广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1563号上诉人（原审原告）：黄建红，女，1970年9月27日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区**************。上诉人（原审原告）：林俊莹，女，2000年4月23日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区**************。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：王娟，广东南方福瑞德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：端州区永健专科门诊部，住所地广东省肇庆市端州区*****盛景楼首层03至09卡商场。经营者：黄绍媚。委托诉讼代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，广东赛力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄绍媚，女，1977年9月28日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区***********。上诉人黄建红、林俊莹因与上诉人端州区永健专科门诊部（以下简称永健门诊部）医疗损害责任纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2019）粤1202民初6245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人林俊莹及其与黄建红的共同委托诉讼代理人王娟，上诉人永健门诊部的委托诉讼代理人黄杰明到庭参加诉讼,被上诉人黄绍媚无到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建红、林俊莹上诉请求：1.撤销一审判决，改判由永健门诊部向黄建红、林俊莹赔偿707370.65元；黄绍媚对永健门诊部的上述债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费由永健门诊部、黄绍媚承担。事实与理由：一、永健门诊部未向林x忠及家属告知病情、提示风险，未向上级医院转诊；并且未对林x忠的心脏病完善必要的辅助检查、未进行治疗是导致林x忠死亡的重要原因、直接原因。永健门诊部的违法行为和林x忠的损害之间存在因果关系，应承担赔偿责任。根据肇庆市卫生健康局出具的《关于端州永健专科门诊部涉嫌违反国家法律法规行为的答复》中记载的调查情况，第2页第1行记载“诊断为1.急性胃肠炎，2.心脏病待查”、第2页第4行记载“诊断为1.乏力查因，2.肠胃炎”以及黄建红、林俊莹提供的《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》记载“2019年4月18日拟诊：1.急性胃肠炎，2.心脏病变待查”、“2019年4月20日拟诊：1.乏力查因，2.胃肠炎”可知，永健门诊部在林x忠第一次就诊时已经发现和考虑到林x忠患有心脏病。但是，在2019年4月18日林x忠第一次就诊时，永健门诊部的工作人员苏x华告知林x忠、黄建红，林x忠所患的疾病是“急性胃肠炎”。林x忠经输液治疗后，永健门诊部的工作人员开药给林x忠带回家服用。2019年4月18日，林x忠感觉身体不适，再次就诊，永健门诊部继续给予林x忠输液治疗，并开药给林x忠带回家服用。两次就诊过程中永健门诊部的工作人员没有就林x忠所患的心脏病向林x忠及其家属作出任何说明和提示，也没有做辅助检查、留院观察、建议到上级医疗机构就诊。在一审的庭审过程中，法官询问永健门诊部是否有向林x忠或其家属告知心脏病病情，永健门诊部指出在《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》中有记录诊断“心脏病待查”“注意病情变化，必要时到上级医院进一步检查治疗”等，其承认《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》并未交给林x忠，该门诊病历一直由永健门诊部保管。