四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川04刑终53号 原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐金财，男，1968年10月29日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市马龙县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月22日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年11月15日被该局依法逮捕，2020年8月17日经本院决定被取保候审。 辩护人廖乾根，四川川滇律师事务所律师,执业证号：15104201410168892。 上诉人（原审被告人）吴朝星，男，1967年11月21日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地及住址：四川省攀枝花市米易县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年12月11日被攀枝花市公安局仁和区分局取保候审。经四川省攀枝花市仁和区人民法院决定，2020年6月19日被该局依法逮捕，2020年8月17日经本院决定被取保候审。 辩护人吴晓燕，四川显卓律师事务所律师,执业证号：15101201011193267。 上诉人（原审被告人）赛成山，男，1984年4月8日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地及住址：云南省曲靖市马龙县。因涉嫌犯非法经营罪，2019年10月13日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年11月15日被该局依法逮捕，2020年8月17日经本院决定被取保候审。 指定辩护人杜鹃，四川明炬（攀枝花）律师事务所律师,执业证号：15104201411606176。 四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人徐金财、吴朝星、赛成山犯非法经营罪一案，于2020年6月22日作出（2020）川0411刑初52号刑事判决。原审被告人徐金财、吴朝星、赛成山不服，提出上诉。本院于2020年7月20日受理后，本院依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭审理了本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员王建方出庭履行职务。上诉人徐金财、吴朝星、赛成山及其辩护人廖乾根、吴晓燕、杜鹃到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年9月中旬，被告人徐金财与其一朋友运烤烟到四川省攀枝花市米易县，获得被告人吴朝星的联系电话。随后，被告人徐金财电话联系被告人吴朝星商量购销烟叶的相关事宜，双方达成购买烟叶的意向后，被告人吴朝星于2019年9月29日通过微信转账的方式向被告人徐金财预付烟叶款44800元，并约定按照烟叶质量结算烟款。2019年10月，被告人徐金财发现云南省曲靖市本地的烟站停止收购烟叶，便产生了将其居住地附近烟农手中的烟叶收购运到四川销售盈利的念头。被告人徐金财就与陈某2、徐某、李某2、李某1、尹某、龙某等人商量，将各自手中的烤烟集中起来，运到四川去销售。约定待烟叶销售后，根据实际卖得的烟款，扣除各自应付的运费和过卡点费后，将剩余的烟款再付给各烟农。随后，被告人徐金财电话联系与被告人吴朝星，告知其有一批烟叶运到四川省攀枝花市米易县；并电话联系被告人赛成山，承诺给其一趟7000元或8000元的运费，让其驾车将该批烟叶运至四川省攀枝花市米易县，被告人赛成山表示同意。2019年10月11日21时许，被告人赛成山驾驶车牌号为云ＡＡ××××号货车，装载被告人徐金财收集的烟叶，从云南省曲靖市马龙县出发运往四川省攀枝花市。当车行至四川省攀枝花市仁和区田房检查站时被攀枝花市仁和区烟草专卖局执法工作人员查获，在被告人赛成山在场的情况下，经攀枝花市德实金属回收有限公司计量处称重，该批烟叶毛重12920公斤，实重5880公斤。攀枝花市仁和区烟草专卖局依法进行证据先行登记保存。2019年10月12日，攀枝花市仁和区烟草专卖局将本案移送给攀枝花市公安局仁和区分局，公安民警依法对被告人赛成山进行了询问，其如实供述了本案事实。2019年12月13日，公安机关决定对本案立案侦查，公安机关依法对被告人赛成山进行讯问，其再次如实供述了本案事实。2019年10月21日10时许,被告人徐金财主动到攀枝花市公安局仁和区分局投案,并如实供述了本案事实。2019年12月11日，经公安民警电话通知，被告人吴朝星自动到案，并如实供述了本案事实。 同时查明，2018年度四川省烤烟平均调拨基准价格为35.95元/公斤。 2020年3月27日，被告人徐金财、赛成山分别在公诉机关签署《认罪认罚具结书》。其中，被告人徐金材对公诉机关提出的判处其有期徒刑2年6个月，并处罚金40000元，并根据罚金执行情况决定是否适用缓刑的量刑建议予以认可；被告人赛成山对公诉机关提出的判处其有期徒刑2年6个月，并处罚金3000元，并根据罚金执行情况决定是否适用缓刑的量刑建议予以认可；2020年4月1日，被告人吴朝星在公诉机关签署《认罪认罚具结书》，对公诉机关提出的判处其有期徒刑2年6个月，并处罚金40000元，并根据罚金执行情况决定是否适用缓刑的量刑建议予以认可。 上述事实，被告人徐金财及辩护人廖乾根、被告人吴朝星及其辩护人吴晓燕、被告人赛成山及其指定辩护人郭靖在庭审过程中亦无异议，且有移送报案材料（包括举报记录表、立案报告表、证据复制（提取）单及称重记录单、证据先行登记保存通知书，检查（勘验）笔录）、受案登记表及立案决定书，刑事强制措施及相相关材料，户籍证明，辨认笔录及照片，烟草收购合同复印件，被告人徐金财微信收款记录及通话录音提取，被告人徐金财手机与吴朝星通话录音光盘，被告人赛成山手机通话清单，四川省烟草质量检验报告，四川省2018年烟草平均调拨价通知，情况说明，云ＡＡ××××号车行驶证复印件，视频资料，被告人徐金财、吴朝星、赛成山在侦查阶段的供述笔录，证人陈某1、刘某、李某1、李某2、徐某、尤某、陈某2等人的证言证实，足以认定。 