山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2078号 上诉人（原审被告）：湖北新南洋建设工程有限公司，住所地湖北省云梦县城关镇梦泽大道**，统一社会信用代码91420923181116052J。 法定代表人：陈坦，总经理。 委托诉讼代理人：管颂捷，北京市尚公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴棋棋，北京市尚公（烟台）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安泰山城乡建设发展有限公司，，住所地泰安市岱岳区灵山大街西首市城市发展投融资管理中心办公楼 法定代表人：赵晓琴，总经理。 委托诉讼代理人：于国晶，山东望岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王超，山东望岳律师事务所律师。 上诉人湖北新南洋建设工程有限公司（以下简称新南洋公司）因与被上诉人泰安泰山城乡建设发展有限公司（泰山城乡公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新南洋公司上诉请求：1.依法裁定撤销山东省泰安市中级人民法院（2019）鲁09民初137号民事判决，发回重审，或者驳回泰山城乡公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费、保全费，均由泰山城乡公司负担。事实和理由：一、原判决认定事实不清且存在错误。（一）原判决所谓新南洋公司对本案项目“仍有大量工程未完成”的事实认定不清且存在错误。新南洋公司已经按合同约定完成本案项目工程施工并交付使用的事实，除自己一方在原审的陈述和举证外，还有来自发包方泰山城乡公司一方的举证和事实证明：一是有其聘请的项目工程监理单位泰安市正信工程项目管理有限公司盖章确认并向其提交的《工程款支付申请批复表》证实新南洋公司“按合同已完工”；二是泰山城乡公司盖章并交给新南洋公司的《业主指令》证明其完全是在新南洋公司完成施工、房屋已交付使用后，要求新南洋公司抓紧完善整理工程结算和竣工资料，限期在2017年10月18日前（后通知延期至11月10日前）完成提报的，新南洋公司也已按期提报，且该《业主指令》与工程三监理单位的《工程款支付申请批复表》相互印证；三是涉案工程永久性责任标牌可以证明：竣工日期为2017年8月15日，施工单位只有湖北新南洋建设工程有限公司，没有之一；四是双方工程结算谈判破裂后，泰山城乡公司先于本案在2019年1月另案起诉了新南洋公司，其诉讼请求就是要求新南洋公司向其支付逾期竣工违约金2780万元，并无所谓超付工程款的说法和退款请求，在历经多次开庭自感对其不利、加上新南洋公司已就相关借款合同纠纷起诉其关联企业泰安恒盛建筑安装有限公司的情况下，又于2019年4月26日提起本案诉讼，完全不尊重其上述《业主指令》与工程监理单位《工程款支付申请批复表》相互印证的事实，提出所谓新南洋公司对本案项目“仍有大量工程未完成”的事实，要求返还其超付工程款近5000万元，这显然与其《业主指令》确认已完工的事实不符，因此也不能排除其编造虚假证据和事实进行恶意诉讼之嫌。五是泰山城乡公司所称其与第三方泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司另外就本案工程扫尾施工及维修签订合同一节，实际上仅有合同、并无履行事实方面的举证。因该第三方既未参加本案诉讼，亦未出庭作证，该合同签订和履行的真实性并未得到证实。综上所述，原判决关于新南洋公司对本案项目“仍有大量工程未完成”的事实认定，完全是偏信于泰山城乡公司一方的陈述，显然是错误的，确实不符合客观事实；同时，该认定至少也是不清楚的，因为与作为原判决直接依据的泰安市岱岳区建筑工程质量监督检查站两份检查记录所记载的“其对涉案工程进行竣工前检查时，新南洋公司有工程未完成”内容不吻合，程度上有很大差异，且从文字表述上已把新南洋公司说成“被告”，让人合理怀疑该两份记录很可能是泰山城乡公司为诉讼而事后形成的，并非当时现场检查形成的。（二）原判决关于新南洋公司在本案中的实际工程价款为52755769.01元的事实认定不清且存在错误。