江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2599号上诉人（原审被告）：南通市通州区人民医院,住所地南通市通州区金沙街道建设路**。法定代表人：易昕。委托诉讼代理人：杜丹丹，男，系该医院医务部办事员。被上诉人（原审原告）：曹某甲，女，1975年2月1日出生，××族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：刘冠军，江苏通衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹某乙(系曹某甲丈夫)，1971年6月18日出生，××族，住南通市通州区。上诉人南通市通州区人民医院因与被上诉人曹某甲医疗损害责任纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初2523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。南通市通州区人民医院上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.案件受理费由曹某甲承担。事实和理由：一、认定事实有遗漏。其对一审判决认定的事实无异议。但其认为曹某甲的最终诊断是“腘动脉损伤”。“腘动脉损伤”是一种非常少见的疾病，至今未闻及在通州区有过确诊并救治成功的例子。该疾病是一种“疑难”疾病，限于本地区对该疾病的认识水平，在症状不明显的时候不易被迅速诊治，理应在一定程度上减轻医院的责任。该疾病是患者自己摔伤引起的，本身就有一定的截肢风险，该风险在南京、上海等地的大医院可能相对较小，但是限于本地的医疗水平，风险还是很高的。二、程序错误，无理由驳回其鉴定申请。其认为医疗事故技术鉴定不能替代医疗损害鉴定，医疗事故技术鉴定是为卫生行政部门在处理医疗事故时遇到的专门性问题提供的一种技术服务，医疗损害鉴定是为医疗损害赔偿民事诉讼中遇到的专门性问题提供的一项技术服务。二者不能相互替代，一审法院没有受理其提出的医疗损害鉴定，没有理由和依据。三、证据认定存在错误，故意偏袒曹某甲一方。根据民事诉讼法的规定，鉴定结论是书证，是鉴定专家就案件事实、用其专业知识做出的独立判断，不存在谁优谁劣的问题。再次鉴定与首次鉴定的鉴定结论在诉讼中均属于证据的一种，再次鉴定并不当然具有优于首次鉴定的证据效力，需接受司法审查，只有符合证据采信的要求，才能作为定案的证据。江苏省医学会在鉴定中没有考虑到当地特别是同级别医院的实际水平，以省级医疗水平来作为评判的依据，显然是不公平的。其认为应该采信南通市医学会的鉴定结论。一审法院没有任何理由采信对曹某甲有利的证据，又未在判决书中说明，有失公允。四、适用法律错误。一审法院在鉴定中依照《医疗事故处理条例》的规定，赔偿标准又适用侵权责任法的规定存在错误。如果赔偿标准适用侵权责任法，则必须采用通过法院提起的医疗损害鉴定作为审判依据。曹某甲辩称，南通市通州区人民医院的上诉理由缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉。曹某甲向一审法院起诉请求：判令南通市通州区人民医院赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、残疾器具费、交通费、鉴定费等费用合计1257816.83元。一审审理中，因残疾赔偿金、被扶养人生活费标准调整，曹某甲将诉讼请求变更为判令南通市通州区人民医院赔偿各项损失计1262493元。一审法院认定事实：2017年5月4日10时，曹某甲因左膝外伤至南通市通州区人民医院治疗并住院，诊断为左膝关节脱位、左胫骨平台骨折、左腓骨头骨折、左腓总神经损伤，予以患肢跟骨牵引、止血脱水、局部冷疗等治疗。2017年5月5日的查房记录记载：患者诉左膝部剧烈疼痛，疼痛较之前减轻；告知患者病情严重，膝关节脱位腘血管的损伤发生率很高，目前患者左足背动脉搏动可以触及，说明腘血管断裂的可能目前可以排除，但血管内膜损伤的可能依然存在，有动静脉血栓形成的可能，骨筋膜室综合症及其他骨折并发症的风险及后果，密切关注患肢血运及感觉。