安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7757号 上诉人（原审被告）：刘强，男，汉族，1962年12月22日出生，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：朱亚，上海建伟（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：合肥市金鼎融资担保有限责任公司，住所地合肥市蜀山区井岗路蜀山区检察院**，统一社会信用代码91340100674201175H（1-1）。 法定代表人：谢公平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李建，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区芦岭路康城水云间**商办用楼，统一社会信用代码913401001491015719（1-6）。 法定代表人：周先发，总经理。 委托诉讼代理人：沈时发，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路**，统一社会信用代码91340100762766184U。 法定代表人：周宏，总经理。 被上诉人（原审被告）：周先发，男，汉族，1979年6月1日出生，住安徽省肥西县。 被上诉人（原审被告）：周先斌，男，汉族，1968年1月25日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：尚昌文，女，汉族，1967年12月20日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 被上诉人（原审被告）：尚毛茂，男，汉族，1992年2月10日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人刘强因与被上诉人合肥市金鼎融资担保有限责任公司(以下简称金鼎公司)、安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）、安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）、周先发、周先斌、尚昌文、尚毛茂追偿权纠纷一案,不服合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘强上诉请求：1、撤销合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3901号民事判决；2、依法改判上诉人不承担担保责任；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审中被上诉人金鼎公司提交的证据不能证明其已实际代被上诉人东皖公司偿还贷款。一审法院已查明金鼎公司提交的加盖徽商银行电子章的电子回单系第二次打印，且该回单明确载明“若为通过我行发起的资金支付业务，本回单仅表明我行已受理。如欲确认是否受理成功，请另行查询或联系对方”。金鼎公司将第二次打印电子回单作为记账依据，但未能证明其不是重复记账，且金鼎公司转账单备注的是“其他代偿”，并没有备注“替东皖公司代偿款”等文字；而且，金鼎公司提交的财务记账凭证上，记载“为东皖公司向徽行三里庵支行代偿本金”，并非是“向徽行大东门支行代偿本金”。金鼎公司无法证明其已实际代偿。二、一审法院未认定案涉贷款是“借新还旧”的事实。一审已查明，东皖公司与合肥智圣贸易有限公司（以下简称智圣公司）、合肥源森贸易有限公司（以下简称源森公司）是关联公司，金鼎公司与合肥市金诚小额贷款有限责任公司（以下简称金诚小贷公司）是关联公司。东皖公司于2017年9月6日通过向金诚小贷公司融资500万后向徽商银行大东门支行偿还原借款800万元，紧接着又于2017年9月27日与徽商银行大东门支行签订了《流动资金借款合同》，并于2017年10月13日从徽商银行大东门支行获得贷款800万元。东皖公司获得贷款后于当天转入智圣公司，智圣公司于当天转入源森公司，源森公司再于当天转入东皖公司在徽商银行郎溪路支行开设的账户。即该项贷款通过一个复杂的转账流程，最终还是全部回到东皖公司的账户，且同样是徽商银行开立的账户。考虑到金鼎公司与金诚小贷公司的关系、东莞公司前后两次从徽商银行合肥大东门支行贷款的数额均为800万元、金鼎公司多次为东皖公司担保以及东皖公司再次贷款后的复杂操作，金鼎公司作为专业的担保公司，应该完全能够通过尽职调查等手段查清东皖公司的恶劣经济状况和不具有还款能力。综合看来，完全可以认定案涉贷款虽然从形式与法律条文规定的借新还旧有区别，但这是作为专业金融机构作出规避法律规定的资金安排，无法否定借新还旧的本质，故依法应认定为“借新还旧”。三、上诉人作为现役军人，长期与商业社会脱节，没有认识到在担保合同上签名的行为是商业行为。但是金鼎公司作为专业的融资担保机构，应当知道现役军人是不能从事商业活动的。金鼎公司在要求刘强提供了军官证等身份证件后，非但没有向刘强释明该规定，而且刻意隐瞒涉案贷款借新还旧的实质，严重损害上诉人的合法利益，刘强的抵押担保也是无效的。四、本案应当适用《担保法司法解释》第39条的规定，该条款规定是对保证担保所设，但在以第三人财产设定抵押的情形下，抵押担保法律关系主体、内容、目的、效果等方面与保证担保的特征相近似，在司法解释为对借新还旧中抵押人的责任承担问题作出明确规定的情形下，担保法司法解释关于保证的相关规定比照适用于抵押，故刘强应免于担保责任。 