重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5974号上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军特色医学中心，住所地重庆市渝中区大坪长江支路**，统一社会信用代码A1100000MK0037180N。负责人：杨**，主任。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李罗妍，重庆索通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒爱，女，1985年8月26日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：月洪武，重庆军航律师事务所律师。上诉人中国人民解放军陆军特色医学中心（以下简称陆军特色医学中心）与被上诉人舒爱劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2019）渝0103民初10663号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。陆军特色医学中心上诉请求：1.要求撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。重庆市高级人民法院印发《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》的通知第八条“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含法定工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的工资标准低于当地最低工资标准的除外。”上诉人已经按照月份通过内部呈批的形式批下的那一部分收入为超劳补贴，虽然发工资时银行显示为绩效、奖金，实际上可以证明其是超劳补贴。根据重庆市高级人民法院发布的第五批劳动争议十大典型案例八，劳动者与用人单位签订的劳动合同中明确约定每周工作六天，且实际发放工资中扣除加班工资后的折算数额不低于最低工资标准的，应当认定用人单位所发工资中已经包含了第六天的加班工资。劳动者另行要求用人单位支付第六天加班工资的，不予支持。上诉人对被上诉人超出国家法定工作时间的劳动在全部收入中给予体现和补偿，且所发工资中扣除加班工资后的折算数额并不低于重庆本地最低工资标准，应当认定上诉人所发工资中已经包含了周末及节假日的加班工资，现被上诉人再次主张加班工资，其主张不应得到支持。综上所述，请二审法院驳回被上诉人的全部诉讼请求。舒爱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。舒爱向一审法院提出诉讼请求：1.判令陆军特色医学中心向舒爱支付克扣的2017年1月至2019年1月的工资及奖金共计36602.8元（克扣的工资：1965元×20%×12月×2=9432元；克扣的奖金13585.4×2=27170.8元）；2.判令陆军特色医学中心向舒爱支付拖欠的加班工资121329.6元（周末及节假日加班工资9693元/月÷21.75×25.5天×2=22728.4元；延时加班工资9693元/月÷21.75×147.5天×1.5=98601.2元）。一审法院认定事实：2009年1月1日，舒爱入职中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（后更名为陆军特色医学中心）工作。2016年7月19日，中国人民解放军第三军医大学第三附属医院（合同甲方）与舒爱（合同乙方）签订无固定期限《劳动合同书》，约定合同期限自2016年12月31日起，乙方工作地点为第三军医大学，担任药剂科的药剂岗位工作，岗位等级为初级，执行标准工时制度，每天工作时间不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周休息日为2天。甲方每月5日前足额支付乙方上月工资，月基本工资标准为聘任岗位工资标准，其他福利、补贴、绩效工资和效益奖金根据本人工作实绩考核和单位效益情况发放。甲方应向乙方提供当月发放工资的清单。甲方支付乙方的加班工资计算基数按本合同约定的乙方工资标准计算。双方还对其他权利义务进行了约定。2019年2月28日，舒爱与陆军特色医学中心因劳动报酬发生争议申请劳动仲裁。该委逾期未作出决定，于2019年3月20日出具《证明》，证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。舒爱乃以本案请求诉至一审法院。2019年4月30日，陆军特色医学中心出具《终止（解除）劳动合同通知书》，载明：致舒爱，鉴于陆军特色医学中心（甲方）与你（乙方）于2016年7月19日订立了无固定期限合同，现根据国家和军队有关法律、法规，以及劳动合同第十八款规定，现对该劳动合同按乙方严重违反单位规章制度，连续旷工3天以上，解除劳动合同。合同终止解除时间从2019年4月30日起算等。舒爱陈述2019年1月31日，陈剑鸿口头通知从2019年2月1日起就不用来上班了。