山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2073号 上诉人(原审被告）：滨州舜泰置业有限公司，住所地山东省滨州市滨城区北镇办事处渤海三路****楼。 法定代表人：赵希花，总经理。 委托诉讼代理人：安磊，山东民颂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱永新，男，1962年8月19日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：陈德炜，启东市公平法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告）：江苏中昶信建设集团有限公司，住，住所地江苏省启东市汇龙镇人民中路**/div> 法定代表人：徐建平，总经理。 委托诉讼代理人：袁正飞，男。 被上诉人(原审被告）：江苏中昶信建设集团有限公司山东滨州第二分公司，住所地，住所地山东省滨州市滨城区黄河四路以南路以东。 法定代表人：郁建华，总经理。 上诉人滨州舜泰置业有限公司（以下简称舜泰公司）因与被上诉人朱永新、江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称中昶信公司）、江苏中昶信建设集团有限公司山东滨州第二分公司（以下简称中昶信滨州第二分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初464号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舜泰公司上诉请求：1.依法撤销山东省滨州市中级人民法院作出的(2019)鲁16民初464号民事判决，依法改判舜泰公司减少支付工程款300万元，驳回朱永新的诉讼请求；二、判令朱永新、中昶信公司、中昶信滨州第二分公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院判决舜泰公司向朱永新支付工程款12,255,531.09元及利息，属认定事实及适用法律错误。理由如下：一、一审法院认定朱永新借用资质，系实际施工人有权向舜泰公司主张案涉工程价款，该认定是错误的。本案涉案工程是孙泰公司与中昶信公司签订的建设工程施工协议，施工也是由中昶信公司施工，工程款也是支付给中昶信公司，舜泰公司根本不知道朱永新的存在，更不知道中昶信公司将工程交给他人施工。施工协议中明确约定中昶信公司不得将工程转包给他人施工。本案工程完工后，舜泰公司与中昶信公司共同委托造价公司对工程价款进行审计，但中昶信公司未按照合同提供竣工验收报告及竣 工结算报告等资料，也未足额缴纳审计费用，导致无法出具审计结果。在此情况下，中昶信公司虚构朱永新实际施工的事实，提起本案诉讼，双方恶意串通，损害舜泰公司的利益。因此，一审法院认定朱永新借用资质证据不足，舜泰公司与中昶信公司签订的协议有效，朱永新并非实际施工人，不能主张案涉工程价款。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人向发包人主张权利，只适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于借用资质挂靠情形。即使本案存在朱永新存在借用资质挂靠的事实，其也不可越过被挂靠单位直接向舜泰公司主张工程款。综合以上两点，法院应驳回朱永新对舜泰公司的诉讼请求。二、本案达不到合同约定支付工程款的条件。1.舜泰公司与中昶信公司共同委托造价公司对工程价款进行审计，至今中昶信公司未按照合同约定递交竣工结算报告和完整的结算资料。本案应以该审计作为双方的结算依据。2.一审法院认定3-7号楼已分户验收合格，从而认定涉案工程竣工验收合格是错误的。双方施工协议中约定，支付工程款的前提为工程竣工验收合格。分户验收是进行竣工验收的前置条件，是在竣工验收前完成的，一审法院以分户验收为由，认定工程竣工验收，显然错误。3.按照施工协议约定，承包人应提交竣工验收报告、竣工结算报告及完整的结算资料后，舜泰公司支付工程款。但上述资料均没有提供，因此也达不到付款条件。