山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2650号 上诉人（原审原告）：杜光政，男，1955年3月11日出生，汉族，住重庆市丰都县。 上诉人（原审原告）：付体洲，男，1957年1月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。 上诉人（原审原告）：周必荣，男，1972年7月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：彭道柏，重庆森吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中康建设管理集团股份有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园****中康总部大楼。 法定代表人：刘畅，董事长。 委托诉讼代理人：马万涛，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：富鲁养老服务股份有限公司，，住所地：山东省菏泽市巨野县古城街** 负责人：冯计富，该公司董事。 被上诉人（原审被告）：史宾涛，男，1987年3月10日出生，汉族，住山东省菏泽牡丹区。 上诉人杜光政、付体洲、周必荣、中康建设管理集团股份有限公司（以下简称中康公司）因与被上诉人史宾涛、富鲁养老服务股份有限公司（以下简称富鲁公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2018）鲁1724民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杜光政、付体洲、周必荣上诉请求：1、维持原审判决书判决的第二项；将判决的第一项中“500000元”变更为“1000000元及其利息”；2、撤销原审判决第三项，改判解除上诉人与被上诉人中康公司签订的《劳务承包合同》；被上诉人中康公司支付上诉人工程款1315760元和窝工损失850625元，共计2166385元的资金占用利息；3、被上诉人富鲁养老服务股份有限公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4、两审法院的一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院错误地驳回上诉人依法提出的对已实际完成工程量进行司法评估鉴定的申请，从而导致原审判决重要案件事实没有查清。第一，关于涉案施工面积。根据上诉人提交的由劳务方周必荣、付体洲、中康公司李国庆、各劳务班组代表人共同签字认可的泥工班组结算清单、木工班组结算清单、钢筋班组结算清单、外架班组结算清单，可以证明原告方截止2016年12月24日实际完成施工面积为21804平方米(包含主体工程21304平方米、食堂500平方米)。第二，关于涉案施工面积的完成程度及工程量。涉案工程合同约定规模约为建筑面积18万平方米，但被上诉人一和被上诉人二的原因，该工程被迫停工，仅完成施工面积为21804平方米的工程主体部分，原审法院认为上诉人提交的四份结算单不足以证明涉案工程的面积及完成程度，建议上诉人提出鉴定申请，上诉人根据其建议依法提出鉴定申请，但原审法院错误予以驳回。二、原审法院错误采信被上诉人第一次庭后提交未经上诉人质证的证明，以及被上诉人第二次开庭后提交的关于终止二者之间的《建设工程施工合同》的协议等证据，从而导致法律适用错误。三、原审法院牵强套用合同约定，片面采信被上诉人的陈述，导致对工程保证金的事实认定错误，从而导致判决错误。本案中，涉案工程系因被上诉人一和被上诉人二的原因，导致在上诉人在只完成主体工程21304平方米、食堂500平方米的情况下被迫停工，且被通知出场，合同约定的工程规模并未完成。基于客观原因，导致合同无法继续履行，涉案工程无法验收。