山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2308号上诉人（原审原告）：河北腾飞太行井业有限公司，住所地河北省涉县崇州路**。法定代表人：郝文奎，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘素霞，女，1972年12月10日生，汉族，住河北省邯郸市涉县,该公司财务科长。委托诉讼代理人：许海龙，山西圣哲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田金怀，男，汉族，1972年9月5日出生，原平市人，住原平市。委托诉讼代理人：申斌清，山西弘光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：原平市新原乡下原平村民委员会，，住所地原平市新原乡下原平村上诉人河北腾飞太行井业有限公司（以下简称腾飞公司）因与被上诉人田金怀、原平市新原乡下原平村民委员会(以下简称下平原村委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服左权县人民法院（2018）晋0722民初835号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾飞公司上诉请求：1、请求撤销左权县人民法院2019年12月19日作出的（2018）晋0722民初835号判决，改判被上诉人支付上诉人工程款138868元及从起诉之日起到清偿之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）和违约金41660.4元,或将本案发回重审;2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定:“双方在合同中约定，腾飞公司保证成井及相关资料，如不能成井及井水达不到地下水质标准造成的一切损失由腾飞公司负责。根据双方所举证据可以认定案涉井存在质量问题，腾飞公司主张对井进行了维修，现不存在质量问题，但未提供相关证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。”并判决驳回上诉人的“诉讼请求”。该认定没有事实和法律依据，判决错误。庭审中，上诉人提交的证据及出庭证人均证实了上诉人的主张:1、上诉人提交的2010年2月25日、6月20日双方分别签订的两份（阜生1号、阜生2号）在左权打井合同，对工程概况、工期、付款、违约责任、双方权利义务等事项进行了约定。2012年10月26日，上诉人依约完工并经验收结算交付被上诉人上述两眼成井使用。经被上诉人田金怀手，先后付给上诉人部分工程款后，剩余的工程款27988元、质保金110880元未付，且因被上诉人违约迟延付款，被上诉人应当向上诉人承担违约金41660.4元。上诉人向法院起诉,正是向被上诉人主张上诉人的合法权益。2、2013年6月11日，上诉人的职工王某在借（收）田金怀20万元的工程款时，田金怀向王某提出有一眼井需修理，王某当即在借条中同时写道:保证阜新煤业的井6月20号前上钻修井,如果不上钻，田金怀可以拒付工程款。从该借条上的内容看,上诉人已向田金怀保证2013年6月20号前上钻修井，如果不上钻修井，田金怀就有权拒付工程款。事实上，上诉人也确实在2013年6月20日前已经上钻修井，不到一个月（即到2013年7月份）就修好撤场，被上诉人使用至今。3、之后的2014年1月24日，上诉人的职工王某从田金怀手领取原平大木厂井工程款10万元。该证据证实，在修好井半年之后，被上诉人又给上诉人10万元工程款时，田金怀并没有提出井有质量问题需要修理。若是井有质量问题，被上诉人可要求上诉人进行修井，且也可拒付工程款。但被上诉人既未向上诉人提出井存在质量问题需要修理的主张，也未拒付工程款，由此可以说明井不存在任何质量问题。4、到2015年2月13日，上诉人的副经理王某再一次从田金怀手领取大木厂井工程款2.9万元。上诉人领取该笔工程款时，被上诉人同样既未提出井存在质量问题需要修理的主张，也未拒付工程款。该证据证实，到2015年2月13日，并不存在任何质量问题。而且，此时早已过了合同约定的“一年”的保修期（质保期）即2011年9月30日。5、庭审中，上诉人的出庭证人（案件知情人、经手人）王某与田金怀的通话录音也证明，在2013年6-7月上诉人为被上诉人修井之后，到上诉人起诉之前长达6年期间，上诉人向被上诉人催要其所欠工程款过程中，被上诉人根本没有向上诉人提及过井有质量问题的主张。上诉人的上述证据足以证实，从2013年7月份后到上诉人起诉前，被上诉人没有向上诉人提出过“井存在质量问题”的主张。如井存在质量问题，举证责任应当由被上诉人在保修期内向上诉人提出，但在庭审中被上诉人没有任何证据佐证。因此，一审判决认定上诉人“主张已对井进行了修理，现不存在质量问题，但未提供相关证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果”，将井不存在质量问题的举证责任推给上诉人，该认定既不合逻辑，也违背法理，没有任何事实和法律依据。故一审以此驳回上诉人索要工程款27988元、质保金110880元和违约金41660.4元诉求的判决于法无据。被上诉人田金怀答辩称：答辩意见同一审。被上诉人下原平村委会未答辩。腾飞公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判决被告给付原告凿井工程款138868元及从起诉之日起到清偿之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、请求法院判决被告给付原告违约金41660.4元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。原审查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。下原平村委会未到庭对证据进行质证，视为其对自己诉讼权利的放弃。