四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川10民初14号 原告：赖永辉，男，1966年1月6日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：鲍喜兵，湖北联帮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍泽远，湖北立丰律师事务所律师。 原告：赖近水，男，1958年1月6日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：鲍喜兵，湖北联帮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍泽远，湖北立丰律师事务所律师。 原告：赖保塔，男，1964年9月25日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。 委托诉讼代理人：鲍喜兵，湖北联帮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鲍泽远，湖北立丰律师事务所律师。 被告：江西省城建集团有限公司，住所地江西省高安市瑞阳大道世博华城。 法定代表人：王建平，董事长。 委托诉讼代理人：刘东强，江西东鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。 被告：江西省城建建设集团有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区湖滨东路****。 负责人：李永龙，经理。 委托诉讼代理人：林永标，福建闽鹭律师事务所律师。 被告：成渝钒钛科技有限公司，住所地，住所地四川省威远县连界镇解放街iv> 法定代表人：王劲，董事长。 委托诉讼代理人：张汉磊，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：代溪，男，该公司员工。 第三人：赖宝兴，男，1964年1月29日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原告赖永辉、赖近水、赖保塔与被告江西省城建集团有限公司（以下简称江西城建集团）、江西省城建建设集团有限公司厦门分公司（以下简称江西城建集团厦门分公司）、成渝钒钛科技有限公司（以下简称成渝钒钛）、第三人赖宝兴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案后，依法适用普通程序进行审理。江西城建集团、江西城建集团厦门分公司于2020年5月25日向本院申请延长举证期限，本院予以准许。本院公开开庭审理了本案。原告赖永辉、赖近水、赖保塔及其共同委托诉讼代理人鲍喜兵、鲍泽远，被告江西城建集团的委托诉讼代理人刘东强、林永标，被告江西城建集团厦门分公司的委托诉讼代理人林永标，被告成渝钒钛的委托诉讼代理人张汉磊、代溪，第三人赖宝兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赖永辉、赖近水、赖保塔向本院提出诉讼请求：一、确认赖近水、赖宝兴与江西城建集团厦门分公司签订的《工程合作协议书》无效；赖近水、赖永辉、赖宝兴与江西城建集团厦门分公司于2013年3月26日签订的《工程合作协议书（补充）》、2013年11月9日签订的《工程合作协议书（补充2）》无效；江西城建集团、江西城建集团厦门分公司向原告返还保证金50万元、投标费用1万元；二、判令江西城建集团、江西城建集团厦门分公司向原告支付工程款129,662,063元及利息（自2015年6月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为26,578,922.05元；自2019年8月20日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、判令成渝钒钛对江西城建集团、江西城建集团厦门分公司的上述债务，在其欠付工程价款范围内承担责任；四、判令原告对成渝钒钛的钒资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通工程折价或拍卖所得价款优先受偿；五、判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年2月，江西省建设施工有限公司（现更名为江西城建集团）与成渝钒钛签订《钒钛资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通工程施工合同》。之后，赖近水、赖宝兴共同作为乙方与江西城建集团厦门分公司（甲方）就“成渝钒钛钒资源综合利用项目全厂综合管网工程”签订了《工程合作协议书》，约定：由乙方负责工程项目的施工并全部享有及承担与业主单位所签订合同的权利义务；乙方按工程造价的1.5%向甲方交纳合作费用，甲方在收到第一、二笔工程款项时分两次扣留合作费用后向乙方支付余下工程款；乙方承担以甲方总公司名义开具的工程银行保函的手续费及保函保证金；乙方向甲方交纳1万元作为投标费用，工程中标后抵扣合作费用。案涉工程由赖永辉、赖近水、赖保塔及赖宝兴四人实际施工，于2013年3月完工并经全部分项验收后交付成渝钒钛使用。2013年3月26日、11月9日，赖永辉、赖近水、赖宝兴与江西城建集团厦门分公司又分别签订两份补充协议，对办理交工验收、工程款结算及支付等事宜进行了补充约定。赖永辉、赖近水、赖保塔及第三人赖宝兴作为实际施工人完成了案涉工程，依法享有作为实际施工人在此工程中的一切权益，但被告至今仅支付了部分工程款。本案中，成渝钒钛是明知原告借用江西城建集团的资质进行施工，原告为案涉工程的实际施工人，本案的各方当事人皆是明知且认可的，那么，本案施工合同真正的缔约主体以及真正的履约主体即为成渝钒钛和原告，这就属于民法中典型的通谋的虚伪意思表示。原告借用江西城建集团的施工资质与成渝钒钛签订施工合同，实际包含两个法律行为：一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即江西城建集团与成渝钒钛之间签订建设工程施工合同，根据《民法总则》第一百四十六条规定，该合同应为无效；二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即原告借用江西城建集团的资质，与成渝钒钛之间形成事实上施工合同，根据上述法律规定，该合同的效力依照相关法律规定处理，而根据司法解释，该合同也为无效合同。但上述两个无效合同的法律后果却不尽相同。江西城建集团与成渝钒钛之间的合同因缺乏合同主体的真实意思表示，双方更无实质性的缔约行为和履约行为，就案涉工程而言，双方无实质性的法律关系，亦没有债法上的请求权基础。而原告与成渝钒钛之间形成事实上的施工合同，为双方的真实意思，即双方就案涉工程的建设相互设定权利义务形成了合意，仅因违反法律、行政法规的强制性规定而导致合同无效。原告实际参加合同的缔约，即合同订立前的谈判磋商及招投标，亦实际履行合同中作为施工方的合同义务，即投入资金、实际施工，故原告与成渝钒钛具有实质性的法律关系，则具有债法上的请求权基础。 被告江西城建集团、江西城建集团厦门分公司共同答辩称：一、本案不属于建设工程施工合同纠纷，应当认定为合伙纠纷。