四川省南充市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川13民终3378号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄绍礼，男，1965年1月25日出生，汉族，住四川省西充县。 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄绍雷，男，1971年11月6日出生，汉族，住四川省西充县，系黄绍礼之弟。 二上诉人共同委托诉讼代理人：范雄国，西充县晋城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川三晖建筑工程有限公司，住所地：四川省南充市嘉陵区长宁街**********，现办公地址四川省南充市顺庆区文化路锦绣北湖小区1幢2单元2002号房。 法定代表人：李帝宏，总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：郭祥中，男，1955年3月5日出生，汉族，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：李萍，四川源泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：张芝建，男，1964年7月3日出生，汉族，住四川省西充县。 上诉人黄绍礼、黄绍雷因与被上诉人四川三晖建筑工程有限公司（以下简称三晖公司）、郭祥中、张芝建建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省西充县人民法院（2020）川1325民初424号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄绍雷、黄绍礼上诉请求：1、撤销一审裁定。2、对本案依法进行实体审理，改判支持上诉人一审诉讼请求或者将本案发回西充县人民法院重新进行实体审理。事实和理由：一、一审裁定适用法律错误。根据《民事诉讼法》第52条之规定，必要的共同诉讼和非必要的共同诉讼区别在于共同诉讼人一方对诉讼标的要么有共同的权利，要么有共同的义务。就本案而言，案涉建设项目发包人虽为三码桥村村委会、观音堂村委会，但与本案不具有利害关系;两处项目建筑面积虽不同，但统一结算，总借支或单笔借支均无法区分;上诉人一方为合伙，被上诉人郭祥中、张芝建亦为合伙，一方对诉讼标的具有同一权利，另一方对诉讼标的负有同一义务;因此，本案为必要的共同诉讼，而非可分之诉。2、本案两份“劳务承包合同”发包人为被上诉人郭祥中、张芝建，施工人为上诉人，双方具有合同权利义务关系，有直接利害关系，诉讼主体明确，被上诉人应支付下欠工程款;被挂靠主体虽不同，但一审法院可依职权对责任主体作出区分，根据《民事诉讼法》第119条，一审法院应予受理，而不是驳回上诉人起诉。3、按交易习惯，工程款借支条在被上诉人手中，如被上诉人不提供借支单或被上诉人虽提供借支单但任一借支单未注明工地，则无法对两处工地工程款项借支情况作出区分，一审裁定以驳回起诉方式加重了上诉人举证责任，剥夺了上诉人实体权利。4、劳务合同系被上诉的自然人与上诉人签订，款项的支付、合同履行，均由上诉人和被上诉人的自然人完成。法院可以依据合同相对性，对被上诉的自然人作出处理。二、一审裁定认定事实错误。1、2015年7月8日，三晖公司、茂晖公司发出的“更正申明”属于挂靠、被挂靠主体之间内部行为，上诉人不知晓也未收到，该份申明对上诉人无效。2、案涉项目红线图没有显示盖瓦;两份“劳务承包合同”约定施工范围为地圈梁以下钢筋、混凝土浇筑到房顶坡面做工;被上诉人于2016年1月与共兴杨家坝彩瓦厂签订的两份“赢鑫彩瓦铺盖施工与买卖合同”均约定盖瓦由乙方施工，而被上诉人张芝建在结算单中将盖瓦50000元扣除，应予返还。3、被上诉人张芝建在结算单中扣除保险费30700元而实际上并未购买保险，导致张弟明赔偿不能得到保险弥补，该笔保险费30700元应予返还。4、上诉人承包的是劳务，水泥等建材由被上诉人提供，2016年7月向上诉人出具欠条，说明工程竣工，事隔三年之久，房屋墙壁出现些许质量问题属于自然风化现象和材料问题，即使维修也应由被上诉人承担，与上诉人无关。