四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终969号 上诉人（原审被告）：四川冉升建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区临园路中段**中大财富广场******。 法定代表人：郑申龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨**斌，四川浩鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：王冰摇，男，1995年2月2日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：王洪军，四川适逸律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张星生，男，1958年10月4日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：李晓琼，巴中市平昌县元山法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川茂晨房地产开发有限公司，住，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道铁佛段**********/div> 法定代表人：况明元，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：平昌县泥龙镇初级中学，住所地：四川，住所地：四川省平昌县泥龙镇在街 法定代表人：刘明杰，该校校长。 委托诉讼代理人：朱翔宇，巴中市平昌县镇龙法律服务所法律工作者。 上诉人四川冉升建筑工程有限公司（以下简称“冉升公司”）、王冰摇因与被上诉人张星生、四川茂晨房地产开发有限公司（以下简称“茂晨公司”）、平昌县泥龙镇初级中学（以下简称“泥龙中学”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省平昌县人民法院作出的（2019）川1923民初2970号民事判决向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人冉升公司上诉请求：1.撤销（2019）川1923民初2970号民事判决第一项；2.依法改判上诉人冉升公司不承担责任。事实及理由：1.一审认定事实错误。一是被上诉人张星生从事的劳务并非上诉人中选工程项目范围。因此，张星生受伤时的劳务发包方或分包方应认定为泥龙中学，而不是冉升公司；二是张星生不是在提供劳务中受伤，而是在倾倒垃圾过程中，为了捡角钢卖钱，自己失足跌入化粪池受伤，与冉升公司没有任何关系。2.一审划分责任比例错误，冉升公司及王冰摇不应在本案中承担任何责任。首先，王冰摇在本案中承担什么过错责任，一审未说明理由，一审径直判决王冰摇承担35％的责任，无事实依据，也无法律依据。其次，从查明的事实来看，张星生受伤主要原因，一是张星生自身未尽到安全注意义务，二是被上诉人茂晨公司违规开挖化粪池且未尽到安全保障义务导致张星生受伤，故所有责任均应由张星生及茂晨公司分担。综上所述，张星生并非是在雇佣过程中受伤，张星生只能以侵权责任法律关系向茂晨公司主张侵权责任。 上诉人王冰摇上诉请求：请求依法改判上诉人王冰摇不承担赔偿责任。事实及理由：1.一审判决事实认定不清。张星生虽是王冰摇的父亲王志雇请到工地从事清运垃圾的临时人员，但张星生不是在清运垃圾的过程中受伤，而是在茂晨公司的施工工地上掉进该工地没有设置警示标志及没有采取安全措施的化粪池里受伤，故张星生受伤与王冰摇无任何关系，王冰摇不应承担任何责任；2.《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定，在公共场所或者道路上挖坑等地下设施没有设置明显标志或者采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担责任。根据该条规定，也应当由茂晨公司承担赔偿责任。 被上诉人张星生、泥龙中学以一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法为主要答辩内容进行了答辩。 被上诉人茂晨公司未作答辩。 原审原告张星生一审诉讼请求：1.要求被告赔偿原告医药费10.9353万元，误工费2.7万元，护理费4.3万元、住院伙食补助费1440元、交通费3000元、残疾赔偿金59.7888万元、精神抚慰金2.7万元、依赖护理费19.6246万元、后续治疗费2.8万元。减去已支付4.6万元，下差95.371万元；2.要求被告泥龙中学在下欠被告冉升公司的工程限额内直接向原告支付（以诉讼请求的标准计算，在被告冉升公司赔偿范围内）；3.本案诉讼费、财产保全费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：被告泥龙中学为建设运动场项目，与被告冉升公司于2017年9月1日签订了《合同协议书》，约定由被告冉升公司承担运动场项目的施工、竣工、交付等，合同签约价为888100.00元。2017年12月31日，被告冉升公司与被告王冰摇签订了《内部经营承包责任合同》，约定工程合同价款888100.00元，由被告王冰摇按建设单位规定和被告冉升公司的要求认真、科学的组织施工，自主经营、自负盈亏，被告王冰摇自己优化组合人员、技术、设备和自由资金，还约定了被告王冰摇是施工现场的直接管理人员和安全施工第一责任人，对安全承担法律责任和经济责任等。