上海市青浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0118民初6772号 原告：金焕英，女，1982年6月28日出生，汉族，住杭州市。 被告：上海汉洱康**物科技有限公司，住所地上海市青浦区。 法定代表人：李桃，董事长。 委托诉讼代理人：徐丹凤，浙江君度律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕珊珊，浙江君度律师事务所律师。 原告金焕英诉被告上海汉洱康医药科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年4月16日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。因上海汉洱康医药科技公司在本案审理中完成注销登记，其股东上海汉洱康**物科技有限公司承诺对其未了债务承担清偿责任，原告金焕英申请变更被告为上海汉洱康**物科技有限公司，本院依法予以准许。原告金焕英、被告上海汉洱康**物科技有限公司的委托诉讼代理人徐丹凤、毕珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金焕英向本院提出诉讼请求：1、确认原告与上海汉洱康医药科技有限公司(以下简称汉洱康医药公司)在2015年11月1日至2015年12月31日期间存在劳动关系；2、判令被告支付2019年9月1日至11月21日的工资人民币(币种下同)10,077.02元；3、判令被告支付经济补偿金差额24,443.43元；4、判令被告支付未休年休假工资15,859.42元。诉讼过程中，原告撤回第1项诉讼请求，明确第2项诉讼请求为要求被告支付2019年9月1日至11月11日期间的工资及提成共计10,077.02元，并变更第4项诉讼请求为要求被告支付2019年应休未休年休假工资差额10,586.28元。事实和理由：原告在2015年11月1日至2015年12月31日期间为汉洱康医药公司的母公司上海汉洱康**物科技有限公司(以下简称汉洱康**物公司)工作，业绩出色，持有期间使用的大量业务文件，包括间充质干细胞输注知情同意书、间充质干细胞出库报告、间充质干细胞运输和医院交接记录表、间充质干细胞费用减免申请表。原告名下工商银行账户有对方在2015年12月3日、12月17日，2016年1月6日的多笔工资打款记录。期间，原告多次催促签订劳动合同，汉洱康**物公司于2016年1月16日与原告补签了2016年1月4日至2018年12月31日的劳动合同，与实际工作情况不符，原告表示异议，而汉洱康**物公司为少交社保坚持从2016年1月4日开始计算。原告为保住工作只能同意。实际上，汉洱康**物公司此后从未足额缴纳社保，一直按照4,000余元的基数缴纳，公司其他员工也均未足额缴纳社保。期间，汉洱康**物公司将劳动合同转至第一家全资子公司上海汉洱康医学检验所有限公司，2019年5月1日又将劳动合同转至第二家全资子公司汉洱康医药公司，期间从未结算工龄。原告的工资包括基本工资和提成，基本工资是每月11,300元，提成按照业绩另算。汉洱康医药公司为少缴纳社保，支付基本工资的形式是按照9,300元另加2,000元的发票报销形式。汉洱康医药公司在2019年5月10日、6月16日、7月15日、8月15日、9月11日均向原告账户支付2,000元的报销款，与剩余基本工资同时打款，实际就是基本工资的一部分。汉洱康医药公司拖欠2019年9月的2,000元基础工资，拖欠2019年9月至11月业务提成1,323元，以及2019年11月5日至11月21日共13日工资6,754.02元。汉洱康医药公司假称往本人住址发送解除劳动合同通知，而实际上本人从未收到书面文件，也未收到邮件和微信通知说要解除劳动合同，即使是生病期间仍然正常上班，有业务产生。在此期间，汉洱康医药公司从未告知原告要解除劳动合同。邮政快递追踪记录显示已签收，而此时本人正在汉洱康医药公司实际经营地上班，事实上不可能签收。由于汉洱康医药公司从未告知解除劳动合同并给予一定数目的经济补偿，导致原告之前的金额计算有所差错，现予以更正。原告实际工作年限为2015年11月1日至2019年11月21日，共计4年20天，应按4.5月给予经济补偿。