指的受伤，仅是因狗抓体表接种疫苗，伤情远未达到需要停止工作的程度，且医疗机构并未出具建议休息的医嘱。罗洁如的上述主张，没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十二条、第四十八条之规定，一审判决如下：一、确认珍爱网解除与罗洁如之间劳动合同的行为违法；二、确认不予恢复珍爱网违法解除与罗洁如之间的劳动关系；三、珍爱网无须向罗洁如支付解除劳动合同期间的工资17319.77元；四、驳回罗洁如要求维持珠劳人仲案字[2019]2381号仲裁裁决第一项，即：撤销珍爱网对罗洁如作出的解除劳动关系决定，珍爱网继续与罗洁如履行原劳动合同的请求；五、驳回罗洁如要求珍爱网向罗洁如支付2019年9月19日至2020年1月14日的工资17319.77元的请求；六、驳回罗洁如要求珍爱网支付罗洁如从2020年1月15日起至恢复罗洁如岗位工作之日工资21057.47元的请求。一审案件受理费5元，由珍爱网负担。当事人上诉及答辩情况罗洁如上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.撤销珍爱网对罗洁如作出的解除劳动关系决定，珍爱网继续与罗洁如履行劳动合同；珍爱网支付罗洁如2019年9月19日至2020年月1月14日（仲裁庭审日）的工资：4580元×3个月+4580元÷21.75天×17个工作日=17319.77元；3.判决珍爱网按月薪4580元的标准继续支付罗洁如2020年1月15日至二审庭审日（劳动合同期）的工资；4.审理一审反诉状，并由珍爱网支付笔迹鉴定的鉴定费。具体理由：一、珠海劳仲院认定事实清晰，适用法律正确，一审法院并未查出仲裁裁决书有任何错误，直接撤销仲裁裁决缺乏法律与事实依据；珍爱网发出的《解除劳动合同通知书》违反劳动合同法第二十一条明文规定，径自下发解除劳动合同通知书缺乏客观事实证据及法律依据，既然前法已明确规定了用人单位不得解除劳动合同，解除通知书就不发生合法解除劳动合同的效力，请依法撤销。二、一审法院分配举证责任不当，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，本案举证责任在珍爱网，珍爱网始终不能举证具体客观情形导致劳动合同已经不能继续履行，珍爱网应承担举证不能的不利后果，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，罗洁如有权要求继续履行劳动合同，珍爱网应当继续履行。三、一审法院认定“劳动合同已经不能继续履行”证据不足。本案珍爱网提供单方制作的陈思一人签字的《执行董事决定》，没有任何第三方意见，也没有提供任何客观事实依据，并不足以证明劳动合同客观上已经不能继续履行；且《执行董事决定》是珍爱网因自身经营需要主动调整企业内部架构，根据原劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条规定，这并不属于客观情况导致劳动合同不能继续履行的范畴。劳动合同法第四十八条之所以补充了“劳动合同已经不能继续履行的……”，立法的本意是考虑到用人单位确实因客观情况不能继续履行劳动合同的情形下判令继续履行会无法操作，但绝不是允许任何主观不履行的行为，本案不存在不可抗力因素，劳动合同完全可以继续履行。四、一审法院对劳动合同法第四十八条理解错误，判决书明显前后矛盾。根据《劳动合同法》第四十八条规定，除非珍爱网能够举证“劳动合同已经不能继续履行的”具体客观情形，否则有义务继续履行劳动合同。一审判决已根据原劳动部《关于若干条文的说明》第二十六条判定本案不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同已经无法继续履行的情形。也就是已认定：珍爱网的举证并不构成客观情况下“劳动合同已经不能继续履行”的情形，应依据劳动合同法第四十八条规定，罗洁如要求继续履行劳动合同，珍爱网依法应当继续履行。五、是否应当继续履行劳动合同，关键在于是否出现“客观情况”导致劳动合同已经不能继续履行，本案应由珍爱网负举证责任，举证不了就得负举证不能的不利后果，请二审判定参考以下：“江西省高级人民法院印发的赣高法[2020]67号《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》的通知，第18项《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中“劳动合同已经不能继续履行的”情形包括：1.