河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4267号 上诉人（原审原告）：马志亮，男，1963年2月28日出生，汉族，退伍军人，住内蒙古鄂尔多斯市东胜区。 委托诉讼代理人：马小兵，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李瑛，男，1962年11月3日出生，汉族，住山东省济南市市中区。 委托诉讼代理人：黄卫东，山东海扬律师事务所律师。 上诉人马志亮因与被上诉人李瑛执行异议之诉一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初3133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马志亮上诉请求：1、撤销黄骅法院（2019）冀0983民初3133号民事判决书，依法改判不追加上诉人为被执行人。2、一、二审费用由李瑛承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，现有证据不能认定上诉人马志亮抽逃资金。黄骅法院裁定追加马志亮为被执行人的依据是黄骅法院调取的包头市鄂东商贸有很责任公司的转账凭证，一审法院认定是上诉人收取了三张现金支票的现金，因为支票背面有上诉人的盖章和上诉人的身份证号码，这是错误的。收款人位置填写的均为包头市鄂东商贸有限责任公司，并不是上诉人本人，支票后面收款人栏中同时具有鄂东公司的财务章和上诉人的法人章也是现金支票的领取规定，按照常识，支取款项的为收款人填写的名称就是收取人。为此法院去黄骅市农行问询，银行人员回答支票的收款人处所填是收款人，背书处应该有领取人的签字，但是此三份支票均没有上诉人的亲笔签字，不能因为有法人章就认定为上诉人的签字，不能认定上诉人领取了支票款项。二、一审法院已经同意调取包头市银行的证据但是不予调取就出判决，明显属于错误。一审中，黄骅农行并没给出准确的答复，只是说应当有领取人的签字，其他情况应当问询支票的当地银行。一审法院未经到包头调证直接作出判决，属于事实不清，证据不足。三、一审法院在裁定书裁定范围之外作出判决，明显属于违法判决。根据（2014）黄法执字第904号执行裁定书和法律规定股东只在各自的抽逃范围之内承担责任，上诉人即使有抽逃资金的行为也只在自己抽逃的资金范围内承担责任，裁定书里并没有上诉人对其他股东的抽逃承担连带责任的裁定内容，而且也没有证据证明上诉人具备对其他股东的抽逃行为承担连带责任的法律情形。四、黄骅法院对上诉人进行追加属于以执代审，明显属于错判。本次执行依据的判决书是（2012)黄民初字3209号判决书，黄骅法院对该案审理时对上诉人应否承担责任已经进行审理，执行程序中不应再追加，如果被上诉人发现新证据，应申请再审，而不应在执行程序中直接追加。五、上诉人已经将股份转移给王华玲，不应再对此负责。本案追究的是2009年6月以后的权利，上诉人于2009年3月已经将股份转让给王华玲，所以上诉人不应承担责任。 李瑛答辩称，一、马志亮抽逃资金事实清楚、证据确实充分。1、抽逃资金的证据：执行程序中调取的五份现金支票可证明，包头市鄂东商贸有限公司为马志亮、陈介明出具现金支票，由马志亮、陈介明个人分别提取现金的事实。2、关于现金支票的有关规定以及本案五份现金支票的证明内容。（1）使用现金支票的范围与使用现金的范围相同。相关规定：中国人民银行《支付结算办法》（银发（1997)393号）第一百二十一条、国务院《现 金管理暂行条例》第五条、中国人民银行《现金管理暂行条例实施细则》第六条。（2）现金支票与本案相关的填写规定：《支付结算办法》第一百二十七条第三款。（3）本案五份现金支票的证明内容。根据以上规定结合本案五份现金支票可确定：现金支票用于向个人支付现金，本案五份现金支票“用途”一栏均填写为“付运费”，故可确定是向个人支付费用；根据现金支票背面右侧下方“身份证件名称”、“发证机关”、“号码”位置的内容，收款人是个人而非单位，其中三份现金支票的取款人为马志亮，抽逃出资38.4万元；现金支票背面右侧上方财务章、个人名章以及签名，根据前述《现金管理暂行条例实施细则》第十一条第四项的规定，系本单位财会部门负责人签字盖章以及开户银行审查批准的签字，不是其他人员持票取款。二、一审法院无须到包头市银行调取证据，根据相关规定足以确认马志亮、陈介明用五张现金支票抽逃注册资金的事实。三、一审法院并没有在裁定书裁定范围之外作出判决，不存在违法判决。