文书内容重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0101民初8622号原告：杜小红，女，1987年12月24日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：史昆伦，重庆正章律师事务所律师，特别授权。被告：万州区周家坝张心怡鞋类经营部，经营场所重庆市万州区天城大道**附******商场3，统一社会信用代码92500101MA5YKF9P9B。经营者：张心怡，女，1985年7月24日出生，汉族，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：牟建民，重庆升腾律师事务所律师(实习)，一般代理。原告杜小红与被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杜小红及其委托诉讼代理人史昆伦，被告的委托诉讼代理人黄超、牟建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杜小红向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告经济补偿金9226.8元(2306.7元/月×4个月)；2、判令被告支付原告失业赔偿金20736元（1440元/月×12个月×120%）；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2016年2月14日原告杜小红到被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部上班，从事导购员工作，工资为底薪1500元/月+综合奖金等确定，次月25日前支付工资，劳动合同解除前12个月的平均工资为2306.7元，原告自上班起，被告未为其购买社会保险，2020年2月份被告未按时足额支付原告等人工资，经投诉后，被告仅支付原告工资1000元，远低于重庆市最低工资标准，2020年3月18日，被告要原告实行无底薪+提成模式上班，原告不同意，2020年5月12日，原告以被告未及时足额支付工资、未缴纳社会保险费为由，微信告知被告解除劳动合同，被告已知晓。为维护原告合法权益，原告依法诉至法院，请求依法判决。被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部辩称，原告请求支付经济补偿金和失业保险金没有事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。原、被告就缴纳社会保险事宜达成一致意见，是经原告书面申请及承诺不要求被告购买社会保险，被告已经将保险费支付给原告，被告属于个体工商户，不属于法人单位，被告缴纳社保与原告本人自己缴纳性质一样，原告在离职前从来没有要求被告购买社保，直接申请仲裁，违反诚实信用原则，且社保缴纳属于行政职能部门管理的事项，不属于劳动争议审理范围；被告多次通知原告，原告拒不上班，被告依据劳动法规定合法解除劳动合同，被告没有违法行为，因此不应当支付经济补偿金和失业保险金。本院经审理认定事实如下：1、原告杜小红(乙方)与被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部（甲方）于2016年6月25日签订劳动合同，合同约定：原告到被告处从事导购员工作；合同期限为固定期限，自2016年6月25日起至2019年6月25日止；工作地点为万州；实行不定时工作制度，劳动报酬实行基本工资和综合奖金相结合，其中基本工资1500元/月，综合奖金由甲方根据乙方的绩效考评情况、劳动成果和甲方的效益进行确定；甲方每月25日前以货币形式转账或现金足额支付乙方上月工资，特殊情况可延期30天支付；甲乙双方按国家和省市规定参加社会保险。合同到期后，双方于2019年6月25日续签至2020年6月25日。被告的工资发放表显示：原告2019年3月工资为2360元，4月工资为2525元，5月工资为2277元，6月工资为2405元，7月工资为2514元，8月工资为2397元，9月工资为2872元，10月工资为2375元，11月工资为2356元，12月工资为3187元，2020年1月工资为2171元，2月工资为1000元，3月工资为1724元，4月工资为2408元。扣除社保补贴后，2019年3月工资1920元、4月工资2085元、5月工资1925元、6月工资2053元、7月工资2162元、8月工资2082元、9月工资2557元、10月工资2060元、11月工资2041元、12月工资2652元，2020年1月工资1856元、2月工资685元、3月工资1409元、4月工资2093元。2、2019年6月25日，原告出具《关于自行缴纳社会保险的申请》、《关于拒绝用人单位缴纳社会保险声明》，放弃由被告购买社会保险。3、因新冠疫情影响，原告从2020年1月26日至3月17日期间休息，3月18日开始上班，5月12日原告以被告未为其购买社保为由，在被告的微信工作群中表明从5月13日起不再上班，即自2020年5月13日起从被告处离职。被告多次通知原告上班，并于5月21日通知原告解除双方的劳动合同。4、原告以被告未为其缴纳社会保险被迫离职为由，于2020年6月5日向万州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：支付经济补偿10800元(2700元/月×4个月)、失业赔偿20736元（1440元/月×12个月×120%）。仲裁委于2020年7月10日作出万州劳人仲案字［2020］第473号裁决书驳回原告全部请求，并于2020年7月16日向原告送达裁决书。本院认为，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，该义务不能因劳动者承诺放弃而不履行。劳动者明确放弃用人单位为其缴纳社会保险费的，不仅损害劳动者个人利益，而且侵害社会公共利益，故该行为无效。由于劳动者放弃用人单位为其缴纳社会保险费的行为无效，不能因此而免除用人单位为其缴纳社会保险费的义务，故劳动者仍可以此为由解除合同，并要求用人单位向其支付经济补偿金。本案中，被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部通过要求原告签署《关于自行缴纳社会保险的申请》、《关于拒绝用人单位缴纳社会保险声明》的形式，让劳动者自愿放弃参保，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。原告于2020年5月12日在被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部微信工作群中明确表示因用人单位未给其缴纳社会保险，明天不再上班，其意思表示应当为解除劳动关系，故原被告之间的劳动关系自原告作出的解除劳动关系意思表示告知给被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部时解除，原告以被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部未为其缴纳社保为由通知被告解除劳动合同，要求其支付经济补偿金的诉讼请求本院予以支持；《劳动合同法》第四十七条规定，用人单位应按照劳动者劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资标准支付经济补偿金。被告将应缴纳的社保费用以社保补贴形式发放给原告，其实质不属于工资构成部分，计算原告工资时，应当予以扣除；2020年2月、3月因受到疫情影响，原告2月未正常上班，3月亦从18日才开始上班，不是一个完整的工资支付周期。其发放的工资报酬低于正常劳动的工资报酬，故不纳入平均工资的计算。现将2019年3月至12月及2020年1月、4月、5月的工资纳入计算离职前12个月的平均工资为2124元。原告自2016年6月25日签订劳动合同入职，2020年5月13日离职，经济补偿金计算4个月。结合原告离职前12个月的平均工资，被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部应当支付原告经济补偿金为8496元(2124元/月×4个月)。《失业保险条例》第十四条规定，具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：按照规定参加失业保险，所在单位和个人已按照规定履行缴费义务满1年的；非因本人意愿中断就业的；已办理失业登记，并有求职要求的。《失业保险金申领发放办法》第四条规定非因本人意愿中断就业的是指下列人员：终止劳动合同的；被用人单位解除劳动合同的；被用人单位开除、除名和辞退的；根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条第二、三项与用人单位解除劳动合同的；法律、行政法规另有规定的。原告以被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部未给其缴纳社会保险为由解除劳动合同，符合非因本人意愿中断就业领取失业保险金的条件，因被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部未给其参加失业保险，根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。故被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部应当支付原告失业保险待遇为15552元(1440元/月×9个月×120%)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条，《失业保险条例》第十四条，《失业保险金申领发放办法》第四条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，判决如下：一、被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部于本判决生效后十日内支付原告杜小红经济补偿金8496元、失业保险金15552元；二、驳回原告杜小红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告万州区周家坝张心怡鞋类经营部负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉副本，上诉于重庆市第二中级人民法院，并预交上诉案件受理费。审 判 员  夏 耒二〇二〇年十月十五日法官助理  何先锋书 记 员  曾 燕