广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7239号上诉人（原审原告）：吴欧丽，女，1986年1月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***************，公民身份号码450************522。委托诉讼代理人：吴勇波，广东经国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市铂菲健身有限公司，住所地广东省佛山市南海区*******与桂第四层第01号商铺（住所申报），统一社会信用代码91*********H。法定代表人：黄浩添。上诉人（原审被告）：黄浩添，男，1986年1月24日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区*****之四，公民身份号码440***********517。上诉人（原审被告）：覃兆宁，男，1989年1月14日出生，瑶族，住广西壮族自治区荔浦县***********，公民身份号码450************619。原审被告：佛山市铂菲健身有限公司顺德分公司，住所地广东省佛山市顺德区*************商场102号A铺位(住所申报)，统一社会信用代码9**********7Q。负责人：覃兆宁。上诉人佛山市铂菲健身有限公司、黄浩添、覃兆宁和原审被告佛山市铂菲健身有限公司顺德分公司的共同委托诉讼代理人：赵郁芊，广东兆庆麟律师事务所律师。上诉人吴欧丽因与上诉人佛山市铂菲健身有限公司（以下简称铂菲公司）、黄浩添、覃兆宁及原审被告佛山市铂菲健身有限公司顺德分公司（以下简称铂菲顺德分公司）服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初28242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴欧丽上诉请求：1.撤销一审判决第一、四判项，改判铂菲顺德分公司向吴欧丽返还4688元并支付三倍的赔偿金14064元；2.一、二审全部诉讼费用由铂菲公司、铂菲顺德分公司、黄浩添、覃兆宁负担。事实和理由：一、一审法院未查明铂菲顺德分公司根本没有建设游泳池及违法经营游泳项目的事实，没有认定铂菲顺德分公司明知自身没有《高危险性体育项目经营许可证》不能经营游泳项目，更是在游泳设施都没有建设的情况下，故意对社会大众虚假宣传其可以合法经营游泳项目，诱使消费者购买长期会员服务，存在无中生有、虚假宣传违法经营游泳项目欺诈消费者行为的事实。首先，铂菲顺德分公司在一审庭审中明确回复称没有建设游泳池，也知道公司经营游泳项目需要办理《高危险性体育项目经营许可证》，其没有办理该证件。而且，吴欧丽也主张铂菲顺德分公司没有实际建设游泳池，也没有向消防部门申报任何游泳设施的消防验收，只是向消防部门申报了健身项目装修设施的消防验收，在2018年７月２日佛山市公安消防支队顺德区大队作出的《建设工程消防设计审核意见书》上列明铂菲顺德分公司向佛山市公安消防支队顺德区大队申报的项目是首、二层局部装修，装修面积1943平方米，装修后作为健身中心使用，只是申报经营健身项目，并没有游泳池建设工程的申报，未如实申报其将经营游泳高危险性体育项目的情形，明显故意隐瞒真相，已达到其违法经营获利、转嫁经营风险给消费者的目的。其次，铂菲顺德分公司申报的装修工程没有通过消防审核、验收，建设工程消防设计未通过审核体系其原因所致，而非出租人的原因，与出租人无关。再次，该意见书是在2018年7月2日作出，明确告知铂菲顺德分公司应修改消防设计，并重新向消防部门申报审核，未经审核合格，不得施工。铂菲顺德分公司明知消防未审核通过的情况下，也不进行整改，在2018年7月底擅自违法继续装修并开张经营健身和游泳体育项目，无视广大人民群众的生命和财产安全，向广大消费者宣传其健身项目和四季恒温游泳项目，其明知无法提供合法的健身和游泳设施的情况下，违法进行宣传经营，将来肯定会被国家机关查处违法经营，同时诱导消费者购买长期的会员服务，明显是以非法占有消费者资金为目的，对广大消费者的欺诈。