广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6143号 上诉人（原审原告、反诉被告）：谢福合，男，1976年8月14日出生，汉族，住南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：郭奕信，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王柳艳，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：广西南宁大秦园林有限责任公司，住所地：南宁市青秀区双拥路**汇金苑**房，统一社会信用代码：914501037630948964。 法定代表人：翟武能，总经理。 2 委托诉讼代理人：杨杰，广西冠鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃小薇，广西冠鸿律师事务所实习律师。 原审被告：翟武能，男，1974年8月13日出生，壮族，住南宁市，系广西南宁大秦园林有限责任公司法定代表人。 委托诉讼代理人：杨杰，广西冠鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃小薇，广西冠鸿律师事务所实习律师。 上诉人谢福合因与被上诉人广西南宁大秦园林有限责任公司（以下简称大秦公司）、原审被告翟武能民间借贷纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2019）桂0108民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人谢福合上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人支付欠款3986660元，并自2018年10月2日起至人民法院生效判决确定的履行期最后一天止，按年息6%向上诉人支付延期付款期间的利息；二、判令原审被告对上述债务承担连带责 3 任；三、驳回被上诉人的反诉请求；四、本案一、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告共同承担。事实和理由：一、上诉人实际参与了经营管理行为。上诉人与被上诉人于2016年5月16日签订《合作协议》，上诉人作为乙方投资400万元参与被上诉人的项目。根据协议第2条约定，该条虽提出上诉人不参与经营，但实质上未放弃对弃土回填方量及倒泥车数、经营和管理进行监督的权利，因此应理解为上诉人并非实质上完全不参与共同经营。上诉人本人在项目开工前为顺利开展工作到现场与村民协商租地等事宜，为消纳场的开工运营做贡献。项目开工以后，上诉人也偶尔到消纳场工地视察，到办公室以及吃饭的时候与原审被告商量消纳场的工作事宜。同时，上诉人经与原审被告协商一致同意蒋某代表上诉人到大秦消纳场参与经营管理，蒋某工作内容主要有记录每天的倒泥车数并登记车辆号码（管理泥口牌），以此作为计算利润的依据，并完成市行动办及城管局的检查工作要求，还对大秦消纳场的卫生清洁（清理水槽、道路、车辆）等事务均有参与。消纳场的主要工作包括记录泥口牌、指挥倒泥及清洗泥头车，所以蒋某管理泥口牌的工作是消纳场的主要工作内容之一，其工作内容构成消纳场经营管理事务的重要组成部分，其上班的 4 工作内容及时间受被上诉人的管理和调配，工资薪资报酬也是大秦消纳场发放的，因此蒋某的经营管理行为并非仅为服务于上诉人的计算利润行为，此即为上诉人实际参与大秦消纳场经营管理的事实。二、上诉人与被上诉人之间存在合法有效的投资合同关系，并非民间借贷关系。㈠、双方签订的合同名称为“合作协议”，内容包含有前期消纳场工程以及后期项目开发的约定，合同条款约定该400万元为上诉人投入的项目启动资金，上诉人有权对经营管理行为行使监督权，并按照20元／车的标准分配利润，待前期消纳场工程完工以后上诉人还可参与合同指向的地块后期项目开发，共同投资、共负盈亏并占股20%。根据上述条款约定，首先上诉人分配的利润根据倒泥车数的变化而改变，是不固定的，此并不符合民间借贷合同出借人收取固定收益的法律特征。