云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终6307号上诉人（原审被告）：张彦，男，1978年5月28日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市五华区，现住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：董明、施福永，云南律知律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：罗建松，男，1979年1月12日出生，汉族，身份证住址湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：韦福琼，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张彦因与被上诉人罗建松合同借贷纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2019）云0103民初9398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张彦上诉请求：1.撤销一审判决改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审。2.被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：一审程序违法未依法有效送达给上诉人，未对案件进行公开开庭审理，上诉人2019年11月25日出境到美国亚特兰大州，因全球疫情管控，无法入境，事后才知道本案，不得不在2020年4月入境中国，至今对案件送达及开庭均不知晓，上诉人一审开庭前收到中国邮政信息，信息称张彦号码为100××××6515的快递由8幢单车棚代收。但上诉人至今未收到上述快件，也不知其内容。上诉人的实际居住长达10年的地址为昆明市盘龙区，而非邮件投递地址。被上诉人在涉诉《协议》签订前在该50幢Ｂ01号前拉横幅、堵门等方式逼迫上诉人，被上诉人是明知上诉人的地址的。经查最高人民法院庭审直播网，也未见该案的开庭公告及审理录像，显然一审程序违法。上诉人对被上诉人不存在任何债务，如有将除涉案《协议》外被上诉人应当提交其它债权债务关系的证据，涉诉的《协议》的签订是上诉人被罗建松及其安排的社会人员尾随上诉人出行、长达数月在昆明市经开区新同基塑料工程有限公司厂门拉横幅、机动车堵门、在上诉人住所拉横幅等威胁胁迫所签署，并且上诉人对被上诉人无任何基础债务。对此110多次出警，经开区水海子派出所也有不少于20次记录。上诉人对被上诉人不负有债务。被上诉人罗建松辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。原告罗建松向一审法院提出诉讼请求：1．被告张彦支付原告罗建松款项415830元；2．被告张彦支付原告罗建松逾期付款违约金10万元；3．被告张彦承担担保费。一审法院认定事实如下：2018年6月20日，原告罗建松（乙方）与被告张彦（甲方）签订《协议》一份，协议载明：“为彻底解决双方之间的所有债权债务关系，双方经充分协商一致达成本协议签署执行。1、甲方同意支付乙方一次性款项85万元（大写：捌拾伍万元整）以了清双方之间所有关系及债权债务。款项支付方式为：在2018年6月30日前支付7.0834万元（大写：柒万零捌佰叁拾肆元整），余款每个月月底前支付7.0834万元（大写：柒万零捌佰叁拾肆元整）。款项分12期支付乙方，总计85万元（大写：捌拾伍万元整）。乙方指定收款账户为：用户名：罗建梅卡号：62×××47开户行：中国邮政储蓄银行昆明市晋宁区晋城支局2、上述款项支付完后，双方之间之前存有或发生的所有关系及债权债务全部结清；乙方今后不得再以任何理由、方式向甲方主张任何权利。其中：涉及洱源县2014年农村公路通村油路项目（西关公路至长邑公路××合同段）的处理为：尾款由乙方自行清收，收回后归乙方所有，甲方不参与任何分配，涉及到第三方罗荣的债权债务与乙方无关。洱源交通局拨付尾款后任何人不得私自动用，款到必须立即支付乙方指定账户。3、乙方所有债务由乙方自行处理，与甲方无关，也不是乙方得以再向甲方另行主张任何费用或影响甲方正常工作、生活秩序的理由。涉及海埂项目张庚死亡的相关后续所有法律方面官司均与乙方无关，由甲方全部承担。4、乙方保证今后不再以任何理由、任何方式干扰或影响甲方（包括甲方相关企业）的生活、生产秩序或损毁甲方的名义等，包括但不限：乙方或乙方不再委托、安排、协助他人对甲方（包括甲方相关企业）堵门、布标、以微信、短信、电话威胁、影响甲方（包括甲方相关企业）等。如有发生，甲方对未支付款项有权不再支付，并且按照每次10万元对乙方处以罚款（违约金）。如果甲方未按时支付乙方，甲方将向乙方支付每次10万元（违约金）。5、若双方在协议执行过程中有任何争议，可诉至协议签署地人民法院（昆明盘龙区人民法院）。5、本协议经双方签署即生效；本协议一式两份，各执一份。”《协议》签订后至2019年7月12日，被告张彦共支付给原告罗建松434170元，具体支付时间、金额如下：2018年6月22日70834元，2018年7月9日70834元，2018年8月27日70834元，2018年9月28日70834元，2018年10月29日70834元，2018年11月29日30000元，2018年12月14日20000元，2019年1月7日20000元，2019年7月12日10000元。后被告张彦未再付款。一审法院认为，《协议》系原告罗建松与被告张彦自愿订立，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二条、第八条规定，双方之间成立合同关系，《协议》对原被告张彦双方有约束力，被告张彦应按约定于2019年6月30日前支付原告罗建松85万元，双方约定的付款期限届满后，被告张彦仅支付了434170元，尚有415830元未予支付，现原告罗建松要求被告张彦支付剩余款项415830元的诉讼请求有事实及法律依据，一审法院予以支持。对于原告罗建松要求被告张彦支付违约金10万元的诉讼请求。一审法院认为，被告张彦未按约定付款，其行为已构成违约，且给原告罗建松造成损失，根据合同法第一百零七条规定，被告张彦应依法承担违约责任。另据合同法第一百一十三条、第一百一十四条规定，当事人可以按约定要求违约方支付违约金，但是违约金应以实际损失为参照。