山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1166号上诉人（原审第三人）：平顺县中小企业服务中心，住所地平顺县兴华西街**。法定代表人：郭志斌，该中心主任。委托诉讼代理人：闫慧军，山西隆德晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁琪林，男，1967年9月27日出生，汉族，户籍所在地四川省广安市，现住长治市。委托诉讼代理人：李向春，山西健杰律师事务所律师。原审被告：平顺县人民政府，，住所地平顺县府前街**法定代表人：秦军，该县县长。委托诉讼代理人：周立云，山西隆德晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琪，山西隆德晟律师事务所律师。原审第三人：山西文正卓越汽车电喷装置有限公司，住，住所地平顺县苗庄镇苗庄村/div>法定代表人：程文正，该公司总经理。委托诉讼代理人：安建伟，男，1956年6月28日出生，汉族，户籍所在地山西省长治市职员。原审第三人：四川亚泰建设有限公司，住所地四川省泸州市江阳区连江路二段**。法定代表人：谢志平，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜俊凤，山西诚欣律师事务所律师。原审第三人：四川亚泰建设有限公司山西分公司，住，住所地长治市潞泽大街西侧益东酒店北侧/div>负责人：蔡光绪，该分公司经理。上诉人平顺县中小企业服务中心因与被上诉人梁琪林及原审被告平顺县人民政府、原审第三人山西文正卓越汽车电喷装置有限公司、四川亚泰建设有限公司、四川亚泰建设有限公司山西分公司建设工程合同纠纷一案，不服长治市潞城区人民法院（2019）晋0406民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平顺县中小企业服务中心的委托诉讼代理人闫慧军，被上诉人梁琪林及其委托诉讼代理人李向春，原审被告平顺县人民政府的委托诉讼代理人周立云、王琪，原审第三人山西文正卓越汽车电喷装置有限公司的委托诉讼代理人安建伟，原审被告四川亚泰建设有限公司的委托诉讼代理人杜俊凤，原审被告四川亚泰建设有限公司山西分公司的负责人蔡光绪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平顺县中小企业服务中心上诉请求：一、撤销一审判决，并驳回被上诉人的一审诉讼请求;二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,判令上诉人承担付款义务缺乏事实及法律支持。一审判决对于被上诉人的诉讼主体资格、债权转让、场地平整项目的建设方、施工方和付款责任及工程款的具体数额等事实存在认定错误,（一）一审判决错误认定了被上诉人的诉讼主体资格。一审判决以《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》《四川亚泰建设有限公司情况说明》及《债权转让协议》的内容来综合认定被上诉人主体适格,上诉人认为该项认定是错误的。第一,《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》中列明的协议签署乙方为“四川亚泰建设有限公司”(以下简称亚泰公司),即工程的施工方为亚泰公司并非被上诉人梁琪林本人。尽管该施工协议上未加盖亚泰公司公章仅有被上诉人的个人签字,但不能以此来证实被上诉人是场地平整工程的实际施工人。同时,一审判决认定该施工协议违反《合同法》第五十二条系无效合同,也就意味着否定了被上诉人的施工主体资格。第二,《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》中出现的“基本建设工程造价审核结算书”中列明的施工单位是亚泰公司不是被上诉人。尽管该结算书上加盖有四川亚泰建设有限公司山西分公司(以下简称亚泰分公司)的公章,但作为分公司而言,依据《民法总则》第七十四条、《公司法》第十四条及《公司登记管理条例》第四十六条规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由亚泰公司承担。同时,依据《山西省建设工程造价管理办法》第二十一条规定:“建设工程造价文件应当加盖编制单位印章,并由相应专业的注册造价工程师或者概预算人员签字和加盖资格印章,方可生效。”被上诉人提供的《结算审核报告》中没有造价工程师的签字,该份报告尚未生效。同时依据《管理办法》第十六条规定:“建设工程竣工后,施工企业应当按合同约定的时间、方式向建设单位提出工程竣工结算文件”,而《结算审核报告》中的“基本建设工程造价审核结算书”不是施工方提供的竣工结算文件,不能以此作为认定被上诉人是施工主体和诉讼主体资格的证据。另外,上诉人从未与被上诉人及亚泰分公司签订过施工合同,因此也不具备工程造价审核鉴定的基础和前提条件。第三,《四川亚泰建设有限公司情况说明》的内容与被上诉人提供的证据相矛盾,不能证明被上诉人系施工方。第四,亚泰分公司不是场地平整项目的实际施工方,不是工程款的合法债权人,其与被上诉人签订的《债权转让协议》无效。