云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终930号上诉人（原审原告）：李曹龙，男，1963年11月8日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人（原审被告）：云南妙力装饰工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区二环西路**云铜科技大楼****。法定代表人：杨永飞，经理。被上诉人（原审被告）：云南省玉溪市乳品饮料有限公司。住所地。住所地：云南省玉溪市红塔区春和街道孙井社区太极山恒有限公司附近）。法定代表人：魏保荣，经理。上诉人李曹龙、云南妙力装饰工程有限公司（以下简称妙力公司）因与被上诉人云南省玉溪市乳品饮料有限公司（以下简称乳品公司）侵权责任纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李曹龙上诉请求：撤销原判，改判由妙力公司赔偿李曹龙各项经济损失143808.15元（含医疗费19775.35元、后期治疗费10000元、住院期间伙食补助费2000元、误工费27000元、护理费5956.80元、营养费1000元、残疾赔偿金72476元、鉴定费2600元、精神抚慰金3000元）的80%即115046.52元；由乳品公司赔偿李曹龙各项经济损失的20%即28761.63元。事实与理由：原审认定的事实部分，李曹龙没有异议，至于误工费、营养费、护理费计算标准偏低，李曹龙也愿意作出让步。李曹龙主要认为原审在责任的认定和划分上不合理也不合法。1.造成本案损害后果的主要原因是妙力公司工作人员的过错行为。妙力公司与李曹龙在同一场所施工，妙力公司明知施工场所除了其施工人员外，还有李曹龙等其他人员在里面施工或检查，其工作人员却将车间里的排水沟窨井盖揭开没有盖上，形成对他人具有危险的深度窨井，妙力公司对此也不采取任何安全防范措施，亦未告知李曹龙，以致李曹龙没有看到窨井盖被揭开而掉进窨井中致伤。因此，妙力公司具有重大过错，应当承担80%以上的责任。2.妙力公司在一审中提出其施工期间不允许第三方进入同时施工，没有任何事实依据和法律依据。李曹龙是为了解决因妙力公司施工造成的粉尘问题而进场施工，妙力公司对李曹龙进场施工从来没有提过任何异议。3.在李曹龙安装灰尘挡板、吊顶时，妙力公司进场施工，乳品公司作为建设方没有制止，导致妙力公司将车间里的排水沟窨井盖揭开，形成安全隐患，乳品公司在安全监督方面存在一定过错，应承担相应责任。4.李曹龙无过错，不应该承担责任，原审判决由李曹龙承担50%责任不合理。作为受害人的李曹龙，既要一辈子承担残疾带来的身体和精神上的双重痛苦，又要承担因妙力公司的过错造成的主要经济损失，不合法又不合理。妙力公司答辩称，不同意李曹龙的上诉，从一审的证据来看仅仅能证明井盖是打开的，但不能证明李曹龙掉入窖井里面。乳品公司答辩称，同意一审判决。妙力公司上诉请求：撤销原判，改判驳回李曹龙的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实部分不清。具体表现为：第一，本案中乳品公司与妙力公司签订了《环氧地坪工程承包合同》，妙力公司按照合同的约定和乳品公司的指示进行施工，在施工过程中乳品公司未经过妙力公司的允许，私自雇佣和指示李曹龙进入施工现场交叉施工。由于乳品公司指示不当及李曹龙违规操作，即李曹龙在知晓施工处有窨井盖未盖的情况下，不采取防护措施以及未加强注意义务，最终造成李曹龙的直接损伤。妙力公司认为窨井所处车间范围内属正在施工的场所，一审法院却认为妙力公司疏忽大意，未免无形加重了妙力公司的义务。第二，从一审庭审来看，李曹龙未提供任何证据来证实其受伤是因为掉入窨井，也就是说李曹龙的受伤原因及地点不清楚，不排除李曹龙在其他地方从高处坠落受伤的情况。现场窨井为长82厘米、宽56厘米、深85厘米的下沉式长方体，不可能给李曹龙带来这么大的伤害，再者没有视力障碍的人都不可能看不到窖井。