吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉07民终515号上诉人（原审原告）：前郭县万威建筑材料有限公司，住所地吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县红旗农场工业园区。法定代表人：丁云，系经理。委托诉讼代理人：尤金堂，吉林良佐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松原市郡豪建设工程有限责任公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。被上诉人（原审被告）：张峻豪，男，1975年12月1日出生，汉族，个体工商户，住吉林省四平市。被上诉人（原审被告）：吉林省滨海房地产开发有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区镜湖区。法定代表人：朱海宽，系经理。委托诉讼代理人：王大勇，吉林信维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹亚秋，男，1973年6月11日出生，汉族，现服刑于吉林省长春监狱。上诉人前郭县万威建筑材料有限公司（以下简称万威建筑公司）因与被上诉人吉林省滨海房地产开发有限公司（以下简称滨海房地产公司）、松原市郡豪建设工程有限责任公司（以下简称郡豪建设公司）、尹亚秋建设工程合同纠纷一案，不服吉林省松原市宁江区人民法院（2018）吉0702民初6391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万威建筑公司的法定代表人丁云及其委托诉讼代理人尤金堂，被上诉人滨海房地产公司的委托诉讼代理人王大勇，被上诉人尹亚秋到庭参加诉讼。郡豪建设公司、张峻豪因下落不明本院公告送达已期满。本案现已缺席审理终结。万威建筑公司上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项、第三项；3.改判郡豪建设公司、滨海房地产公司对上述债务承担连带给付责任；4.改判张峻豪对上述债务承担补充给付责任；5.一审、二审诉讼费用由郡豪建设公司、滨海房地产公司、尹亚秋、张峻豪承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“万威建筑公司未提供证据证明滨海房地产公司欠付工程款，且滨海房地产公司提供相关证据证明已经支付了全部工程款，故滨海房地产公司在本案中不承担给付责任”错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，结合本案证据能够看出，万威建筑公司尽管没有直接证据证明滨海房地产公司欠付工程款，但通过滨海房地产公司提供的证据能够看出，其支付的工程款数额并非是与尹亚秋所形成的建设承包合同关系应得的工程款总额。对滨海房地产公司自称的冒付或不欠工程款的辩解，法院应深入查清。一审法院认定“尹亚秋借用郡豪建设公司资质施工，并支付给郡豪建设公司管理费，从形式上能够认定尹亚秋与郡豪建设公司系挂靠关系，但郡豪建设公司未参与案涉工程的实际施工，郡豪建设公司及张峻豪不承担给付工程款的责任。万威建筑公司主张郡豪建设公司原股东张峻豪有抽逃出资等情形，未提供证据加以证明，且与本案无关联”的认定错误。首先，在认定了尹亚秋借用资质行为存在的情况下，就必然会产生被借用资质的郡豪建设公司承担连带的民事责任。是否参与经营与借用资质所应承担的连带责任后果无关，借用资质表现形式上就是被借用资质单位不参与经营，其承担责任的本质是基于明知法律上不允许借用仍然借用。其次，张峻豪作为郡豪建设公司股东，在任郡豪建设公司股东期间（2012年11月27日-2018年3月4日）采取当天（2013年6月16日）将出资款存入银行当天又转出的方式虚假出资，有银行转账凭证为凭，故承担民事责任的证据充分。二、一审法院适用法律错误。一审法院在认定事实错误的情况下，必然导致适用法律错误。综上，一审法院对万威建筑公司提出的其他请求未予保护，明显缺乏证据支持，望二审依法改判。滨海房地产公司辩称，滨海房地产公司不欠万威建筑公司的任何款项。在一审判决第八页已经论述是否还款问题。万威建筑公司并未提交证据证明滨海房地产公司欠付尹亚秋工程款。类似案件的生效法律文书已经认定滨海房地产公司不承担责任。尹亚秋辩称，滨海房地产公司说不欠尹亚秋工程款不属实，我为滨海房地产公司干了两个工程，一个是万府小区，另一个是案涉吉祥家园小区，两个小区一起结算工程款，滨海房地产公司应该给尹亚秋总价为1亿1千万余元，当时吉祥家园小区是与滨海房地产公司法人朱海宽口头协议，按照每平方米1900元价格承包，两个小区现在共欠尹亚秋千万余元，郡豪建设公司与滨海房地产公司实质是同一家公司，滨海房地产公司在开发吉祥家园小区的时候，滨海房地产公司借用郡豪建设公司资质施工，是滨海房地产公司替尹亚秋找的挂靠单位。