广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂10民终1887号 上诉人（原审原告）:秦庆友，男，1971年10月24日出生，汉族，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋艳兰，广西冠益律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:唐华，男，1974年11月29日出生，壮族，户籍所在地南宁市青秀区。 被上诉人(原审被告):广东电白四建工程有限公司，住电白县水东镇新湖一路**。统一社会信用代码：914409041951701720。 法定代表人：戴智聪，公司董事长。 委托诉讼代理人：周健，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人(原审被告):百色中恒房地产有限责任公司，，住平果县大学城大学路**一品天下营销中心统一社会信用代码：91451000779115628G。 法定代表人：黄中辉，公司董事长。 委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。 上诉人秦庆友因建设工程施工合同纠纷一案，不服平果市人民法院（2020）桂1023民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理本案。于2020年9月16日，召集上诉人秦庆友及委托诉讼代理人蒋艳兰，被上诉人广东电白四建工程有限公司（以下简称“电白公司”）的委托诉讼代理人周健、百色中恒房地产有限责任公司（以下简称“中恒公司”）的委托诉讼代理人黄定章到庭参加法庭调查。本案现已审理终结。 秦庆友上诉称，1、请求撤销一审判决书第一项利息支付标准部分，第二、三项。2、改判被上诉人唐华以欠付工程款为基数按照每日万分之七标准支付上诉人秦庆友利息；被上诉人广东电白四建工程有限公司对被上诉人唐华欠付工程款及利息支付责任承担连带责任；被上诉人百色中恒房地产有限责任公司对被上诉人唐华欠付工程款及利息责任承担支付责任。3、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院漏查部分事实。1、根据一审法院“电白公司与中恒公司签订《建筑施工劳务承包合同》,约定由电白公司承建“中恒一品天下”景观雅院三期15A#楼及地下室。之后,唐华实际承接了该工程项目的地下室建”描述,电白公司已经承建设“中恒一品天下”景观雅院三期15A#楼及地下室情况下,为什么唐华又实际承建地下室部分施工相关事实没有查清,同时本案涉案项目在当地建设部门备案的施工单位到底是唐华还是电白四建公司以及涉案项目施工发票是谁开具等等一审法院都没有查清。2、一审法院查明“中恒公司在2017年9月至2019年1月期间,通过银行转账、现金支付、抵扣购房款等形式向唐华支付了工程款6,901,318元。中恒公司与唐华于2018年11月30日对唐华实际承建的工程项目进行了结算,确认唐华承建的工程项目的工程造价为6,927,356.48元。上诉人认为一审法院对该部分事实的描述也属于查明事实不清。理由：一是该部分款项支付没有直接支付给被上诉人唐华,而是支付给唐华的债权人或直接截扣；二是该支付款项其中一部分是直接支付给电白公司。综上,一审法院对上述事实没有进行查明清楚,明显错误。二、一审法院适用法律错误。1、根据本案证据,被上诉人唐华与被上诉人电白公司之间存在挂靠关系非常明显。理由如下:首先,一审庭审中,被上诉人电白公司也承认他们没有实际参与施工,实际管理施工是被上诉人中恒公司和被上诉人唐华。这样,被上诉人电白公司借用资质给被上诉人中恒公司和被上诉人唐华使用,电白四建公司与唐华他们俩之间关系就是挂靠关系;其次,根据一审庭审查明的事实可以看出,中恒公司在施工过程中直接支付工程款给电白四建公司;电白四建公司也直接支付工程款给上诉人秦庆友。2、一审法院把支付唐华债权人的款项和还唐华个人借款及支付电白四建公司款项认定为支付涉案项目工程款,与法律规定不符,并且这一认定侵犯了上诉人和其它工程队的权益。