山东省菏泽市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)鲁17行终329号 上诉人（原审原告）山东恒辉天燃气有限公司。住所地：山东省曹县庄寨镇郭小胡村。统一社会信用代码：913717213345269263。 法定代表人杨林彬，执行董事。 委托代理人张国辉，北京京哲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）曹县住房和城乡建设局。住所地：山东省曹县文化西路城投集团办公大楼**。统一社会信用代码：11371721004483225。 法定代表人韩冰，局长。 委托代理人刘爱国，山东汤都律师事务所律师。 委托代理人靳庆杰。 原审第三人曹县东合新能源有限公司。住所地：山东省曹县山东路与金沙江路交叉口。统一社会信用代码：913717215860722115。 法定代表人高祥杰，董事长。 委托代理人李达，曹县磐石法律服务所法律工作者。 上诉人山东恒辉天燃气有限公司因与被上诉人曹县住房和城乡建设局、原审第三人曹县东合新能源有限公司请求确认通知无效一案，不服山东省菏泽市定陶区人民法院（2020）鲁1703行初18号行政判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2011年11月14日，曹县人民政府与第三人曹县东合新能源有限公司签订了曹县行政区划内管道燃气特许经营协议，约定曹县人民政府将其行政区域内的天然气、CNG、LNG、LPG开发利用业务授予第三人。2015年12月8日，第三人与原告及案外人韩治体签订天然气特许经营权转让协议，主要内容为：第三人和案外人韩治体同意将曹县韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气投资、建设、经营特许权转让给原告，并报请政府同意生效等。2016年3月30日，曹县人民政府作出曹政函（2016）26号文，原则同意第三人将韩集、桃源、庄寨三个乡镇天然气经营权转让给原告，要求被告进一步加强监管，确保公司规范经营。2016年4月14日，曹县住房和城乡建设局作出曹住建函(2016)45号文，同意曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇三个乡镇管道天然气经营权转让给原告，并要求原告在建设、经营过程中，严格按照相关程序规范经营，确保安全生产。2017年6月12日，曹县人民政府召开关于庄寨镇桃源镇韩集镇天然气利用项目推进会，政府迫于环保压力，要求原告必须确保当年9月30日前给企业供上管道气，并约定为确保完成任务，需向政府缴纳保证金。2017年6月13日至6月15日,住建局和原告多次就《曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目协议》文本协商未果。2017年6月17日，被告曹县住房和城乡建设局作出涉案通知，主要内容为：经县政府研究，曹县庄寨镇、桃源镇、韩集镇天然气利用项目在2017年9月20日前完成并通气，履约保证金为3000万元。曹县东合新能源有限公司、山东恒辉天然气有限公司若有投资意向并确保按时间节点完成任务，请于2017年6月23日17:00前将履约保证金3000万元汇入县财政指定账户。履约保证金先到账的公司获得庄寨镇桃源镇韩集镇天然气利用项目投资、建设、经营权（具体事宜以签订的协议为准）。2017年6月18日，政府有关领导及被告相关人员与原告法定代表人座谈，最后在先交保证金还是先前协议问题上未达成一致。双方就曹县庄寨镇桃源镇韩集镇天然气利用项目未签订协议。后第三人缴纳保证金，并签订了相关协议,进行继续施工。目前，庄寨、桃源、韩集三乡镇的天然气主管道已施工完毕。 原审法院认为，《山东省燃气管理条例》第三条规定，省、市、县（市）人民政府建设行政主管部门或者县级以上人民政府确定的部门（以下称燃气行政主管部门）负责本行政区域内的燃气管理工作。该条例第十五条规定，经营燃气的企业必须按照国家和省有关规定取得燃气经营许可后，方可从事燃气经营活动。《山东省燃气经营许可管理办法》第三条规定，省住房城乡建设厅负责全省燃气经营许可管理工作。设区的市、县人民政府住房城乡建设行政主管部门或者县级以上人民政府确定的部门负责本行政区域内的燃气经营许可管理工作。该办法第四条规定，燃气经营许可证实行属地审查审批。从事燃气经营活动的企业必须取得设区的市、县（市）燃气管理部门颁发的《燃气经营许可证》后，方可从事燃气经营活动。山东省住房和城乡建设厅关于印发《山东省燃气经营许可管理办法》的通知（鲁建燃热字〔2016〕13号）第二条规定，加强燃气经营许可管理。