四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2395号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张中军，男，1966年12月18日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：蒋建文，男，1960年7月3日出生，汉族，户籍地拉萨市城关区，现住四川省南充市顺庆区。 上诉人（原审原告、反诉被告）：彭自强，男，1964年8月13日出生，汉族，户籍地四川省南充市嘉陵区，现住四川省南充市顺庆区。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：任成术，四川智典律师事务所律师。 上述三上诉人共同委托诉讼代理人：林建全，南充市嘉陵区李渡法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宏胜建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨一村。 法定代表人：龚红星，董事长。 委托诉讼代理人：邓波，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王继梅，四川蜀缘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南充市嘉陵发展投资有限公司，住所地南充市嘉陵区嘉兴路**。 法定代表人：文明，董事长。 上诉人张中军、蒋建文、彭自强因与上诉人宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）、被上诉人南充市嘉陵发展投资有限公司（以下简称嘉陵发展公司）合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张中军、蒋建文、彭自强上诉请求：1.撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初3113号民事判决，改判宏胜公司向张中军、蒋建文、彭自强支付工程款495.728673万元，并赔偿张中军、蒋建文、彭自强经济损失187.827563万元，嘉陵发展公司在应付301.7428万元工程款范围内向张中军、蒋建文、彭自强承担直接支付义务；2.驳回宏胜公司的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用由宏胜公司承担。事实及理由：1.张中军、蒋建文、彭自强未委托宏胜公司向钟栋转款，2015年1月6日和2月13日，宏胜公司支付给钟栋的200万元，应认定为宏胜公司截留的工程款。宏胜公司于2016年1月21日向陈星再转款104.7035万元也未经张中军、蒋建文、彭自强委托。张中军于2015年1月6日出具的工程款收条200万元，蒋建文于2015年2月13日出具的工程款收条200万，而二人称未收到足额转款，就是宏胜公司截留了工程款。2.宏胜公司截留工程款，导致张中军、蒋建文、彭自强无力向第三方支付欠款而承担违约责任，宏胜公司应承担这一部分损失。3.管理费79.617011万元不应扣除，应当算作被宏胜公司截留张中军、蒋建文、彭自强的资金。4.张中军、蒋建文、彭自强挂靠宏胜公司虽然违法，但合同关系存在，嘉陵发展公司与宏胜公司是另一层合同关系，即使根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，发包人在应付工程款范围内对实际施工人承担责任，也不能免除转包人（包括分包人和挂靠人）应向实际施工人承担的责任。因此，应先判决宏胜公司向张中军、蒋建文、彭自强支付工程款，之后才能判决嘉陵发展公司在应付工程款范围内承担责任。5.宏胜公司应向张中军、蒋建文、彭自强支付工程款495.728673万元，嘉陵发展公司在应付的301.7428万元内承担责任。宏胜公司应向张中军、蒋建文、彭自强支付工程款的总额为4423.1673万元，该金额不以嘉陵发展公司向宏胜公司支付工程款为前提。 宏胜公司辩称：1.收到的履约保证金按原路退回符合行业习惯。张中军、蒋建文、彭自强称缴纳的保证金是通过借款方式筹集，利息很高，故让宏胜公司先退还钟栋缴纳的200万。宏胜公司按彭琨指示向陈星再退还104.7035万元保证金，但彭琨在此之前将保证金退还给陈星再的情况宏胜公司不知情。2.宏胜公司从未截留张中军等人的工程款，不应承担张中军等人和他人纠纷产生的所有费用。从嘉陵发展公司拨付第一笔工程款开始，宏胜公司均按张中军等人指示将款项支付到指定账户，从工程款中扣取的两笔管理费共计611250元是双方协商的结果。同时，张中军等人在这几年从未以实际收到的款项与收条记载金额不一致提出过异议。3.一审判决认定支付管理费正确。根据双方签订的《工程合作协议书》约定宏胜公司应收取管理费；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已竣工且验收合格，宏胜公司履行了相应的管理职责，付出了管理成本，应收取管理费。4.宏胜公司对张中军等人请求支付工程款的金额和嘉陵发展公司承担付款责任均不予认可。根据双方协议的约定，张中军等人还应向宏胜公司承担付款责任，张中军等人在计算工程款时将管理费、代扣税费及违约金、宏胜公司因案涉项目产生的经济损失等费用全部剔除，无形增加了工程款数额，其主张不应得到支持。案涉工程审计总价减除审计所超5%扣减金额为44117599元，嘉陵发展公司已支付给宏胜公司40100171元，还剩4017428元未支付，张中军等人对嘉陵发展公司未付工程款金额陈述不准确。5.张中军等人尚欠宏胜公司款项和宏胜公司垫支案款未付，嘉陵发展公司应将未付工程款4017428元支付给宏胜公司。 嘉陵发展公司辩称，案涉项目系公开招标，宏胜公司为中标单位，至于宏胜公司是否存在挂靠行为嘉陵发展公司不清楚，但嘉陵发展公司会根据合同向相对方履行合同的权利和义务。 宏胜公司上诉请求：1.撤销四川省南充市嘉陵区人民法院(2019)川1304民初3113号民事判决并依法改判；2.本案一审、二审案件受理费由张中军、蒋建文、彭自强承担。事实及理由：1.宏胜公司依法扣留税费595042元符合法律规定，应予支持。根据《税收征收管理办法》《企业所得税法》等相关法律规定，依法纳税是法定义务，且双方签订的《工程合作协议书》明确约定税费由张中军、蒋建文、彭自强承担，宏胜公司依法应当扣留相关税费。2.手续费804元是宏胜公司因案涉项目网银转账收取的费用，根据协议书的约定应由张中军、蒋建文、彭自强承担。3.宏胜公司扣留罚金30万元符合双方约定，应予支持。4.对于零星开支150121元、验收开支8000元、代理费及诉讼费38300元均是因案涉项目及张中军、蒋建文、彭自强实际产生，这部分费用应由张中军、蒋建文、彭自强承担。5.案外人彭琨的欠款46万元有张中军、蒋建文、彭自强三人共同签字确认的支付明细表（2017.1.26）证明，该款应由张中军、蒋建文、彭自强承担。6.因强制执行的案款5704572.58元所产生的利息2047522.36元应予支持。因张中军、蒋建文、彭自强原因致使宏胜公司被强制执行前述款项，该款宏胜公司垫付后，可视为对张中军、蒋建文、彭自强的欠款或借款，因此该款项按月息两分计算的利息2047522.36元应当由张中军、蒋建文、彭自强向宏胜公司支付。另外，一审法院少认定案款金额2205元。7.张中军、蒋建文、彭自强至今未向宏胜公司提供案涉工程所有材料、机械、人工等费用的发票，根据《发票管理办法》等相关规定，其应当提供。8.一审判决直接判决嘉陵发展公司将剩余工程款支付给宏胜公司和张中军、蒋建文、彭自强的方式错误。嘉陵发展公司也陈述合同的相对方是宏胜公司，不应当向张中军、蒋建文、彭自强支付。此前张中军、蒋建文、彭自强伪造印章、委托书在嘉陵发展公司领取100万元工程款，不应计入嘉陵发展公司拨款总额。 张中军、蒋建文、彭自强辩称：1.595042元税费未实际发生。2.804元手续费属于宏胜公司的服务费，包含在管理费中，法院已支持了该费用，就不应支持手续费。3.宏胜公司扣留30万元违约罚金不成立。宏胜公司没有对张中军等人处以罚款的权利，《工程合作协议书》约定因工程安全质量及相应的行政违法造成经济损失，才承担责任。案涉项目已经竣工通过验收，因宏胜公司无故扣留张中军等人工程款导致的诉讼纠纷，所有损失应当由宏胜公司承担。4.零星开支150121元、验收开支8000元，没有任何事实依据。代理费及诉讼费38300元均系宏胜公司接受服务支出，与张中军等人无关。5.彭琨欠款46万元是宏胜公司及彭琨欺骗张中军等人所产生的非法债务，加之该款宏胜公司尚未支付，张中军等人拒绝承担，宏胜公司无权擅自支付，一审判决正确。6.执行案款5702052.58元所产生的利息2047522.36元，均系宏胜公司扣留张中军等人工程款导致。执行案款本金应由张中军等人承担，但执行案款的利息及执行费系宏胜公司造成的损失，应当由宏胜公司自行承担。