黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终644号上诉人（一审原告）：宫宏，女，1978年5月20日出生，无固定职业，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：李培生，男，黑龙江福峰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江省弘远泰斯税务师事务所有限公司，住所地哈尔滨市香坊区地王大厦**。法定代表人：王丽晶，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑桂岩，女，该公司办公室主管。委托诉讼代理人：佟建磊，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人宫宏因与被上诉人黑龙江省弘远泰斯税务师事务所有限公司（以下简称弘远泰斯公司）劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初7557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人宫宏的委托诉讼代理人李培生，被上诉人弘远泰斯公司的委托诉讼代理人郑桂岩、佟建磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宫宏上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令解除劳动合同时间为2019年5月6日；3.判令弘远泰斯公司支付从2018年10月起至2019年8月16日时止电话费和交通费（电话费标准每月80元、交通费96元）合计1760元；4.判令弘远泰斯公司支付经济补偿金60471.71元；5.判令弘远泰斯公司支付十三薪9450元；6.判令弘远泰斯公司支付2018年11月份欠付工资3717元；7.弘远泰斯公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审确认解除劳动关系时间为弘远泰斯公司同意解除时间2019年8月16日。根据《劳动合同法》第三十八条规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以单方解除劳动合同，故宫宏在2019年5月6日在仲裁申请书上要求解除劳动合同关系时间为解除时间，非弘远泰斯公司同意解除时间。二、关于弘远泰斯公司所拖欠福利待遇交通费及电话费，因未按其要求准备票据报销，不予支持。福利费是宫宏的福利，宫宏2018年12月至2019年5月休病假，无法及时按公司要求准备票据，不能因此剥夺宫宏应享有的福利。三、对于经济补偿金。首先，依据终局裁决书已确定欠薪就是用人单位长期持续拖欠加班工资，长期不予批准年休假亦不发放带薪休假工资，该欠薪公司在年假与加班转调休余额情况说明中，明确承认系拖欠的未付薪金，不是最终核算的数额存在偏差导致的；其次，依照《劳动合同法》第四十六条、第三十八条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，一审判决所述没有法律依据；最后，一审判决认定弘远泰斯公司不存在恶意拖欠、克扣宫宏工资不属实，本案另一终局裁决已确定公司欠薪，但弘远泰斯公司并不愿意支付，申请撤销该终局裁决但被驳回。四、关于十三薪。公司虽未在劳动合同中约定，但内部制度均采用十三薪，宫宏已经享受多年，并按规定缴纳个人所得税，弘远泰斯公司隐瞒事实，恶意欠薪，其申请退税不能证明欠薪事实。五、关于2018年11月份工资。一审无证据证明旷工的情形，根据钉钉打卡记录，宫宏均为满勤，因此应支付考勤工资。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法改判。弘远泰斯公司辩称，一审判决认定事实清晰，适用法律正确，请求依法予以维持。一、宫宏请求判令解除劳动合同时间为2019年5月6日，属于事实认定错误。首先，一审庭审笔录中，宫宏的代理人自认解除劳动合同时间为2019年8月16日，并且在一审的庭审笔录中签字确认；其次，劳动合同签订是用人单位与劳动者双方经协商一致所达成的协议，根据合同相对性原则，宫宏要求解除劳动合同也需要向用人单位主张，而宫宏恰恰于2019年5月6日向仲裁机构，也即第三方提出解除劳动关系；再次，弘远泰斯公司一直履行公司职责，为宫宏缴纳五险一金至2019年12月底，已经超出自身义务为宫宏承担24308.50元。