四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民初84号 原告：中国水电基础局有限公司，住所地天津市武清区雍阳西道**，统一社会信用代码911202221030604602。 法定代表人：刘建发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王怒蕾，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨正文，四川道融民舟律师事务所律师。 原告：中国水利水电第九工程局有限公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路**统一社会信用代码91520000214428387H。 法定代表人：徐鹏程，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘启国，该公司员工。 委托诉讼代理人：于鹏程，四川道融民舟律师事务所律师。 被告：湖南基础工程公司，住所，住所地湖南省长沙市雨花区万家丽中路三段**省煤田地质局办公楼**社会信用代码91430000183762197W。 法定代表人：陈俊华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李远能，四川太白律师事务所律师。 原告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司诉被告湖南基础工程公司建设工程分包合同纠纷一案，本院2020年4月23日受理后，由审判员张兵担任审判长，与审判员于红霞、肖玉生依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭进行了审理。原告中国水电基础局有限公司的委托诉讼代理人王怒蕾、杨正文，原告中国水利水电第九工程局有限公司的委托诉讼代理人刘启国、于鹏程，被告湖南基础工程公司的委托诉讼代理人李远能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二原告向本院起诉请求：1.判令被告向二原告支付违约金6896617.70元；2.判令被告向二原告赔偿损失13717623.85元；3.案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：2005年，原告中国水电基础局有限公司与原告中国水利水电第九工程局有限公司组成的联营体中标了四川省武都水利水电集团有限责任公司(以下简称为“武都水电公司”)发包的四川省武都水库左岸基础处理工程。后联营体将四川省武都水库左岸基础处理工程的部分工程分包给被告湖南基础工程公司，并与被告于2006年8月8日签订了《四川武都水库左岸基础处理工程工程施工分包合同书》(以下简称为“《分包合同》”)。2008年，联营体陆续与武都水电公司签订了《武都水库左岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》以及《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》，随后联营体将前述两份合同中部分施工内容交与被告施工。 但在施工过程中，被告未严格按照原被告双方约定切实履行合同义务，导致项目未能按照《分包合同》约定的期限完工，且存在将项目进行违法转包、拒绝交付竣工文件、私自倒卖建筑材料、超领耗材、项目经理长期不在岗、不按合同约定承担税费等情形，给原告造成了重大损失，因此被告应当向原告支付违约金并赔偿损失。具体违约事实如下: 1.根据《分包合同》第二条第六款“工期：确保按业主及甲方要求的如下节点工期内完成，即2006年1月31日灌浆平洞开挖全部完工、2006年灌浆平洞永久支护衬砌全部完工并移交工作面”。该工程在2005年6月12日开工，本应最迟在2006年12月31日完工并移交，但在2013年5月14日才竣工，比合同约定时间迟延了2326天。即使扣除增加工程需要的工期一年，也逾期完工达到1961天。根据《分包合同》第十一条“由于乙方原因未能按合同进度计划完成预定工作，乙方应采取赶工措施赶上进度。乙方自行承担采取赶工措施所增加的费用。若采取赶工措施后仍未能按合同规定的完工日期完工，乙方还应支付每项每天1万元逾期完工违约金，但其最终累计金额不超过本合同总金额的5％”的约定，被告应当向原告按照合同总金额的5%（目前被告完成项目工程价款约为48,966,177.04元）即人民币2,448,308.85元支付工程逾期违约金。 