福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终382号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李俊强，男，1991年8月13日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省龙海市。曾因犯盗窃罪于2015年9月28日被判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元，2016年1月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪、盗窃罪于2019年12月24日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 上诉人（原审被告人）温智鹏，男，1992年10月25日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省龙海市。曾因犯盗窃罪于2010年1月28日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币3000元；因犯盗窃罪于2010年10月9日被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元，加上前罪合并执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币4000元。因犯强制猥亵妇女罪于2013年11月18日被判处有期徒刑九个月，2014年1月7日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月10日被抓获，次日被刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人周少艺，男，1990年8月7日出生于福建省龙海市，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年2月8日被刑事拘留，同日变更为取保候审。 原审被告人阮俊聪，男，1984年11月29日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，个体经营，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月24日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人吴毅伟，男，1988年1月27日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，个体经营，住福建省龙海市。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月24日被抓获，次日被刑事拘留，2020年1月23日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控原审被告人李俊强犯诈骗罪、盗窃罪，原审被告人阮俊聪、周少艺、吴毅伟、温智鹏犯诈骗罪一案，于2020年8月13日作出（2020）闽0681刑初318号刑事判决。原审被告人李俊强、温智鹏不服,提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经查阅全案卷宗，讯问上诉人,审查上诉理由，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 一、诈骗 1、2019年12月17日，被告人李俊强与被告人阮俊聪、周少艺、吴毅伟、温智鹏经先后共谋，由被告人阮俊聪负责实施诈骗的人员调配，由被告人李俊强虚构做沙子生意的事实，诱骗被害人左某等人携带现金300000元到其位于龙海市海澄镇珠浦村营边31号家中，后被告人李俊强以保管定金为由，将被害人左某装有300000元定金的袋子带到二楼卧室，并从窗户扔给早已安排在楼下等候的被告人吴毅伟、温智鹏，由二人将300000元定金带走。其间，被告人周少艺按照预先分工，到被告人李俊强家中与被害人左某等人泡茶，以稳定被害人左某等人，从而为被告人李俊强脱身创造条件。 2、2019年10月至11月间，被告人李俊强多次虚构洗黑钱、做石油生意、提豪车等事实，以微信转账的方式骗取被害人苏某1共计人民币84712元。 3、2019年1月26日12时许，被告人李俊强虚构已使用支付宝向被害人黄某建设银行银行卡转账人民币4000元的事实，诱骗被害人黄某向其提供的微信二维码转账人民币4000元。 二、盗窃 2019年12月20日2时许，被告人李俊强到龙海市××镇××花园××幢××室被害人何某家中，盗走被害人何某放置卧室衣柜内的现金人民币7900元。 被告人周少艺于2020年2月7日主动到公安机关投案。被告人吴毅伟于2020年2月28日退赔被害人左某人民币35000元，并取得谅解。 另查明，在本案审理期间，被告人阮俊聪的家属退赔被害人左某人民币78000元，并取得谅解，被告人温智鹏的家属退赔被害人左某人民币15000元，并取得谅解，被告人李俊强的家属退赔被害人黄某人民币4000元，并取得谅解，退赔被害人何某人民币7900元，并取得谅解。 原判认定上述事实的证据有：被害人左某、苏某1、黄某、何某的陈述;证人郭某、苏某2、王某、程某等人的证言;现场勘验笔录及照片；视听资料；公安机关出具的发破案报告、到案经过、投案证明书、扣押决定书、扣押清单，被害人出具的收条、谅解书；被告人李俊强、温智鹏、周少艺、阮俊聪、吴毅伟的户籍证明，被告人李俊强、温智鹏、周少艺、阮俊聪、吴毅伟的供述等证据证实。 原判认为，被告人李俊强以非法占有为目的，单独或伙同他人采取虚构事实的手段，骗取他人财物共计人民币388712元，数额巨大；又秘密窃取他人钱财人民币7900元，数额较大，其行为已构成诈骗罪、盗窃罪，应当数罪并罚。被告人温智鹏、周少艺、阮俊聪、吴毅伟以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的手段，骗取他人财物计人民币300000元，数额巨大，四被告人的行为构成诈骗罪。五被告人在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中，被告人吴毅伟、温智鹏犯罪情节较轻，是作用较小的主犯。