2017年5月6日查房记录记载：左侧皮温与对侧比较基本正常，甲床充盈好，左足趾及左踝背伸不能，足背外侧麻木，左足背动脉搏动可以触及。患者目前肢体末梢循环恢复，但腘血管内膜损伤依然存在，必须密切关注患肢血运，一旦出现血运障碍，必须进行包括动脉造影和手术探查的全面检查。2017年5月6日21时病历记录单记载：患者主诉患肢疼痛突然加重，查体患肢牵引在位，患肢肿胀，足背动脉搏动消失，患足充盈减慢，皮肤温度低，考虑有血栓形成。给予急诊下肢彩超检查提示双下肢所示动静脉血流通畅，被动体位，腘动脉，胫后动静脉不能探及。2017年5月7日00时39分，进行左下肢动脉造影：左侧髂股动脉通畅，腘动脉闭塞，以远未见显影，嘱下肢伸直制动24小时。5月7日00时50分，病历记录单记载：目前诊断左膝关节脱位、左胫骨平台骨折、左腓骨头骨折、左腓总神经损伤、左腘动脉闭塞。与患者积极沟通后，患者慎重考虑后要求至本市附院治疗。曹某甲遂出院，出院医嘱继续上一级医院治疗。曹某甲在南通市通州区人民医院治疗期间产生医疗费8460.98元，其中新农合等补偿3099.75元。曹某甲在南通市通州区人民医院治疗期间，南通市通州区人民医院曾制作《入院医患沟通记录单》、《住院首次医患沟通记录单》、《手术前医患沟通记录单》，其中提及可能出现的并发症“膝关节常常伴有血管神经挫伤，有下肢血管栓塞的可能”，前述记录单中患者（特殊情况家属）签字栏未有签名。南通市通州区人民医院制作的《自动出院或转院告知书》中，患者签名处有“曹某甲”字样。2017年5月7日01时43分，曹某甲至南通大学附属医院门诊，病历记载“本院骨科无床位，建议转上海医院进一步治疗；初步诊断左膝关节脱位，左腓骨折，左腘血管损伤，骨筋膜室综合症”。曹某甲又先后至南通市第一人民医院、上海市第六人民医院就诊，支付门诊检查费13元、24元。2017年5月7日7时25分，曹某甲在中国人民解放军第八五医院入院，入院检查“胫前、胫后动脉搏动消失，踝关节及足趾背伸功能障碍，足背皮肤感觉迟钝，皮温凉，毛细血管反应消失，足背动脉消失”，初步诊断左膝关节摔伤。5月8日，行左小腿切开血管神经肌腱探查修复术，探查见左小腿腘动脉断裂，比目鱼肌缺血坏死，无活性。5月26日，行左膝关节清创+外固定支架+游离植皮术，6月16日、7月25日行扩创术。曹某甲于2017年8月18日出院。曹某甲支付医疗费18.5元、192299.35元。曹某甲通过新型农村合作医疗保险获得补偿28844.90元。2017年11月22日，曹某甲至南通大学附属医院门诊，支付门诊费23元；次日，曹某甲至该院门诊，进行外固定支架拆除，支付门诊费22元、医疗费650.40元。2018年3月16日，曹某甲至南通市第六人民医院住院，经检查，曹某甲左下肢小腿肌肉萎缩，小腿下段皮肤色素沉着伴破溃，局部结痂，左膝关节、踝关节及左足趾僵硬，皮温偏低，感觉及血运差，左足背动脉搏动微弱，入院诊断为左小腿毁损伤术后。3月23日，行左膝关节松解+离断术。曹某甲于4月11日出院，共支付医疗费23429.21元，其中统筹支付16822.54元。经南通市通州区卫生和计划生育委员会委托，南通市医学会于2018年11月5日作出医疗事故技术鉴定书，认为：医方入院诊断成立，处理没有违反医疗常规，严重的复杂性外伤是造成截肢的主要原因；诊治过程中，观察不够全面仔细，医方存在过失，过失与患者截肢存在一定因果关系。本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担次要责任。曹某甲支出鉴定费1700元。因曹某甲不服该鉴定结论，南通市通州区卫生和计划生育委员会委托江苏省医学会进行再次鉴定。江苏省医学会于2019年1月16日作出医疗事故技术鉴定书，分析意见中认为：一、诊疗过程分析。1.医方入院诊断成立，治疗处理没有违反医疗常规，根据病历资料，医方漏诊左腘动脉损伤，存在过错。2.