广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2061号 上诉人（原审被告）：河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司，住所地河南省郑州市**嵩山南路****楼**。统一社会信用代码：91410100MA3XGQ510Y。 法定代表人：任方辉，总经理。 上诉人（原审被告）：河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司广西分公司，住所地广西，住所地广西桂林市七星路**国贸大厦******用代码：91450300MA5N13F14D。 法定代表人：汤健，总经理。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：马彬华，广西骏扬律师事务所律师。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：周新有，广西骏扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏华百电力建设集团有限公司，住所地宁夏银川市金凤，住所地宁夏银川市金凤区亲水大街南海路**电投大厦****16401005962240558。 法定代表人：李江，董事长。 委托诉讼代理人：俞虎，男，1983年9月14日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。系被上诉人的职工。 上诉人河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司（以下简称河南华信公司）、河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司广西分公司（以下简称河南华信广西分公司）因与被上诉人宁夏华百电力建设集团有限公司（以下简称宁夏华百公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2020）桂0803民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法公开开庭审理了本案。上诉人河南华信公司、河南华信广西分公司的共同委托诉讼代理人马彬华、周新有，被上诉人宁夏华百公司的委托诉讼代理人俞虎，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人河南华信公司、河南华信广西分公司提出的上诉请求：1、撤销贵港市港南区人民法院作出的（2020)桂0803民初524号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人尚欠被上诉人工程款382069元，属于认定事实不清。1、上诉人为完成被上诉人未按合同约定完成的通讯工程及光伏区视频监控安装调试和消除工程缺陷所支出的费用，应从合同总价中扣除。被上诉人没有按合同约定进行通讯工程及光伏区视频监控安装调试。因被上诉人安装监控系统及配套硬件设备不配套，上诉人雇请许继电气股份有限公司对监控系统进行扩容和配套硬件设备调试，并支付了124000元费用；因被上诉人的施工存在多项缺陷，上诉人对箱变池重大安全隐患进行消缺整改支出了50000元的费用。这两项目支出，应从合同总价1682728.9元中扣除。上诉人已通过直接向被上诉人支付工程款和代付农民工 资、消除缺陷款等方式，基本付清了全部的工程款。在该项目中，上诉人累计共支付了合同项下1522750元的工程款，已基本付清了合同所约定的价款。一是向被上诉人支付了100万元电子承兑汇票和30万元农民工资。二是支付了许继电气股份有限公司监控系统扩容及配套硬件设备调试费124000元。三是支付了1.5MWp箱变池重大安全隐患消缺整改费用50000元。四是该项目未完成场地监控及1.5MWp区域大门，监控总造价25万元，分摊到1.5MWp部分为18750元以及区域大门含人工和材料的3万元应扣除。五是被上诉人所完成的工程存在多项缺陷，并且未能按合同约定完成消缺，合同价款余额159978.9元，应作为上诉人自行整改和消缺的费用扣除，无需再支付。2、一审法院未按法律规定支持上诉人先履行抗辩权的法定权利，属于适用法律错误。双方在《开工令》第四条和《施工合同》的第二条中均明确约定：上诉人在支付工程款前，被上诉人应先开具等额的增值税专用发票给上诉人。该约定说明被上诉人有开具发票的在先义务，上诉人向被上诉人支付工程款的义务在后。双方履行义务有先后之分，即被上诉人履行义务在先，上诉人履行义务在后。被上诉人在2018年12月收到上诉人支付的大部分(77.26%)工程款130万元至今已过了2年半时间，仍然不开具发票给上诉人，是一种严重的违约行为。上诉人为维护自身合法权益，在被上诉人未按合同约定开具发票前，有权根据《合同法》第67条的规定行使先履行抗辩权，暂不支付工程余款。因此，被上诉人未按合同约定向上诉人开具专用发票违约在先，上诉人依法行使法律赋予的先履行抗辩权并没有构成违约。