江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2489号上诉人（原审原告）：狄某，男，1965年6月4日出生，××族,住赣榆县。委托诉讼代理人：黄竹云，江苏苏通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏古韵装饰工程有限公司，住所地南通市外环东路**附****房。法定代表人：杨小庆，执行董事。委托诉讼代理人：倪燕，江苏山水律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪燕，江苏山水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李大强，男，1968年9月18日出生，××族，住赣榆县。原审被告：如东海韵温泉会所，，住所地如东县掘港镇人民南路**负责人：罗建华，经理。委托诉讼代理人：王宏兵，如东县求正法律服务所法律工作者。上诉人狄某、江苏古韵装饰工程有限公司（以下简称古韵公司）因与被上诉人李大强、如东海韵温泉会所（以下简称海韵会所）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如东县人民法院（2020）苏0623民初62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。狄某上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项，改判李大强对狄某的损失承担70%赔偿责任即赔偿各项损失95468.7元；维持一审判决第二项；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：狄某在从事劳务过程中，均根据一般的劳务要求进行作业，并没有重大过失导致本起事故的发生。一审判决认定狄某在劳务过程中有重大过错没有任何依据。狄某均按照雇主李大强的要求从事雇佣活动。即使有部分过错，但与雇主李大强相比显然是微不足道的。在司法实践中，通说雇员自行承担损失的30%。而一审判决认定狄某承担50%的责任明显偏向于李大强。李大强辩称，狄某对事故发生应负有全部责任。古韵公司辩称，对于一审判决确定的狄某应承担的责任没有异议。海韵会所述称，一审判决海韵会所不承担责任，对于狄某与李大强之间的责任不发表意见。古韵公司上诉请求：事实和理由：1.陶俊私自与海韵会所签订合同的情形，并不构成表见代理。一审法院认定陶俊私自与海韵会所签订合同的行为构成表见代理不合理。海韵会所与古韵公司之前并未有过合作关系，对于案涉合同的签订，海韵会所应当谨慎审查合同相对方的主体资格及代理人身份，但是陶俊向其提供的委托书上既没有古韵公司法定代表人的签字，也未加盖古韵公司真实有效的公章。海韵会所支付的工程款从未转入古韵公司账户，而是转入陶俊的个人账户。海韵会所在签订合同以及合同履行过程中并未尽到审查义务，存在重大过失，陶俊的行为对于海韵会所来说，并不构成表见代理。杨小庆以朋友身份帮忙的行为并非古韵公司的职务行为，不应当认定为追认。案涉合同对古韵公司并无法律约束力。2.一审法院对于古韵公司与李大强之间的法律关系认定事实不清，适用法律错误，古韵公司不应当承担连带责任。即使认定古韵公司与海韵会所之间存在合同关系，古韵公司与李大强之间也并非建设工程施工合同关系，而是承揽合同关系。李大强的敲墙拆除作业仅需拆除墙面废旧装饰并清理垃圾，操作异常简单，并无技术含量，是纯粹的体力活动，整个过程并不涉及室内主体结构的变更，明显区别于需要资质的建设工程施工，并且我国相关法律并未明确要求从事该类作业需要相应资质的强制性规定，所以古韵公司对于承揽人并无选任上的过失，无需承担责任。狄某辩称，一审认定古韵公司承担连带责任正确。李大强辩称，古韵公司没发安全帽及眼镜，没有任何安全措施，没有装灯，水也没停，工人在黑暗中作业，李大强也并非从古韵公司承包。海韵会所述称，其装修的工程是承包给古韵公司，并且签订了合同，其已经过付了工程款。承包给古韵公司以后，装修过程当中的所有工程的利润盈亏及工程当中的工程事故均由古韵公司承担，与海韵会所没有任何关系。狄某向一审法院起诉请求：1.请求判令李大强赔偿各项损失合计160056.36元，具体包括医疗费3352.36元、住院伙食补助费414元、营养费540元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、误工费45000元、护理费7800元、交通费1000元、鉴定费2550元；2.判令古韵公司、海韵会所承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由李大强、古韵公司、海韵会所承担。一审法院认定事实：古韵公司于2016年5月12日设立。经营范围：室内外装饰装潢工程设计、施工；图文设计；建筑装饰材料、五金、卫生洁具，陶瓷制品的销售。设立时股东共2人，分别为杨小庆、陶俊，杨小庆系法定代表人，任执行董事，陶俊任监事。设立时杨小庆认缴600万元，陶俊认缴400万元，出资方式为货币出资，分期缴纳，出资期限至2036年4月28日。