湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终550号上诉人（原审被告）：湖北鄂州农村商业银行股份有限公司，住所地鄂州市鄂城区古城路**。法定代表人：余祥林，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪文涛、陈帮灿，湖北源规律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告）：汪学锋，男，1972年10月4日出生，汉族，住鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：廖伙舟，湖北正谦律师事务所律师（代理权限为特别授权）。上诉人湖北鄂州农村商业银行股份有限公司（以下简称鄂州农商银行）因与被上诉人汪学锋劳动争议一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初243号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鄂州农商银行委托诉讼代理人汪文涛、陈帮灿，被上诉人汪学锋及其委托诉讼代理人廖伙舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鄂州农商银行上诉请求：撤销一审判决，驳回汪学锋诉讼请求。事实与理由：一、汪学锋存在“以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位直接业务关系的单位参股”的行为。二、汪学锋存在“向客户发放贷款后，又以向客户借钱”的行为。三、汪学锋的上述行为严重违反规章制度，符合解除劳动关系的法定条件。1.上述行为均属员工禁止性行为。该项劳动纪律无论文件名称如何变化，都自始至今存在，违反其中之一均属于可以开除的情形。《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法（2007年）》（以下简称2007年文件）第158条第二项、第十四项，《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定（2009年）》（以下简称2009年文件）第191条第二项、第十二项，《全省农商行员工违规行为处理办法（2018年）》（以下简称2018年文件）第204条第二项、第十一项的内容均为“以本人或借用他人名义经商办企业”、“向客户发放贷款后，又以向客户借钱”。2.一审法院忽视了解除劳动关系的法定理由是“职工严重违反用人单位的规章制度”。一审法院以2007年文件、2009年文件废止为由，认为解除汪学锋的劳动关系不合法，完全是对法律条文本意的曲解。同时，根据2009年文件，规定实施前发生的违规行为适用当时的法律法规及信用社规章。2018年文件规定，办法实施前发生的违规行为按照“从旧兼从轻”的原则执行。上诉人适用发生时的规章制度作出处理决定，既符合上诉人内部规章制度，也符合法律基本原则。3.汪学锋的行为完全符合严重违反规章制度的程度。首先，汪学锋担任基层信用社副主任期间，违反两项禁止性规章制度之一的，均属于开除情形，更何况同时违反两项规定。其次，汪学锋明知案涉两种行为属禁止性行为，实施中采取“隐藏、逃避监督检查”的行为，属加重处理情形。再次，汪学锋的违规违纪行为造成了高风险。最后，上诉人规章制度已规定各级行社成立的责任认定小组可以对员工的违规行为进行认定，判断是否属于严重违规的行为。本案中，责任认定小组成员一致认为汪学锋应当给予解除劳动关系处理。四、一审法院认为不构成严重违规的观点，存在严重偏差。一是汪学锋实施的两种行为均属主观直接故意。二是上诉人规章制度中所使用的“情形轻微”、“情节较重”、“情节严重”等名词，与劳动合同法规定的“严重违反规章制度”不是同一含义。三是上诉人规章制度规定实施上述两种行为都属于解除劳动关系的处理范围。对于用人单位而言，解除劳动关系是最严厉的措施。五、一审法院认为上诉人未将处分结果告知工会，是对职工代表大会的法律规定缺乏了解。1.职工代表大会是权力机构，工会只是职工代表大会的日常工作机构。上诉人作出解除汪学锋劳动关系由职工代表大会讨论并决定，完全是通知工会的具体表现。上诉人还向工会书面发出了《关于提交职代会的请示》后，工会特意召开职工代表大会专项进行讨论并表决。根据劳动合同法的规定，单位解除劳动关系时，只需通知工会，听取工会意见即可。本案中，上诉人不仅书面通知了工会，还遵从了职工代表大会的表决意见，这个方式比简单听取工会意见更严谨。2.一审法院认定表决结果不真实，属判断性失误。2018年12月14日，上诉人提请工会审议《关于对不良资产经营部职工汪学锋违规行为的拟处理意见》，工会召开第一届职工代表大会第五次会议，会议应到代表43人，会议签到40人，但审议时只有38人出席，其中31人支持解除，6人反对解除。