吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5048号上诉人（原审被告）吉林省佳隆苑物业有限公司，住所地长春高新技术产业开发区前进大街**阳光大厦**。法定代表人陈达，执行董事。委托诉讼代理人栾广斌，吉林滳壇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙桂复，女，1967年3月5日生，汉族，住长春经济技术开发区。委托诉讼代理人梁宇帆，男，1985年2月20日生，汉族，住长春经济技术开发区，系孙桂复女婿。上诉人吉林省佳隆苑物业有限公司（以下简称“物业公司”）因与被上诉人孙桂复劳动争议一案，不服长春新区人民法院（2020）吉0193民初2185号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人物业公司的委托诉讼代理人栾广斌、被上诉人孙桂复的委托诉讼代理人梁宇帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙桂复原审时诉称，孙桂复与物业公司于2014年4月签订劳动合同，但物业公司并未把应由孙桂复保管的劳动合同交于其手中，孙桂复系该公司外包员工，工作地点为吉林银行长春净月潭支行食堂，工作岗位为面点师，双方约定应得月工资为3500元。在劳动关系存续期间，物业公司多次无故拖欠孙桂复工资，孙桂复多次催要无果，现累计拖欠3个月工资。物业公司已于2020年5月15日在孙桂复不存在解除劳动合同情形的情况下违法解除了与孙桂复的劳动合同。孙桂复至违法解除劳动合同之日前一年的平均应得工资为3500元/月。孙桂复自入职至今未享受过国家规定的带薪年休假，物业公司的违法行为已严重影响到孙桂复的正常生活。为维护孙桂复合法权益，故孙桂复起诉至法院，请求依法判令：一、确认2014年4月至2020年5月期间孙桂复与物业公司存在劳动关系（现劳动关系已违法解除)。二、物业公司立即向孙桂复支付拖欠工资3个月（3500×3）共计10500元。三、物业公司立即向孙桂复支付违法解除劳动合同经济赔偿45500元(2014年4月至2020年5月，即3500×6.5×2)。四、物业公司立即支付未安排孙桂复带薪年休假的休假工资报酬共计12067.5元（3500/21.75×25×3)。物业公司原审时辩称，1.我方不同意违法解除劳动关系；2.拖欠工资已经全部支付；3.不同意支付经济赔偿金；4.不同意支付带薪年假，并且孙桂复已超过仲裁时效，带薪年休假数额过高，孙桂复工资标准为3000元而非3500元。原审法院经审理查明，孙桂复于2014年4月进入物业公司工作，工作地点为吉林银行长春净月潭支行食堂，工作岗位为面点师，应发月工资为3500元，实发月工资为3000元，工资支付至2020年4月，该月实发工资800元。2020年4月8日物业公司与银行的劳务派遣协议期限届满。2020年5月物业公司停止为孙桂复缴纳社会保险费用，并以孙桂复违反规章制度为由解除劳动关系。工作期间物业公司未安排孙桂复休带薪年假，未休年假正常工作期间工资已支付。2020年5月27日孙桂复向长春新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委不予受理，孙桂复对仲裁不服起诉至法院。原审法院认为，一、关于孙桂复要求确认2014年4月至2020年5月期间与物业公司存在劳动关系的诉讼请求，因物业公司未提供出相反证据予以反驳，故予以确认。二、关于孙桂复要求物业公司支付拖欠2020年2月至4月共3个月工资10500元的诉讼请求，因物业公司工资支付至2020年4月，该月实发工资为800元，物业公司虽辩称2020年4月8日其与银行的劳务派遣协议期限届满，故其给孙桂复发放到4月8日的工资800元，工资已经全部支付，但2020年4月8日其与银行的劳务派遣协议期限届满时并未与孙桂复解除劳动关系，而是在2020年5月才解除劳动关系，因此孙桂复要求物业公司支付2020年4月份工资的请求应予支持，孙桂复实发月工资为3000元，扣除已发800元，物业公司还应支付孙桂复工资2200元。三、关于孙桂复要求物业公司支付违法解除劳动合同经济赔偿45500元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，关于解除劳动合同争议应由用人单位负举证责任，物业公司未能以《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项就孙桂复违反规章制度提供充分有效证据，既未提供证据证明公司规章制度经过了职工代表大会讨论和与工会平等协商通过的民主程序，也未提供证据证明解除劳动关系前征求了公司工会意见并经过工会同意，还没有向孙桂复送达《解除（终止）劳动合同证明书》，其对于是否属于违法解除劳动关系举证不能，故物业公司关于孙桂复违反规章制度的抗辩主张不能成立，应认定物业公司解除与孙桂复劳动关系存在违法解除的事实，孙桂复要求物业公司支付经济赔偿金的请求符合法律规定，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条及第四十七条之规定，孙桂复2014年4月至2020年5月在物业公司工作了6年1个月，孙桂复应发月工资为3500元，物业公司虽辩称孙桂复工资标准为3000元而非3500元，但未提供出充分证据予以证明，故物业公司应支付孙桂复解除劳动合同经济赔偿金3500元/月×6.5个月×2倍=45500元。