内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2020）内29民终283号   上诉人(原审原告)：于海生，内蒙古自治区乌海市人，个体户，现住内蒙古自治区乌海市。   委托诉讼代理人：康福元，系内蒙古振昊律师事务所律师。   被上诉人(原审被告)：张仲伟，福建省厦门市人，个体户，现住福建省厦门市湖里区。   被上诉人(原审被告)：陆军，安徽省萧县人，现住江苏省徐州市。   二被上诉人共同委托诉讼代理人：肖汉飞，江苏苏旭律师事务所律师。   原审第三人：徐州通域空间结构有限公司。   法定代表人：刘宪生，系公司董事。   委托诉讼代理人：郑猛，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。   原审第三人：额济纳锦达煤业有限责任公司。   法定代表人：李福成，系公司董事。   委托诉讼代理人：田志忠，住内蒙古鄂尔多斯市，系该公司财务负责人。   上诉人于海生因与被上诉人张仲伟、陆军、徐州通域空间结构有限公司（以下简称徐州通域公司）、额济纳锦达煤业有限责任公司（以下简称额旗锦达公司）合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区额济纳旗人民法院（2019）内2923民初655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于海生及其委托诉讼代理人康福元，被上诉人张仲伟、陆军的委托诉讼代理人肖汉飞，原审第三人徐州通域公司的委托诉讼代理人郑猛，额旗锦达公司的委托诉讼代理人田志忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   于海生上诉请求：请求撤销一审民事判决,改判案涉工程款归于海生或发回重审。事实与理由：1、、原审认定事实错误，导致误判。原审法院仅以陆军签订合同,张仲伟负责技术认定三人在案涉工程中为合伙关系,违背了常理。陆军只是通域公司的代理人,张仲伟也没有对案涉工程的技术负责过。四项小型合同的商务谈判、施工组织、现场管理、材料采购等一系列工作都是由于海生雇请张宝才完成的,技术也是张宝才负责。2、原审法院以通域公司也认可陆军、于海生、张仲伟系合伙关系及三人共同挂靠通域公司施工的事实作为认定合伙关系的依据前后矛盾。通域公司既然认可陆军、于海生、张仲伟系合伙关系及三人共同挂靠通域公司施工的事实,那么通域公司就不应该将三人合伙期间收入的工程款项全部给付给陆军以及陆军指定的公司。3、原审法院没有将该案的基本事实厘清,导致法律关系错误。该案中于海生与陆军、张仲伟之间并非合伙关系。其合伙只限于《三方合作协议》约定的:“中蒙额济纳锦达煤业有限责任公司洗煤厂原煤大棚建筑及挡风抑尘墙拆除工程(479万元)及鄂尔多斯君正化工有限公司水泥堆场及固碱煤棚结构封闭工程(400万)项目,总项目合同金额为879万元”。该案中案涉的工程是“《排污改造安装工程施工合同》(合同编号E.JD-HT-2016002)、《压滤车间地面硬化工程施工合同》(合同编号EJD-HT-2016004)《栈桥维修工程施工合同)(合同编号EDH-2016006)及《零星维修工程施工合同》(合同编号EJDHT-2016007)”四项工程。该四项工程并不在三方的合作范围内,《三方合作协议》对涉案四项工程未作任何约定。该四项工程是由于海生独立完成,与陆军、张仲伟没有任何关系。该案中三方合作的项目和案涉的四项小型项目本来是相互不关联的两个项目。原审法院将两个无关的项目强行合在一起处理,显然没有把案件的基本事实分清。导致对该案的误判。4、本案案由定性为合伙纠纷错误。民事案件的案由是人民法院根据案情确定的。当事人没有选择的权利。人民法院在案件审理中可以根据案件的实际情况调整案由。于海生在立案时原审法院就将该案定性为“合伙纠纷”。于海生在向法庭举证时也没有以合伙纠纷举证。几次庭审中,于海生均按照实际施工人的角度举证。事实上,于海生只是借助了徐州通域空间结构有限公司的名义实际施工了四个小型项目。额济纳锦达煤业有限责任公司将案涉工程款支付给了徐州通域空间结构有限公司。而徐州通域空间结构有限公司将本属于于海生的款项支付给了陆军。