重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5940号上诉人（原审被告）：重庆盛雅环保有限公司，住所地重庆沙坪坝区西园北街**附**18-15，统一社会信用代码91500108051731428G。法定代表人：吴东海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张璇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗灵，女，1971年10月16日出生，汉族，现住重庆沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘原，男，汉族，罗灵丈夫。上诉人重庆盛雅环保有限公司（以下简称盛雅公司）因与被上诉人罗灵劳动合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2020)渝0109民初2242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛雅公司的委托诉讼代理人张璇，被上诉人罗灵及其委托诉讼代理人刘原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛雅公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判盛雅公司无需继续履行与罗灵的劳动合同；3.改判盛雅公司不支付罗灵工资（含绩效工资）差额61174.26元；4.本案一、二审案件受理费由罗灵负担。事实和理由：一、盛雅公司不具备继续与罗灵履行劳动合同的条件，一审判决事实上无法落实。盛雅公司为适应市场环境，依照公司规定依法将罗灵的工作岗位由常务副总调整为总经理助理，两岗位之间并不存在排除劳动者权利或增加劳动者负担的情形，罗灵理应服从调动。即使盛雅公司的解除行为违法，一审法院也未对盛雅公司是否具有继续履行劳动合同的条件进行审查。罗灵原为盛雅公司唯一的常务副总，在该岗位被撤销后增加了同样唯一的总经理助理岗位。后因罗灵坚决拒绝调岗，导致该岗位未能实际设立，总经理助理岗位早已不复存在。一审未向盛雅公司征询是否同意罗灵到总经理助理岗位继续工作的意见，反而询问罗灵是否同意到岗。即使罗灵坚持继续履行劳动合同，法院也应当考虑用人单位客观上是否能够继续履行。若事实上确已无法履行，经人民法院释明，劳动者不同意变更诉讼请求为解除劳动合同经济赔偿金的，应裁定驳回起诉，并告知其另案起诉。二、罗灵一审中作出同意到总经理助理岗位的意思表示，盛雅公司不应支付其2019年6月26日至2019年10月24日的工资损失。双方劳动关系已于2019年7月解除，罗灵更是从2019年7月22日起拒绝向盛雅公司履行任何劳动义务。虽然盛雅公司解除通知书存在瑕疵，但解除程序并不违法，罗灵也未因此受到任何损失。即使罗灵一审中表示同意到岗，该意思表示也是一审当庭第一次作出，一审判决要求盛雅公司应当在罗灵尚未作出意思表示之前就按原劳动合同约定支付工资是错误的。三、因本案涉及一中法院辖区基层法院的法官，故请求将本案报送至重庆市高级人民法院指定管辖。罗灵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗灵向一审法院起诉请求：1.判决撤销盛雅公司作出的违法解除与罗灵的劳动合同的决定，判令盛雅公司继续履行与罗灵的劳动合同;2.判令盛雅公司支付罗灵2019年6月26日至2019年10月24日工资54000元;3.判令盛雅公司支付罗灵2019年1月1日至2019年10月24日绩效工资15000元;4.判令盛雅公司支付罗灵2019年未休年休假工资31034.48元。一审法院认定事实：罗灵于2018年11月6日至盛雅公司上班，双方签订了劳动合同。罗灵入职时担任常务副总经理。2019年2月28日，盛雅公司作出《重庆盛雅环保有限公司董事会授权管理办法》，第十条规定，公司常务副总经理的解聘与聘任，由公司董事会集体研究提出建议人选并批准。2019年5月10日，盛雅公司发文，载明罗灵为常务副总经理，并明确其工作职责。2019年7月4日，罗灵收到《员工调岗通知书》，载明盛雅公司将罗灵的岗位调至总经理助理，并明确职责，调岗从2019年7月1日开始执行，调岗后的工资及其他按照新岗位的标准执行。2019年7月5日，罗灵向盛雅公司作出《关于员工调岗通知的回复》。2019年7月17日，盛雅公司作出《劳动合同解除通知书》，载明因罗灵收到调岗通知后，拒不配合盛雅公司办理岗位交接手续，视为罗灵自动离职。盛雅公司决定解除与罗灵的劳动合同，同时至罗灵收到之日停发工资。