甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1737号上诉人（原审原告）：重庆市公路工程（集团）股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区天星桥正街**。法定代表人：沈涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛咏。上诉人（原审被告）：锦绣丝路发展有限公司，，住所地甘肃省兰州市兰州新区绿地智慧金融城第******法定代表人：夏新潮，该公司总经理。委托诉讼代理人：文海东，甘肃杰隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鹤方，甘肃杰隆律师事务所律师。上诉人重庆市公路工程（集团）股份有限公司（以下简称“重庆公路公司”）、锦绣丝路发展有限公司（以下简称“锦绣公司”）因合同纠纷一案，不服兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆公路公司上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1528号民事判决，改判被上诉人向上诉人支付资金占用损失784914元；2.本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。重庆公路公司在本案中不存在过错，一审判决认定酿成本案纠纷重庆公路公司自身亦存在一定过错不当。该判决书已查明涉案工程是被上诉人发出招标文件，上诉人中标而签订的合同，因此本案纠纷的产生是因为锦绣公司过错所致，重庆公路公司并无过错。二、保证金资金占用损失计算错误。一审判决计算损失为：505036元（4.75%÷365天×12600000元×308天），该判决已认定了交款、退款时间，2015年7月29日锦绣公司退还保证金600万元，2015年10月15日退还了剩余的660万元保证金，锦绣公司最后一次向重庆公路公司退还保证金的时间是2015年10月15日，由此可见资金占用期限截止日期应为2015年10月15日即资金占用利息应计算至2015年10月15日。锦绣公司辩称，重庆公路公司的上诉理由不能成立，双方签订的合同约定保证金是不计算利息的，因此，无论本案合同是否有效，均不应当计算利息，一审判决不当。锦绣公司上诉请求：1.依法撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1528号民事判决，改判驳回被上诉人重庆公路公司的一审全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决将未达到生效条件的合同认定为无效错误。案涉《合同协议书》约定履约保证金为合同总价款的10%，即2560万元，并约定“本合同自履约保证金到账之日起生效。”因被上诉人重庆公路公司未足额支付2560万元履约保证金，双方签署合同尚未正式生效。认定合同无效的前提是合同已生效，在本合同未达到生效条件的情形下，一审判决认定合同无效错误。二、涉案施工内容属于土地平整项目，并非通常需要取得建设规划许可手续的建筑施工项目，一审判决以上诉人锦绣公司未提供涉案工程的用地规划许可证、规划许可证、施工许可证认定涉案《合同协议书》无效错误。1、重庆公路公司在提起本案一审诉讼中并未请求法院确认《合同协议书》为无效合同，一审法院不应径自对合同效力进行法律评价并作出司法认定。因此其诉请锦绣公司赔偿保证金资金占用损失、前期准备工作等损失没有事实依据和法律依据。2、本案所涉兰州新区“华夏文明传承创新示范园(太阳约城)”工程项目是兰州新区管委会与锦绣公司于2013年10月28日签署合同约定由锦绣公司投资建设的项目，项目真实合法，项目规划建设手续完备(锦绣公司在一审诉讼中提交的证据一至证据十完全可以证明)。兰州新区经济发展局于2014年1月24日发函同意锦绣公司开展包括土地平整在内的前期工作。因此，锦绣公司有权就前期土地工程平整工程签署合同对外发包。3、被上诉人重庆公路公司承包的涉案工程内容为兰州新区经济发展局同意实施的土地平整前期工作，此时的项目所在地为兰州新区的低丘缓坡荒滩等未利用地，只有在重庆公路公司完成前期土地平整后才由土地管理部门进行土地收储，然后再按照土地流转手续进行土地转让，取得土地使用权证并依法办理建设用地规划许可证以及后续建设手续。一审法院未核查案涉工程的特殊性，以上诉人未提交涉案工程所涉的用地规划许可证、规划许可证、施工许可证认定合同无效，没有考虑“以事实为依据”的司法裁判原则，导致事实认定错误、判决结果错误。4、本案中在未完成土地平整，山地缓坡暂未变成土地的情况下，无法取得相应的土地使用权证，也就无法办理建设用地规划许可证，因此兰州新区经济发展局才同意先实施土地平整前期工作，在此之后兰州新区规划和国土资源局、兰州市水土保持预防监督、兰州市项目投资评审中心、兰州新区环境保护局、兰州新区经济发展局、兰州新区规划局等相关主管部门对本项目均出具了相关同意的批复，上诉人坚持认为本案项目真实合法，项目规划建设手续完备，一审判决将土地平整项目混同为一般的建筑施工项目不当。