广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终1291号上诉人(原审被告)：廖文波，男，汉族，1980年9月26日出生，住所地：兴宁市************。被上诉人（原审原告）：叶春凤，女，汉族，1966年6月17日出生，住所地：兴宁市************。委托诉讼代理人：张进云，广东法勉律师事务所律师（法律援助）。原审被告：叶远航，男，汉族，1966年3月8日出生，住所地：兴宁市************。上诉人廖文波因与被上诉人叶春凤，原审被告叶远航提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2020）粤1481民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖文波，被上诉人叶春凤的委托诉讼代理人张进云到庭参加诉讼。原审被告叶远航经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法按缺席审理。本案现已审理终结。上诉人廖文波上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：一审认定上诉人应承担选任不当的责任完全违背事实，属于错判，应予以纠正，依法改判。1、上诉人（定作人）与包工头叶远航是委托加工与承揽关系，建筑过程中，承揽人本人没有发生身体伤害，也没有发生质量事故，工程顺利完工，根本不存在选任不当问题。一审将叶春凤搬运水泥自身动作不当造成自身伤害，归责于上诉人选用包工头（承揽人）不当，承担赔偿责任，完全是张冠李戴，栽赃上诉人。2、国家没有建筑拌料帮工需得上岗合格证规定，承揽人雇请原告作帮工，不存在雇请不当的问题，将叶春凤搬运水泥自身动作不当造成自身伤害的责任，强加于定作人选任不当，没有法律依据。3、被上诉人叶春凤是叶远航雇请的帮工，上诉人不认识她，更没有在施工中指挥她，双方不存在任何法律上的联系，被上诉人叶春凤在搬运水泥时，自己动作不当造成自身伤害的责任强加于承揽人，进而转嫁定作人承担选任不当的赔偿责任毫无依据。4、根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质（2004）216号）“三（二）……农民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内农民自建两层（不含两层）以上建筑活动（以下简称限额以下工程）由各省市自治区结合本地区实际，依据本意见‘五’明确限额以下工程的指导原则，指定相应管理办法”；“三（三）对于村庄建设范围内的农民自建低层住宅（两层以下含两层）的建设活动，县级建设行政主管部门以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”；“五、加强对限额以下工程和农民自建低层住宅的指导（三）……由建设方自行组织施工的，由建设方对工程质量和施工安全负责。建设方应优先考虑选用具有工程技术职称的技术人员和经过建设行政主管部门培训合格的件数施工人员。”按照“应优先考虑选择”的文字表术，属建议性弹性表术语句，而不是强制性法律规范用语。因此上诉人选用没有施工资质的承揽人并不违法，据此定作人“选人不当”之说不能成立。更何况承揽人在外建筑工地做工，回村近十年一直从事建筑施工活动，从未出现工程质量事故及安全事故。具有良好的社会评价和技术认可，同时上诉人也不知道自建低层住宅应优先考虑选择有证工人，根据前述文件没有强制性文字表述的规定，上诉人凭承揽人建筑产品具有良好的社会评价，凭承揽人为上诉人所建房屋质量良好和没有发生质量事故，上诉人在选任承揽人问题上完全没有过错。一审认定上诉人选任承揽人选任不当，既违背事实，也违反法律规定，一审认定上诉人“选任不当论”应予以推翻。二审庭审中补充上诉理由：上诉人不是工伤赔偿责任主体，不应承担赔偿责任。按照工伤赔偿的立法本意，国家设立工伤赔付责任的资金不是用人单位本身财产及家产，而是从用人单位经营活动中赚取的剩余价值（利润）扶助受伤的劳动者，上诉人请人建房自住，不是经营性活动，只有付出建房成本费用，不存在赚取剩余价值（利润）之说，一审判决上诉人赔偿被上诉人自身原因造成伤害的费用，完全违背工伤赔偿的立法原意，完全是没有合法根据属于枉法裁判。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业，个体经济组织（以下简称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者适用本法”，《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”上诉人是自建房屋居住，是接受劳务的一方，根据上述法律规定，上诉人不是《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》规定的“用人单位”，也不是民间雇工从事经营活动承担工伤赔偿责任的雇主，据此上诉人就不是工伤赔偿的责任主体。