广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤03民终17229号 上诉人（原审被告）：中弘（深圳）装饰工程有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区龙城街道中心城吉祥路风临国际大厦A2701，统一社会信用代码91440300MA5EGA6526。 法定代表人：董贤超，总经理。 委托诉讼代理人：白云，广东文茵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱**银，广东文茵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹铁泉，男，汉族，1974年7月3日出生，住所地湖南省湘潭县。 委托诉讼代理人：岳云辉，广东鹏乾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳中道麻辣诱惑餐饮有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道蔡屋围京基金融中心裙楼****，统一社会信用代码91440300MA5F1DJB1H。 法定代表人：杨涛，总经理。 上诉人中弘（深圳）装饰工程有限公司（以下简称中弘公司）因与被上诉人尹铁泉、深圳中道麻辣诱惑餐饮有限公司（以下简称麻辣诱惑公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2019）粵0303民初20369号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人中弘公司上诉请求判令：1.撤销原审民事判决书，发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由尹铁泉承担。 被上诉人尹铁泉辩称：1.中弘公司与尹铁泉已经约定了工程款，但只是以预算表的形式约定了工程单价，并未约定工程量和工程价款，并且预算表下方备注有以上报价不含税金，工程量如有缩减，按实际工程量核算，尹铁泉与中弘公司从未有口头约定工程总额为30万元。2.尹铁泉提供的微信截图可以证明中弘公司是认同增加的工程的。尹铁泉提供的《工程结算汇总表》并未包含麻辣诱惑公司的全部施工项目，只有尹铁泉做的工程项目，中弘公司代表在一审中也确定是由尹铁泉施工的。3.合同约定麻辣诱惑公司开业后再支付50%，中弘公司无理由拖欠工程款一年多已严重违约，无权扣除尹铁泉的工程款。尹铁泉按时按量保证麻辣诱惑公司按时开业，开业后麻辣诱惑公司使用不当致使地面破损与尹铁泉无关。4.尹铁泉和中弘公司未约定支付违约利息，按法律规定按照同期银行借贷利率计算。麻辣诱惑公司于2018年6月14日正式开业，所有装修施工工程正常投入使用，不存在工程不合格。 被上诉人麻辣诱惑公司经本院合法传唤，未到庭参加庭审调查，亦未提交书面答辩意见。 尹铁泉向一审法院起诉请求：1.中弘公司支付拖欠尹铁泉的装修工程款485555.86元；2.中弘公司支付拖欠的装修工程款逾期利息（以欠款总额485555.86元为基数，按照中国人民银行同期利率自2018年6月9日起至付清日止）；3.中弘公司支付违约金67555.586元；4.麻辣诱惑公司对上述两项诉求承担连带责任；5.中弘公司、麻辣诱惑公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：一、涉案装修工程承包及施工情况。2018年4月，中弘公司（承包方）与麻辣诱惑公司(发包方）签订《工程施工合同》，合同约定：由中弘公司承包麻辣诱惑深圳KKMALL麻小店装修工程，工程地点为广东省深圳市罗湖区XX东路XXXX号XXXX空间（KKMALL)X层XXX号，承包范围包括但不限于施工图纸范围内包含的所有施工工作，工程总价为996172元；麻辣诱惑公司应在结算审核完毕之日起六个月内给中弘公司至结算总额的95%,剩余结算总额的5%作为质保金，质保金从竣工验收之日起计，满两年后7个工作日内支付；未经麻辣诱惑公司许可，中弘公司无权将本工程私自进行转包或分包。 中弘公司与尹铁泉签订《中弘装饰施工合同》，将其承包的上述麻辣诱惑深圳KKMALL麻小店装修工程的部分工程项目转包给尹铁泉。合同约定：工程项目完成期限为45天；中弘公司在施工一周内支付尹铁泉工程报价金额的40%，工程完成并经中弘公司验收合格开业后，再支付工程总金额的50%，余款在工程完成确保商场验收3个月后一次性支付。