陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕05民终1348号 上诉人（原审原告、原审并案被告）：苏光玉，男，汉族,生于1974年7月6日，小学文化。 委托诉讼代理人：贠梦辰，系陕西仁和万国律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告、原审并案原告）：陕西荣达矿山工程建设有限公司。 法定代表人：赵帅锋，系该公司总经理。身份证号码：4101851987********。 委托诉讼代理人：贺军，陕西行天律师事务所律师，特别授权。 上诉人苏光玉与被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司劳动争议一案，不服陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。上诉人苏光玉委托诉讼代理人委托诉讼代理人贠梦辰、被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司委托诉讼代理人贺军、翟毅宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人苏光玉上诉请求：1、撤销韩城市法院（2020）陕0581民初300号事判决第三项，改判：被上诉人向上诉人支付住院期间护理费2300元、停工留薪期工资57414元，以上共计59714元。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院对上诉人本案核算停工留薪期间待遇存在错误，上诉人申请劳动能力鉴定时上诉人曾向韩城市劳动能力鉴定委员会提出过申请，韩城市劳动能力鉴定委员会明确告知无法作停工留薪期间的鉴定，停工留薪期间鉴定存在客观不能，一审认定上诉人未申请停工留薪期不是事实，事实是上诉人向韩城市劳动能力鉴定委员会提交停工留薪其鉴定申请被拒，被上诉人作为用人单位，应当依法按照陕西省工伤停工留薪期间管理暂行规定的目录，确定工伤职工停薪期，而被上诉人故意不给上诉人确定停工留薪期间，依据《工伤保险条例》第三十三条规，上诉人受到事故伤害需要暂停工作接受治疗，是上诉人享受停工留薪待遇的前提事实，并非以停工留薪鉴定结论作为依据。 一审法院对住院期间护理费的事实认定不清。上诉人住院病案记载上诉人治疗住院期为23天，一审法院对上诉人接受治疗与护理的事实没有认定，没有认定该笔费用。 针对上诉人苏光玉的上诉，被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司辩称：停工留薪期的工资应当向用人单位提交病历确定停工留薪期，如有争议，应该是由劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期，上诉人主张提供留薪期的工资，但没有停工留薪期的事实依据。上诉人安排人员对上诉人进行了护理，上诉人主张护理费亦没有事实依据。 一审原告苏光玉向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告的劳动关系解除。2、依法判决被告向原告支付九级工伤待遇共计116958.75元（住院期间护理费2300元，交通费1000元，停工留薪期工资57414元，一次性伤残就业补助金56244.75元）。 一审并案原告荣达公司向一审法院提出诉讼请求：依法判决不予支付并案被告一次性伤残就业补助金56244.75元。 一审法院认定事实：原告（并案被告）苏光玉于2018年11月9日入职被告（并案原告）荣达公司，工种为矿工，双方未订立书面劳动合同，荣达公司为苏光玉缴纳了工伤保险费。2018年12月30日23时许，苏光玉在井下采煤工作面支护时，顶板掉渣躲避不及砸到苏光玉手部致其受伤。苏光玉随即被送往韩城下峪口医院救治，伤情经诊断为：右手第2、3掌骨开放性粉碎性骨折。共住院治疗23天。2019年1月16日，韩城市人力资源和社会保障局作出编号为024的认定工伤决定书，该决定书载明的申请人为荣达公司，职工姓名为苏光玉，主文为：苏光玉同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年8月30日，韩城市劳动能力鉴定委员会作出韩劳鉴【2019】143号初次鉴定结论书，鉴定结论为：苏光玉的伤残等级为九级。苏光玉未向荣达公司申请确定停工留薪期，亦未向劳动能力鉴定委员会报请确认停工留薪期。苏光玉因与荣达公司协商工伤待遇问题未果，向韩城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年1月9日，韩城市劳动人事争议仲裁委员会作出韩劳人仲案字【2020】第001号裁决书，苏光玉及荣达公司均不服裁决,分别向本院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，苏光玉要求确认其与荣达公司的劳动关系解除，庭审中，其陈述是在申请仲裁时提出解除与荣达公司的劳动关系，这种借助仲裁转达解除劳动关系意思表示的方式于法无据，故对其要求确认其与荣达公司的劳动关系解除的诉请，不予支持。苏光玉当庭表示要求解除与荣达公司的劳动关系并要求荣达公司向其支付一次性伤残就业补助金，符合相关规定，本院予以支持。苏光玉要求荣达公司支付其住院期间的护理费，但未提交充分证据支持其主张，故对其该项诉请，本院不予支持。苏光玉要求荣达公司支付其交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定：工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。荣达公司为苏光玉依法缴纳了工伤保险费，支付工伤赔偿项目属于行政部门负责和管理的事项，苏光玉可向社会保险经办机构主张权利，故对其该项诉请，本判决不予涉及。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条规定：工伤职工停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。工伤职工或其直系亲属对停工留薪期的期限有争议的，可报请各设区市劳动能力鉴定委员会确认。本案中，苏光玉未向荣达公司提交工伤医疗服务机构的诊断证明，未申请停工留薪期，荣达公司也未给苏光玉确定停工留薪期。庭审中，双方对停工留薪期的期限无法达成一致意见，苏光玉可根据上述规定向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，故对苏光玉要求荣达公司支付停工留薪期工资的诉请，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条、《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）苏光玉与被告（并案原告）陕西荣达矿山工程建设有限公司之间的劳动关系于本判决生效之日解除。二、被告陕西荣达矿山工程建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告苏光玉一次性伤残就业补助金56244.75元。三、驳回原告苏光玉的其他诉讼请求。四、驳回并案原告陕西荣达矿山工程建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元(含陕05**民初353号案件受理费10元)，减半收取10元，由原告（并案被告）苏光玉负担5元，被告（并案原告）陕西荣达矿山工程建设有限公司负担5元。 二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审认定上诉人月平均工资为9569元，二审认定其余事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实，二审予以确认。 本案的争议焦点是上诉人停工留薪期间工资如何认定，住院期间的护理费是否应予认定。对于停工留薪期间的工资支付问题，上诉人因本案所涉工伤事故身体受到伤害，依据上诉人的伤情，对其住院治疗的病历，其应当享受停工留薪期间的工资，一审以上诉人为申请停工留薪期以及被上诉人没有确定停工留薪期以及劳动能力鉴定委员会未确定停工留薪期，而对上诉人停工留薪期的工资未予认定和判处，判处不当，依据《陕西省工伤职工停工留薪期间管理暂行规定》及所附目录“腕和手水平骨折S62其他掌故骨折S62.33个月”的规定，以及上诉人的病历资料载明的上诉人的伤情，二审认定上诉人停工留薪期为3个月，上诉人应当向被上诉人支付的工伤停工期间的工资为3个月*9569元/月=28707元。上诉人上诉主张被上诉人应当支付其住院期间的护理费用，但被上诉人辩称住院期间的护理是被上诉人安排护工对上诉人进行护理，上诉人亦没有证据证明其实际支出该笔费用的证据，故对其主张的住院期间的护理费，依法不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》目录，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定判决如下： 一、维持陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初 300号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销陕西省韩城市人民法院（2019）陕0581民初3000号民事判决第三项； 三、被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司支付上诉人苏光玉停工留薪期间工资28707元； 四、驳回上诉人苏光玉的其他诉讼请求； 上述给付内容于本判决生效后三十日内履行。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司负担15元，上诉人吴传明负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  张战武 审判员  李 谦 二〇二〇年十月二十八日 书记员  党秦龙