甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终806号上诉人（原审被告）：甘肃宝隆建筑工程有限责任公司。法定代表人：孙某。委托诉讼代理人：樊某。委托诉讼代理人：沈某，甘肃金厦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张掖市合盛纸箱包装有限责任公司。法定代表人：寇某。委托诉讼代理人：雷某。委托诉讼代理人：王某，甘肃正峰律师事务所律师。上诉人甘肃宝隆建筑工程有限责任公司（以下简称宝隆建筑公司）因与被上诉人张掖市合盛纸箱包装有限责任公司（以下简称合盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2020）甘0702民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人宝隆建筑公司的委托诉讼代理人樊某、沈某、被上诉人合盛公司的委托诉讼代理人雷某、王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝隆建筑公司上诉理由及请求：1、一审法院对违约金的衡量标准完全准背离了立法初衷,有违损失基准原则,有失公平。虽然法律允许合同双方可以自行约定违约责任的承担方式,但并非无限制,因为违约责任设置的根本目的是为弥补违约造成的损失。就此,最高法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》和最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》均作了明确规定,即对合同违约金的认定,人民法院应当以实际损失为基础,遵循公平原则,坚持以损失补偿性为主、以违约惩罚性为辅的违约金性质,合理认定,切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。一审法院在本案中的做法恰恰有违前述认定原则,机械地依照当事人约定的固定比例进行了“一刀切”的认定,此举有违法律规定、显失公平。2、一审法院对违约金的判定缺乏客观依据,事实认定不清,有违以事实为根据,以法律为准绳执法原则。1、尽管被上诉人对涉案项目一层工期延缓的真实原因(即设计现场变更)矢口否认,但并不影响法庭对涉案纠纷中是否存在客观损失的问题进行合理判断。因为涉案建设项目系三层设计，在整体如期竣工的情况下,并不会因为阶段性进度迟缓而影响到建设方的投产计划。也就是说不论是哪方原因造成的一层阶段性进度迟缓,都不可能给被上诉人造成实际损失。难不成被上诉人还能对未经竣工验收的建设中房屋投产使用吗更何况工程完工交付现已有两年有余,被上诉人至今也并未投产使用,又何来损失一说呢2、根据法律规定,违约金认定的衡量标准是应与违约造成的损失相当,而且惩罚性金额最高不得超过实际损失的30%。所以,是否存在实际损失应当是本案必须审查的基础性内容。结合上诉人向法庭提交的证据也不难判断,虽然涉案工程项目的一层施工因返工及其他顺廷因素相比于约定计划有所迟缓,但绝不会造成被上诉人高达360000元的巨额损失。一审法院显然对被上诉人所主张的所谓“违约损失”是否客观存在未加丝毫涉理,仅凭上诉人单方诉称片面认定有违认证规定,正可谓皮之不存毛将焉附？3.依据最高法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条11项规定,在违约纠纷案件中,非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额和必要的交易成本的举证责任。但在本案中,被上诉人自始并未向法庭提交任何证据来证明其损失的存在。所以一审法院对本案违约金的确认缺乏事实根据。请求撤销一审判决并驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。合盛公司答辩称：一、一审判决依法支持答辩人关于违约金的主张是正确的,但对违约金的判决金额明显过低。1、根据违约金的性质,要求违约方承担违约责任,并非以守约方遭受损失为前提。被答辩人与答辩人分别签订《建设工程施工合同》和《彩印车间二、三层承包合同》各一份,上述两份合同中均明确约定了承担违约责任的方式。因此,被答辩人关于:"一审法院有违损失基准原则和对违约金的判定缺乏客观依据”的理由不能成立。