被告王冰摇承包该工程后，由施工员左全德负责安排人员现场施工，原告张星生便在该工地做小工。 2019年1月7日8时30分左右，原告张星生受施工员左全德安排，清运平昌县泥龙中学运动场的垃圾。原告张星生用斗车将垃圾拉到学校后门的垃圾池后，又将部分垃圾放在被告茂晨公司正在开挖的化粪池旁点燃焚烧，期间原告张星生拉扯一根角钢时不慎摔进化粪池中受伤。原告张星生当日即到达州骨科医院入院治疗，住院诊断为：1.腰1椎体爆裂型骨折伴截瘫；2.腰1左侧椎板骨折；3.胸12棘突线形骨折；4.脂肪肝。经治疗后原告张星生于2019年1月29日出院，共计花费医疗费64601.56元。达州骨科医院出院医嘱：1.卧床休息壹个月，具体时间以每月复查DR片示骨折愈合情况决定；2.在专科医师指导下加强腰背肌及双下肢功能锻炼；3.加强护理，注意大小便护理，定期更换尿管；4.预防肺炎、褥疮、深静脉血栓形成护理；5.如伤口出现红肿、渗出及时就诊；6.我科随访，门诊随访。 2019年3月18日，原告张星生因腹痛到平昌县人民医院入院治疗，入院诊断：1.阑尾穿孔伴全腹膜炎；2.粘连性肠梗阻；3.肠间脓肿；4.肺部感染；5.胸腔积液、心包积液；6.腰椎骨折术后截瘫；7.电解质紊乱；8.低蛋白血症。经过治疗于2019年4月13日出院，共计花费医疗费35874.15元。出院情况伤口已拆线食欲可，大小便基本正常，出院医嘱：1.建议患者康复锻炼；2.门诊随访。 同时查明：原告张星生受伤后，被告王冰摇支付了46000.00元，被告茂晨公司支付了20000.00元。2019年7月29日原告张星生到达州中心医院检查，共计花费842.5元，当日在达州骨科医院检查，花费170元。2019年7月30日至2019年8月6日在平昌县中医院治疗，花费医疗费2369元。2019年8月1日购买人血白蛋白花费4000元。2019年8月26日至8月27日在平昌县人民医院检查花费525.46元。2019年8月22日，经四川明正司法鉴定所鉴定，原告张星生构成二级伤残，存在护理依赖程度为完全护理依赖，后续医疗费为28000.00元。被告王冰摇不服该司法鉴定，申请重新鉴定后未在规定期限内向鉴定机构支付鉴定费，司法鉴定机构决定终止鉴定退案处理。 一审法院认为，公民的生命权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点为：一、关于本案的责任主体。根据被告冉升公司与被告泥龙中学签订的建设项目工程总承包合同以及被告冉升公司与被告王冰摇签订的内部经营承包责任合同，被告冉升公司将被告泥龙中学的运动场建设项目承包后，又将该工程发包给被告王冰摇，工程现场由施工员左全德组织人员施工，原告张星生根据施工员左全德的安排从事劳务活动。该被告王冰摇辩称雇主实际为王志及朱刚，但根据书面承包合同，工程的承包人系本案被告王冰摇，接受劳务一方应为工程的承包人，故被告王冰摇系雇主，应当承担赔偿责任。关于被告冉升公司是否应当承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应该知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任”，被告冉升公司将建设工程发包给不具备相应资质的被告王冰摇，应当与被告王冰摇承担连带赔偿责任。被告冉升公司辩称其承包的工程已经于2018年12月底竣工，原告张星生系在被告泥龙中学与被告王冰摇之间的其他工程中劳动时受伤，不应承担责任，但其并未提供上述工程已经竣工验收的具体时间的证据，一审对该辩解理由不予支持。关于被告茂晨公司是否应当承担赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标注和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任”，被告茂晨公司在公共通道边修建化粪池，没有设置有效的安全措施，导致原告张星生摔入化粪池中受伤，其应当承担相应的赔偿责任。原告张星生在焚烧垃圾过程中，拉扯角铁时不听现场人员劝阻，最终导致自己掉入化粪池受伤，其自身忽略安全，对损害的发生也存在过错，可以减轻被告的责任。原告张星生要求被告泥龙中学在下欠被告冉升公司的工程限额内直接向原告支付的诉讼请求，没有法律及事实依据，一审不予支持。 二、原告张星生是否是在从事雇佣活动中受伤的问题。根据施工员左全德的调查笔录，其安排原告张星生清理操场工地处的垃圾，看见原告张星生推着斗车从学校后门往垃圾池推去。根据沈清泗的调查笔录，其在化粪池上面负责倾倒化粪池内的泥土时，看见原告张星生推着斗车出来，将斗车里面的水泥口袋和沙发垫子倒在了垃圾池门口，然后捡了水泥口袋和沙发垫子，到化粪池处的铁架子下面点火，烤了几分钟火后，原告张星生背向化粪池去拉一条烂角钢，角钢突然断裂，原告张星生随即摔进化粪池。根据车国义2019年12月13日的调查笔录，出事当天其和原告张星生在泥龙中学打小工，清理学校跑道的垃圾。原告张星生受伤后，车国义去现场看到原告张星生已经被从化粪池抬到地面，听原告张星生说垃圾池里的垃圾烧一些少一些，还说怕烧到中学的水管，就去拉化粪池处的角钢去刨火，在拉角钢时，往后退时，掉到化粪池内受伤。根据以上证人证言，原告张星生当天在泥龙中学运动场上作小工，根据施工员的安排清运运动场的垃圾。