湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1029号 上诉人(原审被告)：肖开武，男，1965年6月24日出生，汉族。 委托诉讼代理人：龙腾，男，汉族，1974年9月11日出生，住湖南省耒阳市人民路蔡伦大市场********。 上诉人(原审被告)：资斌华，男，1970年1月3日出生，汉族。 委托诉讼代理人：资运冬，湖南教正律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：廖利清，女，1966年9月16日出生，汉族。 委托诉讼代理人：谢诗，湖南丹阳律师事务所律师。 原审被告：耒阳市枫树煤业有限公司。 法定代表人：谭小平，该公司总经理。 原审被告：谭小平，男，1964年6月12日出生，汉族。 原审被告：刘功武，男，1967年12月19日出生，汉族。 上诉人肖开武、资斌华因与被上诉人廖利清及原审被告耒阳市枫树煤业有限公司（以下简称枫树公司）、谭小平、刘功武民间借贷纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2019）湘0481民初11655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖开武、资斌华上诉请求：1.请求依法撤销原判决的第一项，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人与谭小平、刘功武负担。事实和理由：一、原审判决仅依据涉案借款上加盖了耒阳市龙塘镇枫树煤矿（以下简称枫树煤矿）的公章就认定枫树煤矿为涉案借款的借款人，明显证据不足，枫树煤矿从未收到或实际使用过案涉借款，其财务账簿上也未记载过该笔负债，两上诉人对该笔借款均不知情。两上诉人在借款时均不在场，也在未借条上签名，被上诉人也未将借款转账至枫树煤矿的账户，而是按照谭小平的指示转账至谭启芬的个人银行账户，故案涉借款系谭小平的个人借款。谭小平利用职务之便私自加盖煤矿公章的目的就是想以枫树煤矿为其个人借款进行担保，而且被上诉人廖利清对此也是知情的。二、枫树煤矿被兼并后新设成立了耒阳市枫树煤业有限公司，且枫树煤矿已经办理工商注销登记，故即使认定枫树煤矿为涉案借款的借款人，也应当判令耒阳市枫树煤业有限公司承担涉案借款的法律责任，而非两上诉人承担偿还借款的法律责任。 廖利清辩称，本案实际借款人为枫树煤矿，借款已经实际支付，借款合同已经生效。作为枫树煤矿的实际投资人即上诉人肖开武、资斌华应对案涉借款承担连带清偿责任。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 枫树公司、谭小平述称，借款发生时谭小平并不认识廖利清，是通过刘功武介绍才认识的，具体经手的都是会计谭启芬。 原审被告刘功武述称，借款是事实。 廖利清向一审法院起诉请求：1、肖开武、资斌华、枫树公司、谭小平、刘功武连带偿还廖利清借款本金50万元并支付相应利息；2、肖开武、资斌华、枫树公司、谭小平、刘功武承担因追偿借款所支出的律师费及交通费；3、肖开武、资斌华、枫树公司、谭小平、刘功武承担本案所有的诉讼费。 一审法院认定事实：2013年2月7日，经刘功武介绍，枫树煤矿向廖利清借款50万元，当天，枫树煤矿的财务人员谭启芬在湖南耒阳农村商业银行股份有限公司新华支行向廖利清签署借条，确认向廖利清借款50万元，约定月利率3分，每月付息15000元，但未约定借款期限；借条上加盖了枫树煤矿的印章，刘功武及枫树煤矿当时的实际控制人之一即谭小平以担保人身份在借条上签名，但未约定保证方式。廖利清从自己的账户中转账50万元至谭启芬的个人账户。之后，枫树公司或枫树煤矿的原实际投资人分期向廖利清支付了利息，其中2014年1月27日支付了2013年8月7日至2014年1月7日支付利息75000元，2014年4月30日支付了2014年1月7日至4月7日的利息45000元，2014年7月23日支付了2014年4月7日至7月7日的利息45000元。之后的利息未再支付，也未返还借款。廖利清向枫树煤矿的原实际投资人催讨，原实际投资人以资金紧张，无钱返还为由未予返还借款及支付利息。 另查明，枫树煤矿于2003年9月23日登记成立，企业类型为个人独资企业，登记的投资人为伍再力。