5、两份“劳务承包合同”约定施工范围为做工，并未约定清亏损费用承担问题;被上诉人所谓捡砖等费用清场费用不应当由上诉人承担。 郭祥中答辩称，1、本案非必要共同诉讼，付款也不是同一主体，一审裁定合法有据。2、张芝建出具的欠款凭条208366元不能作为工程的结算依据。3、黄绍雷、黄绍礼的工程款已经付清，由于其建设的工程质量不合格，导致多种损失，品迭后，黄绍雷、黄绍礼还应返还被上诉人超付的工程款。4、一审认定事实清楚。 三晖公司、张芝建未答辩。 黄绍雷、黄绍礼起诉请求：判令三晖公司、郭祥中、张芝建立即支付劳务费208366元及利息，同时主张案件受理费由三晖公司、郭祥中、张芝建承担。 三晖公司、郭祥中、张芝建反诉请求：判令黄绍礼、黄绍雷赔偿建设工程质量不符合约定等各项损失14万余元。一审庭审中，将反诉请求明确为：一、三码桥村工程反诉请求：1、房顶未盖瓦损失95523元，少建面积损失22525.5元（150元／㎡×150.17㎡）；2、房屋维修费16123元（由杨明勤维修）；3、张弟明人身损害造成的损失11万元；4、杨明勤、杨**培、杨明松捡砖款48200元；5、租用杨和培房屋的相关费用1000元。二、观音堂村工程反诉请求：1、房屋维修费9530.46元（其中吴明勇3600元、谢明勇1465.23元、谢太勇1465.23元、吴涛3000元）；2、谢太平捡砖款5600元；3、吴明友的医疗费4000元、捡砖款600元、零工1900元，合计6500元。 一审审理查明：郭祥中、张芝建借用（挂靠）三晖公司承包三码桥村工程，借用（挂靠）四川茂晖建工集团水利水电有限公司（该公司已于2015年6月30日更名为四川鑫晖建设工程有限公司，以下简称茂晖公司）承包观音堂村工程。2014年12月28日，观音堂村村民委员会作为发包人（甲方）与承包人（乙方）茂晖公司签订《建筑工程施工合同》，约定将建筑面积约3050㎡的观音堂村工程按759元／㎡包干价发包给茂晖公司，合同对工期、付款方式、双方的权利义务、违约责任等内容作了约定。张芝建作为茂晖公司代表人在合同落款处签名，并加盖茂晖公司印章；2015年4月12日，三码桥村村民委员会作为发包人（甲方）与承包人（乙方）三晖公司签订《建筑工程施工合同》，约定将建筑面积约6000㎡的三码桥村工程按759元／㎡包干价发包给三晖公司，合同对工期、付款方式、双方的权利义务、违约责任等内容作了约定。郭祥中、张芝建作为三晖公司代表人在合同落款处签名，并加盖三晖公司印章。 之后，郭祥中、张芝建作为甲方、黄绍礼作为乙方分别签订了三码桥村和观音堂村《劳务承包合同》。三码桥村《劳务承包合同》约定：二、工程内容：以设计施工图为准，严格按图施工，内、外清水房验收合格。甲方负责基础开挖，回填土石方。若有桩基、混凝土的浇筑，钢筋的制作由甲方负责，其余地圈梁以下钢筋、混凝土浇筑到房顶坡面做工，全部由乙方负责。三、工程承包价格：实行大包干价格，按265元／㎡计价，以实际验收面积为准，在甲方承包的759元／㎡内，若有政府增加的项目、工程量，乙方负责相应的价内税收。五、付款方式：按工程进度付款。六、工程质量要求：按国家建筑施工规范为准，验收达到优质工程。七、甲、乙双方权利义务：1、甲方委派工地代表和建筑方派驻的工程监理在工地进行技术、工程质量、安全的监督检查。如有质量、安全等问题，甲方有权要求乙方进行整改、停工，直至终止合同，由此原因造成的停工、材料损失由乙方承担全部责任。2、甲方有义务协助解决在施工过程中造成的矛盾，如遇建筑方造成的停工，可相应顺延工期。3、甲方若施工材料在3-7天未及时到场造成的停工，甲方不负责乙方的损失，若超过7天，甲方负责因此原因造成的损失，并工期顺延。4、乙方应派驻具有资质的项目经理、技术员、安全员等负责本工程的施工和验收。5、乙方在施工过程中，必须保证在不浪费施工材料前提下，保证甲方有150元／㎡的利润。若未达到此利润，甲方有权从乙方的承包价内扣除，保证此利润。6、进场人员必须服从甲方的调配、管理。若在施工过程中未按施工规范操作，不听从甲方安全指导，造成的一切后果，甲方概不负责，乙方自行承担责任。7、在施工过程中有隐蔽、变更等，乙方应无条件配合甲方代表，完成隐蔽、变更等相关事宜。8、乙方不得转让、交易。八、保险与塔吊：乙方负责此工程所有人员的保险、塔吊的安装，甲方补贴乙方3万元，若乙方未购买，造成的损失由乙方自行承担全部责任，与甲方无关。