江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终610号原公诉机关江西省兴国县人民检察院。上诉人（原审被告人）杨彩安，男，1971年6月29日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，兴国县永安采石场负责人，户籍地江西省兴国县，居住地江西省兴国县。辩护人李建，江西凯莱律师事务所律师。江西省兴国县人民法院审理江西省兴国县人民检察院指控原审被告人杨彩安犯非法吸收公众存款罪一案，于2014年12月29日作出（2014）兴刑初字第79号刑事判决，以被告人杨彩安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人杨彩安不服提出上诉后，本院作出裁定，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，本院于2018年11月21日作出裁定，撤销原一、二审判决和裁定，发回兴国县人民法院重新审判。兴国县人民法院依法另行组成合议庭，于2020年7月24日作出（2018）赣0732刑初306号刑事判决。原审被告人杨彩安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人杨彩安系永安石场（企业类型为普通合伙企业）合伙人、负责人。2007年至2013年，被告人以经营石场、承建工程、购买设备等需要资金周转为由，采取承诺支付高额利息为手段，以承诺还本付息为方法，通过口口相传的方式，以借款的形式向赖某1、肖某1、刘某14、李某8等176名社会公众吸收资金共计人民币5388.3万元。至案发时，被告人归还本金共计175.9万元，支付利息共计554.6775万元。2013年5月25日，被告人杨彩安主动到兴国县公安局投案，并如实供述了自己向社会公众吸收资金的事实，同日被兴国县公安局刑事拘留，2013年6月21日被取保候审，2014年12月19日经兴国县人民法院决定被执行逮捕。取保候审期间，被告人积极与被害人协商还款事宜，并通过以石子抵债等方式偿还了部分资金，取得大部分被害人的谅解。2014年12月29日，兴国县人民法院作出（2014）兴刑初字第79号刑事判决，以被告人杨彩安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人不服，提出上诉。2015年4月8日，赣州市中级人民法院作出（2015）赣中刑二终字第50号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。兴国县人民法院一审判决于2015年4月13日发生法律效力。2018年3月21日，被告人刑满释放（服刑期间减刑八个月，实际执行刑期三年四个月）。2018年11月21日，赣州市中级人民法院作出（2018）赣07刑再3号刑事裁定，撤销赣州市中级人民法院（2015）赣中刑二终字第50号刑事裁定及兴国县人民法院（2014）兴刑初字第79号刑事判决，发回兴国县人民法院重新审判。在重审期间，被告人杨彩安提供证据，证明其自案发后偿还部分资金的情况。兴国县公安局委托兴业鉴定中心进行司法会计鉴定，2019年10月31日，兴业鉴定中心作出［2019］第1908号鉴定意见：截止到2019年10月31日止，杨彩安的集资债权人共有181人，集资总金额6503.567万元，已付本息共计4300.7836万元，仍欠本金债权人75人，尚欠集资金额1627.9112万元，另有债权人刘某9、丁某、钟某8、杨某12、郭某的集资额706.5万元的偿还情况无法完全确认。因钟某8对该鉴定意见提出异议，2020年6月5日，兴业鉴定中心出具情况说明，确认：杨彩安仍欠钟某8本金240万元，该部分借款杨彩安共计向钟某8支付还款和利息123.8082万元，前期借款252万元及相应利息48.8万元无法确认。原审判决上述事实，有以下证据予以证实：（一）兴国县公安局潋江派出所出具的被告人杨彩安的常住人口信息、证明，永安石场的企业信息等注册登记资料，被害人（借款人）杨某1、钟某1、丁某、吴某1、张某1、钟某2（曾用名钟定金）、赖某1、郑某1、刘某1、陈某1、肖某1、钟某3、王某1、钟某4、钟某5、钟某6、李某1、曾某1、钟某7、肖某2、王某2、赖某2、肖某3、李某2、刘某2、刘某3、袁某、曾某2、王某3、肖某4、钟某8（又名钟义生）、郑某2、郑某3、吕某1、谢某1、赖某3、曾某3、刘某4、郑某4、杨某2、陈某2、刘某5华、胡某1、谢某2、刘某6、朱某1、钟某9（别名钟招娣）、胡某2、李某3、温某、肖某5、刘某7、胡某3、杨某3、郑某5、刘某8全、刘某8胜、陈某3（实际借款人包括陈某3、张某2）、邹某1、邓某1、巫某、吕某2、吕某3、