安徽省淮南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖04民终1498号 上诉人（原审原告）：安徽楚源工贸有限公司，住所地安徽省凤台县新集镇，统一社会信用代码91340421799820906X。 法定代表人：杨伯达，该公司董事长。 委托诉讼代理人：薛永莉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：沈文龙，安徽美林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭玉，女，1986年6月2日出生，汉族，皖凤台县人，住天津市武清区。 委托诉讼代理人：王晓兵，安徽安铎律师事务所律师。 上诉人安徽楚源工贸有限公司（以下简称楚源公司）因与被上诉人郭玉劳动争议一案，不服安徽省凤台县人民法院（2020）皖0421民初1962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。 楚源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回郭玉的一审诉讼请求；2、本案一审、二审的诉讼费用由郭玉承担。事实和理由：楚源公司按照法律规定和企业规章制度规定与郭玉解除劳动合同是合法有效的,楚源公司不应当支付经济赔偿金。根据楚源公司与郭玉签订的《劳动合同书》第九条第二款约定:乙方在合同期内违反甲方规定旷工的,达到规定的连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天,即予以解除劳动合同,不再另行通知。楚源公司于《协议书》到期前一个月便向郭玉发出了返岗通知书要求其返岗工作,2019年1月15日,自主创业协议到期后，郭玉未返岗工作,至2019年1月31日,郭玉连续旷工已超过15日。楚源公司向其出具了《解除劳动合同通知书》,与其解除了劳动合同关系。郭玉的行为已经满足了楚源公司按照企业规章制度规定的因职工旷工与其解除劳动合同的条件。同时,楚源公司与郭玉解除劳动合同也符合劳动合同法第三十九条规定的:“劳动者严重违反用人单位规章制度的,用人单位可以解除劳动合同”的情形。1998年劳动和社会保障部办公厅向福建省劳动厅发出的针对1982年国务院《企业职工奖惩条例》的《关于计算连续旷工时间问题的复函》中虽对连续旷工是工作日还是自然日进行了认定,但随着2008年第516号国务院令的发布,《企业职工奖惩条例》已被废止而由《劳动合同法》所代替,那么1998年劳动和社会保障部办公厅的复函当然也不再继续适用。根据全国人大法工委颁布的(法工委发[2009]62号)《立法技术规范(试行)》第二十五条之规定:“日”和“工作日”在法律时限中的区别是:“日”包含节假日,“工作日”不包含节假日。而在没有相应的法律法规对旷工日是否包含节假日进行规定的情况下,全国人大法工委的上述文件显然是应当适用的。可见,楚源公司在企业的规章制度中关于连续旷工15日的规定以及与劳动者签订劳动合同中关于连续旷工15日的约定都应当包含节假日,而一审法院认为该“连续旷工15日”不应当包含节假日显然与现行有效的法律规定不符,楚源公司与郭玉解除劳动合同，符合法律法规和企业规章制度规定,应属于合法解除。 郭玉辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。楚源公司解除与郭玉之间劳动合同违法，郭玉不是真正意义上的旷工，在返岗时，楚源公司只允许郭玉去其规定的地方上班，不允许郭玉返回原岗位或者选择解除劳动关系，剥夺了劳动者返岗后就具体岗位的磋商权。即使郭玉未返回岗位是旷工，在扣除期间的周末后也只有11个工作日，显然达不到15日。且在解除劳动关系前，没有征求工会意见。 楚源公司向一审法院起诉请求：判令不支付郭玉赔偿金50790元。 一审法院认定事实：（一）劳动关系。郭玉于2011年1月入职楚源公司从事洗衣工工作。2015年4月1日，郭玉与楚源公司签订了为期7年的劳动合同，合同约定，“连续旷工十五天或年度内累计旷工三十天”，用人单位即予解除劳动合同。（二）楚源公司的托管经营。2010年12月4日，楚源公司与国投新集能源股份有限公司签订经营管理托管协议，委托国投新集能源股份有限公司行使楚源公司的经营管理权。2015年11月，受煤炭市场及国家关于化解产能严重过剩的政策影响，国投新集能源股份有限公司决定对部分矿井实施关、停、缓、转，并为此制定了《国投新集公司人员分流安置暂行办法》。（三）分流安置方案。楚源公司因受国投新集能源股份有限公司关、停、缓、转部分矿井的影响，于2015年12月参照国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》及《国投新集公司人员分流安置暂行办法》，制定了《楚源公司人员分流安置方案》。楚源公司的分流安置政策主要有离岗待退、鼓励提前正退、内部轮岗放假。其中对于内部轮岗放假的人员，在轮岗放假期间的工资待遇按不低于淮南市最低工资70%的标准支付。除此之外，楚源公司还制定了鼓励职工自主创业的分流安置方式，即由选择自主创业的职工与楚源公司签订为期三年的自主创业协议，协议期内，由楚源公司负担创业职工的社会保险费用。