贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5267号上诉人（原审被告）：重庆汉唐置业有限公司，住所地：重庆市渝中区五四路****。法定代表人：林斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张高飞，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易杰，男，汉族，1972年10月20日生，重庆市垫江县人，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：邹朋，重庆盾然律师事务所律师。原审第三人：浙江顺通建设服务股份有限公司，住所地，住所地：浙江省苍南县灵溪镇仁英路**（**）iv>法定代表人：陈通玺，公司董事长。委托诉讼代理人：陈文闻，公司员工。上诉人重庆汉唐置业有限公司与被上诉人易杰、原审第三人浙江顺通建设服务股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。重庆汉唐置业有限公司上诉请求：一、请求撤销桐梓县人民法院作出的（2019）黔0322号民初4455号民事判决，依法对本案进行改判；二、一审、二审案件受理费由被上诉人易杰承担。事实和理由：上诉人应支付被上诉人易杰的工程款为：按照合同约定计算的工程款，扣除被上诉人未完工部分的工程款、质保金以及上诉人已支付的工程款308万元和代其支付的民工工资。但一审并未扣除相应款项。故请求支持上诉人的上诉请求。易杰辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。浙江顺通建设服务股份有限公司述称，请求法院依法判决。易杰向一审法院起诉请求：请求法院判令被告支付原告的剩余工程款1819616.24元，并从2016年11月1日起，以欠款总额为基数，按人民银行基准利率的四倍计算至付清时止的利息；2.原告在承建的桐梓县狮溪镇汉唐上河丽景7#、8#、9#房屋工程折价或者拍卖的价款享有在建工程价款优先受偿权；3.本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月7日，重庆汉唐公司桐梓分公司作为甲方与乙方易杰签订《建筑工程施工合同》，约定将桐梓县狮溪镇汉唐上河丽景项目发包给易杰施工，建设规模为总建筑面积约6万㎡（最终结算建筑面积以施工图图纸标示面积为准）；工程承包范围为基础工程：（含基础土石方的挖填运价格另计）、独立基础钢筋制作、安装、混凝土浇筑等；土建工程：正负以上（不含地梁）的工程、散水、污水井以内的土建（污水井土建施工总包单位负责，管道安装由安装单位负责）、斜坡装饰屋顶及屋顶、马头墙装饰砖的粘贴工程、除二次装修室内装饰砖的粘贴工程（材料甲供）、临建工程包括施工生产、生活用房、道路、围墙、安全文明设施、消防设施、供水、电设施等；楼内给排水、强电管道及孔洞的预留预埋、层间封堵，分包工程的总包管理及配合工作（含监管分包单位的专业封堵工作）；工程施工图、设计变更、技术核定（洽商）、图纸会审纪要、发包人现场代表根据工程需要发出的施工委托单、招标书及其附件、工程投标书和工程预算书等所确定的内容（另有约定除外）；开工日期暂定2015年11月28日，竣工日期2017年11月27日，合同工期总日历天数为720天；承包方式为包工包料（钢筋、水泥、混凝土、石子、石粉、地砖、粉白、砖砌体、地砖业分包商材料及装饰装修除外）；结算方式采用固定总价变更签证调整的结算方式；合同固定总价为包干单价(建筑面积，多层楼包干单价为410元∕平方米，暂定面积为60000平方米，暂定总价为2460万元，基础施工工程量按实结算，其施工包干单价为基础钢筋加工制作600元∕吨、浇注混凝土15元∕立方米、模板制作及支护40元∕平方米、基础垫层5元∕平方米；塔吊设备租赁费（含操作人员工资）由甲方支付，塔吊使用、维护、更换零配件、保养、安全使用由乙方负责。工程价款的支付条件及时间：以多层住宅楼总建筑面积18000平方米为标准定为一期工程，当主体结构封顶后，经甲方、监理、设计、质检部门验收合格后10日内支付已工程量价款的70%，内抹灰班组进场后30日内再支付合同价款的10%。考虑到一期工程施工接近年关的特殊情况，工程款支付根据工程进度情况甲乙双方协商确定；甲乙双方根据合同约定按时办理完结算后，甲方在一个月内按合同结算总价款的97%并扣除合同约定的应扣款项后的金额、已付款总额后向乙方支付剩余的工程款。