但涉案工程上诉人已经完成的部分工程已经移交业主，且新的施工队伍已经进场施工，而原审法院以涉案主体工程(煤田医院综合楼)没有验收合格为由，判决只退保证金50万元，于法无据，于事实不符，于逻辑错误。四、原审法院在本案的审理期限、证据采信、判决送达等程序方面严重违犯程序规定，严重损害了上诉人的合法权益。一是本案上诉人于2018年1月4日立案，并交纳案件受理费，案件适用简易程序进行审理，案件于2018年4月12日开庭审理，判决书显示判决时间为2019年1月20日，但上诉人收到判决书日期为2019年5月27日。全案审理期限长达一年有余，久拖不决，且上诉人未收到任何延长审理期限、案件中止审理等方面的任何告知书。二是本案第一次开庭时，被上诉人就提出了答辩意见，但未提交任何证据，上诉人也未对任何证据进行质证。同时上诉人认为自己举示的证据即劳务承包合同、泥工班组结算清单、木工班组结算清单、钢筋班组结算清单、外架班组结算清单等证据足以证明上诉人已完工程量及其价款，根据《建工解释二》第12条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但被上诉人在反驳时不予以认可，上诉人为了补强证据，才提出的司法鉴定申请，同时司法鉴定意见与案件基本事实有关，人民法院应当采纳。上诉人于第一次开庭后，提交了司法鉴定申请，但原审法院以不符合证据规则为由，驳回申请。相反，原审法院在未开庭质证的情况下，完全采纳的被上诉人提交的终止《建设工程施工合同》的协议及结算证明等证据，以简易程序，作出对被上诉人有利的事实认定和判决。综上所述，原审法院认定事实不清，程序违法，导致判决结果大部分错误。因此，上诉人请求二审法院查明事实后依法改判。 中康公司辩称，一、被答辩人没有诉讼主体资格，答辩人与被答辩人之间不存在劳务工程分包合同关系。2016年12月29日劳务承包合同明确显示合同的主体是答辩人中康建设管理集团股份有限公司和重庆凯利德建筑劳务有限公司，答辩人与重庆凯利德建筑劳务有限公司之间存在建筑劳务合同关系，相关的权利义务应由重庆凯利德建筑劳务公司享有，被答辩人不是一方合同主体，不具有诉讼主体资格。二、被答辩人杜光政与本案无任何的关联，本案涉及的证据中并未有任何关于涉及杜光政的记录、记载，四个班组(木工班组、钢筋班组、外架班组、混凝土班组)的结算单以及其他的结算证明中并没有杜光政的签字，杜光政与本案没有任何的关系，不具有本案的诉讼主体资格，不具有本案一审原告主体资格，不具有本案二审上诉人主体资格。三、本案涉及的工程量为21300平方米，并不是被答辩人所述的21804平方米。本案涉及工程主体面积为21300平方米，食堂几乎没有施工，在2017年6月26日混凝土班组结算单中，食堂浇注每平方米只给结算了8元钱，食堂基础清工每平方米只给结算了2元，食堂工程几乎没有施工，且也已经与实际施工班组进行了结算，并不存在上诉人所述的施工面积为21804平方米的情况。四、关于涉案工程实际的施工程度及工程量，应当以菏泽广联达工程咨询有限公司出具的已完工工程量、实际工程价款的鉴定意见为准。实际的施工人在一审中举证期限内并未提出关于工程量的鉴定申请，因本案涉及的工程在施工过程中，由于凯利德公司周必荣将中康公司拨付的工程款项私自截留，没有拨付给施工班组，致使四个施工班组(木工班组、钢筋班组、外架班组、混凝土班组)民工不断上访，导致答辩人的工程承包合同无法履行，本案涉及的工程停工的原因在于凯利德公司周必荣私自截留工程款，没有实际支付四个施工班组所导致。又因保留证据的需要，答辩人无奈在公证的情况下进行了实际工程量的鉴定，才作出了菏泽广联达工程咨询有限公司的鉴定意见，对该鉴定意见应予以采信。五、本案合同涉及的保证金已经被质量维修金、塔吊费用、水电费用、多支出的工程款等费用冲抵完毕，不应再支付保证金。1、本案涉及工程并未完工，也没有验收使用，没有达到退还保证金的条件和时限，且发包方已经扣除了答辩人40万元的质量维修金，且涉案工程尚在维修中，未维修完毕，对40万元质量维修金以及还会产生的质量维修金应当在保证金中予以扣除。