广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终25174号上诉人（原审被告，反诉原告）：镇江市天创自动化科技有限公司，法定代表人：周湛，总经理。委托诉讼代理人：周培荣，男。委托诉讼代理人：彭红艳，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市森派新能源科技有限公司，法定代表人：唐南阳，董事长。委托诉讼代理人：邹志强，广东邦罡律师事务所律师。上诉人镇江市天创自动化科技有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人深圳市森派新能源科技有限公司（以下简称森派公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初25311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天创公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决书；2、改判森派公司向天创公司赔偿损失人民币174万元（以下货币均为人民币）；3、本案一审、二审诉讼费用由森派公司承担。事实和理由：1、天创公司的损失应从2016年7月20日开始计算而非从2016年8月24日开始计算。双方于2016年7月20日签订《技术协议书》，技术协议书是涉案合同最重要的技术参数指标，技术协议书的签订说明双方合作意愿达成，但因森派公司的审批流程，才导致在2016年8月24日才签订《产品与服务采购合同》。故不能仅以合同签订的时间来判断双方交易达成的时间。2、一审法院认定天创公司损失为51万元，事实认定错误，天创公司遭受的经济损失总额应为174万元。其中，天创公司自2016年7月20日起共采购原材料及物料975047元，这些采购均为天创公司为履行合同要承担的责任，故应作为认定损失金额的证据。3、原审法院仅以天创公司转账记录来认定天创公司的损失认定错误，应按照天创公司采购合同的总金额来计算。天创公司与森派公司签订的产品与服务合同当中约定，涉案产品100天内交付，时间特别紧张，故天创公司为履行合同，大量采购原材料，签订上述采购合同，这些合同都是为了履行涉案合同必需的原材料。虽然采购合同有些只支付了部分货款，但因天创公司的供应商已将合同的货物交付给天创公司，天创公司必须支付剩余的应付款项。4、天创公司的损失还包括设计费、生产费用372000元。根据双方签订的《产品与服务采购合同》附件分项报价表第29项的约定，森派公司还应支付天创公司设计费、生产费用，按照248万进行计算，设计费、生产费用15%即37.2万元（详见分项报价表中第29项）。天创公司的设计费、生产费用为合同总价款的15%即372000元。森派公司解约时，天创公司已经完成涉案的设计及生产，故森派公司应赔偿设计费、生产费372000元。5、天创公司的损失还包括天创公司可得利益损失372000元。根据双方签订的《产品与服务采购合同》附件分项报价表第30项的约定，按照248万进行计算，天创公司可得利润为15%即37.2万元。如果涉案合同顺利履行，天创公司应得的利润372000属于可得利益损失，天创公司应承担赔偿责任。另外，天创公司因本案支出律师费4万元，也应作为天创公司损失进行认定。6、一审法院认定本案应系承揽合同纠纷，认定错误，本案应是买卖合同纠纷。虽然天创公司与森派公司双方签订的《产品与服务采购合同》中约定了设备技术标准，但是涉案的产品为可复制的产品，天创公司仅根据森派公司工厂机床的大小调整了部分参数，并非定制产品。因此，本案应为买卖合同纠纷，一审法院认定本案为承揽合同纠纷，事实认定错误。7、森派公司虽然告诉天创公司暂停生产，但一直未明确告诉天创公司不生产，天创公司诚实守信，积极履行合同，一直要求森派公司给予明确答复，但天创公司长达二年的时间，不积极处理问题，直至本案起诉前，才给天创公司发解除合同通知。被上诉人森派公司辩称：1、森派公司跟天创公司的法律关系确定为承揽合同关系，这个没有异议。2、一审法院认定事实正确，天创公司称一审法院认定事实有误，没有事实依据。一审认定的森派公司支付51万元赔偿金已超过范围，覆盖了天创公司的实际损失以及合同的可得利益。3、天创公司主张律师费损失不在本案的审理范围，该主张也没有法律依据。森派公司向一审法院起诉请求：1、天创公司与森派公司签订的《产品与服务采购协议》于2018年9月7日解除；2、天创公司返还森派公司已支付的预付款51万元，并按同期贷款利率支付从合同解除之日至返还之日期间的利息；3、由天创公司承担本案的诉讼费用。天创公司的反诉请求：1、森派公司赔偿天创公司因森派公司违约而造成的损失174万元。2、森派公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实及认为：一、合同订立的时间及方式：森派公司与天创公司于2016年8月24日签订《产品与服务采购合同》。合同附件一为圆柱形动力电池自动装配线分项报价表，附件二为双方于2016年7月20日签订的《XXX型圆柱电池自动装配线技术协议书》。二、合同约定的标的、数量及价格：设备名称为38130圆柱电池自动装配线一条，品牌为天创，型号为XXX型，价格为340万元。三、合同约定的付款时间及支付情况：合同约定合同签订后，森派公司按合同总价的30%向天创公司支付首期设备款。2016年8月29日，森派公司通过银行转账方式向天创公司支付了102万元作为首期设备款。四、合同约定的交货的时间：最长期限为森派公司交付首期设备款后100天内。五、关于本案的合同性质：森派公司主张本案系承揽合同纠纷，天创公司主张本案系买卖合同纠纷。一审法院认为，森派公司、天创公司双方签订的《产品与服务采购合同》中明确说明设备技术标准、性能与参数、技术协议等见双方签订的《XXX型圆柱电池自动装配线技术协议书》，另天创公司反诉亦称双方合同中交付的标的物系为森派公司特殊定制的。