广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10385号上诉人（原审被告）：广东新怡内衣集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：黄爱群，经理。委托诉讼代理人：崔春，广东源浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄浩雄，男，1986年2月10日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：马辉鸿，男，1955年4月6日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：高亦镠，广东中粤云天律师事务所律师。上诉人广东新怡内衣集团有限公司（以下简称新怡公司）因与被上诉人马辉鸿商品房预售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初8548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款之规定，于2020年7月10日作出判决：“一、确认原告马辉鸿与被告广东新怡内衣集团有限公司于2017年3月26日签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号201********802）于2020年3月13日解除；二、被告广东新怡内衣集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内退还购房款372674元予原告马辉鸿；三、被告广东新怡内衣集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违约金3726.74元予原告马辉鸿；四、被告广东新怡内衣集团有限公司应以20000元为本金从2017年3月4日起、以352674元为本金从2017年3月26日起，均至上述第二项判决相应款项付清之日止，按年利率4.35%计付利息予原告马辉鸿，本项随上列第二项清；五、驳回原告马辉鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取3951.88元（原告已预交），由被告广东新怡内衣集团有限公司负担并应于本判决发生法律效力之日起十日内迳付予原告，本院不另收退。”新怡公司不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第四项，改判驳回马辉鸿的全部诉讼请求；2.案件诉讼费由马辉鸿负担。其上诉主要内容是：一、根据《商品房买卖合同（预售）》的约定，马辉鸿行使解除权的期限是自2018年12月30日起计一年，马辉鸿发出《律师函》及提起本案诉讼均已经超出解除权行使期限，马辉鸿的解除权已经消失，马辉鸿要求解除合同的诉请不应获得支持。一审判决书认定商品房交付时间应按《商品房买卖合同（预售）》履行，即一审判决书已经认定商品房约定交付时间为2018年9月30日。《商品房买卖合同（预售）》第十条第（1）款约定“以上设施中第1、2、3、4（即供水、供电、供暖、燃气）在约定交付日未达到交付条件的，出卖人按照本合同第十二条的约定承担逾期交付责任。”《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同，……”。结合《商品房买卖合同（预售）》上述二个条款的约定，双方约定的解除权发生条件为：（供水、供电、供暖、燃气）在约定交付日即2018年9月30日未达到交付条件的，逾期交付90日后，马辉鸿的解除权就已经发生，即马辉鸿的解除权于2018年12月30日已经发生。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“……，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”，马辉鸿的解除权于2019年12月31日消灭。马辉鸿的解除权消灭后才要求解除合同不应获得支持。马辉鸿委托律师在2020年3月13日向新怡公司送达解除合同律师函，2020年4月14日向法院提起诉讼，合同约定解除权的行使期限已经届满，约定解除权已经消灭，一审判决以2019年2月3日的时间+90天+1年的方式来确定解除权行使期限明显不当。二、《补充协议》中关于解除权行使期限的约定是双方的真实意思表示，应为有效。双方在《补充协议》第十四条第5点明确约定了解除权行使期限为三十日，这是双方真实意思表示，同时合同法也赋予了双方享有约定解除权行使期限的权利，因此该约定合法有效。如果按双方约定的解除权行使期限计算，马辉鸿的解除权同样已经消灭。三、约定解除权消灭，马辉鸿如果要求解除合同，提出的解约理由必须达到《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除合同事由，且即使构成法定解除合同事由，其法定解除权的行使期限也已经超过。（一）燃气未接通不会造成合同目的无法实现，不构成法定解除合同事由。