广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2890号上诉人（原审被告）：珠海市香洲区********，委托诉讼代理人：赵希琼，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪岸玲，北京德恒（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯荣龙，委托诉讼代理人：黄春娥，广东莱特律师事务所律师。上诉人珠海市香洲区********（以下简称香洲园林中心）因与被上诉人冯荣龙劳动争议一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402民初3598民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。香洲园林中心上诉请求：一、撤销一审判决并依法驳回冯荣龙的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用均由冯荣龙负担。事实和理由：一、一审法院以香洲园林中心调整冯荣龙的工作岗位不具备客观方面的原因为由，认定香洲园林中心调整岗位违法，属于事实认定错误。1.冯荣龙原先的工作岗位已不存在，香洲园林中心调整岗位具有客观原因。一审法院在判决书中已经查明“因珠海市城市管理和综合执法局作出《珠海市城市管理和综合执法局关于珠海大道和机场路绿化环卫管养移交的函》，珠海大道的管养任务已经交由粤华园林绿化建设管理有限公司或金湾区政府进行管养”，即香洲园林中心原珠海大道管养岗位因珠海市行政管理部门的要求，已移交其他单位管理。香洲园林中心在珠海大道的岗位已经不存在，因而才将原岗位在珠海大道的42名员工（包括本案冯荣龙及其他涉案的13人）分流至香洲园林中心名下的其他岗位，该调岗并非香洲园林中心任意调动，而是属于客观原因。原岗位在珠海大道中的28名员工也按照香洲园林中心的安排到其他岗位工作。一审判决以香洲园林中心调整冯荣龙的工作岗位不具备客观方面的原因与已经查明的事实是相互矛盾的。2.香洲园林中心有用工自主权，香洲园林中心调整冯荣龙的岗位符合法律的相关规定。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条的规定，用人单位调整工作岗位系生产经营的需要、调岗后劳动者的工资与原工资一致、调整后的岗位也不具有侮辱性和惩罚性，且没有违反法律的其他规定，属于用人单位合法行使用工自主权。香洲园林中心调整岗位属于客观需要，且调岗后冯荣龙的工资与原工资一致，工作内容也未发生变更，该调岗符合上述情形，系合法调岗。3.香洲园林中心调整岗位符合双方签订的劳动合同的约定，调岗程序公平合理，香洲园林中心不存在违法调整岗位的情形。首先，根据香洲园林中心与冯荣龙签订的劳动合同第二条的规定，冯荣龙的工作地点是珠海市，香洲园林中心在珠海市内调整工作地点符合劳动合同的约定。其次，冯荣龙调整后的工作岗位在珠海市香洲区区域内。再者，2019年6月后，香洲园林中心先后召开了三次会议，对珠海大道岗位的职工开展分流思想工作，采取了先由员工民主选择，再通过抽签的形式安排了员工的岗位，香洲园林中心采用了公平合理的方式进行分岗。最后，香洲园林中心就冯荣龙提出的午餐、午休及工作工具存放等问题给予答复和解决，工作岗位的调整不妨碍冯荣龙工作的正常开展，因此香洲园林中心的调岗符合双方劳动合同的约定，不存在违法调整工作岗位的情形。二、一审法院认定香洲园林中心与冯荣龙系双方协商一致解除劳动关系，没有事实依据。香洲园林中心于2019年7月11日、2018年8月1日以及2019年8月8日三次书面通知冯荣龙到岗，但冯荣龙经多次协商却拒不到岗。冯荣龙该行为构成旷工，已严重违反了劳动纪律和香洲园林中心的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，冯荣龙严重违反规章制度的，香洲园林中心可以解除劳动合同且无需支付经济补偿金。