山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终1869号 上诉人(原审被告)：菏泽民生热力有限公司。住所地：菏泽市高新区中华西路（果然好食品西临）。 法定代表人：闫正超，董事长。 委托诉讼代理人：马立武，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍春文，男，汉族，1968年4月1日出生，汉族，住菏泽市单县。 被上诉人(原审原告)：威森节能科技（天津）有限公司山东分公司。住所地：山东省济南市天桥区无影山西路**办公楼301。 法定代表人：刘波，总经理。 委托诉讼代理人：桑文玲，山东君诚仁和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁俊勇，男，1969年1月8日出生，汉族，住济南市天桥区。 上诉人菏泽民生热力有限公司(以下简称“民生热力公司”)与被上诉人威森节能科技（天津）有限公司山东分公司（以下简称“威森公司”）建设工程合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院(2020)鲁1702民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 民生热力公司上诉请求：1.依法撤销菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初909号民事判决，改判驳回被上诉人威森节能科技（天津）有限公司山东分公司的诉讼请求或发回重审；2.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初909号民事判决认定基本事实错误、证据规则适用错误、法律适用错误、案由认定错误，严重违反民事诉讼的证据法定、事实法定的基本原则，在没有证据支持的情况下错误认定事实，对于有争议的事实不依法核实，从而推定责任，严重侵害了上诉人的合法权益。一、一审法院对本案案由认定错误，本案应为买卖合同纠纷。一审法院将本案定性为建设工程施工合同纠纷，与本案基本事实严重不符。本案双方签署的《热站热网自控系统及安装工程订购合同》约定上诉人采购被上诉人提供的热网监控系统，主要包含变频控制、热量表、电动调节阀等系列设备组成，即设备买卖是本合同的主要义务，设备安装是次要义务。《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。《建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。《合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程施工合同纠纷与买卖合同纠纷为不同的两类案由，结合本案合同事实，涉案合同是出卖人出卖其热网监控系统的相关设备于买受人，买受人支付价款的行为，显然不是建筑活动。根据《民事案件案由规定》，本案为买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。一审法院未对案件定性及事实做调查的情况下，直接定性为建设工程施工合同纠纷，显然是对事实认定和法律适用错误。二、一审法院未对涉案合同效力作出认定，属于遗漏主要事实。假定本案是建设工程施工合同纠纷，被上诉人根本没有资质进行施工，其经营范围：热计量表销售、技术咨询；电动执行器、工业阀门、太阳能电机销售、技术咨询；电器设备、阀门控制器销售、维修；合同能源管理服务；金属及非金属表面处理（电镀除外）；热量表（超声波）技术服务；软件设计、开发；管道安装（不含压力管道）；钢材、钢管销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。通过上述经营范围看，被上诉人根本无任何建设工程施工资质，双方签署的合同显然无效。一审法院对涉案合同的效力未做认定，属于遗漏案件主要事实。三、一审法院认定的案件事实无任何证据支持，属于严重错判。1、一审法院认定被上诉人投标报价总价为287万元，没有事实依据，没有证据支持。关于被上诉人向一审法庭提交的投标书，是被上诉人单方制作，上诉人对此不予认可，一审法院依据什么证据认定其投保书为合法证据，从而确定为定案实施的证据？2、一审法院认定被上诉人按照合同约定进行了施工，该认定与事实严重不符，且无任何证据证实，上诉人提出现场核实，一审法庭在拒绝理会的情况下，径直认定被上诉人按合同约定进行了施工，这一事实，没有证据支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。在被上诉人未举证的情况下，一审法庭直接认定被上诉人已经完成了合同约定的施工，请问合同约定了哪些施工内容？