重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3200号上诉人（原审被告）：重庆市农业融资担保集团有限公司，住所地重庆市渝中区人民路**,统一社会信用代码91500103790742569M。法定代表人：汤文志，董事长。委托诉讼代理人：甘伟宏，重庆学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：王**，重庆学苑律师律师所律师。被上诉人（原审原告）：谭晓佳，女，1982年11月5出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：郭浩，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市农业融资担保集团有限公司（以下简称农业担保公司）因与被上诉人谭晓佳劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初11326号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农业担保公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2.案件一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审法院认定上诉人违法解除劳动合同错误。《员工手册》第六节和第八节规定上诉人享有调岗和降职的权利，被上诉人签收了《员工手册》，知晓《员工手册》与《劳动合同书有》有任何冲突或不一致的以《员工手册》为准的规定。上诉人是根据工作需要对包括被上诉人在内的部分员工进行统一调岗，也事先征求了被上诉人的意愿。被上诉人在上诉人作出第一次调岗决定后未到第七分公司履职，持续旷工超过3天，符合《员工手册》第七节第四条公司解除劳动合同并无需支付补偿金的情形，上诉人选择比解除劳动合同更为轻微的降职处理更应得到司法的认同。上诉人认为第二次调整被上诉人至第九分公司任业务员符合《员工手册》第八节第三条关于降职的规定即“多次违反公司有关规定并无悔过表现者”，被上诉人未到第九分公司上班再次持续旷工三天以上，上诉人依据《员工手册》的规定解除劳动合同并不违法。（二）一审法院计算的被上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均工资错误。一审法院认定上诉人与被上诉人解除劳动关系时间为2018年2月9日，本应计算2017年2月至2018年1月期间基本工资和绩效工资的平均工资，但一审法院却计算的是2017年1月至2017年12月期间包括加班工资、公务外出报销费、非常规性奖金、津补贴、福利之和的月工资。谭晓佳辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭晓佳向一审法院起诉请求：判决农业担保公司立即向谭晓佳支付因违法解除劳动合同的赔偿金129250元。2012年9月25日，谭晓佳（合同中称乙方）与农业担保公司（合同中称甲方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2012年9月3日起至2015年9月2日止，其中试用期自2012年9月3日起至2013年3月2日；乙方同意根据甲方工作需要，在财务资金部门从事会计岗位工作，具体内容要求，按照用工单位确定的岗位工作任务、岗位职责、安全操作规范和管理制度的要求，自觉服从管理，按时、按质、按量地完成工作任务；甲方在征得乙方书面同意后，可根据工作需要调整乙方的工作岗位；乙方的工作区域或工作地点主要为重庆；甲方安排乙方执行标准工时工作制；甲方根据本单位工资制度，确定对乙方执行月薪加奖金工资制，乙方在试用期的工资为3000元/月，试用期结束后工资执行转正定级工资；乙方应严格遵守甲方制定和修改的各项规章制度、工作程序、工作纪律；以下制度作为本合同的附件执行：1.员工手册；2.保密制度；3.公司规章制度（包括但不限于《基本制度汇编》试行）；本合同的附件与本合同具有同等效力，但如果本合同的条款与附件内容有任何冲突或不一致之处，则以附件中的内容为准；双方还对其他权利义务进行了约定。之后，谭晓佳（合同中称乙方）与农业担保公司（合同中称甲方）再次签订《劳动合同书》，续签劳动合同期限至2018年9月2日止；乙方在财务资金部门从事部门副经理岗位工作；甲方根据本单位工资制度，确定对乙方执行月薪加奖金工资制，具体薪资标准详见员工入职薪酬福利确认单或员工薪酬福利变更确认单，其余内容与前合同内容基本一致。2018年1月8日，农业担保公司作出《关于2018年业务组织机构与人员调整安排的通知》（重农担[2018]4号），通知载明根据市农业信贷担保工作指导委员会关于推进农业信贷担保体系建设方案的要求，结合公司2018年度经营实际，对2018年业务组织机构与人员进行了调整安排，一、针对业务体系区域性分公司（区域性分中心）业务范围及人员安排，第一分公司驻地万州区，主要负责万州区、开州区、城口县、渝中区。