吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终2414号上诉人（原审原告）:李彬，1968年3月27日出生，汉族，现住长春市宽城区九台路金质融城******。上诉人(原审被告):吉林华正农牧业开发股份有限公司，住所地长春市合隆经济开发区长农大街**。法定代表人:韩真发，董事长。委托诉讼代理人:张毅，北京大成（长春）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):吉林正业集团有限责任公司,住所,住所地长春市长江路**div>委托诉讼代理人:张毅，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人李彬、吉林华正农牧业开发股份有限公司（以下简称华正公司）因与被上诉人吉林正业集团有限责任公司（以下简称正业公司）劳动争议一案，均不服吉林省农安县人民法院（2019）吉0122民初2098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李彬上诉请求：撤销原审判决，改判华正公司、正业公司支付拖欠李彬的固定工资110万元（其中2017年60万元，2018年50万元）、2018年1-10月考核薪酬、一年竞业限制补偿款及后续补偿、经济补偿金78918.96元。一、二审案件受理费由华正公司、正业公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。李彬年薪120万元全部担任总经理期间的劳动报酬，其中固定薪酬60万元和绩效工资48万元由正业公司或韩真发代发。李彬担任华正公司总经理期间年薪120万元，构成项目包括基本工资12万元、绩效考核48万元和固定薪酬60万元，除基本工资12万元以外，其余部分均由正业公司或其实际控制人韩真发代发。一审判决认定事实有误，李彬始终主张该60万元为李彬担任华正公司总经理期间的薪酬组成部分，发放途径为正业公司韩真发代发或者审批签字之后指定代发，48万元绩效工资也通过正业公司行政总监邱霄冰实际发放，可见李彬除12万元之外，其余均由正业公司代发，与李彬在正业公司任职情况、是否存在劳动关系并无关联，一审判决认定事实明显不清。一审判决单方采信与华正公司、正业公司存在重大利益关系的证人证言，未能查明李彬担任总经理期间的年薪标准。韩真发是华正公司、正业公司的法定代表人、董事长，持有正业公司99%股权，正业公司持有华正公司84.9%的股权。可见，韩真发是该两家公司的实际控制人，与华正公司、正业公司存在重大利益关联，其出具的情况说明不具有客观性，不能作为单独认定案件事实的依据。2016年3月韩真发签字并由相阳转账支付给李彬的30万元，2017年7月通过韩真发本人转账支付60万元系因韩真发本人转账支付给李彬的60万元分别是2015年下半年和2016年担任总经理期间的薪酬。该两笔款项并未与华正公司经营情况或李彬绩效考核情况挂钩。与华正公司经营效益、考核指标完成情况有关的薪酬已在48万元绩效工资中体现，2015年、2016年未完成考核指标但另行支付工资，说明该两笔款项并未与华正公司经营效益或考核情况挂钩，实际李彬任总经理期间的固定薪酬组成部分。李彬与华正公司建立劳动关系，并非受雇于韩真发个人，无论发放主体为华正公司、正业公司还是其他第三方，均为李彬担任总经理期间的劳动对价，均应计入李彬工资组成部分。向李彬发放工资的韩真发、相阳、邱霄冰均与华正公司、正业公司存在关联关系，该支付行为应视为华正公司、正业公司作出。华正公司关于员工职务变动、薪酬标准存在书面审批文件，但华正公司未将李彬任命为总经理的人员调整审批表，属于隐瞒对其不利的证据。一审判决对绩效考核工资的举证责任分配不当，未对有关事实进行审查。正业公司未向李彬提供完成2018年绩效考核的必要劳动条件，还给李彬制造了阻碍，部分考核指标未经李彬认可，考核数据不合理，但一审判决并未对此部分事实进行审查。华正公司、正业公司存在拖欠工资事实，一审判决未予支持经济补偿金系认定事实不清，适用法律错误。本案各方当事人均对华正公司未支付2018年9月、10月基本工资每月1万元无异议，两家公司事实上也拖欠了2017年固定薪酬60万元、2018年固定薪酬50万元、2018年1-6月考核薪酬等。李彬向华正公司、正业公司提交的《请即支付拖欠工资的请求》明确提出，李彬是因为工资拖欠被迫离职的。根据法律规定，华正公司、正业公司应向李彬支付经济补偿金。华正公司辩称，原审判决对李彬工资标准认定准确，相关事实认定、适用法律正确。李彬的工资形式为年薪制，由基本工资与绩效工资两部分组成，其中固定工资每月1万元，绩效工资根据业绩考核核定，每年不超过48万元。华正公司已经对李彬工资构成及具体数额的举证义务，现李彬主张年薪120万元并无相关证据，应自行承担举证不能责任。李彬系自身原因主动辞职，不符合应当发放经济补偿金的情形。正业公司辩称，正业公司与李彬无劳动关系，原审判决正业公司不承担责任，认定正确，适用法律正确，应予维持。