贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5510号上诉人（原审原告）：罗吉才，男，汉族，1972年11月16日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顾民，男，汉族，1986年3月11日出生，住贵州省遵义市汇川区。被上诉人（原审被告）：唐建勇，男，汉族，1987年3月1日出生，住贵州省遵义市汇川区。上诉人罗吉才与被上诉人顾民、唐建勇财产损害赔偿纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。罗吉才上诉请求：撤销原审判决第三项，改判被上诉人承担上诉人对陆吉晶承担15000元和因保管不当造成损失130000元以及本案一审、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清和错误。1、上诉人于2018年10月10日又与被上诉人办理移交将收取商铺商家的管理费、履约保证金及未到期租金全部支付给被上诉人，被上诉人就负有对案外人陆吉晶承担继续履约和维护美食城正常秩序的管理义务。但被上诉人不仅不承担继续履约和管理义务，反而为了改变经营用途将美食城现状改变。导致案外人陆吉晶起诉上诉人，上诉人因此而承担退还履约保证金和违约责任。转让行为发生和实际履行后，被上诉人就是对应商铺的权利义务承担人。被上诉人没有遵守转让合同约定，由此引发的责任主体就是被上诉人。案外人陆吉晶基于合同相对性原则起诉上诉人，上诉人承担责任后，根据被上诉人违约事实向被上诉人追偿是根据合同约定。但原审不顾及转让行为发生的管理义务承担人系被上诉人事实，错误认定是上诉人没有承担管理责任，判决仅支持7000元违约责任是认定事实错误。2、上诉人已提交证据佐证对上诉人因为转让合同而留存在已转租给被上诉人场地内的游乐设备和配套设施，被上诉人对上诉人留存的娱乐设备和配套设施在达成转让协议之处，被上诉人是同意暂时留存在原场地的，在其需要利用留存设备占用空间时通知上诉人。被上诉人在一审庭审对此也无异议，也没有举证不同意上诉人留存事实下，被上诉人就应承担善良管理人的注意义务和对上诉人留存财产协作保管的义务。原审没有客观认定被上诉人基于双方的转让合同关系负有的法律义务是认定事实不清。3、上诉人与被上诉人双方之间存在合法有效的《转让协议》，根据该协议的第三条第3款约定，被上诉人也负有对上诉人留存娱乐设备和配套设施的通知义务，在通知无果情况下才可自行处理。此自行处理也应当是依法处理而不是违法损坏和处置。一审被上诉人没有举证证明其履行和通知的约定义务，也未举证证明其自行处理具有合法性。一审没有对此事实客观认定是认定事实不清。二、一审法院法律适用错误一审认定事实不清和错误，就必然适用法律错误。1、既然被上诉人没有尽到基于双方转让合同关系的法定和约定义务，基于上诉人举证留存财产造成实际毁损价值是13万元事实下。被上诉人既没有尽到法定附随义务，也没有尽到约定合同义务事实下。基于被上诉人违约和违法事实就应承担法定和约定责任，对此上诉人勿须还要举证保管合同成立和生效。但原审仍适用已经废止的旧的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定是适用法律错误。2、根据《合同法》第六十条规定，被上诉人未尽到法定附随义务通过前述论证毋庸置疑。因此根据该规定，结合一审查明案件事实被上诉人就应承担基于转让合同发生的附随义务的法律责任。原审应适用该规定没有适用是适用法律错误。被上诉人未向本院提交书面答辩意见。罗吉才向一审法院起诉请求：1.判令顾民、唐建勇退还原告移交17号商铺陆吉晶履约保证金20000元，并承担原告赔偿陆吉晶违约金15000元；2.判令顾民、唐建勇支付损毁财物赔偿金130000元；3.本案全部诉讼费由顾民、唐建勇承担。一审法院认定事实：2018年10月2日，罗吉才（甲方）与顾民、唐建勇（乙方）签订《汇川区考拉美食城转让协议》，约定：由罗吉才将其向贵州元隆商贸公司租赁商铺而经营的“汇川区考拉美食城”资产转让给顾民，转让资产含：（1）美食城美食区域设备：排油烟系统、空调系统、监控系统、水电系统、餐桌椅、所有商铺及美食区辅助设施和设备及经营场地等基本设施及配套基础设施。（2）美食城美食区域内甲方已招商入驻商铺，乙方须按甲方已签订合同继续履行合同，直到原合同履行完毕（乙方与商铺协商解决除外）。