结合黄建红陪同林x忠到永健门诊部就诊时的实际情况，永健门诊部没有尽到病情告知义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，本案中，第一，永健门诊部没有向林x忠及其家属告知病情，医务人员未尽疾病风险提示义务，侵犯了林x忠的知情权，影响林x忠及其家属对其病情的判断，而未到上级医疗机构就诊；第二，永健门诊部未尽到首诊医疗单位的注意义务，没有任何的辅助检查，甚至连血常规、心电图检查都没有，也没有留院观察；第三，林x忠从发病到死亡的三天之内，连续两次到永健门诊部就诊，永健门诊部只针对胃肠炎治疗，但对心脏病无作任何处理和救治，延误治疗，未对林x忠的心脏病采取任何医疗措施放任病情发展，最终导致林x忠在发病的第三天晚上因心脏病死亡。因此永健门诊部的违法行为和林x忠的死亡之间的因果关系明确，应承担赔偿责任。二、不能进行司法鉴定的责任应当由永健门诊部承担，永健门诊部应对本医疗事故承担主要责任。(一)本案中关于林x忠的病历材料有：《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》一本、《端州区永健专科门诊部疾病诊断证明书》两份、《端州永健专科门诊部处方笺》两份。该三份病历材料存在以下的违法事实：1.《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》。林x忠死亡后，黄建红、林俊莹多次向永健门诊部索要林x忠的门诊病历，但其一直声称没有写病历，只开具了两份《端州区永健专科门诊部疾病诊断证明书》给林俊莹。在双方协商处理本次医疗事故，以及端州区医调委主持调解的过程中，永健门诊部也从未出示林x忠的门诊病历。关于永健门诊部未依法书写门诊病历等违法问题，黄建红、林俊莹向肇庆市卫生健康局投诉。2019年8月12日肇庆市卫生健康局作出《关于端州永健专科门诊部涉嫌违反国家法律法规行为的答复》（肇卫信[2019]29号），其中第3页记载：“四、调查处理情况：根据你反映的情况及我局工作人员现场检查的情况，我局对该门诊部医务人员不佩戴工作标牌上岗、未及时完成门诊病历、未正确书写药袋或粘贴标签的违法违规行为进行立案调查，并将根据相关规定，依法依规进行处理。”此后肇庆市卫生健康局在《关于黄建红公民政府信息公开申请的答复》中回复，对端州永健专科门诊违法行为政府处罚详细信息在肇庆市卫生健康局网站可查看，并同时打印一份信用中国(广东肇庆)行政处罚详情给黄建红，其中违法行为类型和违法事实中明确记载“端州区永健专科门诊部未按照规定填写病历资料……违反了《医疗纠纷预防和处理条例》第九条第一款、第十五条第一款、《医疗机构管理条例》第三十条、《处方管理办法》第三十三条，依据《医疗纠纷预防和处理条例》第四十七条第四项、第九项的规定，予以行政处罚”。永健门诊部未按照相关法律法规之规定完成门诊病历，该事实已经肇庆市卫生健康局查实并予以处罚。在本案第一次开庭审理时，永健门诊部向一审法院提交了一份《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》，这是黄建红、林俊莹第一次见到林x忠的门诊病历，且不知永健门诊部是何时完成。根据卫生部颁布的《病历书写基本规范》第三条、第十四条的规定，永健门诊部未依照法律法规之规定完成门诊病历，在医疗事故发生后，因黄建红、林俊莹多次索要而被迫补写。该门诊病历已不能客观、真实、准确的还原林x忠的诊疗情况。并且，根据《医疗机构病历管理规定》第十条的规定，永健门诊部在补写门诊病历后，也未按照该规定将门诊病历交由黄建红、林俊莹保管，其也未能证明其已征得林x忠的同意由其保存门诊病历。本次医疗事故自发生到第一次开庭，期间时间长达半年，永健门诊部不知何时补写门诊病历，且一直违法保管该门诊病历，随时可以重写、篡改。因此基于以上事实，黄建红、林俊莹不认可该份门诊病历的真实性、合法性是有充分法律依据和证据的；2.关于两份《端州区永健专科门诊部疾病诊断证明书》。2019年4月21日，由永健门诊部的工作人员苏x华(无执业医师资格)向林俊莹出具两份《端州区永健专科门诊部疾病诊断证明书》，医师签名处署名“廖x安”。为证明该签名并非执业医师廖x安书写，黄建红、林俊莹向一审法院提交《司法鉴定申请》，要求鉴定《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》与《端州区永健专科门诊部疾病诊断证明书》非同一人书写。2020年3月2日永健门诊部向一审法院提交一份由廖x安签名的《情况说明》，廖x安承认两份《端州区永健专科门诊部疾病诊断证明书》并非其本人书写。因其已承认该两份诊断证明书不是执业医师廖x安亲笔书写，已无鉴定的必要，黄建红、林俊莹撤回了笔迹鉴定的申请。