2.《分包合同》第十三条第四款约定“乙方将合同或合同的任何部分转让给他人或采取其他形式实质上将工程再进行分包的行为”属于违约行为，本案被告在承包该工程后将工程违法转包给了吴某，这一事实已被湖南省涟源市人民法院（2014）涟执字第435-5号《执行裁定书》、（2020）湘1382执恢146号《执行裁定书》予以认定。并且，根据《分包合同》第十五条“任何一方违约，除赔偿损失外，另需支付承包协议总价5％的违约金”的约定，被告应当向原告支付违约金人民币2448308.85元。 3.根据《分包合同》第十八条第二款第二项、第三项“乙方指派的项目经理应经甲方同意。且项目经理和项目主要技术负责人在工地的时间不得少于20天／月。……应申明的是：‘若项目经理和项目主要技术负责人擅自离岗或每个月在工地的时间少于20天，按10000元／天进行处罚，处罚金额在当月价款结算支付中扣除’”的约定，被告应当保证项目经理不得擅自离岗、在岗时间每月不少于20天，但在合同履行过程中，被告指派的项目经理吴某及其他主要技术负责人擅自离岗、长期不在工作岗位，导致工程项目管理混乱、现场工人消极怠工，完全满足不了施工进度要求，构成严重违约。在岗时间不满足合同约定的天数至少200多天，故被告应按合同约定向原告支付违约金2000000元。 4.《分包合同》第八条第二款约定“乙方必须按主合同规定的材料消耗水平合理使用业主提供的工程材料，业主提供的工程材料必须专用于本合同工程，不得挪作他用或运出倒卖，一经发现，甲方除按材料市场价格扣回材料款外，另加计材料款50％的罚金，发生款项从乙方工程进度款中扣回”、第八款约定“乙方应在主合同规定的材料供应量范围内合理使用业主供应的材料，由于乙方的施工方法或措施不当造成材料浪费，其增加用量部分按业主实际采购成本加计11％的管理费，发生款项从乙方工程结算款中扣回”。但被告在施工过程中经常超出合理材料消耗水平骗领工程材料，并且将材料进行倒卖，非法赚取材料倒卖价款。原告委托了具有资质的专业机构对被告造成的工程材料损失进行了审计，并由审计机构出具了川勤德价鉴（2020）第007号《咨询意见书》，审计结论证实被告超领工程材料造成的损失为3,650,916.541元，该损失应当由被告赔偿给原告。 5.根据《分包合同》第七条第三款第四项“竣工结算：乙方负责的施工工程完工，且经验收合格并移交相关竣工资料……”的约定，被告作为承包人应当向原告提交竣工资料、配合原告办理相关竣工验收手续。但案涉工程完工并经原告催告后至今仍拒绝交付竣工资料。原告迫于办理竣工验收的需要，不得不组织技术人员重新搜集、整理、编制竣工所需资料，由此产生了人员工资、技术人员咨询费用、资料复印费、图纸编制费等共计1,695,990.32元，该费用系原告为完成被告合同义务所产生的费用，因此该费用应当由被告承担。 6.《分包合同》附件1已标价的工程量清单《工程量清单说明》第（2）条中约定:“……，工程量清单中的单价和合价包括由乙方承担的直接费、间接费、税金等全部费用……”。因此，案涉工程的税费显然应当由被告承担，原告已经按照含税价格向被告支付了工程款（未代扣），但被告未向原告开具相应金额的工程款发票，导致原告无法进行抵扣，由此给原告造成的损失1,570,715.992元。 7.在施工过程中，因被告施工质量不合格，导致工程混凝土外观质量不合格、工程出现裂缝渗水等情况，原告修复不合格工程产生了修补费用200万元；被告未按时移交施工场面，导致洪水倒灌而产生清理费用150万元。此外，在施工过程中被告投入的人力配置严重不足，未按约派出质检员、安全员，原告因此不得不加派人员完成被告的义务，产生人员工资等费用共计130万元；临建项目部分均为原告派出人员、提供设备以维持项目运行和正常开展，由此产生人员工资、设备费用等共计200万元。本条所涉被告的严重违约行为共给原告造成损失680万元(具体以司法鉴定金额为准)。综上，被告在合同履行过程中存在工程工期严重逾期、允许他人非法挂靠、项目经理长期不在岗、超领倒卖原告的工程材料、拒不提交工程竣工资料、拒不开具发票、工程质量不合格等一系列的重大违约行为，已经给原告造成了巨大的经济损失，其应当按约向原告承担违约金并赔偿实际损失。原告为维护自身合法权益，现依法提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的全部诉讼请求。 被告辩称：首先，2019年4月，被告起诉二原告建设工程施工合同纠纷一案，江油市人民法院（以下简称江油法院）和四川省绵阳市中级人民法院(以下简称绵阳中院)已依法作出判决，绵阳中院作出的(2019)川07民终3494号民事判决对原告的请求未予支持。