其次，《合作协议》对双方整个项目合作进行了约定，前面不参与管理的约定仅对项目前期大秦消纳场的合作方式进行约定，而大秦消纳场仅为整个项目的一部分，双方对项目后期的开发约定为共同投资、共负盈亏。因此，判断《合作协议》的性质应根据整个合同的履行期间双方权利义务进行判断，综合合同全部内容，对项目的经营双方是有共同经营且风险共担的约定，此不符合名为合 5 作实为民间借贷的法律特征。再次，《合作协议》是被上诉人起草提供的，上诉人并非不愿意参与前期大秦消纳场的经营管理并共负盈亏，而是被上诉人经考虑认为消纳场的经营利润巨大，其为了达到完全控制消纳场的经营而提出上诉人不参与经营管理且按照20元/车的标准分配利润，并自愿承诺投资款本金的保底条款。因此，因合同约定事项是被上诉人拟定的，在对合同的理解有争议时，应当根据合同目的、交易习惯以及诚实信用原则和合同文本提供方等多方面综合确定该合同的真实意思。在无法确定的情况下，应该参照“不理解原则”作对合同提供方即被上诉人不利的解释。最后，《合作协议》第7条第③项即为上诉人对未来不确定因素享有退股权利的约定，系协议中上诉人与被上诉人的对赌条款。现因实际情况，在合作协议仍处于前期尚未进入后期阶段时，上诉人的退股条件已经满足，上诉人退股并请求返还欠款是合同约定的权利，但不能因合作未进入后期就认定《合作协议》不具有“共同经营、共担风险、共负盈亏”的属性，从而否定上诉人与被上诉人的投资关系。㈡、被上诉人于2018年3月15日之前均按约定21元/车向上诉人分配利润，证实了双方之间的合作关系。上述款项给付时，被上诉人均备注为“大秦消纳场”经营利润的分配。由于该 6 利润分配行为是纠纷发生以前产生的，双方均按照合同约定认真履行，最能体现双方订立合同时的真实意思表示，进一步证实了双方订立的是投资合作合同关系。㈢、一审法院以合同双方解除合作关系时签订的补充协议作为认定双方法律关系的依据是不正确的。由于被上诉人单方的原因导致合同无法继续履行，被上诉人在签订补充协议的同时自愿按照4%的标准向上诉人支付余下的利润，作为对上诉人的补偿。参照最高人民法院第九次全国法院民商事审判工作会议纪要的规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以我国《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。一审法院以双方在协商解除合作关系对利润约定作出调整而参照4%/月计算的清算行为与民间借贷的惯常行为类似为由，认定双方属于借贷关系是形式主义的错误。被上诉人在补充协议签订后未按期履行，应在2018年10月1日前按11666660元向上诉人付款，扣减已付768万元， 7 尚欠3986660元未付，自10月2日起应按年息6%支付逾期付款利息。三、被上诉人的反诉请求没有事实和法律依据。被上诉人主张双方之间存在民间借贷合同关系不符合双方订立合同时的真实意愿，也没有事实和法律依据。对此，双方在终止合作关系时订立的《协议书》约定“利润结算”亦可证明。同时，《协议书》作为双方终止合作关系的约定，应为《合作协议》的补充协议。被上诉人基于其过错造成上诉人中途退出而无法获得预期利益，自愿向上诉人承诺参照4%的标准计付利润，作为对上诉人的补偿，并对其不能按期履行承诺的违约责任进行约定，均是在平等自愿的条件下作出的意思表示，依法有效，应受法律保护。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人大秦公司辩称，一、被上诉人与上诉人之间仅仅是民间借贷合同关系。判断双方的合同关系，不能仅看合同名称，而应当从双方实际履行的权利义务内容来确定。上诉人主张双方之间为合伙合同关系，事实上双方之间真正履行的权利义务并无合伙合同的法律特征：㈠、不存在“共担风险”。1、从双方签订的合同内容上看，合同中并没有明确约定经营的风险必须由双方共 8 同承担，更没有约定风险共同承担的比例是多少。2、“共担风险”的本质要求不能存在“固定利润”。双方约定的是经营消纳场倒泥业务后由上诉人按倒泥车次抽取“固定利润”，每车20元，这完全没有考虑消纳场的建设成本，在建设成本尚未回收之前就不存在“利润”，这是众所周知的市场经济规律。