2018年6月7日，古韵公司召开股东会，股东一致同意：1.陶俊将其持有的公司股权中的200万元（占公司注册资本20%，其中实缴0元，未缴200万元）以人民币0万元的价格转让给股东杨小庆。2.转让后公司新的股权结构为杨小庆出资800万元，占公司注册资本80%，陶俊出资200万元，占公司注册资本20%，出资方式为货币出资，分期缴纳，出资期限至2036年4月28日。3.公司名称由南通古韵装饰设计有限公司更名为江苏古韵装饰工程有限公司。同日，该名称变更经南通市工商行政管理局核准。2018年5月29日，陶俊代表古韵公司与海韵会所签订施工合同一份，合同约定：海韵会所将坐落于如东县掘港镇人民南路89号沿街1-4层商铺的内部装修装饰工程交于古韵公司施工，承包方式为包工包料。工程造价为255万元。陶俊作为古韵公司的委托代理人在施工合同上签字，合同上加盖古韵公司印章。施工合同签订后，古韵公司将承接工程中的敲墙拆除部分交由李大强进行施工，李大强又召集了包括狄某在内的工人施工。2018年6月5日，狄某在施工过程中没有能够对施工过程中的安全隐患等施工环境进行有效观察和防范，未注意安全，考虑好防范措施，施工时违反基本操作规程，用榔头敲击玻璃，致其眼部受伤，被送往南通大学附属医院住院治疗，6月20日出院；10月5日再次住院进行手术，10月13日出院，共住院23天。事发后，李大强垫付了狄某医疗费13000元，古韵公司垫付了狄某医疗费10000元，均要求在本案中一并处理。2019年1月8日，南通三院司法鉴定所出具鉴定结论：1.狄某因意外致右眼外伤，其损伤评定为××级伤残；2.建议狄某误工期限150日为宜，护理期限45日为宜（其中2人护理20日，1人护理25日），营养期限45日为宜。2019年5月6日，狄某将李大强、古韵公司、海韵会所诉至一审法院，要求李大强赔偿其因事故造成的损失160056.36元，要求古韵公司、海韵会所承担连带赔偿责任。一审法院告知狄某在未进行工伤认定的情况下，直接以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉不符合法律规定，并依法驳回狄某的起诉。狄某不服，上诉至本院，后申请撤回上诉，本院裁定予以准许。2020年1月3日，狄某再次将李大强、古韵公司、海韵会所诉至一审法院，具体诉讼请求为：1.请求判令李大强赔偿狄某160056.36元，包括医疗费3352.36元、住院伙食补助费414元、残疾赔偿金94400元、精神损害抚慰金5000元、误工费45000元、护理费7800元、营养费540元、交通费1000元、鉴定费2550元。2.判令古韵公司、海韵会所承担连带赔偿责任。3.诉讼费由李大强、古韵公司、海韵会所承担。一审审理过程中，《江苏省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》出台，狄某据此申请变更诉讼请求，将赔偿项目中的残疾赔偿金94400元变更为104920元，主张的总损失为170576.36元。另查明，古韵公司未替狄某办理工伤保险。在一审法院审结的（2019）苏0623民初525号案件中，古韵公司的法定代表人杨小庆陈述：陶俊以古韵公司的名义承接案涉工程（与本案涉及工程系同一工程），其于2018年9月份才知晓，考虑到与陶俊系合伙人的关系，也希望公司能长久发展下去，就没有追究此事；当初协商承接案涉装修工程时，其认为发包方给出的报价低不同意以公司名义承接，所以合同是陶俊以个人名义签订的。一审法院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.本案中李大强与狄某之间属于何种法律关系，李大强是否应当承担赔偿责任以及具体的赔偿比例。2.本案中古韵公司的股东之一陶俊承接涉案装修工程是否构成表见代理；如构成表见代理，古韵公司是否应当承担连带赔偿责任。3.本案中海韵会所是否应当承担赔偿责任。4.狄某的具体损失金额。关于争议焦点一，在雇佣的法律关系中，雇员的主要义务为提供劳务，受雇主控制、指挥、监督，在本案中，虽没有签订书面合同，但根据当事人的陈述、结合全案，可以认定狄某与李大强之间存在雇佣关系。李大强承接了敲墙拆除部分工程后，组织包括狄某在内的工人进入场地施工，故与狄某间直接形成雇佣关系的雇主为李大强。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，李大强作为雇主，应当对狄某的损害后果承担赔偿责任。鉴于狄某在工作过程中，没有能够对施工过程中的安全隐患等施工环境进行有效观察和防范，未注意安全，考虑好防范措施，施工时违反基本操作规程，擅自用榔头敲击玻璃，其对事故的发生亦存在过错，故酌情减轻雇主李大强50%的赔偿责任。关于争议焦点二，古韵公司的经营范围包括室内外装饰装潢工程设计公示，陶俊系古韵公司的股东、监事，其持有古韵公司的印章及委托书与海韵会所签订案涉装修施工合同，系代表古韵公司的职务行为。关于古韵公司提出的案涉施工合同的印章并非其公司真实印章，一审法院认为，陶俊以古韵公司的名义与海韵会所签订涉案合同，海韵会所基于陶俊的身份及陶俊所持有的委托书及印章等，有理由相信陶俊系有权代理古韵公司签订合同。且从当事人的陈述及（2019）苏0623民初525号案件材料来看，杨小庆作为古韵公司的法定代表人曾在施工现场负责监督及管理工作。