郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）豫71行终262号上诉人（原审原告）蔡元伟，男，1957年12月24日出生，汉族，住孟津县。委托代理人郭金波，河南中治律师事务所律师。被上诉人（原审被告）孟津县白鹤镇人民政府,住所地孟津县白鹤镇白鹤街。法定代表人朱俊杰，镇长。委托代理人王向峰，河南广文律师事务所律师。上诉人蔡元伟与被上诉人孟津县白鹤镇人民政府（以下简称白鹤镇政府）确认强制拆除行为违法一案，不服洛阳铁路运输法院（2020）豫7102行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡元伟及其委托代理人郭金波，被上诉人白鹤镇政府行政机关负责人耿英豪及委托代理人王向峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳铁路运输法院一审查明，1998年10月30日，白鹤镇鹤中村八组与蔡元伟等5户村民签订合同，将该组的约5亩空闲荒地承包给5户村民用于种养殖产业，承包期为30年；后蔡元伟在此建起了约1.1亩的养猪场，用于生猪养殖。白鹤镇政府认为蔡元伟的养猪场属于非法占地。2020年1月5日，白鹤镇政府在蔡元伟的养猪场张贴了孟白罚责改（2020）第12号《责令（限期）改正通知书》（以下简称12改正通知书），责令蔡元伟3日内拆除违法建筑，逾期不拆除，将强制拆除；1月10日，白鹤镇政府又在养猪场张贴了《限期履行义务催告通知书》（以下简称催告通知书），催告蔡元伟在3日内履行拆除义务；1月13日张贴了孟白罚责改（2020）第45号《责令（限期）改正通知书》（以下简称45改正通知书），再次要求蔡元伟3日内拆除违法建筑，逾期不拆除，将强制拆除；1月16日，白鹤镇政府作出孟白拆建决（2020）第12-2号《拆除违法建筑决定书》（以下简称拆除决定书），决定对蔡元伟的养猪场予以强制拆除，决定书张贴于养猪场，并于当天组织人员将养猪场强制拆除。洛阳铁路运输法院一审认为，关于蔡元伟的养猪场是否属于违法建筑问题，取决于其使用的土地是否取得了合法的集体土地使用权。《中华人民共和国土地管理法》1987年1月1日起施行，后分别于1988年、1998年、2004年、2019年进行了4次修改，但每次修改均保留了乡镇企业建设需要使用土地的，由县级以上地方人民政府批准的内容，说明县级以上地方人民政府批准是取得合法土地使用权的必备要件。本案中，虽然蔡元伟与村民组签订了土地承包合同，利用属于农村集体土地的空闲荒地兴办养猪场，但按照法律规定其仍需要经县级以上人民政府批准，才能取得合法的集体土地使用权；通过庭审，蔡元伟不能举证证明其养猪场使用的土地经过了批准，即不能证明其拥有合法的土地使用权，在没有合法使用权的土地上建设的房屋等设施不属于合法建筑。关于白鹤镇政府在行政强制过程中是否存在适用法律错误的问题。白鹤镇政府在拆除决定书中适用了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》）和《河南省实施办法》（以下简称《办法》）的有关法条，一审法院认为，《城乡规划法》实施于2008年，《办法》实施于2010年，而蔡元伟的养猪场建于1998年，此时上述法律及《办法》尚不存在，根据法不溯及既往原则，白鹤镇政府在拆除决定书中适用《城乡规划法》和《办法》属于法律适用错误。关于白鹤镇政府在行政强制过程中是否存在程序违法问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十八条规定，催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。该条规定说明，行政机关在行政强制过程中制作的文书，以直接送达为主，特殊情况才能采取其他送达方式；本案中，白鹤镇政府采取将改正通知书、催告通知书、拆除决定书张贴于养猪场的方式送达，没有举证证明存在蔡元伟拒绝接收或者无法直接送达蔡元伟的情形，此种送达方式违反法律规定。该法第三十七条第二款规定，强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。本案中，白鹤镇政府作出的拆除决定书并未载明强制执行的方式、时间和申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，违反了法律规定。综上，白鹤镇政府作出强制拆除涉案养猪场的行政行为适用法律错误、违反法定程序。鉴于该行政行为不具有可撤销内容，故应确认该强制拆除行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项的规定，判决确认白鹤镇政府2020年1月16日作出强制拆除蔡元伟位于孟津县白鹤镇鹤中村养猪场的行政行为违法。上诉人蔡元伟不服一审判决，向本院上诉称：1.