贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔民初74号原告：遵义广信房地产开发有限责任公司，住所地:贵州省遵义市红花岗区民主路**。法定代表人：李忠桦。委托诉讼代理人：刘勇，重庆依斯特律师事务所律师。委托诉讼代理人：何春，重庆依斯特（江北）律师事务所律师。被告：贵州化学工程有限责任公司，住所地:贵州省贵阳市云岩区中山东路中东大厦**。法定代表人：高学利。被告：郑光辉，男，1971年3月13日出生，汉族，住成都市锦江区。以上二被告委托诉讼代理人：焦明鑫，贵州朝华明鑫律师事务所律师。以上二被告委托诉讼代理人：罗璇琳璐，贵州朝华明鑫律师事务所律师。第三人：四川筑缘建筑工程有限公司，，住所地:成都市锦江区滨河路******法定代表人：郑光辉。第三人：贵阳汇砼建材有限公司，，住所地:贵州省贵阳市乌当区东风镇后所村法定代表人：黄浩。第三人：何天明，男，1954年4月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。第三人：刘晓波，男，汉族，1971年11月27日出生，住贵州省遵义市。原告遵义广信房地产开发有限责任公司（以下简称遵义广信）诉被告贵州化学工程有限责任公司（以下简称化学公司）、被告郑光辉与第三人贵阳汇砼建材有限公司（以下简称汇砼公司）、四川筑缘建筑工程有限公司（以下简称筑缘公司）、何天明、刘晓波建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）黔民初260号民事判决。遵义广信不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2019年12月17日作出（2019）最高法民终335号之一民事裁定，将本案发回本院重审。本院于2020年4月14日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭公开开庭进行了审理。原告遵义广信的委托诉讼代理人刘勇、何春、被告化学公司、被告郑光辉的委托诉讼代理人焦明鑫。罗璇琳璐到庭参加诉讼；汇砼公司、筑缘公司、何天明、刘晓波经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院对其进行缺席审理。本案现已审理终结。遵义广信向本院提出诉讼,请求：1.确认遵义广信与化学公司签订的《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补偿协议）》《建设工程施工合同（示范文本）》《工程结算退场协议书》无效；2.判令化学公司及郑光辉立即向遵义广信返还多支付的款项4765.18311万元。3.本案诉讼费由化学公司及郑光辉承担。事实和理由：2011年12月9日、2012年5月，郑光辉借用化学公司的名义先后与遵义广信签订《建设工程施工合同》及《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补偿协议）》及《建设工程施工合同（示范文本）》，约定由遵义广信将遵义市昆明路1号工程承包给化学公司施工。上述合同签订后，郑光辉作为实际施工人进场施工。期间，郑光辉以汇砼公司等名义支付履约保证金、出借款项给遵义广信，并以这些公司的名义收取遵义广信返还的履约保证金、支付的工程款、借款及利息等。后郑光辉无故中途退场，也未与遵义广信办理相关手续。2014年4月11日，郑光辉采取胁迫方式迫使遵义广信与其签订《工程结算退场协议书》，该协议书涉及的结算总金额中包含了工程履约保证金、工程款及郑光辉以第三人汇砼公司等名义向遵义广信出借款项的高额非法利息。截至2014年9月1日，遵义广信已向化学公司的挂靠人郑光辉及其指定的筑缘公司、汇砼公司账户支付履约保证金、工程款、借款及高额利息合计人民币17465万元，实际已多支付款项47651831.1元。遵义广信认为，涉案建设工程依法应当履行招投标程序但未履行，违反国家有关法律的强制性、效力性规定；郑光辉系借用化学公司的名义对涉案工程进行施工，其作为实际施工人并无施工资质，违反我国《建筑法》及有关司法解释等规定；郑光辉以汇砼公司等名义向遵义广信出借款项，该出借款项收取的高额利息已计算在《工程结算退场协议书》约定的总金额中，其利息计算已超出国家法律规定的利率标准，超出合法利率部分依法无效。因此，遵义广信与化学公司签订的《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补偿协议）》《建设工程施工合同（示范文本）》《工程结算退场协议书》应认定为无效合同，化学公司及郑光辉因此多收取的款项依法应返还给遵义广信。