江苏省南通市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)苏06行赔终10号 上诉人（原审原告）南通市通州区皋兰苗木专业合作社，住所地南通市通州区兴东街道土山村**。 法定代表人施成一，主任。 委托代理人盛永标，男，1965年12月26日生，住南通市通州区。 委托代理人张恩东，江苏紫琅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南通市通州区兴东街道办事处，住所地南通市通州区兴东街道机场新村居委会。 法定代表人吴佳佳，主任。 应诉负责人陈永东，副主任。 委托代理人葛小龙。 委托代理人杜丘，江苏清心律师事务所律师。 上诉人南通市通州区皋兰苗木专业合作社（以下简称皋兰苗木社）因行政赔偿一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2019）苏0691行赔初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，2013年4月15日，盛永标（乙方，皋兰苗木社法定代表人施成一的姐夫）与南通市通州区兴东街道土山村经济合作社（甲方）签订《土地租赁协议》一份，约定乙方在甲方北一组、二组租用农民流转土地约150亩（实际面积以双方交地丈量面积为准）用于苗木基地建设。2013年6月29日，盛永标和南通市通州区兴东街道土山村经济合作社共同确认租用耕地面积为131.26亩、鱼塘1.46亩。2014年2月1日，盛永标向皋兰苗木社出具《无偿使用证明》一份，载明其将租赁的上述土地无偿提供给皋兰苗木社使用，用于苗木种植等生产经营活动。2014年2月18日，施成一向南通市通州区工商行政管理局注册设立了皋兰苗木社，出资额为800万元。 因皋兰苗木社租赁种植苗木的部分土地位于南通兴东机场航站区改扩建工程建设用地、南通市机场大道工程建设用地征收范围，南通市通州区兴东街道办事处（以下简称兴东街办）曾与皋兰苗木社就搬迁补偿费进行了协商并于2017年10月委托江苏先河房地产土地评估有限公司（以下简称先河公司）对搬迁补偿费进行评估。先河公司未至现场清点，而是依据“树木现场查勘登记表”所载的数据对搬迁补偿费进行了评估并出具了苏先评通字（2017）第A-068号《估价报告》（以下简称先河068号估价报告），结论为：在价值时点（2017年7月19日）的搬迁补偿费为468117元。后因有关搬迁补偿事宜未能谈拢，故2017年12月27日兴东街办向皋兰苗木社发出通知，通知其于2017年12月31日前完成其中0.63亩苗木的搬迁；于2018年1月31日前完成其中72.49亩苗木的搬迁。后皋兰苗木社未按照上述时间搬迁。2018年1月2日，南通市通州区兴东街道土山村村民委员会委托南通友顺房屋征收服务有限公司将上述部分土地中的苗木移除。2018年1月，皋兰苗木社委托正诚树木价格评估事务所对案涉地块的苗木和地面附着物进行评估。2018年1月5日，正诚树木价格评估事务所以皋兰苗木社提供的资产清单为基础出具了苏正诚评字（2017）第171230号《皋兰苗木社苗木及其它地面附着物价格评估结论书》（以下简称正诚171230号评估报告），结论为：苗木评估价格12047417元、其他地面附着物评估价格为41309元，合计12088726元。2018年3月27日，兴东街办为将来征地补偿方案提供科学依据，欲对皋兰苗木社上述土地种植苗木的品种、规格、数量等进行清点，故委托南通市崇川公证处对清点的过程进行证据保全并负担了相关费用。当天南通市崇川公证处工作人员、兴东街办的委托代理人花进以及清点人员、测绘人员、特邀农委人员和辖区村干部、村民代表共同分别在南通市通州区机场路以南、兴东机场在建航站楼以西地块，南通市通州区机场路以北、土山北路以西地块，南通市通州区机场路以北、土山北路以东三地块内确定取样面积，然后对取样面积内种植苗木品种、规格、数量进行了清点，并当场登记造册。2018年4月9日，南通市崇川公证处作出了（2018）通崇证民内字第691号公证书，就清点过程、现场照片及形成的现场取样查勘表五份进行了公证。2018年4月19日，南通市通州区兴东街道土山村村民委员会委托南通友顺房屋征收服务有限公司再次将皋兰苗木社租赁种植苗木地块中的部分苗木移除。后皋兰苗木社提起行政诉讼，要求确认兴东街办损毁皋兰苗木社租赁兴东街道土山村北一、二组土地上种植的约1566717棵苗木、5亩田菁、805.5平方米铁丝网、1108.48平方米碎砖路的行政强制行为违法，赔偿皋兰苗木社损失9933395元。