辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终1373号上诉人（原审被告）：沈阳逸伦房地产开发有限公司，住所地：辽宁省沈阳市东陵区李相街道前李相村。法定代表人：刘德宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫学刚、栾丹凤，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金方，男，1952年9月25日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：金宇航（金方之子），男，1979年8月21日出生，汉族，住辽宁省抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张宏伟，辽宁知然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳财汇道金融服务有限公司沈阳分公司，住所地：辽宁省沈阳市和平区青年大街**（2405）。负责人：苗雨，该公司总经理。委托诉讼代理人：时阳，辽宁鼎高律师事务所律师。原审被告：刘德宝，男，1965年6月13日出生，汉族，住沈阳市沈河区。原审被告：刘云国，男，1971年10月30日出生，汉族，住辽宁省沈阳市浑**。委托诉讼代理人：闫学刚，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。原审被告：于冬，女，1962年12月13日出生，汉族，住辽宁省沈阳市东陵区。委托诉讼代理人：闫学刚，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。上诉人沈阳逸伦房地产开发有限公司（以下简称逸伦公司）因与被上诉人金方、深圳财汇道金融服务有限公司沈阳分公司（以下简称财汇道公司）、原审被告刘德宝、刘云国、于冬借款合同纠纷一案，不服抚顺市新抚区人民法院（2019）辽0402民初2044号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人逸伦公司的委托诉讼代理人闫学刚，被上诉人金方的委托诉讼代理人金余航、张宏伟，被上诉人财汇道公司的委托诉讼代理人时阳、原审被告刘云国和于冬的共同委托诉讼代理人闫学刚到庭参加诉讼。原审被告刘德宝经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。逸伦公司的上诉请求：1、撤销一审判决，本案发回重审或改判；2、改判驳回金方的诉讼请求或者改判财汇道公司承担给付责任；3、请求法院调取沈阳市公安局浑南分局刑警支队对财汇道公司会计侯宇的询问笔录；4、请求法院调取新抚区（2019）辽0402民初2838号案件的庭审笔录；5、请求法院将本案移送公安机关处理；6、被上诉人承担本案的全部费用。事实与理由：一、逸伦公司与金方之间并无借款事实存在，一审认定事实不清。1、本案案由应为民间借贷，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”本案中金方向法庭提供了借款合同，合同中明确约定的是借款人应以转账的方式将借款转入逸伦公司指定账户中，但金方至今未将借款转入该账户，因此双方签订的借款合同未生效。根据金方提供的证据显示，金方将借款以转账方式直接转入了于冬的账户中，逸伦公司与财汇道公司及金方签订的任何合同中，均未授权任何人代为收取借款，因此金方所主张的借款是其与财汇道公司之间的债权债务关系，与逸伦公司无关。本案逸伦公司不是适格被告。一审时逸伦公司在庭审中已经明确告知法庭于冬的银行卡和U盾及逸伦公司的银行U盾在财汇道公司控制人赵威手中，并且逸伦公司已向沈阳市浑南区公安分局立案并已受理，财汇道公司控制人赵威已被立案侦查。浑南分局已经对财汇道公司的会计侯宇进行了询问并且做了笔录，侯宇已经承认逸伦公司的银行U盾和于冬的银行卡及U盾都在财汇道公司控制人赵威手中，一审法官也已经向公安机关进行了电话核实，但一审法官并没有依法进行调查侯宇的笔录，因此，请求二审法院依法调取沈阳市公安局浑南分局刑警支队对财汇道会计侯宇的询问笔录。2015年5月6日，逸伦公司偿还财汇道公司1011万元，赵威出具了收条，该证据能够证明逸伦公司与财汇道公司在2015年5月6日前的账目全部结清。2015年5月6日以后借款逸伦公司没有实际收到。对于金方的借款中2015年的借款是财汇道公司以前的借款，财汇道公司私自将该笔借款转到逸伦公司提供的空白借款上，因此，该笔借款与逸伦公司无关。二、本案应中止审理。