第二分公司驻地涪陵区（可考虑驻地石柱县），主要负责涪陵区、忠县、丰都县、石柱县、南岸区。第三分公司驻地黔江区，主要负责黔江区、武隆区、彭水县、江北区。第四分公司驻地江津区，主要负责江津区、南川区、綦江县、万盛经开区、渝北区。第五分公司驻地合川区，主要负责合川区、巴南区、北碚区。第六分公司驻地永川区，主要负责永川区、荣昌区、璧山区、沙坪坝区。谭晓佳调整为第七分公司副总经理（中干副职级），第七分公司驻地大足区，主要负责大足区、铜梁区、潼南区、大渡口区。第八分公司驻地梁平区，主要负责梁平区、长寿区、垫江县。第九分公司驻地奉节县，主要负责奉节县、巫山县、巫溪县、云阳县。第十分公司驻地秀山县，主要负责秀山县、酉阳县、九龙坡区。二、渝中区、沙坪坝区、江北、南岸、大渡口、九龙坡等主城六区纳入农本公司互联网农业金融负责业务区域。上述调整自2018年1月8日起执行。2018年1月29日，农业担保公司作出《党政联席会议纪要》（[2018]第6期），该纪要系农业担保公司于2018年1月22日上午召开的第四次党政联席会议后对公司近期重要事项进行研究后作出的纪要，其中第三项审议公司人员调整及实习生实习事宜载明：“经研究审议，会议决定如下：（一）根据公司2018年组织机构与人员调整安排的通知规定，涉及调整的相关部门及人员要求于2018年1月8日调整到位，鉴于谭晓佳不服从公司将其调整安排至第七分公司的决定，该行为已经违反公司‘六不准’等相关规定，经研究决定不再聘任谭晓佳为第七分公司副总经理，调整至第九分公司任业务员，请按研究意见及时完成调整。”2018年2月9日，农业担保公司向谭晓佳发出《告知函》，函件载明：“谭晓佳：根据公司2018年组织机构与人员调整安排的通知规定，公司要求你于2018年1月8日到第七分公司任副总经理，你未按要求到岗，该行为已经违反公司‘六不准’、《员工手册》等相关规定，经研究决定不再聘任你为第七分公司副总经理，调整至第九分公司任业务员，公司于2018年1月22日通知你到第九分公司业务岗，你从2018年1月22日起至今，未到第九分公司业务岗报到，在没有到岗和办理任何请假手续的情况下，视为旷工，根据公司相关《员工手册》和相关人事管理制度，旷工三天视为自动离职，经公司研究决定从2018年1月22日起，解除与你签订的劳动合同，停发你的工资及一切相关费用补贴。”2017年2月4日，农业担保公司通过银行转账向谭晓佳支付工资6126.76元，2017年2月21日支付工资576元，2017年3月6日支付工资5325元，2017年4月5日支付工资2594元，2017年4月28日支付工资10543.54元，2017年5月5日支付工资2768.75元，2017年6月5日支付工资2768.75元，2017年7月5日支付工资2996.73元，2017年8月4日支付工资2059.64元，2017年8月9日支付工资3131.34元，2017年8月18日支付工资13799.22元，2017年9月4日支付工资1000元，2017年9月5日支付工资2652.26元，2017年9月15日支付工资645元，2017年9月20日支付工资4000元，2017年9月26日支付工资1304元，2017年9月29日支付工资1000元，2017年9月30日支付工资2652.26元，2017年10月13日支付工资4645元，2017年10月27日支付工资1417元，2017年11月3日支付工资2711.8元，2017年11月8日支付工资13602.22元，2017年11月24日支付工资1429元，2017年12月5日支付工资2711.8元，2017年12月18日支付工资500元，2017年12月22日支付工资1491元，2017年12月27日支付工资2208元，2018年1月4日支付工资1104元，2018年1月5日支付工资2711.68元，2018年1月23日支付工资2000元，2018年1月26日支付工资16202.88元，2018年1月29日支付工资1500元，2018年2月5日支付工资3132元，2018年2月6日支付工资465.1元。2018年3月16日，谭晓佳向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决农业担保公司立即向谭晓佳支付因违法解除劳动合同的赔偿金129250元。该委逾期未作出决定，于2018年3月30日出具《证明》（编号2018-425号），证明本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。谭晓佳遂以本案诉讼请求起诉至一审法院。一审庭审中，双方对上述事实均无异议，一审法院依法予以确认。农业担保公司为证明其系合法解除与谭晓佳之间的劳动关系，向一审法院举示了下列证据：1.《员工手册》、员工手册签收单。《员工手册》第一章第六节第三条规定：“人事调动1.