云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终859号上诉人（原审被告）：云南永烨环境建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区红锦路**荷塘月色******。法定代表人：艾俊超，总经理。委托诉讼代理人：邹青，女，该公司经理。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡德俊，云南法瑞律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：张小东，男，1972年1月7日生，汉族，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：李伟民，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李锦荣，云南溪达律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南永烨环境建设工程有限公司（以下简称永烨公司）因与被上诉人张小东建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。永烨公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张小东的全部诉讼请求；诉讼费由张小东承担。事实和理由：一、其公司提供的招标公司开具的收据证明涉案工程是张某与张小东合伙进行投标，张某购买所有围标人的投标文件共花费16000元，其中包括永烨公司的招标文件及报名费；张某的银行流水证明参与围标的公司缴纳的4万元投标保证金是张某先转给各公司，各公司再支付给招标公司；玉昆城市酒店的结账单证明投标期间招待围标人的费用是张某支付；监理公司的会议记录证明向发包方要求支付工程款，让监理方同意付款等事宜，都是张某进行处理，监理公司认可张某的意见是代表施工方，张小东陈述其让工人张**辉、张某代为参会，张**辉作为张小东聘请的工地管理人员，参会具有合理性,如果张某不是工程项目合伙人，又不是工地管理人员，其参会就不合逻辑，因张某与张小东是合伙关系，都是施工方代表，才会允许张某参会并代表施工方决策。张小东曾将张某带到永烨公司陈述其二人是情侣，合伙做涉案工程，之后的相关事宜由张某负责，永烨公司有理由认为二人均有权对此项目资金作出决定和处分，工程款支付给张小东或张某均应视为永烨公司完成支付。张某为涉案工程中标支付了几十万元费用，张小东仅支付了投标代理费。施工期间，张某分几十次共向张小东转账七百万元，在双方没有其他更多经济往来的情况下，说明张某与涉案工程密切相关。本案不能因张小东与张某没有合伙协议，就否定张某与张小东的合伙关系。二、双方在2019年协商后，张小东同意先支付给张某45万元，其中30万元是工程款，15万元是借给张某的借款，张小东当时已核对账目并对2019年版的《云南永烨园林景观工程有限公司工程往来登记表》拍照，因永烨公司没有防备意识，当时没有进行录音或让张小东留下字据，但永烨公司支付其他人上百万元的款项也仅是张小东的口头通知，也没有书面材料。张小东如果没有同意付款给张某应当在2019年提出异议，而不会在2020年对账结算并收到款项后才提起诉讼。本案诉争的工程款永烨公司已于2019年1月30日支付给了张某，2020年版的《云南永烨园林景观工程有限公司工程往来登记表》记载的“借款15万，扣8万抵扣借款”是指2019年支付给张某45万元中的15万元借款，此对账单张小东分别于2020年1月14日和15日到永烨公司进行核对，张小东不能对以上事项做出合理解释及提供证据证明，永烨公司针对其主张已提供了大量证据予以证实，张小东所提证据不足以证明其主张，应承担举证不利的法律后果，请求二审改判驳回张小东的全部诉讼请求。张小东辩称，其与张某是好朋友，张某承包的抚仙湖北岸湿地安置房等工程项目，其也曾协助张某做过工程竣工验收资料的编制和报送等工作，但其并不是张某的项目合伙人。同样，涉案工程张某受其委托，协助做一些工作，但张某并不是本项目的合伙人。张某向其转账上百万元发生于2016年，是在涉案项目之前，其是涉案工程唯一的实际施工人，现没有证据能够证明张某是涉案工程的合伙人，永烨公司将工程款支付给张某没有事实和法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张小东向一审法院起诉请求：1.