山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2250号 上诉人（原审原告）：中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司，住所地山东省济南市市中区经七路**。 主要负责人：郭小霞，总经理。 委托诉讼代理人：刘苏东，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐兆悦，北京市观韬（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营区国有资产运营有限责任公司，住，住所地山东省东营市东营区井冈山路**/div> 法定代表人：孙翠翠，董事长。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先事务所律师。 上诉人中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称长城资产山东分公司）因与被上诉人东营区国有资产运营有限责任公司（以下简称国有资产运营公司）保证合同纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人长城资产山东分公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判国有资产运营公司偿付长城资产山东分公司编号为37010120160008184《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2000万元及利息，偿付长城资产山东分公司编号为37010120160008214《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2000万元及利息；2.一、二审诉讼费用由国有资产运营公司承担。庭审中，长城资产山东分公司明确罚息、复利的计算方法为：罚息以借款本金4000万元为基数，自2017年10月31日起按罚息利率7.1775%计算至实际清偿之日；复利以每月未按期支付的罚息为基数，按罚息利率7.1775%逐月累算至实际清偿之日。事实和理由：《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项明确规定，“法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条、《最高人民法院的答复》已对金融资产管理公司主张权利的方式作出特别规定，该规定属于司法解释。本案不适用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条关于“当事人一方下落不明”才可公告催收的一般规定。原债权人中国农业银行股份有限公司东营东城支行（以下简称农行东城支行）与长城资产山东分公司于2017年12月19日签订《分户债权转让协议》，长城资产山东分公司依法受让涉案债权，并于2018年3月5日在山东法制报发布《债权转让通知暨债务催收联合公告》，公告要求债务人山东天圆铜业有限公司（以下简称天圆铜业公司）及担保人从公告之日起立即履行主债权合同及担保合同约定的偿付义务或相应的担保责任。依据《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条、《最高人民法院的答复》的规定，应当认定长城资产山东分公司已在2018年3月5日通过山东法制报《债权转让通知暨债务催收联合公告》向国有资产运营公司主张了权利。涉案债权约定的保证期间为2017年10月23日至2019年10月22日，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，本案保证债权的诉讼时效为自2018年3月5日长城资产山东分公司刊登公告催收之日起至2021年3月4日止。长城资产山东分公司向一审法院提交的山东法制报《债权转让通知暨债务催收联合公告》，足以证明长城资产山东分公司已在保证期间内要求国有资产运营公司承担保证责任的事实，长城资产山东分公司诉请国有资产运营公司履行保证责任未超过保证期间。 被上诉人国有资产运营公司辩称：一、长城资产山东分公司混淆了诉讼时效和保证期间的概念。无论是《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，还是《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》，均以银行或资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布公告作为诉讼时效中断的证据。但是，上述规定并未涉及保证期间内债权人第一次向保证人主张权利的具体方式。相反，《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》第十一条却明确规定“……上述公告或者通知对保证合同诉讼时效发生同等效力”。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条的规定，只有债权人在保证期间届满前向保证人主张权利，才开始计算保证合同的诉讼时效。因此，在报纸上发布公告只引起诉讼时效中断。二、特殊时期的几个特别规定不适用于本案。长城资产山东分公司提到的几个规定，系最高人民法院为了配合政府在特殊时期内大批量处置银行不良资产而发布的临时性规定，《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》对此也有明确规定。而本案的债权转让，显然系长城资产山东分公司与银行之间进行的一般市场交易行为，并非“国家统一安排”，也不是“政府主管部门主导”，因此并非上述规定所指的“不良债权转让”，亦不能适用上述特殊规定。另外，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》实施于2008年9月1日，而《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》实施于2009年4月3日，根据新法优于旧法的法律适用原则，应优先适用《最高人民法院关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的有关规定。因此，在保证人并非下落不明的情况下，长城资产山东分公司不能用公告送达的方式向保证人主张权利。 长城资产山东分公司向一审法院起诉请求：1.判令国有资产运营公司偿付长城资产山东分公司编号为37010120160008184《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2000万元及利息；2.判令国有资产运营公司偿付长城资产山东分公司编号为37010120160008214《流动资金借款合同》项下借款本金人民币2000万元及利息；3.案件受理费、保全费等费用由国有资产运营公司承担。 