二、一审法院未查明铂菲顺德分公司违法经营健身娱乐项目的事实，没有认定其以不合法的健身场所宣传合法的健身场所进行违法经营，以劣充好，诱使消费者购买长期会员服务，欺诈消费者的事实，属于查明事实不清。在2018年７月２日佛山市公安消防支队顺德区大队作出的《建设工程消防设计审核意见书》中，明确告知铂菲顺德分公司应修改消防设计，并重新向消防管理部门申报审核，未经审核合格，不得施工。《中华人民共和国消防法》第十五条、第五十八条的规定，铂菲公司和铂菲顺德分公司经营的健身和游泳场所属于大型的体育娱乐场所，消防隐患后果严重，其明知健身项目的消防未审核通过的情况下，不进行整改，还擅自违法继续装修并开张经营健身和游泳项目，并大肆向广大消费者宣传其健身项目和四季恒温游泳项目，属于违法经营行为。三、铂菲公司和铂菲顺德分公司存在以下欺诈消费者的行为：一是以不合法的健身场所宣传合法的健身场所进行违法经营，以劣充好，诱使消费者购买长期会员服务，欺诈消费者；二是明知自身没有《高危险性体育项目经营许可证》不能经营游泳项目，更是在游泳设施都没有建设的情况下，故意对社会大众虚假宣传可以合法经营游泳项目，诱使消费者购买长期会员服务的欺诈行为。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的，可以认定为欺诈行为。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条和五十五条的规定，应退还吴欧丽会员费4688元，并赔偿三倍的赔偿金14064元。四、一审法院未查明双方合同约定的服务期限是三年，服务期限从游泳开业才开始算时间的情形。在双方约定的合同服务时间还没有起算的情况下，一审法院以公平合理原则否定当事人合同约定服务期限没有开始计息的内容，适用法律错误。第一，公平合理原则属于侵权责任法的范畴，不适用于合同法等法律，不能作为民法的基本原则。第二，适用公平责任原则应考虑“根据实际情况”，包括受害人的损害程度和当事人的经济状况两个因素。本案明显不属于适用公平原则的范围。首先，双方合同约定服务期限从游泳开业才开始算时间，在双方约定的合同服务时间还没有起算的情况下，就算吴欧丽到铂菲顺德分公司处健身，也属于试用服务，并非正式使用合同约定的服务；且实际上吴欧丽是去铂菲顺德分公司处查看游泳设施是否修好，催促铂菲顺德分公司开始提供服务，并没有正式享受合同约定的服务。一审法院把这种试用服务认定为正式服务，以公平原则认定吴欧丽应支付一定的费用，明显错误。其次，铂菲公司和铂菲顺德分公司明知消防不过关，仍违法装修、经营健身项目和游泳项目，存在明显过错，不能以双方没有过错而适用公平原则，否则对吴欧丽不公平。再次，相对于其他维权的消费者，吴欧丽向铂菲顺德分公司购买三年的服务，而其他消费者购买的是一年或者两年的服务，但一审法院以公平原则判决消费者均需承担10%的责任，对吴欧丽不公平。五、一审法院未查明铂菲公司和铂菲顺德分公司的行为具有极大的社会危害性。铂菲公司和铂菲顺德分公司收取每个消费者在相同消费项目和年限的费用金额却不同，明显具有不确定性，目的就是非法占有消费者的资金；且其通过微信等广告方式向全社会宣传，欺诈行为面向不特定的社会广大消费者，属于电信诈骗，其行为具有极大的危害性，应从严从重处罚。综上所述，铂菲公司和铂菲顺德分公司存在两个欺诈消费者的行为，应向吴欧丽返还费用及赔偿三倍款项。铂菲公司、黄浩添、覃兆宁、铂菲顺德分公司针对吴欧丽的上诉答辩称：一、吴欧丽主张铂菲顺德分公司欺诈无事实依据。铂菲顺德分公司提交的《租赁协议》等，可以证明铂菲顺德分公司没有欺诈的主观故意。二、在案涉场地有将多名会员就服务合同纠纷向铂菲顺德分公司提起诉讼，均判决认为不构成欺诈。三、吴欧丽上诉称铂菲公司经营的泳池没有拿到高危证不是事实。铂菲公司与佛山市馨博游泳馆有限公司共同经营游泳项目，铂菲公司在其一楼的场地取得高危证。案涉场地未建成泳池是因客观原因导致未建成，所以才未取得高危证。四、关于铂菲公司、黄浩添、覃兆宁应否对于铂菲顺德分公司的责任承担连带赔偿责任。对于黄浩添、覃兆宁，因其是铂菲公司的前后法定代表人，在黄浩添、覃兆宁担任法定代表人期间不存在公司和个人资产混同的情形。一审证据可以反映吴欧丽支付的款项是支付给铂菲顺德分公司的账户而非直接支付给黄浩添、覃兆宁，不能反映二者之间的财产构成混同。