安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1353号 上诉人（原审被告）：安徽省金泓创业投资有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区望江西路**信旺华府骏苑****。 法定代表人：胡发贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：雷明晶，北京京师（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南京天意公路材料有限公司，住所地江，住所地江苏省南京市溧水区东屏镇夏家边集镇v> 法定代表人：端义林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽建工集团股份有限公司(原安徽水利开发股份有限公司)，住所地安，住所地安徽省蚌埠市东海大道**v> 法定代表人：王厚良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩伟，该公司律师。 委托诉讼代理人：任良和，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：江西省赣东北建设集团有限公司，住所地江西省上，住所地江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城绿源小区 法定代表人：周春水，该公司执行董事兼总经理。 上诉人安徽省金泓创业投资有限公司（以下简称金泓公司）因与被上诉人南京天意公路材料有限公司（以下简称天意公司）、安徽建工集团股份有限公司（以下简称安徽建工集团）、江西省赣东北建设集团有限公司（以下简称赣东北公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初2239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金泓公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天意公司对其提出的全部诉讼请求，并判令由天意公司等承担一、二审诉讼费用。事实和理由： 一、一审程序严重违法,侵害了其合法权益。 1.本案中,天意公司在一审起诉时并未将其列为被告，直至法庭辩论结束时也未向法庭书面申请追加其为被告,一审法院直接追加其为被告,不仅侵害了其合法权益,也侵害了天意公司的诉权。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”在上述情况下,法院也只能追加转包人或者违法分包人为第三人，而不能直接追加为被告,本案中,如为查明案件事实需要其参与诉讼,应当追加其为第三人,而非在天意公司未申请追加被告的情况下,直接追加其为被告。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”该条规定并未规定法院在任何情况下，均可追加当事人未被告。本案中,天意公司未申请追加其为被告,再加上其在本案中不属于必须共同进行诉讼的当事人，故本案中,法院无权追加其未为被告,更无权直接判决其承担民事责任。 2.天意公司作为一审原告,在开庭时要求其支付案涉工程款不符合法律规定。 3.一审庭审中,安徽建工集团与其均对天意公司提交的“工程数量现场确认单”明确予以否认,当庭要求择日前往现场测量,天意公司作为一审原告,也同意现场测量,在达成意见并经一审法院认可后,一审法院并未组织现场测量,而是直接采用虚假的“工程数量现场确认单”作为裁判依据,程序也显然违法。 二、一审判决事实认定不清,法律关系认定错误。 （一）事实认定不清部分。 1.叶辉作为赣东北公司项目经理在案涉《劳务承包合同书》落款处签名的事实未予认定，事实上《劳务承包合同书》的谈判、签署均是其与赣东北公司的代表进行,从未与天意公司法定代表人端义林就相关合同谈判、签署。 2.一审判决对案涉《项目施工内部承包合同书》查明的事实,遗漏了重要事实部分,遗漏的重要的事实主要有:（1）约定承包人没有得到公司的同意,不得以任何理由及方式延长工期否则公司有权收回剩余工作,并没收履约保证金或者每延期一天,从承包人的工程款中罚金10000元,该约定符合转包关系的特征；（2）在合同执行过程中,如果承包人未能全面履行合同,那么公司有权没收其履约保证金,无需任何法律诉讼，该约定符合转包关系的特征)。