贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1771号 上诉人（原审被告）：贵州元一建设工程有限公司，住所地贵州省兴义市瑞金路金地首座****。 法定代表人：吕天成，系该公司总经理。 委托代理人：吴亚兴，贵州权衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余永贵，男，1979年10月12日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：张晶，男，1978年10月10日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：张文付，男，1974年11月12日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市（市法院对面）。 被上诉人（原审原告）：张文龙，男，1980年11月10日出生，汉族，无业，住贵州省兴义市。 四被上诉人的共同委托代理人：黄彦昌，贵州成年律师事务所律师。 原审被告：册亨县交通运输局，住，住所地贵州省册亨县者楼街道办事处石油路**/div> 法定代表人：杨学军，该局局长。 原审第三人：何开伦，男，1982年10月23日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托代理人：李明富，贵州识君律师事务所律师。 上诉人贵州元一建设工程有限公司（以下简称元一公司）因与被上诉人余永贵、张晶、张文付、张文龙，原审被告册亨县交通运输局（以下简称册亨交通局），原审第三人何开伦建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省册亨县人民法院（2019）黔2327民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 元一公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实严重不清。1、混淆工程分包和转包的法律特征。一审判决在审理查明中认定“何开伦将两个案涉工程以口头形式分包给原告”，整篇判决却以工程转包为基本事实作判。何开伦一审陈述其将工程中的劳务部份分包给余永贵等四人，但一审判决认定余永贵等四人系两条通村公路的实际施工人，认定基本事实错误。2、一审法院按照被上诉人单方主张，在无任何证据的情况下，将上诉人支付的两个独立工程涉及的各种款项，按照各自占比分配，缺乏事实和法律依据。3、一审判决以上诉人与册亨交通局的结算款项认定为被上诉人应得的工程款项，无事实和法律依据，且违背交易习惯和正常的生活逻辑。本案工程属于财政支出项目，需经过招投标程序，在招投标过程中，上诉人支付了巨大的费用，包括管理费用、材料费用等，一审法院将全部结算款项，扣除上诉人用以证明自行建设而支出的部分施工费用，剩余部分认定为被上诉人应得工程款项错误。4、一审法院对于元一公司与何开伦之间的法律关系认定事实不清。二、一审法院适用法律严重错误。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，被上诉人依法就其与上诉人之间系工程转包的事实负有举证责任，被上诉人在一审提交的全部证据，均不能证明该事实，一审法院以“何开伦没有到庭说明实际参与施工的情况”为由判决被上诉人的主张成立，举证责任分配不当。2、一审法院以何开伦没有到庭为由判决被上诉人的诉请成立完全违反民事诉讼法的相关规定。3、四被上诉人主张其系合伙关系，但并未提交任何书面合伙协议、有效的出资凭证，对合伙盈亏无明确约定，一审法院认定四被上诉人系合伙转包工程关系，继而判决上诉人向其支付工程款适用法律错误。4、在没有查明上诉人与被上诉人之间结算方式的情况下，一审法院判决上诉人按工程审定价款向被上诉人支付工程款属严重适用法律错误。三、通过本案已查实的证据，充分证实上诉人就是案涉工程实际施工方，案涉工程由上诉人履行了全部垫资义务，一审法院以被上诉人能“陈述工程进场、租房、租挖机、铲车到修偏坡、路肩墙、按电杆、指示标等细节”，据此认定被上诉人系案涉工程的实际施工人错误。被上诉人作为劳务分包人，对案涉工程的情况知晓，是符合常规的，但其并非实际施工人。 余永贵等四人辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律正确。理由：从该工程的施工以及各施工班组签订的合同，均是由被上诉人联系组织施工，从事实表明被上诉人才是案涉工程的实际施工人，支付相应的工人工资和购买建筑材料都是被上诉人完成的。