山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁07民终3288号 上诉人（原审被告）：王光旭，男，汉族，1990年7月23日出生，住潍坊市潍城区。 委托诉讼代理人：孙松海，山东衡明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田鲁剑，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东科达智能装备有限公司，住所地：山东省潍坊市潍城区经济开发区卧龙西街**。 法定代表人：林青，总经理。 委托诉讼代理人：杨韵琪，山东众成清泰（潍坊）律师事务所律师。 上诉人王光旭因与被上诉人山东科达智能装备有限公司（以下简称科达公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊市潍城区人民法院（2020）鲁0702民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王光旭上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决不当。一审法院计算上诉人工资时只认定了基本工资，没有计算提成，属于认定事实不清。一审法院认为微信聊天记录无法核实聊天对象身份属于事实认定不清。微信聊天记录完整记录了销售合同的履行过程，包含业务联系过程、转账记录、销售合同等内容，可以形成完整的证据链。且上诉人提供了微信聊天的原始载体，可以证明内容的真实性。对此被上诉人的辩解意见是合同款项被上诉人占用，并提交了相关证据，但被上诉人提交的销售业务与上诉人主张的业务并非同笔业务，显然与本案无关联。一审法院认为部分业务上诉人没有达到提成计算条件是错误的。上诉人所提交的销售合同都已履行完毕，被上诉人已发货且全部回款。二、一审法院认定基本工资为2000元与事实不符。基本工资是固定的2500元每月，并不与提成挂钩，即使与提成有关，上诉人的销售业绩也符合2500每月的条件，一审法院认为上诉人证据不足对提成部分未予认定。三、一审法院对上诉人主张的出差补助未予认定是错误的。上诉人负责华南地区的销售业务，几乎常年在外出差，但是上诉人出差的记录包括酒店、机票、火车票的购买记录都在手机中，相关手机被公安机关扣押，上诉人曾申请一审法院调取相关记录未获准许。另外，被上诉人提交的考勤记录也记录了部分上诉人出差的天数，虽然少于实际出差天数但也能反应上诉人出差的事实。一审法院却未予认定，显然认定事实不清。根据证据规则，劳动者出勤（出差）记录应当由用人单位承担举证责任。 科达公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿、驳回上诉维持原判。 科达公司向一审法院起诉请求：1.判令科达公司不向王光旭支付工资96000元；2.判令科达公司不向王光旭支付经济补偿金12000元；3、判令科达公司不向王光旭支付出差补助29250元；4、诉讼费用由王光旭承担。 一审法院认定事实：2016年8月2日，科达公司、王光旭签订的《试用期用工协议》约定，科达公司聘用王光旭为试用期员工，试用期3个月，自2016年8月2日起至2016年11月2日止，岗位（工种）为司机，试用期间工资为2000元/月。实习期结束后，王光旭向科达公司提交《山东科达员工工资申请表》，科达公司领导审批通过，基本工资从2000元调整至2500元，出差补贴调整前与调整后均为50元，拟调时间为2016年9月1日。2017年2月8日，王光旭向科达公司提交《山东科达员工调岗申请表》，调岗原因：个人申请调动，从办公室司机调岗至销售业务员，原工资2500元/月调整至新工资3000元/月，科达公司调入部门主管、人事行政部门、董事长均签字同意，董事长意见为：同意试用三个月，否则退回原部门。科达公司《2018年度公司市场销售协议制度》（本制度自2018年1月1日起开始执行至2018年12月31日）第五条销售人员在外规定第二款：销售人员每天的工作内容及行程必须以微信或QQ的方式在每天上午前汇报到销售内勤处，出差时间每天上、下午、晚上钉钉打卡三次，已备月底考核。