宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2491号 上诉人（原审被告）:江苏苏坛建设有限公司。 法定代表人：李某。 委托诉讼代理人：喜某，常州市金坛区金诚法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张某，住江苏省金坛市。 委托诉讼代理人：党某，宁夏平瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何某，宁夏平瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：薛某，住江苏省常州市。 被上诉人（原审被告）：中建八局第三建设有限公司。 法定代表人：刘某，公司董事长。 委托诉讼代理人：王某，住南京市栖霞区。 委托诉讼代理人：梁某1，住南京市栖霞区。 原审被告：中国建筑第八工程局有限公司。 法定代表人：校某，公司董事长。 委托诉讼代理人：梁某2，住南京市栖霞区。 上诉人江苏苏坛建设有限公司（以下简称苏坛公司）因与被上诉人张某、薛某、中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三建公司）、原审被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张某一审的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.《江苏苏坛建设有限公司结算-电气部分》复印件不能作为本案定量与定性的依据。按照《劳务内部班组分包协议》的约定，薛某与张某在工程竣工后应进行结算，但双方并未结算，张某以总包方与发包方的结算为依据提起诉讼明显不当。张某与薛某之间没有结算，不仅不能确定应付的工程款，更不能确认其逾期利息。2.一审原告要求给付材料款的请求不能成立。3.按照《劳务内部班组分包协议》的约定，的涉案工程进行结算的前提下，假定一审被告要承担责任，其责任应由薛某、中建八局三建公司来承担。 被上诉人张某答辩意见：一、一审张某提交的《江苏苏坛建设有限公司结算-电气部分》能够证明涉案工程价款为3751825元，该结算单上经中建八局公司盖章签字、中建八局三建公司项目经理马涛及张某施工负责人签字予以确认，该结算单载明的工程结算内容与张某一审提交的《劳务内部班组分包协议》约定的内容一致，也就是张某转包工程应得的款项，且中建八局三建公司及薛某也已就涉案工程向张某支付了240万元工程款，而中建八局三建公司也未对一审法院以《江苏苏坛建设有限公司结算-电气部分》做为定案依据提出上诉，充分证明中建八局三公司对该结算单是认可的，且薛某在原一审中对该结算单也是认可的。一审法院对该事实认定正确。二、一审法院对材料款给付的认定正确。张某一审证据4充分证明张某代买涉案工程材料款的事实，且薛某在原一审对该证据予以确认，并在发回一审时提交的答辩状中再次认可，而本案系建设工程劳务分包合同纠纷，性质是施工合同纠纷，不是一般的劳务合同纠纷，张某一审的该项诉请不违反法律规定，不存在重复给付工程款的情形，故一审法院判决正确。三、上诉人应承担支付欠付工程款的利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故张某要求支付欠付工程款的利息符合法律规定，一审该项判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人薛某答辩意见：上诉人的上诉理由不成立。我是受上诉人委托承接的涉案工程，上诉人认为我应该承担责任错误，我的行为是职务行为，责任不应由我承担。结算单确实发生，材料也是我委托张某的现场负责人杨春芳购买。 被上诉人中建八局三建公司答辩意见：上诉人要求我公司承担责任无事实及法律依据。我公司已经足额支付涉案工程款，且已经结算完毕，截止一审起诉之日我公司已经支付至99.87%，本案起诉后，我公司得知上诉人违法分包工程，我公司扣除相应款项。请求驳回上诉，维持原判。 原审被告中建八局公司答辩意见：涉案工程是我公司施工，我公司将机电工程安装部分合法分包，不存在拖欠工程款情形；上诉人与张某是其内部承包的合同关系，和我公司分包无关，我公司不应承担责任。请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告苏坛公司、薛某向原告支付工程款1351835元，利息110765.98元（利息按银行同期贷款年利率4.75%计算，自2016年11月24日起，暂计算至2018年8月7日，共计621天），合计1462600.98元，并按此标准计算至工程款支付完毕止；2.