合同未列明尹铁泉承包的具体工程项目，亦未约定工程价款和具体的施工日期。尹铁泉、中弘公司均未举证证明上述转包行为已取得麻辣诱惑公司许可，麻辣诱惑公司表示其不知晓上述转包行为。一审庭审中，尹铁泉主张涉案装修工程已于2018年6月9日交付麻辣诱惑公司使用，涉案麻辣诱惑门店于2018年6月14日正式对外营业，中弘公司、麻辣诱惑公司对此均未提出异议。 二、涉案装修工程结算付款情况。麻辣诱惑公司与中弘公司对涉案装修工程进行了结算，麻辣诱惑公司于2019年3月26日结算审核完毕，确认工程结算总价为1010144.259元。麻辣诱惑公司已向中弘公司支付了95%的工程款，即959637元，剩余5%为质保金，尚未到双方合同约定的给付期限。 尹铁泉与中弘公司对涉案装修工程中尹铁泉施工部分的工程量未做书面确认及结算，并且双方争议较大。经尹铁泉申请，一审法院委托深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司对涉案装修工程中尹铁泉施工部分进行造价评估，该公司作出《价格鉴证报告》（华南编号：HN19-200XXX)及《价格鉴证报告更正函》。评估结论为，涉案装修工程中尹铁泉施工部分的工程项目造价为533796元，其中，诉讼双方无争议的施工工程项目造价为505871元，诉讼双方存在争议的施工工程价值为27925元。尹铁泉为此支出评估费23700元。根据上述鉴证报告，涉案装修工程中的地面水泥自流平项目双方确认为尹铁泉施工，该项目评估造价(材料、人工）为34100元。中弘公司提交与涉案装修工程相关的微信聊天截图，并据此抗辩称涉案工程地面多次开裂均由中弘公司进行修复，故地面工程造价34100元及麻辣诱惑公司未向其支付的5%质保金应从尹铁泉工程款中扣除。 中弘公司的法定代表人刘波于2018年4月19日向尹铁泉转账50000元，于2018年4月27日分别向尹铁泉转账50000元、20000元，于2018年6月2日向尹铁泉转账10000元，于2018年8月11日分别向尹铁泉转账50000元、10000元，于2019年6月5日向尹铁泉转账50000元。综上，中弘公司累计向尹铁泉支付工程款240000元。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷案件，具体为建设工程施工合同纠纷案件。由于尹铁泉个人不具备施工劳务资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及第二条之规定，尹铁泉与中弘公司签订的《中弘装饰施工合同》为无效合同，但可以参照合同约定支付工程价款。在本案中，就涉案装修工程中尹铁泉施工部分的工程造价，一审法院已依法委托深圳市华南价格鉴证财产评估有限公司进行评估鉴定，该公司作出《价格鉴证报告》（华南编号：HN19-200XXX)及《价格鉴证报告更正函》。由于该评估鉴定委托程序符合法律规定，评估机构及鉴定人员具备相应资格，评估结论清楚明确，所依据的理由充分，故一审法院予以采信并作为定案依据。尹铁泉、中弘公司、麻辣诱惑公司虽对评估结论持有异议，其理由均不能成立，一审法院不予采纳。根据上述鉴证报告的评估结论，尹铁泉与中弘公司就涉案装修工程中尹铁泉施工部分无争议的工程项目造价为505871元，一审法院予以确认；双方存在争议（即中弘公司不认可）的施工工程价值为27925元，因尹铁泉与中弘公司未进行书面结算，且尹铁泉未能提供充分证据证明其系依照中弘公司指示进行该部分施工，故一审法院不予确认。至于中弘公司关于地面工程造价34100元及麻辣诱惑公司未向其支付的5%质保金应从尹铁泉工程款中扣除的抗辩，因中弘公司未举证证明其因修复地面工程产生的实际损失，且质保金的给付系中弘公司与麻辣诱惑公司之间的法律关系，尹铁泉与中弘公司之间并无关于质保金的相关约定，故中弘公司的上述抗辩无事实与法律依据，一审法院不予采纳。综上，一审法院认定涉案装修工程中尹铁泉施工部分的工程造价为505871元。中弘公司已向尹铁泉支付工程款240000元，故中弘公司需向尹铁泉支付其拖欠的工程款265871元，尹铁泉主张的超出部分，一审法院不予支持。 关于尹铁泉主张的逾期利息及违约金。因中弘公司拖欠尹铁泉工程款，尹铁泉要求其支付逾期付款的利息，一审法院予以支持。尹铁泉主张涉案麻辣诱惑门店于2018年6月9日正式对外营业，中弘公司、麻辣诱惑公司均未提出异议，参照尹铁泉与中弘公司签订的《中弘装饰施工合同》中关于商场验收3个月后一次性支付工程尾款的约定，一审法院酌定逾期利息的起算时间为2018年9月10日。