山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终708号 上诉人（原审被告、原审反诉原告）：刘伟明，现住石家庄市裕华区，现住石家庄市。 委托诉讼代理人：康肃，山西春雷鑫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：翟海翔，现住晋中市昔阳县。 上诉人刘伟明因与被上诉人翟海翔侵权责任纠纷一案，不服山西省平定县人民法院（2019）晋0321民初2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘伟明及委托诉讼代理人康肃，被上诉人翟海翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘伟明上诉请求：1、撤销平定县人民法院（2019）晋0321民初2312号民事判决；2、依法驳回被上诉人的上诉请求，确认上诉人与被上诉人不存在雇佣关系，并退还上诉人垫付的50000元费用；3、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一审判决违反法定程序，适用法律错误，判决显失公正。被上诉人原审时以因从事雇佣活动受伤为由索赔，上诉人以双方不存在雇佣关系提起反诉。原审判决将案由改为侵权责任纠纷，未向双方当事人释明为何变更，属于自行改变法律事实和法律性质。是否违反安全保障义务与本案明显是两个案件，被上诉人完全可以以违反安全保障义务的法律事实线索和性质另行起诉，而不能在本案中被上诉人仍坚持是雇佣关系因公受伤的情况下，脱离和违背被上诉人的诉讼请求本意，直接以违反安全保障义务下判。而且，原审违反法定程序，也导致了上诉人无法充分行使答辩、举证、辩论等权利。 被上诉人翟海翔辩称：应驳回上诉，维持一审判决。 翟海翔向一审法院起诉请求：1.判令被告刘伟明赔偿原告因工受伤的各项损失142291.36元；2.本案诉讼费由刘伟明承担。诉讼过程中，翟海翔变更诉讼请求为175791.36元。 刘伟明向一审法院反诉请求：1.确定翟海翔与其之间不存在雇佣关系；2.判令翟海翔返还其垫付费用50000元；3.诉讼费由翟海翔承担。 一审法院认定事实：2019年5月24日下午，翟海翔在阳泉金晟和型煤有限公司厂区内被洗煤传送带绞伤右臂，于当日19时被送至阳泉市第一人民医院进行治疗。阳泉金晟和型煤有限公司成立于2011年1月4日，营业期限至2027年1月3日，经营范围：型煤、煤球、蜂窝煤加工、销售，法定代表人穆瑞昌。翟海翔在阳泉金晟和型煤有限公司厂区受伤时，该公司设备及场地由刘伟明租赁经营。事故发生后，刘伟明为翟海翔预交医疗费30000元，给付生活费5000元。 原审法院认定以上事实的证据有：翟海翔的住院证、阳泉金晟和型煤有限公司企业登记信息、庭审笔录、询问笔录等材料。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、翟海翔右臂受伤的损失如何认定；二、责任如何承担。针对争议焦点一，依据双方举证质证情况，该院认证情况为：1.医疗费。翟海翔因伤住院产生医疗费的事实客观存在，医疗费核定为27243.36元；2.误工费。翟海翔提供山西省昔阳司法鉴定中心晋昔司鉴【2019】法医临鉴字第19103号司法鉴定意见书一份，证实其受伤后的误工期为120天。该院认为，刘伟明对鉴定意见持有异议，但未提供足以反驳的相关证据，在庭审过程中也明确表示不申请重新鉴定，故该院对该司法鉴定意见书关于原告误工期120天的鉴定意见予以采纳。其误工费标准参照山西省2018年度农、林、牧、渔业在岗职工平均工资52963元计算120天。误工费核定为17412.49元（52963元/年÷365天×120天）；3.护理费。翟海翔提供山西省昔阳司法鉴定中心晋昔司鉴【2019】法医临鉴字第19103号司法鉴定意见书一份，证实原告受伤后的护理期为60天。该院对该司法鉴定意见书关于原告护理期60天的鉴定意见予以采纳。护理费标准参照山西省2018年度居民服务业在岗职工平均工资46693元计算。护理费核定为7675.56元（46693元/年÷365天×60天）；4.住院伙食补助费。按每天100元计算住院17天，核定住院伙食补助费核定为1700元；5.营养费。翟海翔提供山西省昔阳司法鉴定中心晋昔司鉴【2019】法医临鉴字第19103号司法鉴定意见书一份，证实受伤后的营养期为90天。该院对该司法鉴定意见书关于营养期90天的鉴定意见予以采纳。营养费核定为4500元（50元/天×90天）；6.残疾赔偿金。翟海翔提供山西省昔阳司法鉴定中心晋昔司鉴【2019】法医临鉴字第19103号司法鉴定意见书一份，证实其构成九级伤残。该院对该司法鉴定意见书关于原告因伤构成九级伤残的鉴定意见予以采纳。残疾赔偿金核定为83688元（20922元×20年×20％）；7.精神损害抚慰金。该院认为，翟海翔主张的精神损害抚慰金符合法律规定，应予支持。精神损害抚慰金核定为10000元；8.鉴定费。该院认为，鉴定费系翟海翔进行伤残等级鉴定支出的必要合理费用，应予支持。鉴定费核定为3500元；9.后续治疗费。该院认为，鉴于翟海翔后续治疗尚未进行，故对后续治疗费不予认定。综上，翟海翔的各项损失共计155719.41元。 