江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2397号上诉人（原审被告、申请执行人）：如皋市兴港工程建设有限公司，住所地如皋市长江镇沿江公路**。法定代表人：陈伟文。委托诉讼代理人：钱秀山，江苏瀛联律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人）：徐至华，男，1967年1月9日生，××族，住无锡市新区。委托诉讼代理人：张捷，江苏南黄海律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：江苏裕祥装饰工程有限公司，住，住所地扬州市广陵区****/div>上诉人如皋市兴港工程建设有限公司（以下简称兴港公司）因与被上诉人徐至华及原审第三人江苏裕祥装饰工程有限公司（以下简称裕祥公司）执行异议之诉一案，不服如皋市人民法院（2020）苏0682民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴港公司上诉请求：1、撤销如皋市人民法院(2020)苏0682民初134号民事判决，依法改判或发回重审，驳回被上诉人徐至华的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定徐至华属于实际施工人，超出案件审理的范围。根据最高人民法院公报2017年第2期刊登的《李某与孟凡生、长春圣祥建筑工程有限公司等案外人执行异议之诉案》的审理意见，实际施工人系最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，因此只有在该规范所设计的建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，不宜对实际施工人身份作出认定。徐至华主张权利的事实基础是其为案涉工程的实际施工人，该身份认定超出了本案执行异议之诉的审理范围。2、质保金并不等同于农民工工资，不具有排除强制执行的权益。案涉如东县马塘初级中学工程早已完工，依照《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定，农民工工资均应支付完毕，因此案涉质保金并不包含农民工工资，不会侵犯农民工群体的合法权益。3、结合裕祥公司与徐至华签订的《工程施工合同》，即使徐至华为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方如东县马塘初级中学主张建设工程合同权利；其仅能根据合同相对性原则，向裕祥公司主张合同债权。徐至华的债权相较于上诉人的债权，并不具有优先性，而上诉人保全在先，故徐至华所称的案涉工程的质保金不具有排除强制执行的权益。徐至华辩称，本案系执行异议之诉，根据最高人民法院2019年全国法院民商事审判工作会议纪要第119条的规定，人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的是否享有权利，权利是否足以排除强制执行进行判断，因此，执行异议之诉的审理，离不开对基础法律关系的审查，本案的基础法律关系是装饰装修工程的法律关系，被上诉人系装饰装饰工程实际施工人，主张对案涉工程款享有权利，一审法院对基础法律关系进行审理，并不超出案件审理范围，认定事实清楚，证据充分。最高人民法院有关审理建设工程合同纠纷的司法解释（一）第二十六条以及解释（二）第二十四条，突破了合同相对性的原则，确立了实际施工人可以直接向发包人主张工程款的原则，从而明确实际施工人对发包人欠付的工程款享有权利。本案被上诉人徐至华并不是对第三人裕祥公司主张债权，而是对执行标的主张权利，能够排除执行法院的强制执行。至于该工程款是质保金还是农民工工资，或是其他，均不影响被上诉人行使财产所有权。事实上，该工程款中也确实有农民工工资的部分。综上，一审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。经审理查明，2019年11月18日，如皋市人民法院对兴港公司诉裕祥公司建设工程合同纠纷一案作出(2019)苏0682民初3810号民事判决：一、裕祥公司返还兴港公司过付工程款1873918.85元。二、裕祥公司支付兴港公司自2019年4月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档贷款利率、自2019年8月20日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率以1873918.85元为本金计算的利息。上述一、二项于判决生效后立即履行。如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25070元，保全费5000元，合计30070元，由兴港公司负担案件受理费3405元，由裕祥公司负担案件受理费21665元、保全费5000元。2019年4月19日，如皋市人民法院根据兴港公司的申请，作出（2019）苏0682民初3810号民事裁定：对被申请人裕祥公司的银行存款235万元或其他等额财产进行保全。根据兴港公司的申请，如皋市人民法院于2020年4月14日立案强制执行，案号为（2020）苏0682执1158号。案外人徐至华对本案执行标的提出异议后，如皋市人民法院法院于2019年11月18日作出.(2019)苏0682民初3810号之二民事裁定：驳回异议申请人徐至华的异议请求。