尹亚秋与郡豪建设公司、滨海房地产公司未最终结算，但施工工程已建设完毕并交付使用。《补充协议》《授权委托书》均是尹亚秋入狱后滨海房地产公司、郡豪建设公司伪造的，尹亚秋几次要求对真伪进行鉴定，法院均不予理睬。郡豪建设公司、滨海房地产公司依据伪造的《授权委托书》，在实际施工人尹亚秋未参与的情况下，私自将工程款单价由每平方米1900元调整至1500元侵犯了尹亚秋的利益。关于滨海房地产公司提出已付尹亚秋工程款问题，其代尹亚秋支付工人工资的事实认可；扣除桩基础工程款不认可，因尹亚秋进场时桩基础工程已结束；滨海房地产公司代替郡豪建设公司扣除的管理费标准尹亚秋不认可；以楼房抵顶工程款的事实存在，但滨海房地产公司并未将楼房实际交付给尹亚秋，房屋权利存在瑕疵，且33枚票据中有900余万元，已经转入新天地万府小区工程内，两个工程是不可分的。尹亚秋与万威建筑公司签订《外墙保温工程合同》是真实的，尹亚秋承建“吉祥家园”7#、8#、10#、11#楼期间，其将外墙保温工程发包给万威建筑公司，万威建筑公司已按合同约定完成施工任务，经结算尹亚秋应支付万威建筑公司款项1,927,704.62元，剩余工程款1,627,238.62元至今未付，尹亚秋应当支付万威建筑公司工程款，但因滨海房地产公司尚欠尹亚秋大部分工程款，导致尹亚秋不能及时支付。认可万威建筑公司的说法。万威建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令郡豪建设公司、张峻豪、尹亚秋连带承担给付工程款1,627,238.62元，自2014年10月28日起至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息；2.判令滨海房地产公司在欠付工程款范围内对上述债务承担给付责任；3.郡豪建设公司、张峻豪、滨海房地产公司、尹亚秋承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年5月28日，滨海房地产公司与郡豪建设公司签订一份协议书，由郡豪建设公司承建滨海房地产公司开发的吉祥家园小区的工程，计划工期为2014年5月28日至2014年11月5日，具体工程为“吉祥家园小区二期，2#3#4#5#8#9#楼”，签约合同价为。同日，滨海房地产公司与郡豪建设公司签订一份“吉祥家园小区一期，1#6#7#10#11#12#13#14#15#楼”建筑工程协议书，合同价款为。2014年6月2日，郡豪建设公司与滨海房地产公司签订一份“施工合同补充协议”将工程单价进行调整，其中3#至10#楼的单价为1500元，11#楼单价为1550元，12#楼单价为1530元。2014年6月2日，郡豪建设公司出具一份授权委托书，委托尹亚秋作为吉祥家园小区********楼建设项目委托代理人，委托权限为“代为以楼房立体割块抵工程款事宜以及所有债务纠纷；特别授权，全权代理。”2014年7月7日，万威建筑公司与尹亚秋签订一份“外墙保温工程合同”，由万威建筑公司承包尹亚秋负责项目的外墙保温工程，万威建筑公司包工包料，该合同仅有尹亚秋及万威建筑公司单位签章，郡豪建设公司未在合同中加盖其单位公章。2014年7月至10月，滨海建筑公司以新天地万福楼抵付拖欠尹亚秋的工程款25,973,675元，同时为尹亚秋代付各项材料款等，累计给付工程款。2014年10月27日，万威建筑公司与尹亚秋进行施工面积对账，共计工程款为1,904,433元，尹亚秋签字确认并同意拨付。2014年12月11日，因尹亚秋项目部拖欠民工工资，农民工多次上访，为解决这个问题，由开发区承建局主持调解，尹亚秋同意拨付的情况下，滨海房地产公司与各工种工人达成协议，对拖欠工人的工资以楼房或车库的形式进行抵偿。另查明，尹亚秋因涉嫌合同诈骗罪于2015年3月31日被松原市公安局刑事拘留；因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，经松原市人民检察院批准，于2015年4月10日由松原市公安局执行逮捕。2017年4月25日，一审法院作出刑事判决，尹亚秋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年。刑期自2015年3月31日起至2029年3月30日止。尹亚秋对与万威建筑公司签订施工合同予以确认，对拖欠万威建筑公司工程款数额也无异议。