江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终944号上诉人（原审被告）:何江**，男，1963年1月1日出生，汉族,住江西省鹰潭市月湖区。上诉人（原审被告）:周卫华，男，1967年12月8日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：童文德，江西胜利律师事务所律师,代理权限为特别授权代理。上诉人（原审被告）：江西省核工业建设有限公司，住所地江西省南昌市东湖区贤士一路**，统一社会信用代码91360000705507792M。法定代表人：方杨，公司执行董事。委托诉讼代理人：胡伟，北京市中银（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：胡文强，北京市中银（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：彭永江，男，1976年2月3日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：周少华，上海汇裕律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人何江**、周卫华，上诉人江西省核工业建设有限公司（以下简称江核建公司）与被上诉人彭永江合同纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何江**、周卫华的委托诉讼代理人童文德、江核建公司的委托诉讼代理人胡伟、胡文强、被上诉人彭永江的委托诉讼代理人周少华到案参加诉讼。本案现已审理终结。江核建公司上诉请求：1、依法撤销抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初2298号民事判决书第一项、第二项判决内容，改判江西核工业建设有限公司不承担责任；2、依法判令一审、二审受理费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院判决江核建公司承担连带责任错误。1、江核建公司在案涉合同签订前已经撤销鹰潭分公司。2018年11月20日，江核建公司签发《关于撤销江西核工业建设有限公司鹰潭分公司的通知》通过邮件方式通知何江**。何江**在明知鹰潭分公司被撤销的情况下，2018年12月18日以分公司名义与彭永江签订《白云岩矿开采内部经济责任承包协议书》，2019年3月20出具《承诺书》，应当自行承担合同义务。彭永江作为何江**的合伙投资人，应该知晓鹰潭分公司被撤销的事实，非善意方。2、2020年5月1日何江**出具《债务确认书》承诺鹰潭分公司经营期间的债务（包括与彭永江的纠纷）均自行承担，与江核建公司无关。3、何江**、周卫华与彭永江系合伙投资关系。根据《白云岩矿开采内部经济责任承包协议书》第四条，双方为合伙投资关系，项目无法开工而产生亏损属于合伙投资风险，应由双方共同承担。4、2019年6月14日《欠条》鹰潭分公司并没有盖章，仅有何江**、周卫华签字确认，系个人债务承诺，故欠条关于欠款金额、还款时间、律师费、违约金、交通费等约定对江核建公司不发生效力。5、江核建公司没有承担连带责任的约定或法定情形。承担连带责任的依据是法律规定或当事人自愿约定，一审法院在无上述情形情况下判决江核建公司承担连带责任，系认定事实错误。二、一审法院认定金额错误。1、欠条费用“待核实”《欠条》载明“设备材料35.6万元待核实”，可知欠条载明的费用需双方核实确定的。2、江核建公司没有收到10万元保证金。3、安装费、买钢材费、油费、住宿费无依据，此项金额应扣减。4、一审法院认定违约金错误。《欠条》载明“及资费千分之三（3‰）的违约金”，一审法院在彭永江庭审中未要求调整且未举证其实际损失的情况，自行调整，没有依据。最后，保证金并非彭永江损失，一审法院将其纳入违约金计算基数，明显错误。5、一审法院认定律师费错误。彭永江未在法定举证期限内提交律师费发票、转账凭证原件。何江**、周卫华上诉请求：1、上诉人周卫华、何江**不是本案诉讼主体，本案应该应由江核建公司承担责任，再由公司向我方进行追偿；2、原审判决书认定安装费、油费、住宿费等18.6万元认定事实不清，被上诉人没有实际“制作桩基、设备架”，只进行了一部分“制作桩基、设备架”的前期准备，上诉人所在公司仅“收购乙方已进场的设备材料”，收购的材料要进行核实；3、原判决违约金认定错误，双方承诺的是及资费千分之三的违约金，原判决中按月2%的比例从2019年9月2日开始计付违约金是没有事实依据的，律师费不应该计算在违约金里面，即使应计算律师费，也应按照缴费的时间计算利息损失；4、原审判决严重违反法定程序，侵犯了上诉人的诉讼权利，认定事实不清，证据不足，导致判决错误。