广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终896号 上诉人（一审原告）钦州市新兴农业有限公司，住所地：钦州市建设路**。 法定代表人黄瑞钦，经理。 委托代理人冯世光，广西卓典律师事务所律师。 委托代理人李洪友，广西卓典律师事务所律师。 上诉人（一审被告）钦州市钦南区人民政府，，住所地：钦州市钦**金海湾东大街** 法定代表人胡颎，区长。 应诉负责人钟松，副区长。 委托代理人黄广强，钦州市钦南区土地房屋征收中心工作人员。 委托代理人何文霞，广西金湾律师事务所律师。 上诉人钦州市新兴农业有限公司（以下简称新兴公司）因其诉上诉人钦州市钦南区人民政府（以下简称钦南区政府）行政强制及行政赔偿一案，均不服钦州市中级人民法院作出的（2019）桂07行初171号行政判决，向本案提起上诉。本院依法组成合议庭，并于2020年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人新兴公司的法定代表人黄瑞钦及委托代理人冯世光，上诉人钦南区政府应诉负责人钟松、委托代理人黄广强、何文霞，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钦州市中级人民法院一审查明：新兴公司于2002年4月9日注册成立，经营范围：农业新品种引进（除稻种）、选育、示范推广、研究；种、养加工配套技术研究开发服务。2003年，新兴公司先后办理了《水生野生动物经营利用许可证》、《水生野生动物驯养繁殖许可证》，两证均注明物种名称为黄喉水鱼、中华鳖等。2004年7月9日、2005年3月24日，新兴公司分别与钦州市钦南区沙埠镇沙埠居委会马头庄××小组（以下简称马头庄××小组）村民符华南及芳塘村民小组村民潘辉签订两份《鱼塘承包合同书》，约定承包期限10年，后合同双方再次签订《鱼塘承包补充协议》，约定从2009年起鱼塘的使用权长期归新兴公司所有，直到国家办完所有征用补偿手续正式交付使用，两份补充协议没有注明签订日期。合同签订后，新兴公司在承包的鱼塘里投放了龟鳖苗、种植了太空莲，并种植了荔枝等农作物。2009年3月，保税港区商住办公配套一期项目中涉及马头庄××小组集体土地被征收，新兴公司承包的鱼塘在征收范围内。2018年10月10日，广西三赢房地产评估有限公司（以下简称三赢评估公司）对新兴公司所有的位于马头庄××小组的红砖石棉瓦顶屋、石棉瓦棚、红砖门柱、拉闸门等地上附着物作出评估，评估总价116611元，钦南区政府于2019年8月22日向新兴公司转账116611元，新兴公司领取了该款。2019年3月29日，钦州市钦南区土地房屋征收中心对新兴公司承包地围墙、塘埂、果树、房屋、鳖池进行强行施工清表，在清表前，钦南区政府没有事先发出催告书，没有听取当事人的陈述和申辩，也没有作出行政强制执行决定，清表时，也没有对涉案鱼塘的鳖、太空莲等地上附着物进行清点登记。 另查明，2010年期间，钦南区政府对潘辉5.62亩鱼塘的太空莲补偿了95540元，对鱼苗补偿了11240元，对鱼塘周围的苦楝树、芭蕉、荔枝共补偿了4300元；对符华南1.8亩鱼塘的鱼苗赔偿了3600元。 2019年12月5日，钦州市中级人民法院根据新兴公司的申请，经摇珠，委托广西永信资产评估有限公司（以下简称永信评估公司）对新兴公司在鱼塘培养的动植物进行评估。2020年3月20日，根据永信评估公司的要求，新兴公司向法院提交鱼塘养殖物和种植物的价值证明材料，钦州市中级人民法院于2020年3月27日组织各方当事人对该证据进行质证。2020年5月7日，永信评估公司致函钦州市中级人民法院，称“委估对象所在的池塘已拆除，委估的动物、植物的品种、数量已无法核对，且原告方申报的品种、数量也未得到原告、被告双方的认可，即评估对象、评估范围均无法确定。考虑到评估业务实施受各项客观因素的影响，故放弃本项业务。” 钦州市中级人民法院一审认为，钦南区政府于2019年对鱼塘及周围的地上附着物进行强行清表时，没有依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定，按法定程序实施行政强制执行行为，即没有事先发出催告书，没有听取当事人的陈述和申辩，也没有作出行政强制执行决定，不符合法定程序，新兴公司请求判决钦南区政府行政强制执行行为违法，有事实根据和法律依据，予以支持。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有&rdquo案中，7.42亩鱼塘的青苗补偿款应归承包者即新兴公司所有。