福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终735号 原公诉机关福建省平潭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）薛联发，男，汉族，1992年7月2日出生于福建省平潭县，初中肄业，务工，住福建省平潭县。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年8月9日被平潭县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人薛文、叶晓凤，北京市炜衡（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）施洪，男，汉族，1995年6月10日出生于福建省平潭县，初中肄业，务工，住福建省平潭县。2014年6月27日因犯故意毁坏财物罪被平潭县人民法院判处有期徒刑一年，2014年12月11日刑满释放。2017年3月30日因吸毒被福州市公安局仓山分局责令社区戒毒三年；2017年3月31日因吸毒被福州市公安局仓山分局处以行政拘留十五日，因非法携带枪支被处以行政拘留十日，合并执行行政拘留二十日；2017年5月19日因吸毒被平潭县公安局强制隔离戒毒二年；2017年5月4日因吸毒被平潭县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年8月9日被平潭县公安局刑事拘留，同年9月12日被逮捕。现羁押于平潭县看守所。 辩护人徐兰兰，福建理策律师事务所律师。 辩护人翁煜晖，福建理策律师事务所实习律师。 平潭县人民法院审理平潭县人民检察院指控原审被告人薛联发、施洪犯运输毒品罪一案，于2020年7月8日作出（2020）闽0128刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人薛联发、施洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，讯问上诉人薛联发、施洪，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年7月间，被告人薛联发经与“阿荣”（另案处理）联系，准备到云南省向他人购买氯胺酮（俗称“K粉”）。2019年8月1日，被告人薛联发、施洪经商议后，于次日搭乘民航客机前往云南省瑞丽市。到达后次日，经“阿荣”联系，被告人薛联发、施洪在当地向“老表”（另案处理）购买氯胺酮。经商议，约定以人民币156000元的价格购买氯胺酮2000克，并另行支付人民币10000元用于将购得的氯胺酮邮寄至平潭县，以在邮寄的毒品包裹中混入部分云南特产“三七粉”的方式逃避寄递检查。同日，被告人薛联发通过网络贷款获取购毒钱款，被告人施洪以其个人存款作为购毒钱款，二人在当地各银行网点取款后，通过使用现金、微信转账等方式向“老表”支付毒资人民币156000元。次日，“老表”将邮寄的快递单号告知被告人薛联发、施洪，被告人施洪将“邮寄费”人民币10000元通过微信转账支付给“老表”，后被告人薛联发、施洪搭乘民航客机返回平潭县。期间，被告人施洪联系“老表”询问邮寄的快递动态。2019年8月8日，被告人施洪先行前往位于平潭县岚城乡台亚岚“冠超市”附近的收件快递网点查看快递是否送抵及周边环境是否安全，被告人施洪查看后告知被告人薛联发。当日下午16时许，被告人薛联发、施洪在该处收取邮寄送抵的毒品包裹时被平潭县公安局禁毒大队民警抓获，并被查获收取包裹内的氯胺酮共计1951.94克。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人谢某的证言及辨认笔录，证实他是平潭中通快递公司的快递员。2019年8月8日13时许，他将一个单号为73117535248411”，收件人康先生，收件人号码为“×××77”的快递包裹和其他包裹一起整理装车，当天16时许，他到达平潭台亚岚冠超市附近，就用中通快递掌中通软件通过网络号码拨打收件人电话“×××77”，软件显示他的主叫号码为“×××20”，然后一个男的过来拿快递，接着警察就把这个男的抓了，从包裹里搜出几袋三七粉塑料袋装的粉末。