河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3037号 上诉人（原审被告）：邢台建设集团有限公司，住所地河北省邢台市桥**郭守敬南路**。 法定代表人：段同生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田柳静，女。 委托诉讼代理人：张闪闪，河北瀛檀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台市鸿运混凝土有限公司，，住所地河北省邢台县晏家屯镇辛庄村西 法定代表人：赵文明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李丽芳，河北正邦律师事务所律师。 原审被告：邢台建设集团有限公司石家庄分公司，，住所地：石家庄桥**民生路**嘉鲤小区****楼商业办公楼**** 负责人：梁建波，该分公司总经理。 上诉人邢台建设集团有限公司因与被上诉人邢台市鸿运混凝土有限公司、原审被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台建设集团有限公司的委托诉讼代理人田柳静、张闪闪、被上诉人邢台市鸿运混凝土有限公司的委托诉讼代理人李丽芳到庭参加诉讼，原审被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 邢台建设集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判一审判决第一项为：上诉人承担补充清偿责任，改判一审判决第二项为：自2019年6月1日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率承担违约责任；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一是错误认定违约金。被上诉人与邢台建设集团有限公司石家庄分公司达成的还款计划只是笼统约定，每违约一天，按照拖欠款的同期银行利率的2倍作为违约金，并未明确是存款利率还是贷款利率，属于约定不明。被上诉人主张按照交易习惯为贷款利率，但被上诉人在一审中并未提供任何证据证明交易习惯的存在，一审认定按照交易习惯该利率应为同期中国人民银行公布的贷款基准利率，系认定事实错误；二、错误认定违约责任承担的起始时间。还款计划明确约定“截止到2019年5月底，如果甲方不能将所有欠款还请，每违约一天，按照．．．．．．”，按照该约定，承担违约责任的应起始自2019年6月1日，一审法院忽视双方约定，将违约责任起始时间认定为2018年9月30日，属认定事实错误；三、一审适用法律错误。按照民法通则第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理得财产承担，不足以承担的，由法人承担。民法总则相比公司法，属于新法，按照新法优于旧法的原则，应适用民法总则的规定。本案不存在分公司与总公司共同举债的事实，共同责任的承担必须有法律的明确规定或者合同有明确约定，一审判决二者共同承担责任没有法律依据。 邢台市鸿运混凝土有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 邢台建设集团有限公司石家庄分公司未答辩。 邢台市鸿运混凝土有限公司向一审法院起诉请求：请求判令二被告支付货款170，880元及违约金并由被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：被告邢台建设集团有限公司承建了邢台紫晶悦城小区项目，将其中的3区1号、2号、3号楼分包给被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司承建。2015年9月9日被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司与原告邢台市鸿运混凝土有限公司签订商品混凝土供应合同，由原告邢台市鸿运混凝土有限公司向其工地供应混凝土，被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司支付了部分货款，2018年9月双方签订还款计划确认尚欠商品混凝土货款170，880元，并约定自2018年9月起每月还款20，000元，截止2019年5月如不能将欠款还清，每违约一天，按照拖欠款的同期银行利率的二倍支付违约金。另查，被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司系被告邢台建设集团有限公司设立的有营业执照的分支机构。 一审法院认为，原、被告债权债务关系明确，被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司拖欠原告邢台市鸿运混凝土有限公司的商品混凝土货款170，880元应当清偿。关于违约金的计算，因2018年9月被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司与原告邢台市鸿运混凝土有限公司签订还款计划后并未按约定履行，构成违约应支付违约金，双方约定按照拖欠款的同期银行利率的2倍支付违约金，按照交易习惯该利率应为同期中国人民银行公布的贷款基准利率，2019年8月20日之后为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。按照《中华人民共和国公司法》第十四条规定公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担的规定，二被告应共同承担还款责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审判决：一、被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司、邢台建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告邢台市鸿运混凝土有限公司商品混凝土货款170，880元。二、被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司、邢台建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告邢台市鸿运混凝土有限公司欠款违约金（违约金数额以170，880元为本金，自2018年9月30日起按同期中国人民银行公布的贷款基准利率的2倍计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍计算至实际付清之日止）。案件受理费3,720元减半收取，计1,860元，由被告邢台建设集团有限公司石家庄分公司、邢台建设集团有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理，查明的事实与一审一致。 本院认为，关于邢台建设集团有限公司上诉的还款责任如何承担，《中华人民共和国公司法》第十四条和《中华人民共和国民法总则》第七十四条均规定，分支机构从事民事活动产生的民事责任由法人承担，因此，一审判决邢台建设集团有限公司承担邢台建设集团有限公司石家庄分公司拖欠的混凝土货款给付责任，并无不当。虽然一审法院判决邢台建设集团有限公司、邢台建设集团有限公司石家庄分公司共同承担给付货款责任，缺乏法律依据，但邢台建设集团有限公司石家庄分公司并未对此上诉，故本院对此不予纠正，对邢台建设集团有限公司该上诉理由不予支持。关于上诉的违约金计算标准，还款计划只约定了违约金按照银行利率的2倍计算，未明确是贷款利率还是存款利率，故应认定为双方对逾期付款违约金计算方法约定不明。一审确定按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，已经高于人民法院对过高违约金的衡量调整标准，应予以纠正，本院酌定按照中国人民银行同期贷款利率的150%计算逾期付款违约金。关于上诉的违约金起算时间，因邢台建设集团有限公司石家庄分公司与邢台市鸿运混凝土有限公司2018年9月订立剩余货款还款计划时，案涉工程已经完工，双方混凝土供应合同约定的货款付清时间已经届满，而还款计划订立后，邢台建设集团有限公司石家庄分公司并未按约于2018年9月支付第一笔2万元欠款，再次违约，故一审法院确定以第一笔欠款支付时间2018年9月30日开始起算违约金，并无不当。邢台建设集团有限公司该上司理由不能成立。邢台建设集团有限公司还提出邢台市公安局信都分局已经对邢台建设集团有限公司石家庄分公司资金被挪用一案立案，要求中止本案审理。对此，本院认为，邢台建设集团有限公司石家庄分公司拖欠邢台市鸿运混凝土有限公司混凝土货款170，880元的事实清楚，邢台建设集团有限公司石家庄分公司资金被挪用一案的审理结果与邢台建设集团有限公司应承担还款责任没有必然联系，本案不须以该案的审理结果为依据，对邢台建设集团有限公司要求本案中止审理的申请不予准许。 综上所述，邢台建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1702号民事判决第一项； 二、变更河北省邢台市信都区人民法院（2020）冀0503民初1702号民事判决第二项为：邢台建设集团有限公司石家庄分公司、邢台建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付邢台市鸿运混凝土有限公司逾期付款违约金（违约金数额以170,880元为基数，自2018年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%计算至实际付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变。二审案件受理费3720元，由上诉人邢台建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  苏运平 审判员  吴俊华 审判员  魏如奇 二〇二〇年十月三十日 书记员  田 雨