（3）约定任何工程变更都要经公司同意,并有公司委派项目经理进行申报签认，该约定符合转包关系的特征；（4）工程的任何部分均不得覆盖或者掩藏起来,使公司无法检查,如出现这种现象,承包人应自行清开或提供公司满意的其他措施，该约定符合转包关系的特征。以上事实均是赣东北公司管理天意公司的表现,一审判决认定时,均予以遗漏。 3.一审判决认定“一方是受金泓公司股东冯寿红指派的吕长春、储某某……”属于事实认定错误,冯寿红从未指派吕长春、储某某,吕长春、储某某并非项目经理,无权代表任何人,也从未得到任何人的授权。此外，一审法院认定“由承包方、监理方、业主代表重新签字确认的案涉Ｓ226含山昭关至改建工程现场数量确认单”，该处的承包方并非指其,在各方当事人均同意现场测量的情况下,法院未组织现场测量,而是依据该确认单迳行裁判要求其承担责任,明显违法。 (二)一审判决,法律关系认定错误,直接导致适用法律错误。 1.一审判决认定天意公司与赣东北公司是挂靠法律关系,属于对法律关系认定的错误,天意公司与赣东北公司之间应该是转包关系,一审判决认定天意公司为实际施工人没有证据支持。首先，从赣东北公司与天意公司签订的《项目施工内部承包合同书》约定来看，能够认定赣东北与天意公司之间是转包关系。其次,冯寿红与赣东北公司签订的《劳务承包合同书》,该合同书的谈判、签订均不是与天意公司法定代表人端义林之间发生的,冯寿红是与赣东北公司的项目经理叶辉签订的。在合同谈判、签订时,冯寿红、金泓公司根本就不知道天意公司,也不认识端义林。其也从未见过赣东北公司出具的授权委托书。再者,从合同的签订时间来看,冯寿红与赣东北公司签订合同之后,赣东北公司再与天意公司签订合同,实质是转包关系。。 2.一审判决以由承包方、监理方、业主代表重新签字确认的案涉Ｓ226含山昭关至改建工程现场数量确认单为依据直接进行裁判,明显不符合法律规定。首先,该份确认单上并没有其签字盖章,对其不发生法律效力,其次,一审中,各方均同意现场测量,避免纠纷,法院确迳行裁判,不符合法律程序。 3.一审判决认定吕长春、储某某是其公司的代表,没有事实和法律依据。吕长春、储某某并非其项目经理,仅是一般施工人员，其并未在任何时候从未授权二人代表公司签订任何文件,一审判决属于主观臆断,无事实和法律依据。 4.工程款支付方面。一审判决依据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，违法设置举证责任倒置，明显不公平。根据“谁主张,谁举证”的原则,本案中,天意公司主张与其发生直接关系,举证责任应该在天意公司。在案涉1100000元款项中,500000元是其委托安徽建工集团转款至赣东北公司项目经理叶辉账户,转账凭证由安徽建工集团持有,600000元以现金方式支付给赣东北公司,其从未直接向天意公司支付现金和转账。 综上，其与天意公司既不存在直接合同关系,也不存在事实上的建设工程分包合同关系。其将案涉工程分包给赣东北公司后,赣东北公司将工程转包给天意公司,赣东北公司与天意公司存在直接转包合同关系,一审判决判定其承担责任,缺乏事实和法律依据。 天意公司辩称，1.关于一审追加金泓公司作为被告是否合法的问题。金泓公司上诉所引用的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条的规定，但是本案作为实际施工人提起的诉讼，适用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定，其是以承包人以及转包人、和被挂靠公司作为被告请求的，并没有以发包人作为被告。一审法院根据答辩意见，案涉工程与天意公司之间发生工程分包关系的是金泓公司，追加金泓公司作为本案一审被告，程序是合法的。2.关于天意公司是不是案涉工程的实际施工人的问题。案涉的工程是包工包料方式的一个分包工程，工程的材料以及劳务均是由其施工的，其在一审中提交的证据能够证明案涉的公路护栏是由其施工的。此外，其将案涉工程施工完毕后交付给了金泓公司，赣东北公司没有履行任何的合同义务，赣东北公司仅作为被挂靠人收取管理费，其只是借用了赣东北的建筑施工资质，承担了分包了本案上诉人守转包来的案涉工程，所以说本案天意公司作为实际施工人，应该说是没有异议的。3.关于现场的签证单的问题，本案当中有两份现场签证，一份是其与金泓公司办理的交接时形成的，第二份确认单上有业主代表、建筑工程师及承包人金泓公司签字确认。第一份确认单所载数额远远大于第二份确认单，其一审时主张按照其与金泓公司签字确认的确认单来主张，但是最后其同意按照由业主代表、建筑工程师及承包人共同签字确认的确认单计算工程款，放弃了将近40多万元的工程款，因此一审法院认为没有必要再进行现场测量。