河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4203号上诉人(原审原告）：河南财烨建筑工程有限公司。住所地：许昌市市辖区魏武大道以东、东苑路以北空港新城11幢东一单元9层北自东向西第4间。法定代表人：常宁，总经理。委托诉讼代理人：李静薇、杨威（实习），河南振豫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：杨开美，男，1987年12月5日出生，汉族，住湖南省隆回县。委托诉讼代理人：张光军，河南国豪律师事务所律师。上诉人河南财烨建筑工程有限公司（以下简称财烨公司）与上诉人杨开美建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民初2165号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。财烨公司委托诉讼代理人李静薇，杨开美委托诉讼代理人张光军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。财烨公司上诉请求：1、维持（2020）豫0702民初2165号民事判决第一项；2、改判（2020）豫0702民初2165号民事判决第二项为杨开美返还财烨公司172190.33元；三、请求二审法院发回重审；4、本案一审、二审诉讼费用由杨开美承担。事实与理由：1、原审法院认定事实存在错误，对财烨公司需要支付给杨开美的金额1950100.76元认定错误。涉案33号楼应支付杨开美的工程款是84332.05元，原审认定该部分工程款为95065.22元，属于认定事实错误，不应计算抢工增加费；2、原审法院对财烨公司多支付给杨开美的工程款金额认定错误，杨开美应返还财烨公司172190.33元，其中的工人工伤费用、罚款费用、零星用工费用、木工抢工费用都应该被支持；3、杨开美和财烨公司在工程开始时签订的木工班组施工合同是双方真实意思的表示，真实有效，原审法院应按照合同约定判决。针对财烨公司的上诉，杨开美辩称：1、根据双方木工班组施工合同第八条约定个，原审计算涉案33号楼车库工程款95065.22元没有错误。杨开美出示的照片、证言等可以证明抢工的事实，且财烨公司对抢工的事实是认可的，另砼浇筑节点问题不能证明杨开美没有完成抢工；2、涉案工程的工人工伤费用、罚款、零星用工、木工突击费用不应由杨开美承担；3、财烨公司违约在先，以实际行动解除木工班组施工合同。因工程停工杨开美额外支付工人工资和生活保障费用，财烨公司无补偿，杨开美在2019年年底已经安排拆除完毕，另财烨公司应支付修补打磨费用。综上，请求二审法院驳回财烨公司的上诉请求。杨开美上诉请求：撤销原审法院（2020）豫0702民初2165号民事判决第二项，改判驳回财烨公司的诉讼请求。事实与理由：1、双方签订木工班组施工合同，杨开美实际承建了涉案27、28、31、32号楼的模板、木工施工，按照财烨公司的要求完成的工程量，财烨公司应支付2187527元，财烨公司主张的应付款中未计算抢工补贴费150000元，遗漏剔凿、打磨费用48000元，总金额1874493元，已经超出财烨公司已付款项，财烨公司诉请应被驳回；2、中建七局出具的砼浇筑节点不能证明杨开美木工班组完工的时间超出抢工期，仅能证明砼浇筑超出。杨开美班组在抢工期内完工后，因商品砼管控浇筑迟延，另剔凿、打磨费用根据评估报告载明已经达到92分以上，财烨公司应支付该项费用48000元；3、不应支持财烨公司主张的餐费、辅助及劳保物品费用和剩余模板拆除费用。针对杨开美的上诉，财烨公司辩称：1、杨开美主张的工程价款较一审法律认定的数额多23万余元，多出的项目及费用没有事实及法律依据，不应计入工程款。杨开美班组未完成抢工的原因是管理不到位，人员不足，按照合同约定未完成抢工的28、31、33号楼抢工补贴不应支付，另杨开美主张的剔凿打磨费用48000元，没有事实及合同依据；2、一审法院扣除餐费、辅材及劳保物品费、模板拆除费用，认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。财烨公司原审诉讼请求：1、判令解除双方签订的《木工班组施工合同》；2、判令杨开美支付因其违约给财烨公司造成的经济损失，即财烨公司多支付杨开美的172190.33元工程款；3、判令杨开美承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等。原审查明：财烨公司自中建七局承包了新乡建业世和府项目一期工程的劳务。