云南省玉溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云04民终1191号 上诉人（原审被告）：杨德猛，男，1981年12月8日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区，现住云南省玉溪市红塔区。 委托诉讼代理人：张肖文，红塔区众耘法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：玉溪市锦程房地产经纪有限公司，住所地：云南省玉溪市红塔区北苑南路**。 法定代表人：马春伟，总经理。 委托诉讼代理人：解永光，云南云之策律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：王菁，云南云之策律师事务所实习律师，代理权限：特别授权代理。 上诉人杨德猛因与被上诉人玉溪市锦程房地产经纪有限公司（以下简称锦程公司）居间合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人杨德猛上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审法院将被上诉人名称写错，审理不严谨。二、被上诉人一审期间变更诉讼请求后，未给予上诉人合理的答辩期与举证期，而是直接作出判决，剥夺了上诉人的合法权利。三、被上诉人给上诉人签订的《看房协议》是霸王条款，上诉人对被上诉人提供的服务不满意，且房价过高，才产生放弃购买本案所涉房屋的意愿，致使被上诉人未完成居间服务。在决定不购买本案所涉房屋后，上诉人主要通过玉溪市地产经纪有限公司看房，由于价格、户型、、地理位置装修风格等客观、主观因素，虽看过多套房源，但均没有找到令上诉人满意的房子。在此期间，通过与玉溪市地产经纪有限公司的沟通交流，上诉人了解到原房主已将本案所涉房屋的出售信息挂牌到玉溪市地产经纪有限公司。基于如下原因，上诉人决定通过玉溪市地产经纪有限公司尝试联系原房主协商房屋价格，最终在玉溪市地产经纪有限公司的居间服务下，上诉人达成了与原房主的全部交易、办理了过户手续，上诉人也根据与玉溪市地产经纪有限公司事先达成的约定支付了居间服务费25000元。原房主将房屋出售信息挂牌到多家房屋中介出售表明该房屋并非被上诉人的独家房源，上诉人不存在利用被上诉人提供的房源信息、机会等条件的情形，而是通过其它公众可获知的正当途径获得同一房源信息，此时，上诉人有权选择报价低、服务好的房产中介促成房屋买卖合同成立，上诉人的行为并不构成违约。故原审法院认定事实不清。四、《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定“居间人的报酬请求权”的前提条件是“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬”，被上诉人并未促成合同成立；《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付居间活动支出的必要费”所谓的“必要费用”是多少或者比例，《中华人民共和国合同法》并没有明确规定。按照玉溪市经济发展水平和民众工资水平，被上诉人带领上诉人看房的必要支出，每次很难超过500元，三次看房的必要支出超过1500元的可能性微乎其微。一审法院的判决以被上诉人主张费用的50%为被上诉人的必要费用，就是表示看了三次房就价值11600元，一方面缺乏坚实的法律依据，另一方面也严重背离市场规律。五、双方产生纠纷之后，在反复的电话骚扰和第一次协商无果的情况下，先后两次到上诉人工作单位表达诉求，被上诉人不走正常法律渠道的行为，给上诉人带来了巨大的精神压力。 被上诉人锦程公司答辩称，请求驳回上诉，维持原判。 锦程公司于2020年5月21日向一审法院起诉请求：判决杨德猛立即支付锦程公司居间服务费23200元（按该房屋的成交价1160000元×2%＝23200元）。 一审法院认定事实：2019年6月4日，在锦程公司提供居间服务的前提下，杨德猛（甲方）与锦程公司（乙方）签订了《看房协议》，由锦程公司的工作人员根据杨德猛的买房需求，为其挑选了坐落于玉溪市红塔区的房屋，并前后共计三次带杨德猛到房屋所在地进行实地看房。根据《看房协议》约定，甲方保证，凡是乙方带看过的房源信息，甲方若看中乙方所带看的房屋且愿意购买，一定要通过乙方公司签订房屋买卖合同，乙方保证只要甲方遵守看房协议，服务佣金以双方签订的买卖合同为准（不超过成交价的2%）（第一条甲方保证乙方所提供的任何房源信息无论甲方以任何方式及任何价格私自成交的，甲方愿意支付给乙方成交价的2%作为乙方在此过程中的服务房屋佣金（第二条）。2019年9月29日杨德猛与房主李建山、李玲凤、玉溪市地产经纪有限公司签订《二手房屋买卖预约合同》，完成该套房屋交易并己过户入住，杨德猛支付了玉溪市地产经纪有限公司居间服务费25000元。为此，锦程公司起诉至原审法院。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担”。本案中由于锦程公司未促成合同成立，故对于居间服务费，不予支持。