山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终10500号上诉人（原审被告）：山东佰邦置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张龙涛，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李国艳，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人：张守邦，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高红梅，女，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙月文，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩聪，山东康桥律师事务所律师。上诉人山东佰邦置业有限公司（以下简称佰邦置业）因与被上诉人高红梅商品房预约合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员焦玉兴独任审理。本案现已审理终结。佰邦置业上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》合法有效，且不存在解除该合同的情形，合同双方应继续履行该合同。上诉人与被上诉人签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》系双方真实的意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同是合法有效的。另外，上诉人与被上诉人在签订《鹊华天禧苑商品房定房合同》时，上诉人已明确告知被上诉人等待上诉人通知时办理网签手续，且上诉人此项目工程目前仍在积极筹备，网签手续的办理上诉人亦在积极推进，并未对此有任何懈怠行为，被上诉人对此事情亦是知情的，现被上诉人以此为理由提起诉讼，明显存在恶意，此理由并不能成为双方解除定房合同的法定事由，原审法院认为被上诉人的合同目的没有实现，其过错并不在于上诉人，由上诉人承担不利的法律后果没有事实依据和法律依据。二、被上诉人主张返还购房款及定金及利息没有事实依据和法律依据，上诉人并不存在违约行为，原审法院认定上诉人支付被上诉人上述费用于法无据。本案中，上诉人与被上诉人签订的定房合同系双方真实意思表示，合法有效，且不存在法定或约定的解除情形，故被上诉人主张返还购房款和定金及利息没有事实依据，原审法院在没有事实依据的情况下作出本次判决，属于事实认定错误，于法无据，应依法改判或发回重审。三、本案中关于团购费的事实认定不清，适用法律错误。被上诉人的购房团购费用并非直接交到上诉人处，并且，上诉人通过缴纳团购费用获得了一定的房款优惠，属于其购买房产的正常交易，根据合同相对性原则，其诉讼要求上诉人返还团购费用没有事实与法律依据。综上，原审判决认定事实错误，证据不足。被上诉人辩称，一、原审判决事实清楚，证据充分、适用法律正确。（一）定购合同是有效合同，但不是网签备案合同。双方在2018年10月14日签订的定购合同中，在第一条约定了具体的房号，在第二条约定了具体的面积，在第五条约定了单价和总价，因此定购合同具备了合同的主要条款，是有效合同。但定购合同不是网签备案合同。定购合同第八条约定，乙方在按本合同履行完付款义务后与甲方签订《商品房买卖合同》，但本案中高红梅的付款义务在2018年10月28日已经全部履行完毕，也就是高红梅的主要义务已履行，但佰邦置业却没有按定购合同的约定签订《商品房买卖合同》，也没有去网签备案。（二）经高红梅催告后，佰邦置业拒不签订正式的《商品房买卖合同》,也不去网签备案,高红梅的合法权益无法保障，致使高红梅的购房的合同目的不能达到，已构成根本违约。签订正式的《商品房买卖合同》并及时网签备案,是佰邦置业的法定义务,但佰邦置业因自身原因不能签订《商品房买卖合同》,导致高红梅的合法权益无法保障，权利处于不确定状态，无法防止佰邦置业一房二卖，也导致佰邦置业无法及时办理房产证，侵犯了高红梅对房屋的处分权。佰邦置业在销售房屋时，口头承诺在2018年底或者2019年初签订《商品房买卖合同》，但始终不履行自己的承诺，高红梅于2019年9月、2020年3月11日、13日、16日多次督促签订合同，但佰邦置业一直不予签订。无奈2020年3月17日高红梅发出要求书面签订正式合同的函，但佰邦置业一直拒绝签订合同。佰邦置业从2018年10月签订定购合同，到2020年6月，直到法院庭审也不能签订正式的商品房买卖合同，直接导致高红梅的合同目的不能实现，已构成根本性违约，因此高红梅有权利要求解除定购合同，并要求返还本金和利息。二、一审关于团购费的事实认定清楚，定性准确。佰邦置业所述山东优润商业运营管理有限公司收取团购费的问题。