被告人李俊强在案发前多次实施诈骗行为，具有犯罪前科，酌情从重处罚。被告人温智鹏具有犯罪前科，酌情从重处罚。案发后，被告人李俊强、温智鹏、阮俊聪、吴毅伟能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人周少艺能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；且被告人周少艺、阮俊聪、吴毅伟自愿认罪认罚，依法从宽处罚。被告人温智鹏、阮俊聪、吴毅伟积极退赔各自所分得的全部赃款，取得被害人的谅解，可以从轻处罚；被告人李俊强部分退赔被害人的经济损失，取得谅解，可以从轻处罚。原审依法判决：一、被告人李俊强犯诈骗罪，判处有期徒刑八年八个月，并处罚金人民币五万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元；决定执行有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币五万六千元；二、被告人温智鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人周少艺犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人阮俊聪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币三万元；五、被告人吴毅伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；六、继续追缴各被告人的违法所得，责令被告人李俊强、温智鹏、周少艺、阮俊聪、吴毅伟退赔左某人民币172000元，责令被告人李俊强退赔苏某1人民币84712元。 上诉人李俊强上诉提出：其并非采取虚构事实伙同他人骗取左某300000元，行为是发生在签订、履行合同过程中，其愿在二审能对其从轻量刑的条件下认罪认罚，请求二审法院依法对其从轻处罚。 上诉人温智鹏上诉提出：其到案后如实供述自己的罪行，认罪悔罪态度好，在共同犯罪中系作用较小的主犯，主观恶性较小，其分得的赃款少且积极退赔给被害人，其愿认罪认罚，请求二审法院依法对其从轻处罚。 经二审审理查明，原判认定上诉人李俊强、温智鹏诈骗他人钱财、李俊强秘密窃取他人钱财的事实清楚，证据确实、充分，原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。 关于上诉人李俊强提出其骗取被害人左某300000元的行为是发生在签订、履行合同过程中的上诉意见。经查，诈骗罪与合同诈骗罪的区别之一是侵犯的客体不同，李俊强虚构买卖沙子的事实并不是为了获取经济利润，不属于正常的市场经营行为，该行为并未侵犯合同诈骗罪的客体即市场交易秩序和国家合同管理制度，实质上是假借从事买卖沙子之名，行诈骗钱财之实，在案证据证实，被害人左某系基于李俊强虚构做沙子生意的事实而陷入错误认识并处分财物。李俊强的行为符合诈骗罪的构成要件，故其所提该节上诉意见不影响诈骗罪的认定。 关于上诉人李俊强、温智鹏在二审期间愿做认罪认罚的问题。经查，李俊强称其愿在二审法院能对其从轻量刑的条件下认罪认罚，不符合认罪认罚的条件，依法不予准许。原审已充分考虑了温智鹏的犯罪性质、情节、社会危害程度、认罪悔罪表现等，依法对其从轻处罚，本院不再重复评判。 本院认为，上诉人李俊强以非法占有为目的，单独或伙同他人采取虚构事实的手段，骗取他人财物共计人民币388712元，其行为已构成诈骗罪，数额巨大；又秘密窃取他人钱财人民币7900元，数额较大，其行为还构成盗窃罪，其一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人温智鹏、原审被告人周少艺、阮俊聪、吴毅伟以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实的手段，骗取他人财物计人民币300000元，其行为均已构成诈骗罪，数额巨大。李俊强、温智鹏、周少艺、阮俊聪、吴毅伟在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，其中，上诉人温智鹏、原审被告人吴毅伟犯罪情节较轻，是作用较小的主犯。上诉人李俊强在案发前多次实施诈骗行为，具有犯罪前科，酌情从重处罚。上诉人温智鹏具有犯罪前科，酌情从重处罚。案发后，上诉人李俊强、温智鹏、原审被告人阮俊聪、吴毅伟能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；原审被告人周少艺能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；且原审被告人周少艺、阮俊聪、吴毅伟自愿认罪认罚，依法从宽处罚。温智鹏、原审被告人阮俊聪、吴毅伟积极退赔各自所分得的全部赃款，取得被害人的谅解，可以从轻处罚；上诉人李俊强部分退赔被害人的经济损失，取得谅解，可以从轻处罚。原审判决综合李俊强、温智鹏的犯罪性质、情节、社会危害程度、悔罪表现等，依法定罪处罚，量刑均无不当，故其上诉要求从轻处罚的理由不能成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  李 祥 审 判 员  王泽夫 审 判 员  李赏识 二〇二〇年十月九日 法官助理  蔡琛华 书 记 员  张小婷 附：相关法律条文 1.《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 3.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院批准。 在跨地区运行的公共交通工具上盗窃，盗窃地点无法查证的，盗窃数额是否达到“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，应当根据受理案件所在地省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院确定的有关数额标准认定。 盗窃毒品等违禁品，应当按照盗窃罪处理的，根据情节轻重量刑。违禁品（国家规定限制或禁止生产、购买、运输、持有的枪支弹药、爆炸物品、剧毒化学品、窃听窃照专用器材、毒品、迷药、管制刀具等物品） 第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。