（3）美食城游乐区内空场转让，甲方自行拆除搬离原设备、设施。……美食城资产转让价85万元，用于转让美食城生产经营设施、设备（游乐设备、配套设施除外）。……2018年10月10日，双方签署移交说明：1.双方原协商转让价为850000元。2.乙方已累计支付了500000元，因甲方原收取商家保证金102000元、2018年10月剩余租金31800元、11月租金22000元、12月租金18000元，合计173800元，此款现由甲方转交乙方。3.乙方须一次性支付甲方剩余余款850000元-500000元-173800＝176200元。甲方按原协议85万元出具收条给乙方，乙方出具甲方收取商家保证金、租金共计173800元收条给甲方。……2018年10月11日，罗吉才与顾民、唐建勇签署考拉美食城转让移交三方签字表，在该表内，店名为红禾丝娃娃（17号商铺）一栏记载：保证金20000元，但该商家未签名确认。该表记载：罗吉才移交：1.保证金102000元（含红禾丝娃娃）；……2018年10月13日，唐建勇、顾民出具收到罗吉才移交考拉美食城的商户保证金及剩余租金173800元的收条。2018年11月12日，案外人陆吉晶对罗吉才向原审法院提起房屋租赁合同纠纷诉讼，认为：从2018年6月起罗吉才在未通知的情况下对美食城进行封闭装修导致经营目的不能实现，罗吉才以自己的行为不履行合同义务为由要求解除合同、返还保证金并承担违约金等。原审法院作出的（2018）黔0303民初6785号和遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民终2391号民事判决书，认定：2018年3月6日，陆吉晶与罗吉才经营的考拉游乐美食城签订《商铺租赁合同》，承租美食城美食区17号商铺经营红禾丝娃娃餐厅。罗吉才于2018年10月将包括陆吉晶承租商铺在内的美食城转让他人，但罗吉才在未取得陆吉晶的同意下不能在转让美食城时一并将《商铺租赁合同》中的权利义务转让给受让人。同时罗吉才转让美食城后疏于管理，未履行《商铺租赁合同》中出租方及管理方的义务导致陆吉晶的商铺被人为拆除，罗吉才未全面履行合同义务构成违约，判决解除双方《商铺租赁合同》，罗吉才返还陆吉晶履行保证金20000元，酌情确定罗吉才支付违约金15000元。另查，唐建勇与陆吉晶就继续履行《商铺租赁合同》未达成一致意见，陆吉晶退出商铺，唐建勇赔偿其门头装饰费用及损坏之锁。2020年6月3日，汇川公安分局上海路派出所接到罗吉才来所求助，其报称2018年12月11日，存放于遵义市汇川区原考拉美食城的娱乐设备（8台娃娃机，3台唱歌机，3台礼品机以及一台兑币机）被唐建勇因保管不当而损坏，故两人发因此发生口角纠纷。庭审中，罗吉才提供如下证据证明唐建勇安排人员损坏其设备、派出所出警时罗吉才的录像视频、罗吉才与唐建勇通话录音及两份证人签名的证人证言打印件，证人刘某的证词有：我被考拉游乐城聘为游乐园班长，负责管理设备和游乐园经营管理。……2018年10月4日起，罗总安排拆除游乐园儿童设备乐园，期间买了一些设备，也搬走了一些，……罗总和顾总协商好了，留一部分设备在商场内，待酒吧改建好后留在过道上双方统一经营，酒吧提点。顾总、唐部安排黄经理对接我本人一起找商家协商办理交接。……2018年12月11日，罗总告诉我，留在的机子包括3台唱歌机被唐总他们安排民工拆坏了，听说第二天又损坏一些。王子容的证词有：要人多次在给罗老板搬运设备。2018年10月4日-8日搬运拆除考拉美食城游乐园儿童乐园设备期间听到接手的二位老板与罗老板交换一些意见，如：……罗老板留一些机子摆在过道上经营等。2018年12月10日晚上11点左右，罗老板要我到去搬机子，看到罗老板的3台唱歌机、一些娃娃机等设备已经被拆坏了。……第二天晚上再来搬运，前一天还在的有些设备不见了，有些被砸坏了，只剩几台娃娃机还在，但都有不同程度的损坏。一审法院认为，罗吉才将其经营的考拉美食城转让给顾民、唐建勇前，其与他人之间就美食城内商铺有租赁关系，罗吉才将未履行完毕的租金及保证金一并转让给顾民二人，意味着双方合意由顾民、唐建勇继续履行原罗吉才与他人租赁合同。但因其中的承租人陆吉晶对罗吉才提起诉讼，法院生效判决认定罗吉才未经承租人同意转让租赁合同权利义务的行为违约而解除陆吉晶的租赁合同、返还陆吉晶保证金，显然顾民、唐建勇亦不再履行对陆吉晶的租赁合同，故对因此租赁合同而收取罗吉才因此租赁合同而支付的保证金失去了依据，且罗吉才已退还陆吉晶保证金20000元，故唐建勇、顾民对此保证金20000元应返还给罗吉才。