广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6031号上诉人（原审原告）：康艳云，女，1987年2月10日出生，汉族，住陕西省宝鸡市陈仓区县************，公民身份号码：610************241。委托诉讼代理人：肖小芳，广东宇芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯带娣，广东宇芳律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司，住所广东省惠州市惠阳区********************。法定代表人：王运明。委托诉讼代理人：徐平平，湖南芙蓉（广州）律师事务所律师。原审第三人：大连博涛文化科技股份有限公司，住所地辽宁省大连市高新技术产业园区*******、3层。法定代表人：肖迪。上诉人康艳云与被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司、原审第三人大连博涛文化科技股份有限公司因居间合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17811号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人康艳云的上诉请求：一、请求法院撤销广东省惠州市惠城区人民法院2020年4月21日作出的（2019）粤1302民初17811号民事判决书的判决。二、请求法院依法判令被上诉人支付上诉人居间报酬40万元。三、请求法院依法判令被上诉人向上诉人支付延期付款违约金3600元（以40万元为基数，按照日万分之五从2019年9月27日起计算至全部报酬及违约金实际清偿之日止，暂计算至2019年10月15日）。四、请求法院依法判令本案一审与二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。上诉人康艳云的庭前申请变更上诉请求，变更为：一、请求法院撤销广东省惠州市惠城区人民法院2020年4月21日作出的（2019）粤1302民初17811号民事判决书的判决。二、请求法院依法判令被上诉人支付上诉人居间报酬16万元。三、请求法院依法判令被上诉人向上诉人支付延期付款违约金1440元（以16万元为基数，按照日万分之五从2019年9月27日起计算至全部报酬及违约金实际清偿之日止，暂计算至2019年10月15日）。四、请求法院依法判令本案一审与二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人康艳云与被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司、第三人大连博涛文化科技股份有限公司居间合同纠纷一案，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，对上诉人不公平。一、涉案《产品销售居间协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，没有违反法律的强制规定，合法有效，经双方签字盖章后具有法律上的约束力，上诉人完成合同约定事项即促成被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司签订《哥斯拉生产合同》，被上诉人在收到货款后的2日内应按照合同约定向上诉人支付居间报酬。1、上诉人康艳云为促成了被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司达成并签订合同，全流程跟进，前后历时近5个月的时间，尽心尽力履行居间服务职责，以促进被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司达成并签订《哥斯拉生产合同》。