双方从始至终并未解除合同，宫宏始终回避办理解除劳动关系的相关手续，请求对宫宏第二项请求予以驳回。二、宫宏要求弘远泰斯公司支付2018年10月起至2019年8月16日时止电话费和交通费合计1760元，于法无据，于理不合。第一，从双方签订的《劳动合同书》中看，双方仅约定月工资标准，并未约定交通费、电话费；第二，从电话费、交通费性质上看，是公司员工因工作而产生的合理支出，需要凭借合法有效票据按公司规定报销费用，而非弘远泰斯公司必然要支付的相关费用；第三，弘远泰斯公司有严格的报销管理制度，工作期间发生的合理的交通费与通讯费，需要员工提交相应的合法票据，但宫宏未未能按时提交。有鉴于此，请求对宫宏第三项诉讼请求予以驳回。三、宫宏请求判令弘远泰斯公司支付经济补偿金60471.71元，于法无据，于理不合。首先，宫宏所称327-1号仲裁裁决书（终局裁决）已确定“欠薪就是用人单位长期、持续拖欠加班工资，长期不予批准年休假亦不发放带薪休假工资”等事实，在仲裁裁决中从未提及；其次，无论是372-2号仲裁裁决，还是一审判决，均认定本案解除劳动关系不适用劳动合同法第38条之规定。其一，双方解除劳动关系是经宫宏在2019年8月16日庭审中自认的，并非单方面解除劳动关系。其二，弘远泰斯公司从未拖欠宫宏薪资。2018年10月份之后，因为宫宏恶意旷工和长期病假，导致无法安排其年休。因此产生了加班工资和带薪年假工资。其三，即便是一审判定双方解除劳动关系时间是2019年8月16日，但因为宫宏上诉，该判决并未生效，弘远泰斯公司始终为宫宏缴纳五险一金，履行公司亦无。其四，从2018年11月14日开始，宫宏就多次要求公司出具辞退手续，而非是协商解除劳动关系，其目的就是为了要求弘远泰斯公司承担本不应该由其承担的经济补偿金。再次，用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务，但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中比较复杂。弘远泰斯公司从未恶意拖欠宫宏工资，反之，是宫宏有悖诚信，恶意旷工、长期病假、在劳动合同尚未解除前拒绝上班。最后，弘远泰斯公司申请撤销终局裁决，并非是因为不愿支付相关费用，而是因为裁决计算错误，导致数额存在偏差。该裁决以实发工资进行认定，而非应发工资，实际上，弘远泰斯公司因此支付的费用远超认定内容。综上，双方解除劳动关系不能适用劳动合同法38条、46条规定，而应当适用37条之规定，请求驳回宫宏该项请求。四、宫宏要求支付十三薪9450元，于理不合，于法无据。首先，双方签订的《劳动合同书》并未就十三薪进行约定，并非是弘远泰斯公司必须要支付的相关费用；其次，十三薪属于公司激励性奖金，是否发放，具有不确定性，需要根据单位的经营状况、员工的表现予以支付；再次，十三薪因弘远泰斯公司下属工作人员操作失误，为其缴纳部分税款，但已经办理了退还手续。综上，十三薪并非合同约定，也并非固定的福利待遇，请求驳回宫宏该项上诉请求。五、宫宏要求判令弘远泰斯公司支付2018年11月份欠付工资3717元，属于认定事实错误。首先，弘远泰斯公司出具了指纹打卡记录，单位监控视频，均可以证实宫宏旷工14天，单位已经向宫宏支付了部分工资，完全履行了相关义务。其次，钉钉打卡是为了方便员工的日常考勤，但并不是认定出勤的唯一手段，现在宫宏在没有上班的前提下，通过钉钉打卡系统伪造上班记录，又堂而皇之的要求公司支付相关工资，于法无据。宫宏向一审法院起诉请求：1、对香坊区劳动人事争议委员会哈香劳人仲字（2019）第327-2号仲裁裁决书第一项错误裁决予以纠正，判令解除宫宏与弘远泰斯公司之间劳动关系；2、对香坊区劳动人事争议委员会哈香劳人仲字（2019）第327-2号仲裁裁决书第三项错误裁决予以纠正，判令弘远泰斯公司支付从2018年10月起电话费和交通费（电话费标准每月80元，交通费96元）至解除合同时止；3、对香坊区劳动人事争议委员会哈香劳人仲字（2019）第327-2号仲裁裁决书第五项错误裁决予以纠正，判令弘远泰斯公司支付经济补偿金69680元；4、判令弘远泰斯公司支付十三薪工资9404元；5、判令弘远泰斯公司支付2018年11月份欠付工资3717元。