中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终355号 上诉人（一审原告、反诉被告）：中冶建工集团有限公司。住所地，重庆市大渡口区西城大道**。 法定代表人：田贵祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘占武，甘肃赛莱律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：酒泉华恒置业有限公司。住所地，甘肃省酒泉市肃州区高新技术工业园区（南园）。 法定代表人：任明亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李漫，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：闫生海，甘肃名首律师事务所律师。 上诉人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）因与被上诉人酒泉华恒置业有限公司（以下简称华恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2017）甘民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭审理本案，本案现已审理终结。 中冶公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并依法改判：华恒公司支付中冶公司工程欠款24653244.79元，并支付自2016年8月11日至2018年4月3日的欠款本金为31540195.79元的利息及自2018年4月4日至实际付清之日止工程欠款本金为24653244.79元的利息（以中国人民银行同期同类贷款利率为准）；二、撤销一审判决第三项，并依法改判：华恒公司以欠付工程款为基础，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍支付工程款迟延履行违约金（其中：自2016年8月11日至2018年4月3日的欠付工程款为31540195.79元；2018年4月4日至实际付清之日止的欠付工程款为24653244.79元）；三、本案一审案件受理费、诉讼保全费、鉴定费及二审诉讼费均由华恒公司承担。 主要事实和理由为：一、原审认定事实错误。（一）关于商品混凝土、泵送费及防水、地暖工程费少计入涉案工程总造价问题，案涉鉴定机构在《工程造价鉴定意见书》（征询意见稿）中对上述费用使用了定额计价，该处理方式符合客观事实及双方所签合同约定，但最终出具的工程造价鉴定意见书却以华恒公司出具的《定价材料确认表》作为定价依据，该证据系复印件，中冶公司并不认可该证据的真实性，故鉴定意见中关于商品混凝土、泵送费及防水、地暖工程费少计入200万元。（二）关于机械费调整系数未计入涉案工程总造价问题。鉴定机构依据《关于调整建设工程机械费的通知》（甘建价[2012]94号）（以下简称甘建价[2012]94号文）关于未取得《甘肃省建设工程费用标准证书》的建筑业企业，一律不得计取机械费调整系数之规定，未将涉案工程机械费调整系数计入工程总造价。而根据甘肃省住建厅《关于调整甘肃工程规费计取方法的通知》(甘建价[2018]575号)（以下简称甘建价[2018]575号文）:“第一条、社会保险费和住房公积金取消核定，统一按照《甘肃省建筑安装工程费用定额》(甘建价[2013]585号)（以下简称甘建价[2013]585号文）中规定费率标准(表4-6)计取。”的规定可知，机械费调整系数是否计取不再以《甘肃省建设工程费用标准证书》的取得为标准，机械费调整系数应直接计入涉案工程总造价。经中冶公司核算，该部分金额为889508元。（三）关于规费少计入涉案工程总造价的问题。因甘建价[2018]575号文的第一条和第四条关于工程规费计取的明确规定，明确了规费中社会保障费、住房公积金的计取不再以是否取得《甘肃省建设工程费用标准证书》为先决条件。中冶公司认为规费是根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的费用，是按照《甘肃省建筑安装工程费用定额》规定费率计取，应当计入建筑安装工程造价的费用，是强制性规定，经中冶公司核算，该部分费用为3500000元。