河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4606号 上诉人（原审原告）：白伟臣，男，1979年1月5日出生，汉族，住张家口市万全县。 委托诉讼代理人：杨玲玲，河北泰科律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市远景房地产开发有限公司，住所地河北省廊坊经济技术开发区花园道**。统一社会信用代码：911310015954146906。 法定代表人：马鹏滨，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：陈曦，河北若石律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵秀梅，河北若石律师事务所律师。 上诉人白伟臣因与被上诉人廊坊市远景房地产开发有限公司（以下简称远景公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省廊坊经济技术开发区人民法院（2020）冀1091民初410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白伟臣及其委托诉讼代理人杨玲玲，被上诉人廊坊市远景房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈曦、赵秀梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白伟臣上诉请求：1.请撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。同时，白伟臣称至今未收到收房通知书，也未收房，所以请求将逾期交房违约金继续计算至燃气、电力等接通入户之日。2.请判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、上诉人关于逾期交房违约金的诉求有非常充分的合同条款依据、违约事实依据、维权法律依据，人民法院应当支持。被上诉人（以下称开发商）关于不可抗力的抗辩理由不能成立。2017年8月4日，被上诉人才取得施工许可证，此前的施工行为属于违法状态，对该项目不构成不可抗力。被上诉人承诺交房时间是2018年4月30日，此日期后属于延迟履行期间，发生不可抗力不能免除责任。一审法院认为“从房地产建设开发市场惯例看，边开发、边建设、边办理各项审批手续系常态”，不符合人民法院应有的原则立场，也是对案件事实和法律适用的误读。被上诉人逾期交房516天，应承担逾期交房违约责任。违约金标准应根据商品房买卖合同约定，自2018年5月1日起计算至2019年9月28日（通知收房之日），以已付房款为基数，按照已付房款日万分之一的标准计算。一审法院依据被上诉人提供的单方证据认定停工限产天数，未向政府有关部门调查核实。建筑工地仅有一部分施工环节在特殊天气应予停工，不是一律停工，室内工程可以施工。一审法院以政府要求停工天数高于逾期交房天数粗略概算认定被上诉人并无违约，不符合裁判规则。2、开发商私自变更结构形式、户型影响使用功能，缩减小区绿化影响全体业主利益，应向业主作出赔偿。根据合同中的户型图显示，在主卧和客厅外侧的阳台是一体的、联通的。被上诉人的楼盘宣传彩页也将独立“阳光花房”功能的通透大阳台作为该项目核心卖点之一，被上诉人私自变更后，大阳台被拦腰截断，主卧和客厅无法从这一侧连通。另外，被上诉人未经业主同意将房间尺寸私下调整，竣工房屋尺寸与合同尺寸不一致。一审判决以网签备案合同条款作为判定双方权利义务的依据是不正确的。网签备案合同并不是双方的真实意思表示，因被上诉人承诺交房日期已过，按原先草签合同的日期无法备案，只能再签一份以作备案之用，被上诉人向业主承诺仍以草签合同为准。即使按照网签备案合同来看，以上结构形式、户型变更和尺寸调整，并不属于开发商可以自行调整的范围，而是属于合同第十条规定“出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内书面通知买受人，买受人有权退房或双方另行签订补充协议”的范围，并未约定开发商可以免责。 