文书内容广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终14368号上诉人（原审原告）：肖瑞论，男，1971年3月16日出生，汉族，身份证地址广东省深圳市福田区，被上诉人（原审被告）：深圳市云物智联科技有限公司，住所地深圳市光明新区光明街道光明高新区东明大道唯科科技大楼**402，统一社会信用代码91440300MA5EGFUY6P。法定代表人：梁晓燕。上诉人肖瑞论因与被上诉人深圳市云物智联科技有限公司（以下简称云物公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初27001号民事判决，上诉于本院。本院于2020年5月27日立案，组成合议庭审理了本案，现已审理终结。肖瑞论上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项至第三项；2、改判被上诉人支付超期试用的赔偿金8704.89元（2018年5月16日至2018年6月16日）、未提前三十日以书面形式通知上诉人解除劳动合同应额外支付的一个月工资8566.59元、解除劳动合同的经济补偿金8018.24元及赔偿金16036.48元、未签订书面劳动合同双倍工资11404.58元（2018年5月16日至2018年6月26日）,合计52730.78元；3、本案诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由如下：上诉人于2018年4月16日入职被上诉人公司任职总账会计，入职后上诉人即要求签署劳动合同约定双方权利义务，但因被上诉人的原因，直到2018年6月26日双方才签署劳动合同。劳动合同期限为六个月，从2018年6月16日起至2018年12月16日止，同时约定试用期为两个月，从2018年4月16日起至2018年6月16日止。2018年10月31日，被上诉人以上诉人不能胜任工作为由单方面解除劳动合同，要求上诉人尽快办理工作交接。2018年11月27日，上诉人工作交接完毕。上诉人在职期间，月平均工资为8018.24元。工资明细如下：            序号              工资属期              应发工资              社会保险费              住房公积金              个人所得税              实发工资                  1              2018年4月              3127.81              270.81                                          2857                  2              2018年5月              5603.48              270.81                            32.67              5300                  3              2018年6月              7187              270.81              106.5              225.97              6583.72                  4              2018年7月              7761              270.81              106.5              283.37              7100.32                  5              2018年8月              6665.07              661              106.5              134.76              5762.81                  6              2018年9月              7622.7              661              106.5              55.18              6800.02                  7              2018年10月              7606.82              661              106.5              55.18              6784.14                  8              2018年11月              5663.34                                          19.32              5644.02      上诉人认为，一审判决认定事实错误：一、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。一审判决认定5663.34元系“被告已经支付给原告的经济补偿”是错误的，没有事实依据。被上诉人未提供任何证据证明5663.34元系经济补偿金，而上诉人提供了“户口历史交易明细表”和“中华人民共和国税收完税证明”两份证据证明5663.34元系“工资”。“户口历史交易明细表”显示，被上诉人在该表中的交易摘要栏明确标注5644.02元为“工资”，而非“经济补偿金”；“中华人民共和国税收完税证明”显示，被上诉人在申报上诉人的个人所得税时，将5663.34元申报为“工资薪金所得”，而非“经济补偿金所得”。一审判决认定5663.34元系“被告已经支付给原告的经济补偿”，明显与事实不符。实际上5663.34元是上诉人办理工作交接期间（2018年11月1日至2018年11月27日）的工资，被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金应为16036.48元（8018.24元×2）。二、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题一审判决认定“原、被告已签订书面劳动合同”是错误的，没有事实依据。上诉人提供的书面劳动合同显示，劳动合同期限从2018年6月16日起至2018年12月16日止；但被上诉人提供的入职申请表显示，上诉人于2018年4月16日开始在被上诉人处工作。双方本应于2018年5月15日之前签订劳动合同，但被上诉人在2018年6月26日才安排双方签订书面劳动合同，且双方签订的书面劳动合同中约定的劳动合同期限没有包含已履行的事实劳动关系期间（2018年4月16日至2018年6月15日）。