三、在本案中，被上诉人要求上诉人承担合同无效后的赔偿责任，仅提供了《合同协议书》、《招标邀请函》《中标通知书》、银行交易回单，并未提供证据证明上诉人锦绣公司在履行合同中存在过错，也未举证证明其损失大小以及二者之间的因果关系，即未完成法律规定的举证责任。一审法院应以举证不能驳回其诉讼请求。但一审法院以上诉人锦绣公司未提供证据证明自己没有过错，判令上诉人承担赔偿责任不当。四、案涉合同约定履约保证金不计利息，即使一审判决认定合同无效，合同中保证金不计利息的约定仍然有效，重庆公路公司要求退还保证金时也从未主张利息，一审判决锦绣公司向重庆公路公司支付保证金利息错误。五、上诉人锦绣公司在履行本案合同中不存在主观过错，被上诉人重庆公路公司对项目未取得建设规划批准手续的事实也完全知悉，一审判决将合同无效过错责任归于上诉人错误，上诉人不应承担保证金利息。本项目不能继续推进的原因并非是锦绣丝路公司的过错。因中央第一巡视组于2014年3月27日至5月27日对甘肃省进行巡视，根据中共甘肃省委2014年10月10日在中央纪委监察部网站发布《中共甘肃省委关于中央第一巡视组反馈意见整改情况的通报》，责成兰州市政府和兰州新区对已经签订的包括本项目在内的29个BT项目合同进行全面清理整改。由此导致本项目后续建设工作无法推进，项目停滞，锦绣公司为该项目前期投入的几千万元也形成损失，锦绣丝路公司在已退还保证金的情况下不应再承担保证金利息。重庆公路公司辩称，锦绣公司的上诉理由无事实及法律依据，依法应当予以驳回。重庆公路公司依约支付保证金后，由于涉案工程不具备施工条件，涉案项目未经过建筑许可，被国家巡视组发现并禁止再行施工，故重庆公路公司在缴纳1200万元保证金后没有再交纳其他保证金，且锦绣公司也未要求重庆公路公司支付其他保证金，未交保证金是锦绣公司的过错。锦绣公司上诉认为未生效的合同不能认定为无效与法律规定相悖，本案合同违反法律规定，应为无效合同。锦绣公司上诉称本案项目并非需要取得建筑许可的项目，不符合事实及相关规定。依据本案一审中锦绣公司的证据11，案涉工程违反法律关于招投标的禁止性规定，本案合同显属无效。锦绣公司称一审倒置举证责任的上诉请求不能成立，导致本案合同无效的原因是锦绣公司在未取得相关许可证的情况下故意隐瞒，发出招标文件及招标函并签订施工合同，合同签订后无法履行合同是由于巡视组发现了违规行为，系锦绣公司的过错，重庆公路公司没有任何过错。关于保证金利息，由于合同无效，故占有保证金的基础依据也一并消灭，但锦绣公司在没有依据的情况下占用重庆公路公司保证金，需要支付相应利息。重庆公路公司是依据招标函投标中标后最终签订合同，并不知晓锦绣公司未取得施工许可。锦绣公司的上诉请求不能成立，项目不能推进的原因是巡视组发现涉案项目在未取得规划许可的情况下就开始进行。重庆公路公司向一审法院起诉请求：1.判令锦绣公司向该公司赔偿保证金资金占用损失、前期准备工作等损失共计834919元；2.本案诉讼费由锦绣公司承担。一审法院认定事实：2013年10月28日，兰州新区管理委员会与中十冶公司签订了《兰州新区“华夏文明传承创新示范园（太阳约城）”项目合同书》。后中十冶公司就项目一期土石方工程第二标段进行招标。2014年4月10日，重庆公路公司向中十冶公司电汇支付260万元投标保证金，2014年4月13日，中十冶公司向重庆公路公司发出《中标通知书》。2014年7月15日，中十冶公司与重庆公路公司签订《合同协议书》，约定由重庆公路公司承包中十冶公司开发的位于兰州新区行政文化和区域中心南部，水秦路以东、南绕城快速路以南、白银至中川机场高速路以北、龚巴川以西的“太阳约城”项目一期土石方工程第二标段约2000万m3的土石方工程，计划合同工期为2014年9月15日至2015年10月20日约400天，综合单价12.8元/m3，暂定合同总价为25600万元，履约保证金为合同总价款的10%，重庆公路公司应在合同签订后10日内以现金形式存入中十冶公司指定账户，在合同工期期满后或工程完工15日内，中十冶公司向重庆公路公司全额无息退还履约保证金，本合同自履约保证金到账之日起生效。合同签订后，重庆公路公司于2014年9月12日向中十冶公司电子转账支付1000万元，载明为“太阳约城履约保证金”。2015年5月18日，原中十冶集团西部发展有限公司名称变更为锦绣丝路发展有限公司。后涉案“太阳约城”项目因故停滞未开工。2015年7月17日，重庆公路公司向锦绣公司发送了《关于再次催促退还保证金的函》，指出因锦绣公司不能履约，给重庆公路公司造成重大经济损失，要求退回保证金。2015年7月29日，锦绣公司通过上海浦东发展银行向重庆公路公司退还保证金600万元。2015年9月23日，重庆公路公司又向锦绣公司发送《关于退还保证金的函》，催促锦绣公司退还保证金。2015年10月14日，重庆公路公司再次向锦绣公司发送《关于退还保证金的申请》，载明已在2015年7月29日收到保证金退款600万元，再次催促退还剩余保证金660万元。2015年10月15日，锦绣公司向重庆公路公司退还了剩余的660万元保证金。