四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民再270号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：陈善明，男，1959年3月16日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：陈晓燕，四川炜烨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱龙良，四川炜烨律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：王奉其，男，1953年1月21日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：刘帅，四川经实文海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：欧德志，四川经实文海律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：廖振猛，男，1962年10月4日出生，汉族，住四川省彭州市。 再审申请人陈善明因与被申请人王奉其、廖振猛合伙协议纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终10568号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月22日作出(2018)川民申2713号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈善明及其委托诉讼代理人陈晓燕和朱龙良，被申请人廖振猛，被申请人王奉其及其委托诉讼代理人刘帅、欧德志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈善明申请再审请求：撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终10568号民事判决，改判确认合伙人陈善明、王奉其、廖振猛合伙利润分配比例分别为：陈善明51.38%；王奉其35.54%；廖振猛13.08%。事实及理由：二审判决认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。申请人陈善明与被申请人王奉其、廖振猛共同出资开发建设金塔商城签订的《投资开发合作协议》载明了三人的分工，并在自愿出资原则下按不少于40万元出资(出资时间根据项目需要商定)，在项目建设中如需增加投资由合伙人另行协商追补出资金额，还确定了利润分配原则。二审判决将陈善明的61万元债权未认定为出资，也未进行处理，属认定事实及适用法律错误。（一）共同内部承包属于个人合伙。陈善明与廖振猛系四川金茂建设集团有限公司(以下简称金茂公司)员工，与王奉其共同合伙内部承包四川银茂房地产开发有限公司(以下简称银茂公司)与彭州市工商局共同开发的金塔商城商住楼项目，所签订《投资开发合作协议》合法有效。根据相关法律规定，陈善明与二被申请人构成个人合伙关系，应当按照协议约定履行合同义务。陈善明作为项目负责人和合伙事务执行人，对外有权代表合伙体签署协议并支付项目转让费，由此产生的法律后果应由合伙体共同承担。王奉其作为项目出纳兼材料员在项目竣工结束后代表合伙体与银茂公司签订《以物还款协议》，合伙体事实上予以认可。（二）支付项目转让费是合伙体联合出资开发案涉项目的前提。三合伙人与银茂公司签订《投资开发协议》及《补充协议》承建该项目，最终确定支付项目转让费为80万元。陈善明代表合伙体与银茂公司和金茂公司签订《财务结算协议书》，确定将其在金茂公司处的债权61万元转让给银茂公司，用以折抵合伙体应支付的转让费。