7.施工过程中的所有票据均根据宏胜公司的指示和安排提供，宏胜公司不能以此拒付工程款。本案需要明确宏胜公司是否欠付张中军等人工程款，如果欠付，嘉陵发展公司应当在剩余工程款范围内内向张中军等人支付。8.宏胜公司称张中军等人私刻印章，伪造授权委托书领取100万元无证据予以证明，同时这100万元是用于案涉工程，不存在违法行为。彭琨和钟栋是宏胜公司的工作人员，很多资金都经过两人的私人账户。综上，请求驳回宏胜公司的上诉请求，支持张中军等人的上诉请求。 嘉陵发展公司辩称，案涉项目合同相对方是宏胜公司，剩余工程款如何支付以法院判决为准。 张中军、蒋建文、彭自强向一审法院起诉请求：1.判令宏胜公司支付其截留的嘉陵工业集中区甲子沟道路建设项目工程款8748848元（其中含发包方未拨付3017428元），并赔偿张中军、蒋建文、彭自强经济损失1878275.63元及资金利息；2.判令嘉陵发展公司在欠付的工程款内向张中军、蒋建文、彭自强直接承担责任；3.由宏胜公司承担本案诉讼费用。 宏胜公司向一审法院反诉请求：1.判令张中军、蒋建文、彭自强向宏胜公司支付因嘉陵工业集中区甲子沟道路建设项目产生的垫付款、执行款、税费、利息等共计7443287元；2.判令嘉陵发展公司在欠付工程款范围内向宏胜公司直接支付；3.判令张中军、蒋建文、彭自强向宏胜公司提供所有材料、机械、人工等费用的发票，并依法交纳税费；4.本案本诉、反诉案件受理费由张中军、蒋建文、彭自强承担。 一审法院认定事实：义乌市宏胜市政工程有限公司于2017年8月18日更名为宏胜公司。南充市嘉园建设投资有限公司于2016年2月23日更名为嘉陵发展公司。 2014年9月23日，宏胜公司（承包人）与嘉陵发展公司（发包人）签订《合同协议书》，约定将位于南充市嘉陵工业集中区××子沟的嘉陵工业集中区甲子沟道路建设工程项目发包给宏胜公司施工，合同采用固定合同单价形式，签约合同价39127109元。张中军作为宏胜公司的委托代理人在协议书上签名，同年10月8日宏胜公司任命张中军为南充市嘉陵工业集中区甲子沟道路建设工程项目副经理，具体分管生产和安全工作，并在项目经理黄希珍同志不在的情况下全权履行项目经理的全部职责。2015年8月6日宏胜公司（甲方）与张中军、蒋建文、彭自强（乙方）签订《工程合作协议书》，约定：由乙方以甲方的名义承担本工程的全部施工任务并全面履行与业主合同签约中的全部责任，负责工程实施和缺陷责任期修复工作。本工程合同金额为39127109元，乙方应按中标合同价的1.8%支付甲方管理费，管理费用以最终工程结算金额为准。乙方需按甲方公司的财务制度要求办理工程款支付手续，涉及工程所有税款按国家规定由乙方承担。违约责任：乙方如因违法，工程安全质量等行为造成经济损失及名誉损失的，甲方有权解除本协议，乙方需向甲方赔偿所有损失（包括各种罚款等）及承担所有责任外，并处以30万元的处罚。协议签订前后，张中军、蒋建文、彭自强通过宏胜公司向嘉陵发展公司交纳保证金260万元、案外人钟栋交纳200万元、案外人陈星再交纳200.34万元，共计660.34万元。之后，张中军、蒋建文、彭自强即组织人员进场施工，该工程已竣工验收。2016年1月28日南充市嘉陵区审计局出具审计认定书，案涉工程审定金额为44231673元。 同时查明，案外人衡正伟、黄金平、王涛、易国庆、南充市腾达建材有限公司、吕春水分别以本案张中军、蒋建文、彭自强、宏胜公司为被告向一审法院提起诉讼的案件，已依法作出判决。判决生效后，案外人向一审法院申请强制执行，在执行过程中，扣划了宏胜公司名下存款，其中衡正伟案2697808元、黄金平案215328元、王涛案186297元、易国庆案1685846.44元、南充市腾达建材有限公司案709928元、吕春水案206845.14元，共计5702052.58元。 2018年1月31日宏胜公司因与张中军、蒋建文、彭自强追偿权纠纷一案向一审法院提起诉讼，以该公司被一审法院强制执行了案款2913136元为由，要求张中军、蒋建文、彭自强向其连带支付2913136元及利息。一审法院于2018年4月8日作出（2018）川1304民初536号民事判决，该判决认定：“2015年8月6日，原告宏胜公司与三被告签订《工程合作协议书》，名为合作实为挂靠的事实已被生效法律文书所确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条‘建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……’之规定，该合同应属于无效的合同，合同无效，不影响双方结算的条款。三被告对在挂靠期间施工的南充市嘉陵区嘉陵工业集中区甲子沟道路建设工程项目的特定工程中形成的债权、债务享有权利、承担法律责任，本院已从原告宏胜公司非案涉工程账户中划拨2913136元，用于清偿三被告在挂靠期间所欠黄金平、衡正伟的工程款或借款，该事实三被告予以认可。因扣划案款发生在三被告挂靠经营期间，均为三被告以宏胜公司南充市嘉陵区嘉陵工业集中区甲子沟道路建设工程项目部名义对外发生的债务，工地为挂靠经营工程，故原告宏胜公司代为支付案件标的款2913136元后，有权向三被告进行追偿，本院对原告宏胜公司要求三被告立即支付代付案件标的款2913136元，本院予以支持。”一审法院判决：“一、被告张中军、蒋建文、彭自强于本判决生效之日起10日内连带向原告宏胜建设有限公司偿还该司代付款项2913136元及资金利息（资金利息以2913136元，从2018年1月9日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计付至该款偿完为止）；二、驳回原告宏胜建设有限公司的其他诉讼请求。”该判决已生效并在执行过程中。 另查明，案涉工程审计总价为44231673元，发包方嘉陵发展公司已向宏胜公司支付工程款40100171元、向张中军、蒋建文、彭自强支付100万元，退还宏胜公司保证金660.34万元，审计所超5%扣减金额11.4074万元，截止2019年12月17日尚欠3017428元未予支付。 宏胜公司已向张中军、蒋建文、彭自强及其委托还款的案外人、相关班组支付工程款35043240元，已退还张中军、蒋建文、彭自强保证金660.34万元。但双方对宏胜公司扣留的管理费796170.11元、税费595042元、手续费704元、违约罚款30万元、宏胜公司向案外人钟栋转款的200万元、零星开支150121元、支付给彭琨的验收开支8000元、代理费及诉讼费38300元、扣留的给彭琨的欠款460000元、扣留的给徐小红的欠款400000元及法院强制执行的宏胜公司支付给案外人衡正伟、黄金平、王涛、易国庆、南充市腾达建材有限公司、吕春水的案款5702052.58元中的利息、诉讼费及执行费是否应视为已向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款存在分歧。 一审法院认为，一、关于双方存在分歧的款项以及双方各自主张的损失如何认定的问题。本案是双方当事人在履行《工程合作协议书》过程中发生的纠纷，双方签订的《工程合作协议书》，名为合作实为挂靠的事实已被生效法律文书所确认，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”的规定，该协议应认定无效。但合同无效，不影响双方结算条款的效力，宏胜公司应按约定将发包方向其拨付的案涉工程款及时支付给实际施工人即张中军、蒋建文、彭自强。在一审庭审过程中，通过对宏胜公司提供的《被告提供付款情况明细表》、转款凭据及张中军、蒋建文、彭自强提供的《原告相应收款情况明细表》进行核对，双方当事人对部分款项的支付、扣减金额存在分歧，根据双方质证意见及查明的案件事实，对双方存在争议的部分款项分别认定如下： 1.对于宏胜公司扣留的管理费796170.11元、税费595042元、手续费704元、违约罚款300000元，张中军、蒋建文、彭自强认为管理费应在工程完工结算后再支付并认为宏胜公司扣税费、手续费、违约罚款没有法律依据和事实依据，因此不予认可。按照双方合同约定，张中军、蒋建文、彭自强应向宏胜公司交纳管理费，且宏胜公司按最终工程结算金额的1.8%扣留管理费符合双方约定，因此该笔款项，应认定为宏胜公司向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款。宏胜公司无证据证明其已代张中军、蒋建文、彭自强向税务机关交纳了税费，其无权扣取税费，扣取手续费亦不符合双方约定，故该两笔款项，不应认定为宏胜公司向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款。对于违约罚款，虽然双方约定“乙方如因违法、工程安全质量等行为给甲方造成经济损失及名誉损失的，……并处以30万元的处罚”，但宏胜公司未举证证明张中军、蒋建文、彭自强在施工过程中存在“因违法、工程安全质量等行为给甲方造成经济损失及名誉损失的”情形，因此宏胜公司无权对张中军、蒋建文、彭自强处以罚款，该笔款项不应视为向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款。 