贵州省湄潭县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0328民初2781号原告：保利新联爆破工程集团有限公司，住所地：贵阳市南明区新华路富中商务酒店，统一社会信用代码：9152000021441345XC。法定代理人：沈晓松。委托诉讼代理人：刘应奎，贵州辅正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张力文，贵州辅正律师事务所律师。被告：湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司，住所地：贵州省遵义市湄潭县绿色食品工业园区。统一社会信用代码：915203286754302604。委托诉讼代理人：冉松，贵州正气律师事务所律师。原告保利新联爆破工程集团有限公司与被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告保利新联爆破工程集团有限公司的委托诉讼代理人刘应奎、张力文、被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司的委托诉讼代理人冉松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告保利新联爆破工程集团有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院依法判令被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司向原告保利新联爆破工程集团有限公司支付从2015年7月30日起至付清时止的投资回报及资金占用费，暂计算至起诉时资金占用费3,060,568元；二、请求法院依法判令被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司向原告保利新联爆破工程集团有限公司支付从2015年7月30日起至付清时止的违约金，暂计算至起诉时违约金为5,228,088.89元；以上金额共计8,288,656.89元。三、请求法院依法判令原告保利新联爆破工程集团有限公司对被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司提供的抵押物变卖、拍卖所得享有优先受偿权；四、本案所有诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年9月22日，原告保利新联爆破工程集团有限公司与被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司签订《贵州湄潭县开发区宝台路横向第一、二标段工程投资建设合同》、《建设工程施工合同》及《补充协议》。根据以上合同约定：1.被告将贵州湄潭县开发区宝台路横向第一、二标段工程（以下简称：工程项目）发包给原告承建；2.原告按合同约定负责项目投融资、建设全过程的组织和管理，工程项目验收合格移交给被告后，原告按约定价款收回投资；3.工程款包括工程建安工程费、投资收益及资金占用费；4.签约合同价为4,500万元，采用可调价格合同；5.如被告在工程项目竣工验收合格交付使用60日内经审计部门出具审计结果并进行全部工程款支付的，被告不支付回报款和工程款支付期资金占用费，超过60日以上支付工程款，投资回报额和工程款支付期资金占用费据实结算；6.如被告不能按合同约定时间支付工程款逾期15日以上，被告除承担全部剩余工程款及其资金占用费外，还需向原告支付逾期付款的违约损失，该损失计算方式为：以欠付工程款为基数，按银行同期贷款基准利率三倍计算，从合同约定的付款时间起计算至被告实际支付完全部工程款为止。同时，双方对工程项目范围、工期、工程款支付、投资回报额、计价方式、资金占用费、违约金及权利义务等进行了约定。同日，原告与被告签订《抵押合同》，约定：1.原被告签订的《贵州湄潭开发区宝台路横向第一标段工程合同》为《抵押合同》的主合同；2.被告以其合法所有的评估值为6,400万元的抵押物为主合同项下的债务提供抵押担保；3.抵押物为被告位于贵州湄潭绿色食品工业园区规范范围内的一宗土地；4.担保范围为主合同项下全部债权，包括但不限于本金、资金占用费（包括罚息）、违约金、赔偿金、被告应向原告支付的其他款项与原告实现债权及担保权利而发生的费用；5.如主合同履行期限届满，或按主合同约定主合同提前到期，被告不履行主合同项下到期债务或不履行被宣布提前到期的债务或被告违反主合同的约定，原告有权处分抵押财产。原告有权选择包括但不限于折价、拍卖、变卖等法律规定的方式处分抵押财产。上述合同签订后，原告依约进行施工，并已将项目工程交付使用，但被告尚欠原告资金占用费及违约金共计8,288,656.89元。另，原告于2016年3月21日与贵州新联爆破工程集团有限公司签订《吸收合并协议》，合并后为贵州新联爆破工程集团有限公司，之后变更后为保利新联爆破工程集团有限公司即原告。综上，被告的行为已构成违约，且给原告造成了经济损失，所以原告为维护其合法权益，依据我国《民事诉讼法》及相关规定，特向贵院提起诉讼，望贵院依法判如所请。被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司辩称，双方签订了合同是事实，但后合同发生了变更，约定工程价款是4,500万元，被告在该工程完工后根据合同支付了工程款。在2016年1月，原、被告双方达成了新的协议，且被告已按新的约定全部支付了剩余款项，不存在违约。