甘肃省永昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0321民初1550号 原告：陆登永，男，1967年7月10日出生，汉族，武威市凉州区农民，住武威市凉州区。 委托诉讼代理人：柴仲喜，甘肃维正律师事务所律师。 被告：甘肃金羊建筑工程有限责任公司，住所地武威市凉州区金羊镇。 法定代表人：张鹏，该公司经理。 委托诉讼代理人：张福年，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：范可庆，甘肃可庆律师事务所律师。 被告：永昌县万安房地产开发有限公司，住所地金昌市永昌县城关镇东环路**。 法定代表人：陈明天，该公司经理。 原告陆登永与被告甘肃金羊建筑工程有限责任公司(以下简称金羊建筑公司)、永昌县万安房地产开发有限公司(以下简称万安房地产公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案转入普通程序，公开开庭进行了审理，于2019年12月29日作出（2019）甘0321民初341号民事判决，陆登永在法定期间内上诉。2020年4月30日，甘肃省金昌市中级人民法院作出（2020）甘03民终152号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆登永及其委托诉讼代理人柴仲喜、被告金羊建筑公司委托诉讼代理人张福年、范可庆到庭参加诉讼，被告万安房地产公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆登永向本院提出诉讼请求：1.判令金羊建筑公司给付陆登永工程款4981310元、利息561431元及自2019年2月1日起至工程款付清之日止的利息（按年利率6%计算）；2.判令万安房地产公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.要求金羊建筑公司承担保全费5000元，诉讼保全责任保险费10120元。事实和理由：2014年6月，金羊建筑公司承建万安房地产公司开发建设的永昌县西津西苑公租房建设工程项目，中标工程平均单价为1650元/平方米，万安房地产公司提取370元/平方米的工程管理费。2014年6月18日，金羊建筑公司将其承包的永昌县西津西苑公租房建设工程项目中的A地块A-9号、A-10号、A-11号、A-23号、A-24号住宅楼工程分包给陆登永施工，承包价为A-11号、A-24号1260元/平方米，A-9号、A-10号、A-23号1280元/平方米。因万安房地产公司提取的管理费过高，导致实际施工人亏损，经陆登永等所有实际施工人要求，万安房地产公司将单价增加90元/平方米，实际收取280元/平方米管理费。工程承包价确定为A-11号、A-24号1350元/平方米，A-9号、A-10号、A-23号1370元/平方米。2016年5月，陆登永承包的工程全部竣工。金羊建筑公司应给付陆登永工程款18176450元，其中A-11号楼工程建筑面积3227.43平方米×1350元/平方米＝4357030元，A-24号楼工程建筑面积3508.71平方米×1350元/平方米＝4736758元，A-23号楼工程建筑面积2333.48平方米×1370元/平方米＝3196867元，A-9号楼工程建筑面积2148.1平方米×1370元/平方米＝2942897元，A-10号楼工程建筑面积2148.1平方米×1370元/平方米＝2942897元。金羊建筑公司已付工程款896万元(其中支付现金483万元，房屋抵顶工程款413万元)，扣减金羊建筑公司代供的材料款2093491.07元、资料费试验费42000元、水电费113000元、已付款的税金280140元，尚欠工程款4981310元未付。陆登永多次向金羊建筑公司催要工程款，但金羊建筑公司以各种理由推诿不付。万安房地产公司拖欠金羊建筑公司工程款尚未付清，其作为建设方应当根据相关法律规定在欠付工程款范围内承担付款责任。诉讼中陆登永申请对金羊建筑公司的财产进行了保全，支付保全费5000元，诉讼保全责任保险费10120元。 金羊建筑公司辩称，1.2014年6月，金羊建筑公司承建万安房地产公司代建的西津西苑公租房建设工程项目属实，金羊建筑公司与陆登永签订转包合同，将该项目中的A地块A-9号、A-10号、A-11号、A-23号、A-24号五栋楼建设工程项目转包给陆登永施工，合同约定A-11号、A-24号楼每平方米单价为1260元，A-9号、A-10号、A-23号楼每平方米单价为1280元；2.金羊建筑公司与陆登永签订的合同中对每平方米的结算价有明确约定，而万安房地产公司与陆登永之间没有任何签约及结算关系，故陆登永诉称的工程平均单价1650元，万安房地产公司提取每平米370元的管理费以及万安公司同意给实际施工人增加每平米90元单价的事实不存在；3.2016年11月12日经初步结算，陆登永认可已收到金羊建筑公司工程款16012091元，其中包含了房屋抵顶、现金支付、材料款抵顶及陆登永应做未做部分工程价款的扣除。至于税金不能仅以现金部分抵扣，房屋、实物等形式抵顶的部分理应纳税。实际面积按图纸规定的面积计算，扣除已付陆登永工程款16012091元，若金羊建筑公司尚欠陆登永工程款，则金羊建筑公司愿意支付。因万安房地产公司没有向金羊建筑公司支付工程款，因此金羊建筑公司没有义务向陆登永支付利息，即使支付利息，也应该从2019年8月开始计算。 万安房地产公司未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.