湖南省长沙市开福区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0105民初5529号原告：武汉合启房地产顾问有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区紫阳东路**伟鹏大厦****。法定代表人：吴晶。委托诉讼代理人：彭金慧，湖北尊而光律师事务所律师。委托诉讼代理人：王诗婷，湖北尊而光律师事务所律师。被告：长沙卡考网络科技有限公司，住所，住所地湖南省长沙市开福区中山路**开福万达广场**商业综合体（含写字楼）**div>法定代表人：王俊，执行董事。委托诉讼代理人：江居华，男，汉族，1980年7月15日出生，住福建省顺昌县。公司员工。第三人：深圳中置弘逸投资合伙企业（有限合伙），住所地广东省深圳，住所地广东省深圳市罗湖区东门街道深南东路**罗湖商务中心**管理服务有限公司）。法定代表人：深圳晟晷股权投资基金管理有限公司。委托诉讼代理人：谢嘉祥，男，汉族，1984年10月22日出生，住广东省广州市荔湾区。原告武汉合启房地产顾问有限公司（以下简称“武汉合启公司”）与被告长沙卡考网络科技有限公司（以下简称“长沙卡考公司”）、第三人深圳中置弘逸投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“深圳中置企业”）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告武汉合启公司的委托诉讼代理人彭金慧、王诗婷，被告长沙卡考公司的委托诉讼代理人江居华以及第三人深圳中置企业的委托诉讼代理人谢嘉祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉合启公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付包销服务费2860467.54元及逾期利息（以2860467.54元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年5月22日起计算至实际付清之日止）；二、判令被告向原告赔偿因维权产生的律师费5万元；三、本案诉讼费用、保全费、保全保险费等由被告承担。庭审中，原告增加一项诉讼请求：判令被告及第三人退还原告垫付的税费62780.45元。事实与理由：2018年5月1日，被告长沙卡考公司与原告武汉合启公司签订一份《商品房包销合同》，合同约定“被告作为项目有权销售方委托原告为中交牛津街项目商品房的包销商，包销房屋的包销均价（底价）为19500元/平方米，本项目销售超出基价部分的房款收入属于原告的包销服务收入”。2018年5月31日，双方签订《商品房包销合同》补充协议，约定“原告应向被告支付700万元作为包销保证金，2018年5月10日支付500万元，2018年5月31日支付200万元，以上共计700万元”。原告通过银行转账的方式按约向被告支付了700万元的保证金，履行了补充协议约定的义务。后因被告没有按照《商品房包销合同》约定在2018年9月30日之前达到为客户购买商铺办理过户手续的必要条件，导致原告销售案涉商品房受到巨大阻碍，原、被告又于2019年3月30日签订《商品房包销合同》补充协议，合同约定“将原合同的委托期限截止日从2018年10月31日延至原告完成所有包销房源出售之日止”。至今原告已经完成5238.83平方米房屋的销售，销售总价款为129448476元，按《商品房包销合同》约定被告应向原告支付包销服务费12115576元，但至今被告仅向原告支付9255108.46元，仍拖欠2860467.54元未支付。综上，原、被告先后签订的《商品房包销合同》及补充协议，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，被告未按约定向原告支付包销服务费，已构成违约，给原告造成了巨大损失。原告为维护自身合法权益，特向法院起诉。被告长沙卡考公司辩称，请求法院驳回原告全部诉讼请求。事实及理由如下：原、被告于2018年5月1日签订《商品房包销合同》，合同约定被告委托原告为中交牛津街项目的包销商。中交牛津街项目销售超出基价部分的房款收入属于原告的包销服务收入。合作期内，原告可全场收取购房客户团购服务费，所有团购服务费作为被告支付原告包销服务收入的一部分。第七条第7、8款约定：原告应在被告向其支付相应款项前向被告开具合法等额有效的中介服务费增值税专用发票，被告在收到原告提供的足额合格发票后向原告支付等额佣金。