江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3318号上诉人（原审被告）：缪火华，男，1973年11月20日生，汉族，住江西省赣州市全南县。上诉人（原审被告）：赣州京弘节能设备有限公司全南分公司，住所地：江西省赣州市全南县金龙镇含水村含星开发区。法定代表人：缪火华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晨东，江西全丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭国伟，男，1981年11月18日生，汉族，住江西省赣州市全南县。委托诉讼代理人：谭荣浩，江西公仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭清锐，男，系谭国伟同胞兄弟。上诉人缪火华、赣州京弘节能设备有限公司全南分公司（以下简称京弘全南分公司）因与被上诉人谭国伟建设工程合同纠纷一案，不服江西省全南县人民法院（2020）赣0729民初297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缪火华、京弘全南分公司上诉请求：1.判决撤销全南县人民法院（2020）赣0729民初297号民事判决书第一项判决，改判上诉人仅需向被上诉人支付8884元。2.一、二审起诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，其不认定上诉人与被上诉人是合伙关系错误。1.一审法院无法解释952940元的工程被上诉人仅出资98800元就能获取118605元+125000元+320924.95元=564529.95元的反常现象。上诉人把工程包给被上诉人承建，约定的是由被上诉人包工包料承建，但事后因为被上诉人没有资金，口头邀约上诉人合伙承建，如果不是合伙承建，上诉人为什么会在2018年12月20日出资254983元去购买583块光伏组件，如果不是合伙，上诉人有必要亲自跑去新余市与江西泰明光伏有限公司签订购销合同？一审法院凭什么认定是上诉人代被上诉人支付该巨额材料款？因此，一审法院对上诉人于2018年12月20日出资254983元去购买583块光伏组件究竟是合伙出资款还是代付款认定事实不清。上诉人提供了证人、支付工人工资凭证和银行流水及《光伏组件销售合同》及支付平时其它费用的事实凭证用于证明上诉人实际参与了合伙行为，各证据之间能够形成证据链，能够证实口头合伙约定事实存在。首先，证人证明被上诉人因为资金问题在某某地方口头约定了合伙，约定了合伙方式和利润分配方式，结合上诉人第二天就出资254983元购买光伏组件的事实及上诉人支付工人工资及平时支付开支16280元的事实，足以证实合伙关系成立。因此，一审法院分析不能认定合伙关系的6点理由的明显太牵强，认定合伙关系不成立的法律后果就是出现被上诉人仅支付少量投资而产生暴利的反常现象，这显然是不符合事实的。二、庭审时，双方都没有主张被上诉人是借用上诉人公司资质进行承建，不知一审法院依据什么事实认定是借用关系。三、被上诉人与上诉人签订承包合同事实是强迫交易行为，上诉人现已向有关部门进行投诉，如此赚钱的工程谁会愿意包给没有资质的被上诉人做？谁又会愿意签订如此不公平合理的合同？约定包工包料的却又不出资购材料，体现了强迫性和上诉人签订该合同的无奈性。四、一审法院仅扣除增值税而不扣除所得税、城市维护建设税等税费用，明显不符合合同约定和税法规定，这样的判决明显造成上诉人税费的巨大损失，显然是错误的判决。综上，请求中院查清事实后依法撤销上述判决，并按照上诉人的上诉请求依法改判。谭国伟答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系。1.双方签订了书面承包合同书。2.上诉人并没有支付任何的出资款项。2018年12月20日购买光伏组建的254983元材料款并非上诉人的出资，而是本应当支付给被上诉人的工程款。该款是在收到第一笔政府工程款后，从中扣除支付给材料商。根据双方的承包合同书第二条工程承包的承包方式约定，光伏组件、逆变器需通过上诉人京弘全南分公司账户对外采购。二、根据该承包合同书第五条工程款支付中约定，收到第一笔工程款时应当将到账金额50%支付给被上诉人。但上诉人在收到该100万元后，并未将其中的50万元直接支付给被上诉人，而是支付了118605元工程款以及向材料商支付254983元材料款。该两笔款项是属于根据合同约定应当支付给被上诉人的工程款。因此，从上诉人账户完成的款项并非上诉人的出资，也不是其垫付款。该款属于被上诉人根据实际需要应当购买的材料包含在被上诉人的工程款项目中。三、原审法院已经按照项目的总金额划分双方各自应当承担的税费。大吉镇小溪村光伏发电站总工程款为2135625元，其中第二批由被上诉人承建的工程款为952940元，占总工程的44.62%。总项目的税款为205640.42元，被上诉人在已经支付的材料中已经扣除税费44014.21元。