用人单位依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；2.劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；3.劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；4.劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人代替，双方不能就新岗位达成一致意见的；5.劳动者已入职新用人单位的；6.仲裁或者诉讼过程中，用人单位有证据向劳动者提供合理工作岗位，但是劳动者拒绝的；7.其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。用人单位仅以劳动者岗位被他人代替为由进行抗辩的，不宜认定为劳动合同已经不能继续履行的情形。”本案珍爱网并不能举证存在以上特定情形，应当继续履行劳动合同。六、珍爱网在一审仅陈述称“珠海不需要高级行政专员”，未能举证高级行政专员岗位职责消失的客观原因，一审法院不应采纳，众所周知，行政岗位是企业基础性岗位，日常一系列的行政事务并不可能轻易消失，而工作职责不消失就有恢复罗洁如原岗位的基础条件和可能，恢复原岗位是陈思一人就能够主观决定的（据执行董事决定上陈思一人签字同理可得）。退一步来说，如果珍爱网主观上不愿意恢复罗洁如原岗位，也应当按劳动合同第三项（五）的约定的合理调岗，珍爱网自述珠海还存在服务岗位、售后岗位和行政前台岗位，实际上完全可以调岗继续履行劳动合同，只有在罗洁如无法胜任新岗位或者拒不履行新岗位职责的情形下，“劳动合同已经不能继续履行”才有可能成立。七、一审法院遗漏载明“仲裁庭审笔录”已经证明的珍爱网的自认：深圳总部（劳动关系处）存在行政岗位。罗洁如派在珠海分公司（仲裁第三人）负责行政工作，但与珍爱网（深圳总部）的劳动关系并没有发生变化，假设珠海分公司行政岗位需要调整，也不必然导致劳动合同不能继续履行，珍爱网除了可以在珠海实际操作调岗，也完全可以召罗洁如到深圳总部行政岗位继续履行劳动合同。八、2019年8月5日作出的《执行董事决定》载明“撤销本公司所有线下行政岗位”与珍爱网一审庭审时辩称2019年9月5日新招的周菊菊岗位是“一般性行政人员”自相矛盾。显然珍爱网单方制作的资料只是应对劳动纠纷，试图把违法解除行为“合法”化，这么明显自相矛盾的书证及自述，法院不应采纳。九、珍爱网从未下发调岗通知书，即使企业内部架构需要调整也无权单方直接辞退。珍爱网一审提供的录音里人事说：“这个函也好通知也好，我们是一定可以给到你们的……给你们的更多就是调岗通知书。”可下发调岗通知书的说法只是欺骗罗洁如，实际行动是单方直接强行辞退，罗洁如从未收到任何岗位的调岗通知书。十、珍爱网在单方辞退罗洁如前一周以及劳动争议期间都新招了行政相关岗位（周菊菊等人），罗洁如还提出过愿意调整至行政前台岗位履行劳动合同，珍爱网也置之不理，显然是故意不履行与罗洁如之间的劳动合同。罗洁如目前处在疾病治疗期间，需要工作收入及医保维持基本生存及疾病治疗费用支出，珍爱网的解除行为是违法的，而劳动合同法又赋予罗洁如要求继续履行劳动合同的合法权利，恳请二审依法公正判决双方继续履行劳动合同；珍爱网注册资金一千万，规模较大岗位众多，如主观上不愿意恢复原岗位，也完全有能力通过调岗、召回、待岗等多种方式继续履行劳动合同，罗洁如愿意在薪资不变的基础上由珍爱网合理安排岗位，继续履行劳动合同根本不存在不可抗力因素。十一、一审法院记载的珍爱网的诉讼请求跟珍爱网起诉状诉讼请求对不上，一审法院应当完整载明，法院完整载明就能看到双方争议的焦点是仲裁裁决第一项，而正是珍爱网提起诉讼，仲裁裁决第一项已然不发生法律效力，法院是可以对裁决第一项依法改判的。十二、在诉权判定方面，《民事诉讼法》判定效力应当高于《劳动法》，罗洁如有无诉权应以《民事诉讼法》判定为准，一审法院以诉权消灭直接驳回反诉状，侵犯罗洁如在一审作为被告平等享有的民事诉讼反诉权。仲裁裁决第一项已经不发生法律效力，反诉权并不受十五日限制，罗洁如在一审提出的反诉亦符合法定条件，一审法院应当依法受理反诉状。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，罗洁如依法提出反诉，一审法院不应视为“所谓反诉”，人民法院审理劳动争议纠纷与审理其他民事争议没有区别，同样有反诉的规定。