根据《执业医师法》第二十三条的规定，两份《端州区永健专科门诊部疾病诊断证明书》并非执业医师廖x安亲笔书写，存在非执业医师假冒执业医师书写病历资料的违法行为，该份证据应认定为永健门诊部伪造病历，因此黄建红、林俊莹不予认可该病历资料的真实性和合法性；3.关于《端州永健专科门诊部处方笺》。永健门诊部在第一次开庭时向一审法院提交两张《端州永健专科门诊部处方笺》，与其提供的《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》记录不一致：①《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》(2019年4月18日)记载“拟诊：1、急性胃肠炎，2、心脏病变待查”，而在《端州永健专科门诊部处方笺》(2019年4月18日)记载“临床诊断：胃肠炎？”；②而《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》(2019年4月20日)与《端州永健专科门诊部处方笺》(2019年4月20日)记载的药品用法用量完全不同。两份病历资料均由永健门诊部提供，但其记录内容不一致，但其不能给出合理的解释，其中必有一份是事后伪造。(二)永健门诊部未按法律规定封存病历，长期非法掌控林x忠的门诊病历。根据《医疗纠纷预防和处理条例》第二十三条之规定，在医疗事故发生后，医疗机构有义务告知患者或者其近亲属关于封存病历的规定。本案中，永健门诊部从未告知黄建红、林俊莹可以封存病历。本次医疗事故发生后，反而是黄建红、林俊莹向永健门诊部索要林x忠的病历资料，其无任何正当理由拒不提供，因此无病历资料可供封存。永健门诊部在补写病历资料后，也没有通知黄建红、林俊莹到现场封存，长期非法掌控病历资料，达到了随时可以重写、篡改的目的。基于上述原因，现有充分的证据证明上述三份病历材料存在违法行为，黄建红、林俊莹在一审过程中不认可该证据的真实性合法性，有理有据，非故意阻扰鉴定进行。《司法鉴定程序通则(2016修订)》第十二条的规定，黄建红、林俊莹在一审庭审过程中已依照该法条的规定向一审法院指出上述三份病历材料的违法行为，在《司法鉴定申请》书中再次强调人民法院应当排除非法证据，将真实、合法的病历材料作为鉴定的基础材料交由鉴定机构鉴定。但一审法院不予采纳，将双方存在争议的病历材料直接交由鉴定机构，两家鉴定机构以医患双方对被鉴定人林x忠的病历资料不能一致认可，缺乏鉴定基础，决定不予受理。永健门诊部病历资料存在未及时书写、非执业医师假冒执业医师书写病历资料、非法留存门诊病历、《端州永健专科门诊部处方笺》与《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》记录不一致，且未对病历资料进行封存等多个违法问题，黄建红、林俊莹对病历资料的真实性和合法性提出异议合情合理。永健门诊部在本次医疗事故发生后为掩盖违法行为、推脱责任，伪造病历资料，导致司法鉴定无法启动。因此本案无法鉴定的法律后果应由被上诉人承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的规定，永健门诊部存在上述第一、三项违法行为，因此可以直接推定其有过错。并且，根据《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》(卫政法发[2005]28号)关于“医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任”的文件精神，永健门诊部不如实提供病历材料应对本医疗事故承担主要责任。三、一审判决中举证责任分配错误，对证据的处理存在错误。(一)证明《广东省医疗机构门(急)诊通用病历》的真实性、合法性的举证责任应由永健门诊部承担。根据《医疗机构病历管理规定》第十条之规定，林x忠的门诊病历应由林x忠本人负责保管，永健门诊部拒不向林x忠及其家属移交门诊病历，非法长期掌控林x忠的门诊病历，在一审开庭时才提交法院。因其违法行为，导致黄建红、林俊莹对该份证据真实性、合法性的合理质疑，一审法院应将证明该份证据的真实性、合法性的举证责任分配给永健门诊部承担。(二)如上所述，黄建红、林俊莹在一审期间已证明永健门诊部出具的病历资料的违法行为，已经证明了永健门诊部伪造病历并提供相关证据予以证明，但是一审判决无对此予以采纳，认为“黄建红、林俊莹未能提供证据证明病历存在伪造等情况下对病历材料的真实性、合法性及关联性不予认可，导致鉴定无法受理。故鉴定机构不予受理的原因应归于黄建红、林俊莹一方，由此产生的因果关系举证不能的法律后果应由黄建红、林俊莹承担”是错误的，请二审法院核查相关证据并予以纠正(三)永健门诊部主张其不承担赔偿责任，但未能举证证明，其应当承担举证不能的后果。