湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终194号上诉人（原审原告）刘勇，男，1974年9月2日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托代理人汤伟勇，湖南弘一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市公安局开福分局，住所地湖南省长沙市开福区东风路刘家冲**。法定代表人廖勇，该局局长。委托代理人文伟。上诉人刘勇与被上诉人长沙市公安局开福分局（以下简称开福公安分局）行政处罚一案，不服长沙铁路运输法院（2019）湘8601行初684号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，2019年6月18日0时30分许，长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所（以下简称芙蓉北路派出所）民警在长沙市芙蓉区××道××号××栋××室××名吸毒男子肖行伟，肖行伟交待刘勇有与其一起吸食毒品的行为。根据肖行伟的交代，芙蓉北路派出所民警在长沙市雨花区××路××号××栋××室抓获刘勇。刘勇在2019年6月18日9时到达芙蓉北路派出所执法办案区后，该派出所给刘勇做尿液样品检测，显示甲基安非他明（冰毒、麻古）呈阳性结果。同日11时10分至11时40分，该派出所对刘勇进行了询问，并同时告知其权利义务。刘勇在询问中陈述，2019年4月底的一天21时许，其在长沙市芙蓉区××道××号肖行伟的家中，与肖行伟一起用“火烤水过滤”的方式吸食了冰毒。该陈述与芙蓉北路派出所于2019年6月18日5时00分至6时30分对肖行伟调查询问的内容基本一致。2019年6月18日22时30分，开福公安分局对刘勇的尿液毒品检测情况出具开公（芙）检字［2019］第2164号《现场检测报告》，检测情况为：“本单位依照法律规定由具有尿液毒品检测资格的唐浩和陈自强同志对被检测人的新鲜尿液进行毒品筛选检测，结果如下：二乙酰吗啡（海洛因）——阴；甲基安非他明（冰毒、麻古）——阳；氯胺酮（Ｋ粉）——阴。”并告知被检测人对现场检测结果有异议的，可以在被告知检测结果之日起三日内，向现场检测的公安机关提出实验室检测申请。刘勇在该《现场检测报告》后签名确认“无异议，不复核”。2019年6月18日23时25分，开福公安分局对刘勇作出公安行政处罚告知笔录，告知拟对刘勇作出的行政处罚及所依据的事实理由、证据及法律依据，刘勇在告知笔录中“对上述告知事项，你是否提出陈述和申辩”的回答为“否”。2019年6月19日，开福公安分局作出开公（芙）决字［2019］第0806号《公安行政处罚决定书》，该决定书认定刘勇有吸食毒品的违法行为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条第三项之规定，决定对刘勇行政拘留五日。同日向刘勇宣告并送达，同时告知其复议和诉讼的救济权利。刘勇认为该行政处罚决定书所依据的证据不合法，遂向法院提起诉讼请求撤销该行政处罚决定书。另查明：2014年11月4日，刘勇因与他人一起吸食毒品麻古和冰毒及有卖淫嫖娼行为，被长沙市公安局岳麓分局处以罚款人民币1000元的行政处罚。一审法院认为，本案为治安管理行政处罚案件。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条第一款规定：“国务院公安部门负责全国的治安管理工作，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。”第七十二条规定：“吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定。”根据上述规定，吸食毒品是违反治安管理的行为，开福公安分局具有对所在辖区的吸毒行为作出治安管理处罚的职权。本案的争议焦点为开福公安分局作出的开公（芙）决字[2019]第0806号《公安行政处罚决定书》是否合法，一审法院对该争议焦点综合评析如下：一、开福公安分局对刘勇作出行政处罚的程序是否合法的问题。首先，关于询问、调查程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人”，《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定“公安机关进行询问、辨认、检查、勘验，实施行政强制措施等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并表明执法身份。”第七十一条第一款规定“在公安机关询问违法嫌疑人，应当在办案场所进行。”上述规定中要求公安机关在进行调查取证工作中不得少于二人，但没有规定是两名固定的执法人员。本案中，开福公安分局对刘勇第一次询问的地点是在开福公安分局执法办案区××室，询问人是刘远、周力，在询问开始时已向刘勇表明了询问人系开福公安分局民警的身份，并出示相关证件，符合上述规定，程序合法。