广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终7687号上诉人（原审原告）：汪召付，男，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：李林林，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市合创泰富物业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：周志刚，该司执行董事。委托诉讼代理人：蔡国权，男，该司工作人员。被上诉人（原审被告）：温钊坚，男，汉族，住广东省封开县。上诉人汪召付因与被上诉人佛山市合创泰富物业有限公司（以下简称合创公司）、温钊坚建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初35926号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪召付上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判合创公司在欠付工程款范围内与温钊坚共同承担付款责任；2.一、二审诉讼费由温钊坚、合创公司承担。事实和理由：一、本案属于建设工程施工合同纠纷，汪召付是自行筹集资金、组织人员、工具进行泥水单项施工的实际施工人。一审判决认为本案属劳务合同纠纷，汪召付只是提供劳务的工人错误。汪召付是案涉工程项目中的泥水班组负责人，是最后一手承包人，与温钊坚形成建设工程施工合同关系。汪召付与其聘用人员则形成劳务关系。汪召付自行投入资金、组织班组进行施工的包工头，属于实施劳务分包的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，汪召付可以实际施工人的身份主张发包人合创公司在欠付工程款范围内承担付款责任。二、合创公司明知佛山市典某照明工程有限公司（以下简称典某公司）不具备任何建筑及装修资质，仍与其签订承包合同，并允许温钊坚以个人名义全权代理工程施工，存在过错。本案承包合同属于无效合同，合创公司应对温钊坚欠付汪召付班组的工程款承担清偿责任。三、案涉工程款主要为农民工工资，根据《保障农民工工资支付条例》第二十九条、第三十六条规定，合创公司作为建设单位应当以未结清的工程款为限先行垫付被拖欠的农民工资。四、温钊坚无偿还能力，一审法院判决汪召付仅能向温钊坚要求工程款，无法保障农民工的合法权益。二审期间，汪召付补充如下上诉意见：一、一审判决在追加叶某、典某公司作为第三人的送达程序上存在错误。典某公司作为案涉工程的承包方，属于承担支付汪召付班组工程款责任的主体，与本案的处理结果有法律上的利害关系。二、一审法院已通知典某公司作为第三人参加诉讼，但却以典某公司“下落不明，无法送达”为由，未按《中华人民共和国民事诉讼法》的送达规定对其进行公告送达，也未在审理中对其应否承担责任进行审查，程序错误，应予纠正。三、温钊坚将对合创公司的债权转让给案外人吕某、曹某的行为涉嫌恶意串通、转移财产，故意逃避对汪召付的债务。合创公司辩称，合创公司与典某公司签订合同，典某公司授权温钊坚处理相关事宜。根据温钊坚提供的债权转让通知书，温钊坚已将其享有的债权转让给吕某，债权转让总款为281000元。合创公司已向吕某支付80000元。此外，根据温钊坚向合创公司提交的工程款付款申请，温钊坚要求将其中的35000元支付给曹某。合创公司已向曹某支付12000元。根据温钊坚提交的工程款付款申请，合创公司向吕某、曹某按月支付工程款，不存在欠款情况。合创公司在收到法院的应诉材料后已告知温钊坚、吕某自2020年1月起暂停支付工程款直至案件处理结束。扣除合创公司已向吕某、曹某支付的92000元，合创公司尚需支付工程款189000元，但该尚欠工程款，合创公司也只能按每月23000元的标准支付。合创公司在2019年9月左右已将欠温钊坚的工程款转移给吕某、曹某，汪召付是在上述时间后起诉。温钊坚未作答辩。汪召付向一审法院起诉请求：1.温钊坚、合创公司向汪召付支付拖欠的工程款29400元；2.温钊坚、合创公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月28日，合创公司（甲方，发包人）与典某公司（乙方，承包人）签订《装饰装修工程施工承包合同》，约定合创公司将案涉园B区C2、C3号楼室内外部分装饰装修工程发包给典某公司施工；总工期81日，开工日期2016年9月26日，竣工日期2016年12月15日；工程暂定价款总计4434142元。工程价款支付细则：合同签署后十天内支付前期工程款100万元整，并将约定完工结至50%的剩余价款按定额价款以期票方式支付乙方，实际结算多除少补；结算总价款的50%余款在270天内分三次付清（确定结算金额十天内以期票形式交付乙方），工程竣工日起每90天内甲方分别向乙方支付工程结算余额的33.33%。该合同乙方落款处加盖典某公司公章，并由温钊坚作为典某公司代表人签字确认。同日，典某公司出具《授权委托书》，载明：兹委托温钊坚作为我司的代理人，全权代表我司处理张槎案涉园B区C1、C2号楼装修工程的施工与管理、合同履约及一切与工程款有关的往来事宜，该工程款转入以下温钊坚本人银行开户账户内。我公司对代理人在代理权限范围内签署的所有文件均予以承认，并承担由此产生的一切经济责任和法律后果。委托期限：自授权委托书签发之日起至本工程施工完毕、工程款结清为止。2019年7月27日，叶某作为监工在《工资明细确认表》上签名，确认2016年10月至2017年11月期间，汪召付为温钊坚承包以上（案涉园工地、南海万某工地、绿某湖工地）劳务分包项目的水泥工班组组长，叶某为工地监工，以上施工期间工人工资总数额547400元，温钊坚已付518000元，现仍拖欠工人工资29400元。2019年8月9日，温钊坚(甲方，债权出让人)与案外人吕某（乙方，债权受让人）签订《债权转让协议书》，约定：一、截至本协议签署日前，经合创公司确认：合创公司欠甲方在案涉园B区C2、C3号楼部分装饰工程款共计35万元；二、现甲方将上述部分工程款246000元的债权转让给乙方，且甲方同意合创公司优先向乙方支付246000元债权；三、乙方同意受让甲方在合创公司的债权。