本案中，自2019年4月份至2019年9月底，上诉人康艳云帮第三人大连博涛公司寻找“哥斯拉手办”产品的生产研发工厂，后经上诉人的居间活动，促成被上诉人鑫巨鑫公司与第三人博涛公司达成一致意见，期间主导生产研发“哥斯拉手办”，帮助常平设计、模具开发、染料、包装、大货的调试和生产等全流程的工作，并自费支付进行了打样和设计，前后历时近5个月时间，同时分别与被上诉人负责人和大连博涛公司负责人进行对接和沟通，并且负责第三人大连博涛公司的来被上诉人工厂的接待考察等全部工作，上诉人康艳云在居间服务工作过程中付出了大量时间和精力，促进被上诉人鑫巨鑫与大连博涛达成并签订《哥斯拉生产合同》。2、上诉人康艳云通过居间服务活动，已经按照涉案《产品销售居间协议》完成了合同约定的委托事项，促成了被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司达成并签订《哥斯拉生产合同》。根据涉案《产品销售居间协议》第四条第1点的约定，上诉人的义务是为被上诉人产品销售提供居间服务，并促成被上诉人与买家的买卖协议成立。同时，根据《产品销售居间协议》第五条的的约定，委托事项完成是指甲方与乙方介绍的第三方就产品销售签订买卖协议。本案中，上诉人康艳云促成了被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司在2019年9月24日达成并签订《哥斯拉生产合同》，上诉人提供的居间服务的工作任务已经完成。根据一审提供的证据，被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司已经签订《哥斯拉生产合同》，经被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司签名盖章后生效。3、被上诉人鑫巨鑫公司应按照《产品销售居间协议》约定向上诉人康艳云支付居间报酬，超出2个工作日不支付的，按日万分之五支付违约金。涉案《产品销售居间协议》第六条第2点约定，上诉人的居间报酬为被上诉人鑫巨鑫公司与买家签订的产品买卖协议约定的价格计算的货款总额的100万40%共计40万元；该条第3点还约定，被上诉人鑫巨鑫公司同意，被上诉人与买家签的产品买卖协议货款，可由产品买家先行向被上诉人进行支付，被上诉人根据本协议的约定与收到货款后第二日向乙方支付报酬。《产品销售居间协议》第七条约定，被上诉人收取买家货款后，超过2个工作日不支付货款的，按日万分之五支付违约金。本案中，被上诉人应按照其与第三人大连博涛文化科技股份有限公司签订的《哥斯拉生产合同》中约定的货款总金额100万的40%即40万元向上诉人支付居间报酬；2019年9月25日，第三人大连博涛公司已经向被上诉人鑫巨鑫公司支付了首笔货款40万元；被上诉人鑫巨鑫公司应在收到该笔款项后的2日内（即2019年9月27日前）向上诉人康艳云支付40%即16万元的居间报酬；超出2个工作日未支付的，被上诉人应按日万分之五支付违约金。综上，根据《中华人民共和国合同法》第424条、426条规定，上诉人康艳云作为居间人为被上诉人鑫巨鑫公司销售“哥斯拉”产品提供居间服务，促成被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛达成并签订《哥斯拉生产合同》，该《哥斯拉生产合同》签订盖章后已经生效，上诉人的居间服务工作已经完成；上诉人康艳云作为居间人促成《哥斯拉生产合同》签订并生效，第三人大连博涛公司已经向被上诉人支付了首期货款40万元，被上诉人鑫巨鑫公司作为委托人在收到首期40万元的货款的情况下，应当按照约定支付报酬；否则，被上诉人鑫巨鑫公司应向上诉人康艳云支付违约金。二、退一步说，就算一审法院判决书中认定被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司解除了《哥斯拉生产合同》，被上诉人仍应按照《产品销售居间协议》约定向上诉人康艳云支付前期货款40万元的40%即16万元的居间报酬。1、本案中，上诉人康艳云的居间服务活动已经促成被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司签订《哥斯拉生产合同》，被上诉人委托上诉人的事项已经完成，只要第三人向被上诉人鑫巨鑫公司付款，被上诉人鑫巨鑫公司就应当在收到货款后的2日内（即2019年9月27日前）向上诉人康艳云支付货款40万元的40%即16万元的居间报酬；否则，被上诉人鑫巨鑫公司就构成违约。