广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终35193号上诉人（原审原告）：黄兴国，男，1963年3月12日出生，锡伯族，身份证住址广东省深圳市龙岗区，委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳南联股份有限公司，住所地深圳市南山区南海大道新能源大厦**，统一社会信用代码914403006188602722。法定代表人：庞瑞辉。委托诉讼代理人：李源桢，男，该公司员工。上诉人黄兴国因与被上诉人深圳南联股份有限公司劳动合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2019）粤0305民初17468号民事判决，上诉于本院。本院于2019年12月18日立案，组成合议庭审理，现已审理终结。黄兴国上诉请求：1、维持一审判决第二项；2、撤销一审判决第一、三项，改判被上诉人向上诉人支付违法终止劳动关系的经济补偿金人民币74000元、律师费5000元。主要事实和理由如下：一、上诉人的工作年限应当从2009年9月28日起算至2019年3月31日，共计9年零6个月又4天，经济补偿金计算为10个月。上诉人2009年9月28日进入深圳市红彤租赁有限公司（以下简称红彤公司）担任司机，给广东大鹏液化天然气有限公司（以下简称大鹏公司）接送工程师和维修人员，红彤公司与大鹏公司的合同期满后，深圳市卡迪汽车服务有限公司（以下简称卡迪公司）签订合同承接大鹏公司的接送业务，2018年1月份卡迪公司与大鹏公司的合同期满后，被上诉人签订合同承接大鹏公司的接送业务，上诉人在卡迪公司和被上诉人处也担任司机。上诉人2019年3月31日因为被上诉人的出租车辆服务合约终止而离职。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作:（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位……”对照本案，上诉人2009年9月28日进入深圳市红彤租赁有限公司（以下简称红彤公司）担任司机，给广东大鹏液化天然气有限公司（以下简称大鹏公司）接送工程师和维修人员，红彤公司与大鹏公司的合同期满后，深圳市卡迪汽车服务有限公司（以下简称卡迪公司）签订合同承接大鹏公司的接送业务，2018年1月份卡迪公司与大鹏公司的合同期满后，被上诉人签订合同承接大鹏公司的接送业务，上诉人在卡迪公司和被上诉人处也担任司机。上诉人2019年3月31日因为被上诉人的出租车辆服务合约终止而离职。从合同期限上、发放工资上、购买社会保险上都是前后无缝连续的，工作岗位一直都是汽车司机从未改变，上诉人的请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限是合法的。二、被上诉人存在违法终止劳动关系的行为，应当支付10个月的经济补偿金共计74000元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十二条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿金”。在本案中，2019年3月31日被上诉人与广东大鹏液化天然气有限公司的出租车辆服务合约期限届满，被上诉人就与上诉人终止了劳动关系导致上诉人而离职。依照规定，被上诉人应当支付经济补偿金。因为上诉人的连续工作年限为10年，被上诉人应当支付10个月的经济补偿金共计74000元。三、被上诉人应当支付律师费5000元。综上所述：被上诉人存在违法终止劳动关系，依法被上诉人应当向上诉人支付违法终止劳动关系的经济补偿金74000元和律师费5000元。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。一审法院认定事实：一、入职时间与职务：原告主张其于2009年9月28日入职深圳市红彤汽车租赁有限公司，担任司机，为广东大鹏液化天然气有限公司接送工程师和维修人员；深圳市红彤汽车租赁有限公司与广东大鹏液化天然气有限公司的合同期满后，深圳市卡迪汽车服务有限公司承接了广东大鹏液化天然气有限公司的接送项目，原告也随之进入深圳市卡迪汽车服务有限公司工作，仍担任司机，为广东大鹏液化天然气有限公司接送工程师和维修人员；2018年1月1日，因深圳市卡迪汽车服务有限公司与广东大鹏液化天然气有限公司的合同到期终止，被告承接了广东大鹏液化天然气有限公司的接送项目，原告进入被告处工作，继续担任司机，为广东大鹏液化天然气有限公司接送工程师和维修人员。因原告在上述三家用人单位的工作场所、工作岗位、工作内容相同，均是担任司机，均为广东大鹏液化天然气有限公司接送工程师和维修人员，故应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，因工作调动时原用人单位均未向原告支付经济补偿金，故应将原告在前两家用人单位的工作年限合并计算为被告的工作年限，即原告在被告处的工作年限应从2009年9月28日起算。原告为证明其主张，提交了原告与深圳市红彤汽车租赁有限公司、原告与被告签订的《劳动合同》、2012年至2019年期间的《广东大鹏液化天然气有限公司汽车随车记录》证据予以证明。其中，原告与深圳市红彤汽车租赁有限公司的三份《劳动合同》显示原告的岗位为司机，未显示原告的工作内容；《广东大鹏液化天然气有限公司汽车随车记录》均系由原告自行记录。被告对原告与其签订的《劳动合同》及2018年、2019年《广东大鹏液化天然气有限公司汽车随车记录》的真实性予以确认，对原告与深圳市红彤汽车租赁有限公司签订的《劳动合同》及其余年份的《广东大鹏液化天然气有限公司汽车随车记录》不予认可。