河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终2993号上诉人（原审原告、反诉被告）：新蒲建设集团有限公司，住所地：郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰。委托诉讼代理人：赵光运，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李家有，河南国豪律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南师范大学新联学院，住所地：河南省郑州市郑州**职教园区和新乡市工业园区。法定代表人：李香枝，理事长。委托诉讼代理人：刘书臣，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵兴闯，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南师范大学，住所地：河南省新乡市牧野区建设路**。法定代表人：常俊标，校长。委托诉讼代理人：黄娟，河南传德律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄轩，河南传德律师事务所实习律师。上诉人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）与上诉人河南师范大学新联学院（以下简称新联学院）、被上诉人河南师范大学（以下简称河师大）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2018）豫0702民初636号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人新蒲公司委托诉讼代理人李家有，上诉人新联学院委托诉讼代理人刘书臣，原审被告河师大委托诉讼代理人黄娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新蒲公司上诉请求：一、变更原审判决第一项：河师大、新联学院于判决生效之日起十日内支付新蒲公司工程款7782083.02元及利息；二、撤销原审判决第三项，改判驳回新联学院反诉请求；河师大、新联学院承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、原审判决驳回新蒲公司对河师大的诉讼请求不符合客观事实，河师大、新联学院应共同向新蒲公司承担民事责任。二、原审判决少认定工程款5644952.15元，即河师大、新联学院实际应支付工程款为7782083.02元。三、原审判决认定并判决新蒲公司向新联学院承担违约责任并支付违约金477839.67元没有事实依据，应驳回新联学院的反诉请求。新联学院辩称：一、原审判决以国信鉴定报告作为结算依据是错误的，新蒲公司主张在国信鉴定报告基础上增加应付工程款的上诉请求没有事实基础及法律依据。二、本案中新联学院没有违约行为，不应向新蒲公司支付自2018年2月18日至今的工程款利息。三、原审判决新蒲公司承担违约责任正确，但违约金认定有误。河师大辩称：同新联学院意见。新联学院上诉请求：撤销原审判决，改判支付工程款295334.38元或发回重审，新蒲公司支付违约金6540500元（其中逾期交付违约金1598000元，缺勤违约金4942500元），本案一审、二审案件受理费、鉴定费及其他诉讼费全部由新蒲公司承担。事实和理由：一、国信司鉴中心出具的鉴定报告违背招投标文件、合同约定、超出委托范围，不尊重客观事实，且针对同一项目用双重标准进行鉴定。二、原审采用国信鉴定报告违反法律规定。首先，国信司鉴中心不具有建设工程造价鉴定资质。其次，仲裁裁决已被撤销，国信司鉴报告已不具有法律约束力。第三，民事诉讼证据规定第四十三条规定，重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。三、永安公司鉴定意见系根据法院委托所作，应采用永安鉴定意见。四、新蒲公司在新联学院承建的其他工程均已顺利结算，如采用国信鉴定报告，其实质上系帮助新蒲公司达到非法牟利的目的，同时给新联学院在已结清的同类工程案件中埋下隐患。五、原审关于逾期交付违约金的事实认定不清，缺勤违约金适用法律错误。新蒲公司辩称：一、新联学院上诉就国信司鉴中心出具的鉴定报告所做出的的各种评价或说法均不能成立。仲裁委委托国信司鉴中心就本案实施鉴定，是双方同意且自愿选定的。民事诉讼证据规定第四十三条规定是针对原鉴定意见存在该条规定四种情形之一重新鉴定的，国信鉴定报告经审查不存在该条规定的四种情形。二、新联学院上诉称应采用永安公司鉴定意见的观点是错误的。