上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初16920号原告：上海智臻智能网络科技股份有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：袁辉，董事长。委托诉讼代理人：秦亮，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：江国强，上海汉盛律师事务所律师。被告：钱凌，男，1984年4月18日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：周喜清，上海市中天信律师事务所律师。原告上海智臻智能网络科技股份有限公司与被告钱凌竞业限制纠纷一案，原、被告在收到嘉劳人仲(2020)办字第459号裁决书后，先后向本院提起诉讼，本院立用人单位上海智臻智能网络科技股份有限公司为原告，劳动者钱凌为被告，对双方当事人的诉讼请求一并审理，并案处理，并依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告上海智臻智能网络科技股份有限公司的委托诉讼代理人秦亮、江国强、被告钱凌的委托诉讼代理人周喜清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海智臻智能网络科技股份有限公司向本院提出诉讼请求：要求被告钱凌支付违反竞业限制违约金432,000元。事实和理由：被告于2011年10月18日入职原告，2016年10月18日双方签订《竞业限制协议》，约定：被告的离职竞业限制期限自从原告处离职之日起开始，具体时长以原告的书面文件为准；在竞业限制期限内，被告必须履行不得直接或者间接从事或者协助他人(单位)从事与原告相同或者相近似、相竞争的业务等竞业限制义务；被告应在进入新用人单位就职前向原告书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务。2019年11月30日，被告从原告处离职。2019年12月20日，原告向被告发出《离职证明》、《履行竞业限制义务通知书》等文件，明确竞业限制义务自离职时起至2020年11月30日止。但被告离职后一直拒绝提供新的就业信息。经原告多次催告后，被告于2020年2月29日发来了人力资源外包公司昊基人力资源服务(上海)有限公司(以下简称“昊基公司”)出具的《在职证明》和《劳动合同》封面页，并未明确被告的实际工作单位，但《劳动合同》中载明被告的工作内容为“技术领域的技术开发，技术咨询，技术服务等相关服务”。此外，原告于2020年3月19日、25日分别向被告发送两份快递，接收单位分别是上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司，证明被告实际是同时在前述两家科技公司工作，而两家公司的经营范围均与原告构成竞业。因此，被告至少存在未向原告提供新的就业信息及入职与原告有竞争关系的公司就业的违约行为。为此，原告申请劳动仲裁，但仲裁认定的违约金金额有误。根据竞业限制协议，被告违反约定的，被告因违约行为所获得的收益应归原告所有，所以被告违反竞业限制义务的违约金应按照被告在新的竞业公司的工资标准计算。仲裁委依据被告口述的月工资20,000元的标准裁决竞业限制违约金，但被告在原告处的工资标准为36,000元/月，依常理判断，被告入职新公司的工资标准必不低于该标准，且被告的竞业限制期限为12个月，故被告应支付原告违约金432,000元。钱凌向本院提出诉讼请求：1.确认被告未违反《竞业限制协议》；2.要求被告不予支付原告违反竞业限制违约金100,000元；3.确认原、被告签订的《竞业限制协议》已解除。事实和理由：第一，被告现就职的用人单位与原告并不存在竞争关系。被告于2019年11月30日从原告处离职后，入职昊基公司，该公司与原告不存在竞争关系，且不属于与原告有相同或者相近似、相竞争业务的公司，故被告入职该公司并未违反竞业限制协议，无需支付竞业限制违约金。第二，原、被告双方签订的竞业限制协议已解除。原告在被告并未违反竞业限制协议的情况下，在被告离职后的三个月内未支付竞业限制补偿金，属于违反协议约定，故被告已通知原告解除竞业限制协议，双方签订的竞业限制协议已解除。诉讼过程中，被告改称，原、被告双方未签订过竞业限制协议，故申请撤回诉讼请求1和3。此外，钱凌还辩称，其入职的昊基公司与原告之间没有同业竞争关系，双方未就竞业限制达成协议，故无需支付违约金。本院经审理认定事实如下：1.原告经工商登记注册成立于2009年8月27日，经营范围为从事网络技术、信息技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，电信业务，计算机系统集成的设计、综合布线、维护，计算机、软件及辅助设备(除计算机信息系统安全专用产品)的批发及零售，机电设备、家用电器、五金交电、电子产品、数码产品、电子元器件、通讯器材的销售，从事货物及技术的进出口业务，设计、制作、代理、发布各类广告。2011年10月18日，被告入职原告处担任高级总监。