海南省三亚市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼02刑终114号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）石涛，男，1986年5月13日出生于云南省曲靖市，汉族，本科文化，户籍地住址云南省曲靖市会泽县，捕前暂住海南省三亚理文索菲特酒店1062房，无业。因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。2019年6月12日被三亚市城郊人民法院取保候审。   上诉人（原审被告人）骆齐林，男，1988年1月3日出生于云南省曲靖市，汉族，本科文化，户籍地住址云南省曲靖市陆良县，捕前住云南省曲靖市官渡区关上小区，无业。因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。2019年6月12日被三亚市城郊人民法院取保候审。   上诉人（原审被告人）胡敏，女，1971年2月28日出生于云南省昆明市，汉族，大专文化，户籍地住址云南省昆明市，捕前住云南省昆明市西山区滇池卫城紫园5栋4号，无业。因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月22日被逮捕。2019年6月12日被三亚市城郊人民法院取保候审。   原审被告人郑丽娟，女，1970年10月24日出生于云南省昆明市，汉族，高中文化，户籍地住址云南省昆明市，捕前住原籍，无业。因本案于2016年6月13日被抓获，同年6月15日被刑事拘留，2016年7月21日被逮捕。2016年11月14日被三亚市公安局取保候审，同年11月29日被三亚市城郊人民检察院决定取保候审，2016年11月30日被云南省昆明市公安局执行取保候审。   辩护人汤尚濠，北京大成（海口）律师事务所律师。   三亚市人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟犯开设赌场罪，于2020年7月20日作出（2019）琼0271刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人石涛、骆齐林、胡敏不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过讯问上诉人、原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。   原判认定：2015年年底，被告人石涛通过自己的渠道，获取一个服务器设置在境外的名叫“EK娱乐”平台的赌博网站，并获取st16888等账号，账号可以发展会员。该平台网址不断更换，有www.158ek.com、www.168ek.com等多个网址。会员可以使用人民币通过银行卡、微信、支付宝等工具充值，并在网站投注，亦可对账号内金额可以提现。该网站投注额与人民币兑换比例为1:1。会员玩家由他人帮助注册或自行在该平台注册账户。会员玩家使用账户登陆平台，可参与该平台中“时时彩”、“11选5”、“3D/P3”、“小游戏”等赌博游戏。本案其中涉及“3D／P3”的“一分3D”模式，该模式的押注方式是从阿拉伯数字0-9中选择其中任意一个数字押注，开奖的方式是从阿拉伯数字0-9中选出任意三个数字（可重复），如果参赌人员押注的数字没有出现在开奖的三个数字中，即中奖。该模式的参赌人员最低押1分，若中奖则可得2分，网站抽水0.32分，参赌人员实际得到1.68分。该模式一分钟开一次奖。   2016年年初，石涛联系上其大学同学被告人骆齐林，通过账号st16888注册一个账号lql16888给骆齐林，骆齐林使用该账号跟着学习“EK娱乐”平台的玩法。该年初，被告人胡敏通过朋友认识石涛，得到账号×××，并在“EK娱乐”平台上投注，陆续输掉大笔资金，其为了赢回输掉的资金便跟着石涛、骆齐林学习“EK娱乐”的玩法。被告人郑丽娟与胡敏几年前相识，2016年4月其通过胡敏认识石涛，接触EK娱乐后注册会员账号投注，并跟着学习投注。   2016年5月中旬，石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟在昆明商量合作参与“EK娱乐”网络赌博。石涛和骆齐林担任专家讲师，主要利用讲解在“EK”娱乐平台押注技巧吸引其他玩家投注。胡敏等通过认识的朋友招揽其他玩家注册会员账号参与投注，通过扩大参赌会员的数量来提高账户的投注金额从而增加返点金额。郑丽娟主要负责管理四人共用的三个账户：fafa1668、×××、qkj16888的账目。三个账户是以“EK娱乐”平台上该账户下各会员的投注总额为基数从网站返点7.7％。郑丽娟将上述三个账户绑定自己和其丈夫曾凡国、女儿曾曦的银行卡，将三个共用账户中的余额提现，按参与人数平均分配提现款，后通过三人的银行账户将平均分配数额转账到自己和石涛、骆齐林、胡敏等人账户。   