患者入院后一度左足背动脉存在搏动，皮温与健侧对比无明显差别，这是导致医方对腘动脉损伤判断失误的重要原因，腘动脉损伤后，部分病例由于侧支循环开放，仍能保持一定的肢端血运，因此不能仅以足背动脉搏动、皮温及甲床充盈等体征来判断是否存在腘动脉损伤，医方对此认识不足。3.腘动脉损伤后截肢率较高，一般认为伤后6-8小时内手术，恢复血运，避免肢体坏死截肢的可能性较大。有腘动脉损伤可能的膝部骨折脱位应尽早手术，以探查血管、稳定骨折。本病例伤后1小时入院，入院后未立即进行手术探查，伤后60小时才检查发现腘动脉损伤，肢体缺血时间过长，失去了早期保肢治疗的时机。4.本病例损伤类型对腘窝血管威胁较大，腘动脉损伤可能发生于受伤当时，也不排除入院之后活动或者搬动患肢不当所致二次损伤，由于早期未做血管损伤的相关检查，不能判断损伤发生于何时，入院后即便不行急诊手术，也应立即固定患侧膝关节，尽可能解除骨折端对腘窝血管的威胁，防止二次损伤。医方入院后予患肢跟骨牵引，该措施不能对膝关节进行有效固定，医方存在过错。5.手术前医患沟通单、住院首次医患沟通记录单无患者（特殊情况家属）签字。二、因果关系及责任程度、伤残等级分析。1.患者损伤类型易并发腘动脉损伤，初入院时患者有左下肢肢端末梢血运欠佳，皮温较对侧低，甲床充盈延迟等缺血表现，医方虽注意观察肢端血运，但未在第一时间进行血管损伤的相关检查，如血管B超、造影等，至伤后60小时才通过B超及造影检查发现左腘动脉不能探及，但仍没有诊断腘动脉损伤，医方在损伤早期没有及时进行必要检查，是腘动脉损伤漏诊的主要原因。2.医方未在第一时间进行必要检查，腘动脉损伤未能及时诊断，入院后未早期手术探查血管，稳定骨折，也未有效固定患肢，临床处置欠妥，与患者左小腿缺血坏死，最终截肢的后果有一定的因果关系。3.患者外伤致左膝关节脱位、胫骨平台骨折粉碎性骨折、腓总神经损伤，合并左腘动脉损伤（断裂），伤情严重且复杂，即使早期发现早期处理，仍有病情恶化，最终截肢的可能，这是损伤性质所决定的。4.综上，医方在诊疗过程中存在的过错与患者最终截肢之间存在一定的因果关系，承担主要责任。江苏省医学会鉴定结论为，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。曹某甲支出鉴定费2200元。2019年2月18日，南通名流假肢矫形器有限公司出具《假肢装配评估证明》，认为曹某甲的假肢装配方案为：普通适用型大腿假肢45800元（假肢费用39800元、使用年限为4年，每年维护费用为假肢总价的8%；硅胶套6000元，使用年限为1年），第一次装配假肢需要康复训练28天左右，期间需一人照顾，每人每天食宿费用为120元。曹某甲进行了假肢安装，支出假肢安装费45800元、食宿费6720元。2019年3月4日，经曹某甲委托，南通市第一人民医院司法鉴定所对曹某甲的误工期等作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：曹某甲误工期为受伤当日至2018年10月11日止，护理期为180日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，营养期为180日。曹某甲支出鉴定费900元。2019年3月15日，曹某甲委托南通市假肢修配站对曹某甲假肢装配费、维修费、更换周期等进行鉴定，意见为：配置骨骼式镁铝合金储能脚膝部假肢一具，价格为30000元，假肢每四年更换1次，每年维修费约为安装价格的7%；配置大腿硅胶套一只，价格为5000元，每年更换一次。曹某甲支出鉴定费3000元。另查明：曹某甲与曹某乙系夫妻关系，于2006年8月15日生育女儿曹某丙。曹某甲的父亲曹某丁，出生于1949年2月20日，住南通市通州区；母亲高某，出生于1951年7月4日，住南通市通州区。曹某丁与高某已于1993年2月离婚，除曹某甲外无其他子女。曹某丁未再婚；高某于1993年12月与刁某（1936年出生）再婚，婚后未生育子女、未收养子女。一审审理中，曹某甲主张赔偿范围为：1.医疗费233017.44元。2.