廊坊市远景房地产开发有限公司答辩称，原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、依据双方合同之约定不可抗力免除答辩人赔偿责任，不可抗力导致天数顺延是事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、依双方签订的草签合同、正式合同及补充协议的约定，对于不可抗力、政府政策等原因导致交付推迟，我方可以据实顺延，所以，依照合同约定，因不可抗力发生天数顺延的，我方免除相应之赔偿责任。以施工许可证取得时间作为不可抗力导致的天数顺延起算日期没有约定，也没有法律规定，且政府下达的停工令针对的是开发商的施工行为，并不区分该施工行为是否取得施工许可证。2、上诉人认为在应交房日期之后发生的不可抗力不能免责系对《合同法》第117条在适用上的理解错误。《合同法》第117条规定的当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。但本案事实是双方签订合同后，我方就开始进场进行拆迁、建围挡作广告的喷涂作业、搭临建、做三通一平（即通水、通电、通路、平整场地）等施工作业，我方没有违约，而是积极履行了合同义务，在履行义务期间发生不可抗力且不可抗力因素一直呈连续状态，导致我方交房日期发生顺延，我方未违约，依约不承担违约责任。3、停工限产天数证据来源于廊坊经济技术开发区管委会住建局安监站，非我方单方作出的，政府在辖区内下达的停工令包括渣土清运等作业，室内工程的渣土清运等同样受到停工限产措施的影响，并非上诉人想当然认为室内作业不受停工限产影响。二、上诉人所谓变更户型、尺寸、缩小公共绿地等上诉主张不成立，依法应予以驳回。依据双方签订的《商品房买卖合同》（即草签协议）约定：该商品房的产权登记面积以有资质的测绘单位最终测量的面积数据为准。附件一《房屋平面图》仅为示意，具体以实际交付时现状为准。上诉人在上诉状中也认可草签合同系双方的真实意思表示。既然是双方的真实意思表示应受合同约束。我方已将收房通知通过快递邮寄的形式邮寄给白伟臣，履行了通知义务，依约不应承担一审开庭后的逾期交房违约金，及供水供电供燃气的违约金。 白伟臣向一审法院起诉请求：1、判令被告支付逾期交房违约金41625.9元（自2018年5月1日起计至2019年11月28日，以已付房款722672元为基数，按照已付房款日万分之一的标准计算），并按照日万分之一的标准继续计算至电力、燃气和暖气入户开通之日；2、判令被告因其私下变更房屋户型、房屋尺寸、缩减小区公共绿地等违约行为支付违约金5万元；3、判令被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：原被告于2016年6月4日草签《商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的位于廊坊开发区房屋，房屋面积81.95平方米，单价8549.95元，总购房款计700668.00元，对合同所附《房屋平面图》约定仅为示意，具体以实际交付时现状为准。合同约定原告于2016年6月4日交首付款210668元，余款490000元以贷款方式支付。房屋约定交付期限为2018年4月30日前，交付条件为四方验收合格。关于违约责任，约定如卖方逾期交房不超过360日，应按日向买受人支付已交付房款万分之一的违约金，如逾期超过360日，买受人有权解除合同，由出卖人向买受人支付已付房款0.5%的违约金，如买受人不主张解除合同，则出卖人按买受人已付房款的万分之一按日向买受人支付违约金。2017年11月7日，原被告之间签订正式《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》，正式合同中，房屋建筑面积调整为80.43平方米，单价不变，总价款为687672.00元；付款方式为原告于2017年11月7日交首付款347672元，余款340000元以贷款方式支付；房屋交付期限调整为2019年6月30日前，其中约定遇不可抗力可据实顺延。补充协议第九条列举了不可抗力的情形。补充协议第八条还约定了商品房设计变更的范围以及发生设计变更的后果。原告付清了购房款687672.00元，被告于2018年7月30日为原告开具了购房款发票。