严格落实燃气经营许可制度，依据法规规定程序、条件、时限审查审批和备案，不得违反规定改变审批权限、许可条件、程序等擅自审批，严禁越权审批，严禁给不符合条件的企业及其供应站颁发经营许可证。要进一步规范管道燃气特许经营，凡未履行法定招投标程序或者其他有关规定程序、条件、时限的，一律不得签订特许经营协议，符合法定程序的，必须签订住房城乡建设部发布的规范格式的特许经营协议。根据上述规定，被告作为本行政区域内的城乡建设主管部门，具有负责本行政区域内的燃气管理工作的法定职权。取得燃气经营许可，并签订住房城乡建设部发布的规范格式的特许经营协议是从事燃气经营活动的必要条件。本案中，曹县人民政府曾于2011年11月14日,与第三人签订了曹县行政区划内管道燃气特许经营协议,将曹县境内的天然气特许经营权授予第三人。尽管原告与第三人及韩治体之间就曹县庄寨镇桃源镇韩集镇天然气特许经营权转让协议被法院确认有效，但曹县人民政府与原告之间多次就该三乡镇天然气利用项目协议协商未果，在工期时间紧，又迫于环保压力的情况下，被告作为负责本行政区域内的燃气管理工作的主管部门，根据县政府的研究意见，为了确保按时间节点完成任务而对包括原告在内的两家经营企业所作出的涉案通知（具体以签订协议为准）主体适格，也是天然气主管部门对企业的监管和考察，并不违背法律法规的强制性规定，同时，涉案通知的正当性也已经（2018）鲁17民终4127号民事判决所确认，不属于《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定的重大且明显违法情形。原告请求确认该通知无效，本院不予支持。经本院释明，原告拒绝变更诉讼请求，依据该解释第九十四条第二款的规定，应判决驳回其诉讼请求。另，（2018）鲁17民终4127号民事判决已确认了第三人合法享有对庄寨等三乡镇的天然气经营权，目前,三乡镇的天然气主管道已施工完毕并投入使用，法院再判决涉案通知是否有效没有任何实际意义。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥的解释》第九十四条第二款、第九十九条之规定，判决：驳回原告山东恒辉天然气有限公司的诉讼请求。 上诉人山东恒辉天燃气有限公司上诉称，一审判决存在明显认定事实不清，适用法律不当，具体理由如下：一、关于被上诉人作出《通知》主体是否适格，一审判决认定错误。一审判决第11页倒数第二行中称“被告作为负责本行政区域内的燃气管理工作的主管部门，根据县政府的研究意见，为了确保按时间节点完成任务而对包括上诉人在内的两家经营企业所做出的涉案通知(具体以签订协议为准)主体适格”，属于明显认定事实不清。涉案通知行为从定性上属于对三乡镇的天然气特许经营权的变更授权行为，被上诉人虽然负责本行政区域内的燃气管理工作，但并不包含对天然气特许经营权变更授权的权力，被上诉人在庭审中提供了作出涉案《通知》依据的三个法律依据分别为《山东省燃气经营许可管理办法》第三条、《山东省燃气管理条例》第三条以及《市政公用事业特许经营管理办法》第四条，这些条款均不包含对涉案《通知》行为的授权，被上诉人无权作出该《通知》行为。上诉人曾向被上诉人申请公开“被上诉人对管道燃气特许经营权的变更进行审批的权利来源及法律授权文件”，被上诉人作出的《关于政府信息依申请公开办理单编号为20200302的回复》中称“经查询，我局并未收到相关的授权文件”，一审判决第九页第二段对该证据真实性予以认可，所以被上诉人自己也承认作出通知没有法律依据。另依据，被上诉人作出的(曹住建呈【2016】8号)《关于同意曹县东合新能源有限公司变更庄寨等乡镇天然气特许经营权的请示》也可以证明，被上诉人应当向曹县政府请示报批而无权直接通过《通知》的方式变更特许经营权利人，被上诉人不具备行政主体资格，依据《行政诉讼法》第七十五条行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。本案中《通知》行为已经充分满足了无效行政行为的界定条件，应当确认无效。被上诉人举示的证据并不能证明《通知》是根据“县政府的研究意见”作出，也没有任何证据证实县政府曾经针对本案《通知》进行过研究或给出过意见，从目前的证据看《通知》是与曹县政府作出的曹政函(2016)26号文及被上诉人之前作出的《关于庄寨镇等乡镇管道天然气行政许可批复》相矛盾，一审法院认定《通知》是根据县政府的研究意见作出没有事实依据。二、《通知》违反了法律强制性规定。从《通知》的实体内容来看，被上诉人要求提前支付履约保证金，但依据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发(2016)49号)“全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。