天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津01民终4317号上诉人（原审被告）：刘伟，男，1981年10月15日出生，汉族，住天津市北辰区。委托诉讼代理人：李玉更，天津人众人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，天津人众人律师事务所所实习律师。被上诉人（原审原告）：天津圣硕建筑安装有限公司，住所地天津市南开区士英路****。法定代表人：刘昕伟，经理。委托诉讼代理人：乔军，男，该公司实际控制人。委托诉讼代理人：杨斌，天津四方君汇律师事务所律师。原审被告：江苏宝欧建设工程有限公司，住所，住所地无锡市梁溪区广南路**div>法定代表人：陈泽芬，总经理。委托诉讼代理人：杨利伟，天津兰鼎律师事务所律师。上诉人刘伟因与被上诉人天津圣硕建筑安装有限公司（以下简称圣硕公司）、原审被告江苏宝欧建设工程有限公司（以下简称宝欧公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2020）津0104民初3580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回圣硕公司一审诉讼请求或发回重审；2、一审、二审诉讼费用由圣硕公司承担。事实与理由：一、本案的全部真正事实。刘伟原系圣硕公司实际老板乔军公司职员。2018年8月，圣硕公司副总刘磊向刘伟介绍了尚海湾西苑二期项目的临建房混凝土、沙子水泥的小活，其中混凝土能赚3万元，沙子水泥赚1万多，一共赚4万元左右。当时乔军嫌活太小不干，就让刘伟自己干。刘伟准备去找个公司开发票，刘磊说咱们公司就能开，不用去外面找人开发票，当时乔军、刘磊都知情并同意。乔军想从公司提钱，就让刘伟帮忙在财务签各种单据（就是一审开庭时出示的借款单据），以便乔军把钱套出来，并承诺不会亏待刘伟帮忙的。刘伟碍于需要乔军公司代开发票，乔军又是自己老板不好拒绝，只好同意填写。乔军同意为刘伟开票后，表示为了应付税务机关查账，就让刘伟找工地编造对账单。刘伟编造了按10%税率计算的增值税专票金额的对账单，但乔军说公司营业执照的经营范围内没有混凝土、沙子水泥，开不了10%的专票。刘伟取得工地同意后，再次编造了3%税率的对账单。这次乔军开出了发票，刘伟将发票交到宝欧公司账上。但双方口头说以前的10%的对账单作废了。2019年5月刘伟离职。2020年前后，乔军和工地及甲方、总包单位、刘磊因各种工程项目斗得很厉害，乔军想折腾折腾宝欧公司和江苏金土木建设集团公司，故成本案。所以，在圣硕公司一审最初起诉立案的时候，仅起诉了工地总包、甲方，没有起诉刘伟，并且在起诉状伪造了一个2018年8月-10月的送货人，即天津竣海市政园林工程有限公司（因为当时该公司没成立）。刘伟作为第三人出庭作证时，被一审法院直接追加为被告。二、一审法院遗漏了本案的关键事实。刘伟向尚海湾西苑二期工地临建房工地供货之后，货款一分未结。2019年3月，宝欧公司要求刘伟继续供应沙子、水泥，刘伟无力垫资供货。工地方又找到开票公司圣硕公司供沙子水泥价值18400元。一审判决中遗漏此事实。三、一审认定刘伟和圣硕公司系职务代理行为，进而认定委托人的强行介入权，系认定事实错误。四、一审法院对圣硕公司提供18段录音证据进行选择性采信，将无关证据采信为关键证据，以至于认定事实错误。本来刘伟准备直接付款给袁金先，但是乔军为了保证开票和收款一致，特意要求刘伟将货款打入公司对公账户后方可付款。刘伟特意将10万元存入乔军公司账户，并特意备注沙子款。乔军公司的付款行为是受刘伟委托，并且是专款专用，并非乔军公司的付款行为，是刘伟在付款。一审开庭中袁金先出庭作证。