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款的规定，林x忠及其家属积极配合治疗，永健门诊部没有提供任何证据证明林x忠或其家属不配合诊疗。因此永健门诊部主张不承担责任的抗辩事由不成立，应承担赔偿责任。(四)一审法院移交已认定有违法行为的证据给司法鉴定机构作为鉴定的基础病历资料，该行为违法。在一审判决书已认定永健门诊部违法持有林x忠的门诊病历，即该门诊病历不具有合法性。但在黄建红、林俊莹提出司法鉴定申请后，一审法院未将该份证据剔除，而直接交由鉴定机构作为鉴定的基础病历材料使用，违法了《司法鉴定程序通则(2016修订)》第十二条的规定。一审法院作为司法鉴定的委托人，应在质证程序后，对证据材料是否真实、合法做出判断，将真实合法的证据作为鉴定基础材料转交鉴定机构，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。本案中，一审法院的做法自相矛盾，一方面认定违法，同时又将违法的病历材料移交鉴定机构作为鉴定基础材料，故请二审法院对此予以纠正。四、应当由执业医师完成的诊疗行为不能委托代理。一审判决认为无执业医师资格的苏x华代执业医师廖x安书写《疾病诊断证明书》是代理行为，并且认为“《病历书写基本规范》属于规范性文件，其效力也只是规范行为”“廖x安确认非由其本人书写，但对苏x华的代理行为予以确认，且加盖了永健门诊部的公章，该书证在形式上是合法的；......故永健门诊部对于《疾病诊断证明书》的处理不存在过错”。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条的规定，民事代理只适用于可代理的民事法律行为，对于以当事人特定的人身，特定的身份、特定的法律资格密不可分的民事法律行为是不适用于民事代理。《执业医师法》第二十三条规定，执业医师经国家授予行医资格，利用自身的特殊技能开展医疗工作，委托他人代理应属违法行为。永健门诊部的工作人员苏x华假冒执业医师廖x安书写病历资料，应认定为伪造病历资料，并由其承担全部法律责任。五、黄绍媚应对被永健门诊部的债务承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，黄绍媚应当对永健门诊部的债务承担连带清偿责任。对于黄建红、林俊莹的上诉，永健门诊部答辩称，一、林x忠的死亡原因为冠心病至记性心功能障碍，与永健门诊部的医疗行为无因果关系。二、对于不能进行司法鉴定的问题，应当由黄建红、林俊莹承担举证责任，不能以此推定永健门诊部承担相应责任。一审判决也因为病历的问题进行了责任分配，现黄建红、林俊莹无提供新证据证明一审判决责任分配错误的情形下，应当对一审判决予以维持。三、黄建红、林俊莹确认涉案的疾病诊断证明是林x忠死亡后永健门诊部制作的，因此相关的文书不能理解为与本案有因果关系的诊疗行为。四、关于黄建红、林俊莹诉请由黄绍媚承担侵权责任的问题，一审判决认定正确。永健门诊部亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一项;2.改判驳回黄建红、林俊莹的全部诉讼请求；3.一审、二审案件诉讼费由黄建红、林俊莹负担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条和第五十八条的规定，医疗损害责任应当首先适用“过错责任原则”，只有相关事项无法通过“过错归责”才进行“过错推定归责”，即法院不能直接适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“过错推定归责”的规定。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定可知，该法条强调是“因下列情形”而非“存在下列情形”，一审判决在认定永健门诊部存在保管病历不当的情况下，直接适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条属适用法律错误。同时，经过法医解剖结果可知，永健门诊部的行为与死者的死亡结果不存在因果关系，卫生健康部门的处理结果亦未认定医疗行为与本案损害结果有因果关系，也就是说，本案不符合《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的条件，更不用说是否存在过错推定之情形。三、从客观而言，根据永健门诊部的医疗水平和患者的用药习惯，不宜认定本案属于医疗过错。