湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终547号上诉人(原审原告)：翁细胜，男，1986年11月19日出生，汉族，住蕲春县。法定代理人：曾某，女，1959年6月15日出生，汉族，住蕲春县，系翁细胜之母。委托诉讼代理人：翁六生，男，1951年7月7日出生，汉族，住蕲春县，系翁细胜之父。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李宁，湖北永铭律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：高传雄，男，1970年2月2日出生，汉族，住蕲春县。委托诉讼代理人：朱建文，湖北衡权律师事务所律师。代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：秦红兰，湖北齐安律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人翁细胜因与被上诉人高传雄侵权责任纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。翁细胜上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持翁细胜的一审诉讼请求。二、由高传雄承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定翁细胜与高传雄之间不形成个人之间的劳务关系违背常理，明显错误。高传雄认可2017年8月31日翁细胜在高传雄二楼厨房拆除钢构时不慎掉下致使受伤的事实，但高传雄辩称其并未雇佣翁细胜拆除钢构是不成立的。第一、高传雄并未在约定时间将房屋腾空，真正腾空房屋的时间为2017年9月2日，该时间在翁细胜受伤之后。第二、事故发生时房屋并未腾空与高传雄所称的在外租房居住并不矛盾，因高传雄家里还有其他物品，其暂时又不在房间里居住，故高传雄离开房屋时应将房屋上锁，防止屋内财务丢失，这是众所周知的常识。既然翁细胜能顺利进入高传雄家二楼拆除钢构，说明系受高传雄雇佣，否则工钱如何支付。第三、一审开庭时，翁细胜代理人曾问高传雄拆除钢构的工钱是否支付，高传雄当庭脱口回答，拆除钢构工钱与做钢构的工钱已经全部支付给翁细胜的父亲。二、原审认定事实错误。一审认定高传雄未腾空的房屋未上锁，无证据证实，且与情理相悖。一审中高传雄并未提交证据证实其未腾空的房屋未上锁。三、一审适用法律及判决错误。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第四款规定，根据已知事实和日常经验法则推出的另一事实，当事人无需举证，本案尽管双方未签订书面的劳务合同，但从翁细胜能顺利进入高传雄未腾空的二楼房屋拆除钢构，完全可以推定出翁细胜受高传雄雇佣，翁细胜无需再举证。高传雄答辩称，其与翁细胜之间不存在雇佣关系，一审判决未违背常理，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法予以维持，理由如下：第一、2019年9月2日房屋搬迁凭证是对高传雄奖励的一个前提条件，并不是高传雄房屋实际腾空时间。高传雄房屋实际腾空是在2017年8月26日左右，是在翁细胜受伤之前完成腾空的，高传雄以及一审主审法官在第一次开庭后核实的相关证据均可以证实，当时村委会治保主任在开庭时候出庭接受质证，明确肯定高传雄是他的包保对象，翁细胜受伤时间是在房屋腾空之后。第二、高传雄在一审庭审中已支付钢构价款。翁细胜代理人上诉理由中提到的高传雄在一审庭审中接受询问并回答钢构的钱已给清，应结合上下文整体进行判断。第三、翁细胜受伤时高传雄及妻子均不在场，如果是高传雄雇请翁细胜拆除钢构，正常情况下，肯定有开门情况，事实是翁细胜自己去自行拆除钢构。第四、一审适用法律正确。翁细胜从已知推断另外事实，那么本案的事实也有两种可能，可能是高传雄叫去的，也有可能翁细胜自己去的，现在房子已经被征地拆迁了，更大可能是翁细胜自己去的，也不排除翁细胜受其他人委托为了获得非法利益，根据已知事实得出并不是唯一的结论，翁细胜的上诉理由事实和法律均无法律依据。翁细胜向一审法院起诉请求：一、判令高传雄赔偿翁细胜医疗费325802.86元、误工费53533元、护理费60743元、住院伙食补助费10600元、营养费3180元、残疾赔偿金149780元、被扶养人生活费48706元、定残后护理依赖费用622352元、法医鉴定费3409.40元、精神抚慰金15000元等损失合计1292944.26元的70%即905060.98元；二、判令高传雄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年蕲春县人民政府因漕河镇城南路网建设项目决定对高传雄所在片区房屋实施征收，并于2017年8月16日由蕲春县房屋征收办公室与高传雄签订《房屋征收与补偿协议书》，高传雄于合同签订后即对房屋进行腾空搬迁，并于2017年9月2日取得《房屋搬迁奖励凭证》而获得奖励。