袁金先私下里告诉刘伟，不可能和乔军公司合作，当时乔军公司欠袁金先很多钱，就相信刘伟。《混凝土买卖协议》可以证实是刘伟个人和混凝土公司建立合同关系，并非受乔军公司委派。一审法院认定是职务履行行为错误。关于圣硕公司持有显示含10%税款的对账单和增值税发票问题。因圣硕公司系代开发票企业，为规避税务监管，乔军要求补充合同，对账单，货款必须进入对公账户，然后再支付刘伟。随着税务严监管时代的到来，实践中，像乔军公司这样的代开发票企业普遍存在这样操作以规避法律的问题。仅凭发票加对账单这些外在的显性特征，不能直接认定圣硕公司就是供方或构成隐名代理。在一审开庭中，不但刘伟一直在和法庭声明自己个人供货工地，和乔军公司无关，而且原审被告、混凝土供应商、沙子水泥供应商袁金先均认可并出庭作证，只和刘伟合作不可能和乔军公司合作的。五、委托人的介入权有前提条件，一审法院滥用《合同法》第403条规定的委托人的介入权，适用法律错误。本案中，因刘伟自己系合同当事人，宝欧公司也知道交易对象是刘伟，也知道刘伟没有代理圣硕公司，刘伟也没有向委托人披露第三人。因此不适用合同法403条，一审法院适用法律错误。综上，刘伟系合同相对人，不构成职务代理行为。圣硕公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘伟系圣硕公司处员工，其在上诉状中已经认可，并且也陈述本案诉争的买卖合同系圣硕公司的员工安排对接，圣硕公司是该买卖合同的实际出资人，所有的付款凭证均在圣硕公司处，刘伟没有任何的付款证明，并且在与宝欧公司对账的时候是以圣硕公司的名义签订的书面协议，在多个通话录音中均能证实，刘伟系按照圣硕公司的工作安排与宝欧公司进行沟通，催讨款项。宝欧公司述称，认可刘伟的上诉请求，刘伟与宝欧公司存在事实的买卖关系，刘伟向宝欧公司交付货物，宝欧公司理应交付货款。圣硕公司向一审法院起诉请求：1．判令宝欧公司及刘伟连带向圣硕公司支付欠付货款189215.37元；2．本案诉讼费由宝欧公司、刘伟承担。一审法院认定事实：宝欧公司因尚海湾·西苑二期临建项目向刘伟采购混凝土、水泥及沙子，双方未签订书面买卖合同，后按照刘伟指示，案外人天津海伟建材发展有限公司完成了对宝欧公司混凝土的送货任务，案外人袁金先完成了对宝欧公司沙子、水泥的送货任务。宝欧公司对上述货物的数量及质量均无异议。后经过宝欧公司与刘伟对账，圣硕公司于2019年4月1日与宝欧公司签署《对账单（2018年临建供应混凝土）》，确认混凝土的含税价格为211862.5元，圣硕公司于2019年4月1日与宝欧公司签署《对账单（2018年临建供应水泥沙子）》，确认水泥沙子的含税价格为77352.87元，上述金额共计289215.37元。圣硕公司在《对账单（2018年临建供应混凝土）》《对账单（2018年临建供应水泥沙子）》均盖章确认，宝欧公司的员工张益强亦在上述对账单上签字确认。后圣硕公司于2019年4月15日、2019年4月16日为宝欧公司开具金额为289215.37元的增值税发票。后宝欧公司于2019年6月15日和2020年1月18日各向刘伟支付10万元，刘伟签字确认。刘伟于2019年7月16日向圣硕公司汇款10万元。另查，圣硕公司及案外人天津峻海市政园林有限公司、天津汇荍建筑安装有限公司系关联公司，其实际控制人均为案外人乔军，三个公司的办公地点均位于天津市南开区××路××号，各公司所招用员工劳动关系虽然分配在各个公司名下，但均由乔军指挥调动安排具体工作，共同参与服务于承接的施工项目，存在人员借调和交叉用工的情况。再查，2017年圣硕公司的关联公司天津汇荍建筑安装有限公司与刘伟签订《劳动合同书》，该合同载明用人单位为天津汇荍建筑安装有限公司，劳动者为刘伟，双方约定的合同期限为2017年11月1日至2020年10月31日。