广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8844号上诉人（原审被告）：陈华荣，男，汉族，住江西省南康市。被上诉人（原审原告）：杨润初，男，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审原告）：任丹丹，男，汉族，住湖北省谷城县。被上诉人（原审原告）：李四平，男，汉族，住湖南省涟源市。上述三被上诉人委托诉讼代理人：杨赛红，广东利合律师事务所律师。上述三被上诉人委托诉讼代理人：陈永恩，广东利合律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：佛山市美晟建设工程有限公司，住所地佛山市南海区。法定代表人：虢某1。被上诉人（原审被告）：开平住宅建筑工程集团有限公司，住所地开平市。法定代表人：匡某1。委托诉讼代理人：张文婷，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：佛山市万科投资有限公司，住所地佛山市禅城区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：李锐芬，女，公司员工。被上诉人（原审被告）：开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司，住所地开平市长沙区。法定代表人：尹某1。上诉人陈华荣因与被上诉人杨润初、任丹丹、李四平（以下简称杨润初三人）及佛山市美晟建设工程有限公司（以下简称美晟公司）、开平住宅建筑工程集团有限公司（以下简称开平住建公司）、佛山市万科投资有限公司（以下简称佛山万科公司）、开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司（以下简称开平筑鼎公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院(2019)粤0604民初17595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈华荣上诉请求：1.撤销一审判决书；2.本案移送佛山市禅城区人民法院审理。事实和理由：一审判决的证据不充分，没有实际理由。一审认定的垫付工程款的基础上要扣除因杨润初三人施工质量问题导致开平住建公司对陈华荣罚款16万元。陈华荣与杨润初三人签订合同约定的标准是每层楼1.5万元，每层再补贴600元。杨润初三人实际上做了两栋房子，但每栋房子除了地下室共做26层减去7层。杨润初三人的工程款应该是开平住建公司支付的，陈华荣支付的工程款已经超过杨润初三人应得款项。被上诉人杨润初三人辩称，陈华荣的上诉无事实和法律依据。（一）陈华荣提出的罚款与杨润初三人所做工程质量无关，且陈华荣无证据证明是否存在罚款、罚款性质及负责人等信息。陈华荣提出的罚款虽无单据证明，但杨润初三人已经以在起诉主张的工程款数额中扣除部分工程款的方式同意分担部分罚款。陈华荣在一审中未就罚款问题提出异议，证明不存在罚款未扣除的情况。（二）陈华荣在开平筑鼎公司、开平住建公司的结算余款为30293.2元，一审时开平住建公司及陈华荣均同意将该款项直接支付给杨润初三人，请二审法院判决开平住建公司将该结算余款直接支付给杨润初三人。被上诉人开平住建公司辩称，请求二审维持原判。被上诉人佛山万科公司辩称，佛山万科公司已经按时足额支付进度款和结算款，不存在拖欠款项的情况。一审判决认定事实清楚，判决无误，请求维持。被上诉人美晟公司、开平筑鼎公司未答辩。杨润初三人向一审法院提出诉讼请求：1.陈华荣、开平筑鼎公司立即向杨润初三人支付劳务款187043元（其中杨润初53436元、李四平99434元、任丹丹34173元)及利息（利息自2018年6月1日起按年利率6％计算至实际偿还之日止)；2.美晟公司对开平筑鼎公司的上述款项承担共同清偿责任；3.开平住建公司、佛山万科公司在欠付工程款范围内向杨润初三人承担责任；4.本案诉讼费用由陈华荣、美晟公司、开平住建公司、佛山万科公司、开平筑鼎公司承担。