该4.5万元团购费是在佰邦置业经理刘俊鹏的带领下于佰邦置业售楼处大厅1楼刷卡缴纳，后又去另外一个房间交的房款。被上诉人高红梅一直认为刘俊鹏是佰邦置业的销售经理，且高红梅及所有的购买者是奔着佰邦置业开发的涉案项目，不是冲着山东优润公司去购买房屋，与山东优润公司没有关系，因此佰邦置业应对解除合同和退款事宜应付全部责任。上诉人佰邦置业允许山东优润商业运营管理有限公司在其开发的鹊华天禧项目进行收费，其行为直接表明了其允许该公司代收相关费用，至于佰邦置业和优润公司如何约定，如何分配和高红梅没有任何关系。上诉人在收费时允许优润公司在开发项目现场收费、对优润公司收费没有提出任何异议，从来没有和高红梅陈述此事，直到高红梅起诉才找出所谓没有收到团购费的理由，完全是在歪曲事实，推卸责任，不是一个诚信的开发商，高红梅更有理由相信佰邦置业不能履行合同，商品房买卖合同不能签订，网签备案不能履行，自己的合法权益不能得到保障，购买房屋的目的不能实现。高红梅有充足的理由要求解除合同，返还本金和利息。正如一审判决认为，关于赔偿4.5万元团购费的请求，该费用系高红梅因合同解除导致的损失，因佰邦置业违约导致合同解除，故佰邦置业应赔偿被上诉人高红梅的损失。综上，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，应驳回上诉人的请求，维持一审判决。高红梅向一审法院起诉请求：1.请求确认高红梅、佰邦置业签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》无效；2.判令佰邦置业返还购房款、定金452074元（其中，购房款422074元，定金3万元）及其利息损失（利息以452074元为基数，自2018年10月28日至2019年8月19日，按照中国人民银行贷款利率计算，2019年8月20日以后的利息，按照同期全国间银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础，计算至实际返还之日）；3.诉讼费用由佰邦置业承担。2020年6月2日，高红梅向一审法院提出变更诉讼请求的申请，将第一项诉讼请求改为：判令解除高红梅、佰邦置业签订的鹊华天禧苑商品房订房合同。一审法院认定事实：一、2018年10月14日，高红梅与佰邦置业签订《鹊华天禧苑商品房定房合同》（以下简称“定房合同”）一份，约定：第一条高红梅定购佰邦置业开发的鹊华天禧商务办公楼X商品房，产权属性为商业；第二条建筑面积14.4平方米；第三条签订合同之日起为高红梅保留该房7日，高红梅若办理银行按揭贷款须自行查询银行贷款信用情况，对其是否具备贷款条件、贷款额度、贷款期限、还款方式等与指定贷款银行进行充分的了解和沟通，在保留期内高红梅交纳全额购房款或按揭贷款首付款及提交符合要求齐备的按揭资料，按通知时间签订该房屋的《商品房买卖合同》；第四条高红梅签订本合同时须支付购房担保定金3万元，作为双方当事人严格按本合同履约的担保；第五条、购房价款为555696元，高红梅在保留期内一次性付清全部购房款；第六条、在本合同的保留期内，如因佰邦置业的原因将该商品房另行出售的，佰邦置业双倍返还已收取的购房担保定金，如因高红梅的原因未按约付款及提交按揭材料，视为违约，佰邦置业不退还高红梅所交的担保定金，同时本合同自行解除；第八条、高红梅按本合同履行完毕付款义务后与佰邦置业签订《商品房买卖合同》，按《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋全部购房款后，定房合同自动终止。当日，高红梅交纳3万元定金，佰邦置业为其出具收据一张，载明交款金额3万元，收款事由1-227房款定金。2018年10月28日，高红梅交纳377074元，由佰邦置业给其开具收据一张，载明交款金额377074元，收款事由1-227房款；当日，高红梅交纳团购费，山东优润商业运营管理有限公司向其出具收据一张，载明交款金额45000元，收款事由1-227团购费。二、关于高红梅支付价款与合同约定价款不一致的情形，高红梅称其参加了交4.5万抵6.5万的团购活动，全款支付可以打八七折，所以实际支付的价款降低了。佰邦置业对高红梅的该陈述表示认可。另查明，涉案商务楼层数28层，于2018年1月取得济建许2018021号商品房预售许可证，该预售许可证是大开间分层的预售证，需要在分割的每间商铺重新办理预售证后方可网签。高红梅所购买的商铺位于2层，系虚拟分割式产权商铺，现该楼层在相关部门尚未办理分房分割。双方当事人争议事实如下：一、高红梅主张双方未能签订商品房买卖合同系佰邦置业根本违约，导致合同目的无法实现，为证实其主张，高红梅提交：1.关于2020年3月17日前签订商品房买卖合同的通知函及邮寄回单，拟证明高红梅之前多次要求签订商品房的正式合同，高红梅书面要求佰邦置业在2020年3月17日签订书面买卖合同，自定购合同签订后长达一年半目前的时间，佰邦置业因各种原因不能与高红梅签订正式合同；2.