江西省吉安县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0821民初2314号原告：吴强，男，1971年12月21日生，汉族，江西省莲花县人，住江西省莲花县。被告：盛生农业发展（江西）有限公司。住所地江西省吉安县城庐陵大道**。法定代表人：许志勤，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖晋军，江西庐陵律师事务所律师。原告吴强与被告盛生农业发展（江西）有限公司（下称盛生公司）劳动争议一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吴强、被告盛生公司的委托诉讼代理人肖晋军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴强向本院提出诉讼请求：一、1、2019年11月25日至2020年1月7日工资7879.44元；2、2019年休假期间加班工资7249.44元；3.2019年法定2天加班及9天法定休假工资3622.6元；4、2017年2018年2019年巡山守茶子加点工资10868元；5、2016年12月至2019年12月加班工资差额52165.7元；6、2019年终奖工资3000元；7、2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同书面文书之日双倍工资，数额以平均月工资5252.96元乘以没有签订无固定期限劳动合同书面文书的月数为标准；二、1.被告恢复原告无固定期限劳动合同关系；2.被告支付原告自违法解除无固定期限劳动合同之日（2020年1月7日）至恢复无固定期限劳动合同关系之日止工资报酬。数额以平均月工资标准5252.96元乘以诉讼时间月数；三、被告赔偿原告少领3个月失业保险金损失3780元。事实与理由：原告2016年11月2日入职，到2020年1月7日被告违法解除无固定期限劳动关系时工作了3年1个月14天，期间签过两次固定期限劳动合同(2016年11月25日至2018年1月24日及2018年11月25日至2019年11月24日)，2020年1月7日按照法律规定已经是无固定期限劳动合同关系了。被告2020年2月28日在双方协商不成的情况下单方面把39397.2元打入原告账户，按法律规定可视为预付款，抵扣今后协商或法院判决款项的一部分。仲裁委认为原、被告已协商解除劳动关系是错误的，因为聊天记录只能证明双方曾经有过协商但不代表协商成功。被告未提供汇款凭证给原告，原告当时也就不知晓其详细情况，原告在知晓后与被告方工作人员就住房公积金稽核、社保稽核，提出过异议，仲裁委认为原告收到该款至申请仲裁期间未提出异议是错误的。原告的社保缴费年限凭证，证明原告工作时间超过10年，因此原告应当享受10天年休假。同时3935元/月只是劳动合同上约定的工资，还有发现金的也要算进去。根据被告支付7.5个月金额为39397.2元计算，本人工资实为5252.96元/月。仲裁委认为以约定工资3935元/月来计算年休假期加班工资是错误的。原告提供的每月的考勤表上工作时间26天，超过法定正常工作时间20.83天，可直接认定存在加班事实，仲裁委认为原告未提供有利的证据证明存在加班事实也是错误的。2020年1月7日此时原告与被告是事实上的无固定期限劳动合同关系了，原告2019年11月25日前已经签订了两次固定期限劳动合同，2019年11月25日后至2020年1月7日，双方已经是事实上的无固定期限劳动合同关系，被告2020年1月7日解除与原告的无固定期限劳动合同关系是否合法，应由被告举证，举证不能或者举证不符合法律规定就构成违法解除劳动关系。被告违法解除劳动关系后是否继续履行的选择权在劳动者而非公司，被告违法解除劳动关系后就应当为其违法行为承担法律责任，应当从决定解除或终止劳动合同之日起补发职工工资。为此，特向贵院提起诉讼，望判如所请。被告盛生公司答辩称，1、原告与被告是经过多次协商，最终解除劳动关系，且按规定赔偿了原告各项赔偿金，原告已接受了该赔偿款。原告认为被告属违法终止劳动关系，缺乏事实和法律依据；2、对于原告提出的其他诉求，均无证据支持，应当依法予以驳回；3、原告的第三项诉讼请求，属于社保行政机关处理的范围，不属于法院受理范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的部分工资发放表、常驻基地人员补贴表及2019年降温补贴发放表，因不能达到其证明目的，不予认定；关于原告提交2016年12月至2019年12月其休息日加班工资差额计算明细，系原告本人制作，不能作为证据，不予认定；关于原告提交的失业保险缴费证明，与本案无关联性，不予认定；关于原告提交的法院判决书及社保缴费清单，能相互印证，可证明原告工作年限累计超过10年；关于原告提交被告临时工薪资表证明，与本案无关联性，不予认定。关于被告提交的吴强离职补偿金明细及汇款凭证，养老金补缴缴款单、原告承诺书及解除劳动关系的微信沟通记录，因与事实相符，予以认定；关于被告提交的2019年1月至12月的常驻基地人员补贴表，与原告提交的证明能相互印证，予以认定；关于被告提交的吴强工作失职证明（微信记录）、照片、水管漏水视频、公司主管证明，均与本院无关联性，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告2003年10月至2008年9月入职于泰钼合金（深圳）有限公司，2009年11月至2016年8月入职于赣州华坚国际鞋城有限公司，均并参加了社保。2016年11月25日入职被告单位任职水电工，负责公司所有办公和种植用途水电系统的安装维护和修理，其他相关设备的安装维护和修理，以及公司布置的其他任务。双方签订了劳动合同，第一份劳动合同期限为2016年11月25日至2018年11月24日，第二份劳动合同期限为2018年11月25至2019年11月24日(劳动合同约定工资为3935元/月)。2019年12月31日，被告与原告通过微信协商，解除双方的劳动关系，并向原告发送了《不再续签劳动合同通知书及交接书》（2020年1月7日原告收到被告的书面离职通知），通知其结算赔偿金额。原告表示依法办事，好聚好散。因为年底了其不想再来了。被告于2020年2月28日向原告汇款39397.2元用于工资结清及离职补偿金，即：1、吴强目前的工资3935元/月，补贴600/月，高温费1200元，月平均工资5463(3935×12+600×12+1200)÷12，日工资213.1元（4635÷21.75天）。