广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7221号上诉人（原审被告）：谢树林，男，1967年11月13日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***********************，公民身份号码210************893。委托诉讼代理人：陆骏飞，北京市隆安（顺德）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋小平，广东佐智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李红利，女，1980年12月26日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区********，公民身份号码372************829。委托诉讼代理人：李志武，广东力创律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁俊芳，广东力创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑志安，男，1984年3月28日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***********，公民身份号码440************631。委托诉讼代理人：梁玉仪，广东和桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：区绮雯，广东和桂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范剑雯，女，1986年1月4日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*************，公民身份号码440************027。委托诉讼代理人：梁玉仪，广东和桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：区绮雯，广东和桂律师事务所律师。上诉人谢树林、李红利因与被上诉人郑志安、范剑雯财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢树林上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑志安、范剑雯的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，依法应予纠正。1.一审法院对谢树林与郑志安之间的法律关系认定错误。谢树林与郑志安之间不是合伙关系，而是转包关系，谢树林是实际施工人与承包人，郑志安只是按比例收取管理费的上一手。2.一审法院对谢树林、黄某波、刘某逸（一审判决书中为“刘某益”）离开项目部管理办公室的原因认定错误。2017年5月，郑志安抢夺了全部工程施工材料和会计账簿，当时谢树林因病住院，2017年6月，郑志安禁止黄某波、刘某逸进入项目部，不存在谢树林、黄某波等人主动不完成对账就离开的情形。3.郑志安陈述工程项目进度款被亏空近千万元不是事实，法院以此作为后续行为分析的逻辑起点错误。谢树林被迫离开施工项目时，谢树林个人欠材料供应商、施工班组等款项达6000多万元，这是谢树林的个人债务，郑志安没有承担任何付款责任，谢树林与郑志安在该时间节点没有进行工程进度结算，何谈亏空。退一步讲，即使谢树林与郑志安是合伙关系，郑志安是隐名合伙人。在2017年5月和2019年11月12日这两个时间节点，郑志安都没有与建设方进行工程竣工结算。因此，无论谢树林与郑志安是再次转包关系，抑或是合伙关系，在2017年9月根本不能得出盈利或亏损的结论。4.一审判决第12页第二段的法律说理和事实认定错误。