鹊华天禧苑不能签订正式买卖合同的录音音频和录音整理资料4份，拟证明高红梅从去年开始一直与开发商谈判，要求签订正式的商品房买卖合同，尽快网签备案，但佰邦置业以各种理由推诿不办理。当时是用录音笔录的，现在将录音拷贝到电脑上了，录音笔中已没有原始录音；3.网上关于鹊华天禧苑不能办理网签原因网上文章截图，拟证明其土地被查封，无法签订办理网签，因此不能签订正式的买卖合同，将来的房产证也就无法办理；4.山东广播电视台齐鲁频道（网址http：v.iqlw.com/qlpd/xxbs/2020/0102/4755874.html）关于分层预售及网签须进行预售变更的视频1份，拟证明现在开发商自己及济南住建局、济南审批局都认为分割销售是政策的空白，分割销售是无效的，佰邦置业应退还本金和利息。经质证，佰邦置业对证据1的真实性无异议，对证明目的有异议，该份邮件并不是寄给佰邦置业的公司负责人或者法定代表人，佰邦置业并未收到上述邮件，刘俊鹏是第三方销售渠道公司的，是佰邦委托的；对证据2、3、4的真实性不予认可，目前涉案房屋五证齐全，符合法律规定，并且双方签订了定房合同，是双方真是意思表示，不存在违反法律行政法规强制性规定的情形，应为有效合同。佰邦置业为证实其辩称提交：济南市城乡建设委员会2018年1月9日发放的《商品房预售许可证》复印件，编号济建预许2018021号，该份商品房预售许可证载明鹊华天禧商务办公楼共28层，其中储藏室181.82平方米两套，商铺112.21平方米2套、商务办公室22735.99平方米759套，商业12279.13平方米5套，小型车位10116.83平方米311套，微型车位362.85平方米15套，拟证明上述涉案房屋已经取得商品房预售许可证，双方签订的定房合同合法有效。经质证，高红梅对该证据的真实性无异议，对证明目的有异议。该预售许可证只表明佰邦置业对整层可以销售，但不能分割对外进行销售。二、高红梅要求佰邦置业返还已支付团购费4.5万元。退还理由为：该4.5万元团购费是在佰邦置业经理刘俊鹏的带领下于佰邦置业售楼处大厅1楼刷卡交的，后又去另外一个房间交的房款。高红梅认为刘俊鹏是佰邦置业的销售经理，且高红梅及所有的购买者是奔着佰邦置业开发的涉案项目，不是冲着山东优润公司去购买房屋，与山东优润公司没有关系，因此佰邦置业应对解除合同和退款事宜负全部责任。佰邦置业不同意返还，辩称团购费用实际是入了出具团购费用收据公司的账户。其与山东优润商业运营管理有限公司系合作关系，类似于电商团购费，开发商在网络平台上做广告，开发商委托他们做广告，但开发商并不支付他们推广的费用，如果有过来购房的就会交团购费用，开发商就不再支付推广费用了。刘俊鹏不是佰邦置业的员工，是渠道销售公司的员工，与收团购费的公司并不是一个公司。一审法院认为，高红梅与佰邦置业签订的《鹊华天禧苑定房合同》属商品房预售合同，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中双方签订定房合同的目的是为了今后签订《商品房买卖合同》，佰邦置业自认在签订定房合同至今，涉案商铺尚未在相关部门办理分房分割手续，导致无法签订《商品房买卖合同》，故可以认定高红梅的定房合同目的不能实现，高红梅有权解除定房合同，一审法院对高红梅要求解除与佰邦置业之间于2018年10月14日签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》的诉讼请求，依法予以支持。高红梅要求佰邦置业返还购房款422074元、定金3万元的诉讼请求，其中关于返还购房款377074元、定金3万元的请求，于法有据，一审法院依法予以支持。关于返还4.5万元团购费的请求，该费用系高红梅因合同解除导致的损失，因佰邦置业违约导致合同解除，故百邦置业应赔偿高红梅该损失。高红梅要求佰邦置业支付利息损失，一审法院部分予以支持并依法调整为：以452074元为基数，自2020年6月4日（解除通知到达佰邦置业次日）起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，判决：一、解除高红梅与山东佰邦置业有限公司于2018年10月14日签订的《鹊华天禧苑商品房定房合同》。二、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内返还高红梅定金3万元。三、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内退还高红梅购房款377074元。四、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内偿还高红梅团购费4.5万元。五、限山东佰邦置业有限公司于判决生效之日起十日内支付高红梅利息：以452074元为基数，自2020年6月4日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。