广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16088号上诉人（原审原告）：深圳市新方向投资发展有限公司，住所地：深圳市福田区莲花街道梅岭社区景田南路**香蜜二村**F5。法定代表人：王向东。委托诉讼代理人：张强，男，系该司员工。被上诉人（原审被告）：黄崇，男，1991年12月2日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市罗湖区。被上诉人（原审被告）：陈永弟，男，1964年8月14日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：沈少玲，女，1964年10月9日出生，汉族，身份证住址：广东省深圳市福田区。被上诉人（原审被告）：深圳市彩虹创业投资集团有限公司，住，住所地：深圳市福田区福华一路**免税商务大厦****单元/div>法定代表人：沈少玲。诉讼代表人：深圳市彩虹创业投资集团有限公司管理人。破产管理人：国浩律师（深圳）事务所。负责人：卢林。委托诉讼代理人：宋青，国浩律师（深圳）事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市炬丰科技有限公司，住所，住所地：深圳市福田区福华一路**免税商务大厦**2A3div>法定代表人：黄翠绸。被上诉人（原审被告）：深圳市华实环保节能设备有限公司，住所地，住所地：深圳市福田区福华一路免税商务大厦**3Aiv>法定代表人：沈少玲。被上诉人（原审被告）：深圳市爵丰实业有限公司，住所地：，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：沈少玲。被上诉人（原审被告）：深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙），住所地：深圳，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路****海商务秘书有限公司）。执行事务合伙人：倪兴。上诉人深圳市新方向投资发展有限公司（下称新方向公司）与被上诉人黄崇、陈永弟、沈少玲、深圳市彩虹创业投资集团有限公司（下称彩虹公司）、深圳市炬丰科技有限公司（下称炬丰公司）、深圳市华实环保节能设备有限公司（下称华实公司）、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）（下称宝乾合伙企业）、深圳市爵丰实业有限公司（下称爵丰公司）借款合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21474号民事判决书，向本院提起上诉，本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人新方向公司上诉请求：1、撤销原审判决第三项；2、改判黄崇向新方向公司偿还代偿款人民币1036万元及违约金（违约金以代偿款1036万元为基数按日万分之六自2018年8月31日计算至实际还款之日止）；3、改判保全担保费9121.77元由上列各被上诉人共同负担；4、本案一、二审诉讼费用由上列被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人黄崇以借款人的身份与贷款人签订《借款合同》，不论其是否是贷款的实际使用人，作为合同相对方应按照借款合同要求履行还款责任。被上诉人黄崇系彩虹公司的员工，2017年向贷款人申请个人经营贷款。基于对被上诉人黄崇的信赖，贷款人与黄崇签订《借款合同》，并根据黄崇的指示将款项发放至其个人账户。而在贷款存续期间，亦由黄崇本人在支付相关费用及利息。黄崇在缔结合同、履行合同过程中的种种外在行为，均让贷款人、上诉人充分肯定及相信，借款关系建立在黄崇与贷款人之间。本案是商事纠纷，商事外观主义是商法上的重要原则，其目的在于维护商事交易安全，在交易相对人对商事外观产生合理信赖并为之交易的情况下，即使真正在法律关系与商事外观所确认的法律关系并不相同，则根据该原则，也应当保护善意相对人合法的交易利益。黄崇作为完全民事行为能力人，完全能够独立判断其对外签订合同的法律后果、法律效力，正是基于对黄崇个人的信赖，贷款人、上诉人才与之签订合同，对其发放贷款，为其贷款提供保证。