湖北省十堰市张湾区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0303民初3316号原告：卢灵芝，女，1968年1月18日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区，委托诉讼代理人：汪峰，湖北瑞通天元(十堰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任涛，湖北瑞通天元(十堰）律师事务所律师。被告：十堰市互发置业有限公司，住所地十堰市二堰街办郑家沟社区，社会统一信用代码9142030077078469X6。法定代表人：石长生，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜华，湖北献真律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怡，湖北献真律师事务所律师。被告：冯香亭，男，1961年3月1日出生，汉族，住湖北省十堰市张湾区，原告卢灵芝诉被告十堰市互发置业有限公司（以下简称互发公司）、冯香亭民间借贷纠纷一案，本院于2019年11月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。根据原告卢灵芝的诉前财产保全申请，本院于2019年9月30日作出（2019）鄂0303财保67民事裁定：查封或者冻结被告互发公司位于白浪街办白浪中路89号2幢1-12号的房屋【鄂（2016）十堰市不动产证明第0005173号】。原告卢灵芝及委托诉讼代理人汪峰，被告互发公司的委托诉讼代理人李怡，被告冯香亭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢灵芝向本院提出诉讼请求：1.被告互发公司偿还原告借款人民币5150000元及利息（以5150000元为本金，从2017年11月29日次日起计算，按月息2分计算至借款本息付清之日止）；2、被告互发公司承担本案诉讼费、保全费和律师费150000元等费用；3、被告冯香亭承担连带担保责任。事实与理由：我与被告互发公司2015年6月12日签订一份借款合同，约定被告向我借款5000000元，月息3%，借款期限为2015年6月12日至2015年12月11日，被告互发公司承担原告为实现债权而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等所有费用。被告冯香亭承担连带责任保证。被告互发公司同日向我出具了5000000元借条一份。2017年11月28日，我与被告互发公司签订补充协议，确认本息合计7150000元，并约定还款利息计算方式和还款期限，被告冯香亭在担保人处签名。此后，被告互发公司仅在2017年11月29日支付2000000元，余款经多次催要未果。为维护我的合法权益，现诉至贵院，恳请依法支持我的诉请。被告互发公司辩称，1、我公司实际借款4700000元，期间偿还了2550000元现金，后又将我公司开发的东方新城的1-12号、面积1649.08㎡的房屋，以6000元/㎡抵付原告的债务，房屋总价9890000元。因此我公司已经超额偿还了原告的借款本息，超额部分请求原告予以退还。2、本案原告律师费的诉讼请求，其提供的证据不充分。请求依法驳回原告卢灵芝的诉讼请求。被告冯香亭辩称：当时原告卢灵芝承诺我签担保合同，并将收到利息的10%部分给我，当时房屋已经在原告卢灵芝名下，我考虑是零风险才签的字。我对担保事实没有异议，被告互发公司尚有资产，我不应承担担保责任。本院经审理认定事实如下：2015年6月12日，原告卢灵芝与被告互发公司及担保人，即被告冯香亭三方签订一份《借款合同》，约定被告互发公司向原告借款5000000元，月息3%，借款期限为2015年6月12日至2015年12月11日，被告冯香亭在被告互发公司未如期偿还借款，自愿以个人资产承担连带责任，直到还请本息及违约金为止，还约定被告互发公司承担原告为实现债权而发生的所有费用，包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师费等所有费用。被告冯香亭承担连带责任保证。2015年6月12日，原告卢灵芝在扣除两个月利息后，通过其银行账号向被告互发公司转款4700000元，被告互发公司同日向原告出具了一份金额5000000元的《借条》。2017年11月28日，原告与被告互发公司签订《补充协议》，双方确认本息合计7150000元，并约定还款利息计算方式和还款期限。被告冯香亭在担保人处签名。被告互发公司2016年2月4日、3月10日、2017年1月23日、3月17日、11月29日分别给付原告100000元、200000元、150000元、100000元、2000000元，共计给付2550000元。原告多次请求被告偿还剩余借款本息，被告以种种理由拖付，其在催要无果后诉诸本院。另查：1、2016年4月27日，原告卢灵芝与被告互发公司签订一份《十堰市商品房买卖合同》，约定原告购买被告互发公司开发的白浪中路89号2幢1-12号、面积1649.08㎡的房屋，单价6000元/㎡，房屋总价9894480元。2016年6月1日，十堰市国土资源局并对上述房屋向原告办理【鄂（2016）十堰市不动产证明第0005173号】预告登记。