留工程结算总价款的3%作为质量保修金，保修金按国家规定的保修期分期返还，保修金不计利息；乙方不得以任何理由和事项为借口拖欠民工工资。乙方施工队伍中的民工工资应由乙方自行解决，与甲方的款项支付无直接关联。若乙方发生拖欠民工工资，经建设方或行政主管部门核实无误，乙方同意由甲方有权在应乙方的工程款中直接划拨相应款项代乙方支付被拖欠的民工工资，由此造成的所有责任由乙方承担；土建工程保修期满1年且无质量问题或无未处理问题，甲方无息支付乙方保修金总额的80%，保修期满2年且无质量问题或无未处理问题，甲方无息支付乙方保修金总额的20%，支付保修金时若有甲方代为支付费用，应在保修金中扣除。合同履行过程中，重庆汉唐公司桐梓分公司代表林斌（甲方）于2016年8月19日与浙江顺通公司代表易杰（乙方）签订《协议》一份，该协议载明：“在狮溪人民政府的协调下，甲、乙双方就汉唐上河丽景7.8.9号楼工程主体封顶后中期工程款及农民工工资的支付相关事宜达成以下协议：1.受洪灾等因素的影响，尚有基础地梁及屋面工程等尚未施工完毕，房屋尚未销售。为解决农民工工资和中期工程款支付，甲方一次性支付乙方工程款235万元，用于支付农民工工资。剩余尾款民工工资在竣工验收合格后15天内完成兑付。2.乙方在拿到此款项后7日内，各班组要付清所欠所有农民工工资，并不得以此事为由再要求增加民工工资。3.乙方在拿到此款后10日内各班组开始恢复施工。”。易杰于2016年10月退场，庭审中，原被告均认可原告完成的工程量为7#、8#、9#楼建设工程，其中7#面积为1226.78㎡，8#面积为4100.97㎡，9#面积为5277.39㎡，共计10605.14㎡；重庆汉唐公司桐梓分公司于2016年2月4日支付易杰工程款70万元，于2016年8月19日支付235万元，于2017年6月15日支付3万元，总计308万元。另查明，2016年1月6日，重庆汉唐公司桐梓分公司作为甲方与乙方浙江顺通公司签订《建筑工程施工合同》。约定重庆汉唐公司桐梓分公司将桐梓县狮溪镇汉唐上河丽景项目发包给浙江顺通公司施工，建设规模为总建筑面积约6万㎡（最终结算建筑面积以桐梓县房屋产权测绘部门测定的实际面积为准）。工程承包范围为基础工程：（含基础土石方的挖填运价格另计）、独立基础钢筋制作、安装、混凝土浇筑等；土建工程：含地梁及以上的工程、散水、污水井以内的土建（污水井土建施工总包单位负责，管道安装由安装单位负责）、斜坡装饰屋顶及屋顶、马头墙装饰砖的粘贴工程、除二次装修，室内外装饰砖的粘贴工程（材料甲供）、临建工程包括施工生产、生活用房、道路、围墙、安全文明设施、消防设施、供水、电设施等（除二级电箱电线以前的）；楼内给排水、强电管道及孔洞的预留预埋、层间封堵，分包工程的总包管理及配合工作（含监管分包单位的专业封堵工作）；工程施工图、设计变更、技术核定（洽商）、图纸会审纪要、发包人现场代表根据工程需要发出的施工委托单、招标书及其附件、工程投标书和工程预算书等所确定的内容（另有约定除外）；开工日期暂定2015年10月10日，竣工日期2017年10月9日，合同工期总日历天数为720天（最终的开工日期以甲方批准的开工日期开始计算，竣工日期要结合项目销售情况甲乙双方最终确定）；结算方式采用固定总价(变更签证调整的结算方式；合同固定总价为包干单价(建筑面积，多层楼包干单价为410元∕平方米，两栋高层单价另计算、暂定面积为60000平方米，暂定总价为2460万元（人民币大写：贰仟肆佰陆拾万元整），特别说明：最终结算建筑面积以桐梓县房屋产权测绘部门测定的面积为准。基础施工工程量按实结算，其施工包干单价为基础钢筋加工制作600元∕吨、浇注混凝土15元∕立方米、模板制作及支护40元∕平方米、基础垫层5元∕平方米；塔吊设备租赁费（含操作人员工资）由甲方支付，塔吊使用、维护、更换零配件、保养、安全使用由乙方负责；工程价款的支付条件及时间：以多层住宅楼总建筑面积18000平方米为标准定为一期工程，当主体结构封顶后，经甲方、监理、设计、质检部门验收合格后10日内支付合同价款的60%，内抹灰班组进场后30日内再支付合同价款的20%。二期及以后项目均按此支付方式；甲乙双方根据合同约定按时办理完结算后，甲方在一个月内按合同结算总价款的97%并扣除合同约定的应扣款项后的金额、已付款总额后向乙方支付剩余的工程款。留工程结算总价款的3%作为质量保修金，保修金按国家规定的保修期分期返还，保修金不计利息。乙方不得以任何理由和事项为借口拖欠民工工资。乙方施工队伍中的民工工资应由乙方自行解决，与甲方的款项支付无直接关联。