云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民初358号原告：罗富朝，男，1962年1月24日生，汉族，现住云南省红河州蒙自市。委托诉讼代理人：李红宁，云南衡炜律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：袁玉兴，男，1973年11月27日生，汉族，委托代理权限为特别授权代理。被告：重庆祥建建设有限公司。住所地：重庆市大足区龙岗街道办事处南环路安居工程第********。法定代表人：王真，该公司总经理。被告：红河州第一人民医院。。住所地：蒙自市南湖南路**法定代表人：李卫，该院院长。委托诉讼代理人：张嘉兴，系云南盟志律师事务所律师，委托代理权限为特别授权代理。原告罗富朝与被告重庆祥建建设有限公司（以下简称祥建公司）、红河州第一人民医院（以下简称州医院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月8日公开开庭进行了审理。原告罗富朝的委托诉讼代理人李红宁、袁玉兴，被告州医院的委托诉讼代理人张嘉兴到庭参加诉讼。被告祥建公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。罗富朝提出诉讼请求：1.判决祥建公司向其支付尚欠的工程款7000万元（当庭变更为5400万元，具体金额以工程结算审计确定的金额为准），支付逾期利息8342元（年利率4.35%，请求计算至判决生效时止）；2.判决州医院在欠付工程款范围内（最终以工程结算审计的金额为准）对其承担给付责任；3.本案的案件受理费、诉讼保全费用均由祥建公司承担。事实和理由：2014年8月，其以祥建公司的名义，承接了“红河州滇南绿洲城市综合体建设项目之滇南中心医院及红河州急救中心项目工程二标段”项目。当年8月26日，其与祥建公司签订《承包协议》约定，前述项目实施由其全面负责，并履行祥建公司、州医院（原滇南中心医院项目工程建设指挥部）之间于8月17日签订的《建设工程施工合同》及相关合同约定的所有内容；其承担该合同承包方应当承担的全部义务和责任，并筹措项目所需资金，对项目盈亏负责。《承包协议》签订后，其千方百计筹集了项目所需的巨额资金，组织了业务团队，自行对项目实施了建设及管理，即其系本案的实际施工人。2016年3月、9月，其承建的工程项目分别通过了基础、主体结构部分的验收。建设初期，祥建公司尚能按《承包协议》规定及时向其转付相应的工程款。但是，自2017年开始，祥建公司便不间断地拖欠其工程款。根据《建设工程施工合同》专用条款12.4.2项关于进度款给付的约定：合同当事人应“按当月完成审定工程进度款的70%于审定后10个工作日内支付，工程进度款支付到合同暂估价的80%时暂停支付，工程结算审计完成后支付至结算总价的95%，留5%作质量保修金，工程缺陷责任期满后一个月内支付完毕。”故两被告应支付其工程款7000万元，但经其多次催促，一直未予支付，导致其拖欠部分农民工工资、材料款、台班费等。为依法获得自己来之不易的劳动成果，并及时清偿相关债务，特向人民法院起诉。州医院辩称：州医院与罗富朝之间并不存在任何合同关系，不是本案适格被告。本案建设工程施工合同系祥建公司与州医院签订，合同当中明确不允许转包。涉案工程作为国家投资的重点工程项目，不可能将工程给没有资质的罗富朝承建。已完工程不是罗富朝的行为。罗富朝在投标及签订合同、履行合同的过程中均是以祥建公司的身份出现，是祥建公司的代理人，工程施工组织方仍然是祥建公司，罗富朝仅仅是祥建公司组织施工的人，不是本案实际施工人。此外，州医院已经按照合同要求付清了80%的工程进度款。综上，请求驳回罗富朝对州医院的诉讼请求。祥建公司未作答辩。罗富朝围绕诉讼请求向本院提交了以下证据：第一组：原告身份证。欲证明：原告的诉讼主体资格。第二组：祥建公司的《营业执照》。欲证明：被告的诉讼主体资格。第三组：《授权委托书》《中标通知》《合同协议书》《建设工程施工合同》。欲证明：其以被告祥建公司的名义，与州医院签订了《合同协议书》《建设工程施工合同》。第四组：《承包协议》《代收代付合同书》《承诺书》。欲证明：其与祥建公司签订了《承包协议》，约定施工项目的实施由原告全面负责，并履行祥建公司与州医院于6月17日签订的《建设工程施工合同》及相关合同约定的所有内容，其承担该合同的承包方应承担的全部义务和责任，并筹措项目所需资金，对项目盈亏负责。第五组：《请款单》《支付结算综合业务系统专用凭证》《税收缴款书》《费报销清单》《收据》《运货单》《工程款支付申请表》。