四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民终1412号 上诉人（原审原告）：谢四清，男，1966年12月10日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：罗鹏，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何雪梅，四川致高律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：代桂华，女，1964年10月25日出生，汉族，住四川省江油市。 被上诉人（原审被告）：梁丹桥，男，1986年1月18日出生，汉族，住四川省江油市。 原审第三人:王苇，女，1985年12月24日出生，汉族，住四川省江油市。 代桂华、梁丹桥、王苇的共同委托诉讼代理人：杨章强，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 上诉人谢四清因与被上诉人代桂华、梁丹桥、第三人王苇借款合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日受理本案并依法组成合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定以询问的方式进行不开庭审理。上诉人谢四清以及委托诉讼代理人罗鹏、何雪梅，被上诉人代桂华、梁丹桥以及第三人王苇的共同委托诉讼代理人杨章强，参加询问。本案现已审理终结。 谢四清上诉请求：1.撤销一审判决；2．将该案发回重审或查清事实后依法改判；3．诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对本案中必须释明的事项不做释明。对谢四清申请调取的证据不予调取，径自判决驳回谢四清全部诉请，程序严重违法。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，一审法院本应休庭合议，经释明后再恢复庭审。但一审法院不做释明径自在判决中决定本案系借款合同纠纷，对于谢四清基于三方合伙关系提出的诉讼主张不予处理。这种审理方式违反了最高人民法院关于“不得将《民事案件案由规定》等同于《中华人民共和国民事诉讼法》第l08条规定的受理条件，影响当事人行使诉权”之精神，是对当事人诉讼权利的剥夺。谢四清还在一审中申请法院调取或责令二被上诉人提供案涉7个项目的工程结算资料和工程款支付凭证，但一审法院再以本案系借款合同纠纷为由不予同意，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定。二、一审判决完全背离了三方在《合伙协议》中对于融资性质、分担比例和归还顺序的明确约定．认定基本事实不清。在实际履行中，合伙协议所称的“合伙公司”并未成立。工程所需款项全部由谢四清一人筹措，并且每一笔款项均由二被上诉人通过《借款单》、《收条》等形式确认后转入个人卡中，再由二被上诉人以其个人名义承揽工程、经营管理。本案《合伙协议》中关于融资的约定并未限定只能对外融资。合伙人以自身名义融入的资金与对外融资在本质上没有差异，同样属于合伙负债。事实上二被上诉人既未按比例筹措资金，事后又利用自身控制地位在收取工程回款后拒不归还甚至挪作他用，当然属于违反合伙协议第2条、第3条约定的违约行为。在没有成立合伙公司的情况下，谢四清只能向二被上诉人主张偿还。本案与普通民间借贷确实存在特殊之处，就在于出借方本身也是合伙人，谢四清出借的资金系支付给二被上诉人和第三人，以其自身名义用于项目经营。故谢四清在本案中兼具债权人和合伙人的双重身份，其既可以主张债权也可以要求清算。一审法院将合伙内部的借款关系、清算关系生硬地按照普通民间借贷处理不给谢四清以变更或选择诉讼请求的机会，仅以《借款单》、《收条》形式不完备为由否认二被上诉人基于《合伙协议》应当承担的还款义务驳回原告诉请，是典型的认定事实不清。 代桂华、梁丹桥、王苇共同辩称，谢四清向代桂华、梁丹桥、王苇的转款就是合伙投资款，谢四清恶意将合伙投资款“包装”为借款进行起诉，并在诉讼过程中始终声称是对代桂华、梁丹桥的个人借款，一审败诉后却反诬一审法院未审理其关于清算合伙的诉求、未依其申请调取清算合伙的证据，没有任何事实和法律依据。在同一个案件中，就同一笔款项，谢四清既以个人借款为由要求代桂华、梁丹桥返还，又以合伙出资为由要求清算合伙，在程序上，谢四清的两个诉求显然是不能并存的。