湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7953号上诉人（原审被告）：湖南航天建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林三路**锦绣航天大厦**。法定代表人：蒋征，董事长。委托诉讼代理人：夏祖悦，湖南律畅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张正明，男，1969年5日26日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审原告）：董汉平，男，1971年2日16日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审原告）：厉海波，男，1980年1月22日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审原告）：欧阳波，男，1965年2日23日出生，汉族，住湖南省浏阳市。被上诉人（原审原告）：周庆辉，男，1973年12日2日出生，汉族，住湖南省浏阳市。五被上诉人的共同委托诉讼代理人：游满勤，广东一粤律师事务所律师。原审被告：湖南浏阳经开区水务股份有限公司，住所地湖南，住所地湖南省浏阳经济技术开发区康万路**>法定代表人：张娟娟，董事长。委托诉讼代理人：刘景阳，湖南首选律师事务所律师。原审第三人：彭斌，男，1985年11月25日出生，汉族，住湖南省浏阳市。上诉人湖南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）因与被上诉人张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉，以及原审被告湖南浏阳经开区水务股份有限公司（以下简称水务公司）、原审第三人彭斌建设工程合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人航天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）被上诉人提供的证据不能证实其为实际施工人，被上诉人提供的劳务合同等存在虚假伪造。一审法院认定上诉人与水务公司之间因钢材采购问题发生纠纷，说明上诉人在负责工程施工，又怎么能认定张正明是实际施工人。（二）上诉人与被上诉人签署的内部承包合同书并未实际履行，上诉人只是雇请张正明协调周边关系，并许诺后期可以将劳务分包给张正明，但基础部分完工后就停工了。一审法院认定合同无效，大量引用了对被上诉人有利的约定，但合同约定由上诉人住所地管辖的条款视而不见。（三）一审法院在无证据的情况下认定姜海为上诉人的财务总监、梁承文为上诉人的职工，且一审法院向易燕鸣核实的情况没有经过法庭质证。（四）一审法院认定“未提交证据证实其自行垫资向水务公司支付保证金的事实”，错误。上诉人通过银行转账方式向水务公司缴纳了履约保证金。在被上诉人未支付保证金到上诉人处的情况下，判决上诉人退还被上诉人履约保证金违背客观事实。二、一审判决适用法律错误。（一）张正明与其他被上诉人之间所称的合伙关系属于内部法律关系，上诉人对此不知情，不能将张正明所谓的合伙人追加在本案当中处理。（二）一审法院（2019）湘0181民初3712号生效民事判决书已经认定上诉人为涉案工程的施工人，一审法院在无任何事实和证据的情况下，认定被上诉人张正明为实际施工人，错误。被上诉人张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉共同辩称，一、张正明作为代表与上诉人签订了分包协议，张正明也与彭斌签订了涉案工程的转让协议，与挖地桩工人、木工签订了《劳务协议》，为工人购买了意外保险，为涉案工程购买了建筑材料等，同时有张正明同意支付民工工资的证明，上诉人提交的新证据都有张正明认可的夏海华等人的确认，足以证明张正明是实际施工人。二、关于本案管辖问题，民事诉讼法及相关司法解释对建设施工合同明确规定是专属管辖，上诉人滥用司法程序提出管辖异议，恳请二审法院予以司法处罚。三、上诉人认为被上诉人及易燕鸣没有向其支付过290672.18元履约保证金，易燕鸣与姜海之间的资金来往与本案工程无任何关联性，但是上诉人又提交了姜海向易燕鸣转账22万余元的转账记录，前后矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。原审被告水务公司述称，水务公司系依法将涉案工程发包给航天公司，并签订《工艺池加盖顶棚工程合同》。