广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终294号上诉人（原审原告）：金海生，男，1971年9月29日出生，汉族，住广东省海丰县*********。被上诉人（原审被告）：陈伟政，男，1981年6月15日出生，汉族，住广东省海丰县***************。被上诉人（原审被告）：罗英杰，男，1973年5月3日出生，汉族，住广东省海丰县*********之17。被上诉人（原审被告）：陈杰如，男，1971年6月4日出生，汉族，住广东省汕尾市红海湾区**************。被上诉人（原审被告）：林秋月，女，1981年2月23日出生，汉族，住广东省海丰县********************。上诉人金海生因与被上诉人陈伟政、罗英杰、陈杰如、林秋月民间借贷纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金海生上诉请求：1.撤销海丰县人民法院(2019)粤1521民初914号民事判决；2.判决被上诉人陈伟政支付上诉人借款本金47万元及利息17.76万元，合计：64.76万元(按月利率2%暂计算至2019年4月21日止，实际利息需计算至债务全部清偿日止)，被上诉人罗英杰、陈杰如、林秋月对被上诉人陈伟政的上述借款本息及其他费用的清偿承担连带保证责任；3.判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。一、原审中当事人均没有提出时效抗辩，原审法院主动适用不符合法律规定。陈杰如、林秋月均应对陈伟政的借款承担连带保证责任。陈伟政与林秋月是同学关系；林秋月与陈杰如是亲戚关系；首次借款50万元时，林秋月在场，也是因林秋月的介绍，陈杰如才作为借款的保证人和担保人。当陈伟政借款到期未还时，金海生或独自一人，或与罗英杰一起，通过打电话、微信、上门见面等各种方式，向陈伟政、林秋月、陈杰如主张权利，诉讼时效从未过期。二、当陈伟政借款到期未还，金海生向陈伟政、林秋月、陈杰如主张权利时，林秋月再次出面协调，与金海生签订了《借款协议书》。该协议书是关于担保责任的约定，并且列明林秋月为担保人，是当事人真实意思的表示，合法有效，受法律保护。从一开始到现在均是林秋月在还款，共还款18.9万元，即是林秋月履行保证人的职责。林秋月是保证人，应该承担连带保证责任。三、林秋月通过银行转账还款共18.9万元，属于偿还利息，不是归还本金。陈伟政于2016年01月22日向上诉人金海生借款47万元，月利率2%，直到2016年09月23日，期间8个月产生利息为75200元，当天才委托林秋月代为还款1万元。整个还款的过程中，一直拖欠利息和本金，且还款的速度远远跟不上利息增长的速度。利息都没有还清，何为还本金？按照利随本清的原则，也是先还利息，再还本金。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院在查清事实后，依法判决如上所请。被上诉人陈伟政未答辩。被上诉人罗英杰辩称，请求二审法院依法撤销（2019）粤1521民初914民事判决书第二项、第三项，改判罗英杰对本案借款本息不承担连带责任，本案一、二审的诉讼费用由金海生、陈杰如、林秋月承担。一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，一审判决“被告陈杰如抗辩应免除保证责任符合法律的规定，本院予以采信”是错误的，陈杰如是用房屋做抵押，金海生起诉时申请查封拍卖陈杰如的抵押物，法院己作出（2019）1521民初914民事裁定对陈杰如的财产予以查封，房屋的抵押是没有抗辩权的，债权没有消灭，抵押权不能消灭，即使抵押无效，法院也应判决陈杰如承担一定的过错责任，原审法院没有查明《个人借款协议》是否有效，抵押是否有效的情况下判决免除陈杰如的保证责任属认定事实不清。二、原审法院认为林秋月不是担保人有误。2016年1月26日，金海生与陈伟政签订了《个人借款协议》，协议约定陈伟政向金海生借款50万元，陈杰如以名下位于海丽花园B6栋东梯201的房产做抵押，金海生、陈伟政在合同中签名确认，罗英杰，陈杰如为担保人，陈杰如签名后将房产证原件交由金海生收执，陈杰如的亲戚林秋月也在场，借款到期后陈伟政没有按期清偿借款本息，2017年12月1日，金海生，陈伟政，林秋月在罗英杰不知情的情况下，签订了《借款协议书》约定借款50万元的本息归还的日期改为2018年1月22日，林秋月有附带民事偿还责任。该协议书是当事人的真实意思表示，协议书写明林秋月是担保人，林秋月也已签名确认，并还款18.9万元。因此，原审法院认定林秋月未在担保人处签名确认，不是担保人的抗辩成立是错误的，林秋月应该承担连带保证责任。