甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1067号 上诉人（原审原告）：刘正华，男，1961年3月21日出生，户籍所在地甘肃省民勤县，现住甘肃省民勤县。 被上诉人（原审被告）：裴淑兰，女，1972年10月4日出生，住甘肃省民勤县，住甘肃省民勤县。 被上诉人（原审被告）：高承明，男，1972年6月27日出生，住甘肃省民勤县。 被上诉人（原审被告）：民勤县鑫森源工贸有限公司，住所地甘肃省民勤县城东工业园区**（苏武社区北侧）。 法定代表人：高承明，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：金昌市融鼎担保有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区昌荣里昌荣新城******商铺。 法定代表人：范琪，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：张建萍，女，1971年5月16日出生，住甘肃省民勤县。 被上诉人（原审第三人）：李珍祖，男，1967年1月30日出生，住甘肃省民勤县。 上诉人刘正华因与被上诉人裴淑兰、高承明、民勤县鑫森源工贸有限公司（以下简称鑫森源公司）、金昌市融鼎担保有限公司（以下简称融鼎担保公司）、张建萍、李珍祖返还原物纠纷一案，不服甘肃省民勤县人民法院（2020）甘0621民初535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘正华到庭参加诉讼，被上诉人裴淑兰、高承明、鑫森源公司、融鼎担保公司、张建萍、李珍祖经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 刘正华上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审，或改判支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律均存在错误。一、一审法院适用法律错误。因上诉人诉的是抵押物证书代管纠纷，要求返还代管物，与物权法不是一个法律关系，一审法院适用与本案无关的法律进行裁决，必然导致错误的判决结果，应予纠正。二、一审法院认定事实存在错误。从2018年11月1日起，上诉人委托融鼎担保公司、张建萍签订代保管合同，与被上诉人签订的代委担保、代保管合同生效，委托代管合同约定，由融鼎担保公司、张建萍于2018年11月2日前将鑫森源公司抵押给融鼎担保公司的涉案房地产他项权证办理延期手续二年，该他项权证属上诉人合法所有，未经上诉人同意，融鼎担保公司不得将该抵押物解押。一审法院未认定该事实。涉案抵押物不存在权属争议的问题，核心焦点是融鼎担保公司、张建萍是否尽到了对抵押物的代管作用，现被上诉人代管的抵押物被被上诉人人为的灭失。三、一审对证据认定错误。现代管的他项权证灭失，融鼎公司、张建萍应当承担法律责任，被上诉人合伙欺诈拿走了上诉人应该持有的抵押物手续后，还判令被上诉人及第三人无责，于法无据。一审认定被上诉人李珍祖是该代管物的合法持有人，融鼎担保公司、张建萍已不实际占有不能返还原物，而驳回上诉人的诉讼请求错误，应予纠正。 各被上诉人未到庭进行实体答辩，亦未提交书面答辩意见。 刘正华向一审法院起诉请求：1.判令被告融鼎担保公司、张建萍返还被告裴淑兰、高承明向被告融鼎担保公司借款时抵押的××县鑫森源公司房地产不动产权证明（他项权证）一本和高承明借条原件一张归原告持有；2.判令被告裴淑兰、高承明、鑫森源公司、第三人李珍祖对被告裴淑兰、高承明向被告融鼎担保公司借款时抵押的××县鑫森源公司房地产不动产权证明（他项权证）的返还承担连带责任；3.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，被告鑫森源公司将其位于××县的土地一宗作为抵押向融鼎担保公司借款，并办理了抵押登记。民勤县国土资源局向融鼎担保公司发放了《不动产登记证明》（《他项权证》）1份。2017年11月8日，鑫森源公司向融鼎担保公司借款100万元，并向融鼎担保公司出具借条。