重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5268号上诉人（原审被告）：北京城建二建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区南坪东路**第**，统一社会信用代码915001087474665543。负责人：杜海江，经理。委托诉讼代理人：侯相丽，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：北京城建二建设工程有限公司，，住所地北京市海淀区复兴路**统一社会信用代码91110108101542386Y。法定代表人：陈燕生，董事长。委托诉讼代理人：侯相丽，女。上诉人（原审被告）：大渡口区会强工程机械租赁经营部，住，住所地重庆市大渡口区八桥镇民新村七社一社会信用代码92500104MA5XE42T3N。经营者：陈本江，男，1971年2月19日出生，汉族，住重庆市大渡口区。委托诉讼代理人：刘江琪，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周健，重庆渝汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方官林，男，1957年5月7日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：杨豫川，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓晓，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄长兴，男，1959年8月15日出生，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人北京城建二建设工程有限公司重庆分公司（以下简称二建设重庆分公司）、北京城建二建设工程有限公司（以下简称二建设公司）、大渡口区会强工程机械租赁经营部（以下简称会强经营部）因与被上诉人方官林、黄长兴健康权纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初11833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人二建设重庆分公司、二建设公司的共同委托诉讼代理人侯相丽，上诉人会强经营部的委托诉讼代理人刘江琪、周健，被上诉人方官林及其委托诉讼代理人杨豫川、刘晓晓均到庭参加诉讼，被上诉人黄长兴经依法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。二建设重庆分公司、二建设公司上诉请求：撤销原判第一、二项，查清事实后依法改判。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定事实不清，认定上诉人应对方官林在现场受伤承担管理责任以及赔偿责任于法无据，责任应由实际造成方官林损害的挖机司机、会强租赁部承担。上诉人不是侵权责任主体，也非实际致害方，更不是方官林的用工主体以及雇主，上诉人对方官林受伤无过错，不应承担赔偿责任。案涉工程劳务已分包给达州市辉美劳务有限公司（以下简称辉美公司），方官林系该公司雇佣，受该公司管理指挥，上诉人不应对该劳务现场和人员承担管理责任。2.一审认定方官林系城镇户口，主张其残疾赔偿金为373116.87元，于法无据，望予以纠正并重新计算。3.上诉人因被上诉人受伤后垫付并实际发生的费用应在本案中一并处理，以避免上诉人诉累。4.二建设公司不是本案适格被告，不应承担二建设重庆分公司赔偿责任范围内的补充给付责任。会强经营部上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担侵权责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.根据黄长兴的陈述以及一审证人证言，能证明涉案肇事挖机属黄长兴所有，判决由其承担赔偿责任并不会损害方官林的利益。一审认定肇事挖机归上诉人所有，会造成上诉人与黄长兴之间的诉累。2.退一步讲即便认定肇事挖机和驾驶员均为上诉人提供情况属实，但本案承担侵权责任的主体应是二建设重庆分公司、二建设公司，而非上诉人会强经营部，会强经营部在本案中不存在过错，不应承担责任，一审对此适用法律错误。