江西城建集团与成渝钒钛针对“成渝钒钛钒资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通工程”的建设施工合同一案，已由四川省高级人民法院（2015）川民初字第109号民事判决、最高人民法院（2017）最高法民终570号民事判决作出认定，本案不应对已经审结的建设工程重新审判，否则违背“一事不再理”原则。原告起诉的依据是基于与江西城建集团厦门分公司签订的三份协议，即《工程合作协议书》、《工程合作协议书（补充）》、《工程合作协议书（补充2）》，原告的目的是独占由最高人民法院（2017）最高法民终570号民事判决确定给江西城建集团的利益，本案纠纷的实质是原告与江西城建集团就生效判决的利益归属发生的争议，是典型的合伙纠纷。二、原告将成渝钒钛列为被告错误。本案系原告与江西城建集团的合伙纠纷，与成渝钒钛没有关联性，且最高人民法院（2017）最高法民终570号民事判决已经确定成渝钒钛向江西城建集团支付工程款，由江西城建集团享有优先受偿权，在该判决未撤销前，原告将成渝钒钛列为被告、并请求优先权没有法律依据。三、赖保塔不具有原告主体资格，应当驳回其起诉。江西城建集团厦门分公司只与赖永辉、赖近水、赖宝兴签订了合作协议，赖保塔与江西城建集团、江西城建集团厦门分公司均没有关系，其不具有诉权，应驳回其起诉。四、原告及第三人与江西城建集团厦门分公司签订的三份协议书已经全部解除，原告无权向江西城建集团、江西城建集团厦门分公司主张工程款权利。理由：1.江西城建集团履行了与成渝钒钛签订的施工合同的主要义务。江西城建集团的投资大于原告的投资，根据合作协议，工程施工的全部投资应由原告投入，但原告仅实际投入资金725万元，没有投资义务的江西城建集团却投资达23,636,682.34元；由于原告投入资金不足以支撑工程价款为23,286,206.3元的成本，在实际施工中，原告无力支付机械费、材料费、人工费等，均由江西城建集团赊欠解决；原告投入资金不足，不能按时支付欠款，当发生纠纷后，是江西城建集团独自应诉、支付相关费用，最终以支付施工过程中的赊欠债务、诉讼费、律师费等方式对合作项目进行出资；2.原告私分工程款，恶意不履行支付义务，将自身的付款义务故意转嫁给江西城建集团，主观过错明显；3.在履行期限届满前，原告以自己的行为表明不履行主要债务；4.原告迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；由于原告长期不履行其支付义务，江西城建集团一而再的向原告催告履行，但原告均置之不理，原告的行为表明其不履行合作协议的义务；5.双方的合作协议已于2015年7月24日解除，原告无权主张工程款。江西城建集团厦门分公司通过公证的方式分别向赖永辉、赖近水、赖宝兴送达了解除合同告知函，根据合同法的相关规定，自赖近水最后收到通知的2015年7月24日起，江西城建集团与赖永辉、赖近水、赖宝兴之间签订的三份合作协议解除，江西城建集团与成渝钒钛签订的施工合同的权利义务与原告无关。至于原告主张返还的保证金50万元、1万元投标费用，因双方协议已有明确约定，且因原告私分工程款300万元的金额远大于51万元，其主张没有依据，应予驳回。五、原告及第三人不符合实际施工人认定条件，非案涉工程实际施工人。六、原告的起诉超过诉讼时效。自2015年7月24日，原告赖近水收到江西城建集团厦门分公司的解除告知函后，原告从未向江西城建集团及江西城建集团厦门分公司主张权利，其于2020年3月20日提起本案诉讼，已超过三年的诉讼时效，应驳回其诉讼请求。 被告成渝钒钛辩称，成渝钒钛不应承担本案责任，且江西城建集团已与成渝钒钛达成执行和解协议。 第三人赖宝兴述称，其对本案没有更多的意见。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 第一组：江西城建集团、江西城建集团厦门分公司、成渝钒钛的工商登记信息（共3份1.2.3.），拟证明三名被告是适格被告。 第二组：4.《钒资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通工程施工合同》，拟证明成渝钒钛与江西城建集团于2012年2月签订该合同，约定由江西城建集团包工包料完成合同约定施工内容以及配合管网部分电气及防雷接地部分；5.《工程合作协议书》、6.《收据》，拟证明江西城建集团厦门分公司与赖近水、赖宝兴就“成渝钒钛钒资源综合利用项目全厂综合管网工程”签订合作合同，约定由乙方负责工程项目的施工并全部享有及承担与业主单位签订合同的权利义务；乙方按工程造价的1.5%向甲方交纳合作费用；乙方承担以甲方名义开具的工程银行保函手续费及保证金；乙方向甲方交纳1万元作为投标费用，工程中标后抵扣合作费用；赖近水、赖宝兴于2012年2月6日向江西城建集团厦门分公司支付合作费1万元、工程投标保证金及资料费2万元。上述证据证明案涉工程由原告实际投资并施工，享有工程项目的一切权利。 第三组：7.《钒资源综合利用工程砼浇筑分项工程建设工程施工合同》及其补充协议，拟证明赖永辉以江西城建集团成渝钒钛工程项目经理部的名义，与案外人签订施工合同，原告将其承建的案涉工程分包给了案外人；8.《三方委托开具增值税专用发票协议》及《工矿产品购销框架合同》，拟证明案涉工程材料由项目经理部采购（实际由原告采购）；9.《设备合同》，拟证明赖永辉以江西城建集团成渝钒钛工程项目部的名义，与案外人签订设备采购合同，用于案涉工程；10.《厦门市澳德机电有限公司销售合同》，拟证明原告以江西城建集团厦门分公司的名义，与案外人签订采购VCI节能耐腐槽式/梯级式桥架一批，用于案涉工程施工；11.《付款凭证》，拟证明原告在案涉工程中形成的12本人工费、材料费、机械费的各类付款凭证及借支凭证；12.《成渝钒钛科技有限公司钒资源综合利用项目公辅管网工程竣工资料》，拟证明原告在竣工时编制的案涉工程的19册各类竣工资料。上述证据证明案涉工程一系列材料设备采购、分项工程分包等施工行为均由原告具体施工并实际提供资金、支付各种款项，编制竣工资料，原告是案涉工程的实际施工人。 第四组：13.《工程竣工结算审核报告书》28册，拟证明案涉工程由原告实际施工并结算送审，经四川正信建设工程造价事务所有限公司审核，案涉工程造价为232,862,063元。 第五组：《告知书》两份（14.15.），拟证明江西城建集团厦门分公司分别在2014年11月3日、26日向赖永辉、赖近水、赖宝兴发送告知书，确认案涉工程由三人完成，且确认工程总价为232,862,063元。 第六组：16.《工程合作协议书（补充）》；17.《工程合作协议书（补充2）》；18.《成渝钒钛科技有限公司公辅管网施工方股东合作协议》，拟证明赖永辉、赖保塔也是案涉工程项目的股东及实际施工人，与赖近水一并享有该工程的一切权利；由于案涉工程于2013年3月26日前已基本完工，原告与江西城建集团厦门分公司就工程结算、支付等问题进行了补充约定，再次确认由原告享有及承担工程一切债权债务。 第七组：19.四川省高级人民法院（2015）川民初字第109号民事判决书、最高人民法院（2017）最高法民终570号民事判决书，拟证明案涉工程总造价232，862，063元，已于2015年5月交付成渝钒钛使用，案涉工程竣工日期为2015年5月；成渝钒钛尚欠工程款120,511,808.60元。 第八组：20.《承诺函》，拟证明江西城建集团厦门分公司派驻项目部的经理杨垂昌的工资一直由原告承担，杨垂昌在案涉所有文件上的签字行为为执行原告的工作安排，后果由原告承担。 第九组：21.