三、一审法院确认工程造价及工程款数额有误。1.3-7号楼的工程造价，舜泰公司与中昶信公司已委托工程造价公司审计，该审计结果因中昶信公司的原因未出具，应由中昶信公司配合完成审计，以该审计结论作为结算依据。朱永新在舜泰公司及中昶信公司均未参与审计的情况下，单方委托审计，其审计结论不能作为定案依据。2.一审中，朱永新未提供充分证据证实舜泰公司已付工程款及材料款的数额，一审法院不加审查即认定工程款及材料款的数额显然错误。舜泰公司实际向中昶信公司支付工程款和供应材料款数额远远大于一审法院认定的数额。朱永新本着对自己有利的原则，虚假陈述工程款和供应材料款数额，达到其非法目的。四、一审法院判决舜泰公司支付利息，没有事实和法律依据。本案签订的建设工程施工协议对于工程款的支付时间有明确的约定，为工程 验收合格、结算审计完毕后，本案因中昶信公司未按合同约定提交竣工验收报告、竣工结报告导致至今未能完成结算，因此不能按照一审法院确认的分户验收后计算利息。 朱永新辩称，一、舜泰公司应承担因一审缺席所带来的法律后果。一审中，当事人均收到了法院邮寄的诉讼材料及开庭传票，但舜泰公司两次缺席。由此，其在一审中自愿放弃了举证、质证和抗辩的权利。一审法院缺席审判并无不当。二、本案中，舜泰公司并未提交新证据，结合其一审缺席，故舜泰公司的上诉理由均不能成立。三、朱永新作为实际施工人，实际包工包料承建本案案涉1-7号楼，虽然因舜泰公司相关开发手续不全而难于办理相关竣工手续，但舜泰公司已经擅自使用案涉工程，应当认定1-7号楼已经竣工验收，质量合格。四、舜泰公司拒不办理工程结算，朱永新委托具有法定资质的单位对工程造价作评估，舜泰公司在收到结算资料后的数年内不回复，且在一审中缺席，自愿放弃了质证和抗辩的权利。因此，朱永新的举证应当成立。五、1、2号楼应当在本案中合并审理。 中昶信公司辩称，1.一审中，舜泰公司缺席庭审，其自愿放弃对案件证据质证的权利和抗辩的权利，应当承担对已不利的后果。2.二审中，舜泰公司没有提交新证据，上诉主张无证据支持，应驳回其上诉。3.上诉状第一部分故意扭曲事实。关于施工主体，中昶信公司没有向案涉工程投资，没有参与施工，没有参与结算，没有建立案涉工程成本核算账户，《工程项目内部承包协议》明确案涉工程由朱永新独立承办，自负盈亏，公司只收取1.2%的管理费。关于结算审计结果，双方签订的《建设工程施工合同》第43条补充条款第三项，明确审计费用由舜泰公司承担，而并非是中昶信公司为交费用而导致未有审结结果。关于伪造《工程项目内部承包协议》，舜泰公司没有证据支持，不应采信。上诉状对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的描述，是对立法本意的故意扭曲，法律规定实际施工人以发包人主张权利的，可以追加转包人为本案当事人。4.上诉状第二部分存在捏造事实的情形。中昶信公司没有与舜泰公司共同委托审计，所谓提出审计人是朱永新，而非中昶信公司。舜泰公司对3至7号楼部分项验收合格手续的否定无事实和法律依据。该手续由舜泰公司、现场监理和朱永新三方确认质量合格，构成自认。1至7号楼，舜泰公司已经擅自使用，应当认定工程质量合格。关于竣工资料问题，因1、2号楼，除土地手续之外，舜泰公司应办理的其他行政审批手续，至今没有办理，导致无法验收，上诉状将不能办理竣工手续的责任强加于朱永新，属于倒打一把。5.上诉状第三部错误。本案1至7号楼工程造价，朱永新委托有造价评估资质的第三方作出评估，鉴于舜泰公司一审缺席庭审，其资源放弃对该证据质证的权利，一审法院采信该证据并无不当。6.朱永新是实际施工人。从法律上看，在挂靠关系中存在的三方主体，首先，发包人舜泰公司与挂靠单位中昶信公司之间存在形式上合同关系；其次，舜泰公司与挂靠人朱永新存在事实上的合同关系。实际施工人这个法律主体设立的目的就是为了防止因形式合同关系的存在而损害事实合同关系中实际施工人的合法权益。案涉施工合同无效，其存在朱永新借用中昶信公司资质与滨州公司所签订的特定事实，违反了法律强制性规定，符合法律上认定合同无效的情形。同时，签订双方均存在以合法形式掩盖舜泰公司直接向朱永新发包的违法目的，故合同无效。《工程项目内部承包协议》实际是一份挂靠协议，该合同无效。