一审中,被上诉人未能提供有关工程施工过程的相关必要证据,如施工合同、开工许可证、有关技术文件、图纸、工程量清单、施工方案、施工进度表、工程报价单或预算书、竣工及工程验收记录等,无法证实场地平整项目的实际施工方(承包人)为亚泰分公司。因此在无法证实亚泰分公司为施工主体的前提下,其并不当然享有工程款的所有权,也无法当然成为债权人。在此前提下,亚泰分公司以债权人身份将1319563.79元工程款转让给被上诉人是不能成立的,被上诉人也无法因该受让行为而成为本案的适格主体。此外,根据《合同法》第八十条规定:“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知的,该转让对债务人不发生效力”。本案中,如果在亚泰分公司与被上诉人之间发生债权转让,履行通知义务的是亚泰分公司而非被上诉人,被上诉人及其代理人的通知并不发生债权转让的后果。更为重要的是,在债权转让协议书及告知书中签署的时间均系发生于工程造价审计前,因此该债权转让协议无效。综上,一审判决认定事实不清,错误认定了被上诉人的主体资格,同时一审法院也未查明平整场地工程的承包中是否存在被上诉人挂靠施工资质的事实。(二)一审判决错误认定上诉人为建设方及工作款付款主体。上诉人不是场地平整工程的建设方,上诉人既没有与被上诉人签订施工合同也没有实际参与项目验收和结算,对此一审中被上诉人也未能提供有效证据证实上诉人为建设方。一审判决以《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》即认定上诉人为建设方并判令上诉人承担付款义务,缺乏必要的事实及法律依据,属严重错误。(三)一审判决对应付工程款数额及利息的认定错误。因《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》未生效,故该报告审核金额不能作为认定工程款数额的依据。同时,一审判决在未查明平整场地工程的交付方及接收方的前提下,以2012年6月27日既奠基剪彩日来认定工程交付之日缺乏事实及法律依据,且不应由上诉人支付利息。二、一审判决适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条判令上诉人承担支付1319563.79工程款是错误的。第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持”。但在本案中,一方面没有查明实际的建设方及施工方(承包人);另一方面也没有出现双方签订的施工合同及工程竣工验收合格的相关证据,一审判决依据第二条来认定合同款及付款主体实属错误。三、一审判决在认定《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》系合同无效的情况下,未依法认定各方过错程度并减轻上诉人的责任。因此,一审判决上诉人支付被上诉人全部工程款及利息违反《合同法》第五十八条的规定。综上所述,一审判决认定事实不清、适用法律错误。望二审法院查明事实后,依法撤销一审判决并驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人梁琪林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告平顺县人民政府述称，一、一审判决驳回梁琪林和平顺县人民政府的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、认可上诉人中小企业服务中心所发表的上诉请求和上诉观点。原审第三人山西文正卓越汽车电喷装置有限公司述称，同意平顺县人民政府的意见。原审第三人四川亚泰建设有限公司述称，一、四川亚泰建设有限公司山西××县平整场地的施工方，梁琪林是施工方的项目负责人。二、2012年梁琪林受托与平顺县人民政府及山西文正公司签订的苗庄工业园区平整场地的工程协议，在此认可。三、2017年3月28日公司将平整场地工程的全部债权转让给梁琪林，并签有债权转让协议书。需要说明的是协议书2016年系笔误，正确的时间应该是2017年。答辩人曾授权梁琪林将债权转让事宜告知平顺县人民政府和平顺县中小企业服务中心。综上，平顺县中小企业服务中心拖欠长达七年，在此请求驳回上诉，维持原判。原审第三人四川亚泰建设有限公司山西分公司同意四川亚泰建设有限公司陈述意见。一审法院认定事实：2012年6月17日，甲方平顺县人民政府与乙方四川亚泰建设有限公司（平顺县政府和四川亚泰有限公司均未盖章）签订《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》一份，协议主要内容为：“一、甲方将位于××区的53350平方米的土地交给乙方进行平整，平整标准为达到文正卓越公司年产50万台汽车电喷装置项目建设的要求；二、乙方负责组织施工、并全权负责施工中的安全责任。施工工期由乙方和文正卓越公司确定；三、工程量按实地测量计算，经测算工程总造价为1323597元；四、乙方施工的工程款先由文正卓越公司垫付。甲方给文正卓越公司结算”。中小企业服务中心法定代表人郭志斌在上述协议尾部甲方处签字，原告梁琪林在协议尾部乙方处签字，程文正在协议尾部文正卓越公司处签字，文正卓越公司未在上述协议书中盖章；后原告组织工人开始施工。