刘勇认为，公安机关对刘勇进行行政处罚时审批表中的办案人员、询问笔录中的询问人为不同的人，并认为公安机关在对刘勇进行询问时只有一名办案民警周力，刘远系询问完毕后补签名字，程序违法，没有事实和法律依据，一审法院不予认定。其次，关于处罚前事先告知及对刘勇陈述申辩权利保障问题。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十四条规定：“公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。违反治安管理行为人有权陈述和申辩。”《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十七条规定“在作出行政处罚决定前，应当告知违法嫌疑人拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知违法嫌疑人依法享有陈述权和申辩权。”本案中，2019年6月18日23时25分，开福公安分局对刘勇作出公安行政处罚告知笔录，告知拟对刘勇作出的行政处罚及所依据的事实理由、证据及法律依据，并询问刘勇“对上述告知事项，你是否提出陈述和申辩”，刘勇签字回答为“否”。故开福公安分局依法履行了上述职责，充分保障了刘勇的陈述申辩权，该项程序合法。再次，关于吸毒检测程序是否合法问题。公安部2016年12月16日修订的《吸毒检测程序规定》第五条规定：“吸毒检测样本的采集应当使用专用器材。现场检测器材应当是国家主管部门批准生产或者进口的合格产品。”第八条规定：“公安机关采集、送检、检测样本，应当由两名以上工作人员进行；采集女性被检测人尿液检测样本，应当由女性工作人员进行。采集的检测样本经现场检测结果为阳性的，应当分别保存在A、B两个样本专用器材中并编号，由采集人和被采集人共同签字封存，采用检材适宜的条件予以保存，保存期不得少于六个月。”本案中，开福公安分局在尿液样本经现场检测结果呈阳性时，未按上述规定将样本分A、B两个样本封存、保存，开福公安分局该行政程序违反了《吸毒检测程序规定》的规定，属于行政程序违法。刘勇称开福公安分局先对刘勇进行询问再予以吸毒检测，在尿检报告签字之前就逼迫刘勇承认了所谓的吸毒，是先逼口供再制造吸毒证据。经查，开福公安分局将刘勇传唤至芙蓉北路派出所的时间是2019年6月18日9时许，而后对其进行了尿检，对刘勇手持尿检呈阳性样本进行了拍照，此后询问的时间是2019年6月18日11时10分至11时40分，待当日22时30分再对尿检结果出具检测报告交由刘勇签字。故刘勇的上述质疑与事实不符，一审法院不予采信。应当指出的是，开福公安分局在给刘勇做毒品检测时，没有采集、送检过程的记录，仅拍摄被检测人手持检测样品的照片，且该照片只有被检测人自认签名，没有采集人、送检人的签字确认，在《现场检测报告》中告知被检测人申请复核的权利引用的是修订前的《吸毒检测程序规定》条款。综上，应认定吸毒检测程序轻微违法。二、关于开福公安分局对刘勇作出行政处罚认定事实是否清楚，证据是否充分的问题。《湖南省公安机关办理吸毒类行政案件若干规定》（湘公发[2014]58号）第三条第一款第二项规定“吸毒人员人体生物样本检测证明体内含有毒品成分，且具有以下情形之一的，认定其有使用毒品的行为，应当依法予以行政处罚：……（二）本人供述有使用毒品的行为，且有证人证言或其他证据（包括书证，物证，视听资料，勘验、检查笔录，现场笔录等）证明的”。本案中，刘勇因涉嫌吸毒，开福公安分局依法对其进行传唤，由有湖南省公安厅、湖南省卫生和计划生育委员会共同认定的吸毒检测、吸毒成瘾认定资格的两名民警对刘勇的尿液进行现场检测，结论与客观事实相符，认定被检尿液中甲基安非他明（冰毒、麻古）呈阳性的结果明确，内容完整，刘勇对此结果无异议也未申请复核。尽管尿样现场检测报告检测程序违法，但刘勇吸食毒品行为是客观存在的，刘勇在第一次询问中即承认其于2019年4月底一天在肖行伟家中与肖行伟一同吸食冰毒的事实，与肖行伟的首次询问时指证刘勇有与其一起吸毒行为的陈述一致。开福公安分局根据刘勇自己的供述、肖行伟的证言，结合刘勇尿液检测呈阳性的报告，认定刘勇有吸食毒品违法行为对其进行处罚，符合上述规定，基本事实清楚，证据充分。综上所述，开福公安分局作出的《公安行政处罚决定书》基本事实清楚，适用法律、法规正确，但在毒品检测程序中轻微违法，因刘勇吸食毒品的违法行为客观存在，该程序违法并未对刘勇的权利产生实际影响，对开福公安分局作出的该行政处罚行为可不予以撤销。故刘勇关于撤销该行政处罚决定的诉求，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认长沙市公安局开福分局于2019年6月19日作出的开公（芙）决字[2019]第0806号《公安行政处罚决定书》违法。二、驳回刘勇撤销开公（芙）决字[2019]第0806号《公安行政处罚决定书》的诉讼请求。上诉人刘勇上诉称：一审判决适用法律错误，事实认定错误，程序违法，应当予以撤销。