山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁01民终11134号上诉人（原审原告）：山东省华森建筑安装工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：马才儒，董事长。委托诉讼代理人：金娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：曲洪忠，北京市盈科（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安融房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：曾海学，董事长。委托诉讼代理人：田华，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王煜宸，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人山东省华森建筑安装工程有限公司（以下简称华森公司）因与被上诉人安融房地产开发有限公司（以下简称安融公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7768号民事裁定，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员焦玉兴对本案进行了独任审理。华森公司上诉请求：1.依法撤销一审民事裁定；2.指令济南市章丘区人民法院对本案继续审理。事实和理由：（2019）鲁0181民初7768号民事裁定认定事实不清，适用法律不当，程序违法，依法应予撤销，具体事实与理由如下：一、一审裁定驳回起诉无事实和法律依据。一审裁定驳回起诉的理由系该裁定第3页第一段所载明的“原告尚不具备起诉时机”，而适用的法律依据为民诉法第一百五十四条第一款第三项和民诉法解释第二百零八条第三款。综合以上事实及法律依据可以看出，原审驳回我方起诉的理由有三，一是我方不具备起诉时机，二是立案后发现不符合起诉条件，三是属于民诉法第一百二十四条规定的条件。然而，上述理由依法均不应成立。首先，没有任何法律规定不具备起诉时机应当驳回当事人的起诉；其次，本案有明确的原告和被告以及明确的诉讼请求，亦完全符合法院受理案件的条件；第三，本案亦完全不符合民诉法第一百二十四条规定的七种应当分别情形予以处理的情况。由此可见，一审裁定驳回我方起诉明显无事实和法律依据并且违反法定程序。二、本案被上诉人所欠上诉人工程款事实清楚，证据充分，原审应当依法判决支持我方诉讼请求。双方当事人先后签订了经过备案的建设工程施工合同和补充协议，其中备案的建设工程施工合同中明确约定，我方提交结算审计资料后28天内被上诉人未作出审计结果的，应以我方报送的结算审计资料为准。本案中，我方在工程验收合格后即在合同约定的期间内将结算审计资料报送给被上诉人，被上诉人收到我方结算审计资料已近一年之久，但其至今未作出审计结论，按照上述合同的约定，应以我方报送审计资料为准确定被上诉人的欠款数额并依法作出判决。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。安融公司辩称，一、一审法院认定案涉工程款不具备付款条件，符合双方的合同约定。《补充协议》第十条工程款支付约定：工程竣工结算审核完成后30个工作日内，安融公司向华森公司支付至竣工结算金额的95%。结合本案实际履行情况，案涉工程正在进行工程结算审核，尚未完成，不具备前述约定的付款条件。二、华森公司要求以其提交的结算审计资料作为认定案涉工程款金额的依据没有合同及法律依据。1.《补充协议》对《建设工程施工合同》的部分内容进行了变更补充约定，包括验收和结算条款、质保金条款等相关条款，且双方实际履行的也是变更后的《补充协议》的内容，应当以《补充协议》的约定为准。2.根据《补充协议》第十三条第（3）项约定，工程竣工结算审核是在施工单位积极配合的前提下原则上90日内完成。结合本案，华森公司是在本案提起诉讼以后向安融公司提交的结算资料，此时双方已没有配合的前提；安融公司在第一次庭审后立即组织审计机构、华森公司共同进行审计，安融公司积极履行合同，但审核的进度需要双方共同的配合才能完成，并非由安融公司单方决定。