判令永烨公司向其支付剩余工程款380000元;2.本案诉讼费由永烨公司承担。一审法院认定事实：永烨公司是具有相应建设资质的企业。2017年初，张小东通过围标并借用永烨公司的资质进行了研和工业园区玉通公路（研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目的投标，并最终中标。2017年6月22日，永烨公司与发包人玉溪研和工业园区管理委员会签订了《研和工业园区玉通公路（研和段）道路两侧景观绿化工程建设项目建设工程施工合同》，合同第二十一条约定：本项目合同价款的支付：本合同工程款按甲乙双方协商后约定：按工程施工进度完成工程量的60%后支付合同价的20%为工程进度款，工程经初步验收合格后，30日内支付经发包人委托的造价咨询机构初步审计的工程造价的20%（以上40%费用不支付财务费用）；双方确认结算价并经审计审定后，自初步验收合格之次日起算满一年后，30日内支付审计认定价的30%及相应的财务费用（扣减或增加首次付款的差额）；自初步验收合格之日起算满两年后30日内进行最终验收，最终验收合格后30日内支付审计认定价的20%及相应财务费用。2019年3月29日，张小东作为永烨公司委托代理人与发包人玉溪研和工业园区管理委员会在《补充合同协议书》上签字，并由张小东实际施工。玉溪研和工业园区管理委员会于2017年9月22日支付永烨公司工程款496000元、2018年2月11日支付永烨公司工程款469600元、2019年1月29日支付永烨公司工程款1447506.86元、2020年1月15日支付永烨公司工程款681916.24元。双方按照口头协议约定，在扣除1%管理费、增值税和附加税、企业所得税、其他应扣款后，双方对工程款结算为2017年9月22日415072元、2018年2月11日349822.40元、2019年1月29日1283938.60元、2020年1月15日615088.40元，共计2663921.40元。永烨公司通过其法定代表人艾俊超账户于2017年9月22日网银支付张小东415072元、于2018年2月13日通过永烨公司账户网银向张小东指定收款人玉溪东安苗圃园林工程有限公司支付349822.40元、于2019年1月29日通过永烨公司账户网银向张小东指定收款人李明鸿支付700000元、于2019年1月31日通过永烨公司账户网银向张小东指定收款人李增华支付204518元、2019年1月31日通过永烨公司账户网银向张小东指定收款人李增华支付79420元、2020年1月20日通过永烨公司账户网银向张小东指定收款人李增华支付554065.80元，共计2302898.20元。永烨公司现欠361023.20元工程款未予支付张小东。另查明，和磊于2019年1月30日向张某电汇450000元。案涉工程于2018年12月17日经建设单位、施工单位、审计单位结算审核查证定案，2019年4月30日由昆明和信工程造价咨询有限公司玉溪分公司出具审核报告。一审法院认为，挂靠是指施工企业允许他人在一定期限内使用自己的企业名义对外承接工程的行为。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中永烨公司将其资质出借给张小东，由张小东用该公司资质实际承包研和工业园区玉通公路（研和段）道路两侧景观绿化工程（也称挂靠），工程施工全部由张小东负责实施。永烨公司的上述行为违反了相关法律和司法解释，张小东要求永烨公司支付工程欠款有事实及法律依据，予以支持。关于永烨公司辩解张小东与张某为合伙关系，其通过公司员工和磊向张某支付450000元为案涉工程款，未能提供有效证据予以证实，应承担举证不利的法律后果。为维护正常的社会经济秩序、保护劳务提供者的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：“由被告云南永烨环境建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张小东支付工程款361023.20元。”二审中，永烨公司提交以下证据：1.张某与张小东的微信聊天记录截图二张，该证据与一审法院调取的《结算审核查证定案表》共同证明涉案工程张某和张小东系合伙关系；2.张某与张小东的微信聊天记录截图一张，欲证明：2019年拨款之前张小东将发票交到永烨公司，张小东发微信向张某汇报；3.《税收缴款书》二份、张某农行转账记录一份，欲证明：永烨公司2017年第一次拨款是张某办理，税款是张某缴纳，永烨公司有理由相信张某是此项目负责人，张小东与张某是合伙关系；4.