山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10221号上诉人（原审被告）：福建天启劳务派遣有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：严文杰，总经理。委托诉讼代理人：史进进，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕金林，男，1961年1月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：吴伟，山东法直律师事务所律师。上诉人福建天启劳务派遣有限公司（以下简称天启公司）因与被上诉人吕金林建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2019）鲁0103民初5633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天启公司上诉请求：1.请求法院依法撤销一审判决，并依法改判或者发回重审；2.依法判令吕金林承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院根据山东中宇工程造价咨询有限公司出具的鲁中宇价鉴（2020）第006号《中海31.33.35.36.52.60.61号楼工程量及人工费工程造价鉴定意见书》认定工程款数额是错误的。具体理由如下：一、该意见书是对全部工程面积进行的鉴定，而吕金林实际完成的工程量与全部工程面积是不同的，吕金林实际完成的工程量小于鉴定的全部工程面积，按照工程的全部面积判令支付工程款是错误的，应该按照吕金林已完工程量面积计算工程款金额。1、根据鉴定意见书第1页载明，“该鉴定报告是对31、33、35、36、52、60、61号楼的全部工程量进行的鉴定”，全部工程量与吕金林实际施工的工程量是不同的，全部工程量大于吕金林实际施工工程量，该鉴定报告是对全部工程量下的工程价款进行的计算，从该报告中无法看出吕金林施工工程量是多少，进而无法计算出吕金林已完工程量的工程款是多少。一审中，吕金林所提供的证据“2018吕金林工程量”中，也已经载明，“项目部代工的工程款金额25308元应在总工程款中扣除”，说明在吕金林已完工程量中有一部分是由天启公司项目部代工完成的。对于该部分金额应在总工程款中扣除，而鉴定报告中对此没有体现，更没有扣除，一审法院对此事实也未审查扣除。二、鉴定意见书，理论上属于专家证据的一种形式，鉴定乃补充法官之判断功能并非作为判断之参考，不应全部套用鉴定意见，更何况鉴定意见中还有很多不确定性意见。三、鉴定意见中，有4项可选择性鉴定意见，该部分工程量应根据实际施工情况、根据双方合同约定予以扣减。1、小三间拉毛工程款应全部减除，该工程量包含在合同价款中属于吕金林的承包范围内，不应重复计算工程款。第一，根据双方所签订的承包合同第六条（合同第6页）分包内容，第（3）条内墙抹灰内容中明确约定：“拉毛等全部操作过程包含在承包单价内，不再计取其他额外费用。多层洋房小三间先抹灰，工期为4天，11层楼小三间抹灰工期为7天。”足以说明小三间拉毛包含在抹灰承包单价内，不再计取其他额外费用。并且若不包含在承包范围内，也就不会出现小三间拉毛的工期等约定。第二，根据合同第六条第（12）条（合同第7页）明确约定：“厨、卫、涉水阳台间墙、地面防水保护层包含在合同单价内，不得重复计取工程量，甲方不再另外支付费用”。防水保护层是指墙面防水拉毛、地面防水拉毛，指的就是拉毛施工，再次说明了小三间拉毛包含在合同单价内，通过以上两条约定完全可以证明小三间拉毛包含在合同抹灰的单价内，不应再重复计算工程款，应给与全部工程量的减除。鉴定意见中将该项列为争议项，一审法院未审查双方约定的该两项内容，直接将小三间拉毛的工程款金额予以确认，重复计算工程款金额，与合同约定的事实不符。更为错误的是，32号楼、50号楼的小三间拉毛不是吕金林施工，吕金林也无任何证据证明是其施工，天启公司也从未认可过32号楼、50号楼小三间拉毛是吕金林施工，鉴定意见中竟然在无任何证据及事实依据的情况下认可32号楼、50号楼小三间由吕金林施工，计算了面积和工程款，严重与事实不符，对天启公司实为不公。