云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终188号原公诉机关丘北县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘睿利，曾用名刘发光，男，2000年5月6日生，壮族，云南省丘北县人，初中文化，农村居民，家住丘北县。因本案于2019年4月3日被刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。指定辩护人赵晓青，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张俊涛，男，2000年7月1日生，壮族，云南省丘北县人，初中文化，农村居民，家住丘北县。2018年10月24日因犯聚众斗殴罪，被丘北县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，宣告缓刑二年；该案中张俊涛于2018年3月11日被依法逮捕，2018年6月15日被取保候审释放。因本案于2019年4月6日被刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。指定辩护人卢伟，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王绍忠，男，1999年10月11日生，壮族，云南省丘北县人，初中文化，农村居民，家住丘北县。因本案于2019年4月5日被刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。指定辩护人陈亘兵，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张忠二，男，1999年11月26日生，壮族，云南省丘北县人，初中文化，农村居民，家住丘北县。因本案于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。指定辩护人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王自强（曾用名王自祥），男，1993年3月15日生，汉族，云南省丘北县人，大学文化，家住丘北县。因本案于2019年3月26日被取保候审，2020年7月6日被丘北县人民法院决定取保候审。辩护人袁辉，云南七乡律师事务所律师。原审被告人付乾鑫，男，1996年2月26日生，汉族，云南省西畴县人，高中文化，农村居民，家住西畴县。因本案于2019年3月24日被刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。原审被告人钱孝福，男，1995年12月9日生，彝族，云南省丘北县人，初中文化，农村居民，家住丘北县。2017年3月13日，因犯盗窃罪，被丘北县人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，该案中被告人钱孝福于2016年5月15日被刑事拘留，2016年8月18日被取保候审。因本案于2019年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被依法逮捕。现羁押于丘北县看守所。原审被告人张天周（曾用名张天书），男，1998年11月20日生，壮族，云南省丘北县人，初中文化，家住丘北县。因本案于2019年1月28日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。2020年2月27日由丘北县人民法院决定取保候审。原审被告人刘宏祥，男，2000年1月1日生，汉族，大专文化，农村居民，云南省丘北县人，家住丘北县。因本案于2019年1月24日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。2020年2月23日由丘北县人民法院决定取保候审。原审被告人徐忠胜，男，1999年2月25日生，汉族，云南省丘北县人，初中文化，农村居民，家住丘北县。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。2019年11月22日由丘北县人民法院决定取保候审。原审被告人张正伟，男，1997年12月9日生，壮族，云南省丘北县人，高中文化，农村居民，家住丘北县。因本案于2019年1月23日被刑事拘留，同年3月1日被依法逮捕。2019年11月22日由丘北县人民法院决定取保候审。