湖北省秭归县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0527民初1140号原告：武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司，住所地宜昌市伍家岗区东山大道**（骄阳大厦**），统一社会信用代码91420500078921731C。代表人：石祝球，该分公司总经理，委托诉讼代理人：付斌，湖北百思特律师事务所律师，特别授权代理。被告：湖北大秦建设工程有限公司，住所地秭，住所地秭归县茅坪镇归州街**信用代码914205270823271027。法定代表人：秦畅，该公司总经理，委托诉讼代理人：李江，湖北聚维律师事务所律师，特别授权代理。原告武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司（以下简称“现代诚信宜昌分公司”）与被告湖北大秦建设工程有限公司（以下简称“大秦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月19日、8月28日、10月14日三次公开开庭进行了审理。原告现代诚信宜昌分公司的代表人石祝球（仅第二次庭审到庭）、委托诉讼代理人付斌，被告大秦公司的法定代表人秦畅（仅第二次庭审到庭）、委托诉讼代理人李江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。现代诚信宜昌分公司向本院提出诉讼请求：1、判令大秦公司支付工程款254358.64元，并以214140元为基数自2016年9月13日起至实际清偿之日止按年利率24%支付利息,以40217元为基数自2018年9月13日起至实际清偿之日止按年利率24%支付利息；2.税金由大秦公司承担；3.诉讼费由大秦公司承担。事实与理由：2015年10月29日，原被告签订消防工程施工承包合同，约定秭归县文化遗产保护中心消防工程由原告以包工包料形式进行承包，合同价810000元，被告留取10%税金、管理费、配合费、水电费等费用；因设计变更，增减项目按投标报价比例结算等。合同签订后，原告即进场施工，2016年8月全部消防工程施工完毕，并验收合格，被告仅支付550000元工程款，下欠款项经多次催讨至今未付。大秦公司辩称，现代诚信宜昌分公司承建秭归县文化遗产保护中心消防工程属实，但未办理结算；根据审计结论，原告完成的工程价款为690000元，扣除89930元(其中，水费29100元、脚手架租赁费15000元、办证费20000元、水泥款5000元、代付损坏吊顶款1830元、其他开支19000元)，原告尚应返还被告18930元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下：1.原告、被告均提交《消防工程施工承包合同》，用于证实双方之间存在承包关系，以及合同约定的内容。两份合同部分内容不一致，表现为被告提交的合同文本在原告提交的合同文本第五条第1项相应处的尾部，多出“一切工程款最终以审计决算为准，单价以乙方报价算”的内容，其他内容均相同。原告主张该不同内容系被告在合同签字盖章后添加，并对其内容不予认可，应以原告提交的合同文本为准。被告主张该合同样本由原告提供，双方签字盖章时应被告要求由原告添加。本院认为，被告提交的合同文本明显为事后添加，被告不能详细陈述添加过程，未对事后添加作出合理解释，无证据证实添加的内容是当事人双方的真实意思表示，且原告不认可。因此，被告提交的《消防工程施工承包合同》不能作为认定本案事实的依据，应以原告提交的《消防工程施工承包合同》为准。2.原告提交《工程计量签证单》8份，用以证明原告施工中增加的工程量。被告对其真实性无异议，但认为应以审计确认为准；原告认为签证单业主代表审核意见栏虽然有“情况属实，以审计确认为准”的字样，但该意见针对大秦公司，对原告无约束力。本院认为，该《工程计量签证单》监理代表审核意见为“工程量属实，单价以投标文件为准”，业主代表审核意见为“情况属实，以审计确认为准”，大秦公司项目部在该签证单加盖公章，表明三方对增加的工程量均认可。因此，该《工程计量签证单》可以作为认定本案事实的依据。3.原告提交《结算书》，用于证明合同内工程结算价款为823081.95元，按0.911打折及扣除10%费用后为674844.89元，签证单中的8笔工程价款为75358.64元。被告认为该《结算书》系原告单方制作，不认可结算内容，工程价款应以审计结果为准。本院认为，《结算书》虽然是原告单方制作，但在被告不提供审计结果等证据的情形下，可以结合《工程计量签证单》等其他证据认定本案事实。4.被告提交《收据》《通知》各1份，用以证明被告为原告垫付费用29100元。原告质证认为《收据》未加盖公章，《通知》系复印件，形式不合法，内容与本案无关。本院认为，该证据形式存在明显瑕疵，且无其他证据佐证与本案相关联，因此，该证据不能作为认定本案事实的依据。5.被告提交《造价咨询报告书》，用以证明原告完成工程量价款经审计为690000元。原告认为该报告不全面，施工合同没有约定审计。本院认为，《造价咨询报告书》反映的是秭归县文化遗产保护中心整体工程量及价款，不能具体反映涉案的消防工程的工程量及价款。因此，《造价咨询报告书》不能作为认定本案工程量及其价款的依据，但其中的“审计作业日：2017年1月13日至7月14日”可认定为工程审计日。本院经审理认定事实如下：2015年10月29日，大秦公司秭归县文化遗产保护中心项目部与现代诚信宜昌分公司签订《消防工程施工承包合同》，约定秭归县文化遗产保护中心消防安装工程由原告承包，合同价81万元，大秦公司留取10%的费用，包括税金、管理费、配合费及水电费，此价为工程量清单包干价，含施工安装配合费、安装、材料采购、市场价格变动风险等。同时约定，因设计变更，增加或删减项目按投标报价同等比例结算。合同约定按工程进度支付工程款，如经消防验收拿证后一周内付至合同价款的85%，决算审计完成后1周内付至合同价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，质保期二年，质保期满后1周内付清。对违约责任约定，如果由于大秦公司的原因，不能按期付款，每逾期30天按未付款额的1%计算违约金，逾期时日按应付款截止日开始计算；如果由于现代诚信宜昌分公司的原因，不能按质、按量、按时完成，每逾期30天按合同总额的1%计算违约金。