湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鄂06民终1621号 上诉人（原审被告）：武汉卓越宏图劳务有限公司。住所地：武汉市新洲区邾城街齐安大道。统一社会信用代码：914201175683603755。 法定代表人：徐银波，该公司董事。 委托诉讼代理人：汪月丹、李浩，湖北瀛楚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金进斌，男，1976年12月6日生，汉族，住湖北省孝感市孝**。 委托诉讼代理人：任世昭、戴武，湖北维思德律师事务所律师。 原审被告：襄阳碧桂园置业有限公司。住所地：襄阳市襄州区肖湾航空路**。统一社会信用代码：9142060733177625X7。 法定代表人：高雪峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：万君，该公司员工。 原审被告：广东腾越建筑工程有限公司。住。住所地：佛山市顺德区北滘镇工业大道**一社会信用代码：91440606231927946T。 法定代表人：杨宝坚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王健、李良辉，该公司员工。 原审被告：韩文锋，男，1976年12月27日生，汉族，住武汉市汉阳区。 上诉人武汉卓越宏图劳务有限公司（以下简称武汉卓越公司）因与被上诉人金进斌、原审被告襄阳碧桂园置业有限公司（以下简称襄阳碧桂园）、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称广东腾越公司）、韩文锋建设工程合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院作出的（2018）鄂0607民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人武汉卓越公司的委托诉讼代理人李浩，被上诉人金进斌的委托诉讼代理人任世昭、戴武，原审被告襄阳碧桂园的委托诉讼代理人万君，原审被告广东腾越公司的委托诉讼代理人李良辉到庭参加了诉讼。原审被告韩文锋经本院传票传唤后未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人武汉卓越公司上诉请求：1.撤销襄州区人民法院（2018）鄂0607民初5627号民事判决书，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院推定被上诉人按照合同约定完成了上诉人交付的碧桂园105#洋房2-18层内墙抹灰工程，没有事实及法律依据。首先，被上诉人向法院提交的《内墙抹灰工合同》、刘某1签字的《情况说明》、证人刘某1的证言、《承诺书》、规划图纸等证据，仅能证明双方签订了内墙抹灰合同以及105#楼基本规划建筑面积情况，不能证明合同实际履行情况及被上诉人实际完成的工程量，应承担举证不能的法律后果。其次，合同所涉工程是另外班组完成施工的，与被上诉人无关，上诉人提供了相应的证据:广东腾越公司出具的罚单，证人刘某2（广东腾越公司员工，105号楼现场工主管，负责105号楼的施工管理工作）、石刚（广东腾越公司员工，2017年5月份开始接替刘某2工作）的证言，均能证实2017年春节后，因被上诉人没有来施工导致上诉人被处罚，后续内墙抹灰工程由饶火安、蒋波的班组施工完成。（二）一审法院认定被上诉人完成的工作量没有事实依据。首先，现有证据无法证明被上诉人完成了合同约定的工程及工程量。其次，《情况说明》中的测算面积是刘某1单方以四楼一套房屋作为样板间推算得来的，并非实际测算。105#楼每层有四套房屋，四套房屋并不一样，样板间与真实的房屋存在结构、面积等差异，并且刘某1单方根据样板间测量的内墙抹灰数据没有上诉人认可。被上诉人提供的《内墙抹灰工合同》、样板间测量的内墙抹灰数据及碧桂园项目105#楼建筑施工蓝图，仅能证明规划的需要进行施工的大概的工程量，没法确定具体的工程量，更不能证明这些工程量都是被上诉人施工完成的。 被上诉人金进斌答辩称：（一）答辩人完成了襄阳碧桂园105#楼2-18层内墙抹灰工程，事实清楚，证据充分。1.答辩人提供的《内墙抹灰合同》是涉及105#楼内墙抹灰工程唯一的一份合同，双方没有中止或解除合同。本案纠纷发生以前，105#楼早已完工验收并交付使用，可以证明答辩人已完成了105#楼内墙抹灰工程。2.