河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3611号上诉人(原审被告)：刘金田，男，1945年2月10日出生，汉族，住卫辉市。上诉人(原审被告)：刘瑞珍，女，1950年1月26日出生，汉族，住卫辉市。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘鑫，男，1995年7月15日出生，汉族，住所：河南省卫辉市。二上诉人共同委托诉讼代理人：李凤铭，北京钧鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏铭国，男，1985年9月3日出生，汉族,住所：河南省卫辉市。委托诉讼代理人：李金勇，河南宁鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：原路路，河南宁鸣律师事务所律师。原审被告：刘鑫，男，1995年7月15日出生，汉族，住所：河南省卫辉市。上诉人刘金田、刘瑞珍因与被上诉人魏铭国、原审被告刘鑫建设工程施工合同纠纷一案，不服人民河南省卫辉市人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0781民初101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人刘金田、刘瑞珍共同委托诉讼代理人刘鑫、李凤铭，被上诉人魏铭国及其委托诉讼代理人原路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘金田、刘瑞珍上诉请求：1、依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回魏铭国的诉讼请求。2、依法判令被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、原审未查明本案基本事实及错误认定事实。涉案建材大厦工程2013年3月1日《施工承包合同》已被2017年6月27日《建筑工程施工承包合同》所替代，且根据新合同应该已经履行完毕。刘志军在建材大厦施工合同中的权利义务已经由河南孟辉房地产开发公司承继。涉案工程并非“半截子工程”，而是一个完整的工程。二、原审遗漏了本案当事人，且本案上诉人刘金田、刘瑞珍和刘鑫（××）在一审中不应是被告，一审被告主体不适格。三、基于涉案工程为同一工程，只是涉案工程的发包方由刘志军变更为河南孟辉房地产开发公司，河南孟辉房地产开发公司根据合同应该已经履行了支付工程款的义务，因此，涉案工程根本不需要进行鉴定。其鉴定费应当由鉴定申请人承担。四、一审判决适用法律错误。原审按照“工程鉴定”认定的工程造价。此判定与司法解释的明文规定相违背，也与其判决自身的逻辑相悖，明显属于法律适用错误。五、中豫智信价鉴（2020）2号司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的证据。六、原审事实认定错误。租赁塔吊的时间为51个月而非55个月，属于事实认定错误。不存在窝工损失，即使存在窝工损失，魏铭国也应当向河南孟辉房地产开发公司主张。魏铭国未就窝工损失由刘志军造成提供证据，应当承担举证不利的后果。原审认定上诉人刘金田、刘瑞珍提供的借款凭证等证据与本案不属于同一法律关系，属于事实认定错误。魏铭国辩称：2013年3月1日《施工承包合同》未履行完毕，2017年6月27日《建筑工程施工承包合同》系河南孟辉房地产开发公司续建建材大厦与魏铭国另行签订的合同，两份合同没有关联性。二、案涉工程系“半截子工程”，刘志军应当对案涉土地被拍卖前魏铭国已施工部分支付工程款。三、司法鉴定意见书应当作为认定案件事实的证据采纳。四、窝工损失应当由刘志军承担。五、借款借据、医疗费票据等，魏铭国未收到款项，也不能确认真实性，与本案无关联性，上诉人刘金田、刘瑞珍需另行主张。魏铭国一审诉讼请求：依法判令刘金田、刘瑞珍、刘鑫支付魏铭国工程款5856556.31元及利息959672元（利息以5856556.31万元为基数以中国人民银行同期同类贷款利率从2015年6月30日起至2018年11月30日，2018年12月1日之后以5856556.31万元为基数以中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；2、依法判令刘金田、刘瑞珍、刘鑫支付魏铭国窝工损失2390158元；3、依法判令刘金田、刘瑞珍、刘鑫支付钢管租赁费违约金209854.8元（以617220元为基数按月息2％计算自2017年7月11日至2018年12月10日，2018年12月11日以后按月息2％计算至实际支付完毕止）。鉴定后庭审中魏铭国变更请求数额为：1、要求支付魏铭国工程款4513163.33元，利息895293元，计算方法是以4513163.33元为基数，以中国人民银行同期贷款利率从2015年6月30日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后以4513163.33元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付完毕之日。2、要求支付魏铭国的窝工费（施工延期造成的钢管租赁费617219元、塔吊租赁费467500元）损失1084719元，钢管租赁费的利息是8353元（利息以617219元为基数按银行同期同类贷款利率自2019年4月29日计算至2019年8日19日，之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至实际支付完毕之日），鉴定结论价格不包含该损失。