广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4910号上诉人（原审被告）：广东威格信律师事务所，住所地广东省中山市东区***********，统一社会信用代码314**********174X5。主要负责人：游珍玲。委托诉讼代理人：谢运森，广东威格信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小龙，广东威格信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文，男，1969年1月23日出生，汉族，住广东省阳春市。上诉人广东威格信律师事务所（以下简称威格信律师所）因与被上诉人王文因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初12400号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。威格信律师所上诉请求：撤销原判，改判威格信律师所无需向王文赔偿损失87745.62元；本案一、二审诉讼费由王文负担。事实和理由：一、威格信律师所提起诉讼向王文追讨律师费及申请诉讼财产保全有事实和证据基础。王文与珠海市米井置业有限公司（以下简称米井公司）因建设工程合同产生纠纷，2003年5月15日双方签订委托代理合同，威格信律师所指派张建修律师代理王文向法院提起诉讼，后因王文没能力支付诉讼费而作自动撤诉处理。2004年8月2日双方又签订另一委托代理合同，威格信律师所为王文向法院提起民事支付令申请，并垫付了诉讼费用，法院作出民督11号支付令，判令米井公司向其支付工程款6616772元及利息8273611.7元。其后又代理王文申请强制执行，最后王文获得执行分配款400多万元。威格信律师所为王文提供了法律服务，经多次要求其按照代理合同支付律师费，但均遭到其拒绝，无奈提起民事诉讼，并保全了王文的执行款，但王文却否认双方签订了第二份委托代理合同及约定的收费标准，后经鉴定确认第二份委托代理合同第二页王文签名的真实性，但因第一页王文未签字，而无法确认第一页收费标准的约定，导致法院最终未支持威格信律师所的诉求。二、威格信律师所申请诉讼保全属于正常诉讼行为，不存在故意或重大过失。从以上事实可知，威格信律师所根据当时的事实及持有的证据能够判断权利存在的合理性，而不是确定性。首先，在事实方面，威格信律师所确实为王文进行了代理并履行了代理职责，王文也最终获得了代理成果。其次，在证据方面，在2004年8月2日双方签订的代理合同中，第二页经过鉴定系王文签名，只是第一页未签名存在一点瑕疵。威格信律师所认为如果是讲诚信的人，一般不会否认这一事实。另外，威格信律师所虽然是专业机构，但也不能仅仅因为一点瑕疵就自动放弃争取自己多年代理案件的劳动成果。不能苛求威格信律师所必须在事实没有任何争议，证据没有任何瑕疵的情况下才能提起诉讼。原审判决以威格信律师所为专业机构，就认为威格信律师所存在故意或重大过失，是完全的主观臆断。据此，请求二审法院依法改判，维护威格信律师所的合法权益。王文辩称，一审判决认定事实清楚准确，威格信律师所作为律师事务所，公然与他人串通向法院争夺当事人的合法权益，导致王文身陷多宗案件，争夺权益失败后竟然反过来伪造代理合同向法院起诉敲诈巨额代理费，但通过法院的公平审判，驳回了其起诉并支持了王文的反诉，退回代理费十万元。事实如下：1.2003年5月15日王文请威格信律师所代收工程款，其指派了张建修律师代理，民督11号支付令确认了王文的合法权益，此支付令是由威格信律师所代理的，约定的代理费也是按收回执行款的5%收取。2.2006年7月王文急需资金还债，于是找张建修律师借款，张建修要求将支付令债权卖给他，为规避法律找了邓兆东共同参与买卖，并办理了两年有效的公证代理。3.按买卖支付令的《债权转让协议》约定，2008年6月30日，两年期限届满，土地未被拍卖，约定终止条件成就，支付令项下权益回归王文，王文将转让款十万元退回张建修。4.2011年地价飞涨，张建修明知与王文的买卖协议失效，无权参与支付令执行案，便伪造了王文的签字与指纹，进入王文支付令执行案（经司法鉴定张律师伪造文书，司法局已经对其行政处罚，中山市公安局已经对其立案侦查），企图夺取王文的所有执行款。5.在后来因债权转让协议权益争夺中，起诉到法院的有多宗案件，威格信律师所派出的所有律师包括张建修、王小龙等都是与邓兆东串通夺取王文的执行款，而不是维护王文的合法权益，怎么能叫是王文的代理人呢？6.