工程款至今未结清的责任不在上诉人，上诉人并没有违约，被上诉人要求上诉人支付逾期付款利息更没有事实和法律依据。 被上诉人宁夏华百公司答辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人宁夏华百公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付工程款382069元及利息（利息计算：以382069元为基数，按年利率6%，从2018年7月18日起计算至清偿之日止，暂计至2020年4月1日为39128元）；2.本案诉讼费由两被告承担。 一审法院查明，2018年5月31日，被告河南华信广西分公司向原告发出开工令，将其开发建设的位于广西贵港市港南区农业大棚光伏发电项目二期工程发包给原告施工，由原告负责20ＭＷｐ项目的光伏场区及该期升压站扩建部分的施工工程。开工令约定合同采用固定单瓦价包干模式，为0.58元／Ｗ，总价暂按20ＭＷｐ计算为1160万元；工期目标计划于2018年5月25日开工，光伏场内2018年6月30日必须完成1.5ＭＷｐ容量并网，全部并网发电时间为2018年7月30日前，2018年8月30日前工程全部竣工；发包人在支付每笔进度款前，承包人应向发包人开具等额合法有效的增值税专用发票，并经发包人确认无误等内容。原告按约定完成了1.5ＭＷｐ的工程量后，于2018年7月17日与被告河南华信广西分公司签订《广西贵港市港南区农业大棚光伏发电项目二期20ＭＷｐ工程项目变更协议书》，明确原告已完成1.5ＭＷｐ工程量，双方解除施工关系，并续签一份1.5ＭＷｐ施工合同。还约定为解除20ＭＷｐ施工协议，变为1.5ＭＷｐ施工合同，双方协商已完工的1.5ＭＷｐ施工费用一次性结清，不留质保金。次日，双方签订了《广西贵港市港南区农业大棚光伏发电项目二期1.5ＭＷｐ工程施工合同》，明确合同总价按1.5ＭＷｐ计算为1682069元。该1.5ＭＷｐ工程已经被告河南华信广西分公司竣工验收并投入使用。被告河南华信广西分公司已向原告支付工程款130万元，原告至今未向被告河南华信广西分公司开具增值税专用发票。另查明：被告河南华信广西分公司系河南华信公司依法设立的分公司。 一审法院认为，原告在完成1.5MWp工程量后，与被告河南华信广西分公司签订了《20MWp工程项目变更协议书》及《1.5MWp工程施工合同》，合同合法有效。被告河南华信广西分公司对原告完成1.5MWp工程进行了竣工验收并已实际投入使用，应当认定原告已按合同约定完成了所有施工项目。现被告河南华信广西分公司辩称原告所施工的1.5MWp工程存在缺陷，主张扣除其自行消缺所支出的费用222750元。经审查，被告河南华信广西分公司提交的证据均不能证实其后续扩容、调试以及消缺等项目系原告未按合同约定完成的内容，故对被告河南华信广西分公司的该辩称，不予采信。对于被告河南华信广西分公司可否依据合同约定行使先履行抗辩权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。“互负债务”系指基于同一双务合同而产生的对等给付，即双方的义务须具有对价性。本案中，具有对价性的主合同义务为原告对1.5MWp工程进行施工，被告河南华信广西分公司支付相应的工程款，而开具发票属原告的从合同义务，被告河南华信广西分公司以原告未履行从合同义务为由拒付工程款，不具有对价性。且原告开具增值税发票是我国税法规定的法定义务，是否先开具并不影响被告河南华信广西分公司合同目的的实现，故被告河南华信广西分公司不能据此行使先履行抗辩权。另，在实际履行过程中，被告河南华信广西分公司也已向原告支付了130万元的工程款，现被告河南华信广西分公司再以原告未开具发票为由拒付剩余工程款的理由也不能成立。故原告主张被告河南华信广西分公司支付剩余工程款382069元（1682069-1300000），理由充分、证据确凿，予以支持。对于原告主张的利息损失，因被告河南华信广西分公司已于2018年7月18日接收并使用了涉案工程，作为发包人其已于彼时开始受益，故也应当从彼时起向承包人即原告支付欠付的工程款利息。据此，原告对利息的诉请于法有据，予以支持，但应当参照中国人民银行同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款 市场报价利率分段计算。对于原告主张被告河南华信公司承担付款责任，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故原告的该诉请于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司广西分公司向原告宁夏华百电力建设集团有限公司支付工程款382069元及利息（利息计算：以382069元为基数，自2018年7月18日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；二、被告河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司对上述债务承担补充清偿责任。