铂菲公司、黄浩添、覃兆宁上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.本案一、二审诉讼费由吴欧丽承担。事实和理由：一、一审判决认定铂菲顺德分公司为铂菲公司设立的分公司，故铂菲公司应对铂菲顺德分公司财产不足清偿上述债务部分负清偿责任错误。铂菲公司在一审中提供足以证明分公司与总公司财产独立的转账截图为证，且分公司有一定承担债务的能力，还不足以达到使铂菲公司应对其债务承担连带清偿责任的程度。二、关于黄浩添、覃兆宁应否担责。2017年7月26日至2019年8月22日期间，铂菲公司系覃兆宁投资设立的一人有限公司。2019年8月23日至2019年11月27日期间，铂菲公司系黄浩添投资设立的一人有限公司。一审法院据此适用《中华人民共和国公司法》的规定认定覃兆宁、黄浩添应对铂菲公司上述期间内的债务承担连带责任有误。第一，黄浩添、覃兆宁不存在与铂菲公司财产混同的情形。公司的经营场所与股东的居所不同，且股东个人财产与公司财产相互独立，公司保有完整的公司财产记录。从铂菲公司、黄浩添、覃兆宁一审提交的证据可知，铂菲公司与铂菲顺德分公司的财产相互独立，也不存在股东财产与公司财产混同的情形。第二，公司存在独立的会计账册。公司建立了独立规范的财物制度、财务支付明晰。第三，吴欧丽没有提交最基本的能够证明覃兆宁、黄浩添与铂菲公司可能存在财产混同的证据，不足以证明股东和公司财产混同。吴欧丽针对铂菲公司、黄浩添、覃兆宁的上诉答辩称：一、2018年7月31日，吴欧丽签署的设计表和收款收据的相对方是铂菲公司，但微信转账的收款人是铂菲顺德分公司。当时铂菲公司是一人有限公司，股东是覃兆宁；而铂菲顺德分公司也是一人有限公司，负责人也是覃兆宁。铂菲公司与铂菲顺德分公司是独立法人，但是混同经营，财务交叉，收款是铂菲顺德分公司，但所出具的收据是铂菲公司。因此，案涉合同相对方应是铂菲公司、铂菲顺德分公司，两公司应承担连带责任。签署合同时两家公司均是一人有限公司，黄浩添是在后期变更股东，但没有进行清算。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，若黄浩添、覃兆宁无法证明其个人财产独立与公司财产，应承担举证不能的后果，应对公司债务予以承担连带责任。二、如前所述，铂菲公司存在明显欺诈行为。铂菲顺德分公司针对铂菲公司、黄浩添、覃兆宁的上诉答辩称，同意上诉事实和理由。吴欧丽起诉请求：1.判令铂菲公司、铂菲顺德分公司共同退还吴欧丽会员费4688元；2.判令铂菲公司、铂菲顺德分公司共同支付赔偿金14064元；3.黄浩添、覃兆宁对上述两项请求承担连带责任；4.本案诉讼费用由铂菲公司、铂菲顺德分公司、黄浩添、覃兆宁承担。一审法院查明：吴欧丽提供的盖有铂菲公司财务专用章落款日期为2018年7月31日的《铂菲健身专属申请表》记载：会籍卡种是商务卡年卡，包含健身、瑜伽、游泳、其他项目，总价为4688元；其中空白处手写备注：游泳开业才算时间；老公可单独过来健身。同日，吴欧丽通过微信向广州铂菲健身有限公司顺德分公司转账4688元，铂菲顺德分公司向吴欧丽出具盖有铂菲公司财务专用章收款收据，确认已收取吴欧丽支付的4688元。办卡后，吴欧丽有去铂菲顺德分公司在顺德北滘的经营场所进行健身。2019年8月30日，被告张贴通知，告知会所因消防整改升级，自2019年8月31日开始停业整顿，会员可凭会员卡至美体游泳健身会所锻炼。另查，铂菲公司成立于2017年7月26日，是覃兆宁投资设立的一人有限公司。后于2019年8月23日铂菲公司法定代表人由覃兆宁变更为黄浩添，股东由覃兆宁变更为黄浩添；2019年11月28日铂菲公司法定代表人由黄浩添变更为陈菊英，股东由黄浩添变更为陈菊英、黄浩添。另查2，铂菲顺德分公司为铂菲公司设立的分公司。另查3，佛山市公安消防支队顺德区大队于2018年7月2日向被告铂菲顺德分公司发出顺公消审字[2018]第0287号《建设工程消防设计审核意见书》，内容为：“你单位向我大队报送由广州市普利达消防工程有限公司设计的佛山市铂菲健身有限公司顺德分公司室内装修工程消防设计｛受理凭证文号:顺公消审凭字(2018)第0268号。该工程位于顺德区北滘镇碧桂园居委会碧桂园A商场102号铺位。所在建筑，地上**，建筑高度15.4m，建筑面积为20607平方米，设计为多层公共建筑，耐火等设计为二级。