1、一审判决为“驳回原告马志亮的诉讼请求”，并未对（2014）黄法执字第904号执行裁定书做出任何改变。2、（2012）黄民初字第3209号民事判决为本案执行依据，执行标的本金仅为20万元，而马志亮抽逃注册资金达38.4万元，故马志亮被执行并没有承担连带责任。3、即使让马志亮承担连带责任，也有法律依据：《（公司法）若干规定（三）》第十四条。四、本案依照执行程序追加马志亮为被执行人，有明确法律依据，与（2012）黄民初字第3209号民事判决不存在任何矛盾。1、依据的事实不同。(2012）黄民初字第3209号判决为本案执行依据，依据的事实是陈介明、马志亮经营中的货款在股东账户中往来，属于滥用股东权利，造成公司混同；本案根据的是执行中程序中发现的抽逃出资行为，是新调取的证据。2、法律适用不同。(2012）黄民初字第3209号案件使用合同法、公司法。本案依据的是《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（法释（2016)21号），依据的是执行法律法规。五、马志亮作为股东抽逃出 资后将股权转让，根据法律规定，可追加执行。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第17条、第18条明确规定应追加未履行出资义务的股东、第19条明确规定应追加未履行出资义务即转让股权的原股东。《（公司法）若干规定（三）》第18条也作出了相应规定。基于以上事实与理由，请求二审法院依法维持一审判决，驳回上诉人请求。 马志亮向一审法院起诉请求：1、撤销黄骅市人民法院2019年3月25日作出的（2014）黄法执字第904号执行裁定，不予追加原告马志亮为被执行人，也不承担200000元及迟延履行金等责任。2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年，李瑛在本院起诉包头市鄂东商贸有限责任公司（以下简称鄂东公司）、陈介明、王华岭、马志亮合伙协议纠纷，主张鄂东公司赔偿其损失126万元，陈介明、王华岭、马志亮三人滥用股东权利造成财产混同，承担连带赔偿责任。本院作出（2012）黄民初字第3209号民事判决，判令鄂东公司赔偿李瑛损失20万元，并认为无充分证据证明资产混同，判决陈介明、王华岭、马志亮不承担责任。判决生效后，鄂东公司没有按期履行义务，李瑛申请本院强制执行。本院在执行中调取了马志亮、陈介明抽逃出资的证据，作出（2014）黄法执字第904号执行裁定，追加马志亮、陈介明为被执行人，由马志亮、陈介明在抽逃出资范围内向李瑛履行（2012）黄民初字第3209号民事判决确定的鄂东公司所负债务。 经查，2006年3月2日，鄂东公司注册成立，股东为陈介明、马志亮，陈介明担任执行董事，系公司法定代表人，马志亮担任监事。公司章程规定，公司认缴出资150万元，实缴45万元，首期45万元于2006年3月2日到位，其余出资105万元于2008年3月2日前全部到位。2006年3月2日，陈介明缴纳注册资金27万元，马志亮缴纳注册资金18万元，合计出资45万元，存入验资账户农业银行账号59×××84。 2006年3月15日，鄂东公司出具现金支票，支票背面右下部填写身份证处填写了陈介明的身份证号码，取款12万元。 2006年3月17日，鄂东公司出具现金支票，收款人王海花签字取款20万元。 2006年3月24日，鄂东公司出具现金支票，支票背面右下部填写身份证处填写了陈介明的身份证号码，收款人处陈介明签字，取款12万元。 2006年10月23日，鄂东公司出具现金支票，支票背面右下部填写身份证处填写了马志亮的身份证号码，收款人处马志亮盖章，取款8.4万元。 2006年10月25日，鄂东公司出具现金支票，支票背面右下部填写身份证处填写了马志亮的身份证号码，收款人处马志亮盖章，取款10万元。 2006年10月30日，鄂东公司出具现金支票，支票背面右下部填写身份证处填写了马志亮的身份证号码，收款人处马志亮盖章，取款20万元。 以上6笔取款，均系由鄂东公司开户的验资账户农业银行账号59×××84账户支出。 上述事实，有当事人陈述及鄂东公司农业银行流水、现金支票、执行裁定书、民事判决书、鄂东公司企业信息档案等证据，在案佐证。 一审法院认为，关于马志亮主张，本院未组织听证就作出追加被执行人裁定，属于违反程序的抗辩意见。因本院执行中查明马志亮、陈介明存在抽逃出资行为，获取证据后，有理由认为据此追加马志亮、陈介明为被执行人属于事实清楚、权利义务关系明确，故依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》作出追加被执行人裁定。