云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终8506号上诉人（原审原告）：祝刚，男，1983年6月17日生，汉族，住湖北省仙桃市。委托诉讼代理人：张利祥，云南浩达律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：杨芳，女，1985年5月1日生，汉族，住云南省昆明市高新区，系祝刚的妻子，特别授权代理。上诉人（原审被告）：李建伟，男，1962年9月25日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：李亚玲，云南兰城律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：梅德渊，男，1975年1月24日生，汉族，住云南省保山市隆阳区，特别授权代理。上诉人祝刚因与上诉人李建伟合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案依法适用普通程序，由审判员进行了独任审理。本案现已审理终结。祝刚上诉请求：撤销一审判决，改判：1、判令李建伟向祝刚承担违约金2000000元；2、判令李建伟承担原告为确保生效法律文书得以履行而产生的保全费5000元，保全担保费16184.31元；3、判令李建伟支付祝刚为主张权利而支付的律师代理费110000.00元；4、一、二审全部诉讼费由李建伟承担。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚。一审查明并确认了祝刚与李建伟之间名为融资协议实为房屋买卖协议，而且确认了李建伟己经于2018年9月17日全部以李建伟或李建伟指定的人与云南京鹏房地产开发有限公司（以下简称：京鹏公司）签订房屋买卖合同并办理网签备案手续，但李建伟却没有按合同约定向祝刚支付全部购房款的事实。二、一审法院适用法律不当，判决不公。一审法院己经认定李建伟没有按照合同约定履行支付购房款的事实，即已经认定了李建伟违约。祝刚之所以远远低于抵款价和市场价的单价将房屋出让给李建伟，主要原因就是祝刚已经没有资金继续垫资施工，与李建伟签订了《融资协议》就是为了快速融资，以解资金短缺的燃眉之急。可是，李建伟却违背诚信原则，至今以各种借口拒不履行支付房款的义务，导致祝刚与李建伟签订合同的目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，李建伟己经违约并应承担违约责任。一审法院未判令李建伟承担违约责任系适用法律不当。祝刚作为守约方的损失包括了为实现债权而支出的合理费用。合理费用包括了诉讼费、保全费、保全担保费以及律师费等费用，一审判决未支持上述合理费用，判决不公。综上，请求二审法院改判支持祝刚的上诉请求。李建伟辩称，祝刚及京鹏公司未向李建伟开具购房发票，故李建伟向祝刚支付尚欠房款的条件未成就，李建伟不应承担违约责任。祝刚的上诉请求不能成立，请求驳回祝刚的上诉请求。李建伟上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回祝刚的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由祝刚承担。事实和理由：1、李建伟向祝刚支付房屋余款的条件尚未成就。一审判决认定：“根据双方签订的协议，被告支付尾款的条件是待南悦城2幢17层整层可以网签，只要具备网签条件，被告即应当支付尾款，现南悦城2幢17层的全部房屋已经办理合同备案登记于被告以及被告指定的人名下，被告支付尾款的条件己经成就，被告应当向原告支付尾款3284770,6元。”错误，根据双方《融资协议》第二、2条：“剩余40%待京鹏公司确认南悦城2幢17层整层可以网签后一次结清，并由京鹏公司开具销售发票及签订合同。”根据双方上述约定，支付房款必须同时具备的两个条件，一是京鹏公司开具了销售发票，二是京鹏公司与李建伟签订了合同。京鹏公司仅仅与李建伟签订了合同，但未向李建伟开具发票，李建伟没有实现合同目的，支付尾款的条件没有成就。但是一审判决支付尾款的条件已经成就错误。2、一审判决适用法律不当。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条关于“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”的规定以及双方融资协议第二、2条的约定，在京鹏公司给李建伟开具销售发票之前，祝刚要求李建伟支付房屋余款的条件尚未成就。