协议期满，创业职工可返回楚源公司要求重新安置或者自愿解除劳动关系。（四）签订自主创业协议。2016年1月15日，郭玉与楚源公司签订了为期三年的自主创业协议。协议约定，郭玉在三年的自主创业期内中止为楚源公司提供劳动并有权自主创业；双方保留劳动关系和社会保险关系，社会保险费均由楚源公司缴纳；郭玉不享受正常在岗职工所享受的工资、奖金、年功工资和专业技术职务津贴等一切需要通过在岗提供劳动方能获得的薪酬福利待遇；协议期届满前一个月，郭玉应与楚源公司协商处理劳动关系或者返回楚源公司报到，逾期未协商也未报到的，楚源公司将自协议期届满的次日起对郭玉按旷工处理。根据楚源公司在解除劳动合同后通知工会的名单计算，包括郭玉在内，目前已知与楚源公司签订自主创业协议的人员计有94人。（五）解除劳动合同。2018年12月20日，楚源公司以邮政特快专递的方式向郭玉发出返岗通知书，通知郭玉在自主创业期届满后及时办理返岗手续，否则将根据协议约定自协议届满之日的次日起按旷工处理。2019年1月31日，楚源公司以郭玉连续旷工超过十五日为由，依据《安徽楚源工贸有限公司劳动合同管理实施细则》第六条第二项的规定，决定解除郭玉的劳动合同，并以邮政特快专递的方式向郭玉发出解除劳动合同通知书。2019年2月14日，楚源公司出具了劳动合同终止（解除）证明书，载明郭玉于2011年1月参加工作，因连续旷工解除劳动合同。楚源公司于同日将包括郭玉、王金波、金雪燕、吴玉萍、臧丽云、黄晓珍、尹寅、赵芳芳、刘明明、张玮、吴怀伟等在内的共28人，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员名单通知楚源公司工会。郭玉于2019年2月26日到楚源公司签收了劳动合同终止（解除）证明书。另查明，1.楚源公司将包括余家友、杨莉、张纯洁、徐林、明金娟、陈华亮等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共24人自主创业人员名单，于2019年3月11日通知楚源公司工会；2.楚源公司将包括彭素丽、夏甜甜、张敬等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共10人自主创业人员名单，于2019年3月21日通知楚源公司工会；3.楚源公司将包括邵冲、闫少凤等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共19人自主创业人员名单，于2019年4月11日通知楚源公司工会；4.楚源公司将包括韩宁宁、王亚茹等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共7人自主创业人员名单，于2019年4月28日通知楚源公司工会；5.楚源公司将包括姚晨、张静静、李娟等在内的，因连续旷工被解除劳动合同的共5人自主创业人员名单，于2019年5月16日通知楚源公司工会。自2019年2月14日至5月16日，因连续旷工被解除劳动合同的自主创业人员共6批，合计90人。（六）月平均工资。郭玉申请劳动仲裁时主张的月平均工资为3800元。楚源公司在劳动仲裁期间提交了郭玉自2015年1月至2015年12月的工资表，凤台县劳动人事争议仲裁委员会核定郭玉正常工作期间月平均工资为3398元。二、劳动仲裁。2019年12月，郭玉以楚源公司应当在分流安置期间支付生活费；在双方未就返岗事宜达成一致的情况下解除劳动合同违法为由，向凤台县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决楚源公司支付分流安置期间的生活费32739元、违法解除劳动合同赔偿金5.7万元。凤台县劳动人事争议仲裁委员会认为，在扣除休息日和法定休假日的天数后，郭玉连续旷工的天数未满十五日，楚源公司属违法解除劳动合同；双方签订的自主创业协议属于经协商一致中止劳动合同的情形，不适用关于支付待岗期间生活费的规定，于2020年5月12日作出（2020）凤劳人仲案字第39号仲裁裁决：楚源公司支付郭玉违法解除劳动合同赔偿金50970元；驳回郭玉要求支付分流安置期间生活费32739元的仲裁请求。上述事实，有当事人提交的劳动合同书、协议书、返岗通知书、解除劳动合同通知书、劳动合同终止（解除）证明书、《劳动合同管理实施细则》、《经营管理托管协议》、国投新集能源股份有限公司《关于公司进一步深化改革的实施意见》、《国投新集公司人员分流安置暂行办法》、《关于楚源公司进一步深化改革的实施意见》、《楚源公司人员分流安置方案》、解除劳动合同通知工会函及复函、工资表、仲裁裁决书、仲裁申请书等证据在卷佐证，本院经审查后予以确认并在卷佐证。 一审法院认为，本案是因用人单位以劳动者连续旷工为由解除劳动合同以及因劳动合同中止期间的待遇发生的纠纷，双方的分歧在于：1.连续旷工的天数是否应当扣除休息日和法定休假日的天数；2.双方约定中止劳动合同且不支付生活费是否合法。本院予以分析和评判如下。（一）连续旷工的天数应当扣除休息日和法定休假日的天数。所谓旷工，是指劳动者在正常工作日未经批准无正当理由无故缺勤的行为。劳动者依法享有的休息和休假的权利受法律保护，其在休息日和法定休假日不需要出勤，并且不需要向用人单位履行请假手续。