贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1281号上诉人（原审被告）：安顺嘉和房地产开发有限公司。住所贵州省安顺市。法定代表人：陈建国。委托诉讼代理人：吴洪贵，贵州巨人律师事务所律师。委托诉讼代理人：文耀娴，贵州巨人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：方某，女，1993年4月26日生，黎族，贵州省安顺市人，个体户，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：洪应，贵州秀水律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彪，贵州秀水律师事务所实习律师。上诉人安顺嘉和房地产开发有限公司（以下简称嘉和房开）因与被上诉人方某商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初840号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。嘉和房开上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉请；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、本案双方签订的认购书真实有效，协议第三条约定被上诉人向上诉人交纳定金，该定金符合《担保法》第八十九条的规定。根据协议第五条，被上诉人应在协议签订后7日内与上诉人签订正式的商品房买卖合同，但被上诉人以各种不符合事实的理由拒绝，其行为已经违反认购书约定的义务，其无权要求返还定金。2、双方签订认购协议书在先，交纳20万元在后，上诉人的财务人员收取被上诉人交付的款项并出具收据是以双方签订的认购书为前提和基础，认购书的效力高于上诉人出具的收款收据，两者不一致时应以认购书为准，一审认定错误。3、一审以被上诉人要求退款被拒为由，判令上诉人负担资金占用费错误。被上诉人未履行认购协议约定的义务已经违约，其要求退还款项系其单方意思表示，对上诉人并不产生效力，上诉人不应支付资金占用费。4、双方签订认购书之前，上诉人已取得商品房预售许可，并在协议签订后将案涉商铺登记为已售，若解除合同，将造成上诉人在此期间的经济损失。协议书不能履行系被上诉人原因，上诉人并无过错，一审判决不公。同时，协议书是在2018年签订，被上诉人时隔两年后才提起诉讼，真实原因是农资协会自身原因未能入住案涉市场，导致被上诉人反悔。上诉人认为，被上诉人要求退还定金的前提是解除认购协议书，但并无约定或法定的解除条件，一审判令上诉人退还定金并支付利息，系认定事实和适用法律错误。方某二审答辩：1、双方签订认购协议书，但答辩人并未交纳定金，也未在7日内与上诉人签订商品房买卖合同。2、答辩人交纳20万元系订金，有两张收据为证。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，一审认定正确。同时也符合《商品房销售管理办法》第二十二条的规定。3、上诉人于2018年3月9日收到答辩人交纳的20万元订金，此后双方未能签订商品房买卖合同，答辩人在2019年5月起多次要求上诉人退还被拒，一审判令自此时负担资金占用费并无不当。4、认购协议书约定，7日内双方不能签订合同的，上诉人有权将案涉商铺另行出售，因此双方均有权决定是否签订商品房买卖合同，上诉人也不会有任何损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回对方的上诉。方某在一审诉请：一、判决被告返还订金200000元；二、判令被告支付资金占用费18583.5元（资金占用费以200000元为基数，按年利率4.75%从2018年4月9日计算至清偿之日止，现暂计算至起诉之日）；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：本案双方在2018年3月9日签订2份认购协议书，约定方某作为乙方认购嘉和房开（甲方）开发的安顺嘉和建材城商铺的三期A33栋1号，单价为4240元/㎡，总价为1294387元及三期A33栋6号，建筑面积为180.99㎡，单价为4160元/㎡，总价为752918元，乙方选定上述商铺并向甲方分别交付定金10万元整。此定金在签署正式合同时转为房款。五、乙方应在本协议签订7日内，凭此认购协议及有关资料与甲方签署正式《商品房买卖合同》及相应的合同附件，该定金转为房款，同时该协议书自动作废。若乙方未能按时签署《商品房买卖合同》及合同相关附件，甲方有权终止本认购协议，并有权将乙方所认购的商铺另行出售，且定金不退。七、本《认购协议书》一式四份，甲方三份，乙方一份，具有同等法律效力，自甲乙双方签订之日起生效。方某在乙方处签字捺印，嘉和房开处加盖了其公司公章，并有销售经理的签字。同日，方某通过其丈夫简小江的账户向嘉和房开支付订金200000元，嘉和房开向方某出具了收款收据，载明今收到方某交来三期购房订金款人民币壹拾万元整（备注A33-6）及今收到方某交来三期购房订金款人民币壹拾万元整（备注A33-1），并在收款收据上加盖财务专用章。