原审被告人张永飞，男，1999年12月15日生，壮族，云南省丘北县人，中专文化，农村居民，家住丘北县。因本案于2019年4月17日被刑事拘留，同年4月29日被依法逮捕。2019年12月16日由丘北县人民法院决定取保候审。云南省丘北县人民法院审理丘北县人民检察院指控原审被告人张忠二、刘睿利、张俊涛、王绍忠犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，指控原审被告人付乾鑫、钱孝福、王自强犯聚众斗殴罪，指控原审被告人刘宏祥、徐忠胜、张天周、张正伟、张永飞犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月17日作出（2019）云2626刑初177号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人张忠二、刘睿利、张俊涛、王绍忠、刘宏祥、徐忠胜、张天周、张正伟、张永飞服判，未提出上诉；丘北县人民检察院提出抗诉，本院依法组成合议庭审理了本案，于2019年12月25日作出（2019）云26刑终256号刑事裁定，撤销原判，发回重审。在丘北县人民法院重审期间，丘北县人民检察院于2020年6月18日以丘检公诉刑诉变诉（2020）2号变更起诉决定书，对指控事实作了变更。丘北县人民法院经审理于2020年7月21日作出（2020）云2626刑初46号刑事判决。宣判后，原审被告人张忠二、刘睿利、张俊涛、王绍忠、王自强不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅了全案材料，审查了上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人及原审被告人，听取辩护人和检察机关的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，被告人张俊涛、王绍忠、刘睿利自2018年9月至2019年1月期间，经常纠集在一起，以暴力、威胁等手段，在丘北县新城区多次实施犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已形成恶势力犯罪团伙。具体犯罪事实如下：【聚众斗殴】一、2018年9月16日凌晨2时许，被告人张俊涛和杨祖鸿（另案）在丘北县锦屏镇椒莲广场中心左侧遇见其表妹张某和被害人王某、孙某在一起，被告人张俊涛就上前质问王某、孙某和张某是什么关系。随后，张俊涛邀约了刘睿利、王绍忠，同行的杨祖鸿邀约了胡正林（另案）。被告人刘睿利、王绍忠和胡正林先后携带工具找到张俊涛后，看到张俊涛在谩骂王某、孙某，就与杨祖鸿一起冲过去殴打王某。孙某看到对方持械就向着青峰路逃跑，跑至台阶处时被刘睿利、胡正林等人追到，胡正林用砍刀砍向孙某时砍到张俊涛，导致张俊涛脚部受伤。孙某、王某趁机逃脱。经鉴定，孙某的损伤评定为轻微伤。张俊涛的损伤评定为轻伤二级。上述事实，有受案登记表、立案决定书、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、医疗单据、证人张某的证言、被害人王某、孙某的陈述、被告人张俊涛、刘睿利、王绍忠及同案人杨祖鸿、胡正林的供述及辩解、鉴定意见及通知书、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片等证据予以证实。二、2018年9月28日，田某（未达刑事责任年龄）发现被害人徐某1和其女朋友普某在ＱＱ上聊天，后田某添加徐某1的ＱＱ，双方在ＱＱ上对骂并邀约到虾米ＫＴＶ见面。田某邀约了在一起玩的古某（另案），并打电话叫其朋友尤某（另案）帮忙，因尤某在学校无法出来，就打电话给被告人王绍忠前去帮忙，被告人王绍忠又邀约刘睿利去找田某，在虾米ＫＴＶ门口确定田某身份后，王绍忠等人就冲上去对徐某1实施殴打。被告人刘睿利在殴打过程中将自己的右手手指打骨折，之后王绍忠等人送刘睿利去医院治疗。经鉴定，刘睿利的损伤评定为轻伤二级。上述事实，有受案登记表、立案决定书、调取证据通知书、调取证据清单、接受证据材料清单、医疗单据、被害人徐某1的陈述、证人普某、古某、尤某、田某的证言、被告人王绍忠、刘睿利供述及辩解、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片、鉴定意见及通知书等证据予以证实。三、2019年1月8日晚上，被告人付乾鑫送被告人张忠二的女朋友李某1到莲花酒店，在酒店门口与张忠二、刘睿利、刘宏祥、王绍忠、张永飞等人相遇后独自驾车离开。