合同还对其他事项进行了约定。之后，现代诚信宜昌分公司对该项目组织施工，2016年9月5日宜昌市公安消防支队出具《建设工程竣工验收消防备案抽查结果告知书》，载明秭归县文化遗产保护中心经现场验收检查，综合评定为合格。嗣后，大秦公司向现代诚信宜昌分公司支付工程款550000元，其余工程款经多次催索，至今未付。2018年9月原告制作《结算书》，计算合同内工程价款为823081.95元，按0.911打折及扣除10%的费用后为674844.89元，签证单确认的8笔工程价款75358.64元。诉讼中，被告提交审计报告即《造价咨询报告书》，其审核作业日为2017年1月13日至2017年7月14日。本院认为，大秦公司与现代诚信宜昌分公司签订《消防工程施工承包合同》，是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规范及公序良俗，依法成立有效，对双方当事人有约束力，应当全面履行。合同签订后，现代诚信宜昌分公司组织施工，该工程验收合格，大秦公司应当依约支付工程款。本案争议焦点为应付工程价款及逾期支付工程款的违约金如何确定。关于应付工程价款的确定问题。《消防工程施工承包合同》约定案涉工程包干价为810000元，扣减10%的费用，因设计变更增加或删减的项目按投标报价同等比例结算。原告提交8份《工程计量签证单》，大秦公司、监理、业主各方盖章、签署意见，予以认可，可以认定为合同外增加的工程项目，其价款被告主张以审计确认为准，但其提交的《造价咨询报告书》不能反映案涉消防工程的工程量及价款，被告在当事人双方协商的举证期限内未提供证据证实原告增减工程量及其价款，应承担举证不能的法律后果。因此，本院采信原告单方制作的《结算书》，其中合同内工程价款为823081.95元，按0.911打折及扣除10%的费用后为674844.89元，8份《工程计量签证单》确认的工程价款75358.64元。按照《消防工程施工承包合同》“因设计变更，甲方通知增加或删减项目按投标报价同等比例结算”的约定，增加的工程价款按0.911打折，扣减10%的费用后为61786.55元。因此，合同内工程价款和增加的工程价款均打折及扣减后被告应付工程款为736631.44元。大秦公司已向现代诚信宜昌分公司支付工程款550000元，双方无争议。故大秦公司尚应向现代诚信宜昌分公司支付工程款186631.44元。关于违约金的确定问题。《消防工程施工承包合同》约定“经消防验收拿证后一周内付至合同价款的85%，决算审计完成后1周内付至合同价款的95%，余下5%作为工程质量保证金，质保期二年，质保期满后1周内付清。”还约定，如果由于大秦公司的原因，不能按期付款，每逾期30天按未付款额的1%计算违约金，逾期时日按应付款截止日开始计算。原告认为该约定的违约金过高，请求按年利率24%支付违约金（利息）。本院认为，违约金是为了防范合同当事人违约，填补守约方损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金不得超过违约造成损失的130%。本案中被告没有依约支付工程款，其损失为逾期支付工程款的资金占用利息。因此，以应付而未付工程款为基数，自应付工程款之日起至实际付清之日止，按应付工程款时中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的130%计算违约金（即资金占用利息）较为公平、合理。案涉工程于2016年9月5日验收合格，依约一周内应付至合同价款的85%，即应付573618元（674844.89元×85%），已付550000元，尚有23618元未付，据此，支付违约金的基数为23618元，起始日为2016年9月13日；合同约定决算审计完成后一周内付至合同价款的95%，由于原告未提供证据证明决算审计日，故以被告提交的《造价咨询报告书》审核完成日（2017年7月14日）为审计日，据此，支付违约金的基数为67484元（674844.89元×95%－674844.89元×85%），起始日为2017年7月21日；合同约定质保期满后一周内付清余下的5%，质保期二年，从工程竣工验收合格之日（2016年9月5日）起算，据此，支付违约金的基数为33742（674844.89元×5%），起始日为2018年9月5日。增加工程量的相应价款61786.55元，自工程审计完成之日起支付逾期违约金。原告诉请税金由被告承担，由于税收负担系行政法律关系，不属本案审理范围，本案不予处理。被告辩称在履行《消防工程施工承包合同》过程中合同内工程量有删减，相应价款应予扣除，其辩称合理，但被告在举证期限内，乃至本案辩论终结时也未提交证据证实删减工程量及价款，其辩称本院难以支持。被告辩称应扣除水费29100元，脚手架租赁费15000元，办证费20000元，水泥款5000元，代付损坏吊顶款1830元，其他开支19000元，合计89930元，因未提交证据或者未提交有效证据予以证实，其辩称本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖北大秦建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司尚欠工程款186631.44元。二、湖北大秦建设工程有限公司于本判决生效后十日内以23618元为基数，自2016年9月13日起支付违约金；以67484元为基数，自2017年7月21日起支付违约金；以33742元为基数，自2018年9月5日起支付违约金；以61786.55元为基数，自2017年7月14日起支付违约金。以上违约金均按起始日中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率的130%计算至相应款项付清之日止。三、驳回武汉现代诚信建设工程有限公司宜昌分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8358元，减半收取计4179元，由湖北大秦建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  杜云宏二〇二〇年十月二十日书记员  付雅雪