广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4383号上诉人（一审原告）：邱宇敏，男，汉族，1983年3月30日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托代理人：廖姣姣,广东尚律律师事务所律师。委托代理人：赵红，广东尚律律师事务所辅助人员。被上诉人（一审被告）：梁栋，男，汉族，1984年4月12日出生，住广东省廉江市。委托代理人：张雄尧，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托代理人：李茜茜，北京德恒（东莞）律师事务所辅助人员。一审第三人：东莞市龙坤房地产经纪有限公司（原东莞市龙汇房地产经纪有限公司）。住所地：广东省东莞市黄江镇公常路**锦绣香江花园****。统一社会信用代码：914419003455111054。法定代表人：黄艳。上诉人邱宇敏因与被上诉人梁栋、一审第三人东莞市龙坤房地产经纪有限公司（以下简称龙坤公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11814号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邱宇敏起诉请求：1.依法解除邱宇敏与梁栋、龙坤公司于2016年12月9日签订的《房地产买卖及居间合同》。2.梁栋支付邱宇敏违约金298000元。3.梁栋承担邱宇敏因本案支出的律师费30000元、公证费2000元。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第六条、第七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决驳回邱宇敏的全部诉讼请求。案件一审受理费3125元，由邱宇敏负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初11814号。宣判后，邱宇敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判邱宇敏无需向梁栋退还定金人民币100000元。事实与理由：（一）一审事实不清，本案争议系因梁栋主观故意导致，邱宇敏不应退还定金。梁栋作为专业的中介机构从业人员（签订涉案房屋买卖合同时是泛联地产多家分公司的负责人，且签订合同时龙汇公司与泛联公司系加盟关系），房屋买卖合同中约定：在办理过户手续过程中梁栋有权将物业转卖给第三方，且转卖价格超出合同约定价款的，超出部分归梁栋所有。合同签订后，梁栋既不履行购房义务尽快完成交易，又怠于行使转卖第三方的权利，以期用100000元套牢邱宇敏的房产，达到“囤房炒房”目的。作为专业的按揭担保公司经营者，梁栋刻意隐瞒自身贷款资质存在问题无法办理贷款,并多次要求邱宇敏到东莞配合办理贷款手续，导致邱宇敏遭受极大损失。梁栋不诚信的缔约行为致使邱宇敏的房产长期处于无法完成交易的状态。合同签订后，邱宇敏多次催促龙坤公司及梁栋要求尽快履行合同，梁栋隐瞒真实情况，明知自身存在履行障碍的情况下（无法贷款），多次要求邱宇敏到东莞多家银行配合（仅办理贷款事宜）,龙坤公司也在梁栋没有任何履行方案就要求邱宇敏到东莞现场面谈，系恶意磋商。2018年第一次诉讼后，在邱宇敏的再次催促下，梁栋又找到龙坤公司的股东兼该司的持证经纪人梁雪君（梁雪君本人系龙汇公司专业的持证经纪人）假意购买,后又提出种种条件故意拖延。即便一审法院认定本案所涉合同不成立，合同不成立的过错责任是梁栋、龙坤公司恶意磋商所致，邱宇敏对合同不成立无过错，且因此造成极大损失。（二）一审法院法律适用错误，即便本案房屋买卖合同不成立，合同不成立的全部责任归于梁栋，梁栋理应承担全部责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十二条规定，梁栋存在恶意磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实等多项过错；根据缔约过失责任的规定，梁栋在订立合同过程中，因过错违反依诚实信用原则负有的先合同义务，导致合同不成立，给邱宇敏造成损失应承担赔偿责任。依据上述法律规定，邱宇敏三年多来为了履行合同的各项支出和损失已经超过100000元，故邱宇敏不应退还定金100000元。梁栋答辩称：答辩意见与上诉意见一致。