文书内容山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终10525号上诉人（原审被告）：山东爱之味食品科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：陈志展，董事长。委托诉讼代理人：戚志，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚东东，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地山东省泰安市。法定代表人：亓玉政，董事长。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐先锋，山东纵观律师事务所律师。上诉人山东爱之味食品科技有限公司（以下简称爱之味公司）因与被上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰安建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱之味公司上诉请求：1.撤销一审判决，将案件发回重审，或在查明案件事实的基础上依法改判，驳回泰安建筑公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审全部诉讼费用（诉讼费、保全费、鉴定费等）由泰安建筑公司承担。事实与理由：一、一审认定“对于双方主张临时设施费、水电费扣除问题，本院不予处理”，对泰安建筑公司应当履行的义务不予判定是错误的。2014年3月22日双方签署《临时设施转让协议》，将施工现场的临时设施作价100万元转让给泰安建筑公司，并约定爱之味公司在支付工程款时予以扣除（详见爱之味公司一审提交的证据23），泰安建筑公司在一审中对该证据的真实性认可。该协议的履行并不是孤立的、与本案无关，而是整个涉案工程合同履行的一部分，这部分临建费用实际关系到安全文明施工费等措施费的计取。另外，双方就各单体签署的《建设工程施工合同》第4.4条约定：“临时水电费用系由甲方代缴，将于竣工计价后扣回”（详见爱之味公司一审提交的证据21）。由此可以证实，爱之味公司代缴水电费的行为是按照双方合同约定，由其代泰安建筑公司向有关部门履行代付款义务，应视为其向泰安建筑公司支付了相应数额的工程款。一审法院应当对上述100万元临时设施转让费及爱之味公司代缴315719.32元水电费的事实进行审理，并依据合同约定判定泰安建筑公司履行合同义务，将上述两项共计1315719.32元的数额与爱之味公司的部分付款义务抵消。二、一审对部分案件事实认定不清，判决错误。因双方对部分事实争议较大，鉴定机构在鉴定结论中将争议部分放在供选择性意见中，一审法院在没有相应证据进一步证实案件事实的情形下，支持了泰安建筑公司的部分主张，认定事实错误。（1）因在先的施工导致A10污水处理站的基桩部分存在严重质量缺陷，爱之味公司一直不允许泰安建筑公司对垫层部分进行施工，但泰安建筑公司为了施工便利先行擅自施工，后爱之味公司叫停。爱之味公司既未就该分项工程与泰安建筑公司签订具体的施工合同，也未向泰安建筑公司提供图纸，泰安建筑公司事前也未向爱之味公司提交过报价单，一审时泰安建筑公司始终拿不出爱之味公司要求或同意其对A10污水处理站垫层部分进行施工的证据。而泰安建筑公司的施工导致前面基桩工程的质量问题被覆盖，使后续工程存在严重隐患，致使该工程不仅无任何经济价值，将来还得进行整改，必然给爱之味公司造成经济损失，因此不应当再计取这部分工程款。（2）A1成品仓储中心及净水设施工程屋面增设钢丝网的争议，虽然有洽商记录，但泰安建筑公司实际并未按照洽商结果进行施工，因此不应再在合同价款之外另行增加计取这部分工程价款。（3）A3利乐包无菌线车间及原料处理中心工程的土方回填，从图纸上看施工范围已包含土方回填，因此土方回填不属于增项部分，应包含在合同总价款中。泰安建筑公司提交的签证单系其单方制作，并未得到爱之味公司的认可，土方回填标高属于技术性文件，并不能以此单独认定土方量，且爱之味公司始终未给予泰安建筑公司增加土方回填量的签证。因此，不应再另行在合同价款计取这部分工程价款。三、一审法院认定园区绿化工程由泰安建筑公司实际施工，并认定造价为1360000元，认定事实不清。爱之味公司一审中提交了投资采购委员会会议记录单（详见爱之味公司提交的证据5），该证据可以证实对于新建厂房室外绿化工程其分别与泰安建筑公司及案外人济南万紫千红苗木有限公司进行了议价，最终确定绿化工程部分由案外人济南万紫千红苗木有限公司承接。双方没有达成绿化工程由泰安建筑公司施工及工程造价为1360000元的意思表示。泰安建筑公司虽然提交了案外人出具的证明，但爱之味公司对其真实性不予认可，证人也未出庭作证，不能证明泰安建筑公司的主张。