被上诉人彭永江辩称：1、签订合同的相对方是江核建公司鹰潭分公司，分公司解散后，应由总公司来承担责任，江西核工业公司是本案的责任主体，何江**、周卫华出具欠条是债务加入，何江**、周卫华、江核建公司共同承担还款责任；2、费用在2019年3月的承诺书的附件中已经确认，安装费是指为了设备进场的基础所产生的费用，钢材的费用12.2729万元有销货清单，餐费、材料费等都提供了清单和领条进行佐证；3、本案是发回重审案件，在第一次起诉时，我们提交了缴纳律师费的原件，庭后提供我们律所的存底发票和律师费转账凭证；4、违约金的计算在欠条中很明确约定，至此款全部付清日止，所以违约金的支付是与违约时间有关联性，违约金应该按日计算。律师费应按实际支付之日其支付利息，不应按照一审判决的。彭永江向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令江西省核工业建设有限公司、周卫华、何江**支付彭永江款项456000元及违约金（自2019年9月2日起按月息2%计算到全部款项付清之日止，截止起诉日已产生违约金16146元）；2.请求判决江西省核工业建设有限公司、周卫华、何江**支付彭永江交通费等费用补偿款10000元；3.请求判决江西省核工业建设有限公司、周卫华、何江**支付彭永江因诉讼聘请律师所开支的律师费30000元；4.本案诉讼费用由江西省核工业建设有限公司、周卫华、何江**承担。一审法院认定事实：2018年12月18日，鹰潭分公司（甲方）与彭永江（乙方）签订一份《白云岩矿开采内部经济责任承包协议书》，约定：1.甲方将其承接的“湖北金冶矿产集团有限公司广水市郝店镇白云岩矿”开采任务承包给乙方实施；2.生产加工内容为矿山表土剥离、矿石开采至破碎、外运前装车等全过程均在矿山场内生产；开采生产加工矿石综合单价按10.6元/吨（以甲方破碎场地磅验收数据为准），承包单价中不税金，不含爆破价格，如需爆破甲方核定爆破材料及费用后另行追加给乙方；3.开采、破碎设备由乙方负责采购；4.破碎系统设备购买及安装费用由乙方投资，甲方逐年给予投资返利；乙方在设备采购及安装全过程的投资，须甲乙双方同意签证认可，费用汇总后作为乙方投资总额，乙方在签订设备采购合同（或安装合同）前，应将合同内容发送给甲方，甲方收到后七日内未书面回复的，视为甲方认可；从乙方开采生产之日起，甲方逐年按投资总额的相应比例向乙方返还，第一年按投资总额40%返还，从乙方开采生产之日起的第四个月起逐月开始支付；第二年至第五年每年按投资额的30%返还，四年共计120%，返还款在每年12月31日前付清；五年共返还投资总额的160%（含设备折旧），其中60%作为投资款的利息；第六年起，破碎系统设备产权归甲方所有；5.每月3号前将上个月的破碎矿石数量及计量款进行结算，甲方应在结算后3个工作日内将计量款金额90%支付给乙方，余额10%作为乙方的安全生产保证金和农民工资保证金，暂留甲方，年终考试后按规定退还乙方，最迟不超过次年三月底付清；结算方式为现金转账，由甲方支付到乙方指定账户；如甲方逾期支付款项，每月应按拖欠金额2%向乙方支付违约金；6.本协议签订后，承包期为五年，从正式生产开始计时；7.甲方职责：配合发包方做好矿山安全、环保工作及周边各类协调工作，保证乙方按约定时间进场，进场后能正常开采、生产、加工，如因甲方原告造成乙方停工超过两天的，由甲方按乙方的日生产量赔偿乙方每天的停工损失；按时、足额向乙方支付工程款；8.乙方职责：在生产过程中无条件履行承包方责任和义务；管理好现场驻地的生活后勤工作，安排好甲方现场管理人员办公、饮食、食宿并承担费用；生产所需设备、材料由乙方自行解决，并抓好设备安全管理工作，承担各项承包生产所需设备、用品、材料的购买、维修、更新费用及所产生的人员工资、水电费、伙食费等，承包期满，甲方所提供的设备应处于良好运转状态，如有损坏应予修复；负责劳务人员工资及时发放到位，坚决避免因拖欠农民工资而造成聚众闹事、上访等；正常开采后，保证完成甲方的月度计划，每天开采量不低于3000；9.财务管理甲乙双方收支方面配合，各安排一名财务人员，财物共管，不乱开支；10.签订协议时，乙方须向甲方交纳履约保证金20万元，乙方所采购设备安装调试后，甲方无息退还该履约保证金；……。