上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0104民初2133号之一原告：李汇弘，男，汉族，1990年3月13日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：沈柯，上海劲力律师事务所律师。委托诉讼代理人：金叶，上海劲力律师事务所律师。被告：章金凤，女，汉族，1987年10月19日出生，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：陆伟，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：白蒙蒙，上海市锦天城律师事务所律师。被告：胡晓君，男，回族，1989年3月7日出生，住上海市。被告：吴翔，男，汉族，1981年12月1日出生，住福建省建瓯市。委托诉讼代理人：占庆华，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：范瑾楠，女，汉族，1992年2月21日出生，住福建省建瓯市。原告李汇弘与被告章金凤、被告胡晓君、被告吴翔、被告范瑾楠其他合同纠纷一案，本院于2020年2月5日立案后，依法适用普通程序，于同年5月28日、6月12日公开开庭进行了审理。同年7月20日，本院依法作出驳回李汇弘要求确认各方之间签订的《合伙经营协议》于2019年4月29日解除的诉讼请求的先行判决，业已生效。后本院依法适用普通程序，于同年10月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人金叶、被告章金凤及其委托诉讼代理人陆伟、被告胡晓君、被告吴翔委托诉讼代理人占庆华、被告范瑾楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李汇弘向本院提出诉讼请求：1.确认各方之间签订的《合伙经营协议》于2019年4月29日解除;2.章金凤、胡晓君、吴翔、范瑾楠共同返还剩余投资款218,000元。事实和理由：2018年12月，章金凤、胡晓君、吴翔、范瑾楠合伙经营一家西餐厅，后因有扩大西餐厅经营的需求，与其协商入伙事宜。各方经协商后达成协议，由其入伙西餐厅，投资资金用于西餐厅二楼扩租。五人遂于2019年2月20日签订一份《合作经营协议书》，约定：1、合作经营的商铺名为：MIL0，经营场所位于本市襄阳北路**;2、合作经营项目为西餐厅，范围包括餐饮、酒水等。签订协议当日，其将预付款250,000元通过手机银行转账的方式支付给章金凤。签订合作经营协议后,MIL0西餐厅由章金凤、吴翔实际经营，但西餐厅始终未在二楼商铺实际租赁、经营。且因西餐厅经营不善,章金凤在未征得其同意的情况下,于2019年4月擅自将协议约定的经营项目西餐厅变更为“囍辣火锅店”。对方的行为已经严重违反了协议约定,导致合作经营协议的真正目的不能实现,其已无法按照合作经营协议继续履行。其多次向对方催讨投资款，但仅返还32,000元，故其诉至本院。在本院作出驳回李汇弘要求确认各方之间签订的《合伙经营协议》于2019年4月29日解除的诉讼请求的先行判决后，李汇弘在2020年10月15日庭审中称，系争《合作经营协议书》约定其投资款系用于二楼西餐厅的经营，最终二楼西餐厅并未经营，且最终投资款项被章金凤转给吴翔作清算之用，故坚持诉讼请求。章金凤辩称：协议约定李汇弘应投资55万元，但其仅出资25万元。对于将西餐厅转为火锅店，各方均系明知的。根据协议约定和法律规定，各方作为投资人应各负盈亏，且若退伙需征得三分之二投资人的同意，故其不可能承诺将款项单独退还给李汇弘，而且吴翔、范瑾楠明确表示不同意。当时李汇弘作为胡晓君的朋友，并表示其有个人困难，其才退还给李汇弘32,000元，但不表示其同意李汇弘退伙。另外李汇弘的投资款从未用作他用。故不同意诉讼请求。胡晓君辩称：同意诉讼请求，当时系其介绍李汇弘入伙。之后西餐厅无法经营下去，李汇弘即表示想退伙。吴翔辩称：同意章金凤的意见。协议约定，变更经营范围，只须征得三分之二合伙人的同意，无需全部同意。至于实际经营，有关的账目均由章金凤实际控制，而五方共同负责实际经营，故李汇弘应共同承担亏损。