海南省三亚市中级人民法院   刑事判决书   （2020）琼02刑终118号   原公诉机关三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）赵某，男，1974年2月1日出生于海南省东方市，汉族，初中文化，户籍地住址海南省东方市，无业，捕前住原籍。曾因犯盗窃罪于2017年11月10日被东方市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年8月29日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月21日被抓获，同年8月22日被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕。2020年1月20日因病被三亚市城郊人民法院取保候审，2020年9月30日被本院取保候审。   指定辩护人刘某、李某，广东华商（三亚）律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律服务管理局指派。   原审被告人符某,男，1980年3月4日出生于海南省东方市，汉族，小学文化，户籍地住址海南省东方市，无业，捕前住原籍。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年7月26日被抓获，同年7月27日被刑事拘留，同年7月28日被三亚市公安局吉阳分局取保候审；又因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月21日被抓获，同年8月22日被刑事拘留，2019年8月23日被三亚市公安局天涯分局取保候审。因犯贩卖毒品罪、抢劫罪于2019年10月29日被海南省东方市人民法院判处有期徒刑九年，刑期自2019年12月2日起至2028年11月29日止。现服刑于海南省新康监狱。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人符某、赵某犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月13日作出（2020）琼0271刑初444号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定:（一）2019年7月22日，符某某打电话给被告人符某要求购买毒品。2019年7月26日中午，符某电话告知符某某有毒品出售，二人商量好在海南省东方市人民医院附近交易。21时许，被告人符某和符某某在东方市人民南路二巷路口处见面后，符某某交给符某3000元(人民币，下同)，符某将十管用红白色塑料吸管包装的毒品疑似物交给符某某。二人交易完成后准备离开时，被公安民警抓获。民警当场缴获十管毒品疑似物和毒资3000元。经称重和鉴定，十管毒品疑似物净重0.3克，含有海洛因成分。   上述事实，原审被告人符某在一审庭审过程中亦无异议，并有经一审庭审举证、质证的物证：OPPOR11牌手机一部；书证：三亚市公安局吉阳分局南新派出所出具的常住人口信息表、到案经过、扣押笔录、封存笔录、称量笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、通话清单、吸毒人员动态管控详细信息、海南省东方市人民法院（2019）琼9007刑初332号刑事判决书；证人符某某、黄开武的证言及符某某的辨认笔录；被告人符某的供述；鉴定意见：三亚市公安司法鉴定中心出具的（三）公（司）鉴（理化）字[2019]0259号理化检验鉴定书；现场勘验、检查、辨认笔录，方位示意图和照片等证据证实，足以认定。   （二）2019年8月21日11时40分许，许某某电话联系被告人赵某购买十小包毒品，并通过微信转账给赵某毒资1020元，同时承诺将其中三小包作为赵某的报酬。随后赵某从被告人符某处购买了十小包毒品，赵某将七小包毒品隐藏在草药袋内，通过东方市八所镇开往三亚的客运司机寄运时被民警抓获，当场在客运车上扣押毒品七小包，从赵某处扣押毒品三小包(十小包毒品净重0.32克，经鉴定，均含海洛因成分)、手机一部、车费20元。随后民警将符某抓获并扣押毒品十一小包(净重0.4克，经鉴定，含海洛因成分)、手机一部、毒资1000元。   另查明，被告人符某、赵某到案后如实供述本案的犯罪事实。   上述事实，原审被告人符某、上诉人赵某在庭审过程中亦无异议，并有经一审庭审举证、质证的物证：HUAWEI牌手机一部、OPPOR11牌手机一部；书证：三亚市公安局天涯分局新风派出所出具的人口信息基本查询二份、到案经过、提取笔录、称量笔录、取样笔录、扣押决定书、扣押清单、情况说明、通话记录截图、微信记录照片截图、证明、违法犯罪证明、违法犯罪记录查询情况、吸毒人员动态管控详细信息、违法人员信息，海南省东方市人民法院（2017）琼9007刑初251号、（2019）琼0271刑初332号刑事判决书、海南省新康监狱（2018）琼新康狱释字第272号释放证明书；证人许某某的证言及辨认笔录；被告人赵某、符某的供述及辨认笔录；鉴定意见：三亚市公安司法鉴定中心出具的（三）公（司）鉴（理化）字[2019]0280号、0281号理化检验鉴定书二份；现场勘验、检查、辨认笔录，方位示意图和照片等证据证实，足以认定。   原判认为：被告人符某、赵某无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其中被告人符某二次向他人贩卖海洛因1.02克，被告人赵某向他人贩卖海洛因0.32克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。被告人赵某到案后协助公安人员抓获被告人符某，具有立功表现，可从轻处罚。被告人符某、赵某到案后如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，系坦白，可以从轻处罚。被告人赵某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。