庭审中舒爱主张其加班工资的计算方式为2010年1月至2012年1月的加班工资是按照：2581元/月（2009年-2010年度的社平工资）÷21.75天/月×34天（欠休天数）×200%=8069元。2015年6月1日至2015年12月31日的加班工资是按照：4252元/月（2014年-2015年度的社平工资）÷21.75天/月×（4天/月×6月）×150%=7037元。2016年1月至2016年12月31日的加班工资是按照：4059元/月（2015年-2016年度的实发月平均工资）÷21.75天/月×（4天/月×12月）×150%=13436元。2017年1月-2017年11月5日的加班工资是按照：5832.5元/月（2016年-2017年度的实发月平均工资）÷21.75天/月×（4天/月×11月）×150%=17698.62元。2017年11月至2019年1月的加班工资是按照：8261元/月（2017年-2018年度的实发月平均工资）÷21.75天/月×22天×150%=12534元。以上总计加班工资为58774.62元。陆军特色医学中心对该计算方式无异议。庭审中，舒爱举示了以下等证据：1.视频，拟证明人力资源主管童飞承认舒爱等人所在岗位存在加班和克扣工资及奖金的事实。2019年1月30日，陆军特色医学中心单方面解除与舒爱之间劳动合同，拒绝为其安排工作，并拒绝出具书面解除通知书。陆军特色医学中心经质证对视频真实性无异议，但认为童飞系陆军特色医学中心的聘用人员，其无权承诺任何处理方式，且双方只是在协商解决方案，并未形成相应一致意见，陆军特色医学中心并没有通知任何人离职。一审法院对上述证据真实性予以采信。2.两组微信聊天记录，拟分别证明2019年1月31日药房组长牟太琴根据陆军特色医学中心通知，停止给舒爱等人安排工作，拒绝为其排班，单方终止了双方之间劳动合同。另科室组长受陆军特色医学中心通知，从2019年2月1日起不给舒爱等人安排工作，也不准许其上班。陆军特色医学中心经质证对上述证据不予认可，认为药房组长及科室组长无权不给安排工作，陆军特色医学中心也从未下发过任何文件终止劳动合同，而仅仅是要求舒爱培训三个月，所以停止排班，非终止劳动合同。因上述聊天记录中当事人均系陆军特色医学中心员工，故一审法院对其真实性予以采信。3.2019年2月1日《情况说明》一份[载明：本人舒爱，因接陆军特色医学中心通知，于2019年2月1日被解除劳动合同。2017年11月至2019年1月，在药剂科住院部药房工作期间，因人手不足存在值班未补休的情况（也无经济补偿）。经统计，在参与值班的14个月内，周一至周五25个夜班，欠休3.5小时/个班，共计87.5小时，合计11天，周末及节假日14个夜班，欠休6.5小时/个班，共计91小时（合计11天），总计欠休22天。由于人力资源部需要科室提供依据，特此说明]。2019年2月11日《情况说明》一份（载明：兹有药剂科前聘用人员舒爱因于2019年1月30日接陆军特色医学中心通知，于2019年2月1日起终止其劳动合同。该人员于2015年6月1日至2017年11月5日，在药剂科配置中心工作期间，因实行轮班制排班，平均每月欠休假4天；共计29个月加1周，合计欠休117天等）。2019年2月13日《情况说明》一份[载明：舒爱因于2019年1月30日接陆军特色医学中心通知，于2019年2月1日终止其劳动合同。2010年1月至2012年1月，在药剂科门诊药房工作期间，因人手不足存在值班未补休的情况（也无经济补偿），经统计周末节假日值班半天29个、全天10个、夜班8个（按欠休6.5小时/个班）计算，共计欠休34天等]。上述情况说明有单位同事签字证明，药剂科主任陈剑鸿签名并确认属实，拟证明舒爱加班欠休的事实及2019年1月30日，药剂科主任陈剑鸿根据陆军特色医学中心的通知单方终止与舒爱等人的劳动合同。陆军特色医学中心质证对签字人员的身份无异议，但认为不能达到证明目的。4.证明一份，拟证明2019年1月30日，药剂科主任陈剑鸿口头通知舒爱等人因接到陆军特色医学中心通知于2019年2月1日起终止与舒爱等人的劳动合同、终止一切工作及福利待遇且拒绝出具任何书面通知。陆军特色医学中心质证对真实性不予认可。一审法院认为，该证明的出具人均与舒爱一同进行了诉讼，故其证明内容缺乏真实性，一审法院不予采信。陆军特色医学中心举示了以下等证据：1.《聘用专业技术人员年度考核结果通报》（2016年度、2017年度、2018年度），载明舒爱2016年、2017年及2018年三年年度考核结果均为基本称职。连续3年考核为“基本称职”者，即定为“不称职”。考核为“不称职”者，聘期考核对象不予续签劳动合同，解除劳动关系；年度考核对象予以3个月培训考察期，考察期满考核不合格者，予以解聘，合格者本年度不晋升薪级工资等级等。拟证明舒爱连续三年考核为基本称职，认定为不称职，针对不称职予以培训考察期3个月，并没有要求终止劳动合同的规定。舒爱经质证认为上述证据真实性无法确认，且并未向舒爱出示，其对考核结果不知情。2.《关于开展2018年度聘用专业技术人员年度考核的通知》（以下简称《考核通知》）、《中心聘用专业技术人员年度考核实施办法》（以下简称《实施办法》）、《中心聘用专业技术人员年度考核标准》（以下简称《考核标准》），载明年度考核范围为正式聘用后工作时间满1年的聘用专业技术人员、回返聘人员。