江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0502民初5497号原告：新余市特殊教育学校，住所地：江西省新余市渝水区白竹路西路**。法定代表人：雷小军，该校校长。委托诉讼代理人：兰勇，戴鹏，江西辰盛律师事务所律师。被告：广州市绣林康体设备有限公司，住所，住所地：广东省广州市番禺区南村镇樟边村为民中路沙英岗工业园**101div>法定代表人：王菲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：薛施嘉，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈志刚，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。被告：张斌，男，1971年6月11日生，汉族，江西省新余市人，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：石金荣，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵松，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被告：新余市城建房屋建筑有限公司，住所地，住所地：江西省新余市渝水区赣新中路**iv>法定代表人：刘保春，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡炬，江西君越律师事务所律师。被告：新余筑成建设咨询有限责任公司，住所地：，住所地：江西省新余市劳动北路与毓秀大道交汇处新东方大厦13Fv>法定代表人：史宏钊，该公司总经理。被告：江西天平工程造价咨询有限责任公司，住所地：，住所地：江西省新余市渝水区仙来中大道**粮食局院内****v>法定代表人：何斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱志敏，江西振萍律师事务所律师。原告新余市特殊教育学校（下称原告）与被告广州市绣林康体设备有限公司（下称绣林公司）、被告张斌、被告新余市城建房屋建筑有限公司（下称城建公司）、被告新余筑成建设咨询有限公司（下称筑成公司）、被告江西天平工程造价咨询有限责任公司（下称天平公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年7月16日受理后，依法适用普通程序，于2020年9月3日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人兰勇、戴鹏，绣林公司委托诉讼代理人薛施嘉、沈志刚，张斌委托诉讼代理人石金荣、赵松，城建公司委托诉讼代理人胡炬，筑成公司，天平公司委托诉讼代理人朱志敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令绣林公司向原告返还多支付的工程款1,530,900元；2.判令张斌对上述应返还的1,530,900元工程款承担连带清偿责任；3.判令城建公司对上述应返还的1,530,900元工程款承担连带清偿责任；4.判令筑成公司对上述应返还工程款中的866,500元承担连带清偿责任；5.判令天平公司对上述应返还工程款中的320,600元承担连带清偿责任；6.本案诉讼费由五被告承担。事实和理由：2011年10月18日，原告与绣林公司分支机构广州市绣林康体设备有限公司新余分公司（下称绣林新余分公司）签订《新余市特殊教育学校工程项目建设投资合同书》（下称《项目建设投资合同书》），约定由绣林新余分公司承担原告新校园的康复综合楼、学生宿舍及其他所有附属工程的建设。因所涉工程需经过招投标方式确定有资质的建设单位施工承建，绣林新余分公司遂借用城建公司资质和名义参与招投标并中标。2011年11月16日，原告与筑成公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由筑成公司负责工程建设监理。2011年11月28日，原告与城建公司签订《建设工程施工合同》，约定了工程承包范围、工期、质量标准、合同组成文件、违约责任等内容。上述工程于2012年3月份正式开工建设并于2014年4月份施工建设完毕，2017年6月完成竣工验收备案。