安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2656号上诉人（原审被告）：翁晓梅，女，1982年11月23日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。法定代表人：梁金辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁珊，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚钰婷，安徽吉和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖市平文糖烟酒批发部，住所地安徽省芜湖市商品交易博览城**。经营者：吴彩凤，女，1980年9月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市弋江区。委托诉讼代理人：王存山，安徽兴皖律师事务所律师。上诉人翁晓梅因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井贡公司）、芜湖市平文糖烟酒批发部（以下简称平文批发部）不正当竞争纠纷一案，不服安徽省芜湖经济技术开发区人民法院2020年9月21日作出的(2020)皖0291民初1846号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。翁晓梅上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回古井贡公司对翁晓梅的诉请。事实与理由：1.一审法院酌定的赔偿数额没有依据。一审法院认定古井贡公司未举证证明因被侵权所受到的实际损失，也未证实翁晓梅因侵权行为所获得的收益，即酌定赔偿数额，没有相应的依据，该赔偿数额认定不当。2.案涉商品系从平文批发部处购买，具有合法来源，即使需要承担责任也应当由平文批发部承担。翁晓梅一审中提交的单据和录音可以证明案涉被查处的商品系从平文批发部处购买，对此平文批发部实际经营人吴彩凤的丈夫亦认可。一审法院未对录音进行核实，致使判决有误。古井贡公司答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，翁晓梅的上诉请求和理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。平文批发部答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，翁晓梅的上诉请求和理由无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。古井贡公司一审起诉请求：1.判令翁晓梅立即停止销售使用与其知名商品近似的名称、包装、装潢产品的不正当竞争行为；2.判令翁晓梅赔偿其经济损失及制止侵权合理支出共计8万元；3.判令翁晓梅赔偿其因维权支付的合理费用4000元(包括但不限于交通费、律师费等)；4.本案诉讼费用由翁晓梅承担。一审法院认定事实：古井贡公司成立于1999年3月5日，经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、农副产品深加工、销售自产产品等。古井贡公司于2015年8月14日申请古井贡酒年份原浆古8新版酒盒的外观设计专利，授权公告日为2015年11月25日。2008年10月8日申请古井贡酒八年原浆1酒瓶的外观设计专利，授权公告日为2009年5月13日。1979年9月10日，古井贡酒被中华人民共和国轻工业部评为全国名酒荣誉称号。1984年8月，古井牌古井贡酒（大曲浓香）产品经国家质量奖审定委员会批准荣获金质奖章。1989年10月，古井贡牌古井贡酒（大曲浓香）经复查确认继续授予国家金质奖。2016年12月31日，古井贡公司使用在白酒商品（服务）上的“年份原浆”商标，被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标。原国家工商行政管理局商标局在商标监（1999）14号文件中认定古井贡公司使用在白酒商品上的“古井贡”商标为驰名商标。2019年1月31日,芜湖市弋江区市场监督管理局执法人员对位于芜湖市弋江区中央城财富街27#楼06号的弋江区和谐烟酒茶商行开展检查,发现外包装文字图案为古井镇八年原浆酒12瓶，当事人无法提供进货票据、台账，涉嫌侵犯注册商标专用权。经调查,上述12瓶古井镇八年原浆与古井贡公司生产的八年年份原浆白酒外包装及名称类似。涉案古井镇八年原浆售价10元/瓶，货值金额为120元。