河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终13194号上诉人（原审原告）：郭国红。委托诉讼代理人：郭洋洋，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：何发亮，河南华融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司。法定代表人：陈超，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨军锋，河南亚银律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘茜，河南亚银律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南高发置业有限公司。法定代表人:刘鹏飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：辛献忠，河南慧闻律师事务所律师。原审被告：王保付。原审被告：龚银宋。上诉人郭国红因与被上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑实业公司）、河南高发置业有限公司（以下简称高发置业公司），原审被告王保付、龚银宋劳务合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郭国红委托诉讼代理人郭洋洋，被上诉人元筑实业公司委托诉讼代理人刘茜，被上诉人高发置业公司委托诉讼代理人辛献忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郭国红上诉请求：1、撤销原判将本案发回重审或依法改判龚银宋、王保付支付上诉人郭国红劳务费191000元、被上诉人元筑实业公司对上述欠款承担连带清偿责任、被上诉人高发置业就欠付的工程价款范围内对本案债务承担清偿责任。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决事实认定不清，适用法律不当，规避了对被上诉人不利的案件事实的认定，从而导致判决失当，具体理由如下：1、原审判决未对如下事实进行认定，事实认定片面。被上诉人元筑实业公司在涉案工程施工后期已经实际参与了涉案工程的管理，其身份已经由被挂靠公司转化为实际管理人；高智强系被上诉人元筑实业公司的员工，高智强自2017年至2019年期间，多次向郭国红、张保华、张清华等人汇款，所有款项均系劳务工资，高智强的行为应当视为公司行为；原审判决中依据的《保证书》双方并未履行，不发生效力；从《承诺书》中可看出元筑实业公司对外是自愿承担关于涉案工程的劳务工资、对外债务的。2、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条，上述法律规定及司法解释为作为被挂靠单位的元筑实业公司承担本案连带责任提供法律依据。挂靠行为系法律规定的禁止性行为，不应当受法律保护。王保付自身无法承接涉案工程，系元筑实业公司向其借用资质，由此获取挂靠利益，因此元筑实业公司具有明显过错。其应当对本案拖欠的劳务工资承担连带责任。二、一审判决以合同相对性为由免除高发置业公司在欠付工程款范围内对本案债务承担连带责任，系法律适用不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被上诉人高发置业公司作为发包人仍欠有涉案工程5%的工程款未付，高发置业公司是否对挂靠关系知情不免除其向实际施工人支付工程款，支付工程款是高发置业公司作为发包方的义务。故原审判决适用法律严重错误。被上诉人河南元筑实业有限公司辩称：一、原审判决认定事实正确，法律适用正确，应当予以维持。1、一审认定事实正确，王保付借用元筑实业公司资质，作为工程总承包人，后王保付如何将工程分包、分包给何人，元筑实业公司均不知情，元筑实业公司未实际参与工程管理，仅是资质借用方。2、上诉人要求元筑实业公司承担连带清偿责任没有法律依据。二、郭国红并未与龚银宋进行结算，王保付出具的情况说明不能作为郭国红与龚银宋之间的结算凭证，王保付代替龚银宋进行的结算由王保付个人承担责任，且通过原告提交的王保付与郭国红的通话记录可知，王保付与郭国红串通，恶意结算，元筑实业公司更不能对该情况予以认可。被上诉人河南高发置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：一、高发置业公司与王保付、龚银宋或上诉人均无合同关系、劳务关系或雇佣关系。高发置业公司与龚银宋、王保付也无债权债务公司。上诉人要求高发置业公司对龚银宋或王保付欠上诉人班组劳务报酬承担连带责任没有合同依据。二、上诉人不是案涉工程的实际施工人。上诉人与龚银宋是劳务合同关系，而非建设工程施工合同关系。