山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民初722号原告：天元建设集团有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区银雀山路**，统一社会信用代码：913713001682510225。法定代表人：王士坤，董事。委托诉讼代理人：宋康康，男，1987年3月21日出生，汉族，住山东省临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：高向瑛，女，1974年3月21日出生，汉族，住山东省临沂市北城新区。被告：临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心），，住所地：山东省临沂经济技术开发区朝阳街道办事处厦门路统一社会信用代码：123713004951785633。法定代表人：郭伟芳，总经理。委托诉讼代理人：吴彤章，山东兰亭律师事务所律师。委托诉讼代理人：田川，山东兰亭律师事务所律师。原告天元建设集团有限公司与被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月28日公开开庭进行了审理。原告天元建设集团有限公司委托诉讼代理人宋康康、高向瑛及被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）委托诉讼代理人吴彤章、田川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天元建设集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款93485402.89元及利息、违约金35273989.81元；2.判令被告支付其他费用587177.01元；3.本案诉讼费、保全费、担保保险费等由被告承担。事实和理由：2016年原告与临沂鲁地山花旅游开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由原告承建极地海洋世界内外装饰等工程建设项目。2016年7月6日被告向原告出具承诺函，如果临沂鲁地山花旅游开发有限公司未按施工合同约定支付工程款、融资款及利息，则由被告按照施工合同约定履行支付工程款、融资款及利息等义务。现根据(2018)鲁13民初472号民事判决书临沂鲁地山花旅游开发有限公司拖欠原告工程款及欠款利息、迟延履行期间的利息、违约金、其他费用等，被告应当履行共同还款义务。被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）辩称，被告没有向原告出具过涉案承诺函，该承诺函不是被告意思表示，且该承诺函法律性质属担保函，原告向被告主张权利已超过法定担保期限，综上，原告诉讼请求不具备事实基础和法律依据，请求依法驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告天元建设集团有限公司提交下列证据：一、民事判决书1份，证明目的：2018年10月25日临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初472号民事判决书，判决临沂鲁地山花旅游开发有限公司向原告支付工程款93485402.89元及利息、违约金、迟延履行期间的债务利息、案件受理费531977.01元、保全费5000元、担保保险费50200元。临沂鲁地山花旅游开发有限公司至今未履行判决，案件正在临沂市中级人民法院执行，执行案号为（2019）鲁13执488号。二、承诺函1份，证明目的：2016年7月6日被告向原告出具承诺函，如果临沂鲁地山花旅游开发有限公司未按施工合同约定支付工程款、融资款及利息，则由被告按照施工合同约定履行支付工程款、融资款及利息等义务。该承诺函意思表示真实、明确，为并存的债务承担，即债的加入，被告承诺与鲁地山花旅游开发有限公司共同承担还款义务。三、保单保函一份、发票一份。证明目的：原告因本案发生担保保险费77640元，应当由被告承担。四、证人孙某、李某到庭作证，证明目的：承诺函是在被告临沂动植物园办公室加盖公章，并由被告临沂动植物园梁某亲自签名，有现场证人当场见证，承诺函真实、合法、有效。被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）的质证意见为：证据一，真实性、合法性无异议，但不能证明原告证明目的，涉案承诺函约定如果案外人临沂鲁地山花旅游开发有限公司未能按施工合同约定支付工程款、融资款及利息则由临沂动植物园按甲乙双方签订的施工合同约定履行支付工程款、融资款及利息等义务，因此即使该承诺函合法有效，依照该承诺函约定，假如依照原告所叙述的该承诺函为并存的债务承担，那么原告向被告主张权利应当依照施工合同向被告主张权利，而不是依照原告与临沂鲁地山花旅游开发有限公司之间经过法院确定的债权债务直接向被告主张权利，因此原告依据该判决书直接向被告主张权利，即明确认可承诺函中临沂动植物园所应承担的债务是附属于原告与鲁地山花旅游开发有限公司之间的主债务，因此该证据一和证据二相结合可以证明承诺函法律性质为保证函而不是原告所称并存债务承担。