江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终821号上诉人（原审被告）：洪润路桥工程有限公司，住所地南昌市青山湖区湖滨东路**白金瀚水景花园****（第**），统一社会信用代码91360100067471587F。法定代表人：陈意，执行董事。委托诉讼代理人：陈光晓，北京德和衡（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：赵玉华，北京德和衡（南昌）律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：李强，男，1969年12月31日出生，汉族，住宜黄县。原审被告：董志荣，男，1975年7月26日出生，汉族，住宜黄县。上诉人洪润路桥工程有限公司（以下简称“洪润公司”）因与被上诉人李强，原审被告董志荣执行异议之诉一案，不服江西省宜黄县人民法院（2020）赣1026民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人洪润公司的委托诉讼代理人陈光晓、赵玉华，被上诉人李强到庭参加诉讼，原审被告董志荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。洪润公司上诉请求：撤销江西省宜黄县人民法院（2020）赣1026民初337号民事判决书，并依法改判：1．驳回被上诉人李强关于准许执行赣（2020）赣1026执19号执行裁定书中被上诉人董志荣以上诉人名义在宜黄县黄陂镇财政所的工程款309,518.75元执行的诉讼请求及其他一审诉讼请求；2．一审和二审的诉讼费用均由被上诉人李强承担。事实和理由：一、涉案工程款现在还是工程进度款，属于不确定的未到期债权，无法执行。2017年11月3日，上诉人洪润公司（原名江西纬华工程建设有限公司）通过合法投标程序中标“宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程”项目（以下简称“涉案工程”），中标价款为3,053,801元，并于同月28日与宜黄县黄陂镇人民政府签订《协议书》开始建设施工。现涉案工程至今只施工完成了40%左右的工程量，工程尚未结束。现在支付的是工程进度款，主要是支付建筑材料款、人工工资以及现场必须的办公费用等。涉案工程款还没有结算，还未形成债权，还无法形成上诉人自己的资产。更何况，每笔工程款的支付有着特定严格的时间、节点要求，期间债权能否形成，什么时间形成均不可确定，属于典型的未到期债权，直接执行未到期债权于法无据，于情无理。且本工程属于政府的民生工程，如执行该工程款，会导致工程中止施工，后果十分严重。既损害了作为案外人上诉人的利益，更重要是还损害了发包人宜黄县黄陂镇人民政府及老百姓的利益。二、根据合同相对性原则，上诉人是涉案工程款的唯一权利人。宜黄县人民法院（2020）赣1026执异4号执行裁定书已经认定上诉人是涉案工程款权利人，能够排除被上诉人李强的申请执行。但一审判决，又认定上诉人并不是涉案工程款权利人，不享有足以排除强制执行的民事权益，同一法院作出两份完全相矛盾的法律文书。事实上，上诉人是涉案工程款的唯一权利人具有充分的事实根据和法律依据。三、一审判决认定涉案工程款权利人是一审被告董志荣，完全没有事实根据和法律依据。没有任何法律规定实际施工人是工程款的权利人，实际施工人这个概念只是出现在《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》（以下简称《解释》和《解释二》），实际施工人向发包方主张工程款权利只有依据《解释》第二十六条和《解释二》第二十四条、第二十五条，一是突破合同的相对性，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；二是提起代位权诉讼。但实际施工人无论以哪种形式向发包人主张工程款，发包方都应参加诉讼。一审被告董志荣只是上诉人在当地雇用的一名管理人员，但一审判决却直接认定董志荣是涉案工程实际施工人，是该工程款的权利人。该工程施工还没有结束，工程款还没有结算，但一审法院未经结算，就直接认定董志荣有工程款利润309,518.75元，供被上诉人李强执行。退一步讲，无论被上诉人董志荣是否为涉案工程的实际施工人，在发包人宜黄县黄陂镇人民政府未参加诉讼的情况下，直接判决执行案外人宜黄县黄陂镇人民政府在本镇财政所的工程款309,518.75元，更于法无据。因此，无论从事实和法律依据、还是从法律程序来讲，一审法院直接判决执行案外人宜黄县黄陂镇人民政府在本镇财政所的工程款309,518.75元是十分错误的。