罗洁如在一审时提出反诉亦符合法定条件：第一，罗洁如在一审作为被告是对本诉的原告提出反诉；第二，罗洁如在一审作为被告是向受理本诉的法院，且在举证期满前提出；第三，反诉请求的事实依据与理由都与本诉有牵连性。本案中反诉与本诉基于同一事实，起诉状与反诉状均是针对仲裁裁决第一项，珍爱网起诉状诉讼请求已写明“对珠劳人仲案字[2019]2381号裁决书第一项的错误裁决予以撤销，并依法改判”，法院应当依法重新作出判决。十三、一审法院驳回反诉适用法律错误，本案不属于不服劳动仲裁，反诉诉求是要求继续支付后期劳动合同期间的工资。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，罗洁如一审提出的反诉请求跟仲裁请求基于同一事实，反诉诉求与诉争的劳动争议具有不可分性，诉求的类别同样也是工资，而分次追索不同时间段的工资也不违反法律规定，人民法院应当一并审理，减少诉累。综上所述，一审法院分配举证责任不当，作出的判决证据不足，本案珍爱网单方迅速解除劳动合同的决定违法在先，且本案审理至今始终不能举证具体客观情形导致劳动合同已经不能继续履行，依法承担举证不能的不利后果。根据劳动合同法第四十八条，罗洁如有权要求继续履行劳动合同，珍爱网应当继续履行。珍爱网可通过恢复原岗位、薪资不变调岗、召回总部、待岗等多种方式继续履行劳动合同，罗洁如愿意在薪资不变的基础上由珍爱网安排工作岗位，继续履行劳动合同并不存在任何的不可抗力因素，恳请二审法院依法撤销珍爱网违法解除劳动关系的决定，维护罗洁如平等的就业机会，并判决珍爱网按月薪4580元的标准支付合同期间的全部工资，为此向二审法院提起上诉，愿判如所请。珍爱网答辩称：一、本案一审判决不予恢复珍爱网与罗洁如之间的劳动合同关系，判决事实清楚，判决结果正确，请二审法院予以维持。本案系因珍爱网业务及经营策略调整，经执行董事决议，撤销高级行政专员的岗位，原岗位编制不再保留。对于因岗位撤销而受到影响的员工，均提供了相应的安置方案，包括但不限于调岗、终止、解除劳动合同，公司给予相应的经济补偿金。珍爱网已尽可能为罗洁如提供了其他备选岗位，工作地点、综合薪资均保持不变，罗洁如均予以拒绝，双方已无法继续履行劳动合同。二、罗洁如是公司的高级行政专员，岗位名称与劳动合同相一致。岗位职责和工作内容为：“流程制度管理、会务外联管理，资质、资料档案管理，采购及资产管理，费用管控，安全保密管理和行政体系人员管理。”该岗位区别于一般行政类岗位，具有自己的岗位特殊性、明确的岗位职责和工作内容。该岗位因公司业务及经营策略调整而撤销，双方已不具备继续履行劳动合同的客观性。三、罗洁如在一审期间提交的反诉请求，因已超过法定的起诉期间，请二审法院予以驳回。四、罗洁如所主张的各项上诉请求，均缺乏事实与法律依据，请二审法院予以驳回。二审裁判结果及理由本案二审期间，罗洁如向本院提交如下证据：证据1.转岗申请书、证据2.EMS快递底单、证据3.BOSS直聘招聘信息、证据4.线下行政前台工牌，用以共同证明：1.珍爱网可以将罗洁如调岗至行政前台岗位继续履行劳动合同。HRBP周菊菊2020年6月5日在“BOSS直聘”上发布了珠海招聘信息，对应的正是郑颖、王泽珊所在的线下行政前台岗位；2.《执行董事决定》载明的“撤销本公司所有线下行政岗位”与线下行政前台在职及招新自相矛盾。证据5.郑颖的工牌以及绩效改进计划，用以证明周菊菊所在部门是行政人事部，珍爱网一审称周菊菊在人事部系对法院的误导。珍爱网把行政、人事部门合并为行政人事部，“日常行政工作BP逐步下放给前台”可见罗洁如负责的日常行政工作及管理的行政前台均没有消失，完全可以调整罗洁如到行政人事部继续负责处理日常行政事务及管理行政体系人员。罗洁如跟童海珍再三要求等总部书面通知下达再做选择，就是知晓了合并行政人事部的事实。珍爱网发表质证意见称：1.对转岗申请书和EMS快递底单的真实性、合法性和关联性不予认可，该证据无法证明珍爱网已经收到了该转岗通知书，公司在解除劳动合同前，均已和罗洁如沟通确认，其本人既不同意调岗，也不接受任何的经济补偿，全公司该岗位均已经取消，无奈才与罗洁如解除劳动合同，同时转岗申请书的内容中，涉及到的前台岗位，也与本案争议的高级行政专员岗位职能和类别、性质均不相同，二者没有任何的关联性，EMS回单没有原件，对真实性无法认可。2.对BOSS直聘招聘信息的真实性、合法性和关联性不予认可，无法证实系公司官方授权发布的招聘岗位，没有提供该招聘信息的原始出处，该招聘岗位的名称写的是前台，也并非是罗洁如曾经在的高级行政专员岗位，二者没有任何关联性，也无法证明双方具备继续履行劳动合同的客观条件。