2017年5月16日，被告发布《关于北京荟（荟景新苑）项目开工时间的声明》，确定该项目总包单位在2017年6月30日前进场开工。2018年4月因项目施工迟延引发业主群体信访，包括原告在内的业主与被告之间在政府有关部门协调下进行了洽商。2019年9月13日被告向原告发送《交付通知书》，通知原告于2019年9月30日收房，原告于当日接收房屋。原告房屋所在楼号，于2019年9月27日组织验收，于2019年9月30日验收备案。原告接收的房屋，阳台、空调位等发生了设计变更。自原被告草签购房合同至房屋实际交付之日，期间确实存在政府为防治大气污染而通知停工限产的情况，被告提交的政府部门发布的停工通知、同类案件采信的停工证据等可证明上述事实。统计为：2016年6月4日以后至12月31日停工限产82天，2017年度停工限产226天，2018年度停工限产153天，2019年度从1月1日至9月30日停工限产80天。 一审法院认为，本案争议焦点是被告在履行合同中是否存在逾期交房违约及设计变更违约行为并应承担相应责任。关于房屋交付时间，草签合同与正式合同约定不一致，但根据2018年4月被告在“客诉回复”中的承诺，房屋交付时间仍以2018年4月30日为基准。被告实际于2019年9月30日交付房屋，延期天数518天。而自原被告草签购房合同至被告实际交付房屋，政府通知停工限产的天数为541天，停工限产天数高于延期天数。根据原被告之间签订的草签合同、正式合同、补充协议的约定，对于不可抗力、政府政策等原因导致交付推迟，出卖方可以据实顺延，故依照合同约定，被告并未构成逾期交房违约。原告称被告逾期交房主要原因在于其“五证不全”，如手续齐全则不至于拖延这么久。从房地产建设开发市场惯例看，边开发、边建设、边办理各项批准手续系常态，只要房屋交付时出卖方办齐各项手续，即不属于违约。况且由于廊坊毗邻京津，在执行大气污染防治相关规定时，政府执行标准较严厉，房地产开发建设中手续审批严、停工限产抓得紧，确实给工程推进带来较大压力，故对于被告的抗辩理由予以支持，认定其延期交房不构成违约。关于房屋设计变更，草签合同中已明确，合同所附《房屋平面图》仅为示意，具体以实际交付时现状为准。补充协议中约定了阳台、空调位、管道井等部位根据设计需要或为遵守专业规范要求进行调整不属于设计变更，且双方均遵守设计部门的最终设计成果。正式合同中约定，经规划、设计部门批准或同意的变更，买方认为影响房屋质量或使用功能的，可以申请退房退款。综上，案涉房屋阳台、空调机位即便与草签合同不一致，据合同约定亦不构成违约，原告以此主张被告承担违约金也没有合同依据，原告诉称被告占用绿化带建设配电站构成违约，同样无合同依据，故对原告此项主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第一百一十条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告白伟臣的诉讼请求。案件受理费减半收取计1077.00元，由原告白伟臣负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交三组证据，第一组证据：1、远景——北京荟开发商在业主群发布消息的截图。2、远景房地产公众号截图。证据来源：远景——北京荟开发商建立的业主群；远景房地产公众号。拟证明：1、开发商通过远景公众号持续发布施工进度及工程信息。开发商每周将施工进度发布至公众号，根据每周施工进度显示，该项目于2018年4月3日12时正式复工，自2018年4月3日至2019年9月4日之间连续施工、并无一日停工，开发商提供的此期间天气因素等停工证据不能成立。2、开发商辩称的政策原因等导致停工与该项目一直在持续施工的客观事实全不符。即使政府在辖区内曾下达过停工令，但既不是专门针对该项目下达的，更没有实际影响项目的施工，从开发商每周更新进度的情况看，该项目从复工后始终未停工。第二组证据：《远景——北京荟项目有关问题的答复》（董亦字2018-02号、2018-03号）。证据来源：远景——北京荟开发商建立的业主群中，被告工作人员发布的群消息。拟证明：被上诉人承认变更后的户型图并未附在备案合同中。在签订备案合同时，上诉人并不知晓户型变更。第三组证据：《远景——北京荟项目情况通报》（董办字2018-01号）。证据来源：远景——北京荟开发商建立的业主群中，被告工作人员发布的群消息。