江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7055号上诉人（原审原告）：徐明玉，男，1968年3月15日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：杨磊，江苏澹泊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛昌华，男，1961年11月5日出生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：浦宇釧，江苏展驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昆山赫凡光伏科技有限公司，统一社会信用代码913205830893856552，住所地江苏省昆山开发区篷朗栈泾东路****。法定代表人：孙志强，该公司总经理。上诉人徐明玉因与被上诉人薛昌华、昆山赫凡光伏科技有限公司（以下简称赫凡公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初4301号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年八月三日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。徐明玉上诉请求：1、请求依法撤销昆山市人民法院(2019)苏0583民初4301号民事判决或依法发回重审；2、依法改判被上诉人支付各项损失共计152772.32元；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院以“根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定：当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定的期限内以书面方式提出。本案中，因原告未直接以书面方式提出异议，而是直接电话联系鉴定机构，程序违法，故本院对鉴定机构出具的更正函证据不予采纳。故对原告徐明玉构成十级伤残这一事实不予确认。”明显不符合事实以及法律规定。根据2019年10月14日最高人民法院审判委员会第1777次会议《关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》修正)第一百条规定：本规定自2020年5月1日起施行。本规定公布施行后，最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。本案2020年3月27日宣判时，新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》并未开始施行，一审法院此为由判决，明显属于适用法律错误。2、2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人对鉴定书有异议的，并未要求当事人在指定期限内以书面方式提出。3、一审法院在向徐明玉送达鉴定意见书时，并未给徐明玉指定异议期限，也并未明确告知徐明玉：若当事人有异议，必须在指定期限内以书面方式提出，法院程序也不符合规定。4、事实上，徐明玉伤残确实也是符合十级伤残标准的，庭审过程中，鉴定人也出庭解释说明，本案系鉴定机构粗心大意导致鉴定结论明显错误，由徐明玉承担鉴定机构粗心大意所导致的后果，也不符合公平正义的民事原则以及法律规定。5、本案系徐明玉委托法院鉴定，鉴定机构系摇号产生，所有的程序均符合法律规定，鉴定意见书出具后，徐明玉第一时间联系了法官和鉴定结构，之后更正函的出具均是法院鉴定科、承办法官与鉴定结构联系，更正函也是鉴定机构邮寄至法院后再邮寄给徐明玉。薛昌华答辩称，一审法院判决并无不当，请求维持原判。赫凡公司答辩称，1、请求维持原判；2、如果发回重审的话，应当允许追加相关被告；3、坚持一审中代理人提交的代理意见；4、本次庭审，请求不参加，只发表上述书面意见。徐明玉向一审法院起诉请求：1.判令薛昌华、赫凡公司支付各项损失共计152772.32元；2.本案诉讼费由薛昌华、赫凡公司承担。庭审中，徐明玉要求变更伤残赔偿金为104920.32元。一审法院认定事实：徐明玉在薛昌华的指示下，为赫凡公司负责处理场地平整等劳务工作。2018年3月31日，徐明玉在做划线工作，门突然砸下，徐明玉手指受伤。当天，徐明玉送入昆山长海医院实施左中指清创残端处理和局部转移皮瓣修复术。2018年04月08日，徐明玉出院，出院诊断为左示指甲床损伤、左中指远节皮肤缺损、左环指远节骨折。徐明玉薛昌华、赫凡公司庭审一致确认徐明玉为本次治疗花费医疗费8000元。庭审中，徐明玉申请证人周某,4出庭作证：当时我和徐明玉一起在赫凡公司处做工，徐明玉受伤时，我不在现场，当时是给赫凡公司干活，薛昌华给我发工资，我不清楚徐明玉手指受伤的事情。每工280元，当时工作是赫凡公司法人的父亲“孙老头”安排。徐明玉申请证人江某,4出庭作证：我和徐明玉是工友，跟着薛昌华做工，薛昌华给我们发工资，每天280元，我不认识赫凡公司,但是干活的时候有时候看到，赫凡公司是找薛昌华干活的人。赫凡公司庭审陈某：当时我是找的薛昌华来帮我场地施工，在水泥地上清理，破的地方浇筑水泥，搭建一个洗澡间，当时出事我不在场，当时是薛昌华找的工人，薛昌华不干活，帮忙管理，薛昌华算两个工，其他工人按人头算工钱，我和薛昌华的结算，最后工钱都是给薛昌华的，由薛昌华发钱，一个工300元，工程完工以后，一起给的薛昌华，给了27000工钱，第一次徐明玉受伤的时候，给了薛昌华10000元，给了徐明玉5000元，也算是工钱，第二次2018年5月5日给了薛昌华12000元。当时也没有签过协议。徐明玉就赫凡公司要求追加昆山市泉隆装饰物资有限公司为本案被告，徐明玉当天表示优先向雇主主张。