证据二，真实性、合法性、关联性均不认可，①该承诺函并非被告出具，该承诺函上加盖的被告单位印章系临沂鲁地山花旅游开发有限公司法定代表人田某所盗盖，承诺函中所签署的被告工作人员梁某的签名系田某伪造。②该承诺函法律性质为担保函，该函表述内容完全符合担保法第六条规定保证定义；涉案债务与临沂鲁地山花旅游开发有限公司对原告所负有的债务具有明显从属性，且该承诺函表达该二债务之间有明确履行顺位，这是与并存的债务负担的法律特征完全不符，此外，并存的债务负担或加入需要与债务加入人的利益具有直接债务人关系，以上的法律特征足以说明该承诺函属于担保函，而不是并存的债务承担，且依照最高院九民会纪要第23条规定，即使该函具备债务加入的性质，也应当适用担保规则，因此该函所载明的被告的担保责任在原告主张权利时已经超过法定的6个月保证期间。证据三、真实性无异议，但是原告证明目的不能成立，因为该费不是诉讼必然发生的费用，且原告主张该费由被告承担无法律依据。证据四，该二份证人证言三性均有异议，1、二证人身份属于原告管理人员，与原告及本案均具有直接利益关系，因此二证人证言缺乏基本客观性；2、涉案承诺函中的梁某签名已经司法鉴定确定并非本人所签，因此二证人陈述显然是虚假陈述；3、二证人证言内容存在明显抵触，尤其是关于合同一式几份等内容陈述存在实质性矛盾，因此二证人证言不应采信。被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）提交下列证据：一、事业单位法人证书1份，拟证明：1、被告的诉讼主体资格。2、被告系以公益为目的的事业单位，依法不能作为涉案承诺函的担保人。3、被告系以公益目的的事业单位，对外提供巨额担保，必须经财政局、国资委等相关部门审批，原告作为一个大型企业，没有向被告以任何方式询问或核实过涉案担保事项及相关审批手续，不仅明显不合常理，也完全不符合善意相对人的基本法定要件。二、《司法鉴定意见书》1份，拟证明涉案承诺书不是被告所出具，不是被告的意思表示。涉案承诺书中的“梁某”签名不是被告工作人员梁某本人所签，虽然涉案承诺书中的印章与被告的印章一致，但系本案案外人田某盗盖，且田某不仅不是被告的工作人员，且与原告具有直接利害关系，因此原告不符合善意相对人的法律特征，原告无理由相信涉案承诺函是被告的真实意思表示。三、案外人田某于2019年12月10日所出具的关于偷盖动物（园）公章情况说明，拟证明涉案承诺书不是被告所出具，不是被告的意思表示，涉案担保函上被告的印章系案外人田某盗盖，承诺书中的梁某签名系案外人田某伪造。四、临沂市公安局经济技术开发区分局受案回执，拟证明涉案承诺书不是被告出具，不是被告意思表示。被告已就案外人田某涉嫌伪造事业单位印章向公安机关报案，且已被公安局受理，在侦查中。五、被告工作人员梁某与原告工作人员孙某、李某的电话录音，拟证明被告向原告询问承诺书的形成过程等相关事宜时，原告明显违背事实就签字盖章等关键事实进行虚假陈述，不仅进一步证明原告对涉案承诺书的信赖不具备善意，且不排除原告与案外人田某恶意串通损害被告权益的情况；原告明确陈述从未就承诺书的事情与被告法定代表人交流，因此原告对该承诺书未经过被告法定代理人同意是知晓的；原告工作人员李某陈述老田一忽悠，反正你就签上了等，不仅与事实不符，且明确证明原告对承诺书不是被告意思表示知晓；原告陈述承诺书系原告形成后交给案外人田某找被告签字盖章，而非被告向原告盖章，承诺书并非被告出具，原告不具备信赖涉案承诺书合理善意。六、证人田某、梁某证言，拟证明涉案承诺函中梁某签名是田某伪造，承诺书中印章是田某偷盖。原告天元建设集团有限公司的质证意见为：证据一，真实性无异议，证明目的不认可，该证据并未记载被告是以公益为目的单位，且被告一直以出售门票等形式获取商业利益，不符合公益单位基本特征，承诺函并非担保，不需要经过审批程序，证据一也没有记载需要经过审批出具相关手续等内容，被告证明目的与证据相互矛盾。证据二，1、对四、鉴定意见第1项无异议。2016年7月6日《承诺函》是原告证人孙某、证人李某、被告负责人梁某、临沂鲁地山花旅游开发有限公司法定代表人田某等人同时在场见证和参与下加盖的印章，被告临沂动植物园使用该印章的行为对其具有法律约束力，《承诺函》真实有效。2、对四、鉴定意见第2项有异议。原告不认可鉴定意见作出的2016年7月6日《承诺函》署名字迹不是梁某本人书写的结论。第一，从检材样本时间上看，样本是2020年3月19日和2020年6月22日取得的，不是2016年7月6日《承诺函》同期的签名。