对于案涉工程，中昶信公司没有投资，没有组建管理班子，没有统一财务管理制度，没有参与施工和结算，只向朱永新收取1.2%的管理费。朱永新在公司没有劳动合同，没有工资档案，没有职务任免手续，朱永新实际履行了总包单位的义务，舜泰公司实际上也享受了朱永新的劳动成果。故，朱永新是实际施工人。7.朱永新向舜泰公司主张工程款符合法律规定。实际施工人可以向发包人主张工程。从舜泰公司多次直接向朱永新个人账户支付工程款特定事实来看，舜泰公司明知中昶信公司与朱永新之间存在挂靠关系，但仍和所谓的中昶信公司签订所谓的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，该合同应直接约束朱永新和舜泰公司。故请求驳回舜泰公司的上诉请求。 中昶信滨州第二分公司未出庭未陈述意见。 朱永新向一审法院提出诉讼请求：1.判令舜泰公司、中昶信公司、中昶信滨州第二分公司立即直接给付朱永新案涉余欠工程款计人民币17,120,569.28元整；2.判令舜泰公司、中昶信公司、中昶信滨州第二分公司支付朱永新自2015年12月1日起至2019年11月25日期间(以余欠工程款17,120,569.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率)银行利息3,010,010.09元整；3.判令舜泰公司、中昶信公司、中昶信滨州第二分公司从2019年11月26日起至实际给付之日止，以余欠工程款17,120,569.28元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息；4.本案诉讼费由舜泰公司、中昶信公司、中昶信滨州第二分公司承担。 一审法院对事实认定如下： 舜泰公司与江苏中信建设集团有限公司签订协议书，约定由江苏中信建设集团有限公司承建“爱情公寓”（滨城区供销社棚户区改造）项目，工程内容为：土建、安装（不含消防）、部分装饰工程，工程承包范围：土建、安装（不含消防）、部分装饰工程、设计文件内所含工程（保温、门窗、桩基等工程甩项），合同价款约伍仟叁佰万元（以审计结算造价为准）。该协议书部分专用条款约定如下：26条：工程款(进度款)支付：(1)双方约定的工程款(进度款)支付的方式和时间：本工程无预付款，“爱情公寓”小高层10层结构工程完工付至已完成工程量造价的70%；“爱情公寓”小高层框架工程完成结构封顶付至已完成工程造价的80%；砌体工程款：按两次拨付已完工程量的80%(10层付一次封顶付一次)，装饰工程款：按两次拨付已完工程量的80%(10层付一次封顶付一次)，工程竣工验收合格付至已完成工程造价的85%；工程竣工验收合格后两月内结算审计完毕后支付至结算总值的95%，剩余5%在质保期满后按照国家规定分期支付给乙方。(2)多层付款结构四层结构完工付至已完工程量的70%，主体封顶付完工程量的80%(四层一次，封顶一次)。装饰工程，按两次拨付已完工程量的80%(四层一次，封顶一次)，工程竣工验收合格付至已完成工程量的85%，竣工验收合格后两个月付至己完成工程量造价(结算总值)95%，剩余5%在质保期满后按照国家规定分期支付给乙方。28.1条：承包人采购材料设备的约定：本工程所需材料，除发包人供应钢材、商砼、电缆外，其余由承包人采购，材料价格执行滨州市定额站规定的同期信息价。甲方发现承包方采购并使用不符合设计或标准要求的材料设备时，可要求乙方负责修复、拆除、或重新采购，并承担发生的费用，由此延误工期所造成的损失由乙方承担。43.（16）条：甲方分包工程甲方供应材料设备的检测试验费等所有费用以及主管部门规定的其他费用(材料检测费、节能检测费、避雷检测费、空气质量检测费、消防检测费)由甲方负责。43.（19）条：检测费、环保排污费由甲方支付。因上述协议书未载明签订时间，2017年4月21日，滨州舜泰置业有限公司出具证明，确定合同签订时间为2013年4月10日。庭审中，朱永新主张该协议的签署时间为2013年5月28日。中昶信公司称该协议系在内部承包协议之后签署。 2013年5月20日，江苏中信建设集团有限公司山东滨州第二分公司（甲方）与朱永新（乙方）签订《工程项目内部承包协议》，主要内容为：工程合同造价暂定价5300万元；二、工程承包方式：由乙方实际承包，甲方只负责资金管理、安全文明管理等，不参与内部的材料管理、质量管理、成本核算等管理。