3、“共担风险”的本质要求不能存在“保底条款”。合作协议中的“该项目因其他原因3个月内不得开工的，甲方要退回乙方所投资本项目的全部本金”、“项目完工后乙方投入的本金如未收回，甲方负责填补乙方未回收的本金”、“如果该项目在运行中因政府各方面原因及村民方面原因迫使该项目部无法运作停止运行的，从停止日起三个月内甲方必须退还乙方投资本金400万元”等约定都很明确，即无论何种情况下，上诉人的400万元本金是一分钱也不能亏的。㈡、不存在“共享利润”。被上诉人支付给上诉人的款项并不是依据“共享利润”的约定以及经营项目存在利润分配的事实，而是在资金借用后依据资金使用时间的长短计算。在返还本息给上诉人时经营项目处于亏损状态，正是因为项目停滞不前，上诉人不愿等待才要求按借贷计算本息返还资金。㈢、上诉人对借贷是明确的。上诉人在一审中明确承认，2018年3月15日《协议书》的合同文本是其自行书写 9 后再交被上诉人签字盖章，而在《协议书》第5条中上诉人写着“8万元利息”，并承认这是以400万元为基数按月息4%计算得出的半个月利息。这说明，上诉人对双方之间是借贷合同关系是清楚的，因为合伙合同关系中并不存在“利息”的说法。综上，无论是合同实际履行的权利义务内容，还是双方真实意思表示，都体现了双方之间借贷合同关系的本质特征。二、上诉人提出的上诉理由不成立。㈠、上诉人称其“实质上未放弃对弃土回填量及倒泥车数、经营和管理进行监督的权利，上诉人并非实质上完全不参与共同经营”的主张，一审时并没有提供证据证明。上诉人所称的“监督”是指派人到现场计算倾倒建筑垃圾的车数，目的是依据车数收取“固定利润”，这不属于“参与经营”的行为，其目的仅仅是为确保上诉人资金保本且获益，并不是通过经营管理的手段，使项目利润最大化，从而获得投资回报的最大化。因此，上诉人所主张的“共同经营”与合伙经营的本质特征与根本目的是完全相悖的。㈡、上诉人主张合作分“前期”、“后期”及前期退股约定为“对赌条款”，从而主张“前期”为合伙关系，也没有事实与法律依据。㈢、上诉人主张被上诉人“2018年10月1日前，应按11666660元付款”，也没有事实与法律依据。如上所述，双方既没有合伙关系，更没有盈 10 利的事实，而正如一审判决所认定的，双方的借贷合同依据法律规定计算，被上诉人已经超额给付利息，因此该“约定”是无法律效力的约定。综上所述，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告翟武能辩称：原审被告的答辩意见与被上诉人一致。 谢福合向一审法院起诉请求：一、请求判决大秦公司、翟武能共同向谢福合清偿欠款3986660元；二、请求判决大秦公司、翟武能共同向谢福合支付欠款利息（利息计算：以所欠3986660元为基数，按年利率6%自2018年10月2日计至实际清偿之日）。 大秦公司向一审法院提起反诉并请求：一、请求判决谢福合向大秦公司返还借款利息616000元；二、请求判决谢福合承担本案反诉受理费。 一审法院认定事实：2016年5月16日，大秦公司（甲方）与谢福合（乙方）签订了一份《合作协议》，约定：乙方投入400万元启动资金参与甲方取得的位于南宁市良庆区独兰山的“大秦消纳场”土方回填项目；乙方把入股投资款交付至甲方指定的甲方法定代表人翟武能的银行账户；项目运作中产生的 11 任何费用均由甲方负责，乙方不承担任何费用；乙方不参与项目的经营和管理；合作期限为“本期合同所签署的范围土地填满为止”；乙方有权对项目的弃土回填方量及倒泥车数及甲方的经营管理进行监督，白班和晚班乙方各派一人对倒泥车数进行核实统计，乙方的工人工资由甲方负责支付；甲方按倒泥车数每车20元向乙方支付纯利润，利润每5000车结算一次；该土方回填项目的土地范围以城管部门所发消纳证审批的图纸范围为准；甲方负责协调项目有关管理部门，比如城管、交警、业主、当地村民等，所发生的费用由甲方负责，乙方不承担任何费用；该项目因其他原因3个月内不得开工的，甲方要退回乙方所投资本项目的全部本金；项目完工后乙方投入的本金如未收回，甲方负责填补乙方未回收的本金；前期消纳场工程完工后，乙方可参与甲方本合同土地的后期项目开发，共同投资，共负盈亏，但乙方股份占本合同项目的20%；如果该项目在运行中因政府各方面原因及村民方面原因停止运营的，从停止日起三个月内甲方必须退还乙方投资本金400万元。 