根据邱宇敏代理人当庭陈述，邱宇敏对于该案的认定是认可的，邱宇敏在该前提下提起上诉是没有事实依据的。龙汇公司称其没有陈述意见。二审期间，梁栋提交了招商银行账户余额打印件，显示2020年7月8日梁栋的账户余额为1437746.44元，拟证明梁栋为履行案涉合同做积极准备。梁栋提出一次性向邱宇敏支付案涉房产的转让价款是具备能力的。邱宇敏质证称，该证据只是显示2020年7月8日当天梁栋的银行账户余额，因为梁栋本人是从事担保业务的，无论是一审庭审还是本次梁栋提交的流水或余额均是在梁栋起诉后形成的。龙坤公司质证称，对该证据没有意见。梁栋还提供了梁栋的参保记录，拟证明梁栋从未在房产经纪机构中任职。邱宇敏质证认为，对该证据的真实性予以确认，对关联性有异议，梁栋虽然在其所提供的一些公司缴纳了社保，但这只能反映其挂社保的情况，并不能反映其真实的职务情况。龙坤公司对该证据没有意见。邱宇敏则提供了（2018）深龙证字第11483号公证书以及（2020）深龙证字第12894号公证书，并申请对梁栋、黄艳虚假陈述恶意串通进行处罚。对此，梁栋质证认为，上述证据不属于新证据，且与本案无关。邱宇敏在（2018）粤1973民初11906号案件判决后是表示继续履行合同的，并没有因梁栋的身份作出拒绝履行的意思表示。龙坤公司质证认为，签订案涉合同时，梁栋是从事按揭担保业务的，属于东莞盈晖按揭服务有限公司工作人员，至于后期是否从事房地产中介行业，其并不清楚。其与梁栋不存在恶意串通以及虚假陈述行为。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。另查明，东莞市龙汇房地产经纪有限公司于2020年4月23日变更名称为东莞市龙坤房地产经纪有限公司。还查明，已生效的（2018）粤1973民初11906号民事判决认定，鉴于双方均不要求解除案涉房地产买卖及居间合同，在合同所约定的付款条件及相关情形已发生变更的情况下，双方应本着合同精神，积极寻找其他途径以保证合同继续履行。从而对梁栋、邱宇敏要求双方承担违约责任的请求均予以驳回。本案中，各方确认（2018）粤1973民初11906号案件判决后，就合同继续履行进行协商，梁栋与邱宇敏确认双方一致同意由梁栋指定的梁雪君作为交易物业的过户登记对象，但最后没有签订新的房地产买卖及居间合同。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：案涉合同能否继续履行。首先，关于本案合同的效力问题。案涉房地产买卖及居间合同中明确约定在办理过户手续过程中梁栋有权将该物业转卖给第三方，邱宇敏在签订案涉合同时，明确同意梁栋或可以转卖该房屋以获利，而梁栋的身份并不影响该交易的公平性，故对邱宇敏主张梁栋恶意磋商，对邱宇敏要求对梁栋及龙坤公司进行处罚，本院不予采纳。双方于二审期间提供的证据均不属于新证据，且不影响对合同效力的认定，故本院不予采纳。该房地产买卖及居间合同系各方当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，各方均应依据该合同约定行使权利，履行义务。其次，已生效的（2018）粤1973民初11906号民事判决认为双方主张对方违约的依据不足，因双方均不主张解除案涉合同，从而驳回了双方的全部诉讼请求。在此之后，梁栋与邱宇敏就合同的继续履行进行了多次沟通协调，结合双方实际履行合同可见，双方选择由梁栋指定的第三人作为交易物业的过户登记对象履行案涉合同，梁栋指定梁雪君作为履行合同的第三方履行合同义务，但是未能顺利履行合同。从双方签订房地产买卖及居间合同中关于指定第三方履行合同的约定来看，合同并未对指定流程、指定时间以及未能成功指定的后果作出约定。因双方对于继续履行合同未能达成一致意见，案涉合同因约定不明未能继续履行，并非因梁栋的违约造成，邱宇敏主张不退还定金缺乏事实依据，本院不予支持。邱宇敏主张梁栋存在恶意磋商行为，应承担缔约过失责任，依据不足，本院亦不予支持。一审判决邱宇敏向梁栋返还定金，并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，鉴于处理结果正确，本院对该判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2300元，由上诉人邱宇敏负担（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年十月二十九日书记员  李敏肖