贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5287号上诉人（原审被告）：遵义长业泰安建设有限公司，地址：贵州省遵义市汇川区高坪街道鸣庄村村民委员会院内，统一社会信用代码：91520303MA6GLNYU1W。法定代表人：朱国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷志浩，该公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州鸿宸防水保温工程有限公司，地址：贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城**团1，2，3，4，5，******，统一社会信用代码：91520100347108213A。法定代表人：姚志鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚国平，该公司员工。委托诉讼代理人：文小艳，贵州山一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊万书，男，1968年3月25日出生，汉族，浙江省杭州市人，住杭州市余杭区。委托诉讼代理人：王澍泽，贵州上善律师事务所律师。委托诉讼代理人：令狐吉芳，贵州上善律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：长业建设集团有限公司，地，地址：浙江省绍兴市解放南各**一社会信用代码：913306027195980824。法定代表人：虞学泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：金俊，该公司员工。被上诉人（原审被告）：遵义经济技术开发区投资建设有限公司，地址：贵，地址：贵州省遵义市汇川区高坪镇新黔村道旁），统一社会信用代码：915203035806988705。法定代表人：方泽彬，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗昭然，该公司员工。被上诉人（原审被告）：遵义市汇业保障性住房开发有限公司，地址：贵，地址：贵州省遵义市汇川区高坪镇檬梓桥东片区汇川大道北段**信用代码：91520303322155443C。法定代表人：辛红利，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗昭然，该公司员工。被上诉人（原审被告）：罗年国，男，1965年1月16日出生，汉族，江苏省溧阳市人，住溧阳市。上诉人遵义长业泰安建设有限公司与被上诉人贵州鸿宸防水保温工程有限公司、熊万书、长业建设集团有限公司、遵义经济技术开发区投资建设有限公司、遵义市汇业保障性住房开发有限公司、罗年国建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。遵义长业泰安建设有限公司上诉请求：1.依法撤销原判;2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：我公司不是涉案合同的相对方，也未承建涉案工程，熊万书、罗年国不是我公司职工，一审判决我公司承担责任无事实和法律依据。故请求支持上诉人的上诉请求。贵州鸿宸防水保温工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。熊万书、长业建设集团有限公司、遵义经济技术开发区投资建设有限公司、遵义市汇业保障性住房开发有限公司、罗年国未提交书面答辩状。贵州鸿宸防水保温工程有限公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告长业建设集团有限公司、遵义长业泰安建设有限公司及被告熊万书立即连带支付原告工程款243286元及资金占用费（从2019年7月3日起按银行同期同类贷款利息支付资金占用费至工程款实际付清之日止）；2.请求判令被告遵义经济技术开发区投资建设有限公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担清偿责任；3.依法判令被告罗年国对原告主张的工程款243286元及资金占用费承担连带责任。4.依法判令遵义市汇业保障性住房开发有限公司在欠付涉案工程款范围内对原告主张的工程款243286元及资金占用费承担清偿责任。5.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月21日，罗年国与姚国平签署《工程承包合同》，载明：甲方（发包方）：遵义长业泰安建设有限公司，乙方（承包方）：贵州鸿宸防水保温工程有限公司；合同约定甲方将遵义汇川区永胜片区城市棚户区改造项目13#楼及所在区域地下室防水工程发包给乙方承建；合同对工程期限、工程内容及价格、工程质量承诺及验收、工程付款及结算方式、双方权利义务、违约责任等进行了约定。其中“工程质量承诺及验收”载明乙方完工后应通知甲方验收，甲方在接到乙方通知三日内不组织进行验收，视为该工程验收合格（只作为报工程量验收）；施工区域已投入使用的，视为本工程已事实通过验收；本工程只作为单项专业工程验收，与甲方的其他工程无关，不与整体工程或其他工程做捆绑验收和结算。工程“付款及结算方式”载明：以包工包料计算，±0.000完成付已完工程量的70%；工程全部完工后付至总工程款的80%，待工程竣工验收后3个月内付至工程款的95%，余款5%作为质保金5年后付清。