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“民间借贷纠纷的基本案件事实必须以刑事案件的审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。”逸伦公司已向沈阳市浑南区公安分局立案并已受理，财汇道公司控制人赵威已被立案侦查。因此，本案应当等待公安机关对财汇道公司立案调查出具结果后再进行审理。三、同案不同判。一审时金方向法庭提供了其与财汇道公司签订的《信息咨询服务协议》（原审判决第7页），该协议明确约定财汇道公司将在三个工作日内启动风险保证金代为偿还，该约定应视为财汇道公司自愿对借款提供保证担保，因此，财汇道公司应承担连带责任。同样，在新抚区法院审判的其他案件中，法院均已判决财汇道公司承担连带责任。退一步讲，假如金方在庭审中放弃对财汇道公司的追偿权，那么，逸伦公司也应当在放弃追究财汇道公司范围内相应的免责。四、本案存在虚假诉讼情形，请求将本案移送公安机关处理。本案中金方起诉费用、委托代理人均由财汇道公司操纵，相关费用均由财汇道公司出资。金方的委托诉讼代理人张宏伟在本溪法院相关诉讼中均代表财汇道公司出庭应诉，本案却代理金方出庭且在庭审中放弃追究财汇道公司的责任，说明财汇道公司在操纵金方通过诉讼方式将责任转嫁给逸伦公司。一审法院（2019）辽0402民初2838号案件庭审笔录中，王晏民的代理人已向法院说明财汇道公司操纵诉讼的经过。2016年6月8日，从于冬的银行卡向张宏伟支付1万元律师费的事实，说明于冬的银行卡被财汇道公司控制，也能够证明财汇道公司在操纵诉讼。金方辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。从逸伦公司与金方签订的借款合同以及财汇道公司与金方签订的中介服务合同均可看出逸伦公司与金方形成借款合同关系，与财汇道公司形成居间服务合同关系，且本案中的出借款项已经全部支付，金方已提供相应的转款记录，因此本案一审判决逸伦公司偿还金方借款本金及利息没有任何问题。本案金方的代理不违反任何法律法规规定，本案并不存在逸伦公司所说虚假诉讼问题，因此二审法院应依法维持一审判决。财汇道公司辩称，逸伦公司上诉请求要求财汇道公司承担共同给付责任没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回逸伦公司的上诉请求。刘德宝未答辩。刘云国、于冬共同辩称，同意逸伦公司上诉请求。金方向一审法院起诉请求：1、判令被告逸伦公司偿还原告借款本金63万元及利息（利息均按年利率12%计算，其中8万元的利息自2016年6月16日至给付之日，18万元的利息自2016年6月6日至给付之日，21万元的利息自2016年6月17日至给付之日，8万元的利息自2016年6月27日至给付之日，8万元的利息自2016年6月28日至给付之日)及违约金（逾期利息按每日2‰加收，逾期本金按借款金额的日0.2%计算）；2、判令被告刘德宝、刘云国、于冬对上述款项承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年1月26日，原告金方为贷款方(甲方)、被告逸伦公司为借款方(乙方)、第三人财汇道公司为中介方(丙方)订立借贷合同。合同约定：借款用途为乙方投资开发建设的沈阳民欣家园经济适用房地产项目。借款金额为人民币6万元。借款期限从2015年1月26日起至2015年7月26日止。乙方授权甲方将本合同项下借款划入乙方在中国农业银行沈阳金水支行账户。丙方收取乙方按甲方出资额度3%中介服务费。本合同自甲方汇付贷款之日起生效。当日，原告将人民币6万元转入合同约定账户。合同到期后，被告逸伦公司未偿还原告借款本金。同年7月28日，原告金方为甲方(出借人)、被告逸伦公司为乙方(借款人)、被告刘德宝、刘云国、于冬为丙方(担保人)，在抚顺市新抚区订立借款合同（合同编号：YL-060055）。合同主要约定：借款用途为乙方开发建设经济适用住房(民欣家园)项目；甲方出借金额为人民币8万元。借款期限自2015年7月28日至2015年10月28日止；从出借人实际交付借款之日起计息至本金结清之日，借款利率为年息12%，乙方于借款到期日本息一次性支付，款项打入甲方指定账户；乙方授权甲方将本合同项下的借款划入乙方在东亚银行沈阳分行账户；丙方保证期间为主债务履行期届满之日起二年；本合同自甲方实际向乙方发放贷款之日起生效，自乙方向甲方履行完毕其本合同项下全部义务后自动解除；执行本合同发生争议协商不成时，向签约地的人民法院起诉处理；乙方未按照合同约定期限向甲方支付借款利息，逾期利息按每日2‰加收；乙方未按照合同约定期限偿还本金的，甲方有权要求丙方履行担保义务偿还乙方应偿甲方之债务；乙方未按照合同约定期限偿还本金的，应自逾期之日起按借款金额每日0.2%向甲方支付违约金。