广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3058号 上诉人（原审被告）：柳州市联邦房地产经纪有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳**航星路**航星花园****。统一社会信用代码：91450200MA5KDMGG81。 法定代表人：韦玉军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：廖春伟，广西昶明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁切，男，1990年3月5日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市柳江区。 被上诉人（原审原告）：熊莉欢，女，1989年5月10日出生，壮族，户籍地广西壮族自治区柳江区，现住所地广西壮族自治区柳州市柳江区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：封永，广西柳乐律师事务所律师。 原审被告：黄桂斌，男，1970年11月21日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市城中区。 委托诉讼代理人：廖春伟，广西昶明律师事务所律师。 原审第三人：韦韩，男，1972年12月10日出生，壮族，户籍地广西壮族自治区柳州市柳**。 上诉人柳州市联邦房地产经纪有限公司（以下简称联邦公司）因与被上诉人梁切、熊莉欢，原审被告黄桂斌，原审第三人韦韩合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院作出的（2019）桂0204民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭于2020年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人联邦公司、原审被告黄桂斌的共同委托诉讼代理人廖春伟，被上诉人梁切、熊莉欢及二人的共同委托诉讼代理人封永到庭参加了诉讼。原审第三人韦韩经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人联邦公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回梁切、熊莉欢的全部诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费全部由梁切、熊莉欢承担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。 一、本案应是梁切、熊莉欢与房屋出卖人韦韩之间的《房屋买卖协议(按揭)》纠纷，该协议尚在履行并未解除，涉案《协议》损害了韦韩的权益，因此该协议无效。 《房屋买卖协议(按揭)》是否履行或解除，是否需退房款，这是审理该案的基本事实，但一审法院并未查明。即使是因卖房人的原因要退回房款，那前提是梁切、熊莉欢必须通过协议、诉讼或仲裁的方式向韦韩行使解除《房屋买卖协议(按揭)》的程序，再根据买卖双方的约定履行相应的义务。但现有证据未能证明《房屋买卖协议(按揭)》己经解除，卖房人韦韩需退房款的条件未成就，在未解除尚在履行《房屋买卖协议(按揭)》的情况下，涉案《协议》显然损害了韦韩的合法权益，因此该《协议》无效。 二、一审法院列韦韩为第三人不符合事实和法律规定，应列为原审被告。 该案实际上是梁切、熊莉欢与韦韩之间的《房屋买卖协议(按揭)》纠纷，即使该协议因故不能履行需要解除并退还房款，也应当是梁切、熊莉欢与韦韩履行解除《房屋买卖协议(按揭)》程序，再按照约定履行各自的义务。若需要退房款，退款义务人也是韦韩。一审法院未查明案件事实就把韦韩列为原审第三人显然是列错了诉讼地位。 三、梁切、熊莉欢要求联邦公司承担保证责任的请求权没有事实和法律依据。