广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终8729号 上诉人（原审原告）：江苏顺盈市政建设工程有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区铜山街道办事处衡山路**，统一社会信用代码913203125795416490。 法定代表人：黄彦棋，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧志辉，广西欧亚嘉华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林光伟，男，壮族，1969年7月8日出生，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁学军，广西鼎秀律师事务所律师。 原审第三人:中交第二航务工程局有限公司第四分公司，住所，住所地浙江省杭州市余杭区仓前街道西溪堂商务中心****社会信用代码91330110MA28W8QC8W。 负责人：秦体达，该分公司经理。 委托诉讼代理人：班新可，男，该分公司员工。 上诉人江苏顺盈市政建设工程有限公司（以下简称“江苏顺盈公司”）因与被上诉人林光伟、原审第三人中交第二航务工程局有限公司第四分公司（以下简称“中交公司第四分公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2020）桂0108民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人江苏顺盈公司上诉请求：1.请求撤销南宁市良庆区人民法院（2020）桂0108民初60号民事判决，改判江苏顺盈公司与林光伟2018年10月28日不存在事实劳动关系；2.林光伟承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.林光伟和江苏顺盈公司在2018年10月28日不存在事实劳动关系。林光伟是案外人龚某和梁某雇佣的临时工，并由上述二人管理并安排工作，江苏顺盈公司对此并不知情。江苏顺盈公司并未与林光伟签订劳动合同，林光伟也未接受江苏顺盈公司的管理、考勤、指挥、监督或劳动技能培训。另，林光伟参与的建筑工程团体意外伤害保险投保人是中交公司第四分公司，保险理赔款6万元也是转入该公司的账户。以上事实可以证明林光伟和江苏顺盈公司之间不存在事实劳动关系。2.一审期间提交的《证明》不应予以采信。《证明》系江苏顺盈公司应中交公司第四分公司的要求，帮助办理保险理赔款而出具的，但该证明与事实不符。且中交公司第四分公司提交《证明》时称该证据是从保险公司借用的但并未提交借用凭证，故该证据的真实性、关联性、合法性存疑。此外，《安装施工劳务协作协议》虽约定江苏顺盈公司对招聘的农民工用工负有管理义务，但没有证据证明江苏顺盈公司是协议项目的唯一施工方，故存在林光伟由其他施工方招聘用工的可能。综上，恳请二审法院查明事实，判如所请。 被上诉人林光伟答辩称，认可一审判决结果，请求二审法院维持一审判决，驳回江苏顺盈公司的上诉请求。 第原审三人中交公司第四分公司答辩称：1.中交公司第四分公司投保团体意外伤害保险不能证明其与林光伟存在任何关系； 2.第三人中交公司第四分公司已将林光伟从事的桥梁拆除作业分包给了江苏顺盈公司，按照双方签订的《劳务协作合同》，组织施工人员系江苏顺盈公司的义务；3.《证明》已加盖单位公章，江苏顺盈公司否认该证据的真实性、合法性和关联性，缺乏事实和法律的依据。 江苏顺盈公司向一审法院提出诉讼请求：判决确认江苏顺盈公司与林光伟2018年10月28日不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：江苏顺盈公司成立于2011年8月8日，经营范围包括：市政工程、房屋建筑工程、园林绿化工程等。 