甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘05民终611号上诉人（原审被告）：张某，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：尹某，甘肃观真律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：妥某，住甘肃省天水市。被上诉人（原审被告）：蒋某，住甘肃省天水市。委托诉讼代理人：高某，甘肃天秦律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人妥某、蒋某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2020）甘0502民初994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张某及其委托诉讼代理人尹某、被上诉人妥某、被上诉人蒋某的委托诉讼代理人高某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条规定的一般保证和连带责任保证的保证期间均为“主债务履行期届满之日起六个月”，在合同约定的保证期间或者在法定的保证期间内，债权人没有要求保证人承担保证责任的，保证人即免除了保证责任。具体到本案中，担保责任作为附属于主合同债务而存在的附属合同，假设本次债权债务的全面转移行为合法有效的前提下，借贷双方重新达成的借期从2019年2月9日开始，于2019年5月8日终止，张某的担保责任的保证期间自2019年5月9日开始到2019年11月8日中止。依据《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款、第二十六条规定，被上诉人妥某并没有在2019年5月9日至2019年11月9日间向张某主张履行保证责任，更未提起仲裁和诉讼。所以，张某已对该次借贷关系免除保证责任。妥某辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请二审法院依法驳回上诉人对妥某的全部上诉请求。一、一审判决认定合法的借贷关系应当受到法律保护，蒋某应当按照约定的期限归还妥某的借款，张某应当承担连带保证责任。2017年9月20日，蒋某因资金周转困难通过张某筹钱，张某找到冯某及妥某等人借款，2017年9月21日妥某妻子何某某等人通过银行转账方式向蒋某交付了借款人民币180万元。2018年年底，妥某、冯某、刘某、蒋某、张某经过协商，将180万元的债务向妥某转移，因借款合同双方当事人变更、债务转让已经过连带保证人张某书面同意，2019年2月9日出具的借条上，张某作为担保人签字确认，应当承担连带责任。二、一审判决适用的法律正确，张某应当承担连带担保责任，应当履行还款义务。妥某等人出借资金给蒋某是经张某介绍，并且前后多次更换借条，张某都作为连带保证人在借条上签字确认。妥某在保证期间内给张某打了十几次电话，多次向连带责任保证人张某主张担保权利，要求张某承担保证责任，并要求“张某以后的工资均由我来领取，来履行连带还款义务”，但张某一直拒接履行其保证责任，因此张某不能免除保证责任，本案不具有连带责任保证的保证人免除保证责任的任何法律依据。蒋某辩称，同意上诉人的上诉请求。关于一审法院认定事实部分，180万元不是真的，实际数额是159.5万元，其中20.5万元说是现金借款。关于法律适用问题，本案应当按照新的民间借贷司法解释计算利息，按照市场同期利率的四倍计算。妥某向一审法院起诉请求：依法判令被告蒋某归还借款180万元，被告张某承担归还借款的担保责任。庭审中，妥某增加诉讼请求为：依法判令被告支付利息（按月息3%，从2017年9月21日起计算至借款付清时止）。一审法院认定事实，妥某与刘某、冯某系朋友关系，此三人与张某系朋友关系，蒋某与张某系朋友关系。2017年9月20日，蒋某因资金周转困难通过张某筹钱，张某便与冯某等人取得联系，经协商后，冯某、妥某、刘某同意出借资金给蒋某。2017年9月21日妥某妻子何某某通过建设银行向蒋某转账12万元、同日冯某通过建设银行向蒋某转账38万元，9月22日刘某通过建设银行向蒋某转账73.5万元，10月26日刘某通过建设银行再次向蒋某转账36万元，以上通过银行共计向蒋某转账159.5万元。2017年12月24日，蒋某出具借条1份，载明：“今借到刘某人民币1800000.00（大写壹佰捌拾万元整），借款期限为壹个月，于2017年12月24日至2018年1月23日止，一次性归清。