调动形式，1）部门内人事调动，为合理开展在职锻炼及实现人岗合理匹配，在部门内部进行岗位轮换；2）跨部门人事调动，因组织架构调整及工作需要，对人员进行跨部门调动以保证工作顺利开展。2.调动程序：部门主管建议-人力资源部审核-总经理批准-工作/资产交接-正式调动（晋升及特殊情形，人力资源部将安排转岗培训及考核）。”第一章第六节第四条规定：“人事辞退1.公司员工有下列情形之一者，公司有权与其解除劳动合同，并且无须支付离职赔偿金：……（3）员工一个月内累计旷工3天的……”第一章第八节第三条规定：“奖惩方式1.奖励的种类：一次性精神或物资奖励、加薪、有薪假期、外出培训、考察。2.惩处的种类：……（3）降职：适用于多次违反公司有关规定并无悔改表现者。”员工手册签收单序号55，所在部门财务资金部，姓名谭晓佳签收处有谭晓佳的签名。拟证明谭晓佳领取了《员工手册》，知晓《员工手册》的内容，结合《劳动合同书》第24条、第27条，《员工手册》与《劳动合同书》具有相同的法律效力，两者不一致的以《员工手册》记载的内容为准，《员工手册》赋予农业担保公司调整工作岗位的权利，更改了劳动合同关于变更工作岗位需要书面确认的约定，谭晓佳应当遵守农业担保公司的调岗决定。2.《关于印发的通知》（重农担[2016]20号）。“十不准”的内容为：1.不准不服从公司安排，拒绝执行或消极执行上级决策部署；对职责范围内的工作及服务事项不得推诿扯皮、应办不办或擅自拖延、设置障碍。2.不准对领导、同事妄加猜忌，或搬弄是非、挑拨离间、恶语中伤，散布影响团结的言论。3.不准不认真审查核实客户信息或有关手续要件，懈怠敷衍，损害公司权益；不得以任何名义和形式影响业务项目的公开公平评审……对于违反上述“十不准”规定的员工，由公司监审法务部、综合人事部核实情况，提交公司高管办公会研究，视错误性质、情节轻重、危害程度，对违反者给予口头告诫、书面告诫、通报批评、停职检查、调离工作岗位、免职、辞退等处理。构成违法的，移送司法机关处理，追究刑事责任。拟证明谭晓佳具有服从农业担保公司安排的义务。3.《员工轮岗交流意愿调查表》。该调查表载明为合理规划分公司及项目部各岗位人员配置，综合考虑公司的人才培养战略和职工的职业生涯规划，特开展此项调查，希望如实填写以下问卷题目。谭晓佳在转岗交流意愿（不可填写目前所在岗位，可多选）中选择农担公司前台，业务岗、资保岗、风控岗，在是否接受公司统一安排和调配处选择接受，并提出意见和建议：对于轮岗的新人希望能统一进行系统性的培训；事前对轮岗人员关于岗位的沟通；指定老人带新人，以便更快地适应新岗位角色。拟证明农业担保公司是在与谭晓佳事先协商的基础上作出聘任其为第七分公司副总经理的决定，该项决定是双方协商一致的结果。4.《农业担保公司工会委员会关于第三届职工代表选择结果的通知》（重农担工会[2012]011号）《情况说明》。该通知告知工会各成员农业担保公司第三届职工代表选举大会选举产生了汪勇、徐睿、周庆红、扈豪、吴言、张怡、庞霄、李虹、杨趾桃、李嗣忠、王铭双、邓旭东、李玲丽、汪维杨、陈琳等17名职工作为第三届职工代表。《情况说明》系农业担保公司2018年7月17日出具，载明：“公司2013年12月印刷的《员工手册》在公司成立之初已经形成，但未印发，2013年公司成立人力资源部，同年召集了公司职工代表大会，并邀请了公司的外聘律师出席会议，最后通过职工代表表决，全票通过后报公司办公会审议，经公司办公会审议通过后印制并向全体员工签发。后因工会及人力资源部相关经办人员离职、频繁变更导致当年召集职工代表的签到表和会议记录相关文件遗失。上述情况均以事实为依据，2013年的职工代表共计17名，现有8名已离职，剩余9名职工代表均可亲笔签名证明上述事实。”杨趾桃、李玲丽、陈琳、扈豪、邓旭东等人在该《情况说明》上签名。5.《农业担保公司工会关于职代会通过员工手册相关情况的说明》及附件。该说明系2019年3月17日农业担保公司工会委员会出具，载明：“农业担保公司于2008年8月11日依法成立了本工会。本工会成立后，于2013年7月5日召开了第三届第四次职工代表大会，会议讨论了《员工手册》的内容，农担公司外聘律师也发表了意见，最终经全体职工代表审议全票通过了《员工手册》（见附件）。本工会知晓《员工手册》被作为《劳动合同书》的附件，农担公司在与劳动者签订劳动合同时向劳动者发放。因本工会和农担公司人力资源部相关经办人员离职、频繁变更导致当年职工代表的签到表和会议记录等相关资料遗失。特此说明。”拟证明《员工手册》是经过农业担保公司工会组织召开的职工代表大会审议通过的，并且工会知晓《员工手册》作为劳动合同附件在劳动合同签订时发给劳动者。6-1.《员工薪酬福利确认单》（刘科）《员工上下班时间表》（2017年2月21日至2018年1月20日，创新发展部）《农业担保公司考勤表》；6-2.《员工薪酬福利确认单》（张华平）《员工上下班时间表》（2017年2月21日至2018年1月20日，综合人事部）《农业担保公司（第四分公司）考勤表》。