案涉房屋是商务金融性用房、是办公用途，燃气未接通不会对商品房的使用功能造成实质性或根本性影响。案涉房屋已经供水供电，即使燃气未接通，但是燃气的相应功能例如烧水等可以通过用电解决，并非不可替代。事实上，新怡公司已经在室内完成了管线铺设，但是由于政策变化导致不能接入公共管网。因此，燃气未接通不会造成合同目的无法实现，本案不具备法定解约条件。（二）即使燃气未接通构成法定解约条件，马辉鸿自2019年2月3日知道燃气不能接通，应当从2019年2月3日一年内行使解除权，马辉鸿没有在此期间内解除合同，解除权消灭。综上，马辉鸿的解除权行使期限已经超过，其解除权已经消灭，不应支持解除合同。针对新怡公司的上诉，马辉鸿辩称，一、新怡公司认为马辉鸿的合同解除权已在2019年12月31日消灭，马辉鸿请求解除合同不应获得支持。对于新怡公司的这一上诉理由，马辉鸿认为是没有事实根据和法律依据的，是对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的曲解。按照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》的约定，新怡公司应当在2018年9月30日交楼，逾期九十天后，马辉鸿有权解除合同，即马辉鸿在2018年12月30日后才享有合同解除权，但是，在马辉鸿享有合同解除权期间，作为不享有合同解除权的新怡公司应当催告马辉鸿是否解除合同，但是，新怡公司却始终没有向马辉鸿催告是否解除合同，相反，其在2018年12月29日发通知给马辉鸿，通知马辉鸿在2019年2月3日收楼。当马辉鸿按时到新怡公司指定地点办理收楼手续时，发现新怡公司所交商品房不符合交楼条件，主要是没有向马辉鸿出示验收合格证明、验收合格备案证明、永久通水通电通气通邮证明、消防验收合格证明、环保验收合格证明等文件，而且商品房现场还在施工，管线没有安装好，没有煤气管道，地砖也没有铺好，楼盘周围还用围墙围蔽，对此情况马辉鸿理所当然不予收楼，并要求新怡公司办妥符合交楼条件的手续后再交楼，但是，三个月的合理期限过去了，新怡公司一直没有通知马辉鸿收楼，也没有催告马辉鸿是否解除合同，直到2020年1月新怡公司通知马辉鸿办理产权手续。从上述事实可见，如果新怡公司在2019年2月3日交楼时，所交商品房符合交楼条件，马辉鸿还是愿意收楼的，可见马辉鸿是认可新怡公司的这一交楼时间的。但是，从2019年2月4日开始到2019年5月3日止三个月合理时间内，新怡公司没有将符合交楼条件的商品房交付给马辉鸿，也没有催告马辉鸿是否行使合同解除权，所以，一审法院认定解除权除斥期间从2019年5月4日开始计算一年是正确的，因此，马辉鸿委托律师在2020年3月13日向新怡公司送达解除合同律师函和2020年4月14日向法院提起诉讼都是在一年解除权除斥期间内，马辉鸿的合同解除权并没有消灭。二、新怡公司认为《补充协议》第十四条第五点约定三十天的解除权行使期限是双方的真实意思表示，合法有效。马辉鸿认为，新怡公司的这一理由是站不住脚的，该《补充协议》是新怡公司单方面出具的格式合同，这从新怡公司与购房业主的一系列案件中所提交的证据可见一斑，而且只有一份原件保存在新怡公司手上，马辉鸿并没有这份《补充协议》，马辉鸿从不知道该份《补充协议》的具体条款，更不知道行使解除权期限的约定，《补充协议》也没有对在行使解除权期限内不行使解除权的法律后果作出明确说明。从这份协议的格式条款来看，只强调新怡公司一方的权利，却损害马辉鸿一方的权益，违背公平原则，而且这些条款把一些本应由新怡公司承担的责任给免除掉，如《补充协议》第四条的约定，该约定降低了交楼条件，违反了住房和城乡建设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品房预售制度有关问题的通知》第十一条规定，即商品房交付条件应当包括竣工验收合格并已在当地建设行政主管部门办理工程竣工验收备案，且配套基础设施和公共设施已建成并满足使用要求等。既然《补充协议》第四条因新怡公司降低交楼标准、损害马辉鸿权益、违背公平原则而条款无效，对于降低交楼标准而设定的交楼时间以及约定解除权行使期间同样是无效的。因此，一审法院认定无效完全是正确的。三、解除权的消灭并非绝对的，而是相对的。根据《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第四十三条规定：“合同解除权行使期期限届满或者解除权放弃后，对方当事人经催告仍然不履行合同，守约方主张依照合同约定或者法律规定解除合同的，应予支持”。如果马辉鸿存在解除权行使期限届满或者放弃解除权的情况，但由于新怡公司至今都没有敷设燃气管道并且永久通气，而且以后也不会有通气的可能，因为新怡公司从涉案商品房的报建开始就没有涉及燃气管道铺设的报建，马辉鸿给再多的时间新怡公司，其仍然无法将符合交楼条件的商品房交付给马辉鸿，所以，马辉鸿主张解除合同的，法院应予支持，因此，一审法院作出解除合同的判决是正确的。四、新怡公司认为燃气未接通不会造成合同目的无法实现，不构成法定解除合同事由，即使燃气未接通构成法定解约条件，马辉鸿自2019年2月3日知道燃气不能接通，应当从2019年2月3日一年内行使解除权，马辉鸿没有在此期间内解除合同，解除权消灭等等。