甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1180号上诉人（原审被告）：邢子杰，男，1953年5月13日出生，汉族，会宁县三源建筑公司法定代表人，住甘肃省会宁县。委托诉讼代理人：来进楠，甘肃铜城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王汉苍，男，1976年11月29日出生，汉族，农民，住甘肃省会宁县老。上诉人邢子杰因与被上诉人王汉苍装饰装修合同纠纷一案，不服甘肃省会宁县人民法院（2019）甘0422民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邢子杰上诉请求：1、请求撤销（2019）甘0422民初3134号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：该案是2011年由会宁县三源建筑有限责任公司的法定代表人邢子杰，王汉苍还有四房吴供销社主任马军武口头协商，将会宁县三源建筑有限责任公司承建的四房吴供销联社的商住楼开发工程中的3栋楼共36套两层商住楼的门窗安装工程以20万元总价承包给王汉苍，并按图纸约定材料为0.12㎜的铝合金。施工期间王汉苍只完成了两栋楼24套的门窗安装，另一栋楼只安装了门窗框，没有安装门窗等，且偷工减料用了0.08㎜的铝合金，为此双方发生争议，王汉苍撒手不干，剩余的工程由三源公司另行找人完成并支付其60000元，该纠纷一直拖到现在，被上诉人将其法定代表人告到法院，一审法院对该案在未查清事实的情况下诱导双方当事人对未完成的工程进行工程造价评估，并作出判决，存在以下错误：一、一审法院在审理过程中违法。在华春建设工程项目管理有限责任公司在对该工程进行工程造价评估并送达对方当事人后，应再次开庭质证，听取对方意见，而一审法院未开始质证就直接裁判，剥夺了上诉方对该评估报告提出异议的权利。二、关于本案主体问题。该工程系会宁县三源建筑有限责任公司与甲方签订施工合同而承包来的，邢子杰作为该公司法定代表人履行职责，与被上诉人达成口头协议，并非是王汉苍与邢子杰个人签订合同，被上诉人应将该公司作为被告提起诉讼，不应将邢子杰个人作为被告提起诉讼，故诉讼主体不适格。三、对于铝合金规格问题。三源公司找人安装门窗花费60000元，虽是口头约定，但有施工图纸，尺寸、规格明确标出，怎能无法查明。施工期间王汉苍擅自更换材料，致使工程质量不合格，另王汉苍只完成1、3号楼安装，2号楼只完成部分，拖延交工时间致使该工程未经甲方验收，属于不合格工程，后三源公司与甲方多次协商，甲方将未完工的2号楼12套房子以成品楼抵给三源公司作为工程款，给三源公司造成了严重的经济损失。五、该工程未经验收，属不合格建筑，一审法院诱导在诉讼主体不合格的情况下，由邢子杰对公司行为做了工程造价评估，且未经上诉人对评估结论提出异议就直接判决，实属程序违法。被上诉人王汉苍答辩称，一审法院认定事实清楚，判决适当，请求二审法院依法维持一审判决。王汉苍向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告邢子杰给付原告门窗款200000元，支付逾期利息80000元，按照年利率9％计算，时间为4年半；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年，原告王汉苍与被告邢子杰口头协商，约定由原告王汉苍承包被告承建的原四房吴供销社联建楼房的门窗安装工程，约定工程价款20万元。但没有签订书面合同。此后，原告安装了该工程部分门窗。在索要工程款时双方发生纠纷。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。本案中，对原告王汉苍完成部分的工程，被告邢子杰应当依照约定支付相应价款。关于本案的诉讼主体问题，被告邢子杰在答辩状中称应为甘肃三源建筑有限责任公司，但根据被告庭审中的答辩以及电话录音显示，被告没有关于被告主体资格的辩称意见，且双方没有签订书面合同，不能够证明该工程是原告王汉苍与甘肃三源建筑有限责任公司协商达成协议，故对被告的此主张不予采信。关于本案的诉讼时效问题，2011年双方达成口头协议之后原告开始施工，并非连续干完全部工程，而是陆续施工，到最后双方因工程材料款双方发生矛盾，且在2019年8月3日双方的电话录音及庭审中，被告均承认工程价款为20万元，如此较大数额的材料款原告王汉苍一致不予主张，不符合常理，故本院认为被告的此主张不能成立。关于被告邢子杰主张原告施工使用材料不符合标准的问题，双方系口头约定，双方当时约定使用何种型号的材料无法查明，现工程完工已经数年之久，被告也无证据证实其主张，该举证不能的责任应当由被告自己承担。关于被告邢子杰主张该工程系不合理工程，法庭诱导原告违反法律程序的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。