本案中，被告张彦的违约行为给原告罗建松造成的损失实为逾期付款的利息损失，综合考虑被告张彦逾期付款的时间、金额，一审法院认为，双方约定的违约金10万元过高。根据合同法第一百一十三条、第一百一十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院依法对违约金予以调整，根据上述规定，对于从逾期之日至2019年8月31日期间的违约金，按中国人民银行公布的人民币同期贷款基准利率计算；对于从2019年8月31日至款项付清之日止期间的违约金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。由于双方约定款项系分期支付，故逾期付款的违约金也应分期计算。则2018年11月的应付的70834元违约金为146元（40834×4.35%÷365×14+20834×4.35%÷365×24+834×4.35%÷365×186）；2018年12月的应付款从逾期之日至2019年8月31日的违约金为2009元（70834×4.35%÷12×6+70834×4.35%÷365×12+61668×4.35%÷365×50）；2019年1月的应付款从逾期之日至2019年8月31日的违约金为1797元（70834×4.35%÷12×7）；2019年2月的应付款从逾期之日至2019年8月31日的违约金为1541元（70834×4.35%÷12×6）；2019年3月的应付款从逾期之日至2019年8月31日的违约金为1284元（70834×4.35%÷12×5）；2019年4月的应付款从逾期之日至2019年8月31日的违约金为1027元（70834×4.35%÷12×4）；2019年5月的应付款从逾期之日至2019年8月31日的违约金为元770元（70834×4.35%÷12×3）；2019年6月的应付款从逾期之日至2019年8月31日的违约金为元513元（70826×4.35%÷12×2）。综上，2019年8月31日前的违约金为9087元。对于2019年8月31日后的违约金，应以未支付的款项数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算。由于原告罗建松主张的违约金为10万元，故按一审法院确定的上述标准计算违约金时，总金额不应超过10万元。对于原告罗建松要求被告张彦承担担保费的诉讼请求。一审法院认为，原告罗建松的该项诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百四十四条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下：一、被告张彦于本判决生效之日起十日内支付原告罗建松415830元；二、被告张彦于本判决生效之日起十日内支付原告罗建松从逾期付款之日起至2019年8月31日止期间的违约金9087元；三、被告张彦于本判决生效之日起十日内按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率支付原告罗建松上述款项从2019年8月31日起至款项付清之日止期间的违约金（以415830元为基数，本项判决确定的违约金与第二项判决确定的违约金之和不超过10万元）；四、驳回原告罗建松的其他诉讼请求。二审中上诉人张彦提交以下证据：第一组：1.中国邮政EMS查询单、2.一审判决公告送达查询、3.携程网张彦出境时间，欲证明一审程序不合法未依法送达张彦就缺席审判；第二组：1.罗建松在张彦的居住处50幢B01号前堵门照片、2.经开区水海子派出所接处警登记表、3.罗建松围堵官渡区拓翔路209号云南新同基公司厂门视频，欲证明张彦对罗建松不存在任何债务，被上诉人也未提交除涉案《协议》外的其他存在债权债务关系的证据，被上诉人采取拉横幅、机动车堵门、等方式威胁胁迫上诉人签署《协议》，上诉人对被上诉人不负有债务。经质证，被上诉人对上诉人提交的证据真实性、合法性、关联性均不认可。上诉人提交的证据第一组证据1邮件单号及时间均与一审法院邮寄邮件单号及时间不一致，证据2无法证明待证事实，证据3与本案无关联性，第二组证据2时间均发生在签署《协议》之前，证据1、3与本案无关联性，以上证据本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一审送达程序是否合法？双方签订的《协议》是否合法有效？本院认为，一审法院工作人员于2019年8月6日、12日、14日拨打上诉人张彦号码为133××××****的号码，显示没有接听。2019年9月11日向张彦身份证住址云南省昆明市五华区邮寄起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料，2019年9月19日显示本人签收。该送达为有效送达。2019年10月31日一审法院委托昆明市国信公证处向张彦送达诉讼材料，在未找到张彦后，一审法院于2019年11月8日向张彦公告送达起诉状及开庭传票等诉讼材料。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，一审法院送达程序合法。二审中上诉人张彦并不否认使用133××××****电话号码，其辩解被上诉人故意隐瞒其经常居住地的主张亦未提交相应证据，上诉人主张一审送达程序不合法的主张本院不予采纳。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条规定：“当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对于口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”主张胁迫事实存在的一方，应当提交证据证实该胁迫事实存在的可能性足以排除合理怀疑。本案中，上诉人既无证据表明其在签署《协议》时人身、财产等方面受到被上诉人限制，亦未在受限事由解除后向公安机关等部门反映胁迫事实的存在。且在《协议》签订后上诉人已经按照约定时间及金额向被上诉人履行了支付义务，故上诉人主张胁迫事实存在，但不足以排除合理怀疑，本院对其抗辩不予采纳。综上所述，张彦的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8958元，由张彦承担。本判决为终审判决。审判长 龚 庆审判员 汪丹丹审判员 古维贤二〇二〇年十月九日书记员 李 欣