即使涉案《协议》有效，联邦公司的保证只是一般保证，梁切、熊莉欢也应先向债务人主张权利。但一审法院在未查明基本事实的情况下，错误的适用《担保法》第十七条和担保法解释的规定。 一审法院在未查明韦韩是否无法履行《房屋买卖协议(按揭)》导致违约、该协议是否解除、是否需要承担退房款义务以及退多少房款等案件基本事实的情况下，就认定韦韩或联邦公司需退房款显然错误。现有证据未能证明梁切、熊莉欢通过合法程序向韦韩主张过权利，即未行使解除《房屋买卖协议(按揭)》程序，也未行使向其主张权利的诉讼或仲裁程序，而直接采取诉讼程序向联邦公司主张权利不符合程序和法律规定。一审法院认定韦韩变更住所，下落不明显然错误的。作为审判机关完全可以依职权且有能力查明住所变更到哪里，是否真正的下落不明也应通过合法程序进行宣告或采取必要手段予以查清，一审法院未履行职责就错误认定，损害了联邦公司的权益。 四、梁切、熊莉欢胁迫联邦公司在违背真实意思情况下而作出的担保和承诺无效。 因买卖双方在履行《房屋买卖协议(按揭)》过程中存在争议，梁切、熊莉欢强迫联邦公司签订《协议》，联邦公司在违背真实意愿的情况下被迫承担保证责任，根据法律规定，《协议》约定的担保人的保证责任无效，因此联邦公司无需承担保证责任。 综合前述上诉理由，梁切、熊莉欢要求联邦公司承担资金占用利息无事实和法律依据。 被上诉人梁切、熊莉欢辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁切、熊莉欢与联邦公司之间于2018年7月21日签订了房屋买卖协议，由其为梁切、熊莉欢提供房屋买卖的居间服务，梁切、熊莉欢没有与韦韩签订任何房屋买卖协议，梁切、熊莉欢与联邦公司于2019年5月31日签订了《协议》，就房屋买卖协议不能履行的原因及如何善后达成一致意见，也就是对房屋买卖协议的解除，联邦公司已经做出退款的保证担保，并保证了退款的具体时间。韦韩并非房屋买卖协议以及2019年5月31日签订的协议的相对方，这两份协议是梁切、熊莉欢与联邦公司签订，应当由梁切、熊莉欢与联邦公司解决处理。2019年5月31日签订的协议是双方平等协商的合意，为双方的真实意思表示，且未违反法律、行政性法规的强制性规定，所以该协议合法有效。协议中联邦公司自愿为韦韩所应向梁切、熊莉欢返还购房款18万元之债务提供的保证担保，又因在诉讼过程中韦韩下落不明，至此梁切、熊莉欢要求韦韩履行债务发生重大困难，因此只能按照协议要求联邦公司履行退还购房款的责任。至今联邦没有退款给梁切、熊莉欢，违反了协议的约定，理应承担支付资金占用利息。 原审原告黄桂斌表示认可联邦公司的上诉意见。 原审第三人韦韩未到庭参加诉讼亦未提交书面意见。 梁切、熊莉欢向一审法院起诉请求：1.判令联邦公司、黄桂斌向梁切、熊莉欢返还购房款180000元；2.判令联邦公司、黄桂斌向梁切、熊莉欢支付违约金（资金占用利息）3600元[该违约金（资金占用利息）以180000元为基数，按照月利率2%，从2019年7月1日暂计算至2019年7月15日，从2019年7月16日之后以180000元为本金基数，按月利率2%继续计算至联邦公司、黄桂斌支付上述购房款完毕时止)；3.判令本案的诉讼费由联邦公司、黄桂斌承担。 一审法院认定事实：位于柳州市柳江区产属于韦韩所有。联邦公司系经工商登记成立从事房地产经纪的有限责任公司。 梁切、熊莉欢与联邦公司存在居间合同法律关系，由联邦公司为梁切、熊莉欢提供房屋买卖的居间服务。2018年7月21日，联邦公司作为代理卖方（甲方）与梁切（乙方）共同签订了一份《房屋买卖协议（按揭）》，约定甲方将其代理销售位于柳州市柳江区产以680000元的房屋总价出售给乙方。上述合同签订后，熊莉欢向黄桂斌支付了房屋认购金20000元。2018年8月14日，熊莉欢以银行转账的方式从其个人银行账户分别向黄桂斌的个人银行账户及韦韩的个人银行账户支付了以上案涉房屋的部分购房款，其中向黄桂斌付款的金额为80000元，向韦韩付款的金额为180000元。2018年8月14日同日，黄桂斌、韦韩在收款后均分别向熊莉欢出具了相应收条。