一是从工程性质和资金来源上看，本案工程属于政府“棚改工程”、民生工程，资金来源于“财政性资金”，合同约定工程价款为10612.291977万元绝不会是随意而定的，而是在早已审定规划设计基础上精算确定的，在不改变规划、设计的前提下，其后一般只会有微调而已。如前所述，泰山城乡公司在2019年1月另案起诉新南洋公司主张逾期竣工违约金中，并无所谓超付工程款的想法，但经开庭自感不利，新南洋公司又就相关借款合同纠纷起诉其关联企业还款的情况下，其在提起本案诉讼之前又单方委托看起来就是本案工程监理单位（“泰安正信建设工程项目管理有限公司”）关联企业的所谓跟踪审计单位“山东信正工程项目管理有限责任公司”进行审核，得出所谓本案新南洋公司施工工程造价仅为52，755，769.01元，不及合同约定价款的一半，未免太过蹊跷，太不符合常理，难免不是虚假和恶意；二是即便从泰山城乡公司单方委托的审计情况看，虽然有增有减看似正常，但假设按审计报告所列本案合同内新南洋公司有未施工工程，应核减的部分工程款也就只有一建5，444，947.06元，因设计变更及现场签证应增加的工程款还有820，586.61元，加减后的实际工程款为101，498，559.32元，也还与合同约定价款10，612.291977万元相差不大（仅仅4，624，360.45元），而审计列出的所谓“扣工程暂估价”5，274，788.39元，首先是无根无据，莫名其妙，再或者假设按照审计报告所说明的情况，泰山城乡公司另外委托泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司完成扫尾工程施工及维修（姑且不论无证据证明），审计报告所注明的费用也不过4，413，760.19元，即便再减去该部分估价，新南洋公司应收的工程款也有9700万元左右，而不是其审定的52，755，769.01元。总之，泰山城乡公司在新南洋公司已按合同约定完成施工，为了拒绝支付尚欠的工程款、质保金、保证金等1000多万元款项，同时对抗新南洋公司对其关联企业借款纠纷的起诉，提起本案诉讼主张所谓超付工程款的返还，没有事实和法律依据。在此情况下，原判决采信其单方委托的所谓跟踪审计单位不合常理的审核结论，作出其实际超付工程款4956万余元的事实认定，并认定新南洋公司应予返还和赔偿利息损失，既属认定事实不清，更属错误。顺便说明的是，新南洋公司基于蔡永峰等三人为实际施工人的事实，一开始并未实际参与本案诉讼，故未及时就泰山城乡公司欠付的工程款、应当返还的工程质保金和施工保证金提出反诉，但保留依法主张的权利；同时，鉴于一审法院没有提示或释明当事人双方可就新南洋公司施工工程量及造价申请司法鉴定，也没有具体安排司法鉴定，上诉人特申请二审法院补充安排该项司法鉴定，以便于进一步查明案件基本事实。二、原判决适用法律确有错误。一是原判决没有适用相关法律和司法解释规定确认本案合同无效，实属适用法律错误。本案合同属于建设工程施工合同，是实际施工人蔡永峰等三人挂靠新南洋公司，并以新南洋公司名义与泰山城乡公司签订的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项和《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，本案合同应属无效。原判决没有适用该等规定而认定合同合法有效，确实存在适用法律的错误。二是原判决所援引的相关法律和司法解释规定不适用于本案，适用法律确有错误。如前所述，泰山城乡公司诉称其超付工程款、新南洋公司未完成施工而退场、后续工程由其他单位完成等事实并无充分证据证明，原判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条却让新南洋公司承担不利后果实属错误；因本案合同应属无效，原判决适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定承担违约责任，显属适用法律错误；泰山城乡公司诉请返还所谓超付的工程款，原判决却适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，判令新南洋公司返还所谓超付的工程款并支付贷款利息，亦属适用法律错误。三、原判决遗漏应当参加本案诉讼的当事人，是导致其认定事实不清且错误、适用法律亦错误的重要原因。