即使是泰安建筑公司以案外人的名义施工，其与案外人形成转包合同关系，其应当向案外人另行主张权利。且绿化工程属于新建厂工程的一部分，绿化工程至今没有进行竣工验收，更没有向爱之味公司交付，经鉴定机构现场勘验其中十棵黄金榆及全部樱花死亡，成活率仅40%左右，达不到100%成活的标准，一审法院判定支付全额款项显然错误。四、一审法院推定已完工的工程质量合格，要求爱之味公司承担工程不合格的举证责任，适用法律错误。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”《合同法》对此也有相关的规定。因此，工程承包人泰安建筑公司应当证明其施工建造的工程是合格的，才有权获得相应的工程款项。涉案工程因泰安建筑公司的原因导致中途停工、工程质量不能证明合格，不符合合同约定的工程款支付条件。爱之味公司认为应由泰安建筑公司举证证明其施工的工程质量合格。2.本案实际情况是，涉案工程未完工前，泰安建筑公司已单方停工，并将施工队伍撤离，只留下安保人员看守，一直未向爱之味公司移交工地，直到2020年5月双方才解除合同。自泰安建筑公司停工至今，工程并未竣工（土建只完成了一部分，安装大部分及装饰尚未施工），远远不具备交付使用的条件，爱之味公司也无法单方自行使用，因此，涉案工程目前处于烂尾状态。虽然双方都同意解除合同，就已完工的部分进行结算。但泰安建筑公司应当证明已完工的部分合格，才能获得对应的工程款项。虽然在施工过程中，爱之味公司对部分施工及建材进行了批次验收，但这种验收主要是为材料进场检验、隐蔽工程、工程进度确认等做的初步验收，不能等同于对建筑物质量的整体验收，国家法律法规对此有强制性规定。况且泰安建筑公司的停工节点也不是对应某一单项工程完工的节点，仍存在大量的已完工工程实际连初步验收都未进行，已完工部分的工程质量是否合格是一个未知状态。在泰安建筑公司既未向法庭提交证据证明其已完工的工程质量合格，也未向法庭提出工程质量鉴定申请，由鉴定机构对已完工部分工程质量作出合格的鉴定结论的情形下，一审法院便推定工程合格，要求爱之味公司举证证明工程不合格，错误分配举证责任，并判决爱之味公司支付全部工程款项，适用法律错误。泰安建筑公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，爱之味公司的上诉请求不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由:一、临时设施费、水电费不在鉴定及施工合同范围内，也与本案并非同一法律关系。爱之味公司主张《临时设施转让协议》是买卖合同，该买卖合同履行完毕之后，双方才于2014年6月26日签订《建设工程施工合同》。本案系泰安建筑公司向爱之味公司索要工程价款的施工合同纠纷，与买卖合同并非同一法律关系，相互不能抵消。且一审时双方均认可已支付的工程款为34041555.68元。关于临时水电费，《建设工程施工合同》中约定“临时水电费由甲方代缴，将于竣工计价后扣回”，现施工合同已解除，该工程尚未施工完毕，尚未竣工，达不到合同中约定的竣工计价扣回的条件。爱之味公司主张在应付工程款中扣回没有依据。二、（1）爱之味公司辩称A10污水处理站是泰安建筑公司擅自、强行施工，且施工质量不合格，不但不支付该部分工程款，还应赔偿损失，严重歪曲事实。2014年6月6日，在爱之味公司建设单位的代表徐建军、张来森与施工单位、监理单位的会议纪要中，明确“A10桩试验完成”、“A10基槽验收”，足以说明A10质量合格，爱之味公司同意泰安建筑公司施工，且有《监理月报》2014年第五期、第六期、第八期予以相互印证。爱之味公司辩解质量不合格，强行擅自施工，严重歪曲事实。（2）爱之味公司辩称A1成品仓储中心及净水设施屋面增设钢丝网没有实际施工，严重歪曲事实。2014年7月24日，爱之味公司、泰安建筑公司、监理单位洽商一致后，签订《工程洽商记录》。签订后，泰安建筑公司便在监理单位的监督下，按洽商记录的要求组织了施工，并且已施工完毕。爱之味公司欲少支付或不支付工程款而辩解泰安建筑公司没有施工，但没有提供证据证明，且在鉴定时更没有提出对是否实际施工的鉴定申请。（3）关于A3车间土方回填，爱之味公司已在工程量签证单上签字认可。爱之味公司针对该部分提出的异议没有证据支撑。三、爱之味公司认为园区绿化工程不是泰安建筑公司施工，这是错误的。爱之味公司一审时提交的投资采购委员会会议记录单载明“结论：万紫千红苗木有限公司愿意136万元承接该工程”，但实际施工人是泰安建筑公司。有山东泽泰农业科技有限公司（济南万紫千红苗木有限公司2015年12月18日变更为山东泽泰农业科技有限公司）的证明为证，且在2015年3月9日的监理例会中，爱之味公司的代表徐建、张来森也认可园区绿化实际施工人为泰安建筑公司。