3、如果按照一审法院电白公司与被上诉人唐华不是“挂靠”关系认定,那本项目就是中恒公司直接发包给唐华,按照这一逻辑分析,中恒公司既是涉案项目建设方,也是涉案项目施工方,那么中恒公司就应该对被上诉人唐华欠付工程款责任承担连带责任,但一审法院又没有如此下判决,明显是自相矛盾,适用法律错误。据此,为维护上诉人的合法权益,倡导法律公平正义,特向百色市中级人民法院提起上诉,请二审法院支持上诉人的诉讼请求。 唐华未参加法庭调查，也未提出答辩意见。 电白公司答辩称，1.电白公司不是涉案合同的当事人。涉案的建设工程劳务合同是唐华与上诉人签订的。上诉人无权向电白公司主张权利。2.唐华与电白公司之间不存在所谓的挂靠关系，涉案工程由唐华施工的部分是由百色中恒公司直接向唐华发包这一事实。在一审庭审的时候唐华与百色中恒公司双方均予以确认。综上，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。 中恒公司答辩称，一、上诉人与唐华之间形成的是承揽合同关系,依合同相对性原则,上诉人无权向答辩人百色中恒房地产有限责任公司主张权利。2017年4月21日,唐华与秦庆友签订的《建筑施工劳务承包合同》属包工不包料合同(即由唐华出材料,秦庆友提供劳务、施工机器具,单价按建筑面积的1.5倍计算以单价为675元/m2计价)。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”。上诉人与唐华约定,以单价为675元/m2计价由上诉人交付完成工作成果,符合承揽合同的特征,本案案由应为承揽合同纠纷。上诉人只能向唐华主张权利,而不能突破合同相对性原则,向答辩人百色中恒公司主张权利。类似案例有法院网公布的案例参照(详见四川省达州市中级人民法院(2017)川17民终1463号民事判决书)。二、上诉人秦庆友不是转包或者违法分包的实际施工人,无权对答辩人主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条已重新修改和完善,被《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条取代,该条明确规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。显然,本条仅规定了两类即转包人或者违法分包人的实际施工人的权益保护。只有转包或者违法分包的实际施工人才能突破债的相对性原则,以发包人为被告。上诉人主张的款项属劳务报酬性质(唐华与秦庆友签订的《建筑施工劳务承包合同》第12.1条共同约定为劳务报酬),不是建设工程价款性质。鉴于上诉人不是上述司法解释“二十四条”规定的实际施工人。根据该司法解释及各地法院观点如《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第35条规定:“劳务分包人不属实际施工人,劳务分包人以建设工程的发包人为被告主张劳务报酬的,不予支持”。三、如上述意见不被法院采信,答辩人保留意见,但需进一步答辩。(一)、答辩人对涉案工程(上诉人秦庆友实际完成承包的劳务工程范围)不存在欠付建设工程价款。《工作联系函》确认上诉人完成施工共涉及8项施工节点范围(答辩人方由工程师滕吉、黄武志、林飞参与;唐华方由广东电白县第四建筑工程公司工程师黄玉存、唐华参与确认)。事后由唐华与答辩人结算,审核造价为6927356.48元。答辩人自2017年9月至2018年8月期间已按唐华指定通过银行转账、现金支付、抵扣购房款等形式向唐华支付工程款6901318元。2019年1月30日经唐华与答辩人双方对账确认:“答辩人已付给唐华工程款6901318元。尚未支付的26038.48元,作为质量保修金,限工程验收合格之日起满一年分段支付”。唐华并书面承认答辩人已付清工程款。综上,上诉人对答辩人百色中恒房地产有限责任公司诉请无事实和法律依据。其上诉请求不应得到支持。望法院采纳上述答辩意见,作公正判决。 秦庆友向一审法院起诉请求，1、确认原告与被告唐华签订的《建筑施工劳务承包合同》于2018年6月15日解除；2、判令被告唐华、电白四建公司共同向原告支付工程款3,285,232元；3、判令被告唐华、电白四建公司共同向原告支付利息（利息计算标准：以3,285,232元为基数，自2018年11月16日起，按万分之七每天，计算至工程款全部付清之日止）；4、判令被告中恒公司在欠付工程款范围对上诉债务承担连带支付责任；5、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：“中恒一品天下三期”工程项目的开发商系被告中恒公司。