综上，一审判决认定事实错误，更没有法律依据，请二审法院撤销一审判决，并依法改判。被上诉人李强辩称，一、董志荣提供的《劳务用工协议》系其以洪润公司名义与自己签订的劳务合同，是否真实没有证据证明，退一步说，这只是董志荣自己对承包工程款的收取方式，进而确定董志荣与洪润公司不是内部承包关系。二、从核算的工资表中可以看出此表是伪造的，李强不是洪润公司的员工也不是董志荣的员工，但是李强的名字也在工资核算表中，这是因为董志荣将李强的债务做成工资，以给付工资的形式来返还对李强的债务，而且连续做了9个月的工资核算表，李强也未得到过工资。在整个施工过程中，全部工人的工资均由董志荣个人决定工资金额及给付部分工资发放，而不是洪润公司发放，也可以看出董志荣是实际承包人。三、《劳务用工协议》加盖的公章和《桥梁板加工协议》中加盖的公章为洪润公司的合同专用章，可以看出董志荣控制并使用其中一枚，可见董志荣是实际承包人。四、整个施工过程中均由董志荣组织实际施工并安排资金，是明显的以挂靠公司名义进行施工的行为。董志荣通过其独资公司、个人及其弟弟董志坚的账户支付工程款，建设桥梁的资金系由董志荣个人承担。五、根据宜黄县人民法院（2020）赣1026民初96号案件中董志荣夫妻与案外人达成的协议，董志荣夫妻用共同财产归还宜黄县黄陂镇塘圩危桥建设中所欠的混凝土款，可见是董志荣出资建设，董志荣是挂靠洪润公司的实际施工人。六、原江西纬华工程建设有限公司对董志荣的授权委托书的范围虽然只是招投标阶段，但是在工程正式施工后，董志荣以个人名义与案外人签订混凝土买卖合同、签订《桩基工程劳务合同》《劳务清包工合同》，洪润公司均未提出过异议，可见洪润公司只是收取挂靠费，对董志荣的行为从未监督，对施工工程从未管理。目前也无任何证据证明董志荣系洪润公司的员工，董志荣就是借洪润公司名义施工的实际施工人。七、黄陂镇政府按照合同约定支付按照工程量已经确定的工程款为150万元，此工程款是没有争议的，宜黄县人民法院冻结的是发包单位已确定的工程款，不是洪润公司所主张的不确定的未到期债权。八、洪润公司在提出执行异议时认为自己是案涉工程唯一权利人，在本案一审的答辩状中又陈述“即便董志荣是工程的实际施工人”“就算洪润公司与董志荣存在挂靠关系”，根据证据规则，洪润公司已自认了其与董志荣的挂靠关系。九、江西隆锦生态环境建设有限公司就宜黄县黄陂镇十都村十都二桥（危桥）重建工程亦向董志荣出具了授权委托书，结合庭审后法院向董志荣制作的问话笔录及董志荣在申报债权时的执行笔录可以得知，该工程系董志荣投资，系该工程的实际施工人，董志荣明确承认其在洪润公司处有工程款200万元。十、洪润公司提供的证据不足以证明其是本案的权利人，不享有足以排除强制执行的民事权益。十一、洪润公司在案涉工程施工中未出资，全由董志荣个人垫资建桥，违法让董志荣挂靠建桥，严重影响建桥速度。综上，董志荣融资垫资建桥，系案涉工程的实际施工人。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告董志荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。李强向一审法院起诉请求：1．准许执行（2020）赣1026执19号《执行裁定书》及《协助执行通知书》，继续执行冻结在宜黄县黄陂镇财政所的工程款518,000元；2．由洪润公司和董志荣承担律师费15,000元；3、案件受理费由洪润公司和董志荣承担。一审法院认定事实：李强与董志荣民间借贷纠纷一案，宜黄县人民法院于2019年8月27日作出（2019）赣1026民初645号民事调解书，调解书确定董志荣需履行的金额为518,000元（2019年12月1日前偿还100,000元，2019年12月30日前偿还200,000元，2020年7月30日前偿还218,000元）。因董志荣未履行调解书的相关义务，李强向本院申请强制执行，本院于2020年1月9日立案执行。2020年1月16日，一审法院依法制作了冻结、划拨董志荣财产的（2020）赣1026执19号执行裁定书。2020年3月19日，一审法院向宜黄县黄陂镇财政所送达了执行裁定书及协助执行通知书，通知其协助冻结并提取董志荣在宜黄县黄陂镇财政所的洪润公司未发放的工程款518,000元及案件执行费4,400元、案件受理费5,118.75元，共计527,518.75元。后洪润公司以其是该工程款唯一权利人、与董志荣不存在挂靠关系（其与董志荣签订《劳务用工协议》，董志荣是涉案项目管理人员，董志荣处理项目事务均系职务行为）等为由向一审法院提出书面异议，要求一审法院撤销协助执行通知书，解除冻结。