化学公司、郑光辉辩称：第一、案涉的工程结算退场协议书是各方真实意思表示，不具有无效情形，更不存在遵义广信所主张的虚假款项高额利息之情形，合法有效。刘晓波、何天明分别代表了遵义广信与化学公司签订了案涉工程建设施施工合同补充协议，因此该退场协议书中，刘晓波、何天明的签字行为系代表了遵义广信，也是对二人所应承担的2600万元的债务进行了确认。故遵义广信以其未加盖公章为由否认该协议的效力是不能成立的。工程结算退场协议书是双方对于工程款项、借款、工程款、逾期支付违约金以及遵义广信违约解除总额为13.5亿元，合同的损失赔偿等金额进行的结算，双方就该退场协议已经形成了新的债权债务关系。那么该协议的效力是独立于案涉的建设工程施工合同以及补充协议，因此该协议不因前述合同的效力被认定为无效而无效。工程结算退场协议书不存在虚构款项及高额利息的情形。73号案件二审裁定中最高人民法院已经认定了案涉的工程结算退场协议书是合法有效的，双方应当遵循该协议书的约定，遵义广信虽然称协议书中存在虚构款项及高额利息的情形，但由始至终没有明确所谓的虚构款项的金额是多少，高额利息的比例是多少，这一些在整个庭审过程中都没有具体的数字，更未提交相关的证据予以证明，只是笼统地以此为由试图推翻该协议书的效力，明显无论是从法律规定还是其所举证据来讲，都不应支持。第四，工程结算退场协议书的签订不存在胁迫的情形，退一步讲即使存在胁迫，也不属于合同法规定的无效情形，遵义广信一年内未行使该撤销权，其撤销权已经丧失。二、按照工程结算退场协议书的约定，以及遵义广信的付款情况来看，至今尚欠化学公司结算款5168万元及相应的违约金，并不存在超付，其要求返还多支付款项的诉讼请求不能成立。根据遵义广信本案中所提交的转款凭证可以看出，其凭证实际分为两个阶段，2014年4月11日之前的签订退场协议书前的转款，以及2014年4月11日之后的转款，对于2014年4月11日之后的转款总额5200万元是认可的，但是对于此时间之前的转款，该转款的往来金额已经通过了双方签订退场协议书进行了抵扣结算。双方对于该转款凭证不应当再重新进行结算以及对账，应当按照工程结算退场书的约定来履行。通过抵扣2014年4月11日后原告支付的5200万元，至今还欠化学公司的结算款是5168万元，以及该协议书所约定的对应的违约金。综上所述，工程结算退场协议书合法有效，且遵义广信至今尚欠化学公司结算款5168万元及违约金。三、根据对方提交的所有转款凭证，即使存在多付也已经过了诉讼时效，因为所有的款项都发生在2012年至2013年左右。汇砼公司、筑缘公司、何天明、刘晓波未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据,予以确认并在卷佐证。对有争议的证据,认定如下：遵义广信提交付款明细、付款凭证及其依据、相关付款主体的情况说明、证人证言及公证书。拟证明：遵义广信向郑光辉支付了17558.875万元。化学公司、郑光辉认为2014年4月11日以前发生的款项与本案无关，对之后付款到化学公司、筑缘公司、郑光辉的款项不持异议，对情况说明、证人证言、公证书不予认可。对此，基于化学公司、郑光辉对2014年4月11日以后发生的款项不持异议，本院予以确认。2014年4月11日之前发生的款项，基于遵义广信没有证据证明该款项被计入2014年4月11日签订的《工程结算退场协议书》中载明的工程款，不予采信。关于杨俊、田茂环、周润生的证人证言，因证人无正当事由而未出庭作证，在无其他证据加以佐证情形下，不予采信。关于公证书，因遵义广信提供了原件，真实性可以确认，但公证的内容仍然是对杨俊的调查笔录及三人的证人证言，在并无正当事由的情形下，仍需要三人出庭作证，且也无其他证据加以佐证，因此亦不予采信。遵义广信提交昆明路收方测量方量计算图、2014年2月18日遵义广信与邓静月及邓静华的纪要、2014年6月27日土石方平场工程《承包意向协议书》的解除协议（带工程结算书）。拟证明：郑光辉在涉案工程的实际施工方量为442508立方米，涉案工程先后由多个主体实际施工。化学公司、郑光辉对该组证据不予认可。关于这组证据，因方量计算图上无法看出是郑光辉施工的工程方量，而邓静月及邓静华的相关内容发生在邓静月及邓静华与遵义广信之间，与化学公司、郑光辉无关，不能达到遵义广信的证明目的，本院不予采信。遵义广信提交付款申请。拟证明：化学公司昆明路项目部曾向遵义广信提交过《付款申请》，该申请书上加盖有“贵州化学工程有限责任公司昆明路项目部”印章。化学公司、郑光辉对该组证据不予认可。关于这组证据，基于遵义广信提供了证据原件予以核对，本院予以采信。遵义广信提交马莉的转款凭证以及马莉的劳动合同书。拟证明：在2012年6月29日，马莉向郑光辉转土石方工程款100万元。