2、如果，按照一审判决认定被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司解除了《哥斯拉生产合同》，但被上诉人鑫巨鑫公司是9月25日就已经收到了第三人大连博涛公司的货款，那么被上诉人鑫巨鑫公司在收到货款的2日内（即2019年9月27日前）向上诉人康艳云支付居间报酬，被上诉人鑫巨鑫公司在209年9月27日前未支付16万元的居间报酬，被上诉人鑫巨鑫公司已经构成违约。3、根据被上诉人鑫巨鑫公司主张，被上诉人鑫巨鑫公司在2019年10月12日才通知上诉人康艳云，其与第三人博涛公司解除合同是在2019年9月30日就解除了合同；2019年10月9日，被上诉人鑫巨鑫向第三人转账40万元，摘要备注为“货款”，并不是退款。4、再退一步说，就算一审法院判决书中认定被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司解除了《哥斯拉生产合同》并退还了40万元首期款，但这并非上诉人康艳云的原因，被上诉人仍应按照《产品销售居间协议》约定向上诉人康艳云支付前期货款40万元的40%即16万元的居间报酬。根据一审庭审记录，被上诉人鑫巨鑫公司以所谓的财务风险和个税承担为由拒不履行合同，拒不支付居间报酬，没有任何事实和法律依据，其目的就是为了规避向上诉人支付居间报酬，明显是一个不讲商誉诚信和商业规定的赖皮企业；本案中，上诉人康艳云完成并达到《产品销售居间协议》第六条约定的报酬支付条件，被上诉人应向上诉人康艳云支付货款40万元40%即16万元居间报酬。综上，根据《中华人民共和国合同法》第424条、426条规定，被告鑫巨鑫公司在收到第三人大连博涛公司40万元货款的2日内就应当向上诉人康艳云支付居间报酬16万元，且在被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司解除了《哥斯拉生产合同》和退款前，被上诉人鑫巨鑫公司已经构成违约，被上诉人鑫巨鑫公司在本案中却以合同解除和已经退款为由拒不支付居间报酬，没有任何事实和法律依据；被上诉人鑫巨鑫公司仍应当向上诉人康艳云按其收到第三人大连博涛公司支付的货款40万元的40%即16万元向上诉人康艳云支付居间报酬。三、再退一步说，按照一审判决表述：虽然被上诉人与第三人签订了《哥斯拉生产合同》，但是被上诉人与第三人并未履行哥斯拉生产合同，被上诉人退回了预付货款40万元；但是，上诉人康艳云为居间活动投入的大量的时间（将近5个月）和精力并垫付了相关费用，被上诉人应按照约定向上诉人承担必要的费用。本案中，自2019年4月份至2019年9月底，上诉人康艳云帮第三人大连博涛公司寻找“哥斯拉手办”产品的生产研发工厂，后经上诉人的居间活动，促成被上诉人鑫巨鑫公司与第三人博涛公司达成一致意见，期间主导生产研发“哥斯拉手办”，帮助常平设计、模具开发、染料、包装、大货的调试和生产等全流程的工作，并自费支付进行了打样和设计，前后历时近5个月时间，同时分别与被上诉人负责人和大连博涛公司负责人进行对接和沟通，并且负责第三人大连博涛公司的来被上诉人工厂的接待考察等全部工作，上诉人康艳云在居间服务工作过程中付出了大量时间和精力，以促进被上诉人鑫巨鑫与大连博涛达成并签订《哥斯拉生产合同》综上，本案居间服务活动过程中，上诉人康艳云为促成被上诉人与第三人达成并签订《哥斯拉生产合同》，付出了大量的时间、精力及差旅、接待及其他费用等，根据，我国《合同法》第427条规定，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用；本案中，上诉人康艳云作为居间人不仅促成了合同成立，第三人也按照《哥斯拉生产合同》支付了首期货款，还协调双方的大货的生产包装等具体事宜（具体见我方一审提供的证据）。因此，就算按照一审法院判决书所认定的没有实际履行哥斯拉生产合同，但是，被上诉人鑫巨鑫公司也应当向上诉人康艳云支付从事居间活动支付的必要费用，而一审法院的判决连基本居间活动支出的必要费用也没有支持，明显对上诉人康艳云不公平。四、根据被上诉人鑫巨鑫公司的主张，与第三人的《哥斯拉生产合同》解除后，被上诉人还在继续生产销售涉案产品“哥斯拉”产品。