广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9662号上诉人（原审被告）：深圳军龙医院，原中国人民武装警察部队边防总队医院龙华分院，住所地深圳市龙华新区狮头岭华达路**，统一社会信用代码91440300359778724T。法定代表人：梁明章，总经理。委托诉讼代理人：张银德，广东谷泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄波，广东谷泰律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李红春，男，1981年5月26日出生，汉族，，住所地深圳市宝安区被上诉人（原审原告）：段美玲，女，1985年9月1日出生，汉族，，住所地深圳市龙岗区委托诉讼代理人：李红春（系段美玲配偶），，住所地深圳市宝安区原审第三人：深圳市儿童医院，，住所地深圳市福田区益田路**统一社会信用代码12440300455755717M。负责人：麻晓鹏，院长。委托诉讼代理人：薛明享，广东中深律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨卫国，男，系该医院员工。上诉人深圳军龙医院因与被上诉人李红春、段美玲及原审第三人深圳市儿童医院医疗服务合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深圳军龙医院的上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由李春红、段美玲承担。事实和理由：1、一审法院认为深圳军龙医院诊疗行为不符合《手足口病诊疗指南2010年版》的规定，完全忽略了医患双方是基于合同行为而确定的关系，在患儿监护人方明确表示拒绝的情况下，深圳军龙医院无法对患儿进行进一步诊疗，且患儿李俊逸皮疹状况并不明显，临床诊断困难，需结合病原学或血清学检查做出诊断，故深圳军龙医院只能做出“上感，发热待查”的诊断。2、一审通过参考相关文献2009年1月至2013年5月南京市儿童医院危重症患儿的死亡病例将近40%左右综合深圳军龙医院未能及时诊断为手足口病等认定深圳军龙医院医疗行为与李俊逸死亡之间的原因力大小为35%,过度行使自由裁量权。司法鉴定机关认定原因力大小为轻微因素，参考15%,一审法官的判决忽略了司法鉴定机关的专业意见，加重了深圳军龙医院需担的责任。李红春、段美玲辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。深圳市儿童医院述称：深圳军龙医院并没有对深圳市儿童医院提出意见，对于一审判决关于深圳市儿童医院的部分没有异议，对于其他的部分没有意见。李红春、段美玲向一审法院起诉请求：1、判令深圳军龙医院赔偿死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金合计人民币869969元（以下货币均为人民币）；2、诉讼费由深圳军龙医院承担。一审法院认定事实：李红春系患儿李俊逸的父亲，段美玲系患儿李俊逸的母亲。2012年5月1日下午14时10分，患儿李俊逸因出现高烧、咳嗽、呕吐、全身发红疹的症状，由李红春、段美玲带至深圳军龙医院（××人民武装警察部队××边防总队医院龙华分院）儿科就诊，结合患儿的血液细胞分析仪检验报告，门诊诊断为“1、上感。2、发热待查”，并进行输送头孢治疗。5月2日12时20分,李红春、段美玲带李俊逸到军龙医院复诊，继续输液治疗。当晚23时左右，李俊逸病情加重，李红春、段美玲带李俊逸前往深圳市儿童医院急诊诊治，入院、出院均诊断为：手足口病（危重型）、病毒性脑干脑炎、急性循环衰竭、神经源性肺水肿、急性肺出血。2012年5月3日6时，李俊逸经抢救无效死亡。诉讼过程中，一审法院委托中山大学法医鉴定中心对深圳军龙医院对李俊逸的医疗行为是否存在过错、其医疗过错与李俊逸的死亡后果是否存在因果关系以及原因力大小进行鉴定。