徐至华不服该裁定，向如皋市人民法院提起执行异议之诉称，2017年2月，其挂靠裕祥公司、借用裕祥公司资质承揽了如东县马塘初级中学的装修工程。由其包工包料、包质量、包机械、包安全、包终身维修，承担裕祥公司在主承包合同中承包人的一切责任和义务，其按承包总价向裕祥公司上交2%的管理费和1%的所得税。施工中，其自筹资金、工程设计、采购材料、组织农民工施工，确保工程质量，按期竣工并通过竣工验收合格。目前，除5%工程质量保证金(约35万元)外，如东县马塘初级中学己拨付95%工程款，其已按约定向裕祥公司上交管理费和所得税，该工程质量保证金除如东县马塘初级中学扣除实际发生的工程维修费用外，实际系其应得工程款，属于其合法所有的财产，该工程中尚有较大数额农民工工资未付，需等待该工程款支付农民工工资。该工程款不属于裕祥公司，法院不应对如东县马塘初级初级中学工程款约35万元予以冻结。请求：1.判令不得执行第三人裕祥公司在如东县马塘初级中学工程款(约35万元)，立即解除对第三人裕祥公司在如东县马塘初级中学工程款(约35万元)的冻结；2.案件受理费由被告负担。一审法院经审理查明，2016年12月30日，如东县马塘初级中学室内装修工程在如东县公共资源交易网发布招标文件，徐至华以裕祥公司的名义，于2017年1月19日交纳了投标保证金10万元，该10万元实际系徐至华支付。2017年1月20日开标，裕祥公司中标上述工程，中标金额为7238133.77元。2017年2月3日，徐至华又通过裕祥公司的员工王琴莉向裕祥公司汇款77700元，2017年2月4日，裕祥公司向如东县公共资源交易中心汇款77700元（其中农民工保证金7万元、交易费7700元）。2017年2月27日，如东县马塘初级中学与裕祥公司签订《如东县马塘初级中学室内装修工程施工合同》，合同工期90天，从2017年3月1日至2017年5月30日，合同标的为7238133.77元，约定履约保证金为中标价的5%，并约定本工程竣工合格后如东县马塘初级中学支付工程款支付款基数的70%，审计结束后支付工程款至审计价的95%，余款5%作为质保金，在质保期届满后付清（质保期为2年）。2017年3月17日，裕祥公司与徐至华签订《如东县马塘初级中学室内装修工程施工合同施工合同》，约定裕祥公司将如东县马塘初级中学室内装修工程项目委托徐至华施工，主承包合同为裕祥公司与建设单位（如东县马塘初级中学）签订的工程施工合同，合同承包总价为7238133.77元，由徐至华包工包料、包质量、包机械、包安全、包终身维修，徐至华按承包总价向裕祥公司上交2%的管理费和1%的所得税。上述合同签订后，徐至华自筹资金，进行工程设计，采购材料，组织农民工施工，采购材料，支付农民工劳务费及其他费用、支付税款。如东县马塘初级中学室内装修工程项目竣工验收后，如东县马塘初级中学于2017年7月21日给付工程款4576693.64元，该款项汇到裕祥公司账户后，裕祥公司于2017年9月14日将上述工程款中的250万元汇到徐至华妻子黄美云账户，于同日将上述工程款中的160万元转账到南通天福建筑劳务有限公司，南通天福建筑劳务有限公司于同日将160万元转账到徐至华妻子黄美云账户。2018年11月9日，裕祥公司向徐至华出具《情况说明》，载明：截止到2018年11月9日有关马塘中学（即如东县马塘初级中学）项目往来款如下：（一）2017年7月28日开票4576693.64元并已经收款扣除管理费3%和代垫材料费，尚欠徐至华工程款183367.83元，同时欠农民工保证金70000元，退投标保证金10万元，实际欠徐至华上述三项合计353367.83元。2019年1月7日，如东县审计局作出《工程结算审计核定单》，载明案涉工程包工包料合同金额7238133.77元，审计核定工程款金额为7095770.61元。2019年3月6日，裕祥公司向如东县出具《授权收款委托说明》，载明：“我公司与贵方签订的装修工程合同本次支付工程款2164288元，因我公司人员变更及由于原公司的官司致使银行账户冻结等原因，为更好保障工程后续及服务工作顺利完成，合同所规定的工作仍按原合同履行，本次贵单位支付的全部工程款我公司委托如东县唐家桥建材经营部代为收取。”该授权收款委托说明指定了收款单位如东县唐家桥建材经营部的银行账户。如东县马塘初级中学在该《授权收款委托说明》下方盖章同意施工单位的要求。2019年3月12日，如东县马塘初级中学按照上述收款委托说明，向如东县唐家桥建材经营部银行账户汇款2164300元。2019年3月14日，如东县唐家桥建材经营部将上述款项中的216万元汇到徐至华妻子黄美云账户。案涉装修工程的工程款尚欠总工程款5%的质保金354788.53元尚未支付给徐至华。2019年5月8日，裕祥公司向如东县马塘初级中学又出具《授权收款委托说明》，要求将尾欠的工程款（质保金）354788.53元汇到如东县丰产坊建材经营部账户，如东县马塘初级中学也在该《授权收款委托说明》下方盖章同意施工单位的要求，但因如皋市人民法院向如东县马塘初级中学发出了（2019）苏0682民初3810号协助执行通知书冻结相关工程款项，故如东县马塘初级中学至今未能将案涉354788.53元支付。