甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终1107号上诉人(原审被告):周尚智,男,1976年3月20日出生,汉族,住白银市白银区。委托诉讼代理人：李令群，甘肃法翔律师事务所律师。被上诉人(原审原告):宋晓东,男,1978年4月10日出生,汉族,住白银市白银区。委托诉讼代理人：韩宝莹，甘肃铜城律师事务所律师。原审被告：白银区鲜煮艺火锅店,住所地：白银市白银区。经营者:佘晓琴。上诉人周尚智因与被上诉人宋晓东借款纠纷一案,不服白银市白银区人民法院(2020)甘0402民初1792号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周尚智上诉请求:一、请二审法院撤销原判,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求,或将本案发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案事实认定不清,将本属于合伙投资协议纠纷错误的认定为借款合同纠纷。上诉人与被上诉人系朋友关系,大约2017年7月份,上诉人与被上诉人及其他六人(周尚智、宋晓东、张武元、张树德、高成虎、祁生海、李学明、高翠兰)口头商定共同投资经营“白银区鲜煮艺火锅店”,投资各方均已实际出资,但没有签订书面的合伙投资协议。2017年10月份,被上诉人亦对上述项目投资了10万元，后由于火锅店亏损,被上诉人又追加投资1.5万元,其共计投资11.5万元。对该投资数额,被上诉人在2018年4月10日、14日两次与上诉人微信聊天时都予以确认,其在起诉状中亦自认向上诉人支付的款项系鲜煮艺火锅店的投资款。上述证据足以证明该11.5万元系被上诉人的投资款,而不是向上诉人支付的借款。但一审法院却歪曲本案事实,在上诉人与被上诉人之间不具有借贷合意的表示下,就片面的认定双方成立借贷合同关系,缺乏事实依据和法律依据。综上,上诉人认为,一审法院对本案判决事实认定不清,证据不足,导致对本案的错判。现上诉人依法对本案提起上诉,敬请二审法院正确查明本案事实,依法支持上诉人的上诉请求。本案中双方达成了合伙投资的合意，且本案中没有借条等能够证明本案是借款纠纷的证据。被上诉人宋晓东答辩称：1、被上诉人给上诉人的钱一共为135000元，第一次120000元，第二次15000元。2、被上诉人给上诉人钱就是意欲投资火锅店的，但首先该钱直接给到上诉人本人没有经过火锅店的公账，其次，给钱后，被上诉人与上诉人没有签订任何合伙协议，也没有实际参与火锅店的经营管理，对于如何分红，如何承担亏损均未约定，被上诉人并没有因为给上诉人135000元而获得股东身份，也没有办理股东身份工商登记，所以不论从形式还是实质来看，二人没有形成合伙关系；最后，上诉人始终未能说明被上诉人款项的去向，本来法律就禁止个人以投资名义吸引公众存款，我们合理怀疑该笔钱是上诉人以投资为名，向被上诉人骗取的个人借款，综上，答辩人认为本案虽是双方当事人之间曾基于共同投资经营的合意发生涉案135000元的交付，但现有证据不能证明双方形成了法律上的合伙关系或共同投资入股关系，故本案是典型的名为投资，实为借款的经济纠纷。宋晓东向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令周尚智、鲜煮艺火锅店立即返还宋晓东投资款135000元及利息（按照实际贷款利息主张至利随本清）；2.请求判令周尚智、鲜煮艺火锅店承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:宋晓东与周尚智是朋友，周尚智叫宋晓东投资自己的金芦荟项目导致宋晓东亏损，2017年12月底，周尚智又跟宋晓东说由他作为发起人及大股东，大家一起投资鲜煮艺火锅店，这个项目肯定能挣钱，遂带宋晓东去农村信用社贷款，胁迫宋晓东贷款15万元，宋晓东拿了3万，周尚智拿了12万元作为宋晓东入伙的投资款。2018年，周尚智以鲜煮艺火锅店需要发人工工资等为由让宋晓东给他15000元，前后宋晓东一共给周尚智投资了135000元，投资款用于鲜煮艺火锅店经营。由于宋晓东投资后没有与周尚智、鲜煮艺火锅店签订任何协议，也没有过分红、没有参与过经营管理。故2018年底，宋晓东去鲜煮艺火锅店问经营情况，店内服务人员没有人知道宋晓东的存在，去问财务人员，财务说火锅店内根本没有宋晓东的入账，也不知道宋晓东是股东之一。后宋晓东找周尚智核实，周尚智说钱都赔了，给你两个选择，要么给你34000元咱俩扯清，要么你把火锅店盘走，里面的东西能卖多少钱你都拿走，亏损你也自己负责，宋晓东这才知道周尚智把自己的投资款私自挪用了。宋晓东为了投资去银行贷款，现在不仅投资款被骗，还要自己背负高额利息，实属不公，周尚智的行为恶劣，严重侵害了宋晓东的合法权益，故诉至贵院，望早日判如所请。