2、由于凯利德公司扣押劳务费，没有支付给具体施工民工，民工不断上访，为了解决问题在巨野建设局组织下答辩人直接动用保证金支付了四个班组劳务费，中康公司已经多支出了工程款(鉴定意见为证)，应该在保证金中予以扣除。3、水电费(12万元)、塔吊费(61200元)重庆凯利德周必荣没有支付，答辩人又代为支付了该费用，该项费用应当在保证金中予以扣除。经过扣除后，本案涉及的保证金已经冲抵完毕，答辩人不应再支付任何的保证金。综上，被答辩人不具备本案的诉讼主体资格，不是合同一方当事人，无权起诉和提起上诉，杜光政与本案没有任何的关联性，更不具有诉讼主体资格。本案涉及工程量为21300平方米，实际施工量应以菏泽广联达工程咨询有限公司出具的已完工工程量、实际工程价款的鉴定意见为准。本案合同涉及的保证金已经被质量维修金、塔吊费用、水电费用、多支出的工程款等费用冲抵完毕，不应再支付保证金。以上答辩意见，望采纳。 中康公司上诉请求：1、依法撤销山东省巨野县人民法院(2018)鲁1724民初93号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“中康建设公司将该项目劳务工程发包给原告杜光政、付体洲、周必荣”是完全错误的。上诉人与被上诉人之间不存在劳务工程分包合同关系。2016年12月29日劳务承包合同明确显示合同的主体是上诉人中康建设管理集团股份有限公司和重庆凯利德建筑劳务有限公司，上诉人与重庆凯利德建筑劳务有限公司之间存在建筑劳务合同关系，相关的权利义务应由重庆凯利德建筑劳务公司享有，被上诉人不是一方合同主体，不具有诉讼主体资格。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳务合同法律关系是完全违背客观事实的。二、一审法院判决上诉人退还被上诉人保证金50万元是错误的，没有事实和法律依据。1、上诉人与被上诉人之间不存在劳务合同法律关系，被上诉人不具有诉讼主体资格，不享有合同的权利义务，被上诉人没有获得50万元保证金的主体资格和权利。2、重庆凯利德建筑劳务有限公司没有按照合同的约定完成全部的工程，在没有完成全部工程量，也没有对已完工工程进行验收，且也未对工程量进行结算和司法鉴定的情况下，上诉人不应退还保证金。3、重庆凯利德建筑劳务有限公司的已完工工程存在严重的质量问题，对于因质量问题导致的整修、整改费用损失应由该公司承担。在具体的损失数额没有确定的情况下，上诉人不应退还保证金。4、上诉人已经超额支付重庆凯利德建筑劳务有限公司工程款款项。在施工过程中，上诉人已经将工程款支付给该公司，由于该公司管理存在问题，导致工程款没有全部足额分发给施工的班组，致使施工班组出现上访吵闹的行为，在巨野县建设局主持下，上诉人不得不超额支付工程款给具体的施工班组，才平息了上访行为。在没有对已完工工程价款进行决算的情况下，上诉人不应退还保证金。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，程序违法，请二审法院在查清事实的基础上依法予以改判或发回重审。 杜光政、付体洲、周必荣辩称，一、请求法院驳回中康公司的上诉请求。其理由如下：1、中康公司辩称涉案劳务工程不是发包给原告杜光政、付体洲、周必荣的观点不能成立。因案涉工程的保证金是杜光政、付体洲、周必荣交纳的，并不是重庆凯利德建筑劳务有限公司(以下简称凯利德公司)交纳的。重庆凯利德建筑劳务有限公司成立于2016年10月8日，而杜光政、付体洲、周必荣承包案涉工程的劳务是2016年3月18日，2016年5月17日签订了《劳务承包合同》，之后因中康公司需要以公司名义签订合同，2016年12月29日杜光政、付体洲、周必荣挂靠凯利德公司与中康公司签订了《劳务承包合同》。凯利德公司出具了《情况说明》，明确说明了案涉工程项目交纳的保证金250万元是杜光政、付体洲、周必荣交纳的，案涉项目投资及亏赢与凯利德公司无任何关系。因本案与凯利德公司没有利害关系，其不愿意提起诉讼，杜光政、付体洲、周必荣作为实际施工人有权向法院提起诉讼主张自己的权利。2、中康公司辩称不应退还杜光政、付体洲、周必荣保证金50万元没有事实和法律依据。