江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3458号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘小春，男，1974年2月25日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：陈祥勇，北京市中银（赣州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：江西汇仁堂药品连锁有限公司，住所地：江西省南昌市高新技术产业开发区火炬大街**汇仁医药大厦。法定代表人：陈冰郎，系该公司董事长。委托诉讼代理人：白宏宏，女，系该公司员工。委托诉讼代理人：李小强，男，系该公司员工。上诉人刘小春因与上诉人江西汇仁堂药品连锁有限公司（以下简称汇仁堂公司）房屋租赁合同纠纷一案，双方均不服江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘小春上诉请求：1.依法撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4705号民事判决书第二项，请求法院改判支持汇仁堂公司赔偿刘小春恢复阁楼及附件损失人民币87524.4元。2.一、二审全部诉讼费由汇仁堂公司承担。事实与理由：一、一审法院在未对现场勘验、未督促司法鉴定机构依法履职的情况下以无法确定案涉店面装修、建造阁楼及附属设施的工程量及工程造价为理由，直接驳回刘小春关于阁楼损失的诉求，属于认定事实错误，应当重新认定并予以改判。1.系汇仁堂公司的重大过错以及虚假陈诉，导致司法鉴定机构未对阁楼及附属设施的造价损失进行鉴定，但阁楼以及附属设备确真实存在，应当在市场价值范围内依法支持刘小春的诉请。根据刘小春与汇仁堂公司签订的《房屋租赁合同》，合同第七条第（三）款约定：“乙方在对该房屋装饰应以不损害房产整体结构和设施为原则，征得甲方同意对房屋内部进行装修改造，乙方合同期满应对甲方原有阁楼及附属设施进行原样恢复。”同时根据阁楼及附属设施原承包人的证人证言、拆毁现场保留的痕迹、照片，可确认涉案阁楼及其附属设施客观存在，只是被汇仁堂公司拆除了，并且汇仁堂公司在庭审以及第一次质证过程中多次虚假陈述，否认该阁楼以及附属设备的存在。法庭应该根据证人证言、照片确认阁楼存在以及大小，酌情支持刘小春诉请。2.根据刘小春提交的证人证言、照片、阁楼承建人手绘图纸以及现场痕迹可以明确阁楼及附属设施的大小、种类、材质，从而根据市场指导价值，可计算出恢复阁楼及附属设施的造价。并且刘小春主张的阁楼损失系按低于市场价计算，远小于实际损失。刘小春关于阁楼及附属设施的损失是客观存在的，刘小春赔偿清单主张的损失，也是根据阁楼及附属设施的真实情况，按客观的市场价值计算，其计算方式也低于赣建价（2018）5号《关于调整江西省建设工程定额综合工日单价的通知》定价单价，属于合理范围，一审法院应根据公平原则依法酌情支持，而非以无法鉴定为由，不予支持。上诉赔偿清单主张的阁楼损失是参照2017版江西省建设工程定额文件及赣建价（2018）5号关于调整建设工程定额综合工日单价的通知来计算的。3.刘小春连续两次申请了阁楼损失的工程造价鉴定，根据刘小春提供的租赁合同、证人证言、照片以及现场痕迹是可以鉴定出恢复阁楼的工程造价的，但是两家鉴定公司均拒不到涉案店铺现场勘验，仅以刘小春材料不足拒不鉴定，明显违反相关法律规定。一审法院在鉴定过程中未依法对鉴定公司进行监督，未要求鉴定公司依法出具鉴定结果，违反了司法鉴定的程序规定，严重损害刘小春权益。4.汇仁堂公司在庭审中以及司法鉴定过程中虚假陈述，否认涉案阁楼的存在以及大小，拒不配合进行司法鉴定，导致本案刘小春阁楼损失无法认定。按照相关法律规定，应进行处罚。