四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终993号 上诉人（原审被告）：南江县文化广播电视和旅游局。住所地四川省巴中市南江县朝阳新区集州步行街**。 法定代表人：辛勤，该局局长。 委托诉讼代理人：徐铭聪，男，1964年12月4日出生，汉族，住四川省南江县。 委托诉讼代理人：胡天和，巴中市南江县下两法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：重庆兴达实业（集团）有限公司。住所地重庆市涪陵区太极大道**4-1。 法定代表人：李娟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴清华，重庆天亿律师事务所律师。 上诉人南江县文化广播电视和旅游局（以下简称南江文旅局）因与被上诉人重庆兴达实业（集团）有限公司（以下简称重庆兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南江县人民法院（2020）川1922民初158号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间组织各方当事人进行询问，上诉人南江文旅局的委托诉讼代理人徐铭聪、胡天和，被上诉人重庆兴达公司的委托诉讼代理人吴清华到庭参加了询问。本案现已审理终结。 南江文旅局上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判；2.请求依法判令重庆兴达公司承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）关于质保金，原审判决认定（第8页）“原告方交纳的1410000元履约保证金中有5%即50700.00元属于质量保证金，在判决时又将质保金认定为7050.00元’’有误，5%的质保金应该是工程总价款的5%（即总造价27582061元的5%，质保金为1379103.05元），且是在质保期满无质量问题的前提下无息支付。（二）关于工程竣工、验收、决算及工程款支付。原审判决认定（第6页）“故只能认定2017年9月20日为竣工验收日”有误，消防工程至今未验收，因重庆兴达公司未递交完整的结算资料和竣工图纸工程至今无法决算，支付剩余工程款的条件尚未成就。一审判决从2018年10月22日起应当足额支付工程款并计算利息，于法无据。1.2017年9月20日，仅对重庆兴达公司所承建工程主体进行过部分验收工作，属于工程建设活动中的一项程序工作，但部分工程未竣工、部分工程未达到国家相关验收标准，部分工程需要整改、维修，重新检测、验收。2.重庆兴达公司所承包建设的工程至今未整体竣工并达到验收合格标准，特别是消防部分，根据南江县审计局（南审投函[2018]133号）审核函可知该工程未经消防专项验收，且部分工程项目未经检测、维护，因此不能认定工程竣工且验收合格。根据合同对竣工验收与结算（专用条款32.1）的约定，“工程竣工验收合格后10天内，由承包人提供完整的竣工图纸五份及相关结算资料”（即工程结算的前提是工程竣工验收合格后，并由承包人提供完整的竣工图纸五份及相关结算资料才能进行结算工作），而重庆兴达公司时至今日未提供完整的竣工图纸及相关结算资料，且该工程承包方实际控制人罗可林以装订资料为名借走了发包方部分工程资料和审计资料至今未归还，导致至今无法最终财务结算由于该工程款系中央灾后重建补助资金支付，因重庆兴达公司不按照合同约定履行义务，未能向南江文旅局递交竣工结算报告及完整的结算资料和竣工图纸，造成工程竣工结算不能正常进行，更无法得到审计部门的结算审计，造成财政部门无法对该工程财政拨款，责任在重庆兴达公司。南江县审计局于2018年10月22日出具的审核函是对涉案工程造价的核定，不是工程价款结算的凭据，也不是工程结算时间，更不是足额支付工程款的法定时间。二、重庆兴达公司应对其违约行为承担违约责任。（一）根据合同约定，重庆兴达公司承建的工程最迟应在2012年6月20日完工，而延迟到2017年9月20日才进行竣工验收，而且至今消防工程未完成竣工验收，重庆兴达公司严重违约。（二）重庆兴达公司违反合同约定，至今未提供完整的竣工图纸及相关结算资料，而且将发包方关于该工程的部分资料借走至今不予归还给南江文旅局造成严重损失。