山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终6368号上诉人（原审被告）：临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会。负责人：曹守合，支部书记。委托诉讼代理人:郑德广，临沂兰山金达法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：周广栋，男，1969年1月16日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：陈蕾，临沂兰山众人法律服务所法律工作者。上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会因与被上诉人周广栋建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院(2020)鲁1302民初1021号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会上诉请求：1.撤销原判，依法改判或驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在一审中提交的证据存在重大瑕疵，不能作为有效证据采信。1、被上诉人在一审中提交了《户户通硬化路面工程施工合同书》一份，因被上诉人无建筑施工资质而无效，山东红旗工程项目管理有限公司单纯仅以双方签订的无效合同为依据径行作出了《工程造价咨询报告书》，并没有去现场进行考察，因被上诉人在施工中对于绝大部分工程并未按照合同约定的混凝土厚度须达到12cm、13cm的要求，而该《工程造价咨询报告书》却忽视实际工程量，单纯以合同约定的施工量出具审计报告，明显与事实不符。2、上诉人在一审庭审过程中提出了对案涉工程要求重新进行审计的要求，一审法院未同意该申请，二审法院应当根据被上诉人的实际施工量进行重新审计作为本案的判决依据。3、一审法院认定的因上诉人未对工程质量不达标提出异议所以认定为工程没有质量问题于事实不符。本案系因被上诉人未按照合同约定的混凝土施工厚度施工，其实际施工平均仅有7-8cm，远达不到12、13cm，但是7、8cm的混凝土厚度仍然是可以承受到一般的人车通行的，且该工程上诉人至今没有出具工程验收合格证明，上诉人就混凝土施工厚度原因多次与被上诉人交涉，因双方未达成一致意见。上诉人没有支付案涉工程款，但是被上诉人违约在先，法院不能忽视工程的实际情况仅凭一份《工程造价咨询报告书》作出结论，应综合案件事实，依法判决。周广栋辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉无任何法律依据，请法院依法驳回上诉人的上诉请求。涉案工程是经过上诉人村委汪沟镇政府监理单位及审计人员丈量验收并经过上诉人对工程总造价进行审计。在我方未起诉之前上诉人从未提出任何质量问题，也未提出任何异议，现提出明显是为了拖延时间，也无法律依据，因此其上诉请求依法应当驳回。周广栋向一审法院提出诉讼请求：1.请求贵院依法判令被告支付原告欠款共计59.4万元及利息；2.本案诉讼费、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：一、2016年9月10日，临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会对曹庄村户户通硬化路面工程张贴招标公告。2016年9月20日，临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会对曹庄村户户通硬化路面工程公开招投标，山东圣元建筑有限公司、山东恒泰建筑有限公司、山东升亮建筑有限公司参与投标，经评标人检评，山东升亮建筑有限公司最终中标。同日，被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会张贴中标公示。二、2016年9月26日，山东升亮建筑工程有限公司与被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会签订《户户通硬化路面工程施工合同书》，合同约定工程坐落在东曹家庄村，系本村道路硬化路面工程；工程硬化路面27条，共计长3800米，宽3.5米，混凝土平均厚度12厘米和13厘米，总混凝土方量12837.29平方米。包括工程一切用料，组织人员施工，现浇C25#混凝土及养护，各类机械台班……工程造价约定该路面硬化工程按铺筑混凝土地路面面积计算，按实际工程量收方为准，包括一切用工、机械设备及电费、水费等，13cm厚每平方米混凝土41.5元，共计铺筑5685平方米，工程造价235927.5元。12cm厚每平方米混凝土34.5元，共计铺筑7152.29平方米，工程总造价246754元；付款方式为工程完工后经验收合格付工程总造价的60%，剩余款项由村集体一年内付清，如不按时付清工程款，按银行贷款利息计算，否则将走法律程序起诉……合同签订后，原告即依合同约定进行施工，并于2016年11月26日竣工；三、2016年12月6日，被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会工作人员曹广华、曹守安、汪沟镇政府建设办工作人员杨华田、工程监理人员吴庆华及审计人员郭剑对原告施工的涉案工程进行了丈量验收。2019年，被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会委托山东红旗工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行审计。2019年9月10日，山东红旗工程项目管理有限公司出具鲁红工管咨字【2019】临1-103号工程造价咨询报告书，确认涉案工程造价为473933.22元。被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会在工程造价咨询核定总表中加盖公章确认，现任村委负责人曹守合亦签字认可；四、原告周广栋系涉案曹家庄村户户通硬化路面工程的实际施工人，其借用山东升亮建筑工程有限公司与被告签订施工合同。山东升亮建筑工程有限公司并未参与涉案工程的管理、垫资及施工等。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原告周广栋借用山东升亮建筑工程有限公司名义与被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会签订的《户户通硬化路面工程施工合同书》效力如何认定；二、被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会主张的涉案工程不达标是否成立。关于原告周广栋借用山东升亮建筑工程有限公司名义与被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会签订的《户户通硬化路面工程施工合同书》效力如何认定。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告周广栋借用山东升亮建筑工程有限公司名义与临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会签订的《户户通硬化路面工程施工合同书》无效。