第一，郑志安的报案内容没有事实根据，现公安机关已经撤销案件，报案行为不能作为谢树林及其家人向郑志安支付财物的合法依据。第二，谢树林及其家人当时受到胁迫、欺诈，处于危困状态，失去理性，不是在平等、自愿、意思形成自由和表达自由的情况下将房屋产权变更登记到郑志安指定的人员名下以及将款项支付给郑志安的。谢树林及其家人的行为符合可撤销民事法律行为的条件。第三，郑志安在一审庭审中称，谢树林胞弟向其反映谢树林承认用工程项目款购买了两辆汽车、提前归还了房屋银行贷款、为家人购买保险等，但郑志安并未提供证据予以证明，一审法院对其陈述予以认定不符合证据规则。第四，谢树林、李红利与郑志安没有以房抵债的合意，谢树林没有承认欠郑志安500万元工程项目款，一审认定该事实没有直接证据支持，用行为推定法律事实不符合逻辑。5.一审法院对于380万元的认定只有郑志安的陈述，没有其他证据予以证实，谢树林对该数额予以否认。二、郑志安的请求权基础是侵权之债，但其没有证据证明谢树林侵犯其合法权益，其没有完成举证责任，应承担败诉风险。本案案由为财产损害赔偿纠纷，郑志安主张其财产受到侵占没有事实和法律依据，一审法院错误认定谢树林与郑志安之间存在侵权之债。三、一审法院适用《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条错误。民事法律行为是合同之债产生的基础，不是侵权之债产生的基础。这两类债务构成要件不同，举证责任分配不同、举证要求不同，不存在同时适用的法理基础。违约责任和侵权责任竞合时，原告必须择一确定，不能同时适用，本案同时适用错误。四、郑志安利用刑事案件来敲诈谢树林的财物，不能根据郑志安当时敲诈成功，就推定谢树林承认多拿了郑志安的进度款。就与本案关联的刑事案件，公安机关以没有犯罪事实而撤销立案。1.谢树林是实际施工人、承包人，不论谢树林是否挪用工程进度款，郑志安都不是适格的被侵害主体。2.郑志安报案时，故意捏造谢树林的主体资格。但一审法院在明确案件事实时，没有对郑志安报案行为的性质、立案侦查后郑志安与谢树林两人之间关系变化作进一步分析，更没有对谢树林的行为作正确定性。3.郑志安在报案时对其与谢树林之间的法律关系的陈述与一审法院认定的法律关系不同。一审法院既然认定谢树林与郑志安是共同承建案涉工程，那么刑事立案就是错误的。4.谢树林是案涉工程的实际施工人、实际承包人，郑志安是谢树林的上一手承包人，本案的再次转包人。实际操作中，郑志安收取建设方给付的工程进度款，然后向谢树林支付。郑志安借“XX项目二部”名义控告谢树林等人涉嫌职务侵占犯罪，使得谢树林处于恐慌状态，无暇保护自己的合法权益。郑志安以法人名义恶意控告、胁迫谢树林，在公安机关立案后为其个人索要钱财，属于典型的非法胁迫行为。谢树林当时的任何举动都是其在内心恐惧下做出的不自由、不真实的意思表示，是在受到刑事立案侦查的影响下，基于对国家机关的恐惧而做出的。5.即使郑志安与谢树林为合伙关系成立，郑志安也不具有侵权之债的请求权基础。假设郑志安、谢树林二人为合伙关系，则其二人皆为收取工程进度款的主体。只有在特定条件下，谢树林需向郑志安归还款项。郑志安至今未与建设方进行工程竣工结算，故郑志安不是适格的被侵权人。6.再退一步说，即使谢树林与郑志安形成合伙关系，且谢树林多拿了工程进度款，郑志安的行为仍然构成非法胁迫。7.案涉工程没有竣工结算，郑志安对于未结算存在过错。五、谢树林、郑志安二人之间的债权债务与李红利无关，李红利既没有参与谢树林、郑志安的工程纠纷，也没有从谢树林、郑志安的纠纷中获益。六、谢树林涉嫌职务侵占罪一案已由公安机关决定撤销案件，一审判决依法应予撤销。七、谢树林与郑志安在工程竣工结算完成前不具备内部结算的前提，双方也没有对账结算，一审法院认定双方确认500万元错误。郑志安始终没有提供任何证据证明其主张的债及其数额，其仅是口头声称谢树林职务侵占，谢树林与其协商确认了数额。而郑志安对于关键的抵债数额反复变更，说明该数额是其单方面决定的。八、一审法院程序违法。1.