2018年3月28日圣硕公司与刘伟签订《保密协议》，该协议载明圣硕公司与刘伟于2018年3月28日签订了一份《劳动合同》，刘伟在圣硕公司处任采购科长。又查，在刘伟与宝欧公司交易过程中，圣硕公司的实际控制人乔军曾多次与刘伟通话，从通话内容中可反映出刘伟不定期向圣硕公司的实际控制人乔军汇报与供应商交易的问题，乔军指导刘伟填写出库单、入库单明细的制作，刘伟向乔军汇报宝欧公司（张益强）的付款情况等内容。刘伟对上述通话录音的真实性均认可，上述录音可反映出刘伟对外开展交易系履行圣硕公司安排的职务行为。庭审中，刘伟表示对《劳动合同书》的真实性认可，对《保密协议》的真实性不认可，表示当时其签订的《保密协议》是空白的，但认可该协议上的签名确系其我本人所签。后，刘伟于2020年6月24日向一审法院出具《说明》，该《说明》载明“本人与圣硕公司签订的《保密协议》是签字在前，还是盖章在前一事需考虑是否进行鉴定。如需鉴定本人将在2020年6月30日以书面形式向法院申请鉴定，如逾期未向法院申请鉴定，本人将不在本案中申请鉴定，相关法律后果我清楚，自愿承担”。然，截至判决作出前一审法院未收到刘伟提出的鉴定申请。故，一审法院对圣硕公司与刘伟签订《保密协议》的真实性予以认可。另，本案立案时，圣硕公司起诉的被告为宝欧公司及江苏金土木建设集团有限公司。一审法院依职权通知刘伟作为第三人参加诉讼。后，圣硕公司撤回了对江苏金土木建设集团有限公司的起诉，并追加刘伟为本案被告，同时将诉讼请求变更为“1．请求法院依法判令被告宝欧公司及刘伟连带向圣硕公司支付欠付货款189215.37元；2．请求法院依法判令刘伟、宝欧公司以未付货款189215.37元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款利率的1.5倍，请求刘伟、宝欧公司支付自2019年5月1日起至2019年8月19日止的逾期付款利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍，请求刘伟、宝欧公司支付自2019年8月20日至实际给付之日止的逾期付款利息；3．本案诉讼费由被告承担。”一审法院宣判前，圣硕公司再次变更诉讼请求为“1．请求法院依法判令被告宝欧公司及刘伟连带向圣硕公司支付欠付货款189215.37元；2．本案诉讼费由被告承担”。一审法院认为，本案争议焦点为：圣硕公司是否有权对宝欧公司所欠刘伟的货款主张权利，宝欧公司、刘伟是否应当给付圣硕公司货款189215.37元。对于刘伟以自己的名义与宝欧公司之间存在买卖合同关系，宝欧公司、刘伟均无异议。现在圣硕公司告知宝欧公司，刘伟系圣硕公司的员工，受圣硕公司的委托向宝欧公司供应货物。《中华人民共和国合同法》第四百零三条第一款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”即对于未披露委托人的代理，因第三人的原因对委托人不履行义务，委托人依法享有介入权。圣硕公司作为委托人可以行使受托人刘伟对第三人宝欧公司的权利，因此圣硕公司依法有权对宝欧公司所欠刘伟的货款主张权利。根据三方当庭对账，可以确认刘伟供应宝欧公司货款共计289215.37元，宝欧公司已于2019年6月15日和2020年1月18日向刘伟各付款10万元，刘伟亦签字确认，故一审法院认定宝欧公司共计已付20万元，尚欠圣硕公司货款89215.37元，圣硕公司诉讼主张宝欧公司给付货款89215.37元符合法律规定，一审法院予以准许。但对于宝欧公司已向刘伟支付的10万元，而刘伟并未向圣硕公司交回的上述款项，与本案并非同一法律关系，圣硕公司可另行解决。至于刘伟称其签署借款单后，并未实际取得所借款项，与本案所审理的买卖合同纠纷一案无关，刘伟亦可通过其他途径解决。