综上，原审法院没有将商品混凝土、泵送费、防水及地暖工程费共计3200000元、机械费调整系数费用、规费共计4389508元计入工程总造价，属于认定事实错误。 二、案涉《建设工程施工合同》专用条款35.1.2约定每迟延支付工程款1日，除承担相应利息外，还应按未付价款的3‰支付迟延履行违约金，属双方真实意思表示，诉讼中中冶公司已经将违约金的标准调整为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍加以主张，且逾期利息和违约金并未超过年利率24%的限制，华恒公司在诉讼中也没有主张违约金过高或请求调整，故原审法院径行驳回中冶公司关于违约金的主张，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。 华恒公司答辩称，原审法院认定工程价款均按照鉴定机构作出的鉴定结论加以认定，并无不当，不存在认定事实错误问题。关于违约金数额问题，中冶公司除约定违约金外，并无其他损失，原审法院将违约金数额按照中国人民银行同期同类贷款利率调整，已经弥补了中冶公司的损失。中冶公司的上诉主张和理由均不能成立，应依法驳回，维持原判。 中冶公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令华恒公司支付拖欠中冶公司的工程款43728803元；二、判令华恒公司支付中冶公司欠款利息1769239元（按照中国人民银行同期贷款利率，从2016年8月11日开始计算至实际付清之日，暂计算至2017年8月31日），并支付中冶公司逾期付款违约金7076959元（从2016年8月11日开始计算至实际付清之日，暂计算至2017年8月31日）；三、判令华恒公司赔偿因其违约将应由中冶公司完成的部分项目另行分包给第三人而给中冶公司造成的利润损失475868元;四、判令华恒公司向中冶公司返还中冶公司代为支付的各项费用共计189382元；五、本案的全部诉讼费用、保全费用由华恒公司承担。 华恒公司反诉请求：一、判令中冶公司交付验收合格的“酒泉卫星发射中心生活基地一期工程”（2#—6#高层住宅楼及地下车库、C1#—C3#、D1#、D2#多层住宅楼及地下车库）；二、判令中冶公司交付所有工程资料（详见清单）；三、判令中冶公司改建和修复不合格工程或赔偿损失（具体赔偿数额待司法鉴定后最终确定）；四、判令中冶公司承担审计费1187500元；五、判令中冶公司承担违约金3453212元；六、本案的全部诉讼费用和鉴定费用由中冶公司承担。 一审法院认定的事实：2014年1月6日，华恒公司作为发包方与中冶公司作为承包方签订了一份《建设工程施工合同》，该合同约定：中冶公司承包位于酒泉市肃州区解放北路交规划铁人路东南角的酒泉卫星发射中心生活基地一期工程的施工工作，施工范围为2#-6#高层住宅楼及地下车库、C1#-C3#、D1#、D2#多层住宅楼及地下车库图纸包含全部内容（华恒公司单独分包工程除外）；开工日期为2014年3月15日，竣工日期为2015年7月30日，合同工期总日历天数为505天；工程质量标准为按现行《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）及有关规定达到合格标准，主体框架达到市级优质结构，现场达到市级文明工地标准；合同价款暂定为1.3亿元，最终以竣工结算为准；双方对涉案工程计价方式进行了约定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：①根据设计图纸、设计变更、现场签证，工程量按实结算。②结算定额执行现行的《甘肃省建设工程消耗量定额（2004）》......《甘肃省建筑安装工程规费计取管理规定》（甘建价[2009]406号）及其相应费用定额、文件和其它中标确定的结算标准和依据。③签订施工合同日期后颁布的政策性文件及其相关规定概不执行。④本工程类别：高层部分按照II类工程，多层部分按照IV类工程。⑤计价方式：直接工程费以上述计价依据的消耗量为依据，人工、材料、机械单价按下列方式确定，定额人工单价：人工费应按照56元/定额工日，且以此为基础计算各项取费，也应按照双方约定的56元/定额工日进行计算。承包方不得依据任何文件向发包方主张上调定额工日的标准。对材料单价的确定也进行了约定。规费部分：社会保障费、住房公积金、企业可持续发展基金不予计取。