云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终10034号上诉人（原审被告）：昆明同丰置业有限公司，住所：云南省昆明市高新区昌源中路**。法定代表人：熊杨广，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曹亚莉，云南杜昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱雪梅，云南杜昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京高科消防机电工程有限公司昆明分公司，，住所：云南省昆明螺蛳湾国际商贸城********负责人：张六清，该公司总经理。委托诉讼代理人：王俊杰，云南八谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊诗琪，云南八谦律师事务所律师。上诉人昆明同丰置业有限公司（以下简称“同丰置业”）因与被上诉人南京高科消防机电工程有限公司昆明分公司（以下简称“南京高科”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人同丰置业的上诉请求：一、二审法院撤销一审民事判决书，改判扣除质保金191853.78元后无息退还被上诉人；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院在判决中认定上诉人：1、虽辩称被上诉人未尽保修义务，应扣除相应质保金，但未能提交证据对其主张事实予以证实；2、上诉人主张被上诉人在施工过程中未按图纸施工、更换施工建材、增减工程量等所产生的款项及工程所涉消防设施损坏后维修所产生的费用及罚款与诉争的被上诉人的保修义务及质保金无关”，故未支持上诉人的抗辩主张，判决内容为上诉人于本判决生效之日起十日内向被上诉人支付工程质保金30万元，并承担以上述工程质保金为基数自2018年11月7日至款项实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。该判决实属认定事实不清，适用法律错误，具体如下：一、原审法院认定上诉人主张被上诉人未尽保修义务，但未能提交证据对主张事实予以证实而不予支持，系事实认定错误。上诉人提交的《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》明确了被上诉人在缺陷责任期内维保的范围包括但不限于同丰商务中心消防工程图纸、工程量清单、预算书范围内包含的所有各系统内容，报警主机系统及上诉人于2017年12月8日出具的《关于同丰商务中心消防工程质保服务的联系函》中提及的故障均属于被上诉人维保的范围。被上诉人提交的《联系函》及上诉人提交的两份《回访记录》，已充分显示被上诉人未在缺陷责任期内履行自己的维保义务。原审法院认定的上诉人未提供证据对主张的事实予以证实，故未支持上诉人扣减部分质保金的主张系事实认定错误。二、被上诉人擅自更换消防管材，属于质量缺陷，与被上诉人主张退还质保金系同一法律关系。根据《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》已明确约定，被上诉人在施工过程中使用的产品应符合设计图纸的技术、质量标准。被上诉人擅自更换消防管材，与原设计图纸标明使用的管材及合同约定不一致，属于《建设工程质量保证金管理办法》的质量缺陷，与被上诉人主张退还质保金系同一法律关系，而非原审法院认定的，上诉人未按图纸施工、更换施工建材、增减工程量所产生的款项与诉争的维保义务及质保金无关，原审法院事实认定及法律适用错误。三、被上诉人因自己的原因导致同丰商务中心七部电梯不同程度受损，应履行维修义务。损坏消防配件遭受的行政处罚，法律后果亦应由被上诉人承担。被上诉人在缺陷责任期内的主要义务为对其承建的项目维保。但被上诉人不仅未履行自己的维保义务，还派其员工施永辉擅自打开信号阀导致水泄露，致使同丰商务中心七部电梯不同程度受损，故被上诉人对受损电梯有维修的义务。根据双方签订的《建设工程施工合同》中附件二约定，被上诉人未到现场维修的，上诉人有权委托他人进行处理，维修费用从质保金予以扣除。被上诉人损坏消防设施后，导致上诉人被昆明市公安消防支队高新技术产业开发区大队处以10000元罚金，二者存在因果关系，法律后果应由被上诉人承担。原审法院在判决中认定工程所涉消防设施损坏后维修所产生的费用及罚款与诉争的被上诉人的保修义务及质保金无关，系事实认定错误。