华正公司上诉请求：撤销农安县人民法院（2019）吉0122民初2098号判决第二项，即“被告吉林华正农牧业开发股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告李彬支付竞业限制补偿款78050.4元”。事实和理由：《中华人民共和国劳动合同法》当中并没有规定竞业限制补偿款不可以包含在工资内。李彬在一审质证过程中，对于补偿费已经包含在其在职期间的工资中没有异议。此合同为李彬真实意思表示。双方签订的竞业限制符合法律的立法目的，没有违反法律强制性规定。事实上，华正公司也履行了相应义务。原审判决适用法律错误，应当撤销。李彬辩称，李彬工资由三部分组成，每月华正公司支付1万元，另有正业公司人事行政总监根据绩效考核支付每月4万元工资，还有年末集团董事长审批或支付60万元固定薪酬。60万薪酬在2016年3月23日支付2015年下半年的30万元，在2017年7月支付2016年的60万元。华正公司应当支付竞业限制补偿款，不应该支持华正公司的上诉请求。正业公司辩称，正业公司与李彬无劳动关系，原审判决正业公司不承担责任，认定正确，适用法律正确，应予维持。李彬向一审法院起诉请求：1.请求判令华正公司、正业公司支付拖欠工资人民币152万元；2．请求判令华正公司、正业公司支付竞业限制补偿款人民币每月3万元，2年总计72万元；3.请求判令华正公司、正业公司支付离职补偿款（经济补偿）人民币40万元；4.本案诉讼费由华正公司、正业公司承担。一审法院认定事实：李彬与华正公司2015年2月2日签订劳动合同，2015年4月22日任该公司副总经理，2015年7月13日任总经理，2017年1月18日兼任正业公司副总裁。华正公司每年支付李彬工资60万元，其中固定工资每月1万元，其余48万元为绩效考核工资。2016年、2017年华正公司已支付李彬全部固定工资及绩效工资并已支付2018年1--8月固定工资，此外，经华正公司、正业公司董事长韩真发签字，2016年3月24日李彬在华正公司的下属公司报销30万元，由相阳账户转入李彬账户，2017年7月19日韩真发向李彬账户转入60万元。李彬称相阳转入的30万元及韩真发转入的60万元系其与韩真发口头约定正业公司自2015年下半年起每年应支付的年薪。韩真发则称此60万元系对李彬工作业绩的奖励。一审法院认为，华正公司系正业公司子公司，各为独立的法人单位，本案中应各自承担独立的法律责任。李彬自2015年2月2日与华正公司签订劳动合同，双方形成劳动关系；其虽于2017年1月起兼任正业公司副总裁职务，分管集团信息部工作，但并不意味其与正业公司存在劳动关系。对李彬诉讼请求分别评判如下：一、李彬请求华正公司、正业公司支付拖欠工资人民币152万元的问题：1．李彬离职前系华正公司总经理，于2018年10月7日提出离职，离职时公司绩效考核尚未完成，故不存在华正公司无故拖欠工资问题。李彬与华正公司约定年薪为60万元，其中固定工资每月1万元，其余48万元为绩效考核工资。现华正公司拖欠李彬2018年9月、10月工资，双方均无异议，华正公司应向李彬支付拖欠工资款2万元；2．关于绩效工资问题：华正公司向原审法院提交了经李彬签字的《正业集团管理层绩效考核指标收集表》、《华正农牧2018年1--6月绩效考核明细表》，并提交了《华正农牧2018年1--12月绩效考核明细表》，按照上述考核标准计算，2018年1--10月，李彬应得绩效工资为6.0096万元。李彬虽对此考核标准有异议，但不能提供证据加以否认，故原审法院对华正公司的绩效考核予以确认；李彬在2018年任职期间，因公司发生伤亡事故，华正公司主张按照规定应在绩效工资中扣除李彬罚款2万元。因在绩效考核分数中已对李彬的考核分数予以扣除，故对华正公司复重复处罚行为不予支持。华正公司应支付李彬2018年绩效工资6.0096万元；3．关于李彬所述正业公司每年应支付其60万年薪一节，因双方未有书面协议，现华正公司、正业公司董事长韩真发否认2016年李彬在相阳处报销的30万元元及2017年其本人向李彬转入的60万元系正业公司支付李彬的年薪款，只承认系其本人给予李彬的个人奖励，李彬在2018年的辞职申请中亦未提及拖欠2017年年薪60万之事，故李彬要求正业公司支付拖欠其2017年年薪60万元、2018年1--10月工资50万元之请求无充分证据，原审法院对其请求不予支持；二、关于李彬请求判令华正公司、正业公司支付竞业限制补偿款人民币每月3万元，2年总计72万元请求：虽然李彬与华正公司在《商业保密与竞业限制协议》第二条第三款约定：“甲、乙双方确定，甲方给予乙方竞业限制补偿费已含在乙方就职期间的工资中，乙方认同该补偿方案的合理性并接受”、第四条第二款约定，李彬对上述条款内容已经充分理解并自愿签订本合同、双方劳动合同中第八条第二款约定：“甲方给予乙方竞业限制补偿费已含在乙方就职期间的工资中”，但上述约定未能明确约定限制补偿款在工资中所占比例，且违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，故上述协议无效。鉴于华正公司已明确表示同意解除李彬的竞业限制，故对李彬的竞业限制补偿应补按实际限制期限一年为宜，补偿标准以李彬离职前十二个月月平均工资的30％计算。