3=-山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁10民终2324号上诉人（原审被告）：嘉林建设集团有限公司，住所地山东省济南市历城区华龙路**三威大厦**。法定代表人：滕林行，董事长。委托诉讼代理人：李振，山东锦鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海中林网架钢构工程有限公司，住所地，住所地山东省威海市文登区米山路**iv>法定代表人：毕务瑚，董事长。委托诉讼代理人：邢君，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：张芙蓉，山东德平律师事务所律师。原审被告：高磊，男，1986年6月14日生，汉族，住江苏省盐城市亭湖区。上诉人嘉林建设集团有限公司（以下简称嘉林公司）因与被上诉人威海中林网架钢构工程有限公司（以下简称中林公司）、原审被告高磊建设工程合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院(2019)鲁1003民初6169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉林公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法驳回中林公司对嘉林公司的诉讼请求。事实和理由：1.《钢结构施工合同》、《合同书》只有高磊的个人签名，其既不是嘉林公司的员工，也未取得嘉林公司的授权，而中林公司与高磊关于上述合同的履行、工程价款、工程量确认均是在双方之间进行，中林公司从未与嘉林公司签订过合同，从未有过款项往来记录及发票开具纪录，一审认定高磊以嘉林公司代表的名义与中林公司分别签订两份合同属于认定事实错误；2.高磊仅向法院出示一份《工程内部承包责任协议书》复印件，其骑缝章无法证实系嘉林公司印章，嘉林公司亦未认可印章的真实性。嘉林公司认为法院应审查该协议书是否按约履行，而不能仅看协议书和协议书约定的作业范围和含税价相一致、有管理费等就认定资质借用行为。嘉林公司向高磊支付了260余万元，且双方已结算完毕并超出中林公司在一审中的请求数额，亦超出一审认定的工程款1941737.38元，结合嘉林公司与山东省路桥集团有限公司（以下简称路桥集团）系劳务分包法律关系，嘉林公司与高磊之间的真实法律关系同样是劳务分包法律关系，一审认定高磊与嘉林公司建立建设工程法律关系及资质借用错误；3.嘉林公司认为其将劳务分包给高磊，高磊再分包给中林公司，嘉林公司仅对高磊承担权利义务关系，现嘉林公司已经全部劳务费支付给高磊，已履行完毕。高磊未足额向中林公司支付相关费用，其应向中林公司承担义务；4.综上所述，高磊与中林公司不可能在建立建设工程合同关系，即本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，应适用民法总则、合同法等相关规定。中林公司答辩称，一审认定高磊与嘉林公司之间系借用资质正确，涉案的施工合同应认定无效，但工程质量合格，依法应当支付工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。高磊述称，一审认定正确无误，嘉林公司与高磊之间属于内部承包和委托关系，嘉林公司授权高磊作为的项目负责人，负责相关合同签订和履行，由此产生的民事代理行为和后果应由嘉林公司承担。中林公司向一审法院起诉请求：判令嘉林公司、高磊共同支付工程款588063.38元，并自2017年1月28日至实际给付之日参照中国人民银行同期贷款利率支付利息。一审法院认定事实：2016年9月13日，高磊以山东嘉林建设工程有限公司甲方代表名义与中林公司作为乙方分别签订《钢结构施工合同》和《合同书》各一份。《钢结构施工合同》主要约定：工程名称为威乳高速（文登站、文登北站、南黄站）收费站天棚改造工程；承包方式为包工包料；工程造价为固定单价合同，工程决算时以报价表中单价为准，工程量按双方认可的图纸计算；工期为按业主施工方案及进度表计划表实施；付款方式与结算方式为工程完工验收合格十五日内付至工程总造价的75%，春节前付到95%，余款5%作为质保金，一年后十日内一次性付清；非乙方原因（即中林公司）工程无法验收，自乙方工程完工60日视为工程验收合格；合同还约定其他内容。《合同书》主要约定：工程名称为威乳高速（文登站、文登北站、南黄站）收费站原有结构拆除工程；承包范围为乙方将原收费站结构拆除分解后堆放至施工现场边部；工程总造价为45000元；付款方式为工程完工无问题后十日内付清等。高磊在上述两份合同落款处签字，山东嘉林建设工程有限公司未在落款处加盖印章。2018年2月27日，山东嘉林建设工程有限公司更名为嘉林建设集团有限公司。嘉林公司具备钢结构工程专业承包贰级资质。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、工程款付款主体问题。高磊主张，其系嘉林公司的项目负责人及委托代理人，其与嘉林公司系委托代理关系和内部承包关系，并非劳务分包关系，因此订立和履行案涉合同的法律后果应由嘉林公司承担，嘉林公司应支付剩余工程款。