5月中旬开始，石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟加入“成都核心群”、“幸福之家群”、“重庆核心群”等微信群，借助微信群，在昆明等地组织参赌人员聚集学习投注，通过参赌人员更多的投注而提高返点。5月11日至6月10日，郑丽娟通过其本人和曾凡国、曾曦的银行账户将共用账户中的余额分28笔款转账至石涛、骆齐林、胡敏和其本人银行账户，每人均累计收到332937.21元，郑丽娟还转账32740元给杨平。期间，石涛等人从网站提取累计共1364548.84元。石涛等四人还加入“2016滇高理财”微信群，通过人际关系网拉拢人员入群，在该群发布网站开奖走势、活动通知等。   2016年6月初，胡敏提议以组织人员到三亚旅游名义，召集、培训玩家注册“EK娱乐”账户，参与投注。同年6月9日，胡敏、郑丽娟先到索菲特酒店，胡敏与酒店销售经理许维维谈好房间价格，以云南滇高商贸公司员工培训的名义预订客房和三楼的贵宾室，将贵宾室布置为培训“EK娱乐”玩家的场所。6月10日，石涛、骆齐林到达该酒店，同时经胡敏等人介绍参与“EK娱乐”网络赌博的夏晓锐、唐上淑、许建敏、邹胜过等二十余人陆续入住酒店。2016年6月11日至6月13日，石涛等四被告人在贵宾室利用笔记本电脑、手机组织二十余人参与“EK娱乐”培训，石涛、骆齐林在该贵宾室的隔间分析开奖走势，将投注概率高的号码报给胡敏。胡敏便将号码写在黑板上供在场的参赌人员观看、押注，以便吸引参赌人员投注。各玩家也陆续参与赌博。四被告人组织培训中分工如下：石涛是“至尊VIP讲师”，负责分析“一分3D”押注中奖号码走势。骆齐林是“普通VIP讲师”，协助石涛分析中奖号码走势，帮助玩家注册账号。胡敏负责接待、后勤、登记晋升VIP人员、外联、帮助注册账号和在现场“喊号”（即写押注号码给现场玩家）。郑丽娟管理三个共用账户，负责账户余额提现、分红等财务管理和协助接待。6月12日22时35分许，郑丽娟使用账号×××从网站两次提现共70000元至曾曦的建设银行卡（尾号9047）。   2016年6月13日11时许，公安机关接到举报，公安干警到现场将石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟以及杨晓玲等参赌人员当场抓获。根据勘查，账户fafa1668发展四个账户，账户余额23585.5752元，2016年5月30日至7月2日期间投注总额795131.9649元。账户×××发展五个账户，账户余额4735.5704元，2016年5月11日至6月13日期间投注总额5475294.49元。账户qkj16888发展七个账户，会员六十余名，账户余额19747.5969元，2016年5月11日至6月13日期间投注总额1990941.8067元。三个共用账户累计总投注金额达8261368.2632元，余额累计48068.7425元。   另查明，被告人郑丽娟于2019年6月3日已退缴赌资200467元。   上述事实，有经庭审举证质证的手机3部、笔记本电脑5台、笔记本1册等物证；常住人口信息表、到案经过、扣押及发还清单、笔记本提取信息复印件、远程勘查中对三个账户的截图信息、郑丽娟提现截屏图、银行账目、微信群信息截图、银行卡交易记录、通话清单、酒店入住单、参与EK娱乐赌博的图片、情况说明等书证；曾凡国等22名证人的证言及辨认笔录；石涛等4名被告人的供述；现场勘验笔录、方位图及现场照片、远程勘验工作笔录等勘验检查笔录；电子勘查笔录、电子物证检查笔录等电子数据予以证实，足以认定。   原判认为：被告人石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，其共同行为已构成赌博罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人石涛、骆齐林、胡敏、郑丽娟犯罪的事实清楚，证据确实充分，予以确认。但指控开设赌场罪罪名有误，予以纠正。四被告人通过建立微信群，组织参赌人员聚集学习投注，通过参赌人员更多的投注而提高返点，主观上具有营利的目的，客观上实施了聚众赌博的行为，应以赌博罪追究四被告人的刑事责任。被告人郑丽娟已退缴涉案赌资200467元，并具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综合本案的具体情节，对被告人郑丽娟适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，可对被告人郑丽娟宣告缓刑。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人石涛犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人骆齐林犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人胡敏犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。四、被告人郑丽娟犯赌博罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。