广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2651号上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司湛江分公司，住所地：湛江市赤坎区金城******，统一社会信用代码：914***********569N。负责人：冯康琪，该公司经理。上诉人（原审被告）：广东吴川建筑安装工程有限公司，住所地：广东省吴川市**********，统一社会信用代码：914***********335F。法定代表人：杨康耀，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：王伟平，广东梅江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱日养，男，1968年11月18日出生，汉族，住广东省吴川市**********，公民身份号码：440************016。委托诉讼代理人：莫奕钦，广东法博律师事务所律师。原审第三人：彭全华，男，1968年5月17日出生，汉族，住重庆市开县************，公民身份号码：512************23X。上诉人广东吴川建筑安装工程有限公司湛江分公司（以下简称建安湛江分公司）、广东吴川建筑安装工程有限公司（以下简称吴川建安公司）因与被上诉人朱日养及原审第三人彭全华债权人代位权纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2020）粤0802民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建安湛江分公司的法定代表人冯康琪及其与吴川建安公司的共同委托诉讼代理人王伟平，被上诉人朱日养及其委托诉讼代理人莫奕钦，原审第三人彭全华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建安湛江分公司与吴川建安公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回朱日养的起诉。事实和理由：一、一审判决认定朱日养代位权成立的理由及事实依据完全不能成立。1.一审法院偷换了彭全华承包工程的工程款与彭全华对建安湛江分公司、吴川建安公司享有到期债权的概念，将两者混为一谈。工程承包人所得的工程款是用于工程的各项费用开支，只有结清全部工程欠款及付清各项税费后剩余部分才属于承包者的个人利润即债权。本案虽然建安湛江分公司于2014年3月20日起诉工程发包方湛江滨湖国际大酒店有限公司（以下简称滨湖公司），但施工中工程承包人拖欠大量工人工资、班组分包工程款等，且在诉讼中滨湖公司反诉建安湛江分公司、吴川建安公司2366万元工期延误赔偿款，故建安湛江分公司、吴川建安公司与滨湖公司的官司及彭全华与建安湛江分公司的债权债务尚不确定。在彭全华对建安湛江分公司的债权尚未产生的情况下，不存在所谓到期债权问题。2.一审判决错误认定“彭全华至本案立案前即2020年1月6日都没有通法律途径向建安湛江分公司主张支付其承包工程款”，以此达到“彭全华明显存在怠于行使到期债权”的目的。事实是，建安湛江分公司、吴川建安公司与滨湖公司在赤坎区法院调解下制作（2014）湛赤法民三初字第197号《民事调解书》，约定滨湖公司支付建安湛江分公司、吴川建安公司工程款3857193.78元和停工工资1642806.22元的付款时间是2020年1月15日。如果工程款支付到位，建安湛江分公司付清彭全华承包工程的各项欠款后，仍拒不支付属于彭全华的债权，而彭全华又不及时主张债权，这才构成“彭全华怠于行使到期债权”。然而，2020年1月6日前即朱日养起诉代位权前，彭全华的所谓债权尚不确定，根本不存在“彭全华怠于行使到期债权”的事实。3.本案没有给朱日养的债权造成损害，亦不危及朱日养的债权行使，朱日养无须行使代位权诉讼。彭全华与滨湖公司同为前诉生效判决的被执行人，既然滨湖公司有能力支付建安湛江分公司、吴川建安公司800多万元工程欠款（含保证金），表明滨湖公司有足够财产清偿债务，故朱日养行使本案代位权没有理由。二、一审法院有意回避朱日养重复诉讼的事实，严重违反民事诉讼“一事不再理”原则，所作出的判决与前诉判决出现自相矛盾、互相抵触。对本案争议的钢材款债权，朱日养早在2015年11月已向吴川市人民法院提起诉讼。前诉的第一被告为建安湛江分公司与吴川建安公司，第二被告为深圳市全德劳务分包有限公司（以下简称全德公司），第三被告为彭全华，第四被告为滨湖公司。