该判决（第十六页第十行至第十三行）载明：“关于争议焦点三，上诉人（二原告）未提交证据证明耗材部分业主的实际采购成本，其自行委托的鉴定机构并未按照其与被上诉人（被告）签订的分包合同约定的方式计算耗材价款，故上诉人主张应扣除耗材款3357376元本院不予支持。”（第十六页最后一行至第十七页第十行）载明:“关于上诉人主张一审漏判其提出的税金、违约金、配合比量差、耗材费、处罚款及其他费用。本院认为，上诉人未提交证据证明耗材部分业主的实际采购成本，其提交的鉴定意见对耗材价款的计算缺乏合同依据；……税金需由税务部门核算确认，上诉人向被上诉人支付工程款后，有权要求被上诉人向其提交税务发票;一审对上诉人的违约金请求已作出评述，上诉人认为一审漏判其抗辩主张的理由不能成立。”江油法院（2019）川0781民初1277号民事判决第十ー页第十二行本院认为：“二被告主张的违约金因其未反诉且其证据不充分，本院不予支持。”从前案两审法院查明及认定的事实，可看出二原告在本案提出的违约金及损失在上一案件中提出过抗辩，要求抵扣应付工程款，法院已进行查明并作出认定，现再次起诉违反一事不再理的诉讼原则,应当依法驳回起诉。其次，二原告主张违约金、损失等共七项费用，而被告施工部分于2011年9月完工退场，左岸整个工程于2013年5月14日竣工验收合格并交付使用，即使从2013年5月开始计算诉讼时效，至今也7年时间，即便二原告在上一个案件中提出过违约金及损失的主张或抗辩，提出时间也是在2019年4月后，早已超过法律保护的诉讼时效，因此，应当依法驳回二原告的诉讼请求。第三，二原告滥用诉权，故意抬高诉讼标的额6800000元，绵阳中院对该案不具有管辖权，应依法移送有管辖权的法院审理该案。第四，被告就二原告主张的具体违约金和损失分别作如下答辩： 1.工期延误违约金。首先，被告与二原告签订的分包合同虽然约定了合同内工程施工节点和工作面移交时间，但事实上被告在分包合同约定的工程施工期间，二原告又将业主增加的部分工程交由被告施工。其次，二原告与武引集团公司还签订了《四川武都水库左岸基础处理工程（WT/ZT—V）补充协议书》（补充02）和《四川武都水库左岸基础处理工程（WT/ZT-V）补充协议书》（补充03）等补充协议，补充协议2显示因施工范围和方案较招标阶段发生较大变化、施工方案调整等因素，将竣工期调整为2010年8月31日，后因发生5.12大地震，案涉工程发生重大设计变更和施工方案调整、工期延长、建筑材料价格飞涨、建筑成本增加等因素，补充协议3将竣工期又调整为2012年10月31日。案涉工程合同约定的最终完工期应为2012年10月31日，被告只要在该日及之前完工即不构成工期违约。第三、被告有证据证明在2011年9月向二原告递交了完工报告，并有完工报告的签收凭据为证，二原告未就完工事实提出异议。第四，被告施工部分属前期基础性工作，如被告未完成前期工序，二原告的后续工作将无法进行，从而将导致整个工程延误，但从二原告提交的证据显示，并无业主认定二原告工期违约以及因工期违约而产生损失的证据。因此，二原告请求支付2448308.85元的违约金不能成立。 2.转包违约金。二原告依据湖南省涟源县人民法院执行裁定书，认为工程违法转包给吴某，被告认为，执行裁定书无法认定被告与吴某之间存在“转包法律关系”。首先，执行裁定书不具有认定存在法律关系及实体权利处理的功能。其次，裁定书剥夺了被告的权利，被告不是该执行裁定书的当事人之一，这样下裁定明显是一种违法行为，如要认定，湖南省涟源县人民法应依法把被告追加为执行案件当事人，让被告进入执行程序，被告才有陈述和提出执行异议的机会，其诉讼权利才不会被剥夺。被告保留控告作出该执行裁定的机关及其工作人员的权利。第三，（2019）川07民终3494号生效民事判决已经认定分包合同合法有效，不存在转包或再次分包的情形。第四，被告不是该执行裁定的当事人之一，裁定书的内容不当然的对被告具有拘束力，不能作为认定“转包关系”的依据。执行裁定书认定该事实本身就没有依据，更何况该裁定本身不能证明存在转包关系。因此，原告主张支付转包违约金不应得到支持。 3.离岗缺岗违约金。施工过程中，被告指定了项目经理和项目主要技术负责人在工地负责施工管理等事务，现二原告主张项目经理或技术负责人在岗时间少于合同约定至少200天（前一案中是64天），这些天数如何算出不得而知，监理公司《证明》出具时间为2019年4月，系二原告为应对前一诉讼出具，事隔7年，证明上既无具体知情人的签名，证明内容也不具有客观真实性，形式也不具有合法性，不能作为有效证据采信。