河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7758号 上诉人（原审原告）：正定县阳光食品厂，住所地石家庄市正定县永安村。注册号：130123600029457。 经营者：杨秀敏，女，1966年3月9日出生，住正定县。 委托诉讼代理人：叶立新，石家庄市正定成德法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：霍春林，男，1968年5月12日出生，汉族，住灵寿县。 委托诉讼代理人：刘建周，河北同骥律师事务所律师。 上诉人正定县阳光食品厂（以下简称阳光食品厂）因与上诉人霍春林劳动争议一案，不服河北省正定县人民法院（2020）冀0123民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人阳光食品厂的委托诉讼代理人叶立新、上诉人霍春林及其委托诉讼代理人刘建周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 阳光食品厂上诉请求：撤销正定县人民法院（2020）冀 —1— 0123民初250号民事判决书，依法改判按雇佣关系由上诉人赔偿被上诉人损失或发还正定县法院重审。事实和理由：劳动关系和雇佣关系区别在于作息时间的规定不同。在劳动合同中，用人单位必须按照《劳动法》等规定合理安排劳动者工作时间和休息休假，支付额外加班工资等。劳务合同中，除双方另有约定以外，是否在法定节假日提供劳动及劳动的时间等，双方可自行约定，没有约定的，可根据《合同法》第62条规定处理。劳务报酬的数量，直接在劳务合同中约定，不因劳务提供的具体时间而改变。即使每天超过八小时，或每周超过四十小时，或者在法定节假日提供劳务的，劳务提供者不得据此要求额外的报酬。《劳动法》给用人单位强制性规定了许多义务，如必须交纳社会保险、支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务。上诉人系个体经营户，受市场需求等因素的影响，并非每名员工每天都是按时上下班，而是有活时通知人员到厂干活，没活时各自干自己工作，工资按工作量计发，干完结账，一审中证人及被上诉人均证实此事，上诉人与被上诉人之间也没有缴纳各类保险的义务，被上诉人在农村缴纳着各类保险。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，双方之间不存在劳动关系，应按雇佣关系赔偿被上诉人损失，一审判决上诉人赔偿被上诉人食宿费无法律依据。请依法裁判。 霍春林上诉请求：1、维持正定县人民法院（2020）冀 —2— 0123民初250号民事判决书前四项内容，改判向上诉人支付伤残津贴42055元、经济补偿13564元（争议金额55619元）。2、判决由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、应改判向上诉人支付伤残津贴42055元。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五、六级伤残的，享受相应的待遇。本案上诉人霍春林2016年2月28日到被上诉人处工作，2017年1月1日受伤，经劳动仲裁、法院判决，确认双方之间存在劳动关系；2018年11月16日石家庄人力资源和社会保障局认定上诉人霍春林为工伤，经行政诉讼维持工伤认定决定书。2019年2月27日经石家庄市劳动能力鉴定委员会鉴定霍春林为六级伤残，停工留薪期为12个月，后经复议仍六级伤残。工伤事发后双方未解除劳动关系，也未给霍春林安排工作，2019年上诉人霍春林申请劳动仲裁时要求解除劳动关系，上诉人阳光食品厂仲裁开庭时同意解除劳动关系，故应支付停工留薪期满后2018年1月1日至2019年9月19日期间的伤残津贴。原审法院不支持伤残津贴错误，根据上诉人的月平均工资3391元，自2018年1月1日至2019年9月19日的伤残津贴应为42055元。二、应判被上诉人支付4个月经济补偿13564元。根据《劳动合同法》第三十八条、《社会保险法》第五十八条、六十三条等规定，本案被上诉人一直未为上诉人建立社会保险关系、未足额缴纳社会保险，未支付停工留薪期间的工资，也未给上诉人安排合适的工作，故应按 —3— 《劳动合同法》第四十六条支付4个月的经济补偿：4年×3391＝13564元，该项请求属于劳动争议范围。 霍春林针对阳光食品厂的上诉答辩称：双方之间系劳动关系而非劳务关系。阳光食品厂为减轻赔偿责任，拖延诉讼，否认存在劳动关系，认为存在雇佣关系的理由不成立。双方已经形成了事实劳动关系。应驳回阳光食品厂的上诉。 阳光食品厂针对霍春林的上诉答辩称：双方没有签订书面劳动合同，阳光食品厂系个体经营，在2017年后由于环保及市场经济不再经营，故要求支付赔偿金没有依据。霍春林按农村待遇缴纳了各类保险，阳光食品厂系个体经营，无法办理各种保险，霍春林要求支付伤残津贴没有依据。 阳光食品厂向一审法院起诉请求：1、依法判决原告按雇佣关系赔偿被告损失；2、依法判令不支付被告伤残津贴12207.6元；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告霍春林2016年2月28日经人介绍至被告处工作，双方未订立书面劳动合同，2016年3月24日，原告阳光食品厂为霍春林投保意外伤害险。2017年1月1日17时30分，霍春林在压面饼时被机器压伤右上肢，受伤后被送至河北省第三医院住院治疗三次共计61天，医药费及住院期间的生活费已经由原告全部支付。庭审中被告认可被告在原告处工作月工资3391元，在被告住院期间，原告向被告支付5000元。现在原、被告已经解除了劳动关系。经霍春林申请， —4— 正定县劳动人事争议调解仲裁委员会作出正劳人裁字【2017】第73号裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。后原告对此裁决不服，于2018年1月22日向正定县人民法院起诉，要求撤销该裁决书并判决双方不存在劳动关系，2018年5月15日，正定县人民法院作出（2018）冀0123民初300号民事判决书，判决阳光食品厂与霍春林之间存在劳动关系。