河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3761号 上诉人（原审原告）：曲阳天鹏环保科技有限公司，住所地河北省保定市曲阳县晓林镇中佐村。 法定代表人：李峰，总经理。 委托诉讼代理人：程昧勇，河北正雄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张勇，男，1987年5月25日出生，汉族，住河北省保定市竞秀区。 委托诉讼代理人：张思齐，河北尚言律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路**。 法定代表人：李宝忠，董事长。 委托诉讼代理人：张龙，员工。 委托诉讼代理人：甄娟，员工。 上诉人曲阳天鹏环保科技有限公司（以下简称天鹏环保公司）因与被上诉人张勇、河北建设集团股份有限公司（以下简 —2— 称河北建设集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省曲阳县人民法院（2020）冀0634民初181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天鹏环保公司上诉请求：请求保定市中级人民法院依法撤销曲阳县人民法院作出的（2020）冀0634民初181号民事判决，依法支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：上诉人与河北建设集团于2016年5月26日签订建筑工程承包合同，工程名称为曲阳县再生资源综合开发示范基地工程。承包范围：厂区围墙等工程设计图范围内施工工程。承包方式为包工包料。工期自2016年5月26日至2016年11月26日。被上诉人张勇作为河北建设集团的代理人签订了该合同。2018年7月30日上诉人与张勇签订协议书，该协议书第一条第二项第6、7小项明确约定即：如果乙方即张勇在施工工程不能通过质监站验收或存在重大安全及施工质量问题，或由于提供的施工材料出现质量问题，影响正常使用导致不能验收，相关的整改及验收费用由乙方张勇承担，乙方张勇必须负责全部施工工程达到合格。第三条第三项约定乙方张勇于9月23日前，必须通过全部已施工工程的相关材料检验报告、合格证作为合格工程的依据。二被上诉人所施工工程存在严重的质量问题。上诉人在一审法院审理期间向法院提出工程质量鉴定申请，一审法院在没有对工程质量进行鉴定，没有确定工程质量是否存在问题的情况下，驳回上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。 张勇答辩称，一、被上诉人系案涉工程的施工人，主体适 —3— 格。被上诉人的主体资格已经为已经生效的曲阳县人民法院（2019）冀0634民初28号民事判决书和保定市中级人民法院（2019）冀06民终4352号民事判决书所认定，在此不再赘述。上诉人主张被上诉人的行为系代理行为不能成立。该委托书系上诉人与河北建设集团的《施工合同》的从合同，曲阳县人民法院（2019）冀0634民初28号民事判决书和保定市中级人民法院（2019）冀06民终4352号民事判决书已经确认上诉人与河北建设集团的《施工合同》为无效合同，合同无效自始无效，主合同无效，从合同当然无效。二、上诉人主张案涉工程存在质量问题，要求被上诉人“维修、重建、并赔偿损失10万元”不能成立，且违反法律规定。首先，上诉人未提供任何证据证实案涉工程存在质量问题。其次，根据《协议书》约定，张勇建设的工程为未完工工程，在签订协议之后上诉人又雇佣他人继续施工。即使案涉工程存在质量问题，也不能认定是被上诉人所建设的工程存在质量问题。第三、由于被上诉人建设的工程为未完工工程，并且存在一定的质量瑕疵，是上诉人在签订协议时已经明知的。正因如此，上诉人与被上诉人签订的《协议书》已经对案涉工程的维修责任、维修费用作出明确约定，上诉人已经预先扣除了15万元的维修费用。即《协议书》第一条第二项第6目，“只要能通过验收，不影响使用，由甲方（上诉人）负责维修，扣除乙方（被上诉人）15万元工程款作为维修费用”，即案涉工程的维修义务人为上诉人。而被上诉人只有在“施工工程不能通过质检站验收”或“存在重大安全及施工质量问题，或由于提供的施工材料出现质量问题，影响正常使用导致不能验收”的情况下，承担“相关整改或 —4— 验收费用”，即双方约定的被上诉人承担维修责任的条件是以案涉工程能否通过质检部门验收。