根据《财务结算协议书》和银茂公司出具的《情况说明》，合伙体出现资金困难仅支付19万元项目转让费，为确保获得项目和避免合同违约，陈善明以其61万元债权折抵项目转让费，从而履行了合伙体与银茂公司的合同义务，银茂公司也认可合伙体己结清项目转让费，由此也证实该61万元债权作为项目出资的真实性。故该项目转让费应作为合伙体联合出资的投资成本，理应由三合伙人共同出资和承担。而陈善明自愿出资的行为不违反合伙体的约定，有利于合伙体的利益，二被申请人也受益。（三）法律并未禁止债权作为个人合伙的出资形式。《投资开发合作协议》仅约定自愿出资原则，并未明确约定各自的具体出资数额及出资比例。按照常理，合伙体中任何一方均可以自愿出资，且金额不少于40万元。故陈善明以61万元债权折抵项目转让费作为项目出资是为合伙体的善意积极行为，二被申请人对此明知且未提出异议，也未在法定期限内请求撤销，则可视为二被申请人实际认可了陈善明以61万元债权作为合伙出资。三合伙人虽约定在项目建设中如需增加投资由合伙人另行协商追补出资金额，但项目转让费是合伙体需支付的出资，不属增加投资追补出资范畴。（四）确定出资比例应以合伙人的实际投入为依据。《投资开发合作协议》未明确合伙各方的出资金额比例，也无事后补充协议。根据公平原则，合伙人对于项目的实际投入均应作为对项目的出资。在该项目建设中，二被申请人将借支垫付的招待费、代为支付施工单位的材料欠款以及代为偿还的借款等均作为其项目出资，将购买的水泥也作为项目出资，实际也是按此办理。陈善明将其合法债权61万元折抵项目转让费，确保合伙体成功获得案涉项目，属于其对合伙体的实际投入，未超出《投资开发合作协议》之外的投入资金行为。其承担了投资风险，理应获得与之相应的收益。（五）资本固定原则不适用个人合伙。《投资开发合作协议》对合伙人的出资上限无禁止约定，应当为按项目的实际需要分阶段投入。《以物还款协议》确认了合伙体对银茂公司享有的债权总额，银茂公司以金塔商城部分房产抵偿该债权，并协助办理产权登记。法律并未明确规定个人合伙的出资方式必须经过合伙人一致同意。《投资开发合作协议》明确约定自愿出资的原则且未约定出资方式和上限，二审判决仅以二被申请人时隔十多年后对陈善明出资的口头否认，根据资本固定原则断定该6l万元债权不是出资无依据。（六）对于个人合伙，如无法律明确规定，应适用合同法和民事活动的基本原则。本案的情形是三合伙人对出资金额、比例、形式、分配等并无明确约定，属于有多少出多少。三合伙人在庭审中均认可多出多分的原则。陈善明以61万元债权折抵项目转让费后，从未主张该笔债权是合伙体的债务，而合伙体增加61万元债务需要全体合伙人的同意。该61万元债权折抵项目转让费后，合伙体不再向银茂公司支付，也证实是作为合伙出资。二被申请人知情后并未提出异议和行使撤销权，至今已有十多年，足以表明其认可陈善明的出资行为。故二审判决对三合伙人出资比例的认定错误。陈善明依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 王奉其辩称，（一）陈善明诉称的将其61万元债权抵偿给银茂公司与其实际出资无关。其与金茂公司、银茂公司关于该6l万元达成的《财务结算协议书》与三合伙人出资开发案涉项目无关。其他合伙人既不知情，也未确认，且未进入合伙出资修建项目财务账目。（二）《财务结算协议书》在案涉项目建设初期，三合伙人是否欠银茂公司款项尚未通过结算。依据其与银茂公司签订的协议约定，银茂公司应配合三合伙人为案涉项目办理相关预售及产权手续，使案涉项目能销售盈利。而银茂公司至今未配合办理完毕相关产权手续，给三合伙人造成损失，三合伙人不应给付项目转让费。即使有该债权，其以该债权抵偿给银茂公司款项也应由案涉项目完工和三合伙人与银茂公司进行结算。（三）三合伙人所签订的《投资开发合作协议》合法有效。合伙人按书面或口头合伙协议各自提供资金，按照合伙资本固定原则，意在配置各合伙人的出资义务及在无约定利润分配比例的情形下替代成为利润分配比例，由此合伙出资在合伙经营中不能随意进行，即使出现与合伙协议约定的出资比例不一致的情形，也须取得合伙人一致认同，方可成为实际出资。