措施费部分：安全施工费按相关规定计取，环境保护费、已完工程及设备保护费计取，超高降效费用按标准的100%计取；还约定“以前颁布的造价有关政策性文件执行截止本施工合同签订日期，以后颁布的造价有关政策性文件结算时不再执行，税金调整的除外”；总承包服务费约定该费执行按建筑面积2元/平方米包干，不再调整，同时对具体服务内容进行了明确；工程结算审计约定：承包方同意发包方委托任何一家造价咨询公司对承包方提交的竣工结算报告进行审计。造价咨询公司对承包方提交的竣工结算报告中的工程结算额审减比例超过5%（含5%），则按规定应支付给造价咨询公司的咨询费用由承包方承担；关于竣工验收主要约定：竣工后15天内返还竣工图一套及完整的工程施工及验收资料两套。竣工验收时间为多层部分应在2015年5月30日前，高层部分应在2015年11月30日前（含发包方分包工期2个月）完成合同约定的所有工程，否则，承包方应向发包方支付违约金及由此引起的相关损失。该合同还对质量保修、发包人承担延期支付工程款及承包人交工验收不符合约定的质量标准应承担的违约责任进行了约定；在补充条款中约定，所有发包人对外分包项目，发包人负责协调，总承包单位向分包方收取管理费，由发包人、总承包人及分包单位现场协商确定合理费用，如协商不成则由发包方确定费用，总包单位和分包单位必须按照执行。总承包单位应负责对分包单位进行现场统一管理、协调，分包单位服从总承包单位的现场质量、安全、进度管理，向总包方提供合格的质量资料，所发生的一切费用均包括在分包项目管理费内，分包项目不计入总承包单位造价。发包人另外单独分包项目包括高低压配电等。还约定，承包方应对发包方直接发包工程进行管理和配合工作，所有费用已全部包含在总承包配合管理费中，承包方不得以此再向发包方主张任何费用。发包方分包项目的检验试验费由发包方或分包方承担，与承包方无关。合同还约定了工程的付款方式及保修金的返还。同时约定，如华恒公司自收到结算资料之日起二个月内未将涉案工程结算审核审计完成的，视为对结算报告的认可，审计费约定，审减额5%以内，审计费由华恒公司承担，超出审减额5%以外部分由承包人承担，审计费按审减额5%计取。在质量与验收部分约定，在工程验收合格10日内，向发包人提供完全符合现场情况的合格竣工图两套，交付当地城建档案馆和发包人。除以上内容，合同还对质量保修、违约等进行了约定。同日，双方还签订一份《补充协议》，其中第三条约定“超高降效费用按标准计取原合同100%标准不予执行”。 合同签订后，中冶公司于2014年4月5日开工组织施工，同年12月，双方同意冬季停工，工期顺延110天，至2015年12月底，工程完工并进行了中冶公司所施工部分的分部分项竣工验收，包括主体结构工程质量、建筑装饰装修工程质量、屋面工程质量、建筑给水排水及采暖质量、建筑电气质量及地基与基础工程质量验收均为合格，但双方未进行总体工程竣工验收。2016年1月，中冶公司将施工房屋向华恒公司交付，华恒公司组织住户陆续开始入住。2016年1月6日，华恒公司通知包括中冶公司在内的各施工单位及时提交竣工结算资料，中冶公司于2016年3月11日向华恒公司提交了涉案工程竣工结算资料，因华恒公司未在约定的期限内完成结算审计，双方对于审计结果存在分歧，中冶公司遂提起本案诉讼。 本案审理期间，经组织双方对账，确认华恒公司支付中冶公司工程款72406140.47元，其中包括华恒公司垫付的水、电费。应扣款双方有争议，对中冶公司的施工罚款，华恒公司所举证据中有中冶公司签字的罚款单数额为71300元，没有签字的罚款单数额为601500元，中冶公司对没有签字的不予认可；对于华恒公司主张的因房屋质量问题，致使购房人齐玉瑞退房赔偿的房屋装修费损失296724元，华恒公司举证退赔协议和付款凭证，中冶公司质证认为真实性无法判断；中冶公司诉请主张的华恒公司返还招标代理费、委托检测费、技术服务费及保险费合计631274.52元的30%即189382.20元，为此，中冶公司提交了招标代理费缴纳发票、试验费发票、技术服务费发票、质量检测费用发票证据，华恒公司质证认为，以上费用，无法确定与华恒公司分包的工程有关联性，根据合同约定，该费用应由中冶公司承担。对以上争议的证据及事实，该院将结合其它证据综合认定。本案审理期间，华恒公司于2018年4月3日支付中冶公司工程款6886935元。 针对本案本诉涉及的涉案工程造价，审理期间双方均申请通过法院进行委托鉴定，经该院委托金信建设工程造价咨询有限公司鉴定，该公司出具金信工鉴字[2018]248号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“按本次委托内容鉴定工程造价为89739155.64元。”