山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1373号 上诉人（原审原告）：海湾电子有限公司，住所地香港特别行政区九龙尖沙咀东么地道**永安广场****。 法定代表人：马永玲，董事长。 委托诉讼代理人：骆美玲，上海市中和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：童珏雯，上海市中和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：济宁港湾电子有限公司，住所，住所地山东省济宁市红星东路**div> 诉讼代表人：张景宪。 委托诉讼代理人：李正昕，山东士合律师事务所律师。 原审第三人：山东省济宁硅元件厂，住所地，住所地山东省济宁市红星东路**iv> 法定代表人：张延柱，总经理。 委托诉讼代理人：李正昕，山东士合律师事务所律师。 上诉人海湾电子有限公司（以下简称海湾公司）因与被上诉人济宁港湾电子有限公司（以下简称港湾公司）、原审第三人山东省济宁硅元件厂股东资格确认纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人海湾公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判确认海湾公司为港湾公司的唯一股东。事实和理由：1.一审判决对济宁硅元件厂（以下简称原硅元件厂）和山东省济宁硅元件厂的商事主体关系未予查明，遗漏重大关键事实。1996年3月7日，原硅元件厂的《企业国有资产产权登记年度检查表》显示，其并无长期投资。1997年，原硅元件厂由全民所有制企业改制为股份合作制企业，注册资金为316万元，名称变更为山东省济宁硅元件厂。改制时，山东济宁会计师事务所于1997年7月21日出具的资产评估报告书（97济会评字第28号）显示，原硅元件厂长期投资账面价值为33280元，重估价值52840元，且投资对象全部为国债和国库券。针对上述事实，原硅元件厂的上级主管单位及问题处置领导小组曾责令其进行专项审计，山东长恒信会计师事务所有限公司于2012年7月15日出具的2份《专项审计报告》（长恒信特审报字2012第0040号、长恒信特审报字2012第0042号-1），明确原硅元件厂账面余额中未列示对港湾公司的投资，且该股权亦未纳入1997年硅元件厂企业改制资产范围。综上，1997年企业改制前，原硅元件厂未对港湾公司投入任何出资，1997年企业改制时，未将应对港湾公司的出资列入长期投资名目，亦未将因出资引起的债务计入改制范围，改制时已经将原硅元件厂对港湾公司的投资和债务全部剥离，以剥离后的资产进行了股份制改革，确认的注册资金仅为316万元。工商记录显示，山东省济宁硅元件厂系自原硅元件厂更名而来，但基于原硅元件厂经过企业改制，且改制时未将其对港湾公司的股权列为改制资产，亦未将其对港湾公司的债务列为改制债务，因此，原济宁硅元件厂与山东省济宁硅元件厂并非同一商事主体，山东省济宁硅元件厂并不能承继原硅元件厂对港湾公司的股东身份。2.虽然验资报告是会计师事务所出具的具有法定证明效力的文件，但在诉讼中有相反证据足以推翻验资报告的，则不应采信验资报告。一审判决仅以2份验资报告的孤证认定原硅元件厂出资到位，事实认定错误。（1）一审判决查明，1988年港湾公司初始设立时，原硅元件厂的出资系采用港湾公司贷款垫付的形式，且贷款并未到账；（2）一审判决查明，第一、第二次增资，均未进行验资；（3）1996年3月7日《企业国有资产产权登记年度检查表》显示，原硅元件厂无长期投资；（4）1997年7月21日山东济宁会计师事务所出具的《资产评估报告书》（97济会评字第28号）显示，原硅元件厂长期投资账面价值为33280元，重估价值52840元，全部为国债和国库券；（5）2012年7月15日山东长恒信会计师事务所有限公司出具的2份《专项审计报告》（长恒信特审报字2012第0040号、长恒信特审报字2012第0042号-1）显示，原硅元件厂2011年9月30日账面余额中无对港湾公司的投资及相关往来。3.一审判决对禁止反言原则适用错误。（1）针对证人邱某、高某的证言，一审判决认为邱某、高某曾在证明中方出资的验资材料上签字，诉讼阶段又以证人身份否定中方出资事实，违反了禁止反言原则。