广东省广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0111刑初1935号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人蔡少雄，男，1987年11月15日出生，汉族，出生地福建省云霄县，文化程度初中，户籍地福建省云霄县。因本案于2020年3月13日被羁押并于同日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人林志雄，广东正大方略律师事务所律师。被告人胡义庆，男，1964年1月30日出生，汉族，出生地湖南省衡阳市，文化程度初中，户籍地湖南省衡阳市珠晖区。因本案于2020年3月13日被羁押并于同日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广州市白云区看守所。辩护人杨晓峰，广东理奥律师事务所律师。广州市白云区人民检察院以穗云检二部刑诉[2020]Z916号起诉书，指控被告人蔡少雄、胡义庆犯非法经营罪，于2020年7月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员林转春出庭支持公诉，被告人蔡少雄及其辩护人林志雄、被告人胡义庆及其辩护人杨晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2020年3月12、13日，被告人蔡少雄受人雇佣，在未得到相关行政许可的情况下，从福建漳州驾驶车牌号为粤Ｐ×××**的黑色东风日产小汽车，运输假冒芙蓉王香烟949条至本市白云区石门街鸦岗村。2020年3月13日1时许，蔡少雄在上址雇佣被告人胡义庆，将上述香烟转运进物流园时被现场查获。经鉴定，上述香烟共价值人民币237250元。2018年5月10日，被告人蔡少雄受他人委托从云霄县运输假冒伪劣卷烟前往广东省，收到请托运输任务后，蔡少雄将托运任务交给方某（已判刑）处理，方某则组织吴某（已判刑）、张某2、林某、何某、谢某（均另案处理）分别驾驶车牌号为Dxxxxx、Dxxxxx、Exxxxx的车辆运输上述香烟。2018年5月11日凌晨，方某等人将上述香烟从云霄县运往广东途中，在诏安县省际公安检查站附近被公安人员当场抓获，公安人员在上述三辆车上共查获假冒香烟3100条，经鉴定，共价值人民币355500元。为了证实指控的犯罪事实，公诉机关随案移送了物证、书证、证人证言、被告人及同案人供述、鉴定意见等证据。据此，公诉机关认为被告人蔡少雄、胡义庆结伙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，胡义庆情节严重，蔡少雄情节特别严重，其二人行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并认为蔡少雄、胡义庆在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。蔡少雄、胡义庆犯罪后能够如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人蔡少雄对公诉机关指控的主要事实及罪名均没有异议，当庭表示认罪，但辩解胡义庆并非其雇佣。被告人蔡少雄的辩护人林志雄发表辩护意见称，对公诉机关指控被告人犯非法经营罪的定性没有意见，但有以下从轻或减轻处罚的量刑情节：一、事实部分。蔡少雄从未雇佣胡义庆运输香烟。胡义庆运送涉案假烟并非受蔡少雄雇佣，而是受另一名电话尾号为“1505”的这个男子雇佣，并将蔡少雄的电话号码给了胡义庆，再由胡义庆主动联系蔡少雄交接货物直至被抓获。二、量刑部分。1.关于蔡少雄、胡义庆案件，蔡少雄是受微信号为“滴滴滴”的人委托，将价值237250元的伪劣卷烟从福建省漳州市运送到广州市白云区，其应认定为从犯，仅仅是受人雇佣参与进来，负责将假烟从福建运输到广州市白云区这一中间环节，在本起犯罪中的作用轻微。2.关于蔡少雄、许某1、许某2、方某的案件，许某1将价值355500元的假烟交托给许某2运输，然后许某2介绍给蔡少雄，蔡少雄又介绍给方某负责运输假烟。该案中，第一，蔡少雄于2019年9月19日主动到诏安县公安机关投案自首，如实供述了所有犯罪事实，依法可以减轻处罚。第二，蔡少雄属于从犯，并且其作用小于许某2与方某。3.蔡少雄与妻子都在福建老家打散工，收入微薄；家中有两个女儿需要抚养；蔡少雄的父母都已年迈，且体弱多病。综上，恳请合议庭依法对蔡少雄减轻、从轻处罚。被告人胡义庆对公诉机关指控的事实及罪名均没有异议，当庭表示认罪。被告人胡义庆的辩护人杨晓峰发表辩护意见称，首先，被告人胡义庆的行为只构成行政违法，不构成犯罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”司法解释并未将单纯的无证运输烟草制品的行为纳入刑事处罚的范畴，从上述规定可看出，只有无证生产、批发、零售烟草制品的三种行为，达到情节严重程度，才能以非法经营罪定罪处罚。而胡义庆的行为单单只是运输烟草，不构成非法经营罪。而对于无证运输烟草，法律规定以行政违法的形式处理，胡义庆承担的应当只是行政处罚的责任。其次，如果构成犯罪也应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，如认定胡义庆的行为构成非法经营罪，其行为也应属犯罪未遂。本案中，胡义庆与蔡少雄一起搬运香烟时，两人被民警查获，涉案香烟实际上并未进行运输，胡义庆也未获得200元运费，应当属于犯罪未遂。最后，针对本案的量刑：1.胡义庆在本案中属于从犯。2.胡义庆属于初犯、偶犯。3.胡义庆案发后积极配合公安机关的调查，如实供述自己的违法行为，并自愿认罪，认罪态度良好。4.胡义庆犯罪情节轻微，主观恶性小，社会危害性不大。