贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1274号上诉人（一审原告）:张洪成，男，1976年8月26日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。委托诉讼代理人：吴明星，贵州维律律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：中国化学工程第七建设有限公司贵州分公司，住所地贵阳市南明区花溪大道北段**。负责人：徐忠荣。被上诉人（一审被告）：中国化学工程第七建设有限公司，住，住所地成都市龙泉驿区龙都南路**/div>法定代表人：苏富强,该公司董事长。被上诉人（一审被告）：龙晓冬，女，1965年5月4日生，侗族，住锦屏县。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：贵州省天柱县国有资产经营开发有限责任公司，住所地，住所地天柱县凤城镇凤山路****iv>法定代表人：姜继腾，总经理。委托诉讼代理人：黄桓，贵州黔驰律师事务所律师。上诉人张洪成因与被上诉人中国化学工程第七建设有限公司贵州分公司（以下简称“中化七建公司贵州分公司”）、中国化学工程第七建设有限公司（以下简称“中化七建公司”）、龙晓冬、贵州省天柱县国有资产经营开发有限责任公司（以下简称“天柱国资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院(2017)黔2627民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张洪成上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由被上诉人中化七建公司贵州分公司、中化七建公司、龙晓冬连带支付上诉人张洪成工程款3649777元及利息。事实和理由：1.中化七建公司中标七标，其设立的分公司又成立了第七标段项目经理部与上诉人签订《沥青砼路面施工合同》，中化七建公司与贵州分公司就是本案合同当事人。第七标段项目经理部是中化七建公司贵州分公司下设的临时机构，不能独立对外承担民事责任，其责任应由所属的中化七建公司贵州分公司承担，分公司不具有法人资格，其民事责任应由中化七建公司承担。即使龙晓冬借用中化七建公司及贵州分公司的名义签订合同，没有资质的实际施工人借用建筑施工企业名义属于挂靠，依照法律规定由挂靠人和被挂靠人对外承担连带责任。2.一审判决中化七建公司及贵州分公司不承担本案的民事责任错误。中化七建公司及贵州分公司不能证明其公司用章具有唯一性，公司对外业务中不可能仅使用备案送检的公章。案涉工程经过招投标程序，招标公开、中标公示、施工挂出承建单位信息等，从2011年招投标，较长的施工周期，中化七建公司及其贵州分公司不可能不知情。中化七建公司在投标文件、拨款申请等使用过与《建设工程施工合同》相同的公章。即使合同印章不是公司备案的印章，也不可否认备案的《建设工程施工合同》，上诉人也没有对公章真实性进行实质审查的义务。综上，一审判决理由不能成立，违反法律规定，判决错误。龙晓冬辩称：请求撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：1.《建设工程施工合同》系中化七建公司与天柱国资公司签订，《沥青砼路面施工合同》系中化七建公司贵州分公司与张洪成签订，两份合同有效。2.一审判决依据印章鉴定结论认定中化七建公司及其贵州分公司不是案涉合同当事人，认定事实错误。中化七建公司在案涉第七标段工程项目的投标文件、拨款申请等多处民事活动中使用了与签订《建设工程施工合同》时所用的公章；中化七建贵州分公司在办理银行账户结算、工程拨款等民事活动中也一直使用与《沥青砼路面施工合同》所用印章一致的印章。中化七建公司及其贵州分公司不能证明其公章的唯一性，不能仅依据不是同一枚印章就主张合同对其没有约束力。3.一审判决认定中化七建公司及其分公司不承担本案责任，适用法律错误。4.龙晓冬在案涉建设工程施工活动中的行为属于代表中化七建公司及其贵州分公司的职务代理行为，其行为后果应由中化七建公司承担。天柱国资公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。中化七建公司、中化七建公司贵州分公司未作出答辩。张洪成向一审法院起诉请求：1.判决被告支付拖欠原告的工程款3649777元及利息（利息从2015年5月29日起算至欠款实际还清之日止，按中国人民银行公布的同期基准贷款利率计息）；2.判决被告天柱国资公司在欠付的工程价款范围内承担责任。