其理由如下：中康公司与杜光政、付体洲、周必荣有劳务合同关系，在其挂靠单位不愿意提起诉讼的情况下，有权向中康公司主张权利。上面已经作了详细阐述，这里不在累述。中康公司以没有按照合同约定完成全部工程量，以及已完成的工程没有进行验收，不具备退还工程保证金条件的观点不能成立。因为杜光政、付体洲、周必荣没有按照合同约定完成全部工程，是因为中康公司的违约行为即中途退场造成，并非杜光政、付体洲、周必荣的原因造成。同时，杜光政、付体洲、周必荣已完成的工程已经交付中康公司，中康公司已经交付业主方，业主方与中康公司进行了工程款结算，而且业主方已经将已完成的工程发包给其他单位在施工。本案已完成的工程业主方已经占有该工程，且业主方将已完成的工程发包给其他施工单位进行施工，视为已完成的工程验收合格。中康公司以已完成工程存在质量问题，需要整修、整改费用损失为由不退还履约保证金的观点不能成立。因已完成的工程并不存在质量问题，即便有质量问题，合同有质保金的约定，是另外一个法律关系，同时中康公司并没有提起反诉。中康公司以超额支付工程款为由，拒不退还履约保证金的观点不成立。因合同约定单价为400元/平方米，实际完成了21304平方米+食堂500平方米=21804平方米，已完成的劳务工程价款为8721600元，减去部分未达到80%的部分工程款625600元(未砌筑墙)减去未完成的构造柱浇筑及清理费1万元，减去木工班组未完成的工程价款213040元，加上活动板房及附属设施10万元，加上签证记工、临时用工等按时计算费用114720元，减去中康公司已经支付的款项6422000元，中康公司还应该支付杜光政、付体洲、周必荣2228780元劳务费。中康公司不存在已经超额支付工程款的事实。活动板房等临时设施费用10万元应计入在建工程临建费，最终转入在建项目构成固定资产原值，专门有《活动板房及附属设施安装建筑施工办法》，对活动板房及附属设施安装建筑施工作了明确的规定。根据《企业所得税法实施条例》第57条、《营业税暂行条例》第5条等的规定，均将临时设施计入工程款。综上所述，中康公司上诉请求无事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。 被上诉人富鲁公司、史宾涛未答辩。 杜光政、付体洲、周必荣向一审法院起诉请求：1、依法解除原告与被告中康建设公司之间签订的《劳务承包合同》；并对下列欠付工程款、保证金和窝工损失共计3091328元承担连带责任；2、判令被告中康建设公司退还原告履约保证金100万元及资金占用损失(以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年7月10日起付至还清之日止)；3、判令被告中康建设公司、富鲁养老服务公司支付劳务工程款1315760元及资金占用损失(以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年7月10日起付至还清之日止)；4、判令被告中康建设公司、富鲁养老服务公司支付原告窝工损失775568元及资金占用损失(以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年7月10日起付至还清之日止)；5、请求判令被告史宾涛退还原告履约保证金150万元及利息(利息以月利率2%为标准，自2016年12月29日起付至还清之日止)；6、诉讼费用由被告承担。庭审过程中将窝工损失变更为850625元，总额是3166385元。 一审法院认定事实：2016年，富鲁养老服务公司将巨野县社会养老服务中心项目发包给被告中康建设公司，后中康建设公司将该项目劳务工程发包给原告杜光政、付体洲、周必荣。2016年5月17日，史宾涛以中康建设公司项目部负责人的身份与原告付体洲签订了《建设工程劳务承包合同》，合同约定工程名称为巨野县社会养老服务中心，工程规模约18万平方米，原告承包的施工范围为发包方机械清槽、垫层开始至主体工程完成，包括砌砖胎膜、砖胎膜抹灰等；承包方式为以包人工、包周转材料、包工期、包质量、包安全的方式完成承包工程规定内的工作，大清包工及周转材料，即承包方承包范围内的人工费、机械、模板架料、扣件、大中型工具、施工现场加工棚费用等，材料划分原则为：用于工程的一次性主材料，即施工图纸中所有主材料、道路硬化及基础建设工程消耗材料。