广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2048号 上诉人（原审原告）：唐凤明，女，1965年5月5日出生，汉族，个体工商户，住广西平南县上渡镇下渡村东二屯**。公民身份号码：4525241965××××××××。 委托诉讼代理人：梁超，广西翰哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：莫林华，男，1963年7月17日出生，汉族，个体工商户，，住广西平南县上渡镇河口村松山屯**公民身份号码:4525241963××××××××。 委托诉讼代理人：刘启全，广西东博律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑悦然，男，1984年12月28日出生，汉族，住广西平南县平南镇杏花畲**。公民身份号码:4508211984××××××××。 上诉人唐凤明因与被上诉人莫林华、郑悦然合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区平南县人民法院（2019）桂0821民初2869号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 唐凤明上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、2016年11月22日成立的平南县镇隆镇烨强水泥砖厂（以下简称烨强砖厂）属于合伙企业，合伙人只有唐凤明和莫林华，其中唐凤明出资150896元，占股52.8%，莫林华出资134930元占股47.2元。郑悦然并未出资，不是烨强砖厂的合伙人。莫林华在一审时也自认郑悦然没有实际出资。莫华林主张郑悦然是认缴出资，但合伙企业不存在认缴出资，因此，郑悦然不是烨强砖厂的合伙人。原来由莫汉盛、莫林华、郑悦然、唐凤明公共投资的平南县上渡镇兴源水泥砖厂（以下简称兴源砖厂）已经经过清算后解散，烨强砖厂是新成立的合伙企业，与兴源砖厂无关。二、烨强砖厂成立经营之后，持续盈利，至2018年1月，已盈利结余308226元。因此，唐凤明有权利请求对盈利进行分红。莫林华作为烨强砖厂的执行负责人，主张现金由郑悦然保管，但并无证据予以证实。因此，应由莫林华将合伙盈利分红给唐凤明。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。 莫林华辩称，原来合伙经营的兴源砖厂并未进行清算，只是其中一个合伙人退出了而已。烨强砖厂是由莫林华、唐凤明、郑悦然三人合伙经营的，当时唐凤明承诺帮郑悦然出资10万元，但因为是由郑悦然具体管账，所以该10万元到底有没有出资其不清楚。烨强砖厂的砖款是由郑悦然负责收取的，工资也是由郑悦然负责发放，生产材料也是由郑悦然购买，郑悦然实际参与了烨强砖厂的经营管理，是烨强砖厂的股东之一。唐凤明的上诉请求不成立，请求二审法院予以驳回。 唐凤明向一审法院起诉请求：1.请求法院确认唐凤明、莫林华合伙经营烨墙砖厂；2.判令莫林华支付合伙分红款162743元及利息给唐凤明（利息计算：以162743元为基数，自2018年2月1日起按年利率6%计算至付清款项为止）。 一审法院认定事实：2012年8月20日，唐凤明、莫林华、郑悦然、莫汉盛签订《砖厂合股协议书》，约定四人共同合伙经营兴源砖厂，由莫汉盛负责全面工作兼现金保管，郑悦然负责数目收支，莫林华负责日常验收砖及销售砖清点。2016年5、6月份兴源砖厂未经清算即散伙，并注销登记。2016年9月26日，莫林华、唐凤明与平南县园区投资有限公司签订《平南县临江工业园原环保砖厂地块租赁合同》，租赁地点为平南县临江工业园大门左侧原环保砖厂所占地，合同有效期为一年，该合同开头的承租方（乙方）为兴源砖厂，莫林华、唐凤明作为乙方代表在落款处签名。随后，莫林华、唐凤明成立烨墙砖厂，自2016年10月17日至2017年1月，莫林华共支付投资款134930元，唐凤明共支付投资款150896元，合计投资款为285826元。2016年10月24日起至2017年12月30日的收支情况在《现金流水账》中记录，其中简写为“郑”的支出记录为郑悦然支付，简写为“唐”的由唐凤明支付，简写为“莫”的为莫林华支付，简写为“陈”的由会计陈宗贵支付并由莫林华还给陈宗贵。烨墙砖厂自2017年春节陈宗贵离开后，就由莫林华老婆负责管账、郑悦然负责管现金，大部分支出由郑悦然经手。截止至2018年1月，砖厂收支结余为308226元（收入666113元 2017年6月至2018年1月支出338157元-超支19730元）。2018年1月，郑悦然出走，唐凤明、莫林华均联系不上，烨墙砖厂由莫林华经营管理。