一审法院以会议签到时40人，专项表决38人为由，质疑决议真实性和效力，是对会议常识缺乏了解。汪学锋答辩称，一、鄂州农商银行对答辩人解除劳动合同适用已作废的规章，即适用法律错误。1.应适用2018年文件。2007年文件于2009年1月20日废止，2009年文件于2013年4月1日废止，鄂农信发[2013]22号文件（以下简称2013年文件）于2018年2月废止。鄂州农商银行2019年1月7日作出解除决定时，2007年文件、2009年文件、2013年文件已废止，只有2018年文件是生效的。2.根据2018年文件第二百零九条规定的“从旧兼从轻”原则，应适用2018年文件。就答辩人的违规行为，2007年文件第一百五十八条第二项、2009年文件第一百九十一条第二项、第九项规定开除或解除劳动合同，2018年文件第二百零四条第二项、第十项规定撤职至开除处分。可见，2018年文件处理最轻，按照“从旧兼从轻”原则，应适用2018年文件。二、答辩人的行为不构成严重违反规章制度。2018年文件第二百零四条规定给予撤职至开除处分，第九条规定情节严重的给予解除劳动合同处理，第十四条规定情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的。1.答辩人的行为存在违规，但没有给鄂州农商银行造成高损失和高风险。鄂州农商银行上诉所称的两笔贷款未能收回的问题与本案无关，是严格按照规章制度发放。因此，答辩人的违规行为不符合鄂州农商银行所规定的情节严重，不能单方作出解除劳动合同的行为。2.答辩人被举报后，如实坦白交待了自己的违规行为，对组织没有隐瞒，认错态度较好，依2018年文件第十一条规定，可以给予从轻或减轻处理。3.答辩人的违规行为发生后，鄂州农商银行已给予党内严重警告处分，如再解除劳动合同，明显违反2018年文件第六条关于惩教结合宽严相济的处理原则。三、鄂州农商银行解除劳动合同存在严重违反程序。鄂州农商银行提供的证据不能证明其解除与答辩人的劳动合同时召开了职代会并经过职工代表同意。1.不能证明应到代表43人，出席会议代表38人。鄂州农商银行没有提供职工代表推荐选举结果，不能证明职工代表为43名，且为《鄂州农商关于职工代表审查结果的通报》（以下简称《2017年职工代表通报》）上记载的人员。一年后，《鄂州市农商银行第一届职工代表大会第五次会议关于审议解除汪学锋劳动合同的决议》（以下简称《2018年职代会决议》）中的人员应当有所变动，2017年职工代表通报记载的职工代表不能真实反映2018年职代会代表。《第一届职工代表大会第五次会议签到表》（以下简称《职代签到表》）多签到的两名代表不在《2017年职工代表通报》中，进一步表明《2017年职工代表通报》所载43名代表名单不能真实反映2018年职代会代表。《2018年职代会决议》记载出席会议代表38人，而《职代签到表》记载有40人，明显自相矛盾。2.不能证明赞成票31人，占与会代表表决的85.7%。《2018年职代会决议》是一份空格表格，部分数据由手工填写，不具有真实性。鄂州农商银行没有提供投票，不能证明赞成票31人，占比85.7%。3.不能证明职代会通过了解除与答辩人的劳动合同事项。由于鄂州农商银行不能证明其事先将理由通知了工会，不能证明召开了职代会并经过了职代会同意，故鄂州农商银行解除与答辩人劳动合同程序违法。汪学锋向一审法院提起诉讼请求：撤销鄂州农商银行于2019年1月7日对汪学锋做出的解除劳动合同决定，双方所签订的劳动合同继续履行。一审法院认定如下事实：汪学锋于1994年7月参加工作，在鄂州市农村信用合作联社西山信用社、吴都信用社等多家基层信用社工作。2008年1月1日，汪学锋与原鄂州市农村信用合作联社（以下简称鄂州信用联社）签订《劳动合同书》。2015年6月，原鄂州信用联社变更为鄂州农商银行。2018年11月5日，鄂州市兴盛源房地产有限公司经理陈新波向鄂州市银监局举报汪学锋。鄂州农商银行指派审计监察部对举报内容进行调查核实。2018年12月13日，鄂州农商银行通过成立的违规行为责任认定小组进行表决，该小组共10人，其中9人提交了9份书面的违规行为责任认定表决表，均为同一格式同一内容文本，鄂州农商银行未提供会议记录及参与人等资料。违规行为责任认定表决表内容均为：（一）汪学锋以个人名义在鄂州西城物贸有限公司借款2,500,000.00元，发生日期为向该公司发放12,000,000.00元贷款后，且借款资金的来源与该笔贷款存在关联，违反了《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）第一百九十一条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：……（十二）向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠信用社人员款项等形式谋取利益的……”的规定。