钦南区政府违法实施行政强制执行行为，对新兴公司在承包鱼塘养殖的龟鳖以及种植的物种造成了直接经济损失，钦南区政府应进行赔偿。 由于钦南区政府在清表时没有对龟鳖及种植物进行清点，新兴公司虽然申请对损失进行评估，但是没有提供充分的证据证实龟鳖和种植物的数量、单价，导致评估对象和范围无法确定，评估无法进行。为切实解决纠纷，参照2010年钦南区政府对鱼塘出租人潘辉给予的太空莲及其他种植物的补偿金额，赔偿新兴公司的损失。具体计算如下：太空莲95540元（潘辉）+鱼塘周围种植物4300元（潘辉）=99840元。另外，根据新兴公司的陈述，其养殖鳖苗2000多只，每只10元，赔偿的鳖苗损失酌情认定为2000只×10元/只=20000元。以上两项合计119840元。 如上所述，地上，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有区政府在征收土地时，负有查清地上附着物所有人的责任。本案中，钦南区政府把龟鳖及太空莲、荔枝树等种植物的补偿费，错误给付给鱼塘的出租人，应自行承担错误给付的责任。 综上所述，新兴公司的起诉理由部分成立，予以支持。钦南区政府对新兴公司承包鱼塘的龟鳖及太空莲等地上附着物，应给予赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三、五项，第七十三条，第七十四第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题规定》第二十九条的规定，判决：一、确认2019年3月29日钦南区政府实施的行政强制执行行为违法；二、钦南区政府在本判决发生法律效力之日起三十日内向新兴公司支付龟鳖及青苗赔偿款合计119840元；三、驳回新兴公司的其他诉讼请求。 新兴公司上诉并答辩称：一、钦南区政府违法实施行政强制执行清表行为，造成新兴公司龟鳖塘及太空育种基地灭失，损失金额超过数百万元，新兴公司请求酌情赔偿100万元，有事实和法律依据，依法应当获得赔偿。一审判决参照钦南区政府对潘辉计算太空莲的补偿95540元，给予补偿119840元，赔偿新兴公司的损失，赔偿数额偏低，显失公平，依法应当酌情参照新兴公司的实际损失确定赔偿数额。（一）新兴公司对承租的鱼塘进行了建设改造，投入鳖种、龟苗和大量饲料，进行繁殖驯养，成本投入有数可计。其中：龟鳖塘和坡地租金39600元；鳖塘基础设施改造建设工程共计176611元，2019年8月22日已补偿给新兴公司116611元，根据2011年三赢评估公司评估对照表，遗漏了水管、明水沟、水井、塘边石头砌体、围塘胶丝网、铁皮棚、杀虫灯具、小鳖塘挖土方、钢架水塔等设施，价值约60000元；幼年鳖苗约2000只，购买价格30000元；成年鳖种146只，购买价格40220元；购买部分饲料五次共计29403元。以上共计成本315834元。（二）2005-2006年间，先后购进幼鳖苗约2000只；2008年间购买投放成年亲鳖两次共146只，2011-2012年间，搬迁并入1288只（平均每只重4.06斤），按平时观察估测，至违法清表时，平均体重每只4-5公斤，按最低体重每只4公斤及现时价格160元/公斤折算，仅此一项损失达200万元。（三）新兴公司依法应当获得赔偿的物质损失有：黄沙鳖种鳖损失约200万元；4条罗威纳犬损失价值10万元；太空番木瓜原种256棵，价值待估测；太空木瓜苗15000棵，价值75000元；太空百香果，8棵；百香果苗（太空种）120棵，价值20000元；百香果苗（印尼种）210棵，价值21000元；太空牧草种（原种材料），价值20000元；优质柑橘，20棵，价值1000元；桑葚（插花种植）10棵，价值10000元；太空丝瓜、红薯种；良种荔枝，30棵，价值30000元。二、本案部分征地拆迁工作人员徇私枉法，没有依法对新兴公司涉案鳖塘和太空育种基地品种、数量进行登记，也没有依法作出补偿。2019年后期征拆组没有与前期对接好工作，同样没有依法依规对新兴公司补偿项目进行清点评估及补偿。钦南区政府在实施强制执行清表时，没有对上诉人的龟鳖及太空育种基地种植的植物品种、数量进行清点，导致无法进行评估作价，钦南区政府应当承担不利后果的责任。一审法院将评估作价的举证责任归新兴公司一方，有违于举证责任分担的相关规定。新兴公司申请评估，并不意味着承担评估作价举证责任。综上，为维护新兴公司的合法权益，请求：撤销一审判决第二项，改判钦南区政府承担行政侵权责任，并赔偿新兴公司龟鳖及青苗等损失100万元。 上诉人钦南区政府上诉并答辩称：一、政府组织工作人员对“保税港区商住办公配套一期”项目已补偿但未清表的范围进行清理的行为合法。1.