河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3532号 上诉人（原审被告）：高保华，女，1977年4月2日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 委托诉讼代理人：崔洪铭，河北燕祥律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：胡君君，女，1984年12月18日出生，汉族，住天津市蓟州区。 委托诉讼代理人：李立新，北京中南律师事务所律师。 原审第三人：张鑫，男，1975年8月17日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。 上诉人胡君君因与高保华、原审福利费三人张鑫物权保护纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2019）冀1082民初5340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 高保华上诉请求：一、依法撤销（2019）冀1082民初5340号民事判决第一项，改判驳回胡君君全部诉讼请求；二诉 讼费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决推定“当事人对散伙达成口头协议，即上诉人与第三人共同分割电脑68台”的事实认定，缺乏证据支持，不能作为定案依据。当事人各方没有就盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等一系列问题达成书面协议，一审判决推定对外债务由胡君君承担，张鑫和高保华分割68台电脑，存在重大瑕疵。证人王某1、李某称网吧债务由胡君君承担，不能证明散伙，也不能证明债权债务。高保华、张鑫取走68台电脑不能证明盈余分配。贾某的工资由胡君君支付，不能证明债务承担。高保华和张鑫的分红都是胡君君支配，更不用说员工工资。网吧的收入一直集中在胡君君手中，扣除网吧支出、工资后，再分给高保华和张鑫，不能证明高保华和张鑫对工资没有付出。按照胡君君的主张，网吧共有388台电脑价值90万元，且王某1、李某的债权不足5万元，高保华和张鑫占股50%，仅分得68台电脑“盈余分配”严重失衡。第二，一审判决对高保华、张鑫取走电脑数量的事实认定，缺乏证据支持。高保华和张鑫取走电脑的关键证据即石孝力证言已在原二审中证明系虚假，本次一审中并没有直接证据认定高保华、张鑫取走电脑的实际数量。胡君君作为原告有义务证明高保华、张鑫取走了多少台电脑，否则不能证明其主张成立。货运商的证言只能证明当时为胡君君取走电脑的数量，不能证明胡君君没有再取走过电脑，也不能证明其他人为胡君君取走电脑的情况，更不能证明除胡君君取走的电脑外，其他电脑全部由高保华和张鑫取走。一审推定建立在“非胡君君取走即高保华和张鑫取走”的假设条件之上，忽视 了谁主张谁举证的基本证据规则。第三，胡君君以物权保护纠纷为由起诉，但无证据证明电脑系胡君君个人财产，加上合伙人之间争议较大，故本案属于合伙纠纷已成一审和二审法院庭审后的共识，在各方当事人均无证据直接证明盈余分配方案的情况下，按照合伙比例判决盈余分配，更加符合公平正义要求，但原一审、二审已认定释明合伙与合伙比例的情况下，胡君君仍然坚持物权保护的诉请，理应驳回其诉讼请求。综上，请求二审法院驳回胡君君的全部诉讼请求。 胡君君答辩称，原审判决认定高保华与胡君君之间合作关系已经在2018年1月解除，认定事实清楚。一审判决认定高保华取走胡君君的电脑数额不正确，高保华诉称原审判决认定高保华取走电脑的事实缺少证据不能成立。高保华承认强行取走电脑，且高保华承认其强行进入网吧时，网吧内有电脑170台，所以在按照判决认定取走电脑150台是不正确的，实际上是313台。至于胡君君与高保华、张鑫之间如果存在因合伙和解散合伙财产分配争议，二人可另案起诉。高保华强行取走胡君君所有的313台电脑是明显的侵权行为。 张鑫答辩称，其与高保华取走68台电脑并不是协商解散合伙。原一审时说明高保华取走73台电脑，不是150台。 胡君君上诉请求：一、撤销（2019）冀1082民初5340号民事判决，改判高保华返还313台电脑，或赔偿相应价值93万元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审判决对涉案电脑总台数的认定存在错误。实时监测系统峰值数据所显示的在2017年11月1日、3日、16日电脑台数远超过一 审判决认定的293台。