广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终28833号上诉人（原审原告）：李东湘，女，1970年10月25日出生，汉族，住址深圳市福田区。委托诉讼代理人：霍昭，广东华途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：意迈事牙科（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：UweErwinLandsberger。委托诉讼代理人：陈铿，广东金美律师事务所律师。上诉人李东湘因与被上诉人意迈事牙科（深圳）有限公司劳动争议一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初6853号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人李东湘的上诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币216062.00元（9821X11X2=216062.00)。2.判令被告支付2018年9月克扣的工资2921.03元。3.判令被告支付2018年10月克扣的工资565.79元。4.判令被告承担因本争议发生的律师费5000元。上述1-4项合计人民币224548.82元。事实与理由：一审判决认定事实错误：一、本案是以调岗为借口，逼迫劳动者离职，即“惩罚性调岗”。二、被告的行为构成违法解除劳动合同。1.对上诉人的调岗不具备合理性，工作岗位调整是劳动合同的重要内容变更，须双方协商一致。调岗涉及原告基本权利，属于双方应当协商的事项，并非被告单方决定就可以的。2.上诉人提交的《李东湘劳动合同解除公告》在公司做过公示,是其他员工拍照之后发给上诉人，上诉人据此申请仲裁。而被上诉人在答辩期单方提交的《李东湘劳动合同解除公告》，未送迗上诉人，未在公司公示，上诉人也没有见过，以这份公告作为定案依据是错误的。3.—审认定：“旷工超过3日即可解除劳动合同的规定并未违反法律强制性规定，也未侵害劳动者合法权益，具备合法性和合理性，可以作为被告解除劳动合同的依据”，这种认定不符合法律规定。三、本案的实质是用人单位在找理由辞退老员工，逃避劳动法规定的责任。被上诉人意迈事牙科（深圳）有限公司辩称：一、答辩人因仓库主管休产假，临时安排被答辩人负责仓库物料收发工作至仓库主管产假结束，不存在调岗逼迫被答辩人离职的事实，该工作安排也不具有侮辱性。二、被答辩人李东湘连续三天旷工，是扰乱答辩人单位正常工作秩序，影响企业经营管理的严重违反劳动纪律行为。答辩人根据《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定，解除被答辩人劳动合同，具有事实和法律依据。三、被答辩人声称答辩人系以被答辩人2018年10月9日至2018年10月12日旷工三天为由解除劳动合同，无事实依据，也不合常理。上诉人李东湘向一审法院起诉请求：1.判令被告支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币216062元（9821×11×2=216062）；2.判令被告支付2018年9月克扣的工资2921.03元；3.判令被告支付2018年10月克扣的工资565.79元；4.判令被告承担因本争议发生的律师费5000元。一审法院认定并认为：一、入职时间：2007年10月23日。二、工作岗位：财务部出纳。三、劳动合同签订情况：双方已签订书面劳动合同，最后一份劳动合同系自2017年9月1日起的无固定期限劳动合同。劳动合同约定被告根据生产经营的需要和原告的能力表现，可以合理调整原告的工作岗位（包括部门、工种或职务），被告经营过程中如有需要，原告应当协助其他部门的工作。四、工资结构：工龄工资880元+基础工资2300元+工等工资2200元+绩效工资3241元（定额系数3.5*每份定额926元）+质量奖300元+车费补贴300元+住房补贴500元+高温费100元。五、工资支付情况：被告未支付原告2018年9月份的绩效工资，已支付原告2018年10月份工资2143.45元。六、仲裁情况：2018年10月30日，原告就本案纠纷提起劳动仲裁，要求被告支付：1.违法解除劳动合同赔偿金198140.14元；2.2018年9月1日至9月30日工资差额2921.03元；3.2018年10月1日至10月17日工资5103.61元；4.律师费5000元。深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会裁决被告需支付原告：1.2018年9月1日至9月30日工资差额2921.03元；2.2018年10月1日至10月17日工资565.79元；3.