第三，本案施工现场系乳品公司的车间，属于乳品公司的私人的密闭空间，与对外开放的公共场所有区别，乳品公司对该车间有管理使用的权利和义务。乳品公司雇请李曹龙在其自己管理使用的车间内部进行交叉施工，乳品公司就对李曹龙的安全具有管理的义务。第四，李曹龙受乳品公司雇佣，在没有采取高空作业（吊顶）安全措施及安全防护的情况下进行作业，李曹龙对自身人身安全可能出现的危险采取放任态度，甚至可以说是故意，李曹龙存在严重的过错，其责任比例应该在70%以上，一审法院才让其承担50%，乳品公司承担20%，于情于理不公。第五，一审认定的误工费、护理费计算标准过高、时间过长，残疾赔偿金应该按照农村居民进行计算。一审法院当然地将妙力公司作为本案诉讼主体并承担民事责任不公平、不合理。二、本案适用法律错误。一审法院查明李曹龙有一个已注册登记的门窗经营实体店面，李曹龙为乳品公司做活是以公民身份还是个体户为主体，涉及本案的责任主体是否遗漏以及责任主体多少的问题，一审法院却未予处理。另，从本案一审庭审查明的事实以及证据来看，本案法律关系为雇佣关系，乳品公司是雇主，李曹龙是雇员，即乳品公司雇佣李曹龙为其从事隔墙和吊顶工作，李曹龙在工作过程中，因操作不当从高处跌落受伤，符合民事案由中的提供劳务者受害责任纠纷，本案民事责任主体应是乳品公司与李曹龙，应适用《侵权责任法》第三十五条的规定。三、根据我国《民事诉讼法》第一百七十条第（三）项，原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判，二审法院对上诉案件，经过审理，应按照情形分别处理。综上，妙力公司与李曹龙之间不存在侵权法律关系，妙力公司不是赔偿义务人，不承担赔偿责任。李曹龙答辩称，不同意妙力公司的上诉，因妙力公司施工没有把窖井盖盖上导致其掉入窖井，妙力公司应该承担赔偿责任。乳品公司答辩称，妙力公司应承担责任，同意一审判决。李曹龙向一审法院起诉请求：判决妙力公司、乳品公司赔偿其损失：1.医疗费：29775.35元（含后期治疗费10000元）；2.伤残费（十级）72476元；3.护理费：160元/天×60天=9600元；4.误工费：200元/天×180天=36000元；5.营养费30元/天×60天=1800元；6.伙食补助费100元/天×20天=2000元；7.鉴定费：2600元；8.精神抚慰金：3000元。合计157251.35元。一审法院认定事实：乳品公司和妙力公司于2019年10月25日签订《环氧地坪工程承包合同》，合同约定乳品公司将位于玉溪市红塔区春和街道孙井社区居民委员会太极山的车间环氧地坪漆工程以包工包料的方式承包给妙力公司施工，工期为20天内，单价为每平方米38元，不开发票。合同签订后，妙力公司于10月26日进场施工。施工期间，因粉尘污染引起旁边企业投诉，乳品公司让妙力公司暂时停工，叫李曹龙来做了隔墙，防止粉尘对旁边企业产生污染。隔墙做好后，妙力公司又继续施工。妙力公司施工人员在施工过程中将车间里的排水沟窨井盖揭开。妙力公司结束一个车间的施工后，到另外一个车间继续施工，已完工的车间的窨井盖没有及时盖上。乳品公司又叫李曹龙在已完工的车间进行吊顶。李曹龙2019年11月17日开始吊顶施工。2019年11月20日13时左右，李曹龙在施工过程中后退时不小心掉进了窨井里面受伤。李曹龙是红塔区北城云龙钢铝门窗装璜店的业主，该店的营业范围为金属门窗的制作及销售。乳品公司与李曹龙没有签订合同，口头约定包工包料，隔墙价格是95每平米，吊顶价格是80每平米。李曹龙受伤后当日到玉溪市中医医院住院治疗，诊断为：1.左胫骨远端粉碎性骨折（Pillon骨折）；2.左腓骨下段粉碎性骨折；3.左外踝撕裂性骨折；4.左侧腓骨颈骨折；5.左胸第11肋骨骨折；6.右胸第9肋骨裂折；7.左侧跟骨陈旧性骨折；8.慢支炎并肺部感染，住院20天，2019年12月10日出院。李曹龙是以城镇居民医保住院，住院期间医疗费总合计是49579.71元，医保报了29804.36元，自费19775.35元。