江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终3220号上诉人（原审原告）：郁银华，男，1977年1月24日出生，住海安市。被上诉人（原审被告）：南通高新工业炉有限公司，住所地海安市高新区（原海安镇）开元大道**。法定代表人：崔一发，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈海龙，江苏苏律律师事务所律师。上诉人郁银华因与南通高新工业炉有限公司（简称工业炉公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省海安市人民法院(2020)苏0621民初987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。上诉人郁银华上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：2018年7月20日上诉人进入被上诉人公司工作，双方认定做普工安装签订劳动合同，合同期限2018年7月20日至2019年7月19日，工作岗位填写劳动生产，但被上诉人在未征得上诉人同意即改变了原先约定的工作，从事电焊工工作。被上诉人用招收小工的价钱要求上诉人从事大工电焊工的工作，侵犯了上诉人的知情权和定价权。所以被上诉人应以同工总价钱240元/日，支付上诉人工资。被上诉人在合同期内也未按合同约定全额支付工资，以及在解除劳动合同后中未支付，存在违约责任，应支付违约金5000元。被上诉人提出解除劳动合同时，提出愿支付一个月工资补偿，在双方协商的基础上应是合法的。根据被上诉人提出劳动合同解除的动议，应当承担1.5个月经济补偿金的义务。被上诉人工业炉公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，请予维持一审判决。郁银华一审诉讼请求：判令认定劳动合同第五条第一项无效；工业炉公司支付其休息日加班工资25776元、延时加班工资3776元、正常工资差额7069元、合意解除劳动合同的一个月工资7680元、经济补偿金6000元、11个法定假日工资2640元、2个法定假日加班工资1440元、合同违约金5000元。一审审理查明：2018年7月20日，郁银华（乙方）与工业炉公司（甲方）签订劳动合同，合同约定劳动期限自2018年7月20日起至2019年7月19日，根据甲方生产需要，乙方同意从事生产岗位工作，经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位（工种）；乙方同意在甲方安排的工作地点或区域公司内外从事工作，根据甲方的工作需要，经甲乙双方协商同意，可以变更工作地点；甲方实行计时工资不低于20元/小时的工资分配方法；如一方违约，需支付违约金5000元。合同订立后，郁银华在工业炉公司装配车间工作。2019年7月23日，工业炉公司通知郁银华不续签劳动合同，提出终止劳动关系。郁银华要求工业炉公司出具相关手续，并支付其半个月的补偿金（仲裁庭审中，郁银华表示半个月的补偿金为代通知金），工业炉公司同意补偿郁银华一个月的工资。此后，工业炉公司于2019年7月24日向郁银华支付经济补偿金4062元。2018年7月20日至2019年7月23日期间，工业炉公司共支付郁银华工资48740元。根据工业炉公司提供的考勤记录记载，2018年7月20日至2019年7月23日期间，郁银华工作日工作1980小时、工作日延时工作77.50小时、休息日工作322.50小时、法定节日工作16小时。其中，郁银华于2019年5月3日至5月5日出差泰州3天，每天计入工作时间为8小时。郁银华出差期间的食宿费、交通费已经由单位全额报支。郁银华认为，出差系连续的，工作时间不能只算8小时，在外面过夜也应当计算到工作时间里。工业炉公司陈述，郁银华出差期间的食宿费用及交通费已由单位全额报支，另工资是按照上班工资的1.1倍计算，每小时多付2元/小时，已经全额发放。此外，郁银华主张其实际工种为电焊工，工资标准应为240元/天。而工业炉公司认为，郁银华没有电焊工操作证，仅仅从事装配辅助工作，应当按照劳动合同的约定工资标准为20元/小时支付工资。一审法院认为：根据《劳动合同法》第二十六条的相关规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。本案中，郁银华主张其从事的是电焊工工作，应当按照电焊工的标准支付工资，工业炉公司以欺诈的方式不明确其权利与义务的形式与其签订劳动合同，进而要求确认劳动合同第五条第一项关于工资标准条款无效，并要求工业炉公司按照电焊工的工资标准确定其工资。一审法院认为，郁银华、工业炉公司在劳动合同中就岗位及工资约定，系双方真实意思的体现，并不违反法律、行政法规强制性规定，该约定合法有效。况且，劳动合同履行过程中，工业炉公司一直按照20元/小时标准支付郁银华工资，郁银华并未提出异议。因郁银华未能就其主张的工业炉公司存在欺诈行为提供有效证据证明，故对于其要求确认劳动合同第五条第一项无效并要求按照240元/天支付其工资的主张，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。对于工业炉公司主张的应当按照合同约定的20元/小时支付郁银华工资的主张，一审法院予以支持。