在需要说明的事项中注明：该鉴定意见中未包含人工费价差部分取费，涉及金额5930566.98元，此部分金额依据双方签订的施工合同专用条款计价方式“人工费应按照56元/定额工日，且以此为基础计算的各项取费”计算得出，鉴定根据甘建价[2009]358号文件规定“人工费调差除税金外不计取其他费用”，由于双方对合同约定及定额取费存在争议，由法院判决；超高降效费用本次鉴定未计取，鉴于当事人的异议，高层超高增加费按标准计取后金额为758369.64元，由法院裁决。商品混凝土依据施工合同约定，按双方约定价格计取。还对机械费调整系数、规费等进行了说明。该鉴定意见经该院送达双方当事人后，双方均提出异议意见，为此，金信建设工程造价咨询有限公司作出书面答复，答复意见为：对人工费调整、超高增加费异议提请法院判决，工程量的电气部分及给排水部分增加造价，安装部分合计补充造价11667.61元。对于中冶公司提出的管理费及利润损失问题提请法院裁决，对于其他异议意见，坚持鉴定意见。以上鉴定意见经该院组织进行了质证和对鉴定人员的质询。 针对本案反诉主张的工程质量问题，华恒公司在本案审理期间提出书面的针对涉案工程质量进行鉴定的申请，经该院委托甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司进行司法鉴定，鉴定意见为：1.D2#住宅楼的实际位置不符合《城市居住区规划设计规范》GB50180-93（2002年版）的要求，该住宅楼的日照和采光受到遮挡房屋的影响；2.C1#、C2#、C3#住宅楼单元入口处梯梁、梯板的净高不符合《城市居住区规划设计规范》和《民用建筑设计通则》的要求；3.C2#住宅楼单元入口处梯梁未按设计进行施工，该梯梁存在人为损伤痕迹，对该构建的安全性等级评定为du级；4.7#、8#、9#、10#住宅楼连廊处供水管线的设置存在设计缺陷。处置意见经变更，最终意见为：1.建议将D2#住宅楼的实际位置恢复至原图纸设计位置，且须满足D2#住宅楼与D6#住宅楼（遮挡房屋）之间距离不得小于30米的要求；2.建议对C1#、C2#、C3#住宅楼单元入口处梯梁、梯板进行改造，改造后梯梁净高不得小于2.0米，梯板的净高不得小于2.2米，梯梁、梯板截面尺寸必须符合设计要求，安全性必须符合设计和国家规范要求；3.鉴于C2#住宅楼单元入口处梯梁的安全性等级为du级，存在重大安全隐患，必须及时对该处钢筋混凝土构件采取加固措施；4.建议对7#、8#、9#、10#住宅楼连廊处供水管线重新设计，防冻措施必须满足国家现行规范要求。以上鉴定意见经该院组织进行了质证和对鉴定人员的质询。 对于中冶公司主张的因华恒公司违约将原属中冶公司施工范围内的地下车库电缆项目分包给了第三人施工给其造成的利润损失475868元，中冶公司举证《酒泉卫星发射中心生活基地一期工程结算书甲方单独分包工程》，对此，华恒公司不予认可，认为该项工程按照合同约定，华恒公司有权进行分包。华恒公司为此提交反驳证据为《电缆施工合同》2份及《分包工程内容确认单》1份，证明电缆工程由其另行分包的事实。中冶公司质证认为真实性无异议，电缆工程在中冶公司的施工范围之中，华恒公司自行分包给无资质的康建军施工，《分包工程内容确认单》仅是对中冶公司已完电缆工程的工程量进行确认，并不能证明中冶公司同意将电缆工程发包给康建军。 对于中冶公司主张的华恒公司向其返还代为支付的各项费用189382元，中冶公司举证证据为：招标代理费缴纳发票2份、缴纳试验费发票5份、缴纳的技术服务费发票2份、缴纳的质量检测费用发票1份，欲证明中冶公司作为涉案工程总承包单位，为华恒公司及华恒公司另行分包的专业工程施工单位代缴了上述费用，中冶公司有权要求华恒公司返还。华恒公司质证认为，以上费用无法确定与华恒公司分包的工程具有关联性，该费用应由中冶公司承担。 另外，本案诉讼期间，中冶公司申请财产保全，该院审查后作出保全裁定并予以执行。 一审法院认为，根据当事人的起诉、反诉及答辩意见，结合本案查明事实，归纳本案争议焦点为：一、华恒公司是否欠付中冶公司工程款、利息及应否承担违约金；二、中冶公司诉请的利润损失及代为支付的费用应否支持；三、华恒公司反诉要求中冶公司改建、修复不合格工程或赔偿损失能否支持；四、华恒公司诉请的审计费及违约金应否支持。 