文书内容贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民初112号原告（反诉被告）广州子律节能技术有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道**番禺节能科技园内番山创业中心**楼****，统一社会信用代码：91440113056559727J。法定代表人：赖正伦，该公司总经理。委托诉讼代理人：范锦清，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。被告（反诉原告）镇远县天河旅游文化有限公司，住所地贵，住所地贵州省镇远县舞阳镇平冒街天河花园******信用代码：915226255872835395。法定代表人：唐猛，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴波，贵州腾辉律师事务所律师。原告广州子律节能技术有限公司（以下简称“广州子律公司”）诉被告镇远县天河旅游文化有限公司（以下简称“镇远天河公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月18日作出（2017）黔26民初90号民事判决，广州子律公司不服提起上诉，贵州省高级人民法院于2019年6月10日作出(2018)黔民终340号民事裁定,撤销本院（2017）黔26民初90号民事判决，将本案发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，于2019年12月6日公开开庭审理本案。因原告广州子律公司申请司法鉴定，依法扣除审限。2020年9月4日再次公开开庭审理本案。原告广州子律公司委托诉讼代理人范锦清、黄爱静，被告镇远天河公司委托诉讼代理人吴波到庭参加诉讼。贵州省建筑设计研究院有限责任公司委派工程师雷忠意、周扬长出庭接受咨询。本案经合议庭评议、审判委员会讨论，现已审理终结。原告广州子律公司的诉讼请求是：1、判令被告向原告支付所欠工程款12,039,971.37元及利息；2、判令被告向原告支付窝工损失467,931.00元及利息；⒊判令被告向原告支付所欠借款10万元及利息。其事实及理由是：原告已经按约定履行了义务，被告应支付工程进度款项。被告没有及时支付工程进度款，给原告造成的窝工损失，应予以赔偿。被告镇远天河公司答辩称：被告已向原告支付了工程款。关于欠款10万的诉请，该笔借款是被告向原告公司的股东胡瑞平个人借款，与原告无关。反诉原告镇远天河公司提的出反诉请求是：判令广州子律公司返还其多支付的工程款3,490,836.31元及利息。其事实和理由是：广州子律公司的工程造价仅为6,010,083.69元，而镇远天河公司已向广州子律公司支付工程款总计9,500,920.00元，广州子律公司应返还多支付的工程款及利息。反诉被告广州子律公司答辩称:镇远天河公司主张返还工程款的请求没有事实和法律依据。原告广州子律公司为证明其诉讼请求成立，向本院提交了下列证据材料:1、《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》。拟证明原、被告关于涉案工程承包事项的最初约定。被告对此合同没有异议，但称该合同未实际履行。原告亦称该合同未实际履行。本院认为，双方均认可该合同未实际履行，故不能以该合同内容来确定双方的权利义务关系。2、镇远西峡酒店项目介绍。拟证明本项目定位为超五星度假酒店，标间房价为1300元/间。被告对此证据不予认可。本院认为，双方对酒店定位和标间房价只是一个设计概念，并不等于酒店今后的实际营业房价，且此证据与本案无关。3、2015年8月18日、9月29日、10月26日、2016年2月5日付款的申请和银行明细。拟证明其中2016年2月双方确认的3,039,971.37元进度款未支付。被告对该证据的付款日期以及所对应的付款金额无异议。本院审查认为，该证明内容是原告方要求支付进度款的申请以及实际付款情况，但是进度款不等于结算款。4、被告草拟的合同和电子邮件。拟证明原、被告关于涉案工程主要条款的约定内容。