广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1267号上诉人（原审原告）：黄平，男，1973年4月29日出生，汉族，住四川省内江市东兴区******4****。委托诉讼代理人：陈德文，广东雅商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省万通建设有限公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区火炬大街**丰源商务办公楼B10（第**），统一社会信用代码913************207。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：曹**国，该公司员工。被上诉人（原审被告）：中山市三角镇首业建筑装饰工程部，住所地广东省中山市**************卡商铺，统一社会信用代码92442000L68264208A。主要负责人：孙伟业，该部经营者。被上诉人（原审被告）：陶国锋，男，1965年9月10日出生，汉族，住湖北省黄梅县********。被上诉人（原审被告）：冉茂章，男，1952年4月2日出生，汉族，住重庆市酉阳县龚滩镇杨柳村**。被上诉人（原审被告）：田素英，女，1956年12月15日出生，土家族，住重庆市西阳县龚滩镇杨柳村**。被上诉人（原审被告）：杨桂凤，女，1986年10月7日出生，汉族，住广东省中山市*******队。被上诉人（原审被告）：冉宇轩，男，2015年11月21日出生，汉族，住广东省中山市*******队。法定代理人：杨桂凤，系冉宇轩的母亲。上诉人黄平因与被上诉人江西省万通建设有限公司（以下简称万通公司）、中山市三角镇首业建筑装饰工程部（以下简称首业工程部）、陶国锋、冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初7517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。黄平上诉请求：撤销一审判决，改判各被上诉人承担连带支付责任。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。原审判决已经查明涉案工程的建设单位为中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司），依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，建设单位通大公司作为涉案工程的发包方，依法应当在欠付工程价款范围内对实际施工人黄平承担责任。通大公司应当属于本案必要诉讼参与人，一审法院未追加通大公司参与诉讼，严重违反法定程序。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，应在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付价款范围内对实际施工人承担责任。一审未对欠付工程价款的数额予以查明，属于案件基本事实认定不清。万通公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律充分，判决结果符合合同相对性原则，应予维持。黄平所称一审判决遗漏当事人，系对最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的误解，并且黄平在一审起诉时并未将中山市通大房地产有限公司列为被告。陶国锋辩称，其与冉伟之间的工程款项已经全部结清，其与黄平之间没有合同关系，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。首业工程部、冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩二审期间未到庭接受调查询问，亦未提交书面答辩意见。黄平向一审法院起诉请求：万通公司、首业工程部、陶国锋、冉茂章向黄平支付工程款84505元及逾期支付利息（以84505元为本金自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至清偿之日止。）一审法院认定事实：1.位于中山市火炬开发区*********期、二期工程，建设单位为中山市通大房地产有限公司（以下简称通大公司），分别于2014年10月17日、21日取得建设工程规划许可批复书。2015年1月9日，翠悦园一期工程取得建设工程施工许可证，注明该工程建设单位为通大公司、施工单位为万通公司。