3、钢管租赁费违约金不变，是126000元。4、鉴定费90000元。原审查明：刘志军系刘鑫之父，系刘金田、刘瑞珍之子，刘志军于2018年4月份死亡。魏铭国（乙方）与刘志军（甲方）于2013年3月1日签订《施工承包合同》，主要约定：工程名称建材大厦；承包范围：图纸设计的所有土建工程及毛面交工（楼梯栏杆，外墙保温、水电安装、门窗防水及防水处理油漆涂料除外的泥工全活，甲方提供泵车）；承包形式：包工不包料的大清包；承包价格356元／m2；结算方式：以实结算，依据建筑面积计算规则计算；工程期限：2013年3月11日开工于2014年6月1日全部竣工。涉案工程魏铭国已完工部分有基础及一层主体，二层的钢筋绑扎、模板支设、架搭设。2015年6月29日，魏铭国已完工工程基础至主体（一层）结构，经鉴定检测满足安全使用要求。案涉工程已由案外人接收。审理中，魏铭国申请工程造价及竣工期间模板、方木毁损费鉴定，鉴定意见：本工程结算造价4513163.33元，鉴定意见结算造价已扣减甲方提供材料费4528332.28元和施工水电费66665.74元，鉴定费9万元，塔吊、钢管租赁费1084719元，钢管租赁违约金12.6万元，魏铭国认可已收到刘志军375664元。原审认为：魏铭国与刘志军签订施工合同，魏铭国作为自然人无相应建筑资质，违反建筑相关法律规定，所签施工合同无效。但魏铭国已履行部分合同义务，进行部分施工，刘志军已接收该部分施工建筑，且该部分建筑经鉴定检测结构现状满足安全使用要求，故魏铭国请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。已完工程经鉴定，结算造价4513163.33元。关于已完工程款利率利息计算问题，依据相关法律规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉部分工程已完工已交付，但双方均未明确交付时间，故利息起算时间应从起诉之日即2019年1月24日起计算为宜。关于施工延期造成的钢管、塔吊租赁费及损失费用的问题，魏铭国主张钢管租赁费617219元，租赁费违约金126000元，以及钢管租赁费利息以617219元为基数，自2019年4月29日起至2019年8月19日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利息计算，自2019年8月20日起至租赁费付清之日止的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；塔吊租赁费467500元。刘金田、刘瑞珍、刘鑫对魏铭国该主张无异议，予以支持。工程造价鉴定费9万元，魏铭国提供鉴定费票据证明，予以支持，刘金田、刘瑞珍、刘鑫抗辩不用鉴定，鉴定费不应承担的理由不予采信。魏铭国自认已收工程款375664元，应予扣减，刘金田、刘瑞珍、刘鑫主张已付951469元，魏铭国不予认可，对魏铭国不予认可部分，刘金田、刘瑞珍、刘鑫提供证据有借款借据、医疗费票等，与本案不属同一法律关系，本案中不予处理，刘金田、刘瑞珍、刘鑫可另行主张。关于案涉继承问题，原审法院认为，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。本案中，合同相对人刘志军于2018年4月份死亡，欠魏铭国工程款未结算支付。刘志军的继承人是其父亲刘金田、母亲刘瑞珍、其子刘鑫，原审法院通知三人应诉，三人均未向原审法院明确表示放弃遗产继承，故原审法院列三人为被告，并由三人承担相应债务清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国继承法》第三十三条的规定，原审判决：一、刘金田、刘瑞珍、刘鑫于判决生效后十日内在继承刘志军遗产范围内共同清偿魏铭国工程款4137499.33元及利息（以4137499.33元为基数，自2019年1月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止的利息及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止的利息）；二、刘金田、刘瑞珍、刘鑫于判决生效后十日内在继承刘志军遗产范围内共同清偿魏铭国塔吊租赁费467500元、钢管租赁费617219元、钢管租赁违约金126000元及钢管租赁费利息（以617219元为基数，自2019年4月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止的利息及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清欠款之日止的利息）、鉴定费9万元；三、驳回魏铭国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55954元，由刘金田、刘瑞珍、刘鑫共同负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人刘金田、刘瑞珍提交证据，第一组证据：（2019）豫0781民初3324号民事判决书一份、《协议书》一份。证明：河南孟辉房地产开发有限责任公司与刘志军2017年2月24日签订《协议书》，双方合作开发建材大厦，刘志军是涉案工程的合作方之一，双方以河南孟辉房地产开发公司为甲方于2017年6月27日与魏铭国签订《建筑工程施工承包工程》，替代了2013年3月1日刘志军与魏铭国签订的《施工承包合同》。