一审法院（2019）湘0181民初3712号生效民事判决书确认“水务公司应于该判决生效之日起十日内支付航天公司工程款（含保证金）158317.14元及违约金”，此外，水务公司并无其他欠付工程款情形。同时，水务公司已于2020年6月4日履行了上述生效判决确定的付款义务。原审第三人彭斌述称，航天公司与我达成合意由我挂靠在航天公司对涉案工程进行实际施工，并于2016年11月7日签订了《协议书》。后来我把涉案工程转给张正明就退出了，退出之前我还没有实际施工。张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉向一审法院起诉请求：1、航天公司向张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉支付工程款434505.3元（623985.3元-189480元）、履约保证金290672.18元以及迟延履行期间的利息（计算方式：以725177.48元为基数，从2017年12月1日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按全国银行间同类拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；2、航天公司向张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉返还押金10000元、管理费5000元并支付迟延履行期间的利息（计算方式：以15000元为基数，从2017年9月23日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；3、水务公司在欠付工程款范围内对航天公司欠付的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年11月9日，水务公司作为发包人与承包人航天公司签订合同编号为2016-CO-47号的《浏阳经济技术开发区水务有限公司工艺池加盖顶棚工程合同》，合同主要内容如下：“1、水务公司将一、二、三期工艺池加盖顶棚工程发包给航天公司，施工项目共分为六个单体，总建筑面积为5352.21㎡，工程采用轻钢结构，地基采用人工挖，地基采用人工挖孔桩，地上、地下各8米侧面、二期东边侧面全封闭；计划开工日期2016年11月10日，计划竣工日期2017年1月29日，工期总日历天数80日历天；签约合同价为2906721.81元，其中安全文明施工费为88578.86元；2、发包人委托的监理人为沈学强，监理人委派的总监理工程师或发包人指派的现场代表为王宁，承包人项目经理及派驻本工程的项目负责人为夏海花，到职时间为开工之日，承包人应当在开工通知发出后3日内按投标承诺委派关键岗位人员，配备施工机械进场施工。如未完成，经发包人催告，在约定的时间内仍未完成的，发包人有权解除合同，且投标保证金和履约保证金不予退还；3、关于项目经理每月在施工现场的时间要求22天，项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任，按照考核办法承担违约责任；4、本工程的履约保证金为中标价的10%，即290672.18元，履约保证金根据工程形象进度分期退还（不计息），在承包人按照合同要求实施或完成合同工程之前，履约担保一直有效，发包方在承包人机械设备进场开工后10天内退还20%的履约保证金，工程完成30%后10天内退还30%的履约保证金，工程完成50%后10天内再退还30%的履约保证金，剩余的履约保证金在工程完成90%后10天内全部退清（均不计利息）；5、本工程款按进度付款，每月按形象进度支付完成当月工程量的工程造价的50%，项目竣工验收后两个月内提交完成的结算资料后支付到项目合同金额的60%，项目初审完成后两个月内支付合同金额初审价格的70%，结算终审完成后两个月内支付终审价格的95%，竣工验收满两年后且无质量缺陷后一个月内付清（不计利息），农民工工资保证金和安全文明措施费将作为工程款在报建手续办理时由发包人代承包人先期支付，以上两项款项将作为已付工程款在支付工程款时扣除，承包人可根据工程开展情况按规定申报以上两项款项支付；6、工程项目在未取得施工许可证前不予支付任何工程款，本工程项目的安全文明施工费由发包方直接拨至本工程第三方监管账户管理；7、因承包人违约解除合同后，发包人委托检测单位对已完成的工程进行检测，对检测合格的工程进行计量，待工程竣工验收后，按支付条款和中标清单单价支付工程款，并由承包人承担工程款20%的违约金；检测不合格的工程不予支付工程款，承包人还须承担清场费用和违约金；8、施工现场关键岗位人员包括施工单位项目负责人（项目经理）、技术责任人（总工）、质检工程师、施工员（相关专业工程师）、专职安全员及中标通知书、施工合同约定的其他关键岗位人员等，监理单位总监理工程师、专业监理工程师及监理员等；项目负责人和总监理工程师每月出勤不少于15天，其他关键岗位管理人员施工现场月出勤天数不少于22天，关键岗位人员每天人脸录入不少于1次”。