经辨认照片，确认薛联发。 2、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片，证实案发现场的位置及概貌。 3、现场痕迹、物证登记表、现场提取笔录、扣押决定书、扣押清单、快递单号照片、扣押物品及称重照片、指认照片，证实公安民警在台亚岚冠超市门口抓获前去收取快递包裹的薛联发，并当面对单号为“73117535248411”，收件人康先生，收件人号码为“×××77”的快递包裹开包检查，对包裹内物品分类编号，从中发现四罐罐体标记有“三七粉”的圆柱形金属罐，内装四包标记有“三七粉”的塑料袋（编号1-4＃）、七包绿色塑料袋标记有“三七花翠珠茶”（编号7-13＃），经依次对上述物品进行现场称重、扣押，编号为1＃至4＃的标有“三七粉”字样疑似氯胺酮的白色粉末4包含包装袋重分别为481.95克、481.84克、439.55克、579.44克，编号为5＃至6＃的标有“三七粉”字样疑似氯胺酮的灰色粉末2包含包装袋重分别为505.72克、501.46克，编号为7＃至13＃的标有“三七翠珠茶”的物品7包，为含袋重分别为2.60克、2.70克、2.57克、2.60克、2.63克、2.52克、2.50克。从薛联发处扣押到黑色Ｊｏｏｅａｉ手机一部（内装手机号码×××77）、银灰色ｉＰｈｏｎｅＸ手机一部，从施洪处扣押到黑色ＯＵＫＩ手机、银灰色ｉＰｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机、香槟色ｉＰｈｏｎｅ6Ｓｐｌｕｓ手机、银灰色ｉＰｈｏｎｅＸ手机各一部。公安民警对上述物品进行提取并分别贴上标签，逐一清点并制作扣押清单，由薛联发、施洪分别当场核对无误后予以扣押。 4、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2019]602号、603号、627号、629号《检验报告》、鉴定意见通知书，证实经对编号1#白色粉末取样1.20克送检，对编号2#白色粉末取样1.03克送检，对编号3#白色粉末取样1.02克送检，对编号4#白色粉末取样1.29克送检，前述取样送检的编号1#至4#检材中均检出氯胺酮成份，质量百分比分别为：80.8%、83.2%、80.3%、82.6%；对5#至13#分别取样送检，均未检出氯胺酮和甲基苯丙胺成份。 5、福建省毒品实物缴交收据、福建省毒品案件样品留存收据，证实公安机关扣除取样送检4.54克及样品留存21.4克后，将1926克氯胺酮进行缴交。 6、现场检测报告书及尿检照片、尿液提取笔录，证实薛联发、施洪经尿液检测，结果均呈氯胺酮阳性。 7、福建省公安厅物证鉴定中心闽公鉴[2019]883号检验报告、手机提取照片，证实经恢复提取被告人施洪、施联发所使用的手机内微信、QQ支付宝记录及相关交易记录等电子数据形成结果数据报告，并经被告人施洪、施联发指认，显示被告人施洪微信名为“空白”微信号“shi1340050****”、被告人薛联发微信名为“无心”微信号为“linqianqian-1993”，涉案人员“阿荣”微信号（备注“云南他朋友”，昵称“异乡客”）、涉案人员“老表”微信号（备注“云南他朋友新号”，昵称“翡翠供应商”）。被告人施洪、施联发在同程艺龙预定并微信支付2019年8月2日16:00起飞福州长乐-昆明长水，当天22:00起飞昆明长水-德宏芒市的联程机票及2019年8月4日16:45德宏芒市-昆明长水，当天20:15起飞昆明长水-福州长乐的联程机票，两个订单均已支付成功并结束。被告人施联发于2019年8月3日、4日通过支付宝借款共计65000元。被告人施洪于2019年8月4日18:30及18:32向微信号“异乡客”微信二维码付款支付两笔各5000元，当天被告人施洪、施联发均将快递单号“73117535248411”保存在微信收藏夹内，被告人施洪与“老表”（微信号备注“缅甸特产渠道”，昵称“翡翠供应商”）在2019年8月4日至7日期间多次微信语音通话、聊天。被告人施洪、薛联发于2019年8月8日多次微信语音通话。 