福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终6010号 上诉人（原审被告）：黄贺秋，男，1976年6月24日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 上诉人（原审被告）：肖林，女，1983年10月14日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈斌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：毛小梅，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司福州长乐支行，住所地福建省福州市长乐区吴航街道三峰路商业街**，统一社会信用代码91350182854861760G。 主要负责人：林美，行长。 委托诉讼代理人：范宇轩，北京中银（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何伟杰，北京中银（福州）律师事务所律师。 原审被告：福建金港实业有限公司，住，住所地福建省福州长乐国际机场路漳港段一社会信用代码91350182749052750U。 法定代表人：郑刘琴。 原审被告：郑刘琴，女，1978年8月22日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 原审被告：郑依旺，男，1953年11月4日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 被告：黄贺**，男，1974年9月18日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 被告：福建万家丽科技实业有限公司，住，住所地福建省福州市长乐区漳港镇路顶工业区一社会信用代码91350182154877673Q。 法定代表人：陈祥基。 上诉人黄贺秋、肖林因与被上诉人中国农业银行股份有限公司福州长乐支行（以下简称“农行长乐支行”）及原审被告福建金港实业有限公司（以下简称“金港公司”）、郑刘琴、郑依旺、黄贺**、福建万家丽科技实业有限公司（以下简称“万家丽公司”）金融借款合同纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2020）闽0112民初793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄贺秋、肖林上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉请，或将本案发回重审。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，主要理由如下：一、根据案涉《最高额抵押合同》约定，最高额抵押担保之债权是针对“约定”的债权在确定期间内产生的各款项在最高额限度内承担担保责任，而案涉两笔债务均不在约定的最高额抵押担保范围内，上诉人的房产不应为本案债权承担抵押担保责任。在案涉两份借款合同第3.9.2条担保条款处，以尾号为2243、2244号抵押合同提供担保，系被上诉人自行手写添加，上诉人从未同意以房产为案涉两笔债权设立抵押。综观两份借款合同，除了在第3.9.2条，担保合同编号处手写了“35100620170002243、35100620170002244”外，均为打印，而该手写是被上诉人自行添加，从未经过上诉人同意，在上诉人收到案件材料前，上诉人完全不知道案涉借款。案涉债权的抵押物及担保额高达85436733元，完全足够担保其债权的实现，上诉人不可能再以自己的房产提供抵押担保。二、案涉借款合同系“借新还旧”，原债权债务关系已经消灭，抵押权也随之消灭，对于新贷款的抵押担保从未征得上诉人的同意，上诉人也不知道借新款还旧一事，不应再承担新借款的抵押担保责任。上诉人曾签订2244号抵押合同，为被上诉人与借款人的另一债权债务提供担保，但担保的债权债务关系已经消灭，抵押权也随之消灭，抵押人的担保责任已经结束。被上诉人与借款人约定借新还旧的行为应当征得抵押人同意，否则，抵押人不承担民事责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条约定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。在以第三人财产设立抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相似，在司法解释未对借新还旧中抵押人的责任承担问题做出明确规定的情形下，借新还旧的抵押问题同样应当适用上述法律规定。被上诉人与借款人约定借新还旧的行为势必会增加上诉人的担保风险，加重上诉人的担保责任，进而导致对担保人不公平的结果。上诉人的担保期限本为原债权债务履行期限届满后六个月，被上诉人擅自向借款人借新还旧的行为，势必会延长上诉人的担保期限，加重上诉人的担保责任。上诉人不知道借新还旧一事，也不同意被上诉人与借款人借新还旧的行为，对于被上诉人与借款人损害上诉人利益的行为不予认可，应免于承担案涉债权的担保责任。三、借款人提供的物的担保已经足够清偿被上诉人的债权，即使上诉人需承担担保责任，也应当在被上诉人对债务人提供的物的担保实现债权后，不足部分才能向上诉人主张。