湖南省益阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘09刑终314号原公诉机关：湖南省益阳市赫山区人民检察院。上诉人（原审被告人）：阳长清，男，1950年1月2日出生，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，经商，住益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月31日被益阳市公安局赫山分局取保候审，2019年10月26日被该局刑事拘留，同年11月9日被执行逮捕。现押于益阳市看守所。辩护人：何武岷，湖南万维律师事务所律师。湖南省益阳市赫山区人民法院审理湖南省益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人阳长清犯合同诈骗罪一案，于2020年7月20日作出（2020）湘0903刑初163号刑事判决。宣判后，原审被告人阳长清不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人阳长清，听取辩护人何武岷的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省益阳市赫山区人民法院审理认定：2011年4月26日，被告人阳长清以其经营的湖南地泉空调制造安装有限公司（私营企业，2011年7月19日更名为湖南地泉汇热科技有限公司）法定代表人的名义，与益阳市赫山区人民政府签订《项目投资意向协议》，约定租赁衡龙桥镇机械工业园内约330亩土地用于热能、太阳能空调设备及产品的研发、制造、销售与安装项目建设，项目规划固定资产投资37121.25元，分二期建设，第一期2011年8月开始启动项目建设，2013年1月完成投资；第二期2013年2月开始启动建设，2014年完成投资；项目落地手续办完后动工前预付50%的土地价款，土地平整完工一次付清全部土地价款，并约定该协议为双向意向性协议，具体事宜由双方正式合同预定，双方在规划、环保、国土部门对该项目认可后15日内须签订正式合同，否则双方协议解除。被告人阳长清在办理项目选址等手续后，因资金短缺、项目投资资金不能到位，一直未能办理征地、住建等行政审批许可手续。2012年6月至2013年5月，被告人阳长清在未与益阳市衡龙桥镇人民政府签订正式合同、未办理征地、报建等手续，且无实际履行能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相，以发包湖南地泉汇热科技有限公司厂区土石方工程的名义，先后与刘某1、唐某、刘某2签订施工合同，收取保证金共计200万元。至2014年3月25日案发前，被告人阳长清共退还被害人保证金60万元，实际骗取被害人资金140万元。案发后，被告人阳长清退还被害人刘某1及其合伙人文某11.8万元，退还被害人唐某8.5万元。2014年3月30日，被告人阳长清被抓获归案；2019年10月26日，被告人阳长清经电话传唤到案。湖南省益阳市赫山区人民法院认为：被告人阳长清以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人阳长清犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金十万元。阳长清上诉提出：阳长清未隐瞒真相、虚构事实，与被害人签订合同时将办好了的文件资料给对方看了，从未说过已买下土地，只说进行了土地测量、环境评估等，被害人是自愿签订的合同，《征用地协议书》上的村民签名不是阳长清伪造的，是由村干部组织相关人员签完字提供给他的；刘某2实际转账62万元，苏鸿彪的18万元未缴纳，该份合同因未足额缴纳保证金而未生效；原审认定阳长清诈骗金额140万元与事实不符，实际金额只有95.6万元。阳长清的辩护人何武岷同意阳长清的上诉意见。经审理查明，2011年4月26日，阳长清以其经营的湖南地泉空调制造安装有限公司（私营企业，2011年7月19日更名为湖南地泉汇热科技有限公司）法定代表人的名义，与益阳市赫山区人民政府签订《项目投资意向协议》，约定租赁衡龙桥镇机械工业园内约330亩土地用于热能、太阳能空调设备及产品的研发、制造、销售与安装项目建设，项目规划固定资产投资37121.25元，分二期建设，第一期2011年8月开始启动项目建设，2013年1月完成投资；第二期2013年2月开始启动建设，2014年完成投资；项目落地手续办完后动工前预付50%的土地价款，土地平整完工一次付清全部土地价款，并约定该协议为双向意向性协议，具体事宜由双方正式合同预定，双方在规划、环保、国土部门对该项目认可后15日内须签订正式合同，否则双方协议解除。