广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6234号上诉人（原审被告）：朱明洋，男，汉族，1967年7月13日出生，住址：武汉市武昌区。委托诉讼代理人：唐江涛，广东竹石律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖莹，广东竹石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东东方电讯科技有限公司，住所地：惠州市仲恺高新区和畅二路**。法定代表人：谢西沅。委托诉讼代理人：鄢玮，湖北民本律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭宝城，系公司员工。上诉人朱明洋与被上诉人广东东方电讯科技有限公司（以下简称东方公司）居间合同纠纷一案，因上诉人朱明洋不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11061号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人朱明洋及其委托诉讼代理人唐江涛、赖莹、被上诉人东方公司委托诉讼代理人鄢玮、郭宝城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱明洋上诉请求：一、依法撤销（2019）粤1302民初11061号《民事判决书》；二、依法改判上诉人向被上诉人退还人民币50万元；三、驳回被上诉人的其他诉讼请求；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、查明案件事实与实际情况不符。1、有关《合作协议书》的形成经过及目的与事实不符。（1）两证人证实，被上诉人单位法定代表人谢西沅在武汉与两证人一块喝茶时，提出其在国家电网投标多次不中，想在国家电网找个熟人帮忙，在此前提下找到上诉人的。（2）被上诉人找上诉人的目的是想通过上诉人在国家电网找熟人帮助被上诉人在投标过程中影响投标人而达到让其中标的目的。2、有关上诉人出具收条和实际收到款项金额的查明与事实不符。（1）上诉人在庭审中明确表示其在北京两次各收取了被上诉人法定代表人谢西沅50万元的现金，合计壹佰万元。给了证人程亚辉10万元，证人程亚辉证实为了被上诉人的事情实际开支了。其中50万元上诉人因为给被上诉人找关系，找人请客、送礼开支了，至2018年9月25日，经与被上诉人的法定代表人谢西沅对账后，将余款40万元退还给了谢西沅。（2）上诉人在分两次收到了第一张收条载明的100万元款项后，按被上诉人的法定代表人谢西沅的要求出具了第二份收条，但自始至终并未收到该150万元款项。二、一审法院的判决理由与结果错误。1、有关讼涉《合作协议书》的性质及效力的认定和处理的问题。首先，该合作协议书的内容不仅具有居间合同的内容，还涉及到聘用上诉人为该公司总经理（详见该协议第二条）和公司股权转让（详见该协议第四条第二款）的相关约定，故此一审法院仅引用有关类似居间合同的条款而有意忽略上述内容的行为让人费解。其次，从该合作协议的形成经过和约定内容及被上诉人想要达到的目的来看，被上诉人就是想通过上诉人在招标单位（国家电网及其下属单位等）找到熟人，帮助被上诉人中标相关工程。我过招投标法有如下规定：第五条、招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第三十二条、投标人不得相互串通投标报价、不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法权益，禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。我国招投标法实施条例有如下规定：第三十四条、与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、组织或者个人，不得参与投标。第八十一条、国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动，有下列情形之一的，依法给予记过或者记大过处分……构成犯罪的，依法追究刑事责任。……（三）以其他方式非法干涉招标投标活动。我国合同法第五十二条明确规定：合同无效的情形有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。显而易见，讼涉《合作协议书》的内容和目的违反了我国招投标法的上述强制性规定，按照合同法第五十二条第三款和第五款的规定，属无效合同。根据合同法第五十八条的规定，上诉人因该无效合同所取得的100万元，扣除为被上诉人实际开支的60万元外，其余40万元退还给了被上诉人，则上诉人不应再承担任何责任。三、有关上诉人实际收款金额的裁判理由不能成立。上诉人当庭表述的是其仅收到了100万元现金，除退还40万元欠条，其余款项是其在担任被上诉人总经理期间为被上诉人开支的费用，费用金额与收到的款项大致接近。一审判决有意将上诉人对其收到款项的叙述混淆为收条载明款项的裁判叙述不能成立。鉴于上诉人实际只收取了被上诉人的100万元现金，证人程亚辉当庭证实其收到了上诉人向其支付的10万元，并为办理被上诉人的事情进行了开支，上诉人又于2018年9月25日将节余的40万元退还给了被上诉人，上诉人实际开支了50万元，且均是为帮助被上诉人找关系请客、送礼所用。