江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1028号上诉人（原审原告）：广昌县兴莲机械制造有限公司，住所地江西省抚州市广昌县工业园区，统一社会信用代码91361030099472226L。法定代表人：曹**强，董事长。委托诉讼代理人：李萍，北京市康达（苏州）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：章建明，男，1977年4月13日出生，汉族，住江西省抚州市广昌县。上诉人广昌县兴莲机械制造有限公司（以下简称“兴莲公司”）因与被上诉人章建明劳动争议一案，不服江西省广昌县人民法院（2020）赣1030民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，因本案没有新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。兴莲公司上诉请求：1．请求撤销（2020）赣1030民初674号判决，并判决兴莲公司不承担经济补偿金；2．判令章建明承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，兴莲公司不应当向章建明支付经济补偿金。1．未缴纳社保的过错在章建明，章建明不能以此为由获取经济补偿金。广昌县在2018年之前一直属于贫困县，广昌县当地居民为了获取更多工资收入多数选择不缴纳社会保险。在2016年3月，章建明进入兴莲公司工作后，章建明为了多获取实际的工资收入而主动提出不缴纳社会保险，兴莲公司同意并在每月工资中将社保补偿给章建明。虽然如一审法院所认定的“参加社会保险缴纳社会保险系法律强制性规定”，但是基于上述多种因素，双方已经就社保缴纳达成了一致意见，不缴纳社保的过错在章建明，而非兴莲公司。且在2016年3月至2020年1月章建明提起劳动仲裁之前，长达4年的时间里，章建明从未向兴莲公司提出过缴纳社会保险，这也足以看出双方就社保缴纳事宜已经达成了一致意见，并无争议。章建明取得既得利益后反悔，并以此为由要求兴莲公司支付经济补偿金，这显然违反公平正义及诚实守信原则，严重加重了乡镇企业的用工风险及负担，一审法院在判决时忽略了这一事实。2．未续签劳动合同的过错在章建明，章建明不能以此为由获取经济补偿金。自2019年8月劳动合同到期后，兴莲公司一直积极与章建明沟通，在维持原有劳动合同条件（工资待遇）的情况下，续订劳动合同，但沟通持续几个月，章建明一直未能同意，因此才在2020年1月5日未能达成一致的情况下劳动合同自然终止。因此，未能续订劳动合同的过错在章建明，而非兴莲公司，一审法院忽略这一案件事实，而依据劳动合同法第四十四条第（一）项和第四十六条第（五）项规定判决兴莲公司向章建明支付经济补偿金，显然属于机械适用法律规定。3．章建明在劳动合同履行期间存在恶意侵占兴莲公司财产，兴莲公司完全有权依法单方解除劳动合同而不付经济补偿金。2019年上半年，章建明利用职务之便在私自收取客户定金两万元后，予以侵占，其侵占公司财产的行为也已涉及刑事犯罪，根据《劳动合同法》第三十九条第二款及第三款的规定，兴莲公司完全有权单方解除合同且无需支付经济补偿金。虽然兴莲公司考虑到章建明系公司老员工而未追究其刑事责任，但不表示对其行为的谅解，也不能改变章建明徇私舞弊、损害公司利益的事实。因此，一审判决对此认定的事实错误。综上，兴莲公司系广昌县这一贫困县的乡镇企业，章建明在签订劳动合同时已明确主动放弃社保缴纳，在劳动合同履行期间存在恶意侵占公司财产的舞弊行为，在续订劳动合同时恶意拒绝兴莲公司提出的维持原有劳动合同条件。对此，章建明在劳动合同签订时，履行中以及续订时均存在过错，章建明以其自身过错行为而获取不正常的经济补偿金，是对司法资源的滥用。一审法院作出由兴莲公司支付经济补偿金的判决，完全忽略案件事实及公平正义原则，请二审法院改判兴莲公司不承担经济补偿金。章建明辩称，其有权要求兴莲公司支付经济补偿金。1．兴莲公司未为章建明缴纳社会保险，在未与章建明充分协商的情况下调整章建明的工作岗位并降低工作待遇，2020年1月5日，兴莲公司以降低劳动合同约定的条件续订劳动合同，双方未达成一致，劳动关系自然解除。兴莲公司未为章建明缴纳社保，章建明有权要求兴莲公司支付经济补偿金；2．章建明在工作期间并未严重违反公司规章制度，也未给公司造成损失。章建明与公司系借贷关系，出具了借条，共计借贷55,000元，并且按照银行利率实时支付。章建明要求兴莲公司支付经济补偿金符合法律规定，请求二审维持原判。兴莲公司向一审法院起诉请求：1．判令兴莲公司无需向章建明支付经济补偿金人民币24,000元；2．