吉林省长春市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）吉01民终5324号上诉人（原审原告）：长春市旭朝路桥建设开发有限公司。住所：长春市双阳区。法定代表人：鹫野博，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：张晓君，女，1970年1月21日出生，朝鲜族，住长春经济技术开发区，住长春经济技术开发区。上诉人长春市旭朝路桥建设开发有限公司（以下简称旭朝路桥公司）因与被上诉人张晓君合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2020）吉0191民初159号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旭朝路桥公司原审诉请：1.判令张晓君立即向旭朝路桥公司返还所欠款项共计7841465.42元；2.判令张晓君承担本案诉讼费、律师费及保全费。事实和理由：旭朝路桥公司系外商独资企业，与张晓君之间存在大量款项往来。旭朝路桥公司核销往来款，发现无任何原始票据，款项用途不明。并且张晓君私刻公司公章进行大量私人交易，旭朝路桥公司随即报案。经长春经济技术开发区法院审理，判决张晓君职务侵占罪。根据张晓君供述笔录以及庭审笔录，张晓君已承认其以非法占有为目的大量从单位借支钱款，为私人所用，且对司法审计报告所证实张晓君共计从公司借款3188504元毫无异议。此外，旭朝路桥公司曾申请提交共55本账簿进行审计，司法会计鉴定报告仅对其中35份账单进行审计，未涉及另外20本账簿。综上，旭朝路桥公司与张晓君存在大量债权债务关系，法院对其中10万元进行职务侵占罪认定，其他债权债务关系未做处理，现特向贵院提起诉讼，恳请贵院支持旭朝路桥公司诉讼请。张晓君原审辩称，1.本案已超过诉讼时效，应当驳回旭朝路桥公司诉讼请求。公司自2005年成立至今已十五年，旭朝路桥公司依据所谓的《司法会计鉴定报告》也系2010年形成，至今也已经十年了，旭朝路桥公司从未因此事以任何形式向张晓明、张晓君提起主张过。本案明显已经超过《民法总则》规定的诉讼时效，故依据民事诉讼法司法解释第二百一十九条规定应当驳回旭朝路桥公司诉讼请求。2.关于诉讼主体问题。本案形式上是旭朝路桥公司提起的民事诉讼，但向法院提交的材料中公司公章是伪造的，鹫野博也已不是旭朝路桥公司法定代表人。旭朝路桥公司召开董事会，作出董事会决议将鹫野博董事长、法定代表人的身份罢免，选举杉下清次为公司董事长、法定代表人。且会后杉下清次也实际以董事长身份履行职务（注：依据公司章程，董事长为法定代表人）。同时，商务局作出长商审外管字【2008】64号《长春市商务局文件》对上述事实予以审批备案。依据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第六条第三款的规定，以董事会作出决议的时间为变更事项（董事长、法定代表人变更为杉下清次）的发生时间。综上，从法律上在董事会作出决议时鹫野博就已不是旭朝路桥公司董事长、法定代表人，其已无权代表公司进行任何行为，本案不能认定旭朝公司提起的诉讼。目前由于全球疫情杉下清次无法来到中国当庭作证，亦无法通过使领馆或邮寄，故杉下清次特作出视频及书面证据。证词对董事会事宜已明确：鹫野博已不是董事长及法定代表人，杉下清次已被选举为新任董事长及法定代表人。对于此次鹫野博以公司名义起诉，公司不知情也未对其进行授权和许可。张晓君的行为均获董事长杉下清次的授权和许可。本案所谓的旭朝路桥公司向法院提供的材料中，使用的旭朝路桥公司的公章明显与工商备案的公章不是同一枚公章（编号不一致），系伪造的。综上，基于提起诉讼的主体是虚假的，法院应当予以驳回起诉。3.没有事实和法律依据证明张晓君对公司有欠款。张晓君、张晓明均为公司员工，二人系履行公司职务，鹫野博被罢免董事长、法定代表人职务后二人也是受新任董事长杉下清次的授权进行的职务行为，且张晓君被委任为代理董事长（刑事判决书能够证实）。旭朝路桥公司提供的证据片面且真实性无法核实，诸多证据和主张已经被相关审计报告予以否认，故不应予以认定。旭朝路桥公司的行为系虚假诉讼。原审法院审理查明，旭朝路桥公司系外商独资有限责任公司，成立于2005年11月4日，经营期限自2005年11月4日至2020年11月4日，经营范围：公路、桥梁建设、管道安装及维修、建设施工与设计、河道维修与清淤（以上各项取得相应资质后方可经营）。公司成立时，选举了该公司最大股东日本博工业有限会社派出的鹫野博作为法定代表人。长春市商务局于2005年11月1日下发了《关于日商独资兴办项目的批复》（长商投促字【2005】046号），对上述事项予以确认，并向该公司发放了《中华人民共和国外商投资企业批准证书》。