山东省烟台市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鲁06刑终342号原公诉机关山东省烟台市烟台经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚某某，曾用名姚中山，男，1967年11月1日出生于山东省嘉祥县，汉族，初中文化程度，无业，户籍地山东省嘉祥县，到案前住日照市东港区。2004年4月16日因犯合同诈骗罪被山东省日照市东港区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。2004年7月29日刑满释放。2019年6月10日因涉嫌犯诈骗罪被烟台市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现押于烟台市第二看守所。山东省烟台经济技术开发区人民法院审理山东省烟台市烟台经济技术开发区人民检察院指控原审被告人姚某某犯诈骗罪一案，于二Ｏ二Ｏ年七月六日作出（2019）鲁0691刑初409号刑事判决，原审被告人姚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人姚某某于2011年至2012年期间，在烟台经济技术开发区，在没有资质、没有资金的情况下，谎称有能力承揽烟台蓬莱机场建设的土石方等工程，以让唐某1和丁某1参与合作工程为由骗取唐某1和丁某1信任，以需要前期投入、打点关系等为借口分别、多次向唐某1、丁某1借款，之后姚某某没有承揽任何工程并离开烟台。唐某1等人在济宁市邹城找到姚某某，二人经对账后，姚某某向唐某1出具载明金额为30万元的借条并承诺向唐某1还款，但其不久后离开邹城，唐某1、丁某1此后再无法联系上姚某某。经查，丁某1向姚某某转账2.8万元。上述事实，有下列经原审法院庭审质证并确认的证据予以证实：（一）书证1、人口信息查询，证实被告人姚某某达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，有合同诈骗罪的犯罪前科。2、刑事判决书发文稿、刑事判决书、在押人员基本情况登记表，证实被告人姚某某于2004年4月16日因犯合同诈骗罪被日照市东港区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。2004年7月29日刑满释放。该刑事判决书查明，姚某某以能够承揽到业务骗取被害人信任，并以联系业务及招待为名从被害人处骗取现金，其诈骗的模式和手段与本案类似。3、姚某某尾号为7917的中国农业银行账户交易明细，证实有人分多次向被告人姚某某的该账户内转账共计人民币28000元。4、丁某1尾号为3964的中国农业银行账户交易明细，证实丁某1的该银行账户多次向他人转账共计人民币28000元，转账时间、金额与上述姚某某账户的收款时间、金额相符。5、银行转账记录单、记账单，证实记账单上部分记录与丁某1、姚某某银行流水相符。6、到案经过，证实被告人姚某某系被公安机关传唤到案。7、借条，证实姚某某给唐某1写了一张共计向唐某1借款30万元的借条。8、办案说明，证实公安机关检查发现姚某某手机设置为陌生号码拒接模式，其手机没有记录唐某1、丁某1的手机号码，公安机关当场打电话给姚某某的手机，均无法打通，但姚某某手机可以拨打民警电话。（二）辨认笔录被害人唐某1的辨认笔录，证实唐某1能认出对其实施诈骗的系被告人姚某某（姚某）。（三）证人证言1、证人丁某2的证言，证实丁某2没有见过姚某某有建筑方面的资质证件，家庭没有住房、自己没有工作，姚某某不仅不经常给生活费，还时常跟家里要钱。2、证人戴某的证言，证实其到烟台是想在蓬莱机场工程拿到活，通过一个姓贺的男子认识姚某某，姚某某想从戴某这里拿到活，戴某没有向姚某某承诺过能拿下工程，姚某某也没有给过戴某大额的钱财。戴某后来听说姚某某因为工程之类的经常向其他人要钱。3、证人栾某的证言，证实其去邹城接唐某1，看到唐某1与姚某某在算账，算完后姚某某打了一个20万或30万的借条，能听见两人因为钱的事发生争吵，期间没有打人等情况；听唐某1说，姚某某在烟台机场和烟台港的土石方工程有关系，可以揽到活，让唐某1出钱跟着姚某某干，但是后来唐某1一直跟栾某说工程往里投钱，但是活一直都没成。唐某1曾联系栾某，把唐某1的车卖了一万来块钱，唐某1和栾某把这一万元钱送给了姚某某。4、证人王某1的证言，证实姚某某欠王某1钱，并一直跟王某1要钱，后声称在烟台机场有土石方工程马上开工让王某1来烟台参与，后王某1觉得工程不靠谱就离开烟台。在邹城市唐某1跟姚某某对账后，姚某某给唐某1打的欠条，没有威胁恐吓姚某某。打完欠条后，姚某某就跑了，再也联系不上。5、证人王某2的证言，证实唐某1经常跟自己要钱，说是姚某某有工程可以把活给唐某1，但要前期工程款，唐某1就多次跟自己要了共计约六七万说是给姚某某。6、证人冯某的证言，证实六七年前唐某1在半年的时间内陆续向冯某借了28万左右，唐某1称用于和别人合作烟台机场土方工程。7、证人刘某的证言，证实2011年12月到2012年5月，唐某1从刘某处拿了23.9万元说是和姚某某合伙干烟台开发区潮水机场工程。8、证人唐某2的证言，证实2011年10月到2012年11月，唐某1被姚某某以合作潮水机场土石方工程送礼的名义骗了30万，姚某某给唐某1写了欠条之后，便再也联系不上了。