即使被上诉人认为上诉人的开支没有提供正式发票而不予认可，人民法院也只应按照合同无效的处理依据，判令上诉人向被上诉人退还该50万元款项。由于是被上诉人要求上诉人帮其找关系，以达到其非法中标有关工程的目的，故因此造成的损失应由被上诉人自行承担。综上所述，上诉人认为一审判决查明事实不清、裁判理由和适用法律错误，请求贵院依法予以撤销，并支持上诉人的上诉请求。东方公司辩称，请求维持一审判决。东方公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告返还预付的中介费210万元；2、判令被告向原告支付延期退款违约金，截至2019年4月26日已经产生的违约金为128.9万元；2019年2月27日后的违约金，以210万元为本金，按照月息2%计算至实际支付之日止；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年8月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议书》，约定：乙方聘请甲方为乙方公司的总经理，甲方全面负责乙方公司对外的营销工作，全面负责乙方参与国家电网公司及下属单位、南方电网公司及下属单位电能表（含用电信息采集）项目产品招投标的信息咨询与服务、市场运作，在乙方参与招投标过程中协助乙方取得项目的中标，力争三年内乙方公司在国家电网公司、南方电网公司招标过程中能取得中标额度达到六亿元；甲方协助乙方取得国家电网公司以及南方电网公司中标每一亿元的份额，则乙方付给甲方叁佰万元的营销费用（中介费）；为争取乙方早日中标，双方同意由乙方提前预付部分的营销费用贰佰伍拾万元现金给甲方，如乙方公司在2017年春节之前都无法在二个电网公司中标，则甲方将收到乙方的预付款全额退还给乙方，否则按月支付2%的利息给乙方，最长退款时间不得超过半年；甲方收到乙方的营销费，甲方可以在日常工作生活开支费用中的正式发票报账；甲方应协助乙方加强与国家电网公司、南方电网公司和各省电网公司基层客户的联络事宜。双方还就其他事项进行了约定。上述协议签订后，被告于2016年8月12日、2016年8月16日向原告出具两张《收条》，分别确认收到原告交来合作协议的中介费现金100万元和150万元。2018年9月25日，被告分三次向原告法定代表人谢西沅银行账户转入人民币合计40万元。双方确认该款系被告返还原告预付款中的部分款项。2019年6月20日，原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原、被告确认双方除上述《合作协议书》约定原告聘用被告为总经理外，双方未再签订劳动合同或聘用合同，原告也没有给被告缴纳社保、支付工资，被告亦未实际履行总经理的职务。双方对原告支付给被告的款项的金额及性质存在争议。原告主张其先后二次共向被告支付款项250万元作为被告的中介费，并向本院申请证人汪峰、程亚辉出庭作证。其中，证人汪峰陈述，2016年其与程亚辉在喝茶聊天时说起其有一朋友谢西沅做电气设备的，多年来投标总是不中，问程亚辉有没有朋友在国家电网认识熟人，程亚辉介绍了朱明洋与谢西沅认识，朱明洋到原告公司进行了考察后，于2016年8月与程亚辉、汪峰、谢西沅四人在北京万寿路一家宾馆会面，在会面期间，谢西沅有提了一袋子现金，并听谢西沅讲有100万元，谢西沅后将该袋子提到了朱明洋的房间；证人程亚辉在庭审中关于陈述谢西沅与朱明洋认识、会面经过与汪峰的陈述基本一致外，谢西沅先后两次交付给朱明洋共计250万元现金，其均在场，朱明洋未清点具体金额。被告称其共收到原告款项100万元，系原告法定代表人要求其出具250万元的收条，但在对收条发表质证意见时，又称收条中款项是其担任原告总经理期间的开支费用，费用金额与收据金额大致接近，也有原告参与的开支费用，被告并未收取该款项。此外，被告还称其为原告中标做了大量工作，多次推荐原告参与国家电网的投标，因原告自身标书不合格等原因，未能中标，但未提交证据予以证明。另查，申请人广东东方电讯科技有限公司于2019年7月20日向本院提出诉讼保全申请，本院于2019年7月22日作出（2019）粤1302民初11061号民事裁定书，裁定：查封被申请人朱明洋名下位于武汉市武昌区徐东二路2号区****栋*层*室（房屋所有权证：昌2013××××37，建筑面积：247.13㎡），查封价值以3389000元为限。查封期限为三年。再查，被告朱明洋在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2019年8月21日作出（2019）粤1302民初11061号之一民事裁定书，驳回被告朱明洋对本案管辖权提出的异议。被告朱明洋不服该裁定，上诉于惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院于2019年11月28日作出（2019）粤13民辖终436号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，原、被告签订的《合作协议书》，系双方真实意思表示，协议虽约定原告聘请被告为公司总经理，负责公司对外销售工作，但双方在庭审中一致确认，双方未再签订劳动合同或聘用合同，原告也没有给被告缴纳社保、支付工资，被告亦未实际履行总经理的职务，而从双方约定合作方式看，被告的主要工作为协助原告参与国家电网公司以及南方电网公司投标，每中标一亿元的份额，原告付给被告叁佰万元的中介费，该约定符合居间合同的法律特征，因此，双方签订的协议虽名为《合作协议书》，但其实质内容为居间合同。