四、关于孙桂复要求物业公司支付未休带薪年假工资12067.5元的诉讼请求，因孙桂复在物业公司工作了6年1个月，2019年-2020年5月物业公司未安排孙桂复休年假，未休年假期间正常工作工资已付，孙桂复应发月工资为3500元，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，物业公司应支付孙桂复2019年-2020年5月未休带薪年休假工资（501天÷365天）×（3500元÷21.75天）×5天×200%=2208元，而2019年度之前的未休年休假工资，因超过一年的仲裁时效期间，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，原审判决：一、孙桂复与物业公司自2014年4月至2020年5月期间存在劳动关系；二、物业公司于判决生效之后立即向孙桂复支付工资2200元、经济赔偿金45500元、未休带薪年休假工资2208元，共计49908元；三、驳回孙桂复的其他诉讼请求。案件受理费10元，由物业公司负担。宣判后，物业公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担给付经济赔偿金45500元及工资2200元，诉讼费由被上诉人负担。主要理由为：一、被上诉人严重违反公司纪律，在没有与上诉人解除劳动关系的情况下在2019年4月9日就与其他用人单位建立劳动关系，上诉人了解情况后多次要求被上诉人回单位说明情况并办理相关手续，但是被上诉人一直以各种理由推脱，所以上诉人根据《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正。”之规定在2020年5月15日与被上诉人解除劳动合同。被上诉人的行为应属违反劳动法的相关规定及严重违反公司纪律，上诉人与其解除劳动关系合理合法，不存在违法解除的情形。原审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系属违法解除是错误的。二、原审法院对于被上诉人的工资数额认定是错误的，被上诉人每月实发工资为3000元，其工资已经全部支付完毕。带薪休假工资也应按照实发工资进行计算，原审法院以应发工资3500元计算无事实与法律依据。被上诉人孙桂复二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，2020年4月10日吉林省管家物业服务有限责任公司与孙桂复签订了劳务合同书，雇佣期限是2020年4月9日至2021年4月8日。本院认为，物业公司与吉林银行签订的食堂用工合同到期后，物业公司无法再为孙桂复提供原工作岗位。物业公司作为用人单位应为孙桂复重新安排其他工作岗位，但物业公司并未提供证据证实已通知孙桂复到公司待命或者为孙桂复安排了新岗位。此外，物业公司为孙桂复支付工资至4月8日，其以实际行动表明4月8日之后不想与孙桂复继续履行劳动合同。孙桂复作为物业公司的员工，其原工作岗位到期后未积极与公司协商新工作岗位问题，而是在2020年4月10日与吉林省管家物业服务有限责任公司签订了劳务合同书，雇佣期限是2020年4月9日至2021年4月8日，可见，孙桂复也以自己的行为表明其不想与物业公司继续履行劳动合同。在物业公司与孙桂复均以自己的实际行为向对方表明不想继续履行劳动合同，应当视为双方协商一致解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，物业公司应向孙桂复支付解除劳动合同的经济补偿金22750元。孙桂复的实发工资是3000元，应发工资是3500元，原审判决按照应发工资计算经济补偿金和未休年休假工资并无不当。2020年4月8日以后孙桂复没有再为物业公司提供劳动，且其4月10日已与吉林省管家物业服务有限责任公司签订了劳务合同，原审判决判令物业公司支付4月8日之后的工资没有事实及法律依据。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销长春新区人民法院（2020）吉0193民初2185号民事判决；二、上诉人吉林省佳隆苑物业有限公司与被上诉人孙桂复于2014年4月至2020年4月8日间存在劳动关系；三、上诉人吉林省佳隆苑物业有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人孙桂复支付解除劳动合同的经济补偿金22750元；四、驳回被上诉人孙桂复的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人吉林省佳隆苑物业有限公司负担10元，被上诉人孙桂复负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  梁 明审判员  杨 洋二〇二〇年十月二十八日书记员  白雨函