若乙方发生拖欠民工工资，经建设方或行政主管部门核实无误，乙方同意由甲方有权在应乙方的工程款中直接划拨相应款项代乙方支付被拖欠的民工工资，由此造成的所有责任由乙方承担；保修期满2年且无质量问题或无未处理问题，甲方无息支付乙方保修金总额的80%，保修期满5年且无质量问题或无未处理问题，甲方无息支付乙方保修金总额的20%，支付保修金时若有甲方代为支付费用，应在保修金中扣除。一审法院认为，重庆汉唐公司桐梓分公司与易杰于2015年12月7日签订的《建筑工程施工合同》，因合同当事人易杰不具备相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该合同无效。本案争议的焦点为一、涉案工程已付工程款及尚欠的工程价款是多少，支付条件是否成就，由谁承担支付责任；二、原告主张的利息及7#、8#、9#楼房屋折价或拍卖价款的建设工程价款优先受偿权应否支持。对于争议焦点一，庭审中，各方当事人均认可原告施工工程为7#、8#、9#楼，根据房产测绘报告中载明，7#楼面积为1226.78㎡，8#楼面积为4100.97㎡，9#楼面积为5277.39㎡，原告完成的工程量总计为10605.14㎡，按照原告与重庆汉唐公司桐梓分公司签订的《建筑工程施工合同》第五条规定的单价410元∕平方米计算，涉案工程的总价款为10605.14㎡(410元∕平方米=434.81074万元；对于已付工程款，原告认可被告直接支付的308万元，对于被告主张的支付民工工资47.5353万元、钢管外架租金2万元、钢管外架拆除费1.45万元、检测报告预付款1万元、支付前施工队材料设备款20多万元、代付材料转运费2万元等费用，原告均不予认可,认为该款不属于原告承建工程产生的费用；被告在庭审中抗辩代易杰支付了部分工人工资、钢管外架租金和拆除费等费用，但被告提交的重庆汉唐置业有限公司桐梓分公司付款申请表（娄建兵、顺通民工部分工资）、陈兵华出具的借条、陈兵华请款单、上河丽景顺通劳务工人工资表、承诺书、钢筋工现场材料机具及已完成工程量费用清单、木工工程量及材料清单、伙食团伙食费及材料清单等证据中均无易杰签字确认，易杰在庭审中也不予认可，桐梓县狮溪镇人民政府出具的证明虽然载明狮溪镇人民政府分管领导于2017年1月通过电话与易杰沟通，易杰同意由重庆汉唐公司桐梓分公司代其发放其下班组工资，但该证明并没有明确重庆汉唐公司桐梓分公司代发工资的具体情况，且其沟通协商的时间与被告支付陈兵华、娄建勇班组的工资的时间不一致，原审法院通过电话与娄建勇核实，娄建勇表示易杰已将其工资付清，公司所付工资属于其为公司做工产生，被告提交的钢筋工现场材料机具及已完成工程量费用清单、木工工程量及材料清单、伙食团伙食费及材料清单等系列证据中，均无易杰签名确认，被告也未提交其他证据证明该清单中所列费用应抵扣易杰的工程款，故原审法院认定被告提交的上述证据均不能证明其中款项应抵扣易杰的工程款，原告还应获得的工程款为126.81074万元（434.81074万元-308万），庭审中，被告陈述涉案项目于2018年7.8月份投入使用，该款的支付条件已成就，应当由被告重庆汉唐公司支付原告易杰，虽然与易杰签订《建筑工程施工合同》的发包人系重庆汉唐公司桐梓分公司，但该分公司不具有法人资格，其民事责任应由被告重庆汉唐公司承担。第三人浙江顺通公司虽与重庆汉唐公司桐梓分公司签订了《建筑工程施工合同》，但浙江顺通公司并未参与涉案工程的建设，涉案工程实际由原告易杰承建，工程款也由重庆汉唐公司桐梓分公司直接支付原告，重庆汉唐公司及其分公司未向第三人支付过涉案工程的工程款，故该126.81074万元工程款应当由被告重庆汉唐公司支付原告易杰；因本案中无证据证明易杰与第三人浙江顺通公司之间成立合同关系，故对原告要求第三人承担连带支付责任的请求，原审法院不予支持。对于争议焦点二中原告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，对欠付工程款的利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于支付利息的起止时间，根据各方当事人的陈述及所举证据，涉案工程于2018年7-8月投入使用，故原审法院酌情认定被告重庆汉唐公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告从2018年9月1日起的利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故自2019年8月20日起的利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。