吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终5297号上诉人（原审被告）长春一汽华阳建设工业有限公司建材分公司，住所地长春市绿园经济开发区荣祥路**。负责人尹彦利，经理。委托诉讼代理人许久波，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人（原审原告）宋海峰，男，1974年2月23日生，汉族，住长春市二道区。委托诉讼代理人郎双全，吉林全策律师事务所律师。上诉人长春一汽华阳建设工业有限公司建材分公司（以下简称“华阳公司建材分公司”）与上诉人宋海峰劳动争议一案，均不服长春市绿园区人民法院（2020）吉0106民初2886号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。宋海峰向原审法院提出诉讼请求：1.确认宋海峰与华阳公司建材分公司之间自2011年5月16日至2020年8月16日双方存在劳动关系；2.确认双方自2020年8月17日解除劳动关系；3.华阳公司建材分公司支付经济补偿金52250元；4.华阳公司建材分公司向宋海峰支付延时加班费89856元、休息日加班费149760元；5.华阳公司建材分公司为宋海峰出具解除劳动关系证明并办理相关手续。事实与理由：宋海峰于2011年5月16日入职华阳公司建材分公司工作，先后从事采购员和调度员岗位。宋海峰入职后，直到2018年才与华阳公司建材分公司签订了劳动合同。自入职以来，华阳公司建材分公司要求宋海峰工作一天，休息一天，除此之外，没有法定节假日和休息日。宋海峰长期超时工作，但华阳公司建材分公司从来没有支付过加班工资。2020年6月，因华阳公司建材分公司被政府征用，导致宋海峰、华阳公司建材分公司双方在劳动合同中约定的工作地点被拆迁。华阳公司建材分公司给宋海峰安排了新的工作，并要求宋海峰到新工作地点报到，宋海峰考虑到实际情况，不同意华阳公司建材分公司的单方安排。双方无法就变更劳动合同达成一致。但华阳公司建材分公司不同意与宋海峰解除劳动合同，并表示宋海峰如不到新岗位，将以旷工处理。宋海峰认为，原工作地点被拆迁属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，在双方不能协商的情况下，华阳公司建材分公司理应依法解除劳动合同，并支付经济补偿金，现华阳公司建材分公司拒绝履行义务，已侵害宋海峰的合法权益，为此，特向法院提起诉讼。华阳公司建材分公司原审时辩称，宋海峰诉讼主体错误，宋海峰是与长春一汽华阳建设工业有限公司（以下简称华阳公司）签订劳动合同，形成劳动关系。原审法院经审理查明：宋海峰于2011年5月16日到华阳公司建材分公司工作，岗位为采购员，后转为调度员岗位。转岗时间宋海峰称系2015年，华阳公司建材分公司称系2016年。宋海峰任职调度员期间，在东北地区建筑行业施工季节实行“做一休一”制，即工作一天（24小时），休息一天（24小时），但工作期间有休息室可供休息；其他员工冬季放假4个月期间，宋海峰需到用人单位值班。2019年宋海峰平均月应发工资为4222元。2019年12月1日，宋海峰与华阳公司签订书面《劳动合同书》，合同期限至2020年11月30日。因华阳公司建材分公司所在地被拆迁等原因，双方发生劳动争议。宋海峰于2020年8月7日向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年8月17日作出长绿劳人仲[2015]224-2号不予受理通知书。通知书标明宋海峰仲裁申请书所列被申请人为华阳公司建材分公司。宋海峰不服，提起本案民事诉讼。原审法院认为，一、关于双方的劳动关系。宋海峰请求确认双方存在劳动合同关系，华阳公司建材分公司并不否认，因此可以确认双方存在劳动合同关系。但是，2019年12月1日宋海峰与案外人华阳公司签订《劳动合同书》，因此应当确认，宋海峰与华阳公司建材分公司之间自2011年5月16日至2019年11月30日存在劳动关系，但不是宋海峰所请求的2020年8月16日。二、关于双方劳动合同的解除。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”2019年12月1日，宋海峰与华阳公司签订《劳动合同书》，华阳公司系华阳公司建材分公司的母公司，华阳公司建材分公司同意宋海峰与华阳公司签订《劳动合同书》，应视为宋海峰与华阳公司建材分公司于2019年11月30日经协商一致解除了双方的劳动合同。