山东省临沂市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)鲁13民特180号 申请人：山东水总有限公司，住所地山东省济南市历下区山路**。 法定代表人：刁望利，董事长。 申请人：刘勇，男，1989年2月25日出生，汉族，住临沂市兰山区。 二申请人共同委托诉讼代理人：葛福玉，山东今海瑞律师事务所律师。 被申请人：潘志勇，男，1966年7月5日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：朱金丽，山东品众元律师事务所律师。 申请人刘勇、山东水总有限公司与被申请人潘志勇申请撤销仲裁裁决一案，本院于2019年12月5日立案后进行了审查。现已审查终结。 刘勇、山东水总有限公司申请事项：撤销仲裁委作出的（2019）临仲裁字第125号裁决书。事实与理由：一、仲裁裁决存在以下违反法定程序的情形，应当予以撤销。（一）未在规定期限内向刘勇、山东水总有限公司送达受理案件通知书，未向刘勇、山东水总有限公司送达仲裁规则及仲裁员名册。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十五条、《临沂仲裁委员会仲裁暂行规则(修改稿)》第十三条的规定，仲裁委员会受理仲裁申请后，应当在5日内向该案当事人送达仲裁规则及仲裁员名册等。仲裁委受理(2019)临仲裁字第125号案件的时间是2019年3月19日，向刘勇、山东水总有限公司出具仲裁委受理案件通知书的时间是2019年3月25日，明显超出了仲裁规则规定的向当事人送达上述材料的时间，而且，实际也未向刘勇、山东水总有限公司送达上述材料仲裁规则及仲裁员名册等材料。（二）未在规定期限内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。2019年3月29日，刘勇一方选定仲裁庭组成方式、仲裁员。但仲裁委并未采用刘勇一方选定的仲裁员组成，未根据《中华人民共和国仲裁法》第三十三条、《临沂仲裁委员会仲裁暂行规则(修改稿)》第二十二条之规定，在仲裁庭组成后，书面通知当事人。即使在2019年5月24日向刘勇、山东水总有限公司送达的开庭通知书中也未载明仲裁庭的组成情况。申请人认为，仲裁委的上述情况，违反了相关规定，属于《中华人民共和国仲裁法》第五十八条应当予以撤销的情形。二、涉案工程增加的工程量不是潘志勇实际施工，仲裁庭在事实不清、证据不足的情况下裁决刘勇赔偿潘志勇的损失，有失公正。刘勇按合同约定支付全部工程款，但潘志勇却未在合同约定的竣工日期内完工，且在未完成施工的情况下私自退场，涉案工程增加的工程量也不是潘志勇施工。仲裁委的裁决没有事实依据和证据支持。三、山东水总有限公司不应在本案中承担法律责任。山东水总有限公司既不是涉案合同《施工承包协议书》的任何一方，也不是涉案工程的发包人，不是该仲裁裁决的适格被申请人。且仲裁委在没有尽到合理的审查义务下、也未存在欠付工程款的情况下，错误的将山东水总有限公司作为该仲裁裁决的被申请人承担责任义务，违反法律规定。庭审中补充事实与理由如下：一、仲裁委调取的认定增加部分的工程量、施工主体的证据未全部出示质证。1、仲裁案件审理过程中，潘志勇向仲裁委申请调取临沂市河东区葛沟灌区驻马滩分布施工项目招投标文件，合同图纸签证、结算报告等资料，但在数次庭审过程中，仲裁委未释明调取材料明细，未将调取的材料全部出示，其调取的证据材料也未经全部庭审质证。2、因为双方合同约定的价款方式是固定总价承包合同，如果在认定新增工程量并据此结算的话，图纸、签证、结算报告等缺一不可。但不论仲裁委调取的证据中还是裁决书中均未见上述材料。3、仲裁委审理查明，2018年3月2日，葛沟灌溉区项目提出变更申请表，要求涉案项目中增加两座节制闸加宽生产桥，经结算价款为180208.48元，但山东水总有限公司、刘勇均未见过该证据，该证据也未经庭审质证，刘勇、山东水总有限公司认为再调取的证据未释明，未经全部质证，在此情况下作出的裁决结果严重与事实不符。二、仲裁庭组成存在不当。1、根据2019年3月25日向潘志勇发送的组庭开庭通知书中，注意事项部分载明，“4、本案按照仲裁规则制规定适用普通程序由三名仲裁员组成仲裁庭审理。