电白四建公司与中恒公司签订《建筑施工劳务承包合同》，约定由电白四建公司承建“中恒一品天下”景观雅院三期15A#楼及地下室。之后，唐华实际承接了该工程项目的地下室建设，并于2017年4月21日作为甲方与作为乙方的秦庆友签订《建筑施工劳务承包合同》，将该工程项目转包给被告秦庆友进行具体施工，并约定：1、劳务承包内容包括但不限于（除桩工程、破柱工程、土方、支护工程、清基坑、基坑抽水、盲沟、明沟等甲方负责外）从基础垫层起至主体封顶工程、内外墙女儿墙砌砖、抹灰、卫生间找平坡、屋面工程找平坡、地下室的止水锣杆安装、主体土建工程的施工……；2、三期按建筑面积的1.5倍结算（450元/㎡×1.5=675元/㎡）；3、2017年7月10日甲方支付乙方完成工程量80%的工程款，完成全部工程量后甲方7日内支付工程全部余款；4、甲方无理克扣乙方的劳务费或不按本合同约定核实乙方的劳务施工队完成的工程量、支付劳务报酬及劳务报酬尾款时视甲方违约，每超期一日按应付劳务费总额的0.5%计算支付乙方资金占用费，超期7日的，甲方除按约定支付给乙方资金占用费和违约金，乙方有权停工，从停工日起甲方每天补给乙方现场人员人工伙食100元/人/日，支付乙方现场所有的施工机械、材料、钢管架、水电费损失补偿合计每天6,000元，每隔10日结算支付一次并承担因此产生的一切责任，工期顺延，超期15日的，乙方有权依法向工程所在地人民法院提起诉讼。之后，秦庆友依约定入场施工。在未完成约定所有的施工项目的情况下，本案所涉工程项目在2018年7月停工。2018年6月15日，唐华和秦庆友经协商后，出具《工程结算单》，共同确定以下事项：工程量为6,387平方米、合同单价为450元/平方米×1.5倍（含基础）、总工程款为4,015,232元、押金550,000元、总共款项合计4,565,232元。2018年10月24日，唐华向秦庆友出具《承诺结清工程款》承诺书，承诺：唐华承诺在2018年11月15日前与中恒公司结算完毕，并支付秦庆友剩余的工程款项（注：若在上述时间唐华未能与中恒公司结算完毕，唐华负责先支付秦庆友剩余工程款项）。另查明，本案所涉工程项目在2018年8月份恢复施工，现已竣工并交付使用。中恒公司在2017年9月至2019年1月期间，通过银行转账、现金支付、抵扣购房款等形式向唐华支付了工程款6,901,318元。中恒公司与唐华于2018年11月30日对唐华实际承建的工程项目进行了结算，确认唐华承建的工程项目的工程造价为6,927,356.48元。唐华于2019年3月9日出具《说明书》，确认中恒公司已支付了工程款6,901,318元，尚有26,038.48元的质量保证金未支付。截至2020年5月15日，中恒公司仍未向唐华支付该质量保证金26,038.48元。另秦庆友已收到本案工程款共计1,030,000元（其中包括中恒公司、电白四建公司向秦庆友支付的730,000元，以及在平果县住建局主持下，唐华直接向秦庆友施工队队员支付的共计300,000元）。 一审法院认为，唐华与秦庆友签订《建筑施工劳务承包合同》并按协议履行义务，双方构成建设工程合同法律关系。之后因工程款支付的问题引发争议，故本案为建设工程合同法律关系纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款的规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。从本案当事人的诉讼请求来看，原告（反诉被告）秦庆友的本诉诉讼请求为由被告（反诉原告）唐华按本案《工程结算单》确定的内容支付欠付工程款，而被告（反诉原告）唐华的反诉请求则为撤销本案《工程结算单》。双方的诉讼请求均是基于同一原因事实，故唐华提出的反诉应当纳入本案审理范围。关于涉案工程是否应委托鉴定的问题，首先，唐华并未提交足够的证据证明施工范围等工程建设事项，且缺少双方认可的施工图纸；其次，秦庆友施工队中途退场后已由其他施工方进场施工，该工程项目现已竣工并交付使用，现已无法对鉴定事项完成鉴定。故本院对唐华提交的鉴定申请不予准许。