为证明己方主张，高磊主要提交以下证据：1.《2016年山东高速房建设施维修项目四标段工程施工劳务分包合同》复印件一份，证明高磊以山东嘉林建设工程有限公司委托代理人的名义，根据中标通知，与路桥集团2016年山东高速房建设施维修工程项目部于2016年9月5日签订合同，主要约定劳务分包作业范围为威海养护所（文登收费站雨棚改造工程、文登北收费站雨棚改造工程、南黄收费站雨棚改造工程），合同含税价为4684989.56元，高磊系劳务分包项目负责人，全面负责该合同执行中的各项工作等内容；山东嘉林建设工程有限公司在该合同落款处加盖印章，高磊作为委托代理人在落款处签名。2.《工程内部承包责任协议书》复印件一份，证明高磊与山东嘉林建设工程有限公司于2016年12月27日签订内部承包协议，主要约定高磊负责《2016年山东高速房建设施维修项目四标段工程施工劳务分包合同》所涉工程的施工，合同价款暂定为4684989.56元，山东嘉林建设工程有限公司从工程结算收入中提取管理费，管理费以外的结算资金为高磊的工程内部承包费，高磊承担工程开工前后除管理费以外的办理施工手续的各项费用、为高磊交纳社保费等内容；山东嘉林建设工程有限公司在该复印件上加盖骑缝章。高磊称，上述证据亦证明，高磊作为项目负责人，按约定应为嘉林公司的正式员工，嘉林公司应当与高磊签订劳动合同并缴纳社保费用，但因高磊已在江苏省缴纳社保费用不能重复缴费，故双方商定改为给高磊项目部的主要管理人员兼工程包工头高亚军办理有关社保事宜，故高亚军已具有嘉林公司劳动合同员工的身份。经质证，中林公司称，其公司认为系与嘉林公司之间履行的合同，不清楚嘉林公司与高磊之间系何种关系，请法院依法认定。嘉林公司则对高磊所述及上述证据的真实性均不予认可，称高磊和高亚军并非其公司员工，二人从未在其公司提供过劳动，从未在其公司领取过工资、缴纳过社会保险，高磊与嘉林公司之间系劳务分包合同关系，高磊与中林公司之间是建设工程施工合同关系，本案欠付工程款应由高磊自行承担。对工程款已支付情况，经查，高磊于2016年9月15日至2018年2月14日期间，先后通过个人转帐及银行承兑汇票方式向中林公司支付工程款共计1400000元，其中两张银行承兑汇票共计700000元，出票人系路桥集团，收款人及背书人系山东嘉林建设工程有限公司。嘉林公司于2017年1月24日至2018年2月13日期间，先后通过银行承兑汇票、转帐等方式向高磊支付工程款共计2546630.91元。嘉林公司称，其公司向高磊所支付的工程款已超过案涉合同工程造价，已不具有承担工程款项支付的任何责任和义务；中林公司所收到的两张银行承兑汇票共计700000元系其公司交付给高磊的工程款，高磊又用该银行汇票单独向中林公司支付工程款。高磊则称，因嘉林公司不具体负责项目部施工，不清楚工程款支付帐号等，故委托高磊代为转帐付款。综上审查，高磊主张其应视为系嘉林公司员工，因嘉林公司予以否认，而高磊未提交充分证据证实与嘉林公司之间存在劳动或隶属关系，对此不予认定。高磊所提交的《工程内部承包责任协议书》复印件盖有山东嘉林建设工程有限公司的骑缝章，嘉林公司虽不予认可但未提交反驳证据，对该证据予以认定。嘉林公司对高磊所提交的与案外人路桥集团之间签订的劳务分包合同复印件不予认可，但又称其公司与路桥集团之间签订的合同已找不到无法提供，结合路桥集团通过银行承兑汇票等方式向嘉林公司支付工程款、嘉林公司扣除相关费用后再向高磊支付工程款的事实，以及嘉林公司与高磊之间签订内部承包协议的事实，对高磊以嘉林公司项目负责人名义与案外人路桥集团之间签订劳务分包合同的事实予以认定。二、欠付工程款数额和利息支付问题。2016年12月14日，中林公司出具工程决算表，高磊于2016年12月30日签字予以确认，文登北站收费天棚改造（996平米）工程价款为598287.60元、文登南黄站改造（342平米）工程价款为251934.81元、文登站收费天棚改造（888平米）工程价款为550564.97元，以上合计1400787.38元。《合同书》所涉收费站结构拆除工程固定工程造价为45000元。中林公司主张，案涉合同工程总价款为1988063.38元，其中铝塑板工程部分价款为542276元，欠付工程款为588063.38元。高磊则称，案涉合同工程总价款为1941737.38元，其中铝塑板工程部分价款应为495950元，欠付工程款应为541737.38元。经审查，因中林公司对所主张的铝塑板工程价款未提交证据，故对高磊认可的工程总价款和欠付工程款数额予以认定。中林公司主张应自2017年1月28日即合同约定的春节起至实际给付之日止参照中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。对此，高磊提出异议，称作为建设方的山东高速集团至今未验收工程，而高磊亦未收到中林公司关于申请工程竣工验收的书面文件，不清楚中林公司所承包的工程于何时竣工，且剩余5%的质保金应在约定的“一年后十日内一次性付清”，无法合理确认逾期利息起算时间。而嘉林公司则在庭审中陈述，“2016年高速房建设工程早已完工，并交付给路桥集团使用”。