广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5331号上诉人（原审被告）：浙江泰宇建设有限公司，住所地龙游县**************。法定代表人：骆某1。委托诉讼代理人：张耀喜，浙江泓宝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京京雄消防安全系统有限公司，住所地北京市朝阳区****************。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：王进，广东国龙律师事务所律师。原审第三人：惠东碧桂园房地产开发有限公司，住所地惠东县稔山镇边马（镇政府大院**）。法定代表人：杨某1。上诉人浙江泰宇建设有限公司因与被上诉人北京京雄消防安全系统有限公司、原审第三人惠东碧桂园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠东县人民法院（2018）粤1323民初4129号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、依法撤销广东省惠东县人民法院（2018）粤1323民初4129号民事判决书；二、应认定对账单中16000元由被上诉人承担；三、依法认定被上诉人承担2017年5月至2017年11月的维修费用135050元；四、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由：1.2017年4月20日对账单中双方都确认该16000元，在以后支付时予以扣除。这是双方真实意思的表达，为何一审法官置之不理。2.2017年4月18日上诉人发函给被上诉人佛山分公司，被上诉人佛山分公司于4月20日派出代表薛少洪前来洽谈，就双方结算及后期维修事宜进行洽商，对后期维修事宜洽商代表无异议（这说明还在质保期内），可从5月份开始维修，上诉人电话被上诉人佛山分公司代表及实际施工人万先兵，电话会接，但就是不派人来进行维修。上诉人迫于无奈安排人员维修。三方交接单中也注明是“带问题移交，基本符合移交要求”，即是带问题移交的，那怎能没维修呢？按照合同约定被上诉人及佛山分公司、实际施工人万先兵，严重违背诚实信用原则，损害上诉人的合法权益。2017年5月至11月的维修费用计135050元（上诉人自行维修及第三方维修费107050元、管理人员资28000元）应判决由被上诉人承担。综上所述，上诉人认为一审判决存在认定事实错误，适用法律错误。为此依法提起上诉。望发回重审或依法改判。上诉人在庭审中补充上诉称：一、在上诉状事实和理由的第二点当中谈到了被上诉人派出代表薛少红前来洽谈的问题。这里补充一个，薛少红在本案的利害关系人万先兵，另外一个案子，一审判决里面都有，案号是92号。在这个案子当中薛少红是代表被上诉人参加庭审的，跟本案的二审说明一下，薛少红当时在惠东法院的92号的案子的庭审当中已经有记录，他也认可如下事实：万先兵在本案所涉的工程当中，没有到工地进行过维修或者保修，同时作为被上诉人也多次叫过上诉人，也多次叫过万先兵去修，结果他一直没有修。同样的，薛少红在那个案子当中，他也自认了，作为被上诉人没有派人去维修，所有的维修都是上诉人这一方自行完成的。上诉人刚才向法庭陈述的事实和理由有另外一个案子，也就是惠东法院的92号庭审笔录可以证实。二、本案一审认定事实错误，错误的地方有以下几个方面：第一个方面，一审判决第6页第7到第9行，他肯定了上诉人和被上诉人所签订的合同当中有约定，这个约定就是工程结算编制要经业主造价部门审定后为最终的结算造价，在一审判决的第九页也认定了双方签署的工程合同是合法有效的。既认定了合同内容又认定了合同有效，但是在判决书第10页的第12行到第15里面的论述跟上述的认定是互相违背的，这是第一个认定事实错误。第二个认定事实错误是，判决书的第8页倒数第7行，上面已经论述了本案工程的移交是带着问题移交的，也就是留下后患的，需待整改的。但是一审判决的第10页，关于质量维修保修这个事项的事实也就不予认定，我们认为也是互相矛盾的。本案所涉的工程将近450万，上诉人提出是真正的维修费用是10万多一点，加上人工工资28000，实际上就是13万多，3%都不到，这个也是符合建筑业的质保金的惯例的。第三个认定事实错误，是一审判决的第9页，第1行到第3行和第12行，在这些方面他认定了就上诉人递交的证据，最后认定的数额为107050+28000，也就前面说的是35000多，但是这个认定跟第10页，又说上诉人在一审当中没有递交证据，是互相矛盾的。一审判决的第四个认定事实错误是一审判决的第9页，已经认定万先兵为本案所涉工程的实际施工人，同上一个案件。上一个案件我们本案的上诉人和被上诉人都是上一个案子的被告，刚才我在第一个补充当中也讲到了，上一个案件当中已经查明事实，万先兵对涉案工程没有进行过维修和保修。那么我们也申请了一审法院去调取前面那个案子的案件材料，后来在庭审当中法庭也没有出示调来的相关材料，也没讲明去调了或者没有调。第五个一审认定事实的错误是一审判决第6页，中间谈到了2015年的5月25日，该工程消防总评定为合格，这个验收同备案表当中的2015年的6月26日的验收是相矛盾的，上诉人和被上诉人的验收应当依双方签署的工程验收表为准，而不是以公安部门搞的为准，公安部门搞的我们也不清楚，所以对这个问题的验收时间，我们认为应当予以纠正。