安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终6569号 上诉人（原审原告）：安徽宏基商品混凝土有限公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇马厂村合铜公路旁，统一社会信用代码91340124553291741W。 法定代表人：刘春英，公司经理。 委托诉讼代理人：王维所，安徽金徽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中兴建设有限公司,住所地江苏省泰兴市济川路**,统一社会信用代码91321283737840047C。 法定代表人:倪道仁，总经理。 委托诉讼代理人：方宏图，北京尚公（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽宏基商品混凝土有限公司（以下简称宏基公司）因与上诉人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初7699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人宏基公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判中兴公司支付货款1896357.61元及逾期付款违约金（不服金额为686931.92元）。2.本案全部诉讼费由中兴公司承担。 事实和理由：一、一审判决以中兴公司单方涂改的一份2018年3月28日《安徽宏基商品混凝土有限公司砼供应单》（以下简称供应单）及微信聊天记录认定宏基公司供货方量短少，缺乏事实和法律依据。 1.该份供应单载明的供货时间为2018年3月28日20时47分，根据2017年7月22日双方签订的《合肥市预拌混凝土购销合同》约定：“如果甲方对方量有异议，应在48小时内书面通知乙方，双方进行现场核实确认；如果甲方未按以上规定时间书面通知乙方，视作方量无异议。”那么，中兴公司最迟应于2018年3月30日20时47分书面通知宏基公司并进行现场确认，否则依据合同约定视为中兴公司对方量无异议。中兴公司于2018年5月26日将供应单微信传送给宏基公司员工朱仲生，显然已经超过合同约定的异议时间，即应视为中兴公司对方量无异议。一审法院未对合同约定全面审查便予以判决，显然错误。2.中兴公司没有在合同约定的期限内提出异议，而是在双方结算后将近两个月才将其单方涂改的供货单传给宏基公司，且未经宏基公司确认。中兴公司也未提供当时抽查的过磅记录，仅仅是由其单方书写，且供货单上也没有宏基公司随车驾驶员及操作人员的签字确认。一审判决对该证据的证明目的直接予以认定，显然错误。3.根据双方约定：“必须在每月5日之前确认上月混凝土供应总金额。甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和混凝土供应总金额，则认为甲方同意按照乙方的产品供货单计算混凝土供应量和供应金额。”如果确实存在2018年3月28日20时47分供应方量短少的事实，根据双方的该条约定，中兴公司在4月5日前结算3月份的混凝土供应量和混凝土供应总金额时应当予以扣减或者备注短少方量的情形，并与宏基公司予以确认，但是中兴公司在4月份结算时并未提出任何异议，且在此后每月结算时也未提出异议。一审判决未充分结合案件证据的连续性予以判决，显然依据不足。 二、一审判决将案涉项目的全部供货款按照合同约定的比例扣除错误。 1.宏基公司不存在供货方量短缺的事实，中兴公司也缺乏证据证明供货方量短缺。2.双方合同约定最后付款期限为2019年1月31日，但2019年1月31日之后，宏基公司仍然向中兴公司供货，双方未签订书面合同，对供货期限、货款支付期限、方量结算等没有约定，中兴公司答辩时也认可该事实。因此，即便一审认定的事实是正确的，2019年1月31日之后的供货方量按比例扣减显然没有任何依据。 三、一审判决按照所有供货量扣减相应比例，扣减的金额将近70万元，有失公允。违约金实行的是填平原则，本案中宏基公司即便2018年3月28日供货真的存在方量差，该车方量仅仅为16立方米，单价为每立方米399元，总价为6384元，而一审判决在中兴公司未能证明其实际损失的情形下，判决违约金将近70万元，不仅缺乏法律依据，更违背了我国法律的精神，明显不公。 中兴公司辩称：1.一审查明认定的事实清楚。2.双方合同约定供货方量据实结算，因混凝土供应量大且运送频率高，无法做到每车称重，故作出“需方有权随时抽查方量，如发现差方，按同比例扣除所有供货方量”的特别约定，该条款系宏基公司书写，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，符合交易习惯，对双方均有约束力。