天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终961号上诉人（一审原告）：天津市东昊建筑工程有限公司，住所地天津宝坻节能环保工业区海关大楼**。法定代表人：王志勇，该公司经理。委托诉讼代理人：宋雨，天津行通律师事务所律师。委托诉讼代理人：方瑶，天津行通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：天津良建顺拓科技有限公司，住，住所地天津市武清区大良镇廊良路北侧**/div>法定代表人：胡星，该公司经理。委托诉讼代理人：李义耀，江西义耀律师事务所律师。上诉人天津市东昊建筑工程有限公司（以下简称东昊公司）因与被上诉人天津良建顺拓科技有限公司（以下简称良建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东昊公司的委托诉讼代理人宋雨、方瑶，被上诉人良建公司的委托诉讼代理人李义耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东昊公司上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初338号民事判决第三项；2.依法改判良建公司向东昊公司支付工程款26177325元或将本案发回重审；3.本案诉讼费用全部由良建公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，未对双方实际履行的合同进行实质性审查，双方实际履行的是备案合同，2016年3月3日和2016年10月21日签订的合同并未实际履行；2.双方协商一致采用备案合同，良建公司应根据备案合同的约定支付相应的工程款。良建公司辩称：1．双方实际履行的是2016年3月3日和2016年10月21日签订的合同，并非备案合同，对此有相关的情况说明、洽谈协议、补充协议作为证据；2．东昊公司主张良建公司给其造成了损失，并未提供证据加以证明。综上，请求驳回东昊公司上诉请求。东昊公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令良建公司向东昊公司支付工程款43966625元及地下室增项部分工程款8448681元，1号楼增项部分工程款2695083.5元，三项合计55110389.5元；2.本案全部诉讼费用由良建公司承担。一审法院认定事实：2016年初，东昊公司委托熊小明与良建公司洽谈承包由良建公司开发建设的坐落在天津市武清区大良镇廊良路北侧林景花园住宅建设工程。同年3月1日，东昊公司为熊小明出具《授权委托书》，内容为：“良建公司：经过我单位充分授权，特委托熊小明（男，身份证号36252519********）同志作为我公司的合法代理人，全权代表我单位办理与您单位的施工合同签订、工程款结算等相关事项，对委托人在办理上述事项过程中所签署的有关文件，我单位均予以认可，并承担相应的法律责任。委托期限：自盖章之日起至上述事项办完为止”。2016年3月3日，熊小明代表东昊公司与良建公司签订了《林景花园2-15号住宅楼工程建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、工期、质量、合同价款等内容。合同价款部分明确约定：本合同价款采用固定价格合同，暂定合同总价款为：87652000元。东昊公司在与良建公司签订上述合同后，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的相关规定履行了案涉工程的招投标手续。2016年7月26日，天津市武清区建设工程招标管理办公室向良建公司发送《工程施工中标通知书》，主要内容为：“建设单位通过招标将1标段，工地名称为：津武（挂）2012-065号宗地住宅的工程，确定天津市东昊建筑工程有限公司为中标单位，中标规模59031.15平方米，中标标价为人民币124056215元，中标工期自2016年7月1日开工，至2017年7月31日竣工完成，工程质量达到国家验收规范合格标准”。中标通知书送达后，良建公司与东昊公司于2016年7月27日根据中标通知书的内容签订了天津市武清区大良镇廊良路北侧“林景花园”1-15号楼住宅工程《建设施工合同》，并报建设工程合同监督管理机构备案。但是上述双方签订的备案合同并未履行。2016年10月21日，熊小明又代表东昊公司与良建公司签订了《林景花园1号商住楼工程建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、工期、质量、合同价款等内容。合同价款部分明确约定：本合同价款采用固定价格合同，暂定合同总价款为：10427166.2元。与此同时，良建公司将熊小明代表东昊公司签订的两份涉案工程施工合同内容之外的装修、电气、采暖及弱电工程等分包给案外人施工。工程款项由良建公司与相关施工企业另行结算。此后，东昊公司与良建公司实际履行了熊小明代表东昊公司签订的两份涉案工程施工合同，实际施工人为熊小明、金振国等人。合同总金额为98079166.2元。在此期间，双方针对施工过程中出现的工程设计变更、增项、款项支付等多项事宜签订了协议、纪要等文件，且亦按约履行，对此双方亦均无异议。涉案工程目前已经相关机构验收合格。截止2019年4月19日，良建公司主张向东昊公司支付合同内工程款98599043.4元（东昊公司开具的发票金额为：73489500元）。对此，东昊公司认可收到工程款80089500元，开具发票73489500元。