2017年3月20日，新余市财政局委托天平公司出具《工程造价咨询报告》，审核结算该工程造价为16,769,114.91元，原告于2017年5月份将该工程款项全部支付完毕。新余市审计局依法对2017年和2018年市本级政府购买工程结算审核服务建设项目进行了审计调查并于2019年12月5日出具《新余市审计局专项审计调查报告》【余审调报（2019）3号】，针对涉案工程审计发现违规问题金额为1,530,900元，具体包括：1.天平公司审核结算多计算320,600元，其中因重复计取费用多计174,800元，因工程量计算错误多计109,500元；因未按规定调整材料及人工价差，多计36,300元；2.原告及监理单位监管不到位，为建设单位工程结算多计866,500元，其中因签证不合理多计739,700元，因签证换填材料与实际不符，多计126,800元。3.因施工合同约定工程质量等级为市优，现本工程质量等级为合格，原告未按合同约定扣减工程价款总额的2%违约金计343,800元。涉案工程系政府购买工程结算审核服务建设项目，原告虽为涉案工程建设单位，但建设资金均为财政拨付款项，资金支付必须依法接受审计监督，新余市审计局《专项审计调查报告》【余审调报（2019）3号】针对本项目所列违规金额为1,530,900元，其组成和违规说明有充分的事实依据，绣林新余分公司作为绣林公司的分支机构，绣林公司应承担返还责任。张斌系绣林新余分公司负责人，部分工程款项转入了其个人账户，其个人财产与公司财产混同，应承担连带清偿责任。城建公司、天平公司、筑成公司分别应承担相应连带清偿责任。原告与五被告多次协商上述款项返还事宜未果遂向法院起诉并提出前列诉请。绣林公司书面辩称，1.原告与绣林新余分公司之间签订的《项目建设投资合同书》未实际履行，绣林新余分公司及绣林公司均未参与案涉建设工程；2.案涉工程系由城建公司投标、中标、签订合同、实际建设并收取工程款，绣林公司及其新余分公司从未收取原告支付的任何款项，更谈不上返还原告多支付的工程款；3.本案中，原告与绣林新余分公司于2011年10月18日签订投资合同书，城建公司于2017年5月最后一次收到案涉工程款，原告应于2020年5月前向人民法院提起诉讼，原告的起诉已超过诉讼时效。张斌书面辩称，1.2011年，原告欲建设涉诉工程，因缺乏资金与绣林新余分公司协商并签订《项目建设投资合同书》，欲由绣林新余分公司负责工程建设及项目垫资，后因涉诉工程建设资金得以落实，原告遂通过招投标程序确定施工单位，该合同未实际履行；2.绣林公司未实际参与涉诉工程的建设，也未收取任何工程款，自然也无需返还；3.原告已于2017年5月将涉诉工程款全部支付完毕，原告在本案中要求返还工程款的诉讼请求已超过诉讼时效；4.涉诉工程竣工后，工程结算造价已经天平公司出具的《工程造价咨询报告》及新余市财政投资评审中心出具的《关于新余市特殊教育学校综合楼、宿舍及室外工程决算评审情况的报告》确认，工程造价的最终审核结果为16,769,114.91元，原告、城建公司、天平公司、新余市财政投资评审中心均已确认，原告已将工程款全部支付完毕；5.原告与城建公司己就涉诉工程的结算造价达成一致，现原告仅以政府审计报告为据请求返还部分工程款，没有合同依据。另根据《保障中小企业款项支付条例》第十一条之规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，原告作为事业单位以政府审计报告为据提出本案诉讼已违反该条规定；6.政府审计报告认为涉诉工程存在多计算工程款的情况，但涉诉工程的工程量及工程造价已由各方审核确认，工程量真实、工程造价计算正确，原告举证政府审计报告的同时，应当首先证明政府审计报告的真实性、客观性；政府审计报告对“市优”标准奖罚措施的认定意见错误，涉诉工程约定的质量等级是合格，而非“市优”，案涉工程事实上符合“市优”标准，只是无法申报市优，原告对此亦予以认可，不应因此扣减工程款；7.绣林公司资产与张斌的个人财产完全独立，不存在混同，原告要求张斌对绣林公司的债务承担连带责任没有任何依据。城建公司辩称，1.原告的主张已超过诉讼时效；2.本案工程造价双方已结算完毕并已实际履行，不存在造价争议，原告以事后政府审计报告作为工程结算没有事实和法律依据；3.城建公司不是涉案工程的实际施工人；4.原告与城建公司签订的《新余市特殊教育学校定案表》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，工程造价应认定为16,769,114.91元；5.