根据《劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《江苏省工资支付条例》第二十条规定，用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动者加班加点工资：（一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的百分之一百五十支付加点工资；（二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；（三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。依据上述规定并结合郁银华的工作时间，2018年7月20日至2019年7月23日期间，工业炉公司应当支付郁银华工资（含加班加点工资）为55785元[20元/小时×（1980小时+77.5小时×150%+322.5小时×200%+16小时×300%]。此外，郁银华2019年5月3日至5日出差期间，工业炉公司还应当支付郁银华出差期间增加的工资48元（2元/小时×8小时/天×3天）。综上，工业炉公司应当支付郁银华工资55833元，扣减工业炉公司已付工资48740元，工业炉公司还应支付7093元。因郁银华出差期间食宿费用、交通费用已由单位全额报支，且已按工资1.1倍支付郁银华出差期间的工资，郁银华要求出差期间应连续计算工作时间的主张，缺乏约定依据和法律依据，一审法院不予支持。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，工业炉公司于2019年7月23日向郁银华提出解除劳动关系，郁银华表示同意，双方系协商一致解除劳动合同。工业炉公司依法应当支付郁银华经济补偿金6927.17元[55833元÷（12月+2天÷22天/月）*1.5个月]，扣减工业炉公司已付经济补偿金4062元，工业炉公司仍须支付郁银华经济补偿金2865.17元。关于郁银华要求工业炉公司合意解除劳动合同的一个月工资，并称该款项应当是由工业炉公司支付的过渡性工资补偿与工业炉公司应当履行的法定义务给付经济补偿金没有任何关联。一审法院认为，根据《劳动合同法》第四十条的规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。郁银华的情形不符合《劳动合同法》所规定的取得“代通知金”的相关规定。而工业炉公司于2019年7月24日支付郁银华4062元明确系支付给郁银华的经济补偿金。故郁银华的上述主张缺乏法律依据，一审法院不予采信。郁银华要求工业炉公司向其支付违约金5000元，无事实和法律依据，一审法院亦不予支持。综上，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十六条、第三十条第一款、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、工业炉公司支付郁银华工资7093元（含基本工资、加班加点工资）。二、工业炉公司支付郁银华经济补偿金2865.17元。上述第一、二项合计9958.17元，工业炉公司于判决发生法律效力后15日内履行。如工业炉公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回郁银华的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。对原审判决认定的事实，本院予以确认。本案二审中的主要争议焦点：上诉人的诉讼请求应否得到全部支持？本院认为，当事人对其主张应当提供证据，不能提供证据或提供的证据不足以支持其主张的，将承担不利的诉讼后果。根据本案双方提供的《劳动合同》，双方约定的岗位为生产岗位，双方协商同意可以变更工作岗位，郁银华同意在工业炉公司安排的工作地点或区域公司内外从事工作。双方在劳动合同第五条约定计时工资为不低于20元/小时。劳动合同于2018年7月20日签订后，郁银华即在工业炉公司装配车间工作。郁银华称工业炉公司未征得其同意而改变原先约定的工作，从事电焊工工作，提供了录像资料，但并不能充分证明其主张。郁银华在工业炉公司工作长达一年，即便工业炉公司所安排的实际工种与郁银华所认可的普工安装存在差别，郁银华完全可以在工作之初合理期限内提出异议，但郁银华并未及时提出，而是接受了工业炉公司的工作安排，可认定为郁银华对工作岗位表示了认可。郁银华要求以240元/日支付工资差额，与双方合同约定不符，亦无事实依据。郁银华认为双方签订的劳动合同第五项第一条无效，但并未举证存在劳动合同无效的法定事实，一审不予支持，于法有据。工业炉公司在双方劳动合同期满后，于2019年7月23日通知终止双方劳动关系，并同意支付经济补偿金。一审判决支持郁银华经济补偿金2865.17元，并不违反法律规定。一审法院根据郁银华的工作时间及工资标准，计算出工业炉公司应当支付郁银华工资55833元（含加班加点工资），扣除已经支付的48740元，还应支付7093元，并无不当。郁银华要求工业炉公司支付违约金5000元，并无事实依据和法律依据。郁银华其他诉讼请求，亦未得到证据证实，一审不予支持，并无不当。综上所述，上诉人郁银华的上诉理由不成立，应当驳回；原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郁银华负担。本判决为终审判决。审判长 徐 烨审判员 钱泊霖审判员 王吉美二〇二〇年十月二十九日书记员 陈 玲