住院伙食补助费2640元，在南通市通州区人民医院住院3天，在中国人民解放军第八五医院住院103天，南通市第六人民医院住院26天，合计132天，标准20元/天。3.营养费3600元，每天20元，计算180天。4.误工费63000元，误工期限525天，误工费标准为120元/天。5.护理费61200元。住院期间132天两人护理，其中曹某乙护理按照230元/天计算，另一护工护理按照150元/天计算；非住院期间48天，由曹某乙护理。为此，提供江苏大诺建筑安装工程有限公司的营业执照、出具的证明以及曹某乙的建筑焊工特种作业操作资格证。6.残疾赔偿金314760元，按52460元计算20年，系数为××级伤残0.3。被扶养人生活费248282元，其中父亲曹某丁96109元（26697元/年×12年×0.3），母亲高某120137元（26697元/年×15年×0.3），女儿曹某丙32036元（26697元/年×8年×0.3÷2人）。7.残疾辅助器具费569800元，按照30000元的标准，计算到平均寿命80.67周岁需要更换10次，同时每年的维修费用为7%，计算38年，还需计算每年更换一次硅胶套的费用，5000元/年，计算38年。8.交通费4797元，提供交通费票据，包含在南通转院、转院至上海及返回南通的救护车、私家车费用以及进行医疗事故鉴定的往返费用。9.食宿费6720元。10.鉴定费7800元。以上要求南通市通州区人民医院承担80%的责任。11.精神损害抚慰金50000元。南通市通州区人民医院共应赔偿曹某甲1262493元。南通市通州区人民医院质证后认为：医疗费中应当扣除医保报销部分以及在其处产生的医疗费，其仅应就曹某甲因其原因增加的医疗费承担责任，具体金额无法确定，由法院酌定。对南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见不予认可，系曹某甲单方委托，其未参与，且南通市第一人民医院系治疗机构之一。住院伙食补助费、营养费、护理费等期限中，包含在其处住院的天数，不应考虑，住院伙食补助费标准为18元/天，营养费为10元/天。护理费应按99.35元/天计算，对曹某乙的操作证不持异议，但对江苏大诺建筑安装工程有限公司的证明不予认可，曹某甲应当提供曹某乙的纳税证明以及银行流水证明收入减少。误工费应按99.35元/天计算。残疾赔偿金、被扶养人生活费应按农村标准计算，且应按医疗行为发生时的标准计算，曹某甲所举证据不足以证明曹某甲系曹某丁、高某的唯一扶养义务人，如有继子女，继子女也应承担扶养义务。假肢费用过高，仅需6000元，维护费用在10%以内，对南通市假肢修配站的鉴定意见不予认可。曹某甲主张的交通费中，部分票据用途不明，且包含了往返南京的费用，与医疗行为无关，不应支持。食宿费票据系收据，不予认可。鉴定费不应由其承担。医疗损害赔偿不应赔偿精神损害抚慰金。一审审理中，南通市通州区人民医院对江苏省医学会的医疗事故技术鉴定结论不予认可，要求重新启动医疗损害鉴定。南通市通州区人民医院认为，医疗事故鉴定系行政部门启动用于确定医方责任的依据，而非确定民事责任的依据。其在治疗过程中已经尽到了最大义务的医疗，但因受多种限制导致最终结果发生。确定医方责任时，应当充分考虑当时的医疗水平。江苏省医学会在鉴定时忽视了上述几点，且曹某甲家属曾透露在江苏省医学会鉴定时曾找人疏通关系，导致最终作出了对其有失公平的结论。此外，腘动脉栓塞的病情一旦发生，应在8小时内手术，否则会发生不可逆的变化。从其发现曹某甲腘动脉栓塞到曹某甲出院已有3小时，其将曹某甲送至南通大学附属医院，该院以无床位为由拒收缺乏依据，曹某甲至南通市第一人民医院治疗，在该院告知曹某甲后果后，曹某甲仍执意至上海治疗，延误了病情。上海市第六人民医院作为全国知名医院，对于急诊患者以无床位拒收，同样无依据。中国人民解放军第八五医院5月7日收治曹某甲入院，至5月8日才进行手术，也延误了治疗。南通市通州区人民医院认为，前述医院除南通市第一人民医院外均有过错，曹某甲不应仅追究其责任，江苏省医学会进行鉴定时没有对其他医院的责任进行鉴定，也有失公允。