第六个一审判决认定事实错误的是在认定事实当中，一审判决把有关三方面的合同、来函、纪要都予以了披露了一下，涉及该工程是带病移交，需要很多整改的内容。他讲是讲了，一审判决在认定事实里面也论述了，可是他到最后对上诉人保修用了十多万块钱，却不予认定，也没有对三方面所提供的通知书、来函、来件合同当中的关于带病移交，存在着需要保修的事项，需要整改的事项，进行分析或者进行认证或者判断，把这一块丢在一边，这个判决我们认为认定事实把这块漏掉，也是遗漏查明的问题，也是错误的。被上诉人辩称：一、被上诉人承包的案涉工程只是上诉人总包工程的极小一部分，案涉工程在2015年3月25日获得了消防验收合格的意见。双方对账的时间是2017年4月20日，已经是在满了两年的保修期之后才进行的对账，所以这次对账是双方的一个最终结算。二、上诉人提到的万先兵只是承包案涉工程的劳务，并不是完全施工，后续在维修期内，万先兵没有负责维修的都是由我方另行派人进行了维修。三、刚才上诉人讲到的其他的维修，并没有任何证据证明跟案涉工程具有关联性，并且也不能够证明是在我方保修义务期间之内所进行的维修。一审原告向一审法院起诉请求：1.请求被告支付工程款666271.4元，并自申请之日至实际清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率的1.5倍支付逾期付款利息；2.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告京雄公司（原企业名称为北京市京雄新消防安全工程公司）系于1994年3月16日注册成立的有限责任公司，经营范围为：可承担各类型消防工程的施工；家具装饰；物业管理；消防设备检测；工程勘验涉及；基数推广服务；装饰设计；销售电子产品、五金交电、机械设备。其下设北京京雄消防安全系统有限公司佛山分公司（以下简称京雄佛山分公司）于2018年5月26日办理了注销登记手续。2012年12月4日，京雄佛山分公司（乙方，承包方）与泰宇公司碧桂园·十里银x山x海地标段（11、12号楼及2#车库）项目部（甲方，发包方）签订《消防、防雷工程施工合同》（以下简称合同），约定甲方总承包的碧桂园·十里银x山x海地标段（11、12号楼及2#车库）工程中的消防、防雷、通风工程，由乙方分包施工，承包方式为包工包料分包，包工、包料、包质量，包工期、包通过竣工验收。合同第三条工程造价和支付第一款约定：“工程造价：由乙方按施工图编制施工预算，经业主造价部门审定后作为进度款的支付依据，工程竣工验收备案后，乙方根据甲方与业主签订的施工合同结算相关规定编制工程结算，经业主造价部门审定后为最终结算造价。”第四款约定“工程结算：工程验收合同（合格证明文件下发），备案资料完善，乙方编制的工程决算经业主深刻确认后，甲方收到结算款7天内支付结算总价的95%，余5%作为工程质量保修金，返还按甲方与业主签订的合同执行。”合同第六条乙方主要责任第11款约定“在合同规定的保修期内，对属于承包方责任的工程问题，负责无偿修理。”2015年5月25日，案涉碧桂园·十里银x山x海11、12号楼及2#车库四标段建设工程经惠州市公安消防综合评定为工程消防验收合格。2017年4月18日，被告泰宇公司惠东碧桂园二期山林海项目部向京雄公司佛山分公司发送《工作通知单》，内容大致为：“你方承包施工的案涉碧桂园二期山林海四标段消防工程现已接近两年质保的移交时间，受建设单位（碧桂园）要求，你方需要2017年4月20日到惠东碧桂园二期山林海项目办理移交工作。建设单位提出消防安装工程的质量整改问题，你方必须按照要求整改，同时发函向我方承诺，在质保期到达前，你方完成全部维修、整改。针对分包工程的尾款，通过双方财务核实，建设单位退还质保金后，我方将按最终双方签字确认的结算金额支付给你方。若你方不能在建设单位要求的质保期到期办理移交工作，所造成的损失及消费那个工程再质保期内第三方的质量维修等所产生的费用，均由你方全部承担，此费用若超出你方工程尾款和质保金费用，我方有权要求你公司承担赔偿责任”，并确认了案涉工程泰宇公司的项目部现场对接人为吴祥生。该工作通知单由京雄公司佛山分公司委托代理人于2017年4月20日签字签收。2017年4月20日，京雄公司佛山分公司与泰宇公司就案涉消防及防雷工程的工程款进行结算，双方委托代理人均签字并加盖公章签署了《对账单》，确认案涉消防及防雷工程的结算总价为4452175.65元，实际收款2315282元，补款36701元，扣款合计1507323.24元，未付款合计666271.4元（其中质保金（5%）为222608.78元，未收95%工程款为443662.62元）。2016年1月21日，泰宇公司（甲方）与广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司B区（乙方）签订了《关于苑区11、12号楼及地下车库消防设施设备（消火栓/灭火器/应急灯/安全出口）的移交协议》，第一条消火栓具体检查情况为：“11、12号楼楼层消防栓因栓底生锈严重，需物业公司组织人员进行修复，甲方提供所需材料，乙方负责完善。1.