广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1105号 上诉人（原审原告）：贺州市金飞碟混凝土有限责任公司。住所地：广西贺州市平桂区黄田镇英石村石门肚。 法定代表人：莫东宁，总经理。 委托诉讼代理人：钟丽梅，广西灵丰（平桂）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：韦艺伟，女，1981年7月12日出生，壮族，住广西南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：李红，广西桂东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江西飞绿园林有限公司。住所地：江西省南昌经济技术开发区库下垅。 法定代表人：黄承章，总经理。 被上诉人（原审被告）：杨小明，男，1979年4月3日出生，汉族，住四川省泸县。 被上诉人（原审被告）：李季儒，男，1988年11月19日出生，汉族，住广西梧州市龙圩区。约定送达地址：广西梧州市龙圩区柏悦湾项目。 上诉人贺州市金飞碟混凝土有限责任公司（以下简称金飞碟公司）、韦艺伟因与被上诉人江西飞绿园林有限公司（以下简称飞绿公司）、杨小明、李季儒买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2020）桂1102民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人金飞碟公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人飞绿公司于2017年2月22日签订《贺州市金飞碟混凝土有限责任公司预拌混凝土购销合同》，合同约定：上诉人为飞绿公司承建的贺州市厦岛扶贫移民搬迁公共服务工程（14城市展园工程）2标3标工程项目供应商品混凝土。双方对于付款方式、逾期违约等进行了明确约定，合同落款处明确了飞绿公司就涉案项目的委托代理人为熊富平。合同签订后，上诉人自2017年2月至2017年6月，为飞绿公司承建上述工程项目供应预拌混凝土，共制作5份《混凝土结算清单》，飞绿公司的委托代理人经核对亦有在结算清单上签字予以确认。2017年6月底工程完结，根据上述合同约定，飞绿公司应于9月31日前付清，然其迟延履行付款义务，飞绿公司于2017年11月23日向上诉人出具加盖了项目部章的《承诺书》承诺：2017年12月10日前将欠付的货款结清，虽经上诉人多次催款，截止到起诉之日止飞绿公司尚有135050元货款未支付。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审中飞绿公司提出追加韦艺伟、杨小明、李季儒作为同案被告，飞绿公司向法庭提交其与韦艺伟、案外人秦丰签订的《施工项目内部承包合同》，用于证明涉案项目的负责人系韦艺伟，并声称涉案合同所盖的飞绿公司的项目章是他人私自刻制，但对于该项目部章是他人私刻一事飞绿公司并没有提供相应证据予以证明。一审依据《施工项目内部承包合同》约定的内容，以飞绿公司没有出具授权委托书，结算单上没有飞绿公司印章或公司法人签字，作为韦艺伟不具有代理权的理由，最终认定飞绿公司项目部与上诉人签订合同的行为不构成表见代理。就此，上诉人认为：（一）上诉人系与飞绿公司的项目部签订合同，并非与韦艺伟签订合同，故飞绿公司是否有向韦艺伟出具授权委托书，不能影响双方签署的《预拌混凝土购销合同》的合法效力；(二）项目部虽然不具备独立的诉讼主体资格及法律地位，但其对外代表公司，其在履职范围内从事民事行为产生的法律后果及责任最终应由建筑施工企业承担。项目部章乃公司项目部行使其管理职能及对外活动的重要印鉴，由项目部所盖印的文件对外是产生法律效力的，一审中飞绿公司以其和韦艺伟签订了《施工项目内部承包合同》，主张没有授权项目部盖章，否认《预拌混凝土购销合同》的效力。上诉人认为该合同虽明确了施工主体是韦艺伟，该份施工项目内部承包合同是有效的，对内约束的是飞绿公司和韦艺伟，且两者之间形成的是内部承包合同关系，韦艺伟就涉案工程对外代表的是飞绿公司，其法律后果应由飞绿公司承担。