阳光食品厂不服提起上诉，石家庄市中级人民法院于2018年8月3日作出（2018）冀01民终8905号民事判决书，驳回了阳光食品厂的上诉，维持原判。2018年11月16日，石家庄市人力资源和社会保障局作出冀伤险认决字【2018】01230239号认定工伤决定书，认定被告霍春林受到的事故伤害属于工伤，后阳光食品厂经营者杨秀敏不服，向石家庄市长安区人民法院提起诉讼，2019年4月10日，石家庄市长安区人民法院作出（2019）冀0102行初48号行政判决书，判决驳回杨秀敏诉讼请求，杨秀敏对该判决不服，向石家庄市中级人民法院提起上诉，2019年6月19日，石家庄市中级人民法院作出（2019）冀01行终293号行政判决书，判决驳回杨秀敏上诉请求，维持原判。2019年5月27日，河北省劳动能力鉴定委员会作出冀劳鉴2019年100号再次鉴定结论书，鉴定霍春林所受伤害为六级伤残、无护理依赖等级、停工留薪期12个月。被告花费检查费742.6元，劳动能力鉴定费600元。2019年10月15日，正定县劳动人事争议调解仲裁委员会作出正劳人仲案字【2019】第54号裁决书， —5— 裁决阳光食品厂向霍春林支付检查费742.6元、劳动能力鉴定费600元、一次性伤残补助金54256元、伤残就业补助金95510.67元、工伤医疗补助金226837.83元、住院护理费6895元、停工留薪期工资40692元、伤残津贴12207.6元。 一审法院认为，2018年1月22日，本案原告阳光食品厂已经就其与被告霍春林之间是劳动关系还是雇佣关系提起过诉讼，一审法院判令二者之间为劳动关系，后原告上诉，二审判决驳回了阳光食品厂的上诉，维持原判。生效法律文书既然已经认定了原、被告之间存在劳动关系，原告现仍起诉要求按照雇佣关系赔偿被告损失，对于原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。《工伤保险条例》第三十六条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助。伤残津贴的发放及用人单位为职工 —6— 缴纳各项社会保险费，限于职工保留与用人单位的劳动关系，由于原、被告已经解除了劳动关系，故对于被告主张伤残津贴的主张一审法院不予支持。被告霍春林属于六级伤残，其应享受一次性伤残补助金，一次性伤残补助金应当按照被告霍春林16个月的工资计算，庭审中，被告认可将其月平均工资按照3391元计算，即一次性伤残补助金数额应为3391元/月×16个月=54256元；由于原、被告已经解除了劳动关系，故被告的一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金根据河北省工伤保险实施办法计算分别为，一次性伤残就业补助金71633元/年÷12个月×16个月=95510.67元，一次性工伤医疗补助金为71633元/年÷12个月×38个月=226837.83元。原告的停工留薪期工资为3391元/月×12个月=40692元。根据河北省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实新修订《工伤保险条例》有关问题的通知冀人社字(2011)4号的规定，被告的伙食补助费、交通费、食宿费为（35元+15元+80元）/天×61天=7930元，扣除原告已经向被告支付的5000元，原告还应当给付被告2930元。根据本地护理费标准，被告的护理费应当为100元/天×61天=6100元。被告为进行劳动能力鉴定支付的检查费742.6元、劳动能力鉴定费600元，原告应当支付被告。被告所主张的其他问题不属于本次诉讼工伤保险待遇审理的范围，一审法院不予处理。判决：一、原告正定县阳光食品厂于本判决生效之日起十日内给付被告霍春林一次性伤残补助金54256元、伤残就 —7— 业补助金95510.67元、工伤医疗补助金226837.83元；二、原告正定县阳光食品厂于本判决生效之日起十日内给付被告霍春林检查费742.6元、劳动能力鉴定费600元；三、原告正定县阳光食品厂于本判决生效之日起十日内给付被告霍春林停工留薪期工资40692元；四、原告正定县阳光食品厂于本判决生效之日起十日内给付被告霍春林伙食补助费、交通费、食宿费2930元、护理费6100元；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10.0元，减半收取计5.0元，由原告正定县阳光食品厂负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 二审查明的其它事实与原审查明的事实一致。有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，生效法律文书既然已经认定上诉人霍春林与上诉人阳光食品厂存在劳动关系，现上诉人阳光食品厂仍请求改判按照雇佣关系赔偿霍春林损失，本院不予以支持。一审法院根据霍春林提供的一、二审法院民事判决书、行政判决书，工伤决定书、仲裁裁决书、并根据河北省工伤保险实施办法确定阳光食品厂应给付上诉人霍春林一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、工伤医疗补助金及霍春林停工留薪期工资、护理费、食宿费、劳动能力鉴定费等各项费用，具有事实和法律依据。霍春林主张**光食品厂应向其支付伤残津贴，不符合《工伤保险条例》第三十六条规定的情形，该主张本院不予支 —8— 持。本院对于阳光食品厂上诉辩称不应赔偿食宿费；霍春林上诉辩称应向其支付伤残津贴及增加四个月经济补偿等，本院均不予支持。综上所述，正定县阳光食品厂、霍春林的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计20元，由上诉人正定县阳光食品厂、上诉人霍春林各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立虹 审判员  赵 林 审判员  岳桂恒 二〇二〇年十月二十八日 书记员  郄张雨