四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终11号 上诉人（原审被告）：安徽水安建设集团股份有限公司，住所地：安徽省合肥市经济技术开发区紫云路**。 法定代表人：薛松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张显兴，四川应天缘律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：罗勇，男，1977年7月21日出生，藏族，住四川省石棉县。 委托诉讼代理人：唐琳，四川衡宇律师事务所律师。 原审第三人：文克云，男，1966年3月27日出生，汉族，住四川省南部县。 上诉人安徽水安建设集团股份有限公司（以下简称：安徽水安公司）因与被上诉人罗勇、原审第三人文克云建筑工程分包合同纠纷一案，不服四川省石棉县人民法院(2019)川1824民初251号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安徽水安公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回罗勇对安徽水安公司的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由罗勇承担。事实与理由：1.一审判决安徽水安公司应当承担对罗勇支付工程款的义务无事实和法律依据。安徽水安公司从未在文克云与罗勇的《内部施工合同》上加盖过公司印章，并两次向一审法院递交了《印章鉴定申请书》，安徽水安公司自始至终未认可该枚印章的存在，文克云也向一审法院明确表示未对该份合同加盖过安徽水安公司印章，该份合同仅由个人签名，而安徽水安公司与文克云签订的《安徽水安建设集团股份有限公司工程项目内部管理协议书》中，明确约定：“除非征得甲方书面同意，否则乙方无权对本工程进行任何形式的分包或转包”、“除有甲方的书面授权外，乙方不得以甲方名义与第三方签订任何经济合同，否则由此带来的一切后果由乙方全部承担，与甲方无关。”以及安徽水安公司的转款凭证可见涉案工程相关工程款由安徽水安公司直接转给文克云，文克云不具有代表安徽水安公司之客观表象，亦不构成表见代理。2.安徽水安公司要求对《内部施工合同》所盖公章进行真伪鉴定，一审法院未予回复，程序违法。为了查明事实，安徽水安公司提出鉴定申请，是法律赋予的权利，是否准予鉴定，一审法院应当正式告知申请人并言明理由。3.安徽水安公司认为依照文克云与罗勇所签订《内部施工合同》约定，本案付款条件并未成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的应予支持”，本案涉工程除了检测机构的检测结论外，并无竣工验收合格的竣工验收报告，而合同约定付款条件是业主方拨款7日内支付，业主方未拨付后续工程款，付款条件也不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，罗勇可以实际施工人的名义起诉业主方要求其在欠付承包人工程款范围内承担支付义务，从而使自己的利益得到保护。现仅凭罗勇单方面起草的工程量清单以及未完工程量清单就予以认定罗勇实际所完成的工程量，属于认定事实不清。4.一审法院的判决已经突破了合同相对性原则，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，只有实际施工人可以在业主方欠付承包人工程款范围内直接向业主方主张权利这一条突破了合同相对性原则，否则，对于层层转包、分包合同只能按照合同相对性原则来处理，本案中，并没有证据证明安徽水安公司与罗勇之间建立了合同关系，因此判决安徽水安公司承担支付义务有违司法解释精神。 罗勇辩称，公司印章为文克云亲自加盖，如安徽水安公司对印章真伪有异议，可以报案处理，且一审法院给了充分时间要求安徽水安公司在限定期限提交证据证明未完工程量及相关金额，而安徽水安公司未提交。在一审认定的事实中文克云是安徽水安公司的代理人，且在后期工程验收结算的时候也是文克云代理安徽水安公司进行验收结算的。安徽水安公司已从业主方收到了896万余元的工程款，但仅拨付了700余万元给罗勇，现在尚有170余万元结余未支付。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请依法驳回上诉，维持原判。 文克云述称，同意安徽水安公司的上诉意见，实际结算量应当按照图纸上的工程量进行计算。 