马辉鸿认为，新怡公司的这些理由不能成立。首先，合同第十条明确约定新怡公司有责任解决燃气的接入和开通，直至上述基础设施、配套达到使用条件，这一约定与供水供电处于同样重要的位置，都是划了重点线的，并非可有可无。燃气的接通是交楼条件的一部分，新怡公司所交商品房没有燃气，直接导致马辉鸿没有燃气可用，即使可以用电或者瓶装煤气，但会造成马辉鸿使用上的不便和增加使用成本，毕竟用电成本高于用气成本，而且不管是炉具还是热水器以及其他用具，都是要用电器而非燃气具，因此也就导致马辉鸿无法实现合同目的。如果说马辉鸿在签合同时知道商品房是办公用途（实际上是公寓，即可办公也可居住），不是住宅，新怡公司不应在合同上作出接通燃气的承诺又实现不了，新怡公司的行为明显就是欺骗马辉鸿和其他业主签合同，这完全是新怡公司的责任，如果当时新怡公司没有做出接通燃气的承诺，包括马辉鸿在内的大多数购房人根本不会以这样的价钱购买新怡公司的商品房，而且商品房的价格会低于合同购买价，新怡公司也不会在被其他业主投诉后采取经济补偿的方式甚至解除合同的方式来平息矛盾和纠纷，所以，到目前为止新怡公司都不能解决燃气接通问题，导致马辉鸿无法实现合同目的，按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项的规定，马辉鸿有权解除合同。其次，新怡公司认为一年解除权除斥期间应当从马辉鸿知道或者应当知道的2019年2月3日起计算。马辉鸿认为，这显然是新怡公司对除斥权起止时间的曲解，因为马辉鸿在2019年2月3日知道新怡公司所交商品房不符合交楼条件后，已经要求新怡公司按合同约定将燃气接通，新怡公司有三个月的合理履行期，合理履行期满之日起，才是马辉鸿知道或者应当知道的时间，才是计算一年解除权除斥期间的起止时间，也就是从2019年5月4日起至2020年5月3日为一年解除权除斥期间，新怡公司没有计算三个月合理履行期是对司法解释的曲解。再次，新怡公司提交了2019年3月8日出具的《XX大厦调解方案》，声称已经向马辉鸿催告了解除合同，马辉鸿在一年解除权除斥期间没有解除合同，解除权已经消灭。马辉鸿对于新怡公司的这一说法表示反对，不同意新怡公司的这一理由。因为这份方案根本没有通知到马辉鸿，因为马辉鸿从2019年2月14日已经出国，直到2019年11月才回国，在这期间以及回国后，马辉鸿从未收到新怡公司的这份方案，不管是书面通知还是微信、短信、甚至电话通知都没有，新怡公司也没有提供这方面的证据，根据谁主张谁举证的法律原则，新怡公司应当对此承担举证不能的法律后果。其实新怡公司的这份方案是针对参与投诉的业主的，而马辉鸿从来没有向政府有关部门进行过任何投诉，也没有委托其他业主及其他人进行过投诉，所以，业主代表不能代表马辉鸿，其与新怡公司达成的任何谅解和方案都与马辉鸿无关。综上，一审判决正确，请二审法院依法予以维持，而新怡公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，请二审法院依法予以驳回，以维护马辉鸿的合法权益。在二审期间，上诉人新怡公司向本院提交如下证据：证据1.光盘一张，里面有两个视频，是案涉房屋室内的录像，拟证明案涉房屋里面实际敷设了燃气管道，但不能接入公共管道，实际上新怡公司有安装管道；证据2.XX大厦调解方案一份，因为业主们去住建部门投诉，新怡公司在住建部门的调解下出具了调解方案，业主可以行使解除权，拟证明2019年3月8日新怡公司已经向业主进行催告行使解除权，并告知由于当时政策不能接通公共管网，后续不再敷设燃气管道，但政策出具之前是有安装管道，之后有一部分是没有安装，但案涉两套房屋新怡公司是有安装的。新怡公司也已经催告了业主来解约，业主可以在3个月内进行解约，业主在2月3日已经知道房屋没有接通燃气，应该在一年之内行使解除权。被上诉人马辉鸿未向本院提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，马辉鸿发表了质证意见。经审查，本院对新怡公司提交的证据1的真实性予以确认，对新怡公司提交的证据2，马辉鸿不予认可，本院对该证据不予采信。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。新怡公司上诉主张马辉鸿的解除权行使期限已经超过，其解除权已经消灭。经审查，一审判决对此已有详细论述，本院亦认同一审判决认定理由，对此不再赘述。新怡公司上诉主张其已于2019年3月8日向马辉鸿进行催告行使解除权，马辉鸿述称其并未收到任何催告文件，新怡公司亦不能提供充分的证据证实其主张，应承担举证不能的不利后果，故本院对新怡公司的上诉主张不予支持。一审判决认定马辉鸿行使解除权并未过一年除斥期间处理并无不当，本院予以维持。综上所述，新怡公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6946.01元，由上诉人广东新怡内衣集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 陈星星审 判 员 禤敏婷二〇二〇年十月二十六日法官助理 金玲子书 记 员 朱凯琪