湖北省襄阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鄂06民终2516号 上诉人（原审被告、反诉原告）：卜春国,男,1973年2月26日出生,汉族,住襄阳市高新区。 委托诉讼代理人：郑鹏、毛洪泽，湖北亘恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈英杰,男,1982年2月28日出生,汉族,住咸宁市崇阳县。 上诉人卜春国因与被上诉人陈英杰装饰装修合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人卜春国上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，并支持上诉人一审的反诉请求；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）《总承包框架合同》内容包括装修和钢构搭建等部分，主要施工部分是装修，合同涉及装修部分的约定是合法有效的。（二）一审法院适用《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条属于适用法律错误，因为本案工程未竣工也未验收。（三）一审法院虽然适用了《合同法》第58条规定，但未对被上诉人的过错进行认定，也未对上诉人的合理损失进行认定和处理。《总承包框架合同》约定的施工期限为4个月，并约定在2018年7月需施工完成200多万元的工程量，被上诉人未能按期施工，存在重大过错，给上诉人造成了巨大的损失，其应当赔偿上诉人因此所受到的损失并自负自己的损失。同时，被上诉人已施工的部分属于不能返还或者没有必要返还,即便需要返还，也应当是折价补偿，而不是按鉴定价格全额支付。（四）一审判令上诉人承担设计费用无事实和法律依据。1.合同明确约定上诉人向被上诉人支付的是工程款，并未约定设计费由上诉人承担。若被上诉人履行完毕施工义务，那么最终设计费也是由其承担；2.合同约定被上诉人负责设计，其与第三方签订《委托设计合同》约定的设计费应由其承担；3.因被上诉人的原因造成工程不能完工，上诉人已不能继续经营酒店，也不能使用该设计方案，上诉人没有获取任何利益；4.根据被上诉人与武汉三维空间设计工程有限公司签订的《建设工程装饰委托设计合同》第九条第四款约定，设计方案的所有权人是被上诉人而非上诉人。 被上诉人陈英杰答辩称：1.暂且不论合同的合法性，合同无法继续履行的原因是卜春国未提供承重报告，责任在卜春国。2.一审法院确定的已完工程量，尚有六万余元未认定，我方已提交了证据，但一审法院未采纳。考虑到路途比较遥远，我方没有上诉。3.关于设计费，设计方案是经卜春国签字确认的，设计费数额也已经人民法院生效判决所确认，应由卜春国承担。 原告陈英杰向一审法院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《总承包框架合同》；2.被告卜春国支付原告工程款304356.04元及利息(自起诉之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算,之后至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);3.被告卜春国支付原告装修设计费280000元;4.被告卜春国赔偿原告支出的保险费20000元；5.本案诉讼费、鉴定费由被告卜春国承担。 被告卜春国向一审法院提出反诉请求：1.解除双方签订的《总承包框架合同》；2.判令陈英杰向其赔偿30万元损失；3.反诉费由陈英杰负担。 一审法院认定事实：2018年5月5日，原告陈英杰与被告卜春国签订《总承包框架合同》（以下简称合同）。合同第一条工程概况约定，工程名称：襄州区亿嘉缘大酒店，工程地点：襄州区张湾镇童装厂，工程承包范围：工程室内设计、施工、竣工、交付。含硬装饰部分设计施工、空调、消防（不含消防水池及验收工作）。第二条主要技术来源约定,按被告卜春国提供的建筑设计图纸进行室内设计及外立面的设计。第三条合同期限约定：在正常施工情况下合同工期为四个月。第五条预估合同价格和付款货币约定，预估合同价格为人民币5000000元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格据实结算。合同第八条约定,原告陈英杰承诺按合同约定承担工程的室内设计、施工、竣工、交付及缺陷修复。