贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4864号上诉人（原审第三人）：贵州赤天化集团有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区环城北路**。统一社会信用代码：9152000021440027XM。法定代表人：丁林洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘杰，四川精伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赤水市国鑫机电有限公司。住。住所地：贵州省赤水市金华办化工路一社会信用代码：915203810985462112。法定代表人：胡建秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：滕德强，贵州元璋律师事务所律师。委托诉讼代理人：周明雪，贵州元璋律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：贵州赤天化正泰工程有限责任公司。住。住所地：贵州省赤水市化工路一社会信用代码：9152038173098649X7。法定代表人：胡建秋，该公司总经理。委托诉讼代理人：薛昌杰，贵州舸林（赤水）律师事务所律师。上诉人贵州赤天化集团有限责任公司（以下简称赤天化集团公司）因与被上诉人赤水市国鑫机电有限公司（以下简称国鑫机电公司）、贵州赤天化正泰工程有限责任公司（以下简称正泰工程公司）公司决议撤销纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赤天化集团公司上诉请求：1.撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初95号民事判决，查清事实后依法改判;2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案关键证据是正泰公司公司章程，其中与本案有直接关系的关键条款，一审法院并未提及与参考，导致判决错误。正泰公司股东会在2019年12月25日作出临时股东会决议时，所依据的是该公司章程第十二条，一审法院应当参考公司章程第十二条和第九条。二、上诉人与国鑫机电公司对正泰工程公司的实际出资一审法院并未进行查明和认定，根据本案各方均认可的事实及对证据发表的意见，可以确定如下事实：截至2019年12月25日正泰公司召开临时股东会时，上诉人的实缴出资为612万元，国鑫公司的实缴出资为200万元，两股东均未完全履行出资义务。前述事实，法院应当进行充分查明和认定。三、一审法院适用法律错误。根据《公司法》第四十二条规定及《公司章程》第十二条、第九条的规定，结合截至2019年12月25日，上诉人的实缴出资为612万元、国鑫公司的实缴出资为200万元的事实，正泰公司股东会在2019年12月25日进行股东会时，按股东实缴出资比例认定该股东大会具有表决权的股份总额为812万股，上诉人占75.37%、国鑫公司占24.63%的表决权比例有充分的事实依据。鉴于上诉人有75.37%的表决权，故该股东大会通过的《股东会决议》符合公司章程和相关法律规定。四、上诉人在一审开庭前，曾对正泰公司代理人资格向一审法院提出异议。正泰公司于2019年12月25日产生新的法定代表人，新的法定代表人明确表示取消正泰公司本案代理人的代理资格，但一审法院以“尚未在主管部门办理法人变更登记手续，且公司也没有向法院提交书面的撤销或者解除代理关系材料”为由，对上诉人的异议不予支持。现上诉人坚持对正泰公司代理人的代理资格持有异议。国鑫机电公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。一、赤天化集团公司改制时的“净资产”并没有实际交割给正泰工程公司，而后通过与正泰工程公司签订《承包经营合同》的方式取回该“净资产”。赤天化集团公司在正泰公司根本没有任何出资，其无权自行认定自己的出资额为612万元及拥有75.37%的表决权。二、国鑫机电公司与赤天化集团公司的实际出资并非原审归纳的争议焦点。按照《公司法》司法解释三第十六条的规定，公司可以通过章程约定限制股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权，但不能限制股东的表决权。三、原审判决虽然是以在作出股东会决议时，不享有三分之二以上表决权为由，判决撤销股东会决议和董事会决议，但股东会决议内容违法了公司章程及公司法规定，董事会决议的召集程序、决议内容违反公司章程及公司法规定，也应当被撤销。正泰工程公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。其他答辩意见与国鑫机电公司一致。国鑫机电公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销被告2019年12月25日形成的临时股东会决议；2.