报销标准见附件（1），必须由销售内勤核对形成（参考打卡记录），由销售内勤、部门主管、总经理签字后方可到财务部报销，按补助150元/天结算（包括食宿），在办事处区域无补助，晚上出差和一早回公司只有餐费补助（早10元、中晚分别20元）；第八条结算方式第一款：每月按当月回款额发放工资。每月任务量25万元，回款完成25万元月息按3000元计算，回款完成20万元按2500元计算，回款低于20万元按2000元计算。2、按照原规定销售回款计算达到90%方能提成结算，每月考核一次业绩，每半年结算款项。不得低于公司规定价格，单独签订配煤加水及窑温合同按照5%-8%提成，签订全厂电气自动化合同按照电气自动化标准4%提成。（注：公司规定全款发货，特殊情况必须向公司申请，经公司同意后，收取定金，其余尾款自安装调试正常之日起，属销售员自身原因半年内尾款未收回的，该合同提成暂不予结算，并个人承担欠款，直至货款收回方可借款合同提成。经核实确属产品质量和售后服务原因造成设备尾款未收回，只结算实际回款额的提成）；第九条奖罚制度及出差补贴第五条：销售人员借用公司平台私自倒卖合同和代卖其他同行厂家设备，严重违反职业道德和公司利益的发现一律开除，并扣罚一切未结款项和工资；第十条销售部2018年负责的销售区域和销售额：王光旭：300万、区域：湖南、广东、广西、江西、海南。2018年6月20日，科达公司代表科达公司与湖南中承材料有限责任公司签订的《砖瓦电气自动化控制系统销售合同》，湖南中承材料有限责任公司与当日向原告公司转账支付108000元。2018年7月18日，科达公司作出《关于对销售部王光旭的辞退处理决定》（潍科达字【2018】7号文件），以王光旭多次违反公司规章制度、不服从公司管理、多次以公司名义售卖其他公司产品、挪用公司销售货款为由将王光旭辞退。科达公司、王光旭双方仅签订了试用期间用工协议，之后未签订正式的书面劳动合同，科达公司未为王光旭缴纳社会保险。2019年9月4日，潍坊市潍城区劳动人事争议仲裁委员会对双方当事人工资争议案作出了潍劳人仲案字【2019】第139号仲裁裁决书。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、科达公司、王光旭之间劳动关系起止时间。二、王光旭主张的基本工资、销售提成有无事实及法律依据。三、科达公司是否应当向王光旭支付经济补偿金。四、王光旭主张出差补助有无事实及法律依据。 科达公司、王光旭之间劳动关系起止时间。科达公司、王光旭均认可王光旭自2016年8月2日入职科达公司这一事实，但对王光旭离职时间存在争议。关于王光旭离职时间，科达公司以王光旭在2018年7月18日之前已经不再到科达公司上班为由对王光旭离职时间提出异议，但该期间双方当事人均未提出解除劳动关系，直到2018年7月18日科达公司将王光旭辞退，劳动关系解除形成事实，故科达公司、王光旭双方自2016年8月2日至2018年7月18日期间存在事实劳动关系。 王光旭主张的基本工资、销售提成有无事实及法律依据。王光旭主张科达公司拖欠其2018年1月至2018年7月18日期间的工资（基本工资：2500元×6.5个月=16250元、提成：销售金额998370元×8%=79689元），之后王光旭在庭审过程中认可科达公司已向其发放2018年1月、2月基本工资4000元，仅主张2018年3月至2018年7月18日期间的基本工资12250元（2500元×4.5个月=12250元）及销售提成79689元。结合双方当事人陈述及科达公司提供的工资表可以看出王光旭工资已发放至2018年2月，科达公司尚欠王光旭2018年3月至2018年7月18日期间的工资。《2018年度公司市场销售协议》第八条结算方式第一条约定：每月按当月回款额发放工资。每月任务量25万元，回款完成25万元月息按3000元计算，回款完成20万元按2500元计算，回款低于20万元按2000元计算，可以看出王光旭在2018年度作为销售业务员有基本工资，且与回款额挂钩。王光旭未提供证据证明其在2018年3月至2018年7月18日期间每月回款额完成了20万元的任务，因此根据该销售协议约定，王光旭在此期间的基本工资应当按2000月/月计算。科达公司否认王光旭担任销售业务员期间有基本工资，但未提供相反证据，法院对此不予采信。