2.对于宏胜公司向案外人钟栋转款的200万元，宏胜公司辩称该款的用途是退钟栋之前交纳的保证金，但张中军、蒋建文、彭自强认为案涉工程保证金除张中军交纳的260万元外，其余保证金均是案外人彭琨自行联系他人交纳的，因此张中军、蒋建文、彭自强只认可向彭琨归还，对该笔款项不予认可。一审庭审查明，案外人钟栋向宏胜公司转款200万元用于交纳保证金属实，2015年1月6日和2月13日张中军、蒋建文向宏胜公司出具的收条也包括了该笔款项，因此张中军、蒋建文、彭自强明知宏胜公司向钟栋转款200万元的事实，且从未提出异议，而张中军、蒋建文、彭自强及案外人交纳的保证金，宏胜公司已悉数退还完毕，故该笔款项应认定为宏胜公司向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款。 3.对于零星开支150121元、支付给彭琨的验收开支8000元、代理费及诉讼费38300元，张中军、蒋建文、彭自强对于宏胜公司扣留的上述款项不予认可，宏胜公司亦未举证证明其扣留的上述款项应由张中军、蒋建文、彭自强承担，故不予认可。 4.对于扣留给案外人彭琨的欠款460000元、徐小红的欠款400000元，张中军、蒋建文、彭自强同意由宏胜公司直接向徐小红还款，予以确认；但对于宏胜公司扣留给彭琨的欠款，张中军、蒋建文、彭自强不予认可。该笔欠款是否应支付给彭琨，系张中军、蒋建文、彭自强与彭琨之间的债权债务关系，在无张中军、蒋建文、彭自强明确授权代为支付的情况下，宏胜公司无权扣留。 5.对于一审法院在宏胜公司处强制执行的已支付给案外人衡正伟、黄金平、王涛、易国庆、南充市腾达建材有限公司、吕春水的案款5702052.58元，张中军、蒋建文、彭自强仅对上述案件中的欠款本金予以认可，对其中的利息、诉讼费及执行费不予认可，并因此要求宏胜公司赔偿由此造成的经济损失1878275.63元，认为这些费用的产生是因宏胜公司截留工程款所致，因此不应视为已向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款，且衡正伟、黄金平两案，宏胜公司已向张中军、蒋建文、彭自强行使追偿权，一审法院已判决张中军、蒋建文、彭自强向宏胜公司支付被强制执行的案款2913136元，该案现在执行过程中，因此已被生效判决确定的张中军、蒋建文、彭自强应向宏胜公司偿还的2913136元不应再计入已支付款项。一审法院认为，宏胜公司起诉张中军、蒋建文、彭自强追偿权纠纷案，一审法院判决张中军、蒋建文、彭自强向宏胜公司连带偿还的2913136元款项中包括了原案（即衡正伟、黄金平诉本案张中军、蒋建文、彭自强、宏胜公司民间借贷纠纷及建设工程施工合同纠纷案）中的本金、利息、迟延履行利息、诉讼费、保全费及执行费，因此原案中的本金及利息、诉讼费用等应由张中军、蒋建文、彭自强承担的事实已被生效法律文书所羁束，且发包方向宏胜公司拨付工程款后，宏胜公司亦按约定向张中军、蒋建文、彭自强及其委托还款的案外人支付工程款，支付的金额足以满足张中军、蒋建文、彭自强应承担的上述案款，故张中军、蒋建文、彭自强对上述案件中的利息、诉讼费用等不予认可的理由不能成立，其要求宏胜公司赔偿由此造成的经济损失1878275.63元的诉讼请求，不予支持。已被强制执行的案款5702052.58元应视为向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款，但一审法院已判决张中军、蒋建文、彭自强向宏胜公司偿还的衡正伟、黄金平两案的案款2913136元应予扣减，故可视为宏胜公司已向张中军、蒋建文、彭自强支付的该笔款项应为2788916.58元。 6.对于宏胜公司要求张中军、蒋建文、彭自强向其支付因垫支案款5702052.58元产生的利息2047522.36元的反诉请求,宏胜公司的该项请求没有事实依据和法律依据，不予支持。 综上所述，宏胜公司扣留的管理费796170.11元、支付给案外人钟栋的200万元、在宏胜公司强制执行已支付给案外人王涛、易国庆、南充市腾达建材有限公司、吕春水的案款2788916.58元、张中军、蒋建文、彭自强同意由宏胜公司代为向徐小红偿还的400000元均应视为已向张中军、蒋建文、彭自强支付的工程款，加上双方无异议的35043240元，宏胜公司已支付给张中军、蒋建文、彭自强工程款共计41028326.69元。发包方嘉陵发展公司拨付给宏胜公司工程款40100171元，品迭后，张中军、蒋建文、彭自强应返还宏胜公司宏胜公司928155.69元。 二、对于宏胜公司要求张中军、蒋建文、彭自强向其提供所有材料、机械、人工等费用的发票，并依法交纳税费的反诉请求，虽然双方在签订《工程合作协议书》时约定“涉及工程所有税款按国家规定由乙方承担”，但有权要求承建方提供税务发票的主体应当是发包人，宏胜公司未举证证明其已代张中军、蒋建文、彭自强向税务机关缴纳了税款，故宏胜公司的该项反诉请求，不予支持。 三、关于嘉陵发展公司未支付的剩余工程款如何支付的问题。一审庭审查明，截至2019年12月17日止，嘉陵发展公司尚有3017428元工程款未予支付，因张中军、蒋建文、彭自强系案涉工程实际施工人，且案涉工程已竣工验收，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，张中军、蒋建文、彭自强要求发包人嘉陵发展公司直接向其支付剩余工程款3017428元的诉讼请求，予以支持。因一审法院已确定张中军、蒋建文、彭自强应返还宏胜公司928155.69元，为减少当事人讼累，确定由嘉陵发展公司向宏胜公司支付928155.69元，向张中军、蒋建文、彭自强支付2089272.31元（截至2019年12月17日止，在此时间点之后支付的款项或被法院强制执行的款项按实际金额予以扣减）。判决：一、南充市嘉陵发展投资有限公司于判决生效之日起十日内向宏胜建设有限公司支付“嘉陵集中工业区甲子沟道路工程”剩余工程款928155.69元；二、南充市嘉陵发展投资有限公司于判决生效之日起十日内向张中军、蒋建文、彭自强支付“嘉陵集中工业区甲子沟道路工程”剩余工程款2089272.31元（截至2019年12月17日止，在此时间点之后支付的款项或被法院强制执行的款项按实际金额予以扣减）；三、驳回张中军、蒋建文、彭自强的其他诉讼请求；四、驳回宏胜建设有限公司的其他反诉请求。案件受理费减半收取42781元由张中军、蒋建文、彭自强负担。反诉案件受理费31952元，由宏胜建设有限公司负担27968元，张中军、蒋建文、彭自强负担3984元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年9月21日、2015年11月16日、2015年12月23日、2016年2月4日、2016年3月21日、2016年3月29日，宏胜公司向嘉陵发展公司开具建筑业统一发票，涉及案涉项目工程款分别330万元、339万元、166万元、200万元、200万元、1980.1673万元。2020年3月5日，南充市嘉陵区人民法院向嘉陵发展公司发出协助执行通知书，请求协助执行“提取被执行人张中军、蒋建文、彭自强挂靠宏胜公司承建南充市嘉陵区嘉陵工业集中区甲子沟道路建设项目的应收款950000元直接支付于南充市嘉陵区人民法院案款账户”。嘉陵发展公司于2020年3月23日向南充市嘉陵区人法院诉讼费及案款专户转入950000元。一审中，嘉陵发展公司称已向宏胜公司付款40100171元。 另查明，2019年3月1日，南充市嘉陵区人民法院作出（2019）川1304执461号执行裁定书，载明在执行吕春水、尚邦荣与宏胜公司、张中军、蒋建文、彭自强买卖合同纠纷一案中，因宏胜公司、张中军、蒋建文、彭自强未履行法律文书确定义务……裁定如下：冻结或划拨被执行人宏胜公司的银行存款206845.14元。2019年3月12日，南充市嘉陵区人民法院出具（2019）川1304执461号结案通知书，载明吕春水、尚邦荣与宏胜公司、张中军、蒋建文、彭自强买卖合同纠纷一案……已强制执行到位206845.14元……。 除一审法院认定嘉陵发展公司欠付工程款金额外，二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。 本院认为，对张中军、蒋建文、彭自强要求宏胜公司向其支付截留的工程款的诉讼请求。经查，一审中张中军、蒋建文、彭自强认可保证金已全部退还，宏胜公司已付工程款35043240元，具体包括向张中军、蒋建文、彭自强付款金额以及向朱美群付款金额，向班组付款中除代理费及诉讼费38300元之外的款项金额，向彭琨现金支付的验收开支8000元之外的款项金额。此外，一审中张中军、蒋建文、彭自强亦同意由宏胜公司直接扣留40万元工程款直接向徐小红还款。综合双方的上诉理由，双方有争议的款项如下： 1.对于宏胜公司向钟栋转款200万元的问题。宏胜公司主张张中军、蒋建文、彭自强交纳的履约保证金中的200万系三人向钟栋借款，宏胜公司向钟栋转款200万元系代三人归还借款。