借款人已经以自己的机器设备提供了八千多万元的担保，还以土地使用权提供了六百多万元的担保，完全足够清偿案涉债务，也不应由上诉人承担清偿责任。综上，一审判决认定上诉人对35010120180001187号《流动资金借款合同》项下借款及35010120180001188号《流动资金借款合同》项下借款承担担保责任，认定错误。 农行长乐支行辩称，两上诉人应当为本案的债权承担抵押担保责任，两上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应当予以驳回。一、案涉抵押合同的类型为最高额抵押，具体贷款发生时答辩人无需逐笔通知抵押人，更无需逐笔进行约定以及办理担保手续。上诉人主张案涉贷款没有与其约定，进而不承担担保责任不能成立。在本案中，上诉人黄贺秋、肖林所提供的系最高额抵押，根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条规定，最高额抵押是在担保的最高债权额限度内，对抵押合同约定的债权确定期间内连续多次发生的债权提供抵押担保，这意味着在这一确定期间内，无论发生多少次债权，只要债权总额不超过约定的最高限额，这些债权就可以就抵押财产优先受偿。根据最高额抵押设立的目的以及双方在抵押合同中的约定，最高额抵押为将来发生的债权提供担保，而无需抵押人与抵押权人逐笔再行签订抵押合同以及办理担保手续。两上诉人在上诉状所主张的抵押合同第1.1.1条中出现的“约定”一词，结合合同条款的上下文即可以看出，该处“约定”一词的意思是抵押人所担保的金港公司与答辩人之间具体的金融业务，需要在抵押合同中约定；讼争抵押合同中约定抵押人即两上诉人为金港公司所担保的具体金融业务仅为人民币/外币贷款业务。二、上诉人关于其不清楚借款用途为“借新还旧”，进而免除抵押担保责任的主张缺乏事实与法律依据，不能成立。如前所述，上诉人提供的系最高额抵押，即在债权确定期间内连续多次发生的债权均提供担保，部分贷款已经结清不代表最高额抵押的抵押权已经消灭。其次，上诉人黄贺秋、肖林主张其不清楚案涉贷款的借款用途为借新还旧，主张依照担保法司法解释第三十九条的规定，其不承担担保责任。但《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条所在的章节是关于保证的解释，该规定是关于保证的规定，并非抵押亦或是担保的规定。从法条上看，条款中表述的均为“保证人”并非“抵押人”或“担保人”。从法理上看，抵押与保证是不同的两种担保方式：抵押人是以其自身的部分财产提供担保，责任是有限的，即便在执行阶段，执行的亦只是其提供抵押的资产，而不涉及抵押人的其他资产，且个人也不会在执行期间受限；保证人则不同，保证人是以自身的全部资产、声誉作为保证担保，在执行阶段时，个人可能在失信人系统留名、高消费受限，且有被司法拘留的可能。上述条文是针对保证设立的，抵押部分并未规定可以适用该条，本案中，黄贺秋、肖林为抵押人，而非保证人，不能适用该条规定。另外，两上诉人对该借款用途为借新还旧系知道或应当知道的。上诉人黄贺秋与一审被告黄贺**系兄弟关系（两人身份证上的地址是一致的），而黄贺**是金港公司的实际控制人（其配偶郑刘琴、岳父郑依旺是金港公司实名登记的股东），且亦是本案借款的的保证人，黄贺秋对案涉借款的用途及情况具备了解的条件，在本案中金港公司与上诉人更是委托了同一诉讼代理人。同时，第17.1条约定了“抵押人应主动了解债务人经营状况及本合同项下各类业务发生、履行情况。本合同项下发生各类业务的主合同、相关法律文书或者凭证不再送达抵押人”，该条款也已做黑体加粗处理，应当对黄贺秋、肖林产生拘束力。黄贺秋作为完全民事行为能力人，在案涉的抵押合同中抵押人处签字时应当预见可能的法律后果，其基于降低责任风险的考虑，其有义务和责任向金港公司了解知悉其在提供最高额抵押担保期间内金港公司使用贷款的情况，包括贷款具体笔数，贷款金额以及贷款用途等。若担保人怠于了解借贷背景，则其行为亦应当认定为基于明知是以新贷还旧贷或者是无所谓何种借贷均愿意提供担保的意思表示，故上诉人应承担相应的担保责任。最后，本案旧贷亦在案涉最高额抵押合同的债权确定期限内，即“新贷”与“旧贷”抵押人均为两上诉人，根据《担保法解释》第三十九条第二款之规定，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款规定，上诉人黄贺秋、肖林仍应对案涉贷款承担抵押担保责任。三、上诉人与被上诉人在抵押合同当中已有约定，双方应当遵照约定确认承担担保责任的顺序。上诉人与被上诉人在抵押合同第十一条第二款约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供的物的担保），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保方式/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保物来实现全部或部分债权。该条款已经做黑体加粗处理，被上诉人已经尽到提示义务。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，本案抵押权人与抵押人已经有明确的约定，双方应当遵照约定确认承担担保责任的顺序。综上，案涉贷款发生在上诉人黄贺秋、肖林提供的最高额抵押债权确定期间内，且现因债务人发生逾期还款，被担保债权已经确定，故上诉人应当承担抵押担保责任，请求驳回上诉人的上诉请求。 金港公司、郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司未作陈述。 