被告承认收到该邮件，但其没有回复。本院认为，因被告没有对原告草拟的合同给予回复，不能视为双方已达成合意。5、酒店间隔设计完成确认书及外窗设计完成确认邮件。拟证明原告已实际按未签约合同完成了合同6.2.1条和6.2.5条的节点工作。被告对其签字部分的工程予以认可。对邮件内容予以认可，但对该证据的证明内容不予认可。本院认为，因原告方完成的工程量需要由被告方签字确认，故对被告方签字的部分，本院予以确认。6、天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单。拟证明原、被告及银行对该项目的工程进度计划和对应的付款进度进行了书面确认。被告无异议。本院对此证据予以确认。7、原告完成工程进度情况说明。拟证明原告按计划完成了施工总计划表中原告应完成的第1-25、34、37项工作计划。被告仅认可其签字的部分，对原告与第三方的交易不予认可。本院认为，该证据内容是原告向第三方购买材料和施工进度的情况。因双方只有工程款总额的大概约定，没有单项单价的约定，所以实际工程款的结算应以双方确认或第三方评估的结果为准。8、原告完成设计成果汇总。拟证明原告按被告要求完成大量设计工作及大量数字化工程设计。被告称这些设计资料都是原告与第三方签订的，其不予认可。本院认为，庭审时，原告方承认设计不单独收费，而是包含在双方约定的总施工费用中。因此，原告与第三方之间签订的有关设计等方面费用不能单独计算，而应列入双方约定的总工程造价中。9、中国农业银行回单。拟证明银行按确认单付款200万元。被告无异议。本院对该证据予以确认。10、镇远县西峡景区承揽纠纷协议书。拟证明被告单方违约，强制要求原告退出。被告对该证据的真实性无异议。本院认为，该协议证明经镇远县政府法制办牵头，双方于2016年11月15日达成清点工程量及材料的协议，本院予以确认。11、镇远酒店工程量及库存交接项目清单。拟证明被告已接收原告完成的工程。被告对双方签字的部分无异议。本院对此证据中双方签字的部分予以确认。12、借款短信及转账记录。拟证明原告尚欠被告10万元借款。被告认为该笔借款是被告向原告的股东胡瑞平个人借款，与原告无关。本院认为，原告是否借被告10万元，系另一民事法律关系，与本案无关。13、施工电梯租赁及服务合同及工资表、考勤表、发工资的银行电子回单。拟证明窝工的损失。被告对该组证据不予认可。本院认为，是否应当赔偿窝工损失的问题系本案争议的焦点问题，需在本判决的理由部分予以评析。14、普诚正华工程咨询有限公司于2018年5月14日作出的《镇远县西峡五星级温泉度假酒店工程项目-装饰及安装工程结算编制咨询报告》、《工程结算编制对比情况说明》、《镇远县西峡五星级温泉度假酒店工程项目-装饰及安装工程结算造价咨询协议书》。拟证明结算金额为:临时设施565805.76元、已完工程4574906.02元、库存材料3641874.92元，合计8782586.70元(不包括设计费和租赁费)。被告认为原告提交的该《咨询报告》依据的工程结算的资料是其单方提供的，不予认可。本院认为，该《咨询报告》涉及本案争议的焦点问题，需在本判决的理由部分作进一步评析。15、主楼土建图纸及副楼装饰及土建图纸。拟证明被告收到了这部分图纸并确认了这些施工图所对应的工程量。被告认可其签字部分的工程量。本院对被告签字认可的工程量予以确认。16、室内装饰工程设计及相关图纸、协商往来邮件等。拟证明其已经完成室内装饰工程设计及相关图纸工作。被告对该组证据的真实性和关联性均不予认可。本院认为，该组证据并无被告方事前认可或事后追认的证据予以佐证，故本院不予确认。17、项目方案设计。拟证明其已完成项目方案设计工作。被告对该组证据的真实性和关联性均不认可。本院认为，该组证据并无被告方事前认可或事后追认的证据予以佐证，故本院不予确认。18、联系函签字。拟证明被告方签收了原告与被告关于设计、施工等工作的交接文件。被告以其签名系原告方造假为由，对该组证据不予认可。本院认为，该组证据确有被告方的签名，被告认为系造假，没有相关证据予以佐证，故对该组证据，本院予以确认。19、设计费确认(镇远酒店请款汇总表)。拟证明原告与被告均盖章确认，已经完成进度的设计费为94万元。