四川省遂宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川09刑终81号 原公诉机关四川省遂宁市船山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄烈梅，女，1988年8月12日出生于四川省蓬溪县，汉族，初中文化，无业，住四川省遂宁市船山区。因本案，于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 辩护人吴仕冬，四川斗城律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李敏，男，1985年12月14日出生于四川省大英县，汉族，初中文化，无业，住四川省遂宁市船山区××路××号××栋××单元××楼××号。2013年8月28日因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，2014年3月14日刑满释放。因本案，于2019年4月28日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 指定辩护人唐逸文，四川蜀中律师事务所律师。 原审被告人李洪武，绰号“武哥”，男，1967年12月1日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，无业，住船山区。因本案，于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 原审被告人唐坤洪，男，1978年12月25日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，住船山区。2005年1月因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月；2011年6月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年六个月。因本案，于2019年4月12日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 原审被告人吴杰，男，1985年1月6日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，住船山区。2013年4月11日因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年三个月。因本案，于2019年4月25日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 原审被告人钟伟，男，1978年12月3日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，无业，住船山区。因本案，于2019年5月5日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 原审被告人邓执政，男，1995年8月27日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，初中文化，无业，住船山区。因本案，于2019年5月24日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 原审被告人邹伟，男，1986年12月7日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，小学文化，个体，住船山区。因本案，于2019年5月7日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于遂宁市看守所。 四川省遂宁市船山区人民法院审理四川省遂宁市船山区人民检察院指控原审被告人唐坤洪、黄烈梅、李洪武、吴杰、李敏、钟伟犯非法买卖枪支罪，被告人唐坤洪犯非法制造枪支罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人黄烈梅、李洪武、邓执政犯贩卖毒品罪，被告人黄烈梅、李洪武犯容留他人吸毒罪，被告人黄烈梅、李洪武、邓执政、邹伟犯非法拘禁罪，被告人李敏犯非法持有枪支罪一案，于2020年6月30日作出（2020）川0903刑初53号刑事判决。原审被告人黄烈梅、李敏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院指派检察员杜永刚出庭履行职务。上诉人（原审被告人）黄烈梅及其辩护人吴仕冬，上诉人（原审被告人）李敏及其辩护人唐逸文到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定。现已审理终结。 原判认定，一、黄烈梅、李洪武、唐坤洪、吴杰、李敏、钟伟非法买卖枪支，黄烈梅、李洪武、邓执政贩卖毒品及黄烈梅、李洪武容留他人吸毒的事实 1.2019年2月，被告人黄烈梅、李洪武经吴杰介绍，以15000元的价格从唐坤洪处购买仿六四式手枪一把。黄烈梅微信转账支付购枪款2000元给吴杰，吴杰收钱后将该2000元交给唐坤洪，交易过程中黄烈梅微信转账和现金支付唐坤洪购枪款人民币12500元，另有500元的购枪款系黄烈梅以约1克的甲基苯丙胺（俗称冰毒）折价交易给唐坤洪抵扣。 2019年3月4日，杨冬微信转账500元给邓执政购买甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），后邓执政在黄烈梅处购买0.8克甲基苯丙胺与2颗甲基苯丙胺片剂，并微信转账450元给李洪武支付毒资。 2019年3月的一天，张良联系黄烈梅购买毒品，后黄烈梅让邓执政驾车搭乘李洪武将约0.2克甲基苯丙胺和2颗甲基苯丙胺片剂送到船山区天宫路贵缘宾馆附近交给张良，张良支付李洪武现金人民币300元。 2019年4月25日，黄烈梅在遂宁市船山区××小区楼下将约0.2克甲基苯丙胺以200元的价格贩卖给张良，张良微信支付100元、现金支付80元，另欠毒资20元。 2019年4月25日，公安机关在黄烈梅位于遂宁市船山区××栋××单元××楼××号的租住屋内搜出其所有的甲基苯丙胺30.27克。 2.因手枪的击发等问题，2019年2月的一天，吴杰、李洪武、白明（另案处理）前往黄烈梅位于四川省遂宁市船山区××路××号××号××房××楼的住所修理该手枪，修枪过程中，吴杰在黄烈梅处获取了甲基苯丙胺，由吴杰、李洪武、“小白”在该房屋的一房间内吸食时黄烈梅在该房屋内的另一房间里。 2019年2月左右，吴杰另在黄烈梅、李洪武位于遂宁市船山区××街××号××单元××楼××号的住所内吸食毒品3次，在黄烈梅、李洪武位于遂宁市船山区××路××号××号××房××楼的住所内吸食毒品2次，在黄烈梅、李洪武位于遂宁市船山区××栋××单元××楼××号的租住屋内吸食毒品2次。 3.2019年2月一天，上述枪支修理完毕后，吴杰借口将手枪从黄烈梅、李洪武处拿走，后拒绝归还该手枪，并经由李敏介绍于2019年3月4日以9000元的价格将该手枪卖给钟伟。