江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1094号上诉人（原审被告）：许文昌，男，1992年7月6日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：周先和，崇仁县航埠镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。被上诉人（原审原告）：胡武平，男，1986年1月5日出生，汉族，住江西省抚州市。委托诉讼代理人：万伟，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人许文昌因与被上诉人胡武平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人许文昌及其委托诉讼代理人周先和，被上诉人胡武平及其委托诉讼代理人万伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许文昌上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回胡武平的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由胡武平承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人只承包了江西宇晖实业有限公司（以下简称宇晖公司）永红工地8#楼外粉工程。事发时胡武平和李某是去9#楼做修补点工，劳务雇主是宇晖公司，而非上诉人，胡武平与上诉人不构成雇佣关系。2019年5月3日上午，李某、胡武平就7#、9#楼修补劳务与宇晖公司王国忠达成劳务和报酬协议，做点工，开始从8#楼搬施工工具过去。因8#楼施工电梯4月底已经被中建五局拆除安全保护并禁止使用，施工工具是通过爬楼梯和使用施工吊篮才能拿下来。胡武平和李某强行开启施工电梯上去拿，邱某、章某、黄根林和上诉人严厉阻止他们，上诉人还在四楼逼停他们，要求他们听从指挥、安全劳务。胡武平、李某以他们已经脱离班组为由，听从宇晖公司指挥。在施工电梯从30楼返回1楼时，李某去9#楼观察室内电梯的使用情况，胡武平个人从8#楼施工电梯和8#楼层通过，因竹排断了，胡武平人随竹排掉下而受工伤。胡武平受伤的地点已经超过了8#楼的施工区域，可见雇主是宇晖公司，做工对象是9#楼。二、胡武平应当主张工伤赔偿。在工作时间、工作场所，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。胡武平受伤后住院治疗，上诉人积极与宇晖公司协调，宇晖公司经上诉人及时转付了全部住院期间医疗费，并催促胡武平尽快做伤残鉴定。胡武平在2019年8月5日与上诉人的微信聊天中明确回答“肯定是做工伤伤残呀”。《人社部关于执行若干问题的意见》第7条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者认定承包业务时，因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法承担的工伤保险责任。由此可见，宇晖公司是法人单位，上诉人是自然人，胡武平的损失全部应由宇晖公司来承担，而胡武平选择上诉人为赔偿主体是错误的。三、胡武平以提供劳务者受害责任纠纷诉讼遗漏了工程发包人宇晖公司。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，胡武平单独起诉上诉人放弃起诉宇晖公司错误，在赔偿资质与赔偿能力上，上诉人力不从心。四、一审法院违法采信胡武平提交的后边村委会书面证明材料。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第77条规定，证明材料应由该单位负责人签名或者盖章，并加盖单位公章，必要时可通知相关单位负责人出庭接受质询，否则不予采纳。胡武平提交的该证明，无负责人签名及联系电话，无法确定其真实性、合法性、关联性，不能客观证明胡武平在城市务工情况及家庭人口实际抚养居住情况、婚姻状况等。五、营养费赔偿过高，总赔偿比例本末倒置。胡武平伤残鉴定为十级，误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日，因其享受了伤残赔偿金，不能享受后三期赔偿，故营养费应以实际住院天数计算即25×30=750元。胡武平户口及村委会证明不能证明其在城镇生活，无结婚证证明婚姻关系、所生子女及抚养情况，对伤残赔偿金应按农村标准计算，对子女抚养费不应计算。上诉人对胡武平的损害没有任何过错，应由胡武平自己承担全部责任。胡武平辩称，一、一审认定事实清楚，胡武平确系许文昌所雇。许文昌上诉状所述的第一条与事实不符，系其推卸责任。1.胡武平出事地点在许文昌承包的8#楼，许文昌说胡武平和李某是去9#楼做修补点工与事实不符，是许文昌在推卸责任。2.8#楼升降机不能使用，未贴禁止使用的告示，而且也没有任何人说不能使用，工友们也没有阻止。许文昌更没有在四楼逼停。