合同尾部甲方经办人处有罗年国签名，乙方经办人处有姚国平签名。原告表示姚国平系代表该公司签订该合同。案件审理过程中，原告称系与熊万书商谈合同内容，在签合同时是熊万书让罗年国在合同上签字，签完字后熊万书将合同原件拿走。上述合同签订后，原告组织人员及材料进行了施工，2018年12月，原告因故退出施工。2019年2月3日，遵义长业泰安建设有限公司通过银行转账方式向原告支付工程款50,000.00元。同日，熊万书与原告结算后写下字据，载明：“长业泰安建设有限公司欠贵州鸿宸防水保温工程有限公司工程款贰拾玖万叁仟贰捌拾陆，已付伍万元，下欠贰拾肆叁仟贰佰捌拾陆元正。需保修有关人员签证后付款，2019.7.3日付清。经验收合格。”案件审理过程中，熊万书已支付50,000.00元的事实及对结算单据无异议，主张本案涉案工程款为293,286.00元，已经由遵义长业泰安建设有限公司支付了50,000.00元，应扣除5%的质保金14,664.3元，长业泰安建设有限公司欠付228,621.70元。遵义长业泰安建设有限公司对支付原告50,000.00元无异议，称系2019年春节期间支付，前提是汇川区劳动监察部门人员通知有工人在区政府闹事，迫于无奈支付。另查，遵义市汇川区住房和城乡建设局于2018年3月5日颁发了编号为522101201803150410的《建筑工程施工许可证》，载明：建设单位为遵义市汇业保障性住房开发有限公司；工程名称为汇川区永胜片区城市棚户区改造项目；建设地址为遵义市高坪街道永胜片区；施工单位为长业建设集团有限公司；施工单位项目负责人为熊万书；合同工期2017.10.1-2019.10.1。2018年11月22日，长业建设集团有限公司就遵义市汇川区永胜片区城市棚户区改造项目一标段进行投标，长业建设集团有限公司于2018年12月3日被选为中标人。同年12月12日，长业建设集团有限公司与遵义市汇业保障性住房开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，遵义市汇业保障性住房开发有限公司将遵义市汇川区永胜片区城市棚户区改造项目一标段工程发包给长业建设集团有限公司承建。该项目一标段包含涉案13#楼。案件审理过程中，遵义市汇业保障性住房开发有限公司称不清楚是否与长业建设集团有限公司签订涉案施工合同。长业建设集团有限公司、遵义长业泰安建设有限公司均主张涉案工程与其无关。目前，该项目工程处于停工状态，尚未进行结算。遵义长业泰安建设有限公司成立于2017年12月20日，股东为长业建设集团有限公司、上海长业控股（集团）有限公司。该公司于2019年1月15日进行投资人变更，由长业建设集团有限公司出资100%，变更为长业建设集团有限公司出资1%，上海长业控股（集团）有限公司出资99%。市场主体类型由有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）变更为其他有限责任公司。案件审理过程中，长业建设集团有限公司称遵义长业泰安建设有限公司是为了对接政府税务等工作，为以后拓展业务，方便缴纳税款所成立的公司。案件审理过程中，熊万书称是涉案工程项目负责人，与长业集团公司法人系朋友关系，帮助他管理这边的工程项目。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。关于涉案工程发包人与承包人主体的问题，虽然被告遵义市汇业保障性住房开发有限公司在回答审判人员是否与被告长业建设集团有限公司签订涉案建设工程施工合同的提问时，回答“不清楚”，长业建设集团有限公司也否认与涉案工程有关，但建设主管部门于2018年3月5日颁发的《建筑工程施工许可证》明确载明建设单位为遵义市汇业保障性住房开发有限公司，施工单位为长业建设集团有限公司，依据《建筑工程施工许可证》载明的内容，长业建设集团有限公司在2018年11月22日就遵义市汇川区永胜片区城市棚户区改造项目一标段进行投标前就已经被确定为涉案工程项目的施工单位；结合《中标通知书》、《建设工程施工合同》及当事人陈述，足以确认被告遵义市汇业保障性住房开发有限公司将涉案建设工程项目发包给长业建设集团有限公司承建的事实。遵义长业泰安建设有限公司成立于2017年12月20日，股东为长业建设集团有限公司、上海长业控股（集团）有限公司，该公司于2019年1月15日进行投资人变更，由长业建设集团有限公司出资100%，变更为长业建设集团有限公司出资1%，上海长业控股（集团）有限公司出资99%，表明遵义长业泰安建设有限公司在2019年1月15日前系长业建设集团有限公司出资设立的子公司。案件审理过程中，长业建设集团有限公司称遵义长业泰安建设有限公司是为了对接政府税务等工作成立的公司。为以后拓展业务，方便缴纳税款所成立的公司。遵义长业泰安建设有限公司主张涉案工程与其无关，但对支付原告50,000.00工程款未作出合理说明，既未举证证明系代他人付款，也未举证证明与原告之间存在其他工程合同关系。综合本案事实，长业建设集团有限公司应系将承建的涉案工程交由其子公司遵义长业泰安建设有限公司实际承建，双方应系工程转包关系。罗年国与姚国平签署的《工程承包合同》载明甲方（发包方）为遵义长业泰安建设有限公司，乙方（承包方）为贵州鸿宸防水保温工程有限公司。该合同未加盖双方印章，原告贵州鸿宸防水保温工程有限公司认可姚国平系代表该公司签订涉案《工程承包合同》，结合熊万书书写字据载明欠贵州鸿宸防水保温工程有限公司工程款，以及遵义长业泰安建设有限公司向原告支付50000元工程款等事实，可以确认原告系涉案工程部分项目的实际施工人。