另外章金凤从未将李汇弘的投资款给其用作清算之用。范瑾楠辩称：系争款项系投资款，不应予以返还，故不同意诉讼请求，同意章金凤、吴翔的辩称意见。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年2月20日，章金凤作为甲方、胡晓君作为乙方、吴翔作为丙方、范瑾楠作为丁方、李汇弘作为戊方，就共同经营西餐厅商铺签订《合作经营协议书》，约定合作经营的商铺名为MIL0(名称以经登记机关核准并记载于营业执照上的名称为准)，经，经营场所位于：襄阳北路**营项目主要为：西餐厅,范围包括餐饮、酒水等。合作期限为商铺营业执照上的营业期限到期,或本次合作经代表三分之二以上出资比例的合作人通过,或通过法律途径解决,经判决书、调解书等生效法律文书确定终止合作,以及按照本协议第十二条的约定(合作因下列情形解散：1.合作期限届满；2.代表三分之二以上出资比例的合作人同意终止合作关系;3.已不具备法定合作人数；4.合作事务完成或不能完成；5.被依法撤销；6.出现法律、行政法规规定的本商铺解散的其他原因)终止合作。关于出资额、方式、期限，协议约定，各方共出资238万元，甲方出资705,000元,占总出资29.87%;乙方出资555,000元，占总出资23.51%；丙方出资285,000元，占总出资12.07%;丁方出资285,000元,占总出资12.07%;戊方出资550,000元，占总出资22.44%。各合作人使用现金出资的,应于--年--月--日以前交齐,汇到甲、乙、丙、丁、戊五方书面确认的银行账户中,使用出资时,需至少两人同时在场。甲、乙、丙、丁、戊五方互有监督和核查权。合作期间各合作人的出资为共有财产,不得随意请求分割,合作终止后,各合作人的出资如经清算后仍有剩余的,协议终止当天或按合作人约定的时间按各自出资比例予以返还。关于盈余、工资分配与债务承担，协议约定，除去本商铺的经营成本、日常开支、员工工资、奖金以及需缴纳的税费等的收入为净利润,即合作创收盈余,五方既是本商铺的实际经营管理人,也是本商铺的出资人,因此合作创收盈余将先根据五方的业绩情况分别授予业绩奖励(比如--方作为酒吧的负责人,对于酒吧的营业额享有一定比例的返点奖励,具体业绩奖励标准由五方另行协商决定),然后剩余的合作创收盈余再以五方届时实际出资比例分配。如在合作经营过程中有债务产生，合作债务均由合作财产先行偿还，合作财产不足以清偿时，将按五方届时实际出资比例承担。五方分工负责本商铺的日常营运和管理，包括但不限于员工管理，各类财务管理、账务登记和管理，产品策划构思和日常监督等事项。其中甲方负责--的经营管理、乙方负责--的经营管理、丙方负责--的经营管理、丁方负责--的经营管理、戊方负责--的经营管理。关于退资，协议约定，在经营期限内,有下列情形之一时,合作人可以退资：1.本合作协议约定的退资事由出现；2.经代表三分之二以上出资比例的合作人书面同意退资;3.发生合作人难以继续参加本商铺的法定事由。合作人擅自退资给合作造成损失的,应当赔偿其他合作人的全部损失。合作人退资后,其他合作人与该退资人按退资时的本商铺的财产状况按照届时的出资比例进行结算。第九条关于合作人的权利，协议约定，1.合作事务的日常经营管理事项须经代表超过二分之一以上出资比例的合作人决定，涉及修改商铺管理的规章制度、增加或者减少合作出资的决议,以及商铺终止合作或者变更经营范围、本协议约定的重大事项等,必须经代表三分之二以上出资比例的合作人通过。2.合作人享有合作利益的分配权。3.合作人分配合作利益应以出资额比例或者按协议的约定进行,合作经营积累的财产归合作人共有。4.合作人有退资、转让出资等权利。关于合作人的义务，协议约定：1.按照合作协议的约定维护合作财产的统一;2.分担合作的经营损失的债务;3.为合作债务承担连带责任。关于合作人会议，协议约定：1.合作人会议由出资最多的合作人召集和主持,依照本协议的约定行使职权；2.召开合作人会议,应当于会议召开五日前通知全体合作人；但是商铺管理的规章制度另有规定或者合作人另有约定的除外；3.超过二分之一以上出资比例的合作人出席合作人会议,该会议有效。关于违约责任，协议约定，合作人违反本协议第九条规定,应按其他合作人实际损失进行全额赔偿,造成本商铺重大损失的,可由其他合作人集体决定除名。