金海生许可债务人陈伟政转让债务给担保人林秋月，金海生与林秋月已形成了新的债权债务关系，依照《中华人民共和国担保法》第二十三条、第二十四条的规定，原审法院应判决林秋月承担担保责任。从陈伟政没有按期还本金开始，罗英杰就全力配合金海生共同商议，打电话或者上门找陈伟政、林秋月、陈杰如，希望他们尽快还款，把事情解决。三、原审法院认为“被告罗英杰其债务履行期届满之日起至其起诉之日已超过六个月，被告罗英杰同意承担连带清偿责任”是不对的，罗英杰没有书面答辩，也没有同意承担连带清偿责任，也不知道债务履行期满超过六个月，可以行使抗辩权，开庭期间法官也没有释明。依据法律规定，请求二审法院判决免除罗英杰的保证责任。四、原审法院认为:“被告陈杰如、林秋月抗辩原告金海生应归还房产证书，系与本案不同的法律关系，可另循途径解决”属程序违法。如果陈杰如、林秋月抗辩金海生归还房产证理由成立，法院就应该同时判决解除对陈杰如房产的查封并判决归还房产证书，如果不成立，就应该判决房产抵押成立，陈杰如应负抵押保证责任，如果抵押无效，法院也应判决陈杰如承担一定的过错责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实后，依法作出判决或发回重审。被上诉人陈杰如辩称，该借款协议担保已过有效期限，陈杰如不愿意承担担保责任，协议涉及的房产抵押没有向住建局备案登记，按有关法律规定属于无效合同，请求法院判决维持一审判决，陈杰如不承担连带担保责任，解除对海丰县*******财产的查封，判决金海生归还附城镇海丽花园的房地产权证。被上诉人林秋月辩称，担保责任不成立，林秋月之前签订的合同是不成立的，金海生起诉林秋月为担保人，但林秋月是在合同中的“乙方”签名，且林秋月不愿意承担连带清偿责任。金海生向一审法院起诉请求：1.陈伟政支付金海生借款本金47万元及按月利率2%计至债务全部清偿止的利息，罗英杰、陈杰如、林秋月对陈伟政的上述借款本息及其他费用的清偿承担连带保证责任；2.本案的诉讼费由陈伟政、罗英杰、陈杰如、林秋月承担。一审法院认定事实：2016年1月22日，金海生与陈伟政签订《个人借款协议》。协议约定：陈伟政向金海生借款500000元，月利率2%，借款期限自2016年1月22日起至2016年4月22日。陈杰如以名下位于海丽花园B6栋东梯201号的房产作抵押。金海生、陈伟政在合同中签名确认。罗英杰、陈杰如作为担保人在协议下方签名确认。2016年1月22日，金海生转账47万元至陈伟政账户。2017年12月12日，金海生与林秋月在陈伟政不在场的情况下，将陈伟政作为合同的乙方，签订了一份《借款协议书》，协议书甲方为金海生，担保人林秋月，协议书载明：“兹有乙方陈伟政在2016年1月22日借到甲方金海生人民币伍拾万元整（500000元），双方议定利息的每月元正。本金及利息归还的日期为2018年1月22日止，由于近期乙方来（未）按时反（返）还甲方的利息款。合计八个月时间，共欠利息款人民币壹拾万肆仟元正。甲乙双方达成如下协议：一、在签此协议之日起至后十天时间，乙方偿还甲方人民币五万元正，余下的息款伍万点肆仟元应在2018年1月22日前缴清甲方。二、双方再次协商，甲方同意将本金人民币伍拾万元继续延期加三个月借给乙方。作为经营只用。利息按同期支付给甲方，到期则由乙方归还本金和金额利息。三、担保人如在乙方借款仍未归还甲方者，担保人有附带民事偿还责任。甲方：‘金海生’，乙方：‘林秋月’”。甲乙双方均捺指印确认。至2018年2月14日，金海生收到林秋月转账还款18.9万元。2019年8月19日，一审法院作出（2019）粤1521民初914号民事裁定书，裁定：对被申请人陈杰如名下座落于海丰县********************产（粤房地证字第C4122121号）予以查封。一审法院认为，陈伟政向金海生借款50万元，金海生预先扣除借款期间利息，实际交付47万元，应当以实际出借的47万元认定为借款本金。陈伟政与金海生约定利息为月利率2%，符合法律规定，一审法院予以采信。罗英杰、陈杰如在《个人借款协议》中作为担保人签名，其保证方式没有约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，罗英杰、陈杰如的保证责任应认定为连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”的规定，现金海生诉求罗英杰承担连带还款责任，其债务履行期届满之日起至其起诉之日已超过六个月，罗英杰同意承担连带清偿责任，系其对自己民事权利义务的处分，不违反法律规定，应予以准许；陈杰如抗辩应免除保证责任，符合法律的规定，应予以采信。金海生以林秋月在《借款协议书》中签名确认担保责任，诉求判令林秋月承担还款的连带责任，林秋月抗辩未在担保人处签名，不是借款人的担保人，故金海生的该项诉求证据不足，一审法院不予支持。