首先，证人并非民事诉讼当事人，并非“禁止反言”的适用主体；其次，证人在诉讼阶段并没有出尔反尔，推翻自己承认的事实，其限于当时负责人身份在验资材料上签字，并不代表其认同验资的真实性以及对中方出资到位的内心确认，而在诉讼中以证人身份出庭道出中方没有出资的客观事实，恰恰体现了诚信原则。该两位证人均是企业设立、验资过程的亲历者，其证言是能反映事实的直接证据，一审判决以违反“禁止反言”为由，对证言一概不予采信，认定过于草率。（2）针对海湾公司，一审判决认为海湾公司股东会决议认可港湾公司的合资经营企业性质，现又以中方未出资为由，否定中方股东资格，违反了禁止反言原则。禁止反言系针对在诉讼程序中当事人出尔反尔。海湾公司作为一家香港特别行政区法人企业，对以所谓的政府贷款额度出资无法理解，之所以始终认可港湾公司的合资经营性质，系基于对中介机构出具的验资报告的信任，亦不排除中方的恶意隐瞒和误导。由于山东省济宁硅元件厂提起了强制清算，清算组的意见让海湾公司幡然醒悟，才提起一审诉讼。海湾公司要求否认中方股东资格，系基于客观事实行使正当诉权，却被一审判决错误认定为违反了“禁止反言”原则。按照一审判决的逻辑，海湾公司起诉前的所有行为必须毫无瑕疵，否则就是对自己行为的“反言”，这势必将严重侵犯当事人的诉权。 被上诉人港湾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人山东省济宁硅元件厂陈述意见，山东省济宁硅元件厂是由原来的硅元件厂改制而来，这一事实已经被政府文件和工商部门予以确认，海湾公司的上诉理由无任何依据。一审中，海湾公司未提出该方面理由，二审法院不应予以认定。 海湾公司向一审法院起诉请求：1.依法确认海湾公司在港湾公司存续期间，持有港湾公司100%的股权；2.本案诉讼费用由港湾公司承担。 一审法院对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下： 一、关于第一次120万美元出资。1987年7月25日，济宁市工商行政管理局根据国家工商行政管理局的核准通知，对中外合作企业港湾公司进行核准登记，注册资本为120万美元。1987年4月份，中国银行济宁支行出具承诺函，对于港湾公司注册所需资金120万元，其中中方投资90万美元，中行同意贷款65万美元，下余25万美元由市计委解决，济宁市计划委员会出具同意解决的意见。1988年1月10日，济南会计师事务所出具验资报告，称已收到中方投资45万美元，其余45万美元已经中国银行青岛分行批复同意使用外汇贷款，待贷款转入后，再行验证。在进行注册资本贷款过程中，还有部分贷款转入公司流动资金。 二、关于第一次增资40万美元（本次未验资）。1988年12月28日，山东省对外经济贸易委员会批复同意港湾公司增加注册资本到160万美元，增资后，原硅元件厂出资额为120万美元，占注册资本的75%，海湾公司的出资额为40万美元，占注册资本的25%。1989年，济宁市工商行政管理局为港湾公司办理了注册资本变更登记。 三、关于第二次增资60万美元（本次未验资）。1990年7月，山东省对外经济贸易委员会同意港湾公司由中外合作经营企业改为中外合资经营企业，同意中外双方增加注册资本投资60万美元，总投资220万美元。其中，中方投资165万美元。 四、关于第三次增资。1992年12月1日，港湾公司出具注册资金验证申请表，填表人为高某；原硅元件厂、港湾公司出具出资证明：港湾公司注册资金美元446万元，由中方投资240万美元，港方投资206万美元，从中行外币存款户资金中拨付。济宁市市中区审计事务所于1992年12月出具验资报告，本次出资额446万美元，中方出资（原硅元件厂投资）240万美元，外方（港方）出资206万美元。 五、关于第四次增资。1995年12月27日，港湾公司出具验资申请，原法定代表人邱某和总审计师、会计师高某分别盖章、签名；济宁市中区审计师事务所出具验资报告，港湾公司注册资本570万美元，在前期已到位566万美元的基础上，本次出资后，中方共投资334.19万美元，外方共投资236万美元。 