一审法院遗漏当事人，本案中应追加XX市粤西建筑XX公司（以下简称粤西建筑公司）为有独立请求权的第三人。根据一审法院调取的公安机关的卷宗材料，报案的主体是粤西建筑公司，郑志安称是粤西建筑公司委托其报案，报案材料上也加盖了粤西建筑公司的公章。如果谢树林构成侵权，应是侵犯粤西建筑公司的权利。一审法院在没有追加粤西建筑公司的情况下支持郑志安的诉讼请求是错误的。如果郑志安是受害人，则其是虚构事实，报假案，陷害当事人。一审判决作出的时间为2019年12月2日，此时刑事侦查尚未有结果，一审判决违反了相关规定。2.一审法院应当调取刑事卷宗的所有材料以查明本案的事实。3.一审第二次庭审中，法官问郑志安以什么为依据报案，郑志安称其是通过审计报告得出。郑志安认为案涉500万元是建立在审计的基础上，并非基于谢树林的自认。但至今为止，郑志安从未提交过审计报告。李红利上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.改判驳回郑志安、范剑雯对李红利的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由郑志安、范剑雯、谢树林承担。事实和理由：一、一审法院查明事实错误。1.一审法院关于“郑志安经对工程项目资料进行审查，发现工程项目进度款被亏空近千万元”的论述，是郑志安的片面之词。2.李红利与谢树林夫妻关系紧张，常年吵架。谢树林没有固定给李红利生活费，其工程也极不稳定，导致李红利经常要找亲戚、朋友借钱度日。李红利是因为孩子年幼才没有与谢树林离婚。案涉房屋是在谢树林与郑志安做工程之前按揭购买的。案涉车辆是李红利以其个人收入购置，不是谢树林出资购置的。一审法院未查明案件事实，判决李红利承担共同还款责任错误。二、一审法院确定的案由及认定事实错误。1.一审法院确定本案为财产损害赔偿纠纷错误。一审法院已经认定谢树林与郑志安是项目工程的合作关系，那么谢树林与郑志安之间的纠纷为建筑工程纠纷亦或是合伙纠纷。公安机关、检察院均认为谢树林的行为不构成犯罪，谢树林与郑志安之间的纠纷属于民事纠纷，且没有对谢树林与郑志安之间的往来款项进行最终确认。2.一审法院认定李红利是谢树林与郑志安之间侵权之债的受益者，故谢树林应退还的项目工程进度款应视为夫妻共同债务，李红利共同承担还款责任错误。首先，公安机关及检察院都没有认定谢树林构成职务侵占罪，法院不应直接认定谢树林侵占郑志安财产。其次，侵权之债应适用《中华人民共和国侵权责任法》，应该论述李红利与谢树林对郑志安是否存在共同侵权的意思表示或行为。但就本案而言，李红利从始至终都没有参与到谢树林与郑志安之间的建筑工程合作中，对其二人的建筑工程合作也不知情。公安机关与检察院从来没有找过李红利进行询问。由此可见，李红利没有任何侵权的意思表示。再次，李红利是在谢树林与郑志安发生纠纷之后，基于害怕自己的丈夫有事，以息事宁人的态度将自家的房屋抵偿给郑志安，该行为本身不是侵权行为，更不构成对郑志安侵权的自认，法院也判决撤销了该行为。最后，不论李红利是否花过谢树林的钱，就侵权行为而言，应当是由侵权人自己承担责任，不能延伸到追究配偶的责任。而且一审法院没有查明李红利与谢树林感情不和，李红利基本没有机会使用谢树林的钱。如果李红利有花过谢树林的钱，李红利也只是在其花费的金额范围内承担责任，而非是共同清偿责任。针对谢树林的上诉，李红利述称，一、李红利从未参与郑志安与谢树林之间的工程，也没有参与到相关工程纠纷之中。二、一审判决作出之前，公安机关尚未结案，一审法院程序违法。三、郑志安不具有本案原告诉讼主体资格。案涉报案主体是粤西建筑公司，故可能存在权益受损的主体是粤西建筑公司，而并非郑志安。四、本案是侵权责任纠纷，李红利没有任何侵权行为和侵权的主观故意，其不应承担夫妻共同还款责任或者共同侵权责任。针对李红利的上诉，谢树林辩称，谢树林对李红利的上诉没有意见。针对谢树林、李红利的上诉，郑志安、范剑雯辩称，一、郑志安与谢树林因江门XX花园施工项目形成相应的法律关系（不论是一审认定的合作关系，还是谢树林主张的工程转包关系），基于该法律事实，二者之间产生对应的权利义务，特别是表现在工程款这一经济利益上。