承包方负责周转工具、可重复利用的周转材料等。双方约定工程开工时间，未约定竣工时间。工程价款及支付方法为：按工程每平方米400元的承包单价由乙方进行承包，按图纸施工实际面积作为结算面积。付款方式为：以单体楼为单位，主体结构完成六层付已完工程量的75%，主体封顶后付已完成工程量的80%，主体验收完成后付工程总造价的97%，所有拨款方式按大合同，余款3%六个月内一次付清。合同在其它事项中约定了承包方在施工进场前向发包方交纳履约保证金250万元，待施工第一栋楼完成第六层(十天内)返还给承包方50%，待第二栋楼主体完工后返还全部保证金。后原告依约向史宾涛支付保证金250万元，并于2016年5月6日组织工人、机械设备等进场施工。后中康建设公司要求原告必须挂靠劳务公司重新签订合同，2016年12月29日，原告周必荣以重庆凯利德建筑劳务有限公司的名义与中康建设公司重新签订了《劳务承包合同》，施工范围、施工内容与原《劳务承包合同》约定基本一致。但付款方式与履约保证金有所变更，其中付款方式变更为“标段内主体封顶支付合同价款的50%，标段内主体验收合格内后付合同价款的的40%，结算后10日内支付到结算总价款的97%，剩余结算余款3%为保修金，保修金无质量问题一年后无息返还。”，履约保证金条款修改为：“保证金退还时间：由史宾涛转交的壹佰万元劳务保证金分期返还给承包方。在第一标段第一栋(煤田医院综合楼)主体封顶验收合格后10内无息返还(伍拾万元)50%，剩余保证金的50%(伍拾万元)无息返还时间以建设单位返还中康的时间为准。”2016年11月15日，中康建设公司向原告出具了收取保证金100万元收据，被告史宾涛就其余150万元向原告出具了欠条一张，约定了还款期限与利息。2016年12月，巨野县社会养老服务中心项目因故停工至今。原告认可中康建设公司已向其支付了工程款6422000元，但对被告中康建设公司辩称已完成的建筑面积、已付清所有工程款且已经超付的主张不予认可，对被告辩称在超付的工程款中已包含保证金100万元不认同。 一审法院认为，该案的争议焦点为：1、原、被告签订的劳务承包合同是否有效，原告杜光政、付体洲、周必荣是否具有诉讼主体资格？原、被告签订的合同的性质为劳务承包合同，从合同的内容看主要为清包工，由原告组织木工、钢筋工、外架工、混凝土工进行施工，被告史宾涛以中康建设公司项目负责人的名义与原告进行充分磋商后达成的协议，是双方真实意思表示，虽然被告中康建设公司否认授权史宾涛代表中康建设公司与原告签订劳务承包合同，但被告中康建设公司出具的收取保证金100万元的收据，以及以后与重庆凯利德建筑劳务有限公司的合同主体和内容上看，虽然名义上合同主体变更为重庆凯利德建筑劳务有限公司，但重庆凯利德建筑劳务有限公司并未参与实际施工，合同履行依然是向原告杜光政、付体洲、周必荣等履行，且被告中康建设公司履行了大部分义务。变更后的合同主体依然是杜光政、付体洲、周必荣与中康建设公司，该合同是对前合同的部分内容的变更，因此，原告与被告中康建设公司之间的劳务承包合同有效，原告杜光政、付体洲、周必荣具有诉讼主体资格。2、原告要求解除与中康建设公司之间的劳务承包合同、付清所欠工程款、退还保证金和赔偿损失的请求是否成立？对于该争议焦点，从合同履行的结果看，巨野县社会养老服务中心项目因故停工至今，原、被告均无继续履行的愿望，也无继续履行的可能性，原告要求解除合同，符合当事人的意愿和法律规定，但鉴于原告与中康建设之间的工程款是否结清存在争议，原告可在次主张工程款时再一并要求解除。至于工程款的结算，在变更后的合同中明确约定：“标段内主体封顶支付合同价款的50%，标段内主体验收合格内后付合同价款的的40%，结算后10日内支付到结算总价款的97%，剩余结算余款3%为保修金，保修金无质量问题一年后无息返还。”