农行长乐支行向一审法院起诉请求：1.判令金港公司偿还借款本金665万元并支付利息、罚息、复利489223.91元（暂计至2020年2月18日），之后的利息、罚息、复利按编号为35010120180001188的《流动资金借款合同》约定计至借款本息实际清偿之日止；2.判令金港公司偿还借款本金1540元并支付利息、罚息、复利1132939.6元（暂计至2020年2月18日），之后的利息、罚息、复利按编号为35010120180001190的《流动资金借款合同》约定计至借款本息实际清偿之日止；3.郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司对上述第1、2项债务承担连带清偿责任；4.请求折价或者拍卖、变卖金港公司提供的位于长乐区漳港街道山边村土地使用权［建设用地使用权证号：闽航国用（2014）02535号］，并就处分所得款由农行长乐支行对第1、2项债务优先受偿；5.请求折价或者拍卖、变卖黄贺秋、肖林提供的位于长乐区牛山公寓（滨海星城）7幢306单元（房产证号：航房权证Ｈ字××号），并就处分所得价款由农行长乐支行对第1、2项债务优先受偿；6.请求折价或者拍卖、变卖金港公司提供的的机器设备（详见编号为35100620180000067-1的《动产抵押清单》），并就处分所得价款由农行长乐支行对第1、2项债务优先受偿；7.本案诉讼费、保全费、公告费由金港公司、黄贺秋、肖林、郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司共同承担。 一审法院认定事实： 一、最高额抵押设立及相关约定 （一）抵押合同名称及签订日期：2017年5月11日，金港公司与农行长乐支行签订编号35100620170002243《最高额抵押合同》，黄贺秋、肖林与农行长乐支行签订编号35100620170002244《最高额抵押合同》；2018年1月3日，金港公司与农行长乐支行签订编号35100620180000067《最高额抵押合同》。 （二）抵押物、担保的主债权及最高债权限额：金港公司提供福州市长乐区漳港街道山边村的土地使用权［闽航国用（2014）第02535号］为农行长乐支行自2017年5月11日起至2018年5月10日止，与金港公司办理约定的人民币／外币贷款业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额为6813000元。黄贺秋、肖林提供福州市长乐区牛山公寓（滨海星城）7幢306单元房产（航房权证Ｈ字第××号）为农行长乐支行自2017年5月11日起至2020年5月10日止，与金港公司办理约定的人民币／外币贷款业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额为435100元。金港公司提供机器设备（合同附抵押清单）为农行长乐支行自2018年1月3日起至2019年1月2日止，与金港公司办理约定的人民币／外币贷款业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额为85346733元。 （三）抵押登记情况：上述抵押均办理了抵押权登记，不动产登记证明号及动产抵押登记书编号分别为：闽（2017）长乐市不动产证明第0010608号、闽（2017）长乐市不动产证明第0010591号、350182180004-1，其中动产抵押登记书重新确定了抵押物，制作了《抵押物概况表》。 （四）抵押担保范围：包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》相关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。 二、编号35010120180001188《流动资金借款合同》项下借款及对应保证担保 （一）借款合同名称及签订日期：2018年3月20日，金港公司与农行长乐支行签订编号35010120180001188《流动资金借款合同》。 （二）借款金额、期限：借款金额665万元，期限自2018年3月23日至2019年3月19日（结合《借款凭证》认定）。 （三）借款用途：借新还旧。 （四）借款利率、罚息、复利：借款执行固定年利率4.35%。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上上浮50%计收罚息。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之日前按借款利率计收，借款到期后按逾期罚息利率计收。 （五）付息、还款方式：按月结息，结息日为每月20日，到期利随本清。 （六）保证合同名称及签订日期：2018年3月20日，郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司与农行长乐支行签订编号35100120180013192《保证合同》。 （七）保证方式、保证期间：郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司作为保证人为农行长乐支行按主合同（《流动资金借款合同》编号35010120180001188）与金港公司形成的债权提供连带责任保证担保；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。 （八）保证范围：包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》相关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。 （九）《保证合同》其他约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可以同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。 （十）借款发放情况：2018年3月23日，农行长乐支行向金港公司发放贷款665万元，并出具《借款凭证》，确定合约号为13190156400000410。 （十一）欠款情况：截至2020年2月18日，尚欠本金665万元以及利息、罚息、复利479981.86元。 农行长乐支行主张尚欠借期内的正常利息71515.21元、罚息403779.69元、复利13929.01元（其中针对正常利息收取的复利4686.96元，针对罚息收取的复利9242.05元），总计489223.91元。金港公司、黄贺秋、肖林抗辩认为农行长乐支行不可就罚息计收复利。一审法院认为，《流动资金借款合同》中关于计收复利的表述是“借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利”，对该约定中“未按期支付利息的”中的“利息”是否包括“罚息”，在理解上存在分歧，而在合同的其他条款中，亦有出现利息和罚息并列表述的条款；本案《流动资金借款合同》是银行方提供的格式合同，在法律法规和相关金融管理规章未就罚息应否计算复利作出明确规定的情况下，按照格式条款的理解发生争议的解释原则，相应条款应作出不利于银行方的解释。据此，农行长乐支行不可就罚息计收复利，故作出如上欠息情况认定。 （十二）“旧贷”情况：2017年10月25日，金港公司以借新还旧为由与农行长乐支行签订编号35010120170005620《流动资金借款合同》，借款金额665万元，借款期限一年，借款发放日期为2017年10月25日；同日，郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司作为保证人与农行长乐支行签订编号35100120170048740《保证合同》，为上述借款提供连带责任保证担保。万家丽公司抗辩认为案涉编号35010120180001188《流动资金借款合同》并未明确表明是用于偿还编号35010120170005620《流动资金借款合同》项下借款，一审法院认为，两份《流动资金借款合同》借款金额相同，且金港公司在庭审中亦未否认两笔借款的新旧贷关系，可以认定两份合同项下借款为新旧贷关系。 三、编号35010120180001190《流动资金借款合同》项下借款及对应保证担保 （一）借款合同名称及签订日期：2018年3月20日，金港公司与农行长乐支行签订编号35010120180001190《流动资金借款合同》。 （二）借款金额、期限：借款金额1540万元，期限自2018年3月23日至2019年3月19日（结合《借款凭证》认定）。 （三）借款用途：借新还旧。 （四）借款利率、罚息、复利：借款执行固定年利率4.35%。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率的基础上上浮50%计收罚息。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之日前按借款利率计收，借款到期后按逾期罚息利率计收。 （五）付息、还款方式：按月结息，结息日为每月20日，到期利随本清。 （六）保证合同名称及签订日期：2018年3月20日，郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司与农行长乐支行签订编号35100120180013202《保证合同》。 （七）保证方式、保证期间：郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司作为保证人为农行长乐支行按主合同（《流动资金借款合同》编号35010120180001190）与金港公司形成的债权提供连带责任保证担保；保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。 （八）保证范围：包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》相关规定确定由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。 （九）《保证合同》其他约定：本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的，也可以同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。 （十）借款发放情况：2018年3月23日，农行长乐支行向金港公司发放贷款1540万元，并出具《借款凭证》，确定合约号为13190156200000411。 （十一）欠款情况：截至2020年2月18日，尚欠本金1540万元及利息、罚息、复利1111536.96元。 农行长乐支行主张截至2020年2月18日，尚欠借期内的正常利息165614.16元、罚息935068.75元、复利32256.69元（其中针对正常利息收取的复利10854.05元，针对罚息收取的复利21402.64元），总计1132939.6元。