海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1176号   上诉人（原审原告）：李方圆。   委托诉讼代理人：李香民。   被上诉人（原审被告）：高军。   被上诉人（原审被告）：罗文路。   被上诉人（原审被告）：符玉兰。   上诉人李方圆因与被上诉人高军、罗文路、符玉兰房屋买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初7470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   李方圆上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持李方圆的一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由高军、罗文路、符玉兰承担。   事实和理由：一、一审判决认定事实不清。   1.高军不仅是实际施工人，还是双方的代理人。根据罗文路、符玉兰所述，结合李方圆的自认，李方圆与罗文路、符玉兰互不认识，没有见过面。可以认定高军是在李方圆与罗文路、符玉兰互不知情的情况下进行了事实上的双方代理，即通过高军本人或其委托人分别与双方当事人接触达成合意，然后派人两边传递《房屋委托建设协议书》，既代理了罗文路、符玉兰，又代理了李方圆，高军过错明显。另外，李方圆称高军在签订《房屋委托建设协议书》之前没有与李方圆接触过。   2.高军、罗文路、符玉兰的过错应当大于李方圆的过错。本案中，高军分别主动找到李方圆、罗文路及符玉兰双方，其主观过错大于李方圆及罗文路、符玉兰。罗文路、符玉兰是海南本地人，应当对本地政策了解更多，其二人主观上亦具有过错；李方圆作为外地人并不了解当地的相关政策，在高军的诱惑下签订了《房屋委托建设协议书》，其主观过错最小。   3.依照《房屋委托建设协议书》的约定，由李方圆出钱，高军包施工，罗文路、符玉兰出宅基地的合作中，高均得到了建设工程的利润，罗文路、符玉兰得到了新的住房，只有李方圆是实际受损失的人。   4.根据罗文路、符玉兰的陈述，《房屋委托建设协议书》是高军提供的，罗文路、符玉兰要对房屋权利的完整性、合法性承担担保责任。三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局）针对涉案楼房下达了《关于责令拆除违法建筑的公告》，说明该房屋权利不完整，因此高军与罗文路、符玉兰应当承担担保责任。   5.根据罗文路、符玉兰的陈述，涉案楼房并不是罗文路拆除的，也不是三亚市执法局拆除的，而是由高军拆除的。高军在没有房屋所有权又没有三亚市执法局的委托，且在没有通知李方圆的情况下，擅自拆除他人房屋的行为，应当被视为侵权且应承担责任，其主观过错明显大于李方圆。   6.本案所涉房产是5层，且参与建房的户数较多，而被拆掉的只有第4、第5层，所以高军、罗文路、符玉兰及其他住户仍旧可以享有没被拆除房屋所产生的相应利益，法院应当依法追加其他继续享受权益的住户参加庭审，才能使本案当事人及其他四层房屋户主的利益得到均衡，才能产生合理合法的判决结果。   二、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返回的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中各方当事人都有过错，但是李方圆的过错最小。因此，应依照上述法律规定对责任进行划分。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。   高军未参加询问，但提交了书面答辩意见：一、李方圆主张高军系双方代理人没有事实依据。根据一审法院查明的事实，高军是受托的实际施工人。   二、李方圆主张其在《房屋委托建设协议书》的签订和履行过程中过错较小，没有事实依据。高军作为实际施工人，仅负责工程施工建设，在本案中没有过错，不应承担责任，至于工程是否合法与高军无关。   三、李方圆主张涉案楼房拆除系高军的责任，没有事实和法律依据。