甘肃省酒泉市中级人民法院刑事裁定书（2020）甘09刑终135号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某，江苏省徐州市人，户籍地：江苏省徐州市，现住内蒙古包头市。2019年12月24日因涉嫌诈骗罪被酒泉市公安局肃州分局抓获，2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人郑某，甘肃名首律师事务所律师。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪一案，于2020年7月3日作出（2020）甘0902刑初128号刑事判决。被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原审认定，1、2017年8月30日，被害人吴某通过他人介绍，以其名下一辆北京现代牌BH6440LAY型汽车（车牌号×××）作为抵押，在酒泉市肃州区世纪大道交通大厦楼下向被告人张某、杜伟借款人民币21400元，被告人张某、杜伟以收取保证金、手续费、GPS设备费、GPS设备安装费等为由，骗取被害人吴某签订人民币49000元的虚假借款协议，并制造49000元银行交易流水痕迹，被害人吴某实际借款21400元。被害人吴某在未按照借款协议的约定还款后，杜伟遂于2017年9月19日14时许在酒泉市肃州区酒泉宾馆停车场将被害人吴某用于抵押借款的汽车开走，要求吴某按签订的虚假借款协议金额还款赎车，在被害人吴某拒绝支付高额赎车款后，被告人张某、杜伟非法占有被害人汽车并变卖。同年2月11日，经肃州区发展和改革局认定，×××号北京现代牌BH6440LAY型汽车价格为63333元。被告人张某、杜伟非法获利41933元。2、2017年12月27日，被害人范某在酒泉市肃州区飞天大厦楼下以其名下×××大众宝来轿车作为抵押，向被告人张某、杜伟借款人民币30000元，被告人张某、杜伟以收取保证金、服务费、GPS设备费、GPS设备安装费等为由，骗取被害人范某签订人民币49000元的虚假借款协议，并制造人民币49000元银行交易流水痕迹，被害人范某实际借款金额为人民币18000元。被害人范某在未按照借款协议的约定还款后，杜伟遂于2018年1月18日在酒泉市肃州区将被害人范某用于抵押借款的汽车开走，要求范某按签订的虚假借款协议金额还款赎车，在被害人范某拒绝支付高额赎车款后，被告人张某、杜伟非法占有被害人范某汽车并变卖。经肃州区发展和改革局认定×××号大众宝来型汽车价格为68333元。被告人张某、杜伟非法获利50333元。3、2018年3月20日，被害人路某以其名下一辆×××号哈弗H9汽车作为抵押，在酒泉市肃州区飞天大厦楼下向被告人张某、杜伟借款人民币50000元，被告人张某、杜伟以收取保证金、利息等为由，骗取被害人路某签订人民币70000元的虚假借款协议，并制造人民币70000元银行流水交易痕迹，被害人路某实际借款金额为50000元，被害人路某在还款共计人民币5000元后未按照被告人张某、杜伟要求还款，被告人张某、杜伟遂于2018年7月3日18时许在酒泉市肃州区东方广场地下停车场采取砸车玻璃、技术手段匹配车辆钥匙等方式将被害人路某用于抵押借款的汽车开走，要求路某按签订的虚假借款协议金额还款并支付高额拖车费赎车，在被害人路某拒绝支付高额赎车款后，被告人张某、杜伟非法占有被害人路某车辆并变卖。经肃州区发展和改革局认定，×××号哈弗H9型汽车价格为140000元。被告人张某、杜伟非法获利95000元。4、2018年3月26日，被害人闫某1闫某2以其弟闫某2名下×××奥迪A6L轿车作为抵押在酒泉市肃州区飞天大厦楼下，向被告人张某、杜伟借款人民币60000元，被告人张某以收取保证金、服务费、利息、家访费、GPS设备费、GPS设备安装费等为由，骗取被害人闫某1闫某2签订人民币88000元的虚假借款协议，并制造人民币88000元银行交易流水痕迹，被害人闫某1闫某2实际借款金额为人民币47500元，被害人闫某1闫某2在还款共计人民币9000元后未按照借款协议约定还款，被告人张某、杜伟遂于2018年7月5日12时许在酒泉市肃州区万达广场停车场利用备用钥匙将被害人闫某1闫某2用于抵押借款的车辆开走，要求被害人闫某1闫某2按照签订的虚假借款协议金额还款并支付高额拖车费赎车，在被害人闫某1闫某2拒绝支付高额赎车款后，被告人张某、杜伟非法占有被害人闫某1闫某2车辆并变卖。经肃州区发展和改革局认定，×××号奥迪A6L型汽车价格为170000元。被告人张某、杜伟非法获利人民币131500元。5、2017年12月20日，被害人孙某以自己名下一辆北京现代牌索纳塔九2015款1.6TGLX领先型轿车(车牌号：×××)作为抵押，在酒泉市肃州区解放路33号酒泉宾馆向被告人张某、杜伟借款人民币30000元，借款时被告人张某、杜伟以收取保证金、服务费、利息、家访费、GPS设备费、GPS设备安装费等为由，骗取被害人孙某签订62000元人民币的虚假借款协议，并制造62000元人民币银行交易流水痕迹，被害人孙某实际到手借款金额为28800元人民币。