此外，如果二审法院允许的话，其同意金泓公司进行现场测量的要求，但案涉工程款须以现场测量的数量和双方合同约定的价格进行计算。4.关于举证责任分配的问题。其在一审中自认金泓公司支付的工程款是1100000元，金泓公司也确认支付了工程款1100000元，其中500000元是由金泓公司支付给叶辉，叶辉向其转支付的，另外的600000元是冯寿红以现金的方式直接支付给端义林的，且向金泓公司出具了现金收条。一审法院要求金泓公司提供相应的证据证明该笔600000元是向谁支付的，具有事实及法律依据。5.关于其与赣东北公司是挂靠还是转包关系的问题。关于合同关系的认定，应当从实质性履行合同的内容来判定。其不仅仅与赣东北公司之间签订了内部承包协议，且赣东北公司也向端义林出具了授权委托书。而赣东北公司仅收取工程管理费用，即挂靠费用，很显然其与赣东北公司之间是挂靠关系，而不是转包关系。6.关于一审认定事实的问题，其对一审判决进行了认真的核对，只是一审判决叙述的关键是影响本案法律关系的认定或者是裁判的事实，有一些与本案无关的，仅进行了概括性阐述，这并不是事实认定错误。 安徽建工集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 赣东北公司未发表答辩意见。 天意公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽建工集团、金泓公司、赣东北公司向其支付拖欠的工程款1516129元；2、判令安徽建工集团、金泓公司、赣东北公司自2018年9月10日起承担迟延支付工程款利息，即以1516129元为基数，以人民银行同期同类贷款利息为标准，自2018年9月10日起计算至款项付清时止（备注：自2019.9.10按照银行间同业拆借中心公布的贷款利率为标准）；3.判令安徽建工集团、金泓公司、赣东北公司共同承担本案诉讼费、代理费等。 一审法院经审理查明：（一）2012年10月24日，原安徽水利开发股份有限公司与含山县古塔公路建设有限责任公司签订一份《合同协议书》，含山县古塔公路建设有限责任公司作为发包人将226省道昭关至改建工程（Ⅰ期）发包给安徽水利公司承包建设。协议对施工的内容，工期以及工程款支付等项进行约定。其中第8条约定，发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款，中间进度支付款额为每期工程结算款的60％，工程结束验收合格后付至总工程款的80％。决算审计后付至总工程款的95％，缺陷责任期满后付至总工程款的100％。进度款的支付必须报监理人、发包人批准同意。每期结算金额不低于500万元。（二）2012年12月1日，安徽水利开发股份有限公司交通分公司（即合同甲方）将上述案涉工程的01标段分包给金泓公司（即合同乙方），双方为此签订一份《工程施工劳务合作合同》，该合同约定，工程名称：226省道昭关至，工程地点：含山县，分包范围：226省道昭关至所有合同内容，工程质量：按总包合同有关质量的约定、国家现行的施工标准规范：《路基施工技术规范》、《公路沥青路面施工技术规范》和《公路工程质量检验评定标准》，本工作必须达到质量评定优良等级。18.1本工程的价款为：工程决算审计价-总包服务费（工程决算审计价的2％）—各项税费、规费、经营费用、罚款、违约金-项目部人员工资（每人每月7000元）、差旅费、通信、食宿等报酬—业主或甲方指定分包工程款（如有）。18.2工程款支付:业主支付甲方工程款后五日内，甲方依据18.1条款之约定向乙方支付工程款，付款时，乙方应按甲方要求提供相应的发票。该份合同同时约定，甲乙双方应相互配合，按照总包合同要求进行工程决算。乙方不得将本工程转包或肢解分包，否则，乙方承担合同总额20％的违约金。乙方如将分包工程转包或肢解分包，甲方有权解除合同。另，2013年1月25日，金泓公司致安徽水利开发股份有限公司省道Ｓ226改建工程01标项目目部而出具一份《授权书》，载明：我胡发贵（姓名）系金泓公司的法定代表人，现授权委托我单位胡发贵同志为我单位合法代理人，以本单位名义与贵公司办理该项目的工程、器材及财务结算事宜（含项目代扣代付）。凡属我单位该项目工程款，请转入如下账户，由此所造成的一切责任我单位自愿承担。账户名：胡发贵,……授权单位：金泓公司，授权代理人：冯寿红（签字）授权委托日期：2013年1月25日。该授权书的左下角：任良和签字并加注：同意委托。任良和系安徽水利开发股份有限公司的员工。