上诉人出租挖机，挖机和驾驶员均由二建设重庆分公司指挥、安排，上诉人向承租方提供驾驶员实际是一种劳务派遣行为，侵权责任主体应为二建设重庆分公司。3.一审认定方官林系城镇户口错误，方官林举示的相关证据不能证明其系城镇户口。4.残疾辅助器具费应按实际产生进行认定，不能作为预期花费得以主张实现。认可第一期5年残疾辅助器具费48000元，但之后的应待产生后赔付。针对二建设重庆分公司、二建设公司的上诉意见，方官林辩称，事故发生时，该公司作为项目施工单位，现场没有任何管理人员或监管人员监管，一审认定其应当承担相应责任并无不当。公司垫付的费用我方一审中未主张，其中医疗费该公司已经向保险公司报销。费用问题该公司可另行起诉。依据公司法第14条规定，一审认定由总公司承担补充清偿责任并无不当。我方二审提供了派出所出具的证明证实方官林系城镇户口，相应标准应依据城镇标准计算。针对会强租赁部的上诉意见，方官林辩称，会强租赁部一审中没有提供任何有利证据证明挖机实际所有人为黄长兴，一审已经查明，现场的二台挖车均为会强租赁部提供。会强租赁部是将挖机及驾驶员一并租赁给二建设重庆分公司，驾驶员与会强租赁部并非挂靠或派遣关系。依据重庆市高院关于损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见，残疾器具辅助费用受害人要求一次性支付的应予支持，一审对此处理并无不当。一审认定该工地系辉美公司分包给贵以亮施工作为本案查明事实没有依据。误工时间应计算至定残前日共计364天。上诉人对事故的发生不存在过错，不应承担责任。针对会强经营部的上诉意见，二建设重庆分公司、二建设公司辩称，会强经营部称本案中是挂靠或劳务派遣，没有任何事实和法律依据，且一审审理过程中，关于挖机的归属一审已经作出了明确认定，因此不存在黄长兴承担责任问题，且公司在现场管理过程中并无管理不当，挖机的指挥和操作均由会强租赁部雇佣的驾驶员自行指挥、操作，现场的指挥也是辉美公司，与我公司无关。城乡标准问题认可会强租赁部的意见，残疾器具费问题也同意会强租赁部的意见。针对二建设重庆分公司、二建设公司的上诉意见，会强经营部辩称，该公司作为案涉项目的施工主体，其对施工作业内容全面负责，对现场具有安全保障责任，双方建立的是租赁关系，而非劳务分包关系。驾驶员作为普通个体，其并不清楚项目施工内容和时间，其工作内容全由二建设重庆分公司主导、安排。一审法院认定事实：2017年10月26日下午3点左右，在南岸区高尚住宅区Ｂ10、Ｂ02地块工程项目施工现场，方官林的左臂被施工现场的挖掘机撞伤。后被送往重庆市急救中心住院治疗46天，经诊断为：左前臂毁损伤，左尺桡骨开放性粉碎性骨折伴骨缺损，左前臂神经严重挫伤，左前臂严重肌肉损伤，左第一门牙外伤性冠折，右侧颞叶脑挫裂伤，左上臂截肢术后。2018年10月24日，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见：1、方官林属于一个五级伤残和一个十级伤残；2、方官林的护理期限综合评定为90日，护理费参照当地生活水平，营养期限综合评定为90日；3、方官林目前无护理依赖。2019年1月10日，重庆法正司法鉴定所作出鉴定意见：方官林可安装左上臂普通型二自由度肌电手假肢，费用需人民币叁万捌仟元左右／次（含安装费用），使用年限为伍年更换壹次，左上肢假肢每年需维修，费用为贰仟元左右／年。一审另查明，2015年6月25日，二建设重庆分公司（甲方）与达州市辉美劳务有限公司（乙方）签订《学府大道69#高尚住宅区B10/02地块工程劳务分包合同》，由甲方将学府大道69#高尚住宅区B10/02地块工程劳务分包给乙方。合同约定了劳务作业内容、分包合同价款、工程款支付方式等内容。2015年8月5日，达州市辉美劳务有限公司的法定代表人潘传兵（甲方）与贵以亮（乙方）签订《建筑劳务分包施工合同》约定：工程名称为学府大道69#高尚住宅区B10/02地块，工程承包范围包括工程施工图全部独立基坑、基槽、开挖、浇筑、扩底、抽水清底、边坡治理，工程施工图内的条石挡墙、土方回填等劳务，还约定了相应项目的价格以及双方的权利义务。达州市辉美劳务有限公司在该合同上加盖公司印章。原告方官林系在该工程施工现场负责石工工作的工人。本案审理过程中，方官林认为由于无法确认其用工单位，故未起诉用工单位，以侵权之诉请求几被告承担赔偿责任。