2020年5月20日，李曹龙到云南省玉溪市红塔司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心5月25日出具云红[2020]临鉴字000164号司法鉴定意见书，认定：1.李曹龙损伤构成十级伤残。2.李曹龙损伤后期医疗费用评估自出具鉴定之日起为人民币10000元（大写：壹万元：）。3.李曹龙损伤自受伤之日起其误工期评定为180日（壹佰捌拾日）；护理期评定为60日（陆拾日）；营养期评定为60日（陆拾日）。各方协商未果，李曹龙遂诉至一审法院。一审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案中，妙力公司承揽乳品公司的环氧地坪漆工程，在施工过程中因工作需要揭开了乳品公司车间内的排水沟窨井盖，该车间虽不是真正意义的公共场所，但也非私人封闭空间，除了妙力公司施工人员外，还会有乳品公司人员和其他施工人员进入，对他人的人身安全产生一定的风险。妙力公司施工人员完成该幢车间的施工，搬到另外一个车间施工，应该把揭开的窨井盖盖好，却疏忽大意未履行该义务，对造成李曹龙不幸跌落在该窨井里受伤致残具有一定过错，应该承担一定责任。乳品公司在妙力公司还未全部完工，未办理工程竣工验收和交付，即叫李曹龙去进行吊顶施工，实际上已经接收了出事车间，对存在的风险也未尽到管理义务，也应承担一定责任。李曹龙与乳品公司不是提供劳务关系，是承揽关系，李曹龙作为承揽人，应对在完成承揽工作过程中的意外风险承担责任，李曹龙却未注意自己的人身安全，未及时提醒和要求妙力公司、乳品公司盖上窨井盖，施工过程中也未注意防范风险，对损害的发生有重大过错的，并可以减轻妙力公司、乳品公司的责任。综合本案当事人各方的过错，认定李曹龙承担50%的责任，妙力公司承担30%的责任，乳品公司承担20%的责任。妙力公司、乳品公司不承担法律责任的答辩意见均无事实及法律依据，不予采纳。关于损失认定，经审查认定李曹龙的损失如下：1.李曹龙住院期间医疗费总合计是49579.71元，医保报了29804.36元，李曹龙现要求赔偿自费部19775.35元不违反法律，予以确定；2.后期医疗费因李曹龙尚需二次手术取出左胫骨远端和左側腓骨的内固定，尚需医疗、营养、护理等各项费用，红塔司法鉴定中心鉴定为10000元符合实际，予以采纳，为了减轻诉累，李曹龙要求在本案中一并解决予以采纳。3.住院伙食补助费：2000元[100元/天×20天（11月20日至12月10日）]；4.误工费根据李曹龙是红塔区北城云龙钢铝门窗装璜店业主的工作性质和收入情况，参照批发零售业在岗职工平均工资和城镇居民人均可支配收入，酌情确定为150元/天。误工期参照住院20天，医嘱建议左下肢3个月内禁止负重，半年内避免剧烈活动，红塔司法鉴定中心认定李曹龙误工期为180天与李曹龙的伤情相符，酌情确定为180天。误工费为150元×180天=27000元；5.护理费根据其伤情和护理人员李曹龙的家人的情况，参照城镇居民人均可支配收入，确定为每天99.28元。根据李曹龙的伤情和出院医嘱，红塔司法鉴定中心认定其护理期为60天（住院20天+出院40天）与李曹龙的伤情相符，护理费确定为99.28元/天×60天＝5956.80元；6.营养费是受害人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需求，而需要以平常饮食以外的营养品作为对身体补充而支出的费用，是一种辅助治疗。营养费一是参考受害人的伤残情况，二是参考医疗机构的意见。本案李曹龙为十级伤残，医嘱没有对营养费问题明确意见，红塔司法鉴定中心评估营养期为60天一审法院认为依据不足，酌情确定营养费为1000元。7.残疾赔偿金为36238元/年×20年×10%＝72476元；8.鉴定费依据发票确定为2600元。9.精神抚慰金根据李曹龙十级伤残，受伤部位较多，住院时间较长，长时间不能生活自理等情况，李曹龙要求3000元予以确认。