尹亚秋否认工程与郡豪建设公司有关系，并称自己为工程的实际承包人，郡豪建设公司是滨海房地产公司找的名义施工人，每一次付工程款都是给付尹亚秋的，并没有通过郡豪建设公司，郡豪建设公司实际与本案所涉及工程无关。经核对，滨海房地产公司提供的付款凭证均由尹亚秋签字。一审法院认为，滨海开发公司与郡豪建设公司基于真实意思表示，自愿签订的建设工程施工合同不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。尹亚秋系“吉祥家园小区”7#8#10#、11#楼建设项目实际施工人，尹亚秋与万威建筑公司之间签订的“外墙保温工程合同”违反法律、行政法规的强制性规定，故该份合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。尹亚秋对万威建筑公司主张的拖欠工程款数额无异议，故尹亚秋应给付万威建筑公司拖欠工程款1,627,238.62元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。万威建筑公司未提供证据证明滨海房地产公司欠付工程款，故滨海开发公司在本案中不承担给付责任。尹亚秋借用郡豪建设公司资质施工，并支付给郡豪建设公司管理费，从形式上能够认定尹亚秋与郡豪建设公司系挂靠关系，但郡豪建设公司未参与案涉工程的实际施工，郡豪建设公司及张峻豪不承担给付工程款的责任。万威建设公司主张郡豪建设公司原股东张峻豪有抽逃出资等情形，未提供证据加以证明，且与本案无关联，不予支持。滨海开发公司及尹亚秋对借用资质施工知情，后尹亚秋按照合同约定进行了实际施工，并直接与滨海房地产公司结算工程价款，尹亚秋的上述事实行为足以证明其对建设工程施工合同没有异议，尹亚秋答辩意见应另案主张。据此，对于尹亚秋的答辩主张，本案中不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。万威建筑公司未提供证据证明滨海房地产公司欠付工程款，且滨海房地产公司提供相关证据已经支付了全部工程款，故滨海房地产公司在本案中不承担给付责任。因尹亚秋与案外人宋德春系合伙关系，根据法律规定，万威建设公司有权选择向合同相对方尹亚秋主张权利，合伙关系不能对抗债权人，且该合伙关系与本案非同一法律关系。据此，尹亚秋请求追加合伙人宋德春为被告共同承担还款义务不成立，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规定，判决：一、尹亚秋于本判决生效后立即支付给万威建筑公司工程款1,627,238.62元；二、滨海房地产公司、郡豪建设公司、张峻豪在本案中不承担责任；三、驳回万威建筑公司其它诉讼请求。案件受理费19,445元由尹亚秋负担。本院二审期间，滨海房地产公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。（2017）吉0721民初4119号、（2019）吉07民终643号民事判决书。证明：同类案件滨海房地产公司未承担给付工程款的连带责任，该案件已生效。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2014年5月28日，滨海房地产公司与郡豪建设公司签订一份协议书，由郡豪建设公司承建滨海房地产公司开发的吉祥家园小区的工程，计划工期为2014年5月28日至2014年11月5日，具体工程为“吉祥家园小区二期，2#3#4#5#8#9#楼”，签约合同价为。同日，滨海房地产公司与郡豪建设公司签订一份“吉祥家园小区一期，1#6#7#10#11#12#13#14#15#楼”建筑工程协议书，合同价款为。2.2014年6月2日，郡豪建设公司与滨海房地产公司签订一份《施工合同补充协议》将工程单价进行调整，其中3#至10#楼的单价为1500元，11#楼单价为1550元，12#楼单价为1530元。同日，郡豪建设公司出具一份授权委托书，载，载明：委托尹亚秋作为吉祥家园小区********楼建设项目委托代理人，权限为“代为以楼房立体割块抵工程款事宜以及所有债务纠纷，特别授权，全权代理。”3.2014年7月7日，万威建筑公司与尹亚秋签订一份《外墙保温工程合同》，由万威建筑公司承包尹亚秋负责项目的外墙保温工程，万威建筑公司包工包料，该合同仅有尹亚秋及万威建筑公司单位签章，郡豪建设公司未在合同中加盖其单位公章。4.2014年7月至10月，滨海建筑公司以新天地万福楼抵付拖欠尹亚秋的工程款25,973,675元，同时为尹亚秋代付各项材料款等，累计给付工程款。5.2014年10月27日，万威建筑公司与尹亚秋进行施工面积对账，共计工程款为1,904,433元，尹亚秋签字确认并同意拨付。6.2014年12月11日，因尹亚秋项目部拖欠民工工资，农民工多次上访，为解决这个问题，由开发区城建局主持调解，尹亚秋同意拨付的情况下，滨海房地产公司与各工种工人达成协议，对拖欠工人的工资以楼房或车库的形式进行抵偿。