吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院行 政 判 决 书（2020）吉24行终129号上诉人（原审原告）马某，1987年5月28日生，汉族，无职业，住黑龙江省尚志市。委托代理人丰某，黑龙江哈田律师事务所律师。委托代理人丛日欣，黑龙江哈田律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）珲春市市场监督管理局，住所地吉林省珲春市。法定代表人刘某，局长。出庭应诉的行政机关负责人潘宏宝，副局长。委托诉讼代理人刘志勇，该局稽查科科长。委托诉讼代理人铁强，该局法规科科长。原审第三人珲春市苗医草堂养生馆，经营场所吉林省延边州珲春市英安镇育才社区**前平房。经营者贾某，女，1979年7月16日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市。上诉人马某因与被上诉人珲春市市场监督管理局（以下简称珲春市监局）、原审第三人珲春市苗医草堂养生馆行政处罚一案，不服吉林省珲春人民法院（2020）吉2401行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人马某及其委托代理人丰某、丛日欣，被上诉人珲春市监局委托代理人刘志勇、铁强到庭参加二审听证。珲春市监局行政机关负责人潘宏宝以行政机关负责人身份出庭应诉。本案现已审理终结。本案的被诉行政行为：珲春市监局于2019年11月20日作出的珲市监行处字〔2019〕40号《行政处罚决定书》。一审审理查明：原告马某于2018年9月20日至2018年9月28日期间，在珲春市春化镇春化迎宾饭店组织会销老苗圣宝五蛇苗草酒。贾某以珲春市苗医草堂养生馆的名义于2018年9月22日至2018年10月1日期间，在珲春市英安镇春满园大酒楼组织会销老苗圣宝五蛇苗草酒。马某与贾某未办理《食品经营许可证》，贾某销售的老苗圣宝五蛇苗草酒系由马某供货。2018年9月28日，珲春市监局对马某在珲春市春化镇涉嫌无证无照经营现场扣押涉案物品；2018年10月1日，对贾某在珲春市英安镇涉嫌无证经营现场扣押涉案物品。共扣押749瓶老苗圣宝五蛇苗草酒及原枝鹿茸片、泡脚盆、长寿宝等涉案物品。根据马某陈述，涉案老苗圣宝五蛇苗草酒每箱6瓶，售价2980元/箱。珲春市监局认定涉案货值金额为372500元，未将原枝鹿茸片、泡脚盆、长寿宝计入货值金额。珲春市监局认为马某、贾某无证经营老苗圣宝五蛇苗草酒行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的规定，并依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款和《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定，于2019年9月12日作出《行政处罚听证告知书》，拟决定给予当事人以下减轻行政处罚：1.没收五蛇苗草酒749瓶、原枝鹿茸片12个、泡脚盆15个、长寿宝2个；2.对马某罚款100000元；3.对贾某罚款100000元。并告知当事人有权进行陈述、申辩，并可以要求听证。因通过其他方式无法向马某、贾某送达，珲春市监局对上述《行政处罚听证告知书》通过中国珲春图们江报向马某、贾某进行公告送达。公告期届满后，珲春市监局于2019年11月20日作出珲市监行处字〔2019〕40号行政处罚决定书：1.没收五蛇苗草酒749瓶、原枝鹿茸片12个、泡脚盆15个、长寿宝2个；2.对马某罚款100000元；3.对贾某罚款100000元。因通过其他方式无法向马某、贾某送达，珲春市监局对该《行政处罚决定书》通过中国珲春图们江报向马某、贾某进行公告送达。马某通过中国珲春图们江报知道了行政处罚决定书的内容后，在法定期限内向珲春法院提起了行政诉讼。一审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”根据珲春市人民政府的《珲春市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》文件确定，珲春市监局承担食品安全监督管理职能，是本辖区行使食品安全监督管理的机关，具有作出本案被诉行政行为的行政职权，系本案适格被告。根据珲春市监局提供的证据，可以认定马某于2018年9月20日至2018年9月28日期间在珲春市春化镇春化迎宾饭店组织会销老苗圣宝五蛇苗草酒；2018年9月22日至2018年10月1日期间在珲春市英安镇春满园大酒楼组织会销老苗圣宝五蛇苗草酒。贾某参与马某在珲春市英安镇组织的会销活动，以其珲春市苗医草堂养生馆的名义会销老苗圣宝五蛇苗草酒。马某、贾某未依法取得食品经营许可的事实。珲春市监局认定上述事实的证据确实充分。因马某、贾某的上述行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十五条的“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”规定。