结合谭晓佳举示的《关于2018年业务组织机构与人员调整安排的通知》（重农担[2018]4号），拟证明与谭晓佳同一批被调岗的员工有刘科、张华平，其中调岗之前刘科的职务为创新发展部文员即后台人员，调岗之后的职务为农业担保公司第二分公司业务员即前台人员；张华平调岗之前为综合人事部文员即后台人员，调岗之后为农业担保公司第四分公司业务员即前台人员，说明农业担保公司并非针对谭晓佳一人采取的调岗措施，作出的调岗决定是组织架构调整及工作需要。7.《农业担保公司（第七分公司）考勤表》。证明谭晓佳从2018年1月8日至2018年1月22日持续旷工15天。8.农业担保公司工会《关于知晓农担公司解除与谭晓佳劳动合同情况的说明》。该说明系2018年10月21日农业担保公司工会委员会出具，载明：“本工会于2018年1月22日知晓农业担保公司拟解除与谭晓佳签订的劳动合同。2018年2月9日，本工会收到农业担保公司送达的《告知函》，鉴于谭晓佳未按照要求到第七分公司任副总经理以及第九分公司任业务员，农业担保公司以谭晓佳违反《员工手册》及相关人事管理制度决定解除了与谭晓佳签订的劳动合同。特此说明。”拟证明农业担保公司工会知晓农业担保公司于2018年1月22日拟解除与谭晓佳签订的劳动合同，在工会未提出异议的情况下，农业担保公司作出了解除劳动合同的告知函，并将向工会报告的日期作为解除日，事后，农业担保公司向工会送达了告知函。谭晓佳经质证，对农业担保公司举示的证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可。对员工手册签收单上谭晓佳的签字行为真实性无异议，但该签收单并没有附《员工手册》的内容。《员工手册》签收单没有相应的时间，无法反映该签收单是在调岗之前还是之后。该《员工手册》并非劳动合同书中作为附件的《员工手册》，《员工手册》属于用人单位规章制度，应当通过民主程序制定，并进行公示，农业担保公司未举示相应的证据，故该《员工手册》对谭晓佳不产生效力，谭晓佳也不知晓该《员工手册》的内容。对《关于印发的通知》不予认可，农业担保公司从未向谭晓佳发放该通知，“十不准”实际也是规章制度，也没有经过民主程序及公示，对谭晓佳不产生任何的法律约束力。对证据3的真实性无异议，但认为与本案无关。轮岗并不是对工作岗位的调整，而是暂时到其他工作岗位进行工作，该轮岗交流意愿调查表仅仅是意愿调查，并未对具体工作岗位进行确定。谭晓佳对轮岗的意见表明，其对于轮岗的要求是农业担保公司与谭晓佳进行充分的沟通并取得谭晓佳的同意，该交换调查表并不是本次调岗之前的调查，而是2016年11月1日作出的，因此，明显不属于双方对本次调岗协商一致的结果。对证据4的真实性有异议。谭晓佳的入职时间为2012年9月，而该文件是2012年7月形成的，谭晓佳入职时农业担保公司并未告知其公司成立了工会。同时，该通知只是选举结果的通知，对于选举过程不能体现，因此，该选举结果的合法性不能确定。对《情况说明》的真实性有异议，因为《情况说明》上有5位案外人的证言，该份证据属于证人证言，但上述证人并未到庭作证，因此不具备证据的效力，另外该《情况说明》所反映的内容是本案《员工手册》是否经过民主程序的关键证据之一，该证据的形成时间为2018年7月17日，是在本案诉讼中成立的，并非农业担保公司所称的在公司设立之日起召开职工代表大会进行谈论表决，因此，该证据并不能达到农业担保公司的证明目的，且《情况说明》记载职工代表大会的有17名，而《情况说明》上只有8名签名，因此，不能达到农业担保公司的证明目的。对证据5有异议，认为该份证据已超出法律规定的举证期限，在本案的前几次庭审中，农业担保公司并未举示该证据，同时，谭晓佳认为该证据系农业担保公司单方要求其工会后续补充作出的说明，并且该说明并不能真实反映公司是否通过职工大会的方式制定《员工手册》，该说明的内容载明在工会成立后，于2013年7月5日召开了第三届第四次职工代表大会，但该说明并没有附该次职工代表大会讨论的会议内容以及参会人员的表决内容，因此，谭晓佳认为该份说明是基于农业担保公司对工会的控制作出的说明。另外该说明载明全体职工代表全票通过《员工手册》，这明显与用人单位在制定规章制度时涉及员工切身利益而由员工职工代表全票通过与实际不相符，至少职工代表大会应提出其他意见，因此，该份说明不能达到农业担保公司的证明目的。对证据6的真实性及关联性均不予认可，且达不到农业担保公司的证明目的。对证据7的真实性不予认可，因谭晓佳不认可农业担保公司的调岗，谭晓佳依旧在原财务岗位工作，不存在所谓的旷工。对证据8的真实性、合法性均不予认可。鉴于农业担保公司在本案之前的庭审中提交过工会人员签名的《情况说明》，以及在渝中区劳动人事争议仲裁委员会的另案中提交了工会人员签名的《情况说明》，两份《情况说明》签字人员不一致，因此，该份说明并不是全体工会人员的真实意思表示，该说明也没有附对本情况说明作出同意表决，因此，谭晓佳认为该说明是农业担保公司利用其对工会的控制地位要求工会出具的，同时也不符合劳动合同法司法解释关于用人单位决定解除与员工劳动关系时应当通知工会的外在表现形式，农业担保公司并没有举示出用人单位当时通知工会的书面证据，工会也没有对是否同意农业担保公司解除与谭晓佳之间的劳动关系作出讨论，因此，该份说明不具有合法性。