2017年10月20日，中交公司第四分公司（甲方）与江苏顺盈公司（乙方）签订《桥梁拆除、钢箱梁制作与安装及硅箱梁安装施工劳务协作合同》载明：第一条约定：1、工程名称：现有高速公路东环改快速路一期工程（立交）工程；2、工程地点：广西南宁市；3、工程范围：快速路上跨老桥拆除、Ｂ、Ｄ匝道跨桥各2×40Ｍ钢箱梁制作及安装、快速路上跨新桥84片25Ｍ箱梁运输及安装。第五条第1点第（1）项约定：乙方应针对本合同约定工作内容、工期、节点目标，配备足够的现场管理人员和施工作业人员，并将现场人员名单与上岗证件交由甲方审核并留存复印件，特种作业人员应当提交合规有效的特种作业人员资格证书。第六条约定：（1）乙方必须建立聘用人员动态记录表，按月统计聘用人员姓名、身份证号、进退场时间并及时报甲方备案；（2）乙方必须与聘用人员签订劳动合同，建立用工考勤表，月末将有聘用人员签字确认的用工考勤表复印件报甲方备查；（3）乙方必须严格遵守国家有关解决拖欠农民工工资的法律法规，及时支付农民工工资， 严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人；建立农民工工资发放台账（如实记录支付对象、时间、支付数额、签名及身份证号等信息），月末将聘用人员签字确认的工资发放表复印件报甲方备查。 2019年1月7日，江苏顺盈公司作出的《证明》载明，林光伟（性别男，身份证号4501211969××××××××）为我公司工作人员，参加现有高速公路东环改快速路一期工程（立交）项目工程建设。落款处加盖江苏顺盈公司的公章。 再查明，2019年5月5日，林光伟向南宁市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认林光伟与江苏顺盈公司、中交公司第四分公司在2018年10月28日存在劳动关系。南宁市劳动人事仲裁委于2019年11月7日作出南劳人仲案字〔2019〕第2872号仲裁裁决，裁决：一、确认林光伟与江苏顺盈公司2018年10月28日存在事实劳动关系；二、对林光伟的其他仲裁请求，不予支持。江苏顺盈公司于2019年11月19日签收该仲裁裁决书，后于2019年12月2日向一审法院递交起诉状。 一审法院认为：本案的争议焦点为江苏顺盈公司与林光伟2018年10月28日是否存在事实劳动关系。 关于上述争议焦点，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十条第（一）项规定，一方当事人提出的书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。具体在本案中，江苏顺盈公司主张其 与林光伟在2018年10月28日不存在事实劳动关系，但林光伟却不予认可，双方因此发生争议。一审法院认为，首先，从案涉证据《证明》来看，《证明》内容明确记载江苏顺盈公司认可林光伟为其公司工作人员，并参加现有高速公路军坯改快速路一期工程（立交）项目工程建设工作，且《证明》加盖有江苏顺盈公司的公章。虽然江苏顺盈公司在庭审中对于该《证明》的真实性不予认可，并主张江苏顺盈公司仅是应中交公司第四分公司的要求出具该《证明》给保险公司，且该《证明》上的公章是江苏顺盈公司受到中交公司第四分公司的欺骗而加盖，其目的仅是为了让中交公司第四分公司从保险公司获得相应的理赔款，故本案应是林光伟与中交公司第四分公司之间存在劳动关系，江苏顺盈公司与林光伟之间并不成立劳动关系。但是，由于该《证明》在仲裁中亦已作为证据提交，且江苏顺盈公司在仲裁时对于该《证明》的真实性以及《证明》中加盖的公章的真实性并无异议，加之江苏顺盈公司在本案中亦未能提交证据证明其之所以在《证明》上加盖公章是受到中交公司第四分公司的欺骗。不仅如此，中交公司第四分公司在本案中向一审法院提交了该《证明》的原件供法院核对。