贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3633号上诉人(一审被告):凯里市龙腾众兴文化传媒有限责任公司（以下简称龙腾文化公司），地址贵州省凯里市永华厂利昂包装厂北侧。法定代表人:王振宇，龙腾文化公司总经理。委托诉讼代理人：杨再学，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小江。被上诉人（一审原告）:肖勇，男，1964年07月25日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：姜桂秦,贵州洲联合律师事务所律师。一审第三人:张小平，男，1962年08月22日出生，侗族，住贵州省凯里市。上诉人龙腾文化公司因与被上诉人肖勇、一审第三人张小平合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初8206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。上诉人龙腾文化公司上诉请求：1.撤销凯里市人民法院作出的(2020)黔2601民初8206号民事判决书，并改判驳回肖勇对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由肖勇承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人肖勇转入上诉人银行账户100万元属于上诉人不当得利事实认定及法律适用均错误。(一)上诉人收到肖勇转入的100万元有合同依据。上诉人收到该100万元的依据是2018年5月16日上诉人与张小平签订的《户外大型钢架发光景观标识牌施工制作安装工程合同》，该合同约定由上诉人将青虎冲“苗侗明珠.山水凯里”大型发光形象景观标识牌发包给张小平施工，承包方式为包工包料。合同签订后，因张小平无法赊购钢材(须全款)，其提出上诉人是否有渠道代购钢材，刚好上诉人有钢材购买渠道，且可以分期付款，同时为了保证钢材的质量，于是上诉人与张小平达成口头协议，工程所需钢材由上诉人代购，但购买钢材的预付款由张小平先打入上诉人银行账户，在工程完工后一并结算。口头协议达成后，肖勇才代张小平向上诉人银行账户转入了100万元钢材款。另外，被上诉人肖勇自认“张小平与上诉人沟通协商，上诉人称工程钢材必须由上诉人代购，以保证钢材质量，遂要求负责提供钢材给张小平工地的被上诉人肖勇直接将100万元打入被告账户”，该自认足已证明上诉人与张小平之间有代购钢材口头协议的存在。根据相关司法解释的规定，应当认定上诉人收到该100万元系依据上诉人与张小平达成的有关代购钢材的口头协议。所以，一审判决认定事实错误，导致裁判观点明显错误。(二)肖勇向上诉人银行账户转入100万元依据的是其于2018年5月20日与张小平达成的协议，肖勇系代张小平履行付款义务。(三)另外还有《借据》、《中国工商银行网上电子回单》和《通知》等其他证据也证实该100万元是张小平预付的款项。(四)在肖勇将100万元转入上诉人银行账户前，其与上诉人没有任何交易往来，也没有向上诉人转过账的记录，其不知道上诉人银行账号，不可能存在将100万元错转的可能。肖勇能准确地向上诉人银行账户转入100万元，必然是有某种交易存在，一审判决认定上诉人收到的100万元属于不当得利违反了基本的逻辑与常识。二、由于工程发包方式是包工包料，钢材本来应该是由承包方张小平承担，如由上诉人自购钢材，并承担钢材款，就不属于包工包料了。就是因为是包工包料，在上诉人与张小平口头约定钢材由上诉人代购的情况下，上诉人才收取张小平的钢材款。购销合同约定在第一批货物到达指定地点前预付50万元，但因张小平施工的项目仅完成广告牌的基础部分，暂时还不需要钢材。在第一批钢材进场前，上诉人无需足额支付50万元预付款。因张小平一直停工，上诉人向其发出通知，要求收回项目，但工程尚未完工，后续工程仍然需要钢材，同时锁定合同约定的钢材价格，所以上诉人向钢材出售方支付10万元钢材款，完全符合购销合同及与张小平之间的施工合同履行的实际情况。因此，一审判决的其他裁判理由不能成立。三、从肖勇与张小平达成的协议书的内容来看，肖勇名为向该工程投资，但并没有承担该工程施工的风险，且约定投资固定回报20万元，因此，肖勇向上诉人账户转入100万元钢材款，实质上是出借100万元给张小平用于预付钢材款。肖勇与第三人张小平系民间借贷关系，其起诉上诉人还款被告主体不适格。据此，上诉人占有该100万元有合同依据，不属于不当得利，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判。被上诉人肖勇辩称：1.