康某1、林某、许某、何某1、杨某4、杨某5、郑某6、朱某2、邓某2、欧某1、李某4、李某5、李某6、谢某3、刘某9、曾某4、曾某5、曾某6、曾某7、曾某8、王某4、黄某1、罗某1、钟某10、胡某4、曾某9、刘某10、彭某、曾某10、胡某5、夏某1、曾某11、宋某、李某7、邹某2、赵某、钟某11、肖某6、黄某2、刘某8、吕某4、钟某12、凌某、欧某2、叶某、杨某6（实际借款人包括杨某6、杨某7、杨某8）、杨某9、阙某、杨某10、夏某2、夏某3、陈某4、欧某3、陈某5、周某、杨某11（实际借款人包括杨某11、肖某）、黄某3、张某3、胡某6、曾某12、王某5、谢某4、钟某13、杨某12、徐某1、胡某7、谢某5、刘某5、邹某3、涂某、吕某5、杨某13、罗某2、刘某11、张某4、黄某4、曾某13、肖某7、肖某8、胡某8、陈某6、肖某9、钟某14、刘某12、康某2、刘某13、樊某、陈某7、杨某14、潘某、欧某4、杨某15、谢某6、杨某16、刘某14、李某8（实际借款人包括李某8、黄某5）的陈述，及其分别提供的借条或者欠条、借款协议、银行转账凭证、借款合同、永安石场收款收据等，被害人吴某2、吴某3、夏某4、曾某14提供的借条或者欠条，报案人陈名亮（实际借款人陈某8）、张素茹（实际借款人马某）、刘玉连（实际借款人刘某15）、罗海英（实际借款人何某2）、欧阳政卿（实际借款人李某9）的陈述及其提供的借条，杨彩安债务汇总计算表，杨彩安偿还债务情况汇总表，证人刘某16的证言及提供的股份凭证，证人杨某1、胡某9、杨某17的证言，［2014］0401号鉴定意见、《关于〈关于兴国杨彩安非法集资案司法会计鉴定意见〉的调整意见》（以下简称调整意见），归案说明，被告人杨彩安在侦查期间的供述；还款协议书，石子抵债收据及明细，刑事谅解书等书证。（二）1.公诉机关提供的证据：证人郭某在重审期间所作的证言，以及提供的抵押合同，永安石场核实资产价值项目资产评估报告，股权转让协议，（2013）兴民二初字第549号《民事判决书》，赣州市中级人民法院（2015）赣中民二终字第131号《民事判决书》，还款协议书，（2015）兴执字第1570-3号《执行裁定书》，执行笔录；证人徐某2在重审期间所作的证言，以及提供的永安石场合伙出资权属证明、合伙企业设立登记申请书，个人借款合同，永安石场为杨彩安借款提供抵押担保的决议、抵押合同、兴工商抵字［2012］第4号《动产抵押登记书》，保证合同，借条，（2013）兴民二初字第549号《民事裁定书》；被告人杨彩安在重审期间所作的供述，以及提供的借条，郭某实际转账金额及利息、手续费明细（自己统计），郭某转账给杨彩安的银行交易明细、转账凭证，郭某300万元借款组成，杨彩安债务汇总计算表，兴龙事务所《关于〈关于兴国杨彩安非法集资案司法会计鉴定意见〉的补充说明》、调整意见，赣州市中级人民法院（2018）赣07刑再3号《刑事裁定书》，兴国县公安局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》，［2019］第1908号鉴定意见，钟某8《关于强烈要求重新核定本人在杨彩安融资往来数据的申请》，兴业鉴定中心《关于［2019］兴司鉴工字第1908号〈司法鉴定意见书〉的情况说明》；2.被告人杨彩安提供的证据：被告人杨彩安还清款后收回的借条、借据、欠条、借款合同、借款协议书原件，借款人出具的还清款证明、结案证明、收条、结算证明、说明、还债说明，标的款收据、银行转账凭证、结算单、石子款抵债收据、明细表，被告人与借款人达成的和解协议、签订的协议书，江西省赣州监狱（2018）刑释字第350号《释放证明书》；3.兴国县人民法院调取证据：兴国县人民法院（2014）兴刑初字第79号《刑事判决书》，赣州市中级人民法院（2015）赣中刑二终字第50号《刑事裁定书》，（2015）兴刑执字第85号《执行通知书》等证据。原审法院认为，被告人杨彩安违反国家金融管理法律规定，以承诺还本付息的方式，向社会公众吸收资金共计6224.567万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，予以确认。被告人依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；被告人的违法所得，应当予以追缴或者责令退赔。