一审法院认为农行长乐支行不可就罚息计收复利，故作出前述认定，认定理由如前文所述。 （十二）“旧贷”情况：2017年3月28日，金港公司以购原料为由与农行长乐支行签订编号35010120170001699《流动资金借款合同》，借款金额1540万元，借款期限一年，借款发放日期为2017年3月29日；同日，郑刘琴、郑依旺、万家丽公司作为保证人与农行长乐支行签订编号35100120170013232《保证合同》，为上述借款提供连带责任保证担保。万家丽公司抗辩否认该笔借款与案涉编号35010120180001190《流动资金借款合同》项下借款的新旧贷关系，一审法院认为，两份《流动资金借款合同》借款金额相同，在借款期限上基本可续接，且金港公司在庭审中亦未否认两笔借款的新旧贷关系，故可以认定两份合同项下借款为新旧贷关系。 四、保证的股东决议：2018年2月28日，万家丽公司出具《担保单位股东会议同意担保的决议》，同意为金港公司向农行长乐支行申请流动资金贷款人民币2495万元整提供连带责任保证担保。万家丽公司2名股东陈祥基、陈经锐在决议上签字。经查，陈祥基在万家丽公司持股比例85%，陈经锐持股比例15%。 五、其他需要说明的事项：除本案借款外，在案涉三份《最高额抵押合同》约定的债权确认期间内还有两笔未结清借款，分别为金港公司以借新还旧为由与农行长乐支行于2018年1月3日签订的编号35010120180000025《流动资金借款合同》，于2018年3月20日签订的编号35010120180001187《流动资金借款合同》。其中编号35010120180001187《流动资金借款合同》借款的“旧贷”，即同样以借新还旧为由于2017年5月11日签订的编号35010120170002515《流动资金借款合同》项下借款亦发生在编号35100620170002243、35100620170002244《最高额抵押合同》约定的债权确认期间内。 上述事实，有农行长乐支行提交并经庭审核实的《最高额抵押合同》、《流动资金借款合同》、《保证合同》、《不动产登记证明》、《借款凭证》、银行系统截图，金港公司提交并经庭审核实的还款凭证，以及当事人庭审陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，除欠息情况及新旧贷关系方面存在的争议，前述事实认定已做分析外，本案的争议焦点为农行长乐支行诉请的两笔借款是否在编号35100620170002243、35100620170002244《最高额抵押合同》担保范围内；农行长乐支行能否就黄贺秋、肖林提供的抵押物处置所得价款优先受偿；万家丽公司是否应承担保证责任。 关于农行长乐支行诉请的两笔借款是否在编号35100620170002243、35100620170002244《最高额抵押合同》担保范围内的问题。根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿”之规定，最高额抵押是在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权做担保，这意味着在这一确定期间内，无论发生多少次债权，只要债权总额不超过约定的最高限额，这些债权就可以就抵押财产优先受偿；最高额抵押为将来发生的债权提供担保，而无需抵押人和抵押权人再行签订抵押合同，这也符合最高额抵押的设立目的。也因此，案涉《流动资金借款合同》无论在合同内是否明确指向由编号35100620170002243、35100620170002244《最高额抵押合同》担保，既然两笔借款发生在约定的债权确定期限内，就属于上述两份《最高额抵押合同》的担保范围。同理，本案编号35010120180001188《流动资金借款合同》的“旧贷”，以及债权确定期间内发生的其他借款，包括编号35010120180000025《流动资金借款合同》、编号35010120180001187《流动资金借款合同》及其“旧贷”亦可认定在上述两份《最高额抵押合同》的担保范围，但其中“旧贷”债权均已消灭。 农行长乐支行能否就黄贺秋、肖林提供的抵押物处置所得价款优先受偿问题。在此焦点下，主要牵涉三方面争议：第一，以第三人财产设立抵押的，是否能参照适用《担保法解释》第三十九条。农行长乐支行认为《担保法解释》第三十九条所在章节是“关于保证部分的解释”，该规定是关于保证的规定，而非抵押亦或是担保的规定，本案中黄贺秋、肖林是抵押人，而非保证人，故不适用该规定。一审法院认为，在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系在主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似。借贷关系的双方关于借款用途的约定，是担保人判断其风险责任所考虑的重要因素，无论对保证担保还是第三人提供抵押担保，主债务双方以借新还旧的用途发放并收回贷款，会影响担保人在提供担保时对担保风险的预期，加重其担保责任。据此，一审法院认为，以第三人财产设立抵押的，应当参照适用《担保法解释》第三十九条。第二，《最高额抵押合同》中未约定将借新还旧的借款排除在担保范围之外，是否表示无论抵押人知晓借款用途与否，都应对相关借款承担抵押担保责任，一审法院认为，《最高额抵押合同》是银行方提供的格式合同，不宜因没有明确约定排除担保借新还旧的借款就视为抵押人已对担保作出了概括性的授权，从而加重抵押人的责任。第三，黄贺秋、肖林对案涉借款系借新还旧是否应知或明知。黄贺秋、肖林的委托诉讼代理人在庭审中辩称，黄贺秋、肖林对案涉借款用途为借新还旧不知情。