中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申5609号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铁**鄂托克西街国际航空大厦。 法定代表人：胡晓东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尹连明，内蒙古鸿晖廉铭律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：周来根。 委托诉讼代理人：孙振华，天津允公（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁富连，天津允公（北京）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地江苏省如皋市城南街道解放路**。 法定代表人：沈卫东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜和浩，北京德和衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辰，北京德和衡律师事务所实习律师。 再审申请人鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司（以下简称凯创公司）、周来根因与被申请人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通六建）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2018)内民终186号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 凯创公司申请再审称，（一）原判决认定事实不清。1.周来根曾多次雇佣社会闲散人员以暴力方式威胁凯创公司前法定代表人刘铁平出具包括《结算确认书》《承诺书》在内的文件。《结算确认书》《承诺书》不应成为涉案工程的结算依据，更不能作为周来根主张工程款的依据，应以工程款鉴定结果作为审判依据。2.《工程签证单》、2013年5月13日的《函》由项目部出具，2份《劳动合同书》只有项目部盖章，而项目部印章由周来根保管，该自制证据不能证明误工损失。部分民工工资单也是周来根自制的。3.周来根提交的部分证据盖有南通六建公章，南通六建对2011年7月10日的《通知》，2011年11月8日、11月21日的《紧急通知》，《工程结算授权书》《授权委托书》，2012年4月16日《工程签证单》上加盖的公章均不予认可，一审、二审法院对公章真实性也未认定。4.2016年7月25日《承诺书》是对《结算确认书》的否定，不能依据《结算确认书》确定支付的工程款。5.周来根主张按月利率2%的协议损失即延迟支付工程款的利息不是凯创公司真实意思表示，不能作为周来根主张利息的依据。庭审中查明涉案工程自2011年停工至今并未产生停窝工损失。根据南通六建在庭审中提供的2011年11月8日《紧急通知》、2011年11月21日《通知》，周来根应对误工损失承担责任。6.周来根所施工的工程存在严重的质量问题，且后续施工单位进场后，对周来根前期施工的11#、12#楼的基础部分花费了400多万重新做了加固。（二）一、二审法院未对涉案工程进行司法鉴定错误，程序违法。本案原审一审中，凯创公司提出了工程造价申请，未得到一审法院同意。在重审中凯创公司和南通六建均提出工程造价申请，未获一审法院同意。（三）《建设工程施工合同》的签订主体是南通六建和凯创公司，无论是结算还是索赔都应是南通六建向凯创公司主张，南通六建并不认可周来根实施的代理行为，周来根不能向凯创公司主张诉求。（四）二审法院未判决南通六建承担连带责任错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项规定，周来根无建筑施工企业资质，周来根与南通六建的口头工程承包协议因违反法律禁止性规定而无效。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款规定，案涉工程的发包人是凯创公司，周来根是实际施工人，南通六建因违法转包在欠付工程款范围内应承担连带责任。（五）周来根在诉讼请求中并未主张塔吊租赁费25万元，一、二审法院超出诉讼请求进行判决。凯创公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项、第十一项规定申请再审。 周来根申请再审称，（一）周来根提供的新证据进一步证明二审判决认定的挂靠关系不成立。1.《投标文件》《建设工程施工合同》《补充协议》、施工资料、扣付的钢材款和混凝土款凭证、南通六建支付周来根工程款的部分银行转账记录及南通六建已经对涉案工程款履行部分的支付凭证等，可以证明凯创公司是发包人、南通六建是实际承包人。南通六建是涉案工程的施工主体，周来根与南通六建是分包合同关系。2.已生效的（2018）06民终1338号民事判决书中认定了南通六建是总承包人及发包人；（2017）0602民初第5100号民事判决书中也否定了南通六建的挂靠主张。该两份判决书中的涉案工程是6#、7#、8#楼，而周来根施工的是11#、12#楼，均在南通六建的总承包范围内。