2013年4月3日，原告单方制作的××县文正卓越汽车电喷装置有限公司厂房土地平整《建设安装工程决算书》中载明，工程造价为1395600.10元。第三人中小企业服务中心法定代表人郭志斌签字收到决算书，但未签署收取时间。2016年6月25日，第三人中小企业服务中心与长治市经纬工程造价咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，协议约定对苗庄工业园区平整场地竣工决算编制进行结算审核，咨询酬金为10000元，中小企业服务中心与长治市经纬工程造价咨询有限公司在协议尾部均盖章确认，但该协议首部委托人处手工填写为平顺县政府，平顺县政府未在此处盖章。原告梁琪林向长治市经纬工程造价咨询有限公司支付咨询酬金10000元，长治市经纬工程造价咨询有限公司向原告出具10000元的收据一支。2016年7月7日，长治市经纬工程造价咨询有限公司出具长经纬造价【2016】A07003号《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》，该报告的审核结果为：苗庄工业园区平整场地工程送审金额为1395600.10元，经审核审定结算金额为1319563.79元，相对原报送核减金额76036.31元。在工程造价审核结算书中，中小企业服务中心在建设单位处盖章，其法定代表人郭志斌签字。四川亚泰建设有限公司山西分公司在施工单位处盖章，梁琪林在负责人处签字，长治市经纬工程造价咨询有限公司在审核单位处盖章。2012年6月12日，四川亚泰建设有限公司山西分公司与原告梁琪林签字授权委托书一份，委托内容为“我公司因平顺县苗庄工业园区场地平整一事，特委托梁琪林为代理人，委托权限为代为签订合同，工程施工和结算等”，后四川亚泰建设有限公司山西分公司（甲方）与原告梁琪林（乙方）签订《债权转让协议书》一份，主要内容为平顺县政府委托长治市经纬工程造价咨询有限公司对工程进行审计，审计结果为1319563.79元，协议约定甲方将平顺县政府欠其工程款1319563.79元及逾期付款利息一并转让给乙方。2017年5月13日，原告梁琪林通过律师向被告平顺县政府、第三人中小企业服务中心发出《债权转让告知书》并通过EMS快递邮寄至被告平顺县人民政府和第三人平顺县中小企业服务中心。另查明，涉案文正卓越汽车电喷装置有限公司项目工程于2012年6月27日举行了奠基剪彩仪式。一审法院认为，综合《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》、《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》、《四川亚泰建设有限公司情况说明》、《债权转让协议书》的内容中均有原告的签字以及原告实际进行了施工的事实。第三人四川亚泰建设有限公司、四川亚泰建设有限公司山西分公司当庭陈述意见均同意将相关工程款转让给原告梁琪林，故梁琪林作为本案的原告主体适格。因被告平顺县政府并未在平整场地协议书或工程结算审核报告中盖章，原告也未提供证据表明被告平顺县政府授权中小企业服务中心或郭志斌代表其进行签订相关的合同，故原告请求被告平顺县政府承担付款责任本院不予以支持。郭志斌作为平顺县中小企业服务中心的法定代表人在《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》、《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》中签字，并且在工程结算审核报告中建设单位处签字并加盖平顺县中小企业服务中心的公章，依法应认定第三人中小企业服务中心系涉案工程的建设方，并承担工程款的支付责任。关于《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》中约定工程款由第三人文正卓越公司垫付，由平顺县政府或中小企业服务中心向第三人文正卓越公司结算的问题，现有证据证实文正卓越公司没有向原告垫付该工程款，被告平顺县政府或第三人中小企业服务中心也未与第三人文正卓越公司就涉案工程的工程款进行结算，为从根本上解决纠纷，减轻当事人诉累，一审法院认为应当由第三人平顺县中小企业服务中心直接向原告进行结算，第三人文正卓越公司不再承担垫付责任。综上，因涉案工程已经竣工且交付使用，且无证据证实涉案工程存在质量不合格的情形，故第三人平顺县中小企业服务中心应当以审核结算书确定的金额1319563.79元向原告支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，建设工程已实际交付的，按交付之日视为应付款时间。该案中第三人文正卓越汽车电喷装置有限公司工程项目于2012年6月27日举行了奠基剪彩仪式，本院据此认定场地平整工程交付之日为2012年6月27日。原告诉请从2012年12月1日起计算利息不违反法律规定，予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故第三人平顺县中小企业服务中心应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于原告请求应以贷款利率的150%计算利息591163.44元的请求无法律依据，不予支持。