2015年4月30日的验收报告中，爱之味公司同样认可园区绿化由泰安建筑公司实际施工，且验收完成。四、一审法院适用法律正确，爱之味公司不能举证证明工程质量不合格，应承担举证不能的后果。2020年5月18日，爱之味公司向泰安建筑公司发出《解除合同通知书》，双方签订的《建设工程施工合同》已解除。爱之味公司没有证据证明泰安建筑公司已完工程存在质量问题，支付相应工程款及利息的条件已成就。泰安建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方之间的建设施工合同；2.判令爱之味公司支付工程款19985112.52元，利息以19985112.52元为基数，自2018年2月6日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行和同期全国同业拆借中心公布的报价利率计算利息；3.本案鉴定费31万元由爱之味公司承担；4.本案泰安建筑公司支付的律师费、诉讼费均由爱之味公司承担。一审法院认定事实：2014年6月26日，爱之味公司（发包人）与泰安建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，主要内容为：一、工程概况１、工程名称：山东爱之味济阳厂新建工程（一期）。２、工程地点：山东省济阳县济北经济开发区。３、工程立项批准文号：济发改外经（2013）202号。４、资金来源：台商独资。５、工程内容：山东爱之味济阳厂新建工程（一期）。６、工程承包范围：Ａ1成品仓储中心（平仓）及净水设施土建、钢结构、装饰及安装工程；Ａ3利乐包（ＴＰ）无菌线车间及原料处理中心土建、钢结构、装饰及安装工程；Ａ10污水处理站土建、钢结构、装饰及安装工程；Ａ12门卫室（2处）土建、装饰及安装工程；全区管架及市政管网；市政及杂项建筑工程；其他发包人要求的配合工程。二、合同工期。计划开工日期：2014年4月8日。计划竣工日期：2014年12月31日。工期总日历天数：暂定268日历天。工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。三、质量标准。工程质量符合施工图纸、国家ＧＢ规范及《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ-50300标准。四、签约合同价与合同价格形式。总承包总价暂定为人民币壹亿零肆佰壹拾捌万贰仟玖佰伍拾叁元整（104182953.00）含税。各分部工程价款暂估如下表：分部工程金额（人民币）Ａ1车间（成品仓储中心及净水设施）3800万元Ａ3车间（利乐包ＴＰ无菌线及原料处理中心）3918.2953万元Ａ10污水处理站2200万元Ａ12门卫室（2处）15万元全区管架及市政管网360万元市政及杂项建筑工程125万元实际总承包总价于竣工后结算，甲乙双方以结算总价协议附缀于本合同之后。七、承诺。１、发包人承包按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款。２、承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。３、发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。九、签订时间。本合同于2014年6月26日签订。十一、补充协议。合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分，以最新签署的为准。十二、合同生效。本合同自签定之日起生效。2015年1月12日，爱之味公司（发包人）与泰安建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，主要内容为：第1条工程名称：山东爱之味济阳厂Ａ1车间建设工程。工程地点：山东省济阳县济北经济开发区。工程范围：基础工程；钢结构工程；钢结构装饰工程（含上下层屋顶板）；外墙建筑工程；地坪工程（单层双向钢丝网）；净水池(ＲＣ造，含内装防水贴磁砖及ＦＲＰ)工程；上述范围细节详施工图纸及工程量清单。验收标准：依照施工图纸、国家ＧＢ规范及《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ－50300.合同工期：开工日期：2014年9月1日。竣工日期：2015年6月30日。除有特别约定外，合同工期均应为日历天。合同价款：合同总价为人民币贰仟玖佰叁拾捌万元整（29380000元）（含税）。付款办法：付款进度：第一期款：定金人民币伍佰万元整（5000000元）。（按：本定金已于2014年6月20日双方签订的《定金收取合同》中地。依照该合同第4.1条约定：[定金支付后应自签订的分部工程合同进度款中扣除，甲方不再重复支付。]）