中山大学法医鉴定中心2019年11月5日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见分析认为：根据临床资料及目前医学科学的认知，综合考虑被鉴定人李俊逸因患手足口病（危重型）、脑干脑炎致急性中枢性呼吸循环功能衰竭而死亡。根据鉴定资料，医方在诊疗过程中存在以下过错：1、被鉴定人2012年5月1日14时10分因“发热、咳嗽2天”到深圳军龙医院就诊，T39.2℃，伴有皮疹，就诊时为手足口病流行季节，已部分出现手足口病早期的临床表现，但医方门诊病历未描述皮疹，仅诊断为“上感，发热查因”，未对疾病进行鉴别诊断，提示医方对手足口病的认识存在不足。2、被鉴定人因持续高热、呕吐、精神欠佳伴皮疹于2012年5月2日12时20分再次到医院复诊，此时被鉴定人已处于手足口病第2期（神经系统受累期），但医方仍未重视，未对被鉴定人神经系统、末梢循环等做进一步检查、评估和处理；且医方门诊日志记录复诊时查体“T39℃，HR128次/分，R20次/分”，对于14个月高热患儿，呼吸频率仅20次/分，已出现高热与呼吸频率相分离的反常现象，乙方未予关注，提示医方对被鉴定人的病情观察、体格检查欠仔细，对手足口危重病例的早期识别经验不足。以上提示医方未尽谨慎注意及合理诊疗义务，存在过错。对因果关系及原因力分析认为：被鉴定人李俊逸因患手足口病（危重型）、脑干脑炎致急性中枢性呼吸循环功能衰竭而死亡，医方深圳军龙医院在诊疗过程中对被鉴定人的病情观察不仔细，对手足口危重病例的早期识别经验不足，未尽谨慎注意及合理诊疗义务，存在过错，医方的诊疗过错行为一定程度上对被鉴定人所患手足口病的诊疗造成延误，最终因自身病情加重而死亡。被鉴定人初次在医方就诊时已存在危重症手足口病的危险因素，复诊时已属于重症手足口病，病情凶险，病死率高，其死亡主要与自身疾病进展有关。医方的诊疗过错行为在一定程度上降低了被鉴定人被救治存活的可能性，考虑到医方的资质等级及病患症状呈现的复杂性等因素，分析认定医方的诊疗过错行为在被鉴定人死亡后果中的原因力大小应属轻微因素。参照《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七（五），原因力大小为轻微因素的过错参与度为1%-20%，建议本案过错参与度为15%左右。鉴定意见为：1、深圳军龙医院对被鉴定人李俊逸的医疗行为存在过错；2、深圳军龙医院的过错行为与被鉴定人李俊逸的死亡后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为轻微因素，建议本案过错参与度拟15%左右。一审法院将李红春、段美玲、深圳军龙医院对鉴定意见的质证意见反馈给鉴定机构，并就其中的相关问题进行了咨询。中山大学法医鉴定中心2019年12月20日作出《函》，回复如下：1、被鉴定人李俊逸为重症手足口患者，手足口危重病例进展迅速，如不及早诊断及救治则病死率超过80%。2、2011年我国采用新的处置流程对于重症手足口病患者预后所产生的作用尚不明显。根据我国台湾的经验，分期治疗对于单纯神经系统受患儿的预后无影响，使EV71所致的中枢神经系统受累同时合并心肺衰竭患儿在急性期死亡率降低60%（分级治疗前为83%、分级治疗后为33%），但是幸存患儿的后遗症发生率明显增加，43%留后遗症。3、手足口病的本质是病毒感染，目前医学上对病毒感染类疾病并无针对病因的特效方法，病患的预后主要取决于机体对病毒感染的反应。本中心已在鉴定意见书中对医方深圳军龙医院的诊疗过错行为进行详细分析，法院可根据本案具体情况对医方过错参与度进行自由裁量。《手足口病诊疗指南（2010年版）》记载：重症病症早期识别：尤其3岁以下的患者，有可能短期内发展成为危重病例，应密切观察病情变化，进行必要的辅助检查，有针对性地做好救治工作。（1）持续高烧不退；（2）精神差、呕吐、易惊、肢体抖动、无力；（3）呼吸、心率增快；（4）出冷汗、末梢循环不良；（5）高血压；（6）外周血白细胞计数明显增高；（7）高血糖。……少数病例（尤其是小于3岁者）病情进展迅速，在发病1-5天左右出现脑膜炎、脑炎（以脑干脑炎最为凶险）、脑脊髓炎、肺水肿、循环障碍等，极少数病例病情危重，可致死亡，存活病例可留后遗症。