之后张忠二、刘睿利等人到丘北县锦屏镇烧烤街雷氏酸牛肉烧烤店吃烧烤，期间，张忠二、刘睿利与付乾鑫通过微信相互辱骂并邀约到烧烤街打架。后被告人刘睿利打电话邀约了被告人张俊涛，被告人付乾鑫邀约钱孝福、王自强到烧烤街找到张忠二等人，双方开始在烧烤街争吵并打架。被告人张忠二、刘睿利分别从烧烤店里面拿了一把火钳、一个火盆出来准备打被告人钱孝福等人。付乾鑫、王自强看到对方拿工具后就跑到之前乘坐的小轿车后备箱里拿了一把武术刀、两根钢管出来，付乾鑫将武士刀递给钱孝福后，和王自强分别持钢管冲向对方。钱孝福持武士刀先后刺破张忠二、刘睿利的衣服后，张忠二、刘睿利朝政府方向逃走，钱孝福持武士刀追撵未果。张俊涛到达现场后也被钱孝福持刀刺破衣服，后双方离开现场。上述事实，有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、证人李某1、孟某、钱某、杨某1、朱某1、李某2、李某3、王绍忠、刘宏祥、张永飞的证言、被告人张忠二、刘睿利、张俊涛、付乾鑫、钱孝福、王自强供述及辩解、管制刀具认定意见及通知书、现场勘验笔录及照片、辨认笔录及照片等证据予以证实。【寻衅滋事】四、2019年1月9日，被告人张忠二、刘睿利、张俊涛、王绍忠等人商量去机车音乐ｂａｒ找钱孝福报复。当晚23时30分许，被告人刘睿利等人邀约了被告人徐忠胜、张正伟、刘宏祥、张天周、张永飞和杨祖鸿（另案）、赵英俊（在逃）等人在丘北县锦屏镇“普者黑新天地”地下停车场入口附近会合，并准备了口罩、砍刀和钢管等工具，随后分别乘坐徐忠胜驾驶的云Ａ6Ｂ3**号夏利牌小轿车和张天周驾驶的浙Ｆ×××**号ＳＵＶ牌轿车到达丘北县锦屏镇新城区“机车音乐ｂａｒ”附近。被告人徐忠胜、张天周在车上负责接应，被告人张正伟在酒吧门口守候，被告人张忠二手持一把长刀，张俊涛、刘睿利各拿一根钢管与王绍忠、刘宏祥、张永飞等人进入机车音乐酒吧实施打砸，后逃离现场。经价格认定，机车音乐ｂａｒ被损毁财物价值人民币8580元。案发后，张正伟赔偿彭某的损失8000元，徐忠胜赔偿彭某的损失6000元，张永飞赔偿彭某的损失6000元，张正伟、徐忠胜、张永飞的行为得到了彭某的谅解。上述事实，有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、提取笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、接受证据清单、发票、维修结算单、收条、谅解书、证人秦某、徐某2、杨某2、杨某3、郭某1、杨某4的证言、被害人彭某、钱孝福的陈述、被告人张忠二、徐忠胜、张正伟、张天周、刘宏祥、刘睿利、张俊涛、王绍忠、张永飞及同案人杨祖鸿供述及辩解、价格认定及通知书、现场勘查笔录及照片、辨认笔录及照片等证据予以证实。除以上证据外，还有以下证据证实本案事实：户口证明、前科劣迹查询证明、网上查询对比证明、刑事判决书、抓获经过、到案经过、入所健康检查表、人身安全检查笔录及照片、证人郭某2、钱某、郭某3、郭某4、朱某2等的证言、被告人张永飞、刘宏祥、张忠二、张俊涛、王绍忠及同案人杨祖鸿的供述及辩解等。原审法院根据审理查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条第一款、第六十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人刘睿利犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。合并为有期徒刑六年零六个月。决定执行有期徒刑六年。二、撤销丘北县人民法院（2018）云2626刑初142号刑事判决书对被告人张俊涛所宣告的缓刑。被告人张俊涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。与原判聚众斗殴罪一年零六个月。合并为有期徒刑七年。决定执行有期徒刑六年零六个月。三、被告人王绍忠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。合并为有期徒刑五年零六个月。决定执行有期徒刑五年零五个月。四、被告人张忠二犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零八个月。合并为有期徒刑四年零十个月。决定执行有期徒刑四年零六个月。五、被告人付乾鑫犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零二个月。