二审法院判决正确，应当予以维持。 廖振猛的答辩意见与王奉其一致。 陈善明向四川省彭州市人民法院起诉请求：判令确认合伙人陈善明、王奉其、廖振猛合伙利润分配比例分别为：陈善明51.38%；王奉其35.54%；廖振猛13.08%。 一审法院认定事实：2002年7月16日，陈善明、王奉其、廖振猛联合出资开发建设金塔商城项目签订的《投资开发合作协议》载明：合伙体管理机构由陈善明任项目负责人,王奉其任出纳兼材料员，廖振猛任会计兼技术负责人。投资办法：三合伙人在自愿出资的原则下，按不少于40万元出资（出资时间根据项目需要商定），在项目建设中如需增加投资由合伙人另行协商追补出资金额。利润分配原则：在项目建设竣工、售完营业房后，按出资金额比例进行还本分利。在进行利润分配时，给陈善明分配利润的10%作为项目前期的各种经费开支。2002年10月12日，陈善明、王奉其、廖振猛（三合伙人为乙方）与银茂公司（甲方）签订《投资开发协议》，甲方将承建的金塔商城项目交乙方全额投资建设，乙方向甲方支付140万元（包含甲方已付工商局的30万元，甲方不再收取）项目转让费。2002年10月6日支付20万元，2002年1月10日前支付10万元，其余款项在房屋开始销售后付清。上述甲乙双方又于2002年11月10日签订《补充协议》，确定转让费减少到80万元。2002年12月29日，银茂公司、金茂公司、陈善明签订《财务结算协议书》载明：陈善明将在金茂公司处的债权61万元转让给银茂公司，用以折抵合伙体应支付的转让费，陈善明及其项目部不再向银茂公司承担支付责任。2003年10月金塔商城项目完工后，王奉其代表合伙体与银茂公司签订《以物还款协议》，确认合伙体对银茂公司享有的债权总额为458.75万元，银茂公司以金塔商城部分产权抵偿该债权，银茂公司协助办理产权登记。陈善明、王奉其、廖振猛实际占有该抵偿的房产并享有收益至今。除陈善明以自有债权61万元结清项目转让费之外合伙人无异议的各方出资金额为：陈善明25.616万元，廖振猛27.357万元，王奉其74.3627万元。 一审法院认为：陈善明以自有债权61万元结清项目转让费是否属实？如果属实，该61万元应作为陈善明为合伙体的垫支费用，还是作为陈善明合伙出资金额用以还本分利？首先，陈善明已提供《财务结算协议书》证明其以自有债权61万元结清项目转让费，王奉其、廖振猛对该证据真实性不予认可，既不申请鉴定，也未提供证据予以反驳。陈善明就该主张的事实完成了举证责任。并且，向银茂公司支付转让费系合伙体的合同义务，陈善明作为项目经理履行合同义务的行为并无不妥。金塔商城项目完工后，《以物还款协议》确认合伙体对银茂公司享有的债权总额，银茂公司以金塔商城部分产权抵偿该债权，说明合伙体与银茂公司之间的金钱给付义务已然结清。《以物还款协议》作为合伙体与银茂公司最后结算依据并未载明转让费问题，可以合理推断向银茂公司支付转让费的合同义务已经履行，从而印证陈善明以自有债权61万元结清项目转让费的真实性。其次，根据合伙协议载明的出资原则：三合伙人在自愿出资的原则下，按不少于40万元出资（出资时间根据项目需要商定），在项目建设中如需增加投资由合伙人另行协商追补出资金额。自愿和不少于40万元是说明对于合伙人出资是规定了出资下限，而非规定出资上限限制合伙人出资用以平衡利益分配。如需增资由合伙人另行协商追补的规定属于消极规定，追补是被动的，意思指向应理解为合伙体在工程项目资金不足需要增加投资时，由合伙人协商并由各合伙人完成追补出资义务，而并未限制合伙人出资的权利。利润分配原则是在项目建设竣工、售完营业房后，按出资金额比例进行还本分利。陈善明以自有债权61万元结清项目转让费虽未在合伙财务记账中载明，合伙人对该费用属合伙垫支费用还是合伙出资金额各执一词，但陈善明以自有权益履行合伙体之合同义务，实际履行了风险承担，应当享有与其风险承担相应的权益。故陈善明以自有债权清结转让费应当作为其合伙出资金额进行还本分利，符合约定的合伙出资原则及合伙利润分配原则。 陈善明、王奉其、廖振猛之间的合伙协议系合伙人真实意思表示，合法有效应受法律保护。