一审法院认定事实：弘远泰斯公司成立日期为2010年2月9日，宫宏与弘远泰斯公司签订了书面劳动合同，合同期限为2010年7月1日至2013年6月30日、2018年7月1日至2023年6月30日，2010年签署的劳动合同中约定月薪1100元，2018年签署的劳动合同中约定工资为5500元，发薪日均为每月15日，宫宏在弘远泰斯公司处从事审计员工作，弘远泰斯公司为宫宏缴纳了五险及住房公积金。宫宏在弘远泰斯公司处通过钉钉打卡的方式记录考勤。弘远泰斯公司认可2018年12月6日至2019年5月19日期间除去2019年2月25日至3月10日，均通过钉钉审批通过了宫宏的病假申请。自2018年12月6日起至2019年2月24日、3月11日至5月19日期间除去双休日，宫宏钉钉打卡记录均为病假;2018年11月14日、2019年2月25日至3月8日、2019年5月21日至31日期间除去休息日钉钉打卡均显示为旷工。弘远泰斯公司处设有监控录像系统。2018年11月19日至12月5日期间，宫宏2018年11月19日8：28分到达弘远泰斯公司处，8：37分离开，2018年11月22日8:20分到达弘远泰斯公司处，10:41分离开，其余时间均未出现在弘远泰斯公司处。弘远泰斯公司处各部门所发生的交通费及通讯费均需要提交相关票据予以报销。宫宏尚有结余加班4.5天，2018年已年休5天年休假。宫宏2018年11月五险一金个人承担部分合计1156.66元，2019年4月五险一金个人承担部分合计1131.08元。宫宏没有向弘远泰斯公司提出解除劳动关系，双方未办理解除劳动关系手续。以上事实系哈香劳人仲字【2019】第327-1号仲裁裁决书（终局裁决）确定的案件事实，本院予以确认。一审法院认为，关于宫宏主张与弘远泰斯公司解除劳动合同，弘远泰斯公司在庭审中明确于2019年8月16日同意解除，故对宫宏的该项诉讼主张本院予以支持，劳动关系解除的时间为双方达成一致的时间2019年8月16日。关于宫宏主张的电话费每月80元、交通费每月96元。根据弘远泰斯公司提交的该公司通讯费用报销标准一览表、外勤人员交通费用报销标准一览表、项目二部外勤交通费以及包括宫宏在内的单位员工相关票据可以看出，员工应当向单位提供相关票据在规定的额度范围内实报实销，宫宏未向弘远泰斯公司提供相关票据要求报销，故宫宏的该项请求不予支持。关于宫宏主张的经济补偿金。宫宏认为弘远泰斯公司存在欠薪，根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除合同，用人单位应当支付经济补偿金。根据哈香劳人仲字【2019】第327-1号仲裁裁决书（终局裁决），可以确认弘远泰斯公司应向宫宏支付2018年11月工资差额420.25元、加班工资2344.16元、带薪年休假工资2528.73元、2019月5月1日至6日工资29.37元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（三）、克扣或者无故拖欠劳动者工资的。因此，劳动者以未足额支付工资、加班工资、带薪年休假工资主张经济补偿的，应审查用人单位未足额支付的具体情况。如劳动者有证据证明存在长期加班，而用人单位长期、持续拖欠加班工资，长期不予批准年休假亦不发放带薪休假工资的，劳动者主张经济补偿金的，应予支持；但如果单位已向劳动者支付了工资、加班工资等报酬，且能够提供明确工资、加班费计算依据，金额趋于合理，即使最终核算的数额存在偏差，劳动者以此主张经济补偿金的，不予支持。本案中，仲裁部门根据宫宏年假与加班转调休余额情况说明，确定弘远泰斯公司存在未足额支付带薪年休假工资、加班工资的情况，在仲裁时，弘远泰斯公司表示愿意支付此项报酬，因此，弘远泰斯公司不存在恶意拖欠、克扣宫宏工资等报酬的情况，宫宏主张经济补偿金，不予支持。关于宫宏主张的十三薪，宫宏根据税务部门调取的个人所得税纳税记录显示，二月份全年一次性奖金上税147.51元，从而反推十三薪金额。因宫宏、弘远泰斯公司签订的劳动合同中未对十三薪进行约定，且弘远泰斯公司辩称系因工作人员操作失误导致上税，且经弘远泰斯公司已向税务机关申请退税并已办理完毕，故对宫宏的该项诉讼请求，不予支持。关于宫宏主张的11月份的工资差额3717元，因哈香劳人仲字【2019】第327-1号仲裁裁决书（终局裁决）已对宫宏2018年11月份的工资总额进行确定，且已裁决弘远泰斯公司支付工资差额，故宫宏的该项诉讼请求本院不予支持。