金泓公司成立于2011年4月26日，法定代表人是胡发贵，股东只两人，即冯寿红和胡发贵。（三）2013年8月16日，冯寿红以安徽水利开发股份有限公司Ｓ226改建工程01标项目经理部的名义（作为发包人）与赣东北公司（作为承包人）签订一份《劳务承包合同书》约定，工程名称：Ｓ226改建工程01标段，工程地点：安徽省马鞍山市含山县昭关塔岗至，承包范围：Ｓ226改建工程01标段防撞护栏安装。承包人必须满足发包人的合同工期、工程质量和下达的施工计划要求，否则，发包人有权收回承包人的部分或全部施工任务，另行安排队伍施工，承包人必须无条件接受。承包内容：Ｓ226改建工程01标防撞护栏。计价与支付：本工程决算与支付随大合同：在工程整体安装的质量经业主、监理和发包方检验合格的情况下，计价方式如下：普通型185元／米，加强型247元／米（注：安装等一切费用涵盖在上述单价中，发包人不再支付其他任何费用）。决算工程数量以现场主管工程师及项目部总工程师联合确认数量为最终决算数量。该《劳务承包合同书》的落款发包人处只有冯寿红的签字，承包人处有江西省赣东北建设集团有限公司的印章。（四）端义林系天意公司的法定代表人。赣东北公司出具一份《授权委托书》，该《授权委托书》载明，本授权委托书声明：我毛书洪系赣东北的法定代表人，现授权委托的端义林为我公司的合法代理人，就Ｓ226改建一期工程01标工程的施工、竣工和保修，以本公司的名义进行谈判、款项、签署合同和处理与之有关的一切事宜。2013年8月20日，赣东北公司（作为发包人）与天意公司（作为承包人）签订一份《项目施工内部承包合同书》，约定：工程范围公司将所分包工程Ｓ226改建一期工程01、02标护栏工程委托项目负责人端义林施工。并以公司项目部名义组建项目经理部进行施工管理，项目经理部名称：Ｓ226改建一期工程01、02项目部。承包人对整个施工工程实行“自主经营、自负盈亏、确保上交”的经营原则，在施工过程中产生的一切债权债务由承包人自行负责，包括因经济造成的一切法律责任，都与公司无关。计量、支付公司项目经理部根据承包人的施工进度和质量，对符合要求的每道工程工序将每月向业主申请计量，待计量款到账上后，再由公司按本清单单价计量的本次计量价的／比例支付给承包人，计量所需承包人提供的数据资料须由承包人整理备齐，交由项目经理部汇总、审核后由项目经理和技术负责人会签后报出。余款在扣除上交利润及质保金待交工验收后第一月一次性付清。承包人不可将已承包的工程项目转让给他方，一旦发现，公司有权将其全部工程收回，并没收承包人的履约保证金。此外，2013年10月4日，赣东北公司（发包人）与天意公司（承包人）又签订一份《劳务承包合同书》，约定，三波板按照520元／米计价，发包人处没有加盖赣东北公司的印章，但有“叶辉”的签名，承包人处加盖了天意公司的合同专用章。案涉护栏工程完工后，2014年10月3日，一方是受金泓公司股东冯寿红指派的吕常春、储某某，另一方系受天意公司指派的黄远山在一份手写的226省道防撞护栏计量单上签字，载明，三波44米、加强1180米、普通12400米，同时注明：此数量作为现场实际量，与图纸不符的根据业主计量为准。后，由承包人、监理方、业主代表重新签字确认的案涉《Ｓ226含山昭关至改建工程工程数量现场确认单》，该确认单载明：工程名称路侧护栏省道Ｓ226昭关至侧波形梁护栏现场实测数量表普通型4Ｅ9804米、2Ｅ1362米，普通型合计11166米；三波型44米。案涉护栏工程完工后，天意公司自认已收到1100000元工程款外，剩余的工程款至今未付，以致诉讼。 一审另查明，2018年9月10日，含山县审计局已就“省道226昭关至工程作出含审投〔2018〕97号《审计报告》，该报告载明：我局组成审计组自2016年12月20日对含山县古塔公路建设有限责任公司建设的省道226昭关至改建工程（Ⅰ期）Ⅰ标进行审计。含山县古塔公路建设有限公司对其所提供的工程项目资料及其他证明资料的真实性、完整性已作出书面承诺，审计组的责任是对项目工程结算价款进行审计并出具审计报告。工程工期、质量验收及备案情况：该工程合同工期420天，实际开工日期为2012年12月5日，实际竣工日期为2014年12月11日，超合同工期194天，该项目经含山县古塔公路建设有限责任公司有关单位进行了竣工验收，验收合格。此外，安徽水利开发股份有限公司现已更名为安徽建工集团。 一审法院认为，案件的焦点问题为：焦点一、天意公司是否是案涉护栏工程的实际施工人，以及天意公司与赣东北公司之间是何种法律关系。焦点二、案涉防撞护栏工程的工程款如何认定，天意公司的诉请是否有事实和法律依据，谁应该对天意公司承担法律责任。 