高保华也陈述地上大概有170多台电脑，上诉人拉走了200多台电脑。从高保华自述的电脑台数而言，涉案电脑的总台数达370多台。张鑫自认网吧电脑总台数为320台，经营过程中有10多台损坏。刑警队在现场拍摄的照片，可以佐证涉案电脑总台数为388台。第二，一审判决认定涉案电脑的价格明显偏低，缺乏合理性。涉案电脑显示屏的采购单价为1450元，主机为3750元，仅使用4个月时间，即使折旧，实际价值应当在3500元左右。应当采用价格评估的方法客观认定，而非主观臆断。一审判决认定涉案电脑的台数错误，价格不合理，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 高保华答辩称，其上诉意见就是答辩意见。另外，电脑总数其认可292台，电脑价格一审认定偏高，经过经营网吧使用的电脑，市场价格更低。 张鑫答辩称，网吧是其规划的，电脑总台数为293台。涉案电脑均为二手电脑，实际价格应当比一审法院认定的低。 胡君君向一审法院起诉请求：一、判令被告返还原告313套电脑（主机和显示器），若不能返还则赔偿原告折价款90万元；二、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告承租王海波建设的位于三河市燕郊开发区迎宾北路西、化大街南侧学院商业广场的房屋用于经营神之采网吧，原告为此支付了租金、水电费等。后因上述房屋涉及违章建筑问题无法继续经营网吧，原告和被告均拉走网吧内部分电脑。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，予 以确认并在卷佐证。对双方存在争议的事实，原告为证明其主张提交证据如下：一、《学院商业广场租赁合同》、租金收据、水电押金收据、（2018）冀1082民初3890号案件庭审笔录中关于证人的陈述，证明原告承租王海波建设的位于三河市燕郊开发区迎宾北路西、化大街南侧学院商业广场的房屋用于经营神之采网吧，原告为此支付了租金、水电费、购买电脑等，原告系神之采网吧的经营人和权利人，原告有权要求被告返还电脑；二、网吧电脑分布平面图、2018年4月2日网吧现场照片，证明网吧机位分布及台数情况；《网吧营销大师》实时监测软件系统检测记录，证明电脑台数至少300多台；（2018）冀1082民初3890号案件庭审笔录，外设供应商王斌出庭作证时表示自其处购买鼠标垫340个，库管王某2出庭作证时表示电脑数量为388套，2018年4月11日上班的时候电脑没有了。以上证据证明2018年4月12日网吧内的电脑套数为388套，其中机位电脑348套、库存电脑40套；三、三河市泰昶货运站出具的收款收据、证明及微信转账记录各一份及证人刘某出庭作证，刘某出庭作证时表示证人带领10余人到涉案网吧拆卸200多台电脑，拉走75台主机和75台显示器至北外环仓库，后原告通过微信转账的方式支付证人3000元劳务费，以上证明2018年4月11日原告从网吧拉走电脑75套；四、电脑明细单及转账记录，证明网吧内电脑价值情况；五、刘兆德和石孝利出具的证人证言及工资收条，证明刘兆德系网吧门卫，石孝利系物业保安，原告于2018年4月13日搬走75台电脑，剩余313台电脑由被告搬走；六、原告与王某1于2018年5月11日 录音，证明原、被告于2018年1月15日散伙约定由原告对外承担债务；七、原告与高雷微信聊天记录截图，证明被告将电脑卖给高雷的事实；八、原告申请法院至三河市调取《供货合同》，该合同载明供货方为北京鼎邦恒业电子技术有限公司，购货方为神采网吧，双方于2017年8月22日签订供货合同，由原告向供货方采购型号为ＨＫＣＣ320ＰＬＵＳ显示器150台、ＨＫＣＱ320ＰＲＯ显示器55台。被告高保华质证：一、签订租赁合同时原、被告及张鑫均在场，神之采网吧系三人合伙经营，权利人并非原告一人；因证人李某与原告存在利害关系，且被告并不认识证人王某2，故对二人的证人证言不予认可；二、对网吧电脑分布图的真实性不予认可，黑房用于工人休息，没有原告主张的10台电脑，三角区的38台电脑系被告与张鑫个人所有，分布图记载库房位置是厕所，没有40台备用机，大厅区电脑台数为174台，其与电脑分布及数量属实；因网吧电脑没有317台电脑，所以不能达到317台峰值；三、对原告拉走75套电脑的数量不予认可，原告实际拉走电脑数量应为100多套；四、对主机单价为1750元的事实认可，但曲面和平面显示器均是被告出资8万元从郭向阳处购买，单价均为1080元，因原告不仅经营涉案网吧，还经营其他网吧，以上主机和显示器可能用于其他网吧；五、刘兆德夫妇确实为网吧门卫，为了得到工资在原告威胁下出具的证人证言，且刘兆德与石孝利系亲家关系。