宋海峰虽然于2019年12月1日以后仍在华阳公司建材分公司工作，应当视为华阳公司将其员工派往华阳公司建材分公司工作，但是用人单位已由华阳公司建材分公司变为华阳公司。三、关于解除劳动合同的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的……”根据法律规定，分公司和总公司可以分别为合法用工主体。前已说明，应当认定宋海峰与华阳公司建材分公司之间的劳动合同已经协商一致解除，因此宋海峰有权要求华阳公司建材分公司支付经济补偿金。关于经济补偿的标准及数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”宋海峰与华阳公司建材分公司于2011年5月16日至2019年11月30日存在劳动关系，因此华阳公司建材分公司应向宋海峰支付经济补偿金35887元（4222元/月×8.5个月）。四、关于加班费。宋海峰在调度员岗位，在建筑施工季节工作时间，工作一天（24小时），休息一天（24小时），并据此主张加班费。《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”据此，能够认定宋海峰“做一休一”制，超时工作。但是，原国家劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定，建筑、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工，可实行综合计算工时工作制。本案宋海峰系混凝土行业调度员，属于受季节限制的建筑行业职工，没有固定工作时间的限制，针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班，无法适用劳动法规定的标准工作时间。2011年宋海峰便在华阳公司建材分公司工作，可见其对此作息制度是认可的，再又主张加班费有违诚信原则。华阳公司建材分公司作为建筑行业在冬季并不施工，并无车辆可供宋海峰调度，因此冬季不施工期间宋海峰并非正常上班，而系值班，故不存在加班事实。另外，司法实务中，门卫、仓储、安保等特殊岗位，用人单位安排了休息场所和休息时间的，休息时间可以不认定为加班时间。因此对宋海峰主张的加班费不予保护。五、关于解除或者终止劳动合同证明。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”前已论述，宋海峰与华阳公司建材分公司之间的劳动合同至2019年11月30日已解除，华阳公司建材分公司应当向宋海峰出具解除或者终止劳动合同的证明。宋海峰与华阳公司之间的劳动关系及法律后果，本案不予论述。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第五十条之规定，原审判决：一、确认宋海峰与华阳公司建材分公司之间自2011年5月16日至2019年11月30日存在劳动关系；二、确认宋海峰与华阳公司建材分公司之间的劳动合同于2019年11月30日解除；三、华阳公司建材分公司向宋海峰支付解除劳动合同经济补偿金35887元；四、华阳公司建材分公司为宋海峰出具解除（终止）劳动合同证明书；五、驳回宋海峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（宋海峰已预交），由华阳公司建材分公司负担。宣判后，华阳公司建材分公司与宋海峰均不服，向本院提起上诉。华阳公司建材分公司上诉请求撤销原审判决，依法改判驳回宋海峰的诉讼请求，一、二审诉讼费由宋海峰负担。主要理由为：一、宋海峰与华阳公司建材分公司之间没有劳动合同关系。宋海峰2011年5月入职后，工作地点在建材分公司，工资是由华阳公司的人事部门发放。2019年12月1日宋海峰与华阳公司签订劳动合同，明确约定宋海峰的工作部门是华阳公司建材分公司，进一步确认了双方的劳动关系。2020年7月，因华阳公司建材分公司拆迁，宋海峰等员工与华阳公司的人事主管进行谈判并提交协商函。再者，华阳公司建材分公司在原审答辩时就否认与宋海峰有劳动合同关系，从未承认有劳动关系。因此，原审法院认定双方有劳动关系错误。