2019年6月20日，财烨公司（甲方）与杨开美（乙方）签订《木工班组施工合同》，主要约定工程为建业世和府项目；包工包机具包辅材施工；模板工程（高层铝膜，多层钢背楞）施工的所有人工、辅材、机械均由乙方负责，且必须满足甲方质量要求，施工内容包括所有混凝土构件的模板工程的制作、安装、拆除，施工图纸中各种预留洞、放线洞口的模板制作和安装，浇砼时看模，爆模引起的砼清理，内外墙穿墙模板对拉丝杆、套管的割除，卸料平台模板安装、制作，后浇带的回顶、封堵、后期支拆，工完清场后模板木方钉子的拔出，木工所有材料按甲方指定归类堆放整齐，所有模板接触面积质量问题剔凿、修补、打磨，放线洞、泵管洞、槽钢洞的模板支拆；乙方还负责木工所用全部材料进场的卸车、场内二次搬运、各分项工程做到工完料尽、人退场清，各种材料按甲方规定分类堆放整齐；工程施工范围所需的一切费用均已包含本合同以上承包内容所含单价内一次性包干价格，不会因为设计变更及工程洽商增减工程量而调整，如因非乙方原因造成的返工，甲乙双方另行协商，屋面结构、部分干梁、伸缩缝、因施工主体结构原因留下的各种施工缝、后浇带产生二次施工都不另计算；乙方自购自备的材料及机械设备范围包括但不限于雨季施工用的雨衣雨裤等工具；工伤处理班组自己承担单个1万元以内，超出1万元以外的全部由公司承担；安全帽、反光背心由甲方统一购买，甲方购买的费用由乙方支付，在支付乙方工程款中扣除，价格按照采购价计算；主楼27、28、30、31号楼高层结算单价为30元/㎡，地下室结算单价为40元/㎡,结算方式均为模板接触面积；车库结算单价为55元（抢工费增加7元）/㎡，结算方式为模板接触面积；铝膜脱模剂（水性脱模剂）结算单价为0.5元/㎡，结算方式为铝膜接触面积；第三方检测27号楼、28号楼、30号楼、31号楼、29号楼、35号楼（不含车库与主楼地下室）结算单价为6元/㎡，结算方式为保证第三方检测分数在92分以上，需按照甲方第三方检测要求剔凿、打磨、修补、凿细毛；27号楼、28号楼、30号楼、31号楼抢筏板-首层结束预售抢工费（30天内完成），结算单价为20万元，结算方式为4栋楼抢工结束全额支付，需按照甲方工期要求完成；零星用工300元/个，结算方式为按派工单结算，必须项目班子签字；付款方式为过程付款按照七局节点付款，年底支付85%，主体封顶验收合格办理结算3个月内支付到95%，剩余5%与七局办理完结算后全部支付，中途施工不到付款结算节点时，一切费用（生活费、材料费、抢工费）由乙方自付；甲方支付给乙方的工程进度款时，由乙方项目负责人提交每项分部分工程验收签字单、工程量和付款申请（并附施工管理人员与工人工资表，工资表额度必须工人签字认可），若甲方发现乙方未按规定发放劳务工资，甲方有权代为发放，所有费用将从乙方工程款中扣除；乙方所领的生活用品、工具等，完工退还，若损失或丢失等费用在乙方劳务工资中扣除；乙方未能按甲方计划进度及有关施工规范、施工操作规程进行施工，经甲方催促、警告后拒不改正的，甲方有权解除合同、更换队伍；乙方若不听从甲方指令，野蛮施工，甲方有权给予处罚，处罚单上只要附有影像资料和两个管理人员签字，即可生效。当日，杨开美出具了《合同单价条款认可承诺书》，自愿接受所有合同条款，承诺施工期间每月按时发放劳务工资；本次报价为最终报价；合同单价包含工人工资、差旅费、辅助材料费、夜间施工津贴、误工损失费、管理费、配电设备材料费、安全文明施工，上述报价一次性包死不做任何调整；在施工期间，无论发生任何变化不予调整，一次性包死。签订合同后，杨开美组织木工班组工人进场施工。施工期间，中建七局新乡建业世和府项目部发出劳动竞赛通知，要求在主楼防水保护层浇筑完成后第二天算起，35天时间达到主楼一层（浇筑完成），每层主体实测实量合格率达到90%以上。杨开美班组参与了27#、28#、31#、33#楼抢工工作，其中27#楼按规定时间完成，28#、31#、33#楼的砼浇筑时间节点均超出了规定时间，未完成抢工。因杨开美收款后未及时支付工人工资，杨开美班组工人多次与财烨公司发生纠纷，杨开美亦未按承诺向工人兑付，财烨公司按合同约定直接向工人支付了工资。包含支付的工资在内，财烨公司自2019年7月1日至2020年1月17日，共支付杨开美工程款1848684元。2020年1月18日，杨开美与财烨公司就已施工部分的模板展开面积工程量进行结算，确定27#楼基础、-2层、-1层面积为4128.685㎡，地上****为12954.65㎡，车库为778.69㎡；28#楼基础、-2层、-1层面积为4198.28㎡，，地上****为1076861㎡，车库为936.27㎡；31#楼基础、-2层、-1层面积为2809.53㎡，地，地上****为28601㎡，车库为1367㎡；33#楼基础、-2层、-1层面积为4165.62㎡，地上，地上****为6392㎡，车库为1533.31㎡。之后，因财烨公司认为杨开美存在拖欠工人工资、未按约及时拆除模板等情形，因欠薪导致工人多次聚众至财烨公司讨薪致使公安机关三次接处警，严重影响了该公司声誉，更换了施工的木工班组，杨开美班组未再进场施工，双方未就已施工部分的工程应付价款进行结算。