广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2297号 上诉人（原审被告）：赵黎明，女，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：崔洪亮，广西欧汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司贵港市贵城支行，住所地贵港市港**桂林路**院东方巴黎写字楼****、106#。统一社会信用代码:91450800061711615J。 负责人：陈克俭，该行行长。 委托诉讼代理人：蔡天崇，广西正大五星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：农毅军，广西正大五星律师事务所律师。 原审被告：陈东芝，男，住贵港市港**。 原审被告：陈小连，女，住贵港市港**。 原审被告：南宁中厚汽车销售有限公司，住所地，住所地南宁市亭江路**新10+1广场**楼**A505-A511会信用代码：91450100065425499D。 法定代表人：吕学山。 原审被告：吕学山，男，现住南宁市青秀区。 上诉人赵黎明因与被上诉人中国工商银行股份有限公司贵港市贵城支行（以下简称工行贵城支行）、原审被告陈东芝、陈小连、南宁中厚汽车销售有限公司（以下简称中厚公司）、吕学山信用卡纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 赵黎明上诉请求：撤销一审判决第二、五项，改判本案无须承担违约金及赵黎明不承担代偿责任，一、二审诉讼费由工行贵城支行负担。事实和理由：1.一审判决程序违法。本案中工行贵港分行与中厚公司签订的担保合同以及工行贵港分行与吕学山签订的保证合同均约定产生争议的解决方式为提交仲裁委员会，因此一审法院对工行贵城支行与中厚公司、吕学山之间的纠纷没有管辖权。因中厚公司的实际控制人梁建红、黄雨凤等涉刑事案件，中厚公司的公章、法人章、财务章及财务账本等相关资料被查扣，中厚公司是无法签收相关法律文书的，一审向中厚公司送达存在程序问题。本案的借款人及保证人中厚公司未到场，当事人为3人以上， 3 因此本案不适用简易程序。2.一审判决事实不清。如前所述，因中厚公司账本问题，无法与工行贵城分行核对，一审按工行贵城分行的起诉金额判决是错误的。主合同中违约金一项未进行约定，其他文件均是格式合同，应当确认双方没有约定违约金，一审判决支持工行贵城支行的违约金请求是错误的。本案业务发生时，赵黎明已非中厚公司的法定代表人，仅是持股10%的小股东，也没有与工行贵城支行或贵港分行签订有最高额保证合同，而且中厚公司的其他两位股东也没有提供连带担保，赵黎明的担保函也应当是面签的形式才有效，因此，一审依据盖有赵黎明私人印鉴的担保承诺函判决赵黎明承担连带清偿责任是错误的。3.一审判决适用法律错误。本案债务已有债务人购买的车辆作为抵押物并办理了抵押登记，涉案合同均没有对担保处置顺序进行约定，因此，依照物权法第一百七十六条的规定，应当优先处置债务人的抵押物再向相关保证人追偿。综上，请求支持上诉人的上诉请求。 工行贵城支行辩称，1.主合同明确约定了法院管辖，而且本案是基于汽车专项分期付款/担保合同而非最高额担保合同产生的纠纷，一审法院具有管辖权。中厚公司无法签收文书是其内部管理问题，一审送达程序没有问题。本案事实清楚、简单，一审适用简易程序并无不当。2.工行贵城支行已举证证实借款人尚欠的金额，信用卡合约也是合同的组成部分，一审判决支持违约金请求是正确的。赵黎明曾是中厚公司的法定代表人，赵黎明私人印鉴的管理是经其授权的，工行贵城支行有理由相信其作出了担保的意思表示。3.担保处置顺序是执行阶段处理的问题，一审判决正确。综上，一审判决正确，应予维持。 陈东芝、陈小连、中厚公司、吕学山均没有到庭陈述意见，也没有提供书面意见。 工行贵城支行向一审法院起诉请求：1.判令解除工行贵城支行与陈东芝、陈小连于2017年12月4日签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》；2.陈东芝立即偿还尚欠工行贵城支行信用卡 4 透支额度款本息及违约金合计49590.48元（其中本金44954.94元，利息2282.16元，违约金2353.38元，以上金额暂计至2019年12月3日，之后产生的费用依照《中国工商银行牡丹信用卡章程》及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的约定计算至全部归还透支额时止）；3.工行贵城支行对陈东芝用于抵押的小型轿车（机动车登记编号：桂Ｒ×××××号）折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4.本案律师费2480元由陈东芝承担；5.判决中厚公司、吕学山、赵黎明对陈东芝、陈小连的债务承担连带还款责任；6.本案诉讼费及工行贵城支行为实现债权所需其他费用由陈东芝、陈小连、中厚公司、吕学山、赵黎明承担。 