一审法院认定事实：2015年,佛山万科公司与开平住建公司签订《佛山万科城八九期1-13#楼土建施工总承包工程合同》，将位于佛山市禅城区********佛山万科城八九期1-13#楼及地下室土建施工工程发包给开平住建公司，合同造价201512137.51元。2019年8月，佛山万科公司与开平住建公司签订《竣工结算造价协议》，双方确认最终审定结算造价197966205.10元，已经支付工程款180183176.72元，结算应付余款7884718.12元，保修款9898310.26元（保修款5%，保修期限5年）。2019年12月19日，佛山万科公司支付开平住建公司工程款5747434.55元。2019年12月23日，佛山市南海区万融房地产有限公司、佛山万科公司与开平住建公司三方签订《以房屋抵偿工程款协议》，佛山万科公司确认尚欠开平住建公司部分工程款5890940元（最终以实际结算金额为准），三方同意佛山万科公司委托佛山市南海区万融房地产有限公司以其开发的位于佛山市顺德区**************房以物抵债给开平住建公司抵偿工程款5890940元。2016年8月15日，开平筑鼎公司（原佛山市开太平建筑工程劳务有限公司）与黄某华、陈华荣签订《结构面打磨、修补工程劳务分包协议》，约定由黄某华、陈华荣承包佛山万科城八九期7#、8#、9#楼混凝土内外墙面、楼面等结构面打磨修补工程，单价12元/㎡,暂定总价1944000元（按施工图纸以展开面积计算，扣除门窗洞口，不扣洞口侧壁，包除修补砂浆外所有辅材；打磨修补平整至垂4mn平4mn），每月按实际完成工程的75%支付，全部完工后6个月内结清等内容。2016年11月24日，开平筑鼎公司（原佛山市开太平建筑工程劳务有限公司）与陈华荣又签订《结构面打磨、修补、工程劳务分包协议》，约定由陈华荣承包佛山万科城八九期5#、6#楼混凝土内外墙面、楼面等结构面打磨修补工程，单价12元/㎡,暂定总价1296000元（按施工图纸以展开面积计算，扣除门窗洞口，不扣洞口侧壁，包除修补砂浆外所有辅材；打磨修补平整至垂4mn平4mn），每月按实际完成工程的75%支付，全部完工后6个月内结清等内容。同日，开平筑鼎公司（原佛山市开太平建筑工程劳务有限公司）与陈华荣还签订《零星工程劳务分包协议》，约定由陈华荣承包佛山万科城八九期开平筑鼎公司（原佛山市开太平建筑工程劳务有限公司）指定范围爆模砼打凿，承包方式包人工、包打凿机械、工完场清，完成打爆模打凿、清理垃圾，单价50元/㎡，暂定合价7500元，每月按实际完成工程的70%支付，全部完工后3个月内结清等内容。2017年11月14日，《关于支付陈华荣班组民工工资协议》，内容为“经开平住建项目部陈华荣民工队：杨润初、李四平、黄某生、张某云、任丹丹班组协商决定：1、账号改成杨润初账户款到按比例支付到位；2、2017年前农历25以前支付90%到账；3、剩余10%在公司2018年5月结算付清。后附工资表、账号身份证。转到杨润初账号上工资数：壹佰万零贰仟玖佰陆拾伍（￥1002965元）；4、经劳动局领导监督形成此协议。”开平住建公司员工秦某在该协议项目部领导签字处签名，并备注“公司所有工程款优先处理班组工人工资，双方协商同意后公司才会下放工程款。”，陈华荣在该协议班组陈华荣签字处签名。杨润初、李四平、黄某生、张某云、任丹丹在该协议民工队处签名。附表：开平住建陈华荣班组总工资款已支付工资结余工资李四平（5#）559697348550211147黄某生（6#、8#）1109538.6727501382037.6杨润初（7#）311638.2196000115638.2张某云（9#）512618.2318700193918.2黄某芳（总带班）1100007950030500黄某祥（杂工）任某某（杂工）1327246730069724合计26034921670251933241＋69724=1002965合计￥1002965元，壹佰万零贰仟玖佰陆拾伍。2019年1月14日，陈华荣在《佛山南庄万科城八、九期项目打磨修补班组结算陈华荣班组结算》表上分包单位授权代表处签名，该表显示结算事项为4#、5#、6#、7#、8#、9#打磨修补，其中显示工程造价（打磨修补）3562489.93元、扣款金额160181.04元，合计3402308.89元。