被答辩人向答辩人出具的《承诺书》是在项目负责人韩文锋支付85000元工程款和签订《内墙抹灰合同》以后，能证明被答辩人已认同答辨人履行了合同义务以及在85000元之外还欠答辩人工程款且愿意支付。3.答辩人主张完成的施工面积与襄阳市襄州区城乡建设档案馆出具的建筑施工图以及答辩人专门聘请的专业施工预算员计算的面积基本一致。（二）被答辩人没有充分证据反驳答辩人的主张，其抗辩理由漏洞百出、混淆事实、违背常理。1.被答辩人提供的与其存在存在利害关系的证人证言及一张工程罚单，无法否认答辩人完成了合同义务的事实。2.被答辩人主张答辩人完成的工程存在质量问题，以及整改花费20多万元等，没有证据证明。3.与被答辩人有利害关系的证人刘某2的证言相反能证实至少在其管理项目期间，答辩人完成了4至16层的内粉。4.答辩人实际完成的是2-18层内墙抹灰工程，主张的也是2-18层内墙抹灰工程款，并未主张过一楼施工款项。被答辩人主张饶姓、蒋姓班组无论施工的是一楼还是改善2-18楼均没有任何证据证明，无合同、无施工内容、无价款、无结算、无支付凭证等。（三）原审法院运用证据裁判规则认定事实基本客观真实，适用法律准确。被答辩人不能证明与答辩人解除或变更过合同，不能证明所谓第三方班组何时接替答辩人从事内墙抹灰、完成了多少量、工程价格多少、如何结算和支付的工程价款等，应承担举证不能的法律后果。 原审被告襄阳碧桂园答辩称：我公司不是本案适格被告，金进斌主张我公司、广东腾越公司、韩文锋、武汉卓越公司公司拖欠工程款343931元应当承担举证责任。 原审被告广东腾越公司答辩称:金进斌与我公司之间不存在劳务合同关系，我公司不是本案适格的被告，我公司不承担本案付款责任。 原审被告韩文锋未作陈述。 一审法院认定事实：2015年7月26日，广东腾越公司与武汉卓越公司签订《襄阳碧桂园一期样板展示区项目（5#商业街、洋房）劳务工程分包合同》一份。合同约定：鉴于襄阳碧桂园（发包人）与广东腾越公司已经签订施工总承包合同或专业承（分）包合同，广东腾越公司将其承包的位于襄阳市××区航空路××旁××襄阳碧××样板××区（××＃商业街、洋房）工程中的劳务工程分包给武汉卓越公司。劳务分包的范围仅为主体结构、砌体、粗装饰部分。劳务分包合同价款暂定人民币2354243.5元（最终结算以实际施工面积为准）。2016年7、8月份，金进斌在武汉卓越公司安排下进入襄阳碧桂园一期样板展示区项目工地，开始对其中的105#洋房2-18层内墙抹灰工程进行施工。2017年2月17日，武汉卓越公司（甲方）员工韩文锋代表该公司与金进斌（乙方）补签《内墙抹灰工合同》一份，武汉卓越公司认可该合同对其公司有效，韩文锋签订合同的行为是职务行为。该合同约定：承包方式为包工不包料，包使用工具及辅材。关于价款与结算方面约定，1.结算原则：按图纸变更、指令，现场签证，按实际完成区段计算工程量；2.工程结算单价：15元/㎡包干单价，若质量、进度达到甲方要求另加1元/㎡；3.合同第4条第5款约定,乙方必须按照甲方的进度计划要求施工，若乙方不能保证其进度工期，每推迟一天罚款2000元，若乙方的进度计划延误达到3到及其以上甲方有权终止合同或另行组织分包队伍，按乙方所承包价的2倍强行切割分包，高出的价差从乙方总价予以扣除。终止合同，对乙方已完工程按原承包60%结算；4.合同第4条第8款约定,付款与结算：如无法确定工程量时，甲方没有收到承包方的进度款进，可以按人发放生活费，每人每月1500元，工程结束，施工人员退场之前支付工程量的80%，自检验收合格后付至结算价的90%，竣工验收后一个月内付清余款。合同关于双方责任中的乙方责任约定：如由乙方施工人员的原因造成业主及监理对本项目部任何形式经济处罚，均由乙方负责承担，在每项结算中予以扣除。2017年2月15日，因襄阳碧桂园104#、105#楼工程，未按项目要求外墙、内墙抹灰班组至今未进场，广东腾越公司对武汉卓越公司给予了3000元的罚款。本案中包括金进斌施工范围在内的武汉卓越公司对广东腾越公司承包的涉案工程完工并经过了验收。武汉卓越公司对金进斌所做工程已付款85000元。金进斌认为，其按照合同约定完成了碧桂园105#洋房第2至18层26015.665㎡的内墙抹灰工程，工程款计416251元（26015.665㎡×16元/㎡）；完成炮台2**㎡的内墙抹灰工程，工程款计3840元（240㎡×16元/㎡）；另外还完成了碧桂园105#洋房第2至18层的线管补网、填补工程，工程款计8840（260元/天×2人×17层）。以上，工程款合计428931元，减去武汉卓越公司已经给付的85000元，金进斌认为武汉卓越公司、韩文锋还应给付其工程款343931元。