一审法院认定事实：2017年7月22日，中国工商银行股份有限公司贵港分行(以下简称工行贵港分行）（债权人）与中厚公司（担保人）签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》一份，约定：中厚公司为债权人开办的信用卡汽车专项分期付款义务提供担保，担保方式包括全程连带责任保证担保、阶段性连带责任保证担保、保证金质押担保等，担保范围为申请人因办理汽车专项分期而向债权人所负的全部债务，包括透支本金、利息、手续费、违约金、实现债权的费用等，债权人的主债权存在物的担保的，不论该物的担保是申请人提供还是第三人提供，债权人均有权要求担保人先承担担保责任或要求担保人与物的担保人同时履行担保责任，担保人承诺不因此提出抗辩，因履行本合同发生争议的，由贵港市仲裁委员会进行仲裁解决纠纷等内容。 同日，工行贵港分行（债权人）与吕学山（保证人）签订《个人最高额保证合同》，约定：吕学山所担保的主债权为2017年7月22日至2018年7月期间，在5000万元的最高余额内，债权人与债务人签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保合同》而享有的对债务人的债权，且由中厚公司通过《担保承诺函》提供担保的信用卡汽车专项分期付款申请人，担保方式为连带责任 5 保证，担保范围包括主债权透支本金、利息、手续费、违约金、损失赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费），债权人的主债权存在物的担保的，不论该物的担保是申请人提供还是第三人提供，债权人均有权要求担保人先承担担保责任或要求担保人与物的担保人同时履行担保责任，担保人承诺不因此提出抗辩，因履行本合同发生争议的，由贵港市仲裁委员会进行仲裁解决纠纷等内容。 陈东芝与陈小连系夫妻关系。2017年10月9日，陈东芝因购买汽车向工行贵城支行提交一份申请表，申请办理中国工商银行牡丹信用卡。工行贵城支行经审核后向陈东芝发放了账号为62×××37的信用卡，额度为85400元。2017年12月4日，工行贵城支行与陈东芝（分期付款申请人）、陈小连（分期付款共同偿债人）、中厚公司（保证人）签订《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保（抵押、质押及保证）合同》，约定：分期付款申请人向汽车销售商购买汽车，自行支付首付款26400元后，剩余购车款85400元分期付款申请人申请通过其在原告申办的汽车专项分期业务以透支方式支付。分期付款申请人使用用于汽车专项分期的中国工商银行信用卡透支支付购车消费款后，以按月分期等额方式向工行贵城支行偿还透支的资金，共分36期还款，首期还款2380元，以后每期还款2372元。分期付款申请人每期的透支款项应从透支次月起于每月的5日前偿还。分期付款申请人应按分期的方式及10%的分期付款手续费率向工行贵城支行支付分期付款手续费8540元；在履行本合同的过程中应遵守本合同、《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的有关约定。分期付款申请人未按合同约定及时足额存入还款资金，工行贵城支行有权按《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》规定向分期付款申请人收取透支利息、复利、违约金等。分期付款申请人未按合同约定按时足额归还透支资金，工行贵城支行有权要求分期付款申请人立即清 6 偿透支款项、利息、手续费、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、催收费等）等全部债务等内容。合同还约定陈东芝以其购买的桂Ｒ×××××号丰田牌轿车为上述债务提供抵押担保。担保范围包括但不限于透支本金、利息、手续费、违约金、实现债权的费用和申请人所有其他应付费用等内容。《中国工商银行牡丹信用卡章程》、《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》及《信用卡收费标准》约定，持卡人未能足额归还欠款，利息自银行记账日开始按日万分之五计收至借款全部归还时止，取现及转账不享受免息还款待遇。违约金按最低还款额未还部分的5%收取，每期最高500元人民币。 2017年10月9日，赵黎明向工行贵港分行出具《担保承诺函》，承诺其同意为工行贵城支行与陈东芝签订的上述合同项下的债务提供全程连带责任保证担任，保证期间为主合同确定的债权到期日之次日起两年，该行根据主合同的约定要求持卡人提前清偿债务的，则保证期间为债权提前到期之次日起两年。赵黎明于“担保人”处加盖印章。 同日，中厚公司向工行贵城支行出具两份担保承诺函，承诺其同意为工行贵城支行与陈东芝签订的上述合同项下的债务提供全程连带责任保证、阶段性连带责任保证担保及保证金质押担保，如持卡人未按时办理车辆抵押手续或履行其在主合同项下债务的，工行贵城支行有权扣划保证金用以清偿持卡人所欠工行贵城支行款项。两份担保承诺函除加盖中厚公司印章外，还分别加盖吕学山、赵黎明的印章。 一审另查明，赵黎明是中厚公司的股东，该公司于2017年5月22日办理变更负责人手续，由赵黎明变更为杨永锋，再于2017年7月21日变更负责人为吕学山。 