六、撤销丘北县人民法院（2017）云2626刑初44号刑事判决书对被告人钱孝福所宣告的缓刑。被告人钱孝福犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零五个月。与原判盗窃罪一年，合并为有期徒刑三年零五个月。决定执行有期徒刑三年零二个月。七、被告人王自强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零五个月。八、被告人张天周犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月。九、被告人刘宏祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零一个月。十、被告人徐忠胜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。十一、被告人张正伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。十二、被告人张永飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。十三、作案工具予以没收。原审被告人刘睿利上诉称：1.其与张俊涛、王绍忠二人只是朋友关系，没有长期纠集在一起，也没有在一定的区域和行业内产生恶劣影响和严重扰乱社会秩序，犯罪情节比较轻微，未对被害人造成严重后果，不符合“为非作恶、欺压群众”扰乱社会秩序的特征，不构成恶势力团伙。2.在椒莲广场随意殴打他人，应认定为寻衅滋事，原判认定为聚众斗殴，属适用法律错误。3.虾米KTV门口聚众斗殴案未对被害人造成严重后果，应当认为是违法行为而不是犯罪行为。4.烧烤街聚众斗殴案其没有持械聚众斗殴，原判认定其持械斗殴错误。机车音乐酒吧寻衅滋事案，其自愿认罪认罚，请求对其减轻处罚。2019年10月17日作出的第一次判决没有认定其是恶势力犯罪团伙是正确的。其辩护人提出的辩护意见与上诉人刘睿利的上诉理由一致。原审被告人张俊涛上诉提出，1.上诉人与刘睿利等人只是朋友关系，没有长期纠集在一起，也没有在一定的区域和行业内产生恶劣影响和严重扰乱社会秩序。犯罪过程中情节比较轻微，未对被害人造成严重后果，不符合“为非作恶、欺压群众”扰乱社会秩序的特征，不应认定为恶势力。2.原判认定部分犯罪事实错误。在原判认定的椒莲广场聚众斗殴案中，在与被害人相遇之前其就与刘睿利相约在广场碰面，并非故意邀约去殴打被害人，不应当认定为聚众斗殴。3.上诉人具有依法应当减轻或免除处罚的情节：①在烧烤街聚众斗殴案中，具有自首情节；属于从犯；没有具体参与到斗殴中；具有劝解情节；没有共同犯罪的故意及行为。②机车音乐酒吧寻衅滋事案：具有自首情节；上诉人没有邀约任何人去参与报复，属从犯；4.原判未予采纳检察机关的量刑建议，没有说明理由和依据，对其量刑过重。辩护人提出，2018年9月16日椒莲广场的聚众斗殴案，系事出有因，张俊涛主观上是出于担心张某的人身安全，在阻止过程中导致矛盾升级而引发，在量刑时予以考虑；在机车音乐ｂａｒ寻衅滋事案中所起作用一般，应认定为从犯。张俊涛到案后如实供述罪行，具有坦白情节，但原判量刑过重，应给予从轻处罚。原审被告人王绍忠上诉提出，1.其与张俊涛等人只是朋友关系，没有长期纠集在一起，也没有在一定的区域和行业内产生恶劣影响和严重扰乱社会秩序，犯罪情节比较轻微，未对被害人造成严重后果，不符合“为非作恶、欺压群众”扰乱社会秩序的特征，原判认定其构成恶势力犯罪团伙错误；2.在原判认定的椒莲广场聚众斗殴案中，是其与被害人发生争吵后才动手打了被害人，此案的发生具有偶然性，突发性，不是事先商量好的，应当认为是“寻衅滋事”，而不是“聚众斗殴”；3.在机车音乐bar寻衅滋事案中，其没有与张忠二等人事前商量报复酒吧，且没有参与打砸东西，应当认定上诉人为从犯，且具有自首情节。请求二审法院查明事实给予公正判决。辩护人提出的辩护意见与上诉人王绍忠提出的上诉理由一致。原审被告人张忠二上诉提出，1.其约付乾鑫来是想面对面的讲清楚，没有约他打架，没想到他们的人上来就持钢管和武士刀打其，在此情况下其才被迫捡拾火钳进行抵挡，该事实与法律规定的持械聚众斗殴存在较大差异，一审认定的事实明显错误；2.原判未采纳检察机关对其判处3年3个月至3年9个月的量刑建议，没有依据，显失公平。3.其有悔罪表现，原判量刑过重，请二审法院依法改判。辩护人提出的辩护意见与上诉人张忠二的上诉理由一致。原审被告人王自强提出，1.