故森派公司对其购买的设备有明确要求，天创公司需按双方签订的技术标准、性能与参数、技术协议进行生产，并在确定期限内向森派公司交付设备，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，故本案应系承揽合同纠纷。六、关于合同解除：森派公司主张其于2016年9月初即告知天创公司因政策变化暂缓生产设备，待型号确定再恢复生产。森派公司于2016年10月8日向天创公司发出《关于暂停合同设备生产的联络函》，称受国家政策影响，电池型号可能会有变化，特通知天创公司立即暂停上述设备的生产，待森派公司确定型号后，再与天创公司沟通恢复设备生产等相关事宜。天创公司于2016年10月13日盖章确认收到该联络函。2017年4月24日，天创公司向森派公司发出的《关于催促履行合同的联络函》，要求继续合同，如需终止本合同，森派公司需支付成本费用至合同总额的60%，以弥补天创公司损失。2018年9月7日，森派公司以EMS快递形式向天创公司发出《合同解除告知函》，通知天创公司于该函出具之日，森派公司解除与天创公司签订的《产品与服务采购合同》，邮件回执显示天创公司于2018年9月10日进行签收，天创公司确认收到上述邮件，并同意解除双方签订的《产品与服务采购合同》，故一审法院认定原、天创公司于2016年8月24日签订《产品与服务采购合同》于《合同解除告知函》送达天创公司之日即2018年9月10日解除。七、关于赔偿损失：天创公司主张森派公司解除《产品与服务采购合同》对其造成了经济损失达174万元，森派公司应予以赔偿，并提交采购合同、银行支付凭证等证明其损失。森派公司认可需对其解除合同的行为予以赔偿，但对天创公司主张的赔偿数额不予认可，森派公司自愿从设备首期款中扣除51万元作为天创公司的赔偿。一审法院认为，天创公司主张损失赔偿，应就损失赔偿数额的构成及实际支付情况进行举证，天创公司自2016年10月13日即收到森派公司发出的《关于暂停合同设备生产的联络函》，故对森派公司提交的2016年8月24日至2016年10月13日期间的采购合同其对应的银行支付凭证，一审法院予以采信。根据天创公司提交的合同及银行支付凭证显示，该数额未超过森派公司自愿赔偿的数额，故一审法院对森派公司自愿予以赔偿的数额51万元予以认可，对于天创公司主张的余下123万元赔偿，天创公司未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对天创公司该部分请求不予支持。八、关于天创公司应返还森派公司的款项：森派公司已支付天创公司首期设备预付款102万元，抵扣森派公司应支付给天创公司的解除合同赔偿金51万元，天创公司还应返还森派公司首期设备款51万元（102万元-51万元），天创公司逾期返还款项给森派公司造成资金占用期间的利息损失，森派公司诉请天创公司按中国人民银行同期同类贷款利率支付其利息损失，一审法院予以支持，起算日为合同解除之次日即2018年9月11日。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、确认森派公司与天创公司于2016年8月24日签订的《产品与服务采购合同》于2018年9月10日解除；二、森派公司应于判决生效之日起五日内赔偿天创公司解除合同损失51万元（该款从森派公司支付给天创公司的首期设备款102万元中予以抵扣，森派公司无须另行支付）；三、天创公司应于判决生效之日起五日内返还森派公司首期设备款51万元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2018年9月11日起计至款项付清之日止）；四、驳回天创公司的其他反诉请求。一审本诉受理费8,900元（森派公司已预交），由天创公司负担；反诉受理费10,230元（天创公司已预交），由森派公司负担2,998元，由天创公司负担7,232元。经审理查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。二审另查明，天创公司二审提交部分送货单、总额1859047元的采购合同，并确认总计已向供应商支付368738.32元。森派公司对上述证据不予认可。本院认为，森派公司与天创公司签订的《产品与服务采购合同》系双方的真实意思表示，未违反法律法规的效力性强制规定，合法有效。双方就涉案产品单独签订《XXX型圆柱电池自动装配线技术协议书》约定设备技术标准、性能与参数等，天创公司需按森派公司对技术标准、性能与参数的明确要求进行生产，并在确定期限内向森派公司交付设备，符合《中华人民共和国合同法》关于承揽合同的规定，因此双方签订的合同应属于承揽合同，一审法院认定正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，定作人森派公司随时可以解除承揽合同，因此，森派公司主张解除合同依法有据，但应当赔偿天创公司的损失。根据民事证据规则，天创公司应就损失金额进行举证，但本案天创公司并未举证证明已付款项是否对应用于涉案产品生产、签订的采购合同是否因涉案合同解除支付违约金、已经采购的产品是否被拒绝退货或因退货产生违约金的支付等等，仅凭送货单、采购合同及向第三人支付凭证主张损失174万，证据明显不足。即使向第三人支付368738.32元确实为涉案合同生产所准备，且不能退货，考虑到双方2016年8月24日签订的《产品与服务采购合同》，2016年10月8日森派公司就向天创公司发出《关于暂停合同设备生产的联络函》，时间间隔较短，根据诚实信用原则，天创公司亦负有减损义务，加上合同未完全履行天创公司主张全部的设计费、生产费、可得利益也无事实和法律依据，综上，根据现有证据，一审法院酌定赔偿51万损失，并无不妥，本院予以维持。如此后另有证据证明新增损失，天创公司可另循途径解决。综上所述，天创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20460元，由天创公司负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年十月二十九日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。