被告认为，该汇总表不能代表确认单，不能证明被告对上述金额的确认。经本院审查，在该表中除了记载有两项设计费分别为45万元和49万元外，还有若干项费用的记载，被告方也确实在此表上盖了章，但双方并无关于设计费金额以及如何计算的约定，且庭审时，原告方承认设计不单独收费，而是包含在双方约定的总施工费用中，故本院认为，仅凭此表认定双方确认的设计费为94万元的证据不足。20、结算内容(结算的邮件)。拟证明双方就结算问题进行过磋商，但没有达成协议。被告对此证据予以认可。本院予以确认。21、补充图纸(建筑三维数字化模型)。拟证明原告确实完成了建筑三维设计工作并主张被告应支付该项设计费用。被告认为该证据与本案无关。本院认为，庭审时，原告方承认设计不单独收费，而是包含在双方约定的总施工费用中，且该证据也无被告方签字认可的证据予以佐证，故本院不予确认。反诉原告镇远天河公司为证明其反诉主张，提交如下证据材料：1、镇远天河公司的营业执照副本、组织机构代码证。拟证明反诉原告主体资格。广州子律公司无异议。本院予以确认。2、《酒店承包经营、机电和装修工程及改造工程承包框架合同》。拟证明本案所涉镇远西峡旅游项目是反诉被告与贵州吉源房地产开发有限公司(以下简称:贵州吉源公司)整体合作项目中的一部分。广州子律公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，该框架合同的约定内容涉及到本案的建设工程部分内容，本院予以确认。3、《关于西峡自驾游服务中心开发协议》。拟证明本案所涉镇远西峡项目系镇远县人民政府招商引资项目，贵州吉源公司就是该项目的实际投资建设开发企业。广州子律公司认为该证据与本案无关。本院认为，案涉工程是基于镇远县政府与贵州吉源公司签订的上述招商协议而成立实施的项目，本院对该协议予以确认。4、“建设单位工程联系单”4份、“会议纪要”3份。拟证明反诉被告不断拖延施工时间，影响并拖延了酒店的土建及装饰装修工程进度。广州子律公司对该组证据的证明目的不予认可。本院认为，从上述材料内容看，广州子律公司存在施工图纸及施工进度滞后的事实。5、铜仁市碧江区法院（2016）黔0602民初2481号民事判决书、铜仁市中级人民法院（2017）黔06民终600号民事判决书，拟证明：(1)广州子律公司在履行《框架合同》项下的铜仁酒店项目上根本违约的事实，对方一贯缺乏诚信；(2)广州子律公司的严重违约行为是镇远天河公司及实际控制人贵州吉源公司终止与其合作并多次要求与其鉴定结算镇远西峡项目的重要原因之一。广州子律公司认为铜仁酒店项目与本案没有关联。本院认为，该组证据证明贵州吉源公司与广州子律公司发生过纠纷。6、银行进账转款凭证。拟证明镇远天河公司实际已支付给广州子律公司的工程款共计9500920元，多支付3490836.31元。广州子律公司认为天河公司实际已支付的9500920元中，包含有镇远天河公司通过广州子律公司的账户偿还给吴诗娟的50万元。镇远天河公司认可其中有50万元是通过广州子律公司账户偿还吴诗娟个人的事实。本院认为，双方的付款数额应以实际收款及银行走账情况综合认定。7、华审(北京)工程造价咨询有限公司于2017年6月15日作出的《关于贵州镇远县西峡五星级酒店工程项目-装饰及安装工程结算（事中）编制审核的咨询报告》、贵州省贵阳市立诚公证处《公证书》。拟证明广州子律公司实际完成的工程量及相对应的工程款。广州子律公司认为该《咨询报告》在结算内容、材料费、类别、工资、社保、人工费、设施费、库存材料器具清点等方面均不合理。本院认为，该《咨询报告》涉及本案的焦点问题，需在本判决的理由部分作进一步的评析。根据双方当事人陈述的事实及相关证据材料，本院认定如下事实：2014年12月13日，广州子律公司与镇远天河公司的实际投资人贵州吉源公司订立《酒店承包经营、机电和装修工程总承包及改造工程承包框架合同》（简称:《框架合同》），约定镇远县西峡旅游项目所涉的机电安装、装修及改造工程和酒店承包经营由广州子律公司总承包。2014年12月18日，在《框架合同》基础上，镇远天河公司与广州子律公司和当时承担镇远县西峡旅游项目土建工程的四川泸县建筑安装工程总公司订立《镇远县西峡旅游项目安装工程总承包合同》(简称:《总承包合同》)，合同工程暂定总价为人民币捌仟万元整，该合同因四川泸县建筑安装工程总公司的原因，未实际履行。