杨开美班组退场后，财烨公司另行委托人员对杨开美班组未拆除的模板进行拆除，并按合同约定的方式制作了扣款单，合计应扣款143438.31元。财烨公司对于拆除模板按照实际工程量制作了费用明细表，中建七局新乡建业世和府项目一期（二标段）项目部对拆除费用予以确认，为27#楼20069.5元、28#楼32008.5元、31#楼44233.06元、33#楼30566.928元。另查明之一，杨开美班组施工期间财烨公司为其垫付工人餐费4200元，还自财烨公司领取安全帽、反光背心等应由承担的辅材、劳保物品，价值4141元。财烨公司对杨开美班组另行派工，应付费用1805元。另查明之二，河南建业集团新乡区域2019年第3次季度评估快报载明，28#、33#、39#、52#楼为风险测区，主体工程28#楼304户、33#楼102户、39#楼101户、52#楼203户为实测测区，评估结果为实测实量为93.07%、质量风险85.48%、安全文明为89.30%，项目总分为90.04%；质量风险包括主体砼蜂窝、狗洞、露筋、漏振、漏浆、破损、错台，飘窗板剔凿较多等。庭审中，财烨公司说明破损、错台系木工班组施工造成。另查明之三，杨开美未向本院提交证据证明其施工的项目评分达到92分以上及进行了剔凿、打磨工作，并向本院申请对其施工的27#楼一至六层、28#楼一至五层、31#楼一至二层、33#楼一至三层剔凿、打磨、抛光、凿细毛的工程量及检测分数是否在92分以上进行鉴定；财烨公司否认杨开美进行剔凿、打磨，并称四栋楼第三方检测结果均没有达到92分以上，对杨开美鉴定申请提出异议。杨开美还未提交证据证明其按约定时间完成了28#、31#、33#楼的抢工。原审认为，财烨公司与杨开美签订的《木工班组施工合同》、杨开美出具的《合同单价条款认可承诺书》，均不违反法律规定，均为有效合同约定。杨开美在实际施工中存在拖欠工人工资、未按约完成抢工、未及时拆除模板等违约行为，尤其是拖欠农民工工资导致2019年9月、11月、1月施工工人找财烨公司讨薪，由财烨公司实际垫付工资，公安机关接处警，严重影响了施工进度，致使财烨公司签订合同目的不能实现，且财烨公司已实际更换了施工队伍，杨开美在结算已施工部分的模板展开面积工程量后未再参与案涉工程的施工，故对财烨公司要求解除合同的诉求予以支持。杨开美已施工部分的模板展开面积双方已经结算清楚，且因合同约定和杨开美《合同单价条款认可承诺书》，该单价系一次性包死固定单价，“在施工期间，无论发生任何变化不予调整”，故按照该单价可以确定该部分工程价款分别为27#楼地下室165147.4元、27#楼高层388639.5元、27#楼车库48278.78元，28#楼地下室167931.2元、28#楼高层323058.3元、28#楼车库58048.74元，31#楼地下室112381.2元、31#楼高层85815.3元、31#楼车库84754元，33#楼地下室166624.8元、33#楼高层191776.5元、33#楼车库95065.22元，脱模剂10774.82元。同时，财烨公司自认对杨开美班组另行派工应付费用1805元，以及杨开美班组完成27#楼的抢工费50000元，合计财烨公司需支付杨开美工程款金额为1950100.76元。扣除财烨公司提交的有效证据可以证明需杨开美按合同约定承担的餐费4200元、辅材及劳保物品4141元，以及实际产生的27#楼拆除费用20069.5元、28#楼拆除费用32008.5元、31#楼拆除费用44233.06元、33#楼拆除费用30566.928元，财烨公司多支付杨开美33802.23元，杨开美应当返还。对于杨开美提出的鉴定申请，首先，因为杨开美班组撤出施工场地后由财烨公司另行委托的班组施工，已不具备鉴定条件。其次，在财烨公司予以否认的情况下，是否进行了剔凿、打磨工作，需要杨开美举证证明，而其并无有效证据予以证明。再次，杨开美施工内容是否达到92分以上，正如河南建业集团新乡区域2019年第3次季度评估快报载明，该评判标准是由案涉工程的发包方制定并考评确认的，通过司法鉴定是无法确定什么条件、标准方能评分为92分以上。因此，该项内容是需当事人通过举证予以证明，而非能通过司法鉴定确认，故对其鉴定申请不予准许。同时，因本案未进行司法鉴定，对财烨公司要求杨开美承担鉴定费的诉求不予支持。综上所述，对财烨公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：一、解除财烨公司与杨开美于2019年6月20日签订的《木工班组施工合同》；二、杨开美于判决生效之日起三日内返还财烨公司33802.23元；三、驳回财烨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3744元，因适用简易程序减半收取1872元，由财烨公司承担1504元，由杨开美承担368元。