张中军、蒋建文、彭自强对此不予认可，认为案涉项目保证金通过彭琨筹集，只认可向彭琨归还。经查，宏胜公司提供的银行转账汇款电子回单及彭琨向一审法院出具的情况说明均证实钟栋代张中军、蒋建文、彭自强交纳保证金200万元这一事实；张中军于2015年1月6日向宏胜公司出具的200万元收条、蒋建文于2015年2月13日向宏胜公司出具的402万元收条中包括了宏胜公司分别于两张收条出具当日向钟栋转款100万元，表明张中军、蒋建文认可宏胜公司代其向钟栋还款。据此，宏胜公司前述主张本院予以认可。对于张中军、蒋建文、彭自强在上诉中提出的宏胜公司向陈星再退还的104.7035万元未经其委托的问题，一审中张中军、蒋建文、彭自强制作的案涉工程拨付款汇总表中明确该款系退还的民工保证金，且保证金已全额退还，其在上诉中对此予以否认，本院不予支持。 2.对于宏胜公司主张扣留给案外人彭琨的欠款46万元。张中军等人与彭琨之间欠款关系与宏胜公司无关，宏胜公司在张中军等人未授权的情况下代为扣付，且事后未获得张中军等人的追认，其代扣行为对张中军等人不发生法律效力，该46万元不能视为已付工程款。 3.针对零星开支150121元、验收开支8000元、代理费及诉讼费38300元的问题。宏胜公司未提交充分证据证明该费用由案涉项目产生或该费用的真实性，且双方签订的《工程合作协议书》中未约定上述费用由张中军等人承担，故前述费用不能作为宏胜公司支付的工程款，宏胜公司亦不能以前述费用抵消应付工程款。 4.关于宏胜公司支付的执行款，宏胜公司主张其支付的执行款为5704257.58元，一审法院认定其垫付的执行款为5702052.58元，少计算2205元。经查，宏胜公司主张金额与一审法院认定金额的差额在于吕春水案执行款。宏胜公司主张该案执行款为209050.14元，而一审法院认定金额为206845.14元，一审法院认定该案强制执行到位金额206845.14元与本院查明事实一致。宏胜公司主张一审法院少计算其垫付的执行款2205元无事实依据。一审法院已认定宏胜公司通过向张中军、蒋建文、彭自强提起追偿权纠纷的方式确定了三人应偿还2913136元，该费用予以扣减后宏胜公司为三人垫付的款项为2788916.58元，双方对一审法院该认定未提出异议，本院对该费用予以支持。关于因垫付案款产生的利息问题，因2913136元案款及利息宏胜公司已在另案中主张，其在本案中再次主张该部分利息属于重复主张，本院对此不予处理。对于2788916.58元，宏胜公司自扣划之日产生了资金占用利息损失，依据《工程合伙协议书》该部分费用应由张中军、蒋建文、彭自强承担，该利息损失应自实际扣划之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算至二审判决时止（即2020年10月29日），该部分款项利息为192601.13元（计算过程详见附表）。 5.对于管理费、税费、手续费、违约罚款的问题。张中军、蒋建文、彭自强与宏胜公司签订的《工程合伙协议书》因违反法律、行政法规强制性而无效，但依照诚实信用及公平原则,张中军、蒋建文、彭自强不应从无效合同中获取比有效合同更多的利益。同时,考虑到宏胜公司履行了相应的管理职责,因案涉工程对外涉诉承担了部分费用，故对其管理费的主张予以支持，该费用属于张中军等人应支付的费用。宏胜公司无充分证据证明其主张的595042税费已由其支付，对该费用不予支持。手续费系宏胜公司在支付工程款过程中发生的费用，属于履行管理责任所支出的成本，在本院已支持管理费的情况下，对该费用不予支持。因宏胜公司无充分证据证明张中军、蒋建文、彭自强因违法、工程安全质量等行为给其造成经济损失及名誉损失，且损失金额达到30万，故对违约罚款30万元不予支持。 一审已查明，除保证金外，嘉陵发展公司已向宏胜公司支付工程款40100171元。因张中军、蒋建文、彭自强系借用宏胜公司资质承建案涉工程，其收取工程款的金额及时间受宏胜公司与嘉陵发展公司之间的合同约束，宏胜公司在收到嘉陵发展公司拨款后才能向张中军等人付款。因此，张中军、蒋建文、彭自强诉请宏胜公司支付的工程款金额只能以嘉陵发展公司向其拨付的金额为限。如前所述，一审中双方无争议的宏胜公司拨付工程款金额35043240元，加上一审法院认定且双方未提出异议的宏胜公司扣留给徐小红的欠款40万元，宏胜公司被强制执行的案款2788916.58元及相应利息费用192601.13元、支付给钟栋的200万元，宏胜公司应收取的管理费796170.11元，宏胜公司应付工程款或用以冲抵工程款的费用已超过嘉陵发展公司向其拨付的工程款。据此，张中军、蒋建文、彭自强关于宏胜公司截留其工程款的主张不能成立，对该项请求不予支持。 对于张中军、蒋建文、彭自强主张因宏胜公司截留工程款导致其无法按时向第三人支付相关款项，案外人衡正伟、黄金平、王涛、易国庆、南充市腾达建材有限公司、吕春水通过诉讼要求支付相关款项，由此产生的利息、诉讼费及执行费应由宏胜公司负担并承担1878275.63元经济损失的诉讼请求。经查，除去双方争议的款项，其余款项宏胜公司在嘉陵发展公司拨款后几日内便向张中军等人转款，张中军、蒋建文、彭自强主张的该项损失的产生与宏胜公司无因果关系，故本院对其该项诉讼请求不予支持。 对于张中军、蒋建文、彭自强关于嘉陵发展公司在欠付工程款范围内向其直接承担支付责任的诉讼请求。依据合同相对性原则，仅有作为合同相对方的承包人可以依据合同直接向发包人主张支付工程款。本案中，《合同协议书》系宏胜公司与嘉陵发展公司签订，嘉陵发展公司认可的合同相对方为宏胜公司。据此，张中军、蒋建文、彭自强不能依据该《合同协议书》直接向嘉陵发展公司主张工程款。此外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，仅有转包人或违法分包人在发包人欠付工程款时得以突破合同相对性直接要求发包人在欠付工程款范围内承担责任。而生效判决已明确张中军、蒋建文、彭自强与宏胜公司系挂靠关系即张中军、蒋建文、彭自强借用宏胜公司资质，张中军、蒋建文、彭自强并非前述法条所规定的转包人或违法分包人。据此，张中军、蒋建文、彭自强不能依据该规定向宏胜公司主张工程款。综上，对张中军、蒋建文、彭自强关于嘉陵发展公司在欠付工程款内直接向其承担责任的诉讼请求不予支持。此外，张中军、蒋建文、彭自强要求嘉陵发展公司承担责任，嘉陵发展公司在本案中的诉讼地位应为被告，一审法院将其列为第三人不当，本院予以纠正。 对于宏胜公司在本案中提出的嘉陵发展公司直接向其支付剩余工程款的反诉请求。反诉是本诉被告以本诉原告为被告，向受理本诉的人民法院提出的与本诉具有牵连关系的，目的在于抵消或吞并本诉原告诉讼请求的独立的请求。本案中，宏胜公司依据其与嘉陵发展公司签订的《合同协议书》，以嘉陵发展公司为被告，要求嘉陵发展公司向其支付工程款。本案本诉是张中军、蒋建文、彭自强作为原告提出，而宏胜公司针对嘉陵发展公司提出的诉讼请求并非以本诉原告即宏胜公司为被告提出，其提起该项诉请所依据的合同也并非其与张中军、蒋建文、彭自强签订的合同，该诉请亦不能抵消或吞并张中军、蒋建文、彭自强提出的本诉诉讼请求。据此，宏胜公司该项诉请不符合反诉的受理条件，依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”之规定，一审法院在本案中将宏胜公司该项诉讼请求作为反诉受理不当，本院予以驳回，宏胜公司可另行主张权利。对于嘉陵发展公司欠付宏胜公司工程款金额不属于本案审理范畴，一审法院对该部分事实作出认定不当，本院对该部分事实不予审查。据此，对于张中军、蒋建文、彭自强从嘉陵发展公司领取的100万元工程款是否应作为嘉陵发展公司已付宏胜公司的工程款，亦不属于本案审理范围，本院对此不予认定。 对于宏胜公司关于张中军、蒋建文、彭自强向其支付欠付款项的诉讼请求。如前所述，宏胜公司在本案中主张以管理费等费用冲抵应付工程款，并要求张中军等人支付其超付的款项。但嘉陵发展公司与宏胜公司就案涉项目的工程款尚未结清，宏胜公司在收到嘉陵发展公司支付的工程款后仍负有向张中军、蒋建文、彭自强支付工程款的义务。据此，在宏胜公司与嘉陵发展公司工程款费用未结清的情况下，宏胜公司主张超付张中军、蒋建文、彭自强款项的诉请不能成立，其可以在嘉陵发展公司付款后再与张中军等人进行结算。 对于宏胜公司要求张中军等人提供所有材料、机械、人工等费用的发票及缴纳税费的请求。依据《工程合作协议书》的约定，宏胜公司向嘉陵发展公司请求支付工程款所应提供的发票所对应税费应由张中军等人负担，但嘉陵发展公司未提出缺少前述税务发票，宏胜公司也未证明其代张中军等人缴纳税费，故对该项诉讼请求不予支持。 综上，张中军、蒋建文、彭自强及宏胜公司的上诉请求均不成立。一审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2019）川1304民初3113号民事判决； 二、驳回张中军、蒋建文、彭自强的全部诉讼请求； 三、驳回宏胜建设有限公司的全部反诉请求。 