原判认为，被告人徐金财、吴朝星、赛成山违反国家烟草专卖专营的法律规定，非法贩运烟草专卖品，价值211386.00元，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。被告人赛成山为了获取高额运费，帮助被告人徐金财、吴朝星运输烟叶，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐金财主动到公安机关投案，并如实供述本案事实，系自首，且认罪认罚，依法可从轻处罚；被告人吴朝星经公安机关电话通知到案，并如实供述本案事实，系自首，且认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人赛成山如实供述本案事实，系坦白，且认罪认罚，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人徐金财犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人吴朝星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元；三、被告人赛成山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元；四、对被攀枝花市仁和区烟草专卖局先行登记保存的烟叶5880公斤依法予以没收。 上诉人（原审被告人）徐金财及其辩护人、上诉人（原审被告人）吴朝星及其辩护人均提出“二上诉人有自首情节，自愿认罪认罚”的诉、辩意见，二辩护人还提出“本案的犯罪数额应以烟叶的销售价格计算”的辩护意见。上诉人（原审被告人）赛成山及其辩护人提出“认罪态度好，系从犯，自愿认罪认罚”的诉、辩意见。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。二审中，三上诉人签署认罪认罚具结书，四川省攀枝花市人民检察院量刑建议判处：上诉人（原审被告人）徐金财有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金四万元；上诉人（原审被告人）吴朝星有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金四万元；上诉人（原审被告人）赛成山有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐金财、吴朝星、赛成山违反国家烟草专卖专营的法律规定，非法贩运烟草专卖品，价值211386.00元，扰乱市场经营秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人（原审被告人）赛成山为了获取高额运费，帮助上诉人（原审被告人）徐金财、吴朝星运输烟叶，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人（原审被告人）徐金财主动到公安机关投案，并如实供述本案事实，上诉人（原审被告人）吴朝星经公安机关电话通知到案，并如实供述本案事实，二人均系自首，可从轻处罚。上诉人（原审被告人）赛成山如实供述本案事实，系坦白，可从轻处罚。上诉人（原审被告人）徐金财及其辩护人、上诉人（原审被告人）吴朝星及其辩护人均提出“二上诉人有自首情节，自愿认罪认罚”的诉、辩意见，上诉人（原审被告人）赛成山及其辩护人提出“认罪态度好，系从犯，自愿认罪认罚”的诉、辩意见属实，予以采纳。上诉人（原审被告人）徐金财、吴朝星的辩护人还提出“本案的犯罪数额应以烟叶的销售价格计算”的辩护意见，本院认为，原判因证据不能确定烟叶的购买价或销售价，以四川省烤烟的平均调拨基准价计算犯罪数额，符合法律规定，此辩护意见不予采纳。 原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法，但二审中三上诉人签署了认罪认罚具结书，四川省攀枝花市人民检察院的量刑建议适当，二审中出现了新的证据，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411刑初52号刑事判决的第四项，即：对被攀枝花市仁和区烟草专卖局先行登记保存的烟叶5880公斤依法予以没收； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2020）川0411刑初52号刑事判决的第一、二、三项，即：被告人徐金财犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元；被告人吴朝星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币40000元；被告人赛成山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元； 三、上诉人（原审被告人）徐金财犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金四万元； 四、上诉人（原审被告人）吴朝星犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金四万元； 五、上诉人（原审被告人）赛成山犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金三万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 杨绍文 二〇二〇年十月十二日 法官助理 周新丽 书 记 员 王 宏 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 …… 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。