该院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，案涉双方当事人签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系真实意思表示，内容不违背相关法律法规规定，均为合法有效合同，对合同当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。经过审理，本案纠纷主要是合同履行后期因为工程验收、竣工结算及工程质量问题引起。 关于第一个争议焦点，该院认为，虽然中冶公司给华恒公司报送了竣工结算资料，华恒公司未按约定时间完成审核审计，由于之后审计结果双方异议较大，庭审中双方均同意通过法院委托鉴定的方式确定工程造价，故对于工程总价款按照鉴定结果确认符合法律和当事人意思表示。根据金信建设工程造价咨询有限公司金信工鉴字[2018]248号工程造价鉴定意见书，涉案工程造价鉴定结果为89739155.64元，但该价格未包含人工费价差部分取费涉及金额5930566.98元及高层超高增加费按标准计取后的金额为758369.64元，以上两项费用由法院判决，对于中冶公司提出的管理费及利润损失问题提请法院裁决。鉴于当事人的异议，金信建设工程造价咨询有限公司复核后又增加的漏项工程量安装部分合计补充造价11667.61元。经该院审查认为，关于鉴定意见中由法院裁决的人工费价差部分取费5930566.98元，因为双方合同中明确约定人工费取费标准，因此应按合同约定计算，定额计算不符合双方意思表示，故工程总价款应计入价差部分取费涉及金额5930566.98元；关于高层超高增加费按标准计取后金额为758369.64元应否计入工程总价款的问题，《建设工程施工合同》中约定“超高降效费用按标准的100%计取”，但在《补充协议》中又约定“超高降效费用按标准计取原合同100%标准不予执行”，由于《补充协议》是对《建设工程施工合同》的补充，因此，该费用应按《补充协议》约定执行，但是对该条款的内容，双方有不同解释，中冶公司认为应按涉案工程的招投标文件《竞争性合同谈判文件》记载的“超高降效费用按标准的70%计取”，而华恒公司则认为不应计取该项费用，该院认为，按照法律法规规定，超高降效费用一般应当予以计取，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”的规定，超高降效费用按标准的70%计取较为符合法律规定与当事人意思表示，故应增加超高降效费用758369.64元×70%=530858.75元；关于中冶公司对于工程造价提出的其它的异议，金信建设工程造价咨询有限公司已进行答复或接受质询说明，该院对此再不予以评价。以上总计工程造价确认为：89739155.64元+5930566.98元+530858.75元+11667.61元=96212248.98元。 关于已支付款项，双方认可华恒公司在本案诉讼时已支付工程款72406140.47元。华恒公司扣款中，中冶公司签字认可的施工罚款71300元应予认定，未签字认可的施工罚款部分，因没有中冶公司签字认可，又无其他证据印证，故该证据缺乏真实性与确定性，该院不予认定。华恒公司扣款中，购房人齐玉瑞因房屋质量问题退房导致的装修损失费296724元，因无证据证明该损失由施工方原因造成，故不予支持，华恒公司待有证据时可另行主张。另外，本案审理期间，华恒公司于2018年4月3日支付中冶公司工程款6886935元。以上总计已付款和扣款合计：79364375.47元。 以上计：华恒公司欠付中冶公司工程欠款为96212248.98元-79364375.47元=16847873.51元。关于工程欠款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，由于中冶公司已将涉案工程房屋于2016年1月交付华恒公司，故中冶公司诉请从2016年8月11日计算利息起算时间应属合理，应予支持，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。华恒公司于2018年4月4日支付中冶公司工程款6886935元部分应分段计算。至于中冶公司诉请的违约金，虽合同中约定了华恒公司延期付款应承担同期银行贷款利息，还另约定了逾期付款违约金计算条款，但中冶公司并没有提出除工程欠款利息之外的其他直接损失的相应的证据，故对中冶公司诉请的违约金不予支持。 