小三间拉毛的价格计算方式，根据鉴定意见是按照吕金林提交的鉴材《2018年2月8日结算单》中的单价4元/㎡计算，该结算单是吕金林提供的复印件，真实性无法认定，按照该价格计算没有任何事实依据及法律依据。真实性无法认定的证据作为鉴材的依据，违反法律规定，与事实严重不符。刚性屋面部分，鉴定报告中载明，经过勘查无法判定刚性屋面的施工情况，对于无法确定的事实不应按照刚性屋面计算工程价款。应该按照地面做法14元/㎡计算工程量。上人屋面天沟部分，经现场勘查该部分未贴磁砖，吕金林也认可未贴磁砖，仅仅是抹灰处理，因此应按照抹灰的单价计算工程款金额2376.36元，而一审法院在判决书11页第21行载明“经本院向有关行业人士调查了解”为由，不顾事实与法律依据，按照贴瓷砖的合同单价45元/㎡计算工程款。四、吕金林施工的工程质量存在不合格，吕金林应承担维修义务与责任。2018年1月1日交房之日起截止2020年1月1日维保工作结束吕金林班组施工楼号因施工质量问题通过现场维修赔付方式累计产生维保费用总计：柒万玖仟捌佰柒拾圆整（79870元整），向业主支付部分赔偿为9000元。问题发生期间多次通过电话联系方式通知吕金林派人到现场维修，吕金林以麦收工人放假等各种理由拒绝维修，天启公司找人维修，于是在2018年6月5日吕金林在收条中承诺，维保问题，自愿接受福建六建公司项目部扣款。根据合同第3页第四项第（1）条约定乙方也就是吕金林接到甲方天启公司通知后1天内到场无条件进行维修，如不到现场天启公司派人维修所产生的费用在质保金中双倍扣除，计177740元，附加现场维修详细记录及现场维修照片及中海地产CRM系统及中海物业报修等维修记录凭证。因此应在工程款中扣除。天启公司提交了吕金林关于维修扣款的承诺、业主方的维修通知、维修现场用工照片等证据，一审法院以天启公司无证据为由不予支持，与事实不符。众所周知，工程施工一定会存在后期维修的问题，若不存在需要维修问题，吕金林也就不会出具维修扣款承诺书。合同履行过程中，吕金林存在违约情况，应扣减工程款。现场施工过程中吕金林班组严重人员不足导致工程进度严重滞后并且施工过程中严重违反甲方规章制度，施工过程中存在野蛮施工，不服从现场管理人员指挥，未达到中海地产的实测实量要求，墙面抹灰、混凝土地面工程存在大面积空鼓起砂，导致部分工程量甲方监理不给验收要求返工等问题，给项目带来损失，应对吕金林按照合同约定第3页第三项劳务承包价格及结算原则第1条规定，达不到工期要求及每项实测实量合格率90%以上，应对工程量的总面积给予2元/㎡价格扣减。工程结算，发包方和承包方双方的义务，不只是发包方一方的义务。本案中结算天启公司与吕金林均有义务办理，吕金林在未与天启公司联系办理工程结算的情况下，直接提起诉讼，并申请鉴定，由此发生的鉴定费应由吕金林承担。并且根据“谁主张，谁举证”的原则，吕金林主张工程款，应该举证证明工程款金额，进而申请鉴定，属于完成吕金林的举证责任，鉴定费应由吕金林承担，一审法院判决天启公司承担鉴定费及复印费，对天启公司不公。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，恳请二审法院在查明事实的基础上撤销原判，依法改判或发回重审。吕金林辩称，一、（2020）第006号《鉴定意见书》是吕金林与天启公司委托的现场负责人王坤及山东中宇工程造价咨询有限公司工作人员2次共同前往涉案工程现场对施工范围确定后出具的，应当作为认定吕金林主张工程价款的依据。吕金林在一审时提交2018年2月8日天启公司项目经理吴欣鸿出具的工程量结算单的复印件，原件由天启公司收回。该复印件中显示结算总工程款为1114774.25元，扣项目部代工25308元，但天启公司对吕金林提交的结算单复印件不认可，吕金林迫于无奈才对涉案的工程造价进行鉴定。现天启公司主张扣除项目部代工25308元未提供证据予以证明，鉴定报告未进行扣除正确，一审法院对此认定正确。二、关于小三间拉毛是否计取工程款的问题。承包合同第六条分包内容第1款该工程所涵盖的全部内墙的整体及零星抹灰工程（含阳台、厨卫间、楼梯间等）及零星保温工程。