判决撤销被告2019年12月25日形成的二届一次董事会决议；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：贵州赤天化集团工程公司系第三人赤天化集团公司全资子公司。2014年4月22日，贵州省人民政府国有资产监督管理委员会下发《关于贵州赤天化集团工程公司实施产权改革的批复》（黔国资复产权［2014］30号文件），同意第三人赤天化集团公司的董事会决议，以增资扩股方式对贵州赤天化集团工程公司实施产权改革。南阳美科阀门物资有限公司和原告国鑫机电公司参与投资，经全体股东讨论将贵州赤天化集团工程公司名称变更为“贵州赤天化正泰工程有限责任公司”，并共同制订公司章程。章程载明：股东赤天化集团公司认缴出资额680万元、持股比例34%、第一次出资方式为原公司净资产、出资额612万元、第二次出资方式为货币、出资额68万元;股东南阳美科阀门物资有限公司认缴出资额660万元、持股比例33%、出资方式为货币、第一次出资额594万元、第二次出资额66万元;股东国鑫机电公司认缴出资额660万元、持股比例33%、出资方式为货币、第一次出资额594万元、第二次出资额66万元；股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，公司与股东之间的关联交易，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的等公司重大事项的决议，必须经三分之二以上股东通过；股东会会议作出除前款以外事项的决议，须经代表全体股东三分之二以上表决权的股东通过。2015年1月11日，被告正泰工程公司经股东表决形成决议：1.会议一致同意解除南阳美科阀门物资有限公司（以下简称“南阳公司”）股东资格。2.会议对南阳公司持有的本公司33%股权予以重新分配，一致同意由赤天化集团公司承接南阳公司原持有本公司33%股权中的17%，国鑫机电公司承接南阳公司原持有本公司33%股权中的16%。股比重新调整后赤天化集团公司占本公司股权51%，国鑫机电公司占本公司股权49%。同日，被告正泰工程公司形成公司章程修正案对公司章程进行修改，并办理了公司变更登记，章程修正案载明：公司股东修改为赤天化集团公司（认缴出资额1020万元，持股比例51%，34%股权已出资）、国鑫机电公司（认缴出资额980万元，持股比例49%）。2019年12月4日，第三人赤天化集团公司向正泰工程公司、国鑫机电公司发出召开临时股东会的通知书，定于12月25日15时在贵阳市观山湖区召开临时股东会。议题为：审议解散公司的议案;若股东会审议通过解散公司的议案，则选举产生清算组;若未通过解散公司的议案，则改选董事会;召开清算组会议，选举清算组组长，或召开新一届董事会，选举董事长及法定代表人。12月25日，赤天化集团公司主持召开正泰工程公司股东会，并对各股东持有公司实际表决权的股份数量进行了审查，审查结果为：正泰工程公司实际收到股东赤天化集团公司实缴出资612万元，根据公司财务报表显示股东国鑫机电公司实缴出资200万元，本次股东大会具有表决权的股份总数为812万股，其中赤天化集团公司为612万股份，占75.37%;国鑫公司为200万股，占24.63%。会议审议了换届选举董事会、监事会的方案，并作出临时股东会决议：一、股东赤天化集团公司提名选举陈绪平先生、冯敏女士、廖德琼女士为公司董事；股东国鑫公司未提名董事人选，暂缺两人。股东国鑫公司可在2020年1月26日前向公司提名人选，股东会再进行表决，逾期视为股东国鑫公司放弃提名权，董事会将由三人组成。股东赤天化集团公司赞成（占表决权的75.37%），股东国鑫公司反对（占表决权的24.63%）。二、股东赤天化集团公司提名选举郑六华先生为公司监事；股东国鑫公司未提名监事人选，暂缺两人。股东国鑫公司在2020年1月26日前向公司提名人选，股东会再行表决，逾期视为股东国鑫公司放弃提名权，公司只保留一名监事，行使监事会职权。股东赤天化集团公司赞成（占表决权的75.37%），股东国鑫公司反对（占表决权的24.63%）。三、以上董事及监事任期3年，可连选连任。四、公司印鉴及营业执照正副本等证照原件在5日内全部交新一届董事会暂存和管理。原告国鑫机电公司和第三人赤天化集团公司的股东代表在决议上签字确认。同日，陈绪平作为正泰工程公司董事主持召开正泰工程公司二届一次董事会，冯敏、廖德琼作为公司董事参会，郑六华作为公司监事参会。会议形成决议：一、会议选举陈绪平为公司董事长，是公司的法定代表人。二、指定郑六华先生为办理公司工商变更相关事宜的具体经办人，公司原董事长、法定代表人胡建秋先生应当在5日内将公司印鉴及营业执照正副本等证照原件移交郑六华。另查明：2015年1月15日，第三人赤天化集团公司与被告正泰工程公司签订《承包经营合同》，约定将被告正泰工程公司所使用的房产、设施、设备等资产整体发包给被告，被告所形成的债权债务由第三人承接，被告正泰工程公司账面资金余额、存货等资产所有权归第三人所有。再查明：2017年11月24日，原告国鑫机电公司向被告正泰工程公司缴纳入股股金200万元。