前述规划审批、施工许可手续办理后，首业工程部经营者孙伟业与陶国锋劳务分包合同，约定首业工程部将就旭日澜翠园3#楼工程的砌体、抹灰工程发包给陶国锋施工，承包范围包括工程主体的砌体工程、抹灰工程、屋面砌体砌筑工程、其它专业的收口补洞工程，计价方式为按实际砌筑面积计算每22元/平方米、基础砖按总建筑面积每平米3元、按实际抹灰面积计算12元/平方米。据陶国锋陈述，翠悦园工程原名为翠澜园工程，首业工程部实际向其发包的施工范围包括一期3号楼、二期4号楼的砌砖、内墙抹灰、外墙贴砖和抹灰，其承接工程后将砌砖、内墙抹灰的施工内容又转包给了冉伟，冉伟后将批灰部分转包给黄平施工。2.万通公司称，其没有承包过涉案旭日翠澜园工程，与首业工程部、陶国锋不存在任何合同关系，其在中山也没有项目部；经案外人赵梅林伪造万通公司公章涉嫌刑事犯罪的有关案件资料，其获悉赵梅林冒用万通公司名义在中山承接了晟荟园、旭日翠悦园、通大悦翠园3个工程项目，但并无旭日翠澜园工程；前述旭日翠悦园工程建设工程施工许可证涉嫌使用伪造的万通公司印章办理。就此，万通公司提供了其于2017年3月15日在《法制日报》刊登声明、以及由江西省南昌市东湖区人民法院于2017年7月4日就赵梅林涉嫌犯伪造公司印章罪一案作出的（2017）赣0102刑初34号刑事判决书。声明主要内容为:万通公司自创立以来从未在任何地方设立分公司或子公司，也未授权任何人设立分公司或子公司,凡冠以“江西省万通建设有限公司XX分公司”名称均系假冒，亦与万通公司无关联性，万通公司不知情、不认可，对其行为也不追认。刑事判决书中查明以下事实：赵梅林与万通公司在2009年9月21日签订承包经营协议，约定赵梅林使用万通公司资质条件开展经营。2009年至2014年期间，赵梅林在万通公司不知情的情况下，伪造万通公司印章，并使用伪造的相关公章与案外人签订内部承包协议书，成立多个办事处或分公司。在成立办事处或分公司后，赵梅林同意或授权提供印模供多个办事处或分包商负责人刻制万通公司印章、财务专用章或由其刻制万通公司印章、项目部公章，交由办事处或分公司负责人使用。具体使用情况包括，2014年5月，中山分公司负责人李青龙经赵梅林同意，刻制带编码的万通公司印章1枚、财务专用章1枚。3.陶国锋对其与冉伟之间就诉争翠悦园工程存在施工合同关系提交了分项工程劳务分包合同（以下简称分包合同）、承诺书予以佐证。分包合同中，注明签订日期为2016年11月20日，发包人（甲方）盖章栏空白，承包方（乙方）签名栏反映签名为“冉伟”，合同主要内容为：工程名称为翠悦园一、二期3栋、4栋，工程地点位于中山市火炬开发区***，工程内容为3栋、4栋内墙砌砖、内墙批灰；承包范围包括翠悦园一、二期3栋、4栋商住楼室内墙砌砖、批荡抹灰、公告部分装修、天面过水泥砂浆等；分项工程承包单价为，砌砖工程按实际完成的面积计算每平方米20.5元，室内批荡抹灰按实际完成的面积计算每平方米10.5元；工程支付方法为，砌体整栋砌筑完成后按实际完成量的80%支付，室内批荡完成、门窗安装完成、门窗边修口完成后支付按实际完成量的80%支付，电梯大堂墙面、地面和、地面和楼梯全部完成后按实际完成量的80%支付20%在验收合格和脚手架全部拆除后一个月内付清；工程结算以施工图纸为依据，实际收方和甲方结算审核签名的数量为最终结算数量。注明签订日期为2017年11月7日、承诺人为“冉伟”的承诺书载明，其承接了翠悦园一、二期3栋、4栋室内装饰工程。陶国锋认为其与冉伟之间就翠悦园工程已结算并付清有关款项，并就此提交了付款记录、工程量清单、委托代办黄平结数、委托书等作为证据。（1）陶国锋付款的情况。付款记录为支付工人工资等款项的具体时间及金额的清单，以及签注为“冉伟”确认的收据。付款记录反映，冉伟于2017年1月13日确认截止2016年12月31日共支翠澜园3#、4#砌砖抹灰工人工资1531720元，该款不包括等邓清河、刘日波、罗德平、杨佑江、冉平的结算工资；冉伟于2017年11月7日确认转邓清河、刘晓波、罗德平、杨佑江、冉平等工资174143元；冉平于2017年11月7日代付黄平内墙2017年1月21日工人工资332000元；冉伟于2017年11月7日确认其就旭日翠悦园领取工人工资合共2037863元。（2）工程量的情况。冉伟承包施工的工程量清单共3页。第1页下方签注有“确认冉伟”的内容，未注明日期，内容包含注明“通大”、“汇美”两部分的施工工程量，其中“通大”共5个施工项目合计78127.89元，“汇美”共3个施工项目合计86909.22元，合共165037.11元。“通大”项目具体的工程量为：①3幢、4幢砌砖，数量见公司工程量，单价20.5元；②3幢、4幢内墙批灰，数量见公司工程量，单价10.5元；③3幢外墙砂浆，数量26850.13㎡，单价1元，金额26850.13元；④4幢外墙砂浆，数量22536.2㎡，单价2元，金额45072.4元。