河南省商丘市梁园区人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1402刑初229号公诉机关商丘市梁园区人民检察院。被告人冯瑞祥，男，1991年10月4日出生，汉族，高中毕业，湖北省荆州市俊翔电子科技有限公司业务员，户籍所在地湖南省荆州市荆州区，现住湖北省荆州市沙市区。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月18日被抓获，7月20日临时羁押于荆州市沙市区看守所，7月22日被商丘市公安局前进分局押回，7月24日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，2019年8月29日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，8月30日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人郑磊，上海锦名律师事务所律师。被告人李承雨，男，1992年12月16日出生，汉族，初中毕业，湖北省荆州市俊翔电子科技有限公司业务员，户籍所在地湖北省荆州市荆州区，现住湖北省荆州市荆州区。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月18日被抓获，7月20日临时羁押于荆州市沙市区看守所，7月22日被商丘市公安局前进分局押回，7月24日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，2019年8月29日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，8月30日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人王楠楠，河南信陵律师事务所律师。被告人幸定平，男,1994年7月22日出生，汉族，高中毕业，湖南省荆州市俊翔电子科技有限公司业务员，户籍所在地重庆市万州区，现住重庆市万州区。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月18日被抓获，7月20日临时羁押于荆州市沙市区看守所，7月22日被商丘市公安局前进分局押回，7月24日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，2019年8月29日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，8月30日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人张经博，河南宇言律师事务所律师。被告人吴冬冬，男,1989年7月5日出生，汉族，小学毕业，湖北省荆州市俊翔电子科技有限公司业务员，户籍所在地湖北省荆州市荆州区，现住湖北省荆州市荆州区。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月18日被抓获，7月20日临时羁押于荆州市沙市区看守所，7月22日被商丘市公安局前进分局押回，7月24日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，2019年8月29日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，8月30日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。指定辩护人荆静静，河南六方律师事务所律师。被告人廖海明，男,1988年4月9日出生，汉族，初中毕业，湖北省荆州市俊翔电子科技有限公司业务员，户籍所在地湖南省宁乡县，现住湖南省宁乡县。因涉嫌诈骗罪，于2019年7月18日被抓获，7月20日临时羁押于荆州市沙市区看守所，7月22日被商丘市公安局前进分局押回，7月24日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，2019年8月29日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，8月30日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人范小娜、张鑫（实习律师），河南天基律师事务所律师。被告人刘思凡，女,1996年8月6日出生，汉族，大专毕业，湖北省荆州市俊翔电子科技有限公司业务员，户籍所在地湖北省荆州市荆州区，现住湖北省荆州市荆州区。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月20日被抓获，临时羁押于荆州市荆州区第一看守所，8月25日被商丘市公安局前进分局押回，8月26日被商丘市公安局前进分局刑事拘留，2019年9月29日被商丘市梁园区人民检察院批准逮捕，9月30日被商丘市公安局前进分局执行逮捕。