3、一审法庭无视合同第三条合同价格这一重要条款，以及涉案合同签署当时的背景以及相关因素，直接采纳了毫无根据的“所谓的投标价”作为合同的价格，违背事实基础，亦无证据支持。庭审中，上诉人已经向法庭阐述了“设备暂定总价”的来源、“招标方原有设备投标方负责人接入投用，并将投标方所报设备价格从合同暂定总价中扣除，最后按实际产生金额结算”这一核心条款，但依然遭到了一审法庭的无视。如果不结合双方签署的合同的背景、当时的现状来理解涉案合同，那么只能会断章取义，背离合同的基本意思表示。涉案合同签署的背景是，部分供热小区26个换热站合计30台机组没有热网监控系统设备，为方便对换热站换热机组进行管理和能耗控制，上诉人准备对上述机组进行升级改造，部分机组设备直接更换为被上诉人提供的全新的系统控制设备，部分机组的部分设备仍然可以使用，通过被上诉人再提供其他部分设备连接后，即可达到热网监控的目的，此为合同第三条中“设备暂定总价”的意义，即签署合同时，对于被上诉人提供的设备数量不确定的情况下，双方协商为“按实际产生金额结算”。一审法庭在对此不作调查了解的情况下，直接认定被上诉人按合同约定完成了义务，显然属于认定事实无证据支持。4、一审法院认定上诉人未按照合同约定支付工程款，构成违约，认定自2017年6月8日支付违约金，没有任何依据。（1）上诉人已经付款160万元，按照暂定总价240万元计算，付款比例达到66.66%。根据合同第五条第3项约定，设备全部调试完按成，运行168小时，招标方签发初步验收证书后，投标方提供该合同设备总价100%的增值税专用发票正本一份，招标方付至投标方合同总价的40%。第一，被上诉人提供的设备不是完整的30台套，而是利用了上诉人原有的部分设备，这是基本事实，双方对此并未结算；第二，被上诉人提供的设备问题不断，被上诉人无此经营范围，无合格的技术人员，一直在修理中，直至最后被上诉人直接撤离现场不再维修，设备根本达不到合格的要求，无法签发验收证书，达不到付款的条件；第三，上述条款规定“投标方提供该合同设备总价100%的增值税专用发票正本一份”后，上诉人才有付款义务，被上诉人也没有开具过增值税专用发票给上诉人，即根本达不到付款条件。当然，从双方上述约定也可以看出，双方签署的合同不是“建设工程施工合同”，而是设备采购合同，一审法院的案由定性错误。（2）一审法院以2017年6月8日为违约金的计算起始点没有任何依据。2017年6月8日是什么时间呢？此时，被上诉人仍在对其提供的设备进行调整修复，尚未达到合格的状态，一审法院是依据什么证据认定“已经竣工验收了”？一审法院以发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期，一审法院的上述认定没有任何证据依据，哪一份证据证明发包人擅自使用了？四、一审法院错误适用证据举证规则及分配责任，导致认定事实出现重大错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。涉案设备的提供方是被上诉人，应当由被上诉人提供证据证明已经全部履行了提供设备的义务，本案一审法庭竟然以“被告（上诉人）未交其他证据予以证实”为由，对上诉人提出的被上诉人未按合同履行的证据要求上诉人举证，严重违反举证规则分配责任，错误分配举证责任，导致上诉人的合法权益受损。 另，一审法院适用建设工程司法解释二第一条，属于适用法律错误，本案双方仅签署了一份合同，不存在阴阳合同，一审法院对该事实认定错误。 被上诉人威森公司辩称，民生热力公司上诉理由不成立，二审应予驳回，理由如下：一、一审认定案由为建设工程合同纠纷正确。1、菏泽民生热力有限公司（以下简称“菏泽民生公司”）招标文件记载，招标项目名称是热站热网自控系统及安装工程，招标内容为热站自控系统设计、安装和自控中心建设并实现远程控制，招标范围是工程设计、备品备件、运输和安装、测试、试运行和验收、文件、培训、维修等，工程计划进度是在招标方现场具备安装条件，投标单位以最短时间完成施工，并达到技术规范书规定的各项参数、性能要求。附件1是技术规范、附件3是技术资料及交付进度、附件5是设备监造、检验和性能验收试验、附件7是技术服务和联络。充分证明该项目工程属于建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程，所以本案属于建设工程合同纠纷。2、威森山东分公司与菏泽民生公司签订的《热站热网自控系统及安装工程订购合同》中约定，主要技术参数详见《技术协议》，投标文件和技术协议是合同不可分割的一部分，这些内容均表明合同的实质系建设工程施工合同。二、威森公司的资质完全符合菏泽民生公司投标资质要求。菏泽民生公司在招标文件第6页对投标人资质要求是，独立法人资格、经营能力、经营业绩和资信，威森公司投标文件第6至113页材料证明威森公司符合菏泽民生公司涉案工程资质要求。