济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初3697号原告（反诉被告）：北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司，住所地济南市。负责人：王玉平，经理。委托诉讼代理人：刘国平，男，1981年3月28日出生，汉族，该公司员工，户籍所在地山东省嘉祥县，现住济南市。委托诉讼代理人：黄勇，山东易济律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东三箭建设工程股份有限公司，住所地济南市济阳县。法定代表人：焦勃，董事长。委托诉讼代理人：童军，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许辉，山东众成清泰（上海）律师事务所律师。第三人：山东外海置业投资有限公司，住所地济南市。法定代表人：邱治国，执行董事兼经理。原告北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司（以下简称中天山东分公司）与被告山东三箭建设工程股份有限公司（以下简称三箭公司）服务合同纠纷一案，本院于2020年7月2日立案后，原告中天山东分公司于2020年7月7日向本院申请财产保全并提供担保，本院审查后作出（2020）鲁0104民初3697号民事裁定，冻结被告三箭公司的银行存款115万元或查封其相应价值的财产。本院依法适用简易程序于2020年8月7日第一次公开开庭进行了审理。原告中天山东分公司的委托诉讼代理人刘国平、黄勇，被告三箭公司的委托诉讼代理人童军、许辉到庭参加诉讼。被告三箭公司当庭申请追加山东外海置业投资有限公司（以下简称外海公司）作为第三人参加诉讼，本院审查后予以准许。后被告三箭公司提出反诉，经本院审查，决定与本诉合并审理。本院于2020年9月23日第二次公开开庭进行了审理。原告中天山东分公司的委托诉讼代理人刘国平、黄勇，被告三箭公司的委托诉讼代理人童军、许辉，第三人外海公司的法定代表人邱治国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天山东分公司向本院提出诉讼请求：1.判令三箭公司支付中天山东分公司工程造价咨询费995762.18元及利息(以995762.18元为基数，自2018年9月28日起至款项全部付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的货款市场报价利率计算)；2.案件受理费、保全费、诉讼保全保险费由三箭公司承担。事实和理由：2011年1月12日，北京中天建华工程造价咨询有限公司（以下简称中天公司）与外海公司签订山东省工程造价咨询合同，合同约定外海公司委托中天公司对其投资建设的外海中央花园(一期工程》进行工程造价咨询。合同签订后，中天山东分公司完成了合同约定的工程造价咨询服务。2017年9月28日，针对三箭公司施工单位应支付的工程造价咨询费的付款事宜，与三箭公司达成协议：协议载明三箭公司应向中天山东分公司支付咨询费1495762.18元，经双方协商同意，本结算审核成果于2017年10月11日前由咨询单位报建设单位预算部后，三箭公司支付50万元咨询费，剩余费用待建设单位集团公司审核完成出具审计报告时一次结清，如果自本协议签订日起，满一年期限时日止，非咨询公司原因造成的未出具三方会签的正式结算审核报告时，剩余咨询费用按本协议一次结清。协议签订后，中天山东分公司向外海公司报送了结算审核成果，2017年11月21日三箭公司向中天山东分公司支付了首期咨询服务费50万元整。然而由于外海公司经营不善，不能清偿到期巨额债务，2018年9月11日外海公司进入破产重整程序，导致无法完成协议约定的结算审核报告的三方会签。但依据与三箭公司签订的协议，协议签订一年期满后，三箭公司应一次性结清中天山东分公司剩余的工程造价咨询费995762.18元及逾期付款的利息。现中天山东分公司为维护自己的合法权益，故提起诉讼，望判如所请。诉讼过程中，中天山东分公司明确利息的计算方式为：以995762.18元为基数，自2018年9月28日至2019年8月19日止，按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三箭公司辩称，1.中天山东分公司违反法律规定与合同约定,因自身工程人员不足等原因,未在规定的时间内完成工程竣工结算审查义务,导致正式的结算审核报告迟迟不能出具。2012年4月三箭公司与外海公司签订了外海中央花园一期项目工程二标段建安工程(以下简称外海一期工程)施工总承包合同。