广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1973民初11391号原告：曹国凤，女，汉族，1967年10月10日出生，住湖南省桂阳县***********，公民身份号码为432************449。委托诉讼代理人：景东星，广东雄爵律师事务所律师。被告：东莞市贤旺电子科技有限公司，住所地为广东省东莞市******银湖工业区。法定代表人：游某1。委托诉讼代理人：宋文斌，广东莞信律师事务所律师。原告曹国凤诉被告东莞市贤旺电子科技有限公司劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人景东星、被告的委托诉讼代理人宋文斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉请如下：1.被告向原告支付各项损失如下：停工留薪期工资67950元、一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金9000元、一次性伤残就业补助金36000元、护理费3800元、伙食费3800元、医疗费33996.48元、二次手术费12000元、鉴定检查费134元、劳动能力鉴定费300元；2.被告承担诉讼费。事实理由如下：原告于2017年8月10日到被告处工作，工资每月4500元，于2017年10月15日发生工伤事故，于2017年10月15日至2017年11月22日在谢岗医院住院38天。2018年3月7日，东莞市社会保障局认定此次事故为工伤，2019年1月22日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。被告辩称：第一，原告因侵权行为发生误工费、医疗费、护理费、伙食补助费从侵权案件中已经得到赔付，已经减轻了其受到的损失，与本案诉求重叠的项目应当予以扣除。第二，原告已达退休年龄，无法与用人单位建立劳动关系，不存在停工留薪期，也不存在工资。即使存在停工留薪期，也应当按正常出勤公司即每月1760元计算，即使存在加班情形，2017年9月的实际报酬为3996.79元，不应当以每月4500元计算。即使存在停工留薪期和误工期，也应当按住院期间38天计算，即使存在医嘱全休一年，最多只能按405天计算。第三，原告已达退休年龄，其利用假身份证入职被告处，被告事实上无法为其投保工伤保险，即使存在有关工伤待遇的损失，也应由其自行承担。对于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，原告正常上班时间工资为1760元，连加班费在内的实际报酬为3996.79元。对于护理费、伙食费、医疗费，原告已经在机动车交通事故案件中得到赔付，且伙食费应当按每天70元计算，且原告并未实际进行二次手术，湖南省治疗的费用无法证明与本案有关。对于鉴定检查费、劳动能力鉴定费，被告不认可工伤认定结果，应由原告自行承担。经审理查明，2017年8月10日，原告到被告处工作。2017年10月15日，原告在上班途中发生交通事故。2017年10月15日至2017年11月22日，原告在谢岗医院住院38天。东莞市谢岗医院的出院记录上记载出院医嘱全休一年。2018年3月7日，东莞市社会保障局认定原告在交通事故中受到的伤害为工伤。被告向法院提起行政诉讼，要求撤销认定工伤的决定书，一审、二审法院认为原告事发时已经超过法定退休年龄，且未领取城镇职工基本养老保险待遇，故东莞人社局认定工伤并无不当，虽然原告系冒用徐细娥的身份入职，但不影响其在被告处上班的事实，也不影响其工伤认定，故判决均驳回了被告要求撤销案涉认定工伤决定的诉讼请求。2020年4月17日，东莞市劳动人事争议仲裁院谢岗仲裁庭以原告发生受伤事故时已超过法定退休年龄为由终止了劳动仲裁的审理，原告遂向本院起诉。2019年1月22日，东莞市劳动能力鉴定委员会的结论书显示原告的伤残等级为九级，未达护理等级。原告提交了一份证明，主张其月平均工资为4500元，被告对此不予确认。被告提交了姓名为徐细娥的工资条，其上显示2017年9月应工作22天，实际上班21天，工资为3996.79元，10月应工作22天，实际上班9天，工资为1344.56元，该工资条在谢岗仲裁庭的劳动仲裁案件的庭审笔录中经原告本人确认。8月的工资转账支付，金额为3050.29元。另查明，本院（2019）粤1973民初3258号案件，曹国凤起诉江国红、中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司、李福成、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司机动车交通事故责任纠纷，所涉的交通事故为2017年10月15日原告在上班途中发生的交通事故。该案判决认定原告的损失包括：医疗费33996.48元（住院医疗费31265.18元、门诊医疗费2731.30元）、住院伙食补助费3800元、营养费500元、后续治疗费12000元、护理费5700元、鉴定费2730元、残疾赔偿金81950元（40975元×20×10%）、精神损害抚慰金5000元、交通费1140元、误工费46851.43元（4195.65÷30×335天）、被扶养人生活费3774.75元；江国红垫付8000元、中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司垫付10000元、李福成垫付2500元、中国人民财产保险股份有限公司怀化市分公司垫付10000元；该案判决中国大地财产保险股份有限公司惠州中心支公司赔偿110000元；江国红赔偿39209.86元；李福成赔偿17732.80元。