肖勇与龙腾文化公司之间没有合同关系，肖勇转款100万元给龙腾文化公司并非代张小平履行付款义务，而是龙腾文化公司为了得到肖勇资金，利用其优势地位以保证钢材质量为由，要求肖勇将100万元转入龙腾文化公司银行帐户，由其代购钢材。2.2018年12月29日张小平向龙腾文化公司借款5万元，《借据》上借款用途明确写明用于广告牌项目费用，从工程款拨付中扣除。而《中国工商银行网上电子回单》上，龙腾文化公司明明注明系张小平借款，用途也写得明明白白，清清楚楚，是用于广告牌项目费用，龙腾文化公司却认为是退还肖勇的费用，既然是退还肖勇费用为何不直接转入肖勇帐户，而要转入张小平帐户？由此可见，龙腾文化公司提交的《借据》及《中国工商银行网上电子回单》无法证明该100万**材款系张小平预付的钢材款。3.肖勇与张小平之间不存在民间借货关系。肖勇的100万元钢材款是按龙腾文化公司要求直接转入龙腾文化公司银行帐户的，根本不存在肖勇为张小平预付钢材款的情形，因此，肖勇与张小平之间不存在民间借贷关系。综上所述，一审认定事实正确，适用法律恰当，请求二审维持原判，驳回上诉。第三人张小平未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。肖勇向一审法院提出的诉讼请求：1.返还我的100万元以及赔偿损失20万元，并从2018年11月1日起按银行同期贷款利率计付利息至返还本金之日为止。2.承担案件受理费。一审法院认定事实：2018年5月16日，以被告龙腾文化公司为甲方（发包方）、第三人张小平为乙方（承包方）就标识牌施工制作安装事宜签订了一份《户外大型钢架发光景观标识牌施工制作安装工程合同》，合同约定：1.甲方将凯麻高速公路青虎冲“苗侗明珠.山水凯里”的大型发光形象景观标识牌的制作安装工程承包给张小平制作安装；2.承包方式为包工包料；3.合同总价为450万元。同月20日，以第三人张小平为甲方、原告肖勇为乙方签订了一份《协议书》，协议书约定：1.甲方在工程中所需钢材由乙方提供，乙方以项目现场负责人的身份监督钢材质量和使用情况；2.如施工中乙方钢材不到位，造成甲方工期延误或者甲方被龙腾文化公司处罚，相关损失费用由乙方负责；3.甲方在工程完工后支付乙方投入的资金和20万元的资金占用费及利息。施工合同签订后，张小平随即组织工人及机械设备进场施工。2018年5月28日，肖勇通过中国工商银行向龙腾文化公司的银行帐户汇入100万元钢材款。2018年11月1日，龙腾文化公司发出一份《通知》，内容为：“依据甲乙双方签订的户外发光景观标识牌大型钢架景观施工制作安装工程，合同乙方承包人：张小平。张小平因个人原因造成项目无法推进，不能按合同完成该项目。现甲方凯里市龙腾众兴文化传媒有限责任公司将于2018年11月1日收回该项目自行安排完成，乙方签订合同后打入凯里市龙腾众兴文化传媒有限责任公司人民币大写：壹佰万元整，小写：1000000.00元材料款，按合同退还。乙方张小平如有疑问到凯里市龙腾众兴文化传媒有限责任公司处理。”事后，因被告龙腾文化公司迟迟不退还收取的钢材款，原告肖勇在多次催促未果的情况下曾于2020年4月13日向凯里市人民法院提起诉讼。诉讼中，原告肖勇以被告名称有误为由于2020年5月9日申请撤回起诉。同年6月3日，原告肖勇再次向一审法院提起诉讼，并申请追加张小平为第三人参加本案诉讼。庭审中，因第三人张小平未到庭参加诉讼，且原、被告的诉讼代理人均表示不同意调解，故一审法院未能主持各方当事人进行调解。另查明：第三人张小平在制作安装涉案钢架发光景观标识牌的施工过程中，被告龙腾文化公司未提供任何钢材供施工所用。同时查明：被告龙腾文化公司预付钢材款的时间为2018年12月10日，金额为10万元。一审法院认为,民事主体的财产权利受法律保护。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。就本案而言，原、被告之间不存在建设工程施工合同关系，故立案时定为“建设工程施工合同纠纷”的案由不当，应为“不当得利纠纷”较为适宜。我国民事活动中所述的不当得利是指没有合法依据，使他人受到损失而自己获得的利益。其构成要件为一方获得利益，相对一方受到损失，双方之间存在因果关系，且没有法律根据。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”本案中，龙腾文化公司将涉案工程以包工包料的方式发包给张小平施工后，张小平又将施工所需钢材交由肖勇提供是事实，但肖勇不是涉案景观标识牌施工制作安装工程合同的一方当事人，龙腾文化公司收取其汇入的100万元钢材款缺乏合同依据。从承包方式来看，涉案景观标识牌施工制作安装工程的发包方式是包工包料，即便龙腾文化公司为了保证钢材质量自购施工所需钢材，也不应当收取承包人的材料款。龙腾文化公司称根据与张小平的口头协议收取钢材款没有证据证明，故其该项辩称理由不能成立，本院依法不予采纳。