二、即便案涉借款的实际使用人系彩虹公司，也不能免除黄崇作为借款人的还款责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第23条第二款的规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”同时根据最高法院及多地法院的裁判原则，借款人与借款的实际使用人不一致的，应当按照“合同相对性”原则，以向出借人借款合同的签订方为诉讼当事人，并由其承担还款义务。借款人与借款的实际使用人之间的关系应当另案处理。三、被上诉人黄崇与彩虹公司间的委托代理关系双方的内部约定，借款人、上诉人作为善意第三人对此并不知情。一审法院以贷款人与彩虹公司之间存在关联关系，以及贷款人存在规避行政监管放贷，推定贷款人、上诉人在订立合同时就已知道黄崇与彩虹公司间的委托代理关系，与事实不符。彩虹公司并非贷款人、上诉人的股东或实际控制人，其与贷款人、上诉人的关系隔了数层股权关系，关联关系极为薄弱。根据相关的监管规定，贷款人对彩虹公司直接放款并无障碍。贷款人作为专业的放贷机构，如果知道黄崇与彩虹公司的委托代理关系，只会让彩虹公司自己来借款，而不会选择绕道向黄崇放款，给贷款增加不必要的风险和障碍。一审法院所谓“明知代理关系”的推定，明显不合逻辑，与事实不符。根据合同法第403条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”，黄崇直至一审开庭期间向上诉人披露其与彩虹公司的代理关系，上诉人有权黄崇主张权利，要求其偿还贷款。四、被上诉人彩虹公司已严重资不抵债，黄崇与彩虹公司合谋将黄崇的个人债务转嫁给濒临破产的企业，系旨在逃避债务，将给上诉人合法债权造成巨大损失。黄崇以自己的名义向贷款人申请贷款，即同意以其个人信用为本笔贷款提供增信，黄崇个人提供的增信，是贷款人在批准该笔贷款综合考量因素。一审法院极其武断地判决免除黄崇的还款责任，将使上诉人丧失重要的还款来源。一审判决实际用款人彩虹公司承担还款责任，而彩虹公司本身就是案涉贷款的保证人，其本身对案涉贷款就负有还款责任。并且，从2018年7、8月开始，被上诉人彩虹公司陆续曝出巨额债务，其名下资产已被多家法院多次轮候查封，已严重资不抵债，濒临破产。被上诉人黄崇、彩虹公司，在彩虹公司危机暴发后，双方迅速合意，将黄崇名下个人债务转嫁给彩虹公司，试图通过企业的有限责任制度，破产企业债务免除制度来逃避个人债务。五、上诉人垫付的财产保全担保费9121.77元属于为实现债权产生的费用，应由被上诉人负担。上诉人在一审过程中已提交了保函及中国太平洋财产保险有限公司开具的发票证明，该部分费用属于上诉人实现债权支出的费用，根据合同约定应由被上诉人负担。综上，一审判决突破合同相对性，商事活动的外观性，判决免除借款人的还款责任，将大大增加商事活动的风险及不稳定性。若以此判决为鉴，任何商事主体都可以随意以自己的名义对外签订合同，在出现违约情形时，再与所谓的“委托人”串通说理，将隐名代理作为免除个人责任的事由，这无疑会给整个商事领域活动做出错误的示范引导，恳请法院依法予以改判，支持上诉人全部上诉请求。被上诉人黄崇对上诉人新方向公司答辩称：一、原本的贷款是在彩虹公司的名下，深圳市中小微集团是发放给彩虹公司，但是该笔贷款到期后，客户经理就跟老板说，这个业务以后不做了，要换一种方式来发放贷款，然后就找到我们放到我们员工个人的名下，这是两个公司的高层经过讨论商榷之后得出的方案。然后深圳市中小微集团直接拿了合同让我们员工签字，所以他们不仅知道我们是代公司借的，而且他们还参与了这笔贷款的流程的策划。二、按道理来说，1000万元的贷款是巨大的金额，放给个人肯定要做一系列的调查，包括个人的资产情况，收入证明，但是他们都没有做这些工作，而且本人名下是没有任何的房产、车辆及存款的，每个月的工资也仅仅只有几千元，那时我才刚刚毕业没多久。按照常理来说，深圳市中小微集团这么大的一个集团公司，从老板到法务到风控到业务员，都不可能同意把1000万元放在我这个员工名下，所以这笔贷款是他们两个公司的高层经过商量之后才决定放到我名下的。