7.尹亚秋因涉嫌合同诈骗罪于2015年3月31日被松原市公安局刑事拘留；因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，经松原市人民检察院批准，于2015年4月10日由松原市公安局执行逮捕。2017年4月25日，一审法院作出刑事判决，尹亚秋犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年。刑期自2015年3月31日起至2029年3月30日止。8.尹亚秋对其与万威建筑公司签订施工合同以及拖欠万威建筑公司工程款数额无异议。9.尹亚秋、郡豪建设公司、滨海房地产公司未最终结算。本院认为，尹亚秋与万威建筑公司签订合同后，万威建筑公司按照合同约定施工结束并交付使用，尹亚秋对万威建筑公司主张的拖欠工程款数额无异议，本院予以确认。针对本案争议焦点评判如下：关于滨海房地产公司与郡豪建设公司、尹亚秋与万威建筑公司签订的合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”，第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，尹亚秋作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，借用郡豪建设公司资质施工，滨海房地产公司明知尹亚秋与郡豪建设公司借用资质的事实，滨海房地产公司与郡豪建设公司签订协议，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”滨海房地产公司与郡豪建设公司、尹亚秋与万威建筑公司签订的合同依法应认定为无效。关于滨海房地产公司是否承担连带给付工程款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就本案，尹亚秋实际为滨海房地产公司建设新天地万福、吉祥家园小区，尹亚秋、滨海房地产公司、郡豪建设公司并未结算，尹亚秋与滨海房地产公司之间的权利义务并不明确，依据上述法律规定，在无法查清滨海房地产公司是否欠付尹亚秋工程款的情况下，滨海房地产公司不宜承担补充给付责任。关于郡豪建设公司是否承担连带给付工程款责任问题。如前所述，尹亚秋借用郡豪建设公司名义，与万威建筑公司签订合同，合同中虽无郡豪建设公司加盖公章，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”郡豪建设公司作为被挂靠单位允许尹亚秋借用其资质承包该工程，违反法律强制性规定，其行为构成疏于管理，放任挂靠人尹亚秋将部分工程分包，对欠付万威建筑公司工程款存在过错，故郡豪建设公司应对万威建筑公司主张的案涉工程款承担连带给付责任。关于张峻豪是否承担股东出资责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。”就本案，万威建筑公司未能提供张峻豪“未履行或未全面履行出资义务”等情形的证据，对万威建筑公司要求张峻豪承担股东出资义务的请求不予支持。万威建筑公司可在执行阶段提起要求张峻豪承担股东出资义务等补充责任的诉讼主张。综上所述，万威建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项之规定，判决如下：一、维持松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初6391号民事判决第一项，即：尹亚秋于本判决生效后立即支付给前郭县万威建筑材料有限公司工程款1,627,238.62元；二、维持松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初6391号民事判决第三项，即：驳回前郭县万威建筑材料有限公司其它诉讼请求；三、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2017）吉0702民初6391号民事判决第二项，即：吉林省滨海房地产开发有限公司、松原市郡豪建设工程有限责任公司、张峻豪在本案中不承担责任；四、松原市郡豪建设工程有限责任公司对尹亚秋支付给前郭县万威建筑材料有限公司工程款1,627,238.62元承担连带给付责任。一审案件受理费19,445元，由尹亚秋负担。二审案件受理费19,445.0元，由松原市郡豪建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  于福桐审判员  邰伟莉审判员  王丽丽二〇二〇年十月二十七日书记员  邹仕尧