广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1769号上诉人（原审原告)：广州市花都区******第二经济合作社，住所地广州市花都区******。负责人：江某某，社长。委托代理人：张某某，广东康扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市规划和自然资源局，住所地广州市越秀区******。负责人：彭某某，局长。委托代理人：赵某某，该局工作人员。委托代理人：胡某某，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广州市人民政府，住所地广州市越秀区*****。法定代表人：温某某，市长。委托代理人：方某某，该府工作人员。上诉人广州市花都区******第二经济合作社(以下简称花山镇新和村第二社)诉被上诉人广州市规划和自然资源局（原广州市国土资源和规划委员会，以下简称市规资局）、广州市人民政府（以下简称市政府）规划管理及行政复议一案，不服广州铁路运输法院（2020）粤7101行初539号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，1998年11月6日，原花都市规划局作出编号为98097号《建设用地规划许可证》。该证载明：用地单位为xx镇xx村xx经济社xx队，用地项目名称为商业住宅，用地位置为新和村，用地面积为23423.682平方米。该证上手写“2003年4月18日已置换2356.786平方米至xx镇xx村xx经济合作社，证号为HS＿2003xxxxxx5”字样，并加盖广州市城市规划局花都区分局印章。2003年11月25日，广州市花都区人民政府向广州市花都区******仁和经济合作社核发花集用（2003）字第010xxx18号《集体土地使用证》。该证载明：座落广州市花都区***********，地号为91xxx39，用途为商住，使用权面积为1900.86平方米。2013年9月30日，原广州市规划局作出穗规函﹝2013﹞4700号《广州市***********仁和经济合作社申请办理规划条件的复函》，向广州市花都区******仁和经济合作社提供规划条件。该函第三点城市设计要求第（一）项称：“建筑退让北侧规划50米道路红线距离D≥10米，西侧规划30米道路红线距离D≥8米，同时应满足《广州市城乡规划技术规定（试行）》要求。”2018年9月5日，广州市城市规划勘测设计研究院对原告在广州市****************商务楼进行现场测量。2018年11月22日，广州市城市规划勘测设计研究院作出工程编号为（2018）违21B029《广州市建设工程违法建设测量记录册》。其中，《建设工程违法建设测量成果汇总表》载明：总建筑面积为15172平方米，地上**（部分**），商务楼1幢。《违法建设测量平面位置关系图》中显示涉案建筑退让西侧规划道路为3.29米，退让北侧规划道路为9.65米。2018年12月6日，原广州市国土资源和规划委员会收到原广州市花都区城市管理局作出的花城市管理函﹝2018﹞572号《广州市花都区城市管理局关于再次征求广州市花都区******第二经济合作社涉嫌违法建设定性意见的函》。2019年1月10日，原广州市国土资源和规划委员会向原广州市花都区城市管理局作出穗国土规划业务函﹝2019﹞258号《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》，意见如下：“按照你局来函所附材料提供的情况，你局已认定该建设工程为违法建设。经核查相关规划，来函涉及的建设工程未经我委批准修建性详细规划、建筑设计方案及未申领《建设工程规划许可证》。根据《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设……”2019年2月28日，广州市城市管理综合执法局花都分局向原告作出《告知书》，告知其拟作出的行政处罚及原告享有陈述、申辩、申请听证的权利。2019年3月26日，广州市城市管理综合执法局花都分局向原告作出穗综花处字﹝2013﹞第山011号《违法建设行政处理决定书》，称2013年4月8日起，原告在花都区花山镇新和村三东大道南未取得《建设工程规划许可证》建设一幢商务楼，地上**（部分**），现已完工并投入使用。经广州市城市规划勘测设计研究院测量，商务楼建筑面积15172平方米。《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》（穗国土规划业务函﹝2019﹞258号）认定该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对原告的上述行为作出责令限期拆除违法建设的行政处罚。原告在接到本决定书之日起90日内拆除违法建设，逾期不拆除的，广州市城市管理综合执法局花都分局将依法强制拆除。2019年4月，广州市城市管理综合执法局花都分局作出《限期拆除违法建设公告书》。2019年7月10日，原告对穗国土规划业务函﹝2019﹞258号《广州市国土资源和规划委员会关于提供违法建设规划意见的函》不服，向被告市政府提起行政复议申请。当日，被告市政府作出《第三人参加行政复议通知书》。次日，被告市政府向被告市规资局作出《提出行政复议答复通知书》。之后，被告市规资局向被告市政府提交《行政复议答复书》及证据材料。