1、一审中，上诉人康艳云申请一审法院向国家税务总局惠州市惠阳区税务局调取了被上诉人鑫巨鑫公司2019年1月1日至2020年3月21日期间的开具的发票资料；2020年4月13日，国家税务总局惠州市惠阳区税务局《关于惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司涉税信息查询的复函》明确载明，被上诉人惠州市鑫巨鑫公司在2019年10月23日至2019年12月31日期间，向深圳市xx玩具模型有限公司销售“哥斯拉雕像玩具”，并且向深圳市xx玩具模型有限公司开具了相应货款金额高达336283.19元的发票；由此可以证明，被上诉人惠州市鑫巨鑫公司在2019年10月份之后一直在生产并销售“哥斯拉”产品；与惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司在庭审中所主张的都没有生产“哥斯拉”产品相矛盾；因此，该证据足以证明，惠州市鑫巨鑫公司在其主张与第三人大连博涛文化科技有限公司签订的《哥斯拉生产合同》解除后还是在继续生产“哥斯拉”产品。2、根据调取的的被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司开票记录，惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司生产的“哥斯拉”产品，是销售给深圳市xx玩具模型有限公司；经查，深圳市xx玩具模型有限公司与惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司系关联公司，具体关联情况如下：（1）惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司的股东及高管：王运明持有25%股权，又是法定代表人；周某持有25%股权，刘德范持有25%股权；赵鹏持有25%股权，又是公司的监事；（2）深圳市鑫巨鑫玩具设计有限公司的股东和高管：周某持有40%股权，担任法定代人，执行董事；赵鹏持有30%股权，担任监事；刘德范持有30%股权；（3）深圳市xx玩具模型有限公司股东和高管：外资公司（70%股权）；深圳市鑫巨鑫公司持有30%股权，赵鹏担任法定代表人兼董事长，周某担任董事；3、代表惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司与康艳云签订《产品销售居间协议》的是赵鹏，而赵鹏又同时是深圳市xx玩具模型有限公司的法定代表人和董事长；综上，根据申请法院调取的被上诉人鑫巨鑫公司的发票开票资料结合我方在一审庭审中提交的2019年11月7日惠州市公安局惠阳区分局的询问笔录以及上诉人在被上诉人工厂处拍摄的视频，被上诉人实际上还在生产涉案的哥斯拉产品。我们有足够的理由证明被上诉人鑫巨鑫公司在2019年10月份后还在在继续生产“哥斯拉”产品，被上诉人鑫巨鑫公司为了不向上诉人康艳云支付居间报酬，将其生产好的“哥斯拉”产品以销售的方式通过其关联公司深圳市xx玩具模型有限公司销售给第三人，从而达到规避向上诉人康艳云支付居间费用的目的。本案所涉的“哥斯拉”产品版权，系北京动艺时光网络科技有限公司所有，是北京动艺时光网络科技有限公司授权大连博涛公司来生产，而上诉人康艳云在该过程中从事居间活动，是帮大连博涛公司找生产厂家；如果被上诉人确实已经和第三人大连博涛公司解除合同，为何还在大规模生产涉案“哥斯拉”产品？显然是意图通过其关联公司深圳市xx玩具模型有限公司与第三人进行交易，从而以解除合同为借口不向上诉人支付居间费用。如果，被上诉人鑫巨鑫公司未经北京动艺时光网络科技有限公司和大连博涛公司授权，那么被上诉人鑫巨鑫公司就涉嫌侵权和刑事犯罪；根据法律法规规定，人民法院在案件审理过程中如果发现可能设计刑事犯罪的，应立即中止审理并将案件移交公安机关依法查处。综上所述，《产品销售居间协议》是上诉人与被上诉人的真实意思表示，经签名盖章后生效，对双方具有法律上的约束力；上诉人通过居间活动，促成被上诉人鑫巨鑫公司与第三人大连博涛公司签订《哥斯拉生产合同》，第三人支付了首期货款，被上诉人在收到货款后的2日内应按照合同约定向上诉人支付居间报酬，但是被上诉人以各种理由和手段为由拒不向上诉人支付居间费用的行为，违反了双方的《产品销售居间协议》，严重损害了上诉人的合法权益，上诉人康艳云在本案的居间活动中付出了大量的时间精力、劳动并垫付了居间活动中的费用，上诉人依法应获得合同约定的居间报酬。