因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算逾期利息，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息。因尹铁泉与中弘公司之间未约定违约金，且支付逾期利息已具有承担违约责任的性质，故尹铁泉主张中弘公司支付违约金，于法无据，一审法院不予支持。 关于麻辣诱惑公司是否应承担付款义务。虽然涉案装修工程的发包人为麻辣诱惑公司，但中弘公司系在未取得麻辣诱惑公司许可的情况下将部分工程项目分包给尹铁泉，且麻辣诱惑公司已向中弘公司足额支付了工程款(质保金尚未到给付期限）。故尹铁泉诉请麻辣诱惑公司对中弘公司的上述付款义务承担连带责任，无事实与法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、中弘公司应于判决生效之日起十日内向尹铁泉支付工程款265871元；二、中弘公司应于判决生效之日起十日内向尹铁泉支付逾期付款的利息（以工程款265871元为基数，自2018年9月10日起计至款项付清之日止；在2019年8月20日之前，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回尹铁泉的其他诉讼请求。如果中弘公司未在判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4666元，由尹铁泉负担2423元，由中弘公司负担2243元，尹铁泉多预交的2243元，由一审法院予以退回。中弘公司应在判决生效之日起七日内向一审法院缴纳案件受理费2243元，拒不缴纳的，一审法院依法强制执行。评估费用23700元，由尹铁泉负担12308元，由中弘公司负担11392元。 经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。 本院认为，本案是建设工程合同纠纷，双方争议的焦点为：涉案装修工程的工作量。中弘公司主张，双方已经约定了工程价款，增加的工程量并无得到中弘公司管理人员的确认，余款也未满足付款条件，另外一审程序违法，提供给鉴定机构的图纸并未进行质证，而相关的鉴定机构不具备工程造价鉴定的资格，一审采信鉴定结论有误。本院认为，首先，关于工程价款的预算，虽然在尹铁泉出具的微信聊天记录截屏中确有显示，但未有原始载体，无法打开该文档；虽然中弘公司不认可尹铁泉出具的《工程预算表》，但中弘公司在上诉状中主张的预算金额与《工程预算表》中的金额一致。因此，本院采信该预算表的真实性，双方对于涉案工程预算报价为351806.7元。至于中弘公司称双方口头约定工程款总额为300000元，因没有证据支持，本院不予采信。其次，关于涉案工程的变更，虽然在微信聊天记录中显示“要老朱签字”，但同时也显示尹铁泉在施工时也一直在催促签字，并且给中弘公司发了增补工程单，是中弘公司未进行处理。因此，本院有理由相信，涉案工程存在增补项目。再次，关于实际的工作量，虽然中弘公司主张鉴定机构和鉴定人员资质不符合规定，但鉴定公司对其质疑做了详细的答复，鉴定公司具有进行工程造价鉴定的资格。另外，对于鉴定中是否以鉴定代裁判的问题，在装修总核算表以及司法评估工作底稿上，中弘公司代理人和尹铁泉均签字确认，中弘公司的备注是对测量数据认可，对人工、材料、单价和总价不予认可。在上述总核算表和底稿上，并未对勾选项目进行否认，而且评估报告中亦明确说明，对于尹铁泉所列的部分增加项目，中弘公司明确否认，但勘察现场又无法核实的，将该有争议的项目分开并单独列出。因此，鉴定报告不存在以鉴定代裁判的情况，一审采信鉴定报告的数据，符合法律规定。最后，基于对鉴定报告专业数据的采信，一审计算中弘公司应当支付的剩余款项、逾期支付利息，符合法律规定，本院予以支持。 综上，中弘公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5288元，由上诉人中弘（深圳）装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张    睿 审判员 聂    效 审判员 黄  玮  娜 二〇二〇年十月十六日 书记员 付红萍（兼） 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。