针对第二个争议焦点，中冶公司诉请的利润损失，系华恒公司将属于其施工范围内的地下车库电缆项目分包给了第三人施工给中冶公司造成的利润损失，经审查，在《建设工程施工合同》专用条款第47.4条中，所列明的由华恒公司单独分包项目中确实没有地下车库电缆工程，但该条款除列明的工程项目后有“等”字，而且华恒公司于２01６年５月将地下车库电缆项目通过签订《电缆施工合同》分包给康建军后，中冶公司于同年７月１７日在有关地下车库电缆工程的《分包工程内容确认单》上签字确认，应当视为中冶公司认可华恒公司的分包行为，因此，中冶公司主张地下车库电缆工程属其施工范围及华恒公司未经其同意分包的事实依据不足，该诉请不予支持。关于中冶公司诉请的代为支付的包括招标代理费、试验费、技术服务费及质量检测费189382元，该院认为，虽然《建设工程施工合同》中约定了发包方分包项目的检验试验费用由发包方或分包方承担，但中冶公司不能区分涉及该部分平行分包的以上各项费用数额或比例，中冶公司应承担举证不能的法律后果，该诉请不予支持。 针对第三个争议焦点，主要涉及华恒公司反诉中主张的工程质量问题。本案涉案工程已完成分部分项质量验收，未进行竣工验收，但是涉案房屋已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，本案只针对地基基础工程和主体结构质量问题进行审查。根据甘肃同辉工程质量检测技术有限责任公司司法鉴定意见,D2#住宅楼的实际位置、C1#、C2#、C3#住宅楼单元入口处梯梁、梯板的净高不符合规范要求，7#、8#、9#、10#住宅楼连廊处供水管线的设置存在设计缺陷，以及C2#住宅楼单元入口处梯梁未按设计进行施工、存在人为损伤痕迹，安全性等级评定为du级问题。对以上问题，处置意见为:建议将D2#住宅楼的实际位置恢复至原图纸设计位置，对C1#、C2#、C3#住宅楼单元入口处梯梁、梯板进行改造，对C2#住宅楼单元入口处梯梁必须及时对该处钢筋混凝土构件采取加固措施，对7#、8#、9#、10#住宅楼连廊处供水管线重新设计。该院认为，该鉴定意见虽对存在的建设工程问题及处置作出意见和建议，但D2#住宅楼的实际位置不符合规范问题，主要涉及规划部门、设计方、建设方、施工方、监理方各自责任，但不属于建设工程的地基基础工程和主体结构质量问题。如果因位置问题产生损害赔偿，华恒公司可与相关责任方协商解决或另行主张。对于C1#、C2#、C3#住宅楼单元入口处梯梁、梯板净高不符合规范是否属于主体结构质量问题没有专业性的认定，且华恒公司未提出具体的改造措施或为改造的赔偿费用，故本案不予处理，华恒公司可待具备条件时另行主张。关于C2#住宅楼单元入口处梯梁存在人为损伤不符合安全等级问题，由于涉案建设工程已经交付，华恒公司没有举证该损害由中冶公司造成的相关证据，故不予支持该部分诉请，其可于证据充分时另行主张。至于7#、8#、9#、10#住宅楼连廊处供水管线的设置存在设计缺陷，属于设计方面的问题，应另行主张解决。以上，华恒公司诉请改建和修复不合格工程或赔偿损失的诉请不予支持。 针对第四个争议焦点，由于经双方申请，该院对工程造价已委托鉴定，而且，华恒公司庭审时表示审计费还未实际支付，故华恒公司反诉请求的审计费不予支持。至于华恒公司反诉请求的违约金，根据华恒公司陈述，主要为工程罚款及工程质量违约金，关于工程罚款，在第一个争议焦点中已经阐述将认定的罚款已计算入工程已付款中。工程质量违约金，由于华恒公司主张的涉案工程质量的修复或赔偿损失问题已在第三个争议焦点中阐述，其主张违约金依据不足，该诉请不予支持。 另外，关于华恒公司反诉的要求中冶公司交付工程资料的请求，因涉案建设工程已实际交付，该请求应予支持，但限于中冶公司自己施工范围。 综上，该院对中冶公司及华恒公司的部分诉讼请求及反诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、华恒公司自本判决生效之日起15日内支付中冶公司工程欠款16847873.51元，并支付自2016年8月11日至2018年4月4日的欠款本金为23734808.51元的利息以及自2018年4月5日至付清之日止工程欠款本金为16847873.51元的利息（利率标准为中国人民银行同期同类贷款利率）；二、中冶公司自本判决生效之日起15日内向华恒公司交付由其自行施工范围内的所有工程资料；三、驳回中冶公司的其它诉讼请求；四、驳回华恒公司的其它反诉请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费308001元，诉讼保全费5000元，合计313001元，由中冶公司负担154000.50元，华恒公司负担159000元；反诉案件受理费21963元，由华恒公司负担15374.10元，中冶公司负担6588.90元；工程造价鉴定费442800元，由中冶公司负担221400元，华恒公司负担221400元；工程质量鉴定费192000元，由华恒公司负担96000元，中冶公司负担96000元。 