珲春市监局根据《无证无照经营查处办法》（中华人民共和国国务院令第684号）第十一条第二款的规定，对涉案物品进行扣押。经集体讨论后，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十二条的规定，并认为当事人有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款规定的应当从轻或减轻处罚的情形，拟对马某、贾某进行处罚。在无法确定被处罚人的准确住址的情况下，根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条第五项的规定通过公告的方式向马某、贾某送达了《行政处罚听证告知书》，保障了当事人的陈述、申辩及申请举行听证的权利。公告期届满后，作出了本案的珲市监行处字〔2019〕40号行政处罚决定书，并依法公告送达。以上证实珲春市监局对马某、贾某作出的行政处罚适用法律正确，程序合法，裁量适当。综上，珲春市监局具有作出本案被诉行政处罚的法定职权，行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，处罚幅度恰当，适用法律法规正确。一审判决：驳回原告马某的诉讼请求。马某上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.判令珲春市监局承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定基本事实不清。1.遗漏行政违法共同参与人张明勇；2.行政处罚卷宗和一审庭审中均确认贾某受雇马某、张明勇，对贾某进行处罚明显错误；3.一审法院未对珲春市监局没收鹿茸片、洗脚盆、长寿宝的合法性进行审查，没收行为没有法律依据且程序违法；4.一审法院遗漏行政处罚执行程序中参与执法人员的资格审查；5.一审法院证据采信违法，询问笔录高度雷同，明显不具有真实性；6.一审法院认定通过其他方式无法向马某、贾某送达与事实不符，珲春市监局行政处罚卷宗中有马某、贾某的电话号码、通讯地址等信息，珲春市监局滥用送达方式违反法定程序；7.一审法院对于珲春市监局并案处理分别处罚合法性未予审查，导致裁判结果错误；8.一审判决对涉案金额认定没有依据。二、一审法院适用法律错误。1.作为自然人马某、贾某不能接受无食品经营许可证的处罚，食品经营许可证不对自然人发放，处罚主体当然不可能是自然人，即便存在违法倾向，应当依照《无证无照经营查处办法》第十三条规定进行处罚；2.雇员的行为雇主负责、职务行为单位负责，所以认定贾某承担责任没有依据；3.营业执照只能在注册经营地点使用，所以以珲春市苗医草堂养生馆名义的说法明显错误；4.法律关系主体理解错误，珲春市监局未能正确理解、表述珲春市苗医草堂养生馆与贾某的关系，处罚主体及责任分配，属于适用法律错误。珲春市监局辩称：珲春市监局作出的珲市监行处字〔2019〕40号行政处罚决定合法，马某的主张没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回马某的上诉请求。一、珲春市监局执法主体资格适格。根据《食品安全法》第六条第二款、珲春市人民政府《珲春市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》，珲春市监局具有珲春市辖区食品安全监督管理的职权。执法人员均持有吉林省人民政府《行政执法证》，执法区域珲春市，执法类别为市场和质量监管。二、行政处罚事实清楚、证据充分。1.马某于2018年9月20日至2018年9月28日期间，雇佣人员、租赁珲春市春化镇春化迎宾饭店场地，组织会销五蛇苗草酒，未办理《营业执照》和《食品经营许可证》；2.马某于2018年9月22日至2018年10月1日期间，组织会销并供货五蛇苗草酒。第三人贾某注册个体工商户“珲春市苗医草堂养生馆”，雇佣人员、租赁珲春市英安镇春满园大酒楼场地并悬挂《营业执照》，从事五蛇苗草酒会销经营，未办理《食品经营许可证》；3.当事人从事五蛇苗草酒经营活动，发传单聚集数百老年人会议营销，赠送鸡蛋、原枝鹿茸片、长寿宝、体验泡脚盆，试喝、涂抹五蛇苗草酒，买酒抽奖，买酒返红包，播放视频配合人员讲解，夸大五蛇苗草酒功效，虚假宣传治疗风湿、关节痛、腰腿疼、脑梗、偏瘫等各种老年疾病，诱使老年人高价购买五蛇苗草酒；4.当事人从事五蛇苗草酒经营活动，采用群体会议营销方式，我局对同一会场人员调查，询问笔录记录回答个别内容雷同属于合理，证明的事项是当事人从事了五蛇苗草酒经营活动。一审法院采信询问笔录证据正确。三、违法性质和当事人认定正确。1.《食品安全法》第三十五条未对食品经营许可的主体限制，没有例外。《无证无照经营查处办法》第二条中无证无照经营主体包括公民也包括个体工商户。马某在珲春市春华镇无证会营五蛇苗草酒和无证为贾某供货五蛇苗草酒，构成未经许可从事食品经营活动的违法行为。贾某在珲春市英安镇无证会销五蛇苗草酒，也构成未经许可从事食品经营活动违法行为；2.因马某无证供货行为与贾某无证经营行为关联，不可分割，故合并调查并无不妥，行政处罚决定分别处罚符合法律规定；3.