12 上述《合作协议》签订后，谢福合按约定于2016年5月17日将400万元支付至大秦公司指定的其法定代表人翟武能的银行账户。 2018年3月15日，大秦公司（甲方）与谢福合（乙方）签订了一份《协议书》，内容为：乙方于2016年5月16日和甲方达成合作协议，乙方投资400万元到甲方的南宁市良庆区独兰山“大秦消纳场”土方回填项目，甲方的项目土方回填量为700万立方，是经过南宁市城管局审批并办有相关证件的，该项目的具体位置、边线和坐标以甲方提供给乙方的为准，甲方按每车20元人民币的纯利润结算给乙方，直至该项目完成为止；现因各方面原因致使该项目无法按原来协议的土地范围完成，经甲乙双方友好协商，乙方退股；从该项目开工到现在乙方应得利润为352万元，加上乙方的本金400万元，甲方应付乙方752万元，现甲方已付220万元，余下的532万元，甲方承诺在2018年3月底前支付200万元给乙方，余款328万元［320万元＋8万元（利息）］于2018年4月底前付清给乙方；如甲方不能按协议约定的时间将所欠乙方的钱全部归还，甲方承诺按照之前与乙方签订的合作协议的各项条款和原来的土地范围和城管局审批的700万方土方计 13 算利润给乙方（即7000000m³÷12m³/车＝583333车×20元/车＝11666660元），且甲方在2018年10月1日前将全部款项支付给乙方，如不能履行，甲方愿意赔偿乙方一切损失并承担法律责任；甲方还清乙方的所有款项后原协议书自动作废。 另查明：一、上述《协议书》签订前，大秦公司在经营案涉消纳场项目的过程中已向谢福合支付约定的“利润”共计220万元。二、上述《协议书》签订后，大秦公司未按约定于2018年3月底前支付200万元给谢福合，亦未按约定于2018年4月底前付清余款，直到2018年6月22日才向谢福合付清约定的款项金额（含此前已付的220万元，截至2018年6月22日共向谢福合付款768万元，比《协议书》约定的752万元多付了16万元）。三、本案《协议书》约定的从该项目开工到2018年3月15日谢福合应得的利润352万元，实际系以400万元为基数，按每月4%自2016年5月16日计至2018年3月15日（共22个月）所得的金额（400万元×0.04×22＝352万元），并非根据案涉消纳场项目实际倒泥车数计算。四、大秦公司实际向谢福合支付的368万元“利润”，实际系以400万元为基数，按每月4%计算23个月所得的金额（400万元×0.04×23＝368万元），亦非根据案涉消纳场项目实际倒泥车数计 14 算。五、大秦公司成立于2004年7月27日，翟武能自2014年10月29日至今担任大秦公司的法定代表人。六、南宁市城市管理局于2015年10月14日颁发给大秦公司的《南宁市城市建筑垃圾处置许可证》载明，大秦公司经营的“那平村消纳场”的总消纳量为700万m³。 一审法院认为，本案中，谢福合与大秦公司签订的《合作协议》及《协议书》，系双方当事人的真实意思表示。该《合作协议》及《协议书》已明确载明甲方系大秦公司，乙方系谢福合，翟武能并非合同当事人。翟武能系以大秦公司法定代表人的身份在该《合作协议》及《协议书》上签名，系履行法定代表人职务的行为。《合作协议》约定的400万元，虽是付至翟武能的银行账户，但该款系谢福合按其与大秦公司的约定支付给大秦公司的款项，并非翟武能个人收取。因翟武能并非本案《合作协议》及《协议书》的合同当事人，与谢福合不存在合同关系，谢福合对翟武能提出诉讼请求，要求翟武能承担支付欠款本息的责任，没有合同依据和法律依据，应予驳回。谢福合主张翟武能与其存在合伙关系，没有事实依据，不予确认。 15 关于谢福合与大秦公司签订的《合作协议》的性质及双方之间的法律关系问题。判断合同的性质不能仅根据合同名称确定，而应以合同内容即双方的权利义务条款作为判断依据。