广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2664号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李杏林，男，汉族，1973年12月11日出生，住桂林市七星区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张剑峰，男，汉族，1990年5月7日出生，住桂林市七星区。 上诉人李杏林因与被上诉人张剑峰健康权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初140号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 李杏林上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决第一项，改判被上诉人赔偿上诉人损失26813元［误工费30816元＋护理费1950元＋伙食补助费1300元＋鉴定费700元＋交通费500元）×70%］；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定被上诉人与案外人签订了一份《宠物买卖合同》，约定马犬价格为60000元，而且冯某已经向被上诉人支付了定金30000元，该事实认定是错误的。根据生活常识，现在的马犬幼犬市场价约为700元每只，成年犬价格约3000元左右。被上诉人称其马犬售价60000元，与事实不符。生活中买狗的惯例是一手交钱一手交货，本案被上诉人竟然约定先交30000元定金，一个月后交狗时再付30000元，这与桂林民间买一只狗的惯例完全不同。证人冯某在庭审中称其向被上诉人支付的30000元定金是用支付宝支付的，证人却无法提交支付宝书面转账记录，仅凭证人证言证明大笔资金的往来是欠妥的。2.36000元是一笔较大金额的钱，被上诉人主张其向案外人冯某支付了36000元，应当提供转账记录或者取现记录证实，但被上诉人没有提供，一审法院仅凭证人证言，就认定被上诉人向案外人冯某支付了36000元，难以令人信服。3.马犬在事故中是否受伤，被上诉人应当提供医院的诊断证明、治疗发票。但是被上诉人没有提供这些证据，仅提供了几年后的一张治疗费发票，也未注明是治疗什么病，未注明睾丸破裂，而且发票开具时间与事故发生时间相差甚远。一审法院仅凭一张数年后开具的病情内容不详的发票，就认定被上诉人的马犬在事故中睾丸受伤并花费治疗费6150元欠妥。4.庭审中，被上诉人认可上诉人与其是邻居，互相认识，在桂林打工，上诉人从事建筑装修行业，应当以建筑行业职工平均工资计赔误工费30816元。即便上诉人不能证明其是建筑行业从业人员，根据其身份证也能证明自己是个农民，可以按农林牧副渔行业职工平均工资计算误工费，但是一审法院却以最低工资标准计算上诉人的误工费，缺乏法律依据。5.一审法院不支持上诉人护理费1950元的请求是错误的。医院病历上已经注明上诉人住院期间有陪护一名，所以就没有另外开具陪护证，病历能够证实上诉人的护理损失。6.鉴定费是由侵权人的侵权行为导致的，上诉人申请鉴定并不是扩大损失，被上诉人目前没有任何证据和理由推翻该鉴定结论，因此鉴定费应当由被上诉人承担。7.上诉人住院治疗13天，辗转两个医院，一个在城南的一八一医院，一个在城北灵川医院，其后又多次门诊检查，鉴定检查，内固定拍片检查，反复多次往来医院，上诉人虽未提供交通费发票，但是一审法院酌情认定交通费100元还是过低，应以500元为妥。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 张剑峰辩称，马犬在2018年的时候跟现在的价格不一样，不能保证3年前用的支付宝记录还存在，双方都是受害者，请求二审法院维持原判。 李杏林向一审法院起诉请求：请求法院判令被告赔偿原告损失104156.9元，其中残疾赔偿金61002元，医疗费7788.9元，误工费30816元，护理费1950元，住院伙食补助费1300元，鉴定费800元，交通费500元。 张剑峰向一审法院反诉请求：1.请求法院依法判令反诉被告赔偿反诉原告因无法出售马里努阿犬所赔偿的违约金2400元（反诉原告支付给案外人冯某违约金6000元，按照本次交通事故中反诉被告的过错占40%计算，即2400元）；2.请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告因治疗马里努阿犬所支付的医疗费2460元（反诉原告支付马里努阿犬治疗费共6150元，按照本次交通事故中反诉被告的过错占40%计算，即2460元）；3.请求依法判令反诉被告赔偿反诉原告马里努阿犬无法继续配种的经济损失20000元；4.