广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终2001号 上诉人（原审原告）：廖文菁，女，1970年5月19日生，汉族，个体户，现住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：陈智坚，广西桂宁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄煌，男，1992年1月7日生，壮族，自由职业，住广西壮族自治区横县。 被上诉人（原审被告）：于绯，男，1974年9月16日出生，汉族，住广西壮族自治区灵川县。 上诉人廖文菁与被上诉人黄煌、于绯民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人廖文菁的委托诉讼代理人陈智坚，被上诉人黄煌到庭参加诉讼，被上诉人于绯经本院公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 廖文菁上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1307号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。一审法院以上诉人在2016年至2019年期间通过民间借款方式起诉过8起案件来认定上诉人向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，具有反复性和营业性为由，判定本案签订的借款合同无效是错误的。上诉人的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的2年内向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上的规定。二、一审法院认定借款本金为220000元是错误的。（一）上诉人提供了借款合同和收条，证明被上诉人收到的本金为250000元，已完成举证责任，被上诉人不认可当中的30000元现金，应由其承担举证据责任。（二）借款合同约定月利率为3%，借期为一个月，而被上诉人辩称借款时按月利率6%，提前扣除了两个月共计30000元利息，被上诉人应对这样的扣法提供证据承担举证责任，否则不能以此抗辩未收到3万元现金。 黄煌辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院维持一审判决。 于绯未出庭应诉，亦未提交答辩意见。 廖文菁向一审法院起诉请求：一、请求法院判令被告黄煌、于绯立即偿还原告廖文菁借款本金人民币250000元及利息（利息计算自2018年11月6日起按年利率24%计至实际给付之日止；至起诉时暂计为9个月45000元）；二、对被告于绯所有的位于桂林市叠彩区原告享有优先受偿权；三、本案受理费及保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2018年2月6日被告黄煌、于绯以资金周转为由向原告廖文菁借款人民币250000元整，双方签订了《借款合同》并约定借款期限为1个月即2018年2月6日至2018年3月5日止，借款利息为月利率3%。签订合同后，原告将220000元通过银行转账方式支付给了被告黄煌。被告黄煌又将该款转给被告于绯的妻子苏梅玲。 另查明：被告黄煌借款后通过银行转款及手机微信支付方式向原告还款8笔共计105000元，分别是：2018年4月13日转款30000元、于2018年6月27日转款10000元、于2018年7月19日转款10000元、于2018年8月17日转款15000元、于2018年9月20日转款15000元、于2018年11月1日转款15000元；于2018年7月5日通过手机微信转款5000元、2018年7月6日通过手机微信转款转款5000元。 另查明：双方签订个人不动产抵押合同，约定被告黄煌名下桂市国用（2015）第201612号房产及被告于绯名下桂（2017）桂林市不动产权证第××号房产作为借款抵押，双方办理了抵押登记手续。 经该院核实：（2016）桂0302民初685号民事判决书、（2016）桂0302民初1254号民事调解书、（2016）桂0302民初1307号民事调解书、（2016）桂0302民初1337号民事调解书、（2017）桂0302民初401号民事调解书、（2017）桂0302民初513号民事裁定书之一、（2017）桂0302民初757号民事裁定书、（2017）桂0302民初758号民事调解书、（2018）桂0302民初494号民事调解书。以上裁判文书及调解书均显示本案原告廖文菁作为借贷主体，借款金额巨大，按年息24%计息，多次向不特定借款人发放借款，并要求法院予以确认并追讨本息。 一审法院认为，本案的争议焦点为本案借贷关系是否符合法律规定，借款本金是多少及利息如何计算。 自然人之间的民间借贷合同属实践合同，当事人达成借贷合意后须实际支付款项，合同方能生效。本案中原告仅通过银行转账的方式向被告黄煌提供了借款本金220000元，其未提供向被告黄煌以现金方式支付借款的相关证据，故该院仅对220000元借款本金予以确认。根据查明事实，原告廖文菁借款对象众多，除本案债务外，2016年至2019年期间，原告廖文菁通过民间借贷诉讼方式追本逐息在该院的诉讼案件就多达8起，因此，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性借款目的也具有营利性，未经批准，擅自从事经常性的借贷业务，属于从事非法金融业务活动，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条的法律强制性规定，双方签订借款合同无效。因主借款合同违反法律强制性规定无效，双方签订用于主债务抵押担保的房屋抵押合同一并无效。故原告廖文菁请求判令支付本息、抵押物拍卖优先受偿的主张，因双方合同违反法律强制性规定合同无效，该院不予支持。 双方借款合同无效，被告应当返还原告出借本金220000元，并参照年利率6%计算资金占用费。被告通过银行转款和手机微信转款方式已偿还原告共计105000元，对被告已经偿还的部分，应先扣出资金占用费，剩余抵扣本金，以此类推。故从2019年11月2日起，被告应当偿还原告剩余本金为：123203元及资金占用费（详见附后借款本金、占用费计算表）。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄煌、于绯返还原告廖文菁借款本金123203元及支付资金占用费（资金占用费的计算方式：以123203元为本金，按年利率6%从2018年11月2日起计至还清之日止）；二、驳回原告廖文菁的其他诉讼请求。本案案件受理费5726元（原告已预交），由原告廖文菁负担2900元，被告黄煌、于绯负担2826元。公告费700元（原告已预交）由被告黄煌、于绯负担。 综合诉辩双方意见，归纳本案争议焦点为：双方的借款合同是否有效。