借款人：蒋某担保人：此帐无法偿还，由我张某承担张某2017年12月24日”。后蒋某未能在债务期满后归还借款，于2018年3月24日就上述借款重新出具借条1份，载明：“今借到刘某人民币1800000.00（大写壹佰捌拾万元整），借款期限为叁个月，即壹个月一付利息，每月9号付清利息90000元，大写玖万元整，特立此据。借款人：蒋某担保人：张某此帐务由我张某负连带担保责任。2018年3月24日”。后蒋某仍未能按期归还借款，于2018年6月30日再次出具借条1份，载明：“我蒋某于2018年3月24日借到刘某人民币壹佰捌拾万元整，于2018年6月9日到期，现由于流动资金周转不足，特承诺于2018年7月9日定清此款。特此承诺承诺人：蒋某同意延续张某2018年6月30日”。后蒋某仍未能按期归还借款，张某于2018年10月24日出具承诺书1份，载明：“蒋某向刘某借款壹佰捌拾万元整，本人承诺此款于2018年11月30日由蒋某归还，如到期无法归还，由我张某负责归还。特此承诺：张某、蒋某2018年10月24日”。后上述承诺还款期限届满，蒋某仍未能归还。2018年年底，妥某、刘某、冯某经协商，将上述债务的债权人全部转移给妥某。2019年2月9日，蒋某就上述债务向妥某出具借条1份，载明：“今借到妥某人民币1800000.00元，大写壹佰捌拾万元整，通过转账方式支付。借款人蒋某（身份证号：×××）于2019年2月9日向妥某借款人民币1800000.00（大写壹佰捌拾万元整）身份证号：×××，借款期限三个月。如逾期未还，将按本金及利息36%支付逾期违约金，因借款人违约，出借人向借款人追索债权产生的一切费用：包括诉讼费、律师费、担保费、差旅费均由借款人承担。逾期支付的按5%支付。担保人：张某借款人：蒋某特立此据2019年2月9日”。后借款到期，被告蒋某仍未能归还，原告妥某在多次催要无果后诉至本院，要求依法支持其诉讼请求。庭审中，原告妥某就本案180万元的借款情况陈述如下：2017年9月21日出借50万元（何某某出借12万元、冯某出借38万元），次日出借73.5万元（刘某出借），共计123.5万元，双方约定月利率5%，蒋某出具130万（包含月利息6.5万元）借条1张。2017年10月26日，蒋某再次借款，刘某出借36万元，妥某出借现金14万元，共计50万元。上述两笔借款后蒋某出具了借款总金额为180万的借条。2017年9月22日、2017年10月26日的两份借条均已销毁，本案中提交的2017年12月24日、2018年3月24日、2018年6月30日、2018年10月24日的借条均为手机保存的复印件，原件也已销毁。2019年2月9日的借条为原件。经本院询问案外人刘某、冯某，二人对上述借款事实均予以认可。被告蒋某对借款180万元的数额亦认可。另查明，蒋某借款后按月息5%支付利息情况如下：2017年10月22日支付6.5万元，2018年1月2日支付5万元，2018年2月10日支付4.5万元，2018年3月9日支付9万元，2018年4月9日支付5万元，2018年4月12日支付3万元，2018年4月13日支付1万元，2018年5月15日支付3万元，2018年5月18日支付4万元，2018年6月14日支付9万元，2018年7月19日支付9万元，2018年8月7日支付9万元，2018年9月10日支付9万元，2018年11月17日支付5万元，2019年2月3日支付31万元。又查明，原告妥某与被告张某在2019年6月23日、6月24日、6月25日、6月26日、8月13日、8月19日、8月28日、9月4日、9月27日、10月17日、10月21日、10月24日、11月18日、11月19日、12月4日、12月24日、2020年1月6日、1月18日均有通话记录。一审法院认为，合法的借贷关系应当受到法律保护,借款人应当按照约定的期限归还借款。本案中，妥某与案外人冯某、刘某经张某介绍共同出资借款给蒋某，由蒋某向刘某出具借条，后刘某、冯某将债权转移给妥某，蒋某亦将上述借款重新向妥某出具借条，因此，结合借条与银行账户交易明细清单，可以确认原告妥某与被告蒋某之间借贷关系成立。关于妥某的诉讼请求能否予以支持，本院将根据庭审查明的事实，结合以下争议焦点分析认定:1.本案借款本金的数额为多少；2.被告蒋某向原告妥某已归还借款本息为多少、还应归还的借款本息为多少;3.被告张某是否应当承担连带保证责任。1.