河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7822号 上诉人（原审原告）：河北乐语通讯器材销售有限公司，住所地石家庄市桥**中山东路**东方世界中心**。统一社会信用代码：91130100670340979B。 法定代表人：王卫华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢建明，女，1986年9月26日出生，汉族，住北京市海淀区，该公司法务。 委托诉讼代理人：袁海峰，男，1974年11月19日出生，汉族，住石家庄市裕华区。该公司员工。 被上诉人（原审被告）：路静丽，女，1975年10月4日出生，汉族，住石家庄市桥**。 上诉人河北乐语通讯器材销售有限公司（以下简称乐语通讯公司）因与被上诉人路静丽劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人谢建明、袁海峰，被上诉人路静丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北乐语通讯器材销售有限公司上诉请求：一、判令上诉人不向被上诉人支付赔偿金109914.24元；二、判令上诉人不向被上诉人支付2019年8月17日至9月5日工资；三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人入职时间为2003年4月入职，系事实认定错误。被上诉人2009年1月入职上诉人公司，有劳动合同和社保缴纳证明等证据予以证明，但一审判决却说“原告未举证证明被告入职及离职时间”，存在事实认定错误。二、一审判决认定被上诉人经济赔偿按16个月计算，系认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决援引《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，认定被上诉人工作年限应自其入职石家庄国讯朝阳通讯器材有限公司（以下简称石家庄国讯朝阳）起算，系事实认定错误，适用法律错误。本案中，被上诉人的“原用人单位”是河北国讯汇方通讯器材有限公司（以下简称河北国讯汇方），2012年乐语收购河北国讯汇方，被上诉人被安排到上诉人处工作，所以，按照规定，被上诉人的工作年限应自其入职“原用人单位”河北国讯汇方起算，而不是其入职石家庄国讯朝阳起算。石家庄国讯朝阳和河北国讯汇方并非是同一个法人主体，两者仅仅存在关联关系，这不应成为追究上诉人劳动用工责任的事实和法律依据。2、《劳动合同法》2008年1月1日起才实行，一审判决却认定赔偿金应自2003年起算，共计16个月，没有法律依据。三、一审判决仅仅依据暂时停社保和工资就认定上诉人违法解除劳动合同，没有事实和法律依据。1、社保关系和劳动关系在实践中并非必然一一对应的关系，停止缴纳社保并不代表劳动关系的解除或终止。2、通知被上诉人放假，更说明用人单位并非要解除劳动关系。3、2019年7月工资本应8月发放，但劳动者自2019年8月起拒不接受公司安排的工作，公司暂时停发其工作作为惩罚，属于公司正常管理手段，并无不当。四、一审判决上诉人支付被上诉人2019年7月1日至2019年9月5日期间工资7501.33元没有事实和法律依据。1、一审判决一方面认定上诉人构成违法解除劳动合同，一方面又不确定上诉人违法解除的时间点，认定事实不清，判决上诉人支付工资至2019年9月5日没有事实依据。2、被上诉人至今不肯配合办理交接工作，根据公司离职规定，尚不满足支付其离职月工资的条件。上诉人在询问中表示，根据中国银行保险监督管理委员会办公厅的通知，公司是处于经济困难，并非过失，一审违法解除合同没有法律依据，我公司始终没有解除劳动合同的意思表示。被上诉人在2020年7月17日和另一个劳动人员的笔录，证明我公司确实没有解除合同的意思表示，当时公司提出的解决方案，停薪留职，债务重组后重新回来上班。仲裁认定时，认定有欠缺，认定我公司违法解除的电话录音，我们认为即使电话录音是真实的，也只能作为参考证据，不应全盘采纳，而且当时谈话的人已经离职了，不一定代表公司的真实意思表示，公司始终没有想过解除劳动合同，公司认为经营困难是暂时的，债务重组是有期限的，公司的老员工还是希望可以共同患难，后重新补发工资。综上，恳请法院查明事实，依法改判。 路静丽答辩称，1、被上诉人自2003年9月入职公司工作，期间公司给缴纳养老保险时间和入职时间不同是正常的事情，被上诉人入职参加工作，不仅仅有一起工作的工友多人证明以及工作的工资发放、在仲裁时公司的当庭认可、公司经理的电话录音等均能够证明，原审判决认定事实清楚。2、被上诉人自2003年开始在公司工作，期间公司曾发生过名称的变更，但是业务注册地工作人员均没有变化，因此本人的工龄应从入职时间开始，而不是从变更名称之日开始，这些情况无论仲裁还是一审法院均已经查明并认定。3、上诉人采取不合法的方式解除许多员工劳动关系，不作任何补偿，这些情况都是有据可查，原审认定事实正确。