海南省高级人民法院   行政裁定书   （2020）琼行申132号   再审申请人（一审原告、二审被上诉人）海南绿山河旅游发展有限公司。住所地海南省海口市龙华区玉沙路**海岸金城商住楼******。   法定代表人张峰，该公司总经理。   委托诉讼代理人徐佳欢，海南瑞来律师事务所律师。   被申请人（一审被告、二审上诉人）海口市住房和城乡建设局，住，住所地海南省海口市滨海大道长滨路海口市政府第二办公区/div>   法定代表人王旭明，该局党组书记。   委托诉讼代理人吴姝，海口市住房和城乡建设局工作人员。   委托诉讼代理人吴媛，海南法立信律师事务所律师。   再审申请人海南绿山河旅游发展有限公司（以下简称绿山河公司）因其诉被申请人海口市住房和城乡建设局（以下简称海口市住建局）房屋登记行政受理纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（以下简称海口中院）作出的（2019）琼01行终233号行政判决，向本院申请再审。本院立案后依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。   本案被诉行政行为：海口市住建局于2019年2月3日作出海住建管〔2019〕88号《关于花满溪项目申请办理预售许可延期的复函》（以下简称88号复函），载明：绿山河公司开发建设的花满溪项目预售许可证（证号：2014海房预字**）有效日期为2016年12月31日。经查，该项目债权人海口银融典当有限责任公司（简称银融公司）与绿山河公司存在借贷关系，绿山河公司以该项目土地使用权作为抵押物向债权人借款。之后，因绿山河公司与银融公司存在经济纠纷，2017年9月，银融公司向湛江仲裁委员会提请仲裁，目前，相关裁决书已生效，银融公司申请对花满溪项目部分房产查封。现绿山河公司来函向海口市住建局申请办理该项目商品房预售许可延期，债权人知悉绿山河公司申请后，已专门就此向海口市住建局发函不同意绿山河公司申请办理该项目预售许可延期手续，根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条的相关规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。鉴此，绿山河公司的申请不符合《物权法》的相关规定，海口市住建局不予受理。   绿山河公司申请再审，请求：1.撤销（2019）琼01行终233号行政判决；2.撤销海口市住建局作出的88号复函，并判令海口市住建局对办理花满溪项目商品房预售许可证延期的申请重新作出处理。主要事实和理由：一、绿山河公司申请办理花满溪项目预售许可证的材料齐全，符合法定形式，海口市住建局应依法受理并办理。2019年1月29日，绿山河公司再次向海口市住建局提出办理花满溪项目预售许可证，该申请属于行政许可的范围。根据《城市商品房预售管理办法》第七条“开发企业申请预售许可，应当提交下列证件（复印件）及资料：（一）商品房预售许可申请表；（二）开发企业的《营业执照》和资质证书；（三）土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证；（四）投入开发建设的资金占工程建设总投资的比例符合规定条件的证明；（五）工程施工合同及关于施工进度的说明；（六）商品房预售方案”、第八条“商品房预售许可依下列程序办理：（一）受理。开发企业按本办法第七条的规定提交有关材料，材料齐全的，房地产管理部门应当当场出具受理通知书；材料不齐的，应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料。（二）审核。（三）许可。经审查，开发企业的申请不符合法定条件的，房地产管理部门应当在受理之日起10日内，依法作出不予许可的书面决定”的规定，绿山河公司在提交了上述材料后，海口市住建局应当场出具受理通知书，如材料不齐，应当当场或者5日内一次性书面告知需要补充的材料。一审法院认为，海口市住建局未依据《城市商品房预售管理办法》而是依据《物权法》的规定不予受理，显然适用法律错误，88号复函依法应当予以撤销。综上，绿山河公司提交材料齐全，形式合法，海口市住建局应当受理并为绿山河公司办理预售许可证。二、海口市住建局作出的88号复函适用法律错误。行政许可属于行政法调整的行政管理关系。颁发预售许可证属于行政许可的范围，应当适用行政法律法规。物权法属于民事法律范畴、调整的是平等主体之间的财产关系，该法第二条规定“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法”，海口市住建局在88号复函中依据《物权法》第一百九十一条规定，决定不予受理绿山河公司的申请，适用法律错误。根据《物权法》第一百九十一条的规定，抵押物也是可以转让的，抵押权人可通过受让人清偿债务实现债权。《物权法》第一百九十一条第二项“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”规定是一个但书条款，即便依据《物权法》的规定，转让抵押财产也不当然无效。为了促进物的流转，充分发挥物尽其用，《物权法》立法并未禁止抵押财产的转让，涤除权制度的设立就赋予了受让人代替债务人清偿债务使抵押权消灭的权利。故，即便是依据《物权法》，海口市住建局也应当为绿山河公司办理预售许可证延期。即将于2021年1月1日施行的《中华人民共和国民法典》第四百零六条规定，抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。