若客户在签订、履行相关合同文件过程中发生争议和纠纷，原告应协助被告及开发商进行处理。原、被告于2019年3月30日签订《商品房包销合同》补充协议，该补充协议第3条第1）款约定：原告成功促成客户购买房屋后，应按照被告要求向被告提供对应的成交信息和材料，以上材料包括但不限于客户签署的《认购协议》、《商品房买卖合同》扫描件等，并确保以上材料的完整性、全面性、真实性、有效性、准确性。被告应在审核确认上述材料符合要求，且原告开具增值税专用发票后3个工作日将原告应收款项支付至原告指定账户。原、被告双方与深圳中置企业于2019年10月18日签署了《独家销售合同》，该合同约定，自2019年10月1日起，由深圳中置企业直接向原告支付归属受托方的销售服务收入。一、原告主张的销售服务收入不明晰。关于销售服务收入，原告主张的销售服务费金额无法从原告提供的销售明细中体现，且原告提供的销售明细中，部分客户未缴清全部房款、部分客户超出原、被告合作期，应由深圳中置企业向原告支付销售服务收入、部分客户重复、部分客户姓名与成交和客户姓名不一致等，且原告并未按照合同约定向被告开具发票、提供客户签订的《认购协议》、《商品房买卖合同》扫描件，原、被告双方尚未对账完成，销售服务收入未达到合同及补充协议约定的结算条件。二、关于律师费、诉讼费用、保全费、保全保险费。销售服务收入未达到结算条件非因被告违约所致，不应由被告承担原告为实现债权而支出的费用，且律师费及保全保险费非由被告承担的法定款项。诉讼费用、保全费请法院根据实际情况依法判决。三、对税费无异议。第三人深圳中置企业辩称，税费问题不大，包销服务费是原、被告之间的约定，深圳中置企业不清楚。原告围绕诉讼请求向本院提交了《商品房包销合同》及补充协议、中交牛津街项目销售明细、中交牛津街项目退款明细、中交牛津街销售确认书、《委托代理合同》、国内支付业务付款回单、湖北增值税普通发票、微信支付交易明细证明、湖南增值税电子普通发票等证据材料，被告及第三人均未向本院提交证据材料。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对各方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。经庭审审查，结合当事人陈述，本院认定事实如下：2018年5月1日，被告长沙卡考公司（甲方）与原告武汉合启公司（乙方）签订一份《商品房包销合同》，合同约定：甲方作为项目有权销售方委托乙方为中交牛津街项目商品房的包销商，本项目为不动产权证二手房交易形式；该项目房屋共162套，面积共计11203.86平方米；委托期限2018年5月1日至2018年10月31日；委托期限内该项目的销售面积比达到整体销售面积80%以上的，本合同的委托期限顺延两个月，即本合同委托期限至2018年12月31日止；乙方向甲方支付700万元作为包销保证金，包销房源明细及价格明细见附件三；若乙方推荐并带看客户确定购买该包销房源，甲方需保证在2018年9月30日前该项目能达到为客户购买商铺办理过户手续的必要条件；销售回款金额进度约定：2018年6月20日前完成3000万元销售回款；2018年8月31日前完成3000万元销售回款；2018年9月30日前完成3500万元销售回款；2018年10月31日前完成3500万元销售回款；2018年10月31日前必须保底完成1亿元销售回款；以上销售回款包括已签约并完成银行按揭手续未回贷款金额，若该指标完成，亦视为完成本合同第二条第1款约定的销售目标，该合同销售周期顺延至2018年12月31日止；本合同所约定的包销房屋的包销均价（底价）为19500元/平方米，在包销期限内，乙方对本合同约定的包销范围内的商品房享有独家销售权、房价确定权，本项目销售超出基价部分的房款收入属于乙方的包销服务收入；合作期内，乙方可全场收取购房客户团购服务费，用于乙方销售优惠政策的制定，但收取的团购服务金额及优惠政策需经甲方同意方可实施，并保证甲方收取房款不低于附件三中约定的底价，所有团购服务费作为本合同甲方支付乙方包销服务收入的一部分；甲方承诺于2018年9月30日前达成包销房源过户手续的条件并承担客户购买涉及到的全部过户费用；除本合同另有约定外，若在该期限日甲方无法实现正常办理过户手续的状况，则甲方需要承担乙方实施该项目销售所涉及到的全部营销费用并赔偿给乙方造成的相应损失，包括不限于乙方的人员成本、推广成本、财务成本、支付渠道分销的等相关费用；因甲方原因影响正常销售导致包括但不限于销售延误、销售中断等情况，乙方有权终止合作并无条件收回保证金，如双方协商不终止合作，需按24%/年的利息承担乙方保证金延误时间段财务成本损失；如因上述原因导致销售中断两个月以上的，乙方有权终止合作并无条件收回保证金，并要求甲方赔偿相应损失；甲方需提供该项目办理二手房过户手续、财务、银行贷款等相关人员配合项目的销售工作，同时提供二手房交易所需的网签合同签约主体公司；乙方应在甲方向其支付相应款项前向甲方开具合法等额有效的中介服务费增值税专用发票，甲方在收到乙方提供的足额合格发票后向乙方支付等额佣金。