云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1386号上诉人（原审原告）：施艾宏，女，汉族，1978年12月27日生，汉族，住云南省昆明市宜良县，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：姚浩，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：马石瑶，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：商希，男，1987年4月22日生，汉族，住云南省楚雄州姚安县，现住昆明市。委托诉讼代理人：谢建程，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人施艾宏因与被上诉人商希不当得利纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人施艾宏的委托诉讼代理人姚浩、马石瑶，被上诉人商希及其委托诉讼代理人谢建程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。施艾宏上诉请求：撤销（2020）云2325民初391号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人、被上诉人与案外人共同出资设立“跳得高彝家菜”，虽签订的是《合伙协议书》，但该餐厅性质实为有限责任公司，故不应当认定为合伙企业，也不应当适用合伙企业的相关法律规定。无论是从2018年5月18日被上诉人与案外人签订的《合伙协议书》还是从2018年11月5日上诉人出资后签订的《合伙协议书》来看，出资人成立餐厅的本意均为设立有限责任公司，而且一审法院查明的事实也印证了该餐厅的性质为有限责任公司的事实，但一审法院却将该餐厅认定为合伙企业，并适用了相关法律规定，简单地以上诉人出资前的餐厅未进行清算为由认定被上诉人持有18万元不丧失合法依据，属于事实认定错误、适用法律错误，依法应当予以改判。二、原审法院认为上诉人对被上诉人占有18万元不具有合法依据未尽到举证责任，系认定错误。一审中，上诉人已经提交了银行流水、《合伙经营协议书》证明上诉人对“跳得高彝家菜”的出资额为50万元而非68万元，上诉人作为该餐厅的股东之一，仅在出资额50万元的范围内承担有限责任，故在签订该《合伙协议书》前，上诉人向被上诉人转账的68万元暂定为投资款，被上诉人享有合法占有的权利，而在2018年11月5日签订《合伙协议书》确定出资额为50万元后，上诉人并未对该款再作相应处分，双方之后也并未达成任何协议约定该款的用途及性质，故被上诉人占有该款的目的已消灭，占有丧失了合法依据。上诉人对上述事实已经尽到了举证责任，相反，被上诉人虽抗辩68万元属于双方混同财产，欲以此反驳上诉人提出的返还不当得利的请求，但其所提交的证据根本无法证明其主张，故应当由被上诉人承担举证不能的责任。商希答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应该驳回上诉，维持原判。一、关于餐厅的性质及双方之间的合伙关系问题。餐厅虽然登记为有限公司，但显示是自然人独资企业，实质则是几个合伙人共同成立的企业，也即对外是个人独资企业，对内是合伙企业，故一审用合伙关系来评判是正确的。二、关于诉争的18万元是否构成不当得利的问题。上诉人与被上诉人曾共同投资珠宝、买房卖房，又做全羊火锅，打到被上诉人账户的68万元系上诉人与被上诉人共同投资的款项，因投资过程存在亏损，且二人以全羊火锅的设备设施折价转投资了餐厅，所以在投资餐厅时候二人并未实际出资，折价出资后上诉人占50万元，18万元的差额系由此产生。另，转账时双方投资的是火锅店，尚未商量投资餐厅，且如果上诉人多支付了投资款，其不可能没有凭证，且在一年多后才主张，举证不能的责任应该由上诉人承担。施艾宏一审起诉请求：1、判令商希向施艾宏返还不当得利180,000元；2、判令商希自2018年11月6日起，以不当得利180,000元为基数，按照银行同期利率为标准向施艾宏支付资金占用费直至实际返还款项之日止（暂计算至起诉之日为12,706.25元）；以上一、二项合计192,706.25元。3、本案诉讼费由商希承担。一审认定本案法院事实如下：施艾宏于2018年3月27日通过中国农业银行网上银行向商希转款680,000元。2018年11月5日，施艾宏与商希及案外人签订合伙经营协议书。该协议约定，商希、周骋、杨赞、邓强、施艾宏出资合伙经营跳得高滇西彝家菜，商希出资214,000元（占股18.4%），周骋出资182,500元（占股15.6%），杨赞出资120,000元（占股10.3%），邓强出资150,000元（占股12.8%），施艾宏出资500,000元（占股42.9%）。商希、周聘、杨赞、施艾宏在该协议上签字，邓强未在该协议上签字。施艾宏称其系因与商希协商一致设立名为“跳得高滇西彝家菜”的合伙企业向商希支付680,000元款项，后几经周转，最终确定施艾宏出资500,000元。施艾宏以多向商希转款出资180,000元构成不当得利于2020年5月14日起诉。另查明，施艾宏与商希于2016年1月21日起互有款项往来，截至2017年6月21日，施艾宏向商希共计转款2,859,930元，商希向施艾宏共计转款2,165,879.07元。施艾宏与商希曾于2017年4月30日至5月1日共同前往瑞丽购买翡翠，支出往返机票2760元。2018年3月1日，商希与案外人杨品月、马辉签订房屋转让预约协议约定，商希向杨品月、马辉支付购房首付款710,000元。