一审法院经审查认为，谭晓佳对农业担保公司提交的证据1中的员工手册签收单、证据3的真实性无异议，一审法院予以采信。对农业担保公司举示的证据1中的《员工手册》、证据2、证据4中的《农业担保公司工会委员会关于第三届职工代表选择结果的通知》、证据5、证据6、证据7、证据8均系原件，一审法院对上述证据的真实性予以采信，对农业担保公司提交的证据4中的《情况说明》属于证人证言，该说明中的证人未出庭作证，对上述证人签名的《情况说明》的真实性，一审法院不予采信。对一审法院采信的证据所要的证明内容，一审法院将结合全案予以综合评定。谭晓佳为证明其劳动合同解除前12个月的平均工资，向一审法院举示了以下证据：1-1.员工薪酬福利变更确认单4份（调整起始时间分别为2014年1月1日、2015年1月1日、2015年12月1日、2017年2月1日）；1-2.《农业担保公司关于印发（试行）的通知》（重农担人[2017]10号、复印件）。其中调整起始时间为2017年2月1日的员工薪酬福利变更确认单载明谭晓佳，部门财务资金部，职务部门副经理，工资岗级部门副经理，薪资等级三级三挡，岗位工资系数9.6，全年岗位工资/月度岗位工资：96000元/8000元，基薪比例/月基薪：60%/4800元，绩效比例/月绩效工资：40%/3200元，月补充绩效2000元，月绩效合计5200元，绩效工资中风险金占比/月风险金：20%/1040元，社保基数8000元，公积金基数8000元，年金基数8000元，主城九区公务外出包干报销1500元，备注：1）除以上薪酬福利变更外，其他薪酬组成项目不变，按公司最新薪酬激励制度执行。2）关于社保、公积金、年金的缴纳比例：社保缴纳比例按国家和地方最新政策执行；公积金公司缴纳比例和个人缴纳比例均为12%；年金公司缴纳比例为8.33%，个人缴纳比例为2.08%。《2017年员工薪酬与激励方案实施细则》载明：“三、为薪酬结构和薪酬发放（一）薪酬结构改革后，各板块除年功工资外，主要工资组成如下：后台，基薪工资的60%，绩效工资的40%，风险金绩效的20%，其他上浮10%工资纳入员工绩效分配。”拟证明由于谭晓佳工作能力出色，随着其工作职位的提升，农业担保公司亦对谭晓佳的薪酬福利进行相应的提升，从2017年2月1日起，谭晓佳劳动报酬构成为月度岗位工资8000元（其中月基本工资4800元，月绩效工资3200元），月补充绩效工资2000元，月度公务外出报销包干费1500元，年功工资250元/月，月度岗位工资8000元上浮10%即800元，五项合计每月劳动报酬总额为8000元+2000元+1500元+250元+800元=12550元。2-1.查询活期历史明细（2012年9月18日至2018年3月4日）；2-2.谭晓佳2017年度-2018年度工资发放明细一览表。根据银行交易明细可以看出农业担保公司向谭晓佳发放的其2017年1季度的绩效金额为10543.54元，2017年2季度的绩效金额为13799.22元，2017年3季度的绩效金额为13602.22元，2017年4季度的绩效金额为16202.88元。谭晓佳自己制作的绩效一栏表显示，谭晓佳一季度的绩效工资标准为年岗位技能工资96000元，绩效比例40%，月绩效标准3200元，月补充绩效2000元，月绩效合计5200元，绩效考核成绩96.33分，应发绩效比例96.33%，应发绩效2月5009元，3月5009元，小计10018元，风险金扣除比例20%，2月1002元，3月1002元，应扣风险合计2004元，扣风险金后应发8014元，上浮10%部分2400元，10%上浮部分经理重新分配2600元，1月绩效补差-70.46元，实发绩效10543.54元。另外该表显示扣4月风险金949.94元，5月风险金949.94元，6月风险金949.94元，7月风险金925.18元，8月风险金925.18元，9月风险金925.18元，10月风险金1150.24元，11月风险金1150.24元，12月风险1150.24元，加上工资改革前1月扣除的风险金480元，合计扣除风险金11560.08元。拟证明农业担保公司累计拖欠谭晓佳工资30544.22元。农业担保公司经质证，对谭晓佳举示的证据1中2017年2月1日的员工薪酬福利变更确认单的真实性无异议，对其他员工薪酬福利变更确认单的真实性不予认可。对《农业担保公司关于印发（试行）的通知》的真实性不予认可，认为该证据系复印件。对谭晓佳举示的证据2中的银行流水的真实性无异议，但认为不能达到谭晓佳的证明目的，对其自制的工资发放明细表的真实不予认可，但对该表上2018年1月、2月实际代扣社保和代扣个税的金额无异议。对谭晓佳的计算方式有异议，谭晓佳的工资标准需要结合其出勤情况，绩效考核成绩、代扣五险两金等综合认定。谭晓佳单方按照自己的意思统计的工资标准是不准确的，也没有事实依据。