福建省漳州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽06行终104号 上诉人（原审原告）陈其祥，男，汉族，1980年12月27日出生，住福建省漳浦县。 委托代理人石彬彬，福建力幄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）漳浦县公安局，住所地福建省漳浦县绥安镇龙湖中路**。 法定代表人陈伟强，局长。 委托代理人郑贤县，男。 委托代理人张加X，男。 原审第三人李秀丽，女，汉族，1956年5月18日出生，住福建省漳浦县。 上诉人陈其祥因与被上诉人漳浦县公安局治安行政处罚一案，不服漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审查明，2017年10月3日7时26分，南境边防派出所接李秀丽报警称其在漳浦县××镇××村海边因为晒紫菜网与陈贵X发生纠纷，南境边防派出所民警李雄X、张加X出警到达现场，期间李秀丽与陈贵X一直在理论土地问题，民警及村干部一直在劝说李秀丽。至当日8时20分许，陈其祥突然直接走到李秀丽面前并辱骂李秀丽，李秀丽往陈其祥的左肩部殴打了一拳。陈其祥也对李秀丽打了一拳，但是打在李秀丽的帽子上，陈其祥又在李秀丽左肋部踢了一脚。经漳浦县公安局法医鉴定，李秀丽的第4前肋骨骨折，损伤程度属轻微伤。陈其祥的行为已构成殴打他人。漳浦县公安局于2019年1月30日作出浦公（南边）行罚决字［2019］第00109号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定，决定对陈其祥处以行政拘留十日并处罚款壹仟元。 一审另查明，漳浦县公安局于2017年12月23日作出浦公（南边）行罚决字[2017]第00019号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项及第十九条第（四）项规定，决定对陈其祥处以行政拘留七日并处罚款贰佰元。2018年1月12日，陈其祥向芗城区人民法院提起行政诉讼，2018年7月20日，芗城区人民法院作出（2018）闽0602行初24号行政判决书，撤销漳浦县公安局对陈其祥作出的浦公（南边）行罚决字【2017】00019号《行政处罚决定书》。2018年8月1日，漳浦县公安局提起上诉，2018年12月3日，漳州市中级人民法院作出（2018）闽06行终153号行政判决书，维持原判。 一审认为，行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。2017年10月3日上午，李秀丽在漳浦县××镇××村海边因为晒紫菜网与陈贵X发生纠纷，后陈其祥突然直接走到李秀丽面前并辱骂李秀丽，李秀丽往陈其祥的左肩部殴打了一拳的事实，有李秀丽、陈其祥、陈淑X、陈安X、陈长X等人的询问笔录、视频资料等证据证实，应予认定。李秀丽主动到公安机关投案，并如实陈述自己的违法行为，可以减轻处罚，且经法医鉴定，陈其祥的左肩部不存在损伤。故漳浦县公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款及第十九条第（四）项规定，决定对李秀丽不予行政处罚，证据充分，适用法律正确，量罚适当。陈其祥提出本案系因李秀丽寻衅滋事引起，李秀丽殴打陈其祥的行为不能认定为“情节轻微”，不应对李秀丽减轻至不予处罚的主张缺乏事实和法律依据，不予采纳。经漳浦县公安局法医鉴定，李秀丽的第4前肋骨骨折，损伤程度属轻微伤。陈其祥的行为已构成殴打他人。李秀丽系1956年5月18日出生，案发时已经超过六十周岁。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项规定：“有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；”，漳浦县公安局作出浦公（南边）行罚决字［2019］第00109号《行政处罚决定书》，认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回陈其祥的诉讼请求。