贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2131号 上诉人（原审被告）：贵州景秀城市环保科技有限公司，登记注册地贵州省兴义市马岭镇龙井村九组，现住所地贵州省兴义市桔山街道办马岭河峡谷民族风情街****。 法定代表人：罗懿罡，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑维维，贵州同根律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程正华，男，1953年11月6日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：程文波，男，1974年10月13日出生，汉族，系程正华之子，住贵州省兴义市。 原审被告：毕友勇，男，1989年2月11日出生，汉族，住贵州省兴义市。 原审被告：张建云，男，1997年7月20日出生，汉族，户籍地贵州省纳雍县，现住贵州省兴义市（租房住）。 原审被告：陈启贵，男，1994年9月1日出生，汉族，住贵州省兴义市。 原审第三人：张益，男，1970年2月9日出生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人贵州景秀城市环保科技有限公司（以下简称“景秀公司”）因与被上诉人程正华及原审被告毕友勇、张建云、陈启贵、张益合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 景秀公司上诉请求：一、请求判决撤销贵州省兴义市人民法（2020）黔2301民初3324号民事判决，依法改判或者发回重审，改判驳回程正华一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由程正华承担。 事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误。1、景秀公司与程正华之间无法律关系。景秀公司并不是本案适格的被告，双方之间未签订书面合同，且景秀公司不知涉案工程的施工人员系程正华，因程正华与景秀公司没有签订书面的劳务合同或者承包合同，同时收方单据也没有加盖景秀公司公章进行结算确认。2、程正华提交的收方单据有损害景秀公司合法权益的嫌疑，收方单据上没有景秀公司公章确认，同时也没有合同单价。一审法院认定双方口头约定单价为每立方米75元，没有事实和法律依据，同时也没有证据支撑，且收方单据签收的人员不是景秀公司内部管理工作人员履行职责，表面系公司工作所为，但存在恶意串通损害景秀公司合法权益的可能性极大。3、收方单据无法证实景秀公司尚欠程正华劳务费55747.5元，因收方单据不是结算单据，没有合同施工的单价和总量，故以此判决有损景秀公司的合法权益。 二、根据庭外核实，程正华所主张的工程施工不合格，不符合景秀公司施工规范要求，程正华未按照景秀公司要求整改，现虽交付使用，原因在于兴义市综合执法局的要求，不能延期使用。即使使用也不能改变程正华施工不合格不合规的事实。景秀公司将案涉工程发包给他人施工，但并不是发包给程正华，故程正华应当要求与其签订合同的人员结算，并主张劳务费。综上所述，为维护景秀公司的合法权益，请求贵院依法裁判。 程正华二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。本案一、二审诉讼费均由景秀公司承担。一、根据我国法律规定，民事行为可采用书面形式，口头形式或其他形式，无需一定采取书面形式。按照通常规律，毕友勇代表景秀公司与张益商谈，由张益为景秀公司联系施工队伍，工程单价为每立方米78元，其中含张益辛苦费3元由景秀公司直接支付给张益。张益联系程正华为景秀公司的兴义市南盘江垃圾压缩站做挡墙，每立方米单价为75元，工程结束后全部付清劳务费。程正华组织民工将该工程的挡墙全部做结束后，景秀公司的技术员张建云与现场管理员陈启贵进行验收签字之后，景秀公司就组织另一施工队在答辩人所砌的挡墙上周围修建围墙，如今早已投入生产使用，程正华为景秀公司所建的挡墙不存在质量问题。二、程正华为景秀公司承建挡墙的时间是2018年11月18日，景秀公司的注册时间为2019年1月，是毕友勇作为该工程的责任人进行发包，毕有勇在一审法院的询问笔录上均以认可。该挡墙是以78元每立方米的单价发包，这一事实与一审判决认定的事实并无矛盾。 程正华向一审法院提出诉讼请求：1、判令景秀公司、毕友勇、张建云、陈启贵连带支付程正华劳务费人民币55747.5元；2、本案诉讼费由景秀公司、毕友勇、张建云、陈启贵共同承担。 一审法院查明，景秀公司承建兴义市南盘江镇垃圾压缩站项目工程，毕友勇是景秀公司在该项目的负责人，陈启贵为现场管理员，张建云为现场技术人员。通过张益介绍，程正华承包景秀公司兴义市南盘江镇垃圾压缩站项目砌挡墙部分工程，口头约定：由景秀公司提供材料，承包劳务（只做工，不负责材料），单价为75元／ｍ3，由程正华负责请施工人员。口头协议达成后，程正华自己参与施工，并请代某、周顺昌、周兴刚等人一起砌墙，其间又将一部分承包给朱某。施工结束后，于2019年1月25日毕友勇安排现场管理人员张建云、陈启贵与程正华进行收方，签署了《南盘江挡墙收方》，南盘江挡墙收方单载明：总计：743.3方，施工员：张建云（签名），管理员：陈启贵（签名），班组：程正华（签名）。事后，经程正华多次向景秀公司催要工程款未果，程正华于2019年8月28日以景秀公司作为被告向一审法院起诉，于2020年3月19日申请撤诉，2020年4月15日再次向一审法院起诉要求依法处理。 另查明，在程正华施工结束的挡墙上，已加建了围墙。通过企业信息查询到景秀公司成立于2019年1月18日，工商登记信息：2019年11月11日，高级管理人员备案（董事、监事、经理等），变更前为朱铧亮、罗懿罡、尤炳兴、李国昌、尤莉、李律、夏彪（退出）、毕友勇（退出），变更后为朱铧亮、罗懿罡、尤炳兴、李国昌、尤莉、李律、杨乐耀、杨江勇。