一审本诉案件受理费42781元，由张中军、蒋建文、彭自强负担42781元；反诉案件受理费31952元，由宏胜建设有限公司负担31952元。二审案件受理费95246元，由张中军、蒋建文、彭自强负担59648元，由宏胜建设有限公司负担35598元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王维登 审 判 员 刘荣耀 审 判 员 董 行 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 曹明春 书 记 员 刘奕汐                                        附表：                                                                                                         姓名                       金额（元）                       起算时间                       截止时间                       天数                       年利率（%）                       利息（元）                               第一期                       易国庆                       1685846.4                       2018/8/24                       2018/12/31                       129                       4.35                       26,278.13                               王涛                       186297                       2018/8/24                       2018/12/31                       129                       4.35                       2,903.90                               腾达                       709928                       2019/1/3                       2019/1/3                       0                       4.35                       0.00                               吕春水                       206845.14                       2019/3/4                       2019/3/4                       0                       4.35                       0.00                               第二期                       易国庆                       1685846.4                       2018/12/31                       2019/8/19                       231                       4.35                       47,056.19                               王涛                       186297                       2018/12/31                       2019/8/19                       231                       4.35                       5,200.02                               腾达                       709928                       2019/1/3                       2019/8/19                       228                       4.35                       19,558.52                               吕春水                       206845.14                       2019/3/4                       2019/8/19                       168                       4.35                       4,198.96                               第三期                       易国庆                       1685846.4                       2019/8/20                       2019/9/19                       31                       4.25                       6,169.73                               王涛                       186297                       2019/8/20                       2019/9/19                       31                       4.25                       681.80                               腾达                       709928                       2019/8/20                       2019/9/19                       31                       4.25                       2,598.14                               吕春水                       206845.14                       2019/8/20                       2019/9/19                       31                       4.25                       757.00                               第四期                       易国庆                       1685846.4                       2019/9/20                       2019/10/19                       30                       4.2                       5,900.46                               王涛                       186297                       2019/9/20                       2019/10/19                       30                       4.2                       652.04                               腾达                       709928                       2019/9/20                       2019/10/19                       30                       4.2                       2,484.75                               