河南省新乡市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫07行终253号上诉人（原审原告）新乡市凤泉区健和大药房有限公司（原名新乡市凤泉区红石榴大药房），住所地新乡市凤泉区耿黄镇东张门村菜市场向北100米，统一社会信用代码：92410704MA42W4FU2B（1-1）。法定代表人牛国红，执行董事。委托代理人乔红，女，汉族，1977年7月15日出生，住许昌市魏都区。委托代理人闫晋存，河南卫宪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）新乡市凤泉区市场监督管理局，住所地河南省新乡市凤泉区耿黄大道西段路南，统一社会信用代码：11410704MB1D350390。法定代表人牛家东，该局局长。出庭负责人张永生，该局副局长。委托代理人张增沛，该局工作人员。委托代理人任保国，河南普建律师事务所律师。上诉人新乡市凤泉区健和大药房有限公司（以下简称健和药房）因与被上诉人新乡市凤泉区市场监督管理局（以下简称凤泉区市监局）行政处罚一案，不服新乡市凤泉区人民法院（2020）豫0704行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2017年11月30日，新乡市食品药品监督管理局根据飞行检查报告和相关证据发布2017年第02号关于撤销《药品经营质量管理规范认证证书》的公告，依法撤销了健和药房（原名新乡市凤泉区红石榴大药房）的《药品经营质量管理规范（简称GSP）认证证书》，让社会各界监督。2019年5月21日，凤泉区市监局在健和药房检查时发现，该店尚未申请GSP认证；发现有该药房售货员安琳手写销售记录本13本，时间为2018年5月至2019年5月20日（中间差2018年6月8日至2018年7月7日的记录）；阴凉柜内温湿度计已坏且阴凉柜未通电；处方药在柜台上摆放销售；所售药品一部分从石榴园大药房二十一部调入，一部分从其他药店调入等情形。执法人员当场制作《现场检查笔录》，笔录上由健和药房的主管、负责经营、购进、销售药品等工作的乔红（健和药房法定代表人牛国红的妻子）签名并亲笔书写“笔录上述属实。2019.5.21”。2019年5月22日，凤泉区市监局扣押了健和药房货架上所有正在销售的药品货值26743.3元，并向健和药房送达《限期提供材料通知书》，要求健和药房提供手写销售记录本上销售药品以及被扣押药品的随货通行单（出库清单）和发票，要求健和药房提供2017年12月至2018年5月期间的药品销售记录，而健和药房却提供的是针对新乡市石榴园大药房有限责任公司二十一部的药品配送出库清单。2019年5月28日，健和药房售货员安琳在13本手写销售记录本上分别注明“该销售记录中药品已用‘△’标注”。同日，凤泉区市监局再次向健和药房下达《限期提供材料通知书》，要求健和药房提供2017年12月至2018年5月的电脑销售记录和2018年6月8日至2018年7月7日的销售记录，但健和药房一直未提供。2019年6月4日，凤泉区市监局第三次向健和药房下达《限期提供材料通知书》，再次要求健和药房提供2017年12月至2018年5月的电脑销售记录和对应药品的票据，并提供扣押药品的有关票据，并明确告知：“拒绝提供相关材料的将依法承担法律责任。”健和药房提供了扣押药品的合法购货票据票值489元，仍未提供其他材料。凤泉区市监局在调查中曾多次呼叫健和药房法定代表人牛国红和主管乔红的电话，多次未接通，拒绝监督检查。另查明，新乡市凤泉区红石榴大药房于2017年11月30日被公告撤销GSP认证书后，于2019年1月10日改名为新乡市凤泉区健和大药房有限公司承担其权利和义务。另外，凤泉区市监局的行政处罚依据的事实及处罚决定发生在2019年12月1日新修订的《中华人民共和国药品管理法》实施前，依照的是2015年4月24日修正的《中华人民共和国药品管理法》，在2015年4月24日《中华人民共和国药品管理法》修正时该法的第八十条修正为第七十九条。而2009年7月31日，河南省政府已经公布《关于公布河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准和内部制约制度的通告》因在2015年4月24日《中华人民共和国药品管理法》修正前，其中所列第八十条对应指向的是2015年4月24日修正前的《中华人民共和国药品管理法》第八十条，也就是修正后的第七十九条。