2、答辩人将该工程发包于被答辩人进行施工并且明确约定竣工时间的目的就是为了让包装箱彩印车间能够及时投入使用获取收益,而被答辩人延期竣工的行为已经给答辩人造成了无法估算的经济损失。3、被答辩人认为:“不论是哪方原因造成的一层阶段性进度迟缓,都不可能给答辩人造成实际损失...",明显有悖常理。而被答辩人否认迟延交付工程这一客观存在的事实,其目的就在于逃避合同所约定违约责任的承担,望法庭对该理由不予采纳。二、一审判决认定事实清楚,但认为涉案二、三层工程并未逾期竣工是错误的。1、通过答辩人在一审中提交的《整改通知》、《施工会议纪要》、《彩印车间及室外工程未完工问题说明书》、《建设工程竣工验收备案表》等相关证据,均可以证实被答辩人未按合同约定期限向答辩人交付涉案二、三层工程以及违约的事实。2、从答辩人提交的《建设工程竣工验收报告》和《甘肃省建设工程竣工验收备案表》所记载的竣工验收日期分别为2017年12月5日和2018年1月29日,由此可以进一步证实:实际竣工时间并非为2017年4月30日,而是2018年1月29日。对于该事实恳请二审法院予以纠正。三、一审判决适用法律正确,被答辩人的上诉请求于法无据，依法应当予以驳回。被答辩人与答辩人所签订的合同系双方真实意思表示,被答辩人应当按照合同约定全面履行工程竣工以及交付义务。而由于被答辩人的违约行为,致使答辩人的合法权益无法得到实现并造成了无法估算的经济损失。因此,被答辩人应按合同约定承担相应的违约责任。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,但对于答辩人所主张的违约金判决明显过低。因此,请求二审法院在查明案件事实的基础上,依法驳回被答辩人的上诉请求,支持答辩人在一审时的诉讼请求。合盛公司向一审法院起诉请求：1.要求被告向原告支付违约金1376000元；2.要求被告向原告开具已付工程款发票；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实，2015年8月10日，原告合盛公司作为发包人，被告宝隆建筑公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的主要内容为，工程名称为年产1000万套高档彩印包装箱项目（彩印车间），工程地点为张掖市东北郊工业园区，工程内容为土建、装饰、电气、采暖、给排水、消防，工程承包范围为彩印车间一层、室外地坪及管道工程。计划开工日期为2015年8月10日，计划竣工日期为2015年10月30日，工期总天数80天，签约合同价为360万元，为固定总价合同。合同附件（1）7.5工期延误：因被告原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按逾期每天1000元计算给发包人赔偿，逾期竣工违约金上限为工程总价的10%。合同签订后，被告即依约对合同所涉工程项目进行施工。2016年9月8日，原告合盛公司作为建设单位（甲方），被告宝隆建筑公司作为承包单位（乙方），双方签订《彩印车间二、三层续建及室外附属工程建筑施工安装装饰工程承包合同》一份，合同约定的主要内容，工程名称为彩印车间二、三层续建及室外附属工程建筑施工安装装饰工程，承包方式为包工包料、包工期、包质量、包安全、包竣工验收的方式承建施工图纸及招标编制说明及附属工程清单内规定的全部施工内容。合同面积4355平方米，每平方米造价930元，工程施工总价款为405万元。工程工期为235日历天（自2016年9月8日开工，于2016年11月10日前本工程主体全部完工验收）具体节点期限以双方确认的施工排期表为准。被告承诺于2017年4月30日前按施工图纸完成本合同约定的所有施工内容工程量及验收交付原告，否则视为被告违约。若非原告原因，工期每逾期一天，被告应向原告支付每日2000元的违约金，该违约金在被告应付原告的工程款中予以扣除，不足以扣除的，由被告另行支付。2016年5月3日，原告给被告发出整改通知，通知载明：被告工期延误，于2016年3月28日复工后建设进度仍然缓慢以及存在的问题为施工管理人员缺失、技术人员缺失、现场只有一人负责施工及施工组织不符合规范、现场不符合文明施工规范。2016年5月7日，原、被告及监理单位对施工过程中出现的问题及今后施工过程中注意的问题进行协商，并形成施工会议纪要。原、被告及监理单位工作人员均在会议纪要上签名或盖章。本案在审理过程中，被告于2020年4月2日给原告开具了金额为5647199元的增值税普通发票八张。