明确了抵押物能够转让，也表明了立法机关认为在社会实践中不对抵押物的流转设置过多的限制才能充分发挥物的作用，活跃社会经济。海口市住建局应当受理绿山河公司的许可申请。三、(2019)琼01行终233号行政判决适用法律错误。二审法院认为“88号复函符合《城市商品房预售管理办法》的立法目的，一审判决适用法律错误，应予撤销”是错误的。首先，二审法院在没有适用明确、具体的法律条文的情形下即认为一审判决适用法律错误没有依据；其次，绿山河公司在清偿了抵押权人的债务后即可为购房人办理房产证，对购房人的利益没有侵害，没有违反《城市商品房预售管理办法》的立法目的。《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十条规定“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（二）适用法律、法规错误的。”海口市住建局作出88号复函的法律依据是《物权法》，二审判决没有对海口市住建局适用《物权法》是否正确进行审查，直接认定88号复函适用法律正确，试问二审判决是认为88号复函适用《物权法》正确还是适用《城市商品房预售管理办法》的立法目的正确？如果88号复函应依据《城市商品房预售管理办法》第一条规定作出不予受理的决定，那么二审判决在海口市住建局作出的具体行政行为适用法律错误的前提下，根据《行政诉讼法》第八十九条第（二）项规定撤销一审判决，改判驳回绿山河公司一审的诉讼请求，属于适用法律错误。四、为绿山河公司颁发预售许可证没有损害银融公司的利益。银融公司在2014年12月24日出具了《关于同意海南绿山河旅游发展有限公司办理预售许可证的函》，海口市住建局于2014年12月24日为绿山河公司核发了〔2014〕海房预字0122号《海口市商品房预售许可证》，又于2016年4月19日核发上述许可证。后银融公司对绿山河公司提起恶意虚假仲裁，伪造相关协议，湛江仲裁委员会不顾绿山河公司提出的管辖权异议及湛江市中级人民法院的司法建议函，枉法仲裁并作出（2017）湛仲字第497号《裁决书》。在该案的执行过程中，银融公司未提及对抵押物申请执行，而是向海口市龙华区人民法院申请查封花满溪项目84套房产（案号2016琼01**财保128号），查封期限到期后，银融公司再次向海口中院申请续封（案号2019琼01执379号），查封的84套房产合计面积为7791平方米，按海口市发展和改革委员会关于花满溪项目商品房预售价格备案统计，总价值为130734772元整，查封房产的价值已远超绿山河公司所欠债务及利息，上述行为属于重复查封及超标的执行。银融公司完全可通过查封房产或执行预售房款来保障其权益。海口市住建局对绿山河公司发证不会对恶意抵押权人银融公司造成损害。   海口市住建局答辩称：一、绿山河公司的再审申请无事实和法律依据，依法应予驳回。（一）绿山河公司申请办理花满溪项目预售许可证的程序不合法，材料不齐全，不符合法律规定。根据一、二审审理可知，原花满溪项目预售许可证已经过期。如需，其应当根据《城市商品房预售管理办法》的相关规定重新向海口市住建局申请预售许可证。但绿山河公司仅是于2019年1月29日向海口市住建局发来《关于再次申请办理花满溪项目预售许可证的函》，而不是按申请商品房预售许可证的程序向海口市住建局提交申请。（二）海口市住建局作出的88号复函认定事实清楚，适用法律、法规正确。首先，绿山河公司认为行政许可就应当适用行政法律法规，不能适用其他法律法规是错误的。我国法律体系应当是相互统一相互联系的整体，程序性规定可适用专门性规定，但涉及实体性问题，各部门法之间是可以相互适用的。也就是说，行政许可虽然是行政行为，但是作出的行政行为不能侵害到其他的实体权利，这是我国法律设定基本目的和初衷。因此，在作出行政行为时，遵守《物权法》以及其他的实体法律规定这是完全合法的表现。其次，绿山河公司（原海南正兴产业投资有限公司）于2009年7月以国有土地使用权（海口市国用(2014)第009761号）作抵押向银融公司借款1000万元该土地上建设花满溪项目，因绿山河公司未归还借款本息，银融公司就还款事宜向湛江仲裁委员会提起了仲裁，湛江仲裁委员会作出了《裁决书》，该《裁决书》已生效，目前进入执行阶段，花满溪项目也已被查封。2019年1月30日，抵押权人银融公司得知绿山河公司于2019年1月29日来函后，立即向海口市住建局发来《关于不同意海南绿山河旅游发展有限公司办理花满溪项目预售许可延期的函》，明确表示不同意绿山河公司办理花满溪项目预售许可证。因此，在绿山河公司无法提出相反证明材料的情况下，根据《物权法》第一百九十一条第二款：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，不能为其办理花满溪项目预售许可证，如果海口市住建局在此情况下还为绿山河公司颁发预售许可证，显然是违法的。最后，绿山河公司认为上述《物权法》的规定是但书条款，并未禁止抵押财产的转让，故应当为其办理预售许可证延期是错误的。虽然该规定存在但书，但本案并不符合该但书的情形。另，物权法原则上是禁止抵押财产转让的，但书只是一个例外。（三）在未经抵押权人银融公司同意出售花满溪项目的情况下，海口市住建局为绿山河公司颁发预售许可证将损害银融公司的合法权益。银融公司为花满溪项目的抵押权人，其抵押权合法有效，其抵押物为海口市国用(2014)第009761号国有土地使用权，根据“房地一体，房随地走”原则以及《物权法》第一百八十二条“……以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”的规定，花满溪项目也应属于银融公司抵押权项下的抵押物。