《律师函》两份、EMS寄件人底单及邮件详情单两份，拟证明原告持续在向江西城建集团及江西城建集团厦门分公司催收工程款。 第十组：证人赖某1、赖某2的当庭证词，拟证明原告自2015年以来多次向江西城建集团厦门分公司催要工程款的事实。 补充证据：《收据》，拟证明江西城建集团举出的《履约保函》所约定的保证金是由原告支付的，之后将交纳的50万元保证金转为了向江西城建集团支付的管理费。 被告江西城建集团、江西城建集团厦门分公司为证明其抗辩主张，向本院提交了如下证据： 第一组：《工程合作协议书》、《工程合作协议书（补充）》、《工程合作协议书（补充2）》及备忘录，拟证明原告赖永辉、赖近水及第三人赖宝兴与江西城建集团厦门分公司就案涉工程存在合作关系；双方明确赖永辉、赖近水与赖宝兴提供全部工程资金、履行工程施工义务、承担案涉工程包含税收等在内的一切债务，并负责催收工程款等；工程以江西城建集团项目部名义对外赊欠供应商材料款及班组施工费的事实。 第二组：《施工合同》、《授权委托书》，拟证明江西城建集团与成渝钒钛就案涉工程签订施工合同，享有并承担该合同项下的权利义务；江西城建集团就案涉工程给予江西城建集团厦门分公司授权。 第三组：《告知书》、《公证书》，拟证明赖永辉、赖近水与赖宝兴未履行合作合同义务，江西城建集团厦门分公司向其催告履行，但三人以其行为表明不愿继续履行合作协议，并放弃案涉工程的一切权利，合作关系自2015年7月24日起已依法解除，且三人对此未提出异议。 第四组：《中间检查交接记录》、《工作联系回函》，拟证明江西城建集团全程参与工程施工及管理实施；赖永辉、赖近水、赖宝兴拒不履行工程义务，案涉工程由江西城建集团独立负责后续施工整改事实。 第五组：《企业询证函》，拟证明江西城建集团厦门分公司办理工程审计结算事实；截止2015年4月30日，成渝钒钛累计付款11230万元，审计结算应付金额为120,511,808.60元。 第六组：四川省高级人民法院、最高人民法院《民事判决书》，拟证明江西城建集团、江西城建集团厦门分公司完成案涉工程后续施工整改及工程款结算的事实；成渝钒钛尚欠工程款120，511，808.60元及其利息已确认由江西城建集团享有；江西城建集团积极主张案涉工程债权的事实。 第七组：（2014）成民初字第1825号、（2016）川民终94号《民事判决书》、《单位客户专用回单》、《网上银行电子回单》、《法律事务委托合同》、律师费发票、《诉讼代理合同》、个人网上银行付款凭证及付款说明，拟证明赖永辉、赖近水、赖宝兴未尽合作协议项下提供全部资金义务，而是以江西城建集团项目部名义赊欠工程材料作为出资，客观上变更了案涉工程之合作方式；江西城建集团因该案为案涉工程合作出资11,517,316.18元（法院扣划10,923,778.40元、律师费24.8万元及30万元、二审诉讼费45,537.78元）。 第八组：（2015）威民初字第1396号、（2016）川10民终484号《民事判决书》、《单位客户专用回单》、《交通银行电子回单》、《法律事务委托合同》，拟证明江西城建集团因该案为案涉工程出资1,276,395元（法院扣划1,230,000元、律师费31,200元、二审诉讼费15,195元）。 第九组：（2015）威民初字第2134号、（2016）川10民终483号《民事判决书》、《单位客户专用回单》、《交通银行电子回单》、《法律事务委托合同》、律师费发票、《批量诉讼代理合同及补充约定》，拟证明赖永辉在该案庭审中辩称自己系江西城建集团聘用人员，其行为系职务行为，进一步说明原告认可案涉合作协议已解除，原告已放弃了该工程项下权益；同时，江西城建集团因该案为案涉工程出资5,758,303元（法院扣划3,937,908元、1,142,092元、律师费4万元及60万元（含德阳乾坤案律师费30万元）、二审诉讼费38,303元。 第十组：（2016）川1024民初459号、（2016）川10民终911号《民事判决书》、工商银行交易明细、《交通银行电子回单》、《法律事务委托合同》、律师费发票、交通银行明细对账单及交费通知书，拟证明江西城建集团因该案为案涉工程出资3,536,785.13元（法院扣划361,637.13元、361，637.13元、361,637.13元、370,000元、1,740,865.74元、283,000元、律师费3万元、二审诉讼费28,008元）。 第十一组：微信聊天记录（含账本照片），拟证明赖永辉、赖近水、赖宝兴仅出资725万元，其余款项系以江西城建集团项目部名义对外赊欠方式筹集；合作协议项下关于合作投入的方式已实际变更，江西城建集团及江西城建集团厦门分公司最终实际投入22,088,799.31元；在合作项目仍需持续投入且对外有巨额负债的情况下，原告及赖宝兴提前进行分红，私自截留项目资金，严重损害合作方利益，以其行为表明不愿履行合作协议。 第十二组：交纳案件受理费通知书、《网上银行电子回单》、《诉讼代理合同》、《客户专用回单》，拟证明江西城建集团积极追偿工程款，独立支付案件受理费754,037.07元，并已按约定向四川国金律师事务所支付律师费1076万元。 第十三组：《承诺书》及账户交易明细，拟证明因赖永辉、赖近水、赖宝兴不履行合作协议项下义务，江西城建集团厦门分公司委托案外人李发明代为处理案涉工程相关事务，并已按约定支付报酬320万元。 第十四组：《单位客户专用回单》，拟证明江西城建集团法务人员缪伟为办理催讨工程款的差旅费2696元。 第十五组：《电子缴税付款凭证》、《厦门市地方税收纳税申报表》，拟证明截止2015年4月30日，成渝钒钛已付工程款部分，由江西城建集团厦门分公司补缴营业税及附加税等合计1,547,883.03元。 第十六组：1080万元工程款收支情况、电子汇划收款凭证、用款申请、转账凭证、银行交易明细等，拟证明截止2015年4月30日，成渝钒钛已付工程款11230万元，其中江西城建集团厦门分公司及项目部收取的10150万元归原告及第三人支配无争议，由江西城建集团收取的工程款1080万元已全部支付给原告方或其指定的收款人；原告赖永辉、赖近水及第三人赖宝兴恶意拖欠应付材料款及施工费，侵害合作方利益。 补充证据有：《履约保函》，拟证明江西城建集团作为承包人履行施工合同的事实；四川国金律师事务所出具的《诉讼代理合同》两份、《收据》三份、增值税发票若干，拟证明江西城建集团的出资情况；四川省威远县人民法院及四川省成都市中级人民法院出具的执行裁定、扣划存款通知等法律文书，拟证明江西城建集团的费用支出情况；江西城建集团向成渝钒钛开具的增值税发票及税收完税证明，拟证明江西城建集团为案涉工程缴纳的税金情况。 成渝钒钛为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：《核算项目明细账》、《执行和解协议》，拟证明2015年之后，成渝钒钛一直在履行向江西城建集团的付款，现尚欠工程款为70,011,809元，且已经与江西城建集团达成执行和解协议。补充证据：《核算项目明细账》，拟证明成渝钒钛现尚欠案涉工程款67,448,702.06元（截止2020年8月28日）。 第三人赖宝兴未举证。 