2019年8月27日，被告市政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定延长审查期限30天。2019年9月23日，被告市政府作出《中止行政复议审查通知书》，决定中止对该案的审查。2019年11月6日，被告市政府作出《恢复行政复议审查通知书》，决定恢复对该案的审查。2019年11月11日，被告市政府作出穗府行复﹝2019﹞1242号《行政复议决定书》，决定维持诉争函件。原告收到《行政复议决定书》后仍不服，诉至原审法院。诉讼中，原告陈述涉案建筑于2012年左右开始建设，于2016年11月建成七层半，也未提交证据证明涉案建筑已办理了规划许可手续。另查，根据广州市国土规划空间系统截图显示，涉案建筑的西北侧超出涉案《集体土地使用证》用地红线范围的部分，位于现行控规规划道路范围内，涉案建筑东侧、南侧超出涉案《集体土地使用证》用地红线范围的部分，位于现行控规规划园地范围内。原告不服穗综花处字﹝2013﹞第山011号《违法建设行政处理决定书》向广州市花都区人民政府申请行政复议。广州市花都区人民政府作出花都府行复﹝2019﹞035号《行政复议决定书》，确认广州市城市管理综合执法局花都分局超期作出上述《违法建设行政处理决定书》的行为违法。原告不服，诉至原审法院。原审法院于2019年10月18日作出（2019）粤7101行初3659号行政判决，判决确认广州市城市管理综合执法局花都分局作出上述《违法建设行政处理决定书》的行政行为程序违法，驳回原告其他的诉讼请求。原告不服，提出上诉。目前该案正在二审审理中。原审法院认为，关于诉争函件的可诉性问题。《广州市城乡规划程序规定》第五十七条规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于‘尚可采取改正措施消除对规划实施的影响’或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”虽然诉争函件是原广州市国土资源和规划委员会针对原广州市花都区城市管理局的《广州市花都区城市管理局关于再次征求广州市花都区******第二经济合作社涉嫌违法建设定性意见的函》作出的复函，但根据上述规定，原广州市国土资源和规划委员会作为规划主管部门作出诉争函件是依其行政职权作出，广州市城市管理综合执法局花都分局也已将之作为作出涉案《违法建设行政处理决定书》的依据之一，故诉争函件对原告的权利义务产生了实际影响，原告有权对诉争函件提起行政诉讼。对被告市规资局认为诉争复函不具有可诉性的意见，原审法院不予支持。关于诉争函件认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《中华人民共和国城乡规划法》（2008年）第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；……”《广州市违法建设查处条例》第二条规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第十八条第一款规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……”根据上述规定，建设单位在新建建筑物之前，须取得规划许可。本案中，涉案建筑在未办理工程规划许可的情况下，于2012年左右开始建设，2016年11月建成，违反了上述规定。其中，涉案建筑西北侧超出涉案《集体土地使用证》用地红线范围的部分，位于现行控规规划道路范围内，涉案建筑东侧、南侧超出涉案《集体土地使用证》用地红线范围的部分，位于现行控规规划园地范围内，均属于《广州市违法查处条例》第十八条第一款第（一）项规定的情形，而涉案建筑超出涉案《集体土地使用证》用地红线范围的部分，仅退让西侧规划道路为3.29米，退让北侧规划道路为9.65米，违反了《广州市***********仁和经济合作社申请办理规划条件的复函》第三点第（一）项的要求，属于《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（二）项规定的情形。由此，涉案建筑属于上述规定的“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，故原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件认定事实清楚，适用法律正确。关于诉争函件是否违反法定程序。首先，并无规定要求原广州市国土资源和规划委员会在作出征求意见的复函之前，需要告知原告。其次，原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件，不是对原告作出的，属于原广州市国土资源和规划委员会对原广州市花都区城市管理局履行职责的内部协助行为，只是原广州市花都区城市管理局执法过程中的一个环节，最终的事实判断及处罚决定还须由作为执法主体的原广州市花都区城市管理局来作出。因此，原广州市国土资源和规划委员会作出诉争函件时，并不确定将对原告的权利义务产生实际影响，对原告的权利保护应当通过原广州市花都区城市管理局在作出行政处罚决定前向原告告知拟作出的处罚决定、所依据的事实、法律以及原告享有陈述、申辩权等方式实现。对原告提出的被告未告知陈述、申辩权的意见，原审法院不予采纳。