一审法院认定事实：宋晓东与周尚智（别名周玮）于2017年4月经朋友介绍认识。2017年10月30日，宋晓东从白银市白银区农村信用合作社贷款15万元（卡号62306500083********），该银行卡当时由周尚智持有，周尚智于2017年10月31日，从该银行卡里给宋晓东银行卡（卡号62170043200********）转款3万元，剩余12万元均由周尚智提现或者转到周尚智银行卡（卡号62172327040********）里。2017年12月13日，鲜煮艺火锅店以佘晓琴的名义注册成立，周尚智负责经营鲜煮艺火锅店，宋晓东、佘晓琴均未参与鲜煮艺火锅店的经营事宜。2018年1月，宋晓东又给周尚智转款15000元，以上款项合计135000元。宋晓东和周尚智对上述款项用于鲜煮艺火锅店，均无异议。一审法院认为，本案争议的焦点是宋晓东和周尚智之间是个人合伙（投资）关系还是借款关系。个人合伙是指由两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，即合伙关系以合伙协议为成立前提，合伙人必须共同出资，合伙经营、共同劳动，分享收益，风险共但。而本案中，对鲜煮艺火锅店的经营管理，宋晓东和周尚智之间既无书面合伙（投资）协议，宋晓东本人也未参与鲜煮艺火锅店的经营管理事务，双方对收益和风险也无书面或者口头约定；且宋晓东的135000元款项均是直接交付给周尚智本人，故宋晓东与周尚智之间不具有合伙（投资）法律关系特征。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：……；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时双方之间应为借款关系”的规定，本案中，宋晓东给周尚智的12万元是直接将银行卡交给周尚智，符合上述法律规定，因此，宋晓东给周尚智的135000元款项的性质应为借款，而不是投资款。因佘晓琴未参与鲜煮艺火锅店的经营，佘晓琴个人不承担责任。综上所述，宋晓东要求周尚智、鲜煮艺火锅店返还宋晓东投资款135000元之主张，证据充足，本院应予支持。宋晓东关于利息之主张，因宋晓东的诉讼请求不具体，且双方对利息没有约定，对该主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、周尚智偿还宋晓东借款135000元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、驳回宋晓东的其他诉讼请求。二审中，上诉人周尚智申请证人祁某某、高某某出庭，拟证明宋晓东是鲜煮艺火锅店股东之一，参加过股东大会，参与了火锅店的经营管理。上诉人周尚智质证意见：证人证言真实客观，能够证明本案是合伙投资关系而不是借款关系。被上诉人宋晓东质证意见：对证人证言的三性均有异议，该证言不能证明宋晓东实际是火锅店的合伙人之一，这两组证言不能相互印证，且没有其他的证据能够证明。原审被告白银区鲜煮艺火锅店质证意见：我不清楚。经审查，证人祁某某、高某某的证言对宋晓东的投资额及合伙事项陈述不清，无法证明被上诉人宋晓东投资及参与经营的事实，本院不予采纳。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：本案是属于借款纠纷还是合伙协议纠纷。上诉人主张涉案款项系被上诉人投资白银区鲜煮艺火锅店的投资款而非借款。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人必须共同出资、合伙经营、共同劳动、收益分享、风险共担。本案上诉人主张双方系合伙关系，应当提交书面合伙协议予以证实，但上诉人未提交书面合伙协议，又无其他证据能够证明双方对合伙事项进行约定，被上诉人也未参与上诉人投资的鲜煮艺火锅店的经营活动。二审期间上诉人申请两位证人出庭作证，欲证明被上诉人宋晓东系合伙经营的鲜煮艺火锅店的股东。经审查，该两位证人系上诉人朋友，与上诉人有利害关系，且两位证人对于合伙投资鲜煮艺火锅店的总投资额、被上诉人宋晓东出资额、如何分红等合伙事项陈述不清，故两位证人的证言无法证明被上诉人系鲜煮艺火锅店的股东。综合全案分析，上诉人与被上诉人之间不符合合伙法律关系中共享收益、共担风险的法律性质，双方更符合民间借贷的法律关系，依照民间借贷法律关系处理更符合证据规定和法律规定。故一审法院认定双方系借款法律关系，判决上诉人向被上诉人返还借款并无不当。综上所述，上诉人上诉请求理由不能成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3000元，由上诉人周尚智负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 栾春鹏审 判 员 于 燕二〇二〇年十月三十日法官助理 张建琛书 记 员 宋文婷