四、陈述、保证和承诺：1、甲方承诺并保证：（1）其有权实施本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任；（2）其转让的债权系合法、有效的债权；（3）该债权未依法转让给第三人。……。2019年9月17日，温钊坚出具《确认书》，载明：典某公司委托温钊坚与合创公司于2016年9月28日签订的《装修工程施工承包合同》经最后核算费用，并减税费后为4114000元，截至2019年9月17日已付3783000元，现剩下331000元未支付，因工程质量问题，经双方协商同意扣减50000元工程款作为赔偿，现还欠温钊坚工程款281000元。特此确认。同日，温钊坚向合创公司出具《工程款付款申请》，载明：“我方与贵司签订的《装修工程施工承包合同》截至2019年9月17日281000元工程款未付，现申请款项按以下方式支付：1、其中246000元，每月转账20000元直至支付完毕，收款账号为户名：吕某，开户行：……。2、其中35000元，每月转账3000元直至支付完毕，收款账号为户名：曹某，开户行：……。根据温钊坚出具的上述《工程款付款申请》，合创公司在2019年9月-12月期间，每月向吕某转账20000元、向曹某转账3000元。2020年1月，合创公司因与温钊坚的建设工程合同而涉诉，遂通过微信告知温钊坚自2020年1月起暂停支付每月固定的工程转款至案件结束。扣除合创公司向案外人吕某、曹某转款的92000元，合创公司尚欠工程款189000元。另查明，诉讼中，一审法院通知叶某、典某公司作为第三人参加诉讼，叶某经传唤未到庭，典某公司下落不明，无法送达。庭审中，合创公司陈述：我方将案涉工程发包给典某公司，但该司委托了温钊坚对案涉工程进行施工管理，并委托我方将款项转账至温钊坚的账户。涉案工程的所有事宜都是由温钊坚经办的，也是温钊坚与我方对接的。一审法院认为：根据本案查明的事实，典某公司承接涉案装修工程后，委托温钊坚全权处理该装修工程的施工管理、合同履行等事宜，温钊坚临时招募汪召付为组长的泥水工施工班组从事劳务作业，施工班组在温钊坚的安排下从事技术含量要求不高的工作，该劳务作业不能等同于工程的承包，汪召付在诉状中亦主张温钊坚、合创公司应支付劳务报酬，故本案应为劳务合同纠纷。关于温钊坚的责任承担。因无证据证明汪召付知道温钊坚与典某公司之间的代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，汪召付有权向温钊坚主张劳务费。关于劳务费。汪召付主张其班组完成的劳务总计547400元，温钊坚已支付518000元，尚欠29400元，温钊坚在书面答辩状中对劳务费总额未予否认，其虽称已付清汪召付工资，但未提供证据予以证明，且经一审法院合法传唤亦未到庭抗辩，故一审法院对汪召付的该项主张予以支持。关于合创公司的责任承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定中的实际施工人一般是指对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或者其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体。汪召付作为施工班组长并非实际施工人，故无权直接向发包人主张权利，而应依据劳动关系或劳务关系向其合同相对方主张权利。汪召付亦未明确其要求合创公司承担责任的其他法律依据，故其要求合创公司支付涉案劳务费，缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、温钊坚在判决生效之日起十日内，向汪召付支付拖欠的劳务费29400元；二、驳回汪召付的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费268元，由温钊坚负担。二审期间，各方当事人没有提交新证据。经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。二审另查明，叶某签名确认的《工资明细确认表》由案涉园工地工资、南海万某工地工资、绿某湖工地工资合计而成。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。二审争议焦点为合创公司应否承担付款责任，对此分述如下：第一，关于本案案由的确定问题。本案中，有叶某签名确认的《工资明细确认表》显示：“2016年10月--2017年11月期间，汪召付为温钊坚承包以上劳务分包项目的水泥班组组长，叶某为工地监工，以上为施工期间工人工资总数额547400元。施工期间，温钊坚通过银行转账方式向汪召付预支518000元，现仍拖欠工人工资29400元”。由此可知，案涉工程水泥班组工人的劳务报酬是由温钊坚与汪召付直接结算，而非由温钊坚与各名工人分别结算，故应认定温钊坚与汪召付之间就案涉工程存在劳务分包关系，汪召付为劳务分包关系中的承包人，属于建设工程施工合同关系中的实际施工人。汪召付以实际施工人的身份向违法分包人及发包人主张工程款，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院将本案案由确定为劳务合同纠纷错误，本院予以纠正。第二，关于尚欠工程款数额的确定问题。根据《工资明细确认表》，结合温钊坚未对一审法院判决其应付劳务费29400元提起上诉，本院径行确认温钊坚尚欠汪召付工程款29400元。第三，关于合创公司的责任承担问题。本案中，合创公司虽确认其尚欠工程款，但根据《工资明细确认表》，温钊坚拖欠汪召付的29400元工程款包括案涉工程以外其他工程的工程款，且无法区分各个工程实际拖欠工程款的具体数额。汪召付本案中不能举证证明温钊坚拖欠的29400元工程款中属于本案合创公司发包给典某公司工程的工程款数额，其应承担举证不能的不利后果。汪召付主张合创公司在欠付工程款范围内承担付款责任，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，但处理结果正确，本院对一审判决结果仍予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费535元，由上诉人汪召付负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 吴媛媛审 判 员 姜欣欣二〇二〇年十月二十六日法官助理 邱雪碧书 记 员 龚淑仪