退一步讲，一审法院认为冯荣龙一直未按要求到调整岗位报到，未向香洲园林中心提供劳动的行为属于冯荣龙以实际行为拒绝了香洲园林中心的调岗决定，拒绝向香洲园林中心提供劳动的，冯荣龙的该行为也仅能代表其个人单方解除劳动合同，而不属于双方协商一致解除劳动关系。因而，香洲园林中心并不需要对冯荣龙单方解除劳动合同的行为支付经济补偿金。二审庭审中香洲园林中心补充：一审判决支持的是经济补偿金，而冯荣龙请求的是违法解除合同的赔偿金，一审法院在冯荣龙没有请求的情况下作出了不在诉讼请求范围内的判决。赔偿金和补偿金是不同性质的，所依据的法律关系、基础事实也不一样，所以请求二审法院撤销一审判决。冯荣龙辩称，一、香洲园林中心的调岗行为是违法调岗的行为。首先，冯荣龙工作的范围并不在珠海市城市管理和综合执法局要求移交的管养范围，也非冯荣龙原工作地点范围。由此，香洲园林中心要求冯荣龙调岗的行为并没有事实依据。其次，冯荣龙与香洲园林中心签订的劳动合同约定的工作地址为“珠海市”，而实际上香洲园林中心管理的园林绿化范围并未包括珠海市全部区域，由此，劳动合同中对于“珠海市”的工作地址应做缩小解释，合同约定不明，此外，冯荣龙在入职时，香洲园林中心有向其说明具体工作地址，而冯荣龙从入职至被调岗前的工作地址也未作变更，由此可知，冯荣龙与香洲园林中心已事实上约定了具体工作地址为冯荣龙被解雇前所工作的地址，而非泛指整个珠海市的全范围。由此，香洲园林中心把冯荣龙的工作地址从南屏片区调整到前山、拱北、吉大等片区，此岗位调整属于合同重大变更，应当协商一致，香洲园林中心未经协商擅自把工作岗位做了调整，是单方变更合同的行为，合同变更未经冯荣龙书面同意是不生效的，香洲园林中心无权单方调岗。由此，香洲园林中心的行为并不符合用工自主权的合法调岗，香洲园林中心将冯荣龙拒绝被违法调岗而维权行为认定为旷工，没有事实依据也没有法律依据，香洲园林中心单方解除合同的行为是违法解除合同。二、冯荣龙在不同意被违法调岗后，并未旷工，而是每天都在珠海市香洲区***林管理所（被合并成香洲园林中心）的办公地址要求对香洲园林中心的调岗再进行协商，但香洲园林中心却并未与冯荣龙继续协商而是直接认定冯荣龙拒不到岗，系旷工，香洲园林中心的认定不符合客观事实。综上所述，香洲园林中心单方解除劳动合同的行为是违法解除劳动合同，应向冯荣龙支付赔偿金。冯荣龙请求二审法院查清事实，依法驳回香洲园林中心的上诉请求，维护冯荣龙的合法权利益。冯荣龙向一审法院起诉请求：一、香洲园林中心向冯荣龙支付非因劳动者本人原因转移劳动合同关系及违法解除劳动合同的赔偿金68938元；二、香洲园林中心承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月19日，冯荣龙与南湾园林所签订劳动合同一份，约定合同期限从2011年12月1日起至2013年11月30日止，工作岗位为绿化工，工作地点是珠海市，双方采用标准工时工作制。其后，双方两次续签劳动合同，最后一次于2016年12月1日签订合同的期限为无固定期限。从2012年1月起至2019年1月止，南湾园林所为冯荣龙参加了社会保险；从2019年2月起至2019年8月止，香洲园林中心为冯荣龙参加了社会保险。冯荣龙主张其入职后工作地点位于南屏街口至珠海大桥东，香洲园林中心认为工作地点范围应为珠海大道辅道南侧（洪湾桥底）。根据冯荣龙、香洲园林中心双方提供的银行账户交易明细和工资表，一审法院核算冯荣龙离职前12个月正常工作日平均工资（2018年8月至2019年7月）为4723.05元[基本工资：（4030元+4030元+3730元+3530元+3830元+3540元+4140元+3540元+3830元+4040元+4030元+3530元）+加班工资：（949.90元+1967.65元+1227.20元+861.40元+855.50元+613.60元+306.80元+1123.95元+716.85元+1014.80元+1050.20元+188.80元）]÷12。