该案经吴川、湛江两级法院审理后，作出驳回朱日养对吴川建安公司的诉讼请求，判决全德公司承担涉案债务，彭全华、滨湖公司对全德公司的债务承担连带清偿责任。而本案的诉讼同样是朱日养提起的，虽然案由为代位权诉讼，但其所主张的事实和理由与前案是同一的，诉讼请求同样是从吴川建安公司工程款中受偿，这是典型的重复诉讼。前诉判决驳回朱日养要求吴川建安公司承担债务的诉讼请求，而本案却判令吴川建安公司对建安湛江分公司的债务承担补充清偿责任，与前诉判决内容截然相反。三、滨湖公司是前诉承担债务的连带责任人和生效判决的被执行人，朱日养在滨湖公司有可供财产执行的情况下不申请法院执行滨湖公司的财产，却查封和保全滨湖公司支付给案外人建安湛江分公司的550万元工程款，是明显的恶意串通和恶意诉讼。在前诉中，滨湖公司对钢材款债务承担连带清偿责任，与彭全华为同一顺序的连带清偿责任人。但朱日养不向法院申请执行滨湖公司的财产，只申请执行彭全华的财产。四、建安湛江分公司与吴川建安公司与彭全华因承包工程而产生的债权债务尚未确定，争议的550万元工程款不属彭全华的到期债权，而是工程需要开支的各项用款。在彭全华承包工程的债权债务尚未确定和厘清的情况下，朱日养的代位权条件不成就。本案中，建安湛江分公司与吴川建安公司从滨湖公司取得的550万元工程款，其中3857193.78万元是工程款，1642806.22是停工期间工人和管理人员工资。而在385.7万元工程款中，需要支付班组和分项工程承包人员的工资，塔吊和机械租赁、外(内)脚手架、高支模板和木方、安全文明施工、税费及建安湛江分公司为工程垫支的各项费用。一审法院只看到彭全华550万元工程款，却没有看到彭全华承包工程所欠的债务，是导致本案错判的重要原因。综上，请求二审法院支持建安湛江分公司与吴川建安公司的上诉请求。被上诉人朱日养辩称：彭全华对建安湛江分公司与吴川建安公司享有合法的到期债权。彭全华与建安湛江分公司签订的内部承包合同明确约定，彭全华以建安湛江分公司的名义承建涉案工程，工程款上交20万元利润和缴纳相应的税费之外全部归彭全华。一审庭审时建安湛江分公司、吴川建安公司和彭全华已确认工程款是涉案工程的款项，建安湛江分公司与吴川建安公司认为不属于到期债务的上诉理由不成立。一审判决查明事实清楚，程序合法，请求驳回建安湛江分公司与吴川建安公司的上诉请求。原审第三人彭全华述称：涉案款项不是彭全华个人的款项，是拖欠的民工工资和大部分的材料款。朱日养向一审法院起诉请求：一、建安湛江分公司与吴川建安公司向朱日养履行代位清偿义务，向朱日养支付货款1676293元、违约金1105381元，以及截止2019年12月31日的逾期利息2700000元，2020年1月1日起至清偿之日止的逾期利息以2781674元为基数，按月利率2%计算；二、建安湛江分公司与吴川建安公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：朱日养诉吴川建安公司、深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华、滨湖公司买卖合同一案[（2015）湛吴法民二初字第273号]，朱日养请求：1、深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华支付钢材款1676293元及违约金1680000元；2、滨湖公司在其担保责任范围内，从吴川建安公司的工程款中先支付给朱日养钢材款1676293元；3、由被告承担诉讼费用。吴川市人民法院于2016年3月30日作出（2015）湛吴法民二初字第273号民事判决书，判决：一、限深圳市全德建筑劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给朱日养货款1676293元；二、限深圳市全德建筑劳务分包有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付给朱日养违约金1105381元；三、彭全华对判决第一、二项深圳市全德建筑劳务分包有限公司应支付给朱日养货款1676293元及违约金1105381元负连带清偿责任；四、滨湖公司对判决第一项深圳市全德建筑劳务分包有限公司应支付给朱日养货款1676293元负连带清偿责任；五、驳回朱日养的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33650.34元，由朱日养负担4596.95元，深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华负担29053.39元。