广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4542号上诉人（原审原告）：杜贵金，男，1970年4月29日出生，汉族，住四川省叙永县。被上诉人（原审被告）：中山市锐尔朗电器科技有限公司，住所地广东省中山市*********（第三栋厂房首层之三），统一社会信用代码914***********883B。法定代表人：范行明，该公司董事。上诉人杜贵金因与被上诉人中山市锐尔朗电器科技有限公司（以下简称中山锐尔朗公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜贵金上诉请求：判令撤销一审判决第二项，改判中山锐尔朗公司赔偿杜贵金误工损失44245.7元。事实和理由：第一，一审法院认定事实不清。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条及第八十九条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续；用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。中山锐尔朗公司于2018年10月终止为杜贵金缴纳社会保险，强行解除与杜贵金的劳动关系，应于2018年9月25日前为杜贵金办理退工手续以便杜贵金实现再就业。因杜贵金于2018年7月3日发生工伤，经中山市劳动能力鉴定委员会认定停工留薪期至2018年11月2日，中山锐尔朗公司没有出具解除劳动合同书面证明，致使杜贵金自2018年11月3日至2019年9月4日约10个月内难以实现再就业，其间的损失应由中山锐尔朗公司按照法律规定予以赔偿。杜贵金因为工作需要与办理工伤待遇需要，经中山市劳动局南头劳动分局多次要求中山锐尔朗公司出具解除劳动合同证明，中山锐尔朗公司均予拒绝，其故意未向杜贵金出具解除劳动合同证明，导致了中山锐尔朗公司多次再就业受到障碍。第二，一审法院适用法律不明，未充分行使释明权。《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定关于用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明应当承担法律责任，一审法院因杜贵金未举证证明缺少解除劳动合同证明是其找工作被拒的原因，而没有支持杜贵金的诉讼请求错误。杜贵金已举证其与中山锐尔朗公司双方均认可解除劳动合同前杜贵金月平均工资为4424.5元，并提供了两份求职被拒证明，可以计算其损失的具体数额，足以证明杜贵金因缺少解除劳动合同证明导致的再就业损失。杜贵金向一审法院起诉请求：1.判令中山锐尔朗公司向杜贵金支付一次性工伤医疗补助金差额1022.57元（杜贵金被解除劳动合同前月平均工资4424.57元/月×1个月-社保支付3402元）；2.判令中山锐尔朗公司向杜贵金支付违法解除劳动合同后拒绝出具解除劳动合同证明给杜贵金带来的误工损失44245.7元（误工期间：2018年11月3日至2019年9月4日，杜贵金的月平均工资4424.57元/月×10个月）。一审法院认定事实：杜贵金于2017年9月26日入职中山锐尔朗公司，任冲压工，月平均工资4424.57元。双方已签订书面劳动合同，中山锐尔朗公司在2017年10月至2018年9月为杜贵金参加社会保险。2018年7月3日，杜贵金在中山锐尔朗公司受到事故伤害。2018年7月26日，中山市人力资源和社会保障局认定杜贵金受伤为工伤。2018年12月24日，中山市劳动能力鉴定委员会鉴定杜贵金的伤残等级为十级伤残。2019年3月6日，中山市劳动鉴定委员会认定杜贵金的停工留薪期为2018年7月3日至2018年11月2日。2019年4月2日，杜贵金因本次工伤向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁{中劳人仲案字[2019]1390号}。2019年5月6日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2019）1390号仲裁裁决，裁决中山锐尔朗公司向杜贵金支付一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、违法解除劳动合同赔偿金合计57344.26元。2019年5月15日，中山锐尔朗公司向中山市中级人民法院申请撤销劳动仲裁。2019年9月4日，中山市中级人民法院作出（2019）粤20民特106号民事裁定，裁定驳回中山锐尔朗公司的申请。2019年10月31日，中山市社会保险基金管理局向杜贵金核发一次性工伤医疗补助金3402元。2019年11月14日，杜贵金向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁[中劳人仲案字（2019）5830号]，要求中山锐尔朗公司支付一次性工伤医疗补助金1022.57元、违法解除劳动合同后拒绝出具解除劳动合同的证明给杜贵金带来的误工损失44245.7元。2019年12月17日，中山市劳动人事争议仲裁委员会作出中劳人仲案字（2019）5830号仲裁裁决书，裁定中山锐尔朗公司向杜贵金支付一次性工伤医疗补助金差额1022.57元，并驳回杜贵金的其他仲裁请求。2020年1月7日，杜贵金不服上述仲裁裁决，起诉至一审法院。