一审法院认为，裕祥公司欠兴港公司款项，兴港公司申请财产保全，法院裁定冻结了裕祥公司在如东县马塘初级中学的到期工程款债权，但根据查明的事实，本案所涉如东县马塘初级中学室内装修工程是徐至华挂靠裕祥公司、借用裕祥公司资质施工，徐至华与裕祥公司签订了施工合同，该施工合同的标的即裕祥公司与如东县马塘初级中学施工合同的标的，该工程项目的投保保证金系徐至华支付，徐至华在该工程项目中筹集资金，进行工程设计，并采购材料，组织农民工施工，即案涉装修工程由徐至华实际施工，采购材料和支付农民工劳务费及其他费用以及支付税款等款项均由徐至华支付，如东县马塘初级中学将案涉工程的部分工程款汇到裕祥公司账户后，裕祥公司即转至徐至华的妻子账户，另一部分工程款由裕祥公司指定汇到如东县唐家桥建材经营部账户后，如东县唐家桥建材经营部也转至徐至华妻子黄美云账户，裕祥公司与徐至华就案涉工程款进行了结算，并出具了《情况说明》，明确裕祥公司收到如东县马塘初级中学的工程款后扣除管理费3%和代垫材料费，尚欠徐至华工程款183367.83元。庭审过程中，裕祥公司也明确陈述案涉装修工程的实际施工人是徐至华，该工程的管理、投资等全部由徐至华负责。案涉装修工程的发包方如东县马塘初级中学也认可徐至华系案涉工程的实际施工人，自始至终均是徐至华负责案涉工程。对照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》的有关规定，徐至华符合实际施工人身份，徐至华与裕祥公司也不存在股份或人事关系，徐至华提供的证据能够支持其主张的债权数额，徐至华就执行标的工程款354788.53元享有足以排除强制执行的民事权益。徐至华的诉讼请求依法应予支持。据此，该院于2020年4月29日作出（2020）苏0682民初134号民事判决：不得执行该院（2019）苏0682民初3810号民事裁定书及协助执行通知书所冻结的徐至华在如东县马塘初级中学的工程款354788.53元。案件受理费6550元，由兴港公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院对原审认定的事实予以确认。本院认为，本案为案外人提起的执行异议之诉，应按普通程序进行实质性审查，对与执行标的相关的基础性法律关系——争议执行标的相关的民事法律行为效力、执行标的的权利性质及其归属进行实体审理，判断案外人是否享有足以排除执行的实体权利，并在此基础上作出判决。《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南》第30条指出，建设工程承包人为被执行人的，执行法院对案涉到期工程款债权采取强制执行措施，案外人以其系实际施工人为由提出执行异议，请求排除执行，同时符合下列情形的，对案外人的主张应予以支持：（1）案外人符合最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的相关解释中实际施工人身份；（2）案外人提供的证据能够支持其所主张的债权数额，包括但不限于发包人欠付建设工程价款的数额以及承包人欠付其工程款数额等；（3）案外人主张的工程价款数额覆盖案涉债权的，对其超过案涉债权部分的主张不予支持。本案中，上诉人兴港公司对徐至华在如东县马塘初级中学室内装修工程中实际施工及未付工程款354788.53元（含农民工保证金70000元，退投标保证金10万元）的事实没有争议，但认为一审法院认定徐至华为实际施工人超越了审理范围。该观点不能成立。理由是：1、实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。但本案是执行异议之诉，徐至华主张权利的基础法律关系是建设工程施工合同关系，这是本案应当审理的内容。2、本案的核心争议焦点是徐至华对执行标的享有权利与申请执行人兴港公司对被执行人裕祥公司享有的债权进行比较，得出是否排除执行的结论。对徐至华实际施工人身份的评价，仅是判断权利归属的部分依据，并不是因为徐至华是实际施工人而排除强制执行。关于合同相对性原则及其在案外人执行异议之诉案件中的适用问题。根据债的理论，所谓合同相对性，主要是指债权行使以及债务履行的主体及内容是特定的，只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束。因此，在通常情形下，债权人只能根据约定向特定的债务人请求给付，债务人也只能对特定的债权人负有给付义务。但案外人执行异议之诉属于特殊的民事诉讼类型。案外人提出异议以及提起执行异议之诉的目的，系基于其对执行标的享有的足以阻却执行的民事权益。其中涉及到执行标的能否被强制执行问题，这就需要判断执行标的最终的权利归属问题。而在执行异议之诉中，权利归属的判断涉及到第三方主体，在第三方主体参与到诉讼中时，则要依照现有法律体系来判断执行标的权利的最终归属，而不是就单一的法律关系分割地予以判断。尤其是，案涉建设工程所涉各方主体均已进入本案诉讼之中，必然要在裕祥公司与徐至华之间判断谁是案涉工程款的实际权利人。因而，即便认定徐至华属于案涉工程款的权利人，也并不违反合同相对性原则。关于质保金能否排除强制执行的问题。本案中，根据查明的事实，徐至华主张的工程款354788.53元中包含农民工保证金70000元，退投标保证金10万元。如东县马塘初级中学依据合同将354788.53元作为工程质保金延期支付，实质仍为工程款，徐至华是真实权利人。即使是农民工保证金或退投标保证金，但汇付该款项的真实权利人仍是徐至华。徐至华不是本案的被执行人，其合法权利应受到法律保护。综上所述，兴港公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人如皋市兴港工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金建飞审判员  倪海力审判员  倪红晏二〇二〇年十月二十七日书记员  陈 炜