江西省武宁县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0423民初2003号原告：武宁县磊辉石材有限公司，统一社会信用代码：91360423MA35F1MH06，住所地：武宁县船滩镇东岸村**。法定代表人：龚武大，该公司总经理。委托代理人：刘明，江西修江律师事务所律师。被告：余功求，男，1975年9月10日出生，汉族，江西省武宁县人，住武宁县。委托代理人：徐黎明，江西惟微律师事务所律师。原告武宁县磊辉石材有限公司（以下简称武宁磊辉公司）与被告余功求工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月12日公开开庭进行了审理。原告武宁磊辉公司法定代表人龚武大及委托代理人刘明、被告余功求委托代理人徐黎明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：1、请求撤销武劳人仲案裁字（2020）第78号仲裁裁决书；2、判决原告按照4189元/月的标准支付被告停工留薪期工资16058元、一次性伤残补助金37701元、一次性工伤医疗补助金29323元、一次性伤残就业补助金71213元，合计154295元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告于2018年6月26日在原告处工作时不慎受伤，被告受伤后住院治疗的所有医疗费全部是原告支付。2019年12月23日，被告向武宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，武宁县劳动争议仲裁委员会于2020年1月14日开庭，庭审期间，原告提出未收到过九江市劳动能力鉴定委员会对被告作出的初次鉴定结论书，并根据庭审时当庭转交的初次鉴定结论书于2020年1月20日向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。2020年8月7日，江西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论通知书，鉴定结论为九级伤残，但武宁县劳动争议仲裁委员会收到再次鉴定结论后，未通知再次开庭，直接于2020年8月17日作出仲裁裁决书，剥夺了原告对再次鉴定结论进行质证、对本案事实进行举证证明的权利。另外，武宁县劳动争议仲裁委员会认定被告受伤前12个月平均工资为7607.6元明显错误，事实上，被告2017年全年工资为50268元，月平均工资为4189元，故应按照4189元每月计算被告的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。另外，被告住院治疗期间及出院后，除开医疗费外，原告先后支付了21000元给被告，该款应当从应赔付的工伤待遇中扣减。综上，请法院支持原告的诉讼请求。被告辩称：1、原告主张的按每月4189元支付相关赔偿项目没有法律依据，而是应当按照每月8377.8元的标准计算，即一次性伤残补助金75400.2元、一次性工伤医疗补助金58644.6元、一次性伤残就业补助金142422.6元、停工留薪期工资33510.4元、护理费16630元、住院伙食补助费4600元；2、被告要求解除与原告的劳动关系，但因原告一直没有与被告签订劳动合同，原告应当支付双倍工资，按每月8377.8元工资标准计算，即12个月的双倍工资为100533.6元。本案审理过程中，为证明自己的诉讼主张，原告向本院提交了如下证据：第一组证据：再次鉴定结论通知书、武劳人仲案裁字（2020）第78号仲裁裁决书原件各1份。证明：1、再次鉴定结论作出后，武宁县劳动争议仲裁委员会未通知开庭就进行裁决，程序明显错误；2、武宁县劳动争议仲裁委员会认定被告余功求2017年9月至2017年11月的工资分别为6083元、7944元、8796元，月平均工资为7607.6元，明显错误，武宁县劳动争议仲裁委员会以错误认定的月平均工资7607.6元为标准裁决原告支付被告工伤待遇，明显错误，原告不服该仲裁裁决，因此提起本案诉讼。第二组证据：1、2017年2月12日-2018年6月份的《做大板工资结算单》15份及余功求工资情况统计表1份；2、律师调查笔录1份；3、被告余功求妻子的银行流水复印件1份。证明：1、2017年度（2017年2月12日-2018年2月12日）余功求的工资为50267元（6083元＋3600元＋4344元＋3253元＋5543元＋4381元＋5104元＋4282元＋3671元＋4349元＋5657元），月平均工资为4188.9元。2、2018年2月22日至2018年6月26日余功求受伤，这期间是余功求夫妇两人做事，工资11987元、11657元、10304元、6733元系余功求夫妇两人的工资。被告质证称：对第一组证据无异议，但对原告证明目的有异议，仲裁裁决书对被告的护理费没有支持是明显错误的，被告住院是事实。