合同第九条付款方式约定，被告卜春国承诺按合同约定的条件、期限和方式向原告陈英杰支付合同价款，支付方式：被告卜春国于2018年7月底前支付原告陈英杰工程进度款约2000000元；工程完工支付工程款1000000元；工程完工起2个月内支付工程款1000000元；剩余工程尾款分五个月付清，每月付20%。截止约定日期，如被告卜春国未能按约定支付原告陈英杰工程款，则被告卜春国将该工程建筑一层的临街房产，由原告陈英杰自由选择位置，按10000元/平方米的价格，自行处置，以抵未付工程款。后原告陈英杰为履行上述装修合同,与武汉三维空间设计工程有限公司签订了建设工程装饰委托设计合同,合同约定设计工程名称为:襄阳市襄州区张湾镇童装厂酒店装饰工程;设计费为280000元。后因陈英杰未及时支付设计费，武汉三维空间设计工程有限公司向武汉市洪山区人民法院提起诉讼，要求陈英杰及襄阳亿嘉缘宾馆有限公司支付设计费。2020年4月16日，武汉市洪山区人民法院作出（2019）鄂0111民初3357号判决，判决认定武汉三维空间设计工程有限公司依约进行了设计工作；武汉三维空间设计工程有限公司与陈英杰、卜春国签订了图纸确认单，并将设计图纸移交给陈英杰、卜春国；陈英杰仅支付设计费80000元。该判决认为襄阳亿嘉缘宾馆有限公司不是设计合同相对人，不应对设计费承担连带清偿责任，判决陈英杰支付武汉三维空间设计工程有限公司剩余设计费200000元，并从2018年7月14日起按每天100元支付违约金。武汉三维空间设计工程有限公司、陈英杰收到该判决后在法定上诉期间均未上诉。原告陈英杰组织人员施工至2018年8月6日停工。被告卜春国共支付原告陈英杰工程款90000元。原告陈英杰为襄州区亿嘉缘大酒店装修工人在中国人民财产保险股份有限公司崇阳支公司购买了团体建筑施工人员意外伤害保险,原告陈英杰支出保险费20000元。 审理中，经一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对原告陈英杰已施工工程造价进行鉴定。2020年1月10日，湖北大信正则工程项目管理有限公司出具司法鉴定意见书，认为2020年1月7日去现场测量数据，但因现场8-11轴（即双方说的东面）现已有住户居住，墙体重新改造并已刷涂料，从外观分辨不出哪些部位轻质隔墙为拆除，卜春国委派的现场负责人对视频材料中已安装的轻质隔墙是否属于陈英杰施工不予认可，双方对此部位的轻质隔墙工程量（612.30平方米）有争议，所以鉴定人员按照图纸就轻质隔墙计算出两种造价供法院参考。鉴定意见为：一、第一种情况，如“东边”轻质隔墙工程量612.30平方米不是陈英杰施工的，则工程造价为223845.76元。二、第二种情况，如“东边”轻质隔墙工程量612.30平方米是陈英杰施工的，则工程造价为304356.04元。原告陈英杰支出鉴定费10000元。关于原告陈英杰是否对8-11轴按图纸进行轻质隔墙施工的问题，一审法院认为原告陈英杰提交的证据不足以充分证实其已按图纸对8-11轴标定的全部轻质隔墙进行了施工。 一审法院认为：关于案涉装饰装修承包合同的效力问题,首先,根据《民事案件案由规定》,装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷项下的案由,装饰装修合同纠纷属于建设工程合同纠纷范畴;其次,依据《建设工程质量管理条例》第二条规定“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的,必须遵守本条例。本条例所称建设工程,是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程。”及《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定“装修人经原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担。”第二十二条规定“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业,必须经建设行政主管部门资质审查,取得相应的建筑业企业资质证书,并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。由此可见,装饰装修工程属于建筑工程,案涉装修工程是将两栋低层联体旧楼装修改造为大酒店使用，本案装修工程施工涉及变动建筑承重结构、增加楼面荷载、卫生间厨房防水及燃气管道，依据《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定，必须委托具有相应资质的装饰装修企业承担，而原告陈英杰并不具备承接装饰装修工程的资质,其与被告卜春国所签订的《总承包框架合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定,应为无效合同。