第3项内墙抹灰内容中包含压光（拉毛）等全部操作过程，不再计取其他额外费用。该第3项所说的内墙抹灰是指除厨房、卫生间、阳台（小三间）外的内墙，并不包含小三间。所以在第六条的第12项中就小三间的拉毛进行了特别约定，即厨房、卫生间、涉水阳台间墙地面防水保护层包含在承包单价内，不再重新计取费用。但在实际施工过程中应天启公司的要求对除了厨房、卫生间、涉水阳台间防水层外的其他墙面也进行了拉毛处理，所以天启公司应支付小三间拉毛中除厨房、卫生间、涉水阳台间防水层外其他墙面拉毛面积的工程款。三、刚性屋面部分施工工程价款的认定。施工图纸上是非上人屋面，应按照刚性非上人屋面40元/平计算。一审中天启公司主张吕金林未按照规范施工与事实不符，天启公司应提供证据予以证明。吕金林是按照天启公司现场管理人员的要求进行的施工，且涉案工程均已验收合格并交付使用。2018年2月8日天启公司项目经理吴欣鸿出具的结算单复印件第四项第三小项中非上人屋面面积为1243.06平，与鉴定报告认定的面积1245.09平只有2平方米之差，结算单上也是按照刚性非上人屋面40元/平进行计算。可见，吕金林提交的2018年2月8日的结算单虽为复印件，但与鉴定机构出具的鉴定意见相差无几，可以侧面印证结算单复印件的真实性。四、上人屋面天沟找坡应按照45元/㎡进行计算，承包合同第5条第（三）项（合同的第6页）屋面施工质量要求：屋面结构找坡前，应用机械把屋面清理、清洗干净，加108外墙胶水界面处理后开始结构找坡。故合同中已明确约定天沟找坡是属于上人屋面施工，且施工难度比铺贴瓷砖更为复杂，应按照合同约定的45元/㎡进行结算。五、天启公司主张由吕金林承担维修扣款无任何事实依据及法律依据。天启公司主张吕金林施工的工程存在质量问题，并承担相应的维修费用，天启公司应承担举证责任。天启公司所提供的中海地产CRM系统质量问题反馈不具有客观性，墙体裂缝更非吕金林的施工范围。即使吕金林施工部分存在质量问题，如天启公司未履行通知义务，直接安排第三方进行维修，对于维修的工程量和出现质量问题的原因，应由天启公司举证。根据法律规定和合同约定，天启公司应履行而未履行通知义务，由此导致吕金林无法对现场核查情况，维修工程量和质量问题出现原因无法判定的责任在于天启公司。吕金林未曾接到过天启公司的维修通知及施工工程存在质量问题的通知，故对天启公司主张的维修费用不予支持。六、天启公司与吕金林在2018年2月份曾进行了结算。吕金林一审时提交了天启公司项目经理吴欣鸿出具的工程量结算单复印件，原件由天启公司的现场负责人王坤收回，承诺收回后就支付涉案工程的尾款。但天启公司却违背诚实信用原则，拒不支付涉案工程的尾款，其收回结算单原件的目的就是让吕金林手中没有足够的证据。天启公司也收回了其他施工班组的结算单原件，至今也不给其他施工班组结算。因为天启公司拖欠吕金林的工程款较多，迫于无奈才提起本案诉讼。由本次诉讼引起的诉讼费用、保全费、鉴定费应由天启公司承担。吕金林向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费22万元，并承担逾期利息，以22万元为基数，自2018年2月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2.判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年7月10日，原、被告签订中海国际社区C2地块Ш标段项目《内墙抹灰劳务分包合同》，合同约定被告将所承建的中海国际社区C-2-Ш标段项目内墙抹灰分项工程的劳务发包给原告。施工范围包括室内抹灰、室内墙面、阳台墙面保温抹灰、顶板保温抹灰、厨、卫生间抹灰，墙面喷浆，水泥踢脚线地面、刚性屋面、广场砖屋面、卫生清理等工作，但不限于此。工程量结算方式按图计取工程量，但楼、地面做法部分与墙面抹灰结合部分的工程量不予计取。结算单价：室内抹灰每平方米16元、保温墙抹灰每平方米16元、水泥踢脚线每米10元（含塑料条）、地面每平方米14元（包含基层清理、薄膜、分格条）、刚性屋面每平方米40元（包含薄膜、1米乘1米界格切割）、广场砖屋面每平方米80元（包含薄膜、找平层、保温、钢丝网、防水保护层每平方米35元、广场砖铺贴每平方米45元）。