第二期款：基础及钢结构主结构完成并取得甲方对阶段性工程之验收合格，支付人民币伍佰万元整（5000000元）。第三期款：净水池主体（底板及墙体）和钢结构附结构（不含屋面上下层板）完成并取得甲方对阶段性工程之验收合格，支付人民币肆佰陆拾玖万元整（4690000元）。第四期款：钢结构装饰完成（含屋面上下层板）和净水池装饰工程完成（ＲＣ造，含内装防水贴磁砖及ＦＲＰ）、外墙建筑完成（含瓷砖及保温）、地坪工程完成（单层双向钢丝网），且Ａ1车间净水池与甲方第一期生产连动正式量产时，支付人民币壹仟叁佰贰拾贰万壹仟元整（13221000元）。工程质量保证金：人民币壹佰肆拾陆万玖仟元整（１469000）。价款调整：本合同工程为包干（总价承揽），不以数量多寡调整，也不随物价调整。如甲方有变更事项，则双方另行协议增减项及其费用。工程施工/竣工及迟延责任：1、乙方必须按照合同中各阶段约定的日期或甲方盖妥与合同相同公司章之书面同意顺延的工期竣工，其余不得以任何理由或以与现场人员沟通过等理由主张延期。2、为配合甲方各项工程所需，甲方得通知乙方暂停施工，但其暂停施工期间不予计入迟延。3、乙方施工前需做妥一切安全维护措施，工程施工前乙方应自行提出工程场地范围界定，并于施工期限内由乙方自行负责一切安全维护等责任。4、因乙方原因，不能按照合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工的，乙方承担违约责任，每迟一日罚款合同预算总价的千分之五。5、乙方应负担责任及费用及迟延罚则，甲方有权自未付工程款项或保固金中径行抵扣。工期延误：14.1因以下原因造成工期延误，经甲方或其代理人书面形式确认，工期相应顺延：（1）甲方未能按约定提供图纸及开工条件；（2）甲方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致施工不能正常进行，惟因可归责于乙方之事由不在此限；（3）设计变更和工程量增加，惟因可归责于乙方之事由不在此限；（4）一周内非乙方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（5）不可抗力；（6）甲方同意工期顺延的其它情况。14.2在14.1款情况发生后5天内，双方应重新协商确认得顺延的工期；确认必须以书面形式办理。14.3合同所称之甲方或其代理人书面形式确认之书面，系指经甲方盖妥与合同签约用印章的书面形式，任何书面或非甲方盖妥与本合同签约用印章者，乙方不得据以主张工程延期或变更合同内容。工程质量：工程质量应当达到约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方承担违约责任。双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。双方均有责任，由双方根据其责任分别承担。确定变更价款：乙方在工程变更确定后7天内，提出变更工程价款的报告，经甲方或其代理人确认后调整合同价款。变更合同价款由双方另以补充档签署。甲方或其代理人不同意乙方提出的变更价款，按合同关于争议的约定处理。除双方另有约定以外，甲方或其代理人确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。因乙方自身原因导致的工程变更，乙方无权要求追加合同价款。2014年6月30日，爱之味公司与泰安建筑公司签订建设工程施工合同，主要内容为：工程概况：工程名称：山东爱之味济阳厂Ａ3车间建设工程。工程地点：山东省济阳县济北经济开发区。工程范围：Ａ3车间（利乐包ＴＰ无菌线车间及原料处理中心）的工程，包含以下各项工程：土建剩余工程；钢结构剩余工程；建筑装饰工程（包含混凝土地面，不包含面层环氧地面漆自流平）。一般机电安装工程（包含以下工作内容：１、一般照明工程，其中不含电梯、配电箱和电缆设备主材费，桥架按钢材质考虑，２、给排水工程，其中不含卫生陶瓷和洁具材料费，３、采暖工程，其中不含暖气片、采暖炉、水泵设备费，４、消防工程，其中不含成套消防箱材料费。）上述范围细节详施工图纸及工程量清单。验收标准：依照施工图纸、国家ＧＢ规范及《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ-50300。合同工期：开工日期：2014年4月1日。竣工日期：2014年10月31日。除有特别约定外，合同工期均应为日历天。合同价款：合同总价为人民币贰仟贰佰万元整（22000000元）（含税）。价款调整：本合同工程为包干（总价承揽），不以数量多寡调整，也不随价调整。如甲方有变更事项，则双方另行协议增减项及其费用。2015年5月29日，爱之味公司（发包人）与泰安建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同。