2017年5月，谢树林等人离开XX花园施工项目。之后，郑志安发现其利益受损，随后即向公安机关报案，同时向谢树林等人主张民事权利。郑志安的维权方式，是正当、合法、合理的。在郑志安民事维权过程中，谢树林和郑志安确认了双方的权利义务，即谢树林应向郑志安退回工程款项约500万元，具体履行方式为现金退回100万元、以李红利名下房产作价380万元以物抵债。双方对此有明确清晰的意思表示，并已履行完毕。只是由于谢树林、李红利提出用以抵债的房产存在“房产价值过高而抵债金额较低”这一显失公平的情形，向法院起诉撤销抵债行为。经法院审理，以房产抵债这一具体行为基于“显失公平”而撤销，但法院并未否认双方的抵债基础、谢树林应向郑志安偿还债务的合意，因此，债务履行方式被撤销，不等于债务被免除或无效，谢树林一方仍应履行其对郑志安承诺或确认的债务，向郑志安退回380万元。二、郑志安将江门XX花园施工项目交由谢树林管理，双方约定郑志安每月向谢树林支付工资，郑志安并承诺给予谢树林25%的干股，项目施工过程中，谢树林根据项目的施工进度向郑志安申请工程款，实报实销工程支出。所以郑志安与谢树林之间是合作关系，并非建设工程施工转包关系。三、郑志安支付给谢树林的工程款，均是实报实销进入施工工程的支出，任何人不得挪用、侵占。但从公安机关提供的笔录显示，谢树林存在将款项通过隐蔽手段转移提取的行为，谢树林的确存在侵占、挪用工程款的行为。四、基于谢树林存在侵占、挪用工程款的行为，后李红利、谢树林偿还已侵占、挪用的工程款，同意将房产过户给郑志安以物抵债，抵债金额380万元，此乃双方对债权债务的确认。即使2019年12月22日公安机关作出撤销案件决定书，也并不能以不构成刑事范畴的侵占等同于不构成民事范畴的侵占。因谢树林在前已经用自己的行动承认其挪用了工程款的事实，已经构成自认，其仍应在民事范畴中承担责任。五、即使房屋买卖合同因显失公平被撤销，但谢树林、李红利对抵债的意思表示并未发生变化，双方对过户抵债380万元的合意也仍未改变，所以谢树林、李红利应当向郑志安支付380万元的款项。六、谢树林、李红利在上诉状中，大量篇幅用于主张他们当时是受迫于刑事案件，在恐惧的心理作用下，作出不真实、不自愿的意思表示，其无非是为其不诚信行为找理由。谢树林、李红利的说法，没有事实依据，亦不符合常理和法理。七、谢树林、李红利的一系列不诚信行为，更加证明了其意图逃避责任、逃避债务的主观恶意，法院应当对此予以制裁。八、李红利应当与谢树林共同清偿案涉380万元。郑志安、范剑雯向一审法院起诉请求：1.谢树林、李红利向郑志安、范剑雯偿还款项380万元；2.本案诉讼费用由谢树林、李红利承担。一审法院认定事实：郑志安经朋友陈某介绍与谢树林相识，陈某与谢树林为亲戚关系。2016年3月，粤西建筑公司与李某球签订《内部合作合同书》，粤西建筑公司将其承建位于江门市的“XX花园”商品房工程项目转包给李某球进行施工。李某球又与郑志安签订《合作协议》，将“XX花园”的部分工程项目转包给郑志安进行施工。因谢树林懂建筑工程施工管理，郑志安便找到谢树林合作共同承接“XX花园”的部分工程进行施工。组建了“XX项目二部”，郑志安任项目总负责人，负责工程项目的统筹工作，谢树林任副负责人，负责工程项目的具体施工管理，聘请刘某益为工程项目的财务经理、陈某贤为出纳、黄某波（谢树林外甥）为采购员。谢树林以自己名义对外与材料供应商、机械设备租赁商、劳务分包商等单位签订各种合同。以郑志安、谢树林、黄某波、陈某贤四人名义分别开设了共4个银行账户，作为工程项目专用账户收付工程款之用。建设方将工程进度款转入郑志安的专用账户，郑志安根据财务制作的资金安排将工程进度款转入谢树林的专用账户，再由谢树林账户转入黄某波、陈某贤的专用账户分别用于支付供应商的材料款和项目二部人员工资等，其中郑志安亦按一般员工每月计付工资。2016年8月，郑志安要求谢树林提供工程项目财务账目，以了解工程款的使用支出情况。