福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽05民终4531号 上诉人（原审原告）：戴协昌，男，1968年7月21日出生，汉族，住福建省南安市。 上诉人（原审原告）：戴添财，男，1976年10月8日出生，汉族，住福建省南安市。 二上诉人的共同委托诉讼代理人：黄亚榜，男，住福建省，系南安市梅山镇埔仔村委会推荐。 被上诉人（原审被告）：戴聪明，男，1982年8月21日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：戴志猛，福建诚全律师事务所律师。 上诉人戴协昌、戴添财因与被上诉人戴聪明合伙纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2020）闽0583民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 戴协昌、戴添财上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持戴协昌、戴添财一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、戴协昌、戴添财于2020年6月6日申请追加案外人为被告并于次日申请变更诉讼请求，一审对此未予处理，程序违法。二、戴协昌、戴添财提交的微信聊天记录及手机录音可明确看出戴聪明对戴协昌、戴添财提出的合伙出资款213960元及合伙利润分配没有异议，仅是因暂时无钱偿还。一审判决事实认定不清。三、一审对戴聪明自认的愿意偿还戴协昌、戴添财合伙出资款及合伙利润分配的事实未予认定，径行裁判合伙关系不成立，属适用法律错误，应予纠正。 戴聪明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案不存在程序违法问题，变更诉讼请求应予庭审辩论终结前提出。戴协昌、戴添财主张与戴聪明存在合伙关系并支付所谓的合伙款，缺乏证据证明，不应采纳。 戴协昌、戴添财向一审法院起诉请求：一、戴聪明立即偿还合伙人戴协昌出资款213960元及合伙期间总利润386040元占股40%的利润154416元，并支付自起诉之日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、戴聪明立即偿付合伙人戴添财合伙期间总利润386040元的占股30%115812元，并支付自起诉之日起至还款之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、诉讼费用由戴聪明承担。 一审法院认定事实：戴协昌与戴聪明系亲戚关系，戴聪明曾受戴协昌雇佣从事水产品配送。2013年，戴协昌让戴聪明跟随其到沈阳开拓业务，并让戴聪明在沈阳协助处理厨房食材配送等后续事宜。另查明，戴协昌系武汉市武昌区昌兴海产品商行的法定代表人。武汉市武昌区昌兴海产品商行曾以沈阳万润新城置业有限公司、沈阳万润新城置业有限公司盛京文化艺术中心分公司为被告，要求两被告支付尚欠的食材款206323.23元及利息。后双方于2017年12月28日达成调解，一致同意由两被告连带偿还原告货款124562元，款项应于2017年12月29日支付完毕。 一审法院认为，双方争议的焦点是：一、戴协昌、戴添财与戴聪明之间是否存在合伙关系；二、戴协昌、戴添财是否有权要求戴聪明偿还诉争款项。经审查，戴协昌、戴添财提供的证据不足以证明其二人与戴聪明之间存在合伙关系，其要求戴聪明支付诉争款项的诉讼请求缺乏充分的事实和法律依据，应承担举证不能的不利后果，即应依法判决予以驳回其二人的诉请。主要理由为：一、根据《民法通则》等相关法律之规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共享盈利，共担风险。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。可知，合伙协议的形式包括书面合伙协议和口头合伙协议。口头合伙关系的成立的证明标准，首先，应当具备合伙的实质条件，合伙人必须共同出资、共同经营、共同劳动、共享盈利、共担风险。其次，形式上应有两个以上无利害关系人证明。而本案中，戴协昌、戴添财称三人之间系偶然的口头合伙，没有书面合伙协议，除戴协昌出资213960元之外，另外二人戴添财、戴聪明均未出资。可见，戴协昌、戴添财所主张的合伙关系的形式要件显然不能成立，戴协昌、戴添财又未提供充分证据证明当事人之间满足合伙关系成立的实质要件，如共同出资、共同经营、共享盈利等要素。而戴聪明始终不承认三方之间存在合伙关系。二、戴协昌、戴添财既未举证证明本案当事人三方约定占股比例、是否有盈余及盈余额，又未能证实三方对合伙期间的债权债务进行最终对账结算或合伙已经解散，戴聪明是否实际掌握合伙的财产账目也不明确，加之从戴协昌、戴添财提供的对话录音中体现出戴协昌、戴添财主张的款项213960元是否存在及合法性存在较大问题。戴协昌、戴添财提供的调解书和裁定书中一案件原告“武汉市武昌区昌兴海产品商行”，法定代表人系戴协昌，另一案件原告“沈阳市皇姑区德兴盛副食品配送商行”，法定代表人亦非被告戴聪明，与本案无直接关联性，亦不能说明戴聪明实际掌握合伙的财产账目。综上，戴协昌、戴添财并未提供确实充分的证据证明其主张，应承担由此产生的举证不能法律后果。戴协昌、戴添财提出的诉请，缺乏确实充分的证据支持，无事实和法律依据，依法应予以驳回。戴协昌、戴添财在一审庭审后申请追加沈阳市皇姑区德兴盛副食品配送商行、苏斌瑜并变更相应的诉请，因申请人无证据证明欲申请追加的二被告与本案具有关联性，且苏斌瑜作为经营者的沈阳市皇姑区德兴盛副食品配送商行已于2018年6月27日注销，故该申请无事实和法律依据，依法不予准许追加。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，判决：驳回戴协昌、戴添财的诉讼请求。案件受理费8563元，减半收取为4281.5元，由戴协昌、戴添财负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。戴协昌、戴添财主张其于2020年6月6日申请追加案外人为被告并于次日申请变更诉讼请求，一审对此未予处理，程序违法。就此提供了邮政特快专递单据及邮政速递物流运单号查询物流信息各一份予以证明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。戴聪明质证认为，对该组证据的真实性无异议，但该邮寄材料与本案没有关联性，一审程序合法。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”的规定精神，原告增加、变更诉讼请求应于法庭辩论结束前提出申请，而本案系戴协昌、戴添财于一审庭审后提出的变更诉讼请求申请，故一审未予准许，并无不当。戴协昌、戴添财于一审庭审后申请追加沈阳市皇姑区德兴盛副食品配送商行、苏斌瑜作为被告参加诉讼，一审判决中已对此处理认定，并无不当。综上，戴协昌、戴添财关于一审判决程序违法的理由不能成立，不予采纳。另经审查，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。 本院认为，戴协昌、戴添财主张其二人与戴聪明存在合伙关系及戴聪明应偿付相应的款项，主要证据于一审卷宗体现为“经济汇总照片”、微信聊天记录及手机录音对话，但经审查，“经济汇总照片”、微信聊天记录均无法提供原始载体，且戴聪明不予认可，故不予采信。手机录音对话仅体现戴协昌要求戴聪明付钱，并无法体现三人存在合伙关系，且戴协昌所诉求的出资款213960元在手机录音中体现为“那不都是关系钱，得加车、加等于说账目上有汇五万几……”、“……这个是咱们一共算起来三十八万几，我说一万几给你讨钱的费用，剩余三十七万，应该给我的是213960元，连姜部长，连给陈总我们当初答应要给5点给他，还有连行政总厨，连东东西西的。”等等，故即使内容真实，所涉事项和款项的合法性亦无法确认。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”戴协昌、戴添财所提供的在案证据不足以证明其主张，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，戴协昌、戴添财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8563元，由戴协昌、戴添财负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  王莉莉 审判员  肖森华 二〇二〇年十月二十一日 书记员  陈威鸿 附注本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。