罗勇向一审法院起诉请求：1.判令安徽水安公司及文克云支付工程款2549649元及利息（以欠付工程款为基数，从2014年6月19日起按银行同期贷款利率支付利息至工程款付清为止）；2.本案诉讼费、保全费由安徽水安公司承担。 一审法院认定事实：2014年1月20日，安徽水安公司中标承建四川省石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪治理工程。2014年2月8日安徽水安公司与石棉县水务投资有限公司签订《四川省石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪治理工程施工合同》，该施工合同主要约定：“2.6.1本合同采用综合单价合同方式确定……（2）工程量价款计算方法：工程量清单中按单价合同承包的项目的工程量是用作招投标报价与评估的工程量，不作为最终结算的工程量，用于结算的工程量是经发包人认可承包人实际完成，并按合同有关规定计量的工程量承包报请监理人审核并经招标人批准。最终结算金额以政府审计部门认定的金额为准。（3）总价承包项目以项目总价结算，不做调整。……17.2.3预付款的扣回与还清……预付款在进度款中按月扣回。从发包人支付预付款的下月起，每月从承包人的进度款中扣除预付款总额的20%……。17.3.3双方约定的进度款支付的方式和时间：按照经监理、发包人审核确定后的每月实际完成工程量总价的80%按月支付，工程完工验收合格付至已完合同内工程量总价的85%；工程审计结束后付至工程总价的95%，余下5%为质量保证金，待质保期满检查后付清。……其他，承包人使用不合格材料、工程设备，或采用不适当的施工工艺，或施工不当和施工质量不合格的，视情节轻重承包人向发包人支付违约金1至10万元……第三节合同协议书3.签约合同价贰仟柒佰叁拾捌万玖仟元整（￥27389000）。石棉县松林河防洪堤工程总价款为14782369元；石棉县田湾河防洪堤工程总价为12606631元，其中分类分项工程合价12146631元，措施项目合价460000元。安徽水安公司中标后与第三人文克云签订《安徽水安建设集团股份有限公司工程项目内部管理协议书》，该协议书主要约定：甲方安徽水安公司乙方文克云工程名称四川省石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪治理工程施工，工程价款人民币27389000元，甲方职责：甲方保证乙方对该工程的施工管理权，有权对乙方施工及经营管理全过程进行监督、检查，并有权根据工程进展情况采取相关措施进行动态管理，以维护甲方的合法利益及声誉。乙方职责：乙方按照甲方委托，完全履行甲方与业主签订的工程主合同的全部条款责任和义务，乙方必须严格执行公司各项管理制度，按时完成公司各项经济指标，乙方自行负责组建施工管理团队，完善现场施工技术、安全、质量、试验检测等管理机构，配备相应的各类专业技术人员，乙方在施工中出现的任何质量、安全问题，一切经济损失和法律责任由乙方承担。本项目甲方公司提取项目管理费标准为工程总价款的2%，最终的工程价款以经业主确认后的竣工结算金额为准。2014年2月8日，第三人文克云以安徽水安建设集团有限公司四川省石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪治理工程项目部（甲方）的名义与原告罗勇（乙方）签订《内部施工合同》该合同主要约定，一、工程名称：草科乡田湾河防洪治理工程。二、工程地点:石棉县草科藏族乡境内。三、承包内容：以招投标文件所示的全部工程。四、承包方式：分项工程承包（材料和现场施工）。五、工程数量：以最终完成的工程量为准。六、工程单价：以各分项工程中标价的78%结算（含措施费和安全文明施工费等），乙方不负责提供工程相关票据……八、付款方式：甲方在每次业主拨付工程款后七个工作日内按拨付金额的78%支付给乙方。九、验收标准：按业主方发布的招标文件规定执行。十、甲乙双方权利和责任1、甲方权利和责任（1）甲方有权要求乙方按质量规范和要求进行施工，如因乙方不按甲方要求施工，甲方有权对乙方进行处罚……（3）甲方负责协调业主、监理、设计、质监等部门的工作并承担相关费用。第三人文克云及罗勇在该合同上签名，在该合同的项目部以及文克云签名处加盖有安徽水安公司印章。合同签订后罗勇即组织人员进行施工，安徽水安公司委派公司员工关启林在案涉工程施工现场进行管理。第三人按照双方合同约定已向罗勇支付工程款共计7169882.44元。