因此，上诉人认为，一审法院判决认定事实不清、适用法律错误，上诉人请求二审法院依法撤销一审法院作出的判决发回重审或者在查明事实的基础上依法改判，并支持上诉人的全部诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。上诉人康艳云补充变更上诉请求的理由如下：以被上诉人已经实际支付的货款，就是以实际支付的货款的40万的40%支付这个报酬，以第三人向被上诉人支付已经支付的40万的货款的首期款的40%即16万为标准，向上诉人支付居间报酬。被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，根据一审中鑫巨鑫公司提交的证据可知，鑫巨鑫公司从未委托康艳云为其寻找产品买家，康艳云客观上也从未以居间人员的身份向鑫巨鑫公司报告与博涛公司订立合同的机会，或提供订立合同的媒介服务。鑫巨鑫公司全程是与一名自称为博涛公司的内部直接联系人员一凯文磋商、交流由该人员提供的《产品销售居间协议》（下称“《居间协议》”）也并非双方的真实意思表示，仅为配合对方内部走账所需，不能据此认定康艳云与鑫巨鑫公司为居间合同法律关系，更不能依据本《居间协议》约定要求鑫巨鑫公司支付所谓的居间费用。1、2019年6月18日，一名自称“Kevin（中文：凯文）”、性别为男的人员主动联系我司，直接代表博涛公司与鑫巨鑫公司磋商、商谈哥斯拉手办生产事宜。从双方认识伊始，凯文一直以博涛公司内部人员自居，无论是在双方商谈手办细节、要求随时报告进展、主动提供各类合作合同文本时，均表明自己为博涛公司此次订单的内部直接联系人员，从未提及自己为居间或中介人员。这一点，无论是在凯文2019年7月25日在线发送的《哥斯拉手办样品生产合同》中，还是在原告一审时所提交证据二《哥斯拉生产合同》（下称《生产合同》）中，尤其明显：均在合同首页双方主体信息介绍中，列明凯文为甲方联系人员。2、2019年9月24日，因双方人员在线上已初步沟通确定合作意向，由博涛公司人员凯文主动提供合同文本，要求现场签订正式合同。签订过程中，凯文提出：因公司内部走账需要原因，需多签订一份《居间协议》，要求鑫巨鑫公司配合其在《居间协议》上先行盖章，基于对客户的信任，鑫巨鑫公司予以配合并先行盖章，但康艳云并不在签约现场，未能签字，故凯文未能现场直接提供双方均签字盖章的《居间协议》。此时，鑫巨鑫公司仍未与康艳云有进一步接触，按照凯文的说法，康艳云应为博涛公司的老板娘。3、第二天，即9月25日，考虑到《居间协议》为公账向个人账户转账，涉及加大财务风险、个税承担不明而该《居间协议》中未列明上述内容，鑫巨鑫公司多次联系凯文表示：即便不是双方真实意思表示，仅为走账所需的文本也应对有关税费、开票问题进行约定，双方需重新签订合同（详见鑫巨鑫一审提交证据一）。针对这一要求，凯文口头承诺可由己方承担，但一直未能落实到正式书面文本中，一直到康艳云起诉之日，鑫巨鑫仍未收到来自康艳云方寄回的无论是修改前或修改后的有康艳云签字确认版本的《居间协议》。4、因直接联系人员凯文一直未正面回应鑫巨鑫公司提出的修改并重新签订《居间协议》的要求，再综合考虑到生产成本等问题后，鑫巨鑫公司决定终止与博涛公司的合作，在2019年10月9日协商后，鑫巨鑫公司与博涛公司同意解除《生产合同》。10月12日，鑫巨鑫公司将此前已收悉来自博涛公司的40万元部分合同款项，全部退回至博涛公司的指定账户。综上，正是由于凯文不回应鑫巨鑫公司要求修改并重新签订《居间协议》的要求，最终导致了《生产合同》的解除。这一解除原因及解除结果，鑫巨鑫早已告知直接联系人凯文康艳云凭借一份根本不是双方真实意思表示且鑫巨鑫早已要求修改的《居间协议》，无视自己根本未以居间人员身份向鑫巨鑫公司提供订立合同的媒介服务、未履行基础的诚实信用义务这一客观事实，强硬地要求鑫巨鑫公司支付所谓居间费用，无论是40万元的40％，还是100万元的40％，当然都无法得到法律支持。