广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终937号上诉人(原审原告)：肖天生，男，1963年6月22日出生，汉族，住广东省始兴县*************。委托诉讼代理人：肖懿，广东三昶律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：庄利生，男，1966年12月11日出生，汉族，住广东省中山市***********************。委托诉讼代理人：李天育，广东粤北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜焕新，男，1969年4月12日出生，汉族，住广东省始兴县*****************。委托诉讼代理人：裴文锋，广东粤北律师事务所律师。上诉人肖天生因与被上诉人庄利生、杜焕新合伙纠纷一案，不服始兴县人民法院(2018)粤0222民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人肖天生的委托诉讼代理人肖懿、被上诉人庄利生及其委托诉讼代理人李天育、杜焕新的委托诉讼代理人裴文锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖天生上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二、三项，改判庄利生、杜焕新支付肖天生合伙利润680142.79元；3.一、二审诉讼费及鉴定费由庄利生、杜焕新负担。事实和理由：一、一审法院认为庄利生与庄利生、杜焕新的合伙关系在2015年11月30日终止，属认定事实不清。庄利生与庄利生、杜焕新是三个自然人合伙挂靠上海博力建筑工程劳务有限公司（以下简称博力公司）承接由该公司提供的韶钢亚公山住宅项目一期工程第二标段土建工程之住宅7#、住宅**楼建设工程施工的劳务工程。因三人没有对合伙承接的项目明确约定出资额，且上述涉案工程是肖天生与庄利生、杜焕新合伙事项的唯一工程项目。故2015年11月30日，肖天生与庄利生、杜焕新签订的《合作协议》是对合伙事项的确认。此协议书明确了肖天生和杜焕新对合伙劳务工程共投入160万元，此应该理解为两人对该工程的垫付资金，此垫付资金应从工程进度款中退还给出资人，但不能以双方约定退还垫付工程款项就认定三人的合伙关系终止。另外，《合作协议》明确注明该协议是补充协议。2017年12月6日，杜焕新作以合伙事务中的财务身份向肖天生出具了一份韶钢亚公山工程结算清单，该清单明确注明了其在2015年至2016年10月间向肖天生支付部分工程款款项的事实。2017年12月15日，肖天生与庄利生、杜焕新约定在2017年12月31日前将合伙经营的劳务工程的收入和支出账目核对完毕，并约定如到期不能核对完毕，由不参与核对账目的合伙人承担责任。以上事实表明，肖天生与庄利生、杜焕新的合伙关系没有终止。一审法院认定肖天生与庄利生、杜焕新的合伙关系在2015年11月30日终止，没有事实依据。根据法律规定，合伙终止前应对合伙事务进行清算，不能因合伙关系终止而使合伙期间的财产处于不明确的状态。二、一审法院驳回肖天生要求分割合伙利润680142.79元的诉讼请求错误，请求二审法院支持肖天生的诉求。肖天生与庄利生、杜焕新三人合伙承接的韶钢亚公山住宅项目一期工程第二标段土建工程之住宅7#、、住宅**楼建设工程施工的劳务工程完工后庄利生、杜焕新一直不与肖天生核算该项目的收入、支出及盈利的情况。经肖天生多次联系各方，三人才在2017年12月15日达成对韶钢亚公山7#、11#楼的劳务工程合伙项目进行结算的协议。但是，庄利生、杜焕新却违反约定，在约定的时间不与肖天生进行合伙结算，肖天生只能通过诉讼途径维护自身权益。在诉讼过程中，肖天生申请对三人合伙承建土建工程的盈亏进行审计。