第2页注明为冉伟翠悦园3#、4#砌砖抹灰及其他工程量，无签名，未注明日期，工程量情况为：①砌砖工程量合计917292.295元。3#，22497.06㎡×20.5元=461189.73元。地下室。地下室补拉转，6912元=1383.74元。4#，22126.53㎡×20.5元=453593.865元。地下室。地下室补拉砖，562×2元=1124.96元。②批灰工程量合计906746.4元。3#，50060㎡×10.5元=525630元。4#，45371㎡×10.5元=476395.5元。其他未完工按合同价80%=381116.4元。③汇美洗付楼及围墙1000元。④3#杂工400元。以上四项合计1825438.695元。付工程完工保质量补款：砌砖44623.59㎡×0.5元=22311.795元；批灰95431㎡×0.5元=47715.5；合计70027.295元。第3页未注明日期，载明：第1页+第2页合计工程量价款2060503.1元；冉伟借支2037863元，冉茂章借支5200元，黄平借款10000元，合计借支2053063元，余2060503.1元-2053063=7440.1元。第3页借款总金额处有冉茂章的签名及捺印。庭审中，陶国锋与冉茂章确认陶国锋尚未支付前述工程量清单中的余额7440.1元。另，签注为“冉伟”、2017年1月17日的一份复印件中列明了有关诉争工程内墙抹灰的施工面积如下：3#内墙抹灰，通大翠澜园由冉伟给黄平做内墙抹灰，不包括拉毛、定点，8.8元/平方米，总面积50021㎡；4栋内墙抹灰，4#楼未收口的大面积45371.6㎡。据陶国锋陈述，其与冉伟之间就诉争工程约定批灰包拉毛、打点单价为10.5元/㎡，后增加了0.5元/㎡；砌墙单价为20.5元/㎡，但实际执行21元/㎡。（3）冉伟委托冉茂章处理诉争工程的情况。委托代办黄平结数、委托书的委托人签名处均签注为“冉伟”、日期为2017年11月7日。委托代办黄平结数载明：“我冉伟因病需要回老家治病，我承包旭日翠悦园3栋、4栋内墙批灰工程由黄平施工，因我医病情况，现就我分包黄平批灰结账情况作如下说明。一、3栋、4栋包批灰，不包定点，打毛每平米8.8元/㎡。二、此价为黄平批灰质量验收价，包质量合格，包门窗安装好收口，空鼓修补。三、大面积批完，按8.8元/㎡的75%付工程款工人工资、四、收口完成按90%付工程款。五、计数完，验收合格给全部付完8.8元/㎡的工程款。六、我回来工地由我结账，我不在由我爸爸冉茂章主持结账……”委托书主要内容为：冉伟因病不能工作，将旭日翠澜园3栋、4栋做砖（公司工程量×20.5元）抹灰（公司工程量×10.5元）等工程交付给冉茂章代理，余下工程的施工包括结数、此前的工程款、工程量以冉伟签字为准。后冉茂章于2018年4月13日出具解除4#内批灰收尾及余下工程书，主要内容为因冉伟病故及工程进度等问题，冉伟委托冉茂章与发包人协商一致解除4#内批灰收尾及余下工程，已完成和半完成的工程按冉伟合同或参考合同结算，以实做或公司数为量计算。4.黄平施工、结算情况。由冉伟作为甲方、黄平作为乙方签名，签订日期为2015年9月28日的合同注明：“旭日翠澜园项目部3#楼、4#楼内墙抹灰。2层-31层每平方9.6元。一楼11.6（每平方），包收口。三十二楼和地下室11.6元。外电梯口除外，进户门、锁口梁除外（不收口）。”注明日期为2017年1月17日、签名人为冉伟的旭日翠澜园工地收方（以下简称收方表）反映：3#、4#总工资共865870元，3#、4#总借支工471365元，3#、4#工人工资应进共394505元。5.黄平称，收方表签订后其已收取涉案工程款310000元，其中250000元由首业工程部财务支付，10000元为陶国锋委托案外人吴勇军支付。就此，黄平提交了相应的银行流水、借款协议等予以佐证。银行流水反映：2017年1月21日黄平收到“*娟”转入250000元，于2018年2月12日收到“吴*军”转入10000元。借款协议为2018年2月5日签订，反映陶国锋为出借人，吴永具为陶国锋委托的代理人，黄平为借款人，约定：出借人、借款人及冉茂章因在中山市火炬开发区*****工程款结算问题争议尚未解决，出借人与借款人双方协商一致，出借人在2018年2月9日向借款人提供借款20000元，双方于农历年后与冉茂章一起对工程款争议再做协商。黄平主张，陶国锋尚有旭日翠澜园工程相关工程款未向冉伟结清故向其垫支款项，借款协议签订时其向陶国锋主张工程款，后冉茂章同意由陶国锋支付20000元，但陶国锋实际仅支付了前述银行流水反映的10000元。陶国锋称，因黄平多次骚扰且冉茂章同意由其直接向黄平支付款项，故签订前述借款协议后代为向黄平支付了前述款项。冉茂章称，不清楚借款协议的签订情况，但知晓黄平向陶国锋拿钱，因冉伟承包涉案工程后，一直由陶国锋直接支付款项给黄平。6.