内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3907号上诉人(原审被告)：王彩飞，女，1970年10月8日出生，汉族，个体，现住赤峰市。上诉人(原审被告)：李世民，男，1968年8月23日出生，汉族，个体，现住赤峰市。二上诉人委托代理人：麻志达，内蒙古彩桥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李孝霞，女，1966年2月17日出生，汉族，个体，现住赤峰市。被上诉人(原审原告)：王勤，男，1969年4月20日出生，汉族，农民，现住赤峰市。二被上诉人委托代理人：冯志清，内蒙古恒伟律师事务所律师。上诉人王彩飞、李世民与被上诉人李孝霞、王勤侵权责任纠纷一案，已由翁牛特旗人民法院作出（2019）内0426民初2656号民事判决；上诉人王彩飞、李世民不服，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。上诉人王彩飞、李世民向本院上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审，驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一、原审审判程序违法，审判员和人民陪审员同双方当事人存在亲属关系和利益矛盾，应主动回避而没有回避；二、原审判决对房屋基于何种原因漏水这一基本事实都没有查清却判令李世民、王彩飞修复漏水点纯粹是指鹿为马，枉法裁判。三、原审判决未以科学的鉴定为依据，而是以法官个人的自由裁量权推定事实所作出的判决，缺乏事实及科学依据。被上诉人李孝霞、王勤辩称，原审法院程序合法，对于李世民、王彩飞所说的本案主审法官与李孝霞、王勤有亲属关系这点不认可，至于陪审员与李世民、王彩飞有经济纠纷关系，我们也不清楚，且一审时，李世民、王彩飞明确表示不申请回避。原审法院已经查明了漏水原因。涉案楼房只有两层，漏水必然是李世民、王彩飞楼房导致，对于鉴定报告没有结论是由于李世民、王彩飞不配合鉴定导致，鉴定中止，李世民、王彩飞应该承担不利后果，鉴定费应有李世民、王彩飞承担。李孝霞、王勤向一审法院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令李世民、王彩飞停止侵害，修复涉案房屋漏水点；2、请求判令李世民、王彩飞赔偿李孝霞、王勤因房屋漏水造成的维修费5607.00元；3、请求判令李世民、王彩飞赔偿李孝霞、王勤房屋租赁损失每日36.00元（自2019年6月27日起至侵害排除之日）；4、请求判令李世民、王彩飞赔偿2019-2020年涉案商厅取暖费4000.00元；5、本案鉴定费8810.00元（3810.00元+5000.00元）及本案诉讼费由李世民、王彩飞承担。事实与理由：李孝霞、王勤房屋位于李世民、王彩飞宾馆楼下，由于李世民、王彩飞对其宾馆内进行改造，安装坐便器等用品，导致排水设施漏水，将李孝霞、王勤房屋浸泡，自2018年5月4日起，李孝霞、王勤多次找李世民、王彩飞协商此事，并于2018年8月22日起诉至人民法院。后李孝霞、王勤因其他原因撤诉，但该案始终没有解决。故起诉至人民法院，请求人民法院依法支持李孝霞、王勤诉讼请求。王彩飞答辩称：第一，李世民、王彩飞没有对涉案房屋进行改造，李孝霞、王勤房屋漏水不属于李世民、王彩飞过错，而是开发商房屋质量问题；第二，2018年5月李孝霞、王勤确实因为漏水找过李世民、王彩飞，但在李世民、王彩飞房内找不到漏水点，后李孝霞、王勤私自将李孝霞、王勤房屋地面扒掉，至今没有维修。后李世民、王彩飞将宾馆水管道改为明管道；第三，因李孝霞、王勤起诉，李世民、王彩飞将房屋的用水管道进行改造支出的各项费用和影响宾馆的收入损失应由李孝霞、王勤承担。综上，请求依法驳回李孝霞、王勤诉讼请求，并要求李孝霞、王勤承担李世民、王彩飞支出的费用和收入损失。李世民在法定期间内未答辩。因王彩飞提出的答辩意见中包含反诉或另行起诉的内容，该院当庭向其释明，如向该院提起反诉，应在当次庭审（2019年6月24日）结束后三日内向该院提交民事反诉书并交纳反诉费用，如逾期未提交，则视为放弃提起反诉。李世民、王彩飞表示听清，但逾期未向该院提交民事反诉书。一审法院认定事实：李孝霞、王勤与李世民、王彩飞位于××旗西侧的房屋上下相邻，李孝霞、王勤房屋位于一层，李世民、王彩飞房屋位于二层。李孝霞、王勤房屋屋顶漏水后双方多次协商，后李世民、王彩飞将房屋用水管道改为明管，因是否漏水还需等待，李孝霞、王勤将撤回该案的起诉。