被告人具有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人案发后积极退赔赃款，取得大部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人杨彩安犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、责令被告人杨彩安退赔犯罪所得赃款共计一千七百六十九万四千九百二十七元，发还给被害人袁某（29.9万元）、郑某5（10万元）、钟某7（7.4万元）、康某1（20万元）、张某4（20万元）、涂某（2.6万元）、钟某10（16.82万元）、钟某6（11.16万元）、钟某14（12.325万元）、朱某1（27.36万元）、钟某1（7万元）、钟某12（7.3万元）、钟某13（10.6458万元）、钟某4（8.2万元）、曾某11（20万元）、吴某1（85.1679万元）、钟某11（12.1398万元）、张某1（25.5万元）、曾某4（45.5万元）、钟某9（钟招娣，0.28万元）、刘某5（14.2088万元）、赖某1（372.2396万元）、何某2（罗海英报案，4.5万元）、宋某（4万元）、杨某15（5.3万元）、谢某2（13.7万元）、曾某3（18.635万元）、刘某12（13.85万元）、凌某（12.9万元）、郑某1（149.2万元）、何某1（5.7054万元）、谢某6（4.68万元）、欧某3（19.36万元）、王某6（60万元）、王某1（2.9万元）、肖某9（1.62万元）、李某8、黄某5（共13万元）、肖某7（4.7万元）、肖某8（9.5059万元）、刘某15（刘玉连报案，5.6万元）、曾某9（6万元）、胡某4（5万元）、刘某1（34.16万元）、曾某6（4.5万元）、胡某1（16万元）、赖某3（21.3353万元）、刘某3（2万元）、黄某4（0.2万元）、曾某8（15.5万元）、曾某7（5.5万元）、肖某6（5.36万元）、胡某7（17万元）、胡某8（29.8万元）、杨某5（10.4万元）、刘某4（5.1万元）、刘某7（2.85万元）、谢某1（16.0934万元）、吕某3（19万元）、吕某4（10万元）、罗某2（18.62万元）、吕某1（24.4万元）、谢某4（38万元）、杨某10（4万元）、阙某（5万元）、叶某（11万元）、徐某1（1.5万元）、张某3（11.6498万元）、谢某3（44.2195万元）、刘某5华（50万元）、欧某4（4.7万元）、钟某3（1.57万元）、肖某1（10万元）、李某4（23.25万元）、李某6（35.3万元）、邹某2（4万元）、刘某9（25万元）、丁某（0.3897万元）、钟某8（116.1918万元）。上诉人杨彩安提出，请求二审法院将郭某的借款认定为上诉人的非法吸收资金，并认定郭某的非法吸收资金本金为2740440元，已偿还4089640元。辩护人提出，郭某300万元借款应当认定为杨彩安非法吸收公众存款金额；一审中公诉机关仅派不具有公诉人身份的检察官助理出庭，一审审理程序违法且判决结果与事实明显不符，应当发回重审；郭某的借款，虽已作民事判决，但不影响其系杨彩安非法吸收公众存款案件受害人的认定。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人杨彩安及辩护人提出的上诉、辩护意见。经查，原公诉机关指控上诉人（原审被告人）杨彩安共向180人非法吸收公众存款的金额为5869.3万元，但该金额不包含郭某的300万元，即原公诉机关对郭某的300万元未指控。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十三条规定，审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或变更起诉；人民检察院不同意或七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定。在一审庭审中，原审法院已经将郭某的该笔款项列入焦点问题征求原公诉机关意见，原公诉机关认为在金额认定上应由专业机构认定为准，而专业机构的鉴定意见未包含郭某的该笔款项，原审法院依据起诉指控的犯罪事实依法作出判决、裁定符合《中华人民共和国刑事诉讼法》等相关规定。故上诉人杨彩安及辩护人提出的该点上诉、辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人杨彩安违反国家金融管理法律规定，以承诺还本付息的方式，向社会公众吸收资金共计6224.567万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。上诉人杨彩安具有自首情节，依法可以从轻处罚；案发后积极退赔赃款，取得大部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人杨彩安的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性等情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年十月二十日代理书记员  邓慧珍