原审法院认为，药品经营直接关系到人民健康。药品经营企业必须按照法律、法规具有真实完整的购销记录，确保药品质量，确保销售的药品具有可追溯性。药品监督管理部门应当以人民健康为中心，应当全程管控、严格监督、坚持社会共治，全面提升药品质量，确保药品的安全、有效和可追溯性。药品监督管理部门有权依照法律、行政法规对药品经营企业进行监督、检查，有关单位和个人不得拒绝和隐瞒。健和药房（原名为新乡市凤泉区红石榴大药房），于2017年11月30日被公告撤销GSP认证书后失去了药品购进资格，未按规定在被撤销认证书6个月后创造条件重新认证，违反了《中华人民共和国药品管理法》第十六条之规定：“药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门，依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。药品监督部门按照规定对药品经营企业是否符合《药品经营质量管理规范》的要求进行认证，对认证合格的，发给认证证书。”健和药房在未取得GSP认证书情况下，从新乡市石榴园大药房二十一部、长垣县等诊所调取大量药品销售，而销售的药品票、帐、货不相符，无法保证药品质量。违反了《药品经营质量管理规范》第七十三条规定：“药品到货时，收货人员应当核定运输方式是否符合要求，并对照随货通行单（票）和采购记录核对药品，做到票、帐、货相符。”凤泉区市监局在调查过程中多次向健和药房下达书面《限期提供材料通知书》并告知：“拒绝提供相关材料的将依法承担法律责任。”健和药房却提供的是新乡市石榴园大药房有限责任公司针对石榴园大药房二十一部的药品配送出库清单（票），用其他药房的随货通行单（票）来冒充自己药房的随货通行单（票），恰恰证实了原告健和药房未按合法渠道购进药品，销售药品的票、帐、货不相符事实。凤泉区市监局要求健和药房提供GSP认证书被撤销后的2017年12月至2018年5月以及2018年6月8日至2018年7月7日的销售记录，健和药房一直未提供，违反了《中华人民共和国药品管理法》第十八条：“药品经营企业购销药品必须有真实完整的购销记录”；违反了《药品经营质量管理规范》第四十二条：“记录及凭证应当至少保存5年”的规定，导致售出的药品一旦发生意外，将无法追溯，破坏了药品法定的可追溯性。健和药房提供的被扣押药品的合法票据票值489元，凤泉区市监局在处罚决定书中已经减扣。健和药房称13本手写销售药品记录中有GSP认证书撤销前合法购进的药品，而其采用手写销售记录的方式，对售出药品只记录日期、名称和价格，未注明规格、批号、生产日期、生产厂商等等备追溯信息，违反了《药品经营质量管理规范》第五十七条：“药品经营企业应当建立能够符合经营全过程管理及质量控制要求的计算机系统，实现药品可追溯。”手写销售记录的方式也破坏了药品法定的可追溯性。凤泉区市监局多次书面通知要求健和药房提供GSP认证书撤销后的2017年12月至2018年5月以及2018年6月8日至2018年7月7日的销售记录，以便对照、扣除。但健和药房一直不提供。当原审法院要求健和药房提供电脑销售记录时，健和药房称软件无法打开，无法提供该销售记录。健和药房的拒不提供行为造成了13本手写销售药品记录中是否有健和药房GSP认证书撤销前合法购进的药品以及合法购进的药品是否在2017年12月至2018年5月、2018年6月8日至2018年7月7日期间售完等无法查明的后果，该后果是健和药房违反了《药品经营质量管理规范》第六十条：“计算机系统运行中涉及企业经营和管理的数据应当采用安全、可靠的方式储存，并按日备份，备份数据应当存放在安全场所，记录数据的保存时间应当符合本规定第四十二条的要求（至少保存5年）。”造成无法查明的后果是因健和药房违法所致，应由健和药房承担法律责任。13本手写销售药品记录，经健和药房销售员安琳指认，并以红色“△”符号标注出药品，凤泉区市监局依据国食药监法［2017］74号文件《关于〈药品管理法〉〈药品管理法实施条例〉“违法所得”问题的批复》，凤泉区市监局计算得出自2018年5月10日至2019年5月19日健和药房销售非法购进的药品货值218161.4元人民币，其中还不包括被撤销GSP认证书后2017年12月至2018年5月9日以及2018年6月8日至7月7日的销售货值。