安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖15民终2275号 上诉人（一审原告）：吴方转,女,1985年6月9日出生,汉族，住安徽省六安市舒城县。 委托诉讼代理人：沈炳芳，安徽中皋律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：六安皖美口腔门诊部，住所地安徽省六安市金安区三里桥街道解放北路华安未来城**楼商铺。 投资人：李家田。 委托诉讼代理人：李家爽，该公司实际管理人。 委托诉讼代理人：叶超，安徽寻求律师事务所律师。 上诉人吴方转因与上诉人六安皖美口腔门诊部(简称皖美门诊部)劳动争议纠纷一案，不服六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴方转上诉请求：一、撤销六安市金安区人民法院作出（2020）皖1502民初3327号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人签订了劳动合同，属认定事实错误。首先，被上诉人在一审中提交的《劳动合同》虽鉴定笔迹为真，但该份合同的真实情况是，被上诉人为了便于病人利用医保进行结算，需要执业医师的相关手续，告知上诉人有份文件需要协助签字，被上诉人仅拿出该份合同的最后空白一页让上诉人签字，并不是双方正式签订的劳动合同，同时结合一审上诉人提交的录音文件可知，被上诉人承认未与上诉人实际签订了劳动合同，因为其原本想让上诉人投资入股，并且根据被上诉人在一审中提交的《劳动合同》可知，该份合同关于上诉人的岗位、实习期、被上诉人依据解除合同的标准均与上诉人实际劳动条件不同。二、一审判决不予认定上诉人各项加班费用适用法律错误。本案中，上诉人提交了三个月的上班打卡记录和考勤记录，被上诉人也当庭承认上诉人上班期间有指纹打卡上班制度，结合上诉人工作性质，需根据病人空闲时间进行工作，上诉人在被上诉人处工作期间有工作日、节假日、双休日加班的事实存在，而相关的加班证据除了上诉人上班期间因职务需要拷贝在U盘里的记录，其他证据均在被上诉人处，系被上诉人不予提供，根据相关法律规定，应由被上诉人承担不利后果。三、一审判决不予认定上诉人5万元奖金，属认定事实不清。根据一审庭审情况，被上诉人认可曾承诺上诉人2019年春节前业绩能达到100万元，奖励上诉人5万元，上诉人后完成了该要求，并超标完成业绩达到144万元，被上诉人应支付上诉人承诺的5万元奖金。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院支持上诉请求。 皖美门诊部辩称，一审法院对于劳动合同、加班费用，以及承诺的5万元奖金问题认定事实清楚，适用法律正确。关于劳动合同问题，皖美门诊部在一审中提交了由吴方转其本人亲自签署的劳动合同，印证了双方存在劳动关系。关于加班费用的问题，首先，吴方转提供的证据无法证明有加班的事实，且加班的证据，均是吴方转单方制作。那么根据《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，劳动法主张加班费的，应就加班事实存在承担举证责任，因此加班费用不存在。最后一个关于承诺5万元奖金的问题。对于该承诺，吴方转仅仅是单方制作了一份说明，且在该说明中相关的证人并没有出庭作证，皖美门诊部也对此进行了否认，因此该承诺是无效的。综上所述，恳请法庭依法驳回吴方转的上诉请求。 皖美门诊部上诉请求：一、一审法院认定事实错误，上诉人没有拖欠被上诉人8、9月份的工资。首先，被上诉人的工资是包含了劳动合同中约定的每月基本工资6000元、任务外30%的提成、门诊管理资金2%的提成。被上诉人所述月平均工资为53892.75元，对于该月平均工资，上诉人持有异议。实际上根据劳动合同约定，月基本工资为6000元，超出月基本工资6000元基数的数额系提成额，该提成额属于待定数额，需要依据后续完成的工作量才能够确定，而被上诉人在未完成剩余工作量的前提下，一方面要求与上诉人解除劳动关系，支付相关费用，另一方面要求按照月基本工资水平加上未完成工作量的提成工资来确定月平均工资，明显对上诉人不利，违反了公平公正原则，更给上诉人后续的工作开展带来了很大的隐患。按照口腔行业规范，牙齿矫正周期平均在一年半，被上诉人每个月的收入除去基本工资6000元，剩余的均是提成，提成必须以完成工作量为前提，被上诉人在上诉人处工作的时间不满11个月(实际领取数额高达598290元，远超过本地工资标准、同行业标准)，显然其月收入中含有大量未完成的工作量，8月份的病人可以说还没有进行正式治疗，工作量未完成，当然不应当支付提成。