不论是楚源公司的《劳动合同管理实施细则》，还是劳动合同中所言明的“连续旷工超过十五天”，均应当按工作日计算连续旷工的天数，即在计算连续旷工的天数时，应当扣除休息日和法定休假日的天数。这里所指的“日”，已经被“旷工”一词定义为“工作日”，属旷工概念的应有之意。楚源公司的代理人认为连续旷工的天数系自然日，应当包括休息日和法定休假日的意见，系对旷工概念的曲解，本院不予采纳。本案中，自主创业协议至2019年1月15日期满，楚源公司于2019年1月31日以郭玉连续旷工超过15日为由解除劳动合同，未扣除休息日和法定休假日，属违法解除。（二）自主创业协议未约定楚源公司应支付郭玉自主创业期间的生活费。楚源公司因受煤炭市场及国家有关政策的影响导致经营困难，无法继续履行劳动合同，可以与劳动者协商一致变更劳动合同约定的内容。楚源公司在保留劳动关系、代缴社会保险费的情况下，积极引导有劳动能力的职工自主创业或就业，不违反法律强制性规定。郭玉根据自身条件和能力自主选择与楚源公司签订具有劳动合同中止性质的自主创业协议，系与用人单位在平等自愿的基础上经协商一致的结果。《中华人民共和国劳动合同法》虽然没有关于劳动合同中止的相关规定，但并不代表劳动合同中止履行的情形在客观上不存在，《安徽省劳动合同条例》关于劳动合同中止的相关规定与《中华人民共和国劳动合同法》并不发生冲突。在协议约定的自主创业期内，双方中止劳动合同的履行，郭玉不向楚源公司提供劳动，楚源公司也不向郭玉支付薪酬待遇，符合权利义务相一致的原则。《国有企业富余职工安置规定》是在当时的计划经济条件下制定的，遵循“企业自行安置为主、社会帮助安置为辅，保障富余职工基本生活”的安置原则，但也并未排除可以采取“鼓励和帮助富余职工组织起来就业和自谋职业”的安置措施。在当前的市场经济条件下，富余职工自谋职业或自主创业的出路已较之前大为改善，而企业自行安置的条件则甚为有限，楚源公司经与劳动者协商一致，在为职工负担了一定期限的社会保险费的前提下，鼓励职工自主创业或重新再就业，符合构建和谐劳动关系的根本原则。劳动合同中止履行不属于“非劳动者原因用人单位停工、停产”，用人单位应当安排而“没有安排劳动者工作的”情形，不适用《安徽省工资支付规定》中关于“应当按不低于当地最低工资标准的70％支付劳动者生活费”的规定。自主创业协议未约定楚源公司应支付郭玉自主创业期间的生活费，郭玉请求支付自主创业期间生活费的主张，没有约定或法定的依据，本院不予支持。综上所述，楚源公司解除郭玉的劳动合同违法，依法应当支付郭玉违法解除劳动合同的赔偿金。根据《安徽省劳动合同条例》第二十二条第二款关于中止履行的情形消失，仍具备履行条件的，劳动合同“继续履行”的规定，劳动合同中止履行的期间并不计入劳动合同的期限，故自2016年1月15日签订自主创业协议时起至劳动合同解除时，不予计算该期间的工作年限。郭玉自2011年1月参加工作起至2016年1月签订自主创业协议时的工作年限为4年1个月，其赔偿金的年限应当按4.5个月计算。楚源公司在仲裁期间提交了郭玉自2015年1月至2015年12月的工资表，郭玉对仲裁委员会认定的月平均工资3398元不持异议，予以确认。楚源公司应当支付的赔偿金计30582元（3398元/月×4.5个月×2）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条，《安徽省劳动合同条例》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，判决：一、安徽楚源工贸有限公司支付郭玉违法解除劳动合同的赔偿金30582元，于本判决生效之日起十五日内履行；二、驳回郭玉其他部分的诉讼请求。案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担5元,由郭玉负担5元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审认定事实予以确认。 本院归纳本案争议焦点为：“连续旷工”计算具体天数时，应否扣除休息日和法定休假日。 本院认为，旷工是职工在正常工作日不请假或请假未获批准的缺勤行为。1998年劳动和社会保障部办公厅向福建省劳动厅发出的针对1982年国务院《企业职工奖惩条例》的《关于计算连续旷工时间问题的复函》明确答复，在连续旷工计算具体天数时，应扣除休息日和法定休假日。《企业职工奖惩条例》虽被之后出台的《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》代替而废止，但上述复函的内容与劳动法和劳动合同法确立的劳动者休息和休假的权利受法律保护的规定是一致的，故仍应按此理解适用。楚源公司认为连续旷工15日应当将休息日和法定休假日计算在内，明显是对旷工概念的曲解，故不予支持。 综上所述，楚源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽楚源工贸有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江志珍 审判员  代 奇 审判员  刘富丰 二〇二〇年十月二十七日 法官助理张钰媛 书记员王伟龙 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。