双方当事人对此出现争议的原因系良建公司付款总额中包括实际施工人熊小明领取的工程款17310000元、金振国领取的工程款350000元及相关部门退还的文明施工费129300元。上述三笔款项的总金额为17789300元。对此问题，良建公司主张，熊小明、金振国作为涉案建设工程的实际施工人，良建公司向熊小明、金振国的付款应当视为向东昊公司的付款。关于所涉文明施工费129300元的问题，良建公司亦提交了相关的付款凭证，但东昊公司称未收到该笔退款。另查明，良建公司与东昊公司在对涉案工程施工过程中，所涉林景花园1号楼增项部分工程款问题，经双方协商对账结算，于2019年10月19日自行达成《1号楼最终工程量清单》，确认的工程款总计2695083.5元。由于双方对于林景花园2-15号楼工程地下室增项部分的工程量存在较大争议，东昊公司向一审法院申请对增项部位进行价格鉴定。根据当事人的申请，一审法院依法委托天津万泽建设工程咨询有限公司进行工程造价鉴定。2020年4月20日，天津万泽建设工程咨询有限公司向一审法院提交了《（2019）津01民初338号建设工程施工合同纠纷案（林景花园2号楼-15号楼工程地下增项）工程造价鉴定意见书》（编号：万泽价鉴【2019】02号）。鉴定结论为：林景花园2后楼-15号楼工程地下室增项部分工程造价金额合计：8448681元。对此鉴定结论，经双方当事人审核，东昊公司与良建公司均予以认可，一审法院予以确认。综上，东昊公司与良建公司履行的两份建筑施工合同增项部分工程款合计11143764.5元（8448681元+2695083.5元），良建公司尚未给付。一审法院认为，民事主体应当依照法律规定和当事人的约定，履行民事义务，承担民事责任。根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案工程明显属于法律规定的必须进行招标的工程建设项目。本案东昊公司与良建公司之间虽然根据《招标投标法》的规定签订了经过招投标程序后备案的《天津市武清区大良镇廊良路北侧“林景花园”1-15号楼住宅工程建设施工合同》，但是，该份备案合同是在熊小明代表东昊公司与良建公司签订《林景花园2-15号住宅楼工程建设工程施工合同》之后，且双方又在签订备案合同之后又签订了《林景花园1号商住楼工程建设工程施工合同》。而且东昊公司与良建公司实际履行亦是两份非备案合同，备案合同并未实际履行。由于东昊公司与良建公司在签订涉案建设施工合同过程中存在规避强制性法律规定的情形，因此，涉案三份建设施工均属无效，东昊公司亦无权要求良建公司按照备案合同约定价格支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。就本案而言，东昊公司与良建公司履行的涉案工程项目已经验收合格，故东昊公司享有依据两份非备案合同约定的价格及设计变更增项部分的实际工程量要求良建公司支付相应的工程款。具体分为以下几个问题：一、关于熊小明及金振国收取款项是否应当视为向东昊公司的付款问题。一审法院认为，熊小明与金振国系案涉建设工程的实际施工人，且熊小明持有东昊公司的书面授权，且授权范围属于概括授权，因此，良建公司有理由相信熊小明、金振国代表东昊公司，故熊小明与金振国收取的案涉款项应当视为向东昊公司的付款。关于东昊公司提出的没有授权熊小明收款，故对于熊小明授权的款项不予承认的抗辩理由与查明的事实不符，亦与相应的法律规定相悖，故不予考虑；二、关于案涉建设施工合同内工程款支付的问题。本案实际履行的是由熊小明代表东昊公司与良建公司签订的两份施工，两份合同中均明确约定：本合同价款采用固定价格合同。因此，两份施工合同的工程款应当参照合同约定的价格，共计98079166.2元（87652000元+10427166.2元）进行结算。良建公司提交的证据显示，东昊公司实际收款80218800元，熊小明收款17310000元、金振国领取的工程款350000元。有关部门退还的文明施工费129300元。上述款项合计98599043.4元。据此，一审法院认定，良建公司抗辩的案涉合同内工程款已经付清的理由成立，予以支持；三、关于案涉工程地下室部分设计变更及增项工程量的结算问题。虽然，对此部分工程双方没有签订书面的施工合同，但双方对于工程变更及增项的事实均予以认可。林景花园1号楼增项部分工程款问题，经双方协商对账结算，自行达成《1号楼最终工程量清单》，确认的工程款总计2695083.5元。林景花园2-15号楼工程地下室增项部分的工程量经鉴定，结论为：8448681元。对此鉴定结论，经双方当事人审核，东昊公司与良建公司均予以认可。综上，东昊公司与良建公司履行的两份非备案建筑施工合同增项部分工程款合计为11143764.5元（8448681元+2695083.5元），良建公司尚未给付；四、关于涉案款项的利息及鉴定费用的负担问题。鉴于良建公司与东昊公司在涉案施工合同中对于欠付工程价款利息问题没有约定，且东昊公司亦未主张提出该项诉讼请求，故一审法院对此不予考虑。关于鉴定费用的负担问题，考虑到双方对于增项部分的工程量出现争议的原因均有责任，故双方应当均担相应的鉴定费用。综上，一审法院判决如下：“一、本判决生效之日起十五日内，被告天津良建顺拓科技有限公司给付原告天津市东昊建筑工程有限公司工程款欠款本金11143764.5元；二、工程造价评估鉴定费268974元，由原告天津市东昊建筑工程有限公司、被告天津良建顺拓科技有限公司各负担134487元；三、驳回原告天津市东昊建筑工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费317352元，保全费5000元，合计322352元，由原告天津市东昊建筑工程有限公司负担240000元，被告天津良建顺拓科技有限公司负担82352元。”