因此，不存在拖欠8月份工资的情形，事实上8月份支付的3万元已经超出上诉人实际基本工资所得。一审法院认定：上诉人承诺支付被上诉人2019年9月1日至2019年9月14日的固定工资15000元，没有事实依据，属事实认定错误。被上诉人9月份基本没有来上班，也无任何业绩行为，庭审中，被上诉人也予以认可，上诉人并未承诺过支付固定工资15000元，而且，根据一审法院认定被上诉人月基本工资为6000元，录音中提到该15000元，但是支付是有前提条件的，上诉人必须将之前经手的矫正病人逐一转交给新来的矫正医生，完成病人交接，妥善的处理了善后事宜，该笔款项才能够支付。很显然，9月份工资的支付是附条件的支付，而作为被上诉人来说，并没有按照上诉人所说的要求履行，条件不成就，不应支付9月份的工资。作为上诉人来说，在被上诉人未上班的情形下，也不会支付如此高额的工资。由此可见，一审法院认定事实错误。二、上诉人无需支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金，无需补缴社会保险。首先，是被上诉人主动辞职，并非上诉人违法解除，被上诉人在2019年3月就注册了六安市皋雅口腔医院有限公司，其离职具有必然性，关系解除的责任在被上诉人，上诉人没有违法解除劳动关系，不应当支付经济补偿金。其次，社会保险的缴纳不属于劳动争议纠纷案件的受案范围，法院依法不应当受理。再次，上诉人给予被上诉人高额的提成，提成中包含了社保，由被上诉自己缴纳，而且社保的缴纳与违法解除劳动关系之间不具有关联性，上诉人无需给付经济补偿金。三、鉴定费应由被上诉人承担。鉴定结果有利于上诉人，一审法院也认可了上诉人与被上诉人之间签订了劳动合同，确认了月工资基数为6000元，因此应当由被上诉人承担全部的鉴定费用。而一审法院这种通过平摊鉴定费用的方式不符合相关法律规定。 吴方转辩称，皖美门诊部拖欠吴方转2019年8月、9月份工资事实清楚，证据充分，应当支付吴方转解除劳动关系经济补偿金及为吴方转补缴社会保险。鉴定费应由皖美门诊部承担。请求法院驳回皖美门诊部的上诉请求。 吴方转向一审法院起诉请求：一、依法判决解除原、被告劳动关系；二、请求判令被告支付所欠原告的2019年8月、9月工资48423元；三、请求判令被告为原告支付未签订劳动合同双倍工资差额2247809元；四、请求判令被告为原告支付2018年11月1日到2019年8月31日的工作日加班费223698元、法定节假日加班费161481元、双休日加班费428369元，三项合计应支付813548元；五、请求判令被告为原告支付解除劳动关系经济补偿金19297.7元；六、请求判令被告为原告补交自2018年10月至2019年9月在职期间的各项社会保险；七、请求判令被告支付因被告故意伪造原告合同签名，原告申请进行笔迹鉴定而先行垫付鉴定费用6000元；八、请求判令被告支付承诺原告因大幅提高门诊业绩的奖金50000元；九、由被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院审理查明：吴方转于2018年10月21日进入皖美门诊部工作，双方并于2019年7月6日签订了劳动合同书，该合同约定吴方转月基本工资6000元，吴方转不需要参加城镇企业职工基本养老保险。2019年8月吴方转的工资为63423元（其中包含营业额提成及门诊总营业额管理奖金），皖美门诊部已付吴方转30000元，下余33423元未付。皖美门诊部承诺支付吴方转2019年9月1日至2019年9月14日的固定工资15000元，但皖美门诊部未付。2019年9月15日，吴方转从皖美门诊部离职。2018年10月至2019年9月吴方转的月平均工资为53892.75元（其中包含营业额提成及门诊总营业额管理奖金）。双方劳动关系存续期间，皖美门诊部未为吴方转办理社会保险。 一审法院另查明：2020年3月20日，吴方转向六安市金安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决皖美门诊部支付所欠的2019年8月、9月工资余额48423元、补交自2018年11月至2019年8月的“五险一金”281183元、支付未签订劳动合同双倍工资差额2247809元、支付2018年11月1日至2019年8月31日的工作日加班费223698元、法定节假日加班费161481元、双休日加班费428369元、支付解除劳动关系经济补偿金62071元、支付承诺因大幅提高门诊业绩的奖金50000元（口头承诺为不低于50000元轿车一辆）。2020年4月8日，吴方转提出申请要求对皖美门诊部举证的三份书面劳动合同上“吴方转”的签名字迹进行笔迹鉴定。2020年4月13日，吴方转和皖美门诊部约定选择安徽天正司法鉴定中心为笔迹鉴定机构。