六、1995年之后，市外经贸局曾批准港湾公司增加注册资本到710万美元，但未变更登记，2007年6月，市外经贸局批复，港湾公司注册资本变更回原来的状态，即570万美元，中方投资334万美元，占58.6%，港方投资236万美元，占41.4%。 七、根据港湾公司全体股东的委托，山东新华有限责任会计师事务所出具【2011】第621号审计报告，该报告第三条第2项载明：港湾公司工商登记的注册资本美元570万元，实收资本美元570万元。工商登记、会计账簿中记录由济宁硅元件厂和海湾公司共同出资，而山东济宁市市中区审计师事务所1995年12月27日出具的济中审验字（95）第31号验资报告记录由港湾公司和海湾公司出资，无法确认原硅元件厂资金的到位。 上述第一至六项均载明原硅元件厂对港湾公司的出资情况，而第七项引用济中审验字（95）第31号验资报告说明无法确认济宁硅元件厂资金的到位。一审法院认为，港湾公司历经合作企业到合资企业，多次增资，且多次验资，均证明原硅元件厂出资到位，且另有部分资金转入港湾公司流动资金，应当认定原硅元件厂对港湾公司出资到位。济中审验字（95）第31号验资报告也记载硅元件厂出资到位，出资情况中记载由港湾电子有限公司和香港海湾电子有限公司出资的是港湾公司的申报表，而非验资报告的结论，山东新华有限责任会计师事务所出具的【2011】第621号审计报告上述意见是在错误引用济中审验字（95）第31号验资报告的基础上形成，且其意见也是“无法确认”，其内容不能作为否认原硅元件厂出资的依据。 经审理，一审法院查明：1987年7月25日，海湾公司与原硅元件厂经批准共同成立中外合作经营企业港湾公司，原硅元件厂投资90万美元，持股75%；海湾公司投资30万美元，持股25%；1990年港湾公司变更为中外合资经营企业。后历经增资和股权变动，港湾公司注册资本变更为570万美元，其中原硅元件厂认缴注册资本的58.60%，出资约334万美元；海湾公司占注册资本总额的41.40%，出资约236万美元。至2012年7月22日，合资企业港湾公司经营期限已经届满，2013年2月15日，经现硅元件厂申请，港湾公司进入强制清算程序。2013年6月28日，港湾公司港方股东形成股东会决议，在确认港湾公司中外合资经营企业性质的基础上，为办理港湾公司清算事宜，港方形成股东会决议，派出代表参加清算。在港方选派清算组成员的文书上，也承认港湾公司的中外合资企业性质。 港湾公司设立后，历次申请工商登记变更、验资等均有邱某的签字。从合作经营到合资经营直到进入清算程序，历次修改合同、变更性质、增加投资决议等，中方代表邱某、港方代表马永玲均签字。 港湾公司设立后，中方一直为控股股东，除双方均未分红外，公司经营管理等，中方参与较多。 1997年，原硅元件厂由国有企业改制为股份合作制企业。 一审法院认为，港湾公司从设立最初出资120万美元增资到570万美元，每次出资行为均经中介机构验资，应当认定中方和港方出资到位。海湾公司如认为中方未出资，应提供证据，推翻历次验资结果，但海湾公司现有证据均不能达到否定中方验资的事实。港湾公司自设立开始，每次验资、工商登记变更等提供的基础材料，均证明中方股东出资的事实，邱某、高某在有关材料上签字，诉讼阶段又以证人身份否定中方出资事实，显然违反了禁止反言的原则，其关于中方未出资的证言均不予采信。海湾公司派出代表马永玲参与港湾公司设立和经营业务，一直认可港湾公司的合资企业性质，直到港湾公司经营期限届满，进行强制清算时，海湾公司股东会决议仍然认可港湾公司的合资经营企业性质，现又以中方未出资为由，否定中方股东资格，显然亦违反禁止反言原则，且与事实不符，不予认定。即使最初中方部分美元出资确由港湾公司贷款，也是使用原硅元件厂贷款额度，且亦为港湾公司与原硅元件厂之间的债权债务关系，不能否定原硅元件厂出资，更不能否认其股东资格，也正因中方具有股东资格，才一直行使股东权利，履行股东义务。 各方当事人曾申请调取2011年之后的审计报告等，一审法院认为，本案现有证据，足以认定涉案事实，对其申请，均不予准许。 综上所述，海湾公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回海湾公司的诉讼请求。