从款项的收取来看，龙腾文化公司收款后未向张小平出具收款收据，银行凭证也未注明代张小平交纳钢材款等字样，不能推断涉案款项是肖勇代张小平向龙腾文化公司预付的钢材款。从被告采购钢材来看，虽然购销合同是2018年6月8日签订的，但合同约定第一批货物到达指定地点之前预付货款50万元。龙腾文化公司从张小平手中收回涉案工程的施工权一个月后才预付货款10万，明显有悖于人们的生活常理，说明龙腾文化公司根本就没有为张小平代购施工所需钢材。现权利人主张退还时，义务人应如数返还。因为被告没有向原告承诺赔偿损失20万元，也不是强行收取涉案款项，故原告主张赔偿损失20万元及利息缺乏事实依据，理由不能成立，一审法院依法不予支持。综上所述，原告肖勇的诉请部分事实清楚、证据充分、于法有据，一审法院予以部分支持。被告龙腾文化公司的答辩意见与庭审查明的事实不符，且没有证据予以佐证，本院依法不予采纳。第三人张小平经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，既是放弃自己的述称权利，也可视为对原、被告诉辩和所举证据的默认。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第七条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告凯里市龙腾众兴文化传媒有限责任公司在本判决生效之日起三十日内一次性退还原告肖勇钢材款100万元。二、驳回原告肖勇的其余诉讼请求。案件受理费17400元，减半收取8700元，由原告肖勇负担2486元，由被告凯里市龙腾众兴文化传媒有限责任公司负担6214元。二审期间上诉人提交的新证据：①《诉讼程序告知书》和②《关于“户外大型钢架发光景观标识牌施工制作安装工程”项目施工的情况反映》，拟证明第三人张小平在另一案件中提交的证据显示其向相关部门提交的反映材料中认可涉案100万元钢材款是张小平支付，并要求退还的事实。但证据①仅证明凯里市人民法院受理袁明贵、龙腾文化公司、张小平、罗登贵建设工程施工合同纠纷一案后，告知当事人本案适用简易程序，由审判员独任审判，并有权申请回避的事实，该内容与本案不具有关联性，本院不予采信。证据②证明龙腾文化公司收取张小平方钢材款100万元的事实，但“张小平方”指的是施工方，包括施工过程中的供货方在内，并不单指张小平本人。肖勇作为张小平的供货商，这100万元钢材款系肖勇提供，因此，该证据说明龙腾文化公司收取张小平方的这100万元，实质上就是供货商提供的100万元。被上诉人肖勇和一审第三人张小平未提交新证据。本院审理查明的案件事实，与一审法院认定事实基本一致，予以确认。本案二审争议焦点：1.龙腾文化公司收取肖勇的100万元有没有合法依据？2.龙腾文化公司是否应当返还肖勇钢材款100万元？本院认为，不当得利是指没有合法依据，使他人受到损失而自己获得的利益。其构成要件为一方获得利益，相对一方受到损失。双方之间存在因果关系，且没有法律依据。一、关于龙腾文化公司收取肖勇100万元有没有合法依据的问题。本案系龙腾文化公司与张小平签订《户外大型钢架发光景观标识牌施工制作安装工程合同》，约定龙腾文化公司将凯麻高速公路青虎冲“苗侗明珠.山水凯里”的大型发光形象景观标识牌的制作安装工程承包给张小平制作安装。因该工程需要钢材，张小平遂与肖勇协商，由肖勇向张小平提供工程所需钢材。为了保证钢材质量，龙腾文化公司向张小平提出钢材由龙腾文化公司提供，并要求肖勇将钢材款100万元转入龙腾文化公司账户。龙腾文化公司收到肖勇钢材款100万的事实，有肖勇出具的汇款人为肖勇、收款人为龙腾文化公司的中国工商银行现金转账凭证证明，本院予以确认。由于龙腾文化公司只与张小平签订有施工合同，与肖勇无任何合同或协议，因此，一审法院以龙腾文化公司收取肖勇钢材款100万因没有合法依据，为不当得利为由，判决由龙腾文化公司退还肖勇的钢材款100万元并无不当。二、关于龙腾文化公司是否应当返还肖勇钢材款100万元的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”。本案中，龙腾文化公司收取肖勇的钢材款100万元因没有合法依据属不当得利，根据上述法律规定，其收取的100万元应当返还。因此，一审判决由龙腾文化公司返还肖勇的钢材款100万元符合法律规定。综上所述，上诉人龙腾文化公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由上诉人凯里市龙腾众兴文化传媒有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长 刘 琴审判员 刘志红审判员 欧阳樟二〇二〇年十月二十三日法官助理杨长坤书记员邹井程