股东持股比例为：杭州锦江集团生态科技有限公司，持股比例49.4326%，兴义市美洁城市垃圾再生有限公司，持股比例29.5673%，玉林市建筑安装工程公司，持股比例21%。 一审法院认为，关于程正华与景秀公司是否存在砌挡墙的劳务合同关系、及合同的效力问题。根据景秀公司、毕友勇、张建云、陈启贵、张益的陈述的事实、张建云、陈启贵与程正华签署的《南盘江挡墙收方》、代某等人证人证言等综合分析，上述证据能够形成完整的证据锁链，证明程正华在案涉工程砌挡墙完成劳务行为，与贵州景秀公司存在提供劳务的事实。本案涉及的是未取得劳务资质的承包人所签订的劳务合同，清包工即包工不包料的劳务分包。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”，可见，我国法律法规明确劳务分包必须具备相应资质。程正华作为公民个人，不是劳务企业，个人分包工程的主体，不具有相应资质，违反法律法规规定，其与景秀公司达成的砌挡墙劳务合同无效。 关于案涉工程是否合格、应否支付劳务费的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”，对于案涉工程要达到的施工标准，景秀公司在现场派驻了技术人员，即使程正华在施工过程中存在不符合工程质量要求，是能够及时发现，可以随时要求程正华进行整改。景秀公司未举证证明其敦促程正华整改证据。鉴于景秀公司的现场管理人员（技术人同）已经与程正华进行收方，签署了《南盘江挡墙收方》，且砌挡墙工程结束后，景秀公司又在其挡墙上加建了围墙，应视为交付使用，案涉工程达到合格标准，加之双方对工程进行了确认，具备结算并支付工程款的条件，程正华要求支付劳务费55747.5元诉请依法予以支持。 关于毕友勇、张建云、陈启贵的民事责任问题，毕友勇在变更登记前系该公司高级管理人员，是案涉项目工程上的负责人，安排、调度、具体管理案涉工程的相关事宜，代表景秀公司履行职务，不是个人行为，其产生的民事责任归责于公司，与个人无关。张建云、陈启贵是案涉项目工程景秀公司请的管理人员，接受并完成景秀公司安排的工作，由毕友勇对具体工作下达指令，也是代表景秀公司的职务行为，不是个人行为，与个人无关，其产生民事责任也应由景秀公司承担，故对程正华要求毕友勇、张建云、陈启贵承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 毕友勇经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法可以缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由贵州景秀城市环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付程正华劳务费55747.5元；二、驳回程正华的其他诉讼请求。案件受理费1194元，减半收取597元，由贵州景秀城市环保科技有限公司承担（贵州景秀城市环保科技有限公司直接给付程正华）。 二审中，双方均无新证据提交。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、上诉人与被上诉人之间是否存在合同关系？2、2019年1月25日，张建云、陈启贵与程正华签订的南盘江挡墙收方单据能否作为结算依据？3、一审认定该工程以75元每立方米价格计算挡墙单价是否正确？4、案涉工程是否存在质量问题？ 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕景秀公司的上诉请求进行审理。 关于本案争议焦点一，景秀公司上诉主张其与程正华之间并未签订书面合同，在本案中不应承担给付劳务费的责任。本院经审查认为，二审审理过程中，景秀公司陈述公司在黔西南州片区的工程由其公司股东毕友勇负责。毕友勇与程正华就案涉砌挡墙工程达成口头协议，由程正华负责兴义市南盘江镇垃圾压缩站项目砌挡墙部分工程，虽然程正华作为个人，不具有分包资质，但是根据一审中景秀公司、毕友勇、张建云、陈启贵、张益的陈述以及张建云、毕友勇与程正华签署的《南盘江挡墙收方》以及代某等人的证人证言，结合二审中景秀公司以及程正华的陈述可知，本案案涉砌挡墙工程已经完成并投入使用，应视为程正华已经完成了该挡墙工程。毕友勇与程正华对案涉工程达成的口头协议，属于其作为景秀公司在黔西南片区负责人的职务行为。因此，该劳务关系实际发生主体为景秀公司与程正华，一审据此认定景秀公司作为口头合同主体，判决其支付程正华劳务费并无不当。 关于本案争议焦点二，根据审理查明的事实，2019年1月25日张建云、陈启贵与程正华签订《南盘江挡墙收方单》，记载南盘江挡墙收方：743.3方，并由现场施工员张建云、管理员陈启贵、施工方程正华前签名确认。张建云作为案涉工程现场测量人员，庭审中陈述该收方数据是通过现场测量后得出，确认现场测量方量准确无误。因张建云、陈启贵均系受毕友勇指派参与收方，且该工程已经实际投入使用，该《收方单据》可视为结算依据。 关于本案争议焦点三，案涉工程的单价计算，在一审庭审以及询问中，程正华、承包班组人员张建、现场管理人员陈启贵的陈述以及一审庭审出庭作证的证人代某、朱某提供的证言均对案涉工程的单价达成一致为每方75元，景秀公司虽然对此不予认可，但并未提交相应证据证明工程单价每方75元错误，一审认定施工单价为每方75元正确，本院对此上诉理由不予支持。 关于本案争议焦点四，案涉工程经张建云、陈启贵、程正华共同收方，已经核实工程方量，现已经实际使用。景秀公司主张工程存在质量问题，但未提交证据证明。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，一审法院据此认定该工程已经交付使用且达到合格标准正确。 综上所述，景秀公司的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1194元，由上诉人贵州景秀城市环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年十月三十日 书记员 刘蓉唯