涉案工程未经过验收合格，尚未达到约定支付全部工程款的条件，且原告与中康建设公司双方对原告施工工程量的计算方式存在较大争议，原告虽然在一审庭审结束后提交了对其施工面积进行司法鉴定的申请，但该申请不符合民诉法和民事证据规则的相关要求，本院不予准许，原告需要提供充分的证据后再行主张。原告要求中康建设公司退还原告的100万元保证金，根据原、被告变更后的合同约定，原告应在第一标段第一栋（煤田医院综合楼）主体封顶验收合格后10内无息返还50万元，剩余保证金的50%（伍拾万元）无息返还时间以建设单位返还中康建设公司的时间为准。第一栋楼虽然已封顶，但并未进行验收，原告对所建工程的质量保证责任不因合同解除而消灭。根据被告富鲁养老服务公司提供的证据，被告中康建设公司与被告富鲁养老服务公司已于2017年7月17日达成终止二者之间《建筑工程施工合同》的协议，二者已就涉案工程款进行了结算，中康建设公司也出具证明，富鲁养老服务公司已结清了全部工程款，因此，中康建设公司应当按照合同约定先行退还原告保证金50万元，其余50万元待主体验收合格或提请验收后按法律规定再予以支付。被告中康建设公司辩称已超额支付工程款，超额支付的工程款中已包含了原告交纳的保证金，但由于原告对所施工的工程量存在争议，且保证金的退还不符合合同的约定，本院不予采纳。原告要求被告支付保证金资金占用损失，双方无约定，本院不予支持。被告史宾涛所收取的原告杜光政、付体洲、周必荣150万元保证金，有史宾涛出具的欠条为凭，应予返还，其对逾期利息承诺应视为真实意思表示，原告要求其返还保证金及利息的请求，本院予以支持。原告与史宾涛之间约定的自2017年6月1日起按月利率3%偿还利息，不符合最高人民法院关于月息率的规定，本院支持原告要求按照月利率2%的诉讼请求。原告与被告富鲁养老服务公司之间无直接合同关系，根据相关法律规定，富鲁养老服务公司只在欠付工程款范围内承担还款责任，由于中康建设公司与富鲁养老服务公司终止了建设工程合同，中康建设公司出具证明，富鲁养老服务公司已结清了全部工程款，因此，原告要求被告富鲁养老服务公司与中康建设公司支付工程款承担连带责任的请求，无事实法律依据，本院不予支持。原告要求被告支付窝工损失850625元及资金占用损失（以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年7月10日起付至还清之日止），虽提供了证人杨某、陈某、傅某的书面证言，但上述证人未到庭，其证言不足以采信，原告就窝工损失的请求不予支持。被告史宾涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对自己诉讼权利的放弃。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告中康建设公司于本判决生效后60日内退还原告保证金500000元。二、由被告史宾涛返还原告保证金1500000元，于本判决生效之日起30日内履行完毕。利息自2016年12月29日起至2017年5月31日按月利率1.5%计算，自2017年6月1日起按月利率2%为付至还清之日止。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43531元，减半收取21765.5元，由被告中康建设公司承担8706.2元，由被告史宾涛负担13059.3元。 本院二审期间，杜光政、付体洲、周必荣提交案涉项目现状照片四张。证明其已经完成的工程已交给中康公司，中康公司已经交给建设方，建设方将案涉的未完成工程发包给其他施工单位，现在已经完工，其已完成工程应视为验收合格。证明案涉项目我方在施工之前搭建的临时建筑和板房等设施，应计入劳务工程款。中康公司质证称，对杜光政等人提交该四份照片，真实性、关联性及证明目的均有异议。该四份照片并不能显示与本案之间存在关联性。如上诉人周必荣提供的该四份照片为案涉工程的目前状况，也不能证实上诉人周必荣等人的证明目的。