江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终3474号上诉人（原审被告）：丁某1，男，1984年2月26日出生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：张松，江苏暨阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尹某，女，1958年3月30日出生，汉族，江阴市。被上诉人（原审原告）：丁某2，女，1991年5月19日出生，汉族，住江阴市。上诉人丁某1与被上诉人尹某、丁某2继承纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初13792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。丁某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，一审证人夏某1陈述不清晰不明确，对夏才娣家里的状况根本不清楚，因此夏某1的证词无法作为有效的证据使用。而证人丁某3的证词中，均反映丁建明、其平时以及逢年过节对夏才娣都有探望、照顾、送医的赡养事实和行为。其在父母去世后，平时以及逢年过节对被继承人夏才娣也都有探望、照顾、送医的赡养行为，尽到了赡养义务，但一审法院在判决中未有任何提及，从而完全剥夺了上诉人的代位继承权。一审法院在采纳不一致的证人证言的过程中，倾向性的选择证人证言，是不公正的。二、一审违反法定程序。一审法院擅自改变尹某、丁某2的诉讼请求，判非所请。按照法律规定，继承案件要依法追加其他继承人。一审庭审过程中没有追加被继承人的其他合法继承人参加诉讼，即便其他合法继承人放弃继承权利，也应当庭作出真实意思表示，仅提交书面放弃继承遗产承诺书作为证据，无法确认是真实意思表示。被上诉人尹某、丁某2辩称，夏某1是夏才娣的亲弟弟，两人来往不多。夏才娣的亲妹妹夏某2知道所有事情，她可以说明事实的真相。证人吴某是村里的生产队长也知道很多事情。一审判决是根据其一审诉请进行审理的。尹某、丁某2向一审法院起诉请求：判令原登记在被继承人丁剑清名下坐落于江阴市房产由其二人共同继承，由尹某占有80%、丁某2占有20%。一审法院认定事实：丁洪成、夏才娣夫妻生有三子三女，分别是丁剑清（又名丁建清、丁建新）、丁建明、丁建东（又名丁建冬）、丁玉琴、丁玉萍（又名丁玉平）、丁某3。丁洪成于1993年3月20日因死亡注销户口，夏才娣于2018年1月3日因死亡注销户口。丁剑清、尹某夫妻先后生育女儿丁某4、丁某2，丁剑清于2005年7月18日因死亡注销户口，丁某4夭折先于丁剑清死亡。丁建明于2012年7月21日病故，生有一子丁某1。系争房产坐落于江阴市通渡花苑二区65幢XXX室，系丁剑清、尹某夫妻共同财产，于2004年4月1日登记在丁剑清名下。2003年初，因丁氏兄弟居住的区域面临拆迁，丁剑清、丁建东提出届时由三兄弟共同出资为母亲夏才娣购买70平方米户型住房一套居住，丁建明以经济困难为由表示反对，要求母亲夏才娣轮流居住。2003年9月3日在江阴市澄江镇五星村村民委员会见证下，夏才娣与丁剑清、丁建明、丁建东共同签订协议书一份，其内容为：“坐落于澄江镇浮桥村翟家村52号房屋产权人丁剑清、翟家村53号房屋产权人丁建东，其母亲夏才娣共生有丁剑清、丁建明、丁建东三个儿子。因文富路建设需拆除翟家村52号丁剑清、53号丁建东房屋（丁建明房屋不在拆迁地段），经由丁剑清、丁建明、丁建东与夏才娣共同协商，决定将夏才娣的安置平方35㎡列入丁剑清、丁建东名下，计入此次拆迁。该35㎡安置平方有丁剑清得17.5㎡、有丁建东得17.5㎡。今后夏才娣的居住问题由丁剑清、丁建冬共同负担。夏才娣今后的生老病死与丁建明无关。三兄弟对以上协议绝不反悔，特立此协议。”此后，夏才娣应享有的35㎡优惠购房权利由丁剑清、丁建东在订立拆迁安置协议时各半取得。夏才娣由丁剑清、丁建东轮流供养照顾其生活起居。丁剑清病故后，丁剑清的配偶尹某继续承担赡养义务直至夏才娣病故。丁建明仅逢年过节对母亲偶有探望。一审中，证人夏某1（系夏才娣胞弟）到庭陈述：其姐姐生前曾跟他说过丁建明表示不继承不赡养的事情，房屋拆迁后，夏才娣在丁剑清、丁建东二兄弟家轮流居住。法院依法对所在生产队原队长吴某制作了询问笔录，吴某陈述：夏才娣有经济收入。在房屋被征收拆迁前，夏才娣因与老二丁建明关系不睦，故不住老二家，而是住在大儿子丁剑清及小儿子丁建东家里。拆迁后，夏才娣在丁剑清、丁建东家轮流住，大儿子丁剑清虽死得早，但大儿媳尹某还是对夏才娣尽到了赡养义务。夏才娣平时的生活起居由大儿子和小儿子照顾，与老二家不来往的。一审中，丁建东、丁玉琴、丁玉萍均自愿表示放弃其对夏才娣遗产享有的继承份额，放弃的份额归尹某、丁某2所有；丁某3自愿表示放弃其对夏才娣遗产享有的继承份额，放弃后，由法院依法分割。