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无此证据的，可就医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系依法提出医疗损害鉴定申请。本案中，经江苏省医学会鉴定，本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。曹某甲已就医疗机构的过错、诊疗行为与损害的因果关系进行了举证，其无需再行申请医疗损害鉴定。《中华人民共和国侵权责任法》实施后，医疗损害的相关赔偿责任应当适用此法确定，而不再适用《医疗事故处理条例》，但在此类案件审理中，无论医疗事故技术鉴定还是医疗损害鉴定均是确定医疗机构过错、因果关系的证据，《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》均未否定医疗事故技术鉴定在此类案件审理中的证据效力，且目前医疗损害鉴定在涉及伤残程度仍暂适用《医疗事故分级标准（试行）》。故南通市通州区人民医院认为江苏省医学会作出的系医疗事故技术鉴定而非医疗损害鉴定故不能在本案中使用的抗辩意见，一审法院不予采纳。现南通市通州区人民医院对江苏省医学会的医疗事故技术鉴定意见不予认可，应当提出明确的异议内容和理由。首先，在程序上，医疗事故技术鉴定系由南通市通州区卫生和计划生育委员会委托，曹某甲与南通市通州区人民医院双方均参与了南通市医学会、江苏省医学会的两级鉴定，鉴定程序并无违法之处。鉴定所依据的病历材料等证据双方亦无异议。南通市通州区人民医院抗辩称曹某甲家属在江苏省医学会鉴定时曾“找人疏通关系”导致结论不公，该事实并无任何证据佐证，一审法院不予采信。江苏省医学会依照法定程序独立作出鉴定意见，南通市通州区人民医院认为存在省级鉴定在市级鉴定基础上加重医方责任的惯例，导致对医方不公，仅系其推测，并未任何证据或依据，一审法院不予采信。其次，就鉴定内容而言，江苏省医学会对鉴定意见的形成依据进行了较为详尽的分析说明，鉴定意见是在充分的事实和科学分析的基础上形成的，不存在鉴定结论依据明显不足的情况。南通市通州区人民医院认为，其在治疗过程中已经尽到了最大义务的医疗，但因受多种限制导致最终结果发生，确定医方责任时，应当充分考虑当时的医疗水平。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定，患者虽有损害，但限于当时的医疗水平难以诊疗的，医疗机构不承担赔偿责任。对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。本案中，江苏省医学会认定南通市通州区人民医院存在过错的理由为漏诊左腘动脉损伤，根据曹某甲的膝部骨折伤情，应尽早手术，以探查血管、稳定骨折，但南通市通州区人民医院在曹某甲入院后未立即进行手术探查，导致漏诊。且由于早期未做血管损伤的相关检查，不能判断腘动脉损伤发生于何时，南通市通州区人民医院在曹某甲入院后予患肢跟骨牵引，该措施不能对膝关节进行有效固定，即便损伤因入院之后活动或者搬动患肢不当所致，南通市通州区人民医院也存在过错。江苏省医学会亦对南通市通州区人民医院采取的诊疗措施进行了评判，认为存在认识不足的过错。据此，江苏省医学会在认定医疗机构过错时，已经充分考虑了医疗水平、诊疗规范、病情紧急程度等因素。关于南通市通州区人民医院所称医疗水平所限的问题，根据南通市通州区人民医院病历资料中的《住院首次医患沟通记录单》记载，可能出现的并发症“膝关节常常伴有血管神经挫伤，有下肢血管栓塞的可能”，表明南通市通州区人民医院已经能够预见曹某甲的伤情存在导致血管、神经损伤的可能，但南通市通州区人民医院未采取及时的检查，导致漏诊，明显存在过错，且显然并非限于医疗水平难以诊疗。且《住院首次医患沟通记录单》并无患者或家属签字，侵犯了患者的知情权，如及时告知，患者或有自行选择检查确定损伤的可能，对此南通市通州区人民医院也存在过错，且与损害后果之间存在因果关系。