四、上诉人减扣191853.78元质保金后，无息退还被上诉人双方签订的《建设工程施工合同》约定，被上诉人对其承建的消防项目在缺陷责任期内若工程质量有问题有维保的义务，缺陷责任期终止后，扣除因工程质量问题产生的费用后剩余部分无息退还质保金。但被上诉人未在缺陷责任期内履行自己的维保义务，导致上诉人产生额外的维修费用。被上诉人违约在先，被上诉人未退还质保金有事实依据。原审法院判决上诉人支付被上诉人30万质保金，并承担以上述工程质保金为基数自2018年11月7日至款项实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息，系事实认定错误。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人应扣减质保金191853.78元后无息退还被上诉人。被上诉人南京高科答辩称，一、更换消防管材所产生的管材差价及119网联未施工部分对应价款不应在退还的建设工程质保金中扣减。首先，根据昆明市中级人民法院（2018）云01民终118号《民事判决书》中所确认的事实：“同丰商务中心消防工程已经竣工验收，竣工验收时间为工程移交被告使用之日，即《消防工程移交书》记载的工程移交时间2016年10月17日。”消防管材更换及因国家政策变化导致的119联网未施工部分系对《同丰商务中心建设项目消防工程建设工程施工合同》及施工图纸的设计变更，如上诉人认为该部门材料有异议的应当在工程竣工验收是也就是2016年10月17日提出，未提出的，视为对工程质量的认可。且在已经审结的建设工程施工合同纠纷中已经多次提出该观点，法院已经进行了审理，均未支持。其次，上诉人参照《同丰总部花园消防工程投标书》中消火栓系统对应工程量及消防招标时市场询价的方式计算管材使用量及价差没有事实及法律依据，该价格被上诉人不认可。二、上诉人称的电梯维修费用及行政罚款系因他人打开信号阀门及拿走主控室主板造成的财产损失，应为上诉人与侵权人的财产损害纠纷，与本案的建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，应由上诉人另行起诉。本案是建筑工程施工合同，承包人要求发包人退还工程质保金产生的纠纷，质保金是发包人与承包人在合同中约定，从应付工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。上诉人诉称的电梯维修费用及行政罚款系因人为损害产生的维修费用及罚款，并非缺陷责任期内建设工程质量出现的缺陷问题。根据《住房城乡建设部、财政部关于印发建设工程质量保证金管理办法的通知》第九条：“由他人原因造成的缺陷，发包人负责组织维修，承包人不承担费用，且发包人不得从保证金中扣除费用。”被上诉人对他人原因造成的损害不负维修义务，相关费用应当由上诉人自行承担后，向实际侵权人另行主张，不应在本案中一并处理。三、消防立管施工费用不应在上诉人应当支付的建设工程保证金中扣减。1、消防立管施工费用与消防管材更换差价及119联网未施工部分对应价款相同，均不属于工程质量的缺陷问题，不在本案诉争的工程质保金的承保范围内。上诉人对工程的竣工验收应当视为其对工程质量及工程量的认可。被上诉人对此所负的并非质量缺陷产生的维修义务，不应当在被上诉人应付建设工程质保金中扣除。2、上诉人主张的15808元消防立管施工费用没有事实依据。上诉人针对扣减消防立管洞口施工费用的主张，提交了《现场工程量签证》及《消防楼梯间和电梯前室消防立管洞口工程量确认单》，但该份证据系对消防立管洞口工程量的确认，不能证明上诉人与委托施工方云南帅相源建设工程集团有限公司之间存在真实有效的建设工程施工合同法律关系，上诉人也未提供相应证据证明消防立管施工单价及工程款实际支付情况，案涉工程消防立管洞口施工费用是否实际产生尚不能确认。四、上诉人要求被上诉人支付消防管材差价、119联网部分对应价款、消防立管施工费用均属于索赔事件，应当适用《合同》中关于工程索赔期限的约定，及《合同》第二部分通用合同条款：“发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明，发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。”本案中，上诉人自始至终均未就消防管材差价、119联网部分对应价款、消防立管施工费用的索赔事宜通过监理人向被上诉人发送索赔意向通知书，上诉人索赔权利已因怠于在合同约定期限内主张而丧失。综上，请求一审法院驳回上诉人同丰置业的上诉请求。