阳长清在办理项目选址等手续后，因资金短缺、项目投资资金不能到位，一直未能办理征地、住建等行政审批许可手续。2012年6月至2013年5月，阳长清在未与益阳市衡龙桥镇人民政府签订正式合同、未办理征地、报建等手续，且无实际履行能力的情况下，以发包湖南地泉汇热科技有限公司厂区土石方工程的名义，先后与刘某1、唐某、刘某2签订施工合同，收取保证金共计200万元。至2014年3月25日案发前，被告人阳长清共退还被害人保证金60万元，实际骗取被害人资金140万元。案发后，被告人阳长清退还被害人刘某111.8万元（含退刘某1合伙人文某的11万元），退还被害人唐某8.5万元。具体事实如下：1、2012年6月，被害人刘某1通过朋友介绍认识了阳长清，阳长清介绍称自己在益阳市赫山区正在建设的湖南地泉汇热科技有限公司厂区建设项目，厂区场平土石方工程对外发包。阳长清在取得刘某1的信任后，于2012年6月12日在实际未办理土地使用权及建设手续、该工程事实上不能开工的情况下，与刘某1签订《土方工程施工承包合同》，谎称可在合同签订日起30日内开工，并以此收取刘某1工程保证金60万元。至合同约定开工日期，刘某1无法进场施工。经刘某1及其合伙人文某催问，阳长清以正在办理相关手续为由，于2012年7月14日向刘某1、文某出具《工作回复函》承诺二个月内开工，如未能开工，则退款付息。之后因仍未开工，阳长清又于2013年1月15日出具《承诺书》，承诺于2013年4月10日前（春节后二个月内）开工，如未按期开工，则退款付息并加罚保证金金额的10%。因阳长清没有实际履行合同的能力，刘某1一直未能进场施工，所付保证金亦未退还。后经催要，阳长清于2013年6月12日退还刘某120万元。案发后，阳长清于2015年10月13日、2016年2月6日分两次向文某转账共11万元、给付刘某1现金0.8万元，其余款项一直以公司没钱为由拒绝给付。2、2012年8月，唐某通过朋友介绍认识阳长清，阳长清介绍称自己在益阳市赫山区正在建设的地泉汇热科技有限公司厂区建设项目，厂区场平土石方工程对外发包。2012年9月1日，阳长清隐瞒该土石方工程已发包给刘某1的事实，与唐某签订《合同书》，将该厂区土石方工程又发包给唐某。合同约定该土石方工程于2012年10月28日前开工，由唐某向阳长清缴纳工程履约金60万元。2012年9月5日，唐某向阳长清支付60万元履约金，此后一直未能进场施工。经唐某多次催问，阳长清于2013年1月5日向唐某书面承诺，定于2013年4月28日前无条件开工。后因一直不能开工，经唐某多次催促，阳长清以正在筹措资金为由进行推脱。2014年3月25日，唐某向公安机关报案。至2016年2月6日，阳长清共退还唐某8.5万元，其余款项一直以各种理由拒绝给付，直至无法联系。3、2013年4月，被害人刘某2通过朋友介绍认识阳长清，阳长清介绍称自己在益阳市赫山区的地泉汇热科技有限公司厂区建设项目，厂区场平土石方工程对外发包。2013年5月20日，阳长清在实际未办理项目土地使用权及建设手续，该工程事实上不能开工的情况下，与苏鸿彪、刘某2签订了《土方工程承包合同》，谎称可在2013年6月18日正式动工，并以此收取工程承包保证金80万元，刘某2通过银行转账给阳长清62万元，苏鸿彪委托刘正定转交给阳长清18万元现金，由阳长清出具了收据。到合同约定的施工日期后，因无法进场施工，经刘某2催要，阳长清共计退还刘某240万元，其余款项直至案发后至今一直没有给付。2014年3月30日，阳长清被抓获归案；2019年10月26日，阳长清经电话传唤到案。上述事实有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实：一、书证：1、企业法人营业执照、中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书、开户许可证、企业注册登记材料、汇丰银行资信证明、商标注册证，证明湖南地泉汇热科技有限公司注册情况。2、益阳市赫山区发展和改革局关于湖南地泉汇热科技有限公司地热能、太阳能空调生产及光伏发电项目备案的说明、益赫发改字[2014]237号备案通知，证明湖南地泉汇热科技有限公司于2014年11月18日申请办理地热能、太阳能空调生产及光伏发电项目备案，赫山区发改局于2014年11月27日以益赫发改字[2014]237号文件对该项目备案。3、益阳市2012年重点招商项目申报表、益阳市经济合作局益经合[2012]26号文件、益阳市赫山区发展和改革局益赫发改字[2011]18号文件、益阳市衡龙桥镇人民政府[2011]3号文件、地热能、太阳能空调生产建设项目衡龙桥村征用土地明细表、湖南省建设项目选址申请表、土地勘测定界技术报告书、征用地协议书等，证明湖南地泉汇热科技有限公司选址、征地情况。