同日，李汇弘向章金凤账户转账25万元。同年7月2日、7月13日、7月17日，章金凤向李汇弘转款15,000元、7,000元、10,000元。审理中，章金凤称，其与其他几人协商过关于李汇弘退伙事宜，胡晓君始终同意，吴翔始终不同意，而范瑾楠则无法联系。同时各方确认，李汇弘实际出资25万元，章金凤实际出资705,000元，胡晓君实际出资555,000元，吴翔实际出资285,000元，范瑾楠实际出资285,000元。依据以上事实，本院于2020年7月20日做出(2020)沪0104民初2133号民事判决书，驳回李汇弘要求确认各方之间签订的《合伙经营协议》于2019年4月29日解除的诉讼请求。为此，李汇弘提交2019年10月30日其与章金凤之间的电话语音，显示李：你做的最错误的决定就是把这个钱先退给老吴了……我说不要动我的钱，你就是强硬地先把他的钱退掉……你后面就根本没有办法啦。章：本来我觉得是大家因为经营不善，该怎么样就怎么样对吧。现在就设计师找不到他了，就等于把他的事情全部抖出来了……那我的意思是要不大家把这件事情，所有的账目该理的理，大家该多少多少，平摊一下。李：……因为我这个钱，当时是说好的，二楼把它盘下来，我这钱用于二楼装修，然后我们再一起合伙弄后面的东西，但是你那个二楼没盘下来，你不能动我的钱……你这个钱现在退给他，怎么要回来？章：当时确实本来是拿二楼的，但是因为不可抗力的因素，房东当时也没出来，一楼也共同参与，本来也没什么问题，坏就坏在老吴头上……如果说他能出现，如果大家愿意，就这样去平摊，你说哪怕平摊到每个人头上是多少，我觉得这个倒没问题，但是你说把所有烂摊子都归到我头上，我是不愿意的。李：你要换位思考一下，我这个钱其实根本还没有开始经营，这个钱就没有了……章：我说这个东西大家愿意一起共同承担，我觉得没有问题，老胡说答应退给你，我说也OK，也没问题……但是如果仅仅是我跟你来退这笔钱，我是不承认的……他们都不同意的情况下，你让我来跟你共同承担，我凭什么对不对？……你得把四个人都叫齐了……我跟老胡也说过，你愿意说把这个钱还给他，我也愿意跟你共同去承担，但是现在手头确实没有……但这方面我们也需要去找范范跟老吴，这个东西大家要共同怎么样去说……我不可能没有经过大家同意，我每一笔出去都是大家同意的。章金凤、吴翔、范瑾楠均表示诉请款项系投资款，已实际投入使用，不应单独返还给李汇弘。关于西餐厅转为火锅店，当时已通知李汇弘。胡晓君则表示，其个人同意退还款项给李汇弘。审理中，章金凤提交银行历史交易明细及开店宝流水记录，欲证实所有的投资款均用于系争店面。李汇弘、胡晓君、吴翔、范瑾楠对此均表示不知情。除李汇弘以外的当事人均认可西餐厅从2018年12月经营至2019年5月，后转为经营火锅店，到2020年4月终止经营，且认可各方投资的款项均用于经营店面，但合伙体现在的经营状况为亏损。包括李汇弘在内的各方当事人均表示，不要求在本案中对合伙体进行清算。以上事实，有《合作经营协议书》、汇款凭证、当事人陈述等证据证明，本院予以确认。本院认为，各方签署的《合作经营协议书》系各方当事人真实意思的表示，各方均应切实履行。根据已生效的判决，李汇弘要求解除系争协议的诉讼请求已被驳回，故该份协议书现仍应在履行中。虽然李汇弘还主张系争《合作经营协议书》约定其投资款系用于二楼西餐厅的经营，而最终二楼西餐厅并未经营，但因协议书仅约定，经营项目主要为西餐厅,范围包括餐饮、酒水等，故该主张本院不予采信；李汇弘还主张其投入的款项被章金凤转给吴翔作清算之用，对此亦无证据予以佐证；同时鉴于包括李汇弘在内的所有当事人均不要求在本案中对系争合伙体进行清算，故李汇弘要求返还款项的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回李汇泓要求章金凤、胡晓君、吴翔、范瑾楠共同返还剩余投资款218,000元的诉讼请求。案件受理费4,570元，由李汇泓自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  杨阳二〇二〇年十月十五日书记员  陈燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。