原审判决已充分阐述了不予采信的事实根据和法律依据。三、新蒲公司通过诉讼解决本案工程款问题，是通过合法渠道维护自身合法权益，并不是非法牟利。河师大辩称：同新联学院意见。新蒲公司向原审法院起诉请求：1、判令河师大、新联学院支付1#、2#楼工程欠款8761778.71元；2、判令河师大、新联学院支付1#、2#楼工程自开工到2017年5月19日欠款利息3959515.39元，并自2017年5月19日至付款之日止，以8761778.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6.9%计算的利息；3、判令河师大、新联学院支付肢解分包项目原告应得款1443162.16元；4、判令河师大、新联学院承担本案诉讼费。新联学院向原审法院反诉请求：1、新蒲公司支付违约金6540500元；2、本案诉讼费由新蒲公司承担。原审法院查明：2010年10月21日，新联学院对该学院校区建设一期工程对外招标，工程二标段包括学生食堂一幢、框架结构三层和宿舍楼三幢，招标控制价为43847999元，其中1#、2#宿舍楼招标控制价合计为18304852元。2010年11月26日，新蒲公司向新联学院发出投标函，愿意以43602967.42元投标报价，其中规费（社会保障费、住房公积金、意外伤害保险费）为1654419.11元，税金为1439054.35元，安全文明施工措施费为601208.53元，投标工期220日历天，投标质量合格。其中，1#、2#宿舍楼投标报价18183966.62元。投标文件中，暂列金额明细表载明1#、2#宿舍楼塑钢门窗、全玻无框地弹门合计1112157.18元；1#、2#宿舍楼成品防盗门合计330921.6元。2010年12月16日，新联学院向新蒲公司发出中标通知书。2010年12月20日，新联学院（××）与新蒲公司（承包人）签订编号为XL-10-014《建设工程施工合同》，主要约定工程名称为河南师范大学新联学院校区建设一期工程二标，工程内容为学生食堂、1号、2号和3号学生宿舍楼的施工图（土建、水、电、暖通等），承包范围为施工图纸（土建、水、电、暖通等）、招标文件及工程量清单内容的施工、竣工验收及保修；开工日期为2010年12月22日，竣工日期为2011年7月29日，合同工期220日历天；合同价款为固定价43602967.42元，决算价格=合同价+变更+签证；因不可抗力因素或××原因造成工程停工时，经监理工程师及××现场代表书面确认后工期可相应顺延，但××不因此增加任何费用；承包人应按设计和有关标准、规范要求采购工程所需材料（合同中对××需供应的材料设备未作约定）；工程按形象进度拨付工程款，±0.00以下工程全部完成时支付已完合格工程量的80%，其后按月进度支付已完合格工程量的80%；待满足施工承包合同全部条款，工程竣工并通过五大责任主体验收合格，竣工资料交市档案馆后，支付至工程款的95%；待决算完成且通过学校和上级财政部门审计后，支付工程款的95%；留5%的质量保证金在保修期满后支付；安全文明施工措施费的支付按现行有关规定执行；承包人应在合同约定的工期内完成全部施工内容，如逾期完成，在扣除工期履约保证金后，每延期竣工一天，承包人应向××支付2000元的违约金，并赔偿给××造成的全部损失，逾期超过30天的，××有权解除合同，由此产生的后果由承包人承担；投标承诺合格且实际达到省优（或中州杯）时，奖合同价款的1%；项目经理、项目副经理和技术负责人每个星期在施工现场不得少于5个工作日（以指纹打卡记录为准），若项目经理、项目技术负责人每周在现场时间不足5个工作日，则每缺少一人次罚款5000元；项目部的施工员、技术员、质检员和安全员必须保证在施工现场，造价员、资料员和材料员可按工程施工需要在施工现场，若发现不到场一人次罚款500元。签订合同后，新蒲公司组织人员进场施工。施工期间，新蒲公司存在多次项目经理及项目部主要人员未按合同约定指纹打卡、参加监理例会、考勤缺勤（项目经理、项目副经理、技术负责人合计周缺勤732.5天，例会缺勤合计87次，项目经理月出勤率不合格14个月；其他人员合计周缺勤728.5天，例会缺勤合计90次），建议将考勤机调整安装至施工单位餐厅，但未获新联学院准许。因新联学院将部分材料招标采购，将塑钢门窗、全玻无框地弹门、成品防盗门等工程另行分包，将合同内约定的暖气片变更为中央空调并对其中双风机盘管EP-85WM澳柯玛进行摘项分包，取消供暖系统施工，新蒲公司实际未对塑钢门窗、全玻无框地弹门、成品防盗门、采暖工程进行施工。因另行分包工程影响新蒲公司工期，在监理例会中新蒲公司曾就此因耽误工期要求尽快解决，并向新联学院提交书面报告。