之后，因以上案涉房屋设有抵押未有解除，致使该房屋最终无法办理过户手续，故梁切、熊莉欢购房不能。2019年5月31日，黄桂斌以联邦公司之名义与梁切、熊莉欢共同签订了一份《协议》，其约定的内容为：“今有梁切、熊莉欢于2018年7月21日在柳州市联邦房地产经纪有限公司签约购买柳州市柳江区柳堡路38－40号601室房屋。因房主韦韩个人原因致使至今未能办理过户手续。因此，乙方（即梁切、熊莉欢）决定要求退回房款，不再购买该房屋，甲方也同意乙方的要求。乙方当时分两笔款交房款，一笔人民币壹拾万元整（￥100000.00元）转到黄桂斌账户，一笔首付款人民币壹拾捌万元整（￥180000.00元）转至卖家韦韩账户。经甲乙双方商定，转至黄桂斌账户的房款人民币壹拾万元整（￥100000.00元）于壹个工作日内退还，另一笔转至韦韩账户的首付款人民币壹拾捌万元整（￥180000.00元）由甲方跟韦韩沟通，在三十日内退还。若三十日后韦韩尚未退还乙方该笔首付款，则由甲方三日内代为退还乙方，乙方协助办理相关授权退款要求转移的法律文书给甲方，由甲方追索该笔首付款人民币壹拾捌万元整（￥180000.00元）的退房款。本协议一式两份，甲乙双方各执一份”，落款处由黄桂斌在“甲方”一栏上签名和捺印，且亦还加盖了联邦公司的印章予以确认，而梁切、熊莉欢亦在“乙方”一栏上分别签名和捺印予以确认。之后，联邦公司于2019年6月已向梁切、熊莉欢退还了熊莉欢此前支付给黄桂斌的上述100000元，但韦韩至今却未有向梁切、熊莉欢退还熊莉欢此前支付给韦韩的上述180000元。梁切、熊莉欢以此为由诉至该院，并提出以上之诉讼请求。 一审法院另查明，梁切、熊莉欢系夫妻关系，其双方于2012年4月24日登记结婚至今。黄桂斌系联邦公司的工作人员，联邦公司在庭审中确认黄桂斌在本案中代收熊莉欢支付的上述购房款以及其在上述《协议》中的签名行为均属于履行联邦公司的职务行为。 在本案审理的过程中，该院依法追加了韦韩作为第三人参加诉讼，由于韦韩已变更住所，下落不明，故该院依法刊登公告向其公告送达了本案的诉讼材料。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当依照合同的约定履行自己的义务。本案中，梁切、熊莉欢与联邦公司成立居间合同法律关系，其双方于2019年5月31日共同签订上述的《协议》系其双方平等协商的合意，为其双方的真实意思表示且未有违反法律、行政法规的强制性规定，故该协议合法生效。 关于要求返还购房款之诉请。根据庭审查明，在梁切与联邦公司签订上述的《房屋买卖协议（按揭）》之后，熊莉欢已于2018年8月14日以银行转账的方式向案涉房屋的房主，即韦韩支付了部分购房款180000元，但由于该案涉房屋设有抵押未有解除，致使该房屋最终无法办理过户手续，故梁切、熊莉欢购房不能，由此梁切、熊莉欢要求返还其已支付的上述购房款180000元有事实根据。对于梁切、熊莉欢与联邦公司在其共同签订上述的《协议》中关于“经甲乙双方商定，......另一笔转至韦韩账户的首付款人民币壹拾捌万元整（￥180000.00元）由甲方（即联邦公司）跟韦韩沟通，在三十日内退还。若三十日后韦韩尚未退还乙方（即梁切、熊莉欢）该笔首付款，则由甲方三日内代为退还乙方，乙方协助办理相关授权退款要求转移的法律文书给甲方，由甲方追索该笔首付款人民币壹拾捌万元整（￥180000.00元）的退房款”之内容的约定，该院认为根据《中华人民共和国担保法》第六条“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”之规定，故以上的内容约定实际是联邦公司自愿为韦韩所应负向梁切、熊莉欢返还购房款180000元之债务提供保证担保，又由于韦韩至今仍未有向梁切、熊莉欢返还上述购房款180000元，且其在本案审理的过程中已变更住所，下落不明，致使梁切、熊莉欢要求其履行债务发生重大困难，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；......”