二、要求委托人承担居间费用的前提为委托人与居间人之间成立居间合同法律关系，本案中，被答辩人无权要求鑫巨鑫公司向其支付居间费用。如前所述，本案被答辩人在这所谓的5个月过程中，康艳云一直未以居间人的身份与鑫巨鑫公司有过直接实际接触，也未以居间人的身份为鑫巨鑫公司提供订立合同的机会。直接联系人凯文在与鑫巨鑫公司交流过程中，也一直在误导鑫巨鑫公司以博涛公司内部人员自居，从未披露其与博涛公司的真实沟通情况或者提及所谓的居间费用，后续签订《居间协议》也并非双方真实意思表示，鑫巨鑫公司在第二天就一直提出修改的要求，甚至直到康艳云起诉前都未能收到来自康艳云已签字确认的版木，不能据此认定康艳云与鑫巨鑫公司之间已成立居间合同法律关系。三、至于康艳云提及的调取鑫巨鑫公司的开票资料，并联合惠阳区公安局分局的询问笔录及所谓被答辩人拍摄的视频的证据，均无法直接证明鑫巨鑫公司与博涛公司就案涉“哥斯拉手办”还存在越过居间人的继续合作。1、关于开票资料，相关税务局回复函内明确告知：鑫巨鑫是在2019年10月23日至12月31日向深圳市xx模型有限公司销售“哥斯拉雕像玩具”，结合案涉《生产合同》可知，这个开票资料涉及到的无论是合作主体、还是案涉标的、抑或是合作期间、都无法一一重合，且鑫巨鑫公司很明确关于与博涛公司签订的《生产合同》已于2019年10月9日即协商解除。2、关于惠阳区公安分局的询问笔录与被答辩人自称其在鑫巨鑫工厂处拍摄的视频，首先，这两个证据在内容上已相互排斥：根据询问笔录可知，当天作笔录的人员包括江某沈某、周某，三人在笔录中都表示报警皆因江某与沈某未经允许，私自进入鑫巨鑫工厂拍摄，后周某报警所致。但在笔录中三人都在警方面前表示：已将拍摄的视频删除，没有外流。所以根据该笔录可知，即使2019年11月7日在鑫巨鑫工厂真的有拍摄过视频，相关视频也应已被删除，绝对不可能还有留底。即使存在留底，该视频也已属于违法获取的证据，笔录就已经证明了视频无论是拍摄还是留存，均是违法行为，根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》106条之规定，该视频不得作为认定案件事实的根据。其次，笔录中显示现场拍摄人员为江某与沈某，真的有存在所谓的视频，也应是这两人拍摄，主体不会是康艳云。康艳云在庭审中提交一份无法核对拍摄时间、地点、拍摄主体、取证方式是否合法的视频证据，还一并提交明确说明已将相关视频删除无外流的询问笔录，已涉嫌制造伪证。四、关于康艳云对鑫巨鑫公司所作的“涉及侵权和刑事犯罪”的猜测，其实质上也是康艳云联合了无法与案涉合同对应的开票资料、逻辑上已自相排斥的笔录和视频等一系列无法直接证明鑫巨鑫与博涛公司还存在继续合作的证据，然后只按自己的内心确信去猜测鑫巨鑫公司与博涛公司还存在继续合作，据此为前提得出这一“鑫巨鑫公司涉嫌侵权和刑事犯罪”。这类毫无依据的间接猜测与推论，还依托的是非法取证而得的证据，不过是无根之萍，毫无意义。综上总述，一审判决认定事实清楚、适用法律准确无误，依法应予以维持，上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。原审原告康艳云向一审法院起诉请求：1、被告支付原告居间报酬40万元。2、被告向原告支付延期付款违约金3600元（以40万元为基数，按照日万分之五从2019年9月27日起计算至全部报酬及违约金实际清偿之日止，暂计算至2019年10月15日）。3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：经审理查明，2019年9月24日，原告康艳云与被告惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司签订一份《产品销售居间协议》，该居间协议主要约定：甲方（即被告）委托乙方（即原告）为其寻找买家，由原告促成被告与买家订立产品买卖协议，实现被告产品的销售，并获得按照被告产品报价清单为依据计算的收益；期限从协议签订之日至订单生产结束协议期满；委托事项完成是指被告与原告介绍的第三方就产品销售签订买卖协议；原告的报酬为：被告与买家签订的产品买卖协议约定价格计算的货款总额的100万的40%共计40万元；同时居间协议还约定了违约责任，被告与原告介绍的买家私下成交的，仍需应按照本协议第六条规定向原告支付报酬；被告在收取买家货款后，超过2个工作日不支付的，按日万分之五支付违约金。