同时，还因案涉工程存在变更、当地村民阻挠施工等情况，2011年11月2日，新联学院、新蒲公司、监理单位通过会议纪要的形式变更交工时间为“学生宿舍楼于11月30日前具备初验条件，之后5日内（2011年12月5日前）正式竣工验收”，“食堂于12月15日前具备初验条件，之后5日内（2011年12月20日前）正式竣工验收”，另约定施工方逾期不能交工时向建设方每天支付4000元违约金。2012年2月17日，该工程竣工验收合格。2012年3月6日，新蒲公司就工程施工存在非该公司原因引起工期延长及造价增加问题向新联学院提交书面材料索赔。2012年3月7日，新联学院回复认为，“我方对工期延误已进行了签证，竣工验收之后贵公司不应再提工期延误签证问题”，另表示按合同约定拒绝再行支付相关费用，将根据现有材料对新蒲公司人员没有履约情况进行处罚。2012年4月21日，新蒲公司向新联学院提交决算书。2012年5月3日，新联学院（甲方）与新蒲公司（乙方）签订《关于工程决算及工程移交的约定》，约定由于工程结算没有进行到底，合同约定的经五大责任主体验收合格后，支付至工程款的95%、3天内交钥匙的条款无法进行，甲方暂时拨付一标段工程款200万元并退还一标段履约保证金，同时乙方将一标段工程移交给甲方；如果业主对决算有异议的，业主负责在决算资料报送后60日内报送仲裁机构进行仲裁；如一标段决算后工程款超支，乙方同意从二标段（1#、2#学生宿舍楼）工程款中扣除，甲方同意二标段（1#、2#学生宿舍楼）决算时间同一标段。2012年6月16日，河师大、新联学院按照合同约定的争议解决方式向新乡仲裁委申请仲裁，要求确认新蒲公司于2012年4月21日向其提交的综合楼决算书和1#、2#学生宿舍楼决算书的决算方式不符合合同约定、决算总价错误。新蒲公司在仲裁程序中提出反请求，要求确认其提交的综合楼决算书和1#、2#学生宿舍楼决算书及决算造价正确；如不能确认，请求仲裁委委托合法机构对综合楼和1#、2#学生宿舍楼进行决算并依法确认决算造价，裁决河师大、新联学院在确认决算造价之日起一个月内支付剩余工程款；对拖欠工程款的利息按照合同约定进行鉴定并裁决与工程款同期支付；对被申请人违约行为形成的各项损失以及由于被申请人的原因形成的各种索赔约300万元进行鉴定并裁决与工程款同期支付；确认新蒲公司的决算方法，即变更签证减少后剩余部分按国家规定组价后乘以投标时让利系数，变更签证增加部分按国家规定重新组价或者由仲裁庭确定本案涉案工程的正确决算方法。该案审理期间，新乡仲裁委根据新联学院、河师大、新蒲公司的申请，委托国信司鉴中心进行鉴定，鉴定事项为：1、工程变更增加部分按其合同约定执行（中标价清单单价中有适用的条款，按照中标价清单单价计算价款；清单单价中没有适用的，按照建设行政主管部门发布的计价办法计算工程价款）；若工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价办法或者计价标准结算工程价款；2、工程变更减少部分按照中标价清单单价计算工程价款；若工程量清单项目工程量的变化幅度在10%以外，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价办法或者计价标准结算工程价款；3、肢解分包部分按照中标价清单专业工程暂估价及暂列金额、材料暂估价计算的工程价款；4、招投标范围内工程施工部分按照施工期间定额加投标让利系数计算工程价款；5、按照招标当时建设行政主管部门发布的计价办法编制施工图预算，并测定其与合同价之间的让利系数；6、按合同专用条款“工程款（进度款）支付”一条中约定的节点，并结合双方实际履约过程中的各种签证变更，分别计算出应付款金额。2016年7月28日，国信司鉴中心出具新国信司鉴中心【2015】建造鉴字第4号司法鉴定意见书。在2016年10月11日经仲裁庭庭审质证后，国信司鉴中心经修正后关于1#、2#宿舍楼的最终鉴定意见为：对委托事项1，按固定单价合同计算为10265041.35元，按固定总价合同计算为5852344.84元。对委托事项2，按固定单价合同计算为2763058.38元，按固定总价合同计算存在两种意见，即2554658.06×（1-仲裁庭确定让利系数）+473583.02元（方法为工程变更减少内容按实计价×让利系数，采暖为整项变更减少，未重新组价），17710383.6-18218519.18×（1-仲裁庭确定让利系数）（方法为合同价款-履约工作内容按实计价×让利系数）。对委托事项3，为3522172.24元。对委托事项4，为18116495.46元。对委托事项5，认定含招标约定的不让利项目造价让利系数为18.64%，不包含招标约定的不让利项目造价让利系数为21.36%。