依据各方当事人的意见，本案的争议焦点为：1、《建筑施工劳务承包合同》是否应予以确认解除；2、反诉原告请求撤销《工程结算单》是否有依据；3、电白四建公司、中恒公司的责任承担问题。关于本案《建筑施工劳务承包合同》是否应予以确认解除的问题。本院认为，原告秦庆友与被告唐华签订的《建筑施工劳务承包合同》，名为劳务合同，实为建设工程施工合同。原告秦庆友、被告唐华作为自然人，不具备建筑施工企业资质，原告系涉案工程的实际施工人，本案系无资质的原告秦庆友与被告唐华签订建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，原告与被告之间签订的《建筑施工劳务承包合同》为无效合同，故本案的《建筑施工劳务承包合同》不存在合同解除的问题，现原告主张解除该合同，于法无据，本院不予支持。关于《工程结算单》是否可撤销的问题。秦庆友按照与唐华签订的《建筑施工劳务承包合同》履行部分义务后，因停工，唐华和秦庆友又针对该事项重新签订《工程结算单》确定工程量、合同单价、总款项等，该《工程结算单》是《建筑施工劳务承包合同》的补充协议。第一，本案《建筑施工劳务承包合同》为无效合同，但“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，原告与被告唐华在本案《工程结算单》中对建设工程的工程量共同进行核算，一致认可的工程价款，是具有独立性的约定，应当作为结算工程价款的依据。第二，唐华在《工程结算单》亲笔签名并按手印，唐华系涉案工程项目的实际施工人，对建筑行业行规具有一般的认知，同时作为一个对文字具有认知能力的完全行为能力人，对其行为后果具有理解的能力，不存在重大误解的情形。第三，秦庆友与唐华在《建筑施工劳务承包合同》内约定的是“建筑面积约8,000㎡”，“按建筑面积的1.5倍结算（450元/㎡×1.5=675元/㎡）”计算总价，双方在《工程结算单》约定按6,387㎡计算工程量，因秦庆友只完成了部分工程量，此与常理相符，另唐华并未提交证据证明秦庆友完成的工程量的计算存在显失公平，现唐华以与秦庆友签订《工程结算单》时确认的总工程存在显失公平的情形，与事实不符，本院不予采信。第四，唐华未举证证实在签订合同时存在一方采用胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思表示的情况下签订合同的情形。综上，《工程结算单》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，唐华请求撤销该《工程结算单》，于法无据，本院不予支持。根据各方当事人在《工程结算单》及《承诺结清工程款》中的约定，唐华应当在2018年11月15日之前向秦庆友支付工程款。现唐华至今只支付了1,030,000元，秦庆友主张唐华支付3,285,232元,本院予以部分支持，本院确认唐华应向秦庆友支付2,985,232元（4,015,232元-1,030,000元）。唐华一直未按照约定向秦庆友支付款项，存在违约，应当承担相应的违约责任。现原告主张利息“以尚欠工程款为基数，自2018年11月16日起，按万分之七每天，计算至工程款全部付清之日止”，本院认为，各方当事人虽在《建筑施工劳务承包合同》中明确约定“每超期一日按应付劳务费总额的0.5%计算支付乙方资金占用费”，但该合同系无效合同，故本院对秦庆友关于利息的主张，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条的规定，本院酌定本案所涉款项的利息从2018年11月16日起按年利率6%计算至清偿之日止。关于电白四建公司工程有限公司、中恒公司的责任承担的问题。秦庆友主张电白四建公司工程有限公司承担连带责任，虽唐华主张其与电白四建公司系挂靠关系，但电白四建公司不予认可，而秦庆友和唐华均未提交充分的证据证明其主张，同时唐华直接对本案所涉工程项目管理和施工，中恒公司也是直接与唐华进行结算，依据合同相对性原则，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，本院对秦庆友的这一主张不予支持。