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”第三十一条第一款规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。”本案中，被告市政府依照法律规定在法定期限内作出行政复议决定，维持原广州市国土资源和规划委员会作出的诉争函件，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。综上所述，对原告要求撤销诉争函件及诉争《行政复议决定书》的意见，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告广州市花都区******第二经济合作社的诉讼请求。上诉人花山镇新和村第二社不服原审判决，向本院上诉称：一、被上诉人市规资局作出诉争函件未保障上诉人的陈述、申辩和听证的权利，违反法定程序，原审程序违法；二、被上诉人所述的退让标准前后不一致；三、上诉人于2012年开始积极办理相关手续，由于上级规划部门误将该地块作绿色用地，现经村社到广州规划部门更正回商业用地，并按规划部门的要求退缩后进行基础放线施工，另案行政判决查明事实及广州市花都区城市管理和综合执法局提交证据可证明市规资局对于涉案地块的规划存在差错；四、市规资局作出的被诉复函所依据的穗规函〔2013〕4700号与附件宗地图的内容自相矛盾，不得作为判定违法建筑的依据；五、穗规函〔2013〕4700号未经法定程序修改控制性详细规划，违反《城乡规划法》的相关规定，不得作为认定违法建筑的依据，被诉复函作出的依据违法，应予撤销。综上，被诉复函与复议决定违法，请求二审法院依法撤销原审判决，撤销被诉答复函与复议决定，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人市规资局在二审期间未提交书面答辩意见。被上诉人市政府二审答辩称：本案中，涉案建筑物西北侧局部位于现行控规规划道路范围内，东侧、南侧超出用地红线范围，西侧、北侧退让规划道路不符合规范，市规资局认定涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，符合《广东省城乡规划条例》第八十条第二款规定。关于上诉人认为涉案房屋属于历史上获得过相关证书的合法建筑问题，上认人虽领有涉案建筑地块的《集体土地使用证》，但未依法取得建设工程规划许可证，其主张无依据。综上，请求二审维持原审判决，驳回上诉人的上诉。经审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应的证据予以证实，本院予以确认。另查明，本院于2020年5月11日作出（2020）粤71行终1号行政裁定，以本案被诉复函效力处于待定状态，影响到该案的证据构成和事实认定为由，裁定撤销广州铁路运输法院（2019）粤7101行初3659号行政判决，将该案发回广州铁路运输法院重审。本院认为，本案二审的争议焦点为被诉复函认定涉案建筑物属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设是否合法。根据《广东省城乡规划条例》第八十条规定，违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。《广州市违法建设查处条例》第十八条规定，未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。《城市规划编制办法》第四十二条的规定，控制性详细规划确定的各地块的主要用途、建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率、基础设施和公共服务配套设施配套规定应当作为强制性内容。本案中，涉案建筑在建设前并未取得建设工程规划许可证，且根据涉案《广州市建设工程违法建设测量记录册》的记载，涉案建筑东侧、南侧、西北侧均超出《集体土地使用证》用地红线范围，且西侧、北侧退让规划道路距离不符合《广州市城乡规划技术规定》（2012年7月1日起施行）对最小退界距离的要求，涉案建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。因此，被上诉人市规资局依照前述法律规定作出被诉复函认定事实清楚，适用法律正确，并无不当，被上诉人市政府作出被诉复议决定予以维持正确，原审判决均予支持，并无不当。关于上诉人主张涉案建筑地块规划修改变更违法的问题，因被上诉人市规资局是应原广州市花都区城市管理局的咨询函件所提供的涉案建筑是否曾申请办理规划审批以及是否可采取改正措施消除对规划实施影响的情况说明，原广州市规划局在2013年9月30日作出穗规函［2013］4700号《广州市***********仁和经济合作社申请办理规划条件的复函》所确认的规划条件有效期为一年，由于上诉人未在有效期内申请完善相关用地手续，该规划条件自行失效，且对有关规划条件的修改变更不属于本案审查范围，上诉人的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广州市花都区******第二经济合作社负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年十月二十三日法官助理 汪姝丽书 记 员 陈土飞