深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华不服，向湛江市中级人民法院提起上诉，市中院于2016年12月29日作出（2016）粤08民终1748号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决于2017年2月12日生效。吴川市人民法院于2017年5月12日立案执行[执行案号：（2017）粤0883执289号]，于2018年11月1日恢复执行[恢复执行案号：（2018）粤0883执恢290号]，被执行人为深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华、滨湖公司。在执行过程中，吴川市人民法院于2017年10月17日在彭全华帐户划拨228990元，余款至今未有执行。因未发现被执行人有可供执行的财产或财产线索，吴川市人民法院于2019年3月11日作出（2018）粤0883执恢290号执行裁定书，裁定：（2018）粤0883执恢290号案终结本次执行程序。另查明，位于湛江市*****侧的湛江滨湖国际大酒店工程是由滨湖公司建设，建安湛江分公司将工程转包给彭全华，双方于2011年9月18日签订《工程施工内部承包经济责任合同》，约定工程造价约6000万元，开工日期2011年9月30日，竣工日期2012年9月30日，承包范围：土建部分（包括铝合金窗、外墙装饰、室外道路等），由彭全华组织施工，自负盈亏，因工程施工所产生的一切债权债务全部由彭全华负责。因湛江滨湖国际大酒店工程的工程款支付和停工损失赔偿问题，吴川建安公司、建安湛江分公司于2014年3月20日向一审法院提起诉讼，即原告吴川建安公司、建安湛江分公司诉被告滨湖公司、湛江京华基投资有限公司、刘富坤及第三人永通能源动力集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2014）湛赤法民三初字第197号]，吴川建安公司、建安湛江分公司请求：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、三被告立即支付结算工程款5478799.78元；3、滨湖酒店公司、京华基公司返还工程担保金3000000元及利息，刘富坤对此承担连带清偿责任；4、滨湖公司赔偿因工程停工造成的机械设备、周转材料闲置及材料设施损失4240757.69元，京华基公司、刘富坤对此承担连带清偿责任；5、滨湖公司支付从其接收工地的2013年5月16日起至付清工程款之日止按照银行同期同类货款利率计算的利息（至2013年12月31日，利息暂计为348828.95元），京华基公司、刘富坤对此承担连带清偿责任；6、原告对三被告投资的酒店、办公室、宿舍在上述诉讼请求范围内享有工程价款的优先受偿权；7、三被告承担本案诉讼费用。该案经一审法院主持调解，双方达成调解协议。一审法院于2019年10月13日作出（2014）湛赤法民三初字第197号民事调解书，调解协议：一、滨湖公司确认尚欠建安湛江分公司、吴川建安公司案涉滨湖国际大酒店项目的工程款3857193.78元、工程保证金3000000元、停工期间管理人员工资1642806.22元，合计8500000元，自愿于本调解生效后两天内支付工程保证金3000000元，于2020年1月15日前支付工程价款3857193.78元和停工期间管理人员工资1642806.22元给建安湛江分公司。付款方式：由滨湖公司委托广东雷阳文化教育投资有限公司支付。二、建安湛江分公司、吴川建安公司承诺不再就案涉滨湖国际大酒店项目主张其他任何权利，并保证在上述款项付清后的五天内向赤坎法院申请解除对三被告的全部保全措施；滨湖公司承诺不会向原告施工的案涉滨湖国际大酒店项目提出任何质量问题。三、若滨湖公司逾期付款超过2020年1月20日（含20日），则自愿赔偿3500000元给建安湛江分公司，并支付所欠款项的银行同期同类贷款利息。四、若建安湛江分公司逾期申请解除保全措施超过五天，则自愿赔偿3000000元给滨湖公司，并同意由滨湖公司凭付款凭证向赤坎法院申请解除对三被告的全部保全措施。五、双方同意赤坎法院于调解生效后两天内先期解除对滨湖公司、刘富坤在广东雷阳文化教育投资有限公司的应收账款3000000元的冻结，于2020年1月13日前第二期解除对滨湖公司、刘富坤在广东雷阳文化教育投资有限公司的应收账款5500000元的冻结。六、案件受理费102220元，诉讼保全费5000元，司法鉴定费248000元，合计355220元，建安湛江分公司已预交，由其全部负担；反诉费80056元，滨湖公司已预交，由其全部负担。