山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终433号   上诉人（原审被告）：长治市城区棒棒糖音乐会馆。   经营者：王俊屏，女，1975年8月4日出生，汉族，现住山西省长治市城区英雄南路**金山广场******。   委托诉讼代理人：赵晋耀，山西雷风律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。   法定代表人：周某，该协会理事长。   委托诉讼代理人：师某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   上诉人长治市城区棒棒糖音乐会馆（以下简称棒棒糖会馆）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山西省长治市中级人民法院（2019）晋04民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人棒棒糖会馆的经营者王俊屏及委托诉讼代理人赵晋耀，被上诉人音集协的委托诉讼代理人师某、王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   棒棒糖会馆的上诉请求：1.撤销山西省长治市中级人民法院（2019）晋04民初26号民事判决，并依法改判赔偿数额为7000元；2.判令被上诉人承担一审、二审诉讼费用。   主要事实与理由：1.一审判决认定事实不清。被上诉人举证主张的事实是，上诉人侵犯了其拥有著作权的十首MV作品的播放权；并非上诉人的所有曲目都侵犯了被上诉人的著作权。但一审判决认定上诉人所有曲目都侵犯了被上诉人的著作权，这与客观事实不符；2.一审判决适用法律错误。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，法院裁量赔偿数额的前提是“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的”，如果前两种数额可以确定的情况下，要优先适用前两个标准之一。而本案上诉人合法经营、照章纳税，纳税证明就是其合法经营额度和获利水平的合法证明。被上诉人应当自行搜集或申请法院调取上诉人的纳税材料，以证明其经营所得。客观上可以取证而被上诉人主观上怠于积极取证，应当承担举证不能的责任，而不是径直适用“由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿”的规定。另外，山西省高级人民法院下发《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第四条第二款对于山西地区主张侵权的赔偿数额5-6元／包房／天，是假设所有包房全部曲目都属于侵犯著作权曲目的情况下的赔偿参考额度，而不是只要有侵权行为，就按这个标准判罚。对侵权规模不加区分的做法，不符合山西省高院出台《指导意见》本意，也不符合法律的一般原则。被上诉人主张的十首曲目，在上诉人的曲目库里只是一小部分，一审判决却按照所有曲目都侵犯了被上诉人著作权加以处罚，显然是对法律的错误理解和适用。   音集协辩称，1.本案的棒棒糖会馆存在重复侵权行为，其2017年的纠纷案件至今未履行，一审法院判决赔偿经济损失并不高，希望二审法院依职权改判。2017年双方就著作权许可费用缴纳产生过纠纷，至今棒棒糖会馆未履行2017年判决。2018年棒棒糖会馆因未缴纳版权费用，音集协再次维权，一审法院参照音集协正常收取版权费用的标准4元/天/包进行经济损失判赔并支持合理费用，对于棒棒糖会馆恶意侵权的行为以及省院出台的指导意见侵权判赔的标准不符。音集协希望二审法院结合棒棒糖会馆侵权情节、长治地区在山西的经济实力，以及关于卡拉OK指导意见在各中院贯彻执行的有效性上，参照5到6元每包每天依职权改判；2.一审法院判赔以包间为基础，与取证的歌曲数量无关。结合音集协公布的著作权许可使用收费方式以及省院发布的指导意见，切实解决此类案件以侵权纠纷审理、解决许可使用费为目的，裁判标准不统一等问题，变更以侵权歌曲计算赔偿数额的模式，以包间数量为基数，合理确定经营者在经营期间应当缴纳版权使用费数额。由于卡拉OK点歌系统内歌曲是海量的，因此一审法院以包间基础的判赔符合实际情况。   音集协向原审法院提出的诉讼请求：1.判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2.判令被告赔偿原告经济损失72270元；3.判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用，包括公证费500元，交通住宿餐饮费47.6元（此为长治地区取证14家场所的交通住宿餐饮费667元的均数），场所消费68元，共计615.6元；4.判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支付的律师费。   原审法院经审理查明，原告音集协其性质为社会团体法人，发证机关为中华人民共和国民政部，其业务范围为开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨、交流及与本会宗旨一致的相关业务活动。   2013年11月11日原告作为甲方与北京海蝶音乐有限公司签订《音像著作权授权合同》，授权内容：1、乙方同意将其拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权、信息网络传播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利。2、乙方不得自己行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由甲方行使的权利。3、甲方可授权海外同类组织管理乙方授权的权利。合同期限为三年。约定至期满前60日乙方未以书面形式提出异议，自动续展三年。之后亦照此办理。2016年10月25日，北京海蝶音乐有限公司出具声明：我公司于2013年11月11日与中国音像著作权集体菅理协会签订《音像著作权授权合同》，有效期自签订之日起3年。根据合同第九条约定，我公司同意《音像著作权授权合同》自动顺延，有效期至2019年11月10日止。   2015年8月10日，华宇唱片股份公司（台北）出具声明：本公司华宇唱片股份公司曾是海蝶集团全资子公司。海蝶集团曾于2002年4月1日至2009年12月31日授权本公司发行过部分音乐电视作品，包括附件中曲目。本公司曾在部分作品画面上加注“华宇唱片”标识，便于发行和宣传。授权到期后，海蝶集团收回上述曲目涉及所有授权，本公司不再享有上述曲目的任何权利。此外，本公司一并声明：本公司不享有《中国音像著作权集体管理协会会员作品精选辑（第一辑）（第三辑）》中任何作品的权利。附件中曲目即包括《X》、《江南》、《突然累了》、《只对你说》、《不死之身》、《杀手》、《我还想她》、《她说》、《爱笑的眼睛》、《记得》等10首MV音乐电视作品。   