此价格符合我司工期的要求及中海地产的实侧实量要求，若达不到工期要求及每单项实测实量合格率90%以上扣除每平方米2元。双方对付款方式、工程质量、违约责任等进行了约定。实际施工时间为2016年7月至2017年6月。涉案工程已由被告进行验收。被告已支付工程款为894774元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：为证实工程量及工程造价，原告吕金林提交2018年被告的项目经理吴欣鸿给原告出具的结算单及工程量明细复印件，证明原告施工总工程款为1140082.25元，扣除项目部代工25308元，总计1114774.25元；提交代工单复印件7张，点工单复印件3张，代工单上记载的项目名称为中海国际社区C2地块三标段，代工原因、代工工日价格详细明确，代工单上有施工员、施工经理、项目经理的签字，每张代工单的项目经理处都是吴欣鸿签字，点工单记载工程名称为福建六建，施工日期、完成日期，点工原因及施工内容等填写完整，项目经理处的签字为吴欣鸿，代工单及点工单均可以证明吴欣鸿是被告的项目经理，其签字的行为代表被告，同时也可以证明原告实际施工了中海国际社区C2地块三标段的相关工程。原告称被告以核实后跟原告进行结算为由将上述证据原件收回，但收回后拒绝与原告进行结算，以达到拖延支付工程款的目的。上述证据原件由被告在现场工地负责的人员王坤收回。被告辩称上述证据系复印件，对其真实性不予认可，被告称其公司项目经理是叶伟平而非吴欣鸿，不认可吴欣鸿系其公司员工。被告主张原、被告对涉案工程未进行最终结算，工程款数额无法确定。本案审理过程中，原告吕金林申请对涉案工程的工程量及人工费造价进行鉴定。经一审法院委托，山东中宇工程造价咨询有限公司出具鲁中宇价鉴（2020）第006号《中海31.33.35.36.52.60.61号楼工程量及人工费工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为根据现有送鉴资料，经计算，中海31.33.35.36.52.60.61号楼工程量及人工费工程造价鉴定结论如下（详细计算过程见附表）：（一）可确定性鉴定意见：可确定性鉴定金额为989153.69元；（二）可选择性鉴定意见：根据双方对《征求意见稿》提出的书面异议，经再次勘察现场核对工程量，现有资料无法直接计入确定性鉴定意见，现将这几项工程单独列项并计算出造价，供法官裁量。1、小三间拉毛造价金额93249.90元；2、刚性屋面：①按原合同刚性屋面价格计算为49803.46元，②按地面抹灰价格计算为17431.21元；3、上人屋面天沟：①按原合同屋面缸砖价格计算为7638.30元，②按抹灰价格计算为2376.36元；4、35#楼屋面广场砖一半工程量造价为9904.05元。对鉴定意见的说明：1、所有踢脚线均未施工，所有楼梯间踏步楼地面均未施工，开敞阳台墙面抹灰未计算；女儿墙抹灰仅指屋面防水上翻部分，按500㎜高计算；地下室墙面抹灰与合同一致，仅门口抹灰；32#.50#楼不在合同范围内，仅计算了小三间拉毛。各楼号情况说明如下：①31#.33#楼，所有楼地面、墙面、屋面均施工，所有小三间（厨房、卫生间、阳台）地面拉毛，厨房、卫生间墙面拉毛；②35#.36#60#楼，仅施工屋面及所有小三间（厨房、卫生间、阳台）地面拉毛，厨房、卫生间墙面拉毛；③52#楼，地下室地面未施工，地下室门口墙面抹灰做，其他施工范围同**楼；④61#楼，仅施工了屋面工程；⑤32#.50#楼仅施工了所有小三间（厨房、卫生间、阳台））地面拉毛，厨房卫生间墙面拉毛。2、供选择性鉴定意见是根据双方对《征求意见稿》提出的书面异议，结合现有鉴材无法直接列入确定性鉴定意见，单独列项，请法官裁量。具体说明如下：①关于小三间拉毛，双方认可该部分施工内容，但被申请人认为此部分造价应包含在合同单价中，经再次审查《中海国际社区C2地块Ш标段项目工程装饰承包合同》无法直接判定是否包含在合同单价内。小三间拉毛的单价，依据鉴材《2018年2月8日结算单》中的单价4元/㎡计取。