前已述及，本案存在实际施工人蔡永峰等三人，他们是挂靠在新南洋公司名下，并以新南洋公司名义与泰山城乡公司签订和履行本案合同的。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，作为发包方的泰山城乡公司提起本案诉讼，所涉及的其是否超付工程款、承包方是否完成施工及是否未完工而退场、是否存在后续工程由其他单位完成、发包方所称承包方实际完成的工程量是否真实等基本事实，都需要实际施工人蔡永峰等三人参与诉讼才能查明清楚，甚至需要泰山城乡公司所称的第三方泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司参与诉讼才能查明清楚。但是，原判决却完全遗漏了这些重要的第三人，因此才导致认定事实不清且存在错误，同时导致相应的适用法律错误。综上所述，新南洋公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”，第（三）项“原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”，第（四）项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”等规定。 泰山城乡公司辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，应当依法驳回其上诉，维持原判。一、一审法院认定事实清楚。(一)答辩人一审中提交的施工月报、监理月报、进度计划书、建设工程质量监督检查记录表(竣工前检查)、各方的收量记录、人力资源和社会保障部门对被答辩人作出的劳动监察行政处理决定书等证据已经充分证实被答辩人因无能力继续完成施工工作，在仍有大量工程未完成的情况下退出了施工工地。除此之外，被答辩人在一审庭审中答辩时也自认“有扫尾工程未干完”，虽然被答辩人这一说法与事实不符，但至少证明其未完成施工工作，被答辩人上诉却称其“已经按合同约定完成本案项目施工并交付使用”显然自相矛盾、不具备真实性。关于被答辩人一审中提交的《工程款支付申请批复表》，该表格除有监理单位盖章外，其余内容均是空白的，既没有其他审批方的批复盖章，表格编号、申请支付金额、落款等也均未填写任何内容，不具有真实性及证明效力口除此之外，被答辩人提交的收量记录正是监理单位与跟踪审计单位等共同签字确认的，该收量记录上已经显示被答辩人未完成施工工作，因此，被答辩人以空白《工程款支付申请批复表》作为证据想要证实其完成施工工作的主张不成立。关于答辩人提交的催促其结算的《业主指令》能够证实的是答辩人一直督促被答辩人进行结算、由于被答辩人不愿意返还超支的工程款所以拒不配合结算，答辩人由此委托跟踪审计单位对被答辩人完成工程进行了审计。虽然被答辩人没有施工完全部工程，但对其已完成工程仍然要进行审计结算，答辩人向被答辩人发送催促结算的《业主指令》与被答辩人已完成工程之间没有任何因果关系，被答辩人的该条上诉理由显然不成立。关于永久性责任标牌，因涉案工程的中标施工单位就是湖北新南洋建设工程有限公司，虽然其未完成施工工程退场，但其仍应当对其施工的工程承担责任；另外，被答辩人就是在2017年8月15日监督站进行竣工前检查不合格之后退场的，所以竣工日期显示被答辩人退出施工场地的那一天也是符合客观实际的。关于答辩人起诉被答辩人要求其承担逾期竣工违约金是答辩人的权利，虽与本案无关，但目前答辩人的诉讼请求也已经取得了法院的判决支持。关于泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司对未完工程进行施工及维修等事实，答辩人已经提交了充分证据予以证实，一审法院均予以查明。综上，答辩人已经提交了充分证据证实被答辩人未完成涉案工程，且被答辩人没有提交工程竣工验收报告、工程验收记录等任何证据证实其已经完成了涉案工程的施工，一审法院作出被答辩人“仍有大量工程未完成”的认定是在综合全案证据后作出的正确认定。答辩人提交的监督检查记录上没有记载“被告新南洋公司有工程未完成”字样，被答辩人称答辩人为诉讼形成了监督检查记录无任何事实依据。(二)一审法院对被答辩人需要返还的实际工程价款数额的认定是正确的。涉案施工合同虽然约定工程价款为10612万余元，但该工程款数额只是签约合同价，涉案工程的主要建筑材料都是甲方供材，该合同签约价也是包含了甲供材价格的，跟踪审计单位作出的工程造价完全是依据被答辩人所施工的工程量计算出的，符合客观实际。