凤泉区市监局认定健和药房在未取得GSP认证书的情况下，多次从非法渠道购进并销售药品，未建立药品购进登记，未在计算机系统验收入库，查明健和药房从非法渠道购进并已销售药品货值218161.4元，未销售药品减去合法购进的药品货值为26254.3元，并且在调查中，多次呼叫多次拒接，拒不提供且隐瞒相关销售记录，破坏药品可追溯性，有拒绝逃避监督检查和隐瞒事实的行为，按行政处罚裁量标准应当给予没收违法购进药品，并处违法购进药品货值金额4-5倍罚款，实际给予健和药房4倍罚款。凤泉区市监局根据《中华人民共和国药品管理法》第七十九条、《中华人民共和国药品管理法实施条例》第五十八条第二项、《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准》第六部分，对健和药房进行处罚，事实清楚，证据确凿，程序合法，裁量适当，原审予以支持。为加强药品管理，保证药品质量，保障公众用药安全，保护和促进人民××原审依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回健和药房的诉讼请求。案件受理费50元，由健和药房负担。上诉人健和药房不服原审判决，向本院提起上诉称，一、凤泉区市监局执法程序严重违法，一审法院未对其违法行为进行全部审查，明显错误。凤泉区市监局扣押程序违法且严重超期，变相延长扣押、查封期限，以规避法律的规定。凤泉区市监局整个扣押限期长达84天，而《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十五条规定，最长扣押期限不得超过60天。依照《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十七条第一款规定决定是否立案和指定办案人员的负责人均应是该部门负责人牛家东，但凤泉区市监局提交的证据材料显示，指定办案人员的负责人是“丹晶晶”，决定立案的负责人是“魏朝阳”，因此立案程序违法。相关执法文书的送达程序和送达主体违法，本案中乔红并非健和药房的法定代表人以及法律明确的负责收件的人，凤泉区市监局向乔红送达文书程序违法，留置送达的对象仅限于自然人，因为法人不可能存在“同住成年家属”，因此留置送达的程序也违法，且部分执法文书针对的主体为“新乡市凤泉区红石榴大药房”，与本案系两个不同的民事主体，致使上诉人出现认知偏差。凤泉区市监局所提交的2019年5月24日11时对健和药房法定代表人牛国红的询问笔录，询问之前没有出示相关证件表明身份，该证据违反了强制性规定，一审对此予以采信，应予纠正。二、案涉行政处罚决定适用法律错误，一审法院未进行审查。凤泉区市监局以购进药品的销售货值为标准对上诉人进行处罚，属于适用法律错误。凤泉区市监局依据药品管理法第七十九条对上诉人进行处罚，即是在法律意义上明确：上诉人违法的关键在于“从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业”违法购进药品，而并非违法销售药物。因此本案所惩罚的违法行为也是上诉人违法购进药物的行为，对上诉人的处罚应当按照违法购进药物的价值进行计算。本案违反“一事不再罚”原则。凤泉区市监局在下发责令整改通知书后，没有给予上诉人整改时间，上诉人自2019年5月21日后就没有再进行任何经营行为，但被上诉人对健和药房的执法行为并未停止，凤泉区市监局针对上诉人的同一违法行为进行了两次处罚，违反了《中华人民共和国行政处罚法》的规定。三、关于证据认定方面，一审法院严重违反法律规定。依照我国法律规定，被上诉人应当在收到起诉状副本之日起10日内提供证据、依据。被上诉人在法律规定的期限内并未向法庭提交完整的十三本销售记录，仅是封皮，直至6月10日，被上诉人才将十三本销售记录完整提供给一审法院，并不能证实上诉人在2018年5月10日至2019年5月19日销售了价值218161.4元的无合法来源的药品，不能证明其主张的证明目的。四、一审法院事实部分认定错误，上诉人提供证据证明的合法购进药物部分，原审应依法抵扣而未抵扣，明显错误，依法应予纠正。本案中，上诉人提供的出货单、发票等证据，证明先前上诉人曾通过合法渠道购进药品，共计180845.26元。该部分款项数额应自凤泉区市监局所核定的违法销售数额中予以抵扣，原审未予抵扣，明显不当。综上，原审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正，请求二审依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费用由凤泉区市监局承担。