而农行长乐支行认为，其与黄贺秋、肖林签订的《最高额抵押合同》已生效并办理了抵押权登记，合同约定了最高额担保债权确定的期间，债权的种类为人民币/外币贷款，以及债权确定的方式、违约责任等；同时，合同第17.1条以黑体加粗约定，“抵押人应主动了解债务人经营状况及本合同项下各类业务发生、履行情况。本合同项下发生各类业务的主合同、相关法律文书或者凭证不再送达抵押人”，根据上述约定，黄贺秋、肖林有义务向金港公司了解贷款用途；且黄贺秋与黄贺**系兄弟关系（两人身份证上的地址一致），黄贺**是金港公司的实际控制人，亦是本案借款的保证人，黄贺**的配偶郑刘琴、岳父郑依旺是金港公司实名登记的股东，故黄贺秋、肖林对案涉借款的用途具备了解的条件，若担保人怠于了解，则应认定为其对借新还旧是明知或无所谓借款是何种用途。一审法院认为，本案两笔借款中，编号35010120180001188《流动资金借款合同》借款及其“旧贷”均发生在最高额债权余额的确定期间内，即“新贷”和“旧贷”的抵押人均是黄贺秋、肖林，参照《担保法解释》第三十九条第二款“新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，在“新贷”与“旧贷”系同一抵押人的情况下，抵押人应承担抵押担保责任，无需讨论抵押人对借新还旧用途是应知或明知问题；本案诉求之外的编号35010120180001187《流动资金借款合同》项下借款亦可据此作出相同认定。而关于编号35010120180001190《流动资金借款合同》项下借款及本案诉讼之外编号35010120180000025《流动资金借款合同》借款，在农行长乐支行与黄贺秋、肖林签订的《最高额抵押合同》中，没有明示借款用途的条款，合同第17.1条约定也可看出，黄贺秋、肖林未持有案涉借款主合同，农行长乐支行未提供证据证明黄贺**为金港公司实际控制人，黄贺秋、肖林与黄贺**、郑刘琴虽有亲戚关系，但并不意味着其具有对借款用途明知或应知的高度盖然性。综上，黄贺秋、肖林应对35010120180001188《流动资金借款合同》借款及本案诉请之外编号35010120180001187《流动资金借款合同》借款承担抵押担保责任。 关于万家丽公司是否应承担保证责任的问题。庭审中，万家丽公司认为其《担保单位股东会议同意担保的决议》仅同意为金港公司与农行长乐支行的“流动资金贷款”提供担保，并未同意对借新还旧的借款提供担保，万家丽公司对案涉借款系借新还旧不知情。一审法院认为，万家丽公司是编号35010120180001188、35010120180001190《流动资金借款合同》项下借款的保证人，也是该两笔借款“旧贷”的保证人，对于万家丽公司应否承担保证责任，亦应适用《担保法解释》第三十九条第二款之规定，在新旧贷为同一保证人的情形下，万家丽公司应承担保证责任；至于万家丽公司提到的农行长乐支行应提供证据证明金港公司将“旧贷”编号35010120170001699《流动资金借款合同》项下借款实际用于购买原材料，且银行已履行监管借款用途的义务，一审法院认为此不在本案的审查范围。万家丽公司认为两笔“旧贷”未经股东会决议，对万家丽公司不发生效力，一审法院认为万家丽公司为金港公司提供连带保证担保，属非关联担保，“旧贷”的《保证合同》由持股比例85%的法定代表人陈祥基签字，应当认定《保证合同》符合公司的真实意思。 综上，长乐农商行与金港公司、黄贺秋、肖林签订的《最高额抵押合同》，与金港公司签订的《流动资金借款合同》，与郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司签订的《保证合同》合法有效。金港公司作为借款人未按合同约定履行还款义务，已构成违约，农行长乐支行主张要求金港公司偿还尚欠的借款本金及利息、罚息、复利的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。金港公司提供土地使用权及机器设备为农行长乐支行与金港公司在约定的债权确认期间形成的债权提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续，已发生法律效力，故农行长乐支行有权就抵押物处置价款在合同约定的最高债权限额内享有优先受偿权，其中机器设备的抵押清单根据《担保法解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”之规定，应以抵押登记为准。黄贺秋、肖林提供房产为本案编号35010120180001188《流动资金借款合同》项下借款及未在本案诉求内的编号35010120180001187《流动资金借款合同》项下借款提供最高额抵押担保，并办理了抵押登记手续，已发生法律效力，故农行长乐支行亦有权就抵押物处置价款在合同约定的最高债权限额内享有优先受偿权。郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司为金港公司向农行长乐支行借款提供连带责任保证担保，郑刘琴、郑依旺均为金港公司股东，黄贺**为郑刘琴配偶，黄贺**接收一审法院诉讼材料后亦未提出异议，可以推定黄贺**对借款用途明知或应知，故上述保证人依法应对金港公司上述债务承担连带清偿责任。郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司承担保证责任后，依法有权向金港公司追偿。关于保全费和公告费，农行长乐支行庭审中已表示未支出相关费用，故一审法院对此不予支持。 