在审计过程中，肖天生请求一审法院向中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）、博力公司调查韶钢亚公山住宅项目一期工程第二标段之住宅7#、住、住宅**楼工程劳务工程的款项支付情况十冶公司明确答复，此工程累计结算金额为：14934814元（含维稳资金），累计付款金额：14918876元（含罚款124600元）。博力公司答复：直接支付庄利生或庄利生委托支付工人工资共计13973322元。审计机构对杜焕新的流水账目进行审计，在施工完工后，合伙人卖出工作服、旧夹板、旧空调等其他收入有79667元，审计机构认定合伙过程中合伙项目的收入金额合计为：14052989元。二十冶公司与博力公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中，涉案土建工程的分包劳务内容【劳务人工费（混凝土、模板、支撑系统、钢筋、砌筑、装修)、配套辅材、包架料及配套辅材】与杜焕新的流水账簿支付项目（铁工、泥水工、木工、外架工及租用脚手架、4#、5#塔机、施工梯）相符。审计机构审计认定铁工、泥水工、木工、外架工及租用脚手架、4#、5#塔机、施工梯（人货梯）等设备的工程结算单应付总价款为8842818.37元，杜焕新的流水账显示，其已支付上述项目费用5899886元。2015年11月以后，庄利生委托博力公司支付的款项为2764756.37元，至审计之日止，尚未支付的款项为178176元。审计机构确认合伙人在施工过程中代工程承包方二十冶公司垫付的建材款为640990元，业务招待费、房租费、办公费、伙食费等其他支出的费用1799528元，庄利生的支出款项680686元，审计机构确认合伙人在合伙项目的支出总额为11785846.37元。审计机构对由肖天生、庄利生、杜焕新三人合伙承建的土建工程的合伙盈亏情况作出了审计专项报告，审计机构认为其审计工作为确定合伙项目财务收支情况提供了合理的基础，其审计意见为：合伙项目收到劳务工程款及其他收入计为14052989元，支付与土建二标工程相关的支出为11785846.37元，合伙项目结余为2267142.64元。审计期间，审计机构已要求三人将与工程有关的收支证据提交审计，工程承包方二十冶公司明确向劳务分包的博力公司支付了合伙项目的工程款项为14934814元，博力公司明确直接向庄利生或其委托支付工人工资共计13973322元，此合伙项目的收入情况已经十分清楚明确，支出情况也经过对流水账目、委托付款及审计取证确认。虽然庄利生没有与二十冶公司进行最终结算，但合伙项目工程的结余款项已明确为2267142.64元，肖天生要求按各合伙人确定的比例分配合伙利润不存在任何法律问题，不能因为庄利生不与劳务分包方结算就由新庄利生、杜焕新一直侵占肖天生的合法利益。一审法院以片面及断章取义的方式歪曲审计报告的内容，不依据审计报告结论对合伙收入进行分配，对肖天生极不公平。庄利生与二十冶公司没有最终结算是对收入不确定，即使在收入不确定的情况下，肖天生也同意按目前的结余进行分配，是肖天生对自行处分权利的行为，一审法院在已确定收入的情况下不予分配合伙利润没有法律依据。请求二审人民法院支持肖天生的上诉请求。庄利生辩称，一、肖天生要求分配合伙利润680142.79元没有事实依据，事实如下：（一）博力公司实际支付到庄利生帐户或庄利生委托韶关曲江区劳动局支付的工人工资合计为12831292元，但涉案工程项目部委托博力公司付款1142030元，该委托付款行为未经庄利生签字统一，款项也没有支付到庄利生帐号，因此该1142030元不能计入支付总工程款中。（二）韶关市智杰会计师事务所作出的审计报告数据不准确，不能成为事实依据：1.审计报告第（二）点第1点中，三人分红款250000元没有计入总工程款的支出，但如果该部分款项不计入支出总工程款，就等同于庄利生自己挪用该笔费用，且支出总工程款不平衡。2.审计报告中未列入2015年9月份至2016年2月份房租、购买物品、管理人员生活、接待等其他开支110000元，该部分款项均由庄利生经手支出。3.