支付方式（按协议书）付至结算的100%，支付比例100%，支付金额3402308.89元。另外，开平住建公司员工秦某在该结算表项目经理处签名。2018年1月31日，开平住建公司出具《协议书》，内容为“南庄万科城开平住建打磨修补班组陈华荣在万科城八、九期项目部完成5#-9#（包含首层、天面和楼梯间）打磨修补工程，现八九期项目已于2017年12月30日全部竣工验收完成，按照合同约定该班组具备结算条件，经双方协商同意于2018年10月开始办理该班组的结算手续。”开平住建公司员工秦某在该协议书上签名并加盖开平住宅建筑工程集团有限公司佛山万科城城项目部技术专用章。另查明，佛山市开太平建设工程劳务有限公司于2018年7月23日更名为开平市开太平建筑工程劳务有限公司，开平市开太平建筑工程劳务有限公司于2018年11月8日更名为开平市筑鼎建筑工程劳务有限公司。诉讼中，陈华荣陈述，有一百多个人在案涉工程从事劳务，分成5个小组，平均每个小组有30、40人，都是我管理的，我自己带了2个小组，杨润初三人各带一个小组，一个小组负责一栋房子。杨润初三人是黄某华叫过来的，价格也是黄某华跟杨润初三人谈的，黄某华是我的合作伙伴，签第一份合同是我们两个一起签的。后面黄某华中途退出不干了，但我跟黄某华签订的合同还在继续履行。但不管怎么样，杨润初三人起诉的金额我是承认的，我也同意支付款项，但因为开平住建公司没有把钱结清给我，所以我现在没钱给杨润初三人。报酬按每一栋的每一层计算，大概15000多元一层，包括内外墙打磨，不包天花。上一手是按12元/㎡结算给我们的，大概每一层20000多元，因为黄某华中途不做的，把他负责的甩给我负责。我负责跟上一手对接，杨润初三人要向我支付总价10%的管理费，直接从劳务中扣。开平住建公司、开平筑鼎公司已经向我支付了3372015.69元，还有大概19万多未支付，应付款是3562489.9元。收到的3372015.69元已经包含了全部班组的款项。诉讼中，佛山万科公司陈述，剩余部分大概530万元保修款未支付，是因为我方与开平住建公司所签订的建设工程保修期未届满，该保修款未达支付条件。另外我司已经提前了支付了部分保修款，保修款原来约定是按5%支付。诉讼中，开平住建公司陈述，开平筑鼎公司从开平住建公司处承接了案涉工程。诉讼中，开平筑鼎公司陈述，开平筑鼎公司从开平住建公司处承接了案涉工程，已经确认结算金额为3402308.89元，我方已经实际支付3372015.69元。诉讼中，杨润初三人陈述，开平住建公司按12元/㎡结算给陈华荣，大概每一层20000多元，陈华荣按15000元左右每层支付给我们。陈华荣提到的管理费不应由我方支付，我方主张的金额已经扣除了管理费部分。各班组的工人投诉至南庄劳动局，劳动局通知开平住建公司，在开平住建公司的会议室签订了该份协议，有劳动局主管领导在场。签订后支付了一部分，剩余杨润初三人起诉金额未支付。工人选定杨润初为代表，同意所有款项汇至杨润初的账户内，由杨润初分付工人，已支付的部分杨润初也已经全部分给工人了。一审法院认为，从杨润初三人提供的《关于支付陈华荣班组民工工资协议》及附表，结合陈华荣及杨润初三人陈述，案涉打磨修补工程杨润初负责7号楼，李四平负责5号楼，任丹丹5-9号楼的杂工事务，杨润初三人各自组织人员成立三个施工队，陈华荣的上一手按12元/㎡结算给陈华荣，而陈华荣则按15000元左右每层支付给杨润初三人，且《关于支付陈华荣班组民工工资协议》及附表涉及杨润初三人总工资款项高达1004059.2元，结余工资亦达396509.2元。由此可以看出，陈华荣承接案涉结构面打磨修补劳务分包工程后，实际又将其中部分工程分包给杨润初三人，杨润初三人各自组织人员施工，故本案应为建设工程合同纠纷而非劳务合同纠纷。杨润初三人与陈华荣之间虽未签订书面合同，但杨润初三人与陈华荣之间达成口头的工程劳务施工协议，杨润初三人亦按约定履行施工义务，双方之间成立事实上的建筑施工劳务分包合同关系。因杨润初三人作为自然人不具备建筑施工劳务企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，其与陈华荣之间所成立的劳务分包合同关系无效。