广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2556号上诉人（原审原告）：陈红建，男。委托诉讼代理人：区朝光，广东申力律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪群菊，广东申力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海东方重工有限公司。法定代表人：赵宝岩，总经理。委托诉讼代理人：冯晓磊，员工。上诉人陈红建因与被上诉人珠海东方重工有限公司（以下简称东方公司）劳动合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院作出的（2020）粤0403民初344号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。陈红建上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五、七项，依法改判支持陈红建一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由东方公司承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、陈红建主张的工资标准有充分的事实依据，一审认定陈红建工资为珠海市最低工资，不符合同行业工资水平，且认定“本人工资”标准前后不一，不能以此计算停工留薪期等各项待遇损失。1.陈红建提交的证据7《工资条》是东方公司于2018年9月12日提交给珠海市斗门区劳动监察大队的，该工资条真实、客观反映了陈红建2017年5月至2018年3月期间的实际工资和工资构成，以及2018年3月12日工伤后，东方公司按照珠海市最低工资标准计发的工伤工资。陈红建的工资除基本工资外，还有加班工资、安环奖、质量奖、奖金、高温补贴、补贴、伙食费等。陈红建受工伤前在东方公司处工作期间的正常平均月工资收入为5601.93元，该工资与东方公司同工种其他员工工资水平相当[如（2018）粤04民特126号民事裁定书中同为打磨工的沈成芬的工资]。2.即便认为陈红建是2018年3月5日再次入职东方公司公司工作，也应以11829元/月作为其正常工作时间工资。根据陈红建提交的证据7第52页，即东方公司提交给劳动监察大队的工资条结合东方公司提交的证据5《打卡记录》可知，即便认为陈红建是2018年3月5日再次入职，陈红建2018年3月份实际出勤5天，工资条上应发工资总额1971.50元，则正常工作时间的工资应以东方公司实际支付的工资来推算为11829元/月（1971.50元÷5天×30天）。再退一步讲，如双方对工资标准问题不能达成一致意见，也应依据《广东省工资支付条例》第八条“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资；实际支付的工资高于当地政府公布的上年度职工月平均工资的，实际支付的工资视为与劳动者约定的正常工作时间工资”之规定及第四十八条之规定，参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定，陈红建的工资至少应以2017社保年度珠海市非私营单位在岗职工月平均工资6751元作为其本工资。显然，无论按照上述哪个标准计算陈红建的本人工资，均高于陈红建主张的5601.93元/月。3.一审在计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用的“本人工资”与停工留薪期适用的“本人工资”标准不一致，错误十分明显。《广东省工伤保险条例(2019修正)》第六十四条规定：本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。可见，在计算工伤保险待遇时，陈红建的“本人工资”无论如何也不应认定为珠海市最低工资，否则有违工伤保险条例对劳动者的特殊保障的本意，一审以最低工资计算停工留薪期，认定事实不清，适用法律错误，不可理喻，也不合常理。二、东方公司在伤残鉴定结论出具前解雇陈红建，已经构成违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条规定“劳动合同期满,有本法第四十二条规定情形之一的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。”本案中,陈红建伤残鉴定结论于2019年5月5日才出具,即使双方签订的劳动合同期限至2019年4月2日止,也应续延至陈红建伤残鉴定结论出具时。因此东方公司在尚未作出伤残鉴定结论时于2019年4月2日终止劳动合同关系,已经构成违法解除劳动合同,应向陈红建支付赔偿金。陈红建庭审中补充称，第一，东方公司所提交的劳动合同第4条工资待遇约定了劳动报酬包括基本工资和按计件考核计算的绩效奖励工资(奖金),加班费各自福利津贴,同时也约定了正常工作时间的工资不包括绩效计件奖励工资，各种奖金以及福利津贴补贴等,可以证明陈红建的工资收入并不限于基本工资1650元或1720元，而从2018年的3月的工资条中可看出，工资的构成包括正常出勤的工资，加班工资，安环奖，质量奖，奖金，伙食费等项目。一审简单的以最低工资来认定陈红建的月平均工资，明显错误。第二，东方公司解除劳动合同时，并没有安排陈红建进行体检，因陈红建所从事的是有害有毒的工作环境，应在离职时安排体检，这也是东方公司违法解除合同的理由之一。东方公司辩称，陈红建于2018年3月再次入职后，工作5天后因其本人违规操作导致其本人受伤，双方签订了书面劳动合同，并在入职前进行体检，薪资待遇以劳动合同上为准，同时已约定工资标准为1650元。