（二）汪学锋身为鄂州农商银行（原鄂州信用联社）在岗员工，与鄂州市兴盛源房地产有限公司签订承包协议，开发“紫薇花园”房地产项目，违反了《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）第一百五十八条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或辞退处理：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的……”的规定，及《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）第一百九十一条关于“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的……”的规定。鉴于以上违规事实，拟给予汪学锋同志解除劳动合同的处理。同时，建议依据《中国共产党纪律处分条例》给予相应的党纪处分。2018年12月14日，鄂州农商银行提请召开职工代表大会对拟给予汪学锋解除劳动合同处理意见的认定结果进行审议，并提请工会对审议结果进行审核。同月27日，鄂州农商银行召开第一届职工代表大会第五次会议，应到代表43人，出席会议代表38人（会议签到表为40人），31人赞成，占与会代表81.57%，会议审议通过了解除汪学锋劳动合同事项的决议。2019年1月7日，鄂州农商银行作出《关于对汪学锋同志的处理决定》（鄂州农商银发[2019]3号），认为汪学锋2007年9月26日以其舅哥汪某的名义开发某房地产项目4号楼时为西山信用社副主任；2013年2月5日以个人名义在鄂州某物贸有限公司借款时为吴都信用社副主任，并分管信贷工作，同时也是该物贸有限公司贷款的共同第一责任人之一。根据《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）第一百五十八条第二款和《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）第一百九十一条第二款、第十二款的有关规定，以及《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的相关规定，市行研究决定：给予汪学锋解除劳动合同处理。该处理决定于2019年1月14日送达给汪学锋，汪学锋对该处理决定不服，申请复议。同年2月25日，鄂州农商银行作出复审决定，维持原处理决定，并于2019年2月26日送达给汪学锋。同年1月9日，鄂州农商银行作出《关于对汪学锋违纪问题的处理决定》（鄂州农商银党发[2019]2号），给予汪学锋同志党内严重警告处分。2019年3月13日，汪学锋向鄂州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称鄂州仲裁委）申请劳动仲裁，请求确认鄂州农商银行2019年1月7日作出的（2019）3号处理决定对汪学锋解除劳动合同的行为无效。因鄂州仲裁委未作出裁决结果，汪学锋遂提起诉讼。一审法院2019年5月23日立案受理后，汪学锋2019年10月28日提出撤诉申请，一审法院准许撤诉。2019年12月26日，汪学锋再次申请劳动仲裁，请求撤销解除劳动合同决定，双方所签订的劳动合同继续履行；鄂州农商银行支付2019年1月8日至2019年12月31日的工资80,000.00元。同年12月27日，鄂州仲裁委作出鄂州劳人仲不字（2020）002号不予受理通知书，决定不予受理。后汪学锋2020年1月9日向一审法院提起诉讼。另查明，湖北省农村信用社联合社于2007年1月31日向各市、州、县信用联社印发《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号，即2007年文件），该办法第一百五十八条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人开除或辞退处理：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的；……第一百八十七条规定：本办法自印发之日起实施。湖北省农村信用社联合社于2009年1月20日向各市、州、县信用联社印发《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号，即2009年文件），该规定第一百九十一条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的；……（十二）向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠信用社人员款项等形式谋取利益的；第二百条规定：本规定自印发之日起施行。