根据该比例，被上诉人仅需再承担不到5万元的税费。因此，原审判决要求被上诉人承担6万元税费已经超过了本应当承担的份额，但被上诉人为使本案尽快结案，并未对所应当承担的6万元税费提出异议。四、被上诉人系从事新能源项目建设多年而具有丰富经验的施工人员，本次项目工程是上诉人作为承包人分包给被上诉人，双方是分包合同关系。谭国伟向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款332901.48元；2.判令被告承担自2020年2月1日起至2020年3月19日止按月利率20‰计付的利息共计10652.8元；3.被告承担第二批工程项目工程总额10%的违约金计币95294元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告京弘全南分公司承揽有全南县大吉山镇小溪村光伏电站建设项目并于2018年3月28日与钟元浩签订协议书一份，约定合伙承建。2018年12月9日，原告作为乙方与被告京弘全南分公司负责人即被告缪火华作为甲方就光伏电站第二批建设项目签订《大吉山镇小溪村光伏电站建设第二批项目承包合同书》一份，全南县大吉山镇人民政府作为见证方见证合同的签订。该合同约定项目地址为小溪村镇子、大竹园、半岭等围场，项目规模为100万元，单价6.2元/瓦，总量以实际安装数计算。其中，合同第二条第一款约定：“……1、承包方式：乙方全额出资包工包料，其中光伏组件、逆变器由乙方出资经甲方公司京弘全南分公司账户对外采购，并取得甲方公司增值税发票可用于抵扣销项税额。2、主要内容：支架以及支架基础、组件、逆变器、计能表等安装以及电线电缆制作排布，所有安装施工所需要的工具、材料、运费等由乙方承建。”第五条第三款约定：“合同签订后，当甲方公司京弘全南分公司账户就该项目（含第一、二批）到账第一笔项目工程款3个工作日内，应将该笔到账款项50%支付给乙方（应扣除税金）；当甲方公司京弘全南分公司账户就该项目（含第一、二批）到账第二笔项目工程款3个工作日内，应将该笔到账款项42.5%支付给乙方（应扣除税金）；当甲方公司京弘全南分公司账户就该项目（含第一、二批）到账第三笔项目工程款3个工作日内，应将该笔到账款项42.5%支付给乙方（应扣除税金与质量保证金5万元）。如逾期10日以上甲方或甲方公司京弘全南分公司仍未支付给乙方则甲方应承担按月2%的利息及按工程总额的10%计付违约金。”2018年12月15日、12月17日，原告分别向被告缪火华转账50000元、13800元，共计63800元用于购买光伏逆变器，实际购买款项为64120元（含税8844.14元）。2018年12月18日，全南县财政局向被告京弘全南分公司下拨光伏电站建设工程款1000000元。2018年12月20日，被告京弘全南公司以其名义代原告向江西泰明光伏有限公司购买光伏常规组件583块，共计254983元（含税35170.07元）并于12月24日向原告支付工程款118605元。2019年1月29日，被告京弘全南分公司收到光伏电站工程款875000元。2019年2月2日，被告向原告支付第二批光伏电站工程款125000元。2019年5月28日，赣州市飞扬工程咨询有限公司对大吉山镇小溪村光伏发电电站建设项目出具检测验收报告。2020年1月22日，被告京弘全南分公司收到最后一笔光伏电站工程款260625元。据此，大吉山镇小溪村光伏电站建设总工程款为2135625元（1000000元+875000元+260625元），其中，第二批项目工程款为952940元。另查明，第一、二批总税额为205640.42元，原告可抵扣的税额为44014.21元（35170.07元+8844.14元）。原告应为光伏电站工程承担财产损失保险保费7147.05元（952940元×1.5‰×5年）。原告在工程建设期间，向被告借支16280元。一审法院认为，被告京弘全南分公司系赣州京弘节能设备有限公司依法设立的分支机构，并领取营业执照，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条的规定，其具有相应的诉讼主体资格。被告缪火华与原告在全南县大吉山镇小溪村光伏电站建设第二批项目上不能认定为合伙关系，理由如下：1、《大吉山镇小溪村光伏电站建设第二批项目》明确约定原告以包工包料的形式承包工程建设。2、原告不认可双方合伙关系，被告缪火华亦未向法庭提交合伙协议书。3、被告缪火华提交答辩状称除逆变器、铁架组件及现场监管工作外，其它原材料、工人工资及技术指导均由其负责，对该抗辩主张，未向法庭提交证据予以证实。4、被告缪火华主张向原告打账118605元、125000元系原告借款行为，未有借条予以印证，反之，被告向原告转账凭证明确备注款项“光伏做工及装费”。5、被告缪火华为证实双方系合伙关系，向法庭提供证人缪某出庭作证，经法庭查实，证人缪某的证言系孤证且证人缪某与本案有利害关系，其女婿李桂明与被告缪火华为光伏电站第一批项目的合伙人，缪某为现场管理人。