判令鉴定费、反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月27日22时35分许，原告驾驶桂Ｃ×××××号两轮电动车沿桂林市七星区环城北二路彭家岭村355号前村道由西往东行驶时，遇被告携其饲养的马里努阿犬由南往北到路对面排泄，被告走在前，其饲养的马里努阿犬在门口铁树下撒完尿后窜出，桂Ｃ×××××号两轮电动车车头与马里努阿犬相碰撞，电动车倒地，造成李杏林及马里努阿犬不同程度受伤的交通事故。2018年7月26日，桂林市公安局交通警察支队七星区交通警察大队出具《桂林市公安局交通警察支队七星大队道路交通事故认定书》（第450305120180000075号），认定被告张剑峰携其饲养的马里努阿犬出户时未用束犬链牵领是造成此事故的主要原因，原告李杏林驾驶电动车夜间行驶未开启前车灯，未注意观察路面情况是造成此事故的次要原因。被告张剑峰承担此次道路交通事故的主要责任，原告李杏林承担此次道路交通事故的次要责任。事故发生后，原告被送往一八一医院治疗，2018年5月28日至2018年6月9日，原告在灵川县瑞康骨科医院住院治疗12天，诊断为右锁骨远端粉碎性骨折，行右锁骨远端粉碎性骨折切开复位钢板、螺钉内固定术。出院医嘱：1.继续门诊治疗；2.保持术区敷料干洁，避免感染，2天后来院视情况予拆除敷料；3.禁持重物，避免剧烈活动；4.不适随诊，定期复查Ｘ线，半个月一次。灵川县瑞康骨科医院出具《证明》，建议出院后全休三个月。经报销后，原告实际支付医疗费合计3038.56元。现原告右锁骨固定物尚未取出。2018年12月，原告自行委托桂林市正诚司法鉴定中心进行伤残鉴定，支付鉴定费700元，该鉴定中心鉴定意见为：十级伤残。被告不认可该伤残鉴定，向该院申请鉴定，目前尚未完成鉴定。 查明，2018年5月2日，被告与案外人冯某签订《宠物买卖合同》，约定被告将马里努阿犬卖给冯某，于2018年6月2日交付，价格60000元，于2018年5月2日支付定金30000元，剩余款项于2018年6月2日支付；若不能交付马里努阿犬，就支付出售价格（定金）20%的违约金。本次交通事故造成马里努阿犬受伤，被告未能按合同约定交付，向冯某返还了30000元并支付违约金6000元。马里努阿犬受伤后被送往宠物医院治疗，花费治疗费6150元。 一审法院认为，原告因本次交通事故造成的损失如下：1.医疗费3038.56元。2.住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）。3.误工费6069.7元（1810元/月×12个月÷365天×102天），原告未提供证据证明其工作及收入情况，但如果原告未受伤仍有工作的机会，故按当地最低工资标准计算误工费比较合适。原告住院12天，全休3个月，共计102天。4.交通费酌情认定100元。以上费用合计10408.26元（3038.56元+1200元+6069.7元+100元）。医院未出具陪护证明，原告也没有提交证据证实其造成了护理损失，故原告诉请的护理费没有依据，该院不予支持。原告自行委托鉴定，要求被告承担鉴定费没有依据，该院不予支持。桂林市公安局交通警察支队七星区交通警察大队出具《桂林市公安局交通警察支队七星大队道路交通事故认定书》认定被告承担主要责任，该院酌情确定被告承担70%的责任，原告承担30%的责任。故被告应赔偿原告各项经济损失共计7285.78元（10408.26元×70%）。 关于反诉，反诉原告因本次交通事故造成的损失如下：1.马里努阿犬的治疗费6150元。2.违约金6000元，因马里努阿犬被撞受伤，被告无法完成交付，其支付的违约金应计入损失范围。关于反诉原告诉请的无法继续配种的经济损失，因无法配种损失未实际发生，且反诉原告已签订合同出售马里努阿犬，故对反诉原告诉请的无法继续配种的经济损失该院不予支持。因此，反诉被告应赔偿反诉原告各项经济损失共计3645元[（6150元+6000元）×30%]。 综上，相互抵销后，被告还应赔偿原告3640.78元（7285.78元-3645元）。因原告右锁骨固定物尚未取出，无法确定伤残程度，原告诉请的残疾赔偿金暂不处理，待条件成就时再行处理。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，判决：一、被告张剑峰赔偿原告李杏林医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计3640.78元；二、驳回反诉原告张剑峰的诉讼请求。本案本诉收取案件受理费878元，因适用简易程序，减半收取案件受理费439元（原告已预付该院），由原告李杏林负担402元，被告张剑峰负担37元；本案反诉收取案件受理费211元（反诉原告已预付该院），由反诉原告张剑峰负担。 本院二审期间，当事人均未提供新证据。双方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。 本院认为，本案二审审理的争议焦点为：1.上诉人的各项损失应为多少，包括误工费、护理费、鉴定费和交通费；2.被上诉人张剑锋是否存在损失，损失金额应为多少。 关于争议焦点一。