针对争议焦点二，双方陈述举证、质证情况为：1、翟海翔提供通话录音光盘两份、照片光盘一份，证实其系受刘伟明雇佣在阳泉金晟和型煤有限公司工作，职务副厂长，月工资7000元；其证人翟富保（男，1959年6月10日生，汉族，河北省××县人，公民身份号码×××）签署保证书并出庭作证，证实翟富保与其系同事关系，同在阳泉金晟和型煤有限公司工作，翟海翔于2019年5月24日下午4时在厂区调试设备时被皮带绞伤。刘伟明经质证对通话录音、照片及证人证言均不予认可，认为通话录音、照片及证人均不能证实原、被告之间存在雇佣关系，也不能证实翟海翔的工资收入情况；2、刘伟明提供微信转账截屏复印件，证实其于2019年7月2日通过微信向翟海翔转账15000元，该款系其为翟海翔垫付的治疗费用；提供杜俊伟等八位证人的证言及照片，证实八位证人均系刘伟明雇佣的员工，员工可证实原、被告之间系业务合作关系，并非雇佣关系，刘伟明并未给翟海翔发放过工资。翟海翔经质证认为，根据法律规定，证人应当出庭作证，故对未到庭八位证人的证言不予认可。微信转账15000元是事实，但该款项系刘伟明支付其的工资。该院认证结论为，翟海翔提供的录音、照片、证人等相关证据并不能充分证实双方之间存在雇佣关系，故对翟海翔主张刘伟明以微信转账方式给付的15000元系工资，该院不予支持。因刘伟明的证人均未出庭作证，故对刘伟明的证人证言不予采信，刘伟明以双方系业务合作关系为由予以抗辩，应予驳回。鉴于翟海翔对收到刘伟明50000元无异议，故该院对刘伟明垫付费用50000元予以认定（医院预交费用30000元、其他费用20000元）。 综上，一审法院认为，翟海翔在阳泉金晟和型煤有限公司厂区受伤的事实客观存在。刘伟明在翟海翔受伤时系阳泉金晟和型煤有限公司的实际经营者及管理者，对公司运营期间厂区设备及生产安全负有管理职责，但刘伟明在实际经营期间对厂区安全疏于管理，未能及时发现并阻止翟海翔进入生产作业区，未尽到安全保障义务，对翟海翔受伤存在过错，应承担70%的赔偿责任。翟海翔作为完全民事行为能力人，缺乏安全意识，擅自进入洗煤工作区域并接触正在运行的洗煤传送带，致使右臂绞伤，存在明显过错，应自行承担30％的责任。依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，判决：1、原告翟海翔医疗费27243.36元、误工费17412.49元、护理费7675.56元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、残疾赔偿金83688元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3500元共计155719.41元的70％即109003.59元由被告刘伟明予以赔偿，除去已支付的50000元，余款59003.59元于判决生效后十日内付清；2、驳回原告翟海翔的其他诉讼请求；3、驳回反诉原告刘伟明的其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3414元，由本诉原告翟海翔负担1024元，本诉被告刘伟明负担2390元。反诉案件受理费525元，由反诉原告刘伟明负担。 二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人刘伟明认为其与被上诉人翟海翔之间系业务合作关系，但并未提供确凿证据，故对此本院不予认可。关于原审是否存在违反法定程序，导致上诉人无法充分行使答辩、举证、辩论等权利的情形。经核，原审依据就本案侵权事实通过开庭审理，对各方当事人提交的证据组织了质证，各方对责任承担问题已经充分发表了辩论意见，本案不存在剥夺当事人辩论权利情形，上诉人该项上诉理由亦不成立。对于赔偿责任的分担，上诉人刘伟明作为生产单位的经营者和管理者，未尽生产安全、设备安全保障义务，对翟海翔受伤负有过错，应承担民事责任；翟海翔作为完全民事行为能力人，不具安全操作资格，擅自进入工作区域并接触运行中的生产设备，是其受伤的直接原因。综合损害事实发生的具体情形，当事人过错相当，应各负50%的责任。原审对损失的认定准确合理，但对过错责任比例的划分不妥，本院依法予以纠正。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本准确，但在过错比例划分上有不当之处。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山西省平定县人民法院（2019）晋0321民初2312号民事判决第二项、第三项； 二、撤销平定县人民法院（2019）晋0321民初2312号民事判决第一项； 二、变更平定县人民法院（2019）晋0321民初2312号民事判决第一项为：翟海翔医疗费27243.36元、误工费17412.49元、护理费7675.56元、住院伙食补助费1700元、营养费4500元、残疾赔偿金83688元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3500元共计155719.41元的50％即77859.71元由刘伟明予以赔偿，除去已支付的50000元，余款27859.71元于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费3414元，由翟海翔负担1707元，刘伟明负担1707元，一审反诉受理费525元由刘伟明负担；二审案件受理费3939元，由刘伟明负担2232元，翟海翔负担1707元。 本判决为终审判决。 审判长  王世明 审判员  李继成 审判员  古晓丽 二〇二〇年十月八日 书记员  陈 婧