“保税港区商住办公配套一期”项目涉及马头庄××小组的集体土地，涉案土地于2009年3月被征收，并于2009年8月7日已向马头庄××小组拨付土地补偿款。潘辉和符华南是马头庄村民，他们也领取了承包地相应的土地补偿款及青苗补偿费。2.新兴公司于2004年7月9日、2005年3月24日分别与马头庄××小组的村民符华南、潘辉签订了《鱼塘承包合同书》，约定租期期限为10年。《鱼塘承包合同书》于2014年、2015年分别到期。政府虽于2009年3月征收马头庄××小组的集体土地，但是还没有用到符华南、潘辉租给新兴公司承租地。直到2019年3月29日，钦州市钦南区征收中心才组织工作人员对涉案地进行清场，在清场之前，已于2018年10月9日把清场通知粘贴在涉案地铁门上，已履行了告知义务。新兴公司明知涉案地已被征收，且承租期已过，故意不搬移，目的就是为了得到更多的征地补偿款，其对自己所造成的损失有过错责任。二、一审判决钦南区政府支付龟鳖及青苗补偿款合计119840元没有事实和法律依据。1.新兴公司和潘辉、符华南明知涉案土地2009年被征收，恶意延长租赁合同，属于恶意串通损害第三人利益，且潘辉、符华南领取了承包地的土地补偿款，已没有权利处分涉案土地，补充协议应当无效。新兴公司在原合同2014、2015年到期后，如继续在涉案土地上投放龟鳖、种植农业物，所受损失因自身行为导致，不应由钦南区政府承担赔偿责任。2.新兴公司的水生野生动物经营、繁殖许可证均于2007年12月30日到期，继续养殖经营黄沙鳖的行为违法；3.新兴公司所提供的证据无法证明其在涉案鱼塘中养殖有黄沙鳖、种植太空莲的事实，提供的照片无法证实拍摄的地点、养殖时间等，钦南区政府在案涉鱼塘未发现任何水生动物、植物；4.涉案土地地上附着物补偿费和青苗补偿费已支付给潘辉、符华南，如再支付给新兴公司属于重复补偿，没有法律依据。新兴公司如认为涉案土地上的附着物补偿费及青苗补偿费归其所有，可以依据与潘辉、符华南签订的租地合同请求潘辉、符华南返还租地上附着物补偿费及青苗补偿费。综上，一审判决钦南区政府向新兴公司支付龟鳖及青苗赔偿款119840元，没有事实和法律依据，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回新兴公司的诉讼请求。 经审查，对于新兴公司在一审提供的三组证据，第一组证据：证据2鱼塘承包合同，仅可以证实新兴公司与符华南、潘辉签订合同承租鱼塘，无法证实新兴公司在承租鱼塘种植太空莲、养殖龟鳖等事实；证据3水生动物经营、繁殖许可可以证实许可新兴公司经营、繁殖黄喉水鱼、中华鳖等，无法证明新兴公司承租鱼塘经营驯养繁殖黄沙鳖等水生动物、种植太空莲等生产经营的事实；证据6图片资料，部分资料反映了强制清表现状，但无法证实养殖、育种的资料为强制清表时的现状。第二组证据：证据1收条、送货单缺乏相应的证据印证，且新兴公司的经营、繁殖许可证有效期至2007年12月31日，新兴公司已不具备相应的经营资格；证据2-5诱虫灯、育种种类、看守犬、育种基地图片、无法证实为钦南区政府强制清表时的现状；证据6-7，可以证实钦南区政府强制清表时的现状，无法证实专家赶赴现场抢救珍稀物种的事实。第三组证据：证据1发票记载购买饲料的日期分别在2010-2012年间，新兴公司明知涉案土地已被征收仍投放饲料，不符合征收补偿范围；公证书所记载的种子是否均在涉案土地上培育，没有相应证据佐证，且发生在涉案土地征收前，无法确认为钦南区政府清表时所培育；证据3情况说明为新兴公司单方出具，不符合证据证明效力；证据4图片，缺乏相应的证据证实为钦南区政府清表时的现状。且以上证据，钦南区政府均提出异议，并予否认，经审查，不能作为认定本案认定事实的证据，一审判决均予认可不当，本院应予纠正。对于一审判决认定的其他证据，可作为本案定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明，2018年10月10日，对新兴公司位于马头庄××小组的地上附着物进行调查清点，地上，地上附着物主要包括墙、铁网、水泥地面、机井、水管、养殖池瓷砖、门、线等。新兴公司的法定代表人黄瑞钦在《房屋现状调查情况表》上签名确认。三赢评估公司对新兴公司上述地上附着物进行评估，总价116611元。2019年4月3日，钦州市钦南区土地房屋征收中心与新兴公司签订的《地上附着物补偿协议书》，根据《钦州市主城区和滨海新城征收集体土地及房屋搬迁补偿安置暂行办法》等文件规定及三赢评估公司评估报告，就新兴公司地上附着物搬迁补偿达成如下协议，共计补偿116611元。钦南区政府于2019年8月22日向新兴公司转账116611元。 