被上诉人沈少玲、彩虹公司、华实公司、爵丰公司对上诉人新方向公司答辩称：当时的情况是出借人是受行业额度的限制，我们是为了配合将贷款分为小笔去操作，所以很多公司是用个人的名义，这么多的贷款名字都不够，所以只能借用员工的名字，员工把钱借了后，也会转回到公司或者公司指定的账户。黄崇也是属于这个情况，黄崇来公司是担任出纳，他们拿合同给黄崇签的时候，黄崇也犹豫了，他们说没有问题，时间很短。这不是故意欺骗员工或者欺骗深圳市中小微集团，我们当时只是想着是很短时间的操作，谁知道天有不测风云。事实是这笔钱公司是用了，并不是给黄崇去用了，这是我们利用了黄崇个人的账户和名义去签合同。综上所述，本案实际借款人是彩虹公司，借用黄崇的名义办理借款手续，黄崇所贷到的款项由彩虹公司及其实际控制人支付和使用，黄崇的行为是职务行为。深圳市中小微集团对于彩虹公司借用员工的名义贷款一事是清楚的，更是其要求的。黄崇仅是一般员工，月工资仅几千元，深圳市中小微集团不可能借给他1000万元。被上诉人陈永弟、炬丰公司经本院合法传唤，未到庭参加庭审，亦未提交书面答辩意见。新方向公司一审的诉讼请求为：黄崇向新方向公司偿还代偿款1036万元、违约金1036000元（1036万元*10%)及利息（利息以代偿款1036万元为基数按日万分之六自2018年8月31日计算至实际还款之日止）；陈永弟、沈少玲、彩虹公司、炬丰公司、华实公司、宝乾合伙企业、爵丰公司对黄崇前述债务承担连带清偿责任。原审法院经审理查明，1.2017年12月4日，黄崇与深圳市中小微小额贷款有限公司（下称中小微贷款公司）签订编号为深中小微贷(2017)年借字（444)号的《借款合同》。该《借款合同》约定：中小微贷款公司向黄崇发放贷款1000万元用于补充流动资金，期限12个月，自2017年12月6日起至2018年12月6日止；贷款利率为年利率12%，按日计息，按月结息，结息日为每月21日；借款人未按约定偿还贷款本息的，应就其所拖欠的款项按贷款利率上浮50%计收逾期罚息。2.同日，黄崇与深圳市中小微企业融资再担保有限公司（下称中小微再担保公司）签订编号为深再担（2017)年委保字（444)号的《委托保证合同》，委托中小微再担保公司为其在《借款合同》项下的债务向中小微贷款公司提供保证担保。《委托保证合同》约定：黄崇应于贷款到期日一次还清贷款，每迟延一日应按迟延金额的0.067%向中小微再担保公司支付违约金；黄崇应于本合同签订之日起两日内支付担保费10万元；黄崇未依约向贷款人履行还款义务或在中小微再担保公司代偿后未及时履行清偿义务，则构成违约；中小微再担保公司代偿贷款后，有权要求黄崇于三日内偿还全部代偿款，就未清偿代偿款按每日万分之六支付利息至清偿之日，并按代偿金额10%一次计收代偿违约金。3.中小微再担保公司依据《委托保证合同》，与中小微贷款公司签订编号为深再担（2017)年保字第444号《保证合同》，为黄崇对中小微贷款公司的前述债务提供连带保证担保。4.中小微再担保公司与黄崇、陈永弟、沈少玲、彩虹公司、炬丰公司、华实公司、宝乾合伙企业、爵丰公司签订编号为深再担(2017)年反担字（444)号《保证反担保合同》。根据该合同：陈永弟、沈少玲、彩虹公司、炬丰公司、华实公司、宝乾合伙企业、爵丰公司根据《保证合同》和《委托保证合同》的有关约定，以其拥有合法处分权的财产向中小微再担保公司提供保证反担保；反担保范围包括黄崇未清偿贷款人的全部款项，黄崇应向中小微再担保公司支付的逾期担保费，中小微再担保公司因履行保证责任而代偿的款项，黄崇应向中小微再担保公司支付的利息、违约金等款项，中小微再担保公司垫付以及为实现债权所支出的全部费用（包括但不限于保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费、评估费等）；保证方式为无限连带责任保证；各保证人为独立的保证人；保证期间为自本合同签订之日起至“委托保证合同项下的全部债务履行期届满之日起另加两年期满”止。各被告在该合同中确认送达地址和联系人作为“本合同通知及相关法律文书（包括但不限于民事起诉状……审理和执行阶段法律文书）的送达地址和送达方式”；上述通知和法律文书以任一方式送达各被告确认的送达地址，即视为送迖；如任一送迖地址和送达方式有变更的，应当及时以书面方式通知对方当事人，如未及时通知的，视为未变更，相关责任自行承担。5.2017年12月6日，中小微贷款公司向黄崇发放贷款1000万元。