因此，一审法院对于江苏顺盈公司的上述主张均不予认可，并对该《证明》的真实性和证明力予以确认；其次，根据《桥梁拆除、钢箱梁制作与安装及砼箱梁安装施工劳务协作合同》的约定，中交公司第四分公司已将现有高速公路东环改快速路一期工程（立交）项目工程的桥梁拆除等劳务协作施工交由江苏顺盈公司实施，且合同第六条明确约定对农民工用工及工资负有管理义务，即包括建立聘用人员动态登记表、签订劳动合同及建立用工考勤表等；第三，证人梁某的证言能够证 明，林光伟系经龚某招用至上述工程工作，并于2018年10月28日在桥梁拆除工作时受伤。如前所述，江苏顺盈公司作为该工程劳务协作施工方，其对施工过程中的招工、用工等行为应负有管理责任，而龚某作为自然人若无江苏顺盈公司的同意或授权，其如何进行工作安排及施工管理，故一审法院有理由相信龚某对包括林光伟在内的工人进行招用、管理及发放劳动报酬均是在江苏顺盈公司的授权下的职务行为。综上所述，在劳动关系是否成立的问题上，江苏顺盈公司和林光伟均符合法律、法规规定的主体资格，而且林光伟在本案中提交的证据足以证明林光伟提供的劳动服务是江苏顺盈公司的业务组成范围，并从事江苏顺盈公司安排的有报酬的工作，即双方在身份上存在管理与被管理的关系，符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定的劳动关系成立条件，因此，一审法院认为江苏顺盈公司与林光伟2018年10月28日存在事实上的劳动关系，故对于江苏顺盈公司有关江苏顺盈公司与林光伟2018年10月28日不存在事实劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第（一）项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条之规定，判决：驳回江苏顺盈公司的诉讼请求。一审案件受理费10元，由江苏顺盈公司负担。 江苏顺盈公司对一审判决书第6页第2行有异议，称该《证明》与向仲裁委提交的《证明》是否系同一份存在异议，要求核 对原件，并称即便该《证明》是真实的，也是江苏顺盈公司为中交公司第四分公司办理保险所制作的，不能证明江苏顺盈公司与林光伟之间存在劳动关系。除此之外，对其他查明事实没有异议。林光伟、中交公司第四分公司对一审查明事实没有异议。 经审查，一审庭审结束后，中交公司第四分公司将《证明》原件提交一审法院，一审法院通知江苏顺盈公司到庭核对原件，江苏顺盈公司对原件无异议，现其二审再次要求核对原件，本院不予准许，对其异议不予采纳。至于该《证明》的证明目的，本院将结合本院处理意见一并论述。 二审中，林光伟向本院提交证据《委托劳动能力鉴定协议》，证明江苏顺盈公司自愿作为林光伟的用人单位，同意与劳动者双方共同委托广西金桂司法鉴定中心进行本案劳动能力鉴定，这表明江苏顺盈公司与林光伟之间存在事实劳动关系。江苏顺盈公司质证称，对该证据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议。该协议是江苏顺盈公司为了妥善处理分歧才签订的，其中没有任何文字内容表明江苏顺盈公司与林光伟之间存在劳动关系。中交公司第四分公司质证称，中交公司第四分公司不是该证据的相关主体，不发表质证意见。 本院对林光伟二审举证的真实性、合法性予以确认，对其关联性和证明目的不予采纳，该《委托劳动能力鉴定协议》仅能证明双方共同存在委托鉴定机构对林光伟的劳动能力进行鉴定的意愿，但未能体现双方存在劳动关系。 江苏顺盈公司与林光伟对于落款2019年1月7日并加盖江苏顺盈公司的《证明》的证明事项存在争议，林光伟主张该证据可证明江苏顺盈公司与其存在劳动关系，江苏顺盈公司予以否认。 本院认为，该证据不足以证明江苏顺盈公司与林光伟存在劳动关系，理由如下： 1.江苏顺盈公司主张该《证明》系为林光伟办理保险理赔而出具的，中交公司第四分公司在仲裁时认可该证据是为林光伟办理团体意外险的理赔手续，由江苏顺盈公司出具给中交公司第四分公司办理理赔手续。再结合林光伟向中交第二航务工程局有限公司第四分公司高改快一期工程（立交）项目经理部出具《授权委托书》，该《授权委托书》载明林光伟委托该项目部代办理赔事宜。 