主要内容为：工程概况：工程名称：山东爱之味济阳厂Ａ12门卫室（2处）建设工程。工程地点：山东省济阳县济北经济开发区。工程范围：建筑、装饰装修、电气、给排水、通风等工程，详工程量清单。验收标准：依照施工图纸、国家ＧＢ规范及《建筑工程施工质量验收统一标准》ＧＢ－50300。合同工期：开工日期：2015年5月31日。竣工日期：2015年6月30日。除有特别约定外，合同工期均应为日历天。合同价款：合同总价为人民币叁拾贰万元整（320000）（含税）。2013年3月1日，爱之味公司（发包人）与泰安建筑公司（承包人）签订建设工程施工合同，主要内容为工程概况：工程名称：山东爱之味济阳厂彩板围墙工程。工程地点：济阳县济北经济开发区。工程内容：彩板围墙及基础。工程范围：地块地界外围彩板围墙制安及基础抹砌等。合同工期：开工日期：2013年3月4日。竣工日期：2013年3月25日。合同签订后，泰安建筑公司对工程进行了部分施工，后工程停工。泰安建筑公司于2018年2月6日起诉至一审法院，后撤回了对爱之味公司的起诉。2019年5月22日，泰安建筑公司再次起诉至一审法院。泰安建筑公司申请对爱之味济阳厂新建工程造价进行鉴定，经一审法院委托，山东新联谊工程造价咨询有限公司作出新联谊鉴定字【2020】第0008号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：（一）确定性鉴定意见：A1成品仓储中心及净水设施工程、A3利乐包无菌线车间及原料处理中心工程、A12门卫室工程计算工程造价为44849070.29元（其中：合同内43629967.14元，合同外1219103.15元）（详见附件1、2）。（二）供选择性鉴定意见1、A10污水处理站土建工程造价为180861.89元；（详见附件1、3）；2、A1成品仓储中心及净水设施工程参观走廊造价为49589.23元（如包含原清单内，应该在可确定造价内扣除该费用；如不包含，该费用不增加）；（详见附件1、3）3、A1成品仓储中心及净水设施工程屋面钢丝网工程造价为143688.13元；（详见附件1、3）；4、A3利乐包无菌线车间及原料处理中心工程土方回填工程造价为200402.98元（详附件1、3）5、联动安保、架管、卡扣工程造价为248140.00元。（详附件1、3）。对本鉴定意见的说明：1、本次鉴定系根据委托鉴定相关资料进行的，该资料的真实性、合法性和完整性由提供单位负责；2、本次鉴定造价不含园林绿化工程费、工程停滞索赔费用；3、本鉴定意见专为本次委托所做，非法律允许，不得作其他用。庭审时，双方均认可爱之味公司已经向泰安建筑公司支付工程款34041555.68元。泰安建筑公司认可于2020年5月18日收到爱之味公司的解除合同通知书。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：第一、泰安建筑公司与爱之味公司的建设工程合同的解除方式及时间。泰安建筑公司主张双方签订的建设工程合同解除时间为2016年10月，解除方式为法定解除。爱之味公司主张双方合同解除时间为2020年5月25日。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，涉案工程已经停止施工，泰安建筑公司提交录音光盘、现场照片不足以证实工程停止施工系爱之味公司造成，应承担举证不能的法律后果。现工程已经停工多年，合同目的已经无法实现，爱之味公司于2020年5月18日向泰安建筑公司送达了解除合同通知书，一审法院认定双方解除合同的时间为2020年5月18日。第二、爱之味公司是否应当支付泰安建筑公司工程款及鉴定报告中确定性鉴定意见是否应当采纳。泰安建筑公司主张爱之味公司应当支付工程款，爱之味公司主张泰安建筑公司无证据证明其施工的建设工程质量合格，因此不应支付工程款。一审法院认为，爱之味公司主张工程质量问题,并未提供泰安建筑公司完成的工程有质量问题的证据,依法应承担举证不能责任。结合【2020】第0008号工程造价鉴定意见书，确定性鉴定意见A1成品仓储中心及净水设施工程、A3利乐包无菌线车间及原料处理中心工程、A12门卫室工程计算工程造价为44849070.29元，爱之味公司主张竣工清理费用不应当计算。一审法院认为，在鉴定报告中《关于鉴定意见书征求意见稿的异议答复》异议2中明确说明系根据工程完工比例计取竣工清理费用，一审法院对爱之味公司的该项答辩意见不予采纳。爱之味公司主张钢结构装饰价款不应给付，仅提供工作联系单，不足以证实其粉刷不合格的情况，应当承担举证不能的法律后果。一审法院对鉴定报告中的确定性造价44849070.29元予以采纳。第三、对于鉴定报告中供选择性鉴定意见是否应当采纳。1、Ａ10污水处理站土建工程造价为180861.89元。