化学公司、郑光辉对该组证据三性及证明目的不予认可，因为从该转款凭证的转款人和收款人的账户与本案欠缺关联，该笔款项是2012年的时候支付的，即使真实、合法或者法院认定与本案有关，应当也是经过了退场协议的结算，不应该单独拿出来要求进行抵扣。对该组证据，因化学公司与郑光辉不予认可，且遵义广信并未将证据原件交于本院予以核对，也未证明该笔款项是否被计入了2014年签订的《工程结算退场协议书》，故不予采信。化学公司、郑光辉向本院提交2014年4月11日《工程结算退场协议书》及最高人民法院2019最高法民终334号之一民事裁定书。拟证明：最高人民法院的民事裁定书已经明确，在对方不能证明存在违法的无效情形的情况之下，双方应当按照签订的工程结算退场协议书进行履行。法院在此情况下不应当组织双方当事人之间往来账目进行对账，根据工程结算退场协议书的约定以及对方所提交的2014年4月11日以后的转款凭证，可以证明对方至今仍欠化学公司结算款5168万元以及相应的违约金。因此其在本案中的二项诉请不能成立。遵义广信对《工程结算退场协议书》不予认可，认为其内容系各方当事人虚假意思表示，对《民事裁定书》的真实性、合法性予以认可，但对关联性不认可，不能达到其证明目的。本院认为，虽然遵义广信对《工程结算退场协议书》不予认可，但基于该证据遵义广信亦向本院提交以证明不同的证明目的，对该证据的真实性应当予以确认。基于遵义广信对《民事裁定书》的真实性予以认可，本院对此予以确认，证明目的问题非事实问题，本院将在后面部分予以论述。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下：2011年12月9日，遵义广信作为发包方与化学公司作为承包人方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：昆明路壹号（暂定名）。工程地点：贵州省遵义市昆明路，总建筑面积约为50万㎡，框架结构。资金来源：自筹。承包范围：全套施工图所标注的内容。履约保证金5000万元。双方法人签字盖章后生效。同日，双方还签订了《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》，在原合同的基础上单位建筑面积增加250元，对竣工验收与结算等进行了补充约定。其中第二条约定若发包人不能按合同规定的时间支付工程款（进度款），资金占用率按2%月利率进行计息。第五条约定，本合同签订后，承包人于2011年12月25日前支付人民币5000万元，给发包人作为工程履约金。从到发包人账户之日起，发包人按月息2%支付承包人资金占用费，发包人于2012年7月开始分期返还承包人。2012年2月20日，化学公司出具《授权委托书》，内容为“委托筑缘公司的法人代表人郑光辉为遵义市昆明路1#工程项目唯一、不可撤销的法定代理人。代理人根据授权，独立履行我公司与遵义广信所签的遵义市昆明路1#工程项目合同书全部内容。委托期限：该项目开始至该项目竣工验收结算完为止。代理人无转委托权，特此委托。”2012年5月份，化学公司作为承包人与遵义广信作为发包人再次签订《建设工程施工合同》（示范文本），约定：工程名称：昆明路（遵医段）道路土石方平场工程，工程地点：遵义市汇川区昆明路，工程内容：本工程涉及土石方挖、运、倒、爆破及施工过程中的安全防护等。合同价款暂定1000万元，最后以竣工结算金额为准。“专用条款”第23条第4点约定，土石方工程按66元/立方米综合包干单价按实际完成土石方量结算，弃渣场地由承包人自行负责。施工过程中边坡安全支护由承包人自行解决。（本土石方工程66元/立方米综合包干单价中的5.26元/立方米由甲方代扣支付本工程前期工作费用）。本案诉讼中，化学公司及其案涉项目委托代理人郑光辉认可以下事实：施工过程中工程由郑光辉负责，安全负责人、技术负责人等都是郑光辉聘请的，工资也是郑光辉发的。合同签订后，郑光辉组织施工了部分土石方工程，已经验收。2014年4月11日，遵义广信（发包人）与化学公司（承包人）、筑缘公司、郑光辉（关联方）签订《工程结算退场协议书》，约定：根据双方签订的“遵义昆明路建设施工合同”（两份合同）、相应“补充协议”，结合目前项目的实际状况，经双方协商，一致同意互不追究对方的违约责任，双方确定本工程的结算总金额（含承包人支付给发包人的履约保证金）为10368万元。结算总金额分3次由发包人支付给承包人：1、发包人在2014年4月21日前支付给承包人3000万元；如发包人未能按时支付该部分工程款，则该部分结算金额3000万元按“千分之二”的每日违约金计算并由发包人支付给承包人。2、发包人在2014年5月15日前支付给承包人4768万元。