在烧烤摊聚众斗殴案中，其是在不知情的情况下应邀到烧烤摊，因为见对方拿工具比较慌张，所以才跟付乾鑫到车里面拿工具，后又摔倒没有给对方造成威胁和伤害。其只是参与者，不是组织、引起和指挥者，犯罪情节较轻，系从犯。2.其系初犯，偶犯，无犯罪前科。3.其具有自首情节，能如实供述自己的犯罪行为，没有再犯罪危险性。其不属于恶势力团伙成员。请求对其适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与上诉人王自强的上诉理由一致。文山壮族苗族自治州人民检察院提出的审查意见是，一审判决审理程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。量刑上，一审判决已对各上诉人具备的量刑情节作出认定，在考虑全案犯罪性质、情节、社会危害程度基础上，对各上诉人和各原审被告人依法作出的量刑，体现了罪责刑相适应的原则，量刑并无不当。依法对本案作案工具予以没收，于法有据。五名上诉人的上诉理由不成立。应依法驳回上诉，维持原判。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条的规定，鉴于本案各上诉人的上诉理由不影响定罪量刑，建议书面审理。丘北县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列举的证据予以确认。本院认为，上诉人刘睿利、张俊涛、王绍忠、张忠二的行为均已构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，上诉人王自强及原审被告人付乾鑫、钱孝福的行为均已构成聚众斗殴罪，原审被告人张天周、刘宏祥、徐忠胜、张正伟、张永飞的行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。对五上诉人及其他原审被告人均应按照罪责刑相适应原则，综合考虑相应的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的有关规定判处。其中，上诉人刘睿利实施聚众斗殴三次，二次持械，寻衅滋事一次，在第一桩、第二桩犯罪中系从犯，在第三桩、第四桩犯罪中系主犯，具有自首情节，依法可从轻处罚；上诉人张俊涛实施聚众斗殴二次，其中一次持械，寻衅滋事一次，在第一桩、第四桩犯罪中系主犯，第三桩系从犯，具有自首情节，依法可从轻处罚；上诉人王绍忠实施聚众斗殴二次，其中一次持械，寻衅滋事一次，在第二桩、第四桩犯罪中系主犯，第一桩犯罪中为从犯，具有自首情节，依法可从轻处罚；上诉人张忠二实施聚众斗殴一次，属持械，寻衅滋事一次，均属主犯，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；原审被告人付乾鑫实施聚众斗殴一次，属持械，系主犯，有自首情节，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；原审被告人钱孝福及上诉人王自强实施聚众斗殴一次，属持械，系从犯，有自首情节，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；原审被告人张永飞实施寻衅滋事一次，系从犯，具有自首情节，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；原审被告人徐忠胜、张正伟、张天周、刘宏祥实施寻衅滋事一次，系从犯，自愿认罪认罚，可从轻处罚。上诉人刘睿利、张俊涛、王绍忠属于恶势力犯罪团伙，上诉人刘睿利、张俊涛、王绍忠、张忠二犯有数罪，依法应数罪并罚；上诉人张俊涛及原审被告人钱孝福在缓刑考验期内犯罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。根据在案证据、相关法律对刘睿利等5名上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见综合评判如下：一、关于恶势力犯罪团伙的认定问题经查，在案证据能够相互印证，足以证实刘睿利、张俊涛、王绍忠经常纠集在一起，相互邀约、纠集多人，在丘北城区多次实施聚众斗殴、寻衅滋事犯罪活动，对社会管理秩序构成严重挑衅，社会危害性较大，严重扰乱了当地经济和社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。其中，刘睿利、王绍忠、张俊涛共同实施犯罪二次，刘睿利、张俊涛共同实施犯罪一次，刘睿利、王绍忠共同实施犯罪一次，符合恶势力团伙的构成要件，应当认定为恶势力犯罪团伙。