2019年7月11日，香洲园林中心向冯荣龙发出通知，载明：“根据区城综局的工作安排，珠海大道绿化自2019年7月1日起由粤华公司进行管养，原珠海大道岗位人员需进行岗位调整。经我中心领导班子研究，通过了《珠海大道岗位调整方案》。按照方案我中心于2019年7月10日下午在中心二楼办公室组织进行了岗位调整抽签工作，按抽签结果安排你到拱北队工作。现通知你于7月12日上午8点半到南屏湾仔队办公驻点集中，届时拱北队队长将现场安排具体工作岗位。若未按时报到上岗，将按照旷工处理，旷工3天，依据我中心规章制度，作辞退处理。”2019年7月19日，香洲园林中心就包括冯荣龙等员工就“珠海大道绿化移交涉及岗位变动”提出的用人单位合并和交通、午餐问题作出了答复，强调双方之间的劳动合同并不会因用人单位变更名称等影响履行。2019年7月26日，香洲园林中心又发出《关于珠海大道绿化移交涉及岗位变动员工提出问题的回复》，主要载明：根据《珠海市城市管理和综合执法局关于珠海大道和机场路绿化环卫管养移交的函》{珠城综函[2019]110号}，珠海大道（泥湾门大桥东侧至高栏港电厂路口段）绿化带绿化管养工作移交给珠海城建集团下属珠海市***林绿化建设管理有限公司进行管养，导致我中心南屏养护队涉及珠海大道养护岗位的员工需进行调岗。回复中再次对中心合并、交通补贴、午餐、午休和劳动合同问题进行了解答。2019年8月1日，香洲园林中心向冯荣龙发出《催促到岗通知》：“本中心于2019年7月11日给你发出书面通知，通知你2019年7月12日到拱北养护队报到上岗。至今你仍未到岗，现再次书面催促你尽快到岗，若8月2日前仍未到岗，将视为旷工时间达15天（工作日），依据区园林中心规章制度，将与你解除劳动合同处理。”2019年8月9日，香洲园林中心又向冯荣龙发出《通知》，要求冯荣龙于8月12日前到岗，若不到岗，依据中心规章制度，按旷工处理，旷工达3天或以上作解除劳动合同处理。2019年8月16日，香洲园林中心再次向冯荣龙发出通知，主要载明：因冯荣龙连续旷工3天以上，依据《香洲区园林绿化管理中心管理制度方案》第七章第二条第（二）款第9点的规定，对冯荣龙作出辞退处理，双方劳动合同于当日解除。另查明：根据《关于印发珠海市香洲区城市管理局所属事业单位机构编制方案的通知》{珠香机编办〔2017〕13号}，珠海市香洲区人民政府办公室2018年12月3日印发《香洲区园林绿化管理中心实体化运作工作方案》，方案中称：区园林中心由原香洲园林所、拱北园林所、南湾园林所、吉大园林所合并而成，……，下设直属、南屏、拱北、吉大、前山、香湾、狮山、梅华、翠香、湾仔10个养护作业队伍。2019年3月29日，珠海市城市管理和综合执法局作出《珠海市城市管理和综合执法局关于珠海大道和机场路绿化环卫管养移交的函》，函称：珠海大道和机场路等主干道区域的管养工作全部由政府进行统一管养，不允许分包给社会私营企业进行管养。绿化环卫管养移交范围包括：珠海大道（珠海大桥西侧至泥湾门大桥东侧）道路红线范围内两侧辅道绿化、道路红线范围外绿化带（包括绿道）；珠海大道（泥湾门大桥东侧至高栏港电石路口段）道路红线范围内绿化（包括中央带及两侧辅道绿化）、道路红线范围外绿化带（包括绿道）；立交桥底所有绿化。上述范围内的绿化管养工作移交给珠海城建集团下属珠海市***林绿化建设管理有限公司进行管养。珠海大道（珠海大桥东侧至泥湾门大桥东侧）和机场东路的中间绿化带现由香洲正方控股有限公司进行管养改造，管养改造期为半年。管养改造期满后：珠海大道（珠海大桥东侧至泥湾门大桥东侧）的中间绿化带移交给珠海市***林绿化建设管理有限公司进行管养，机场东路的中间绿化带移交给金湾区政府进行管养。