贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5259号上诉人（一审被告）：袁小红，男，汉族，生于1974年8月10日，贵州省习水县人，住本县。委托诉讼代理人：侯铭刚，贵州大智律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：习水县鸿鑫燃气经营部，经营场所为贵州省遵义市习水县东皇街道办事处天生社区胡家巷**，统一社会信用代码为92520330MA6DXEHB66。经营者：袁卫国，男，汉族，生于1970年7月1日，个体工商户，住习水县。委托诉讼代理人：张健，习水县中心法律服务所法律工作者。上诉人袁小红与被上诉人习水县鸿鑫燃气经营部（以下简称鸿鑫燃气）劳动争议一案，不服贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初2234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。袁小红上诉请求：1、请求贵州省遵义市中级人民法院依法撤销贵州省习水县人民法院（2020）黔0330民初2234号民事判决书，查清事实依法改判上诉人自2015年3月至2020年2月与被上诉人之间劳动关系成立；2、一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为上诉人受案外人杨文豪管理与监督，而非由被上诉人对上诉人送气工作进行管理、考核和奖惩。同时，上诉人的送气时间以客户需求为准，具有不固定性和自主安排性，其报酬是以件计发，无基本工资，由案外人杨文豪向其支付报酬，而非由被上诉人向其支付工资，故双方不具有人身依附性，不存在劳动关系不当。上诉人认为：该基本事实认定错误，证据采纳错误，导致适用法律不当。其理由：1、一审法院没有查清杨文豪与被上诉人是什么关系，若是承包关系，但杨文豪又再次雇请上诉人送气，杨文豪无用人主体资质，应当由具备用工主体资质的发包方承担用工关系；2、上诉人的送气行为实际上是被上诉人的业务组成部分；3、案外人杨文豪的行为实际上也是被上诉人的行为；4、依据上诉人与杨文豪签订《送气分包协议书》约定，上诉人实际上受被上诉人培训、管理，而非一审所述不受管理，工作时间没有固定性和自主安排性等行为；5、一审中上诉人提交工作证及《送气分包协议书》可相互印证上诉人是被上诉人职工，协议约定工资发放形式，而工资组成方式多样化，而非一定含基本工资一种模式，总之不影响劳动关系的成立；6、上诉人工作期间被上诉人为其交纳了2018年11月和2019年1月社保，被上诉人辩称是杨文豪借用其名义进行交纳社保和认可这段期间存在劳动关系，完全是推卸责任的狡辩。鸿鑫燃气辩称，原审法院认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确。上诉人的上诉理由和请求均不成立，请求依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。1、上诉人认为法院未查清被上诉人与杨文豪的关系的辩称是错误的。原审法院已经查明双方系（场地）租赁合同关系。被上诉人提交的《租赁协议》，上诉人对其真实性是认可的，根据该协议，能够证明原审法院认定被上诉人与杨文豪之间系租赁合同关系是有证据支撑的情形下作出的认定；2、上诉人从事的送气业务不是被上诉人经营的液化气业务。上诉人虽然也是从事液化气经营，但是杨文豪分包给上诉人送的液化气，并非杨文豪从被上诉人处承包，而是从洋台湾液化气经营部承包。被上诉人已提交了杨文豪与洋台湾液化气经营部签订的《承包协议》；3、杨文豪不是被上诉人的员工，与被上诉人也不是合伙人，故杨文豪与上诉人的送气分包行为，与被上诉人之间无关联；4、上诉人是否受杨文豪的管理约束，与被上诉人无关联。更何况上诉人受约束是基于上诉人与杨文豪签订的协议，上诉人应当履行的合同义务。因液化气是特殊商品，是当地居民重要的生活资料，与当地居民生活息息相关，为保证居民能够及时使用液化气，故约定了送气的时间段。同时，液化气也是高度危险品，在送气过程中必须保证自己和他人的人身、财产安全，必须按规范操作，故约定送气的安全规范。故不能将合同义务推定为受到约束管理；5、上诉人的工作证也无被上诉人经营部的印章，结合上诉人提交的与杨文豪签订的《送气分包协议》，并不能相互印证上诉人系被上诉人的职工；6、社保缴纳是杨文豪送气人员老有所养，借用被上诉人名义为其缴纳，该保险费并非被上诉人缴纳。杨文豪在垫交了保险费后，在上诉人的报酬内扣除的，为此，上诉人及其其他送气人员不愿交而停缴。综上所述，被上诉人并未雇佣上诉人从事送其业务，上诉人也未受到被上诉人的规章制度约束，报酬也不是被上诉人给付，而是杨文豪依据合同约定的送气价格结算。所送的液化气也不是在被上诉人处承包的，上诉人送气的交通工具和送气成本均是由上诉人自行承担。上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系的法律特征，双方不具有人身依附性。上诉人的上诉请求和理由无事实依据和法律依据。鸿鑫燃气向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判决鸿鑫燃气与袁小红之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年9月2日，以案外人杨文豪作为甲方，袁小红作为乙方，双方签订了《送气分包协议书》，该协议书载明：“一、甲方杨文豪将自己承包的习水县洋台湾液化气经营部送气业务分包给乙方袁小红；二、乙方袁小红承包价格：在乙方袁小红保证每月送气600瓶的基础上（包括70瓶高楼层，以五层为高楼层），每瓶价格5.5元．．．三、价格结算方式：从签订协议下月开始，每月10日前结算；四、送气工具及费用承担：乙方袁小红送气所用摩托车或其他车辆由乙方袁小红自行提供．．．2.