当日，原告将人民币2万元转入财汇道公司账户。2015年10月28日，YL-060055号借款合同到期后，被告逸伦公司未偿还原告借款本金。合同的甲、乙、丙三方又订立YL-060206号借款合同。合同除约定借款期限自2015年10月28日至2016年1月28日止外，其他内容与YL-060055号借款合同相同。2015年2月16日，原告金方为贷款方(甲方)、被告逸伦公司为借款方(乙方)、第三人财汇道公司为中介方(丙方)订立借贷合同。除合同约定借款金额为人民币7万元、借款期限自2015年2月16日起至2015年8月16日止外，其他内容与2015年1月26日三方订立的借贷合同相同。当日，原告将出借款人民币7万元转入合同约定账户。2015年8月16日，合同到期后，被告逸伦公司未偿还原告借款本金。原告金方为甲方(出借人)、被告逸伦公司为乙方(借款人)、被告刘德宝、刘云国、于冬为丙方(担保人)，在抚顺市新抚区订立借款合同（合同编号：YL-060078）。该合同内容除借款期限自2015年8月16日起至2015年11月16日止外，其他内容与YL-060055号合同相同。同年8月12日，原告将人民币1万元转入财汇道公司账户。2015年11月16日，YL-060078号借款合同到期后，被告逸伦公司未偿还原告借款本金。合同的甲、乙、丙三方又订立YL-060230号借款合同。合同除约定借款期限自2015年11月16日其至2016年2月16日止外，其他内容与YL-060078号借款合同相同。2015年4月27日，原告金方为贷款方(甲方)、被告逸伦公司为借款方(乙方)、第三人财汇道公司为中介方(丙方)再次订立借贷合同。合同除约定借款金额为人民币8万元、借款利息按年利率12%计算、借款期限自2015年4月27日起至2016年4月27日止、乙方授权甲方将借款划入于冬在招商银行的账户外，其他内容与2015年1月26日三方订立的借贷合同相同。当日，原告将出借款人民币5万元转入合同约定账户。2015年9月6日，原告金方为甲方(出借人)、被告逸伦公司为乙方(借款人)、被告刘德宝、刘云国、于冬为丙方(担保人)订立借款合同（合同编号：YL-060154）。除甲方出借金额为人民币18万元、借款期限自2015年9月6日起至2015年12月6日止外，其他内容与YL-060055号借款合同内容相同。当日，原告将出借款人民币18万元转入合同约定账户。2015年12月6日，YL-060154号借款合同到期后，被告逸伦公司未偿还借款本金。合同的甲、乙、丙三方又订立YL-060250号借款合同。合同除约定借款期限自2015年12月6日起至2016年3月6日止外，其他内容与YL-060154号借款合同相同。2015年9月17日，原告金方为甲方(出借人)、被告逸伦公司为乙方(借款人)、被告刘德宝、刘云国、于冬为丙方(担保人)订立借款合同（合同编号：YL-060174）。合同除甲方出借金额为人民币21万元、借款期限自2015年9月17日起至2015年12月17日止外，其他内容与YL-060055号借款合同内容相同。当日，原告将出借款人民币21万元转入财汇道公司账户。2015年12月17日，YL-060174号借款合同到期后，被告逸伦公司未偿还原告借款本金。合同的甲、乙、丙三方又订立YL-060295号借款合同。合同除约定借款期限自2015年12月17日起至2016年3月17日止外，其他内容与YL-060174号借款合同相同。原告作为投资人（甲方）、第三人财汇道公司作为咨询方（乙方），分别于2015年7月28日、8月16日、8月27日、9月6日、9月17日、11月16日、12月6日、12月17日签订了信息咨询服务协议书。协议约定:乙方负责寻找合法经营项目投资需求信息；若甲方与借款方达成合作意向，双方应另行签订《借款合同》等相关协议，若甲方以借款方因履行《借款合同》等协议产生纠纷，双方协商解决，乙方应协助甲方就欠款进行催收；乙方将对每笔交易收取借款方一定比例的风险保证金，作为整体风险控制资金，如借款方在与甲方签订的借款合同中约定的借款期限到期无法偿还甲方的资金以及收益，则乙方将在三个工作日内启动风险保证金代为偿还，以保证甲方资金及收益安全。上述YL-060206号、YL-060230号、YL-060250号、YL-060295号借款合同及2015年4月27日订立的借贷合同到期后，被告逸伦公司没有偿还原告借款本金，且自2016年6月2日起不再支付借款利息。2016年7月5日，被告逸伦公司针对抚顺部分客户，承诺投资款于2016年7月末返还。