6.2018年7月21日，黄崇未按约向中小微贷款公司支付贷款利息。2018年8月30日，中小微贷款公司向中小微再担保公司发出《代偿通知书》，主张依据《借款合同》的约定提前向黄崇收贷，并要求中小微再担保公司对黄崇的前述债务承担连带清偿责任。2018年8月31日，中小微再担保公司向中小微贷款公司代偿贷款本金1000万元及逾期罚息36万元。中小微贷款公司向中小微再担保公司出具《代偿证明》。7.同日，中小微再担保公司与新方向公司签订《债权转让协议》，将其追偿权和基于追偿权的产生的一切权利转让给新方向公司，标的债权包括：代偿款1036万元；基于《委托保证合同》享有的罚息、违约金、赔偿金以及为实现债权和担保物权等权利发生的费用（包括但不限于保险费、律师费、诉讼费、拍卖费、执行费、评估费等）。中小微再担保公司向各被告预留的送达地址寄送《债权转让通知书》。8.黄崇自2016年10月入职彩虹公司，声称案涉借款合同系受彩虹公司指示签订，中小微贷款公司及中小微再担保公司对此是知情的，且本次贷款系2017年10月10日至12月10日贷款的续贷。在本次贷款履行过程中，黄崇已经支付的利息、咨询费等，均系彩虹公司转账至黄崇账户后，再由黄崇付给新方向公司及相关当事人。彩虹公司、华实公司、爵丰公司的法定代表人暨沈少玲，当庭确认黄崇陈述的上述事实，认可案涉贷款实际借款人为彩虹公司，并声称之所以采用这种方式贷款，是因为彩虹公司与贷款人中小微贷款公司系关联公司，需要规避相关监管要求。9.深圳市中小微企业投资管理有限公司（下称中小微投资公司）持有中小微贷款公司100%股权和中小微再担保公司99%股权，深圳市兆新能源股份有限公司持有中小微投资公司14.1888%股权；彩虹公司及陈永弟分别持有深圳市兆新能源股份有限公司26.67%股权和26.26%股权。陈永弟与沈少玲系夫妻关系。10.本案诉讼过程中，新方向公司因申请保全委托中国太平洋财产保险股份有限公司提供保单保函，并为此支出保费9000元。原审法院认为，本案系借款合同纠纷。鉴于黄崇系彩虹公司员工，且其在案涉合同项下所支付的款项均源于彩虹公司，故原审法院依法认定彩虹公司为案涉贷款的实际使用人。又鉴于黄崇仅系彩虹公司员工，本人既无贷款清偿能力，亦无所谓“补充流动资金”需求，中小微贷款公司作为专业贷款机构对此应当是明知的，其仍然向黄崇发放贷款，可以推定其知晓贷款实际使用人为彩虹公司，结合中小微贷款公司与彩虹公司及相关当事人之间的关联关系，原审法院对彩虹公司陈述相关安排系规避行政监管的主张予以采纳，进而认定黄崇系受彩虹公司委托以自己名义签订《借款合同》及《委托保证合同》，中小微贷款公司、中小微再担保公司及相关担保人在订立合同时均知道该代理关系，故彩虹公司为《借款合同》项下之借款人及《委托保证合同》项下之委托人。彩虹公司未按《借款合同》约定清偿贷款，致使中小微再担保公司作为保证人承担责任，后者有权按照《委托保证合同》向彩虹公司及其他反担保人主张权利。现新方向公司受让中小微再担保公司债权，有权要求彩虹公司清偿代偿款1036万元及承担违约责任。新方向公司依照《委托保证合同》同时主张两项违约责任：就未清偿代偿款按每日万分之六支付利息至清偿之日，及按代偿金额10%一次计收代偿违约金。该两项违约责任同时计算则明显过高，原审法院根据彩虹公司的申请，酌情调整为自代偿之日起按年利率24%计收。至于黄崇主张新方向公司及其关联公司实际收取的利率、担保费、贷款咨询费合计超过年利率24%，因其未提供相应的证据证明，故原审法院不予采纳。陈永弟、沈少玲、炬丰公司、华实公司、宝乾合伙企业、爵丰公司作为反担保人，应当按照《委托保证合同》的约定对彩虹公司的上述债务承担连带保证责任。另，因彩虹公司已被认定为实际借款人，并作为借款人承担责任，故原审法院对新方向公司要求其作为担保人承担责任的诉讼请求不再予以支持。最后，新方向公司因本案保全支出的担保费用，不属于诉讼费用，因其未提出明确的诉讼请求，故原审法院不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第八十条、第八十二条、第一百零七条、第一百一十四条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、深圳市彩虹创业投资集团有限公司应于判决生效后十日内清偿深圳市新方向投资发展有限公司代偿款人民币1036万元及违约金（该违约金以代偿款人民币1036万元为基数，按年利率24%自2018年8月31日计算至清偿之日）。