《关于对左岸负责人吴四连擅自离开供(工）地的处）地的处罚通知》方行为，与二原告在庭上的单方陈述无实质区别，不能证明离岗的事实客观存在。因此，2000000元离岗违约金不应得到支持。 4.超领工程材料造成的损失。首先，该项请求绵阳中院生效判决已经做出处理，并认定“缺乏合同依据”，没有支持其主张。如有异议，应通过审监程序依法处理。其次，如果因答辩人多领材料给二原告造成损失，二原告应举出其已承担损失的依据。第三，根据业主与二原告共同认可的“建设工程造价结算书”，业主对被告和二原告领取的钢筋和柴油均分别执行同一单价标准扣除，并未显示材料超领以及因超领原因多扣二原告材料款的内容。因此，材料超领造成二原告损失的主张不能成立。 5.资料费问题。整个工程于2013年5月14日竣工验收合格。没有工程资料何以竣工验收?被告施工部分的相关资料已移交二原告，二原告施工涉及左岸、右岸等工程，工程造价至少4至5亿元，其提交的支出费用等票据与被告无关联性，也无法证明代被告完成竣工资料产生的费用，其费用被告不予认可，也不应由被告承担。被告已完成的工程应有的资料已移交二原告，有据为证。该请求不应得到支持。 6.关于开具税票的问题。首先，开具税票属国家税收征缴问题，属行政征收，不属于民事受案范围。其次，绵阳中院（2019）川07民终3494号民事判决对工程价款涉及的税金及开具票问题已作处理，案涉工程总价款共计55111059.89元，其中13032114.08元属于分包合同内工程价款，其下浮11.15％的比例中包含税金，另42078945.81元因系分包合同外新增工程，双方并无下浮约定，也就不存在被告给二原告开具税票的依据。因此，被告同意按照相关税收管理规定，扣除业主提供的材料款后向二原告提供相应金额的发票。提供发票后二原告不存在无法抵扣的情形，因此该诉求应当依法驳回。 7.关于680万元的赔偿问题。从二原告庭前提交的证据显示，无任何依据支撑其680万元的诉讼主张，本次诉讼之前二原告从未向被告主张过工程修补费、清理费和维持运转费等费用，被告对这些费用是否发生、什么时候发生、发生原因、与被告是否有关、是否属于被告的责任等均不知情。被告无法揣测二原告的诉讼动机，但明显毫无根据提高诉讼金额，滥用诉权，绵阳中院对该案并不具有管辖权。综上，二原告的本次起诉是一种不负责任，不诚实守信的表现，其提出的各项请求，明显缺乏依据证明事实的客观存在，其请求在前案中也做了主张和抗辩，原一、二审法院也作出了认定和处理，再次起诉依法应予驳回起诉;二原告的诉请已过诉讼时效，即使事实成立，依法不应支持；二原告滥用诉权，故意抬高诉讼标的额，绵阳中院对该案不具有管辖权，应依法移送有管辖权的法院审理该案。二原告本次主张的违约金和损失明显过高，也无证据证明被告存在违约行为以及因违约行为给二原告造成的实际损失，法院应当依法驳回其诉讼请求。 案经审理查明如下事实：2005年6月6日，武引集团公司作为发包人与原告联营体作为承包人签订《协议书》（编号：WD/ZT-V），工程名称为：四川武都水库左岸基础处理工程。同日，武引集团公司（甲方）与原告（乙方）签订了《四川武都水库左岸基础处理工程补充协议书》(补充01)，补充01约定：甲方支付进度工程款按照监理、甲方核定的月价款总额的80%支付，甲方未支付的累计工程款，待工程竣工结算审计后的一年内支付完毕，甲方不支付违约金及相应利息，最终竣工结算金额以国家审计机关的审定竣工结算额为准，并按此金额进行最终支付；当发包人供应材料的实际领用量高于定额总耗用量时，在完工结算时，发包人对超出定额总耗用量部分按发包人实际采购成本价加计8%管理费，从工程结算款中扣回。2006年8月8日,原告联营体武都工程项目部（甲方）与被告（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程工程施工分包合同书》，原告联营体将其中标承建的四川省武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）中的隧洞开挖、支护、衬砌及相应岩溶系统处理工程承包给被告施工，承包方式为单价承包，甲方中标价（最终以业主结算单价为准）下浮11.15%【含税金】（税金由甲方代扣）作为甲方与乙方的结算单价。工期：确保按业主及甲方要求的如下节点工期内完成，即2006年1月31日灌浆平洞开挖全部完工，2006年灌浆平洞永久支护衬砌全部完工并移交工作面。若采取赶工仍未能按合同规定的完工日期完工，乙方还应支付每项每天10000元逾期完工违约金，但其最终累计金额不超过本合同总金额的5%，甲方从乙方工程款中扣除逾期完工违约金。