故南通市通州区人民医院该抗辩意见，一审法院不予采纳。最后，南通市通州区人民医院还抗辩称，曹某甲出现腘动脉栓塞病情后，自南通市通州区人民医院出院后先后至多家医院诊疗，南通大学附属医院、上海市第六人民医院未收治入院存在过错，中国人民解放军第八五医院在治疗中也存在过错。对此，一审法院认为，患者因同一伤病在多个医疗机构接受诊疗受到损害，仅起诉部分就诊的医疗机构的，当事人依法申请追加其他就诊的医疗机构为共同被告或者第三人的，应予准许。两个以上医疗机构的诊疗行为造成患者同一损害，应当区分不同情况，确定各医疗机构承担的赔偿责任。本案中，曹某甲的损害后果系腘动脉损伤后导致截肢，根据江苏省医学会的鉴定意见，腘动脉损伤后截肢率较高，一般认为伤后6-8小时内手术，恢复血运，避免肢体坏死截肢的可能性较大。有腘动脉损伤可能的膝部骨折应尽早手术，以探查血管、稳定骨折。曹某甲伤后1小时入院，南通市通州区人民医院未立即进行手术探查，伤后60小时才检查发现腘动脉损伤，肢体缺血时间过长，失去了早期保肢治疗的时机。由此可见，在曹某甲从南通市通州区人民医院出院时，腘动脉损伤已存在，且因南通市通州区人民医院漏诊，早已超出早期保肢治疗的时机。曹某甲至后续医院治疗，相关医疗机构的医疗行为与前述损害并无关联，南通市通州区人民医院亦未就后续医疗机构的行为存在何种过错及与曹某甲损害的关联进行说明，南通市通州区人民医院据此认为江苏省医学会鉴定结论不公，缺乏依据。综上，一审法院认为，江苏省医学会受南通市通州区卫生和计划生育委员会委托作出的医疗事故技术鉴定意见，鉴定机构具备资质，程序不存在违法之处，鉴定结论的得出依据充分、分析到位，应当予以采纳，可作为本案确定南通市通州区人民医院责任及赔偿的依据。南通市通州区人民医院的过错行为与曹某甲目前损害后果存在因果关系，原因力为主要因素，因此，南通市通州区人民医院在诊疗行为中具有过错，一审法院认定南通市通州区人民医院对曹某甲的损失承担80%的赔偿责任。对曹某甲主张的损失范围，一审法院认定如下：1.医疗费。根据曹某甲举证的医疗费票据，南通市通州区人民医院医疗费8460.98元、南通市第一人民医院门诊费13元、上海市第六人民医院门诊费24元，中国人民解放军第八五医院门诊费18.5元、医疗费192299.35元，南通大学附属医院门诊费23元、22元、外固定支架拆除费650.40元，南通市第六人民医院医疗费23429.21元，金额合计224940.44元。一审法院认为，曹某甲摔伤后至南通市通州区人民医院就诊，在南通市通州区人民医院所产生的医疗费系用于治疗曹某甲伤情，并非因南通市通州区人民医院医疗行为过错产生，该部分医疗费不应列入赔偿范围；曹某甲在南通大学附属医院门诊拆除外固定支架的费用亦系基于曹某甲外伤后患肢固定产生，并非因南通市通州区人民医院医疗行为过错产生，该组医疗费计695.40元亦不应计入赔偿范围。南通市第一人民医院、上海市第六人民医院实际未对曹某甲进行治疗且其原因与南通市通州区人民医院无关，门诊费不应计入赔偿范围。关于用血互助金，曹某甲仅提供了票据复印件，其真实性一审法院无法确认，且是否已办理退款一审法院无法确认，该部分费用计7840元，一审法院不予支持。南通市通州区人民医院抗辩称应当扣减医保报销部分，缺乏法律依据，一审法院不予支持。为此，一审法院确认医疗费215747.06元，列入赔偿范围。2.住院伙食补助费，应计算曹某甲在中国人民解放军第八五医院、南通市第六人民医院住院期间的费用，共计住院130天（103天+27天），按照18元/天计算为2340元。3.营养费，应按10元/天计算。曹某甲主张的营养天数有南通市第一人民医院司法鉴定所的鉴定意见为据，虽该份鉴定意见系曹某甲单方委托作出，但鉴定机构具备资质、程序不存在严重违法之处，可以作为证据使用。南通市第一人民医院对曹某甲并无实际诊疗行为，南通市通州区人民医院据此认为其司法鉴定所不能对曹某甲进行鉴定的抗辩，一审法院不予采纳。一审法院对该司法鉴定意见予以采纳，营养期限180天，故确定营养费1800元。4.