另查明，被告刘德宝系被告逸伦公司法定代表人，被告刘德宝、刘云国、于冬系该公司股东。在诉讼过程中，经被告申请，本院追加财汇道公司为第三人。原告表示放弃对第三人财汇道的追偿权。一审法院认为，原告与被告逸伦公司订立的借款合同是当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，且原告已履行了出借义务，借款合同合法有效。关于被告逸伦公司、刘云国、于冬提出的本案不归本院管辖的抗辩意见，因合同约定，双方发生争议协商不成时，向合同签订地的人民法院起诉处理，而本案合同的签订地是抚顺市新抚区，故对该抗辩意见不予采信；关于原告的诉讼请求超过诉讼时效的抗辩意见，原告提供的证据证实被告逸伦公司曾于2016年7月5日承诺，未偿还的出借款于2016年7月末返还，被告逸伦公司的承诺行为视为对借款的再次确认，原告于2019年6月25日来本院告诉主张权利，原告的诉讼请求未超过法定诉讼时效，故对该抗辩意见不予采信。关于被告逸伦公司、刘云国、于冬提出原告未将出借款转到逸伦公司指定账户而是转到财汇道公司账户，进而认为借款合同未生效的抗辩意见，原告提供的转款凭证证明，原告于2015年1月26日、2月16日、4月27日、9月17日订立借款合同当日，分别将出借款6万元、7万元、5万元、18万元共计36万元转入合同约定账户；被告于2015年7月28日在2015年1月26日订立的合同到期未偿还原告借款的情况下，与原告订立了出借款为8万元的YL-060055号借款合同，原告将增加的出借款2万元转入第三人财汇道公司账户，该合同到期后，被告逸伦公司再次在未偿还原告出借款的情况下与原告订立了出借款为8万元的YL-060206号借款合同；原告于2015年9月17日订立YL-060174号借款合同当日将出借款21万元转入第三人财汇道公司账户，该合同到期后，被告逸伦公司在未偿还原告出借款的情况下，又与原告订立了出借款为21万元的YL-060295号借款合同；原告于2015年8月12日将出借款1万元汇入第三人账户，2015年8月16日被告逸伦公司在2015年2月16日订立的出借款为7万元借贷合同到期未偿还原告出借款的情况下，又与原告订立了出借款为8万元的YL-060078号借款合同，在该合同到期后，被告逸伦公司再次在未偿还原告出借款的情况下与原告订立出借款为8万元的YL-060230号借款合同。综上，被告与原告订立YL-060206号、YL-060295号、YL-060230号借款合同的行为，应视为认可原告将出借款共计24万元转入第三人财汇道公司账户即履行了出借义务，故对该抗辩意见本院不予支持。对于原告主张出借款为63万元，因其提供的证据只能证明60万元转入合同约定的账户或者虽转入第三人财汇道公司账户但视为被告逸伦公司予以认可，故本院对出借款为60万元的事实予以认可。关于被告逸伦公司、刘云国、于冬提出的担保人承担的保证责任已超过法定期限的抗辩意见，因合同约定的保证期间为主债务履行期届满之日起两年，而原告来院告诉时已经超过借款合同约定的两年保证期间，故对该抗辩意见予以采信，对原告提出的被告刘德宝、刘云国、于冬承担保责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告逸伦公司、刘云国、于冬主张第三人收到原告借款后未转给逸伦公司而是转给赵威，因没有证据证实，本院对三被告主张的该事实不予采信。虽然赵威因涉嫌挪用资金犯罪被公安机关立案侦查，但该刑事案件与本案不是同一事实，故本院应当继续审理本案，对被告逸伦公司、刘云国、于冬提出的本案应当中止审理的主张不予支持。对于原告主张逾期利息按合同约定的借期内利率年利率12%计算，符合法律规定，本院予以支持。对于违约金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，出借人一并主张逾期利息、违约金或者其他费用总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，根据本案借款合同关于逾期支付利息的逾期利息按每日2‰加收、逾期偿还借款本金违约金按借款金额每日0.2%支付的约定，逾期支付利息的违约金按年利率8.76%计算，逾期偿还本金的违约金已超过年利率24%，据此，对于被告未偿还借款款本金以及既未支付逾期利息，同时也未依约偿还借款本金的情形，违约金均应按年利率12%计算。原告放弃对第三人财汇道公司的追偿权，不违反法律规定，本院予以认可。