林秋月自愿代陈伟政付还借款18.9万元，抗辩应以本金认定，其还款行为系对自己民事权利的确认，一审法院予以采信。林秋月不是金海生与陈伟政借贷关系的担保人，其还款性质金海生无证据证明其双方对此约定系付还利息，故应以付还本金认定。陈杰如、林秋月抗辩金海生应归还房产证书，系与本案不同的法律关系，可另循途径解决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、陈伟政应于本判决生效之日起10日内付还金海生借款28.1万元（即林秋月已支付的18.9万元从47万元中抵扣）及自2016年1月22日起至2018年2月14日止以本金47万元按月利率2%计算的利息；自2018年2月15日起至还清借款时止以本金28.1万元按月利率2%计算的利息。二、罗英杰对上述借款本息承担连带还款责任。三、驳回金海生的其他诉讼请求。如未在判决指定期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10276元，金海生负担4132元，陈伟政、罗英杰共同负担6144元。二审中，当事人没有补充提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明，《借款协议书》担保人一栏信息系林秋月手写，且林秋月在一审中关于还款18.9万元称“没有讲是还本金还是利息”。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，罗英杰未上诉提出诉讼请求，故本院对罗英杰提出的主张不予审查。本案争议焦点为：1.陈杰如、林秋月是否应承担保证责任的问题；2.应如何认定林秋月于2016年9月3日至2018年2月14日归还的18.9万元的性质。关于陈杰如、林秋月是否应承担保证责任的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”的规定，金海生与陈杰如在《个人借款协议》中未约定保证期间，故保证期间应为主债务履行届满之日起六个月，现金海生未能提供证据证明其在保证期间内向陈杰如主张保证责任，陈杰如亦拒绝承担保证责任，故一审法院判决陈杰如不承担保证责任正确,本院予以维持。金海生主张林秋月应承担保证责任，虽林秋月辩称其系于《借款协议书》的“乙方”处签字捺印故合同未成立，但林秋月系完全民事行为能力人，且在《借款协议书》的担保人一栏中亲笔书写居住地址、身份证号和手机号码等信息，应当清楚《借款协议书》的含义及签字捺印所应承担的法律后果，故林秋月应承担案涉款项的保证责任，一审法院判决不当，本院予以纠正。关于如何认定林秋月于2016年9月3日至2018年2月14日归还18.9万元性质的问题。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”的规定,本案中，《个人借款协议》《借款协议书》均明确案涉借款有约定利息且未超过司法保护上限，但均未约定还款顺序，林秋月与金海生亦未明确约定该款项属于偿还本金，故应按照“先息后本”的规定，将该18.9万元认定为利息。一审法院认定18.9万元为冲抵借款本金不当,本院予以纠正。即陈伟政应偿还金海生借款本金47万元及利息（以47万元为基数，从2016年1月22日起按月利率2%计算至借款清偿之日止，但应扣除林秋月已还的18.9万元）。综上所述，上诉人金海生的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省海丰县人民法院（2019）粤1521民初914号民事判决；二、被上诉人陈伟政应于本判决生效之日起10日偿还上诉人金海生借款本金47万元及欠付利息（以47万元为基数，从2016年1月22日起按月利率2%计算至借款清偿之日止，但应扣除被上诉人林秋月已还的18.9万元），被上诉人林秋月、罗英杰对上述借款本息承担连带还款责任；三、驳回上诉人金海生的其他上诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10276元，上诉人金海生负担3425元，被上诉人陈伟政、罗英杰、林秋月共同负担6851元。二审案件受理费10276元，由上诉人金海生负担3425元，被上诉人陈伟政、林秋月共同负担6851元（由本院退回6851元予上诉人金海生，被上诉人陈伟政、林秋月应向本院补交6851元）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 彭晓春审 判 员 叶剑亚二〇二〇年十月十四日法官助理 陈珠丹书 记 员 黄思婷附:相关法律条文《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。