河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4009号上诉人（原审原告）：张建委，男，1962年9月24日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人：丁拥军，河南思远律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南元筑实业有限公司，住所地：林州市合涧昌平大道**。法定代表人：陈超，总经理。委托诉讼代理人：袁武强，北京市瑞（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新乡市金秋老年乐园有限公司，住所地：延津县森林公园对过。法定代表人：李红强，总经理。委托诉讼代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师。上诉人张建委因与被上诉人河南元筑实业有限公司（以下简称元筑公司）、新乡市金秋老年乐园有限公司（以下简称金秋公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0726民初651号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人丁拥军、被上诉人元筑公司的委托诉讼代理人袁武强、被上诉人金秋公司的诉讼代理人李亚方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张建委上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0726民初651号民事判决，并依法改判除一审判决金额外判令被上诉人支付上诉人劳务费650000元；2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决的劳务费，没有将“已施工完成变更工程量劳务费5394.4元”计算在内。二、一审判决显失公平，依法应当予以调整。一审采纳的鉴定书计价标准，是上诉人张建委与被上诉人之间约定的合同价款。这种计算方式，元筑公司就劳务一项赚取差价1413888.84元，助长了承包人非法转包、违法分包，极大地损害了实际施工人——农民工的合法权益。按照定额计算更趋于合理。本案合同在签订时存在重大误解、显失公平，一审的计价方法没有考虑到农民工群体的合法权益和社会效益，一审判决违背了最高人民法院（2014）民一终字第69号案例。被上诉人元筑公司辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。一、本案与最高人民法院（2014）民一终字第69号民事判决书（以下简称第69号判决）事实及法律适用完全不同：（一）第69号判决书中的《建设工程施工合同》约定的计价方式，贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡的报价原则。而本案项目不包含“安装装修”阶段。（二）69号判决认为：“我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实”，原因是“钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多打包死”……“安装装修工程可以获取较高的利润。”而本案不存在上述情形。（三）第69号判决书中，发包方将未完工的安装、装修部分另行发包后，总工程款降低了13.3%，获得了比按照合同执行后更高的收益。而本案工程不存在先难后易的情形。（四）第69号判决书根据前述事实，认为按照合同价计算，“无疑会助长因违约获得不利益的社会效果，因而该方法在本案中不应被适用。”而本案中，上诉人张建委严重拖延工期450天（只完成工程量的73.94%），期间甚至发生围堵发包方工作区域、砸毁发包方工作人员手机的治安事件。本案中上诉人张建委如正常施工完毕，可获得工程价款3388400元。如果按照上诉人主张的计算方法，其在未施工完毕的情况下，可获得工程款3433481.5元。也就是施工方完全可以通过拖延工期等方法，逼迫发包方（劳务分包方）解除合同，最终可以既减少了施工，又获得了更多的利益，与第69号判决的价值取向完全相悖。