一审法院认定事实：一、《流动资金借款合同》及《保证合同》的签订及履行情况 2016年10月24日，案外人农行东城支行分别与天圆铜业公司签订编号为37010120160008184、37010120160008214的《流动资金借款合同》，以上两份合同均约定，天圆铜业公司分别向农行东城支行借款2000万元，借款期限为一年，借款用途为购阴极铜，借款利率采用固定利率（基准利率定价），按照合同签订日单笔借款期限所对应的人民银行公布的同期同档次基准利率上浮10%确定，直至借款到期日。借款按月结息，结息日为每月的20日，借款人须于每一结息日当日付息，如借款本金的最后一次偿还日不在结息日，则未付利息应利随本清。借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上，按照逾期期限分段计收罚息：从逾期之日起30天内（含30天）上浮50%计收罚息；30天以上至60天（含60天）上浮50%计收罚息；60天以上上浮50%计收罚息。逾期期间，采用固定利率（基准利率定价）计息的人民币借款，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调的，罚息利率自基准利率调整之日起相应调整。借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利。借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。借款凭证为合同的组成部分。合同未记载，或者记载的借款金额、提款金额、还款金额、借款发放日期与到期日期、借款期限、借款利率、借款用途与借款凭证记载不一致时，以借款凭证的记载为准。借款人未按时足额归还借款本息的，构成违约，贷款人有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下的借款到期。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、执行费、评估费及其他实现债权的一切费用由借款人承担。 同日，农行东城支行分别与国有资产运营公司签订编号为37100120160103884、37100120160104286的《保证合同》，合同均约定为了确保天圆铜业公司与农行东城支行签订的编号为37010120160008184、37010120160008214的《流动资金借款合同》的履行，保证人愿为债权人按主合同与债务人形成的债权提供保证担保。担保主债权种类为短期流动资金贷款，本金数额为2000万元。担保范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确认由借款人和担保人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证方式为连带责任保证。保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起二年。 上述合同签订后，2016年10月24日、2016年10月26日，农行东城支行分别向天圆铜业公司发放贷款2000万元，借款凭证记载借款到期日均为2017年10月23日，执行利率均为年利率4.785%。 二、涉案债权转让情况 2017年12月19日，农行东城支行与长城资产山东分公司签订《分户转让协议》，农行东城支行将其对天圆铜业公司的两笔债权，截至2017年10月31日，共计本金人民币4000万元转让给长城资产山东分公司。并约定主债权之从权利，包括但不限于与该主债权对应的保证、抵押、质押等一切从权利，随主债权一并转让给长城资产山东分公司。协议生效后，长城资产山东分公司成为新的债权人，取代农行东城支行的债权人地位。上述债权自2017年10月31日（含本日）起产生的孳息及农行东城支行收回的现金资产归长城资产山东分公司所有。2018年3月5日，中国农业银行股份有限公司山东省分行与长城资产山东分公司在山东法制报刊登《债权转让通知即债务催收联合公告》，向天圆铜业公司、国有资产运营公司通知涉案债权转让事宜，并要求从公告之日起，借款人和保证人立即履行主债权合同及担保合同约定的偿付义务或相应的担保责任。 三、其他事实 2017年1月23日，一审法院作出（2017）鲁05民破1号民事裁定书，裁定受理对天圆铜业公司的破产重整申请。 《山东天圆铜业有限公司债权表》中确定，农行东城支行申报债权金额为4000万元，审查确认债权金额为4000万元，债权种类为普通债权。 一审法院认为，保证合同是保证人和债权人约定，在主债务人不履行债务时，由保证人承担代为履行或连带责任的协议。保证合同依法成立并不意味着在债权人和保证人之间建立了真实的保证债权债务关系，保证合同的成立仅为债权人设立了要求保证人承担代偿责任的期待权。保证责任是否真正产生，一方面取决于主债务人是否依约清偿债务，同时还取决于债权人是否在保证期间内依法定方式向保证人主张权利。关于债权人主张权利的方式，2002年11月22日，最高人民法院在《对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》中明确为，包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等。其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项规定：“当事人一方下落不明，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定。”而本案中，长城资产山东分公司提交的证据不能证明国有资产运营公司存在下落不明等无法直接送达的情形，因此该公告送达方式向保证人主张权利，不符合法律规定，依法不能产生主张权利的法律效果。涉案《流动资金借款合同》约定的还款期限均为2017年10月23日，涉案《保证合同》约定保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，即保证期间截止到2019年10月23日。在上述期间内，因债权人没有向保证人国有资产运营公司主张权利，保证期间届满，保证人国有资产运营公司免除保证责任。因此，一审法院对长城资产山东分公司主张国有资产运营公司对涉案借款承担保证责任的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十九条规定，一审法院判决：驳回长城资产山东分公司对国有资产运营公司的诉讼请求。案件受理费241800元，由长城资产山东分公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、原债权银行、长城资产山东分公司于2018年3月5日刊登联合公告要求国有资产运营公司承担担保责任是否构成在保证期间内向其主张了权利；二、如果构成主张权利，则国有资产运营公司应承担保证责任的范围。 一、关于原债权银行、长城资产山东分公司于2018年3月5日刊登联合公告要求国有资产运营公司承担担保责任是否构成在保证期间内向其主张了权利的问题。