早在2012年12月27日，枫树煤矿（甲方）暨耒阳市竹市镇大禾冲煤矿（丙方，简称大禾冲煤矿）的业主即肖开武、谭小平、资斌华与耒阳市龙塘镇关力冲煤矿（乙方，简称关力冲煤矿）的业主贺荣华、谢甫民、陈卫国签订了《煤矿兼并重组协议》，约定：1、甲、乙、丙方将三个煤矿的整体资产（包括井筒、建筑物、配套场地、供电系统等所有的固定资产、设备、煤矿采矿范围内煤炭资源开采的权利、煤矿所有证照及全部资产）作为出资，组建枫树公司，兼并重组后，三个煤矿的全部资产均归枫树公司所有，各煤矿资产及采矿许可证等相关证照均转到枫树公司名下，成为公司资产；2、甲、乙、丙三方议定，三个煤矿整体资产作价1亿元，枫树煤矿占77％即7700万元；关办冲煤矿占12.5％即1250万元；大禾冲煤矿占10.5％即1050万元；各煤矿依据以上资产作价所占比例享有相应股权，各方均应做好内部出资人之间的关系，确保不因内部关系影响枫树公司运行；3、煤矿兼并重组后，尽快按照公司法要求起草公司章程，办理公司注册，依法设立股东会、董事会、监事会等；4、本协议签订前的所发生的债权由各煤矿业主享有，有关债务由各煤矿原业主承担。之后，枫树煤矿于2013年3月12日经耒阳市市场和质量监督局登记注销。 2013年2月6日，谭小平、肖开武、资斌华以枫树煤矿、大禾冲煤矿原业主身份与关力冲煤矿的原业主贺荣华、谢甫民、陈卫国召开股东大会，通过了《耒阳市枫树煤业有限公司章程》，1、确定公司各股东出资额及所占比例：谭小平820.2万元，27.34％；肖开武945万元，31.5％；资斌华859.8，28.66％；谢甫民153.3万元，5.11％；贺荣华104.1％，3.47％；陈卫国117.6，3.92％。2、各股东所认缴出资必须在2013年5月1日公司设立前足额投入。以非货币形式出资的，必须经全体股东同意。3、肖开武任董事长。谭小平任总经理，为法定代表人。该章程也于2013年2月8日办理了公证。2013年3月15日，各煤矿办理了实物资产移交及接收手续。经湖南德立联合会计师事务所审验，全体股东应出资3000万元，至2013年3月15日，均以实物出资形式首次出资共2100万元（70％），其中谭小平574.14万元、肖开武661.5万元、资斌华601.86万元、谢甫民107.31万元、贺荣华72.87万元、陈卫国82.32万元。2013年3月16日，枫树公司经耒阳市市场和质量监督局登记注册成立。资斌华在庭审过程中，当庭递交申请书，请求追加谭启芬为第三人参加诉讼，以查明事实。经当庭征求廖利清的意见，廖利清不同意追加谭启芬为第三人参加诉讼。 一审法院认为，借款人应当按照约定返还借款、支付利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。本案中，涉案借款发生在2013年2月7日，虽然枫树煤矿当时登记的企业类型为个人独资企业，登记的投资人为案外人伍再力，但廖利清提供的证据证实2012年12月27日之后的业主即实际投资人为肖开武、谭小平、资斌华，超过了一人，显然具有普通合伙企业的属性，应认定为普通合伙企业；伍再力不再是投资人，因而肖开武、谭小平、资斌华有权以枫树煤矿业主的身份行使煤矿的权利。2013年2月7日，枫树煤矿的经办人谭启芬在该矿投资人之一即谭小平在场的情况下，签署借条，向廖利清借款50万元，约定了利息支付方式，并由投资人即谭小平以担保人身份在借条上签名，还加盖了枫树煤矿的印章；之后，廖利清向枫树煤矿经办人谭启芬的个人账户转账支付了约定借款50万元，谭小平未提出异议，可见，枫树煤矿的业主指定或认可了廖利清的付款方式。涉案借款已经按约定支付完毕，借款合同已生效，因而应认定借款人为枫树煤矿。由于枫树煤矿已注销登记解散，因此，枫树煤矿的实际投资人即肖开武、谭小平、资斌华对涉案借款应承担清偿责任。枫树公司并不是由枫树煤矿变更登记而来，仅仅是原枫树煤矿的实际投资人在注销登记后，将取得的财产以实物出资的方式另行投入到枫树公司，且在《兼并重组协议》中，明确了原各煤矿的债务由各煤矿的业主即投资人承担，因此，枫树公司没有接受枫树煤矿的债务，故对枫树煤矿的债务不承担偿还责任。关于利息，廖利清与枫树煤矿约定的月利率为30‰，超过了法律限制性规定，但枫树煤矿的原实际投资人按月利率30‰支付了2014年7月7日之前的利息，该行为属枫树煤矿的业主处分其权利的行为，不违反法律规定，予以准许，之后的利息应按月利率20‰支付。对于2013年8月7日之前的利息，廖利清虽未提供证据证实利息的支付情况，但根据廖利清提供的利息收条存根，既然廖利清分期收取了2013年8月7日至2014年1月7日、2014年1月7日至4月7日、2014年4月7日至7月7日的利息，就必然已按约定月利率30‰收取了2013年8月7日之前的利息。故认定涉案50万元借款的欠息时间为2014年7月8日起。刘功武为枫树煤矿的涉案借款提供了担保，由于保证方式约定不明，应确定为连带责任保证。