贾某注册个体工商户“珲春市苗医草堂养生馆”，在会销五蛇苗草酒现场悬挂营业执照。根据国务院《个体工商户条例》第二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定，我局行政处罚列“珲春市苗医草堂养生馆”为当事人并注明经营者贾某，符合法律规定；4.马某主张遗漏了参与人张明勇，又称贾某受雇于马某等主张，仅凭马某在询问中的回答不足以证明，并且不影响对马某、贾某“未经许可从事食品经营活动”的违法行为认定。四、行政处罚程序合法。1.在行政处罚决定作出前，于2019年9月20日公告送达《行政处罚听证告知书》，依法告知我局拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，告知当事人有权进行陈述、申辩，并可以要求举行听证。在《行政处罚决定书》中告知了申请复议或提起行政诉讼的途径和期限；2.在送达文书时，马某和贾某已不在经营场所，拒绝配合，电话通知，称在外地无固定住址。因无法直接送达，未确定邮寄接收地址或者电子等其他送达方式，采用公告送达符合法律规定。五、行政处罚适用法律依据正确。我局依据《食品安全法》第一百二十二条规定进行处罚，适用法律正确。相对于《无证无照经营查处办法》，《食品安全法》是上位法、特殊法，应优先适用。六、行政处罚裁量正确、处罚适当。1.当事人未经许可从事食品经营活动的行为，违反国家食品经营许可制度，违法行为事实清楚，性质恶劣，情节严重，社会危害程度较大，应当依法给予行政处罚；2.根据《食品安全法》第一百二十二条规定，当事人违法经营的五蛇苗草酒，我局予以没收符合法律规定。当事人以会销方式赠送或体验原枝鹿茸片、长寿宝、泡脚盆等诱使老年人高价购买五蛇苗草酒，属于直接用于违法经营的物品，予以没收符合法律规定。马某在我局询问中回答进货五蛇苗草酒500箱，每箱6瓶，售价每箱2980元，因没有进货凭证和销售记录，无法查证实际经营数量和违法所得，我局以事实为依据，仅以现场查扣的749瓶五蛇苗草酒计算数量，认定货值金额372500元，依法应处货值金额十倍以上二十倍以下罚款，鉴于当事人经营的五蛇苗草酒经鉴定合格，当事人对消费者有退货的情形，综合考量后决定依法给予当事人减轻处罚，已经体现了行政处罚的过罚相当、处罚与教育相结合等原则；3.《食品安全法》第一百二十二条赋予了执法机关没收非法财物的处罚种类。根据《吉林省罚没和扣押财物管理条例》第六条、第十五条规定，我局对扣押物品依法决定没收，有权实施收缴、保管和处置，不存在程序违法。原审第三人珲春市苗医草堂养生馆未提交书面答辩。本院二审中，珲春市监局提交了该局刘志勇、陈东、翟汉雨、杨丰鑫、蔡洙仁的《吉林省行政执法证》复印件，证明本案执法人员执法资格适格。刘志勇当庭提交了执法证原件予以核对，本院对该证据予以采信。本院二审审理查明，珲春市苗医草堂养生馆于2018年9月18日注册成立，营业执照上载明的经营者为贾某，类型为个体工商户，，经营场所为吉林省延边州珲春市应安镇育才社区**前平房经营范围为保健按摩、服务、食品、零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。珲春市苗医草堂养生馆未办理食品经营许可证。珲春市质监局珲市监行处字〔2019〕40号《行政处罚决定书》中载明的当事人为马某和珲春市苗医草堂养生馆，同时载明了珲春市苗医草堂养生馆的经营者为贾某及相关信息。处罚决定认定的事实为：马某于2018年9月20日至2018年9月28日期间在珲春市春化迎宾饭店组织会销老苗圣宝五蛇苗草酒；2018年9月22日至2018年10月1日期间在珲春市英安镇春满园大酒楼组织会销老苗圣宝五蛇苗草酒。贾某参与马某在珲春市英安镇组织的会销活动，以其珲春市苗医草堂养生馆的名义会销老苗圣宝五蛇苗草酒。马某、贾某未依法取得食品经营许可证。本局依法扣押老苗圣宝五蛇苗草酒749瓶，售价6瓶/箱2980元，货值金额372500元，无法查清其他货值金额、违法所得。珲春市监局未提供其在向马某、贾某公告送达《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》之前采用其他方式进行送达的证据。在公告送达过程中，公告中载明的送达对象为马某和珲春市苗医草堂养生馆（贾某）。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三条规定：“市场监督管理部门实施行政处罚，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。”本案中，珲春市监局所作的珲市监行处字〔2019〕40号《行政处罚决定书》存在以下问题：第一，认定事实不清。本案中，珲春市监局作出的《行政处罚决定书》中载明的当事人为马某和珲春市苗医草堂养生馆；在认定事实部分认定贾某参与马某组织的会销活动，以珲春市苗医草堂养生馆的名义会销老苗圣宝五蛇苗草酒；作出行政处罚的理由为马某、贾某无证经营老苗圣宝五蛇苗草酒行为；在处罚决定中决定给予当事人的行政处罚为“1.没收五蛇苗草酒749瓶、原枝鹿茸片12个、泡脚盆15个、长寿宝2个；2.对马某罚款100,000元；3.