云南省施甸县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)云0521民再1号 再审申请人（原审被告）：陕西中晟建筑集团股份有限公司，住所地陕西省西安经济开发区文景路西一方中港国际******房。 法定代表人：文静，董事兼总经理。 委托诉讼代理人：余海冰，云南灜滇律师事务所律师。 被申请人（原审原告）：李宗富，男，1981年7月13日出生，佤族，住云南省保山市施甸县。 被申请人（原审原告）：段光能，男，1973年9月15日出生，汉族，住云南省保山市施甸县。 被申请人李宗富、段光能委托诉讼代理人：李应宏，云南旦阳律师事务所律师。 被申请人（原审被告）：陕西中晟建筑集团股份有限公司保山分公司，住所，住所地保山市隆阳区兰城街道汉营集镇div> 负责人：杨志全。 被申请人（原审被告）：杨志全，男，1983年11月10日出生，汉族，住云南省保山市施甸县。 再审申请人陕西中晟建筑集团股份有限公司（以下简称中晟公司）因与被申请人李宗富、段光能、陕西中晟建筑集团股份有限公司保山分公司（以下简称中晟分公司）、杨志全合同纠纷一案，不服本院（2019）云0521民初116号民事调解书，向本院申请再审。本院于2020年4月28日作出（2020）云0521民监8号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中晟公司委托诉讼代理人余海冰，被申请人段光能及他们的委托诉讼代理人李应宏、中晟分公司负责人杨志全、杨志全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中晟公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第二百零一条及第一百九十九条之规定，特申请再审，请求1.依法撤销贵院作出的(2019)云0521民初116号民事调解书；2.依法改判由杨志全承担对李宗富、段光能500,000元的责任；3.再审期间，终止原民事调解书的执行；4.判令被申请人承担所有诉讼费用。事实及理由：一、贵院作出的民事调解书内容违背了基本事实，属于错误的法律文书。（一）2018年10月30日，中晟分公司负责人杨志全以“许诺承建位于临沧市凤庆县通讯铁塔工程”为由以中晟分公司的名义与段光能、李宗富签订《合作协议》、《通讯机塔合作补充协议》，并收取了段光能、李宗富的“工程管理费”50万元（打入杨志全个人账户）。对此，中晟公司并未取得临沧市凤庆县通讯铁塔工程的承包权，杨志全捏造事实收取段光能、李宗富人民币50万元系其个人行为，与中晟公司及其分公司没有关系。（二）贵院在未通知中晟公司到场的情况下，在未查清上述事实的情形下，主持当事人予以调解。调解确认：由中晟分公司于2019年6月30日前偿还李宗富及段光能20万元借款、于2019年7月31日偿还剩余欠款30万元。该调解结果，虽中晟公司不用承担责任，可是，其作为中晟分公司的总公司，在分公司财产不足以清偿债务人时，其应当承担清偿责任。故，贵院主持当事人达成的调解书损害了中晟公司的合法权益。（三）中晟公司作为本案的被告，一审法院从未通知过中晟公司，中晟公司直至2019年10月23日收到贵院(2019)云0521执732号追加其为被执行人的执行裁定书时方知该案的存在。二、中晟公司作为本案的被告，贵院从未通知过该公司，属于程序违法；且在中晟公司未到场的情况下做出(2019)云0521民初116号调解书违反了法定程序和相关法律规定。李宗富、段光能诉中晟公司、中晟分公司及杨志全合同纠纷一案，贵院自立案至2019年5月16日出具调解书，整个过程中均未通知、送达相关文书给中晟公司，其直至2019年10月23日收到追加其为被执行人的执行裁定书时方知该案的存在。贵院未通知中晟公司参与该案件，剥夺了中晟公司的举证质证及辩论权利，严重违反法定程序。从事实来看，中晟公司并未取得临沧市凤庆县通讯铁塔工程的承包权，杨志全捏造事实收取段光能、李宗富50万元系其个人行为，与中晟公司及其分公司没有关系。从程序看，中晟公司作为本案的被告，贵院自立案至2019年5月16日出具调解书，整个过程中均未通知、送达相关文书给中晟公司，贵院在从未通知过中晟公司且其不在场的情况下做出的(2019)云0521民初116号调解书违反法定程序。