因谢树林拖延不提供详细完整的财务账目，郑志安怀疑谢树林对工程款的使用支出有问题，多次要求谢树林交出工程项目的全部账本，但谢树林一直未予配合。2017年5月，郑志安对“XX项目二部”财务室进行强行上锁，后黄某波撬门进入财务室拟转移财务资料，郑志安强行转移控制了工程项目财务资料，之后，谢树林与黄某波在未与郑志安进行财务对账和工作移交情况下，离开了“XX项目二部”的工作。郑志安经对工程项目资料进行审查，发现工程项目进度款被亏空近千万元。2017年6月6日，郑志安认为谢树林、黄某波、刘某益、陈某贤等人串通虚构材料款单据、虚假做账等方式侵占材料款120多万元、进度款380多万元，合计510多万元，分别对谢树林、黄某波、刘某益、陈某贤等四人以涉嫌职务侵占罪向江门市公安局江海区分局报案。2017年7月17日，公安机关对谢树林、黄某波等人以涉嫌职务侵占罪立案侦查。2017年8月24日，公安机关对黄某波进行刑事拘留，但一直未对谢树林、刘某益、陈某贤等人采取强制措施，只作了讯问或询问调查。在黄某波被刑事拘留期间，谢树林、李红利多次向郑志安及其父母求情，希望取得郑志安的谅解，避免承担刑事责任。郑志安在庭审中诉称，谢树林胞弟向其反映谢树林承认用工程项目款购买了两辆汽车、提前归还了房屋银行贷款、为家人购买保险等。后经郑志安与谢树林、李红利沟通协商，谢树林同意退回工程项目500万元给郑志安，其中退还现款100万元，另以李红利名下的某某房屋作价380元及估算过户所需税费约20万元合共400万元的价格以房产抵债。2017年8月31日，通过谢树林妹妹谢某英的银行账户向郑志安退还现款100万元。2017年9月6日，因郑志安受房屋限购政策影响，由李红利将抵债房屋通过买卖方式过户到郑志安弟媳范剑雯名下，因该房屋交易纳税价格不得低于386万元，所以，双方在买卖合同中将交易价格填写为386万元。2017年9月12日，房产交易中心向范剑雯核发了新房产证。2017年9月29日，因检察机关对黄某波不批准逮捕，公安机关释放黄某波，改为取保候审，至今公安机关仍未结案。2017年11月9日，谢树林以李红利私自处分夫妻共同房产为由，向一审法院提起确认房产转让行为无效之诉，即（2017）粤0606民初18138号案。2017年11月17日，郑志安亲属纠集相关人员强行闯入谢树林、李红利一家仍在居住房屋，并在房屋内通过泼猪血、作法事等违法行为逼使谢树林、李红利一家搬出房屋。2018年5月24日，李红利以受到郑志安欺骗胁迫为由向一审法院提起撤销房产买卖合同之诉，即（2018）粤0606民初9772号案。2018年5月30日，谢树林撤回要求确认房产转让行为无效之诉。2018年7月31日，一审法院对李红利提起的撤销房产买卖合同之诉作出判决，以交易价格明显低于市场价为由撤销李红利与范剑雯之间的房屋买卖合同，将抵债房产返还给李红利，现该房产已变更登记于李红利名下。一审法院认为，根据一审法院查明的事实，郑志安从李某球手中承接了“XX花园”部分项目工程，然后与谢树林两人共同组建了“XX项目二部”对承接的工程进行施工。由此可见，郑志安与谢树林是该项目工程的合作关系，而非谢树林辩称的转包关系，亦非郑志安诉称的雇佣关系。郑志安与谢树林基于共同承接李某球转包的“XX花园”部分建筑工程的施工，郑志安认为谢树林在项目工程施工管理过程中侵占项目工程进度款，向公安机关报案后，在公安机关立案侦查期间，谢树林为避免可能承担的刑事责任，主动向郑志安退还项目工程进度款500万元是其真实的意思表示。郑志安向公安机关报案侵占工程项目进度款的金额510多万元，谢树林同意退还500万元，两者数额基本吻合，可见，郑志安并未故意虚增报案数额，即使郑志安报案数额有误或谢树林完全没侵占工程项目进度款的行为，谢树林完全可以配合公安机关查明事实，且公安机关侦查期间并未对其采取强制措施，谢树林无需急于向郑志安主动退还工程项目进度款，谢树林认为郑志安通过向公安报案故意诬告、胁迫等手段迫使其作出违背意愿的退款行为，证据明显不足，一审法院不予采纳。综上理由，谢树林向郑志安作出退还项目工程进度款500万元的承诺，具有事实基础关系和意思表示真实，亦已实际履行，双方形成了事实的侵权之债。