案件受理费50元，由陈其祥负担。 上诉人陈其祥不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602号行初112号行政判决书，发回重审或依法改判。2.判令被上诉人承担本案全部诉讼费。主要理由如下：一、原审法院及被上诉人遗漏事实。首先，从被上诉人提供的出警视频可以看出，原审第三人李秀丽在打架开始之前，左手拎着一个红色塑料袋，袋中似乎装有硬物。在视频1分54秒时，上诉人站到原第三人面前骂了其一句，下一秒原审第三人左手按在上诉人的胸口，并用右手击打上诉人肩部，之后左脚后撤，用左手中的红色塑料袋甩中上诉人的脸部，这一行为致使上诉人脸部受伤，伤情达到轻微伤，与法医鉴定报告及伤情照片是一致的。同时，被上诉人在两次询问原审第三人时询问了“是否打到陈其祥脸部”的问题，被原审第三人所否认，说明被上诉人注意到了这个问题，但却在向其他证人取证时未加以核实。该事实被忽略遗漏，明显对上诉人不公。其次，同样在视频1分56秒时，可以看到上诉人被原审第三人打中两下后先挥出右手打到原审第三人的帽子，原审第三人被打后侧身，背对镜头。上诉人随即抬起右脚踢出，踢中原审第三人胯部左侧黑色裤子所在的位置，而在现场照片中，原审第三人却将上衣撩起拍摄伤情照片。上诉人踢中原审第三人时，双方并未摔倒，上诉人随即被上诉人的民警及在场群众拉住劝阻，此后上诉人与原审第三人之间并不存在肢体接触。而原审第三人在视频2分55秒时重新出现，此时已经倒在地上嚎哭。上诉人第一次打在帽子上，并未打中人体。而根据人体的结构，上诉人第二次踢中原审第三人的部位对应的骨骼应为左侧大腿骨股骨头及骨盆，都不是法医鉴定报告中所提到的左侧第四前肋骨的部位，而且原审第三人被踢中后并未摔倒，伤情和鉴定报告及照片中的部位存在矛盾。结合原审第三人右侧同样是前第四肋骨存在陈旧性的损伤，该伤情由于原审第三人自行倒地所导致旧伤复发的合理怀疑不能排除。同时，原审第三人的法医报告也显示上诉人击打的部位是无伤的。也就是说，原审第三人轻微伤的后果，与上诉人殴打行为之间可能不存在因果关系，而被上诉人及原审法院却将该事实错误遗漏。再次，本案处罚决定被法院生效判决撤销后，并未重新予以受案调查。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为”。本案理应重新受案调查后作出查处，但本案直接进行了处罚审批，违反了办案程序。而原审法院遗漏了该事实。最后，本案被撤销后，再一次的重新调查同样流于形式。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”本案中，被上诉人的行政行为被法院生效判决撤销后，被上诉人未认真查阅出警视频，未查证扣押涉案物品，未对在场人员进行重新调查，于判决生效当天晚上，马上又以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的拘留决定，只是处罚幅度更重，属于严重的程序违法，实质影响了当事人的权益，原审法院却没有认定。二、原审法院认定事实错误。其一，上诉人陈其祥与原审第三人李秀丽之间的肢体冲突是在警察面前发生的，上诉人与原审第三人同时接受了被上诉人的民警口头传唤而到案，被上诉人及原审法院忽视上诉人的举证，认定原审第三人主动投案，明显与事实不符。且原审法院不认定上诉人主动投案却认定具备同种情形的原审第三人主动投案，也与自己认定的事实自相矛盾。其二，上诉人在产生纠纷以前，身体健康，并无伤情。而在冲突发生以后，上诉人受伤，并经法医鉴定伤情达到了轻微伤，表明上诉人的伤情与原审第三人的殴打行为存在因果关系。且根据视频资料显示，原审第三人击打上诉人的部位是上诉人的脸部部位，与上诉人伤情鉴定相吻合。原审法院称击打左肩，左肩在法医报告中不存在损伤，试问上诉人的轻微伤是如何形成的，难道是自己击打自己吗？原审法院据此认定原审第三人的违法行为危害轻微，明显不符合客观事实。同时，原审法院忽略了本案上诉人提交的视频及上诉人遗漏的10月5日的出警视频，很明显已经对原审第三人肋骨受伤非上诉人造成进行了隔断，理应排除上诉人脚踢与原审第三人受伤之间具有因果关系。