原有自动消防设施包括：室内、外消火栓给水系统，自动喷水灭火系统，火灾自动报警系统，机械防排烟设施。该建筑的土建和消防设施已经消防审核、验收合格｛(文号分别为:顺公消建审[2005]第EAA0505251048号、顺公消验字[2005]第0717号｝。现申报首、二层局部装修，装修面积1943㎡，装修后作为健身中心使用，顶棚装修材料为原天花喷漆;地面装修材料为:地砖、阻燃木地板;墙面刷乳胶漆。电线穿金属导管。经按照《建筑设计防火规范》(GB50016-2014)、《建筑内部装修设计防火规范》(GB50222-2017)等国家工程建设防技术标准审核、认为该工程消防设计不符合消防法规和国家工程建设消防技术标准强制性要求，不同意该工程消防设计。主要问题有：一、所在建筑改变原有防火分区及安全疏散未重新申报消防审核、验收，不满足申报局部装修的要求，不符合《中华人民共和国消防法》第十一条。二、二层采光井部分改建未取得建设工程规划许可证，不符合《设工程消防监督管理规定》(第119号令)第十五条第二款之规定。三、楼梯间首层未采用扩大的封闭楼梯间或防烟楼梯间前室，通室外的门离楼梯间距离大于15米，不符合《建筑设计防火规范》GB50016-2014第5.5.17.2条的规定。四、未设置室内外消火栓系统、自动喷水灭火系统、火灾自动警系统、机械排烟系统，不符合《建筑设计防火规范》GB50016-20第8.1.2条、8.2.1.3条、8.3.4.2条、8.4.1.3条、8.5.3.3条的定你单位应当修改消防设计，并重新向我大队申报审核，未经审合格，不得施工……再查，覃兆宁曾于2018年3月14日与顺德区致池贸易公司签订一份《租赁协议》，约定将位于佛山市顺德区北滘镇碧桂园社区居民委员会碧桂园A商场201号商铺出租给覃兆宁经营“健身运动、舞蹈、瑜珈、少儿武术、水吧等”。2018年2月、3月、12月期间覃兆宁与案涉租赁商铺产权人陈筱珊委托人陈鸿江就案涉场地建立游泳池、消防等问题进行沟通。一审法院认为：一、关于吴欧丽与谁存在服务合同关系的问题吴欧丽提供的《铂菲健身专属申请表》及收款收据上虽盖有铂菲公司财务专用章，但根据本案合同实际履行情况来看,吴欧丽是与铂菲顺德分公司存在服务合同关系，理由如下：首先，双方订立涉案服务合同地点是在铂菲顺德分公司经营场所；其次，吴欧丽会员年费是支付予铂菲顺德分公司；再次，是铂菲顺德分公司履行合同义务，为吴欧丽提供健身服务。二、关于铂菲顺德分公司应否退还吴欧丽会员费的问题吴欧丽向铂菲顺德分公司递交《铂菲健身专属卡申请表》，铂菲顺德分公司收取吴欧丽支付的健身卡费用，双方系服务合同关系。铂菲顺德分公司现已停业，未能按约提供服务，已构成根本违约，吴欧丽请求退还健身卡费用，于法有据，法院予以支持。但铂菲顺德分公司曾正常营业，吴欧丽所购买的健身卡包含健身、瑜伽、游泳等项目，吴欧丽也有去过铂菲顺德分公司处享用健身服务，结合本案实际情况，根据公平合理原则，法院酌定铂菲顺德分公司应退还吴欧丽健身卡费用4219.20元（4688×90%）。三、关于铂菲顺德分公司应否吴欧丽赔偿合同价款三倍损失的问题吴欧丽认为，铂菲顺德分公司故意虚构其有游泳的健身服务，诱骗吴欧丽充值了3年的会员费，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，应赔偿合同价款的三倍损失。铂菲顺德分公司抗辩称，其因物业公司的消防及违建问题而无法建成泳池，不应认定为欺诈，不应适用消费者权益保护法的三倍惩罚性赔偿。对此，法院认为，铂菲顺德分公司提交的《租赁协议》及微信聊天记录能证明其在承租商铺时已明确经营项目包含游泳馆及案涉健身场所建设过程中均有就游泳馆建立、消防等问题进行积极沟通与处理，可见铂菲顺德分公司没有主观故意，即不能认定铂菲顺德分公司在提供服务时存在欺诈行为，故吴欧丽以被欺诈为由请求铂菲顺德分公司赔偿合同价款的三倍损失，缺乏依据，法院不予支持。四、关于铂菲公司、覃兆宁、黄浩添责任承担问题首先，吴欧丽要求铂菲公司对铂菲顺德分公司债务共同承担责任。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定:“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”铂菲顺德分公司为铂菲公司设立的分公司，故铂菲公司对铂菲顺德分公司财产不足清偿上述债务部分负清偿责任。