对石孝利的书面证言的真实性、合法性及证明目的均不认可；六、对原告与王某1的录音不予认可，因网吧拖欠王某1设备尾款，存在利害关系；七、被告与张鑫曾 合伙开办星海时空网吧，后将该网吧的部分电脑出卖了高雷，又将部分电脑放在神之采网吧经营，后于2018年1月15日又将电脑出卖给高雷，获得转让款114938元；八、被告对供货合同的证明目的不予认可，并主张原告可能以神之采网吧的名义购买，但用于原告经营的其他网吧。第三人称庭后对原告方的证据提交书面质证意见但未提交。被告高保华针对自己的主张提供证据：一、《售货证明》，证明被告于2017年8月24日自郭向阳处购买显示器178台，并通过银行转账的方式向郭向阳老板李清玲支付8万元；二、被告农业银行对账单，证明被告于2017年8月23日和2017年8月24日分别向岳鹏远账户转账14万元和216900元用于购买主机，共计花费356900元；被告于2017年8月26日、2017年9月4日、2017年10月14日分别向王某1账户转账1万元、1万元及5000元用于购买外设；三、《香河利华网吧桌椅买卖合同》，证明被告自刘金栋处购买桌椅，并于2017年8月16日和2017年8月23日分别向刘金栋账户转账2万元和1万元；四、网吧现状照片，证明涉案网吧桌椅、空调被原告搬走，且现状照片与网吧平面图一致，可证明网吧电脑台数为293台；五、玫约网吧现场照片及视频，证明原告将涉案网吧桌椅搬走后于2018年7月又开了一家网吧，桌椅印有“神之采”字样；六、（2018）冀1082民初5630号案的二审庭审笔录，证明石孝利在二审出庭时推翻了其给原告出具的书面证言，故石孝利的书面证言不能采信；七、被告申请法庭调取的胡君君名下中国银行及工商银行卡交易明细，证明合伙财产情况；八、被告申请法院至三河市 派出所调取2018年4月11日卷宗，用以证明被告因原告强行拉走电脑而报警，原告在被告拉走电脑之前已经动手拉电脑了。原告质证称：一、因对《售货证明》的真实性无法确认，原告不予认可；二、被告庭审认可主机单价为1750元，通过被告购买主机的总额356900元计算得出的主机台数为204台，已经超出原告认可的178台主机数量，被告关于购买主机的陈述相互矛盾，属于虚假陈述；三、对桌椅买卖合同的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据不能证明用于网吧经营，且据原告了解，被告亦经营其他网吧；四、对网吧现状照片的真实性认可，但网吧平面图员工休息区有10台电脑，且该组照片也有显示；五、玫约网吧现场照片及视频与本案无关；六、胡君君的银行卡交易明细与本案无关；七、原告对卷宗中的报警记录及笔录的真实性认可，但对被告单方交给民警的相关证据不予认可，报警记录显示报警人系张检，报警内容为持铁锤滋事，可证明被告强行进入网吧拉走电脑的违法性。第三人未发表质证意见。第三人张鑫于原审时作为被告的证人出庭作证，张鑫出庭作证时表示：其与原、被告三人合伙开办涉案网吧，原告持50%股份，被告与证人各持25%股份，原告投资大概50万元，被告和证人共计投资60万元。后被告和证人自郭向阳处购买显示器花费8万元，自岳鹏远处购买了主机（第一次购买242或246台，第二次购买47台）。网吧于2017年8月27日开始试营业，于2018年1月15日停业，开业时共有320台电脑，但在经营过程中大概损坏10多台电脑。第三人申请法庭调取的原告来聚财绑定的银行卡的交易流水明细，证明涉案网吧 的交易情况。原告认可该证据的真实性，但主张与本案无关，因本案系侵权纠纷。被告对证据的真实性认可，但因原告同时经营多个网吧，该交易明细中的资金流水哪些项是涉案网吧的经营收入，应由原告进行明确，原告对此负有举证责任。 一审法院认为，关于原、被告及第三人是否存在合伙经营涉案网吧的问题。原告主张涉案网吧系其独自经营，被告主张网吧由原、被告及第三人合伙经营，第三人张鑫亦主张涉案网吧系三人合伙经营。庭审中，被告提交的其与原告之间的微信聊天记录内容，结合原告向被告微信转账备注“分账”字样、第三人张鑫和证人贾某等人的庭审陈述、燕顺路派出所笔录等证据，能够相互印证，形成证据链，证明原、被告及第三人合伙经营网吧的事实，对此予以确认。关于三方是否于2018年1月15日散伙的问题。原告主张三方于2018年1月15日已经口头达成散伙协议；被告主张由于账目和电脑未分割，仍有经营收入在原告处，网吧未进行清算，故三方合伙关系仍存续；第三人亦主张网吧未散伙。