在同一合同主体中，不可能存在两种不同的法律关系。《借款承诺书》《函》均确认周来根与南通六建是分包关系。（二）在二审两次庭审中均未对周来根提交的新证据和申请调取的证据进行审查，亦未记录在案，侵犯了周来根的合法权益。（三）二审法院关于周来根与南通六建的法律关系的认定，没有事实和法律依据。1.南通六建在二审上诉状及二审第二次庭审陈述中均表明与周来根是分包关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，二审法院应当对当事人之间的法律关系进行直接认定。2.重审一审、二审均查明南通六建是涉案工程的总承包单位，在其承包后又将其中的11#、12#楼的主体结构工程项目分包给了周来根，但双方未签订书面合同。但二审法院在认定当事人法律关系时与查明认定的事实不符。3.在两次一审中，周来根提交的南通六建和凯创公司出具的《通知》《紧急通知》《结算确认书》《函》以及《建设工程施工合同》、总承包《补充协议》、凯创公司的会议记要和相关的涉案工程施工管理资料等证据均证明周来根与南通六建事实上已经形成分包关系。在南通六建授权委托基础上，由实际施工人周来根代表南通六建将11#、12#楼实际所完成的部分主体结构工程量进行价款结算、洽商，证明周来根与南通六建是分包关系。4.周来根只是完成了涉案工程的主体结构施工，投标、订立合同、办理有关施工手续等相关事宜均由南通六建完成。（四）南通六建的上诉请求中，明确周来根与其是分包关系，并且认定南通六建是支付周来根工程款和相关权利的责任主体，周来根只能对南通六建主张相关权益。二审判决认定的法律关系违背了客观事实，且超出南通六建的上诉请求。（五）南通六建应当按照凯创公司确认的《结算确认书》和涉案工程签证误工损失及利息损失的计算标准、时间节点等支付周来根工程款和相关损失。1.从以往南通六建向周来根支付涉案工程款的情况看，南通六建依据和凯创公司的《结算确认书》的确认金额、正负零以下的工程款依据《工程概（预）算书》的金额进行部分支付，而且《工程概（预）算书》《结算确认书》、签证误工损失、拖欠工程款的利息计算标准及计息和误工损失计算的节点时间均建立在南通六建授权委托基础上，是南通六建指令周来根与凯创公司进行结算和洽商的结果。2.周来根分包南通六建的工程后进行了施工，南通六建应当按照《结算确认书》《承诺书》《函》等相关文件向周来根支付相关款项，凯创公司应当在南通六建欠付工程款范围内对周来根承担连带支付责任。3.《结算确认书》和误工损失及利息损失等南通六建均已认可并向凯创公司进行了主张，且南通六建在涉案误工“签证单”上签章确认。4.因南通六建没有向周来根支付工程款，造成涉案工程的误工损失和利息损失应由南通六建承担支付责任。（六）根据凯创公司于2016年7月25日的出具的《承诺书》，凯创公司是否将该塔吊租赁费支付给南通六建与周来根无关，而南通六建没有按此支付周来根的塔吊租赁费，应当承担从2014年8月9日之后的按月息2%计付的利息损失。二审法院将该塔吊租赁费计入误工损失金额中没有计算拖欠该租赁费的利息损失，与相关损失的计算标准不相符。（七）对周来根关于被拖欠的正负零以下进度款利息损失的请求应予支持。1.正负零以下的进度款的损失属对其受到的利息损失予以补偿，该利息损失是2011年11月20日—2014年8月8日之间拖欠的正负零以下工程进度款的利息损失，与2014年8月8日《结算确认书》之后的拖欠工程款的利息损失不是同一时间段，并不是重复主张。2.南通六建2011年10月10日出具的《通知》以及《工程结算授权书》和《授权委托书》载明了支付进度款和拖欠工程款的情形以及委托洽商误工损失的相关事宜，南通六建项目部对正负零以下的工程结算的《工程概（预）算书》的金额进行了签章确认。凯创公司《承诺书》和《函》对南通六建在涉案正负零以下部分的拖欠工程款的利息损失予以认可，并对其拖欠该工程款部分的利息计算标准及计算的时间节点进行了确认，因此拖欠的正负零以下的工程款利息损失并没有违背双方的意愿。3.重审一审中，双方已经对相关的往来付款进行了核对，该部分拖欠的进度款利息损失合计843.8395万元；以27805722元为基数，依次替减从2011年11月20日到2014年8月8日的付款，以月息2%进行计算。周来根依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第五项、第六项、第十一项、第十三项规定申请再审。 南通六建提交意见称，（一）二审判决认定周来根与南通六建之间属于挂靠关系，南通六建对周来根不承担工程款支付义务，认定事实清楚，适用法律正确。案涉工程的挂靠关系因违反法律的强制性规定而无效，周来根以南通六建名义与凯创公司签订的《建设工程施工合同》无效。（二）《结算确认书》是否可以作为周来根主张工程款的依据及案涉工程是否进行鉴定，均不能影响周来根在本案中应如何主张权利、向谁主张权利的问题，南通六建均不承担工程款支付义务。（三）案涉工程价款应由凯创公司直接向周来根给付，周来根要求南通六建承担连带给付工程价款的法律依据不足。 本院认为，（一）关于《结算确认书》《承诺书》是否能作为涉案工程的结算依据的问题。南通六建委托周来根对案涉11#、12#楼及地库工程进行结算。2014年8月8日，周来根代表南通六建项目部与凯创公司签订《结算确认书》，凯创公司时任法定代表人刘铁平签字并加盖了凯创公司公章。