六、驳回高红梅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4041元，由山东佰邦置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交鹊华天喜商铺已于2019年9月份给某业主张女士退款的电话录音，该证据是2020年9月11日被上诉人高红梅在与原226业主张女士通话的电话录音，主要内容是佰邦置业已于2019年9月份给张女士退还房款及团购费，欲证明本案的上诉人是与山东优润公司一起收取了购房者的有关费用，其应当承担退款的责任。佰邦置业质证认为对该证据真实性、关联性不予认可，上诉人无法核实张女士身份，并且该通话录音与本案无关。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：涉案定房合同能否解除，高红梅主张的款项佰邦置业应否返还。关于定房合同能否解除的问题。涉案定房合同有效是解除定房合同的前提，而涉案定房合同是本约还是预约对效力的认定具有重要影响。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据上述司法解释，判断定房合同究竟为预约合同还是本约合同，最主要的是看购房人是否缴纳了购房款及《定房合同》是否具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。一般来说，商品房认购书中不可能完全明确《商品房销售管理办法》第十六条的所有内容，否则就与商品房买卖合同本身无异，因此在实践操作过程中，这类认购书只要具备了双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、总价或单价、付款时间、方式、交付使用条件及日期，就可以认定认购书已经基本具备了商品房买卖合同本约的条件。反之，则应认定为预约合同。本案中，双方签订的《定房合同》对于双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况、单价、付款时间进行了明确的约定，但因双方在签订该定房合同时，佰邦置业未取得商品房预售许可证，所以双方对商品房的交付使用条件、时间等直接影响双方权利义务的重要条款在定房合同中没有明确约定，属于未决条款，需在签订买卖合同时协商一致达成。事实上，双方在该《定房合同》约定的“甲、乙双方同意，甲方自双方签订本合同之日起为乙方保留该商品房7日”、“乙方提交的按揭资料经银行审核通过后，按甲方通知时间与甲方签订该商品房《商品房买卖合同》”、“乙方按本合同履行完毕付款义务后与甲方签订《商品房买卖合同》，乙方按本合同和《商品房买卖合同》约定全额支付该房屋购房款后，本合同自动终止”等内容，说明双方在签订该《定房合同》时对于该行为的性质为预约合同的认识是明确的。因此，本院确认双方签订的定房合同是以将来签订《商品房买卖合同》为目的的预约合同。因《定房合同》系预约合同，故其效力不以出卖人是否取得商品房预售许可证明为必要条件，因此，佰邦置业未取得商品房预售许可证明不必然导致涉案定房合同无效。涉案的定房合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。涉案定房合同签订的目的在于签订《商品房买卖合同》，因佰邦置业的原因导致双方未能签订，定房合同的目的未能实现，故一审法院对被上诉人要求解除定房合同的主张予以支持并无不当，本院予以维持。关于高红梅主张的款项佰邦置业应否返还的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。按照上述法律规定，涉案定房合同被解除，高红梅要求佰邦置业返还购房款及定金，并给付利息于法有据，一审法院判决返还并无不当，本院予以维持。关于高红梅要求佰邦置业返还的4.5万元款项问题。该笔款项系被上诉人在佰邦置业工作人员刘俊鹏的带领下，在佰邦置业的售楼处支付，佰邦置业未明示该笔款项系团购费，虽然该款项实际收取人是案外人山东优润商业运营管理有限公司，但也系高红梅按照佰邦置业的指示进行的支付行为，该款项应认定为是支付给佰邦置业的款项，至于该款项具体的流向是佰邦置业与案外人山东优润商业运营管理有限公司之间的关系，佰邦置业辩称该款项系案外人山东优润商业运营管理有限公司收取的团购费，但其未提供相应证据证实，本院不予采信，在涉案《定房合同》予以解除的情况下，该款项应当予以返还。综上所述，山东佰邦置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8082元，由上诉人山东佰邦置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  焦玉兴二〇二〇年十月十六日书记员  朱俞颖