宜黄县黄陂镇人民政府于2017年11月3日作出中标通知书，确定江西纬华工程建设有限公司为宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程的中标人。江西纬华工程建设有限公司与宜黄县黄陂镇人民政府于2017年11月28日签订了《建设工程施工合同》，其中协议书约定：发包人为宜黄县黄陂镇人民政府，承包人为江西纬华工程建设有限公司，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为工程量完成50%后付已完工程价款的50%，竣工验收合格后付至该工程总价款的80%，竣工验收合格后满一年，一个月内付清总工程款剩余的20%（按审计价款），工程款必须汇入中标企业账号。2017年12月1日，江西纬华工程建设有限公司名称变更为洪润路桥工程有限公司。因李强提供的证据无法确认董志荣与洪润公司是挂靠关系，且董志荣在一审法院2020年4月17日的调查笔录中陈述其是洪润公司的员工，洪润公司提供的证据可证实其是涉案工程的实体权利人，能够排除执行，一审法院于2020年4月21日作出（2020）赣1026执异4号执行裁定书，裁定中止对洪润公司在宜黄县黄陂镇财政所的工程款527,518.75元的执行。另查明，2017年11月18日，江西纬华工程建设有限公司出具授权委托书给董志荣，委托书载明：现委托董志荣为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、递交、撤回、修改宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限六十天。2020年1月17日，洪润公司出具授权委托书给董志荣，委托书载明：现委托董志荣为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义递交宜黄县黄陂镇人民政府的宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程施工过程中处理施工合同资料及施工进度资料报送事宜，代理人在权限范围内的事宜，我单位均予承认，其法律后果由我单位承担。委托权限：2020年1月17日至2020年6月30日。2017年10月13日，江西隆锦生态环境建设有限公司出具授权委托书给董志荣，委托书载明：现委托董志荣为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义编制、澄清、递交、修改宜黄县黄陂镇十都桥十都二桥（危桥）重建工程标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限2017年10月13日至2018年10月13日。因董志荣承建工程（黄陂桥、中田二桥、塘圩桥、凤冈镇便民服务中心）在宜黄县永固商品混凝土有限公司购买混凝土赊欠混凝土款555,627.5元，宜黄县永固商品混凝土有限公司于2020年1月17日将董志荣、邹红花（董志荣前妻）起诉至一审法院，因董志荣支付过部分货款及用供应给宜黄县永固商品混凝土有限公司砂石抵混凝土款共计117,348元，宜黄县永固商品混凝土有限公司与董志荣、邹红花在一审法院达成调解协议，即董志荣、邹红花支付宜黄县永固商品混凝土有限公司货款438,279.5元。再查明，董志荣在一审法院2020年1月15日的执行笔录中申报的财产有：江西隆锦生态环境建设有限公司（黄陂镇十都二桥）有1,800,000元工程款、江西纬华工程建设有限公司（黄陂镇中田二桥）有2,000,000元工程款、江西峰辉建设工程有限公司（黄陂镇友谊二桥）有900,000元工程款、宜黄县滨江路水岸名苑12栋1单元103室已给前妻邹红花该房产在信用社担保500,000元、中银消费贷款300,000元、南昌恒大城有一套房产还没有拿到房产证已给前妻邹红花。本案一审庭审中，洪润公司陈述董志荣与公司签订了《劳务用工协议》，约定每月工资5,000元。董志荣在一审法院2020年6月8日的问话笔录中陈述其是公司员工，每月工资3,500元，按实际出勤的天数发放工资；黄陂镇十都二桥（危桥）重建工程本来是李强和其两人投资的，后因李强不想做了，就退伙了；工程都是公司垫资的。又查明，董志荣以宜黄县荣贵生态农业有限公司（董志荣个人独资企业）名义就宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程与彭侯辉签订的《劳务清包工合同》一份。董志荣在一审法院作为被告的案件较多，涉案金额高达数百万元。