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判令李建伟向祝刚支付房屋余款，属适用法律不当。3、一审判决遗漏第三人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”根据以上规定京鹏公司与本案处理结果有利害关系，应作为第三人参加诉讼。理由如下：一是在李建伟按照双方《融资协议》第二、2条约定办理房屋手续相关事项时向京鹏公司提出开具涉案房屋销售发票要求时，京鹏公司以其与祝刚所代表的山东美达建工集团股份有限公司云南分公司签订的合同编号为了JPDCNYC成字2017003号《南悦城7、8、9#楼幕墙制作及安装施工合同》存在争议，双方尚未结算为由，拒绝开具涉案房屋销售发票，李建伟向京鹏公司出示一审判决书后，京鹏公司仍然拒绝开具涉案房屋销售发票。二是根据《南悦城7、8、9#楼幕墙制作及安装施工合同》约定，以及双方签订的《融资协议》第一条关于“乙方（祝刚)用京鹏公司抵作工程款的南悦城2幢17层整层约2000㎡以8300元/㎡出售给甲方（李建伟）进行融资”的约定，涉案房屋首先是山东美达建工集团股份有限公司云南分公司从京鹏公司抵工程款得来，祝刚再代表“山东美达建工集团股份有限公司云南分公司”将涉案房屋出售给李建伟进行融资，根据合同相对性原则，本案存在两个法律关系：首先是祝刚代表的“山东美达建工集团股份有限公司云南分公司”与京鹏公司以物抵债的法律关系，然后在该法律关系基础上才形成李建伟与祝刚的融资法律关系。根据合同相对性的原则，李建伟没有权利和义务直接要求京鹏公司开具购房发票。开具购房发票必须由祝刚或者“山东美达建工集团股份有限公司云南分公司”向京鹏公司提出，只有在京鹏公司无异议时，李建伟才能取得京鹏公司开具的购房发票。本案能否实现合同目的，关键在于京鹏公司是否同意给李建伟开具购房发票，即如果京鹏公司同意给李建伟开具购房发票，则李建伟支付尾款的条件才成就，如果京鹏公司与“山东美达建工集团股份有限公司云南分公司”存在纠纷，不同意给李建伟开具购房发票，则李建伟支付尾款的条件未成就。由于京鹏公司与祝刚是否己经结算清楚，是否同意开具购房发票给李建伟尚未确定，为此本案的处理结果与京鹏公司存在利害关系，一审法院未将京鹏公司追加为第三人，属程序违法。综上所述，请求二审法院改判支持李建伟的上诉请求。祝刚辩称，京鹏公司是否开具发票不影响李建伟按照《融资协议》向祝刚支付房款，京鹏公司与李建伟已签订了《商品房购销合同》并办理了网签备案登记，祝刚已履行了《融资协议》约定的义务，至于京鹏公司是否向李建伟开具发票与祝刚无关，李建伟应向京鹏公司主张开具发票。综上，请求驳回李建伟的上诉请求。祝刚向一审法院起诉请求：1、判令被告支付欠原告购房款3284770.6元，以及自2019年11月12日起至实际付清欠款之日止的利息，利率按月息千分之五计算；2、判令被告向原告承担违约金2000000元；3、判令原告为主张权利而支付的律师代理费110000元由被告承担；4、诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。一审法院认定事实：2017年1月12日，案外人京鹏公司与案外人山东美达建工集团股份有限公司云南分公司（以下简称“美达建工”）签订《南悦城7、8、9#楼幕墙制作及安装施工合同》，约定由美达建工承包京鹏公司的南悦城7、8、9#楼幕墙制作及安装施工，合同暂定总价款为2030万元，工程款支付方式为：根据现场实际经京鹏公司审核完成合格工程量相应造价部分工程款的60%分批将南悦城2幢第17层写字楼等值签署销售合同给予山东美达抵作工程款；达到工期进度要求工程完工验收合格且竣工资料交齐后，结算价款经双方确认后，京鹏公司将相应造价部分工程款至85%分批将南悦城2幢第17层写字楼等值签署销售合同给予美达建工抵作工程款；竣工验收合格资料交清，结算价款经双方确认后第1个月内，京鹏公司将相应造价部分工程款至95%分批将南悦城2幢第17层写字楼等值签署销售合同给予美达建工抵作工程款……2017年2月15日，原告祝刚与案外人美达建工签订《建筑安装工程承包合同》，约定祝刚承包南悦城项目7、8、9#楼幕墙制作及安装施工工程，承包方式为包工包料；工程付款方式为：根据现场实际经美达建工审核完成合格工程量相应造价部分工程款的60%分批将南悦城2幢第17层写字楼等值签署销售合同给予祝刚抵作工程款；达到工期进度要求工程完工验收合格且竣工资料交齐后，结算价款经双方确认后，美达建工将相应造价部分工程款至85%分批将南悦城2幢第17层写字楼等值签署销售合同给予祝刚抵作工程款；竣工验收合格资料交清，结算价款经双方确认后第1个月内，美达建工将相应造价部分工程款至95%分批将南悦城2幢第17层写字楼等值签署销售合同给予祝刚抵作工程款。