山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终1871号 上诉人（原审原告）：王传为，男，1979年4月5日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：曹胜魁，山东天清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张成祥，山东天清律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹金忠，男，1984年8月10日出生，汉族，居民，住菏泽市定陶区。现羁押于济宁市金桥监狱。 被上诉人（原审被告）：赵春兰，女，1981年10月20日出生，汉族，居民，住菏泽市定陶区。 被上诉人（原审被告）：曹忠存，男，1986年7月23日出生，汉族，居民，住菏泽市定陶区。 上诉人王传为因与被上诉人曹金忠、曹忠存、赵春兰民间借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 王传为上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案的一、二审涉诉费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，恳请二审法院查明事实后依法改判。1、一审判决认定刑事案件88000元不包含在上诉人提交的248600元银行流水中，属于认定事实错误，应依法改判。一审判决在判决书第四页第六行查明中陈述：“王传为于2018年4月30日为曹金忠出具了收到车款30000元的收条，并在一个星期内收到曹金忠88000元的收条”是错误的。山东省菏泽市中级人民法院(2019)鲁17刑终128号刑事判决书第二页第五行及第四页倒数第八行均明确：“2018年4月6日王传为出具内容为‘今收到曹金忠奔驰车款3万元，还欠8.8万元，余下的一星期内给齐’收到条一份”。之后一周内曹金忠于2018年4月8日转账20000元，4月12日转账28000元，4月13日转账40000元，截止到18年4月13日共计转账88000元。与上诉人提交的银行流水中2018年4月8日转账20000元，4月12日转账28000元，4月13日转账40000元相吻合，能够相互印证，足以证明王传为提交的248600元银行流水包含刑事案件中的88000元。而一审判决计算被上诉人偿还上诉人借款时认定88000元不包含在上诉人提交的银行流水248600元中，并予以扣减，即一审判决在扣除被上诉人偿还借款248600元后，又重复扣除88000元，明显属于认定事实错误，恳请二审法院查明事实后依法改判。2、一审判决计算被上诉人偿还的本金及利息数额错误，恳请二审法院查明事实后依法改判。上诉人在民事起诉状中明确陈述：“借款到期后，经原告多次催要，被告只偿还了原告本息23.86万，下余本金287465.96元和利息50210.7元三被告一直拒绝归还。”而一审判决却在判决书第二页第十一行中写明：“借款到期后，经原告多次催要，被告只偿还了原告本金23.86万，下余本金287465.96元和利息50210.7元三被告一直拒绝归还。”并据此认定被上诉人向上诉人陆续转账248600元均为本金，并同时认定18年7月31日之前利息全部结清，实属于认定事实错误，事实上上诉人提交的248600元转账中既包含刑事案件中的赔偿车款，也包含2018年7月31日前的利息，因此恳请二审法院查明事实后依法改判。3、一审判决认定曹金忠已将2018年7月31日之前的借款利息全部结清，属于认定事实错误。事实上被上诉人曹金忠在刑事案件中向被上诉人支付了赔偿车款118000元，系其自愿支付，且其本人也在盗窃刑事案件中多次明确赔偿了受害人王传为11.8万元车款，应对曹金忠从轻处罚。而在曹金忠盗窃的刑事案件中，一审、二审判决均认定曹金忠支付了部分车款，对其酌情从轻处罚，因此在计算被上诉人偿还借款本金及利息时应扣除刑事案件中的118000元赔偿车款。即计算被上诉人实际偿还借款本金及利息应从2018年4月13日之后的转账开始计算，之后曹金忠共偿还六次借款本金及利息，分别为2018年4月18日转账10600元、2018年4月20日转账10000元、2018年4月30日转账10000元、2018年6月9日两次转账共90000元、2018年7月31日转账20000元。同时根据最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用；(二)利息；(三)主债务。按照该条规定及交易习惯，借款合同中，还款时未约定先还借款本金还是支付借款利息时，应先充抵借款利息，再充抵主债务即借款本金。因此，本案中曹金忠每次向上诉人转账时均应先计算借款利息，再计算借款本金。而且在庭审过程中上诉人向法院提交了先计算利息再计算本金的计算明细表，一审法院对此视而不见，直接认定2018年7月31日前利息已全部结清，明显属于认定事实错误，恳请二审法院查清事实后依法予以改判。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定事实错误，故其适用法律错误。