判决：一、宫宏与弘远泰斯公司于2019年8月16日解除劳动关系；二、驳回宫宏其他诉讼请求。案件受理费10元，由弘远泰斯公司黑弘远泰斯公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宫宏举示哈尔滨市香坊区人民法院（2020）黑0110执39号《结案通知书》一份。拟证明：弘远泰斯公司为履行其给付欠薪的款项，恶意拖欠宫宏工资及年薪，最终被法院执行终结。经质证，弘远泰斯公司对该证据真实性无异议，但认为仅能证明公司因仲裁裁决履行相应义务，不能证明弘远泰斯公司恶意欠薪，双方劳动合同在此期间尚未办理解除手续。弘远泰斯公司举示证据如下：第一组证据，宫宏提交的解除劳动合同通知一页、弘远泰斯公司通知宫宏前往公司办理解除劳动关系通知记录一份。拟证明：宫宏拒绝办理离职手续，双方劳动合同关系于2019年12月底解除；第二组证据，宫宏欠付弘远泰斯公司2019年5月至12月五险一金费用证明材料一份。拟证明：双方劳动关系尚未解除之前，宫宏拒绝到单位上班。如认定双方劳动关系于2019年8月16日解除，则单位为宫宏垫付五险一金18208.15元；第三组证据，个人所得税税收收入退还书一份、银行业务收款回单一份。拟证明：案涉十三薪已经通过税务系统退还，虽然因操作问题有过上税记录，但现已经修正。经质证，宫宏对第一组证据认为不属于新证据，是宫宏按照仲裁委的要求，向弘远泰斯公司提出解除劳动合同和支付补偿金的。单位通知没有收到，属于其自述，不能作为证据使用；对第二组证据，对于弘远泰斯公司为宫宏缴纳的五险一金没有异议，但该费用均在诉讼过程中发生，应由单位承担；对第三组证据，对真实性无异议，对证明问题有异议，恰恰证明弘远泰斯公司为宫宏缴纳了十三薪的个人所得税，应向宫宏支付9405元的十三薪。本院认证意见为：对宫宏举示的证据，因系生效法律文书，真实性予以确认，证明问题结合其他证据予以认定；对弘远泰斯公司举示的第一组证据，因劳动关系是否解除正在司法确认程序中，不能据此认定已经解除，对该证据不予采信；对第二组证据，宫宏对真实性无异议，本院予以采信；对第三组证据，宫宏对真实性无异议，本院予以确认，对证明问题，结合其他证据予以认定。对一审查明相关事实，本院予以确认。另查明：弘远泰斯公司为宫宏缴纳了2019年5月至12月期间的五险一金。弘远泰斯公司为宫宏缴纳了十三薪的个人所得税，后又协调税务机关予以退还。本院认为，本案的焦点集中在宫宏与弘远泰斯公司之间的劳动关系基于何种原因解除以及解除时间如何认定，宫宏主张的各项费用应否支持的问题。关于劳动合同的解除问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》关于“劳动合同的解除和终止”的相关规定，用人单位与劳动者解除劳动关系可以通过协商解除、劳动者单方解除和用人单位单方解除方式完成。本案中，宫宏于2019年5月17日向哈尔滨市香坊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁前，并未发生前述几种解除劳动合同的法定情形，不能认定双方劳动合同已经实际解除并确定解除时间。宫宏申请劳动仲裁以及提起本案劳动争议之诉期间，属于司法机关对于其解除劳动关系的请求事项是否准许的审查期间，虽然宫宏于仲裁裁决作出的次日即2019年7月3日向弘远泰斯公司邮寄了《解除劳动合同及支付经济补偿金的通知》，弘远泰斯公司也确认于2019年7月4日收到了宫宏的解除劳动合同通知，该情形属于劳动者单方解除劳动合同性质，但按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条关于“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。……。”规定，在30日期限尚未届满之前，宫宏又于2019年7月12日向一审法院提起诉讼，请求解除劳动关系，故本案在进入诉讼程序前，双方尚未解除劳动关系，不能确认双方劳动合同解除的具体时间。诉讼中，双方在2019年8月16日一审法院第一次开庭审理期间，对于宫宏解除劳动关系的诉讼请求事项，弘远泰斯公司表示同意双方于2019年8月16日解除劳动合同，该行为视为双方对于劳动关系解除的诉讼请求形成意思表示合意，一审判决按照该时间节点认定双方解除劳动合同，并无不当，本院予以维持。关于宫宏主张，应当以其向仲裁委申请解除劳动关系的时间2019年5月6日为准认定解除劳动合同时间的问题。