被答辩人无权要求二审法院安排工程量造价鉴定，根据原《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，被答辩人在一审的举证期限内未提出鉴定申请，视为其放弃鉴定权利，其无权在二审程序中主张该权利。被答辩人委托的两名不同律师事务所的律师对上述规定是明知的，且一审法院在送达给被答辩人的举证通知书中及庭审中也均释明了该项权利，但被答辩人在一审程序中始终未提出鉴定申请，其应当承担举证不能的法律后果，由于被答辩人没有相反证据反驳答辩人提交的审计报告，一审法院将答辩人提交的审计报告作为定案依据是完全正确的。二、涉案合同是有效合同，一审法院基于有效合同所适用的法律正确，被答辩人的上诉理由不成立。答辩人与被答辩人签订的建设工程施工合同是依法通过招投标程序后签订的，该合同是当事人的真实意思表示、合同依法成立，是有效合同。蔡永峰是答辩人与被答辩人签订合同后被答辩人派驻施工现场的负责人，有被答辩人出具的授权委托书可以证实，并不是实际施工人，被答辩人未提交证据证实蔡永峰挂靠经营导致合同无效。因此，一审法院基于合同有效适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定支持答辩人的利息损失等诉讼请求并无任何不当，被答辩人的上诉理由不成立。三、一审法院并未遗漏当事人，诉讼程序合法，被答辩人的上诉理由不成立。蔡永峰是被答辩人的委托代理人，根据《民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”的规定，蔡永峰的行为是代表被答辩人的行为，对被答辩人发生效力，其不是本案当事人，也不属于必须参加诉讼的当事人，被答辩人称遗漏当事人无任何事实及法律依据。另外，被答辩人在一审中已经向法庭陈述蔡永峰已经死亡，而被答辩人上诉时却要求法院通知蔡永峰参加诉讼具有主观恶意，意在扰乱法庭秩序，请法庭依法对被答辩人予以制裁。综上，一审法院作出的判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由均不成立，请贵院依法驳回其上诉，以维护答辩人的合法权益。 泰山城乡公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即返回原告超付的工程款49，754，230.99元及相应利息（利息自2019年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际付清款项之日止）；2.本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费等实现债权的费用由被告负担。 泰安市中级人民法院于2020年3月25日作出（2019）鲁09民初第137号民事判决：一、被告湖北新南洋建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告泰安泰山城乡建设发展有限公司工程款49569475.99元及利息（以49569475.99元为基数，自2019年4月26日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；二、被告湖北新南洋建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告泰安泰山城乡建设发展有限公司诉讼财产保全责任保险费82500元；三、驳回原告泰安泰山城乡建设发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费290571元，保全费5000元，共计295571元，由原告泰安泰山城乡建设发展有限公司负担1101元，被告湖北新南洋建设工程有限公司负担294470元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 新南洋公司提交如下证据： 证据1、竣工结算报告，证据内容为蔡永峰、新南洋公司于2017年10月份向泰山城乡公司指定的审计单位山东信正咨询公司提报本竣工结算报告，该结算书载明结算总价为107574516.2元。