吕春水                       206845.14                       2019/9/20                       2019/10/19                       30                       4.2                       723.96                               第五期                       易国庆                       1685846.4                       2019/10/20                       2019/11/19                       31                       4.2                       6,097.14                               王涛                       186297                       2019/10/20                       2019/11/19                       31                       4.2                       673.77                               腾达                       709928                       2019/10/20                       2019/11/19                       31                       4.2                       2,567.57                               吕春水                       206845.14                       2019/10/20                       2019/11/19                       31                       4.2                       748.09                               第六期                       易国庆                       1685846.4                       2019/11/20                       2019/12/19                       30                       4.15                       5,830.22                               王涛                       186297                       2019/11/20                       2019/12/19                       30                       4.15                       644.28                               腾达                       709928                       2019/11/20                       2019/12/19                       30                       4.15                       2,455.17                               吕春水                       206845.14                       2019/11/20                       2019/12/19                       30                       4.15                       715.34                               第七期                       易国庆                       1685846.4                       2019/12/20                       2020/1/19                       31                       4.15                       6,024.56                               王涛                       186297                       2019/12/20                       2020/1/19                       31                       4.15                       665.75                               腾达                       709928                       2019/12/20                       2020/1/19                       31                       4.15                       2,537.01                               吕春水                       206845.14                       2019/12/20                       2020/1/19                       31                       4.15                       739.18                               第八期                       易国庆                       1685846.4                       2020/1/20                       2020/2/19                       31                       4.15                       6,024.56                               王涛                       186297                       2020/1/20                       2020/2/19                       31                       4.15                       665.75                               腾达                       709928                       2020/1/20                       2020/2/19                       31                       4.15                       2,537.01                               吕春水                       206845.14                       2020/1/20                       2020/2/19                       31                       4.15                       739.18                               第九期                       易国庆                       1685846.4                       2020/2/20                       2020/3/19                       