关于借款本金的数额，蒋某虽然经本院多次要求未到庭参加诉讼，但在庭审后经本院两次询问，其对本案借款本金180万元没有异议，但根据本案查明的事实，原告在2017年9月21日、9月22日向蒋某实际出借123.5万元，并非130万元，其中6.5万元是作为利息预先扣除，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，因此，本案借款本金应确定为173.5万元。2.本案被告蒋某向原告已给付借款利息为多少，还应归还的本息为多少。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”的规定，妥某与蒋某约定的借款月利率5%已超出了法律规定，超过3%的月息约定无效，多给付的利息应当在本金中予以扣减。根据庭审查明的事实，蒋某支付利息情况计算过程如下：1.2017年9月22日借款123.5万元，蒋某于同年10月22日支付利息6.5万，2017年9月22日至2017年10月22日期间利息应当为37050元，抵扣后蒋某尚欠借款本金1207050元；2.2017年10月26日妥某又出借50万元，至此借款本金变更为1707050元，蒋某于2018年1月2日支付利息5万元，2017年10月23日至2018年1月2日期间利息经核算为111122元，抵扣后蒋某尚欠借款本金1707050元、利息61122元；3.2018年2月10日支付利息4.5万元，2018年1月3日至2018年2月10日期间利息为63979元，抵扣后被告尚欠借款本金1707050元、利息80101元；4.2018年3月9日支付利息9万元，2018年2月11日至2018年3月9日期间利息为43775元，抵扣后被告尚欠借款本金1707050元、利息33876元；5.2018年4月9日支付利息5万元，2018年3月10日至2018年4月9日期间利息为50510元，抵扣后被告尚欠借款本金1707050元、利息34386元；6.2018年4月12日支付利息3万元，2018年4月10日至2018年4月12日期间利息为5051元，抵扣后被告尚欠借款本金1707050元、利息9437元；7.2018年4月13日支付利息1万元，2018年4月13日一天利息为1683.6元，抵扣后被告尚欠借款本金1707050元、利息1120.6元；8.2018年5月15日支付利息3万元，2018年4月14日至2018年5月15日期间利息为53877元，抵扣后被告尚欠借款本金1707050元、利息24997.6元；9.2018年5月18日支付利息4万元，2018年5月16日至2018年5月18日期间利息为5051元，抵扣后被告尚欠借款本金1697098.6元；10.2018年6月14日支付利息9万元，2018年5月19日至2018年6月14日期间利息为43520元，抵扣后被告尚欠借款本金1650618.6元；11.2018年7月19日支付利息9万元，2018年6月15日至2018年7月19日期间利息为56980.26元，抵扣后被告尚欠借款本金1617598.86元；12.2018年8月7日支付利息9万元，2018年7月20日至2018年8月7日期间利息为28718元，抵扣后被告尚欠借款本金1556316.86元；13.2018年9月10日支付利息9万元，2018年8月8日至2018年9月10日期间利息为50655元，抵扣后被告尚欠借款本金1516971.86元；14.2018年11月17日支付利息5万元，2018年9月11日至2018年11月17日期间利息为100244.83元，抵扣后被告尚欠借款本金1516971.86元、利息50244.83元；15.2019年2月3日支付利息31万元，2018年11月18日至2019年2月3日期间利息为113710.55元，抵扣后被告尚欠借款本金1370927.24元。综上，被告蒋某应向原告妥某归还借款本金1370927.24元，关于借款利息，按照法律规定，应以年利率24%予以支持，起算时间应为2019年2月4日。审理中，蒋某认为除上述支付款项的凭证外，还有其他还款依据，在法庭给与充分的时间让其提交证据后，蒋某仍未能举证证明，故对于本案的债务以上述庭审查明的数额为准，蒋某应为其举证不能承担相应的法律责任。3.关于被告张某是否应当承担连带保证责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案中原、被告双方在借条中未约定保证人的保证责任方式，被告张某应当按照连带责任保证承担保证责任，因双方未明确约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。被告张某是否对担保债务承担保证责任，关键在于债权人妥某是否在保证期间内要求保证人承担保证责任。