之后，谢树林违反诚信，以抵债房产交易价格明显低于市场价为由提起撤销抵债房产的买卖合同。虽然一审法院判决撤销了抵债房产的买卖合同，将房产退还给李红利，但并不影响谢树林对侵权之债确认的独立存在，抵债房产被判决退还后，谢树林仍应依照诚实信用原则向郑志安退还侵占的工程项目进度款。但郑志安仅主张谢树林退还380万元，属于其自行处分自己权利。郑志安仅是借用范剑雯名义办理抵债房产的过户登记手续，谢树林与范剑雯之间不存在直接的债权债务关系，范剑雯不享有对该侵权之债的权利。李红利虽然不是本案侵权之债的直接责任人，但李红利与谢树林为夫妻关系，谢树林的侵权之债发生于其夫妻关系存续期间，李红利也参与到谢树林与郑志安的债权债务形成过程之中，且谢树林侵占的项目工程进度款也实际用于购置家用汽车、归还银行按揭贷款和购买保险等，李红利明显是该侵权之债的受益者，故谢树林应退还的项目工程进度款应视为其夫妻共同债务，共同承担清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谢树林、李红利应于判决发生法律效力之日起三日内向郑志安退还项目工程进度款380万元；二、驳回范剑雯的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为18600元、财产保全费5000元，合计23600元（郑志安、范剑雯已预交），由谢树林、李红利负担。本院二审期间，谢树林提交了以下证据：1.撤销案件决定书复印件1份；2.建筑工程施工劳务分包合同复印件1份。李红利提交了以下证据：1.撤销案件决定书（复印件）1份；2.建筑工程施工劳务分包合同复印件1份；3.谢树林账户明细查询、郑志安账户明细查询各1份；4.李红利的营销员保险代理合同证明、2013年9月至2020年完税证明、借记卡账户历史明细清单、中国农业银行信用卡明细清单、中国建设银行信用卡对账单、广发银行信用卡对账单各1份；5.李红利的中国工商银行信用卡交易明细、李红利名下粤X*****号小型轿车车辆登记证、还款协议书、购车借款还贷记录各1份；6.（2017）粤0606民初18138号案的庭审笔录复印件1份；7.中国法院网网页打印件1份。郑志安、范剑雯未提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。本院除对一审法院查明的“郑志安经对工程项目资料进行审查，发现工程项目进度款被亏空近千万元”“后经郑志安与谢树林、李红利沟通协商，谢树林同意退回工程项目500万元给郑志安，其中退还现款100万元，另以李红利名下的某某房屋作价380元及估算过户所需税费约20万元合共400万元的价格以房产抵债”不予确认外，对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，郑志安（甲方）与谢树林（乙方）签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，约定“根据江门市XX有限公司江门市******（一期）项目施工工程给粤西建筑公司总承包，甲方承建的部分工程劳务分包施工的需要，甲方同意将该工程施工中的劳务工作任务分包给乙方进行承包”等。再查明，谢树林在接受公安机关讯问时陈述：“郑志安将这个工程又转包给我了，并签了合同，现在我是XX项目二部的总指挥，整个工程盈亏和安全责任都是由我个人承担”；“完成一定进度后，由我们施工方做报表，海逸房地产开发公司作为验收方会聘请专门公司来验收进度，确定无误后，将工程进度款给粤西建筑公司，粤西建筑公司扣除管理费、税金后再将钱给郑志安，再由郑志安将进度款给我”；“黄某波是我外甥，我到江门的工地后就把他招过来帮忙……反正是帮我”。黄某波在接受公安机关讯问时陈述：“谢树林是我舅舅，也是我目前工作的老板”；“我只知道我是跟谢树林打工”。郑志安提供的其与谢树林之间的短信内容为：“安哥好！我不想进监狱，不想让孩子失去父亲，我一定配合做好每一个环节！