据中康公司了解，该工程未竣工验收，也未交付，仍然处在因上诉人周必荣等人的施工质量问题，导致处于维修状态当中，并不是周必荣等人所称的已竣工验收，临时板房和临时建筑，均为中康公司搭建，与上诉人周必荣没有关联性。 中康公司提交七份证据，证据一，菏泽广联达工程咨询有限公司出具的已完工工程量、实际工程价款的鉴定意见。证明本案涉及工程已完工工程实际工程价款为6256286.79元，中康公司已经实际支付6422000元，中康公司超支工程款165713.21元。证据二，山东省菏泽市曹州公证处公证员周某、李某出具的证明以及鉴定时现场录像一份。证明依据中康公司申请，山东省菏泽市曹州公证处对菏泽市广联达工程咨询有限公司的鉴定过程进行了全程的公证，证明菏泽广联达工程咨询有限公司出具的已完工工程量、实际工程价款的鉴定意见真实、客观、有效。证据三，原审中富鲁养老服务股份有限公司提交的协议书。证明本案涉及工程因存在质量问题，中康公司支付了40万元的维修金，该部分费用应由重庆凯利德公司承担。证据四，中康公司代为支付的水电费、塔吊租赁费用单据。证明因施工人重庆凯利德公司没有支付施工期间的水电费、塔吊租赁费用，中康公司代其支付了该部分费用，应由重庆凯利德公司承担，应在工程款中予以扣除。证据五，2017年7月3日证明一份。该证明有郑进（发包方代表）、曾洪飞（木工班组包工头、总劳务包工头之一）、陈某（外架工工头）、桂春奎（钢筋工工头）、丁玉峰（混凝土工头）签字。证明由于凯利德周必荣将中康公司拨付的工程款项私自截留，没有拨付给施工班组，致使四个施工班组（木工班组、钢筋班组、外架班组、混凝土班组）民工不断上访，后来在巨野县建设局清欠办协调下，直接将工程款拨付给施工班组（施工民工），由于原告私自截留工程款，致使劳务结算余款不够支付四个班组的民工工资，不得已动用100万元劳务保证金支付了四个班组的劳务工程款。证据六，2017年6月26日四份结算单（木工班组、钢筋班组、外架班组、混凝土班组）。证明劳务总承包人员为付体洲、周必荣、曾洪（鸿）飞三人，并不包括杜光政。证据七，2016年9月8日、2016年9月24日、2016年10月26日曾洪飞出具的领到条，该三份收条中明确显示领取劳务保险、劳务生活费，证明曾洪飞为四个合伙人之一。杜光政、付体洲、周必荣质证称，对证据一和证据二的合法性、真实性均不予认可。根据最高法建设施工合同的解释，以及最高法关于鉴定的相关规定，明确鉴定应当是在双方共同委托鉴定机构的情况下，才能作为本案的证据予以使用。而中康公司提供的鉴定意见，是其单方委托的机构进行的鉴定，其所有交付的鉴定证据没有经过我方认可、质证的情况下形成，而且与我方计算的工程造价也是不一致的，所以对该两组证据不予认可，不应当作为本案的证据采信。对证据三真实性和合法性不予采信。因为该证据约定的质量不合格，需要清理维修，但其并没有载明我方已完成的工程具体出现什么质量问题，协议上并没有载明，而且我方在移交已完成工程的部分时，中康公司并没有提出任何质量的异议，该协议对我方没有约束力，我方并没有参与其签订该协议。对证据四的真实性、合法性、关联性没有异议，如果中康公司已将该塔吊租赁费用支付了，我方也同意从工程款中扣除，提供的证据没有水电费，如果有水电费，将按照合同的约定进行执行。对证据五我们对该证据的三性均不予认可，证人的话应当出庭作证，该证据不符合民事诉讼法及证据规则规定的构成要件，而且对于工程款的结算，应当是由双方按照法律的规定进行结算，而不是由证人来证实多支了工程款。对证据六的三性均没有异议，但达不到中康公司证明的目的，因为杜光政在合同上明确载明有他的银行账号收款，参与案涉工程投资和收取工程款，是本案的适格当事人。同时该份证据能证明我方完成的工程量是21304平方米的主体工程，同时还完成了食堂浇筑500平方米和食堂基础清工是2000平方米，同时还证明了该完成的工程量中应扣除未砌筑墙625600元，未清理完工地的清洁费及未完成的构造柱浇筑扣除10000元，木工班组扣除未完成工程量213040元，扣除这三笔费用后，其余的工程款中康公司应支付给我方。