辩护人李政，河南振商律师事务所律师。商丘市梁园区人民检察院以商梁检一部刑诉（2019）491号起诉书指控被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡犯诈骗罪。于2020年4月30日向本院提起公诉。期间，因该案部分事实不清，证据不足，退回补充侦查一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市梁园区人民检察院指派检察员班银海、王涛出庭支持公诉，被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。商丘市梁园区人民检察院指控：2018年8月份至2019年7月份期间，被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡等人身为湖北省荆州市俊翔电子科技有限公司业务人员，预谋分工，先以微信添加好友方式，向对方推荐股票和炒股专家，在取得对方信任后，虚构自己为炒股专家、炒股老师、专业操盘手身份，诱骗对方投资，由被告人等人在虚假的股票交易平台上炒股，从中骗取对方的资金。案发后，经公安机关侦查查明：被告人冯瑞祥骗取李某38万余元、曾某114228元、张某13万余元、周某2万余元。金额共计544228元。冯瑞祥家属退李某赃款35万元，取得其谅解。被告人李承雨诈骗张某2156549元、蒋某106500元、欧某27372元、张某3105028元、刘某3只6万余元。金额共计455499元。被告人幸定平诈骗顾某2.3万元、满某5万元、叶某4.8万元、刘某215万元、迟某6.3万元。金额共计334000元。被告人吴冬冬诈骗陈某25823元、赵某221652元、冯某211022元。金额共计58497元。被告人廖海明诈骗赵某111000元、潘某15318元，金额共计26381元。被告人刘思凡在该公司任业务经理，负责组织人员与被害人微信联络、推荐股票和炒股专家，获取公司提成。案发后，刘思凡家属退其违法所得9500元。公诉机关向法庭提供了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、有关书证等相关证据，认为被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡以非法占有为目的，虚构事实，通过网络骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。系共同犯罪；系从犯；系坦白。本案六名被告人均认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书。在庭审中，被告人冯瑞祥对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，其在张华俊（另案）领导下负责公司业务，工资及业务提成近10万元，其中提成5千。其辩护人同意被告人意见，同时认为：被告人实施的行为系职务行为，根据其在共同犯罪中所起作用，应认定为从犯；到案后如实供述，系坦白；被告人认罪认罚且签字具结；积极退赃并已经部分退赃，判决前退全部；被告人无犯罪前科，系初犯。请求法庭对其判处三年以下有期徒刑，并宣告缓刑。被告人李承雨对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，其未意识到实施行为构成诈骗；涉案金额45万余元未进入其个人账户，没有非法占有故意，入职后只是领取提成加底薪共4万5千元。其辩护人同意被告人意见，同时认为：在共同犯罪中张华俊负责公司投资，冯瑞祥负责公司技术，同时负责管理幸定平、李承雨、吴冬冬、廖海明，其中幸定平负责管理李承雨、吴冬冬、廖海明，话术培训也是由冯瑞祥和幸定平负责对三人进行，李承雨所起作用较小。同时，冯瑞祥在公司中业务提成最高，幸定平在冯瑞祥之后，李承雨、吴冬冬和廖海明的工资提成均相等，李承雨在本案中非法获取的仅是底薪与提成，系从犯，应根据被告人在共同犯罪中所起作用进行量刑；到案后如实供述，能够配合侦查机关提供他人信息，认罪态度好，系坦白；无犯罪前科，系初犯；家庭困难，负担较重。请求法庭对其减轻处罚至三年以下刑事责任。被告人幸定平对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，自入职领取提成加底薪共8-9万。其辩护人对指控罪名无异议，对指控犯罪金额有异议，其中被害人顾某、满某损失数额无完整的汇入提出记录，无法核实其数额准确性；被害人叶某陈述损失数额，没有任何聊天及打款记录，无法核实其真实性及数额准确性；被害人刘某2损失数额，仅提供汇入他人账户记录，没有汇出及提出记录，无证据证明其实际损失数额，且没有证据证明其汇款与本案被告人幸定平之间的关联性；被害人迟某明确表述根据被告人指示向指定软件账户转款49000元，通过中信证券投资的损失1万余元，不应计入被告人犯罪数额，且49000元是否为全部损失，在卷证据无法确认该笔数额。