再查明，广东雷阳文化教育投资有限公司于2020年1月15日汇款5500000元入建安湛江分公司在广东南粤银行港城支行的账户（账号：500********3012）。庭审中，吴川建安公司、建安湛江分公司与彭全华均确认，吴川建安公司、建安湛江分公司未有向彭全华结算工程款。同时，吴川建安公司、建安湛江分公司确认（2014）湛赤法民三初字第197号民事调解书中涉及的工程款就是彭全华承包涉案工程产生的工程款。一审法院认为：本案为债权人提起的代位权诉讼。彭全华对朱日养承担支付货款及违约金的责任已经生效法律文书（2015）湛吴法民二初字第273号民事判决书、（2016）粤08民终1748号民事判决书作出判决，并且朱日养已向法院申请执行，因此，朱日养对彭全华具有合法的债权。建安湛江分公司与彭全华于2011年9月18日签订《工程施工内部承包经济责任合同》将湛江市*****侧的湛江滨湖国际大酒店工程转包给彭全华。后因湛江滨湖国际大酒店工程的工程款支付和停工损失赔偿问题，吴川建安公司、建安湛江分公司于2014年3月20日向一审法院提起诉讼，即原告吴川建安公司、建安湛江分公司诉被告滨湖公司、湛江京华基投资有限公司、刘富坤及第三人永通能源动力集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案[（2014）湛赤法民三初字第197号]。经一审法院调解，双方达成调解协议，滨湖公司确认尚欠建安湛江分公司、吴川建安公司案涉滨湖国际大酒店项目的工程款3857193.78元、工程保证金3000000元、停工期间管理人员工资1642806.22元。从上述事实可知，彭全华承包工程款已在吴川建安公司、建安湛江分公司于2014年3月20日向法院提起诉讼时已经产生，但彭全华至本案立案前即2020年1月6日都没有通过法律途径向建安湛江分公司主张支付其承包工程款。同时，在本案庭审中，吴川建安公司、建安湛江分公司与彭全华均确认，吴川建安公司、建安湛江分公司未有向彭全华结算工程款，并且确认（2014）湛赤法民三初字第197号民事调解书中涉及的工程款3857193.78元就是彭全华承包涉案工程产生的工程款。为此，彭全华明显存在怠于行使其到期债权的情形。而彭全华拖欠朱日养的债务至今未有清偿，因此彭全华怠于行使其到期债权已损害到朱日养的债权。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”、第二十条“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定，朱日养行使代位权，要求建安湛江分公司代为清偿彭全华的债务符合法律规定情形，予以支持。因此，建安湛江分公司应当在未支付给彭全华工程款3857193.78元的范围内承担代为清偿责任。截止本案于2020年5月11日第二次开庭，朱日养对彭全华债权的计算。（2016）粤08民终1748号民事判决书于2017年2月12日生效，彭全华应于2017年2月22日前支付给朱日养货款1676293元及违约金1105381元共计2781674元。但由于彭全华没有履行付款义务，经朱日养申请，吴川市人民法院于2017年5月12日立案执行，并于2017年10月17日在彭全华帐户划拨228990元。根据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条“根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息。迟延履行期间的一般债务利息，根据生效法律文书确定的方法计算，生效法律文书未确定给付该利息的，不予计算。加倍部分债务利息的计算方法为：加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间”、第四条“被执行人的财产不足以清偿全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息，但当事人对清偿顺序另有约定的除外”的规定，彭全华应承担2017年2月23日至2017年10月16日的加倍部分债务利息为114883.13元（2781674元×日万分之一点七五×236天），2017年10月18日至2020年5月11日的加倍部分债务利息为418576.36元[（2781674元-228990元）×日万分之一点七五×937天]。为此，截止2020年5月11日，彭全华应向朱日养承担的债务共计3086143.49元[（2781674元-228990元）+114883.13元+418576.36元]。