外海一期工程已于2015年6月通过竣工验收,并于2015年8月已进行工程结算报送。根据《建设工程价款结算暂行办法(财建(2004)369号》第十四条第(三)款工程竣工结算审查期限的规定,工程竣工结算须在90天内审查完毕。同时,施工合同专用条款第33.2条也明确约定工程竣工结算限期为90天。中天公司作为外海公司委托的工程造价咨询单位，在结算对量审核过程中,工程人员严重不足且经常以各种理由推迟、拖延审核进度,自三箭公司提交竣工结算报告至外海公司进入破产程序长达3年的时间内,因中天公司原因致使未结算审查完毕。2.2017年9月28日《协议》签署后,中天山东分公司依旧拖延审核进度,直至外海公司破产管理人接手后仍未能够履行约定的义务,出具正式盖章的结算报告。2016年外海公司(负责人:董尚荣)已就审计结算争议问题进行了回复,但中天山东分公司作为审计单位却未按照外海公司意见进行调整,导致结算报告无法出具。为督促中天山东分公司尽快出具审核报告,双方于2017年9月28日签订《协议》,三箭公司据此于2017年11月21日向中天山东分公司支付咨询费50万元。随后三箭公司多次请求中天山东分公司出具正式结算报告并双方盖章后与电子版结算同时报给外海公司,但直至外海公司破产管理人接管后,中天山东分公司仍未完成出具结算报告的义务。导致管理人认为无结算报告,对于三箭公司的竣工结算申报金额不予认可,使《协议》签订的根本目的无法实现。3.外海公司与中天公司之间的委托审计合同已解除,三箭公司与中天山东分公司之间的协议作为委托审计合同的从属协议,客观上无法继续履行,本协议签署目的无法实现。2018年9月11日,法院裁定受理外海公司进入破产程序,随后外海公司破产管理人依据《破产法》第18条解除了与中天公司之间的工程造价协议。涉案工程造价咨询的委托方实为外海公司，在其与中天公司签订的《山东省工程造价咨询协议》有效的前提下,才衍生了《协议》。因此,在外海公司破产管理人解除与中天公司之间的工程造价咨询协议后,衍生的《协议》客观上已无法继续履行,也应当随之解除。4.管理人重新委托山东新联谊工程造价咨询有限公司（以下简称新联谊公司）对涉案工程进行了造价审计,三箭公司也已向新联谊公司支付了相应审计费用,不应再重复向中天山东分公司支付审计费。外海公司进入破产程序后,管理人向三箭公司发函,要求三箭公司与新认可的审计单位进行对接,重新进行审核,新联谊公司也已于2019年1月2日出具《竣工结算审核报告》,三箭公司亦已向新联谊公司支付了审计费用,新联谊公司最终审核报告再次降低了结算值,一方面说明中天山东分公司结算报告未被最终采用,另一方面也说明因中天山东分公司未能及时出具结算报告反而给三箭公司造成了经济损失,三箭公司尚未据此追究中天山东分公司给三箭公司造成的损失,更不应支付双份造价咨询费用。同时需要说明的是,中天山东分公司也已向外海公司管理人申报了相应债权，其工作内容将会获得相应对价分配,也不存在任何损失。综上,请求法院依法驳回中天山东分公司的诉讼请求。外海公司述称，同三箭公司的答辩意见。三箭公司向本院提出反诉请求：1.判令解除三箭公司与中天山东分公司于2017年9月28日签订的《协议》，判令中天山东分公司退还三箭公司已支付的咨询费50万元；2.本案诉讼费由中天山东分公司承担。事实和理由：2011年1月12日,外海公司与中天公司签订《山东省工程造价咨询合同》(以下称原造价咨询协议),委托中天公司对三箭公司施工建设的外海中央花园一期工程进行工程造价咨询,该工程于2015年6月通过竣工验收,并于2015年8月已进行工程结算报送。根据《外海中央花园项目一期工程二标段施工总承包合同》第33.2条的约定,工程竣工结算须在90天内审查完毕。三箭公司作为外海公司委托的审计单位,在对量审核过程中,因中天山东分公司的工程人员不足导致正式的结算审核报告迟迟不能出具。为督促中天山东分公司尽快出具结算审核报告,双方经多次协商,于2017年9月28日签订了《协议》,三箭公司据此于2017年11月21日向中天山东分公司支付咨询费50万元。但中天山东分公司之后仍未积极履行结算审核的义务,直至外海公司进入破产程序亦未能完成工作。2018年9月11日,法院裁定受理外海公司进入破产程序，2018年12月4日，外海公司管理人向三箭公司发出《关于报送结算资料及配合结算的函》,管理人依据《破产法》第18条解除了与中天公司之间的原造价咨询协议,要求三箭公司与新委托的审计单位(新联谊公司)进行对接,重新进行审核,即外海公司与中天公司之间原造价咨询协议已被依法解除,衍生的《协议》客观上无法继续履行，依法应当解除。新联谊公司于2019年1月2日出具《竣工结算审核报告》,三箭公司亦已向新联谊公司支付了审计费用。