三、保山市中级人民法院《执行裁定书》认定：本案不属于执行异议的范围，应依法定程序向人民法院申请再审。综上，贵院做出的(2019)云0521民初116号调解书违反法定程序，且调解内容违背客观事实并损害第三人的利益，明显错误。故请求贵院依法再审，纠正错误，维护再审申请人的合法权益。还有，本案因建设工程产生，属于建设工程施工合同纠纷，应当由项目所在地或者合同签订地人民法院管辖。 李宗富、段光能辩称，一、关于本案应否再审的问题，人民法院已经做出了决定。二、本案如何评判相关责任人的责任问题。首先，中晟公司作为总公司，应否承担责任。本案中晟分公司的负责人杨志全以分公司的名义与李宗富、段光能签订相应合作协议以及退款协议等相关协议。根据法律的规定，人民法院在审核该协议的效力时只需要审核是否是双方自愿签订。根据中晟分公司提供的证据，项目是真实存在的，不存在虚构问题。中晟分公司所从事的民事活动，是合法有效的，其所从事的民事行为的后果，首先应当由其来承担，其没有财产或不足以承担的情况下，依法可以追加总公司承担，因此中晟公司必须承担民事责任。其次，中晟公司一直在说项目是虚构的，杨志全以虚构的项目和李宗富、段光能签订协议，收取资金。但是李宗富、段光能已经报过警，至今没有相关部门进行刑事立案侦查，也就是说在没有相应定论的基础上，不能认定杨志全虚构项目骗取资金。杨志全将部分资金打给中晟公司，中晟公司在收取了相应资金的情况下，以虚构项目为由推脱相应民事责任，完全是推脱法律责任的表现。第四，李宗富、段光能在与中晟分公司、杨志全签订协议时进行过初步的了解，杨志全介绍了相应情况，李宗富、段光能相信了中晟分公司负责人杨志全，与其签订了相应的合作协议。但是在签订协议后，李宗富、段光能得知该项目可能无法实施，及时与中晟分公司负责人杨志全协商退款事宜，并且签订了相应的退款协议书。因此，人民法院在原审立案时没有把该案立为建设工程分包合同，而是立为合同纠纷，是基于双方所签订的退款协议立案的，也就是说本案审理的债权债务关系是基于双方所签订的退款协议进行的，不属于专属管辖。第五，本案工程是否虚构，杨志全是否已经被总公司撤销职务，与李宗富和段光能无关。杨志全以中晟分公司的名义与李宗富、段光能签订了相应的合作协议，李宗富、段光能交付了款项；后因项目无法实施，双方签订了退款协议。双方应当按照协议约定，履行相应民事责任。如中晟分公司财产不足以清偿，总公司中晟公司有义务为其进行清偿。中晟公司故意拖延时间，拒不承担应尽义务，应当按照约定承担支付违约金的责任。 中晟分公司辩称，有证据证明项目真实存在，不是杨志全的个人行为，如果中晟公司没有跟中晟分公司签订合同，杨志全不敢启动这个项目。杨志全没有跟李宗富、段光能串通，有证据证明中晟分公司把钱打给中晟公司。李宗富、段光能起诉中晟分公司时，杨志全跟总公司说过的，原审时杨志全决定自己扛所以没有提交证据，但是扛不动不了，所以这次才提交证据。杨志全遵纪守法，案涉款项不是杨志全个人行为。 杨志全辩称，杨志全以中晟分公司名义跟中晟公司签订了合同，合同真实存在。杨志全收取款项后将部分款项付给了中晟公司，有证据证明。 李宗富、段光能原审向本院起诉请求：1.依法判令被告一（再审申请人中晟公司）和被告二（被申请人中晟分公司）共同退还两原告工程项目款490,000元以及至起诉时（3个月）的违约金45,000元，合计535,000元，被告三（被申请人杨志全）承担连带责任；2.依法判令一、二被告按照每月15,000元承担自2019年1月22日起至清偿之日止的违约金，被告三承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费全部由被告承担。本院原审认定事实：被告杨志全许诺原告段光能可以承建凤庆县的通讯铁塔工程。原告段光能又邀约原告李宗富一起承建。2018年10月30日，被告杨志全以被告中晟分公司名义与原告段光能、李宗富签订《合作协议》和《通讯机塔合作补充协议》。协议签订后，被告杨志全以工程项目需要押金为由让二原告支付工程项目管理费，原告李宗富于2018年10月30日通过银行汇款方式向被告杨志全交付500,000元。