陈红建向一审法院起诉请求：1.判令东方公司立即向陈红建支付一次性伤残补助金差额12988.72元、一次性工伤医疗补助金差额1551.33元、一次性伤残就业补助金22407.72元；2.判令东方公司支付陈红建停工留薪期工资90109.24元；3.判令东方公司支付陈红建住院护理费18750元；4.判令东方公司支付陈红建垫付的医药费150元；5.判令东方公司支付陈红建违法解除劳动合同赔偿金22407.72元；6.判令东方公司支付陈红建2018年—2019年度应休未休年休假工资差额5461.68元；7.判令东方公司支付陈红建康复治疗评估报告费58.64元；8.本案诉讼费由东方公司承担。一审法院认定如下事实：陈红建曾于2017年4月入职东方公司处，任打磨工。后陈红建于2018年1月26日向东方公司递交书面辞职报告，离职时间为2018年2月11日。2018年2月11日，陈红建出具《证明》一份，内容为：“本人陈红建是珠海东方重工有限公司员工，身份证612************031，现已将离职手续办理完毕，已与珠海东方重工有限公司无任何劳务纠纷。”2018年3月5日，陈红建再次入职东方公司处，双方于当天签订劳动合同，约定合同期限为2018年3月5日至2019年3月4日，工作岗位为油漆学徒工，基本工资为1,650元，基本工资为每月正常工作时间工资。同日，东方公司为陈红建进行了入职安全教育培训，陈红建于《入职安全教育、培训签到表》和《新工人入厂三级安全教育记录》表上签名确认。2018年3月12日，陈红建在工作过程中左手手指受伤。2018年4月23日和2018年7月31日，珠海市斗门区人力资源和社会保障局认定陈红建的受伤为工伤。2019年5月5日，珠海市劳动能力鉴定委员会出具《劳动能力鉴定（确认）结论书》，鉴定结论为：陈红建劳动功能障碍等级为伤残十级，生活自理障碍等级为未构成等级。2018年9月2日，珠海广安手足外科医院出具《疾病诊断证明书》，载明陈红建住院陪护壹人壹周。东方公司按月工资1,650元支付了陈红建2018年4月至2018年6月的工资，按月工资1,720元支付了陈红建2018年7月至2019年3月4日的工资。2019年3月4日，珠海广安手足外科医院出具《疾病诊断证明书》，载明陈红建自愿终结治疗。2019年4月2日，东方公司向陈红建出具《通知书》一份，内容为：“经核查你于2019年3月4日工伤终结医疗，此后在没有办理请假手续的情形下一直不回公司工作。根据劳动法律法规及公司相关制度，你连续旷工已达30日之久，严重违反公司的劳动纪律，同时因你劳动合同已到期，决定不续签劳动合同”。珠海市**********斗门办事处分别于2019年6月12日和2019年7月12日向陈红建支付了一次性伤残补助金26224.8元、一次性医疗补助金4050.6元。2019年8月26日，陈红建向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求：1.东方公司支付一次性伤残补助金差额12988.72元；2、东方公司支付一次性工伤医疗补助金差额1551.33元；3、东方公司支付一次性伤残就业补助金22407.72元；4、东方公司支付2018年3月12日至2019年5月5日停工留薪期工资90109.24元；5、东方公司支付伙食费差额6390元、护理费18750元；6、东方公司支付医疗费150元；7、东方公司支付违法解除劳动合同赔偿金22407.72元；8、东方公司支付2018年至2019年应休未休年休假工资差额5461.68元；9、东方公司支付康复治疗评估报告费58.64元。2019年12月13日，珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会作出珠斗劳人仲案字[2019]第399号仲裁裁决书，裁决如下：一、东方公司于裁决书生效之日起七日内支付陈红建一次性伤残就业补助金16202.4元；二、东方公司于裁决书生效之日起七日内支付陈红建2018年3月12日至2019年3月4日停工留薪期工资差额140元；三、东方公司于裁决书生效之日起七日内支付陈红建护理费1050元；四、东方公司于裁决书生效之日起七日内支付陈红建终止劳动合同的经济补偿金2571.25元；五、东方公司于裁决书生效之日起七日内支付陈红建2019年度未休年休假工资158.16元；六、驳回陈红建其他仲裁请求。”陈红建不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于陈红建的入职时间；二、东方公司是否应向陈红建支付一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、陈红建住院期间的护理费、医药费、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、康复治疗评估报告费以及具体应支付的数额。针对上述焦点，一审法院评析如下：一、关于陈红建的入职时间。虽然陈红建曾于2017年4月入职东方公司处，但陈红建已于2018年1月26日向东方公司递交书面辞职申请，陈红建正式离职的时间为2018年2月11日，即双方的劳动合同关系已于2018年2月11日解除。后陈红建于2018年3月5日再次入职东方公司处，双方于当天签订劳动合同，东方公司也随即为陈红建进行了入职安全教育培训，即双方于2018年3月5日重新建立了新的劳动合同关系。陈红建诉称2018年2月的离职实际上是调整工作岗位，但陈红建对其该主张并未提交证据予以证明，一审法院对陈红建该主张不予采信。