2018年1月5日，重庆公路公司以锦绣公司未支付保证金资金占用损失、前期准备工作等损失为由诉至一审法院处理。一审法院判决后，重庆公路公司不服上诉至兰州市中级人民法院。后兰州市中级人民法院裁定撤销原判，发回一审法院重新审理。一审法院认为，法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。围绕本案几个问题，第一、关于本案《合同协议书》的效力问题。本案中，重庆公路公司以案涉工程项目至今未办理建设规划许可证和用地规划许可证为由，主张该公司与锦绣公司（原中十冶公司）签订的《合同协议书》无效。经审查，《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：(一)已经办理该建筑工程用地批准手续；(二)在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；……(五)有满足施工需要的施工图纸及技术资料……”，根据上述规定锦绣公司未提交本案土石方工程所涉的用地批准手续、规划许可证、施工许可证等相关材料，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定,本案《合同协议书》应当认定为无效合同。第二、关于重庆公路公司主张的保证金资金占用损失、前期准备工作等损失问题。在本案中，锦绣公司收取重庆公路公司的部分保证金1260万元之后，工程项目因故未如期开工，至2015年7月重庆公路公司向锦绣公司主张退还保证金之时，锦绣公司已占用上述保证金约一年之久，现锦绣公司虽已如数向重庆公路公司返还保证金，但该公司占有使用保证金的事实客观存在，给重庆公路公司造成了一定的经济损失，故本着公平合理的原则，锦绣公司应承担涉案保证金的占用损失，重庆公路公司的该项诉请具有事实和法律依据，予以支持。对于资金占用损失的数额问题，考虑到酿成此纠纷重庆公路公司自身亦存在一定过错，一审法院综合考虑双方当事人的过错程度及各项因素，认为该损失应以1260万元保证金为基数，参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，按照年利率4.75%的标准，自2014年9月12日（重庆公路公司最后一次支付履约保证金之日）计算至2015年7月17日（重庆公路公司首次向锦绣公司发函之日）共计308天较为适宜，经一审法院核算该部分损失应为505036元（4.75%÷365天×12600000元×308天）。对于重庆公路公司主张的前期准备工作等损失问题，依法不予支持。第三、关于锦绣公司辩称自重庆公路公司首次要求退还保证金时起算已超过两年诉讼时效的问题，本案锦绣公司最后一次向重庆公路公司退还保证金的时间是2015年10月15日，该时间亦是重庆公路公司主张占用利息损失的计算起点，在不存在中止、中断情形的情况下，诉讼时效的届满时间应为2017年10月15日。而《民法总则》于2017年10月1日施行，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，民法总则施行之日，诉讼时效尚未满民法通则规定的二年或一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。故本案重庆公路公司的主张并未超过诉讼时效，锦绣公司的答辩意见不成立，一审法院不予采纳。综上所述，重庆公路公司的诉讼请求成立，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：锦绣丝路发展有限公司于判决生效之日起三十日内支付重庆市公路工程（集团）股份有限公司保证金占用损失505036元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12150元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担3300元，锦绣丝路发展有限公司负担8850元。二审中，重庆公路公司提交甘肃省房屋建筑及基础设施工程招标文件一份。拟证明：锦绣公司向重庆公路公司发出了招标文件及工程招标的具体内容，合同无法履行的过错在于锦绣公司，重庆公路公司依据招标文件内容认为锦绣公司已经具备相关手续。锦绣公司质证认为不属于新证据，对真实性无异议，证明目的有异议，涉案合同是关于招标书的第二个标段，属于土地平整类项目，该项目并非通常需要取得施工许可的建设工程类项目，发出招标书前，锦绣公司已经取得一审证据1-9的相关政府部门的批复，手续完备。重庆公路公司在诉讼中认为涉案项目应当取得相关规划许可，但其投标及签署合同前后从未要求锦绣公司提供相关规划许可手续，说明重庆公路公司作为专业施工公司是明知涉案项目不需要相关许可手续的。本院对该证据的真实性予以采信，但该证据不足以证明锦绣公司在招标过程中存在过错，对该证据的证明目的本院不予采信。本院另查明：2013年10月28日，兰州新区管理委员会与中十冶公司签订的《兰州新区“华夏文明传承创新示范园（太阳约城）”项目合同书》第二条第1项约定：“该项目占地范围约27000亩，具体面积以甲方（兰州新区管理委员会）出让的红线范围为准。