请给我机会，万分感激”；“我儿子昨天生日，我到场我一直哭，安哥求你给我一条生路，好吗”；“安哥，我真心对不起你”；“我正在努力回忆帐目，努力借钱，我钱的数目真的不会有太大出入，我进去了钱也没意义，请相信我”；“钱的数字差距比较大可能是数据重复”。又查明，2019年12月22日，江门市公安局江海分局作出江公江海撤案字（2019）00047号撤销案件决定书，该决定书载明：“我局办理的黄某波等人涉嫌职务侵占案，因侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十三条之规定，决定撤销此案。”本院认为，本案中，郑志安请求谢树林向其偿还款项380万元。经本院询问，郑志安明确其请求权的基础是侵权，其认为谢树林侵占和挪用了郑志安的工程款。因此，本案二审的争议焦点在于谢树林是否侵占和挪用了郑志安的工程款，以及如果谢树林存在上述侵权行为，谢树林、李红利应否向郑志安赔偿损失380万元。对此，本院分析如下：首先，从郑志安据以主张谢树林侵权的书面证据来看，郑志安称其证据是公安机关于2017年9月26日对谢树林的讯问笔录、公安机关于2017年9月6日对黄某波的讯问笔录（第3页第4行）、谢树林与郑志安的短信记录。但从公安机关对谢树林的讯问和对案外人黄某波的讯问中，谢树林和黄某波都没有承认过谢树林有侵占、挪用工程款的行为。而从谢树林与郑志安的短信内容来看，亦不能看出谢树林确认其有侵占、挪用郑志安的工程款的行为。因此，郑志安提供的证据不能证明谢树林侵占和挪用了郑志安的工程款。其次，从郑志安、谢树林的陈述来看，郑志安称谢树林是郑志安雇请的工作人员，谢树林侵占和挪用了郑志安的工程款。而谢树林则称，其与郑志安之间是工程转包关系，郑志安除将郑志安承接工程的劳务分包给谢树林外，还将其他工程转包给谢树林。结合本案的书面证据来看，谢树林的陈述更加接近真实。第一，郑志安与谢树林之间签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，合同约定郑志安将劳务分包给谢树林。第二，郑志安陈述，谢树林对外是以自己的名义与材料供应商、机械设备租赁商、劳务分包商等单位签订各种合同。如果谢树林仅是郑志安雇请的工作人员，一般情况下不会以自己的名义对外签订合同。第三，从郑志安、谢树林陈述的工程款的流转来看，建设方将工程进度款转入郑志安的专用账户，郑志安根据财务制作的资金安排将工程进度款转入谢树林的专用账户，再由谢树林账户转入黄某波、陈某贤的专用账户用于支付供应商的材料款和项目二部人员工资等。这一工程款的流转情况，较为符合目前建设工程领域层层分包的现实状况。因此，郑志安称谢树林作为郑志安雇请的工作人员，谢树林侵占和挪用了郑志安的工程款，事实依据不足，也不符合日常生活经验。此外，虽然郑志安的配偶李红利曾与郑志安指定的人员范剑雯签订了《房屋买卖合同》，李红利将案涉房屋的不动产权变更登记到范剑雯名下。但因郑志安与谢树林、李红利之间并没有签订相关赔偿协议或其他书面材料确认谢树林有侵占、挪用郑志安工程款的事实，故仅以签订《房屋买卖合同》并办理不动产权属变更登记的行为并不能直接证明谢树林存在侵占、挪用郑志安的工程款的行为。综上，郑志安在本案中就其诉讼主张，并未提供充分的证据予以证明，郑志安应承担举证不能的法律后果。本院对郑志安、范剑雯请求谢树林、李红利向其赔偿损失380万元不予支持。综上所述，谢树林、李红利的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初15618号民事判决；二、驳回郑志安、范剑雯的诉讼请求。一审案件受理费减半收取18600元、财产保全费5000元，合计23600元，由被上诉人郑志安、范剑雯负担；二审案件受理费37200元，由被上诉人郑志安、范剑雯负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 珊审 判 员  陈庆莉审 判 员  陈 云二〇二〇年九月二十九日法官助理  吕倩倩书 记 员  幸丹丹