如申请人在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员并书面通知，则你方选定的仲裁员替换余绍宏为本案仲裁员。如被申请人在仲裁规则规定的期限内选定仲裁员并书面通知本委的，你方选定的仲裁员替换陈洪浩为本为仲裁员。如双方当事人在仲裁规则规定的期限内共同选定首席仲裁员，并书面通知本委，则共同选定的仲裁员替换孙海明为本案首席仲裁员。2.2019年3月29日，刘勇选定刘锐为我方仲裁员。3、仲裁委并未按照注意事项告知的内容将刘锐替换陈洪浩，但是在潘志勇提交的仲裁申请书中，仲裁委工作人员已经在该申请书右上角手写，仲裁庭组成人员中已经将陈洪浩名字划掉改为刘锐。该材料并非我方书写，在仲裁委卷宗中有记录。申请人认为仲裁委未按照告知事项替换仲裁员，该案的仲裁庭组成明显存在不当。三、潘志勇隐瞒了足以影响公正裁决的证据，且仲裁委对隐瞒的事实问题遗漏未作处理。涉案工程进行过程中还存在申请人代为垫付农民工工资、提供工资、材料等情况。涉及代垫农民工工资问题申请人提供了证人并出庭作证，而潘志勇隐瞒该部分事实与证据，影响了本案的公正裁决，而在裁决的事实认定及裁决内容中均遗漏该事实。四、仲裁裁决所根据的证据存在伪造的情况。仲裁庭查明2018年3月27日，潘志勇与刘勇签订施工承包协议书，并据此认定部分事实及判定山东水总有限公司承担责任，但根据刘勇持有的合同原件签署页部分并没有山东水总有限公司临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造2017年度工程项目经理部盖章，而潘志勇持有的却有加盖的章。且仲裁委在认定中也阐明葛沟灌区项目部不具备主体资格。因此本就不存在的项目部不可能再单独给潘志勇加盖公章。申请人认为该证据系伪造产生。综上，申请人认为，仲裁委审理程序存在严重不当，认定的事实与实际情况严重不符，裁决结果严重不公，符合仲裁法规定的撤销情形，应予撤销，或依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第二十一条之规定，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁。 被申请人潘志勇辩称：一、仲裁委依法向申请人刘勇、山东水总有限公司送达了开庭及受理等材料，且二申请人出庭应诉。1、2019年3月19日，被申请人潘志勇提出仲裁申请后，仲裁委在法律及仲裁规则规定的期限内向当事人送达了当事人须知及仲裁员名册等材料，申请人收到上述材料并参加仲裁庭审进行答辩、行使了各项仲裁权利。2、二申请人并未在法律规定的期限内共同选定仲裁庭组成方式及仲裁员。根据临沂仲裁委员会中仲裁暂行规则第21条之规定，当事人一方为二人以上的，应当经过协商共同选定一名仲裁员或共同委托本委主任指定一名仲裁员，未能在收到受理通知书之日起五日内就选定或者委托主任指定仲裁员达成一致的，由本委主任指定。综上，被申请人认为临沂仲裁委员会不存在违反程序的情况。二、被申请人依法进行了施工。2018年3月2日，申请人要求增加部分工程量，被申请人进行施工后，申请人未支付增加工程量部分的工程款，拖延至今。仲裁阶段已查明事实并依法裁判，申请人依据该项申请撤销仲裁裁决无事实及法律依据。三、2017年8月28日申请人山东水总有限公司对临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造2017年度项目施工进行投标，为该项目的建设单位，并成立了山东水总有限公司临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造工程项目经理部，申请人刘勇任项目经理。二申请人就临沂市河东区葛沟灌区驻马滩部分施工项目与被申请人潘志勇签订了施工承包协议书并加盖了项目公章。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，实际施工人以转包、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。