四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终1320号 上诉人（原审原告）：射洪伯林耐火材料有限公司，住所地四川省射洪县万林乡夏家大田村，统一社会信用代码91510922MA6262841J。 法定代表人：罗伯林，该公司经理。 委托诉讼代理人：谢宝东，四川今辰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川省射洪川中建材有限公司，住所地四川省射洪县万林乡夏家大田村，统一社会信用代码915109227175570333。 法定代表人：林天德，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘正果，四川子昂律师事务所律师。 上诉人射洪伯林耐火材料有限公司（以下简称伯林公司）因与上诉人四川省射洪川中建材有限公司（以下简称川中公司）合同纠纷一案，不服四川省射洪县人民法院（2020）川0922民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，因当事人没有提供新的证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 伯林公司上诉请求：1.撤销四川省射洪县人民法院（2020）川0922民初928号民事判决，依法改判川中公司赔偿伯林公司筑炉材料损失和备料损失共计867,612元。2.本案一、二审诉讼费由川中公司承担。事实和理由：一、一审判决对筑炉材料损失不予支持，是对本案法律关系认识不清，适用法律不当。1.《筑炉承包合同》在性质上属于加工承揽合同，依照合同相对性原则，一方违反了自己的合同义务，对方就有权要求其承担违约责任并承担损失。因此，一审判决川中公司不承担伯林公司筑炉材料损失，是违反合同法规定的。2.一审判决一方面认可了确有部分钢炉未投入使用或己经使用但还未达到使用寿命，一方面又认定合同中未约定此种情况应如何处理，所以视为风险共担，但一审判决丝毫未体现风险共担。3.一审判决认为川中公司不使用伯林公司己经筑好了的备用炉，是因为系国家政策方针调整，其主观上并无过错；而在判决书适用的法律条文中引用了合同法117条（不可抗力）来为川中公司免责。这是对事实的认定和对法律的认识上的根本错误。首先，作为承揽人，伯林公司并不能预见他所加工出来的钢炉不能使用，川中公司给他下达多少制作任务，他就得完成多少任务，否则就是违约，川中公司是能够预见、能够避免、并能够克服备用钢炉可能带来的材料损失。其次，本案是合同纠纷，法庭审查和判断的重心应当是双方是否有违约，而不是有无过错，有无过错是侵权责任的焦点，有无违约是合同责任的焦点，两类责任性质不同，不可等量齐观。4.一审判决在审理查明部分还引用了川中公司2017年1月16日的付款单据来证明2016年12月31日止川中公司己经结清了所有的承包款。而伯林公司主张的筑炉材料损失仅指筑好备用和己经使用但还未统计所产钢铁数量的炉子的材料损失，川中公司己经结给伯林公司的承包款，是指炉子的使用寿命完结，最终产出的钢铁数量（吨）乘以单价后结算给伯林公司的。也就是说，未使用和部分使用炉子的材料损失根本就没有统计和结算过。二、对备料损失所适用的归责原则错误，备料损失的数量确定错误。1.一审判决确认了伯林公司是应川中公司的要求备料、所备材料确实未投入使用这个基本事实，同时也认定了川中公司在履行合同中给伯林公司造成了损失，但在责任承担上，只给川中公司划分了六成的责任，伯林公司是应川中公司的要求备料，备料的目的是继续为川中公司加工炼钢炉，这是原合同的延续。按合同法107条的规定，川中公司当然承担完全的责任。其二，按合同法第119条的规定，守约方应当防止损失的扩大，守约方不得就扩大的损失要求赔偿。在本案中，川中公司没有举证证明扩大的损失究竟是多少，一审判决伯林公司四成责任的无依据，而伯林公司所采购的材料堆码在川中公司的工厂里，这些材料就是川中公司生产所需要的，他自己完全就可以消化，不存在伯林公司防止损失扩大问题。