因此，建安湛江分公司应当在3857193.78元的范围内代为清偿3086143.49元给朱日养。至于2020年5月11日之后的债权，朱日养可另行再予以主张。关于吴川建安公司是否需承担代为清偿的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，考虑到建安湛江分公司以自己的名义将工程转包给彭全华，涉案工程的款项亦为转入建安湛江分公司账户。为此，一审法院确认先由建安湛江分公司承当清偿责任，财产不足以承担部分，由吴川建安公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条,《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第二十条，《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、广东吴川建筑安装工程有限公司湛江分公司须在判决生效之日起十日内清偿3086143.49元给朱日养，广东吴川建筑安装工程有限公司湛江分公司的财产不足以支付部分，由广东吴川建筑安装工程有限公司承担；二、驳回朱日养的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50171.72元，财产保全费5000元，合计55171.72元，由朱日养负担24276.72元，彭全华负担30895元。二审期间，湛江建安分公司、吴川建安公司提交如下证据：第一组证据：1.《脚手架班组施工合同》、易新文《民事起诉状》；2.《塔吊租赁合同》、《民事起诉状》；3.《雷登富班组施工合同》、《民事起诉状》，第一组证据证明彭全华承包滨湖国际大酒店期间，除拖欠停工期间工人和管理人员1642806.22元工资外，还拖欠施工机械租赁费，班组分项工程款等，在本案一审期间，雷登富、苏华东、易新文等人要求以有独立请求权的第三人身份加入到本案诉讼，但被一审法院拒绝。第二组证据：1.雷登富《民事起诉状》；2.《开庭传票》；3.《民事裁定书》，4.《广东南粤银行冻结账户资金额度凭证》；第三组证据：1.易新文《民事起诉状》；2.《开庭传票》；3.《民事裁定书》、《协助冻结存款通知书》；4.《广东南粤银行冻结账户资金额度凭证》，第二、三组证据证明湛江建安分公司、吴川建安公司取得滨湖公司3857193.78元工程款，并不是彭全华的债权，而是应支付给施工班组分项工程承包的工程款及湛江建安分公司、吴川建安公司为工程垫资的各项费用、税金等，在彭全华与湛江建安分公司、吴川建安公司因双方债权债务实际抵扣而消灭债权的情况下，朱日养向次债务人行使代位权的主张不能成立。朱日养对湛江建安分公司、吴川建安公司提交的上述证据，认为真实性由法院依法核实，对关联性和证明事实有异议，认为一审法院不准许雷登富等人作为第三人参加诉讼是符合法律规定的，雷登富、易新文与彭全华、湛江建安分公司、吴川建安公司存在债权债务关系，不能证明涉案的工程款是雷登富、易新文的款项。彭全华对湛江建安分公司、吴川建安公司提交的上述证据的真实性予以确认，认为是涉案工程所欠的款项。朱日养、彭全华在二审期间没有提交新证据。本院经审查，认为湛江建安分公司、吴川建安公司提交的上述证据与本案没有关联性，本院不予采纳。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，建安湛江分公司与彭全华签订的《工程施工内部承包经济责任合同》第一条承包方式约定“因工程施工所产生的一切债权债务全部由彭全华负责，因工程施工所需缴交的一切税费全部由乙方负责缴交（由建安湛江分公司代扣代缴）”、第二条上缴利润的计算及税费的上缴办法约定“彭全华上缴建安湛江分公司的利润人民币贰拾万元，企业所得税按建安湛江分公司所在地地税局规定计算上缴给建安湛江分公司；工程施工应交的各项税费均由彭全华负责缴交”、第三条工程款收支和使用约定“建设方的一切工程款必须付入建安湛江分公司账户，建安湛江分公司扣除彭全华的利润和企业所得税后按工程进度付给彭全华使用”。湛江建安分公司、吴川建安公司和朱日养在二审庭审中确认:彭全华尚未向湛江建安分公司支付20万元利润，涉案工程的税费目前尚未缴纳。本院认为，本案属债权人代位权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对湛江建安分公司、吴川建安公司提交的上述证据上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、本案是否属于重复诉讼；二、朱日养是否有权向湛江建安分公司、吴川建安公司行使代位权。