2016年10月18日，原告与被告签订《竞业限制协议》，协议约定：离职竞业限制期限自被告与原告任何一方与对方终止或解除劳动合同之日起开始，最长不超过24个月(具体时长以原告在离职时与被告的书面约定为准)；在竞业限制期限内，被告不得直接或者间接从事或者协助他人(单位)从事与原告相同或者相近似、相竞争的业务，不得在与原告有同类业务且有竞争关系的单位中任职或者兼职，或者接受与原告有同类业务且有竞争关系的个人的聘用；不论被告因何种原因离开原告，被告均应在进入新用人单位就职前向原告书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务；被告违反离职竞业限制约定的，同时被告因违约行为所获得的利益，应归原告所有。2019年11月30日，被告从原告处离职，被告离职前2019年10月及11月的月工资税前36,000元，2019年9月之前的月工资税前30,000元，另有金额不固定的奖金及年终奖。2.2019年12月20日，原告通过快递方式向被告寄送《离职证明》及《履行竞业限制义务通知书》，明确竞业限制义务自被告离职时起至2020年11月30日止，“与原告存在竞争关系，或者与原告相同或者相近似、相竞争的业务、活动单位”包括但不限于上海器魂智能科技有限公司等公司，原告按8,154.04元/月的标准按月向被告支付竞业限制补偿金，并要求被告在离职时及离职后每月的第一个星期向原告提供履行竞业限制义务的证明。快递单显示，该快递于2019年12月21日被他人代收，被告确认于12月底收到该快递。2020年2月，被告通过微信将与昊基公司签订的劳动合同及在职证明发送给原告。上述劳动合同显示，落款日期2019年12月2日，载明：合同期限为2019年12月2日至2022年12月1日，其中试用期自2019年12月2日至2020年6月1日；被告的岗位为高级总监，月基本工资为税前20,000元(含个人所得税及国家和本市规定的各类津贴补贴)；工作内容为(包括但不限于)技术领域的技术开发、技术咨询、技术服务等相关服务或其他昊基公司需求的。上述在职证明显示，落款日期2020年2月11日，载明：被告自2019年12月2日起在昊基公司工作至今，担任高级总监。2020年6月30日，昊基公司向被告开具上海市单位退工证明，载明合同于2020年6月15日解除。3.2020年3月19日及3月25日，原告向上海市闵行区申滨南路XXX号龙湖天街A栋805室邮寄两份EMS快递，收件人为被告，收件单位分别为上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司。邮件查询单显示，收件单位为上海器魂智能科技有限公司的快递于2020年3月23日被他人代收；收件单位为维知科技张家口有限责任公司的快递被收发室签收后退回。4.2020年3月24日、4月21日、5月25日，原告按8,154.04元/月的标准支付了被告共计5个月竞业限制补偿金。此后，因原、被告就竞业限制事宜涉讼，原告未再向被告支付竞业限制补偿金。5.昊基公司营业执照上载明的经营范围为：劳务派遣，代理记账，职业中介，企业管理咨询，投资管理，商务咨询，市场信息咨询与调查(不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验)，会务服务，从事计算机技术领域内的技术咨询、技术服务，接受金融机构委托从事金融信息技术外包，接受金融机构委托从事金融业务流程外包，接受金融机构委托从事金融知识流程外包，货物运输代理，第三方物流服务(不得从事运输)，贸易经纪与代理(除拍卖)，云平台服务，云基础设施服务，云软件服务，旅游咨询(不得从事旅行社业务)，电子商务(不得从事增值电信、金融业务)，办公用品、日用百货、家用电器、劳防用品的销售。上海器魂智能科技有限公司注册地为上海市嘉定区江桥镇沙河路XXX号1_203室J537，法定代表人刘鸣。维知科技张家口有限责任公司经工商登记注册成立于2019年9月12日，注册地为河北省张家口经济开发区钻石南路**丰泰风光苑小区**写字楼**，在上海的经营地为上海市闵行区申滨南路**龙湖天街****。6.2020年4月3日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违反竞业限制违约金。仲裁时，被告辩称：其不存在违反竞业限制协议的行为，其供职的单位与原告的业务没有冲突；《竞业限制协议》中约定竞业限制补偿金数额为被告离职前十二个月税前月平均工资的20%，该标准低于法定标准；协议约定被告违反竞业限制约定的，其因违约行为所获得的利益归原告所有，但被告从未获得任何收益，原告也无任何损失，故原告要求被告所支付违约金的金额没有依据；原告在被告离职后3个月内，未向被告支付竞业限制补偿金，根据规定被告有权申请解除竞业限制协议，故被告于2020年5月8日向仲裁委寄送了反请求申请书，要求解除竞业限制协议，原告对此知晓，因此被告无需遵守竞业限制协议。2020年6月5日，仲裁委作出嘉劳人仲(2020)办字第459号裁决书，裁决被告应支付原告违反竞业限制违约金100,000元及对原告的其他请求不予支持。原、被告均不服裁决，先后诉至本院。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点：一是原、被告双方是否过签订竞业限制协议？二是如双方签订过竞业限制协议，被告是否违反竞业限制义务？三是竞业限制违约金如何确定？关于争议焦点一：首先，原、被告于2016年10月18日签订《竞业限制协议》，明确约定被告离职后负有一定期限内的竞业限制义务，在竞业限制期内，原告将按月支付被告离职前十二个月税前平均工资的20%的竞业限制补偿金，如被告违反离职竞业限制约定，将承担违约责任。该协议经原告及被告签字或盖章确认，且协议内容包含竞业限制义务的期限、竞业限制补偿金及违反竞业限制约定的违约责任等必备条款，故该竞业限制协议真实有效，对双方当事人均有约束力。