2.一审判决以现存材料的数量来确定伯林公司实际采购和实际堆码在现场的数量，是认定事实不清，证据不足。伯林公司有大量充分的证据证实堆码在现场的原始材料的数量是750余吨，而一审判决以事过近三年的实测和计算结果作为损失数量，明显是证据不足，事实不清，以381吨作为损失数据，与原始数据相差一半。 川中公司辩称，一审认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求改判川中公司不承担责任，驳回伯林公司的上诉请求。 川中公司上诉请求：1.依法撤销四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初928号民事判决书第一项，改判川中公司不承担伯林公司材料损失费141,732元；2.依法判令伯林公司在判决生效后3日内将废品材料从川中公司处搬出，并将腾退的库房交还给川中公司，否则由伯林公司按每月每平方米28元向川中公司给付场地占用费；3.本案一、二审诉讼费由伯林公司承担。事实与理由：一、一审庭审中，伯林公司举证证明其所购的石英砂运至遂宁站的单价为570元/吨，从遂宁运至射洪的运费32元/吨，即每吨石英砂的价格应为602元/吨，一审认定为620元/吨错误。二、川中公司不应承担伯林公司材料损失的主要责任。1.川中公司与伯林公司的合同是一年签订一次，当年的生产任务完成为止，即2016年12月川中公司与伯林公司的筑炉工作承包合同就自行终止，而且在2017年1月16日的付款单据上罗伯林亲笔书写载明2016年12月31日止所有承包款结清。如需继续履行合同，应续签筑炉承包合同。2.因环保整治的原因导致川中公司停产，不能继续与伯林公司签订《筑炉合同》，可伯林公司对市经信局的文件不闻不问，购进了部分原材料，因此伯林公司在合同到期后购进的原材料损失应由伯林公司自行承担，2017年1月1日之前所剩余的原材料损失也应由伯林公司承担。三、伯林公司导致原材料损失扩大，应承担材料损失的全部责任。因环保整治，川中公司在2017年不能与伯林公司续签《筑炉合同》，伯林公司的原材料不能使用，当时有人介绍卖给其他企业，因伯林公司的经理罗伯林嫌买方给的价太低，不同意卖给他人，造成300多吨原材料不能卖出，扩大了损失，为此该扩大的损失应由伯林公司自行承担，与川中公司无关。 伯林公司辩称，川中公司的上诉请求依据的事实无证据支撑，请求驳回川中公司的上诉请求。 伯林公司向一审法院起诉请求：1.川中公司赔偿伯林公司筑炉材料损失410,594元；2.川中公司赔偿伯林公司筑炉备用材料损失457,018元；3.诉讼费由川中公司承担。 一审法院认定事实：2016年3月31日，伯林公司（乙方）与川中公司（甲方）签订了《筑炉承包合同》，主要约定：“甲方将一期、二期炼钢车间的筑炉工程承包给乙方制作管理，本合同有效期至全年生产任务结束；甲方提供所需筑炉范围、场地，满足乙方生产需要，下达生产指标，同时监督乙方按时保质保量完成生产指标及任务；甲方每月15日左右发放上个月承包款，提供乙方员工的免费住宿房间，乙方预付一个月产量承包款作为安全保证金，筑炉单价按合格产品，一期18.4元/吨，二期18.2元/吨；乙方按时完成公司下达的生产指标，提供生产中需要的材料（石英砂、高温剂、玻璃水、线圈耐火泥）等有关筑炉材料、设备、工具、员工（并负责员工食宿管理），确保一炼炉龄≧26炉，二炼炉龄≧23炉，不含补炉后继续使用的炉龄，每个炉子随时筑好备用，不得影响生产，否则影响一次罚款3,000元以上；由于乙方的工作失误在规定的炉龄内造成穿炉事故，乙方需赔偿甲方在本次事故中总损失的10%……。”2016年1月11日至2017年1月16日，伯林公司分多次在川中公司处陆续领取筑炉承包款。在2017年1月16日“二炼，12月份”的付款单据上载明：2016年12月31日止所有的承包款结清。2016年12月28日，射洪县经济和科技信息化局向川中建材发出《关于对四川省射洪川中建材有限公司实施停电停产的通知》，要求川中公司接此通知后立即停止生产，按照相关要求核实断电设备，并予以拆除。