贵州省独山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2726民初1647号 原告（反诉被告）：陈柯，男，1974年2月6日生，汉族，浙江省临海市人，住临海市。 原告（反诉被告）：都匀市同德建筑劳务有限公司，住所地都匀市小围寨南苑路**城南江畔小区******附**，统一社会信用代码91522701MA6GRA8Q0A。 法定代表人：陈柯。 二原告共同委托诉讼代理人：沈振洪，贵州法庄律师事务所律师。 被告（反诉原告）：贵州万家富置业有限公司，住，住所地独山县百泉镇城南新民居集中示范区北侧桥新平塘路口），统一社会信用代码91522726MA6DR5Q220。 法定代表人：符海水。 委托诉讼代理人：陆疆，贵州疆道律师事务所律师。 原告（反诉被告）陈柯、原告（反诉被告）都匀市同德建筑劳务有限公司（以下简称同德公司即原告）与被告（反诉原告）贵州万家富置业有限公司（以下简称万家富公司即被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈柯（原告同德公司法定代表人）及二原告共同委托诉讼代理人沈振洪，被告万家富公司委托诉讼代理人陆疆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈柯、同德公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即支付工程款1720708.92元;二、判令被告支付拖欠工程款的违约金以1720708.92元为基数，从2019年4月20日起，根据合同约定的按应付工程款金额月利息2.5%计算至该欠款全部付清之日止(截止2020年6月2日的违约金为:1720708.92元×2.5%×14个月=602248.22元)；三、判令被告退还履约保证金125000元；四、案件受理费由被告承担。事实和理由:2017年10月31日，甲、乙双方签订《土石方工程施工承包合同》，合同约定:由原告在被告开发建设的“花灯水镇”项目进行土石方开挖。包干价为24.4元/立方米。工程量按实测地面的体积计算。付款方式为核准工程量验收合格后三个月一次性付清全部工程款。约定:如甲方(被告)未及时支付工程款的，甲方应按应付工程款的金额月利息2.5%支付给原告(乙方)。合同签订后，原告根据合同约定于签约当天支付22.5万元给被告作为合同履行保证金。原告为了履行该合同，于2018年1月23日注册成立了都匀市同德建筑劳务有限司。双方签订的《土石方工程施工承包合同》虽然约定工程工期为45天(从2017年10月30日起至2017年12月13日竣工)。但是由于甲方的原因，迟迟不能动工，一直到2018年4月份才开始进场，原告先后组织十多台挖机、推土机、装载机以及大型运输车辆进行施工。后又因上级国土部门检查覆垦问题，又被迫停工近一个月。截止2018年8月,“花灯水镇”项目的土石方全部开挖结束。2019年1月19日，由原告、被告、监理和土建单位四方共同测量验收确认“独山花灯水镇”土石方开挖量为:81901.4立方米，合计金额为：1998394.16元。同时，另增加的工程量还有(1)2018年4月16日确认的覆土台班费3380元;(2)电杆迁移台班费720元;(3)承台开挖费33864.76元;(4)承台电梯井开挖台班费84350元。以上共计原告施工完成的工程量为2120708.92元。被告于2018年11月20日退还原告保证金10万元，又于2019年1月22日、2020年1月29日两次共支付40万元工程款给原告，尚有1720708.92元一直拖延不付。之后，原告曾不止数十次要求被告尽快支付工程款和退还保证金，但被告均以各种借口拒绝支付。由于被告拒绝支付工程款，已构成违约。 万家富公司辩称：1、原告诉请的支付工程款根据合同约定，被告有先履行抗辩权，原告未将支付发票开具给被告。2、应刚提出的第一个答辩观点，被告不存在支付工程款违约的情况，因此不应当承担支付违约金，即使是合同约定有违约金，我们认为该违约金的计算方式明显过高，请求法院依法适当减少。3、因原告尚未将该工程全部完工，暂不能退还履约保证金。 