查相关文献资料，其中《重症和危重症手足口病患儿死亡的影响因素分析》（刊登于《山东医药2016年第56卷第36期》）研究了2009年1月-2013年5月南京医科大学附属南京儿童医院收治的重症及危重症手足口病患儿229例，重症184例，危重症54例，年龄2.1正负1.3岁，经治疗，重症患儿全部存活，危重症患儿死亡21例，以此推算危重症患儿的死亡率为38.89%。另查，李俊逸2011年2月17日出生于深圳市××××街道，长期随父母在深圳生活。一审法院认为，根据李红春、段美玲的起诉意见，其系以侵权纠纷为由起诉，一审法院立案时将案由立为医疗服务合同纠纷不当，现予以纠正。本案应为医疗损害责任纠纷。根据李红春、段美玲、深圳军龙医院的诉讼主张及理由，本案争议焦点有：1、深圳军龙医院的医疗行为是否存在过错；2、深圳军龙医院的医疗行为与李俊逸的死亡之间是否存在因果关系及因果关系中原因力的大小；3、死亡赔偿金、精神抚慰金应如何计算。具体分析如下：一、深圳军龙医院的医疗行为是否存在过错《鉴定意见书》明确认为深圳军龙医院的医疗行为存在过错，其过错主要表现在两方面：一是被鉴定人2012年5月1日14时10分因“发热、咳嗽2天”到深圳军龙医院就诊，T39.2℃，伴有皮疹，就诊时为手足口病流行季节，已部分出现手足口病早期的临床表现，但医方门诊病历未描述皮疹，仅诊断为“上感，发热查因”，未对疾病进行鉴别诊断，提示医方对手足口病的认识存在不足。二是被鉴定人因持续高热、呕吐、精神欠佳伴皮疹于2012年5月2日12时20分再次到医院复诊，此时被鉴定人已处于手足口病第2期（神经系统受累期），但医方仍未重视，未对被鉴定人神经系统、末梢循环等做进一步检查、评估和处理；且医方门诊日志记录复诊时查体“T39℃，HR128次/分，R20次/分”，对于14个月高热患儿，呼吸频率仅20次/分，已出现高热与呼吸频率相分离的反常现象，乙方未予关注，提示医方对被鉴定人的病情观察、体格检查欠仔细，对手足口危重病例的早期识别经验不足。医方未尽谨慎注意及合理诊疗义务，存在过错。鉴定机构的鉴定意见清晰明确，理据充分，应予采纳。深圳军龙医院在患者出现手足口病临床表现时未进行鉴别诊断，其医疗行为违反《手足口病诊疗指南（2010年版）》的相关规定，应认定为存在过错。深圳军龙医院以其诊断为“发热待查”、未做病理性检查不能认定为手足口病为由，否定其对手足口病的鉴别诊断义务，不符合《手足口病诊疗指南（2010年版）》的规定，其辩解理由一审法院不予采纳。二、深圳军龙医院的医疗行为与李俊逸的死亡之间是否存在因果关系以及因果关系中原因力的大小根据鉴定意见、《手足口病诊疗指南（2010年版）》及相关文献，可知：李俊逸初诊时已存在危重症手足口病的危险因素，复诊时已属于重症手足口病；手足口病的本质是病毒感染，目前医学上对病毒感染类疾病并无针对病因的特效方法，病患的预后主要取决于机体对病毒感染的反应；手足口病重症病例危重型，及时识别并正确治疗是降低病死率的关键，如不及早诊断及救治则病死率超过80%；参考相关文献，2009年1月-2013年5月南京儿童医院危重症患儿死亡病例将近40%左右，说明危重型的手足口病确实存在病情凶险，病死率高的情况。根据以上情况，可以得出结论，李俊逸死亡主要与自身疾病进展有关，深圳军龙医院的诊疗过错行为在一定程度上降低了李俊逸被救治存活的可能性。但因疾病本身存在个体差异，对手足口病来说更是如此，鉴定意见也明确指出“手足口病的本质是病毒感染，目前医学上对病毒感染类疾病并无针对病因的特效方法，病患的预后主要取决于机体对病毒感染的反应”，相关统计数据只是一个总体上的反映，不代表个体被救活的机率，因此深圳军龙医院的诊疗过错究竟在多大程度上降低了李俊逸被救治存活的可能性难以量化，也就是说，假如深圳军龙医院作出正确的诊疗行为，李俊逸能够在多大程度上被救活实际是难以判断的。在这种情况下，判断案涉医疗过错与损害后果之间原因力的大小尤其困难。本案中，一审法院综合考虑病患症状所呈现的复杂性因素以及2012年手足口病的诊疗状况，依据鉴定意见并参考相关文献，酌定深圳军龙医院的医疗行为与李俊逸的死亡之间的原因力为次要因素，参与度为35%。