据此，芜湖市弋江区市场监督管理局依法作出（弋）市监罚字【2019】19号行政处罚决定书，认为弋江区和谐烟酒茶商行销售混淆商品古井镇八年原浆的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”的规定，构成实施混淆行为引人误认为与他人存在特定联系的违法行为，并依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款之规定，责令弋江区和谐烟酒茶商行停止实施混淆行为，同时处以没收混淆商品古井镇八年原浆12瓶，罚款240元，上缴国库的行政处罚。2020年6月1日，古井贡公司诉至该院，请求判如所请，并委托律师进行诉讼，支付律师代理费3000元。另查明，弋江区和谐烟酒茶商行于2016年6月8日注册成立，经营者为翁晓梅，经营场所位于安徽省芜湖市弋江区中央城财富街**楼**，经营范围包括预包装食品兼散装食品、特殊食品批发零售、烟、茶叶、百货零售。2020年5月15日，弋江区和谐烟酒茶商行经芜湖市弋江区市场监督管理局核准注销。平文批发部于2011年6月9日注册成立，经，经营场所位于安徽省芜湖市商品交易博览城**营范围预包装食品、散装食品批零、卷烟零售，经营者为吴彩凤。一审法院认为：“古井贡酒年份原浆”包装、装潢属于有一定影响的商品包装、装潢。古井贡公司提交的“古井贡”注册商标被评为驰名商标，1979年起陆续获得“全国名酒”、国家金质奖章等荣誉的证据，足以证明古井贡公司的“古井贡酒年份原浆”白酒在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所熟知，应当认定为有一定影响的商品。“古井贡酒年份原浆”白酒外包装盒上的装潢，在文字、色彩、图案上，设计独特，具有明显的区别性特征，已取得外观设计专利，为该商品所特有，应认定为有一定影响的商品特有的包装、装潢。关于翁晓梅的行为是否构成不正当竞争。根据（弋）市监罚字【2019】19号行政处罚决定书的内容，可以认定被诉侵权产品系翁晓梅所销售，同时翁晓梅销售的古井镇八年原浆与古井贡公司生产的“古井贡酒年份原浆”外包装及名称近似。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。本案中，翁晓梅销售的古井镇八年原浆白酒使用了与“古井贡酒年份原浆”近似的包装、装潢，容易导致相关公众发生混淆误认，构成对古井贡公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。因翁晓梅所销售的古井镇八年原浆白酒已被芜湖市弋江区市场监督管理局予以没收，其所经营的弋江区和谐烟酒茶商行已注销，侵权行为已经停止，无需再进行判决，故古井贡公司关于停止侵权的请求不予支持。关于赔偿数额。古井贡公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失，以及翁晓梅因侵权行为所获得的利益，故该院结合具体案情，考虑侵权的时间、范围、主观恶意程度、案涉产品价值等因素，酌情确定赔偿数额为2万元。古井贡公司为制止本案侵权行为支出的律师费3000元，属于合理开支，应由翁晓梅承担。翁晓梅主张其销售的白酒系从平文批发部所购，具有合法来源，但其提交的销售清单和录音材料，无法确定销售清单上的商品是本案被控侵权商品，也无法确定上级供货商为平文批发部，因此对翁晓梅的辩解，不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第十七条之规定，判决：一、翁晓梅于判决生效之日起十日内赔偿古井贡公司经济损失2万元，合理开支3000元，共计23000元；二、驳回古井贡公司的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审酌定的赔偿数额有无依据；2.案涉商品是否有合法来源。关于焦点一，翁晓梅对其实施混淆行为，构成不正当竞争的事实并不否认，但对认定的赔偿数额有异议，认为一审酌定的数额无依据，但根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者实施混淆行为，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。一审法院综合考量侵权时间、范围、主观恶意程度、案涉产品价值等因素，酌定本案赔偿数额为2万元，并无不当。翁晓梅亦未提交充分证据证明一审酌定数额存在明显不公，故其该项上诉理由不能成立。关于焦点二，虽翁晓梅在一审中提交了销售清单和录音整理材料，但两份材料中既无具体的形成时间，亦无法直接证明案涉侵权产品“古井镇八年原浆酒”系从平文批发部处采购，故翁晓梅主张案涉侵权产品的上级供货商为平文批发部，其应承担赔偿责任的上诉理由不能成立。综上所述，翁晓梅的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费375元，由上诉人翁晓梅负担。本判决为终审判决。审判长  王昌敏审判员  吴丽群审判员  后 伟二〇二〇年十月二十八日法官助理鲁晨辉书记员戴兵附：本案适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。