2019年9月17日，罗灵申诉至重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会，要求撤销盛雅公司作出的解除与罗灵劳动合同的决定，继续履行劳动合同，并由盛雅公司支付工资、绩效、未休年休假工资合计59845元，仲裁委员会作出渝沙劳人仲案字(2019)第1034号仲裁裁决书，裁决盛雅公司支付罗灵工资、绩效工资合计21413元，并驳回罗灵其他仲裁申请。罗灵不服，诉至法院。一审庭审中，罗灵举示了《职工养老保险手册》，《终止、解除劳动合同通知书》，拟证明罗灵于1991年12月参加工作，现罗灵依法应享有15天的带薪年休假。盛雅公司对《职工养老保险手册》的真实性无异议，但认为只能证明罗灵参加工作的时间及养老保险参保情况，不能证明连续工龄，达不到罗灵的证明目的。盛雅公司对《终止、解除劳动合同通知书》的真实性有异议。罗灵举示了银行交易明细查询，拟证明盛雅公司从2019年7月后未支付罗灵工资，及盛雅公司未支付2019年1月起的绩效工资。盛雅公司对证据的真实性无异议，盛雅公司未发放2019年7月的工资属实，但能够证明盛雅公司足额发放了1500元的绩效工资，每月工资额不足15000元部分是因为盛雅公司支付了社会保险费及税费等，盛雅公司没有拖欠行为。罗灵举示了电子邮件截图1页，照片打印件2页，拟证明罗灵多次要求盛雅公司撤销违法解除劳动合同的决定，但盛雅公司拒不纠正错误。盛雅公司对证据的真实性无异议，但内容仅为罗灵的单方陈述，不能达到罗灵的证明目的。盛雅公司举示了《关于调整2019年经营目标的通知》，拟证明盛雅公司的战略发展部因经营状况向董事会申请降低目标任务，此为盛雅公司调整领导班子架构的基础。盛雅公司举示了《解聘公司常务副总经理并增加总经理助理的提名建议》，拟证明因盛雅公司目标任务调整，为使盛雅公司经营现状与管理层数量相配套，盛雅公司总经理向董事会提议撤销常务副总岗位，增加总经理助理岗位，同时免除罗灵常务副总职务并任命其担任总经理助理职务。盛雅公司举示了《董事会决议》，拟证明盛雅公司董事会基于自主经营权决议同意调整公司目标任务，并决议撒销常务副总岗位，增加总经理助理岗位，同时解除罗灵常务副总职务并任命为总经理助理。罗灵认为上述三份证据的真实性无法核实，罗灵在仲裁前并未见到过，该证据也不能证明客观情况发生重大变化。盛雅公司举示了《劳动合同解除通知书》、EMS详情单、邮件跟踪情况，拟证明盛雅公司向罗灵邮寄了劳动合同解除通知书，罗灵于2019年7月18日收到邮件。罗灵对证据的真实性无异议，但罗灵于2019年7月21日收到，并非是在2019年7月18日收到。盛雅公司举示了《办理离职手续的通知》、EMS详情单、邮件跟踪情况，拟证明双方劳动关系解除后，罗灵拒绝办理工作交接。罗灵对证据的真实性无异议，认可收到该通知，但记不清楚收到时间了。盛雅公司举示了《重庆市参保单位(个人)补退收养老保险明细表》，拟证明双方劳动关系解除后，盛雅公司为罗灵补缴了社保，罗灵应当承担个人应缴纳部分7136.8元。罗灵对证据的真实性无异议，同意在其应得的工资中扣除个人应缴纳部分。一审庭审中，双方均陈述工资发放周期为本月26日至次月25日。一审法院认为，双方争议焦点为：1、盛雅公司解除劳动关系是否违法，双方劳动合同是否应继续履行问题;2、罗灵的工资损失及绩效工资问题;3、未休年休假工资问题。现将上述问题结合本案的事实证据分析认定如下：（一）盛雅公司解除劳动关系是否违法，双方劳动合同是否应继续履行问题盛雅公司作出解除劳动合同通知书载明双方劳动关系解除的理由为罗灵未接受盛雅公司的调岗行为，视为自动离职。该解除理由不符合法律的规定。虽庭审中，盛雅公司明确解除理由为因客观情况发生变更，导致劳动合同无法继续履行，双方就变更劳动合同未达成一致意见。但盛雅公司当庭陈述的解除理由与解除劳动合同通知书载明的理由不一致，该院不予采信。故该院认为盛雅公司解除劳动合同的行为系违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因用人单位作出解除劳动合同违法，根据法律规定是否恢复劳动关系首先应当考虑劳动者的意愿，对于劳动者要求恢复履行劳动合同的，除非无继续履行的可能性，用人单位应当继续履行。现罗灵坚持要求恢复劳动关系，故该院审查重点在劳动合同是否有继续履行的可能性。本案中，盛雅公司依据其内部制度撤销了罗灵的原岗位，调整了罗灵的工作岗位，在庭审中明确并未降低其工资标准。而经该院询问，罗灵同意在总经理助理的岗位上继续履行劳动合同。该院认为，双方的劳动合同能够继续履行，故对罗灵要求继续履行双方劳动合同的诉讼请求，予以支持。（二）罗灵工资损失的问题因盛雅公司系违法解除双方的劳动关系，故罗灵有权主张违法解除劳动合同期间的工资损失，工资损失标准可参照合同约定的工资标准计。结合双方对工资发放周期的陈述，该院认为盛雅公司应支付罗灵2019年6月26日至10月24日的工资(含绩效工资)，即59310.34元(15000元×4个月-15000元÷21.75)。