甲方提供材料如下：10桶油漆、20桶天那水、200张粗/细砂纸、30个喷嘴、50个应急灯、50把油漆刷、30双手套、30条毛巾、20条消防水带、200瓶灭火器；2.11、12号楼及地下车库防火分区（7/12/13/17/19分区）工时费用明细：①器材收拾（水带、水枪）苑区11、12号楼共计150层及下车库：1人×150元/天，预计4天完成，4人×150元/天×4天共计费用2400元；②11、12号楼楼层及地下车库栓底除锈：1×150元/天，预计8天完成，4人×150元/天×8天共计费用4800元；③11、12号楼楼层及地下车库灭火栓刷油漆：1×150元/天，预计10天完成，4人×150元/天×10天共计费用6000元；④11、12号楼楼层及地下车库摆放器材：1×150元/天，预计4天完成，2人×150元/天×4天共计费用1200元。二、11、12号楼及地下车库共缺少灭火器200瓶，需甲方浙江泰宇公司补交，由乙方广东碧桂园物业服务股份有限公司惠东分公司B区物业管理服务部负责摆放，费用共计800元。三、11、12号楼及地下车库应急灯/安全出口日常维护及更换收取费用2800元一年，乙方不提供材料，只负责人力。四、以上费用收取共计18000元。落款处加盖了泰宇公司碧桂园项目部和第三人碧桂园公司惠东分公司物业服务中心的公章确认。2017年9月26日，惠东碧桂园二期项目部（移交单位）、泰宇公司（施工单位）与广东碧桂园物业服务有限公司惠东分公司（接管单位）就案涉项目消防工程公共设施设备进行移交，三方就移交工作加盖公章确认签署了《验收表》，接管单位在移交意见中注明“属于带问题移交，基本符合移交要求”。2017年10月13日，泰宇公司已将案涉项目工程的工程记录资料全部移交到惠东碧桂园物业服务公司工程维修服务部，并于2017年11月11日根据惠东碧桂园物业服务公司给予的消防备货材料清单采购相应的消防备货材料并全部移交给惠东碧桂园物业服务公司，双方均予以确认。且，泰宇公司为证明购买以上消防备货材料及维修人工工资支出的费用，提交了相应的收据、送货单以及其自行制作的扣款明细予以佐证。该扣款明细中记载的施工人吴祥生统计金额为107369元，实际金额为107465元，经核算收款收据和送货单，叠加后的金额为107050元。之后，泰宇公司制作了《施工现场扣款单》（施工单位列明为京雄消防公司中山分公司），内容为“扣款内容：惠东碧桂园山林海二期11、12号楼及地下室。消防设备问题于2017年5月20日开始到11月13日经过四个多月的整改维修，现经物业项目部验收合格并移交签收。在维修期间你方的委托我当全权处理一切事宜。因在维修施工中我方管理人员投入大量的人力，物力配合专业师傅完成了维修。你方需支付我方四个月的员工工资，每月7000元。共计28000元整。落款处有吴祥生的签名并加盖有泰宇公司惠东碧桂园的技术专用章。另查明：原告在与被告签订案涉《消防、防雷工程施工合同》，又将其承包的案涉消防、防雷工程分包给案外人万先兵施工，万先兵系案涉工程的实际施工人。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷案件，被告将其承包的碧桂园•十里银x山x海四标段工程中的消防、防雷、通风工程发包给原告施工，双方于2012年12与人4日签订的《消防、防雷工程施工合同》系双方真实意思表示，内容并不违反强制性规定，系合法有效的合同。结合原告诉请及被告答辩意见，本案的争议焦点为：1.原告诉请被告支付工程款的条件是否已成就？2.如果条件成就，被告应支付多少工程款？一审法院分析如下：根据双方签订的《消防、防雷工程施工合同》约定，案涉工程结算时间为代工程验收合格（合格证明文明文件下发）、备案资料完善、原告编制的工程决算经业主审核确认后，被告收到结算款7天内支付结算总结的95%，剩余5%作为工程质量保证金，返还按被告与业主签订的合同执行。结合本案查明事实，案涉合同签订后，原告即安排人员对承包工程进行施工，并于2015年3月25日经相关职能部门验收合格后于2016年起陆续移交并交付使用，而后原、被告于2017年4月20日对案涉工程价款进行结算，并签订了《惠州碧桂园十里银x山x海消防及防雷工程对账单》，确认被告未支付的工程款合计666271.4元（其中包括5%质保金222608.78元）。由此可见，原告已按约和验收标准完成了承包工程事项，并已交付被告使用长达将近两年，被告辩称因工程结算表未经业主审核遂支付条件未成就，但一直未完成后续内部的结算手续，该过错不在原告方，并不能以此阻碍付款条件的成就，且作为案涉工程总发包人的第三人碧桂园公司称除了部分质保金外，已经向被告支付了工程结算款，按照案涉合同约定，被告在收到第三人碧桂园公司支付的结算款后应及时与原告进行结算并支付工程款。据此，应认定原告与被告已按照涉案《消防安装工程劳务分合同》进行了结算，被告仍应向原告支付95%进度款剩余部分即443662.62元。截至本案辩论终结日止，案涉工程的质保期已届满。被告主张原告承包的工程存在质量问题，因原告未按约履行维修义务，其另行委托案外人维修支付的费用应予扣减，一审法院不予采纳的理由如下：第一、被告未举证证明原告施工的工程存在质量问题，亦未提供曾就工程质量维修问题要求原告履行维修义务的证据；第二、被告主张委托案外人对原告承包的工程进行维修，但未提交相应的委托施工合同予以佐证，其提交的《收据》项下金额与本案工程范围是否存在关联性，被告亦未能提供予以证明。