一审法院认为，第三人赤天化集团公司在2019年12月25日的股东会中以其实缴出资612万元、原告实缴出资200万元为由，认定该股东大会具有表决权的股份总数为812万股、第三人占75.37%、原告占24.63%，并以其所占表决权75.37%比例表决通过了正泰工程公司2019年临时股东会决议，选举陈绪平、冯敏、廖德琼为公司董事，郑六华为公司监事。但从正泰工程公司最后一次章程修正案可以看出股东赤天化集团公司持股比例51%、股东国鑫机电公司持股比例49%。原告与第三人均应按该章程修正案所确定的持股比例享有表决权，即赤天化集团公司享有51%、国鑫机电公司享有49%的表决权。由此看出，第三人赤天化集团公司以自己占有75.37%的表决权，并没有在此之前通过公司修正章程予以确定，其所称实缴出资也未到工商部门办理变更登记，因此，形成该决议时实际只有占51%表决权的股东赞成，根据《中华人民共和国共和国公司法》第四十三条“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”的规定，该临时股东会会议的表决方式违反了公司章程和法律规定，故对原告要求撤销该临时股东会决议的诉讼请求，符合公司法第二十二条第二款“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日，请求人民法院撤销”的规定，原审法院予以支持。对于基于该临时股东会决议所选举出的公司董事、监事所形成的董事会决议，因公司董事、监事的临时股东会决议已被撤销，该董事会决议的内容无效且表决方式违反公司章程和法律规定，对原告要求撤销该董事会决议的诉讼请求，原审法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国共和国公司法》第四十三条、第二十二条第二款之规定，判决如下：撤销贵州赤天化正泰工程有限责任公司于2019年12月25日表决通过的2019年临时股东会决议和二届一次董事会决议。已减半收取的案件受理费30.00元，由被告贵州赤天化正泰工程有限责任公司承担。本院二审期间，上诉人赤天化集团公司向本院提交如下证据：《贵州赤天化正泰工程有限责任公司缴纳出资催告函》及快递资料、《承包经营合同》的附件(即租赁财产清单和员工明细表)，拟证明赤天化集团公司在本次股东会及董事会召开前，已给出充足时间要求国鑫机电公司履行其出资义务，对其进行了书面通知；国鑫机电公司对该证据的三性均有异议，认为公司没有收到该催告函。正泰工程公司的质证意见与国鑫机电公司一致，且认为该证据形成于诉讼之前，不属于二审新证据。正泰工程公司提交了2016年和2017年曾经召开过股东会议的会场图片和临时股东会决议，拟证明在双方交恶前公司股东之间并不存在矛盾，是由于赤天化集团公司的不诚信导致的本案诉讼；对此赤天化集团公司认为召开会议系真实的事情，但是不能达到正泰工程公司的证明目的；国鑫机电公司的意见与正泰工程公司一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：赤天化集团公司持有正泰工程公司的表决权比例是多少。依据《中华人民共和国公司法》第四十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”和《贵州赤天化正泰工程有限责任公司章程》第十二条“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。但不适当履行出资义务，抽逃出资的股东按照实际出资履行出资部分所代表的股权比例行使表决权。”之规定，正泰工程公司应当按照股东出资比例行使表决权。2015年1月11日国鑫机电公司与赤天化集团公司已经形成了有效的临时股东会决议，确定赤天化集团公司持有正泰工程公司51%的股权、国鑫机电公司持有正泰工程公司49%的股权，一审认定赤天化集团公司仅持有正泰工程公司51%的股权比例与事实相符，本院予以确认。关于赤天化集团公司出资612万元是否属实，双方存在争议，结合赤天化集团公司与正泰工程公司确有承包协议这一事实，双方的实际出资情况属于另案的法律关系；赤天化集团公司关于实际出资比例为75.37%的主张，没有经过股东会决议或者有关行政登记确定，对该主张证据不足，本院不予采信。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：……（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；……”，公司的表决权应当按照公司章程予以确定，临时股东大会决议中，赤天化集团公司的表决权并未超过公司股权的三分之二，一审认定临时股东会决议和相应的董事会决议均违反了公司章程和法律规定，并无不当，本院予以确认。综上所述，贵州赤天化集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由贵州赤天化集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 康 龙审判员 马天彬审判员 陈 娜二〇二〇年十月二十七日法官助理邹波书记员魏莱