关于本案是否属于重复诉讼的问题。湛江建安分公司、吴川建安公司上诉主张朱日养提起本案诉讼与前诉【一审案号：（2015）湛吴民二初字第273号；二审案号：（2016）粤08民终1748号】属于重复诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”的规定，本案中，虽然朱日养系基于同一笔钢材款提起的诉讼，但前诉中，朱日养系基于买卖合同关系，向吴川建安公司、深圳市全德建筑劳务分包有限公司、彭全华、滨湖公司主张支付货款；而本案中，朱日养系因已取得对彭全华的合法债权，基于债权人的身份，向湛江建安分公司、吴川建安公司主张代位行使彭全华的债权，提起的是债权人代位权诉讼，两者不属于同一法律关系，当事人、诉讼标的、诉讼请求均不相同，故两诉不属于重复诉讼。关于朱日养是否有权向湛江建安分公司、吴川建安公司行使代位权的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”的规定，本案中，朱日养对彭全华的债权已经（2015）湛吴法民二初字第273号、（2016）粤08民终1748号生效判决认定，本案的主要争议问题是彭全华对湛江建安分公司、吴川建安公司是否享有合法的到期债权。建安湛江分公司与彭全华签订《工程施工内部承包经济责任合同》，实际是由彭全华挂靠建安湛江分公司承包湛江滨湖国际大酒店工程施工。建安湛江分公司和彭全华均确认涉案全部工程均系由彭全华实际施工或由彭全华分包给各班组施工。现建安湛江分公司已取得滨湖公司支付的涉案湛江滨湖国际大酒店项目的工程款3857193.78元，且建安湛江分公司、吴川建安公司、彭全华在一审中均确认该工程款系属于彭全华承包涉案工程的工程款。根据《工程施工内部承包经济责任合同》的约定，建设方的一切工程款必须付入建安湛江分公司账户，建安湛江分公司扣除彭全华的利润和企业所得税后按工程进度付给彭全华使用。建安湛江分公司、吴川建安公司、彭全华在一审中已确认双方尚未结算，且各方亦在二审中确认彭全华未向建安湛江分公司上缴利润20万元、建安湛江分公司目前也未缴纳相应企业所得税。因目前企业所得税金额无法确定，可待金额确定后建安湛江分公司与彭全华再循途径解决；至于工程施工应交的各项税金，合同已约定由彭全华负责缴交，故对于滨湖公司支付的3857193.78元工程款中，应在扣除20万元利润后，余下的3657193.78元，建安湛江分公司应支付给彭全华。湛江建安分公司主张还应扣除雷登富、苏华东、易新文等施工班组的款项，因《工程施工内部承包经济责任合同》约定，因工程施工所产生的一切债权债务全部由彭全华负责，故对湛江建安分公司的该主张，本院不予采纳。因彭全华怠于行使其合法债权，朱日养经申请法院强制执行，仍未实现其债权，彭全华怠于行使债权的行为明显已损害到朱日养的合法权益，故朱日养主张代位行使彭全华对建安湛江分公司的债权，符合法律规定，本院予以支持。建安湛江分公司、吴川建安公司以朱日养尚未申请执行另一债务人滨湖公司的财产为由，主张彭全华怠于行使债权的行为未损坏到朱日养的权益，理由不能成立，本院不予采纳。综上，建安湛江分公司应当在3657193.78元的范围内代为清偿3086143.49元给朱日养。一审法院未在彭全华对建安湛江分公司的债权范围内扣除20万元利润，属认定事实不清，但因朱日养代位行使的债权仅为3086143.49元，未超出彭全华对建安湛江分公司享有的债权范围，故一审法院判决建安湛江分公司向朱日养支付3086143.49元，并无不当，本院予以维持。因建安湛江分公司是吴川建安公司的设立分支机构，故一审法院判决吴川建安公司对建安湛江分公司的财产不足以承担部分承担责任，并无不当，本院对此亦以维持。综上所述，建安湛江分公司、吴川建安公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决适用法律正确，虽存在认定事实部分不清，但判决结果并无不当，故本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31489.14元，由广东吴川建筑安装工程有限公司湛江分公司、广东吴川建筑安装工程有限公司负担（广东吴川建筑安装工程有限公司湛江分公司、广东吴川建筑安装工程有限公司已缴交二审案件受理费31489.14元）。本判决为终审判决。审 判 长 吴春鸿审 判 员 梁子轩审 判 员 钟斯宁二〇二〇年十月二十一日法官助理 潘宇婷书 记 员 朱浩光附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。