甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终881号上诉人（原审原告）：二十一冶建设集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：鲍晶，该公司董事长。委托诉讼代理人：马占霞，甘肃铜城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马永东，男，1989年10月11日出生，汉族，住甘肃省金昌市金川区。上诉人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）因与被上诉人马永东劳动合同纠纷一案，不服白银市白银区人民法院作出的（2020）甘0402民初1523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。二十一冶公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持二十一冶公司的原审诉讼请求；2.马永东承担本案全部诉讼费用。事实和理由：第一、二十一冶公司不是马永东的用工主体，不应承担马永东因工致伤的工伤保险责任。二十一冶公司总承包了兰州新区兰州电机股份有限公司入园新区搬迁项目工程，但该工程的具体施工单位是甘肃金正工程有限公司（以下简称金正公司），案外人张军帅从金正公司处分包了部分劳务作业。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条一款（四）项的规定，本案中与不具备用工主体资格的自然人张军帅具有直接转包关系的用工单位是金正公司而非二十一冶公司。因此，本案用工主体应当为金正公司，马永东的工伤保险责任应当由金正公司承担。一审法院将工程转包的关系未予查明，直接确定二十一冶公司为用工主体属于认定事实不清，判令由二十一冶公司承担工伤保险责任的结果错误。第二、二十一冶公司委托金正公司与马永东及张军帅三方达成的赔偿协议，对二十一冶公司及各方当事人均具有效力。由于案涉工程的具体施工单位为金正公司，且张军帅与金正公司具有劳务分包关系。因此，在马永东发生工伤事故后，二十一冶公司委托金正公司与马永东及张军帅三方达成了赔偿协议。一审判决认定二十一冶公司与该赔偿协议无法律上的关系，与事实不符。该协议系各方当事人就工伤事故发生后赔偿款项支付的约定，协议中约定了二十一冶公司一方为马永东向工伤保险行政部门申请工伤保险的相关义务，并未免除二十一冶公司的义务，也没有损害马永东的任何权利，仅仅将其应得的部分工伤赔偿款项约定由张军帅支付。因此，该协议不违反法律法规的任何强制性规定，各方当事人应当全面遵守和履行协议约定的义务，马永东应当向张军帅主张权利。综上所述，一审判决认定二十一冶公司为马永东的用工主体，并判决由二十一冶公司承担工伤保险责任，认定事实不清，适用法律错误。马永东辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。二十一冶公司向一审法院起诉请求：请求依法判令1.二十一冶公司不向马永东支付一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资及护理费；2.马永东承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年6月,马永东受案外人张军帅雇佣，至二十一冶公司承建的兰州新区经十三路纬十二路兰州电机股份有限公司入园新区搬迁项目小型发电机联合厂房工地提供劳务（二十一冶公司将该部分劳务工程分包与张军帅），主要从事高空吊车车梁、栏杆、铆工工作。2016年9月14日在吊车梁上对栏杆进行火焊切割后，起身解开挂于连接吊车梁的角钢上的安全绳，栏杆突然滑落不慎高空坠落。经兰州大学第一医院诊断为1.全身多发复合伤；2.急性闭合性腹部损伤；3.肝破裂；4.肾脆挫裂伤；5.颈椎骨折；6.盆骨骨折；7.肋骨骨折。当天入住兰大一院住院治疗25天后于10月9日出院。期间张军帅派人护理并提供了伙食费。马永东的住院医疗费93290元，张军帅已垫付。2016年11月23日白银市人力资源和社会保障局对马永东所受伤认定为工伤，2017年3月，白银市社会保险事业服务中心（以下简称社保中心）出具白银市城镇职工工伤医疗费结算单，标注为二十一冶公司（农民工），核算统筹金支付91846.55元。2019年1月16日至28日因取内固定装置、颈椎术后住院治疗12天，未派人护理，也未支付护理费及伙食费。2019年10月30日经白银市劳动能力鉴定委员会会议决定，作出《劳动能力鉴定结论书》，认定马永东伤残等级为捌级，未达到生活不能自理程度，不存在特殊医疗依赖。2020年1月7日社保中心作出伤残待遇核定表，仍标注为二十一冶公司（农民工），核定一次性伤残补助金33000元，并注明其中参照的本人工资是指本人受伤前12个月平均缴费基数，缴费不足12个月时，按照缴费月数的平均缴费基数进行核算。另外，社保中心核定工伤医疗（康复）待遇审核表确定工伤保险基金支付康复费501.1元、9811.57元，2018年1月10日，金正公司（系二十一冶公司的子公司）与张军帅及马永东签订协议书，其中第二条：金正公司在白银社保局报销医药费用91846.55元，报销所得费用归张军帅所有；第三条：后续治疗中发生所有费用张军帅垫付，金正公司报销完毕费用归张军帅所有，张军帅配合收集报销医药费所需资料；第四条：马永东终结治疗后金正公司准备工伤鉴定资料报白银市社保局进行工伤鉴定。根据国务院下发的《工伤保险条例》，社保部门对马永东赔偿之外，其余需用人单位赔偿的一切费用由张军帅承担；第五条：马永东工伤期间工资根据《甘肃省工伤职工停工留薪期确认办法》确定停工留薪期，由张军帅向马永东发放工伤工资；第六条：后续除《工伤保险条例》之外费用一律由张军帅承担，与金正公司无关。另，二十一冶公司自2016年6月起为马永东参加了工伤保险，至受伤前几个月平均月缴费工资为3000元。