江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）赣11行终146号 上诉人（原审原告）江西铜钹建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区芦林街道石谢居三里亭安置区南侧**，统一社会信用代码913611227969510386。 法定代表人徐敏，该公司董事长。 委托代理人陈光信，江西淮玉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）玉山县人力资源和社会保障局,住,住所地江西省上饶市玉山县府前路**一社会信用代码11360923014778200R。 法定代表人钟明诗，该局局长。 委托代理人宁青山，该局社保股副股长。 委托代理人柳胜杨，江西帝经（玉山）律师事务所律师。 原审被告玉山县人民政府，住，住所地江西省上饶市玉山县府前路**/div> 法定代表人徐树斌，该县县长。 原审第三人吴通生，男，汉族，1966年9月21日出生，江西省玉山县人，住江西省上饶市玉山县。 委托代理人王剑，江西瀛赣律师事务所律师。 上诉人江西铜钹建设工程有限公司（以下简称铜钹建设公司）不服玉山县人力资源和社会保障局（以下简称玉山县人社局）、玉山县人民政府、第三人吴通生工伤行政确认及行政复议一案，不服德兴市人民法院（2020）赣1181行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2018年9月30日，铜钹建设公司作为承包人与玉山县紫湖初级中学作为发包人签订了《建设工程施工合同》，约定由铜钹建设公司承建涉案工程，工程地点位于玉山县××初中校园内，工程内容为建筑工程、安装工程、室外工程等，工程承包范围为施工图范围内的所有项目。2019年3月15日，铜钹建设公司涉案工程项目部与程模法签订《劳务施工合同》，约定由程模法负责涉案工程的部分工程，工程地点为玉山县紫湖中学，工程内容为工程施工图中所有泥（砼）工内容，承包方式为劳务包工含配套辅材及工具，图纸范围内包工、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收达到江西省建筑验收规范。《劳务施工合同》还对工程进度款的支付以及双方其他权利义务进行了约定。程模法承包了工程后，又将部分工程分包给林成标，林成标雇请乐贻民、吕清水做事，后通过吕清水介绍，林成标又雇请了第三人吴通生做事。2019年7月25日8时左右，第三人吴通生在施工时从二楼坠落受伤。2019年9月，第三人吴通生填写了《工伤认定申请表》，同年11月29日，玉山县人社局受理了第三人的工伤认定申请。同日，玉山县人社局通过邮政快递向铜钹建设公司寄送邮件，邮政快递物流跟踪信息查询单上显示签收为“他人代收”。2019年12月30日，玉山县人社局作出涉案工伤认定书，并于2019年12月31日通过邮政快递向铜钹建设公司寄送邮件，物流跟踪信息查 询单上显示签收为“他人代收”。2020年3月，铜钹建设公司向玉山县人民政府申请行政复议，要求撤销涉案工伤认定书。玉山县人民政府于2020年3月5日受理了铜钹建设公司的复议申请，并向玉山县人社局和第三人吴通生送达了通知书。2020年4月20日，玉山县人民政府向程模法进行了调查询问。同年4月27日，玉山县人民政府作出玉府复字〔2020〕02号复议决定。 原审认为，玉山县人社局依法具有对辖区内工伤进行认定的法定职责，是本案适格被告。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，用人单位将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人聘用的职工，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，铜钹建设公司作为涉案工程的承包方，将涉案工程的部分工程分包给自然人程模法，程模法又将工程分包给自然人林成标，林成标雇请第三人吴通生，因此第三人吴通生在施工中受伤，依法应由铜钹建设公司承担用工主体责任。铜钹建设公司与程模法签订的虽是《劳务施工合同》，但从合同的内容来看是非法转包合同。《工伤保险条例》第十九条第二款规定:“职工或者其 近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。”