广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终6156号上诉人（原审被告、反诉原告）：李晓文，男，汉族，住广东省化州市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：古道观，男，汉族住广东省化州市。被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁海玲，女，汉族，住广东省化州市。委托诉讼代理人：古道观，男，系梁海玲的丈夫。上诉人李晓文因与被上诉人古道观、梁海玲装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李晓文上诉请求：1.撤销一审判决；2.重新鉴定存在失误的部分；3.补充鉴定没有鉴定的部分；4.一审、二审的诉讼费用、鉴定费用由古道观、梁海玲承担；5.古道观、梁海玲单方解除合同，向李晓文赔偿10000元；6.古道观、梁海玲向李晓文返还代付押在该小区物业管理处（鸿晖物业管理有限公司三水分公司）的装修押金2055元；7.古道观、梁海玲向李晓文返还装修工具（喷漆机器一台、大型电钻一台、木工电锯一台、水平仪一台、瓷砖戒刀一台、冲击钻一台、手磨机一台、水钻一台、微型切割机一台等）。理由如下：一、一审法院认定涉案装修装饰工程已完成的工程造价为70257.88元，属认定事实错误；古道观、梁海玲所支付款项己全部用于该房屋装修用材用工上。二、工程造价鉴定意见书第八项基层板安装项目上鉴定工程造价与实际的工程量（40米左右的灯槽基层板）的实际工程造价存在巨大出入，此项单是用料已超出鉴定公司的工程鉴定量，尚未计算灯槽基层板用工（现市场上灯槽基层板安装用工不少于100元/米)，应重新鉴定此部分。三、鉴定公司少鉴定部分：（一）古道观、梁海玲要求李晓文建一面墙，鉴定公司未要求古道观、梁海玲提供清晰的合同图纸，仅因图纸模糊就否定李晓文劳动成果及用料。（二）房屋现场均有实木木门扇、窗户玻璃、窗扇，李晓文曾于现场多次提醒鉴定公司，但其依然并未对上述项目进行价值鉴定，应补充鉴定。（三）李晓文已做好的橱柜，虽古道观、梁海玲亲戚自行拆除，但橱柜的用工用料客观存在，橱柜拆除的废料也仍在现场，应对橱柜的价值进行补充鉴定。（四）防盗网已付定金300元并存放于商家处，古道观、梁海玲应对单方解除合同造成的损失承担责任，对此应补充鉴定。（五）三个厕所的地面防水（约十四平方米）应进行补充鉴定。（六）客厅阳台的地面防水（约四平方米）应进行补充鉴定。（七）电视背景墙材料大理石板约12平方米应进行补充鉴定。综上，一审法院认定事实不清，鉴定公司存在鉴定失误，对部分项目未予鉴定，应撤销一审判决，改判支持李晓文的上诉请求。古道观、梁海玲辩称，对一审判决无异议，李晓文的上诉缺乏事实与法律依据，应予驳回。古道观、梁海玲向一审法院起诉请求：1.判决解除古道观、梁海玲与李晓文的装饰装修合同；2.判决李晓文立即向古道观、梁海玲退还已支付的装修费90870元；3.判决李晓文向古道观、梁海玲支付赔偿金30000元；4.本案诉讼费用由李晓文承担。一审法院认定事实：古道观与李晓文系同学关系，由于李晓文从事装修工作，2018年10月，双方协商将古道观妻子梁海玲名下位于佛山市三水区的房交由李晓文进行装修。李晓文通过微信向古道观出具《鸿安御花园工程报价表》，表上列明装修涉及打拆清理、厕所防水、水电安装、铺贴瓷砖、全屋腻子、客厅天花、电视背景墙、柜子、防盗网、门等项目及报价，工程价款折后合计110000元。但双方一直未就涉案房屋装修签订正式的装饰装修工程合同，对工期、工程质量亦无明确约定。2018年10月26日，李晓文开始进场施工，2019年3月，古道观认为李晓文拖延施工，且拒绝沟通，故收回涉案房屋。双方在庭审时确认工程尚未完工，李晓文已从古道观处收取装修工程款合计89400元（86600元+1000元+1800元）。审理过程中，一审法院同意古道观、梁海玲的申请，委托广东同益达工程顾问有限公司对案涉房屋的装饰装修工程进行造价鉴定，经鉴定为70257.88元，其中非争议项目68417.88元、争议项目1840元。