4、被上诉人在公司一直工作认真，业务突出，每月都能完成自己负责的业务考核，没有违反劳动纪律的行为，上诉人自2019年7月1日至2019年9月5日一直未支付被上诉人工资劳动报酬，上诉人无端停发了两个月的工资应当按照月工资4500元计算补发给被上诉人。5、在仲裁和一审过程中，公司从没有给我任何沟通，都是我打电话给行政人员。总之，河北乐语通讯器材销售有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 河北乐语通讯器材销售有限公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不向路静丽支付2018年11月至2019年4月工资5400元；2、判令原告不向路静丽支付2019年7月1日至9月5日工资9827.59元；3、判令原告不向路静丽支付违法解除劳动关系赔偿金127023.04元；4、诉讼费由路静丽承担。 一审法院认定事实：1、路静丽对乐语通讯公司提交的劳动合同及考勤记录真实性无异议，对其真实性予以确认。该劳动合同为无固定期限合同，于2012年1月1日生效，合同载明路静丽为服务产品部门主管，第八条约定于每月25日前以人民币形式支付上月工资；考勤记录显示考勤时间为2019年6月3日至2019年8月19日。路静丽称2019年8月19日后仍上班打卡，但乐语通讯公司从系统上注销路静丽工号；2、乐语通讯公司对路静丽提交的企业登记基本情况表及营业执照、工牌、工装照片、养老保险参保信息缴费证明、河北银行、民生银行账户清单真实性无异议，对上述证据真实性予以确认。其中，企业登记基本情况表列明企业名称石家庄国讯朝阳通讯器材有限公司，企业状态注销，成立日期2001-06-25，股东赵新宇、崔岚，注销时间2013-10-16；河北乐语通讯器材销售有限公司企业登记基本情况表载明成立时间2008-01-22，原法人股东石家庄国讯朝阳通讯器材有限公司，2012年2月6日名称变更为河北乐语通讯器材销售有限公司；《养老保险参保信息缴费证明》显示路静丽养老保险缴费至2019年7月，缴费单位名称为乐语通讯公司；河北银行及民生银行账单显示自2018年8月20日起至2019年7月29日止从乐语通讯公司账户分13笔汇入路静丽账户工资奖金合计41217.83元（2018年8月20日3639.67、2018年9月20日3816.96、2018年10月19日3749.76、2018年12月4日2862.76、2018年12月29日2862.76、2019年1月23日2862.76、2019年1月31日900、2019年3月4日2862.76、2019年3月29日2862.76、2019年4月22日3312.76、2019年5月28日3762.76、2019年6月28日3962.76、2019年7月29日3759.36）。对原被告有争议的事实及证据认定如下：1、路静丽对门店、乐语通讯公司对路静丽提交的人员统计表不认可，该统计表无单位公章及确认签名，无法证明其来源，故对该表的真实性不予确认；3、乐语通讯公司对路静丽提交的微信聊天记录、通话录音均不认可，上述证据缺乏其他证据印证，故对其真实性亦不予确认；4、乐语通讯公司对证人郭某、耿某证言不认可，因耿某未出庭作证，故对其证言真实性不予确认；郭某述：其于2006年2月8号入职乐语通讯公司，入职时为石家庄国讯朝阳销售有限公司，一直在一个公司，一个老板，2019年9月份单位把其与路静丽的养老、医疗保险都停了，工资也不发了，至今未通知上班。另，路静丽向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1、裁决支付解除劳动合同经济补偿金98419.2元；2、支付待通知金6151.2元；3、支付违法解除合同赔偿金196838.4元；4、支付2018年11月至2019年4月扣发工资5400元；5、2019年7月至9月工资18453.6元。该委于2019年11月15日作出西劳人仲案字（2019）第824号裁决：1、乐语通讯公司支付路静丽2018年11月至2019年4月工资5400元；2、乐语通讯公司支付路静丽2019年7月1日至9月5日工资9827.59元；3、乐语通讯公司支付路静丽违法解除劳动关系赔偿金127023.04元；4、驳回其他仲裁请求。 一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。乐语通讯公司、路静丽对路静丽工作年限及入职、离职时间均有争议。本案中，路静丽提交石家庄国讯朝阳通讯器材有限公司及河北乐语通讯器材销售有限公司企业登记基本情况表证明二者有关联，且证人郭某出庭证明其于2006年入职时路静丽已在乐语通讯公司处工作，上述证据相互印证，证明路静丽在乐语通讯公司处工作连续性。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。