2018年3月26日，商希与案外人杨品月、马辉签订解除协议约定，杨品月、马辉退还商希购房首付款710,000元，其中30,000元由杨品月退还商希，其中680,000元由杨品月退还商希的原支付账户（户名：施艾宏，账号：62284508660********）。2018年5月18日，商希与案外人签订（签约地点：跳得高滇西彝家菜）合伙经营协议书约定，商希、周聘、钱永贵、邓强、谢冬松、杨赞出资合伙经营跳得高餐饮管理有限公司，商希出资465,000元（占股31%），周聘出资300,000元（占股20%），钱永贵出资270,000元（占股18%），邓强出资210,000元（占股14%，另占技术股6%），谢冬松出资150,000元（占股10%），杨赞出资105,000元（占股7%）。2019年9月23日，云南跳德高餐饮管理有限公司登记取得营业执照，载明：“法定代表人：商希。注册资本：100万元。成立日期：2018年6月7日。住所：云南省昆明市官渡区关上街道民航路（昆交会场老馆）老馆B01-B04房餐饮区域。”一审法院认为，本案争议焦点是施艾宏是否基于合伙出资目的给付商希款项后存在给付依据丧失构成不当得利的情形。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有合法依据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据上述规定，构成不当得利，应符合以下要件：一、民事主体一方取得利益；二、取得利益没有法律根据；三、取得利益致使民事主体他方受到损失。另外，给付不当得利的法律根据欠缺包括自始目的欠缺、目的不达和目的消灭。本案中，施艾宏主张依合伙经营“跳得高滇西彝家菜”的约定于2018年3月27日向商希打款680,000元作为出资，虽然商希对施艾宏主张的该事实不予认可，但依施艾宏的陈述，商希取得该款具有合法根据。2018年11月5日，施艾宏与商希及案外人签订合伙经营协议书。施艾宏认为依照该协议，施艾宏的出资为500,000元，商希丧失了取得180,000元的合法根据，属于不当得利。但从转款至签订该协议，中间间隔近8个月，双方合伙经营“跳得高滇西彝家菜”的合伙事务已实际开始运营，从该协议的内容来看，已经改变了原来双方的合伙约定，在性质上属于新的合伙协议，况且双方对原合伙未进行清算。加之，2018年11月5日签订的合伙经营协议也欠缺全体合伙人的签字，合伙出资和合伙事务是否实际履行，施艾宏也未提供证据证明并作合理说明。故2018年11月5日签订的合伙经营协议并不能当然的否定双方原有的合伙，商希取得180,000元并不存在丧失合法根据的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，施艾宏与商希从2016年1月21日开始至本案诉争款项转账之前存在多笔款项往来，其间双方曾共同到瑞丽购买过翡翠，施艾宏也为商希垫付过房款。施艾宏主张其中一笔往来款为不当得利，就应承担对争议往来款项的性质、往来款项的原由及对方取得该款项缺乏合法根据承担举证责任。施艾宏所举证据，仅能证明打过款给商希，并不能证明商希取得款项后丧失合法根据。故施艾宏主张不当得利的法律关系不成立，其诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回施艾宏的诉讼请求。案件受理费2077元（已预交），由施艾宏承担。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，双方当事人均对一审认定的事实无异议，故对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：施艾宏转账给商希的款项18万元是否构成不当得利。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”根据上述规定，不当得利的成立应当具备以下条件：第一，一方取得利益，即其财产增多。这里的取得利益是指不应取得财产而取得财产和应减少财产而没有减少财产两种情况。若一方并未实际取得利益，则不构成不当得利。第二，造成他人损失，即造成他人财产减少。这里造成他人损失是指不应支出而支出财产和应增加财产而未增加。如一方获得利益而未造成他人损失，不构成不当得利。第三，一方取得利益和造成他人损失之间有因果关系，即一方受益和他人损失同出于一个原因事实。第四，一方取得利益没有合法根据，不当得利，是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人受损失的行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，施艾宏主张依合伙经营“跳得高滇西彝家菜”的约定于2018年3月27日向商希转款680,000元作为出资款，后出资款项实际为50万元，商希占有了18万元,占有该款项属于不当得利，商希对施艾宏主张的该事实不予认可，按照“谁主张，谁举证”的原则，上诉人施艾宏与被上诉人商希之间曾存在多种法律关系，当事人之间存在多次转款划账的行为，上诉人施艾宏应就给付的错误及其损失和损失与受益之间存在因果关系提交证据证明，但在诉讼中，其未能提交证据证明上述事实，其应承担举证不能的不利后果，故施艾宏主张不当得利的法律关系不成立。综上所述，上诉人施艾宏的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4154元，由施艾宏负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈翠连审判员  李发连审判员  龚艳波二〇二〇年十月二十日书记员  潘丽萍