对委托事项6，按固定单价合同模式2011年1月累计应付180338.44元，2011年1月底累计应付2291674.4元，2011年5月底累计应付5643892.76元，2011年12月11日累计应付11846846.3元，2012年12月底累计应付6587813.11元，2013年12月累计应付6818779.91元，2014年12月累计应付7049746.72元，2015年12月底累计应付7280713.51元；按固定总价合同模式存在两种意见，第一种意见为2011年1月累计应付180338.44元，2011年1月底累计应付2291674.4元，2011年5月底累计应付5643892.76元，2011年12月11日累计应付9830820.93-2426925.16×仲裁庭确定让利系数，2012年12月底累计应付4550566.41-2452471.74×仲裁庭确定让利系数，2013年12月累计应付4760311.9-2478018.32×仲裁庭确定让利系数，2014年12月累计应付4970057.38-2503564.82×仲裁庭确定让利系数，2015年12月底累计应付5179802.87-2529111.48×仲裁庭确定让利系数；第二种意见为2011年1月累计应付180338.44元，2011年1月底累计应付2291674.4元，2011年5月底累计应付5643892.76元，2011年12月11日累计应付17306558.46×仲裁庭确定让利系数-4323111.36，2012年12月底累计应付17488732.76×仲裁庭确定让利系数-9752354.63，2013年12月累计应付17670907.06×仲裁庭确定让利系数-9691597.92，2014年12月累计应付17853081.37×仲裁庭确定让利系数-9630841.2，2015年12月底累计应付18035255.66×仲裁庭确定让利系数-9570084.47。该意见备注说明：1、在合同正常履行的前提下按照仲裁委相关回复意见进行鉴定。2、委托书第一项未计入与分包相关的配合费等增加的造价。3、委托书第二项未计入分包工程造价，安装473583.02元为暖气工程整项变更减少，未重新组价，按原投标价减少。在该意见所附的明细表中列明，与分包相关的配合费、甲供材采保费及总承包服务费为223327.41元，分包的土建材料暂估价为1254674.42元。2017年1月20日，新乡仲裁委作出（2012）新仲裁字第08号裁决书，认定1#、2#宿舍楼新蒲公司施工部分的工程价款为18965565.25元，对于案涉综合教学楼、1#、2#宿舍楼工程裁决：1、确认对新蒲公司于2012年4月21日向河师大和新联学院提交的综合楼和1号、2号学生宿舍楼决算书不予认可；2、河师大和新联学院于收到裁决书之日起十日内支付新蒲公司工程款11491226.63元及利息（其中，综合教学楼252516.99元自2011年1月11日-2011年1月28日，1#、2#楼180338.44元自2011年1月11日-2011年4月21日，17810766.9元自2011年6月1日-2012年2月17日，22712439.68元自2012年2月18日-2013年2月17日，9656886.4元自2013年2月18日-2014年2月17日，10268333.15元自2014年2月18日-2015年2月17日，10879779.89元自2015年2月18日-2016年2月17日，11491226.63元自2016年2月18日-本裁决书确定的付款之日，611446.73元自2017年2月18日-实际付款之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3、新蒲公司支付新联学院违约金100万元；4、驳回河师大、新联学院的其他申请请求；5、驳回新蒲公司的其他反请求。仲裁费38万元，由河师大、新联学院承担21万元，新蒲公司承担17万元。鉴定费40万元，由河师大、新联学院承担20万元，由新蒲公司承担20万元。新蒲公司、河师大、新联学院均不服新乡仲裁委的裁决，向本院申请撤销该裁决。2017年11月16日，本院作出（2017）豫07民特37号民事裁定，认为新蒲公司主张新乡仲裁委工作人员越权干涉案件，违法干预鉴定，但没有有效证据予以证明，对其该主张不予采信；新蒲公司主张新乡仲裁委偏袒对方、违背客观事实枉法裁判，该问题涉及案件实体，不属于本案审查范围；仲裁期间虽超过《新乡仲裁规则》所规定的4个月，但主要是由案件需要鉴定所致，并未超过仲裁期限。因此，驳回新蒲公司的申请。同日，该院还作出（2017）豫07民特39号民事裁定，认为仲裁庭第五次庭审笔录仅有新蒲公司一方签字确认而无河师大、新联学院签字确认，河师大及新联学院对该次庭审笔录也不予认可，该次庭审程序违反了《仲裁法》关于庭审笔录的规定；该次庭审是为了确认当事人的鉴定请求以便仲裁庭明确委托鉴定机构进行鉴定，而此问题对案件实体的正确裁决有重大影响，因此该次对仲裁庭审程序的违反属于《仲裁法》规定的“违反法定程序”的情形，河师大及新联学院以上述理由申请撤销仲裁裁决符合相关法律规定。