（五）第69号判决书中，《建设工程施工合同》未对合同解除或者单方违约后，工程款如何结算做出约定。该判决适用了《合同法》第六十二条和《民法通则》第八十八条关于“价款或报酬不明确”情形下，价款的认定方法。而本案对价款有明确约定。（六）第69号民事判决中的鉴定书对工程量的计算并不准确，这是该判决不采用合同价的另一个原因。而本案中，鉴定书对于工程量的计算是客观准确的。本案上诉人张建委承包的主要内容是人工部分，其施工不存在先难后易，先亏损后盈利的情况。（七）第69号民事判决的案由是“建设工程施工纠纷”，相对双方是发包方与承包方。而本案是“建设工程分包合同纠纷”，相对双方是分包方和承包方。二者在法律适用和法律价值考量上，有明显差别。（八）第69号判决书不属于最高人民法院发布的指导性案例，不能做为审判参考的依据。二、元筑公司在履行《新乡市金秋老年乐园B区1#、2#楼施工协议》过程中，并未向上诉人提供有改变的图纸，按照约定及时支付工程款，及时提供上诉人张建委施工所需的、应由元筑公司提供的原材料，不存在迟延履行的违约行为。三、元筑公司解除合同，是基于上诉人的违约行为。四、元筑公司的《解除合同通知书》已经生效。五、上诉人张建委在履行协议过程中，未按照施工要求施工、聚众闹事等，导致发包方罚款8500元，工人闹事应按照合同承担违约金340130元，该部分费用，应从上诉人张建委的合同款中扣除，不足部分，被上诉人有权另行主张。六、合同约定工程保修金102039元，尚未届支付期限，上诉人张建委无权主张。被上诉人金秋公司辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，依法应予维持。上诉人张建委主张按照定额计算调整合同价款，但未提供定额计算的法律依据，这种主张于法无据。张建委向一审法院起诉请求：要求元筑公司、金秋公司支付建筑工程劳务费1128087.10元，并自起诉之日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场标价利率支付利息至劳务费付清之日止；金秋公司在未付建筑工程款的范围内承担责任；诉讼费由元筑公司、金秋公司承担。原审法院查明：金秋乐园公司将其开发的1#、2#建设工程发包于元筑公司施工。2018年5月7日河南星海建设有限公司（2018年5月8日更名为河南元筑实业有限公司，为统一表述，以下皆称元筑公司）作为甲方与高金亮及张建委作为乙方签订1#、2#楼施工协议。双方约定，工程名称为新乡市金秋老年乐园B区1#、2#楼；工程地点位于森林公园对面；建筑面积为7910平方米；框架结构。开工日期，以实际开工日起总日历天180天；甲方每个月对乙方施工进度考核一次，由于乙方原因连续二次达不到工期要求或工期在双方认定的总工程进度表上，延误30天以上，甲方有权解除合同，乙方无条件退场，同意先退场后结算，按乙方已完成工程量折算90%结算。承包范围：包括所使用的全部机械设备，各种安全防护材料的搭设、拆除及各种个人安全用品，周转材料、钢筋制作，绑扎、方木、模板材料购进、模板制作安装、内外脚手架、钢管、扣件及顶丝材料的购进、搭设与拆除，混凝土的浇筑、混凝土面的养护及所属场区的保洁清理等，即全部施工包括外架、木工、混凝土的浇筑，钢筋全活；全部施工图中要求所有土建工程工作，不含屋面瓦、防水工程。承包方式为包清工及施工机具（包人工、包机械、包除混凝土等外的材料等）。劳务分包价格(以竣工验收通过的建筑面积计算的实际量为准，但坡屋面和基础决算时不计算建筑面积)为每平方米430元(固定单价，一次包干)，B区1#2#楼建筑面积总和约为7910平方米，合计大清包费用约为3401300元。结算方式按《建筑工程按施工蓝图面积计算规则》计算。结算时间为竣工验收合格后，乙方提供结算清单，按建设单位的节点在二个月内办理完最终结算。付款方式为，工程施工至三层完工后付总价款的20%，主体封顶完成付至总价款的60%，二次结构施工完毕验收合格后付至总价款的70%，内外粉刷完工付至总价款的80%，工程全部完成竣工初验合格后付至总价款的90%，办理完最终结算次性付至合同总价的97%，余3%为工程保修金，按甲方与建设单位签订的保修二年为准，保修期满后无息付清。双方还约定了其他事项。2018年6月8日张建委正式开工，2019年7月26日退场，2019年7月31日元筑公司以因张建委原因严重延期交工不按合同履行导致其与建设单位无法按时交房，并给其造成重大损失为由，通知张建委解除涉案协议，并向张建委送达解除合同通知书。