②被申请人异议书中提出“31#.33#.35#.36#.52#.60#楼刚性屋面（非上人屋面）：车库屋面、入口雨棚、非上人屋面、机房屋面未按照要求规范刚性屋面施工，应按照地面做法单价14元/㎡价格给予计算。”经二次现场勘察，现场无法判定是否为按照规范要求施工。该部位根据图纸要求是非上人屋面，初稿中按非上人屋面计算，现将该部分内容分别计取，作为选择性鉴定意见，供法院裁量。③被申请人异议中提出的“31#.33#.35#.36#.52#.60#号楼广场砖上人屋面：广场砖上人屋面周边留有排水沟雨水口落水处找坡没有贴广场砖”。经现场二次勘验，排水沟雨水口落水处进行了找坡确实没有贴广场砖，申请人现场叙述，因找坡难度大比贴砖更费时，当时口头约定的就是按照全部面积计取，不同意按照抹灰面积计算。现将该部分内容分别计取，作为选择性鉴定意见，供法院裁量。此部分工程量依据双方当事人签字确认的现场测量数据：排水沟、落水口处、屋面南北女儿墙长度范围500㎜水泥砂浆天沟计取。④被申请人异议书中提出“35#楼屋面广场砖铺贴因吕金林班组人员不足导致工期严重滞后影响正常进度，后由项目部完成工程量的一半应给予扣减。”现有鉴材无法证明是否为申请人全部施工，被申请方也未补充其他班组施工的相关证据，鉴定意见书中的确定性鉴定意见中按一半面积计取，现将35#楼屋面广场砖一半的造价金额单独列项，供法院裁量。原告吕金林为本次鉴定支付图纸复印费700元，鉴定费5万元。原告吕金林对可确定性鉴定金额无异议，并认为法院应采信可选择性鉴定金额，原因如下：1、小三间拉毛，原、被告双方均认可进行了施工，工程承包合同第六条（第7页）第12条：厨、卫、涉水阳台墙地面防水保护层包含在承包单价内，不得重复计取工程量，甲方不再另外支付费用。该条约定的是防水层的拉毛不再计取费用，但原告对31、32、33、50、52号楼小三间拉毛是全面积施工，故对原告施工的上述5栋楼在扣除防水保护层的拉毛施工后的面积按照4元/平计算费用。鉴定报告中共计8栋楼的拉毛面积为23312.47平，扣除35、36、60号楼的拉毛面积7110.67平，故31、32、33、50、52号楼的拉毛面积为16201平，假如再扣除小三间的阳台及卫生间防水地面拉毛面积约3000平，计价的拉毛面积约13000多平。该数据与2018年2月8日被告项目经理吴欣鸿出具的结算单小三间拉毛面积为13771.94平相一致。原告主张按照2018年2月8日结算单的价款进行结算为55087.76元。如被告不认可，申请鉴定机构补充鉴定出具具体数额。2、关于被告认为31#.33#.35#.36#.52#.60#刚性屋面(非上人屋面)车库屋面、入口雨棚、非上人屋面、机房屋面未按照要求规范刚性屋面施工，应按照地面做法单价14元/m价格给予计算，原告对此不认可。施工图纸上是非上人屋面，应按照刚性非上人屋面40元/平计算。被告主张未按照规范施工与事实不符，被告应提供证据予以证明。原告是按照被告现场管理人员的要求进行的施工，且涉案工程均已验收合格并交付使用，被告应按照合同约定支付工程价款。再者，2018年2月8日被告项目经理吴欣鸿出具的结算单第四项第三小项中非上人屋面面积为1243.06平，与鉴定报告认定的面积1245.09平只有2平方米之差，结算单上也是按照刚性非上人屋面40元/平进行计算。可见，原告提交的2018年2月8日的结算单虽为复印件，但与鉴定机构出具的鉴定意见相差无几，可以侧面印证结算单的真实性。3、上人屋面天沟应按照合同约定45元/平计算。因找坡难度比贴广场砖更费时，当时口头约定的就是按照全面积计算，该项不应按照每平14元进行计算。4、35号楼广场砖由项目部完成部分工程量属实，项目部只是完成了小部分，并不是完成的一半。鉴定报告按照项目部完成一半扣除不当。建议按照2018年2月8日结算单中第四项屋面工程第二小项上人屋面中35号楼449.8-184=265.8进行计算价款，也就是说项目部完成184平。被告对于确定性及可选择性鉴定意见均有异议，具体意见如下：1、根据鉴定报告第1页载明的内容，该鉴定报告是对31、33、35、36、52、60、61号楼的全部工程量进行的鉴定，全部工程量与原告实际施工的已完工程量是不同的，全部工程量大于原告实际完成工程量，该鉴定报告是对全部工程量下的工程价款进行的鉴定，从该报告中无法看出原告已完工程量是多少？