田金怀对腾飞公司提交的《合同书》1份、《打井合同书》1份、证明2份、结算单1份、刘素霞历史交易明细清单无异议，原审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，原审法院认定如下：一、田金怀提供了王某出具的结算单1份、王利平向刘素霞转账明细1份、王利平银行卡明细清单1份、何某出具的收条1支、李景隆出具的证明及其身份证复印件1份、王某出具的借条1份，用于证明王某出具结算单后该向刘素霞转账100000元，与何某收取的大木厂工程款并非同一笔款，王某在借条上写明保证阜生煤业2号井矿在6月20日上钻修井，如果不修井该可以拒付工程款，原告并未上钻维修，因而该拒付工程款。经当庭质证，腾飞公司的质证意见为王某出具的结算单落款时间并非其书写，对王利平向刘素霞转账明细、何某出具的收条无异议，该笔款项是大木厂的工程款，是一笔款项，王利平银行卡明细清单与本案没有关联性，对李景隆出具的证明及其身份证复印件有异议，证人没有出庭作证。王某是在收取大木厂工程款时出具的收条，该已经按照合同约定履行义务，井不存在质量问题。二、腾飞公司提供了证人何某、秦某的当庭证言，用于证明何某没有收取现金，100000元是通过转账到该公司账上，田金怀所持的转账凭证不是支付本案的工程款，是大木厂的工程款；王某与田金怀的通话录音1份、证人王某、张某的当庭证言，用于证明该公司不间断地向田金怀主张权利，起诉没有超过诉讼失效。经当庭质证，田金怀的质证意见为何某、秦某、王某、张某均系腾飞公司的员工，系本案的利害关系人，证人证言的可行度不高。经评议，田金怀提供的李景隆出具的证明不符合有效证据形式要件的要求，李景隆未当庭陈述事实，故对该证据不予采信，何某当庭陈述未接收过田金怀给付的现金，秦某亦证明此事实，田金怀所举王某出具的结算单、王利平向刘素霞转账明细、王利平银行卡明细清单、何某出具的收条不能证明已给付腾飞公司阜生煤业2号井工程款100000元。腾飞公司提供的王某与田金怀的通话录音、证人王某、张某的当庭证言可以证实其一直向田金怀催要工程款，因而，原告的起诉未超过诉讼时效。腾飞公司提供的田金怀书写的结算单记载“此井出黑水”，与田金怀提供的王某出具的借条（写明“保证阜生煤业2号井矿在6月20日上钻修井，如果不修井该可以拒付工程款”）相互印证，可以证实案涉井存在质量问题。原审认定，腾飞公司与田金怀签订的《合同书》、《打井合同书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定，全面履行自己的义务。双方在合同中约定腾飞公司保证成井及相关资料，如不能成井及井水达不到区域地下水质标准造成的一切损失由腾飞公司负责。根据双方所举证据可以认定案涉井存在质量问题，腾飞公司主张已经对井进行了维修，现不存在质量问题，但未提供相关证据证实自己的主张，应承担举证不能的法律后果。故对其诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审判决：驳回河北腾飞太行井业有限公司的诉讼请求。案件受理费3911元，由河北腾飞太行井业有限公司负担。二审时腾飞公司提交了如下证据：1、取水许可证登记表和取水许可证，证明水井使用单位山西左权阜生煤业有限公司向左权县水利局申请，经晋中市水利局审批，颁发取水许可证，两口水井无质量问题。2、左权县河长制事务服务中心水量监控表，证明案涉水井一直正常使用，无质量问题。3、通话录音光盘，证明一直催要工程款，田金怀从未以质量问题抗辩。4、2013年6月10日至11日流量表，证明水井不存在问题。田金怀质证认为：关于第一、二个证据，真实性没有异议，证明目的有异议，他们提交的证据是2016年，工程出现质量问题是2013年6月份之前，之前有问题让他们修，他们不修，直到2013年6月份才承诺维修，是我们维修后他们才取证的。关于第三个证据，1、这个证据不完整。2、没有提供原始的载体。从谈话的内容涉及的金额上可以听出来是大木厂的结算问题，和本案争议的工程质量问题没有关系。关于第四个证据，不能证明关联性。按照合同约定，井水出水量必须达到每小时20立方，但是这个看不出来。（水井质量）一个是出水量，一个是水质问题，这个表说明不了水质问题。经审查后本院认为：上述第一、二个证据与待证事实之间的关联性不足，无法证明王某在2013年6月11日书写借条时阜生煤业贰号井是否存在质量问题；第三个证据无法证明通话录音与催收本案的工程款有直接的关联性；第四个证据出水量证明，不能证明在2013年6月10日至11日案涉水井里流出的水的水质问题，故对上述证据的关联性本院均不予认定。另，上诉人腾飞公司在二审审理期间向本院递交申请，要求对该公司承建的山西左权阜生煤业有限公司两口生活用水井的质量进行鉴定。其余查明事实与原审查明一致。本院认为，本案的争议焦点为：（一）被上诉人是否应给付上诉人凿井工程款138868元（含质保金）及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；（二）被上诉人是否应给付上诉人违约金41660.4元。关于第一个争议焦点。2013年6月11日，腾飞公司的职工王某在给田金怀出具借条时，在借条中陈述“保证阜生煤业贰号井在6月20日前上钻修井，如果不上钻田金怀可以拒付工程款”，上述内容是腾飞公司的真实意思表示，不违反法律规定，而腾飞公司并未提供证据证明其在6月20日前上钻修井，故田金怀拒付工程款的理由合法，本院对于腾飞公司要求田金怀给付案涉工程款及利息的请求难以支持。关于第二个争议焦点，因田金怀并未违约，故对于腾飞公司主张的违约金本院难以支持。至于上诉人二审期间申请对案涉两口生活用水井的质量进行鉴定一节，因鉴定条件客观上已不具备，本院对该申请不予准许。综上，腾飞公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3911元，由河北腾飞太行井业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张 媛二〇二〇年十月二十八日书记员  李 婷