一审诉讼中，杜贵金认为中山锐尔朗公司未向杜贵金出具解除劳动合同证明导致杜贵金在2018年11月3日至2019年9月4日期间无法正常找工作因此产生了误工损失，故要求中山锐尔朗公司按照原工资标准支付2018年11月3日至2019年9月4日期间的工资损失。一审庭审中，中山锐尔朗公司确认未向杜贵金出具解除劳动合同证明，但认为杜贵金找工作不需要此证明。杜贵金称在2018年11月3日至2019年9月4日期间尝试过找工作，但因没有解除劳动合同证明而未被聘请；在上述期间，其没有正式工作，但有时打零工、有时开摩托车载客、有时到地盘作散工。另外，中山锐尔朗公司同意支付杜贵金一次性工伤医疗补助金差额1022.57元。一审法院认为,中山锐尔朗公司未就中劳人仲案字（2019）5830号仲裁裁决向一审法院提起诉讼，应视为其接受仲裁结果，中山锐尔朗公司亦同意向杜贵金支付一次性工伤医疗补助金差额1022.57元，予以认可。至于杜贵金主张的误工损失，因杜贵金未举证证明缺少解除劳动合同证明是其找工作被拒的原因，而其在诉求期间有其他收入的情况下，亦未举证证明其损失的具体数额，故对杜贵金主张按照原工资标准计算2018年11月3日至2019年9月4日期间的误工损失的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第三十四条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中山锐尔朗公司应于判决生效之日向杜贵金支付一次性工伤医疗补助金差额1022.57元；二、驳回杜贵金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由中山锐尔朗公司负担（该款杜贵金已预交，其同意由中山锐尔朗公司直接向其支付，中山锐尔朗公司应于判决生效之日迳付给杜贵金，法院不另收退）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审时，法庭询问社保局有无要求中山锐尔朗公司开具解除劳动合同证明，中山锐尔朗公司答复称“有。但这是为了领取失业金。我方之所以不给原告开具是因为原告属于自动离职，自动离职的话我方是不开具解除合同证明”，同时表示其招聘人不要求解除合同证明，不认可因其没有出具解除合同证明而对杜贵金造成损失；杜贵金述称“有去东升、小榄、黄圃到处找工作，但因我没有以前公司出具的解除合同证明故没有聘请我”，同时表示该陈述没有证据。二审期间，杜贵金提交如下证据：1.“杜长勇”出具的《证明》一份，证明内容称“因杜贵金无原用人单位的解除劳动合同证明，被我店拒绝录用”，没有载明“杜长勇”是何身份，杜贵金也无申请“杜长勇”出庭作证；2.《佛山市南海斌盛鞋厂员工入职登记表》，填表日期为2018年12月11日，填表内容为杜贵金申请佛山市南海斌盛鞋厂的杂工职位，“人事部意见”一栏填写“因无原单位解除劳动关系证明，不宜录用”，而“总经理意见”一栏空白，并无填写意见和法定代表人签名。经本院询问，杜贵金表示，因为“杜长勇”是老板，所以没有申请其出庭作证；对于《佛山市南海斌盛鞋厂员工入职登记表》为何能到杜贵金手里，杜贵金解释称“因为我去厂里，他给我填的，因为厂里应聘我才给我的，这个鞋厂的车间主任是我的朋友，他带我进去的，让我填了这个表，问我有无解除劳动合同证明，我说没有，他就不录用，我就找我车间主任叫鞋厂人事部开具给我的，总经理那栏没有签名是因为不录用，所以没有到总经理那里”。中山锐尔朗公司经本院传唤未到庭，未对上述证据发表意见。一审其他查明事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：杜贵金的损失主张应否支持。首先，本案中，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，中山锐尔朗公司确有出具解除劳动合同证明的法定义务，但杜贵金并未提出要求中山锐尔朗公司出具解除劳动合同证明的诉讼请求，劳动部门是否对此进行处罚也不属于本案审理范围，故本院依法对上述不在诉讼请求范围内的事项不作审查。其次，杜贵金主张因中山锐尔朗公司未出具解除劳动合同证明而产生无法就业的误工损失，应首先就其现未就业的情况与无解除劳动合同证明存在因果关系进行举证，证明无解除劳动合同证明对其求职就业形成实质影响，但杜贵金于一审并无提供此方面的证据，应当承担相应举证责任，一审不采信其诉讼主张正确。至于杜贵金二审所提供的证据，《证明》是以个人身份出具，属于法律规定的证人证言性质，但出具人并未作为证人出庭作证，且相应身份不明，依法不具有证明效力，而《佛山市南海斌盛鞋厂员工入职登记表》是杜贵金通过与其存在利害关系的案外人取得的材料，且该证据并无用人单位法定代表人加注意见，证据来源的合法性、所载内容的真实性均为存疑，故本院对上述证据不予采信。因此，杜贵金举证不足，其关于误工损失的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。综上所述，杜贵金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，上诉人杜贵金负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年十月二十七日书记员  陈小瑶