同时,中天山东分公司也已向外海公司管理人申报了相应债权,其工作内容将会获得相应对价,三箭公司非因自身原因也不应重复支付造价咨询费用。综上,由于中天山东分公司未能按时履行协议约定的义务,造成双方协议客观上无法履行，双方签署的合同目的不能实现,《协议》已无继续履行的可能与必要。为维护三箭公司的合法权益，故提起反诉。中天山东分公司针对反诉辩称，中天山东分公司与三箭公司2017年9月28日签署的协议，系双方的真实意思表示合法有效，且三箭公司已经按照协议约定于2017年11月21日支付了首期咨询费50万元，该协议签订后因外海公司经营不善导致无法正常开展经营活动，不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，2018年8月10日济南市槐荫区税务局向槐荫区法院申请对外海公司进行重整，2018年9月11日槐荫法院裁定受理外海公司进入重整程序，也就是说在2018年8月10日之前外海公司的经营出现重大异常，2018年9月11日之后被法院裁定受理进入重整程序，导致中天山东分公司与三箭公司所签协议约定的审计报告的三方会签无法完成，其原因非中天山东分公司原因所致，中天山东分公司对此也没有过错，因此三箭公司理应按合同约定支付剩余的工程审计费用，三箭公司与外海公司所签订的施工合同，中天山东分公司并非该合同相对方，该合同及相关条款的约定对中天山东分公司并无约束力。另外，中天公司与外海公司签署的造价咨询合同，与中天山东分公司与三箭公司签署的协议非主从合同关系，两者合同主体不同，两份合同具有独立性，不论中天公司与外海公司签署的造价合同是否依法解除，均不影响中天山东分公司与三箭公司之间合同的履行，且三箭公司已经按照约定履行了部分合同义务，支付了首期50万元的审计费，外海公司进入破产重整程序后，中天山东分公司向外海公司管理人申报了包含涉案审计费的相关债权，但该债权并未获得管理人的确认，更未获得相应对价。综上，50万元的审计费支出系三箭公司正常的履行协议义务，不存在返还的事由。外海公司针对反诉述称，外海公司的破产重整程序依法完成，有关债权人的破产前的债权债务关系已经完成，外海公司现在正处于破产重整计划阶段，对中天山东分公司与三箭公司之间的债权纠纷作为外海公司来讲只能陈述事实。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中天山东分公司向本院提交了山东省工程造价咨询合同、协议、齐鲁银行电子回单、增值税发票、（2018）鲁0104破申4号民事裁定书及三箭公司提交的建筑工程竣工验收报告、外海中央花园项目一期工程二标段施工总承包合同、50万发票、（2018）鲁0104破申4号民事裁定书、关于报送结算资料及配合结算核对的函、竣工结算审核书及发票凭证、债权申报表，当事人对真实性均无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、2011年1月12日，外海公司作为委托方，中天公司作为工程造价咨询单位，双方签订《山东省工程造价咨询合同》，约定工程名称为外海中央花园（一期工程），工程造价咨询业务范围：全过程造价控制，含土建、装饰、给排水、采暖、电气、消防、智能化等及室外配套（具体内容为编制清单、控制价、施工图、预算编制、进度造价控制、结算审核），委托方同意按照本合同注明的期限、方式、币种，向工程造价咨询单位支付酬金。合同专用条件约定：结算审计费：造价咨询单位在提供正式结算报告前需要无条件配合委托方的复审，委托方复审合格后造价咨询单位出具正式结算报告，无异议30天内一次性结清，结算审计费=结算送审值×0.96‰；施工单位应承担的结算审计费：1.施工单位承担的结算审计费=（核减额－送审值×5%）×5%；施工单位承担的结算审计费用事项，由委托方与施工单位书面约定；施工单位承担的结算审计费用，在施工单位单位确认审定结算值后，由委托方从施工单位工程款内扣除后代为支付给咨询单位。合同还对其他事项进行了约定。二、2012年4月18日，外海公司作为发包人（甲方），三箭公司作为承包人（乙方），双方签订《外海中央花园项目一期二标段施工总承包合同》，约定工程名称为：外海中央花园项目一期二标段建安工程（1-8#楼、1-10#楼、3-2#楼、3-3#楼、3-4#楼、3-5#楼、3-6#楼、3-7#楼、1-30轴车库、S1商业、学校、幼儿园、风雨操场），承包范围：发包人所提供施工图范围内的建筑、装饰、安装工程（发包人单独发包的工程除外）。合同还对其他事项进行了约定。三、外海中央花园一期工程已于2015年6月通过竣工验收。