青海省西宁市中级人民法院行政判决书（2020）青01行终87号上诉人（原审被告）西宁市城北区城乡建设局，住所地西宁市城**。统一社会信用代码：XXX。法定代表人沈国安，该局局长。委托诉讼代理人李志强，青海启晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）陈周斌，男，汉族，XXX出生，住西宁市。公民身份号码：×××。上诉人西宁市城北区城乡建设局（以下简称城北区建设局）因陈周斌诉其强制拆除行政行为违法一案，不服西宁铁路运输法院（2020）青8601行初8号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，2012年7月12日陈周斌与西宁市城北区朝阳街道办事处山川小区业主委员会（以下简称山川小区业委会）签订租赁合同，约定将位于××区、东以洪达汽车修理厂围栏为界的一块地租赁给陈周斌使用，租赁期限为10年，自2012年7月10日至2022年7月9日止。后经山川小区业委会申请，2013年1月25日西宁市城乡规划局向其颁发《建设工程规划许可证》，允许在××路，高5.8米，总计940.02平方米的简易临时商铺。取得该《建设工程规划许可证》后，陈周斌在租赁土地上修建临时商铺。2019年6月17日城北区建设局接到信访举报，称城北区山川小区简易临时商铺为违法建筑，随去函向西宁市自然资源和规划局（以下简称市规划局）核实并请示2013-001号《建设工程规划许可证》等手续的时效性及能否拆除。2019年6月18日市规划局复函，2013-001号《建设工程规划许可证》临时建筑物二年的使用期限届满后，陈周斌未向原批准机关申请延期。2019年6月18日市规划局下发通知，要求山川小区业委会限期自行拆除该临时建筑。同日，城北区建设局对陈周斌的违法建筑进行立案并向其送达《城北区建设局行政处罚事先告知书》（以下简称《行政处罚告知书》），载明“依据市规划局《关于山川小区业委会‘山川小区简易商铺’的拆除通知》限你于2019年6月20日前自行拆除所建房屋，逾期我局将进行强制拆除”，亦告知其陈述申辩权。2019年6月21日城北区建设局针对陈周斌的陈述申辩进行书面回复，因临建规模有940.02㎡三日内拆除较为困难，同意宽限自行拆除期限。同日，陈周斌出具保证书承诺在2019年6月28日前自行拆除，但履行期限届满后未拆除。2019年9月19日市规划局向西宁市城北区人民政府（以下简称城北区政府）下发宁资源规划函〔2019〕210号《关于对山川业主委员会临时商铺的查处函》，要求城北区政府依据《青海省实施办法》第六十六条之规定，组织力量依法拆除该临时建筑，并将拆除结果函告市规划局。2019年10月17日城北区政府下发《关于对山川业委会临时商铺及路桥加油站部分建筑进行拆除的实施方案》，2019年10月18日城北建设局对山川业委会临时商铺实施了拆除。另查明，2019年2月13日因西宁市人民政府机构改革，西宁市城乡规划局的职责由西宁市自然资源和规划局继续行使。2019年2月27日因城北区政府机构改革，西宁市城北区建设局更名为西宁市城北区城乡建设局。原审法院认为，山川小区业委会2013年1月25日取得西宁市城乡规划局颁发的《建设工程规划许可证》后，由陈周斌在朝阳西路63号修建简易临时建筑。二年使用期限届满后，山川小区业委会及陈周斌均未按相关规定向原批准部门申请办理延期，在此种情形下，临时建筑物的合法性已经消失，案涉商铺已属于违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”；第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。据此，陈周斌在城北区建设局决定的期限内不履行义务，城北区建设局具有强制拆除的法定职责。2019年6月18日城北区建设局对陈周斌的违法建筑进行了立案并向其送达《行政处罚告知书》后，陈周斌未在城北区建设局决定的限期内也未在其自己承诺的期限内履行拆除义务。直至2019年9月19日市规划局向城北区政府下《关于对山川业主委员会临时商铺的查处函》，2019年10月17日城北区政府下发《关于对山川业主委员会临时商铺及路桥加油站部分建筑进行拆除的实施方案》，城北区建设局于2019年10月18日在市机关的督促责成的前提下，对案涉建筑物进行了强制拆除，城北区建设局的履职行为实际上是履行了自身的法定职责，对其辩称按照上级主管部门的要求依法开展工作，不是适格被告的意见不予采纳。