一审法院将被上诉人叶春凤自身行为造成的自身伤害，判决由上诉人承担工伤赔偿责任没有法律依据，应予纠正。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》制定于2003年12月26日，《中华人民共和国侵权责任法》制定于2009年12月26日，最高法院解释第十条“……但定作人对定作指示或者选任有过失的应承担相应的赔偿责任”与侵权责任法第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务受到损害的根据双方各自过错承担相应责任”的规定相冲突。根据新法优于旧法，高层次法优于底层次法的法律规范冲突处理规则。本案审理应按照侵权责任法作为审理法律依据，而且侵权责任法第二条明确规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”强制性排他性的法律规定，本案审理的法律依据也只能是侵权责任法。《最高人民法院关于适用司法解释》（法发“2010.23号”）第一条也明确规定“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”。一审法院仍引用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理本案属于适用法律不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方，因劳务自己受到损害，根据双各自的过错承担相应的责任”，第七条：“损害是因受害人故意造成的行为人不承担责任”的规定，上诉人与被上诉人叶春凤没有共同劳动行为，被上诉人叶春凤的损害是因叶春凤单独作业怕脏而采取不当方式(即水泥包外套塑料水泥袋造成水泥滑落）造成的自身伤害。被上诉人叶春风自身原因造成身体伤害。上诉人没有承担民事责任应同时具备的“违法行为、损害事实、违法行为与损害事实的因果关系、加害人过错”四个法律要件。上诉人无过错，依法不应承担赔偿责任。一审判决上诉人对被上诉人叶春凤自身原因造成的伤害承担赔偿责任，既没有事实依据，也没有法律根据，属于枉法裁判，应予纠正。被上诉人叶春凤辩称，一、上诉人廖文波是屋主，其将工程发包给叶远航，故廖文波是定作人，叶远航是承揽人。叶远航没有建筑施工资质，其他人也没有。按照《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，上诉人廖文波应承担赔偿责任。二、上诉人廖文波援引的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》不适用本案，上诉人对法律适用理解错误。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，程序合法，上诉人廖文波的上诉理由不成立。叶远航未到庭参加诉讼,亦未提交书面答辩意见。一审原告叶春凤向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带赔偿因原告给两被告做工受伤造成的经济损失435041.23元给原告；2、诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：被告廖文波位于兴宁市********的房屋需要加建第二层并进行装修。2019年1月，廖文波将工程以包工不包料的形式承包给被告叶远航，被告叶远航没有相应的建筑施工资质。2019年3月12日开始，原告叶春凤在被告叶远航承包的工程做小工。2019年3月17日上午，原告叶春凤在一楼房屋门坪上扛水泥时，因操作不当，导致扛起来的一整包水泥下滑，致使原告叶春凤跌倒受伤。原告受伤先被送往私人诊所进行了治疗，被告叶远航垫付了100元，确认伤情严重后被送至兴宁市第三人民医院住院治疗，至2019年4月1日出院，住院15天，诊断为：“1、右股骨颈骨折；2、外伤性头晕”。医院处理意见：“1、行右股骨颈骨折闭合复位中空钉内固定术好转出院；2、定时复查；3、加强功能锻炼。”花费医疗费14875.07元，扣除医保报销部分，原告个人支付了3750.07元，住院期间叶远航给了原告4000元现金。2019年5月10日，叶春凤去兴宁市第三人民医院进行了复查，花费130元。2019年5月29日，叶春凤去梅州市中医医院复查后进行了住院治疗，入院记录显示“主诉：右股骨颈骨折内固定术后右髋疼痛2月余”，至2019年6月14日出院，共住院16天，诊断为：“1、右股骨颈陈旧性骨折；2、右股骨颈骨折内固定术后内固定松动”。