襄阳碧桂园、广东腾越公司在未付工程款的范围内对金进斌承担连带付款责任。 一审法院认为：一审存在以下焦点问题：（一）金进斌是否按照合同约定完成了武汉卓越公司交付的碧桂园105#洋房2-18层内墙抹灰工程？《内墙抹灰工合同》的效力如何确定？金进斌为证明其已完成该工程量向一审法院提交的证据有：1.2017年2月17日金进斌（乙方）与武汉卓越公司（甲方）补签的《内墙抹灰工合同》、2.2018年9月30日武汉卓越公司承诺书、3.刘某1等施工工人证人证言及情况说明、4.韩文锋付款85000元的银行流水。武汉卓越公司主张，碧桂园105#洋房2-18层内墙抹灰工程并非金进斌一人组织完成，2017年春节后金进斌未能进场施工，公司安排了其他班组进场施工。为证明其观点武汉卓越公司提交的证据有：1.广东腾越公司现场负责人刘某2、石钢证人证言各一份、2.广东腾越公司工程进度管理罚款单一份。一审法院认为，武汉卓越公司庭审中认可金进斌2016年7、8月份开始进场襄阳碧桂园105#洋房作样板间的室内抹灰工作，与金进斌陈述一致，一审法院予以确认。结合2017年2月17日金进斌（乙方）与武汉卓越公司（甲方）补签的《内墙抹灰工合同》以及武汉卓越公司认可该合同所涉工程已全部完工的事实，一审法院根据双方所签合同推定原告完成了合同约定的工程量。武汉卓越公司主张，合同所涉工程量并非金进斌一人组织完成，其公司另外安排了其他班组施工，但未举出合同所涉工程量并非金进斌一人组织施工的相关证据。对武汉卓越公司的该主张，一审法院不予支持。关于本案金进斌与武汉卓越公司签订的《内墙抹灰工合同》效力，一审法院认为，金进斌没有相应的施工资质承揽襄阳碧桂园105#洋房的内墙抹灰工程，其与武汉卓越公司签订《内墙抹灰工合同》应依法确认为无效。但鉴于其所做工程已竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。（二）金进斌完成的工程量如何确定？工程价款是按照15元/㎡还是按照16元/㎡计算？金进斌主张，其完成的工程量为：1.碧桂园105#洋房第2至18层26015.665㎡的内墙抹灰工程；2.碧桂园105#洋房第2至18层炮台2**㎡的内墙抹灰工程；3.碧桂园105#洋房第2至18层的线管补网、填补工程；4.工程价款应当按照16元/㎡计算。为证明其主张，金进斌提供了：1.《内墙抹灰工合同》；2.涉案工程的施工工人刘某1的证人证言，及刘某1施工时现场测量的样板房内墙抹灰数据；3.碧桂园项目105#楼建筑施工蓝图。武汉卓越公司质证认为，刘某1是金进斌的工人与金进斌有利害关系，证人提供的数据有伪造嫌疑；碧桂园施工蓝图真实性无异议，但不能根据图纸确定工程量。武汉卓越公司主张，金进斌后期未进场施工，中途退场，导致施工进度和质量没有达到要求，造成武汉卓越公司后期花费整改费用大约20多万元，依照合同第4条第5款、第8款约定原告已完成的工程量只应按照60%来计算。一审法院认为，首先证人刘某1能够正确表达意志，在工程现场对其提供的各项数据亲自进行了测量，且出庭接受了当事人的质询，其证人证言合法有效；刘某1提供的实测数据与碧桂园建筑施工蓝图所标注的各项数据能够相互印证。故金进斌所举证据能够证实，其具体完成了碧桂园105#洋房第2至18层26015.665㎡的内墙抹灰工程，予以确认。武汉卓越公司否认该工程量，且主张金进斌后期未进场施工，中途退场，导致施工进度和质量没有达到要求，造成武汉卓越公司后期花费整改费用大约20多万元，但未提供证据证实，不予确认。据此，武汉卓越公司主张，按60%计算金进斌已完成的工程量，没有事实依据，不予支持。金进斌主张，其完成了碧桂园105#洋房第2至18层炮台2**㎡的内墙抹灰工程，不在证人刘某1实测数据范围之内，且没有其他证据印证，不予支持；金进斌还主张，其完成了碧桂园105#洋房第2至18层的线管补网、填补工程，没有证据证实，不予支持。关于工程价款，因金进斌未能举证证实其施工质量达到了武汉卓越公司要求，故一审法院按照合同约定将涉案工程价款确定为15元/㎡。（三）广东腾越公司对武汉卓越公司的3000元罚款应否从金进斌工程款中扣除？武汉卓越公司为主张该罚款应当从金进斌工程款中扣除，举出广东腾越公司出具的工程进度管理罚款单、涉案工程现场施工主管刘某2证人证言各一份。金进斌质证认为，罚款单真实性没有异议，但罚款单是对襄阳碧桂园104#、105#外墙、内墙抹灰班子的处罚，原告方只施工了105#内墙，是按时进场的，且刘某2和武汉卓越公司有内部利害关系，对证明内容有异议。