证明本案项目工程结算价款应为107574516.2元，而非泰山城乡公司委托的山东信正咨询公司作出的工程结算值52755769.91元。 证据2、（2019）鲁09民初227号案件判决书（节选）。证据内容为泰山城乡公司在本案之前已另案起诉新南洋公司，要求新南洋公司向其支付逾期竣工违约金2780万元，当时并未提出本案所谓超付工程款的说法和退款请求。证明泰山城乡公司是在先另案起诉要求新南洋公司向其支付逾期竣工违约金2780万元无果且新南洋公司已就相关借款合同纠纷起诉其关联企业泰安恒盛公司的情况下，才于2019年4月26日提起本案诉讼，存在编造虚假证据和事实进行恶意诉讼的嫌疑。 证据3、（2019）鄂09民初36号案件起诉状、民事判决书。证明新南洋公司已就相关借款合同纠纷起诉泰山城乡公司关联企业泰安恒盛建筑安装有限公司（以下简称泰安恒盛公司）。证明泰山城乡公司是在先另案起诉要求新南洋公司向其支付逾期竣工违约金2780万元无果且新南洋公司已就相关借款合同纠纷起诉其关联企业泰安恒盛公司的情况下，才于2019年4月26日提起本案诉讼，存在编造虚假证据和事实进行恶意诉讼的嫌疑。 证据4、《工程施工承包合同》。证据内容为蔡永峰2016年1月4日与新南洋签订承包合同，全面独立负责本案项目的投资、组织管理及现场施工等。上述合同约定：“乙方实行风险抵押、独立核算、自负盈亏、项目全额承包”、“乙方必须无条件履行甲方与发包人签订的总承包合同和补充合同的全部条款（甲方的所有权利和义务）”、“工程施工应交纳的各种规费、与承包工程相关的所有税费（按本合同第四节执行），包括个人所得税等，以及施工过程中的材料款、人工费及保险费、设备租赁费等费用全部由乙方承担”。证明本案项目为无资质的实际施工人蔡永峰等三人挂靠有资质的新南洋公司进行独立施工。 证据5、一审质证笔录（部分）。证据内容为泰山城乡公司代理人在一审中的举证中明确表示蔡永峰是“涉案工程的实际老板之一”。证明泰山城乡公司对于蔡永峰是本案项目的实际施工人是明知的。 证据6、建设工程施工合同（通用合同条款P49、P53-55及专用合同条款P82-83）。证据内容为本案建设工程施工合同的通用合同条款及专用合同条款对于竣工结算条款均未约定以所谓跟踪审计单位出具审计报告作为结算依据。相反地，均约定以承包人提交的竣工结算申请材料为依据进行结算，发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单。证明目的：1、证明新南洋公司已经按合同约定完成本案项目工程施工并交付使用且根据合同完成竣工结算申请，一审判决以跟踪审计单位出具审计报告作为确定本案工程价款的依据是错误的。2、该合同中并未明确约定以审计结果作为结算依据，亦未约定发包人有权在未经承包人同意的情形下单方进行收量结算，被上诉人单方委托审计单位作出的审计报告不能作为结算工程价款的依据。3、该合同通用合同条款中明确约定了合同解除后双方无法就结算达成一致的，应当通过诉讼方式解决，并未赋予发包人单方进行结算的权利。 证据7、《谈话笔录》。证据来源为证人高某，证据内容为2020年8月19日，证人高某提供证人证言，说明蔡永峰为涉案工程的实际施工人，高某为上诉人新南洋公司项目经理丁超英为涉案工程聘请的造价人员，负责涉案工程的结算。2017年10月17日《泰安京沪高铁南片区Ｄ1、Ｄ2棚户区改造工程二标段结算书》系由高某编制并已经提交给被上诉人，被上诉人在2017年12月才与上诉人就工程结算事宜进行沟通，2017年12月19日上诉人起草了《索赔函》并提交被上诉人。高某从造价专业角度，认为被上诉人委托山东信正工程项目管理有限责任公司出具的工程价款审核报告存在大量问题，在甲供材、未施工项目、扣除内容等方面均存在问题。高某认为其编制的结算书能够反映工程的实际情况。证明目的为：1、上诉人已经按照被上诉人要求提交工程结算文件并在结算过程中进行索赔，但被上诉人仍忽视上诉人的结算文件自行组织审计，一审认定上诉人未及时提交结算文件属于认定事实错误。2、被上诉人自行组织的审计结果不仅在程序上，而且在内容上存在诸多问题，不能作为认定涉案工程价款的依据。3、上诉人有权向被上诉人提出索赔申请，具体内容详见《索赔函》，现再次向被上诉人通知索赔事宜。 