本案合伙关系中，约定按出资金额比例进行还本分利为原则，并未限制合伙人出资金额上限，陈善明作为合伙事务项目经理以自有债权61万元结清项目转让费，履行约定的合伙体义务，并不违背合伙协议的约定，该61万元应当作为陈善明合伙出资金额进行还本分利。故对陈善明请求判令确认合伙利润分配比例分别为：陈善明51.4%，王奉其35.55%，廖振猛13.05%的主张，一审法院予以支持。 四川省彭州市人民法院作出（2017）川0182民初1503号民事判决：陈善明、王奉其、廖振猛在金塔商城项目合伙中利润分配比例分别为：陈善明51.38%；王奉其35.54%；廖振猛13.08%。案件受理费100元，由王奉其、廖振猛各负担50元（此款陈善明已交纳，王奉其、廖振猛于判决生效之日起10内付给陈善明）。 廖振猛不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判确认三人合伙的利润分配比例为：陈善明28.09%、廖振猛19.35%、王奉其52.56%。事实及理由为：一、《以物还款协议》作为认定陈善明以自有债权代合伙体支付项目转让费真实性的唯一依据，不仅未经庭审质证，而且未在案件卷宗中出现，不能作为认定案件事实的依据。陈善明是否以其自有债权为合伙体抵偿了应向银茂公司支付的债务的事实不能得以证明。二、《投资开发协议》的约定：“三家股东在自愿出资的原则下，按不少于40万元出资，在项目建设中需增加投资由股东另行协商追补出资金额”。出资牵涉到各合伙人的利益，需要由合伙人共同商定、判断。陈善明以自有债权为合伙体支付项目转让费的事实不论是否真实，从本质上属于合伙体的负债行为，债转股的基本原则是分享收益、共担风险，应当经全体合伙人一致同意，一审在没有证据支撑情况下，单方面认为陈善明支付银茂公司项目转让费的行为应认定为出资行为，属事实不清，对债权与出资未进行实质性区分，界定不明。 陈善明辩称，《以物还款协议》在一审庭审质证过程中出现过。其61万债权抵偿项目转让费的行为应当认定为出资行为。同时，廖振猛在项目中的出资也是几万的出，有些出资是其直接交付给王奉其，并未与陈善明商量确认。只要在项目上出资且真实用于项目的建设，就应认定为出资。 王奉其对于廖振猛的上诉请求及理由予以认可。 王奉其不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回陈善明的诉讼请求。其事实与理由是：（一）陈善明所提交的《财务结算协议》不具有真实性及关联性。（二）一审对部分事实的认定是正确的，但一审认定陈善明的61万元债权作为合伙出资是错误的。三、为进一步查清案情，建议追加金茂公司、银茂公司作为第三人参加诉讼。 陈善明辩称，其61万元债权抵偿项目转让费应当认定为合伙出资，至于是否追加金茂公司、银茂公司作为第三人参加诉讼，由人民法院决定。 廖振猛对于王奉其的上诉请求及理由予以认可。 二审所查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 二审法院认为，陈善明、王奉其、廖振猛三人所签订的《投资开发合作协议》系当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，评判三人间的权利义务应当按照三人所签订的合伙协议进行。在合伙协议对于利润分配比例予以明确约定的情况下，合伙人的出资比例对于利润分配并不产生影响，但如果合伙协议未对利润分配比例进行约定的情形下，出资比例则成为利润分配比例的一个重要参数。本案中，三人对于合伙的利润分配比例并未约定，因此，出资比例即成为三人合伙的利润分配比例标准，故本案的出资比例的判断对于三人合伙的权利义务影响重大。 合伙人按照书面或口头合伙协议各自提供资金，揭示的是合伙中的资本固定原则，其意义在于配置各合伙人的出资义务以及在没有约定利润分配比例的情形下替代成为利润分配比例，在这个认识的基础上，合伙的出资在合伙经营过程中不能随意进行，即使出现与合伙协议约定的出资比例不一致的情形，也须取得合伙人一致认同，方可成为合伙人的实际出资。