本工程的盈亏由乙方自行负责；三、安全与质量：本工程的安全质量均由乙方负责，在施工期间如发生安全和质量事故，均由乙方负责。另外，乙方在承包期间应签订安全责任状。四、合同的签订及付款方式：合同的签订统一由集团公司负责，本工程的付款统一进集团公司帐户，再由集团公司划给乙方，乙方不得私自挪用公款，如挪用一切责任由乙方负责，并以付款的10%进行处罚；五、各项规费的交纳：本工程乙方向集团公司交纳1.5%管理费和1%企业所得税及1.2%未分利润税，其余营业税款等在施工所在地缴纳，以上税费(除营业税在当地交纳之外)在支付工程款时由集团公司一并扣除(除未分配利润税1.2%实际暂扣待税务机关审定后确定之外)，其余税费及时开票缴纳，对年内已完工程项目必须在本年内交清所有税费。如管理费当年交不清的，须在两年内每年交50%，来年欠交的按月息1.8%收取。六、本工程所聘用或借用集团公司建造师、工程师等证书，费用由乙方与其本人自行协商解决，其费用由乙方负责。另外，公司增派财务人员一名做账，其工资待遇根据双方协商解决。七、乙方在承包期间，必须奉公守法，严格遵循各项规章，不得私自签订合同、私自挪用资金及私刻公章等，如有将追究其法律责任，必要时将移交司法机关处置。 2013年10月14日，江苏中信建设集团有限公司山东滨州第二分公司（甲方）与舜泰公司（乙方）签订书面协议，内容为：甲乙双方在签订爱情公寓建设项目总合同中，原定建材中钢筋、商砼由乙方供外均由甲方自行采购。现对涉及到地材这一块，为兼顾双方各自利益等因素，本着互利互惠，公平合理的原则，特签订如下补充协议：1.3至7号楼所使用的地材(水泥、砖、沙子、石子)由乙方负责采购，所购材料必须经检测合格。所购材料品名、数量、规格及进场时间由甲方提供。对进场材料以实际现场收方为准，并要指定堆放。2.所购材料价格根据甲方考证的市场现行价(见附表)为依据，如有异议，双方可派人实地考察定价。3.所购材料甲乙双方各出资50%(一个月结一次账)。即50%材料款由甲方每月结付一次，50%材料款由乙方垫资。工程结算时，对材料进场价与定额信息价的差额即利润部分，应考虑到甲方在工程建设中将部分材料差价弥补人工工资缺口的实际因素，故定为甲方得60%，乙方得40%。4.以后工地如遇有进料问题上的外部干扰及债权债务，则由乙方负责处理，以保证施工顺利进行。 后朱永新组织人员进行了施工，并向中昶信公司交纳管理费422,458元。2015年11月，建设单位舜泰公司与监理单位、江苏中信建设集团有限公司山东滨州第二分公司、物业公司共同对3-7号楼进行了分户验收，验收结论为合格，四方均在住宅工程质量分户验收记录中加盖了印章，相关人员亦签署了姓名和日期。2019年11月2日，朱永新委托建业恒安工程管理股份有限公司对案涉工程造价进行了工程造价结算，建业恒安工程管理股份有限公司编制了相关结算文件，结论为：爱情公寓1-2号楼工程造价为14,212,275.18元，3至7号楼工程造价为26,846,395.88元。朱永新认可舜泰公司预付1至2号楼工程款5,691,568.60元、提供材料款350万元，预付3至7号楼工程款8,173,090.00元、提供材料款6,417,774.79元。朱永新主张舜泰公司应承担1至2号楼材料检测费54,421元、3至7号楼材料检测费98,342元，为证实所主张的材料检测费，朱永新提交收据、发票等证据一宗。 另查明，2016年3月24日，江苏中信建设集团有限公司变更企业名称为江苏中欣建设集团有限公司。2017年6月14日，江苏中欣建设集团有限公司变更企业名称为本案中昶信公司。 一审法院对本案争议的焦点问题逐一分析评判如下： 第一，对于朱永新是否有权主张案涉工程款的问题。朱永新主张系借用中昶信公司的资质与舜泰公司签订案涉建设工程施工合同，舜泰公司对此不予认可，但中昶信公司对此明确表示认可。为证实其主张，朱永新提交了其与中昶信滨州第二分公司签订的工程项目内部承包协议，结合朱永新交纳管理费的事实，可以认定朱永新系借用中昶信公司的名义与舜泰公司签订案涉建设工程施工合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，舜泰公司与中昶信公司所签订的案涉建设工程施工合同无效。