湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终539号上诉人（原审原告）：深圳前海艾艾贴生物科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路******。法定代表人：李腾飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗杰，湖南惟余律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆，住，住所地湖南省衡阳市库宗桥镇古井村/div>经营者：刘永香，女，1974年9月19日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市康邦生物科技有限公司，住，住所地湖南省浏阳市经开区万象城****/div>法定代表人：朱运长，总经理。委托诉讼代理人：曾旭，湖南夏海律师事务所律师。上诉人深圳前海艾艾贴生物科技有限公司（以下简称艾艾贴公司）因与上诉人衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆（以下简称库宗桥镇养生馆）、被上诉人长沙市康邦生物科技有限公司（以下简称康邦公司）侵害商标权纠纷一案，艾艾贴公司与库宗桥镇养生馆均不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人艾艾贴公司的委托诉讼代理人罗杰、上诉人库宗桥镇养生馆及被上诉人康邦公司的委托诉讼代理人曾旭均到庭接受询问。本案现已审理终结。艾艾贴公司上诉请求：1.康邦公司对库宗桥镇养生馆的侵权责任承担连带责任；2.康邦公司与库宗桥镇养生馆承担侵权赔偿100000元；3.康邦公司与库宗桥镇养生馆承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.库宗桥镇养生馆经营艾灸服务系获得了康邦公司授权，两者是共同侵权；2.一审判赔金额过低。库宗桥镇养生馆辩称，其行为不构成商标侵权，不应承担任何赔偿责任。康邦公司辩称，1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；2.其未提供“爱艾贴”保健服务；3.艾艾贴公司系恶意诉讼，扰乱市场秩序。库宗桥镇养生馆上诉请求：1.撤销一审判决；2.本案一、二审诉讼费用由艾艾贴公司承担。事实和理由：1.被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案商标“艾艾贴”不近似；2.其并未在保健、理疗等服务上使用“爱艾贴”；3.艾艾贴公司并未在保健、理疗服务上使用涉案商标“艾艾贴”；4.一审判赔不合理。艾艾贴公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但赔偿金额过低。康邦公司辩称，经销商没有实施侵权行为，康邦公司不可能承担连带责任。艾艾贴公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告立即停止侵犯原告第18897554号注册商标的侵权行为，并赔偿原告经济损失10万元；2.判令两被告向原告赔偿因维权支付的合理费用10316元；3.判令库宗桥镇养生馆对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改，去除与原告注册商标相同或近似的的字样；4.判令两被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第18897554号“艾艾贴”商标的注册人为原告，该商标核定使用分类为第44类的保健、理疗、保健站、健康咨询、疗养院、按摩、美容服务、兽医辅助、园艺、卫生设备出租，注册有效期限自2017年2月21日至2027年2月20日。2018年8月15日，湖南省衡阳市衡州公证处作出（2018）湘衡州证内字第1176号公证书，该公证书载明，2018年8月14日，原告的委托代理人罗杰在公证处公证员于某与工作人员谢鹏的监督下，来到位于湖南省衡阳县库宗桥镇古井村一处标有“爱艾贴养生馆”等字样招牌的店铺，进入该店铺，店铺内悬挂有“衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆”等字样的营业执照公证员用手机对上述营业执照、店内环境进行了拍照。根据照片显示其在门头招牌上小字体标注了“艾灸、拔罐、刮痧、美容，古井分店ＮＯ8963”门头下有红色横幅，内容为“热烈欢迎康邦集团中医专家、高级理疗师莅临本馆、热烈祝贺康邦爱艾贴李兰团队衡阳刘永香艾灸馆隆重开业”等。申请人的委托代理人罗杰以普通消费者名义购买了二盒标有“康邦爱艾贴”等字样的商品，并以微信支付方式支付了货款人民币叁佰壹拾陆元，收款人的微信显示昵称为“永香艾灸。”另查明，被告康邦公司系有限责任公司，注册资本500万元，注册日期2015年10月15日，经营范围包括生物制品、网络技术的研发、一类医疗器械、医药辅料、艾制品、保健用品、生物制品、文化用品、日用品、预包装食品的销售等。库宗桥镇养生馆系个人经营的个体工商户，注册日期2018年3月16日，经营范围包括保健按摩及养生服务。原告为本案维权支付了公证费2000元，律师费8000元。一审法院认为，本案的争议焦点：一、两被告是否侵害原告商标专用权；二、如构成商标侵权，侵权责任如何承担。根据《中华人民共和国商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护，本案中，原告注册的第18897554号“艾艾贴”文字商标系第44类的服务商标，主要包括保健、理疗、保健站等由个人或机构向人或动物提供医疗、卫生和美容服务。原告主张保护的涉案注册商标均在注册有效期内，原告作为该枚商标的注册人，其合法权益应受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在相同或类似种类的商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的商标或服务的行为，容易导致混淆的，属侵犯商标专用权的行为。经当庭比对，案涉店铺门头招牌使用的“爱艾贴”标识与原告商标比较，仅第一个汉字不同，读音相同，在隔离比对的情形下，构成近似；且门头上广告牌中标识“艾灸、拔罐、刮痧、美容”,店铺内有艾贴理疗相关产品，上述事实可以证明案涉店铺提供艾灸相关理疗服务具有高度的可能性，据此一审法院认定案涉店铺提供了与原告商标核定保健、理疗近似的服务。基于相关公众的一般认识判断，特别是通过口口相传，案涉店铺使用该标识时易使相关公众对服务的来源产生误认，认为案涉店铺提供的服务与原告存在关联。故案涉店铺的以上行为侵犯了原告所享有的注册商标专用权。