欲证明：《承包协议》签订后，其筹集了项目所需的巨额资金，组织了业务团队，自行对项目实施了管理，即其系本案实际施工人。第六组：《会议纪要》。欲证明：2016年3月、9月，其承建的工程分别通过了基础、主体结构部分验收。第七组：《工程进度款汇总表》。欲证明：至2018年6月30日，其仅收到工程款379893140.31元。第八组：《通用机打发票》。欲证明：其组织编制了投标文件，并支付招标文件的编制费、信息咨询服务费、招标代理服务费等费用。第九组：《云南省行政事业单位资金往来结算票据》《农村信用合作社转账凭证》。欲证明：其安排云南俊龙建设工程有限公司为其支付了二标段3800万元的履约保证金。第十组：《税收缴款书》《请款单》《通用机打发票记账联》《网上银行交易详情单》。欲证明：其自行承担了该工程的各种税收及费用。第十一组：《工程款支付申请表》《业务回单》《报销清单》《领款单》。欲证明：其承担了工程的水、电、土石方、材料、设备租赁费、施工费、质检费等所有施工及相关费用。第十二组：《营业执照》《身份证》及《情况说明》2份。欲证明：云南俊龙建设工程有限公司的法定代表人罗贵波系其长子；罗大富、高贵英系其亲戚。前述支付税金、费用的资金来源全部系其提供。第十三组：《结算总价》。欲证明：其承建的主体项目已经全部完工并作出项目工程结算报价总汇表，现正在交由审计部门进行审计。第十四组：《医院二标段各进度汇总（含消防）》。欲证明：祥建公司与州医院的付款情况。祥建公司、州医院未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院将结合全部证据予以综合评判。经审理，本院确认如下法律事实：涉案工程于2014年6月9日经公开招标开标，祥建公司中标，中标价为590130266.21元，中标工期为730历天。2014年6月26日，州医院所属的原滇南中心医院项目建设指挥部（以下简称医院项目指挥部）与祥建公司签订了《滇南中心医院及红河州急救中心项目工程二标段施工合同协议书》，约定：工程名称为滇南中心医院第二标段工程；工程承包范围为滇南中心医院住院部、急诊楼、行政办公和科技楼、西院地下车库及设备用房施工工程；签约合同价为（招标价暂定）590130266.21元；付款方式为遵循施工合同规定的条款，具体事项以双方合同协商确定的方式为准；工期总日历天数为730天，以监理单位发出的开工令时间为准；履约保证金5900万元；其他未尽事宜以招标文件确定合同格式及双方商定的正式合同为准。2014年8月17日，医院项目指挥部与祥建公司签订《建设工程施工合同》，主要内容有：工程名称和承包范围：滇南中心医院住院部、急诊楼、行政办公和科技楼、西院地下车库及设备用房工程施工。包括：住院楼土建、电气、给排水、消防、通风空调工程；急诊楼土建、电气、给排水、消防、通风空调工程；行政办公楼土建、电气、给排水、消防、通风空调工程；科技楼土建、电气、给排水、消防、通风空调工程；西院地下车库及设备用房工程土建、电气、给排水、消防、通风空调工程等，不包括室内精装修及室外装修工程、总图部分地块内的绿化工程、钢结构工程、弱电工程等。合同工期：计划开工日期为2014年8月20日，计划竣工日期为2016年8月20日。签约合同价：590130266.21元（暂定价）。《通用合同条款》3.5.1条“分包的一般约定”约定“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人……”《专用合同条款》12.4.2条“进度付款申请单的编制”约定“……按当月完成审定工程进度款的70%于审定后10个工作日内支付，工程进度款支付到合同暂估价的80%时暂停支付，工程结算审计完成后支付至结算总价的95%，留5%作质量保修金，工程责任期满后一个月内支付完毕……”12.4.4第（2）条约定“……如发包人未按本合同约定支付工程（进度款），按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付剩余工程款利息，且工期顺延……”16.1.2第（2）条约定“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的责任按照12.4.4第（2）条执行。”2014年8月26日，祥建公司（甲方）与罗富朝（乙方）签订《承包协议》约定：一、工程概况“1.工程名称：红河州滇南绿洲城市综合体建设项目滇南中心医院及红河州急救中心项目工程施工二标段工程……”二、实施方式“1.工程项目的承接、合同签订以甲方名义进行。2.