谭晓佳所陈述的每月上浮10%的部分没有经过谭晓佳、农业担保公司双方通过薪酬福利变更确认单的方式进行确认，虽然薪酬变更确认单上记载的需要扣除20%的项目风险金，但是从谭晓佳提供的工资流水可以看出，农业担保公司是发放了其绩效工资及项目风险金，不存在实际扣除的问题。另外，2018年1月、2月的工资，农业担保公司是按照调岗后副经理的级别，基薪按照30%即2400元为标准发放，同时每月有250元年功工资，即每月应发工资为2650元，扣除代扣五险两金和个税、餐费100元后，实际应发放的金额与谭晓佳银行流水一致，2018年2月的工资因为代扣部分超过应发部分，因此银行流水无记录。另外，因为谭晓佳离职时没有到每季度进行考核的时间，因此农业担保公司无法对其进行考核，绩效工资70%无法确定，不应发放。谭晓佳单方面主张2018年1月、2月扣除的社保个税金额是建立在农业担保公司计算的2650元的基础上计算的结果，谭晓佳要求按照11450元以及5400元应当按照该标准核算其实际应承担的个税金额来主张。一审法院经审查认为，农业担保公司对谭晓佳提交的2017年2月1日员工薪酬福利变更确认单、银行流水的真实性均无异议，一审法院予以采信，对谭晓佳举示的证据1中的其他员工薪酬福利变更确认单的真实性不予认可，对《农业担保公司关于印发（试行）的通知》的真实性不予认可，认为该证据系复印件，对证据2中谭晓佳自制的工资发放明细表的真实性不予认可，但对该表上2018年1月、2月实际代扣社保和代扣个税的金额无异议。经审查，一审法院认为谭晓佳举示的《农业担保公司关于印发（试行）的通知》虽然系复印件，但谭晓佳根据该通知的计算方式制作的工资发放明细表与农业担保公司认可的2017年2月1日员工薪酬福利变更确认单、银行流水中的金额相一致，农业担保公司未提交证据证明其向谭晓佳发放的工资金额的计算方式，一审法院对谭晓佳举示的上述证据的真实性予以采信。对谭晓佳举示的除2017年2月1日员工薪资福利变更确认书之外的其他员工薪资福利变更确认书，农业担保公司对上述确认书的真实性不予认可，上述确认书未加盖农业担保公司的公章，谭晓佳亦未举示其他证据予以佐证，一审法院对其他确认单的真实性不予采信。对一审法院采信的证据的证明内容，一审法院将结合全案予以综合评定。另外一审庭审中，谭晓佳陈述农业担保公司2017年8月9日向其发放的3131.34元系农业担保公司扣发的其2016年上半年风险金，2018年2月5日发放的3132元系农业担保公司扣发的其2016年下半年风险金。一审法院认为，谭晓佳、农业担保公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，谭晓佳、农业担保公司于2012年9月25日签订《劳动合同书》，双方建立劳动关系，2018年2月9日，农业担保公司发出《告知函》，告知谭晓佳从2018年1月22日起解除双方的劳动关系，但该告知函系农业担保公司于2018年2月9日作出，谭晓佳于同日收到该通知，并于2018年2月10日起未到农业担保公司处工作，故谭晓佳、农业担保公司双方劳动关系于2018年2月9日解除，双方劳动关系的存续时间为2012年9月25日至2018年2月9日。关于农业担保公司是否应该支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，农业担保公司以其2018年1月8日通知谭晓佳到第七分公司任副总经理，而谭晓佳未按要求到岗，认为该行为已经违反公司“十不准”、《员工手册》等相关规定，决定不再聘任谭晓佳为第七分公司副总经理，调整至第九分公司任业务员，并于2018年1月22日通知谭晓佳到第九分公司任业务员，但谭晓佳从2018年1月22日起至2018年2月9日未到第九分公司业务岗报到，故视为旷工，决定从2018年1月22日起解除与谭晓佳签订的劳动合同。根据庭审查明的事实，农业担保公司通过《员工轮岗交流意愿调查表》征求了谭晓佳的意愿，谭晓佳选择了前台业务岗、资保岗、风控岗，并且接受公司统一安排和调配，农业担保公司在征求了谭晓佳意愿的情况下，将谭晓佳从财务资金部部门副经理调入第七分公司任副总经理，一审法院认为，虽然农业担保公司对谭晓佳的工作地点进行了变动，从重庆市主城区调入重庆市大足区，但该调动是符合谭晓佳自己意愿的调动，且重庆市大足区相较其余分公司驻地，距离相对较近，该调动具有合理性，但谭晓佳并未按照要求到岗。之后农业担保公司对谭晓佳进行降职，并调整至第九分公司任业务员。根据《关于印发的通知》（重农担[2016]20号）第一条规定：“不准不服从公司安排，拒绝执行或消极执行上级决策部署；对职责范围内的工作及服务事项不得推诿扯皮、应办不办或擅自拖延、设置障碍。”《员工手册》第一章第八节第三条规定：“2.