对取消的保证金，自本通知印发之日起，一律停止收取”，该条款明确禁止收取各类保证金，被上诉人作出的《通知》明显违反法律法规强制性规定。上诉人在庭审中向一审合议庭提供了以上法律法规依据，一审判决却视而不见，颠倒黑白，依法应予撤销。依据最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定(2017修正)第八条“人民法院应当将失信被执行人名单信息，向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒”，被上诉人引入失信被执行人参与竞争属于无效行为，第三人通过这种无效的《通知》获取的经营权应予撤销。一审判决第九页第二段对原告提交的证据真实性予以认可，即是认可了第三人系失信被执行人的事实，上诉人在一审证据十二提供了一份判例，证明引入失信被执行人参与招投标的，住建局认定投标无效，法院依法予以支持，同理本案《通知》亦应属无效。三、民事判决中的描述不应作为本案对《通知》无效的认定依据。(2018)鲁17民终4127号属于民事案件，无权在该案中对《通知》的合法有效性进行审查，该案引用了《通知》作为证据并不代表该判决确认《通知》的正当性，一审判决在第12页第一段中认定“涉案通知的正当性也已经(2018)鲁17民终4127号民事判决所确认”属于认定事实不清。四、一审法院认定“三乡镇的天然气主管道已施工完毕并投入使用，法院再判决涉案通知是否有效没有任何实际意义”属于认定事实不清。一审中被上诉人并没有提供证据证明三乡镇的天然气主管道已施工完毕及投入使用，客观事实是庄寨镇企业基本通气，桃源镇部分企业通气，韩集镇还没有通气，庄寨镇居民只有部分通气，一审判决中屡屡采纳被上诉人单方陈述，没有任何证据佐证，依据以上错误的事实认定做出的《行政判决书》依法应予撤销。五、从作出《通知》到后期的履行，被上诉人和第三人存在有恶意侵害上诉人特许经营权的情形。一审判决在第11页称“曹县人民政府与原告之间多次就该三乡镇天然气利用项目协议协商未果，在工期时间紧，又迫于环保压力的情况下......，为了确保按时间节点完成任务......”，显然这些理由并不充分，涉案《通知》的作出与工期时间及环保压力并没有直接的关联性和因果关系，自始至终上诉人都在积极配合被上诉人的协商工作，被上诉人在完全可以与上诉人达成协商一致的情况下单方恶意作出《通知》引入第三人，事实证明引入第三人后不仅工期进度没有达到预期，还发生了燃气爆炸事故，三乡镇天然气管道至今还有相当一部分区域没有通气，工期显然没有达标，环保压力自然也没有得到缓解，一审判决引用的事实依据明显不成立，被上诉人打着工期紧、环保压力的幌子，通过《通知》恶意侵害上诉人三乡镇的天然气特许经营权利显属违法，一审判决应予撤销。被上诉人的恶意体现在以下几点：1、在上诉人已经获得三乡镇天然气特许经营权的情况下，被上诉人私自引入第三人意图对特许经营权进行重新授权；2、上诉人并没有任何拒绝支付保证金的意思表示，但被上诉人仍然要违法引入第三方抢夺上诉人特许经营权，这是以要求支付履约保证金为名，违法抢夺上诉人的天然气特许经营权的行为。3、在第三人没有依法缴纳保证金的情况下，被上诉人违法认定第三人获得了三乡镇天然气特许经营权。第三人的恶意体现在：明明已经将三乡镇天然气特许经营权转让给上诉人，并经政府批复同意的情况下，却又出尔反尔，在未经县政府批复的情况下欲违法抢夺恒辉公司的天然气特许经营权。虽然第三人目前正在行使着该天然气特许经营权，但从违法设置保证金强拉第三人介入、违规缴纳保证金、违规出具保证金收据等事实来看，被上诉人和第三人一路闯着法律的红灯从上诉人处将特许经营权夺走的。所以，上诉人认为根据以上事实可以清楚看到，《通知》行为作为恶意侵害上诉人特许经营权的第一个环节，也是侵权行为的源头，存在明显重大违法情形，应予确认无效。综上，上诉人认为被上诉人作出涉案《通知》主体不适格、没有事实与法律依据，属于具有重大明显违法情形，遂依据《行政诉讼法》上诉，恳请判如所请。上诉人的诉讼请求为：1、撤销《行政判决书》(2020)鲁1703行初18号；2、确认被上诉人于2017年6月17日作出的《通知》无效；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人及原审第三人均表示同意一审法院的判决，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人在一审中提供的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院还查明以下事实： 2015年12月8日，原审第三人与上诉人及案外人韩治体签订的《特许经营权转让协议》还约定：“一、协议生效后丙方韩治体前期支付给甲方曹县东合新能源有限公司的费用转让给乙方山东恒辉天燃气有限公司，视为乙方对韩集镇、桃源镇、庄寨镇天然气特许投资建设经营权费用的投资。