河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终1158号上诉人（原审被告）：成克旺，男，1954年3月27日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：李国文，河南华都律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文磊，河南顺宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨荣，女，1955年10月12日出生，汉族，住方城县。委托诉讼代理人：罗宏阳，河南九多律师事务所律师。原审第三人：张小娜，女，1982年3月12日出生，汉族，住方城县。上诉人成克旺因与被上诉人杨荣、原审第三人张小娜代位权纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初1788号民事判决，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。成克旺上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由：债权人代位权的行使必须是债务人享有到期债权。事实上，上诉人不仅已按公安机关要求替张小娜偿还了400万元的外债，且此前张小娜还分6次向上诉人借款574.10万元尚未偿还。一审法院在张小娜欠上诉人巨款的情况下，仍判决上诉人代其偿还被上诉人欠款100万元，显属认定事实不清，适用法律错误。杨荣辩称，上诉人未经张小娜同意替代还款的行为证明其欠张小娜400万元，上诉人提交的6张借条系作废条据，不认可张小娜仍欠上诉人574.10万元。原判认定事实清楚，处理正确，请求二审维持。杨荣向一审法院起诉请求：判令被告成克旺向原告支付第三人欠原告借款本金1000000元及利息。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月1日，张小娜作为甲方，杨荣（案外人吴延萍、宋东云、董丽、余松平）五人作为乙方签订经营合同书，内容为“甲乙双方本着互惠互利，共同发展的原则，决定联合出资承包方城县第一高中学生食堂资产及经营权。特订立本经营合同。条款如下：一、甲乙双方共投资陆佰捌拾万元，其中：甲方投资人民币壹佰捌拾万元，乙方投资人民币伍佰万元。（其中，杨荣壹佰万、吴延平壹佰万、宋东云壹佰万、董丽壹佰万、余松平壹佰万。）二、甲方承包方城县第一高中学生食堂的经营权（不含资产）在承包经营期间造成的亏损，乙方不于承担。三、甲方在承包方城县第一高中学生食堂的经营权期间，每年按十个月付红利，第一年伍佰万元，第二年肆佰万元，第三年贰佰伍拾万元，以后年份按第三年红利金额支付。并每月30号向乙方支付红利，不得延时……甲方：张小娜；乙方：董丽、杨荣、宋东云、余松平、吴延平”。当日，张小娜向杨荣出具借条一份，内容为：“借条今借到杨荣一中借款人民币1000000元（壹佰万元整）。借款人：张小娜2010.6.1日”。杨荣提供2011年3月21日、2011年5月28日通过农村信用社向张小娜账户两次存款共计1000000元的存款回单两份证实借款1000000元的交付。2011年6月2日，成克旺作为甲方，张小娜作为乙方，签订转让协议，成克旺将方城县一高中餐厅经营权以610万元转让给张小娜。2012年2月9日，张小娜出具协议一份，内容为“关于张小娜拖欠新一中等伙房股东杨荣、吴艳萍、谢延玲、宋东云20**年10月、11月及2012年元月三个月利息（月息四分）与2012年2月21号前付清。对与上述各股东所投入的原股份总额由如下二种方案。一、张娜应在2012年2月21日前退回原各股东投资本金，各股东退出参与。二、如到期不退，由上述各股东成立股东大会指派人员参与经营。按股份制企业有关规定进行经营管理。同意宋东云、吴延萍、杨荣；保证人：张小娜2012.2.9日”董丽、余松平未在该协议上签字。2012年7月6日，张小娜因涉嫌非法吸收公众存款被方城县公安局刑事拘留，因涉嫌非法吸收公众存款犯罪于2012年8月10日经方城县人民检察院批准，于2012年8月11日由方城县公安局执行逮捕。2013年4月18日，方城县人民检察院向方城县人民法院提起公诉，2013年7月1日，方城县人民法院作出（2013）方刑初字第132号刑事判决书，判决：一、被告人张小娜犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十万元。