该合同落款处甲方有鹰潭分公司盖章及甲方代表何江**签名。2019年3月20日，鹰潭分公司作为甲方，彭永江施工队作为乙方签订了一份《承诺书》，约定甲乙双方就广水郝店白云石矿合作开采事宜甲方向乙方出具承诺书作出以下承诺：1.现场架电工作自今日起10天内启动，期间甲方通知乙方随时做好设备进场安装准备工作；2.4月底前乙方完成设备调试并开工生产；3.如因甲方原因未能在4月底开工生产，甲方同意乙方退出该项目，退还乙方交给甲方的保证金10万元，并全额收购乙方已经进场的设备材料（后附所订购设备订金和已采购材料单据）；江核建公司鹰潭分公司在落款处盖章，何江**、周卫华在落款处签名。另，《湖北广水郝店白云石矿山开采项目加工的设备及开支详单》载明截止2019年3月20日安装费用44,000元，买钢材122,729元，订输送带押金70,000元，订破碎机60,000元，订振动筛40,000元，油费住宿1,555元，材料12,167元，餐费2,268元，保证金100000，夏海装机、订设备、差旅费等3,485元，共计人民币456,204元；鹰潭分公司在落款处盖章。2019年6月14日，周卫华、何江**向彭永江出具一份欠条，欠条承诺所欠彭永江人民币45.6万元（其中保证金10万元，设备材料35.6万元待核实），在2019年9月1日全部还清，如逾期未还则愿意承担彭永江对此款项全部追索费用（起诉费、律师费、财产保全费、交通费等），及资费按日千分之三计算的违约金，至此款项全部付清日止；另外，同意支付彭永江各种交通等费用1万元，合同结束。另注，彭永江可以其身份证所在地法院起诉欠款人。彭永江称，合同签订后，他在2018年农历除夕前对设备桩基进行施工，对设备架调试到位，钢材已经进场，钢结构也搭设好，并支付了购买设备的定金，但因现场无法提供高压电机器无法正常运转致工地停工。他委托夏海去购买二手输送带、破碎机，分别支付定金70,000元、60,000元，购买全新震动筛支付定金40,000元，均未订立书面买卖合同，定金也为现金支付由卖方出具收条，后因未在规定时间内将设备买走，卖方将定金没收。在彭永江与何江**微信聊天记录中，确认了彭永江保证金只交了10万及关于破碎设备采购、安装及费用彭永江未向何江**报备的事实。另查明，2018年11月20日，江核建公司核赣建字[2018]76号文件通知其各部室、分公司、项目部，因工作需要，经公司研究决定撤销鹰潭分公司。鹰潭分公司营业执照于2019年11月12日注销。江核建公司另提供一份其与何江**于2020年5月1日签订的《债务确认书》，确认何江**为承揽工程项目，独立承包经营鹰潭分公司，鹰潭分公司独立核算是，独立承担亏损；鹰潭分公司的所有债务纠纷由何江**承担。还查明，2019年10月23日，彭永江就本案纠纷委托诉讼代理人花费律师费30,000元。一审法院认为，彭永江与鹰潭分公司就开采广水市郝店镇白云岩矿达成内部经济责任承包协议书，就开采加工矿石综合单价、工程款结算方式等进行了约定，对双方形成的合同关系，本院予以确认。2019年3月20日，鹰潭分公司、何江**、周卫华就该项目的合作事宜向彭永江出具书面承诺，并对彭永江所列项目开支详单加盖了鹰潭分公司印章。2019年6月14日，何江**、周卫华向彭永江出具欠款456,000元的欠条，双方自愿终止该项目的合同关系，对欠款中100,000元保证金双方无争执，对设备材料款356,000元注明“待核实”，结合彭永江制作的设备开支详单及庭审中双方的陈述，一审法院认为彭永江支付输送带押金70,000元、破碎机60,000元、振动筛40,000元定金之后因未按期购买设备而被卖方没收的证据不足，一审法院不予支持，待彭永江补强证据后可另行主张；另安装费用、买钢材费用、油费、住宿费等计186,000元，因彭永江在进驻项目后为履行合同进行了制作桩基、设备架等前期准备，对上述费用一审法院予以确认；因何江**、周卫华至今未按欠条承诺的时间还款，其行为已构成违约，应按欠条约定支付彭永江追索欠款支付的律师费30,000元及交通费10,000元；对欠条中违约金按“资费千分之三的违约金，至此款项全部付清日止”的约定过低，参照《白云岩矿开采内部经济责任承包协议书》中关于未按期支付工程款，每月应按拖欠金额2%向乙方支付违约金的约定，现彭永江自愿调整违约金按月利息2%计算符合法律规定，一审法院予以支持。鹰潭分公司为江核建公司设立的分公司，分公司的民事责任由公司承担，因江核建公司与何江**约定鹰潭分公司的所有债务纠纷由何江**承担，故江核建公司对外应承担向彭永江支付上述款项的连带责任。