上述证据经各方当事人质证，各方当事人的质证意见如下： （一）对于原告所举证据 被告江西城建集团及江西城建集团厦门分公司质证认为：对第一组、第二组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对第三组的第8份证据的真实性无异议，对其余证据的真实性无法确认；对第四组、第五组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对第六组的第16、17份证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对第18份证据的真实性有异议，并认为该证据是原告的内部约定，与江西城建集团及江西城建集团厦门分公司无关；对第七组证据的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议；对第八组证据认为没有原件，同时对原告的证明目的有异议；对第九组证据认为对真实性无异议，但不能证明江西城建集团曾收到该函件；对第十组证人证言的真实性不予认可；对补充证据的真实性不予认可。 被告成渝钒钛质证认为：对第一组证据、第二组证据的第4份、第三组证据的第8份、第四组证据的真实性无异议，对原告所举其余证据因与成渝钒钛无关，成渝钒钛不发表质证意见。 第三人赖宝兴对原告所举证据均无异议，仅认为自己不清楚《律师函》的事，但对其真实性无异议。 （二）对于被告江西城建集团、江西城建集团厦门分公司所举证据 原告赖永辉、赖近水、赖保塔质证认为：除第三组证据的《告知函》自己没收到外，对第一至六组证据的真实性均无异议，但对被告的证明目的有异议；对第七至十组证据的真实性无异议，但仅认可被告支付的与判决相对应的金额，对律师费因无律所盖章，不予认可；对第十一组证据的真实性不认可，因系最近形成，不具有证明力；对第十二组证据，因代理合同无原件，且律师费是支付给个人，对真实性不予认可；对第十三组证据的真实性不认可，该款项也与本案无关；对第十四组、第十五组证据的真实性无异议，但不能达到被告的证明目的。对补充证据认为：《履约保函》的真实性无异议，但该保函仅是以江西城建集团的名义开具，保证金系由原告支付的；对四川国金律师事务所出具的《诉讼代理合同》及增值税发票的真实性无异议，但认为与本案无关，且支付给律所的费用应以付款凭证的金额认定，不能以增值税发票金额认定，因为是先开票后付款，对四川国金律师事务所出具的《收据》的真实性有异议，且认为不能达到是律所收取费用的证明目的；对四川省威远县人民法院及四川省成都市中级人民法院出具的相关法律文书的真实性无异议，但相关款项应以法律文书载明的为准，是否抵销由法院确定；对江西城建集团向成渝钒钛开具的增值税发票及税收完税证明的真实性无异议，对相关金额也认可，是否抵销由法院确定。 被告成渝钒钛质证认为：对第四、五、六组证据以及第十六组关于自己付款的真实性无异议，对其余证据因与其无关，成渝钒钛不发表质证意见。 第三人赖宝兴对被告江西城建集团、江西城建集团厦门分公司所举证据均无异议。 （三）对被告成渝钒钛所举证据 原告赖永辉、赖近水、赖保塔质证认为，对成渝钒钛所举证据真实性虽无异议，但江西城建集团与成渝钒钛签订的执行和解协议损害了原告作为实际施工人的权益。对补充证据无异议。 被告江西城建集团、江西城建集团厦门分公司对证据均无异议。 第三人赖宝兴对证据均无异议。 对各方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方无争议的事实，本院认定如下： 赖近水、赖宝兴（作为乙方）与原江西省建设施工有限公司厦门分公司（作为甲方）签订《工程合作协议书》（合同上无签约时间），约定：双方就投标承接“成渝钒钛钒资源综合利用项目全厂综合管网工程”进行合作；投标期间、施工组织设计与工程预算报价由乙方负责，甲方负责有关企业资格的后审资料（由乙方查阅确定），根据投标实际情况，甲方可派出有关投标人员参加开标，差旅费及个人补贴（1000元/1人.1次）由乙方负责；中标后，乙方负责工程项目的施工并全权承担与业主单位签订工程合同书约定条款的法律责任，工程施工所发生的债权债务、进度、质量、安全、资金、保修等问题均与甲方无关；乙方按工程造价的1.5%向甲方交纳工程合作费用（包括开具外经证），甲方在收到合同第一、二笔工程款项时分两次扣留工程造价比例的合作费用后向乙方支付余下工程款项，工程税收另外由甲方代扣代缴；甲方同意在工程所在地设立本工程项目由双方共同控制的独立银行账户，乙方持财务出纳私人印章；甲方同意在工程中标后，甲方总公司开具工程银行保函，乙方承担一切手续费，并缴纳保函总额5%的保证金直至保函失效后退回；为了施工现场与各有关单位的工作联系，甲方刻制一枚“江西省建设施工有限公司厦门分公司工程项目部”（非合同专用章仅限业务联系）的方形专用章交给乙方使用和保管，乙方承诺：乙方全部承担使用该工程项目专用章的一切法律后果，与甲方无任何关系；工程投标保证金由乙方转账至甲方，工程若未中标，甲方应及时返还乙方；合作协议书经双方签章生效至工程投标结束（投标保证金返还乙方）或甲乙双方签订工程分包合同生效后本协议失效；投标前，乙方向甲方交纳1万元现金，作为乙方借用甲方资质的投标费用（甲方开具收款收据），工程不中标时不退还，工程若中标，1万元抵扣乙方应向甲方交纳的合作费用。2012年2月6日，赖近水、赖宝兴向江西城建集团厦门分公司交纳21万元保证金、资料费及1万元合作费，江西城建集团厦门分公司分别就两笔款项出具了《收据》。 2012年2月，原江西省建设施工有限公司与成渝钒钛签订《钒资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定成渝钒钛将“钒资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通项目以“包工包料”的形式发包给江西城建集团承建。原江西省建设施工有限公司于2012年3月12日向成渝钒钛出具《授权委托书》，授权其下属子公司原江西省建设施工有限公司厦门分公司（现更名为江西城建集团厦门分公司）负责该工程的施工管理。 2012年3月16日，中国建设银行股份有限公司高安支行向成渝钒钛出具《履约保函》。 2013年3月26日，原江西省建设施工有限公司厦门分公司（作为甲方）与赖近水、赖永辉、赖宝兴（作为乙方）签订《工程合作协议书（补充）》，约定：修订乙方交纳甲方工程合作费用，将工程结算总造价分成两个范围的不同比例计算，其中1亿的造价按1.5%交纳，超出1亿的造价按1.2%比例交纳；由于工程已基本完成，乙方正在办理交工验收、工程结算及催讨工程款，为了方便工作，甲方同意将工程项目财务章交给乙方保管使用；当乙方将工程余款转入甲方账户的两天内，在扣除相应比例的合作费用及工程余下款中的1.1%劳务手续费后将现金转到乙方指定的个人账户；乙方应向甲方交纳项目经理杨垂昌2012年2月16日至8月31日的工资总额84,500元，此款在退回银行保函的乙方50万元保证金中扣除，余款415,500元交纳甲方的合作费用。 2013年11月9日，江西城建集团厦门分公司与赖近水、赖永辉、赖宝兴签订《工程合作协议书（补充2）》，约定：经乙方各股东讨论决定，截止2013年11月9日止以后的工程款收取由赖宝兴负责，所有收回的款项应全部汇至江西城建集团厦门分公司账户后，必须经赖宝兴、赖近水、赖永辉三人同意并签署付款单据才能支付欠款或分红款项；乙方承诺在2013年11月底完成本工程对外分包单位、施工班组、材料供应商所欠款项的结算书，并报甲方及总公司，工程后续收取的款项优先支付外部所有欠款，承担工程债权债务的一切责任。 2014年4月14日，江西城建集团厦门分公司与赖近水、赖宝兴、赖永辉签订《备忘录》，载明“成渝钒钛钒资源综合利用项目”工程已在2012年完工并投入运行至今，本工程项目已完成工程结算，工程款回收约11000万元左右，但建设单位至目前还欠工程款约12000万元左右，工程承包人（乙方）外欠施工班组及材料商的款项近2000万元”。 