被告辩称，被告自2018年1月1日起方开始为广东大鹏液化天然气有限公司提供服务，原告自2018年1月1日入职被告处，被告在此之前与原告无任何关系，被告亦与深圳市红彤汽车租赁有限公司、深圳市卡迪汽车服务有限公司不存在任何关联关系，故不认可原告在深圳市红彤汽车租赁有限公司、深圳市卡迪汽车服务有限公司的工作年限。法院认为，原告对自己的主张，有责任提供证据证明。原告主张非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，但对此未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故其关于工作年限应合并计算、入职时间为2009年9月28日的主张法院不予支持，故法院依法认定原告的入职被告处的时间为2018年1月1日。二、劳动合同的签订情况：原、被告签订了一份《劳动合同》，期限为2018年1月1日起至车辆驾驶工作完成时止，完成工作任务的标志是原告驾驶的出租车辆服务合约终止。三、原告的工资情况：原、被告《劳动合同》约定，原告的工资结构为正常工作时间工资2150元＋调节工资500元＋包干加班费3850元，但被告实际按正常工作时间工资2150元＋调节工资150元＋固定加班800元＋岗位补贴2950元＋电话补贴150元＋洗车补贴200元＋住房补贴400元的工资结构支付原告工资。被告每月中旬通过银行转账方式发放原告上月工资。四、劳动关系的终止时间和终止原因：2019年3月31日，因被告的出租车辆服务合约到期终止，双方劳动关系随之终止。五、关于2017年4月1日至2019年3月31日期间未休年休假工资：双方确认原告2018年、2019年已休年休假天数为5天/年，原告主张其连续工作时间已满10年以上，故每年应享有10天带薪年休假，为此提交了《深圳市社会保险历年参保缴费明细表（个人）》证据予以证明。该证据显示原告自2009年5月开始存在连续未间断社保缴费记录，故原告于2019年5月连续工作时间方满10年，原告于2019年3月31日离职，故其2018年度应休年休假天数为5天、2019年度应休年休假天数为1天（90天÷365天×5天），原告均已休完，另外，原告主张2017年的未休年休假工资基于上述第一点分析亦缺乏事实依据，故对原告的该项诉讼请求，法院不予支持。六、关于2017年4月1日至2019年3月31日期间安全奖：原告主张，根据被告《汽车驾驶员安全生产责任书》的规定，其应享有安全奖，并为此提交了《汽车驾驶员安全生产责任书》证据予以证明。该责任书第三条第2款规定：“对全年安全生产作出努力和积极贡献的，按公司相关制度给予安全奖励”。被告对该证据的真实性予以确认，但辩称该条规定并未明确规定安全奖励是现金，原告也未举证证明其符合受奖励条件。一审法院认为，原告主张安全奖，但未举证证明被告存在关于安全奖的明确规定或双方之间存在明确约定，对于安全奖的发放方式和奖金金额亦未能举证，故应承担举证不能的不利法律后果，对原告的该项诉讼请求，法院依法不予支持。七、关于2017年4月1日至2019年3月31日期间调节工资差额：原告主张因《劳动合同》中约定的调节工资为500元，但被告实际按150元的标准支付原告调节工资，故要求被告支付调节工资差额。被告辩称在被告实际发放给原告的工资总额不低于合同约定的工资总额的情形下，原告不应就其中的单独某一项请求补差额。法院认为，在双方已在《劳动合同》中就工资结构进行明确约定的情形下，被告实际发放的工资标准和各项工资构成不得低于《劳动合同》的约定，故被告应支付原告2018年1月1日至2019年3月31日期间调节工资差额5250元[（500元－150元）×15个月]。原告主张2018年1月1日前的调节工资差额，基于前述论述该主张缺乏事实依据，法院依法不予支持。八、关于2019年度年终奖：原告主张，被告有发放年终奖的惯例，被告已向其发放2018年度年终奖，故被告应支付其2019年度年终奖。被告辩称，年终奖是根据被告的经营效益和员工的工作表现予以发放，原告与被告之间并无年终奖的约定，原告的主张没有依据。法院认为，原告主张年终奖，应就双方存在年终奖的约定或被告关于年终奖的相关制度及2019年年终奖的发放方式和数额等事实承担举证责任。原告对此未能提交证据证明，故该项诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，法院不予支持。九、关于2018年8月1日至2019年2月28日期间最低工资差额：原告主张，被告一直按2150元的标准支付其工资构成中的“正常工作时间工资”，2018年8月1日至2019年2月28日期间的“正常工作时间工资”低于深圳市最低工资标准2200元，故被告应补足差额。法院认为，根据《深圳市员工工资支付条例》第三十五条的规定，最低工资是指员工在正常工作时间内提供了正常劳动后，用人单位应当支付的最低限额的劳动报酬，不包括加班工资、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作条件下的补助及按照规定不属于工资的其他费用。在本案中，原告实际工资结构中除加班费外的其他工资构成部分均不能排除在原告在正常工作时间内提供正常劳动的劳动报酬之外，而该金额并未低于深圳市最低工资标准，故原告的该项请求缺乏事实依据，法院依法不予支持。十、关于终止劳动合同的经济补偿金：原告主张被告于2019年3月31日劳动合同到期后未与其续签劳动合同，要求被告支付终止劳动合同的经济补偿金。被告辩称曾向原告提出过续签劳动合同的意向，但未就该主张举证。法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，在劳动合同期满的情形下，被告未就其提出维持或提高劳动合同约定条件续订劳动合同、原告不同意续订的主张进行举证，应承担举证不能的法律后果，故被告应支付原告终止劳动合同的经济补偿金。根据前述认定，被告依法应向原告支付2018年1月1日至2019年3月31日期间调节工资差额人民币5250元。