上诉人刘睿利、张俊涛、王绍忠及辩护人提出不构成恶势力犯罪的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。二、关于上诉人刘睿利、张俊涛、王绍忠及其辩护人所提原判认定2018年9月16日刘睿利、张俊涛、王绍忠在丘北县椒莲广场实施的行为属聚众斗殴错误，应认定为寻衅滋事的上诉理由和辩护意见，以及张俊涛的辩护人提出本案属事出有因，在量刑时予以考虑的辩护意见。经查，上诉人张俊涛供述当晚被杨祖鸿电话告知在椒莲广场被打，让其去帮忙，其又联系刘睿利，后其与杨祖鸿、王绍忠等人对两名男子进行追打；上诉人刘睿利、王绍忠的供述相互印证吻合，证实当晚刘睿利接到张俊涛的电话，张俊涛说刘睿利在椒莲广场有人打他，让刘睿利前去帮忙，刘睿利便约了王绍忠携带胶棒、匕首去到椒莲广场，与杨祖鸿等人打着对方两名男子，该两名男子被砍伤；杨祖鸿（另案）供述当晚其与张俊涛在椒莲广场时，张俊涛看见他堂妹和两名男子在一起，便去吼该两名男子，又打电话给刘睿利、王绍忠说自己被打让他们带刀来帮忙，同时让杨祖鸿约人来，杨祖鸿邀约胡正林（另案）带刀来，后其与张俊涛、刘睿利、王绍忠、胡正林殴打对方两名男子；胡正林证实当晚被杨祖鸿邀约带刀去椒莲广场打架，其去到后参与殴打对方，过程中张俊涛的脚被砍伤。上述证据足以证明张俊涛以自己被打为由邀约刘睿利、王绍忠来帮忙打架，并让杨祖鸿邀约人来，杨祖鸿又邀胡正林带刀来；刘睿利、王绍忠、胡正林等人明知受邀约打架还持械积极参与，张俊涛、刘睿利、王绍忠等人对二名被害人进行殴打，三上诉人均具有聚众斗殴的主观故意，客观上实施了斗殴行为，已经对社会秩序造成严重危害，其行为完全符合聚众斗殴罪的构成要件，依法应以聚众斗殴罪追究刑事责任。张俊涛故意挑起事端，又纠集他人聚众斗殴，不属于事出有因。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。三、关于上诉人刘睿利所提虾米KTV门口聚众斗殴案未对被害人造成严重后果，应当认为是违法行为的上诉理由。经查，在案证据证实田某（未达到刑事责任年龄）与被害人徐某1因在ＱＱ上对骂便邀约到虾米ＫＴＶ门口见面，田某邀约古某，并通过尤某邀约了王绍忠、刘睿利，且尤某明确告诉王绍忠其朋友被打，让王绍忠前去帮忙，王绍忠又邀约了刘睿利。说明田某主观上具有聚众斗殴的主观故意，且实施了纠集邀约行为，而王绍忠、刘睿利明知是去打架斗殴仍相约前往，具有斗殴故意，且到现场后积极实施殴打行为，对社会秩序造成严重危害，依法应以聚众斗殴罪追究刑事责任。故该上诉理由不成立，不予采纳。四、关于上诉人刘睿利、张忠二及其辩护人所提在烧烤街聚众斗殴案中，刘睿利、张忠二没有持械斗殴，原判认定其持械斗殴错误的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实上诉人张忠二、刘睿利与付乾鑫因琐事通过微信相互辱骂，后双方邀约人到烧烤街上发生争吵并有肢体冲突。双方斗殴中张忠二、刘睿利分别从烧烤店里拿了一把火钳、一个火盆出来打钱孝福等人，付乾鑫、王自强从之前乘坐的小轿车后备箱里拿了一把武术刀、两根钢管出来，付乾鑫将武士刀递给钱孝福后，和王自强分别持钢管冲向对方，双方发生械斗。钱孝福持武士刀先后刺破张忠二、刘睿利的衣服后，张忠二、刘睿利朝政府方向逃走，钱孝福持武士刀追撵未果。张俊涛到达现场后也被钱孝福持刀刺破衣服，后双方离开现场。在该起犯罪中，张忠二持的火钳、刘睿利持火盆均具有杀伤力，应认定为持械斗殴。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。五、关于上诉人张俊涛、王绍忠及其辩护人所提张俊涛、王绍忠在机车音乐bar寻衅滋事案中属从犯，王绍忠具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人张忠二、刘睿利、王绍忠、张俊涛等人共同商议到机车音乐bar报复钱孝福，且张忠二、刘睿利、王绍忠有积极邀约他人参与的行为。到达音乐酒吧后，张忠二持刀、刘睿利与张俊涛持钢管冲入酒吧打砸，王绍忠虽未直接进入酒吧进行打砸，但持钢管在酒吧门口起到强化他人打砸行为的作用，故张忠二、刘睿利、王绍忠、张俊涛在该起共同犯罪中起主要作用，且地位作用相当，应当认定为主犯。故上诉人张俊涛、王绍忠及辩护人关于其二人在该起犯罪中属从犯的上诉理由不成立，不予采纳。对于王绍忠具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查属实，予以采纳。