该院裁定撤销新乡仲裁委（2012）新仲裁字第08号裁决。2018年1月29日，新蒲公司提起本案诉讼。2018年9月10日，原审法院根据河师大的鉴定申请委托河南永安工程管理有限公司进行鉴定。2018年9月27日，原审法院将河师大变更鉴定请求申请书转交鉴定机构，鉴定事项变更为“依据双方签订的《建筑工程施工合同》及招标文件等相关协议约定对案涉工程1、2号楼变更和签证部分的工程造价进行司法鉴定。”2019年4月22日，鉴定机构最后一次接收鉴定材料。2019年10月15日、10月16日，鉴定机构方才至现场查勘。2019年12月24日，鉴定机构出具豫永安鉴[2019]第017号工程造价鉴定意见书，未按委托事项出具鉴定意见，具体鉴定意见为：1、新联学院1号学生宿舍楼造价为8463699.18元。2、新联学院2号学生宿舍楼造价为8245019.9元。鉴定机构在鉴定意见出具前未向本院告知超出委托事项出具鉴定结论，庭审接受质询时对于相关询问不能做出合理解释。自2011年4月21日至2017年5月20日，新联学院共计支付新蒲公司1#、2#宿舍楼工程款16413384.7元，其中竣工验收合格前支付1299.6万元，2012年10月19日支付259万元，2017年5月20日支付827384.7元。对于3#宿舍楼、食堂的工程款双方已经结算并支付完毕。新蒲公司在本案审理中未提交证明各个付款节点时间、应付款金额的证据。原审法院认为：（一）关于案涉工程款的付款主体问题。新蒲公司与新联学院签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，为有效合同。河师大与新蒲公司之间不存在合同关系，亦非案涉工程的××，新蒲公司要求河师大承担支付工程款项及利息的诉求，无事实和法律依据，对此不予支持。新联学院作为合同签订人、发包方应承担按约向新蒲公司支付工程款项的义务。（二）关于新蒲公司应得工程价款金额问题。在合同中，约定了合同价款为固定价43602967.42元，决算价格=合同价+变更+签证，显然合同为固定总价合同，只是对于合同外变更增减部分应按实际结算，对于二标段双方产生争议的1#、2#宿舍楼因投标价与合同价一致，根据投标文件可以确定1#、2#宿舍楼的合同价为18183966.62元。虽然新蒲公司在工程完工后向新联学院提交了决算书，但新联学院依据双方签订的《关于工程决算及工程移交的约定》，在约定期限内向新乡仲裁委申请仲裁，应视为作出不同意决算书的意思表示，不能按照决算书确定案涉工程应付价款。施工期间，新联学院未将合同约定的承包范围全部交由新蒲公司施工，将塑钢门窗、全玻无框地弹门、成品防盗门等工程另行分包，单方决定取消供暖系统施工；在合同约定由承包人负责材料采购、未约定××需供应材料设备的情况下，将部分材料招标采购，致使新蒲公司未对合同内塑钢门窗、全玻无框地弹门、成品防盗门、采暖工程进行施工，显属违约。但是，综合本案全部证据，无证据证明新蒲公司在新联学院违约后对此提出异议，只是在监理例会中因新联学院摘项分包项目耽误新蒲公司工期要求尽快解决，故应当视为新蒲公司对新联学院摘项分包部分工程、供应部分材料的事实予以认可，其在本案中再行要求新联学院支付其对于摘项分包项目的应得款不应得到支持，但在国信司鉴中心的鉴定意见中列明的分包项目配合费、甲供材料采保费223327.41元应计入新蒲公司应得工程款中。因新蒲公司对摘项分包项目、新联学院决定取消的供暖系统未实际施工，对新联学院所供材料无需再行采购，而案涉合同价款与新蒲公司投标报价金额一致，对于合同内新蒲公司未实际施工的工程价款，应按照新蒲公司投标文件列明的项目金额结合国信司鉴中心认定的分包土建材料暂估价予以扣减，不宜按国信司鉴中心鉴定意见中重新组价的金额进行扣减。由此计算，因摘项分包需扣减的合同内价款为塑钢门窗、全玻无框地弹门1112157.18元+成品防盗门330921.6元+土建材料暂估价1254674.42元=2697753.2元。施工期间，合同内工程还存在变更减少的情形，国信司鉴中心在鉴定意见中列明了两种意见，并给出了两种让利系数。首先，国信司鉴中心对委托事项5出具的意见系按照经过重新组价后的招标控制价得出，此计算方式并无双方约定或法律、法规的规定作为依据。其次，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定，承包人报价浮动利率=（1-中标价÷招标控制价）×100%，这也符合通常理解的让利系数的计算方式。在（2012）新仲裁字第08号裁决书中，以新联学院发布的招标控制价不是按照规定编制，按照经过复核后的招标控制价计算让利系数更能体现招标时的客观情况和双方当事人的真实意思为由否定该计算方式，显然不妥。