若乙方仅能提供增值税专用发票以外的普通发票，则佣金金额相应调减，调减金额按税点的差异幅度乘以原佣金数额计算；若一方违反本协议之约定，或向另一方提供不真实的材料，违约方将根据本协议的约定承担违约责任，守约方有权要求其赔偿因此产生的经济损失及守约方为此而支出的全部费用及成本（包括但不限于律师费、案件受理费、保全费、保全保险费、通知及公告费、交通住宿费、调查费、执行费、评估鉴定费、拍卖费等）。合同还对甲、乙双方的其他权利与义务等事项进行了约定。2018年5月31日，原、被告还签订一份《商品房包销合同》补充协议，协议约定：甲方于2018年6月3日前提供该项目的产权所有权证明，包括与项目开发商签定的购买协议，付款凭证，项目所在地房地产管理局关于项目销售房源的备案明细。提供项目购买方（即：深圳中置弘逸投资合伙企业）提供给乙方的授权书，授权内容必不可少包含委托销售、合同签约，提供项目销售必须的已盖章的商品房买卖合同用于项目销售签约；甲方于2018年6月8日前完成该项目5栋提供给乙方的招商商户品牌、数量、租金相对应的招商商户签署放弃优先购买权的工作并提供相关书面文件给乙方；甲方于2018年6月10日前完成该项目的商业氛围包装工作；甲方承诺乙方在销售过程中有收取客户购买商铺定金的权利，收取的定金作为乙方溢价收入的一部分；甲乙双方共同确认原合同已生效，并一致同意将原合同的第三条中的“在本合同签订后10个工作日内（且于2018年5月10日前），乙方向甲方支付700万元作为包销保证金，包销房源明细及价格明细见附件三。”变更为“乙方应向甲方支付700万元作为包销保证金，2018年5月10日支付500万元，2018年5月31日支付200万元，以上共计700万元”。《商品房包销合同》及补充协议签订后，原告分别于2018年5月10日、2018年5月31日向被告支付了包销保证金500万元、200万元，合计700万元。原告称被告未按约在2018年9月30日之前达到为客户购买商铺办理过户手续的必要条件，导致原告销售涉案房屋受到巨大阻碍。2019年3月30日，原、被告又签订一份《商品房包销合同》补充协议，双方约定：将原合同第二条第1款的委托期限截止日从2018年10月31日延至乙方完成所有包销房源出售之日止；乙方成功促成客户购买房屋后，关于乙方应收款部分乙方可选择与甲方开展充佣宝合作业务进行应收账款收款，乙方应按照甲方要求向甲方提供对应的成交信息和材料，以上材料包括但不限于客户签署的《认购协议》、商品名买卖合同扫描件等，并确保以上材料的完整性、全面性、真实性、有效性、准确性。甲方应在审核确认上述材料符合要求，且乙方开具增值税专用发票后3个工作日将乙方应收款项支付至乙方指定账户。原告按合同约定完成包销房屋的销售后，称被告仍欠付其巨额包销服务费，故诉至本院。另查明，原告委托湖北尊而光律师事务所的律师代理本案诉讼，支付律师费5万元。在本案起诉前，原告向本院申请财产保全，支付诉前财产保全费5000元及财产保全保险费2910.47元。庭审中，原告提交中交牛津街项目销售明细、中交牛津街项目退款明细、中交牛津街销售确认单和中交牛津街卖方税费合启垫付明细，拟证明原告已经完成5238.83平方米房屋的销售，销售总价款为129448476元，按照商品房包销合同约定被告应向原告支付包销服务费12115576元，但至今被告仅向原告支付9255108.46元，仍拖欠2860467.54元未支付，另被告及第三人应向原告退还原告为销售案涉房源垫付的税费62780.45元。被告称中交牛津街项目销售明细、中交牛津街项目退款明细为原告单方制作，不予认可，且部分客户存在问题：其中第1-6、9-13、16、18-20、22、24、25、27、29-36、39、40、47、51客户已结算；第17、71、74-76、79-85客户于2019年10月1日以后成交，根据《独家销售协议》约定，应由第三人直接向原告支付销售服务收入；第7位客户按揭贷款未完成，为缴清全款，未达到支付条件；第78、82客户为重复房源；且根据这份销售明细及退款明细，无法得出原告主张的销售服务收入总额。第三人称2019年6月至今的数据我知道，之前的不清楚，但相关数据未核实。