2017年，二建设重庆分公司（承租方）与会强经营部（出租方）就租赁挖掘机签订《挖机租赁协议书》约定：车型为现代210；租赁使用地点为重庆市南岸区七公里学府大道69号高尚住宅区B10/02地块工程；月度租赁作业按时计算，开挖按每小时230元计算，破碎按每小时330元计算；甲方提供作业任务，负责挖机作业全面管理，合理制作施工计划；乙方提供挖机一台，司机一名，确保车况正常；乙方应服从甲方的合理安排，因乙方司机不服从甲方的安排，甲方有权要求更换司机和终止合同，司机在作业期间对机械设备和自身安全负全责，严格按照机械设备操作规程操作，不得违规，否则由此引发的一切安全事故均由乙方负责，费用自理；甲方必须提供安全的施工环境，正确指挥施工，如乙方认为施工环境太差工作难度大，作业很不安全，可停止施工；属乙方挖机手责任，造成设备损失和人员伤亡由乙方承担责任等内容。一审庭审中，原、被告均认可事发施工现场有两台挖机。时间为2017年7月22日的《现场签证结算单》载明：“工程名称：学府大道69号高尚住宅区B10/02地块；劳务单位/个人：陈本江，挖机型号为现代200-7、日立200、炮机；工作内容：部分管网开挖，条石挡墙基础，平场，回填……”该结算单上有劳务个人陈本江、经办人刘熙以及项目负责人签字。二建设重庆分公司从2017年5月22日至2018年2月8日共计向会强经营部转账支付租赁费353465.60元。陈本江为会强经营部的经营者。本案争议的焦点：一、导致原告方官林受伤的挖机的实际所有人？庭审中，被告黄长兴申请证人卢某、马某、袁某出庭作证、并举示红色挖机照片三张，拟证明事发施工现场致方官林受伤的挖机实际所有人为黄长兴，但方官林、二建设重庆分公司、二建设公司均不认可。二、原告方官林请求的具体损失：1、误工费72800元（200元/天×364天），按照二建设重庆分公司、二建设公司举示的工资表上载明的工资标准计算至定残前一日，提交司法鉴定意见书一份。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴均只同意按照建筑行业标准计算，误工时间认可住院46天和医嘱认定的时间共计76天。2、护理费10800元（90天×120元/天），提交鉴定意见书一份。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴对护理时间无异议，请求依法定标准认定。3、交通费3000元，提交2400元的票据，其中机票1800元系方官林女儿和女婿回来看望产生。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴认为过高，请求酌情主张。4、住院伙食补助费2760元（46天×60元/天），提交住院病案一份。二建设重庆分公司、二建设公司无异议，但认为已由二被告现金支付。会强经营部、黄长兴请求依法认定。5、营养费4500元（50元/天×90天），提交鉴定意见书一份。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴请求依法认定。6、残疾赔偿金373116.87元（32193元/年×19年×61%），提交鉴定意见书、户口页、村民委员会证明各一份，证明方官林因伤造成一个五级伤残、一个十级伤残，且是城镇户口，应当按照城镇标准计算。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴认为户口页载明的职业为农民，故应当按照农村标准计算该项费用。被扶养人生活费17353.74元（22759元/年×5年×61%÷4人），提交亲属关系证明，证明方官林的母亲健在，有四个子女。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴不认可。7、残疾辅助器具费192000元（38000元×20年÷5＋2000元×20年），提交鉴定意见书一份。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴对鉴定意见书无异议，只同意安装的费用，之后的费用待实际产生后另行主张。8、鉴定费3950元，提交发票两张。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴对证据真实性均无异议。9、精神抚慰金30000元。二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部、黄长兴请求酌情主张。上述费用中，二建设重庆分公司、二建设公司支付了现金50000元、截肢火化费860元、康复服务费897元。