广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7465号上诉人（原审原告）：朱洪生，男，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：梁建星，广东怡法律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳佩欣，广东怡法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市合创盈科房产开发有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。负责人：梅顺华。委托诉讼代理人：莫哲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：干岳兰，广东金桥百信律师事务所律师。原审第三人：佛山市亚洲国际家具材料交易中心有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：莫哲，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：干岳兰，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人朱洪生因与被上诉人佛山市合创盈科房产开发有限公司（以下简称合创盈科公司）及原审第三人佛山市亚洲国际家具材料交易中心有限公司（以下简称亚洲国际家具材料交易公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初7646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱洪生上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判合创盈科公司向朱洪生返还50013.2元及利息（从起诉之日起至实际清偿之日止,按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.撤销一审判决第二项，改判合创盈科公司向朱洪生支付逾期交付违约金1760.3元；3.一、二审案件受理费由合创盈科公司承担。事实和理由：一审法院对涉案商品房的交付、经营权费用冲抵部分购房款以及朱洪生多支付50013.2元款项的事实认定及法律适用均存在严重的错误。一、关于涉案商品房交付。一审法院以合创盈科公司按照《经营权转让协议》约定，自2017年3月1日直接将涉案房屋实际交付给亚洲国际家具材料交易公司，视为合创盈科公司对朱洪生完成房屋交付使用，该认定缺乏证据印证且违反合同相对性原则。首先，《经营权转让协议》第二条仅约定涉案商铺由朱洪生对亚洲国际家具材料交易公司交付，并无约定由合创盈科公司（或朱洪生指定的人）向亚洲国际家具材料交易公司交付。其次，涉案《商品房买卖合同》第十二条约定，除了赋予合创盈科公司交付商铺的义务，还赋予了朱洪生查验涉案商铺的权利。本案中，合创盈科公司应当按照前述约定向朱洪生交付房屋，但合创盈科公司在未经朱洪生的同意或未受朱洪生委托（无证据证明合创盈科公司经朱洪生同意或受朱洪生委托），直接将涉案商铺交付给亚洲国际家具材料交易公司的行为严重违反合同相对性原则且损害朱洪生查验涉案商铺的权利，该行为不应当视为合创盈科公司已对朱洪生完成涉案商铺的交付。涉案商铺的交付日期应是朱洪生办理涉案商铺的验收、钥匙、门禁卡等交接手续之日，即2017年8月1日。因此，合创盈科公司存在逾期交付商品房的行为，应当承担相应违约责任，根据《商品房买卖合同》第十三条的约定，合创盈科公司应当向朱洪生支付逾期交付违约金1760.3元。最后，朱洪生提交新证据视频可显示出涉案商铺所在楼层的所有商铺仅存在外在框架，无墙面阻隔，未形成固定空间，亦无相应的商铺号，至今，朱洪生仍未能准确指认出涉案商铺位于何处，涉案商铺根本不符合日常生活以及交易习惯所定义的商铺，无法从事营业或租赁等商业活动。即使合创盈科公司在2017年8月1日已完成涉案商铺的交付，但实际上涉案商铺并不达到日常生活中交付使用的标准。合创盈科公司陈述已于2017年3月1日前交付给亚洲国际家具材料交易公司经营、管理的意见与涉案商铺的现状明显存在矛盾。二、关于经营权费用冲抵部分购房款。