在上述合同签订之前，彭斌与航天公司固泰钢构分公司达成了由彭斌挂靠航天公司对涉案工程进行实际施工的合意。2016年10月8日，彭斌的内部合伙人易燕鸣（系案外人）向航天公司的财务总监姜海的账户存入75900元，其中的70000元系履约保证金，余款5900元系标书制作费。同年10月21日，易燕鸣再次向姜海的账户存入220775.4元，汇款时所备注的款项用途为“航天公司履约保证金”。同年10月24日，彭斌向航天公司预交管理费5000元。同年11月7日，彭斌与航天公司签订《协议书》，双方约定由彭斌对航天公司承包的涉案工程进行内部承包，自行承担合同履行过程中所产生的所有债务，包括但不限于材料欠款、周转材料欠款、人工工资欠款、亏损等。同年11月13日，易燕鸣向航天公司固泰钢构分公司的职员梁承文的账户存入10000元押证费用。同年11月14日，航天公司出具收据一张并加盖了航天公司的财务专用章，收据内容如下：“今收到易燕鸣（彭斌）水务公司工艺池加盖顶棚工程（人员证件押金），凭此条退还押金”。涉案工程合同签订后，航天公司以转账方式向水务公司交纳履约保证金290672.18元。诉讼过程中，航天公司否认收到了由案外人易燕鸣经手支付的保证金，亦未提交证据证实其自行垫资向水务公司支付保证金的事实。2016年12月12日，彭斌将其与航天公司签订的《协议书》所涉及的权利义务概括转让给张正明，张正明因此在协议书的尾部签名并另行向航天公司出具承诺书一份，承诺书的主要内容如下：“涉案工程的项目负责人由彭斌改为本人张正明，与贵公司签订的内部承包经营合同书也由彭斌改为本人。截至今日，关于此项目彭斌签署的所有文件本人均认可，并愿意承担此项目所有的经济法律责任”。当日，航天公司作为发包方与张正明（承包方）以及担保方彭斌、浏阳东顺建筑工程有限公司签订《航天公司工艺池加盖顶棚工程内部承包经营合同书》，该合同书的主要内容如下：“航天公司已与水务公司签订涉案工程施工合同，为便于该工程施工，航天公司特成立涉案工程项目经理部。本合同签订并生效后，航天公司委任张正明为涉案工程项目经理部负责人，张正明确认已完全了解和认可航天公司与建设方签订的建设施工合同，并确保有能力履行航天公司向建设方所应承担的各项权利和义务，承担该项目的全部经营风险。承包范围为航天公司与建设方签订的建设施工合同及补充协议附件中的所有责、权、利。承包方式为包工、包料、包安全、包质量、包文明施工、包竣工验收合格、包项目债权债务、包违约责任、包项目盈亏等。张正明按承包范围内工程项目总造价的2.5%向航天公司支付承包费。在签订合同时预交承包费5000元，剩余款项在第一笔工程款过账时全部扣除80000元，实际上交金额按实结算。工程承包需向建设方交纳的履约保证金由张正明负责交纳并负责退回，工程承包所需缴纳的税费由张正明承担。该项目的所有工程款项，必须经航天公司指定的公司账户流转，张正明无权以任何形式直接从建设方支取工程款。航天公司与建设方为涉案工程项目签订的所有合同及其他文件的责、权、利由张正明承担；涉案工程完工且与建设方的工程结算总价款结算完毕后，双方可办理本合同的结算事务。张正明应根据该工程的资产负债情况向航天公司提交结算报告，航天公司应在30个工作日内审计完毕。在扣除应缴纳的管理费、税费、应付款、赔偿金、违约金、保修金等费用后，余款在结算完毕且收到建设方支付的工程结算款后14个工作日内支付给张正明；彭斌、浏阳东顺建筑工程有限公司为张正明在承包经营期间产生的各项债务向航天公司提供不可撤销的连带责任保证担保”。当日，张正明还与航天公司签订了《航天公司工艺池加盖顶棚工程内部承包经营补充合同书》，合同主要内容如下：“涉案工程项目押证补贴费用由张正明承担。施工许可证发下来后，另外收取证件押金2万元。”上述内部承包经营合同书及补充合同签订后，张正明邀请董汉平、厉海波、欧阳波及周庆辉合伙承包涉案工程，各合伙人决定由张正明负责涉案工程施工过程中所有事务的管理、决策及结算。诉讼过程中，航天公司认可彭斌及张正明并非其公司职员的事实。张正明陈述，其在取得涉案工程实际施工权后已向易燕鸣返还涉案工程履约保证金、管理费及证件押金。彭斌对张正明是否向易燕鸣付款一事不知情，但其对张正明诉请航天公司返还履约保证金、管理费及证件押金的请求不持异议。为保障案外人易燕鸣的合法权益,一审法院依法向易燕鸣进行了核实，易燕鸣认可收款事实并对张正明诉请航天公司返还履约保证金、管理费及证件押金的请求不持异议。