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，即使存在违规的行为，并非就认定为医疗过错。对于永健门诊部的上诉，黄建红、林俊莹答辩称，一、永健门诊部上诉称一审判决适用法律错误的理由不成立。永健门诊部无告知林x忠的病情，无转诊，后造成林x忠死亡，其行为存在明显的过错。因此，无论是适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条还是第五十八条的规定，均应由永健门诊部承担全部的侵权责任。二、综合考虑永健门诊部的医疗水平、医务人员资质等因素，其也应当及时转诊林x忠，不能认为其无法医治就放任之。三、卫生健康部门的处理结果是针对黄建红、林俊莹关于反映苏x华非法行医、永健门诊部无书写病历、违规发放药品等问题而作出的，无对医疗事故的责任进行划分，不能以此认定永健门诊部无责任。且卫生健康部门也建议黄建红、林俊莹直接向人民法院提起诉讼以维护自身权益黄建红、林俊莹向一审法院起诉请求：1.永健门诊部立即向黄建红、林俊莹赔偿707370.65元；2.黄绍媚对永健门诊部的上述债务承担连带清偿责任；3.永健门诊部、黄绍媚承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2019年4月18日17时45分，林x忠因恶心、呕吐伴解水样便半天到永健门诊部就诊。永健门诊部于当日出具的处方笺记载的临床诊断：1.胃肠炎医师落款处签名为“廖x安”。2019年4月20日9时50分，林x忠因全身稍乏力、无恶心、呕吐、腹泻、心悸等不适再次到永健门诊部就诊。永健门诊部于当日出具的处方笺记载的临床诊断：1.乏力查因2.胃肠炎？医师落款处签名为“廖x安”。林x忠在进行输液和口服药物治疗后，回家感觉疲倦便上床休息。2019年4月20日20时左右，林x忠曾和黄建红电话联系。2019年4月20日23：30许，林x忠被家人发现已经死亡。次日早上，林俊莹到永健门诊部要求出具林x忠的相关诊断资料，因廖x安不在，故由苏x华为其补出具了两份《疾病诊断证明书》，落款时间分别是2019年4月18日和2019年4月20日，诊断均为急性肠胃炎，医师落款处签名均为“廖x安”。永健门诊部还出具了一张金额为205元的医疗费发票给林俊莹。2019年4月27日，林俊莹和永健门诊部共同委托中山大学法医鉴定中心对林x忠的死亡原因进行鉴定。该鉴定中心于2019年6月3日作出了中大法鉴中心［2019］病鉴字第B11623号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为林x忠符合患冠心病致急性心功能障碍而死亡。永健门诊部因上述鉴定支付了鉴定费13920元、汽车租赁服务费1000元，合计14920元。又查明，黄建红曾向肇庆市卫生健康局反映“端州区永健专科门诊部涉嫌违反国家法律法规行为的问题”。该局于2019年8月12日作出肇卫信[2019]29号《关于端州永健专科门诊部涉嫌违反国家法律法规行为的答复》，该局调查核实：1.永健门诊部执业情况。永健门诊部为盈利性医疗机构，持有我局核实的《医疗机构执业许可证》，有效期为2018年5月30日至2023年5月30日，法定代表人为黄绍媚，核准诊疗科目是“内科、口腔、中医科”……2.核查医务人员相关资格证书：廖x安持有《执业医师资格证》和内科专业的《执业医师执业证》，执业注册地点在端州区永健门诊部；苏x华持有广西南宁市第二卫生学校的毕业证书，未能出示《医师资格证》及《医师执业证》...以上医务人员除苏x华以外，其他人均有佩戴载有本人姓名、职称的工作标牌上岗。3.关于苏x华的执业情况。苏x华在广西南宁市第二卫生学校毕业后，未考取《医师资格证》，在端州永健专科门诊部临床实习，在执业医师廖x安和郑二来的指导下进行临床实习，书写的门诊处方均经过执业医师指导审核并签名。根据《卫生部关于医学毕业生毕业后暂未取得医师资格从事357号）“医学专业毕业生在毕业第一年后未考取医师资格的，可以在执业医师指导下进行临床实习，但不得独立从事临床活动，包括不得出具任何形式的医学证明文件和医学文书”。经核实该门诊处方等，未见苏x华独立签名，未发现苏x华独立从事临床活动的行为。4。调查处理情况。……经调查核实，我局暂未发现该门诊部有出卖、出借、转让《医疗机构执业许可证》的行为，暂未发现该门诊部超范围开展诊疗活动的违法行为。目前我局已责令该端州永健门诊部要严格遵守《执业医师法》和《医疗机构管理条例》等卫生法律法规，依法行医，加强管理。