后朱永新组织人员进行施工，结合朱永新租赁塔吊等施工设备的事实，可以认定朱永新系案涉工程的实际施工人。舜泰公司系案涉工程的发包人，朱永新有权向舜泰公司主张案涉工程价款。 第二，对于应付工程款的数额及利息的支付问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”就本案而言，对于1至2号楼，朱永新未提交证据证实经竣工验收合格，亦未提交证据证实发包人舜泰公司已擅自使用，故朱永新所主张的1至2号楼工程款在本案中暂不予支持，当事人可另行处理。3至7号楼已经分户验收合格，朱永新要求支付3至7号楼工程款的请求法律依据充分，一审法院予以支持。对于3至7号楼的工程造价，朱永新委托建业恒安工程管理股份有限公司进行了审计，该结算报告虽系朱永新单方委托，但舜泰公司、中昶信公司、中昶信滨州第二分公司并未对该报告提出异议，且经一审法院审查，建业恒安工程管理股份有限公司及审计人员均具有相应资质，对该结算造价结论予以采信，故朱永新主张爱情公寓3至7号楼工程造价为26,846,395.88元，依据充分。对于朱永新认可的舜泰公司已经预付的3至7号楼工程款及材料款，应当从工程价款中予以扣除。对于朱永新所主张的为舜泰公司垫付的1至7号楼材料检测费152,763元，朱永新提供了发票和收据，但未提供材料明细等其他证据印证与本案的关联性，故对朱永新所主张的该部分款项在本案中不予处理，朱永新可另行主张。经核算，舜泰公司尚欠3至7号楼工程款为12,255,531.09元（26,846,395.88元-8,173,090.00元-6,417,774.79元）。对于利息的起算时间点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因3至7号楼已经于2015年11月分户验收合格，朱永新要求自2015年12月1日起计算利息，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”朱永新要求按照银行同期同类贷款利率支付利息符合上述规定。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故对2019年8月20日之后的利息调整为参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 综上，朱永新要求舜泰公司支付3至7楼工程款及利息的请求成立，一审予以支持。中昶信公司、中昶信滨州第二分公司并未参与涉案工程的施工，亦未占用案涉工程款，对此朱永新亦予以认可，故中昶信公司、中昶信滨州第二分公司在本案中不应承担责任。舜泰公司、中昶信滨州第二分公司经一审法院依法传唤未到庭参加诉讼，系对其诉讼权利的放弃，不影响依法处理本案。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、舜泰公司于本判决生效之日起十五日内支付朱永新工程款12,255,31.09元及利息（利息以12,255,531.09元为基数分段计算：自2015年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回朱永新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142,452.9元，由朱永新负担元55,727.3，舜泰公司负担86,725.6元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 舜泰公司提交：证据1，收据及银行回单各一份，用以证明中昶信公司与舜泰公司共同委托审计机构审计，审计费由中昶信公司承担，该笔费用10万元中昶信公司同意在工程款中扣除，且双方工程款结算应以审计为结算依据。证据2，工程汇总一份，用以证明案涉工程乙方甩项给甲方部分工程，该工程应在总工程量中去除。证据3，会计凭证一组，用以证明舜泰公司的已付款是9,953,363元。证据4，收款收据一张，用以证明舜泰公司用房产抵顶中昶信公司工程款340,069元。