医院建议“1、避风寒、慎起居、调饮食、畅情志；2、注意休息，使用助行器至无疼痛及跛行时，方可弃拐，六个月内避免做内收、内旋、外旋、曲髋大于90度的动作，逐渐加强左髋功能锻炼；3、定期复查，于术后3、6、12个月复查，一年后每年复查一次；4、如有不适，门诊随诊。”本次住院花费医疗费54394.54元，扣除医保报销部分，原告个人支付了26429.08元。2019年11月26日，叶春凤去梅州市中医医院进行了复查，花费276.08元。2019年9月5日，原告委托广东阳江法医临床司法鉴定所鉴定进行伤残程度鉴定，该所于2019年9月11日作出法医鉴定意见书，依照GB/T16180-2014“劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级”七级第22条规定，评定原告为七级伤残。原告共用去鉴定费3400元。原告要求两被告赔偿损失，经黄陂镇人民调解委员会调解，未能达成一致意见，原告遂向一审法院提起诉讼。一审庭审中，原告自认每日工资100元，两被告自认承包的总费用为5万元。经审查，原告住所地为广东省兴宁市******，按照国家统计局公布的户籍地域城乡分类代码，该村的城乡分类代码为122。另经审查，因原告的七级伤残是按工伤标准计算出来，而本案不属于工伤保险待遇纠纷，而是侵权纠纷，经一审法院行使释明权后，原告向一审法院提出了重新鉴定的申请，一审法院依法委托广东通济司法鉴定中心进行了重新鉴定，该鉴定中心于2020年7月20日作出司法鉴定意见书，根据《人体损伤致残程度分级》评定原告为九级伤残，原告支付了鉴定费5026元。此后，原告变更了部分诉讼请求，变更评残费为5026元，误工费为98000元（按受伤住院第一天至重新定残前一日共490天计算），残疾赔偿金为168264元，精神损害抚慰金为10000元，其他保持不变，变更后请求总额为325803.23元。以上事实，有原告提供的住院病历、司法鉴定意见书、村委会证明、司法所告知书、案发现场图、医疗费收据、鉴定费发票，被告提供的照片、出勤表、结账清单、录音等证据及重新鉴定后的鉴定意见书、鉴定费发票、一审法院庭审笔录等附卷佐证予以证实。一审法院认为：被告廖文波将建筑工程承包给被告叶远航，采用包工不包料的形式，双方之间实际上是承揽合同关系，被告廖文波是定做人，被告叶远航是承揽人。原告是被告叶远航叫去做小工，因此被告叶远航与原告实际上存在雇佣关系。被告叶远航认为其只是出面协商，实际上是由全部师傅和小工共同承包的意见，因未提供有效证据予以证实，其提供的出勤表、结账清单是其自行制作，且原告否认，一审法院对该意见不予采纳。原告作为提供劳务的一方，是在扛水泥过程中受伤，由此所造成的损失，应根据各自的过错承担相应的责任。对于各方应承担的责任大小问题。首先，根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层(含2层)以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”第二十三条第一款规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。”同时该条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”据此，被告廖文波作为定做人，将工程发包给没有建筑资质的被告叶远航，对建筑工程中造成原告的损失应承担选任不当的责任。其次，被告叶远航作为雇主，在原告做工过程中对原告的人身安全依法负有指导和监督义务，对原告在做工时的具体操作方式、方法上存在明显不当时应及时制止，现原告扛水泥的方式明显不当，被告叶远航未提供证据证实其已及时进行了制止，对原告的损失也应承担一定的责任。再次，原告自己在平坦的地面上扛水泥本来没有什么危险，但因过于自信，在做工过程中疏忽大意，操作方式不当，造成水泥下滑，导致自己跌倒受伤，原告本身存在重大过失，应承担主要责任。综上，结合各自的过错程度，一审法院确定被告廖文波应承担10%的责任，被告叶远航应承担30%的责任，原告叶春风自行承担60%的责任。对于原告因伤所受的损失，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，并参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》来确定，结合原告诉请范围，合理的赔偿范围和数额应为：1、医疗费：原告在受伤后先去私人诊所治疗费用100元、在兴宁市第三人民医院住院治疗扣除医保后自费3750.07元及两次门诊分别130元和276.08元，以上费用双方均予以认可或有相应的发票予以证实，一审法院予以确认。