2018年11月1日，太原市城西公证处的公证员张东鹏、公证人员黄丹青及原告的代理人高伟、师某来到长治市××路旁边棒棒糖KTV，以普通消费者的身份进入该KTV102号包房内进行消费，并询问该服务台工作人员“有多少个包间”，回答是“33个”。先后点播了包括涉案歌曲在内的歌曲，并进行全程摄像并刻录成光盘。歌曲录制完毕后，取得消费票据。2018年11月10日，太原市城西公证处对上述点歌过程出具了（2018）晋并西证民字第17155号公证书，并将刻录光盘、照片附于公证书内。原告中国音像著作权集体管理协会支付公证费500元。另查明，在上述取证过程中，原告在对长治市14家场所取证时共支付住宿交通餐饮费667元，平均为47.6元。   原审法院认为，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有。本案中涉及的音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置反映或以其他方式传播的作品，系以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权应由制片者享有。依据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，原告提供的《流行歌曲经典--中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》所附附件曲目录可以证实涉案10部音乐电视作品的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。结合原告与北京海蝶音乐有限公司签订的《音像著作权授权合同》，可以认定原告依法取得对案涉音乐作品的放映权、复制权，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。被告以营利为目的，在未取得合法授权的情况下，擅自在其点歌系统中使用案涉音乐电视作品，已经侵犯了原告对案涉音乐电视作品享有的独家许可放映权、复制权，故应承担立即停止侵权、赔偿经济损失的责任。关于具体赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，本案中，权利人未提供实际损失的证据，也无法证明被告的违法所得数额，因此，结合被告的经营规模、所处地域、经营方式等因素，酌定按4元/包间/天计算损失。关于包间数量，原告主张有33个包间，但庭审中被告主张28个，原告亦未提供充分证据证明其主张，故认定被告包间数为28个，据此，被告应赔偿原告2018年损失为365天×4元/包间/天×28个包间=40880元。原告因本案诉讼支出的公证费、取证费，亦应得到赔偿，其中：1.公证费500元，凭票据予以认定；2.平均住宿交通餐饮费47.6元，系合理支出，予以认定；3.场所消费费用68元，系为查明本案支出的合理费用，予以认定。对于原告主张的律师费用，因原告并未提供证据证明该费用已实际支出，故该院不予支持。综上所述，被告棒棒糖会馆的行为侵犯了原告音集协的著作权，该院对原告的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十七条第一项、第四十九条之规定，判决如下：一、被告长治市城区棒棒糖音乐会馆于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失41495.6元；二、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费1622.14元，由被告长治市城区棒棒糖音乐会馆负担。   在二审期间，棒棒糖会馆为佐证其主张除了向本院提交一审的证据外，又提交了一份新证据：2018年、2019年棒棒糖会馆的增值税纳税申报表，拟证明棒棒糖会馆在2018年纯收入为16202无、2019年纯收入为24174.28元，该收入水平应是著作权法第四十九规定的，侵权人的获益来进行赔偿。   音集协质证意见为：对于上述证据的真实性、关联性、合法性均不认可，该证据并不能真实反映纳税人收入水平和收入的方式，亦不能证明其所获得的利益。   本院结合双方当事人举证、质证的情况，综合认证如下：根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。虽然棒棒糖会馆说明了逾期提供证据的理由，但是上述证据并非当事人因客观原因而无法收集或在一审中未被发现的证据，而且上述证据系棒棒糖会馆自行填报的纳税申报表，未能有效证明其真实营业收入。因此，本院对于棒棒糖会馆在二审期间提供的证据，不予采信。   本院对原审法院认定的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：一审判决对案涉侵权经济损失赔偿数额的判定是否合理。根据《中华人民共和国著作权法》第二十八条规定：“使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。当事人约定不明确的，按照国务院著作权行政管理部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。”本案中，上诉人棒棒糖会馆主张被上诉人音集协举证的案涉十首曲目，在棒棒糖会馆的曲目库里只是一小部分，一审判决却按照所有曲目都侵犯了音集协著作权加以处罚明显不当，即使赔偿也应按照著作权法第四十九的规定确定赔偿数额。对此本院认为，国家版权局于2006年，已就卡拉OK经营行业著作权许可使用费公布了收费标准。而面对该类型案件不断涌现，侵权主体范围广和侵权音像作品数量多等现象，为了公平合理平衡各方利益，促进版权使用费的规范收取，保障版权市场的健康发展，以及裁判尺度的统一，本院根据《中华人民共和国著作权法》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，以及参照公布的卡拉OK著作权使用费收费标准，在此基础上，结合卡拉OK经营者歌城（厅）包房数量、应缴费的经营期间、地理位置、经营规模、权利人维权费用等因素，最终确定了侵害著作权赔偿数额的计算方法。据此，原审法院在当事人对案涉音像作品付费标准约定不明的情况下，综合案涉作品类型、发行时间、传播范围、经营规模、侵权情节以及制止侵权行为的费用等因素，酌定按4元/包间/天计算损失，同时结合音集协维权的合理开支，确定棒棒糖会馆赔偿音集协经济损失41495.6元，该认定并无不妥之处，本院予以支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，依法予以维持。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费837.39元，由长治市城区棒棒糖音乐会馆负担。   本判决为终审判决。   审判长 凌 宇   审判员 刘 涌   审判员 秦 颖     二○二〇年十月十六日   法官助理 吴 娟   书记员 刘美微