被告苏坛公司、薛某向原告支付代买材料款24979.2元，利息3111.3元（利息按年利率4.75%计算，自2016年1月6日暂计算至2018年8月7日），合计28090.5元；3.被告中建八局三建公司、中建八局公司在未付工程款范围内对上述款项承担付款责任；4.诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：西部机场集团宁夏机场有限公司将银川河东国际机场三期扩建工程新建T3航站楼工程及高架桥工程发包于被告中建八局公司，被告中建八局公司又将涉案机电安装部分分包于其子公司被告中建八局三建公司。2015年6月23日，苏坛公司出具《授权委托书》，委托薛某为苏坛公司代理人，以公司名义参加中建八局三建公司招标的银川河东国际机场三期扩建机电安装工程的投标，代理人所签署的一切文件、签订的合同和处理与之有关的一切事务，苏坛公司均予以承认，代理有效期自投标开始至该工程双方竣工结算、保修期完成，代理人无权转委托。同日，薛某挂靠苏坛公司通过招投标方式承建了由中建八局三建公司分包的银川河东国际机场T3航站楼A区、B区水电、消防安装工程及通风空洞安装工程，苏坛公司与中建八局三建公司签订了《中建八局第三建设有限公司银川河东国际机场三期扩建机电安装工程（劳务分包）协议书》，薛某作为苏坛公司委托代理人在协议书中签字，协议书约定：工期暂定为2015年8月1日至2017年5月31日，劳务价款为1192.2万元；中建八局三建公司代表即项目经理为马涛，苏坛公司指定彭国林为项目经理，杨春芳为质安员，委派合同价款收取负责人为薛某，职务为经理。协议约定苏坛公司不得将本工程，无论是包工包料形式或只提供劳务形式再分包，否则甲方有权解除合同并追究由此造成的损失。庭审中，苏坛公司认可薛某挂靠其公司承包涉案工程，薛某在常州市公安局金坛分局西城派出所的询问笔录中对该事实也予以认可。2015年10月10日，薛某以苏坛安装公司薛某队银川机场项目部（甲方）的名义与张某（乙方）签订《劳务内部班组分包协议》，约定甲方将银川河东国际机场机电电气安装（劳务）工程分包给乙方，承包方式为包清工，人工费为每工日70元；工程款支付方式为办理完工程款的结算工作后付到已完成并验收合格工程总价的85%，工程竣工验收合格后支付结算总价的95%，剩余5%作为保修款，保修期二年，期满后扣除相关维修费用30天内一次性结算，薛某签字确认。后张某组织人员施工，于2015年7月24日进场，2016年10月31日，发包方对中建八局公司承建的包括涉案工程在内的银川河东国际机场三期扩建工程新建T3航站楼工程进行竣工验收。2017年1月13日，经中建八局三建公司、中建八局公司相关负责人确认，原告施工完成的T3航站楼A区、B区电气安装劳务工程价款为3751825元，薛某对此予以认可。施工过程中，由张某代买材料款共计24979.2元，薛某对此予以认可。张某自认，薛某已向其支付工程款170万元，被告中建八局三建公司委托项目经理马涛向其支付工程款70万元，共计支付240万元。2016年10月31日，发包方对中建八局公司承包的工程进行竣工验收。被告中建八局三公司与苏坛公司签订的《银川河东国际机场三期扩建机电安装工程（劳务分包）协议书》，2017年1月19日经双方结算，总价款为1576万元（含税），中建八局三公司已向苏坛公司支付15738781.83元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《劳务内部班组分包协议》的性质及效力；二、各被告在本案中的责任承担；三、涉案工程款、材料款的金额及逾期付款利息的计算。关于涉案《劳务内部班组分包协议》性质及效力问题。该协议名为“分包协议”，且约定张某分包银川河东国际机场机电电气安装劳务工程，张某组织人员对该部分劳务内容进行施工，而非仅提供其个人劳动，故《劳务内部班组分包协议》应定性为建设工程分包合同而非劳务合同，张某实际完成了《分包协议》约定的劳务分包内容，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释》第二十六条所规定的“实际施工人”。因张某系不具有劳务分包资质的个人，故其与薛某签订的《分包协议》违反法律规定，应属无效，但张某作为“实际施工人”，有权取得工程价款。关于各被告的责任承担问题。薛某挂靠苏坛公司承包银川河东国际机场三期扩建机电安装工程，同时苏坛公司向薛某出具授权委托书，授权其代表苏坛公司参与工程的投标、文件签署、工程相关事宜的处理等工作，故薛某与苏坛公司之间既存在挂靠与被挂靠的关系，也存在代理与被代理的关系。薛某作为挂靠方，实际享有所涉工程的相关权益，对其下游的实际施工人当然负有支付工程款的义务，故薛某应承担向张某的直接付款责任。苏坛公司作为被挂靠方，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，应当承担共同付款责任。