（三）重庆兴达公司违反合同15-1关于工程质量标准的约定，对工程质量发现问题未进行整改、维修、重新检测、验收直至合格。（四）重庆兴达公司违反合同关于工程分包的约定，导致工程管理、施工失控，造成国家重大项目设施不能正常、及时发挥作用。三、一审判决南江文旅局全额付清工程款并承担利息没有事实和法律依据。因重庆兴达公司违反合同约定，所承建工程未全部竣工验收并达到合格、未递交竣工图纸及结算相关资料，导致工程无法结算，工程款无法支付，责任在重庆兴达公司，南江文旅局未逾期支付工程款，更不应当承担逾期付款利息；质保金因保修期尚未到期而不应支付。如果按照一审判决执行，涉案工程部分项目至今未维修、检测，消防工程未完成施工和检验，财务决算未办理，后续问题谁来承担责任，又如何得到中央专项财政拨款。一审判决对一审中南江文旅局提供的大量证据在判决书中只字未提（一审中提供证据17份），明显违反了人民法院“以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则，对本案诸多事实没有查清，实属事实认定不清。 重庆兴达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，针对上诉状中的原判决笔误的问题，一审法院已经出具裁定予以补正。对于南江文旅局提出改判的要求，该工程已经经过竣工结算，且经过南江县审计局出具审计结果并不存在南江文旅局所说的重新验收以及办理结算，且南江文旅局在一审中并未提出相关诉求。 重庆兴达公司向一审法院起诉请求：1.判决南江文旅局支付重庆兴达公司工程款1282061.00元，支付应退保证金260000.00元；并支付以工程款及保证金1542061.00元为基数自2014年7月31日起按人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至付清之日止；以上资金占用损失暂计算至2019年10月31日小计422642.51元；起诉金额工程款本金及暂计算至2019年10月31日的资金占用损失共计1964703.51元；2．本案诉讼费由南江文旅局承担。 一审法院认定事实：南江文旅局曾先后用名南江县广播电视局、南江县文化广播新闻出版局。2010年5月19日原南江县广播电视局（甲方）与重庆兴达公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，约定甲方将“南江县电影院重建工程二期’’发包与乙方，工程造价15874371.00元，合同工期420日。合同第18页第九条第33款第3项约定，如发包人逾期支付工程价款，则按同期银行贷款利率向承包人支付拖欠工程款的利息。合同第26页约定承包人项目经理为左明。合同第31页约定，在工程竣工结算前支付给承包人的工程款总额不超过合同价款80%，待工程竣工财务决算审计结论确定后，发包人足额支付给承包人工程价款和退还工程履约保证金。但必须预留质量保证金5%，一年后支付。合同对其他事项同时予以约定。同年5月10日重庆兴达公司向南江文旅局交纳履约保证金1410000.00元，南江文旅局向重庆兴达公司出具收据，同时在收据上载明系收取的履约保证金。同年5月28日甲、乙双方签订《房屋建筑工程质量保修卡》一份，对案涉工程房面、防水等分别约定了不同年限的质保期，最长时间5年，自工程竣工验收合格之日起计算，合同约定的工程于2010年10月5日开工。2011年10月21日主体工程竣工并经验收。2012年3月10日南江县广播电视局（甲方）与重庆兴达公司（乙方）签订《建设工程施工合同（补充协议）》一份，约定甲方将“南江县电影院重建工程二期设计变更后的装饰装修工程发包与乙方。开工时间为同年3月10日，竣工时间为同年6月20日，工程价款1137.89万元。工程款支付事项约定，工程竣工财务结算按审计结论确定。当天甲、乙双方另签定《工程质量保修书》1份，对案涉工程装修装饰部分约定最长5年期的质量保修期，以工程实际竣工之日起算。合同签订后重庆兴达公司按约定组织施工，2013年7月整个案涉工程竣工，竣工后重庆兴达公司将案涉工程交与南江文旅局投入使用。 2017年9月20日，重庆兴达公司、南江文旅局及相关勘测设计及监理等单位对案涉工程进行现场竣工验收，验收报告结论为本工程质量验收合格。重庆兴达公司、南江文旅局及相关单位有关人员在验收报告上分别签字并加盖公章。