关于被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会主张的涉案工程不达标是否成立。本院认为，原告周广栋于2016年9月对涉案户户通硬化路面工程进行施工，于2016年11月26日竣工，原告并将已完工工程交付被告管理使用至今。2016年12月6日，原告所施工工程经被告村委、汪沟镇政府、监理单位及审计人员丈量验收，并于2019年经被告委托对工程总造价进行审计。在此期间，被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会均未对原告周广栋所施工的硬化路面工程质量提出异议。被告在原告周广栋主张工程款时，又以原告所施工工程不达标为由对抗向原告偿付工程款，没有充足证据支持，其抗辩事由不能成立，即使其有证据亦应另行主张。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告周广栋所施工的曹家庄村户户通硬化路面工程已经被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会验收合格并交付使用，原告有权要求被告偿付工程款。被告至今仍拖欠原告工程款473933.22元，其应承担偿付原告工程款及利息的民事责任。原告要求被告按59.4万元要求被告支付工程款及利息没有法律依据，在本院确认范围之外的部分，本院不予支持。关于原告周广栋主张的利息问题。本院认为，原、被告合同约定“工程完工后经验收合格付工程总价的60%，剩余款项一年内付清，如不按时付清工程款，按银行贷款利息计算”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。综上，本院确定原告周广栋所主张的工程款284360元自2016年12月6日起开始计算利息，工程款189573.22元自2017年12月6日起开始计算利息。欠款利率本院酌定按年利率4.75%计算。关于原告周广栋主张的审计费、诉讼保全费及诉讼保全保险费的问题。本院认为，一、原、被告签订的硬化路面工程合同书中并未涉及审计费的负担，原告周广栋提交的审计费发票中注明交费名称为临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会。原告所提交证据不能证实其主张，故对审计费本院不予以处理；二、因被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会逾期付款，导致原告周广栋支出诉讼保全费3490元及诉讼保全保险费1782元，该部分费用应由被告承担。综上，原告周广栋的部分诉讼请求成立，对成立部分的诉讼请求，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条；参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会于本判决生效后十日内偿付原告周广栋工程款473933.22元及利息（工程款284360元自2016年12月6日起；工程款189573.22元自2017年12月6日起，均按年利率4.75%计算至实际给付之日止）；二、被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会于本判决生效后十日内返还原告周广栋诉讼保全费3490元、诉讼保全保险费1782元；三、驳回原告周广栋其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4870元，由原告周广栋负担870元，由被告临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会负担4000元。二审中，上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会提交下列证据：一、山东盛通工程检测有限公司于2020年10月9日出具的鉴定报告（鉴字NoSTjd202010025），拟证明被上诉人为上诉人施工系不合格工程。该工程经重新鉴定得出该工程不符合乡村道路工程技术规范相关规定，也不符合上诉人与被上诉人施工时签订的施工合同约定。且该工程至今未进行验收，该鉴定报告中同时体现了被上诉人所涉建筑质量出现问题。二、照片15张，拟证明涉案建筑有质量问题，同时说明合同约定的13厘米厚的在本次鉴定中体现的是8.03厘米，合同约定的12厘米厚的也是8.03厘米，均未达到合同约定的厚度与强度。三、2020年7月1日以及2020年8月9日会议记录两份，拟证明被上诉人为上诉人施工引起重大影响，出现重大质量问题，引起群众对干部以及施工单位强烈不满，要组织上访。被上诉人周广栋的质证意见为：对上诉人提交的证据三性均有异议，该鉴定报告系在一审判决之后由单方委托，没有任何效力。该证据不能否定我方提交的鉴定报告。对于证据二，该组照片一审中已提交，不属于新证据。而且该证据也不能证明上诉人的主张。对于证据三，均是上诉人单方提交，不能证明上诉人的主张，更不能否定上诉人欠工程款的事实。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，2016年9月26日，上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会与山东升亮建筑工程有限公司签订《户户通硬化路面工程施工合同书》后，由被上诉人周广栋进行了实际施工，11月26日工程竣工，12月6日，上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会工作人员、汪沟镇政府建设办工作人员、工程监理人员及审计人员对涉案工程进行了丈量验收，山东红旗工程项目管理有限公司接受上诉人委托于2019年9月10日作出鲁红工管咨字【2018】临1-103号工程造价咨询报告书，确认涉案工程造价为473933.22元，上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会在工程造价咨询核定总表中加盖公章确认，原审法院据此判令上诉人偿付被上诉人工程款473933.22元及利息正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但承包人仍应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，涉案工程上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会已实际使用，依据上述规定，其不能以涉案路段存在质量问题为由拒付工程款。上诉人二审期间提交的山东盛通工程检测有限公司于2020年10月9日出具的鉴定报告（鉴字NoSTjd202010025），因上诉人一审期间未就质量问题提出反诉，对此其可另行主张权利。综上所述，上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9740元，由上诉人临沂市兰山区汪沟镇三义村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十月二十八日书记员  张 薇