冉伟于2017年11月9日死亡。冉茂章、田素英分别是冉伟的父亲、母亲，杨桂凤、冉宇轩分别是冉伟的配偶、儿子。冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩系冉伟的第一顺位法定继承人。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。由已查明的事实可知，翠悦园一期、二期工程系以万通公司作为总承包方的名义办理了规划及施工许可手续后，首业工程部承接了将该工程的部分施工内容并将其中3号楼、4号楼砌体和抹灰工程发包给陶国锋，陶国锋则将其中的砌砖和内墙抹灰转包给冉伟，冉伟又将批灰部分转包给黄平施工。涉案诉争工程存在多层违法转包，且黄平亦不具备施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，黄平与冉伟于2015年9月28日签订的合同应属于无效合同。由于黄平已完成有关施工内容，与冉伟就有关施工办理结算并签订收方表，收方表中冉伟确认尚余工程款394505元未向黄平支付，黄平有权依照该收方表主张相应的工程款。黄平主张收方表签订后已收取工程款310000元，尚余84505元未支付，现并无证据反映该工程欠款实际已结清，一审法院采信黄平的陈述及证据，认定冉伟尚欠黄平工程款84505元未支付。因冉伟已死亡，依照《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”的规定，应由冉伟的继承人即冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩在继承冉伟遗产的范围内承担支付黄平工程款84505元的责任。同时，冉伟未及时清偿工程欠款造成黄平资金被占用的利息损失，黄平主张冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩在继承冉伟遗产的范围内支付逾期利息，一审法院亦予以支持，并认定利息计算方法为：以84505元为基数，自起诉之日即2018年4月20日起计算至清偿之日止。由于万通公司、首业工程部、陶国锋与黄平没有施工合同关系，根据合同的相对性原则，黄平主张万通公司、首业工程部、陶国锋承担连带责任没有法律依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩于本判决发生法律效力之日起七日内在继承冉伟遗产的范围内支付黄平工程款84505元及逾期利息（计算方法：以84505元为基数，自2018年4月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回黄平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1912元(黄平已预交)，由冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩负担（冉茂章、田素英、杨桂凤、冉宇轩于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告黄平）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕黄平的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一、一审判决是否遗漏当事人；二、万通公司、首业工程部、陶国锋是否应对涉案工程款承担连带清偿责任。关于焦点一。黄平上诉主张一审未追加涉案工程的建设单位通大公司参加诉讼属遗漏当事人，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可见，上述规定的适用前提是“实际施工人以发包人为被告主张权利”。本案中，黄平并未以发包人通大公司为被告主张权利，通大公司并非本案的必要共同诉讼参与人，故一审未追加通大公司作为当事人参加本案诉讼，程序并无不当。关于焦点二，根据已查明的事实，万通公司、首业工程部、陶国锋是涉案工程的转包人或分包人，而并非涉案工程的发包人，其与黄平之间也不存在施工合同关系，故根据合同的相对性原则，黄平主张万通公司、首业工程部、陶国锋对涉案工程款承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，一审不予支持并无不当。综上所述，黄平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1814元（黄平已预交），由上诉人黄平负担。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年十月××日书记员  韦健淳