如发包人未能按时支付该部分工程款，则该部分结算金额4768万元按“千分之二”的每日违约金计算并由发包人支付给承包人。3、剩余金额2600万元，由何天明、刘晓波二人个人承担，于2015年1月15日前支付1300万元，于2015年6月30日前支付1300万元，年息12%，利息月结，利随本清，双方另立借据（此利息从2014年4月20日起计算）。此笔款项由何天明、刘晓波二人个人名下财产担保并承担无限连带责任。如何天明、刘晓波二人未按本协议支付本金及利息，按“千分之二”的每日违约金计算并由何天明、刘晓波二人支付给承包人。4、结算工程款支付至7768万元后，自动解除（即作废）双方签订的《遵义昆明路建设施工合同》（两份合同）、相应《补充协议》。5、本协议签订之日起30日内承包人自行撤出在工地现场的设备设施，否则造成的损失由承包人承担。6、发包人支付完7768万元后，发包人、承包人及关联方无任何债权债务及合同纠纷。以上款项支付到关联方（筑缘公司）账户或郑光辉指定账户。本《工程结算退场协议书》一式四份，双方各执两份，双方签字生效。2014年4月11日签订《工程结算退场协议书》之后，遵义广信陆续给郑光辉及其关联方付款，具体情况为：1、2014年4月18日，汇川广信付筑缘公司两次500万元，共1000万元；2、2014年4月24日，遵义广信付筑缘公司共1200万元；3、2014年5月8日，遵义广信付筑缘公司共700万元；4、2014年5月16日，遵义广信付筑缘公司共1000万元；5、2014年5月22日，遵义广信付筑缘公司300万元；6、2014年5月28日，遵义广信付筑缘公司200万元、500万元，共700万元；7、2014年8月25日，慧天投资付筑缘公司40万元；8、2014年8月26日，慧天投资付筑缘公司60万元；9、2014年9月1日，慧天投资付筑缘公司200万元。以上共计5200万元。本院综合当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：（一）案涉《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设施工合同（补充协议）》《建设工程施工合同》（示范文本）《工程结算退场协议书》的效力如何认定；（二）遵义广信对化学公司是否存在超付，以及化学公司、郑光辉应否向遵义广信承担返还责任。（一）案涉《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设施工合同（补充协议）》《建设工程施工合同》（示范文本）《工程结算退场协议书》的效力如何认定。首先，关于《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设施工合同（补充协议）》《建设工程施工合同》（示范文本）的效力问题。根据查明的款项往来情况，《建设工程施工合同》约定的5000万元履约保证金，系郑光辉的关联公司汇砼公司、筑缘公司支付，履约保证金的退还及工程款的收取均系郑光辉或其关联公司汇砼公司、筑缘公司，化学公司并未参与其中，且化学公司、郑光辉在诉讼中均陈述施工过程中，工程是由郑光辉负责，安全负责人、技术负责人等都是郑光辉聘请的，工资也是郑光辉发的，也无证据证明化学公司参与了工程施工的组织、管理，化学公司也未提供郑光辉系该公司工作人员的证据，高度盖然指向，本案《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》《建设工程施工合同》（示范文本）系郑光辉作为实际施工人借用或者挂靠化学公司的名义与遵义广信签订的，而郑光辉作为自然人无建筑施工资质。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，案涉《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》《建设工程施工合同》（示范文本）均为无效合同。其次，关于《工程结算退场协议书》的性质和效力。遵义广信认为，系受压制和胁迫下做出的意思表示，意思表示不真实，且10368万元属于虚构，存在高息部分而无效。对此，本院认为，第一，遵义广信所提交的证据不足以证明在签订协议时存在胁迫情形。退一步而言，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”、第一百五十二条第一款“有下列情形之一的，撤销权消灭：……（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权……”、《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”及第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……”的规定，本案《工程结算退场协议书》系于2014年4月11日签订，即便存在胁迫行为，遵义广信应在一年法定除斥期间（即2015年4月11日之前）内行使其撤销权，但事实是遵义广信并未在前述期间内行使撤销权，撤销权依法归于消灭，故此遵义广信关于该协议系胁迫而无效的理由，本院不予支持。