2016年12月16日，水务公司以银行转账方式向航天公司开设的农民工工资保障金专户存入涉案工程农民工工资保障金436500元，向涉案工程安全文明施工费专户存入文明施工费88579元。航天公司针对上述两笔款项向水务公司开具了发票。同年12月19日，张正明组织人员进场开工，其在开工前为务工人员购买了湖南省建筑施工行业安全生产责任专用保险。2017年1月20日，董汉平以转账方式向航天公司固泰钢构分公司的职员梁承文的账户存入涉案工程项目经理夏海花及施工员唐婷的工资18500元。同年2月16日，张正明向航天公司支付建筑工程质量检测费及办理施工许可证的费用共计4275元。此后，航天公司与水务公司之间因钢材采购问题产生分歧，导致涉案工程在仅完成部分工程量的情况下于同年4月23日停工。为推动顺利复工，航天公司于同年6月2日向水务公司递交了《关于请求调整钢材料质量标准、工期等事宜的报告》；同年8月21日，航天公司向水务公司提交了《关于请求调整钢材质量标准、工期等事宜的报告》，再次请求水务公司调整钢材质量、工期等。水务公司收到航天公司的该请求报告后，于同年9月11日向航天公司发送律师函，主要内容如下：“就2016年航天公司承建的工艺池工程合同解除及后续事宜告知以下内容，航天公司承建的工艺池加盖顶棚工程在经招标签约后投建，至今仍未完工，已严重超过合同约定的工期80天，且航天公司在施工中存在工程关键岗位人员不到位等问题，水务公司曾多次督促并致函，航天公司未见改正；对航天公司提出的采购招标文件范围外的材料一事，水务公司经市场了解，市场上可以采购到无负公差的钢板板材，不同意航天公司要求超招标文件、超合同采购的请示，并已要求航天公司及时回复确认，但航天公司回函仍明确表示不能按合同约定履约，故致函，水务公司与航天公司就工艺池加盖顶棚项目合同自本函至航天公司处时解除，请航天公司于同年9月19日前组织已完成工程部分的验收并提交验收报告，与水务公司共同核实已完成工程量；若航天公司不能按时配合进行已完成工程部分的验收和工程量核实，则水务公司将依法进行单方结算，并采取司法途径要求航天公司赔偿相应损失”。同年9月21日，水务公司又向航天公司发送了一份《通用函》，通用函前部分内容与律师函一致，后部分主要内容如下：“水务公司律师函函告通知解除工艺池工程合同，航天公司对该律师函表示不予认可亦不予回复”。此后，水务公司再次向航天公司发函声明：“双方就工艺池加盖顶棚项目合同立即解除，请航天公司于同年9月28日前组织已完成工程部分的验收并提交验收报告，与水务公司共同核实已完成工程量；若航天公司不能按时配合进行已完成工程部分的验收和工程量核实，则水务公司将依法进行单方结算，并采取司法途径要求航天公司赔偿相应损失”。同年9月22日，航天公司向水务公司发送了一份《回复函》，主要内容如下：“航天公司于同年9月21日收到水务公司所寄函件，航天公司同意水务公司关于工艺池加盖顶棚项目合同立即解除的要求，并全力配合水务公司做好验收及工程量的核实工作；请水务公司确定具体验收时间，航天公司将要派相关人员参与验收”。2017年12月13日，水务公司与国鼎和诚招标咨询有限公司长沙分公司签订《工程招标代理委托合同》，委托该分公司代理涉案工程的重新公开招标事宜，因此向该分公司支付了代理费25000元。2018年2月5日，水务公司与湖南湘建检测有限公司签订《涉案工程质量检测鉴定合同》，委托该公司对涉案工程的房屋质量进行鉴定，水务公司因此支付了检测费40000元。2018年8月6日，水务公司与湖南省冶金规划设计院有限公司签订了《涉案工程施工监理延期补充协议》，其中约定：原合同监理费：原合同约定工期为80个日历天，实际施工126天，比合同工期多出46天，监理单位于2017年10月27日将监理人员证件拿回，已产生监理费为：合同工期内60000元；非监理原因延期46天为3750元；非监理原因停工6个月为24000元，共计监理费87750元，已支付费用29250元，剩余的监理费58500元于签订本协议一个月内凭票支付；工艺池加盖顶棚工程（第二次）监理费70000元，在本项目经建设主管部门验收合格备案后一个月内凭票支付95%，剩余的5%的监理费质量责任缺陷期满后7日内付清。2018年8月8日，湖南省冶金规划设计院有限公司向水务公司开具了金额为58500元的监理费发票。另查明：1、2017年3月17日，水务公司以转账方式向航天公司退还履约保证金145336.09元。诉讼过程中，张正明自认其已在航天公司签署书面意见，同意在该笔保证金内扣除其应支付给项目经理夏海花及施工员唐婷的工资3万余元，但其对具体金额不清楚，航天公司亦未能提交证据予以证实；2、2018年2月8日，水务公司通过三方监管的农民工工资保障金专户代航天公司支付农民工工资189480元，张正明作为经办人在工资发放表上签名并注明以下内容：“保证以上款项全部发放到民工账上”；3、2018年3月28日，水务公司对涉案工程中的已完工部分进行了验收；4、2019年5月31日，作为水务公司投资人之一的湖南金阳投资集团有限公司出具了关于涉案工程的结算审计报告，审定涉案工程的造价金额为623985.3元。