2008年8月4日，长春市商务局下发《关于减少投资总额及注册资本等项变更的批复》（长商审外管字【2008】64号），根据旭朝路桥公司提交的申请、董事会决议及新章程等材料，同意该公司法定名称变更为“长春市竣拓路桥建设开发有限公司”；同意杉下清次先生担任公司法定代表人，同时撤销对鹫野博、田畑隆章的委派，并委派张晓君女士、土屋龙司先生担任公司新董事；同意调整公司经营范围为“公路（含厂矿和林业专用公路）及其桥梁、隧道和沿线设施工程”。2013年，长春经济技术开发区人民检察院以职务侵占罪、挪用资金罪向原审法院对张晓君提起公诉。公诉机关指控，2007年2月28日，张晓君在担任旭朝路桥公司财务主管期间，利用其主管公司财会工作的职务便利，采用报销虚假票据的手段，侵吞本单位资金人民币10万元。2008年7月至2009年9月间，张晓君在担任旭朝路桥公司代理董事长期间，利用其职务便利，挪用本单位资金35万元用于个人使用，赃款至今未退还。原审法院于2013年7月3日作出（2013）长经开刑初字第76号刑事判决书，认为指控张晓君挪用资金35万元的证据不足，故仅对职务侵占罪予以认定，最终判决张晓君有期徒刑五年三个月并处没收财产5万元；张晓君犯罪所得予以继续追缴，并返还被害单位。该判决作出后双方均未上诉，现张晓君已按该判决服刑完毕。另查明，旭朝路桥公司工商档案中的公章编号为：2201770025232，而本案起诉状、委托代理手续等材料中，公章编号均为：2201050013363。经询问，旭朝路桥公司委托诉讼代理人解释，因张晓君等人利用职务掌握公司资料，侵害了公司及股东利益，故该公司于2010年5月5日登报声明将原有营业执照及印章作废，2010年6月重新刻制印章，并于2010年6月23日登报免去张晓君总经理职务。同时向法庭提交了《长春日报》予以佐证。经原审法院与公安部门核实，本市在2014年后方强制要求企业在公安部门留存公章备案样本，2014年前企业仅须提交申请及相应手续，经批准后到具备刻制印章资质场所即可重新刻制印章，现因时间久远，已无法查证旭朝路桥公司是否在2010年申请重新刻制公章。再查明，旭朝路桥公司于2007年后不再进行工商年检，故被长春市工商行政管理局以逾期未年检吊销了营业执照，现处于吊销状态。旭朝路桥公司股东杉下清次于2020年5月10日出具《情况说明》一份，载明：旭朝路桥公司于2007年10月12日在长春市长白山宾馆召开董事会，会议决议罢免鹫野博先生的董事长、法定代表人职务，委任杉下清次先生为董事会董事长、法定代表人。至2008年8月长春市商务局下发长商审外管字【2008】64号文件后，鹫野博先生与旭朝路桥公司没有任何关系。我代表公司明确表示，此次对张晓君女士提起民事诉讼公司不知情，不是旭朝路桥公司的行为，公司也未允许或授权任何人提起诉讼。原审法院认为，根据《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》第六条之规定，外商投资企业基本信息变更涉及最高权力机构作出决议的，以外商投资企业最高权力机构作出决议的时间为变更事项的发生时间。旭朝路桥公司董事会已决议变更杉下清次为该公司法定代表人，并经长春市商务局的批准，虽未进行工商变更登记，但杉下清次有权代表旭朝路桥公司就本案情况进行说明。其明确表示本案诉讼并非旭朝路桥公司的行为，再结合本案中起诉状上公章与旭朝路桥公司工商档案中留存公章不一致等事实，无法确认本案的起诉为旭朝路桥公司的真实意思表示，故本案旭朝路桥公司的主体资格不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原审法院裁定驳回旭朝路桥公司的起诉。宣判后，旭朝路桥公司不服，向本院提出上诉。旭朝路桥公司请求：撤销原审民事裁定，指令长春经济技术开发区人民法院审理。事实及理由：原审事实认定错误。1.商务局出具函件不具有否认旭朝路桥公司诉讼主体资格的效力。刑事判决已经对张晓君侵占公司财产的事实认定为“职务侵占罪”，并且刑事诉讼程序的主体仍为“长春市旭朝路桥建设开发有限公司”，认定所侵占的财产系“旭朝路桥公司”的财产，并非“峻拓”公司的财产。综合商务局函件出具的背景及工商登记的公示效力，旭朝路桥公司具有诉讼主体的资格，且法定代表人仍为鹫野博。2.公章在2010年6月已履行登报遗失程序，同时在公安机关初备案重新刻章，衫下清次在2020年7月重新作出说明，该公章可代表旭朝路桥公司真实意思表示。本院认为：本案关键问题是提起民事诉讼是否为旭朝路桥公司的真实意思表示。现公司的法定代表人及公司公章均存在瑕疵，故现无法认定此次诉讼行为为旭朝路桥公司的真实表示。故原审法院驳回其起诉，并无不当。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 闫 冬审判员 白业春审判员 吕玉玉二〇二〇年十月三十日书记员 李 贺