2.上诉人在几次庭审中均陈述是代表元一公司和毕节公司施工，其是两个公司的委托代理人，在册亨县人民法院多次庭审过程中，主审法官经多次通知拨款人到庭接受询问，何开伦均未到庭，根据法律的相关规定，对拒不到庭接受询问的当事人，人民法院作出对其不利的判决，符合法律规定。综上两点，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 何开伦述称，何开伦完全认同上诉人的上诉理由及事实，对被上诉人一方的答辩不予认可，理由：真正的履行施工义务的主体是何开伦，施工过程中垫资、管理、拨款、协调等工作均是何开伦完成，被上诉人一方只是该工程劳务部分的分包人，鉴于何开伦的私人关系以及便以工程的实施，被上诉人一方在施工现场有代付部分材料的情况，但被上诉人不是该工程的实际施工人。何开伦系元一公司的工程师，同时也是两工程的现场负责人，其对工程实施过程中的行为代表两个公司，但并非两个公司的法律意义上的代理人。一审法院从未正式或是向何开伦送达过必须要到庭传票或通知，根本就不存在通知何开伦而何开伦不到庭的情况，卷宗中无相应记录，据此理解为对何开伦作出不利的判决，没有事实和法律依据。 余永贵、张晶、张文付、张文龙向一审法院起诉请求：1.判令被告元一公司及第三人及时给付原告工程款人民币931046.94元。2.判令被告及第三人以工程款931046.94元为基数，从2017年4月18日起按中国人民银行同期同类贷款利息按月利息1%计算至债务清偿完毕之日止的债务利息。3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年2月12日，元一公司（甲方）、毕节公司（甲方）分别与册亨交通局（乙方）签订“册亨县2015年通村油（水泥）路建设项目”《施工合同》，分别约定册亨交通局将册亨县弼佑至各两通村公路改造工程发包给元一公司承建，即标段为Ｋ0＋000～Ｋ8＋040·493建设规模为8.04公里，签订合同价为5851097.39元；工期为2015年3月1日至2016年1月1日，工期10个月。同时将册亨县各两丫口至落江通村公路改造工程发包给毕节公司承建，即标段为Ｋ0＋000～Ｋ3＋468.8563建设规模为3.469公里，签约合同价为2595668.28元，工期为2015年3月1日至2015年9月1日，工期6个月。两个通村公路改造合同同时签订有“施工合同”，同时约定“在施工期间甲方按完成工程量支付90%的工程进度款，如果甲方暂无能力支付，则由乙方先垫资……”。同时约定工程质量、支付款方式等等。合同签订后，元一公司、毕节公司将承包的涉案工程交由何开伦管理和负责施工。由于本案何开伦与本案张文付系亲属关系（表兄弟），何开伦便将两个涉案工程以口头形式分包给余永贵、张晶、张文付、张文龙。两个工程同步施工，余永贵等四人亦同时参与了两个工程的施工。元一公司承建的册亨县弼佑至各两通村公路改造工程竣工验收后于2017年7月7日结算审核，该标段（Ｋ0＋000～Ｋ8＋040·493）的审定金额为6236055元；毕节公司承建的册亨县各两丫口到落江通村公司改造工程竣工验收后于2017年7月11日结算审核，该标段（Ｋ0＋000～Ｋ3＋468.8563）的审定金额为3619511.8元。施工过程中，何开伦通过工商银行8次转账支付张文付2400000元，2次转账支付余永贵20万元，4尺转账支付案外人胡静水泥款1435000元，6次转账支付案外人闵其隆混泥土路面硬化工程款933000元，4次转账支付案外人岑某砂石款2390000元，2次转账支付案外人杨吉帮资料费70000元，1次转账支付案外人李江挖机费104000元，1次转账支付案外人卢国勇挖机款40000元，1次转账支付案外人黄国金房租费11955元，上述转账共计支付两涉案工程费用7583955元。其中，何开伦支付给张文付、余永贵的2600000元以及支付给案外人闵其隆等人的4983955元包含了两个工程的工程款和材料等。涉案的两个工程工程款册亨交通局已全部拨付完毕。庭审中，何开伦提出张文付、余永贵与其口头约定分包上述两个工程的部分劳务，报酬按总工程款的28%支付劳务费用，施工过程中，闵其隆参与进来，与张文付、余永贵共同施工，三人的劳务费用已支付完毕。对此，四原告不认可，坚持其诉请。余永贵等诉称元一公司预付工程款4681420.56元，没有支付依据，诉称毕节公司预付工程款2718590元也没有支付依据，系余永贵等自己推算的数据，元一公司及何开伦均不认可。