一审法院认为，泰安建筑公司主张爱之味公司同意对A10污水处理站进行施工，且质量合格。爱之味公司主张工程质量不合格。一审法院认为，泰安建筑公司对A10污水处理站土建工程进行了施工，爱之味公司主张工程不合格，提交的系单方委托的鉴定报告，一审法院对爱之味公司的答辩意见不予采纳，爱之味公司应当支付泰安建筑公司Ａ10污水处理站土建工程工程款。2、A1成品仓储中心及净水设施工程参观走廊造价为49589.23元，一审法院认为，因该项费用在建筑图纸中有设计，在结构图纸中无设计，泰安建筑公司报价系依据建筑图纸，故该项费用应当包含在总造价内，对泰安建筑公司的该项主张一审法院不予支持。3、A1成品仓储中心及净水设施工程屋面钢丝网工程造价为143688.13元，爱之味公司主张并非泰安建筑公司施工，泰安建筑公司提交了工程洽商记录，载明施工单位建议在隔汽层下增设安装屋面钢丝网，建设单位爱之味公司在洽商记录中加盖了工程专用章，一审法院认定该铁丝网系泰安建筑公司施工完成，应当由爱之味公司支付工程款。4、A3利乐包无菌线车间及原料处理中心工程土方回填工程造价为200402.98元。泰安建筑公司主张该项目系增项，应当另行支付工程款，爱之味公司主张土方回填并未增项，双方签订的系固定总价合同，故不应当支付工程款。一审法院认为，泰安建筑公司提交的工程量签证单有建设单位的签字，爱之味公司虽对此不予认可，但并未提供相反证据予以证实，爱之味公司应向泰安建筑公司支付土方回填工程款。5、联动安保、架管、卡扣工程造价为248140.00元。一审法院认为，依照鉴定报告中鉴定机构对泰安建筑公司的异议12的答复，泰安建筑公司提交的联合安保费、架管、卡扣租赁费签证单均无爱之味公司签字认可，对泰安建筑公司的该项主张一审法院不予支持。第四、对泰安建筑公司主张的其他工程款是否应当支持。泰安建筑公司主张园区绿化工程款1360000元、除草工程款77000元、停工损失3442928元、卡扣费用351120元。一审法院认为，对泰安建筑公司主张的园林绿化工程款，工程已经初步验收，泰安建筑公司提交的工程联系函、检查验收报告等证据可证实泰安建筑公司对园区绿化进行了实际施工，爱之味公司仅提供会议记录单不足以证实园区绿化系其他公司完成，爱之味公司应当支付泰安建筑公司园区绿化工程款1360000元。泰安建筑公司主张的除草工程款77000元，爱之味公司在质证时予以认可，一审法院对泰安建筑公司的该项主张予以支持。泰安建筑公司提交的证据不足以证实停工系爱之味公司造成，泰安建筑公司提交的停工项目工程量签证单并无建设单位签字，对泰安建筑公司主张的停工损失、卡扣费用一审法院不予支持。综上所述，泰安建筑公司与爱之味公司签订《建设工程施工合同》后，泰安建筑作为施工方按照合同对涉案工程进行了施工。现双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，爱之味公司应当对已完成的工程向泰安建筑公司支付工程款。庭审中，双方均认可爱之味公司已支付工程款34041555.68元，对于双方主张临时设施费、水电费扣除问题，一审法院不予处理，可由双方另行协商处理。综上，爱之味公司应支付泰安建筑公司工程款12769467.61元。鉴于双方对利息并无进行约定，一审法院认定爱之味公司应当自2020年5月18日起至实际清偿之日至按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十五条、第九十六条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东泰安建筑工程集团有限公司与山东爱之味食品科技有限公司之间的《建设工程施工合同》于2020年5月18日解除；二、山东爱之味食品科技有限公司于判决生效之日起十日内支付山东泰安建筑工程集团有限公司工程款12769467.61元及相应利息（利息以12769467.61元为基数，自2020年5月18日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东泰安建筑工程集团工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141710元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担52300元，山东爱之味食品科技有限公司负担89410元。鉴定费310000元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担114700元，山东爱之味食品科技有限公司负担195300元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，爱之味公司作为甲方、泰安建筑公司作为乙方，于2014年3月22日签订《临时设施转让协议书》，主要内容为：一、转让标的：1.