原《湖北省农村信用社员工违反规章制度处理办法》（鄂农信发[2007]19号）同时废止。湖北省农村信用社联合社于2013年4月1日向各市、州、县农信联社（农商行、农合行）印发《湖北省农村信用社员工违规行为处理办法》（鄂农信发[2013]22号，即2013年文件），该办法第一百九十七条规定：有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的；……（十二）向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠行社人员款项等形式谋取利益的。……第二百零六条规定：本规定自印发之日起施行。原《湖北省农村信用社员工违规行为处理暂行规定》（鄂农信发[2009]10号）同时废止。湖北省农村信用社联合社于2018年2月28日向各市、县农商行，省联社各部门、区域审计中心印发《全省农商行员工违规行为处理办法》（鄂农信发〔2018〕13号，即2018年文件），该办法第十四条规定：本办法所称情节轻微是指初次违规、低风险、且未造成损失的。情节较重是指经批评教育未予改正、屡查屡犯的，造成一定损失和风险的。情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的；第二百零九条规定：本办法施行前发生的违规行为，按照“从旧兼从轻”的原则执行；第二百一十四条规定：本办法自印发之日起施行。原《湖北省农村信用社员工违规行为处理办法》（鄂农信发[2013]22号）同时废止。又查明，汪学锋一审中申请撤回了第二项诉讼请求即请求鄂州农商银行支付2019年1月8日至2019年12月31日的工资80,000.00元，同时也撤回了证据六即2019年绩效考核办法和2019年1月基本工资表各一份。一审法院认为，为了保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的条件进行了明确限定。本案系用人单位认为劳动者严重违反其规章制度而单方解除劳动合同引起的劳动争议。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……”，本条是关于用人单位单方解除劳动合同的规定。用人单位适用该条第二项的规定解除与劳动者的劳动合同，应符合如下三个条件：一、规章制度的内容必须是符合法律、法规的规定；二、劳动者的行为客观存在，并且是严重违反用人单位的规章制度；三、用人单位对劳动者的处理是按照本单位规章制度规定的程序办理的，并符合相关法律法规规定。关于汪学锋严重违反规章制度的严重情形如何界定。鄂州农商银行依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项和《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，作出解除与汪学锋劳动合同的决定，依法必须是汪学锋严重违反劳动纪律或者用人单位的规章制度。根据鄂州农商银行提供现施行的2018年文件第十四条“本办法所称情节轻微是指初次违规、低风险、且未造成损失的。情节较重是指经批评教育未予改正、屡查屡犯的，造成一定损失和风险的。情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的”的规定，情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险，汪学锋的违规违纪行为是否给鄂州农商银行造成高损失、高风险，对此鄂州农商银行并未提供证据进行证实。故汪学锋的违规违纪行为即便客观存在，但不足以到达“恶意违规，造成高损失和高风险的”的严重情形。关于鄂州农商银行解除与汪学锋劳动合同所适用的规章制度是否合法。鄂州农商银行2019年1月7日作出的《关于对汪学锋同志的处理决定》，适用的是2007年文件、2009年文件的有关规定，该文件已经废止，故鄂州农商银行在处理汪学锋违纪违规行为时，适用和套用已经作废的规章制度，并作出解除劳动合同的决定，不符合有关法律的规定。关于鄂州农商银行解除与汪学锋劳动合同的程序是否合法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……”。鄂州农商银行成立的违规行为责任认定小组人员为10人，9人提交的书面表决表均为同一格式同一内容文本，也未提供会议记录及参与人等资料，不能客观真实地反映责任认定表决意见系通过责任认定小组集中召集会议形成。鄂州农商银行2018年12月27日召开的第一届职工代表大会第五次会议记载应到代表43人，出席代表38人，但会议签到表中签名的职工代表却为40人，且未提交此次会议的相关记录。