万家富公司向本院提出诉讼请求：一、判令二原告承担违约责任:（违约责任按5000元/天计算自2018年9月16日至起诉之日止)计30万元；二、判令二原告承担连带违约责任;三、本案全部诉讼费用由二原告承担。事实和理由:被告与原告陈柯于2017年10月31日签订了一份《土石方工程施工承包合同》，合同对土石方承包合同对工程地点、工作范围、合同工期、合同价款、工程量、违约责任等进行了详细的约定，其中对合同工期的约定为:“工期日历天数45天，自2017年10月30日至2017年12月13日竣工，工期含节假日及下雨天(不含大暴雨下雪天)，遇不可抗拒的自然因素工期顺延，顺延日期按双方签证为准，超过工期按每天5000元进行处罚……。”合同签订后，原告迟迟未进行施工，未遇到不可抗拒的自然因素而无故未进行施工，致使被告遭到严重的损失，经黔南州工程建设监理有限责任公司独山县分公司花灯水镇项目监理部核实，原告实际工作天数共计118天，至2018年9月15日止，原告未完成商业街、洋房区土方开挖。原告未按期进行施工的行为违反了土石方承包合同的约定，已构成根本违约。 陈柯、同德公司辩称：被告诉请不成立，因为原告施工已经全部完工，有双方结算单为据。双方约定的工期因为被告的原因不能按时开工，到2018年3月21日才开工，对于双方约定的开工时间及工期已经失效，所以按每天5000元计算已经失效，请求法院驳回被告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年10月31日，万家富公司（甲方）与陈柯（乙方）签订《土石方工程施工承包合同》，合同约定:由陈柯在万家富公司开发建设的“花灯水镇”建设项目一期工程进行土石方开挖工程；合同工期为工期日历天数45天，自2017年10月30日至2017年12月13日竣工，工期含节假日及下雨天(不含大暴雨下雪天)，遇不可抗拒的自然因素工期顺延，顺延日期按双方签证为准，超过工期按每天5000元进行处罚；包干价为24.4元/立方米；工程量以甲方、乙方及监理三方代表实测实际地面的体积为最终计量数据；付款方式为核准工程量验收合格后三个月后一次性付清全部工程款（收到乙方合法有效的增值税专用发票一周内支付）；保证金，自签订合同3日内，乙方支付甲方22.5万元作为履约保证金，完工100%工作量后7日内无息返还；若甲方未按合同约定按时支付工程款的，甲方应按应付工程款的金额按月利息2.5%向乙方支付违约金。合同签订当日，陈柯根据合同约定支付保证金22.5万元给被告。陈柯为了履行该合同，于2018年1月23日注册成立了同德公司，施工该工程。双方签订的《土石方工程施工承包合同》约定工程工期为45天(从2017年10月30日起至2017年12月13日竣工)。但是由于甲方的原因，迟迟不能动工，一直到2018年3月21日原告才开始进场施工，原告先后组织十多台挖机、推土机、装载机以及大型运输车辆进行施工。后又因上级国土部门检查覆垦问题，又被迫停工近一个月。截止2018年9月，“花灯水镇”项目的土石方全部开挖结束。2019年1月19日，由原告、被告、监理和土建单位四方共同测量验收确认“独山花灯水镇”土石方开挖量为:81901.4立方米，合计金额为：1998394.16元。同时，另增加的工程量还有(1)2018年4月16日确认的覆土台班费3380元;(2)电杆迁移台班费720元;(3)承台开挖费33864.76元;(4)承台电梯井开挖台班费84350元。以上共计原告施工完成的工程量为2120708.92元。被告于2018年11月20日退还原告保证金10万元，于2019年1月29日、2020年1月22日两次共支付原告工程款40万元，尚欠工程款1720708.92元。之后，经原告多次要求被告尽快支付工程款和退还保证金，但被告均以各种借口拒绝支付。 另查明，原告实际承包施工的是“花灯水镇”建设项目一期工程的洋房区的土石方开挖工程。2018年3月22日被告把“花灯水镇”建设项目一期工程的商业街的土石方开挖工程承包给贵州鼎融建设有限公司。被告至今未收到原告就全部工程款开具的合法有效的增值税专用发票。 