二、东方公司是否应向陈红建支付一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、陈红建住院期间的护理费、医药费、违法解除劳动合同赔偿金、未休年休假工资、康复治疗评估报告费以及具体应支付的数额。（一）一次性伤残补助金差额、一次性医疗补助金差额陈红建于2018年3月5日再次入职后，双方签订的劳动合同约定陈红建的基本工资为1650元，后陈红建于2018年3月12日受伤，其受伤前月平均工资显然低于社保基金中心核算一次性伤残补助金的月平均工资3746.4元（26,224.8元÷7个月），以及核算一次性医疗补助金的月平均工资4,050.6元，因此社保基金中心支付的一次性伤残补助金和一次性医疗补助金高于陈红建实际工资数额计算的金额，故陈红建要求东方公司支付一次性伤残补助金差额和一次性医疗补助金差额，没有依据，一审法院不予支持。（二）一次性伤残就业补助金陈红建、东方公司已解除劳动合同关系，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条第二款第二项：“七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：……（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”以及第三十三条：“计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算”的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金适用的“本人工资”标准一致。根据陈红建提交的工伤保险一次性医疗补助金核定单显示，陈红建获取的一次性医疗补助金是按4050.6元/月的标准计算的，故一审法院以此标准计算陈红建的一次性伤残就业补助金。陈红建因涉案工伤被评定为十级伤残，东方公司应支付给陈红建的一次性伤残就业补助金应为16202.4元（4050.6元/月×4个月＝16202.4元）。（三）停工留薪期工资陈红建于2019年3月4日自愿终结治疗，故陈红建的停工留薪期应为2018年3月12日至2019年3月4日，东方公司应支付陈红建上述期间的工资。陈红建要求东方公司支付2019年3月5日至2019年5月5日期间的工资，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持。由于陈红建发生工伤前工作未满一个月，根据双方劳动合同的约定，陈红建正常工作时间的工资为1,650元，因此应按月工资1,650元或1,720元（2018年5月之后）计算停工留薪期的工资。陈红建要求按月工资5,601.93元计算停工留薪期的工资，于法无据，一审法院不予支持。鉴于东方公司已按月工资1,650元支付了陈红建2018年4月至2018年6月的工资，按月工资1,720元支付了陈红建2018年7月至2019年3月4日的工资，故东方公司还应支付陈红建2018年5月和2018年6月停工留薪期的工资差额140元[（1,720元－1,650元）×2个月＝140元]。（四）住院期间的护理费结合珠海广安手足外科医院出具的医嘱，陈红建住院期间需要护理的天数为7天，东方公司未派护理人员，故东方公司应向陈红建支付护理费。陈红建主张护理费150元每天，没有超过斗门地区普通护工工资和同类案件的护理费标准，一审法院予以支持。经核算，东方公司应向陈红建支付的护理费应为1,050元（150元/天×7天＝1,050元）。由于陈红建没有提供医嘱证明其余住院天数需要护理，故对陈红建主张的超过一审法院核算的7天护理天数以外的护理费，一审法院不予支持。（五）医药费东方公司已为陈红建购买了社会保险，因工伤产生的医疗费可向社保基金中心申报领取，且陈红建对其主张的150元医药费也没有提供证据证明，故一审法院对其该主张不予支持。（六）违法解除劳动合同赔偿金根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”的规定，东方公司于2019年4月2日以劳动合同到期不续签为由终止陈红建、东方公司的劳动合同关系，符合法律规定，不属于应支付赔偿金的情形。陈红建要求东方公司支付赔偿金，于法无据，一审法院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”的规定，东方公司应当向陈红建支付经济补偿金。经核算，终止劳动合同的经济补偿金应为2,571.25元[（1,650元＋1,720元×11个月）÷12个月×1.5个月＝2,571.25元]。（七）未休年休假工资陈红建没有提交证据证明其在2018年3月5日入职时已连续工作满12个月以上，故2018年陈红建不享受年休假。陈红建、东方公司于2019年4月2日终止劳动合同关系，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一、二款“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”以及《职工带薪年休假条例》第三条第一款“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”的规定，陈红建在2019年度应休年休假为1天，但东方公司未安排陈红建休年休假，故东方公司应依法支付陈红建未休年休假工资158.16元（1720元/月÷21.75天×1天×200%＝158.16元）。