四、在仲裁委审理本案期间，仲裁委向申请人与被申请人出示了所有的涉案证据，双方也均进行了质证，并不存在申请人所述的未全部出示和质证相关证据的事实。五、对于仲裁员组成的选定，仲裁委系根据仲裁法及仲裁规则，按照相关的规定，选定仲裁员及仲裁员的组成，并不存在不当。六、在仲裁委审理本案过程中，双方申请人对案件的所有事实均进行了陈述，也并不存在隐瞒事实的问题。七、对于申请人所述的伪造证据一事，在庭审过程中，申请人也并未就公章申请相应的鉴定。因此该公章并不存在伪造一事。综上，请求贵院依法驳回申请人的申请撤销事项。 山东水总有限公司、刘勇围绕申请请求依法提交了下列证据：证据一、阅卷拍照取得的仲裁申请书一份（该证据保存在仲裁委卷宗中），拟证实：该仲裁申请书右上角仲裁委工作人员已经将仲裁员陈洪浩名字划掉，改为刘锐，与裁决书载明的仲裁庭组成人员并不一致。证据二、受理案件通知书，证明案件受理时间为2019年3月19日，仲裁委向山东水总有限公司、刘勇送达案件受理材料的时间为2019年3月25日，超过法律规定的5日内送达的规定。证据三、选定仲裁员组成方式、首席仲裁员的函，证明：2019年3月29日仲裁案件，刘勇选定刘锐为我方选任仲裁员，一式两份，已经提交仲裁委。证据四、临沂仲裁委员会组庭开庭通知书，根据该通知书注意事项部分第四小点，如果被申请人选任的仲裁员，则应当替换陈洪浩为本案的仲裁员。证据五，2019年5月24日仲裁委开庭通知书，该开庭通知书中也未载明仲裁庭组成人员名单。证据六，施工承包协议书两份，一份为刘勇持有，一份为潘志勇持有。其中潘志勇持有的盖有山东水总有限公司临沂河东区项目经理部的章，但仲裁委查明该项目部实际并不存在。证据七，调取证据申请书（由潘志勇一方提交），其申请调取涉案项目招投标文件合同、图纸、签证、结算报告等资料，但在实际庭审中仲裁委并未向我方明示调取材料明细，在阅卷宗的过程中，也未见上述材料。证据八，仲裁裁决书，证明：1.仲裁庭的人员组成情况，仲裁员陈洪浩并未进行替换；2.裁决书事实认定部分并未就调取的证据材料进行阐明，也未就我方代垫的农民工工资等进行处理；3.该裁决书查明项目经理部实际并不存在。4.裁决书载明的时间为6月10日，与开庭通知书并不一致。 本院组织当事人进行了证据质证。 潘志勇的质证意见是：1.对于证据一的真实性没有异议，但对于其证明目的有异议。对于仲裁员的选定以及最终认定，应当以仲裁委向双方当事人送达的相关通知书确认的仲裁员组成为准，而非在申请书中手写。2.对于证据二的真实性没有异议，但对于证明目的有异议。根据仲裁法及仲裁规则的规定，仲裁委在受理申请人仲裁之后5日之内向申请人送达仲裁规则以及仲裁名册等，而非向被申请人送达。因此，仲裁委系根据规定向申请人以及被申请人送达了法律规定的相关文书。3.对于证据三的证明目的有异议。虽然刘勇填写了选任刘锐担任仲裁员的申请，但在本案中，仲裁的被申请人系山东水总有限公司以及刘勇两方，根据仲裁规则的规定，必须两方被申请人共同选定仲裁员，才能变更仲裁员，仲裁委员会然后选任的仲裁员。因山东水总有限公司、刘勇并未按照仲裁规则选任仲裁员，其选任的刘锐未按照规定程序因此未进行变更。4.对于证据四，因二申请人未就选任刘锐为仲裁员达成一致意见，仲裁员仍为陈洪浩。5.对于证据五，仲裁员的组成，仲裁委员会已经通过组庭开庭通知书向二申请人进行释明。6.对于证据六，仲裁裁决书中所列明的葛沟灌区项目部明确系不具备主体资格，而非不存在。根据整个葛沟灌区项目的实施，成立相关的项目部进行具体施工，完全符合事实以及常理。7.对于证据七，我方调取的证据在整个庭审过程中，双方均进行了质证。8.对于证据八，仲裁委所作的仲裁裁决书既符合程序要求，也对于双方就本案的事实进行了陈述与描写。其裁决书的作出完全按照法律规定，不存在违反程序以及申请人在申请书中所列明的情况。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 河东区葛沟灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目由山东省水利工程建设监理公司发包，山东水总有限公司承包，开工日期为2017年9月10日，竣工日期为2017年12月31日。