贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔民终293号 上诉人（一审原告、一审反诉被告）：铜仁浩博置业有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区东太大道清水花园**。 法定代表人：李刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：程行芳，陕西宏业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘方，陕西宏业律师事务所律师。 上诉人（一审被告、一审反诉原告）：中国核工业铜仁基础建设投资有限公司。住所地：贵州省铜仁市碧江区东太大道清水花园**。 法定代表人：陈卫东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：尚明标，湖北居正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：怡晓可，贵州宏贯律师事务所律师。 铜仁浩博置业有限公司（下称浩博公司）与中国核工业铜仁基础建设投资有限公司（下称中核公司）合同纠纷一案，浩博公司、中核公司不服贵州省铜仁市中级人民法院（2019）黔06民初49号民事判决，向本院提起上诉，本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浩博公司上诉请求:一、撤销(2019)黔06民初49号民事判决第二项的第二部分,改判从2014年1月23日起按同期银行贷款利率的二倍支付资金占用期间的利息损失；二、诉讼费由中核公司承担。事实与理由:一、一审判决认定中核公司已不能确保浩博公司取得案涉地块足额面积的土地使用权,却又判决中核公司不承担违约责任,是法律适用错误,根据《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第一百二十一条规定,中核公司因政府违约,未履行《联营协议书》约定义务,应承担违约责任。二、即便认定中核公司不承担违约责任,也应认定从中核公司实际占用浩博公司资金之日（2014年1月23日）起计算资金占用损失。 中核公司针对浩博公司上诉答辩称：一、案涉《联营协议书》名为联营实为居间合同。二、《联营协议书》目的不能实现，是浩博公司主动解除《国有建设用地使用权出让合同》（下称《土地出让合同》），并拒绝按《联营协议书》第七条约定“另选地块用于弥补”所致，中核公司不存在任何违约行为。三、根据《联营协议书》第八条约定，中核公司承担返还浩博公司已付全部款项的违约责任的前提，是中核公司未履行其与铜仁市政府签订的各项协议和本协议的各项规定，且造成浩博公司不能实际取得其已选定的土地。中核公司已完全履行合同义务，并按《联营协议书》第七条约定，主动协商“另选地块补足”，但浩博公司拒绝另选地块，已构成违约。中核公司无需退还1293万元居间报酬。四、鉴于中核公司要求继续履行，浩博公司作为《联营协议书》的违约方，依法不享有合同解除权，且应当继续履行《联营协议书》并向中核公司支付居间报酬余额674.945万元。 中核公司上诉请求：撤销一审判决，改判浩博公司向中核公司支付拖欠的居间报酬674.945万元，诉讼费由浩博公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，且遗漏如下事实：1.中核公司对政府无息借贷建设资金及拆迁安置补偿费等事实。2.《联营协议书》第五条第3.1项：“剩余的土地出让金乙方应严格按照国土部门相关规定支付，并取得土地证。”3.浩博公司违约责任条款，即《联营协议书》第八条第2项：“乙方应按本协议约定及时向甲方支付土地差价款，若发生逾期，则须按应付款每日万分之二的标准向甲方支付违约金。”如导致合同解除，则“甲方有权没收乙方支付的定金，若该项金额不足以弥补乙方给甲方造成的损失，乙方还应予以全额赔偿。”第八条第3项：“若乙方不履行本协议的各项约定而造成甲方不能实现变现乙方已选定的土地，乙方按当批应支付土地价款每日万分之二的标准向甲方支付违约金。”4.合同对交付土地出让金、办理土地使用权登记及规划调整的约定。