山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终11297号 上诉人（原审原告）：青岛宏满空间装饰工程有限公司，地址，青岛市如东路****楼****。 法定代表人：汪宏满，董事长。 委托诉讼代理人：贾锦林，山东锦林律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：青岛高宇精密机械有限公司，住所地青岛市城阳区京口社区**。 法定代表人：解家霞，总经理。 委托诉讼代理人：赵旭光，山东相泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘焕高，男，1981年5月30日出生，汉族，住青岛，住青岛市城阳区司员工。 上诉人青岛宏满空间装饰工程有限公司（以下简称宏满公司）、青岛高宇精密机械有限公司（以下简称高宇公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初9126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 宏满公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原审判决，请求依法判令高宇公司支付宏满公司工程款135000元，并自2016年11月8日起按照部分工程款112500元为基数每日按5‰计算逾期付款违约金至付清该部分工程款止；自2017年11月8日起按照部分工程款22500元为基数每日按5‰计算逾期付款违约金至付清该部分工程款止；事实理由：宏满公司在本案主张的是合同内的工程价款，在该合同内工程价款按照最终的合同约定45万元是包死价，工程结束高宇公司接受使用，高宇公司应按照合同约定承担付款以及逾期付款责任。原审法院认定整个涉案工程价款为357106.64元没有依据，原审法院认为“原告主张的是合同内工程款，关于合同内项目工程量，原告在(2018)鲁0214民初6543号案件中已申请鉴定合同内项目工程量已经由鉴定机构作出鉴定”不当，宏满公司在鉴定申请中只是对涉案工程的合同内以及合同外的工程量进行的鉴定，而并非是对工程价款的鉴定。再者因宏满公司对(2018)鲁0214民初6543号案件撤回起诉，因此双方当事人并未对该鉴定意见书进行质证，在本案中不具备证据效力。并且自本案中宏满公司再次对合同内的工程价款进行鉴定，原审法院却不予采纳。 高宇公司答辩称，宏满公司上诉请求无事实及法律依据，请求依法驳回宏满公司的上诉请求，并按照高宇公司的上诉请求依法作出裁判。 高宇公司上诉请求：1、撤销青岛市城阳区人民法院(2019)鲁0214民初9126号民事判决书第一项、改判高宇公司不支付被上诉人工程款42106.64元，不承担自2017年1月1日起至实际付清之日止的违约金(以24251.31为基数，自2017年1月1日起至2017年12月31日止按照年利率24%计算；以42106.64元为基数，自2018年1月1日起至实际付清之日止按照年利率24%计算)；二、本案的一审、二审费用由宏满公司承担。事实和理由是：一、一审法院对于双方合同内项目总价款认定错误，一审法院认定合同内总价款为357106.64元，而经高宇公司对鉴定报告内项目逐一核算，总价款应为305303.76元，高宇公司已经支付宏满公司工程款项315000元，已超额支付工程款项，高宇公司无需再向宏满公司支付任何工程款项。二、一审法院对于质保金的支付以及期限认定错误，合同中关于质保金的约定为验收合格后一年质保期满付清剩余5%，涉案工程并未验收合格，未达到支付质保金的时间要求。同时从付款金额来看，已支付款项也已经超过鉴定报告认定应支付款项。三、一审法院判决高宇公司计算利息无事实及法律依据，且年利率24%也明显过高，高宇公司与宏满公司均认可涉案工程并未验收合格，在屡次达不到验收条件的情况下，高宇公司迫于经营压力对部分区域进行使用也是无奈之举，如果不使用涉案厂房进行经营，必将造成巨大损失，但该行为并不能等同于验收合格，装饰装修工程并非主体工程，不存在未经验收合格坚决不能使用，一审法院以高宇公司使用便视为验收合格明显缺乏事实依据，涉案工程未经验收合格，达不到付款条件。 