综上，在被告对其主张未能充分提交证据予以说明的情况下，应按约向原告支付质保金222608.78元。关于利息计付问题。被告未及时向原告支付工程款，属于占用原告资金，给原告造成了利息损失。结合原告诉请，原告主张按中国人民银行同期同类贷款利率1.5倍计付利息，于法无据，一审法院不予采纳。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故结合原告诉请，被告应以未付工程款666271.4元为基数，自原告起诉之日即2018年7月23日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，2019年8月20日起至付清款日止的利息按按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向原告计付。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告浙江泰宇建设有限公司于本判决生效之日起15日内向原告北京京雄消防安全系统有限公司支付工程款666271.4元及利息（以666271.4元为基数，2018年7月23日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付；2019年8月20日起至付清款日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）。二、驳回原告北京京雄消防安全系统有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10463元，由被告浙江泰宇建设有限公司负担。本案二审期间，当事人均没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。另查明，双方当事人于2017年4月20日签订的《惠州碧桂园十里银x山x海消防及防雷工程对账单》备注载明：“其中壹万陆仟元整在支付质保金时扣回。”本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：北京京雄消防安全系统有限公司（以下简称京雄公司）请求浙江泰宇建设有限公司（以下简称泰宇公司）支付剩余工程款及质保金是否应当支持的问题。具体判析如下：双方当事人签订《惠州碧桂园十里银x山x海消防及防雷工程对账单》系双方当事人的真意思表示，该对账单确认上诉人欠付工程款666271.4元，现涉案工程已经于2015年3月25日验收合格，交付业主使用，且已经超过质保期限，原审法院判决上诉人承担剩余工程价款及利息的支付责任，并无不妥。但是，上述《惠州碧桂园十里银x山x海消防及防雷工程对账单》备注载明有：“其中壹万陆仟元整在支付质保金时扣回。”原审法院判决返还质保金未扣回对账单备注的16000元，属认定事实不清，处理欠妥，二审予以纠正。其次，对于工程质量的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人泰宇公司主张其于2017年5月至11月自行及委托第三方进行维修产生了维修费107050元及管理人员工资28000元。上诉人泰宇公司对于上述主张应当提交证据予以证明，泰宇公司目前提交的证据，不足以证明上述费用的实际产生，并其主张的上述费用均系现金支付，也不符合交易习惯及常理。因此，上诉人对此应当承担举证责任。原审法院判决不予以支持泰宇公司对于维护费的主张，并无不妥，二审予以维持。综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但实体处理欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、变更惠东县人民法院（2018）粤1323民初4129号民事判决第一项为：浙江泰宇建设有限公司于本判决生效之日起15日内向北京京雄消防安全系统有限公司支付工程款650271.4元及利息（以650271.4元为基数，2018年7月23日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计付；2019年8月20日起至付清款日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、撤销惠东县人民法院（2018）粤1323民初4129号民事判决第二项；三、驳回北京京雄消防安全系统有限公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10463元，由浙江泰宇建设有限公司负担10212元，北京京雄消防安全系统有限公司负担251元。二审受理费用3321元，由浙江泰宇建设有限公司负担2989元，北京京雄消防安全系统有限公司负担332元。当事人多预交的部分不予退还，抵作对方应负担部分待执行时一并抵扣。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年十月二十二日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；