本案中，谢福合（乙方）与大秦公司（甲方）所签的《合作协议》，约定“乙方投入400万元项目启动资金，参与甲方的项目”、“项目运作中产生的任何费用均由甲方负责，乙方不承担任何费用”、“乙方不参与项目的经营和管理”、“白班和晚班乙方各派一人对倒泥车数进行核实统计”、“甲方按倒泥车数每车20元向乙方支付纯利润”、“甲方每5000车结算一次利润给乙方”，并约定“该项目因其他原因3个月内不得开工的，甲方要退回乙方所投资本项目的全部本金”、“项目完工后乙方投入的本金如未收回，甲方负责填补乙方未回收的本金”、“如果该项目在运行中因政府各方面原因及村民方面原因停止运营的，从停止日起三个月内甲方必须退还乙方投资本金400万元”。从这些约定内容来看，虽然双方签订的合同被冠以“合作协议”的名称，但谢福合只负责向大秦公司提供400万元，既不参与项目经营，也不承担项目经营风险，不论项目盈亏与否均按20元/车收取纯利润并确保全额收回该400万元本金，该《合作协议》不具有合伙或联营合同“共同经营、共担风险、共负盈亏”的属性， 16 也未就双方的出资比例、盈余分配比例等进行约定，实际上系大秦公司利用谢福合的资金进行经营并支付使用期间的利息，到期返还本金，符合借款合同的构成要件，体现了借贷之法律特征及性质。因此，本案《合作协议》的性质应认定为名为合作合同，实为借款合同。此外，谢福合“退股”后，双方所签《协议书》约定大秦公司应支付给谢福合的352万元“利润”及此后大秦公司实际支付给谢福合的368万元“利润”，均系以400万元为基数，按月利率4%计算得出的金额，并非根据案涉消纳场项目实际倒泥车数计算，也佐证了双方之间实为借贷关系的事实。因此，本案中大秦公司与谢福合的法律关系应为民间借贷关系，本案的案由应为民间借贷纠纷。谢福合关于其与大秦公司的法律关系并非借贷关系的相关抗辩理由均不成立，不予采纳。 因本案中谢福合与大秦公司系民间借贷关系，故应适用有关民间借贷的法律法规及司法解释处理双方的纠纷，谢福合应得的借款利息金额应受法律及相关司法解释规定的限制。本案中，谢福合提供给大秦公司的400万元实为借款本金，此后大秦公司支付给谢福合768万元，实为偿还借款本金并支付368万元利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的 17 规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。本案中，大秦公司于2016年5月17日借到谢福合400万元，双方于2018年3月15日所签的《协议书》约定的352万元“利润”系按年利率48%计算的利息，双方约定的利率已超过年利率36%，超过部分的利息约定应为无效。本案大秦公司的实际借款时间为766天（2016年5月17日至2018年6月22日），按年利率36%计算，大秦公司应付利息应为3064000元（4000000元×36%÷360×766＝3064000元）。但大秦公司截至2018年6月22日已向谢福合还本付息768万元（其中偿还本金400万元，支付利息368万元），不仅已向谢福合全部偿还借款本金，而且已超过法律规定的利息限额向谢福合多付了616000元利息（3680000元-3064000元）。因此，本案中并不存在大秦公司欠谢福合债务的事实，谢福合要求大秦公司清偿欠款3986660元及相应利息，没有事实依据，不符合法律规定，不予支持。对于多付谢福合的616000元利息，根据上述司法解释的规定，大秦公司有权要求谢福合返还。大秦公司关于要 18 求谢福合返还借款利息616000元的反诉请求，事实依据充分，符合法律规定，予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国 合同法 》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二十六条第二款及《中华人民共和国 民事诉讼法 》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回谢福合的诉讼请求；二、谢福合向大秦公司返还借款利息616000元。本诉案件受理费38933元及反诉案件受理费4980元，由谢福合负担。 二审中，被上诉人大秦公司与原审被告翟武能对一审查明事实无异议，上诉人谢福合对一审查明事实有以下异议：一、“三、本案《协议书》约定的从该项目开工到2018年3月15日谢福合应得的利润352万元，实际系以400万元为基数，按每月4%自2016年5月16日计至2018年3月15日（共22个月）所得的金额（400万元×0.04×22＝352万元），并非根据案涉消纳场项目实际倒泥车数计算。”