山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终290号原公诉机关山西省忻州市忻府区人民检察院。上诉人（原审被告人）张荣铭，男，1989年8月6日出生，汉族，初中文化，生于福建省泉州市，职业厨师，住福建省泉州市。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月19日被抓获后临时寄押于石狮市看守所，2019年5月28日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年6月21日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年6月22日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。上诉人（原审被告人）王水娣，女，1986年2月5日出生，公民身份号码×××，汉族，中专文化，生于福建省泉州市，无业，住福建省泉州市。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月21日到案后临时寄押于石狮市看守所，2019年5月28日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年6月21日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年6月22日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。上诉人（原审被告人）王水源，男，1958年3月16日出生，汉族，文盲或半文盲，生于福建省泉州市，无业，住福建省泉州市。该因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月23日被抓获后临时寄押于南安市看守所，2019年5月28日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年6月21日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年6月22日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。上诉人（原审被告人）王资源，男，1984年8月15日出生，汉族，中专文化，生于福建省泉州市，无业，住福建省泉州市。该因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2019年5月23日被抓获后临时寄押于南安市看守所，同年5月28日被忻州市公安局直属分局刑事拘留，2019年6月21日被忻府区人民检察院批准逮捕，2019年6月22日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻州市看守所。辩护人郭某，山西辰平律师事务所律师。原审被告人胡育贤，男，1982年12月21日出生，汉族，小学文化，生于福建省泉州市安溪县，无业，住福建省泉州市安溪县。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月7日被忻州市公安局直属分局取保候审。2020年6月22日被忻府区人民法院决定逮捕，2020年7月14日被忻州市公安局直属分局执行逮捕，临时羁押于五寨县看守所执行疫情防控隔离措施，隔离期届满后羁押于原平市看守所。原审被告人王振豹，男，1989年11月16日出生，汉族，小学文化，生于福建省泉州市，无业，住福建省泉州市。该因涉嫌犯诈骗罪，于2019年8月7日被忻州市公安局直属分局取保候审。2020年6月22日被忻府区人民法院决定逮捕，2020年7月14日被忻州市公安局直属分局执行逮捕，临时羁押于五寨县看守所执行疫情防控隔离措施，隔离期届满后羁押于忻州市看守所。山西省忻州市忻府区人民法院审理山西省忻州市忻府区人民检察院指控原审被告人胡某、王某4、张某、王某1犯诈骗罪，原审被告人王某2、王某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年7月15日作出（2019）晋0902刑初349号刑事判决书，判后，原审被告人张某、王某1、王某2、王某3不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问四上诉人，听取了王某3辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，2019年2、3月份以来，被告人胡某与被告人王某4合谋做假博彩网站赚钱，该二人便在广西省南宁市万达广场附近租赁房屋一间，胡某出资1000余元购买了二手笔记本电脑一台、出资几百元购买了二手OPPO牌手机一部，在网上雇人做了一个假博彩网站，在SOUL交友平台注册了账号。2019年3、4月份的一天，被告人胡某以2000元价格向被告人张某购买一张银行卡、一个网银、一张手机卡。2019年3月29日晚，本区（忻府区）居民赵某与微信号为×××的男子即（王某4）在SOUL交友网站相识，后该男子以处对象为名骗取赵某的信任，4月21日至24日期间，多次让赵某在网站563926.com投资，赵某分别将钱打入×××（张某）×××（王某1）等银行卡中，累计向赵某骗得306568元人民币。赵某将钱打入被告人张某和被告人王某1银行卡后，2019年4月，胡某电话联系张某，以百分之八的利润让其帮忙取钱，张某、王某1立即操作自己网银通过张永波、杨锦坤、杨天才、林培红等人的银行卡陆续在银行柜台或者ATM机取现。后王某1将银行卡挂失并补办新卡。期间，被告人张某通过微信转账给被告人胡某81400元，其余赃款取现后由被告人张某根据胡某提供的手机号，被告人王某3根据被告人王某4提供的手机号，张某与王某3取得联系，被告人王某3驾驶×××轿车载着被告人王某2到约定地点分三次从张某手中取得现金。