广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4770号上诉人（原审被告）：中山市合生宏景房地产有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区*****************02卡，统一社会信用代码914************752。法定代表人：林滔，该公司董事长。委托诉讼代理人：林添财，广东恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：张海辉，广东东方昆仑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小娟，女，1980年12月28日出生，汉族，住广东省中山市东区*******。委托诉讼代理人：佘丽霞，女，1975年3月2日出生，苗族，住广东省中山市东区***********。上诉人中山市合生宏景房地产有限公司（以下简称合生公司）因与被上诉人刘小娟商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初14228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。合生公司上诉请求：撤销一审判决，驳回刘小娟的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院针对逾期交楼事实认定错误及法律适用错误。1.一审法院错误认定竣工验收备案登记证作为交楼法定条件。在《国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》（国发[2004]16号）中，《国务院决定取消的行政审批项目目录》中包括了“住宅小区等群体房地产开发项目竣工综合验收”，即住宅小区等房地产开发项目已经不再需要进行“竣工综合验收”。中山市住房和城乡建设局亦表示现无需办理综合验收。《中华人民共和国建筑法》第61条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”城市房地产管理法第27条第二款规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。”《城市房地产开发经营管理条例》第17条规定：“房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。”《建设工程质量管理条例》第16条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”第三款规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”综合上述规定，现行法律规定并没有强制要求房屋交付必须取得建设工程竣工验收备案登记证，仅要求验收合格。涉案房屋于2013年12月31日已取得涉案楼盘的《房屋建筑工程质量验收监督意见书》，中山市建设工程质量监督站监督意见明确：根据国家、省、市有关法律、法规、规范、标准、工程质量验收有关规定，该工程土建、设备安装具备验收条件，验收程序合法有效，无异议。在2015年，涉案房屋也取得了勘察、设计、建设、监理、施工等五单位出具的建设工程竣工验收报告，已经具备交付条件。2.一审法院并未查清合同约定的交楼条件，合生公司主张的交楼条件符合合同约定及法律规定。（1）双方已签订补充协议变更合同约定的交楼条件，合生公司依照合同约定交付涉案房屋无须提供建设工程竣工验收备案登记证。合生公司与刘小娟在商品房买卖合同（主合同）第八条第一款约定：“出卖人应当在2017年12月31日前，依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案手续，取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》，并将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。”但是双方已经签订了补充协议变更了该合同条款，双方在补充协议一第7条约定：“双方同意对合同第八条调整为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得勘察、设计、建设、监理、施工等五单位共同出具的《建设工程竣工验收报告》，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件。”即合生公司与刘小娟在合同补充协议一中对合同交付的条件进行了变更，建设工程竣工验收备案登记证并非合同约定的交付条件。（2）《中华人民共和国建筑法》等相关法律法规明文规定，建筑工程竣工验收合格后，可交付使用。且未规定建设工程竣工验收备案登记证是房屋交付的法定条件。建设工程竣工验收备案登记证只是在建筑工程验收合格之后，将各方的验收意见汇总至建设工程主管部门进行备案的程序性文件。（3）合生公司在通知刘小娟收楼之前，已经取得建设工程竣工验收报告（五方验收）以及《房屋建筑工程质量验收监督意见书》，即已经具备合同约定及法定交付使用的条件。合生公司于2013年12月取得《房屋建筑工程质量验收监督意见书》，于2015年1月31日就已经取得《建筑工程竣工验收报告》，验收结论为：验收合格，涉案楼盘已经通过竣工验收符合交付条件。即合生公司向刘小娟交付的房屋符合同约定及法定的交付使用条件。根据合同约定，合生公司应当在2017年12月31日之前交付涉案房屋，合生公司已经在2017年12月通知刘小娟前来收楼，但是刘小娟一直拒绝收楼，拒不收楼产生的损失应当由刘小娟承担，合生公司不存在逾期交楼。刘小娟以商品房不具备约定或法定交付条件为由主张逾期交房违约金，于法无据，应当不予支持。3.法院应当尊重当事人的意思自治，不得滥用自由裁量权。在合生公司主张的交楼条件符合合同约定，且现行有效的法律法规并未强制要求合生公司在交楼之前必须取得建设工程竣工验收备案登记证的情况下，法院应当尊重当事人的意思自治。