四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川20民终691号 上诉人（原审被告）：四川永存建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区交大路****，统一社会信用代码91510000633164363L。 法定代表人：邹新亚，执行董事。 委托诉讼代理人：袁渝寒，北京徳恒（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谌建勇，男，1965年4月13日出生，汉族，住四川省仁寿县。 被上诉人（原审原告）：叶军，男，1969年10月28日出生，汉族，住四川省仁寿县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘海平，四川维是律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：董杰，四川维是律师事务所律师。 原审被告：王保军，男，1964年10月21日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 上诉人四川永存建筑工程有限公司（以下简称永存建工）因与被上诉人谌建勇、叶军等建设工程合同纠纷一案，不服四川省资阳市雁江区人民法院（2020）川2002民初1949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永存建工的委托诉讼代理人袁渝寒、被上诉人谌建勇、叶军的委托诉讼代理人董杰、原审被告王保军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人永存建工上诉请求：撤销原判，改判由王保军支付一审判决的工程款，并驳回原审原告的其他诉讼请求。事实和理由：1.一审判决上诉人对王保军欠付工程款承担连带清偿责任于法无据。2.原审原告与上诉人之间未建立建设工程施工合同关系，上诉人无支付义务。根据四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第13条规定：“建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持”。原审原告不是合同相对方，原审原告作为实际施工人，因上诉人公司将案涉工程全部转包给王保军所签订的《内部承包合同》无效，原审原告与王保军之间的合同也应属无效。3.一审法院违反“不告不理”原则。原审原告请求“判令二被告支付原告工程款”，而一审判决上诉人承担连带责任，不属于原审原告的请求事项。 被上诉人谌建勇、叶军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审未违反“不告不理”原则，被上诉人一审的诉请本质是要求王保军、上诉人支付工程款，一审判决并未超出被上诉人的诉请。 原审被告王保军辩称，我欠原审原告的工程款是事实，我与上诉人公司签协议也是事实，有本案提交的证据为证。业主没有付款给我，如果支付给我，我就支付给原审原告。 谌建勇、叶军向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款1,151,675元；2.本案诉讼费、保全费、保全保险费等由二被告承担。 一审法院认定事实：永存建工与资阳市诚兴建设有限责任公司签订建设工程施工合同，承建资阳市槐树南路和幸福西路（槐树南路）道路建设工程，王保军在该合同永存建工委托代理人处签字。王保军与永存建工无劳动关系或劳动合同关系。2014年8月20日，王保军与永存建工签订内部承包合同，合同约定的工程范围、工程造价同建设单位与永存建工签订的建设工程施工合同一致，由王保军负责全部履行永存建工与资阳市诚兴建设有限责任公司签订的建设工程施工合同，由王保军自筹资金、自负盈亏、自担风险，永存建工收取一定比例的管理费。王保军将该工程项目中电缆隧道工程分包给原告。2018年5月17日，案涉工程通过竣工验收。2017年8月9日，原告与王保军结算，确认原告所施工的工程总价5,435,295元，未付工程款1,151,675元。2020年1月16日，资阳市槐树南路道路建设工程完成审计。 一审法院认为，永存建工与王保军对资阳市槐树南路道路工程约定为：由王保军自筹资金、自行施工、自负盈亏，永存建工收取管理费。且与资阳市诚兴建设有限责任公司签订的建设工程施工合同是王保军作为永存建工的委托代理人以永存建工名义签订。由此应当认定为王保军借用永存建工的资质承建工程，应认定为挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。王保军的挂靠行为违反法律强制性规定，不受法律保护。本案所涉工程由王保军组织施工，电缆隧道工程亦由王保军分包给原告，其应当按照结算内容支付原告欠付的工程款。原告要求永存建工共同支付工程款无法律依据，但永存建工应对其违反法律强制性规定的行为承担相应法律责任，对王保军欠付的工程款承担连带清偿责任。 原告要求被告承担保全保险费，但原告未提交证据证明该笔费用实际产生，其主张于法无据，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告王保军于本判决生效之日起十日内支付原告谌建勇、叶军工程款1,151,675元；被告四川永存建筑工程有限公司对上述款项承担连带责任；二、驳回原告谌建勇、叶军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,165元，诉讼财产保全申请费5000元，共计20,165元（原告谌建勇、叶军已向一审法院缴纳），由被告王保军承担，被告王保军于本判决生效之日起十日内向原告谌建勇、叶军给付。 二审中，上诉人提交了一份本院（2020）川20民终638号民事判决书，证明叶军与谌建勇在另外的标段中所涉案件，在谌建勇分包项下判决的评述是中成煤炭不承担连带责任。 被上诉人质证认为，对上诉人提交证据的真实无异议。但638号案件与本案有本质上的区别。1.本案原审被告王保军是作为案涉工程上诉人的代理人与业主方资阳市诚兴建设有限责任公司签订的合同是明显的借用资质挂靠的行为。而在另案中谌建宇并非中成煤炭的委托代理人，与业主方签订建设工程施工合同，故在本案中王保军对外是有权代表永存建工的，另案中的谌建宇无权代理中成煤炭。2.另案中一审和二审均判决由谌建宇支付工程款是基于另案原告谌建宇与谌建勇存在近亲属关系，一、二审认为不符合表见代理中关于善意的规定，故与本案案件事实有着重大区别。3.我国不是判例法国家，本案不适用该案例。 原审被告王保军质证认为，对上诉人提交的证据无意见。 本院经审查认为，上诉人提交的证据与本案无关联，不予采纳。 二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点：1.一审是否存在超出诉讼请求作出判决的程序性问题。2.上诉人是否在本案中承担责任。 1.一审是否存在超出诉讼请求作出判决的程序性问题。原审原告请求“判令二被告支付原告工程款”，一审法院通过案件审理，对案件法律关系性质作出认定后，判决由上诉人承担工程款给付的连带责任，并未超出请求的范围及金额，因此，上诉人关于一审超判的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 2.上诉人是否在本案中承担责任。首先，关于法律关系的认识。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，挂靠主要指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义进行工程建设的行为。本案中上诉人永存建工与王保军对资阳市槐树南路道路工程约定为：由王保军自筹资金、自行施工、自负盈亏，永存建工收取管理费。同时，王保军作为永存建工的委托代理人以永存建工名义与资阳市诚兴建设有限责任公司签订建设工程施工合同。因此，一审认定王保军借用永存建工的资质承建工程，关于挂靠关系的认定正确。上诉人关于与王保军之间不成立挂靠关系的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，责任的承担。本案中，王保军借用永存建工的资质以永存建工的名义承建工程，永存建工具有过错，永存建工应对王保军的挂靠行为违反法律强制性规定承担法律责任，一审判决永存建工对王保军欠付的工程款承担连带清偿责任并无不当。 综上所述，上诉人永存建工的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15165元，由上诉人四川永存建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 柯 劲 审判员 苏振宇 审判员 张 慧 二〇二〇年十月二十八日 书记员 官晓丹