安装塔吊的基础开挖和材料由甲方负责，做工由乙方负责。合同未约定工期，落款处未载明签订时间；观音堂村《劳务承包合同》除第四条工期约定开工日期2014年12月28日、竣工日期2015年10月28日和第八条保险和塔吊约定乙方负责此工程所有人员的保险、塔吊的安装，甲方补贴乙方1万元外，其余条款内容均与三码桥村《劳务承包合同》相同。合同落款处载明的签订时间为2015年7月20日。履行过程中，郭祥中、张芝建与黄绍礼于2015年3月26日签订《补充协议》，内容为:兹有黄绍礼在观音堂村、三码桥村项目上增加一层现浇板，账务结算按69元／㎡进行结算，特此补充。下方批注有“建房资料由黄绍礼做，但费用甲方负责。资料要达到验收”的内容。 2015年7月8日，三晖公司、茂晖公司分别出具内容一致的《更正申明》，内容为：因张芝建在观音堂村工程违反公司规定，经我司研究，将项目代表人更正为郭祥中，自今日起，张芝建的所有项目行为均与我司无关，包括三码桥村工程与张芝建无关，属张芝建的个人决定。 2016年1月15日,张芝建、郭祥中作为买方（甲方）与作为卖方（乙方）的共兴杨家坝彩瓦厂签订《赢鑫彩瓦铺盖施工与买卖合同》，约定甲方向乙方购买“赢鑫”牌彩瓦材料用于观音堂村工程,并由乙方施工；同月16日，郭祥中作为买方（甲方）与作为卖方（乙方）的共兴杨家坝彩瓦厂签订《赢鑫彩瓦铺盖施工与买卖合同》，约定甲方向乙方购买“赢鑫”牌彩瓦材料用于三码桥村工程，并由乙方施工。伏小明作为乙方代表分别在落款处签名。2016年至2019年,陆续向共兴杨家坝彩瓦厂支付彩瓦款共计17万元。 2016年7月30日，张芝建与案外人任贵元向黄绍礼出具《欠条》，内容为：今欠到黄绍礼在观音堂村、三码桥村从2015年1月22日至2016年7月30日止工程工资款565916元。《欠条》下方批注有“春节之前付清”的内容。 2018年3月18日，黄绍雷通过微信向张芝建发送《证明》，内容为：兹证明黄绍雷与张芝建所结算的工程款账目明了，事实清楚，真实有效。所欠工程款为124066元。 2018年5月18日，张芝建向黄绍礼出具一份清单，内容为：黄绍礼借支明细：2015年借支明细：2月16日5万元，3月27日2万元，4月13日20万元，4月27日5万元，5月8日2000元，5月21日2万元，5月15日2万元，6月14日14万元，8月11日2000元，8月21日10万元，8月29日10万元，9月14日1万元，10月10日25万元，10月22日3万元，10月24日7万元，11月23日2万元，12月15日12万元，12月17日16.5万元，12月29日1万元。合计137.9万元；2016年借支明细：1月8日1.5万元，1月19日2万元，2月6日36.9万元，2月25日3万元，2月29日3000元，3月6日8000元，4月7日1.5万元，4月10日2万元，4月13日2万元，4月16日2000元，5月8日5000元，5月20日1万元，6月16日2万元，6月30日5万元，8月2日2万元，8月14日2万元，10月20日5000元，11月3日800元。合计632800元；2017年借支明细：1月25日26万元，11月3日16500元（注：2017年11月3日，黄绍礼在观音堂工地欠工人捡砖、杂工工资合计16500元，由我们代付）。合计276500元；2018年借支明细：2月13日10万元，代黄绍礼支付维修费、补漏、墙裂缝总计工资（赵东升）。合计10.42万元。2015年-2018年总计借支：1379000+632800+276500+104200=2392500元。1、黄绍礼在观音堂村、三码桥村总施工面积8992.8㎡，按合同价265元／㎡结算，总价为：8992.8×265=2383092元；2、二层现浇板总面积为3746㎡，按合同价69元／㎡,3746×69=258474元；3、扣除黄绍礼盖瓦人工费5万元；4、扣除保险费30700元；5、补助黄绍礼塔吊费4万元。总计2383092+258474-50000-30700+40000=2600866元，减去借支2392500元，结余工资为：2600866-2392500=208366元。落款处载明：结算人张芝建。诉讼中，郭祥中对2016年借款明细持异议，认为漏记了两笔款项，一笔是2016年2月26日的7万元，并提供一份《收条》和张芝建与黄绍礼微信截屏资料予以佐证。