文书内容镇江经济开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏1191民初1568号原告：镇江新区大港伟达道路工程处，住所地：镇江新区大港通港路11号。经营者：卞祥林，男，汉族，1952年11月15日出生，住常州市前黄区。被告：江苏莱斯特纤维科技有限公司（原名剑乔科技江苏有限公司），住所地：镇江新区丁岗镇平昌路618号。法定代表人：王剑，该公司总经理。破产管理人：江苏江成律师事务所律师，住所地：镇江市正东路尚友大厦8楼。委托诉讼代理人：王珏璋，江苏路韬律师事务所律师。第三人：镇江市腾龙工程建设项目管理有限公司，住所地：镇江市长江路15号北湖花园14幢1F。法定代表人：耿纪华，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏民，该公司经理。原告镇江新区大港伟达道路工程处与被告江苏莱斯特纤维科技有限公司、第三人镇江市腾龙工程建设项目管理有限公司普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年9月16日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告经营者卞祥林、被告委托诉讼代理人王珏璋、第三人委托诉讼代理人苏民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告的诉讼请求：1、确认被告欠原告工程款3176531.00元及5年的利息、违约金、滞纳金2445366元，共计5612897元并享有优先受偿权;2、被告承担诉讼费用。事实和理由：原告是工程施工方，被告是委托方，原告与被告在工程施工中有工程合同和施工过程中的签认单；上述利息、违约金、滞纳金的计算在工程施工合同中有明确规定。现要求被告按合同支付原告的上述所有款项（现这工程量已无法提供蓝图纸与电子版图纸）。被告辩称：原告所作的工程未经结算，被告进入破产程序后，原告申报债权。经原告同意，共同委托第三方进行工程造价鉴定。经鉴定，工程总造价为1982507.45元，被告已支付358000元。因此，被告破产管理人核定其债权金额为1624507.45元。原告所做工程于2016年初停工撤场，施工事实上终止履行，原告未在法定期间内主张优先权，其债务为普通债权。第三人述称：第三人竣工是在2013年头左右，地下管网和路基全部结束。由于被告没有付钱，工程停工。在2013年至2015年期间，由于停工时间较长，路面被破坏，原告进场后对原有被破坏的路基进行了修复，又继续施工，具体情况第三人不太清楚。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年11月7日，原、被告依法签订《建设工程施工合同》。原告承包被告公司一期道路工程，承包范围：一期道路路面工程约1.1万㎡，合同暂定金额1500000元（工程竣工后按实结算），付款方式为：原告垫付资金开工，春节前支付20万元，垫资时间为6个月（从竣工开始计算），到期后一周内一次性付清。若未付清，6个月后违约金为每月1.8%，9个月后为2.5%，12个月后为3%，工程款需在竣工后15个月内付清。双方约定工程内容139元/㎡（单价包干），含管理费、税金等。双方合同签订后，原告开始施工，在施工过程中，原、被告于2015年3月24日签订《协议书》，约定：原告承包被告公司办公楼、研发楼配套工程，承包范围：办公楼、研发楼四周道路及停车场，零星子项：如砌井、部分管道连接、门坡等，合同暂定金额500000元（工程竣工后按实结算），付款方式为：原告垫付资金开工，8月中旬支付5万元，垫资时间为6个月（从竣工开始计算），到期后一周内一次性付清。若未付清，6个月后违约金为每月1.8%，9个月后为2.5%，12个月后为3%，工程款需在竣工后15个月内付清。双方约定工程办公楼、研发楼四周道路、停车场及西大门口，20cm厚级配石子、12cmC30砼单价160元/㎡（含路基压实、挖运土）。后双方于2015年6月8日签订《补充协议书》，约定：原告公司办公楼、研发楼四周道路及停车场工程，原合同未包括路牙施工。