广西壮族自治区贵港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂08行终127号 上诉人（一审被告）桂平市住房和城乡建设局。 法定代表人黄祥焕，局长。 委托代理人韦文星，男，广东科德(佛山)律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）广西桂平市嘉兴实业投资有限公司。 法定代表人陆仕珍，董事长。 委托代理人曹世享，广西世享律师事务所律师。 一审原告广西桂平市嘉兴实业投资有限公司（以下简称嘉兴投资公司）诉一审被告桂平市住房和城乡建设局（以下简称桂平市住建局）行政处罚一案，桂平市人民法院于2020年7月2日作出（2020）桂0881行初56号行政判决书，桂平市住建局不服,向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 被告桂平市住建局以原告嘉兴投资公司未取得建筑工程施工许可证擅自 施工为由，于2019年10月28日作出浔住建罚决（2019）494号《住房和城乡建设行政处罚决定书》（下称494号处罚决定），对原告处以1872792.76元罚款。原告收到处罚决定书后，于2019年10月29日申请暂缓缴纳。2020年4月20日，被告向原告送达行政处罚催告书，要求原告自收到催告书之日起7日内缴纳罚款，逾期不缴纳将申请法院强制执行。原告不服，于2020年4月28日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的494号处罚决定。 一审法院认为，一、根据《中华人民共和国建筑法》第七条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告作为县级以上人民政府建设行政主管部门，有权对未取得建设工程规划许可证进行建设的行为进行处罚。本案中，原告建设“家和新城”一期项目时，未取得建设工程规划许可证就进行开工建设，应受到行政处罚。二、行政机关作出行政处罚时应当做到程序合法，事实清楚，处罚适当。1.本案中，原告未取得建设工程规划许可证进行建设，是尚可采取改正措施的行为，参照《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》（建法[2012]99号）第五条和第六条的规定，被告对原告作出处罚时，应先责令原告及时取得建设工程规划许可证后，才能处以罚款，被告在原告还未取得建设工程规划许可证，作出处罚不符合上述规定。2.原告未取得建设工程规划许可证时进行建设的是1#、4#楼和地下室部份工程，并非项目的全部工程，参照《住房和城乡建设部关于印发〈关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见〉的通知》第十二条规定，被告应以工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数对原告进行处罚，而被告以工程总合同价款的2%进行处罚，明显不当。三、《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案被告对原告处以1872792.76元罚款，属于较重的行政处罚，但被告未能提供经集体讨论的证据及依据，程序违法。综上，被告作出的494号处罚决定程序违法，事实 不清。原告请求撤销该处罚决定理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第（六）项规定，判决：撤销被告作出的494号处罚决定。案件受理费50元，由被告负担。 桂平市住建局不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实错误。本案的事实是被上诉人涉嫌违反《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条规定和《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，在未取得建筑工程施工许可证的情况下，擅自动工建设家和新城一期1#楼、4#楼和地下室。但一审判决却认定上诉人是对被上诉人未取得建设工程规划许可证进行施工的行为进行处罚，是极其错误的。上诉人在调查时及一审中都一直主张被上诉人仅办理建设工程用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证，没有办理建筑工程施工许可证。在行政处罚决定书及其他材料中都是表明被上诉人未取得建筑工程施工许可证而被处罚，真不知一审法院是如何认定案件的事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定是被上诉人未取得建设工程规划许可证，而套用《中华人民共和国城乡规划法》及相关规定对上诉人的涉案行政处罚行为进行审查，是十分低级的错误。另外，一审法院于2020年5月22日立案，但案件编号即是（2019）桂0881行初56号，这是去年的编号，是不是又搞错了。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，维持上诉人的行政处罚决定，本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人嘉兴投资公司答辩称，一、上诉人作出494号处罚决定，对答辩人罚款1872792.76元，违反法定程序。第一、该处罚决定是于2019年10月17日立案，同月21日上诉人办案机构、行政机关其他机构、行政机关法制机构、行政机关负责人同一天内在没有经集体讨论的情况下在《住房和城乡建设行政处罚案件处理审批表》全部签名同意对答辩人进行巨额罚款，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定”的规定。第二、由于上诉人作出的《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》的落款日期也是 2019年10月21日。