2020年5月8日，安徽天正司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：2018年12月1日劳动合同上“吴方转”签名字迹与吴方转样本字迹，两者不是出自同一人笔迹；2019年3月20日劳动合同上“吴方转”签名字迹不是吴方转本人所写；2019年7月6日劳动合同上“吴方转”签名字迹是吴方转本人所写。吴方转为鉴定而支付鉴定费6000元。2020年5月19日，六安市金安区劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲[2020]23号仲裁裁决书，裁决：一、皖美门诊部支付吴方转工资人民币3000元；二、皖美门诊部支付吴方转书面劳动合同鉴定费用人民币4000元；三、驳回吴方转其他仲裁请求。皖美门诊部于本裁决书生效之日一次性支付给吴方转工资、鉴定费用合计人民币7000元。同时，吴方转与皖美门诊部于2018年10月21日至2019年9月15日期间存在劳动关系，皖美门诊部和吴方转参加社会保险，应按照《中华人民共和国社会保险法》规定到社保经办机构，由社保经办机构依据现行法律、法规和政策规定办理社会保险费缴纳手续。吴方转于2020年5月27日收到仲裁裁决书后，不服该仲裁裁决，遂诉至法院。 一审法院认为，原告吴方转要求解除其与被告皖美门诊部之间的劳动关系，被告无异议，该院依法予以准许。2019年8月原告的工资为63423元（其中包含营业额提成及门诊总营业额管理奖金），比除被告已付30000元，下余33423元未付，且被告承诺支付原告2019年9月1日至2019年9月14日的固定工资15000元，但被告至今未付，故原告诉请被告支付所欠的工资48423元，该院予以支持。被告辩称“原告工作量没有完成，原告离职时没有对工作进行交接，也没有进行财务结算，被告并未拖欠原告2019年8月、9月的工资”，但被告对此未提供有效的证据予以证明，故该院不予采信。原告主张由被告支付未签订劳动合同双倍工资差额2247809元，因原告与被告于2019年7月6日签订了劳动合同书，且原告提交的证据也不能证实其在该劳动合同上签名仅是为了配合被告办理医保的需要或该劳动合同系被告捏造，故原告要求被告支付双倍工资，缺乏事实依据，该院不予支持。原告要求被告支付工作日加班费223698元、法定节假日加班费161481元、双休日加班费428369元，因被告不予认可，且原告提交的员工考勤表、员工刷卡记录表也没有被告的员工签字或被告的印章，同时，原告也未提交相应证据佐证其提交的员工考勤表、员工刷卡记录表具备真实性、完整性并来源于被告指纹打卡机的原始记载，故该院不予支持。因被告存在欠付原告工资及未依法为原告缴纳社会保险的事实，双方解除劳动关系时，被告应依法支付原告经济补偿金19297.7元（77191元／年÷12个月×3倍）。原、被告在2018年10月21日至2019年9月14日期间存在劳动关系，被告未为原告办理社保关系并缴费，被告依法应予补办补缴。原告为被告举证的三份书面劳动合同上“吴方转”的签名字迹的鉴定而支付鉴定费6000元，因经鉴定其中2019年7月6日劳动合同上原告签名是原告本人所写，故原告应承担鉴定费2000元，被告应承担鉴定费4000元。原告主张由被告支付承诺其因大幅提高门诊业绩的奖金50000元，虽然被告曾有此承诺，但因该承诺系附条件的履行，且原告的举证也不足以证明该承诺所附条件已经成就，故该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审判决：一、解除原告吴方转与被告六安皖美口腔门诊部之间的劳动关系；二、被告六安皖美口腔门诊部于本判决生效之日起十日内向原告吴方转支付所欠的2019年8月、9月工资计48423元；三、被告六安皖美口腔门诊部于本判决生效之日起十日内向原告吴方转支付解除劳动关系经济补偿金19297.7元；四、被告六安皖美口腔门诊部于本判决生效之日起三十日内为原告吴方转补办社会保险，并补缴社会保险费，缴费期限自2018年10月21日至2019年9月14日，原告吴方转个人负担的部分，由其自行缴纳；五、驳回原告吴方转的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告六安皖美口腔门诊部负担；鉴定费6000元，由原告吴方转负担2000元，被告六安皖美口腔门诊部负担4000元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审期间，上诉人吴方转与上诉人皖美门诊部争议焦点为：一、皖美门诊部是否欠付吴方转2019年8月、9月的工资；二、皖美门诊部是否应当支付吴方转未签订劳动合同双倍工资差额部分；三、皖美门诊部是否应当支付吴方转2018年11月1日到2019年8月30日的加班费，节日加班费、双休日加班费；四、皖美门诊部是否应当支付吴方转解除劳动合同经济补偿金；五、皖美门诊部是否应当为吴方转缴纳社保；六、皖美门诊部是否应当支付吴方转业绩奖金5万元。 