原审原告南京高科向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告退还建设工程保证金30万元，并向原告赔偿逾期付款损失至实际还清全部款项之日止（逾期付款损失按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，其中，自2018年11月7日至2019年3月31日的逾期付款损失为5256元）；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：（2017）云0102民初2794号生效民事判决认定：“1.本案所涉同丰商务中心消防工程建设项目（以下简称同丰商务中心消防工程）于何时竣工验收？双方签订的《同丰商务中心建设项目消防工程建设工程施工合同（GF-2013-0201）》（以下简称《建设工程施工合同》）约定，工程计划开工日期为2015年8月18日，计划竣工日期为2015年12月18日，工期总日历天数为120日历天，工期总日历天数与根据前述计划开竣日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准，该合同工期包含获得昆明市有关消防管理部门颁发的同丰商务中心消防验收合格证的时间；竣工验收程序约定，承包人在向监理人报送竣工验收申请报告前，须已取得当地消防、安防等主管部门出具的认可或批准使用文件，按照发包人和承包人约定，其余按通用合同条款执行。原、被告双方均未提交证据证明双方已按照合同约定的程序办理竣工验收手续，但均认可同丰商务中心消防工程已经移交被告使用，并有原告提交的《消防工程移交书》予以证实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，一审法院认定，同丰商务中心消防工程已经竣工验收，竣工验收时间为工程移交被告使用之日，即《消防工程移交书》记载的工程移交时间2016年10月17日；2.同丰商务中心消防工程是否结算？双方签订的《建设工程施工合同》约定，合同包干价为600万元，施工过程中因发生图纸、施工现状等改变情形下导致工程内容增减变动的，如实际工程内容变动导致其变更金额在合同总价±5%（含）内（即±30万元），发包人、承包人均承诺不向对方收取或扣减任何费用，超出±5%部分相应增加或扣减合同价款；承包人提交竣工付款申请单的期限为工程竣工验收合格后28天内，发包人收到结算书之日起60天内完成对竣工结算的审核，发包人完成竣工付款的期限按专用合同条款执行，即按工程进度款付款周期支付。原告提交的《竣工结算申请表》载明，原告于2016年9月28日向被告提出竣工结算申请，被告同意结算。2016年11月30日，原告向被告出具《同丰商务中心-消防工程项目情况说明》载明：“针对工程审计过程中出现的问题，本着双方合作的诚意及互信、友好的原则，我公司提出如下解决方案，请贵公司考虑：……方案二：……3.合同总价确定为600.0万（陆佰万元整）……”；2016年12月13日，被告向原告出具《回函》载明：“……1、根据合同约定，工程总价款保持合同包干原则600万元不变（其中：合同内变更减少250212.50元不计增减；合同外增加90520.19元均按合同结算原则不计增减；提出的防火阀、防火卷帘门3C认证涨价20万元的情况不计增减）……”；原告在庭审中认可被告在《回函》中对工程总价款的确认。原、被告双方均未提交证据证明已经按合同约定程序办理竣工结算，根据双方往来文件中的意思表示及交易习惯，一审法院认定，双方在工程竣工验收后对工程总价款的确认，应视为双方对工程价款进行的结算，结算金额为600万元，结算时间为被告出具《回函》之日，即2016年12月13日；3.被告应当支付工程款的时间及金额。双方签订的《建设工程施工合同》约定，付款周期为第一次付款：地下室部分的消防工程施工完成，发包人支付合同总价的20%给承包人；第二次付款：地上****（含楼顶）消防工程施工完成，发包人支付合同总价的20%给承包人；第三次付款：消防工程整体通过验收，且发包人收到消防管理部门颁发的消防合格证书后20个工作日内，发包人支付合同总价的10%给承包人；第四次付款：双方对工程价款结算审定完成后并通过验收于验收后第三个月内发包人累计支付至已审定工程价款的60%给承包人；第五次付款：验收后第四个月内发包人累计支付至已审定工程价款的75%给承包人；第六次付款：验收后第五个月发包人累计支付至已审定工程价款的95%给承包人，留5%作为工程质保金，质量缺陷期满后再行支付……”另查明，原、被告双方签订的《工程质量保修书》约定，原告在质量保修期内，按照有关法律规定和合同约定，承担工程质量保修责任；消防工程保修期为二年，质量保修期自消防工程竣工验收合格之日起计算；工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算；属于保修范围、内容的项目，原告应当在接到保修通知之日起24小时内派人保修，原告不在约定期限内派人保修的，被告可以委托他人修理，维修费用保修金内扣除，同时，原告应按被告实际支付维修费用的一倍向被告支付违约金，如保修金扣减后不足以支付被告相关维修费用或违约金的，被告有权要求被告按合同工程总价款的5%予以补足；发生紧急事故需抢修的，原告在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修；工程保修金应自工程缺陷责任期满后20天内，扣除原告应当承担的保修费用外，由被告一次性无息退还原告。