罗吉才承担违约金15000元的其中之一理由为罗吉才转让美食城后疏于管理导致陆吉晶商铺被唐建勇拆除，致使租赁合同实际无法履行。显然罗吉才疏于管理是因为其转让了美食城，而顾民、唐建勇受让美食城后亦未与陆吉晶协商好继续履行合同的事宜而陆吉晶搬出其商铺导致罗吉才对陆吉晶违约，顾民、唐建勇违反了《汇川区考拉美食城转让协议》约定给罗吉才造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，对罗吉才的损失，顾民、唐建勇应承担一定责任，故对罗吉才承担的违约金，顾民、唐建勇赔偿7000元。罗吉才主张的娱乐设备损害赔偿，双方签订的《汇川区考拉美食城转让协议》约定有“（3）美食城游乐区内空场转让，甲方自行拆除搬离原设备、设施。”罗吉才应搬离其娱乐设备。如果罗吉才主张双方口头协商共同经营娱乐设备而交由顾民、唐建勇保管，则是对原合同的变更或重新签订新的合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，罗吉才应对其主张的事实举证证明，但两份证言均未证明双方协商时间、起点、具体内容、如何经营、管理，显然不能证明罗吉才所主张的变更合同事实和保管义务，且提供的录像视频与通话录音内容也无唐建勇认可双方共同经营和保管设备及唐建再承认安排人员损打其设备：罗吉才没有举证证明损害系顾民或唐建勇造成，故对罗吉才主张顾民、唐建勇对损害进行赔偿，不予支持，为此，判决：一、顾民、唐建勇反还罗吉才20000元；二、顾民、唐建勇赔偿罗吉才7000元；三、驳回罗吉才的其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、被上诉人是否应当支付15000元的问题；2、被上诉人是否应当赔偿上诉人13万元财物赔偿金问题。关于第一个焦点。根据上诉人与被上诉人签订的转让协议第一条第一款第（2）项，被上诉人应当继续履行上诉人与已入驻的商户签订的合同。从查明的事实来看，上诉人向案外人承担违约责任，原因之一是上诉人疏于管理导致唐建勇拆除案外人陆吉晶的商铺，故上诉人有过错；而被上诉人未履行好上诉人与案外人陆吉晶之间的合同，亦存在过错。可见，对于上诉人向案外人陆吉晶承担的违约责任，上诉人与被上诉人均存在过错，故一审判决根据各方过错程度，认定被上诉人承担7000元并无不当；关于第二个焦点。上诉人主张根据双方合同约定，被上诉人有协助、通知等义务。对此本院认为，首先，根据双方签订的转让协议第一条第一款第（3）项，上诉人负有自行拆除搬离原设备、设施的义务。可见，对于在美食城、不属于本次转让范围内的设备，上诉人应当自行搬走。虽然未约定搬走时间，但上诉人应当在合理时间内搬走。但从上诉人的陈述来看，2018年12月10日，设备依然未搬走，此时，距离双方签订合同已经两个月，因此，上诉人对设备的丢失或者损毁具有过错；其次，被上诉人对设备保管没有约定或法定义务。现有证据不足以证实上诉人所称的丢失的设备其已经委托给被上诉人保管或者双方因共同经营的需要置放在美食城内。而双方的合同中亦未明确未搬离的设备由被上诉人保管。相反双方的转让协议明确由上诉人搬走相关设备。虽然合同法规定合同当事人双方负有通知义务，但被上诉人在上诉人明知相关设备应由其搬离的情况下，不负有通知上诉人搬离的义务。上诉人主张根据双方签订定的转让协议第三条第3款的约定，被上诉人负有通知义务。但根据该条约定，被上诉人在遇到索要涉及本次交接前的债务或资产时，应当先通知上诉人，可见，该条通知的前提，应当是遇到上诉人以外的人索要债务或者资产，而本案并非有上诉人以外的人索要债务或者资产；再次，现有证据均不足证实上诉人所称的丢失的设备系由被上诉人损毁、丢失。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，一审驳回其赔偿设备损失的请求并无不当。一审虽然适用修改前的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定不当，但不影响判决结果，本院予以维持。综上所述，罗吉才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由罗吉才负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 施正高审判员 贺灿灿二〇二〇年十月十二日法官助理侯振伟书记员冯滢