江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2609号 上诉人（原审被告）：南昌高新技术开发区麻丘镇卫生院，住所地：南昌高新技术产业开发区麻丘街，统一社会信用代码12360100491203207W。 法定代表人：闵忠兵，该院院长。 委托诉讼代理人：王春玲，江西朗秋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：芦祎萍，江西朗秋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张某1,女,2018年9月12日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 法定代理人：张某2（系张某1之父），男，住江西省南昌市高新技术开发区。 法定代理人：黄某（系张某1之母），女，住江西省南昌市高新技术开发区。 委托诉讼代理人：李小毛，江西盛宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王鹏，江西盛宏律师事务所律师。 上诉人南昌高新技术开发区麻丘镇卫生院（以下简称麻丘卫生院）因与被上诉人张某1医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌高新技术产业开发区人民法院（2020）赣0191民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷和询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 麻丘卫生院上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，重新确定麻丘卫生院应该承担的赔偿责任比例；2.一、二审诉讼费用由麻丘卫生院按责任比例分担。事实与理由：（一）江西开元司法鉴定中心［2019］临鉴字第10025号《法医学鉴定意见书》鉴定结论不是建立在客观事实基础之上，且缺乏基本的临床医学依据，不应作为认定事实的依据。院方的诊疗过错仅承担轻微、次要责任，一审法院采信鉴定意见，判决院方承担75%责任明显过高。（二）张某1系幼儿，即使其没有生病，也应对其进行护理照看，这是监护人的法定抚养义务，该义务不因张某1生病而免除。故张某1家人的护理行为至少有一半是在履行法定抚养义务，张某1的护理费只能按1581元计算。 张某1辩称，一审判决认定事实清楚，采信的鉴定意见程序合法、事实认定正确、定责理论依据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。（一）张某1的损伤与麻丘卫生院的医疗行为存在直接因果关系。根据妇产科学的临床理论，按照标准的肩难产处置程序完全可以避免臂丛神经损伤发生。张某1的臂丛神经损伤，经上海医院诊断为4级。造成这种损害结果需要极大的暴力程度，只能是分娩过程中粗暴的产科操作所导致。（二）张某1不是一个健康的儿童，与相同年龄的儿童相比，生活能力有巨大的缺陷和差别。健康同龄儿童所能完成的生活动作，张某1无法独立完成。张某1所需要的护理程度跟健康儿童是不同的。另外，张某1还需要到专业的儿童康复肢体锻炼机构进行长期定时康复锻炼。张某1的的监护人需要花费额外的时间接送。一审法院对张某1护理时间的判定具有法律依据。 张某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等共计64581元。2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明：张某1之母黄某于2018年9月12日入麻丘卫生院住院待产，于当日下午在会阴侧切下头位肩难产娩出张某1，重3750ｇ，1分钟阿氏评分3分，新生儿经肩部抬高30公分，吸痰，吸氧，胸外按压后5分钟阿氏评分7分，10分钟阿氏评分10分；左上肢经检查无握力，无脐带绕颈，羊水清，量约500毫升，检查胎盘娩出完整，产时阴道出血约160毫升，产后因不喂食母乳，予左氧氟沙星针预防感染等处理。产后诊断：张某1头位肩难产，新生儿重度窒息、产伤。