(三）涉案项目备案的中标单位系飞绿公司，为了对整个项目实施过程进行全面管理，上诉人有理由相信其设立项目部，飞绿公司虽然在一审时辩称涉案的工程项目部印章是伪造的，但一直未能提供证据证明。除了签约时加盖了工程部印章以外，飞绿公司的委托代理人熊富平在最后两个月的结算清单中亦有签字确认，2017年11月23日，飞绿公司以加盖项目部章的《承诺书》明确欠款数额并作出还款承诺。结合上述几点，上诉人有理由相信该项目部对双方当事人发生效力，双方形成表见代理，该行为的法律后果由建筑施工企业即飞绿公司承担。（四）无论谁是实际施工人，其对外代表的都是飞绿公司的施工行为，而上诉人提供的混凝土是实实在在投用到涉案的贺州市厦岛扶贫移民搬迁公共服务工程中，作为涉案项目中标公司，项目业主一方只会也只可能向飞绿公司进行工程付款，飞绿公司是工程的受益主体，对于上诉人主张的混凝土款具有偿还的客观基础。综上所述，飞绿公司应向上诉人承担相应的给付责任。 针对韦艺伟的上诉，金飞碟公司答辩称：1.飞绿公司项目部与金飞碟公司签订的混凝土购销协议明确约定了逾期付款的违约责任，该协议是双方真实的意思表示，应当作为彼此履行合同的条款依据。2.涉案项目的施工主体应当认定为飞绿公司，至于飞绿公司和韦艺伟、杨小明、李季儒各方是何种法律关系，由法庭依法认定。因一审中飞绿公司追加韦艺伟、杨小明、李季儒为被告，认为该三人才是实际施工人，金飞碟公司认为其四方应属于合作关系，所以主张其四方共同对工程款承担相应的偿付责任。 上诉人韦艺伟上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项中“违约金计算：以135050元为基数，按月利率2%从2017年12月11日计至还清之日止；”并改判决为“……违约金计算：以135050元为基数，按同期银行业间市场拆借利率，从2017年12月11日计至还清之日止；”2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律部分错误。本案中，金飞碟公司并未提交证据证明上诉人逾期付款所造成的损失，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》[法（2019)254号]第三条第（三款）50和《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，应推定金飞碟公司的损失为：以逾期付款额为基数，按同期银行业间市场拆借利率，从逾期付款之日起计算至付清所有工程款之日止的金额。一审判决按每月2%计算利息，明显高于同期银行业间市场拆借利率，属于适用法律错误。二、韦艺伟系涉案项目工程的实际施工人。2017年2月5日，贺州市新海投资有限公司将广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程公共服务工程（14城市展园）2、3标段承包给飞绿公司。2017年5月4日，飞绿公司与韦艺伟、秦丰签订《施工项目内部承包合同》，将上述工程项目承包给韦艺伟，由韦艺伟承担全部工程项目建设任务，负责项目的全部投入和运营费用。故韦艺伟系涉案项目工程的实际施工人。三、飞绿公司与韦艺伟、秦丰签订《施工项目内部承包合同》总价款为59930078.71元，飞绿公司支付了48528725元给韦艺伟，业主（支付工程款）和贺州住建局（支付劳保费）已经支付给飞绿公司共54595410元，飞绿公司截留了6066685元（2017年开始截留），尚欠工程款约380万元左右。可知，韦艺伟尚欠金飞碟公司货款是因为飞绿公司截留款项及未按时支付工程款造成的，因此金飞碟公司的违约损失（利息）应由飞绿公司承担，韦艺伟保留向飞绿公司追究违约责任的诉权。对于韦艺伟尚欠金飞碟公司货款可由飞绿公司截留或尚欠韦艺伟的工程款范围内承担给付责任，或直接支付给金飞碟公司，然后在飞绿公司截留或尚欠韦艺伟的工程款中予以扣减。 针对金飞碟公司的上诉，韦艺伟答辩称，坚持上诉状的陈述及上诉补充意见。 被上诉人飞绿公司、杨小明、李季儒未到庭参加诉讼，亦未提交书面的陈述意见。 金飞碟公司向一审法院起诉请求：1.判决四被告共同清偿拖欠原告的混凝土款合计135050元及违约金（违约金以135050元为基数，按月利率2%，从2017年10月1日起算至被告实际还清之日止，暂计至2019年10月1日为64824元），合计199874元；2.