在该案审理过程中，经皋兰苗木社、兴东街办双方确认，皋兰苗木社租用土地中目前还剩余25.65亩耕地上的苗木未移除，位于整个地块的北侧。一审法院于2018年12月8日作出（2018）苏0691行初2号行政判决，判决确认兴东街办强制移除皋兰苗木社案涉105.61亩土地上苗木及附属设施的行为违法；责令兴东街办于本判决生效之日起两个月内对皋兰苗木社依法作出行政赔偿；并驳回皋兰苗木社的其他诉讼请求。该判决生效后，兴东街办未对皋兰苗木社做出赔偿决定，仅向皋兰苗木社提供了江苏永诚工程造价事务有限公司（以下简称永诚公司）制作的永诚造价编[2018]053号《关于通州区兴东街道土山村皋兰苗木造价咨询报告》（以下简称53号咨询报告书）。53号咨询报告书系按工程造价进行评估，案涉131.26亩苗木工程总价为1731133.6元。但皋兰苗木社对此未予认可，故皋兰苗木社诉至一审法院，请求兴东街办赔偿皋兰苗木社因违法强制毁损105.61亩苗木及相应附属设施损失共计1624.89万元〔（苗木价值1995.4万元+水化肥药剂损失20万元+铁丝网及石子路损失4.13万元）*105.61/131.26〕。 一审庭审中兴东街办陈述，在委托先河公司就搬迁补偿费出具先河068号估价报告时，因为案涉地块苗木清点困难，且考虑移栽费用不是过高，为了尽快推进拆迁工作而以皋兰苗木社提供的数据为基础进行了评估，并非实际清点苗木，该数据不能作为认定苗木损失的依据。一审法院依职权通知参与（2018）通崇证民内字第691号公证事项的公证人员杨烨彬、出具先河068号估价报告的先河公司工作人员孙美霞到庭接受双方的质询。其中杨烨彬主要陈述，其系对取样点内数据的真实性进行保全，公证书中的照片都是当时的真实反映。孙美霞主要陈述，其是江苏先河房地产资产评估测绘造价咨询有限公司（原为先河公司）南通分公司的负责人，2018年3月27日兴东街办委托其公司进行清点，是在公证处的见证下，兴东街办拆迁项目组、评估公司及测绘公司在现场共同清点，由测绘公司对取样面积进行丈量，评估公司和工作组对取样面积内的树木品种及规格进行清点，取样测绘面积为5块，总面积为30亩左右，其他区域都是杂草丛生，看不到苗木，并提供当日查勘登记表及现场取样查勘表1-5（载明面积分别为5290.39㎡、4188㎡、2525.15㎡、9850.29㎡、1756㎡，约为35亩；苗木品种为：桂花树、黄山栾树、黄杨树苗、女贞）。同时，孙美霞还陈述，先河068号估价报告测算苗木搬移费所依据的数据并非现场清点的数据，因为苗木种植不规范、现场很难清点，所以就没有现场清点，而是依据兴东街办给的数据进行测算，而且该报告实际出具时间为2018年3、4月，系为进一步协商搬移费用而出具，而且2018年3月27日现场清点的数据与先河068号估价报告测算苗木搬移费所依据的数据存有差距。 诉讼中皋兰苗木社、兴东街办对移除苗木的品种、数量、规格不能确认，且双方提供的证据均无法真实完整地反映移除苗木的品种、数量、规格。故一审法院依职权启动鉴定程序，委托盐城富昌价格评估有限公司（以下简称富昌公司）以（2018）苏0691行初2号行政判决书生效前后日期（即2019年1月4日）作为价格评估基准日对案涉现存的25.65亩土地上的苗木进行评估。后经现场勘察确认，目前尚存苗木面积为24.56亩。2019年12月5日，富昌公司作出富昌评估（2019）12002号价格评估结论书（以下简称12002号价格评估结论），结论为：皋兰苗木社所有的桂花、白蜡树苗、女贞、栾树、紫薇等苗木一批在价格评估基准日（2019年1月4日）时的每亩均价为14970元。同时兴东街办支付鉴定费30000元。 一审法院另查明，1.根据（2016）苏06民终3974号民事判决书查明事实，案涉131.26亩地块南侧苗木曾在2015年8月遭遇水淹，导致部分苗木死亡。2.在案涉131.26亩地块北侧种植有大面积的白蜡树苗，而在2018年3月27日公证清点清单中没有白蜡品种。3.兴东街办对皋兰苗木社主张的铁丝网、碎砖路等附属设施损失33229.4元（41300万元*105.61/131.26）予以认可。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案系兴东街办超越职权和违反法定程序实施强制移除、毁坏皋兰苗木社在案涉土地上栽种的苗木引发的行政赔偿案件，对由此造成的皋兰苗木社的经济损失，兴东街办依法应当承担相应的行政赔偿责任。