山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终4617号上诉人（原审被告）：包文付，男，1968年12月2日出生，汉族，住江苏省海安县。委托诉讼代理人：刘兆忠，山东铭信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洪武全，男，1971年2月18日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：徐大庆，福建通久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州荣联建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区房村镇政府内。法定代表人：孟凡荣，董事长。被上诉人（原审被告）：临沂北城置业有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区澜泊湾**楼**。法定代表人：龙刚，经理。上诉人包文付因与被上诉人洪武全、包文付、徐州荣联建设工程有限公司、临沂北城置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初9404号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包文付上诉请求：1.发回重审或撤销原判第一项关于本金和第二项关于利息的认定，依法改判，并依法判决被上诉人临沂北城置业有限公司在拖欠工程款范围内承担连带责任；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。上诉人不否认欠付洪武全工程款，但根据一审中洪武全的自认以及上诉人提交的证据均可以证实，在欠款债务协议书签订后支付了10万元工程款，上诉人一直和被上诉人沟通付款事宜，并一直想偿付工程款，该10万元应当认定为工程款，而并非利息。一审法院因包文付未明确注明系本金便认定为利息是错误的。二、一审法院适用法律错误。1、包文付对工程欠款协议书的内容的真实性在一审时就予以认可，但该工程欠款协议书是在发包方即本案的被上诉人临沂北城置业有限公司承诺支付工程款的前提下，上诉人就可以支付给洪武全，所以在此前提下，本着补偿的原则约定了支付给洪武全月利息2%，但是令上诉人意想不到的是发包人即本案的临沂北城置业有限公司因资金链断裂，导致工程烂尾至今，致使发包方至今未向上诉人支付一分钱工程款，直接导致上诉人没有能力向洪武全支付工程款，上诉人一直在凑工程款，但当时签订协议时没有考虑发包方资金链断裂无法按照合同约定向包文付支付工程款，导致了包文付的违约。上诉人完全没有预料到产生如此高额的利息，这和当初签订协议约定利息补偿的初衷和目的背道而驰，包文付也未收到一分钱的工程款，上诉人包文付也是受害人，请二审法院能考虑此情节，考虑到上诉人的违约过错责任以及预期合同利益等综合因素，依据《合同法解释二》的规定适当调整降低协议中约定的利息，而一审法院却对此没有予以适当减少是错误的，请二审法院依法予以适当降低利息。2、一审中，上诉人已就发包方即本案的临沂北城置业有限公司未支付工程价款提供了结算书、建筑工程合同等证据，予以证实发包方未支付过工程价款，并就工程结算书于2017年就已经提交给发包方，发包方在长达三年之久均未对该结算书提出异议，足以证实发包方即本案的被上诉人欠付1.38亿工程款属实，建筑工程合同中也明确约定了工程款支付的条件和进度等，临沂北城置业有限公司应当在工程款欠付范围内承担连带责任。但一审法院未予以认定，显然是错误的。洪武全辩称，上诉人的上诉意见第一条，关于10万元系工程款而非利息的主张不能成立，该款确系利息。第二条，工程款违约责任的认定我们认为原审是正确的，原审利息是在法律规定范围内的2%。第三点，欠付工程款事实能否成立，对于上诉人的这一点我们认同。徐州荣联建设工程有限公司、临沂北城置业有限公司未到庭答辩。洪武全向一审法院提出诉讼请求：1.被告包文付向原告支付工程款人民币本金4400000元以及利息689000元。其中2500000元本金,按月息2分计算,从2018年2月15日计至2018年12月31日,共计2500000元*2%*10.5个月=525000元;其中4400000元本金,按月息2分计算,从2019年1月1日起暂计至2019年3月31日,实际至全部款项付清之日止,4400000元*2%*3个月=264000元。(扣除已付100000元利息,本息合计5089000元)；2.被告徐州荣联建设工程有限公司对被告包文付的上述工程款本息承担连带清偿责任；3.被告临沂北城置业有限公司在欠付的工程款范围内连带对原告承担支付责任；4.二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月22日，江苏昱诚建设有限公司临沂万和广场项目部（甲方）与原告（乙方）洪武全签订《内部劳务承包协议书》一份，约定甲方将位于山东省临沂市沂蒙北路与广州路交岔口山东省临沂市万和中央广场装修项目承包给乙方，合同约定：承包范围：本工程1#11#12#楼内装修：二次结构、内粉刷、楼梯、屋面、卫生间回填、施工洞堵封、单元出户踏步、散水等（室内装修除地面、贴砖、油漆其他所有按图纸要求的工程量）。