云南省罗平县人民法院民 事 判 决 书（2020）云0324民初1553号原告：方兴富，男，1984年7月4日出生，汉族，云南省会泽县人，住云南省会泽县。被告：张顺林，男，1978年5月13日出生，汉族，云南省陆良县人，住云南省陆良县。委托诉讼代理人：方定红，云南东新律师事务所律师，特别授权代理。被告：保山市辛街建筑工程有限责任公司，住所地：云南省保山市隆阳区辛街乡辛街街子，统一社会信用代码：9153050021893181XK。法定代表人：李泽林，董事长。委托诉讼代理人：蔡荣灿，云南义海律师事务所律师，特别授权代理。第三人：李兴刚，男，1973年6月14日出生，汉族，云南省罗平县人，住云南省罗平县。委托诉讼代理人：朱丽平，云南剑宇律师事务所律师，一般授权代理。原告方兴富与被告保山市辛街建筑工程有限责任公司、张顺林，第三人李兴刚建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月28日立案受理后，根据被告保山市辛街建筑有限公司申请追加第三人李兴刚参加诉讼，于2020年7月28日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告方兴富、被告张顺林的委托诉讼代理人方定红、被告保山市辛街建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人蔡荣灿、第三人李兴刚及其诉讼代理人朱丽平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告方兴富向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告保山市辛街建筑工程有限公司、张顺林支付拖欠的工程欠款149342元；2.判令被告张顺林支付逾期付款违约金33810元；3.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告保山市辛街建筑工程有限责任公司作为罗平县拖区水库除险加固工程施工承包人，将上述工程转包给被告张顺林。2016年4月7日，原告与被告张顺林就罗平县拖区水库除险加固工程防渗墙签订了施工合同，工程总价款338109元。约定工程结束时支付90%的工程款，剩余款项一期验收完毕全款付清。工程结束后，被告张顺林与原告结算尚欠原告工程款149342元。现上述工程已经于2018年2月2日通过罗平县水务局验收并投入使用。原告作为实际施工人，按照约定进行了工程施工，施工工程已经通过验收并已经投入使用。被告张顺林没有按照约定支付工程款，已构成违约，应按合同约定支付工程款并承担约定的违约责任。被告保山市辛街建筑工程有限责任公司作为工程承包人，将工程转包给张顺林，应与张顺林承担支付工程款的连带责任。原告多次向被告张顺林及保山市辛街建筑工程有限责任公司催付所欠工程款，两被告均以各种借口拖延不予支付。被告保山市辛街建筑工程有限责任公司辩称,原告诉我公司承担责任是没有事实和法律依据的，从案件事实上来说，我公司是工程转包人，并非发包人，法律并未规定转包人在建筑工程纠纷中承担责任；我公司和原告之间并不存在任何的合同关系，根据合同相对性原则，原告对我公司并不享有任何的请求权基础，理应驳回原告对我公司的全部诉请；根据最高院相关同类案件表明，总承包人转包并不对实际施工人承担连带责任，并且为了统一法律适用，提高司法公信力，最高院在关于统一法律适用加强类案检索的指导意见中予以明确，所以我公司在本案中不应承担任何责任，原告对保山市辛街建筑有限责任公司的诉请是没有任何事实和法律依据的。被告张顺林辩称：一、被告张顺林与原告双方于2016年4月7日签订了罗平县拖区水库除险加固工程防渗漏墙施工合同，工程完工并通过了验收。原告于2019年1月25日按照约定支付了总工程款的20万元，结算后下欠149342元，此款已支付了总工程款的一半多，后期工程款要根据验收后才能拨付。二、被告张顺林对本案拖欠工程款造成的逾期付款违约金不承担责任。本案的主要付款主体是保山市辛街建筑工程有限公司，但在实际转包中还有另外的共同转包人李兴刚，被告张顺林也只是合同上的名义转包人，这一事实原告也很清楚，第一承包人保山市辛街建筑工程有限责任公司在付此工程款时都是支付在实际转包人李兴刚处，按合同的相对性讲，被告保山市辛街建筑工程有限责任公司应当依照合同签订的主体付款，现在造成合同以外的主体持有该工程款逾期未支付，过错责任不在被告张顺林。综上，被告张顺林对本案拖欠工程款无过错，对违约不应当承担责任，应当驳回原告对张顺林的诉讼请求。第三人李兴刚辩称，我不具备本案第三人的主体资格，对原告起诉所主张的诉请没有任何责任或义务进行支付，方兴富给张顺林所承包的工程并不是向我承包的工程，我从保山市辛街建筑工程有限责任公司承包了拖区水库除险加固工程后，将一部分工程又转包给了张顺林，张顺林如何完成工程如何签订合同，我并不知道，我在张顺林完成工程期间陆续支付了工程款69万元给张顺林，而张顺林将该工程转包给方兴富所产生的工程款仅为34万余元，但张顺林从我这里领取69万元工程款后没有及时支付给方兴富，导致本案的发生，应由张顺林将余款如数支付给原告方，我没有责任或义务支付方兴富工程款，至于张顺林从我处多领走的工程款，我多次电话催促张顺林返还，张顺林拒不见面，也不返还，导致我多支付的工程款至今未归还，对于多支付工程款的问题我将另案起诉张顺林。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据，原告方兴富提交的证据为：1.原告身份证复印件一份，欲证明原告的身份信息；2.施工合同及结算单各一份，欲证明被告张顺林和我签定了合同；3.