当所有判决确定了债权归王文所有，威格信律师所争夺执行款失败后，威格信律师所竟然伪造代理合同向法院起诉，案号分别是（2018）粤2071民初2497号和（2019）粤20民终3394号，这是犯罪行为，还说没有重大过失，连基本的职业道德都没有，怎么称得上是律师事务所。7.威格信律师所伪造代理合同，这是虚假诉讼犯罪，也已经妨碍司法，应当予以处罚，将犯罪问题移送公安机关处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王文向一审法院起诉请求：威格信律师所赔偿因错误申请财产保全造成王文的利息损失金额为91185.45元，计算方式为：第一次冻结的利息损失83286.73元【2238472.90元×4.45%÷360天×301天（从2018年4月3日起至2019年2月4日止，按每月30天计算）】；第二次冻结的利息损失7898.72元【205465.68元×4.45%÷360天×311天（从2019年4月22日起至2020年3月3日止，按每月30天计算）】一审法院认定事实：王文因与案外人米井公司工程款纠纷一案，于2003年5月15日与威格信律师所签订委托代理合同，委托威格信律师所进行诉讼代理，威格信律师所指派张建修律师为其诉讼代理人，并约定王文向威格信律师所支付律师费5000元及在本案执行时按实际执行款项5%支付代理费。2018年1月30日，威格信律师所以王文未按2004年8月2日签订的委托代理合同约定支付律师费为由，对王文提起诉讼【案号：（2018）粤2071民初2497号】，王文随之提起反诉。在该案中，威格信律师所向一审法院提交2004年8月2日委托代理合同一份，合同共两页，王文在合同第二页签字，威格信律师所加盖公章。该委托代理合同首页约定，王文因与米井公司工程款纠纷一案，委托威格信律师所张建修律师为代理人，王文向威格信律师所支付律师费5000元及在本案执行时按实际执行款项35%支付代理费。王文否认该合同的真实性，经一审法院委托广东南天司法鉴定所进行鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见为：1.检材2004年8月2日委托代理合同第1页、第2页印刷体文字显示出不是一次性打印形成；2.检材2004年8月2日委托代理合同落款处“王文”签名与王文签名倾向是王文本人书写。该案另查明，2006年7月7日张建修在代理王文申请执行案件阶段作为受让人之一与王文签订债权转让协议，受让作为申请执行依据的（2004）中法民一督字第11号支付令项下的债权，并在随后继续代理王文上述债权的执行案件；2011年6月23日张建修伪造王文的授权委托书向一审法院申请恢复执行，并于9月14日向本院申请参与分配，故中山市司法局于2017年5月27日以张建修违反律师法的禁止性规定为由，对其作出停止执业8个月、罚款2万元的行政处罚。一审法院于2018年12月3日作出民事判决，认为张建修接受威格信律师所的指派担任王文的诉讼代理人，违反律师职业道德和执业纪律，利用自己担任诉讼代理人的地位和条件，购买委托代理的支付令项下债权，置自身利益和委托人的利益产生对立冲突，并伪造当事人的授权向法院申请执行，使委托人王文身陷数宗诉讼纠纷多年，严重侵害当事人的正当权益，为此判决驳回威格信律师所的诉讼请求，并须向王文退还已收取的10万元代理费。后威格信律师所提起上诉，本院于2019年9月19日作出（2019）粤20民终3394号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案于2019年10月16日已生效。另查，上述案件立案受理后，威格信律师所于2018年1月30日向一审法院提出财产保全申请，请求冻结王文的银行存款2238472.90元，并由担保人天安保险公司出具保函以其财产为诉保提供担保。一审法院于2018年2月1日作出（2018）粤2071民初2497号民事裁定，冻结王文的广发银行存款2238472.90元，冻结期限为2018年2月5日至2019年2月4日，为轮候冻结，2018年4月3日变更成为首轮冻结。冻结期限届满后，威格信律师所又于2019年4月15日提交诉保申请，请求冻结王文的银行存款2238472.90元，并由担保人深圳市富昌融资担保有限公司中山分公司出具保函以其财产为诉保提供担保。一审法院于2019年4月18日作出（2018）粤2071民初2497号之一民事裁定，冻结王文的银行存款2238472.90元，实际冻结广发银行存款金额为205465.68元，冻结期限为2019年4月22日至2020年4月21日。