方官林对现金50000元无异议，对截肢火化费真实性无异议，但认为其并未在本案主张，故不应纳入本案处理；对康复服务费的关联性有异议，且认为不应在本案处理。一审法院认为，公民的生命健康权依法应予保护。按照《侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，原告方官林系在二被告承建的工地上从事石工工作，并在该过程中被挖机所伤。根据原告方官林的陈述以及被告二建设重庆分公司、二建设公司举示的证据，能够证明致其受伤的挖机系会强经营部出租给二建设重庆分公司使用，会强经营部辩称致伤的挖机并非其所有，实际所有人为黄长兴，而黄长兴举示的证人证言不足以证明其所述事实。虽然二建设重庆分公司和会强经营部之间的《挖机租赁协议书》中约定的挖机为一台，但根据原、被告的陈述均认可事发现场有两台挖机进行作业，且二建设重庆分公司将两台挖机的租金支付给会强经营部，其举示的证据能够证明二建设重庆分公司与会强经营部就另一台挖机形成了事实上的租赁关系，故对会强经营部与黄长兴所述黄长兴为肇事挖机的实际所有人的抗辩意见，不予采信。二建设重庆分公司与会强经营部就肇事挖机形成了事实上的租赁关系，参照双方在协议书中就同一施工现场另一台挖机约定的租赁方式，可以推断该肇事挖机的司机也系由会强经营部提供，故会强经营部作为挖机司机的雇主应当对司机在工作过程中致方官林受伤造成的经济损失，承担民事赔偿责任。同时，二建设重庆分公司在施工现场负责挖机作业的全面管理，应当保障现场作业的安全，故对方官林在施工现场受伤存在管理责任，亦应对方官林因受伤产生的经济损失承担相应的赔偿责任。而方官林无法证明其在事发现场工作时尽到了注意义务，本案的挖机现场作业亦不符合其辩称的关于高度危险作业致害的情形，结合本案的实际情况，酌定由会强经营部在90%的责任范围内承担主要责任即63%（90%×70%）的责任，由二建设重庆分公司在90%的责任范围内承担次要责任即27%（90%×30%）的责任，其余10%的责任由方官林自行承担。另，被告二建设重庆分公司系被告二建设公司设立的分公司，二建设重庆分公司先以该分支机构管理的财产承担责任，不足以承担的，由二建设公司承担。对于方官林的各项损失，一审认定如下：1、误工费，方官林未举示证据证明其持续误工至定残前一日，结合其住院时间、医嘱以及护理时限的鉴定意见，认定误工时间为90天，故误工费为18000元（90天×200元/天）。2、护理费10800元，符合法律规定，予以支持。3、交通费，法律规定系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，故对其女儿、女婿的机票费不予支持，交通费酌情主张1200元。4、住院伙食补助费2760元，予以支持。5、营养费，结合方官林的伤残情况和鉴定意见书营养期限90日，酌情主张1200元。6、残疾赔偿金373116.87元，方官林举示的证据能够证明其系城镇户口，故对该项费用予以支持。被扶养人生活费17353.74元，方官林举示的证据能够证明其母亲需要扶养，故对该项费用予以支持。7、残疾辅助器具费，根据鉴定意见书支持的金额为190000元（38000元×4次＋2000元×19年）。8、鉴定费3950元，予以支持。9、精神抚慰金，方官林因本次受伤造成一个五级伤残、一个十级伤残，确对其精神造成严重损害，故酌情主张20000元。对于二建设重庆分公司垫付的现金50000元，予以确认。对于截肢火化费860元、康复服务费897元，方官林并未提出相应的诉请，亦不同意在本案中一并处理，故对该两项费用，本案暂不予处理。上述费用共计638380.61元，由会强经营部赔偿402179.78元（638380.61元×63%），二建设重庆分公司赔偿172362.76元（638380.61元×27%），二建设重庆分公司已支付50000元，尚余122362.76元未付。