针对本项目成立项目经理部：甲方选派三名相关人员到工地组行监管该工程，吃、宿及工资由乙方支付。3.项目实施由乙方全面负责并履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》及相关合同约定所有内容，乙方承担该类合同中约定的承包方应承担的全部义务和责任，并筹措项目所需资金，对项目盈亏负责……4.该项目在730天内乙方以包干价向甲方缴纳管理服务费壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000.00元）……”三、工程承接“……2.工程承接的所有费用，由乙方承担。如需甲方参加的工作，应由乙方支付甲方的相关费用。”四、合同签订与履约“……2.合同以甲方名义与业主签订，由乙方进行项目工程承包。甲方在合同中的所有责任和义务全部由乙方承担……”等等。罗富朝遂组织人员进场施工。在施工过程中，由于案涉工程作出部分变更，导致工期延长，仅于2016年3月和9月通过了基础和主体部分的验收，其余的给排水、消防、通风空调工程目前仍在施工过程中。医院项目指挥部已支付工程进度款410401847.78元（含罗富朝起诉后州医院于2018年9月21日支付的16996870.58元和2018年11月15日支付的10608910.57元），该410401847.78元已由罗富朝实际收取。就已验收的基础和主体部分工程款数额尚未经审计确定。审理中，罗富朝明确诉讼请求支付的尚欠工程款系涉案工程已验收的基础和主体部分，应当支付给祥建公司的工程尾款，并自认由于包括基础和主体在内的工程项目发生变更，实际工程量相比合同约定略有减少，州医院实际已支付的工程进度款已达到合同约定的80%。本院认为，医院项目指挥部与祥建公司虽然签订《滇南中心医院及红河州急救中心项目工程二标段施工合同协议书》《建设工程施工合同》，将涉案工程发包给祥建公司施工。但从祥建公司与罗富朝签订《承包协议》以及合同的实际履行情况看，罗富朝是实际施工人，其借用祥建公司名义承包涉案工程。罗富朝系自然人，无建筑施工资质。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条合同无效情形中第（二）项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，上述《滇南中心医院及红河州急救中心项目工程二标段施工合同协议书》《建设工程施工合同》《承包协议》系列合同均为无效合同。关于州医院是否是本案的适格被告的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，本案中，罗富朝以实际施工人身份组织施工，并实际完成了本案建设工程项目的基础及主体工程。州医院设立的医院项目指挥部未经登记成立，应以州医院为当事人。现州医院及其项目指挥部尚未支付全部工程款，州医院应在欠付工程价款范围内对实际施工人罗富朝承担责任。故州医院是本案的适格被告。关于祥建公司及州医院应否支付5400万元未付工程款及逾期利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案的部分工程已经验收合格，罗富朝作为涉案工程的实际施工人，有权请求祥建公司支付工程价款，而州医院只在欠付工程价款范围内对罗富朝承担责任。但是，罗富朝与祥建公司签订的《承包协议》约定，罗富朝全面负责并履行祥建公司与业主签订的《建设工程施工合同》及相关合同约定所有内容，罗富朝承担该类合同中约定的承包方应承担的全部义务和责任，并筹措项目所需资金，对项目盈亏负责；医院项目指挥部与祥建公司签订的《建设工程施工合同》亦约定，工程进度款支付到合同暂估价的80%时暂停支付，工程结算审计完成后支付至结算总价的95%，留5%作质量保修金，工程责任期满后一个月内支付完毕。虽然上述合同无效，但当事人之间达成的有关结算约定应当参照执行。因本案建设工程项目的基础和主体工程，实际尚未通过审计确定最终金额，剩余多少工程款不祥，罗富朝亦未提交证据证实尚欠工程款数额，故罗富朝请求支付5400万元工程款及逾期利息无依据，其请求暂不能成立。罗富朝应待项目审计完成，剩余工程款数额明确后，另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：驳回原告罗富朝的诉讼请求。案件受理费391842元，保全费用5000元，由罗富朝自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  曾国忠审判员  张 嘉审判员  薛少倩二〇二〇年十月十九日书记员  郑涵月