金鼎公司辩称，一、一审中我公司已经提交了为东皖公司代偿的银行流水，证明按照贷款人徽商银行大东门支行《代偿通知函》的要求，我公司于2018年12月12日将代偿款6517267.86元转入指定账户，同时备注：“代偿安徽东皖建设集团有限公司本息”，已实际履行了代偿义务。上诉人认为我公司未实际代偿毫无事实依据，纯属胡编乱造。二、我公司与主债务人为东皖公司的追偿权纠纷案件分为两笔诉讼案件，上诉人刘强仅为东皖公司向徽商银行大东门支行贷款的800万元这一笔提供连带反担保，在本案中并无上诉人代理人所说的“借新还旧”情况存在，刘强应当承担担保责任。1、我公司与东皖公司的追偿权纠纷分为两笔，一笔为东皖公司向金诚小贷公司贷款500万元，一笔为东皖公司向徽商银行大东门支行贷款800万元，上诉人刘强仅为800万贷款这一笔提供连带反担保责任，即只在本案作为连带保证人，至于另外一笔500万元贷款与其没有任何关系，且这两笔贷款的资金用处并无交叉，不存在借新还旧。刘强称金诚小贷公司发放贷款500万元给东皖公司用于偿还此前东皖公司向徽商银行贷款的800万元（非本案涉及的800万元贷款）与本案并无关联。2、2017年10月13日，徽商银行大东门支行向东皖公司如实发放贷款800万元，东皖公司收到该贷款后如何进行转账汇款等行为，这是东皖公司自由支配的权利，我公司作为一家担保公司既没有权力也没有能力予以约束。更何况上诉人刘强在一审中并没有提供证据证明该800万最终被东皖公司用于偿还徽商银行大东门支行的贷款，即便该笔贷款经过一系列转账汇到东皖公司在徽行郎溪路支行的账户，贷款人徽商银行大东门支行也并没有进行强制划转，东皖公司依然可以自由支配该笔贷款。因此上诉人所说的“借新还旧”在本案中并不存在，也没有任何法律依据，上诉人刘强仍然需要承担保证责任。三、根据《合同法》、《担保法》等相关法律规定，刘强作为一名具有完全民事行为能力的成年人应当为自己签订的合同承担相应的责任。首先，上诉人刘强虽然作为一名军人，根据《中国人民解放军内务条令》105条规定，刘强为他人借款提供连带责任反担保、签订《保证合同》不属于上述禁止军人经商的规定范围。其次根据《合同法》、《担保法》等法律规定，上诉人刘强作为一名完全民事行为能力的成年人，即便作为军人，也不属于法律规定的可以使合同无效的强制性规定情形之一，其签订的保证合同依然有效，上诉人刘强称自己的担保无效毫无法律依据。 东皖公司述称，我公司认为刘强作为职业军人对该笔贷款的社会风险是不了解的，金鼎公司的做法不合适，刘强作为担保人也不合适，金鼎公司在担保前也没有向刘强说明后果的严重性。 周先发述称，同意东皖限公司委托代理人的意见，刘强可能意气用事，未了解到贷款之后的具体风险，其上诉请求是属实的。 建海公司、周先斌、尚昌文、尚毛茂二审未到庭，也未提交书面意见。 金鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令被告东皖公司立即支付原告为其垫付的代偿款6517267.86元及上述款项的利息25797.52元（自2018年12月13日起按银行同期贷款利率4.75%暂计算至2019年1月13日），之后款清息止；2、被告建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂对上述款项承担连带清偿责任；3、原告有权以被告周先斌、尚昌文提供抵押的位于合肥市新站区（房地权证：合产字第××号）、庐阳区上城国际丁香苑9幢901室（房地权证：房地权庐字第××号），被告7提供抵押的位于和县香榭水岸Ｂ2幢3号、18号、19号（不动产权证：皖（2017）和县不动产权第××号、0002266号、0002267号）房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；4、本案诉讼费用由各被告负担。 一审法院查明的事实：2017年9月27日，被告东皖公司与徽行大东门支行签订流借字第21709007号《流动资金借款合同》，约定东皖公司向徽行大东门支行借款800万元；借款用途为购买建材，期限一年（2017年9月28日至2018年9月28日）。 同日，原告金鼎公司与徽商银行大东门支行签订编号为保字第201709007号《小企业比例再担保保证合同》，约定金鼎公司为被告东皖公司向徽商银行大东门支行借款的800万元提供担保，担保范围包括：主合同项下本金800万元的80%及相应利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费用、仲裁费、律师代理费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费等）。合同约定保证方式为连带责任保证实现债权。 同日，金鼎公司（甲方）与东皖公司（乙方）签订的编号为JDDB1709021《委托保证合同》约定：金鼎公司同意为东皖公司向徽商银行大东门支行（贷款人）借款800万元以保证的方式提供担保，保证担保的范围、保证期间根据乙方与贷款人签订的主合同有关规定，乙方向贷款人借款本金为800万元整，乙方的借款期限为12个月，即从2017年9月28日至2018年9月28日；甲方愿意就上述借款本金的80%及主合同约定由乙方承担的全部费用，为乙方向贷款人提供保证；甲方的保证期间为主合同中约定的主债务履行期届满之日起两年（如分期还款，应分别列明）；保证方式为甲方在其保证范围内承担连带保证责任。