新余市审计局专项审计报告不能作为竣工结算依据，其属于行政法律关系范畴，效力不及于施工方；6.连带责任的承担应当由法律的明文规定或当事人的约定，原告要求城建公司承担连带责任没有事实和法律依据。筑成公司书面辩称，1.涉诉建设工程合同主体是原告和绣林公司，筑成公司与绣林公司不存在任何合同关系，原告要求筑成公司承担连带责任没有事实和法律依据；2.原告作为证据提供以证明筑成公司监管不到位的签证单存在大量问题，对于没有签字盖章和不属于筑成公司监理范围的签证单筑成公司均不予以认可且不承担法律责任，据此，原告要求筑成公司对866,500元承担连带清偿责任的诉请无事实和法律依据；3.原告与筑成公司没有协商过款项返还的事项；4.原告提交《审计调查报告》中履职监管不到位名单中并没有筑成公司，原告所称筑成公司监管不到位严重失实。天平公司辩称，1.天平公司不是本案的适格被告；2.新余市财政局与天平公司是委托与被委托关系，而且所出具的《工程造价咨询报告》经过了委托方的审核认定；3.天平公司与原告没有任何合同上的关系，不应承担任何责任。各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对绣林公司、绣林新余分公司、城建公司、筑成公司、天平公司基本信息，《项目建设投资合同书》，《新余市房屋建筑和市政工程招标告知申请表》《江西省房屋建筑和市政基础设施工程施工招标-招标文件》《投标文件-技术标专用格式》《中标通知书》，《建设工程施工合同》，《建设工程委托监理合同》，《江西天平工程造价咨询有限责任公司工程造价咨询报告》，新余市审计局《专项审计调查报告》，工程款发票及回单，《重复签证审计事宜说明》《土方签证说明》，单位工程竣工验收报告、《工程质量罚金》，工程量签证单4份的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证，对证明目的本院随后论述。对有争议的证据和事实，本院认定如下：签证单，证明：1.工程量签证单中有QZ-003、QZ-004、QZ-005、QZ-006、QZ-007、QZ-008、QZ-016、QZ-031、QZ-032、QZ-044十份签证单属于重复签证和虚假签证，导致工程结算多计866,500元；2.QZ-001、QZ-010、QZ-011、QZ-012四份签证无监理单位代表签字，但还是结算了工程款。绣林公司提出异议称其非任何一方当事人，对该证据的三性均无法确认；张斌、城建公司、筑成公司对证据三性没有异议，但认为不存在重复签证和虚假签证，所有的签证都是客观、真实、合法、且经过各方认可，原告的第2点证明目的与本案无关。天平公司提出异议称是接受委托方新余市财政局提供的鉴定检材作出的咨询报告，没有任何过错。本院认为，原告未提供其他证据证明有十份签证单属于重复签证和虚假签证，故对原告依据该十份签证单所主张的证明目的本院不予采纳。原告称四份签证单无监理单位签字且结算了工程款，但筑成公司提供了原告所称的四份签证单均有监理单位签字，原告亦未提供相反证据予以反驳。另，原告曾向新余市审计局出具《审计事宜说明》《土方签证说明》，该两份说明内容亦认可签证单的真实有效性，故对原告依据上述证据所主张的证明目的本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月3日，原告与筑成公司签订《建设工程委托监理合同》，约定委托筑成公司监理的工程名称为教学楼、综合楼、宿舍楼、食堂，工程规模15,318.5平方米，筑成公司应完成监理工程范围内的监理业务，定期向原告报告监理工作，在工程施工合同约定的工程价格范围内，筑成工程有工程款支付的审核和签认权，以及工程结算的复核确认权与否决权。2011年11月16日，原告与筑成公司签订《补充协议》。2011年10月8日，经新余市住房和城乡建设委员会批准，原告对外公开招标，招标文件第一部分专用要约条款第1.4.3载明质量要求为市优。2011年10月18日，原告与绣林新余分公司签订《项目建设投资合同书》，约定原告同意绣林新余分公司承担原告新校园二期工程包括康复综合楼、学生宿舍及其他所有附属工程的建设，项目投资规模合计约22,799,600元，建设资金来源为市政府拨款及其它相关部门专项资金，工程质量符合市优工程建设的技术标准、规范，另约定了履约保证金、结算方式、付款方式、工程建设期限、双方权利义务、违约责任等条款。2011年10月28日，城建公司提交投标文件，其中投标承诺书承诺质量等级为市优，达不到自报质量等级的质量经济罚金为合同价格的2%。