综上审查，根据《钢结构施工合同》关于付款方式及结算方式的约定，按照案涉合同工程总价款为1941737.38元计算，中林公司在2017年1月28日（春节）前应收款为1844650.51元（1941737.38元*95%），欠付工程款为444650.51元，余款质保金97086.87元（1941737.38元*5%）应于2018年2月7日前付清。一审法院认为，从高磊与嘉林公司之间签订的《工程内部承包责任协议书》内容看，协议所涉工程范围、合同价款与高磊以嘉林公司项目负责人名义与案外人路桥集团之间签订《2016年山东高速房建设施维修项目四标段工程施工劳务分包合同》作业范围和合同含税价相一致，双方约定嘉林公司收取管理费并将管理费外的结算资金作为高磊的工程内部承包费，实质上系有资质的建筑施工企业向没有资质的实际施工人出借资质的行为，双方之间实际上形成借用资质承揽工程的挂靠关系，违反了法律法规强制性规定，故该内部承包协议应为无效合同。案涉工程系招投标工程，高磊以嘉林公司名义与中林公司签订施工合同，将工程转包给中林公司施工，亦违反了招标投标相关法律规定，故双方所签订的合同亦应为无效合同。因嘉林公司认可工程已于2016年实际交付使用，结合高磊于2016年12月30日对中林公司出具的决算表签字确认的事实，应视为中林公司所施工程合格，故中林公司有权参照合同约定请求支付工程价款。高磊作为挂靠人、嘉林公司作为被挂靠人，应就欠付中林公司的工程价款承担连带清偿责任。案涉合同关于付款期限的约定明确，故中林公司就欠付工程款444650.51元部分要求自2017年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，有事实依据和法律依据，但质保金97336.87元的起算时间应自2018年2月8日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、高磊于判决生效之日起十日内支付威海中林网架钢构工程有限公司工程款541737.38元，并以444650.51元为基数支付自2017年1月28日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；以97336.87元为基数支付自2018年2月8日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息，以及自2019年8月20日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、嘉林建设集团有限公司对上述债务承担连带付款责任。三、驳回威海中林网架钢构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9682元，由威海中林网架钢构工程有限公司负担763元，由高磊、嘉林建设集团有限公司负担8919元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。嘉林公司主张其仅委托高磊与路桥集团签订合同而非授权对第三方签订相关合同；对内部承包关系不予认可，对《工程内部承包责任协议书》的真实性无法认定，双方并未按照协议约定履行，实际上是嘉林公司承包后将部分劳务转包给高磊。高磊主张《工程内部承包责任协议书》原件在嘉林公司，一审中嘉林公司认可有内部协议书，但嘉林公司陈述原件找不到。嘉林公司主张其在一审陈述的原件是与路桥集团的劳务分包合同原件，并非内部承包合同原件；认可其未按照一审要求于庭后3日提供原件，只是电话落实；因公司名称变更，原来的骑缝章已经销毁，其现在不能提供骑缝章。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，嘉林公司主张其与高磊之间的真实法律关系是劳务分包法律关系，但通过高磊通提供的《2016年山东高速房建设施维修项目四标段工程施工劳务分包合同》及附件中的项目负责人委托书可以认定高磊受嘉林公司委托以嘉林公司项目负责人名义与案外人路桥集团之间签订劳务分包合同；嘉林公司对高磊提供的《工程内部承包责任协议书》的真实性有异议，并主张双方实际未履行该协议，但该协议书加盖嘉林公司的骑缝章，嘉林公司作为该骑缝章的拥有者并未提供该骑缝章或相关证据予以反驳，且嘉林公司未提供其与高磊之间的劳务分包合同以证明双方之间的法律关系，也未提供其全额向高磊支付工程款的相关证据，故一审法院综合在案证据认定该协议并认定双方形成借用资质承揽工程的挂靠关系正确，本院予以维持。高磊以嘉林公司的名义与中林公司签订施工合同，违反招投标法的相关规定，一审认定合同无效正确，并结合嘉林公司认可案涉工程已于2016年实际交付使用及高磊在决算表签字确认的事实认定中林公司施工工程合格，判令高磊支付中林公司工程款及嘉林公司承担连带责任具有事实及法律依据，本院亦予以维持。综上所述，嘉林公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9672元，由嘉林建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑华章审判员  董光成审判员  潘 慧二〇二〇年十月十四日法官助理姜雅群书记员丛丽颖