江核建公司关于鹰潭分公司责任应由何江**负担的辩解意见，一审法院不予采纳；对何江**、周卫华关于其不是本案适格主体的辩解意见，因何江**与江核建公司系内部承包关系，二人亦在出具给彭永江的承诺书及欠条上签名，二人应为本案适格被告，对江核建公司、周卫华、何江**该辩解意见，一审法院不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，判决如下：一、何江**、周卫华于本判决生效之日起十日内向彭永江支付保证金、购买设备材料、餐费住宿等损失286000元，交通费等损失10000元，律师代理费30000元共计人民币326000元并支付违约金（违约金以326000元为基数按月利率2%从2019年9月2日开始计付利息至该款项付清之日止）；二、江西核工业建设有限公司对何江**、周卫华应向彭永江支付的上述款项承担连带清偿责任；三、驳回彭永江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8921元，由原告彭永江负担2731元，由被告江西核工业建设有限公司、何江**、周卫华负担6190元。本院二审期间，上诉人何江**、周卫华提供了以下证据：1、照片一组，证明被上诉人并没有实际安装设备基础，只是为安装设备做了准备工作；2、证明、银行通知信息、银行交易记录，信阳市浉河区飞达钢材经销部工商信息，证明被上诉人购买钢材及支付钢材货款的事实；3、银行通知信息、银行交易记录，证明被上诉人为诉讼支付律师费用的事实。被上诉人彭江**发表质证意见：1、对照片的三性不予认可，照片不知道在哪里拍摄的，是否和本案有关系也无法确认。2、对证据2的真实性无异议，对证明效力有异议，不能证明所购钢材是否用于案涉工地。信阳市浉河区飞达钢材经营部的经营资格因《营业执照》被吊销而失去。3、对证据3三性均无异议，仅有1.5万元的转账不能证明3万元的代理费。上诉人江核建公司发表质证意见：1、对照片的三性均无异议，该证据证实了欠条的金额待核实。2、对证据2真实性无异议，对合法性关联性有异议，这组证据中仅证明夏海分别于2018年12月26日向纪泽林转账2万元，2018年12月29日向郑莉转账5.9万元，2018年12月30日向纪泽林转账5000元。信阳市浉河区飞达钢材经营部的经营状态为吊销，表明该主体并未正常经营。3、证据3三性均无异议，对证明目的有异议，仅能证明被上诉人支付律师费1.5万元。本院认证意见：1、照片中未能显示系案涉现场，不予确认。2、被上诉人彭江**、江核建公司对证据2、3真实性均不持异议，对真实性予以确认。实无异议。上诉人江核建公司对一审查明事实中“2019年6月14日，周卫华、何江**向彭永江出具一份欠条，欠条承诺，及资费按日千分之三计算的违约金，至此款项全部付清日止”有异议，认为欠条上应为“资费按千分之三计算违约金”。二审经审查，对各方当事人无争议的事实予以确认。对二审经审查，对各方当事人无争议的事实予以确认。对上诉人江核建公司提出异议的事实，经查案涉欠条载明：“资费按千分之三计算的违约金，至此款项全部付清日止”。二审另查明，何江**系原江核建公司鹰潭分公司负责人。本案二审的争议焦点是：1、本案的责任主体问题；2、一审认定的损失32.6万元的问题；3、违约金的支付问题。关于争议焦点一。其一，关于江核建公司的责任问题。据一审查明事实：1、2018年12月18日，原江核建公司鹰潭分公司与彭永江签订《白云岩矿开采内部经济责任承包协议书》，将其承接的“湖北金冶矿产集团有限公司广水市郝店镇白云岩矿”开采任务承包给彭永江实施；2、2019年3月20日，原江核建公司鹰潭分公司与彭永江签订了一份广水郝店白云石矿合作开采事宜的《承诺书》，并在《承诺书》附件《湖北广水郝店白云石矿山开采项目加工的设备及开支详单》上盖章。原江核建公司鹰潭分公司是案涉合同的相对方，现2019年11月12日原江核建公司鹰潭分公司注销，根据法律规定江核建公司应予承担相应的法律责任。江核建公司辩称，1、在案涉合同签订前已经撤销鹰潭分公司；2、2018年11月20日，江核建公司签发《关于撤销江西核工业建设有限公司鹰潭分公司的通知》通知何江**，何江**2018年12月18日以分公司名义与彭永江签订《白云岩矿开采内部经济责任承包协议书》；2019年3月20出具《承诺书》，应当自行承担合同义务。经查，鹰潭分公司于2019年11月12日注销，案涉承包协议书及承诺书签订时，该公司尚未注销。