该《结算确认书》确认南通六建凯创城市之巅项目部周来根在鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三区11#、12#楼及连接部分商业楼和车库部分完成工程项目结算金额让利后为35237988元。2016年7月25日，凯创公司出具《承诺书》，对于11#、12#楼《结算确认书》延期支付工程款所造成的损失将制定还款计划，逾期不办理将承担一切责任和经济损失。凯创公司接收了周来根施工的基础工程后，将未完成的工程交由其他施工人继续进行后续施工，说明其对周来根施工的工程进行了使用，对工程质量亦予认可，本案中凯创公司并未提交充分证据证明案涉工程确有质量问题。凯创公司已经接受周来根施工的工程后，与周来根签订《结算确认书》《承诺书》等文件结算了周来根施工部分的工程款。上述文件可以作为案涉工程的结算依据。凯创公司再审申请主张《结算确认书》《承诺书》是在周来根多次雇佣社会人员以暴力方式威胁刘铁平的情况下出具的，不能作为涉案工程结算的依据。但提交的证据不足以证明其主张，对此不予支持。 （二）一审、二审是否存在程序违法的问题，包括未支持工程价款鉴定申请是否正确和塔吊费是否存在超诉请判决的问题。周来根代表南通六建与凯创公司已经就涉案工程价款进行了结算，《结算确认书》《承诺书》《函》等结算文件对凯创公司与南通六建均有约束力。因此，凯创公司与南通六建已经就涉案工程价款进行了结算，其再对涉案工程量及工程款提出鉴定申请违背诚信原则，一审法院对此不予准许并无不当。2016年7月25日，凯创公司出具的《承诺书》中承诺补贴凯创城市之巅11#、12#楼周来根塔吊租赁费25万元，《承诺函》亦载明本案所涉吊车损失与已经法院另案判决的另一台塔吊无关。周来根在一审诉讼请求中包含了25万元的吊车租赁费，该请求并不属于重复起诉，一审、二审对此进行审理并非超出当事人诉讼请求，二审将吊车补贴款项计入周来根的损失金额，并无不当。 （三）周来根与南通六建之间的法律关系应如何认定。周来根主张其与南通六建之间就涉案工程成立分包合同关系，南通六建主张与周来根是挂靠关系。2011年6月16日，凯创公司与南通六建签订《建设工程施工合同》，就“鄂尔多斯市凯创城市之巅绿色节能综合发展项目三期项目”达成建设工程承包协议，案涉工程由凯创公司发包，南通六建承包建设。南通六建将案涉的11#、12#楼交由不具备施工资质的周来根施工，但双方并未签订书面合同。从案涉工程的工程款支付情况看，系由凯创公司将工程款直接支付给周来根，由南通六建出具收据；或凯创公司将工程款支付南通六建，由南通六建再拨付给周来根。凯创公司向周来根支付工程款及周来根收取工程款的行为证明双方相互明白互为交易对方。根据周来根施工及结算工程款的情况，及凯创公司向周来根出具的函件中将周来根作为实际履行施工关系的对方，认定周来根与南通六建之间形成挂靠关系，周来根是涉案工程的实际施工人，并无不当。 （四）关于涉案工程停工原因，是否存在损失及主张赔偿停工损失的依据。2016年7月25日，凯创公司出具《承诺书》载明其对于11#、12#楼的误工费部分将制定还款计划，逾期不办理将承担一切责任和经济损失。凯创公司2016年8月4日出具的《函》明确了停工损失的计算办法，认可2012年、2013年11#、12#楼的误工费按照南通六建凯创城市之巅项目部于2012年11月15日确认的《工程签证单》分别计算，2014年11#、12#楼的误工费按照上述《工程签证单》的60%计算。2012年11月15日《工程签证单》载明系因由于凯创公司拖欠工程款，讨薪堵门、拉闸断电、钢材、混凝土无法正常供应等问题，致使案涉项目无法正常施工。《工程签证单》仅有南通六建凯创城市之巅项目部印章，没有监理单位和建设单位的签字或盖章，仅是南通六建项目部给凯创公司报送的停工期间周来根的损失，并非南通六建认可赔偿周来根停工损失的依据。且南通六建与周来根之间并未签订书面合同，并未约定因发包人原因导致的停工损失的处理办法。而2012年9月1日的工作联系单虽然有监理公司加盖公章，但没有损失金额。因此二审判决依据凯创公司出具的《承诺书》和《函》认定周来根的误工损失为16433877元，该损失由凯创公司赔偿并无不当。关于周来根主张的协议损失与其主张的利息损失，性质上均属于对其受到的损失予以补偿，对于周来根以不同的名义重复主张其受到的损失不予支持，并无不当。 （五）南通六建是否应承担支付周来根工程款和相关损失的责任。周来根作为实际施工人对案涉工程进行了施工，南通六建委托周来根与凯创公司进行了工程交接并进行了结算，凯创公司向周来根出具了《结算确认书》《承诺书》《函》等结算文件。凯创公司与周来根之间成立工程施工建设与工程款支付相关法律关系，凯创公司应承担支付全部工程价款的责任。南通六建与周来根之间为挂靠关系，南通六建未参与实际施工，且不与周来根结算工程价款，二审未认定其承担支付工程款的和相关损失的连带给付责任，并无不当。 综上，凯创公司、周来根的再审事由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回鄂尔多斯市凯创房地产开发有限责任公司、周来根的再审申请。 审判长  谢爱梅 审判员  刘银春 审判员  汪治平 二〇二〇年十月三十日 法官助理柳凝 书记员武泽龙