四、2017年9月28日，三箭公司与中天山东分公司签订了《协议》，载明的主要内容有：“由三箭公司施工的外海中央花园一期3-3#及商业、3-5#、3-6#及车库的建筑工程结算已审核完毕,说明如下:建筑工程：原报结算合计159839710.12元(不包含股份八车库),核定值合计126434741.36元(含甲供材,不包含股份八车库),审减额合计34254453.78元,应缴纳咨询费合计110万元(双方协商确定)。安装工程：原报结算合计52413185.13元(其中包含股份八车库),核定值合计41877282.28元(含甲供材,包含股份八车库),审减额合计10535902.85元,应缴纳咨询费合计395762.18元。三箭公司应向中天山东分公司支付咨询费1495762.18元。经双方协商同意,本结算审核成果(包含股份八车库土建部分)于2017年10月11日前由咨询单位报建设单位预算部后,三箭公司支付50万元咨询费(咨询费须出具有效的增值税发票),剩余费用待建设单位集团公司审批完成出具报告时一次结清,如果自本协议签定日起,满一年期限时日止,非咨询公司原因造成的未出具三方会签的正式结算审核报告时，剩余咨询费用按本协议一次结清。”五、2017年11月13日，中天山东分公司向三箭公司出具50万元咨询费的增值税普通发票。2017年11月21日，三箭公司向中天山东分公司支付咨询费50万元。六、2018年9月11日，本院出具（2018）鲁0104破申4号民事裁定书，裁定受理国家税务总局济南市槐荫区税务局对外海公司的重整申请。进入破产重整程序后，外海公司管理人委托新联谊公司对涉案工程进行结算审核。新联谊公司于2019年1月2日出具《外海中央花园一期工程二标段（3-3#、3-3#商业、3-5#、3-6#、1-30轴车库）竣工结算审核书》，审定结算金额为167632300.55元。七、另查明，中天山东分公司向外海公司申报债权，申报本金为9814811.62元，外海公司审查后确认金额为本金1814552.74元，利息/违约金32870.75元，合计1847423.49元。确认债权性质为普通债权。八、诉讼过程中，外海公司陈述1.中天山东分公司与三箭公司签订的《协议》中约定的审计费用，与外海公司作为项目业主向中天公司支付的咨询费用不同，《协议》的费用约定与外海公司无关，该《协议》的签署和履行情况，外海公司并不知晓。《协议》项下50万元咨询费用及剩余费用的具体支付事宜系中天山东分公司与三箭公司之间的问题，此费用不在外海公司与中天公司之间的债权债务范围内，有关外海公司与中天公司之间的债权债务已在外海公司破产案件中得到依法处理。2.至外海公司破产重整案件受理之日，中天公司未完成部分施工单位的工程造价结算审计工作，未向外海公司出具经外海公司认可的工程造价审计报告。三箭公司向中天山东分公司支付咨询费用和其在破产案件中向新联谊公司支付咨询费用属于不同的法律关系。《协议》约定的相关付款条件是否成立，三箭公司应否向中天山东分公司支付该《协议》项下的费用，由法庭依法裁量。3.外海公司进入破产程序后，管理人对中天公司已完成的经外海公司确认的工程造价咨询报告所产生的欠付费用予以确认，该部分费用并不包含中天山东分公司基于《协议》单独向三箭公司收取的咨询费用。中天山东分公司申请债权的行为，系依据《工程造价咨询合同》主张外海公司欠付咨询费用形成的债权。4.外海公司未在部分工程造价报告盖章确认的原因应在于中天山东分公司自身原因而非其他方过错。在外海公司进入破产程序前，如果中天山东分公司已按约完成造价咨询服务工作且外海公司对其服务成果认可的话自然会给与签字盖章，既然未予以签字盖章，显然是对其提供的部分造价咨询服务合相关工作成果不能认可所致，中天山东分公司如主张系外海公司违约所致应承担相应的举证责任。九、诉讼过程中，中天山东分公司为申请财产保全提供担保，购买了亚太财产保险有限公司济南中心支公司保险，支付保全保险费1150元。当事人对以下证据存有争议：一、中天山东分公司向本院提交2020年5月21日其公司总经理刘国平与外海公司预算部经理董尚荣的通话录音光盘一张，文字整理稿一份、通话截图一张，证明中天山东分公司于2017年将外海中央花园一期的全套审计结算电子版发送给外海公司预算部，但由于外海公司经营异常后又进入破产重整程序，因此相关流程并未走完，未走完的原因是外海公司的原因非中天山东分公司的原因。中天山东分公司还提交结算审核报告的电子版光盘及纸质版，证明已向外海公司预算部发送电子版，并且已经出具了完整的纸质版。三箭公司对证据的真实性、合法性、关联性和证明内容均有异议，称2020年5月21日外海公司在破产重整期间，电话录音人的身份无法核实，对录音不予认可。不认可中天山东分公司所称的其已经将造价报告的电子版发给外海公司的事实，因为外海公司最终支付涉案工程款的依据是新联谊公司做的报价结算值，并非是中天山东分公司作出的。