3.中兴公司对2018年3月28日供应单的记录不存在单方涂改的行为，供应单是宏基公司随车发货单，一式多份，中兴公司对该车进行实际称重，分别对毛重、皮重、净重三组数据进行如实记录，并备注车号及驾驶员姓名，该供应单随车返回宏基公司，中兴公司于当日又将该供应单通过微信方式传达给宏基公司，宏基公司知晓该供应单载明的供应方量与实际供应方量存在差方的客观事实。4.案涉合同关于“48小时内书面通知”的约定不适用本案，（1）该合同是宏基公司提供的格式合同文本，不是双方事先协商约定的条款；（2）双方对如何确定有无方差及处理方式另行作出了特别约定。5.一审判决将案涉项目的全部供应方量按照合同约定同比例进行扣除具有充分的事实和合同依据，其中2019年1月31日供货的法律关系依法应当按照原合同履行和约束。6.合同约定“需方有权随时抽查方量，如发现差方，按同比例扣除所有供货方量”，这是双方对最终供应方量的结算方法的约定，体现据实结算的合同本意，不属于违约条款，不受法律对违约金相关规定的调整和约束。7.案涉工程的总货款是1550多万元，中兴公司在本案起诉前已经支付了1363多万，双方对剩余的款项结算未达成一致。 综上，宏基公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法不能成立，请依法驳回其上诉请求。 上诉人中兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中兴公司支付宏基公司货款885518.21元，燃油费6500元，共计892018.21元（不服一审判决金额为308407.49元）；2.案件全部诉讼费用由宏基公司承担。 事实和理由：对一审判决查明及认定的事实无异议，但对混凝土供应方量及有无逾期付款责任的认定有异议，一审判决显失公平，损害了中兴公司的合法权益。 一、依法应当按照《普通混凝土配合比例设计规范》（JGJ55-2011）折中标准2400kg每立方米计算，更公平合理维护供货双方当事人的利益，保障权利义务相一致。 1.《普通混凝土配合比例设计规范》（JGJ55-2011）第5.5.1条规定，每立方混凝土拌合物的假定质量可取2350kg每立方米至2450kg每立方米，该标准系中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的行业标准，理应遵照执行。2.案涉混凝土强度等级为C35泵送，强度等级较高，根据行业规范每立方混凝土拌合物质量应当接近可取范围的上限标准2450kg每立方米。从公平合理角度出发，应当按照中间数值标准2400kg每立方米进行核定，方能不失公允。3.一审判决按照行业标准的下限2350kg每立方米进行核定方量，未充分考虑案涉混凝土强度等级及公平原则，损害了中兴公司的合法权益，有失公允。 二、一审判决中兴公司承担逾期付款违约损失无事实和法律依据。 1.双方供货关系一直持续到2019年6月份，远超出原合同约定的付款时间，故不应受原合同付款时间的约束。2.中兴公司已实际支付1363万元，履行支付率高达94%，下剩约6%货款系宏基公司未能据实结算造成的。因此，一审判决中兴公司承担自2019年12月12日起按照年利率6%标准，以1200425.70元为基数的逾期付款违约损失于法无据。 综上，中兴公司请求二审法院撤销一审判决，改判支持该公司的上诉请求。 宏基公司辩称：1.2018年3月28日供应的混凝土存在短缺方量需要上诉人中兴公司举证。2.中兴公司所称标准系混凝土配合比例的行业标准，而实际上宏基公司在供应混凝土中并不存在故意短缺方量的情况，双方在合同中既约定了如果短缺方量的结算方式，也约定应当在合理的期间提出异议，并进行现场核算。3.双方每个月均对上个月的方量及金额予以结算，中兴公司不仅在结算3月份方量及金额的时候未提出异议，在此后的每一次结算中以及最终的总价结算中均没有提出异议，且中兴公司通过微信发送给朱仲生的供货单中所书写的毛重、净重等内容均是由该公司单方书写，宏基公司并不存在该份单据，另外，双方每月对账以后所有的砼供应单原件均由中兴公司收回，中兴公司仅提供一联单。4.双方每月的结算单中，均有中兴公司指定的人员对方量和金额予以确认并特地注明方量已确认，但是在方量确认单中也没有任何字样表明应当按照比例予以扣除。退一步说即使真的存在2018年3月28日短缺方量的问题，则此后按照常理中兴公司应当会对混凝土方量加强戒备，随时抽查，而事实上在此后和此前，宏基公司均不存在短缺方量的问题，因此请求二审法院在查明事实的基础上，本着公平原则最多将2018年3月28日之前的方量按照合同约定予以同比例扣除。5.