其次，被告离职后，原告向被告送达离职证明及履行竞业限制义务通知书，明确履行竞业限制义务期限，并要求被告提供履行竞业限制义务的证明材料。被告收到履行竞业限制义务通知书后，并未向原告提出异议，且于2020年2月向原告提供了其入职的新用人单位的劳动合同及在职证明，表明被告以实际行为确认按通知书履行竞业限制义务。此外，原告于2020年3月起向被告支付竞业限制补偿金，被告收到后亦从未提出异议。最后，仲裁时被告辩称不存在违反竞业限制义务的行为，且曾于2020年5月向仲裁委寄送反请求申请书，要求解除竞业限制协议。而起诉时，被告亦提出确认原、被告双方签订的《竞业限制协议》已解除及被告未违反《竞业限制义务》的诉讼请求，且起诉状中的事实和理由中明确提及原告在被告离职后三个月内未支付竞业限制补偿金，属于违反协议约定，故双方签订的竞业限制协议已解除。但在诉讼过程中，被告改称双方未签订过竞业限制协议。被告在仲裁、诉讼中对于关键性事实作出前后不一、相互矛盾的陈述，又无法作出合理解释，相应不利后果由被告自行承担。综上分析，原、被告双方签订有竞业限制协议，并就离职后被告履行竞业限制义务及违反竞业限制义务的违约责任进行了约定。被告抗辩双方未达成竞业限制约定的意见，本院不予采信。关于争议焦点二：其一，原、被告签订的《竞业限制协议》约定，不论被告因何种原因离开原告，被告均应在进入新用人单位就职前向原告书面说明新的用人单位的名称、性质和主营业务。被告于2019年12月2日即入职新的用人单位昊基公司，但入职该公司前未告知原告，且直至2020年2月才将其与昊基公司签订的劳动合同、在职证明材料提供给原告，故被告的行为违反了竞业限制协议约定的及时告知义务。其二，被告主张新入职的昊基公司与原告不存在同业竞争关系，原告主营业务为人工智能，原告所述的上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司系与原告存在竞争关系的公司，但被告并不在该两家公司工作。原告为证明被告入职昊基公司后，同时还为上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司提供劳动而提供两封EMS快递单，该快递单收件人及收件人联系电话均指向被告，而根据签收记录两封快递均已签收。被告对此不予认可，但并未提供有效证据予以反驳。鉴于实践中劳动者离职后的竞业行为多种多样，既有直接入职同业组织的行为，也有以劳务派遣、挂靠等方式进行的隐蔽性较强的竞业行为，原用人单位难以取得直接证据证明劳动者存在竞业行为。现原告针对被告离职后同时为上海器魂智能科技有限公司、维知科技张家口有限责任公司提供服务提出合理怀疑，并提供初步证据，被告仅简单否认，未予合理解释或提供证据予以反驳。经本院反复释明，被告未提供其离职后的实际工作地点、离职后社会保险缴费记录、昊基公司发放工资的记录等由被告掌握且能说明其离职后的实际工作情况的材料，相应举证不利法律后果自行承担，再者，从昊基公司的经营范围、被告与昊基公司的劳动合同分析，被告的岗位亦与在原告处的岗位相近，故本院采信原告的上述主张，认定被告的行为属于违反竞业限制义务。关于争议焦点三：根据劳动合同法的规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案中，双方签订的《竞业限制协议》中约定，被告违反离职竞业限制约定的，被告因违约行为所获得的利益，应归原告所有。该约定不违反法律法规的规定，当属有效，对原、被告双方均具有约束力。因原、被告并无关于违约金数额的明确约定，原告亦未举证证明被告因违约行为所获得的利益的具体情况，但原告主张按被告在原告处任职期间工资标准即36,000元确定获得利益，该工资标准为应发工资，仅离职前2个月按此标准支付，系原、被告双方约定的工资标准，无法直接等同于被告离职后入职竞业公司而获得的利益，故原告的上述主张，本院不予采纳。根据公平原则和诚实信用原则，综合考量原、被告双方约定的竞业限制补偿金数额、劳动者离职时的工作岗位及收入水平、劳动者的过错程度、违约行为及其给原告造成的损失等因素，本院以原告已向被告支付的竞业限制补偿金的3倍确定违约金的数额，即122,310.60元。综上分析，原告要求被告支付竞业限制违约金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持，具体金额以本院核定为准。被告要求不予支付竞业限制违约金的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。此外，被告撤回要求确认被告未违反《竞业限制协议》及确认原、被告签订的《竞业限制协议》已解除的诉讼请求，系当事人依法处分自己的权利，于法无悖，本院予以准许。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：被告钱凌应于本判决生效之日起十日内支付原告上海智臻智能网络科技股份有限公司违反竞业限制违约金122,310.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告钱凌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员 周逸敏二〇二〇年十月二十三日法官助理 董文俭书 记 员 丁 维附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……