如乙方在主合同约定的债务履行期届满不能履行债务的，贷款人可以要求乙方履行债务，也可以要求甲方在本合同约定的保证范围及保证期间内代为清偿；甲方的代位求偿权为甲方按约定履行保证义务，代乙方清偿债务后，即取代了债权人的地位，有权要求乙方归还甲方代偿的全部款项，及自付款之日起的利息（利率按主合同项下借款逾期时中国人民银行规定的逾期贷款利率），并有权要求乙方支付违约金（按主合同标的额的20%收取），和甲方为实现代位求偿权和反担保抵押权的一切费用（包括但不限于诉讼费或仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）均由乙方承担；甲方取得了代位求偿权后，即可行使代位求偿权。 同日，金鼎公司（债权人）与被告建海公司（保证人）签订了编号为JDDB1709021《保证合同》（企业版）、金鼎公司与东皖公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂签订编号为JDDB1709021《保证合同》（个人版），为东皖公司提供反担保，承担连带清偿责任。约定为担保本合同第一条所述“主合同”项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证；本合同之主合同为债权人签署的编号为JDDB1709021的《委托保证合同》及其修订或补充；主合同项下发生的债权构成本合同之主债权（也即担保范围），包括本金捌佰万元、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用；保证方式为连带责任保证；本合同保证期间为主债权的清偿期届满之日起两年。 同日，金鼎公司另与被告周先斌、尚昌文、尚毛茂签订编号为ＪＤＤＢ1709021的《反担保抵押合同》3份，以个人名下房产为此笔贷款提供反担保抵押。约定被告周先斌、尚昌文提供位于合肥市新站区（房地权证：合产字第××号）、庐阳区上城国际丁香苑9幢901室（房地权证：房地权庐字第××号），被告尚毛茂提供位于和县香榭水岸Ｂ2幢3号、18号、19号（不动产权证：皖（2017）和县不动产权第××号、0002266号、0002267号）房产抵押，作为该主合同项下借款本金、利息及相关费用的反担保，并于2017年10月10日办理抵押登记。 上述合同签订后，徽商银行大东门支行依约向东皖公司指定账户发放贷款800万元。 2018年10月13日，东皖公司向徽商银行大东门支行借款的800万元已到期，东皖公司未能依约按期还款。2018年12月11日，徽商银行大东门支行向金鼎公司发出《代偿通知函》,写明案涉借款本金800万元，到期日2018年10月13日，因东皖公司已无法偿还该笔借款本息，通知金鼎公司代偿该笔贷款本金及利息，按照比例再担保贷款合同，金鼎公司应当代偿本金800万元80%及相应利息（包括复利和罚息）。要求将款项转入以下账户，该行将进行划扣。账户名称：其他待划转款项，账号：340102241562331211100004，开户行：徽行濉溪路支行。备注：该笔款项用于归还东皖公司贷款。 金鼎公司提供的加盖徽商银行电子章的电子回单（10100102201812190241597773），备注：第二次打印，注意请勿重复记账，票据号码：319××××9046的转款凭证。显示：财务日期2018年12月12日，户名金鼎公司、账号10×××07，付款行：徽行三里庵支行，户名：其他代划转款项，账号：3401022415623312111000004，收款行：徽行濉溪路支行、小写：6517267.86元。附言：代偿款，摘要：系统内汇划转出。 2018年12月13日，徽商银行大东门支行向金鼎公司出具了《担保责任解除函》，写明该笔贷款本息已由金鼎公司于2018年12月12日予以代偿，代偿本息合计6517267.86元，其中本金640万元，利息12894.62元，罚息104163.37元，复利209.87元，金鼎公司对案涉贷款担保责任已解除。 金鼎公司2018年12月14日的财务记账凭证上，其中有两行“摘要栏”均记载“为东皖公司向徽行三里庵支行代偿本金”。“会计科目栏”对应“摘要栏”，记载有“1201.58应收代偿款-东皖公司、1002.02银行存款-徽行三里庵支行”。上述“会计科目栏”分别对应借方、贷方一栏记载有“6517267.86元（借方）、6517267.86元（贷方）”。 一审审理中，被告建海公司向法院递交了书面意见，认为金鼎公司不能证明其为东皖公司代偿。即使已实际代偿，金鼎公司属于审查未作抗辩，由此造成的损失应当由金鼎公司自行承担，无权要求建海公司承担反担保责任。 一审另查，东皖公司与智圣公司、源森公司系关联公司。徽行大东门支行贷款给东皖公司的800万元于2017年10月13日转入东皖公司账户后，随即转入智圣公司账户，智圣公司随即当日分两笔转账给源森公司，源森公司于当日又回转至东皖公司在徽行郎溪路支行开立的账户。 （2019）皖0104民初第2132号案件涉及2017.9.6日金诚小贷公司放款500万元至东皖公司在徽行大东门账户，尚毛茂转至东皖公司该账户300万元，由该支行直接扣划，偿还了之前东皖公司欠该支行的贷款800万元。 金鼎公司代偿后，各被告没有向金鼎公司履行相关借款人或担保人的义务。 