乙方（中十冶公司）作为开发主体，对该区域进行整体规划、分区分期建设，市政道路等基础设施先期启动（建设进度及实施步骤在补充协议中进行约定）。”第二条第4项约定：“对该区域内符合新区土地利用总体规划或未利用地开发规划的具体项目，甲方完成农转用、土地征收后，根据项目性质，符合划拨条件的以成本价实施划拨，符合出让条件的按照公开出让的方式供应土地。……乙方根据审定的规划设计、工程设计方案，自行平整土地，进行开发建设。”2014年1月24日，兰州新区经济发展局向中十冶公司发出的《关于华夏文明传承创新园（太阳约城）土地平整项目开展前期工作的函》载明：“根据甘肃省发改委《低丘缓坡等未利用试点项目立项暂行办法》（甘发改地区〔2013〕1270号）文件和《兰州新区华夏文明传承创新园（太阳约城）项目合同书》要求，经研究，同意该项目先开展前期工作，具体事宜如下：一、项目名称：华夏文明传承创新园（太阳约城）土地平整项目……”。2014年6月18日，兰州新区规划和国土资源局对兰州新区太阳约城城市总体规划进行了审查，对该项目规划总体上予以肯定。2014年11月10日，兰州市水土保持预防监督站的兰水保监〔2014〕19号文件对中十冶公司申请的《兰州新区低丘缓坡荒滩等未利用地开发利用太阳约城土地平整项目水土保持方案报告书》进行评审，基本同意该水土保持方案。2015年1月25日，兰州新区环境保护局的新环审发〔2015〕7号文件对涉案太阳约城土地平整项目环境影响报告书进行了批复。直至2016年3月25日，兰州新区规划局还对太阳约城城市总体规划进行批复。本院二审所查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点有二：第一、涉案《合同协议书》的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”根据二审查明的事实，上诉人锦绣公司本案中招标的工程是太阳约城拟利用土地的前期土地平整工程，且该土地系兰州新区低丘缓坡荒滩等未利用土地。因此，上诉人重庆公路公司中标的工程系太阳约城项目建设前的土地平整工程，并非《中华人民共和国建筑法》所指的建筑活动。一审法院依据《中华人民共和国建筑法》认定涉案《合同协议书》无效不当，涉案《合同协议书》并无违反法律法规规定的情形，是双方真实意思表示，依法成立。第二、涉案《合同协议书》是否生效，上诉人重庆公路公司主张的资金占用损失是否具有合法依据。该《合同协议书》约定履约保证金为合同总价款的10%，即2560万元，并约定“本合同自履约保证金到账之日起生效。”后重庆公路公司并未足额缴纳保证金，因此，该《合同协议书》未达到生效条件，重庆公路公司对此负有过错责任。《合同协议书》约定的开工日期是2014年9月15日，后并未如期开工，重庆公路公司对此知晓，但并未明确主张退还保证金。锦绣公司对于涉案工程仍在做进一步的努力，直至2016年3月25日，兰州新区规划局还对太阳约城城市总体规划进行批复。重庆公路公司所交保证金被占用近一年时间，对此事实重庆公路公司亦负有责任。2015年7月17日，重庆公路公司明确要求退还保证金，后锦绣公司予以退还，双方关于终止合同达成一致意见。因此，重庆公路公司主张的资金占用利息应自其2015年7月17日向锦绣公司发送《关于再次催促退还保证金的函》时起算，重庆公路公司的保证金占用损失应为83933元（12600000元×4.6%÷365天×12天＋6600000元×4.6%÷365天×78天）。重庆公路公司主张自2014年9月12日至2015年7月16日期间的资金占用利息无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院依据无效合同判令锦绣公司支付保证金占用损失505036元不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人锦绣公司的上诉请求部分成立；上诉人重庆公路公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销兰州新区人民法院（2019）甘0191民初1528号民事判决；二、锦绣丝路发展有限公司于本判决生效之日起十五日内支付重庆市公路工程（集团）股份有限公司保证金占用损失83933元；三、驳回重庆市公路工程（集团）股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12150元，二审锦绣丝路发展有限公司预交的案件受理费8850元，共计21000元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担18900元，由锦绣丝路发展有限公司负担2100元；二审重庆市公路工程（集团）股份有限公司预交的案件受理费5498元，由重庆市公路工程（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王志娟审判员  关 涛审判员  徐晓曦二〇二〇年十月三十日书记员  潘晓娟