四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1431号上诉人（原审原告）：潘传洪,男，1968年9月26日出生，汉族，达州市达川区人，住四川省达州市达川区。委托诉讼代理人：毕松，四川宕渠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川华隆建设企业集团有限公司，住所地：达州市通川区朝阳中路久昌海棠新村**。法定代表人：唐忠剑，总经理。委托诉讼代理人：朱城，四川绥定律师事务所律师。上诉人潘传洪因与被上诉人四川华隆建设企业集团有限公司（以下简称：华隆建司）劳动争议纠纷一案，不服四川省达州市通川区人民法院（2020）川1702民初359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘传洪及其委托诉讼代理人毕松，被上诉人华隆建司的委托诉讼代理人朱城到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。潘传洪的上诉请求：1、撤销(2020)川1702民初359号民事判决，依法改判。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以达州市2018年社平工资认定上诉人月工资为4828.33元错误。上诉人潘传洪在被上诉人工地从事的工种为灰工，工资为260元每天，一审中也有证人证言予以佐证，由于建筑行业工人的特殊性，其工资为现金结算，并无银行流水予以证明，即便有工资发放清单也由被上诉人保管，该证据也应由被上诉人提供。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此上诉人的月工资应为7800元。二、一审法院认定上诉人误工期为93天错误。上诉人因工受伤至今仍无法工作，达金司鉴中心[2020]临鉴字第097号《司法鉴定意见书》，经鉴定上诉人潘传洪术后误工期240日、护理期90日、营养期90日。《人身损害评定规范GA/T1193-2014》明确说明了该标准的范围：本标准适用于人身伤害、道路交通事故、工伤事故、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期、营养期。按该司法鉴定意见书确定的误工期等于法有据。因此上诉人的误工期应为240天，误工工资应为7800X8个月=62400元。华隆建司答辩称，1、上诉人的上诉请求不明确，没有具体的诉请。2、上诉人所称的每天工资260元，既不符合事实，也不符合法律规定。上诉人与被上诉人之间没有直接的劳动关系。上诉人主张的误工期超出了一审的诉请范围。潘传洪向一审法院提出的诉讼请求：一、判决解除原、被告之间的劳动关系；二、判决被告支付原告一次性伤残补助金70200元，一次性伤残就业补助金48250元，一次性工伤医疗补助金28950元，停工留薪工资62400元，住院伙食费800元，营养费1800元，医疗费6473.1元，护理费15600元，交通费500元，共计234973.1元；三、本案诉讼费、仲裁费由被告承担。一审法院经审理查明的案件事实：被告四川华隆建设企业集团有限公司承建了国网四川达州新桥供电公司检修工区及配套用房建设项目。2018年4月中旬，原告潘传洪到被告所承建的项目工地从事灰工工作，被告给原告参加了工伤保险，工地灰工根据工地需要到场施工。2018年10月19日13时30分许，原告在被告所承建的项目工地工作时，不慎从站立的脚手架上跌落摔伤。当天，原告到达州骨科医院住院治疗，经诊断原告左侧跟骨骨折，2018年10月24日手术治疗，2018年11月14日出院，共计住院26天，出院医嘱：1.出院后在专科医师指导下行患肢各关节功能锻炼；2.院外伤口每2-3天换药一次。据伤口愈合情况术后3周拆线；3.注意保护患处，避免外伤致再次骨折；4.每月定期复查，据骨折愈合情况决定患肢负重时间及内固定取出时间；5.若伤口周围黑色痂壳形成或坏死增大需再次住院治疗；6.暂休息一月，若有不适请及时来院就诊。2019年5月13日，原告到达州华康医院放射检查，支付检查等费用460元。2019年10月21日，原告到达州南方医院住院治疗，进行左侧跟骨骨折术后骨性愈合内固定物取出术，2019年11月4日出院，住院15天，出院医嘱：休息3周，门诊随访等，支付住院费6013.10元。原告在达州南方医院住院的发票已交给被告用于报销工伤保险中的工伤医疗待遇。2019年1月10日，达州市人力资源和社会保障局作出的达市人社工决〔2019〕02号《工伤认定决定书》，认定原告为工伤，原、被告均无异议。2019年7月4日，达州市劳动能力鉴定委员会作出达市劳鉴〔2019〕715号《工伤人员劳动能力初次鉴定结论书》，原告的伤残为玖级，原、被告均未申请重新鉴定。后原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告于2019年12月23日收到原告提交的要求解除与被告劳动关系的仲裁申请书副本。2020年1月19日，达州市劳动人事争议仲裁委员会作出达市劳人仲案〔2019〕54号《仲裁裁决书》，原告不服仲裁裁决向一审法院起诉。2020年1月10日，原告在达州金证司法鉴定中心做司法鉴定，支付鉴定费800元。同时查明，2018年，达州市城镇全部单位就业人员月平均工资为4828.33元。一审法院认为，原告在被告所承建的工地工作，受伤后被认定为工伤，玖级伤残，原、被告未在法定期限内对工伤认定和劳动能力鉴定提出异议，法院对原告的工伤和伤残玖级予以认定。