本案为单位犯罪，不应以受害人损失认定数额，应当以被告人实际所得数额为准。被告人实施行为系职务行为，在共同犯罪过程中仅起次要辅助作用，应为从犯；被告人认罪认罚且签字具结；到案后如实供述，系坦白；无犯罪前科，系初犯；其家属表示愿意积极退赔。请求法庭对其减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。被告人吴冬冬对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，其未意识到实施行为构成诈骗；入职后领取底薪加提成共3万余元。其辩护人同意被告人意见，同时认为：无犯罪前科，系初犯、偶犯；到案后，如实供述所犯罪行，系坦白；实施的系职务行为，在共同犯罪中所起作用小，系从犯；认罪认罚且签字具结。请求法庭对其从轻或减轻处罚。被告人廖海明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，其未意识到实施的行为构成诈骗；且入职时间较短，提成加底薪共计3千元。其辩护人对指控罪名无异议，对指控犯罪金额有异议，其中被害人赵某1，在卷证据无法证实与被告人的关联性；被害人潘某，在卷证据显示，与被害人对接的微信号系冯瑞祥提供，被告人入职时间较短，前期建立信任及维护行为，被告人并未参与，并非因被告人欺诈而陷入错误认识，上述两项犯罪数额认定不清。廖海明2019年4月底入职，其入职前的诈骗数额73万元应予以扣除，其犯罪数额应从其参与的犯罪事实来计算。被告人执行的系职务行为，在共同犯罪中起次要辅助作用，涉案金额小，违法所得较少，系从犯；到案后如实供述所犯罪行，系坦白；无犯罪前科，系初犯、偶犯，社会危害性较小；认罪认罚且签字具结；家庭贫困，负担较重，家人需其照料；家属表示积极退赔。请求法庭对其宣告缓刑。被告人辩护人提交宁乡市坝塘镇洋西塘村村民委员会出具的家庭情况证明一份，证实其家庭生活困难，负担较重。被告人刘思凡对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。同时辩称，入职时间较短，违法所得9500元。其辩护人对指控罪名无异议，对涉案金额有异议，认为指控141万元诈骗金额中，应对被告人入职前发生的52万元予以扣除；根据在卷证据显示，无相关证据证实被告人引进融资平台，提供该平台的公司在成都，被告人未去过成都，仅根据张华俊安排从事过接待重庆老板的工作。刘思凡无犯罪故意，在共同犯罪中，仅担任过话务组长职务，由张华俊直接管理，在工作中，对荐股老师资质、诈骗过程、客户亏损情况并不知情，所起作用较小，主观恶性不大，系从犯；如实供述所犯罪行，系坦白；认罪悔罪且签字具结；到案后，已全部退出违法所得9500元，认罪态度较好；无犯罪前科，系初犯、偶犯。请求法庭对其判处有期徒刑一年。经审理查明：由张华俊（另案）投资设立的湖北省荆州市俊翔电子科技有限公司（以下简称俊翔公司），在俊翔公司具体业务层面下设电话销售、荐股配资团队，在该荐股配资团队中有技术管理、业务主管、客户开发、话术推销等业务流程设置，通过电话销售团队在网上随机联系被害人，并推荐荐股老师微信，待荐股配资团队对接后，由该团队虚构荐股身份及专业知识，拉被害人入群，微信群成员除被害人外，多由俊翔公司成员扮演股民、荐股专家，通过小额盈利及在日常联络中鼓噪、营造稳赚不赔假相，诱导被害人追加大额投资，通过入资由俊翔公司对接的虚拟股市配资交易平台运作，制造被害人投资资金因股市下跌被迫割肉出局或爆仓，被害人通过配资损失的钱由配资平台与俊翔公司按比例分配，俊翔公司所得由各被告人及其他人员按不同比列分配，被告人以此赚取提成及佣金。张华俊负责俊翔公司全面工作，被告人冯瑞祥负责俊翔公司技术工作，负责管理被告人幸定平、李承雨、吴冬冬、廖海明，并进行话术培训及业务指导；被告人幸定平具体管理被告人李承雨、吴冬冬，并进行业务指导和培训；被告人刘思凡在电话销售团队任业务经理，负责组织人员与被害人微信联络、推荐股票和炒股专家。2018年8月份至2019年7月份期间，被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡等人身为俊翔公司业务人员，预谋分工，先以微信添加好友方式，向对方推荐股票和炒股专家，在取得对方信任后，虚构自己为炒股专家、炒股老师、专业操盘手身份，诱骗对方投资，由被告人等人在虚假的股票交易平台上配资炒股，从中骗取对方的资金。被告人冯瑞祥骗取李某380000元、曾某114228元、张某130000元、周某20000元。金额共计544228元。冯瑞祥家属退李某赃款350000元，取得其谅解。被告人冯瑞祥违法所得人民币100000元。被告人李承雨诈骗张某2156549元、蒋某106500元、欧某27372元、张某3105028元、刘某3只60000元。金额共计455499元。被告人李承雨违法所得人民币45000元。被告人幸定平诈骗顾某23000元、满某50000元、叶某48000元、刘某2150000元、迟某49000元。