审计报告第9页第5点中：邓永波（铁工、泥水）班组在2015年1月份中途退场（总价1184557元，该款全部由杜焕新支付，在其经手帐目中都有注明）后，由泥工班组刘先连、刘新建接手，工程款为261960元，铁工班组由陈春接手，工程款为235780元，合计497740元。审计报告未将该部分款项列入支出，审计报告中只计支付刘先连的工程款161960元，遗漏支付给刘新建的100000元工程款（该工程款由项目部分两次，每次50000元，均系支付到刘建新的银行帐号中，该证据之前已交到一审法院）。4.审计附件6表第1点：审计报告只计入邓永波中途退场总工程款1184557元，遗漏计入铁工班陈春接手支出工程款235780元，合计应为1420337元。附件6表第4点，只计入胡克前、刘建林外墙架1440494.87元，遗漏计入泥水班组刘先连、刘新建接手邓永波中途退场的支出工程款261960元，合计应为：1702454.87元。5.审计报告中，附件9(二十冶项目部黄利丽代为支付工资明细表）遗漏以下人员及金额：刘新建100000元、植国鹏47500元、吴美英6000元、张右传20600元、刘福英6000元、刘剑义8000元、郑德学7000元、罗顺娇9360元、田明月4500元，合计金额为208960元。综合以上事实，该审计报告不能实事求是反映本工程的收入及支出，因此不能做为认定合伙利润的依据。二、肖天生应当与庄利生承担尚未支付给木工班组段永红、铁工班组陈春、门架租赁班组工程款。庄利生二审期间补充答辩称，1.合伙关系存续期间，泥水砌砖组至今仍由147677元未发放，木工组至今仍由147677元仍未发放，铁工班组至今为止仍由67990元未发放。也就是说，该项目至今不仅没有任何利润可分，仍由欠款尚未结算，故请求二审法院改判驳回肖天生的全部诉讼请求。2.三方的合伙关系已于2015年11月31日终止，肖天生违反散伙协议，物理提起诉讼，故一、二审诉讼费、鉴定费均应由肖天生负担。杜焕新辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。杜焕新对一审判决第一项不发表意见，请求维持一审判决第二项、第三项。肖天生向一审法院起诉请求：1.庄利生、杜焕新支付肖天生应得的合伙利润680000元；2.案件诉讼费、审计费由庄利生、杜焕新承担。一审法院认定事实：二十冶公司（甲方）与博力公司（乙方）签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同约定：甲方将位于韶关市曲江区的韶钢亚公山住宅项目一期工程第Ⅱ标段土建工程住宅7＃、住宅、住宅**楼的土建工程分包给乙方期限从2014年6月6日至2015年5月13日，合同综合单价526元/㎡，工程造价暂估998万元。2014年3月份期间，庄利生通过挂靠博力公司揽得上述项目工程。2014年7月，肖天生与庄利生、杜焕新口头协议，共同完成庄利生所揽工程。2015年11月30日，肖天生与庄利生、杜焕新三人共同签订《合作协议》，内容为：韶关钢铁厂亚公山商住楼第二标段由庄利生、杜焕新、肖天生三人共同合作承包，杜焕新、肖天生两人在工程中共投入160万元，至2015年11月30日止，两人已经收回资金122.3万元，还有37.7万元未收回（其中肖天生30万元，杜焕新7.7万元）。以上37.7万元中分两次收取，第一笔20万元，在2015年12月15日之前支付，余下款项17.7万元在春节前付清（另注：肖天生所签的材料单均与无关）。三人在协议下签名。对此份协议三人均有不同意见，肖天生认为是合伙补充协议，杜焕新与庄利生均认为是散伙协议。三人合伙经营期间共同开设一张银行卡，该卡用庄利生名义开设，杜焕新掌握该卡号及密码，三人合伙期间所有的金钱往来均经过该卡，经其统计，三人合伙期间的总入款项为7949955元。为了查清三人合伙期间的总收入，案件审理期间，原告肖天生、被告庄利生均向一审法院申请调查取证，一审法院第一次发函二十冶公司，调查韶关市曲江区的韶钢亚公山住宅项目一期工程第Ⅱ标段土建工程住宅7＃、住宅1、住宅**楼的土建工程工程款支付情况冶公司回函，其答复累计结算金额为14934814元，累计付款金额14918876元（含罚款124600元），其公司回复已对博力公司进行结算并支付工程款。