罗平县拖区小（二）型病险水库除险加固工程投入使用验收鉴定书，罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程竣工结算书及月进度款拨付资料各一份，欲证明被告保山市辛街建筑工程有限责任公司将工程发包给张顺林及李兴刚。4.罗平县小二型水库除险加固工程管理局记账凭证三页，欲证明保山市辛街建筑工程有限责任公司将工程款拨付张顺林和李兴刚。5.诉讼费发票一张，欲证明其为起诉本案所缴纳的诉讼费。经质证，被告保山市辛街建筑工程有限责任公司对第一组证据三性无异议；第二组施工合同三性无异议，恰好能证明原告和我公司没有任何合同关系；第三组证据三性无异议，且原告在举证中承认工程由我公司分包给李兴刚和张顺林，第一被告和原告无任何关系；第四组三性无异议，恰好证明第一被告已经支付了相应款项，不应再承担任何法律责任。被告张顺林委托诉讼代理人方定红对原告提供的证据三性均无异议，原告提交的证据能证实被告保山市辛街建筑工程有限责任公司与罗平县水务局存在发包关系，并且支付了相关的工程款；结算单我们认为方兴富与张顺林签订的转包工程，工程款结算为337980元，张顺林支付过20万元，对其他证据无异议。第三人李兴刚对诉讼费和身份证三性无异议；结算单因为没有其签字，故对该结算单的三性不予认可；对方兴富与张顺林签的合同，该合同恰好证明李兴刚不是与方兴富签合同的直接当事人，也说明了被告保山市辛街建筑工程有限责任公司并没有把工程转包给张顺林和李兴刚，只是转包给李兴刚，李兴刚将转包过来的工程中的大坝防渗墙工程又转包给张顺林才导致张顺林与方兴富又签了这一转包合同，所以方兴富与李兴刚不发生合同的直接利害关系；对竣工结算书没有意见，李兴刚是将该结算书中第一大坝工程中的第四点坝体防渗工程转包给张顺林，张顺林再将该工程转包给方兴富，对于坝体渗透工程款李兴刚已全部支付给张顺林，与方兴富不发生任何的直接支付关系，对其他证据无意见。被告保山市辛街建筑工程有限责任公司提交的证据为：1.营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明各一份，欲证明被告诉讼主体资格。2.《内部承包协议书》，欲证明工程是我公司分包给李兴刚，与本案原告和另一被告未建立任何合同关系。3.网上银行电子回执，证明我公司已按合同约定将工程款支付李兴刚，不应当再承担任何责任。原告方兴富、第三人李兴刚对三组证据均无意见，被告张顺林的委托诉讼代理人方定红对证据三性均无异议，对证明内容说明：从被告保山市辛街建筑工程有限责任公司与李兴刚内部协议上看，李兴刚是实际承包人；从网上银行的回执上来看，被告保山市辛街建筑工程有限责任公司已支付相关工程款到李兴刚名下。被告张顺林提交的证据为：银行电子回单三张，时间分别是2016年4月18日、2016年8月5日、2018年2月12日，主要证明付款人是被告保山市辛街建筑工程有限责任公司，用途为罗平县小（二）型病险水库除险加固工程款项，收款人是李兴刚。原告方兴富、被告保山市辛街建筑工程有限责任公司、第三人李兴刚对该组证据均无意见。第三人李兴刚提交的证据为：1.领条一张，证明张顺林已从李兴刚处领走工程款现金69万元；2.领条两张，证明方兴富从李兴刚处领走12万元，另外5万元是2017年1月27日通过网上银行转账给方兴富，总金额是17万元。原告方兴富对两张领条的领款数额及银行转帐5万元无意见，对张顺林出具给李兴刚的69万元的领条表示不清楚。被告保山市辛街建筑工程有限责任公司对第三人李兴刚提交的证据无异议。被告张顺林的委托诉讼代理人方定红对第三人李兴刚提交的张顺林出具给李兴刚的69万元的领条，认为没有落款时间，对真实性、关联性不予认可。本院认为，原告方兴富提供的证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，但第四组证据所证明的内容与其提供的第二组证据中的《施工合同》及被告保山市辛街建筑工程有限责任公司提供的罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程C1标内部承包协议书相互矛盾，故对该组证据所要证明的内容本院不予采信。被告保山市辛街建筑工程有限责任公司提供的证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。被告张顺林提供的证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。第三人李兴刚提供的原告方兴富出具给李兴刚的两张领条，来源合法、客观证实，与本案具有关联性，本院予以采信；对被告张顺林出具给李兴刚的69万元的领条与本案不具有关联性，本院不予采信。根据当事人陈述和庭审查明，本院认定本案事实如下：2016年2月22日，被告保山市辛街建筑工程有限责任公司将其从罗平县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局承包的罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程C1标（罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程）全部转包给第三人李兴刚，工程价款1607906.26元，双方签订了《内部承包协议书》。后第三人李兴刚将罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程中的大坝防渗墙工程以口头形式转包给被告张顺林。2016年4月7日，被告张顺林以“拖区水库除险加固工程项目部”为甲方与原告方兴富签订了《施工合同》，将罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程防渗墙工程分包给原告方兴富，双方约定：……合同单价430元／平方米，工程量按实际完成工程量进行最终结算，工程结束时支付90%的工程款，剩余款项一期验收完毕全款付清，本合同以书面形式签订，自签字之日起生效，任何一方不得擅自变更和终止合同，否则视为违约，并承担工程总价的50%违约金……。