四川省遂宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川09民终834号 上诉人（原审被告）：昆明长中建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市五华区龙泉路岗头村溪谷雅苑********，统一社会信用代码91530102690870950D。 法定代表人：苏建中，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：唐相国，遂宁市船山区永兴法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：钟华国，男，1965年12月30日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：蒋兵，四川斗城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘尧文，男，1963年4月13日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：卢兴宇，遂宁市船山区育才法律服务所法律工作者。 原审被告：重庆华硕建设有限公司，住所地重庆，住所地重庆市长寿区凤城街道校园路**用代码915001152034048303。 法定代表人：袁昌勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：张明康，男，1967年8月19日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 上诉人昆明长中建筑工程有限公司（以下简称昆明长中公司）、钟华国因与被上诉人刘尧文、原审被告重庆华硕建设有限公司（以下简称重庆华硕公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人钟华国的上诉请求：1.请求依法认定一审法院判决存在严重程序违法，遗漏本案必要的共同诉讼主体案外人陈川；认定事实不清，证据存在严重瑕疵和违法，且适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.请求依法判决被上诉人刘尧文因自身存在严重过错承担本案30%的过错责任；3.请求依法判决被上诉人昆明长中公司因自身存在严重过错即违法分包应当承担70%的过错责任。4.请求依法追加第一违法分包人陈川为本案被上诉人（或发回重审作为一审被告），并依法判决第一违法分包人陈川因自身存在严重过错即违法分包承担本案连带赔偿责任。5.请求依法判决上诉人钟华国不承担本案连带责任；6.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：第一，一审法院判决存在严重程序违法。一审法院第二次开庭没有按照民事诉讼法之规定通知钟华国，从而导致上诉人钟华国正当的、合法的诉讼权利没有得到保障和维护。第二，一审法院存在认定本案事实不清，从而导致认定法律关系错误，适用法律错误。因为本案双方均认定刘尧文系在上班期间受到伤害，根据《工伤保险条例》应当属于为工伤，但是刘尧文未经工伤前置认定程序认定，直接提起诉讼违反《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定。一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷法律关系审理，但是又参照工伤保险待遇进行判决，导致判决错误。第三，本案应追加第一违法分包人陈川为本案被上诉人（或发回重审作为一审被告），并依法判决陈川因自身存在严重过错即违法分包承担本案连带赔偿责任，上诉人钟华国不承担本案连带赔偿之责任。昆明长中公司将工程非法转包给案外人陈川，陈川又安排上诉人钟华国帮忙找工人干活，实际上上诉人钟华国与刘尧文均系帮助昆明长中公司和案外人陈川施工模板工程，上诉人钟华国也是纯粹打工的，钟华国只是受第一违法分包人陈川之委托帮助寻找工人来务工，而且一审法院也认定上诉人钟华国没有任何用工主体资格，钟华国不应当承担责任。由于案外人陈川既是第一非法分包人，又是本案必要的共同诉讼人，一审法院在审理过程中遗漏了必要的共同诉讼被告，也系严重程序违法。第四，刘尧文由于自身不遵守劳动纪律，不严格按照安全规章制度进行操作，最终导致身体受到伤害，刘尧文自身也存在过错，被上诉人刘尧文也应当承担本案30%的过错责任。第五，一审法院在审理过程中，刘尧文的代理人可能存在未经刘尧文同意擅自撤回对案外人陈川之诉讼，而且刘尧文的代理人在调查取证之时也存在引诱、欺骗被上诉人钟华国作证之嫌，刘尧文的代理人在一审法院所出示的证据存在违反证据之三性（即合法性、真实性、关联性），请求法院重新审查，不予采信，直接改判或发回重审。综上所述，一审法院在审理过程中存在程序严重违法，判决认定事实不清，证据不足，认定法律关系和适用法律错误，而且遗漏本案必要的共同诉讼之主体，恳请二审法院依法改判或发回重审，并依法支持上诉人钟华国的上诉请求。 被上诉人刘尧文辩称，上诉人上诉请求均不能成立，上诉人说一审法院程序违法观点不能成立，没有任何证据证明。上诉人关于一审人民法院认定本案事实不清观点不能成立，认为不适用《工伤保险条例》，是理解错误。