第二，从检材样本形成上看，样本是在梁某得到通知、提前准备的情况下书写的，其完全有时间、有能力刻意练习和改变书写习惯和方式。第三，从签名地点上看，《承诺函》是在被告临沂动植物园办公室签名。第四，从签名人员上看，《承诺函》是原告证人孙某、证人李某、临沂鲁地山花旅游开发有限公司法定代表人田某等人在场见证下，梁某现场亲自签名。因此，以上证明鉴定意见书中的样本仅能作为参考，不能作为鉴定依据，应当依法调取梁某在2016年7月31日《承诺函》同期或之前的、没有预先通知和准备情况下的签名或笔迹作为鉴定样本，原告申请重新调取样本并进行补充鉴定。《承诺函》签名是在原告证人孙某、证人李某、临沂鲁地山花旅游开发有限公司法定代表人田某等人见证下，梁某亲自书写形成的，系梁某本人真实签名，鉴定结论不正确。证据三，对该情况不认可，三性均有异议，从原告提供证人证言可以看出，承诺书签字是梁某本人所签，盖章是亲眼所见由梁某本人加盖被告单位印章，田某书写的情况说明与事实不符，属于虚假陈述，不能作为有效证据使用。证据四，真实性无异议，对被告证明目的有异议，该受案回执称山东鲁地山花董事长涉嫌伪造事业单位印章，与证据三互相矛盾，证据三指偷盖印章，证据四称伪造印章，且只是受理该案件，并未审查，并未作出处理决定。证据五，三性均有异议，不能证明被告主张的证明目的，从二份录音书面记录看，孙某和李某均明确表示签字的地点在一楼，并亲眼见证梁某签字，李某与梁某共同加盖印章，这些事实与原告证人证言相互吻合。证据六，1、二份证人证言三性均有异议，二位证人均在临沂动植物园院内办公，且梁某是临沂动植物园负责人，二人均与被告存在利益关系，其证人证言不具有真实性和可采用性。2、二证人对于所陈述的证明内容过于简单，明显不符合常理，梁某自称在2019年已发现公章和签名非本人所为，竟没有通过法律途径追究责任和查明事实真相，明显不符合常理，其也未提供所称的报案记录，田某自称伪造公章和签名，但其不能提供伪造公章的具体过程和支付款项记录，其陈述明显虚假。对本案的证据和事实，本院认定如下：一、2016年原告天元建设集团有限公司与临沂鲁地山花旅游开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建临沂鲁地山花旅游开发有限公司的极地海洋世界内外装饰等工程建设项目。该工程于2018年1月29日竣工，双方于2018年5月29日进行结算。经双方对账，临沂鲁地山花旅游开发有限公司尚欠工程款93485402.89元。天元建设集团有限公司向本院提起诉讼，本院经审理后作出（2018）鲁13民初472号民事判决：一、被告临沂鲁地山花旅游开发有限公司于本判决生效后十日内向原告天元建设集团有限公司支付工程款93485402.89元及利息、违约金（利息自2018年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止；违约金自2018年2月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍计算至实际履行之日止）；二、原告天元建设集团有限公司对本案工程在上述欠付工程价款范围内享有优先受偿权。三、驳回原告天元建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费531977.01元，保全费5000元，担保保险费50200元，由被告临沂鲁地山花旅游开发有限公司负担。该判决已生效。二、原告天元建设集团有限公司提交承诺函一份，载明：“天元建设集团有限公司：临沂鲁地山花旅游开发有限公司（甲方）在临沂动植物园东南角处，正在施工建设临沂极地海洋世界，现已将临沂极地海洋世界内外装饰工程及合同约定的其他配套设施发包给天元建设集团有限公司（乙方）。如果截至2019年2月19日甲方未能按施工合同和补充协议约定支付工程款、融资款及利息，则由临沂动植物园按照甲乙双方签订的施工合同约定履行支付工程款、融资款及利息等义务。以确保乙方权益不受任何损失。临沂动植物园二Ｏ一六年七月六日”，加盖“临沂动植物”公章，“梁某”签名字样。对该承诺函，被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）于2020年1月7日向本院提出鉴定申请，要求对下列事项进行鉴定：1、对原告向法院提供的承诺函中加盖印章的真伪及该印文形成的时间进行鉴定；2、对原告向法院提供的承诺函中手写签名梁某笔迹真伪及签署时间进行鉴定。本院依法委托西南政法大学司法鉴定中心对被告申请事项进行了鉴定。西南政法大学司法鉴定中心于2020年7月15日作出西政司法鉴定中心［2020］鉴字第0388-1号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检的标称落款时间为“二Ｏ一六年七月六日”、落款单位为“临沂动植物园”的《承诺函》原件落款处“临沂动植物园3713060002547”印文与制作日期“2012-09-27”、取章时间“2012-09-28”、制作单位“临沂市印章制作管理中心”的《生产任务单》原件上同名印文是同一枚印章盖印形成；暂未实施印文时间的鉴定。