律师费84.56元，驳回了原告其他仲裁请求。七、解除劳动合同的赔偿金：不予支持。2018年7月31日，被告发布了一份《关于仓库工作近期安排》的文件，内容为因仓库主管卢某即将开始休产假，将包括原告在内的四名员工自2018年8月19日起安排至仓库协助工作，其中原告负责周一到周五上午的仓库账务处理，协助物料日常收发等，以上安排直至卢某产假结束再做相应调整，同时还要求生产部同事体谅仓库同事的人手安排，减少不必要的领料申请。2018年9月3日，原告向被告出具了《的反映函》，表示其不同意被告上述工作安排，并列举了几点理由。2018年9月5日，被告向原告出具了《的反映函沟通情况》，对原告列举的不同意工作安排的理由进行了回应，并要求原告于2018年9月8日前到仓库协助物料收发工作，否则将基于劳动合同的约定采取相应措施。2018年9月27日，被告向原告邮寄了一份《书面警告书》，内容为原告自2018年9月3日至今仍拒绝公司的工作安排，故对原告作出书面警告一次，并对其采取取消上班时间优待及取消管理效益奖金3个月的处罚措施。《书面警告书》还载明迟到或早退三次以上即为旷工一天，累计三天旷工则视为劳动者一方严重违反公司规章制度而依法解除劳动合同。以上事实，原被告双方均无异议。原告提供了一份《交接表（办公室物品）》，该表列明的交接物品包括办公桌3张、电脑主机3台、电脑显示屏3台、柜子若干、打印机1台、座椅2张以及其他办公工具等办公室内的物品，移交人为邹某、李东湘，被移交人为张某。原告主张被告要求其将所有原岗位的物品进行了移交，实质上是将其岗位作出了永久性调岗，其无法再从事出纳工作。被告主张该《交接表》并非调岗交接，而是财务部主管邹某、出纳李东湘将财务部门的所有资产进行清点后移交给新来的财务经理张某，并非仅仅是原告个人申领的办公用品，而是办公室内的所有物品。被告提交的其员工与原告的短信聊天记录显示，2018年10月10日，被告员工询问原告家里情况怎么样，需要请几天假，原告表示先请四天假，被告员工要求其回来上班后补请假单给人事部计算考勤。2018年10月12日至10月16日，被告员工多次短信、微信联系原告，要求其到岗上班，但原告均未回复。2018年10月15日至10月17日，被告员工多次致电原告，电话均未接通。原告在仲裁庭审中认可其收到了上述短信、微信记录，但在一审案件庭审中予以了否认。2018年10月16日，被告向原告邮寄了一份《关于敦促李东湘女士返回公司报到的通知书》，内容为原告已于2018年10月15日至10月16日旷工两天，要求其于2018年10月17日到岗上班，否则公司将解除劳动合同。但该邮件未成功送达。2018年10月18日，被告出具了一份《解除劳动合同通知书》，以原告2018年10月15日至10月17日旷工三日，严重违反被告公司规章制度为由解除了与原告的劳动合同。在庭审中，原告提交了一份落款日期为2018年10月18日的《李东湘劳动合同解除公告》，内容为“公司员工李东湘严重违纪违规，并无故缺勤旷工3天（2018年10月9日至2018年10月12日），按公司规章制度于2018年10月18日解除与李东湘劳动合同”。该通知书落款处加盖了一份被告公司的签发章，黄某在该章内的签发人栏签名。原告主张被告的《解除劳动合同通知书》并未成功送达原告，且解除劳动合同的理由系原告于2018年10月9日至10月12日旷工，在原告提起仲裁后，被告为应付诉讼，重新制作了一份《解除劳动合同通知书》，将原告的旷工日期改为2018年10月15日至10月17日，该《解除劳动合同通知书》不能作为裁决依据。原告确认其最后上班的时间为2018年10月8日。关于被告是否构成惩罚性调岗的问题。一审法院认为，首先，从《交接表（办公室物品）》载明的物品内容、数量以及该表的标题来看，移交物品并非原告个人使用的物品，而是整个办公室内的物品，且移交人并非仅为原告，另根据常理，劳动者在离职或调岗时的交接内容，除个人使用的办公用品外，还应包括其负责的工作内容的交接，而上述移交表并未包含工作内容的交接，因此一审法院认为，被告关于该《交接表（办公室物品）》的主张更符合常理，一审法院确认该表并非原告的调岗交接表。其次，《关于仓库工作近期安排》载明被告要求原告协助仓库部门负责物料收发工作系因仓库主管休产假的临时安排，并非永久调岗，且并非针对原告一人，被告还在该通知中要求生产部门体谅仓库部门人手安排，减少不必要的领料申请。可见被告对原告工作岗位的临时调整是基于生产经营需要，不具有惩罚性和侮辱性，也并非调岗行为，是被告行使用工自主权的表现。因此，一审法院认为被告未构成违法性调岗，原告应服从被告的工作安排。关于被告是否构成违法解除劳动合同的问题。