4、项目投资意向协议、衡龙桥镇人民政府证明，证明益阳市衡龙桥镇人民政府与湖南地泉空调制造安装有限公司于2011年4月26日签订的项目投资意向协议已作废。5、益阳市赫山区国土分局证明，证明自2010年至2015年2月12日，湖南地泉汇热科技有限公司未向该局申请办理任何征用土地手续。6、赫山区小城镇建设规划管理办公室证明，证明赫山区规划办根据项目申请单位要求，通过2011年第四期小例会审查后，发放《湖南省建设项目选址意见书》(2011建规【选】字第065号)，但一年后该项目单位未来办理其他任何手续，该项目选址意见书已作废。7、土方工程施工承包合同、转款凭证、收条、银行客户回单、还款承诺书、工作联系函、工作回复函、项目合作协议书等，证明阳长清与唐某、刘某1、刘某2签订了承包合同的相关事实及阳长清收取、退还保证金，承诺开工、还款等情况。8、户籍信息、到案经过，证明阳长清的基本情况以及2014年3月30日阳长清被抓获归案、2019年10月26日，阳长清经电话传唤到公安机关投案的相关情况。二、辨认笔录，证明被害人唐某辨认出被告人阳长清。三、证人证言1、证人王某的证言，证明他不了解湖南地泉汇热科技有限公司在衡龙桥村的项目，协议书上的字不是他签的，是经他同意后由弟弟代替签的，协议书上没有就补偿问题商谈，所以他根本就没有获得过任何征地补偿，该项目也没有开工建设。2、证人肖某的证言，证明关于湖南地泉汇热科技有限公司在衡龙桥村的项目他不知情，公安机关给他看的征用地协议书上一个叫肖某的名字不是他签的。3、证人曹某的证言，证明他于2018年在阳长清地泉公司担任过法人代表，地泉公司的办公地点在衡龙桥镇上；他知道地泉公司在衡龙桥镇征过地，但一直没有开工，因为阳长清没有资金，阳长清想要他在资金方面给予帮助，平时阳长清没有钱，他帮忙出过资金，所以阳长清要他担任法人代表。四、被害人陈述1、被害人唐某的陈述，证明2012年4、5月份，他通过朋友介绍认识了湖南地泉汇热科技有限公司的法人代表阳长清，阳长清称其在益阳市赫山区有一个厂区需要建设，有土石方的项目要对外承包；2012年9月1日，他挂靠在江西省永隆建筑工程有限公司的名下与阳长清的湖南地泉汇热科技有限公司签署了一份土石方工程承包合同，合同规定开工日期定于2012年10月28日以前，开工通知单于2012年10月18日开出，工程地点在益阳市区内，工程总造价约为1800万元人民币；合同签订之后，他于2012年9月5日通过王帮华的建设银行账号给湖南地泉汇热科技有限公司在益阳市农业银行赫山分行的账户汇款60万元，2012年9月5日阳长清给他出具了一张收据，收据上盖有湖南地泉汇热科技有限公司的财务专用章；2012年10月19日、11月19日，阳长清因为迟迟没有给他进场通知书，就给他开具了两张工作联系函，说明了由于还在完善手续和办理资金到位等工作，所以推迟进场时间，进场时间改在2012年12月31日之前，但一直到2012年12月底，阳长清都没有通知他进场；2013年1月5日，阳长清又给他写了一份承诺书，承诺在2013年4月28日之前无条件开工，他又等到2013年4月28日，还是一直没有开工，他多次打阳长清电话催促，阳长清总是以筹措资金为由推脱，2013年10月份，阳长清跟他约定在2013年11月底将他缴纳的60万元退还，但是后来一直没有下文，后来人也找不到了；签合同的时候，阳长清就跟他说这个项目已在规划部门进行了规划，地址已经选好了，国土测量已完成，国土部门已批准，还带他去现场看了项目地址，给他看了相关资料，所以他才相信这个项目是真的；他于2013年12月27日向经侦大队报案，经侦大队于2014年3月25日立案侦查，阳长清称不追究其刑事责任就还钱给他，他到公安机关要求撤案，但阳长清只还了他8.5万元；报案以后他才发现，他跟阳长清的合同约定、刘某1与阳长清的合同约定，主要内容都是一样的；当时他跟阳长清算过，工程量总共有80万方左右，这个已经是阳长清工程所有的土石方工程量了，阳长清间隔三个月发包给他和刘某1，收同样数额保证金，刘某1的钱都没有还完又不让其动工，又收他的保证金，这是赤裸裸的诈骗。