根据一审法院认定的事实，涉案楼房属于违法建筑，因而才被三亚市执法局拆除，房屋拆除不是高军的过错导致。   四、李方圆主张应追加诉讼参与人，此事与高军无关。   五、李方圆主张本案根据各方过错责任划分没有事实和法律依据。根据一审判决，高军在本案中不是过错方，不应承担责任。   综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院应依法驳回李方圆的上诉，维持原判。   罗文路、符玉兰、未参询问，亦提交书面答辩意见。   李方圆向一审法院提出诉讼请求：1.判令高军、罗文路、符玉兰共同承担违约责任，赔偿李方圆因房屋存在权利瑕疵而被拆除所导致的损失，其中建房款255,600元，装修款50,000元及自房屋被拆之日起至款项全部还清之日止的利息（至起诉之日暂计5,000元）；2.本案诉讼费用由高军、罗文路、符玉兰承担。   一审法院认定事实：2011年5月16日，李方圆作为投资方(丙方)与委托方罗文路、符玉兰(甲方)、受托方高军(乙方)三方签订《房屋委托建设协议书》，主要内容为：李方圆作为丙方(投资方)与甲方罗文路、符玉兰将其合法拥有的宅基地使用权上原有建筑物拆除(费用李方圆负担)，腾出约500平方米宅基地使用权(其中绿化用地使用权面积为251平方米，房屋建筑用地使用权面积约为249平方米)拟在该地块上新建房屋。根据罗文路、符玉兰自身条件，方可依法申请建造房屋面积为1,165平方米；李方圆与高军共同接受罗文路、符玉兰的委托，根据各方确定的方案，负责出资完成房屋建造、装修等工程；李方圆总出资255,600元，由高军全权完成全部委托工作，自本协议签订之日起3日内李方圆交付给高军20,000元工程定金，后按形象进度拨款，原有房屋拆除开工前付总出资额的40%，基础完工付总出资额20%，工程完成一半再付总出资额的20%，工程完工付总出资额的5%，验收合格后付清余款；上述房屋建成后，罗文路、符玉兰、高军拥有涉案楼房394.44平方米的房屋使用权，剩余新建房屋建筑面积的770.69平方米5层的B户型面积75.18平方米的房屋七十年的所有权和使用权归丙方李方圆所有；罗文路、符玉兰的责任：应保证其宅基地的没有权利瑕疵，依法申办上述建房的各项审批手续，向政府交纳的手续费用由高军承担，罗文路、符玉兰保证不存在超过法定面积、标准等导致所建房屋违章的情况，罗文路、符玉兰应保证所建房屋无邻里纠纷，如对李方圆造成权利受损，费用由罗文路、高军承担；高军的责任：保证会按期、保质的完成房屋建造、装修、绿化环艺等工程：工期要求为150个工作日完成房屋建造及装修，高军应按照合同约定的户型及装修标准完工，交付罗文路、符玉兰及李方圆使用；李方圆的责任：保证按期如约足额出资，本协议约定期限为七十年，期满后，李方圆应将所拥有的房屋无偿归还给罗文路及符玉兰；协议还约定了其他事项。另查明，涉案楼房位于三亚市天涯区槟榔村委会黄猄三组，2013年8月29日，三亚市执法局向罗文路下发《接受调查询问通知书》，通知其对位于天涯区黄猄三组进行未取得建设工程规划许可证建设的行为前往执法局办公室接受询问。同日，三亚市执法局向罗文路下发《责令(限期)改正通知书》，责令罗文路于2013年9月1日对其未经合法报建手续建设的涉案楼房进行整改，恢复原状，逾期未拆除，三亚市执法局将依法拆除。2013年11月29日，三亚市执法局向罗文路下发《强制执行催告书》《关于责令拆除违法建筑的公告》，要求罗文路于2013年12月2日前自行拆除违法建设建筑物。2015年5月19日，三亚市天涯区城市管理局向罗文路下发《强制执行决定书》，决定于2015年5月22日对违法建设建筑物实施强制拆除。2015年6月9日，罗文路写下承诺书，承诺：其于自2015年6月9日至2015年6月25日自行拆除位于槟榔村委会黄猄三组的违章建筑物一层半，暂时保存其违章建筑三层现状，如未按期自行拆除，同意天涯区城管局将整栋房屋拆除。再查明，涉案楼房目前尚未被全部拆除，剩余三层。罗文路、符玉兰系夫妻关系。   一审法院认为，一、关于李方圆与罗文路、符玉兰、高军签订的《房屋委托建设协议书》的效力及责任问题。