另查明，2019年10月29日，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所出具苏永鼎司鉴所[2019]临鉴字第331号《司法鉴定意见书》：本次鉴定时检查见徐明玉左手中指残端见“Y”型瘢痕遗留，左手中指基底部以远缺失，左手余指关节活动自如，经测算，左手功能丧失分值未达10分。根据《人体损伤致残程度分级》相关规定，被鉴定人徐明玉2018年3月31日外伤所致伤情尚不足评残。本次鉴定建议徐明玉伤后30日考虑予营养支持及一人护理为宜；其误工时限掌握在伤后90日较为适宜。2019年11月29日，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所出具《关于对徐明玉鉴定结果更正的函》：贵法院于2019年8月29日委托我所对徐明玉于2018年3月31日因故所受损伤的残疾等级进行鉴定，我所于2019年10月29日出具苏永鼎司鉴所[2019]临鉴字第331号鉴定意见书，后2019年11月28日当事人徐明玉一方电话联系我所鉴定人员并对鉴定结论提出异议，我所鉴定人员重新对该案卷宗材料进行审查，讨论后确定该鉴定意见书在辅助对鉴定初稿完成后由于鉴定人粗心大意，未对鉴定结论未重新计算明确，鉴定结论存在明显错误，根据影像学资料提示其左手中指中节指骨基底部以远缺失；经测算，其左手中指远侧指节缺失，中节指节缺失>1/2(见附件：徐明玉影像学资料)；根据《人体损伤致残程度分级》附录C.8.1条查图可知其左手中指缺失分值已达10分，根据上述标准第5.10.6.19条之规定，被鉴定人2018年3月31日事故致其左手指部分缺失可评定为十级残疾。如需其它补正措施，请贵法院联系我所，我所工作人员将予以积极配合!庭审中，苏州市永鼎医院有限公司司法鉴定所马德宿（执业证号320517011002）庭审陈某：根据《人体损伤致残程度分级》，根据C.8.1中手足缺失评分中指远端缺失功能丧失5分值，中段缺失功能丧失10分值，徐明玉缺失在中指中线以内就是10分值，对照规定，人体伤残5.10.6.19手或足功能丧失分值大于等于10分值就构成十级伤残。以上事实有医药费发票、出院记录、证人证言及双方当事人的庭审陈某等证据予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为：本案的争议点在于薛昌华、赫凡公司就徐明玉受伤应承担何种侵权责任。首先，关于第三人侵权问题，薛昌华答辩中提及砸伤徐明玉手的门指系案外人昆山市泉隆装饰物资有限公司供给，故不应该由薛昌华承担责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿按键适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在庭审中，徐明玉明确要求优先由雇主承担责任，故本案不再对第三人侵权问题进行审理，薛昌华、赫凡公司可在承担责任后，另案起诉，向实际侵权人追偿。第二，关于徐明玉与薛昌华之间是否存在雇佣关系。薛昌华抗辩是这起劳务的中间人，同时也是劳务的提供人，薛昌华与徐明玉之间不存在雇佣关系。一审法院认为，徐明玉的工作是由薛昌华介绍、工资按照280元/天均是由薛昌华结算，而薛昌华作为工程项目的介绍人亦从赫凡公司处领取报酬，故综合现有证据来看，一审法院认定薛昌华与徐明玉之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿按键适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。赫凡公司将涉案工程发包给没有资质的个人，应与薛昌华承担连带责任。其次，关于徐明玉的伤残等级问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款规定：当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期限内以书面方式提出。本案中，因徐明玉并未直接以书面方式提出其异议，而是直接电话联系鉴定机构，程序违法，故一审法院对鉴定机构出具的更正函证据不予采纳。对徐明玉构成十级伤残这一事实不予确认。关于赔偿金额：1、医药费。根据徐明玉与薛昌华、赫凡公司在庭审中一致确认医药费金额为8000元，一审法院对徐明玉主张医药费8000元的诉请一审法院予以支持。2、住院伙食补助费。根据徐明玉的住院天数8天，结合当地的住院伙食补助标准50元/天，徐明玉的伙食补助费为400元。对徐明玉主张住院伙食补助费400元的诉请，一审法院支持。3、营养费。根据徐明玉的营养期天数为30天，结合当地的营养费标准50元/天，徐明玉的营养费1500元。对徐明玉主张营养费1500元的诉请，一审法院支持。4、护理费。根据徐明玉的护理期限为30天，结合当地的护理费标准100元/天，徐明玉的护理费3000元。对徐明玉主张护理费3000元的诉请，一审法院支持。5、误工费。徐明玉的误工期限为90天，结合徐明玉的工资水平280元/天，徐明玉的误工费为25200元。对徐明玉主张误工费25200元的诉请，一审法院支持。6、伤残赔偿金。因徐明玉未构成伤残，故一审法院对该部分金额不予支持。7、精神损害抚慰金。结合徐明玉受伤的程度，一审法院对精神损害抚慰金不予支持。8、生活用品费。由于该笔费用缺少相关事实与法律依据，一审法院不予支持。9、交通费。一审法院结合徐明玉受伤程度，酌定交通费为300元。10、鉴定费。根据徐明玉为本次花去的鉴定费用2100元，一审法院对该笔费用予以支持。上述损失合计40500元，由薛昌华承担，赫凡公司上述责任承担连带赔偿责任。依据，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条之规定，判决如下：一、被告薛昌华于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐明玉损失40500元。