被告在庭审中主张该协议系双方通过以合法形式掩盖扰乱市场秩序为目的而签订的，属于无效协议，但并未就此提供相应证据予以证明，而从被告在庭审中的陈述看，其在协议签订后仅以推荐原告参与国家电网投标的方式协助原告参与投标，且均未能中标，被告的上述抗辩主张，缺乏相应事实依据，本院不予采纳。上述协议未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力。原告在协议签订后，按约定向被告预付了营销费用（中介费）250万元，该事实有被告向原告出具的《收条》两份及证人汪峰、程亚辉的证言予以证明，本院予以确认。被告称其仅收到100万元，但又称收条中的款项是其担任原告总经理期间的开支费用，费用金额与收据金额大致接近，前后陈述存在矛盾，且从被告质证意见可知，原告已支付的费用与被告出具收条载明金额基本一致，被告认为收条中款项为其担任原告总经理期间的开支费用，未提供开支费用的票据予以佐证，且原、被告在庭审中一致确认被告并未实际履行原告公司总经理职务，被告主张收条中的款项系开支费用，明显不能成立。被告在收到原告预付的营销费用（中介费）后，未能按约定协助原告于2017年春节前在国家电网公司、南方电网公司的招投标项目中标，根据双方协议约定，被告应将收到原告的预付款全额退还给原告，否则按月支付2%的利息给原告，最长退款时间不得超过半年，但被告至2018年9月25日向原告才退还40万元，其行为已构成了违约。现原告要求被告返还预付的中介费210万元的诉讼请求，具有相应的事实与法律依据，本院予以支持。对原告主张的违约金，原、被告约定了最长退款时间为2017春节过后的半年内，故，违约金应自2017年7月29日之日起算，至2018年9月25日以250万元为基数，2018年9月26日起至实际返还之日止以210万元为基数，按月利率2%基数计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告朱明洋应于本判决生效之日起五日内向原告广东东方电讯科技有限公司返还中介费2100000元及违约金（计算方式：2017年7月29日至2018年9月25日期间，以2500000元为基数，2018年9月26日起至实际返还之日止，以2100000元为基数，按月利率2%计算）。二、驳回原告广东东方电讯科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费33912元，保全费5000元，合计38912元，由原告广东东方电讯科技有限公司负担3502元，被告朱明洋负担35410元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方公司向本院提交以下材料：1.中国建设银行个人活期账户交易明细，2.录音光盘，3.电话录音文书记录，拟证明朱明洋收到了东方公司的250万元现金。朱明洋质证意见为，证据形式不完整，涉及的录音内容并不是原始载体所记载的内容，因此该份录音的资料只是被上诉人为了诉讼的需要提取上诉人说的话，从录音文字上看，上诉人根本不知道两份收条的金额是多少，甚至都不知道这两份收条是否一致，而且上诉人手上也没有复印件。从里面的问话，被上诉人的目的是非常明显的，只是套取上诉人说话的情况，故该证据不能达到证明被上诉人的目的，从证据的内容上看也是不能直接反映被上诉人主张的金额的，因此对该份证据三性不予认可。经当庭播放录音后，朱明洋质证意见为，录音里面的声音是我说的，当时协议签的是半年一付，我按照对方的要求去找人了，找人找到一半的时候，对方说继续找，我退了40万元的时候，我都说了到时候再说，对方的录音也是有剪切的，收条为准是说以收条为准的，现在还没有到时候，很简单的，钱给齐了以收条为准。我对通话的内容的理解有异议。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：上诉人的上诉请求是否应予以支持？本院认为，根据本案查明的事实，2016年8月12日及2016年8月16日，朱明洋出具两张收条给东方公司，该收条载明其收到东方公司中介费用共250万元，庭审中，朱明洋也确认东方公司法定代表人谢西沅分两次支付现金给其，但认为现金支付的数额存在出入，150万元的款项是先打收条并未实际收到款项，且部分款项已经作为找关系情况、送礼等开支，但朱明洋没有提供相应的证据予以证实，应承担举证不能的后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，本院予以维持。朱明洋的上诉理由不能成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费33912元由上诉人朱明洋负担。本判决为终审判决。审判长  李文贞审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇二〇年十月二十六日书记员  彭科梅附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。