一审诉讼过程中，代桂华、梁丹桥、王苇明确抗辩谢四清所转款项是合伙出资款，整个庭审也是围绕谢四清的转款到底是个人借款还是合伙出资款展开，但谢四清始终声称是对代桂华、梁丹桥的个人借款，并以代桂华和梁丹桥系母子关系为由要求代桂华和梁丹桥连带归还，这显然是谢四清的诉讼策略选择。并且，根据新证据规则第五十三条之规定，当人民法院认定的法律关系与当事人主张的法律关系不一致时，法院只需将法律关系的性质作为审理焦点，而一审法院审理的焦点正是双方之间的真实法律关系，在谢四清明知双方系合伙关系且所转款项为合伙投资款，但却故意谎称是对代桂华、梁丹桥的个人借款并坚持以个人借款为由要求归还的情形下，一审法院经审理后驳回谢四清的诉求请求不存在任何问题。谢四清作为合伙人，实际参与了各项合伙事务，包括资金签批、项目实施、委托清收等各项工作，要清算合伙也应由其自行提供相关证据，但却自己不提交证据而申请法院调取，严重于法不符。谢四清向代桂华、梁丹桥、王苇所转款项是对合伙的出资，而非对合伙的借款。理由在于：案涉《合伙协议书》第四条第2款明确约定“各合伙人的出资是根据工程任务需要筹措资金”，这一约定充分证明了款项的性质是对合伙的出资，而不是对合伙的借款，各方之所以合伙，就是为了通过垫资施工获得投资回报。就此事项谢四清在(2019)川01民终9603号案件上诉状中也明确陈述“而实际上谢四清用于合伙的近两千万元出资是单独支付给了合伙人代桂华和梁丹桥的”即谢四清在此前也明确自认所转款项是对合伙的出资，而非对合伙的借款。因此，谢四清在本案二审中声称所转款项是对合伙的借款没有任何依据。至于《合伙协议书》第四条第3款约定的“各合伙人的融资借款(经合伙人签人)是合伙人代为合伙公司融资”，明显是针对合伙人代合伙向第三人借款融资所作的约定，与合伙人向合伙的出资没有任何关系，谢四清在二审上诉状中将自己定位为第三人，将自己对合伙的出资诡称为对合伙的借款，与各方约定严重不符。 谢四清向一审法院起诉请求：1.判令代桂华和梁丹桥立即归还借款本金共计3009.2441万元；2.判令代桂华和梁丹桥承担自2012年3月15日借款以来的资金利息（暂计算至起诉之日，共计1496.695525万元，实际计算至清偿完毕之日）；3.判令代桂华和梁丹桥立即与谢四清共同对合伙事务启动清算工作；4.本案的诉讼费、保全费由代桂华和梁丹桥承担。 一审法院认定事实：2012年4月10日，谢四清、代桂华、梁丹桥签订《合伙协议书》，约定合伙期限暂定作五年，自2012年3月28日起至2017年3月28日止。谢四清所占总股份比率40%，梁丹桥所占总股份比率20%，代桂华所占总股份比率40%。各合伙人即股东的出资是根据工程任务需要筹措资金。以满足工程项目在甲方未拨付工程款项之前的施工需要，各合伙人筹措资金的数额按所分配的股份比例进行分担。筹措资金的融资成本利息按当时市场行情（年息20%至30%，特殊时间除外）确定。计入当年工程项目成本。合伙期间所购买机械设备、工具、材料和办公设备为共有财产，不得随意请示分割。各合伙人的融资借款（经合伙人签认）是合伙人代为合伙公司融资。公司收到工程进度款后，优先返还借款利息和本金。年末结算进行利润分配。合伙终止前，需清理完合伙期间债权债务，按所占公司股份比例进行财产分配和债务分担。 谢四清向一审法院提交多份编号连续的《借款单》，部分《借款单》的借款人处有“代桂华”签字，在借款用途处多载明“工程用款”，部分《借款单》的借款人处有“梁丹桥”签字，在借款用途处多载明“工程借款”。 谢四清主张，各方在履行《合伙协议书》过程中，实际变更了该协议中关于出资设立合伙公司的约定，谢四清融入的资金因缺乏必要的领受载体而由代桂华、梁丹桥逐笔确认为其个人负债并承诺支付利息，这是一种债务的转移行为，谢四清与代桂华、梁丹桥之间已形成直接的债权债务关系。 另查明：1.谢四清诉王苇民间借贷纠纷一案，成都市锦江区人民法院作出（2017）川0104民初5716号民事判决“驳回谢四清的诉讼请求”，谢四清不服该判决提起上诉，在上诉状中，谢四清称“而实际上谢四清用于合伙的近两千万元出资是单独支付给了合伙人代桂华和梁丹桥的”。 2.各方当事人一致确认，除了合伙关系之外，各方无其他的经济往来。 一审法院认为，案涉《合伙协议书》系各方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，当属合法有效，各方均应按约履行各自的权利义务。关于谢四清是否与代桂华、梁丹桥建立借款关系的问题，对此，一审法院认为，一方面，代桂华、梁丹桥出具的《借款单》等，在内容上缺乏出借人姓名、还款期限等要素，在形式上这些《借款单》格式固定，编号连续，其与一般的借款合同、借条借据等债权凭证存在明显的不同；另一方面，《借款单》在用途上多载明工程用款或工程借款，而谢四清与代桂华、梁丹桥签订的《合伙协议书》明确约定了各合伙人的融资借款（经合伙人确认）是合伙人代为合伙公司融资，而谢四清亦不否认该款项系其为合伙事务所筹措的资金。