一审法院认定事实：天柱县联山至汽车站道路工程第七标经过招投标，中化七建公司中标，双方于2011年8月30日签订了《建设工程施工合同》。中化七建公司中标后该公司贵州分公司成立了天柱县联山至汽车站道路工程第七标段项目经理部（以下简称项目部），并于2013年7月28日与原告张洪成签订了《沥青砼路面施工合同》，合同甲方处有被告龙晓冬的签名。合同约定：1、由原告对天柱联山至汽车站道路七标段进行施工，承包费用估计总价约为380万元，综合结算单价为136元/m2；2、付款方式为，合同签订后在乙方设备进场进行摊铺作业后甲方支付乙方110万元，待全线路面沥青底层完成施工后甲方再行支付乙方270万元，剩余工程款待工程完工验收合格并决算完毕，建设单位支付甲方第一笔工程款到账后支付给乙方，预留本合同价款的5%作为质保金,待质保期满后退还；质保期为达到合同要求交付使用之日起一年。施工过程中，因拆迁等因素导致部分水稳基层及部分人行道未完工，经项目部与张洪成协商，由张洪成对剩余基层水稳和人行道进行施工，双方签订了《补充协议书》。协议约定水稳料定160元/立方米，人行道单价128元/平方米。工程完工后，2015年5月28日原告与被告龙晓冬及会计胡炳菊对天柱县联山至汽车站道路工程第六、七、八标段路面工程进行结算，其中七标段道路面积28968m2，价款合计3939648元，水稳层实际施工4362立方米，价款697920元，人行道施工面积2998m2，价款为383744元，以上三项共计5021312元。结算当日，龙晓冬向原告出具了付款情况说明，即实际支付原告七标段工程款135万元。原告称其在起诉六、八标段的人行道施工款时多计算21535元，故本案起诉的欠付工程款数额为3649777元。第七标段于2015年4月23日验收合格，2016年2月3日天柱县审计局出具审计报告，审定工程价款为16601120.65元。审计后，天柱国资公司于2016年3月15日将第一笔工程款支付给项目部，截至今日天柱国资公司共计支付七标段工程款16510512.43元，尚欠90608.22元未付。因被告至今未支付原告工程欠款，原告遂于2017年10月31日向该院起诉，诉请如前。另查明，中化七建公司贵州分公司在天柱县建设银行开立了账户，名称为“中国化学工程第七建设有限公司贵州分公司天柱县联山至汽车站道路工程第七标段项目经理部”。本案在审理过程中，经被告中化七建公司申请，对《建设工程施工合同》上该公司的印章及法定代表人舒富强私章，2011年10月8日《经办人授权书》、2011年10月10日《开立单位银行结算账户申请书》、2014年7月20日《授权委托书》上中化七建公司贵州分公司的印章进行鉴定，鉴定结论为：以上印章均与中化七建公司及贵州分公司提供的印文不是同一枚印章所盖印。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，该合同应当认定无效。本案中，合同涉及的中化七建公司及贵州分公司的印章均与鉴定时公司提供的印章不一致，目前没有证据证明合同涉及的印章，中化七建公司及贵州分公司在其他民事活动中使用过，且从进行招投标到工程竣工，公司人员都未参与过该项目，故该院认定中化七建公司及贵州分公司不是本案合同当事人，不承担本案的民事责任。从《沥青砼路面施工合同》来看，合同除盖有项目部印章外，还有被告龙晓冬的签名，因其未对谁授权她签订合同及项目部印章的由来进行说明，故推定系龙晓冬借用中化七建公司及贵州分公司的名义签订合同，《建设工程施工合同》及《沥青砼路面施工合同》均无效。被告龙晓冬为实际承包人，本案的付款责任由龙晓冬承担。因七标段工程已竣工验收合格，故原告请求参照合同约定支付工程价款于法有据，予以支持。被告天柱国资公司对七标段的工程款尚未支付完毕，原告请求其在欠付工程款范围内承担责任符合法律规定，予以支持。原告称，虽然中化七建公司及贵州分公司的印章与其提供鉴定的印章不是同一枚印章，但本案涉及的工程是经过招投标的，招投标有严格的程序，且招投标文件中除有公司的营业执照外还有法定代表人及相关技术人员的身份证复印件等，中化七建公司不可能不知情；再则因为有法定代表人的身份证复印件等相关材料，即使公章是假的，也构成表见代理，该公司应当承担责任。一审法院认为，因龙晓冬从未经中化七建公司及贵州分公司授权或者接受挂靠进行过其他民事活动，其也不是该公司的员工，不能构成表见代理，从进行招投标开始该公司也从未有人或授权他人参与过该项目，故仅仅因他人借用公司的名义签订合同就要求公司承担责任，明显加大了公司责任，更没有法律依据，故原告请求被告中化七建公司及贵州分公司承担责任没有法律依据，不予支持。