重庆市璧山区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0120民初4450号原告:雷玉平，女，汉族，生于1964年1月8日，住重庆市璧山区。被告：重庆市璧山区俏巴渝星宴餐饮有限公司，住所：重庆市璧山区璧泉街道仙山路**附**4-2、4-3、4-4，统一社会信用代码91500227MA5YQU4R76。法定代表人：魏泽均，执行董事。委托诉讼代理人：陶朝刚，重庆鹏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢苗，重庆鹏腾律师事务所（实习）律师。原告雷玉平与被告重庆市璧山区俏巴渝星宴餐饮有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷玉平，被告重庆市璧山区俏巴渝星宴餐饮有限公司的委托诉讼代理人陶朝刚、卢苗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告雷玉平向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告在疫情防控期间，自被告2020年1月23日至2月23日送达待岗通知之日起等，一个月原工资不变的待岗工资2900元；2.依法判决被告支付原告于2020年1月1日至2020年1月23日，周休假(星期六、星期日)，月应上班21.75/天，应休而未休的周休假无全月未休8.25天的周休工资2048.31元(825/天×124.14元/天×2倍)；3.依法判决被告支付原告周休假，应休而未休，月未休的周六、周日假、月应上班21.75天，实际休了4天，还有月4.25天未补休的周休假工资21103.80元(5个月/4周/月×4.25天/月×124.14元/天×2倍)(2019年8月20日-2020年1月23日止）；4.依法判决被告支付原告按《全国年节及纪念日》国庆节3天，新年节1天，共计4天，国家法定假日的工资1489.68元(4/天×124.14元/天×3倍)(2019年8月20日-2020年1月23日止)；5.依法判决被告支付原告按国家规定的每天工作8小时，月工作21.75天，而每天超时4小时，而每小时15.52元，加班工资9312元，(5个月×30天/月×4小时/天×15.52元/天)(2019年8月20日-2020年1月23日止)共计5个月；6.依法判决被告支付原告，于2020年1月23日前5个月未发的年终奖500元；7.依法判决被告支付原告，2020年1月23日至2020年5月20日期中，被告一直联系原告等待上班的稳岗，并肩作战的4个月给原告造成扩大的损失，生活费7200元(最低工资1800元/月×80%×4个月)，以上共7项，共计44553.95元。审理中，原告请求增加诉讼请求：1.请求依法判决被告未与劳动者订立劳动合同支付原告的双倍工资，差额部分23200元(8个月×2900元/月)2019年8月20日—2020年5月20日共计9个月；2.请求依法判决被告违法解除劳动合同支付原告经济补偿金一个月的2倍5800元(1个月×2900元/月×2倍)2019年8月20日—2020年5月20日。事实与理由：原告雷玉平于2019年8月20日到被告处上班干活，任被告璧山区俏巴渝星宴餐饮服务员工作，计件工资制，工资为2800元-2900元一个月。未订立劳动合同，未参加任何保险。2020年5月20日，在被告的逼迫下，支付生活费1000元，解除了原告的合同。被告于2020年1月23日因疫情停工以来，一是应未休的周休假，未补休，也未发工资。二是纪念日国家法定假未休，未发法定假工资以及奖金。三是2020年1月23日至2020年5月给过电话视频，在4月份会安排部分人员上班，做好一些准备工作，而在5月份中全部复工，耐心等待，养好身体，被告期待原告5月再并肩作战等等。在这种情形下，原告服从被告的召唤要求，真心实意等到5月份上班，就无法再另外单位上班，所以给原告造成了损失，因就扩大的损失，原告要求被告依法赔偿。请参见2020年3月26日被告发送的视频及并制作了璧山店俏巴渝防控工作每日全体职工健康疫情表的统计或是接触武汉、湖北出入人员及症状等，等待复工上班，于2020年5月20日，在被告的逼迫下不但不安排复工，反而解除了原告，给原告造成扩大损失，被告依法承担所造成的损失，予以赔偿。根据以上事实，依照人社厅[2020]5号文件第2条相关规定：“企业因疫情影响导致生产经营困难的可以通过与职工协商一致，采取调整薪酬，轮岗轮休，缩短工时等方式，稳定工作岗位，尽量不裁员或少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴，企业停工停产在一个工资周期内的，企业按规定支付一个月的标准工资，超过一个月的应当计发生活费，按最低工资的7%-8%发放生活费。”原告请求事项，支付一个月的工资2900元，最低工资计发4个月的生活费7200元，依法有据。依照《合同法》第97条规定:“合同解除的，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其它补救措施，并有权要求赔偿损失。”第117条规定:“因不可抗力的不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人延迟履行的，发生不可抗力的，不能免除责任。当事人因防止损失扩大支出的合理费用，由违约方承担。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》，(三)法释[2010]12号第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院按劳务关系处理。”