贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终1639号上诉人（原审被告）：陈发忠,男,1963年9月9日出生,汉族,户籍地贵州省兴义市,现住贵州省兴义市。被上诉人（原审原告）：李昌宝,男,1977年3月12日出生,汉族,住贵州省兴义市。委托诉讼代理人:张未,贵州天生律师事务所律师。委托诉讼代理人:穆贵煜,贵州天生律师事务所律师。原审被告：刘建祥,男,1971年8月2日出生,汉族,云南省罗平县人,住云南省罗平县。原审被告：张嵘,男,1963年8月6日出生,汉族,贵州省兴义市人,住贵州省兴义市。上诉人陈发忠因与被上诉人李昌宝及原审被告刘建祥、张嵘民间借贷纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初5388号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈发忠上诉请求：1.依法撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初5388号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审对本案法律关系认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。本案中上诉人出具借条给被上诉人，是在合伙关系成立的前提下，被上诉人的意向金是为合伙事务的支出，可转化为借款。现一审法院经过审理认为合伙关系不成立，那就意味着基于合伙关系而成立的转化型借贷关系不成立，因此上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。二、一审事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。被上诉人所述的借款事宜，云南省高级人民法院（2017）云刑终386号判决书已查明的事实中，证实了被上诉人李昌宝出资10万到沾益宇航商品混凝土有限公司的事实，该笔款也因涉及刑事案件，被认定此刑事案件的诈骗金额。被上诉人在已签订沾益大棚工程意向协议后，才找到上诉人谈工程合伙事宜，并没有实际借款，因此，一审法院事实认定错误，上诉人与被上诉人之间不存在借贷关系。三、一审法院认定借贷关系存在的证据不足。借贷合同是实践性合同，在本案中，上诉人未实际取得该笔借款。本案中涉及的借款金额，是被上诉人与沾益宇航商品混凝土有限公司的法人代表崔彦波签订炎方乡农业科技园蔬菜大棚建筑工程承包合同的意向金，被上诉人实际支付对象是崔彦波，并不是上诉人。虽然该合同违反了国家的强制性规定，合同无效，但不影响证明被上诉人支付这笔款项的真实对象是崔彦波的事实。上诉人未收到借款，也不应承担还款义务。因此一审法院认定借贷关系存在的证据不足。李昌宝二审未作答辩。刘建祥、张嵘二审未作陈述。李昌宝向一审提出诉讼请求：1.判令刘建祥、陈发忠、张嵘共同连带偿还向李昌宝借款本金100000元及利息(利息以100000元为基数,从2015年8月13日起按月利率2%计息至该款本息清偿之日止),至2019年5月13日,已产生利息82000元;2.本案诉讼费用由刘建祥、陈发忠、张嵘三人共同承担。一审法院查明，2015年8月12日,李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠协商合伙承包沾益县万亩农田科技示范园蔬菜大棚建设工程项目,在协商过程中,李昌宝、刘建祥、张嵘、陈发忠4人与发包方沾益宇航商品混凝土有限责任公司法定代表人崔彦波在达成初步口头协议后,李昌宝出资100000元,并将该100000元作为工程保证金交给了崔彦波。2015年8月13日,李昌宝与刘建祥、陈发忠、张嵘再次对合伙的具体事宜进行协商,由于未能达成一致意见,李昌宝提出退伙,刘建祥、陈发忠、张嵘一致同意将李昌宝出资的100000元作为借款处理,并于同日向李昌宝出具《借条》一张,该借条中载明“今借到贵州省兴义市李昌宝人民币拾万元正(10.0000元正),用于云南省曲靖市沾益县万亩农田科技示范园投资项目。月息按3%付给对方李昌宝。日期从2015年8月13日计算,借款日期为半年,2015年年底全部付清”。出具借条后,刘建祥、陈发忠、张嵘并未向李昌宝偿还过任何款项。另查明,2016年8月15日,云南省曲靖市人民检察院以沾益宇航商品混凝土有限责任公司法定代表人崔彦波涉嫌合同诈骗罪向云南省曲靖市中级人民法院提起公诉,云南省曲靖市中级人民法院于2016年12月16日作出判决,认定崔彦波没有实际履行能力,以虚构项目,骗取施工方信任,通过签订合同、意向协议等方式,收取施工方保证金、信誉金4878700元(包含本案100000元保证金),构成合同诈骗罪。一审法院认为，李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠之间是否存在合伙关系问题,根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第50条规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系”，本案中,李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠之间并没有签订书面合伙协议,刘建祥、张嵘亦未到庭进行答辩及质证,且通过李昌宝的陈述来看,从李昌宝向崔彦波交付100000元保证金到刘建祥、张嵘、陈发忠出具借条期间,4人均未对合伙事宜完全达成一致意见,故根据本案现有证据不能证明李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠之间已经成立合伙关系。