黄某于2018年9月14日出院，出院诊断：1.头肩位难产；2.孕5产4孕39＋4周，头位；3.新生儿重度窒息。4.产伤。麻丘卫生院在黄某入院待产时未对其进行血糖检测，在其产程记录单中未记录关于肩难产的处理方式。 2018年12月29日，张某1到复旦大学附属儿科医院就诊，就诊主诉咳嗽3天。2019年1月1日，张某1到复旦大学附属儿科医院住院治疗3天，因＂生出后左上肢活动受限至今＂入院，2019年1月2日在该院普外科进行臂丛神经移植术，术后诊断为：左臂丛Ｃ56断裂，Ｃ7-Ｔ1撕脱。张某1于2019年1月4日出院，被诊断为臂丛神经损伤（左侧）。2019年1月8日复旦大学附属华山医院出具疾病诊断证明，诊断张某1为：左分娩性臂丛损伤4型，诊断依据为：左臂丛Ｃ56断裂，Ｃ78Ｔ1撕脱，已修复神经，建议术后康复至少八年，每半年随访。 2019年8月27日，一审法院依张某1法定代理人的申请，对麻丘卫生院的医疗行为有无过错、麻丘卫生院医疗行为与张某1肢体残疾的损害后果间有无因果关系及因力大小，委托江西开元司法鉴定中心出具了赣开元司法鉴定中心［2019］临鉴字第10025号法医学鉴定意见书，鉴定认为：医方在诊疗过程中存在以下不足：1.黄某产检内容不全，未完善妊娠期糖尿病的筛查。2.黄某既往曾足月顺产三胎，其中最大一胎体重3750ｇ，说明产妇骨盆正常，产道情况良好。3.产程进展顺利，头盆关系正常，无剖宫产指征。4.医方在发生肩难产时处理不规范（未按肩难产正确处理流程处理肩难产），操作粗暴，导致新生儿（张某1）出现后续的左臂丛神经损伤及新生儿窒息。5.新生儿窒息复苏不规范，但未造成颅脑损伤，检查患儿无明显颅脑损伤后遗症。6.张某1出生时即发现左上肢乌窝里，后经复旦大学附属儿科医院、华山医院诊治，考虑产伤所致＂分娩性左臂丛神经损伤4型＂明确。鉴定机构据此认定：麻丘卫生院在为张某1之母黄某分娩诊疗过程中存在明显过错，与张某1左臂丛神经损伤之间存在直接因果关系，应承担主要责任，其参与度（原因力大小）为70%到80%。 诉讼中，麻丘卫生院认为江西开元司法鉴定中心的上述鉴定结论依据明显不足，因黄某临近分娩才到麻丘卫生院处，产前4次检查均非巨大儿，且是否检测血糖与新生儿臂丛神经损伤没有因果关系。鉴定机构认定麻丘卫生院在发生肩难产时处理不规范，窒息复苏不规范，操作粗暴，该说法过于笼统，现并无证据显示新生儿左臂丛损伤及新生儿窒息系医生操作不当所致，事实上医方按流程规范操作。为此，一审法院函询江西开元司法鉴定中心关于鉴定结论的第4点，以及第5点的详细内容，该中心回复：（一）肩难产发生率与胎儿体重成正比，该产妇既往已生育3胎，其中1胎出生体重与本患儿一样，说明产妇本身骨盆正常，并无导致肩难产的客观因素。发生肩难产时，产科医生可采取的处理措施有屈大腿、耻骨联合上加压法、旋肩法、娩后臂后肩法等，该当事医师对肩难产的处理措施一问三不知。（二）肩难产新生儿并发症包括臂丛神经损伤、新生儿窒息、胎粪吸入等。（三）发生新生儿窒息时按照行业流程应：1.擦干身体；2.保暖；3.吸尽口鼻粘液；4.正确体位（鼻吸位）；5.建立呼吸、正压通气；6.胸外按压维持正常血液循环，保证足够心搏出量；7.药物治疗（0.9%氯化钠扩容、肾上腺素）。本例复苏流程仅提及胸外按压，体位严重错误，整个复苏流程就是胸外按压，与正确流程不符，所幸未造成颅脑损伤等严重后果。（四）如果医方能够按照正确的肩难产处理措施处理，上述不规范行为应能够避免。 该鉴定中心复函后，麻丘卫生院仍持异议。经一审法院释明，麻丘卫生院申请鉴定人员蔡某出庭接受质询，鉴定人员的回复与鉴定依据和回复函基本一致。 另查明，张某1的医疗费共计37205.24元。治疗期间，张某1的父母张某2、黄某发生交通费3067.5元、住宿费13268元。张某1预交鉴定费9500元。 一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，张某1在其母黄某分娩发生肩难产时，据司法鉴定机构鉴定，是因麻丘卫生院未按肩难产合理操作流程处置，致使张某1左臂丛神经损伤，麻丘卫生院过错的参与度（原因力）达70%至80%，后张某1被诊断为左分娩性臂丛损伤4型。对张某1遭受的损害，麻丘卫生院依法应承担赔偿责任。