金额共计320000元。被告人幸定平违法所得人民币80000元。被告人吴冬冬诈骗陈某25823元、赵某221652元、冯某211022元。金额共计58497元。被告人吴冬冬违法所得人民币30000元。被告人廖海明诈骗赵某111000元、潘某15318元，金额共计26318元。被告人廖海明违法所得人民币3000元。案发后，廖海明家属退其违法所得3000元。被告人刘思凡在该俊翔公司任业务经理，负责组织人员与被害人微信联络、推荐股票和炒股专家，获取公司提成。被告人刘思凡违法所得人民币9500元。案发后，刘思凡家属退其违法所得9500元。六被告人均认罪认罚，且签字具结。上述事实被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡在开庭审理过程中无异议，且有六名被告人在侦查阶段多次供述，被害人李某、曾某、张某1、周某、张某2、蒋某、欧某、张某3、刘某3只、顾某、满某、叶某、刘某2、迟某、陈某、赵某2、冯某2、赵某1、潘某陈述，证人冯某1、许某、刘某1、沈某证言，鼎信汇金投资管理有限公司出具证明，辨认笔录，受害人核实情况表，微信聊天记录截图、微信转账截图，户籍证明，抓获经过，羁押证明，无犯罪前科证明，被害人李某退偿协议收据及谅解书，被告人刘思凡退赃收到条，相关书证等相关证据证实。以上证据均由控方提供，并经当庭示证、质证，查证属实，确实、充分，对其真实性及证明内容足以认定。本院认为，被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡以非法占有为目的，虚构事实，通过网络骗取他人财物，构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院依法予以确认。系共同犯罪，纵观全案事实及相关证据，根据六被告人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、具体行为的样态、对结果所起的作用等综合判断，本院认为六被告人在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，各被告人应当在其各自诈骗数额内承担刑事责任，根据查明事实，被告人冯瑞祥、刘思凡犯罪数额特别巨大，被告人李承雨、幸定平、吴冬冬犯罪数额巨大，被告人廖海明犯罪数额较大，根据其在共同犯罪中所起作用等因素，依法应当从轻或减轻处罚。本案六名被告人到案后，如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。六名被告人均认罪认罚，自愿签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚。六名被告人无犯罪前科，系初犯，可酌定从轻处罚。被告人冯瑞祥亲属案发后，积极退赃并返还被害人李某，取得谅解，可酌定从轻处罚。被告人刘思凡、廖海明案发后，积极退赃，可酌定从轻处罚。针对被告人李承雨、吴冬冬、廖海明辩称其未意识到实施行为构成诈骗罪的辩护意见，本院认为成立犯罪不要求行为人认识到行为的违法性，行为人有违法性认识的可能性就具备了责任要素，同时其对实施该行为是否构罪的违法性认识错误也不阻碍其犯罪构成，对该辩护意见，本院不予采纳。针对被告人李承雨及其辩护人辩称在此次犯罪中，没有非法占有故意的辩护意见，本院认为根据被告人在此次共同犯罪中所起的作用及其作为完全刑事责任能力人所具有的认知及判断能力，在概括故意的范围内按照主客观统一的原则，可以认定其对此次犯罪具有概括的犯罪故意，对被告人的该辩护意见，本院不予采纳。针对被告人幸定平辩护人认为被害人顾某、满某、叶某、刘某2被骗数额认定不准确且欠缺依据的辩护意见，根据在卷经示证质证的被告人幸定平本人供述、相关被害人陈述、侦查机关根据扣押被告人所使用通讯工具中提取被害人微信所作出的核实情况表及部分转账截图等相关证据，本院认为侦查机关通过被告人手机中保存的被害人微信为切入点，开展流向核查及关联性梳理，符合案件事实认定规律。本案所涉虚拟配资平台在被害人开设账户入资后，虚假配资，配资金额未与券商连通，也未进入交易所实盘交易，入资金额均由该虚拟平台控制，在该平台实际运作中为避免被害人投诉，逃避相关部门打击，频繁更换平台应用软件名称，且案发后交易软件无法下载和登录。根据相关司法解释规定，对电信网络诈骗犯罪数额的认定应当与传统的诈骗犯罪数额审查认定标准有所区别，前列被害人被骗数额以上述证据为依据，通过甄别被告人、被害人双方对接微信名称及相关书证予以计算，该指控数额应当予以采信，对辩护人的该辩护意见不予采纳。针对辩护人认为被害人迟某通过其本人中信证券账户投资所损失的1万余元，不应计入被告人犯罪数额的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。针对被告人幸定平辩护人认为其犯罪金额不应以被害人损失认定数额，应以被告人实际所得数额为准的辩护意见，根据在卷证据纵观全案犯罪事实，本院认为在此次犯罪中，被告人幸定平、同案被告人及另案犯罪分子系共同犯罪。