重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终6040号上诉人（原审被告）：王芝林，男，1973年11月7日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：蔡东风，重庆升正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆胜菲特机电设备有限公司，住所地重庆市江**桥北苑**17-17，统一社会信用代码915001055936603378。法定代表人：李天荣，总经理。委托诉讼代理人：谢俊先，重庆永和律师事务所律师。上诉人王芝林因与被上诉人重庆胜菲特机电设备有限公司(下称胜菲特公司)确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初22004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人王芝林及其委托诉讼代理人蔡东风，被上诉人胜菲特公司的法定代表人李天荣及其委托诉讼代理人谢俊先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王芝林上诉请求：撤销原审判决，并依法改判。事实及理由：一、一审认定事实不清，王芝林从2018年1月23日便开始在胜菲特公司处工作，接受胜菲特公司管理并从事胜菲特公司经营范围的核心工作。王芝林自2018年1月23日入职后被安排至重庆市南岸区茶园工程项目工作，后被安排至重庆市沙坪坝区项目工作，如果双方是发包承包关系，则王芝林不可能在一个项目没有完结的时候被安排去另一个项目，胜菲特公司也没有举示发包合同等证据证明其观点。王芝林是由胜菲特公司项目经理刘某聘请上班的，平时工作也是由刘某安排。二、一审法院适用法律错误。本案胜菲特公司一直主张与王芝林是承包关系，则应由其对此举证证明。一审对举证责任的分配错误。三、领款申请的银行付款回单，备注均为胜菲特公司自行备注，且几张领款申请的和银行付款回单备注均不一致，唯一一份有王芝林签字的领款申请单也没有备注所谓承包费，故该四份单据只能证明胜菲特公司向王芝林支付了劳动报酬，并不能证明二者之间是发包承包关系。成谦公司答辩称，王芝林认为与胜菲特公司有劳动关系，应该承担举证责任，根据一审王芝林举示的证据不足以证明双方存在劳动关系，反而胜菲特公司举示的证据能够证明双方是承揽关系，并非劳动关系。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。胜菲特公司向一审法院起诉请求：判决王芝林与胜菲特公司之间不存在劳动关系。一审法院审理查明：一审庭审中，胜菲特公司申请证人刘某出庭作证。刘某发表证言：1、我在胜菲特公司负责茶园恒广园艺和重庆师范大学内的电梯安装工作，我与王芝林是朋友，我喊他过来做这两个项目的，每个项目都是16000元，项目完成后支付价款。2、茶园项目的款项已经支付给了王芝林，重庆师范大学的项目因为王芝林出事了，工程未做，所以没有支付，领款单也是我签字的。3、王芝林与胜菲特公司是发包关系，双方没有签订劳动合同。王芝林都是有项目了才去外边找人来做，我只负责与队长衔接，具体用人都是由队长也就是王芝林负责。胜菲特公司对于证人证言予以认可。王芝林质证称与证人确系朋友关系，证人系胜菲特公司的项目经理，证人证言达不到胜菲特公司的相关证明目的。该院认为：刘某的证人证言符合证据要求，与领款单、国内支付业务付款回单等证据也能相互印证，同时亦没有其他证据与其所述内容相悖；正因为证人系胜菲特公司工作人员，且系相应的负责人，了解案涉工程的相关情况，同时其与王芝林系朋友关系，王芝林做案涉工程系证人介绍的，故其陈述应当具有客观性。综上，该院对于证人证言予以采信。胜菲特公司登记的营业范围为：机电设备（不含汽车）、电梯及零部件、机械式停车设备及零部件、普通机械；乘客电梯、自动扶梯安装、维修Ａ级；载货电梯安装Ｂ级、维修Ａ级；乘客电梯、载货电梯、自动扶梯改造Ｂ级等。经朋友刘某介绍邀约，王芝林为胜菲特公司承接的茶园恒广园艺和重庆师范大学内新东方两个项目进行电梯安装。就茶园恒广园艺项目，王芝林向胜菲特公司填写过领款申请单，实际领取16000元。胜菲特公司在向王芝林转账时，明确备注为电梯安装承包费。此外，胜菲特公司为王芝林购买过华泰保险的商业保险，没有购买社保。双方之间没有签订过劳动合同。2018年5月9日，在电梯安装作业中，王芝林受伤。后王芝林向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认双方之间自2018年1月23日至2019年6月18日期间存在劳动关系。