由于枫树煤矿没有返还借款，廖利清有权要求刘功武承担连带保证责任。刘功武在承担连带保证责任之后，有权向肖开武、谭小平、资斌华追偿。谭小平虽然也为枫树煤矿提供了连带责任保证，但由于谭小平在枫树煤矿解散注销后，需要以投资人身份为涉案借款承担返还责任，两项责任归于一体，故谭小平不再承担连带保证责任。廖利清请求的律师代理费及交通费损失，既未提供证据证实，双方在借款发生时也未约定由借款人支付，故不符合法律规定，不予支持。廖利清要求肖开武、谭小平、资斌华返还借款50万元，并按月利率30‰中的20‰支付自2014年7月8日起至清偿之日止的利息，符合法律规定，予以支持；其他诉讼请求不符合法律规定，不予支持。肖开武、资斌华关于涉案借款没有支付，借款合同尚未生效的反驳主张，与查明的事实不符，不予采纳；关于涉案借款已转让给枫树公司，应由枫树公司承担返还责任的反驳主张，不符合法律规定，不予采纳。资斌华关于请求追加谭启芬为有独立请求权的第三人参加诉讼的申请，因廖利清不同意追加，且资斌华的该项申请理由为有利于查明案情事实，并未要求谭启芬承担任何责任；现有证据更不能证实谭启芬对涉案借款具有独立的请求权，故该项申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条关于第三人的规定，不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条、《最高人民法院》第二十六条、《最高人民法院》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：肖开武、谭小平、资斌华返还廖利清借款50万元，并按月利率20‰支付自2014年7月8日至清偿之日止的利息，于本判决发生法律效力之日起10日内付清；刘功武承担连带保证责任。刘功武承担连带保证责任后，有权向肖开武、谭小平、资斌华追偿；二、驳回廖利清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（自觉履行的，可将标的款付至耒阳市人民法院标的款账户，户名：耒阳市人民法院执行案款专户；账号：8335031100********；开户行：华融湘江银行耒阳支行。付款时需注明案号）本案案件受理费8800元，减半收取4400元，由肖开武、谭小平、资斌华、刘功武负担。廖利清已垫付4400元，肖开武、谭小平、资斌华应在执行中清偿。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于案涉借款能否认定为枫树煤矿的借款，两上诉人是否应当承担还款责任的问题。经查，枫树煤矿虽在注销前登记的企业类型为个人独资企业，经查其实际合伙人为本案两上诉人及谭小平，符合普通合伙企业的构成条件，故原审认定枫树煤矿为普通合伙企业并无不当。肖开武、资斌华及谭小平均为有限合伙人，三人均认可合伙企业的事务主要由谭小平负责执行。本案诉争的借条虽为枫树煤矿会计谭启芬出具，且款项也支付至谭启芬个人账户，但借条上有谭小平的签名，并加盖枫树煤矿的印章，故可视为谭小平对该笔借款的确认，因谭小平对外代表煤矿，负责煤矿事务执行，出借人要求谭小平签字并加盖枫树煤矿的印章已经尽到合理注意义务，并有理由相信借款人为枫树煤矿，而三合伙人并未就合伙事务的执行进行约定，且本案借款事项并不属《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条中规定的必须应当经全体合伙人一致同意才能执行的事项，故在谭小平对本案借款确认并在借款人一栏加盖枫树煤矿印章后，可认定本案借款人为枫树煤矿，两上诉人作为枫树煤矿的普通合伙人应对本案借款承担清偿责任，故两上诉人以其对借款不知情，案涉借款为谭小平个人借款的上诉主张不成立，本院依法不予支持。 二、关于枫树公司应否对案涉借款承担偿还责任的问题。枫树公司并非由枫树煤矿分立或者合并而来，双方在法律上没有关联，原审认定枫树公司不承担还款责任理由充分，本院予以确认。对上诉人认为枫树公司系枫树煤矿合并后的企业，且枫树公司应对案涉借款承担偿还责任的上诉主张，没有事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，肖开武、资斌华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由上诉人肖开武、资斌华各负担一半。 本判决为终审判决。 审 判 长 袁柏岳 审 判 员 刘文斌 审 判 员 姚贤辅 二〇二〇年十月二十五日 法官助理 陈彩蝶 书 记 员 郭梦琪