经双方确认，合同停止履行后，伯林公司仍有部分筑炉材料堆放于被告仓库内。一审审理中，法院于2020年6月23日组织双方当事人对伯林公司购买未投入使用现堆放于川中公司仓库的筑炉材料进行现场勘查，经现场测量及双方确认，结果为：堆放原料长约17.5米、宽约8.4米、高约2.7米。为精确计算重量，伯林公司于2020年6月30日提出对前述筑炉材料进行称重，但需要川中公司提供称重设备，后双方协商未果。2020年7月23日，伯林公司提出鉴定申请，申请对案涉筑炉材料重量进行鉴定。2020年7月30日，鉴定部门书面回复称无可参与伯林公司申请鉴定事项的鉴定机构。经一审法院向伯林公司释明后，其放弃鉴定申请，亦放弃自行称重。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.合同履行过程中川中公司是否给伯林公司造成了损失；2.如果造成损失，损失如何确定，金额是多少；3.损失部分如何承担；关于争议焦点一，川中公司是否在合同履行过程中给伯林公司造成了损失的问题。1.伯林公司主张的正常炼钢的6个钢炉、11个大钢包、8个中钢包和筑好备用的2个大钢包、2个中钢包未能继续生产所造成的损失问题，首先双方签订的合同中明确约定川中公司按炼钢量计算支付筑炉承包款，且以此种方式履行合同已达七年之久，虽然合同履行过程中，确实有部分钢炉未达到双方约定的使用寿命或未投入使用，但双方就此种情形未作约定，应当视为风险共担，在川中公司未能生产的情况下当然无需向伯林公司支付相应合同对价；其次，川中公司停产的原因系国家政策方针调整，现有设备、工艺已无法继续使用，相关生产线也已全部停产报废，川中公司主观上并无过错，亦不应就伯林公司所称损失承担责任。2.关于伯林公司主张应川中公司要求备料，但未实际投入使用，造成的损失问题。因现有证据可以证明川中公司确实向伯林公司提出了备料要求，伯林公司所备相关防火材料确实未能投入使用，且现余材料根据川中公司主张已成为废料失去使用价值，故伯林公司所备的相关材料应当视为川中公司履行合同中给伯林公司造成的损失。关于争议焦点二，损失如何确定，金额如何计算的问题。伯林公司主张一共备料石英砂749吨、水玻璃7.2吨，但其所提供证据并不充分，无法形成证据锁链证实确有所称数量的材料运抵川中公司厂房作为备料。现有证据可以证实的现仍堆放在川中公司仓库的部分石英砂原料应当纳入损失计算，因双方就现存原料的重量各执一词，又无法完成称重计量，亦无法通过鉴定明确重量，故本院根据组织双方现场测量的结果进行估算为：堆放原料长17.5米、宽8.4米、高2.7米，伯林公司主张应按2/3计算体积，川中公司主张应按1/2计算体积，一审法院酌情确定以3/5计算，即为17.5×8.4×2.7×3/5=238.14立方米，因该石英砂密度约为1.5-1.8之间，结合双方意见酌情确定以1.6计算即现余材料总重量为238.14×1.6=381吨。根据伯林公司提供的证据证实，该石英砂的价格（含运费）620元/吨，故伯林公司总损失应为381吨×620元/吨=236,220元。关于争议焦点三，损失部分责任如何承担的问题。按双方认可的事实即最迟于2017年年底，川中公司即已明确不再与伯林公司签订新的筑炉协议，因此伯林公司最迟于此时其就应当积极谋划，处理该材料以减少损失，但至立案前，均未有证据显示伯林公司曾采取有效措施减少或者避免损失的扩大，故伯林公司自己亦应对损失承担一定的责任。综合全案，一审法院酌情确定双方的责任比例为4:6，即川中公司应承担236,220元×0.6=141,732元。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十七条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，判决：“一、限四川省射洪川中建材有限公司于本判决生效之日起二十日内向射洪伯林耐火材料有限公司支付材料损失费141,732元；二、驳回射洪伯林耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,476元，由射洪伯林耐火材料有限公司负担10,000元，四川省射洪川中建材有限公司负担2,476元”。 