对第二组证据的工资结算单真实性、合法性、关联性均有异议，原告应当提供被告签字的工资表或工资流水进行证实；对调查笔录真实性、合法性、关联性均有异议，证人应出庭作证，不予认可；对银行流水真实性、合法性、关联性无异议，根据流水可以证实，之前发工资都是现金，2017年9月之后工资才由银行转账，6个月工资50000多元。经审查，本院认为：第一组证据来源与形式合法，与本案相关联，且被告对其亦无异议，本院予以采信。第二组证据的工资结算单中仅有曾还贵的签字，并无被告签字，且曾还贵现仍在原告处上班，被告对其亦有异议，其真实性无法确认，故对该份证据，本院不予采信；原告代理人对曾还贵所作的调查笔录，属证人证言，曾还贵应当出庭接受质询，其未出庭不符合证据的有效形式，本院不予采信；余功求工资情况统计表系原告自己制作，被告对其亦有异议，本院不予采信；被告余功求妻子的银行流水来源合法，内容清楚明确，本院予以采信，但根据该流水并不能证明被告月平均工资为4188.9元的证明目的。本案审理过程中，被告为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：第一组证据：余光进银行卡流水1份、余光进出庭作证的证言“我与被告是亲兄弟，2017年过完年我在原告处做了一年事，我刚进公司就与被告一起做事，共用一台锯；我提供的银行流水的4笔钱是4个月的工资，每个月有8000-9000元，开始每个月发现金，由公司老板直接交给被告，被告再交给我，我们都在场的，当时我没有签字，2017年10月份开始发到银行卡，每个月工资大约7000~9000元，没有出现过拖欠7、8个月工资的情况，我一年工资约90000多元；原告提供的结算单与我当时工资不符，结算单上有3000多元的，实际工资不止这么少，工资是公司老板与被告、曾还贵、我一起算的，基本是每个月算一次，算好了认可了就发多少钱，每个月怎么确定工资记不清了；被告妻子没有帮被告做事。”。证明：1、2017年9月-2018年2月工资分别为6067、7944、8646、27346元；2、原告提供的工资结算单虚假，被告工资标准与证人工资标准基本相符。第二组证据：出院记录3份。证明：被告住院115天，原告应当支付护理费16630元，被告做手术，必然需要人护理。第三组证据：被告妻子残疾证复印件（与原件核对无异）。证明：被告妻子无劳动能力，不具有帮被告做事的能力。原告质证称：对第一组证据余光进银行流水真实性无异议，该银行流水与原告提供的结算单完全吻合；因证人与被告系亲兄弟，且作证过程中，含糊不清的表述，其证言真实性不予认可，证人的证言不应当采信。对第二组证据真实性无异议，但被告该要求不属于本案审理范围，因被告未就劳动裁决提起诉讼。对第三组证据真实性无异议，但被告妻子在公司与被告一起做事是客观事实：1、被告在仲裁期间已经陈述该事实；2、公司为被告妻子购买了工伤保险，被告妻子为被告从事辅助性事务，之前是被告、余光进、曾还贵三个人做事，后来余光进不做了，就是被告与被告妻子、曾还贵与其妻子，两对夫妻一起做事，从事刷树脂胶，工资按计件算，没有把夫妻两人的工资区分开，只是把两对夫妻的工资分开。经审查，本院认为：第一组证据的余光进银行卡流水来源合法，内容明确，但与本案无关，本院对其真实性、合法性予以采信，对其关联性不予采信；余光进与被告系亲兄弟，存在法律上的利害关系，且原告对其证言亦有异议，故本院对余光进的证人证言不予采信。第二组证据来源与形式合法，本院对其真实性予以采信。第三组证据来源合法，内容明确，本院对其真实性予以采信，但不能证明被告证明目的，根据仲裁裁决书可知，被告在劳动仲裁庭审时已认可其妻子自2018年开始带孩子之余会帮助其做事。根据当事人举证、质证、庭审陈述和本院认证情况，本院确认以下案件事实：被告余功求于2015年左右开始在原告武宁磊辉公司工作，2018年6月26日，被告在工作过程中不慎受伤。被告受伤后先后在武宁县中医院、江西中医药大学附属医院共计住院115天（住院费用由原告支付），其中在武宁县中医院住院77天，在江西中医药大学住院38天，经诊断：被告右胫腓骨下段粉碎性骨折，左足第1、2趾骨骨折，右小腿皮肤挫裂伤。2018年8月23日，武宁县人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定被告受伤属工伤。2019年12月12日，九江市劳动能力鉴定委员会鉴定被告为九级伤残，后被告向武宁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，期间，原告对被告伤残申请再次鉴定，江西省劳动能力鉴定委员会于2020年8月7日作出赣劳鉴再【2020】181号再次鉴定结论通知书，鉴定结论为被告构成九级伤残。2020年8月17日，武宁县劳动争议仲裁委员会作出武劳人仲案裁字(2020)第78号仲裁裁决书，裁决：一、由原告向被告支付住院伙食补助3600元、停工留薪期工资29152.5元、一次性伤残补助金68468.4元、一次性工伤医疗补助金53253.2元、一次性伤残就业补助金129329.2元；二、驳回被告其他仲裁请求。原告收到裁决书后不服该裁决，遂向本院提起诉讼。