重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5650号上诉人（原审被告）：重庆小药药医药科技有限公司，住所地重庆市南岸区玉马路******，统一社会信用代码91500107MA5YQ1DN2N。法定代表人：闫小玲，总经理。委托诉讼代理人：王志刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：姚强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：潘发兵，男，1989年12月17日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：孙权，重庆豪泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李俊，男，1990年2月12日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人重庆小药药医药科技有限公司（以下简称小药药公司）因与被上诉人潘发兵、李俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小药药公司的委托诉讼代理人王志刚、姚强，被上诉人潘发兵及其委托诉讼代理人孙权到庭参加诉讼，被上诉人李俊经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。小药药公司上诉请求：撤销一审判决，重新鉴定并依法改判；本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：潘发兵人身损害系交通事故造成，并非工伤所致，因司法鉴定与工伤鉴定所采用的标准以及鉴定机构均不同，一审法院依据重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出的伤残鉴定结论计算潘发兵人身损害赔偿金额错误，故申请重新鉴定；2019年1月9日发生交通事故时，潘发兵担任我司BDM一职，事故发生后至出院医嘱记载的休息期内，上诉人一直给潘发兵支付工资，一审法院判决上诉人支付误工费错误。潘发兵辩称，一审庭审中，上诉人认可交通事故按伤残捌级处理，上诉人申请重新鉴定的理由不成立；上诉人在被上诉人的休息期内并未足额支付工资，上诉人应当依照被上诉人的实际误工损失进行赔偿。潘发兵向一审法院起诉请求：判决被告赔偿原告1.误工费40000元；2.护理费10000元；3.交通费500元；4.住宿费3000元；5.住院伙食补助费1000元；6.必要营养费1000元；7.残疾赔偿金151756元（37939元/年×20年×20%）8.被扶养人生活费366147元【儿子潘某72198元（25785元×20%×14）+女儿支某87669元（25785元×20%×17）+妻子支秀娟103140元（25785元×20%×20）+父亲潘国武103140元（25785元×20%×20）】；9.精神损害抚慰金2000元；10.律师费10000元，前述共计585403元。本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告潘发兵和被告李俊均为被告公司员工，2019年1月9日李俊驾驶渝Ａ×××**号小型客车搭乘潘发兵往彭水县履行公司职务。于当日12时30分，车沿石柳乡政府-联合乡行驶至重庆市彭水县米（小地名：卡子湾）时，因李俊操作不当致使车辆侧翻于公路左则2米8高左右的坎下，造成车辆部分损失和车上乘客李福川和潘发兵受伤的交通事故，李俊负事故全责，李福川和潘发兵无责任。事发后，潘发兵因伤入住彭水县人民医院治疗，于2019年1月18日出院，总计住院9天。被告公司支付医疗费等13213.29元(医疗费用12763.29元+护理费450元)。出院诊断为：1.闭合性胸部损伤：左则第1、2肋骨骨折；2.颈7椎体左则椎板骨折；3.胸1-5椎体前上部骨折；4.胸2-6椎体前血肿形成；5.全身多处皮肤软组织损伤；6.双肺慢性炎症伴纤维化；7.右肾结石；8.肝右叶钙化灶；9.颈椎病；10.脂肪肝。出院医嘱：院外注意休息至少三个月，避免坐立及站立等。2019年8月9日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出南岸劳初鉴字（2019）619号《初次鉴定结论》，鉴定结论为：伤残捌级，无生活自理障碍。一审庭审中，被告李俊和小药药公司均同意交通事故按伤残捌级处理。潘发兵有被扶养人潘某（男，2015年2月10日出生），支某（女，2018年4月6日出生）。潘发兵有父亲潘国武，1964年5月19日出生。妻子支秀娟，1988年6月1日出生。一审另认定，原告潘发兵受伤前月收入12000元。一审再认定，因本案诉讼，原告支付律师费10000元。一审法院认为，《道路交通事故认定书》认定被告李俊承担此次事故全部责任，原告潘发兵不承担事故责任，原告潘发兵所受到人身损害当由被告李俊承担赔偿责任。被告李俊系履行职务的行为，其民事责任应由用人单位承担。一审庭审中，被告李俊和小药药公司均同意交通事故按伤残捌级处理，系当事人自认，应予尊重。本案应列入赔偿范围的费用认定如下：1.医疗费：被告公司支付医疗费医疗费用12763.29元，应列入赔偿范围。2.营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十四条之规定，结合原告受伤情况：1.闭合性胸部损伤：左则第1、2肋骨骨折；2.颈7椎体左则椎板骨折；3.胸1-5椎体前上部骨折；4.胸2-6椎体前血肿形成；5.全身多处皮肤软组织损伤，原告主张营养费1000元适当，予以支持。3.