二、原审法院认定华阳公司建材分公司与宋海峰协商一致解除劳动合同没有事实依据，原审法院认定“华阳公司建材分公司同意宋海峰与华阳公司签订《劳动合同书》，应视为宋海峰与华阳公司建材分公司于2019年11月30日经协商一致解除了双方的劳动合同”，该认定没有事实依据。华阳公司建材分公司从未“同意宋海峰与华阳公司签订劳动合同书”，事实上也不存同意的问题，因为双方没有劳动合同关系。更不能视为协商一致解除劳动关系。协商一致必须有协商的事实，但双方没有该事实。宋海峰针对华阳公司建材分公司的上诉请求二审辩称，华阳公司建材分公司的上诉请求与理由不能成立，应予驳回。宋海峰上诉请求二审法院支持宋海峰原审关于支付加班费的诉讼请求，判令华阳公司建材分公司支付延时加班费89856元，休息日加班费149760元，一、二审案件诉讼费由华阳公司建材分公司负担。主要事实与理由：原审法院判决对不支付宋海峰加班费的事实认定有误，适用法律不当。宋海峰自2014年末担任车辆调度员以来，按着干24小时，休24小时的作息时间工作，不分节假日和休息日。上班期间，所有进入工地的车辆，均需宋海峰协调指挥，因工地有数十量罐车来回运送，所以宋海峰根本不可能得到休息。原审法院认定宋海峰属于超时工作，但以劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》为依据，认为宋海峰的工作性质，应适用综合工时制，超时工作不属于加班是错误的。根据劳动法第三十九条、前述审批办法第六条的规定，企业如需实行综合工时制，应在听取职工意见的基础上，必须经劳动行政部门批准后方可实施，而且在劳动部门的审批文件中，必须列明哪些劳动者实行综合工时制，并要有本人签字，而不能由企业任意决定。本案中，华阳公司建材分公司根本没有得到劳动行政部门的批准，宋海峰仍适用标准工时制，原审法院也无权替代劳动行政部门，认定华阳公司建材分公司适用综合工时制。宋海峰在冬季虽然不需要调度车辆，但其无法像其他人员一样冬歇，仍是按着干一天休一天的工作要求到华阳公司建材分公司值班，值班同样是提供劳动，虽然晚上可以休息，但不能否认宋海峰正常提供劳动的工作时间。原审法院在判决中认为宋海峰自2011年入职，对作息时间是认可的，现主张加班费有违诚信原则的表述有违公正公平原则。作为劳动者，宋海峰处于弱势地位，为了保住工作，在职期间不敢，也不能向华阳公司建材分公司提出加班费的权利主张，这是劳资双方的悬殊地位所决定。华阳公司建材分公司公然违反劳动法的规定，迫使宋海峰在不公平的条件下工作，其主观违法意图明显，但原审法院未能从保护劳动者合法权益，惩治违法的原则下公正审理，却对华阳公司建材分公司的违法行为予以姑息，这也违反劳动法的立法宗旨，二审法院应予以纠正。华阳公司建材分公司针对宋海峰的上诉请求二审时辩称，宋海峰的休息权没有受到损害，原审判决不支付加班费正确。宋海峰对工作时制时明知的、认可的，应当受到自身承诺的约束。宋海峰的上诉请求应予驳回。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，宋海峰的工作地点在华阳公司建材分公司，其为华阳公司建材分公司提供劳动，华阳公司建材分公司的员工段立伟也向宋海峰支付了工资。鉴于华阳公司建材分公司与华阳公司为关联公司，两公司在人员上存在部分混同，华阳公司的工作人员张品为宋海峰支付几个月工资也不足以证实华阳公司与宋海峰之间存在劳动关系。且宋海峰缴税的扣缴义务人也显示为华阳公司建材分公司，原审判决认定华阳公司建材分公司与宋海峰在2011年5月16日至2019年11月30日间存在劳动关系并无不当。宋海峰称华阳公司建材分公司拖欠其加班费，但未提供充分证据证实其存在基本的加班事实，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，宋海峰提出支付加班费的请求，本院不予支持。考虑到宋海峰的工作内容、行业特点，仅凭借工作一天、休息一天的时间安排不足以得出宋海峰存在加班事实的结论。华阳公司建材分公司、宋海峰的上诉理由均不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人长春一汽华阳建设工业有限公司建材分公司负担10元，上诉人宋海峰负担10元。本判决为终审判决。审判长  邵明福审判员  聂 莹审判员  高婧明二〇二〇年十月二十九日书记员  白雨函