《总承包框架合同》虽然无效，但原告陈英杰已按设计图纸装修的部分工程，被告卜春国并未提交证据证实不合格，被告卜春国依法应支付原告陈英杰已装修部分的工程款223845.76元。扣除被告卜春国已支付给原告陈英杰的工程款90000元，被告卜春国尚应支付原告陈英杰工程款133845.76元。原告陈英杰主张的逾期付款利息，因合同无效，不予支持。关于设计费280000元，原告陈英杰系依合同委托设计，设计图纸也经被告卜春国签字确认，该费用也已经生效判决确认，故该费用属原告陈英杰履行《总承包框架合同》产生的费用，且被告卜春国后续发包他人装修仍可使用设计图纸，故原告陈英杰诉请被告卜春国支付设计费280000元，予以支持。关于保险费20000元，首先合同没有约定，其次，即使合同履行，也应由承包人自己承担，承包人不应在合同无效的情形下获得比合同有效时更大的利益，故原告陈英杰诉请被告卜春国负担保险费20000元，不予支持。被告卜春国反诉原告陈英杰赔偿停工损失300000元，提交的损失证据不充分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条，判决如下：一、被告卜春国于本判决生效后十日内支付原告陈英杰工程款133845.76元、设计费280000元，合计413845.76元。二、驳回原告陈英杰的其他诉讼请求。三、驳回被告卜春国的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4921元，反诉案件受理费2980元，鉴定费10000元，合计17901元，由原告陈英杰负担6901元，被告卜春国负担11000元。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为：卜春国将“襄州区亿嘉缘大酒店”装修工程发包给没有施工资质的陈英杰进行装修施工，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定认定双方所签订的《总承包框架合同》无效，并在合同已无法履行的情况下判决卜春国向陈英杰支付已完工程的工程款，适用法律正确。合同约定陈英杰的承包范围为工程室内设计、施工等，工程总价款为5000000元，合同未对设计费数额、支付主体、支付条件和时间进行约定。因此，陈英杰支付的280000元设计费应为取得整个工程5000000元工程款的必要支出。但案涉工程仅施工了4.48％（223845.76÷5000000）便停工至今，卜春国也不再继续酒店项目经营，陈英杰为整个工程支付的280000元设计费，除其中4.48％即12544元转化到工程款中之外，剩余267456元则不能通过收取工程款的方式得以弥补，属于陈英杰因合同不能履行而产生的损失。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本院根据当事人的过错情况确定设计费损失的负担。卜春国将案涉工程发包给没有施工资质的陈英杰装修施工，且在工程仅施工一部分后便不再继续酒店项目经营，导致装修合同无法继续履行，对本案纠纷的发生应承担主要责任。陈英杰无施工资质承包装修工程，对本案纠纷的发生应承担次要责任。据此，卜春国应向陈英杰赔偿设计费损失267456元的70％即187219.2元，其余损失由陈英杰自负。一审法院未考虑合同约定、合同履行情况以及双方当事人的过错，以卜春国后续可以使用该设计方案为由判决卜春国向陈英杰支付设计费280000元不当，本院予以纠正。基于以上对卜春国过错的分析，卜春国上诉请求判令陈英杰赔偿其停工损失300000元，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条之规定，判决如下： 一、维持襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初1986号民事判决第三项，撤销第一、二项； 二、卜春国于本判决生效后十日内向陈英杰支付工程款133845.76元、赔偿设计费损失187219.2元，合计321064.96元。 三、驳回陈英杰的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半收取为4921元，反诉案件受理费2980元，鉴定费10000元；二审案件受理费9842元，合计27743元，由卜春国负担19420元，陈英杰负担8323元。 本判决为终审判决。 审判长 魏 俊 审判员 严庭东 审判员 刘丹丹 二〇二〇年十月十四日 书记员 郭明月