二、责令被告人张小娜自判决生效后十日内将非法吸收的存款763.2万元退赔给杨增云、杨增召、蒿玉超、董丽、李芳、韩大玲、李素华、宋东云、吴延萍、余松平等各被害人。杨荣投资在方城县一中食堂的投资款100万元，未作为张小娜非法吸收公众存款的犯罪数额。2010年6月1日(两笔70万)，2010年11月1日（一笔10万），张小娜分三次向杨荣借款共计800000元，张小娜并向杨荣出具借条三份，2012年12月2日，成克旺将三份借条原件收走，向杨荣出具欠800000元款的欠条一份。因成克旺未归还，杨荣起诉至方城县人民法院，在案件审理过程中，经法庭主持调解，双方达成一致意见，2014年12月11日，方城县人民法院作出（2014）方城民初字327号民事调解书，确认成克旺及其妻子张继惠自愿向杨荣归还欠款800000元。2012年8月7日成克旺在方城县公安局经侦大队进行询问时的询问笔录证实至2012年8月7日成克旺认可欠张小娜4000000元未还。2018年3月5日，方城县公安局经济犯罪侦查大队在成克旺书写的替张小娜归还借款的情况说明上，由成克旺标注“情况属实”。方城县公安局经济犯罪侦查大队加盖了公章。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议,各自提供资金、实物、技术等,合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任。合伙关系主要表现在:合伙人的意思表示一致是合伙成立和存在的基础;合伙人共同投资;合伙人共同参加经营决策和日常经营活动;合伙人为共同出资、共同经营和达到共同经济目的达成书面合伙协议。本案中根据杨荣等与张小娜签订的《经营合同》，杨荣等事实上约定不论合伙体盈亏均使自己能按期收取利润。此种约定明显不符合个人合伙特有的共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律特征,违背利益共享、风险共担的合伙原则。合伙制度所内含的共同经营和共担风险的要求是为了保证合伙人能够达到共同的经济目的。确定当事人之间的法律关系应根据协议的内容及当事人的协议目的,根据该经营合同的约定,杨荣的投资是为了获得固定收益,并不承担经营风险,所以本案签订的《经营合同》的真实意思表示并非约定合伙经营的方式,合同性质属于名为合伙、实为张小娜为经营活动产生的借贷。张小娜犯非法吸收公众存款罪刑事案件中，该100万元在检察院向法院起诉时，未作为犯罪数额，法院审理中也没有认定为张小娜非法吸收公众存款的犯罪数额，且本案原二审发还裁定认为原一审以本案借款发生在张小娜非法吸收公众存款犯罪期间为由，驳回杨荣起诉不当，故本案不宜再以涉及刑事犯罪，移交公安机关或检察机关。杨荣投资的1000000元应认定为合法的民间借贷，杨荣与张小娜之间的债权债务关系明确。2012年8月7日成克旺在方城县公安局经侦大队进行询问时的询问笔录证实至2012年8月7日成克旺认可欠张小娜4000000元未还。即成克旺与张小娜之间的债权债务关系也成立。成克旺辩称：其欠张小娜的款已经归还完毕。因为张小娜仅同意成克旺归还杨荣的180万元，其中80万元已通过一审法院调解结案，故对成克旺已经归还杨荣的80万元予以认定。对成克旺提供的情况说明，内容及“情况属实”四字均系成克旺书写，公安机关仅加盖了印章，无经办人和负责人签字，该情况说明形式不合法。且情况说明显示的部分所谓受害人在张小娜刑事案件中不显示，如确实为受害人，公安机关应当在侦查过程中，将其受损款项列为刑事犯罪数额中。所以该情况说明不能作为证实成克旺替张小娜还款的有效证据。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定,“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。本案中，张小娜不知道也不同意成克旺替其归还杨荣以外的债务。故成克旺辩称对于欠张小娜的4000000元，已经还清的理由不能成立，不予采信。