《收条》由黄绍雷于2016年3月6日出具，内容为：今收到三码桥工地工资款76000元。微信截屏资料只有张芝建一方发送的信息，除数张图片外，文字内容为：我在南充对账，你来不？76000元的票据有张华兵1.5万元、李代余1万元、庞虎1万元、抹灰工0.8万元、砖工1.5万元、杂工0.7万元、架子工0.5万元，合计7万元；2月29日黄绍雷领0.3万元；3月6日黄绍雷领0.3万元，合计7.6万元。2016年4月10日黄绍雷领2万元。上次结算计掉了，是我的失误。一笔是2016年10月2日的2万元，郭祥中称该2万元由黄绍雷收取，但未出具收据。 2019年6月5日，西充县建设工程质量安全监督站发出《责令限期整改通知书》，上面载明：三码桥村、观音堂村工程经抽查发现存在以下问题：1、部分房屋屋面现浇板下口、门过梁上口水平裂缝。2、部分窗间墙斜人字裂缝。3、部分墙体外墙漆空鼓脱落。4、部分房屋室内厕所、厨房地面未硬化，未完善使用功能。要求完成整改，并报送整改完成资料。庭审中，郭祥中向一审法院提供了郭祥中为甲方、杨明勤为乙方的《维修劳务承包合同》和杨明勤、吴涛、谢太雄等人出具的《收条》。郭祥中称上述收款人均为案涉工程的居民，《收条》中载明的款项直接在其应当支付的房款中予以抵扣。黄绍礼质证认为质量问题与黄绍礼、黄绍雷无关，是对方当事人提供的建筑材料质量差造成的，自己不认识出具《收条》的人。 重审中，郭祥中主张还为黄绍礼、黄绍雷垫付了捡砖款等费用，并向一审法院提供了杨明松、杨**培、杨明勤等人出具的《证明》、《收条》、《情况说明》。黄绍礼质证认为捡砖是黄绍雷负责组织，自己不认识这些出具《证明》和《收条》的人，应由黄绍雷与捡砖人员进行结算。在本案原审中，郭祥中还向法院提供了一份《证明》，内容为：兹有三码桥村工程杨明松、杨**培、杨明勤三人打杂人工工资全部在郭祥中处领取完余款。实际总捡砖2410000×0.02元﹦48200元。特此证明。落款处有杨明松、杨**培、杨明勤的签名。《证明》下方批注有“三码桥村6组杨和培电费1000元正”的内容。 本案二审中，杨明勤之妻程翠华、杨**培、吴涛、谢太平就捡砖款和维修费用出庭作证。针对证人证言，黄绍礼称捡砖款是黄绍雷付清了的，捡一次砖付一次款，自己记有账，只是没有捡砖人员的签字。工程于2016年完工，并已经通过相关部门验收合格后交付，2019年黄绍雷、黄绍礼向法院起诉后，三晖公司、郭祥中、张芝建才说房屋质量有问题需要维修。 黄绍礼向一审法院提供了一份记账明细和数份身份证复印件。记账明细载明有以下内容：吴明强维修1500元；谢其勇维修款1700元，2019年10月9日；谢春茂维修款1500元；谢建华维修款1100元；吴涛维修款3210元；吴长宾维修款1510元，2019年10月9日；谢德禄杂工2300元；谢太平5100元。合计17920元。总扣我20700元-17920元=2780元。该明细上面无前述人员签名。吴明强、谢其勇、谢春茂、谢建华、吴涛、吴长武、谢德禄、谢太平的身份证复印件下方分别批注有“维修款1500元”、“维修款1700元”、“房子维修款1500元”、“地面维修费1100元”、“房子维修费3210元”、“地面维修费1510元”、“杂工2300元”、“捡砖工资5100元”的内容。郭祥中称前述身份证复印件系本案二审庭审结束后，南充中院到西充调查时郭祥中提交的，二审中未交当事人质证，涉及观音堂村工程的一些费用未统计上。 黄绍礼还向一审法院提供了一份《情况说明》，该《情况说明》由三码桥村党支部书记杨和平于2019年11月16日出具，内容为：三码桥村主体工程竣工，塔吊也已经拆除后，县政府主管部门增加了风貌工程，房顶盖瓦、外墙刷白、阳台栏杆，与主体工程无关。 一审重审中，双方当事人均未申请出具相关费用《证明》、《收条》、《情况说明》的人员出庭作证。 同时查明，2016年2月27日，张弟明酒后在三码桥村工程干活时不慎从约3米的高处摔落至地面受伤，2016年9月6日，本院立案受理张弟明诉三晖公司、黄绍礼、黄绍雷提供劳务者受害责任纠纷一案，张弟明的诉讼请求为判令三晖公司、黄绍礼、黄绍雷连带赔偿其医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计526798.9元。