（八）康复治疗评估报告费陈红建发生工伤后曾于中山大学附属第五医院进行康复治疗，陈红建对其主张的康复治疗评估报告费58.64元提供了相应的票据予以证实，该费用为非医疗服务费，不属于工伤保险基金支付范围，故陈红建要求东方公司支付该费用，理据充分，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、东方公司于一审判决生效之日起七日内向陈红建支付一次性伤残就业补助金16,202.4元；二、东方公司于一审判决生效之日起七日内向陈红建支付停工留薪期工资差额140元；三、东方公司于一审判决生效之日起七日内向陈红建支付护理费1,050元；四、东方公司于一审判决生效之日起七日内向陈红建支付终止劳动合同的经济补偿金2,571.25元；五、东方公司于一审判决生效之日起七日内向陈红建支付2019年度未休年休假工资158.16元；六、东方公司于一审判决生效之日起七日内向陈红建支付康复治疗评估报告费58.64元；七、驳回陈红建的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（陈红建已预交），由东方公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。经审理查明，陈红建与东方公司签订的劳动合同中约定的试用期为2018年3月5日至2018年4月4日。涉案仲裁裁决作出后，东方公司已经在一审判决作出前，按照仲裁裁决的金额和项目向陈红建支付了20121.81元。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为：一、陈红建2018年3月之后的工资标准问题根据一审法院查明的事实，陈红建于2018年3月5日再次入职，工作岗位为油漆学徒工。其从事的工种与第一次入职时不同，陈红建主张根据第一次入职时的工资发放情况认定其工资标准，依据不足。虽然根据2018年3月的工资条，陈红建的应发工资为1971.5元，但由此折算其月工资为11829元明显不合常理，且陈红建在上诉状和二审法庭调查中并未准确说明自己的工资标准，故对陈红建主张的工资标准，本院不予采纳。陈红建2018年3月的工资条中，除了按照出勤情况计算的工资外，还包括安环奖319.09元、质量奖319.09元、奖金713.77元三项，对于该三项金额的发放标准，东方公司在法庭调查中未作出合理说明。经审查，该三项金额与陈红建第一次入职时每月发放的金额标准相当，故该三项金额每月均应发放且不与出勤情况挂钩的可能性较大，同时鉴于陈红建的岗位为油漆学徒工且受伤时处于试用期，其工资应低于转正后且操作熟练的工人，故本院认为陈红建受伤的前月工资标准为1650元+319.09元+319.09元+713.77元=3001.95元较为符合本案实际。二、东方公司是否违法解除劳动合同陈红建主张于2019年3月4日终结医疗后，东方公司不予安排工作岗位并提供了录音文字和请假条予以证明，而东方公司并未对陈红建终结医疗后与其沟通情况作出合理说明，仅凭东方公司提交的考勤记录，不足以证明陈红建故意旷工的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条的规定，劳动者因受工伤后，应当进行劳动能力鉴定，劳动合同的解除应当按照国家有关工伤保险的规定执行。因此，在劳动者进行劳动能力鉴定之前，用人单位不得解除劳动合同，劳动合同在进行鉴定之前到期的，应当相应顺延。本案中，东方公司在未提供充分证据证明陈红建旷工的情况下，以劳动合同到期为由解除劳动合同，违反了上述法律规定，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向陈红建支付违法解除劳动合同赔偿金3001.95元×2=6003.9元。三、关于停工留薪期工资和未休年休假工资根据本院认定的陈红建工资标准和一审查明的相关事实，东方公司应当向陈红建支付停工留薪期工资差额3001.95元×11+3001.95÷21.75×4-1650×3-1720×8-1720÷21.75×4=14547.21元。东方公司应向陈红建支付未休年休假工资3001.95元÷21.75×1×200%=276.04元。因东方公司已经按照涉案仲裁裁决确定的项目和金额向陈红建支付20121.81元，故东方公司仍应向陈红建支付康复治疗评估报告费58.64元，违法解除劳动合同赔偿金差额6003.9元-2571.25元=3432.65元，停工留薪期工资差额14547.21元-140元=14407.21元，未休年休假工资差额276.04元-158.16元=117.88元。综上，上诉人陈红建的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初344号民事判决第六项；二、撤销珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初344号民事判决第一、三、四、五、七项；三、变更珠海市斗门区人民法院（2020）粤0403民初344号民事判决第二项为：珠海东方重工有限公司于本判决生效之日起七日内向陈红建支付停工留薪期工资差额14407.21元；四、珠海东方重工有限公司于本判决生效之日起七日内向陈红建支付违法解除劳动合同赔偿金差额3432.65元；五、珠海东方重工有限公司于本判决生效之日起七日内向陈红建支付未休年休假工资差额117.88元；六、驳回陈红建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由珠海东方重工有限公司负担，二审案件受理费10元，由陈红建负担5元，珠海东方重工有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  谭炜杰审判员  贺 心审判员  黄汉源二〇二〇年十月二十九日书记员  李碧涵