29                       4.05                       5,500.07                               王涛                       186297                       2020/2/20                       2020/3/19                       29                       4.05                       607.79                               腾达                       709928                       2020/2/20                       2020/3/19                       29                       4.05                       2,316.14                               吕春水                       206845.14                       2020/2/20                       2020/3/19                       29                       4.05                       674.83                               第十期                       易国庆                       1685846.4                       2020/3/20                       2020/4/19                       31                       4.05                       5,879.39                               王涛                       186297                       2020/3/20                       2020/4/19                       31                       4.05                       649.71                               腾达                       709928                       2020/3/20                       2020/4/19                       31                       4.05                       2,475.87                               吕春水                       206845.14                       2020/3/20                       2020/4/19                       31                       4.05                       721.37                               第十一期                       易国庆                       1685846.4                       2020/4/20                       2020/5/19                       30                       3.85                       5,408.76                               王涛                       186297                       2020/4/20                       2020/5/19                       30                       3.85                       597.70                               腾达                       709928                       2020/4/20                       2020/5/19                       30                       3.85                       2,277.69                               吕春水                       206845.14                       2020/4/20                       2020/5/19                       30                       3.85                       663.63                               第十二期                       易国庆                       1685846.4                       2020/5/20                       2020/6/19                       31                       3.85                       5,589.05                               王涛                       186297                       2020/5/20                       2020/6/19                       31                       3.85                       617.63                               腾达                       709928                       2020/5/20                       2020/6/19                       31                       3.85                       2,353.61                               吕春水                       206845.14                       2020/5/20                       2020/6/19                       31                       3.85                       685.75                               第十三期                       易国庆                       1685846.4                       2020/6/20                       2020/7/19                       30                       3.85                       5,408.76                               王涛                       186297                       2020/6/20                       2020/7/19                       30                       3.85                       597.70                               腾达                       709928                       2020/6/20                       