综上，第三人平顺县中小企业服务中心应从2012年12月1日起以未付工程款1319563.79元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。另，第三人中小企业服务中心委托长治市经纬工程造价咨询有限公司进行审核结算时原告垫付审计费10000元，应由第三人平顺县中小企业服务中心返还原告。故依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十九条、第八十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、第三人平顺县中小企业服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告梁琪林工程款1319563.79元及利息（利息计算标准以1319563.79元为基数，从2012年12月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）。二、第三人平顺县中小企业服务中心于本判决生效之日起十日内支付原告梁琪林垫付审计费10000元。三、驳回原告梁琪林的其他诉讼请求。如被告不能按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22086.54元，由第三人平顺县中小企业服务中心承担。二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定事实基本相同。本院认为，本案围绕当事人的上诉请求及事实和理由进行审理。关于被上诉人梁琪林诉讼主体资格问题。《中华人民共和国合同法》第七十九条规定“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”第八十条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”根据本案已查明的事实，四川亚泰建设有限公司山西分公司与梁琪林签订《债权转让协议书》将案涉工程款转让给梁琪林，梁琪林向平顺县人民政府、平顺县中小企业服务中心发送了《债权转让告知书》，庭审中四川亚泰建设有限公司及其山西分公司均明确表示认可工程款转让的事实。该债权转让不违反法律规定，债权转让后梁琪林取得欠付工程价款的债权，作为债权人有权提起诉讼。平顺县中小企业服务中心上诉所提梁琪林不具备诉讼主体资格的上诉事由不能成立。关于工程价款付款责任。《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》中约定，四川亚泰建设有限公司施工的工程款先由文正卓越公司垫付，平顺县政府给文正卓越公司结算。郭志斌作为平顺县中小企业服务中心的法定代表人在《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》、《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》中签字，并且在工程结算审核报告中建设单位处签字并加盖平顺县中小企业服务中心的公章。同时，文正卓越公司诉讼中称该公司未在协议书中签字，对施工主体不清楚，也没有接到过任何垫付款项相关通知。据此，一审法院认定第三人中小企业服务中心系涉案工程的建设方，判决由该中心直接支付工程款，并无错误。关于案涉工程款数额及利息认定问题。长治市经纬工程造价咨询有限公司出具的《苗庄工业园区平整场地工程结算审核报告》系由平顺县中小企业服务中心委托作出，《建设工程造价咨询合同》中和审核报告建设单位处均加盖该中心印章，一审采信该审核报告作为证据使用并无不妥。平顺县中小企业服务中心上诉提出该证据不能作为认定工程款依据，但未提交足以反驳该审核报告的证据，不予支持。关于欠付工程款和利息计算起点。《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》中约定平整标准为达到文正卓越公司年产50万台汽车电喷装置项目建设的要求，文正卓越汽车电喷装置有限公司项目工程于2012年6月27日举行了奠基剪彩仪式。结合上述事实，一审法院认定场地平整工程交付时间为2012年6月27日，并对梁琪林起诉主张从2012年12月1日起计算利息予以支持，并无错误。平顺县中小企业服务中心上诉提出案涉工程交付时间一审认定错误，但未提交足以推翻一审认定相关事实的证据材料，不予支持。关于合同无效的过错责任。一审法院对证据进行分析认为，因平顺县中小企业服务中心作为政府部门，涉案工程款的支付涉及到国有资金，根据相关法律规定应当进行招投标，而本案中涉案当事人均未提供该工程履行了招投标程序，故《关于苗庄工业园区平整场地工程的协议书》因违反国家法律的强制性规定，应当认定无效。根据相关法律规定，提出招标项目、邀请投标、主持开标、评标和确定中标等均属于招标方或建设方责任，平顺县中小企业服务中心上诉提出根据过错程度应减轻其责任的事由无事实和法律依据，不予支持。综上所述，平顺县中小企业服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16766元，由上诉人平顺县中小企业服务中心负担。本判决为终审判决。审判长 马艳飞审判员 常旭光审判员 范进斌二〇二〇年十月十日（法官助理 周晋豫书记员 崔璐璐