拟证明：开发商向业主通报，经与政府部门沟通，北京荟项目被列为开发区绿色通道项目，除省级以上重大活动及特殊原因导致的停工外，项目可连续施工作业。被上诉人质证认为，上述证据不属于在一审中未能提交的证据，不属于新证据，不应在二审予以认定。证据一的真实性认可，关联性及证明目的不认可。在截图中明显可以看出北京荟项目工程施工进度，在第二页2018年4月3日发布的通知可以看出北京荟项目因政府通知于2018年4月3日正式复工，侧面证明被上诉人提供的事实。与被上诉人一审提交的停工天数统计表相互印证，无法证实开发商违约。公众号所显示的施工进度实际上已经包含了因政府停工影响的停工天数，被上诉人是严格遵照开发区政府发布的停工限产令执行，上诉人声称被上诉人未遵照停工令并进行施工应举出实际施工的证据，即现场照片或录像，予以证明，否则客观上无法证实上诉人想要表达的事实。对证据二关联性不予认可，上诉人提交的证据没有远景公司的印章，通过核实该份证据是远景公司的内部公文，不是如上诉人所述针对广大业主发布的，而且该公文也未实际签发，不应作为证据提交法庭。对证据三，经庭下核实真实性也是没有远景公司印章，该份证据也是远景公司的内部公文，未实际签发，且上诉人所述的绿色通道只是远景公司高层的一个计划，随后该计划破产，未得到实际实施。证据三关联性不认可，依据双方之间的合同约定，对于不可抗力政府政策等原因推迟交付的出卖方可据实顺延，被上诉人认可交付时间是2018年4月30日为基准，但扣除延期天数后被上诉人实际并不违约。所以，被上诉人的该承诺与事实并不冲突。证据三第二页的情况通报这部分也侧面说明了2017年8月前施工单位也在进行基础施工过程，但由于政府大气环保停工政策导致计划推迟，与事实相符。本院经审查认为，证据一、证据三系被上诉人提供公众号发布的内容，无法达到上诉人的证明目的。证据二不能构成对双方合同内容的改变。对上述证据本院不予采信。另，二审中，被上诉人提交了向上诉人白伟臣送达收房通知的快递单及查询情况的证据，被上诉人是按照上诉人在案涉房屋买卖合同中预留的地址及联系方式进行的送达，因上诉人的电话停机原因不能送达，证明被上诉人已完成送达义务，视为已送达。上诉人质证认为，被上诉人未按照草签合同的地址邮寄，而是按照网签合同的地址邮寄，明显错误。本院经审查认为，网签合同上诉人也已签字确认，邮寄没有完成的主要原因是上诉人的电话停机所致，故被上诉人的该证据能够认定被上诉人向上诉人白伟臣履行了送达收房通知的义务，应视为已送达。 本院二审期间查明被上诉人已向上诉人寄发了收房通知。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，被上诉人于2019年9月16日向上诉人寄发了收房通知，案涉房屋应认定于2019年9月30日进行了交付，较双方当事人合同约定的2018年4月30日延期交房518天，自双方草签购房合同至被上诉人实际交付房屋，政府通知停工限产的天数为541天，停工限产天数多于延期交房天数。双方合同约定，对于不可抗力、政府政策等原因导致房屋交付推迟，出卖方可以据实顺延，故不能认定被上诉人逾期交房构成违约。上诉人主张以施工许可证取得时间作为不可抗力导致的天数顺延起算日期，缺乏合同依据和法律依据，一审法院以双方于2016年6月4日草签的《商品房买卖合同》的时间作为不可抗力导致的天数顺延起算日期，并无不当，应予维护。关于上诉人主张案涉房屋结构变更的问题。2016年6月4日签订的《商品房买卖合同》已明确，合同所附《房屋平面图》仅为示意，具体以实际交付时现状为准。补充协议中约定了阳台、空调位、管道井等部位根据设计需要或为遵守专业规范要求进行调整不属于设计变更，且双方均遵守设计部门的最终设计成果。被上诉人对案涉房屋阳台的变更难以认定构成违约。 综上所述，白伟臣的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2154元，由白伟臣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杨 帆 审 判 员  丁德松 审 判 员  汪铁刚 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  郑培明 书 记 员  杜亚杰 ——