2016年5月30日，原告方兴富完成罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程防渗墙工程。在此期间，原告方兴富于2016年5月13日、5月15日，从第三人李兴刚处领走工程款12万元，2017年1月27日，第三人李兴刚通过银行转给原告方兴富工程款5万元。2018年2月2日，该工程通过验收，被告张顺林在2018年2月通过银行转给原告方兴富工程款3万元。2019年1月25日，被告张顺林与原告方兴富就罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程防渗墙工程进行结算，由被告张顺林出具结算单，内容显示下欠原告工程款149342元未支付，被告张顺林在结算单上签字并捺印。另查明，罗平县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局已经将工程款全部支付给被告保山市辛街建筑工程有限责任公司，被告保山市辛街建筑工程有限责任公司分别于2016年4月18日，2016年8月5日，2017年2月27日，2018年2月12日向第三人李兴刚支付了全部工程款，四次共支付工程款1610401.7元。本院认为，被告保山市辛街建筑工程有限责任公司与第三人李兴刚签订的《内部承包协议书》违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关强制性规定，即承包人未取得建筑施工企业资质，故该合同无效。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。第三人李兴刚签订了《内部承包协议书》后，以口头形式将罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程中的大坝防渗墙工程转包给张顺林，该转包行为无效。原告方兴富与被告张顺林签订涉案工程施工合同，承建涉案工程项目，合同双方当事人均系自然人，都不具有劳务施工企业资质，合同的签订违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同无效。上述合同虽然均无效，但原告已完成了约定的建设工程，且该工程已竣工验收。原告方兴富与被告张顺林结算，并由被告张顺林出具结算单，下欠原告工程款149342元。因此，原告按合同约定主张工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，应予支持。本案中，被告保山市辛街建筑工程有限责任公司作为承包人将其从罗平县小（二）型病险水库除险加固工程建设管理局承包的罗平县九龙街道拖区水库除险加固工程承包给第三人李兴刚，双方签订了《内部承包协议书》，并由第三人李兴刚负责整个项目的具体实施，根据各方当事人的陈述，双方之间的合同关系更符合挂靠合同关系的特征，即第三人李兴刚挂靠在被告保山市辛街建筑工程有限责任公司并以该公司项目部的名义实际施工。后第三人李兴刚又以口头形式将部分工程违法转包给被告张顺林，同时，在该工程竣工验收时，被告张顺林在被验收单位“保山市辛街建筑工程有限责任公司”一栏处签字确认。被告张顺林作为实际施工人在施工期间，又将涉案工程违法分包给原告方兴富，其应承担直接给付原告方兴富工程款的民事责任。因被告张顺林给原告方兴富出具结算单，并经张顺林确认下欠149342元，故被告张顺林作为方兴富的合同相对人，还应给付方兴富工程款149342元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。因涉案工程目前已竣工验收，并投入使用，故第三人李兴刚作为涉案工程的违法分包人对下欠的工程款应承担连带清偿责任。关于第三人李兴刚与原告方兴富不是合同的相对方，并未参与工程款结算，不应承担责任的抗辩意见，本院不予采纳。被告保山市辛街建筑工程有限责任公司作为被挂靠人虽未实际参与施工，但应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。故被告保山市辛街建筑工程有限责任公司对被告张顺林下欠原告方兴富的工程款应承担连带清偿责任。关于违约金的问题，违约的前提是合同有效，违约指的是违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才存在违约。如果合同是无效的话，也就谈不上违约。违约金是违约责任形式，合同无效，违约条款也无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条规定：合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。也就是说，合同无效的救济方式就是返还原物、恢复原状、赔偿损失，不存在赔偿违约金。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告张顺林于本判决生效后十五日内给付原告方兴富工程款149342元；二、被告保山市辛街建筑工程有限责任公司、第三人李兴刚对上述工程款承担连带责任；三、驳回原告方兴富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3963元，由被告张顺林、被告保山市辛街建筑工程有限责任公司、第三人李兴刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审 判 长  张选刚人民陪审员  郑发明人民陪审员  武建德二〇二〇年十月二十一日法官助理彭丽书记员王志刚