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：由于全国经济发展存在地区性的不平衡，在对职业放贷人的民事方面的认定标准，各地并无统一标准，因而最高人民法院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》中，对如何确定职业放人标准，交由各地高级人民法院或者经最高人民法院授权的中级人民法院根据本地区的实际情况制定具体认定标准。广西壮族自治区高级人民法院在《关于审理涉及新冠脑炎疫情民商事案件的指导意见》中对对职业放贷人的认定标准作出“八、审理涉××的借款合同纠纷案件相关问题。3、加大对职业放贷行为的审查。原则上，出借人未依法取得放贷资格，在2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，可以认定构成职业放贷行为。”规定的指导意见。对比广西壮族自治区对职业放贷人的认定标准，上诉人廖文菁虽然未依法取得放贷资格，但其在2年内未达到向不特定多人以借款或其他名义出借资金10次以上，故尚不构成职业放贷人。双方的借款合同为有效合同。 上诉人廖文菁在与被上诉人签订《借款合同》的当日向被上诉人黄煌转款22万元后，其转款的5513账户内尚有余额为55.4万元可支配。故可认定《收条》上所写的现金收到3万元为预先扣款，双方实际交易本金为22万元。 根据双方举证的还款情况，至2018年11月1日归还最后一笔款为止，被上诉人尚欠上诉人借款本金为168010元(还款扣付利息情况详见附件)。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》，未付款部分按年利率24%计付利息。 综上所述，上诉人廖文菁的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1307号民事判决第二项； 二、变更广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2019）桂0302民初1307号民事判决第一项为：被告黄煌、于绯归还原告廖文菁借款本金168010元及该款利息（利息计算方式：未还本金数额，从2018年11月2日起计按年利率24%计息至还清之日止）； 三、驳回廖文菁的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限届满之日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费5726元，由上诉人廖文菁负担2004元，由被上诉人黄煌、于绯负担3722元。公告费700元，由被上诉人黄煌、于绯负担。 二审案件受理费5726元，由上诉人廖文菁负担2004元，由被上诉人黄煌、于绯负担3722元。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 陈海涛 审 判 员 郑 军 二〇二〇年十月十七日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰 还款扣付利息情况附件                            日期                       本金                       月数                       月利率3%                       付款                       利息额                       多付金额                       欠息                       剩余本金                               4月13日                       220000                       2.23                       0.03                       30000                       14718                       15282                                             204718                               6月27日                       204718                       2.46                       0.03                       10000                       15108                       -5108                       -5108                       204718                               7月5日                       204718                       0.27                       0.03                       5000                       1658                       3342                       -1766                       204718                               7月6日                       204718                       0.03                       0.03                       5000                       184                       4816                                             201668                               7月19日                       201668                       0.43                       0.03                       10000                       2602                       7398                                             194270                               8月17日                       194270                       0.93                       0.03                       15000                  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