其次，关于吴欧丽要求覃兆宁、黄浩添对铂菲公司债务承担连带责任的问题。2017年7月26日至2019年8月22日期间，铂菲公司系覃兆宁投资设立的一人有限公司。2019年8月23日至2019年11月27日期间，铂菲公司系黄浩添投资设立的一人有限公司。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。覃兆宁、黄浩添没有举证证明上述期间内铂菲公司财产独立于其自己的财产，故应对铂菲公司上述期间内的债务承担连带责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、铂菲顺德分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向吴欧丽退还4219.20元；二、铂菲公司对铂菲顺德分公司的财产不足清偿本判决确定的债务部分承担清偿责任；三、覃兆宁、黄浩添对铂菲公司判决确定的债务部分承担连带清偿责任；四、驳回吴欧丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费减半收取为134.40元，由吴欧丽负担104.16元，铂菲顺德分公司、铂菲公司、覃兆宁、黄浩添负担30.24元。双方当事人在二审期间未提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点逐一分析如下：关于应退回合同价款的金额问题。因铂菲顺德分公司未经消防验收合格即进行营业，收取吴欧丽的服务费并提供健身服务，且其现已停业，未能依约提供服务，构成根本违约，吴欧丽请求退还健身卡费用，有事实和法律依据。鉴于吴欧丽曾在铂菲顺德分公司处接受过健身服务，结合本案的实际情况，一审法院酌定铂菲顺德分公司退还吴欧丽健身卡费用的九成即4219.20元，处理并无不当，本院予以维持。关于铂菲顺德分公司应否向吴欧丽赔偿合同价款的三倍款项。吴欧丽主张，铂菲公司、铂菲顺德分公司以不合法的健身场所宣传为合法的健身场所进行违法经营，并故意虚构其有游泳场所及可以经营游泳项目，诱使吴欧丽充值了3年的会员费，构成欺诈。经审查，从铂菲顺德分公司提交的《租赁协议》及微信聊天记录，可以证明铂菲顺德分公司在承租商铺时已明确其经营项目包含游泳馆及案涉健身场所，且其在办理营业执照、规划设计等过程中曾就游泳馆的建立、消防等问题进行积极沟通与处理，可以反映其为包括游泳馆在内的健身场所进行设立、规划、设计、办理消防等经营准备工作。因此，一审认定铂菲顺德分公司在提供服务中没有存在主观故意的欺诈行为，依据充分，本院予以维持。吴欧丽以铂菲公司、铂菲顺德分公司欺诈为由请求赔偿合同价款的三倍款项，缺乏理据，本院不予支持。关于铂菲公司应否担责。铂菲公司在吴欧丽办理的《专属卡申请表》上加盖财务专用章，并向吴欧丽出具收款收据，故吴欧丽主张铂菲公司是合同相对方有事实依据。但鉴于吴欧丽对一审判令铂菲公司承担的责任方式未提出上诉，故本院对此予以维持。关于覃兆宁、黄浩添应否担责。经审查，自2017年7月26日至2019年8月22日期间，铂菲公司系覃兆宁投资设立的一人有限公司。2019年8月23日至2019年11月27日期间，铂菲公司系黄浩添投资设立的一人有限公司。而铂菲公司的经营存在延续性，覃兆宁、黄浩添分别作为铂菲公司收取吴欧丽案涉款项期间及之后的一人股东，均未能举证证明铂菲公司财产独立于其自己的财产的情况下，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，均应对铂菲公司的本案债务承担连带责任。综上，吴欧丽与铂菲公司、覃兆宁、黄浩添的上诉主张均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费213.32元，由上诉人吴欧丽负担163.32元，由上诉人佛山市铂菲健身有限公司、黄浩添、覃兆宁负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 徐立伟审 判 员 贾小平审 判 员 曾慧元二〇二〇年十月九日法官助理 吴升平书 记 员 梁少惠