本案诉讼费用由四被告承担。 一审法院认定事实：2017年，被告飞绿公司（甲方）与被告韦艺伟（乙方）签订《施工项目内部承包合同》，约定：乙方系江西飞绿园林有限公司内部项目负责人，自愿承担广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程公共服务工程（14城市展园工程）Ⅱ、Ⅲ标项目的全部工程任务（包括施工和后期养护）；内部承包方式：包工、包料、自负盈亏。合同约定：乙方既无权也不准以公司名义与任何单位和个人签订任何合同或协议。特殊约定条款约定：在未经过甲方法人书面授权同意下，乙方无权代表江西飞绿园林有限公司及其广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程公共服务工程（14城市展园工程）Ⅱ、Ⅲ标项目部，与任何单位、任何人签署任何合同和协议。2017年2月22日，原告（甲方）与广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程公共服务工程（14城市展园工程）Ⅲ标项目部（乙方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定由甲方向乙方提供混凝土，乙方根据甲方指定人员现场验收签认的交货单数量编制《客户期间对账单》作为结算依据；货款按月结算，结算日为每月最后一天，次月5号前对账，8号内付清上月所供混凝土货款的80%,剩余的20%货款与次月混凝土货款的80%同期结算一并支付，以此类推；余款工程完工后三个月内一次性付清所有欠款。违约责任约定：甲方若不按合同约定支付混凝土货款，甲方必须向乙方支付所欠混凝土货款每月10%的违约金及乙方其他费用支出；双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认。2017年9月，双方结算2017年2-6月甲方应收混凝土货款640050元，上期实收405000元，乙方累计欠款235050元，被告杨小明在客户确认处签名。2017年11月23日，广西贺州市厦岛扶贫移民搬迁工程公共服务工程（14城市展园工程）Ⅲ标项目部（以下简称项目部）向原告出具《承诺书》，目前尚欠原告混凝土款共计235050元，现承诺到2017年11月22日前先付10万元，余款135050元于2017年12月10日前结清。被告李季儒等人在承诺人处签字。之后，项目部按约支付了10万元货款，余款135050元并未如约支付。为此，原告诉至法院。 一审法院认为，原告与项目部签订的《混凝土购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于项目部与原告签订买卖合同是否构成表见代理的问题。本案中，被告飞绿公司与被告韦艺伟签订的《施工项目内部承包合同》约定：韦艺伟包工包料、自负盈亏；韦艺伟无权也不准以飞绿公司名义与任何单位和个人签订任何合同或协议；在未经过飞绿公司法人书面授权同意下，韦艺伟无权代表飞绿公司及其厦岛移民搬迁工程Ⅱ、Ⅲ标项目部，与任何单位、任何人签署任何合同和协议。因此，韦艺伟不存在委托关系，飞绿公司也未授权韦艺伟代表签订合同。《预拌混凝土购销合同》约定“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认”，而合同需方签章处加盖的是项目部的公章，且项目部负责人韦艺伟并未取得飞绿公司授权，亦无飞绿公司法人授权委托书，与原告的结算单上既无飞绿公司印章亦无其公司法人的签字确认，上述事实均不足以构成韦艺伟具有代理权的表象，而在此情况下原告未向飞绿公司进一步核实或要求韦艺伟出具相关的授权委托书，其主观上存在一定过错，不能认为是善意的相对人。综上，项目部与原告签订合同的行为不构成表见代理，因此原告诉请飞绿公司清偿货款并支付违约金，不予支持。被告韦艺伟自认项目部系其与被告飞绿公司签订转包合同后由其本人组建，之后项目部才与原告建立买卖合同关系，故被告韦艺伟作为项目负责人才是本案买卖合同的相对人，现原告已履行供应混凝土的义务，被告韦艺伟作为合同相对人应当承担支付货款的义务，原告诉请被告杨小明、李季儒清偿货款并支付违约金，不予支持。