广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2457号 上诉人（原审原告）：张朋标，男，1974年5月24日出生，瑶族，住广西平南县。 委托诉讼代理人：陈志松，平南县鼎盛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢丽英，女，1970年3月12日出生，汉族，住广西平南县。 被上诉人（原审被告）：刘江荣，男，1967年8月8日出生，汉族，住广西平南县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：谢惠筹，广西诚济律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：罗鲜梅，广西诚济律师事务所实习律师。 上诉人张朋标因与被上诉人谢丽英、刘江荣民间借贷纠纷一案，不服平南县人民法院（2020）桂0821民初1645号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、询问当事人，本案现已审理终结。 张朋标上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误，判决错误。一审法院以被上诉人没有写借据给上诉人，否认借款事实是错误的，借款合同是实践性合同，上诉人已将35万元汇入被上诉人账户，被上诉人也承认收到了汇款。没有写借据是基于对邻居的信任，这么长时间没有起诉是因为被上诉人有其他案件起诉到法院没有审结，被上诉人说资金没有回笼需要时间不能及时还款，但上诉人的起诉也没有超过诉讼时效；上诉人主张是合伙投资款，但上诉人从来没有参与沙场的经营活动，上诉人也从来没有在沙场的任何文件签有名字。北海海事法院及广西高院的生效判决也没有支持被上诉人主张上诉人是合伙人的请求。一审法院无视生效判决认定的事实，是错误的，因一审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审法院依法纠正。 谢丽英、刘江荣辩称：上诉人汇给被上诉人的35万元，是合伙投资款，如果是借款被上诉人肯定会写借据给上诉人；如果双方不是合伙关系，被上诉人在卖沙场时就也不可能发信息通知上诉人来开会。北海法院和广西高院的生效判决虽然没有认定上诉人是沙场的合伙人，但这些判决解决的不是上诉人与被上诉人之间的纠纷因此不影响上诉人是合伙人的事实认定。一审判决认定事实清楚，证据充分，请求维持原判决。 张朋标向一审法院起诉请求：1.判令两被告共同归还原告借款35万元，并从2020年3月26日起至还清之日止按年利率6%计算利息；2.本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：原、被告是邻居关系，原告是农村信用合作联社的职员。原告张朋标分别于2014年9月9日、9月11日通过银行转账25万元、10万元给被告刘江荣，在银行交易摘要中未显示款项用途。另查明，2014年6月2日，宋英光、蔡小军、谢丽英、罗阳就上渡镇荣光鹅卵石破碎加工场的合伙事宜签订《合伙经营协议书》。宋英光、蔡小军、谢丽英、罗阳在落款时间为2014年9月1日的《华阳沙场关于扩大生产资金筹款的会议记录》落款处签字，该会议记录载明谢丽英发言称现在有邻居张鹏标有意入股35万元，蔡小军的朋友方镇生有意向入股35万元……，该会议的决议为让人参股后股份重新分配是罗阳占39%、宋英光占20%、谢丽英占17%、张鹏标占7%、方镇生占7%、蔡小军占10%。宋英光、蔡小军、谢丽英、罗阳合伙后，以徐柏新的名义注册登记为平南县上渡镇华阳沙场，因没有销量断断续续经营，2015年11月20日四合伙人签订《沙场转让同意书》，主要内容为：由于周转资金不足，经营困难，无法继续经营，同意出卖给他人经营。2016年7月3日，蔡小军发送短信给原告，内容为：今晚八点在谢丽英办公室开砂场股东会，主题是处理砂场，不到会的按默认股东会议结果。谢丽英曾发送短信给原告，主要内容为几大股东谁要经营沙场今天中午十二点前回复，否则对外出卖，场租从签合同之日算起。原告均未回复。 2016年9月1日，徐柏新作为甲方，蔡小军、谢丽英、罗阳作为甲方的委托人与乙方吴祥镇签订《华阳砂场转让协议书》，将沙场转让给吴祥镇经营。宋英光未在该协议书签名，并于2016年10月18日诉至一审法院，诉请确认蔡小军、谢丽英、罗阳与吴祥镇签订的《华阳砂场转让协议书》无效。一审法院于2016年12月6日作出（2016）桂0821民初2997号生效判决，确认《华阳砂场转让协议书》合法有效，驳回宋英光的诉讼请求。后因该协议书履行过程中产生纠纷，吴祥镇诉至法院，诉请解除吴祥镇与徐柏新于2016年9月1日签订的华阳砂场转让协议及判令徐柏新、宋英光、蔡小军、谢丽英、罗阳、张朋标、方镇生立即返还机械设备款506455.50元。北海海事法院于2019年1月8日作出（2018）桂72民初175号民事判决书，认为徐柏新、张朋标、方镇生不是华阳砂场的合伙人，二审法院于2019年8月28日作出（2019）桂民终182号民事判决书维持了该判决。原、被告双方在庭审中确认除了本案35万元往来以外，双方无其他经济往来。 一审法院认为，张朋标主张转账35万元给被告刘江荣的款项为借款，但除了转账记录以外，未提供其他证据予以证实双方存在借贷关系，且未提供证据证实其向被告追讨过本金及利息，原告作为金融机构的职员，如借款给他人，依照常理，应当要求对方出具借款凭证给原告收执，但原告未能提供。被告否认本案款项为借款，并提供了证据予以佐证，因此原告应当进一步举证证明待证事实，但其未提供，应承担举证不能的不利后果，因此，原告主张要求被告返还借款35万元并支付利息，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第十七条的规定，判决：驳回原告张朋标的诉讼请求。案件受理费6550元，减半收取计3275元（原告已预交），由原告张朋标负担。 二审期间，双方当事人没有向法庭提供新的证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是涉案的35万元是合伙投资款还是借款。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动；第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙合伙终止等事项订立书面协议。根据上述法律规定，合伙的法律特征是共同投资、共同经营、共享利润、共担风险。本案中，被上诉人主张收到上诉人的35万元，是与上诉人合伙经营华阳沙场的投资款，并提供了向上诉人发信息通知上诉人参加股东会议、被上诉人在股东会议上发言称上诉人有意入股35万元的会议记录。但被上诉人未能提供证据证明上诉人曾参与沙场的任何经营活动，也没有举证证明如何分配合伙盈余及如何分担合伙风险。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第十七条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩是偿还双方之前借款或其他债务，被告应当提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任”。被上诉人提供的证据显然不能证明上诉人汇给被上诉人的35万元是合伙经营投资款。此外，已发生法律效力的（2018）桂72民初175号民事判决以及（2019）桂民终182号民事判决已认定张朋标不是华阳沙场的合伙人。上诉人主张涉案汇款是借款理由成立，应予支持。一审判决支持被上诉人的主张证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销平南县人民法院（2020）桂0821民初1645号民事判决； 二、谢丽英、刘江荣偿还张朋标借款本金350000元及利息（以未偿还本金为基数，从2020年3月26日起按年利率6%计至清偿之日止）。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3275元，二审案件受理费6550元,全部由谢丽英、刘江荣负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈香妙 审判员  苏洁平 审判员  黄钰雄 二〇二〇年十月二十九日 书记员  周燕妮