2014年4月21日江西城建集团厦门分公司向赖永辉、赖近水、赖宝兴出具《告知书》，《告知书》载明“你们三位合作人以我公司名义承包成渝钒钛钒资源综合利用项目工程，至今尚欠“成都神宇物资贸易有限公司”材料款……”。同年11月3日，江西城建集团厦门分公司又向赖永辉、赖近水、赖宝兴出具《告知书》，《告知书》载明“你们三位合作人以我公司名义承包“成渝钒钛钒资源综合利用项目”工程，结算总价232862.0233万元，未开足建安发票事宜我司已多次电话催促，至今只收到2013年5月27日开具的建安发票5000万元，尚余巨额发票未开，自2014年5月开始至今，税务针对我司本项目进行重点稽查，我司多次与税务沟通，税务要求我们按以下方式交税：1.要求转到江西城建集团厦门分公司成渝钒钛工程项目部工行威远支行代业主付成都神宇物资贸易有限公司材料款3250万元应在厦门补交营业税等流转税，按总额的3.59%税率缴纳，并收取滞纳金；2.要求本项目按收到成渝钒钛款项金额8150万元按2%征收缴纳企业所得税，应缴163万元，并收取滞纳金。请你们三人在本月中旬前筹集补交款项专人到厦门办理，若造成更大经济罚款损失则由你们三人承担”。同年11月26日，江西城建集团厦门分公司将上述告知内容再次向赖永辉、赖近水、赖宝兴发出《告知书》。其中，在2014年4月21日的《告知书》中，“李发明”作为江西城建集团厦门分公司的签发人进行了签名；在2014年11月3日的《告知书》中也有“李发明”的签名。 2015年8月18日，成渝钒钛向江西城建集团出具《工作联系回函》，载明“贵公司来函已收悉，来函提及的出具工程竣工验收报告书一事，请贵公司安排专人提交竣工验收所需的申请书与相应材料，以便我公司开展下一步工作。” 2015年10月8日，江西城建集团就案涉《施工合同》以成渝钒钛为被告向四川省高级人民法院提起诉讼，请求：1.判令成渝钒钛支付剩余工程款120,511,808.60元；2.判令成渝钒钛支付利息；3.判令江西城建集团对成渝钒钛位于四川省威远县连界镇的钒资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通工程折价或拍卖价款在建设工程价款内优先受偿。四川省高级人民法院于2017年3月13日作出（2015）川民初字第109号民事判决，判决：成渝钒钛于判决生效之日起15日内向江西城建集团支付尚欠工程款120,511,808.60元、支付以93,144,825.20元为基数，按月息1.2%从2015年6月1日起至付清款项止的利息；江西城建集团在工程款120,511,808.60元内，对成渝钒钛钒资源综合利用项目新建公辅管网与老区公辅管网连通工程折价或拍卖所得价款优先受偿。成渝钒钛不服该判决，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院于2017年9月28日作出（2017）最高法民终570号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。上述生效判决认定：“根据四川正信建设工程造价事务所有限公司出具的《竣工结算审核报告书》，案涉工程结算总价为232,862,063元；截止2015年4月30日，成渝钒钛尚欠江西城建集团工程款为120,511,808.6元。”2019年6月13日，江西城建集团与成渝钒钛在执行法院达成执行和解协议，约定：截止本协议签署之日，成渝钒钛尚欠本金91,674,373.45元，从2019年6月开始，成渝钒钛按月支付最少300万元，每年度累计还款总额不得低于3600万元，直至付清91,674,373.45元；如成渝钒钛能及时按本协议付清上述款项，则双方债权债务结清，江西城建集团自愿放弃已产生的违约金、利息、加倍迟延履行的债务利息等，并自愿承担案件受理费；如成渝钒钛未能按本协议的约定及时足额在约定时间内支付欠款，则江西城建集团有权要求人民法院恢复执行原生效法律文书。江西城建集团为该案向四川省高级人民法院预交案件受理费754,037.07元。各方当事人认可，案涉工程结算总价为232,862,063元；截止2015年4月30日，成渝钒钛尚欠工程款120,511,808.6元；各方当事人认可原告及第三人未参与该案诉讼。 截止本案诉讼中（2020年8月28日），成渝钒钛尚欠案涉工程款本金67,448,702.06元，江西城建集团收取成渝钒钛支付的工程款共计53,063,106元（120,511,808.6元-67,448,702.06元），江西城建集团未支付给原告及第三人；江西城建集团向成渝钒钛开具发票金额为73,748,050.59元，江西城建集团共缴纳税金2,423,453.60元；截止2015年4月30日，江西城建集团已向原告及第三人支付工程款11230万元。 案外人成都神宇物资贸易有限公司（以下简称神宇公司）向四川省成都市中级人民法院起诉江西城建集团、江西城建集团厦门分公司，该院于2015年9月2日作出（2014）成民初字第1825号民事判决书，神宇公司不服该判决，向四川省高级人民法院提起上诉。四川省高级人民法院于2016年7月19日作出（2016）川民终94号终审判决，该判决认定“神宇公司与江西省建设施工有限公司成渝钒钛工程项目部（以下简称江西城建集团成渝钒钛项目部）签订《工矿产品购销框架合同》，神宇公司向江西城建集团成渝钒钛项目部提供各种型钢，神宇公司尚未收取的货款为5,368,721.02元，遂判决江西城建集团向神宇公司支付货款5,368,721.02元、支付加价款及违约金。江西城建集团负担一审案件受理费73,431.81元、二审案件受理费72,860.56元。”针对该案诉讼，江西城建集团、江西城建集团厦门分公司及赖宝兴分两次（一审、二审）与福建闽鹭律师事务所签订《法律事务委托合同》（分别约定代理费为18.8万元、6万元），江西城建集团向该律所支付代理费24.8万元，该律所向江西城建集团出具了增值税发票；江西城建集团向四川省高级人民法院支付上诉费45,537.78元；江西城建集团被人民法院依法扣划款项10,923,778.40元。 案外人四川福斯机电有限公司（以下简称福斯机电）向四川省威远县人民法院起诉江西城建集团及江西城建集团厦门分公司，该院作出（2015）威民初字第1396号民事判决，江西城建集团及江西城建集团厦门分公司不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）川10民终484号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。（2015）威民初字第1396号民事判决认定“福斯机电与江西城建集团签订《施工合同》，约定由福斯机电提供材料，并完成成渝钒钛新建公辅管网塑料给水管及钢骨架复合管工程施工；并判决江西城建集团及江西城建集团厦门分公司向福斯机电支付工程款110万元及逾期利息。”针对该案诉讼，江西城建集团、江西城建集团厦门分公司与福建闽鹭律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定代理费31,200元，江西城建集团向该律所支付代理费31,200元；江西城建集团向本院支付上诉费15,195元，江西城建集团被人民法院依法扣划123万元。 案外人黄秋泉向四川省威远县人民法院起诉江西城建集团、赖宝兴、赖永辉、赖某2及成渝钒钛，该院作出（2015）威民初字第2134号民事判决，江西城建集团不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2017）川10民终483号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。