对案件是否属于事实清楚的认定，包含有法官自由裁量权的使用，不宜因未组织听证而认定适用程序不当。并且，该规定设有被追加执行人的救济渠道，马志亮可以通过提起执行异议之诉加以救济。现在马志亮已 经提起执行异议之诉，本案对双方争议的事实将作出确认，没有必要再返回听证程序，故对该抗辩意见，本院不予采信。 依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定，对股东通过虚构债权债务关系将其出资转出、或利用关联交易将出资转出、或其他未经法定程序将出资抽回的行为，均应认定股东抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定，股东抽逃出资，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案中，被执行人鄂东公司的股东马志亮、陈介明签字或盖章后，由公司验资账户支取出资资金，依据以上司法解释规定，应认定属于抽逃出资行为，应追加马志亮为被执行人承担相应责任。马志亮对公司债务不能清偿的部分，应在其抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任。马志亮作为公司监事，在陈介明抽逃出资范围内应与陈介明连带承担补充赔偿责任。马志亮抗辩称，该支款系公司会计办理，股东的出资允许公司运营中正常使用。但是，本案查明在马志亮、陈介明支款的现金支票背面，取款人填写身份证号处所填身份证系马志亮、陈介明的身份证号，收款人签章处系马志亮盖章或陈介明签字，按现金支票的支款常识，应认定系马志亮、陈介明取款。并且，马志亮没有提供证据证实该支款系公司运营中正常用款的行为，而不是股东抽逃出资行为，故对其抗辩意见，本院不予采信。 本案执行依据的（2012）黄民初字第3209号民事判决，系针对李瑛主张马志亮、陈介明滥用股东权利造成公司与股东个人 资产混同进行审理，并因形成资产混同的证据不充分而认定马志亮、陈介明不承担责任。这与案件执行中依据马志亮、陈介明抽逃出资而追加马志亮为被执行人并承担相应责任并不矛盾，两者涉及的违法事实及适用的法律均不相同。故本院对马志亮抗辩判决没有判令马志亮承担责任，就不应再追加马志亮为被执行人承担责任的意见，不予采信。 综上，本院作出的（2014）黄法执字第904号执行裁定，依据鄂东公司股东马志亮、陈介明抽逃出资的事实，适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》追加马志亮为被执行人，具有事实和法律依据，并无不当。判决：驳回原告马志亮的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告马志亮承担（限本判决生效之日起三日内交纳）。 二审查明事实与一审查明事实相一致。 本院认为，鄂东公司分别于2006年10月23日、25日、30日出具现金支票，分别取款8.4万元、10万元、20万元，共计38.4万元。上诉人马志亮主张该三张现金支票的款项由鄂东公司出纳支取，其本人未领取现金支票的款项，亦未抽逃资金,不应追加其为被执行人。但上述三张现金支票的正反面均加盖了鄂东公司的财务章和马志亮的印章，并填写了马志亮的身份证号码，即使按上诉人的主张取现由鄂东公司出纳经办，该出纳取现的行为也属于在鄂东公司法定代表人马志亮的授权下履行的职务行为，马志亮应举证证明所取现金的合理去向。本案一、二审中，马志亮均未提供相关合同、交易凭证、会计账簿等证据证明取现系鄂东公司经营用款或其他合理用途，其取现行为符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条第（四）项规定的其他未经法定程序将出资抽回的行为。一审法院认定马志亮的行为构成抽逃出资，并无不当。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条的规定，马志亮应在其抽逃出资的范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。 —8— 综上所述，马志亮的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由马志亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵长波 审判员  李美华 审判员  郭亚宁 二〇二〇年十月二十三日 书记员  刘晓晴