因此，从以上事实分析，鄂州农商银行在对汪学锋作出解除劳动合同过程中，是否事先将解除劳动合同的理由通知工会，是否经过工会提交职工代表审议存在瑕疵，不足以证明其解除汪学锋劳动合同的程序合法。一审法院认为，鄂州农商银行适用已经作废的部门规章制度明显失当，汪学锋在鄂州农商银行工作期间，虽存在违纪违规行为，但不具有恶意违规的犯错之意图，亦未给鄂州农商银行造成高损失和高风险，在经工会审议过程中程序上存在瑕疵，且鄂州农商银行在作出解除劳动合同之后，已对汪学锋作出党纪处分。故汪学锋请求撤销鄂州农商银行2019年1月7日作出的鄂州农商银发[2019]3号解除劳动合同的处理决定，双方所签订的劳动合同继续履行的诉讼请求，依法予以支持。鄂州农商银行关于解除汪学锋的劳动合同无论从实体认定还是程序处理上均合法合规，汪学锋的诉讼请求与事实不符，也没有法律根据的抗辩理由，依法不予采信。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条、第七十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：撤销鄂州农商银行2019年1月7日作出的鄂州农商银发[2019]3号《关于对汪学锋同志的处理决定》，汪学锋与鄂州农商银行2008年1月1日签订的劳动合同继续履行。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由鄂州农商银行负担。二审期间，鄂州农商银行向本院提交了新的证据，汪学锋未提交新证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：1.证据一，鄂州农信党发〔2011〕15号职务任免通知、鄂州农商银党发[2015]23号职务聘任通知，以证明：本案涉及的违规行为发生时汪学锋在鄂州信用联社吴都信用社副主任期间，依据2018年文件第四条规定，应从重处理，即应开除处理。汪学锋质证称，对真实性无异议，但对证明目的有异议，银监会2018年11月转发信访件得知其违规行为时汪学锋已免职，是一名普通员工。本院认为，汪学锋参与经商办企业违规行为发生于2007年，以个人名义向贷款客户借款违规行为发生于2013年，均为信用社主管人员，故本院对该证据予以采信。2.证据二，《全省农商行员工违规行为处理办法》（即2018年文件），以证明：该办法第十条规定，同时违反多项规定的，应当给予从重或加重处理。本案中，汪学锋同时存在两种违规行为，应当从重或加重处理，即开除处理。汪学锋质证称，该证据已在一审中提交，不是新证据，依照第十一条规定，可以从轻或减轻处理。本院认为，鄂州农商银行一审中未提交该证据，本院对该证据的真实性予以确认。3.证据三，鄂州银监信字〔2018〕1号信访事项转交单、举报信，以证明：鄂州市兴盛源房地产公司举报汪学锋存在“向客户发放贷款后向客户借款”、“借用他人名义开发房地产经商行为”违规行为，经查实，汪学锋确实存在这些违规行为。汪学锋质证称，对真实性和证明目的有异议，贷款按照市行的手续办的，其只是经手人，对于开发房地产行为只是受汪**委托来帮他行使权利。本院认为，转交单和举报信是客观存在的，故本院对该组证据的真实性予以确认，但是否存在违规行为，应结合其他证据认定。4.农村信用社借款凭证、贷款逾期表，以证明：本案所涉1200万元贷款至今未收回。汪学锋质证称，与本案无关联，这是一笔正常贷款，其只是履行副主任手续。本院认为，没有证据证明该1200万元贷款未收回是本案所涉违规行为引起，故本院不予采信。5.鄂州农商银行工会关于职工代表大会签订情况的说明、第一届职工代表大会第五次会议签到表、第一届工会会员代表大会第三次会议签到表、会议现场照片，以证明：解除汪学锋劳动合同通过了工会，且召开了职工代表大会；第一届第五次职代会应到43人，实到38人，因葛店开发区支行非职工代表胡正炎、花湖支行非职工代表王艳林错签了签到表，造成职工代表大会签到40人。汪学锋质证称，签订情况说明是鄂州农商银行单方说明，不具证明资格，对证据有异议。本院认为，签订情况说明系鄂州农商银行的工会组织出具的证明，证实了职代会的召开时间、内容及对签到表签字人数的问题进行了解释。工会组织作为职代会的组织者，对召开职代会的相关情况予以证明，具有客观真实性，而汪学锋不能证明该说明非工会出具，故本院对证据予以采信。其他证据与该说明相印证，故予以采信。本院经审理查明：汪学锋2003年至2010年任西山信用社主任，2012年至2017年任吴都信用社副主任。汪学锋2007年开始参与开发紫微花园房地产项目，2013年以个人名义向客户鄂州西城物贸有限公司借款250万元。2018年12月13日，鄂州农商银行违规行为责任认定小组就汪学锋违规行为召开会议进行审查，10名成员中9名签到，并填写表决表。