庭审中,原告表示在收到被告付清的全部工程款后几天内能向被告开具合法有效的增值税专用发票。 本院认为：被告万家富公司（甲方）与原告陈柯（乙方）签订《土石方工程施工承包合同》，是双方真实意思表示，不违反相关法律规定，具有法律效力，双方应当按照约定全面履行自己的义务。陈柯为了履行该合同，于2018年1月23日注册成立了原告同德公司，施工该工程。由于被告的原因，原告于2018年3月份才开始进场施工，后又因上级国土部门检查覆垦问题，又被迫停工近一个月，截止2018年9月，原告依约定完成工程。被告于2018年11月20日退还原告保证金10万元。至2019年1月19日，由原告、被告、监理和土建单位四方共同测量验收确认“独山花灯水镇”土石方开挖量为:81901.4立方米，合计金额为：1998394.16元，另加上增加的工程量，共计原告施工完成的工程量为2120708.92元。依照约定，被告应于2018年10月7日前退还原告保证金22.5万元，于2019年4月20日后一次性付清全部工程款（收到乙方合法有效的增值税专用发票一周内支付）。被告于2019年1月29日、2020年1月22日两次共支付40万元工程款给原告，现尚欠工程款1720708.92元。原告完成工程是履行自己的主要义务，未向被告就全部工程款开具合法有效的增值税专用发票是没有履行附属的次要义务。反之，被告至今拖欠81%工程款（1720708.92元÷2120708.92元），属于没有履行自己的主要义务。故原告诉请被告立即支付工程款1720708.92元，支持由被告收到原告就全部工程款开具的合法有效的增值税专用发票7日内向原告支付工程款1720708.92元。原告诉请被告支付拖欠工程款的违约金以1720708.92元为基数，从2019年4月20日起，根据合同约定的按应付工程款金额月利息2.5%计算至该欠款全部付清之日止，因合同约定被告收到乙方合法有效的增值税专用发票一周内支付完工程款，而被告至今未收到原告就全部工程款开具的合法有效的增值税专用发票，故拖欠工程款的违约金应以拖欠工程款为基数，从被告收到原告就全部工程款开具的合法有效的增值税专用发票的第8日起计算至拖欠工程款付清之日止。原告诉请被告退还履约保证金125000元，依照约定，应予支持。被告万家富公司辩称原告尚未将该工程全部完工，暂不能退还履约保证金，与事实不符，原告已经完成了工程并于2019年1月19日经原告、被告、监理和土建单位四方共同测量验收，故对被告万家富公司此项辩称不予采信。 被告万家富公司诉请判令二原告承担违约责任及承担连带责任，按5000元/天计算自2018年9月16日起至起诉之日止，计30万元，因双方施工工期延长有被告的原因及客观原因，过错不在原告，故不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告贵州万家富置业有限公司于收到原告陈柯、都匀市同德建筑劳务有限公司就全部工程款开具的合法有效的增值税专用发票之日起7日内向原告陈柯、都匀市同德建筑劳务有限公司支付工程款1720708.92元；逾期被告贵州万家富置业有限公司向原告陈柯、都匀市同德建筑劳务有限公司支付违约金（以实际拖欠的工程款为基数，以月利息2.5%为标准，从逾期之日起计算至拖欠工程款付清日止）。 二、被告贵州万家富置业有限公司在本判决生效之日起15日内向原告陈柯、都匀市同德建筑劳务有限公司返还履约保证金125000元。 三、驳回原告陈柯、都匀市同德建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告贵州万家富置业有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费26384元，减半收取13192元，由原告陈柯、都匀市同德建筑劳务有限公司负担3192元，被告贵州万家富置业有限公司负担负担10000元；案件反诉受理费5800元，减半收取2900元，由被告贵州万家富置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  张利明 二〇二〇年十月十二日 法官助理陆苗苗 书记员白荣娜