同时，珠海的行政前台岗位目前均有人在岗，没有空缺。3.对线下行政前台工牌的真实性、合法性和关联性不予认可，都是微信截图，没有原始载体，对工牌人员的身份无法确定，没有劳动合同原件，无法证实是珍爱网员工。4.对郑颖的工牌以及绩效改进计划的真实性、合法性和关联性不予认可，绩效计划表不能证实是珍爱网的文件，同时，该绩效计划表与本案的争议事项没有任何关联性。珍爱网提交以下证据：直营店行政前台岗位职责，用以证明行政前台与高级行政专员的岗位职能不一样，二者没有任何关系，也不具有恢复劳动关系的客观条件。罗洁如发表质证意见称，对该证据的真实性、合法性和关联性不予认可，罗洁如之前并没有看过该份资料，其入职的岗位不是行政前台岗位，该证据与本案没有关联性，不能证明珍爱网的证明目的，反而可以证明行政前台岗位与罗洁如的原岗位同属于线下行政部，该证据与执行董事的决定相互矛盾，执行董事决定载明“撤销本公司所有行政岗位”，所以法院不应采纳相关矛盾的两份证据，退一步，如珍爱网出于经营需要，也应当按照劳动合同约定给罗洁如安排调岗，如行政前台岗位或者周菊菊新入职后所在的所谓一般性行政岗位，这都是与行政工作相关联的岗位，珍爱网无权直接解除劳动合同，除非罗洁如无法胜任新的岗位或者拒不履行新岗位职责，所以珍爱网不应该混淆高级行政专员岗位与一般性行政岗位、行政前台岗位，更重要的是珍爱网从来没有实际为罗洁如安排调岗，所以即使主观上不愿意恢复原岗位也可以履行调岗，珍爱网新提交的证据不能举证劳动合同已经客观无法继续履行。经审查，上述证据与本案具有一定的关联性，本院将综合全案事实和证据予以认定。本案二审期间，罗洁如提交了调取中国邮政速递物流股份有限公司珠海市分公司取得仲裁裁决书的EMS存单原件或盖章的复印件，并申请笔迹鉴定。用以证明2020年3月19日并非罗洁如本人签收仲裁裁决书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，罗洁如在一审庭审中明确承认收到仲裁裁决书的时间为2020年3月19日，即便EMS签收的字迹非其本人，亦无法否认其已于当日收到仲裁裁决书的事实。故本院对于罗洁如提出的两份申请不予准许。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是一审法院是否应当审理罗洁如提出的反诉请求；二是珍爱网与罗洁如之间的劳动合同能否继续履行。本院具体评析如下：一、关于一审法院是否应当审理罗洁如提出的反诉请求。《中华人民共和国劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”罗洁如自认于2020年3月19日收到仲裁裁决书，于2020年4月22日向一审法院递交反诉材料，已超过上述法律规定的起诉期间，应视为对仲裁裁决的承认。一审法院驳回其“反诉”请求并无不当，本院予以维持。根据劳动争议案件仲裁前置的原则，对于超出仲裁裁决范围的反诉请求，一审法院不予审处并无不当，本院予以维持。罗洁如关于其反诉有理的主张，于法无据，本院不予采纳。二、关于珍爱网与罗洁如之间的劳动合同能否继续履行。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，珍爱网因业务及经营策略调整等原因，撤销线下所有行政岗位，违法解除了与罗洁如之间的劳动合同，罗洁如现要求继续履行劳动合同，而珍爱网主张目前并不具备继续履行劳动合同的条件。珍爱网主张目前珠海门店并无行政类岗位的空缺，无法为罗洁如提供行政类岗位。罗洁如提供了BOSS直聘招聘信息以及线下行政前台的工牌，首先无法证明上述证据的真实性，退一步讲，就算招聘信息是珍爱网发布的，线下行政前台是珍爱网珠海门店的员工，也仅仅能证明珍爱网珠海门店曾招聘过行政前台，并无法证明珍爱网现在仍然存在行政前台的岗位空缺。因此，罗洁如与珍爱网无法继续履行劳动合同具有高度盖然性。一审法院认定双方继续履行劳动合同不具备客观条件，珍爱网无须向罗洁如支付解除劳动合同期间的工资17319.77元并无不当，本院予以维持。罗洁如可另循法律途径向珍爱网主张违法解除劳动合同的经济赔偿。综上所述，罗洁如的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗洁如负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十月二十日书记员  龚畅亚