2018年1月9日12时许，在双方约定还款日当天，被告人张某、杜伟以被害人孙某违约为由，在酒泉市肃州区将被害人孙某用于抵押借款的车辆开走，要求被害人孙某按签订的虚假借款协议金额还款并支付高额拖车费赎车。在被害人孙某拒绝支付高额赎车款后，被告人张某、杜伟非法占有被害人孙某车辆获利。经肃州区发展和改革局认定，×××号北京现代牌索纳塔九2015款1.6TGLX领先型轿车价格为人民币95333元，被告人张某、杜伟非法获利人民币66533元。另查明，同案犯杜伟的亲属退还×××号北京现代ix35越野车和×××的奥迪A6L轿车，公安机关追回×××号大众宝来牌汽车，同案犯杜伟的亲属向被害人路某退赔损失120000元。认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证；被害人吴某、范某、路某、闫某1闫某2、孙某陈述；证人闫某2、王某1、王某2、杜某1、杜某2、杜某3、王某3、倪某、李某证言；现场辨认笔录及照片；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片；鉴定聘请书、价格认定结论书、鉴定意见通知书；车辆档案信息、购车发票、车辆合格证、委托书、抵押合同、抵押物清单；接受证据材料清单、微信交易截图、微信聊天记录、银行卡交易明细清单、照片；调取证据通知书、银行开户信息、银行卡交易记录明细；借款申请表、承诺书、还款承诺书、客户须知、保证书、个人资料、借款协议、借条、收条；抓获及到案经过、在逃人员登记撤销表；查询违法犯罪记录情况说明、入监证明、杜伟刑事判决书；户籍信息；同案犯杜伟的供述、被告人张某的供述等证据证实。原审认为，被告人张某假借民间借贷之名，以收取保证金、中介费、家访费等方式骗取被害人签订虚假借款协议、制造银行流水痕迹，虚增债务后以被害人未按照要求还款为由，以秘密手段将被害人借款时所抵押车辆开走并藏匿，要求被害人按照虚假借款协议还款赎车，并索要高额拖车费，在被害人拒绝支付高额赎车款后非法占有被害人车辆，非法获利385299元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张某的辩护人提出被告人系从犯的辩护观点，经查，结合被告人供述、被害人陈述、证人证言等证据相互印证，被告人张某与同案犯杜伟共同实施诈骗行为，二人所起作用相当，不宜区分主从犯，故该辩护观点不予采信；提出的主观恶性较小，社会危害性较小的辩护观点，经查，被告人张某通过让被害人签订虚假借款协议，制造银行流水痕迹，虚增债务后以被害人未按时还款为由，将被害人抵押车辆开走并藏匿，其主观犯意明确，诈骗行为严重危害公民财产安全，社会危害性大，故该辩护观点不予采信；被告人张某提出的认罪悔罪的辩解意见及其辩护人提出认罪悔罪的辩护观点，经查，被告人张某在公安机关及庭审中虽如实供述了大部分犯罪事实，但在与同案犯的关系上避重就轻，逃避责任，供述相互矛盾，不具有认罪悔罪的主观意愿，该辩解意见及辩护观点不予采信；其辩护人提出的系初犯、偶犯的辩护观点，与事实相符，予以采信。为打击诈骗犯罪，确保公民的合法权益不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条，第五十二条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，认定被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金八万元；其非法获利66533元继续予以追缴。上诉人张某提出同案犯杜伟是主犯，自己系从犯，如实供述犯罪事实，已经对部分被害人进行了退赔，部分车辆也已退还受害人，一审量刑过重，罚金过高的上诉意见。辩护人提出张某受雇于同案犯杜伟，系从犯，家属已通过向杜伟妻子王某1给付现金的方式向受害人进行了退赔，一审未认定退赔情节，且同案犯杜伟作为主犯量刑四年，张某作为从犯量刑六年，量刑畸重，张某愿意积极退赔受害人孙某经济损失的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人张某诈骗事实清楚、正确。据以定案的证据，经原审开庭质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。上诉人及辩护人所提张某系从犯的辩解理由，根据同案犯杜伟的供述，实施诈骗是二人共同所为，且有各受害人的指认及证人证言为证，证实二人共同实施诈骗行为，所起作用相当，故不宜区分主从犯，该辩解理由不能成立；所提已通过向杜伟妻子给付现金的方式对受害人进行了赔偿，经查，杜伟已退赔了受害人，但张某及亲属未提交退赔的相关证据，杜伟妻子也未予以证明，故该辩解理由不能成立；所提一审量刑畸重的上诉理由，经查，张某犯罪数额为385299元，数额巨大，且张某犯案后逃匿，被抓获后未能如实供述部分犯罪事实，案发后退回大部分涉案车辆，一审认定为二人共同追回损失的悔罪行为，在量刑时已有体现，一审量刑并无不当。综上，上诉人张某的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘战玲审判员 李富俊审判员 李文娟二〇二〇年十月九日书记员 张 敏