泰山城乡公司对上述证据发表质证意见：对于证据1（竣工结算报告）：首先，据上诉人陈述，该证据形成于2017年10月份即本案一审庭审程序之前，不属于法律规定的“新证据”，上诉人在二审中提交的该证据不得作为定案依据；其次，该份结算报告是上诉人单方制作的且被上诉人从未收到过，被上诉人对该证据的真实性、关联性、证明对象均有异议，对该结算报告的结论不予认可。对于证据2和证据3：真实性无异议，对其与本案的关联性、证明对象均有异议。因上诉人未在合同约定时间内完成涉案工程给被上诉人带来了重大损失，被上诉人以起诉的方式要求上诉人承担逾期竣工违约责任是被上诉人合法拥有的民事权利（即证据2所涉及的（2019）鲁09民初227号民事案件），该民事案件并不影响被上诉人依法向上诉人主张返还超支工程款的权利；且在该民事案件中，法院对上诉人未施工完毕就退场的相关事实也予以查明并作出了支持被上诉人诉讼请求的判决（提交该案判决书供法庭参考）。对于证据3所涉及的（2019）鄂09民初36号民间借贷案件，因该案件不涉及被上诉人，与本案也没有任何关联性，对本案处理不具备任何参考性。上诉人以该两份证据来主张被上诉人编造虚假证据、恶意诉讼的证明目的不成立。对于证据4：对真实性、关联性、证明对象均有异议。该合同中的乙方蔡永峰已经死亡，该合同的真实性存疑；退一步讲，假设该合同是真实的，也无法证明蔡永峰挂靠上诉人进行施工，具体表现为：一、上诉人与被上诉人依法通过招标投标程序后签订《建设工程施工合同》的时间在2015年12月15日，而上诉人提交的该证据的签订时间是2016年；二、该承包合同中约定了：“由甲方承担施工的泰安京沪高铁南片区Ｄ棚户区住房改造工程委派乙方作为项目执行负责人进行管理，并实行内部经济责任制承包”、“乙方必须无条件履行甲方与发包人签订的总承包合同”、“甲方委托乙方为工程施工现场全权代表”，上述约定足以证实上诉人是在涉案工程中标之后授权乙方（蔡永峰）作为项目执行负责人进行现场管理，且乙方要服从上诉人的管理，上诉人与蔡永峰之间存在的是委托关系，因此，上诉人以该承包合同主张蔡永峰与上诉人之间存在挂靠关系的证明目的不成立。对于证据5：对该证据的真实性无异议，对上诉人的证明对象有异议，被上诉人在一审中提交的湖北新南洋公司出具的授权给蔡永峰的的授权委托书等证据已经证实蔡永峰是上诉人的委托代理人，其全权代表上诉人处理施工现场的全部事宜、履行的是职务行为，被上诉人在一审中陈述蔡永峰是上诉人湖北新南洋建设工程有限公司的老板之一合情合理、并无任何不当，上诉人截取一审的部分庭审笔录想要证实被上诉人知晓蔡永峰是实际施工人的证明目的不成立。证据6不属于《民事诉讼法》规定的新证据。对该合同的真实性无异议，对其证明对象有异议。被上诉人在一审程序中已经向法院举证证实上诉人在未完成施工工程退场后，被上诉人与上诉人的项目经理丁超英和其他工作人员、监理单位、跟踪审计单位、高铁政府投资评审中心共同对涉案工程进行了收量，也提交了通话录音、业主指令等证据证实被上诉人一直在催促上诉人提交结算资料进行结算，上诉人对业主指令也予以了认可，但因上诉人处存在被上诉人超支的大量工程款，上诉人基于非法占有的主观恶意故意拖延结算，始终未向上诉人提报结算资料，在此情形下，被上诉人才委托涉案工程的跟踪审计单位依据各方共同收量的记录据实出具了结算审计报告，该审计报告符合双方合同的约定、符合上诉人实际完成的工程量，是客观公正的审计结果，且上诉人在一审程序中也未提出鉴定申请、未提出相反证据，因此，该审计报告依法应当作为本案的定案依据，上诉人的证明目的不成立。对证据7的真实性、合法性、证明对象均有异议。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第六十八条之规定，上诉人提交的该份谈话笔录中的被谈话人未出庭作证，该笔录所记录内容是否具备真实性无从知晓，且根据该法律规定，该书面证言不得作为认定案件事实的依据，其次，假设该谈话笔录是真实的，因被谈话人高某从笔录中体现是上诉人的预算员，其与上诉人有利害关系，根据民事诉讼证据规定第九十条之规定，也不能单独作为认定案件事实的依据，从该谈话笔录的内容，高某讲其是2017年3月份由丁超英找到他编制结算文件，而此时间结点涉案工程正在施工过程中，不存在进行结算一说，由此也可以推断该份谈话笔录内容不具备真实性，因此该谈话笔录不能认定作为本案事实依据。 泰山城乡公司二审期间没有提交证据。 本院对新南洋公司提交的证据1、6的真实性及与本案待证事实的关联性予以确认；对证据2、3、4、5，认为与本案待证事实没有关联性。 