保全费1381元，由杨开美承担。二审中财烨公司提供的证据有：1、结算审批表一套，证明在工程施工中，财烨公司和中建七局在结算工程款时已扣除了扣款、罚款的内容，根据合同约定罚款中属于杨开美施工的部分应由杨开美承担；2、候立事证言，证明帮工费用30000余元应由杨开美承担。杨开美认为证据1不是原件，没有转账凭证予以证明，是否真实扣除无法证明，且罚款单所示内容与杨开美没有关联性。证据2不能证明财烨公司通知候立事前去帮工是杨开美认可的，且证人不在现场负责，具体从事什么工作及时间也无法证明，杨开美二审中没有提供新的证据。认证意见：财烨公司提供的证据1系其与施工单位所涉情况，不能证明系由于杨开美原因所形成，不能证明其证明目的。证据2与当事人陈述及财烨公司提供的相关收据可以相互印证，对真实性予以采纳。本院经审理查明：2019年8月14日至2019年8月18日，财烨公司支付候立事木工突击费33950元。其他事实与原审相同。本院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，原审判决作出后，财烨公司、杨开美提出上诉，按照上述司法解释的规定，本院二审围绕财烨公司、杨开美提出的上诉请求进行审理。结合诉辩及陈述意见，现就诉讼焦点分别评析如下：首先，杨开美已施工工程量应得价款问题。第一、关于杨开美主张的抢工补贴费150000元的问题及剔凿、打磨费用的问题。依据双方合同约定，涉案工程抢筏板-首层结束预售抢工费（30天内完成），结算单价为200000元。财烨公司认可涉案27号楼完成抢工，该部分抢工费用已予以计取，杨开美主张其完成涉案28、31、32号楼的抢工，未能提供充分证据加以证明，应承担相应的不利后果。对于杨开美主张的剔凿、打磨费用问题，从本案所涉相关事实来看，杨开美未将工程施工完毕，部分模板未拆除，且杨开美也未举证证明己方实际对剔凿、打磨进行施工，其主张上述费用依据不足。第二、关于财烨公司上诉主张的涉案33号楼车库价款的问题。双方合同约定车库结算单价55元每平方米，抢工费增加7元，并未约定相应的抢工期限，且杨开美对该部分也实际进行了抢工，原审按照62元每平方米计算该部分价款并无不当。其次，关于财烨公司、杨开美主张的应扣除款项的问题。第一、财烨公司主张的餐费由杨开美签字确认，劳保物品等也由杨开美领取，原审扣除其相应款项并无不当。对于模板拆除费用问题，涉案合同解除，杨开美应将模板拆除，其未能履行己方该项义务，导致财烨公司另行组织人员拆除模板，所涉费用应予扣减，另从财烨公司对己方主张提供的证据来看，相关证据可以相应印证，杨开美未能提供充分反证予以推翻，故原审扣除相应模板费用并无不当。第二、关于财烨公司主张的工人工伤费用、罚款费用、零星用工费用的问题。财烨公司主张的罚款费用无杨开美签字及认可，也不能证明系涉案工程及罚款原因是由杨开美行为所致，财烨公司要求扣除相应罚款依据不足。对于零星用工费用问题，无杨开美签字认可，也不能证明属于杨开美施工范围，财烨公司要求扣除该笔费用依据不足。财烨公司支付医疗费用对象不明，且无杨开美认可，财烨公司主张扣除该笔款项依据不足。第三、关于木工抢工费的问题。候立事对涉案工程进行施工，相应施工项目已物化在涉案工程中，且所施工内容属于杨开美工程范围，故财烨公司支付候立事的款项33950元应从应付款项中扣减。结合本院上述认定及已付工程价款的情况，杨开美应返还的款项为：1848684元+4200元+4141元+126877.98元+33950元-1950100.76元=67752.23元。综上，杨开美的上诉主张不能成立，对财烨公司上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实有误，判决结果欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初2165号民事判决第一项；二、撤销河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初2165号民事判决第三项；三、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初2165号民事判决第二项为：杨开美于本判决生效后十日内返还河南财烨建筑工程有限公司款项67752.23元；四、驳回河南财烨建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3744元，减半收取1872元，由河南财烨建筑工程有限公司负担1135元，由杨开美负担737元。保全费1381元，由杨开美承担。二审案件受理费3713元，由杨开美负担913元，由河南财烨建筑工程有限公司负担2800元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十月二十二日书记员  刘 冬