一审法院认为：原告金鼎公司所举证据能够相互印证，证明其履行了案涉代偿义务。被告刘强及建海公司的主张，事实及法律依据不足，本院不予采信。被告东皖公司与原债权人徽商银行大东门支行形成的借款合同关系，金鼎公司与被告建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂形成的保证担保合同关系，原告金鼎公司与被告周先斌、尚昌文、尚毛茂形成的抵押反担保合同关系，无法定无效情形，均应为合法有效，各方均应严格遵照合同约定履行各自义务。原告金鼎公司作为保证担保人在被告东皖公司不履行偿还借款义务的情况下，按照保证合同的约定向原债权人徽商银行大东门支行清偿了债务，依据担保合同约定向债务人被告东皖公司追偿，符合法律规定，应予支持。被告东皖公司应向原告返还代偿款，并自代偿之日以代偿款为基数，按自2018年1月1日起，按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率暂计算至2018年8月1日，之后款清息止承担资金占用费。被告建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂为被告东皖公司的案涉债务提供了连带责任保证反担保，原告要求被告建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂对被告东皖公司的前述债务承担连带清偿责任，应予支持。被告建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂承担担保责任后，有权向被告东皖公司追偿。被告周先斌、尚昌文、尚毛茂提供的抵押物已办理了抵押登记，原告已获得抵押权，其要求对该抵押物变现后价款享有优先受偿权，应予支持。据此,依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条,《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、安徽东皖建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向合肥市金鼎融资担保有限责任公司支付代偿款6517267.86元。并给付自2018年12月13日起，以代偿款6517267.86元为基数，按中国人民银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日的逾期付款利息；二、合肥市金鼎融资担保有限责任公司对周先斌名下位于合肥市新站区（房地权证：合产字第××号）、尚昌文名下庐阳区上城国际丁香苑9幢901室（房地权证：房地权庐字第××号）、尚毛茂名下位于和县香榭水岸Ｂ2幢3号、18号、19号（不动产权证：皖（2017）和县不动产权第××号、0002266号、0002267号）房产变现后，在上述债权范围内享有优先受偿权；三、安徽建海建设工程有限公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂对本判决第一项确定的安徽东皖建设集团有限公司上述债务承担连带清偿责任。承担担保责任后，有权向安徽东皖建设集团有限公司追偿。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 一审判决认定的事实，二审予以确认。 本院认为，本案当事人东皖公司、金鼎公司及建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂对东皖公司向徽商银行合肥大东门支行贷款800万元以及金鼎公司为东皖公司的该笔贷款提供担保的事实不持异议，建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂对其等为东皖公司的该笔贷款向金鼎公司提供连带责任保证反担保的事实也无争议。以上行为均合法有效。因东皖公司未能按期偿还贷款，金鼎公司根据徽商银行合肥大东门支行的《代偿通知函》，向徽商银行合肥大东门支行支付了贷款本息，徽商银行合肥大东门支行向金鼎公司出具了《担保责任解除函》，注明该笔贷款本息已由金鼎公司于2018年12月12日予以代偿，代偿本息合计6517267.86元，金鼎公司对案涉贷款担保责任已解除。金鼎公司依据担保合同约定有权向东皖公司追偿代偿款及利息，一审法院的此项判决正确，本院予以支持。建海公司、周先发、刘强、周先斌、尚昌文、尚毛茂对金鼎公司为东皖公司担保的该笔贷款提供连带责任保证反担保，因此，应承担相应的担保责任。刘强上诉称本案贷款属“借新还旧”证据不足，本院不予采信。作为完全行为能力人，刘强主张其担保行为无效没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决书本院认为部分将原债权人徽商银行合肥大东门支行表述为金诚小贷公司有误，二审予以纠正。 综上所述，刘强的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57601元，由上诉人刘强负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄敏霞 审判员  古开利 审判员  陈 烜 二〇二〇年十月二十九日 法官助理宋知龙 书记员许晓露 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。