有误，根据大秦公司提交的证据，流水清单序号1至23共有23次结算，是按照每车21元计算利润给谢福合；二、“四、大秦公司实际向谢福合支付的368万元‘利润’，实际系以400万元 19 为基数，按每月4%计算23个月所得的金额（400万元×0.04×23＝368万元），亦非根据案涉消纳场项目实际倒泥车数计算。”有误，应该是“参照”月息4%向谢福合支付利润，而不是“按照”月息4%计算。 上诉人谢福合认为一审遗漏查明以下事实：一、未查明《合作协议》及《协议书》的合同文本由谁提供的事实；二、未查明翟武能实际控制着大秦公司的经营模式、资金来源、参股人数的事实；三、未查明谢福合亲自参加经营管理的事实；四、未查明谢福合委派蒋某参加大秦公司实际经营管理的事实；五、未查明前期结算的23期利润系按每车21元计算利润的事实。 上诉人谢福合在二审中提供以下新证据，并申请证人蒋某出庭作证：一、蒋某的书面证言一份；二、蒋某与大秦公司经理林华富的短信记录；三、蒋某与谢福合的微信聊天记录；四、蒋某名下银行账户的《中国农业银行银行卡交易明细清单》共六份；五、蒋某于2018年3月5日在大秦消纳场计牌处拍摄大秦消纳场的现场视频一条；六、蒋某在2017年6月5日、11月6日和2018年2月27日、3月21日上班期间穿着大秦消纳场工作服在计牌处自拍的四张照片；欲以上述证据证明谢福合委派蒋某到大秦消纳场参与经营管理工作并具体负责统计每天倒泥车数和登记车辆号 20 码等事务，以及大秦消纳场向蒋某发放工资的事实。证人蒋某经本院准许出庭作证，其陈述与其书面证言一致。被上诉人大秦公司及原审被告翟武能经质证认为：对谢福合在二审中提供的证据及证人证言的合法性均不予认可，都不属于新证据，其在一审中能够提交而未提交，二审不能作为新证据采纳；这些证据与谢福合主张的证明目的之间没有直接的关联性，仅能证明谢福合将借款用于大秦消纳场经营的事实，不能证明其与大秦公司有合伙的意思表示。 本院认为，一审法院对本案《协议书》中约定的谢福合应得利润352万元和事实上大秦公司实际向谢福合支付的利润368万元之来由、构成的认定，并无错误。谢福合对应得利润352万元、实付利润368万元之来由、构成所提异议之理由系其主张利润是按每车21元结算的，且应当是“参照”月息4%而非“按照”月息4%支付利润，因为本案的法律关系是投资合作经营关系，而非民间借贷关系，“参照”体现的是赔偿损失责任之损失的确定，“按照”体现的则是借款利息的确定，所以应当采用“参照”进行表述。虽然大秦公司确于2016年12月10日至2018年3月9日期间分23次向谢福合支付了23笔同为105000元的款项，该105000元由21元/ 21 车×5000车计算所得，但根据谢福合申请出庭作证的证人蒋某之证言，从2016年9月到2018年2月倒泥车数总计是111395车，由此依谢福合的主张及举证计算在《协议书》签订前应得利润为2339295元，即使按照加上2018年3月倒泥车数12944车、4月倒泥车数4946车后的全部倒泥车数129285车，计算所得利润也仅为2714985元，与《协议书》约定的352万元利润和大秦公司实际支付的368万元利润数目不符且差距颇大，所以谢福合主张约定利润和实付利润系按每车21元结算并不能成立。至于“参照”或“按照”的采用，并不影响上述利润计算标准的确定，本案法律关系性质如何也非因上述文字的采用与否而发生根本性变化，法律关系性质应根据当事人双方之间产生的权利义务内容所具备的法律特征予以判断。因此，谢福合对一审查明事实所提异议不能成立。关于谢福合主张一审法院遗漏查明的事实。第一，谢福合请求查明《合作协议》及《协议书》的合同文本由谁提供，目的在于佐证其主张的“上诉人并非不愿意参与前期大秦消纳场的经营管理并共负盈亏，而是被上诉人经考虑认为消纳场的经营利润巨大，其为了达到完全控制消纳场的经营而提出上诉人不参与经营管理且按照20元／车的标准分配利润，并自愿承诺投资款本金的保底条 22 款。”之事实的存在，以此请求法院在双方就合同性质发生争议时做出对合同提供方即被上诉人不利的解释。