《土地出让合同》第十条第（一）项约定：“本合同签订之日起30日内，一次性付清国有建设用地使用权出让价款。”第十一条约定：“受让人应在本合同约定付清本宗地全部出让价款后，持合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。”第十九条：“政府保留对本合同项下宗地的规划调整权。”5.浩博公司于2014年8月27日发现道路规划调整，仍于同年9月5日交付土地出让金900万元，未主张“不安抗辩权”，也未要求解除合同。6.铜仁市国土资源局向浩博公司发出《催缴通知》，催促浩博公司交清出让金尾款285万元，办理土地使用权登记。浩博公司明确拒绝按约定交清土地出让金。二、贵州省高级人民法院此前已将与本案事实相同的合同纠纷认定为居间合同纠纷，故应按此前判例及《合同法》第424条规定，将该案涉《联营协议书》定性为居间合同。本案居间人已履行约定义务，促成合同成立。依据《合同法》第426条“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”的规定，一审判决不支持中核公司诉讼请求，缺乏依据。三、一审判决解除居间合同没有法律依据。本案中，中核公司已促成浩博公司与铜仁市国土资源局签订《土地出让合同》，浩博公司于2014年9月8日前一次性交付剩余土地出让金1185万元，即可依据《土地出让合同》第十一条约定办理土地使用权登记。浩博公司于2014年9月5日交付出让金900万元后就拖欠尾款285万元。根据《联营协议书》第八条第3项约定，在浩博公司违约不交清土地出让金尾款的情况下，《土地出让合同》的解除，并不导致《联营协议书》解除。一审判决认定中核公司未确保浩博公司取得土地使用权，与事实不符，本案是浩博公司不愿意实现《出让合同》目的，而非中核公司违反《联营协议书》约定。四、关于案涉1293万元的性质问题。根据《联营协议书》第五条第2项约定，浩博公司于2013年10月23日交付的100万元是定金，2014年1月23日交付的1193万元是履约保证金。浩博公司不按《联营协议书》第五条3.1项及《土地出让合同》第十条第（一）项约定交清土地出让金，依据《联营协议书》第八条第2、3项约定，中核公司有权不退还定金及履约保证金。五、关于违约责任问题。《联营协议书》第七条约定：“若因规划调整等造成乙方选定地块不足，由甲方另选地块补足。如有关部门对乙方选定地块规划用途产生了调整成变更，由甲、乙双方协商解决。”因路网调整，中核公司通知浩博公司按约定补足面积，浩博公司随即向中核公司、铜仁市国土资源局、铜仁市人民政府要求对道路占用的土地进行货币补偿。浩博公司选择货币补偿，应视为双方对《联营协议书》第七条的变更。在浩博公司诉铜仁市国土资源局土地使用权转让合同纠纷一案中，铜仁市国土资源局没有充分举证和抗辩，导致贵州省高级人民法院作出对其不利的判决。因有证据足以推翻该判决认定的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，但是当事人有相反证据足以推翻的除外”规定，该判决不能作为认定中核公司违约的证据，中核公司没有任何违约行为及过错，一审法院以该判决为依据，认定中核公司承担违约责任错误。 浩博公司针对中核公司上诉答辩称：一、一审法院认定事实正确,《联营协议书》并非居间合同，中核公司与政府在《贵州省铜仁大兴新区项目投资建设合同》（下称《项目投资合同》）中约定中核公司协助政府土地变现,表明其是政府土地变现的代理人,政府与中核公司之间是委托关系,鉴于其特殊身份,其与浩博公司签订的《联营协议书》不可能是居间合同。二、《联营协议书》第五条第六款约定，浩博公司按中核公司与政府签的协议标准,承担每平方米35元的规费,超过35元的部分由中核公司承担，第五条第七款约定中核公司向浩博公司提供建安发票，第七条约定若因规划调整等造成浩博公司所选地块不足的,由中核公司另选地块补足，第八条第2款约定浩博公司向中核公司支付土地价款。上述内容皆非提供订立合同的机会或者提供订立合同的中间服务,也并非居间人应为、可为之事。三、《联营协议书》第五条第一款表明，浩博公司收取的费用是政府土地款的返回部分,不是居间费。