一审法院认为，首先，被告虽未举证证明其公司规章制度系经过民主程序制定且已告知原告，但法律规定公司规章制度需经过民主程序制定的目的是为了保证规章制度的合法性和合理性，而旷工超过3日即可解除劳动合同的规定并未违反法律强制性规定，也未侵害劳动者的合法权益，具备合法性和合理性，且被告已在《书面警告书》中告知了原告旷工三日即解除劳动合同的相关规定，原告能够预见到其旷工3日的后果，因此一审法院认为，该条规定可以作为被告解除与原告劳动合同的合法依据。其次，原告在仲裁庭审中认可了被告提交的短信、微信记录的真实性，却在一审案件中予以了否认，原告未对其前后矛盾的陈述作出合理解释，故一审法院对被告提交的短信、微信记录的真实性予以确认。原告于2018年10月9日至10月12日请假4天，假期届满后未再上班，且对被告员工通过多种途径要求其上班的通知不予理睬，性质较为恶劣，至2018年10月18日已旷工超过3日，严重违反了被告公司的规章制度，被告有权解除与原告的劳动关系。最后，一审案件中被告向原告出具的文件均加盖有其公章，但原告提交的《李东湘劳动合同解除公告》未加盖被告公章，且该《李东湘劳动合同解除公告》于2018年10月18日出具，而原告已于2018年10月15日至10月17日旷工3日，被告没有必要以其2018年10月9日至10月12日旷工为由解除合同，被告如以原告2018年10月9日至10月12日旷工为由解除劳动合同，则应于2018年10月15日即发布该公告，亦无需再通过多种途径通知原告到岗上班，因此，一审法院对原告提交的《李东湘劳动合同解除公告》不予采信。综上所述，一审法院认为被告解除与原告劳动合同的行为合法，其无需向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。八、2018年9月1日至9月30日工资差额：2921.03元。原被告对仲裁结果未提出异议，一审法院确认被告应支付原告2018年9月1日至9月30日工资差额2921.03元。九、2018年10月1日至10月17日工资:565.79元。仲裁确认被告需支付原告2018年10月1日至10月17日的工资565.79元，原被告均无异议，一审法院对此予以确认。十、律师费：84.56元。原告提交了《委托代理合同》及律师费发票证明其因一审案件纠纷支出的律师费5000元。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。因此，被告应支付原告的律师费计算为（2921.03元+565.79元）÷（198140.14元+2921.03元+5103.61元）*5000元=84.56元。十一、判决结果：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告意迈事牙科（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李东湘20**年9月1日至9月30日工资差额2921.03元；二、被告意迈事牙科（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李东湘20**年10月1日至10月17日工资565.79元；三、被告意迈事牙科（深圳）有限公司于判决生效之日起十日内支付原告李东湘律师费84.56元；四、驳回原告李东湘的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按规定予以免交。经二审审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷，二审争议的焦点为被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动关系。上诉人主张被上诉人惩罚性调岗逼迫其离职，但被上诉人公布的《关于仓库工作近期安排》的通知明确说明因仓库主管卢某休产假故将上诉人等4人安排至仓库协助工作半天至卢某产假结束，可见该调整为临时性工作安排，并非正式调岗，故上诉人该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人以其旷工三日为由解除劳动合同没有法律依据。对此本院认为，上诉人旷工三日属实，虽然被上诉人未举证证明公司规章制度经过民主程序制定且已告知上诉人，但旷工超过三日可解除劳动合同并不违反法律强制性规定，具有合理性，且被上诉人在事前的《书面警告书》中已明确告知上诉人旷工超三日的相应后果，上诉人仍明知故犯，被上诉人依据该规定解除双方劳动关系并无不当，原审认定被上诉人的解除行为合法，本院予以确认。综上所述，上诉人李东湘的上诉主张不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人李东湘负担。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 郑寒江审判员 易 静二〇二〇年十月二十七日书记员 陈泱羽