临时办公区：活动板房及门岗、卫生间、走廊、水沟、花圃及旗台、围篱网、厨房设施、办公家具、空调。2.钢筋加工区：钢筋加工棚及值班室。3.其他设施：施工大门岗及值班宿舍活动房、全厂区监控系统、大门起落杆、水泥试块标养室及恒温恒湿控制室、五牌一图及支架。4.临时水电：含各配电箱、电力电缆、投光灯、过路保护钢管、电缆井、给水管、排水双壁波纹管、集砂井、水泥护壁U型排水沟等。二、转让价金：人民币壹佰万元整（含税）。三、转让价金支付方式：1.车间厂房第1次工程进度款甲方支付乙方时，扣除伍拾万元。2.车间厂房第2次工程进度款甲方支付乙方时，扣除叁拾柒万元。3.车间厂房第3次工程进度款甲方支付乙方时，扣除拾叁万元。协议书还约定了其他事项。爱之味公司一审提交多份由爱之味公司、泰安建筑公司员工签字、盖章确认的工程完工证明，详细记载了临时设施转让费、代缴水电费从应付工程款中扣除的情况，具体为：2014年10月27日的工程完工证明中记载：根据协议约定，支付第二期工程款时应扣除临时设施转让费500，000元整（第一次扣伍拾万元），详见附件。2015年2月5日的工程完工证明中记载：依协议约定：第二次支付工程款时扣除临时设施转让费500,000元（即37万+13万=50万元整）及2014年临时水、电费共计129748.15元…。2015年11月5日的工程完工证明中记载：根据约定扣除截止到2015年10月份我司代缴水电费，共计134532.03元，（壹拾叁万肆仟伍佰叁拾贰元叁分），故本次应付款金额为2000000元-134532.03元=1865467.97元，即壹佰捌拾陆万伍仟肆佰陆拾柒元玖角柒分。2016年4月30日的工程完工证明中记载：扣除我司代缴电费44635.74元、水费6803.4元，实际支付，即2000000-44635.74-6803.4=1948560.86元，即壹佰玖拾肆万捌仟伍佰陆拾元零捌角陆分。根据上述工程完工证明记载，爱之味公司代缴水电费共计315719.32元。泰安建筑公司在一审提交的爱之味公司欠付工程款数额单方计算明细中，将上述水电费315719.32元作为爱之味公司的已付工程款扣除。2014年6月6日爱之味公司、泰安建筑公司、监理单位三方会议纪要记载，A10桩试验完成、A10基槽验收。爱之味公司2014年11月3日出具工作联系单，记载“因A1车间及A10污水站合同尚未签订，请贵司先行将其整体工期进度计划表提出，待我司确认后再行施工，以利工进”，泰安建筑公司工作人员签字签收。泰安建筑公司提交的编号2015-4-30、日期为2015年4月30日的检查验收报告记载：我方施工的绿化工程已施作完成，现请建设单位予以验收。建设单位审批意见为：经查验，黄金榆及樱花有少部分倾斜，待修缮完成后再行复验。徐健君签字确认“绿化工程已于4/30完成，并经初验完成，尚有其缺失待改善，完成后再行复验。”泰安建筑公司、爱之味公司分别盖章确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一是爱之味公司应否支付工程款，二是爱之味公司应付剩余工程款的数额如何确定。关于争议焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。泰安建筑公司依据与爱之味公司签订的建设工程施工合同进场施工，并在一审中提交了地基与基础分部（子分部）工程验收记录、地基与基础工程质量验收报告、钢结构工程质量控制资料核查记录、钢结构工程安全及功能的检验和见证检测项目检查记录、多份质量抽检记录等证据证实其质量合格，上述证据中均加盖爱之味公司公章予以确认，一审法院据此认定涉案工程已完工部分质量合格，并判决爱之味公司支付剩余工程款，并无不当，本院予以确认。爱之味公司主张涉案工程存在质量问题，其不应支付工程款，但未提交有效证据予以证实，亦未申请对工程质量进行鉴定，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于争议焦点二，对爱之味公司主张的临时设施转让费、代缴水电费问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。根据二审查明的事实，双方2014年3月22日签订的《临时设施转让协议书》中，明确约定了临时设施转让价款为100万元，转让价款支付方式为从爱之味公司应付泰安建筑公司进度款中予以扣除，结合经泰安建筑公司盖章确认的工程完工证明所记载内容，该100万元应当从应付工程款中扣除。工程完工证明中详细记载了爱之味公司代缴水电费共计315719.32元，并从应付工程款中予以扣除的事实，泰安建筑公司盖章认可，且在其一审提交的单方计算明细中亦将水电费315719.32元作为已付款项进行列支，故爱之味公司要求扣除上述费用共计1315719.32元的上诉请求，符合双方约定，本院予以支持。