即使陶俊签订的案涉施工合同没有得到古韵公司的授权，但其后杨小庆作为公司法定代表人知晓了情况，未向海韵会所提出异议，加上杨小庆在（2019）苏0623民初525号案件的陈述，其种种言行都在默认陶俊的行为，表明对陶俊代理古韵公司签订施工合同行为的追认，该合同对古韵公司具有法律拘束力。因此，对古韵公司提出的抗辩，不予采纳。古韵公司在承接案涉工程后，将承接工程中的敲墙拆除部分交由无资质的李大强进行施工，其行为违反法定义务，应当与李大强承担连带赔偿责任。关于争议焦点三，海韵会所将案涉工程交给具备室内外装饰装潢工程设计、施工资质的古韵公司施工，签订了施工合同，并无不当，故本案中海韵会所不承担赔偿责任。对于李大强陈述的要求古韵公司、海韵会所提供安全帽，古韵公司、海韵会所未能提供，对此李大强未能提供证据证明。关于争议焦点四，狄某的损失认定如下：1.医疗费，依票据25855.5元，扣除伙食费339.9元、护理费452.7元，确定为25062.9元。2.营养费，按照鉴定意见营养期限45日，标准10元/日，450元。3.住院伙食补助费，狄某住院23日，标准18元/日，414元。4.残疾赔偿金，（2019年度全省居民人均工资性收入23836元+2019年度全省居民人均经营净收入5636元）*2019年度全省平均负担系数1.78*劳动力丧失比例10%*20年，104920元。5.误工费，按照鉴定意见误工期限150日，标准参照2018年度建筑业城镇私营单位平均工资55353元/年计算，22748元。6.护理费，按照鉴定意见护理期限45日为宜（其中2人护理20日，1人护理25日），标准按照江苏省统计局发布的最新年度农林牧渔业城镇私营单位的就业人员年平均工资39849元/年，7096.7元。7.精神损害抚慰金，酌情认定5000元。8.交通费，酌情认定1000元。9.鉴定费，2550元。以上损失合计169241.6元。综上，李大强赔偿狄某因事故造成的各项经济损失84620.8元（169241.6*0.5），扣除李大强的垫付款13000元、古韵公司的垫付款10000元，李大强尚应给付61620.8元。古韵公司对此承担连带赔偿责任，海韵会所在本案中不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、李大强于判决发生法律效力之日起十日内向狄某支付赔偿款61620.8元；二、古韵公司对上述债务承担连带给付义务；三、海韵会所在本案中不承担赔偿责任；四、驳回狄某的其他诉讼请求。案件受理费1200元，由狄某负担699元，由李大强、古韵公司负担501元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，古韵公司经营范围包括室内外装饰装潢工程设计、施工等，陶俊系古韵公司的股东、监事，其持有古韵公司的印章及委托书与海韵会所签订案涉装修施工合同，应认定为代表古韵公司的职务行为。海韵会所基于陶俊的身份及陶俊所持有的委托书及印章等，有理由相信陶俊系有权代理古韵公司签订合同。且从当事人的陈述及（2019）苏0623民初525号案件材料来看，杨小庆作为古韵公司的法定代表人曾在施工现场负责监督及管理工作，可以认定杨小庆作为公司法定代表人知晓了上述情况，且未向海韵会所提出异议，表明古韵公司对陶俊的行为予以追认，故该合同对古韵公司具有法律拘束力。古韵公司承接案涉工程后，将其中的敲墙拆除部分交由李大强施工，古韵公司与李大强之间形成承揽关系。后李大强组织包括狄某在内的工人施工，李大强与狄某形成雇佣关系。狄某作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自身安全加以充分注意和谨慎防护，其疏于观察和防范致自身受损，一审酌定其自身承担50%的责任并无明显不当。因案涉劳务并无法律法规规定需要相关资质，故一审判决认定古韵公司违反法定义务并与李大强承担连带责任有误，本院予以纠正。二审中李大强与狄某均认为古韵公司未安装灯、未停水，安全施工条件欠缺，亦未提供安全防护设施。古韵公司亦未能对此提供充分证据予以反驳。故古韵公司虽无选任过失，但存在一定的指示过错，本院酌情确定古韵公司亦应承担一定责任，对于其垫付的10000元不再返还。综上，狄某的上诉理由不能成立，古韵公司的上诉理由部分成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持如东县人民法院（2020）苏0623民初62号民事判决第一、三项；二、撤销如东县人民法院（2020）苏0623民初62号民事判决第二、四项；三、驳回狄某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元，由狄某负担605元，李大强负担525元，江苏古韵装饰工程有限公司负担70元；二审案件受理费1200元，由狄某负担605元，李大强负担525元，江苏古韵装饰工程有限公司负担70元（各方可于履行本判决时一并结算）。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 郭相领审判员 杜太光二〇二〇年十月二十二日书记员 盛姝玲