上述案件作出终审判决后，王文于2020年3月2日向一审法院申请解除上述保全措施。一审法院于2020年3月3日作出（2018）粤2071民初2497号之二民事裁定，解除对王文上述银行存款的冻结。又查，2018年3月27日，王文以张建修、案外人邓兆东、中国平安财产保险股份有限公司广东分公司因申请诉中财产保全损害责任一案诉至一审法院，主张三被告按年利率24%赔偿因错误财产保全造成其存款利息损失。该案经一审、二审，本院于2019年6月20日作出（2018）粤20民终5673号民事判决，认定利息损失应按存款冻结时即2016年的中国人民银行公布的一至三年期贷款年利率4.75%扣减2016年至2018年广发银行活期存款年利率0.3%计算。王文为此主张威格信律师所以该标准对其错误保全承担赔偿责任，并诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。王文以（2018）粤2071民初2497号案件中威格信律师所对其申请保全错误为由，主张威格信律师所赔偿存款利息损失，其诉求是否应予支持，一审法院分析如下。关于威格信律师所是否应予赔偿。财产保全制度是启动于讼争事项未得到终局裁决前对潜在义务人采取的权利限制程序，申请人在启动该程序时没有能力预见法院最终的实体裁判。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但法律所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因当事人的判断未必与人民法院的裁判结果一致，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不宜过于苛责，否则将不利于在申请人诉讼权利保护、权利滥用限制和被申请人合法权益维护之间取得合理平衡。因此，申请保全错误，须以申请人存在故意或重大过失为要件，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到支持作为判断。本案中，威格信律师所据2004年8月2日签订的委托代理合同起诉王文要求其支付律师费，经司法鉴定认定该合同第1、2页印刷字体不是一次性打印形成，而王文又未在合同第1页签名。威格信律师所作为专业机构，比一般人具有更丰富的法律实践经验，对于诉讼结果也具有更高的预判能力，但其在制作并与当事人签订委托代理合同过程中，要么未履行谨慎注意义务以避免日后出现双方对合同履行存在争议的情况，存在重大过失；要么恶意制作虚假合同，损害当事人利益，存在故意。无论是哪种情形，威格信律师所依据具有明显瑕疵的委托代理合同向王文提起诉讼，并申请保全王文的财产，主观上都存在重大过错。根据上述法律规定，威格信律师所应向王文赔偿因其保全错误造成王文的损失。关于王文损失的认定。王文因银行存款被冻结，遭受资金使用收益与活期存款利息差额的损失。经查，中国人民银行公布的2018年一至五年期贷款基准利率为年利率4.75%，2018年至2020年广发银行活期存款利率为年利率0.3%，故王文主张按年利率4.45%（4.75%-0.3%）计算利息损失，理据充分，一审法院予以支持。关于第一次诉保的期间和数额，双方均无异议，故该期间的利息损失为84056.19元【2238472.90元×4.45%÷365天×308天（从2018年4月3日起至2019年2月4日止）】，现王文仅主张83286.73元，是在法律允许的范围内对自身权利的自由处分，故一审法院予以支持83286.73元。关于第二次诉保的数额双方均无异议，但对利息止算日期有分歧。因（2019）粤20民终3394号民事判决已于2019年10月16日生效，双方均可向人民法院申请解除保全措施，王文有能力及时止损，但其至2020年3月2日才提出申请，期间利息损失的扩大应由自行承担，故一审法院认定第二次诉保利息损失为4458.89元【205465.68元×4.45%÷365天×178天（从2019年4月22日起至2019年10月16日止）】。综上，威格信律师所应向王文赔偿损失87745.62元（83286.73元+4458.89元），对王文主张所超出的部分，予以驳回。