《劳务用工协议》中对董志荣的报酬约定为：双方经协商可以实行计件工或计日工标准支付报酬。一审法院认为，本案争议焦点为：董志荣是否为涉案工程的实际施工人，洪润公司是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。洪润公司主张董志荣系其聘请作为宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程的工作人员，董志荣在一审法院2020年4月17日的调查笔录中陈述其是洪润路桥工程有限公司员工，否认两被告之间是挂靠关系。但从本案查明的事实可以得知，洪润公司、董志荣在本案中的陈述存在诸多矛盾，与常理不符之处，具体如下：1．洪润公司陈述董志荣的工资为5,000元每月，董志荣自己陈述工资为3,500元每月，而《劳务用工协议》中对董志荣的报酬约定又为双方经协商可以实行计件工或计日工标准支付报酬；2．从《建设工程施工合同》可以得知涉案工程系垫资建桥，但洪润公司却未能提供证据证明该公司对涉案危桥重建工程的垫资情况；3．从授权委托书可以看出洪润公司只是授权董志荣签署、澄清、递交、撤回、修改施工投标文件、签订合同和处理有关事宜及施工过程中处理施工合同资料及施工进度资料报送事宜，且两份授权委托书均有明确的委托期限，而董志荣却以自己的个人独资企业名义就宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程与彭侯辉签订《劳务清包工合同》、就多个工程以自己名义向宜黄永固混凝土有限公司购买混凝土，已经超出授权委托的权限；4．在一审法院（2020）赣1026民初96号民事案件中，因董志荣就多个工程与宜黄永固混凝土有限公司形成买卖合同法律关系，并用自己供应的砂石款折抵了混凝土款，且其前妻邹红花因该债务系其婚续期间内的夫妻共同债务而共同承担了该笔债务。5．洪润公司在提出执行异议时认为自己是涉案工程唯一权利人，而在本案一审提交的答辩状中却书写了“即便董志荣是工程的实际施工人”、发表辩论意见时陈述“就算洪润公司与董志荣存在挂靠关系”。江西隆锦生态环境建设有限公司就宜黄县黄陂镇十都村十都二桥（危桥）重建工程亦向董志荣出具了授权委托书，结合一审庭审后一审法院向董志荣制作的问话笔录及董志荣在申报债权时一审法院对其制作的执行笔录可以得知该工程便系董志荣投资的，董志荣系该工程的实际施工人。董志荣在申报债权时陈述其在洪润公司有工程款2,000,000元，结合上述矛盾、与常理不符之处，可以确定董志荣为本案的实际施工人。虽然洪润公司提供了《建设工程施工合同》《桥梁板加工协议》证明其是承包人，但结合一审庭审查明的事实及洪润公司、董志荣的陈述存在诸多相互矛盾、不符常理之处，其提供的证据不足以证明其是本案的权利人，不享有足以排除强制执行的民事权益。现董志荣主张其是洪润公司员工，不存在挂靠关系，有逃避债务之嫌。对于洪润公司主张的需支付525,000元农民工工资，因本次申请拨款的金额为1,500,000元，已经远远超出所需支付的农民工工资，且董志荣制作的工资核算表有虚假成份在内，一审法院不予支持。对于李强主张的要求洪润公司、董志荣支付律师费15,000元，因其在本案中未委托律师，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，洪润公司并不是本案的权利人，董志荣作为实际施工人，取得依据《建设工程施工合同》据实结算而产生的权利和义务。案外人洪润公司不享有足以排除强制执行的民事权益。又因李强向一审法院申请执行的金额为300,000元，且（2019）赣1026民初645号民事调解书确定董志荣需履行的到期债务为300,000元，故本案准许执行的金额应为300,000元、执行费4,400元、案件受理费5,118.75元，合计为：309,518.75元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条规定，一审法院判决：一、准许（2020）赣1026执19号执行裁定书中董志荣以洪润路桥工程有限公司名义在宜黄县黄陂镇财政所的工程款309,518.75元的执行。二、驳回李强其他的诉讼请求。一审案件受理费9,130元，由李强负担3,187.2元，由董志荣、洪润路桥工程有限公司负担5,942.8元。本院二审期间，当事人围绕诉请依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。洪润公司向本院提交了以下证据：1．施工现场照片，证明案涉工程处于尚未完工状态；2．农民工工资专用账户资金监管协议，证明上诉人在宜黄县农商银行设立农民工工资专用账户；3．