依据《劳动合同法》第44条第二款规定:“劳动者开始依法享受基本养老待遇的”就因原告而未享受退休待遇，未领取养老待遇，应当依照《劳动法》《劳动合同法》相关规定，应当按劳动合同法、劳动关系判决。依据《劳动合同法》第11条、第48条、第82条、第87条等相关规定，判决被告支付原告未订立劳动合同的双倍工资差额部分工资23200元，违法解除劳动合同的劳动关系的经济补偿金5800元。综上所述依据《合同法》、《民法通则》、《侵权责任法》及《民事法律》、《司法解释》、《保障农民工工资支付条例》相关法律法规规定，被告不履行合同和已经履行合同其中而违约，长达5个多月，造成原告只是不能到其他单位上班，被告自始至终都请原告等待上班，结果不但不安排上班，反而一腔热血换来一盆冰水，直到遭受被告解除合同，给原告造成了扩大损害，经济损失，请求被告支付2020年1月23日前而应休而未休的周休假工资2048.31元和21103.80元。国家法定假4天的3倍工资，未休补休，未发的工资1489.68元，最低工资7200元及每天超时4小时的加班费工资9312元，年终奖工资500元等。原告无奈之下，依法保护农民工的合法权益，不受侵害，特诉至璧山区人民法院，请求依法判决原告以上的请求事项为谢。被告重庆市璧山区俏巴渝星宴餐饮有限公司辩称，原告在起诉状中提出的诉讼请求与事实不符，且缺乏适当的法律依据。原告与俏巴渝公司之间为劳务关系而非劳动关系。雷玉平生于1964年1月8日，在2019年8月20日到俏巴渝上班时已经超过法定退休年龄。对于已超过退休年龄的人员来说，其再就业与用工者归属于劳务关系，而劳务关系不受《劳动法》、《劳动合同法》调整。在劳务关系中，劳动者依据约定提供劳务活动，用工者支付相应的报酬。原告的诉讼请求主要为加班工资、年终奖、疫情期间工资三个方面。首先，劳务关系主要由《合同法》调整，双方约定了工资，但并没有约定工作超过某个限额后需要支付双倍工资，更未约定年终奖，因此原告依据形式上的周末、节假日和《劳动法》相关规定来要求俏巴渝支付双倍工资和年终奖显然不合理。其次，原告提出的《人社厅关于妥善处理疫情期间劳动关系问题的通知》5号文件之规定针对的是劳动关系而非劳务关系。在疫情期间，虽然双方劳务合同尚未解除，但劳务合同为双务合同，原告未按约定提供相应的劳务活动，俏巴渝便无理由向其发放任何劳动报酬。但考虑到疫情的影响，俏巴渝向原告发放了1000元生活补助，由此可见俏巴渝不存在原告所称造成原告巨大损失的行为。综上所述，原告的所有诉讼请求均不在双方劳务约定的范围中，因此均缺乏事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。本院经审理查明事实如下：2019年8月20日-2020年1月23日期间，原告雷玉平在被告重庆市璧山区俏巴渝星宴餐饮有限公司处上班，从事服务员工作，工资2900元/月，在岗期间被告向原告足额发放了工资。因新冠疫情原因，且被告不需要提供原告相应劳务，2020年1月23日之后，原告未在被告处上班，后被告支付原告1000元生活补助。上述事实，有原、被告的当庭陈述等证据在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。原告举示的微信截图6张、收条、重庆市璧山区社会保险局参加社会保险（待遇领取）核查表，以上证据不符合证据的构成要件，本院不予采信。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”之规定，原告雷玉平于2014年1月8日达到法定退休年龄，原告自2019年8月20日起在被告处上班，原告已超过法定退休年龄，原、被告发生用工争议，按劳务关系处理。一、关于依法判决被告支付原告在疫情防控期间，自被告2020年1月23日至2月23日送达待岗通知之日起等，一个月原工资不变的待岗工资2900元的诉讼请求。2020年1月23日起，被告未向原告提供劳务，故原告请求被告支付自被告2020年1月23日至2月23日的工资，没有事实和法律依据，本院不予支持该诉讼请求。二、关于依法判决被告支付原告应休未休假工资、法定节假日工资、加班工资的诉讼请求。原告在被告处上班期间，双方为劳务关系，雷玉平无权依据劳动合同法的规定向被告主张应休未休假工资、法定节假日工资、加班工资，故对经济补偿金，本院不予支持。三、关于原告请求依法判决被告支付原告，于2020年1月23日前5个月未发的年终奖500元的诉讼请求。因原告未举示证据证明原告与被告有关于年终奖约定的证据，故本院对该诉讼请求不予支持。四、关于依法判决被告支付原告，2020年1月23日至2020年5月20日期中，被告一直联系原告等待上班的稳岗，并肩作战的4个月给原告造成扩大的损失，生活费7200元的诉讼请求。原告请求被告赔偿损失，因未举示充分证据证明，没有事实和法律依据，故本院对该诉讼请求不予支持。五、关于原告请求依法判决被告未与劳动者订立劳动合同支付原告的双倍工资，差额部分23200元以及请求被告支付违法解除劳动合同的经济补偿金一个月的2倍5800元的诉讼请求。如前所述，原、被告双方为劳务关系，雷玉平无权依据劳动合同法的规定向被告主张未与劳动者未订立书面劳动合同的双倍工资以及对经济补偿金，故本院对以上诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告雷玉平的全部诉讼请求。案件受理费减半收取819.41元，由原告雷玉平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院立案庭递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 徐静二〇二〇年十月二十七日法官助理 张盼书 记 员 连洪