至于《鉴定意见书》中“原因力为轻微因素，参与度拟15%左右”的意见，一审法院认为，首先，该《鉴定意见书》中对原因力的意见是建议，并非结论性意见，在其后的《函》中也强调由法院根据案件具体情况予以自由裁量；其次，《鉴定意见书》在分析原因力大小时，似乎侧重于李俊逸系因自身疾病原因导致死亡以及疾病复杂性因素方面，而对手足口病“及时识别并正确治疗是降低病死率的关键”这方面考虑不足；第三，《鉴定意见书》在确定原因力时考虑了“医方的资质等级”因素，深圳军龙医院作为医疗单位应按照规范进行医疗行为，如有疑似手足口病又无法确诊或治疗可以要求转院，其资质等级不宜成为判定原因力大小的考虑因素。基于以上原因，一审法院对深圳军龙医院的过错行为与损害后果之间的原因力和参与度进行了调整。三、死亡赔偿金、精神损害抚慰金应如何计算关于死亡赔偿金，李俊逸系未成年幼儿，其在深圳出生，长期跟随父母在深圳生活，其经常居住地在深圳，其死亡赔偿金依法应按城镇居民人均可支配收入计算。关于精神抚慰金，李红春、段美玲系以侵权纠纷为由提起诉讼，因此本案案由应为医疗损害责任纠纷，李红春、段美玲诉请精神抚慰金有法律依据，诉请计算标准符合司法实践，应予支持。综上，深圳军龙医院的医疗行为存在过错，其医疗行为与李俊逸死亡之间是否存在因果关系，原因力为次要因素，参与度一审法院酌定为35%。李红春、段美玲系李俊逸的近亲属，有依法获得赔偿的权利。据此，一审法院判定深圳军龙医院对李红春、段美玲的损失承担35%的赔偿责任。李红春、段美玲主张的损失包括：死亡赔偿金730100.8元（36505.04元／年×20年）、丧葬费39867元（79734元／年÷2）、精神损害抚慰金100000元，合计869967.8元（其中死亡赔偿金计算略有错误，一审法院予以更正），在法定人身损害赔偿标准范围内，一审法院予以确认。据此，深圳军龙医院应赔偿李红春、段美玲损失304488.73元（869967.8×35%）。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条之规定，一审法院判决：一、深圳军龙医院于判决生效之日起十日内赔偿李红春、段美玲304488.73元；二、驳回李红春、段美玲的其他诉讼请求。一审案件受理费12500元，李红春、段美玲负担8125元，深圳军龙医院负担4375元。鉴定费14200元，李红春、段美玲负担9230元，深圳军龙医院负担4970元，深圳军龙医院已预缴鉴定费，李红春、段美玲负担之数迳付深圳军龙医院。经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是深圳军龙医院的医疗行为对李俊逸死亡的过错程度。首先，如一审所述《鉴定意见书》中的意见是建议，并非结论性意见，法院可根据案件具体情况予以裁量；其次，不及早诊断及救治手足口病死率超过80%，本案李俊逸已经到医院就诊，通过《鉴定意见书》对深圳军龙医院的医疗行为的描述可知，深圳军龙医院甚至在部分出现手足口病早期的临床表现时，未进行鉴别诊断，但《鉴定意见书》未对该行为是否造成李俊逸转为危重型手足口病予以评判，因此，一审法院认为《鉴定意见书》对手足口病“及时识别并正确治疗是降低病死率的关键”这方面考虑不足，认定正确；第三，医院在无法确诊的情况下，以向患者释明并提出转院等建议，而不能因资质等级放任不管，因此，一审法院认为资质等级不宜成为判定原因力大小的考虑因素，并无不妥。综上，基于以上原因，一审法院对深圳军龙医院的过错行为与损害后果之间的原因力和参与度调整为35%，并无不妥，本院予以维持。综上所述，深圳军龙医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5867元，由深圳军龙医院负担。本判决为终审判决。审判长 俞    红审判员 吴  春  泷审判员 邓    媛二〇二〇年十月十六日书记员 谢文琦（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。