又依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案乐语通讯公司未举证证明路静丽入职及离职时间，故对路静丽关于2003年4月入职，于2019年9月5日离职及工作年限合并计算为16年的主张，一审法院予以支持。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案乐语通讯公司与路静丽签订无固定期限劳动合同，于2019年8月通知路静丽放假，自2019年7月起至路静丽申请劳动仲裁未向路静丽发放工资，亦未为路静丽缴纳养老保险，乐语通讯公司上述行为均违反法律规定，应按经济补偿标准的二倍向路静丽支付赔偿金。路静丽在劳动合同解除前十二月平均工资为41217.83／12个月＝3434.82元，赔偿金为3434.82＊16个月＊2＝109914.24元。乐语通讯公司未举证证明其发放工资至2019年8月，且根据双方签订的劳动合同约定乐语通讯公司于2019年7月29日汇入路静丽账户3759.36元应为2019年6月的工资，被告于2019年9月5日离职，故乐语通讯公司应支付路静丽2019年7月1日至2019年9月5日的工资即3434.82＊2个月＋3434.82／21.75＊4天＝7501.33元。绩效工资发放前提是绩效的存在，劳动者按照绩效制度的相关规定，完成了一定的工作业绩，用人单位根据劳动者的业绩在基本工资之外另行发放。原被告签订的《劳动合同书》中未约定绩效工资，路静丽主张绩效工资应就绩效完成情况提供证据予以证明，现路静丽未举证证明，其主张9个月的绩效工资，理据不足，对乐语通讯公司提出不支付绩效工资的主张，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，判决：一、河北乐语通讯器材销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付路静丽赔偿金109914.24元；二、河北乐语通讯器材销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付路静丽2019年7月1日至2019年9月5日期间工资7501.33元；三、驳回河北乐语通讯器材销售有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由河北乐语通讯器材销售有限公司负担。 本院查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一审法院认定被上诉人入职时间为2003年4月并判令上诉人按照十六个月计算经济赔偿是否属实，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同并判令支付被上诉人2019年7月1日至2019年9月5日期间的工资7501.33元是否有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或者赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，根据被上诉人路静丽提交的石家庄国讯朝阳通讯器材有限公司及河北乐语通讯器材销售有限公司企业登记基本情况表可以看出，两公司营业地址相同、营业范围相同、股东相同，故一审法院认定被上诉人非因本人原因从原用人单位安排到新用人单位，进而认定被上诉人入职时间从入职石家庄国讯朝阳通讯器材有限公司开始计算，并无不当。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出开除、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，乐语通讯公司未举证证明路静丽入职及离职时间，一审法院认定被上诉人2003年4月入职，但二审中被上诉人路静丽在答辩中自认其入职时间为2003年9月，故本院认定路静丽入职时间为2003年9月入职，于2019年9月5日离职，工作年限合并计算为16年。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动者报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除合同。本案中，上诉人未及时为被上诉人支付7月份以后的工资，未及时为被上诉人缴纳7月份以后的社会保险费，被上诉人有权解除合同并要求上诉人支付经济补偿。被上诉人于2019年9月5日以实际行动解除劳动合同，要求上诉人支付经济补偿于法有据，故一审法院对此主张予以支持，并无不当。上诉人自2019年7月起未支付被上诉人劳动报酬，一审法院判令上诉人支付被上诉人2019年7月1日至2019年9月5日的工资，并无不当。 综上所述，河北乐语通讯器材销售有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人河北乐语通讯器材销售有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年十月二十二日 法官助理  李广杰 书 记 员  赵浩淼 ——