9、证人郭某的证言及手机短信记录，证实姚某某在2006年向自己借了16.5万元说是用于揽工程用钱送礼，2009年就联系不上姚某某了，2014年偶遇姚某某，要到姚某某136××××****的手机号后，姚某某又无法联系，并不接郭某的电话，只是偶尔信息联系。在郭某与姚某某自2017年4月至2019年5月长达两年的短信记录中，姚某某均以各种理由拖延还款。（四）被害人陈述1、被害人丁某1的陈述，证实姚某某以能够承揽烟台开发区西港到蓬莱之间填海的土石方工程以及蓬莱机场的土石方工程为由，向丁某1借款6万余元用于运作上述工程。之后丁某1发现此事不靠谱多次向姚某某讨要借款，姚某某均未返还并更换电话离开烟台致使丁某1再无法联系上姚某某。2、被害人唐某1的陈述，证实姚某某以能够承揽蓬莱机场的土石方工程为由，引诱唐某1参与该工程，后以需要打点关系等为由向分多次唐某1索要了30余万元。唐某1发现工程久久不能开工，不再给姚某某钱后，姚某某便打电话不接，并离开烟台。唐某1在邹城找到姚某某，让姚某某打了30万的借条后，当晚姚某某离开邹城，致使唐某1再也无法联系上。（五）被告人供述和辩解被告人姚某某多次供述均不认罪，辩解称是为了做生意，且姚某某的供述和辩解否认他有诈骗的故意，并称自己没有说过潮水机场的工程，其供述证明其没有承揽土方工程的资质，也不记得案发时挂靠的单位资质，其没有其他经济来源，所谓的“干工程的前期资金”就是花在“老王”身上，用来请客吃饭拉关系，也不记得“老王”是哪个单位的。后又辩称记起老王是“戴某”，送礼托关系找的都是戴某。其给唐某1打的欠条是唐某1逼迫自己打的，自己没有拿唐某1这么多钱。案发后公安机关拨打姚某某的电话，无法拨通。原审法院认为，被告人姚某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。本案在案的各类证据，尤其是被告人的陈述、多名证人证言，能够综合证实本案的基本事实，应予认定。被告人及辩护人的辩解意见与证据不符，不予支持。综合本案的事实、情节、被告人的认罪态度、社会危害程度，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，以被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。责令被告人姚某某退赔唐某1经济损失人民币30万元，退赔丁某1经济损失人民币2.8万元。原审宣判后，在法定期限内，原公诉机关烟台市烟台经济技术开发区人民检察院未提起抗诉。原审被告人姚某某不服提出上诉。姚某某的上诉理由是：1、一审法院认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足。认定其诈骗唐某130万元系认定错误，仅根据一张借条，无转账记录等其他证据佐证，相关证人证言均系唐某1亲属，证明力较弱；唐某1陈述前后矛盾，且与其他证人证言矛盾。其与唐某1之间真实资金往来应为3万元，而非30万元；认定其诈骗丁某12.8万元亦认定错误，丁某1受骗金额应以其转账记录作为凭证，根据转账记录金额应为1万元左右，丁某1并未报案要求追究其刑事责任，故其与丁某1之间应为借款关系，不应认定为诈骗罪。2、一审法院程序严重违法。一审期间，上诉人及其辩护人均提出侦查机关在向其调查时，存在使用非法手段逼取口供的违法行为，一审法院应按照刑诉法非法证据排除程序，审查刑讯逼供是否存在，但一审法院并未进行审理，程序严重违法，导致判决错误。综上请求二审法院依法改判其无罪。经二审审理查明的事实及证据与一审相同。本院认为，上诉人姚某某以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人姚某某提出的“一审法院认定其构成诈骗罪事实不清、证据不足。一审法院认定其诈骗唐某130万元、丁某12.8万元均系认定错误”的上诉理由。经查，在案证据能够相互印证，证实姚某某虚构能够承揽烟台蓬莱机场建设的土石方等工程，并承诺让唐某1和丁某1参与合作工程的虚假事实，骗取唐某1和丁某1的信任，以需要前期投入、打点关系等为借口分别、多次向唐某1、丁某1借款。唐某1的陈述及证人唐某2、刘某、冯某的证言能够相互印证，证实唐某1给姚某某钱款的来源、数额及钱款的形式；同时证人王某1和栾某的证言能够证实唐某1和姚某某通过现场对账的方式由姚某某出具给唐某1一张30万元的借条。以上证据能够相互印证，证实姚某某诈骗唐某130万元的犯罪事实；丁某1与姚某某的银行账户交易明细、记账单等能够相互印证，证实丁某1向姚某某转账人民币2.8万元，在案证据能够证实该2.8万元系姚某某向丁某1诈骗的数额，其行为已构成刑事犯罪，丁某1追不追究其责任，不影响认定其刑事犯罪。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚某某提出的“一审法院程序严重违法”的上诉理由。经查，在本案一审期间，上诉人姚某某并未提出非法证据排除的申请，并且在二审期间也未向本院提供非法证据排除的相关线索和证据，故一审法院程序并无不当，并且一审法院据以定案的主要证据并非是姚某某的供述，而是被害人的陈述、借条、相关转账记录及证人证言等。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宫凌云审判员  纪华伦审判员  梁科兴二〇二〇年十月二十九日书记员  徐国彦