因为合同中约定了付款期限，而且中兴公司也没有足额付款，因此该公司应承担逾期付款责任。综上，请求二审法院驳回中兴公司的上诉请求。 宏基公司向一审法院起诉，请求判令：1.中兴公司支付货款1896357.61元并自2019年2月1日起按照年利率6%支付逾期付款违约金85336.09元(暂计算至2019年11月1日,此后违约金按主张标准计算至实际付清之日止)；2.案件诉讼费由中兴公司承担。 一审法院认定如下事实： 2017年7月22日，中兴公司作为需购方（甲方）与宏基公司作为供应方（乙方）签订《合肥市预拌混凝土购销合同》约定：预拌混凝土数量按实计算，价格按照供货期月信息价（庐江）下浮七个百分点。甲方必须委托现场负责人对乙方送料到现场的产品供货单签字，作为最终结算依据；如果甲方对方量有异议，应在48小时内书面通知乙方，双方进行现场核实确认，未按以上规定时间书面通知乙方，视作对方量无异议；甲方有权随时抽查方量，如发现方差，按同比例扣除所有供货方量；乙方供货量达13000立方米时，甲方支付供货款的50%，以此类推，如供货量不达13000立方米，供货截止日一个月内付至总货款的50%，余下款项在供货截止六个月内付至70%，2019年元月31日付总货款30%，结清。合同签订后，宏基公司自2017年7月26日开始供应混凝土直至2019年6月11日。 在供货过程中，由于原材料价格上涨，双方达成两次调价、付款协议，约定：2017年11月份单价按照合肥庐江当月信息价下浮五个点计算，2017年12月份单价下浮三个点，此后单价下浮四个点；2018年2月10日前支付已供货款的30%，其他方面按原合同执行。双方还于2018年7月5日签订补充协议，约定自2018年7月6日起，非泵混凝土每车运输方量少于5立方的加收燃油费100元。双方共对账十八次，宏基公司提供的十八份对账单，每次由杨继田代表中兴公司对账，并在对账单上注明：对账单和发货小票相吻合、发货小票收回或者对账单和发货小票方量相吻合、价格按合同价执行，发货小票收回等，部分注明附加费未扣除。根据对账单记载，供货方量合计33890立方米，货款合计15517357.62元，泵费（燃油费，2018年7月6日之后发生）合计6500元。中兴公司累计付款1363万元。 中华人民共和国住房和城乡建设部批准的行业标准《普通混凝土配合比例设计规程》（编号JGJ55-2011）第5.5.1条有关粗、细骨料用量的计算公式中规定：计算配合比每立方米混凝土中矿物掺合料用量（kg/立方米）+计算配合比每立方米混凝土中水泥用量（kg/立方米）+计算配合比每立方米混凝土中粗骨料用量（kg/立方米）+计算配合比每立方米混凝土中细骨料用量（kg/立方米）+计算配合比每立方米混凝土的用水量（kg/立方米）=每立方米混凝土拌合物的假定质量（kg），每立方米混凝土拌合物的假定质量（kg），可取2350kg/立方米～2450kg/立方米。2018年3月28日晚，中兴公司对宏基公司供应的一车（车号P2222）混凝土进行质量称重：毛重55300千克、皮重19380千克、净重35920千克，该车混凝土在宏基公司的供货单上记载方量为16立方米、强度等级C35泵送。当晚，中兴该公司项目负责人将该记录称重结果的供货单通过微信方式发送给宏基公司对接案涉工程的人员。 一审法院认为，宏基公司向中兴公司供应混凝土，并与中兴公司签订书面合同，双方之间形成合法有效的合同关系，应按合同约定履行各自义务。根据双方的诉辩意见，争议焦点是供货方量以及中兴公司是否存在逾期付款行为。 对于供货方量。中兴公司代表杨继田在与宏基公司对账时，确认的是宏基公司提供的对账单上所载的方量与宏基公司供货时提供的供货单上记载的方量一致，该点杨继田在签字时明确注明，且本案证据也不能反映杨继田有权代表中兴公司确认其他事项。双方在签订合同时，在第四条混凝土方量结算条款，以书写的方式特别约定：甲方（中兴公司）有权随时抽查方量，如发现方差，按同比例扣除所有供货方量。2018年3月28日晚，中兴公司抽检宏基公司供应的一车混凝土，净重35920千克，该车混凝土，宏基公司在供货单上载明方量为16立方米。按照《普通混凝土配合比例设计规程》（编号JGJ55-2011）的规定，每立方米混凝土的重量至少达到2350千克，按此比照，净重35920千克混凝土折合15.285立方米混凝土，而宏基公司供货单记载为16立方米，存在方差，按照合同第四条的特别约定，中兴公司可按该方差比例扣除所有供货方量，现中兴公司对对账记载的混凝土单价无异议，故本案货款应按该比例扣除。宏基公司供应混凝土方量合计33890立方米，故按比例扣除后其实际供应混凝土方量为32376（33890立方米×15.285/16），应付总货款为14823925.70元（15517357.62元×15.285/16），中兴公司已付款1363万元，剩余1193925.70元。