因盛雅公司未在本院指定的期限内举示发放2019年1月至6月的绩效工资的证据，该院对罗灵要求盛雅公司支付2019年1月至6月绩效工资的诉讼请求予以支持，故盛雅公司还应支付罗灵绩效工资9000元(1500元×6个月)。罗灵同意承担其应缴纳的社保保险个人部分，故盛雅公司应支付罗灵工资(含绩效工资)余额为61174.26元(59310.34元+9000元-7136.08元)。（三）未休年休假工资问题罗灵举示证据不能证明其存在连续工龄。故该院认为，罗灵至盛雅公司工作未满1年，不应当享受年休假。该院对罗灵要求未休年休假工资的诉讼请求，不予支持。综上，盛雅公司应继续履行与罗灵签订的劳动合同，盛雅公司应支付罗灵工资及绩效工资差额61174.26元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决:“一、重庆盛雅环保有限公司继续履行与罗灵的劳动合同；二、重庆盛雅环保有限公司于本判决生效之日起10日内支付罗灵工资(含绩效工资)差额61174.26元;三、驳回罗灵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆盛雅环保有限公司负担。”二审中，盛雅公司向本院举示2019年8月-2020年8月工资表，证明公司高管只有四个人，罗灵离开后，没有新增总经理助理的岗位，因为罗灵拒绝调岗，总经理自己完成所有工作，客观事实上没有办法恢复原劳动关系。罗灵质证称，对该份证据真实性无法辨别，该证据也不是新证据，不认可其证明目的，罗灵态度明确，合理合法调岗，不能侵害劳动者合法权利，工资表也看不出来谁是高管谁是普通员工。盛雅公司回应称，从工资标准可以看出，高管的工资比普通员工要高。经审查，盛雅公司提交的工资表中列明了员工姓名、应发工资、扣发个人应缴部分保险金额、绩效、实发工资、银行卡号等信息。对盛雅公司举示的证据，本院认为不应采信。理由：工资表中未载明员工身份信息，其不能作为判断盛雅公司是否撤销总经理助理岗位的依据。二审查明，罗灵与盛雅公司签订的劳动合同第十五条约定，双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，采取书面形式。二审另查明，本院询问盛雅公司，总经理助理岗位现在是空缺还是由他人担任？盛雅公司称，因罗灵未同意履职，现在该岗位不存在了。关于盛雅公司作出调岗通知后，罗灵有无上班的问题。罗灵称，其仍到单位上班。盛雅公司称，并非上班，而是双方对岗位调整问题进行协商，原岗位已经撤销。二审再查明，本案一审由本院指定重庆市北碚区人民法院管辖。二审查明的其余事实与一审相同。本院认为，因双方劳动合同明确约定，变更劳动合同需双方协商一致并采用书面形式变更，故盛雅公司以罗灵未接受调岗行为即视为自动离职为由，解除与罗灵之间的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除。经双方当事人一致确认，本案的主要争议焦点是：1.劳动合同应否继续履行；2.盛雅公司应否赔偿罗灵的工资损失。针对上述争议问题本院分别评述如下：一、关于劳动合同应否继续履行《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，在盛雅公司解除劳动合同违法的情况下，罗灵选择主张继续履行劳动合同。盛雅公司上诉认为，因总经理助理岗位已不复存在，故双方劳动合同客观上不能继续履行。而从盛雅公司于一审举示的《解聘公司常务副总经理并增加总经理助理的提名建议》、《董事会决议》来看，盛雅公司撤销原常务副总经理岗位及增加总经理助理岗位均经过了公司有关部门研究并发布了通知。根据上述文件，盛雅公司已设立总经理助理岗位，盛雅公司主张该岗位已不存在，但并未举示该岗位已被撤销的相关证据。因此，盛雅公司主张其与罗灵之间的劳动合同已不能继续履行，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于盛雅公司应否赔偿罗灵的工资损失基于上文的分析，盛雅公司与罗灵之间的劳动关系仍然存续。在盛雅公司作出调岗通知后，罗灵一直就调岗问题与盛雅公司进行协商并引发本案诉讼。至本案起诉前，罗灵未提供劳动非因自身原因所致，一审参照合同约定的工资标准对罗灵主张的2019年6月26日至2019年10月24日期间的工资损失予以支持，并无不当。本案一审由本院指令重庆市北碚区人民法院审理，盛雅公司主张本案二审应由重庆市高级人民法院指令其他法院管辖，无法律依据。综上，盛雅公司的上诉请求不能成立，应以驳回。一审认定事实请求，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆盛雅环保有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十月二十九日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