案件受理费7618元（原告宁夏华百电力建设集团有限公司已预交），由被告河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司、河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司广西分公司负担。 上诉人在二审期间提供了新的证据：微信聊天截屏复印件、委托整改协议、整改费用明细表、预算表，拟证明上诉人工作人员向被上诉人发出要求整改工程缺陷的通知；上诉人雇请广西联安建筑工程有限公司对工程存在的缺陷进行整改并支付了5万元的整改费用；未完成的场地监控预算需25万元、厂区大门预算3万元。被上诉人对上述证据均以不能证明真实性、合法性、关联性为由不予认可。本院认为，上诉人提供的材料不能证明与本案争议的工程款存在关联，不能作为本案的定案依据使用。 二审查明事实除与一审查明事实相同外，另查明：（1）被上诉人在二审期间2020年8月10日向上诉人出具增殖税专用发票；（2）在二审期间，被上诉人同 意将其应负担大门建设部分按比例在合同总价款中扣减2250元［（1.5ＭＷｐ／20ＭＷｐ）＊3万元］；（3）《广西贵港市港南区农业大棚光伏发电项目二期1.5ＭＷｐ工程施工合同》第2.3条约定满足如下条件且经发包人审核确认无误后5个工作日内，发包人向承包支付合同结算价；第2.3.1条约定光伏电站满负荷全部并网发电，且系统通过试运行，安全稳定运行支付货款100万元；第2.3.5条约定双方已完成工程竣工结算，并达成一致意见。承包人按合同约定向发包人开具合同总价100%的合法有效增值税专用发票，经发包人确认无误；第2.5条约定项目质保期一年。 本院认为，根据查明的事实，在双方订立《广西贵港市港南区农业大棚光伏发电项目二期1.5ＭＷｐ工程施工合同》前，被上诉人已经完成合同约定的工程量且系统已安全稳定运行，故上诉人依约支付给被上诉人130万元的工程款，上诉人应依约支付合同结算价的余额款项。上诉人提出因被上诉人安装监控系统及配套硬件设备不配套而产生的后续扩容、配套设备调试费、消缺事实及整改费用明细、预算明细等意见，明显属于质保范畴问题，不属本案工程款争议范围，上诉人可依法另行主张权利，故对上诉人提出在本案中直接抵减工程款的意见不予采纳。根据《广西贵港市港南区农业大棚光伏发电项目二期1.5ＭＷｐ工程施工合同》第2.3.5条约定，上诉人应在被上诉人向其出具合同总价100%的增殖税专用发票的5个工作日内支付合同结算价款，被上诉人直到2020年8月10日方向上诉人出具增殖税专用发票，故上诉人有权依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定在被上诉人出具增殖税专用发票之前拒绝支付合同价款的履行要求，上诉人提出一审法院未依法适用先履行抗辩权是错误的意见成立，本院予以支持；一审法院判令上诉人向被上诉人支付2020年8月17日之前的利息缺乏依据，本院予以纠正。被上诉人同意在合同总价款中扣减2250元用于填补其应负担大门建设部分比例，属于其实体权利的处分，本院予以准许。综上，一审法院认定事实清楚，但适用部分 法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵港市港南区人民法院（2020）桂0803民初524号民事判决第二项； 二、变更贵港市港南区人民法院（2020）桂0803民初524号民事判决第一项为：上诉人河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司广西分公司向被上诉人宁夏华百电力建设集团有限公司支付工程款379819元及利息（利息计算：以379819元为基数，自2020年8月17日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）； 三、驳回被上诉人宁夏华百电力建设集团有限公司的其他诉讼请求。 上述金钱给付义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向贵港市港南区人民法院申请执行。 一审案件受理费7618元，由上诉人河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司、河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司广西分公司负担7500元，被上诉人宁夏华百电力建设集团有限公司负担118元。二审案件受理费7623元，由上诉人河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司、河南省华信电力工程勘测设计咨询有限公司广西分公司负担7500元，被上诉人宁夏华百电力建设集团有限公司负担123元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李志廉 审 判 员 李业佳 审 判 员 陈品泉 二〇二〇年十月十三日 法官助理 谭晓敏 书 记 员 雷春扬