但由于《框架合同》确定的合作关系还在继续履行中，因而镇远县西峡旅游项目所涉的机电和装修工程等仍然由广州子律公司继续承包。2015年8月，广州子律公司和镇远天河公司在尚未签订正式合同的情况下，口头约定以镇远天河公司与广州子律公司和当时承担镇远县西峡旅游项目土建工程的四川泸县建筑安装工程总公司订立的未实际履行的《总承包合同》的主要条款为依据，按超五星级度假酒店标准先行开始镇远县西峡旅游项目除土建外的机电和装修工程及工程材料采购工作，待双方合同细节谈定后再签署正式合同。同年8月3日，原告广州子律公司开始进场施工。2015年11月27日，广州子律公司拟定了合同的主要条款内容后，通过电子邮件方式发给镇远天河公司修改并确认合同最终版本，但双方未能就合同条款内容达成一致意见，故双方一直未签订正式的合同文本。广州子律公司进场施工以来，双方一直采取口头约定或工作联系函的方式协商施工事宜。镇远天河公司为了得到银行的贷款支持，双方约定由银行按双方申报的工程进度节点支付进度款的方式向广州子律公司支付工程进度款，并于2016年3月24日签订了《天河旅游项目机电装修付款进度与工程进度确认单》。镇远天河公司于2015年8月18日至2016年3月29日期间，先后支付给广州子律公司工程进度款9,100,920元，详见下表：            付款日期              2015/8/18              2015/9/29              2015/10/26              2016/2/5              2016/3/29                  付款金额              1,600,920              1,000,000              1,500,000              3,000,000              2,000,000                  合 计              9,100,920.00元      在广州子律公司承包镇远天河公司的西峡旅游项目装修工程期间，根据广州子律公司与贵州吉源公司签订的《框架合同》的约定，广州子律公司还同时在承包镇远天河公司的实际投资人贵州吉源公司下属的贵州荔波酒店项目、贵州铜仁波西塔诺酒店项目的酒店承包经营、机电安装和装修改造工程。因双方在上述铜仁项目和荔波项目上产生纠纷后，导致在镇远项目的工程进度缓慢。在广州子律公司施工期间，镇远天河公司未能按照约定支付“进度款”，广州子律公司也因施工图纸滞后、客房样板间也迟迟未能装修完成、工程进度缓慢等原因，双方为本案的镇远项目也发生纠纷，从而导致在2016年6月份后停工。此后双方多次进行沟通和协调无果，镇远天河公司要求广州子律公司退场。2016年11月7日，镇远天河公司的实际投资人贵州吉源公司申请贵州省贵阳市立诚公证处对案涉工程进行证据保全公证，同时委托华审（北京）工程造价咨询有限公司对案涉工程进行结算编制审核。2016年11月15日，在镇远县政府法制办牵头协调下，双方签订了《镇远县西峡景区承揽纠纷协议书》，对广州子律公司的施工现场及库存实物材料进行清点确认并移交给镇远天河公司后，广州子律公司于2016年12月21日正式退场。2017年6月15日，华审（北京）工程造价咨询有限公司作出《关于贵州省镇远县西峡五星级温泉度假酒店工程项目-装饰及安装工程结算(事中)编制审核的咨询报告》，审定广州子律公司的工程总造价为6,010,083.69元（其中已完工程3,179,570.20元、临时设施340,341.87元、库存材料2,490,171.62元）。广州子律公司委托普诚正华工程咨询有限公司于2018年5月14日作出《镇远县西峡五星级温泉度假酒店工程项目-装饰及安装工程结算编制咨询报告》，该报告的编制结果为:临时设施565805.76元、已完工程4574906.02元、库存材料3641874.92元，合计8782586.70元。