2019年9月24日，被告与第三人大连博涛文化科技股份有限公司签订一份《哥斯拉生产合同》，被告按照第三人的要求生产“哥斯拉手办”500套，总金额为100万元人民币。第三人向被告支付40%的货款40万开始生产，60%的货款在全部产品验货合格后交货日付清；同时还约定被告应在收到第一笔款后的2019年10月31日前交付100个产品，余数在60天内（即2019年11月10日前）交付合格产品；该合同的第七条违约责任中还约定了相应的违约责任，无论被告还是第三人违约，违约方都应赔偿对方的损失并向守约方支付合同总金额的30%的违约金，不足弥补损失的，还应据实赔偿。2019年9月25日，第三人按照约定向被告支付人民币40万元，因被告要求修订《居间协议》，再综合考虑到生产成本等问题后，决定终止与第三人的合作，双方协商后，2019年9月30日，双方同意并正式签订了《解除合同协议书》，2019年10月9日，被告将第三人给付的上述40万元退回给第三人。以上事实，有当事人主体资格信息、企业信用信息公示报告、产品销售居间协议、哥斯拉生产合同、付款回单、聊天记录、询问笔录、解除合同协议书、退款电子回单以及庭审笔录等在卷佐证，可以认定。一审法院认为：本案是居间合同纠纷，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付居间报酬，居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬。本案中，虽然被告与第三人签订了《哥斯拉生产合同》，但是从被告提供的解除合同协议书、退款电子回单，可以证明被告与第三人并未履行哥斯拉生产合同，被告并将预付货款40万元退回给原告。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告康艳云的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3677元（原告已预交3677元），保全费2538元（原告已预交2538元），合计6215元，由原告康艳云负担。本案二审期间，上诉人提交了两份聊天记录，这两个记录是由康艳云委托的李成杨与大连博涛公司的员工陈夺以及成芳芳的聊天记录，用于证明上诉人在委托2019年的4月份至2019年的9月份之间，上诉人委托的员工李成杨，是一直在为了大连博涛与被上诉人鑫巨鑫公司生产的产品哥斯拉产品的考察，自费接待、考察以及沟通整个产品的设计生产等整个过程，并为此付出了巨大的劳动和成本，通过聊天记录可以看出，都是上诉人自费接待大连博涛公司的负责人，去到被上诉人公司考察，以及在整个过程中，结合上诉人一审提交的聊天记录，在整个沟通过程中，居间服务以及居间活动过程中，付出了巨大的劳动和实际成本，并促成了大连博涛公司与被上诉人鑫巨鑫公司签订了生产合同。被上诉人发表意见如下：关于这两个聊天记录，因为被上诉人人员都不在聊天人员之列，而且纵览全部聊天内容可发现，上诉方是与大连博涛公司就其他第三人在沟通，全程未提及被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司，这两份聊天记录无法证明上诉人已向第三人披露被上诉人的存在，根本与本案无关。再结合被上诉人在一审中提交的聊天记录可知，在被上诉人与上诉人直接联系人kevin的整个沟通过程中，该人员从未向被上诉人提交第三人大连博涛公司的书面授权等书面文件，或以口头告知的形式表明自己的居间或中介人员身份，也从未提及上述聊天内容，反而一直以博涛公司的内部人员自居，误导被告，上诉人在与被上诉人沟通过程中，是一名自称为Kevin的男性角色，并以第三人的直接联系人，第三人的内部人员自居，未提及其居间身份，而在上诉人提交的这两份聊天记录中可知，上诉人向大连博涛披露的合作伙伴是东莞市好心晴动漫科技有限公司、深圳君荣礼品有限公司，也从未向第三人大连博涛公司提及被上诉人。关于上诉人说明的李成杨，他自称是上代委托，李成杨与第三人沟通以及与被上诉人沟通，但全程被上诉人这边都没有看到来自任何正式的书面文件或口头告知。