虽然上述劳务分包合同关系无效，但杨润初三人已经完成了相应的劳务施工工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，杨润初三人仍有权要求付款义务人支付相应劳务工程款。陈华荣对杨润初三人主张的187043元（其中杨润初53436元、李四平99434元、任丹丹34173元)款项无异议，亦愿意支付，其余当事人亦未提出异议，一审法院对杨润初三人主张的未付款项187043元予以采信。本案的焦点在于该187043元及利息应由谁承担。对此，分析如下：首先，如上所述，陈华荣系与杨润初三人成立劳务分包合同关系的发包方，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”，陈华荣负有向杨润初三人支付工程款的义务。至于杨润初三人主张与陈华荣是合伙关系，陈华荣与开平筑鼎公司签订合同是代表行为，从陈华荣与杨润初三人的陈述看，陈华荣与开平筑鼎公司签订协议在前，杨润初三人进入案涉工程在后，且陈华荣与开平筑鼎公司的结算和陈华荣与杨润初三人的结算存在差价，且存在收取管理费的行为，杨润初三人该主张一审法院不予采信。而开平筑鼎公司与杨润初三人之间无建设工程合同关系，依法不负担向杨润初三人支付工程款的合同义务。理所当然，杨润初三人以美晟公司为开平筑鼎公司的母公司，开平筑鼎公司为美晟公司独资企业为由承担责任以及开平住建公司与开平筑鼎公司财产混同要求开平住建公司承担责任亦理据不足。其次，至于杨润初三人主张依据开平住建公司、佛山万科公司在未付工程款范围内承担责任问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二十六条的规定的“发包人”仅指《建筑法》规定的建设单位，而不包括将工程进行分包、转包的分包人或者转包人。开平住建公司主体性质显示不属于法律规定的“发包人”。另外，佛山万科公司系属于法律规定的“发包人”，但根据佛山万科公司提供的与开平住建公司的结算资料与付款资料，现在佛山万科公司仅剩余部分质保金未付款，该质保金保修期限5年，现保修期限未届满，保修款未达到支付条件，故杨润初三人要求佛山万科公司在未付工程款项范围内承担责任的请求理据不足。第三，杨润初三人还主张开平住建公司在后期作为实际发包方，由开平住建公司的项目负责人管理，并且对杨润初三人的款项承担付款责任以及开平住建公司在签订协议时构成债务加入承诺付款为由要求开平住建公司承担责任，从《关于支付陈华荣班组民工工资协议》及开平住建公司出具的《协议书》上看，开平住建公司并没有明确加入陈华荣与杨润初三人之间债务的意思，杨润初三人该主张理据不足，不予支持。综上所述，对杨润初三人要求陈华荣支付工程款187043元元（其中杨润初53436元、李四平99434元、任丹丹34173元)的诉讼请求，一审法院予以支持；对杨润初三人要求其他当事人承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。至于利息问题。根据《关于支付陈华荣班组民工工资协议》，所有款项应在2018年5月底还清，但陈华荣在已经收取款项3372015.69元的情况下未及时支付杨润初三人款项，造成杨润初三人资金被占用期间的利息损失。杨润初三人有权要求付款义务人按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定从2018年6月1日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算利息损失。因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺序）9时30分公布的贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在2019年8月20日前按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算逾期付款损失，在2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期付款损失。