唐凤明、莫林华曾签署《协议书》一份，载明：2017年水泥砖厂股份账目清算由莫汉盛为准（股东有莫林华、唐凤明、郑悦然）；清算工日由原有股东支付，每天500元。唐凤明于2016年11月15日至2017年1月25日期间曾收取部分砖款并入账，又于2017年3至12月份运走价值25643元的砖至今尚未结账。2019年4月，唐凤明的配偶将砖厂的一辆叉车开回其家中。唐凤明于2019年8月29日申请财产保全，法院裁定冻结或查封莫林华的银行存款等财产（限额为16万元）。 一审法院认为,因本案合伙未签订书面协议、未明确约定分红款所占盈利的比例等具体的计算方法，也未明确约定结算及分红的时间，唐凤明提出的确认其与莫林华经营烨墙砖厂、由莫林华支付分红款给其的诉讼请求，应予驳回，理由如下：一、合伙砖厂至今结余的金额不明。虽然截止至2018年1月的结余为308226元，但该款为当时的盈利款，未预留后期生产经营资金，而莫林华于2018年1月后又购置了模板、维修了机械等，烨墙砖厂至今仍在经营，该款现在所剩余的金额为多少，双方均未举证证明。二、合伙未经清算。唐凤明运走价值25643元的砖尚未结账，并将属于砖厂的一台叉车开回其家中使用，对该25643元款项、叉车的价值未在唐凤明主张的分红款中扣除，且合伙未经清算、未终止，唐凤明即诉请分割2018年1月全部的盈利款并不合理。三、合伙人人数不明。郑悦然是否为烨墙砖厂的合伙人、各合伙人所占合伙份额为多少，双方存在较大争议，现无法联系到郑悦然，唐凤明未能提供确实充分的证据证实烨墙砖厂的合伙人只有唐凤明、莫林华两人。如郑悦然为烨墙砖厂的合伙人，在未预留郑悦然的份额的情况下，由唐凤明与莫林华分割全部的盈余款，则可能造成对郑悦然利益的损害。四、结余款现存于何处、由谁保管存在较大争议。烨墙砖厂自2017年春节陈宗贵离开后，就由莫林华老婆负责管账、郑悦然负责管现金，且大部分支出由郑悦然经手，唐凤明主张结余款由莫林华保管但未能举证证实，莫林华称该款已被郑悦然带走，故唐凤明诉请由莫林华支付分红款，证据不足，应承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回唐凤明的诉讼请求。 二审中，唐凤明提交《兴源砖厂杂支日报表》一份，拟证明兴源砖厂已经清算的事实。莫林华对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该日报表未经兴源砖厂各合伙人签名确认，从内容上也仅记录应收款项的数额，因此，不能证明兴源砖厂已经各合伙人清算的事实，且该证据与本案不具有关联性，本院不予确认。 经审理查明，一审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，关于莫林华应否向唐凤明支付分红款问题。首先，对于郑悦然是否是烨强砖厂合伙人问题。根据本案中烨强砖厂的相关财务票据，可以证明郑悦然实际参与该砖厂财务管理的事实。在一审法院对烨强砖厂原会计陈宗贵的调查笔录中，陈宗贵主张是唐凤明叫郑悦然来烨强砖厂管理现金。即根据到案证据足以证明郑悦然实际参与了烨强砖厂经营管理的事实。唐凤明主张其不知道郑悦然参与烨强砖厂经营管理的事实，但烨强砖厂的场地租金系唐凤明委托郑悦然代为交纳，而且唐凤明的丈夫亦一直在烨强砖厂工作，因此，唐凤明主张不知道郑悦然参与烨强砖厂经营管理的事实不符合情理。虽然本案证据不足以证明郑悦然具体出资多少的事实，但合伙人之间并非必须要以现金出资。因此，本案中不能确定郑悦然是否属于烨强砖厂合伙人之一的事实。在不能确定郑悦然是否属于烨强砖厂合伙人的前提下，唐凤明请求确认烨强砖厂的合伙人为唐凤明和莫林华，并请求对烨强砖厂结余的现金在其与莫林华二人之间进行分红的理由不成立，本院不予支持。其次，根据唐凤明提供的现金流水账，虽记载截至2018年元月烨强砖厂现金结余为308226元，但该数额仅仅是现金结余，并不等同于实际盈利。并且唐凤明未举证证明合伙人对盈利约定何时分配、如何分配等事实，该现金结余截至本案诉讼时尚结余多少亦无法查明。在合伙未清算散伙的前提下，唐凤明请求分割该308226元依据不足。再次，虽然唐凤明提交的现金流水账记载现金结余为308226元，但是并无证据证明该308226元系由莫林华持有保管。并且，根据莫林华提交的烨强砖厂的出库单、入库单，证明具体经办人是郑悦然，而陈宗贵亦主张2017年春节之后烨强砖厂系由郑悦然管理现金。因此，唐凤明请求莫林华向其支付烨强砖厂盈利分红缺乏事实根据。 综上所述，唐凤明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3594元，由上诉人唐凤明负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年十月十三日 书记员  黄延肖