虽然兴东街办提供了对清点过程、现场照片及形成的现场取样查勘表五份进行公证的公证文书，但根据参与清点工作的先河公司工作人员孙美霞陈述，取样测绘总面积约为35亩，而案涉地块实际面积为131.26亩，该公证并未对于其他地块面积的苗木品种、数量情况进行公证。且在诉讼中经一审法院实地勘察在该地块的北侧还有大面积的白蜡树苗，而在3月27日的清点查勘登记表中并未予以登记。因此，（2018）通崇证民内字第691号公证书及相应的清点登记不足以完全反映强制行为实施前皋兰苗木社栽种苗木的客观情况，不具有全面性。同时，皋兰苗木社自行委托评估的正诚171230号评估报告，系根据皋兰苗木社自行提供的未经双方确认的苗木种类、数量来确定价值，而该数据没有其他合理有效的证据予以证明。另外，兴东街办委托测算苗木搬移费的先河068号估价报告所依据的数据也非现场清点的数据，该证据原则上属于双方在行政调解中形成且一方当事人不认可的证据材料，为了案涉行政争议的公平解决，一审法院对其数据的客观性不予认可，不能作为确定案涉地块苗木损失的依据。基于公平角度，皋兰苗木社、兴东街办双方提交的评估报告均不能作为客观反映案涉苗木损失的有效证据，即本案存在皋兰苗木社主张的损失各方均无法充分举证的情形。 《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定：“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”结合上述规定，由于双方当事人均无法提交有证明力的证据证明皋兰苗木社的客观、合理损失，在此前提下一审法院依法委托富昌公司以2019年1月4日为评估基准日对案涉现存的25.65亩土地上的苗木进行评估后确定案涉土地每亩苗木的市场价格，并据此推算案涉土地上被移除苗木总体的市场价值，能够较为相对客观地反映皋兰苗木社的合理损失。且因案涉131.26亩地块南侧苗木曾在2015年8月遭遇水淹而导致部分苗木死亡，其北侧的生长环境较南侧更好，故以北侧的25.65亩土地上的苗木为样本，更有利于保护皋兰苗木社的权益。根据12002号价格评估结论，案涉实际剩余的24.56亩土地上苗木的市场均价为14970元。因皋兰苗木社对案涉105.61亩地块上被兴东街办移至他处的苗木不予认可，且原地块已经被征收，相应的种植条件也不存在，为彻底化解纠纷，案涉地块被移除的苗木由兴东街办处置。据此，一审法院确认皋兰苗木社案涉苗木损失为1580981.7元（105.61亩*14970元/亩）。同时，对皋兰苗木社主张铁丝网、碎砖路等附属设施损失33229.4元（4.13万元*105.61/131.26），因兴东街办当庭予以认可，一审法院依法确认。对于皋兰苗木社主张的水化肥药剂损失20万元，因该损失并非移除或损毁苗木的直接损失，依法不予支持。综上，兴东街办依法应当赔偿皋兰苗木社经济损失为1614211.1元（1580981.7元+33229.4元）。 综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十二条第一款、第三十六条第八项之规定，判决：一、兴东街办于本判决生效之日起两个月内向皋兰苗木社支付赔偿款1614211.1元；二、驳回皋兰苗木社的其他诉讼请求。鉴定费30000元，由兴东街办负担。 皋兰苗木社不服一审判决，向本院提起上诉称，1.先河068号估价报告系兴东街办委托的评估公司出具，在诉讼中被兴东街办无正当理由推翻，一审法院以该估价报告属于调解中形成而不认可其客观性错误。2.本案有多份评估结论，一审法院主动启动鉴定程序并以富昌公司出具的12002号价格评估结论为判决依据错误。3.根据先河068号估价报告，案涉苗木的搬迁价格即达46万元多元，而一审法院仅判决兴东街办赔偿苗木损失161万元，不符合常理。请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉请或发回重审。 