且一审法院在判决书也认可商品房买卖合同及其补充协议均为合法有效的，即法院应当适用合同约定。综上所述，合生公司与刘小娟已经在合同补充协议中变更了约定的交楼条件，即合生公司在交楼时，无须向刘小娟出示建设工程竣工验收备案登记证。一审法院在未查清合同约定的交楼条件的情况下，认定合生公司取得建设工程竣工验收备案登记证是交付涉案房屋的法定条件，属于事实认定错误及法律适用错误。在合生公司交付房屋符合约定及法定交付条件的情况下，合生公司并不存在逾期交楼，刘小娟主张逾期交楼没有事实和法律依据，其诉讼请求应当不予支持。二、退一步而言，即便法院最终认定还是构成逾期交楼，一审法院也不应当突破合同对违约金上限标准的约定。根据双方签订的商品房买卖合同约定，逾期交楼违约金为已付房款的万分之一标准每日支付违约金，但双方在补充协议第15条约定，双方因违反合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总购房款的5%，该条款是针对合同双方的约定，一审法院也没有否认其有效性。三、刘小娟认为约定5%的违约金上限过低，应当举证证明其实际损失，但刘小娟并没有提供任何证据证明其实际损失超过5%的违约金上限。《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”根据上述规定，刘小娟主张违约金过低要求增加的，应举证证明给其造成的实际损失的数额，刘小娟至今未提交证据证明相关的事实，因此应承担举证不能的不利后果。因此，即便合生公司的行为构成违约，应当按照合同约定的总购房款5%的上限执行。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，且未充分尊重当事人的意思自治，超出法律赋予的自由裁量权进行裁判，严重侵害了合生公司的合法权益。因此请求依法撤销一审判决，支持合生公司的上诉请求，驳回刘小娟的诉讼请求，以保护合生公司的合法权益。刘小娟辩称：一、一审法院对逾期交楼事实认定正确，适用法律正确。合生公司只有在合同约定时间将取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的房屋交付给买受人才完成交付义务，但合生公司未按合同约定的时间和条件交付房屋，已属严重违约而应当承担违约责任。《城市房地产开发经营管理条例》第十七条：房地产开发项目竣工，依照《建设工程质量管理条例》的规定验收合格后，方可交付使用。《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设工程经验收合格的，方可交付使用。”广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第三十条：根据《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第十一条的规定，交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。合同约定的交付条件高于前款标准的，以合同约定为准；合同约定的交付条件低于前款标准的，按前款规定认定。以上法律对商品房的交付标准均有强制性规定，与之相悖的协议和条款均因违法而无效。具体到本案当中：购房合同第八条关于交房标准的条款合法有效，不存在任何无效和可撤销的情形，应当依法适用并履行，以体现国家法律的强制性。补充协议一第7条将交房的条件调整为五方《工程竣工验收报告》，因其低于并违反法定强制性交房标准而无效。根据以上法律法规可知：验收主体应当是“项目所在地的县级以上地方人民政府房地产开发主管部门”，而非设计、施工、勘察、建设、监理的“五方验收”；其验收标准应当为“综合验收”而非“五方验收”，并且交楼时就应当同时取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》方可交付使用,违反以上任一条件即为不符合交付条件。二、为敦促合生公司积极履行合同义务，一审法院根据事实和法律规定判决违约金不设上限。1.如果设置上限，其结果就是：合生公司向刘小娟支付五万多的违约金，就可以不交付取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的合格房屋，甚至也可以不履行协助办证之义务。显然不利于维护刘小娟的权利，也无法督促合生公司积极履行交房义务，更不利于刘小娟实现其对涉案房屋享有完整权益。2.合同补充协议一第15条约定：“双方因违反本合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金额合计不超过总购房价的5%，但本协议另有约定的除外”。该约定因显失公平而当属无效。3.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条之规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院予以增加，增加的违约金数额以不超过实际损失额为限。因合生公司追求利益最大化，主观上故意拖延交房办证，导致刘小娟不能如期收房办证，从而给其造成了房屋不能买卖、不能抵押、小孩不能入户读书等客观众所周知的损失。因刘小娟至今没有实际收楼，所以一审判决合生公司应当支付逾期交房违约金，以125万元为基数，计至商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》之日止。该判项事实认定正确，法律适用正确。综上所述，合生公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。刘小娟向一审法院起诉请求：合生公司向刘小娟支付从2018年1月1日起至该商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》之日止的逾期交房违约金（按日支付已交付房价款万分之一的标准）。