宜黄县农民工录入信息证明、宜黄县黄陂镇塘圩村二桥（危桥）重建工程农民工集体签约一览表、农民工信息注册表、工资核算表（从2017年12月至2018年8月），证明董志荣系案涉工程的管理人员。李强发表质证意见，对第一组证明的照片真实性没有异议；第二组证据的真实性没有异议；第三组证明的工资表是伪造的，因为我、我老婆余华惠、刘秋贤、何云都不是上诉人和董志荣的员工，这是董志荣为还我的欠款，所以把我们这几个人的名字登记在农民工工资表中，来偿还我的欠款，但是我至今也没有拿到钱，工资表明显是造假的。李强向本院提交以下证据：1．合伙协议；2．收条，证明工程是我和董志荣一起合伙买的标来做的，是挂靠在公司做的，董志荣一个月买了四个标来做，后来我退伙了。洪润公司发表质证意见，1．对合伙协议，是李强与董志荣签订的，我方无法确定证据的三性，对证据的三性均有异议，但是从协议书能侧面证明，被上诉人李强参与了涉案工程的一些施工。2．对收条的三性均有异议，董志荣没有到场，无法确定收条的真实性。原审被告董志荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。对上诉人洪润公司提交的证据，本院认定如下：1．被上诉人李强对洪润公司提交的证据1、2的真实性不持异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。2．对洪润公司提交的证据3，该组证据中的签约信息一览表、农民工信息注册表、工资核算表上均载明李强系农民工一员，但是李强明确表明其不是洪润公司或者董志荣的员工，亦未在上述表格中签字。该组证据的真实性存疑，亦不能达到洪润公司主张的证明目的，本院不予采信。对李强提交的证据，本院认定如下：合伙协议和收条均系董志荣与李强之间签订的，董志荣未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。经核对原件，本院对李强提交的合伙协议和收条的真实性予以确认。上诉人洪润公司与被上诉人李强对一审认定的事实均无异议，二审予以确认。本案当事人不同意调解，调解不成。本案二审的争议焦点为：董志荣是否系涉案工程的实际施工人，上诉人洪润公司是否享有足以排除强制执行的民事权利。本院认为，依据现有证据和已查明的事实可知，董志荣以个人名义购买混凝土用于案涉桥梁工程的施工，以个人名义将案涉桥梁的部分施工工程分包给其他劳务分包人并支付相应的工程款，以洪润公司委托代理人身份向宜黄县交通运输局、宜黄县黄陂镇财政所申请拨付案涉桥梁工程的工程款，董志荣在2020年1月15日的执行笔录中亦陈述其在洪润公司有200万的黄陂镇中田二桥工程款，上述事实足以认定董志荣系以洪润公司的名义承建案涉桥梁工程，董志荣是案涉桥梁工程的实际施工人。本案中，洪润公司作为承包人与发包人宜黄县黄陂镇人民政府签订《建设工程施工合同》，承建宜黄县黄陂镇塘圩桥（危桥）重建工程，洪润公司与宜黄县黄陂镇人民政府形成建设工程施工合同关系，宜黄县黄陂镇人民政府应当支付的工程款对应的权利人是洪润公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，法律赋予了实际施工人直接向发包人主张欠付工程款的权利，在实体上突破合同相对性，但是该突破合同相对性的前提是有条件的突破，应当以肯定各自之间的合同相对性为前提基础，即、发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据各合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付工程款。具体到本案中，案涉桥梁工程尚未完工结算，在洪润公司是否尚欠董志荣工程款以及实际欠款数额均不明确的情况下，宜黄县黄陂镇人民政府拨付的工程款并不当然属于董志荣的到期债权。未经双方结算或者通过法定程序确认，董志荣与发包人洪润公司之间的债权尚不确定。案涉工程进度款支付至洪润公司账户，洪润公司作为案涉桥梁工程的承包人，对案涉桥梁工程进度款享有足以排除强制执行的民事权利。综上，上诉人洪润公司的上诉请求成立，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省宜黄县人民法院（2020）赣1026民初337号民事判决书；二、驳回李强的诉讼请求。一审案件受理费9,130元，二审案件受理费5,942.78元，均由李强负担。本判决为终审判决。审判长 范 宣审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二〇年十月十六日法官助理周超书记员余文渊