出事时许文昌和李某在9#楼看工地，胡武平摔下来进而站不起来才打电话叫李某过来，这时许文昌和李某才从9#楼赶过来。3.出事前胡武平根本不知道宇晖公司的任何情况，何来与王国忠达成劳务和报酬协议。二、胡武平无法主张工伤赔偿。许文昌的幕后老板说买了集体保险，叫胡武平出院三个月后做伤残鉴定，然后走保险，出院三个月，伤残鉴定做好，所有手续都齐全，就差劳动合同、工资表，许文昌的幕后老板叫许文昌给胡武平办理劳动合同及工资表，许文昌迟迟不办理，之后一直不接胡武平电话也不回信息，根本走不成保险程序。三、胡武平无任何证据证明与宇晖公司存在任何关系，一审法院也告知许文昌如有证据可以追加被告，但许文昌未追加。本案事故是许文昌叫胡武平去南昌工地做事而发生，而非宇晖公司，许文昌与宇晖公司的内部关系不能对抗外部，且许文昌是直接雇佣胡武平的，所以胡武平只能找许文昌承担赔偿责任。四、村委会证明是由于负责人出去办事无法签字，现已补负责人签字及联系电话。胡武平向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决许文昌向胡武平支付各项经济损失共计155,338.87元；2.诉讼费由许文昌承担。一审法院认定事实：2019年5月3日上午9时左右，胡武平在中建五局永红工地做事时因其自己搭建的板子断裂导致其从楼上摔下，受伤后胡武平被送往南昌市洪都中医院住院治疗。入院诊断为：右股骨颈骨折。2019年5月28日出院。出院诊断为：右股骨颈骨折。出院医嘱为：1、休息3个月，适当加强营养；2、禁向右侧卧，禁患肢盘腿，禁患肢着地负重行走，适当患肢功能锻炼；3、术后1.5个月及术后3个月骨伤一科门诊各复查一次；4、适饮食，慎起居，畅情志；5、若有不适随时就诊。2019年8月8日，胡武平委托江西博中司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年8月10日，江西博中司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡武平右股骨颈骨折遗留右髋关节功能障碍评定为十级伤残，后续治疗费为捌仟（8000）元，误工期为150日，护理期为90日，营养期为90日。另查明，胡武平的户别为居民家庭户口，户籍地为江西省抚州市东乡区岗上积镇后边村胡家组**；胡武平父亲胡鸿章，1956年1月12日出生，住江西省抚州市东乡区岗上积镇后边村胡家组**，共生育3个子女，与胡武平母亲在家务农。胡武平于2011年11月24日生育小孩胡承勋。关于胡武平住院期间的治疗费用及购买保险情况，胡武平陈述“当时说要走保险，就把材料拿走了，总费用大概是33,000多元”“住院期间的医药费我是直接和许文昌联系，许文昌有无和公司联系我不知道，医药费许文昌交给我一次3,500元，其他都是许文昌自己付的，缴费发票我没有拿到”。许文昌陈述“医药费我记得是35,000多元”“王国忠当时说公司有买保险，医药费可以由公司先出，医药费发票我已经交给胡武平，由胡武平给了王国忠”。但双方当事人均未向一审法院提交医疗费发票及购买保险的证据。关于胡武平在涉案工地做事的经过及工资发放情况，胡武平陈述“2018年7月左右经过李某介绍到许文昌工地做事，时间长了就认识了许文昌，在东乡未来城工地一直做到2018年年底，最开始是吴羽转账给我生活费和工资，没有签过劳务合同，都是电话沟通，2019年4月吴羽打电话跟我说，让我和李某一起去南昌工地做外墙，主要是做吊绳，到南昌工地后，许文昌安排我和李某做事，许文昌安排我做涉案楼盘（具体楼号记不清楚）的事情，期间发过一次1,000元伙食费，是许文昌转给李某，李某再转给我，之后就是我受伤后，在2019年6月许文昌通过微信转账给我4,000元工资，到2019年年底许文昌通过微信支付了我工资2,000多元。”许文昌陈述“2018年7月20多号，胡武平通过李某和吴羽在抚州认识我，一直都是吴羽和胡武平联系，和我没有联系，吴羽和我是朋友关系，一起干活，吴羽和胡武平也是朋友关系，在东乡未来城的工地也是吴羽的工地，我和吴羽是领头的，双方协商好除去工人工资发放后，再平分，我也是做外墙，吴羽也是，我和吴羽从2017年9月就开始做这个事情，平时都是吴羽揽事，南昌的工地是我接的头，但我和吴羽都到谈，工地都是把这一个工地的垫到下一个工地，当时胡武平和李某在东乡未来城干不了那么多事情，具体工资怎么样我不清楚，吴羽叫的人发工资会提前跟我说，等钱下来会按人头分生活费，在南昌做事，胡武平做了十多天，工资现在已经付清，也是吴羽和胡武平结算，反馈到我这里，由我付钱，有时候是工地打给我，如果钱不够，吴羽会付，我们同时做几个工地，会挪钱，我们总共就包了两个工地”。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、许文昌是否是本案的适格赔偿责任主体，二、胡武平诉请赔偿的金额是否合理。