对于争议焦点二中原告主张的7#、8#、9#楼房屋折价或拍卖价款的建设工程价款优先受偿权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”之规定，原告主张优先受偿权的时间为2019年8月8日，而工程款支付条件成就的时间为2018年8月，原告行使优先受偿权的期限已经超过法律规定，原审法院不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆汉唐置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告易杰工程款人民币126.81074万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告从2018年9月1日起至2019年8月19日的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付原告2019年8月20日起至该款付清之日止的利息；二、驳回原告易杰的其他诉讼请求。案件受理费22077元，由原告易杰负担6677元，由被告重庆汉唐置业有限公司负担15400元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：一、上诉人应当支付被上诉人的工程款的数额；二、上诉人主张支付被上诉人易杰工程款时应扣除代其支付的民工工资是否应当予以支持；三、一审判决上诉人支付被上诉人工程款时未扣除质保金是否恰当。关于焦点一、上诉人与易杰于2015年12月7日签订《建设工程施工合同》第五条5.3合同价款：本工程合同固定总价为包干单价×建筑面积：多层包干价为410元/平方米，暂定面积为60000平方米，暂定总价为2460万元。上诉人与被上诉人共同确认被上诉人施工的7#楼的面积为1226.78平方米、8#楼的面积为4100.97平方米、9#楼的面积为5277.39平方米，被上诉人易杰施工的工程价款为（1226.78+4100.97+5277.39）×410＝4348107.40元。扣除上诉人已付工程款3080000元，上诉人还应支付工程款为1268107.40元。上诉人主张上述工程款应扣除被上诉人易杰未施工部分的价款，由于其未提供证据证明未施工的具体工程量，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未提供证据证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的主张不予支持。关于焦点二、上诉人诉称代易杰支付的民工工资，一审根据上诉人提供的名册核实，均陈述支付工资属实，但该工资是上诉人自行发包工程应当支付的部分。与易杰无关。故对上诉人的主张，本院不予支持。关于焦点三、由于合同中约定扣取3%作为质量保修金，待质量保修期满后，无质量问题或无未处理问题，上诉人无息支付被上诉保修金，现因质量保修期未到，故上诉人应付被上诉人的工程款中应扣除质保金4348107.40元×3%＝130443.222元。即上诉人应支付的工程款为1268107.40-130443.22元＝1137664.18元。综上所述，重庆汉唐置业有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初4455号民事判决；二、由重庆置业有限公司于本判决生效之日起一个月内支付易杰工程款人民币1137664.18元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付易杰2018年9月1日起至2019年8月19日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付易杰2019年8月20日起至付清之日止的利息；三、驳回易杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务。一审案件受理费22077元，由易杰负担8273元，由重庆汉唐置业有限公司负担13804元，二审案件受理费22077元，由易杰负担8273元，由重庆汉唐置业有限公司负担13804元。本判决为终审判决。审判长  梁华勇审判员  胡晓波审判员  袁晶晶二〇二〇年十月二十日法官助理张辉云书记员杨涛