乙方指派的项目经理应经甲方同意，且项目经理和项目主要技术负责人在工地的时间不得少于20天/月。若项目经理和项目主要技术负责人擅自离岗或每个月在工地的时间少于20天，按10000元/天进行处罚，处罚金额在当月价款结算支付中扣除。乙方将合同或者合同的任何部分转让给他人，或采取其他形式而实质上将工程再进行分包的行为构成违约，除赔偿损失外，另需支付承包协议总价5%的违约金。乙方负责的施工工程完工，且经验收合格并移交相关竣工资料后，甲方30天内按合同规定对承包方进行竣工结算，甲方除扣留质保金外，其余工程款在业主拨付工程结算款到位后的15天内支付乙方。乙方必须按主合同规定的材料消耗水平合理使用业主提供的工程材料，不得挪作他用或运出倒卖，一经发现，甲方除按材料市场价格扣回材料款外，另加计材料款50%的罚金，发生款项从乙方工程进度款中扣回。由于施工方法或者措施不当造成材料浪费，其增加用量部分按业主实际采购成本加计11%的管理费，发生款项从乙方工程结算款中扣回。2008年3月10日，武引集团公司与原告签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充02)，补充协议02对实际施工方案、工期和原合同收取费用标准等进行了调整。2008年8月20日，武引集团公司（甲方）与原告（乙方）签订《四川武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》，甲方将灌浆平洞、灌浆帷幕、岩溶系统、落水洞等主体工程应急除险、砼拌合系统设备恢复、生产及生活设施恢复工程发包给乙方施工。后武引集团公司又与原告签订《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》，武引集团公司将武都水库左岸基础处理灾后重建工程发包给原告施工。随后，原告将《补充协议02》《四川武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》中的部分施工内容交与被告施工，但原、被告双方未就补充协议02项下工程、震损应急工程、灾后重建工程等新增项目签订书面合同或协议。2012年5月，武引集团公司（甲方）与原告（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充03)，约定：因地质缺陷及“5.12”汶川特大地震的影响，发生了重大设计变更、施工方案调整、工期延长，加之建筑材料价格飞涨等因素，导致工程建筑成本费用增加，对合同工期调整至2012年10月30日，对2008年11月（包括本月）以后施工完成的主体工程量（帷幕灌浆除外）的人工费、机械使用费、管理费及乙方自购材料（含辅材）进行价格补差；对钢筋搭接损耗钢筋量结算时按设计净钢筋量加计3%的安装损耗量计量结算；2011年、2012年度防汛费用，甲方同意按实际发生费用进行计量结算等。2014年8月，武引集团公司（甲方）与原告（乙方）签订《四川武都水库左岸基础处理工程（WD/ZT-V）补充协议书》(补充04)，对帷幕灌浆等单价进行了调整；2013年度防汛费用，甲方同意按实际发生工程量计量等。被告施工完成后于2013年11月13日向原告送交了《武都水库左岸基础处理工程土建工程结算申报表》；2013年12月2日，原告回复“工程量未经其工程计量部门签字审核”等理由未对被告提交的《武都水库左岸基础处理工程土建工程结算申报表》进行审核。2018年12月21日，被告与原告对被告施工部分的工程量进行审核确认。经武引集团公司委托，四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司于2017年12月6日作出《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》[川勤德基（2017）第365号]，工程项目概况为该工程实际开工时间为2005年6月12日，竣工时间为2013年5月14日，工程竣工经有关部门验收为合格工程；审核结论为武都水库左岸基础处理工程审定竣工结算金额为124331805元。 2019年3月7日，江油法院立案受理湖南基础工程公司（前案中的原告，本案中的被告）起诉中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司（前案中的被告，本案中的原告）建设工程施工合同纠纷一案，原告诉请：1.