之规定，故梁切、熊莉欢诉请联邦公司按照上述《协议》之约定承担返还上述的购房款180000元于法有据，该院予以支持。 关于要求支付违约金（资金占用利息）之诉请。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”。本案中，根据上述《协议》之约定，即联邦公司在韦韩于该协议签订后的三十日内未向梁切、熊莉欢返还购房款180000元，则应由联邦公司在三日内将该购房款180000元返还给梁切、熊莉欢，亦即联邦公司应于2019年7月3日前向梁切、熊莉欢返还该购房款，但联邦公司却未有履行该返还义务，故联邦公司已构成违约，由此梁切、熊莉欢诉请联邦公司支付资金占用利息有事实根据。又由于经查实梁切、熊莉欢与联邦公司对于资金占用利息的计算并未有约定，故梁切、熊莉欢主张资金占用利息按照月利率2%计算没有依据，该院不予支持。该院结合本案的实际情况并兼顾公平原则，对梁切、熊莉欢诉请联邦公司支付的资金占用利息支持为：以联邦公司应返还的上述购房款180000元为本金基数，按照年利率6%，从联邦公司违约之日，即2019年7月4日起计算至该本金债务清偿之日止，其中暂计算至2019年7月15日应予支持的利息金额经计算为360元。 关于黄桂斌的责任承担问题。根据庭审查明黄桂斌系联邦公司的工作人员，并且联邦公司在庭审中亦已确认黄桂斌在本案中代收熊莉欢支付的上述购房款以及其在上述《协议》中的签名行为均属于履行联邦公司的职务行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，故梁切、熊莉欢诉请黄桂斌对联邦公司上述所负的债务承担共同给付责任于法无据，该院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百二十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、联邦公司向梁切、熊莉欢返还购房款180000元；二、联邦公司向梁切、熊莉欢支付资金占用利息360元（该利息以上述应返还的购房款180000元为本金基数，按照年利率6%，自2019年7月4日起暂计算至2019年7月15日止，之后的利息按照该计算标准继续计算至该本金债务清偿之日止）；三、驳回梁切、熊莉欢的其他诉讼请求。案件受理费3972元，公告费700元，两项合计4672元（梁切、熊莉欢已预交），由梁切、熊莉欢负担82元，联邦公司负担4590元并迳付给梁切、熊莉欢。 被上诉人梁切、熊莉欢对一审法院查明的事实无异议，上诉人联邦公司、原审被告黄桂斌提出异议如下： 1.一审法院查明认定第三人韦韩下落不明，但联邦公司已提交证据证明韦韩并不是下落不明，在（2019）桂0221民初3161号案中韦韩委托了律师参与诉讼，该案是2019年9月立案，而本案一审判决落款时间是2020年4月22日，该时间远后于立案时间，故一审法院查明韦韩下落不明是不准确的； 2.一审法院查明认为因韦韩原因未能办理过户手续，而一审所有证据均未能证明因韦韩的原因导致房屋买卖合同无法履行的事实。至于为何该合同无法履行联邦公司、黄桂斌也表示不清楚； 3.一审法院遗漏查明联邦公司向梁切、熊莉欢披露了房屋的出售人是韦韩。联邦公司以自己名义与梁切、熊莉欢订立房屋买卖协议，后出现纠纷后，联邦公司向梁切、熊莉欢说明了房屋的真正出卖方是韦韩，梁切、熊莉欢应向韦韩主张权利。 二审中，梁切、熊莉欢、黄桂斌未向本院提交新的证据，联邦公司则提交了（2019）桂0221民初3161号民事判决书（出示了原件），拟证明韦韩不是真正的下落不明，其委托了律师在该案中出庭应诉。 经质证，黄桂斌与梁切、熊莉欢均认可该证据的真实性，但梁切、熊莉欢表示联邦公司应当在规定时间内提交证据，请求法院按照证据规定相关规则予以确认。 本院的认证意见，因联邦公司对该证据出示了原件，故本院对其真实性予以认定，但韦韩是否下落不明与本案争议焦点无关。 对于联邦公司、黄桂斌对一审法院查明事实提出的第1点异议，因与本案争议焦点无关，本院不做认定。