未经抵押权人同意，转让抵押物的，将损害抵押权人的合法权益。故，绿山河公司认为海口市住建局为其颁发预售许可证没有损害银融公司的利益，是错误的。二、海口中院作出的(2019)琼01行终233号行政判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应驳回绿山河公司的再审申请。绿山河公司对涉案土地使用权的行使及商品房处分已受到限制，一旦准予其预售许可，商品房承购人将随时面临抵押权人为实现抵押权，其买受的房屋受到处分的风险，承购人的合法权益将会受到损害，这也违反了《城市商品房预售管理办法》第一条规定“为加强商品房预售管理，维护商品房交易双方的合法权益”的立法目的。综上，绿山河公司申请预售许可延期的商品房所占土地使用权已被抵押，且部分房产处于司法查封的状态，海口市住建局作出不予受理的88号复函，认定事实清楚，理由充分，有利于维护社会公共利益，符合《城市商品房预售管理办法》的立法目的。一审判决适用法律错误，应予撤销。   本院认为：本案审查的行政行为是海口市住建局作出的88号复函。首先，根据双方当事人在原审提交的证据，绿山河公司于2014年12月31日及2016年4月12日取得的〔2014〕海房预字0122号《海口市商品房预售许可证》的材料中均有银融公司作出的《关于同意海南绿山河旅游发展有限公司办理预售许可证的函》。海口市住建局在2016年4月12日就花满溪项目向绿山河公司颁发的〔2014〕海房预字0122号《海口市商品房预售许可证》有效期至2016年12月30日，随后，上述预售许可证因绿山河公司提交延期的材料未附有银融公司的同意函未能延期。至绿山河公司于2019年1月向海口市住建局提交的《关于再次申请办理花满溪项目预售许可证的函》时，〔2014〕海房预字0122号《海口市商品房预售许可证》已失效，绿山河公司该次申请应当认定为重新申请，而非延期申请。海口市住建局作出的88号复函使用“延期”字眼存在措辞不严谨的问题，本院予以指正。其次，关于海口市住建局作出的88号复函事实是否清楚，适用法律及结果是否正确的问题。《城市商品房预售管理办法》第六条第一款规定，商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》；根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”的规定，绿山河公司就花满溪项目商品房销售申请预售许可，在预出售商品房的同时也意味着预出售商品房屋占用范围内的土地使用权。已查明，花满溪项目所涉国有土地使用权已抵押给银融公司，根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定可知，绿山河公司欲通过预售转让包括被抵押的土地使用权在内的商品房，应当取得抵押权人银融公司的同意，未经抵押权人银融公司的同意，不得转让被抵押的土地使用权。银融公司明确不同意绿山河公司此次办理预售许可证的申请。根据《城市商品房预售管理办法》的规定，海口市住建局作为管理本行政区域内城市商品房预售管理的建设行政主管部门，应当对办理预售许可证的申请是否符合法定条件进行实质性审查。其认为绿山河公司2019年1月提出《关于再次申请办理花满溪项目预售许可证的函》不符合《物权法》规定的抵押财产转让的法定条件，为维护商品房交易双方的合法权益，对绿山河公司的申请不予受理结果并无不当。绿山河公司认为海口市住建局适用《物权法》错误的理由不能成立，本院不予支持。另，绿山河公司与银融公司的民事法律关系不属于本案的审查范围，本院不予审查，绿山河公司可另循法律途径予以主张。   综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，撤销一审判决并改判驳回绿山河公司的诉讼请求结果并无不当。绿山河公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：   驳回海南绿山河旅游发展有限公司的再审申请。   审判长 罗金洁   审判员 贺 莺   审判员 唐 进      二〇二〇年十月十二日   法官助理 齐 皇   书记员 邢晓萌   附相关法律条文:   《中华人民共和国行政诉讼法》   第九十一条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）不予立案或者驳回起诉确有错误的；   （二）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据不足、未经质证或者系伪造的；   （四）原判决、裁定适用法律、法规确有错误的；   （五）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的；   （六）原判决、裁定遗漏诉讼请求的；   （七）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （八）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。   《最高人民法院关于适用   〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》   第一百一十六条当事人主张的再审事由成立，且符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合行政诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。