否则，合伙人的超出协议约定外的投入资金的行为将可能对其他合伙人造成权利义务上的不公平。 本案中，如果陈善明所主张的以61万元债权抵偿项目转让费的事实不成立，则无需评述，其提出的61万元应作为出资的观点不能成立。如果陈善明所主张的61万元债权抵偿项目转让费的事实成立，那亦应当征得其余合伙人的一致同意后，方可作为陈善明在合伙中的出资额度，如果未能得到其余合伙人同意，那这笔款项只能作为合伙组织的共同债务，由合伙人承担清偿责任。陈善明主张其在以61万元债权抵偿项目转让费的时候向王奉其、廖振猛二人进行了告知，但王奉其、廖振猛二人并不认可该事实，故陈善明所谓的61万元的出资并未得到其余合伙人的认同，不应被认定为陈善明在本案所涉合伙中的出资。 除61万元外，三人对于各自的出资额均一致认可为：陈善明25.616万元，廖振猛27.357万元，王奉其74.3627万元，故三人的利润分配比例是：陈善明20.12%、廖振猛21.48%、王奉其58.40%。同时，依据三人所签订的《投资开发合作协议》的约定，利润确定后，应当优先分配其中的10%给陈善明，剩余90%再由三人按比例分配。因此，在本案所涉合伙中，三人的利润分配比例应当确定为：陈善明为10%+90%的利润×20.12%＝28.11%，廖振猛为90%的利润×21.48%＝19.33%，王奉其为90%的利润×58.4%＝52.56%。 综上，廖振猛及王奉其的上诉理由成立，一审法律适用错误，导致所认定的利润分配比例错误，予以纠正。 二审法院判决：变更一审判决的判决内容，即“陈善明、王奉其、廖振猛在金塔商城项目合伙中利润分配比例分别为：陈善明51.38%；王奉其35.54%；廖振猛13.08%”为陈善明、王奉其、廖振猛在金塔商城项目合伙中利润分配比例分别为：陈善明28.11%；王奉其52.56%；廖振猛19.33%。 一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，合计300元，由陈善明、廖振猛、王奉其各承担100元。 再审查明的事实与原一审、二审查明的案件事实基本一致，本院予以确认。 本院经审理认为，根据查明的事实以及当事人双方的诉辩意见，本案争议焦点为：陈善明以其自有债权61万元结清案涉项目转让费是否属实，如果属实，该61万元应作为陈善明为合伙体的垫支费用，还是作为陈善明的合伙出资金额并进行分配。 （一）再审申请人陈善明与被申请人王奉其、廖振猛为联合出资开发建设案涉金塔商城项目所签订的《投资开发合作协议》，系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈善明与王奉其、廖振猛三人属个人合伙，并对合伙事务进行了分工，陈善明为合伙事务的执行人及案涉项目经理。本案中，三合伙人未约定合伙利润分配比例，其出资比例即成为三人合伙利润分配的参照标准。故本案确定出资比例将直接影响三合伙人的权利义务。2002年10月，三合伙人共同与银茂公司签订《投资开发协议》，案涉项目由三合伙人投资开发，银茂公司收取项目转让费。后两方又签订《补充协议》，确定项目转让费调整为80万元，并应先期分别支付20万元和10万元共计30万元，其余款项在房屋开始销售后付清。合伙体因资金困难仅向银茂公司支付项目转让费19万元。2002年12月，作为合伙体执行人及案涉项目负责人的陈善明与银茂公司、金茂公司签订《财务结算协议书》，陈善明将其对金茂公司的债权61万元转让给银茂公司，用以折抵合伙体应支付的剩余项目转让费，陈善明及其项目部不再向银茂公司承担支付责任。银茂公司出具了相关《情况说明》。陈善明由此认为在合伙体出现资金困难仅支付19万元项目转让费的情况下，为确保顺利获得案涉项目，避免违约，遂以其61万元的债权进行折抵，从而履行合伙体与银茂公司的合同义务。银茂公司对合伙体己结清全部项目转让费未予否认，可以证实陈善明的61万元的债权作为合伙项目出资的真实性。