2017年8月31日下午，翁细胜进入高传雄家未上锁的被征收房屋二楼拆除钢构，不慎从二楼摔下至头部受伤。翁细胜受伤后，由其父亲和高传雄等人急送蕲春县人民医院救治，并由高传雄为翁细胜垫付救治费用800余元，因伤势严重于第二日转至广州军区武汉总医院住院治疗，被诊断为“急性颅脑损伤（重型）、左侧天幕裂孔疝、双侧额叶脑挫裂伤并硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧枕部跨横窦硬膜外血肿”，共住院治疗102天，共用去医疗费325802.86元。翁细胜出院后经黄冈市精神病医院司法鉴定所鉴定为：1、医学诊断：被鉴定人翁细胜患有脑外伤所致精神障碍；2、被鉴定人翁细胜伤残程度评定为6级；3、被鉴定人翁细胜需要大部分护理依赖。事故发生后，翁细胜、高传雄所在漕河镇冯围村委会组织多次调解，双方当事人未能达成一致意见，翁细胜以其受高传雄雇请拆除钢构受伤为由诉至一审法院，请求高传雄赔偿损失。2019年8月9日，翁细胜经一审法院判决宣告为无民事行为能力人，并指定其母曾某为其监护人。一审法院认为，翁细胜主张其于2017年8月31日受高传雄雇请到高传雄被征收房屋二楼拆除钢构而受伤，并请求高传雄承担赔偿责任，但翁细胜未能提供证据证明其到高传雄被征收房屋二楼拆除钢构系受高传雄雇请的事实主张。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，翁细胜主张其受高传雄雇请拆除钢构而受伤，并请求高传雄承担赔偿责任，依法应对其主张的上述诉讼请求所依据的事实负有举证责任，但翁细胜未能提供证据证明其主张的事实，故一审法院对翁细胜主张其受高传雄雇请拆除钢构并受伤的事实主张不予确认。另翁细胜主张高传雄房屋虽被政府征收，但高传雄对其房屋在搬迁腾空前仍负有管理义务，其疏于管理而不加固门锁，导致翁细胜进入并拆除钢构，应根据日常生活经验法则推定出翁细胜是受高传雄雇请或允许而进入房屋并拆除钢构的事实，缺乏事实和法律依据，遂判决：驳回翁细胜的诉讼请求。案件受理费4788元，减半收取计2394元，由翁细胜负担。二审中，翁细胜、高传雄均未向本院提交证据。经审理查明，2017年蕲春县人民政府决定对蕲春县漕河镇城南路网建设项目内的房屋实施征收，高传雄的房屋在征收范围内。为了多拿到政府的拆迁补偿款，高传雄决定在一楼厨房顶部加做一层三米多的钢结构，2017年8月6日，高传雄将该钢结构工程承揽给翁细胜，方式为包工包料，按平方结算，双方最初商谈厨房顶部钢结构价格为1965元、防盗网价格为804元，钢结构和防盗网做好后，高传雄未支付价款。2017年8月16日，高传雄、刘元姑与蕲春县房屋征收办公室签订《房屋征收与补偿协议书》一份，约定：一、被征收房屋状况：房屋主体建筑面积199.72平方米，附属房屋面积71.7平方米。高传雄陈述上述附属面积71.7平方米包含新建的二楼厨房钢结构面积，其已领取拆迁补偿款，房屋置换亦到位。2017年9月2日，蕲春县房屋征收办公室出具《房屋搬迁奖励凭证》一份，写明“征收户高传雄，你于8月16日签订征收协议，9月2日搬迁腾空房屋。根据征收补偿政策的规定，应予以奖励19972元。本人可携带身份证持此凭证到县房屋征收办公室领取房屋搬迁奖励款。”包保单位、镇干部、村干部、征收办以及高传雄均在该搬迁奖励凭证上签字。2017年8月31日下午，翁细胜在高传雄家将其承做的钢构进行拆除时，不慎从二楼摔下致头部受伤。翁细胜受伤后，由其父亲和高传雄等人急送蕲春县人民医院救治，并由高传雄为翁细胜垫付救治费用800余元，因伤势严重于第二日转至广州军区武汉总医院住院治疗，被诊断为“急性颅脑损伤（重型）、左侧天幕裂孔疝、双侧额叶脑挫裂伤并硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧枕部跨横窦硬膜外血肿”，共住院治疗106天，共用去医疗费325802.86元。翁细胜于2017年9月1日到2017年10月21日到在中国人民解放军广州军区武汉总医院进行住院治疗，第一次出院诊断：多发伤急性颅脑损伤（重型）1.1左侧天幕裂孔疝1.2双侧额叶脑挫裂伤并硬膜下血肿1.3外伤性蛛网膜下腔出血1.4左侧枕部跨横窦硬膜外血肿1.5左侧枕骨骨折、左侧颞骨骨折、左侧肩胛骨骨折，于2017年12月1日到2018年1月25日在解放军武汉总医院进行第二次住院治疗，出院诊断为:1、交通性脑积水，2、外伤性颅骨缺损，3、脑外伤后遗症，4、肺部感染5、继发性癫痫。