合同签订后，二原告发现工程项目实际情况与被告杨志全所说不符，当即要求被告杨志全退款，双方于2019年1月16日签订《退款协议书》，协议签订后，被告杨志全仅于2019年1月21日退还10,000元，剩余欠款一直拖欠未还。审理过程中，本院主持庭前调解，达成如下协议：一、陕西中晟建筑集团有限公司保山分公司自愿于2019年6月30日前偿还原告借款200,000元，于2019年7月31日前偿还剩余欠款300,000元；杨志全承担连带清偿责任；二、原告自愿放弃其他诉讼请求。 围绕再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下： 中晟公司提交《情况说明》一份，欲证明其撤销了杨志全中晟分公司负责人职务，杨志全不能代表中晟分公司。 经质证，李宗富、段光能不认可该证据合法性关联性，认为属于当事人的称述，虽然免除了杨志全的职务，但是未变更工商登记，且是否免除杨志全职务与本案无关。中晟分公司认为，中晟分公司与中晟公司签订了协议，才敢与李宗富、段光能签订协议；中晟公司没有以任何形式通知杨志全已撤销其分公司负责人的职务，中晟分公司未注销。杨志全的质证意见与中晟分公司质证意见一致。 李宗富、段光能提交以下证据：《合作协议》《通讯机塔合作补充协议》《收条》《客户存款回单》《客户取款回单》《退款协议书》，欲证明1.杨志全以中晟分公司的名义与李宗富、段光能签订合作协议，并收取工程管理费500,000元，李宗富、段光能通过银行汇款交付了该款项；2.根据《退款协议书》的约定，中晟分公司应承担退回收取的款项的责任，并承担以该款项为基数每月3%的自2018年10月30日起至清偿之日止的违约金的违约责任；3.杨志全按照前述协议承担连带责任。 经质证，中晟公司认为合作协议及补充协议明显是补签的，存在以合法形式掩盖非法目的，协议约定的项目不存在，缺乏事实依据，故协议无效，杨志全收款后没有将款项如数转入中晟分公司账户；故对该证据真实性合法性不认可。中晟分公司对该证据无异议。杨志全无异议，认为都是真实的。 中晟分公司提交以下证据：1.中晟公司与中晟分公司签订的《合作协议》以及签字时的照片、《收条》《中国建设银行单位客户专用回单》《转账记录详情》《退款协议书》，v欲证明：项目真实存在；杨志全收款后，将款项转到中晟分公司账户，再转到中晟公司账户；中晟公司代中晟分公司将款项打到明泰仁和通讯公司。2.微信转账、聊天记录，银行流水，欲证明：中晟公司知道李宗富、段光能起诉的事；中晟分公司与李宗富、段光能签订协议后的资金往来情况。 经质证，中晟公司不认可证据1的三性，认为200,000元属于中晟分公司交给中晟公司的年费；证据2三性不认可，对其中的银行流水的真实性、合法性没有意见，但认为杨志全收了500,000元，只打了200,000元到中晟公司账户，转给文静的50,000元是办理中晟分公司的费用，不是500,000元中的金额。李宗富、段光能对中晟分公司提交的证据三性和证明目的均无异议。杨志全对中晟分公司提交的证据均无异议。 杨志全未提交证据。 本院认为，本案原审未经开庭审理，各方提交的证据未经质证，再审过程中各方当事人应当提交证据证明争议事实和各自的主张。中晟公司提交的证据，形成于2020年8月8日，中晟分公司、李宗富和段光能于2018年10月20日签订协议，协议签订后，中晟公司免除杨志全中晟分公司负责人职务，不能否定杨志全作为负责人代表中晟分公司实施的行为，本院不予采信。李宗富、段光能提交的证据系书证，中晟公司未能提交证据证明相应书证虚假，中晟分公司和杨志全无异议，本院予以采信。中晟分公司提交的证据系书证和电子数据，中晟公司未能提交证据证明相应证据虚假，李宗富、段光能和杨志全无异议，本院予以采信。 根据各方再审过程中提交的证据，本院认定本案法律事实为：中晟公司成立于2017年8月29日；2018年10月16日，中晟分公司成立。2018年10月20日，中晟公司（甲方）代表付仲利与中晟分公司（乙方）代表杨志全签订《合作协议》，约定“按照甲方与业主方签订的主合同的约定，乙方申请承建位于临沧市的通讯塔点位。在签订本协议当天，向业主方（云南明泰仁和通讯工程有限公司）交纳合同履约金人民币50万元，余下250万元在备案、放点前一次性交清”。