2017年12月8日，陈东芝名下桂Ｒ×××××号丰田牌小型轿车办理抵押登记手续。陈东芝在使用信用卡过程中，未按约定足额还款，截至2019年 7 12月3日，陈东芝已经超过60天以上未能按期归还信用卡欠款，尚欠透支本金44954.94元，利息2282.16元，违约金2353.38元。 2020年2月24日，工行贵城支行与广西正大五星律师事务所《个人不良贷款委托清收代理协议》，约定工行贵城支行委托该所负责个人贷款诉讼事宜，个案律师代理费按《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》、《广西壮族自治区律师服务收费标准》计算支付，其中本案律师代理费为2480元。2020年6月8日，工行贵城支行缴纳增值税，票面金额为19841元，应税劳务、服务名称为法律代理服务费。 一审法院认为，工行贵城支行与陈东芝、陈小连、中厚公司签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保（抵押、质押及保证）合同》合法有效。合同签订后，工行贵城支行依约放款给陈东芝使用，陈东芝未按期偿还信用卡借款本息，截至2019年12月3日，尚欠工行贵城支行透支本金44954.94元，利息2282.16元，违约金2353.38元，构成违约，工行贵城支行有权解除合同，要求陈东芝、陈小连偿还透支本息。因此，工行贵城支行请求解除《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保（抵押、质押及保证）合同》，陈东芝、陈小连偿还信用卡本金44954.94元，利息2282.16元，违约金2353.38元［暂计至2019年12月3日，此后的违约金、利息按《中国工商银行牡丹信用卡章程》及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的约定计算至全部归还透支款项时止］，符合合同约定及法律规定，予以支持。陈东芝以自有的桂Ｒ×××××号丰田牌小型轿车为上述债务设定抵押担保，并办理了抵押登记手续，依法应承担抵押担保责任，工行贵城支行请求对涉案车辆享有优先权，符合法律规定，予以支持。工行贵城支行提交的《个人不良贷款委托清收代理协议》、律师代理费发票、《广西律师服务收费标准》等证据证明工行贵城支行为实现债权产生律师费2480元， 8 该费用符合行业收费标准，费用适当，故工行贵城支行主张该律师费由陈东芝、陈小连承担，予以支持。吕学山、赵黎明、中厚公司对陈东芝、陈小连透支款项及律师费提供连带责任担保，依法应承担连带清偿责任，工行贵城支行请求其对上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。吕学山、赵黎明辩称，工行贵城支行向吕学山、中厚公司主张权利应通过仲裁而非诉讼，该院认为，工行贵城支行分别与吕学山、中厚公司签订的担保合同作为工行贵城支行与债务人签订的主合同的从合同，工行贵城支行以债务人、保证人一并起诉主张权利，应按主合同的约定确定管辖，工行贵城支行根据主合同提起诉讼向吕学山、中厚公司主张权利，符合法律规定，故对该抗辩意见不予采信。吕学山、赵黎明还辩称，应先处置抵押物，才能向其他保证人追责。该院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债权人应当按照约定实现债权。工行贵城支行已与两担保人约定，工行贵城支行的债权有物的担保的，不论是申请人即债务人提供还是第三人提供，工行贵城支行均有权要求担保人先承担担保责任或与物的担保人同时履行担保责任，故对该抗辩意见不予采信。赵黎明辩称，其出具的《担保承诺函》不是其真实意思表示，其不应承担连带责任保证，该院认为，赵黎明曾担任中厚公司的法定代表人并作为公司股东，中厚公司向工行贵城支行出具的担保承诺函同时加盖有赵黎明的印章，表明赵黎明对于公司对外担保事宜是知情的，并以加盖其个人印章作出相应的民事行为，赵黎明个人出具的担保承诺函加盖其名下印章，应认定系其个人真实意思表示，其应依法承担连带清偿责任，故其抗辩意见，与事实不符，不予采信。陈东芝、陈小连、中厚公司缺席，应承担对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百零五条、第二百零六条、二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和 9 国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、自本判决生效之日起解除原告中国工商银行股份有限公司贵港市贵城支行与被告陈东芝、陈小连、南宁中厚汽车销售有限公司于2017年12月4日签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款／担保（抵押、质押及保证）合同》；二、被告陈东芝、陈小连向原告中国工商银行股份有限公司贵港市贵城支行偿还本金44954.94元，利息2282.16元，违约金2353.38元［暂计至2019年12月３日，此后产生的违约金、利息按《中国工商银行牡丹信用卡章程》及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》的约定计至全部归还透支款项之日止］；三、被告陈东芝、陈小连向原告中国工商银行股份有限公司贵港市贵城支行支付律师代理费2480元；四、原告中国工商银行股份有限公司贵港市贵城支行对被告陈东芝用于抵押的桂Ｒ×××××号丰田牌小型轿车依法折价、拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；五、被告南宁中厚汽车销售有限公司、吕学山、赵黎明对上述第二、三项债务承担连带清偿责任。