进而无法计算出原告已完工程量的工程款是多少？并且，在第一次庭审中，原告所提供的证据“吕金林工程量结算单”中，也已经载明原告也认可，项目部代工的工程款金额25308元应在总工程款中扣除，说明在原告已完工程量中有一部分是被告项目部代工完成的。对于该部分金额应在总工程款中扣除，而鉴定报告中对此没有体现，更没有扣除。2、该鉴定报告载明存在诸多不确定的工程量，不足以证明涉案工程款金额。3、2018年1月1日交房之日起截止2020年1月1日维保工作结束吕金林班组施工楼号因施工质量问题通过现场维修赔付方式累计产生维保费用总计：柒万玖仟捌佰柒拾圆整（79870元整），向业主支付部分赔偿为9000元。问题发生期间被告多次通过电话联系方式通知原告派人到现场维修，原告以各种理由拒绝维修，根据合同第3页第四项第（1）条约定乙方也就是原告接到甲方即被告通知后1天内到场无条件进行维修，如不到现场甲方派人维修所产生的费用在质保金中双倍扣除，计177740元，附加现场维修详细记录及现场维修照片及中海地产CRM系统及中海物业报修等维修记录凭证。2018年6月5日原告在收条中承诺，维保问题，自愿接受福建六建公司项目部扣款。因此应在工程款中扣除。小三间拉毛工程款应全部减除，该工程量包含在合同价款中属于原告的承包范围，根据双方所签订的承包合同第6页第六项分包内容第（3）条内墙抹灰内容中明确约定包括墙面拉毛过程，包含在抹灰承包单价内，不再计取其他额外费用，说明该部分包含在内墙抹灰中。后根据合同第7页第（12）条内容同时也明确强调厨卫涉水阳台墙地面防水保护层包含在合同单价内，不得重复计取工程量，甲方不再另外支付费用。通过以上两点，小三间拉毛应给与全部工程量的减除，不应再重复计算工程量和工程款。鉴定报告将该项列为争议项，单独计算工程款是错误的。更为错误的是，32、50号楼小三间拉毛不是原告施工，而鉴定报告中却对此工程量计入了原告施工范围。5、刚性屋面部分，鉴定报告中载明，经过勘查无法判定刚性屋面的施工情况，按照图纸计算为非上人屋面工程量，价款也已放在工程款的确定性金额中，根据双方所签订的合同第3页第二条工程量计算方式，按图记取工程量，说明在鉴定机构无法勘查出具体的施工情况时应该按图纸计算工程量，也就是按照非上人屋面（抹灰单价）计算，既然该部分工程款金额已经包含在确定性工程款中，就不应再作为争议项单独列出，这样存在重复计算工程款的情况。6、上人屋面天沟部分，经现场勘查该部分未贴磁砖，原告也认可未贴磁砖，仅仅是抹灰处理，因此应按照抹灰的单价计算工程款金额2376.36元，而不应该作为争议项列出。7、35号楼，屋面广场砖的问题，该工程一半的工程量由另外施工队伍完成，只应计算一半的工程量，被告提供情况说明一份，证明另一半工程量是由汪本康班组完成，应从吕金林工程量中扣除一半，已在确定性意见中按一半的面积记取了工程款，不应再单独列项。并且汪本康还是原告介绍来施工。8、现场施工过程中此班组严重人员不足导致工程进度严重滞后并且施工过程中严重违反甲方规章制度，野蛮施工，不服从现场管理人员指挥，未达到中海地产的实测实量要求，墙面抹灰、混凝土地面工程存在大面积空鼓起砂，导致部分工程量甲方监理不给于验收要求返工等问题，给项目带来损失，应对吕金林班组按照合同约定第3页第三项劳务承包价格及结算原则第1条规定，达不到工期要求及每项实测实量合格率90%以上，应对工程量的总面积给予2元/㎡价格扣减。被告提交中海地产CRM系统质量问题反馈，证明原告施工质量问题引起的墙体裂缝、空鼓，已登记入发包方中海地产的系统，现在已由被告修理完成，并且对部分业主进行了赔付；提交维保照片，证明原告施工质量不合格，出现大量的墙体裂缝、空鼓等问题，由被告代为维保；提交维保费用明细，证明被告代为维保所支付的费用，应在原告工程款中扣除；提交业主赔付收条，证明因原告施工质量问题，被告向业主的部分赔付款；提交被告在施工现场的负责人出具的情况说明，证明35号楼屋面广场砖由原告施工一半，另一半由汪本康班组施工，应按一半记取工程量；提交收条，证明2018年6月5日原告在收条中承诺，维保问题，自愿接受福建六建公司项目部扣款。