因案涉工程不具备工程验收所必需的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等属于法律和行政法规规定的“不予验收”项目，不能通过验收的过错不在被上诉人是因为上诉人违法未批先建造成的。既然是不予验收工程项目，当然未达成《协议书》中被上诉人承担维修责任的前提，被上诉人自然无需承担案涉工程的维修责任。况且上诉人也未提交任何证据证实案涉工程“存在重大安全及施工质量问题”或“施工材料出现质量问题”，在结算工程款时及质保期间之内均未要求被上诉人承担维修责任，足以从侧面印证案涉工程不存在质量问题，或即使存在质量问题也与被上诉人无关。第四、依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（一）第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”被上诉人一审庭审时提交的现场照片和视频资料证实案涉工程虽然未经竣工验收，但上诉人已经投入使用。虽然上诉人对此不认可，但事实胜于雄辩，法官到现场一看便知。根据上述法律规定，上诉人以案涉工程部分质量不符合约定为由主张被上诉人维修、重建并赔偿损失，违反法律规定，不应得到支持。三、上诉人申请的鉴定确无必要。前已述及，因协议签订之时案涉工程尚未完工，上诉人明知被上诉人施工部分存在一定的质量瑕疵，并在应付工程款扣除了15万元用作维修费，在协议签订之后另有他人继续施工。上诉人不能举证证实案涉工程质量问题与被上诉人具有关联性，且被上诉人承担案涉工 —5— 程的维修责任的前提条件未成就，即使案涉工程存在质量问题，也与被上诉人无关。故一审法院驳回上诉人对被上诉人所施工工程的工程质量的鉴定申请，于法有据。四、被上诉人已经全面履行了合同约定的义务。案涉工程在结算时为未完工工程，双方是就当时的工程量进行的结算，工程项目不同于工业产品，根本就不存在什么合格证。《协议书》中约定“乙方于9月23日前，必须提供全部已施工工程的相关材料检验报告、合格证作为合格工程的依据。”该“合格证”显然是指施工材料的合格证，而非案涉工程的合格证，上诉人显然是曲解了该条款的真实意思。曲阳县人民法院（2019）冀0634民初28号生效民事判决书已经认定，被上诉人分别于2018年6月13日、2018年8月30日将案涉工程的施工资料由曲阳县城市管理综合执法局转入给了上诉人，被上诉人已经完全履行了《协议书》中约定的义务。基于以上理由，请求法庭驳回上诉，维持原判。 河北建设集团答辩称，根据曲阳县人民法院（2019）冀0634民初28号、保定市中级人民法院（2019）冀06民终4352号生效判决书认定，河北建设集团与上诉人2016年5月26日签订的合同，因上诉人未取得建设用地规划许可证等审批手续、施工合同因违反法律规定而无效，且涉案合同并未实际履行，河北建设并非本案适格主体，不应承担合同义务；据生效判决载明，2018年7月30日在曲阳县城市管理综合行政执法局的协调下，上诉人与张勇签订2018年7月30日的协议书，对涉案工程相关事项进行了约定，张勇系涉案工程实际施工 —6— 人，且上诉人向张勇支付了工程款，双方签订的协议实际履行，涉案工程与河北建设集团无关，河北建设集团并未实际施工，依法不应当对施工的质量负责，也不应当承担维修、重建及损失赔偿等义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 天鹏环保公司向一审法院起诉请求：依法判令二被告对其所建工程进行维修、重建，并赔偿原告的经济损失100,000元（具体经济损失以最终的鉴定结论为准）。 一审法院认定事实：2016年5月26日，原告天鹏环保公司与河北建设集团签订了《曲阳县再生资源综合开发示范基地项目工程施工合同书》一份，但因当时涉案项目未取得建设用地规划许可证等相关手续，导致该合同未实际履行。原告天鹏环保公司为尽快完成涉案工程，遂将该工程发包给被告张勇个人进行施工。2018年7月30日，在曲阳县城市管理综合行政执法局的协调之下，原告天鹏环保公司与被告张勇签订了协议书，约定张勇完成工程只要通过验收，不影响使用，由原告负责维修，并扣除张勇15万元工程款作为维修费用，如不能通过质检站验收或存在重大安全及施工质量问题，或由于提供的施工材料出现质量问题，影响正常使用导致不能验收，相关的整改及验收费用由乙方承担。该协议还对已完成涉案工程部分的总价款进行了确认，对付款时间和金额进行了约定。