原告请求从2015年5月29日起按中国人民银行公布的同期基准贷款利率计算利息。参照《沥青砼路面施工合同》的约定，工程款应在工程完工后支付达380万元，在工程完工验收合格并决算完毕，建设单位支付甲方第一笔工程款到账后支付达合同价款的95%，剩余5%作为质保金需在质保期满后支付。因七标段工程于2015年4月23日验收合格，且2015年5月28日原告与被告龙晓冬已进行结算，故原告请求从2015年5月29日起计算利息符合约定，予以支持，但2015年5月29日至决算后第一笔工程款到账之日（2016年3月15日）只能按本金245万元（应付工程款380万元-已付工程款135万元）计算。对于5%质保金的利息起算时间，因第七标工程于2015年4月23日验收合格，故应从2016年4月23日起算。即本案的利息计算方式为：从2015年5月29日起至2016年3月15日止按245万元本金以2015年中国人民银行同期贷款年利率5.1%计算；从2016年3月16日起至2016年4月22日止以3398711.4元(5021312元×95%-21535元-1350000元)按2016年中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算；从2016年4月23日起至欠款付清之日止以3649777元（质保金251065.6元+3398711.4元）按2016年中国人民银行同期贷款年利率4.75%计算。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条等之规定，判决：一、被告龙晓冬于本判决生效之日起十日内支付原告张洪成工程款3649777元及利息（利息从2015年5月29日起至2016年3月15日止以245万元本金按年利率5.1%计算；从2016年3月16日起至2016年4月22日止以本金3398711.4元按年利率4.75%计算；从2016年4月23日起至欠款清偿之日止以本金3649777元按年利率4.75%计算）。二、被告贵州省天柱县国有资产经营开发有限责任公司在欠付工程款90608.22元内承担连带责任。案件受理费39350元，由被告龙晓冬负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院二审只围绕上诉人张洪成的上诉理由及请求进行审理。围绕上诉人张洪成的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：中化七建公司及其贵州分公司是否应承担案涉工程款的连带支付责任。第一，从签订合同的主体分析，案涉《沥青砼路面施工合同》是张洪成与龙晓冬签订，合同中虽然加盖中化七建公司贵州分公司项目部印章，但没有相应的证据佐证龙晓冬系项目部的代表人，或者是中华七建公司贵州分公司或项目部的委托代理人，故不能认定龙晓冬系代表公司或者项目部与上诉人签订合同。而且在签订合同的过程中，也没有其他证据材料显示足以使得张洪成相信龙晓冬能够代表公司或项目部，因此仅依据合同中加盖的项目部印章，龙晓冬的行为亦不构成表见代理。因此张洪成与龙晓冬签订的《沥青砼路面施工合同》并不能当然及于中化七建公司及其贵州分公司。上诉人张洪成主张中化七建公司与贵州分公司为合同当事人的上诉理由不能成立。第二，从合同的履行情况分析，案涉《沥青砼路面施工合同》签订后，张洪成在整个施工的过程中都是与龙晓冬进行接触，案涉工程量和工程价款也是与龙晓冬进行结算，案涉工程款也是龙晓冬支付，根据合同的相对性原则，应由合同当事人龙晓冬承担支付工程价款的责任。在合同的履行过程中，没有证据显示龙晓冬系以中化七建公司或其分公司名义与张洪成履行合同。因此，上诉人主张中化七建公司及其贵州分公司承担连带责任的上诉理由不能成立。第三，从公司印章的情况分析，虽然招投标材料中显示中化七建公司中标，但备案的《建设工程施工合同》中的公司印章与中化七建公司的印章并不一致，开设项目部账户材料中的中化七建公司贵州分公司印章也与该分公司的印章不一致，而且从工程的招投标到工程竣工，中化七建公司及其分公司人员都未参与该项目。同时在案涉合同的签订和履行过程中，龙晓冬也未以中化七建公司或其分公司名义与张洪成履行合同。因此依据中标材料和备案合同等，不能认定中化七建公司及贵州分公司为案涉《沥青砼路面施工合同》的当事人。上诉人主张中化七建公司及其贵州分公司承担连带责任的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39350元，由上诉人张洪成负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年十月二十一日法官助理罗惠书记员熊慧灵