首先，上诉人主张一审按当地最低工资标准计算误工费错误，应按建筑行业或者农业的平均工资计算误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”上诉人自诉平时打零工，没有固定职业，也无法证明自己近三年的平均收入状况，但上诉人是农民，其相近行业应为农业，可以参照农业的平均工资计算其误工费，即上诉人的误工费应为：41654元/年÷365天×102天=11640元。 其次，上诉人主张住院期间的护理费，因上诉人在一审期间提供了灵川瑞康骨科医院于2018年6月9日出具的两份《出院证》，其中一份为原件，在处理意见中并没有提到住院期间需要陪护，而在另一份复印件中，其处理意见中又提到“住院期间留陪护一名”，该两份《出院证》存在矛盾之处，因原件的证明力大于复印件的证明力，在上诉人对互相矛盾的《出院证》无法做出合理说明，且上诉人亦无法提供住院期间有人陪护的其他证据予以证明的情况下，一审未予支持其护理费主张正确。 第三关于鉴定费，上诉人自行委托鉴定机构对自己的伤残等级进行鉴定，但被上诉人对该鉴定结论不予认可，要求重新进行鉴定，因上诉人的锁骨固定物尚未取出，鉴定时机不成熟，一审对上诉人诉请的残疾赔偿金暂不处理正确，相应的，鉴定费损失亦应暂不处理。 第四关于交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，上诉人主张500元交通费应提交相关的票据作为凭证，因上诉人未提供，导致无法查明其交通费的具体金额，一审根据实际情况酌情支持其100元交通费并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二。上诉人认为一审支持被上诉人卖狗的违约金损失6000元和治疗费6150元错误。关于6000元违约金是否应予支持的问题，应首先判断被上诉人与案外人签订的《宠物买卖合同》是否真实以及违约金是否实际支付。被上诉人称自己的马犬狂风在案发前以60000元的价格卖给了案外人冯某，签订合同当日冯某即通过支付宝转账支付了定金30000元，并约定一个月以后交付，其提供了《宠物买卖合同》和案外人的证人证言，但在法庭要求提供支付宝转账记录时则语焉不详，无法提供，由于《宠物买卖合同》没有备案，无法确定其签订时间，而证人与被上诉人系朋友，存在利害关系，这两份证据的证明力均较弱，而转账记录是无法篡改的，具有较强的证明力，在被上诉人无法或者说拒绝提供30000元定金转账记录与合同和证人证言相互印证的情况下，本院对被上诉人主张在案发前已经将马犬狂风卖掉这一主张的真实性不予认可，虽然其提供了冯某写的收到30000元定金和6000元违约金的收据，但该收据系案发后的在2018年6月10日出具，且没有转账记录进行佐证，本院对该收据的真实性、合法性和关联性亦不予认可。因此，本院对被上诉人反诉主张的6000元损失不予支持。 关于治疗费6150元是否应予支持的问题。根据民事诉讼谁主张谁举证的证据规则，张剑锋应就马犬的受伤程度以及治疗费用进行举证，否则应承担举证不能的不利后果。一审中，张剑锋仅提供了几张桂林大嘴狗宠物医疗有限责任公司于2019年2月18日开具的发票，但却无法提供治疗费用的转账记录、用药清单、诊疗证明等其他证据予以佐证，该发票系本案事故发生九个月后开具，仅凭发票无法证明该笔治疗费就是马犬狂风因本案事故导致的治疗费，本院对该发票的关联性不予认可，对张剑锋主张的6150元治疗费不予支持，张剑锋的反诉请求不能成立。 因此，李杏林在本次事故中损失应为：1.医疗费3038.56元；2.住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）；3.误工费11640元（41654元/年÷365天×102天）；4.交通费；100元，以上费用合计15978.56元（3038.56元+1200元+11640元+100元）。一审对双方的责任比例划分恰当，且双方均对责任比例无异议，本院予以确认。综上，张剑锋应赔偿李杏林的损失金额为11185元（15978.56元×70%）。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2019）桂0305民初140号民事判决； 二、张剑锋赔偿李杏林医疗费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计11185元； 三、驳回李杏林的其他诉讼请求； 四、驳回张剑锋的反诉请求。 一审案件受理费878元，因适用简易程序，减半收取案件受理费439元，由李杏林负担325元，张剑峰负担114元；本案反诉收取案件受理费211元，由张剑峰负担。二审案件受理费470元（李杏林已预交），由李杏林负担273元，张剑锋负担197元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 张 鹏 审 判 员 李文练 二〇二〇年十月十五日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