一审判决认定“原、被告已签订书面劳动合同”，明显与事实不符。被上诉人应向上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资11404.58元（2018年5月16日至2018年6月26日）。综上所述，一审判决认定事实错误，恳请贵院查清事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。一审法院认定事实：一、仲裁请求：被告支付超期试用的赔偿金8704.89元（2018年5月16日至2018年6月16日）、未提前三十日以书面形式通知申请人解除劳动合同应额外支付的一个月工资8566.59元、非法解除劳动合同的经济补偿金7882.65元及赔偿金15765.3元和未签订书面劳动合同双倍工资11404.58元（2018年5月16日至2018年6月26日）。二、裁决结果：1、被告支付原告违法约定试用期赔偿金7370.6元和违法解除劳动关系赔偿金8488.82元；2、驳回原告的其他仲裁请求。三、诉讼请求：1、被告支付超期试用的赔偿金8704.89元（2018年5月16日至2018年6月16日）、未提前三十日以书面形式通知申请人解除劳动合同应额外支付的一个月工资8566.59元、解除劳动合同的经济补偿金8018.24元及赔偿金16036.48元和未签订书面劳动合同双倍工资11404.58元（2018年5月16日至2018年6月26日）；2、被告承担诉讼费用。四、入职时间：2018年4月16日。五、劳动关系终止时间：2018年10月31日。六、工资标准：7370.6元/月。七、离职前月平均工资标准：7076.08元/月。八、关于违法约定试用期赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第一款的规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。?本案中，原、被告约定的合同期限不满一年，但作为用人单位的被告与原告约定的试用期却超过一个月，该约定不符合法律规定，按照上述法律规定，被告应当支付原告超过法定试用期赔偿金7370.6元。九、关于未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同应额外支付的一个月工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，若原告在试用期结束之后不能胜任工作，被告应当培训原告或者调整原告的工作岗位，但被告于2018年10月31日却直接以原告不能胜任工作为由解除了与原告之间的劳动关系，此时被告已经构成违法解除，因此原告的该项主张，于法无据，法院不予支持。十、关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，被告存在违法解除劳动关系的事实，因此被告应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金，结合原告的入职年限和被告已经支付给原告的经济补偿，被告应当支付原告违法解除劳动关系赔偿金8488.82元（7076.08元×2-5663.34）。十一、关于解除劳动关系补偿金的问题。原告在已经获得支持违法解除劳动关系赔偿金的情况下，再主张解除劳动关系补偿金，于法无据，法院不予支持。十二、关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。原、被告已签订书面劳动合同，因此原告的该项主张，于法无据，法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第四十条、第四十八条、第八十三条、第八十七条的规定，判决：一、被告深圳市云物智联科技有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告肖瑞论违法解除劳动关系赔偿金8488.82元；二、被告深圳市云物智联科技有限公司应于判决生效之日起五日内支付原告肖瑞论超过法定试用期赔偿金7370.6元；三、驳回原告肖瑞论的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院确认一审法院查明的事实。另查，仲裁裁决载明，仲裁委依据双方确认的《申请人银行交易明细》中的实发工资、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》中劳动者个人承担的社会保险费数额、《税收完税证明》中劳动者缴纳的个人所得税数额和《住房公积金个人缴存明细》中劳动者个人缴存的住房公积金数额，计算劳动者试用期过后的平均工资为7370.6元。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是一审认定的违法解除劳动合同赔偿金是否正确，是否应当支持未签订劳动合同二倍工资差额的赔偿。关于上诉人的工资，仲裁委依据双方确认的《申请人银行交易明细》中的实发工资、《深圳市社会保险历年参保缴费明细表》中劳动者个人承担的社会保险费数额、《税收完税证明》中劳动者缴纳的个人所得税数额和《住房公积金个人缴存明细》中劳动者个人缴存的住房公积金数额，计算劳动者试用期过后的平均工资为7370.6元，计算的方法正确，上诉人未能提出反驳的证据，本院确认上述金额为上诉人试用期过后的工资。上诉人离职后被上诉人支付了5663.34元，符合被上诉人主张的支付经济补偿金的特征。上诉人在仲裁时主张是补发2018年5月至10月工资，上诉时主张是办理工作交接期间的工资，但均未能提交双方的约定，或者其他证据足以证明其主张，故本院采信被上诉人的主张，认定该款属被上诉人支付的补偿金。故一审计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当。关于未签订劳动合同二倍工资差额的赔偿，双方在2018年6月26日签订了书面的劳动合同，劳动合同已将双方履行的事实劳动关系期间包含在劳动合同期限之内，故一审未支持上诉人主张未签订书面劳动合同二倍工资差额，并无不当。一审对上诉人其他诉讼请求的处理，也符合法律的规定，并无不当。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，本院不支持其上诉请求。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖瑞论负担，上诉人已预交。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十月十六日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。