鉴于本案存在特情引诱情节，可酌情从轻处罚。被告人符某、赵某曾因吸食毒品被强制隔离戒毒，可酌情从重处罚。被告人符某因犯贩卖毒品罪、抢劫罪被决定执行有期徒刑九年，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以数罪并罚。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第四款、第六十一条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决：一、被告人符某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六千元；与原判犯贩卖毒品罪、抢劫罪决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万九千元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原先行羁押的2019年7月27日至同年7月28日，2019年8月21日至同年8月23日共折抵刑期五日，即自2019年12月2日起至2030年11月24日止。）二、被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原先行羁押的2019年8月21日至2020年1月20日共折抵刑期153日。）三、随案移送的作案工具OPPOR11牌手机二部、HUAWEI牌手机一部予以没收，上缴国库。   宣判后，原审被告人赵某不服，提出上诉。上诉人赵某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一审对上诉人的量刑过重，且上诉人身患疾病，诉请改判上诉人缓刑或监外执行。   本院经审理查明的上诉人赵某、符某犯贩卖毒品罪的犯罪事实与一审认定的事实一致。该事实有经一审庭审举证、质证的证据予以证实，且证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，本院予以确认。另查明，原审被告人符某于2019年7月26日被抓获归案，该事实有三亚市公安局吉阳分局南新派出所出具的到案经过、三亚市公安局吉阳分局南新派出所于2019年7月27日1时10分对原审被告人符某的讯问笔录中，对到案时间的供述予以证实。   关于上诉人赵某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查:1.一审法院根据本案的事实、性质和情节，考虑上诉人赵某具有立功等从轻情节，累犯等从重情节，综合考量从轻、从重情节后所量刑期并无不当。2.关于诉请改判缓刑或监外执行的意见，根据《刑法》第七十四条的规定，对于累犯不适用缓刑。上诉人赵某系累犯，不能适用缓刑。根据《刑事诉讼法》第二百六十五条监外执行的规定，监外执行系判决生效后，对符合一定条件的罪犯由相应机关决定或批准，上诉人及辩护人向二审法院提出改判上诉人监外执行不符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。   本院认为，上诉人赵某、原审被告人符某无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，其中原审被告人符某二次向他人贩卖海洛因1.02克，上诉人赵某向他人贩卖海洛因0.32克，其行为均已构成贩卖毒品罪，应依法处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对原审被告人符某刑期计算与折抵有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2020）琼0271刑初444号刑事判决第二、三项，即被告人赵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元。随案移送的作案工具OPPOR11牌手机二部、HUAWEI牌手机一部予以没收，上缴国库。   二、撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271刑初444   号刑事判决第一项，即被告人符某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六千元；与原判犯贩卖毒品罪、抢劫罪决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万九千元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原先行羁押的2019年7月27日至同年7月28日，2019年8月21日至同年8月23日共折抵刑期五日，即自2019年12月2日起至2030年11月24日止。）   三、原审被告人符某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六千元；与原判犯贩卖毒品罪、抢劫罪决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币三万九千元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，原先行羁押的2019年7月26日至同年7月28日，2019年8月21日至同年8月23日共折抵刑期六日，即自2019年12月2日起至2030年11月23日止。）   上述罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向三亚市城郊人民法院缴纳。   本判决为终审判决。   审判长 黄卫南   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二〇二〇年十月二十六日   法官助理 苏桂凡   书记员 黄小雪   附：相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。