二审期间,华恒公司向本院提交一组关于其在本案一审判决之后已经实际向中冶公司支付1700万元工程款的票据,同时证明华恒公司具有履约能力,并不存在恶意违约问题。中冶公司认可该组证据，并称已经收到该款项，但仅仅是在执行中予以扣除的问题，并不能证明其他证明目的。本院对于该组证据的真实性予以确认。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、商品混凝土、泵送费及防水、地暖工程费是否应当计入案涉工程总造价；二、机械费调整系数费用、规费是否应当计入案涉工程总造价；三、中冶公司的违约金诉讼主张是否应予支持。 一、关于商品混凝土、泵送费及防水、地暖工程费是否应当计入案涉工程总造价问题 首先，关于商品混凝土、泵送费的问题。案涉《建设工程施工合同》23.1合同价款及调整第6项关于合同造价中，载明：“A计价说明：……2.本工程必须使用商品混凝土。商品混凝土双方定价，商品混凝土泵送费不论实际使用何种机械，泵送费均由双方共同定价，该价格包括泵送费、泵车费。商品混凝土不计取采保费。”可见，商品混凝土、泵送费的定价依据，应当首先按照双方共同约定的价格计算。鉴定机构在《关于酒泉卫星发射中心生活基地一期工程双方当事人对〈工程造价鉴定意见书〉异议问题的答复》（以下简称《答复》）中也是依据双方当事人的该项约定，并依据2018年12月10日由华恒公司提供的《定价材料确认表》，结合2018年12月10日的证据质证笔录，认定了双方共同约定的价格并以此计算该项费用。虽然中冶公司对《定价材料确认表》为复印件的形式并不认可，但在本案诉讼中，中冶公司在其提交的《酒泉卫星发射中心生活基地一期工程结算书》等证据中对于混凝土、泵送费计价时，也采用了该《定价材料确认表》中相应的定价，这说明中冶公司对该《定价材料确认表》的定价标准是认可的。在双方没有对该部分费用定价取费协商形成新的定价标准时，鉴定机构采用该《定价材料确认表》作为商品混凝土及泵送费的计价依据，并无不当。中冶公司关于《定价材料确认表》未经质证且不应当作为本案商品混凝土及泵送费的定价依据的主张，没有事实依据，本院不予支持。 其次，关于防水工程费的问题。中冶公司上诉认为，鉴定依据的《定价材料确认表》仅是复印件，且中冶公司并不认可，不应当作为计价依据。因《定价材料确认表》中并未涉及防水工程的相关内容，该份证据与中冶公司主张的待证事实没有关联性，其以《定价材料确认表》的有关情况主张防水工程费的问题，本院不予支持。中冶公司在上诉中也未对据以计算防水工程费的其他相关证据提出异议，故原审法院按照鉴定机构的鉴定结论计算案涉防水工程费金额，并无不当。 最后，关于地暖工程费问题。中冶公司上诉认为，鉴定机构对地暖工程费的计算也是依据《定价材料确认表》予以计算错误。根据鉴定机构的《答复》载明：地暖工程依据2014年9月19日《工程通知单》现价及品牌第2条：“采暖多层及高层按44元每平方米计算，实际面积按图纸实铺面积计算……”，且施工方已按此通知单内容施工并完成，并在施工结算中也有体现，故鉴定以此价格计取。中冶公司对于据以计价的《工程通知单》并未提出异议，且已经按照该通知单内容施工并完成，因此原审法院按照鉴定机构的鉴定结论，认定案涉工程的地暖工程费，并无不当。中冶公司关于地暖工程费计算错误的主张，没有事实依据，本院对其关于地暖工程费问题的上诉请求，依法不予支持。 综上，中冶公司关于商品混凝土、泵送费及防水、地暖工程费的上诉主张，不能成立，原审法院依据鉴定机构作出的鉴定结论及异议答复，认定该部分费用，具有事实依据，本院予以维持。 二、关于机械费调整系数费用、规费是否应当计入案涉工程总造价问题 首先，关于机械费调整系数费用问题。中冶公司主张，依据甘建价[2018]575号文:“第一条、社会保险费和住房公积金取消核定，统一按照甘建价[2013]585号文中规定费率标准(表4-6)计取。”的规定可知，机械费调整系数是否计取不再以《甘肃省建设工程费用标准证书》的取得为标准，机械费调整系数应直接计入涉案工程总造价。本院认为，甘建价[2018]575号文系针对社会保险费和住房公积金是否应予核定问题，对于机械费调整系数费用问题并未涉及。