一审法院判决：一、金港公司于本判决生效之日起十日内向农行长乐支行偿还编号35010120180001188《流动资金借款合同》项下借款本金665万元及利息、罚息、复利［暂计至2020年2月18日为479981.86元，之后按合同约定（其中罚息不予计算复利）计付至实际还款之日止］；二、金港公司于本判决生效之日起十日内向农行长乐支行偿还编号35010120180001190《流动资金借款合同》项下借款本金1540万元及利息、罚息、复利［暂计至2020年2月18日为1111536.96元，之后按合同约定（其中罚息不予计算复利）计付至实际还款之日止］；三、农行长乐支行对上述第一、二项债权及编号35010120180000025、35010120180001187《流动资金借款合同》项下债权的总额在最高额6813000元限度内对位于福州市长乐区漳港街道山边村的土地使用权［闽航国用（2014）第02535号］折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；四、农行长乐支行对上述第二项债权及编号35010120180001187《流动资金借款合同》项下债权的总额在最高额435100元限度内对位于福州市长乐区牛山公寓（滨海星城）7幢306单元房产（航房权证Ｈ字第××号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；五、农行长乐支行对上述第一、二项债权及编号35010120180000025、35010120180001187《流动资金借款合同》项下债权的总额在最高额85346733元限度内对金港公司提供的机器设备（抵押物清单详见350182180004-1《动产抵押登记书》）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；六、郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司对金港公司上述第一、二项应还借款本息承担连带清偿责任；七、郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司承担保证责任后，有权向金港公司追偿；八、驳回农行长乐支行的其他诉讼请求。一审案件受理费160160.8元，减半收取计80080.4元，由农行长乐支行负担76.6元，由金港公司、黄贺秋、肖林、郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司共同负担19569.2元，由金港公司、郑刘琴、郑依旺、黄贺**、万家丽公司共同负担60434.6元。 二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，《最高额抵押合同》约定，本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；本合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供的物的担保），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权。抵押权人已经选择某一担保方式/担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式/担保物来实现全部或部分债权。 本院认为，上诉人黄贺秋、肖林与被上诉人农行长乐支行签订的系编号为“35100620170002244”的《最高额抵押合同》，该合同当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。 根据《中华人民共和国物权法》第二百零三条第一款关于“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”的规定，最高额抵押是债务人或者第三人为一定期间内将要连续发生的债权在最高债权额限度内提供抵押担保，即在债权确定期间内发生的债权均属于最高额抵押担保范围。本案中，根据讼争《最高额抵押合同》约定，黄贺秋、肖林提供福州市长乐区牛山公寓（滨海星城）7幢306单元房产（航房权证Ｈ字第××号）为农行长乐支行自2017年5月11日起至2020年5月10日止，与金港公司办理约定的人民币／外币贷款业务所形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额为435100元，并且合同所担保的债权同时存在两个以上物的担保人的（含债务人提供的物的担保），抵押权人有权就其中任一或者各个担保物行使担保物权，抵押权人已经选择某一担保方式／担保物来实现债权的，也可同时主张通过其他担保方式／担保物来实现全部或部分债权。讼争《流动资金借款合同》项下借款发生在前述《最高额抵押合同》约定的债权确定期间内，则无论讼争《流动资金借款合同》是否载明由该《最高额抵押合同》提供担保，以及无论债务人是否另行提供了物的担保，抵押人均应依约承担抵押担保责任。 综上所述，黄贺秋、肖林的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7826.5元，由上诉人黄贺秋、肖林共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  汪 霞 审 判 员  段若诗 审 判 员  唐宇恒 二〇二〇年十月三十日 法官助理  赖秋霞 书 记 员  杨晓婷