对此，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案依据农行东城支行与国有资产运营公司签订的涉案两份《保证合同》的约定，国有资产运营公司承担保证责任的方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务履行期限届满之日起两年，即保证期间于2019年10月23日届满。关于保证期间内债权人向保证人主张权利的方式。上述《中华人民共和国担保法》第二十六条规定中的“要求保证人承担保证责任”与《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条规定诉讼时效中断情形中的“权利人向义务人提出履行请求”的意义相若，可以相互参照。对此，2002年11月22日最高人民法院在《对〈关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示〉的答复》中也明确：债权人向保证人主张权利的方式包括“提起诉讼”和“送达清收债权通知书”等，其中“送达”既可由债权人本人送达，也可以委托公证机关送达或公告送达（在全国或省级有影响的报纸上刊发清收债权公告）。故债权人在保证期间内提起诉讼、申请仲裁、采用直接、委托或公告送达清收通知书等向保证人主张权利，均可产生解除保证期间、开始计算诉讼时效的法律效果。就公告送达方式的适用条件，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条第一款第四项虽然规定，当事人一方下落不明时，对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告，才能产生诉讼时效中断的效力，但同时规定“但法律和司法解释另有特别规定的，适用其规定”。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，“原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。”《最高人民法院的答复》的规定，“依据我院《不良贷款案件规定》第十条规定，为了最大限度地保全国有资产，金融资产管理公司在全国或省级有影响的报纸上发布的有催收内容的债权转让公告或通知所构成的诉讼时效中断，可以溯及至金融资产管理公司受让原债权银行债权之日；金融资产管理公司对已承接的债权，可以在上述报纸上以发布催收公告的方式取得诉讼时效中断（主张权利）的证据”。本案中，原债权人与长城资产山东分公司于2018年3月5日在山东法制报刊登了《债权转让通知即债务催收联合公告》，要求借款人和保证人从公告之日起立即履行主债权合同及担保合同约定的偿付义务或相应的担保责任。根据上述司法解释的特别规定，应认定本案债权人长城资产山东分公司于2018年3月5日通过公告方式向保证人国有资产运营公司主张了权利，即在本案保证期间2019年10月23日届满前长城资产山东分公司向保证人国有资产运营公司主张了权利，并开始计算保证合同的诉讼时效。长城资产山东分公司于2019年10月28日向一审法院提起本案诉讼，未超过保证合同的诉讼时效，保证人国有资产运营公司应承担相应的连带清偿责任。国有资产运营公司主张只有保证人下落不明时才可公告向其主张权利以及《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》等应适用特殊时期的资产处置，没有法律依据，本院不予支持。 二、关于国有资产运营公司应承担保证责任的范围的问题。本院认为，1.对于涉案两份《流动资金借款合同》约定的借款本金4000万元，依据涉案两份《保证合同》的约定，国有资产运营公司应当对此承担连带清偿责任。2.关于长城资产山东分公司主张的2017年10月31日之后的罚息、复利，有无合同依据问题。长城资产山东分公司系从农行东城支行受让的本案债权，长城资产山东分公司与主债务人及保证人之间的权利义务应依农行东城支行与主债务人及保证人之间的合同确定。本案两份《流动资金借款合同》均约定，借款人未按合同约定的期限归还借款本金的，贷款人对逾期的借款从逾期之日起在合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息；借款人未按期支付利息的，贷款人从未按期支付之日起按月计收复利，借款到期之日前未按期支付利息的，按合同约定的借款利率计收复利；借款到期之日后，按合同约定的逾期罚息利率计收复利。而本案《保证合同》约定，国有资产运营公司的担保范围包括合同项下的借款本金、利息、罚息、复利以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。故长城资产山东分公司主张保证人国有资产运营公司对借款本金4000万元及自2017年10月31日之后的罚息、复利，有合同依据。国有资产运营公司主张长城资产山东分公司无权收取复利，没有法律依据，本院不予支持。3.2017年1月23日法院已裁定受理主债务人天圆铜业公司的破产重整申请，对于长城资产山东分公司主张的2017年10月31日之后的罚息、复利，保证人国有资产运营公司是否还需承担保证责任的问题。首先，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条的规定旨在尽快确定债务人破产债权总额，以推进破产程序顺利进行，实现破产程序概括式集体清偿的立法目的，故规定附利息的债权自破产申请受理时停止计息，但该条的立法目的并非免除保证人的保证责任。其次，债务因清偿、抵销、提存等原因消灭，而主债务人破产并非保证债务消灭的原因。对于本案破产债务人的保证人国有资产运营公司而言，既无法律特别规定其对保证债权应停止计息，亦无债权人承诺自愿免除该部分利息。再次，虽然从属性系担保的基本属性，但涉案债权并未实质消灭，故自2017年10月31日之后的罚息和复利，国有资产运营公司仍应承担保证责任亦不违反担保债务从属性的基本原则。最后，保证人签订保证合同的目的即在于承担债务人不能清偿债务时替代债务人向债权人履行清偿责任的义务，本质在于保障债权人的债权能够全部得到有效清偿，此系合同当事人订立保证合同的本意。综上，国有资产运营公司仍应依据两份《流动资金借款合同》的约定对本案借款本金及2017年10月31日之后的罚息和复利承担连带清偿责任。 综上，长城资产山东分公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省东营市中级人民法院（2019）鲁05民初891号民事判决； 二、东营区国有资产运营有限责任公司于本判决生效之日起十日内偿还中国长城资产管理股份有限公司山东省分公司借款本金4000万元及自2017年10月31日至实际清偿之日的罚息、复利（罚息、复利按本案《流动资金借款合同》约定的标准计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各241800元，均由东营区国有资产运营有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年十月十四日 书记员  石 磊