湖南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘刑终228号原公诉机关湖南省衡阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）余海波，男，汉族，1985年2月25日出生于四川省自贡市，初中文化，无业，户籍地自贡市大安区，捕前住湖南省衡阳市蒸湘区。2008年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年；2011年8月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年九个月，2013年2月8日刑满释放；2017年1月10日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑二年，2018年4月18日刑满释放。2019年11月23日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押衡阳市。辩护人王雨生，湖南湘一律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周能六，男，汉族，1972年2月28日出生于湖南省衡南县，初中文化，无业，户籍地衡南县，捕前住湖南省衡阳市蒸湘区。2019年11月23日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年12月20日被监视居住，2020年4月2日被逮捕。现押衡阳市。湖南省衡阳市中级人民法院审理湖南省衡阳市人民检察院指控原审被告人余海波犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人周能六犯运输毒品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）湘04刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人余海波、周能六均不服，分别向本院提出上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。经本院通知，湖南省法律援助中心指派律师王雨生为余海波提供辩护。经过阅卷，提讯上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省衡阳市中级人民法院审理认定，2019年11月22日下午，被告人余海波通过微信联系“黄毛”（身份不详，在逃）求购1000克甲基苯丙胺（冰毒）、400粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）后，乘坐被告人周能六驾驶的湘ＤＫ××**宝马车赶往湖南省桂阳县。余海波、周能六驾车赶到“黄毛”指定地点，“黄毛”上车与余海波商议由余海波先交付12.7万现金购毒款后，“黄毛”将塑料袋装毒品交给余海波。周能六在明知余海波购买毒品后仍驾驶宝马车搭载余海波返回衡阳。当晚8时许，公安人员在衡阳市蒸湘区××室楼梯口抓获余海波、周能六，当场从余海波随身携带的塑料袋里查获2袋甲基苯丙胺共计净重1000.8克、2包甲基苯丙胺片剂共计净重37.53克。公安人员还从余海波住房查获甲基苯丙胺0.6克、甲基苯丙胺片剂21.57克。认定上述事实的证据有搜查笔录、鉴定意见、微信聊天记录截图、抓获经过和被告人供述等。据此，湖南省衡阳市中级人民法院判决：一、被告人余海波犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人周能六犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金二万元；三、对公安机关查获、扣押的毒品、吸管等予以没收、销毁；扣押的作案工具白色宝马三厢小轿车（车牌号湘ＤＫ××**）、手机、毒资等予以没收。上诉人余海波上诉提出，其购买的毒品并非用于贩卖，应定为非法持有毒品罪；量刑过重。其辩护人辩护提出，余海波系吸毒人员，认定贩毒数量时应扣除其吸食部分；余海波购买毒品返回住处后即被抓获，应认定为犯罪未遂。上诉人周能六上诉提出，不知道余海波携带的物品系毒品，原判决认定事实不清，证据不足；量刑过重。经审理查明，2019年11月22日，上诉人余海波通过微信联系毒品上家“黄毛”求购毒品后，邀吸毒人员上诉人周能六驾车一起前往湖南省桂阳县。周能六驾驶湘ＤＫ××**宝马车搭载余海波从衡阳市出发途经杨柳加油站处，余海波提供了300元加油费。当天下午3时16分许，余海波通过微信联系“黄毛”发送交易地址，同时要“黄毛”准备1000克甲基苯丙胺。“黄毛”向余海波发送微信定位“湖南省郴州市桂阳县桂阳1路职业中学公交站”后，与余海波进行了微信通话。余海波、周能六驾车赶到微信定位地址后联系“黄毛”，“黄毛”随即乘坐越野车赶到。余海波与“黄毛”在周能六所驾的湘ＤＫ××**车后排位上商谈了毒品交易数量、价格时，周能六一直坐在主驾位。“黄毛”从余海波处收取购毒款后下车，从其越野车上拿了1个装有毒品的塑料袋交给余海波。周能六在明知余海波购得毒品情况下，仍驾车搭载余海波携带毒品从桂阳返回衡阳。