借条约定借款期限3个月，借款利息3分。鑫森源公司向融鼎担保公司出具收款收条并注明收款户名为高承明，出具授权委托书，内容为：“融鼎担保公司：鑫森源公司同意以公司的名义借款100万元（大写壹佰万元整）支付到鑫森源公司法人高承明账号：×××的名下，借款由鑫森源公司和高承明共同承担。”。2018年4月19日，张建萍向李珍祖出具借条，内容为：“今借到李珍祖人民币柒拾陆万元整，借款期限三个月，利息按月3%计算。用民勤县鑫森源工贸有限公司抵押给金昌市融鼎担保有限公司的不动产登记证作为还款保证。相关抵押材料由李珍祖保管。（含借条、抵押登记证等资料）。2018年5月1日，再次向李珍祖借款肆万元整。此款柒拾陆万元+肆万元整共计捌拾万元已经全部收到。”当日张建萍将材料交李珍祖保管。2018年11月1日，高承明、裴淑兰向刘正华出具借条，借条内容为：今借到刘正华现金人民币大写壹佰壹拾万元，借款用途：用于偿还融鼎担保公司（张建萍）借款100万元，利息11万元，共计：壹佰壹拾壹万元。借款期限四个月，借款利率2％／月，自该借条签字确认后生效。借条写有相关说明，并注：原借条（2017年11月8日打的借条放刘正华处），此借条只能证明归还原融鼎担保有限公司（张建萍）借款的证明，不能作为现借款依据。刘正华在出借人处签名，高承明、裴淑兰在借款人处签名，张建萍、融鼎担保公司在担保人处签名、盖章，鑫森源公司在写有“鑫森源公司提供无限连带责任。”处盖章。同日，融鼎担保公司、张建萍向刘正华出具收条。2019年3月30日，融鼎担保公司、鑫森源公司共同申请注销了不动产证明（他项权证），该证由不动产登记部门收回。原告多次索要无果，提起诉讼，请求法院依法裁决。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。就上述法律规定的返还原物请求权而言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条所规定的举证责任规则，原告应证明原物的客观存在、被告实际非法占有标的物、其系原物权利人的事实。本案中，不动产证明（他项权证）是鑫森源公司向融鼎担保公司借款而将位于××县的土地一宗（土地面积5456.68平方米）抵押给融鼎担保公司，双方向不动产登记部门登记抵押权后，不动产登记部门出具给抵押权人融鼎担保公司的，融鼎担保公司作为抵押权人，合法持有该证明。刘正华不是抵押权的权利人，无权占有该证明。2019年3月30日，融鼎担保公司、鑫森源公司共同申请注销了不动产证明（他项权证），由不动产登记部门收回，现返还该不动产证明（他项权证）客观上已不可能。故对原告刘正华要求被告金昌市融鼎担保有限公司、张建萍返还被告裴淑兰、高承明向被告金昌市融鼎担保有限公司借款时抵押××县民勤县鑫森源工贸有限公司房地产不动产权证明（他项权证）的诉讼请求不予支持。原告要求返还的借条是鑫森源公司向融鼎担保公司借款100万元后出具给融鼎担保公司的借款凭证，融鼎担保公司是该借条的合法持有人，刘正华对该借条并不享有占有权利，且该借条在2018年11月1日刘正华与高承明、裴淑兰等人签订借条（协议）之前（2018年4月19日），张建萍已将其作为还款保证交给李珍祖保管（因张建萍借李珍祖80万元未还），借条中所注原借条（2017年11月8日打的借条放刘正华处）的约定已不能实现。且在2018年11月1日刘正华与高承明、裴淑兰等人签订借条（协议）时，李珍祖并未在借条（协议）上签名。现融鼎担保公司、张建萍并不实际占有该借条，故对刘正华要求融鼎担保公司、张建萍返还鑫森源公司出具给融鼎担保公司借条的请求不予支持。其要求被告裴淑兰、高承明、民勤县鑫森源工贸有限公司、第三人李珍祖对返还被告裴淑兰、高承明向被告金昌市融鼎担保有限公司借款时抵押的××县民勤县鑫森源工贸有限公司房地产不动产权证明（他项权证）的返还承担连带责任的请求无事实和法律依据，依法不予支持。被告裴淑兰、高承明经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，依法可以缺席审理和判决。综上，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告刘正华的诉讼请求。