广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终2088号上诉人（原审原告）：陈润添，男，1976年9月14日出生，汉族，住广州市番禺区**********，公民身份号码440************013。委托代理人：陈灿垣，男，1952年1月27日出生，汉族，住广州市番禺区**********，公民身份号码440************018，系上诉人陈润添的父亲。上诉人(原审被告)：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部。住所地：广州市南沙区凤凰大道**南沙行政中心****。法定代表人：王灿辉，秘书。上诉人陈润添、广州市南沙区防汛防旱防风指挥部（以下简称南沙三防指挥部）因行政强制拆除一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5914号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告陈润添是横沥镇长沙村村民，在广州市南沙区横沥镇长沙村新南街54-1号（即涉案地址）建有房屋，包括一栋两层房屋以及一间一层厨房。2019年5月28日，广州市南沙区农业综合服务中心向被告出具《关于横沥镇长沙村新南街54-1号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》载明，横沥镇义沙涌迎水坡侧占用河道建设的长沙村新南街54-1号建（构）筑物，户主为原告，经该办调查，当事人没有取得南沙区水行政部门的许可，且形成了河道障碍。2019年5月29日，被告的执法人员对涉案地址现场勘验并制作了《现场勘验笔录》《勘验情况记录》等，《勘验情况记录》的勘验结论为：原告擅自在义沙涌迎水坡侧横沥镇沙长沙村新南街54-1号河道管理范围内建设建筑物，此建筑物占地面积约95平方米，二层，总建筑面积约205平方米，用地地块及地上建筑物位于义沙涌迎水坡侧，属河道管理范围（详见《现场勘验笔录》），作居住之用。并对涉案建筑物进行现场拍照。2019年5月29日，广州市南沙区横沥镇长沙村民委员会出具《证明》载明，涉案地址房屋是该村村民原告于2014年建设。2019年5月30日，广州市南沙区横沥镇规划建设办公室出具《情况说明》载明，经该办核查，涉案地址建设房屋是原告于2014年建设，未按照广州市农村村民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年6月3日，广州市南沙区横沥镇人民政府向被告提请南横请〔2019〕4号《关于申请对陈润添下达清障令的请示》载明，经调查，原告在长沙村新南街54-1号违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条，特提请被告发出清障令，对该宗障碍物予以清障，保障河道行洪通畅及堤防安全。并附现场照片。经审查相关现场勘验笔录、现场照片、卫星图等材料后，被告于2019年6月5日作出穗南区三防令〔2019〕23号《清障令》，认定原告未经审批擅自在义沙涌迎水坡侧长沙村新南街54-1号违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，现依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，限原告在收到本令之日起七天内，自行拆除所建设的建（构）筑物；逾期不拆除的，由被告依法组织强制拆除，并保留向原告追偿强制拆除所需费用的权利。并告知原告不服上述《清障令》的救济方式及期限。次日，被告因原告不在现场，经两名见证人见证后将清障令张贴在涉案地址现场并拍照取证。2019年6月21日，被告向广州市南沙区横沥镇人民政府作出穗南区三防调〔2019〕1号《关于抽调人员参加清除河道障碍的函》，主要内容为：为保障河道管理范围内沿岸人民群众的生命财产安全，拟在汛期内抽调你单位人员参加河道障碍物清除及人员安置工作。2019年7月5日，被告组织实施了强制拆除涉案地址房屋的行政行为。被告在拆除房屋前，原告自行搬离了房屋内物品大多数物品。经广东省广州市南沙公证处对原告搬离物品后房屋现状进行了公证并出具《公证书》。据被告提供的经公证的视频资料显示，被告拆除房屋前向原告宣读了《清障令》，并对原告搬离物品后的房屋及屋内物品情况予以拍摄。另查明，2019年4月30日，广州市南沙区水务局向社会公开发布《南沙区河道管理范围公告》载明，通告内河涌管理范围为水系规划蓝线划定的范围；未划定蓝线的河涌，其管理范围为两岸堤防背水坡脚以外6米之间的全部区域。诉讼中，原告述称涉案房屋内的物品是被告让其搬走的。被告述称在认定清障对象时，通常会以主体建筑去认定是否在河道管理范围，但实际上从现场照片可知厨房也是在河道管理范围，故一并将拆除；涉案房屋内剩余的物品被告已经搬至背水坡一侧原告另一处房屋内，但没有办理物品交接手续。原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定，有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。据此，被告作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，有组织强制拆除的职权。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款规定，河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第（三）项规定，在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施。《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定，行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。