因此，科达公司应当支付王光旭2018年3月至2018年7月18日期间的基本工资：2000元/月×4.5个月=9000元。根据该销售协议第八条第二款：按照原规定销售回款计算达到90%方能提成结算，每月考核一次业绩，每半年结算款项。不得低于公司规定价格，单独签订配煤加水及窑温合同按照5%-8%提成，签订全厂电气自动化合同按照电气自动化标准4%提成。（注：公司规定全款发货，特殊情况必须向公司申请，经公司同意后，收取定金，其余尾款自安装调试正常之日起，属销售员自身原因半年内尾款未收回的，该合同提成暂不予结算，并个人承担欠款，直至货款收回方可结算合同提成。经核实确属产品质量和售后服务原因造成设备尾款未收回，只结算实际回款额的提成），可以看出销售回款计算达到90%方能提成结算。根据该项规定，王光旭代表科达公司与湖南中承材料有限责任公司签订的《砖瓦电气自动化控制系统销售合同》，王光旭仅提供了湖南中承材料有限责任公司108000元的付款凭证，并未达到销售协议中规定的“销售回款计算达到90%”结算合同提成的要求。因此，王光旭主张科达公司支付该合同的销售提成，证据不足，法院不予支持。 科达公司是否应当向王光旭支付经济补偿金。劳动关系存续期间，用人单位为劳动者缴纳社会保险是法定义务，不得以任何理由免除。科达公司在用工期间未为王光旭缴纳社会保险，王光旭以此为由主张经济补偿金，于法有据，法院予以支持。根据科达公司提供的工资表等证据无法计算出王光旭工资发放的真实情况，应承担举证不能的法律后果。王光旭主张按6000元/月计算经济补偿金，明显高于社会职工的平均工资（以下简称社平工资），且未提供有效证据予以证明。因此，法院认为应当以社平工资标准计算王光旭经济补偿金为宜。故科达公司应当向王光旭支付的经济补偿金为：65383元/年（2018年度山东省全口径平均工资）÷12个月×2个月=10897.17元。 王光旭主张出差补助有无事实及法律依据。王光旭主张出差补助但未提供出差的相关证据，应承担举证不能的法律后果，故法院对该项诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第五十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《工资支付暂定规定》第六条的规定，判决如下：一、山东科达智能装备有限公司与王光旭自2016年8月2日至2018年7月18日期间存在事实劳动关系；二、山东科达智能装备有限公司于判决生效之日起十日内支付王光旭基本工资9000元；三、山东科达智能装备有限公司于判决生效之日起十日内支付王光旭经济补偿金10897.17元。四、山东科达智能装备有限公司不向王光旭支付出差补助。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由山东科达智能装备有限公司负担。 本院二审期间，上诉人提供分别与中承公司周总、鄱阳李总录音通话二份，证明被上诉人与上述两家尾款结清，被上诉人质证后不予认可，认为不能确定对方当事人身份，亦不能证明所有款项已结清。本院查明的其它事实与原审法院认定一致，本院予以确认。 本院认为,本案的争议焦点为上诉人的基本工资是否正确以及上诉人所主张的提成、出差补助是否应该支持的问题。上诉人认为一审法院确定的基本工资计算错误，但在一、二审中上诉人未能提供证据证明其依据《2018年度公司市场销售协议》第八条结算方式第一条的约定回款完成情况，因此一审法院依法确定上诉人的基本工资于法有据，本院予以确认。上诉人还主张其完成了合同的尾款结清，并提供了二份通话录音，被上诉人质证后不予认可，在现有目前证据前提下，一审对其合同提成不予认定有充分的事实和法律依据，本院予以支持。上诉人还主张出差补助，但未提供确实充分有效的证据予以佐证其主张，因此上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。上诉人关于其不应承担诉讼费的主张，无法律依据，依法不予采纳。综上，一审判决认定事实和适用法律均无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王光旭负担。 本判决为终审判决。 审判长  王宝成 审判员  刘宇宁 审判员  邵 淼 二〇二〇年十月十四日 书记员  郝玉洁