承包方式为清包工；价款计算：合计总价按建筑面积约196000㎡，双方约定总工程款一次性核定为9200000元人民币（此款项包括所有工人的各项劳保、社保费用以及国家法定节假日和加班工时补贴）；付款方式：本工程乙方全额垫资工人生活费及其他一切施工过程中所需费用，全部合同内工程量验收合格后年前陆续付到总工程款的85%，余款保修期结束结清。后因该项目停工，2017年1月26日，原告洪武全（乙方）与被告包文付（甲方）签订《工程欠款债务协议书》，就万和广场二次结构部分工程劳务费达成协议，协议约定甲方承诺支付该工程部分本金2500000元及相应该部分利息给乙方；还款期间甲方自愿支付利息，利息为月息2分（2%）计算；还款期限（本金及利息）为2017年1月1日起至2017年12月30日止，中途分批支付乙方相应本金及利息。还款期限届满，甲方保证制度乙方该工程款本金2500000元及相应利息，否则甲方承担一切法律责任。2018年1月20日，江苏昱诚建设有限公司临沂分公司（甲方）与洪武全（乙方）签订临沂万和广场项目11#12#1#楼洪武全土建二次结构及装修分项班组中途停工退场工作量结算书，载明结算金额为4400000元，2018年春节支付金额双方协商，2018年7月底开发商结算的第一笔款项到位后余款即结清。被告徐州荣联建设工程有限公司职工徐修镕在甲方代表处签字确认，被告临沂北城置业有限公司常务副总经理张贤来作为证明人签字。后原告洪武全（乙方）与被告包文付（甲方）于2018年2月15日再次签订《工程欠款债务协议书》，就万和广场二次结构部分工程劳务费达成协议，协议约定，甲方承诺支付该工程劳务费部分本金2500000元及相应该部分利息给乙方；还款期间，甲方自愿支付利息，利息为月息2分（2%）计算；还款期限本金及利息为2018年6月30日止；还款期限届满，甲方保证支付乙方该部分工程款本金2500000元及相应利息，尾款1900000元年底付清；甲方如未按时还款，将承担结算书上所欠的工程款总额利息及相应一切法律责任。利息为月息2分（2%）计算；余款甲方在2018年12月30前付清，余款按结算单金额为准。被告包文付在该协议书左下方补充：甲方承诺2018年6月底还乙方1500000元及相应利息，6月底之后不付利息。后被告包文付向原告支付100000元，原告索要剩余款项未果，诉至法院，主张权利。庭审中，原告主张被告徐州荣联建设工程有限公司与包文付是工程违法转包关系，要求包文付承担付款责任、徐州荣联建设工程有限公司对包文付的上述债务承担连带清偿责任，要求该二被告承担诉讼费用。被告徐州荣联建设工程有限公司与包文付均陈述系挂靠关系。另查明，江苏昱诚建设有限公司于2017年7月7日更名为徐州荣联建设工程有限公司，权利义务均由徐州荣联建设工程有限公司予以承受。被告包文付曾系江苏昱诚建设有限公司临沂分公司负责人，现该分公司已注销登记。江苏昱诚建设有限公司（乙方）与临沂北城置业有限公司（甲方）就临沂万和中央广场工程1#11#12#完成竣工验收标准事项签订《建筑工程建设合作协议》，约定施工项目为所有的消防安装及验收、地面、地面垫层抹灰、卫生间回填、给水及排水的材料及安装、强电安装（总配电房除外）、弱电安装（可视对讲系统、监控除外）、公共部分（含电梯间、楼梯间、公共走廊部分）墙面顶面的腻子刮白、公共大厅（仅含公共电梯间、消防楼梯间除外）部分的吊顶、吊顶材料为矿棉板吊顶，公共电梯厅（消防电梯厅除外）的白色地砖（800*800）铺设，白色地砖加工的踢脚线铺设，楼梯间不锈钢扶手、电梯门套的石材（暂定五莲花石材）安装、室内卫生间防水、屋面阳台的防水及垫层处理、部分卫生间的二次结构及梁柱的处理、公共空间的防火门安装、电梯的安装及调试验收。合同价款暂定240000000元，乙方完成上述全部工程向甲方交钥匙后，费用总额报酬为1200元/平方米，按照乙方最终实际完成的建筑面积和此价格结算，结算完成后甲方在3个月内支付完毕（甲方留乙方建安费用的2%作为工程保修金）。双方还签订《建设工程施工合同》，约定临沂北城置业有限公司将临沂万和中央广场13#15#16#13A#楼施工图设计范围内的建筑、装饰、安装施工（土石方除外），室外配套及绿化工程发包给江苏昱诚建设有限公司施工，后双方就上述工程签订《工程建设补充协议》，协议载明包文付系实际出资人。包文付于2017年11月3日将临沂市万和中央广场1#11#12#13#15#16#13A#商业楼工程结算书送达被告临沂北城置业有限公司常务副总经理张贤来。一审法院认为，被告包文付以江苏昱诚建设有限公司名义与临沂北城置业有限公司签订《建筑工程建设合作协议》承包临沂万和中央广场1#11#12#工程竣工验收标准事项，后以江苏昱诚建设有限公司临沂万和广场项目部的名义与原告洪武全签订《内部劳务承包协议书》，将该1#11#12#楼内部分装修项目承包给原告洪武全，并与原告洪武全进行结算的事实，有原告洪武全提交的内部劳务承包协议书、工程欠款债务协议书、包文付支付部分款项的银行明细、被告包文付提交的工程结算书、被告徐州荣联建设工程有限公司提交的承诺书及庭审调查等予以证实，本院予以认定。原告主张被告徐州荣联建设工程有限公司与包文付系违法转包关系，但是其提交的证据不足以证实其主张，本院不予认定。