2017年李彬月平均工资为5.0036万元（固定工资每年12万元、年绩效工资48.0432万元），2016年1--10月李彬应得工资为16.0096万元（固定工资10万元、绩效工资6.0096万元），李彬离职前十二个月工资总额为26.0168万元，故华正公司应支付李彬竞业限制补偿款为78050.4元（26.0168万元×30％）；三、关于李彬请求判令华正公司、正业公司支付离职补偿款（经济补偿）人民币40万元请求：李彬于2018年10月7日以无法完成2018年的经营任务、工作能力有限、在经营管理中存在诸多问题等原因递交辞职申请，为自行离职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定情形，故对李彬此项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十八条、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、华正公司于判决发生法律效力之日起三日内向李彬支付2018年9月、10月工资共计2万元；支付2018年1--10月份绩效工资6.0096万元，合计8.0096万元；二、华正公司于判决发生法律效力之日起三日内向李彬支付竞业限制补偿款78050.4元；三、驳回李彬其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由华正公司负担。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。二审另查明，李彬承认其现已就职于雨润沈阳公司，职务为总经理，该公司与华正公司的经营范围相同。2019年10月11日原审庭审时，华正公司表示不需要李彬继续履行竞业限制义务。本院认为，华正公司主张，该公司不应向李彬支付竞业限制补偿款，原因在于对李彬的竞业限制补偿款包含在李彬在职期间的工资当中。但是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。华正公司与李彬签订的竞业限制协议当中并未明确约定在解除或者终止劳动合同之后给予李彬经济补偿，也没有约定补偿的金额。华正公司提出在职期间工资中含有竞业限制补偿与上述司法解释关于竞业限制补偿款的支付期间为离职之后明显不符，且华正公司一、二审也没有举证证明李彬工资款当中所包含的竞业限制补偿款的金额和比例。从华正公司、李彬的劳动关系存续期间看，李彬2015年入职华正公司至2018年10月辞职，在职期间长达3年，如在职期间每月工资中包含竞业限制补偿款，工资支付的期间已经超过了双方竞业限制协议当中关于竞业限制期间为2年的约定，明显有悖协议约定和常理。故原审判决认定华正公司未向李彬支付竞业限制补偿并无不当。鉴于华正公司在一审庭审时已经明确表示不需要李彬继续履行竞业限制义务，原审判决对双方竞业限制补偿款的给付期间为1年即2018年10月李彬辞职至原审判决作出之日即2019年10月予以确认是正确的，华正公司的上诉理由依法不能成立。李彬二审时明确表示其已经到与华正公司经营范围相同的其他公司任职总经理，故其主张华正公司支付其后续竞业限制补偿款的请求缺乏事实依据与法律依据，依法不能得到支持。关于李彬的工资当中是否包含固定薪酬60万元，李彬一、二审均未提供其与华正公司签订的协议、合同等证据证明华正公司与其约定过每年固定薪酬60万元，其主张华正公司通过该公司法定代表人韩真发以及证人相阳的账户支付过2015年下半年的固定薪酬30万元、2016年的固定薪酬60万元，但相阳、韩真发的证人证言对此不予认可。李彬又未能针对所收到款项性质为固定薪酬提供证据加以证明，故原审判决对其主张存在固定薪酬每年60万元未予认定并无不当。关于2018年1月至10月的绩效工资，李彬一、二审均承认直至其从华正公司离职时未完成2018年公司给其下达的经营任务，其提出未完成经营任务并非李彬个人原因而是华正公司不为其提供劳动条件，也未举证证明。李彬直至离职未完成2018年经营任务，故原审判决依据华正公司2018年考核数据计算李彬应得绩效工资为6.0096万元并无不当。李彬2018年10月17日向华正公司提交的辞职申请当中对于离职原因写明“进入2018年，经营每况愈下，已经确认无法完成2018年经营任务，加上能力有限，经营管理中存在诸多问题”、“加上个人年龄已经超过50岁，产生了叶落归根的想法”。从该辞职申请内容看，李彬提出辞职原因并不是由于华正公司拖欠工资。从华正公司的薪酬制度看，2018年10月李彬提出辞职时考核数据并未统计完毕，故李彬在双方发生争议之后提出其离职原因是由于华正公司拖欠工资缺乏事实依据，原审判决未予支持并无不当。综上所述，李彬、华正公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李彬、吉林华正农牧业开发股份有限公司各负担10元（已分别交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁欣华审判员  杨 洋审判员  姜晓健二〇二〇年十月十六日书记员  周 彤