2、依据现有样本，送检的标称落款时间为“二Ｏ一六年七月六日”、落款单位为“临沂动植物园”的《承诺函》原件落款处“梁某”署名字迹不是梁某本人书写；暂未实施印文时间的鉴定。被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）支付鉴定费53400元及鉴定人员交通费、食宿费等7601元。本院认为，原告天元建设集团有限公司提交的落款时间为“二Ｏ一六年七月六日”、落款单位为“临沂动植物园”的《承诺函》，经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，结论为：“临沂动植物园”的《承诺函》原件落款处“临沂动植物园3713060002547”印文与制作日期“2012-09-27”、取章时间“2012-09-28”、制作单位“临沂市印章制作管理中心”的《生产任务单》原件上同名印文是同一枚印章盖印形成、落款处“梁某”署名字迹不是梁某本人书写。根据上述鉴定结论，对该加盖有“临沂动植物园”印章的《承诺函》系由被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）出具，本院予以确认。被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）主张该公章系田某偷盖，证据不足，本院不予采信。《承诺函》明确载明：“如果截至2019年2月19日甲方未能按施工合同和补充协议约定支付工程款、融资款及利息，则由临沂动植物园按照甲乙双方签订的施工合同约定履行支付工程款、融资款及利息等义务”，被告明确承诺承担债务人临沂鲁地山花旅游开发有限公司的义务，应认定系被告向原告所作债务加入的意思表示，被告辩称该承诺函法律性质属担保函，本院不予采信。本院（2018）鲁13民初472号民事判决对临沂鲁地山花旅游开发有限公司按施工合同和补充协议约定对原告天元建设集团有限公司欠付的工程款及利息、违约金已确认，被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）未举证证明截至2019年2月19日临沂鲁地山花旅游开发有限公司已按施工合同和补充协议约定支付工程款、融资款及利息，根据被告所作承诺，被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）应对（2018）鲁13民初472号民事判决第一项所判临沂鲁地山花旅游开发有限公司支付原告天元建设集团有限公司的工程款93485402.89元及利息、违约金承担共同偿付责任。对原告主张的（2018）鲁13民初472号民事判决的案件受理费531977.01元、保全费5000元、担保保险费50200元，即其主张的其他费用587177.01元，并非被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）在上述承诺函中承诺的“由临沂动植物园按照甲乙双方签订的施工合同约定履行支付工程款、融资款及利息等义务”，故对原告天元建设集团有限公司主张的上述其他费用，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条规定，判决如下：一、被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）于本判决生效后十日内对（2018）鲁13民初472号民事判决第一项所判临沂鲁地山花旅游开发有限公司支付原告天元建设集团有限公司的工程款93485402.89元及利息、违约金（利息自2019年2月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止；违约金自2019年2月20日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的二倍计算至实际履行之日止）承担共同偿付责任；二、驳回原告天元建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费688532.85元，由原告天元建设集团有限公司负担35000元，被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）负担653532.85元。保全费5000元，担保保险费77640元，鉴定费53400元及鉴定人员交通费、食宿费等7601元，由被告临沂动植物园（沂沭河国家湿地公园服务中心）负担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  杨华雁审 判 员  范宗芳人民陪审员  陈兆廷二〇二〇年十月二十八日书 记 员  张 薇