对当事人在二审中争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确定。本院认为，本案系居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人未提出上诉请求或上诉未请求部分，本院不作处理。根据本案双方当事人的上诉意见和答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否需要向上诉人支付涉案居间报酬及其相应的延期违约金。关于被上诉人是否需要向上诉人支付涉案居间报酬及其相应的延期违约金的问题，首先，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条的规定，居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付居间报酬。本案中，通过经审理查明的事实可知，2019年9月24日，上诉人与被上诉人签订了涉案《产品销售居间协议》，被上诉人与原审第三人大连博涛文化科技股份有限公司签订了《哥斯拉生产合同》，两者涉及的产品货款总额均为一百万，且被上诉人于2019年10月12号向上诉人发出的《解除合同通知》将其与原审第三人大连博涛文化科技股份有限公司解除涉案买卖合同的情况告知给上诉人，再结合上诉人与被上诉人双方向法院提供的本案相应证据材料，综合本案的具体情况分析可知，上诉人与被上诉人确实存在涉案的居间合同关系，上诉人亦促成了被上诉人与原审第三人原审第三人大连博涛文化科技股份有限公司签订了涉案的《哥斯拉生产合同》，至于被上诉人与原审第三人是否履行涉案的买卖合同并不属于上诉人作为居间人的合同义务，因此，被上诉人应当依约向上诉人支付涉案居间报酬16万元；其次，被上诉人辩称其从未委托上诉人为其寻找产品买家，双方之间签订的《产品销售居间协议》并非被上诉人的真实意思表示，上诉人客观上也从未以居间人员的身份向被上诉人报告与原审第三人订立合同的机会，或提供订立合同的媒介服务，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被上诉人未能提供相应的证据足以证实其上述主张，应承担举证不能的不利后果。综上，被上诉人的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；最后，2019年9月25日，原审第三人大连博涛文化科技股份有限公司按照涉案合同约定向被上诉人支付人民币40万元，上诉人与被上诉人签订的《产品销售居间协议》第七条明确约定，被上诉人收取买家货款后，超过2个工作日不支付货款的，按日万分之五支付违约金，上诉人据此要求被上诉人支付涉案居间报酬相应违约金符合法律规定，本院予以支持。综上所述，上诉人康艳云的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初17811号民事判决。二、被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司自本判决生效之日起十五天内向上诉人康艳云支付居间报酬16万元。三、被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司应向上诉人康艳云支付相应的延期付款违约金（以16万元为基数，按照日万分之五从2019年9月27日起计算至全部报酬及违约金实际清偿之日止）。本案一审受理费3677元，保全费2538元，合计6215元，由上诉人康艳云负担3729元，由被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司负担2486元，本案二审案件受理费人民币3529元，由被上诉人惠州市鑫巨鑫模型设计有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈晓文审 判 员 黄**锋审 判 员 刘艳妹二〇二〇年十月三十日法官助理 岑羽翎书 记 员 谢晓蕾附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。