关于出具借条的行为,虽然李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠之间不存在合伙关系,但根据李昌宝、陈发忠的陈述及李昌宝提供的证据可以确定双方当事人具有合伙意向,且李昌宝基于该合伙意向已经向崔彦波交纳工程保证金100000元,但在李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠协商具体合伙事宜时,因无法达成一致意见,李昌宝提出不再参与合伙,刘建祥、张嵘、陈发忠同意将李昌宝交纳的100000元作为借款,并出具了借条,该借条应视为李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠双方当事人对债权债务关系的确认,应认定为借贷关系,该借贷关系是当事人之间的真实意思表示,不违反法律法规的强制性规定,合法有效,受法律保护,刘建祥、张嵘、陈发忠在出具借条后未按时归还借款,构成违约,应承担还本付息的责任。陈发忠辩称李昌宝采用欺骗手段让其书写借条,且沾益公安局经侦队已作案件侦查处理赔偿了李昌宝,没有任何事实依据,不予采信。关于利息问题。李昌宝与刘建祥、张嵘、陈发忠约定月息按3%支付,日期从2015年8月13日计算,借款日期为半年,2015年年底全部付清,根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的,从其约定,但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的,人民法院可以区分不同情况处理:(一)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持;(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率,出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的,人民法院应予支持”之规定,李昌宝起诉要求刘建祥、张嵘、陈发忠按月利率2%从2015年8月13日起计算至本息清偿之日止,符合当事人双方约定及法律规定,予以支持。综上所述,一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定,一审法院判决:一、刘建祥、张嵘、陈发忠于本判决生效之日起十日内偿还李昌宝借款本金100000元并支付利息（利息以100000元为基数,从2015年8月13日起按月利率2%计算至借款还清之日止);二、驳回李昌宝的其余诉讼请求。诉讼费4540元(其中案件受理费3940元,公告费600元),由刘建祥、张嵘、陈发忠共同负担(李昌宝同意由刘建祥、张嵘、陈发忠直接向其支付);多收李昌宝案件受理费3940元,予以退还。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审审理查明的基本一致。本院认为，本案二审争议焦点为：陈发忠、张嵘、刘建祥应否承担偿还李昌宝借款本息的责任。关于本案争议焦点，根据已查明事实，本案中，李昌宝将案涉100000元作为项目意向金支付给沾益宇航商品混凝土有限责任公司法定代表人崔彦波，后崔彦波因构成合同诈骗罪获刑，诈骗金额包含本案100000元保证金。上诉人陈发忠主张该100000元并未实际支付，双方并未产生借贷关系，上诉人陈发忠不应承担还款责任的上诉，虽本案案涉100000元并未直接支付给上诉人陈发忠、张嵘、刘建祥，但是根据刑事案件查明事实及双方陈述，双方当时确有合伙意向，且与《借条》载明的“今借到贵州省兴义市李昌宝人民币拾万元正(10.0000元正),用于云南省曲靖市沾益县万亩农田科技示范园投资项目。”相互吻合。因李昌宝不再参与项目合伙，陈发忠、张嵘、刘建祥三人自愿出具《借条》给李昌宝，将该笔款项转化为借款，应系双方的真实意思表示，形成的债权债务关系合法有效，应受到法律保护。且上诉人陈发忠亦认可《借条》的真实性，上诉人陈发忠作为具有完全民事行为能力的成年人，其应知晓签名捺印的法律意义。因此，该《借条》对上诉人陈发忠、张嵘、刘建祥具有法律约束力，上诉人陈发忠、张嵘、刘建祥应当按约定期限偿还李昌宝借款本息。现合同约定的借款期限已届满，李昌宝要求上诉人陈发忠、张嵘、刘建祥偿还借款本金100000元，于法有据。本案审理过程中，新的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2020年8月20日起施行，因本案系规定施行前立案受理，所以一审按照年利率2%支持李昌宝的利息主张并无不当。为避免李昌宝双重受偿，赃款追回并给予李昌宝的，追赃款应从陈发忠、张嵘、刘建祥的责任范围中扣减，在本案陈发忠、张嵘、刘建祥已全部承担民事责任情况下，应将所刑事案件追赃款返还给陈发忠、张嵘、刘建祥。综上，上诉人陈发忠的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陈发忠的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3940元，由上诉人陈发忠承担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 娟审 判 员  查必林审 判 员  王**敏二〇二〇年十月三十日法官助理  宋丽娟书 记 员  徐地梅