2017年5月4日，原、被告签订了《融资协议》，约定：原告为乙方，被告为甲方，双方根据南悦城7、8、9#楼幕墙制作及安装施工合同第六条第1条，就京鹏公司昆明南悦城工程项目融资达成以下协议，1、乙方用京鹏公司抵作工程款的南悦城2幢17层整层约2000㎡以8300元/㎡出售给甲方进行融资；2、付款方式：甲方将金鹏地产签收确认工程量以平米单价的60%给予乙方付款。剩余40%待京鹏公司确认南悦城2幢17层整层可以网签后一次结清，并由京鹏公司开据销售发票并签订合同，甲方仅按合同约定的8300元/㎡承担购房契税及印花税。签订后甲方预付乙方200万元，待乙方第一次报的工程量（不少于1000㎡）得到京鹏公司确认后，再支付乙方300万元。后期付款以乙方每次报京鹏公司核实的工程量按平米单价的60%由甲方结给乙方。协议签订后，乙方和京鹏公司不得对南悦城2幢17层再进行销售。如乙方和京鹏公司最终协商不了，差价由乙方补助给京鹏公司。3、违约责任：如乙方不能将南悦城2幢17层整层交给甲方，乙方承担200万元的违约金支付给甲方。2017年6月22日，案外人京鹏公司与被告李建伟就南悦城2幢1701号（建筑面积为277.01㎡）、1708号（建筑面积为205.31㎡）房屋分别签订了商品房买卖合同，并办理了合同登记备案手续。2018年2月5日，案外人京鹏公司与案外人苏映柏就南悦城2幢1704号（建筑面积为229.56㎡）、1707号（建筑面积为197.04㎡）房屋分别签订了商品房买卖合同，并办理了合同登记备案手续。2018年2月5日，案外人京鹏公司与案外人李林洲就南悦城2幢1702号（建筑面积为316.02㎡）、1703号（建筑面积为240.38㎡）房屋分别签订了商品房买卖合同，并办理了合同登记备案手续。2018年2月5日，案外人京鹏公司与案外人徐小茜就南悦城2幢1706号（建筑面积为274.89㎡）房屋签订了商品房买卖合同，并办理了合同登记备案手续。2018年9月17日，案外人京鹏公司与案外人李宜珊、李林洲就南悦城2幢1705号（建筑面积为316.73㎡）房屋签订了商品房买卖合同，并办理了合同登记备案手续。庭审中，被告李建伟认可案外人苏映柏、李林洲、徐小茜、李宜珊均为其指定人员。另查明，原告在此次诉讼中产生保全费5000元、保全担保费16184.1元。庭审中，原、被告一致陈述南悦城2幢17层全部房屋总建筑面积为2056.94平方米，单价按每平方米8300元计算；被告已经支付款项金额为1370万元。原告陈述其诉讼请求主张的金额中已经扣除了印花税和契税。一审法院认为：原、被告签订的《融资协议》，虽名为融资协议，但其实质是被告向原告购买其用工程款抵偿所得的房屋，实为房屋买卖协议。该份协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。原、被告对被告应当付款的事实及金额均无争议，但被告答辩称原告未履行先合同义务致其未取得发票，被告不应当支付尾款，一审法院认为，根据双方签订的协议，被告支付尾款的条件是待南悦城2幢17层整层可以网签，只要具备网签条件，被告即应当支付尾款，现南悦城2幢17层的全部房屋已经办理合同备案登记于被告以及被告指定的人名下，被告支付尾款的条件已经成就，被告应当向原告支付尾款3284770.6元。至于原告主张的利息和违约金，一审法院认为，协议中仅约定了原告未按约定交房的违约责任，未约定被告逾期付款的违约责任，亦未约定逾期付款利息，但被告确实存在未按协议约定付款的行为，因此，一审法院酌情判令被告向原告支付自起诉之日（即2020年1月3日）起至款项实际付清之日止，以实际未付款项为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费，其他部分，一审法院不再支持。至于原告主张的律师费、保全担保费，协议中没有约定，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告李建伟于本判决生效之日起十五日内向原告祝刚支付购房款3284770.6元，并支付自2020年1月3日起至款项实际付清之日止，以实际未付款项为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费。二、驳回原告祝刚的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。