宏满公司答辩称，高宇上诉的请求事由一、依法不成立，不应予以支持。事由二和三原审法院对质保金的期限以及支付的比例认定正确，一审法院对利息的认定正确。 宏满公司向一审法院起诉请求：1、判令高宇公司支付宏满公司工程款135000元，并自2016年11月8日起按照部分工程款112500元为基数每日按5‰计算逾期付款违约金至付清该部分工程款止；自2017年11月8日起按照部分工程款22500元为基数每日按5‰计算逾期付款违约金至付清该部分工程款止；2、本案诉讼费及其他费用由高宇公司承担。 原审法院认定事实，青岛宏满空间装饰工程有限公司（承包人、乙方）与青岛高宇精密机械有限公司（发包人、甲方）于2016年9月9日签订《青岛市家居装饰装修施工合同》，约定：1.1工程地点青岛市城阳空港工业园，套内施工面积26000平方米；1.3工程预算总造价人民币45万元整；1.4工程决算与结算在没有项目内容变更的情况下，预算工程造价与竣工决算工程造价基本相符，上下增减幅度不应超过预算造价的5%。施工内容变更的按实进入决算；1.5工期期限40天，开工日期2016年9月19日竣工日期2016年10月29日；第三条乙方工程承包方式甲、乙双方协商确认，采取下列第3.1款承包方式3.1乙方包工包料，全部装饰材料由乙方采购供给并包施工；第七条工程预、决算7.5各工程项目结算，依甲乙双方现场测量工程量为准，并经双方签证后，按实结算；第八条工程款支付方式8.1双方合同签字生效后，甲方按下表规定工程形象进度，向乙方按时付款，工程进度对预算设计方案认可付款时间合同签订当日付款比例40%金额180000元，工程进度工期过半付款时间水、电管线隐蔽工程通过验收油漆工进场前付款比例30%金额135000元，工程进度竣工验收付款时间验收合格当天付款比例25%金额112500元；8.2甲乙双方商定的其他付款方式质保一年，一年结清付5%22500元；9.1.1甲方如不按本合同的规定时间和付款比例及时向乙方支付工程款的，属于违约，应向乙方支付5‰元/日违约金。合同还约定了其他事项。 另查明，（2018）鲁0214民初字6543号案件中宏满公司曾就工程量申请司法鉴定，原审法院依法委托山东汇鑫建安工程项目管理有限公司对其申请事项进行了鉴定，该公司出具鲁建造字【2019】第1-141号工程造价司法鉴定报告，原审法院对该鉴定报告中“合同内项目的工程量”予以确认。宏满公司提交的装饰工程施工预算，该预算中确定了涉案工程项目的最终单价。又查明，高宇公司于2016年9月23日向宏满公司支付180000元，于2016年10月21日向宏满公司支付135000元，宏满公司认可高宇公司已支付工程款315000元。还查明，宏满公司称涉案工程于2016年的10月29日竣工，宏满公司向高宇公司的委托代理人刘杰口头告知高宇公司进行竣工验收，但是高宇公司迟迟没有进行验收。高宇公司称其于2016年年底因企业生产需要使用涉案工程，但是并不能等同于宏满公司施工达到约定标准，更不能证明已经验收通过。 原审法院认为，根据双方诉辩意见，本案的争议焦点系高宇公司欠付宏满公司工程款数额的问题。青岛宏满空间装饰工程有限公司与青岛高宇精密机械有限公司双方签订《青岛市家居装饰装修施工合同》对涉案工程进行了约定，宏满公司已就涉案工程进行了相应的施工，故高宇公司应当向宏满公司支付相应的工程款。本案中，宏满公司主张的是合同内工程款，关于合同内项目工程量，宏满公司在（2018）鲁0214民初6543号案件中已申请鉴定，合同内项目工程量已经由鉴定机构作出鉴定，该次鉴定的合同内项目工程量是根据现场实际测量确定，双方亦均参与了鉴定过程，故本案中所主张的工程量应以该鉴定报告中的合同内项目工程量予以认定。宏满公司、高宇公司双方虽称对涉案工程未进行结算，但在双方在装修施工合同中已对合同内工程项目的最终单价进行了约定，本院认为，应以双方合同内项目最终单价及该鉴定报告中的合同内项目工程量予以计算合同内项目总价款，故对宏满公司申请对涉案工程造价的鉴定申请，不予准许。根据前述分析认定，经核算宏满公司完成的合同内项目总价款为357106.64元。