第十八条规定，行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。本案中，被告经现场勘查，并审查了涉案地址相关建筑物现场照片、卫星图等材料后，确认原告涉案房屋位于河道管理范围内的义沙涌迎水坡侧，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全；且原告建设涉案房屋并未报经河道主管机关批准，故向原告发出涉案《清障令》，限原告七天内自行拆除涉案地址建（构）筑物，逾期不拆除的，由被告依法组织强制拆除，该清障令在未经有权机关确认违法或者撤销前，具有法律效力。因原告未在规定期限内自行拆除，被告组织实施了强制拆除涉案地址房屋的清障措施，在清障前向原告出示了执法身份证件，并当场告知原告采取行政强制措施的理由、依据以及原告依法享有的权利、救济途径，但未按照上述规定履行听取原告的陈述和申辩、制作现场笔录等程序，亦未对建筑物内的物品清点造册并与原告办理财物交接手续，对建筑物内的物品未尽到全面、妥善处置的义务，该清障措施程序违反法律规定。原告请求确认被告强制拆除涉案建筑的行为违法，法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告广州市南沙区防汛防旱防风指挥部于2019年7月5日组织实施强制拆除原告陈润添位于广州市南沙区横沥镇新南街54-1号房屋的清障措施违法。上诉人陈润添不服原审判决，向本院提起上诉称：一、因广州市南沙区明珠湾区起步横沥岛尖项目，需征收南沙区横沥镇义沙、长沙两条村的土地，并需拆迁两条村农民所建并居住的房屋。上诉人陈润添房屋位于长沙村，为征地拆迁范围内的房屋。根据相关法律规定，县级以上人民政府有权实施征收农村集体所有土地之权限，南沙区政府为实施征收上诉人所在广州市南沙区横沥镇长沙村土地和拆迁长沙村村民房屋的实施主体。2019年7月5日，实施违法强制拆除上诉人陈润添房屋的应为南沙区政府，南沙区政府假借其下辖单位作出《清障令》之名而为其实施征收拆迁违法拆除上诉人陈润添房屋之实，故南沙区政府应为本案适格被告。二、根据原审判决很显然拆除上诉人陈润添合法房屋之前，有相关人员曾与上诉人陈润添就房屋的搬迁并拆除协商补偿。如若认定上诉人陈润添涉案房屋阻碍行洪，对社会公共利益造成损害的违法建筑物，就不应与上诉人陈润添协商补偿，应对上诉人陈润添上述房屋进行处罚。南沙区政府在未与上诉人陈润添达成征地拆迁安置补偿的情况下，假借上诉人南沙三防指挥部作出的《清障令》实施逼迁，并违法强制拆除上诉人陈润添的房屋。南沙区政府实施征收南沙区横沥镇长沙村土地及农民房屋的实施主体，应该是本案的适格被告。综上，原审法院认定上诉人南沙三防指挥部为强制拆除上诉人陈润添房屋的行为主体明显证据不足，且上诉人南沙三防指挥部不具有独立承担违法强制拆除房屋法律后果，请求法院依法撤销原判，依法改判对本案进行重新审理。上诉人南沙三防指挥部上诉人称，首先，原审判决适用法律错误，涉案行政行为应适用行政强制法第五十二条的规定，本案中，上诉人南沙三防指挥部所作《清障令》给予上诉人陈润添7天时间自行清除，但其并未履行自行清除义务。涉案违法建筑物所处的位置是在沿海地区，行洪泄水主要为台风降雨考虑，上诉人南沙三防指挥部作出《清障令》，责令上诉人陈润添清除但其并未在期限内自行处理，上诉人南沙三防指挥部采取立即代履行的行为并无不当。其次，涉案违法建筑物未取得水行政许可，本身不应受到法律保护。综上，上诉人南沙三防指挥部的清除行为有法律依据，未违反行政强制法的相关规定，更未对上诉人的合法权益造成任何影响。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院撤销原判，依法改判驳回上诉人陈润添的诉讼请求。经审查，原审法院查明事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款之规定，上诉人南沙三防指挥部作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，有组织强制拆除的职权。本案中，上诉人南沙三防指挥部经现场勘查，并审查了涉案地址相关建筑物现场照片、卫星图等材料后，确认上诉人陈润添涉案房屋位于河道管理范围内的义沙涌迎水坡侧，形成河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全；且上诉人陈润添建设涉案房屋并未报经河道主管机关批准，故向上诉人陈润添发出涉案《清障令》，限上诉人陈润添七天内自行拆除涉案地址建（构）筑物，逾期不拆除的，由上诉人南沙三防指挥部依法组织强制拆除。因上诉人陈润添未在规定期限内自行拆除，故上诉人南沙三防指挥部组织实施了强制拆除涉案地址房屋的清障措施，实体上并无不当。上诉人南沙三防指挥部在实施清障前未依法听取上诉人陈润添的陈述和申辩、制作现场笔录，亦未对建筑物内的物品清点造册并与上诉人陈润添办理财物交接手续，故原审判决确认该清障措施程序违法并无不当，本院予以维持。上诉人陈润添主张广州市南沙区人民政府为实施征收拆迁而强制拆除上诉人陈润添涉案房屋，被诉清障措施的实施主体并非上诉人南沙三防指挥部，但上诉人陈润添对其主张并未提供充分证据证明，本院不予采纳。如涉案房屋在清障拆除前确已纳入征收拆迁范围，上诉人陈润添依法享有的征收补偿权益并不因该房屋之后是否实际拆除而受到影响。广州市南沙区人民政府及土地征收部门仍应以上诉人陈润添作为被补偿人，就涉案房屋向其履行征收补偿职责。上诉人南沙三防指挥部主张其在汛期为了保障河道安全和通畅，情况紧急，决定立即实施代履行，仅需事后通知当事人。因涉案房屋于2014年建设，上诉人南沙三防指挥部在涉案房屋建设多年后于2019年才实施清障，其主张情况紧急需立即实施代履行，但并未提供充分证据证明，本院亦不予采纳。二上诉人上诉所提意见均于法不符，本院判决驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈润添、广州市南沙区防汛防旱防风指挥部共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年十月十九日法官助理 马 淼书 记 员 颜悦怡