诉讼中，黄建红、林俊莹以上述两份《疾病诊断证明书》医师签名“廖x安”与门诊病历上的“廖x安”签名非同一人书写，向一审法院申请对《疾病诊断证明书》中“廖x安”医师签名的真实性进行笔迹鉴定。2020年3月3日，永健门诊部提供了一份由廖x安医师书写的《情况说明》，确认以下事实：1.林x忠曾于2019年4月18日、2019年4月20日到永健门诊部就诊，两次诊疗行为均由本人亲自进行诊疗。同时，本人根据林x忠的情况撰写了病历日志、处方笺等材料。2.关于家属手中两份《疾病诊断证明书》，是我在电话指引同事查找医疗机构门诊工作日志确认病情，并让同事代表本人拟写疾病证明书并署了“廖x安”的姓名，然后加盖诊所公章。2019年3月16日，黄建红、林俊莹以永健门诊部已承认两份《疾病诊断证明书》医师签名“廖x安”与门诊病历上的“廖x安”签名非同一人书写的事实为由撤回了笔迹鉴定申请。一审法院亦予以准许。另外，黄建红、林俊莹还向一审法院申请关于永健门诊部对林x忠的医疗行为是否存在过错；若有过错，其过错与林x忠的损害结果是否存在因果关系以及过错的参与度进行鉴定。申请理由是在双方共同委托中山大学法医鉴定中心对林x忠的死亡原因进行鉴定时，永健门诊部自行增加了门诊病历作为移送鉴定的材料，导致鉴定中心作出林x忠符合患冠心病致急性心功能障碍而死亡的鉴定意见。黄建红、林俊莹对上述鉴定意见并不认可。黄建红、林俊莹认为门诊病历是永健门诊部后期制作，对病历的真实性不予认可。永健门诊部则认为病历是廖x安医师接诊时书写的，只是当时林x忠为了看病方便，暂存于诊所内，便于复诊。经一审法院通过摇珠方式，第一次委托广东南天司法鉴定所进行鉴定。但因黄建红、林俊莹对病历材料不予认可，不具有鉴定医疗损害的基础，广东南天司法鉴定所于2020年4月3日出具了《不予受理函》。随后，一审法院再次通过摇珠方式，第二次选定了委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定。广东华生司法鉴定中心以医患双方对被鉴定人林x忠的病历资料不能一致认可，缺乏鉴定基础，也决定不予受理。经两次委托鉴定机构进行鉴定后均不予受理，双方同意本案鉴定程序终止。再查明，林x忠于1962年11月5日出生，于2019年4月20日去世，死亡时56岁。林x忠生前在肇庆侨银环保科技有限公司从事环卫工作，从2016年7月至2019年4月一直有参加社会保险。黄建红是林x忠的妻子，两人于1999年6月15日登记结婚，2000年4月23日育有一女林俊莹。根据大麻镇水口村民委员会出具的《证明》，林x忠没有继子女或养子女，林x忠的父亲林春元和母亲刘义英均已去世，不存在继父母或养父母。另外，永健门诊部成立于2013年8月2日，属于个体工商户，经营者是黄绍媚，经营范围是服务：内科/中医科。一审法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。根据双方诉辩意见，本案的主要争议焦点为：（一）永健门诊部应否承担责任；（二）赔偿责任份额；（三）黄绍媚应否承担责任；（四）黄建红、林俊莹的损失。（一）关于永健门诊部应否承担责任的问题。医疗损害责任认定的要素，包括医疗机构和医务人员实施了诊疗行为；患者发生损害结果；医务人员有过错或推定其有过错；诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”本案中，林x忠在永健门诊部接受了治疗，也发生了林x忠死亡的后果，但对于永健门诊部的诊疗行为是否存在过错及林x忠死亡的损害结果与永健门诊部的过错诊疗行为之间是否存在因果关系，一审法院作如下分析：1.关于永健门诊部是否存在诊疗过错的行为。中华人民共和国侵权责任法》五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”国卫医发〔2013〕31号《医疗机构病历管理规定（2013年版）》第三章第十条规定：“门（急）诊病历原则上由患者负责保管。医疗机构建有门（急）诊病历档案室或者已建立门（急）诊电子病历的，经患者或者其法定代理人同意，其门（急）诊病历可以由医疗机构负责保管。”首先，对于门诊病历，永健门诊部在庭审中确认林x忠的门诊病历是保存在其诊所内，没有交由林x忠保管，且永健门诊部未能提供证据证明其建有门诊病历档案室或门诊电子病历并经林x忠同意将门诊病历存放在诊所内，该行为违反了上述规定，一审法院推定永健门诊部存在一定过错；其次，对于《疾病诊断证明书》，《病历书写基本规范》第八条第二款规定：“实习医务人员、试用期医务人员书写的病历，应当经过本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名。”