2016年12月26日南江县审计局在对案涉工程造价审计过程中向建设单位南江文旅局，施工单位重庆兴达公司及监理单位送达《南江县政府投资项目竣工结算（工程造价）审计征求意见表》，该《征求意见表》认定案涉工程合同造价27253271.00元，送审造价35114518.00元，审定工程造价27582061.00元，本案南江文旅局及监理单位巴中市宏旭建设工程监理有限公司相关人员分别于当日在该《征求意见表》上签署同意意见后加盖公章。2017年3月18日，罗可林代表施工单位签署同意意见，重庆兴达公司加盖公章。同年5月8日南江文旅局工作人员徐铭聪在该《审计意见表》右下角注明“已多次与邹福德电话联系，罗可林签字认可后公司认可。” 2018年10月22日南江县审计局作出南审投函[2018]133号《关于南江县电影院重建工程竣工结算审计函》，该审计函第五页认定“南江县电影院重建工程工程造价由南江县审计局和南江县文化广播影视新闻出版局共同委托四川节度建设工程管理有限责任公司负责审计，南江县审计局进行复核。审计中，我局将工程造价审核结果在审计局网站和施工现场张贴公示，并发出《南江县政府投资项目竣工决算（工程造价）审计征求意见表》征求意见，建设、施工及监理单位对审定工程造价均无异议，公示期内我局也未收到任何举报。”第6页认定“该项目送审工程造价35114518.00元，审定工程造价27582061.00元，审减工程造价7532457.00元。” 南江县审计局在对案涉工程造价审计中于2012（2017）年1月20日向南江文旅局作出南审函[2017]62号文件即《关于南江县电影院重建工程二期工程项目竣工计算审计工程造价咨询费用函》，该函件认定南江文旅局共计应支付第三方四川节度建设工程管理有限公司基本审核417084.00元，其中186015.00元纳入项目财务决算，下差231069.00元由重庆兴达公司承担，由南江文旅局负责扣收。2012（2017）年12月11日，原南江县文化广播影视新闻出版局向四川节度建设工程管理有限公司共计支付审计费用417084.00元。 另查明，2012年11月12日，南江县人民法院作出（2012）南执字第32号（南民执字第520号）执行裁定，认定南江县人民法院依据已生效的（2012）巴中民终字第174号民事判决向重庆兴达公司发出执行通知书，要求限期支付申请人陈大志赔偿义务款及相关费用124961.25元，并裁定对重庆兴达公司向南江县文化广播影视新闻出版局交纳的履约保证金141万元中124961.25元部分予以扣留。同年11月14日南江县人民法院向原南江县文化广播影视新闻出版局送达了（2012）南协执字第520号协助执行通知书，要求南江县文化广播影视新闻出版局协助扣留重庆兴达公司在承建案涉工程中所交纳的履约保证金124961.25元。2013年1月25日原南江县文化广播影视新闻出版局代重庆兴达公司向南江县人民法院支付了124961.25元执行义务款。 2013年1月16日原南江县文化广播影视新闻出版局向重庆兴达公司退还了履约保证金1150000.00元，当天重庆兴达公司在南江文旅局出具的退还履约保证金收条上加盖了重庆兴达公司南江县电影院重建工程二期项目部公章，除代重庆兴达公司缴纳义务款124961.25元及代支审计费231069.00元外，截止2013年2月，南江文旅局共计已向重庆兴达公司支付工程26300000.00元。 一审法院认为，本案双方当事人有以下几个争执焦点，一是重庆兴达公司、南江文旅局是否达成工程款按审计结论确定的合意，二是关于竣工验收时间的认定，三是南江文旅局代重庆兴达公司付的审计费用231069.00元及代支的义务款124961.25元应否从重庆兴达公司主张的费用中扣除，四是重庆兴达公司主张的工程款利息从何时起算以及计算标准，五是重庆兴达公司主张退还履约保证金是否应退还及何时起算利息和计算标准。 关于第一个争执焦点，重庆兴达公司、南江文旅局在先后签订的两份《建设工程施工合同》及《补充协议》中均约定工程竣工财务决算以审计结论为准，该两份合同是双方真实意思表示，对双方当事人均具有约束力。南江文旅局辩称南审投函（2018）133号审计函只是初步认定，不能认定为是最终的审计结论。一审法院认为，该审计函对案涉工程造价的认定前已征得重庆兴达公司、南江文旅局同意，重庆兴达公司、南江文旅局同意这一行为已表明重庆兴达公司、南江文旅局对案涉工程造价达成合意，属于双方当事人实质性工程竣工财务决算，故南江文旅局该辩称理由不能成立。南审投函[2018]133号审计函所认定的工程造价可以作为法院对案涉工程造价认定的依据。 