本案案件受理费1102元，减半收取551元，由被告陈东芝、陈小连、南宁中厚汽车销售有限公司、吕学山、赵黎明负担。 二审中，当事人没有提供新证据。 一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案争议焦点如下：一、一审判决程序是否违法：1.一审法院对工行贵城支行与中厚公司、吕学山之间的纠纷是否具有管辖权；2.一审对中厚公司的送达是否合法；3.一审适用简易程序是否违法；二、工行贵城支行请求的违约金是否有事实和法律依据；三、赵黎明对本案债务应否承担保证责任；四、一审判决适用法律是否错误。 本院认为，一、1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出......”。 10 本案中，中厚公司、吕学山未在答辩期间提出管辖权异议，且中厚公司的法定代表人吕学山的委托诉讼代理人也到庭对案件的实体问题发表意见，因此，赵黎明主张一审法院对工行贵城支行与中厚公司、吕学山之间的纠纷没有管辖权，理由不成立。2.一审法院已将法律文书送达中厚公司的住所地，赵黎明以中厚公司的公章、法人章、财务章及财务账本等相关资料被查扣导致无法签收法律文书为由，主张一审法院送达程序存在问题，没有事实和法律依据，本院不予采纳。3.本案事实清楚，权利义务明确，争议不大，一审法院适用简易程序审理本案并无不妥。综上，赵黎明主张一审判决程序违法，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、根据陈东芝、陈小连与工行贵城支行签订的《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款/担保（抵押、质押及保证）合同》第七条的约定，陈东芝、陈小连未及时足额还款，工行贵城支行有权按《中国工商银行牡丹信用卡章程》以及《牡丹信用卡领用合约（个人卡）》规定收取违约金。牡丹信用卡领用合约（个人卡）中对费用收取方式及标准的约定明确具体，陈东芝也在用卡须知上签名确认，赵黎明主张不应当收取违约金，理由不成立，一审判决支持工行贵城支行的违约金请求并无不当。三、担保承诺函加盖有赵黎明名下印章，该函明确载明赵黎明同意为本案债务承担连带责任保证担保，赵黎明以其不再是公司的法定代表人、也没有签订有最高额保证合同以及其他两位股东也没有提供担保为由，主张其不承担保证责任，于法无据，本院不予采纳。四、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权......”。本案中，《中国工商银行信用卡汽车专项分期付款业务合作机构担保合同》《个人最高额保证合同》中均约定，债权人有权要求担保人先承担担保责任或与物的担保人同时履行担保责任，因此，一审判决中厚公司、吕学山对本案债务承担连带清偿责任并无 11 不当，本院予以维持。由于赵黎明与工行贵城支行对于如何实现担保物权没有约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，工行贵城支行应当先就债务人用于抵押的车辆实现债权，即赵黎明仅应对陈东芝用于抵押的桂Ｒ×××××号丰田牌小型轿车依法折价、拍卖或变卖所得价款未能清偿的债务部分承担连带清偿责任。一审判决有误，本院依法予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、维持贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初989号民事判决第一、二、三、四项； 二、变更贵港市港北区人民法院（2020）桂0802民初989号民事判决第五项为：南宁中厚汽车销售有限公司、吕学山对上述第二、三项债务承担连带清偿责任； 三、赵黎明对陈东芝用于抵押的桂Ｒ×××××号丰田牌小型轿车依法折价、拍卖或变卖所得价款未能清偿的债务部分承担连带清偿责任。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向贵港市港北区人民法院或与该法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费按一审判决内容执行。二审案件受理费1102元，由上诉人赵黎明负担。 本判决为终审判决。 审判长  李业佳 12 审判员刘丽 审判员陈品泉 二〇二〇年十月日 法官助理谭晓敏 书记员雷春扬