上诉人要求发包人高发置业公司在欠付工程款范围内对龚银宋债务承担连带责任，无事实依据及法律依据。本案中，高发置业公司为工程的发包人，元筑实业公司为承包人，王保付为实际施工人。王保付与龚银宋系非法转包关系，郭国红木工班组为受龚银宋雇佣从事木工劳务人员，非本案建设工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，其适用的前提条件均是“实际施工人”。上诉人并非上述两个司法解释中法律意义上的“实际施工人”，故其请求发包人高发置业公司在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。三、高发置业公司与元筑实业公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》时，元筑实业公司向王保付提供有合法齐全的委托手续及承包资质手续，高发置业公司并不知道王保付系挂靠元筑实业公司签订的合同。同时《建设工程施工合同》中第47.6条明确约定，本工程不允许转包或违法分包。建设工程施工合同后，工程的施工和管理由元筑实业公司负责，故高发置业公司无任何过错，不应当承担任何责任。原审被告龚银宋、王保付未出庭答辩，也未提交书面答辩状。原审原告郭国红向一审法院起诉请求：1、判令被告王保付、龚银宋支付原告工程款191000元及利息（以191000元为基数，以同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年3月20日计算至实际清偿之日）；2、判令被告元筑实业公司、高发置业公司对上述欠款承担连带清偿责任。一审法院认定事实：王保付向河南星海建设有限公司（以下简称星海公司）缴纳管理费并以星海公司名义从高发置业公司承包了郭店镇中心社区·中原明珠三期项目10#、12#、13#、15#楼的建设工程。2013年12月27日，王保付以星海公司的委托代理人身份与高发置业公司于签订了《建设工程施工合同》，合同对工程名称、工程内容、承包范围、工期、工程价款、工程款的支付等均进行了约定，其中约定“47.1（6）工程竣工验收合格后三个月，支付至决算价的90％；47.2质量保修金为工程最终结算价的10％，保修期自竣工验收合格之日起计算，竣工验收合格之日起满一年后的第一个月内无息付清；47.6本工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同；47.7农民工资由承包人负责，因承包人拖欠或者其它原因造成农民工资未付，发生的所有责任均由承包人负责，如因发包人迟延支付工程款造成承包方未及时给付农民工工资，发生的所有责任由承包人承担，且发包人有权直接扣除承包人工程款发放农民工工资”。2013年12月24日，王保付（甲方）与龚银宋（乙方）签订《建筑工程施工劳务合同》，约定甲方将郭店镇中心社区·中原明珠三期项目10#、12#、13#、15#楼的劳务承包给乙方，承包方式为大清包，即包干方式和包工期、包质量、包安全文明施工；总承包单价合计280元／㎡，其中主体结构承包单价180元／㎡，内外墙抹灰承包单价100元／㎡（包括楼梯间底板、楼梯间批墙、顶板、外墙砖、散水、坡道、室外台阶、屋面砖）；主体全部封顶完工后，支付主体以下完成工程量的80％；内外粉刷、楼地面、屋面、散水、坡道等完工，支付粉刷总工程款的80％；全部工程竣工验收，支付下余总工程款80％；下余10％为质保金，交工后一年内付清等内容。龚银宋与王保付就已完工的工程款未进行结算。一审法院认为，龚银宋经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，不影响原审法院依据现有的证据及查明的事实依法作出裁判。基于生效裁决已查明的事实，并结合元筑实业公司、王保付的陈述，王保付系挂靠元筑实业公司进行施工，王保付系中原明珠郭店中心社区10#、12#、13#、15#楼工程项目的实际施工人，王保付将承接工程的劳务分包给龚银宋。根据郭国红提交的河南省农村信用社账户历史交易明细清单，元筑实业公司提交的《保证书》内容，和王保付向郭国红出具的《情况说明》的内容，可以认定郭国红分包了案涉工程模板（木工）的劳务施工，元筑实业公司向郭国红借支有劳务费，虽郭国红与龚银宋之间未签订书面劳务分包合同，但郭国红及其木工班组与龚银宋之间形成劳务法律关系，事实清楚。郭国红诉请龚银宋支付工程款及利息，但其提交的《情况说明》中列明系郭国红木工班组的“全部民工工资”，故郭国红、龚银宋之间并非建设工程施工合同关系，双方之间应属劳务合同纠纷。因郭国红、龚银宋均不具备建筑工程劳务施工的法定资质，二人之间的口头劳务分包合同应属无效。但郭国红就其施工班组已完成的劳务可以向龚银宋主张权利，要求龚银宋支付相应的劳务费用。郭国红主张龚银宋、王保付下欠其劳务费191000元未支付，提交有王保付出具的《情况说明》，王保付作为案涉项目的实际施工人，就其施工范围内郭国红分包劳务的施工面积、单价，总工程价款、已付劳务工资，下欠劳务工资均进行了确认，王保付对该情况说明的真实性亦予以认可，该情况说明可以视为王保付对郭国红及其施工班组工人工资的结算。