但是，合同性质的判断，正如前文所述是依据已发生的权利义务之法律特征而进行，并非经由合同文本由谁提供而解决，故合同文本提供人的查明对于本案争议的解决并无实质影响。第二，本案当事人的举证并未涉及翟武能是否实际控制大秦公司的相关事实，故一审法院不存在遗漏查明该事实之情形。第三，谢福合本人在一审庭审中回答大秦公司委托诉讼代理人提出的以下问题即“消纳场有几个股东及经营者？”、“消纳场当时是否有盈利？”时，陈述分别为“我不参与管理，所以不清楚，也不知道有多少个股东。”、“我不清楚，我没有参与管理，我只知道一车收多少钱。”。因此，一审法院未认定谢福合亲自参加经营管理，符合客观事实。第四，谢福合委派蒋某到大秦消纳场对倒泥车数进行核实统计，经事件亲历者本人在二审中提供书面证言并出庭作证，且提交相关短信记录、微信聊天记录和照片、视频资料，确为事实。虽大秦公司及翟武能不同意质证，但该事实系合同履行事实，相关证据属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款规定的人民法院应当采纳的“与案件基本事实有关的”证据， 23 故本院对该事实予以补充查明。第五，“前期结算的23期利润按每车21元计算利润的事实”，确为本案当事人共同确认的事实，本院予以补充查明。 综上所述，本院对一审查明的事实予以确认，并补充查明： 2016年12月10日和2017年1月21日、3月28日、4月9日、4月13日、4月19日、4月30日、5月3日、5月9日、6月3日、6月16日、6月25日、7月5日、7月29日、9月19日、11月8日、12月9日、12月20日、12月22日，以及2018年2月3日、2月7日、2月12日、3月9日，大秦公司通过翟武能个人账户向谢福合转款23笔，金额同为105000元（系以21元/车乘以5000车计算所得）。 2016年9月至2018年5月，蒋某受谢福合委派到大秦消纳场负责登记倒泥车数和空车出消纳场的车数，其工资由大秦公司经理林华富按统计的上班天数结算后通过个人银行卡支付。蒋某共登记倒泥车数129285车，具体如下：2016年10月325车、2016年11月5009车、2016年12月5943车、2017年1月611车、2017年2月1069车、2017年3月2530车、2017年4月24904车、2017年5月8637车、2017年6月13416车、2017年7月6430车、2017 24 年8月2613车、2017年9月9512车、2017年10月5436车、2017年11月6820车、2017年12月4405车、2018年1月8805车、2018年2月4930车、2018年3月12944车、2018年4月4946车。 本案一审时，谢福合本人庭审中回答大秦公司委托诉讼代理人提出的以下问题即“消纳场有几个股东及经营者？”、“消纳场当时是否有盈利？”时，陈述分别为“我不参与管理，所以不清楚，也不知道有多少个股东。”、“我不清楚，我没有参与管理，我只知道一车收多少钱。”。 本案争议焦点为：本案当事人之间的法律关系性质如何？如投资合作关系存在，被上诉人大秦公司及原审被告翟武能是否应向上诉人谢福合偿还欠款3986660元并支付利息？如民间借贷关系存在，上诉人谢福合是否应向被上诉人大秦公司返还利息616000元？ 本院认为，一审法院对原审被告的民事地位、法律责任的认定合法合理，理由阐述充分，且上诉人在其上诉状中也仅列大秦公司为被上诉人，已服从一审判决有关原审被告的认定，故本院对此予以确认。 25 投资是指一定的经济主体为了获取预期不确定的收益或社会效益而将现期的一定资财（有形或无形）转化为资本的过程，其主要收入来源是投资项目经营所产生的利润，主要风险是投资项目不产生利润而亏损。共同经营与承担相应风险责任是投资合同的重要特征，也是该合同与借贷合同的根本区别。其实，借贷与投资的根本区别就在于借贷要收取固定的利息回报而不论经营者盈亏与否；投资则要承担经营失败的风险，没有盈利其投入的资金就没有回报。