案件受理费70元，由原告刘正华负担。 二审中，上诉人刘正华向法庭提交1.民勤县公安局受理刑事复议申请通知书一份，证明张建萍在公安机关刑事侦查阶段承认2018年11月1日张建萍出具收条中的房屋归还债务，已经由上诉人根据张建萍的指示交付给了王蛋蛋；2.民勤国际大酒店消费卡6张（每张1万元），证明上诉人代高承明向张建萍、融鼎担保公司还款时超付了6万元，张建萍以民勤国际大酒店6万元的消费卡兑付了上诉人超付的6万元。2018年11月1日，上诉人代高承明向张建萍、融鼎担保公司还款已经全部履行完毕。各被上诉人经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼，视为放弃其质证权利。本院认为，上诉人提交的证据均为复印件，且公安机关受理刑事复议申请通知书并未显示刘正华、张建萍、王某三方已经达成协议由刘正华以将房屋交付王某抵顶张建萍欠付王某工程款的方式完成代鑫森源公司、高承明向张建萍还款内容，一审中张建萍对此事实亦提出异议；同时消费卡无法证明刘正华代鑫森源公司、高承明向张建萍还款超付6万元的事实，故对上述证据的证明效力不予认定。经二审审理查明，2018年11月1日，高承明、裴淑兰向刘正华出具借条，融鼎担保公司、张建萍向刘正华出具收条，大写金额均为壹佰壹拾壹万元，一审认定的“壹佰壹拾万元”有误，经二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一审中，刘正华以返还原物纠纷起诉融鼎担保公司、张建萍返还裴淑兰、高承明向融鼎担保公司借款时抵押的鑫森源公司房地产不动产权证明（他项权证）和高承明借条原件，该请求权所依据的法律规定为《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”对此，一审法院认定刘正华作为请求人应举证证明原物的客观存在、请求相对人实际无权占有标的物、其系原物权利人的事实，并无不当。二审中，刘正华以与被上诉人达成代保管合同为由，主张其起诉的是抵押物证书代管纠纷，要求返还代管物不动产权证明及高承明借条原件。经查，鑫森源公司向融鼎担保公司借款而以涉案不动产作抵押，双方对抵押物进行抵押登记，融鼎担保公司为抵押权人，刘正华不是该抵押权的权利人，无权占有该证明。且不动产证明经当事人申请后已被注销，由不动产登记部门收回，刘正华要求返还该不动产证明客观上已不存在。本院认为，2018年11月1日，高承明、裴淑兰向刘正华出具111万元借条，同日，融鼎担保公司、张建萍向刘正华出具111万元收条的内容及事实表明，双方相关当事人就刘正华代高承明、裴淑兰、鑫森源公司向融鼎担保公司、张建萍偿还借款111万元的意向达成一致意思表示，具体方式以“车辆、房屋和其他债务”偿还，说明该一致意思表示为实践性合同。但综合审查借款代偿还的具体履行，除了对车辆已经交付双方无异议之外，刘正华主张以将房屋交付案外人王某抵顶张建萍欠付王某工程款的方式完成了代鑫森源公司、高承明向张建萍还款内容，但并无证据证实三方对房屋抵顶最终达成一致意见，且一审中张建萍对此事实亦提出了异议。除此之外，刘正华无据证实其已完成了2018年11月1日三方达成的代偿还借款意思表示的全部内容。刘正华要求返还的借条，是鑫森源公司向融鼎担保公司借款后出具给融鼎担保公司的借款凭证，在刘正华与相关当事人达成代偿还借款协议之前，张建萍已将其作为还款保证交由李珍祖保管，刘正华无据证实李珍祖占有该借条系非法无权占有。综上，刘正华要求融鼎担保公司、张建萍返还涉案不动产权证明及高承明出具给融鼎担保公司借条，及其他各被上诉人对返还承担连带责任的请求缺乏事实及法律依据。若刘正华认为其已经完成代鑫森源公司、高承明向融鼎担保公司、张建萍偿还借款的协议内容，或融鼎担保公司、张建萍存在违约行为，可另行主张其权益。 综上所述，刘正华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，由上诉人刘正华负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵雪梅 审判员  陈 静 审判员  宋明霞 二〇二〇年十月二十六日 书记员  施丽虹