一审判决应当适用最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定来计算数额，其未适用该条规定，现属适用法律错误。综上，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。 赵春兰辩称：本案债务应由曹金忠承担，我不应该承担连带清偿责任。事实与理由：王传文与曹金忠系朋友关系，二人合伙做生意较长时间，我与曹金忠系夫妻关系，未参与其合伙经营业务，直到2018年初，王传文与曹金忠终止合伙，经结算，王传文投资的金额多，曹金忠给王传文出具欠据，其法律关系由合伙关系变为债权债务关系，至于欠款金额及还款金额我不清楚。由于曹金忠现在服刑，无法与其沟通，曹金忠使用我的银行卡是在他们合伙期间，我不应承担连带责任。既然把盗窃车辆还给了王传文，曹金忠给王传文的3万元车款也应从欠款总额中扣除。 曹忠存辩称：本案债务应由曹金忠承担，我不应该承担连带清偿责任。事实与理由：王传文与曹金忠系朋友关系，二人合伙做生意较长时间，我与曹金忠系兄弟关系，未参与其合伙经营业务，直到2018年初，王传文与曹金忠终止合伙，经结算，王传文投资的金额多，曹金忠给王传文出具欠据，其法律关系由合伙关系变为债权债务关系，至于欠款金额及还款金额我不清楚。由于曹金忠现在服刑，无法与其沟通，曹金忠使用我的银行卡是在他们合伙期间，我不应承担连带责任。既然把盗窃车辆还给了王传文，曹金忠给王传文的3万元车款也应从欠款总额中扣除。 曹金忠未答辩。 王传为向一审法院起诉请求：1.要求三被告偿还原告借款本金287465.96元，利息50210.7元（利息为2018年7月31日至2019年4月22日）；诉讼中，原告申请变更该项诉讼请求为：依法判令三被告共同向原告支付借款本金414260.1元，利息72357.43元（利息按月息2分计算至债务全部清偿之日止，暂计算2018年3月1日至2019年4月22日的利息）；2.依法判令三被告承担律师费6000元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：上列原、被告于2016年相识，之后三被告以急需用钱为由，共同向原告多次借款，原告将借款通过银行转给赵春兰和赵忠存。2016年至2018年期间，双方经济往来几十次，到2018年3月1日，原告与被告曹金忠对部分欠款进行结算，双方分别达成2万元和36万元的借款协议书两份。2018年3月25日对剩余欠款进行结算，双方达成11万元的借款协议书一份。借款到期后，经原告多次催要，被告只偿还了原告本金238600元，下欠本金287465.96元和利息50210.7元三被告一直未予偿还（庭审中，原告变更该陈述为：被告偿还原告本金238600元，其中包括刑事案件中被告赔偿原告部分车款118000元，应予以扣减，实际偿还本金120600元）。为维护原告合法权益，特诉至法院，望依法判如所请。 一审法院认定事实：原告与被告曹金忠系合伙关系，二人自2016年始合伙做抵押车、放贷生意，后散伙。2018年3月1日和25日，原告与被告曹金忠进行结算，双方分别达成2万元、36万元和11万元的借款协议书各一份，合计借款本金490000元。借款协议约定，借款利息为月息2%，当月结算；若曹金忠未按期偿还本金及利息，则应承担王传为为实现债权所需的所有费用（包括诉讼费、律师代理费等）。原告王传为支付本案律师代理费6000元。原告王传为提供的银行流水显示，原、被告结算签订借款协议后，被告曹金忠自2018年4月6日至同年7月31日止，陆续偿还原告借款本金248600元，故原告陈述被告曹金忠偿还借款238600元的意见，本院不予采信；同时原告王传为认可被告曹金忠已将2018年7月31日之前的借款利息全部结清，本院予以确认。所以，截止到2018年7月31日，原告王传为与被告曹金忠之间的借款金额本金应为241400元（490000元-248600元），利息结清。查明，2018年8月15日，被告曹金忠因涉嫌盗窃王传为的琼ＡＡ××××奔驰轿车被公安机关逮捕。被刑拘前，被告曹金忠为取得王传为的谅解，通过微信转账向王传为转款30000元，王传为于2018年4月30日为曹金忠出具了收到车款30000元的收条，并在一个星期内收到曹金忠88000元的转账，但王传为拒绝向曹金忠出具收到车款88000元的收条，其认为该款是曹金忠偿还之前的欠款，与被盗车辆无关。而在本案中，王传为又陈述刑事案件中被告赔偿原告的118000万元（30000元＋88000元）是车款应予以扣减。王传为在刑事和民事两案中对88000元是赔偿车款还是偿还借款的陈述不一致，本院认定王传为先前在刑事案件中对该88000元款项的陈述，即该款是被告曹金忠偿还的借款。而该88000元款项又不包括在王传为提交的银行流水被告曹金忠偿还原告借款本金248600元中，该款项也应当从曹金忠的借款本金总额中扣减。因此，原告王传为与被告曹金忠之间的借款金额剩余本金应为153400元（490000元-248600元-88000元）。另查明，原、被告曹金忠合伙期间，曹金忠一直使用其妻赵春兰、其弟曹忠存的银行卡与王传为保持经济往来。 