因劳动者单方解除劳动合同，应当向用人单位提出，其向仲裁部门申请的行为不能作为单方解除劳动合同的依据，该请求没有法律依据，本院不予支持。关于宫宏主张的电话费和交通费用应否支持的问题。根据弘远泰斯公司员工报销费用票据载明，电话费、交通费系公司对员工因工作需要产生的费用，实行实报实销，已经发生的报销费用，均由相关员工提供了核销票据。宫宏虽称电话费、交通费属于福利费，但双方签订的劳动合同中并未对此进行约定，也没有其他证据证明该费用属于公司员工固定收入的组成部分。宫宏请求弘远泰斯公司按月定额给付电话费、交通费，既无约定事由亦无法定事由，本院不予支持。关于宫宏主张的经济补偿金应否支持的问题。首先，关于拖欠劳动报酬问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条一款（二）项规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”同时依据该法第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：…；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；…。”具体到本案中，根据已生效的终局裁决，虽然可以认定弘远泰斯公司未足额支付宫宏2018年11月份工资420.25元，但该情况系双方对于2018年11月19日至30日宫宏是否旷工存在争议产生的，在该争议未经司法确认情况下，不能认定用人单位属于恶意拖欠。对于是否“及时、足额”支付劳动报酬的把握认定，应当本着双方当事人行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则进行审查。只有在用人单位主观恶意拒不足额及时支付，才能认定应当解除劳动合同后支付经济补偿金，对于确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致未能及时足额支付劳动报酬的，不能认定用人单位属于恶意，亦不能据此认定由用人单位给付经济补偿金。结合本案的具体案情，弘远泰斯公司已经向宫宏支付了2018年11月份的部分工资，双方对于工资标准以及考勤打卡记录存在争议，才发生对于应当支付具体劳动报酬数额产生争议，不应因此认定弘远泰斯公司存在主观故意，亦不应以此为由认定弘远泰斯公司向宫宏支付经济补偿金；其次，关于未支付加班工资和休假工资问题。如劳动者有证据证明其长期存在加班，而用人单位长期、持续拖欠加班、休假工资，劳动者以此为由提出解除劳动合同，主张给付经济补偿金的，才应予以支持。本案中，双方亦是针对宫宏是属于正常履行请销病假手续还是长期恶意旷工存在严重分歧后，弘远泰斯公司才未予支付，且争议加班、休假工资也仅是2018年中的尚存结余5天，属于因存在争议情形下的客观因素，不符合长期持续拖欠的主观恶意欠薪特点，宫宏据此请求由弘远泰斯公司给付经济补偿金的理由，不符合立法本意，一审判决未予支持，并无不当。此外，宫宏与弘远泰斯公司发生纠纷后，在仲裁和诉讼阶段，属于当事人依法行使权利过程，此期间支付欠薪与否，不能作为评判是否恶意欠薪的标准，包括拒不执行生效裁判文书而被强制执行的情形，也只能追究其加倍支付迟延履行金的法定责任，而不能以此为由认定属于恶意欠薪。是否恶意欠薪应当对双方履行劳动合同过程中，用人单位欠薪行为的性质是否属于恶意进行评判。宫宏关于弘远泰斯公司不履行生效仲裁裁决，属于恶意欠薪的主张不能成立，本院不予支持。关于宫宏主张的十三薪应否支持的问题。因双方的劳动合同中没有约定十三薪系应由弘远泰斯公司必须支付的固定劳动报酬，故弘远泰斯公司关于该费用属于绩效奖励性质的主张成立，是否应当给付属于企业内部管理问题。宫宏不能证明其符合给付十三薪的条件而弘远泰斯公司拒不支付，应当承担举证不能的不利后果，对该项请求不予支持。关于宫宏主张的2018年11月份公司应否支持的问题。该项请求系属哈香劳人仲字（2019）第327-1号终局裁决书处理完毕的事项，并经人民法院强制执行给付完毕。该主张属于重复诉讼，本着“一事不再理”的原则，对该请求本院不予处理。综上所述，宫宏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宫宏负担。本判决为终审判决。审判长 赵晓波审判员郑兴华审判员张宇（）二〇二〇年十月十二日法官助理仇长科书记员张春天