对证据七真实性不予认可，因为曾洪飞是我方下面的班组，要发生关系的话，也是中康公司直接与我方发生关系，这三份证据也不能达到其证明曾洪飞系与我方系合伙关系，要证明是合伙关系，必须符合合伙关系的构成条件，本身他领取的劳务保险金都不符合常理，劳务保险的话，应当按照住建部的规定，劳务保险是预算到工程价款中去了，应当由发包方来承担。即便三张证据是真实的，也不能够证明中康公司证明目的，该证据上也没有写是收到谁借到谁的现金，只是一个领条。 经审查，杜光政、付体洲、周必荣提交的案涉工程现状照片四张，拟证明涉案工程已经完工并验收合格。涉案工程是否验收合格应根据相关验收报告确定，杜光政等三人提交的照片不能单独作为证明涉案工程验收合格的证据，故对其证明目的本院不予采纳。中康公司提交的七份证据，证据一和二，因涉案工程是中康公司单方委托鉴定，杜光政等三人对该鉴定结论不予认可，故该鉴定结论对杜光政等三人不具有约束力，对该两份证据的证明目的本院不予采纳。证据三、四、五，拟证明中康公司支付40万元工程维修金，代支水电费、塔吊租赁费及施工班组民工工资应从欠付工程款及保证金中扣除，因涉案工程尚未竣工验收合格，双方对于总工程款存在争议，该部分款项是否应该扣除应在涉案工程竣工验收合格后另行结算。故对该三份证据，本院不予审理。证据六、七，拟证明杜光政不具有诉讼主体资格，曾鸿飞与周必荣、付体洲是合伙关系。四份结算单上虽然没有杜光政签名，但综合余朝权出具的情况说明及史宾涛出具的欠条等其他在案证据，能够证明杜光政参与涉案工程出资，中康公司以结算单主张杜光政不具有诉讼主体资格，不能证明其证明目的。曾鸿飞出具的两份领条及一张欠条，只能证明曾鸿飞曾领取过款项，并不足以证明其与周必荣、付体洲是合伙关系。故对于该两份证据的证明效力，本院不予采纳。 本院认为，杜光政等三人提交泥工班组、木工班组、钢筋班组、外架班组结算单，用于证明涉案工程施工面积及施工程度，请求中康公司及富鲁公司承担支付工程款责任。杜光政等三人并未完成合同约定的全部工程量即撤场，该四份结算单只能证明泥工班组、木工班组、钢筋班组、外架班组施工工程量，并不足以证明涉案工程已完工全部工程量及完成程度。另外，涉案工程未经过验收合格，杜光政等三人提供的证据不足以证明涉案工程已经使用，双方对于涉案工程工程量亦存在争议，杜光政等三人主张的工程款、中康公司主张工程质量维修费用及代付工人工资、水电费等费用，可在涉案工程验收后另寻途径解决。一审法院对杜光政等三人鉴定申请未予以准许，并无不当。杜光政等三人上诉称，对于富鲁公司提交的终止协议及工程款结清证明均未经过质证，根据一审庭审笔录记载，杜光政等三人已发表质证意见，一审法院对于证据认定并无不当。杜光政等三人主张另外50万元保证金一并返还，因涉案工程未经过验收合格，不符合双方合同约定，故本院不予支持。中康公司主张其与杜光政等三人不存在劳务工程分包合同关系，根据在案证据，虽然中康公司是与重庆凯利德建筑劳务有限公司签订合同，但是重庆凯利德建筑劳务有限公司并未参与实际施工，合同履行仍然是向杜光政等三人履行，因此，中康公司与杜光政等三人存在劳务工程分包合同关系，具有诉讼主体资格。中康公司主张50万元保证金不应返还，其理由为涉案工程存在质量问题，并且已经超额支付工程款。因涉案工程尚未验收合格，双方对于涉案工程已完成部分工程款存在争议，质量保修金及工程款是否超额支付，应在涉案工程验收合格后进一步结算，而该保证金与质保金属于不同性质款项，并且对于保证金返还合同中有明确约定，故中康公司的主张没有依据，本院不予支持。 综上所述，杜光政、付体洲、周必荣、中康建设管理集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71131元，由上诉人杜光政、付体洲、周必荣负担27600元，中康建设管理集团股份有限公司负担43531元。 本判决为终审判决。 审 判 长 丁亚涛 审 判 员 井 慧 审 判 员 秦 迅 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 汪 舒 书 记 员 陈俊昂