城北区建设局具有实施强制拆除的职责，在实施强制执行行为过程中应严格按照《中华人民共和国行政强制法》第四章规定的行政机关强制执行程序进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对违法建筑物强制拆除的，应当由行政机关予以公告。城北区建设局在实施强制执行过程中，仅向陈周斌送达《行政处罚告知书》，显然未依法将强制拆除违法建筑物、构筑物、设施的内容予以公告。城北区建设局实施的强制执行行为，未履行法定程序，违反正当程序原则，其行政行为程序违法，鉴于案涉建筑物属违法建筑且已拆除，被诉拆除行为已不具有可撤销内容，则应认定其拆除行为违法。陈周斌要求确认城北区建设局强制拆除行为违法的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决：确认城北区建设局作出的强制拆除朝阳西路63号临时建筑行为违法。案件受理费50元，由城北区建设局负担。宣判后，城北区建设局不服向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实不清。1.上诉人是按照市规划局《关于山川小区业委会“山川小区简易商铺”的拆除通知》《关于对山川小区业主委员会临时商铺的查处函》及城北区政府《关于对山川小区业主委员会临时商铺及路桥加油站部分建筑进行拆除的实施方案》的工作要求具体负责实施了拆除。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。上诉人只是按照上级要求具体实施了拆除行为，不是作出行政行为的行政机关，一审认定上诉人为本案被告实属错误。2.被上诉人的建筑物是取得市规划主管部门《建设工程规划许可证》的临时建筑，属于合法建筑，临时建筑的使用期限为二年，因特殊情况需延长使用期限的，必须经原批准机关可延长一次，延长期限不得超过二年。被上诉人没有按照法律规定办理延长许可，其临时建筑物使用的合法性已不存在，但不能因此就主观地认定案涉建筑物是违法建筑。市规划局两次函件中均没有案涉建筑系违法建筑的认定，上诉人作出的《行政处罚告知书》也仅告知被上诉人自行拆除超期的临时建筑物，而非对违法建筑进行查处。违法建筑本身不具有合法性，超期的临时建筑物只是超期后不具有使用的合法性，但是建筑物本身并非违法。一审法院关于“临时建筑物的合法性已经消失，案涉商铺已属于违法建筑”的认定完全是主观推定，应予纠正。3.虽然《行政处罚告知书》限定被上诉人三日内拆除其建筑物，但实际上自告知之日起至强制拆除之日止被上诉人有120日的自行拆除的时间。被上诉人在充足期限内未履行自行拆除义务，上诉人根据城北区政府的要求对该临时建筑物实施强制拆除，符合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定。二、一审判决适用法律错误。一审法院将被上诉人的临时建筑认定为违法建筑并适用《中华人民共和国行政强制法》的规定确认上诉人拆除行为违法错误。请求：1.撤销西宁铁路运输法院（2020）青8601行初8号行政判决并予以改判；2.由被上诉人承担全部诉讼费用。被上诉人陈周斌答辩称，山川小区业委会取得《建设工程规划许可证》后，被上诉人按要求进行了建设。但上诉人却对该临时商铺进行了强制拆除，上诉人未履行将强制拆除建筑物、构筑物、设施等予以公告等法定程序，程序违法。原审判决认定事实清楚、适用法律准确、证据确实充分。请依法驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.城北区建设局作为本案被告主体是否适格；2.案涉建筑物是否属于违法建筑；3.城北区建设局对案涉建筑物实施的拆除行为是否符合法律规定。关于城北区建设局作为本案被告主体是否适格的问题根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”及第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作，有权作出责令停止建设或者限期拆除的决定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，其有权采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，城北区建设局作为城乡规划主管部门，具有行政执法主体资格，案涉建筑物位于城北区建设局城乡规划行政管理职权实施的地域范围内，虽然城北区建设局辩称拆除行为是在城北区政府责成的前提下实施的，但责成行为并不增加或减少相对人的权益和义务，不会对相对人的权利和义务产生直接的影响，也就是说，本案产生外部法律效力的行为是城北区建设局实施的强制拆除行为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，城北区建设局应为本案适格的被告。