被确定为“基本称职”的，见面谈话、限期改正；下年度不晋升岗位等级及薪级，基础性绩效工资按80%发放；连续3年考核为“基本称职”者，即定为“不称职”……被确定为“不称职”的，予以3个月培训考察期，只发放基本工资，不发放基础性绩效工资及超劳补贴；考察期满考核不合格者，予以解聘，合格者按“基本称职”有关规定办理等。附件包括《实施办法》、《考核标准》等。《考核标准》中“基本称职”指标项目包括转正后工作满3年，医疗、科研、行政、药剂等岗位未取得大学本科学历的……陆军特色医学中心拟证明考核标准，舒爱没有本科文凭，被认定为基本称职。舒爱质证对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。3.《关于开展聘用专业技术人员年度考核及聘期考核的通知》（2015年度、2016年度、2017年度、2018年度）（网站截图）、《院所聘用专业技术人员年度考核及聘期考核结果公示》（2015年度、2016年度、2017年度）（网站截图），拟证明每年考核的通知和结果均在陆军特色医学中心单位内网进行了公示，舒爱应当知晓。舒爱经质证认为，该组证据系陆军特色医学中心单方制作，具有易改动性，故不予认可。4.2017年药剂科奖金系数核算结果、药剂科各类人员奖金核算方案、2018年奖金系数核算表，拟证明舒爱清楚其奖金构成，并签字予以确认，也证明了舒爱清楚其评为基本称职，现在反悔不认可有违诚实信用原则。舒爱质证对2017年药剂科奖金系数核算结果、药剂科各类人员奖金核算方案的真实性、合法性、关联性均不予认可；对2018年奖金系数核算表真实性认可，但不能达到证明目的，舒爱对该方案毫不知情，只是陆军特色医学中心发放工资的流程，并无详细计算过程。5.陆军特色医学中心申请的证人陈剑鸿的证言，证人陈剑鸿陈述其系药剂科主任，管理药剂科配置中心班组长及全体人员。舒爱提交的情况说明是其根据班组长核实后确认的，舒爱具体欠休天数不清楚，签字是因为按照分级管理原则，有班长签字其才签字，即使舒爱欠休天数属实，对于是否发放加班工资不清楚。舒爱质证认为该证言内容多次自相矛盾，其本身与本案有重大利害关系，不具有客观性和真实性。6.超劳补贴的请示，拟证明陆军特色医学中心所发放的一部分工资属于超劳补贴。舒爱质证对真实性无法确认。一审法院认为该证据系陆军特色医学中心内部发放劳动报酬的请示文件，其内容并不针对个人，也与员工工作时间无关，故不能证明向舒爱发放的一部分工资属于加班工资，不予采信。7.静配中心排班模式，拟证明舒爱所提加班时间显然过长，且没有依据。舒爱质证对真实性无法确认。一审法院认为该证据缺乏真实性，不予采信。一审法院认为，舒爱、陆军特色医学中心之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；”对于舒爱要求陆军特色医学中心向其支付克扣的2017年1月至2019年1月的工资及奖金共计36602.8元。陆军特色医学中心所举示的证据能够证明舒爱的工资奖金均系按照陆军特色医学中心所制定的各项考核制度进行考核后予以发放，不存在克扣的情形，故不予支持。对于舒爱要求陆军特色医学中心向舒爱支付拖欠的加班工资。舒爱举示的三份《情况说明》载明了其加班的事实，结合舒爱举示的视频中童飞的表述及陈剑鸿的证言，一审法院对舒爱的加班事实予以确认。而陆军特色医学中心所举示的证据不能证明已经向舒爱发放加班工资，故陆军特色医学中心应当依法向舒爱支付加班工资。陆军特色医学中心对舒爱自行核算加班工资的计算方式无异议，一审法院予以采纳，陆军特色医学中心应当向舒爱支付加班工资58774.62元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：一、陆军特色医学中心于本判决生效后立即向舒爱支付加班工资58774.62元；二、驳回舒爱的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由陆军特色医学中心负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人陆军特色医学中心是否应支付被上诉人舒爱加班工资？现评析如下：根据《最高人民法院》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案，被上诉人舒爱举示的2019年2月1日、2019年2月11日及2019年2月13日《情况说明》上皆载明有舒爱存在加班欠休的事实，上述三份《情况说明》不仅有单位同事签字，更有被上诉人舒爱所在部门药剂科主任陈剑鸿签名并确认属实。同时，舒爱举示的视频中上诉人陆军特色医学中心人力资源主管童飞的表述，也可证明舒爱存在加班事实，被上诉人舒爱对于加班事实已经尽到举证责任。上诉人陆军特色医学中心诉称已经向被上诉人舒爱发放加班工资，但并未举示充足证据予以证明，应承担举证不能的责任。结合上诉人药剂科主任陈剑鸿的证言，一审法院认定被上诉人舒爱存在加班事实，上诉人陆军特色医学中心应向被上诉人舒爱支付加班工资并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中国人民解放军陆军特色医学中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 江信红审 判 员 张泽兵审 判 员 邓方彬二〇二〇年十月十五日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