一审法院认定事实：2016年3月27日，刘小娟（买受人）、合生公司（出卖人）签订《中山市商品房买卖合同》约定，由买受人以1250000元向出卖人购买位于中山市火炬开发区********************，如果买受人未能按约定期限支付房款，出卖人有权要求买受人按日应付款的万分之五的标准支付违约金；出卖人应于2017年12月31日前依照国家和该商品房所在地人民政府的有关规定，将取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的商品房交付买受人使用，逾期交房超过180日后，出卖人从合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付房价款万分之一的违约金；出卖人应当在房产交付使用后720日内，持办理权属登记需由出卖人提供的资料到产权登记机关备案，如因出卖人责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人从逾期之日起，每满一年按已付房价款的1%向买受人支付违约金。双方还签订了补充协议，其中第7条约定：“双方同意对合同第八条调整为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得勘察、设计、建设、监理、施工等五单位共同出具的《建设工程竣工验收报告》，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件。”第15条：“双方因违反本合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总房款的5%，但本补充协议另有约定的除外”，第17条：“因买受人违约的，出卖人有权单方面解除本合同，买受人需支付总房价的百分之二十作为违约金”。合同签订后，刘小娟依约支付了全部购房款，于2017年底收到收楼通知，后于2018年1月看房时发现存在瑕疵，至今未收楼。一审庭审中，合生公司确认涉案商品房所在工程至今未取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷。刘小娟、合生公司签订的《中山市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。综合双方的诉辩意见,本案的争议焦点为:刘小娟能否主张逾期交房违约金。《建设工程质量管理条例》第四十九条第一款规定，建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第十一条规定：“交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。合同约定的交付条件高于前款标准的，以合同约定为准；合同约定的交付条件低于前款标准的，按前款规定认定。”根据上述规定，取得建设工程竣工验收备案登记是预售商品房交付使用的法定条件。开发商交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。合同约定的交付条件高于前款标准的，以合同约定为准；合同约定的交付条件低于前款标准的，按前款规定认定。据此，同时根据合同约定，合生公司应当在2017年12月31日前，将取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的商品房交付刘小娟使用，但其至今未向刘小娟交付取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》的商品房，已构成违约，应从合同约定的房屋交付使用日的次日即2018年1月1日起向刘小娟支付逾期交房违约金。至于补充协议约定违约金5%上限问题。在达到上限后，合生公司应承担的违约金数额与逾期时间长短无关，无法更好地促进合生公司履行义务，不利于刘小娟实现其对涉案房屋所享有的物权权益，不符合法律关于公平原则的基本要求，有失公允。刘小娟主张违约金按合同约定标准计算至商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》之日，符合情理，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:合生公司于判决发生法律效力之日起七日内向刘小娟支付逾期交房违约金（以1250000元为基数，按每日万分之一的标准，自2018年1月1日起，计至合生帝景苑26幢902房商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》之日止）。如果合生公司未按判决指定的期间履行上述债务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1506元，由合生公司负担（合生公司于判决生效之日起七日内迳付刘小娟）。二审期间，合生公司向本院提交了证据：1.《关于帝景苑四期规划变更处理结果有关规划意见的复函（2020年3月6日）》；2.《致帝景苑四期全体业主关于规划验收与办证事宜协调会召开公告》；以上证据拟证明合生公司一直积极推进规划验收，但因小区业主一直不予配合，导致小区至今无法通过规划验收并办证。3.中山市建设工程报建变更批复书；拟证明合生公司已经在2020年7月6日取得中山市自然资源局作出的报建变更批复书，同意小区增设300㎡的物业管理用房。4.中山市建设工程规划条件核实确认书；拟证明涉案小区四期已经在2020年8月24日取得中山市自然资源局作出的规划条件核实确认书，经审查规划条件核实合格，即涉案小区现已经通过规划验收，并将在近期办理完毕建设工程竣工验收备案登记证。办理涉案房屋建设工程竣工验收备案登记证和房产证的客观障碍已消除，即将可办妥涉案争议房产证，本案业主办证权利得到保障，不存在需要调整违约金以督促开发商履约情形。本案应当遵守合同约定，不应调整合同约定违约金标准。同时，从取得该规划验收的结果上可得出及证明合生公司积极办证及履约态度，不应当适用过错原则加重合生公司的违约赔偿责任。