本案工程竣工验收合格并交付使用后，余永贵等与元一公司、毕节公司就工程款结算事宜协商未果，于2019年4月9日分别以元一公司、毕节公司为被告起诉至法院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，综合原、被告的诉辩请求及理由，本案争议焦点为：一是涉案两个工程四原告与第三人何开伦口头协议效力的认定问题；二是四原告与第三人在两案中的身份问题；三是四原告的诉请是否应得到支持的问题；四是元一公司在本案中应支付工程款是多少的问题。 关于涉案两个工程四原告与第三人何开伦所订立的口头协议的效力问题。元一公司与毕节公司和册亨县交通运输局签订两个涉案工程的工程承建合同后，两公司均委托本案第三人何开伦对两工程负责施工及对工程进行管理，而何开伦因与本案原告之一张文付系亲属关系，遂将两个涉案工程名为劳务分包给余永贵、张文付，而从实际履行情况来看，余永贵、张文付在组织实际施工过程中，张晶、张文龙参加进来实施了两个工程劳务部分外的其他部分工程的施工，例如地基开挖、堡坎砌筑、混凝土的浇筑、路肩墙的施工等等，而除劳务部分的其他工程的实施，则需要具有建筑资质的相应企业进行实施。涉案的两个工程实际施工中，原告余永贵、张文付、张晶、张文龙均为不具备建设施工资质的自然人。因此，原告余永贵、张文付与第三人何开伦口头达成的名为劳务分包实为整体建设施工协议违反法律规定，为无效合同。 关于四原告和第三人何开伦在涉案中的身份地位问题。第三人何开伦在涉案中，分别受元一公司、毕节公司委托对涉案的两个工程负责施工进行管理，所产生的法律责任均由两个公司承担，即第三人何开伦的行为代表的是元一公司和毕节公司，何开伦是两个公司的受托人，这在庭审中原、被告双方均无异议。综观全案，从何开伦支付工程款的行为和方式来看，除支付案外人闵其隆混凝土路面硬化费用外，支付给案外人的均是砂石款、水泥款、挖掘机租赁费、资料费、房租费等。在四原告第一次起诉时，申请岑某、罗某、覃国祥、张某等证人出庭作证的证言可证实，证人均是四原告雇请到案涉工地拉运砂石、进场施工的。四原告与何开伦均认可案涉道路与“各两丫口至落江通村公路改造工程”是四原告实际施工，何开伦亦通过转账方式向四原告转账260万元。本案中，何开伦本人经法院多次传唤未到庭参加诉讼，亦未向法院说明其实际参与施工的情况，而何开伦的委托代理人在庭审中也并不清楚何开伦本人是否亲自参与施工，从何开伦向法院提交的相关证据来看，只有支付给案外人的上述砂石款、水泥款等费用，未向法院提交证据予以证明在其施工过程当中具体与各施工班组之间如何约定价款及采购或租赁相关建材进行施工的有效证据，达不到证实何开伦就是本案实际施工人，将部分劳务发包给四原告的证明目的。而闵其隆实施的混凝土路面硬化工程虽是先由何开伦联系闵其隆，但具体由四原告组织其进场施工。反观原告方所提供的租赁工程机械、车辆等合同、施工该工程所采购相关建材、油品及工资发放表等相关证据能够证实其实际对案涉工程施工的事实，且在庭审中也能够陈述工程从进场、租房、租挖机、铲车到修偏坡、路肩墙、按电杆、指示标等细节，故四原告就是本案案涉工程的实际施工人，而何开伦在本案中的具体角色是作为元一公司授权的工程管理人为原告在案涉工程施工过程中支付部分材料款等费用。 关于四原告的诉请是否得到支持的问题。原、被告双方庭审中均同意以竣工后审计核算的工程款进行确定。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。之规定。涉案两个工程的工程款分配应为：工程竣工验收结算审定金额-两公司已支付实际工程款金额（何开伦支付部分）=剩余金额即[（K0+000～K8+040·493）6236055元+（K0+000～K3+468.8563）3619511.80元]-两公司转账支付工程款7583955元=2271611.8元。即在涉案的两个工程中，原告可在2271611.8元范围内要求元一公司和毕节公司承担给付责任。 关于元一公司在本案中应支付工程款是多少的问题。对于工程款项如何计付，原告与何开伦双方各执一词，双方均未提交有效证据予以证实双方之间的对于如何计付工程款的协定，何开伦在案涉两个工程中分别支付给原告的两个不同工程的工程款项数额也无法区分，综合具体案情，元一公司与毕节公司在案涉工程的工程款拨付中均由何开伦对外支付相应款项，两公司工程资金之间已发生混同，无法区分。参照案涉的两个工程已审定的金额比例，确定元一公司在1437349元的范围内向原告承担给付责任，原告诉请应扣除管理费及预付款后工程款为931046.94元构成自认，是原告自愿处分自己诉讼权利的体现，同时未超过元一公司应承担的给付责任，故应予以支持。