当月30日，中晟分公司（甲方）代表杨志全与李宗富、段光能签订《合作协议》，约定“甲方提供项目，由乙方对甲方提供的项目进行施工”；当天，双方又签订《通讯机塔合作补充协议》，约定“工程名称：承建位于临沧市地区凤庆县的通讯铁塔工程”。前述协议签订当天，李宗富转账支付给杨志全个人账户500,000元；中晟分公司、杨志全以收款人名义出具《收条》给李宗富、段光能，载明“今于2018年10月30日陕西中晟建筑集团股份有限公司保山分公司负责人杨志全收到段光能、李宗富临沧地区沧源县铁塔项目定金（管理费）人民币伍拾万元整，500,000元，利息月息5分，由杨志全2.5分，段光能、李宗富承担2.5分，共5分”。杨志全收款当天，转账支付给中晟公司法定代表人文静50,000元；次日转账给中晟分公司200,000元，后全额支付给中晟公司。2018年10月31日，云南明泰仁和通讯工程有限公司出具《收条》给中晟公司，载明“今收到陕西中晟建筑集团股份有限公司临沧地区通讯铁塔建设项目定金￥300,000.00元（大写：叁拾万元整）”。付款后，李宗富、段光能经实地考察，认为工程不可能实施，要求退回款项。2019年1月16日，中晟分公司、段光能、李宗富签订《退款协议书》，载明“2018年10月30日，甲乙双方签订《合作协议》一份，同日双方又签订《通讯机塔合作补充协议》一份。2018年10月30日，乙方李宗富通过银行转账向甲方负责人杨志全转账￥500,000.00元（大写：伍拾万元整），现因甲方无法履行合同，经双方协商一致，由甲方退还给乙方工程押金（管理费）50万元一事达成如下协议：一、甲方于2019年1月18日下午16:00以前一次性退还给乙方工程押金￥500,000.00元（大写：伍拾万元整）。二、期限届满，若甲方未足额退还，甲方自愿按照50万元为基数以每月3%向乙方承担自2018年10月30日开始至清偿之日止的违约金。三、本协议签订后，双方之前签订的《合作协议》及《补充协议》终止，由甲方承担退款责任，且甲方负责人杨志全承担连带退款责任。”另，2018年10月15日，杨志全转账支付给中晟公司法定代表人文静50,000元。《退款协议书》签订后，中晟分公司退回李宗富、段光能10,000元，未完全履行约定的退款义务。李宗富、段光能催要无果，向本院提起诉讼，请求：1.判令中晟公司、中晟分公司共同退还两原告工程项目款490,000元以及至起诉时3个月的违约金45,000元，合计535,000元，杨志全承担连带责任；2.判令中晟公司、中晟分公司按照每月15,000元承担自2019年1月22日起至清偿之日止的违约金，杨志全承担连带赔偿责任；3.诉讼费由中晟公司、中晟分公司和杨志全承担。2019年5月19日，本院主持庭前调解，李宗富、段光能及他们的委托诉讼代理人李应宏，中晟分公司和杨志全的委托诉讼代理人朱建萍参与调解。当天，本院制作了(2019)云0521民初116号《民事调解书》主文载明“一、陕西中晟建筑集团有限公司保山分公司自愿于2019年6月30日前偿还原告借款200,000元，于2019年7月31日前偿还剩余欠款300,000元；杨志全承担连带清偿责任；二、原告自愿放弃其他诉讼请求”。调解书执行过程中，中晟公司不服，申请再审。 本院再审认为，本案因中晟公司申请再审，中晟公司认为本案属于建设工程施工合同纠纷，应当由项目所在地或者合同签订地人民法院管辖，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）第三十九条第二款“人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件，当事人提出管辖异议的，人民法院不予审查”的规定，对管辖权本院不再审查。中晟公司作为本案原审被告，根据民诉法解释第一百四十七条第一款“人民法院调解案件时，当事人不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理人参加调解，达成的调解协议，可由委托代理人签名”的规定，中晟公司应当参与调解，本院原审在中晟公司未到场也未委托代理人到场的情况下进行调解，违反了前述规定。