二、申请人在庭审中当庭申请合议庭对涉案店铺现场勘验，但一审合议庭不予理睬，直接不予认定阁楼损失，违反程序，导致事实认定不清。根据刘小春在庭审过程中提交的照片可知涉案阁楼以及附属设施损失客观真实，并且至今涉案阁楼拆除的痕迹都清晰可见，从现场痕迹协同相关工程造价技术人员，可以认定出涉案阁楼拆除的损失。本案阁楼已不存在，但是现场痕迹仍在，刘小春申请了现场勘验，一审法院应从查清案件事实为出发点，应当组织现场勘验。三、一审法院既片面调低刘小春与汇仁堂公司约定的违约金计算利率，又不支持刘小春所主张的关于阁楼及附属设施的损失，明显违反公平原则。按月利率2%计算违约金，明显低于当事人的约定，更明显低于对刘小春造成的损失。四、汇仁堂公司应当承担本案诉讼费。刘小春因房屋租赁合同纠纷向法院提出的诉讼请求事实清楚，证据确实充分，于法有据，汇仁堂公司应当承担一审二审诉讼费。综上所述，一审法院存在认定事实不清，适用法律错误问题，二审法院应查明案件事实，正确适用法律，予以纠正。据此，请求二审法院依法查明事实，依法改判。汇仁堂公司答辩称，关于阁楼损失方面，根据谁主张谁举证原则，我方对一审法院该方面的认定无异议，是符合规定的。诉讼费的承担根据规定应由败诉方承担。汇仁堂公司上诉请求：1.请求撤销江西省赣州市章贡区人民法院（2019）赣0702民初4705号民事判决书；2.请求依法改判驳回刘小春的一审全部诉讼请求；3.请求依法改判支持汇仁堂公司的反诉诉讼请求；4.本案一、二审诉讼费用由刘小春承担。事实与理由：1.汇仁堂公司认为案涉租赁合同于2019年3月31日解除而非一审法院认定的于2019年5月13日解除。一审法院认定“刘小春于2019年5月13日向汇仁堂公司发出《解除房屋租赁合同通知书》，汇仁堂公司收到该通知书后于2019年5月15日与刘小春办理了案涉店铺的交接手续，故一审法院认定案涉租赁合同于2019年5月13日解除”这一事实是错误的。汇仁堂公司代表郑德仁在2019年3月份就已经与刘小春协商解除租赁合同事宜，并且郑德仁与汇仁堂公司区域负责人袁某在2019年3月17日到刘小春位于赣州小南门的办公场所正式见面提出解除合同，刘小春同意解除租赁合同，而且同意汇仁堂公司张贴转租广告，不存在违约行为。从刘小春发给汇仁堂公司的《解除房屋租赁合同通知书》中证明，汇仁堂公司在2019年3月已经搬离，因此4月、5月两个月份汇仁堂公司没有承租，不存在房屋租金一说。从以上事实应当认定房屋租赁合同已于2019年3月31日解除，而并非一审法院认定的2019年5月13日，因此一审法院作出的汇仁堂公司向刘小春支付租金31645元及违约金的判决是错误的。2.一审法院认为租赁押金具有履约保证金性质，系认定错误。汇仁堂公司认为押金的性质应为“汇仁堂公司对刘小春所做的一种担保”而非履行保证金。虽然相关法律法规对“押金”没有做明确的解释，但在司法实践中押金是作为一种担保，承租人对出租人违约的担保，担保范围限于承租人可能对租赁物发生的损害或者拖欠租金等违约情形。本案案涉租赁合同第8.4.4已经约定了违约金的计算方法，但标准过高，一审法院予以调整，确定了违约金按月利率2%计算，汇仁堂公司并无异议。案涉租赁合同系双方真实意思的表示，系合法有效，汇仁堂公司依约履行合同约定，并无违约行为，故应按照合同约定退还押金。退一万步讲即使一审法院认为汇仁堂公司违约，应承担违约责任，故也应该按照合同约定支付违约金，押金作为一种担保，在汇仁堂公司承担了违约责任履行了相应的付款义务后，刘小春应当将押金退还。3.一审法院认为汇仁堂公司的反诉没有事实和法律依据，系认定错误。汇仁堂公司要求退还房屋押金60000元有法律依据，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”的规定，刘小春收取的汇仁堂公司的60000元的押金没有合法依据，属于不当得利。