一审法院依据《侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条第一款、第二款、第三款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第二十八条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、原告方官林因受伤产生的误工费18000元、护理费10800元、交通费1200元、住院伙食补助费2760元、营养费1200元、残疾赔偿金390470.61元（含被扶养人生活费）、残疾辅助器具费190000元、鉴定费3950元、精神抚慰金20000元，共计638380.61元，由被告大渡口区会强工程机械租赁经营部赔偿402179.78元，由被告北京城建二建设工程有限公司重庆分公司赔偿172362.76元（尚余122362.76元未付），（上述费用均于本判决生效之日起十日内支付原告方官林）；二、被告北京城建二建设工程有限公司在被告北京城建二建设工程有限公司重庆分公司不能清偿本判决确认的债务范围内承担补充给付责任;三、驳回原告方官林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5092元，由原告方官林负担509元，被告会强经营部负担3208元，由被告二建设重庆分公司负担1375元（于本判决生效之日起十日内缴纳）。”本院二审期间，方官林举示如下证据：重庆市江津区公安局吴滩派出所于2020年8月11日出具的原户口性质名单证明。拟证明方官林家庭系城镇户口，相应的赔偿标准应以城镇标准进行计算。二建设重庆分公司、二建设公司及会强经营部质证认为，该证据真实性无法判断，无法确认是否系吴滩派出所出具。如果要进行户籍变更，其户籍页应有明显的变更记载，应以户籍页为准。本院审查认为，方官林二审举示的证据系重庆市江津区公安局吴滩派出所出具，具有证据证明力，本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权依法应予保护。本案中，方官林在务工过程中被挖掘机撞伤，依法应当得到赔偿。关于责任主体问题。现有证据足以证明二建设重庆分公司和会强经营部之间就案涉肇事挖机形成租赁关系。无论肇事挖机实际所有人是否为黄长兴，会强经营部作为出租方，应由其享有租赁关系的权利并承担相应义务。会强经营部出租的挖机在作业中致方官林受伤，会强经营部作为挖机司机的雇主，依照法律规定及《挖机租赁协议书》约定，应当承担侵权责任。黄长兴并非租赁关系相对方，会强经营部与黄长兴之间的法律关系应另案解决。会强经营部与二建设重庆分公司之间签订的《挖机租赁协议书》对于租赁关系中的侵权责任已作明确约定，故会强经营部以其与二建设重庆分公司系劳务派遣关系而不承担侵权责任的上诉理由，本院不予采纳。二建设重庆分公司及二建设公司上诉认为辉美公司才是劳务现场管理责任人，但二建设重庆分公司及二建设公司提交的证据不足以证明事发时辉美公司在进行现场工作安排和管理，相反，二建设重庆分公司直接与会强经营部签订《挖机租赁协议书》租用挖机，恰证明二建设重庆分公司是施工方以及现场管理人。二建设重庆分公司在施工现场负责挖机作业的全面管理，应当保障现场作业的安全。本案事故系挖机施工和方官林清理条石二者交叉作业引起，二建设重庆分公司应对现场发生安全事故承担管理责任，亦应对方官林因受伤产生的经济损失承担相应的赔偿责任。一审法院确定由会强经营部承担主要责任，由二建设重庆分公司承担次要责任并无不当。因二建设重庆分公司系二建设公司设立的分公司，一审判决二建设公司在二建设重庆分公司不能清偿债务范围内承担补充给付责任，符合法律规定。关于赔偿适用城乡标准问题。二审中方官林补强的证据能够证明其系城镇户口，故一审以城镇标准计算相应赔偿额正确。关于二建设重庆分公司、二建设公司上诉要求其垫付费用在本案中予以抵扣问题。侵权人的垫付费用可以在受害人提起的赔偿诉讼中予以抵扣，但本案一审中方官林不同意抵扣，一审法官向二建设重庆分公司、二建设公司释明其对垫付费用另案处理，二建设重庆分公司、二建设公司听清后未提异议，且一审庭审中当事人未再就此举证、质证和辩论，为保障当事人诉讼权利，二审亦不宜对垫付费用抵扣问题直接判决，二建设重庆分公司、二建设公司可另寻路径解决。关于残疾辅助器具费是否应产生后再赔付问题。一审支持的残疾辅助器具费符合法律规定，并无不当。本案中方官林亦提出上诉，本案已裁定对方官林的上诉按自动撤回上诉处理，故本案对方官林的上诉请求及理由不作审查。综上所述，上诉人二建设重庆分公司、二建设公司、会强经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计20368元，由上诉人北京城建二建设工程有限公司重庆分公司、北京城建二建设工程有限公司负担10184元，由大渡口区会强工程机械租赁经营部负担10184元。本判决为终审判决。审判长  倪洪杰审判员  周海燕审判员  秦 敏二〇二〇年十月二十三日书记员  黄献丽