上诉人要求追加陈川作为本案被上诉人，陈川与长中公司是否非法承包关系，还是陈川是长中公司的项目管理人员，陈川是否应该成为本案被上诉人或者一审的被告主体，请二审法院依法确认并判决。刘尧文严格按照规章工作，且上诉人没有证据证明有违章行为，刘尧文的受伤是由于施工场地的混凝土湿滑导致摔倒受伤，是不能预见的，由此上诉人要求刘尧文承担30%的过错责任不能成立。本案对陈川撤诉是刘尧文的意思，不是代理人擅自撤诉，上诉人的观点不能成立。上诉人称刘尧文的代理人在调查取证时有存在引诱欺骗钟华国之嫌，是不能成立的，钟华国自己书写的证明交给刘尧文的，刘尧文的证据违反了证据三性原则的观点是不能成立。一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。 昆明长中公司辩称，同意钟华国的上诉理由和事实，但其在上诉状中说是昆明长中公司违法分包给陈川不是事实，陈川是昆明长中公司聘请的管理人员，不是把工程包给陈川。 重庆华硕公司述称，陈川是昆明长中公司的现场管理人员，如果陈川与钟华国有其他超越职权外的文字性材料，属于陈川个人行为。 上诉人昆明长中公司的上诉请求：1.依法撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2019）川0903民初812号民事判决书；2.请依法驳回被上诉人刘尧文的起诉或发回重审。3.一、二审诉讼费由刘尧文负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人重庆华硕公司签订了《建设工程劳务分包合同》，重庆华硕公司将其承建的项目中的模板支拆、外架搭拆部分的劳务分包了上诉人，案外人陈川系上诉人安排其管理该项目的管理人员，并非是上诉人将部分劳务工程转包给其的承包人。陈川与被上诉人钟华国签订的《遂宁金科美湖湾香山项目模板工程合同》系陈川个人行为，其不能代表上诉人，故上诉人不存在违法违规转包的行为。二、一审法院程序违法。被上诉人刘尧文在上诉人承包的劳务工程施工中受伤，其虽然未与上诉人签订劳动合同，但刘尧文与上诉人已经形成了事实上的劳动关系。被上诉人应当按照《工伤保险条例》的相关规定处理，其直接请求参照工伤赔偿标准进行赔偿不符合法律规定，必须经过劳动仲裁这一前置程序才能向法院起诉，一审法院受理并判决明显程序违法。三、一审法院适用法律法规错误。上诉人不存在违反法律、法规规定，将其承包的业务进行转包、分包，被上诉人刘尧文与上诉人虽然未签订劳动合同，但双方形成了事实上的劳动关系，被上诉人刘尧文应当按照《工伤保险条例》的相关规定处理，而不应参照工伤赔偿标准进行赔偿。一审法院引用《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第13条的规定显然是错误的。综上所述，一审法院认定事实错误，程序违法，适用法律、法规错误，致判决错误，请二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部上诉请求。 钟华国辩称，对昆明长中公司的上诉理由基本认可。昆明长中公司虽陈述陈川是管理人员，但根据现有证据证实可以证明，陈川不仅是管理人员，还是一个承包人，也非法转包人。 刘尧文辩称，一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。一审人民法院认定陈川是将案涉工程分包给了钟华国，有陈川与钟华国的承包合同为证。至于昆明长中公司是否将该工程一部分发包给陈川，或者陈川是否是昆明长中公司的管理人员，昆明长中公司都应该承担责任。根据四川省省高级人民法院相关规定，如果具有用工主体资格的用人单位及企业，将自己承包的工程，发包给不具备用工主体资格的自然人，那么自然人雇请的工人受伤，可以向人民法院起诉，并要求参照工伤赔偿，刘尧文的主张符合法律规定，一审法院程序正确。请人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 重庆华硕公司辩称，对上诉人的上诉理由基本同意，就钟华国所述承诺书项目盖章问题，按照中华人民共和国建筑相关法律规定，总包单位对施工现场的进度质量安全、工资发放等具有监管职责，盖章只是作为总包方对项目进行监管的行为，不能证明分包和转包问题。实际很多工人都是以计件方式进行劳作，这种方式是从另外一个表面看像是违法分包，但是以合法的方式进行的。 刘尧文向一审法院的起诉请求：1.请求人民法院参照工伤标准判决重庆华硕公司、昆明长中公司、钟华国赔偿刘尧文各项经济损失201550.09元（其中：一次性伤残补助金64800元，一次性医疗补助金、就业补助金75008元，住院医疗费8881.67元，门诊费2189.09元，停工停薪工资36000元，护理费8311.33元，交通费1000元，住院伙食补助费1160元，营养费2400元，鉴定费1800元）；2.本案诉讼费由重庆华硕公司、昆明长中公司、钟华国赔承担。 一审法院认定的事实，2017年11月21日，重庆华硕公司与昆明长中公司签订了《建设工程劳务分包合同》，该合同约定重庆华硕公司将其承建的遂宁金科美湖湾（三期）香山项目中的模板支拆、外架搭拆部分的劳务分包给了昆明长中公司。后昆明长中公司将其中的部分劳务工程转包给了案外人陈川。