又查明：2019年4月30日，水务公司以合同纠纷为由将航天公司起诉至一审法院,一审法院于当天立案受理，立案号为（2019）湘0181民初3712号。水务公司向一审法院提出如下本诉请求：1、确认解除水务公司与航天公司之间签订的涉案工程合同；2、航天公司按合同履行已完成工程量的审定结算金额，并承担因其违约造成的额外工程质量检测费用40000元、后续重新公开招标费用25000元、新增监理费用97750元；放弃未完成后续收尾工程所多花费的费用；3、航天公司缴纳的履约保证金未退还部分（145336.05元）归水务公司所有。航天公司向本院提出如下反诉请求：1、水务公司支付工程款623985.3元并自2017年9月22日起按同期银行贷款利率的四倍承担逾期付款违约金或利息；2、由水务公司承担鉴定费及诉讼费；3、水务公司退还履约合同保证金145336元。同年10月20日，一审法院作出（2019）湘0181民初3712号民事判决，判决主文如下：“一、确认解除水务公司与航天公司签订的《浏阳经济技术开发区水务有限公司工艺池加盖顶棚工程合同》（合同编号：2016-CO-47号）；二、航天公司于判决生效之日起十日内赔偿水务公司重新招标费及新增监理费损失共计85925元；三、水务公司于判决生效之日起十日内支付航天公司工程款98906.14元(双方共同确认的涉案工程价款为623985.3元，减去已付的农民工工资保障金及安全文明施工费共计525079元)及违约金（计算方式：以98906.14元为基数，自2019年5月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；四、水务公司于判决生效之日起十日内返还航天公司履约保证金145336元；五、驳回水务公司的其他诉讼请求；六、驳回航天公司的其他诉讼请求。综合该判决的第二、三、四项，水务公司还应于该判决生效之日起十日内支付航天公司工程款（含保证金）158317.14元及违约金（计算方式：以98906.14元为基数，自2019年5月31日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费3842元，由水务公司负担1978元，由航天公司负担1864元；反诉受理费5764元，由水务公司负担1830元，由航天公司负担3934元”。该判决送达给双方当事人后，各方均未提起上诉，该判决已于2019年12月5日发生法律效力。此后至今，水务公司未履行上述判决所确定的付款义务。一审法院认为，民商事活动应当遵守法律规定。航天公司取得涉案工程的承包权后，将工程以内部承包的方式非法转包给不具备施工资质的个人张正明，并与其签订内部承包经营合同书，该合同书应依法认定为无效。虽然内部承包经营合同书无效，但是涉案工程的已完工部分已通过发包方水务公司的验收并交付，一审法院已生效的（2019）湘0181民初3712号民事判决书也已判令水务公司向航天公司支付全部工程款，故张正明及其内部合伙人董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉有权要求航天公司参照合同约定支付工程款并返还履约保证金；关于工程款的数额，双方在内部承包经营合同书中约定张正明应按工程造价的2.5%向航天公司支付承包费，由于该项约定违反了我国建筑法的强制性规定，系非法利益，故航天公司无权要求张正明支付，一审法院在本案中不予扣除；关于张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉要求返还的管理费5000元，该费用系航天公司违规收取，依法应当由相关行政主管部门予以收缴，张正明等五人无权要求予以返还；一审法院生效判决已确定航天公司向水务公司赔偿重新招标费及新增监理费损失共计85925元，根据内部承包经营合同书的约定，张正明应承担与涉案工程相关的赔偿金及违约金，故上述款项应在张正明等五人主张的工程款内予以扣除；张正明等五人已收到农民工工资189480元，该款项同样应当在工程款内予以扣除。综上所述，航天公司应在一审法院生效判决所确定的履行期限届满之日的次日起即2019年12月16日起向张正明等五人支付工程款348580.3元（623985.3元-189480元-85925元）；关于履约保证金，一审法院生效判决已确认航天公司向水务公司交纳290672.18元履约保证金，水务公司在已返还50%的情况下还应继续返还余款的事实。