因此维保费用79870元应在工程款中扣除。对于被告提交的上述证据，原告辩称，被告所提供的关于施工质量的证据无法证明是因原告所施工并存在质量问题，如原告所施工的工程存在质量问题，被告应通知原告进行维修，被告没有履行通知义务，自行委托第三方进行维修，对该真实性原告不予认可；35号楼广场砖原告自行施工265平方米，另外，184平方米是由被告组织人员进行的施工。所以，原告同意扣除184平方米的工程价款。收条仅能证明原告在2018年6月至2019年2月不再追要工程款，该收条上面所写的维保自愿接受福建六建项目部扣款，并不是原告所写。一审法院认为，原告吕金林系无建设工程施工资质的个人，故原、被告所签订的建设工程分包合同因违反法律的强制性规定而无效，但因涉案工程已通过竣工验收，故可参照合同约定支付工程价款。根据山东中宇工程造价咨询有限公司出具的鲁中宇价鉴（2020）第006号《中海31.33.35.36.52.60.61号楼工程量及人工费工程造价鉴定意见书》，可确定性鉴定金额为989153.69元，一审法院予以采信。关于可选择性鉴定金额中：1、小三间拉毛的造价，原、被告认可该部分施工内容，被告认为此部分造价应包含在合同单价中，不应另行计取工程量及造价，一审法院认为，合同明确约定厨、卫、涉水阳台墙地面防水保护层包含在承包单价内，不得重复计取工程量，甲方不再另外支付费用，而非小三间拉毛的全部工程量包含在承包单价内，故对被告该项辩称意见，一审法院不予采纳。本案中，原告吕金林自认小三间拉毛的工程造价为55087.76元，低于鉴定机构出具的造价金额，一审法院对原告自认的造价金额予以确认。2、被告主张31#.33#.35#.36#.52#.60#楼刚性屋面（非上人屋面）：车库屋面、入口雨棚、非上人屋面、机房屋面未按照要求规范刚性屋面施工，应按照地面做法单价14元/㎡价格给予计算，一审法院认为，被告主张原告未按规范施工，未举证证实，故应按照合同约定的刚性非上人屋面40元/平方米计算造价。一审法院对于鉴定意见按原合同刚性屋面价格计算造价为49803.46元予以确认。3、关于上人屋面天沟的造价，原告主张因找坡难度比贴广场砖更费时，当时口头约定按照全面积计算，即应按照合同约定45元/平计算，该项不应按照每平14元进行计算。经一审法院向有关行业人士调查了解，原告上述主张符合实际施工情况及行业惯例，一审法院对原告的该项主张予以采纳，故认定上人屋面天沟造价按原合同屋面缸砖价格计算为7638.30元。4、被告主张35号楼屋面广场砖由原告施工一半，另一半由汪本康班组施工，并提交施工现场负责人出具的情况说明予以证实，一审法院予以采纳。原告主张按照184平方米计算被告代工量，证据不足，一审法院不予支持。综上，一审法院认定原告吕金林实际施工工程造价为1101683.21元，扣除已付工程款894774元，被告尚欠原告206909.21元工程款未支付。关于被告主张应扣除的维保费用，一审法院认为，被告提交的证据不能证实其维保费用的产生系因原告施工质量不合格造成的，故对被告的该项主张一审法院不予采纳。因原、被告未进行结算，原告要求自2018年2月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，于法无据，一审法院不予支持。但被告未及时与原告进行工程结算，势必给原告造成一定的经济损失，故逾期利息应以206909.21元为基数，自原告起诉之日即2019年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告吕金林因本案鉴定支出的图纸复印费700元及鉴定费5万元系追偿工程欠款的必要费用，应由被告承担。判决：一、被告福建天启劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告吕金林工程款206909.21元。二、被告福建天启劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告吕金林逾期利息，以206909.21元为基数，自2019年6月13日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、被告福建天启劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告吕金林图纸复印费700元。