被上诉人新乡市风泉区市场监管局答辩称，新凤市监罚字[2019]11号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，职权来源合法，程序合法。一、原审认定处罚决定程序合法是正确的。1.答辩人扣押程序合法，健和药房称所谓“扣押期限长达84天”实际是两次扣押时长的总和。答辩人第一次扣押期限共计57天，第二次扣押期限为28天，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》关于扣押的规定。而不实际解封的意思是维持第一次扣押时药品的储存状态，不存在任何违法问题。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十二条规定，答辩人先行登记保存证据程序合法。2.答辩人立案程序合法，行政案件立案审批程序中，由市场监督管理部门负责人决定是否立案，办案机构负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。这里的部门负责人一般是机关分管局长，可以是副职，办案机构负责人指办案科室负责人。凤泉区市监局有多个内设机构，丹晶晶为药品化妆品监督管理股(科)，即案涉行政处罚办案机构负责人。分管局长决定是否立案，股(科)长指派办案人员负责调查处理，便捷高效，答辩人的立案程序完全符合法律法规规定。3.答辩人的文书送达程序合法。乔红是法定代表人的委托代理人，且是法定代表人的妻子，担任主管职务，全面主持健和药房的日常经营活动，同时乔红负责全权处理本次未按照GSP规定经营药品事宜，由其接收文书不存在任何送达程序问题。4.答辩人的文书送达主体合法。健和药房更名前后的经营主体连续，经营行为也连续。二者的负责人和法定代表人、出资人均为同一人，经营场所和住所也为同一地址，足见更名前后为同一经营主体，经营行为也并未变化。5.答辩人制作的询问笔录内容真实，合法可信。2019年5月24日答辩人询问健和药房法定代表人牛国红时，向其出示了执法证件，但是被询问人回话中漏写“看清楚了"几个字。在整个询问过程中，牛国红始终未对办案人员身份进行质疑，足以证明牛国红是认可执法人员身份的。二、原审认定新凤市监罚字[2019]11号《行政处罚决定书》法律适用无误是正确的。1.违法货值的计算符合法律规定，健和药房辩称的理由明显逻辑不通，曲解法条。健和药房的经营方式是单体零售，在销售药品时，标价和售价实为同一概念，是同一个数额。本案中，要确定“罚款”数额，首先须确定“违法购进药品货值”金额，由于健和药房并未按照《药品管理法》的要求，使用计算机做好药品入库记录，故违法购进药品货值=已销售的药品（13本手写账本显示）+未销售的药品（现场检查查封扣押）。2.答辩人未违反"一事不再罚"原则，根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条、第二十四条，答辩人仅对健和药房的违法行为作出过一次罚款，文号为新凤市监罚字[2019]11号的《行政处罚决定书》。3.答辩人提供的13本手写账本具有证据效力。由于这13本手写账本的原件在健和药房手中，复制件在答辩人手中，且内容的真实性已得到健和药房的确认，故一审法院本着便民高效的原则，要求答辩人仅需提供13本账本封皮，作为已充分举证的证明。4.健和药房提供的证据材料不具有证据效力。健和药房提供的证据材料，既不能做到《销售出库清单》和《发票(劳务清单)》内容相照应，也不能和涉案药品(包括账本上记录的和被扣押的)相照应，即便是真实的票据，但因为和本案涉及的药品无关联，无法证明其来源，故不具有证据效力。答辩人在作出行政处罚决定之前，已三次书面通知健和药房提供票据和销售记录，但健和药房拒不提供，并且故意躲避办案人员，拒不配合案件调查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为凤泉区市监局作出的新凤市监罚字[2019]11号《行政处罚决定书》是否事实清楚、适用法律正确、程序合法。《中华人民共和国药品管理法》（2015年修订）第十六条第一款规定:“药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。”