首先，据《认购书》第5条的约定，合创盈科公司以优惠价出让本单元的前提为朱洪生将涉案商铺经营权转让予亚洲国际家具材料交易公司，如朱洪生签订《商品房买卖合同》时未签订《经营权转让合同》，则涉案房屋购房款按原价计时。前述条款是合创盈科公司与亚洲国际家具材料交易公司将房屋买卖与经营权管理捆绑销售的条款，但该约定只是表明若朱洪生想以优惠价购买涉案商铺，则朱洪生购买涉案商铺时还需与合创盈科公司指定的第三方亚洲国际家具材料交易公司签订《经营权转让合同》，并无约定首三年的经营权费用直接冲抵涉案商铺原价与优惠价之间的差额（即177381元）。若首三年的经营权费用冲抵了差额177381元，合创盈科公司与亚洲国际家具材料交易公司均是独立的主体，则亚洲国际家具材料交易公司应当出示向合创盈科公司支付该笔差额（或经营权管理费）的支付凭证以及合创盈科公司应当出示对应的发票，但是一审审理时，合创盈科公司与亚洲国际家具材料交易公司均无出示前述证据予以印证。其次，《经营权转让协议》第四条约定，朱洪生、亚洲国际家具材料交易公司与合创盈科公司协商，合创盈科公司同意朱洪生以本协议项下首三年的经营权转让费用直接冲抵朱洪生依据与合创盈科公司签订的《商品房买卖合同》项下部分购房款，余额部分朱洪生继续依据《商品房买卖合同》有关条款履行支付义务。据此，朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司在该条款中明确约定了首三年的经营权费用直接冲抵的是《商品房买卖合同》项下部分购房款，即使合创盈科公司没在该协议签名确认和事后不追认该条款，但该条款依然约束朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司，亚洲国际家具材料交易公司应当按照该条款约定向朱洪生履行支付经营权费用的义务。因此，基于朱洪生已全部支付完毕《商品房买卖合同》项下的购房款，首三年的经营权费用实际上并没有冲抵购房款，一审法院对该事实认定错误。三、关于朱洪生多支付50013.2元款项。首先，朱洪生支付购房款的方式为刷卡支付，均在合创盈科公司的商品房销售中心刷卡，朱洪生在2017年3月22日共刷卡6次,每次各10000元（其中10000元收款人是合创盈科公司，其余50000元收款人是佛山市芭田装饰），每次刷卡时间间隔较短（最短6分钟）。因此，朱洪生在较短的时间内难以去其他地方刷卡消费，朱洪生在合创盈科公司处刷卡支付50000元的事实具有高度盖然性。其次，尽管该50000收款人为佛山市芭田装饰并非合创盈科公司，但朱洪生刷卡的POS机全是由合创盈科公司的销售中心提供，朱洪生有理由相信其刷卡所支付的房款均被合创盈科公司所实际收取，故合创盈科公司以佛山市芭田装饰的名义收取朱洪生50000元的行为构成表见代理，即视为合创盈科公司收取朱洪生50000元。再者，除本案外，有大量业主存在与朱洪生相似的多支付购房款的情况，而且业主们同样是在合创盈科公司处刷卡支付，房款的刷卡时间间隔短，多支付的金额同样是50000元，均提起了与本案一审的诉讼请求及事实理由一致的诉讼。因此，朱洪生恳请二审法院综合其他同类案件的事实及证据，对多支付的50000元重新作出认定。最后，包括朱洪生在内的其他业主在一审庭审前已向佛山市顺德区公安局龙江派出所报案关于合创盈科公司合同诈骗，朱洪生于一审庭审后向法庭申请到佛山市顺德区龙江派出所调取关于涉及该案的合创盈科公司的负责人及财务人员、合创盈科公司委托销售房地产的中介公司负责人、经理、销售人员的笔录，但一审法院并没有依职权调取，导致朱洪生在合创盈科公司处如何刷卡支付50000元的事实不能印证。因此，朱洪生恳请二审法院对本案做出公正、公平的裁决。合创盈科公司辩称，一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，朱洪生上诉请求、事实与理由缺乏事实根据及法律依据。(一）一审法院关于合创盈科公司依约完成涉案商铺交付认定事实清楚、适用法律正确，朱洪生关于逾期交付的事实与理由不成立。1.涉案商铺于2017年3月已实际交付予朱洪生委托的亚洲国际家具材料交易公司，合创盈科公司不存在逾期交付违约行为。合创盈科公司与朱洪生订立《认购书》《商品房买卖合同》及补充协议，同时与亚洲国际家具材料交易公司订立《经营权转让协议》。《认购书》《经营权转让协议》均明确，朱洪生委托亚洲国际家具材料交易公司对其房屋统一招商经营管理，经营转让期限10年，自2017年3月1日起至2027年2月28日止。