而龚银宋作为郭国红劳务合同的相对方，在郭国红完工后不与郭国红结算，阻碍结算条件的成就，郭国红为维护自己利益与王保付进行结算，符合情理，王保付对郭国红的结算也应对龚银宋产生效力，故对郭国红诉请龚银宋、王保付支付下欠劳务费191000元的诉请，原审法院予以支持。因郭国红与龚银宋之间的口头劳务合同属无效，郭国红要求王保付、龚银宋支付下欠劳务费用利息，于法无据，原审法院不予支持。郭国红请求元筑实业公司、高发置业公司对龚银宋、王保付欠付的工程款及利息承担连带责任，但承担连带责任，需由法律规定或者当事人约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，郭国红与龚银宋之间系劳务法律关系，郭国红（班组）作为受龚银宋雇佣从事木工劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，本案不具备使用前述司法解释第二十六条规定的前提条件。在案涉建设工程合同签订及履行过程中，借用元筑实业公司资质进行工程施工是王保付，王保付是案涉工程的实际转包人，并非元筑实业公司，且实际使用郭国红及其班组劳务的也是王保付、龚银宋，并非元筑实业公司。另外，依据元筑实业公司提交的《保证书》，郭国红在2019年1月28日承诺“未同合同分包人龚银宋进行结算前，不再向高智强及发包人讨要工程承包款”，现郭国红并未实际与龚银宋进行结算，元筑实业公司对王保付与郭国红之间的结算亦不予认可。综合上述案情，郭国红请求元筑实业公司承担连带责任，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。王保付以元筑实业公司的委托代理人身份与高发置业公司签订了《建设工程施工合同》，故元筑实业公司与高发置业公司系合同相对方，郭国红、王保付及元筑实业公司均未能提供充分的证据证明高发置业公司对于王保付与元筑实业公司之间的挂靠关系知情、认可，郭国红要求高发置业公司承担连带责任，没有事实与法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条，第五十二条第五项、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决如下：一、被告龚银宋、王保付应支付原告郭国红劳务费用191000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告郭国红的其他诉讼请求。案件受理费4120元，减半收取为2060元，由被告龚银宋、王保付负担。此款原告已预交，二被告应在支付原告劳务费用时一并予以付清。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，王保付借用元筑实业公司资质，以元筑实业公司名义同发包人高发置业公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由元筑实业公司承包涉案建设工程项目，王保付系挂靠元筑实业公司进行施工。后王保付与龚银宋签订《建筑工程施工劳务合同》，约定王保付将涉案建设工程项目劳务承包给龚银宋，承包方式为大清包。工程施工期间，郭国红又从龚银宋处承包了涉案工程的全部模板项目。王保付以元筑实业公司的名义从高发置业公司承包工程，又将涉案工程分包给不具有资质的龚银宋，违反法律禁止性规定，故元筑实业公司应当对王保付拖欠的工人工资承担连带偿还责任。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或者个人。本案中，郭国红诉讼所依据的情况说明中载明的款项性质为民工工资款，郭国红并未提交证据证明其于涉案工程中提供了除劳务以外的其他材料、资金等，故郭国红不宜认定为实际施工人，亦不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》中关于实际施工人的规定。故郭国红请求高发置业公司承担连带责任的依据不足，本院不予支持。综上所述，郭国红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：维持河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2888号民事判决第一项；撤销河南省新郑市人民法院（2020）豫0184民初2888号民事判决第二项；河南元筑实业有限公司对本判决第一项的债务承担连带责任；驳回郭国红的其他诉讼请求。一审案件受理费4120元，减半收取为2060元，由龚银宋、王保付负担。二审案件受理费4120元，由河南元筑实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  张 晔二〇二〇年十月二十九日书记员  胡文路