2、2015年6月12日至2020年8月19日（共1894天），被告互发公司向原告借款计4700000元，按月息2分的利息为5934533.33元【4700000元×（2%÷30）×1894天】。3、2019年9月23日，原告卢灵芝（甲方）与被告湖北瑞通天元(十堰）律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托，并指派汪峰律师为甲方代理人，参与甲方与互发公司借款合同一案的一审诉讼活动。支付代理费150000元，先行支付80000元，系垫付诉讼费、保全费等，案件执行回来后支付余款。2020年9月17日湖北瑞通天元(十堰）律师事务所向原告卢灵芝开出金额80000元《湖北增值税普通发票》。本院认为：债务应当清偿。原告卢灵芝以其与被告互发公司的《借款合同》、《补充协议》以及被告互发公司出具的《借条》主张其与被告互发公司之间存在借贷法律关系及被告互发公司尚欠借款的事实清楚，证据确凿，且被告互发公司对借款事实不持异议，因此，原告卢灵芝请求被告互发公司偿还借款并支付利息的诉讼请求，本院予以支持。但是原告卢灵芝出借时扣除两个月利息，仅实际出借4700000元，本院以实际出借的4700000元予以支持。被告互发公司借款后，自2016年2月3日至2017年11月29日累计支付原告款项2550000元，该款项双方未明确为偿还借款本金还是支付利息，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定的债务抵充顺序，应先抵充利息，本院对该款项认定为被告支付的利息。修改后的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已自2020年8月20日起施行。为便于计算、执行，被告互发公司应支付的借款利息计算至2020年8月19日。截至2020年8月19日，被告互发公司还应支付的4700000元借款利息为3384533.33元（5934533.33元-2550000元）。原告卢灵芝与被告互发公司2016年4月27日签订《十堰市商品房买卖合同》，约定原告购买被告互发公司开发的面积1649.08㎡、价值9894480元的房屋。该房屋虽然办理了预告登记，但该房屋被被告互发公司出租，被他人用于开办幼儿园，有交付条件而未交付原告卢灵芝，双方的行为明显不符合房屋买卖的一般交易习惯，在原告与被告存在借贷关系的情形下，其名房屋买卖实为借款担保，预告登记的房屋应当为被告提供物的担保。被告冯香亭先后在《借款合同》、《补充协议》中的担保人处签名，承诺予以担保，在庭审中亦对担保事实无异议，其被告互发公司尚有资产而不承担担保责任的辩解意见，于法无据。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此，原告卢灵芝应当先就被告互发公司提供物的担保实现债权，如不能全部受偿，被告冯香亭应与被告互发公司对原告卢灵芝承担连带清偿责任。原告请求被告互发公司承担律师费150000元诉讼请求，既有原告卢灵芝与被告互发公司及担保人，即被告冯香亭三方签订的《借款合同》的约定，亦有湖北瑞通天元(十堰）律师事务所与原告卢灵芝签订的《民事委托代理合同》以及湖北瑞通天元(十堰）律师事务所出具的80000元《湖北增值税普通发票》等证据证明，该项诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告十堰市互发置业有限公司于本判决生效之日起十五日偿还原告卢灵芝借款4700000元、支付截至2020年8月19日的利息3384533.33元及2020年8月19日后的利息（以4700000元为本金，按一年期贷款市场报价利率四倍，自2020年8月20日起计算至借款本息清偿完毕之日止）；二、被告十堰市互发置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告卢灵芝律师费150000元；三、被告冯香亭对被告十堰市互发置业有限公司上述确定的付款义务，在原告卢灵芝对被告十堰市互发置业有限公司开发的白浪中路89号2幢1-12号、面积1649.08㎡的房屋行使拍卖、变卖或作价抵偿后不能清偿的部分承担连带清偿责任；四、驳回原告卢灵芝的其他诉讼请求。如果被告十堰市互发置业有限公司、冯香亭未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48900元减半收取24450元，保全费5000元，共计29450元，由被告十堰市互发置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审判长 王 旭审判员 万家贞审判员 张 珣二〇二〇年十月十二日书记员 郑京春附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定1、《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。2、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但是以不超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍为限。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。