2019年8月9日伟业公司受元筑公司与张建委共同委托，对张建委已施工完成的新乡市金秋老年乐园B区1#、2#楼的全部劳务费进行鉴定。伟业公司于2019年9月18日出具《豫伟价鉴[2019]0809号建筑工程劳务费鉴定意见书》，认为1.工程合同总价款为3388400元(7800m2×430元/m2)；2.已完工程量定额价款为3550603.05元；3.全部合同工程量定额价款为4802288.84元；4.已完工程量占按合同工程量的比例为73.94%(第2项÷第三项)；5.已完工程量对应的合同价款2505382.96元(第1项×第4项)；6.全部工程实缴的意外伤害保险费为18249元；7.已完工程量对应的意外伤害保险费为13493.31元(第4项×第六项)；8.调整后已完工程量对应的合同价款为2491889.65元(第5项-第7项)。另查明，元筑公司已支付张建委工程款238万元。另元筑公司及金秋乐园公司均称现尚未进行决算。一审法院认为，因张建委未能完成施工，对张建委已完工程量对应的工程价款，张建委与元筑公司的最大争议主要集中在应按何种价款进行结算。张建委主张按定额价计价，元筑公司主张按合同约定的单价计价。对此原审法院认为，首先需要明确的，元筑公司在承包涉案工程后，将部分建设任务分包给不具备用工主体资格和施工资质的张建委一方进行施工，违反了法律的强制性规定，双方就此签订的涉案合同无效，予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依据上述规定可知，建设工程施工合同无效，只有在建设工程经竣工验收合格，承包人才得请求参照合同约定支付工程价款。而本案中，张建委并未完工，自不存在经其施工完成竣工验收且确定建设工程合格的情形，举重以明轻，此时张建委方最多也只能请求参照合同约定支付工程价款。张建委要求按定额价格计价，原审法院认为，按张建委主张的定额计价已完工程量对应的工程价款即已远远超过张建委施工完毕且经验收合格后得参照合同约定所计算的工程价款。即若按定额计价未完工反比完工能够获得的工程款还要多。这不仅无法体现法律禁止非法转包、违法分包行为的价值导向，不能起到正面的引导，既会导致实际施工人恶意停工以获取更多利益的情况，更加会进一步扰乱建筑市场的秩序，同时会使各方利益失衡。另，伟业公司在出具的涉案鉴定意见书第三部分对已完工程量对应的合同价款的鉴定方法进行了说明，即“工程量依据图纸和现场未完工程量的统计情况，按实结算。按已完工作内容与《协议》全部工作内容，在《协议》签订当期对应的定额价款之间的比例系数，乘以工程合同总价，从而计算已完工程量对应的劳务协议价款。工程合同总价为协议约定单价乘以建筑面积。建筑面积依据《建筑工程建筑面积计算规定》计算”。从该部分说明可知，鉴定机构在确定张建委已完工程量对应的合同价款时，已按实计算了张建委已完工程量，较为充分地考虑了张建委对已完工程的投入情况。并根据已完工程量与总工程量的定额价款之比确定已完工程量在总工程量的比例系数，再乘以双方约定的合同总价，从而得出张建委已完工程量对应的合同价款。该种计价方式，体现了利益平衡的原则，对各方较为公允，不会导致各方利益严重失衡。采纳该种计价方法定案。即确认张建委已完工程量最终应得工程价款为2491889.65元。关于张建委所称本案应当参照最高人民法院(2014)民一终字第69号民事判决裁判的问题。原审法院认为，该案件的基本事实与本案差异较大，不能参考裁判，不予采纳。关于元筑公司所称违约金340130元的问题。因元筑公司与张建委方签订的涉案合同无效，其中关于违约责任的约定亦属无效条款，不能发生法律效力，无法依据该合同作为判断张建委方是否违约的依据，故元筑公司主张违约金，依据不足，不予采信。关于元筑公司所称罚款，原审法院认为，元筑公司在承建涉案工程后，应当依靠自身力量进行施工，并在施工过程中，加强工程管理，确保施工安全，这是保障建设工程质量合格的当然要求。但元筑公司承包涉案工程后违法分包，使建设工程的质量风险加大，管理难度增加，其应当为此行为负责。元筑公司主张罚款500元，依据不足，不予采信。关于元筑公司所称质量保证金的问题。原审法院认为，首先，因元筑公司与张建委方签订的涉案合同无效，上述条款亦属无效条款。若涉案工程已经张建委方完成施工且经验收合格，可以参照涉案合同约定支付工程价款。