工程造价问题属于专门性问题，原告向法院申请鉴定评估符合法律规定，故被告邢子杰的此主张不能成立。关于本案中原告施工完成工程的价款问题，原告主张20万元，被告邢子杰主张应扣除其另外找人完成原告没有施工部分的价款6万元，实际应交付原告14万元。华春建设工程项目管理有限责任公司对会宁县四房吴供销联社联建楼宇门窗原告施工工程造价进行鉴定，该公司出具华春鉴字（2019）第HCJD-006号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为该工程造价189876.44元。故原告施工部分的材料款应当确定为189876.44元。关于原告要求被告支付逾期利息的问题，本案中双方达成的是口头协议，对于逾期利息或违约金的约定无法查明，双方均有责任，故对原告的此主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十条的规定，判决如下：一、被告邢子杰给付原告王汉苍工程材料款189876.44元，于本判决生效之日起六十日内履行完毕。二、驳回王汉苍的其他诉讼请求。案件受理费5500元，减半收取2750元，鉴定评估费6000元，由原告王汉苍承担2750元，被告邢子杰承担6000元。二审上诉人提交两份书面证据，并申请证人出庭作证。证据一，《四房吴供销联社异地搬迁建设发包合同》，拟证明的事实：1、发包方是四房吴供销联社，合同承建的主体是三源公司而不是上诉人个人，所以要求上诉人承担责任，诉讼主体不适格；2、发包单位要求按图纸施工。证据二，《四房吴供销联社异地搬迁建设施工图》，拟证明的事实：该工程双方约定用料为0.012㎜铝合金门窗。证据三，证人马军武出庭证言，证明四房吴供销联社的异地搬迁工程是发包给三源建筑公司的，工程都是按图纸施工的。被上诉人质证意见：谈合同的时候这些东西我从来未见过，上诉人来找我的时候都是我自己下去量的。三源公司的东西我也没见过，上诉人也没提到过。经审查，上诉人提交的证据及证人证言只能证明四房吴供销联社将工程发包给三源建筑公司施工，不能证明系三源建筑公司与被上诉人订立的合同。对其证据及证人证言不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、关于诉讼主体问题。上诉人主张涉案工程系上诉人代表会宁县三源建筑有限责任公司与被上诉人口头签订了工程门窗安装合同，支付安装款的主体系会宁县三源建筑有限责任公司，上诉人个人不是适格的主体。根据查明的事实，涉案工程系由上诉人与被上诉人口头协商，达成门窗安装合同，被上诉人有理由相信系上诉人个人行为，上诉人若是代表三源公司与被上诉人签订合同，应当签订书面合同，就合同的相关权利义务进行书面约定。本案上诉人个人与被上诉人口头协议，没有提交证据证实其代表三源公司与被上诉人签订了门窗安装合同，故上诉人主张其诉讼主体不适格的上诉理由不能成立。二、关于铝合金规格问题。上诉人主张双方商定的用料为0.012㎜铝合金门窗，被上诉人使用0.008㎜铝合金门窗，不符合合同约定。《最高人民法院关于适用解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案上诉人认为双方约定用料0.012㎜铝合金门窗，应当提交证据证实。上诉人二审提交会宁县四房吴供销联社与会宁县三源建筑有限责任公司建设工程施工合同和施工图，拟证明合同约定的用料为0.012㎜铝合金门窗，其与被上诉人亦约定的用料为0.012㎜铝合金门窗。经审查，上诉人提交的两份证据只能证明四房吴供销联社与三源建筑公司签订的合同进行了约定，但上诉人将涉案工程门窗安装承包给被上诉人施工时，是否与被上诉人约定用料问题，没有提供证据证实，被上诉人亦否认见过施工合同和施工图，上诉人该项上诉主张理由不能成立。三、关于鉴定评估问题。上诉人主张一审法院诱导被上诉人进行工程鉴定评估，且鉴定报告未经质证。经审查，一审法院庭审时双方对工程款发生争议，一审法院依据被上诉人申请委托第三方机构对工程款予以鉴定，并无不当之处，且一审法院对鉴定报告进行了二次开庭予以质证，上诉人亦发表了质证意见，上诉人主张鉴定报告未经质证无事实依据。四、关于诉讼时效问题。上诉人主张本案超过法律规定的诉讼时效，应当驳回被上诉人诉讼请求。经审查，本案系装饰装修工程合同纠纷，被上诉人完成工程后，向被上诉人索要工程款，一审法院查明在2019年8月3日双方的电话录音及庭审中，上诉人均承认工程价款为20万元，故认为如此较大数额的材料款被上诉人王汉苍一致不予主张不符合常理的认定并无不当。综上所述，上诉人上诉请求理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元由上诉人邢子杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 魏 茹审 判 员 于 燕二〇二〇年十月二十九日法官助理 张建琛书 记 员 宋文婷