黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终4315号上诉人(一审被告)：孙晓明，男，1963年2月11日出生，汉族，黑龙江法联律师事务所律师，住哈尔滨市道里区。被上诉人(一审原告)：中国农业银行股份有限公司哈尔滨香坊支行，住所地哈尔滨市香坊区公滨路**。法定代表人：庄德江，该行行长。委托诉讼代理人：陈霞，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙**，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：陈曦，男，1975年5月31日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：庄彧，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：范青山，男，1975年6月7日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：庄彧，北京市京师（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人孙晓明因与被上诉人中国农业银行股份有限公司哈尔滨香坊支行（以下简称香坊农行）、陈曦、范青山法律服务合同纠纷一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初9180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人孙晓明，被上诉人香坊农行的委托诉讼代理人陈霞、孙**，被上诉人陈曦、范青山共同委托诉讼代理人庄彧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙晓明上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.判令香坊农行承担一、二审诉讼费。事实和理由：本案香坊农行的诉讼请求已超过诉讼时效。孙晓明在2004年6月17日书面向香坊农行发出《履行合同通知书》，要求香坊农行接收合同约定上交的资产-房产，香坊农行在6月18日接收到该通知书并表示拒绝接收孙晓明上交的房产。香坊农行在同年6月23日无视合同约定，表示履行风险合同出现纠纷，指责孙晓明侵害其权益，并发出书面解除合同通知，本案纠纷诉讼时效起算点应为2003年6月23日。在2003年至2017年长达12年的时间，香坊农行未举示证据证明其曾向日丰律师事务所及孙晓明主张过权利，亦未举示诉讼时效中止、中断的证据。一审法院认定香坊农行要求返还执行款而日丰律师事务所拒绝返还之日为权利受到损害的起算点违背法律逻辑。《风险合同》中约定“日丰律师事务所向香坊农行上交价值八十万元（以中介评估机构的评估为准）的资产（仅限于汽车和房地产），其余资产为日丰律师事务所利润所得。”一审认定合同从实物偷换为货币资金，完全背离合同约定。一审法院适用《中华人民共和国合同法》系适用法律错误，因为该法关于合同变更规定已经被《民法总则》删除。香坊农行辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回孙晓明的上诉请求。首先，本案案由为委托代理合同纠纷。孙晓明作为代理律师代为收取香坊法院执行款项110万元，至今未予返还香坊农行。根据《合同法》第404条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。本案中，孙晓明作为代理律师代为收取执行款项110万元应依法交付香坊农行，然而孙晓明侵占上述款项18年至今未还。其次，本案香坊农行的请求权基础为执行款项110万元---该物的所有权，要求孙晓明将侵占18年的物（执行款）予以返还，该请求权为物权返还请求权，并非债权请求权，因此，不存在超过诉讼时效问题。