2020年3月马永东向白银区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系，二十一冶公司赔偿其因工受伤造成的经济损失278800元（一次性伤残补助金66000元、解除劳动合同后一次性工伤医疗补助金66000元、一次性伤残就业补助金66000元，停工留薪期工资72000元、住院伙食补助2800元、护理费6000元）。该委审理后于2020年4月15日作出白区劳人仲裁字[2020]第4号号仲裁裁决，裁决一、解除双方劳动关系；二、二十一冶公司向马永东支付一次性伤残就业补助金38500元；三、二十一冶公司向马永东支付停工留薪期工资42000元；四、二十一冶公司向马永东支付护理费1200元；五、驳回马永东其他仲裁请求。一审法院认为，首先，马永东系案外人张军帅雇佣进入二十一冶公司承建的工程提供劳务，双方之间不存在建立劳动关系的合意及意思表示,也不存在管理与被管理、支配与被支配及工资发放等关系,故二十一冶公司与马永东之间不存在劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，故二十一冶公司作为具备用工主体资格的承包单位,将其承包业务违法分包给不具备用工主体资格的案外人张军帅,对于张军帅雇佣的马永东所受工伤,应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，该责任不以双方间存在劳动关系为前提。其次，《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为11个月的本人工资，（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照规定享受相关待遇。劳动、聘用合同期满终止或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应当以终止或者解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。一次性工伤医疗补助金标准为：八级伤残11个月本人工资,一次性伤残就业补助金标准为：八级伤残11个月本人工资”，本案中，二十一冶公司为马永东缴纳了工伤保险，根据以上规定，马永东的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，二十一冶公司配合马永东按程序申请报销，具体数额以社保局核算为准，一审法院不予裁判。因马永东提出解除聘用，按上述规定，二十一冶公司应向马永东支付一次性伤残就业补助金33000元（3000元/月×11月）。第三，关于停工留薪期工资。《条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，故二十一冶公司应予以支付，马永东主张十二个月停工留薪期符合《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录》，故停工留薪期工资为36000元（3000元/月×12月）。第四，关于护理费。《条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位护理”，马永东2019年1月16日至28日因取出内固定装置、颈椎术后住院治疗12天，二十一冶公司（及张军帅）未派人护理也未支付护理费，故二十一冶公司应支付该期间护理费，参照2016年我省居民服务业职工平均工资39220元/年计，为1289元（39220元/年÷365×12日）。第五，关于住院伙食补助费，《甘肃省工伤保险实施办法》第二十六条规定“职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，由工伤保险基金支付”，二十一冶公司应配合马永东按程序申请报销。第六，金正公司与张军帅及马永东签订的关于工伤赔偿的协议书，与二十一冶公司无法律上的关系，二十一冶公司不能据此免除自己的法定义务，故该协议有效与否，均不能免除二十一冶公司法定义务。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定,本案中,马永东对二十一冶公司承担的工伤保险责任是一种替代责任,其承担该责任后有权向有关人员进行追偿。综上，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、二十一冶公司向马永东支付一次性伤残就业补助金33000元、停工留薪期工资36000元、护理费1289元，共计70289元，于本判决生效后10日内付清；二、驳回二十一冶公司的诉讼请求。案件受理费10元，由二十一冶公司负担。二审中双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，首先，马永东系案外人张军帅雇佣进入二十一冶公司承建的工程提供劳务，马永东与二十一冶公司之间不存在建立劳动关系的合意及意思表示,也不存在管理与被管理、支配与被支配及工资发放等关系,一审法院认定二十一冶公司与马永东之间不存在劳动关系，并无不当。其次，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案中，二十一冶公司作为具备用工主体资格的承包单位,将其承包业务违法分包给不具备用工主体资格的案外人张军帅,据此，一审法院判决二十一冶公司对张军帅雇佣的马永东所受工伤,应承担用工单位依法应承担的工伤保险责任，并无不当。第三，二十一冶公司不能根据金正公司与张军帅、马永东签订的关于工伤赔偿的协议，免除自己的法定义务。二十一冶公司对马永东承担的工伤保险责任是一种替代责任,其承担该责任后有权向相关人员进行追偿。综上所述，二十一冶公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由二十一冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李作凤审判员  张军忠审判员  张霞明二〇二〇年十月十日书记员  杨艳玲