刘小春答辩称，一审判决中关于租金及租金违约金、关于没收押金的判决是正确的，因为本案中汇仁堂公司存在三个违约行为，一是逾期缴纳2019年4月及5月租金，且约定了违约金计算方式；二是擅自搬离店铺，属于提前违法解除合同，导致刘小春损失一年的预期租金利益达24万余元。因此没收押金用来补偿刘小春的房租损失是合理的。根据房屋租赁合同的约定，押金返还前提是汇仁堂公司没有违约行为，根据该意思表示也不应当返还押金。根据损益相当的原则，没收押金对刘小春是公平的。因此请求驳回汇仁堂的上诉请求。刘小春向一审法院起诉请求：1.请求判令汇仁堂公司支付2019年4、5月租金共45000元及违约金（以22000元为基数，按220元/天，自2019年4月1日起计算至清偿之日；以及以23000元为基数，按230元/天，自2019年5月1日起计算至清偿之日止）；2.请求判令汇仁堂公司赔偿刘小春恢复阁楼及附件损失人民币60000元（损失暂定，具体赔偿以起诉后评估鉴定为准）；3.判令本案诉讼费用由汇仁堂公司承担。一审庭审中，刘小春明确恢复阁楼及附件损失金额为87524.4元。汇仁堂公司向一审法院提出反诉请求：1.判令刘小春退还房屋押金60000元给汇仁堂公司；2.本诉及反诉费用均由刘小春承担。一审法院认定事实：2017年3月23日，刘小春（甲方）与汇仁堂公司（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，约定：甲方出租给乙方的房屋位于赣州市店面，出租房屋建筑面积为163.94平方米；租赁期限5年，自2015年5月1日起至2020年4月30日止；房屋起租租金20000元整／月，每月底之前支付下月租金，2015年5月1日至2017年4月30日，房屋租金为20000元／月；2017年5月1日至2018年4月30日，房屋租金为21000元／月；2018年5月1日至2019年4月30日，房屋租金为22000元／月；2019年5月1日至2020年4月30日，房屋租金为23000元／月；乙方在签订本合同后三个工作日内交纳60000元作为房屋使用押金，合同期满后乙方无违约行为，付清本应交纳的所有费用后，甲方应不计息在15天内将押金退还给乙方；合同解除后，乙方应于5天内向甲方交还该房屋，超出期限则按日店租的双倍进行支付，基本装修不得拆除；乙方在合约期满应对甲方原有阁楼及附属设施进行原样恢复；乙方有下列情形之一的，甲方有权单方解除合同并追索相关损失，收回该房屋：拖延缴纳店租20天以上；乙方逾期支付租金，自逾期之日起每日应按月租金的1%向甲方支付违约金。合同签订后，汇仁堂公司按约支付租金至2019年3月。2019年5月13日，刘小春向汇仁堂公司发出《解除房屋租赁合同通知书》。2019年5月15日，汇仁堂公司与刘小春办理租赁店面交接手续，并将店面钥匙交回刘小春。另查明，2017年3月23日，刘小春（甲方）、汇仁堂公司（丙方）与案外人何吉彬（乙方）签订《房屋租赁解除协议》，约定甲乙双方于2015年4月1日就案涉店面签订了房屋租赁合同，因乙方法人主体变更为汇仁堂公司，重新签订新的租赁合同，原合同解除，乙方于2015年5月1日缴纳的房屋押金由丙方支付给乙方，押金60000元。一审法院认为，案涉《房屋租赁合同》《房屋租赁解除协议》均系各方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，当事人均应严格履行。一、本诉部分。刘小春于2019年5月13日向汇仁堂公司发出《解除房屋租赁合同通知书》，汇仁堂公司收到该通知书后于2019年5月15日与刘小春办理了案涉店铺的交接手续，故一审法院认定案涉租赁合同于2019年5月13日解除。汇仁堂公司还需支付刘小春2019年4月1日起至2019年5月13日止的租金，共计31645元。《房屋租赁合同》第八条第（四）款第4项约定，逾期支付租金的，自逾期之日起每日按月租金的1%向刘小春支付违约金。