广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂刑终255号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林家和，男，1971年12月25日出生于广东省廉江市，汉族，初中文化，农民，住廉江市。曾因犯抢劫罪，于2004年11月17日被玉林市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元，2019年9月11日刑满释放。现因涉嫌犯抢劫罪，于同年9月11日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人吴珊红，广西元兴律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市中级人民法院审理广西壮族自治区玉林市人民检察院指控原审被告人林家和犯抢劫罪一案，于2020年5月6日作出（2020）桂09刑初6号刑事判决。林家和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。本院经审阅 -2- 案件材料，依法讯问被告人并听取辩护人意见，认为不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2000年7月23日下午，黄永清、周祖标（均已判刑）到博白县向周某追讨欠款时，得知有众多外地人携带现金到该村收购红蘑菇，黄永清便向周祖标提出要抢劫这些收购蘑菇人的钱财，周祖标表示同意，两人经密谋后，黄永清让周祖标通知被告人林家和一起参与抢劫。同年7月25日上午，林家和与黄永清、周祖标在那卜街密谋后，携带两支短钢珠枪、一支长猎枪同骑一辆摩托车去到事先选好的作案地点（即双竹村下坝壳队和石水队交界的山坡处），按事前分工，周祖标持一支短钢珠枪在坡坎处守候，黄永清持一支长猎枪、林家和持一支短钢珠枪在另一处埋伏守候。当日下午14时许，被害人孙某1驾驶摩托车搭乘被害人李某1在前，被害人孙某2独自驾驶一辆摩托车在后途经该地点时，黄永清、周祖标和林家和即持枪冲到路上，由黄永清、林家和拦截前车，周祖标拦截后车。在抢劫时，周祖标先用短钢珠枪枪柄敲伤孙某2的头部，黄永清见孙某1欲反抗，即持长猎枪开枪打伤孙某1左脚，孙某2和李某1二人跑离了现场，林家和对倒在地上的孙某1进行搜身，抢走现金5千元和电子计算器一只。当林家和与黄永清、周祖标驾驶摩托车逃到下坝壳队村的三岔路口时，被闻讯赶来的熊某等人拦截，黄永清即朝天开了一枪，熊某等人见状被迫弃车逃跑，周祖 -3- 标上前将熊某丢弃的幸福本田125Ｃ红色摩托车一辆（价值3490元）开走。经法医鉴定，孙某1的损伤程度为重伤，孙某2的损伤程度为轻微伤。 另查明，2004年1月份，被告人林家和因伙同他人实施抢劫被抓获后冒用同村村民“林某2”的名字及身份信息，于同年11月17日被玉林市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元，后提出上诉，本院二审审理过程中，上诉人申请撤回上诉，本院于2005年1月12日作出（2005）桂刑终字第5号刑事裁定，准许撤回上诉。案件发生法律效力后，移送南宁监狱服刑。服刑期间，2019年1月15日，林家和主动向所在监狱机关交代了其冒用“林某2”名字服刑以及其参与本案抢劫共同犯罪的事实。林家和在服刑期间共获6次减刑，共计被减刑6年5个月，实际执行刑期14年8个月，2019年9月11日，林家和刑满释放。释放当日，林家和因本案被博白县公安局执行逮捕。 认定上述事实的证据有案件登记表、受理登记表、破案登记表及破案经过、证明材料、传递函、坦白书、释放证明、罪犯档案资料、南宁监狱罪犯刑满释放移交纪要，批准逮捕决定书，逮捕证，玉林市中级人民法院（2004）玉中刑初字第77号刑事判决书、本院（2005）桂刑终字第5号刑事裁定书、玉林市中级人民法院（2001）玉中刑初字第12号刑事附带民事判决书，本 -4- 院（2001）桂刑复字第249号刑事裁定书，被害人孙某1、孙某2、李某1的陈述，证人林某1、林某2、揭春梅、林某3、周某、熊某、黄某1、黄某2、李某2的证言，司法技术鉴定书及照片、疾病证明书及证明材料、价格认定结论书、机动车登记表、行驶证、车辆附加费缴费凭证，提取笔录、现场勘查笔录、现场图及照片、现场指认笔录及照片、指认作案工具照片、收缴笔录及照片、辨认笔录、收条，同案人黄永清、周祖标供述、上诉人林家和供述等证据证实。 