六、关于上诉人张俊涛及其辩护人所提原判未予采纳检察机关的量刑，没有说明理由和依据，对张俊涛量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，张俊涛因犯聚众斗殴罪，被判处有期徒刑一年零六个月，在缓刑考验期内，又犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，依法应当撤销缓刑。检察机关对张俊涛所犯新罪的量刑建议是在有期徒刑四年零两个月以上五年零二个月以下量刑，撤销前罪缓刑，数罪并罚。原判根据审理查明张俊涛的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，对其定罪量刑，并撤销前罪缓刑，对其数罪并罚决定执行刑罚，于法有据，且所判处刑罚在检察机关的量刑建议幅度内，并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。七、关于上诉人张忠二及其辩护人所提原判未采纳检察机关对其的量刑建议，原判对其量刑不当的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张忠二持械聚众斗殴一次、寻衅滋事一次，在共同犯罪中均系主犯，检察机关对张忠二的量刑建议为有期徒刑三年零三个月至三年零九个月。根据张忠二的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，其自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。原公诉机关对张忠二的量刑建议适当，但原判对张忠二的量刑过重，依法予以改判。故该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。八、关于上诉人王自强及其辩护人请求对王自强适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，在案证据证实，上诉人王自强受他人邀约持械聚众斗殴，在同犯罪中起次要作用，属从犯，具有自首情节。原公诉机关根据其犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，提出对王自强以聚众斗殴罪判处有期徒刑二年零五个月的量刑建议，王自强认可原公诉机关指控其犯聚众斗殴罪的犯罪事实和罪名，同意原公诉机关的量刑建议，签署了认罪认罚具结书，经一审庭审调查属实，原判根据审理查明的事实和采信的证据，采纳了原公诉机关的量刑建议，对王自强予以减轻处罚。上诉人王自强持械聚众斗殴，虽然属从犯，具有自首情节，但根据其犯罪情节，不宜适用缓刑。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上所述，原判定罪准确，对上诉人刘睿利、张俊涛、王绍忠、王自强及原审被告人付乾鑫、钱孝福、张天周、刘宏祥、徐忠胜、张正伟、张永飞的量刑适当。审判程序合法。但对上诉人张忠二的量刑过重，依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款、第六十七条第一款和第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条第一款和第三款、第七十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省丘北县人民法院（2020）云2626刑初46号刑事判决第四项对原审被告人张忠二的定罪部分及第一、二、三、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三项对原审被告人刘睿利、张俊涛、王绍忠、付乾鑫、钱孝福、王自强、张天周、刘宏祥、徐忠胜、张正伟、张永飞的定罪量刑及作案工具予以没收。二、撤销云南省丘北县人民法院（2020）云2626刑初46号刑事判决第四项对原审被告人张忠二的量刑部分。三、原审被告人张忠二犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月。总和刑期为有期徒刑四年零六个月。决定执行有期徒刑三年零九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月28日起至2022年10月27日止。）本判决为终审判决。审判长  龙春梅审判员  张 凌审判员  徐 景二〇二〇年十月三十日书记员  罗心悟