其三，本案是由原审第三人李秀丽的违法行为所引起的，上诉人还击的行为是制止不法侵害的正当行为，原审法院未予认定。根据公安机关执行《中华人民共和国治安管理处罚法》有关问题的解释（二）第一条：“关于制止违反治安管理行为的法律责任问题，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为”，结合本案，原审第三人李秀丽的一贯表现是曾多次在上诉人土地上滋事，上诉人也多次向被上诉人报警。如果上诉人不还击，难免遭受原审第三人的继续殴打和撕咬。不应认为上诉人的行为属于违反治安管理行为。三、原审认定事实的主要证据不足。一是，本案证人证言存在同质化严重的情况，有诱导发言的可能。纵观全案证据，本案证人王某及陈安X等人询问时间在民警自述之后，且与出警民警的陈述趋于一致，且均未表述原审第三人打中上诉人脸部的事实、上诉人踢的是原审第三人胯部的事实及原审第三人持工具击打上诉人的事实，与视频摄录的情况不符，也违背一般人的认知规律。本案民警又充当证人提供证言，又作为执法人员向本案证人取证，存在着先入为主的问题。且本案证人证言中存在从其他案卷材料中复制粘贴的可能，例如陈安X12月20日（卷46页）的陈述中，先表述看到“打了陈其祥左肩膀”，但是在询问“具体打到什么部位”时，却又表示“没注意看，就顾着拉陈其祥”。值得注意的是，这段对话同时也在陈长X等人的笔录中出现。此外，陈安X的11月5日询问笔录中（案卷43页）没有原审第三人对击打上诉人身体具体部位的描述，有诱导发言及未对证人进行询问导致串供的可能，此类证据需要排除。二是，本案的现场检查程序违法。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》八十七条规定，检查人员需出示工作证件和检查证明文件。且检查妇女的身体，只能由女性工作人员进行，而现场的两名检查人员并无出示工作证件也无检查证明文件，且均为男性。不能将原审第三人的照片作为定案根据。三是，本案鉴定报告送达方式存在问题，被上诉人未向上诉人送达上诉人及原审第三人伤情鉴定报告，也未保障当事人重新鉴定的权利。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十七条规定，对经审查作为证据使用的鉴定意见，公安机关应当在收到鉴定意见之日起五日内将鉴定意见复印件送达违法嫌疑人和被侵害人。本案中，虽然在格式文书上注明了送达情况，但是否实质送达了鉴定意见书复印件，保障当事人合法权利存疑。四是，复核程序流于形式。被上诉人于2019年1月29日16时向上诉人宣告处罚告知笔录后，上诉人当即提出陈述与申辩。被上诉人却于当日20时即做出复核情况说明，未对上诉人的陈述和申辩释法说理，举证质证，实质上未回应上诉人的陈述和申辩，使得复核程序流于形式，极大侵害了上诉人的权利。五是，按照《福建省公安机关办理伤害案件取证规范》，公安机关应当制作《原始伤情登记表》，并由伤者或其亲属签字确认；联系本案，被上诉人未能提交，原审法院也未调取，属于证据不足，以此否定原审第三人殴打被上诉人造成的后果及认定上诉人踹的那一脚导致了原审第三人的受伤后果，令被上诉人无法接受。六是，本案未对原审第三人击打上诉人陈其祥所使用的红色塑料袋及袋中物品进行提取扣押，也未对致伤物品进行查证。四、原审法院适用法律错误。1.原审第三人不属于主动投案，不能适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第四项之规定对其不予处罚；2.原审第三人殴打上诉人造成上诉人轻微伤，不能认定原审第三人违法后果轻微，不能适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条第一项之规定对其减轻处罚；3.依据《中华人民共和国行政处罚法》相关规定，较重行政处罚需要集体议案研究决定，被上诉人未提交议案研究，属于程序违法；4.上诉人以对骂方式回敬原审第三人的时候，并无殴打原审第三人故意，肢体冲突是由原审第三人先动手打人引起，是为制止不法行为的正当行为，不应受到行政处罚；5.