另查明，2017年九江市在岗职工年平均工资为61938元，即月平均工资为5161.5元，日平均工资为172元。本院认为：被告余功求在原告武宁磊辉公司务工，自用工之日起双方即建立了劳动关系，被告因工受伤经九江市劳动能力鉴定委员会和江西省劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，庭审中，双方均认可劳动关系现已解除，故被告按伤残等级依法享有应有的工伤保险待遇。根据原、被告双方庭审中提供的证据，均不足以认定被告受伤前12个月的本人平均工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十一条规定：“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”，第十八条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。”，从上述规定可以看出，对于工资不明的，在双方无法协商和没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬。因此，此种情况下，劳动者本人工资应以其同岗位同工种同事的前十二个月平均工资为准。但本案中，双方亦未能提供同岗位同工种劳动者的工资标准，本院认为，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资计算被告工资更为适宜。综上，关于被告余功求工伤保险待遇赔偿金额问题，本院逐项认定如下：1、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因双方均未向本院提供有效的工资证明，故被告工伤保险的本人工资标准应参照其受伤时统筹地区上年度在岗职工月平均工资标准计算，即按2017年九江市在岗职工平均工资标准计算。根据《工伤保险条例》第三十七条及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，结合2017年九江市在岗职工月平均工资标准5161.5元，本院确认被告余功求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别为2017年九江市在岗职工月平均工资的9个月、7个月、17个月，合计170329.5元（5161.5元/月×33月）。2、关于停工留薪期工资。双方均认可停工留薪期按115天计算，结合2017年九江市在岗职工月平均工资5161.5元的标准，本院确定被告停工留薪期工资为19786元（5161.5元/月÷30×115天）。3、关于护理费，武宁县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决并未支持被告该项仲裁请求，被告若认为原告应当赔偿该项目，其应当在法律规定的时间内向本院起诉，但其并未向本院提起诉讼，应视为其认可了仲裁裁决结果，从程序上放弃了提起诉讼的权利，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。4、关于住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款及《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条第一款第（二）项的规定，并结合本地实际生活水平，本院认定被告住院伙食补助费为3060元（20元/天×77天+40/天×38天）。5、关于被告提出的要求原告支付双倍工资的抗辩意见，因其在劳动仲裁时并未提出，在本案中提出属于新增加的请求事项，应当依法先经过仲裁的前置程序，故对被告的该项抗辩意见，本院不予采纳。关于原告诉状中提出的除医疗费外另付给被告21000元的意见，因其未提供证据，且被告不予认可，故对原告的该项意见，本院不予支持。综上，原告武宁磊辉公司应赔偿被告余功求工伤保险待遇赔偿金共计193175.5元（170329.5元+19786元+3060元）。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十一条、第十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第七条、第八条、第二十二条之规定，判决如下：一、撤销武宁县劳动争议仲裁委员会武劳人仲案裁字(2020)第78号仲裁裁决书。二、原告武宁县磊辉石材有限公司于本判决生效后五日内支付被告余功求一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费合计193175.5元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3386元，由原告武宁县磊辉石材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审判长  盛奎伟审判员  汪先进审判员  周 剑二〇二〇年十月二十九日书记员  吴道子