根据内部承包合同的约定，涉案工程的履约保证金由张正明交纳，易燕鸣先行支付的履约保证金也已由张正明向其返还，故张正明有权要求航天公司向其返还。诉讼过程中，张正明自认在水务公司向航天公司退还50%保证金后，其已在航天公司签署书面意见，同意在该笔保证金内扣除其应支付给项目经理夏海花及施工员唐婷的工资3万余元，但无法确定具体金额，航天公司亦未能提交证据予以证实。为避免损害各方的合法权益，故一审法院在本案中不予核减。航天公司应从收到水务公司返还的50%履约保证金的次日起即2017年3月18日起向张正明返还相应款项，于一审法院生效判决所确定的履行期限届满之日的次日起退还剩余的50%履约保证金。虽然水务公司至今尚未向航天公司履行一审法院生效判决所确定的付款义务，但一审法院生效判决已明确水务公司逾期履行的法律后果，赋予了航天公司主张逾期利息的权利，故水务公司是否履行生效判决所确定的付款义务不影响张正明等五人向航天公司行使权利。现航天公司未及时履行退还保证金的义务，应依法向张正明等五人支付逾期利息；关于张正明等五人诉请退还的证件押金10000元，该款项虽由案外人易燕鸣向梁承文的个人账户支付，但航天公司已出具收据确认收款事实，故航天公司应在2017年9月22日向水务公司发送关于同意解除涉案工程合同的回复函后即时向张正明退还该押金。现航天公司未及时返还，应依法向张正明等五人支付逾期利息。航天公司辩称涉案工程由其自行施工，张正明并非实际施工人，无权要求支付工程款。对此，一审法院认为：航天公司与张正明签订的内部承包经营合同书及补充合同可以充分、有效地证实双方存在非法转包的关系。张正明为务工人员购买保险并组织人员进场施工，向项目经理夏海花及施工员唐婷支付工资，向航天公司支付建筑工程质量检测费及办理施工许可证的费用的行为均可充分证实内部承包经营合同书得到了实际履行。张正明向三方监管的农民工工资保障金专户申请支付农民工工资并得到允许的行为，更足以说明航天公司认可涉案工程由张正明进行实际施工的事实。综上，一审法院对航天公司的上述抗辩理由不予采纳。水务公司系涉案工程的发包方，依法应当在欠付航天公司的工程款范围内向张正明等五人承担连带清偿责任，即在98906.14元工程价款内承担连带清偿责任。综上，一审法院对张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉的诉讼请求依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，判决：一、湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉工程款348580.3元及逾期付款利息（计算方式：以348580.3元为基数，从2019年12月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉返还履约保证金290672.18元及逾期利息（计算方式：以145336.09元为基数，从2017年3月18日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至2019年8月19日;从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2019年12月15日；以290672.18元为基数，从2019年12月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内向张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉返还证件押金10000元及逾期利息（计算方式：以10000元为基数，从2017年9月23日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至2019年8月19日。从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；四、湖南浏阳经开区水务股份有限公司在欠付湖南航天建筑工程有限公司的98906.14元工程款范围内对本判决第一项所确定的湖南航天建筑工程有限公司的给付义务承担连带清偿责任；五、驳回张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11552元，由张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉共同负担1341元，由湖南航天建筑工程有限公司负担10211元。