以上事实，有原告提交的证据、被告提交的证据以及本院庭审笔录、调查笔录、（2019）粤1973民初3258号民事判决书等附卷为证。本院认为，原告入职被告处并在上班途中发生工伤的事实清楚，被告否认原告系工伤，但生效法律文书已经认定该事实，被告没有提交足以推翻该生效法律文书的证据，本院对被告的主张不予采信。本案争议焦点为：原告主张的工伤待遇应当如何计算？被告是否应当赔偿？首先，原告于1967年10月10日出生，其入职被告处时未满50周岁，发生交通事故时已满50周岁。按照现行法律规定，达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任，故本案被告应当承担工伤保险的责任。其次，原告受伤后住院38天，医嘱全休一年，该期间应当为停工留薪期，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。原告受伤前工作了两个月零几天，从2017年8月10日至2017年10月15日，被告提交了其向原告支付工资的签收条，该工资条在劳动仲裁的庭审中，原告确认过其真实性，但该工资条记载的原告每个月工作的时间均没有达到其应工作的天数，故该工资条的工资记录不能计算出原告的平均工资或者其原来应当享有的工资福利待遇。被告出具了一份原告每月平均工资为4500元的证明，故本院采纳该证明。因此，原告停工留薪期的工资应当为4500元/月×13.27个月=59715元。一次性伤残补助金4500元/月×9个月=40500元，一次性工伤医疗补助金4500元/月×2个月=9000元。原告受伤时已经达到法定退休年龄，其主张一次性伤残就业补助金的主张不成立。再次，原告的工伤由第三人侵权所致，第三人已经承担侵权赔偿责任，被告所承担的工伤保险责任应扣除医疗费。第三人已经承担了医疗费33996.48元和后续治疗费用12000元，故原告要求被告支付医疗费33996.48元和二次手术费12000元的主张不成立。原告住院38天，应当按照2017年当时的东莞市职工月平均工资的标准计算38天的护理费，原告主张的护理费3800元没有超过该标准。原告住院期间的伙食费按照当时的标准计算每天70元，38天共计2660元。因此，被告仍应向原告支付护理费3800元、伙食费2660元、鉴定检查费134元、劳动能力鉴定费300元。依据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条、第四十一条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条之规定，本院判决如下：一、限被告东莞市贤旺电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告曹国凤支付停工留薪期工资59715元；二、限被告东莞市贤旺电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告曹国凤支付一次性伤残补助金40500元、一次性工伤医疗补助金9000元；三、限被告东莞市贤旺电子科技有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告曹国凤支付护理费3800元、伙食费2660元、鉴定检查费134元、劳动能力鉴定费300元；四、驳回原告曹国凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告东莞市贤旺电子科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  管 燕人民陪审员  张荣创人民陪审员  刘 霞二〇二〇年十月十三日书 记 员  黎珈瑜书 记 员  郑冰冰附相关法律法规条文：《广东省工伤保险条例》第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。第三十三条计发本条例第三十一条、第三十二条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付工伤保险待遇，工伤职工或者其近亲属可以提出先行支付的申请，经审核符合规定的，从工伤保险基金中先行支付工伤保险待遇项目中应当由工伤保险基金支付的项目。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，由社会保险经办机构依法向用人单位追偿。第六十四条本条例中下列用语的含义：（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于全省上年度职工月平均工资百分之三百的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之三百计算；本人工资低于全省上年度职工月平均工资百分之六十的，按照全省上年度职工月平均工资的百分之六十计算。（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。用人单位所在地地级以上市职工月平均工资高于全省职工月平均工资的，计算相关工伤保险待遇使用的全省职工月平均工资按照该地级以上市职工月平均工资执行。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。