二、陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司对深圳市彩虹创业投资集团有限公司的上述债务承担连带责任；陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司代偿后，有权向深圳市彩虹创业投资集团有限公司追偿。三、驳回深圳市新方向投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费人民币90213元及保全费人民币5000元，均由深圳市彩虹创业投资集团、陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司负担。新方向公司已经预交上述费用，原审法院予以退回；深圳市彩虹创业投资集团、陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司应当在判决生效之日起七日内向原审法院交纳一审案件受理费及保全费共计人民币95213元，拒不缴纳的，原审法院依法强制执行。本院二审查明，2019年12月2日，本院作出（2019）粤03破申529号裁定书，裁定受理申请人杜陵对被申请人彩虹公司提出的破产清算申请。2020年1月9日，本院作出（2019）粤03破421号决定书指定国浩律师（深圳）事务所担任彩虹公司管理人，卢林律师为管理人负责人。二审中，宝乾合伙企业主张未收到一审送达的诉讼材料，未参与庭审。宝乾合伙企业称新方向公司提交法院的深再担（2017）年反担字374号保证反担保合同中宝乾合伙企业印章系伪造，沈少玲无权代表公司，并申请了公章真伪鉴定。经查，深再担（2017）年反担字374号保证反担保合同中约定，宝乾企业送达地址为深圳市南山区科技中二路软件园二期11栋6楼,收件人为沈少玲代收。一审按照该地址向代收人沈少玲邮寄宝乾合伙企业诉讼文书，邮件被退回。一审亦向宝乾合伙企业注册地址邮寄了司法文书，该地址查无此人被退回。本院委托广东龙城司法鉴定所对本案涉案合同印章真实性进行了鉴定，宝乾合伙企业预付了鉴定费39960元。鉴定结论为本案涉案合同中宝乾合伙企业印章与公安机关提供的宝乾合伙企业印章备案卡上的公章印文不是出自同一枚印章。各方对鉴定结论无异议。上诉人主张宝乾合伙企业曾向原债权人关联企业借款，使用与本案借款合同同一公章，提交了宝乾合伙企业通过深圳市爱零花钱互联网金融服务有限公司旗下i零花钱网站向借款人借款100万元的借款合同（P2P-201711131317）。2017年11月24日，深圳市爱零花钱互联网金融服务过渡户向宝乾合伙企业汇款100万元，沈少玲在该借款合同上签字。上诉人主张该借款合同公章与本案涉案合同公章为同一印章，系宝乾合伙企业实际使用的公章，并申请了公章一致性鉴定。宝乾合伙企业提交了银行转账凭证显示2017年11月24日宝乾合伙企业收到该100万元后当日全款转款给彩虹公司，宝乾合伙企业主张对该借款完全不知情。上诉人另行提交了借款协议、借据、份额代持协议书，主张沈少玲夫妇以宝乾合伙企业股权提供让与担保，向案外人借款8500万元，黄崇、张萌分别委托曾义文、倪兴代持宝乾合伙企业股份。代持协议显示黄崇持有宝乾合伙企业90%的份额，委托曾义文代持该股份。宝乾合伙企业承认根据代持协议，一旦还清借款，宝乾合伙企业的股权要原路退还给黄崇，故没有交接宝乾合伙企业的银行网银，公司账户和网银一直由陈爱珍、黄崇在保管和使用，他们受沈少玲的工作安排，宝乾合伙企业并称账户现在仍在沈少玲控制下。黄崇确认宝乾合伙企业所述属实，但不清楚目前沈少玲是否仍控制银行账户。庭后上诉人以宝乾合伙企业至少在2017年11月收到原债权人关联企业发放的100万融资款时，就已知悉沈少玲使用假公章对外签订融资合同一事，鉴定已无必要为由，申请撤回鉴定申请。上诉人为本案财产保全支付了财产保全担保费9121.78元。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、一审是否送达程序是否违法，是否应发回重审；二、黄崇是否应承担本案还款责任；三、财产保全担保费由谁负担。