二审中，上诉人航天公司向本院提交了如下证据：证据一、航天公司向水务公司支付履约保证金的两份转账记录，拟证明航天公司已向水务公司转账履约保证金290673元；证据二、姜海转账记录及银行流水记录，拟证明易燕明转账给姜海的220273元，姜海已于2016年11月8日转账退还给了易燕鸣；姜海的收款行为系个人行为，与航天公司无关；证据三、税费发票，拟证明涉案项目的税费支出，航天公司与水务公司之间的工程价款结算为含税总造价；证据四、张正明签字确认的工资发放表、记账凭证、转账凭证、收款收据，拟证明项目工作人员的工资支出、会务管理支出情况；证据五、航天公司与水务公司诉讼费缴费凭证及委托代理合同，拟证明为向水务公司要回工程款，航天公司通过诉讼催款，支出诉讼费5764元，律师费2万元。经组织质证，被上诉人张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉发表如下质证意见：对证据一的三性均不认可，上诉人未在一审举证期内提交该证据，现在提交不合法；即便履约保证金是由航天公司支付给水务公司，但该履约保证金也是由易燕鸣支付给航天公司的，而被上诉人已经将该履约保证金支付给了易燕鸣；证据二中姜海向易燕鸣退回220273元，是因为易燕鸣向姜海转账履约保证金时重复多转了220273元；证据三没有原件，对真实性、关联性不认可，也无法证明是涉案工程款的税费；即便是涉案工程款税费，也是上诉人与水务公司之间的关系；对证据四的真实性认可，合法性、关联性不认可，既然上诉人认为被上诉人不是实际施工人，那被上诉人也没有必要承担这笔费用；而且董汉平已向航天公司固泰钢构分公司的职员梁承文的账户存入涉案工程项目经理夏海花及施工员唐婷的工资18500元；对证据五的律师费凭证三性不予认可，上诉人既没有提供委托代理合同也没有律师事务所出具的发票；反诉费用也不符合形式要件，而且导致涉案工程中途停工的全部过错在于上诉人，故上诉人与水务公司之间的所有诉讼，以及由此产生的费用，均应该由上诉人承担。原审被告水务公司发表如下质证意见：对证据一、三的三性予以认可；对证据二、四的内容不知情；对证据五的三性均有异议，航天公司变更合同约定的钢材标准导致合同解除。原审第三人彭斌发表如下质证意见：对证据一、三、四、五均不知情；关于证据二，易燕鸣是我的合伙人，银行流水显示易燕鸣转给姜海两笔220273元。本院经审查认为：上诉人航天公司提交的证据一，不能体现航天公司与被上诉人及彭斌之间的资金往来，与本案缺乏关联性，本院不予采信；证据二，因易燕鸣向姜海转账了两次履约保证金，故该证据不能证明姜海已退还了全部款项，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信；证据三有水务公司的认可，且未超出法定税费标准，故本院予以采信；证据四，被上诉人认可其真实性，且有被上诉人张正明的签字确认，本院予以采信；证据五，被上诉人对其真实性无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信。据此，本院二审补充查明如下事实：1.航天公司承担了涉案工程项目的税费共计53106.7元（43256.76元+8778.1元+1071.84元）。2.张正明在项目工资表中确认应承担夏海华、周向东2017年1月16日至4月15日的工资共计52250元、2017年4月16日至5月16日的工资共计18500元；2018年4月3日，张正明确认涉案工程补贴费、交通费共计4800元从其款项中予以扣减。3.航天公司反诉水务公司主张工程款支出反诉费5764元、律师费2万元。4.（2019）湘0181民初3712号民事判决确定的水务公司欠付航天公司的款项，水务公司已于2020年6月4日履行完毕。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为航天公司是否应向张正明等支付涉案工程的工程款及其数额。首先，从航天公司与彭斌于2016年11月7日签订《协议书》、彭斌于2016年12月12日将《协议书》所涉的权利义务概括转让给张正明、航天公司与张正明签订《航天公司工艺池加盖顶棚工程内部承包经营合同书》及补充合同、张正明在开工前为务工人员购买湖南省建筑施工行业安全生产责任专用保险、张正明向航天公司支付建筑工程质量检测费及办理施工许可证的费用、由张正明向支付夏海花等管理人员的工资等系列事实看，足以认定航天公司承包了涉案工程后，已将工程非法转包给了张正明，张正明为涉案工程的实际施工人。同时，张正明等被上诉人均认可五被上诉人为合伙关系，且由航天公司向五被上诉人支付工程款并未加重其责任，故一审法院判令航天公司向五被上诉人支付涉案工程的工程款，并无不当，本院予以维持。其次，航天公司将涉案工程非法转包给不具备施工资质的张正明，违反了建筑法的强制性规定，故双方签订的《航天公司工艺池加盖顶棚工程内部承包经营合同书》无效。