关于本案争议焦点一，许文昌提出“胡武平不是我雇佣的人，出事当天胡武平不是在替我做事”，但结合庭审，一审法院认为，胡武平系应许文昌的要求，为其承揽的劳务项目进行施工，并由许文昌支付相应的劳务报酬，双方虽无书面的劳务合同，但并不影响本案胡武平系按照许文昌的要求提供劳务的事实认定，因此对于许文昌的上述辩称，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”胡武平在为许文昌提供劳务的过程中受伤，许文昌作为接受劳务的一方，应对胡武平由此造成的损失承担相应的过错责任，但从庭审中关于胡武平摔伤经过的陈述可知，胡武平自身亦未尽合理注意义务，故其对该事故的发生也存在一定过错，应适当减轻许文昌的赔偿责任，一审法院酌情减轻其30%的赔偿责任。关于本案争议焦点二，结合胡武平提供的证据及许文昌的质证意见，一审法院对胡武平主张的损失认定如下：⑴误工费：58,207元∕年÷365天×150天≈23,920.68元，一审法院认为，胡武平因本次事故导致持续误工，根据《最高人民法院》第二十条规定“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”故一审法院确定其误工期自2019年5月3日至定残前一天即2019年8月9日止为98天，对于胡武平要求按2019年度建筑业在岗职工年平均工资58,207元计算，一审法院认为符合法律规定，予以支持。故胡武平的误工费应为：58,207元∕年÷365天×98天≈15,628.18元。⑵住院伙食补助费：100元/天×25天=2,500元，一审法院认为标准过高，应按30元/天计算，故胡武平的住院伙食补助费应为：30元/天×25天=750元。⑶营养费：30元/天×90天=2,700元，一审法院认为结合医院的医嘱及胡武平受伤的实际，该项主张合理，予以支持。⑷护理费：50,744元/年÷365天×90天≈12,512.22元，从胡武平提供的医院医嘱上看，胡武平并不属于出院后仍丧失生活自理能力的情形，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，故一审法院结合胡武平住院25天的实际，参照江西省就业人员“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工年平均工资50,744元的标准计算，依法认定胡武平护理费为：50,744元/年÷365天×25天≈3,475.62元。⑸交通费：10元/天×25天=250元，一审法院认为，考虑胡武平治疗的实际需要，发生交通费符合情理，故予以支持。⑹后续治疗费：8,000元，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审法院认为，根据胡武平提供的医院医嘱及鉴定结论的意见，该项主张符合法律规定，予以支持。⑺残疾赔偿金：36,546元∕年×20年×10%=73,092元，一审法院认为，结合胡武平在外务工并在建筑行业工作的事实，应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，故对其该项主张予以支持。⑻被扶养人生活费：父亲为22,714元∕年×17年×10%÷3人≈12,871.27元；儿子为22,714元∕年×11年×10%÷2人=12,492.7元，一审法院认为，胡武平并未提供证据证明其父亲无劳动能力又无其他生活来源，故对其父亲的该项请求不予支持，对其儿子：22,714元∕年×11年×10%÷2人=12,492.7元的该项请求予以支持。⑼精神抚慰金：5,000元，一审法院认为，胡武平因本次事故虽遭受伤害，但并非因遭受许文昌的非法侵害造成的，故对其该项主张不予支持。⑽鉴定费：2,000元，一审法院认为系实际支出，符合法律规定，故对其该项主张予以支持。综上，胡武平因本次人身损害遭受的经济损失共计118,388.5元（15,628.18元+750元+2,700元+3,475.62元+250元+8,000元+73,092元+12,492.7元+2,000元=118,388.5元），许文昌承担70%即118,388.5元×70%≈82,871.95元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院二审期间，许文昌提交下列证据：1.询问笔录一份，证明工程资质人为宇晖公司，项目负责人为王国忠，许文昌承包工程为8#楼外墙；2.欠条、承诺书复印件一份，证明许文昌承包工程为8#楼外墙，并对发生的工资进行结算；3.微信记录2页，证明宇晖公司派人来付医疗费及胡武平肯定表态做工伤伤残；4.胡武平一审提交的村委会证明，无经手人签名、电话，无法确定其三性；5.记工负责人吴羽与胡武平、李某、黄根林的记工聊天记录，证明胡武平、李某的工作计算到5月2日为止，胡武平、李某5月3日没有在许文昌的工地上做事；6.申请证人章某出庭作证。胡武平对许文昌提交的证据质证认为：1.对询问笔录、欠条、承诺书胡武平不清楚，其是许文昌叫过去做事的，出事之前胡武平根本不知道宇晖公司老板是谁；2.微信聊天记录2页达不到上诉人的证明目的，只能证明上诉人确实雇佣了胡武平；3.村委会证明，胡武平一方现在提供了已补负责人签名及联系电话的原件；4.记工微信聊天记录不是新证据，过了举证期限，且记工是每天下工之后才算的工，胡武平是5月3日上午摔下来的，所以不能再发记工了；5.对证人证言，出事那天胡武平是把剩余的油漆拿回八号楼里面的一楼，不是前往九号楼做事。