贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1871号 上诉人（原审原告）：彭昌焱，男，1966年1月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南工投集团动力配煤股份有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室1间。 法定代表人：冷天辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：叶攀，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭悦，云南八谦律师事务所实习律师。 上诉人彭昌焱因与被上诉人云南工投集团动力配煤股份有限公司（以下简称云南工投）劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4530号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭昌炎上诉请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或者改判一审判决主文第二项为：由被上诉人支付上诉人双倍工资270357.34元、经济补偿金196623.52元、加班工资711076.88元，合计1178057.74元。2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。（一）一审法院认为：“上诉人主张的被上诉人未及时足额支付劳动报酬（绩效）的情形在仲裁申请前已经消失，上诉人并不是因为被上诉人前期未足额及时发放绩效而被迫解除劳动合同”错误。首先，上诉人2017年7月至2018年3月的月度绩效奖金在2019年5月28日才发放，绩效发放后被上诉人拖欠过上诉人工作绩效的行为仍然存在过；其次，一审法院认为上诉人在起诉时解除合同事由并未包含被上诉人未及时足额支付劳动报酬的情形，虽然上诉人在起诉状上未直接列明，但上诉人在提交的银行流水可以直接体现被上诉人未及时足额发放劳动报酬，且上诉人在一审开庭及代理词中已作陈述；最后，上诉人并非自愿离开被上诉人公司，而是被上诉人将子公司转卖由上诉人代管14个月后，未对上诉人进行召回或者进行其他工作安排，而转卖公司也未与上诉人签订劳动合同，上诉人是被迫离开。根据相关法律规定，被上诉人应当支付上诉人经济补偿金8个月×24577.94元=196623.52元。（二）一审中被上诉人出示的部分劳动合同系事后伪造，上诉人并未在续签合同上签字，一审法院未经仔细审查，认定被上诉人与上诉人续签了劳动合同属事实认定错误，上诉人于2011年8月到被上诉人处上班至今，签订过2次劳动合同，最后一次签订的劳动合同于2015年到期，到期后，被上诉人至今未与上诉人签订任何劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，被上诉人应当支付上诉人双倍工资270357.34元（11个月×24577.94万元=270357.34元）。（三）一审法院根据《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》认定上诉人月计薪日为26.08天，属于认定事实、适用法律错误。《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》是公司内部规定，与现行《劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》相冲突，《劳动法》第三十六条明文规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，且《国务院关于职工工作时间的规定》第五条也有规定“分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。被上诉人月计薪日26.08天已经超出法定工作时间，超出的部分应支付相应的加班费。结合上诉人提交的证据（考勤记录表）证明，2011年8月至今，上诉人周末共加班380天，节假日共加班40天，上诉人提交的工资流水证明，上诉人在该时间段的年平均工资为294935.3元，被上诉人应当支付上诉人该段时间的加班工资为711076.88元。二、一审法院对上诉人与被上诉人提交的证据采取双重标准进行认定，且对上诉人提交的证据置之不理。一审法院认定上诉人的月平均工资按被上诉人提交的工资册计算错误，因为该工资册系被上诉人自己制作，且工资册与银行流水当中显示的被上诉人实发工资不一致，在没有其他证据相互印证的情况下，一审法院采信被上诉人提交的工资册，而忽略了上诉人提交的银行流水。上诉人在一审起诉时提交了考勤记录表，该表记录了上诉人于2011年8月就到被上诉人处上班，但一审法院却根据被上诉人提交的劳动合同认定上诉人2011年没有在被上诉人处上班。 云南工投辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人主张的双倍工资、经济补偿金、加班工资无事实和法律依据。1、上诉人与答辩人签订了书面劳动合同，合同期限自2011年12月1日至2019年12月31日。2、答辩人不存在拖欠上诉人劳动报酬的行为，绩效奖金在上诉人申请劳动仲裁前已补发。3、未足额缴纳社会保险费用不是用人单位应支付经济补偿金的法定理由。4、用人单位有证据证明已支付的工资中包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资中包含了加班工资，答辩人向上诉人支付的工资报酬中已包含加班工资，故上诉人要求答辩人支付加班工资的请求不成立。 彭昌炎向一审法院起诉请求：1.解除原告与被告的劳动关系；2.由被告支付原告双倍工资36.3万元；3.由被告支付原告经济补偿金26.33万元；4.由被告支付原告加班工资共计95.23万元；5.由被告给原告缴纳2011年8月份至今的社会保险；6.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：彭昌焱与云南工投于2011年12月达成用工合意，双方签订《云南省劳动合同书》，合同期限约定为2011年12月1日至2012年11月30日止。2015年12月5日，双方签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，约定将原订立的期限为2012年11月30日至2015年11月29日的劳动合同续订至2018年12月31日。后双方对劳动合同再次进行了续签，合同起止时间为2019年1月1日至2019年12月31日。