本案双方以及香坊法院执行案件的被执行人多方自2004年起对于执行款项的争议一直持续：1.2004年4月1日，孙晓明在香坊法院将执行款110万转账支票取走；2.2004年6月17日，孙晓明向香坊农行快递《履行合同通知书》，要求以与香坊农行执行案件无关的案外土地作为标的物替代执行款110万元现金交付香坊农行，香坊农行未予接受，因为该土地与当时正在进行的执行案件没有任何关系，并非执行标的，孙晓明作为代理人代为收取执行货币110万元后本应交付110万元现金，却意图将与执行标的无关的案外土地交付香坊农行，香坊农行不能接受；3.2004年6月23日，香坊农行快递日丰律师事务所《关于解除代理合同的通知》；4.2006年，日丰律师事务所起诉香坊农行，请求香坊农行承担违约金10万元，南岗法院做出（2006）南民三初字第394号判决书，判决驳回日丰律师事务所请求；5.2007年，日丰律师事务所上诉香坊农行，哈尔滨市中级人民法院作出(2007)哈民四终字第593号判决书，维持原判；6.2008年7月22日，日丰律师事务所撤销并向社会公告，孙晓明成为日丰律师事务所权利义务承受人；7.此后期间，香坊农行与孙晓明及案外人农垦绥化分局一直就争议款项进行反映和磋商，始终未果：（1）2007年3月28日，绥化农垦向全国人大发出《关于哈尔滨市香坊区法院错误执行案件的情况反映》；（2）2007年5月8日，绥化农垦向黑龙江省人大内司委发出《关于哈尔滨市香坊区法院错误执行案件的情况反映》；（3）2009年2月12日，绥化农垦向最高人民法院原党组成员、原纪检组长张建南组长发出《举报信》；（4）2009年6月29日，农垦绥化分局向黑龙江省司法厅发出《关于哈尔滨日丰律师事务所律师上诉人与法官相互勾结贪污侵占执行款的举报》；（5）2010年，基于上述投诉关于执行程序是否合法的问题，黑龙江省高级人民法院组织听证会，本案当事人香坊农行、孙晓明、香坊法院、哈尔滨市中级人民法院、农垦总局绥化分局共同参加听证会；（6）2011年至2014年连续三年，基于110万元执行款，绥化分局起诉香坊农行，香坊法院作出（2011）香民二初字第211号判决书，该案一审中，香坊农行向香坊法院递交申请追加日丰律师事务所为上诉人的《追加上诉人申请书》；（7）2016年，香坊农行上诉绥化分局，哈尔滨市中院做出（2016）黑01民终4029号判决书，维持一审原判；（8）2017年8月9日，香坊农行向南岗区司法局发出投诉孙晓明的《投诉书》；（9）2017年7月，香坊农行起诉孙晓明及日丰律师事务所至南岗区人民法院，随后孙晓明上诉至哈尔滨市中级人民法院。因2004年至今,香坊农行与孙晓明及被执行人绥化农垦因110万执行回款纠纷导致了多起诉讼。最后，一审法院已充分考虑孙晓明的代理行为，未判决全额返还110万元受托款项，认定给予孙晓明代理报酬30万元，已大大超出黑龙江省司法厅和黑龙江省物价局规定的代理费标准，孙晓明理应息诉服判。陈曦、范青山辩称，陈曦、范青山并不是本案日丰律师事务所签订的全风险代理合同中的相对方，香坊农行要求孙晓明对涉案本息承担连带返还义务无合法依据，根据现有的客观证据，陈曦、范青山从未在日丰律师事务所执业，并不是其合伙人，要求二人承担义务没有事实及法律依据，不同意承担。香坊农行向一审法院起诉请求：1.孙晓明、陈曦、范青山连带返还执行款110万元及连带承担自2004年4月1日起算至110万元实际给付日的利息；2.孙晓明、陈曦、范青山连带赔偿香坊农行违约金10万元；3.孙晓明、陈曦、范青山共同承担本案诉讼费。一审法院认定事实：香坊农行于2001年起诉哈尔滨市绥哈农副产品经销处、黑龙江省农垦总局绥化分局借款、担保合同一案，2001年11月21日哈尔滨市香坊区人民法院作出（2001）香经初字第307号民事判决书，判决经销处给付香坊农行借款100万元；经销处给付香坊农行1998年6月21日至2001年6月20日期间的逾期利息277190元。2002年11月20日，香坊农行与哈尔滨日丰律师事务所签订全风险代理合同。主要内容：双方在平等自愿、等价有偿、风险与利益挂钩的原则下，就哈尔滨绥哈农副产品经销处尚欠香坊农行本金人民币壹佰万元贷款一案，达成风险承包代理协议。经贵行介绍得知：该案判决虽然已经生效，但是尚未进入到执行程序，并且已经超过了申请执行的期限。