三、一审认定威森山东分公司投标报价287万元事实清楚，证据充分。首先，菏泽民生公司认可合同的真实性，而合同记载威森山东分公司中标，招标文件编号×××05，投标文件和技术协议是合同不可分割的一部分.同样具有法律效力。威森山东分公司投标开标一览表明确记载投标总价是287万元。其次，威森山东分公司梁俊勇和菏泽民生公司王成义的通话录音证明威森山东分公司以287万元的价格中标。最后，菏泽民生公司招标文件证明，其在网上发布投标邀请函，威森山东分公司按此函的要求，将公司简介、业绩表、联系方式等文件发到菏泽民生公司邮箱，菏泽民生公司审核确认后将电子版的招标文件发给了威森山东分公司，所以威森山东分公司只有电子版的招标文件。投标文件的原件都交给了菏泽民生公司。 总之，威森山东分公司通过招投标程序中标，中标价是287万元。 四、威森山东分公司完全履行了合同义务。首先，威森山东分公司中标后，2015年9月11日签订中标合同，随即开始施工。10月底完工，提交工程量清单要求验收，菏泽民生公司以各种理由推脱，一直不组织验收。其次，威森山东分公司提交的2015年12月30日的齐鲁晚报，报道了涉案工程，12月27日记者邓兴宇到菏泽民生公司供热调度中心看到，大屏幕上显示着33个二级换热站图标、管网自控系统将各数据接入热网监控系统中，完成热网监控系统对所有热力站的监测和控制，工作人员随机点击一个供热单位后，该单位供热的一次网、二次网供水/回水温度、水压、水箱水位都实时显示，同时工作人员可在二级换热站无人值守的情况下对循环系统进行电脑调控。报道中还有对菏泽民生公司霍春文(以菏泽民生公司代理人参加了庭审)、威森山东分公司梁俊勇的专访。充分证明威森山东分公司完全履行了合同义务，菏泽民生公司投入使用33个换热站，比招投标文件约定的多施工了三个站。最后，威森山东分公司施工的是换热站的自控系统改造，投标文件第118页中的现场设备状况表，已经列明了菏泽民生公司的原有设备，投标就是在菏泽民生公司原有设备基础上建立自控系统需要的工程量投的标，在施工中菏泽民生公司也没有提供自控系统设备，没有要扣除的设备款，当庭菏泽民生公司也没有提交其提供设备的证据，其此项请求不应支持。总之，威森山东分公司中标后，签合同时，菏泽民生公司提出，六个待建小区还没有给开发商协商好，先签24个站的合同，施工中说要施工33个换热站，再补签合同，但施工完成后，一直以各种理由拖着不给签补充合同，造成现在威森山东分公司只能依据招投标文件主张30个站的工程款，剩下的3个站只有另行起诉。五、2017年3月菏泽民生公司就应付清全部款项，至今尚欠127万元，依法应当支付违约金。1、招标文件第15页中的合同条款约定，菏泽民生公司在系统运行两个采暖季后，付清全部工程款。威森山东分公司2015年9月施工后即投入运行、所以菏泽民生公司应于2017年3月付清全部款项。截止到2017年6月8日，菏泽民生公司支付160万元，尚欠127万元。2、虽然没有双方签字确认的工程验收报告、但案涉工程已实际投入使用近五年的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，贵院不应支持。3、提供增值税发票系附随义务、菏泽民生公司未履行主要义务的情形下，要求威森山东分公司履行附随义务没有法律依据，且庭审中威森山东分公司明确，在菏泽民生公司给付工程价款的情况下、同意履行提供增值税发票的附随义务。4、根据法律规定，违约都要承担责任，一审判决从2017年6月8日以银行贷款利率的方式计算违约金，完全符合法律规定。综上所述，菏泽民生公司已经实际投入使用案涉工程超过五年，应支付剩余工程款及违约金。 原审原告威森公司向一审法院起诉请求：1、依法判决被告支付原告工程款127万元及违约金（从2017年3月至2019年8月按银行贷款利率计算为127万元×4.75%×2年零5个月=145785元；从2019年8月至实际支付日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、判令被告承担诉讼费及原告律师费。 一审法院认定事实：2015年7月25日，被告菏泽民生公司就已建热站热网自控系统及安装工程进行公开招标。招标内容包括：热控自控系统设计、安装（共26个换热站）、自控中心建设并实现远程控制;招标范围包括：包括工程设计、备品备件、运输和安装、测试、试运行和验收、文件、培训、维修服务等。被告发出招标邀请后，威森节能科技（天津）有限公司即向被告发出了投标书，投标报价总价为287万元。在开标一栏表显示投标项目为热站热网监控系统及安装工程；规格、型号为DDC控制器供热管理系统软件；数量为30；投标总价为287万元；设计制造周期为50天；付款方式为按招标要求；其他优惠条件为补水系统水表免费提供。