对于争议焦点一，本院认为，宝乾合伙企业虽主张一审根据非加盖其公司备案印章的合同中约定的送达地址进行送达，致使其未收到一审诉讼材料，但根据二审查明的事实，宝乾合伙企业承认黄崇受沈少玲指示，委托曾义文代持宝乾合伙企业股份，沈少玲持续控制宝乾合伙企业银行账户及网银。结合沈少玲曾代表宝乾合伙企业在本案借款发生前，向原债权人关联企业借款，本院认为，宝乾合伙企业默许沈少玲控制宝乾合伙企业账户的行为，可以认定沈少玲的行为构成表见代理，宝乾合伙企业应承担沈少玲对外代表宝乾合伙企业签字的行为后果。本案涉案合同中，沈少玲代表宝乾合伙企业确认送达地址的行为有效，原审根据该地址送达无误，本院予以确认。宝乾合伙企业应自行承担该行为后果，因公章鉴定发生的费用，由宝乾合伙企业自行承担。对于争议焦点二，本院认为，合同具有相对性，根据借款合同的约定，黄崇作为合同约定的借款人是明确、清晰的。对于黄崇基于何种原因将所借款项交给彩虹公司使用，系黄崇与彩虹公司的内部关系，不能以此否定合同相对性。黄崇从事财务工作，从现有证据来看，深入参与了彩虹公司的各项业务，其作为完全民事行为能力人，应清楚对外借款的法律后果。中小微贷款公司与黄崇签订借款合同，即已考虑到合同风险，即便最终债务人无力偿还款项，出借人自行承担款项不能追回的风险即可，原审以黄崇系名义借款人，没有贷款清偿能力为由，免除其还款责任，缺乏依据，本院予以纠正。黄崇作为本案借款人，应承担还款责任，彩虹公司作为保证人，按照合同约定应承担连带清偿责任。对于争议焦点三，上诉人已经提交证据证明其为本案财产保全垫付了财产保全担保费9121.78元，根据涉案合同的约定，为实现债权而实际发生的费用由借款人承担。但针对该费用，上诉人并未在一审提出相应的诉讼请求，该费用亦不属于诉讼费用，原审不作处理并无不当。原审判令违约金按年利率24%计算，上诉人上诉请求按照日万分之六的标准计算，上诉人自愿减少违约金计算标准，属于对自身权利的处分，本院予以确认。综上，原审认定事实不清，适用法律有误，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十九条、第八十条、第八十二条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初21474号民事判决；二、被上诉人黄崇应于本判决生效后十日内清偿上诉人深圳市新方向投资发展有限公司代偿款人民币1036万元及违约金（该违约金以代偿款人民币1036万元为基数，按日万分之六的标准，自2018年8月31日计算至清偿之日）;三、原审被告陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司、被上诉人深圳市彩虹创业投资集团有限公司对被上诉人黄崇的上述债务承担连带责任；原审被告陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司、被上诉人深圳市彩虹创业投资集团有限公司代偿后，有权向被上诉人黄崇追偿;四、驳回上诉人深圳市新方向投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币90213元及保全费人民币5000元，均由黄崇、深圳市彩虹创业投资集团、陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司负担。深圳市新方向投资发展有限公司已经预交上述费用，原审法院予以退回；黄崇、深圳市彩虹创业投资集团、陈永弟、沈少玲、深圳市炬丰科技有限公司、深圳市华实环保节能设备有限公司、深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）、深圳市爵丰实业有限公司应当在本判决生效之日起七日内向原审法院交纳案件受理费及保全费共计人民币95213元，拒不缴纳的，原审法院依法强制执行。二审案件受理费90213元，由黄崇负担。鉴定费39960元，由深圳市宝乾投资合伙企业（有限合伙）负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇二〇年十月二十二日书记员  李 想附相关法条：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。