一审法院认为，原告王传为与被告曹金忠合伙结算后，被告曹金忠为原告出具了三份借款协议，合计借款本金490000元。但根据原告陈述及其提供的证据证明，原告与被告曹金忠之间的借款金额剩余本金应为153400元，2018年7月31日之前的利息已结清。因此，原告王传为要求被告曹金忠偿还借款本金153400元及自2018年7月31日后利息和律师代理费6000元的诉讼请求，本院予以支持。被告赵春兰、曹忠存将自己银行卡交于被告曹金忠持有使用，违法了中国人民银行颁布的《银行卡业务管理办法》第五章第二十八条“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，赵春兰、曹忠存应对自己银行卡占用资金及利息承担共同偿还责任。但鉴于本案借款本金153400元已无法查明、区分是通过赵春兰还是曹忠存的银行卡，故被告赵春兰、曹忠存对借款剩余本金153400元及自2018年7月31日后的利息承担共同偿还责任。综上所述，原告王传为要求被告曹金忠偿还借款本金153400元及自2018年7月31日后利息和律师代理费6000元的诉讼请求，予以支持。被告赵春兰、曹忠存对借款剩余本金153400元及自2018年7月31日后的利息承担共同偿还责任。驳回原告王传为的其它诉讼请求。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决如下：一、被告曹金忠于判决生效之日起十日内偿还原告王传为借款本金153400元及利息，利息以153400元为基数、按月息2分、自2018年8月1日起计算至履行完毕之日止；二、被告赵春兰、曹忠存对上述第一项下的款项承担连带清偿责任；三、被告曹金忠于判决生效之日起十日内偿还原告王传为律师代理费6000元；四、驳回原告王传为的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8600.15元，减半收取计4300.08元，由被告曹金忠、赵春兰、曹忠存负担1745元，原告王传为负担2555.08元。案件申请费2239元，由被告曹金忠、赵春兰、曹忠存负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：涉案118000元是否应当认定为偿还本案借款；涉案借款剩余本息应为多少。 首先，王传为于2018年4月6日收到曹金忠支付的3万元车款后即为曹金忠出具收到条，其中记载一周内付清剩余8.8万元车款。在曹金忠刑事案件中，王传为亦认可曹金忠支付过8万元，但称其性质为偿还的其他借款。关于涉案118000元的性质问题。对于该两笔款项的交付情况，王传为一审时已提交与曹金忠之间转账记录，曹金忠其之间的转账记录均无异议，同时自2018年4月6日至2018年7月31日共计转账248600元亦与曹金忠一审时所称的偿还王传为25万元左右相互印证。对于3万元车款的交付，王传为称系2018年4月6日曹金忠转账2万元及现金交付的1万元组成，该事实有曹金忠出具的2018年4月6日及当日转款记录2万元印证，本院予以认定。对于8.8万元的交付，王传为称系2018年4月8日至2018年4月13日三笔转账共计88000元所组成，经审查，虽在曹金忠刑事案件中王传为否认为支付的车款，但考虑双方存在其他借贷纠纷，王传为亦对于刑事案件中陈述矛盾之处予以说明。本院认为，该三笔转账与2018年4月6日收到条中约定的一周内支付的时间相对应，在曹金忠未举证证明在约定时间内向王传为支付剩余8.8万元车款的情况下，该三笔转账应当认定为偿还的车款。一审法院认定曹金忠借款剩余本金153400元，缺乏事实依据，本院予以调整。 从双方的转账记录来看，2018年4月18日以后的6笔转账应当被认定为偿还的本案借款。根据双方借款协议书约定，参照月息2分的约定利率计算，至2018年7月31日王传为自认利息已经偿还完毕。故，截止2018年7月31日，据此计算双方剩余本金数额应为393789.22元，曹金忠应当对剩余借款本金及利息承担偿还责任。（后附双方利息结算表） 综上所述，王传为的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初2275号判决； 二、曹金忠于本判决生效之日起十日内偿还王传为借款本金393789.22元及利息，(利息以393789.22元为基数、按月息2分自2018年8月1日起计算至履行完毕之日止)； 三、赵春兰、曹忠存对上述款项承担连带清偿责任； 四、曹金忠于本判决生效之日起十日内偿还王传为律师代理费6000元； 五、驳回王传为的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4300元，由王传为负担1060元，由曹金忠、赵春兰、曹忠存负担3240元及案件申请费2239元；二审案件受理费6298元，由曹金忠、赵春兰、曹忠存负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李建民 审 判 员 张 丽 审 判 员 吴树峰 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 张伟威 书 记 员 李嘉宁