另，何开伦同时为两个公司的工程管理受托人，何开伦与元一公司、毕节公司之间具体如何约定，元一公司在承担责任后可与毕节公司、何开伦自行协商或另案主张权利。关于原告要求给付工程款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。……”之规定，应支持自2017年4月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止。 本案中，因册亨县交通运输局对涉案两个工程的工程款已经拨付完毕，因此，册亨县交通运输局在本案中不承担责任。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由贵州元一建设工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告余永贵、张文付、张晶、张文龙工程款931046.94元及利息（自2017年4月30日起,以931046.94元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；二、驳回原告余永贵、张文付、张晶、张文龙其余诉讼请求。案件受理费13190元，由被告贵州元一建设工程有限公司承担（原告已缴纳，由被告支付给原告，履行期限、方式同上）。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，何开伦系元一公司工程师，何开伦与元一公司均认可二者之间订立书面合同。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、余永贵等四被上诉人是否是本案所涉工程的实际施工人；2、一审判决由元一公司支付四被上诉人工程款项931046.94元及利息是否适当。 关于争议焦点一，余永贵等四被上诉人是否是本案所涉工程的实际施工人的问题。上诉人第一次起诉时，申请的证人岑某、罗某、覃某、杨某、张某等出庭作证的证言可证实，其均是四上诉人雇请到案涉工地拉运砂石、进行施工。四上诉人与被上诉人何开伦均认可案涉道路及“各两丫口至落江通村公路改造工程”监理方派出的监理人员是叶勇，叶勇证实案涉道路及“各两丫口至落江通村公路改造工程”均是四上诉人实际施工，被上诉人何开伦亦通过转账方式向四上诉人转账260万元，何开伦称其仅是将劳务部分分包给四被上诉人，其自行购买材料，但并未提交充分证据证明其主张，故对其元一公司上诉称四被上诉人不是本案实际施工人的主张，本院不予采纳。因四被上诉人系自然人，不具备通村公路的施工资质，故何开伦以元一公司的名义与其四人订立的口头施工合同无效。 关于争议焦点二，一审判决由元一公司支付四被上诉人工程款项931046.94元及利息是否适当的问题。关于何开伦与元一公司之间的关系问题，经过本案多次审理，元一公司、何开伦均认可何开伦系其公司工程师，故何开伦代表元一公司与四被上诉人口头订立的合同的行为，系代表元一公司履行职务行为，且与册亨交通局签订案涉工程的施工主体亦是元一公司，故本案工程款的支付主体应是元一公司。关于一审认定元一公司应付四被上诉人工程款项931046.94元是否恰当的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉工程已竣工验收，何开伦、元一公司一直未与四被上诉人进行结算，在各方当事人均陈述何开伦已支付工程款及代付材料费无法具体区分属于案涉工程及“各两丫口至公路改造工程”各多少的情况下，一审法院认定案涉工程与“各两丫口至公路改造工程”元一公司及毕节公司尚欠2271611.8元并无不当，根据两个工程已审定的工程款金额比例，一审确定元一公司在1437349元范围内承担向四被上诉人的支付义务，并无不当，因四被上诉人在诉请时自愿扣除10%作为元一公司的管理费，在本案中仅主张931046.94元，系对自己权利的处分，本院依法予以确认。元一公司上诉提出其为案涉工程支付了大额费用，但并未提交证据予以证明，且四被上诉人自愿由其扣取10%的管理费用，故元一公司的该主张本院不予采信。在二审庭询中，元一公司自述其公司并未派其他人员参与工程的管理及施工，故其上诉提出其公司对本案进行了施工的理由不能成立，与其庭审自述自相矛盾，本院不予采纳。关于利息的问题，各方当事人对一审计算利息的方式均未提出异议，本院依法予以确认。 综上所述，元一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13190元，由上诉人贵州元一建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十月三十日 书记员  岑 涛