文书内容重庆市第三中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝03刑终139号原公诉机关重庆市涪陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗焰，女，1993年8月24日出生于重庆市涪陵区，汉族，大学文化，重庆市涪陵武陵山建设有限公司原财务部会计、临时负责人，住重庆市涪陵区宏声大道**金科天籁城小区。因涉嫌犯贪污罪，于2019年12月27日被取保候审，2020年6月18日被逮捕。现羁押于重庆市涪陵区看守所。辩护人罗娅勇、陈小玲，重庆元同律师事务所律师。原审被告人刘弟金，男，1993年4月10日出生于重庆市涪陵区，汉族，大专文化，重庆市涪陵武陵山建设有限公司原劳务派遣职员，，住重庆市涪陵区大塘新村因涉嫌犯贪污罪，于2019年12月27日被取保候审。重庆市涪陵区人民法院适用普通程序审理重庆市涪陵区人民检察院指控被告人罗焰、刘弟金犯贪污罪一案，于2020年7月1日作出（2020）渝0102刑初39号刑事判决。原审被告人罗焰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第三分院指派检察官谭波出庭履行职务，上诉人罗焰及辩护人罗娅勇到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：重庆市涪陵武陵山建设有限公司系国有公司。被告人罗焰于2018年1月担任该公司财务部会计、临时负责人，负责财务全面工作。被告人刘弟金系重庆新起点人力资源服务有限公司劳务派遣至该公司员工，任该公司综合行政部职员。2019年4月至2019年6月期间，被告人罗焰邀约被告人刘弟金共谋套取重庆市涪陵武陵山建设有限公司资金归个人使用，由被告人刘弟金以该公司的名义虚构购买石子、租赁钢管等获取虚开的发票，由被告人罗焰利用职务之便，在报销的审批单上采取模仿经办人员和公司领导签名等方法，先后4次在公司财务账上报销87131.6元。被告人罗焰个人分得赃款38849元，被告人刘弟金个人分得赃款41200.04元。2019年6月，被告人罗焰利用一张虚开的发票，虚构报销事由，在报销的审批单上采取模仿经办人员和公司领导签字，报销冲抵自己挪用的公款25956元。2019年7月4日，被告人罗焰、刘弟金得知主管单位在查账后，先后主动到其公司纪委投案，如实供述了自己的犯罪事实，并向公司退清了全部赃款。原判认定上述事实，被告人罗焰、刘弟金在开庭审理中均无异议，且有公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：1.立案调查决定书；2.办案说明；3.户籍信息资料；4.罗焰任职的情况说明、刘弟金工作履历的情况说明、会议纪要、履历表、年度综合指标考核表、劳动合同书、劳动合同变更协议、劳务派遣协议书、财务管理部工作职责、规章制度汇编；5.营业执照、公司基本情况、出资者（股东）情况、企业信用信息公示报告；6.微信聊天、转账记录；7.记账凭证、银行账户交易明细；8.认罪认罚具结书；9.社会调查评估意见书、调查评估报告；10.证人王某1、龙某1、石某1、李某1、罗某1、刘某1、周某1、周某2、广某1、杨某1、肖某1、李某2、严某1的证言；11.被告人罗焰、刘弟金的供述和辩解。原审法院认为，被告人罗焰作为国家工作人员，与被告人刘弟金共谋以及个人单独，利用职务上的便利，骗取、侵吞公共财物，数额较大，被告人罗焰、刘弟金的行为均已构成贪污罪。在贪污罪共同犯罪中，被告人罗焰起主要作用，是主犯；被告人刘弟金起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人罗焰、刘弟金自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；二被告人在被提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚；二被告人承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人刘弟金符合适用缓刑条件，可对其适用缓刑。罗焰虽有自首、积极退赃、表示愿意缴纳罚金等行为，但均属于犯罪后认罪悔罪的具体表现，并非犯罪时主观恶性评价依据，罗焰共同和单独贪污，主观恶性较大，犯罪情节较重，不符合宣告缓刑犯罪情节较轻的条件，对罗焰不宜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条的规定，判决：（一）被告人罗焰犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；（二）被告人刘弟金犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。上诉人罗焰及辩护人对原判认定的事实和罪名没有异议，提出罗焰在取保候审期间有检举他人开设赌场犯罪的立功表现，自愿认罪认罚缴纳罚金十万元，经社区调查符合宣告缓刑的条件，要求二审法院宣告缓刑。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。二审期间罗焰有检举他人开设赌场的行为，虽暂未查证属实，可认定有悔罪表现，罗焰自愿认罪认罚缴纳罚金，原公诉机关量刑建议适当，建议二审法院依法对罗焰从宽处罚。二审审理查明的事实和采信的证据与一审审理查明的事实和采信的证据一致，本院予以确认。另查明，上诉人罗焰在取保候审期间向重庆市涪陵区公安局检举他人开设赌场犯罪。2020年6月15日，重庆市涪陵区公安局对罗焰检举的开设赌场案立案侦查，案件尚未查证属实。2020年9月29日，罗焰委托其亲属向本院预缴纳罚金十万元。认定上述事实，有经庭审质证、认证的辩护人提交的公安机关案（事）接报回执、受案回执、立案告知书，检察机关调取的重庆市涪陵区公安局立案决定书、受案登记表、情况说明、询问笔录、证人权利义务告知书、网络聊天截图、立案告知书、受案回执，及银行转账10万元凭证。本院认为，上诉人罗焰系国家工作人员，利用职务上的便利，伙同原审被告人刘弟金或单独采取骗取、侵吞的手段非法占有公共财物，数额较大，罗焰和刘弟金的行为均已构成贪污罪。在贪污共同犯罪中，罗焰起主要作用，系主犯；刘弟金起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。罗焰、刘弟金自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；在被提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，可以从轻处罚；在刑事诉讼中自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。关于上诉人罗焰及辩护人提出的上诉理由和辩护意见。经查，罗焰在取保候审期间有检举他人开设赌场犯罪的行为，公安机关对检举的案件已立案侦查，但尚未查证属实，暂不能认定有立功表现。对罗焰在二审期间委托亲属代为预缴纳罚金的事实予以确认。本院认为，根据上诉人罗焰贪污犯罪的数额及具有自首，在被提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃的量刑情节，其贪污犯罪属于犯罪情节较轻。在一审刑事诉讼中，罗焰自愿认罪认罚并签署具结书，经社区调查符合社区矫正的条件，检察机关与罗焰达成判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元的量刑建议无法律规定的除外情形，并无不当。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，人民法院应当采纳，一审法院未采纳检察机关提出对罗焰宣告缓刑的建议没有法律依据。本案在二审中出现新的事实和新证据，罗焰符合宣告缓刑的条件，根据《中华人民共和国刑法》和《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，可以对判处罗焰有期徒刑的执行方式予以变更，依法宣告缓刑。故，对上诉人及辩护人提出对罗焰宣告缓刑的意见予以采纳，提出的有立功表现的意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，对原审被告人刘弟金的量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新事实和新证据，依法对罗焰的原判量刑改判，对罗焰宣告缓刑。重庆市人民检察院第三分院出庭检察官的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款，第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条，第二百三十六条第一款第一项、第二项，第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102刑初39号刑事判决主文第二项，即“被告人刘弟金犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。”二、撤销重庆市涪陵区人民法院（2020）渝0102刑初39号刑事判决主文第一项，即“被告人罗焰犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。”三、上诉人（原审被告人）罗焰犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  谭 明审 判 员  喻伦泰审 判 员  杨 军二〇二〇年十月十六日法官助理  刘荣安书 记 员  雷斯路