被告韦艺伟拖欠货款的行为已构成违约，现原告主张按月利率2%计付违约金符合法律规定，予以支持，因《承诺书》中约定余款135050元于2017年12月10日前结清，故原告诉请的违约金应从2017年12月11日起计至还清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告韦艺伟于本判决生效之日起十日内向原告金飞碟公司支付货款135050元及违约金（违约金计算：以135050元为基数，按月利率2%从2017年12月11日起计至还清之日止）；二、驳回原告金飞碟公司其他的诉讼请求。一审案件受理费4297元（原告已预交），由被告韦艺伟负担。 本院二审期间，当事人向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本案各方当事人的争议焦点是：1.飞绿公司应否对涉案货款承担共同给付责任？2.逾期付款的违约金应如何认定？ 本院认为，关于争议焦点一，飞绿公司与韦艺伟、案外人秦丰于2017年5月4日签订的《施工项目内部承包合同》约定：“韦艺伟包工包料、自负盈亏；韦艺伟无权也不准以飞绿公司名义与任何单位和个人签订任何合同或协议；在未经过飞绿公司法人书面授权同意下，韦艺伟无权代表飞绿公司及其厦岛移民搬迁工程Ⅱ、Ⅲ标项目部，与任何单位、任何人签署任何合同和协议。”因此，金飞碟公司与韦艺伟不存在委托关系，飞绿公司也未授权韦艺伟代表公司与他人签订合同。金飞碟公司与项目部于2017年2月22日签订《预拌混凝土购销合同》，约定：“双方签订合同的公章，必须是双方单位法定公章或合同专用章，如采用项目公章和项目负责人签字，必须有单位法人委托书确认”，并在合同需方签章处加盖项目部的公章。韦艺伟自认项目部系其与飞绿公司签订转包合同后由其本人组建，系转包合同的相对人，之后项目部才与金飞碟公司建立买卖合同关系。韦艺伟作为项目负责人并未取得飞绿公司授权，亦无飞绿公司法人授权委托书，其与金飞碟公司的结算单上既无飞绿公司印章亦无其公司法人的签字确认，上述事实均不足以构成韦艺伟具有代理权的表象，而在此情况下金飞碟公司未向飞绿公司进一步核实或要求韦艺伟出具相关授权委托书，应视为金飞碟公司已认可韦艺伟系买卖合同相对人，其主观上存在一定过错，不能认定为本案合同的善意相对人。综上，项目部与金飞碟公司签订合同的行为不构成表见代理，金飞碟公司诉请飞绿公司对涉案货款承担共同给付责任，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，《预拌混凝土购销合同》约定：“违约责任：甲方若不按合同约定支付混凝土货款，甲方必须向乙方支付所欠混凝土货款每月10%的违约金及乙方其他费用支出。”韦艺伟对逾期尚未支付金飞碟公司货款135050元无异议，但主张《预拌混凝土购销合同》约定的违约金过高。本院认为，依据《预拌混凝土购销合同》约定，金飞碟公司主张的违约金是因为项目部逾期付款产生的，具有买卖合同欠付货款转化为借款的民间借贷的性质，一审综合全案各因素，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，将违约金酌情调整为以135050元为基数，按月利率2%从2017年12月11日起计至还清之日止，并无不当，本院依法予以维持。韦艺伟上诉主张违约金应以135050元为基数，按同期银行业间市场拆借利率，从2017年12月11日计至还清之日止。该上诉主张依据不足，理由不能成立，本院不予支持。至于韦艺伟作为合同项目的承包方与发包方飞绿公司之间的法律关系，不是本案的审理范围，本案不予处理，当事人可通过其他合法途径另行解决。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6002元（金飞碟公司已预交3001元，韦艺伟已预交3001元），由上诉人贺州市金飞碟混凝土有限责任公司负担3001元，由上诉人韦艺伟负担3001元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 黄义奎 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年十月三十日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 刘晓玲