2015年9月11日，被告菏泽民生公司与威森节能科技（天津）有限公司的分公司威森山东分公司签订《热站热网自控系统及安装工程订购合同》一份。合同主要内容为：招标方:菏泽民生热力有限公司（以下简称招标方）；投标方：威森节能科技（天津）有限公司山东分公司（以下简称投标方）。一、合同标的：菏泽民生热力有限公司热站热网监控系统及安装工程。二、供货范围：包括所有设备、技术资料、专用工具、备品备件等，…。三、合同价格：设备暂定总价贰佰肆拾万元。招标方原有设备投标方负责接入使用，并将投标方所报设备价格从合同暂定总价中扣除，最后按照实际产生金额结算，本合同总价包括合同设备价格（含备品备件、专用工具）、包装费、运输费、保险费、安装费、调试费、培训费、售后服务费等投标方应承担的所有义务和所有工作的费用，设备总价一次包死，即不受国家政策性调价或原材料价格变动的影响，并一次作为双方结算的唯一依据。四、付款方式：银行支票。五、付款方法：1、合同签订后三日内，投标方施工人员及辅材到场后，招标方付投标方合同总价的10%（24万元整）。2、投标方应在他签订后25日内将合同设备全部运到招标方，招标方付至投标方合同总价的30%（72万元整）。3、设备全部调试完成，运行168小时，招标方签发初步验收证书，投标方提供该合同设备总价100%的增值税专用发票正本一本，招标方付至投标方合同总价的40%（96万元整）。4、第一个采暖期性能试验合格后，招标方付至投标方合同总价的10%（24万元整）。5、设备总价的10%（24万元整）作为质保金，在全部设备运行两个采暖期后，20日内如无质量问题，在招标方签发合同设备最终验收证书后，一处性无息付清。该合同还对设备的安装和运输、设备清单、资料、技术服务和联络、合同争议的解决等进行了约定。上述合同签订后，原告依约进行了施工，至2017年6月7日，被告共支付原告工程价款160万元。被告对涉案工程至今没有组织验收，双方也没有进行最终结算。一审法院认为，2015年7月25日，被告菏泽民生公司就已建热站热网自控系统及安装工程进行公开招标。威森节能科技（天津）有限公司即向被告发出了投标书并中标，投标报价总价为287万元。2015年9月11日，被告菏泽民生公司与威森节能科技（天津）有限公司的分公司威森山东分公司签订了《热站热网自控系统及安装工程订购合同》，合同约定设备暂定总价240万元。合同签订后，原告按照合同约定进行了施工，至2017年6月7日，被告已付原告工程价款160万元，对以上事实本院予以认定。由于被告至今未对案涉工程组织验收，且双方对工程竣工日期意见不一致，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告为被告建设的热站热网自控系统及安装工程被告已使用两个采暖期，应认定原告所施工的案涉工程已经竣工验收，被告应当按照双方合同约定支付下欠工程款。关于案涉工程价款的问题，被告就其热站热网自控系统及安装工程进行招标，原告中标，投标报价为287万元，后原、被告双方就案涉工程签订了合同，合同价格暂定为240万元，由于原、被告对案涉工程没有进行最终结算，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条规定：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。据此，案涉工程总价款应认定为287万元，扣减被告已付原告的160万元外，被告对下欠的127万元工程款应当承担继续偿付的责任。被告称原告未按合同履行，实际安装的设备与合同约定的数量不符，对未安装的应当进行扣除，为此提交《关于天津威森节能安装换热站自控情况的函》一份。原告对此不予认可，且该函也没有原告方人员签字认可，被告亦未提交其他证据予以证实，故对被告要求扣除部分款项的意见，本院不予采信。由于被告未按合同约定支付原告工程款，已构成违约，应承担违约责任。综上所述，对原告要求被告支付工程款127万元及违约金的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告承担律师费50000元，因其未提交发票原件及委托代理合同，对该项诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》六十条、第一百零九条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、限被告菏泽民生热力有限公司于本判决生效后十日内支付原告威森节能科技（天津）有限公司山东分公司工程款127万元及违约金（自2017年6月8日起至2019年8月19日止，以127万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际支付之日止，以127万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告威森节能科技（天津）有限公司山东分公司要求被告菏泽民生热力有限公司承担律师费的诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16230元，减半收取8115元，由被告菏泽民生热力有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人民生热力公司提交两份证据。