该表中，鄂州农商银行审计监察部初步处理意见是，拟给予汪学锋解除劳动合同的处理，并给予党纪处分。9名成员均签字同意。同年12月14日，鄂州农商银行审计监察部向工会提交职代会审议的请示并附拟处理意见。同年12月27日，鄂州农商银行召开第一届职工代表大会第五次会议暨第一届工会会员代表第三次会议。参会代表（含职工代表和工会会员代表）在职工代表大会签到表或工会会员代表大会签到表上签字。职工代表大会就解除汪学锋劳动合同事项进行审议表决，应到代表43人，实到38人，因葛店开发区支行非职工代表胡正炎、花湖支行非职工代表王艳林在两份签到表上均签字，致使职工代表大会签到40人。职工代表大会经表决，31人赞成，占81.57%，通过解除汪学锋劳动合同事项。鄂州农商银行工会委员会对职工代表大会签到情况进行说明，对以上事实进行确认。另查明，2018年文件第九条规定：“……情节严重的，给予解除劳动合同处理……”。第十条规定：“有下列情形之一的，应当给予从重或加重处理：……（二）同时违反多项违规行为……”。第十一条规定：“有下列情形之一的，可以给予从轻或减轻处理：……（五）违规后认识错误态度较好，能主动检查纠正错误或坦白交待问题……”。第十四条规定：“……情节严重是指恶意违规，造成高损失和高风险的”。第十五条规定：“……严重后果指下列情形；……（七）责任认定小组认定为严重后果的情形”。第五十七条规定：“领导班子成员或主管人员有下列行为之一的，按照有关责任人的处罚档次从重处理，造成不良后果的给予撤职至开除处分：（一）直接实施违规行为……”。第二百零四条规定：“有下列行为之一的，给予有关责任人撤职至开除处分：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务的单位参股；……（十一）向客户发放贷款后，又以向客户借钱……”。第二百零九条规定：“本办法施行前发生的违规行为，按照‘从旧兼从轻’原则执行”。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人的主要争议焦点，一是汪学锋是否严重违反鄂州农商银行规章制度，二是鄂州农商银行适用2007年和2009年文件处理汪学锋是否错误，三是鄂州农商银行解除与汪学锋劳动合同是否违反法定程序，四是鄂州农商银行解除与汪学锋劳动合同是否错误。关于汪学锋是否严重违反鄂州农商银行规章制度的问题。1.汪学锋的违规行为。鄂州农商银行认为汪学锋存在两项违规行为，一是汪学锋2007年9月开始参与开发紫微花园房地产项目，违反单位2007年文件和2009年文件关于以本人或借用他人名义经商办企业的规定，二是2013年2月以个人名义向客户鄂州西城物贸有限公司借款250万元，违反2009年文件关于向客户发放贷款后，又以向客户借钱谋取利益的规定。汪学锋对第二项无异议，对第一项有异议，认为受汪**委托帮他操作。但汪学锋在接受鄂州农商银行审计监察部调查时，明确承认考虑到其是信用社员工，才借用汪**名义签订合同，实际由汪学锋操作。因此，本院对汪学锋的辩解理由不支持。2.鄂州农商银行相关规章制度。2007年文件第一百五十八条规定：“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或辞退处理：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的……”。2009年文件第一百九十一条规定：“有下列行为之一的，给予有关责任人开除或解除劳动合同处理：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务关系的单位参股的；……（十二）向客户发放贷款后，又以向客户借钱，或由客户用贷款资金偿还欠信用社人员款项等形式谋取利益的”。2018年文件第二百零四条规定：“有下列行为之一的，给予有关责任人撤职至开除处分：……（二）以本人或借用他人名义经商办企业，或在与本单位有直接业务的单位参股；……（十一）向客户发放贷款后，又以向客户借钱……”。3.是否严重违反以上规章制度。违反以上规章制度，单位可以撤职至开除，表明违规的严重性，也就是说，违反以上规章制度的，属于严重违反规章制度的行为。本案中，不论是2007年文件、2009年文件，还是2018年文件，汪学锋的违规行为均存在违反以上规章制度的情形，因此，汪学锋称其未严重违反单位规章制度的理由不成立，本院不予支持。关于鄂州农商银行适用2007年和2009年文件处理汪学锋是否错误的问题。2018年文件第二百零九条规定，该办法施行前发生的违规行为，按照“从旧兼从轻”原则执行。可见，2018年文件原则上不具溯及力，但是2018年文件处理较轻的，适用2018年规定，否则适用当时的规定。汪学锋以上违规行为发生在2007年9月和2013年2月。