关于第二个争执焦点，重庆兴达公司虽诉称于2013年7月向南江文旅局提供《竣工验收报告》，但南江县审计局[2018]133号审计函已认定案涉工程于2017年9月20日经重庆兴达公司、南江文旅局及相关单位现场验收并作出质量合格验收报告，故只能认定2017年9月20日为竣工验收之日。 关于第三个争执焦点，重庆兴达公司与案外人陈大志的民事纠纷已经（2012）巴中民终字第174号民事判决的确认，故南江文旅局根据四川省南江县人民法院（2012）南协执字第520号协助执行通知书从重庆兴达公司履约保证金中代扣的124961.25元应予以扣减，扣减后南江文旅局实际向重庆兴达公司退还保证金为135038.75元。南江文旅局根据南江县审计局南审函[2017]62号函件认定重庆兴达公司需向案外人四川节度建设工程管理有限公司交纳基本审核费231069.00元的理由是重庆兴达公司送审工程造价（35114518.00元）比审定工程造价（27582061.00元）实际多出7532457.00元，该部分金额为工程造价核减金额。故重庆兴达公司应对该7532457.00元部分工程造价审减金额负担基本审核费用。重庆兴达公司庭审中对该项费用未提出异议，因南江文旅局已代重庆兴达公司实际向案外人交纳，故该231069.00元基本审核费用，应从南江文旅局下欠重庆兴达公司的工程款中扣减，通过计算，扣减后南江文旅局实际应向重庆兴达公司支付的工程款为1050992.00元。 关于第四个争执焦点即工程款利息起算及计算标准，也即是如何认定南江文旅局何时应向重庆兴达公司支付工程款及按什么标准计算利息的问题，按照双方先后签订的两份合同约定待工程竣工财务决算审计结论确定后足额支付工程价款，逾期则按中国人民银行贷款利率支付工程款利息，故应从2018年10月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算下欠工程款1050992.00元的利息至实际清偿之日。 关于第五个争执焦点，庭审中已查明2010年5月11日重庆兴达公司向南江文旅局交纳1410000.00元保证金系履约保证金，双方于2010年5月19日签订的《建设工程施工合同》中明确约定，待工程竣工财务决算审计结论确定后，发包人足额支付给承包人工程价款并退还工程履约保证金，但必须预留5%质保金，一年后支付。从上述约定来看，重庆兴达公司所交纳的1410000.00元履约保证金中有5%即50700.00（70500.00）元属于质量保证金，履约保证金退还时间为工程财务决算审计结论确定之日即2018年10月22日。70500.00元质量保证金双方约定一年后支付。从质量保证金的性质来看，应从质保期结束一年后支付。案涉工程于2017年9月20日经验收合格，双方约定的最长质保期为5年，故南江文旅局最早应退还重庆兴达公司质保金的时间为2023年9月20日，重庆兴达公司应在该时间到来时主张权利。综上所述，扣减南江文旅局代交的执行义务款124961.25元以及质保金70500.00元，南江文旅局实际应退还重庆兴达公司履约保证金64538.75元。关于利息起算时间及标准，南江文旅局应从2018年10月22日起参照中国人民银行同期同类贷款利率向重庆兴达公司支付利息至实际清偿之日。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由南江文旅局在判决生效后30日内清偿重庆兴达公司下欠工程款本金1050992.00元，由南江文旅局向重庆兴达公司以工程款本金1050992.00元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付自2018年10月22日至实际清偿之日的资金利息；二、由南江文旅局在判决生效后30日内退还重庆兴达公司工程质量保证金64538.75元，由南江文旅局向重庆兴达公司以64538.75元为基数按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算支付自2018年10月22日至实际清偿之日的资金利息；三、驳回重庆兴达公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22482.00元，由重庆兴达公司负担7697.00元，由南江文旅局负担14785.00元。 