2、被害人刘某1的陈述，证明2012年6月份他通过朋友认识了阳长清，阳长清说他在益阳有一个项目需要进行土石方建设，他自己经过考察询问确定这个项目之后，和阳长清于2012年6月20日在益阳签了一份土石方承包合同，土石方大约80万立方，工期为100天，半年之内必须动工，他缴纳了60万元工程保证金；半年之后工程没有开工，他找到阳长清，阳长清说资金没有到位，2013年6、7月的时候，他再次找到阳长清，阳长清退还了他20万元保证金，并承诺会按逾期约定付给利息，可一直没有；2014年下半年唐某向公安机关报案，他认识了唐某后发现阳长清也跟唐某签订了土石方承包合同，给唐某的工程量90万方，阳长清的工程量不可能有他和唐某承包的工程量那么多；签合同时阳长清跟他说国土部门的手续已经全部办好了，那些土地已经全部买下来了，后来得知阳长清根本没有买地，连买地的钱都没有，根本无法动工，他知道被骗了；案发后，阳长清共退还给他11.8万元。3、被害人刘某2的陈述，证明2013年4月份，她通过朋友苏鸿彪介绍认识了地泉公司的法人代表阳长清，阳长清跟他们说在赫山区有个土石方工程项目，问他们是否参与，他们就实地去衡龙桥镇工地看了，大约有80至100万方的工程量，他们觉得这个工程可以做就同意了；2013年5月20日，她、苏鸿彪与阳长清签订了一份地泉公司的土方工程施工承包合同，合同约定签订后一个月（2013年6月19日）退还他们交的押金；她与苏鸿彪一起付80万押金，她通过自己的建设银行卡（卡号：62×××44）转账62万元到阳长清的个人账号（卡号：43×××19具体银行不记得了），苏鸿彪出18万元给阳长清；6月19日，她和苏鸿彪一起去找阳长清要求退还工程押金，阳长清说暂时没钱，他们等了大概10天左右，再次找到阳长清，阳长清陆续退还了本金和利息大约40万元，然后再联系不到阳长清了。五、被告人阳长清的供述与辩解证实他是湖南地泉汇热科技有限公司的法人代表，公司是独资公司，地址在赫山区加油站边上，租的办公室；在2011年4月26日，他与益阳市赫山区政府签订了一份项目投资意向协议；因无资金，他并没有与益阳市赫山区政府签订正式合同，2012年后他就没有再就此项目和镇党委政府衔接了；2013年4月18日，他以公司名义和衡龙桥村委会签署了征用地协议书，上面有村里面各个组长的签名，该协议书是由衡龙桥村的村支书提供给他的，但是土地许可证到现在都还没有办好，资金也一直没有到位；2012年8、9月份，他通过朋友郭世昌认识了唐某，郭世昌介绍唐某给他分包土石方工程，他以湖南地泉汇热科技有限公司有土石方工程为由与唐某签订了一份土石方工程承包合同，并收取了唐某60万元工程保证金；唐某支付给他的60万元工程保证金，往臧建国的账户里存入了30万元，用于归还他收的别人的工程保证金及日常开销，往他私人帐户里转了27万元，剩余的3万元零碎用了；他还收了刘某2和刘某1的工程保证金，他们的工程跟唐某的都是同一个土石方工程项目（衡龙桥机械工业园），他收了刘某160万元工程保证金还了35.2万元，他收了刘某280万元工程保证金，后来退了40万元，唐某退了9.2万元；他与唐某签订土石方承包合同的时候，他也知道自己没有合同规定的土地对外发包权利，他想拿保证金来作为自己项目运作的前期费用，等项目基本运作到位后，再将工程承包给唐某；因为资金一直没有到位，他知道实际上这个工程是无法履行的。本院认为，阳长清以非法占有为目的，以签订合同的方式，骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。上诉人阳长清在案发后退赔二十余万元，可以酌情从宽处罚。阳长清上诉提出其未隐瞒真相、虚构事实。经查，上诉人阳长清明知项目未立项，未完成规划、征地、可行性研究等手续，在未签订正式合同的情况下，凭借已经作废的项目投资意向协议、造假的征用地协议书等与被害人唐某、刘某1、刘某2签订实际无法履行的合同书，使被害人在不明真相的情况下向其支付巨额资金，其行为系虚构事实骗取他人财物，阳长清的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。阳长清上诉提出刘某2实际转账62万元，苏鸿彪的18万元未缴纳。经查，阳长清在多次供述中称其收到刘某280万元，其中刘某2银行转账给阳长清62万元，剩余18万元由苏鸿彪委托刘正定交给阳长清，阳长清向刘正定出具收条，故阳长清的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。阳长清上诉称原审认定阳长清诈骗金额140万元与事实不符，实际金额只有95.6万元。经查，阳长清实际收取被害人款项共计200万元，案发前退还被害人60万元，原审认定阳长清合同诈骗金额140万元已充分考虑了有利于被告人的原则，阳长清的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 喻 宁审判员 倪新献审判员 刘觅琼二〇二〇年十月二十日法官助理雷森森书记员周莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。