借款人早已丧失了还款能力，经营机构已不存在，根本没有资产偿还贷款。从而使此笔贷款出现风险。按照中国人民银行关于贷款风险的五级分类，此笔贷款应划分为损失类，也就是本息无法收回或只能收回极少部分。因此本案的风险很大，鉴于该案十分复杂，双方协议由日丰律师事务所以全风险承包的方式代理贵行参加此案的执行及再审工作。即由日丰律师事务所投资清收此笔不良资产，由该所自行承担执行及再审中的所有费用，包括：诉讼费、财产保全费、交通费、信息费和执行费和执行中实际支出的费用（包括公关费）等，全部执行及再审工作皆由律师事务所独立完成。日丰律师事务所向香坊农行上缴价值八十万元（以中介评估机构的评估为准）的资产，其余资产为日丰律师事务所利润所得。代理工作的目标为：由日丰律师事务所向香坊农行上缴价值八十万元的资产（仅限于汽车和房地产）。本合同为不可撤销的合同，双方在合同履行期限内，不得中途变更、解除合同。本合同任一条款双方都应严格履行，如一方违背任一条款，应向对方支付违约金十万元。2003年3月17日，香坊区人民法院作出（2003）香执字第30号执行裁定书，裁定如下：一、本院（2001）香经初字第307号民事判决书确定被执行人承担的借款100万元，逾期利息277190元（1998年6月21日至2001年6月20日期间），案件受理费16396元的给付义务，由案外人黑龙江省农垦总局绥化分局在1202000元范围内履行。二、责令案外人黑龙江省农垦总局绥化分局在接到本裁定书15日内在1202000元范围内履行给付申请执行人香坊农行的借款100万元、逾期利息277190元（1998年6月21日至2001年6月20日期间）、案件受理费16396元及加倍支付迟延履行期间的债务利息的义务，逾期不履行，强制执行。黑龙江省农垦总局绥化分局不服，申请复议。哈尔滨市中级人民法院作出（2003）哈中法执复字第39号民事裁定书，驳回案外人黑龙江省农垦总局绥化分局的复议请求。2004年3月29日孙晓明作为香坊农行的代理人与黑龙江省农垦总局绥化分局达成协议，黑龙江省农垦总局绥化分局给付香坊农行壹佰壹拾万元，双方因（2003）香执字第30号执行裁定书所发生的全部债权债务一次性结清，法院作结案处理。后孙晓明接收了黑龙江省农垦总局绥化分局出具的转账支票。2004年6月17日，日丰律师事务所向香坊农行发出履行合同通知书，主要内容为根据2002年11月20日双方签订全风险代理合同，日丰律师事务所完成了清收工作的全部代理工作，已于2004年4月通知香坊农行接收合同约定的日丰律师事务所上交的承包标的，日丰律师事务所已准备好了全部上交资产，请香坊农行速派工作人员接收上交的资产，完成双方最后交接工作，资产资料已送达香坊农行，请香坊农行派工作人员会同日丰律师事务所委托评估，办理交接手续。2004年6月23日香坊农行向日丰律师事务所发出关于解除全风险代理合同的通知，主要内容为：日丰律师事务所在履行合同过程中，故意隐瞒重大事项，没有尽到代理人的告知义务，超越代理权限，已构成违约，故向日丰律师事务所书面告知，解除全风险代理合同。2006年日丰律师事务所起诉香坊农行，主张香坊农行无故拖延，构成违约，诉请香坊农行支付违约金10万元，2006年7月13日，哈尔滨市南岗区人民法院作出（2006）南民三初字第394号民事判决书，驳回日丰律师事务所的诉讼请求。日丰律师事务所不服提起上诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2007）哈民四终字第593号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2011年黑龙江省农垦总局绥化分局作为原告起诉香坊农行，要求香坊农行返还不当得利的款项647000元及利息164000元。香坊区人民法院作出（2011）香民二初字第211号民事判决书，判决认定的主要事实为：绥化分局依据2004年3月2日绥化分局与香坊农行签署《协议书》一份，支付香坊农行647000元，后绥化分局又依据2004年3月19日绥化分局代理人陈宝贵与香坊农行代理人孙晓明签署《协议书》，于2004年4月1日通过香坊法院将执行款110万元交付日丰律师事务所代理律师孙晓明。