原审法院强行将后面四项工程与三人的合伙关系联系在一起,使得于海生的合法权益无法得到保护。   张仲伟、陆军辩称，原审判决认定事实清楚，张仲伟、陆军、于海生三人确系合伙关系，于海生负责提供劳务等实际建设施工工作，陆军主要负责联系对接徐州通域公司，使徐州通域公司出面与额旗锦达公司签订合同，确保徐州通域公司的资质和承包的工程由张仲伟、陆军、于海生三人完成，张仲伟为技术负责人。现三人实际为合伙协议结算争议，结算条件未成就，现陆军因常赴新疆路途较远，正通过律师积极促成三人清算。认为原判无误，请求维持。   徐州通域公司辩称，原审判决认定事实清楚，张仲伟、陆军、于海生三人确系合伙关系，实际承包建设我公司从额旗锦达公司处承包而来的工程，于海生负责劳务、土建等实际施工工作。现徐州通域公司已将大部分应付工程款付与陆军，剩下是三人结算的事，徐州通域公司基本再无责任。   额旗锦达公司辩称，我公司与徐州通域公司之间工程发包承包合同是真实的，建设施工均已完成，我公司已将应付工程款全部支付与徐州通域公司，基本再不欠款项。对于实际施工人额旗锦达公司不清楚。一审中我公司出具的《证明》一份属实。对原审判决不发表意见。   原告于海生一审诉讼请求：1.请求依法判令张仲伟、陆军依法偿付于海生四个合同项下施工工程款597737.51元,同时判令由第三人承担连带责任。二、请求判令对方偿付欠付工程款利息57382.8元(从2017年1月按6%计算至起诉之日),直至还清为止,并由第三人承担连带责任。事实和理由：2016年8月,于海生与陆军、张仲伟挂靠通域公司经过招投标签订了《内蒙古中蒙煤炭有限公司额济纳锦达煤业有限责任公司洗煤厂原煤大棚建筑及挡风抑尘墙拆除工程EPC总承包合同》(合同编号ZMGSZB-2016001)（以下简称《总合同》）,以通域公司的名义承建额济纳锦达公司洗煤厂原煤大棚建设并拆除抑尘墙。合同签订后，2016年9月8日于海生与陆军、张仲伟签订《三方合作协议书》，通域公司也认可三方合作协议。根据《合作协议》约定于海生负责项目土建及前期资料收集,同时在项目建设中负责工程款结算事宜。合伙人按上述合同约定完成施工任务，并通过发包方的验收。上述工程完工时,由于锦达公司有零星维修工程,经协商后陆军又以通域公司的名义与锦达公司签订了《排污改造安装工程施工合同》(合同编号EJD-HT一2016002)、《压滤车间地面硬化工程施工合同》(合同编号EJD-HT-2016004)、《栈桥维修工程施工合同)(合同编号EJD-HT-2016006）及《零星维修工程施工合同》(合同编号EJD-HT-2016007)。（以下简称《四项小合同》）上述四项工程陆军签订合同后,并没有参与施工，施工人员全部由原告聘用并支付报酬,施工材料也由原告购买,因此该工程实际施工人为原告。施工人员以及合伙人张仲伟均能够证实。后四项维修工程均已完工，并经过锦达公司验收。工程总决算价为679247.18元。扣除税金10%和管理费2%后，于海生主张工程款597737.51元。于海生找锦达公司结算工程款时锦达公司告知已将部分工程款结算给通域公司。于海生找到通域公司但未得到认可，通域公司称已将收到的工程款全部转给陆军以及陆军所控制的关联公司。于海生为维护合法权益诉至法院。   一审审理查明事实：2016年9月8日，于海生与陆军、张仲伟签订《三方合作协议》，协议约定三方自愿合作中蒙额济纳锦达煤业有限责任公司洗煤厂原煤大棚建筑及挡风抑尘墙拆除工程及鄂尔多斯君正化工有限公司水泥堆场及固碱煤棚钢结构封闭工程。协议中约定了合伙期间出资及利润分配等权利义务内容。协议还约定三方合伙期间分工为：甲方（陆军）为项目负责人，具体办理与挂靠单位徐州通域空间结构有限公司的项目对接，钢结构网架加工安装事宜，乙方（于海生）负责项目土建及前期资料收集，同时在项目建设中负责工程款结算事宜，丙方（张仲伟）为项目技术负责人，包括土建，钢构。上述工程完工后，于海生与陆军、张仲伟尚未对合伙账务进行清算。   2016年10月，通域公司又与锦达公司签订了《额济纳锦达煤业有限责任公司排污改造安装工程施工合同》(合同编号EJD-HT-2016002)、《额济纳锦达煤业有限责任公司压滤车间地面硬化工程施工合同》(合同编号EJD-HT-2016004)、《额济纳锦达煤业有限责任公司栈桥维修工程施工合同)(合同编号EJD-HT-2016006）、《额济纳锦达煤业有限责任公司零星维修工程施工合同》(合同编号EJD-HT-2016007)等四份合同，上述合同约定锦达公司将其排污改造安装工程、压滤车间地面硬化工程、栈桥维修工程、零星维修工程承包给通域公司进行施工。