故法院根据原告提交并经被告认可的工资条和工资银行流水，并结合前述调节工资差额，经计算得出原告终止劳动合同前十二个月平均工资应为7622.42元[（6800元＋6800元＋8002.50元＋6950元＋6950元＋6584元＋7950元＋6800元＋6800元＋6800元＋6800元＋6800元＋2018年度年终奖2910元÷12个月×9个月＋5250元）÷12个月]。因此，被告应向原告支付终止劳动合同的经济补偿金11433.63元（7622.42元/月×1.5个月）。十一、关于律师费：原告主张因本案支付了律师费5000元，要求被告承担，并提交了《委托代理合同》和律师费发票予以证明。根据原告的胜诉比例，被告应支付原告律师费848.46元[（11433.63元＋5250元）÷（74000元＋9867元＋4800元＋8400元＋900元＋350元）×5000元]。十二、原告的仲裁请求：1、要求裁决被告支付被迫解除劳动关系的经济补偿金人民币74000元；2、要求裁决被告支付2019年3月1日至3月31日期间的工资人民币7400元；3、要求裁决被告支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的未休年休假工资人民币9867元；4、要求裁决被告支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的安全奖人民币4800元；5、要求裁决被告支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的调节工资差额人民币8400元；6、要求裁决被告支付2019年度年终奖人民币900元；7、要求裁决被告支付2018年8月1日至2019年2月28日期间的最低工资差额人民币350元；8、要求裁决被告支付律师费人民币5000元。原告当庭将第一项仲裁请求变更为要求裁决被告支付终止劳动合同的经济补偿金人民币74000元，并当庭撤回第二项要求裁决被告支付2019年3月1日至3月31日期间的工资人民币7400元的仲裁请求。十三、仲裁结果：1、被告支付原告终止劳动合同的经济补偿金人民币11433.63元；2、被告支付原告2018年1月1日至2019年3月31日期间的调节工资差额人民币5250元；3、被告支付原告律师费人民币848.46元；4、驳回原告的其他仲裁请求。十四、原告的诉讼请求：1、被告向原告支付终止劳动合同的经济补偿金74000元；2、被告向原告支付2017年4月1日至2019年3月31日未休年休假工资9867元；3、被告向原告支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的安全奖4800元；4、被告向原告支付2017年4月1日至2019年3月31日期间的调节工资差额5250元；5、被告向原告支付2019年度年终奖900元（3600/元12月×3月）；6、被告向原告支付2018年8月1日至2019年2月28日期间的最低工资差额350元；7、被告向原告支付律师费5000元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、第三十五条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告深圳南联股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告黄兴国终止劳动合同的经济补偿金11433.63元；二、被告深圳南联股份有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告黄兴国2018年1月1日至2019年3月31日期间的调节工资差额5250元；三、被告深圳南联股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告黄兴国律师费848.46元；四、驳回原告黄兴国的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由原告负担。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案为劳动合同纠纷，二审主要争议焦点是上诉人是否被安排到被上诉人处工作。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因被从原用人单位安排到新的用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除劳动、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”第二款规定“用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原则被从原用人单位安排到新的用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”本案被上诉人与深圳市红彤汽车租赁有限公司（以下简称红彤公司）和深圳市卡迪汽车服务有限公司（以下简称卡迪公司）相互独立，也不存在关联关系。被上诉人与上诉人并非因为红彤公司或者卡迪公司的安排而签订劳动合同；被上诉人与上述两公司的经营地址并不相同，上诉人与被上诉人属自愿签订劳动合同后，虽然仍然是司机，但工作场所已不在卡迪公司或者红彤公司，故上诉人主张是非自愿受原用人单位安排到被上诉人工作，证据不足，故其主张工作年限合并计算，本院不予支持。综上，上诉人的上诉缺乏证据和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄兴国负担，其应在本判决生效之日起7日内向本院缴纳，逾期不缴纳的，本院依法强制执行。本判决为终审判决。审判长  黎康养审判员  李东慧审判员  陈俊松二〇二〇年十月十三日书记员  陈 嘉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。