2020/7/19                       30                       3.85                       2,277.69                               吕春水                       206845.14                       2020/6/20                       2020/7/19                       30                       3.85                       663.63                               第十四期                       易国庆                       1685846.4                       2020/7/20                       2020/8/19                       31                       3.85                       5,589.05                               王涛                       186297                       2020/7/20                       2020/8/19                       31                       3.85                       617.63                               腾达                       709928                       2020/7/20                       2020/8/19                       31                       3.85                       2,353.61                               吕春水                       206845.14                       2020/7/20                       2020/8/19                       31                       3.85                       685.75                               第十五期                       易国庆                       1685846.4                       2020/8/20                       2020/9/19                       31                       3.85                       5,589.05                               王涛                       186297                       2020/8/20                       2020/9/19                       31                       3.85                       617.63                               腾达                       709928                       2020/8/20                       2020/9/19                       31                       3.85                       2,353.61                               吕春水                       206845.14                       2020/8/20                       2020/9/19                       31                       3.85                       685.75                               第十六期                       易国庆                       1685846.4                       2020/9/20                       2020/10/19                       30                       3.85                       5,408.76                               王涛                       186297                       2020/9/20                       2020/10/19                       30                       3.85                       597.70                               腾达                       709928                       2020/9/20                       2020/10/19                       30                       3.85                       2,277.69                               吕春水                       206845.14                       2020/9/20                       2020/10/19                       30                       3.85                       663.63                               第十七期                       易国庆                       1685846.4                       2020/10/20                       2020/10/29                       10                       3.85                       1,802.92                               王涛                       186297                       2020/10/20                       2020/10/29                       10                       3.85                       199.23                               腾达                       709928                       2020/10/20                       2020/10/29                       10                       3.85                       759.23                               吕春水                       206845.14                       2020/10/20                       2020/10/29                       10                       3.85                       221.21                               合计                       192,601.13