本案的主债务届满期限为2019年5月9日，故保证期间应为2019年5月9日至2019年11月9日。从本院查明的事实来看，在保证期间内,妥某与张某有十几次通话,妥某诉称是向张某主张担保权利，张某则予以否认，认为电话中妥某是在询问蒋某的下落，是向蒋某追索债权。对此,本院认为,首先，妥某等人出借资金给蒋某是经张某介绍，并且前后多次更换借条，张某都作为连带保证人在借条上签字确认，可见妥某是对张某产生的利益信赖；其次，庭审中妥某质问张某：“我是不是对你说过，你以后的工资由我来领”，张某对此表示“忘了”，既不肯定也不否定；再次,借款到期后妥某并未怠于主张权利,根据妥某申请调取的通话记录单可以证实在保证期间内其多次与张某通话，对于如此大笔的借款,在妥某知道蒋某资金出现问题的时候，若妥某放弃向张某主张权利,不符合常理。综上，本院认为妥某在保证期间内通过电话方式向张某主张担保责任的事实具有高度可能性，故对被告张某辩称其应免除保证责任的意见不予采纳，被告张某应当承担连带责任保证。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决：一、被告蒋某于本判决生效后二十日内向原告妥某归还借款本金1370927.24元及利息（按年利率24%，从2019年2月4日起计算至借款实际还清时止）；二、被告张某对上述债务承担连带担保责任；三、驳回原告妥某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10500元，由妥某负担2000元，蒋某、张某负担8500元。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1.本案借款金额是多少？2.上诉人的保证责任是否已经免除，本案中上诉人是否应当承担保证责任？关于借款金额的问题，上诉人张某对借款本金的数额并未提出上诉，被上诉人蒋某在答辩中就借款本金提出异议，认为实际收到的借款是159.5万元，但其亦未对一审认定的借款本金数额提出上诉，且经本院查阅一审卷宗后核实，被上诉人蒋某在2020年3月24日、2020年5月22日一审法院对其进行询问时，均认可借款180万元的事实。又根据一审查明的事实，在2017年9月21日、9月22日妥某向蒋某出借130万元，其中6.5万元是作为利息预先扣除，实际给付借款123.5万元，再加上2017年10月26日妥某向蒋某出借的50万元，一审按照实际出借的数额认定本案借款本金为173.5万元并无不当，被上诉人蒋某对借款数额的异议无事实和法律依据，本院不予支持。关于蒋某提出按照2020年8月新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》计算利息的答辩意见，因本案借贷行为不属于该规定第三十二条规定的范围，本院亦不予支持。关于上诉人张某是否已经免除保证责任及是否应当承担连带保证责任的问题。本案所涉借条中均有张某作为担保人的签字，但未约定保证责任方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”上诉人张某应当按照连带责任保证承担保证责任。同时，借条上对保证期间也未明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”因双方未明确约定保证期间，故保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间为2019年5月9日至2019年11月9日。在该保证期间内，被上诉人妥某与上诉人张某有十几次的通话，一审法院结合案件事实认为妥某在保证期间内通过电话方式向张某主张担保责任的事实具有高度可能性并无不当，上诉人张某提出其应免除保证责任的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。另外，经本院核查，用蒋某已归还的数额抵扣借款本金及利息后，蒋某应向妥某归还借款本金的数额超过一审认定的1370927.24元，但被上诉人妥某表示认可一审判决，对此并未提出上诉，且一审判决结果实质上减轻了上诉人张某作为保证人的部分保证责任，故对该数额本院不再进行调整。综上，上诉人张某的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21000元，由上诉人张某负担。本判决为终审判决。审 判 长 李虓晖审 判 员 包新萍审 判 员 王梅芳二〇二〇年十月三十日法官助理 （徐艳书 记 员 孟 夏