《经营权转让协议》第二条约定“甲方（即朱洪生）应当在经营权转让期限起算日前向乙方（即亚洲国际家具材料交易公司）交付该单元。”根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”涉案商铺已于2017年3月通过合创盈科公司向朱洪生指示的亚洲国际家具材料交易公司转移占有的方式完成交付，合创盈科公司不存在逾期交付违约行为。朱洪生上诉认为《经营权转让协议》未约定合创盈科公司向亚洲国际家具材料交易公司交付，且违反合同相对性。但事实上，《认购书》系朱洪生与合创盈科公司订立，《经营权转让协议》系朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司订立，均为朱洪生的真实意思，且合创盈科公司与亚洲国际家具材料交易公司对《认购书》《经营权转让协议》予以认可，故合创盈科公司向亚洲国际家具材料交易公司交付商铺与各方订立的协议及真实意思一致，不存在违反合同相对性的情形。合创盈科公司交付的商铺符合合同约定交付条件，不存在违约交付情形。朱洪生所称涉案商铺未达到交付使用标准缺乏事实根据。《商品房买卖合同》约定的交付条件为竣工验收和取得房屋测绘报告，即毛坯状态交付。合创盈科公司2017年3月交付时房屋已为现售，符合合同约定的交付条件。并且，涉案商品为合法独立不动产，朱洪生已取得涉案商铺的合法不动产权证，载明涉案商铺的坐落、用途、面积等情况。合创盈科公司依约交付涉案商铺，不存在违约情形。朱洪生实际享受经营权转让费用折抵部分购房款,其以经营权转让费用未抵扣房款而主张诉请多收购房款缺乏事实根据。一审法院查明，《经营权转让协议》约定首三年（即2017年3月1日至2020年2月28日期间）的经营权转让费用直接冲抵部分购房款。房屋备案价290949元，成交价113568元，其中备案价与成交价差额即为优惠抵扣部分。朱洪生按优惠后的成交价向合创盈科公司实际支付购房款，同朱洪生与合创盈科公司之间的《认购书》《商品房买卖合同》，与朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司之间的《经营权转让协议》约定相符，与合创盈科公司出具的收据、发票一致。亚洲国际家具材料交易公司与合创盈科公司对经营权转让费用抵扣部分购房款均予以确认。至于亚洲国际家具材料交易公司与合创盈科公司之间关于差额部分的处分系亚洲国际家具材料交易公司与合创盈科公司之间债权债务，并不影响涉案商铺实际按优惠价成交的法律事实认定。朱洪生一方面确认《认购书》约定的优惠价前提为将涉案商铺经营权转让给亚洲国际家具材料交易公司，否则按原价计，并确认原价与优惠价差额177381元，且实际按优惠价支付购房款；另一方面又认为经营权转让费用未冲抵购房款，明显自相矛盾。根据朱洪生提供的证据，其诉请款项实际为朱洪生向案外人支付款项，该款项与朱洪生同亚洲国际家具材料交易公司签订的《经营权转让协议》无任何关联。《经营权转让协议》除约定首三年经营权转让费用折抵部分购房款，后七年经营权转让费用根据涉案商铺出租所得收益九一分成外，并未约定朱洪生诉请款项为经营权转让费用，可见朱洪生的诉请与经营权转让费用无关。朱洪生将其与案外人之间的债权债务同其与亚洲国际家具材料交易公司之间的经营权转让关系混淆，并以此为由向合创盈科公司主张诉请款项，明显缺乏事实根据。如前所述，合创盈科公司已向朱洪生指定亚洲国际家具材料交易公司实际完成交付。同时，朱洪生因此而享受了经营权转让所带来的房款折抵的优惠，其已享有对涉案房屋的使用及收益的权利，不存在所谓逾期交楼损失。4.合创盈科公司实际交付已逾三年，期间朱洪生无任何异议。朱洪生怠于行使权利，无权向合创盈科公司主张权利。朱洪生自2017年3月起委托亚洲国际家具材料交易公司经营涉案商铺，并实际享受经营权转让收益，合创盈科公司向朱洪生指定亚洲国际家具材料交易公司实际交付房屋已逾三年。期间朱洪生未向合创盈科公司或亚洲国际家具材料交易公司提出任何异议，其怠于行使权利以致超过民事诉讼时效，故依法无权向合创盈科公司主张权利。二、一审法院关于合创盈科公司未多收购房款认定事实清楚，适用法律正确，朱洪生关于合创盈科公司多收购房款主张缺乏事实根据与法律依据。(一）朱洪生主张合创盈科公司多收购房款的理由缺乏事实根据。朱洪生以刷卡时间间隔较短为由认为其向案外人支付款项为合创盈科公司收取缺乏依据。