案外人陈川与钟华国签订《遂宁金科美湖湾香山项目模板工程合同》，双方约定陈川将涉案工地4号楼、6号楼以及车库模板工程承包给钟华国。同年3月15日，钟华国安排刘尧文到案涉工地做支模工作，同年3月19日下午17时左右，刘尧文在去接施工所需材料的时候，踩到了没有干的混凝土上摔倒受伤。同年3月20日被送往遂宁市××人民医院治疗，2018年3月27日出院。同年5月24日再次入院治疗，同年6月14日出院，两次住院共计29天。钟华国为刘尧文垫付医疗费2000元，案外人陈川垫付8000元，共计10000元，刘尧文自行垫付医疗费1077.76元。2018年6月，刘尧文申请四川中益司法鉴定中心对刘尧文的伤残等级进行鉴定。同年7月2日，该司法鉴定中心参照工伤标准出具川中司鉴【2018】临鉴字第784号《鉴定意见书》载明：被鉴定人刘尧文因背刺损伤的伤残程度为九级伤残；误工期为150日，护理期为80日，营养期为60日。鉴定费用为1800元。审理过程中，昆明长中公司向一审法院申请对刘尧文的伤残等级依照人身损害赔偿标准进行重新鉴定。2019年9月29日，四川旭日司法鉴定中心作出川旭鉴［2019］临鉴字第1088号司法《鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人刘尧文外伤致左髌骨骨折，其伤残等级未达到十级标准。据统计，四川省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资为39249元，2017年遂宁市在岗职工年平均工资为49962元，月平均工资为4163.5元。一审法院认为，本案争议的焦点为：1.刘尧文的受伤应当由谁承担责任以及是否适用工伤赔偿标准；2.刘尧文主张的赔偿标准是否符合法律规定。关于争议焦点一，庭审查明，重庆华硕公司承建了遂宁金科美湖湾香山工程项目，其将部分劳务发包给了具有相应资质的昆明长中公司，随后昆明长中公司又将部分劳务分包给了不具备用工主体资格的自然人陈川，陈川随后将部分劳务分包给了不具备用工主体资格的自然人钟华国。钟华国在承接相关劳务工程后，聘用了刘尧文为其做工，刘尧文在工作过程中受伤。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）其中第四条明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”据此，重庆华硕公司将案涉劳务发包给了具有相应资质的昆明长中公司，系合法分包。因此，重庆华硕公司不承担赔偿责任。昆明长中公司作为具备用工主体的单位，其将部分劳务工程发包给不具备用工主体资格的自然人，依法应当对刘尧文的损伤承担工伤保险责任。关于钟华国是否承担责任的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《四川省高级人民法院民事审判第一庭关于印发的通知》第13条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带赔偿责任。”据此，钟华国作为不具备用工主体资格的自然人应当对刘尧文的损伤承担连带赔偿责任。综上，刘尧文要求昆明长中公司和钟华国参照工伤标准赔偿刘尧文医疗费等各项损失的诉讼请求一审法院予以支持。关于争议焦点二，如前文所述，本案依法应参照工伤标准进行赔偿。四川旭日司法鉴定中心出具的川旭鉴［2019］临鉴字第1088号司法《鉴定意见书》因没有按照工伤标准进行鉴定，一审法院不予采纳。四川中益司法鉴定中心参照工伤标准出具川中司鉴【2018】临鉴字第784号《鉴定意见书》，虽然钟华国对该《鉴定意见书》有异议，但没有提出充分证据证实该《鉴定意见书》存在违法之处，故一审法院对该鉴定意见予以采信。刘尧文因本次受伤造成的损失包括：1.一次性伤残补助金，刘尧文的伤残等级为九级，应按照遂宁市在岗职工上一年度月平均工资计算9个月即4163.5元∕月×9个月＝37471.5元；2.一次性医疗补助金，刘尧文的损伤为九级伤残，应按照遂宁市在岗职工上一年度月平均工资计算6个月即4163.5元∕月×6个月＝24981元；3.一次性就业补助金，应按照遂宁市在岗职工上一年度月平均工资计算10个月即4163.5元∕月×10个月＝41635元；4.停工留薪工资，刘尧文从受伤之日至定残日共计103天，因刘尧文在受伤前工作未满一个月，按不低于遂宁市职工上年度社会月平均工资的60%计算，即4163.5元∕月÷30天×103天×60%＝8576.81元；5.住院医疗费8881.67元、门诊费2189.09元，合计11070.76元，已由案外人陈川垫付8000元，钟华国垫付2000元，案外人陈川垫付的8000元本案中不作处理。品跌钟华国垫付的2000元后尚差9070.76元；6.护理费，经鉴定刘尧文的护理期为80日，参照四川省2018年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，即39249元∕年÷365天×80天＝8602.52元，刘尧文主张8311.33元，一审法院予以确认，多出的291.19元视为刘尧文自愿放弃；7.住院伙食补助费，刘尧文住院共计29天，按每天30元计算为30元∕天×29天＝870元；8.交通费，一审法院酌情支持300元；9.营养费，因刘尧文要求参照工伤标准进行赔偿，故对于营养费，一审法院不予支持；10.鉴定费，鉴定机构出具的发票证实鉴定费为1800元，一审法院予以支持。