被告人王某2回到家后将所取现金交给被告人王某4，被告人王某4与被告人胡某将诈骗所得均分。2019年8月6日，被告人王某4、胡某主动向忻州市公安局直属分局投案，如实供述自己的犯罪事实，并退赔全部犯罪所得，取得赵某谅解。上述事实，被告人张某、胡某、王某4、王某1、王某2、王某3在开庭审理过程（一审庭审）中亦无异议，并有书证-受案登记表、立案决定书、户籍信息表、到案经过、扣押清单、监控截图、银行卡交易记录、通话清单、收条、谅解书、证人袁某、王某5的证言、报案材料及被害人赵某陈述等证据在案证实，足以认定。据此原审法院认为，被告人胡某、王某4以非法占有为目的，互相勾结，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，金额306568元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人张某、王某1、王某2、王某3明知是非法所得而帮助转账、取现、转移，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人张某、王某1的犯罪金额为306568元，被告人王某2、王某3的犯罪金额为225168元。公诉机关指控被告人张某、王某1的行为也构成诈骗罪，现有证据不能证实被告人胡某与该二人进行过事先预谋，故公诉机关的本次指控不予支持。辩护人吕雪关于王某1协助丈夫张某转款的行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得的意见符合案件客观事实和法律规定，依法予以采信。关于被告人王某2、王某3辩称自己不明知的问题，根据正常人的认知能力，受人电话安排驾车几十公里，向一个素不相识的人手里取东西，且不问所取东西为何物，这明显不符合常理，且被告人王某3质问过王某4，其明确回答是骗来的钱。故该二被告人的辩解，依法不予采信。辩护人董士瑜关于现有证据不能充分证明被告人王某3明知转移的是犯罪所得，认定其转移犯罪所得证据不足的辩护意见，与案件事实不符，依法不予采信。案发后，被告人胡某、王某4主动投案，如实供述本案犯罪事实，系自首，对于自首的犯罪分子可从轻或减轻处罚。归案后，被告人胡某、王某4积极退赔被害人全部经济损失，取得了被害人的谅解，并在庭审中表示自愿认罪，有一定的悔罪表现，对其均可酌情从轻处罚。辩护人焦泽杰、彭志英关于二被告人有自首情节，认罪态度好，积极退赔被害人经济损失，并取得谅解，社会危害性相对较小，希望对其从轻处罚的意见，于法有据，依法予以采信。综合以上法定、酌定从轻处罚情况，对被告人胡某、王某4可从轻处罚。考虑到本案被害人的经济损失已全部挽回，被告人张某、王某1、王某2、王某3在庭审阶段也认识到了自己行为的社会危害性，不同程度表达了悔过之意，综合上述四被告人的家庭情况，对被告人张某、王某1、王某2、王某3也可从轻处罚。综上，为了保护公民合法财产权，保护国家司法机关的正常活动，打击犯罪，同时也为了教育、挽救罪犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。二、被告人王某4犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。三、被告人张某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。四、被告人王某1犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。五、被告人王某2犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。六、被告人王某3犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。七、被告人张某非法所得24525元，被告人王某3非法所得1000元，继续追缴，上缴国库。八、扣押在案的张某手机6部、电脑3台、POS机2部、银行卡3张、U盾8个、无线上网卡1个、王某1手机1部、王某2手机1部、王某3手机1部，依法予以没收，上缴国库。上诉人张某上诉提出应改判缓刑或较轻的刑罚，主要理由如下：1.一审未适用刑诉法第十五条的规定对上诉人张某从宽处罚，导致量刑较重。2.上诉人张某当庭认罪认罚，自愿如实供述自己的罪行，应依法从宽处理。3.同案犯有六人，上诉人张某不是主谋，不是领导者、策划者，被害人的经济损失也不是上诉人张某直接造成，因法律意识淡薄，加上主犯利诱才触犯国家法律，本案系共同犯罪，应区分主从犯，从而确定不同的量刑幅度，原判未认定上诉人张某系从犯导致量刑较重。4.上诉人张某犯案前遵纪守法，无违法犯罪活动，有两个幼子和体弱多病的父母。上诉人王某1上诉提出应对其在有期徒刑一年到两年内量刑，并适用缓刑，主要理由如下：1.主犯已全部退赃，被害人的损失已全部挽回，原判虽表明对上诉人王某1从轻处罚，却在法定幅度范围内顶处罚，量刑过重，罚金重。2.上诉人王某1认罪悔罪，愿意缴纳罚金。3.上诉人王某1不清楚钱的来源。上诉人王某2上诉提出如下上诉理由：1.上诉人王某2应女婿王某3的要求一起去从张某手中取回现金交给王某4，对于现金的来路并不清楚，不明知是犯罪所得。2.上诉人王某2没有取得非法所得，判处罚金一万元明显过重，不应判处罚金。上诉人王某3上诉提出如下上诉理由：1.上诉人王某3涉案金额225168元比上诉人王某1、张某少8万余元，同样量刑有期徒刑三年，仅在罚金方面予以区别，在量刑时对上诉人王某3在全案中与他人不同的涉案金额、所起的作用未予以区分，量刑不当，量刑过重。2.王某4未与上诉人王某3说过是骗来的钱，也没有给上诉人王某31000元现金。