2018年11月20日江核建公司通知何江**，对外部第三人彭永江不发生法律效力。其二，关于何江**、周卫华的责任问题。2019年6月14日，周卫华、何江**向彭永江出具欠条，自愿偿还案涉款项，系债的加入。故，本案应由江核建公司、周卫华、何江**共同承担还款责任。一审判决江核建公司承担连带清偿责任，适用法律不当，二审予以纠正。关于争议焦点二。据一审查明的事实，案涉《承诺书》的附件，《湖北广水郝店白云石矿山开采项目加工的设备及开支详单》载明截止2019年3月20日安装费用44000元，买钢材122729元，油费住宿1555元，材料12167元，餐费2268元，保证金100000，夏海装机、订设备、差旅费等3485元。经查：1、关于安装费用、油费住宿、材料费、餐费、差旅费，彭永江提供了收款收据及预支条、领条、销货单、收据等证据，其陈述款项为现金支付。上述款项为小额零星支出，有的费用的领取人为施工的民工，支付现金符合常理，且与上述承诺书附件相印证，一审予以确认并无不当。2、关于钢材款122729元，一审中彭永江提供了销货凭证，二审中补强了支付的银行流水、卖家的工商信息及证明，且与上述承诺书附件相印证，对于该款的支付的证明标准已达到高度盖然性，予以确认。3、关于保证金10万元。何江**确认收到10万元保证金。何江**系原江核建公司鹰潭分公司负责人，江核建公司辩称没有收到10万元保证金，系其与何江**的内部法律问题，不影响彭永江已支付该10万元的认定。4、关于律师费3万元，一审中彭永江提供了委托合同及发票，二审中又补强了支付凭证，应予认定。但一审中彭永江诉请的损失为466000元，本案中仅予确认支持了296000元，上诉人江核建公司、周卫华、何江**仅相应赔偿该部分损失代理费19056元，其余代理费应由彭永江自负。江核建公司辩称，其未在案涉欠条上盖章，欠条约定的律师费、违约金、交通费等约定对其不发生效力。本院认为，欠条约定系案涉合同之债，前述江核建公司是合同的相对方应予承担责任，出具欠条系债的加入，原债务人并不因此免责，江核建公司仍应共同承担责任。综上，一审认定上述32.6万元案涉损失并无不当，江核建公司、周卫华、何江**应予偿付彭永江该损失。关于争议焦点三。首先，违约金的计算标准。案涉欠条约定“资费按千分之三计算的违约金，至此款项全部付清日止”，对此上诉人江核建公司、周卫华、何江**认为应为资费总额按千分之三计算，被上诉人彭永江主张，违约金应该按日计算。本院认为，欠条对此约定不明，应按合同文义、合同目的、交易习惯等予以评判。经查，欠条约定“至此款全部付清日止”，应为蕴含违约金计算以日为标准，但按利率日千分之三计算，超过原法定的年利率24%保护标准，显然过高，一审法院按照彭永江的诉请调整为按月利率2%计算，并无不当。其次，关于律师费应否计入违约金内。经查，欠条约定“如逾期未还则愿意承担彭永江对此款项全部追索费用（起诉费、律师费、财产保全费、交通费等），及资费按千分之三计算的违约金”，此文义将律师费等追索债权的费用与资费违约金并列约定，在欠条出具之时，是否发生律师费是不确定的，律师费的约定也是对债务不履行承担的违约责任，上述已将全部损失按年利率24%计算了违约金，且已赔偿了律师费损失，对此不应将律师费再按年利率24%计算违约金。一审对此认定不当，二审予以纠正。故，本案违约金应以296000元为基数按月利率2%从2019年9月2日计算至款清之日止。综上所述，上诉人江核建公司、周卫华、何江**的部分上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初2298号民事判决；二、江西省核工业建设有限公司、何江**、周卫华于本判决生效之日起十日内向彭永江支付保证金、购买设备材料、餐费、住宿费损失286000元，交通费损失10000元，律师代理费19056元，共计人民币315056元，并支付违约金（违约金以296000元为基数按月利率2%，从2019年9月2日开始计付利息至该款项付清之日止）；三、驳回彭永江的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8921元，由江西省核工业建设有限公司、何江**、周卫华负担5709元，彭永江负担3212元。二审案件受理费14446.84元，由上诉人江西省核工业建设有限公司负担4622.99元，上诉人何江**、周卫华负担4622.99元，被上诉人彭永江负担5200.86元。本判决为终审判决。审判长 黎 璆审判员 万燕飞审判员 王一敏二〇二〇年十月二十七日书记员 李恒超书记员 鄢雅萍