山东水总有限公司指定的承包人项目经理为：罗卫群。 2017年9月-2018年4月，刘勇将其自山东水总有限公司承包的上述工程中的驻马滩分部施工项目分包给潘志勇施工。2018年3月27日，潘志勇与刘勇补签了《施工承包协议书》。双方约定，工程名称为临沂市河东区葛沟灌区驻马滩分部施工项目部。施工内容为：驻马滩浆砌石工程、闸门、水土保持（包含土石方工程、浆砌石工程、砼压顶、截止阀、分水阀、交通桥、生产桥、金属结构拆除工程、水土保持等完成驻马滩所必要的所有工程）。合同形式：固定总价承包合同。工程价款结算方式为：完成驻马滩渠道包含的所有工程量，直至完工验收，工程总价1750000元。工程款拨付：1.本合同订立后5日内支付到600000元，2.施工全部完成且经甲、乙双方验收合格，剩余工程款（1150000元）于2018年6月20日支付，甲方付款不及时，逾期每天按剩余工程造价的千分之三支付违约金给乙方……。该承包协议书由潘志勇与刘勇签字，在潘志勇持有的协议书中甲方处除刘勇签字外，还加盖了“山东水总有限公司临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造2017年度工程项目经理部”印章。刘勇于2018年12月15日向潘志勇支付工程款65万元，于2018年12月21日支付50万元。临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目于2018年9月13日完成审计。 后双方因工程款支付发生争议，潘志勇于2019年3月19日以刘勇、山东水总有限公司、山东水总有限公司临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目经理部为共同被申请人向仲裁委申请仲裁。申请请求为：1.依法裁决刘勇、山东水总有限公司支付逾期付款的违约金共计623100元；2.依法裁决刘勇、山东水总有限公司支付变更工程量增加的费用攒积164300元及利息；3.仲裁费用由刘勇、山东水总有限公司负担。仲裁委于2019年3月19日向潘志勇出具受理案件通知书，于2019年3月25日出具组庭、开庭通知书并向潘志勇送达了上述通知书及仲裁当事人须知、仲裁员名册、选定仲裁庭组成方式、选任仲裁员的函。仲裁委于2019年3月25日向刘勇、山东水总有限公司、山东水总有限公司临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目经理部出具了受理案件通知书，并于当日向其送达了受理案件通知书、仲裁申请书、仲裁员名单、当事人须知、选定仲裁员的函、组庭开庭通知书。刘勇于2019年3月29日在选定仲裁员的函上选定仲裁庭的组成方式为：独任制；选定刘锐担任刘勇方的仲裁员并提交仲裁委。其余仲裁当事人均未自行选定仲裁员。2019年5月24日，仲裁委第二次向各方当事人送达了开庭通知书。仲裁委于2019年6月10日开庭审理，各方当事人均参加诉讼，均认可收到了受理通知书、选任仲裁员的函、开庭通知等材料，并对仲裁委告知的仲裁庭的组成人员均无异议，均不申请回避。刘勇作为山东水总有限公司临沂市河**葛沟灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目经理部负责人，答辩称该项目部并无法人资格，也非适格申请人。山东水总有限公司在庭审中答辩称其不是合同相对方，也不是涉案工程的发包人，不是适格被申请人。 另查明，2019年4月11日，潘志勇申请仲裁委调取临沂市河东区葛沟灌区驻马滩分部项目招投标文件、合同、图纸、签证、结算报告等材料。仲裁委至河东区水利局调取相关材料后，于2019年6月10日开庭审理中向双方当事人出具了该宗证据。双方对该宗证据进行了质证。仲裁委依据该宗材料确定葛沟灌项目增加工程量结算价格为180208.48元。 仲裁委于2019年11月14日作出（2019）临仲裁字第125号裁决书，裁决：一、刘勇于裁决送达之日起十日内支付潘志勇工程款180208.48元及利息（利息自2018年9月14日起按中国人民银行同期贷款利率计息至实际付清之日止）；二、山东水总有限公司对上述第一项裁决内容承担责任；三、刘勇于裁决送达之日起十日内赔偿潘志勇损失130000元；四、驳回潘志勇其他诉讼请求。