综上，请求对胡义庆判决无罪，如构成犯罪，请求从轻，或减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2018年5月10日，被告人蔡少雄受他人委托从福建省云霄县运输假冒伪劣卷烟前往广东省，收到请托运输任务后，蔡少雄将托运任务交给方某（已判刑）处理，方某则组织吴某（已判刑）、张某2、林某、何某、谢某（均另案处理）分别驾驶车牌号为闽Ｄ×××**、闽Ｄ×××**、闽Ｅ×××**的车辆运输上述香烟。2018年5月11日凌晨，方某等人将上述香烟从福建省云霄县运往广东途中，在福建省诏安县被公安人员当场抓获，公安人员在上述三辆车上共查获假冒香烟3100条，经鉴定，共价值人民币355500元。2020年3月12、13日，被告人蔡少雄受人雇佣，在未得到相关行政许可的情况下，从福建漳州驾驶车牌号为粤Ｐ×××**的黑色东风日产小汽车，运输假冒芙蓉王香烟949条至本市白云区石门街鸦岗村。2020年3月13日1时许，蔡少雄在上址与同样受人雇佣的被告人胡义庆，将上述香烟转运进物流园时被现场查获。经鉴定，上述香烟共价值人民币237250元。另查明，2019年9月19日14时，被告人蔡少雄主动向福建省诏安县公安局投案，并如实供述了其于2018年5月10日介绍方某运输假烟的罪行。福建省诏安县人民法院于2019年4月25日以非法经营罪分别判处同案人方某有期徒刑三年六个月、张某3一年六个月、张某2一年二个月。并于2019年6月28日以生产、销售伪劣产品罪判处同案人许某1有期徒刑五年九个月、以非法经营罪分别判处同案人张某4有期徒刑五年三个月、许某2有期徒刑二年六个月、张某5有期徒刑二年六个月、张某6有期徒刑一年六个月，吴某一年四个月。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：被告人蔡少雄、胡义庆的供述；同案人方某、许某1、许某2、张某2、林某、何某、朱某、谢某、张某3、吴某、张某7、刘某2、张某4、张某5的供述；证人张某1、肖某1、刘某1、李某1的证言；辨认材料；扣押清单；现场勘查笔录、搜查笔录及现场照片；微信转账记录和聊天记录截图；通话记录截图；货物托运单；广州市公安局白云区分局石门派出所出具的情况说明；移送证据材料清单；涉案香烟照片、现金照片、手机照片；广州市烟草专卖局出具的涉案物品参考价格证明；鉴定意见通知书；打假物品入库清单、卷烟产品鉴别检验抽样单、福建省烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验委托协议书、福建省烟草质量监督检测站卷烟监督检验报告；福建省诏安县公安局情况说明；福建省诏安县人民法院刑事判决书；价格认定结论书；涉案视听资料；被告人蔡少雄、胡义庆的身份材料；到案经过。关于被告人胡义庆的辩护人称胡义庆的行为不构成犯罪、即使犯罪也构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪或非法经营罪未遂的辩护意见。经查，现有证据足以证实被告人胡义庆明知他人实施生产、销售假冒伪劣烟草制品行为，仍提供车辆等条件，用于帮助运输假冒伪劣烟草制品，应认定胡义庆为共犯，依法追究刑事责任。由于行为人的犯罪行为同时构成生产销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪，应当依照处罚较重的规定定罪处罚，由于本案涉案非法经营数额为人民币237250元，则胡义庆的行为构成非法经营罪，且已经既遂。辩护人提出的上述辩护意见，没有相关依据支持，故不予采信。本院认为，被告人蔡少雄、胡义庆违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，胡义庆情节严重，蔡少雄情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人蔡少雄、胡义庆犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。蔡少雄、胡义庆在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。蔡少雄、胡义庆犯罪后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。蔡少雄在伙同方某等人运输假冒伪劣烟草制品一案中，有自首情节，可以从轻或减轻处罚。蔡少雄、胡义庆的辩护人提出被告人的其他量刑情节，本院在量刑时将予以考量。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度、家庭情况，本院决定对被告人蔡少雄减轻处罚，对胡义庆从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告人蔡少雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月13日起至2023年5月12日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳）。二、被告人胡义庆犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月13日起至2021年1月12日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳）。三、缴获的假冒香烟一批、小汽车一辆（详见扣押清单），予以没收（由广州市烟草专卖局执行）。四、缴获的作案工具手机三部（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘 侃审判员 谢兰英审判员 李丽梅二〇二〇年十月十五日书记员 陈钊琦附：有关法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。