但因涉案工程张建委未完成施工，且经元筑公司通知，张建委方已不再继续施工，已无完成施工并经验收合格的可能。同时，若要完成涉案工程甩项部分的施工，也必须元筑公司或他人加入施工方可。而此时，张建委方已无力决定甩项部分的施工进度，也无法确保整体工程质量合格。此时仍令张建委方参照合同约定预留质保金，不仅会使张建委方资金回笼困难，增大资本投入，还会使张建委方为他人行为负责，导致各方利益失衡，显然不当。其次，元筑公司与张建委方签订的涉案合同中约定“余下3%为工程保修金，按甲方与建设单位签订的保修二年协议为准，保修期满后无息付清”。自此处可知，双方的质保金条款需以元筑公司与金秋乐园公司签订的施工合同约定的保修期限为依据，但审理中，金秋乐园公司否认双方签订有施工合同，而元筑公司提供的施工合同亦未加盖金秋乐园公司印章，导致元筑公司与张建委方约定的该项条款缺乏上一手的合同依据，实质上缺乏参照价值。再者，元筑公司与张建委方签订的施工协议无效，在此情况下，元筑公司仍需支付张建委方工程款，体现的是折价补偿的性质，前提是张建委方通过施工已将建筑材料等物化为在建工程，因张建委方停止施工，似于张建委方提前向元筑公司交工。在元筑公司已全部掌握张建委方建筑成果的情况下，基于利益平衡的原则，元筑公司也应向张建委方支付全部应付工程款。且目前尚无证据证明张建委方完成施工的部分存在质量问题，故元筑公司主张扣除质保金，依据不足，不予采纳。但在今后，若发生因张建委施工原因使工程产生质量问题，由此造成损失的，相关权利人仍可主张。关于元筑公司所称按进度付款的问题，亦同前述，不予采纳。综上，张建委方应得工程款2491889.65元，元筑公司已付238万元，元筑公司仍应支付张建委方111,889.65元。张建委要求自其起诉之日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至欠款清偿之日止，予以支持，但应以111,889.65元为计算基数。关于元筑公司解除其与张建委方签订的合同问题，原审法院认为，双方签订的合同无效，并不具备法律上的效力，而能够解除的合同只能是已经成立且已发生效力的合同，无效的合同自始无效，自不存在解除的问题，故元筑公司向张建委发出的解除合同的通知，自无发生解除合同的效果。关于张建委及元筑公司主张的对方违约的问题。因双方签订的合同无效，该合同对双方当事人自不具备法律上的约束力，故不存在违反合同约定的情况。关于张建委要求金秋乐园承担责任的问题。原审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，张建委要求金秋乐园公司承担责任，则首先需要查明金秋乐园公司是否欠付元筑公司工程款。审理中，元筑公司及金秋乐园公司均认可金秋乐园公司已按进度完成付款，因双方尚未就涉案工程进行决算，金秋乐园公司应付元筑公司工程款数额、是否欠付工程款及欠付数额尚不能确定，无法查明金秋乐园公司是否欠付元筑公司工程款，故张建委要求金秋乐园公司承担责任，依据不足，不予支持。关于高金亮的问题，经查可知，与元筑公司签订承包合同的为张建委及高金亮，张建委及高金亮应为必要的共同诉讼人，但高金亮未参加本案诉讼。为充分保障高金亮的合法权利，庭审结束后，原审法院在取得高金亮的联系方式后，即与高金亮进行了联系，但高金亮未能配合，亦未知高金亮去处。为本案诉讼程序的顺利进行，向高金亮发送手机短息，询问其是否作为原告参加本案诉讼，若作为原告参加诉讼，限其于2020年6月29日上午9点前向法院提交书面申请。但至今高金亮未能提供，依法视高金亮放弃作为原告参加本案诉讼。同时，需要说明的是，张建委作为原告来院起诉积极向其二人相对方主张权利，系为其二人共同利益。至于二人之间的内部事务，二人仍可另行解决。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，原审判决：一、元筑公司于判决生效之日起十日内给付张建委工程款111889.65元，并自2020年4月16日起以111889.65元为基数按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至欠款清偿之日止；二、驳回张建委的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14953元，减半收取计7476.50元，由张建负担6728.50元，元筑公司负担748元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明，根据《新乡市金秋老年乐园B区1#、2#楼建筑工程劳务费鉴定意见书》豫伟价鉴[2019]0809号鉴定结论第3项，上诉人张建委已施工完成变更工程量劳务费5394.4元。