案件受理费224200元，由海湾公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 上诉人海湾公司提交两份证据：证据一、2012年7月15日山东长恒信会计师事务所有限公司清算组的专项审计报告（长恒信特审报字2012第0040号），用以证明1997年原硅元件厂改制资产评估报告书中的总资产未包括其对港湾公司的投资。证据二、2012年7月15日山东长恒信会计师事务所有限公司的专项审计报告（长恒信特审报字2012第0042号-1），该审计的目的是原硅元件厂的改制、入股情况以及1997年-2011年9月的经营情况等，用以证明长期投资--港湾公司未纳入1997年改制资产范围。以上两份证据共同证明改制前的原硅元件厂与山东省济宁硅元件厂不是同一商事主体，山东省济宁硅元件厂既没有出资，也没有承继股东资格，不是港湾公司的股东。 被上诉人港湾公司质证意见，证据一已在一审中提交，证据二和证据一是同一时间出具的，应是同一份审计报告，不是新证据。梁山县人民检察院委托山东泰信会计师事务所有限公司出具的鲁泰信会专审字2017第060号《济宁港湾电子有限公司审计报告》明确了山东省济宁硅元件厂的股东资格以及出资情况。 原审第三人山东省济宁硅元件厂质证意见，原硅元件厂与山东省济宁硅元件厂之间的承继关系，已经工商部门证实，上述两份证据与本案无关联性。 上诉人海湾公司在本院二审期间提交的两份证据，已在一审程序中提交，不属于新证据。 本院依据当事人在一审中质证的证据查明：1990年4月16日，原硅元件厂与海湾公司根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其它有关法规，签订了《山东济宁硅元件厂、香港海湾电子有限公司合资经营“济宁港湾电子有限公司”合同书》，第十条约定，双方成立合资经营公司，合营公司的投资总额为220万美元，其中原硅元件厂出资165万美元，占75%，海湾公司出资55万美元，占25%。第十三条约定，任何一方如向第三者转让其全部和部分出资额，须经另一方同意，并报原审批机构批准。一方转让其全部或部分出资额时，另一方有优先购买权。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案为股东资格确认纠纷。各方当事人争议的焦点问题为，海湾公司是否为港湾公司存续期间的唯一股东。海湾公司系香港特别行政区企业法人，其与原硅元件厂根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其它有关法规签订的合资经营合同，本案争议涉及股东资格问题，对于股东的权利义务等问题，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条的规定，本案适用内地法律解决实体争议。 海湾公司在本案中主张其在港湾公司存续期间持有港湾公司100%股权。港湾公司系海湾公司与原硅元件厂合资经营的公司，按照合资合同约定，海湾公司持股25%，原硅元件厂持股75%，港湾公司拥有海湾公司、原硅元件厂两个股东。显然，海湾公司自始没持有港湾公司100%股权。海湾公司没有提交证据证明其受让了原硅元件厂75%的股权。海湾公司在港湾公司存续期间未持有港湾公司100%股权。 关于原硅元件厂与山东省济宁硅元件厂是否具有承继关系问题。原硅元件厂与海湾公司系根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》和中国的其它有关法规，签订的合资经营合同，经过了有关审批机构的批准。经查，济宁市国有资产管理局等相关主管部门出具的文件、企业变更登记材料等证明了原硅元件厂进行了股份合作制改制，改制后的企业名称为山东省济宁硅元件厂。因此，原硅元件厂与山东省济宁硅元件厂具有承继关系。海湾公司有关原硅元件厂自1997年改制时已不再是港湾公司股东的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人海湾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费224200元，由上诉人海湾电子有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宫恩全 审 判 员 赵 童 审 判 员 冯玉菡 二〇二〇年十月十九日 法官助理 李建伟 书 记 员 郭 君