2019年9月2日，该委作出渝江劳人仲案字（2019）第962号仲裁裁决书，对王芝林的请求事项予以确认。胜菲特公司不服，向该院提起本案诉讼。一审审理过程中，王芝林辩称双方之间存在劳动关系，工作时间不固定，基本工资5000元/月，另外加安装电梯项目提成；入职工作时商定按照自然月支付，但是没有说明具体如何予以支付；从2018年1月23日入职开始，到王芝林受伤前没有领取过任何工资。一审法院认为，本案的争议焦点为王芝林、胜菲特公司双方是否存在劳动关系。对于该争议焦点的判断，不仅要参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于劳动关系认定的具体规定，同时也要考量双方各自所应负担的举证责任。现具体评析如下：首先，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称通知）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。本案中，根据工商基本信息、领款单、国内支付业务付款回单、特种设备作业人员资格证等书证、物证，可以认定双方之间符合上述通知第一条第（一）项规定的主体资格。虽然王芝林实施案涉工程是有报酬的，且涉案工程确系胜菲特公司业务的组成部分，但是不能仅凭此事实就能认定双方之间有劳动关系。因为工程承包、发包情形下，亦会存在有报酬、系发包人的业务组成部分的事实。胜菲特公司举示的证人证言证明，双方之间不存在劳动关系，而是工程发包与承包的关系。王芝林认为双方有劳动关系，其陈述的劳动关系履行中关于工资按月计发：每月基础工资5000元加提成，按自然月支付，但却不能举示证据证明，胜菲特公司亦不予认可，同时，其陈述于2018年1月23日入职到现在从未领取过工资，不符合常理。而从王芝林在胜菲特公司处领取款项的程序看，均以王芝林填写领款申请单，经过胜菲特公司相关人员审批后支取，这种报酬支付方式不符合员工工资的发放方式，恰恰符合发包与承包工程工程款的支付方式。再者，关于胜菲特公司给王芝林购买商业保险是否能证明双方存在劳动关系的问题：用人单位有可能为员工购买商业险，而不购买社会保险，但仅凭胜菲特公司为王芝林购买了商业保险即认定双方存在劳动关系，证据不足。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定：对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，该院无法认定双方之间存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决：“原告重庆胜菲特机电设备有限公司与被告王芝林之间不存在劳动关系。”双方当事人二审中均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，认定王芝林与胜菲特公司之间是否存在劳动关系，主要审查双方之间是否存在人身及经济方面的从属关系。王芝林称，其是由刘某招聘后在胜菲特公司上班，平时工作由刘某安排，但刘某一审出庭作证对此明确予以否认。王芝林一审陈述，其从2018年1月23日入职胜菲特公司，每月基本工资为5000元／月，另加安装电梯的项目提成，但同时又称，其从2018年1月23日至2019年6月18日期间从未领取过工资。王芝林在长达一年多的时间从未领取过工资，不合常理。另一方面，胜菲特公司举示了领款申请单、审批单、银行转账凭证，从中可以看出，王芝林领取费用需要先提出领款申请，再经由胜菲特公司相关人员审批后支付，且银行转账凭证备注转账性质为电梯安装承包费。虽然转账备注内容是胜菲特公司所为，但上述费用的支付方式明显有别于员工工资的发放方式。王芝林上诉认为，胜菲特公司支付的承包费即是劳动报酬，这与其一审陈述的从未领取过工资的事实相矛盾，本院对此不予采信。因此，结合现有证据分析，王芝林与胜菲特公司之间并不具有人身及经济方面的从属关系。王芝林主张其与胜菲特公司之间存在劳动关系的上诉理由，不能成立。综上，王芝林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实请求，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王芝林负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十月二十七日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