（2015）威民初字第2134号民事判决认定“黄秋泉承包了被告承建的成渝钒钛连通工程项目中的电缆沟、电缆管、支架等土建项目工程，与江西城建集团存在建设工程施工合同关系；并判决江西城建集团向黄秋泉支付工程款3937908元及支付逾期利息。”针对该案诉讼，江西城建集团与福建闽鹭律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定代理费4万元，江西城建集团向该律所支付代理费4万元，该律所开具了增值税发票；江西城建集团被人民法院扣划款项508万元；支付案件二审受理费38303元。 案外人德阳乾坤科技有限公司（以下简称乾坤科技）向四川省威远县人民法院起诉江西城建集团，该院作出（2016）川1024民初459号民事判决，江西城建集团不服该判决，向本院提起上诉，本院作出（2016）川10民终911号终审判决，判决驳回上诉，维持原判。（2016）川1024民初459号民事判决认定“乾坤科技与江西城建集团成渝钒钛项目部签订《成渝钒钛钒资源综合利用电缆支架、通廊、除锈防腐油漆工程施工合同》，并判决江西城建集团支付乾坤科技工程款241万元及利息。”针对该案诉讼，江西城建集团与福建闽鹭律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定代理费3万元，江西城建集团向该律所支付代理费3万元，该律所开具了增值税发票；江西城建集团被人民法院扣划款项2,755,576元；支付上诉费28,008元。 原告、江西城建集团、江西城建集团厦门分公司及第三人赖宝兴均认可江西城建集团派驻了杨垂昌一人作为案涉项目的负责人，但原告主张杨垂昌在派驻期间的工资是由原告支付的，并提供了一份《承诺书》予以证明，江西城建集团认为没有收到该《承诺书》，并主张杨垂昌的工资是由案涉工程项目部支付的。 另查明，2013年3月13日前，江西城建集团的企业名称为“江西省建设施工有限公司”，之后更名为“江西省城建建设集团有限公司”，本案诉讼中，江西城建集团更名为现在的名称（2020年6月15日更名）。 对各方有争议的证据和事实，本院认定如下： （一）中国建设银行股份有限公司高安支行于2012年3月16日出具《履约保函》的保证金50万元系由谁支付的问题。原告主张50万元保证金是由自己支付的，其提交了一份记账凭证，但江西城建集团予以否认。经庭审释明，江西城建集团未能举出其交纳50万元的证据，结合双方的合作协议及补充协议的约定，本院确认50万元保证金系原告及第三人支付。 （二）江西城建集团于2015年5月19日、2015年7月17日通过公证的方式分别向赖永辉、赖近水、赖宝兴邮寄了《催告函》、《告知函》。赖永辉、赖近水、赖保塔否认收到上述两份函件，但从公证书中关于的邮件的投递结果查询情况看，上述两份函件均已投递并签收，能够证明赖永辉、赖近水、赖保塔收到函件，故对赖永辉、赖近水、赖保塔的辩解本院不予支持。江西城建集团厦门分公司向赖永辉、赖近水、赖保塔发出的《催告函》，主要内容是要求赖永辉、赖近水、赖保塔尽快与其协商解决案涉工程出现的有关问题，并提出“三位任一人未能按前述规定履行的，视为其不愿意继续履行双方合作协议项下的义务，并自愿放弃合作协议项下的全部权利”。《告知函》载明“双方在合作承接成渝钒钛钒资源综合利用项目过程中，贵方存在诸多违反合作协议的行为，我方已多次函告。2015年5月份，我司再次书面通知贵方，除了重申贵方存在的主要问题外，也再次向贵方明确提出要求。但贵方收到函件后，对函件中所列问题并未予充分重视，更无视我方的合理诉求。现郑重告知贵方：自本函送达之日起，解除贵我双方关于成渝钒钛钒资源综合利用项目的合作合同关系，全面终止履行合作事务。我方将自行与成渝钒钛处理工程施工后续事宜，贵方于合作协议项下的一切权利均视为放弃。” （三）相关诉讼案件中，江西城建集团向四川国金律师事务所（以下简称国金律所）支付的代理费相关证据及事实： 1.与神宇公司案件中，江西城建集团与国金律所签订《诉讼代理合同》，合同约定由国金律所指派张学军律师代理二审，代理费30万元，江西城建集团通过李丹个人的银行账户向张学军个人账户分两次转款共计30万元。对于该事实，原告虽对真实性提出异议，但江西城建集团提交了《诉讼代理合同》以及转款凭证，能够证明上述事实，本院对该事实予以确认。 2.与黄秋泉、乾坤科技案件中，江西城建集团与国金律所于2016年10月21日签订《批量诉讼代理合同及补充约定》，约定：代理的批量案件为“黄秋泉案、乾坤科技案及神宇公司再审案”；代理方式为“半风险代理”；代理费支付为“签署协议时支付黄秋泉案30万元、乾坤科技案30万元首期代理费”。江西城建集团于同年10月27日分两次向张学军个人银行账户转款共计60万元。对于该事实，原告虽对真实性提出异议，但江西城建集团提交了《诉讼代理合同》以及转款凭证，能够证明上述事实，本院对该事实予以确认。 3.与成渝钒钛案件（【2015】川民初字第109号、【2017】最高法民终570号），江西城建集团与国金律所于2015年8月7日签订《诉讼代理合同》，约定由国金律所指派张学军、陈宇、张伟组成律师团队代理一审、二审、执行终结；代理权限为特别授权；代理费按120,511,808.60元、资金利息及违约金等总额的22%支付，但应以本案实际执行收到款为基数，按22%计算，且按照实际收回的比例支付，国金律所在收到相应比例律师费后的5个工作日内，向江西城建集团开具律师费发票。2018年11月2日至2020年5月25日期间，江西城建集团分8次向国金律所支付代理费5,257,289.48元，国金律所向江西城建集团开具了共714万元的增值税发票；另外，江西城建集团以支付“成渝钒钛律师费”的用途在2019年1月25日至2019年11月1日期间转账给收款人“周洪”，共计款项550万元，“周洪”的收款账户是：开户行中国建设银行股份有限公司南昌东湖支行、6217002020048870299。 上述事实，原告虽对江西城建集团证明目的提出异议，但对江西城建集团举出的相关证据的真实性并未提出异议，对上述事实本院予以确认。 （四）江西城建集团厦门分公司于2014年10月11日出具了一份《承诺书》（无接受承诺的单位或个人），主要约定：江西城建集团厦门分公司授权李发明为其全权代表，代为办理案涉工程相关事务（处理竣工验收、解决纠纷、催讨工程款等），承诺按业主单位尚欠工程款（以1.2亿元为基数）的4.5%向李发明支付服务报酬。本院认为，江西城建集团厦门分公司对该事实仅提供了一份由其单方出具的《承诺书》，该承诺书并未告知原告，且江西城建集团厦门分公司提交的支付给李发明报酬费的转款凭证均不能证明已支付320万元的事实，对该事实本院不予确认。 （五）2016年11月30日，江西城建集团转账2696元给缪伟，转账用途注明为“四川、成渝钒钛开庭事宜”，江西城建集团仅提供了转款回单，并未证明缪伟的身份以及缪伟参与了案涉工程的相关诉讼情况，故对该事实本院不予确认。 (六)原告分别于2018年11月6日、2019年7月30日分别向江西城建集团、江西城建集团厦门分公司邮寄了《关于要求支付工程款及利息的律师函》。江西城建集团否认其真实性，但原告提交了律师函原件且提交了邮件查询单，从原告提交的邮件查询情况看，原告于2019年7月30日发出的律师函由江西城建集团及江西城建集团厦门分公司签收了，但2018年11月6日的律师函被邮局退回，故本院仅确认原告于2019年7月30日向江西城建集团及江西城建集团厦门分公司发出了律师函。