成克旺与张小娜之间的债权债务关系明确，因成克旺欠张小娜的款项在张小娜怠于行使该债权时，杨荣作为债权人有权向次债务人即成克旺追要，故杨荣请求判令成克旺归还借款本金1000000元及自2012年11月1日起按月息1分2厘计算支付利息至款清之日止的理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第八十四条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告成克旺于本判决生效后十日内在应偿还第三人张小娜的债务范围内归还原告杨荣借款本金1000000元及利息，利息自2012年11月1日起按月息1分2厘计息至款清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，保全费5000元，由第三人张小娜负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。成克旺提交方城县公安局经济犯罪侦查大队盖章、杨晓东签署“情况属实”的《情况说明》一份，内容为“关于张小娜非法吸收公众存款于2012年7月6日我方城县公安局经侦大队对张小娜刑事拘留。在我经侦大队侦查过程中发现张小娜吸收公众存款部分用于对方城县一高中餐厅承包中支付成克旺转让款。后因多方面原因双方解除转让协议后，成克旺处有400万元现金未向张小娜退还，我经侦大队向成克旺说明该款视为赃款，不能抵挡张小娜借成克旺的欠款，待400万元赃款退还后，张小娜欠成克旺的款项可另行追要。在我经侦队协调下分别将400万元分期退给了最先报案的谢延玲120万元、李素华100万元、杨荣105万元、周可45万元、成克伟17.5万元、马红10万元，并收回了张小娜打给受害人的欠条交给了成克旺。该情况属实。”用于证实其已代替张小娜偿还了400万元债务，与其原欠张小娜的债务抵偿完毕。杨荣质证意见为该证明超越职权且违法，不应采信。本院对该《情况说明》本身的真实性予以确认，对证明效力在评理部分予以详述。本院经审理，对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一是成克旺是否仍对张小娜享有574.10万元债权；二是能否认定成克旺已按照公安机关要求代替张小娜向其他债权人清偿了债务、张小娜对成克旺已不享有到期债权。关于焦点一。成克旺虽提供张小娜向其出具的借条6张，主张张小娜另欠其款项574.10万元，但其在2012年8月7日接受公安机关询问时陈述“我俩经过协商，于2012年5月2日签订了一个协议书……张小娜给我打的300万元欠条作废，再加上她给我打的借条1523800元作废，我又给他打了一个400万元的欠条”，说明双方在就餐厅转让进行算账时，已对前期债权债务进行过清算；成克旺在该次询问中对双方之间另行存在的其他债权债务关系也作出了陈述，其中仅对6张条据中所涉及的数额为217200元的一笔提出了主张，对其他5张条据并未提出；张小娜原一审庭审中也陈述款已还、但条据未抽走；另外成克旺的该项主张与其所称向张小娜其他债权人偿还400万元的行为也存在矛盾。故仅凭该6张条据，不足以认定张小娜对成克旺另负有574.10万元债务，对成克旺的主张，本院不予支持。关于焦点二。成克旺作为张小娜的债务人，对张小娜负有清偿义务。其代替张小娜向张小娜的债权人清偿，系对张小娜财产权利（债权）进行处分，应取得张小娜的指示或同意。否则，属于擅自处分，对张小娜不发生效力。成克旺提供公安机关《情况说明》，用于证实代张小娜还款是公安机关要求而为，应视为对张小娜的清偿。故该争议焦点的根本在于公安机关《情况说明》应否采信、公安机关的意见是否对张小娜具有当然约束力。本院审查后认为，《情况说明》不应采信，理由为：1.《情况说明》称成克旺欠张小娜的400万元款视为赃款，则退赃应针对刑事案件的受害人，但《情况说明》中涉及的退赃对象只有李素华是刑事判决确认的受害人，其他人在刑事判决中并不显示；2.退赃行为中所有受害人应公平受偿，《情况说明》显然与该原则违背；3.公安机关追缴犯罪人赃款的行为具有强制性，而《情况说明》中“在我队协调下”的表述，则说明公安机关仅是进行协调，而非具有强制性的处理意见。因此，《情况说明》显示的公安机关的协调意见不具备当然的强制效力，成克旺代张小娜向他人清偿债务仍需征得张小娜的同意。现张小娜对此事先不知情、事后不同意，该清偿行为对张小娜不发生效力，不能产生成克旺对张小娜之间债务消灭的后果。成克旺对张小娜还需承担还款义务。基于此，杨荣作为张小娜的债权人，向成克旺主张代位权成立。成克旺如有损失，可另寻其他途径解决。综上所述，成克旺的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由成克旺负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 张朝阳审判员 李 舸二〇二〇年十月二十三日法官助理娄理书记员李松