证据5，陈建国造价师信息查询，用以证明陈国建不具备审计资质。 朱永新质证认为，上述证据均不是新证据，一审时舜泰公司拒绝出庭和提供，我方不予质证。庭后，朱永新提交书面质证意见，对舜泰公司提交的已付款证据提出下列异议：1.2013年12月26日已付工程款凭据，凭证号为：0054#，收款收据50万元，实际上是舜泰公司与朱永新说借用账号走一下账，并非舜泰公司支付的工程款，舜泰公司只是提供了50万元收款收据，但并没有提供相应的银行汇款单，故有关主张不能成立。2.2015年12月31号凭证，用房屋抵顶340,069元工程款，是舜泰公司本来准备用1套房屋抵作工程款，但目前朱永新实际并没有拿到该套房产。3.2015年2月5日凭证，其缴纳给滨州市劳动局社保金897,600元，是舜泰公司为办理案涉建设工程项目应交规费，而该笔规费本应由其承担。并且朱永新在委托案涉工程价格审计中，有关审计单位根据国家有关规定，已将该笔费用减去。4.2014年12月9日所付20,700元工程款，为所付1#、2#楼的工程款，与案涉3-7号楼无关。5.2015年7月3日，舜泰公司汇给案外人石明明的3万元防水费，2015年9月14日、11月2日，舜泰公司分两次汇给石明明的天棚装修费计人民币79,249元，是其委托石明明做屋面防水和天棚装修所付费用，且朱永新不认识石明明，故有关费用不予认可。6.2016年2月5日的审计费11万元，按照双方合同约定，应由舜泰公司承担。7.2016年2月4日的73,824元工程款，只有朱永新开具的收款收据，但舜泰公司实际并未支付，并没有提供相应的银行汇款单，其相关证据不足以证明其证明目的。8.案涉3号至7号楼，舜泰公司实际供应材料价值6,417,774.79元。 中昶信公司未发表质证意见。 本院认为，因舜泰公司提交的证据1、2、3、4系原件，故对上述证据的真实性予以确认。对于上述证据的证明目的，本院认为，首先目前尚无证据证明工程审计费超出结算值5%，故舜泰公司主张应扣除审计费，本院不予支持。其次，2013年12月26日的50万元、2016年2月4日的73,824元，仅有收款收据，没有银行转账明细，故不予采信；舜泰公司汇给案外人石明明的3万元防水费、79,249元的天棚装修费，无法证明该工程应由朱永新施工，故不予采信；社保金897,600元已经在朱永新提交的审计报告中减去；2014年12月9日的20,700元，朱永新主张系支付的1号、2号楼的工程款，故舜泰公司可另行主张权利。最后，对于舜泰公司主张的房屋抵顶340,069元工程款，因仅有收款收据，朱永新主张房屋未实际交付，舜泰公司亦未提交证据证明已经交付，故本院不予采信。因证据5系打印件，故对该证据的真实性不予确认，并不予采信。 朱永新提交：证据1，公证书一份，用以证明案涉1至7号楼是由朱永新施工，舜泰公司早已占有使用案涉工程。证据2，建设银行滨州分行中昶信公司的银行流水明细和汇总表，用以证明中昶信公司收到舜泰公司的工程款后扣除管理费，将工程款汇至朱永新聘请的会计账户，总金额为3,144,154元，进一步说明朱永新是实际施工人。舜泰公司质证认为，对证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议，案涉工程有少部分住户入住时因为工程系棚户改造拆迁工程，拆迁户无房可住；对证据2不认可，朱永新掌握中昶信公司的银行明细，说明双方恶意串通虚假诉讼，朱永新在庭审中也明确表示与中昶信公司系员工关系，后才改口是借用资质关系，周平不是朱永新的会计，是中昶信公司的会计，管理费也不可能出现5万、80万、30万等整数，故证据2不能证明扣除管理费，双方系借用资质关系。 中昶信公司对上述证据无异议。 本院认为，朱永新提交的证据1公证书，拟证明案涉1号至7号楼均由舜泰公司占有使用。但一审中朱永新自认1号、2号楼没有进行竣工交付，亦无证据证明案涉工程已经由舜泰公司占有使用，一审法院由此认定1号、2号楼工程款在本案中暂不予处理，且朱永新对一审判决并未提出上诉，故本院对证据1不予认定。对于朱永新提交的证据2，因提交的银行流水系原件，虽然舜泰公司主张系朱永新与中昶信公司恶意串通，但并未提交证据证明自己的主张，故本院对证据2的真实性予以确认并予以采信。