惩处的种类：……（3）降职：适用于多次违反公司有关规定并无悔改表现者……”谭晓佳不服从农业担保公司于2018年1月8日作出的调岗决定，并不符合农业担保公司《员工手册》第一章第八节第三条规定的降职情形，且农业担保公司因谭晓佳拒不服从调岗，即使认为通过与谭晓佳多次沟通劝解，谭晓佳仍不服从统一安排，有必要对其进行降职处理，也应就地降职，而农业担保公司将谭晓佳从重庆市大足区调整至重庆市奉节县，再次变更谭晓佳的工作地点，且重庆市奉节县相较重庆市大足区距离重庆市主城区的距离更远，而谭晓佳户籍地在重庆市九龙坡区，该调整将直接导致谭晓佳工作日内当天根本无法返回家中，从而对谭晓佳的工作路途所需时间、费用、家庭生活等均产生影响和改变，而农业担保公司亦未举示证据证明将谭晓佳调整至重庆市奉节县的必要性和合理性，因此，一审法院认为农业担保公司于2018年1月22日作出的降职处理不具有合理性。谭晓佳未到第九分公司业务岗报到具有正当性，故农业担保公司以谭晓佳2018年1月22日至2018年2月9日期间未到第九分公司报到，视为旷工，进而解除与谭晓佳之间的劳动关系缺乏依据，属于法律规定的违法解除劳动合同，应当支付谭晓佳违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据庭审查明的事实，农业担保公司扣发谭晓佳2017年风险金11560.08元，庭审中，农业担保公司陈述根据谭晓佳提交的银行流水，实际未扣发其风险金，但根据谭晓佳提交的证据，一审法院确认农业担保公司实际扣发谭晓佳2017年风险金11560.08元。另外，谭晓佳自认农业担保公司2017年8月9日向其发放的3131.34元系农业担保公司扣发的其2016年上半年风险金，2018年2月5日发放的3132元系农业担保公司扣发的其2016年下半年风险金，故根据谭晓佳举示的银行流水结合其陈述，谭晓佳劳动合同解除前12个月的平均工资为10717元[（6126.76元+576元+5325元+2594元+10543.54元+2768.75元+2768.75元+2996.73元+2059.64元+13799.22元+1000元+2652.26元+645元+4000元+1304元+1000元+2652.26元+4645元+1417元+2711.8元+13602.22元+1429+2711.8元+500元+1491+2208元+1104元+2711.68元+2000元+16202.88元+1500元+11560.08元）÷12个月]，双方劳动关系的存续时间为2012年9月25日至2018年2月9日，已满五年不足五年六个月，故农业担保公司应支付谭晓佳违法解除劳动合同赔偿金为117889元（10717元×5.5个月×2倍）。对谭晓佳超过上述金额的部分，一审法院不予支持。综上所述，谭晓佳的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、重庆市农业融资担保集团有限公司在本判决生效后立即支付谭晓佳违法解除劳动合同的赔偿金117889元；二、驳回谭晓佳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市农业融资担保集团有限公司负担。二审中，农业担保公司提交一份证据：2018年1月26日谭晓佳的差旅费报销单据，拟证明2018年1月29日发放的1500元为2018年1月公务外出包干报销费，一审法院在计算2018年1月工资时重复计算了此笔费用，同时证明上诉人发放这笔费用是根据被上诉人上班天数确定的，只有满足每月正常工作的条件，被上诉人自行填写报销单才可以领取这笔费用。谭晓佳质证认为，真实性无异议，2018年1月公务外出包干报销费1500元确实是领取了，但我方认为应是2000元，且该证据不能证明短途出差包干报销费用与考勤挂钩。本院对该证据的真实性予以确认，证明目的结合其他证据作综合评析。二审中，谭晓佳和农业担保公司均对下列农业担保公司向谭晓佳支付款项的性质确认一致：2017年2月4日支付的6126.76元是2017年1月工资，2017年2月21日支付的576元是2016年第四季度绩效补差，2017年3月6日支付的5325元是2017年2月工资，2017年4月5日支付的2594元是2017年3月工资，2017年4月28日支付的10543.54元是2017年第一季度绩效，2017年5月5日支付的2768.75元是2017年4月工资，2017年6月5日支付的2768.75元是2017年5月工资，2017年7月5日支付的2996.73元是2017年6月工资，2017年8月4日支付的2059.64元是2017年7月工资，2017年8月9日支付的3131.34元是2016年上半年风险金，2017年8月18日支付的13799.22元是2017年第二季度绩效，2017年9月4日支付的1000元是2017年第一次高温补贴，2017年9月5日支付的2652.26元是2017年8月工资，2017年9月15日支付工资645元是2017年一季度加班统一报销工资，2017年9月20日支付的4000元是2016年精神文明奖，2017年9月26日支付的1304元是2017年9月短途包干费，2017年9月29日支付的1000元是2017年第二次高温补贴，2017年9月30日支付的2652.26元是2017年9月工资，2017年10月13日支付的4645元（其中645元是2017年二季度加班统一报销工