第二，关于10368万元是否虚构，协议是否会因虚构而无效的问题，遵义广信主张其中包括虚构高息的部分在内，该约定应归无效。就此，遵义广信并未举证证明《工程结算退场协议书》的10368万元中，有多少款项属于民间借贷款的组成，也无有关借据、转款凭证等加以佐证，更无证据证明民间借贷款项的形成时间、资金用途、利息标准、还款情况、存在高息及高息数额等系列事实。遵义广信虽提交了2014年4月11日《工程结算退场协议书》签订之前遵义广信与化学公司及郑光辉之间的款项往来情况，但因欠缺其提供的系列款项证据与被计算在《工程结算退场协议书》10368万元中的关联要件事实，就本案证据而言，遵义广信所举示证据不足以证明化学公司、郑光辉与遵义广信之间存在违法高息的情形，故此，对遵义广信的该项主张，本院不予支持，遵义广信如与化学公司、郑光辉存在其他经济往来，可以另寻法律救济。从该协议书的内容看，《工程结算退场协议书》系发包人遵义广信与承包人化学公司对本案工程进行的工程结算，其上注明了双方确定本工程的结算总金额（含承包人支付给发包人的履约保证金）为10368万元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，《工程结算退场协议书》中约定的10368万元系当事人在诉讼前已经对建设工程价款达成的协议，是当事人真实意思表示,在其内容没有违反法律、法规的禁止性规定的情况下,应为合法有效协议，当事人应该依法依约履行协议。遵义广信对化学公司是否存在超付，以及化学公司、郑光辉应否向遵义广信承担返还责任。本案中，根据《工程结算退场协议书》中“1、发包人在2014年4月21日前支付给承包人3000万元；如发包人未能按时支付该部分工程款，则该部分结算金额3000万元按千分之二的每日违约金计算并由发包人支付给承包人。2、发包人在2014年5月15日前支付给承包人4768万元。如发包人未能按时支付该部分工程款，则该部分结算金额4768万元按千分之二的每日违约金计算并由发包人支付给承包人。3、剩余金额2600万元，由何天明、刘晓波二人个人承担，于2015年1月15日前支付1300万元，于2015年6月30日前支付1300万元，年息12%，利息月结，利随本清，双方另立借据（此利息从2014年4月20日起计算）。此笔款项由何天明、刘晓波二人个人名下财产担保并承担无限连带责任。如何天明、刘晓波二人未按本协议支付本金及利息，按千分之二的每日违约金计算并由何天明、刘晓波二人支付给承包人”的约定，10368万元分为三部分，第一部分为3000万元，由遵义广信承担；第二部分为4768万元，由遵义广信承担；第三部分为2600万元，由何天明，刘晓波个人承担，即按照协议约定，遵义广信应向化学公司支付3000+4768=7768万元。本案中，化学公司自认遵义广信已支付5200万元，均计为本金，遵义广信亦向本院举证证明《工程结算退场协议书》签订后，其已向化学公司给付5200万元，本院予以确认，因此，遵义广信仍欠化学公司本金3000万元+4768万元-5200万元=2568万元，不存在超付情形。故此，化学公司、郑光辉无须向遵义广信承担多支付的返还责任，对遵义广信的该项主张，本院不予支持。综上所述，遵义广信的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十四条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，判决如下：一、确认《建设工程施工合同》《遵义市昆明路商业楼工程建设工程施工合同（补充协议）》《建设工程施工合同（示范文本）》无效；二、驳回遵义广信房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费455320元，由遵义广信房地产开发有限责任公司负担450000元，由贵州化学工程有限责任公司、郑光辉负担5320元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数递交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  李圣瑞审判员  赵传毅审判员  潘育跳二〇二〇年十月二十一日法官助理韦嫣婷书记员陈雁