黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民再32号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：申亚东，男，1971年7月25日出生，汉族，住鸡西市鸡冠区。委托诉讼代理人：成亮，黑龙江李易桐律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王泮淅，女，1968年4月4日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。委托诉讼代理人：张旭航，黑龙江三维律师事务所律师。委托诉讼代理人：高雪，黑龙江三维律师事务所律师。再审申请人申亚东因与被申请人王泮淅合伙协议纠纷一案，不服本院（2019）黑01民终1707号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2020年4月29日作出（2020）黑民申813号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人申亚东的委托诉讼代理人成亮、被申请人王泮淅的委托诉讼代理人张旭航、高雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。申亚东申请再审称：一、请求撤销一、二审判决；二、将本案发回重审或改判王泮淅给付116.4万元;三、诉讼费由王泮淅承担。事实和理由:1.王泮淅因负责的预算支出不合理，不能说明账目问题，同意申亚东退出合伙，分30个月，每个月返还给申亚东6万元，共计180万元，并已实际支付11个月合计63.6万元。2.申亚东退伙，是因为王泮淅隐瞒、欺骗申亚东投资款的使用情况，主动提出让申亚东退出合伙。3.原审没有认定王泮淅诚诺并已经实际执行申亚东每月6万元的性质错误。根据双方微信记录，双方在2017年3月已经达成了撤出合伙，由王泮淅继续经营的合意。餐厅停止营业及是否清算，均与申亚东无关。4.王泮淅给付申亚东每月6万元意思表示清楚，且已经实际履行，是双方新的约定，王泮淅应继续履行付款义务。5.合作经营协议虽约定“退出经营需提前一个月告知”，但合作各方可以新的意思表示进行更改。王泮淅辩称：原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，请求驳回申亚东的再审申请。事实和理由:1.双方之间并未就申亚东退出合伙经营达成合意，申亚东要求王泮淅支付款项的主张缺乏请求权基础，不应支持。2.即便合伙协议解除，合伙终止，申亚东也无权要求王泮淅返还其合伙款。3.申亚东应当按照合伙协议的约定与王泮淅进行清算，共担亏损。综上所述，申亚东的申请所依据的事实和理由不存在，在合伙经营的饭店出现亏损后，申亚东没有退出合伙是申亚东的真实意思表示，请求驳回申亚东的再审申请。申亚东向一审法院起诉请求：一、王泮淅给付申亚东116.4元；二、本案诉讼费由王泮淅承担。一审法院认定事实：2016年10月25日，双方签订《哈尔滨元度金鲨餐厅合作经营协议》，约定双方合作经营位于哈尔滨市香坊区衡山路17号万达广场3楼的金鲨自助餐厅，双方分别出资150万元，各占合伙投资的45%，金鲨自助餐厅持有10%的合作股份。由王泮淅负责经营管理。合同签订后，申亚东支付了全部出资款150万。2017年3月起，申亚东、王泮淅通过微信商议，王泮淅每月给申亚东6万元，之后，王泮淅分11个月共支付申亚东63.6万元，此后未再给付。2018年5月，该餐厅停止经营，并未进行清算。申亚东诉至法院，请求王泮淅支付剩余款项。一审法院判决:驳回申亚东的诉讼请求。案件受理费15,276元，由申亚东承担。申亚东不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法改判王泮淅给付申亚东116.4元；三、本案全部诉讼费用由王泮淅承担。本院二审查明，2016年10月25日，甲方金鲨自助餐厅，乙方王泮淅，丙方申亚东签订了《哈尔滨元度金鲨餐厅合作经营协议》，约定申亚东、王泮淅合作经营位于哈尔滨市香坊区衡山路17号万达广场3楼的金鲨自助餐厅，双方分别出资150万元，各占合伙投资的45%，餐厅持有10%的合作股份。合作协议第三条约定：甲方委托乙方代持其合作人的权利，代表甲方参加合作人会议，并进行表决，代表甲方对餐厅实施管理经营的权利和义务；第四条约定：丙方授权乙方代表其行使餐厅管理，经营权利；第六条第二项规定：店铺管理由甲方担任负责合作经营的日常事宜，会计由管委会推荐担任，所有合作资金须全部划入店铺资金。前期投资费用收支表在新店开业前向全体合伙人公示；每月5日之前向全体合伙人公示每月财务报表（含资产负债表、利润表、现金流量表）销售分析表。第十四条规定：合伙人如退出经营需提前一个月告知其他合作人并经全体合伙人一致同意后，合伙人可以退出合作经营。