误工费，曹某甲未就其所从事的工作及收入情况进行举证，但考虑到曹某甲确有劳动能力且系农村户籍，一审法院参照农业标准按照99.35元/天计算。误工期限不应计算曹某甲受伤至南通市通州区人民医院治疗期间，应自2017年5月7日起算至2018年10月11日，计523天。误工费计算为51960.05元（99.35元/天×523天）。5.护理费，根据鉴定意见护理期为180日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人，曹某甲在南通市通州区人民医院治疗期间的住院天数不应计入，曹某甲在中国人民解放军第八五医院、南通市第六人民医院住院计130天。关于护理费标准，曹某甲所举证的其丈夫曹某乙的工作证明载明曹某乙自2018年在江苏大诺建筑安装工程有限公司做电焊工种，但曹某甲所举证据不足以证明曹某乙的收入标准及因护理曹某甲导致收入减少的情况。故对曹某甲2017年在中国人民解放军第八五医院住院103天的护理费标准、非住院期间的护理费标准，一审法院均按照本地护工标准100元/天计算。曹某甲2018年在南通市第六人民医院住院27天，可考虑由其丈夫护理，曹某乙工作证明所载工资标准5000元/月，低于行业标准，一审法院据此计算护理费标准为167元/天，另一护理人员护理标准亦按护工标准100元/计算。为此，一审法院确定护理费32809元（100元/天×103天×2人+167元/天×27天+100元/天×27天+100元/天×50天）。6.残疾赔偿金及被扶养人生活费，根据江苏省高级人民法院《关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的实施方案》，曹某甲主张残疾赔偿金按照52460元计算，一审法院予以支持，三级丙等医疗事故比照伤残等级为××级伤残，残疾赔偿金计算为314760元（52460元×20年×0.3）。关于被扶养人生活费，曹某甲所举证据可证明其系其父亲曹某丁、母亲高某的唯一扶养义务人，南通市通州区人民医院认为曹某丁、高某另有继子女需承担扶养义务，缺乏事实依据。女儿曹某丙为未成年人，亦需曹某甲和丈夫两人抚养。计算至曹某甲定残之日，曹某丁69周岁，高某67周岁，曹某丙12周岁，分别计算扶养年限11年、13年、6年，但被扶养人有数人，年赔偿总额累计不超过上一年度居民人均消费性支出额。关于被扶养人生活费计算标准，应按26697元计算。故一审法院计算被扶养人生活费为216245.70元。但被扶养人生活费并非单独赔偿项目，仅需在残疾赔偿金中列支。故一审法院确认残疾赔偿金314760元（其中被扶养人生活费216245.70元）列入赔偿范围。7.精神损害抚慰金，根据曹某甲的伤残程度和南通市通州区人民医院过错程度、侵权行为所造成的后果，一审法院酌情认定为12000元。8.残疾辅助器具费，南通市假肢修配站对曹某甲所需假肢配置及更换情况进行了鉴定，且系按照普通适用型标准，一审法院予以采信。曹某甲于2019年2月18日首次安装假肢，按四年更换一次，换胶套一年更换一次，计算至曹某甲所主张的平均寿命80.67周岁，假肢除首次安装共需更换9次，共10次，硅胶套除首次安装需更换35次，共36次，维修费计算36.63年。故一审法院确定曹某甲残疾辅助器具费为556923元（30000元×10次+30000元×7%×36.63年+5000元×36次）。关于曹某甲主张其在南通名流假肢矫形器有限公司首次安装假肢产生的食宿费6720元，因一审法院已根据司法鉴定意见支持了曹某甲的护理费、伙食补助费、营养费，该部分费用一审法院不予支持。9.交通费，曹某甲举证的交通费票据中有南通急救中心救护车费130元，曹某甲及其家属往返南京的火车费975元，南通锐迪急救站的费用2400元，结合曹某甲伤情及治疗、鉴定情况，一审法院酌情支持交通费4000元。10.鉴定费，曹某甲支出南通市医学会鉴定费1700元、江苏省医学会鉴定费2200元、南通市假肢修配站鉴定费3000元、南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定费900元，合计7800元，均系曹某甲实际损失，且与医疗损害行为有关，应列入赔偿范围。