现原告在签订合同后进行施工且进行了结算，结算协议约定了工程款金额及支付期限、利息等内容，被告包文付应按照结算协议向原告支付工程款4400000元。被告包文付未及时支付工程款给原告造成了损失，其应支付利息。被告包文付在出具还款协议后支付100000元，在双方对利息进行了约定的前提下，包文付未对其支付的100000元明确注明系本金，故本院认定其支付的该款项系利息，在计算应支付利息时予以扣除，被告包文付关于该款项系本金的辩称，本院不予采信。因工程欠款债务协议书载明了还款期限和利息，且利息的约定符合法律规定，故被告包文付支付原告2500000元工程款的利息应自2018年2月15日起至实际履行之日止，1900000元工程款的利息应自2019年1月1日起至实际履行之日止，均按照月息2%计算，扣除已支付的利息100000元。2500000元自2018年2月15日至2018年12月31日的利息应为526027元（2500000元*320天*2%/月），4400000元自2019年1月1日至2019年3月31日的利息应为260384元（4400000元*90天*2%/月），故被告包文付应支付截至2019年3月31日的利息为686411元（526027元+260384元-100000元）。现原告主张截至2019年3月31日的利息为689000元，故对于原告利息的诉讼请求，符合法律规定的部分，本院予以支持，其余部分不予支持。对于原告要求被告徐州荣联建设工程有限公司对包文付的上述债务承担连带清偿责任的诉求。徐州荣联建设工程有限公司虽对被告包文付以徐州荣联建设工程有限公司临沂万和广场项目部的名义与原告签订的《内部劳务承包协议书》真实性无异议，但其陈述该印章非其公司刻制使用，被告包文付系合同相对方，且徐州荣联建设工程有限公司对徐修镕在原告提交的工作量结算书上签字确认不予认可。现被告徐州荣联建设工程有限公司非《内部劳务承包协议书》的当事人，该协议未约定其承担连带责任，原告亦未举证证实徐修镕签字时具有代理权，且工作量结算书未加盖该公司临沂分公司的公章，故原告的该诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。对于原告要求被告临沂北城置业有限公司在欠付工程款范围内对原告承担连带责任的诉求。被告包文付虽辩称临沂北城置业有限公司尚欠工程款1.38亿余元，结算书已经送达临沂北城置业有限公司，但被告包文付并未提交证据证实工程款已具备支付条件且其亦未举证证实双方对收到结算文件后，在限定期限内不予答复视为认可进行过约定，故该抗辩理由不成立，本院不予采信。现原告亦未举证证实被告临沂北城置业有限公司欠付工程款是否具备支付条件及欠款金额，故对其该诉讼请求本院暂不予处理，其可待搜集证据后另行主张权利。被告临沂北城置业有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，但不影响本案对事实的认定。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告包文付于本判决生效后十日内支付原告洪武全工程款4400000元；二、被告包文付于本判决生效后十日内支付原告洪武全工程款利息686411元及后续利息（利息以4400000元为基数，自2019年4月1日起至实际交付之日止，按照月息2%计算）；三、驳回原告洪武全的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47423元，由原告洪武全负担24元，由被告包文付负担47399元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人临沂北城置业有限公司申请破产重整，山东省临沂市兰山区人民法院已于2020年9月18日裁定受理。本院认为，上诉人包文付与徐州荣联建设工程有限公司均认可其系挂靠关系，上诉人包文付曾系江苏昱诚建设有限公司（后更名为徐州荣联建设工程有限公司）临沂分公司负责人，江苏昱诚建设有限公司临沂分公司承建涉案工程后，与被上诉人洪武全签订《内部劳务承包协议书》，将涉案工程1#、11#、12#楼内装修：二次结构、内粉刷、楼梯、屋面、卫生间回填、施工洞堵封、单元出户踏步、散水等（室内装修除地面、贴砖、油漆其他所有按图纸要求的工程量）交由洪武全施工，并于2017年1月26日、2018年2月15日两次签订《工程欠款债务协议书》，对工程价款、利息及支付时间进行了确定，上述协议系双方真实意思表示，且约定利率并未违反法律规定，上诉人要求适当调整降低协议中约定的利息，本院不予采信。对上诉人包文付在签订协议后支付的10万元，原审法院以在双方对利息进行了约定的前提下包文付未对其支付的100000元明确注明系本金为由认定其支付的该款项系利息正确。被上诉人临沂北城置业有限公司申请破产重整，山东省临沂市兰山区人民法院已于2020年9月18日裁定受理，对相关债权，上诉人包文付应及时进行申报。综上所述，上诉人包文付的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47423元，由上诉人包文付负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十月二十六日书记员  张 薇