而甘建价[2013]585号文中亦没有专门针对机械费调整系数费用问题作出规定，该规定表4-6是针对社会保险费和住房公积金等规费的费率，并非机械费调整系数费用，故鉴定机构依据甘建价[2012]94号文中关于未取得《甘肃省建设工程费用标准证书》的建筑业企业，一律不得计取机械费调整系数之规定，未予计取该部分费用，并无不当。中冶公司关于机械费调整系数费用应予计入工程总造价的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。 其次，关于规费是否应当计取的问题。中冶公司上诉认为，根据甘建价[2018]575号文的规定，已经取消住房公积金、社会保险费的核定，该部分规费应当计入工程总造价。本院认为，甘建价[2018]575号文虽然取消了住房公积金、社会保险费等规费的核定，但同时规定按照甘建价[2013]585号文的规定标准予以计取，甘建价[2013]585号文的第七章其他说明的第2条明确规定“……规费应按照各建筑企业《甘肃省建筑工程费用标准证书》中核定的标准计取。”而根据已查明的事实，中冶公司并未取得《甘肃省建筑工程费用标准证书》，同时在案涉《建设工程施工合同》关于规费、措施费部分明确约定：“1、规费部分：社会保障费、住房公积金、企业可持续发展基金不予计取。”可见，合同双方对于是否计取规费已经达成不予计取的合意，该约定亦不存在违反法律、行政法规等无效情形，鉴定机构据此不予计取规费，并无不当。此外，案涉《建设工程施工合同》还约定了“C、其他。1.以前颁布的造价有关政策性文件执行截止本施工合同签订日期，以后颁布的造价有关政策性文件结算时不再执行，税金调整的除外。”该约定内容表明，双方对于案涉《建设工程施工合同》签订之后颁布的政策性文件不再执行。而案涉《建设工程施工合同》签订于2014年1月6日，对于之后颁布的政策性文件等不适用本案关于造价的认定，因此，中冶公司依据2018年的相关文件主张鉴定机构未计取规费错误，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。 三、关于中冶公司的违约金诉讼主张是否应予支持问题 中冶公司上诉认为，案涉《建设工程施工合同》专用条款35.1.2约定每迟延支付工程款1日，除承担相应利息外，还应按未付价款的3‰支付迟延履行违约金，并且中冶公司提起诉讼时，已经将违约金计算标准调整为年利率24%，在华恒公司未予请求调整时，原审法院未予支持该部分违约金，属适用法律错误。本院认为，《建设工程施工合同》第47.6款中关于竣工结算付款的内容约定为：“……③工程竣工验收合格后15日内付至经审核的已完工程总工程量价款的85%......④竣工验收并通过发包人及其指定的审计单位审计后90日内，发包人补齐承包人工程款至工程总价款的95%......”因此，华恒公司是否应当依据《建设工程施工合同》专用条款35.1.2约定承担违约责任，中冶公司需举证证明：华恒公司没有在工程竣工验收合格或竣工验收并通过发包人及其指定审计单位审计后的相应期限内，进行相应额度的付款。根据已查明的事实，案涉工程虽然施工至2015年12月底，中冶公司所施工部分进行了分部分项竣工验收，但双方未进行总体工程竣工验收，双方对于审计结果亦存在分歧。因此中冶公司没有证据证明华恒公司在案涉工程已经竣工验收合格或竣工验收并审计后的期限内，没有按约支付相应额度的工程款。故华恒公司并不存在因竣工结算而迟延支付款项的情形，中冶公司据此主张华恒公司承担相应的违约责任，没有事实和法律依据，本院依法不予采信。 另外，关于中冶公司认为原审判决对于案件受理费及鉴定费等费用没有按照比例划分，而是双方均担的问题。本院认为，对于中冶公司的本诉，原审法院进行部分支持，部分驳回；对于华恒公司的反诉，原审法院亦进行部分支持，部分驳回。因此原审法院判令双方均担一审案件受理费、鉴定费等费用，并无不当。关于华恒公司在原审判决送达后向中冶公司付款1700万元的事实，可以在本案执行程序中予以相应扣除，对于原审判决认定本案事实和适用法律问题，并无影响。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费、保全费、鉴定费等按照一审判决执行。二审案件受理费176337元，由中冶建工集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  王东敏 审判员  杨 卓 审判员  曾朝晖 二〇二〇年十月二十九日 法官助理郝晋琪 书记员张利