该规定属于规范性文件，其效力也只是规范行为。廖x安确认非由其本人书写，但对苏x华的代理行为予以确认，且加盖了永健门诊部的公章，该书证在形式上是合法的；两份证明书的书写时间是2019年4月21日，此时林x忠已经死亡，即使《疾病诊断证明书》并非由廖x安书写，也不能改变林x忠死亡的状态和原因，且诊断均为急性肠胃炎，与当时诊断情况是一致的，该书证在内容上也不存在违法的情形。故永健门诊部对于《疾病诊断证明书》的处理不存在过错；最后，黄建红、林俊莹认为实际出诊的人是没有执业医师资格的苏x华，而非廖x安。（1）根据肇庆市卫生健康局作出的肇卫信[2019]29号《关于端州永健专科门诊部涉嫌违反国家法律法规行为的答复》，该局经调查核实：“该门诊处方等，未见苏x华独立签名，未发生苏x华独立从事临床活动的行为。”“我局暂未发现该门诊部有出卖、出借、转让《医疗机构执业许可证》的行为，暂未发现该门诊部超范围开展诊疗活动的违法行为。”（2）对于永健门诊部提供的林x忠就诊过程的视频资料，黄建红、林俊莹认为无法辨认，未予质证。其对接诊医师无法辨认可以理解，但对林x忠的身份也认为无法辨认，有违一般的日常经验法则；（3）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”黄建红、林俊莹对其上述主张未能提供证据证明，应承担举证不能的法律后果。2.关于林x忠死亡的损害结果与永健门诊部的过错诊疗行为之间是否存在因果关系。由于涉及医学专业问题，需由专门机构进行评判。双方于2019年4月27日共同委托中山大学法医鉴定中心对林x忠的死亡原因进行鉴定，该鉴定中心出具了中大法鉴中心［2019］病鉴字第B11623号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为林x忠符合患冠心病致急性心功能障碍而死亡。中山大学法医鉴定中心出具的鉴定报告具有真实性、科学性和公正性，对其鉴定结论，一审法院依法予以确认。诉讼过程中，黄建红、林俊莹向一审法院申请进医疗损害鉴定，鉴定事项包括：1.永健门诊部对林x忠的医疗行为是否存在过错；2.若有过错，其过错与林x忠的损害结果是否存在因果关系以及过错的参与度进行鉴定。一审法院经两次摇珠分别委托广东南天司法鉴定所和广东华生司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。两家鉴定机构均因黄建红、林俊莹对移送鉴定的病历材料不予认可，缺乏医疗损害的鉴定基础，均决定不予受理。黄建红、林俊莹未能提供证据证明病历存在伪造等情况下对病历材料的真实性、合法性及关联性不予认可，导致鉴定无法受理。故鉴定机构不予受理的原因应归于黄建红、林俊莹一方，由此产生的因果关系举证不能的法律后果应由黄建红、林俊莹承担。（二）赔偿责任份额问题。根据医疗机构的过错程度、原因力大小等因素，医疗机构承担的赔偿份额应当与其过错行为对损害结果的产生作用相一致。结合本案事实，本案现有证据无法证明林x忠死亡的损害结果与永健门诊部的诊疗行为存在必然的因果关系，但永健门诊部确实存在违反诊疗规范的过错行为，一审法院依照公平合理原则酌定永健门诊部向林x忠家属黄建红、林俊莹承担损失的10%赔偿责任。（三）关于黄绍媚应否承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”本案中，永健门诊部的性质属于个体工商户，黄建红、林俊莹应当以其字号作为本案的被告，同时列明经营者黄绍媚的基本信息。现黄建红、林俊莹将经营者黄绍媚列为共同被告，属于诉讼主体错误。故黄建红、林俊莹要求黄绍媚对永健门诊部的行为承担连带责任的诉求请求，于法于理不合，一审法院不予支持。（四）关于黄建红、林俊莹的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，对黄建红、林俊莹的损失，一审法院作如下认定：1.死亡赔偿金841320元。林x忠死亡时55岁，生前在肇庆侨银环保科技有限公司从事环卫工作，且有其2016年7月至2019年4月购买社会保险的证明，因此死亡赔偿金的计算标准应参照2018年度全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算，死亡赔偿金为42066元/年×20年=841320元；2.丧葬费53289.5元。黄建红、林俊莹主张按2018年度全省国有单位就业人员平均工资（一般地区）106579元/年的标准计算，永健门诊部对适用该标准亦无异议，故丧葬费应为106579元/年÷12个月×6个月=53289.5元；3.处理丧葬事宜误工费2420元。