双方约定合同生效之日天鹏环保公司向张勇支付工程款40万元；2018年9月24日前向张勇支付工程款302.2万元，2019年2月1日前向张勇支付工程款302.2万元及投标保证金80万元；同时 —7— 约定质保期为一年，自2018年7月17日起，在此期间无重大工程质量问题，质保期满后7日内天鹏环保公司一次性将质保金付清。该协议书签订后，张勇因天鹏环保公司未按约定于2018年9月24日前支付302.2万元的工程款，将天鹏环保公司诉至本院，要求天鹏环保公司立即支付工程款302.2万元，并给付资金占用费等。2019年5月17日，河北省曲阳县人民法院作出（2019）冀0634民初28号民事判决书，判决天鹏环保公司给付张勇工程款302.2万元，并自2018年9月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。后天鹏环保公司不服提起上诉，河北省保定市中级人民法院于2019年8月19日作出（2019）冀06民终4352号民事判决书，驳回上诉，维持原判。现该判决书已经履行完毕。 一审法院认为，曲阳县人民法院（2019）冀0634民初28号民事判决书、保定市中级人民法院（2019）冀06民终4352号民事判决书均已生效，判决书认定原告天鹏环保公司与河北建设集团签订了《曲阳县再生资源综合开发示范基地项目工程施工合同书》一份，但因当时涉案项目未取得建设用地规划许可证等相关手续，导致该合同未实际履行，并明确载明被告张勇系涉案工程的实际施工人，涉案工程与河北建设集团无关。故原告要求被告河北建设集团承担维修、赔偿损失等责任的诉讼请求法院不予支持。原告天鹏环保公司与被告张勇签订的协议书是其真实意思表示，双方均应按该协议的约定履行，协议中第一条第二项第6目明确约定，被告张勇完成的工程只要通过验收，不影响使用，由原告负责维修，并扣除了15万元工程 —8— 款作为维修费用。原告未提交有关质检部门验收情况的证据，且庭审中原告称未投入使用，故原告向法院申请鉴定被告张勇所建工程的维修、重建等损失与双方签订协议书的约定不符，法院不予准许。原告主张工程存在严重质量问题，因双方在工程结算时，天鹏环保公司并未据此提出拒付工程款，且协议中约定的质保期为一年，自2018年7月17日起至2019年7月17日止，天鹏环保公司提交的证据不能证实在质保期内发生了重大工程质量问题并通知张勇维修，故原告的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告曲阳天鹏环保科技有限公司的诉讼请求。案件受理费2,300元，由原告曲阳天鹏环保科技有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致外，另查明，上诉人在二审庭审称：案涉工程的施工许可正在办理中，案涉工程并未投入使用；其在二审庭审后的说明中认可聘请大华建设项目管理公司对工程项目进行管理。被上诉人张勇在二审庭审称，没有质检站验收，是因未办理验收所必需的相关许可。以上事实有一、二审庭审笔录及相关证据予以证实。 本院认为，最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前， —9— 当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人与张勇2018年7月30日所签协议，已为生效的民事判决所认定，上诉人上诉称本案工程存在严重质量问题，但未提交有关质检部门验收情况的证据，且认可涉案工程未投入使用，故一审法院认为上诉人的申请与张勇所签协议的约定不符、进而不准许其鉴定并无不当。上诉人与张勇在协议中已经约定民工程款的结算，因双方在工程结算时，上诉人并未据此提出拒付工程款，且协议中约定的质保期为一年，自2018年7月17日起至2019年7月17日止，上诉人不能证实在质保期内发生了重大工程质量问题并通知张勇维修，故原审法院对上诉人的诉讼请求予以驳回亦无不当。 综上所述，曲阳天鹏环保科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,300元，由上诉人曲阳天鹏环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 —10— 审 判 长 陈道忠 审 判 员 于纪芳 审 判 员 张 力 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 杨占明 书 记 员 史孟鑫