因此，案涉工程尚未完成工程结算审核的责任不在安融公司，华森公司的该主张没有合同及法律依据。3.华森公司主张的案涉工程价款包含了案涉工程的质保金，不符合《补充协议》之约。综上，请求二审法院依法判决。华森公司向一审法院起诉请求：1.判令安融公司付给华森公司工程款15276458.89元（具体数额根据审价结果计算）；2.判令安融公司赔偿华森公司逾期付款的经济损失（截至2019年9月20日为190955元，此后起至本案判决确定的应付款之日止，以应付工程款数额为基数，按人民银行同期贷款利率计算）；3.确认华森公司在安融公司上述欠款范围内就涉案建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4.诉讼费用由安融公司负担。一审法院认为，华森公司与安融公司庭审中均认可双方签订的盛世锦园总包施工合同补充协议的真实性，同时对涉案盛世锦园5#住宅楼及地下车库四标段于2019年8月2日经竣工验收备案均无异议，故一审法院对上述事实及证据予以确认。补充协议中约定，本次合同工程量为暂定工程量。主楼工程的工程款支付进度中约定单体楼竣工验收完成，付款至已完成工程量的80%；措施费支付比例为10%；结算完成，付至结算金额的95%；车库工程的工程款支付进度中约定竣工验收完成，付至已完工程量的80%，措施费支付比例为5%；结算完成，付至结算金额的95%；商业用房及附属用房的工程款支付进度中约定竣工验收完成，付款至已完工程量的80%，措施费支付比例为20%；竣工结算完成，付至结算金额的95%；同时约定，工程竣工结算审核完成后30个工作日内，安融公司向华森公司支付至竣工结算金额的95%。由此可见，涉案工程竣工后进行审核计算是明确涉案工程总价款的依据。补充协议中关于竣工结算审核约定，工程竣工后28天内，施工单位将整套工程结算资料及结算书报送项目公司；合同预算部按程序统一委托工程造价咨询单位进行工程结算审核，工程竣工结算审核在施工单位积极配合的前提下原则上90日内审核完成；进入工程结算审核程序后，在工程结算审核定案前，停止支付工程款，以控制出现工程款超付及督促施工单位工程结算审核进度。结合本案实际情况，涉案工程的结算审核程序正在进行中尚未完成，无法明确涉案工程结算数额。华森公司虽向法庭提出司法鉴定申请，但其后又在庭审过程中明确暂时不再申请鉴定，涉案工程审计结果需双方进一步配合。鉴于司法鉴定流程未实际启动，华森公司、安融公司双方自行协商审计亦无结论，涉案工程结算审核结果未明确，根据补充协议约定，符合暂停支付工程款情形。现华森公司主张安融公司支付工程款，并不符合协议约定，未达到安融公司给付工程款条件，华森公司尚不具备起诉时机，现其要求安融公司给付尚欠工程款，华森公司起诉应予驳回。一审法院裁定：驳回山东省华森建筑安装工程有限公司的起诉。本院认为，涉案纠纷为建设工程施工合同纠纷，按照双方合同的约定，华森公司作为施工方负有施工涉案工程的义务，安融公司负有支付工程价款的义务。本案中，双方对涉案工程已竣工验收均无异议，工程竣工后，华森公司、安融公司应及时办清工程竣工结算。虽然涉案补充协议有关于“进入工程结算审核程序后，在工程结算审核定案前，停止支付工程款，以控制出现工程款超付及督促施工单位工程结算审核进度”的约定，但是双方补充协议亦约定：“工程竣工结算审核在施工单位积极配合的前提下原则上90日内审核完成”，华森公司已向安融公司递交相关竣工结算材料，安融公司于2019年9月30日为华森公司出具收据，收到华森公司提供的竣工结算资料。从2019年9月30日至一审2020年6月10日作出裁定结果，远超出双方约定的90日审核完成的期限，在双方对工程价款有分歧的情况下，华森公司可以依照合同约定或相关法律规定向安融公司主张工程款，一审法院应予审理。一审法院以未达到安融公司给付工程款条件驳回华森公司的起诉不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销济南市章丘区人民法院（2019）鲁0181民初7768号民事裁定；二、本案指令济南市章丘区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  焦玉兴二〇二〇年十月十二日书记员  朱俞颖