6、从原告向被告缪火华转账检测费用及支付刘新燕三组材料安装费用的行为看，双方账目清楚，不符合个人合伙的法律特征。故，原、被告双方均应按照合同约定履行义务，同时，一审法院认为原告系借用被告京弘全南分公司资质进行光伏电站工程建设，存在过错，故对原告诉请利息及违约金的主张不予支持。税金问题根据双方合同约定结合原告应抵扣的税额，酌情认定原告尚应分担60000元。原告承担质量保证金的主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，一审法院予以支持。据此，被告尚应向原告支付第二批光伏电站建设项目工程款320924.95元（952940元-254983元-118605元-125000元-7147.05元-60000元-50000元-16280元）依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告赣州京弘节能设备有限公司全南分公司、缪火华应于本判决生效之日起三日内向原告谭国伟支付光伏电站建设工程款320924.95元；二、驳回原告谭国伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3941元，由被告赣州京弘节能设备有限公司全南分公司、缪火华负担3057元，由原告谭国伟自行承担884元。本院二审期间，上诉人向本院提交如下证据：证据一、全南县云枫财务咨询有限公司营业执照复印件，证明上诉人一审提交的税金缴纳表是有资质的财务公司制作的。证据二、谭启炎出具的收条一份，证明工程并网事项由上诉人办理，上诉人参与合伙事项的事实。被上诉人质证意见如下：1.对证据一的真实性没有异议，但对其关联性及证明对象有异议。大吉山镇小溪村光伏电站建设项目是由上诉人京弘全南分公司总承建，根据上诉人与被上诉人签订的承包合同也约定需要由上诉人京弘全南分公司完善相应的总工程的账目。因此，该证据与本案没有关联性。2.对证据二的三性均有异议。应当由出具证明的该村委会的村主任或书记签字，并且该证据也与本案没有直接关联性，无法证实双方的合伙关系。被上诉人向本院提交如下证据：证据一、全南晶新能源有限公司企业工商登记信息打印件，证明被上诉人长期从事新能源设备销售、安装等工作，具备丰富的相关工作经验。证据二、全南县大吉山镇人民政府出具的证明一份，证明后续保险、售后均由被上诉人承担，本案不应扣除相关的保险费用。上诉人质证意见如下：1.对证据一的三性均有异议。被上诉人不是从国家企业信息登记网下载的，而且，法定代表人也不是被上诉人，签订合同也不是全南晶新能源有限公司。所以，该证据不但没有关联性，其真实性也不具有，该公司是否成立也无法查证。而且，被上诉人也不是与全南晶新能源有限公司签订合同，不代表该公司在履行承建义务。2.对证据二的三性均有异议。保险还没有满，而且，售后服务也不是由被上诉人来履行，因为该工程是以上诉人的名义来履行这个职责。所以，镇政府对这个保险事项及其他事项根本不知情。而且，出具证明也没有出具人签名。本院经审查认为，上诉人与被上诉人双方提交的证据与本案诉争的事实无关，故不予确认。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为，本案争议的焦点是缪火华与谭国伟之间对涉案工程是否存在合伙关系。首先，缪火华与谭国伟签订的工程合同，有全南县大吉山镇人民政府在见证方处盖章，该合同反映当事人之间是意思表示一致的结果。缪火华认为该合同书是强迫交易违背自己真实意愿，但并未在法定期限行使撤销权，故工程合同依法成立，双方形成的是建设工程施工关系，谭国伟完成施工，缪火华应当支付相应工程款。其次，合伙协议是两个以上的当事人为实现共同经济目的而达成的协议，核心内容是合伙人各自出资、利润分配、亏损分担、合伙事务执行。书面合伙协议是合伙人之间发生争议判断双方权利义务最重要的依据和证据。就本案而言，对于涉案近100万元的工程，缪火华与谭国伟如同意将原工程发承包关系变更为双方合伙承包时，双方不可能不签订书面合伙协议，因此缪火华称双方存在口头合伙协议与常理不符。最后，按照工程承包合同约定，缪火华（京弘全南分公司）负有支付工程款的义务，其主张支付的款项表明其实际参与合伙行为以及谭国伟向其借款，均无相应证据证实。另外，缪火华认为法院不认定其与谭国伟合伙成立必然会出现谭国伟支付少量投资产生暴利，该理由同样不是确定双方合伙关系存在的法定依据。综上，一审法院从缪火华与谭国伟签订的书面工程合同内容及合同履行情况分析，认定双方并不存在个人合伙的法律特征是正确的，本院予以维持。一审法院已认定谭国伟应负担60000元，因缪火华未提交证据证明其已产生超出60000元的税费，故其关于税费巨大损失的上诉理由，亦不能成立。综上所述，上诉人缪火华、京弘全南分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6613.87元，由上诉人缪火华、赣州京弘节能设备有限公司全南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年十月三十日代理书记员  葛颖婷