被告共同向原告支付工程款17800000元，违约金2000000元及工程款资金利息（从2014年1月1日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。被告辩称：原告项目经理严重违反合同约定:1.擅自离岗；2.倒卖及转移工地材料；3.工程管理混乱造成工期滞后；4.工程竣工后未全部移交相关施工资料；5.施工不当造成甲供材料超用。2018年12月21日，原告与被告对工程量进行了审核确认，原告的全部工程价款为48329722.84元，扣除原告超耗材料款3650916元，违约金2416486元，项目负责人擅自离岗罚款640000元，倒卖甲方物资罚款500元，代扣税金1570000元及前期已支付工程款42800822元，被告已超付工程款2749061.91元。请求驳回原告的诉讼请求。江油法院经审理，查明双方确认无争议部分工程价款为55041635.34元（未下浮），被告已向原告拨付工程款41091294元，退还保证金500000元。原告根据四川勤德建设工程造价咨询有限责任公司作出的川勤德基（2017）第365号《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》主张应计算的临建设施费261565元，防汛费135000元，骨料运输费863930元，人、材、机价格补差5889937元，灾后重建安全文明、进场、生产生活设施费1040795.20元，被告只认可临建设施费69424.55元应结算给原告，其余部分不应结算给原告。同时，被告认为原告施工部分的工程款均应当下浮11.15%，并应扣除原合同配合比量差及税金751190.68元，超耗材料款3650916元，违约金2416,486元，项目负责人擅自离岗罚款640000元，倒卖甲方物资罚款500元，代扣税金1570000元，试验费342,215元。被告申请对人材机价格指数调整范围及调整数额、配合比调差范围及调差数额、超耗材料数量及超耗应扣金额进行鉴定，江油法院委托四川蜀江工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2019年10月14日，四川蜀江工程造价咨询事务所有限公司向江油法院出具退案函，以现有鉴定资料无法就委托事项进行司法鉴定作退案处理。原告施工完成的工程款55111059.89元（原合同工程9566995.44元+原合同新增工程项目3465118.64元+补充协议02工程22525530.26元+灾后重建工程18233761.58元+应急除险工程1250234.87元+69424.55元）。江油法院于2019年11月8日作出（2019）川0781民初1277号民事判决：一、被告中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效后十日内支付原告湖南基础工程公司工程款12823585.67元及利息损失（从2019年3月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；二、驳回原告湖南基础工程公司的其他诉讼请求。一审判决后，被告不服向本院提起上诉，本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致并予以确认。本院认为：一审查明工程款总金额55111059.89元（原合同工程9566995.44元+原合同新增工程项目3465118.64元+补充协议02工程22525530.26元+灾后重建工程18233761.58元+应急除险工程1250234.87元+临建费用69424.55元），双方对该金额均无异议，但其中仅有第二项费用系分包合同新增项目，其余四部分工程项目与分包合同所涉工程项目无关，被上诉人实际参与其余项目施工，但双方并未就分包合同之外工程项目的价款是否下浮作出约定，则工程款下浮11.15%计算仅针对分包合同工程项目及分包合同内新增工程项目所涉工程款，上诉人主张对所有工程价款均下浮11.15%计算缺乏合同依据。上诉人主张一审漏判其提出的税金、违约金、原合同配合比量差、耗材费、处罚款及其他费用。本院认为，上诉人未提交证据证明耗材部分业主的实际采购成本，其提交的鉴定意见对耗材价款的计算缺乏合同依据；配合比量差在双方签订的分包合同中并无约定，业主扣除上诉人部分价款，不必然应由上诉人扣除被上诉人该部分价款，一审法院扣除配合比量差246775.44元不当，予以纠正；税金需由税务部门核算确认，上诉人向被上诉人支付工程款后，有权要求被上诉人向其提交税务发票；一审对上诉人的违约金请求已作出评述，上诉人认为一审法院遗漏其抗辩主张的理由不成立。