被上诉人兴东街办辩称，在双方当事人均无法提交有证明力的证据证明皋兰苗木社合理损失的情形下，一审法院委托富昌公司以2019年1月4日为评估基准日对案涉现存的25.65亩土地上的苗木进行评估，且以苗木生长环境较好的北侧的25.65亩土地上的苗木为样本，据此推算案涉土地上被移除苗木总体的市场价值，更有利于保护皋兰苗木社的权益，一审判决1614211.1元已经能够赔偿皋兰苗木社的全部损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 本院经审查，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合一审判决内容，本案的争议焦点集中在以下三方面：一、皋兰苗木社的苗木损失能否认定；二、人民法院能否依职权启动鉴定程序；三、12002号价格评估结论能否作为赔偿依据。分述如下： 皋兰苗木社的苗木损失无法认定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定，在行政赔偿案件中，原告对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律责任。本案中，虽然皋兰苗木社、兴东街办在诉讼中均提供了苗木损失依据，但均不能客观地反映苗木损失情况。皋兰苗木社提供的正诚171230号评估报告，系正诚树木价格评估事务所经勘查发现部分苗木已灭失后、依皋兰苗木社单方面提供的资产清单为基础而得出，兴东街办对该资产清单明确表示不予认可，故正诚171230号评估报告不能作为认定皋兰苗木社苗木损失的根据。先河068号估价报告系先河公司针对皋兰苗木社搬迁131.26亩苗木的补偿而出具，评估所依据的《树木现场查勘登记表》系协商补偿阶段形成，并非双方确认的结果。先河公司在未经现场清点登记的情况下，直接依据《树木现场查勘登记表》计算出苗木搬迁补偿结论，显然缺乏客观性。53号咨询报告书系永诚公司受兴东街办委托所出具，永诚公司本身不具备对苗木进行估价的资格，其确定的工程总价包括人工费、材料费、施工机具使用费三部分，工程造价综合单价包含了苗木的栽种、运输、养护发生的人工、材料、机械费用等，显然不能作为计算皋兰苗木社苗木损失的依据。 人民法院可以依据职权启动鉴定程序。根据行政诉讼法第三十九条和四十条规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据，也有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。鉴定意见作为证据的一种类型，虽然行政诉讼法和司法解释对鉴定的启动方式未予明确规定，但根据新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第三十二条第二款规定，人民法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。本案中，在双方当事人提供的证据均不能准确认定皋兰苗木社的苗木损失这一基础事实且兴东街办又没有申请鉴定的情况下，为准确认定苗木损失，实质化解行政争议，一审法院在询问双方当事人意见后，指定具有相应鉴定资格的鉴定机构富昌公司进行评估，符合法律规定。 12002号价格评估结论可以作为确定苗木损失的依据。本案中，皋兰苗木社在131.26亩土地栽种的苗木，其品种、规格与密度相差不大，地块北侧尚有25.65亩苗木，且2015年8月的特大暴雨导致了地块南侧苗木受淹严重，但地块北侧因地势较高，受暴雨的不利影响较小，苗木长势优于南侧。在此情况下，富昌公司以地块北侧剩余的25.65亩苗木作为样本，对其所有苗木价值进行评估，然后确定的每亩均价，可以作为认定皋兰苗木社每亩苗木损失的依据。 综上，一审法院在皋兰苗木社的苗木损失无法认定而负有举证责任的兴东街办未申请鉴定的情况下，依职权启动鉴定程序，以12002号价格评估结论确定的每亩苗木单价作为认定皋兰苗木社苗木损失的依据，在充分保护了皋兰苗木社的合法权益的同时，由兴东街办负担3万元的评估费用，作为其承担不利法律责任的后果，符合法律规定，依法应予维持。皋兰苗木社的上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理人民币50元，由上诉人南通市通州区皋兰苗木专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郭德萍 审 判 员 仇秀珍 审 判 员 张祺炜 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 吴彩丽 书 记 员 丁水仙 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；