根据（2018）湘衡州证内字第1176号公证书记载，案涉店铺的位置与被告登记地址基本相同，店内摆放了被告的营业执照，微信收款方昵称为永香艾灸与被告经营者的姓名基本相同，结合案涉店铺提供的保健理疗服务与被告登记经营范围基本相同的事实，可以认定案涉店铺系被告经营，因此，库宗桥镇养生馆实施的前述行为侵犯了原告注册商标专用权，应当承担相应的民事责任。原告提交的《知识产权许可使用合同》，可以证明原告的商标实际使用情况，被告提出原告的商标未实际使用的抗辩意见，一审法院不予采纳。原告主张康邦公司授权库宗桥镇养生馆经营养生馆的项目，与库宗桥镇养生馆构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。一审法院认为，仅凭（2018）湘衡州证内字第1176号公证书中记载的门头招牌上标注了“爱艾贴，古井分店NO8963”，不能证明康邦公司授权库宗桥镇养生馆提供保健、理疗等服务，且康邦公司不认可授权库宗桥镇养生馆进行特许经营，而仅仅认为其授权库宗桥镇养生馆销售、代理销售“爱艾贴”的商品，并未授权其提供服务。原告现有的证据不足以证实康邦公司侵犯其注册商标专用权，故对于原告要求康邦公司停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。对原告主张被告库宗桥镇养生馆停止侵权，并立即对经营场所悬挂的门头、招牌等进行整改、赔偿损失的诉讼请求，予以支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因原告未提供证据证明其因被侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、被告的侵权行为性质及后果、被控侵权服务的销售价格等因素，酌情确定赔偿数额。对于原告主张为制止被告侵权所支付的购买涉案产品的费用、公证费、律师费，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项第二款，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆（经营者刘永香）立即停止提供侵犯原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标专用权的保健、理疗服务；二、被告衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆（经营者刘永香）立即停止在店面招牌上使用与原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司第18897554号注册商标相同或近似字样的标识；三、被告衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆（经营者刘永香）于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司经济损失5600元；四、被告衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆（经营者刘永香）于本判决生效之日起十日内赔偿原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司支付的合理维权费用10316元；五、驳回原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2506元，由衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆（经营者刘永香）负担1506元，原告深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担1000元。二审中，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，经本院当庭询问，各方均无异议，本院经审查依法予以确认。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、库宗桥镇养生馆在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权；二、康邦公司授权库宗桥镇养生馆经营艾灸服务的行为是否构成侵权；三、责任的承担。（一）库宗桥镇养生馆在其门头、招牌上使用被诉侵权标识“爱艾贴”是否侵害了涉案商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……。”本案中，涉案店铺门头招牌标识有“爱艾贴爱艾贴养生馆”，库宗桥镇养生馆经营范围是保健按摩及养生服务，故库宗桥镇养生馆提供了与涉案商标“艾艾贴”核定使用服务第44类中的“保健、理疗”类似的服务。被诉侵权标识“爱艾贴”单独、突出使用在涉案店铺招牌的左侧以及单独使用在涉案店铺招牌的左上角，起到了标识服务来源的作用。康邦公司授权库宗桥镇养生馆经营“爱艾贴养生馆”项目，也可以证明库宗桥镇养生馆将“爱艾贴”单独突出使用的意图是用以标识其艾灸服务。经比对，被诉侵权标识“爱艾贴”与涉案“艾艾贴”商标读音相同，仅第一个汉字不同，整体含义无明显区别，构成近似商标，容易使相关公众对服务的来源产生误认或混淆。故库宗桥镇养生馆在类似服务上使用与涉案商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。（二）康邦公司授权库宗桥镇养生馆经营艾灸服务的行为是否构成侵权。艾艾贴公司上诉主张康邦公司授权库宗桥镇养生馆经营艾灸服务的行为构成侵权，因艾艾贴公司在起诉状中只主张康邦公司的生产行为和许可库宗桥镇销售产品的行为构成侵权，并未对康邦公司的该项行为主张权利，其在上诉时才主张康邦公司授权库宗桥镇养生馆经营艾灸服务的行为构成商标侵权，超出了一审审理范围，对此，本院不予审查。（三）责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项规定，库宗桥镇养生馆应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。本案中，艾艾贴公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费，本案适用定额赔偿。通过综合考虑：1.涉案商标的知名度；2.库宗桥镇养生馆在保健、理疗服务上的使用情况；3.权利人的合理维权开支等因素，一审法院酌情确定的赔偿金额并无不当。综上所述，艾艾贴公司、库宗桥镇养生馆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2742元，由深圳前海艾艾贴生物科技有限公司负担2506元，由衡阳县库宗桥镇爱艾贴养生馆负担236元。本判决为终审判决。审判长  陈小珍审判员  刘雅静审判员  邓国红二〇二〇年十月九日法官助理王慧芳书记员肖彤