关于Ａ10污水处理站土建工程造价180861.89元应否支持的问题。根据2014年6月6日爱之味公司、泰安建筑公司、监理单位三方会议纪要记载，“A10桩试验完成、A10基槽验收”，可以印证泰安建筑公司系经爱之味公司同意后对该分项工程进行施工。爱之味公司2014年11月3日出具的工作联系单中虽记载“因A1车间及A10污水站合同尚未签订，请贵司先行将其整体工期进度计划表提出，待我司确认后再行施工，以利工进”，但该联系单出具时间系在泰安建筑公司施工之后，其据此主张泰安建筑公司就该分项工程未经其同意擅自施工，证据不足，本院不予支持。爱之味公司主张该分项工程质量不合格，未就质量问题申请鉴定，在其仅提交单方委托鉴定报告且泰安建筑公司不予认可的情况下，对其该部分上诉请求，本院不予支持，爱之味公司应当支付该分项工程款180861.89元。关于A1成品仓储中心及净水设施工程屋面钢丝网工程造价143688.13元应否支持的问题。2014年7月24日，爱之味公司、泰安建筑公司、监理单位三方签订工程洽商记录，载明施工单位建议在隔汽层下增设安装屋面钢丝网，建设单位爱之味公司在洽商记录中加盖了工程专用章，一审法院据此认定该铁丝网系泰安建筑公司施工完成，并判决由爱之味公司支付工程款正确。爱之味公司主张并非由泰安建筑公司施工，未提交由第三方实际施工的有效证据，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于A3利乐包无菌线车间及原料处理中心工程土方回填工程造价200402.98元应否支持的问题。泰安建筑公司提交的工程量签证单有建设单位爱之味公司工作人员张来森的的签字，爱之味公司主张该部分并非增项，但并未提交有效反驳证据，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于园区绿化工程费用，根据泰安建筑公司提交的日期为2015年4月30日的检查验收报告记载，泰安建筑公司在绿化工程施工完成后提请爱之味公司验收，爱之味公司工作人员徐健君签字确认完工并初验完成，爱之味公司亦加盖公章，一审法院结合工程联系函等证据，认定园区绿化工程由泰安建筑公司施工，并判决爱之味公司支付该部分工程款，并无不当，本院予以确认。检查验收报告中虽记载待缺失改善完成后再行复验，爱之味公司并未提交有效反驳证据证实园区绿化未经复验系泰安建筑公司原因导致。现爱之味公司仅凭会议记录单主张园区绿化由案外人进行施工，其不应支付工程款的上诉请求，与其盖章确认的检查验收报告记载内容不符，本院不予支持。根据上述分析，爱之味公司应付泰安建筑公司剩余工程款为11453748.29元（工程造价45374023.29元+园区绿化1360000元+除草工程款77000元-已付款34041555.68元-临时设施费、代缴水电费1315719.32元）。综上所述，爱之味公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2902号民事判决第一项；二、撤销济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2902号民事判决第三项及诉讼费的负担；三、变更济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2902号民事判决第二项为：山东爱之味食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付山东泰安建筑工程集团有限公司工程款11453748.29元及相应利息（利息以11453748.29元为基数，自2020年5月18日起至实际清偿之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回山东泰安建筑工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费141710元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担51188元，山东爱之味食品科技有限公司负担90522元；鉴定费310000元，由山东泰安建筑工程集团有限公司负担132339元，山东爱之味食品科技有限公司负担177661元。二审案件受理费141710元，由上诉人山东爱之味食品科技有限公司负担90522元，被上诉人山东泰安建筑工程集团有限公司负担51188元。本判决为终审判决。审 判 长 黄宏伟审 判 员 李莎莎审 判 员 焦玉兴二〇二〇年十月十四日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