2017年3月7日，西充县人民法院作出（2016）川1325民初2301号民事判决，限三晖公司于判决生效后十日内赔偿张弟明损失100165.24元，黄绍礼赔偿张弟明损失150330.46元，三晖公司与黄绍礼互为连带赔偿责任，同时驳回张弟明的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。 本案诉讼中，郭祥中向一审法院提供了四川民润保险代理有限公司南充分公司于2018年10月22日出具的两份《情况说明》，证实三晖公司、茂晖公司分别委托四川民润保险代理有限公司南充分公司代为购买三码桥村工程、观音堂村工程的保险。但关于三晖公司的《情况说明》显示，该公司未购买张弟明受伤时段的保险。 另查明，三晖公司、茂晖公司均未对案涉三码桥村工程和观音堂村工程投资，亦未参与工程管理。但三晖公司向郭祥中、张芝建收取了管理费，茂晖公司未收取管理费。 一审法院认为，根据我国法律规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼又分为必要共同诉讼和非必要共同诉讼。必要共同诉讼具有以下主要法律特征：一是当事人一方或双方为二人以上，二是诉讼标的的同一性，三是共同诉讼人必须共同参加诉讼，四是共同诉讼人的行为具有一致性，五是人民法院必须合并审理、合一判决。诉讼标的的同一体现为共同诉讼的一方当事人对诉讼标的享有共同的权利或承担共同的义务。 就本案而言，三码桥村工程、观音堂村工程虽然由郭祥中、张芝建借用（挂靠）有资质的建筑施工企业名义承建，郭祥中、张芝建为实际施工人，工程劳务亦均由郭祥中、张芝建分包给黄绍礼、黄绍雷，由黄绍礼、黄绍雷具体负责施工，但分属不同的建设项目。首先，两个工程的发包人分别为三码桥村村民委员会和观音堂村村民委员会，承包人分别为三晖公司和茂晖公司，黄绍礼、黄绍雷及三晖公司、郭祥中、张芝建针对三码桥村工程和观音堂村工程在同一案中分别提起的诉讼和反诉，三晖公司、茂晖公司不应当承担共同的义务，即不具有诉讼标的的同一性；其次，按《建筑工程施工合同》约定，三码桥村工程建筑面积约为6000㎡，观音堂村工程建筑面积约为3050㎡，两个工程实际建筑面积共计8992.8㎡，因此，各自实际建筑面积能够明确。同时，《劳务承包合同》亦对承包价格作了明确约定。故三码桥村工程和观音堂村工程的诉讼为可分之诉，不属于必要共同诉讼，不应当合一判决。 综上所述，黄绍礼、黄绍雷在本案中对三码桥村工程和观音堂村工程一并提起诉讼，三晖公司、郭祥中、张芝建在本案中对三码桥村工程和观音堂村工程一并提起反诉，均不符合法律规定，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款、第一百五十四条第一款第三项规定，一审裁定：一、驳回黄绍礼、黄绍雷的起诉；二、驳回三晖公司、郭祥中、张芝建的反诉。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，本案二审争议的焦点是，一审裁定驳回起诉是否正确。对此，本院评判如下：必要共同诉讼是指当事人一方或双方为二人以上，具有同一诉讼标的，人民法院必须合并审理、合一裁判的共同诉讼。本案中，虽涉案工程均系郭祥中、张芝建借用他人资质承建，且该二人又都将工程劳务分包给了黄绍礼、黄绍雷，但涉案工程的发包人并非同一，是两个不同的村民委员会即三码桥村村民委员会和观音堂村村民委员会，而郭祥中、张芝建在承建两处工程时分别借用的也是两个不同公司的资质，因此，涉案两处工程的劳务费的权利义务主体并不相同，即涉及两处工程的劳务费的纠纷不具有诉讼标的的同一性，不属于必要共同诉讼。黄绍礼、黄绍雷在本案的诉求，实际是将三码桥村工程和观音堂村工程下欠的劳务费一并主张权利，因三码桥村工程和观音堂村工程的诉讼不属于必要共同诉讼，且当事人对结算也有异议，同时黄绍礼、黄绍雷主张被挂靠公司承担责任，如二被挂靠公司依法应承担责任，将两处工程下欠的劳务费合一处理，可能损害其中一被挂靠公司的利益，故一审裁定认定本案非必要共同诉讼，涉案两处工程下欠的劳务款不应当合一裁判，驳回黄绍礼、黄绍雷的起诉并无不当。黄绍礼、黄绍雷提出的其在本案将两处工程一并起诉属于必要共同诉讼，一审裁定驳回起诉不当的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 谭 世 蓉 审判员 田   娟 审判员 鲜 代 秋 二〇二〇年十月二十二日 书记员 谢赟（代）