视频光盘一张、聊天记录一页，该证据反映张某于2019年2月2日把2019年1月30日其在永烨公司与张小东协商分配工程款的视频发给其他朋友，欲证明：2019年1月30日张小东和张某一起到永烨公司进行过协商。5.申请证人冯某、杨某、张某出庭作证，欲证明：张小东起诉的工程款其公司已支付给了张小东的合伙人张某。冯某主要陈述：其系永烨公司出纳，张某是张小东介绍给其认识的，2017年第一次拨付工程款、开票、上税等事宜是张某办理，工程款是转给张小东，2019年1月30日拨付45万元中的30万元是工程款，另外15万元是借款，拨款经过张小东同意，张小东和张某是合伙人，和磊是公司设计部的工作人员，从和磊账户转账给张某的那张银行卡是公司的财务卡，因从公司账户转账每天的上限是5万元，而私人的银行卡没有限制，当天就用和磊的银行卡向张某转账。永烨公司将工程款拨付给第三人时是先由收款人开具发票交到公司，公司再拨付相应工程款，付款后公司将银行回单通过微信发送给收款人，收款人确认后付款行为完成。杨某主要陈述：其原系永烨公司的财务，于2019年4月辞职，张小东向永烨公司借资质参与投标，但项目保证金及前期所有费用是张某支付，后期张小东到永烨公司介绍张某给公司的人认识，并陈述其与张某是合伙关系。2019年1月30日公司通过和磊账户转款45万元给张某是经过张小东同意的。公司和张小东的对账表确认是由冯某操作，当时其听到冯某打电话给张小东，让张小东进行确认。张小东是邹青引荐其认识的，认识张小东当天其记不清张某是否在场，当时邹青告诉其永烨公司的财务事宜由其对接，张小东一方由张某对接，后来邹青实际是安排冯某负责对接。张某主要陈述：其和张小东是涉案工程的合伙人，投标的保证金大部分是其所交，投标接待的酒店也是其所开，投标文件是其购买，2019年1月30日永烨公司向其拨款经过张小东同意。经质证，张小东对第1－3组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为第3组证据中的银行卡交易明细清单同时反映其在2017年9月18日向张某转账4万元以办理缴税事宜，所以张某持有相应税收缴款凭证，对第1－3组证据的证明目的不认可；第4组证据的视频内容并没有显示其和张某，视频中说话的声音也无法辨别，对第4组证据的三性不认可；对冯某、杨某、张某的证言均不认可，提出冯某、杨某与永烨公司存在利害关系，此二人的陈述不真实，本案处理与张某有直接利害关系，张某不具备作为证人的资格，其不知道永烨公司拨款45万元给张某一事，其于2019年6月向五华区人民法院提起诉讼，并非在一年多的时间里未向永烨公司主张付款。本院认为，因当事人对第1－3组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认，但经审查该3组证据不能证明张某与张小东是合伙关系，对永烨公司的证明目的不予采信；第4组证据的内容不能反映永烨公司欲证明的事实，本院不予认定。第5组证据中，冯某、杨某系永烨公司的财务人员，涉案款项系转至张某账户，此三人的证人证言与本案当事人及本案处理有利害关系，且无其他证据相印证，本院不予采信。经二审审理，查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，永烨公司上诉主张涉案工程系张某与张小东合伙承建，其公司经过张小东同意才向张某账户转账支付45万元，当时双方约定其中30万元是工程款，其余15万元是借给张某的借款，现张小东要求支付的剩余工程款其公司已经支付给了张某，其公司不应再向张小东进行支付。张小东对此不认可，表示张某并非涉案工程的合伙人，其也不知道永烨公司将工程款支付给张某，要求永烨公司支付剩余工程款。本院认为，永烨公司陈述其公司每次付款需经过张小东同意，向张某转款当天，张小东与张某均在永烨公司并对付款事宜产生争议，在此情况下，永烨公司未让张小东出具同意付款的依据即向张某付款，且经审查永烨公司在本案中提交的证据，虽能反映涉案工程的部分事宜由张某负责办理，但不能证明张某与张小东系合伙承建涉案工程，也不能证明其公司经过张小东同意才向张某转款，永烨公司应承担举证不能的法律后果，一审判决由永烨公司向张小东支付剩余工程款并无不当，本院予以维持。综上所述，永烨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6715元，由云南永烨环境建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十月二十日书记员  刘 震