五、随案移送的作案工具三星牌手机、HUAWEI牌手机、苹果牌手机各一部、苹果牌电脑三台、华硕牌电脑两台及被告人郑丽娟退缴的赌资人民币200467元予以没收，上缴国库；随案移送的红色笔记本一册予以没收。六、向被告人石涛、骆齐林、胡敏各追缴涉案赌资人民币332937.21元，向被告人郑丽娟追缴涉案赌资人民币132470.21元。   宣判后，原审被告人石涛、胡敏、骆齐林不服，提出上诉。   上诉人石涛的上诉理由为：原判量刑过重，请求上级法院改判。   上诉人胡敏的上诉理由为：1.其是与朋友一起娱乐，认定的参赌人员均是认识多年的亲朋好友，并不以此为业，不构成赌博罪，其他参赌人员也未被判刑。2.转账金额里面有生活费用和销售款项。3.家庭生活困难，请二审法院改判，撤销或减免追缴涉案赌资人民币332937.21元。   上诉人骆齐林的上诉理由为：1.其是与朋友一起娱乐，认定的参赌人员均是认识多年的亲朋好友，并不以此为业，不构成赌博罪。2.转账金额里面有生活费用和销售款项。3.家庭生活困难，请二审法院改判，撤销或减免追缴涉案赌资人民币332937.21元。   原审被告人郑丽娟对原判并无意见，其辩护人的意见为：一审判决事实清楚，证据确实充分，对郑丽娟适用缓刑符合法律规定，建议维持一审判决。   本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，并有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能相互印证，经本院审查予以确认。   关于上诉人石涛、胡敏、骆齐林的上诉理由。经审查，1.根据杨晓玲、赵巧玲、夏晓锐、唐上淑等多名证人的证言，上诉人石涛、胡敏、骆齐林及原审被告人郑丽娟的供述，胡敏笔记本提取信息复印件，索菲特酒店赌博现场图片及投注截图，微信群信息截图等证据，均证实上诉人石涛、胡敏、骆齐林、原审被告人郑丽娟等4人以获取赌博网站高额返点为目的，合谋以组织人员到三亚旅游名义，召集、培训玩家注册“EK娱乐”账户参与投注，2016年6月11日至6月13日共组织20余人参与投注，进行赌博活动，其共同行为已构成赌博罪。2.根据杨晓玲、赵巧玲、夏晓锐、唐上淑等多名证人的证言，均证实其是经朋友介绍参加赌博，2016年3月至6月左右才认识上诉人胡敏、骆齐林等人，上诉人胡敏在原审庭审时也明确表示其不认识杨晓玲、赵巧玲等人。上诉人胡敏、骆齐林称参赌人员均是认识多年的亲朋好友与查明的事实不符。3.根据上诉人石涛、胡敏、骆齐林、原审被告人郑丽娟的供述，郑丽娟提现截屏图，石涛、胡敏、骆齐林与郑丽娟、曾凡国、曾曦之间的银行账户流水，均证实郑丽娟使用本人及其丈夫曾凡国、女儿曾曦银行账户绑定其管理的三个共用账户，并将共用账户上的网站返点提现并转账给石涛、胡敏、骆齐林和其本人账户，对此事实石涛、胡敏、骆齐林、郑丽娟在侦查阶段也无异议。庭审时，石涛、胡敏、骆齐林、郑丽娟称其所得的332937.21元款项中含有投资销售中脉产品的资金，胡敏称该资金有60余万元，含销售中脉产品获利20万元左右，其将该部分资金充值进共用账户，用来做生意或是投注。但根据石涛的供述，其是于2016年4月份才通过朋友认识胡敏；根据银行卡交易记录，2016年5月11日至6月10日，郑丽娟通过其本人和曾凡国、曾曦的银行账户分别转账给石涛、骆齐林、胡敏和其本人银行账户每人332937.21元。如上所述，4月份合作投资销售中脉产品就获利20万左右，收益如此丰厚却不继续投资，而是在5月至6月份，将资金平分，显然不符常理，故本院认为该辩解与查明的事实不符且不合逻辑，不予采信。4.根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。根据上述规定，四名原审被告人从共用账户中提取的网站返点各332937.21元系赌博违法所得，应当依法予以追缴。5.《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。根据上述规定，四名原审被告人组织赌博的人数、抽头渔利数额和赌资数额都大大超过了入罪标准，犯罪情节十分严重，且石涛、胡敏、骆齐林三名上诉人没有其他从轻情节，原判据此判处三名上诉人有期徒刑三年并处罚金人民币一万元的刑罚并无不当。   综上，上诉人石涛、胡敏、骆齐林的上诉理由均不成立，本院不予采纳。   本院认为，原判认定上诉人石涛、胡敏、骆齐林、原审被告人郑丽娟犯赌博罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持，原审被告人郑丽娟辩护人的意见予以采纳。上诉人石涛、胡敏、骆齐林的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二〇二〇年十月二十一日   法官助理 彭 磊   书记员 赖小晶   附：相关法律条文   中华人民共和国刑事诉讼法   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。