对金羊建筑公司应付陆登永工程款数额的问题：(1)关于建筑面积和单价。陆登永提交《金羊建安第一分公司内部各处承包施工合同》1份、永昌县房产测绘中心房屋面积测绘报告4份（118号、095号、099号、101号）、汇总表1份，证明陆登永承包工程的建筑面积。经质证，金羊建筑公司对《施工合同》的真实性无异议；认为汇总表来源不明且是复印件，不予认可；对永昌县房产测绘中心房屋面积测绘报告真实性无异议，认为该测绘面积反映的是金羊建筑公司最终向万安房地产公司交付的建筑物的面积，不是陆登永最终完成的工程量。陆登永提交录音1份（系2019年5月28日，纪强、赵虎与王永铭谈话的现场录音），王永铭是万安房地产公司公租房项目的负责人，张万兴是金羊建筑公司公租房工程项目负责人，证明万安房地产公司同意每平方米给陆登永增加工程价款90元。经质证，金羊建筑公司对录音不认可，认为万安房地产公司是否给金羊建筑公司增加价款与实际施工人陆登永没有关系，所以陆登永与金羊建筑公司之间的结算单价以合同约定为准。陆登永提交工程结算书2份、设计变更通知单1份、建设工程施工合同1份，证明工程已经结算，工程单价是1603.40元/平方米。工程结算书是从永昌县审计局调取的，是万安房地产公司提交给审计局的。金羊建筑公司认为，该证据来源不明，不是原件，暂时不发表质证意见。陆登永提交中标通知书1份，证明其完成的工程量。金羊建筑公司对中标通知书无异议，但对其证明目的不认可。本院经审核，双方对施工合同均无异议，对其效力，予以认定；陆登永提交的通话录音不足以证实万安房地产公司、金羊建筑公司同意将工程单价增加90元/平方米的事实，对通话录音的效力不予认定。根据双方签订的合同约定，工程承包价款：承包总价=实际建筑面积×单价，A地块A-11号、A-24号住宅楼承包价1260元/平方米，A-9号、A-10号、A-23号住宅楼承包价1280元/平方米，合同载明承包价按实际建筑面积1260元/平方米或1280元/平方米计算，且金羊建筑公司对永昌县房产测绘中心房屋面积测绘无异议，故建筑面积按实际建筑面积13365.82平方米、单价按1260元/平方米或1280元/平方米计算，认定工程总价款16973526.80元，其中A-11号楼工程建筑面积3227.43平方米×1260元/平方米＝4066561.80元，A-24号楼工程建筑面积3508.71平方米×1260元/平方米＝4420974.60元，A-23号楼工程建筑面积2333.48平方米×1280元/平方米＝2986854.40元，A-9号楼工程建筑面积2148.1平方米×1280元/平方米＝2749568元，A-10号楼工程建筑面积2148.1平方米×1280元/平方米＝2749568元。 2.对金羊建筑公司已付陆登永工程款的数额问题：金羊建筑公司提交保证书一份，证实在2016年11月12日经双方核算，实际支付陆登永工程款16012091元。经质证，陆登永对保证书的真实性无异议，但认为金羊建筑公司在原一审期间因扫黑除恶行动未提交该证据，因保证书是金羊建筑公司找人胁迫其书写，内容不真实，且其并未全部收到保证书所列款项,其只认可原一审认定的已付工程款11664174.07元（现金支付5432042元、房屋抵顶工程款4138641元，及材料款抵顶2093491.07元）。经审查，陆登永未能提供其受胁迫的证据，也未能提供足以推翻保证书内容真实性的证据，结合原一审双方提交的证据,金羊建筑公司已经完成了已付款的举证义务，实际已付款应当按照保证书上的数额16012091元认定。（1）关于工程质量保修金的问题，对工程质保金的扣减数额，根据金羊建筑公司提交的保证书，结合其在原一审提交的材料明细目录，能够认定双方在签订保证书进行结算时，金羊建筑公司已对保修费799260元进行了扣除，本院予以认定。（2）关于管理费问题，管理费是发包方为履行合同所发生的必要开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算，发包方、转包方在施工过程中派出了人员参与施工管理和组织协调工作，实际施工人应支付一定的施工管理费，双方在结算时已对管理费进行了扣除，系双方对自身权利的处置，本院予以认定。(3)关于税金问题，陆登永认为金羊建筑公司在施工过程中给陆登永等人提供了材料，供货过程中供货商已经给金羊建筑公司提供了税务发票，现金羊建筑公司不能再向陆登永代扣供应材料部分的税金，扣除税金属于重复收取税金；房屋抵顶工程款的部分陆登永不承担税金；陆登永只同意承担支付现金部分的税金。金羊建筑公司认为，陆登永在诉状中已认可金羊建筑公司可以扣减税金，对其自认的行为应当予以认定，且陆登永作为收取价款的一方，有交纳税款的义务。本院经审查，金羊建筑公司未举证证明其实际代陆登永支付了税金及具体支付金额,其提供的税收缴款凭证复印件,无法核实真实性，且陆登永不认可，故在本案中不直接进行税金抵扣，双方就税额问题另行解决。 综上，金羊建筑公司应付陆登永工程款16973526.80元－已付工程款16012091元=欠付工程款961435.8元。 3.对涉案工程款付款条件是否成就的问题。陆登永提交初验会议纪要1份、质量问题整改通知书1份、验收报告复印件1份、照片24张，证明工程已经于2016年6月份完工并交付金羊建筑公司，2016年10月25日进行了初验，2020年6月，涉案房屋局已装修并使用。金羊建筑公司对初验会议纪要、质量问题整改通知书的真实性无异议，认为这2份证据只能反映金羊建筑公司配合验收，但迄今仍未通过验收，对照片的真实性无异议，但认为照片无法反映使用时间，对验收报告复印件不认可，认为其真实性无法确定，且验收报告没有时间，无法确定验收时间。