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第二十九条第二款第（二）项、第三十条之规定，判决：一、被告沈阳逸伦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日之内给付原告金方借款本金60万元，并按年利率12%支付利息（其中，以18万元本金为基数的利息自2016年6月6日起至实际给付之日止，以8万元本金为基数的利息自2016年6月16日起至实际给付之日止，以21万元本金为基数的利息自2016年6月17日起至实际给付之日止，以5万元本金为基数的利息自2016年6月27日起至实际给付之日止，以8万元本金为基数的利息自2016年6月28日起至实际给付之日止）；二、被告沈阳逸伦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日之内按年利率12%向原告金方支付借款本金60万元的违约金，至实际支付之日止（其中，借款本金8万元的违约金自2016年1月29日起，借款本金8万元的违约金自2016年2月17日起，借款本金18万元的违约金自2016年3月17日起，借款本金21万元的违约金自2016年3月18日起，借款本金5万元的违约金自2016年4月28日起）；三、驳回原告金方的其他诉讼请求。被告如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10100元（原告预交），原告金方负担481元，被告沈阳逸伦房地产开发有限公司负担9619元。公告费560元由原告金方负担。二审中，财汇道公司提交账户交易历史查询单，欲证明该份查询单中显示的2015年9月18日财汇道公司将219948元转入逸伦公司的财务帐户，其中21万元是本案的借款。财汇道公司于2015年8月14日转入逸伦公司29959.8元是本案当中3万元借款，不足的部分是POS机的手续费。据此，财汇道公司已将上述借款转入逸伦公司账户内。逸伦公司、于冬、刘云国对上述证据发表质证意见如下：一审法院判决的是60万元本金，而财汇道公司提供的仅是24万元，说明其余部分没有转入。同时我公司于冬的个人银行卡、公司的银行U盾均在财汇道公司处控制，浑南公安局已经对财汇道公司的会计侯宇进行了询问，所以上述两笔款项并没有实际转入我公司，财汇道公司提供的两笔转帐记录没有经过审计部门的审计，与本案金方的借款不能一一对应，请法庭依法查明。金方对财汇道公司提交的证据没有异议。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，逸伦公司与财汇道公司签订的《信息中介服务协议》，金方与逸伦公司、财汇道公司签订的《借贷合同》，金方与财汇道公司签订的《信息咨询服务协议》，金方与逸伦公司、刘德宝、刘云国、于冬签订的《借款合同》，上述合同均为各方的真实意思表示，合法有效，对合同的当事人均具有法律约束力。金方按合同约定提供了借款，逸伦公司未按合同约定偿还借款，一审法院认定逸伦公司承担相应还款责任，并无不当。关于逸伦公司提出的金方向财汇道公司汇款不应认定系对逸伦公司提供的借款及应由财汇道公司承担给付义务一节。一审中金方已经提交证据证明其提供借款60万元的证据（其中36万元转入逸伦公司及其指定账户，24万元转入财汇道公司），虽部分款项转给财汇道公司，但因逸伦公司与财汇道公司达成中介服务协议，由财汇道公司提供金额为2000万元的借款居间服务。金方与逸伦公司签订借款合同、与财汇道公司签订服务协议、向财汇道公司进行部分转款。基于上述情形，金方有理由相信其已按要求向借款方提供了借款，其作为出借人已履行相应义务。对于财汇道公司是否将该款项支付逸伦公司，系逸伦公司与财汇道公司在履行双方合同过程中的争议，不能以此对抗出借人，故一审法院作出对金方向财汇道公司进行部分转款的行为认定为系金方向逸伦公司履行提供借款合同义务的行为，并无不妥。因一审中金方已经明确表示放弃对财汇道公司的追偿权，故一审法院没有判令财汇道公司承担给付义务并无不当。关于逸伦公司提出逸伦公司的银行U盾及于冬的账户由财汇道公司实际控制，本案涉及刑事犯罪的主张。逸伦公司与金方之间形成借贷法律关系，财汇道公司是否涉及刑事犯罪并未影响逸伦公司与金方之间借贷关系的成立，逸伦公司与财汇道公司之间的权利义务应由其另行主张。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。逸伦公司虽称本案存在虚假诉讼，但未提供任何证据加以佐证，由此产生的不利后果应由逸伦公司承担。综上所述，上诉人逸伦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，公告费560元，由上诉人沈阳逸伦房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇二〇年十月二十三日书记员 曲 靖