关于焦点一，从赣东北公司与天意公司签订的《项目施工内部承包合同书》的约定分析，公司将所分包工程S226改建一期工程01、02标护栏工程委托项目负责人端义林（即天意公司的法定代表人）施工。并以公司项目部名义进行施工管理，承包人对整个施工工程实行“自主经营、自负盈亏、确保上交”的经营原则，在施工过程中产生的一切债权债务由承包人自行负责，包括因经济造成的一切法律责任，都与公司无关。此外赣东北公司亦向天意公司的法人代表端义林出具一份《授权委托书》，就案涉01标的护栏工程，可以全权以赣东北公司的名义进行谈判、款项、签署合同和处理与之有关的一切事宜。从上述内部承包合同的约定来分析，赣东北公司与天意公司之间并不存在法律或其他方面的隶属关系，二者是各自独立的两个法人实体。结合授权委托书的内容和合同的约定来看，赣东北公司并不实际参与案涉工程的建设，在天意公司“确保上交”的条件下，并允许天意公司使用其名义来处理案涉工程的一切事宜。二者之间明显符合借用资质的法律特征，二者之间实际是名为“内部承包”，实为“挂靠”的法律关系，即天意公司为案涉护栏工程的实际施工人，实际参与工程的建设。结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效，以及该法第四条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。包括案涉的赣东北公司与天意公司签订的《项目施工内部承包合同书》因违反法律的强制性规定应属无效，同样，2013年10月4日赣东北公司与天意公司签订的《劳务承包合同书》也应属无效。此外，上述2012年12月1日安徽水利开发有限公司交通分公司与金泓公司签订的《工程施工劳务合作合同》；2013年8月16日，冯寿红以安徽水利开发股份有限公司S226改建工程01标项目经理部的名义与赣东北公司签订的《劳务承包合同书》，也因层层的违法分包而归于无效。 焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。1.天意公司诉请的工程款数额的计算依据，是以受金泓公司股东冯寿红指派的吕长春、储某某和受天意公司指派的黄远山签字的一份手写“Ｓ226省道防撞护栏计量单”的数字，参照案涉合同的约定单价标准所计算的工程款数额，本院认为，这份手写的计量单不能作为案涉工程价款的最终计量依据，参照这份计量单上约定，“此数作为现场实际量，与图纸不符的根据业主计量为准。”况且，该份手写的计量单并无业主单位的签字认可，受天意公司指派的黄远山现已死亡，对该份人工计量单证据无法进一步查证核实。同后一份天意公司持有并举证的一份由承包人、监理方、业主代表重新签字确认的案涉防撞护栏等的“Ｓ226含山昭关至改建工程工程数量现场确认单”相比，后一份证据更符合案涉合同的约定，以及证据的“三性”，理应作为计算案涉护栏工程价款的依据，天意公司认为少计普通型和遗漏加强型部分护栏板数量的观点，事实依据不足，不予采信。另天意公司诉请中包括的端头6480元、轮廓标1309元，其并没有提供相应证据予以佐证，不予支持。经核算，案涉工程价款为2088590元（即11166×185＋44×520），扣除已付1100000元，尚欠案涉工程款988590元。2.虽然天意公司与金泓公司之间没有签订直接的书面合同，从案涉合同的履行情况来分析，案涉护栏工程完工后的现场对护栏数量的计量，一方系代表金泓公司的吕长春和储某某，另一方是受天意公司委派的黄远山，双方共同在初步统计的计量单上签字；再从工程款的支付情况来分析，天意公司陈述，1100000元的工程款分三次收到，都是冯寿红支付的，现金是支付给天意公司法定代表人端义林的，其中一次110000元，一次490000元现金，还有500000元是通过银行经天意公司同意转给叶辉的，累计款项1100000元，天意公司以公司名义向冯寿红出具了收条。就1100000元的已付款项，金泓公司认为，已付110万工程款是对的，但是是支付给赣东北公司的。依据《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。假设金泓公司将款项支付给赣东北公司，可以推定金泓公司一定持有付款给赣东北公司的证据，亦很容易举证，据此一审法院亦向金泓公司释明，就已付110万工程款情况在庭审7日内举证，但在庭审结束后金泓公司始终没有将按其当庭陈述将1100000元工程款支付给赣东北公司的证据提供给一审法院，所以，对金泓公司陈述案涉1100000元工程款支付给赣东北公司的观点不予采信。