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”朱洪生提交的刷卡明细及收款收据、发票等没有显示合创盈科公司存在多收房款的情况，朱洪生提交的佛山市芭田装饰的刷卡凭证与合创盈科公司无关，并非合创盈科公司收取，且与双方签订的合同、发票、收款收据等不相符。合创盈科公司依合同收取的款项并未包括佛山市芭田装饰的款项，佛山市芭田装饰与合创盈科公司没有任何的关联关系，也未与合创盈科公司签订任何的合同。为此，朱洪生主张佛山市芭田装饰的款项为合创盈科公司多收的房款，没有任何事实依据及法律依据。朱洪生除提供证据证明其主张的多付款下系向案外人支付外，无任何证据证明合创盈科公司向其多收购房款。相反，合创盈科公司与朱洪生之间对购房款的实际履行与双方协议约定一致，不存在多收购房款的情形。《商品房买卖合同》第七条第3款约定，“该商品房总价款113568元”，《商品房买卖合同》补充协议第七条约定“1.税费指乙方向甲方支付房价款以外的，政府有关部门依据法律法规等征收的款项”2.乙方同意甲方代收税费的，乙方在甲方支付房价款的同时缴交上述税费。”合创盈科公司按《商品房买卖合同》的约定，实际收取款项购房款113568元及代收代缴税费3865元。而对多预收的部分税费13.2元，合创盈科公司已退还给朱洪生。合创盈科公司收取款项与《商品房买卖合同》约定房价款一致、与合创盈科公司开具的收据及发票金额一致，且低于房屋备案价格，以上房款及税费符合双方约定，不存在朱洪生所述多收房款的情况。(二）朱洪生认为一审法院未依法向公安调取材料缺乏事实根据与合法依据。关于朱洪生申请调取公安材料，一审判决明确案件事实尚未有确切结论，朱洪生可待定论后另案主张其权利。朱洪生一方面以民事诉讼提起诉讼，另一方面又循刑事手段，存在明显的以刑事手段干预民事审判的故意。最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第129条规定“要防止通过刑事手段干预民商事审判，搞地方保护，影响营商环境。”一审法院根据双方提供的证据及调查情况，依法查明案件事实，认定朱洪生主张的多收购房款并非合创盈科公司收取，合创盈科公司无须承担返还责任。亚洲国际家具材料交易公司述称，一、朱洪生作为完全民事行为能力人，应清楚理解其与合创盈科公司签订的《认购书》《商品房买卖合同》及补充协议，与亚洲国际家具材料交易公司签订的《经营权转让协议》的内容，明确知悉将涉案房屋首三年经营权转让费用折抵部分购房款的优惠方式认购涉案商铺，委托亚洲国际家具材料交易公司对涉案商铺经营管理的法律后果。二、朱洪生向合创盈科公司认购商铺，同时委托亚洲国际家具材料交易公司对涉案商铺统一经营、招商管理，并与亚洲国际家具材料交易公司约定经营权转让期限起算日即向亚洲国际家具材料交易公司交付涉案商铺。合创盈科公司按朱洪生的指示，向亚洲国际家具材料交易公司交付涉案商铺，符合朱洪生的真实意思及各方协议约定。三、《经营权转让协议》约定以首三年经营权转让费用折抵部分购房款与《认购书》约定一致，朱洪生对该抵扣均明确知悉并认可。亚洲国际家具材料交易公司与合创盈科公司之间债权债务，与合创盈科公司和朱洪生涉案商品房销售合同关系，分别为独立法律关系，不影响合创盈科公司确认给予了朱洪生的前述优惠抵扣。朱洪生向一审法院提出诉讼请求：1.判令合创盈科公司向朱洪生支付逾期交房违约金1760.3元；2.判令合创盈科公司立即返还朱洪生多支付的购房款53865元以及支付资金占用损失（计算方法：以53865元为基数、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，从立案之日起计至实际付清之日止）；3.判令本案诉讼费由合创盈科公司负担。诉讼中，朱洪生变更第二项诉请为：判令合创盈科公司返还朱洪生多支付的购房款50013.2元（支付资金占用损失的利息计算标准变更为以50013.2元为基数）。一审法院认定事实：2017年3月22日，朱洪生与合创盈科公司签订了《认购书》，主要约定内容如下：朱洪生向合创盈科公司购买位于龙江镇合创盈科家具材料交易中心“商务中央区1”某号单元，原价为290949元，实际成交价为113568元。合创盈科公司以优惠价格出让本单元的前提为朱洪生将本单元经营权转让于亚洲国际家具材料交易公司，朱洪生与合创盈科公司签订《商品房买卖合同》的同时，朱洪生应与亚洲国际家具材料交易公司签订《经营权转让协议》。