二、被告昆山赫凡光伏科技有限公司对被告薛昌华赔偿原告徐明玉损失40500元承担连带赔偿责任。三、驳回原告徐明玉其他诉讼请求。（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行中国建设银行昆山市支行营业部，账号3220198643605151526042503）。案件受理费860元，由被告薛昌华、昆山赫凡光伏科技有限公司负担。原告徐明玉预交的案件受理费，一审法院予以退还，被告薛昌华、昆山赫凡光伏科技有限公司应当负担的缴纳至一审法院诉讼费专户（户名：昆山市人民法院诉讼费专户；账号：32250198643600000811133544；开户行：中国建设银行股份有限公司昆山分行营业部）。拒不交纳诉讼费的，一审法院将依法强制执行。二审中，当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审一致。本院认为，徐明玉的工资按照280元/天均由薛昌华结算，而薛昌华作为工程项目的介绍人亦从赫凡公司处领取报酬。薛昌华与徐明玉之间雇佣关系事实清楚。徐明玉受雇期间受伤所产生的损失，薛昌华应承担赔偿责任。赫凡公司将涉案工程发包给没有资质的个人薛昌华，应与薛昌华承担连带责任。徐明玉明确要求优先由雇主承担责任，薛昌华、赫凡公司提出应追加被告的抗辩理由本院不予采纳。一审判决认定徐明玉损失中医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费合计40500元事实清楚，依据充分。但一审判决未认定伤残赔偿金、精神损害抚慰金不当，理由如下：一、2019年10月14日《最高人民法院关于修改〈民事诉讼证据的若干规定的决定〉》，明确修改后的《民事诉讼证据的若干规定的决定》施行日期为自2020年5月1日起施行，该决定三十九“增加一条作为第三十七条”，一审判决2020年3月27日作出，引用尚未施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款不当；二、2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对当事人对鉴定书有异议的，并未要求当事人在指定期限内以书面方式提出；三、一审法院在向徐明玉送达鉴定意见书时，并未给徐明玉指定异议期限，也并未明确告知徐明玉：若当事人有异议，必须在指定期限内以书面方式提出；四、苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所在2019年10月29日出具苏永鼎司鉴所[2019]临鉴字第331号《司法鉴定意见书》认为：经测算，左手功能丧失分值未达10分。根据《人体损伤致残程度分级》相关规定，被鉴定人徐明玉2018年3月31日外伤所致伤情尚不足评残。但2019年11月29日，苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所出具《关于对徐明玉鉴定结果更正的函》中明确：鉴定结论存在明显错误，根据影像学资料提示其左手中指中节指骨基底部以远缺失；经测算，其左手中指远侧指节缺失，中节指节缺失>1/2(见附件：徐明玉影像学资料)；根据《人体损伤致残程度分级》附录C.8.1条查图可知其左手中指缺失分值已达10分，根据上述标准第5.10.6.19条之规定，被鉴定人2018年3月31日事故致其左手指部分缺失可评定为十级残疾。庭审中，苏州市永鼎医院有限公司司法鉴定所鉴定人陈某：根据《人体损伤致残程度分级》，根据C.8.1中手足缺失评分中指远端缺失功能丧失5分值，中段缺失功能丧失10分值，徐明玉缺失在中指中线以内就是10分值，对照规定，人体伤残5.10.6.19手或足功能丧失分值大于等于10分值就构成十级伤残。苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所已就苏永鼎司鉴所[2019]临鉴字第331号《司法鉴定意见书》出具《关于对徐明玉鉴定结果更正的函》，并到庭说明情况。鉴定更正程序合法，更正结论依据充分，应予采纳。一审判决对苏州永鼎医院有限公司司法鉴定所就徐明玉鉴定更正结论不予采纳，明显不当，本院予以纠正。徐明玉伤情构成十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《江苏省高级人民法院开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作实施方案》，本院认定徐明玉伤残赔偿金为97309.04元（2018年度全省居民人均工资性收入21948元+2018年度全省居民人均经营净收入5386元）*2018年度全省平均负担系数1.78*劳动力丧失比例0.1*年限20）。根据徐明玉伤情程度等因素，本院酌定精神损害抚慰金为5000元。综上，徐明玉受雇期间受伤所产生的损失为142809.04元，薛昌华应承担赔偿责任。赫凡公司应与薛昌华承担连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院(2019)苏0583民初4301号民事判决。二、薛昌华于本判决生效之日起十日内赔偿徐明玉损失142809.04元。三、昆山赫凡光伏科技有限公司对薛昌华赔偿徐明玉损失142809.04元承担连带赔偿责任。四、驳回徐明玉其他诉讼请求。负有履行义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费860元，由薛昌华、昆山赫凡光伏科技有限公司负担。二审案件受理费860元，由薛昌华、昆山赫凡光伏科技有限公司负担，此款已由徐明玉预交，薛昌华、昆山赫凡光伏科技有限公司在履行本判决时一并向徐明玉给付。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年十月二十九日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。