双方合同约定的质保金为价款的5%，即应为17855.33元（357106.64元×5%），双方约定的质保期为一年，距宏满公司起诉已满质保期，故该质保金应予一并支付。扣除高宇公司已支付的工程款315000元，高宇公司还应向宏满公司支付工程款42106.64元（357106.64元-315000元）。关于宏满公司违约金主张。根据双方合同约定，高宇公司于验收合格当天付款至95%，剩余5%作为质保金于一年质保期满结清。高宇公司如不按本合同的规定时间和付款比例及时向宏满公司支付工程款的，属于违约，应向乙方支付5‰元/日违约金。本案中，双方就涉案工程并未实际进行验收，但高宇公司称涉案工程其于2016年12月底使用，原审法院认为，高宇公司未经双方验收而擅自使用涉案工程的行为视为其对涉案工程的验收合格，应以2017年1月1日为验收合格之日为宜，而高宇公司未按照合同约定履行付款义务，其行为构成违约，故宏满公司要求高宇公司支付违约金的主张，理由正当，予以支持，但双方约定违约金的标准过高，应以年利率24%计算为宜，超出部分不予支持，具体应计算为：以24251.31元（357106.64元-315000元-17855.33元）为基数，自2017年1月1日起至2017年12月31日止按照年利率24%计算；以42106.64元（24251.31元+17855.33元）为基数，自2018年1月1日起至实际付清之日止按照年利率24%计算。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、青岛高宇精密机械有限公司于本判决生效后10日内支付青岛宏满空间装饰工程有限公司工程款42106.64元，并承担自2017年1月1日起至实际付清之日止的违约金(以24251.31元为基数，自2017年1月1日起至2017年12月31日止按照年利率24%计算；以42106.64元为基数，自2018年1月1日起至实际付清之日止按照年利率24%计算）。二、驳回青岛宏满空间装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，由青岛宏满空间装饰工程有限公司负担2064元，由青岛高宇精密机械有限公司负担936元。 本院二审查明事实与原审认定一致。 本院认为，本案的焦点是对装修款数额的认定。宏满公司主张工程款为45万元的依据是双方签订合同时的施工预算，预算中虽然确定最终单价，但并不能由此认定宏满公司的最终实际工程量，对项目工程量，宏满公司在（2018）鲁0214民初6543号案件中已申请鉴定，并由鉴定机构根据现场实际测量确定作出鉴定，原审法院以双方合同内项目最终单价及该鉴定报告中工程量计算项目总价款并无不当，上诉人宏满公司上诉理由不能成立。高宇公司对鉴定报告认定工程量本身计算工程价款没有异议，但认为在鉴定报告中合同内争议项系双方在装饰工程合同所附装饰工程施工预算表中49到61页共计确认5万元的工程量，该部分实际没有施工，审计报告也将上述工程量列为争议项，应从整个施工价款中扣除，扣除5万元后是307106.64元，对此本院认为，鉴定报告中对鉴定特别事项进行说明，其中第2项：鉴定的工程量根据现场实际测量，其中拆除、垃圾清运、气管、拆除气管、其他零星（合同按1项综合5万元计费）现场无法测量，依据合同工程量计入。即鉴定机构根据现场测量情况，无法就具体工程量进行确认，现工程已竣工并交付，在高宇公司未提供相反证据情况下，依据合同约定认定工程量并无不当，高宇公司应支付相应工程款。两上诉人相关上诉理由均不能成立，本院不予支持。 关于违约金问题，高宇公司未经双方验收而擅自使用涉案工程的行为视为其对涉案工程的验收合格，应以2017年1月1日为验收合格之日起算违约金，双方合同约定违约金为5‰元/日，原审法院综合本案案情，酌情以年利率24%计算亦无不当，高宇公司相关上诉理由亦不能成立。原审判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审宏满公司上诉部分案件受理费2000元，由宏满公司负担，高宇公司上诉部分案件受理费853元由高宇公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