再查明：关于郑三妹等14人（含冯荣龙）申请香洲园林中心仲裁等案，2019年11月19日，郑三妹等14人向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人支付14名申请人非因劳动者本人原因转移劳动关系及违法解除劳动合同赔偿金合计939975元（其中冯荣龙请求金额为68938元）。珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会于2020年2月14日作出珠香劳人仲案字〔2019〕2724-2737号仲裁裁决：驳回14名申请人全部仲裁请求。裁决后，冯荣龙不服，故提起本案诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。根据政府的相关文件要求，南湾园林所与其他园林所合并为香洲园林中心，冯荣龙与南湾园林所签订的劳动合同继续有效，香洲园林中心作为南湾园林所的权利和义务的继受人，继续履行与冯荣龙之间的劳动合同。实际上，从2019年1月1日合并后，香洲园林中心仍为冯荣龙正常发放或缴纳工资、社保，原劳动合同仍在继续履行中。冯荣龙又主张香洲园林中心应于终止劳动合同后十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，逾期未办理的，香洲园林中心应向其支付经济补偿。冯荣龙的上述主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，一审法院不予支持。香洲园林中心主张该单位根据珠海市城市管理和综合执法局作出的《珠海市城市管理和综合执法局关于珠海大道和机场路绿化环卫管养移交的函》，冯荣龙的原工作范围已移交给珠海市***林绿化建设管理有限公司接管，冯荣龙的工作内容客观上已经不存在，因此香洲园林中心需要对冯荣龙等人进行分流和调整工作地点。根据珠海市城市管理和综合执法局的上述文件，需要进行管养移交的范围仅为珠海大道珠海大桥西侧起以西的绿化，不包括冯荣龙的工作地点。香洲园林中心主张冯荣龙工作地点属于“珠海大道（珠海大桥东侧至泥湾门大桥东侧）”范围，但该部分区域在文件印发时系由香洲正方控股有限公司正在进行管养改造，明显不属于原南湾园林所管养范围。因此，对于香洲园林中心上述主张，一审法院不予采纳。一审法院认定香洲园林中心调整冯荣龙的工作岗位不具备客观方面的原因，此次调整岗位的行为违法。冯荣龙可以选择继续履行劳动合同，也可以选择解除劳动合同。冯荣龙已以实际行为拒绝了香洲园林中心的调岗决定，一直未按要求到调整后的岗位报到，未向香洲园林中心提供劳动，双方之间的劳动合同事实上已经解除。香洲园林中心最终也向冯荣龙发出了解除劳动合同的通知，冯荣龙、香洲园林中心双方就劳动合同不再继续履行达成一致意见，应视为冯荣龙、香洲园林中心协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，香洲园林中心应向冯荣龙支付经济补偿。冯荣龙主张其离职前12个月平均工资标准为4308.63元，未超出一审法院核算的金额，故予以准许。截止冯荣龙离职时，冯荣龙任职已满7年零7个月，香洲园林中心应向冯荣龙支付经济补偿34469.04元（4308.63元/月×8个月）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十六条、第四十六条之规定，一审法院判决如下：香洲园林中心于判决发生法律效力之日起三日内向冯荣龙支付经济补偿34469.04元。如果香洲园林中心未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由香洲园林中心负担。本院二审期间，香洲园林中心提交珠海大道南屏段（前山立交西－珠海大桥西）绿化养护项目移交书、珠海大道南屏段（前山立交西－珠海大桥西）绿化养护项目移交范围确认表，用以证明冯荣龙所在的岗位属于移交项目的范围，且已经移交给珠海市***林绿化建设管理有限公司。香洲园林中心称由于珠海市城市管理和综合执法局机构改革，该局在移交书上的印章是补盖的，香洲园林中心直到一审判决后才拿到五个单位全部签字盖章的移交书，确认表则是二审期间制作的，是为了更直观说明移交的范围。