经营权转让期限为10年，2017年3月1日至2027年2月28日止。合创盈科公司要求朱洪生将本单元前三年的经营权转让费用直接冲抵部分购房款，合创盈科公司已取得亚洲国际家具材料交易公司同意，朱洪生亦表示同意。后七年的经营权转让费用由亚洲国际家具材料交易公司以出租本单位租金所得的90%支付。如朱洪生未同时签订《经营权转让合同》，则本单位购房款仍按照原价计付。2017年3月22日，朱洪生向合创盈科公司支付了10000元。2017年3月22日，朱洪生通过POS机向户名为佛山市芭田装饰的商户支付50000元。2017年3月29日，朱洪生与合创盈科公司双方签订了《商品房买卖合同（现售）》（合同编号：X187182）一份，主要约定内容如下：1.合创盈科公司将座落于佛山市顺德区龙江镇龙江社区*民委员会325国道龙江段第102号之二合创盈科家具材料交易中心（商务中央区1）某房屋（以下简称：涉案房屋）出让给朱洪生，涉案房屋已取得商品房权属证明；2.房屋按照套计算，总价款为113568元；3.朱洪生应于2017年3月30日前支付首期房价款94900元，余款80000元向贷款机构申请贷款支付；4.合创盈科公司应于2017年6月30日前交付房屋，逾期超过30日交付的，朱洪生要求继续履行合同的，合同继续履行，合创盈科公司按日计算向朱洪生支付全部房价款万分之五的违约金;5.双方应当按照国家的有关规定，向相应部门缴纳因该商品房买卖发生的税费。2017年3月29日，朱洪生与合创盈科公司签订了《商品房买卖合同》（补充协议）一份，其中第三条第2款约定，遇下列情况，合创盈科公司逾期将房屋交付朱洪生使用，不视为合创盈科公司违约：1.遭遇不可抗力；2.政府职能部门变更，颁布新的法律法规；3.朱洪生未付清全部房价款、税费。其中第七条第2款约定，朱洪生同意合创盈科公司代收税费的，朱洪生在向合创盈科公司支付房价款的同时缴交上述税费。2017年3月29日，朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司签订了《经营权转让协议》一份。主要约定内容如下：1.朱洪生将涉案房屋的经营权转让给亚洲国际家具材料交易公司，由亚洲国际家具材料交易公司或其指定的经营管理公司统一招商、经营、管理；2.朱洪生应当在经营权转让期限起算日前向亚洲国际家具材料交易公司交付该单元；3.经营权转让期限为10年，自2017年3月1日起至2027年2月28日止；4.按照如下方式向朱洪生支付转让费用：朱洪生、亚洲国际家具材料交易公司与合创盈科公司协商，合创盈科公司同意朱洪生以本协议项下首三年（即2017年3月1日至2020年2月28日期间）的经营权转让费用直接冲抵朱洪生依据与合创盈科公司签订的《商品房买卖合同》项下部分购房款，余额部分朱洪生继续依据《商品房买卖合同》有关条款履行支付义务。后七年的经营权转让费用（即2020年3月1日至2027年2月28日期间）朱洪生同意亚洲国际家具材料交易公司以出租该单元所得的租金计提方式支付（如亚洲国际家具材料交易公司采取自营的方式，则以其时该单元所在地区市场租赁平均价确定该单元的租金）。该期间出租该单元所得租金其中90%用作支付朱洪生的经营权转让费用，余下10%为亚洲国际家具材料交易公司所得。2017年3月29日，朱洪生向合创盈科公司支付了107433元。2017年8月1日，朱洪生办理涉案房屋的验收、钥匙、门禁卡等交接手续。后涉案房屋的印花税57元，契税3244.8元，房屋所有权登记费-转移登记550元缴纳，涉案房屋办理完毕房屋所有权登记手续并取得购房发票，发票价格为113568元。另查，“佛山市芭田装饰”及“佛山市芭田装饰有限公司”未经注册登记。一审法院认为，本案的争议焦点有两个方面。第一，合创盈科公司是否应当承担逾期交房的违约损失。一审法院认为，朱洪生主张合创盈科公司承担逾期交房的违约损失，于法无据，一审法院不予支持。理由如下：首先，2017年3月29日，朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司签订了《经营权转让协议》。2017年3月29日，朱洪生与合创盈科公司双方签订了《商品房买卖合同（现售）》，其中第二十一条第一款约定，合创盈科公司承诺不采取分割拆零销售、返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。