罗年国为项目管理人员，从原告陈述的合同签订经过来看，原告系与熊万书商谈，签合同时是熊万书让罗年国在合同上签字，据此，罗年国是基于熊万书的授意签订该合同，与原告之间不形成工程分包合同关系。熊万书系涉案工程的项目负责人，依据现有证据不能表明其与长业建设集团有限公司或遵义长业泰安建设有限公司存在挂靠、分包、转包等关系，熊万书作为项目负责人与实际施工人进行结算应属于履行职务行为，且其出具的结算单据载明遵义长业泰安建设有限公司欠原告工程款，其出具该单据明显系以遵义长业泰安建设有限公司名义，也与遵义长业泰安建设有限公司向原告支付50,000.00元工程款的事实相互印证。而如前所述，遵义长业泰安建设有限公司对向原告支付50000元工程款的事实未作出合理说明，既未举证证明系代他人付款，也未举证证明与原告之间存在其他工程合同关系。据此，遵义长业泰安建设有限公司与原告之间形成工程分包关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，涉案工程项目因故停工，尚未进行结算，原告未举证证明遵义市汇业保障性住房开发有限公司欠付长业建设集团有限公司工程款，原告主张遵义市汇业保障性住房开发有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任不能得到支持。长业建设集团有限公司为涉案工程的承包人，并非司法解释所称的发包人，与原告并无施工合同关系，原告主张长业建设集团有限公司承担付款责任于法无据，原审法院不予支持。遵义长业泰安建设有限公司与原告之间形成工程分包关系，应承担支付原告工程款的责任。熊万书出具的结算单据上明确载明“经验收合格”，《工程承包合同》明确载明工程只作为单项专业工程验收，与甲方的其他工程无关，不与整体工程或其他工程做捆绑验收和结算，故原告请求支付工程款的诉请应予支持。关于质保金，原告所承建工程为防水工程，根据《建设工程质量管理条例》的规定，质保期为5年，《工程承包合同》也明确载明质保期为5年。熊万书出具的结算单据虽载明2019年7月3日付清，但其本意并非更改质保期，故双方仍应受合同质保期的约束。故原告诉请的工程款应扣除5%的质保金14,664.30元。原告主张熊万书、遵义经济技术开发区投资建设有限公司、罗年国承担付款责任没有事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告遵义长业泰安建设有限公司于本判决生效之日起7日内支付原告贵州鸿宸防水保温工程有限公司工程款228,621.70元及资金占用费（2019年7月3日至2019年8月20日的资金占用费以228,621.70元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日至清偿之日的资金占用费以228,621.70元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）。二、驳回原告贵州鸿宸防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费4,940.00元，公告费200.00元，由原告承担200.00元，被告遵义长业泰安建设有限公司承担4,940.00元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：涉案工程款的支付主体是上诉人还是长业建设集团有限公司。首先，2018年12月10日，贵州泰禾招标造价咨询有限公司的中标通知书载明，涉案工程在招投标过程中的中标单位为长业建设集团有限责任公司。其次，遵义市汇川区住房和城乡建设局颁发的《中华人民共和国施工许可证》载明：涉案工程的施工单位是长业建设集团有限公司，熊万书为长业建设集团有限公司涉案项目负责人。再次，虽然合同是贵州鸿宸防水保温工程有限公司与罗年国以长业泰安建设有限公司的名义签订，但罗年国并不是该公司职工，也没有该公司的授权，且贵州鸿宸防水保温工程有限公司施工退场后，是长业建设集团有限公司涉案项目负责人与其结算的。最后，贵州鸿宸防水保温工程有限公司的法定代表人陈述，其承建涉案工程是熊万书与其磋商后，熊万书派罗年国与签订的。故支付贵州鸿宸防水保温工程有限公司工程款的主体是长业建设集团有限公司。综上所述，长业泰安建设有限公司虽然支付了部分工程款，但并不能就此认定其是涉案工程款的支付主体，一审判决不当应予纠正，长业泰安建设有限公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初5786号民事判决；二、由长业建设集团有限公司于本判决生效之日起15日内支付贵州鸿宸防水保温工程有限公司工程款228621.70元及资金占用费（2019年7月3日至2019年8月20日的资金占用费以228,621.70元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月21日至清偿之日的资金占用费以228,621.70元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算）；三、驳回贵州鸿宸防水保温工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4940元，公告费200.00元，二审案件受理费4940元，合计10080元，由长业建设集团有限公司负担9284元，由贵州鸿宸防水保温工程有限公司负担796元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年十月二十六日法官助理张辉云书记员杨涛