二审期间，东昊公司、良建公司均提供了新证据，本院组织双方当事人进行了质证。东昊公司提供证据如下：证据一、进账明细，证明双方无争议已付款为80119500元；证据二、工程分包协议、水电暖安装工程分包合同、孟某出具的收条、水电暖安装合同、刁长寿出具的收条、水电安装合同、张洪旺的转账记录、施工内容证明、开工时间证明、2016年9月30日补充协议，证明目的为东昊公司完成了装修、电气、采暖及弱电工程，并非由案外人施工；证据三、证人孟某的证言，证明东昊公司完成了装修、电气、采暖及弱电工程。良建公司质证意见：对证据一认可；对证据二不认可，认为不能证明反映工程真实情况；对证据三不认可。良建公司提供证据如下：证据一、未施工内容统计表，证明双方实际履行的是2016年3月3日和2016年10月21日签订的合同；证据二、招投标文件，证明双方实际履行的是2016年3月3日和2016年10月21日签订的合同。东昊公司质证意见：对证据一、证据二均不认可，认为上述证据为复印件，且不能反映真实情况。经审查，二审中双方均认可截止2020年1月19日，无争议的已付款为：1.进账明细表中显示的80119500元，后庭审中良建公司自认进账明细表中重复计算了100万，应从已付款中予以扣减，本院对此予以确认；2.实际施工人熊小明领取的工程款17310000元、金振国领取的工程款350000元；合计96779500元。双方存在争议的已付款部分为：1.文明施工费129300元；2.电费720243.4元；合计849543.4元。一审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.本案实际履行的合同问题；2.良建公司欠付东昊公司涉案工程款的数额如何计算。一、关于本案实际履行的合同问题。首先，从时间上看，2016年3月3日，熊小明代表东昊公司与良建公司签订了《林景花园2-15号住宅楼工程建设工程施工合同》。良建公司与东昊公司于2016年7月27日签订了备案合同。2016年10月21日，熊小明又代表东昊公司与良建公司签订了《林景花园1号商住楼工程建设工程施工合同》。由此可知，东昊公司在签订备案合同之前就已进场施工；其次，从意思表示上看，双方在2016年3月3日签订的《林景花园备案合同洽谈协议》约定，“甲方建设工程施工合同提交建委备案时在施工价总额捌仟柒佰陆拾伍万贰仟元基础上增加贰仟万元作为备案价；提交建委的施工合同备案标的不作为甲乙双方工程结算的依据。”再次，虽然东昊公司主张实际履行的是备案合同，但未提供充分证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果，原审法院结合证据对东昊公司实际履行备案合同的主张不予支持并无不当。综上，双方实际履行合同应认定为2016年3月3日和2016年10月21日签订的合同。二、关于良建公司欠付东昊公司工程款的数额问题。首先，关于涉案工程总造价的数额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，涉案工程项目已经验收合格，故东昊公司有权依据两份非中标合同约定的价格及设计变更增项部分的实际工程量要求良建公司支付相应的工程款。2016年3月3日和2016年10月21日签订的合同为固定价格合同，金额总计98079166.2元。双方均认可一审中鉴定后的增项金额为11143764.5元。故涉案工程总造价为109222930.7元。其次，关于欠付工程款的数额问题。双方均认可已付工程款96779500元。对于双方有争议的两笔已付款：1.关于文明施工费129300元的问题，良建公司提交了相关的付款凭证，东昊公司主张未收到上述款项，依据不足，一审法院对东昊公司的上述主张不予支持并无不当。2.关于电费720243.4元的问题，良建公司提交了支付电费的相关凭证，东昊公司主张电费不应由其承担，但未提供相应证据加以证明，其主张依据不足，本院不予支持。综上，良建公司应向东昊公司支付工程款109222930.7-96779500-129300-720243.4=11593887.3元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市第一中级人民法院（2019）津01民初338号民事判决第二项；二、撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初338号民事判决第三项；三、变更天津市第一中级人民法院（2019）津01民初338号民事判决第一项为：本判决生效之日起十五日内，天津良建顺拓科技有限公司给付天津市东昊建筑工程有限公司工程款欠款本金11593887.3元；四、驳回天津市东昊建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费317352元，保全费5000元，合计322352元，由原告天津市东昊建筑工程有限公司负担240000元，被告天津良建顺拓科技有限公司负担82352元。二审案件受理费172686.6元，由上诉人天津市东昊建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫涛审判员  丁琪审判员  左楠二〇二〇年十月十日书记员  刘波