钟伟购得该枪后于2019年4月左右将该枪交由李敏保管，公安机关于2019年4月28日在对李敏位于四川省遂宁市船山区××路××号××栋××单元××楼××号的住处进行搜查时将该枪查获，同时搜出疑似手枪子弹14发。经鉴定：该枪能正常击发国产7.62ｍｍ64式手枪弹，认定为枪支，具有致伤力，1发子弹为国产7.62ｍｍ51手枪弹，13发子弹为自制手枪弹。 二、黄烈梅、李洪武、邓执政、邹伟非法拘禁的事实 因吴杰拒绝归还黄烈梅、李洪武所购买的手枪且不退钱，后李洪武将此事告知邓执政，邓执政后委托邹伟帮忙处理该事。2019年4月中旬的一天晚上9时许，邹伟、邓执政等人将吴杰找到，后伙同黄烈梅、李洪武等将吴杰押至邹伟家中，期间，邓执政、邹伟等人对吴杰辱骂并殴打，要求吴杰解决这个事情，直至第二天凌晨1点左右吴杰答应以退还15000元的购枪款才得以离开。 三、唐坤洪非法制造枪支、非法持有毒品及容留他人吸毒的事实 2018年10月，被告人唐坤洪从白明（另案处理）处拿走仿六四式手枪的配件4套用于自己打磨、组装，2019年4月11日公安机关从唐坤洪车上搜出组装的仿六四式手枪一把、疑似子弹一发、咖啡因50.26克、甲基苯丙胺12.83克以及疑似手枪握把、套筒、弹夹等物品12件，另在唐坤洪位于南津南路一板房内搜出电焊机、切割机等物品。经鉴定：自制仿64式手枪是枪支并具有致伤力，其发射弹丸的动力类型为火药。手枪子弹为自制式仿64式手枪弹，能被适配64式手枪弹的枪支所发射。 2014年10月21日，被告人唐坤洪在位于遂宁市船山区××小区××栋××楼××号租住屋内，容留李某、田某、贺某、唐某吸食了甲基苯丙胺。2014年10月24日，被告人唐坤洪被公安机关网上追逃，2019年4月11日，被告人唐坤洪被抓获。另查明，被告人黄烈梅带领公安机关抓获同案犯吴杰。 上述事实，有原判经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、司法鉴定意见、挡获说明、指认辨认笔录及照片、提取笔录、扣押清单、称量报告、微信转账记录、刑事判决书、释放证明、户籍信息、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人黄烈梅、李洪武、吴杰、李敏、钟伟违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；被告人唐坤洪违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；被告人唐坤洪明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人唐坤洪明知他人吸食毒品而提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人黄烈梅、李洪武、邓执政违法国家对毒品的管理管理，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人黄烈梅、李洪武明知他人吸食毒品而提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人黄烈梅、李洪武、邓执政、邹伟非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；被告人李敏违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人黄烈梅、李洪武、唐坤洪、邓执政、李敏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在非法买卖枪支、容留他人吸毒及非法拘禁的共同犯罪过程中，相关被告人作用大小相当，不分主从，各自承担罪责刑相适应的刑事责任；在贩卖毒品共同犯罪中，黄烈梅起主要作用，系主犯，李洪武、邓执政起帮助作用，系从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚；被告人黄烈梅、李洪武、邓执政、邹伟在非法拘禁过程中有殴打情节，依法从重处罚，对取得谅解的，可以酌情从轻处罚。被告人唐坤洪曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，又犯非法持有毒品、容留他人吸毒罪，系毒品再犯，且容留他人吸毒又系累犯，并构成非法制造、买卖枪支罪的前科，依法从重处罚；被告人李敏在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人吴杰有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人黄烈梅协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。各被告人归案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，且李洪武、唐坤洪、钟伟认罪认罚，依法从轻处罚。综合各被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第一百二十八条第一款，第二百三十八条第一款，第三百四十七条第一、三、四、七款，第三百四十八条，第三百五十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十五条第一款，第三百五十六条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，判决：一、被告人黄烈梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金七万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金七万三千元；二、被告人唐坤洪犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元；犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年四个月，并处罚金五千元；三、被告人李洪武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年三个月，并处罚金四千元；四、被告人邓执政犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金一千元；五、被告人吴杰犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年二个月；六、被告人李敏犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年四个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年；七、被告人钟伟犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；八、被告人邹伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年三个月；九、对被告人黄烈梅、李洪武的共同违法所得人民币750元、黄烈梅的个人违法所得人民币180元、被告人唐坤洪的违法所得人民币15000元、被告人吴杰的违法所得人民币9000元依法予以追缴，对扣押的枪支、毒品、电子称等涉案物品由扣押机关依法予以没收。 