残疾赔偿金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，原告主张残疾赔偿金为：151756元（37939元/年×20年×20%），予以支持。4.被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人潘某的生活费为：36099元（25785元×20%×14÷2），被扶养人支某的生活费为：43835元（25785元×20%×17÷2）。潘发兵父亲潘国武，1964年5月19日出生。妻子支秀娟，1988年6月1日出生。原告方无证据证明父亲潘国武和妻子支秀娟丧失劳动能力又无其他生活来源，其要求赔偿父亲潘国武和妻子支秀娟的被扶养人生活费缺乏法律依据。5.护理费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，结合出院医嘱，被告应支付住院期间的护理费1350元（150元×9天），支付院外护理费原告主张6750元（75元/天×90天），扣除被告已支付的护理费450元，还应支付护理费7650元（1350元+6750元-450元）。6.误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，结合住院天数和出院医嘱，被告应支付原告的误工费39600元（12000元×3个月+12000元÷30天×9天）。7.精神抚慰金：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，结合原告的伤残等级，原告主张精神损害抚慰金2000元合理，予以认定。8.交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，原告未举示交通费的正式票据，原告主张500元适当，予以支持。9.住院伙食补助费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条之规定，住院伙食补助费为540元（60元/天×9天）。10.住宿费：因原告没有举示因交通事故支付必要住宿费的依据，其该项主张证据不足，不予支持。综上，本案应纳入赔偿范围的损失共计282980元，包括：营养费1000元+残疾赔偿15175元+被扶养人生活36099元+43835元+护理费7650元+误工费39600元+精神抚慰金2000元+交通费500元+住院伙食补助费540元。原告主张的律师费，不属《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的损害赔偿范围，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：“一、被告重庆小药药医药科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告潘发兵各项损失282980元。二、驳回原告潘发兵的其他诉讼请求。案件受理费9654元，减半收取4827元，财产保全申请费2520元，共计7347元，由被告重庆小药药医药科技有限公司承担（已由原告缴纳，由被告重庆小药药医药科技有限公司于本判决生效之日起五日内直接支付原告）。”二审中，上诉人举示了2019年1月至2019年4月发放潘发兵工资的薪酬统计表，拟证明已向其支付工资，不应再计算误工费。潘发兵质证认为，该证据系上诉人单方制作，自己确已收到部分工资，但领取工资的金额需到银行进一步核实。庭后，上诉人提交了发放工资的银行转账交易明细，潘发兵也查询了受伤期间实际领得的工资，双方认可上诉人实际支付给潘发兵的工资与薪酬统计表记载存在一定差异，但一致同意按上诉人庭审期间提交的薪酬统计表据实抵扣。本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，劳动能力鉴定与司法鉴定由不同的机构作出，二者鉴定标准亦不完全相同，重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出的鉴定结论虽系劳动能力鉴定，但一审庭审中，双方当事人均同意交通事故按伤残捌级处理，当事人对自己民事权利的处分，本院应予尊重。现上诉人申请重新鉴定，并按鉴定结论确定被上诉人潘发兵的伤残等级，有违诚实信用和禁反言原则，本院不予准许。误工费系受害人从遭受伤害到治愈期间，因无法正常工作而减少的收入，伤者受伤期间领取了部分工资，应据实扣除。被上诉人潘发兵受伤期间应当领取的工资为39600元，上诉人已实际支付薪酬为31999元，上诉人还应承担潘发兵误工费为7601元。上诉人二审中举示的新证据在一审开庭前就已经形成并能够举示，上诉人因自身原因未及时提交证据，导致本案改判，本院决定二审案件受理费9654元，由重庆小药药医药科技有限公司负担。综上所述，小药药公司关于误工费的上诉请求于法有据，应予支持，其他上诉请求不能成立，应予驳回。由于二审中出现新证据，一审判决关于误工费的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初902号民事判决；二、重庆小药药医药科技有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告潘发兵各项损失250981元；三、驳回潘发兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9654元，减半收取4827元，财产保全申请费2520元，共计7347元，由重庆小药药医药科技有限公司负担（该款项已由潘发兵垫付，由重庆小药药医药科技有限公司在支付上述赔偿款时一并支付潘发兵）；二审案件受理费9654元，由重庆小药药医药科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 倪洪杰审 判 员 芦明玉审 判 员 夏兴芸二〇二〇年十月二十三日法官助理 万前程书 记 员 黄献丽