再次，国信司鉴中心重新组价的金额也与新联学院公布的招标控制价不一致。因此，对于合同内变更减少的工程价款的让利系数应按（1-中标价÷招标控制价）×100%方式确定，即约为0.66%，对关于委托事项5的鉴定意见本院不予采信。同时，因合同为固定总价合同，取消施工的采暖工程为整项变更减少，在新蒲公司的投标文件中已列明该部分工程价款，不应对此重新组价，本院采信国信司鉴中心对委托事项2鉴定意见列明的按固定总价合同计算的第一种意见，即变更减少部分的工程价款为2554658.06×（1-0.66%）+473583.02元=3011370.10元。对于合同外变更增加部分的工程价款，在国信司鉴中心的鉴定意见中已列明按固定总价合同计算为15179777.1元。综合以上几点，新蒲公司就案涉工程应获得的工程价款为18183966.62元+223327.41元+5852344.84元-2697753.2元-3011370.10元=18550515.57元。新联学院就案涉工程已支付新蒲公司16413384.7元，因案涉工程早已投入使用，质保期也已届满，剩余2137130.87元应当予以支付。（三）关于利息问题。在国信司鉴中心的鉴定意见书中，根据新乡仲裁委的委托，认定了付款节点及该节点应付款金额。但是，该鉴定结论与合同约定的付款节点时间不符，且对于各个付款节点及该节点应付款项的举证责任应由新蒲公司承担，不应以鉴定的方式确定，故对国信司鉴中心关于委托事项6的鉴定意见不予采信。本案审理中，新蒲公司未向本院提交相应证据，应承担举证不能责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，酌定利息应自案涉工程竣工验收合格之日以未付工程款为基数起算。此外，合同中虽约定质保金在保修期满后支付，但合同附件列明的对地基基础工程和主体结构工程、防水工程、装修工程等分项保修期并不相同，应视为未约定质量保证金返还期限，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一项第二款的规定，返还质量保证金的时间应为工程通过竣工验收之日起满二年，即2014年2月17日，自2014年2月18日起新联学院应对未返还的质量保证金支付利息。（四）关于新联学院反诉新蒲公司承担违约责任问题。案涉工程确实未按合同约定的日期竣工，新蒲公司因其人员管理、施工质量上存在一定责任，这从该公司向新联学院出具的书面报告及监理例会记录中可以得到印证。但是，综合庭审查明的事实，逾期竣工的原因不能简单归责于新蒲公司，还存在诸如新联学院违约摘项分包、案涉工程存在变更、当地村民阻挠施工等情况。正因如此，双方才在2011年11月2日通过会议纪要的形式变更交工时间为，“学生宿舍楼于11月30日前具备初验条件，之后5日内（2011年12月5日前）正式竣工验收”，另约定施工方逾期不能交工时向建设方每天支付4000元违约金。案涉工程在2012年2月17日方才通过竣工验收，违反了双方重新达成的约定，新蒲公司应按约承担违约责任，向新联学院支付工程逾期违约金29.6万元。新联学院还主张新蒲公司对其未按约遵守考勤制度承担违约责任，所主张的罚款实系违约金。新蒲公司在施工初期确实因为管理人员不到位影响了工程进度，但新联学院与新蒲公司人员之间并不存在内部管理的劳动合同关系，双方在合同中约定考勤制度的本意应当在于确保施工的正常进行。我国合同法第一百一十四条确定违约金的原则在于弥补损失为主，惩罚为辅，在前文已对新蒲公司逾期竣工的违约责任作出处理的前提下，新联学院因逾期竣工验收的违约损失已按约得到弥补，再简单依据合同条款确定新蒲公司需承担巨额的缺勤违约金，对新蒲公司显失公平。因此，本院比照双方在合同中约定的“投标承诺合格且实际达到省优时，奖合同价款的1%”奖励条款，酌定调整新蒲公司对于缺勤应承担的违约责任为1#、2#楼对应合同价款的1%，即181839.67元。综上所述，对新蒲公司的诉讼请求及新联学院的反诉请求均予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：一、新联学院于判决生效之日起十日内支付新蒲公司工程款2137130.87元及利息（利息自2012年2月18日至2012年10月18日，以4626989.79元为基数；自2012年10月19日至2014年2月16日，以2036989.79元为基数；自2014年2月17日至2017年5月19日，以2964515.57元为基数；自2017年5月20日至2019年8月19日，以2137130.87元为基数，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。