后方某以安顺市农资经营协会未入驻该商贸城为由未与嘉和房开签订正式的商品房买卖合同，并在2019年5月要求退款。一审法院认为，双方签订的《嘉和安顺建材城认购协议书》是双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定也不违反公序良俗，予以确认。该协议明确约定方某选定安顺嘉和建材城商铺三期的A33-1和A33-2个商铺分别向嘉和房开交纳定金100000元，方某应在上述协议签订7日内与嘉和房开签订正式的商品房买卖合同，若方某未能按时签署《商品房买卖合同》及合同相关附件，嘉和房开有权终止本认购协议及将方某认购的商铺另行出售，且定金不退。但是嘉和房开同日向方某开具的收款收据载明的是收到方某交来的购房订金100000元，该“订金”的意思是预定及预付性质；双方认购协议约定的“定金”符合《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，具有担保性质，两者的法律意义不一致。方某虽然后面没有选择与嘉和房开签订正式的商品房买卖合同，对未签定正式的商品房买卖合同存在过错，但是按照收款收据载明的内容，方某支付的是订金，双方不继续履行合同的情况下，其已交的购房订金还是应退还，故方某主张嘉和房开退还订金200000元，予以支持。嘉和房开认为方某交纳的“订金”就是认购协议书中约定的定金，只是其财务人员的笔误疏忽将“定金”误写为“订金”，该“订金”具有惩罚性质，方某违约不签订正式的商品房买卖合同就应没收，但一审法院认为该定金具有严厉的惩罚性质，嘉和房开的财务人员作为房地产销售企业的专业财务人员，比方某作为一个普通的购房人应该更了解该订金与定金的区别，故应该严格按照嘉和房开出具给方某的收款收据载明的“订金”的意思来认定200000元的预付性质，嘉和房开的该辩称不予采信。对方某主张嘉和房开支付资金占用费，庭审中查明方某在2019年5月向嘉和房开提出退还订金，但被拒绝，故以200000元为基数从2019年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款付清之日止。一审判决：一、由被告安顺嘉和房地产开发有限公司在本判决生效后十日内退还原告方某定金人民币200000元。二、由被告安顺嘉和房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告方某逾期退款利息（以人民币200000元为基数从2019年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至该款付清之日止）。本案受理费4580元，减半收取2290元，由嘉和房开承担。二审中，方某提交案涉商铺现状照片若干，拟证实该商铺所在区域均未销售，且上诉人并未盘活该商圈。因该证据与本案双方纠纷并无关联性，与案涉认购协议书的约定也无任何关系，不予采信。二审经审理，确认一审查明的基本事实。本院认为，本案争议焦点为：方某向嘉和房开交纳的20万元的性质如何认定；嘉和房开应否向方某返还20万元及负担资金占用费。第一，案涉两份《嘉和安顺建材城认购协议书》第三条“乙方选定上述商铺并向甲方交付定金10万元整。此定金在签署正式合同时转为购房款”、第五条“乙方应在本协议签订7日内，凭此认购协议及有关资料与甲方签署正式《商品房买卖合同》及相应的合同附件，该定金转为房款，同时该协议书自动作废。若乙方未能按时签订《商品房买卖合同》及合同相关附件，甲方有权终止本认购协议，并有权将乙方所认购的商铺另行出售，且定金不退。”的内容，符合《中华人民共和国担保法》第八十九条“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，故案涉两份认购协议书对两笔10万元款项的约定，应为定金而非订金。方某于签订协议当日向上诉人交纳20万元并由嘉和房开出具两份载明“订金”的收款收据，显然系双方履行前述认购协议中关于交纳和接受定金的行为，双方并未另行达成关于案涉商铺的其他“订购”合意，当然也就不存在交付和接受订金的解释。上诉人所出具的收款收据载明的“订金”，显然系笔误，该书写笔误并不影响对双方行为性质的认定，故该20万元仍应当认定为方某向上诉人嘉和房开交纳《嘉和安顺建材城认购协议书》所约定的定金，一审认定该事实不当，应予纠正。第二，案涉20万元既属方某所交纳的定金，根据《嘉和安顺建材城认购协议书》第五条的约定，如因方某自身原因未能签订商品房买卖合同的，该定金不予退还。而该认购协议书对标的物的数量、价款均已有约定，方某在提起诉讼时主张的双方不能就商铺价款等事项达成一致故而未签订合同的理由，与双方认购协议书约定不符，本院认定系其自身原因未能签订合同，根据协议第五条的约定以及《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，其无权请求返还定金，其诉请应予驳回。综上，一审认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院（2020）黔0402民初840号民事判决；二、驳回方某的诉讼请求。一审案件受理费2290元，二审案件受理费4580元，均由被上诉人方某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年十月十五日法官助理李欣书记员姜昊（代）