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十一条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”本案未经实质性的重新调查，只是变更了更重的处罚幅度，属于基本相同的行政行为。综上所述，本案被诉行政行为事实不清，证据不足，程序违法，适用法律错误，依法应予撤销，恳请二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判。 被上诉人漳浦县公安局答辩意见与一审的答辩意见一致。 原审第三人李秀丽述称：上诉人陈其祥是年轻人殴打老年人，公安机关对其处罚已偏轻，其要求撤销处罚决定无理。 经审理查明，除上诉人陈其祥对原审查明的事实中“陈其祥又在李秀丽左肋部踢了一脚”的事实提出异议外，对其他事实各方当事人均无异议。 上诉人陈其祥主张其不是踢中李秀丽的左肋部，而是踢中其左侧大腿骨股骨头及骨盆的位置。对此，本院审查认为，根据被上诉人漳浦县公安局提供的现场视频光盘及原审第三人李秀丽的伤情鉴定书，结合漳州市医院CT诊断报告单及漳浦县医院出院记录，可以相互印证原审第三人李秀丽被陈其祥踢中的部位是左肋部，上诉人陈其祥否认踢中该部位且未能提供相反的证据予以证明，故其对该事实提出异议的理由不能成立，不予采信。综上，本院确认原审认证意见正确，审判程序合法，对原审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：……（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；……。”本案中，上诉人陈其祥与原审第三人李秀丽于2017年10月3日上午在漳浦县××镇××村海边因为晒紫菜网发生纠纷中，用脚踢中原审第三人李秀丽左肋部并致其轻微伤的事实，有当事人的询问笔录、证人证言、视频资料、伤情鉴定书以及漳州市医院ＣＴ诊断报告单、漳浦县医院出院记录等证据相互印证，应予确认。由于案发时原审第三人李秀丽已经超过六十周岁。被上诉人漳浦县公安局据此依照《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第（二）项的规定，对上诉人陈其祥作出浦公（南边）行罚决字［2019］第00109号《行政处罚决定书》，决定对陈其祥处以行政拘留十日并处罚款壹仟元的处罚。该处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚适当，依法应予支持。上诉人陈其祥主张一审判决及被上诉人漳浦县公安局遗漏认定原审第三人李秀丽用左手中的红色塑料袋甩中上诉人的脸部的事实，本院认为该事实的认定与否，并不影响本案被诉行政行为的合法性审查。上诉人提出其踢中原审第三人的部位对应的是左侧大腿骨股骨头及骨盆，不是法医鉴定报告中所提到的左侧第四前肋骨的部位，而且原审第三人被踢中后并未摔倒，伤情和鉴定报告及照片中的部位存在矛盾，原审第三人的该伤情不能排除是其后来自行倒地导致旧伤复发的合理怀疑的主张，已在本院核查一审查明的事实中认为缺乏依据，不能成立，不予采信。本案针对的是被上诉人对上诉人陈其祥作出的浦公（南边）行罚决字［2019］第00109号《行政处罚决定书》的合法性审查问题，上诉人针对被上诉人对原审第三人的处罚决定提出质疑的有关上诉主张均与本案无关联，对此，本院不予审查。至于上诉人提出一审判决认定事实错误，被上诉人存在未重新立案调查，未送达鉴定书复印件、未给予上诉人陈述、申辩以及未进行集体研究决定等程序问题，经审查，均与事实不符，且缺乏事实和法律依据，不能成立，不予支持。综上，原审判决驳回陈其祥的诉讼请求并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人陈其祥负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡月新 审 判 员 陈妙红 审 判 员 王炜强 二〇二〇年十月十二日 法官助理 陈梅华 书 记 员 陈雪贞 附：本案适用主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。