收到该回函后，庄利生向一审法院递交了第二份调查取证申请书，要求向博力公司调取三人合伙期间共同向庄利生支付的工程款总额的凭证。一审法院发函博力公司，其回函：共收到二十冶公司工程款14918876元，其付款金额为14913304.5元。明细如下：1.缴纳税金597961.8元，扣留管理费217410.7元。2.缴纳罚款124600元。3.支付庄利生或其委托人工人工资共计13973322元。该工程只有进度结算，所有款项该公司均已支付完毕。后肖天生向一审法院申请调取博力公司付发放至庄利生银行卡付款明细，经博力公司回函，其直接支付庄利生或其委托支付工人工资共计13973322元，其中：1.直接支付庄利生账户工程款7944000元；2.庄利生本人委托付款4183701元（其中黄利丽委托付款共计3763701元）；3.项目部委托付款1142030元；4.付韶关市曲江区人力资源和社会保障局1850000元，其中含庄利生工人工资703591元；5.目前该工程只有进度结算（庄利生单方面不进行最终结算）。注：施工合同由庄利生签订，与其他人无任何关系。后一审法院交由肖天生与庄利生、杜焕新质证，庄利生对该回函不服，申请一审法院向二十冶公司调取向项目部黄利丽付款明细及项目部委托付款明细，一审法院多次发函，该公司均不予回复，后一审法院委派工作人员去上海亲自送达后，二十冶公司回函，博力公司系该公司全资子公司，该公司联合博力公司对调查事项进行了核实，为了妥善解决工人工资发放问题，项目部以维稳资金的形式预付庄利生班组工程款用于直接支付工人工资，最终工程款入账以实际发放金额为准。因此，当时预付款3763710元，黄利丽发放工资3039971元，据项目反映另有项目经理黄铁栋个人借款给庄利生发放工资422400元。因多次发生民工闹事，为了维稳，该公司不得不额外付款导致对庄利生的工程款已超付，该公司亦多次催促庄利生对账并办理最终结算，但庄利生至今不予配合，请求我院协助督促庄利生配合该公司及时办理结算，尽早明确债权债务。项目部委托付款1142030元是博力公司账目处理错误，但因民工闹事，项目部支付了庄利生所属民工工资78600元。后庄利生再次向一审法院申请向二十冶公司调查取证，要求调取：1、项目部委托付款1142030元的支付明细；2、调取二十冶公司项目部员工黄利丽转账到工人银行上的转账凭证。因其多次要求调取证据，一审法院已经委派工作人员去上海调查取证，不宜重复前往，考虑其本人已经聘请律师，一审法院遂作出（2019）粤0222民调令1号律师协助调查函，让其自行前往中国二十冶调取证据，后庄利生回函，因支付不起高额的律师费及差旅费用，提出放弃此次调查取证。因博力公司回函与二十冶公司回函数额差异过大，一审法院在收到二十冶公司回函后，向博力公司工作人员沟通，希望对数额差异部分明确并予以说明，在接到一审法院电话后，其工作人员表示数额正确，不存在差异，后将二十冶公司回函发送给该公司工作人员，其表示需要找领导沟通，随后一审法院将调查函邮寄该工作人员。后电话回复：博力公司是二十冶公司三级子公司，已找共同上级领导沟通，领导表示，双方均不得就此事再进行回应，如需回应，需我院找其上级领导沟通后再行决定，提供了上级领导的座机号码及手机号码。经拨打，座机号码为空号，手机号码为安徽阜阳，接听人员非其领导。再次拨打该工作人员手机显示关机。本案肖天生申请了对合伙期间的利润进行审计，一审法院摇珠选定韶关市智杰会计师事务所进行审计，因本案当事方并没有进行结算，该院询问肖天生及其委托代理人，是否继续审计，其要求继续审计，以13973322元即博力公司的回函为基数对利润审计。2019年11月6日，韶关市智杰会计师事务所出具肖天生、庄利生、杜焕欣其他专项审计报告，该审计报告第七项审计意见内容为：“合伙项目收到劳务工程款及其他收入14052989元，支付与土建二标工程相关的支出11785846.37元，结余2267142.64元。