现中恒公司尚欠唐华质量保证金26,038.48元未支付，故应在该欠付工程款范围内承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十四条、九十三、九十六、九十八条、第一百零七条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第二款、的规定，判决：一、被告（反诉原告）唐华向原告（反诉被告）秦庆友支付2,985,232元及利息（利息2018年8月31日起按年利率6%计算至清偿之日止）；二、被告百色中恒房地产有限责任公司在26,038.48元范围内对上述债务承担连带责任；三、驳回原告（反诉被告）秦庆友的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告唐华（本诉被告）的诉讼请求。案件本诉受理费33,320元，由原告（反诉被告）秦庆友负担3,000元，由被告（反诉原告）唐华负担30,000元，由被告百色中恒房地产有限责任公司负担320元；案件反诉受理费16,660元，由被告（反诉原告）唐华负担；公告费350元由原告（反诉被告）秦庆友负担。 本院二审期间，各方当事人都未向法庭提交新证据，综合全案证据，本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、本案一审是否遗漏查明事实；2、被上诉人唐华在本案中是否按照欠付工程款为基数每日万分之七标准支付上诉人秦庆友利息；3、被上诉人广东电白四建工程有限公司对被上诉人唐华欠付工程款及利息是否承担支付的连带责任；4、被上诉人百色中恒房地产有限责任公司是否对被上诉人唐华欠付工程款及利息责任承担支付责任。 关于本案一审是否遗漏查明事实的问题。本案一审查明“唐华实际承接‘中恒一品天下’景观雅院三期15A#楼及地下室工程项目，后唐华又把该项目工程转包给上诉人秦庆友进行具体施工”是正确的，该事实有《中恒公司与唐华对其施工工程的结算》及唐华出具《说明书》，唐华与秦庆友对具体施工的工程进行结算证实。上诉人主张一审遗漏查明“上述工程项目为广东电白四建工程有限公司承包施工”，其只提供广东电白与中恒公司签订《建筑施工劳务承包合同》，没有提供广东电白具体的施工情况及结算依据，本院不予支持。上诉人主张，一审法院没有对“本案部分款项没有直接支付给被上诉人唐华,而是支付给唐华的债权人或直接截扣；其中一部分是直接支付给电白公司”的事实查明。由于本案的工程款是中恒公司与唐华结算，上诉人没有证据证实，中恒公司与唐华存在恶意串通，损害其利益的，该结算是可以认定的。上诉人的该主张，本院不予支持。 关于被上诉人唐华在本案中是否按照欠付工程款为基数每日万分之七标准支付上诉人秦庆友利息的问题。本案虽然在《建筑施工劳务承包合同》中明确约定“每超期一日按应付劳务费总额的0.5%计算支付乙方资金占用费”，但是在双方工程结算时没有约定利息。一审认定《建筑施工劳务承包合同》系无效合同，酌定本案所涉款项的利息从2018年11月16日起按年利率6%计算至清偿之日止是正确的。上诉人的主张没有法律依据，本院不予支持。 关于被上诉人广东电白四建工程有限公司对被上诉人唐华欠付工程款及利息是否承担支付的连带责任的问题。在本案中，虽然有部分发票加盖电白南宁分公司公章，但是本案的工程款结算是唐华直接与中恒公司进行结算（电白四建工程有限公司没有参与），对本案所涉工程项目管理和施工过程中，也没有电白公司任何签证手续，故一审认定电白四建公司与唐华不是挂靠关系正确，不应承担支付本案工程款的连带责任。 关于被上诉人百色中恒房地产有限责任公司是否对被上诉人唐华欠付工程款及利息责任承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，业主（发包人）只在欠付的工程款范围内承担支付责任，本案已查明中恒公司（业主）尚欠唐华质量保证金26,038.48元未支付，故应在该欠付工程款范围内承担连带责任。且中恒公司对该判决没有上诉，本院依法照准。对上诉人主张中恒公司超过欠付的工程款范围内承担支付责任，本院不予支持。 综上所述，上诉人秦庆友的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30681元，由上诉人秦庆友负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  张力夫 审判员  凌 除 二〇二〇年十月二十一日 书记员  黄丽华