关于争议焦点一。根据吴方转所举证据，双方之间微信交流记录及谈话录音记载，2019年8月，吴方转的工资为63423元（其中包含营业额提成及门诊总营业额管理奖金），比除皖美门诊部已付30000元，下余33423元未付。同时，皖美门诊部承诺支付吴方转2019年9月1日至2019年9月14日的固定工资15000元，但至今未付，故吴方转诉请皖美门诊部支付所欠的工资48423元，应当予以支持。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该法第四十一条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，吴方转与皖美门诊部于2018年10月21日至2019年9月15日期间存在劳动关系，双方于2019年7月6日签订了劳动合同书，故2018年10月21日至2019年7月5日期间，双方未签订劳动合同，依法应当支付吴方转二倍工资的差额部分。根据一审查明的情况，吴方转每月的平均工资为53892.75元，明显高于本地区上年度职工月平均工资三倍的，参照上述经济补偿金的法律规定，皖美门诊部应按职工月平均工资三倍的数额向吴方转支付未签订劳动合同的二倍工资的差额部分，即19297.7元（77191元／年÷12个月×3倍）×8=154381.6元。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。因吴方转提供的加班记录表，无皖美门诊部及该门诊部其他员工的签名或盖章，该证据不足以证实加班事实，目前亦无充分的证据证实皖美门诊部掌握加班事实存在的证据。且从吴方转单方提供的加班记录表看，吴方转虽然存在加班的情形，但也有调休的情形，而吴方转在就职期间及发生争议进入仲裁之前，亦未向皖美门诊部主张过加班费。因此，吴方转主张加班费无充分的证据证实，依法不予支持。 关于争议焦点四、五。本案中，在双方劳动关系存续期间，皖美门诊部存在欠付吴方转工资及未依法为吴方转缴纳社会保险的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，双方解除劳动关系时，皖美门诊部应依法支付吴方转经济补偿金19297.7元（77191元／年÷12个月×3倍）。双方在2018年10月21日至2019年9月14日期间存在劳动关系，皖美门诊部未为吴方转办理社保关系并缴费，依法应予补办补缴。 关于争议焦点六，即皖美门诊部是否应当支付吴方转业绩奖金5万元的问题。对此，吴方转仅有口头陈述，并无充分的证据证实，且皖美门诊部不予认可，故吴方转该主张不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人吴方转的上诉理由，部分成立，予以部分支持；上诉人皖美门诊部的上诉理由，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初3327号民事判决第一、二、三、四项，即“一、解除原告吴方转与被告六安皖美口腔门诊部之间的劳动关系；二、被告六安皖美口腔门诊部于本判决生效之日起十日内向原告吴方转支付所欠的2019年8月、9月工资计48423元；三、被告六安皖美口腔门诊部于本判决生效之日起十日内向原告吴方转支付解除劳动关系经济补偿金19297.7元；四、被告六安皖美口腔门诊部于本判决生效之日起三十日内为原告吴方转补办社会保险，并补缴社会保险费，缴费期限自2018年10月21日至2019年9月14日，原告吴方转个人负担的部分，由其自行缴纳”； 二、撤销六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初3327号民事判决第五项，即“五、驳回原告吴方转的其他诉讼请求”； 三、六安皖美口腔门诊部于本判决书送达之日起十日内支付吴方转未签订劳动合同二倍工资的差额部分154381.6元； 四、驳回吴方转其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、鉴定费，按一审判决执行；二审案件受理费10元，由上诉人六安皖美口腔门诊部负担。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年十月十四日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。