参考鉴定意见，酌定麻丘卫生院承担75%的赔偿责任。麻丘卫生院认为鉴定结论依据不足、认定错误，并申请重新鉴定，未提供充分证据予以推翻，对其申请不予准许。 经核，张某1的事故损失包括：1.医疗费37205.24元。张某1提交的黄某医疗费票据，并非张某1的医疗费损失，不予支持。张某1提供的2018年12月29日复旦大学附属儿科医院医疗费票据，结合其提供的病历资料，可知是张某1因咳嗽3天就诊费用，与本案无关，不予支持。张某1提供的上海医大儿科科技服务有限公司的发票，发生在张某1在复旦大学附属儿科医院住院治疗期间，予以支持。2.住院伙食补助费，计算为100元／天×3天＝300元。张某1诉请计算31天的住院伙食补助费，缺乏合理依据，不予支持。3.营养费，虽张某1住院3天，但自从其出生后奔波于南昌和上海积极治疗至2019年1月4日出院，张某1主张31天，合理有据，予以支持，计算为20元／天×31天＝930元。4.护理费，考虑到张某1治疗期间不足半岁，不能离开母亲的抚育和照料，主张求医期间的护理费用，予以支持，计算为102元／天×31天＝3162元。5.护理人员住宿费。张某1提供住宿费发票证明其住宿开支为13268元，予以支持。6.交通费。如前所述，张某1诊疗期间不足半岁，不能离开母亲，而其母黄某刚刚生产，身体虚弱亦需要帮助，诊疗期间父母为子女求医背井离乡，路途奔波，父亲张某2陪伴母女合情合理。虽相关法律规定护理原则上为1人，但考虑到张某1一家实际情况，计算两人交通费较为合理，根据票据确定为3067.5元。张某1主张的护理人员伙食费缺乏法律依据，不予支持。以上各项共计57932.74元。麻丘卫生院应向张某1赔偿43449.56元（57932.74元×75%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十七条的规定，判决：一、被告南昌高新技术产业开发区麻丘镇卫生院于本判决生效之日起十日内向原告张某1赔偿43449.56元。二、驳回原告张某1其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1415元，减半收取707.5元，鉴定费9500元，鉴定人员出庭费800元，共计11007.5元，由原告张某1负担2751.5元，由被告南昌高新技术产业开发区麻丘镇卫生院负担8256元。 二审中，当事人未提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.一审采信鉴定意见认定麻丘卫生院承担75%赔偿责任是否正确；2.案涉护理费应如何计算。 关于争议焦点1，在本案一审中，经张某1的法定代理人申请，一审法院委托江西开元司法鉴定中心进行司法鉴定。麻丘卫生院对该鉴定意见提出异议后，该鉴定中心对一审法院的函询作出了书面回复。后因麻丘卫生院仍有异议并提出申请，一审法院通知了鉴定人到庭接受质询。麻丘卫生院上诉认为该鉴定意见依据不足，但未提供充足证据证明其主张，故一审法院对该鉴定结论予以采信符合法律规定。结合在案证据，一审法院参考鉴定意见，酌定麻丘卫生院承担75%的赔偿责任，并无不当。二审中，麻丘卫生院申请重新鉴定和鉴定人出庭作证，因鉴定人在一审中已经到庭接受质询，该院申请重新鉴定的理由亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条关于重新鉴定的相关规定，故对其上述申请，本院不予准许。 关于争议焦点2，张某1在治疗期间不足半岁，其因左臂丛神经损伤致其左上肢活动受限，护理难度较一般婴儿大，一审法院按102元／天的标准支持其求医期间的护理费用，具有事实和法律依据。麻丘卫生院上诉主张张某1的护理费减半计算，本院不予支持。 综上所述，麻丘卫生院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费740元，由南昌高新技术开发区麻丘镇卫生院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 荔 审 判 员  黄燕萍 审 判 员  刘玉秋 二〇二〇年十月二十八日 法官助理  张 燕 书 记 员  王 涛