广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6827号上诉人（原审原告）：杜之祥，男，汉族，1965年12月30日出生，居民身份证住址为重庆市开县***********，公民身份号码为512************179。委托诉讼代理人:李文群，广东铁越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞北太平洋展示陈列制品有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇冼沙村冼沙工业区****。统一社会信用代码：914************134。法定代表人:徐程，该公司总经理。委托诉讼代理人:李学超，广东商达(东莞)律师事务所律师。上诉人杜之祥因与被上诉人东莞北太平洋展示陈列制品有限公司（以下简称北太平洋公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5538号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜之祥向一审法院起诉请求：1.北太平洋公司向杜之祥支付违法解除劳动关系的赔偿金108000元；2.本案诉讼费由北太平洋公司负担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认杜之祥与北太平洋公司之间的劳动关系于2019年11月10日解除；二、驳回杜之祥的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5元，杜之祥已预交，由杜之祥负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初5538号民事判决。杜之祥不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决第二项，改判北太平洋公司支付解除劳动合同赔偿金108000元。事实和理由：（一）北太平洋公司并未明确“打架行为”的定义或含义。“打架行为”并非法律概念。北太平洋公司也未举证证明“打架行为”的含义或解释内容。北太平洋公司既然以杜之祥有“打架行为”为理由解除合同，那么北太平洋公司就必须证明何为“打架行为”，不能回避这一问题。（二）《中华人民共和国治安管理处罚法》无“打架行为”的规定，只是有“殴打他人、故意伤害的行为”的规定。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的、或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百以上五百以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或五百元以下罚款。”“殴打他人”是指行为人公然打人，其行为方式主要是拳打脚踢，一般只是造成他人身体皮肉暂时的疼痛（详见《案例导读治安管理处罚法及配套规定适用与解析》法律出版社85页）。“故意伤害他人身体”是指以殴打以外的其他方式故意伤害他人身体的行为，如使用机械撞击、电击或以放射性物质、激光等方法实施伤害（详见柯良栋主编《治安管理处罚法释义与实务指南》403页，中国人民公安大学出版社）。“殴打他人”和“故意伤害他人身体”的行为在主观方面均表现为故意，过失伤害他人身体的行为不构成违反治安管理的行为。由于杜之祥既无殴打的故意，又无伤害他人的故意，因而其行为不构成“殴打他人、故意伤害的行为”。（三）杜之祥并非参与打架，而是阻止陈彪反复强行夺取杜之祥于上午搬过来的材料这一特定不法行为的正当防卫性行为。1.从监控可看出：（1）陈彪屡次强行夺取材料、不听劝告和警告。（2）杜之祥并未故意推倒陈彪，而是在陈彪转身又强行夺取材料时，为阻止其霸蛮行为不慎接触到陈彪身体，陈彪本身患有多种病而倒地。（3）杜之祥阻止前后均到机台操作，完全是为了工作的顺利开展，如是打架的话，那就通常是顺便踩上一脚或踢两脚，可杜之祥没有任何这些动作，因此这根本不是打架。（4）杜之祥并非故意殴打陈彪，完全是合法阻止陈彪强行夺取材料的正当防卫性行为。（5）众多工作人员在现场，但管理人员等却无一人去制止陈彪的行为，北太平洋公司难辞其咎。2.另外，必须指出的是：（1）该光盘中的内容没有反映出杜之祥于事发当天上午辛辛苦苦从40多米远的地方将1000多斤的原材料搬到自己工作区域的情况。（2）杜之祥毕竟已是50多岁的人，往返多次且2斤多一块的材料500块，重达1000多斤，从40多米远的地方搬运过来，其辛苦可想而知。（3）此光盘明显只是截取一段，没有全面反映真实情况，属断章取义式。（四）北太平洋公司的证据不能证明解除劳动合同合法性。针对通知，杜之祥对真实性、合法性不确认。这并非是事先征求工会的意见，而是告知工会处理结果。从通知内容可以看出：“兹有……为严肃公司工作纪律，特作出如下处理：杜之祥：给予解除劳动合同。”这完全是通知解除这一结果。如是征询工会意见，则应是“杜之祥：拟给予解除劳动合同”或“杜之祥：给予解除劳动合同。妥否？”等表述。杜之祥对工会意见也确认真实性和合法性。北太平洋公司无证据证明工会为此作过调查，工会为此召开过研究会议、出席会议情况，无证据证明表决是少部分人支持解除，还是大部分支持解除或全部支持。