原告张星生后将垃圾进行焚烧应当视为清理垃圾这一劳务活动的延续，原告张星生称拉扯角钢的目的是为了刨火，符合日常生活经验，一审予以采信，故原告张星生焚烧垃圾的行为属于从事雇佣活动，其拉扯角钢不慎摔伤属于从事雇佣活动中受伤。综上，根据本案实际情况，一审酌定原告张星生的损失由原告张星生自行承担30%，被告王冰摇承担35%，被告冉升公司承担被告王冰摇应赔偿费用的连带赔偿责任，被告茂晨公司承担35%。 三、关于原告张星生的损失认定如下：1.医疗费，达州骨科医院医疗费64601.56元，有医疗费发票证实，予以确认。平昌县人民医院及平昌县中医院的医疗费，虽有相关医疗费发票，但无证据证明与本次事故中受伤有关，故不予支持。原告张星生后续发生的检查费共计1537.96元，根据医嘱其应当门诊随访，故检查费予以支持。2019年8月1日购买人血白蛋白花费4000元，但没有提供医嘱证明该药品属于康复需要，故不予支持。根据司法鉴定意见，后续医疗费28000.00元予以支持，以上医疗费共计94139.52元。2.误工费，原告张星生虽然年满60周岁，但受伤时正在提供劳务且有收入，受伤后的误工损失应当支持。原告主张每天120元过高，应按100元计算为100元×225天＝22500.00元。3.护理费，原告张星生住院期间的护理费应为180元×23天＝4140元，原告张星生构成完全护理依赖，其主张后续的护理费39249元×5年×100％＝196245元符合法律规定，一审予以支持，护理费共计200385.00元。4.住院伙食补助费应为23天×30元＝690元。5.交通费，原告张星生主张3000元，但未提供相应交通费单据，考虑原告张星生往返达州及平昌县城住院治疗及检查的实际情况，一审酌定为2000元。6.残疾赔偿金，根据平昌县泥龙镇文昌社区证明，原告张星生在文昌社区有住房，且在文昌社区居住7年，户籍地址现在为平昌县××镇××村××组××号，公安机关证明该户口属性为城镇居民家庭户口，故对原告主张按城镇居民计算残疾赔偿金予以支持，其残疾赔偿金应为33219元×19年×90%＝567993.6元。7.精神损害抚慰金，原告张星生主张27000.00元，考虑其构成二级伤残，对该费用一审予以支持。8.鉴定费，原告张星生进行司法鉴定，支出鉴定费2600.00元，有正式发票，一审予以确认。以上各项赔偿项目共计917308.12元。 综上所述，原告张星生受伤后的损失由被告王冰摇承担35%即321057.84元，扣减其已经支付的46000.00元，还应赔偿275057.84元，被告冉升公司对被告王冰摇的应赔偿费用承担连带赔偿责任。被告茂晨公司应当承担35%即321057.84元，扣减其已经支付的20000.00元，还应赔偿301057.84元。其余30%的损失由原告张星生自行承担。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：1.被告王冰摇于本判决生效之日起二十日内赔偿原告张星生各项损失共计275057.84元，被告四川冉升建筑工程有限公司对被告王冰摇应赔偿的费用承担连带赔偿责任；2.被告四川茂晨房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内赔偿原告张星生各项损失共计301057.84元；3.驳回原告张星生的其他诉讼请求。案件受理费5269元，由原告张星生负担1581元，被告王冰摇和被告四川冉升建筑工程有限公司共同承担1844元，被告四川茂晨房地产开发有限公司承担1844元。 二审中各方当事人均未提交新证据。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，二审对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人王冰摇雇请被上诉人张星生在其建筑工地清运垃圾，王冰摇作为雇主负有保障雇员人身安全不受伤害或侵害的保护义务。上诉人虽认为张星生是在上诉人的建筑工地之外的垃圾场倾倒垃圾过程中，为其自身利益（捡角钢），不慎跌入茂晨公司开挖的未设置警示标志及采取安全防护措施的化粪池内受伤，上诉人不应承担赔偿责任。但是张星生在工地所从事的工作是清运垃圾，倾倒垃圾是其工作必要环节，张星生在上诉人的建筑工地之外的垃圾场倾倒垃圾也应属其提供劳务的范围，雇主王冰摇同样负有安全保障义务。在雇主王冰摇未尽到安全保障义务的情况下，一审根据其过错程度，判决王冰摇承担一定赔偿责任正确，二审予以维持。上诉人冉升公司将建设工程发包给不具备相应资质的王冰摇，应当与王冰摇承担连带赔偿责任。冉升公司提出张星生所从事的工作不在其施工范围内，而是在泥龙中学单独发包给王冰摇的另一个工程范围内，但未提供证据证明自己的主张，对冉升公司的该上诉理由，本院不予采纳。被上诉人茂晨公司开挖化粪池没有设置明显标志及采取安全措施导致张星生受伤，茂晨公司存在一定过错，也应当承担赔偿责任。一审根据张星生、王冰摇、茂晨公司在本案中的过错程度，确认各方当事人应承担责任的比例适当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5269元由上诉人四川冉升建筑工程有限公司、王冰摇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 涛 审 判 员  王 立 审 判 员  吴 全 二〇二〇年十月十六日 法官助理  易阳梅 书 记 员  何西悦