8、离港数据，证实被告人薛联发、施洪乘坐民航客机于2019年8月2日16:00:00自福州长乐飞抵昆明巫家坝，同日22:00:00自昆明巫家坝飞抵德宏芒市，2019年8月4日16:45:00自德宏芒市飞抵昆明巫家坝，同日20:15:00自昆明巫家坝飞抵福州长乐。 9、协助查询财产通知书回执、银行账户交易明细，证实经中国工商银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行查询，显示户名“薛联发”账户于2019年8月3日由支付宝-备付金账户“转账提现”收入20000元，于2019年8月3日在德宏瑞丽支行“ATM取款”支出共计20000元。经中国农业银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行查询，显示户名“薛联发”账户于2019年8月3日由支付宝-备付金账户“电子商务E付代付”收入20000元，同日在瑞丽市支行“ATM现支”支出共计20000元。经中国银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行查询，显示户名“薛联发”账户于2019年8月3日“无折直接贷记”收入20000元，同日经银行卡中心“现金取款”支出共计20000元。经中国建设银行股份有限公司福建自贸试验区平潭片区分行查询，显示户名“薛联发”账户于2019年8月3日由户名“施洪”账户“转账”收入67500元，同日在瑞丽支行“现金支取”支出67000元，向“施洪”支付宝账户“充值”支付500元。经招商银行股份有限公司福州分行查询，显示户名“施洪”账户于2019年8月3日账户“银联ATM取款”支付共计20000元，同日向“施洪”账户“零售汇出汇款”支出67500元。 10、到案经过，证实被告人薛联发、施洪于2019年8月8日下午16时许在平潭县岚城乡台亚岚冠超市门口被民警当场抓获。 11、前科查询证明、刑事判决书、刑满释放证明书、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书，证实被告人薛联发于2019年8月12日因2019年7月2日晚的吸毒行为被平潭县公安局处以行政拘留十五日（未执行）。被告人施洪因犯贩卖毒品罪，于2012年3月9日被平潭县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1000元，2012年9月4日刑满释放；因犯故意毁坏财物罪，于2014年6月27日被平潭县人民法院判处有期徒刑一年，2014年12月11日刑满释放；于2017年3月30日因吸毒行为被福州市公安局仓山分局责令社区戒毒三年；于2017年3月31日因吸毒行为被福州市公安局仓山分局处以行政拘留十五日，因非法携带枪支被处以行政拘留十日，合并执行行政拘留二十日；于2017年5月19日因吸毒行为被平潭县公安局强制隔离戒毒二年，2017年5月4日因吸毒行为被处以行政拘留十五日。 12、户籍证明，证实被告人薛联发、施洪的身份情况。 13、被告人薛联发供述及辨认笔录，证实“阿荣”是他微信认识了约两年的云南朋友，“阿荣”告诉他有地方购买“Ｋ粉”，于是他和施洪就商量好一起到云南买一些“Ｋ粉”屯起来，准备以后用于出售获利。二人在2019年8月2日一起从长乐机场飞到云南芒市，次日，“阿荣”开车送他和施洪与“老表”见面，在一个偏僻的水库边，说明来意后，“老表”给了他一小包“Ｋ粉”样品，他用打火机烧了吸食验明确实是“Ｋ粉”后，二人与“老表”谈好两套约2公斤的“Ｋ粉”价格总共15.6万元，额外加收1万元邮寄毒品风险费用，这其中他与施洪约定好，他出资6.3万元分到900克“Ｋ粉”，这些钱是他从网络借款平台“借呗”套取。接着“老表”跟着他的车一起去取钱，他们在瑞丽市找到银行ＡＴＭ机，然后分别用中国银行、中国农业银行、中国工商银行的三张银行卡取出6万元，3千元通过手机扫码给“老表”，施洪在ＡＴＭ机上取现9.3万元，其余部分应该也是手机转账。接着对方带他们到了一个陌生的村庄，“老表”在村里面用一个碾磨机器将一块“Ｋ粉”磨粉并分装。他在施洪在场的情况下与“老表”事先商量好，在“Ｋ粉”内混入“三七粉”，以躲避检查。然后他们向“老表”提供了地址为平潭县台亚岚大门，接收人“康先生”，联系方式“×××77”，这个号码是他本人之前使用的没有实名登记的手机号，因为怕被公安查到。