2014年6月9日，安徽水安公司向四川省大桥水电咨询监理有限公司申请对四川省石棉县草科乡田湾河防护治理工程进行验收，2014年6月15日四川省大桥水电咨询监理有限公司在《单位工程施工质量评定表》上盖章确认案涉工程质量合格。2014年6月17日，受石棉县水务投资有限公司委托，四川省禾盛公路检测有限公司对四川省草科乡田湾河防洪治理工程出具《施工质量检测报告》，该报告载明：“四川省石棉县草科乡田湾河防洪治理工程实体质量抽检项目合格。”文克云以安徽水安公司的名义参与石棉县安顺乡松林河、草科乡田湾河防洪治理工程验收会。 一审法院另查明，2014年3月6日，石棉县水务投资有限公司对安徽水安公司出具《处罚通知书》，该通知书中载明：“安徽水安建设集团股份有限公司：2014年3月6日，我公司对石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪堤治理工程进行检查，检查中发现你公司在草科乡田湾河施工过程中存在质量不合格情况。按合同约定，现要求你公司对存在的质量问题进行整改并罚款10000元（大写：壹万元整）。”2014年3月16日，石棉县水务投资有限公司对被告安徽水安公司出具《处罚通知书》，该通知书中载明：“安徽水安建设集团股份有限公司：2014年3月14日，我公司对石棉县草科乡田湾河防洪治理工程进行检查，检查中发现你公司在右岸2#K0+320段施工过程中存在未按设计图纸施工的情况。按照合同规定，现要求你公司对存在质量缺陷进行整改并罚款10000元（大写：壹万元整）。” 一审庭审中，罗勇陈述案涉工程中的A.1.4堤顶路面c20砼（20cm厚）、A.2.6堤顶路面c20砼（20cm厚）、A.2.9仿木栏杆、A.3.6c20现浇路面、A.4.6c20现浇路面、A.4.9仿木栏杆、A.7.4堤顶路面c20砼（20cm厚）、A.8.6堤顶路面c20砼（20cm厚）、A.8.9仿木栏杆、A.9.6c20现浇路面、A.9.9仿木栏杆11项工程未完成，上述未完成工程项目根据案涉工程分类分项工程量清单计价表确定工程价款为786730元。罗勇在一审庭审中同意按照未完成的工程量价款占分类分项工程价款的比例在措施项目里面扣减措施项目费29794元。罗勇不具备防洪工程的施工资质。 一审法院认为，本案有以下三个争议焦点，一、安徽水安公司是否应承担给付工程款的责任；二、罗勇是否符合要求安徽水安公司支付工程款的条件；三、安徽水安公司应支付的工程款金额。关于焦点一，安徽水安公司作为四川省石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪治理工程的中标人，在中标案涉工程后，又将案涉工程整体转包给第三人文克云，由文克云按照安徽水安公司的委托，履行安徽水安公司与业主签订的施工合同，安徽水安公司收取管理费。之后，文克云又以安徽水安公司的名义与罗勇签订《内部施工合同》，并加盖了安徽水安公司公章，并且文克云曾以安徽水安公司的名义参与案涉工程质量验收工作，因此，文克云的行为具有安徽水安公司代理人的表象特征，构成表见代理，文克云代表安徽水安公司与罗勇签订合同行为的法律后果应由安徽水安公司承担。对安徽水安公司辩称《内部施工合同》上加盖的公章不是真实公章，其不是合同相对人，不应承担合同责任的辩称意见，该印章的真伪并不能否认足以让罗勇有理由相信文克云是代表安徽水安公司与其建立合同关系的事实，除此之外，安徽水安公司在中标案涉工程后又将案涉工程转包给文克云，其已预见到第三人有将案涉工程再次转包的可能，但安徽水安公司在委派公司相关人员到案涉工程现场进行管理的情况下，不仅未对文克云转包工程、“私盖印章”的行为予以监督和整改，在罗勇将工程完工后，安徽水安公司还将工程向相关部门申请验收，可视为安徽水安公司对文克云行为的追认，现安徽水安公司以印章并非公司真正印章为由拒绝承担责任，将对公章是否真实的审查义务交由罗勇承担有违公平和诚实信用原则。因此，安徽水安公司应依法承担向罗勇支付工程款的责任，对安徽水安公司的该辩称意见，不予采信。对罗勇要求文克云承担给付工程款责任的诉讼请求，文克云作为代理人，其以被代理人名义实施的法律行为对被代理人发生效力，罗勇要求第三人承担责任不符合法律规定也无事实依据，因此，对罗勇要求文克云承担给付工程款的诉讼请求，不予支持。关于焦点二，石棉县草科乡田湾河防洪堤工程的实际施工人为个人即罗勇，而非取得建筑施工资质的企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定,罗勇与文克云签订的《内部施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。