李孝霞、王勤撤诉后因涉案房屋仍然漏水，李孝霞、王勤重新向一审法院提起诉讼。涉案房屋漏水原因因李世民、王彩飞拒绝配合取样分析，导致鉴定机构因鉴定材料不完整、不充分而终止鉴定，李孝霞、王勤因该次鉴定花费鉴定费3810.00元。另查明，李孝霞、王勤房屋因屋顶漏水自2019年6月26日以后未能出租；李孝霞、王勤房屋因漏水而造成的维修费用为5607.00元，因楼顶漏水浸泡导致的“日租金”损失为36.00元；李孝霞、王勤因此项鉴定花费鉴定费5000.00元。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。双方的争议焦点有：1、李孝霞、王勤房屋屋顶漏水是否因二楼李世民、王彩飞房屋漏水所致；2、李孝霞、王勤主张各项费用的依据。第一，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第一项“自然规律以及定理、定律”当事人无须举证证明，因李孝霞、王勤房屋位于李世民、王彩飞房屋楼下，李孝霞、王勤房屋屋顶漏水只能系李世民、王彩飞房屋漏水导致，在李世民、王彩飞未提交相关证据证明漏水原因系其他原因的情况下虽将用水管道改为明管，但仍未解决房屋漏水的问题，故李孝霞、王勤在申请对李世民、王彩飞房屋漏水原因进行鉴定的情况下，李世民、王彩飞应予以配合，王彩飞虽提出鉴定机构应在三十工作日内出具鉴定结论，超出该日期李世民、王彩飞有理由拒不配合提取检材，但该抗辩意见没有法律依据，该院不予采纳，李世民、王彩飞应承担拒不配合提取检材导致无法继续进行鉴定的法律后果，应依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定承担停止侵害、恢复原状及赔偿因其房屋漏水给李孝霞、王勤造成的相应损失的民事责任；第二，根据赤峰大信资产评估有限公司出具的[2020]1-029号资产评估报告及案外人孙某出具的证明和蒙古建筑科学研究院有限公司出具的终止鉴定告知书可以认定，李孝霞、王勤房屋因漏水的维修费用评估参考值为5607.00元，因楼顶漏水浸泡导致的“日租金”损失为36.00元（自2019年6月27日开始计算）；李孝霞、王勤因两次鉴定花费鉴定费合计8810.00元，依照《诉讼费用交纳办法》的相关规定，该鉴定申请费由本案李世民、王彩飞承担；李孝霞、王勤主张的取暖费4000元/年已经包含在租金费用内，故该项主张该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一项、第五项、第六项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、李世民、王彩飞于判决生效后立即修复其房屋漏水点；二、李世民、王彩飞于判决生效后十日内赔偿李孝霞、王勤房屋维修费用5607.00元及租金损失（计算方式为：自2019年6月27日起按照36.00元/日计算至房屋漏水点修复之日止）三、李世民、王彩飞于判决生效后十日内给付李孝霞、王勤鉴定费8810.00元；四、驳回李孝霞、王勤的其他诉讼请求。二审期间，上诉人李世民、王彩飞向本院提交照片两张，证明二楼的边户墙壁也漏水，李孝霞、王勤的屋顶漏水并非李世民、王彩飞房屋漏水所致。被上诉人李孝霞、王勤质证，对真实性有异议，另外不能证明上诉人的证明目的。照片系上诉人单方提供，且与本案事实无关，本院不予采信。经审理查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李世民、王彩飞上诉称一审违反回避制度，不符合法定程序，对此，二上诉人所述审判人员、人民陪审员与双方当事人之间的身份关系不符合法定回避情形，该上诉理由不成立。李世民、王彩飞主张被上诉人李孝霞、王勤屋顶漏水与其无关，不承担赔偿责任，对此，涉案房屋只有两层，李孝霞、王勤房屋位于李世民、王彩飞房屋楼下，李孝霞、王勤屋顶漏水根据常理应系楼上即李世民、王彩飞房屋漏水所致。在李世民、王彩飞对漏水原因存在争议的情况下，李孝霞、王勤申请对漏水原因进行鉴定，李世民、王彩飞又拒不配合，应承担不能继续鉴定的相应不利后果。在李世民、王彩飞不能证明漏水系其他原因所致的情况下，根据民事诉讼证据高度盖然性原则，李孝霞、王勤的证据证明力明显大于李世民、王彩飞的证据证明力，上诉人上诉理由不能成立。综上，本案根据现有证据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费161元，由上诉人李世民、王彩飞负担。本判决为终审判决。审判长 董燕洪审判员 李国辉审判员 赵 杰 二0二0年十月二十一日书记员 李 玢