云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民初320号原告：蒋某，男，彝族，1980年4月21日生，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：苏琳，代理权限为特别授权代理。被告：红塔区王某某饭店，住云南省玉溪市红塔区玉带路街道冯井附****。经营者：王某某。委托诉讼代理人：靳晓滇，云南云本杉律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告蒋某与被告红塔区王某某饭店侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月2日公开开庭审理。原告蒋某委托诉讼代理人苏琳，被告红塔区王某某饭店（以下简称王某某饭店）委托诉讼代理人靳晓滇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蒋某诉称：1.判令被告立即停止侵犯原告第31584237号注册商标专用权。2.被告赔偿原告各项损失约为60000元。3.被告立即删除名下所有侵犯第31584237号注册商标专用权的店铺网页并消除影响。4.本案诉讼的相关费用由被告承担。事实及理由：原告于2015年受让了位于玉溪市红塔区化工厂旁的红塔区勐海烤鸡店（以下简称勐海烤鸡店），“化工厂烤鸡店”为该店多年使用的商标。转让该店的同时原告受让了“化工厂烤鸡店”的商标及烤鸡的技术，并支付100000元转让费。受让该店后，原告于2018啊您4月7日申请注册“化工厂烤鸡”商标专用权，核定使用商品为第43类：自助餐厅；饭店；餐馆等。该商标自20世纪90年代起便在玉溪红塔区餐饮业享有极高知名度，至今口碑极好。被告的饭店经营位置在玉溪市红塔区。2018年原告申请注册“化工厂烤鸡”商标专用权后，发现被告在使用该商标，且其在美团网页上发布信息称原化工厂烤鸡店已经转让，导致消费者误认原告经营的化工厂烤鸡店不存在，被告经营的饭店才是正宗的原化工厂烤鸡店，被告的行为致使原告的饭店自2018年到2019年期间营业额及美团销售额大幅减少，其中美团销售两年间的损失差额约为30000元，饭店每月销售的烤鸡减少，烤鸡减少的年销售损失差额约为30000元，被告的侵权行为致使原告遭受极大经济损失，各项损失约为60000元。原告认为被告的行为侵犯了其合法权益。据此，原告诉至本院。被告王某某饭店辩称：原告的主张没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。被告经营者王某某在2004年开始经营烧烤店，当时的店名叫做进昌烧烤店，烧烤店经营较好，因为离化工厂近，被公众称为化工厂烧烤，后夏进春江烧烤店转让。至2018年原告申请注册化工厂烤鸡店烧烤，被告在经营十余年取得化工厂烤鸡店的知名度，其不存在侵犯原告商标权的行为，请求驳回原告的诉讼请求。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、被告是否构成对原告第31584237号注册商标专用权的侵犯。2.原告主张的各项赔偿费用是否合理。原告蒋某对其诉讼主张，向本院提交证据如下：第一组，身份证、营业执照，欲证明原告及原告名下烤鸡店的情况。第二组，网查工商信息，裁定书，欲证明被告工商登记情况，证明原告于2019年11月6日以侵害商标权纠纷起诉被告，后于2020年1月8日撤诉的事实。第三组，商标注册证、相片，欲证明原告申请注册的商标于2019年4月6日被核准注册及原告烤鸡店多年来使用“化工厂烤鸡”商标的事实。第四组，收据、借记卡账户历史明细清单，欲证明被告的侵权行为只是原告名下的烤鸡店美团销售额损失约为30000元及原告受让烤鸡店支付转让费100000元的事实。第五组，相片、被告名下网页公告，公证书，欲证明被告侵犯原告注册的商标专用权并在网上误导消费者只是消费者误认被告饭店为正宗化工厂烤鸡店；原告对被告的侵权行为进行保全证据公证的事实。当庭补充证据第一组，收据、协议，欲证明原告为维权支出律师费5000元。第二组，《场地房屋使用合同》、《合作协议》，欲证明蒋某于2015年12月22日与陈波签订合作协议共同经营位于凤凰路××号的勐海烤鸡店。被告王某某饭店针对其抗辩主张，提交证据如下：第一组，被告营业执照复印件，王某某身份证复印件，欲证明被告身份情况。第二组，国家商标局商标查询系统31584237号注册商标信息打印件，欲证明本案商标于2018年6月13日申请注册，2019年4月7日获准注册。第三组，红塔区进昌烤鸡店营业执照复印件，欲证明本案被告经营者的老公者建昌于2004年6月30日就在凤凰路××号开始经营烧烤。第四组，高新区手撕鸡烧烤店企业信用信息，欲证明本案被告经营者的侄子者映州于2007年11月21日在高新区抚仙路31-1号经营烧烤的事实。第五组，饭店转让合同，欲证明被告经营者的侄女婿夏建春于2011年7月8日从被告经营者的老公者建昌处转让凤凰路××号烧烤店的事实。第六组，转让协议，欲证明被告经营者的侄子夏建春于2015年9月28日，将凤凰路××号烧烤店转让给陈波、施越云的事实。第七组，照片2张（拍摄手机备查），欲证明被告经营者的配偶者建昌于2014年9月17日已在凤凰路××号使用化工厂烤鸡店招牌的事实。第八组，美团外卖合同，欲证明被告经营者的女儿者燕荣于2016年3月30日，使用“化工厂烤鸡店”在美团售卖烤鸡的事实。第九组，勐海烤鸡店查询结果，欲证明勐海烤鸡知名度。