案涉的工程已于2014年6月17日检测合格并交付使用。罗勇有权要求安徽水安公司方支付工程款。根据《内部施工合同》中对付款方式“甲方在每次业主拨付工程款后七个工作日内按拨付金额的78%支付给乙方”的约定来看，双方对工程款支付时间的约定是附期限的约定，只不过约定的期限是不确定的，按照安徽水安公司“因工程未审计，业主尚未拨付工程款，故罗勇要求拨付工程款不具备时间条件”的辩称意见，如果业主方永远未拨付工程款，则罗勇就不能请求履行，显然违反了诚实信用原则。不确定的履行期限也应该受合理期限的限制，本案中，虽然《内部施工合同》约定了安徽水安公司在业主每次拨付工程款后七个工作日内向罗勇支付工程款的履行期限条件，但案涉工程于2014年检验质量合格后即投入使用，距罗勇起诉已近五年之久，业主方仍未向安徽水安公司拨付工程款，该期限已经远远超出了一般商业人士的合理预期，安徽水安公司再不履行合同，显然不符合双方当事人在签订合同时的合理预期，也违反了诚实信用原则。故罗勇要求安徽水安公司支付工程款的时间条件成立，对安徽水安公司关于支付时间条件还未成就的辩称意见不予采信。关于焦点三，在《内部施工合同》中，双方已明确约定工程数量以最终完成的工程量为准，本案中，安徽水安公司及文克云并未提供相关证据证明罗勇最终完成的实际工程量，而在一审庭审中，罗勇自认其未完成的工程量，并同意对未完成的工程对应的工程单价以及措施费在诉讼金额中予以扣减，对罗勇的意见予以尊重，故对未支付的工程款确定为2026401.02元[（12606631-786730-29794）×78%-7169882.44]。对安徽水安公司以及文克云辩称应以审计工程量来确定罗勇最终完成的工程量的意见，一审法院认为审计是指由专设机关依照法律对国家各级政府及金融机构、企业事业组织的重大项目和财务收支进行事前和事后的审查的独立性经济监督活动，在《内部施工合同》并未明确约定应以审计结果作为双方工程量结算依据的情况下，安徽水安公司的辩称意见没有事实依据，不予采信。对安徽水安公司及文克云辩称因罗勇未按图纸施工、施工质量存在问题导致安徽水安公司被业主石棉县水务投资有限公司罚款20000元，对该20000元应在未付工程款中予以扣减的辩称意见，根据《内部施工合同》的约定，安徽水安公司有权要求罗勇按质量规范和要求进行施工，如果罗勇不按安徽水安公司要求施工，安徽水安公司有权对罗勇进行处罚，此处的处罚应理解为承担违约责任的约定，本案中，罗勇作为案涉工程的实际施工人，应按照合同约定完成工程建设并对施工质量承担责任，现因罗勇未按约定施工，导致安徽水安公司被业主罚款20000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，罗勇应承担违约责任，故对安徽水安公司及文克云要求在未付工程款中扣减20000元罚款的辩称意见，一审法院予以采信，对安徽水安公司及文克云应付的工程款确定为2006401.02元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定判决：一、安徽水安建设集团股份有限公司于一审判决生效之日起十日内支付罗勇工程款2006401.02元；二、驳回罗勇的其他诉讼请求。一审案件受理费27197元，由罗勇负担5000元，安徽水安建设集团股份有限公司负担22197元。 本案二审期间，安徽水安公司提交以下证据：1.《石棉县田湾河防洪堤工程草课乡段实际完成工程量清单》，2.《四川省石棉县草科乡田湾河防洪治理工程施工设计图（四川省水泥电力工程建设监理中心制作）》，以上两份证据拟证明罗勇实际完成的工程量。 罗勇质证认为，证据1没有出具的时间和机构，证据2制作时间为2014年1月，以上两份证据均不属于二审新证据。案涉田湾河段工程严格按照施工清单完成并已经投入使用。 二审中，安徽水安公司向本院提交鉴定申请，要求对罗勇提供的《内部施工合同》上加盖的“安徽水安建设集团股份有限公司”印章与施工过程中安徽水安公司向石棉县水务投资有限公司2014年2月签订的《四川省石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪治理工程施工合同》中加盖的“安徽水安建设集团股份有限公司”印章进行鉴定，拟证明罗勇提交的签订于2014年2月8日的《内部施工合同》中加盖的“安徽水安建设集团股份有限公司”印章是假造的，安徽水安公司对此并不知情。 