第二组证据：建筑工程施工承包合同，证明：2017年6月27日，与魏铭国签订施工合同的合同甲方变更为河南孟辉房地产开发公司，河南孟辉房地产开发公司承接涉案工程施工合同的权利义务。两份合同除了签订时间，其他均一致。被上诉人提交证据：第一组证据：合同协议书。证明2017年7月25日，河南孟辉房地产开发有限公司与河南江城建筑工程有限公司签订建设施工合同，将卫辉市建材大厦包给河南江城建筑工程有限公司施工，承包范围不包括一层及以下主体结构。第二组证据：建筑工程施工承包合同。证明2018年3月4日，河南江城建筑工程有限公司与魏铭国签订承包合同，将卫辉市建材大厦不包括一层及以下（基础、地下室）土建工程承包给魏铭国施工。被上诉人魏铭国质证意见：对上诉人的证据真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人刘金田、刘瑞珍质证意见：对真实性有异议。本院认证意见：对上诉人提交证据真实性予以认定，对被上诉人提交证据进行综合分析认证。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于本案中实际履行的合同究竟是哪一份的问题。上诉人刘金田、刘瑞珍主张涉案建材大厦工程2013年3月1日《施工承包合同》已被2017年6月27日《建筑工程施工承包合同》所替代，根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。上诉人刘金田、刘瑞珍所提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不能之法律后果。且被上诉人魏铭国提供证据对于魏铭国与河南孟辉房地产开发有限责任公司于2017年6月27日签订的《建筑工程施工承包合同》施工内容不包括魏铭国与刘志军于2013年3月1日签订《施工承包合同》已经实际施工的部分予以佐证。结合本案案情及双方所提供证据，上诉人刘金田、刘瑞珍主张的新合同代替旧合同理由不成立，本案实际履行的合同应为2013年3月1日《施工承包合同》。关于刘志军的权利义务是否应由河南孟辉房地产开发公司来承继，及本案涉及的工程是否为未完工程的问题。基于上述论述，本案实际履行的合同为魏铭国与刘志军于2013年3月1日签订的《施工承包合同》。本案案涉合同与2017年6月27日魏铭国与河南孟辉房地产开发有限责任公司签订的《建筑工程施工承包合同》系两个独立的合同，故不存在刘志军的权利义务由河南孟辉房地产开发公司来承继的情况。对于本案是否为未完工程，虽然本案案涉工程已竣工，但根据本案案涉合同履行情况，魏铭国仅履行了部分合同义务，进行了部分施工，刘志军已接收该部分施工建筑，后续案涉合同完工情况与本案无关，本案涉及的工程系未完成工程。关于被上诉人主张的工程款应当如何计算，租赁时间以及停工窝工损失应当如何计算，是否应当予以支持，金额如何计算的问题。建设工程施工合同纠纷案件中，争议最大的是工程价款的结算问题。不仅涉及未付款的确定包括对已付款的认定，更重要的是对工程量、工程造价的确定。在建设工程施工合同合法有效的前提下，无论双方在合同中如何约定工程款的支付方式，包括预付款、进度款、中间结算款、结算款等，在法律上均是发包人应付工程款，应当严格按照合同约定向承包人支付，承包人亦有权向发包人主张应付工程款，发包人拒绝支付的，应承担违约责任。依照上述法律规定，对于工程价款的结算应当遵循的计价规则：合同中约定了明确的计价标准的，应当按照约定计价标准进行结算或鉴定。具体到本案中，被上诉人魏铭国在原审中申请工程造价及竣工期间模板、方木损毁费鉴定。鉴定意见：本工程结算造价4513163.33元，鉴定意见结算造价已扣减甲方提供材料费4528332.28元和施工水电费66665.74元，鉴定费9万元，塔吊、钢管租赁费1084719元，钢管租赁违约金12.6万元，魏铭国认可已收到刘志军375664元。原审根据鉴定意见书及被上诉人魏铭国自认已收到的工程款认定工程款并无不妥，应予维持。关于塔吊租赁时间的问题，原审中上诉人刘金田、刘瑞珍对于被上诉人主张的塔吊租赁费467500元无异议，上诉人刘金田、刘瑞珍又主张塔吊租赁时间系51个月而非55个月，本院不予支持。关于停工窝工损失的问题，原审并未支持被上诉人魏铭国主张的窝工损失，且被上诉人魏铭国并未就停工窝工损失提起上诉，上诉人刘金田、刘瑞珍就停工窝工损失主张魏铭国应向河南孟辉房地产开发公司请示的理由缺乏事实与法律依据。关于原审程序是否合法，是否遗漏了必须参加诉讼的当事人，是否应当启动司法鉴定程序，司法鉴定意见书是否能作为定案依据的问题。上诉人刘金田、刘瑞珍以新合同代替旧合同为由主张原审中河南孟辉房地产开发公司应为本案被告或者应追加其为被告。经本院审查认为，河南孟辉房地产开发公司与本案无法律上的利害关系，原审程序合法故上诉人刘金田、刘瑞珍的该项理由不成立。关于本案是否应当启动司法鉴定程序的问题，结合双方当事人的争议事项，及鉴定事项与待证事实具有充分关联性，原审根据被上诉人申请启动鉴定程序并无不妥之处，本案鉴定的启动程序合法、鉴定意见书也具有真实性、关联性、合法性，上诉人刘金田、刘瑞珍也未提供相应充分证据推翻鉴定意见，故司法鉴定意见书应当作为定案依据。综上所述，上诉人刘金田、刘瑞珍的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39900元，由上诉人刘金田、刘瑞珍负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十月二十日书记员  李好杰