《律师函》载明“贵公司与原告签订工程合作协议，将案涉工程转包给原告，该工程由原告组织施工并在2015年交付成渝钒钛使用，原告已履行全部合同义务，应享有作为实际施工人的一切权益。贵公司将成渝钒钛诉至法院，并获得生效判决，由成渝钒钛向贵公司支付此工程款及利息，并在支付2500万元后达成执行和解协议。贵公司应在扣除工程合作费用后，将余下工程款及利息转至原告指定账户”。 （七）截止2015年4月30日，江西城建集团已向原告及第三人支付的工程款是11230万元还是10320万元的问题。原告主张江西城建集团已经支付给自己的工程款是10320万元，另有910万元并未支付。经庭审查明，原告与赖宝兴均认可四人对案涉工程属合伙关系，庭审中，赖宝兴明确认可江西城建集团已将910万元支付给自己，自己用于了支付案涉工程相关款项。据此，本院认定江西城建集团已支付给原告及第三人的工程款为11230万元。 本院认为，本案的争议焦点为：一、赖保塔是否为本案适格原告；二、原告及第三人与江西城建集团、江西城建集团厦门分公司所签相关合作协议及补充协议的法律关系如何认定，效力如何认定；三、江西城建集团、江西城建集团厦门分公司应否向原告支付工程款、应支付多少以及应否计算利息、利息应如何计算；四、成渝钒钛是否为本案适格被告，在本案中应承担什么样的责任；五、原告对案涉工程是否享有优先受偿权；六、本案的诉讼时效是否已经超过。 一、关于赖保塔是否为本案适格原告的问题。江西城建集团及江西城建集团厦门分公司主张赖保塔不是本案适格原告的理由是赖保塔未与自己签署任何协议，但经本院查明，原告赖永辉、赖近水及第三人赖宝兴均认可案涉工程为与赖保塔四人共同合伙，赖保塔虽未与江西城建集团、江西城建集团厦门分公司发生直接的合同关系，但其作为合伙人与本案有直接利害关系，是本案适格原告，江西城建集团及江西城建集团厦门分公司的该主张本院不予支持。 二、关于原告及第三人与江西城建集团厦门分公司所签相关合作协议及补充协议的法律性质如何认定，以及效力如何认定的问题。江西城建集团、江西城建集团厦门分公司依据《工程合作协议书》主张其与原告赖永辉、赖近水及第三人赖宝兴属于合伙关系、《工程合作协议书》为合伙协议；而原告依据《工程合作协议书》及补充协议主张系借用江西城建集团资质、与江西城建集团及江西城建集团厦门分公司属挂靠关系。对此，本院认为：合伙是指两个以上的民事主体共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的法律关系，其主要特征表现为合同各方共同出资、共同经营、共负盈亏。建筑行业中的借用资质，也称挂靠是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应资质或资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为，其表现的主要特征为：一是挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动关系或隶属关系；二是挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。就案涉《工程合作协议书》及补充协议的约定及履行情况来看，原告及第三人与被告江西城建集团、江西城建集团厦门分公司不能认定为是合伙关系,理由评判如下：首先，关于共同出资方面，双方的合作协议明确约定案涉工程的资金与江西城建集团厦门分公司无关，江西城建集团厦门分公司不投入任何资金；在案涉工程的修建过程中，江西城建集团厦门分公司实际也未投入资金。江西城建集团、江西城建集团厦门分公司主张其投入的资金，系因案涉工程拖欠相关款项，案外第三人基于江西城建集团与成渝钒钛签订的工程施工合同，主张由江西城建集团承担民事责任，经生效法律文书确认并经人民法院扣划的相应款项，该款项不能认定为合伙出资。其次，关于共同经营，双方的合作协议并无共同经营的约定，江西城建集团、江西城建集团厦门分公司主张派驻了项目经理及技术人员参与项目，但其除了能提供派驻了杨垂昌的证据外，派驻其余技术人员并无证据证明；且经双方认可，杨垂昌虽系江西城建集团派驻人员，但杨垂昌在派驻期间的工资均系原告支付，并不能证明杨垂昌的派驻行为是代表江西城建集团厦门分公司参与案涉工程的管理。第三、关于共负盈亏、共担风险，双方在合作协议中明确约定“工程施工所发生的债权债务、进度、质量、安全、资金、保修等问题均与江西城建集团无关”，并无江西城建集团厦门分公司承担亏损及进行盈利分配的约定。综上，原告及第三人虽与江西城建集团厦门分公司签订的协议名称为“工程合作协议书”，但协议内容并不具备合伙的基本法律特征，不应认定为合伙协议。本院认为，案涉《工程合作协议书》及补充协议属于借用资质的法律关系，理由评判如下：原告及第三人属于个人，不具备建筑资质，而被告江西城建集团具备相应建筑资质；双方在合作协议及补充协议中均约定江西城建集团厦门分公司不承担案涉工程施工费用、进度、质量、安全等，虽其派驻了一名项目经理，但案涉工程的其余管理人员均与江西城建集团、江西城建集团厦门分公司无关，相关人员与其不具有任何劳动或劳务关系，江西城建集团厦门分公司仅是按工程总价款收取一定比例的合作费用，其主要作用仅是配合原告及第三人承接工程；案涉工程单独建立银行账户，实行单独核算，与江西城建集团、江西城建集团厦门分公司不是进行的统一财务管理，虽之后成渝钒钛将工程款支付给江西城建集团，但这是江西城建集团起诉成渝钒钛并经生效民事判决确认后的行为；江西城建集团对案涉工程不承担盈亏，最终是由原告及第三人承担；另在江西城建集团提交的经各方当事人认可的三份《告知书》（2014年4月21日、2014年11月3日、2014年11月26日）中，江西城建集团厦门分公司自己也认可原告及第三人系“以我公司名义承包案涉工程”。以上行为均符合建筑市场中存在的挂靠行为的基本法律特征，应认定原告及第三人系借用江西城建集团资质承建案涉工程，原告及第三人系案涉工程的实际施工人。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，案涉《工程合作协议书》及补充协议属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，应认定为无效合同。 三、关于江西城建集团、江西城建集团厦门分公司应否向原告支付工程款、应支付多少以及应否计算利息、利息应如何计算的问题，成渝钒钛应否承担连带责任及原告是否享有案涉工程的优先受偿权问题。本院从以下几方面予以评判： （一）在处理借用建筑资质承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。本案中，江西城建集团与成渝钒钛签订的《施工合同》，江西城建集团为承包方，该合同上加盖了江西城建集团合同专用章和江西城建集团法定代表人王建平的私人印章，该合同并未将原告等列为当事人，且也无原告等人签字。成渝钒钛明确表示，其与江西城建集团签订《施工合同》时不知道原告等人与江西城建集团之间的借用资质关系，本案无证据证明成渝钒钛在签订《施工合同》时以及在之后的履行中知道原告等人借用江西城建集团的名义与其签订合同，故成渝钒钛在签订《施工合同》时有理由相信承包人为江西城建集团，是善意的，已发生法律效力的（2015）川民初字第109号及（2017）最高法民终570号民事判决也对《施工合同》作出了有效认定，并判决由成渝钒钛向江西城建集团支付尚欠工程款及利息，江西城建集团对案涉工程享有折价或拍卖所得价款优先受偿的权利，故原告在本案中主张成渝钒钛就尚欠工程款及利息的支付承担连带责任以及对案涉工程享有优先受偿权缺乏法律依据，本院不予支持。 （二）原告及第三人与江西城建集团之间的合同关系虽属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，因案涉工程已经竣工验收交付使用，原告及第三人作为实际施工人可以参照合同约定请求江西城建集团、江西城建集团厦门分公司支付欠付工程款。经生效的（2015）川民初字第109号及（2017）最高法民终570号民事判决确认，案涉工程结算总价为232,862,063元，江西城建集团、江西城建集团厦门分公司已支付给原告及第三人的工程款是11230万元，江西城建集团、江西城建集团厦门分公司尚应支付给原告及第三人的工程款为120,562,063元（232,862,063元-11230万元），原告主张江西城建集团、江西城建集团厦门分公司支付上述尚欠工程款符合法律规定，本院予以支持。 （三）关于原告主张的利息问题。因案涉《工程合作协议书》及补充协议并无违约责任约定及拖欠工程款约定，且相关合同已被确认为无效，原告及第三人请求的利息只能从请求支付工程款之日起计算，即从原告起诉之日起算。虽生效的（2015）川民初字第109号及（2017）最高法民终570号民事判决确认成渝钒钛支付拖欠工程款利息，但该判决是基于成渝钒钛与江西城建集团之间有效的《施工合同》确定的，原告及第三人不能据此当然主张。 （四）关于保证金50万元、投标费用1万元应否返还的问题。经查证，原告因出具履约保函交纳的保证金50万元及投标费用1万元根据双方的约定已转为或抵扣为合作费用，原告请求返还不符合法律规定，本院不予支持。 （五）关于江西城建集团主张抵销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”的规定，江西城建集团主张抵销的款项系因自己作为被挂靠人对案涉工程第三人承担的相应债务及支付的税费，江西城建集团作为被挂靠人，在承担责任后即享有对挂靠人（原告及第三人）的追偿权，故江西城建集团主张在本案中予以抵销符合法律规定，本院应予支持。根据本案查明的事实，江西城建集团主张抵销的已支出的费用由两部分构成：一是因案外第三人对其提起的诉讼所支付的费用；二是因追偿工程款起诉成渝钒钛所支付的费用及案涉工程支付的税费。第一部分费用为：1.因与神宇公司案件，支付代理费24.8万元、支付上诉费45,537.78元、被人民法院依法扣划款项10,923,778.40元，共计11,217,316.18元；2.因与福斯机电案件，支付代理费31,200元、支付上诉费15,195元、被人民法院依法扣划123万元，共计1,276,395元；3.因与黄秋泉案件，支付代理费4万元、支付上诉费38,303元、被人民法院扣划款项508万元，共计5，158,303元；4.因乾坤科技案件，支付代理费3万元、支付上诉费28,008元、被人民法院扣划款项2,755,576元，共计2,813,584元；上述款项总计20,465,598.18元。这部分费用为江西城建集团因作为被挂靠人对外承担责任所实际支付的费用，应在本案中予以抵销。江西城建集团对这部分费用还主张了在上述四个案件中另有三个案件分别支付给国金律所代理费共计90万元，虽原告对其系支付给个人的不予认可，但因江西城建集团确与国金律所签订相关代理合同，且已向代理合同中指派的律师支付了约定的代理费，应当作为江西城建集团因作为被挂靠人所实际支付的费用，应予抵销，故对第一部分款项应予抵销的金额为21,365,598.18元（20,465,598.18元+90万元）。第二部分费用为：1.与成渝钒钛案件，江西城建集团主张支付了案件受理费754,037.07元、律师代理费1076万元。经查，江西城建集团与成渝钒钛一案经生效判决确认由成渝钒钛承担诉讼费用，江西城建集团可依法向人民法院申请退回诉讼费用，江西城建集团在庭审中也明确不主张该笔费用的抵销，本院予以确认。该案诉讼中，江西城建集团虽与国金律所签订了风险代理合同，约定了代理费用的收取比例，但江西城建集团仅举证证明已支付国金律所的代理费是5,257,289.48元，另有550万元系支付至“周洪”的个人名下，江西城建集团未能举证证明向周洪支付的款项即为向国金律所支付的代理费。本院认为，江西城建集团向周洪个人支付的款项不能认定为是为催收案涉工程款所支付的费用，这部分费用仅认定已实际支付至国金律所的5,257,289.48元，以后如依据该代理合同又实际支付国金律所代理费的，江西城建集团可另行再主张。2.江西城建集团为案涉工程缴纳税金2,423,453.60元，因原告对该金额无异议，应在本案中予以抵销。之后，因案涉工程江西城建集团尚需支付税金的，待实际发生后，江西城建集团可再行主张。综上，江西城建集团主张应在本案中予以抵销的款项应为29,046,341.26元（21,365,598.18元+5,257,289.48元+2,423,453.60元）。 四、关于本案诉讼时效是否已经超过的问题。根据本案查明的事实，针对案涉工程，在案外人起诉江西城建集团的案件中，原告等人参与了相关诉讼，且在2019年7月30日原告分别向江西城建集团、江西城建集团厦门分公司发出了催收工程款的律师函，本案诉讼并未超过诉讼时效。 综上所述，案涉《工程合作协议书》及两份补充协议因违反法律强制性规定，属无效合同。原告主张江西城建集团、江西城建集团厦门分公司支付尚欠工程款符合法律规定，应予支持，但因第三人赖宝兴与原告系合伙关系，且第三人赖宝兴明确表示不放弃自己作为合伙人的权利，故尚欠的工程款应向原告及第三人支付。原告主张支付起诉日之前的利息因缺乏事实和法律依据，不予支持。原告主张成渝钒钛承担连带责任及对案涉工程享有优先受偿权因与已生效民事判决确认内容冲突，且无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、赖近水、赖宝兴与江西省城建建设集团有限公司厦门分公司签订的《工程合作协议书》无效；赖永辉、赖近水、赖宝兴与江西省城建建设集团有限公司厦门分公司签订的《工程合作协议书（补充）》及《工程合作协议书（补充2）》无效； 二、江西省城建集团有限公司、江西省城建建设集团有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起10日内向赖永辉、赖近水、赖保塔、赖宝兴支付尚欠工程款91,515,721.74元（120,562,063元-29,046,341.26元）及利息（以91,515,721.74元为基数，从2020年4月21日起至付清为止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回赖永辉、赖近水、赖保塔的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费825,555元、财产保全费5000元，由赖永辉、赖近水、赖保塔、赖宝兴负担330,555元，由江西省城建集团有限公司、江西省城建建设集团有限公司厦门分公司负担50万元。 如不服本案判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 周利芬 审 判 员 吴 敏 审 判 员 马晋川 二〇二〇年十月十日 法官助理 荔杨博 书 记 员 颜 彦