判决认定两份协议书均有效，香坊农行应当返还绥化分局超出判决多支付的差额部分453414元。至于香坊农行与日丰律师事务所的《全风险代理合同》纠纷，应另行主张权利。香坊农行不服提起上诉，哈尔滨市中级人民法院作出（2016）黑01民终4029号民事判决书，对于一审查明的事实予以认定，并作出判决驳回上诉，维持原判。同时该案审理过程中香坊农行作为被告提出追加日丰律师事务所为共同被告，香坊区人民法院裁定驳回其申请。另查明，孙晓明、陈曦、范青山曾共同合伙拟成立哈尔滨友谊律师事务所，后该名称未审核通过。法院依职权调取哈尔滨日丰律师事务所的合伙人信息，未调取到设立哈尔滨日丰律师事务所合伙人的相关信息。同时调取到黑龙江省司法厅黑司函[2009]39号关于同意设立哈尔滨日丰律师事务所的批复。批复内容为同意设立哈尔滨日丰律师事务所，性质为合伙制，同意该所主任为孙晓明。2008年7月22日，黑龙江省司法厅作出黑司许决字[2008]第32号关于撤销黑龙江滨北等十家律师事务所的决定，其中包括黑龙江日丰律师事务所。2019年1月10日黑龙江省司法厅律师管理处出具证明，陈曦没有在黑龙江日丰律师事务所注册的记录，2003年至2006年在黑龙江孟繁旭律师事务所注册。范青山没有在黑龙江日丰律师事务所注册的记录。一审法院认为，本案的争议焦点一：日丰律师事务所是否应当返还香坊农行执行款以及返款的金额。双方签订的全风险代理合同中第三条和第四条约定代理工作的目标即日丰律师事务所向香坊农行上交价值八十万元（以中介评估机构的评估为准）的资产（仅限于汽车和房地产），主要以有效的房产为主。日丰律师事务所实际得到的执行标的为货币。香坊农行主张应当将执行到的货币返给香坊农行，日丰律师事务所实际履行合同的方式为向香坊农行交付相应价值的土地，香坊农行拒绝接收。《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。第四百零五条规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。结合双方签订的合同的目的以及香坊农行在庭审中的陈述，可知由于该笔款项收回的可能性较低，香坊农行考虑到银行变现的难易程度，故约定接收标的仅为汽车和房地产。现日丰律师事务所取得的执行标的为货币，向香坊农行交付货币更符合双方签订合同的目的，故日丰律师事务所应选择交付货币的方式向香坊农行履行义务。对于交付的金额，因双方签订的是全风险代理合同，前期费用均由日丰律师事务所承担，故日丰律师事务所仅需依照约定交付香坊农行八十万元执行款，剩余三十万元应当作为日丰律师事务所的报酬。对于香坊农行主张违约金十万元的诉请，即日丰律师事务所一直未将执行款交付香坊农行是否构成违约，因双方合同约定日丰律师事务所向香坊农行上交的资产（仅限于汽车和房地产），日丰律师事务所也通过交付相关土地的方式进行履行，但香坊农行拒绝接受。故不能认定日丰律师事务所故意不履行交付，香坊农行主张违约，一审法院不予支持。对于香坊农行利息的诉请，一审法院认定自香坊农行向孙晓明主张返还之日即起诉之日起支付利息。本案的争议焦点二为承担责任的主体问题。《中华人民共和国律师法》第五十四条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条规定，合伙企业注销后，原普通合伙人对合伙企业存续期间的债务人仍应承担无限连带责任。本案中因日丰律师事务所已注销，孙晓明作为合伙人应当对债务责任，同时该笔执行款也是由孙晓明领取。对于香坊农行主张陈曦、范青山承担连带责任，根据黑龙江省司法厅出具的的证明，范青山与陈曦并未在日丰律师事务所执业过，现有证据无法认定二被告系日丰律师事务所的合伙人，故香坊农行主张二被告承担连带责任，证据不足，一审法院不予支持。本案的争议焦点三：香坊农行的主张是否超过诉讼时效。虽然日丰律师事务所取得执行款的时间为2004年4月1日，此时双方之间存在委托关系，且双方对于履行方式一直产生争议，故香坊农行请求权的起算点应当为香坊农行向孙晓明主张要求返还执行款而日丰律师事务所拒绝返还之日为香坊农行权利受到损害的起算点，本案中具体的起算点应当为起诉之日，故香坊农行的主张未超过诉讼时效。