原判认为，被告人林家和以非法占有为目的，采用暴力手段，当场持枪劫取他人财物，致人重伤，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控林家和犯抢劫罪的罪名成立。林家和伙同他人共同实施抢劫，属共同犯罪。在共同犯罪中，林家和作案前与同案人商量，作案过程中持枪威胁并搜身抢走被害人财物，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。林家和坦白交代本案抢劫的罪行，认罪认罚，依法可以从宽处罚。由于林家和的犯罪行为给被害人造成的经济损失，依法应责令退赔。林家和曾因犯抢劫罪被判处无期徒刑，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，依法应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。根据被告人林家和犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于 -5- 社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（五）、（七）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第二款、第六十九条、第七十条、第五十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人林家和犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处罚金人民币五千元；与其前犯的抢劫罪被判处无期徒刑，剥夺政治终身，并处罚金人民币一万元的刑罚实行并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万五千元。二、责令被告人林家和退赔被害人孙某1的经济损失人民币五千元，退赔被害人熊某的经济损失人民币三千四百九十元。 林家和上诉及辩护人吴珊红提出：1.其在服刑期间主动向鉴于机关交代了遗漏罪行，应属于自首；2.一审在对漏罪量刑数罪并罚时，没有折抵已经执行的刑期；3.责令退赔的判项已在同案犯黄永清、周祖标判处过，不应再重复判处。一审判决量刑过重，愿意待刑满释放后缴纳罚金，请求撤销一审判决，依法改判。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本案证据来源合法，证明内容真实、客观，且能相互印证，并经一审庭审举证、 -6- 质证属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人林家和以非法占有为目的，伙同他人持枪胁迫，当场劫取财物，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，林家和持枪参与，在本案起到主要作用，是主犯，应当按照其参与的犯罪予以处罚。林家和冒充他人身份在服刑期间交代已掌握的同种余罪，属坦白，认罪态度较好，予以从轻处罚，对于林家和提出其具有自首情节，不予采纳。林家和因犯抢劫罪被判处无期徒刑的判决宣告以后，刑罚尚未执行完毕之前，主动交代在判决宣告以前还有其他抢劫罪没有判决，依照刑法第七十条规定，依法应对新发现的抢劫罪作出判决，与原判决所判处无期徒刑实行数罪并罚，对于已经执行的刑期折抵计算问题，根据《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十七条的规定，被判处无期徒刑的罪犯在减为有期徒刑后因发现漏罪，新判决的无期徒刑减为有期徒刑时，依据刑法第七十条规定数罪并罚，决定执行无期徒刑的，前罪无期徒刑生效之日起至新判决生效之日止已经实际执行的刑期，应当在新判决的无期徒刑减为有期徒刑时，在减刑裁定决定执行的刑期内扣减。本院对林家和以及辩护人提出一审判项未直接折抵已执行的刑期，量刑过重的理由及意见，不予采纳。对于林家和提出责令退赔不应重复处理的理由，鉴于本案系共同犯罪，共同犯罪行为人对涉案赃物追缴、退赔具有连带责任，同案人虽已另案判处，并不等同于免除漏犯 -7- 的责任，一审适用刑法第六十四条依法责令林家和退赔被害人的合法财产，适用法律并无不当。本院对该上诉理由不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。林家和上诉理由不能成立，本院对林家和的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  钟自彬 审判员  雷 胜 审判员  纪 娜 二〇二〇年九月二十八日 书记员  施懿宸