综上，可以得出金泓公司对天意公司实际施工人的身份系明知的，天意公司与金泓公司之间成立事实上的建设工程分包合同的法律关系。金泓公司理应对天意公司承担给付工程价款的责任。赣东北公司作为被挂靠的公司，按照双方之间《项目施工内部承包合同书》的约定，在天意公司“确保上交”的情况下，赣东北公司只是在收到“计量款”后的转付义务，其本身并不负有直接给付工程款的义务。天意公司要求其直接承担给付责任，事实依据不足，不予支持。安徽建工集团作为案涉工程的承包人与天意公司之间并无直接的合同关系，天意公司要求安徽建工集团承担付款责任，亦缺乏事实和法律依据，不予支持。另，因案涉工程的审计报告系2018年9月10日由含山县审计局作出，所以对天意公司主张自2018年9月10日起计付延期付款利息的时间点，符合客观实际，予以采纳。 综上，对天意公司诉请的合法部分，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第九十八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金泓公司于判决生效之日起十日内一次性给付天意公司工程款988590元以及延期付款利息（利息以988590元为计息基数，支付自2018年9月10日起至实际还款之日止的利息，2019年8月19日之前的利息按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回天意公司的其他诉讼请求。案件受理费18445元，由天意公司负担6455元，金泓公司负担11990元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 二审确认一审对证据的认定意见以及查明的事实。 本院认为，根据各方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.一审程序是否符合法律规定；2.一审判令金泓公司向天意公司支付工程款是否具有事实和法律依据。 一、关于一审程序问题 金泓公司认为一审法院依职权追加其为案件被告缺乏法律依据，因为其并不属于必须共同进行诉讼的当事人。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。根据本案查明的相关事实，各方当事人对于金泓公司挂靠安徽建工集团进行案涉226省道昭关至施工的事实均不持异议，因此挂靠人金泓公司与被挂靠人安徽建工集团是共同诉讼人，故一审法院依职权追加金泓公司为本案一审被告并无不当。此外，安徽建工集团在一审诉讼过程中向一审法院申请要求追加金泓公司为案件被告，天意公司亦表示同意追加。 二、关于金泓公司应否向天意公司支付案涉工程款的问题 关于案涉工程款的支付问题，本案的争议焦点在于一审认定天意公司与金泓公司存在事实上的建设工程分包合同法律关系是否具有事实及法律依据，其中一审认定二者具有事实上的建设工程分包合同关系的关键在于一审将相关的举证责任分配给金泓公司，而金泓公司并未举证证明其相关主张，所以本案最关键的问题就是一审将600000元工程款支付情况的举证责任分配给金泓公司是否合理、合法。根据民事诉讼一般举证责任“谁主张，谁举证”的举证规则，天意公司主张其与金泓公司具有事实上的建设工程分包合同关系，收到过金泓公司向其支付的案涉工程款，在此情况下，应由天意公司承担相应的举证责任。但从本案查明的相关事实来看，天意公司与金泓公司对于已付工程款1100000元，其中500000元通过转账汇款的方式履行，另外600000元通过现金方式给付的事实均不持异议。双方的分歧点在于金泓公司主张600000元是向赣东北公司支付的，而天意公司则主张600000元是金泓公司向其直接支付的。根据一般的交易惯例，600000元属于较大数额的款项往来，天意公司、赣东北公司及金泓公司均为具有一定规模的企业，相关款项支付手续一般较为完善，金泓公司应当持有款项已经支付的相关凭证，而金泓公司一、二审过程中并未提交相关凭证，一审法院以其未完成举证证明责任为由，认定其与天意公司具有事实上的建设工程分包合同关系，并不不当。 综上，金泓公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13686元，由安徽省金泓创业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘鸿飞 审判员  赵丽萍 审判员  齐 萍 二〇二〇年十月二十七日 法官助理唐斌 书记员冯倩