原告招商银行账户2019年5月10日入账的30,660元，工商银行账户2018年11月15日入账的18,000元提成款都未纳入计算经济补偿金的平均工资范围。这两笔款项是提成，不是报销，原告从未走报销流程。汉洱康医药公司的财务操作一直不正规，原告每月实际平均工资为16,446.54元，按4.5个月计算的经济补偿为74,009.43元，减去汉洱康医药公司已支付的49,566.17元，被告还应当支付24,443.26元。原告2019年尚有7天年假未休。汉洱康医药公司之前派人两次试图诱骗员工旷工以达到解除劳动合同而无需支付经济补偿的目的，原告对此有所警觉，在2019年10月25日至11月4日期间正常上班，从未有人正式告知可以休年假而不用上班。原告从2019年11月1日开始因脚受伤请病假，病假期间接到业务仍然继续正常工作。2019年10月25日到2019年11月4日期间有4天是正常周末休息日，不应计算在年假内。仲裁裁决仅凭一个自相矛盾、漏洞百出的钉钉通知就认定年假已休完，明显是错误的。原告不服上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦仲裁委)作出的青劳人仲(2019)办字第2763号裁决，故诉至法院。 被告上海汉洱康**物公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告认为原告的工资已足额发放。原告与汉洱康医药公司之间的劳动合同约定原告月工资为3,200元，没有约定要发放提成。汉洱康医药公司已经发放部分远高于合同约定。如果原告认为自己的工资高于合同，要承担举证责任。2,000元是报销的最高标准，原告有权足额报销，不属于劳动报酬，不是每月必须发放。2019年11月5日至11月21日的工资请求未经劳动仲裁前置程序，不属于本案审理范围，应当予以驳回。何况本身就是劳动报酬，原告根本没有上班，没有提供劳动，用人单位无需支付劳动报酬。汉洱康医药公司已经按照劳动合同法的规定通知原告解除劳动合同，并将工资支付至2019年11月4日。劳动合同解除后，原告生病应自行承担责任，也不存在请病假的问题。汉洱康医药公司已足额支付原告经济补偿金。原告劳动仲裁时请求的金额是18,000元，现在请求的是24,443.43元，已超过劳动仲裁的请求，金额过于随意，自己的工资金额本身都弄不清楚，计算有误。原告要证明自己的工作年限起算时间在2016年1月之前也要承担举证责任。依照《职工带薪年休假条例》的规定，汉洱康医药公司已经安排原告休年假，期间原告也确实没有上班，不存在未休年休假的情况。汉洱康医药公司向原告支付了经济补偿金49,566.17元，代通知金11,300元，工资11,403.45元，没有任何违法行为。 本院经审理认定事实如下：原告在汉洱康医药公司从事销售工作。汉洱康医药公司通过银行转账方式发放原告工资。2019年11月8日，汉洱康医药公司一次性支付原告72,269.62元，包括解除劳动合同经济补偿金49,566.17元，代通知金11,300元和2019年10月1日至11月4日工资11,403.45元。原告与汉洱康**物公司签订过期限为2016年1月4日至2018年12月31日的劳动合同，与汉洱康医药公司签订过期限自2019年5月1日起的无固定期限劳动合同 另查明，本案审理过程中，汉洱康医药公司于2020年5月15日完成注销登记，其股东即本案被告汉洱康**物公司承诺对其未了债务承担清偿责任。 又查明，原告于2019年12月20日向青浦仲裁委申请仲裁，要求：汉洱康医药公司支付2019年9月工资差额2,000元、2019年9月1日至11月21日提成1,323元、2015年11月1日至2016年1月31日期间提成50,000元、解除劳动合同经济补偿金差额18,000元、2019年剩余7天应休未休年休假工资差额1,5834元；确认与汉洱康医药公司在2015年11月1日至12月31日期间存在劳动关系。青浦仲裁委经审理，裁决对原告的请求均不予支持。原告不服，故诉至本院。 以上查明的事实，有原、被告的陈述、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。 审理中，原告主张：原告要求被告支付2019年9月1日至11月21日期间工资和提成的诉讼请求包括三项，分别为2019年9月以报销款形式支付的工资2,000元、9月至11月提成1,323元、11月5日至11月21日期间工资6,754.02元。