本院二审查明，蔡永峰系涉案工程的实际施工人。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：1、涉案合同的效力；2、泰山城乡公司是否应支付工程款；3、泰山城乡公司是否向新南洋公司超付了工程款。 关于第一个焦点问题。本院认为，泰山城乡公司主张涉案工程系由蔡永峰、冷亚杰、汤有才三人作为实际施工人组织进行的施工，新南洋公司对此事实没有异议。本院认为，依据最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本院依法认定涉案合同为无效合同。 关于第二个焦点问题。本院认为，新南洋公司系中途撤场，泰山城乡公司虽然对其施工部分的工程质量提出异议，但没有提交充分的证据予以证实，且泰山城乡公司在新南洋公司撤场后又将剩余工程发包给其他公司续建，也没有就新南洋公司已施工部分的工程质量提出异议，结合涉案工程已竣工验收合格并交付使用的事实，本院认为泰山城乡公司主张新南洋公司所施工部分的工程质量不合格的理由不能成立，本院不予支持。泰山城乡公司在本案中主张的是新南洋公司返还超付的工程款，即其对向新南洋公司支付与工程量相适应的工程价款是没有异议的，结合最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷司法解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本院认为泰山城乡公司向涉案施工合同相对方新南洋公司支付工程价款并无不当。 关于第三个焦点问题。本院认为，第一、根据涉案合同《通用条款》第12.4“工程进度款支付”的约定，工程进度款系按月度支付，由承包人向监理人提出进度付款申请，经监理人审查后报发包人审批后支付。双方当事人在本案审理中，均未对实际施工中按照该种付款方式进行拨付款提出异议，即泰山城乡公司向新南洋公司支付工程进度款是有合同依据和事实依据的。第二、涉案工程合同约定的总价款为10612余万元，而泰山城乡公司委托的跟踪审计机构山东信正工程项目管理有限责任公司（以下简称信正公司）对新南洋公司施工的工程量审定的结算值为5275余万元，加上泰安市鲁岳建筑安装工程有限公司（以下简称鲁岳公司）施工的剩余工程的结算值441余万元，涉案工程的结算价为5716余万元，在涉案工程的施工范围和施工内容没有明显变化的情况下，结算价仅为合同价款的54%，在两者相差如此悬殊的情况下，泰山城乡公司对向新南洋公司支付11109余万元工程款的行为无法作出合理的解释，其虽在庭后提交的情况说明中称超付部分系甲供材款，但该解释与涉案合同约定的甲供材提供方式不符，亦与建筑市场的正常付款惯例不符，故本院对泰山城乡公司关于超付工程款缘由的解释不予采信。第三、根据涉案合同通用条款14.1“竣工结算申请”约定：“除专用合同条款另有约定外，承包人应在工程竣工验收合格后28天内向发包人和监理人提交竣工结算申请单，并提交完整的结算资料。”14.2“竣工结算审核”约定：“（1）除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到监理人提交的经审核的竣工结算申请单后14天内完成审批，发包人对竣工结算申请单有异议的，有权要求承包人进行修正和提供补充资料。”根据上述约定，在涉案工程的竣工结算过程中，竣工结算应由新南洋公司提出申请，由泰山城乡公司负责审批，亦可委托相关审计机构对新南洋公司的结算报告进行审核。泰山城乡公司在新南洋公司尚未向其提交结算报告的情况下，以其单方委托的信正公司的审计结论为结算依据，主张新南洋公司返还超付工程款，没有合同依据；其所主张的超付工程款一事，证据不足。 综上所述，新南洋公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销泰安市中级人民法院（2019)鲁09民初137号民事判决； 二、驳回泰安泰山城乡建设发展有限公司的全部诉讼请求。 一审案件受理费290571元、二审案件受理费290571元、保全费5000元，均由泰安泰山城乡建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 娄勇军 审 判 员 曹 毅 审 判 员 岳彩林 二〇二〇年十月十九日 法官助理 刘耀逊 书 记 员 董 彤