二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.南江县审计局作出的南审投函[2018]133号审核函能否作为案涉工程造价的依据；2.质保金5%应当以工程价款为基数计算还是应当以履约保证金为基数计算以及质保期的起算时间；3.南江文旅局是否应当支付下欠工程款及利息。 关于南江县审计局作出的南审投函[2018]133号审核函能否作为案涉工程造价的依据的问题。双方签订的《建设工程施工合同》中约定“工程竣工决算审计结论确定后，发包人全额支付工程款……”、《建设工程施工合同补充协议》中约定“工程竣工财务决算按审计结论确定”，根据合同约定可以看出双方对工程价款的结算约定以审计结论为依据，2016年12月26日《南江县政府投资项目竣工结算（工程造价）审计征求意见表》中已明确审定工程造价为27582061元，重庆兴达公司、南江文旅局以及审计单位、监理单位均同意该审核意见，在此基础上南江县审计局于2018年12月22日作出南审投函[2018]133号《关于南江县电影院重建工程竣工结算审核函》，明确审定工程造价为27582061元，在本案二审审理过程中，南江文旅局亦认可案涉工程总工程为27582061元，因此，南江文旅局认为《关于南江县电影院重建工程竣工结算审核函》不是工程价款结算凭据的理由不成立。 关于质保金5%应当以工程价款为基数计算还是应当以履约保证金为基数计算以及质保期的起算时间的问题。《建设工程施工合同》中约定“工程竣工财务决算审计结论确定后，发包人应全额支付给承包人工程款和退还工程履约保证金，但必须预留质量保证金5%，一年后支付”，《建设工程施工合同补充协议》中约定“工程竣工财务决算按审计结论确定，5%的质保金，按质保期满后支付”，针对《建设工程施工合同补充协议》双方当事人并未约定重庆兴达公司需交纳履约保证金，而案涉工程审计金额达2700余万元，重庆兴达公司交纳的履约保证金仅141万元，按照上述两合同的约定及国家设立建设工程质量保证金制度的目的，履约保证金的5%不足以保障承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，因此，应当理解合同约定的预留质保金5%的计算基数为总工程款数额而非履约保证金数额。南江文旅局认为应当预留质保金1379103.05元的理由成立。但本案中，不应当再预留质保金，重庆兴达公司、南江文旅局先后签订的两份合同中对质保期的起算时间约定不同，分别为“从工程竣工验收合格之日起计算”、“以工程实际竣工之日起计算”，虽然案涉工程于2017年9月20日才出具竣工验收报告，但案涉工程于2013年7月已竣工后交付南江文旅局使用，结合本案实际，本院认为，案涉工程的质量保证期应当从案涉工程交付南江文旅局使用时计算，根据《工程质量保修书》的约定，质量保修期已过。但一审判决预留了70500元质保金，因重庆兴达公司未就一审判决提出上诉，视为对一审判决的认可。 南江文旅局是否应当支付下欠工程款及利息的问题。双方合同约定工程价款的结算以审计结论为依据，审计结论确定后，南江文旅局应全额支付给承包人工程款，2018年12月22日南江县审计局作出南审投函[2018]133号《关于南江县电影院重建工程竣工结算审核函》时，已确定南江文旅局应当支付的工程款的数额，因案涉工程已于2013年7月竣工后便交付南江文旅局使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，南江文旅局辩称案涉工程未全部竣工验收并达到合格，不应全额支付工程款并承担利息的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于南江文旅局上诉提出重庆兴达公司应当对其违约行为承担违约责任的问题，因南江文旅局在本案中未就重庆兴达公司承担违约责任提出反诉，因此，对重庆兴达公司是否存在违约行为以及是否应当承担违约责任，本院不作审理。 综上，南江文旅局的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22482元，由上诉人南江县文化广播电视和旅游局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 肖强 审 判 员 黎明 审 判 员 朱芹 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 毛粒 书 记 员 向蕾