2003年10月案涉项目完工后，王奉其代表合伙体与银茂公司签订《以物还款协议》，确定了合伙体对银茂公司享有的债权总额，银茂公司以金塔商城部分房产进行抵偿，并协助办理产权登记。陈善明、王奉其、廖振猛三合伙人实际占有了该抵债房产并享有收益。陈善明提供的《财务结算协议书》证明其以自有债权61万元结清项目转让费，被申请人对该证据的真实性不予认可，但既未申请鉴定，也未提供予以反驳的证据。陈善明就其主张的事实完成了举证责任。向银茂公司支付转让费属合伙体的合同义务，陈善明作为项目经理代表合伙体履行该合同义务的行为并无不当。案涉项目完工后，《以物还款协议》确认合伙体对银茂公司享有的债权总额，银茂公司以金塔商城部分房产进行抵偿，系合伙事务成果的实际体现，表明合伙体与银茂公司之间的金钱给付义务已结清。该《以物还款协议》作为合伙体与银茂公司最终结算依据并未载明剩余转让费的问题，即向银茂公司支付剩余转让费的义务，在签订《以物还款协议》之前即已履行。从而印证了陈善明以其自有债权61万元结清项目转让费的真实性。 （二）陈善明、王奉其、廖振猛之间的《投资开发合作协议》载明的合伙出资原则为自愿出资，按不少于40万元出资（出资时间根据项目需要商定），在项目开发建设中如需增加投资由合伙人另行协商追补出资金额，表明对合伙人未规定出资上限限制合伙人出资用以平衡利益分配，合伙体在工程项目资金不足需要增加投资时，由合伙人协商并由各合伙人完成追补出资的义务，并未限制合伙人的出资形式及权利。陈善明以其自有债权61万元结清案涉项目转让费虽未在合伙财务记账中载明，合伙人现对该费用属合伙垫支还是作为合伙的出资各执一词。在本案合伙关系中，合同约定是按出资金额比例进行分利，陈善明作为合伙事务的项目经理和执行人，以其自有债权61万元结清项目转让费，履行了合伙体的义务，并不违背合伙协议的约定。同时，陈善明实际承担了风险，应当享有与其风险相应的权益。二审判决认定三合伙人的出资金额，是以各合伙人自行提供的参与项目的各种开资的投入作为依据。如此，陈善明的该61万元债权也应当作为参与项目的实际开支投入，并对三合伙人取得该项目有着积极而重要的作用。同时，陈善明的61万元债权如果是作为其向合伙体的垫资即借款，对如此较大金额且未确定期限的借款，在资金缺乏的情况下，合伙人之间没有借贷的合意以及如何偿还的约定，不符合常理和实际。本案三合伙人对陈善明的61万元债权没有形成是合伙投资还是垫资的书面证据，但根据本案现有其他证据并结合实际，陈善明主张其以61万元债权结清项目转让费系对合伙体的投资所提供的证据，具有高度盖然性。故认定陈善明以该61万元债权清结转让费作为其合伙的投资，符合维护合伙体的整体利益和公平原则。因此，二审判决认为陈善明主张其在以61万元债权抵偿项目转让费的时告知了廖振猛和王奉其，但廖振猛、王奉其二人现不予认可，即该出资并未得到其余合伙人的认同，而不应被认定为本案的合伙出资，该认定缺乏事实和法律依据。 综上所述，一审判决确认陈善明以其自有债权61万元结清项目转让费，履行约定的合伙体义务，并不违背合伙协议的约定，该61万元应当作为其合伙出资金额进行还本分利，并对陈善明请求判令确认合伙利润分配比例分别为：陈善明51.4%，王奉其35.55%，廖振猛13.05%的主张，予以支持，并无不当。二审判决认定陈善明的61万元债权不应作为本案所涉合伙的出资，与查明的事实不符，本院予以纠正。陈善明的再审事由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市中级人民法院（2017）川01民终10568号民事判决； 二、维持四川省彭州市人民法院（2017）川0182民初1503号民事判决； 一审案件受理费100元，二审案件受理费200元，共计300元，由王奉其、廖振猛各负担150元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 骏 审 判 员  胡 钉 审 判 员  邓 军 二〇二〇年十月三十日 法官助理  李新华 书 记 员  章梦梦