山西省高级人民法院   行政裁定书   （2020）晋行终651号   上诉人（原审原告）马建红，女，汉族，1970年3月15日出生，现住山西省垣曲县。   委托代理人张建山，男，汉族，1970年12月10日出生，住址同上，系马建红丈夫。   被上诉人（原审被告）垣曲县人民政府。   法定代表人麻军泽，县长。   委托代理人张三虎，山西中条律师事务所律师。   上诉人马建红因诉被上诉人垣曲县人民政府（以下简称垣曲县政府）一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审查明，马建红系山西省中条山有色公司家属区居民。2016年6月11日，国务院办公厅作出国办发[2016]45号《转发国务院国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离工作指导意见的通知》。2017年9月23日，山西省人民政府办公厅作出晋政办发[2017]118号《转发省国资委、省财政厅关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作实施意见的通知》。当日，山西省财政厅、山西省人民政府国有资产监督管理委员会作出关于印发《省属国有企业职工家属区“三供一业”分离移交财政补助资金管理办法》的通知。2017年运城市“三供一业”分离办公室作出关于印发运分离办[2017]3号《运城市国有企业家属区“三供一业”移交和预算标准》的通知。2019年3月28日，垣曲县政府办公室作出《关于成立垣曲县“三供一业”改造项目领导组的通知》。2019年9月3日，垣曲县国有企业“三供一业”维修改造项目领导小组[2019]第2次会议纪要载明：“三、供热维修改造方面，涉及的30万平方米户内改造任务，由中条山集团负责组织实施，寰慧公司提供技术指导，政府每户补贴700元…”。2019年9月9日，垣曲县国有企业“三供一业”维修改造项目领导小组作出《关于对室内暖气管网进行改造的通知》。2019年9月周艳萍、伍小明等人出具《户内暖气系统改造承诺书》，并领取改造补贴700元。2019年10月22日，垣曲县“三供一业”改造项目领导组办公室作出《通知》，该通知载明：“大楼区24栋楼采暖户：……为能保障11月15日如期供暖，尚未进行户内改造的采暖户，请务必于11月10日前，自行联系施工队伍将户内供暖立管改至户外楼宇立管阀门附近，否则将不能连通户内采暖设施，无法采暖”。   原审认为，本案争议焦点为被告垣曲县政府作出的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》是否为行政指导行为，是否具有可诉性，该通知应否被确认为违法。行政指导行为是指行政机关在其所管辖事务的范围内，对特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、政策、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡、限制等非强制性方式并付之以利益诱导促使相对人自愿作出或不作出某种行为，以实现一定行政目的的行为。行政指导行为的显著特征是非强制性，公民、法人和其他组织没有服从的义务，行政主体与相对人之间不产生法定的权利义务关系。一般情况下，行政指导行为是一种柔性的行政活动，行政机关并无形成行政法律关系之意愿。如果行政机关以行政指导的形式，作出了发生行政法律关系的意思表示或者在实施了事实上影响行政相对人的合法权益的行为，那么这种行为就不再是行政指导行为，当事人对此种行为不服，可以向人民法院提起行政诉讼。本案被告垣曲县政府作出的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》，对原告马建红的合法权益产生了实际影响，并非是一种建议、提倡等行政指导行为，该通知具有合诉性。原告马建红诉称，被告垣曲县政府在承担中条山有色金属公司供暖管网改造时，拒绝按照国办发（2016）45号文件即国务院办公厅转发国资委、财政部关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交工作指导意见的通知要求，不肯承担对包括原告在内的职工家属的室内供暖管道的改造责任。被告垣曲县政府2019年9月9日作出的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》中载明：为贯彻国办发（2016）45号文件和晋政办发（2017）118号文件精神，按照“维修改造后，应当实现分户设表、按户收费”的改造标准……为确保各用户室内改造的方便、安全和质量，室内管网由住户自行改造，自行采购材料，自行选择施工队伍，中环寰慧（垣曲）节能热力有限公司提供技术指导及咨询，改造费用每户补助700元，剩余费用由用户自行承担。