冯荣龙质证称，对移交书和确认表的真实性、合法性、关联性不予认可，移交书和确认表不属于二审新证据，不应作为定案依据。对于具体移交地址从仲裁开始就一直是案件的争议焦点，香洲园林中心后补确认表只是为了不支付经济补偿，冯荣龙的工作地段是否在香洲园林中心辞退冯荣龙时已经移交出去无相关的事实依据。本院根据上述证据查明，珠海大道南屏段（前山立交西－珠海大桥西）绿化养护项目移交书上列明的原养护单位为香洲园林中心，现养护单位为珠海市***林绿化建设管理有限公司；相关单位意见处盖有珠海市城市管理和综合执法局、珠海市*林绿化和市容环境管理中心、珠海市***林绿化建设管理有限公司、珠海市香洲区城市管理和综合执法局、珠海市香洲区********公章并有负责人的签名，还有各单位负责人手写同意移交或同意接收字样，落款时间均是2019年7月1日；移交书所附移交项目明细表列明了包括道路名称、绿化面积、行道树数量、植物景墙、时花、花槽、花带等内容。珠海大道南屏段（前山立交西－珠海大桥西）绿化养护项目移交范围确认表上所载地图则将珠海大道的前山立交西至珠海大桥西段用红线标注，确认表上也盖有上述五个单位的公章，列明的移交时间为2019年7月1日。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于香洲园林中心与冯荣龙解除劳动合同的认定，首先，香洲园林中心依据《珠海市城市管理和综合执法局关于珠海大道和机场路绿化环卫管养移交的函》，主张珠海大道南屏段（前山立交西－珠海大桥西）绿化养护项目已于2019年7月1日移交给珠海市***林绿化建设管理有限公司管养，虽然《珠海市城市管理和综合执法局关于珠海大道和机场路绿化环卫管养移交的函》所称移交范围只涉及珠海大道东侧起以西的绿化，不能直接证明香洲园林中心的主张，但香洲园林中心在二审期间提供的珠海大道南屏段（前山立交西－珠海大桥西）绿化养护项目移交书和移交范围确认表，证明事实上珠海大道南屏段（前山立交西－珠海大桥西）绿化养护项目已移交给珠海市***林绿化建设管理有限公司管养，香洲园林中心与冯荣龙确已无法按原岗位继续履行劳动合同。其次，香洲园林中心以根据珠海市香洲区城市管理和综合执法局的安排，珠海大道绿化自2019年7月1日移交至珠海市***林绿化建设管理有限公司管养，该中心原属珠海大道岗位人员需进行调整为由，安排冯荣龙到其他岗位工作，但未能向冯荣龙出示相应的文件，冯荣龙一直未按要求到新岗位报到，也未向香洲园林中心提供劳动，双方之间的劳动合同事实上已经解除。由此，一审判决认定香洲园林中心向冯荣龙发出解除劳动合同的通知，双方就劳动合同不再继续履行达成一致意见，应视为与冯荣龙协商一致解除劳动合同，并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，香洲园林中心应向冯荣龙支付经济补偿。另外，解除劳动合同的经济补偿金和违法解除劳动合同的赔偿金均系基于解除劳动合同这一事实产生，均与讼争劳动争议具有不可分性，属于法院应审理查明并作出判定和处理的内容，冯荣龙诉请香洲园林中心支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院根据查明事实认为应支持冯荣龙解除劳动合同的经济补偿，并直接判决香洲园林中心向冯荣龙支付经济补偿，未超出诉讼请求范围。香洲园林中心提出的各项上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，香洲园林中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由珠海市香洲区********负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  王 丹审判员  刘秋萍二〇二〇年十月三十日书记员  陈园园