合同签订后，申亚东支付了全部出资款150万。2018年7月申亚东诉至法院，请求王泮淅支付剩余款项116.40万元。另查明:在合伙履行协议过程中,案外人宁欣作为申亚东的代理人参与餐厅的经营活动,王泮淅将餐厅的日流水账目发送至宁欣的微信。2017年3月,王泮淅提出“分30个月，从4月开始每个月连本带利给你们6万，如果将来超出这个数，再按实际情况追加，…如果赔了就按这个数给你们哥几个结算。”此后王泮淅未再给宁欣发送餐厅日流水账目。自2017年4月29日起至2018年5月间王泮淅已支付申亚东63.60万元。2018年6月餐厅停业注销，餐厅内的财产由王泮淅折价处理完毕。本院二审认为：综合分析双方诉辩主张，本案的争议焦点为：申亚东主张的双方已经形成退伙协议,应按此协议返还剩余款项的主张是否成立。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条规定：合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由。第四十六条规定：合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。依据上述法律规定，综合双方合作协议第十四条约定的内容分析，合伙人退出合伙需具备两个条件，一是提前一个月告知其他合伙人，二是经全体合伙人一致同意。具体到本案，王泮淅与申亚东之间因经营问题发生纠纷后，申亚东以微信聊天的方式通知了其他合伙人其拟要退出合伙的意思表示，王泮淅作为餐厅的实际经营者提出了“分30个月，从4月开始每个月连本带利给你们6万”，并表示“以后发展起来了还是我们自己的。”对此申亚东表示“我们研究一下。”双方均表示需要按照上述方案签订补充合同，但双方事后并未签订书面的补充合同。从上述意思表示结合本案实际情况分析，双方就申亚东退出合伙未达成合议。故申亚东提出的王泮淅履行退伙协议，返还剩余款项的主张不能成立。双方之间的纠纷，可根据合作协议约定进行清算解决。综上所述，申亚东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,276元，由申亚东负担。再审期间，申亚东提交二份证据。证据一：最高人民法院（2016）最高法民申1223号民事裁定书，拟证明：该裁定书对法律规定中的效力性强制性规定和管理性规定进行了解释，区分的标准是以是否侵犯国家、集体和公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治行为予以干预。《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条，关于退伙的规定，不涉及国家、集体和公共利益，应属于管理性规定，不能强制的对当事人的行为加以约束，应以当事人意思自治为主。本案中，关键在于双方所达成的合意是什么，而不应用该条款中“提前三十日通知其他合伙人”的规定，反推没有退伙事实的发生。因此，二审判决适用该条款是错误的。证据二：河南省高级人民法院（2015）豫法民提字第221号民事判决书，拟证明：该判决书是对三方合伙中，只有两方达成退伙合意的认定，即认定退伙一方与“同意退伙一方”之间的合意，属于“同意退伙一方”购买退伙一方所持股份，意思表示真实有效的情况下，根据诚信原则，依约支付款项。本案中，王泮淅此前曾表示，即使双方达成退伙合意，但因没有金鲨自助餐厅的同意，也不发生退伙的效力，按照上述案例，即使餐厅没有同意，也应当视为王泮淅同意购买申亚东所持股份，继续向申亚东支付剩余款项。如果王泮淅同意申亚东退伙的意思表示及于餐厅，那么退伙合意全面达成，王泮淅也应当继续支付剩余款项。王泮淅质证意见为：对证据一，真实性没有异议，关联性有异议，原审适用法律是错误的，对此认可，但是判决并无不当。对证据二，真实性没有异议，关联性有异议。该判决涉及到是否双方当事人达成合意的问题，申亚东都没有充分证据证明双方对于退伙问题已经达成合意。王泮淅提交一份证据，最高人民法院（2017）最高民法再228号民事判决书，拟证明：这份判决中本院认为的第三部分，这段论述恰恰能够说明即便合伙协议解除，合伙终止，申亚东也无权要求王泮淅返还其合伙款。本院对双方举示证据的真实性予以认可，因三份判决书与本案争议的事实均不具有关联性，本院均不予采信。再审查明的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，综上所述，申亚东的再审请求不成立，原审判决正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持本院（2019）黑01民终1707号民事判决。本判决为终审判决。审判长  陈剑峰审判员  郭英禄审判员  赵 鑫二〇二〇年十月三十日法官助理宋美华书记员杜欣雨