刘勇、山东水总有限公司不服该裁决，诉至本院。 本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”依照该条法律规定，当事人申请撤销仲裁裁决必须提交证据证明裁决具有上述法定情形，或者人民法院认定该裁决违背社会公共利益。本案中，申请人刘勇、山东水总有限公司申请撤销仲裁裁决的理由为：一、仲裁委未在规定期限内刘勇、山东水总有限公司送达受理案件通知书，未送达仲裁规则及仲裁员名册；二、仲裁庭组成情况不符合法律规定，未按照当事人的选择确定仲裁庭组成人员；三、山东水总有限公司不是该仲裁裁决的适格被申请人，不应承担责任；四、增加的施工工程量不是潘志勇施工；五、仲裁委调取并认定事实的证据未全部出示并经当事人质证；六、潘志勇隐瞒了足以影响公正裁决的证据；七、仲裁委依据的证据系伪造的。 关于申请事由一，仲裁委于2019年3月19日立案，于2019年3月25日向刘勇、山东水总有限公司送达受理案件通知书、选任仲裁员的函、开庭通知书等，虽超出了仲裁规则规定的五日期限，但该超期与案件的裁决结果是否正确两者之间没有关联性，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条关于“仲裁法第五十八条规定的‘违反法定程序’，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形”的规定，对申请人该项撤销事由不予支持。 关于申请事由二，刘勇虽自行选择了仲裁庭组成方式及仲裁员，但山东水总有限公司并未同时选择该仲裁员，亦未选择刘勇选择的仲裁庭组成方式，即二仲裁被申请人对仲裁庭组成并未达成一致意见并提交仲裁委，故仲裁委依据仲裁规则第21条之规定，确定仲裁庭组成并无不当。对申请人该项事由不予支持。 关于申请事由三，即山东水总有限公司是否适格当事人的问题。首先，山东水总有限公司虽系河东区葛沟灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目承包方，但其与潘志勇之间并未签订书面的分包或转包合同，双方不存在建设工程施工分包合同。其次，潘志勇提交的承包协议书中虽加盖了山东水总有限公司临沂市河东区葛沟灌区续建配套与节水改造工程2017年度项目经理部印章，但刘勇自认该项目部并不具备主体资格，山东水总有限公司对该印章亦不认可。再次，现有证据不能证实刘勇系山东水总有限公司职工，其在协议中签字的行为不能认定系代表山东水总有限公司的职务行为。故山东水总有限公司并非案涉承包协议的发包方，其与潘志勇之间不存在承包合同，亦不存在仲裁管辖的约定。双方之间无仲裁协议。仲裁委认定山东水总有限公司承担连带责任，违反了《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第一项之规定，符合法定的撤销要件。 关于申请事由四、五，属于仲裁委认定事实的范畴，不属于法定撤销仲裁裁决的事由，对该事由不予支持。 关于申请事由六、七，现有证据尚不足以认定存在申请人主张的该情形，故对该事由亦不予支持。 综上，山东水总有限公司与潘志勇之间不存在合同关系，双方之间不存在仲裁协议，承包协议中的仲裁条款不能约束山东水总有限公司。临沂仲裁委员会（2019）临仲裁字第125号裁决书裁决山东水总有限公司承担连带责任，不符合《中华人民共和国仲裁法》的规定。本院按照《最高人民法院关于仲裁司法审查案件报核问题的有关规定》将本案向山东省高级人民法院报核后，山东省高级人民法院已作出（2020）鲁民他24号复函，同意本院的请示意见。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第一项的规定，裁定如下： 撤销临沂仲裁委员会（2019）临仲裁字第125号裁决书。 申请费400元，由被申请人潘志勇负担。 审判长  万法宝 审判员  田开玉 审判员  姚玉蕊 二〇二〇年十月十六日 书记员  孙 云