本院审理查明的其他事实与一审法院认定一致。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，元筑公司、金秋公司均未提出上诉，仅张建委提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕张建委提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点评析如下：一、关于本案工程价款应当如何计算的问题，上诉人张建委关于“依法改判除一审判决金额外，判令被上诉人支付上诉人劳务费650000元”的主张是否应予支持。元筑公司在承包涉案工程后，将部分建设任务分包给不具备用工主体资格和施工资质的张建委一方进行施工，违反了法律的强制性规定，双方就此签订的涉案合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释(-)》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”本案至审理时，案涉工程仍未施工完毕，未竣工验收或交付使用，但元筑公司与张建委之间的《新乡市金秋老年乐园B区1#、2#楼施工协议》对于工程价款的计价方式有明确约定，依据该约定计算双方的工程量，并无不当。上诉人张建委主张参照适用的最高人民法院(2014)民一终字第69号民事判决，与本案在事实基础和请求基础上有明显出入，本院依法不予支持。上诉人张建委主张在一审判决的基础上，另行支付65000元，自述是根据定额计算的标准、市场价格、转包利润、税金等综合认定。在双方就工程价款计算有明确约定的情况下，该计算方式，既缺乏事实基础，也没有法律依据，本院不予支持。上诉人张建委主张《新乡市金秋老年乐园B区1#、2#楼施工协议》在签订时存在重大误解、显失公平。但是未就重大误解的内容进行说明，也没有提供相应证据。上诉人以元筑公司转包可能获得的利润说明《施工协议》显失公平，与法律不符。且重大误解、显失公平的后果是请求变更或撤销合同，上诉人张建委并未提出该诉讼请求。《新乡市金秋老年乐园B区1#、2#楼施工协议》，合同双方就劳务施工内容和工程量，计价方式，合同的履行、解除、变更、违约责任等有详尽的约定，亦足以认定签约双方签约时进行了充分协商，不存在重大误解或者显失公平的情形。上诉人的该主张，本院不予支持。因此，本案工程款应按照鉴定意见书第一种计价方式，即按照已完工程量对应的合同价款确定。上诉人张建委关于改判除一审判决金额外判令元筑公司、金秋公司支付上诉人张建委650000元的主张，本院依法不予支持。二、一审判决的劳务费是否漏算“已施工完成变更工程量劳务费5394.4元”的问题。根据本院查明的事实，一审法院在认定工程价款时，仅认定了“已完工程量”，未计算“已施工完成变更工程量劳务费5394.4元”，该部分劳务费，元筑公司应当支付。综上所述，张建委上诉请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初651号民事判决第二项；二、变更河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初651号民事判决第一项为：“河南元筑实业有限公司于判决生效之日起十日内给付张建委工程款117284.05元，并自2020年4月16日起以117284.05元为基数按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至欠款清偿之日止”；三、驳回张建委的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14953元，减半收取计7476.50元，由张建负担6628.50元，河南元筑实业有限公司负担848元；二审案件受理费10300元，由张建委负担10000元，河南元筑实业有限公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十月二十日书记员  李好杰