朱洪生认为“该协议违反了商品房买卖合同第21条第1款的约定，应为无效”，一审法院认为，朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司签订《经营权转让协议》为双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无明显不当。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”本案中，《经营权转让协议》第二条约定，朱洪生应当在经营权转让期限起算日前向亚洲国际家具材料交易公司交付该单元。第三条约定，经营权转让期限为10年，自2017年3月1日起至2027年2月28日止。第八条第一款约定，经营权限包括使用权、除转让及设置他项权以外的处分权。故经营权转让包括对涉案房屋的转移占有，合创盈科公司按照朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司之间的约定，自2017年3月1日起将涉案房屋实际交付其经营权受让方亚洲国际家具材料交易公司，即合创盈科公司向亚洲国际家具材料交易公司对涉案房屋转移占有就是对朱洪生完成房屋交付使用。而朱洪生与合创盈科公司双方签订的《商品房买卖合同（现售）》约定交付期限为2017年6月30日，故合创盈科公司不存在逾期交付。其次，根据朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司签订的《经营权转让协议》第四条的约定，按照如下方式向朱洪生支付转让费用：朱洪生、亚洲国际家具材料交易公司与合创盈科公司协商，合创盈科公司同意朱洪生以本协议项下首三年（即2017年3月1日至2020年2月28日期间）的经营权转让费用直接冲抵朱洪生依据与合创盈科公司签订的《商品房买卖合同》项下部分购房款，余额部分朱洪生继续依据《商品房买卖合同》有关条款履行支付义务。涉案房屋原价为290949元，实际成交价为113568元，朱洪生实际支付的是优惠后的价格，说明朱洪生已经享受了上述《经营权转让协议》第四条的约定的“本协议项下首三年（即2017年3月1日至2020年2月28日期间）的经营权转让费用直接冲抵朱洪生依据与合创盈科公司签订的《商品房买卖合同》项下部分购房款”，故从2017年3月1日至2020年2月28日期间，朱洪生并不存在实际的经营损失。第二，合创盈科公司是否存在多收取朱洪生款项的问题。朱洪生认为，合创盈科公司多收取了50013.2元，该款包括两部分组成。其中50000元为，2017年3月22日，朱洪生通过POS机向户名为佛山市芭田装饰的商户支付50000元。朱洪生认为上述POS机刷卡支付的款项为合创盈科公司收取。但是，朱洪生提供的POS机刷卡单据及银行流水并未显示由合创盈科公司收取。朱洪生认为，在2017年3月22日、2017年3月30日两天内，亦分别向合创盈科公司支付了购房款10000元及107433元，与上述向佛山市芭田装饰支付款项的时间相隔较短，故应认定为存在表见代理，视为合创盈科公司收取的款项。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。一审法院认为，朱洪生仅仅以付款时间相隔较近为由不足以证明以佛山市芭田装饰名义收取其50000元款项的行为构成表见代理，故朱洪生主张认为上述50000元由合创盈科公司收取且应当予以返还，无事实及法律依据，一审法院不予支持。另，佛山市芭田装饰经向工商部门查询未注册登记成立，朱洪生已就该款收取行为向公安机关报案，庭审后朱洪生申请调取公安机关的询问笔录，由于该案尚在公安机关侦查阶段，案件事实尚未有确定结论，朱洪生可待定论后另案主张其权利。其中13.2元，根据上述论述，合创盈科公司合计应代收代缴费用为3851.8元，朱洪生实际代收代缴税费收取3865元，多收取13.2元。该款确系合创盈科公司多代收的款项，应当予以返还，合创盈科公司认为朱洪生该项诉请超过诉讼时效，一审法院认为，朱洪生付款的时间是2017年3月30日，本案立案的时间是2020年3月30日，根据朱洪生的陈述显示，朱洪生在立案之前已就本案事宜向合创盈科公司主张权利，故朱洪生诉请并未超出诉讼时效，该款合创盈科公司应当予以返还。