二、三箭公司向本院提交其与外海公司负责人往来邮件打印件，证明中天山东分公司未按照外海公司的意见调整争议结算问题，导致结算报告出具不断推迟，未积极履行审计单位的职责。该邮件显示时间为2016年8月16日。中天山东分公司质证称该证据系打印件，没有提供原始载体，但可以证实2016年8月16日三箭公司与外海公司的结算值争议仍在磋商中，并且证明董尚荣系该公司负责人，职务是预算部经理。本院认为，中天山东分公司与三箭公司签署的《协议》是双方当事人真实的意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，协议合法有效，应受法律保护。诉讼过程中，外海公司陈述，《协议》项下50万元咨询费用及剩余费用的具体支付事宜系中天山东分公司与三箭公司之间的问题，此费用不在外海公司与中天公司之间的债权债务范围内，有关外海公司与中天公司之间的债权债务已在外海公司破产案件中得到依法处理。故中天山东分公司与外海公司签订的《山东省工程造价咨询合同》，与中天山东分公司与三箭公司签订的《协议》是两个相对独立的合同，不具有从属关系，两份合同具有相对独立性，对三箭公司辩称《山东省工程造价咨询合同》已解除，《协议》也应该予以解除的意见，本院不予采纳。三箭公司在答辩意见中还称“2016年外海公司(负责人:董尚荣)已就审计结算争议问题进行了回复,但中天山东分公司作为审计单位却未按照外海公司意见进行调整,导致结算报告无法出具”，为此向本院提交2016年8月16日其与外海公司的邮件往来记录，对该邮件往来记录本院不予采信，因为该邮件记录的形成时间晚于中天山东分公司与三箭公司签订《协议》的时间，且该记录只能证明三箭公司与外海公司之间就结算存在争议，不能证明与中天山东分公司存在关联性。相反，三箭公司的该项辩解意见恰恰能够证明中天山东分公司已经向外海公司发送了结算审核报告，只是报告存有争议。另外，经审理查明，三箭公司已经向中天山东分公司支付了咨询费50万元，根据《协议》中的约定“本结算审核成果(包含股份八车库土建部分)于2017年10月11日前由咨询单位报建设单位预算部后,三箭公司支付50万元咨询费”，也能说明中天山东分公司已经将结算审核成果报送给了外海公司，并且中天山东分公司向本院提交了纸质版的结算审核报告。由此说明，中天山东分公司履行了《协议》的约定，只是结算审核报告未经过三方会签。三箭公司辩称中天山东分公司未向外海公司出具审核报告的辩解意见，没有事实依据，本院不予采纳。根据谁主张谁举证的原则，三箭公司主张未出具三方会签的正式结算审核报告系中天山东分公司的原因，三箭公司应当对此承担举证责任，但其未能提交有效证据证明，故三箭公司应当承担举证不能的不利后果，其应当按照《协议》约定自满一年期限时向中天山东分公司支付剩余咨询费用，但其并未支付，客观上给中天山东分公司造成了损失。故中天山东分公司要求三箭公司支付剩余咨询费995762.18元及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。三箭公司要求解除《协议》并返还咨询费50万元的反诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于保全保险费，因该费用系中天山东分公司为实现债权而支出的合理费用，故三箭公司应当支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、山东三箭建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司支付工程造价咨询费995762.18元；二、山东三箭建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司支付利息（以995762.18元为基数，自2018年9月28日至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、山东三箭建设工程股份有限公司于本判决生效之日起十日内向北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司支付保全保险费1150元；四、驳回山东三箭建设工程股份有限公司对北京中天建华工程造价咨询有限公司山东分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13858元，减半收取计6929元，保全费5000元，均由山东三箭建设工程股份有限公司负担。反诉费4400元，由山东三箭建设工程股份有限公司负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 王 辉二〇二〇年十月二十九日书记员 焦婷婷