综上，曹某甲各项损失合计为1188139.11元（不含精神损害抚慰金），南通市通州区人民医院应当承担80%的赔偿责任为950511.29元，加上精神损害抚慰金12000元，南通市通州区人民医院合计应当赔偿曹某甲962511.29元。为此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，判决：一、南通市通州区人民医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿曹某甲各项损失962511.29元。二、驳回曹某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6412元，由曹某甲负担1524元，由南通市通州区人民医院负担4888元。二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实正确，本院予以确认。本院认为，南通市通州区人民医院主张腘动脉损伤是少见的疾病，限于当地医疗水平，治疗风险高，应减轻医院责任，但未能提交相应证据予以证明,应承担举证不能的后果。且南通市通州区人民医院在诊疗过程中已经预见到“血管内膜损伤的可能依然存在，有动静脉血栓形成的可能”、“膝关节脱位腘血管的损伤发生率很高”等情形，但未及时进行血管损伤的必要检查，从而导致漏诊；另南通市通州区人民医院也未对曹某甲的患肢进行有效固定，临床处置欠妥。南通市通州区人民医院的治疗过程明显存在过错，与最终的截肢后果存在因果关系，且非限于当地医疗水平难以诊疗。故南通市通州区人民医院的该上诉理由不能成立,本院不予支持。关于司法鉴定的问题，本院认为，江苏省医学会的医疗事故技术鉴定书是法定鉴定机构依法作出的鉴定结论,且南通市通州区人民医院作为医方参与了鉴定，在南通市通州区人民医院未提供证据证明该鉴定书具有程序严重违法、意见明显依据不足、鉴定机构或人员无资质等不应当予以采信的情形的情况下,对该医疗事故技术鉴定书的真实性及证明效力应予以确认。该医疗事故技术鉴定书对医方的责任承担予以了认定，可以作为认定本案事实的依据,在此前提下无需再进行司法鉴定，故一审法院未受理南通市通州区人民医院的司法鉴定申请，于法不悖。关于鉴定结论的采信问题，本案诉前经过两次医疗事故技术鉴定,两次鉴定结论均是本案的证据,而且均认为曹某甲该起病例属于三级丙等医疗事故，唯一区别在于医方承担责任大小不同。本院认为，南通市医学会的鉴定意见仅考虑医方观察不够全面仔细确定医方承担次要责任，而江苏省医学会的鉴定意见则综合考虑到南通市通州区人民医院未及时进行必要检查、未有效固定患肢、临床处置欠妥等过错行为,故鉴定结论确定医方承担主要责任更为恰当，且江苏省医学会的鉴定更具权威性。南通市通州区人民医院上诉主张江苏省医学会出具的鉴定书因未考虑当地同级医院的医疗水平而不公平，但未提供相应证据予以证明，故一审法院采信江苏省医学会作出的鉴定意见,将其作为证据来判断侵权责任并无不当。关于本案的法律适用问题，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件,适用侵权责任法的规定。本案系在侵权责任法施行后发生的医疗损害，相关的赔偿责任理应适用侵权责任法的规定。由主管部门委托进行医疗事故鉴定是在医患双方发生纠纷时确定医方是否有过错、过错程度的专门手段,并不因进行了医疗事故技术鉴定就只能根据《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿。一审法院根据侵权责任法的规定确定南通市通州区人民医院承担相应的侵权赔偿责任,适用法律正确。综上所述，南通市通州区人民医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6412元，由上诉人南通市通州区人民医院负担。本判决为终审判决。审判长 卢 丽审判员 杜太光审判员 郭相领二〇二〇年十月二十一日书记员 盛姝玲