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审双方争议的焦点问题是：1.朱永新的身份；2.欠付工程款金额及利息起算时间。 针对第一个焦点问题。本案中，根据已经查明的事实可知，朱永新借用中昶信公司的资质与舜泰公司签订案涉施工合同，并实际参与案涉工程的施工，中昶信公司及中昶信滨州第二分公司并未参与案涉工程的施工及管理，案涉工程款大部分打往周平的个人账户，且中昶信公司及中昶信滨州第二分公司并未占有案涉工程款。因此，本院认为，中昶信公司作为被借用资质方，欠缺与发包人舜泰公司订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱永新作为案涉工程的实际施工人与发包人舜泰公司在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，故朱永新有权直接向舜泰公司主张工程款。舜泰公司关于朱永新无权向其主张工程款的主张，无事实与法律依据，本院不予支持。 针对第二个焦点问题。关于案涉工程款结算依据以及付款条件问题。舜泰公司主张应以双方共同委托的审计结果为结算依据。本院认为，3号至7号楼于2015年11月就分户验收合格，之后交付舜泰公司使用，根据双方约定，案涉工程付款条件已经成就。虽然双方对案涉工程造价进行了审计，但直至2019年11月，朱永新向一审法院起诉之日，仍未出具正式的审计报告，舜泰公司亦未向朱永新支付工程欠款。尽管舜泰公司主张朱永新单方委托的审计结果不能作为定案依据，但其一审并未出庭应诉，亦未对该报告提出异议，二审过程中也未申请法院对案涉工程造价进行司法鉴定。因此，一审法院认定以建业恒安工程管理股份有限公司出具的审计报告作为确定案涉3号至7号楼工程款的依据，且付款条件已经成就，并无不当。 对于舜泰公司主张应当扣除的已付款。根据舜泰公司二审提交的证据可知，舜泰公司的已付款为10,293,432元-340,069元-500,000元-897,600元-20,700元-30,000元-79,249元-73,824元-110,000元=8,241,990元。因舜泰公司提交新证据，导致一审法院认定已付款事实错误，本院予以纠正。对于材料款，虽然舜泰公司主张实际支付的材料款为8,473,609元，但其并未提交证据证明自己的主张，故本院对其主张不予支持。故舜泰公司欠付3号至7号楼工程款为12,186,631.09元（26,846,395.88元-8,241,990元-6,417,774.79元）。另外，因案涉3号至7号楼已经于2015年11月分户验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八的规定，一审法院确认利息起算时间为2015年12月1日，并无不当。 综上所述，舜泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；部分不成立，本院不予支持。一审法院适用法律正确，但因当事人二审中提交了新证据，导致一审法院认定的事实出现错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民初464号民事判决； 二、滨州舜泰置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付朱永新工程款12,186,631.09元及利息（利息以12,186,631.09元为基数分段计算：自2015年12月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回朱永新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费142,452.9元，由朱永新负担元65,727.3元，滨州舜泰置业有限公司负担76,725.6元。二审案件受理费30,800元，由朱永新负担3800元，滨州舜泰置业有限公司负担27,000元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年十月十九日 法官助理  王金雨 书 记 员  王 策