上诉人在2019年10月21日一天内既作出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》，又由上诉人办案机构、行政机关其他机构、行政机关法制机构、行政机关负责人在《住房和城乡建设行政处罚案件处理审批表》全部签名同意对答辩人进行巨额罚款，明显属先入为主，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利”的规定。第三、上诉人送达《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》、《住房和城乡建设行政处罚决定书》记载的送达时间均上诉人事前打印好，不能证实答辩人是在该记载的送达时间收到。事实上，上诉人是于2020年4月20日才将告知书、处罚决定书及《住房和城乡建设行政处罚催告书》送达到答辩人处。二、上诉人作出494号处罚决定，事实不清，适用法律错误。第一、《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”，依照本条规定，对于违反建筑工程施工许可规定擅自施工的行为有两种处罚方式：一是该项工程具备了本法第八条规定的开工条件，但未依照本法第七条的规定履行开工审批手续的，有关行政主管部门应依照本条规定责令其改正，责令其立即补办施工许可证或开工报告的有关批准手续。二是该工程既不具备本法第八条规定的开工条件，又不履行开工审批手续的，责令其依法补办施工许可或者开工报告审批手续，同时根据该工程项目在违法开工时是否具备法定开工条件，作出不同的处理：对于确属符合法定开工条件的，在补办手续后准予其继续施工；对不符合开工条件的，则应责令建设单位停止施工，并可以处以罚款。本案中，答辩人于2012年4月24日取得《建设用地规划许可证》，于2013年4月24日取得《建设用地规划许可证审批单》，于2013年12月12日取得浔国用（2013）第1600号《土地使用证》，于2019年8月6日取得《建设工程规划许可证审批单》，于2019年8月份时已向上诉人申请颁发《建 筑工程施工许可证》。上诉人于2019年10月28日作出494号处罚决定，于2019年10月30日向桂平市人民政府提交《关于简化家和新城小区等五个项目相关补办许可、规划核实的请示》并获批准。答辩人向上诉人申请颁发《建筑工程施工许可证》，并于同年11月4日获批准的事实，可以充分证实涉案工程开工时已具备施工条件。上诉人这种不是先责令答辩人进行整改就直接作出巨额罚款后再颁发《建筑工程施工许可证》，违反了上述法律规定，明显错误。第二、虽然《建设工程质量管理条例》第五十七条规定“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1％以上2％以下的罚款。”但《建设工程质量管理条例》是行政法规，属下位法，《中华人民共和国建筑法》并没有授权下位法规对未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的单位设定处罚种类及罚款金额，且与《中华人民共和国建筑法》第六十四条规定相冲突。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”的规定，对于《建设工程质量管理条例》与《中华人民共和国建筑法》相冲突的规定应当不予适用。第三、因发生新冠××疫情，现全国上下都在掀起复工复产热潮和优化营商环境，答辩人的施工行为情节轻微，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”、建法［2012］199号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的通知关于能够整改的，责令整改，情节轻微的可以不予处罚的规定，不应当对答辩人进行罚款。综上，上诉人494号处罚决定，违反法定程序，事实不清，适用法律错误，请依法驳回上诉，维持原判。 经审查双方当事人一审期间提交的证据，一审法院除对被告提供的证据14“浔住建报[2019]322号《关于简化家和新城小区等五个项目相关补办 施工许可、规划核实的请示》及编号为B889号桂平市人民政府办公室文电处理笺（拟证明经被告申请，桂平市人民政府同意原告缓交罚款，并补办建设施工许可证）”，以没有关联性、不予认定有误以外，本院确认一审法院对其他证据的认定合法有效，可作为定案依据。 本院查明，2012年4月24日，嘉兴投资公司取得涉案位于桂平市“家和新城”项目《建设用地规划许可证》，于2013年4月24日取得《建设用地规划许可证审批单》，于2013年12月12日取得浔国用（2013）第1600号《土地使用证》，于2019年8月6日取得《建设工程规划许可证审批单》。2019年6月17日，嘉兴投资公司与广西安业建筑工程有限责任公司签订《“家和新城”一期项目建设工程施工合同》，合同价暂为93639638元，开工时间2019年8月7日。2019年10月17日，桂平市住建局执法人员经调查发现，嘉兴投资公司开发建设“家和新城”一期项目，未取得建设工程施工许可证即开工建设了1＃、4＃楼各二层及地下室，桂平市住建局认为嘉兴投资公司的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，于同日立案进行调查处理。桂平市住建局于10月20日作出调查报告，于21日作出浔住建罚批（2019）494号《住房和城乡建设行政处罚案件处理审批表》，并于同日向嘉兴投资公司发出行政处罚（听证）告知书，告知拟责令限期15日内改正违法行为并罚款的内容及听证申辩权利。2019年10月28日，桂平市住建局作出494号处罚决定，认为嘉兴投资公司未取得建筑工程施工许可证擅自施工的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第七条规定，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条和《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，责令嘉兴投资公司限期15日内改正违法行为，并处工程合同价款百分之二罚款合计1872792.76元。嘉兴投资公司收到处罚决定后，于2019年10月29日向桂平市住建局申请暂缓缴纳。