转让后，乙方与丙方进行前期的投资经费清算，此清算产生的费用全部由乙方承担，结算方式：由乙方和丙方自行协商解决。二、协议生效后甲方和丙方配合乙方办理相关报批手续，办理手续产生的相关费用由乙方承担，乙方保证所提供的证件、手续等真实有效，甲方不负担任何责任。” 2016年7月29日，原审第三人和韩治体共同向被上诉人曹县住房和城乡建设局申请：“一、由于三方协议签署后，山东恒辉天燃气有限公司始终未履行合同（没有按合同规定将款项支付给丙方），根据法律规定不视为有效合同，特申请该合同作废。二、就三方协议内规定的区域曹县庄寨、桃源、韩集三个乡镇的特许经营权，仍由曹县东合新能源有限公司经营”。 2018年，山东恒辉天燃气有限公司作为原告，以曹县东合新能源有限公司为被告，韩治体为第三人，向曹县人民法院起诉，请求：1、依法确认2015年12月8日的《特许经营权转让协议》的效力；2、依法判令被告继续履行合同，完成特许经营权转让并协助原告与曹县人民政府签订特许经营协议；3、依法判令被告立即采取补救措施，停止在庄寨镇铺设燃气管道的行为；本案诉讼费用及律师费由被告负担。曹县人民法院作出（2018）鲁1721民初3939号民事判决。山东恒辉天燃气有限公司不服，提起上诉。本院于2019年3月1日作出（2018）鲁17民终4127号民事判决：“一、撤销山东省曹县人民法院（2018）鲁1721民初3939号民事判决；二、确认上诉人山东恒辉天燃气有限公司与被上诉人曹县东合新能源有限公司、原审第三人韩治体于2015年12月8日签订的《特许经营权转让协议》有效；三、驳回上诉人山东恒辉天燃气有限公司的其他诉讼请求”。 2019年，山东恒辉天燃气有限公司作为原告，以曹县住房和城乡建设局为被告，曹县东合新能源有限公司为第三人，向曹县人民法院起诉，请求撤销曹县住房和城乡建设局于2017年6月17日作出通知的行政行为。曹县人民法院于2020年1月作出（2020）鲁1721行初41号行政裁定，以超过起诉期限为由驳回了山东恒辉天燃气有限公司的起诉。山东恒辉天燃气有限公司不服，提起上诉。本院于2020年5月作出（2020）鲁17行终149号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。 本院认为，一、关于曹县住房和城乡建设局有没有发出涉案通知的职权问题。《山东省燃气管理条例》第三条规定：省、市、县（市）人民政府建设行政主管部门或者县级以上人民政府确定的部门（以下称燃气行政主管部门）负责本行政区域内的燃气管理工作。山东省住房和城乡建设厅发布的《山东省燃气经营许可管理办法》第三条规定：省住房城乡建设厅负责全省燃气经营许可管理工作。设区的市、县（市）人民政府住房城乡建设行政主管部门或者县级以上人民政府确定的部门（以下称燃气管理部门）负责本行政区域内的燃气经营许可管理工作。曹县住房和城乡建设局作为曹县住房城乡建设行政主管部门，在2017年6月具有包括燃气经营许可管理在内的燃气管理工作职责。其中燃气经营许可管理应该包括授权性质的经营许可、许可经营权的变更及撤销。曹县住房和城乡建设局发出涉案通知，是为改善空气质量，落实和督促曹县庄寨、桃源、韩集三个乡镇的天然气利用项目的实施而采取的具体举措，是行使燃气管理工作职责的表现形式。二、涉案通知从内容上分析，曹县住房和城乡建设局是以在规定时间内，首先缴纳3000万元的履约保证金为曹县东合新能源有限公司、山东恒辉天燃气有限公司重新取得庄寨镇桃源镇韩集镇天然气利用项目投资、建设、经营权的条件。涉案项目属于具有公用事业性质的特许经营项目。该类项目涉及的协议，属于特许经营协议，是行政协议的一种，受行政法律规范和民事法律规范的调整。在2017年6月，没有针对该类特许经营协议的签订，法律、法规作出的禁止收取履约保证金的规定。国办发(2016)49号的适用对象是工程建设领域的建筑业企业，与本案涉及公司的企业性质及项目性质不同。 综上，曹县住房和城乡建设局作出的涉案通知，不存在重大且明显违法的情形。原审法院以此为由，判决驳回山东恒辉天燃气有限公司要求确认涉案通知无效的请求，并无不当。山东恒辉天燃气有限公司要求撤销原判的上诉理由不足，对其上诉请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人山东恒辉天燃气有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  姚长河 审判员  楚 军 审判员  吴慧星 二〇二〇年十月十九日 书记员  冯子珍