因黄建红、林俊莹既没有提供事故发生前一年的收入证明，也没有提供收入实际减少的相关证明，且在庭审中黄建红承认没有参加工作。故对黄建红、林俊莹主张处理丧葬事宜误工费2420元的诉求，一审法院不予支持；4.处理丧葬事宜的交通费3000元。黄建红、林俊莹没有发票证明该费用已经实际发生，一审法院不予支持；5.处理丧葬事宜住宿费8400元。黄建红、林俊莹没有发票证明该费用已经实际发生，一审法院不予支持；6.处理丧葬事宜伙食补助费2100元。黄建红、林俊莹没有发票证明该费用已经实际发生，一审法院不予支持；7.精神损害抚慰金10万元。黄建红、林俊莹连因林x忠的死亡遭受精神上的重大创伤，理应获得相应的精神赔偿，但主张的精神损害抚慰金金额过高，一审法院予以调整，一审法院酌定精神损害抚慰金5万元。上述1-7项合计944609.5元。永健门诊部承担上述损失的10%责任，即永健门诊部需向黄建红、林俊莹赔偿94460.95元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、第五十八条第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》五十九条第一款、第九十条之规定，判决：一、永健门诊部在该判决生效之日起七日内赔偿94460.95元给黄建红、林俊莹；二、驳回黄建红、林俊莹的其他诉讼请求。本案案件受理费10873.71元（黄建红、林俊莹已预付），由黄建红、林俊莹承担9421.66元，永健门诊部承担1452.05元。二审期间，双方当事人均无提交新证据。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。各方当事人对于林x忠死亡造成的损失认定无异议，本院予以确认。黄建红、林俊莹诉称永健门诊部对林x忠的死亡承担全部责任，而永健门诊部则诉称其无需承担赔偿责任，故本案争议的问题在于林x忠死亡的责任承担。本案中，林x忠因恶心、呕吐伴解水样便半天而到永健门诊部就诊，两天后不幸死于家中，致其亲属造成巨大打击。为此，其亲属黄建红、林俊莹与永健门诊部发生纠纷。首先，从永健门诊部的医疗行为分析，其接诊医生具有医师资格，且针对林x忠当时所具表征进行治疗。虽然，黄建红、林俊莹对永健门诊部在林x忠死亡后出具的《疾病诊断证明书》等提出存疑，但永健门诊部对此作了合理的解释；况且该《疾病诊断证明书》无改变其初时的诊断情况。其次，黄建红、林俊莹对永健门诊部的诊疗行为提出异议，认为其无告知患者病情。但是由于人体的差异，疾病表现的复杂性，现代医学的局限性，结合接诊医疗机构的医疗水平等因素考虑，在实践中，难以要求医疗机构或医务人员作出精准、唯一的诊断及病情告知情况。通常情况下，人民法院在认定医疗行为是否存在过错仍需借助第三方专业机构进行相应的鉴定作为参考。而本案在一审期间，历经两次摇珠选定鉴定机构对医疗行为与损害结果的原因力进行鉴定，均因黄建红、林俊莹对送检材料不予确认而无法进行，由此导致的不利后果应由其承担。最后，《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》鉴定林x忠符合患冠心病致急性心功能障碍而死亡，考虑到永健门诊部的医疗水平、当事人发病情况等综合因素，现有证据无法证明林x忠的死亡损害结果与永健门诊部的诊疗行为存在必然的因果关系。综上，基于永健门诊部在诊疗过程中，无规范保管病历，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，一审法院推定其存在过错并无不当，本院予以维持。黄建红、林俊莹上诉请求由永健门诊部承担全部的赔偿责任理据不足，本院不予采纳；永健门诊部上诉称其无需承担赔偿责任，理据亦不足，本院不予采纳。至于黄建红、林俊莹上诉由黄绍媚对永健门诊部的债务承担连带清偿责任的问题。永健门诊部属于有字号的个体工商户，本案被告应为永健门诊部。黄建红、林俊莹的诉请无法律依据，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，不作审查和处理。综上所述，黄建红、林俊莹、永健门诊部的上诉请求理据均不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12090.5元，由黄建红、林俊莹负担9929元，端州区永健专科门诊部负担2161.5元。本判决为终审判决。审 判 长 张日红审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年十月十九日法官助理 吕翠华书 记 员 梁 燕