自2019年8月20日至实际支付工程款之日止，以2137130.87元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、新蒲公司于判决生效之日起十日内支付新联学院违约金477839.67元；三、驳回新蒲公司的其他诉讼请求；四、驳回新联学院的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费106787元，由新蒲公司承担83670元，由新联学院承担23117元。反诉费28792元，由新蒲公司承担2104元，由新联学院承担26688元。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，河师大未提出上诉，新蒲公司和新联学院提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕新蒲公司和新联学院提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：一、关于责任承担主体认定问题。本案中，案涉工程由新联学院招标并由新联学院作为××与新蒲公司作为承包人签订工程施工合同，且案涉工程为新联学院综合教学楼，故基于合同相对性原则，新蒲公司应依据其与新联学院的合同向新联学院主张权利。新联学院系独立的民事主体，故新蒲公司请求河师大承担责任，缺乏相应依据，本院不予支持。二、关于应付工程款认定问题。本案中，双方争议焦点为应付工程款所涉的鉴定意见采纳问题。新联学院主张以永安公司鉴定意见为基础，新蒲公司对此不予认可。本院对此评析认为：（一）本案系固定总价合同，结算价格=合同价+变更+签证，因工程实际施工中存在变更及签证，故原审法院委托鉴定机构予以鉴定，具有必要性。（二）对于仲裁阶段委托的国信鉴定中心出具的鉴定意见，因仲裁书已被本院撤销，且进入诉讼阶段后，原审法院已依法委托永安公司进行鉴定并出具鉴定意见，故按照司法鉴定程序，不应再采信仲裁阶段委托的国信鉴定中心出具的鉴定意见，而应参照永安公司出具的鉴定意见作为认定应付工程款的相关依据。综上，结合永安公司鉴定意见，1号、2号学生宿舍造价分别为8463699.18元和8245019.9元，合计16708719.08元。三、关于已付工程款认定问题。本案中，结合原审付款相关证据和双方陈述，案涉工程已付工程款应认定为16412384.7元。四、关于利息问题。本案中，结合2012年5月4日《关于工程决算及工程移交的约定》，再结合本案案情，以双方申请仲裁之日即2012年6月16日计息为宜。五、关于违约责任问题。本案中，从目前的证据审查看，原审判决结合本案案情对工程逾期违约金和缺勤违约金予以认定，并无不当。六、关于鉴定费问题。因本案与（2020）豫07民终2992号案件一并委托永安公司鉴定，且永安公司鉴定费并未作明确区分，鉴定费问题已在（2020）豫07民终2992号作出处理，本案不赘。综上，新联学院尚欠付工程款为16708719.08元-16412384.7元=296334.38元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初636号民事判决；二、河南师范大学新联学院于本判决生效之日起十日内支付新蒲建设集团有限公司工程款296334.38元及利息（利息自2012年6月16日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至实际支付工程款之日止，以296334.38元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；三、新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南师范大学新联学院违约金477839.67元；四、驳回新蒲建设集团有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河南师范大学新联学院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费106787元，由新蒲建设集团有限公司承担103175元，由河南师范大学新联学院承担3612元；反诉费28792元，由新蒲建设集团有限公司承担2103元，由河南师范大学新联学院承担26689元；二审案件受理费110966元，由新蒲建设集团有限公司承担102508元，由河南师范大学新联学院承担8458元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  郭中伟审判员  赵 斌二〇二〇年十月二十日书记员  车韩卓