证据一为2017年3月6日被上诉人出具的关于民生热力公司对已完成设备安装的部分小区出现的问题的回复，证明目的为至2017年3月份，相关设备仍未能正常使用，无法达到验收要求。证据二为民生热力公司热站热网自控系统合同报价，该报价单中明确了设备安装清单，变频控制柜安装清单、热量表、安装清单，以及电动调节阀服务器，这些设备为被上诉人履行涉案合同所提供的设备，与当初合同要求被上诉人提供30台套热网监控系统设备不符，差距是合同约定变频控制30台套，实际安装11台套。合同约定热量表30台套，实际安装20台套，合同约定电动调阀30台套，实际安装六台套，证明需要扣除未安装的设备款146万元，并且可以勘察现场。被上诉人威森公司质证称，对证据一的真实性认可，但不是二审中的新证据，且证据一上明确记载33套机组改造，进一步证明被上诉人已经完成了33站设备的改造，且回复中出现的问题都已经解决，不存在质量问题，因为这是一个改造工程，他们运行过程中的出现的问题，是民生热力公司原有设备问题，不是被上诉人施工问题，并且这些问题我们也已经给解决了。对证据二真实性、合法性、关联性均不予认可，没有被上诉人的签字，不能证明上诉人的证明目的。被上诉人威森公司提交两份证据，证据一为菏泽市中级人民法院（2017）鲁17民终2696号卷宗材料13页、证据二为移动公司济南分公司收据、威森公司梁俊勇通话记录。证据一证明王成义与民生热力公司存在劳动合同关系，王成义系民生热力公司经理，与威森公司梁俊勇通话，进而证明一审中威森公司提供录音是真实的。证据二证明一审中威森公司提供的录音是真实的，民生热力公司对涉案工程招标，威森公司中标，中标价287万。民生热力公司质证称，对劳动合同真实性没有异议，证据二不符合证据规定的形式要件，不能作为证据使用，不能证实中标价格是287万元。 经审查认为，结合一审原有证据，能够证明双方投标价格为287万元，对威森公司证明目的本院予以认可。 本院认为，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：一是一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷是否准确；二是涉案合同价款的认定和涉案合同是否履行。关于争论焦点一，民生热力公司就已建热站热网自控系统及安装工程进行公开招标时，招标内容包括：热控自控系统设计、安装（共26个换热站）、自控中心建设并实现远程控制;招标范围包括工程设计、备品备件、运输和安装、测试、试运行和验收、文件、培训、维修服务等。威森公司以287万报价并中标后，与民生热力公司签订《热站热网自控系统及安装工程订购合同》，合同主要内容记载合同标的为民生热力公司热站热网监控系统及安装工程。故该项目符合建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程，一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷并无不当。关于争论焦点二，上诉人发出招标邀请后，威森公司即向被告发出了投标书，投标报价总价为287万元，后原、被告双方就案涉工程签订了合同，合同价格暂定为240万元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条规定，威森公司要求按照中标合同价款即287万元进行结算，本院予以支持。虽上诉人民生热力公司至今未对案涉工程组织验收，双方当事人对案涉工程也没有进行最终结算，但威森公司为民生热力公司建设的热站热网自控系统及安装工程被告已使用两个采暖期，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项之规定，应认定威森公司所施工的案涉工程已经竣工验收，合同义务已履行完毕，民生热力公司应当支付所欠工程款。 综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16230元，由上诉人菏泽民生热力有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 徐钰钦 书 记 员 陈俊昂