上述工程完工后，双方签订了工程完工确认单，确认单由通域公司的经办人陆军或张仲伟签字确认。涉案四份合同经锦达公司确认：合同编号EJD-HT-2016002的合同价款为395360元，已付355824元、合同编号EJD-HT-2016004的合同价款为99633元，已付89669.7元、合同编号EJD-HT-2016006的合同价款为100000元，已付90000元。合同编号EJD-HT-2016007的合同价款为154292.47元，实际完成84254.18元，未支付工程款。以上四份合同工程总价款为679247.18元，已向通域公司支付535493.7元（以实际付款数额为准），通域公司将收到的工程款全部支付给陆军及陆军指定的公司。   一审法院认为，本案争议焦点为：于海生、陆军、张仲伟是否属于合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”，根据上述规定，合伙需经各方当事人协商一致，口头合伙也须具备合伙的要件。综合本案的相关证据分析，通域公司承建锦达公司涉案工程项目，由陆军负责签订合同，由于海生负责施工，张仲伟负责技术，其实质为三方基于《三方合作协议》，共同挂靠通域公司实施涉案工程，通域公司也认可陆军、于海生、张仲伟系合伙关系及三人共同挂靠通域公司施工的事实，一审遂认定于海生、陆军、张仲伟在涉案工程中仍属于合伙关系。合伙人在退伙时分割的合伙财产，不但包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，而且还应包含合伙期间的债权和债务，而于海生、陆军、张仲伟对合伙账务未进行清算，于海生主张给付工程款条件未成就，待三方账务清算后，可再行主张。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回原告于海生的诉讼请求。   二审审理查明事实与一审审理查明一致。   另查明，各方当事人均认可《四项小合同》的实际建设施工工作系由于海生及其手下工人完成，于海生是该四项合同的实际施工人。   本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”首先，关于本案事实，一审判决查实本案合同编号2016002、2016004、2016006、2016007四项合同来源于编号2016001号合同即《总合同》，系该合同派生出来的，而关于《总合同》于海生、张仲伟、陆军签订有《三方合作协议》，该协议性质为个人合伙协议，故2016002、2016004、2016006、2016007四项合同也属合伙协议内容，关于该四项合同的工程款的给付属于合伙关系清算的范围，应当对全部债权债务进行清算，单独结算支付《四项小合同》条件不成就，一审认定无误，二审应予以维持。   第二，于海生作为原审原告，其一审起诉状将徐州通域公司和额旗锦达公司列为第三人，但其诉讼请求要求二家公司对工程款给付和承担利息，实际将徐州通域公司和额旗锦达公司诉成被告。故于海生本次起诉诉讼主体设置有误。于海生不是《四项小合同》的合同主体，陆军和张仲伟也不是《四项小合同》的合同主体，如于海生依据实际施工人角色主张工程款，或主张不当得利的返还，则应以徐州通域公司和额旗锦达公司为被告。   最后，虽然于海生、张仲伟、陆军三人合伙协议暂不能清算，但因各方当事人均认可于海生系诉争施工合同的实际施工人，于海生仍有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条等法律的规定，另行起诉向适格被告主张实际施工人工程款、农民工工资或不当得利返还。   综上，于海生基于合伙关系提出的诉讼请求，依法不能成立，应予驳回。其二审关于不当得利应予返还的上诉理由属于新的诉请，二审不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   上诉案件受理费9477元，由于海生承担。   审判长 安春雷   审判员 乌 拉   审判员 王生铎   二〇二〇年十月二十六日   书记员 王 瑢