当晚8时许，公安人员在余海波租住的衡阳市蒸湘区××单元××室门外抓获余海波和周能六，当场从余海波随身携带的1个塑料袋内查获2包甲基苯丙胺共计净重1000.8克、2包甲基苯丙胺片剂共计净重37.53克，又从余海波租住房内查获甲基苯丙胺0.6克、甲基苯丙胺片剂21.57克。上述事实有下列经庭审查证属实的证据证实：1、湖南省衡南县公安局出具的搜查、称量、取样笔录，扣押物品、文件清单，抓获经过及照片等载明，公安人员于2019年11月22日晚9时许在余海波居住的湖南省衡阳市蒸湘区××道××小区××栋××室门外抓获余海波、周能六，当场从余海波随身提携的塑料袋内查获2包白色晶体状物共计净重1000.8克、2包红色药丸状物共计净重37.53克；从余海波租住房内查获白色晶体状物0.6克、1包红色药丸状物21.57克。公安人员还从余海波处扣押包装袋和吸管若干、电子秤1个、银行卡5张、身份证2张、手机3部、现金89900元；从周能六处扣押湘ＤＫ××**白色宝马车1辆。2、湖南省衡阳市公安局衡公物鉴（理化）字（2019）395号检验意见载明，送检从余海波处查获的白色晶体状物、红色药丸状物中均检出甲基苯丙胺成分。3、公安机关调取的微信聊天记录截图载明，余海波于2019年11月22日15时16分通过微信联系“华丽转身”发送位置，称“红酒”好喝的话拿一千试试。“华丽转身”向余海波发送微信定位“湖南省郴州市桂阳县桂阳1路职业中学公交站”，并与余海波进行微信通话。4、湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2016）湘0405刑初145号刑事判决书，湖南省湘南监狱（2018）狱字第92133565号释放证明书载明，余海波曾先后3次分别因犯盗窃罪、贩卖毒品罪被判处刑罚及释放时间。5、公安机关调取的户籍信息载明，余海波、周能六的年龄等基本身份情况。6、上诉人余海波、周能六的供述。本院认为，上诉人余海波非法买卖、运输甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，其行为已经构成贩卖、运输毒品罪，且毒品数量大。上诉人周能六受余海波纠集驾车非法运输甲基苯丙胺、甲基苯丙胺片剂，其行为已经构成运输毒品罪，且毒品数量大。在余海波、周能六共同运输毒品犯罪中，余海波系毒品所有者并指挥周能六驾车往返衡阳、桂阳，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；周能六受余海波纠集驾车运输毒品，起次要作用，是从犯，可以适用减轻处罚。余海波曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又犯贩卖、运输毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。余海波到案后，能够如实供述其主要犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。余海波上诉提出“其购买的毒品并非用于贩卖，应定为非法持有毒品罪；量刑过重”的理由及其辩护人辩护提出“余海波系吸毒人员，认定贩毒数量时应扣除其吸食部分；余海波购买毒品返回住处后即被抓获，应认定为犯罪未遂”的意见。经查，余海波系以贩养吸人员，从余海波处所查获的甲基苯丙胺1001.4克、甲基苯丙胺片剂59.1克依法均应计入其贩卖毒品的犯罪数量，且系犯罪既遂。余海波贩卖、运输的毒品数量大，且系累犯、毒品再犯，应依法惩处。原审根据余海波的毒品数量及量刑情节，对其判处无期徒刑，量刑适当。故该上诉理由和辩护意见均不能成立。周能六上诉提出“不知道余海波携带的物品系毒品，原判决认定事实不清，证据不足；量刑过重”的理由。经查，综合余海波、周能六的供述分析，周能六在余海波与“黄毛”在其车内进行交易时在场，且周能六也交代其在明确知道余海波购得毒品的情况下驾车搭载余海波从桂阳返回衡阳，故原判决认定周能六构成运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。周能六受余海波纠集驾车运输贩卖甲基苯丙胺1000.8克、甲基苯丙胺片剂37.53克，毒品数量大，应依法惩处。原审根据其毒品数量及量刑情节，对其减轻处罚，判处有期徒刑十二年，量刑适当。故该上诉理由不能成立。原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第七款，第三百五十六条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十五条第一款，第五十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李功胜审判员  方 薇审判员  李小弟二〇二〇年十月十五日法官助理杨培育书记员曾慧敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。第五十七条第一款对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原审判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；