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷。古道观、梁海玲将其位于佛山市三水区的房交由李晓文进行装修，李晓文已实际入场施工，古道观亦支付了工程款，虽然双方未以书面形式订立合同，但结合上述行为，双方已建立起事实上的装饰装修合同关系，该合同关系合法有效，应受法律保护。本案争议焦点在于：一、涉案装饰装修合同关系应当解除还是继续履行；二、涉案工程价款的确定及退还、给付问题；三、装修押金、赔偿金问题。一、关于涉案装饰装修合同关系应当解除还是继续履行的问题古道观、梁海玲主张涉案合同应当解除，而李晓文反诉主张合同应继续履行。一审法院认为，本案为装饰装修合同纠纷，具有承揽性质。《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。根据该法律规定，古道观、梁海玲作为定作人有提出解除合同的权利。另外，从合同履行状况看，涉案工程并未完工，且房屋已被古道观方收回，已陷入履行僵局，且双方争议较大，已失去继续合作的信任基础，涉案合同的目的已无法实现，故涉案装饰装修合同关系应以解除为宜，李晓文反诉请求继续履行合同，缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院确认以李晓文收到本案应诉材料的时间即2019年4月10日为合同关系解除时间。二、关于涉案工程价款的确定及退还、给付问题。涉案装修工程并未完工，亦未进行结算，李晓文单方陈述已完成报价表上所列的绝大部分工程，且自行制作增项工程明细表认为增项工程价款27850元，古道观、梁海玲对此不予认可，且李晓文提交的上述证据材料均不能直接反映出工程的实际完成情况，不能作为直接认定工程造价的依据。本案庭审中，一审法院告知李晓文作为涉案合同积极履行的一方且主张要求对方支付工程款,负有证明其实际完成工程量及工程造价的举证责任，在此基础上询问其是否对此提出鉴定申请，但李晓文明确表示拒绝。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定,李晓文作为承担举证责任的一方,在未完成其举证责任的情况下,应当承担举证不能的不利后果。李晓文明确拒绝鉴定，也未提交证据足以推翻前述鉴定意见，故一审法院采信经古道观、梁海玲申请委托广东同益达工程顾问有限公司出具的工程造价鉴定意见。鉴定意见出具后，李晓文再行提出的重新鉴定及勘验申请，一审法院均不予采纳。关于鉴定结论，各方当事人提出相关异议，一审法院进行简要回应：（一）非争议项目部分1.非争议项目部分第11项与第10项存在墙面抹灰工程的重复计算，应予删除。对此，该两项的工作内容分别记载为“抹灰、刮腻子、刷漆”（第10项）和“抹灰”（第11项），此是区分墙面存在“抹灰、刮腻子、刷漆”三项工艺和仅存在“抹灰”一项工艺的不同情形，分别计量工程量，且对应不同工程单价计价，故不存在重复计算情况，对古道观、梁海玲该异议一审法院不予采纳。2.非争议部分第27项卫生间墙面贴砖面积有误、第29项非墙面全高防水的异议。对此，对于工程的计量面积及工艺，均系专业鉴定人员经现场勘查、测量完成的，在无相反证据足以推翻情况下，对古道观、梁海玲该异议，一审法院不予采纳。3.非争议部分第34项全屋水电安装应按套内面积而非建筑面积计量、价格应按三分之一计算的异议。对此，鉴定意见中明确，由于水电安装部分无相关图纸，故参考相应类别建筑工程的水电安装工程建筑面积造价指标，考虑部分水电未完工，调整按85元/㎡计价。该参考的指标是按建筑面积为标准测算而非套内面积，而且鉴定时也考虑到未完工情况调低了计价标准，一审法院尊重鉴定机构的专业意见，对该项目的结论予以采纳。至于古道观、梁海玲提到的存在开关倒置等装修质量问题应再行调低计价标准，双方对装修质量并未进行明确约定，若对装修质量、修复等产生的争议应另行解决，故对再行调低计价标准的异议，一审法院不予采纳。4.非争议部分第36项不应计算清理垃圾费用，对此，该项明确记载为“材料搬运”而非垃圾清理，故对古道观、梁海玲该异议，一审法院不予采纳。（二）争议项目1.对已进场材料。