5.《中山市建设工程竣工验收备案登记证》；拟证明涉案商品房于2020年9月4日已经取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。经质证，刘小娟对合生公司提交的证据1至4的真实性、合法性及关联性不确认。其认为以上证据恰好证明合生公司追求利益最大化，没有考虑因其逾期交房、逾期办证行为给业主造成的损失；也证明合生公司一直没有积极履行合同约定办证义务，一直在拖延，因业主合法维权被迫改变；合生公司为过错方，业主维权途径合法合理。对证据5的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。刘小娟在本案中没有提交新的证据。一审判决审理查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明：1.附件六：合同补充协议一第7条约定：“双方同意对合同第八条调整为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得勘察、设计、建设、监理、施工等五单位共同出具的《建设工程竣工验收报告》，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件。”该补充协议系合生公司提供的格式合同，补充协议的字体相较于主合同的字体较小，上述内容亦未通过标黑或下划线的方式进行提示。2.涉案商品房于2020年9月4日取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求以及所依据的事实和理由，本案二审的争议焦点有：一审判决确定合生公司承担的逾期交楼违约责任是否正确。对此，本院作如下分析：一、合生公司上诉主张，一审判决以涉案商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》作为法定的交楼条件不当，涉案商品房应以合生公司取得五方验收的建设工程竣工验收报告及《房屋建筑工程质量验收监督意见书》作为交楼条件，故合生公司在合同约定交楼时间前通知业主收楼后，业主未及时办理收楼手续，相关不利法律后果应由业主自行承担，合生公司无须承担逾期交楼的违约责任。故本案二审双方就逾期交楼一事争议的主要系交楼标准的问题。本案中，双方签订的涉案商品房买卖合同第八条已明确约定合生公司的交楼条件为取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》。虽然该合同补充协议一第7条约定：“双方同意对合同第八条调整为：该商品房项目工程竣工验收合格，并取得勘察、设计、建设、监理、施工等五单位共同出具的《建设工程竣工验收报告》，满足供水、供气、供电及通邮等必要居住条件。”但该补充协议调整了双方关于交楼标准的约定，且调整的交付条件已经低于商品房买卖合同约定标准。该部分内容对于业主的权益影响甚巨，但该补充协议系合生公司制定的格式合同，相关内容存在限制业主的权利、免除合生公司的责任的情况，合生公司亦未对该部分内容进行特别提示，故该部分内容对业主不发生法律效力，不能作为限制业主向合生公司主张逾期交楼违约责任的依据。此外，依据《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》（建房[2010]53号）第十一条关于“交付使用的商品房应当经过竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案。合同约定的交付条件高于前款标准的，以合同约定为准；合同约定的交付条件低于前款标准的，按前款规定认定。”《中华人民共和国建筑法》第六十一条关于“建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”以及《建设工程质量管理条例》第四十九条关于“建设单位应当自建设工程经竣工验收合格之日起15日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设单位行政主管部门或者其他有关部门备案”的规定，取得建筑工程竣工验收备案表是法定的交楼条件。合生公司主张以涉案商品房所在建设工程通过五方验收作为交楼条件，并据此请求免除其相应期间的逾期交楼的违约责任，理据不足，本院不予支持。二、合生公司承担逾期交房违约金数额是否应以涉案商品房总房款的5%作为封顶上限。虽然双方签订的补充协议约定了“双方因违反本合同约定而产生的利息、赔偿款及违约金数额合计最高不得超过总房款的5%，但本补充协议另有约定的除外”的封顶条款，但该封顶条款未与合生公司逾期交房行为的违约时限相联系。如果不论合生公司逾期交房行为的时间长短，合生公司均只承担涉案商品房总房款5%的违约金，这显然与合生公司的违约行为的严重程度不相符，也与业主支付较大数额的购房款但却长期无法实现所购商品房的使用价值构成利益失衡。合生公司在目前较长时期逾期交楼的情况下，封顶条款的违约金数额显然过低，不足以弥补刘小娟的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。”因此，虽然当事人约定的违约金条款有效，但在约定的违约金与造成的损失失衡，有违公平原则和诚实信用原则的情况下，法律赋予了守约方可以请求人民法院或仲裁机构予以调整合同约定的违约金的权利。刘小娟主张商品房买卖合同中约定的逾期交房的封顶违约金过低，一审法院不以封顶条款为限，对于合生公司较长时期的逾期交房违约行为，调整违约金计至涉案商品房取得《中山市建设工程竣工验收备案登记证》之日止并无不当。综上所述，合生公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1506元（中山市合生宏景房地产有限公司已预交），由中山市合生宏景房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 官 琳审判员 黎 妙审判员 刘 通二〇二〇年十月十日书记员 钱绮丽