《房屋委托建设协议书》约定罗文路、符玉兰提供宅基地，李方圆出资金，高军负责涉案楼房建设，涉案楼房建成后，罗文路、符玉兰可取得涉案楼房394.44平方米的房屋使用权，剩余新建房屋建筑面积的770.69平方米中第5层的B户型面积75.18平方米房屋所有权归属李方圆，双方的真实意思是用建房面积394.44平方米的价值购买罗文路、符玉兰的土地及原有房屋，由此可见，双方实际上是非法变相购买土地、房产，合同名为房屋委托建设协议，实为集体土地使用权及房屋转让。《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”，《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。我国实行的是房地一体主义，涉案楼房所占用的土地为农村集体土地，李方圆不是该土地所在农村集体的成员，李方圆出资使用农村集体土地建设楼房，必然会导致房屋所占用土地的使用权发生转移，违背了上述法律的效力性强制性规定。另涉案楼房未取得土地房屋权证和建设工程规划许可证，所建楼房被三亚市天涯区综合执法局认定为违法建筑。因此，依据上述法律的规定，双方签订的《房屋委托建设协议书》应认定无效。李方圆在与罗文路、符玉兰、高军签订合同时，均对涉案土地性质情况知情，也应知悉非该村集体组织成员不得在集体土地上建设房屋，双方对合同签订均有过错，且责任相等；二、关于罗文路、符玉兰、高军是否赔偿李方圆建房款255,600元和装修款50,000元及利息的问题。《房屋委托建设协议书》被确认无效后，罗文路、符玉兰、高军不能向李方圆交付房屋，是由于所建的房屋系违法建筑而被三亚市执法局拆除，而并非是由于罗文路、符玉兰、高军方的过错所导致。因此，李方圆主张罗文路、符玉兰、高军赔偿建房款255,600元和装修款50,000元及利息，无法律及事实依据，不予支持。高军未出庭应诉，视为其放弃抗辩权利。综上，李方圆与罗文路、符玉兰、高军签订的《房屋委托建设协议书》无效，李方圆主张罗文路、符玉兰、高军赔偿建房款255,600元和装修款50,000元及利息，无法律及事实依据，不予支持。一审法院依照《合同法》第五十二条第一款第五项、第五十七条、第五十八条、《土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认李方圆与罗文路、符玉兰、高军签订的《房屋委托建设协议书》无效；二、驳回李方圆的其他诉讼请求。案件受理费5,959元，减半收取2,979.50元(李方圆已预交)，由李方圆负担。   二审中，李方圆申请本院调取案外人李振飞在中国建设银行的个人活期账户明细。李方圆一共提交了以下证据：1.李振飞个人在中国建设银行的活期账户明细（户名：李振飞，卡号：XXX）及说明，证明：2011年8月25日，李方圆通过吉林优沃斯门业有限公司（以下简称优沃斯公司）向李振飞的账户转入了102,240元；2011年12月30日，李方圆通过吉林华邦新材料科技有限公司（以下简称华邦公司）向李振飞的账户转入52,000元；2012年3月29日，李方圆通过华邦公司向李振飞的账户转入5万元。因此李方圆履行了案涉合同约定的付款义务。2.优沃斯公司营业执照，3.工商银行情况说明，证据2-3证明：李方圆系优沃斯公司的法定代表人，该公司的银行账户为XXX。4.华邦公司营业执照，5.华邦公司业务凭证，6.中国工商银行出具的情况说明，证据4-6证明：李方圆系华邦公司的法定代表人，该公司的银行账户为XXX。罗文路、符玉兰、高军对李方圆二审提交的新证据均未发表意见。本院认为，李方圆提供的上述证据形式真实、来源合法，可以作为认定案件事实的依据。   二审查明，罗文路、符玉兰系三亚市天涯区槟榔村委会槟榔村黄猄**的村民，其夫妇二人出地，高军出资，合作建设涉案楼房。2014年，高军将涉案楼房中的第5层B户型面积为75.18平方米的房屋交付给李方圆，李方圆收到房屋后进行了装修。2015年6月，涉案楼房中的第四、第五层被拆除，李方圆的房屋在被拆除范围内。   另查明，李方圆系优沃斯公司及华邦公司的法定代表人。