上诉人在一审的诉讼请求是确认被上诉人强制拆除养猪场行为违法，一审法院对养猪场是否属于违法建筑问题进行认定，实质上属于“超出原告诉讼请求”；2.违法建筑的认定属于行政机关的职权，在行政机关没有先作出违法建筑认定的情况下，法院直接作出认定，没有法律依据；3.上诉人从事的养殖业属于农业范畴，对土地的利用仍然属于农业用途，没有改变土地的农用地性质，无需办理农用地转用审批手续，国家对此有明确规定；4.养猪场是否属于违法建筑的论述与一审判决主文之间没有逻辑关系。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决本院认为部分关于“蔡元伟的养猪场不属于合法建筑”的认定，认定蔡元伟的养猪场不属于非法建筑。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人白鹤镇政府辩称：1.一审法院从实体和程序两方面审查行政行为的合法性并无不当。其中，对上诉人养猪场的建筑和设施是否属于违法建筑进行审查即属于实体审查范畴，没有“超出原告的诉讼请求”；2.《中华人民共和国土地管理法》于1987年1月1日施行后，分别于1988年、1998年、2004年、2019年进行了四次修改，均规定土地管理部门对“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地”的违法行为有认定和采取行政强制的职权。被上诉人依授权，通过2020年1月16日前向上诉人下发的各项文书认定上诉人的养猪场为违法建筑的基础上，一审法院通过司法认定养猪场为违法建筑，是司法权对行政争议事项进行最终裁决的体现；3.上诉人认为“不构成非法占地”、“不属于违法建筑”所援引的行政法规、规范性文件的发布时间均在上诉人用地行为发生的1998年12月25日之后，不具有溯及既往力。即使该法规和规范性文件具有适用效力，上诉人的养猪场也不属于《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》和《畜禽规模化养殖污染防治条例》的调整对象。且上诉人未履行该通知规定的简化用地批准手续，仍然构成非法占地。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审判决驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一审判决关于涉案养猪场不属于合法建筑的认定是否正确。国土资源部、农业部联合下发的《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》（国土资发〔2007〕220号）规定：“本农村集体经济组织、农民和畜牧业合作经济组织按照乡（镇）土地利用总体规划，兴办规模化畜禽养殖所需用地按农用地管理，作为农业生产结构调整用地，不需办理农用地转用审批手续。”根据上述规定，规模化畜禽养殖用地属农用地，蔡元伟的养猪场虽未达到规模化畜禽养殖的标准，但不能否认农村村民发展养殖业所占用的土地仍属于农用地的性质，因此一审判决适用《中华人民共和国土地管理法》关于乡镇企业建设用地的规定认定涉案养猪场不属于合法建筑属适用法律错误。此外，蔡元伟作为该村村民与白鹤镇鹤中村八组签订荒地承包合同，并自1998年10月开始占有使用涉案土地从事养殖业，至2020年1月白鹤镇政府作出行政行为前，行政机关从未对其作出过行政罚款或依法收回临时用地权等措施，而是采取一种默视的方式允许其继续使用该块土地直至涉案土地上建筑物被拆除。蔡元伟基于对政府的信赖，在涉案土地上兴建了一批养猪设施来满足其养殖产业发展需要，一审法院以未办土地审批手续为由认定其所建造的建筑物不属于合法建筑，不具有合理性。上诉人的上诉理由，本院予以采纳。关于白鹤镇政府强制拆除行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关依法强制拆除前，应履行书面催告、听取当事人陈述申辩、予以公告、限期当事人自行拆除、作出强制执行决定等法定程序。本案中，白鹤镇政府对蔡元伟养猪场附属设施实施强制拆除前，并未履行全部的法定程序，应属程序违法。综上，一审判决认定蔡元伟的养猪场不属于合法建筑的裁判理由不当,本院依法予以纠正。二审诉讼中，上诉人蔡元伟及被上诉人白鹤镇政府均认可一审判决关于确认白鹤镇政府作出强制拆除行为违法的裁判结果，故本院对一审裁判结果予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由被上诉人孟津县白鹤镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  冀汇涛审 判 员  李小菲审判员董文玉二〇二〇年十月三十日法官助理谷会迎代理书记员  张亚迪附法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。