二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据伯林公司、川中公司的上诉理由及答辩意见，本案二审的争议焦点是：川中公司是否给伯林公司造成了筑炉材料及人工损失，损失的金额是多少。本院分析如下：伯林公司主张的筑炉材料及人工损失包括两个部分，一是一炼、二炼车间分别于2016年9月、12月停产的损失，二是伯林公司为准备2017年春节生产购买材料的损失。首先，从双方当事人签订的《筑炉承包合同》内容来看，伯林公司的主要合同义务是按时保质保量完成川中公司下达的生产指标，且需随时将炉子筑好备用，其收取的筑炉承包款是按每月炼钢量计算。合同中并没有约定川中公司需保证每月生产任务多少，也没有约定川中公司应保证使用伯林公司筑好的钢炉钢包生产或使用达到多少炉龄。并且从合同履行情况看，到2016年12月底全年生产任务结束时合同期限已经届满，伯林公司亦于2017年1月16日在付款单上确认“2016年12月31日止所有的承包款结清。”因此，双方当事人签订的《筑炉承包合同》所约定的权利义务已经履行完毕，造成2016年9月、12月停产的原因是国家政策要求的技改，川中公司并不存在过错，也没有违反合同约定，没有给伯林公司造成相应的损失，不应承担赔偿责任。其次，本案的证据和事实能够认定川中公司通知伯林公司2017年春节进行生产，并向其提出了备料要求，伯林公司为此购买了部分材料。同时，在伯林公司将筑炉材料运送至川中公司场地时，川中公司未明确表示拒绝且允许伯林公司进行原料堆放，因此，川中公司的行为与伯林公司购置原材料存在直接的因果关系，应当就材料损失承担一定的赔偿责任。再次，虽然伯林公司上诉主张原始材料的数量是750余吨，但未提交充足的证据证明其主张，经查，案涉原料无法通过称重或鉴定确定具体重量，一审法院结合体积、密度酌情确定原料总重量为381吨并无不当。本院二审期间，双方当事人认可原材料的价格（含运费）为602元/吨而非620元/吨，故伯林公司总损失应为381吨×602元/吨＝229,362元，而非一审法院认定的236,220元（381吨×620元/吨），本院予以纠正。最后，川中公司与伯林公司签订的合同至2016年底时限届满，伯林公司根据双方多年的交易习惯提前将筑炉材料运抵川中公司，应当及时催促川中公司订立新合同，同时，在川中公司明确表示不再与其续签合同时，伯林公司应当及时将材料运走或变现，而非一直堆放在川中公司致其成为废料。因此，伯林公司同样存在过错，应当就损失承担部分责任，一审法院结合合同履行情况、当事人过错程度确定川中公司与伯林公司的责任比例为6:4并无不当，因此，川中公司应当承担的损失为229,362元×0.6＝137,617.2元。 综上所述，川中公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。伯林公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省射洪市人民法院（2020）川0922民初928号民事判决； 二、四川省射洪川中建材有限公司于本判决生效之日起二十日内支付射洪伯林耐火材料有限公司材料损失费137,617.2元； 三、驳回射洪伯林耐火材料有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费12,476元，由射洪川中建材有限公司负担3,052元，射洪伯林耐火材料有限公司9,424元；二审案件受理费12,476元，由射洪川中建材有限公司负担3,052元，射洪伯林耐火材料有限公司9,424元。 本判决为终审判决。 审判长  文晓萍 审判员  姚梓佳 审判员  刘尧志 二〇二〇年十月三十日 书记员  肖 敏