根据该规定,玉山县人社局受理职工工伤认定申请的,有义务告知铜钹建设公司工伤申请事宜及承担不认为是工伤的举证责任。玉山县人社局提供了邮政快递单及物流跟踪信息查询单以证明其于2019年11月29日向原告邮寄送达了工伤认定限期举证通知书等材料，但该邮政快递单并未记载邮寄的材料名称，且物流跟踪信息查询单显示签收人为“他人”，该“他人”与铜钹建设公司的关系也无法确定，因此玉山县人社局提供的证据不足以证明其向铜钹建设公司邮寄送达了工伤认定限期举证通知书等材料，玉山县人社局作出涉案工伤认定违反了法定程序，属于程序违法。但鉴于铜钹建设公司承认已收到涉案工伤认定书，也依法提出行政复议和行政诉讼，故玉山县人社局的程序违法对铜钹建设公司的权益未产生实际影响，属于程序轻微违法。玉山县人民政府作出的涉案复议决定维持涉案工伤认定不当，应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定,判决确认玉山县人社局作出的案涉工伤认定决定违法但不撤销，撤销玉山县人民政府作出案涉行政复议决定。 上诉人铜钹建设公司不服该判决，向本院上诉，请求：撤销原审判决第一项，改判撤销玉山县人社局作出的案涉工伤认定决定。理由如下：1.被上诉人玉山县人社局未履行告知义务，剥夺了上诉人答辩、申辩等权利，原审认定工伤认定程序违法正确。2.上诉人与原审第三人没有劳动合同关系，也不属于事实劳动关系。上诉人承包工程后以劳务分包形式将泥工劳务部分交给承揽人程模法，事发时林成标雇佣原审第三人协助师傅铺设地砖。故原审第三人与程模法、林成标是雇佣关系，本案应由该两人按雇员受害赔偿纠纷处理，上诉人承担连带赔偿责任。3.上诉人承包案涉工程后进行施工，没有将工程分包，仅是将泥工劳务部分交由承揽人程模法完成，双方系承揽关系而非分包关系，第三人受伤不符合劳社部发［2005］12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定。 被上诉人玉山县人社局答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人向上诉人邮寄送达了举证通知书，该收件人信息与上诉人签收的送达工伤认定决定书收件人信息相同，故其主张未收到举证通知书不合常理。即使该送达程序存在轻微瑕疵，上诉人也已经就案涉工伤认定决定提起行政复议和诉讼行使了救济权利，未对其合法权益产生实际影响。综上，请求驳回上诉人上诉请求。 原审被告玉山县人民政府未答辩。 原审第三人答辩称，案涉工伤认定决定程序合法，应予维持。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人、被上诉人及原审第三人对上诉人承包玉山县紫湖初级中学建设项目后，将其中的泥工部分交给程模法负责，程模法又将工程分包给林成标，林成标雇请的原审第三人吴通生在施工时受伤的事实均不持异议。根据上诉人与发包人玉山县紫湖初级中学签订的协议，上诉人承建工程内容包括建筑工程、安装工程、室外工程等施工图范围内的所有项目，而根据上诉人与程模法签订的《劳务施工合同》，上诉人以发包方的身份与作为承包方身份的程模法签订协议，将其承建的工程项目施工图范围中的所有泥（砼）工内容全部交给程模法承包。结合该协议的内容，可确认上诉人与程模法签订的并非是承揽合同，而是将其承包的工程业务一部分转包给程模法。故上诉人主张双方是承揽关系而非转包关系，理由不成立，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。本案中，上诉人违反法律、法规规定，将承包的建筑工程业务转包给不具备用工主体资格的自然人，原审第三人吴通生系该自然人聘用的劳动者，其在从事该建筑工程业务时受伤，应由作为用工单位的上诉人承担工伤保险责任。被上诉人在工伤认定期间未能向上诉人有效送达举证通知书，程序违法。但上诉人对案涉事实并无异议，且在签收工伤认定决定书后已通过申请行政复议和提起行政诉讼进行救济，因此该程序违法未影响上诉人实体权益。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人江西铜钹建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余细花 审判员  王 鹿 审判员  韩 欢 二〇二〇年十月二十九日 书记员  张耀龄