第二次出院诊断：1、注意休息，加强营养；2、避免骨窗部位受外力、暴晒等；3、保持手术切口干燥；4、1月后复查头颅CT。翁细胜出院后经黄冈市精神病医院司法鉴定所鉴定为：1、医学诊断：翁细胜患有脑外伤所致精神障碍；2、翁细胜伤残程度评定为6级；3、翁细胜需要大部分护理依赖。2019年8月9日，翁细胜经一审判决宣告为无民事行为能力人，并指定其母曾某为其监护人。翁细胜受伤后，高传雄向翁细胜之父翁六生支付了钢结构价款1100元，防盗网700元。另查明，一审法院给高维东制作的调查笔录中陈述“2017年8月31日下午翁细胜开三轮车经过我家门口时，跟我老婆讲，明天到我家去拆屋，我老婆说好，说完话翁细胜就到高传雄家去拆屋，高传雄当天下午是否在家也不清楚。我组拆迁户和政府征收部门签订征收合同后，由翁细胜突击做起来的钢结构，如果翁细胜不受伤的话，这些户的钢结构可能都由翁细胜折价买去，并由他拆去，因为他是做钢构的，他拆去还有价值。我家的钢结构原本是向作价处理给翁细胜，并由他来拆，但并未和翁细胜实际协商。”本院认为，2017年8月6日，高传雄将二楼厨房钢结构承揽给翁细胜制作，双方就制作钢结构形成承揽关系。翁细胜主张其拆除钢构的行为系高传雄授意，高传雄主张翁细胜系自行拆除，本院认为，翁细胜制作和拆除钢结构系一个整体不可分割的行为，翁细胜就制作、拆除涉案房屋钢结构与高传雄之间形成承揽关系，理由如下：第一、房屋搬迁奖励凭证载明高传雄于2017年9月2日搬迁腾空房屋，翁细胜于2017年8月31日到涉案房屋拆除钢结构，事发时房屋仍处于高传雄的掌控之下，高传雄未提交证据证明涉案房屋未上锁，且高传雄陈述翁细胜家距离高传雄家1、2公里左右、翁细胜不知高传雄何时搬离房屋，故高传雄主张翁细胜自行进入涉案房屋不符合常理；第二、高传雄与翁细胜对钢结构的价款达成合意价格为1965元，该款项在翁细胜制作完钢结构后未支付，翁细胜受伤后，高传雄给付钢结构价款1100元，结合一审法院对高维东制作的调查笔录中陈述当地的习惯为由制作钢构的人将钢构拆除并折价买去，故翁细胜所主张的高传雄让其将钢构拆除折抵价款更符合情理；第三、翁细胜头部受伤构成精神障碍无法表述事发经过，高传雄作为反证当事人，其提交的证据不足以使待证事实真伪不明，高传雄申请王道红出庭作证，王道红陈述表示不清楚翁细胜到高传雄家拆除钢结构是不是高传雄叫的。故高传雄与翁细胜之间存在承揽合同关系，翁细胜作为承揽人在承揽拆除钢结构的过程中受伤，定作人高传雄对选任、指示有过错的，应承担相应的赔偿责任。高传雄指示翁细胜在三多米高的一楼厨房顶部建造钢结构后拆除，未设置任何防护措施，故高传雄应就其指示过错承担10%的赔偿责任，翁细胜应自行负担90%的赔偿责任。本院认定翁细胜因此次事故产生的各项费用如下：1、医疗费：325802.86元，2、误工费：结合翁细胜住院时间、鉴定报告以及其伤情，酌定误工时间为225天，误工费为21131.51元，3、护理费：住院期间的护理费为11296.12元，因翁细胜为大部分护理依赖，护理依赖费为：38897×20×80%=622352元，4、住院伙食补助费：106×50=5300元，5、营养费：106×30=3180元，6、残疾赔偿金：149××××****%=149780元，7、被扶养人生活费：139××××****%÷2=48811元，因翁细胜在一审中主张48706元，本院予以准许，8、鉴定费：3409.40元。综上，翁细胜的总损失为1191957.89元。高传雄承担10%的赔偿责任即赔付翁细胜119195.79元，再负担翁细胜的精神损害抚慰金2000元，合计121195.79元。翁细胜自行负担90%的赔偿金额。故翁细胜的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审判决实体处理不当，本院依法予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2019）鄂1126民初3827号民事判决；二、高传雄于本判决生效之日起十五日内支付翁细胜医疗费、误工费、护理费、护理依赖费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失合计121195.79元；三、驳回翁细胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4788元减半收取计2394元，由翁细胜负担2154元，由高传雄负担240元。二审案件受理费4788元，由翁细胜负担4310元，由高传雄负担4310元。本判决为终审判决。审判长 欧阳武审判员郑蕾审判员朱卫二〇二〇年十月二十日书记员 周           娟