金羊建筑公司提交2019年8月2日竣工验收会议记录1份，证明涉案工程于2019年8月2日由施工方和相关监理单位参与进行了验收。经质证，陆登永对该证据不认可，认为只有万安房地产公司盖章，而工程于2016年12月份已竣工验收。本院经审核，金羊建筑公司提交的证据能够证明涉案工程已于2019年8月2日验收合格的事实，予以采信。故本案的付款条件已经成就，陆登永主张的工程欠款利息，应自2019年8月3日起算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。”陆登永主张的利息，自2019年8月3日至2019年8月19日期间的利息，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率年利率4.35%（一年期），以欠款金额961435.8元基数计算，为1975元。2019年8月20日之后的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 4.对万安房地产公司是否拖欠金羊建筑公司工程款的问题。陆登永诉称万安房地产公司拖欠金羊建筑公司工程款尚未付清，金羊建筑公司述称与万安房地产公司尚未进行结算，因万安房地产公司没有向金羊建筑公司支付工程款，因此金羊建筑公司没有义务向陆登永支付利息。万安公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，认定万安房地产公司拖欠金羊建筑公司工程款未付清。 本院认为，陆登永提交的《金羊建安第一分公司内部各处承包施工合同》内容可以证明金羊建筑公司系将承建永昌县西津西苑公租房建设工程项目中的A地块A-9号、A-10号、A-11号、A-23号、A-24号西津西苑公租房建设工程分包给陆登永施工,故陆登永系涉案公租房建设工程的实际施工人，而陆登永不具有建筑施工资质,故双方签订的《承包施工合同》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已验收合格并交付使用，故陆登永要求金羊建筑公司给付其工程款及利息的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，其要求万安房地产公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定，本院予以支持，但工程款数额及利息起算时间以本院认定为准。 关于工程质量保修金的问题，本案中，陆登永的诉请中包含对工程质量保修金的返还。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年；（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。”陆登永和金羊建筑公司在合同中约定，质量保修期自工程竣工验收合格之日算起，但未约定工程质量保证金的返还期限，根据上述法律规定，工程质量保证金返还届满期限至2021年8月1日，故工程质量保证金不予返还。 关于陆登永要求金羊建筑公司承担诉讼保全责任保险费10120元的主张，财产保全是指人民法院在利害关系人起诉前或者当事人起诉后,为保障将来的生效判决能够得到执行或者避免财产遭受损失,对当事人的财产或者争议的物,采取限制当事人处分的强制措施。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款规定:“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请”。因此,在金钱给付之诉中,利害关系人申请保全的,人民法院一般要求其提供担保,不提供担保的,人民法院将会驳回其申请,但并不影响人民法院对当事人之间纠纷的审理。本案中,陆登永为实现诉前财产保全的目的,基于诉讼风险的不确定性而为自己购买了诉前保全责任保险,并支付了保险费用,该费用不属于陆登永因本案纠纷而必然发生的费用,亦不能作为陆登永的损失。因此,对于陆登永关于该笔费用的主张,本院不予支持。 综上,依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第一项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、甘肃金羊建筑工程有限责任公司给付陆登永工程款961435.80元，利息1975元，并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2019年8月20日至工程款实际付清之日止的利息，限于判决生效后十五日内履行； 二、永昌县万安房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任； 三、甘肃金羊建筑工程有限责任公司、永昌县万安房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内给付陆登永保全费5000元； 四、驳回陆登永其他诉讼请求。 案件受理费47170元，由陆登永负担43433元，由甘肃金羊建筑工程有限责任公司、永昌县万安房地产开发有限公司负担3737元。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。 审 判 长  唐玉梅 审 判 员  张雪萍 人民陪审员  陈雪萍 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  黄小霞