一审法院认为，根据原、被告双方签订《建设工程施工合同》及《工程质量保修书》的约定及前述生效民事判决认定的事实，涉案工程项目的质保期为24个月，质保期自工程竣工验收之日起计算，即自2016年10月17日起至2018年10月17日止为双方约定的质保期，现质保期届满，被告应当按约在质量保证期届满后20天内向原告一次性无息支付工程价款5%的质保金，即按涉案工程款总金额600万的5%计算的质保金30万，故原告主张由被告向其支付质保金30万元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告逾期向原告支付质保金，必然造成原告资金占用期间的利息损失，故原告主张自保修期届满后的20天起，即2018年11月7日开始计收逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以支持。被告虽辩称原告未尽保修义务，应扣除相应质保金，但未能提交证据对其主张事实予以证实，故其该项抗辩主张一审法院不予支持。至于被告主张原告在施工过程中未按图纸施工、更换施工建材、增减工程量等所产生的款项及工程所涉消防设施损坏后维修所产生的费用及罚款应予抵扣质保金，一审法院认为，被告的上述抗辩与本案诉争的原告的保修义务及质保金无关，故其上述抗辩主张一审法院亦不予支持。另，原告系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，对外可以自己名义从事民事活动，且具有合法的诉讼主体资格，故被告关于原告不具有主体资格的抗辩亦不成立。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“被告昆明同丰置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南京高科消防机电工程有限公司昆明分公司支付工程质保金30万元，并承担以上述款项为基数自2018年11月7日至工程款实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率（2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算的利息。”二审中，双方当事人均无新的证据提交。二审认定事实与一审判决认定事实相一致。本院认为：本案争议焦点是：1.上诉人同丰置业要求扣除质保金191853.78元的主张是否成立？2.上诉人同丰置业是否应当承担质保金相应的利息？关于上诉人同丰置业要求扣除质保金191853.78元的主张是否成立的问题。经审查，上诉人同丰置业要求扣除扣除的质保金191853.78元，由以下事项构成：更换管材所造成的管材使用量差及价差90045.78元；信号阀被打开导致水泄露维护电梯费用20000元；消防支队罚款10000元；119联网未施工费用56000元；消防楼梯间和电梯前室消防立管洞口工程施工费15808元。由此可见，上述费用均不属于应当在工程质保金予以扣除的项目，而本案属于工程质保金是否应予返还的纠纷，故上诉人同丰置业提出上述费用应用于抵扣质保金的主张不能成立，本院不予支持。关于上诉人同丰置业是否应当承担质保金相应的利息的问题。按照双方的合同约定，2018年10月17日质保期届满日后20天内，上诉人应当向被上诉人一次性支付工程价款5%的质保金——30万元，因上诉人未依照约定支付质保金构成违约，一审法院判决支持被上诉人主张的自质保期届满后20天起，即2018年11月7日开始计收逾期付款后的相应利息正确，本院予以维持。综上所述，上诉人同丰置业的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4137.08元，由上诉人昆明同丰置业有限公司负担。退还昆明同丰置业有限公司预交的二审案件受理费1741.92元。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  杨章亮审判员  金 馨审判员  刘 涛二〇二〇年十月二十八日法官助理龙俊秀书记员杨雅婷