一、一审法院既然认定了被上诉人在给上诉人做毒品检测时，没有采集、送检过程的记录，则说明被上诉人未提供证据证明其按照《吸毒检测程序规定》第八条第一款规定，在采集、送检样本时由两名以上工作人员进行，这直接指向的是检测结果的真实性问题，上诉人认为尿液取样过程中缺少监督，存在作假或者弄错的情形，上诉人吸毒这一客观事实存疑，在事实存疑的基础上，一审法院仅认定程序违法，属于适用法律错误。二、根据《湖南省公安机关办理吸毒类行政案件若干规定》第三条第一款第二项的规定，认定当事人有使用毒品的行为并进行行政处罚的前提是“人体生物样本检测证明体内含有毒品成分”，但本案检测样本真实性存疑，现有证据无法确认检测的样本确实是上诉人的尿液，一审法院认定有被检测人手持检测样品的照片且该照片有被检测人自认签名是不顾证据情况的违法认定，实际上照片仅是反映被检测人刘勇手持检测结果，而不是检测前的尿液样本。其次，按照百度百科查询到的毒品尿检阳性时限表，冰毒用药后尿检为阳性的时间为1小时至3天，一般5至10天就能转阴，极个别新陈代谢慢的极限为12至15天。从刘勇、肖行伟陈述的吸毒时间到刘勇尿检的时间，最少间隔了49天，超过了现有尿检技术可检测出阳性的时间。上诉人在一审中提交的证据也可以从侧面佐证检验报告所检测的尿液样本不可能为上诉人的尿液。三、一审法院收到上诉人重新鉴定申请后，采用被上诉人的答复，对重新鉴定申请不予准许，属程序违法。因为被上诉人违反《吸毒检测程序规定》第八条第二款的规定，未分装保存A、B两个样本，客观上导致无法重新进行技术鉴定，说明本案作出处罚依据事实不足。四、本案中无论是违法行为发生地还是上诉人居住地，都不属于被上诉人的辖区，被上诉人无管辖权。综上，请求：1.撤销长沙铁路运输法院（2019）湘8601行初684号行政判决书；2.撤销被上诉人作出的开公（芙）决字[2019]第0806号《公安行政处罚决定书》；3.本案的诉讼费、上诉费由被上诉人承担。被上诉人长沙市公安局开福分局答辩称：答辩意见同一审答辩意见一致。本案处罚涉及多个吸毒人员，由被上诉人管辖更为适宜，被上诉人行使管辖权并无不当。被上诉人是按照《吸毒检测程序规定》的相关规定进行的检测，上诉人对检测结果进行了签字确认，且未提出异议。综上，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。当事人向原审法院提交的证据和依据已随案移送本院。经审查，现场检测报告和尿检照片不足以证明上诉人实施了案涉吸毒行为。对一审法院采信的其他证据及查明的相关事实，本院予以确认。本院认为：《公安机关办理行政案件程序规定》第九十四条规定：“对涉嫌吸毒的人员，应当进行吸毒检测……”《湖南省公安机关办理吸毒类行政案件若干规定》第三条规定：“吸毒人员人体生物样本检测证明体内含有毒品成分，且具有以下情形之一的，认定其有使用毒品的行为，应当依法予以行政处罚：……（二）本人供述有使用毒品的行为，且有证人证言或其他证据（包括书证，物证，视听资料，勘验、检查笔录，现场笔录等）证明的……”根据上述规定，吸毒检测阳性结果是公安机关认定吸毒事实并作出行政处罚的必要依据。《吸毒检测程序规定》第八条规定：“公安机关采集、送检、检测样本，应当由两名以上工作人员进行；采集女性被检测人尿液检测样本，应当由女性工作人员进行。采集的检测样本经现场检测结果为阳性的，应当分别保存在A、B两个样本专用器材中并编号，由采集人和被采集人共同签字封存，采用检材适宜的条件予以保存，保存期不得少于六个月。”本案中，被上诉人未制作尿液样本采集、送检的记录，亦未提供其他证据可供查证尿液样本采集、送检的过程，故相关尿液样本是否属于上诉人存疑。同时，上诉人进行尿检的时间与其被认定吸毒的时间至少间隔49日，明显超过毒品尿检阳性时限，不足以证明上诉人于2019年4月底的一天吸食毒品的事实。因此，案涉尿检结果的真实性存疑，不能作为本案的定案依据，被诉行政处罚的主要证据不足。此外，被上诉人在尿液样本经现场检测结果呈阳性时，未将样本分A、B两个样本专用器材保存六个月，不符合《吸毒检测程序规定》第八条规定，且无证据证明其样本采集、送检过程符合上述规定。综上，被诉行政处罚主要证据不足，程序违法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项规定，应当予以撤销。上诉人主张被诉处罚决定违法的理由成立，其请求撤销被诉处罚决定，具有事实根据和法律依据，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律、法规错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（三）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长沙铁路运输法院（2019）湘8601行初684号判决；二、撤销长沙市公安局开福分局于2019年6月19日作出的开公（芙）决字[2019]第0806号公安行政处罚决定。本案二审受理费50元，由被上诉人长沙市公安局开福分局负担。本判决为终审判决。审判长  吴树兵审判员  陈丽琛审判员  傅美容二〇二〇年十月二十九日书记员  彭凤琴附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。