四、驳回原告吕金林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，财产保全费1620元，鉴定费5万元，由被告福建天启劳务派遣有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为，一、涉案工程价款如何确定；二、天启公司要求扣除维修费用的主张能否成立；三、天启公司要求扣减工程款的主张能否成立；四、鉴定费、复印费应由谁负担。关于争议焦点问题一，关于涉案吕金林施工工程的工程量和人工费造价，一审中，经吕金林申请，一审法院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。山东中宇工程造价咨询有限公司具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，其作出的鉴定意见书合法有效，应予采信。天启公司称鉴定意见书认定的工程款数额错误，吕金林实际完成的施工面积小于鉴定意见书认定的施工面积，并无有效证据予以证实，本院对此不予采信。一审对鉴定意见书载明的确定性鉴定金额989153.69元予以采信，并无不当，予以维持。关于鉴定意见书载明的可选择性鉴定金额，1.小三间拉毛工程款问题，双方对鉴定意见书确定的小三间拉毛施工内容并无争议，应予确认。施工合同虽约定小三间墙地面防水保护层包含在承包单价内，不再重新计取费用，但并未约定小三间所有的拉毛工程价款均包含在承包单价内。鉴定意见书确定的小三间拉毛造价93249.90元，吕金林仅主张了其中除防水保护层之外的小三间拉毛工程价款55087.76元。现天启公司以施工合同约定为由主张小三间拉毛工程价款55087.76元不应计取，理由欠当，本院不予采信。鉴定意见书明确说明32#、50#楼仅施工了所有小三间地面拉毛，厨房、卫生间墙面拉毛。现天启公司上诉否认32#、50#楼的小三间拉毛系由吕金林施工，与事实不符，本院不予采信。一审支持吕金林主张的小三间拉毛工程价款55087.76元，并无不当，予以维持。2.关于刚性屋面问题，鉴定报告虽载明经现场勘验无法判定是否按照规范要求施工，但鉴于涉案工程已经竣工验收，天启公司亦无证据证明吕金林未按规范施工的事实，应当承担举证不能的法律后果。在此情况下，一审认定应当按照合同约定刚性非上人屋面40元/平方米计算造价，并对鉴定意见相关造价49803.46元予以采信，并无不当。3.关于上人屋面天沟造价问题，吕金林在上人屋面天沟施工中的做法虽与合同约定不一致，但鉴于涉案工程已经竣工验收，应视为天启公司认可该做法，且经一审法院向有关专业人士调查，吕金林的施工做法符合实际施工情况和行业惯例。故一审按照合同约定价格计算上人屋面天沟造价，并无不当。综上，一审依照鉴定意见及相关事实，认定吕金林实际施工工程造价为1101683.21元，并无不当，应予维持。关于天启公司要求扣除维修费用的主张问题，天启公司并未提供证据证明相关维修费用系因吕金林施工质量导致，亦未举证证明其已先行通知吕金林维修而吕金林拒不履行保修责任的事实，且吕金林对此并不认可。鉴于天启公司在本案并未单独提出相关保修责任的诉讼主张，故本案对此不予审理，双方可另行处理。关于争议焦点问题三，本案天启公司并未提出关于要求吕金林承担违约责任的诉讼请求，其在本案中要求在工程价款中扣除违约金，于法无据，本院对此不予支持。关于争议焦点问题四，天启公司拖欠工程款，构成违约，应当承担相应违约责任。吕金林支出的鉴定费、图纸复印费，系其支出合理必要费用，一审判决由天启公司承担，并无不当。综上所述，天启公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人福建天启劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄宏伟审判员  李莎莎审判员  焦玉兴二〇二〇年十月三十日书记员  李在利