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十五条，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、合创盈科公司应于判决发生法律效力之日起十日内向朱洪生返还款项人民币13.2元及利息（从起诉之日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱洪生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费595.32元（已减半收取），由合创盈科公司负担1元，由朱洪生负担594.32元。二审期间，朱洪生向本院提交视频、照片光盘一份，拟证明合创盈科公司交付的房屋不符合交付使用的标准。合创盈科公司质证认为，对朱洪生提交的视频、照片的真实性予以确认，关联性及证明内容不予确认。合创盈科公司向本院提交汇丰流水明细一份，拟证明其已退还多预收的代收代缴税费13.2元。本院依法组织双方当事人进行了质证。经审查，涉案房屋为现售，且根据《商品房买卖合同》补充协议关于如果房屋符合交付标准，朱洪生应签名确认收楼通知书的约定，朱洪生于2017年7月17日在收楼通知书上签名确认，同年8月1日办理涉案房屋的验收等交接手续，故朱洪生提交照片、视频证明涉案房屋不符交付标准，本院不予采信。合创盈科公司提交银行流水的收款方及用途明确清晰，朱洪生亦未提出异议，故本院对此予以采信。此外，2020年8月25日，朱洪生向本院申请调取顺德区龙江派出所对合创盈科公司及其委托销售中介公司的工作人员的询问笔录，本院认为朱洪生该申请与本案无直接关联，故不予准许。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，合创盈科公司于2020年7月8日向朱洪生退回其多收的税费13.2元。本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：一、合创盈科公司是否存在逾期交付行为；二、合创盈科公司应否向朱洪生返还50000元。一、关于合创盈科公司是否存在逾期交付行为的认定问题《经营权转让协议》第二条约定，朱洪生同意将本协议第三条约定期限内（自2017年3月1日起至2027年2月28日止）的该单元专有部分所享有经营权（经营权限包括使用权、除转让及设置他项权以外的处分权……）转让予亚洲国际家具材料交易公司。朱洪生应当在经营权转让期限起算日前向亚洲国际家具材料交易公司交付该单元，故朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司之间的经营权转让包括对涉案房屋的转移占有。合创盈科公司按照朱洪生与亚洲国际家具材料交易公司之间的约定，自2017年3月1日起将涉案房屋交付予亚洲国际家具材料交易公司，亚洲国际家具材料交易公司亦对此予以认同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”之规定结合《经营权转让协议》的约定，合创盈科公司向亚洲国际家具材料交易公司就涉案房屋转移占有行为就是向朱洪生交付涉案房屋的行为。《商品房买卖合同（现售）》约定的交付期限为2017年6月30日，故合创盈科公司不存在逾期交付行为，朱洪生主张合创盈科公司存在逾期交付行为继而主张逾期交付违约金1760.3元缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于合创盈科公司应否向朱洪生返还50000元的认定问题《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”朱洪生未提交证据证明佛山市芭田装饰与合创盈科公司存在关联性，其所主张的理由亦不符合表见代理的构成要件，故一审认定朱洪生仅仅以付款时间相隔较近为由不足以证明以佛山市芭田装饰名义收取其50000元款项的行为构成表见代理，进而未支持朱洪生主张的50000元诉求并无不当，本院予以维持。综上，朱洪生上诉请求不成立，予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1094.33元，由上诉人朱洪生负担。本判决为终审判决。审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年十月十六日法官助理  闫 洁书 记 员  钟勉力