关于合伙项目收入，由于合伙项目没有办理最终结算，如果以后办理最终结算，应以最终结算收入为准，各合伙人按股份比例多退少补。关于合伙项目支出，流水账只记录至2015年11月，庄利生等没有提供或在规定的期限内补充提供完整的支出单据，我们只能以铁工、泥水工、木工、外架工再分包方、脚手架、四号五号塔机和施工梯出租方提供的结算证明等外部证据为依据，合理采纳原被告双方的审计取证反馈结果，审计资料的缺失可能影响合伙项目收入、支出发生的真实性。”据此审计报告，肖天生变更诉讼请求为：“庄利生、杜焕新支付合伙利润68万元和支付投资款42700元，审计费由庄利生、杜焕新承担。”庄利生、杜焕新不认可这份审计报告，认为数据不准确。在诉讼中，一审法院对庄利生明确告知，“要求庄利生于2019年12月9日起7日内要与上海博力公司及二十冶公司进行结算的实质行为，如果对方不进行结算你方可以采取包括起诉的方式。逾期由庄利生承担相应的法律后果。”此后庄利生并没有采取实质性的包括起诉等措施，要求与建设方进行结算，仅向一审法院寄送了一张光盘，是反映其向相关项目经理谈话的电话录音（对方表示不知向谁进行结算）。一审法院认定，本案是个人合伙关系下的利润分配纠纷。首先，合伙进行利润分配，应有合伙关系。从本案事实看，肖天生与庄利生、杜焕新先是口头约定共同完成庄利生所承包工程，杜焕新投资100万元，肖天生投资60万元，各占30%的股权，庄利生占40%的股权，此后，三方于2015年11月30日又签订一份《合作协议》，由此可以确定，三方建立合伙完成庄利生所承接工程关系。至于三方的合伙关系是否终止，应确定于2015年11月30日终止，理由是根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第一款的规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙投资款是不能退回的，只有在终止合伙关系涉及清算事宜时，才能一并清算盈亏分配所得利润或分担债务。从该协议中明确将杜焕新、肖天生两人在该工程中投入的160万元予以还款，并约定了还款期限，因此，可认定三方合伙关系协议终止。其次，庄利生没有全部退清肖天生的投资款。从杜换新与肖天生于2017年12月6日所签订的《2014年韶钢亚公山工程结算清单》反映，肖天生领取的款项为557300元，与其投入的投资款60万元相差42700元，庄利生、杜焕新没有证据证明支付了其他投资款给肖天生，（结算清单中列明第1-4项是557300元，第五至第七项是分别写明肖天生于2015年7月的股权分红款和所领取的工资、电缆款），因此，庄利生应继续支付投资款42700元给肖天生。第三、涉及合伙清算问题。肖天生主张的合伙利润款68万元，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条第二款:“合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”的规定，三方在合伙期间的利润，应按比例进行分配。由于本案涉及工程没有最后结算，不能准确认定收支情况，双方在终止合伙关系时未能清算，因此也无法准确得出合伙盈亏。虽然韶关市智杰会计师事务所在审计报告中得出结余为2267142.644元，但其也明确表述为：“由于合伙项目没有办理最终结算，如果以后办理最终结算，应以最终结算收入为准及审计资料的缺失可能影响合伙项目收入、支出发生的真实性。”因此，该院无法采纳该审计结论来认定三方合伙的利润。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的解释》第二条的规定，对肖天生的诉请，目前证据不足，该院不予支持。庄利生应采取积极有效措施与工程建设方、承包发包方进行结算以明确盈亏。造成本案纷争，庄利生负有直接责任，因此，在鉴定费用负担上也应予以承担。