为此，本院于2020年3月20日作出（2019）川07民终3494号民事判决：一、撤销江油法院（2019）川0781民初1277号民事判决；二、被告于本判决生效后十日内支付原告12642358.56元及利息（从2019年3月7日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）；三、驳回湖南基础工程公司的其他诉讼请求。 2020年4月，中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司作为原告以湖南基础工程公司为被告提起本案诉讼，审理中查明被告就案涉工程施工过程中共计领取钢筋1701.954吨、柴油787.182吨，其中钢筋超领501.0589吨、柴油超领649.1677吨。原告庭上陈述已按438901047.33元的工程款金额缴税，原告当庭确认于2011年9月14日收到被告向其递交的完工报告以及收到被告提交的文件登记表中划“√”部分的工程竣工资料的事实。 另查明：1.吴某陈述案涉工程2006年4月之前以中铁十五局名义施工，2006年4月之后，与中铁十五局就工程款拨付发生矛盾后即以湖南基础工程公司名义施工并以湖南基础工程公司的名义于2006年8月8日与二原告签订《四川武都水库左岸基础处理施工分包合同书》，工程由吴某继续组织施工。2.2006年9月8日，湖南基础工程公司六分公司（甲方）与吴某（乙方）签订了《项目承包合同》，约定：乙方以包工包料包整个项目的工期、质量、安全、效益，并自负盈亏，一切安全责任由乙方承担，甲方概不负责等。乙方需分两次交甲方管理费18万元，如施工时间超过2007年12月31日，2008年后的管理费另行商定。3.庭审中，原被告均认可2006年8月8日之前的工程量及支付给中铁十五局的5538078.12元工程款全部并入双方后期工程结算范围。 再查明，本案二原告提起诉讼后，又针对（2019）川07民终3494号民事判决向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院已经受理再审申请，案号为（2020）川民申4804号。再审申请内容第六项认为原一、二审对超耗业主提供材料的处理不当，应发回重审。 还查明，二原告就被告应承担竣工资料编制费1528019.22元的主张，提交了二原告武都工程项目部基九联武[2007]37号关于成立竣工资料编制办公室的通知、资料编制人员工资发放汇总表、资料复印、装订等费用明细、报销单、付款委托书、发票等，拟证明因编制竣工资料产生费用3601759.58元，原告共施工33个分部工程，被告施工14个，应承担竣工资料编制费14÷33×3601759.58＝1528019.22元。被告质证对二原告所举证据的真实性、合法性不持异议，但认为与本案没有关联性，不能证明所列开支系为被告垫支的费用，且按分包合同第七条第三款第4项约定，竣工验收合格后移交相关竣工资料，而不是移交编制的竣工资料，原告提交的证据系收集、整理、编制竣工资料产生的费用，该费用与被告无关。在本院审理过程中，双方当事人同意由被告向原告支付竣工资料编制费40万元。 上述事实，有二原告的企业登记信息、被告的企业登记信息和营业执照，（2019）川0781民初1277号民事判决书、（2019）川07民终3494号民事判决书、《协议书》《四川武都水库左岸基础处理工程（ＷＤ／ＺＴ-Ｖ）补充协议书》（补充01），《四川武都水库左岸基础处理工程工程施工分包合同书》《四川武都水库左岸基础处理工程（ＷＤ／ＺＴ-Ｖ）补充协议书》（补充02），《武都水库左右岸基础处理震损应急工程施工合同协议书》《武都水库左岸基础处理灾后重建工程施工合同协议书》《四川武都水库左岸基础处理工程（ＷＤ／ＺＴ-Ｖ）补充协议书》（补充03）、《四川武都水库左岸基础处理工程（ＷＤ／ＺＴ-Ｖ）补充协议书》（补充04），《关于武都水库左岸基础工程竣工结算的审核报告》、《左岸施工队上报项目部文件签收单》、《民事再审申请书》、《项目承包合同》、证人张某、魏某、杨某、吴某的出庭证言及原、被告的当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，根据当事人的诉辩理由，本案存在四个争议焦点：第一，二原告的起诉是否应当受理；第二，二原告的诉请是否已超过诉讼时效；第三，本院对该案是否具有管辖权；第四，二原告的请求是否应予支持。现分述如下： 一：二原告的起诉是否应当受理。本院（2019）川07民终3494号生效判决就违约金已经明确另行起诉，本次受理并无不当。