综上所述，圣硕公司诉讼请求有事实及法律依据，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、被告江苏宝欧建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告天津圣硕建筑安装有限公司支付货款89215.37元；二、驳回原告天津圣硕建筑安装有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4617元，减半收取计2308.5元，由原告天津圣硕建筑安装有限公司负担1293.5元，被告江苏宝欧建设工程有限公司负担1015元，被告江苏宝欧建设工程有限公司负担部分于本判决生效之日起十五日内直接给付原告”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审期间查明，刘伟在二审庭审中陈述，其于2018年8月23日给付圣硕公司的同事马富荣现金173610元，但是没有证据证明。对此，圣硕公司不予认可，并陈述马富荣是公司财务，马富荣已经离职，和公司有仲裁纠纷，裁决之后就没有再联系。乔军与刘伟的通话录音载明，乔军陈述，“那个混凝土结账那个事啊，你拢拢看多少钱，你该找一下，到时回来你在和我商量一下，我看看我再找一下”。刘伟：“我昨天下午拢了，22万多”。乔军陈述：“这个22万多少点吧，我感觉咱自己光成本就花了十七八万了”。刘伟陈述：“咱十七万多，178860，咱不定的今年按410的价跟他谈的价吗”。乔军陈述，“那沙子、水泥呢？也含在那里头了？”刘伟陈述：“没含，沙子水泥额外是七万多的沙子水泥”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，圣硕公司向案外人天津海伟建材发展有限公司支付173610元用于支付购买涉案混凝土的货款，支付案外人袁金先62515元用于支付购买涉案沙子、水泥的货款，结合《对账单（2018年临建供应混凝土）》《对账单（2018年临建供应水泥沙子）》载明的内容及圣硕公司为宝欧公司开具金额为289215.37元的增值税发票的事实，足以确认圣硕公司为涉案买卖合同的卖方，一审判令宝欧公司向圣硕公司给付尚欠货款，并无不当。刘伟虽主张其为涉案买卖合同的卖方，并于2018年8月23日给付圣硕公司的同事马富荣现金173610元用于支付天津海伟建材发展有限公司涉案混凝土的货款；于2019年7月16日汇款给圣硕公司100000元用于支付袁金先涉案沙子、水泥的货款，第一，刘伟未提供证据证明其向圣硕公司的支付现金173610元；第二，如前所述，圣硕公司与宝欧公司成立涉案买卖合同关系，宝欧公司应向圣硕公司支付货款，刘伟系圣硕公司员工，刘伟收取宝欧公司货款，应为职务代理行为，故，刘伟主张其将从宝欧公司收取的100000元汇款给圣硕公司为用于支付袁金先涉案沙子、水泥的货款，与事实不符，结合刘伟在其与乔军的通话录音陈述的相关内容（乔军陈述：“这个22万多少点吧，我感觉咱自己光成本就花了十七八万了”。刘伟陈述：“咱十七万多，178860，咱不定的今年按410的价跟他谈的价吗”），刘伟关于其为涉案买卖合同的卖方的主张，本院不予采信。另，一审法院关于圣硕公司有权向宝欧公司就尚欠货款主张权利的理由，本院予以确认，不再赘述。刘伟的其他主张，亦理据不足，本院不予支持。综上所述，刘伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2030元，由上诉人刘伟负担。本判决为终审判决。审判长 张 岩审判员 刘 文审判员 赵永华二〇二〇年十月十四日法官助理单体玉书记员冯靖超附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……