本院对安徽水安公司二审中提交的证据综合认定如下：安徽水安公司提交的《石棉县田湾河防洪堤工程草课乡段实际完成工程量清单》，该证据中没有任何签章签名，本院对其真实性、合法性不予确认；安徽水安公司提交的《四川省石棉县草科乡田湾河防洪治理工程施工设计图》，由四川省水泥电力工程建设监理中心制作，本院依法对其真实性、合法性予以确认；以上两份证据之间无法形成证据锁链以证明其拟证明的事实，故对上述两份证据的证明目的不予确认。对于安徽水安公司要求对合同中加盖的印章进行鉴定的申请，对建设工程施工合同司法实践中对印章的真伪要结合印章使用过程中多种因素进行综合考量，故案涉合同中所加盖印章的真伪认定，并不能当然否定印章所属法人不应承担相应法律后果，故本院结合本案已经查明的基本事实，对安徽水安公司提出的鉴定申请不予准许。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、关于文克云与罗勇签订《内部施工合同》无效后是否应由安徽水安公司承担法律后果的问题。二、关于一审法院未启动《内部施工合同》公章鉴定程序是否合法的问题。三、关于案涉工程付款条件是否成就的问题。现针对二审争议焦点，分别评判如下： 一、关于文克云与罗勇签订《内部施工合同》无效后是否应由安徽水安公司承担法律后果的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，案涉《内部施工合同》无效，但工程经竣工验收合格，罗勇可以请求参照合同约定支付工程款。本案中的《内部施工合同》载明：甲方安徽水安公司四川省石棉县草科乡田湾河、安顺乡松林河防洪治理工程项目部，乙方罗勇，其中甲方由文克云作为代表签字并加盖了安徽水安公司的印章。安徽水安公司以文克云无权代表安徽水安公司订立合同，《内部施工合同》中加盖的是假章为由提起上诉。司法实践中，公司刻制两套甚至多套公章、私刻公章、恶意加盖假公章，纠纷发生后又以加盖的假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见,故而本案主要审查文克云在签订《内部施工合同》时，是否获得安徽水安公司的代理权。本案中，安徽水安公司与文克云签订的《工程项目内部管理协议书》约定“本工程不得转包”，由此可见，文克云并未获得安徽水安公司的授权。但《工程项目内部管理协议书》仅为文克云与安徽水安公司之间的内部约定，没有证据证明罗勇知晓《工程项目内部管理协议书》的内容，而文克云全面负责案涉工程的施工及管理工作。同时，文克云、安徽水安公司项目经理关启林、罗勇均以安徽水安公司名义参加了案涉工程质量验收工作。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。文克云的行为在客观上形成具有代理权的表象,而罗勇在主观上善意且无过失地相信文克云有代理权。综上，安徽水安公司应依法承担向罗勇支付工程款的责任，对安徽水安公司的上诉理由，本院依法不予支持。 二、关于一审法院未启动《内部施工合同》公章鉴定程序是否合法的问题。一审法院在一审庭审中明确向安徽水安公司表示不准许其提出的印章真假鉴定申请，并记入庭审笔录，在一审判决书中对不准许鉴定的理由也进行了说明，一审法院的处理并无不当，安徽水安公司提出的一审法院对其鉴定申请未予回复，程序违法的上诉理由与查明事实不符，本院依法不予支持。 三、关于案涉工程付款条件是否成就的问题。虽然根据《内部施工合同》中对付款方式约定为“甲方在每次业主拨付工程款后七个工作日内按拨付金额的78%支付给乙方”，而业主方确实存在未拨付工程款的行为，但工程竣工交付使用至今已有五年多时间，按照《内部施工合同》约定，早已超过了付款期限，安徽水安公司应当在合理期限内向业主方主张自己的权利，一审法院基于诚实信用原则认定支付工程款时间条件成立并无不当，安徽水安公司的该项上诉理由不能成立。 综上，上诉人安徽水安公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院对本案的审理，认定事实清楚、适用法律正确、审理重新合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22851元，由上诉人安徽水安建设集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  付 屹 审 判 员  伍子刚 审 判 员  陈振华 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  蒋瑞佳 书 记 员  王振豫