本院认为，一、原、被告签订的《商品房包销合同》及补充协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同签订后，原告按约向被告支付了保证金，并为被告销售了委托的房屋，被告应当按合同约定向原告支付包销服务费。合同约定，本项目销售超出基价部分的房款收入属于原告的包销服务收入。关于包销服务费的金额认定。原告提交的中交牛津街项目销售明细、中交牛津街项目退款明细因系原告制作，未经被告确认，不能单独作为计算原告应得包销服务费的依据。但原告提交的中交牛津街销售确认单（2018年12月-2019年8月）载明有购房者姓名、房号、实测面积、付款方式、实际成交价、实际包销价、实际溢价等与原告包销房屋相关的内容，且有被告代理人江居华（自称系本案项目负责人）签名确认，上述销售确认单可作为原、被告双方结算包销服务费的依据，实际溢价金额即为被告应付原告的包销服务费，经计算共计12103419元。被告辩称其中部分客户已经结算、部分客户应由第三人向原告支付服务费、部分客服按揭未完成尚未达到付款条件等问题，因被告未提交相关证据证明，且其所指明的客户并非上述销售确认单中所列明的购房者，故本院对被告的辩解意见不予采纳。因双方未明确约定包销服务费的付款日期，原告在付款前应向被告开具发票的约定并不影响被告的付款义务，被告一般应当在双方结算后及时向原告支付，如前所述，中交牛津街销售确认单可作为双方结算的依据，故被告应当在签署销售确认单后及时支付原告包销服务费。现原告仅认可被告向其支付包销服务费9255108.46元，被告未提交证据证明还向原告支付了包销服务费，故被告还应当支付原告包销服务费2848310.54元（12103419元-9255108.46元）。二、关于逾期利息。原告主张从2020年5月22日起计算，在双方签署销售确认单的日期之后，本院予以认可。关于利率标准，可按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止。三、关于原告要求被告承担律师费50000元、诉前财产保全费5000元、保全保险费2910.47元的诉求。被告未按约支付原告包销服务费，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。双方在《商品房包销合同》中约定，违约方应承担守约方为此而支出的全部费用及成本，原告主张的律师费及诉前财产保全费、保全保险费在约定范围之内，且律师费亦符合湖南省律师服务收费标准，本院均予以支持。四、关于原告垫付的部分房屋过户税费62780.45元，被告代理人江居华在《中交牛津街卖方税费合启垫付明细》已签名确认，因原告的合同相对人为被告，该税费通常由被告承担，《商品房包销合同》未约定该费用由原告承担，故原告要求被告向其支付所垫付税费62780.45元的诉求本院予以支持。在本案中，第三人并非原告的合同相对人，原告要求第三人向其支付该税费本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、被告长沙卡考网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉合启房地产顾问有限公司包销服务费2848310.54元及逾期利息（以2848310.54元为基数，从2020年5月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至债务清偿之日止）；二、被告长沙卡考网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉合启房地产顾问有限公司垫付的税费62780.45元；三、被告长沙卡考网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告武汉合启房地产顾问有限公司为实现本案债权产生的律师费50000元、诉前财产保全费5000元及保全保险费2910.47元；四、驳回原告武汉合启房地产顾问有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费30084元，由被告长沙卡考网络科技有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 长  王剑锋人民陪审员  唐世伟人民陪审员  李和莲二〇二〇年十月十六日代理书记员  梁 广附法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。