经济补偿金之所以存在差额，是因为汉洱康医药公司并未将2018年11月15日的提成款18,000元和2019年5月10日的提成款30,660元纳入平均工资计算范围。原告并未收到被告寄送的解除劳动合同通知书，原告认为双方劳动合同解除时间为2019年11月21日，是原告休完病假后因受伤的脚未痊愈就没再去上班，系原告单方解除劳动合同。原告2019年应享受10天年休假，根据劳动合同解除时间，折算为8天，原告于2019年11月1日休了一天，故尚余7天。原告在仲裁阶段主张休了3天，是因为把本为周末休息日的11月2日和3日算了进去。 原告为证明其主张，提供了下列证据： 1、原告与技术部员工周蓉、总经理余珊及客户的微信聊天记录，证明原告于2019年11月4日向原告请病假两周，但在11月21日前仍然一直坚持在家正常工作。 被告对上述证据的真实性不予认可，对方聊天人员不是汉洱康医药公司的员工。原告2019年11月4日请假，可证明其没有到被告处工作。被告安排原告在10月24日至11月4日休年休假，原告实际工作到2019年10月24日。 2、上海交通大学医学院附属第九人民医院门急诊病情证明单照片打印件3张，载明的建议休息日分别为2019年11月1日至11月3日、11月4日至11月17日、11月15日至11月21日。证明原告在上述期间休病假，但原告一直在正常工作，应视作正常出勤，被告应按正常出勤计算工资。原告向被告提交过11月1日至3日和11月4日至11日的病情证明单，其中11月1日至3日是直接将原件交给了公司工作人员，11月4日至7日的是在微信上拍照提交的，11月15日至21日的没有提交。 被告对上述证据的真实性无异议，但认为是公司通知原告休年休假和解除劳动合同之后发生的事情，是原告单方行为，与本案无关。 3、银行交易明细，证明汉洱康医药公司在计算经济补偿金时未将2018年11月15日发放的提成款18,000元和2019年5月10日发放的提成款30,660.63元计算在平均工资内，导致实际支付的经济补偿金存在差额。这两笔款项不是报销款，原告也从未提供发票予以报销。 被告对上述证据的真实性无异议，但认为这两笔款项是原告开拓业务过程中产生的业务费用，“客户摘要”也显示为“暂支款”，不属于劳动报酬。从该银行交易明细也可以看出，原告每月工资为9,300元左右。 4、业务清单，证明汉洱康医药公司应按3,900元(表格中前5行收费额之和)的34.5%支付原告2019年9月至11月提成1,345.5元。 被告对该证据的真实性不予认可，原告的工资组成中没有提成一项。 5、工作电脑照片打印件，证明原告在2019年10月25日至11月1日期间在汉洱康医药公司正常上班，未休年假。 被告对该证据的真实性无异议，公司已于10月24日通知原告休年休假。 6、间充质干细胞输注知情同意书5份(2015年11月4日、11月13日、12月28日)、间充质干细胞运输费用减免申请表3份、间充质干细胞运输和医院交接记录4份(2015年11月13日、12月11日、12月28日、12月31日)。上述文件均有汉洱康**物公司名称。证明原告2015年11月1日至12月31日期间在汉洱康**物公司工作，原告的工作年限应该从2015年11月1日起算。 被告对上述证据的真实性和关联性不予认可，即使是真实的，合同主体也不一致。 7、工商银行业务付款回单、招商银行电子回单及微信聊天记录，证明被告客户江苏天瑞医学实验室有限公司于2018年11月8日向被告汉洱康**物公司支付款项60,000元，曾亦柳于2019年4月22日向被告关联公司上海汉洱康医学检验所有限公司支付款项106,000元。这两笔业务都是原告做成的，所对应的销售提成分别为汉洱康医药公司于2018年11月15日支付的18,000元和2019年5月10日支付的30,660元。其中，60,000元这笔是2018年11月当月产生的业务款项。公司支付原告提成的比例为销售额的30%，若有零头可微调。 被告对工商银行业务付款回单、招商银行电子回单的真实性无异议，对微信聊天记录的真实性不予认可，对证明目的亦不予认可。原告与汉洱康医药公司之间没有关于提成的约定，不是每笔业务款项均需要支付原告提成。 审理中，被告主张：汉洱康医药公司向原告支付的经济补偿金所依据的工作年限是从2016年1月4日起算的。原告2019年应享受10天年休假，但根据实际工作时间，折算为8天。