2019年8月4日早上9点多，“老表”就出门了，过了一个小时左右，给了他一个邮寄单，并告诉他“Ｋ粉”已经寄出了，老表将快递单号念给他和施洪庭，他用手机将单号记下来保存在微信收藏夹内并发给了施洪。后他们从德宏芒市机场坐飞机到昆明，在从昆明转机到福州回到平潭，接着他和施洪就时不时上网查看快递动向，直到2019年8月8日下午15时许，有个中通快递员拨打他“×××77”的电话，说包裹到了，他就让快递员把包裹送到台亚岚大门，同时也联系了施洪过去看看是不是包裹真到了，周边有没有异常的情况，施洪告知情况正常，确实是中通快递员在送包裹，于是他又叫快递员将包裹送到台亚岚附近的冠超市，一会儿快递员来了，他就接走了快递。正当他准备上车开走的时候，民警将他摁住了。后来民警就当面将包裹拆开，他看到里面有4大袋白色“Ｋ粉”就是他向“老表”购买的，有2大袋灰色“三七粉”，是他向微商购买后寄给“阿荣”，让“阿荣”交给“老表”与“Ｋ粉”一起邮寄到平潭，目的就是为了逃避检查，让人觉得邮寄的物品是“三七粉”，还有7小包塑料袋包装的物品是“三七粉”样品。经辨认照片，确认施洪。 14、被告人施洪供述及辨认笔录，证实2019年7月底，薛联发邀请他一起去云南买几百块“K粉”，他同意了，打算自己吸食一部分，其他用于请朋友吸食。2019年8月1日晚，薛联发又和他商量去云南考察“K粉”，于是他们就开始订票，他定了两张2019年8月2日16时从长乐机场到云南德宏芒市机场的机票，中间在昆明长水机场转机。次日，“阿荣”开车载他和薛联发到了一个水库，一会儿“老表”过来拿了两小包“K粉”给薛联发试吸比较，之后薛联发和“老表”具体谈完就叫他去取钱，在“阿荣”车上，薛联发告诉他“K粉”一套1000克7.8万元，由“老表”帮忙邮寄回平潭，另外加收1万元运费，这1万元二人分摊。“K粉”也是各分1000克，因为毒品购买渠道是薛联发联系的，所以薛联发少出2万元，由他出资9.8万元，加上运费5千元所以总的他出资10.3万元。接着，他们来到瑞丽的一家建设银行ATM机，他用招商银行储蓄卡取现2万元，又通过手机银行转账67500到建设银行账户，从建设银行柜台取现6.7万元，然后从自己身上带着的现金中凑了6千元，总共凑了9.3万元交给薛联发。接着薛联发也取钱，两人的钱一并交给了“老表”，他们就到了一个乡村里面。8月4日上午，“老表”便出去了，到了中午十一点多才回来。后来他预定了当天下午4点多从德宏芒市机场到长乐机场的机票，中途在昆明长水机场转机。期间，他通过微信扫码向“老表”的二维码支付了1万元。快递单号薛联发曾发给他，他保存在微信收藏夹里。薛联发与“老表”商量邮寄毒品的时候，他也在场。 2019年8月8日下午16时许，薛联发打微信语音电话让他去台亚岚门口看下有没有快递，他猜测应该是“K粉”到平潭了，他后来过去看到一辆快递车就在16:08左右用微信电话告诉薛联发，1分钟后，薛联发在微信告诉他其就在附近，然后他驾车往冠超市行驶了一段路程后，看到薛联发从冠超市往台亚岚方向走，接着他就被警察抓获了。经辨认照片，确认薛联发。 原审法院认为，被告人薛联发、施洪违反毒品管理法规，共同运输氯胺酮共计1951.94克，其行为均已构成运输毒品罪。被告人薛联发、施洪到案后如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。本案中,被告人薛联发、施洪所起作用相当，不宜区分主从犯。被告人施洪曾因犯故意毁坏财物罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚，被告人施洪在共同犯罪中，系罪责相对较轻的主犯，酌情从轻处罚。被告人施洪有吸毒劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第五十五条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人薛联发犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币十万元;被告人施洪犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币十万元;三、暂扣在平潭县公安局的作案工具黑色Jooeai手机、银灰色iPhoneX手机、黑色OUKI手机、银灰色iPhone6plus手机、香槟色iPhone6Splus手机、银灰色iPhoneX手机各一部，及编号为5#至6#的标有“三七粉”字样灰色粉末2包、编号为7#至13#的标有“三七翠珠茶”的物品7包,均由暂扣单位予以没收。 