2019年10月30日，桂平市住建局向桂平市人民政府提交浔住建报［2019］322号《关于简化家和新城小区等五个项目相关补办施工许可、规 划核实的请示》，请示桂平市人民政府同意嘉兴投资公司缓交罚款，并建议对施工部分的质量委托检测机构符合设计要求后补办建设施工许可证。同日，桂平市人民政府在编号××号××市人民政府办公室××电××批示××桂平市住建局的请示。2019年11月4日，桂平市住建局向嘉兴投资公司颁发编号为450881201911040201《建设工程施工许可证》，认为涉案建筑工程符合施工条件，准予施工。2020年4月3日，广西永正工程质量检测有限公司作出编号为01286ＥＥＮ19-2000001、2000002两份《工程质量检测报告》，对涉案施工部分主体结构的综合检测结论为：该工程不存在结构及施工质量安全隐患。2020年4月20日，桂平市住建局向嘉兴投资公司送达行政处罚催告书，要求自收到催告书之日起7日内缴纳罚款，逾期不缴纳将申请法院强制执行。嘉兴投资公司不服，于2020年4月28日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销494号处罚决定。 另查明，桂平市人民法院于2020年7月20日作出（2020）桂0881号行政裁定书，以2020年7月2日作出的行政判决书中文字上存在笔误，应予补正，裁定：原行政判决书第一页第三行（2019）桂0881行初56号，现更正为（2020）桂0881行56号。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条、第六十四条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。本案中，嘉兴投资公司虽然取得了建设用地和建设工程的规划许可证，但尚未取得施工许可证即擅自开工建设，违反了上述法律规定，桂平市住建局责令其限期改正违法行为并无不当。关于罚款金额是否得当的问题。《中华人民共和国行政处罚 法》第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。根据上述规定，行政机关对违法行为人适用行政处罚，应当查清行为人违法行为的事实、性质、情节等，所处罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应。本案中，嘉兴投资公司经申请已于2019年11月4日取得施工许可证，且经检测涉案工程不存在结构及施工质量安全隐患，可以证实涉案工程开工时已具备施工条件，嘉兴投资公司未取得施工许可证即开工属于可改正、社会危害程度较轻的违法行为，可对其作出与违法行为情节相适应的处罚。但上诉人以工程合同价款2%进行罚款1872792.76元，属于法律规定的顶格罚款，所处罚款数额与违法行为情节不相适应，明显不当。关于494号处罚决定程序是否合法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案中，上诉人对被上诉人处以1872792.76元罚款，属于给予较重的行政处罚，依据上述法律规定，行政机关的负责人应当集体讨论决定，但上诉人未能提供行政处罚经集体讨论的证据材料，属于违反法律强制性规定，程序违法，依法应予撤销。一审判决撤销494号处罚决定，处理结果并无不当。但是，本案的被诉行政行为是上诉人以被上诉人未取得建设工程施工许可证即进行施工建设为由，对被上诉人作出处罚的行政行为，而一审判决理由欠妥的主要原因就是未弄清本案的被诉行政行为，导致一审判决对494号处罚决定应当撤销的论述理由不完全正确，本院对此予以指正。鉴于494号处罚决定存在处罚过重及程序违法的事实，一审判决撤销该处罚决定的处理结果正确，本院予以维持。但应当指出的是，因本案被上诉人未取得施工许可证即擅自开工的违法事实确实存在，494号处罚决定被撤销以后，上诉人可在完善相关执法程序后，对被上诉人作出与其违法事实、情节、行为相适应的行政处罚。依照《 中华人 民共和国行政诉讼法》第 八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人桂平市住房和城乡建设局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陆守全 审 判 员 廖赞军 审 判 员 王健玲 二〇二〇年十月二十日 法官助理 方泽民 书 记 员 李紫莹 附：相关法律法规、司法解释条文 1.《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。 2.《中华人民共和国行政处罚法》 第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。 第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定: （一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定； （二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚； （三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚； （四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。 对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。 在行政机关负责人作出决定之前，应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员，应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。 3.《中华人民共和国建筑法》 第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。 第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。 4.《建设工程质量管理条例》 第五十七条违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款1%以上2%以下的罚款。