同日，原告向城建公司出具中标通知书，双方签订《建设工程施工合同》，约定承建工程为新余市特殊教育学校综合楼、学生宿舍及室外工程，合同工期总日历天数300天，工程质量标准市优，资金来源市政府拨款及其它相关部门专项资金，合同价款17,191,800元，合同文件组成及解释顺序为《项目建设投资合同书》《建设工程施工合同》、施工图纸、中标通知书、招标文件、设计变更单、图纸会审记录、有关标准规范，另约定了双方权利义务、施工组织设计和工期、质量和验收、安全施工、合同价款与支付、竣工验收与结算等条款，其中工期延误、安全施工、合同价款与支付、违约责任等部分条款约定按《项目建设投资合同书》相关条款执行。2014年8月，涉诉工程经竣工验收合格，《单位工程竣工验收报告》载明按合同内容执行，实物质量符合要求，验收结论符合要求，原告、城建公司均盖章确认。2017年3月20日，天平公司接受新余市财政局委托出具《工程造价咨询报告》，载明审核结算造价为16,769,114.91元，原告、城建公司、天平公司均在该报告中的《新余市特殊教育学校定案表》上盖章确认。2017年3月24日，新余市财政投资评审中心出具《关于新余市特殊教育学校综合楼、宿舍及室外工程决算评审情况的报告》，载明该中心对工程决算进行了认真细致的评审，工程最终审核结果为16,769,114.91元。2017年5月前，原告将全部涉诉工程款转入了城建公司和张斌账户，城建公司收到款项后又将工程款转给了张斌。2019年5月7日，原告向新余市审计局就重复签证问题作出了合理说明；2019年5月25日，原告向新余市审计局就土方签证作出说明，载明针对一些多余土方，校方组织人员在现场进行测量，每张土方签证都是真实有效。2019年12月5日，新余市审计局出具《专项审计调查报告》，其中审计调查发现涉诉工程存在的主要问题：1.天平公司审核的涉诉工程结算多计320,600元，其中因重复计取费用多计174,800元，因工程计算错误多计109,500元，因未按规定调整材料及人工价差多计36,300元；2.建设单位管理不到位，造成工程结算多计866,500元，其中因建设单位签证不合理多计739,700元，因虚假签证（签证换填材料与实际不相符）多计126,800元；3.施工合同履行不到位，涉诉工程质量等级为合格，未达到合同约定的市优，原告未按合同约定对施工单位进行罚款343,800元。另查明，原告庭审中自认在《建设工程施工合同》履行过程中系与张斌就各事项进行对接；绣林公司、城建公司均自认未对涉诉工程进行投资且对涉诉工程款不享有所有权，城建公司自认收取的部分工程款已转付给张斌；张斌自认对涉诉工程有投资且对涉诉工程款享有所有权并实际收取了全部工程款。再查明，绣林新余分公司系绣林公司于2009年9月4日设立的分公司，负责人为张斌，2017年5月19日，该分公司被核准注销。本院认为，本案属建设工程合同纠纷。关于原告的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算”的规定，原告系通过新余市审计局出具的《专项审计调查报告》认为自己多付工程款，权利受到损害，故除原告认为因涉诉工程未达市优标准要求按工程总价款2%予以扣罚的诉请外，本案原告其他诉请的诉讼时效应自《专项审计调查报告》出具之日即2019年12月5日起计算，原告的部分诉请未超过诉讼时效。关于涉诉工程实际施工人的问题，根据庭审查明的事实可知，原告自认在《建设工程施工合同》履行过程中系与张斌就各事项进行对接；绣林公司、城建公司均自认未对涉诉工程进行投资且对涉诉工程款不享有所有权，城建公司自认收取的部分工程款已转付给张斌；张斌自认对涉诉工程有投资且对涉诉工程款享有所有权且实际收取了全部工程款；结合原告将全部涉诉工程款转入城建公司和张斌账户及城建公司收到款项后再转给张斌这一事实，本院认定涉诉工程系张斌借用城建公司名义承包并实际施工。《建设工程施工合同》实际上是张斌作为不具有建设工程施工的资质自然人借用有资质的城建公司名义与原告签订的合同，应认定为无效合同，但该工程现已经竣工验收合格，原告按照合同约定支付工程款符合法律规定，本院予以认定。另，原告与绣林新余分公司签订的《项目建设投资合同书》经前所述可知并未实际履行。原告主张《建设工程施工合同》在专用条款第一条第二项合同文件组成中包括了该《项目建设投资合同书》，以及专用条款当中多次约定以该合同有关条款执行可认定该《项目建设投资合同书》双方已实际履行。