上诉人薛联发及其辩护人意见：上诉人薛联发不构成运输毒品罪，毒品是“老表”寄送的，应以非法持有毒品罪来定罪，且薛联发与施洪是各自购买毒品，运费也是各自支付，只应对各自购买的毒品数量承担责任。请求二审从轻处罚。 上诉人施洪上诉称：其不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪来定罪，且他与薛联发是各自购买各自的毒品，应只对自己购买的毒品数量承担责任。 上诉人施洪的辩护人的辩护意见：首先，本案未见毒品取样笔录，对毒品转移、存放未作说明，未附计量检定证书；委托鉴定程序不合法，且送检超出7日时限，无鉴定机构和鉴定人的资质证明，鉴定人系工程师不具有法定资质；鉴定意见中未载明取样方法，检验过程描述过于简单，故无法确认检材来源，鉴定结论不能作为定案依据。其次，本案不构成运输毒品罪，应以非法持有毒品罪论处，且两名被告人只对各自出资购买的毒品数量承担责任，一审量刑畸重。 二审期间，上诉人薛联发及其辩护人、上诉人施洪及其辩护人均未提出新的证据。 经审理查明，原判认定上诉人薛联发、施洪犯运输毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人薛联发、施洪违反毒品管理法律法规，共同运输氯胺酮共计1951.94克，其行为均已构成运输毒品罪。上诉人施洪系累犯，依法予以从重处罚。 关于上诉人施洪的辩护人所提侦查机关查获涉案毒品后，在扣押、称量等程序中存在瑕疵或程序违法，无法保证疑似毒品物的同一性的相关辩护意见，经查，证人快递员谢某的证言及上诉人薛联发的供述可以证实案发当日民警将前来取包裹的上诉人薛联发抓获后，当场拆开快递包裹查获涉案毒品，此节亦有平潭县公安局出具的现场勘验笔录、提取笔录、提取物品登记表、扣押决定书、扣押清单、称重照片、现场照片、毒品实物缴交收据、指认照片、关于“2019.08.06”运输毒品案毒品取样及送检的情况说明可以印证，足以证实公安机关在查获涉案毒品后，依照相关办案程序及规定对涉案物品逐一登记，在扣押、称量程序中不存在违法之处。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人施洪的辩护人所提侦查机关在鉴定等程序中存程序违法，相关鉴定意见不能作为定案证据使用的相关辩护意见，经查，本案相关鉴定意见的鉴定机构和鉴定人员均有法定资质，检材来源合法，并与相关扣押物品清单记载内容相符，鉴定程序合法、鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求，相应鉴定结论应予以采信。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人薛联发及其辩护人、上诉人施洪及其辩护人提出二上诉人不构成运输毒品罪的相关诉辩意见，经查，在案被告人薛联发、施洪的供述，现场检测报告书，微信聊天记录及支付记录、离港数据、银行账户交易明细等证据能够相互印证，可以证实上诉人薛联发、施洪合谋前往云南购买毒品“K粉”，后与上家商议在包裹中混入三七粉、使用不常用手机号作为收件号码等躲避检查的方式将毒品邮寄到平潭，并共同支付了高额运费1万元，且均在微信收藏夹内保存快递单号，相约一起前往案发现场查收快递包裹，上述证据已经形成完整证据链，足以认定二上诉人系运输毒品的共犯，应对共同运输的毒品数量承担刑事责任。故该诉辩意见不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 颜 凌 审判员 唐文东 审判员 卞丹郦 二〇二〇年十月十日 书记员 高建炜 附本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。