按照新的协议，被告延期25天支付原告尾款，是因原告未提交票据，是其自身原因所致，故请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司系依法登记成立的有限责任公司（国有控股），成立于2008年7月14日，营业期限至2038年7月13日。2014年9月22日，贵州久联建筑工程有限有限公司与被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司签订了《贵州湄潭开发区宝台路横向第一、二标段工程投资建设合同》、《建设工程施工合同》。2014年9月30日，双方又签订了《贵州湄潭开发区宝台路横向第二标段工程补充协议》。根据以上合同双方约定：1.被告将贵州湄潭县开发区宝台路横向第一、二标段工程（以下简称：工程项目）发包给原告承建；2.原告按合同约定负责项目投融资、建设全过程的组织和管理，工程项目验收合格移交给被告后，原告按约定价款收回投资；3.工程款包括工程建安工程费、投资收益及资金占用费；4.签约合同价为4,500万元，采用可调价格合同；5.如被告在工程项目竣工验收合格交付使用60日内经审计部门出具审计结果并进行全部工程款支付的，被告不支付回报额和工程款支付期的资金占用费，超过60日以上支付工程款，投资回报额和工程款支付期资金占用费据实结算；6.如被告不能按合同约定时间支付工程款逾期15日以上，被告除承担全部剩余工程款及其资金占用费外，还需向原告支付逾期付款的违约损失，该损失计算方式为：以欠付工程款为基数，按银行同期贷款基准利率三倍计算，从合同约定的付款时间起计算至被告实际支付完全部工程款为止。同时，双方对工程项目范围、工期、工程款支付、投资回报额、计价方式、资金占用费、违约金及权利义务等进行了约定。2014年9月22日，双方签订了《抵押合同》，被告以其合法所有的评估值为6,400万元的一宗土地为抵押物为主合同项下的债务提供抵押担保。上述合同签订后，贵州久联建筑工程有限有限公司依约进场进行施工。被告已按双方合同及协议约定支付了贵州新爆破工程集团有限公司工程款2,850.44万元。2016年1月，被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司与贵州新联爆破工程集团有限公司签订了《建设项目政府性BT（或垫资建设）工程款回购协议》，双方认可建设项目已全面完成，并验收合格且已移交被告方。双方确认已完工程量预核工程价款为4,499.44万元，因被告已支付2，850.44万元（实际未付工程款为1，649万元）。上述协议第三条约定“由甲方（被告）在2016年12月30日前一次性支付乙方（贵州新联爆破工程集团有限公司）工程价款（已含项目履约保证金）等1,566.55万元（其中，工程款部分已下浮5％）至乙方或乙方指定账户，具体办理结算时，双方各自承担相关税费”。《协议》第六条约定“若甲方（被告）未按本协议第三条约定足额支付乙方款项，则按《宝台路横二标道路工程合同》约定执行。”。双方在履约过程中，由于贵州新联爆破工程集团有限公司未向被告提供票据，该公司于2017年1月24日向被告以借款方式领取了1,566.55万元。另查明，贵州新联爆破工程集团有限公司与贵州久联建筑工程有限公司于2016年3月21日签订《吸收合并协议》，吸收合并后的公司为贵州新联爆破工程集团有限公司，吸收合并前公司的债权债务由贵州新联爆破工程集团有限公司享有和承担。2019年4月24日贵州新联爆破工程集团有限公司依法变更为原告保利新联爆破工程集团有限公司。现原告认为被告未按合同履行，尚欠原告资金占用费及违约金共计8,288,656.89元，以被告的行为已构成违约，给原告造成了经济损失为由向本院提起诉讼，要求依法判决。本案在审理过程中，原告向本院申请了财产保全。本院认为，贵州久联建筑工程有限有限公司与被告湄潭县绿色食品工业园区投资有限公司签订了《贵州湄潭开发区宝台路横向第一、二标段工程投资建设合同》、《建设工程施工合同》、《贵州湄潭开发区宝台路横向第二标段工程补充协议》、及被告与贵州新联爆破工程集团有限公司签订了《建设项目政府性BT（或垫资建设）工程款回购协议》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律的禁止性规定，合法有效。贵州久联建筑工程有限有限公司后被吸收为贵州新联爆破工程集团有限公司，该公司后又更名为原告，故以上述公司与被告签订的合同对原告具有法律约束力。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原被告双方于2016年1月签订的《建设项目政府性BT（或垫资建设）工程款回购协议》，对工程价款与回购提前进行了结算，特别约定“若甲方（被告）未按本协议第三条约定足额支付乙方款项，则按《宝台路横二标道路工程合同》约定执行。”，该协议应当视为双方当事人重新达成的新的协议，应当按照新的协议履行。在履行新的协议过程中，由于原告未向被告提供票据，被告于2017年1月24日以借款方式向原告支付了约定的尾款1,566.55万元，被告并未构成违约，该案涉合同已履行完毕。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告保利新联爆破工程集团有限公司的诉讼请求。本案案件受理费34,910.00元，保全申请费5,000元，共计39,910.00元，由原告保利新联爆破工程集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向遵义市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员  徐玉华二〇二〇年十月三十日法官助理汪奉英书记员刘瑶