中建八局公司作为银川河东国际机场三期扩建工程新建T3航站楼工程及高架桥工程的总承包方，又将涉案机电安装部分分包于其子公司被告中建八局三建公司，属于合法分包，中建八局三建公司通过招投标将T3航站楼A区、B区水电、消防安装工程及通风空洞安装工程分包于具备相应资质的苏坛公司，中建八局公司及中建八局三建公司不存在违法分包情形，不承担付款责任。关于涉案工程款、材料款金额及逾期付款利息的计算问题，2017年1月13日，经中建八局三建公司、中建八局公司相关负责人确认审核确认，张某施工的涉案T3航站楼A区、B区电气安装工程价款为3751825元，薛某在原一审庭审中对该结算价款予以认可，扣除原告自认的薛某及中建八局三建公司已支付的工程款240万元，薛某尚欠工程款1351825元。对于工程款的逾期付款利息，中建八局三建公司、中建八局公司对工程款审核确认的时间为2017年1月13日，视为张某施工的工程结算时间，根据张某与薛某签订的《分包协议》约定的付款时间为“办理完工程款的结算工作后付到已完成并验收合格工程总价的85%，工程竣工验收合格后支付结算总价的95%，剩余5%作为保修款”，薛某未能在结算后及时付款，应自结算之日起承担逾期付款利息。因协议约定，质保期为两年，质保金为工程款的5%，工程竣工验收时间为2016年10月31日，自结算之日即2017年1月13日起至2018年8月7日工程尚在质保期内，利息计算基数应扣除工程款5%的质保金，即以1164233.75元（1351825-3751825×5%）为基数计算，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算利息为79365.66元（1164233.75×4.35%÷365×572天）；2018年8月8日起至2018年10月30日期间的利息以1164233.75元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%计算逾期付款利息；2018年10月31日质保期满之后的利息以下欠工程款1351825元为基数，按照年利率4.35%计算至判决确定的给付之日止。对于张某主张的材料款24979.2元，薛某在原一审中对金额予以认可，其应向张某支付，该材料用于薛某所承包工程当中，苏坛公司作为被挂靠方，应承担共同付款责任。对于张某主张的材料款利息，因双方既未约定付款期限，亦未约定利息的计算方式，故该主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决：一、被告薛某、江苏苏坛建设有限公司于判决生效后十日内向原告张某支付工程款1351825元、逾期付款利息79365.66元；并以1164233.75元为基数，按照年利率4.35%计算2018年8月8日起至2018年10月30日期间的逾期付款利息；以1351825元为基数，按照年利率4.35%计算2018年10月31日至判决确定的给付之日期间的利息；二、被告薛某、江苏苏坛建设有限公司于判决生效后十日内向原告张某支付材料款24979.2元；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18216元，由被告薛某、江苏苏坛建设有限公司负担17669元，由原告张某负担547元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，关于是否应当按《劳务内部班组分包协议》计算工程价款。虽然《劳务内部班组分包协议》中约定要进行结算，但苏坛公司给薛某的《授权委托书》载明了薛某代理苏坛公司就涉案工程所签署的一切文件、签订的合同和处理与之有关的一切事务，苏坛公司均予以承认，代理有效期自投标开始至该工程双方竣工结算、保修期完成。故薛某有权就张某承包的工程与张某进行结算。现经中建八局三建公司、中建八局公司相关负责人确认审核确认，张某施工的涉案T3航站楼A区、B区电气安装工程价款为3751825元，而薛某对此予以认可，故可视为薛某与张某进行了结算，一审判决对此认定正确。因薛某未能在结算后及时付款，故应承担逾期付款利息。关于材料款。该材料款系因涉案工程产生，薛某亦认可张某代买材料款共计24979.2元，一审判决将该款一并处理并无不当。关于中建八局三公司的责任。中建八局公司及中建八局三建公司不存在违法分包情形，且不是涉案工程的发包方，故不承担付款责任。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17906元，由上诉人江苏苏坛建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年十月十六日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。