据此，刘小春要求汇仁堂公司按合同约定支付违约金，因汇仁堂公司已逾期支付租金，违约事实清楚，汇仁堂公司应支付违约金，但一审法院认为，双方约定的违约金计算标准过高，根据案涉合同的实际履行情况等综合因素，一审法院酌定按月利率2%计算违约金。关于恢复阁楼及附件损失问题，经刘小春申请，一审法院委托赣州华昇工程造价咨询有限公司对案涉店面的装修、建造阁楼工程造价进行司法鉴定，赣州华昇工程造价咨询有限公司向一审法院来函，因缺少资料，无法对案涉店面的装修、建造阁楼工程造价进行司法鉴定，根据刘小春提交的现有证据，无法确定案涉店面装修、建造阁楼及附属设施的工程量及工程造价，故一审法院对刘小春的该项主张不予支持。二、反诉部分。《房屋租赁合同》第五条第（二）项约定，合同期满后汇仁堂公司无违约行为，付清本应交纳的所有费用后，刘小春应不计息在15天内将押金退还给汇仁堂公司。租赁押金具有履约保证性质，其目的是保证合同当事人依约全面履行合同义务，本案中，汇仁堂公司已逾期支付租金，违约事实清楚，汇仁堂公司要求刘小春退还房屋押金60000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、汇仁堂公司于本判决生效之日起七日内向刘小春支付租金31645元及违约金（以22000元为基数，自2019年4月1日起至清偿之日止；以9645元为基数，自2019年5月1日起至清偿之日止；上述违约金均按月利率2%标准计算）；二、驳回刘小春的其他诉讼请求；三、驳回汇仁堂公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2400元，反诉费650元，合计3050元，由刘小春负担1809元，由汇仁堂公司负担1241元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与原判认定一致。本院认为，刘小春与汇仁堂公司之间形成租赁合同关系，汇仁堂公司在租期未届满之前即2019年3月搬离租赁的店铺，但并无充分证据证明其搬离行为已经刘小春同意，一审以刘小春发出解除合同通知并办理店铺交接认定租赁合同解除的时间为2019年5月13日是正确的。汇仁堂公司作为承租人理应向刘小春支付拖欠的租金及违约金，其无故提前解除合同必然会给刘小春造成预期可得租金的损失，对此，其亦应承担相应的违约责任，故汇仁堂公司要求刘小春返还60000元押金的上诉请求，应不予支持。关于刘小春要求汇仁堂公司恢复阁楼及附件损失87524.4元的问题，因其一审提交的司法鉴定申请书中的请求事项是恢复原有阁楼以及附属设施的工程造价鉴定，但却未能按鉴定机构要求提供原有施工图和原有的设施清单，致使鉴定机构无法完成鉴定。二审期间，刘小春庭审中提出通过现场勘察、依据2017年江西省建筑工程定额等造价文件酌情支持阁楼损失。由此可见，刘小春二审要求汇仁堂公司恢复阁楼及附件损失是基于现状而言，超出其原一审鉴定的申请范围。就刘小春二审提出的现场勘验确定阁楼工程造价是否具有可操作性的问题，本院书面函询一审鉴定机构赣州华昇工程造价咨询有限公司，该公司于2020年10月13日进行书面回复，主要内容是因原房屋内的阁楼材质（现浇钢筋混凝土还是简易木结构阁楼等相关情况）及附属设施现场勘察无法核实，故仅通过现场勘察计算阁楼及附属设施的市场指导价不具有可操作性。故本院认为，在刘小春尚未实际着手浇筑阁楼时，阁楼及附件的工程造价无法明确，故其主张恢复阁楼及附件损失待损失实际发生或有证据时另行依法主张。综上所述，上诉人刘小春、上诉人汇仁堂公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计4302元，由上诉人刘小春负担1989元，上诉人江西汇仁堂药品连锁有限公司负担2313元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年十月二十九日代理书记员  葛颖婷