在本案重审第一次庭审中，广州子律公司请求对工程造价及设计费用进行司法鉴定。2020年5月18日，本院组织双方对提交鉴定的材料进行质证。2020年6月24日，在本院的组织下，双方共同选定贵州省建筑设计研究院有限责任公司，对原告请求司法鉴定的事项进行鉴定。2020年7月24日，贵州省建筑设计研究院有限责任公司作出省建院价鉴(2020)07号《镇远县西峡五星级温泉度假酒店工程项目-装饰及安装工程对诉争工程鉴定咨询工作咨询报告》。该《咨询报告》对是否可以进一步作出工程造价鉴定，提出了“四个问题六条建议”，即:1、原、被告双方未签订施工合同，对工程造价如何确定无明确的结算原则；2、原告提交的送鉴材料除工程量及库存交接清单有严飚签字的部分被告认可外，其余材料被告均不认可，工程量无法确定；3、工程量交接清单并未记录具体的施工工艺，原告提供的施工图被告不认可，无法确定实际施工做法，造价无法准确计算；4、没有主材价格及设备价格的认价资料且无具体约定，无法确定主材料及设备的价格；5、建议原、被告双方在本案工程造价采用的计价文件、使用税率的文件和材料价格方面达成共识；6、建议原告补充提供案涉工程装饰材料及设备的采购发票，且双方应对该采购发票达成能否作为鉴定依据的共识，如无法作为鉴定依据使用，是否认同通过现行市场价格确定；7、建议双方对工程量达成共识；8、建议双方对作为鉴定依据的施工图达成共识；9、双方各自编制的造价文件存在差异，建议达成共识；10、因未签订施工合同，对设计费的计算没有约定，建议按《工程勘察设计收费标准》2002版文件规定计算设计费。2020年9月4日本院重审第二次开庭，对上述咨询报告所提的“四个问题六条建议”开展法庭调查，原、被告双方均一致认为，咨询报告所提的“四个问题”是客观存在的。对于“六条建议”，除对“本案工程造价采用的计价文件、使用税率的文件和材料价格方面”的建议能达成共识外，其余五条均不能达成共识。根据庭审情况以及现有的材料，对工程造价无法进行司法鉴定。本院认为：在原、被告双方对案涉工程未进行结算，且依据现有材料，不能对工程造价作出司法鉴定的情况下，综合双方的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、原告和被告各自提交的《咨询报告》能否作为定案的依据及其诉请是否支持?二、原告关于赔偿窝工损失的诉讼请求是否予以支持?三、原告请求返还10万元借款的诉讼请求是否予以支持?对此三个焦点，本院作如下评析:关于原告和被告各自提交的《咨询报告》能否作为定案的依据及其诉请是否支持的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的规定，原告和被告各自提交的《咨询报告》其鉴定所依据的材料均未经双方质证，且双方均互不认可，故均不能作为定案的依据。对于原告请求判令被告向其支付所欠工程款12,039,971.37元及利息的诉讼请求和被告反诉请求判令原告返还其多支付的工程款3,490,836.31元及利息的反诉请求均无证据证明，本院均不予支持。关于原告请求赔偿窝工损失的诉讼请求是否予以支持的问题。本院认为，从双方当事人的陈述和现有证据来看，镇远天河公司存在迟延支付进度款的事实，广州子律公司也存在施工设计图纸滞后的事实，造成窝工和停工的原因不能完全归责于镇远天河公司，加上窝工损失的证据不充分，因此，对原告请求赔偿窝工损失的诉请，本院不予支持。关于原告请求返还10万元借款的诉讼请求是否予以支持的问题。本院认为，原告是否借被告10万元，系另一民事法律关系，与本案无关。原告可另行起诉主张其权利。故对此诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回广州子律节能技术有限公司的诉讼请求。二、驳回镇远县天河旅游文化有限公司的反诉请求。本诉案件受理费101,580元，由广州子律节能技术有限公司承担。反诉案件受理费17,916元，由广州子律节能技术有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  张爱华审判员  张秋菊审判员  郭荣华二〇二〇年十月二十三日法官助理曾熠书记员张尹