仅依据转款凭证和《借款单》尚不能反映代桂华、梁丹桥二人有向谢四清借款的意思表示。谢四清称其基于原《合伙协议书》投入的资金因各方并未按约定成立合伙公司，两被告逐笔确认为其个人负债并承诺支付利息，构成了债务转移，对此，一审法院认为，在《合伙协议书》明确约定各股东的出资是根据工程任务需要筹措资金，以满足施工需要，各合伙人的融资借款需要经合伙人签认的情况下，谢四清提交的现有证据尚不足以证明代桂华、梁丹桥有借款或承接债务的意思表示。《合伙协议书》明确合伙人的融资借款是合伙人代为合伙公司融资，公司收到工程进度款后，优先返还借款利息和本金，无论谢四清、代桂华、梁丹桥是否成立合伙公司，谢四清要求代桂华、梁丹桥个人还款的主张均缺乏合同和法律依据，一审法院不予支持。 关于谢四清要求对合伙事务启动清算工作的诉讼请求，因本案系借款合同纠纷，对于谢四清基于三方合伙关系提出的诉讼主张，不予处理。 谢四清提交《申请书》，请求人民法院向案外人四川石油天然气建设工程有限公司调取或责令代桂华、梁丹桥提供案涉7个项目的工程结算资料和工程款支付凭证。对此，一审法院认为，谢四清申请的内容与本案民间借贷纠纷事实查明无关，对其提交的该申请，一审法院不予同意。 据此，谢四清的诉讼请求不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：驳回谢四清的诉讼请求。案件受理费267096.98元，由谢四清负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，二审的焦点问题为关于本案的法律关系是否是借贷关系。根据2012年4月10日，谢四清、代桂华、梁丹桥签订《合伙协议书》，约定内容：“合伙期限暂定作五年，自2012年3月28日起至2017年3月28日止。谢四清所占总股份比率40%，梁丹桥所占总股份比率20%，代桂华所占总股份比率40%。各合伙人即股东的出资是根据工程任务需要筹措资金。以满足工程项目在甲方未拨付工程款项之前的施工需要，各合伙人筹措资金的数额按所分配的股份比例进行分担。筹措资金的融资成本利息按当时市场行情（年息20%至30%，特殊时间除外）确定。计入当年工程项目成本。各合伙人的融资借款（经合伙人签认）是合伙人代为合伙公司融资。公司收到工程进度款后，优先返还借款利息和本金。年末结算进行利润分配。合伙终止前，需清理完合伙期间债权债务，按所占公司股份比例进行财产分配和债务分担。”一审判决认为，在《合伙协议书》明确约定各股东的出资是根据工程任务需要筹措资金，以满足施工需要，各合伙人的融资借款需要经合伙人签认的情况下，谢四清提交的现有证据尚不足以证明代桂华、梁丹桥有借款或承接债务的意思表示。《合伙协议书》明确合伙人的融资借款是合伙人代为合伙公司融资，并纳入项目成本，公司收到工程进度款后，优先返还借款利息和本金，无论谢四清、代桂华、梁丹桥是否成立合伙公司，谢四清要求代桂华、梁丹桥个人还款的主张均缺乏合同和法律依据正确。谢四清上诉称本案系合伙内部的借款关系于法无据。由于谢四清在一审法院明确指明双方就合伙清算可另行处理的情况下，仍然坚持双方当事人存在借款关系，并上诉至本院。鉴于谢四清主张的法律关系与人民法院查明的法律关系不一致，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”而本案中，一审法院审理时就法律关系双方当事人均发表了辩论意见。至二审诉讼期间，谢四清均没有变更诉讼请求，虽在一审诉讼请求中要求清算，但没有具体明确的诉讼主张，双方可就合伙清算另行处理。因此，谢四清上诉认为一审法院程序违法的理由不能成立。因谢四清主张的法律关系与人民法院认定的法律关系不一致，属于诉讼程序问题，法院应当作出程序性的处理，即裁定驳回起诉，一审法院不应作出实体判决，对此本院予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2019）川01民初3375号民事判决； 二、驳回谢四清的起诉。 一审案件受理费267096.98元予以退还谢四清；上诉人谢四清预交的二审案件受理费267097.00元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  云 审 判 员 欧阳干林 审 判 员 汪 秀 兰 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 赵  梅 书 记 员 朱 英 栋