以上事实，由尹某、丁某2提供的户籍证明、死亡证明、放弃继承承诺书、补充说明、协议书，丁某1提供的户籍证明、死亡证明，证人夏某1的证言，法院对证人吴某制作的询问笔录及当事人的陈述等在卷佐证。一审法院认为：继承从被继承人死亡时开始。本案中，被继承人丁剑清生前未留有遗嘱，故在丁剑清死亡后，其遗产应当由第一顺序继承人配偶、子女、父母（即尹某、丁某2、夏才娣）依法继承。因案涉房产系丁剑清、尹某夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，故应当先将该房产的一半分出为尹某所有，其余的为被继承人的遗产。据此，丁剑清死亡后，该房产由尹某占有2／3份额、夏才娣、丁某2各占1／6份额。夏才娣死亡后，其对案涉房产享有的1／6份额应当作为遗产由其子女依法继承，因丁建明先于夏才娣死亡，故由其婚生子丁某1代位继承。根据本案查明事实，丁氏兄弟达成协议，夏才娣的优惠购房权利由丁剑清、丁建东均分，夏才娣生老病死与丁建明无关。其中“夏才娣生老病死与丁建明”无关的约定，实质是丁建明抛弃其作为子女对父母应尽的赡养义务，该部分约定有违公序良俗，应属无效。客观上，丁建明因与母亲关系不睦而不相往来，仅在逢年过节时对母亲偶有探望，并未尽到子女对父母应有的赡养义务。为此，丁建明不应分得夏才娣的遗产，其婚生子丁某1要求代位继承的请求法院不能支持。丁剑清、丁建东轮流照顾供养夏才娣，在丁剑清死亡后，其配偶尹某继续对夏才娣承担赡养义务，故尹某有权作为第一顺序继承人继承夏才娣的遗产。审理中，夏才娣的其他继承人丁建东、丁玉琴、丁玉萍、丁某3均自愿表示放弃对夏才娣的遗产继承，其意思表示真实自愿，有利于家庭成员互谅互让、和睦团结的良好社会风尚倡导，法院依法确认。由此，案涉房产应由尹某、丁某2依法继承后共有。现尹某、丁某2对共有份额达成一致意见，要求确认由尹某占有80%、丁某2占有20%的诉请，系当事人自主处分自己的民事权利，并不违反有关法律规定，故法院对该诉请依法支持。据此，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第十二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：原登记在丁剑清名下的坐落于江阴市通渡花苑二区65幢205室住宅房一套，由尹某占有80%份额、由丁某2占有20%份额。一审案件受理费12800元（尹某、丁某2已预交），由丁某1负担，于判决发生法律效力之日起十日内给付尹某，丁某2。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，尹某、丁某2申请证人夏某2出庭作证。夏某2陈述：拆迁的时候是丁建东和丁剑清家里先拆的，因为丁建明家里没有拆迁，所以夏才娣想住到丁建明家里，但是二儿子丁建明不愿意让她住。后来拆迁第一年是丁剑清家把夏才娣带回居住的。丁建明说不分夏才娣的房子，也不要平方，就算夏才娣去世了，也不戴孝。……夏才娣77岁时生病去医院检查是肺癌，不愿意化疗，就回家了。因为丁剑清也是癌症去世的，所以夏才娣认为化疗也没有用，回家后大媳妇和小儿媳妇就服侍夏才娣。……后来夏才娣去世了，大媳妇和小儿子各自拿了3万元办丧事，后来因为丁建明老婆要让其儿子捧骨灰盒，其就说夏才娣有儿子的，不可以让孙子捧的……夏才娣的后事是尹某、丁某2负责的。丁某1对夏某2的证言质证认为，夏某2出生于1946年，年事已高，对事实部分不是很清楚；有些证词只是听说再加上主观臆断；夏某2的证词跟一审的相关证据和其他人的陈述相互矛盾；其不认可夏某2的证言。本院认为：有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。本案中，丁某1基于丁建明的代位继承权，抗辩其有权取得通渡花苑二区65幢205室房屋份额，而丁建明生前，与夏才娣关系冷淡，尤其是在2003年初丁氏兄弟居住的区域面临拆迁，丁剑清、丁建东提出由三兄弟共同出资为夏才娣购置房屋时，丁建明表示经济困难，后夏才娣与丁剑清、丁建明、丁建东在澄江镇五星村村民委员会见证下共同签订协议时，丁建明明确不愿意负担夏才娣的居住和生老病死。丁建明作为尚有扶养能力子女，未能尽心尽力行使对夏才娣的赡养义务，理应不能继承夏才娣的遗产。现丁建明的继承人丁某1代位继承的遗产中，并无丁建明的遗产份额，故丁某1的主张与事实不符，本院不予支持。一审中，夏才娣的其他继承人丁建东、丁玉琴、丁玉萍均向法院表示自愿放弃遗产继承份额，并对遗产份额的处置作了交待，一审未予追加当事人，并不存在审判程序违法之处。综上所述，丁某1的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12800元，由上诉人丁某1负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年十月十五日书记员  汪丽敏