对贾某罚款100,000元”；在对行政处罚决定书进行公告送达时，亦是向珲春市苗医草堂养生馆进行送达。本院认为，首先，该《行政处罚决定书》中所列的当事人与实际处罚当事人不一致。其次，对马某与贾某的关系及二人主要违法事实认定不清，未明确贾某系单独实施无证经营行为还是与马某共同实施无证经营行为。再次，《行政处罚决定书》中第一项没收的行政处罚未明确被处罚的主体。最后，在违法经营货值金额的计算上亦未对马某和贾某进行区分。综上，被诉行政处罚行为认定事实不清。第二，关于珲春市监局的送达程序问题。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七十四条相关规定，除行政处罚决定书外，经受送达人同意，可以采用手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达执法文书，受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以采取公告送达的方式。本案中，珲春市质监局辩称因马某不在经营场所，拒绝配合，电话通知未能告知准确的送达地址，故采取了公告方式送达《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》。但在珲春市监局对马某的调查笔录中载有马某的住址及电话，珲春市监局其未能提供证据证明已经穷尽其他送达方式无法送达的相关证据，故其送达程序存在违法。综上，珲春市监局所作的珲市监行处字〔2019〕40号《行政处罚决定书》认定事实不清，存在程序违法，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）（三）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销吉林省珲春市人民法院（2020）吉2404行初7号行政判决；二、撤销珲春市市场监督管理局珲市监行处字〔2019〕40号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人珲春市市场监督管理局负担。本判决为终审判决。审判长  李丽英审判员  李彩莲审判员  晏丽丽二〇二〇年十月三十日书记员  邢艺凡附相关法律规定：1.《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第三条市场监督管理部门实施行政处罚，应当遵循公正、公开的原则，坚持处罚与教育相结合，做到事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法、处罚适当。第七十四条市场监督管理部门送达执法文书，应当按照下列方式进行：（一）直接送达的，由受送达人在送达回证上注明签收日期，并签名或者盖章，受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。受送达人是自然人的，本人不在时交其同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、其他组织负责收件的人签收；受送达人有代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向市场监督管理部门指定代收人的，送交代收人签收。受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织负责收件的人，代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。（二）受送达人或者其同住成年家属拒绝签收的，市场监督管理部门可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上载明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者以其他方式确认，将执法文书留在受送达人的住所；也可以将执法文书留在受送达人的住所，并采取拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。（三）直接送达有困难的，可以邮寄送达或者委托当地市场监督管理部门代为送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期；委托送达的，受送达人的签收日期为送达日期。（四）除行政处罚决定书外，经受送达人同意，可以采用手机短信、传真、电子邮件、即时通讯账号等能够确认其收悉的电子方式送达执法文书，市场监督管理部门应当通过拍照、截屏、录音、录像等方式予以记录，手机短信、传真、电子邮件、即时通讯信息等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。（五）受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案件材料中载明原因和经过。在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。