第三十四条规定:“药品生产企业、药品经营企业、医疗机构必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品。”本案中，健和药房在2017年12月被撤销《药品经营质量管理规范认证》证书（GSP证书）后，非法从新乡市石榴园大药房二十一部、长垣市某诊所购进药品用以对外销售，经凤泉区市监局多次催告，健和药房均未提供正确的“进货出库单”、“发票”、“随货同行单”等票据，违反了《药品经营质量管理规范》第七十三条有关票、帐、货相符的规定。经核算可查明的从非法渠道购进药品并已销售的药品货值218161.4元，未销售的药品货值26254.3元（扣除能够提供合法出库清单相应货值489元），共计违法购进药品244415.7元。关于行政处罚的程序问题，该案由凤泉区市监局负责人即分管局长魏朝阳决定立案，办案机构负责人即办案科室负责人丹晶晶负责调查处理，不违反法律规定。在药品扣押问题上，经健和药房同意，凤泉区市监局根据实际情况，在“不实际解封”的前提下，分别进行两次扣押，期限分别为57日和28日，并未违反《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三十五条有关扣押物品经延长后不得超过60日的规定。在送达主体和方式上，乔红系健和药房法定代表人妻子、药房主管双重身份，其受健和药房法定代表人的委托，有权接收相关文书，在案证据显示凤泉区市监局向健和药房送达文书前，多次通过电话、微信等方式要求健和药房配合调查、签收文书等，但健和药房拒不接收，在无法直接送达情况下，凤泉区市监局在健和药房所在地村干部、公安机关、该药房营业员等人的见证下，电话征得乔红同意后，将《听证处罚听证告知书》留置在其经营场所内，送达方式适当，程序合法。在通过微信、留置送达等方式充分告知健和药房听证权利后，上诉人未行使陈述、申辩权，未要求举行听证，视为上诉人自愿放弃了听证的权利。关于案涉行政处罚决定认定事实是否清楚的问题，本院认为，《中华人民共和国药品管理法》（2015年修订）第七十九条规定：“药品的生产企业、经营企业或者医疗机构违反本法第三十四条的规定，从无《药品生产许可证》、《药品经营许可证》的企业购进药品的，责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者医疗机构执业许可证书”、第九十九条规定：“本章规定的货值金额以违法生产、销售药品的标价计算；没有标价的按照同类药品的市场价格计算”，由于健和药房未按规定使用计算机做好药品入库记录，且经营方式是零售，其售价即为标价，故凤泉区市监局按照查实的13本手写账本的账目情况计算健和药房的药品销售货值，并无不当。因健和药房购进药品货值金额超过10000元，凤泉区市监局依据《中华人民共和国药品管理法》行政处罚裁量标准第八十条“责令改正，没收违法购进的药品，并处违法购进药品货值金额4倍以上5倍以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得”的规定，对健和药房处以违法购进药品货值4倍的罚款，并没收违法所得和违法购进的药品，裁量得当。上诉人健和药房称其13本手写销售记录记载的均是GSP证书被撤销前所购进的库存药品，但其提交的证据并不能证明相关药品合法购进的时间和渠道，且其提供的具备合法出库记录的货值489元的部分药品已被扣除，故健和药房的该项主张，缺乏事实依据和证据支持，本院不予支持。至于上诉人健和药房称凤泉区市监局违反“一事不再罚”原则的问题，经审查，凤泉区市监局于2019年5月21日下发的责令整改通知书中仅要求健和药房按照《中华人民共和国药品管理法》整改现场检查中的不当内容，不属于行政处罚，健和药房据此认为凤泉区市监局违反“一事不再罚”原则，系对该法定原则的曲解。综上，凤泉区市监局对健和药房作出案涉处罚决定，事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。上诉人健和药房的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人新乡市凤泉区健和大药房有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张彩霞审判员  随 伟审判员  谢田霞二〇二〇年十月二十六日书记员  丁 妍