关于威格信律师所称已向天安保险公司购买诉讼保全责任保险，应由该保险公司承担赔偿义务的抗辩意见，因王文在本案中未主张天安保险公司承担责任，且威格信律师所与天安保险公司之间形成的保险合同关系与本案并非同一基础法律关系，故对此不予审查，威格信律师所承担责任后可另循法律途径向天安保险公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条、第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、威格信律师所于判决发生法律效力之日起七日内向王文赔偿损失87745.62元；二、驳回王文其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2080元，减半收取1040元（王文已预付2150元，因其减少诉求数额予以退还1110元），由王文负担39元，威格信律师所负担1001元并于判决生效之日起七日内直接向王文返还。二审期间，王文向本院提供了三组证据，分别为2006年7月21日王文与张建修签订的《委托书》和《委托书公证书》各一份、2016年11月15日中山市公安局出具的《立案告知书》一份和2017年6月21日中山市司法局出具的《投诉处理结论告知书》一份，经本院组织双方质证，本院补充认定以下事实：1.2006年7月21日，王文向张建修出具《委托书》，委托张建修为其与米井公司执行一案[（2004）中法执字第4350号]的代理人，代理权限为代为申请执行、执行和解、签收法律文书和代收执行款项，委托期限为2006年7月21日至2008年7月20日止。双方并为此委托书办理了公证书。2.中山市公安局于2016年11月15日向王文出具《立案告知书》，载明内容为：张建修涉嫌虚假诉讼案，该局认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，现已经立案侦查。3.中山市司法局于2017年6月21日向王文出具《投诉处理结论告知书》显示，张建修在为王文代理申请执行米井公司工程款纠纷一案过程中，于2006年7月7日，将涉案债权转让至自己名下，并继续代理该案件。另外，张建修律师还在2011年6月23日伪造王文的授权委托书向法院申请恢复执行。该局决定对张建修律师作出如下行政处罚：1.停止执业8个月；2.罚款人民币2万元。对一审判决认定的其他事实，双方均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系因申请诉中财产保全损害责任纠纷。二审的争议焦点为威格信律师所应否赔偿因申请财产保全错误而给王文造成的损失问题。本案所涉诉讼保全发生于威格信律师所起诉王文诉讼代理合同纠纷中[一审案号为：中山市第一人民法院（2018）粤2071民初2497号；二审案号为：本院（2019）粤20民终3394号]，该案终审判决认定威格信律师事务所起诉所依据的关键证据之一，即2004年8月2日签订的《委托代理合同》存在明显瑕疵，威格信律师所违反委托代理合同签订的目的，不仅未能维护当事人的正当权益，反而严重侵害委托人的合法权益，严重违约，无权收取服务报酬，已收取的代理费应予退回。据此判决维持一审判决，驳回威格信律师所的诉讼请求，并向王文退回代理费10万元。该判决现已生效。以上事实表明，威格信律师所要求王文支付律师费的请求已被生效判决所驳回，该诉讼请求所依据的委托代理行为亦已被否定，因此，威格信律师所上诉认为其提起诉讼具有事实和证据基础不能成立，前述案件的判决结果亦证明其财产保全申请缺乏正确的前提和基础，威格信律师所在该案中关于财产保全的申请是错误的。关于本案应否审查威格信律师所申请财产保全是否存在故意或重大过失的问题，本院认为，当事人在民事诉讼中申请诉讼保全，实际是根据法律规定的财产保全制度进行的一种诉讼行为，该诉讼行为未经法院审查并启动相应保全程序不可能导致被申请人产生损失后果，故不符合一般侵权责任的构成要件。换言之，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”实际系法律针对滥用申请财产保全权利的法律后果所作的特殊规定，申请财产保全错误导致的损失不属于民事主体之间的侵权责任纠纷，不应适用侵权责任的一般过错责任原则。因此，威格信律师所认为其申请财产保全不存在故意或重大过失，主张无需赔偿王文因保全所遭受的损失的理由也不能成立。至于王文在答辩中要求对威格信律师所虚假陈述、虚假起诉及上诉进行处罚，并将威格信律师所的虚假诉讼犯罪行为移送公安机关处理的问题，由于王文在一审判决后并未提起上诉，故对其上述抗辩主张不予审查。综上，威格信律师所的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1994元（已由广东威格信律师事务所预交），由广东威格信律师事务所负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十月十九日书记员 高晓欣