2、2019年12月31日向原告发送了离职通知书，因其就通知形式上纠缠，补偿金计算以其2020年1月7日收到书面离职通知为准，自2019年11月24日合同到期后未再签订劳动合同(2019年11月25日至2020年1月7日)共计44天需支付双倍工资18752.80元（213.1元/天×44天×2倍），因为11月份工资中已支付了11月25日的1倍工资，所以工资部分需要支付18539.7（18752.8-213.1元）；由于未提前一个月通知，故应支付一个月工资代通知金，即4635元；吴强共工作3年44天，按工作满一年支付一个月工资，不满半年支付半个月工资的原则，支付3.5个月工资作为赔偿金，即16222.5元（4635×3.5），以上三项总计为39397.2元。2020年6月原告向吉安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求为：被告支付原告2019年11月25日至2020年1月7日1.5个月工资7927.5元、代通知金5285元、2019年休假期间加班工资7289.65元、2019年法定2天加班及9天法定休假日工资3644.7元、2017年，2018年及2019年巡山守茶子加点工资10934元、2016年12月至2019年12月加班工资差额52165.7元、2019年奖金工资3000元、2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同之日双倍工资，数额以2019年11月份工资为准；被告退回2017年2月至6月从工资中扣的未缴的医保费395元；被告恢复原告无固定期限劳动关系，并支付自违法终止劳动关系至恢复劳动关系期间工资报酬及补交五险一金，数额以2019年11月工资为准；被告赔偿原告少领3个月失业保险金损失及少领3个月失业保险金期间要缴纳的医保费合计5048.4元。2020年8月28日，吉安县劳动人事争议仲裁委员会裁决认为，双方微信聊天记录，证明原告与被告系协商解除劳动关系，确认原告与被告于2020年1月7日解除劳动关系，且对原告进行了补偿，且补偿到位，被告无需向原告支付工资、代通知金、双倍工资差额。原告于2016年入职被告,于2020年1月7日解除劳动关系。原告享受的带薪年休假数为5天，其未休年休假工资为1809.2元；原告提供的《巡防排班表》不能证明属于加班，被告不应向其支付加班工资；原告要求被告退回2017年2月至6月从工资中扣的未缴的医保费的诉求不属于劳动争议仲裁处理范围，原告要求被告为其补办社会保险手续并补缴社会保险金的求，应当由社会保险行政部门责令被告限期登记并缴纳。并裁决被告于本裁决生效之日起十日内向原告支付未休休假工资为1809.2元；驳回原告的其它仲裁请求。因原告对仲裁裁决不服而成讼。本院认为,2019年12月31日，被告与原告通过微信协商解除双方的劳动关系，并向原告发送了《不再续签劳动合同通知书及交接书》（2020年1月7日原告收到被告的纸质书面离职通知），通知其结算赔偿金额，原告表示好聚好散，因为年底了不想再来了。由此表明双方同意解除劳动关系，原告于2020年1月7日收到被告的纸质书面离职通知，至此，双方解除了劳动关系。根据规定，被告向原告足额补偿了自2019年11月24日合同到期后未再签订劳动合同44天的双倍工资18752.80元（已扣除2019年11月25日当日的工资213.1元），支付一个月工资代通知金4635元；支付3.5个月工资作为赔偿金16222.5元，共计为39397.2元，原告收到该补偿金后未提出异议。现原告要求被告支付12019年11月25日至2020年1月7日工资7879.44元没有依据，不予支持；因原告累计工作超过10年，原告享受的带薪年休假数为10天，故应补偿原告2019年休假期间加班工资4261元（213.1×10×2）；虽然原告任职水电工，但还从事公司布置的其他任务，在农忙时还得巡山守护或采摘茶子。原告要求被告支付2019年法定2天加班及9天法定休假工资3622.6元、2017年2018年2019年巡山守茶子加点工资10868元、2016年12月至2019年12月加班工资差额52165.7元、2019年终奖工资3000元、2019年11月25日至续签无固定期限劳动合同书面文书之日双倍工资，没有依据，均不予支持；因双方已解除了劳动关系，现被告恢复原告无固定期限劳动合同关系并支付解除无固定期限劳动合同之日（2020年1月7日）至恢复无固定期限劳动合同关系之日期间工资报酬，没有依据，不予支持；关于要求被告赔偿其少领3个月失业保险金损失3780元的诉请的问题。原告在职期间,被告未为原告缴纳失业保险,造成原告不能享受失业保险待遇,应当比照原告的工作年限享受失业保险金予以赔偿，原告的该项诉讼请求应予支持。吉安县属于三类区，失业保险金标准为1180元/月，原告的失业保险金损失为3540元。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条,《中华人民共和国劳动法》第四十五条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:一、被告盛生农业发展（江西）有限公司在本判决生效后十日内向原告吴强支付未休年休假工资4261及失业保险金损失3780元，共计8041元；二、驳回原告吴强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,由被告盛生农业发展（江西）有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。审判员  彭星基二〇二〇年十月二十七日书记员  李晓婕附法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条:用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第四十五条:国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。《职工带薪年休假条例》第三条:职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第五条:单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行。