上诉人（原审被告人）黄烈梅上诉认为，1.其不构成非法拘禁罪，吴杰系被邀约来到邹伟家谈退钱的事情，其对吴杰没有侮辱、殴打行为；2.其对2019年3月4日贩卖给杨东0.8克冰毒不知情；3.立功、认罪态度好，请求减轻处罚。二审庭审中黄烈梅自愿认罪。 其辩护人辩护认为，1.原判对上诉人非法拘禁量刑过重。第一次2019年3月下旬在天宫路贵缘宾馆李洪武租房处被拘禁1个小时，上诉人不在场；第二次2019年4月18号或19号在五居委会一处房间被拘禁5个多小时，上诉人在场；第三次2019年4月23日在邹伟家中被拘禁7个多小时，上诉人中途出现但很快离开。被害人总计被拘禁时间不超过24小时并且上诉人对被害人无殴打、辱骂情节，上诉人应系从犯，原判量刑过重。2.根据一审认定的事实上诉人共销售20.2克甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂应在三年至四年确定量刑起点。上诉人购买毒品为了吸食和贩卖毒品，无证据证明在上诉人出租屋内搜出的30.27克甲基苯丙胺用于销售，不能统一评价。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》规定：对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量认定为犯罪数量，但量刑时应当考虑被告人吸食毒品的情节予以酌情处理。本案中，上诉人主要目的是自己吸食，只是向朋友贩卖一部分，符合以贩养吸的规定，一审量刑过重。3.上诉人具有立功、如实供述情节，请求对上诉人减轻处罚，并适用认罪认罚程序。 上诉人（原审被告人）李敏上诉认为，1.其不构成累犯；2.其不构成非法买卖枪支罪，是钟伟从吴杰手中买枪，其没有出资也没有介绍买卖，只应构成非法持有枪支罪。 其指定辩护人辩护认为，1.公安机关从李敏家中搜查出疑似手枪两把，但经鉴定实验室编号201920005-01手枪不能认定为枪支，故实验室编号201920005-01手枪不构成非法持有枪支罪。对李敏介绍购买并持有实验室编号201920005-02手枪的行为，持有该枪的行为应当归于购买行为，李敏只触犯非法买卖枪支罪。2.李敏具有坦白情节，请求对其从轻处罚。 本院对一审查明的事实、证据予以确认并采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄烈梅、李敏及原审被告人李洪武、吴杰、钟伟违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪；原审被告人唐坤洪违反枪支管理规定，非法制造、买卖枪支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；原审被告人唐坤洪明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪；原审被告人唐坤洪明知他人吸食毒品而提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人（原审被告人）黄烈梅及原审被告人李洪武、邓执政违法国家对毒品的管理管理，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人（原审被告人）黄烈梅及原审被告人李洪武明知他人吸食毒品而提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人（原审被告人）黄烈梅及原审被告人李洪武、邓执政、邹伟非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪；上诉人（原审被告人）李敏违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。 上诉人（原审被告人）黄烈梅上诉认为其不构成非法拘禁罪及其辩护人辩护认为非法拘禁罪量刑过重的意见。经查，根据本案在案证据，上诉人黄烈梅伙同他人有拘禁被害人的意图及行为，在非法拘禁中其同伙对被害人有殴打、辱骂行为，上诉人黄烈梅默许该行为，其行为构成非法拘禁罪，并且其地位作用与其他被告人相当，原判对其定性量刑适当，该辩解辩护不能成立，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）黄烈梅上诉认为其对2019年3月4日贩卖给杨东0.8克冰毒不知情的意见与其他原审被告人供述及黄烈梅贩卖毒品的一惯做法不吻合，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。其辩护人辩护认为对黄烈梅构成贩卖毒品罪量刑过重的意见。经查，一审法院根据其贩卖毒品数量及次数、地位作用决定对其判处有期徒刑十一年六个月并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）黄烈梅上诉及其辩护人辩护认为黄烈梅具有立功、坦白的意见属实，但原判已予以考虑，本院不再重复评价，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 二审庭审中上诉人（原审被告人）黄烈梅自愿认罪，其辩护人请求适用认罪认罚程序的意见。经查，黄烈梅未缴纳罚金、未退缴违法所得，视为无悔罪表现；其一审判决后不认罪而上诉，二审认罪，但并未节约司法资源，其触犯的是应从严惩处的毒品犯罪及触犯社会危害性大的非法买卖枪支罪。检察机关亦并未与其签订认罪认罚具结书。综上，根据其地位、作用、所触犯的罪名、罪数等，对其不适用认罪认罚程序，一审对其判处的刑罚适当。该请求不能成立。 上诉人（原审被告人）李敏上诉认为其只构成非法持有枪支罪及其指定辩护人辩护认为对同一把枪支李敏只构成非法买卖枪支罪的意见。经查，上诉人李敏介绍买卖枪支及之后非法持有该枪支，虽系同一把枪支但犯意不同，行为不同，触犯不同的法益，构成不同的罪名，该辩解辩护意见不能成立，本院不予采纳。 上诉人（原审被告人）李敏上诉认为其不构成累犯与法律规定及查明事实不符合，该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 其指定辩护人辩护认为李敏具有坦白情节的意见属实，但原判已予以考虑，本院不再重复评价，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 莉 审 判 员  全利国 审 判 员  文晏萍 二〇二〇年十月十九日 法官助理  王 倩 书 记 员  邹 鹏