2.从当事人提交的保险理赔证据来看，案涉商业险种系中交第二航务工程局有限公司第四分公司高改快一期工程（立交）项目经理部于2017年12月5日购买的建筑工程团体意外伤害险，该险种为非实名制，且购买该保险时，林光伟尚未到案涉项目工地工作。从当事人提交的《意外险即健康险客户理赔通知书》来看，案涉工程项目部已经就林光伟因外伤害办理了理赔。故办理建筑工程团体意外伤害险理赔时需要公司法人出具相应证明，亦符合常理。 3.综合当事人及证人陈述意见，可认定江苏顺盈公司与林光伟均未存在建立劳动关系的意思表示。本案仲裁审理期间，林光伟申请证人梁某、雷某出庭作证。证人梁某称，其是临时工，系龚世明电话通知其到平乐立交工作，报酬按照200元／天计算，龚世明要求其叫三个人一同去做工，其便叫了林伟光和一名雷姓人员一同前往。梁某还称，龚世明已向其支付工钱1050元，其已经支付了200元给林光伟，其后面才知道龚世明是江苏顺盈公司的员工。林光伟于2019年10月28日在桥梁拆除工 地工作时受伤，龚世明于当天将林光伟送至医院。证人雷某称，其由梁某安排到平乐立交工地工作，每天工作8小时，每天200元，报酬由包工头支付给梁某，再由梁某支付给其本人。一审中，梁某亦作为证人出庭作证，其所述证人证言与仲裁庭审时基本一致。林光伟认可是由梁某通知其到案涉工程项目工地上班，并认可仲裁庭审所述的龚世明即为龚某。 江苏顺盈公司申请证人龚某出庭作证，证人龚某称，其不认识林光伟，只认识梁某，其电话告知梁某案涉工地需要3个人清理现场，报酬按200元／天计算。证人龚某还称，其已经通过微信支付工钱1050元给梁某，在送林光伟去医院后，其先行垫付了前期医疗费2153元。其并非江苏顺盈公司员工，其工作内容由袁驰高安排，但其并不清楚袁驰高的身份情况。 从上述证人证言可以出，证人之间的陈述意见基本可以印证，可认定基本事实是，龚某通知梁某找人到案涉工地上班，按200元／天计算报酬，梁某找了林光伟和雷某前往案涉工地工作，江苏顺盈公司与林光伟从未作出过双方建立劳动关系的意思表示。 一审查明事实属实，本院予以确认，并作为本院二审查明事实。 本院二审另查明，龚某通知梁某找人到案涉工地上班，按200元／天计算报酬，梁某找了林光伟和雷某前往案涉工地工作。 本案争议焦点：江苏顺盈公司与林光伟是否存在劳动关系。 本院认为，江苏顺盈公司与林光伟之间不存在劳动关系。理由：江苏顺盈公司和林光伟之间未签订劳动合同，根据《 关于确 立劳动关系有关事项的通知》第 一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。在本案中，虽然林光伟从事工作内容是江苏顺盈公司承包的劳务内容，但林光伟是由案外人梁某找来在案涉工程项目上工作，梁某则是由案外人龚某找来的人员，江苏顺盈公司从未与林光伟存在建立劳动关系的意思表示，也从未对林光伟进行过用工管理，亦未向林光伟发放劳动报酬，双方不符合劳动关系的特征。 林光伟在申请仲裁时，其仲裁请求为确认林光伟与江苏顺盈公司、中交公司第四分公司在2018年10月28日存在劳动关系。仲裁机构仅确认林光伟与江苏顺盈公司存在劳动关系，不予确认林光伟与中交公司第四分公司存在劳动关系，林光伟对仲裁裁决结果未提起诉讼，视为其认可该仲裁结果，本院予以确认。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《 关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下： 确认林光伟与江苏顺盈市政建设工程有限公司、中交第二航务工程局有限公司第四分公司在2018年10月28日不存在事实劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人林光伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年十月三十日 书记员  张青莲