王某4打电话让上诉人王某3开车载王某2帮他拿东西，与上诉人王某3说已经联系好了，上诉人王某3开车到指定地点后，由张某把东西交给王某2，再由王某2带回去交给王某4，出于对王某4的信任，上诉人王某3就没多问，案发后，上诉人王某3才知道事情的原委，上诉人王某3出于亲戚情分帮忙开车，事先并不知取的是非法所得，事后未从中获利，是王某2质问的王某4，王某3并不明知，只起到司机的作用，不存在社会危害性。3.家中有两个年幼小孩和年迈父母需要赡养。4.本案所得赃款系由胡某、王某4诈骗所得，之后胡某联系张某以8％的利润让其取款，上诉人王某3仅是接到王某4电话让其与王某2一起去取东西，对于所取物品性质并不明知，此后所有款项也由胡某、王某4获取，上诉人王某3并未从中谋取利益，即便认定上诉人王某3构成犯罪，也属于从犯，依法予以从轻、减轻处罚。其辩护人提出如下辩护意见：1.原判认定上诉人王某3因犯罪获取1000元非法所得证据不足。2.认定上诉人王某3明知王某4要求取的钱是犯罪所得的证据不足。3.上诉人王某3主观恶性较小，社会危害性不大，应认定从犯，上诉人王某3涉案金额明显小于张某、王某1，应在量刑时予以区分，量刑过重。针对各上诉人及辩护人所提上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人张某所提应改判缓刑或较轻的刑罚之相关上诉理由；关于上诉人王某1所提应对其在有期徒刑一到两年内量刑，并适用缓刑，量刑及罚金重之相关上诉理由；关于上诉人王某3及其辩护人所提在量刑时对上诉人王某3在全案中与他人不同的涉案金额、所起的作用未予以区分，量刑不当，量刑过重之相关上诉理由、辩护意见及关于上诉人王某2所提其没有取得非法所得，判处罚金一万元明显过重，不应判处罚金之上诉理由。经查，现有证据不能证实上诉人张某、王某1、王某2、王某3四人与诈骗犯罪分子原审被告人胡某、王某4事前有通谋，不能以诈骗罪的共犯论处，原判已针对上诉人张某等四人与原审被告人胡某、王某4分别以掩饰、隐瞒犯罪所得罪和诈骗罪定罪，上诉人张某并非诈骗犯罪的从犯。上诉人张某、王某1、王某3、王某2的犯罪数额均已达10万元以上，根据《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生收益价值总额达到10万元以上的，应认定为“情节严重”，依照刑法第三百一十二条之规定，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原判考虑被害人的损失已全部挽回，结合上诉人张某、王某1、王某3的认罪态度，原判对该三人量刑并无不当，且原判对上诉人王某2、王某1并处罚金符合法律规定，并无不当，故上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人王某3所提其系从犯之相关上诉理由。经查，上诉人张某、王某1提供银行卡取现、上诉人王某3开车载王某2负责从张某处将现金送至原审被告人王某4处，四人在掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪过程中分工配合，系共同犯罪，所起作用并非次要或者辅助作用，故上诉人王某3所提其系从犯之上诉理由不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人王某2所提其应女婿王某3的要求一起去张某手中取回现金交给王某4，对于现金的来路并不清楚，不明知是犯罪所得之相关上诉理由；关于上诉人王某3所提其出于亲戚情分帮忙开车，事先并不知取的是非法所得，事后未从中获利，是王某2质问的王某4，王某3并不明知，只起到司机的作用之相关上诉理由；关于上诉人王某3的辩护人所提原判认定上诉人王某3因犯罪获取1000元非法所得证据不足、认定上诉人王某3明知王某4要求取的钱是犯罪所得的证据不足之相关辩护意见及关于上诉人王某1所提其不清楚钱的来源之相关上诉理由。经查，上诉人王某2、王某3在侦查阶段的供述证实二人知道所取钱款来路不明，上诉人王某4证实给了上诉人王某31000元好处费，上诉人王某2、王某3受王某4指使开车向陌生人取大额现金，上诉人王某2、王某3与王某4是亲戚关系，应到知道所取现金来路不明。上诉人王某1在侦查阶段供述钱不是其与张某的，其也想过这些钱来路不正，因怕被公安机关查到其银行卡流水太大，怕出事，担心公安机关调查，张某让其将银行卡挂失，故上诉人王某1明知道钱款来源不明，故上述上诉理由、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。二审经审理查明的事实、证据与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法院举证、质证，本院予以确认。本院认为，原审被告人胡某、王某4采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用网络骗取他人钱款，二人行为均构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人（原审被告人）张某、上诉人（原审被告人）王某1明知是犯罪所得而帮助转账、取现，上诉人（原审被告人）王某2、上诉人（原审被告人）王某3明知是犯罪所得而帮助转移，其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且情节严重。案发后，原审被告人胡某、王某4主动投案，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。鉴于原审被告人胡某、王某4案发后积极退赔被害人全部经济损失，取得了被害人的谅解，认罪态度好，且二人均系自首，决定对二人从轻处罚。考虑到本案被害人的经济损失已全部挽回，酌情对上诉人张某、王某1、王某2、王某3从轻处罚。综上，原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0二0年十月九日书记员 李 萌