黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)黑08民终856号上诉人（一审原告）：邓恩诠，男，1962年3月15日出生，汉族，工人，住黑龙江省佳木斯市郊区。被上诉人（一审被告）：佳木斯北方混凝土有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区长安路东段。法定代表人：涂才平，该公司总经理。委托诉讼代理人：牛金堂，黑龙江合兴律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：黑龙江信合人力资源服务有限公司，住所地哈尔滨市道里区福同街**。法定代表人：田怀美，总经理。委托诉讼代理人：袁玮，该公司员工。上诉人邓恩诠因与被上诉人佳木斯北方混凝土有限公司（以下简称北方混凝土公司）、黑龙江信合人力资源服务有限公司（以下简称信合公司）劳务合同纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2020）黑0805民初46号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。邓恩诠上诉请求：1.请求撤销佳木斯市前进区人民法院（2019）黑0804民初955号民事判决，改判信合公司支付2013-2018年所欠提成工资174137元，二被上诉人承担连带赔偿责任；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人的劳务合同真实性已经认定。劳务合同真实有效，具备法律效力。上诉人跟信合公司签订的劳务合同，合同中约定的基本工资3500元，提成按北方混凝土公司全年商砼生产总量每立方米乘以0.17元。东风区人民法院认定事实自相矛盾，劳务合同认定了，以北方混凝土公司没有追认为理由否定合同约定事实，北方混凝土公司对上诉人提成工资有没有追认，跟上诉人没有关系，上诉人只是按照跟信合公司合同约定讨要提成工资。上诉人提供了，生产记录光盘三张和证人证言证明邓恩诠是根据北方混凝土公司生产数据计算的提成。光盘记录了数据是怎么拷贝出来的，数据记录北方混凝土公司的每年的商砼的产量，根据劳务合同可以计算出上诉人的提成工资。东风区人民法院直接否定，没有事实依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。上诉人向法院递交了调取证据申请表，东风区人民法院要求北方混凝土公司提交生产记录和原始考勤记录，北方混凝土公司为逃避法律责任拒绝提供证据。北方混凝土公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.上诉人无有效证据证明存在提成工资的事实，所谓的劳动合同明显系伪造，提成方案字迹是在合同划掉的斜线上后填写上去的，约定的提成分配方案不符合常理。2.被上诉人已足额支付了上诉人全部的劳动（务）报酬，不欠其提成工资。3.上诉人已于2012年11月1日办理了退休手续并享受退休待遇，不再具有建立劳动关系的主体资格。上诉人不是劳动者而是劳务人员，所签的劳动合同无效。本案系劳务法律关系，受一般民法调整，北方混凝土公司不应承担向前两年的举证责任，应由上诉人承担举证责任。信合公司辩称，我公司签订合同固定期限是两年，不可能签订六年的合同，该派遣合同没有进行备案，上诉人提供的合同我公司不承认其真实性。我公司为员工缴纳保险，工资组成部分由北方公司进行核算，提成工资不应由我公司进行承担，我公司不可能签订工资具体发放的条款。邓恩诠向一审法院起诉请求：1.二被告支付原告2013年至2018年所欠提成工资174137元；2.第一被告，第二被告承担连带赔偿责任；3.第一被告、第二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告邓恩诠自2008年起在被告北方混凝土公司动力车间从事泵车司机工作，双方形成劳动关系。经佳木斯市社会保险事业管理局审批，邓恩诠自2012年11月1日起享受退休待遇。此后邓恩诠仍继续在原岗位工作，并于2013年与被告信合公司签订《劳务派遣合同》，并继续在北方混凝土公司从事泵车司机工作。在此期间，北方混凝土公司通过银行代发的方式按月向邓恩诠支付劳务费，每月金额不等，在工资流水中不能体现出实发金额的组成。原告邓恩诠于2019年5月27日向佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北方混凝土公司支付2013年至2018年期间的提成工资175837.10元。佳木斯市劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月6日以佳劳人仲字[2019]第489号仲裁裁决书驳回申请人的仲裁请求。一审法院认为，一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。本案原告邓恩诠现要求北方混凝土公司向其支付2013年至2018年的工资提成，但邓恩诠已经于2012年11月1日起享受退休待遇，故对双方的争议应按劳务关系处理，权利义务不再适用劳动法的调整。本案结案案由确定为劳务纠纷。二、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案为劳务纠纷，适用一般的证据规则，邓恩诠对其诉讼主张负全部举证责任。通过审理确认邓恩诠提供劳务的收入由实际用工单位北方混凝土公司支付，而其所提供的认为有提成约定的《劳务派遣合同》为邓恩诠与劳务派遣公司之间所签订，并非与北方混凝土公司所签订，其所称的提成约定内容也未能得到北方混凝土公司的追认。同时，邓恩诠对于其主张提成工资174137元的组成方式，自述为泵送混凝土已经按每立方米0.12元计算并支付提成，尚有每立方米0.05元提成未支付，其余为非泵送混凝土按0.17元计算提成未支付。但在其诉讼主张存在较大争议的情况下，不能对已经支付过提成工资的金额及事实（即实际履行关于提成约定的事实）提供充分的证据予以证实，无法确定该项约定的真实性。因此，邓恩诠主张北方混凝土公司尚欠提成工资的证据不足，应自行承担相应的不利后果。三、北方混凝土公司在庭审后提出鉴定申请，要求对邓恩诠与信合公司签订的《劳务派遣合同》中，第十一条“其他双方协商条款”内容明显有斜划线进行重叠覆盖的部分进行鉴定，鉴定是否在斜划线形成后再添加“按商硂生产总量每立方米奖励0.17元”的字样。东风区人民法院认为，北方混凝土公司的鉴定申请事项无论鉴定结果如何，均对本案事实的认定及裁判结果无实质影响，无鉴定的必要性，故对该鉴定申请不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告邓恩诠的诉讼请求。案件受理费3782元减半收取1891元，由原告邓恩诠自行负担。二审中，当事人未提交新证据。对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，本案系劳务合同纠纷，上诉人主张有提成工资，应对此承担举证责任。按上诉人提供的与信合公司签订的《劳务派遣合同》约定及上诉人主张，提成工资的计算方法是按北方混凝土商砼总产量每立方米0.17元计算，这意味着上诉人是否工作均能获得提成工资，此种约定与常理不符。且《劳务派遣合同》体现提成工资的条款有表示划掉的斜线覆盖，上诉人亦未提供充分的证据证明存在实际发放过提成工资的事实，且在北方混凝土公司与信合公司对该份《劳务派遣合同》有巨大争议的前提下，依据现有证据本院不能认定上诉人主张有提成工资存在的事实。综上所述，上诉人邓恩诠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3782元，由上诉人邓恩诠负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年十月二十日书记员  徐米多