资，4000元是2016年第二次精神文明奖），2017年10月27日支付的1417元是2017年10月短途包干费，2017年11月3日支付的2711.8元是2017年10月工资，2017年11月8日支付的13602.22元是2017年第三季度绩效，2017年11月24日支付的1429元是2017年11月短途包干费，2017年12月5日支付的2711.8元是2017年11月短途包干费，2017年12月18日支付的500元是烤火费，2017年12月22日支付的1491元是短途包干费，2017年12月27日支付的2208元是2017年未休年休假工资，2018年1月4日支付的1104元是2017年四季度加班统一报销工资，2018年1月5日支付的2711.68元是2017年12月工资，2018年1月23日支付的2000元是2017年安全奖，2018年1月26日支付的16202.88元是2017年第四季度绩效，2018年1月29日支付的1500元是2018年1月短途包干费，2018年2月5日支付的3132元是补发2016年下半年风险金，2018年2月6日支付的465.1元是2018年1月工资。二审还查明，谭晓佳一审举示的《2017年员工薪酬与激励方案实施细则（试行）》中第五条第（一）项第1点载明：“业务人员工资组成：基薪30%+绩效70%+项目个数提成。其中，绩效的20%为风险金”，第五条第（四）项第1点载明：“后台员工的工资结构为：基薪60%+绩效40%+部门员工薪酬上浮10%部分。其中，绩效的20%为风险金。部分员工薪酬上浮10%部分的发放规则：随绩效工资按季度发放，由部门经理根据员工当季绩效考核情况进行分配……”。虽然谭晓佳一审举示的该份证据系复印件，但由于该制度中关于工资结构的组成与2017年2月1日的薪酬变更确认单一致，且农业担保公司陈述谭晓佳调岗后的基薪为30%即2400元也能够印证，因此一审法院对谭晓佳一审举示的《2017年员工薪酬与激励方案实施细则（试行）》予以采信并无不当。本院认为，本案争议焦点为：农业担保公司是否应该向谭晓佳支付违法解除劳动合同赔偿金。谭晓佳、农业担保公司之间于2012年9月25日起建立劳动关系，农业担保公司于2018年2月9日发出解除劳动关系的《告知函》，谭晓佳于同日收到并于2018年2月10日起未到农业担保公司处工作，因此谭晓佳、农业担保公司之间的劳动关系于2018年2月9日解除。关于农业担保公司是否构成违法解除劳动合同的问题。经审理查明，农业担保公司于2018年1月8日通知谭晓佳到第七分公司任副总经理，谭晓佳未到岗，之后农业担保公司于2018年1月22日通知谭晓佳到第九分公司任业务员，谭晓佳仍未到岗。农业担保公司2018年1月8日第一次调岗的行为，由于事先通过《员工轮岗交流意愿调查表》征求了谭晓佳的意愿，且系平级调动，调岗后的工作地点重庆市大足区距离重庆主城较近，因此一审法院认为该调动具有合理性并无不当。由于谭晓佳未按照要求到岗，农业担保公司对其进行了降职处理，调整至第九分公司任业务员，并将工作地点调整为远离重庆主城的重庆市奉节县。农业担保公司未举示充分证据证明其对谭晓佳进行降职处理符合公司制度规定，且工作地点调整至重庆市奉节县必然会给谭晓佳的生活、工作产生实质性影响，亦未事先与谭晓佳协商并征得同意，因此一审法院认为农业担保公司2018年1月22日第二次调岗的行为不具有合理性亦并无不当。农业担保公司以谭晓佳2018年1月22日至2018年2月9日期间未到第九分公司报到，视为旷工为由解除与谭晓佳之间的劳动关系，缺乏事实和法律依据，一审法院认定农业担保公司构成违法解除劳动合同正确。关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，谭晓佳、农业担保公司之间的劳动关系存续时间为2012年9月25日至2018年2月9日，因此应当以谭晓佳2017年2月至2018年1月的平均工资作为计算违法解除赔偿金的基数。经审理查明，谭晓佳2017年2月至2018年1月的平均工资（以基薪、绩效工资、风险金、主城九区公务外出包干报销费、年功工资的总和除以十二）未超过一审法院认定金额10717元，由于谭晓佳未提出上诉，因此一审法院以10717元作为计算基数并结合谭晓佳的工作年限认定农业担保公司应支付谭晓佳违法解除劳动合同赔偿金为117889元并无不当。农业担保公司主张外出包干报销费1500元是根据票据据实报销，谭晓佳主张该金额每月发放系工资的一部分，由于农业担保公司未提交证据证明其安排了谭晓佳出差并按照实际出差的票据据实报销，故一审法院认为该费用系谭晓佳每月的固定工资并无不当。综上，农业担保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市农业融资担保集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏     渝审 判 员 韩艳审判员申威二〇二〇年十月二十一日法官助理 周  媛  媛书 记 员 黄  晚  秋