原告要求解除与被告的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系”的规定，原告向达州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时已要求解除与被告之间的劳动关系，仲裁申请书副本于2019年12月23日送达被告，被告收到仲裁申请书副本后及本案审理中均未提出异议，人民法院认定2019年12月23日双方解除劳动关系。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告的停工留薪期应为接受工伤医疗时间及医嘱休息时间，原告在达州骨科医院住院26天，出院医嘱暂休息一月（30天），在达州华康医院检查1天，在达州南方医院住院15天，出院医嘱休息3周（21天），以上共计3.1个月（93天）。原告称其每月工资7800元，但未举证其受伤前十二个月的工资发放情况，原告关于工资的意见，法院不予采纳。经查，达州市2018年城镇全部单位就业人员月平均工资为4828.33元，根据规定，原告应享受的工伤保险待遇应按照解除劳动合同关系的上一年度即2018年达州市城镇全部单位就业人员月平均工资4828.33元的标准进行计算，即被告应支付原告停工留薪期待遇14967.82元（4828.33元／月×3.1个月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第二款“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和《四川省人民政府关于贯彻国务院关于修改〈工伤保险条例〉决定的通知》（川府发〔2011〕28号）“…享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：…一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月…”的规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金48283.3元（4828.33元／月×10个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条“…生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告因工伤住院，根据其伤情和医嘱，法院确定护理期93天，停工留薪期护理费7440元（80元／天×93天）。原告垫付的检查费460元、住院费6013.10元，共计6473.1元，应由被告支付给原告。综上，被告应支付原告停工留薪期待遇14967.82元、一次性伤残就业补助金48283.3元、停工留薪期护理费7440元、垫付的医疗费6473.1元，共计77164.22元。因原告的住院病历资料内无医嘱需加强营养，原告请求被告支付营养费的请求法院不予支持。原告支付鉴定费800元，系原告增加的非必要开支，原告请求被告支付鉴定费的请求法院不予支持。原告未出示证据证实支付了仲裁费用，原告要求被告承担仲裁费的请求不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，法院对成立部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条第二款、第三十七条的规定，判决：一、原告潘传洪与被告四川华隆建设企业集团有限公司的劳动关系于2019年12月23日解除；二、被告四川华隆建设企业集团有限公司于本判决生效后次日支付原告潘传洪停工留薪期待遇、一次性伤残就业补助金、停工留薪期护理费、垫付的医疗费共计77164.22元；三、驳回原告潘传洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告四川华隆建设企业集团有限公司负担。二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，潘传洪在华隆建司所承建的工地工作，受伤后被认定为工伤，玖级伤残，双方未在法定期限内对工伤认定和劳动能力鉴定提出异议，本院对潘传洪的工伤和伤残玖级予以认定。潘传洪上诉称其每天工资260元，每月工资7800元，但未举证其受伤前十二个月的工资发放情况，其该上诉理由，本院不予采纳。经查，达州市2018年城镇全部单位就业人员月平均工资为4828.33元，根据规定，潘传洪应享受的工伤保险待遇应按照解除劳动合同关系的上一年度即2018年达州市城镇全部单位就业人员月平均工资4828.33元的标准进行计算，即应支付潘传洪停工留薪期待遇14967.82元（4828.33元／月×3.1个月）。一审法院对此判决并无不当，本院予以确认。《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，一审法院根据潘传洪的伤情，结合住院和医嘱情况，判决华隆建司支付潘传洪停工留薪期待遇14967.82元并无不当，本院予以确认。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。潘传洪的上诉理由不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘传洪负担。本判决为终审判决。审判长  王邦鑫审判员  刘全明审判员  刘 伟二〇二〇年十月二十七日书记员  王淑芳