关于案涉建筑物是否属于违法建筑的问题《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定，在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。临时建设应当在批准的使用期限内自行拆除。临时建设和临时用地规划管理的具体办法，由省、自治区、直辖市人民政府制定。《青海省实施办法》第四十四条第一款规定，建设单位在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设需要临时用地的，依法向城市、县人民政府国土资源部门申请办理临时用地审批手续。第四十五条规定，临时建设的建筑物不得超过二层，使用期限不得超过二年。临时建设因特殊情况需要延长使用期限的，经原批准机关批准可以延长一次，延长期限不得超过二年。延期申请应当在使用期限届满前三十日内提出。建设单位不得改变临时建筑物、构筑物的使用性质，并在批准的使用期限内自行拆除。本案中，山川业委会2013年1月25日取得的《建设工程规划许可证》准许建设项目名称为“山川小区简易临时商铺”，建设规模为地上2层，高5.8米，建筑面积为总计940.02平方米。根据前述条例的规定，临时建设使用期限不能超过两年，如果确实需要延期的，也应当报原审批的规划行政主管部门批准。陈周斌经山川业委会于2013年1月取得《建设工程规划许可证》后即进行了建设，该建筑早已超过了二年的使用期限，陈国斌未办理过相关延期手续，因此，该建筑属于超过使用期限的临时建筑。超过使用期限的临时建设不完全等同于违法建筑，超过使用期限的临时建筑指经批准的临时建筑已到期限。违法建筑则是指未经相关部门审批或经审批但未按审批内容建造的建筑。原审法院以案涉建筑二年使用期限届满后，山川小区业委会及陈周斌均未按相关规定向原批准部门申请办理延期，认定案涉建筑属于违法建筑并适用《中华人民共和国行政强制法》没有事实和法律依据，本院予以纠正。关于城北区建设局对案涉建筑物实施的拆除行为是否符合法律规定的问题《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定，建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：（一）未经批准进行临时建设的；（二）未按照批准内容进行临时建设的；（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。本案中，陈周斌在山川业委会2013年1月取得《建设工程规划许可证》后即进行了建设，《建设工程规划许可证》依法应于2015年到期，但直至2019年陈周斌对超过使用期限的案涉建筑未办理过相关延期手续，也未无条件拆除。城北区建设局作出《行政处罚告知书》，限陈周斌于2019年6月20日前自行拆除案涉建筑物，并告知其享有陈述、申辩的权利。城北区建设局听取陈周斌陈述和申辩后同意宽限陈周斌自行拆除期限，陈周斌亦出具保证书承诺在2019年6月28日前自行拆除案涉建筑物，但承诺期限届满后直至2019年10月陈周斌并未履行承诺实施自行拆除行为。故城北区建设局在给予陈周斌合理拆除期限、陈周斌未自行拆除的情况下，依据城北区政府《关于对山川业主委员会临时商铺及路桥加油站部分建筑进行拆除的实施方案》对案涉建筑实施强制拆除行为符合上述法律规定。综上，城北区建设局上诉请求部分成立，应予支持。原审法院部分事实认定不清，适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款二项、第六十九条之规定，判决如下：一、撤销西宁铁路运输法院（2020）青8601行初8号行政判决；二、驳回陈周斌请求确认西宁市城北区城乡建设局强制拆除行为违法的诉讼请求。本案一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人陈周斌负担。本判决为终审判决。审判长 金爱萍审判员 祁小芹审判员 丁笑曦二〇二〇年十月二十二日法官助理 马 媛书记员 沙丽金附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；……