2011年8月25日，李方圆通过优沃斯公司的账号XXX向李振飞在中国建设银行的活期账户（卡号为XXX）转入102,240元。2011年12月30日，李方圆通过华邦公司账号XXX向李振飞的上述账户转入52,000元。2012年3月29日，李方圆通过华邦公司账号XXX向李振飞的上述账户转入5万元。综上，李方圆共向李振飞个人账户转入204,240元。二审中，李方圆主张李振飞系高军在三亚的会计，其已向高军及李振飞支付了《房屋委托建设协议书》约定的255,600元款项。   一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，李方圆与高军、罗文路及符玉兰签订的《房屋委托建设协议书》，约定了李方圆拥有70年所有权和使用权的具体房屋号、建筑面积、投入价款等内容。该协议签订后，高军作为实际施工人建设涉案楼房，此后向李方圆交付了房屋，因此高军与李方圆之间系房屋买卖合同关系。一审法院认定本案为委托建房合同纠纷不当，本院予以纠正。本案的主要争议焦点为：一、涉案《房屋委托建设协议书》的效力问题；二、李方圆主张的建房款、装修款是否应予返还，由谁向其返还以及返还的金额问题。   关于焦点一。高军向李方圆出售的房产系“小产权房”，即在农村集体土地上所建、未取得合法准建准售手续的房产。集体所有的土地禁止进入房地产市场，买卖小产权房系变相买卖农村宅基地,既不可能办理物权变动手续，也不利于保护农民利益和保持农村稳定,故买卖小产权房的行为在违反现行国家法律强制性规定，损害了国家和集体利益，因此涉案《房屋委托建设协议书》应认定为无效。一审判决认定该协议无效虽并无不当，但李方圆未诉求确认该协议无效，一审判决在主文部分进行确认存在不当，应予纠正。   关于焦点二。1.本案中，李方圆主张其已向高军及高军的会计李振飞支付了上述《房屋委托建设协议书》中约定的255,600元款项，但其仅举证证明向李振飞转账支付了204,240元，对于其余51,360元款项应承担举证不能的不利后果。   2.因各方签订的《房屋委托建设协议书》无效，因此依照《合同法》第五十八条规定，高军因合作建房协议书取得的购房款应向李方圆返还，罗文路、符玉兰未收取款项，相应地不应承担向李方圆返还购房款的责任。李方圆在签订《房屋委托建设协议书》时对于涉案房屋是在农村土地上建设的“小产权房”是明知的，其对导致合同无效亦存在过错，同时考虑到李方圆实际占有、使用房屋，获得了一定的利益，基于公平原则，结合具体案情，酌情认定高军返还李方圆70%款项即142,968元，对李方圆诉求购房款的利息损失本院不予支持。   3.至于李方圆主张的装修款5万元，李方圆未提交相应付款凭证，即便存在装修款，也是其自行找案外人装修并向案外人支付的，与高军、罗文路及符玉兰无关，故对其主张的装修损失本院不予支持。   综上所述，李方圆的上诉请求部分成立。一审法院适用法律错误，导致判决结果错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院(2019)琼0271民初7470号民事判决；   二、高军于本判决生效之日起十日内返还李方圆购房款142,968元；   三、驳回李方圆的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费2,979.5元（李方圆已预交），由高军负担1,393.9元，李方圆负担1,585.6元。二审案件受理费5,959元（李方圆已预交），由高军负担2,787.8元，李方圆负担3,171.2元。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年十月三十日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国合同法   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   中华人民共和国民事诉讼法   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。