经商议路牙由原告承建，商议价格为66元/㎡，付款方式参照原合同；于2015年11月30日签订《补充协议书》，约定：原告将纬二路西段、经三路道路工程委托给原告包工包料施工，面积为1200㎡，道路做品为300mm厚二灰结石，180mm厚C35砼，以2014年江苏省定额和镇江市材料信息价为准，砼路面单价以原合同为准，增加部位以签证按实结算，工程款按原合同比例支付，合同签订，被告支付3万启动资金，安全、质量、工期按原合同执行。原告陆续施工，至2016年初，原告未完全施工完毕停工，原、被告双方未就已完成部分进行结算。原告向被告索要工程款，被告仅支付给原告工程款358000元。2019年3月15日，镇江经济开发区人民法院作出（2019）苏1191破申2号民事裁定书，依法受理被告破产清算一案。2019年5月16日，原告向被告管理人申报工程债权4453745.5元和违约金，并要求对申报的工程款享有优先受偿权。因原告施工部分未完全竣工，且双方未进行结算，原、被告双方协商一致，由原告提供工程资料，并共同委托第三方造价工程师对原告已完工部分的工程款数额进行工程造价鉴定。2019年9月18日，原、被告及鉴定方到工程现场对原告所施工的工程进行现场勘查，原告在勘查笔录上签字确认。原、被告共同委托的鉴定方根据原告提供的施工资料和现场勘查的内容作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：施工方送审价为2748204.59元，依据双方提供的资料和国家定额等测算后为1982507.45元，包含合同和零星工程。2015年8月26日送审价139647.08元、2016年1月14日送审价179320.67元，2016年1月17日送审价191358.61元、2015年7月10日送审价119262元的4个零星项目无法鉴定不包含在审定价内，原因是没有合同、没有图纸、没有具体做品、没有建设方签字认可工程量的资料、因施工方拒绝配合现场无法确认，受资料等限制无法判断造价。2020年5月22日，被告破产管理人出具《债权审核通知》给原告，载明：经贵公司同意，管理人委托第三方鉴定机构对工程总造价进行鉴定。贵司所作的工程的总价款为1982507.45元，债务人已支付358000元，尚欠工程款1624507.45元；贵司主张工程款优先受偿权已超过法定期间，管理人对贵司的债权金额核定为1624507.45元，为普通债权等。原告对债权审核提出异议，2020年6月10日，被告破产管理人发送《关于债权审核异议的回复》给原告，载明：收到贵单位的异议后，管理人对债权金额进行复核。由于贵单位未提供竣工结算的相关资料，经贵单位同意共同委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定。鉴定过程中，贵单位负责人卞祥林与管理人、鉴定机构工作人员现场核对所作工程，最终鉴定的工程造价为1982507.45元。关于已付款金额358000元，该金额为账面记载的付款节。贵单位不认可上述金额，但未提供任何新的证据材料。对贵单位所提异议，管理人无法认可。贵单位在收到本回复15天内补充提交证据材料与管理人进一步核对，也可以直接向法院起诉确认债权。收到本回复15天内，既未补充证据材料，也未起诉的，视贵单位对管理人核定的债权无异议。原告在上述回复函上手写：作废退回原单位，重新核算。庭审中，原告坚持认为原、被告之间是按照合同建设施工的，不能以鉴定评估价结算，并主张按照银行利息3倍计算违约金、滞纳金等费用。本院认为，原、被告之间存在建筑工程施工合同关系，因原告不具有相应的建筑资质，该合同违反法律的强制性规定，应属于无效合同。涉案多个道路工程由原告实际施工，原告系实际施工人。根据法律规定，建筑工程施工合同无效，当建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。原告施工的道路工程虽未进行竣工验收，但部分工程已完工并已被实际使用，被告应按照合同约定按实结算，支付相应的工程款。经双方共同委托的鉴定方造价鉴定，原告施工部分的工程款核定为1982507.45元。原告送审无法鉴定部分，原告仅提供单位制作的记账清单，未能提供相应的合同、图纸、建设方签字认可工程量或施工现场等证据证明其施工及工程款金额，本院无法确认。经原告同意，双方共同委托有资质的鉴定方作出的工程造价鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论原告不认可但没有合理的理由，本院确认被告施工部分的工程款为1982507.45元。