本院认为，一、关于钦南区政府的强制清表行为是否合法的问题。钦南区政府实施强制清表行为应当遵循《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，必须按照法定的权限、范围、条件和程序来实施。钦南区政府对新兴公司的鱼塘及周围地上附着物进行强制清表过程中，未遵循《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条规定的程序，未依法履行催告程序，没有听取当事人的陈述和申辩，也没有作出行政强制执行决定，构成程序违法。一审判决认定钦南区政府实施被诉行政强制清表行为违法有事实和法律依据，本院予以确认。 二、关于新兴公司主张的损失是否有事实和法律依据的问题。归纳新兴公司主张的损失，主要包括以下三部分：一是基础设施建设、租金、饲料费用；二是鳖苗、鳖种、罗威纳犬损失；三是航天育种及苗木损失，以上三部分新兴公司主张赔偿100万元。 （一）关于基础设施建设的问题。新兴公司的法定代表人在《房屋现状调查情况表》签名，确认了钦南区政府清表前涉案土地的现状情况，三赢评估公司根据《房屋现状调查情况表》登记的现状调查情况进行了评估，钦南区政府与新兴公司亦以三赢评估公司评估总价作为参考依据签订了补偿协议，钦南区政府已按协议向新兴公司支付了地上附着物搬迁补偿116611元，属对新兴公司基础设施等地上附着物进行了清点并已足额补偿。新兴公司再提出基础设施建设的赔偿没有事实和法律依据，至于新兴公司提出尚存在未登记的基础设施，未能提供确凿充分证据证实，钦南区政府亦提出异议，本院依法不予支持新兴公司的该项请求。 （二）关于租金、饲料费用、鳖苗、鳖种、罗威纳犬、航天育种及苗木的问题。经审查查明，新兴公司明知涉案土地2009年已被征收，仍通过与潘辉及符华南、陈艳霞签订补充协议的方式长期占用已被征收的土地，属于未经批准违法占用涉案土地，由此继续租赁及投入种植养殖等产生的损失，不属于受法律保护的合法权益，且新兴公司的经营繁殖许可证的有效期至2007年12月30日，2009年国家对涉案土地进行征收时，两证均已失效，新兴公司已不具备合法经营繁殖资格；以上损失应由新兴公司自行承担。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十七条规定，征收土地的，应按照被征收土地的原用途给予补偿。新兴公司主张的鳖苗、鳖种、罗威纳犬、航天育种及苗木等，并非2009年涉案土地被征收时的种植养殖的品种、数量。新兴公司未能提供相应的证据证实涉案土地被征收时其在规定期限内办理补偿登记，也未能提供2009年对涉案土地征收时种植养殖品种、数量的确凿证据，导致无法确定2009年涉案土地被征收时新兴公司种植养殖品种、数量等。为了实质性化解行政争议，有效节约行政司法资源，可参照2010年钦南区政府对鱼塘出租人潘辉、符华南给予的太空莲、鱼苗、苦楝树、芭蕉、荔枝的补偿，作为涉案土地被征收时新兴公司地上附着物及青苗补偿的参考依据。 根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定，地上，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有区政府未查清涉案土地地上附着物及青苗所有人，错误给付给鱼塘的出租人，一审判决认定“钦南区政府应自行承担错误给付的责任”并无不当，即钦南区政府应向新兴公司支付地上附着物及青苗补偿114680元，由于钦南区政府未及时向新兴公司支付以上补偿费用，应承担相应的利息。一审判决参照2010年钦南区政府对鱼塘出租人潘辉给予的太空莲及其他种植物的补偿金额及新兴公司陈述的鳖苗情况，酌定钦南区政府赔偿新兴公司龟鳖、太空莲等物种的损失119840元，一审判决钦南区政府赔偿新兴公司损失不当，但考虑一审判决赔偿数额与钦南区政府征收涉案土地时应当补偿给新兴公司的金额及利息无明显差距，结果并无明显不当，变更判决没有实际意义，故本院不再予以改判。 综上，一审判决认定事实清楚，判决结果并无明显不当，本院依法予以维持。上诉人新兴公司、钦南区政府的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人钦州市新兴农业有限公司、钦州市钦南区人民政府各负担25元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周善能 审 判 员 黄碧辉 审 判 员 叶 坚 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 杜翰洋 书 记 员 许 青