一审法院认为，依法成立的合同,受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原、被告签订的《建设工程施工合同》、《彩印车间二、三层续建及室外附属工程建筑施工安装装饰工程承包合同》均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规关于效力性的强制规定，合法有效，双方均应依合同约定履行各自义务。本案原、被告虽就彩印车间一层与二、三层修建分别签订了合同，但原、被告均认可工程整体进行了验收。原告在庭审中陈述，整体工程于2017年12月5日竣工验收，2018年1月29日进行了竣工验收备案。对此，被告不予认可，在庭审中辩称，案涉工程主体工程结构于2016年11月29日即验收合格，2017年4月30日，被告提交竣工验收报告，证明被告按照合同约定内容全部完成施工，并验收合格。竣工验收备案是建设工程质监部门在建设单位申请备案并提交有关文件的情况下予以备案，以供查考的行为。庭审中，原告虽对施工单位工程竣工报告上的签名盖章予以认可，但陈述落款时间不是其填写，且行为系为了配合建设局验收所为。对此，原告未就其主张提供证据证明，故对原告的陈述不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，虽建设工程竣工验收报告、甘肃省建设工程竣工验收备案表均记载竣工验收日期为2017年12月5日和2018年1月29日，但依据被告提交的主体工程结构验收记录和施工单位工程竣工报告，本院认定涉案工程的实际竣工时间应为2017年4月30日。综上，涉案二、三层工程并未逾期竣工，被告不存在违约行为，故本院对原告主张二、三层工程因被告违约承担508天，每天2000元的违约金，依法不予支持。对被告的辩解理由，依法予以采信。就原告主张涉案一层工程被告逾期竣工承担违约金的诉请，合同约定，彩印车间一层工程于2015年8月10日开工，于2015年10月30日竣工。根据原告提交的整改通知、施工会议纪要、微信聊天截图及通知，均证明被告在施工工程中存在建设进度缓慢、施工管理人员缺失、技术人员缺失及原告要求被告加快施工进度的事实。被告在庭审中辩称，逾期竣工存在设计变更、工程量增加等正当原因。对此，被告提供地基验槽（坑）记录、彩印车间会议纪要，并申请证人马某、刘某出庭作证。被告提供的上述证据不足以证明一层工程量增加，且证人马某的证言系孤证，若工程存在增加、设计变更等，被告可以要求延期，故对被告的该项抗辩理由，依法不予采信。被告在彩印车间一层工程施工过程中确存在工程延期的情形，故根据施工合同的约定，原告以逾期竣工违约金上限主张要求被告承担一层工程逾期竣工违约金36万元（360万元×10%），并无不妥，对原告的该项诉请，依法予以支持。就原告主张被告开具已付工程款发票的诉请，因本案在审理过程中，被告已向原告履行了开具已付工程款发票的义务，故对原告的该项诉请，再不予涉理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决：被告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司支付原告张掖市合盛纸箱包装有限责任公司违约金360000元，于判决生效之日三十日内履行完毕。案件受理费17184元，减半收取8592元，由原告张掖市合盛纸箱包装有限责任公司负担6344元，被告甘肃宝隆建筑工程有限责任公司负担2248元。本院二审审理期间，宝隆建筑公司向法庭提交以下证据：1、证人刘某证词(同时提交以施工方代表参与处理信访纠纷的工资表),拟证明建设项目存在地基换填返工长达一月有余的客观事实;2、一审时已提交地基验槽(坑)记录,拟证明起初的施工进度正常,且于开工后的15天便完成了槽(坑)验收,结合证人证言存在换填完成后又因被上诉人的要求重新返工的事实;3、提交砼浇筑报审表,拟证明经过一个多月的换填放工后,基础垫层于2015年10月3日完成,进入基础构造建设;4、提交2014至2016年度住建局下发的建设工程冬季停工通知文件和复工通知,拟证明基于西北气候特点,建设工程每年度冬季于11月15日左右起的四个月必须停工的客观事实,应属不可抗力;5、提交工程复工报审表,上诉人、被上诉人及飞天工程监理公司于2016年3月11日共同确认案涉工程复工,同时表明2015年冬季停工文件为001号《工程暂停令》;6、提交被上诉人于2016年4月1日和4月6日分别签署的模板及钢筋申报/验表各一份,同时附有验收记录,证明复工后的20天左右便已完成了一层柱的建设,进入屋面支模工序;7、提交被上诉人出具的施工会议纪要,拟证明一层屋面支模和钢筋绑扎后,又对一层净高进行提升返工，返工期仍然近一月的事实。