合同虽然无效，但张正明已完成了部分涉案工程且通过了建设单位的验收，故张正明有权参照上述合同的约定主张工程款。根据合同约定，涉案工程承包所需缴纳的税费由张正明承担。根据航天公司提供的税费发票，其为涉案工程的施工实际支出了税费共计53106.7元，应在支付给张正明的工程款中予以扣减。另，关于航天公司主张由张正明等承担航天公司反诉水务公司所支出的反诉费用5764元、律师费2万元，因导致航天公司与水务公司之间合同解除的责任不在于张正明，故航天公司要求张正明承担上述费用，缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。第三，航天公司主张的夏海花和周向东在2017年1月16日至5月16日期间的工资共计70750元，根据双方的约定应由张正明承担。被上诉人抗辩称其已支付了夏海花和周向东的工资18500元，无需在承担其他工资。经审查，被上诉人主张的18500元系于2017年1月20日支付，不能证明系用于支付2017年1月16日至5月16日期间的工资；且张正明在2017年4月、5月对应支付的工资总额70750元予以签字确认，故本院认定被上诉人所主张的18500元应系用于支付2017年1月15日前的工资，与航天公司主张的70750元并不存在重复计算，故对被上诉人的上述抗辩主张，本院不予支持。同时，航天公司抗辩称梁承文无权代表其收取夏海花和周向东的工资18500元，该款项不应计入张正明向航天公司支付的款项。但从双方实际付款情况看，张正明支付的证件押金10000元也是支付至梁承文的个人账户，航天公司已出具收据对该款项予以确认，故张正明通过梁承文支付夏海花等人的工资符合双方的交易习惯，对航天公司的上述抗辩主张，本院不予采信。另，2018年4月3日，张正明确认涉案工程补贴费、交通费共计4800元应从其款项中予以扣减，本院予以确认。此外，根据《航天公司工艺池加盖顶棚工程内部承包经营合同书》之约定，张正明应按工程项目总造价的2.5%向航天公司支付承包费即15599.63元（623985.3元×2.5%），该款项属于航天公司的非法所得，应依法予以收缴，张正明要求航天公司支付该款项缺乏法律依据，故该款项应在张正明的工程款中予以扣减。据此，航天公司还应向被上诉人支付工程款204323.97元（348580.3元-53106.7元-70750元-4800元-15599.63元）。第四，关于航天公司是否收取了彭斌的履约保证金。彭斌通过其合伙人易燕鸣的账户向秦海转账支付了290672.18元，备注用途为“航天公司履约保证金”，航天公司虽抗辩称秦海无权代表其收取相关款项，但从双方的资金往来情况看，航天公司的财务管理并不规范，多次通过个人账户收款，航天公司也从另行未向彭斌或张正明主张过履约保证金，故一审法院根据双方的交易习惯认定航天公司已收取了彭斌的履约保证金，并无不当，航天公司应向张正明等被上诉人退还上述款项。此外，因水务公司已向航天公司付清了涉案工程的全部款项，故对一审判决水务公司在航天公司工程款范围内承担连带清偿责任的判项，本院予以撤销。另，关于本案的管辖问题，本院此前出具（2019）湘01民辖终773号民事裁定书已进行审查并作出认定，本判决不再予以赘述。综上所述，上诉人航天公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5627号民事判决第二、三项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5627号民事判决第四、五项；三、变更湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初5627号民事判决第一项为“湖南航天建筑工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉工程款204323.97元及逾期付款利息（计算方式：以204323.97元为基数，从2019年12月16日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）”；四、驳回张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11552元，由张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉共同负担4552元，湖南航天建筑工程有限公司负担7000元；二审案件受理费11552元，由湖南航天建筑工程有限公司负担7000元，张正明、董汉平、厉海波、欧阳波、周庆辉共同负担4552元。本判决为终审判决。审 判 长  刘 凯审 判 员  刘 英审 判 员  金新贵二〇二〇年十月二十七日代理书记员  李 楠