因2013年文件4月生效，故争议是应适用2007年文件、2009年文件，还是2018年文件。1.适用2007年、2009年文件的处理结果。2007年文件第一百五十八条第二款规定对“以本人或借用他人名义经商的”给予开除或辞退处理。2009年文件第二款、第十二款规定对“以本人或他人名义经商的”和“向客户发放贷款后，又以向客户借钱谋取利益的”给予开除或解除劳动合同处理。汪学锋存在以上两种违规行为，按照2007年文件、2009年文件，应给予开除或解除劳动合同处理。2.适用2018年文件的处理结果。根据该文件二百零四条规定，应给予汪学锋撤职至开除处理。该文件第九条规定情节严重的给予解除劳动合同，第十四条规定情节严重指恶意违规造成高损失和高风险。相关证据可认定汪学锋系恶意违规。高损失和高风险即严重后果。第十五条规定严重后果指责任认定小组认定为严重后果等情形。鄂州农商银行违规行为责任认定小组表决同意给予汪学锋解除劳动合同处理，表明汪学锋的违规行为已被认定为严重后果。虽然2018年文件第十一条规定对认识错误态度较好能主动检查纠正错误或坦白交待问题的可给予从轻或减轻处理，但是第十条规定对同时违反多项违规行为的应给予从重或加重处理，第五十七条规定对主管人员直接实施违规行为的应从重处理。汪学锋具有以上从轻情节和从重或加重情节，给予汪学锋开除处理并无不妥。3.从旧兼从轻原则适用。因适用2007年、2009年文件，或者2018年文件均可给予汪学锋开除处理，故应适用2007年、2009年文件处理汪学锋的违规行为。因此，汪学锋认为鄂州农商银行适用规章制度错误的理由不充分，本院不予支持。关于鄂州农商银行解除与汪学锋劳动合同是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。该规定表明，用人单位单方解除职工劳动合同前负有通知工会并研究工会意见的义务。用人单位如果违反该规定，解除劳动合同不发生法律效力。本案中，对汪学锋的违规行为，鄂州农商银行审计监察部进行了调查核实，经违规行为责任认定小组表决后，向工会提交审议请求，鄂州农商银行召开职工代表大会表决通过解除汪学锋劳动合同事项。因此，鄂州农商银行解除汪学锋劳动合同不违反劳动合同法的上述规定。汪学锋称，鄂州农商银行提供的证据不能证明应到代表43人、出席会议代表38人，而签字表有40人签字更表明是不真实的。本院认为，职工代表资格的认定属工会内部行为，鄂州农商银行提供的《2017年职工代表通报》《2018年职代会决议》中职工代表的资格已被鄂州农商银行工会委员会的说明确认。鄂州农商银行提供职工代表大会签到表和工会会员大会签到表，以证明因葛店开发区支行非职工代表胡正炎、花湖支行非职工代表王艳林在两份签到表上均签字，致使职工代表大会签到40人。上述两份签到表及其他证据可以解释出席职工代表38人而签到表40人的问题。故本院对汪学锋的该主张不予支持。汪学锋称，鄂州农商银行提供的证据不能证明赞成票31人，占与会表决的85.7%，不能证明职代会通过了解除汪学锋劳动合同的事项。职工代表表决属工会内部程序问题，且工会委员会对此予以确认，故本院对汪学锋的该主张不予支持。至于一审法院认为违规行为责任认定表决表不真实的问题，本院认为，表决表的内容有会议时间、会议地点、违规责任基本情况、违规事实、审计监察部初步处理意见及违规行为责任小组成员表决意见等内容，虽然表决表采取格式文本，但是10名责任小组成员有9名签字同意给予汪学锋解除劳动合同处理意见，表明责任小组成员发表了自己真实的意见，因此，一审法院的该认定错误，本院予以纠正。关于鄂州农商银行解除汪学锋劳动合同是否错误的问题。首先，处理不违法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。汪学锋严重违反鄂州农商银行规章制度，鄂州农商银行解除汪学锋劳动合同符合法律规定。其次，处理不违规。如上所述，鄂州农商银行解除汪学锋劳动合同不违反2007年、2009年文件的相关规定。再次，处理不违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定的法定程序。因此，汪学锋提出鄂州农商银行解除其劳动合同错误的理由不成立，本院不予支持。综上所述，鄂州农商银行上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第二、三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2020）鄂0704民初243号民事判决；二、驳回汪学锋的诉讼请求。一审案件受理费减半执行5元、二审案件受理费10元，均由汪学锋负担。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员齐志刚二〇二〇年十月十日法官助理刘林立书记员周军民