本案中，《合作协议》明确约定双方当事人合作的项目是大秦公司所取得的“南宁市良庆区玉洞道那平村独兰山大秦消纳土方回填项目”，且合作期限至“本期合同所签署的范围土地填满为止”，而后双方当事人签订的《协议书》显然是就谢福合“退出南宁市良庆区独兰山大秦消纳场土方回填项目”进行结算所形成的合同，其第4条的约定“现因各方面的原因至（致）使该项目无法按原来协议的土地范围完成，经甲乙双方友好协商，乙方退股。”也已明确合作期限无法完成而提前到期。因此，谢福合与大秦公司之间的法律关系性质应以双方自2016年5月16日《合作协议》签订后至2018年3月15日《协议书》签订时所形成的权利义务内容予以判断。至于《合作协议》有关谢福合在消 26 纳场工程完工后可参与大秦公司的土地后期项目开发并共同投资、共负盈亏的约定，系尚未发生的意向性事件，不是双方权利义务内容的组成部分，不能以此为据确定双方系投资关系。从《合作协议》的约定来看，谢福合除了投入400万元项目启动资金外再无任何经营义务，既不承担项目运作费用，也不参与项目的管理和经营，纯享固定利润，投资本金在风险发生时全额收回；从履行情况来看，谢福合自认其未参与项目管理和经营，大秦公司则向谢福合连续23期支付固定利润105000元，双方结算确定的合同履行期内即2016年5月16日至2018年3月15日的应付利润352万元系按月利率4%而以投资本金为基数计算所得，大秦公司实际给付谢福合的利润368万元则是在352万元基础上增加了1个月的固定金额即16万元。至于谢福合委派蒋某到大秦消纳场负责登记倒泥车数和空车出消纳场的车数，以及工资由大秦公司支付，并不构成谢福合参与了项目管理和经营之事实的成立。这是因为，合同首先约定谢福合“不参与经营”，接着才约定了谢福合“有权对弃土回填方量及倒泥车数、经营和管理进行监督”，合同还约定“乙方的工人工资由甲方负责支付”，所以蒋某的委派系谢福合作为合同主体行使合同监督权利之行为，是在“不参与经营”的前提下对合 27 同权利的行使，且根据《中华人民共和国合同法》第二百零二条有关“贷款人按照约定可以检查、监督借款的使用情况”的规定，借款合同的贷款人为确保借款安全对资金的使用情况具有检查、监督的权利，故谢福合以案涉合同约定其对合作项目具有监督权利及该权利的行使为由，主张双方并非借款关系，没有事实和法律依据。综上分析，案涉《合作协议》及《协议书》在形式上虽有“合作”字样，但从协议约定的内容及双方履行情况看，谢福合不直接参与项目的经营管理，不承担经营风险，只收取固定数额收益，且该收益系按借款利息的计算标准计算所得，则上述协议已排除了双方共担合作风险的情形，其实质在于谢福合所得的回报与合作结果无关。因此，大秦公司签订《合作协议》的本意是融资，谢福合的真实意思表示则为借款，双方并无合作经营大秦消纳场的合意。一审法院将本案认定为民间借贷纠纷于法有据，本院予以维持。 据此，由于上诉人认为本案法律关系为投资合作合同关系的主张不能成立，则其以该主张成立为前提所提出的上诉请求亦不能成立，本院不予支持。 28 一审法院在正确界定本案法律关系性质后，依据法律及相关司法解释的规定对被上诉人反诉请求作出的认定，合法合理且理由阐述充分，本院予以确认。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43913元，由上诉人谢福合负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒙恪民 审 判 员 罗建燕 审 判 员 姚 娟 29 二〇二〇年十月十六日 法官助理 甘泽英 书 记 员 黄于容 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：㈠原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、 30 裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；㈡原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；㈢原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；㈣原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。