综上，李曹龙的损失共计为143808.15元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由云南妙力装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿李曹龙医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计43142.45元；二、由云南省玉溪市乳品饮料有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿李曹龙医疗费、后期医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计28761.63元；三、驳回李曹龙的其他诉讼请求。二审中，李曹龙申请证人杨某、张某出庭作证，欲证明李曹龙受伤是因为掉在窖井里面。证人杨某陈述其是李曹龙雇佣来做活计的，和李曹龙一起在乳品公司做活计的时候，李曹龙可能站在地上测量彩钢板的尺寸掉进窖井，等其看见的时候李曹龙已经在窖井里面躺着了。张某陈述其是李曹龙的员工，事发时距离李曹龙有一段距离，李曹龙当时抬着头数彩钢瓦，没有看见窖井就掉入了窖井里。经质证，李曹龙、妙力公司、乳品公司均认可证人的陈述。本院认为，各方当事人对杨某、张某的陈述均无异议，故予采信。经二审审理，妙力公司认为一审遗漏认定根据双方签订的《环氧树脂地坪工程承包合同》第六条第2项，应该视为乳品公司已经对妙力公司的施工验收合格。本院认为，妙力公司在二审中陈述，李曹龙受伤时，案发车间已经施工结束但没有验收，工程尾款也没有结清。妙力公司二审的主张与其陈述自相矛盾，故对妙力公司的主张不予采纳。原判认定的案件事实与二审查明相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案无证据证实李曹龙系以个体工商户名义进行施工，且李曹龙经营的红塔区北城云龙钢铝门窗装潢店的业务范围是金属门窗的制作及销售，该业务范围与李曹龙在乳品公司的施工内容不一致，故应认定李曹龙系以个人名义承揽乳品公司的工程，妙力公司认为一审可能遗漏责任主体的主张不能成立。李曹龙与乳品公司口头约定包工包料，双方之间形成的是承揽关系，妙力公司认为本案法律关系为提供劳务者受害责任纠纷的主张不能成立。乳品公司在未办理工程竣工验收的情况下，即让李曹龙进场施工，存在指示过失，故应承担相应责任。本案窖井的体积大小足以引起注意，李曹龙作为施工人，对施工现场应有更高的注意义务，但其在施工过程中忽视自身安全，导致掉入窖井受伤，其应对自身的损失应承担主要责任。妙力公司因施工将窖井盖揭开，施工完毕后未及时盖上窖井盖，该行为亦是导致本案事故发生的原因，故妙力公司亦应承担相应责任。至于责任比例，一审认定由李曹龙承担50%，妙力公司承担30%，乳品公司承担20%的责任与各方过错相符，应予维持。关于原判认定的损失，根据李曹龙上诉意见，其并未提出异议，妙力公司上诉也仅对误工费、护理费、残疾赔偿金提出异议，故对原判认定的其余损失，本院予以确认。关于误工费，一审参照批发零售业在岗职工平均工资和城镇居民人均可支配收入，酌情确定李曹龙误工标准为150元/天并无不当。李曹龙因伤致残，误工时间可以计算至定残日前一天即185天，但其仅主张180天，一审按其主张予以支持亦无不当。妙力公司认为误工时间过长、误工费标准过高的主张均不能成立，不予采纳。关于护理费，李曹龙由其家人护理，故一审参照城镇居民人均可支配收入确定护理费标准为99.28元/天并无不当。结合医院医嘱、鉴定情况及李曹龙的病情，一审认定李曹龙护理期为60天符合实际，故对原判认定的护理费予以确认。关于残疾赔偿金，李曹龙户口所在地属于城镇规划范围，妙力公司上诉认为应按农村居民标准计算无事实依据，原判按城镇居民标准计算正确，亦予确认。综上所述，上诉人李曹龙、妙力公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2476元，由李曹龙负担1598元，云南妙力装饰工程有限公司负担878元。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 吴析咛审判员 方明慧二〇二〇年十月二十六日法官助理薛志婷书记员王航宇