一审法院认为，结合工程进度管理罚款单和刘某2的证人证言能够证实：2017年2月15日广东腾越公司对武汉卓越公司罚款3000元，其中的原因之一就是襄阳碧桂园105#楼内墙抹灰班组未进场。另外还有104#楼班组未进场的原因与金进斌无关。在当事人不能确定该两个原因分别导致的罚款数额情况下，一审法院酌定因金进斌原因导致的罚款数额为1500元。依据金进斌和武汉卓越公司签订的《内墙抹灰工合同》关于“如由乙方施工人员的原因造成业主及监理对本项目部任何形式经济处罚，均由乙方负责承担，在每项结算中予以扣除。”的约定，武汉卓越公司的该1500元罚款损失应当从金进斌的工程款中扣除。（四）襄阳碧桂园、广东腾越公司在本案中应否承担付款责任？金进斌认为，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”襄阳碧桂园、广东腾越公司在应付工程款的范围内对本案承担连带付款责任。襄阳碧桂园、广东腾越公司均认为，金进斌主张权利不能突破合同的相对性。且襄阳碧桂园称其对广东腾越公司的涉案工程合同款项已付清，广东腾越公司也称除质保金外双方的工程款已结算完毕。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条在适用时，原则上应向与其有合同关系的施工人主张权利，其突破合同相对性原则行使诉权的，应当提供起诉证据证明发包方可能欠付工程款，其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重严重影响实际施工人权利实现的情形。一审中，金进斌未提供能够证明以上事实的证据，故其主张适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，要求襄阳碧桂园、广东腾越公司在未付工程款的范围内承担一审连带付款责任，不予支持。 综上，一审法院认为，金进斌与武汉卓越公司于2017年2月17日补签的《内墙抹灰工合同》，因金进斌没有相应资质而合同无效。因金进斌所作合同约定工程已经竣工并验收合格，武汉卓越公司依法应当参照合同约定支付工程款。金进斌完成了襄阳碧桂园105#洋房内墙抹灰26015.665㎡，工程价款为390235元（26015.665㎡×15元/㎡），扣除武汉卓越公司已经支付的85000元，扣除因金进斌原因导致的武汉卓越公司被罚款1500元，武汉卓越公司还应向金进斌支付工程款303735元。金进斌诉请武汉卓越公司支付其工程款343931元，其中超出一审法院依法确认的工程款范围，没有事实和法律依据，不予支持；金进斌诉请韩文锋承担本案的共同付款责任，诉请襄阳碧桂园、广东腾越公司在未付工程款的范围内承担本案连带付款责任，均没有事实和法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告武汉卓越公司宏图劳务有限公司于本判决生效后十日内给付原告金进斌工程款303735元；二、驳回原告金进斌其他诉讼请求。三、案件受理费6460元，由原告负担755元，被告武汉卓越公司宏图劳务有限公司负担5705元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：武汉卓越公司将碧桂园105#洋房第2至18层内墙抹灰工程发包给没有施工资质的金进斌施工，一审法院认定双方所签订的《内墙抹灰工合同》无效，并在案涉工程已竣工验收合格的情况下，对金进斌参照合同约定主张给付工程款的请求予以支持，适用法律正确。合同内工程属于金进斌的承包范围，既属于金进斌的义务也属于其权利。武汉卓越公司若将合同内工程另行发包他人施工，应事先与金进斌协商一致终止合同的履行或变更合同承包范围，但武汉卓越公司未提供此方面的证据，也未提供其与他人另行签订的施工合同、结算单、工程款支付凭证等证据。故其在包含本案工程在内的整个项目工程已竣工验收合格的情况下，仅提供证人证言主张本案部分工程是属于他人完成，证据不足，本院不予支持。《内墙抹灰工合同》对工程单价进行了约定，一审法院以证人刘某1提供的实测数据与碧桂园建筑施工蓝图所标注的各项数据能够相互印证为由采纳刘某1的证言及实测数据，据此认定已完工程面积和工程造价，并无不当。 综上所述，上诉人武汉卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6460元，由上诉人武汉卓越公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 严庭东 审判员 刘丹丹 二〇二〇年十月十四日 书记员 郭明月