杜之祥对规章制度的三性均不认可。规章制度在形式上不合法，就一张纸，前无头后无尾，左边全部是空白，不符合作为规章制度证据的基本要求。规章制度的内容上也完全违法。北太平洋公司无证据证明“出手打人”属于严重违反公司规章制度。单位的规章制度和关乎员工切身利益的重大事项决定既要符合法律、法规的规定，也要合理，符合社会公德。对劳动者违章行为是否达到严重程度的判断不能单纯依据用人单位在规章制度中规定的标准，还要考虑规章制度制定程序及其内容是否合法合理。一方面，当劳动者行为严重破坏正常生产经营秩序时，用人单位基于生产经营自主权，可以对劳动者作出解除劳动合同的处罚；另一方面，究竟劳动者哪些行为对生产经营秩序会造成严重影响，不应由用人单位单方认定，以防止用人单位借制定规章制度之机，恶意扩大单方解除合同的范围，损害劳动者合法权益。直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，但劳资谈判地位实质不对等的现实决定了部分对劳动者切身利益不利的规章条款可能成为漏网之鱼，蒙混过关。此时，如果机械地以规章制度已通过平等协商确定为由，直接依据规章中认定严重违反规章制度行为的标准，一律解除劳动者劳动合同未免失之草率，也不符合劳动法优先保护劳动者利益的理念。杜之祥对公司工会委员会决议的真实性、合法性不确认，北太平洋公司无证据证明工会为此召开会议。此外，会议地点不明确，会议讨论情况不明，参会人员不明。北太平洋公司也未提交2014年10月1日生效的职工手册。杜之祥对北太平洋饰物制品厂职代会决议的真实性、合法性不确认。上述决议未显示职代会通过的2008年职工手册，17个签名人员身份不明。决议显示2008年元月12日通过职工手册决议内容，后又称职工手册从2008年元月1日起执行，颠三倒四。综上，北太平洋公司提供的证据，不能证明杜之祥严重违反公司规章制度。北太平洋公司规章制度的制定程序及其内容也不合法、合理，北太平洋公司单方面解除劳动合同属违法解除合同。（五）北太平洋公司未对杜之祥进行离岗前职业健康检查即单方解除合同，属违法解除劳动合同。杜之祥自2010年12月进入北太平洋公司处工作，长达近十年时间从事打磨拉丝技工业务，属长期接触职业病危害作业的劳动者。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。综上所述，北太平洋公司属违法解除合同，应作出赔偿。恳请中院撤销一审判决，支持杜之祥的诉讼请求。北太平洋公司辩称，杜之祥于2010年12月2日入职北太平洋公司，签订书面劳动合同。2019年11月6日15点左右，杜之祥因工作纠纷重重推倒五金车间技工陈彪，陈彪倒地后导致头部受伤、全身抽搐，送到医院治疗。北太平洋公司随后报警，在派出所民警调解下双方达成调解协议。杜之祥的打架行为，根据北太平洋公司职工手册第11.8.7.20条的规定，符合解除劳动合同的情形。北太平洋公司的职工手册没有违法法律、法规强制性规定，经工会表决通过，且杜之祥知悉全部内容。北太平洋公司解除杜之祥劳动合同前，书面通知工会，工会意见：按公司职工手册的规定解除劳动合同。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请法院依法驳回杜之祥的上诉，维持原判。二审期间，杜之祥向本院申请证人陈彪出庭作证，本院予以准许。陈彪到庭陈述事发当天的情况，厂里来了一些成品，大家都去拿货，陈彪拿的不多，就拿了一点，杜之祥不同意陈彪拿货，推了陈彪一下，陈彪摔倒就去了医院。双方除了杜之祥推了陈彪一下以外，没有其他身体接触。北太平洋公司未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人杜之祥上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:北太平洋公司单方解除与杜之祥之间的劳动合同关系是否合法。首先，关于杜之祥将陈彪推倒在地，导致陈彪受伤的事实是否构成北太平洋公司主张的打架行为。根据杜之祥、陈彪双方的陈述及视频，可以认定杜之祥存在先动手推人的行为。杜之祥要求结合事实的先因后果对该行为进行合理评价，但无论是何原因，即便均是出于公心或工作考虑，皆应选择使用语言沟通的方式解决，而非使用肢体动作代替语言表达。杜之祥在工作场合，出现先动手推人的行为，符合北太平洋公司职工手册第11.8.7.20条规定的解除劳动合同的情形。其次，结合北太平洋公司提交的职工手册、工会决议、杜之祥的劳动合同书，本院认为北太平洋公司职工手册的第11.8.7.20条的规定不违反法律、行政法规的强制性规定，北太平洋公司在与杜之祥签订劳动合同书时亦已告知杜之祥职工手册的内容。因此，北太平洋公司依据职工手册的规定，解除与杜之祥之间的劳动合同关系，合法有据。杜之祥诉请北太平洋公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人杜之祥的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜之祥负担（已预交）。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年十月二十二日书记员  胡运科附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。