第四、由于本案三方合伙关系已终止，涉案工程是由庄利生承接，其为权利人，退款也是庄利生。因此，本案还款义务人为被告庄利生，杜焕新不承担还款责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一、第三十二条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、第五十条、第五十二条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年12月20日作出（2018）粤0222民初194号民事判决：一、庄利生应返还肖天生投资款42700元，限于判决生效之日起十日内支付给肖天生。二、驳回肖天生对杜焕新的诉讼请求。三、驳回肖天生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4947元，鉴定费60000元，合共64947元，由肖天生负担22594元，庄利生负担42353元。此款已由肖天生预交，由庄利生在上述履行期限内一并支付给肖天生。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对肖天生的上诉意见，本案争议焦点是：一、肖天生与庄利生、杜焕新的合伙关系是否已于2015年11月30日终止。二、肖天生是否可分配合伙利润。一、关于肖天生与庄利生、杜焕新的合伙关系是否已于2015年11月30日终止的问题。2015年11月30日，肖天生与庄利生、杜焕新签订《合作协议》，内容为肖天生、杜焕新共投入160万元，现肖天生、杜焕新已收回投资款122.3万元，还有37.7万元未收回。三方在协议中约定了庄利生退回剩余投资款的时间。肖天生主张，该《合作协议》只是一份双方对合伙事务的补充协议，并非散伙协议。肖天生与杜焕新则认为该协议是三人的散伙协议。对此，本院认为，从《合作协议》内容来看，各方仅明确约定了肖天生与杜焕新的投资情况及资金收回情况，以及剩余款项的付款时间。如果三人确定三人于2015年11月30日散伙，应当先对合伙财产进行清算，但在该协议中既没有对合伙财产进行清算，或者明确约定三方不再对合伙财产进行清算，仅退回肖天生与杜焕新的投资款即完成散伙，也未明确注明三方签订该协议后，肖天生与杜焕新不再参与合伙事务。可见，《合作协议》应视为三方对合伙投资款先行处理，并非约定散伙。一审法院认定《合作协议》为散伙协议，并认定肖天生、杜焕新、庄利生的合伙关系于2015年11月30日终止错误，本院予以纠正。二、关于肖天生是否可分配合伙利润的问题。肖天生、杜焕新与庄利生三人签订的《合作协议》约定，庄利生返还肖天生投资款600000元。而从杜焕新与肖天生2017年12月6日所签订的《2014年韶钢亚公山工程结算单》来看，肖天生领取的款项为557300元，故一审法院判决庄利生继续支付投资款42700元给肖天生并无不当，本院予以维持。至于肖天生主张分配合伙利润的问题，肖天生、杜焕新与庄利生三人在合伙期间取得的财产，属于合伙财产，应按照三人约定的比例予以分割。但由于庄利生与博力公司及二十冶公司之间未进行最终结算，而且庄利生亦主张还有多笔工程款需支付给案外人，故现无法计算得出三人合伙财产的具体金额。韶关市智杰会计师事务所作出的审计报告中也表示，由于合伙项目没有办理最终结算，如果以后办理最终结算，应以最终结算收入为准及审计资料的确实可能影响合伙项目收入、支出发生的真实性。故一审法院认定韶关市智杰会计师事务所作出的审计报告不能作为认定三人合伙利润的依据，本院予以认可。肖天生未能提供充分证据证明三人合伙利润的情况，一审法院驳回肖天生要求分割三人合伙利润的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，肖天生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20495元，由肖天生负担。审判长  邓小华审判员  黄颖红审判员  李 罡二〇二〇年九月十七日书记员  林子峻