另按补充协议约定，中兴公司还需承担燃油费6500元，故中兴公司未付款合计1202925.70元。 关于中兴公司是否存在逾期付款的问题。根据合同第五条关于付款方式和期限的约定以及达成的补充协议，双方关于在2018年2月10日前支付已供货款的30%、宏基公司供货量达13000立方米时，中兴公司支付供货款的50%、在供货截止六个月内付至全部货款的70%等约定是明确具体的，但关于“2019年元月31日付总货款30%，结清”的约定，因双方合同并未约定供货期间，事实上宏基公司供货直至2019年6月11日方结束，故该约定不仅与实际情况不符，也与约定的“余下款项在供货截止六个月内付至70%”相矛盾，属约定不明，不具有在2019年1月31日结清货款的效力。双方之间的买卖合同关系在2019年6月11日结束，合同约定在供货结束后六个月内（即2019年12月11日之前）付清70%的总货款，对于余下的30%部分，视为未作约定，可比照70%的总货款支付时间来确定，故中兴公司应在2019年12月11日之前付清全部货款，但至今中兴公司仍差欠宏基公司货款，其存在逾期付款的违约行为，应承担违约责任。因双方未约定如何计算违约损失，宏基公司按年利率6%的计算其损失，未超过法律规定的范围，该院予以采纳。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，一审法院判决：一、中兴公司于判决生效之日起二十日内支付宏基公司货款1200425.70元及逾期付款违约损失（以1200425.70元为基数，按年利率6%标准自2019年12月12日计算至款清时止）；二、驳回宏基公司的其他诉讼请求。案件受理费22635元，由宏基公司负担7013元，由中兴负担15622元。 本案双方当事人在二审期间均未提供新证据。 对一审判决查明的事实，本院予以认定。 二审另查明，2019年7月2日，双方对账确认中兴公司欠宏基公司货款2896357.61元，2019年7月5日，宏基公司向中兴公司出具收款100万元的收据，至此中兴公司尚欠宏基公司货款1896357.61元。 本院认为：双方对混凝土供应方量没有异议，但对货款结算方式产生争议，宏基公司认为应该按照对账单记载的货款金额结算，中兴公司认为应该按2018年3月28日抽查发现的方量差对所有供货方量按同比例扣除。中兴公司于2018年3月28日对宏基公司的一车混凝土进行抽查，并将抽查结果、车号、驾驶员姓名记录在宏基公司的随车发货单上，因此该抽查结果系中兴公司单方书写，并未得到宏基公司的认可，且宏基公司提供的对账单已经载明了货款，中兴公司在对账时并未提出异议，故对于中兴公司要求按2018年3月28日抽查发现的方量差对所有供货方量同比例扣除的诉请，本院不予支持，中兴公司应向宏基支付剩余款项1896357.61元。 双方约定供货截止六个月内付至货款的70%，宏基公司最后一次供货时间为2019年6月11日，经双方对账货款总额15517357.62元，截至2019年12月11日，中兴公司付款1363万元，已超过总款的70%，此时中兴公司并未逾期付款。剩余货款的最后付款期限因合同实际履行变更导致约定不明，故从2019年12月12日起宏基公司可随时主张，中兴公司未支付剩余货款应承担逾期付款责任。本院确定以1896357.61元为基数，从2019年12月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上所述，中兴公司的上诉理由不能成立，应予驳回；宏基公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初7699号民事判决； 二、中兴建设有限公司于本判决生效后十日内给付安徽宏基商品混凝土有限公司货款1896357.61元及逾期付款利息（以1896357.61元为基数自2019年12月12日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款全部清偿完毕之日止）； 三、驳回中兴建设有限公司的上诉请求； 四、驳回安徽宏基商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费受理费22635元，由安徽宏基商品混凝土有限公司负担768元，由中兴建设有限公司负担21867元；二审案件受理费16595元，由中兴建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 钢 审判员 钱爱民 审判员 王 倩 二〇二〇年十月二十六日 法官助理叶兆国 书记员王珺 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。