本院认证如下：对证据一、二，能够证明许文昌从宇晖公司承包8#楼外墙粉刷劳务，但与本案的处理无关联性，本院对该证据的关联性不予确认；对证据三，无法证实宇晖公司派人来支付医疗费，胡武平是否做工伤鉴定是其权利选择，不影响胡武平索赔的权利，对该证据的关联性本院不予确认；对证据四，该证据是胡武平在一审中提交的证据，不属于许文昌提交的证据，许文昌提出的仅为其对该证据的质证意见；对证据五，可以确认胡武平记工截止5月2日，但因5月3日上午胡武平受伤，其5月3日后没有记工合理，但不能因此推定5月3日胡武平是给宇晖公司做工，因此对该证据的关联性不予确认；对证据六，证人章某的证言无法证明胡武平发生事故当天具体为谁做事，无法达到许文昌的证明目的，对其证言不予确认。胡武平提交下列证据：1.提交有经手人签名的村委会证明，证明由于当时负责人出去办事，无法签字，现已补负责人签名及联系电话；2.提交2019年8月13日许文昌与王国忠讨论劳动合同的事的录音光盘一份，证明胡武平确系许文昌所雇，胡武平因为许文昌原因无法主张工伤赔偿。许文昌对上述证据质证认为：1.村委会证明不是新证据，已经超过举证期限；2.录音光盘过了举证期，不发表质证意见。本院认证如下：对证据一，不属于新证据，但其提交的该证据对一审时提交的村委会证明予以补强，对村委会的证明本院予以确认；对证据二，已过举证期限，且上诉人不同意质证，也对本案处理无重大影响，因此对该证据不予确认。许文昌对一审查明的事实“2019年5月3日上午9时左右，原告胡武平在中建五局永红工地做事时”有异议，认为应该明确地点是从八号楼走向九号楼做事，不是在八号楼做事，上诉人只承包了八号楼，医疗费不是上诉人给付胡武平，是上诉人代宇晖公司给胡武平的。胡武平对一审查明的事实无异议。对许文昌的上述事实异议，本院认为：从一审庭审中证人李某的证言可以看出胡武平是走出电梯通过板子时板子断裂摔伤，因此对胡武平受伤的具体地点本院予以确认，但是无法证明胡武平是为宇晖公司做事。对一审查明的其他事实，本院予以确认。本案许文昌不同意调解。本院认为，本案的争议焦点为：1.许文昌是否为本案适格主体，一审是否遗漏当事人；2.胡武平的各项损失应如何计算。关于争议焦点一，一审中证人李某出庭作证证明其与胡武平一同为许文昌工作，许文昌则表示事故当天，即2019年5月3日胡武平不是为其工作，其工程已于2019年5月2日结束作业，工程结束前胡武平是为其工作。许文昌申请证人邱某出庭作证，证人陈述是在胡武平受伤当天上午许文昌的工地完工。许文昌主张事故发生当天胡武平不是为其工作而是为宇晖公司工作，应提供相关证据予以证明，现因许文昌未提交有效证据，对其主张本院不予采纳。且胡武平的劳务工资是由许文昌支付，可以确认双方构成劳务关系。因此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，胡武平因为许文昌提供劳务受到损害，有权要求许文昌承担相应责任。一审法院考虑胡武平自身过错，确定许文昌承担70%赔偿责任，胡武平自负30%责任，责任划分正确。许文昌主张其与吴羽系合伙关系，一审遗漏吴羽作为当事人，因其未提供相关证据证明合伙关系，对其该主张不予采纳。许文昌主张胡武平的损失应由宇晖公司依据《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定承担工伤保险责任，因胡武平与许文昌之间未签订劳动合同，双方之间仅为口头的劳务关系，致使胡武平无法向宇晖公司主张工伤保险待遇，胡武平有权选择向许文昌主张损害赔偿。许文昌又主张胡武平的损失应由宇晖公司依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条承担连带责任，本院认为胡武平仅起诉许文昌，未起诉宇晖公司是其权利选择，应予准许。综上，本案许文昌为适格主体，本案未遗漏当事人。关于争议焦点二，基于胡武平从事建筑行业的事实，结合其提交的村委会证明可以证实胡武平长期在外务工，并未长期生活在农村，一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持，许文昌要求按照农村标准计算的主张，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，一审法院对胡武平儿子的被扶养人生活费予以支持正确，本院予以维持，许文昌要求不支持子女抚养费的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，胡武平因受伤造成误工期、护理期、营养期的，产生的误工费、护理费、营养费应当予以支持，一审法院对该三项费用计算准确，本院予以维持，许文昌主张已支持残疾赔偿金则不能支持该三项费用没有法律依据，本院不予采纳。其他各项费用，一审法院计算准确，且上诉人未提出异议，本院予以维持。综上所述，许文昌的上诉请求不成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,872元，由许文昌负担。本判决为终审判决。审判长  张俐审判员  王琳审判员  范宣二〇二〇年十月二十六日法官助理周超书记员杨甜