当庭补充提交证据，者映昌与王某某的结婚证复印件，欲证明者建昌与王某某系夫妻关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审核，被告对原告提交的第一组、第二组、第四组证据，第三组证据中的商标许可证、借记卡账户历史明细单及第五组证据中的公证书真实性均无异议，原告对被告提交的第一组至第六组以及当庭补充提交的证据结婚证真实性无异议，本院对该六组证据真实性无异议，本院对该八组证据真实性予以确认，对其证明效力综合案件事实加以评判。原告提交的第三组证据中的相片被告不予认可，该照片上无法核实拍摄地点及拍摄内容，本院对其真实性不予确认。原告提交的第五组证据相片及网页截图上显示名为“化工厂烤鸡店”门牌号为“冯井五组24号”及“冯井附47”，符合被告方工商营业执照上载明的经营地点，本院对该证据真实性予以认可。原告当庭提交的收据及协议系其单方面制作，原告又未提交相应税收发票作为依据，本院对该组证据不予采信。被告提交的第七组证据经当庭核对拍摄手机记录的拍摄时间及地点，本院对其真实性予以确认。被告提交的第八组证据系甲方高新区手撕鸡烧烤店与北京三快在线科技有限公司签订的美团外卖服务合同，本院对其真实性予以确认，对其证明效力综合案件事实加以评判。原告对被告提交的第九组证据不予认可，又因该组证据系被告单方制作，无其他证据加以佐证，本院对该组证据不予采信。根据当事人提交的证据及庭审陈述，本院确认以下案件事实：勐海烤鸡店成立于2016年1月21日，，经营地址为云南省玉溪市红塔区化工厂旁经营范围为餐饮服务，经营者为蒋某。第31584237号“化工厂烤鸡”商标由蒋某注册，有效期自2019年4月7日起至2029年4月6日止，核定使用服务为第43类餐厅、饭店、餐馆等。被告王某某饭店于2018年6月19日经玉溪市红塔区市场监督管理局登记成立，经营范围为餐饮服务，经营者为王某某。2019年11月21日，云南省玉溪市国立公证处公证员师某公证员助理刘某到达位于玉溪市，店招标识为“化工厂烤鸡店”进行拍照取证，并对该营业场所的标识及周边环境拍照取得照片。公证处为此出具了（2019）云玉国立证字第2456号公证书。公证书及所附照片显示，场所门头店招悬挂“化工厂烤鸡店”标识。另查明，案外人夏建春于2011年7月从案外人者建昌处受让取得位于云南省玉溪市红塔区化工厂旁的烤鸡店，受让时营业执照载明店铺名称为“建昌烧烤店”，“建昌烧烤店”于2012年5月17日注销。蒋某与案外人陈波于2015年从案外人夏建春处受让取得该店，受让时店招名称为“化工厂烤鸡店”。还查明，王某某与案外人者建昌于1995年2月7日登记结婚。本院认为，原告蒋某依法享有国际分类第43类31584237号“化工厂烤鸡店”的注册商标专用权，其合法权利受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项至规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构性相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。涉案第31584237号商标于2019年4月7日由蒋某取得，目前上述案涉商标仍在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。被告王某某饭店认为根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十九条第三款：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当的区别标识。”之规定，“化工厂烤鸡店”因被告经营者王某某的丈夫者建昌经营“建昌烧烤店”店而出名，其不构成侵权。本院认为，在案证据可以表明，者建昌在蒋某注册第31584237号商标前已在使用“化工厂烤鸡店”并形成一定影响，但被告王某某饭店作为独立的个体工商户，其对“化工厂烤鸡店”并不享有在先使用抗辩权，本院对其不构成侵权的抗辩意见不予采纳。关于商标侵权损失赔偿数额应如何计算的问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定，本案中，蒋某并未举证证明其实际损失，也未举证证明王某某饭店所获得的利益，本院综合考虑侵权商标的知名度、王某某饭店侵权行为情节、范围等因素，对侵权赔偿数额酌定确定。蒋某要求赔偿其为制止侵权行为所支出的合理费用，其中，调查取证费用有单据在卷佐证，对于律师费，其虽未提供律师费发票，但其确委托律师进行本案诉讼，故本院对律师费酌情确认。综上，本院酌定由被告王某某饭店赔偿原告蒋某经济损失及维权合理费用共计3000元。综上所述，本院认为：原告的主张部分成立，对其成立部分的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告红塔区王某某饭店于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒋某经济损失及维权合理费用3000元；二、驳回原告蒋某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元,由被告红塔区王某某饭店负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长 孙 勇审判员 曾国忠审判员 薛少倩二〇二〇年十月十日书记员 郑涵月