双方对工程约定是包材料的，而该建筑材料已入场，考虑到古道观、梁海玲房屋的装修尚未完工，从对余留材料最有效、经济的使用角度出发，一审法院确认余留材料归古道观、梁海玲所有，并将此部分计入工程造价。2.对砌筑封管。虽然古道观、梁海玲不认可该项目，但鉴定过程中可见砌筑痕迹，一审法院将该部分计入已完成工程造价。此外，李晓文提出存在已拆除部分装修项目和未入场但已购买的装修材料未纳入鉴定的异议，对已拆除部分的装修项目，鉴定人员经现场勘查并未发现，而未入场但已购买的装修材料一审法院给予一定期间要求其提供相关证据予以佐证，但李晓文逾期并未提供证据材料予以证明支持，故对其上述异议，一审法院不予采纳。综合上述分析，一审法院确认涉案装饰装修工程已完成的工程造价为70257.88元。而古道观、梁海玲已向李晓文支付工程款89400元，故李晓文应退还古道观、梁海玲19142.12元，古道观、梁海玲超出部分的主张，一审法院不予支持。而李晓文反诉要求古道观、梁海玲支付未付的工程款及利息损失，缺乏依据，一审法院不予支持。三、关于装修押金、赔偿金问题古道观、梁海玲还主张李晓文支付清理现场、重新装修的赔偿金30000元，但对此损失，古道观、梁海玲并未能提交证据证明该损失已实际发生，并且重新装修会产生何种损失尚未发生，故对该项诉求，一审法院不予支持。至于押金，李晓文认为其代为垫付了押金2000元，但对此并未提供相应证据予以支持，故其诉请要求返还，一审法院不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认古道观、梁海玲与李晓文就位于佛山市三水区房的装饰装修合同关系于2019年4月10日解除；二、李晓文于判决发生法律效力之日起十日内向古道观、梁海玲退还装修款19142.12元；三、驳回古道观、梁海玲的其他诉讼请求；四、驳回李晓文的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即1550元，由古道观、梁海玲负担1338元、李晓文负担212元。反诉受理费515元，由李晓文负担。鉴定费4000元，由李晓文负担。二审期间，李晓文向本院提交新的证据如下：证据1.2018年12月信用卡账单，拟证明李晓文支付装修押金2055元。证据2.微信截图，拟证明李晓文已安装橱柜，后被拆除。证据3.光盘，拟证明李晓文已安装门。二审期间，古道观、梁海玲均未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人对以上新证据进行证据交换和质证，经本院核查，李晓文的证据1不能证明古道观和梁海玲为该笔款项的收款人，不作为定案依据。证据2的对话方身份不明，在本案双方当事人均到场进行勘测的情况下，证据3不足以证明司法鉴定结论未将该项目金额计算在内，均不作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.一审期间的司法鉴定是否有错漏；2.古道观、梁海玲应否向李晓文返还装修押金2055元。一、关于一审期间的司法鉴定是否有错漏的问题李晓文上诉称一审期间的司法鉴定存在错误和漏算的问题，为此提交了微信截图、视频证据。对此，本院认为，一审法院依法委托广东同益达工程顾问有限公司对涉案房屋的装修工程进行鉴定，双方当事人及其代表均在一审法院组织下到工程现场进行了勘测，程序合法。李晓文提交的证据不足以证明司法鉴定结论存在错误和漏项，其诉请重新鉴定、补充鉴定缺乏依据，本院不予支持。二、关于古道观、梁海玲应否向李晓文返还装修押金2055元的问题李晓文于二审期间提交了信用卡账单用以证明古道观、梁海玲应向李晓文返还装修押金2055元。经审查，该笔款项的收款人并非古道观、梁海玲，李晓文诉请古道观、梁海玲返还款项没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，李晓文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费580元，由上诉人李晓文负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年十月十二日法官助理 张春兰书 记 员 李嘉敏