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，缺席判决：一、陈华荣于判决生效之日起十日内向杨润初三人支付劳务工程款187043元（其中杨润初53436元、李四平99434元、任丹丹34173元）及利息（利息的计算方式：以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2018年6月1日计算至2019年8月19日；以未付工程款为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月20日计算至实际清偿之日止）；二、驳回杨润初三人的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费4040元（杨润初三人已预交），由杨润初三人负担200元，陈华荣负担3840元。二审期间，陈华荣向本院提交证据如下：1.南庄万科城八九期合同，拟证明陈华荣和杨润初等人约定，陈华荣应支付工程款为（15000元+600元）×（26×2-7）=702000元，其已经向杨润初三人足额支付了案涉劳务工程款；2.手写结算单两张，拟证明陈华荣和杨润初等人结算时已按照各自承包的楼层分摊了开平住建公司的罚款，陈华荣承担了他们分摊数额的10%。杨润初三人向本院提交手写结算单两张，拟证明陈华荣提交的手写结算单上“最终罚款公司为标准”的内容系陈华荣自行添加，未经杨润初等人同意。其他当事人未提交新证据。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。经审查，陈华荣提交的证据不足以证明其已足额支付工程款，本院不予采纳；杨润初三人提交的证据有原件供核对，本院对其真实性予以确认。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审将本案案由定为建设工程分包合同纠纷，并认定杨润初三人与陈华荣之间的分包合同关系无效，认定正确，本院予以维持。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：陈华荣欠付杨润初三人的劳务工程款数额以及开平住建公司应否对该工程款承担责任。陈华荣在一审期间对杨润初三人主张的187043元（其中杨润初53436元、李四平99434元、任丹丹34173元）劳务工程款无异议，亦愿意支付。一审据此判令陈华荣支付上述工程款，并根据陈华荣和杨润初等人签订的《关于支付陈华荣班组民工工资协议》关于在2018年5月结算付清之约定，判令陈华荣从2018年6月1日计付利息予杨润初三人，处理上并无不当，本院予以维持。陈华荣上诉主张应从上述工程款中扣除开平住建公司因工程质量问题对陈华荣扣罚的款项，其依据是陈华荣和开平住建公司员工秦某签名确认的《佛山南庄万科城八、九期项目打磨修补班组结算陈华荣班组结算》表上载明的“扣款金额160181.04元”。但是该表是陈华荣和开平住建公司的结算情况，陈华荣未举证证明该表中的上述扣款金额系开平住建公司因杨润初等人的施工质量问题对陈华荣的罚款，故陈华荣要求杨润初三人承担该扣款金额，并从陈华荣欠付工程款中予以扣除，缺乏理据，本院不予支持。陈华荣在二审期间主张杨润初诉请的工程款应由开平住建公司承担，但开平住建公司与杨润初三人并无直接的合同关系，开平住建公司工作人员虽然在《关于支付陈华荣班组民工工资协议》签名确认“公司所有工程款优先处理班组工人工资，双方协商同意后公司才会下放工程款”，并向陈华荣出具《协议书》载明“经双方协商同意于2018年10月开始办理该班组的结算手续”，但上述内容并不足以证明开平住建公司有明确加入陈华荣和杨润初三人之间债务的意思表示，故陈华荣的该主张理据不足，本院不予支持。综上所述，陈华荣的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由上诉人陈华荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴行政审 判 员 姜欣欣审 判 员 吴媛媛二〇二〇年十月二十六日法官助理 黄清怡书 记 员 覃心怡