被告人在整个犯罪流程中，系其中一环，与张华俊等人具有共同犯意，应当肯定的是其实施的行为是被害人被骗结果成就的原因，进而应将结果归属于其实施的行为，在对该被告人实施的犯罪事实的评价上，应当全面把握，且在此次共同犯罪中，根据其所处地位、实际参与程度、对结果所起作用综合考虑，已进行从犯的认定，对从犯应当按照其参与的全部犯罪数额进行认定。辩护人的该辩护意见于法无据，本院不予采纳。针对被告人廖海明辩护人认为被害人赵某1受骗事实与被告人无关联性的辩护意见，根据在卷经示证、质证的被告人本人供述、被害人陈述及相关书证等证据，可以证实前列证据内容的事实与被害人赵某1受骗的待证事实之间存在客观联系，可以相互印证，具有关联性。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。针对被告人廖海明辩护人认为被害人潘某受骗过程中，被告人未参与前期建立信任及维护行为，并非因被告人欺诈陷于错误认识，参与度较小的辩护意见。经查证部分属实，同时本院认为，在此次诈骗过程中，行为人之间的补充行为，便使其行为与他人的行为成为一体导致结果的发生，因此即使只是分担一部分实行行为的行为人，也要对该实行行为所导致的全部结果承担责任。对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。针对被告人廖海明辩护人认为其犯罪数额应从其参与的犯罪事实来予以认定的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。针对被告人刘思凡辩护人认为指控141万元诈骗数额中应扣除其入职前发生的52万元的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。对被告人刘思凡辩护人认为无相关证据证实被告人引进该平台的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。针对部分辩护人关于被告人及其家属愿意积极退赃退赔的辩护意见，除经本院查证属实的三项退赃事实外，经查无相关证据支持其辩护意见，本院不予采纳。被告人冯瑞祥、李承雨、幸定平、吴冬冬、廖海明、刘思凡辩护人关于前列被告人系从犯、具有坦白情节、认罪认罚且签字具结、系初犯的辩护意见，经查证属实，本院予以采纳。综合全案犯罪事实及相关证据材料和被告人在共同犯罪中所处地位、作用及法定、酌定量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人冯瑞祥犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人冯瑞祥刑期自2019年7月18日起，至2025年7月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人李承雨犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人李承雨刑期自2019年7月18日起，至2023年7月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人幸定平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人幸定平刑期自2019年7月18日起，至2024年1月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人吴冬冬犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币12000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人吴冬冬刑期自2019年7月18日起，至2022年1月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人廖海明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人廖海明刑期自2019年7月18日起，至2021年1月17日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人刘思凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）七、违法所得责令继续追缴，返还被害人。（后附追缴清单）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内,通过本院或者直接向商丘市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审 判 长  刘玉欣审 判 员  李 冰人民陪审员  曹纪增二〇二〇年十月二十二日法官助理高岩书记员张萌萌