通过（2018）冀1082民初3980号案件中证人王某1、李某的庭审陈述，作为网吧债权人的王某1、李某均陈述被告向其表示2018年1月15日以后涉案网吧的债务均由原告承担；结合原告与王某1的通话录音内容及被告和第三人张鑫认可于2018年1月15日当天自涉案网吧内拉走电脑68台的事实；再结合被告方证人贾某在原二审（2019）冀10民终1308号案出庭时陈述，其在涉案网吧自2017年12月至2018年2月份，2018年2月份工资是由原告胡君君支付的。综合以上证据及另案庭审陈述等相关证据，合理 推定原、被告及第三人三方对散伙事宜于2018年1月15日达成口头协议，即涉案网吧对外债务由原告承担，被告及第三人张鑫获得分割电脑68台。关于双方争议的涉案网吧电脑台数问题。原告主张电脑总台数为388台，其中机位348台，库存40台备用机；被告主张根据网吧现状照片，可证明网吧电脑台数为293台；第三人张鑫在原审时作为证人出庭陈述，网吧从岳鹏远处购买主机，第一次购买242或246台，第二次购买47台，网吧开业时共有320台电脑，但在经营过程中大概损坏10多台电脑。原、被告针对自己的主张均未提交直接证据予以证明。根据被告对网吧电脑台数的自认，结合第三人关于网吧电脑数量的陈述，推定原、被告及第三人三方于2018年1月15日散伙时涉案网吧内电脑数量为293台。关于被告拉走电脑具体台数的问题。原告主张其拉走电脑75台，其提供货运商开具的证明，对此予以确认。被告主张仅拉走显示器93台、主机73台，但其未针对自己的主张提供相应证据，故不予采信。结合认定网吧电脑总台数293台和被告及第三人于2018年1月15日拉走电脑68台的事实，扣除原告已拉走的电脑75台，网吧剩余电脑台数应为150台（293台-68台-75台），故认定被告自网吧拉走电脑台数为150台。原、被告及第三人三方已于2018年1月15日散伙完毕，被告已无权占有上述150台电脑，被告应予返还，但考虑到现双方已经产生纠纷且至事发时已过良久，被告返还电脑已不可能，故被告应支付原告电脑折价款为宜。关于电脑折价款的问题。被告在（2018）冀1082民初3980号案件2018年5月29日询问笔录中表示“电脑主机一 个1450元，显示屏有450元的，有650元的”。因上述二手电脑价格系被告出卖相关电脑时的价格，上述价格可作为被告返还原告电脑折价款的计算依据，考虑显示屏单价不一，酌定以居中价格即550元为据。据此，被告应支付原告电脑折价款的金额为300000元[（1450元+550元）×150]。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国物权法》第三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告高保华于本判决生效后七日内赔偿原告胡君君电脑折价款共计300000元；二、驳回第三人张鑫的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，关于合伙纠纷问题。本案审理的是物权保护纠纷，合伙纠纷不在本案审理范围之内。高保华拉走胡君君合法占有涉案电脑，侵犯了胡君君对涉案电脑占有和管理的权利，高保华应当返还原物。现高保华明确表示涉案电脑已处理，故应返还涉案电脑的折价款项。关于涉案电脑的数量问题。双方均诉称对方各自另行经营其他网吧，故购买电脑及配套设备是否全部用于涉案网吧，无法认定。原审判决根据双方主张电脑台数没有直接证据，结合张鑫关于电脑总数的陈述，推定网吧内电脑数量为293台。再根据高保华和张鑫拉走68台、胡君君拉走75台的事实，综合认定高保华于2018年4月11日拉走电脑的数量为150台，本院予以确认。上诉人高保华和胡君君关于涉案电脑数量的上诉意见，本院均不予支持。关于涉案电脑 的价款问题。高保华拉走的电脑已处理，客观上已无法进行鉴定，且胡君君在一审时未申请鉴定，故原审判决根据二手电脑市场价格，结合涉案电脑显示器单价不一等因素，酌定涉案电脑单价为2000元，本院予以确认。胡君君诉称原审判决酌定价格偏低，没有证据证实，本院不予支持。 综上所述，高保华和胡君君的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，裁判结果正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15600元，由高保华负担5800元，胡君君负担9800元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 张海霞 审 判 员 王建军 二〇二〇年十月二十日 法官助理 张占民 书 记 员 齐晓星