据此判决：一、孙晓明于本判决生效之日起十五日内给付香坊农行执行款800000元；二、孙晓明于本判决生效之日起十五日内给付香坊农行执行款800000元的利息（以800000元为本金，自2017年9月21日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回香坊农行的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由中国农业银行股份有限公司哈尔滨香坊农行负担3800元，孙晓明负担11800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙晓明举示证据：请求人民法院调查取证客观新证据申请书。拟证明：2004年该执行案件执行完毕后，香坊农行与原执行案件的被执行人恶意串通，伪造和解协议书，被香坊区人民法院执行局查实后，作出司法建议，建议两个国有企业的上级单位对虚假陈述、恶意串通、违纪违法行为予以追究责任。经质证，香坊农行对该份证据的真实性、合法性、关联性均有异议。认为是孙晓明自行书写制作的一份申请调取证据的申请书，并非属于民事诉讼法规定的证据，也不能证明案件事实，既不符合证据的法定形式，也不能证明孙晓明的主张。陈曦、范青山认为此证据与陈曦、范青山方无关，不予质证。本院认证意见为：该份证据系孙晓明自行制作，不符合证据的形式要件，本院不予采信。香坊农行、陈曦、范青山均未举示新证据。对一审查明相关事实本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.香坊农行提出的诉讼是否超过诉讼时效；2.孙晓明是否应给付香坊农行执行款及利息。关于香坊农行提出的诉讼是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效是权利人请求人民法院依法保护其权利的法定期间，应当从权利人知道其权利被侵害且能够请求人民法院保护其请求权开始计算。具体到本案中，虽然日丰律师事务所取得执行款的时间为2004年4月1日，此时香坊农行与日丰律师事务所之间存在委托关系，自此开始双方对于委托合同的履行方式一直存在争议，亦针对该委托合同的履行经历几轮诉讼，一审法院认定香坊农行请求权的起算点为香坊农行向孙晓明主张要求返还执行款而孙晓明拒绝返还之日，本案中具体的起算点应当为起诉之日并无不当，香坊农行的主张未超过诉讼时效，本院予以维持。关于孙晓明是否应给付香坊农行执行款及利息的问题。香坊农行与日丰律师事务所基于该执行标的具有风险性自愿签订了合同，该合同的目的是为了最大限度清收不良资产。合同中约定，日丰律师事务所以全风险承包的方式代理此案，由日丰律师事务所投资清收此笔不良资产，并承担执行及再审中的所有费用。代理目标为：由日丰律师事务所向香坊农行上交价值八十万元（以中介评估机构的评估为准）的资产（仅限于汽车和房地产）。该合同系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行。根据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。结合双方签订的合同的目的以及香坊农行在庭审中的陈述，可知由于该笔款项收回的可能性较低，香坊农行考虑到银行变现的难易程度，故约定接收标的仅为汽车和房地产。现日丰律师事务所取得的执行标的为货币，由其向香坊农行交付货币，香坊农行能够清收此笔不良资产，日丰律师事务所亦取得了相应报酬，更有利于合同目的的实现。故一审法院判令孙晓明应以交付货币的方式向香坊农行履行义务，即向香坊农行交付800000元执行款及利息并无不当，本院予以维持。综上所述，孙晓明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由孙晓明负担。本判决为终审判决。审判长  赵晓波审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二〇年十月十一日法官助理宛吟竹书记员刘晶