本院认为，《项目建设投资合同书》与《建设工程施工合同》的承建单位不同，即合同当事人并不完全一致，《项目建设投资合同书》相关内容被《建设工程施工合同》所引用或列为组成文件只能证明原告与张斌协商一致自愿引用并接受《项目建设投资合同书》相关条款约束，该《项目建设投资合同书》的部分条款已由原告和张斌代为履行，而非由原告和绣林新余分公司实际履行，故对原告认为绣林新余分公司为涉诉工程实际施工人的主张本院不予采纳。关于涉诉工程质量是否达到“市优”标准的问题，原告与张斌约定工程质量标准应为市优，而未约定工程应被评选为市优工程，涉诉工程质量标准是否达到市优标准与其是否被评为市优工程无关，原告提交的证据不足以证明涉诉工程质量未达到“市优”标准。且即使双方合同原意系指涉诉工程应被评为市优工程，涉诉工程在竣工验收后以及在原告支付全部工程款期间，原告及城建公司均未申请涉诉工程参加市优工程评选，原告在明知涉诉工程未被评选为市优工程的情况下仍向张斌支付全部工程款，应认定为双方在履行合同过程中已变更合同内容，原告已认可涉诉工程不需要参加市优工程评选。另，即使原告的主张符合法律规定和双方约定，原告最后一次工程款支付时间为2017年5月，其在此之前就应知涉诉工程未被评选市优工程，现原告因涉诉工程未评选市优工程而主张返还应扣减的2%工程款，其诉讼时效应自2017年5月起算，原告的该项诉请已过诉讼时效。关于原告能否以新余市审计局出具的《专项审计调查报告》为依据主张返还部分已付工程款的问题，本院认为，原告与张斌已就应支付的工程款总价形成合意且已履行完毕，这是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，对双方当事人均具有约束力。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号）认为，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”。《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定，机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据，但合同另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。本案双方当事人并未在合同中明确约定以审计结果作为计算涉诉工程款的依据，故对原告依据《建设工程施工合同》第一条“资金来源于市政府拨款及其它相关部门各项资金”的约定即认为新余市审计局出具的《专项审计调查报告》应作为本案定案依据的主张本院不予支持。另，审计部门对建设资金的审计是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，目的在于维护国家财产经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。原告与张斌之间关于涉诉工程款的结算属于平等民事主体之间的民事法律关系。因此，本案涉诉工程款的结算与法律规定的国家审计的主体、范围、效力等属于不同性质的法律关系的问题，无论涉诉工程是否依法须经国家机关审计，均不能认为国家审计机关的审计报告可以成为确定本案双方当事人之间的当然依据。综上，在原告未提供证据证明天平公司出具的《工程造价咨询报告》存在不具备鉴定资格，鉴定程序违法或所作鉴定结论存在明显依据不足等可撤销或无效情形，亦未能提供其他证据证明天平公司出具报告时存在因工程计算错误、未按规定调整材料及人工价差等原因多计工程款的情形，也未能提供其他证据证明筑成公司存在因监理不到位、签证不合理、虚假签证（签证换填材料与实际不相符）等情形导致存在多计工程款等问题的情况下，对原告的诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国审计法》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第四条、第五条，《保障中小企业款项支付条例》第十一条之规定，判决如下：驳回原告新余市特殊教育学校的全部诉讼请求。案件受理费18,578元，由原告新余市特殊教育学校负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  简鹏程人民陪审员  曾 斌人民陪审员  钟志民二〇二〇年十月二十二日法官助理周敏书记员黄志英