8、提交被上诉人于2016年6月1日签署确认的砼浇筑报审表一份,证明此时一层封顶结束;9、一审已提交的一层施工合同,就算是按约定计算,每天1000元,一月是30000元。一审认定的360000元就意味着工程至少延期了12个月，一审判决中对核算工期延误的期限未加任何表述,属事实认定不清；10、提交贾荣的证言，证明的事实与刘某证明的问题一致；11、涉案工程施工原图一份，拟证明涉案工程一层标高为5.8米，结合会议纪要确定的净高为5.8米，属于工程变更，不能认定为上诉人造成的工程延误。合盛公司质证意见如下：对证据1、4、6、8、9不发表质证意见，被上诉人的义务只是按照进度支付工程款；证据2、3不能证明上诉人的主张，反而说明上诉人未按照施工图纸施工造成返工；证据5对其三性没有异议，也进一步说明就是上诉人的原因导致工程竣工迟延；证据7的质证意见同一审时的意见；对证据10三性均有异议，该证据是对事实的一种说明，应当由证人出庭向法庭说明，接受法庭询问；对证据11的真实性、合法性没有异议，该证据不能证明上诉人拟证明的问题，被上诉人的义务只是按照工程进度支付工程款，在实际施工过程中，上诉人向被上诉人延期交付的工程是否超过5.8米，被上诉人完全不清楚，根据会议纪要双方就工程变更已达成协议，不存在上诉人所说的工期延误是被上诉人提出的工程变更。本院对上诉人在一审时提交的证据不在进行认证；对住建局下发的建设工程冬季停工通知文件和复工通知、工程复工报审表、涉案工程施工原图具备证据的三性，本院予以采信；对上诉人提交的其余证据与本案不具有关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。合盛公司与宝隆建筑公司鉴定的《建设工程施工合同》和《彩印车间二、三层续建及室外附属工程建筑施工安装装饰工程承包合同》属于有效合同，双方当事人应当遵守，各自履行自己的义务，构成违约应承担相应的法律责任。违约金是指当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的一笔金钱或者其他给付，违约金兼有赔偿性和惩罚性的双重属性，赔偿性体现了违约金的基本功能，惩罚性体现了违约金的特殊功能。本案中，双方当事人在《建设工程施工合同》中明确约定了开竣工时间和违约责任，即竣工时间为2015年10月30日，违约责任为因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为按逾期每天1000元计算给发包人赔偿，逾期竣工违约金上限为工程总价的10%；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程的实际竣工时间应为2017年4月30日，上诉人宝隆建筑公司已构成违约，应承担违约责任，原审按照合同约定计算违约金正确，上诉人所提未给被上诉人造成实际损失，不应承担违约金的上诉理由与客观实际不符，且上诉人未提出违约金过高予以调整的请求，也未提交相关的证据予以证明，该理由本院不予支持。上诉人所提“建设工程每年度冬季于11月15日左右起的四个月必须停工，应从工期中扣除”的理由，双方约定的竣工时期为2015年10月30日，离规定停止施工的期限还有半月有余，如果上诉人积极组织施工，不可能将工程拖延至停工期，上诉人的该项上诉理由不能成立。上诉人所提因被上诉人的原因存在工程变更的情况，导致工程延期交付的理由，对地基验槽(坑)返工，上诉人未提交证明该项工程是按施工图纸进行施工后工程变更进行返工的证据；对于一层高度确实存在工程变更的事实，但对此变更是否会造成工程量的增加及工期的延误，无相关的证据予以证实，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，宝隆建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由宝隆建筑公司负担。宝隆建筑公司多交纳的二审案件受理费10484元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 宋力国审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十月十二日书记员 张 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。