原告在仲裁期间陈述已休3天，该3天是发生在汉洱康公司于2019年10月24日安排原告休假之前，故原告已休完2019年全部年休假。汉洱康公司本来是当面向原告送达解除劳动合同通知书的，但因原告拒收，故改用邮寄方式。 被告提供了下列证据： 1、钉钉聊天记录、短信，证明汉洱康医药公司安排原告在2019年10月24日至11月4日休年休假。通知人何芸是汉洱康医药公司员工，发送时间为2019年10月24日下午。 原告对钉钉聊天记录的真实性无异议，但通知是10月24日发送的，原告当天是在上班的，当天下午通知原告自当天起休年假是不合理的。短信未收到过。何芸只是销售助理，由其通知休年假是不合理的。公司的目的是诱骗原告旷工，以达到解除劳动合同而不支付任何补偿的目的。所以原告未认可该通知的效力，在10月25日至11月4日期间仍然在正常上班，并未休年假。 2、解除劳动合同通知书、快递面单及邮件跟踪记录，证明汉洱康医药公司以公司停止经营，提前解散为由解除与原告劳动合同。通知书载明，安排原告在2019年10月24日至2019年11月4日休年休假，劳动合同解除时间为2019年11月4日。通知书是于2019年10月24日通过快递方式分别向原告户籍所在地和在上海居住地寄送。其中，向其户籍地寄送的被退回，向其上海居住地的显示由他人代收。 原告认可寄往上海的地址是其居住地，但称本人没有收到，家人也未收到。 为查明案件事实，本院依法调取了汉洱康医药公司在仲裁阶段提供的原告2018年11月至2019年10月工资明细表。该表显示原告该期间平均工资为12,391.54元，工作年限为3.75年，支付补偿金为49,566.17元。另显示，原告2019年4月工资为26,628.5元，显著高于其余月份，除2019年9月外，其余月份工资均由两笔构成，其中一笔均为2,000元。 原告认为，该表未将2018年11月15日支付的当月提成款18,000元和2019年5月10日支付的提成款30,660元纳入平均工资计算范围，导致经济补偿金计算存在差额。另，2019年9月公司尚有2,000元工资未支付，该2,000元是原告基本工资的组成部分，每月需提交发票来进行冲抵，而且票据基本都不是当月开具的，基本上都是定额发票。该2,000元亦未纳入平均工资计算范围。原告对该表其余部分无异议。 被告对该证据的真实性无异议。每月支付的2,000元并不是原告基本工资的组成部分，是原告开展业务的成本费用，公司根据原告的业务量来决定是否支付，每月最高可支付2,000元，不一定需要提供票据来报销。2019年4月的工资高于其余月份是因为公司当月向原告发放了一笔奖金。 本院认为，关于劳动合同解除时间和解除原因。双方对此主张不一，原告主张双方劳动关系系因其于2019年11月21日病休结束后不再上班而解除，而被告主张双方劳动关系系因汉洱康医药公司停止经营、提前解散于2019年11月4日解除。被告为证明其主张，提供了解除劳动合同通知书及邮件跟踪查询记录予以证明。虽原告对上述证据不予认可，但邮件跟踪查询记录确实显示汉洱康医药公司向原告住所寄送了有关材料，且已被签收，在无相反证据推翻的情况下，本院对其真实性予以采信。故，本院对汉洱康医药公司已将解除劳动合同通知书有效送达原告的事实予以确认，并据此确认双方劳动合同系由汉洱康医药公司于2019年11月4日解除。 关于2019年9月1日至11月21日期间的工资和提成。因双方劳动关系已于2019年11月4日解除，故，原告要求被告支付2019年11月5日至11月21日期间工资的请求并无依据，本院不予支持。至于9月至11月提成，原告提供的业务清单仅列明了日期、医院名称、病人姓名、项目和收费金额，未体现任何汉洱康医药公司的确认信息，被告亦不予认可，本院对此难以采信。原告在诉讼中关于提成比例的陈述前后不一致，先陈述为34.5%，后又陈述为30%，且均未提供任何证据证明双方之间存在提成的约定，故本院对其要求被告支付2019年9月至11月提成款的诉讼请求不予支持。关于2019年9月工资差额，汉洱康医药公司在仲裁阶段提交的工资明细显示原告在2018年11月至2019年10月期间除2019年9月以外，均有一笔2,000元的款项。被告虽主张该款项为业务成本费用，并非原告基本工资构成内容，但并未提供证据予以证明，本院对其主张不予采纳。故，对原告要求被告支付2019年9月工资差额2,000元的诉讼请求，本院予以支持。 