江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终603号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘国庆（绰号“庆叔”），男，1964年9月30日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，个体工商户，住江西省兴国县。曾因犯寻衅滋事罪，于2000年4月4日被江西省赣州市中级人民法院判处有期徒刑二年，2001年9月23日刑满释放；因犯非法持有毒品罪，于2015年3月20日被江西省兴国县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2015年6月8日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年9月21日被刑事拘留，同年10月9日被执行逮捕。现羁押于兴国县看守所。辩护人甘启栋，江西南芳律师事务所律师。辩护人梅燕群，江西南芳律师事务所实习律师。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人刘国庆犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月17日作出（2020）赣0732刑初11号刑事判决。原审被告人刘国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1．2015年11月的一天，上官某通过电话与被告人刘国庆联系后，前往被告人位于兴国县的家中，在被告人二楼主卧室的书房内，付现金400元从被告人手中购得甲基苯丙胺（冰毒）约0.8ｇ，后与钟某、钟某1一起吸食。大约三天后，上官某再次在被告人家二楼主卧室的书房内，付现金400元从被告人手中购得甲基苯丙胺约0.8ｇ，后与钟某一起吸食。2．2017年4月的一天，陈某与被告人刘国庆联系购买甲基苯丙胺，并通过微信转账给被告人400元。随后，陈某驾驶自己的黑色太子款男士摩托车到被告人位于兴国县的家中，在被告人二楼主卧室的书房内，被告人交付给陈某甲基苯丙胺约0.8ｇ。此后，陈某分别在2017年6月的一天、7月的一天、11月16日、2018年1月1日、1月20日、2月7日、2月23日、3月10日、3月16日、4月2日、4月11日、4月22日，采取同样的方式，微信转账给被告人共计5550元，向被告人购得甲基苯丙胺共计约10.6ｇ。2019年9月20日，兴国县公安局侦查人员对被告人刘国庆家中二楼的卧室书房依法进行搜查，查获并扣押氯胺酮（俗称“K粉”）1.3g以及塑料袋、锡箔纸、注射器等物品。原审判决认定上述事实，有以下证据予以证实：受案登记表，立案决定书、常住人口详细，证人上官某、钟某、陈某、王某的证言，翻查笔录，以及微信转账记录截图，调取证据材料通知书、清单、光盘，以及调取的微信交易记录，提取笔录，以及提取的微信交易账单截图，辨认笔录，刑事摄影照片2张，兴公（监）检［2019］033号《电子数据检查笔录》、光盘，搜查证、搜查笔录，扣押决定书及清单，照片，称重笔录，赣州市公安司法鉴定中心（赣市）公（司）鉴（化）字［2019］254号《检验报告》，归案情况的说明，行政处罚决定书5份，江西省兴国县人民法院（2000）兴刑初字第6号《刑事判决书》、赣州市中级人民法院（2000）赣中刑终字第34号《刑事判决书》，江西省兴国县人民法院（2015）兴刑初字第21号《刑事判决书》，江西省兴国县看守所兴看释字（2015）第4号《刑满释放证明书》，被告人刘国庆的供述。原审法院认为，被告人刘国庆违反毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺累计约12.2g，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，予以确认。被告人对指控事实辩解提出的异议，以及辩护人提出指控被告人贩卖甲基苯丙胺15克证据不足的辩护意见，与查证的事实不符，不予采纳。被告人虽当庭供述其于2017年11月、2018年1月和2月三次分别向陈某贩卖甲基苯丙胺的事实，但仅是交代自己的少部分犯罪事实，未如实交代自己的主要犯罪事实，依法不能认定为坦白。辩护人提出被告人具有坦白情节的辩护意见，与查证的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人是累犯，毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。公诉机关提出的对被告人的量刑建议，有事实和法律依据，予以采纳。辩护人提出的对被告人的量刑意见，与法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人刘国庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币二万元；二、扣押的氯胺酮2袋（重1.3g）、“绿箭”口香糖铁盒子1个、塑料瓶子2个、塑料小袋子9个、吸管2根、注射器2个、铁盒子2个、锡箔纸6张、内装锡箔纸的塑料瓶子1个，予以没收、销毁。上诉人刘国庆提出，原审判决认定其贩卖毒品给上官某1.6ｇ错误，2017年4月、6月、7月卖给陈某2.4ｇ、2018年2月7日1.8ｇ、2018年3月10日1.5ｇ错误，购买次数、毒资也错误，请求改判三年以下有期徒刑。辩护人提出，本案存在证据提取、办案程序违法情形，原审判决认定上诉人刘国庆贩卖毒品数量认定错误。二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人刘国庆提出的上诉意见及辩护人提出的辩护意见。经查，（1）根据证人上官某的证言，证实其四次用现金1600元向上诉人刘国庆购买甲基苯丙胺（冰毒）3.2克（每次一包，每包0.8克），其中两次是向刘国庆购买后与钟某、钟某1一起吸食。证人钟某的证言，证实其两次与上官某、钟某1一起到刘国庆家楼下，由上官某向刘国庆购买冰毒1.6克（每次0.8克）一起吸食。证人上官某的证言与证人钟某的证言能够相互印证，证实上官某向上诉人刘国庆一共购买冰毒1.6克。根据证人陈某的证言，证实其向上诉人刘国庆在2017年4月、6月、7月的一天及2017年11月16日四次购买冰毒合计3.2克，2018年10次购买冰毒合计7.4克。证人王某的证言，证实其在2017年4月、6月、7月的一天与陈某一起吸食向上诉人刘国庆购买的冰毒。从腾讯公司调取的微信交易记录及刘国庆手机微信交易账单截图，证实陈某与刘国庆交易记录有10次，金额为4750元。该交易记录及交易账单截图与证人陈某的证言相互印证，证人王某的证言又与证人陈某的证言相互印证，可以认定陈某在2017年四次向上诉人刘国庆购买冰毒合计3.2克，2018年10次购买冰毒合计7.4克。综上，上诉人刘国庆贩卖冰毒共计12.2克，故上诉人刘国庆及其辩护人提出的该点意见，没有事实依据，本院不予支持。（2）关于辩护人提出的证据提取、办案程序违法的意见。微信截图属于书证，在上诉人刘国庆的亲自见证下由侦查人员依法收集，符合书证收集程序。陈某等证人所作的证言不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释规定不得作为证据使用的情形，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十三条也只规定对于可能判处无期徒刑、死刑或其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或录像。故对辩护人提出取证、办案程序违法的意见，与事实不符，不予支持。本院认为，上诉人刘国庆违反毒品管制法规，贩卖甲基苯丙胺累计12.2g，其行为构成贩卖毒品罪。贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人刘国庆是累犯，毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚。原审法院根据上诉人刘国庆的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年十月二十日代理书记员  邓慧珍