由此可知，原告要求确认违法的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》，亦是被告按照国办发（2016）45号文件精神，通过开会研究后作出的，而非原告诉称的“被告拒绝按照国办发（2016）45号文件的要求，不肯承担原告的室内供暖管道的改造责任”事实，且原告亦未能提供相关证据证明被诉行政行为，存在违法以及违反国家政策之处，故原告“要求确认被告垣曲县人民政府作出的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》违法”的诉讼请求，缺乏事实及法律、政策依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告马建红的诉讼请求。   马建红上诉称，上诉人在起诉状及一审庭审中均明确指出，国发办（2016）45号文件，晋政办（2017）118号文件中明确“三供一业供暖改造费用由企业和国家承担”，同时在山西省太原市的此项目中，室内管网改造由政府和企业负责。垣曲县政府将此摊派到业主身上，违反了国家的政策。依据行政诉讼法第三十四条、第三十七条的规定，原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。原审判决在原告提供充分证据，而对方提出的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》及《业主自行改造供暖的通知》不具有可诉性已被否定，同时未提出任何支持其行政行为合法的证据的前提下，原审判决以原告亦未能提供相关证据证明被诉行政行为存在违法，以及违反国家政策之处为由，驳回原告的诉讼，明显存在对事实认定错误，适用法律不当。故请求1、撤销山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10行初13号判决；2、确认垣曲县人民政府作出的《关于室内暖气管网进行改造的通知》及《关于业主自行改造供暖的通知》违法。   垣曲县政府辩称，一、在国发办【2016】45号文件，保障措施中明确规定，地方国有企业分离移交费用由地方人民政府明确解决办法。其中1998年1月1日移交之后中央下放地方的煤炭、有色金属、军工等企业（含政策性破产企业）分离费用由中央财政给予适当补助，具体办法由财政部另行规定。该文件可证实对管网改造的属于公共部分，属于国有企业共有的集体财产的给予补助是没有问题的，但上诉人在内的住户内的管道，文件并没有规定进行免费改造，仅规定中央财政予以适当补助。二、垣曲县政府办公室在2019年3月28日，所作的《关于成立垣曲县“三供一业”改造项目领导组的通知》、2019年9月3日，垣曲县国有企业“三供一业”维修改造项目领导小组[2019]第2次会议纪要的相关内容以及2019年9月9日所作的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》等证据也都足以证明一审认定的被上诉人所作的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》及关于《业主自行改造供暖的通知》均是在开会研究之后，并切实实地调研之后的解决方案，一审认定事实并无错误。三、关于上诉人所提的太原市“三供一业”改造内容以及同城山西铝厂的三供一业的改造项目费用承担问题，均与本案无关。本案中，作为政府，为人民服务是政府的宗旨。上诉人所诉的两份文件均是经过政府部门多次调研、开会研究，制作的指导性文件，均不具有强制执行力，旨在顺利完成“三供一业”的改造，切实为人民更好的服务。四、被上诉人一审中所提交的各项证据均足以证明该诉争两份文件的合法性，认定事实的准确性。原审判决认定事实客观真实、适用法律准确、程序正当。请求依法驳回上诉。   本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项规定，提起诉讼应当属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案中，上诉人马建红提起本案诉讼，系对垣曲县政府下设机构垣曲县国有企业“三供一业”维修改造项目领导小组作出的《关于对室内暖气管网进行改造的通知》不服。该《通知》系垣曲县政府为落实国务院、省、市人民政府关于国有企业职工家属区“三供一业”分离移交，加快剥离国有企业办社会职能，全面深化国企改革而实施的一项具体举措，属于国有企业改革的重要内容，涉及国有企业重大体制改革。分离移交改革的方式和改革的具体办法，包括由此带来的费用承担问题，具有较强的政策性和专业性，存在较大的权衡空间，人民法院对此进行司法审查，缺乏相应的合法性标准。因此，上诉人所诉事项不属于人民法院行政诉讼受案范围，原审法院进入实体审查并作出判决不当，应当予以纠正。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十三条第（一）项的规定，裁定如下：   一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2020）晋10行初13号行政判决；   二、驳回上诉人马建红的起诉。   本裁定为终审裁定。   审判长 魏晓俊   审判员 石春英   审判员 闫成先     二○二○年十月二十二日   法官助理 闫玥玥   书记员 谢 茹