对于在梅州市中医医院治疗扣除医保后的费用26429.08元，从病历中入院记录显示“主诉：右股骨颈骨折内固定术后右髋疼痛2月余”及疾病证明书中诊断结果“1、右股骨颈陈旧性骨折；2、右股骨颈骨折内固定术后内固定松动”来看，这次住院属于上次住院的继续治疗，一审法院予以确认；被告认为这次住院是原告人为导致重做手术的意见，因被告未提供有效的证据予以证实，其提供的录音属于间接证据，所反映的事实与医院的病历资料并不一致，且录音上的人未到庭作证，一审法院对此不予采信。对于村卫生站的费用2158元，因原告提供的处方笺不属于正式发票，处方笺上也无具体的日期和用药清单，且被告否认，一审法院不予支持。据此，原告合理的医疗费为30685.23元（100元+3750.07元+130元+26429.08元+276.08元）。2、伤残鉴定费：原告诉请5026元，有正式发票为据，一审法院予以确认。3、交通费：原告在市内就医，每天按30元计算，两次住院合计31天，加上两次门诊复查，合理部分为990元（30元/天×33天）。4、住院伙食补助费：两次住院共31天，每天按100元计算，合理部分为3100元（31天×100元/天）。5、误工费：从原告2019年3月17日住院开始计算，至2019年6月14日出院，加上医院建议“六个月内避免做内收、内旋、外旋、曲髋大于90度的动作”的意见，误工天数应为271天，因原告是在医嘱休息期间过后才定残，原告请求计算至定残前一天，一审法院不予支持。对于每天的工资，应以误工实际减少的收入来计算，因原告自认每日工资100元，原告实际误工减少的收入为27100（271天×100元/天），原告请求按每天200元计算，超过了其实际误工减少的收入，超过部分不予支持。6、护理费：原告两次住院共31天，按每天150元计算，合理部分为4650元（150元/天×31天×1人）。7、残疾赔偿金：根据规定，城乡分类代码首位数是“1”的，为城镇，首位数是“2”的，为农村，现原告户籍所在地中心村的城乡分类代码为122，首位数是“1”，应按城镇标准计算，因原告的伤情被评定为九级伤残，合理的残疾赔偿金为168264元（42066元×20年×20%）。8、精神损害抚慰金：原告诉请10000元，结合原告的伤残等级和本地实际，一审法院酌情确定为8000元。以上1-8项合计为247815.23元，结合本案各方当事人的过错，依法应由被告廖文波承担24781.52元（247815.23元×10%），由被告叶远航承担74344.57元（247815.23元×30%），被告叶远航已支付的4100元应予抵扣，扣除后仍应支付70244.57元，其余损失由原告自行负担。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决:一、被告廖文波应在判决生效之日起10日内赔偿原告叶春凤合理损失为24781.52元；二、被告叶远航在判决生效之日起10日内赔偿原告叶春凤合理损失为70244.57元；三、驳回原告叶春凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2675.22元，减半收取为1337.61元，由被告廖文波负担80.26元，被告叶远航负担227.4元，其余由原告叶春凤自行负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为提供劳务者损害责任纠纷。本案二审争议焦点及处理意见如下：廖文波因其房屋需要加建第二层并进行装修，故其将工程以包工不包料的形式发包给叶远航（没有相应的建筑施工资质）实施，廖文波与叶远航双方形成承揽合同关系。叶远航在承建该房屋过程中，找叶春凤来务工（从事小工）。廖文波称其并不认识叶春凤，事发后才知道有这个人在承建其房屋中务工。叶春凤称其是叶远航叫来务工的。叶远航亦未对一审判决提出上诉，视为其对一审判决没有异议。叶远航与叶春凤双方实际上形成雇佣关系。2019年3月17日上午，叶春凤在一楼房屋门坪上扛水泥时因操作不当，导致扛起来的一整包水泥下滑，致使叶春凤跌倒受伤。雇员在从事劳务过程中受到损害，应由雇主承担赔偿责任，但根据国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定，廖文波作为定作人，因加建其房屋第二层并进行装修，将该加建工程发包给没有相应建筑施工资质的叶远航，对加建过程中造成叶春凤的损失，亦应承担选任不当的责任。廖文波主张其不应承担本案任何责任，依据不足，本院不予支持。一审认定廖文波应承担10%的责任，判决廖文波应赔偿叶春凤合理损失为24781.52元并无不当，本院予以维持。综上，上诉人廖文波的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费419.53元（已由上诉人廖文波预交2675.22元），由上诉人廖文波负担，其多预交的2255.69元由本院退回。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 柯 彬审 判 员 孔宁清二〇二〇年十一月三十日法官助理 黄基烽书 记 员 幸静容