根据民诉法解释第四百零九条第一款第一项“人民法院对调解书裁定再审后，按照下列情形分别处理：当事人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解书的内容不违反法律强制性规定的，裁定驳回再审申请”的规定，中晟公司撤销本院(2019)云0521民初116号民事调解书的再审请求，本院予以采纳。中晟分公司与中晟公司签订协议取得临沧市的通讯塔建设工程后，才与李宗富、段光能签订协议，将临沧市凤庆县的通讯铁塔工程交由李宗富和段光能施工，不存在中晟分公司或者杨志全捏造工程项目的事实。因中晟分公司许诺的工程不可能实施，双方经协商达成了《退款协议书》，该协议系双方真实意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，中晟分公司不能履行提供约定施工工程的义务，应当按照协议的约定履行退回款项等义务。杨志全系中晟分公司负责人，其代表中晟分公司实施的行为的后果应由中晟分公司承担。中晟分公司作为中晟公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，中晟分公司不能履行义务时，中晟公司应当承担相应责任。中晟公司提出改判由杨志全承担对李宗富、段光能500,000元的责任的再审请求，本院不予采纳。杨志全代表中晟分公司与李宗富、段光能协商退款过程中，个人自愿承担连带清偿责任，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的规定，杨志全的该意思表示不违反前述法律规定，杨志全对中晟分公司、中晟公司应承担的责任，承担连带责任。《退款协议书》约定中晟分公司逾期付款则以500,000元为基数按照每月3%向李宗富、段光能支付自2018年10月30日起至清偿之日止的违约金，双方约定的每月3%的违约金计算标准过高，庭审过程中李宗富、段光能表示可以进行相应调整，中晟分公司也要求进行调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，本院酌情调整违约金计算标准为每月1%。自款项交付之日起，李宗富、段光能丧失了资金收益，违约金的起算时间和计算基数，应当以双方约定为准。李宗富、段光能判令中晟公司和中晟分公司共同退还项目款490,000元以及至起诉时（3个月）的违约金45,000元，合计535,000元；中晟公司和中晟分公司按照每月15,000元承担自2019年1月22日起至清偿之日止的违约金；杨志全承担连带责任的原审诉讼请求，本院部分支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百八十四条，《中华人民共和国和公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十九条第二款、第一百四十七条第一款、第四百零九条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销本院(2019)云0521民初116号调解书； 二、由再审申请人（原审被告）陕西中晟建筑集团股份有限公司、被申请人（原审被告）陕西中晟建筑集团股份有限公司保山分公司于本判决生效之日起20日内返还被申请人（原审原告）李宗富、段光能490,000元，以及支付自2018年10月30日起至款项返还完毕之日止以500,000元为基数按照每月1%计算的违约金； 三、由被申请人（原审被告）杨志全对前述再审申请人（原审被告）陕西中晟建筑集团股份有限公司、被申请人（原审被告）陕西中晟建筑集团股份有限公司保山分公司承担的返还款项责任和支付违约金责任承担连带责任； 四、驳回被申请人（原审原告）李宗富、段光能的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4325元，由再审申请人（原审被告）陕西中晟建筑集团股份有限公司、被申请人（原审被告）陕西中晟建筑集团股份有限公司保山分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 审判长 李 树 审判员 李国伟 审判员 何 艳 二〇二〇年十月十二日 书记员 魏仁慧