但在庭审中锦程公司变更诉讼请求，要求杨德猛支付从事居间活动支出的必要费用。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条规定：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。在本案中，双方签订了看房协议，对服务房屋佣金作了约定，并三次带杨德猛看房，对杨德猛与原房主的买卖房屋关系有促成作用，没有通过锦程公司签订房屋买卖协议，是由于杨德猛的违约行为所致，根据以上规定，杨德猛应承担支付锦程公司从事居间活动支出的必要费用，但鉴于锦程公司未实际促成合同成立，根据公平原则，予以适当调整，对锦程公司的诉讼请求，予以部分支持，酌情确定杨德猛应向锦程公司支付从事居间活动支出的必要费用为11600元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第四百二十六条、第四百二十七条之规定，判决：“一、由被告杨德猛于本判决生效之日起十日内支付原告玉溪市锦程房地产经纪有限公司从事居间活动支出的必要费用11600元；二、驳回原告玉溪市锦程房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费380元，减半收取190元，由原告玉溪市锦程房地产经纪有限公司负担95元，由被告杨德猛负担95元”。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 对于一审认定的案件事实，被上诉人锦程公司无异议。上诉人杨德猛提出以下2点异议：1、原审判决第3页最后一段第一行“在原告玉溪市锦程房地产经纪有限司提供居间服务的前提下”存在错误认定，事实是：被上诉人锦程公司仅是带领看房，并没有完成全部的居间服务。2、原审判决第4页第一段第六行“2019年9月29日被告与房主李建山、李玲凤、玉溪市地产经纪有限公司签订《二手房屋买卖预约合同》，完成该套房屋交易并己过户入住”遗漏认定如下事实：是在玉溪市地产经纪有限公司工作人员的带领下，并不是直接签订房屋买卖合同。本院认为，关于上诉人提出的两点异议，经审查一审法院的认定并无不当，本院对其异议不予采信。另外，经审查被上诉人的工商登记资料，原审法院错列被上诉人名称，本院予以纠正。 本院认为，本案二审争议问题有两个：一、一审法院是否程序违法？二、上诉人应否向被上诉人支付报酬？如何认定金额？ 关于第一个争议问题。经审查原审开庭笔录第8页，被上诉人一审庭审中将诉讼请求当中的“居间服务费”变更为“报酬”，原审法院虽未征询上诉人意见是否需要另行指定答辩期，但对案件的处理结果并无实质性影响；另外，上诉人还主张原审法院未另行指定举证期限从而存在程序错误，但经二审询问上诉人如果一审另行指定举证期限，则其是否有新证据提交，其表示无新证据提交，故原审法院的该项程序瑕疵对案件的处理结果亦无实质性影响。综上所述，本院对上诉人的该项主张不予采信。需要说明的是，被上诉人在一审庭审中将诉讼请求当中的“居间服务费”变更为“报酬”，而非原审判决第4页认定的“在庭审中原告变更诉讼请求，要求被告支付从事居间活动支出的必要费用”，本院予以纠正。 关于第二个争议问题。本案中，被上诉人作为居间人并未促成房屋买卖合同成立，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”之规定，委托人本来只需要向居间人支付从事居间活动支出的必要费用。但是，上诉人与被上诉人曾于2019年6月10日达成《看房协议》，该《看房协议》应视为对被上诉人所提供的看房服务报酬的特别约定，且不以促成买卖合同成立为前提，上诉人作为完全民事行为能人，在该协议上签字确认，应视为自愿接受该协议的约束，而立法也未禁止当事人作出此类特别约定。根据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”之规定，上诉人应依约支付看房服务报酬。原审法院认定为“从事居间活动的必要费用”，不但与被上诉人变更后的诉求不符，且定性错误，本院予以纠正。另外，被上诉人对原审法院酌定的金额，并未提起上诉，视为服判息诉，本院对该金额予以维持。上诉人杨德猛的上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，但处理结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2232号民事判决第二项； 二、变更云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2232号民事判决第一项：“由被告杨德猛于本判决生效之日起十日内支付原告玉溪市锦程房地产经纪有限公司从事居间活动支出的必要费用11600元”为：“由被告杨德猛于本判决生效之日起十日内支付原告玉溪市锦程房地产经纪有限公司看房服务报酬11600元”。 二审案件受理费97元（上诉人已预交），由上诉人杨德猛负担。 本判决为终审判决。 审判长  李** 审判员  吴 仟 审判员  周云焕 二〇二〇年十月二十六日 书记员  李爽怡