截止目前，被告结欠原告工程款1624507.45元，有合同、现场勘探笔录、鉴定意见书、付款凭证、债权确认书等为证，本院予以确认。根据法律规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。建设工程价款未结算、工程未完工或者完工后未经验收，合同约定的工程价款结算条件尚未成就，无法确定应付工程价款之日。工程价款通过工程造价鉴定确定的，应当以工程造价鉴定意见作出确认工程债权时，作为应付时间。本案中，原、被告签订的建设工程施工合同未全部履行完毕，原告已建造完工的道路工程等一直未进行竣工结算，直至破产管理人委托第三方鉴定机构对工程造价进行鉴定，作出工程造价鉴定意见并告知原告债权审核结果，工程款债权才得以明确，故原告的建设工程价款优先受偿权的行使期限最早应从工程款债权数额确定后开始计算更为合理。2020年9月16日，原告提起诉讼请求确认建设工程价款优先受偿权时，已在应付款时间6个月内行使了建设工程价款优先受偿权。原告主张建设工程价款优先受偿权的期限未超过法律规定的6个月期限。原告对工程款本金1624507.45元享有建设工程价款优先受偿权。关于原告主张的违约金、滞纳金问题。原告主张按照银行利息3倍计算利息、违约金、滞纳金等违约损失。原、被告之间约定的垫资时间为6个月（从竣工开始起算），到期后一周内一次付清，违约金按照6个月后违约金为每月1.8%，9个月后为2.5%，12个月后为3%分段计算，双方约定过高，原告当庭变更为按照银行利率3倍计算，因原告施工工程未进行竣工验收，但已施工部分已被实际使用，原告于2016年1月22日最后零星工程施工后停工，综合考虑停工原因和原、被告的实际情况，本院调整为按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3倍从停工次日即2016年1月23日计算至被告裁定受理破产之日即2019年3月15日，即588594.65元。建设工程优先受偿权系保障工程款债权的实现，对于发包人违约所产生的损失，包括逾期付款的利息、违约金等，不应在优先受偿权范围之内。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故本院确认被告欠付原告的违约损失588594.65元，系普通债权。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第二十六条第一款、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认被告江苏莱斯特纤维科技有限公司欠付原告镇江新区大港伟达道路工程处工程款1624507.45元及违约损失588594.65元；二、确认原告镇江新区大港伟达道路工程处有权以被告江苏莱斯特纤维科技有限公司的涉案建设工程拍卖、变卖所得价款在1624507.45元范围内享有优先受偿权；三、驳回原告镇江新区大港伟达道路工程处的其他诉讼请求。案件受理费减半收取40元（其中，原告预交了案件受理费40元），由被告江苏莱斯特纤维科技有限公司负担。当事人应在本判决生效后十五日内向本院缴纳其应承担的诉讼费用（账户名：镇江经济开发区人民法院；开户行：中国农业银行镇江新区支行营业部；账号：62×××62）。逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员  陈萍萍二〇二〇年十月二十二日书记员  孙 程附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。附上诉须知：1、当事人提出上诉，应在法定期限内向我院相关审判庭提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，以便连同案卷移送镇江市中级人民法院。2、对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费。上诉时未预交的，最迟在上诉状提交后七日内交纳，逾期不交纳又未提出司法救助申请的，二审法院不再催交，直接裁定按自动撤回上诉处理。3、当事人应凭判决书和上诉状直接到镇江市中级法院立案大厅交费。交费后，应在三日内将交费凭证递送我院，以便及时将案件材料移交中级法院。4、上诉人不另预留送达地址的，上诉人住所地即为法律文书送达地，法院按住所地邮寄法律文书，即使退回，也视为送达。