章建明承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：章建明于2016年3月进入兴莲公司工作，劳动合同一年一签，根据现有证据显示最后一份劳动合同期满日为2019年8月31日，章建明工作至2019年12月份（银行工资交易流水显示可佐证），2020年1月5日，章建明与兴莲公司未能就续签劳动合同达成一致，双方劳动关系自然终止。劳动关系终止前一年章建明的月平均工资为6,000元，工作期间兴莲公司未为章建明缴纳社会保险。章建明向广昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年4月1日作出广劳人仲字［2020］第04号仲裁裁决书，裁决：一、广昌县兴莲机械制造有限公司在裁决书生效后15日内支付章建明经济补偿金24,000元；二、驳回章建明的其他仲裁请求。兴莲公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即参加社会保险缴纳社会保险费系法律强制性规定，不因劳动者同意放弃而免除用人单位的缴纳义务；同时，兴莲公司亦未提供证据证明章建明同意放弃缴纳社会保险费，故对兴莲公司的该项诉称一审法院不予采信。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定劳动期限合同，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中章建明自2016年3月进入兴莲公司工作以来，连续超过二次订立的为固定劳动期限合同，故兴莲公司无正当理由未与章建明订立无固定期限劳动合同，违反劳动合同法规定，应当视为兴莲公司与章建明已订立无固定期限劳动合同。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，故因兴莲公司未为章建明缴纳社会保险费，应当向章建明支付经济补偿金。再次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项和第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿。本案中，即使兴莲公司与章建明签订的为固定期限劳动合同，但兴莲公司未提供证据证明其是在维持或者提高劳动合同约定条件情况下，系因章建明不同意续订导致合同期满终止劳动合同，故兴莲公司仍需向章建明支付经济补偿金。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；月工资为劳动合同终止前十二个月的平均工资。章建明自2016年3月至2019年12月在兴莲公司连续工作满三年零六个月不满四年，经济补偿标准应按4个月计算，双方庭审中一致确认，劳动合同终止前一年章建明的月平均工资为6,000元，故兴莲公司应当支付章建明经济补偿金为24,000元（月均工资6,000元×4个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、广昌县兴莲机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内向章建明支付经济补偿金24,000元。二、驳回广昌县兴莲机械制造有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由广昌县兴莲机械制造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。兴莲公司、章建明对一审认定的事实均无异议，二审予以确认。本案一方当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：兴莲公司是否要向章建明支付经济补偿金。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兴莲公司主张系章建明主动提出不缴纳社保，在维持原有劳动合同条件下系章建明原因不同意续签合同，但并未能提交充分证据证明，二审不予采信。兴莲公司主张章建明私收客户2万多元财产占为己用，侵占公司财产，兴莲公司有权据此单方解除劳动合同。但结合一审中已提交的借条、内部联络单等证据，兴莲公司在2019年5月份已对章建明的行为进行了罚款处罚，并将该笔款项转为章建明向兴莲公司的借款，可见兴莲公司对章建明的违规行为已进行了处罚，且2019年12月份兴莲公司还向章建明发放了售后奖金。兴莲公司据此主张章建明损害公司利益，其有权单方解除劳动合同并无需支付经济补偿金，依据不足，二审不予支持。一审判决认定兴莲公司应当向章建明支付经济补偿金24,000元，并无不当，二审予以维持。综上所述，上诉人兴莲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广昌县兴莲机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 王 琳二〇二〇年十月二十九日法官助理高忠明书记员余文渊