但本院（2019）川07民终3494号生效判决对二原告请求抵扣超领材料损失予以驳回，且二原告就该请求已向四川省高级人民法院申请再审，根据一事不再理的原则，本案对该项请求不予审理。其余编制竣工资料、质量不合格产生修复费用等损失的请求在前案中均未明确，本案受理并无不当。 二：二原告的诉请是否已超过诉讼时效。原、被告双方在前案起诉前没有就工程款的结算及支付达成一致，才导致本案被告作为原告提起前案诉讼，前案诉讼前，原被告双方还在就分包合同内外的工程价款结算及支付进行沟通，本案原告的诉讼请求并未超过法律规定的三年诉讼时效。 三：本院是否具有管辖权。人民法院确立民事案件级别管辖，系以当事人诉讼请求主张的诉讼标的为标准，至于诉讼请求能否得到支持，则属于案件实体审理范畴。本案中，二原告的诉请总金额在本院受案范围内，本院受理本案并无不当，且被告收到应诉通知书等材料后，并没在法律规定的期间内提出管辖权异议，故对被告的该项抗辩意见，不予采纳。 四：二原告的请求依法是否应予支持。要解决该问题，首先需厘清吴某与被告湖南基础工程公司的关系，吴某称案涉工程系其实际施工，2006年4月前以中铁十五局的名义施工，后以湖南基础工程公司的名义施工，结合庭审中原被告认可的2006年8月8日之前的工程量及支付给中铁十五局的5538078.12元工程款全部并入双方后期工程结算范围的事实，本院认定案涉工程系吴某挂靠湖南基础工程公司施工。案涉工程早已竣工验收合格并交付使用，且双方对被告已完成的工程量进行了核对，武引集团公司已进行了工程审核，二原告与被告对被告施工完成的工程进行了结算，双方对被告施工完成的工程款55111059.89元（原合同工程＋原合同新增项目＋补充协议二＋灾后重建工程＋应急除险工程＋临建设施）无异议。二原告在本案中提出两项请求：第一项主张违约金共计6896617.7元，包括：1.工期延误违约金；2.转包违约金；3.离岗缺岗违约金。关于工期延误，二原告未举证，本院不予支持；关于合同转包违约金，吴某与湖南基础工程公司系挂靠关系，二原告关于吴某与湖南基础工程公司系转包关系的主张与本案查明的事实不符，本院不予支持；关于离岗缺岗违约金，双方约定“乙方指派的项目经理应经甲方同意，且项目经理和项目主要技术负责人在工地的时间不得少于20天／月。若项目经理和项目主要技术负责人擅自离岗或每个月在工地的时间少于20天，按10000元／天进行处罚，处罚金额在当月价款结算支付中扣除”，据此，甲方应按月就处罚事项通知乙方，但其未通知，在前案诉讼中二原告主张离岗缺岗违约金64万元，本案又主张200万元，明显存在随意性，且其所举证据不足以证明其主张，本院不予支持。第二项主张损失共计13717623.85元，包括：1.超领材料造成的损失；2.编制竣工资料损失；3.未开具税票的损失；4.工程修补费及运营人工费等损失。关于超领材料损失因属重复诉讼，前案已做处理，二原告就该项主张已向四川省高级人民法院申诉，故该项请求本案不再作审查；关于编制竣工资料的损失，双方当事人同意由被告向原告支付40万元系当事人对权利的处分，不违反法律规定，本院予以确认；关于二原告主张未开具税票的损失，首先，本院（2019）川07民终3494号民事生效判决关于开具税票问题已作出处理，二原告可依据该判决要求被告出具发票；其次，二原告提供的证据不能证明其替被告代扣代缴了税款；因此，该项请求依法不应支持；关于工程修补费、清理费及维持运转费等费用损失6800000元，二原告没有提供该项损失是否发生、发生的原因、损失的构成及计算标准、与被告之间是否存在因果关系等证据加以证明，该项请求依法不应支持。 综上，依照《中华人民共和民事诉讼法》第十三条“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下： 一、由湖南基础工程公司在本判决生效后三十日内向中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司支付竣工资料编制费400000元； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费144871元，由中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司负担；财产保全费5000元，由中国水电基础局有限公司、中国水利水电第九工程局有限公司负担2000元，由湖南基础工程公司负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年十一月三十日 书记员 顾鸿飞