以上款项合计133016.4元。依法由昆明长中公司负担，钟华国对上述款项承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条之规定，判决：一、刘尧文因此次事故产生的损失共计133016.4元，由昆明长中建筑工程有限公司承担，限本判决生效之日起十日内付清；二、钟华国对本判决第一项确定的赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回刘尧文对重庆华硕建设有限公司的诉讼请求；四、驳回刘尧文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1465元，由昆明长中建筑工程有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了质证。钟华国申请了证人杨某、钟某出庭作证，拟证实钟华国与刘尧文均是昆明长中公司和陈川雇请的务工人员，钟华国与刘尧文没有建立劳务关系。钟华国提交了与刘尧文的通话录音，拟证实刘尧文代理人违反当事人意思擅自撤诉，且欺骗钟华国作证。刘尧文质证对证据的真实性不予认可。昆明长中公司、重庆华硕公司对证据无异议。本院认证意见，证人证言不能达到钟华国的证明目的，通话录音证明的事项与当事人刘尧文当庭陈述的意思表示不一致，对钟华国提交的上述证据不予采信。经二审询问中出具钟华国签收的邮件核实，钟华国认可签收到了一审法院向其邮寄送达的第二次开庭传票及相关文书。二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院对一审判决认定事实予以确认。 本院认为，提供劳务者在提供劳务中受伤，其损失应当得到赔偿，赔偿方式和办法按照法律和相关规定予以裁判。根据诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一审法院对本案的判决是否违反了法定程序及钟华国是否在本案中承担责任。昆明长中公司认为，陈川仅是公司的现场管理人员，刘尧文与其公司建立了事实劳动关系，其受伤应通过工伤仲裁程序处理，一审法院直接判决适用法律错误程序违法。对于陈川的身份，昆明长中公司未提交其聘用陈川作为管理人员的任何依据，且与一审庭审中自认其公司将部分工程转包给陈川的陈述相悖，昆明长中公司主张未违法分包与本案已有证据证明的事实不符。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。该条还明确了承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织单位和个人追偿。因此，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持。昆明长中公司违反法律规定，将建设工程违法分包后，导致实际施工人聘用的人员在施工中受伤，受伤人员刘尧文要求参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿，符合法律规定，一审法院受理刘尧文的起诉并作出判决程序并不违法。钟华国认为一审判决漏列了必要的共同诉讼参加人陈川，属程序违法。如前文所述，陈川违法接受分包后，又将部分工程转包给钟华国，陈川、钟华国均是违法分包参与人，按照法律规定，均属刘尧文受伤的损害后果的连带赔偿责任人。《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”因此，赔偿请求权人刘尧文仅要求部分连带责任人承担赔偿责任，系法律赋予刘尧文选择的权利，刘尧文撤回对陈川的起诉，一审法院准许，不属遗漏当事人的程序违法。至于各连带责任人的内部责任划分，在其承担了对刘尧文的赔偿责任后，各赔偿义务人对其超过自己应当赔偿的数额可另行主张权利，向相关责任人追偿。钟华国认为一审法院未送达开庭传票程序违法的理由，与其亲自签收相关文书的事实不符，二审中亦认可签收传票的行为，对该理由本院不予采信。钟华国认为刘尧文的代理人擅自撤诉、违法取证等理由，均没有事实依据，应不予支持。关于钟华国主张自己也属昆明长中公司和陈川雇佣的施工人员不应担责及刘尧文也应承担30%的责任的理由，根据其与陈川签订的《项目工程合同》，陈川将工程模板工程承包给钟华国，钟华国聘用了刘尧文等人进行施工，刘尧文系实际施工人钟华国招用的人员。对此，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员在工作中发生伤亡，受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》有关规定进行赔偿的，不具备用工主体资格的承包人应对劳动者的损失承担连带赔偿责任。同时，受聘用人员刘尧文在因公受伤中没有过失。因此，钟华国主张不承担责任及刘尧文自己应承担部分责任的上诉理由亦不成立。 综上所述，上诉人昆明长中公司、文华国的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1465元，由上诉人昆明长中建筑工程有限公司负担733元，上诉人钟华国负担732元。 本判决为终审判决。 审判长  任红兵 审判员  周 歧 审判员  杨怡伶 二〇二〇年十月十五日 书记员  周斯云