关于经济补偿金差额。汉洱康医药公司于2018年11月15日和2019年5月10日向原告转账支付的摘要均为“暂支款”，且如前所述，原告并未提供证据证明其与汉洱康医药公司之间存在关于业务提成的约定。故对原告主张该两笔款项为提成款，应纳入计算经济补偿金的平均工资计算范围的意见，本院不予采纳。关于工作年限，原告主张其自2015年11月1日起即入职汉洱康医药公司的母公司，即本案被告汉洱康**物公司，并为此提供了间充质干细胞输注知情同意书、间充质干细胞运输费用减免申请表、间充质干细胞运输和医院交接记录等证据予以证明。被告虽对上述证据不予认可，但未提供相反证据予以反驳，本院对此予以采信。上述证据中体现的最早落款日期为2015年11月4日，与原告主张的入职时间2015年11月1日基本符合，故本院对其于2015年11月1日入职被告汉洱康**物公司的主张予以采纳。因汉洱康**物公司系汉洱康医药公司母公司，双方存在紧密关联，在被告未提供证据证明原告劳动关系从汉洱康**物公司转移至汉洱康医药公司系其自主行为的情况下，本院对原告关于其工作年限应自2015年11月1日起算的主张予以采纳。因双方劳动关系于2019年11月4日解除，故计算原告经济补偿金所依据的工作年限为4.5年。经核算，汉洱康应支付原告经济补偿金56,511.95元，扣除其已支付的49,566.17元，被告尚应支付差额6,945.78元。 关于2019年年休假工资。被告主张已通过汉洱康医药公司工作人员何芸通知原告安排其在2019年10月24日至11月4日期间休年休假，但并未提供证据证明何芸确实获得公司的授权，故对原告主张何芸无权通知，原告不予认可的意见，本院予以采纳。然而，解除劳动合同通知书亦载明了安排原告在上述期间休年休假，快递跟踪记录显示邮件于2019年10月25日下午17时59分被签收。故，10月26日至11月4日的年休假安排对原告发生效力。原主张其在10月25日至11月1日期间仍然在公司上班，并未休假，但其提供的工作电脑照片打印件无法证明其在正常出勤上班。且在公司已安排其休年休假的情况下，即便其在该期间自行到公司上班，亦不能作为抗辩未休年休假的理由。另，原告向汉洱康医药公司提交了11月4日至11月7日的病情证明单，故11月4日不应认定为休年休假。扣除该期间的周末休息日，原告实际已休年休假5天。双方对原告2019年实际应享受8天年休假并无异议，故原告尚余3天未休。据原告2018年11月至2019年10月平均工资核算，被告应支付原告2019年剩余3天应休未休年休假工资差额3,464.33元。 综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款之规定，判决如下： 一、被告上海汉洱康**物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告金焕英2019年9月工资差额2,000元； 二、被告上海汉洱康**物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告金焕英经济补偿金差额6,945.78元； 三、被告上海汉洱康**物科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告金焕英2019年应休未休年休假工资差额3,464.33元； 四、驳回原告金焕英的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告金焕英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审判员  刘峰 二〇二〇年十月九日 书记员  刘杰 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 二、《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 …… 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 三、《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 …… 第五条第三款单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。