为查明本案事实，本院依法向京鹏公司核实相关情况，京鹏公司向本院出具了《关于山东美达建工集团股份有限公司云南分公司以房抵款的情况说明》，内容为：“一、依据我公司与山东美达云南分公司工程进度款结算结果，经双方协商同意，我公司用昆明市南悦城2幢号地17层1701、1702、1703、1704、1705、1706、1707、1708八套写字楼按每平方米9700元的单价，折抵我公司支付给山东美达云南分公司的幕墙装修安装工程款。二、在以房抵工程款确定后，我公司按照和山东美达云南分公司的约定，就用于折抵工程款的南悦城2幢号地17层八套写字楼，与山东美达云南分公司指定人员签订商品房购销合同，并办理相应的网签备案手续，具体购房人及合同签订情况如下：……。三、以上8套房屋购房款已经全部按照折抵我公司应当支付给山东美达云南分公司的工程款的方式，我该公司付清。四、以上8套房屋已经全部达到交房条件。五、以上8套房屋的购房发票，我公司可以按照与购房者签订的《商品房购销合同》的约定，向购房者开具。”经质证，祝刚对京鹏公司出具的《关于山东美达建工集团股份有限公司云南分公司以房抵款的情况说明》无异议，李建伟对《关于山东美达建工集团股份有限公司云南分公司以房抵款的情况说明》的真实性无异议，但认为京鹏公司未将案涉的8套房屋完全移交给李建伟，京鹏公司至今未向李建伟及指定购房人开具发票，支付房款的条件未成就。本院对京鹏公司向本院出具了《关于山东美达建工集团股份有限公司云南分公司以房抵款的情况说明》予以采信。本院经二审审理查明的事实与一审判决确认的事实一致，本院予以确认。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、本案是否应追加京鹏公司作为第三人参加诉讼？二、李建伟向祝刚支付欠付购房款的条件是否成就？三、李建伟是否应向祝刚支付违约金、律师费及保全担保费？本院认为：关于争议焦点一，本案是否应追加京鹏公司作为第三人参加诉讼。因《融资协议》的内容为祝刚将作为购买案涉房屋的权利转让给李建伟，李建伟向祝刚支付购房款后，李建伟作为实际购房人与京鹏公司签订《商品房购销合同》，李建伟不再向京鹏公司支付购房款。双方当事人均认可《融资协议》性质实为房屋买卖权利的转让，本院对此予以确认。根据本案查明的事实，李建伟及指定的人员与京鹏公司已签订了《商品房购销合同》，本案仅涉及到审理李建伟是否应按《融资协议》向祝刚支付购房款的问题，京鹏公司并非本案的当事人，故本院对李建伟所提应追加京鹏公司作为第三人参加诉讼的上诉主张不予采信。关于争议焦点二，李建伟向祝刚支付购房款的条件是否成就。李建伟主张其向祝刚支付欠付购房款的条件尚未成就，应待京鹏公司开具发票后才应支付欠付购房款。对此，本院认为，根据京鹏公司二审中向本院出具的《关于山东美达建工集团股份有限公司云南分公司以房抵款的情况说明》，京鹏公司认可案涉八套房屋的购房款用于折抵山东美达建工集团股份有限公司云南分公司的工程款，案涉房屋的购房款已付清，并且案涉房屋已具备了交房条件，可开具相应的购房发票，故依据《融资协议》的约定，祝刚主张李建伟应支付剩余房款的条件已成就，李建伟应当向祝刚支付尚欠房款。关于李建伟主张开具发票的问题，因李建伟及指定人员已与京鹏公司签订了《商品房购销合同》，祝刚并不负有开具发票的义务，并且《融资协议》中也明确了由京鹏公司开具发票，故李建伟二审所提支付欠付房款的条件尚未成就的上诉主张不能成立，本院不予采信。关于李建伟主张案涉房屋尚未完全交付的问题，因祝刚不负有交付案涉房屋的义务，李建伟可针对交付房屋的问题另案主张权利。综上理由，李建伟的上诉请求无事实依据，本院不予支持，一审判令李建伟向祝刚支付尚欠购房款的处理并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，李建伟是否应向祝刚支付违约金、律师费及保全担保费。因《融资协议》中未就李建伟不支付购房款的行为约定违约责任，一审法院酌情判令李建伟向祝刚支付自起诉之日（即2020年1月3日）起至款项实际付清之日止，以实际未付款项为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的资金占用费损失并无不当，本院予以维持。关于祝刚主张的律师费及保全担保费，因《融资协议》中对此费用承担未作出约定，故祝刚主张的律师费及保全担保费无事实依据，本院对祝刚主张的律师费及保全担保费不予支持。综上所述，祝刚、李建伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49564元，由上诉人祝刚和上诉人李建伟各承担24782。本判决为终审判决。审判员  邓林春二〇二〇年十月十二日法官助理潘鑫书记员袁艺