对于第2点异议，经本院查看，一审判决查明的“因房主韦韩个人原因致使至今未能办理过户手续。”系涉案协议中客观记载的内容，一审在事实查明部分仅是对该客观记载内容的查明，故一审查明的事实属实。对于第3点即联邦公司、黄桂斌主张遗漏查明的事实，本院将结合与本案争议焦点的联系综合全案予以认定。 据此，一审法院查明的事实中除韦韩是否下落不明与本案争议焦点无关本院不做查明外，一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 二审另查明，联邦公司主张涉案《协议》损害了韦韩的利益而无效，即使该协议有效联邦公司也只是一般保证，梁切、熊莉欢应先向韦韩主张权利，现有证据未能证明梁切、熊莉欢通过合法程序向韦韩主张过权利、未行使解除《房屋买卖协议(按揭)》程序，此外，联邦公司还主张涉案《协议》系受到胁迫而做出，但其未能提交证据来证实；梁切、熊莉欢则主张涉案协议是双方的真实意思表示、已经约定了双方应当履行的权利义务，剩余款项在协议当中约定已明确约定由联邦公司予以退还。此外，联邦公司表示对一审法院判令的金额并无异议。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：涉案《协议》的效力如何，一审法院据此判令联邦公司向梁切、熊莉欢返还购房款180000元及相应的资金占用利息是否于法有据。 针对上述争议焦点，本院认为，涉案《协议》是梁切、熊莉欢与联邦公司的真实意思表示，不违反违反法律、行政法规的强制性规定，故应为有效协议，对双方均有约束力，联邦公司应依约履行自己的义务，而《协议》已明确约定“另一笔转至韦韩账户的首付款人民币壹拾捌万元整（￥180000.00元）由甲方即联邦公司跟韦韩沟通，在三十日内退还。若三十日后韦韩尚未退还乙方即梁切、熊莉欢该笔首付款，则由甲方三日内代为退还乙方，乙方协助办理相关授权退款要求转移的法律文书给甲方，由甲方追索该笔首付款人民币壹拾捌万元整（￥180000.00元）的退房款”，故联邦公司在韦韩于该协议签订后的三十日内未向梁切、熊莉欢返还购房款180000元时，应按上述约定在三日内将该购房款180000元返还给梁切、熊莉欢，即应于2019年7月3日前向梁切、熊莉欢返还该购房款。现因韦韩至今未向梁切、熊莉欢返还上述购房款180000元，故联邦公司承诺的还款义务成立条件早已成就，加之联邦公司表示对一审法院判令的金额并无异议，据此，一审判令联邦公司向梁切、熊莉欢返还购房款人民币180000元及相应的资金占用利息的判决结果正确，本院予以维持。 此外，联邦公司虽提出涉案《协议》损害了韦韩的利益无效，即使涉案《协议》有效联邦公司也是承担的一般保证责任以及涉案《协议》系受到胁迫而做出等主张，但其主张不能成立，原因在于：一、《中华人民共和国担保法》第六条规定“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”。二、但涉案《协议》并未载明韦韩是债务人，也未载明联邦公司是保证人或对此承担的是保证责任，仅是约定由联邦公司跟韦韩沟通，若三十日后韦韩尚未退还梁切、熊莉欢该180000元，则由联邦公司在三日内代为归还，由梁切、熊莉欢协助办理相关授权退款要求转移的法律文书给联邦公司，由联邦公司追索该180000元退房款。由此可见上述约定仅仅是梁切、熊莉欢与联邦公司之间的权利义务，并未损害韦韩的利益，亦不属于保证，一审认定以上约定为保证并系一般保证，法律适用有误，本院予以更正。三、联邦公司虽还主张涉案《协议》系受到胁迫而做出，但未能提交证据来证实，故其该抗辩亦不能成立。 综上所述，上诉人联邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3907元（上诉人柳州市联邦房地产经纪有限公司已预交），由上诉人柳州市联邦房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李婷婷 审 判 员 余 深 审 判 员 彭 霞 二〇二〇年十月十九日 法官助理 童 迪 书 记 员 陈彦婷