彭昌炎在云南工投工作期间，被指派到贵州图南矿业（集团）有限公司工作，期间担任过兴仁县潘家庄镇兴隆煤矿主要负责人兼矿业职务、公司生产技术部经理职务、图南生产副总经理兼生产技术部经理职务。2013年4月3日，云南工投印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》，对其员工的考勤、休假、月计薪日等进行规定，彭昌炎计薪日为26.08天，并按该规定执行考勤上班。2019年9月23日，彭昌炎向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会同日作出仁劳（人）仲案不字[2019]005号不予受理通知书，裁定不予受理。2019年11月，彭昌炎离开了贵州图南矿业（集团）有限公司。 另查明，彭昌炎在云南省昆明的参保情况为：缴纳了91个月的城镇职工基本医疗保险，41个月的生育保险，252个月的城镇职工养老保险，82个月的城镇职工工伤保险，96个月的失业保险，现参保单位均为云南工投。其中2017年、2018年养老保险缴费基数为3676、4026元。彭昌炎在云南工投工作离职前12个月（即2018年11月-2019年10月）月平均工资已经超过2019年贵州省黔西南州在岗职工月平均工资6103.75元/月的三倍。 一审法院认为，原告与被告签订劳动合同后，原告实际在被告处上班，双方劳动关系成立。原告要求解除劳动合同，被告同意解除合同，应予以确认。关于原告主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，被告已为原告建立社保账户且险种齐全，但存在缴费基数低的问题，该种情形下劳动者的社保权益可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，劳动者以此主张解除劳动合同并要求经济补偿的，不属于法律规定的应支付解除劳动关系经济补偿的情形，应不予支持。对原告提出2017年7月-12月、2018年1月-3月的员工月度绩效工资未按时发放，在2019年5月28日才发放绩效，存在未及时足额支付劳动报酬的情形。经审查，原告提起劳动仲裁时间为2019年9月23日，自述的离开时间为2019年11月2日，即使被告存在未及时足额发放绩效的情形，在原告申请仲裁前已经消失，并且原告在起诉时解除合同事由并未包含被告未及时足额支付劳动报酬的情形。综上，原告主张被告未及时足额支付劳动报酬（绩效）的情形在仲裁申请前已经消失，原告并不是因为被告前期未足额及时发放绩效而被迫解除劳动合同，原告主张经济补偿应不予支持。关于原告主张的双倍工资，本案中，原、被告劳动期限的起始时间为2012年12月1日，对原告主张在被告处实际工作起始时间为2011年8月，因原告未举证证明，应不予采信。从2011年12月1日起至2019年12月31日，原、被告双方均签订了劳动合同或续签了劳动关系，原告主张未签订书面劳动合同的双倍工资无事实及法律依据，不予支持。关于原告诉请的加班费，根据被告2013年印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》的规定，原告作为外派人员的月计薪日为26.08日，即原告已发每月工资系以其每月工作26.08天的前提下予以核定，已含超过法定工作时长之外的应支付的加班费用，而原告未举证证明已发每月工资系双方约定标准劳动时长下的月工资，亦未举证证明其在每月工作26.08日后仍存在加班的事实，其应当承担举证不力的法律后果，对其该部分诉讼请求，不予支持。另补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，劳动者应向社会保险行政管理部门申请解决，不予处理。 依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第十条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告彭昌焱与被告云南工投集团动力配煤股份有限公司的劳动关系；二、驳回原告彭昌焱的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告彭昌焱负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明：彭昌焱与云南工投并未明确约定绩效工资的具体发放时间。 本院认为，本案二审争议焦点为：云南工投是否应向彭昌焱支付双倍工资270357.34元、经济补偿金196623.52元、加班工资711076.88元。 关于双倍工资的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，具体在本案中，云南工投已提交与彭昌焱签订的书面《云南省劳动合同书》，合同期限自2011年12月1日至2012年11月30日；书面《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，订立期限至2018年12月31日，彭昌焱认可该协议书签名系其所签，故其上诉要求云南工投支付其双倍工资无事实和法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，彭昌焱提出云南工投2017年7月至2018年3月的绩效工资未及时足额发放，但双方均认可对于绩效工资的发放时间双方并未明确约定，而云南工投在2019年5月28日，彭昌焱申请仲裁前已足额发放上述期间内绩效，彭昌焱的该上诉理由不成立。对于彭昌焱提出云南工投未依法为其购买社会保险的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，社会保险包括养老、医疗、工伤、失业、生育五种保险，云南工投已为彭昌焱购买了该五种保险，建立了完整的社会保险关系，仅存在缴纳基数低的问题，彭昌焱以此为由主张解除劳动合同并要求支付经济赔偿金，不属于法律规定的应支付经济补偿金的法定情形，一审法院未予以支持符合法律规定，本院依法予以确认。关于加班工资的问题，云南工投2013年印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》规定，彭昌焱作为外派人员的月计薪日为26.08日，即彭昌焱已发每月工资系以其每月工作26.08天的前提下予以核定，已含超过法定工作时长之外的应支付的加班费用，彭昌焱在云南工投工作近十年，云南工投从未向其发放加班工资，而彭昌焱未举证证明已发每月工资系双方约定标准劳动时长下的月工资，亦未举证证明其在每月工作26.08日后仍存在加班的事实，故彭昌焱的该项诉请不应得到支持，一审判决适当。 综上所述，彭昌焱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人彭昌焱负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十月三十日 书记员  岑 涛