因百姓随时都可能用气，故乙方袁小红应保证早7：40时至晚8：00时能够保证随时都能送气，满足群众用气需求；六、由于乙方袁小红送气时间不定，为方便乙方袁小红送气，且不耽误群众用气，甲方杨文豪自愿向乙方袁小红免费提供午餐．．．”袁小红在该协议书上签字按印予以确认。鸿鑫燃气作为甲方，案外人杨文豪作为乙方，双方于2017年9月7日签订了《租赁协议》，该协议约定：“一、乙方租赁甲方所拥有的地磅房气站场地（原东皇镇过磅房20号）用于储存瓶装液化气进行销售；二、乙方按照每月1500元支付场地租赁费（每年一次性支付），乙方承担场地使用工程中的相关费用（水电及维修等）．．．四、租赁期暂定十年（2017.09至2027.09）．．．”鸿鑫燃气在该协议上加盖公章予以确认。2020年2月19日，袁小红向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与鸿鑫燃气自2015年3月至今存在劳动关系。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月26日作出习劳人仲字（2020）099号裁决书，裁决“申请人余光军2016年9月至2020年2月劳动关系成立。”鸿鑫燃气不服仲裁裁决结果，于法定期限内向原审法院提起诉讼，因裁决书中裁决：“申请人余光军2016年9月至2020年2月劳动关系成立”，便于2020年5月8日申请撤回起诉，原审法院作出（2020）黔0330民初1542号民事裁定书，裁定如下：准予习水县鸿鑫燃气经营部撤回对袁小红的起诉。习水县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月21日作出更正通知书，内容为：申请人袁小红诉被申请人习水县鸿鑫燃气经营部劳动争议一案（习劳人仲字（2020）第099号），本委误将申请人袁小红打印为余光军，现将申请人余光军更正为申请人袁小红，鸿鑫燃气于2020年5月26日收到上述更正通知书，于法定限期内向原审法院提起诉讼。另查明，案外人杨文豪为袁小红办理了鸿鑫燃气的工作证，并以鸿鑫燃气的名义为袁小红缴纳了2018年11月至2019年1月的城镇职工基本养老保险。袁小红的报酬系由案外人杨文豪根据双方签订的《送气分包协议书》进行发放，由案外人杨文豪对袁小红进行管理。一审法院认为，判断劳动者与用人单位是否建立劳动关系，应结合劳动关系的内在特征和外在显征综合予以认定，即用人单位对劳动者在工作安排、劳动纪律等方面是否进行了实质管理，劳动者与用人单位之间是否存在人身依附属性等。在本案中，鸿鑫燃气与袁小红之间未签订书面的劳动合同，袁小红与案外人杨文豪签订了《送气分包协议书》，且受案外人杨文豪管理与监督，而非由鸿鑫燃气对袁小红送气工作进行管理、考核和奖惩；同时，袁小红的送气时间是以客户需求为准，具有不固定性和自主安排性，其报酬是以件计发，无基本工资，袁小红多劳就多得、少劳就少得，由案外人杨文豪向其支付报酬，而非由鸿鑫燃气向其支付工资，故双方之间不具有人身依附性，不存在劳动关系，且袁小红也未向原审法院提交充足的证据证明其与鸿鑫燃气之间存在劳动关系，故原审法院对鸿鑫燃气主张双方之间不存在劳动关系予以支持。据此判决：习水县鸿鑫燃气经营部与袁小红不存在劳动关系。案件受理费减半收取5元，由袁小红负担。本院二审期间，上诉人提交了以下证据：二、安全生产责任制（公示牌），以证明被上诉人以上诉人为送气员进行对外公示，即存在劳动关系，并非被上诉人所称与杨文豪之间是租赁关系的事实；二、习水县人民法院（2017）黔0330民初4135号民事判决书、遵义市中级人民法院（2018）黔03民终1964号民事判决书，以证明：1、涉案人员罗铁与上诉人情况相同，均为杨文豪管理支付报酬；2、二审法院认定被上诉人与案外人之间为违法分包。故此可认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人的质证意见为：对第一组证据三性有异议，因为公示牌制度并不是被上诉人方经营部，而是案外人杨文豪制定的，对公示牌的问题被上诉方不知情；对第二组证据的真实性无异议，对证明目的和关联性有异议，主体不一样，与本案无关。上诉人提交的上述证据材料均不能达到其证明目的，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：双方当事人之间是否存在劳动关系。在劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同的情况下，认定双方之间是否存在劳动关系，应主要从以下几方面综合判断。首先，用人单位与劳动者之间是否有建立劳动关系的合意和意思表示；其次，用人单位与劳动者之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理；再次，劳动者的工资是否由用人单位支付；最后，用人单位是否向劳动者提供基本的劳动条件，包括劳动工具、劳动对象等。本案中，袁小红与案外人杨文豪签订了《送气分包协议书》。首先，鸿鑫燃气与袁小红之间没有建立劳动关系的合意和意思表示。其次，袁小红受案外人杨文豪的监督与管理，其与鸿鑫燃气之间不存在管理与被管理，支配与被支配的关系，即鸿鑫燃气的各项劳动规章制度并不适用于袁小红，袁小红亦不受鸿鑫燃气的劳动管理。再次，鸿鑫燃气不向袁小红支付工资，袁小红的酬劳由案外人杨文豪负责支付。最后，袁小红的劳动条件亦不由鸿鑫燃气提供。综上，袁小红与鸿鑫燃气之间不存在劳动关系。袁小红所提一审未查清案外人杨文豪与鸿鑫燃气的关系，杨文豪无用人主体资质，应当由具备用工主体资格的发包方承担用工关系之主张，依据不足，本院不予支持。袁小红所提鸿鑫燃气称杨文豪借用其名义进行交纳社保和认可该段期间存在劳动关系是推卸责任的狡辩之主张，与本案已查明事实不符，本院不予支持。综上所述，袁小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁小红负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十月十六日法官助理马琇峰书记员张剑