中核公司要求浩博公司支付居间费674.945万元于法无据,理应驳回。四、《联营协议书》第四条约定中核公司确保浩博公司选定的地块土地使用权全部实际转至浩博公司名下，但时至今日,本案所涉土地仍未实际转至浩博公司名下,中核公司未完全履行合同义务，已构成违约。一审判决解除《联营协议书》符合《合同法》第九十四条规定。五、浩博公司与政府之间的土地使用权出让合同纠纷,贵州省高级人民法院作出的(2017)黔民终字928号民事判决,已认定政府变更土地规划行为构成违约,并判决解除《土地出让合同》。中核公司与政府签订的《项目投资合同》约定政府对大兴新区规划的重大调整,给中核公司造成损失的,由政府全额承担。《联营协议书》合同目的不能实现,正是由于政府规划变更造成,中核公司应按《合同法》第一百二十一条的规定，对浩博公司承担违约责任。即便认定中核公司不承担违约责任,也应认定从中核公司实际占用浩博公司资金之日（2014年1月23日）起计算资金占用损失。 浩博公司向一审法院起诉，请求判决：一、解除《联营协议书》；二、中核公司双倍返还定金2586万元；三、诉讼费由中核公司负担。诉讼中，变更诉讼请求为：一、解除《联营协议书》；二、中核公司返还已付款项1293万元；三、中核公司按《联营协议书》第八条约定承担违约责任（以53239450元为基数，从签订合同之日起按每日万分之二计算至付清之日止的违约金）。 中核公司向一审法院提出反诉，请求判决：浩博公司向中核公司支付拖欠的居间报酬674.945万元，浩博公司承担案件受理费。 一审法院认定事实：2011年4月2日，铜仁市人民政府（甲方）、中国核工业第二二建设有限公司（乙方）、中核公司（丙方）签订《项目投资合同》，合同约定：1.甲方是项目业主，乙方是项目工程的总承包单位，丙方是项目工程的融资单位，负责协助甲方土地变现，用以支付乙方工程款。2.甲方出让1000亩左右的土地，由丙方负责土地变现，土地出让金除去征地成本外用于支付乙方工程款。3.出让的1000亩左右土地位于铜仁市大兴新区老塘片区内，以行政区为中心向周边辐射，以满足丙方地块选择和项目工程的投资需求。土地出让价格按照土地评估价30万元每亩为准。4.土地挂牌后丙方按照土地出让价30万元每亩参与竞拍，若丙方未能在土地交易中摘得上述土地，本合同自动解除。5.由于政府对大兴新区规划的重大调整，给乙、丙双方造成损失的，由甲方全额承担。 2014年1月22日，中核公司（甲方）与浩博公司（乙方）签订《联营协议书》，约定由乙方成立公司作为与甲方联营的公司取得双方选定的位于贵州省铜仁市老塘片区（编中核公司编号为8＃）国有建设用地进行房地产开发。其中，第二条约定：联营公司的名称、注册资金投入等均由乙方负责，甲方负责乙方参与本合同所涉土地使用权出让摘牌等，确保乙方获得国有土地使用权批准文件及资格。第三条约定：按甲方与铜仁市人民政府签订的《项目投资合同》约定,甲方负责协助政府变现该项目土地面积约1000亩。本协议项下乙方选定的地块属于前述合同范围。第四条约定：甲方必须确保乙方选定的铜仁市老塘片区的8＃Ａ-04-10（面积约110.37亩，具体数据以国土部门实际测量为准）土地使用权全部实际转至乙方公司名下，非经乙方同意，甲方不得将乙方已选定的土地转让给第三方。第五条第1款约定：本合同所涉土地使用权出让的单价为48.5万元每亩，土地出让总价款暂定为53529450元，由乙方分批支付。若乙方公司实际摘牌取得土地的价格超过48.5万元每亩，乙方应得土地使用权面积110.37亩及土地总价款53529450元不变，超过48.5万元每亩的部分由甲方实际承担。乙方按照甲方与政府的合同约定，超过30万元每亩的部分政府返回乙方后，乙方应无条件全额返回甲方。第五条第2款约定：本协议生效后，乙方向甲方支付500万元（包含签协议前已支付的100万元在内），2014年1月23日前再向甲方支付1350万元作为取得前述土地使用权的定金及履行本协议的履约保证金。一次性付清；逾期未支付的，本合同自动解除。第五条第3款第（2）项约定：如果乙方实际摘牌价低于48.5万元每亩，之间的差价部分，乙方应在土地揭牌之日起，将本合同约定土地总价款53529450元减去乙方摘牌总价款后，于2014年8月1日之前支付1000万元，2014年12月30日之前按照合同约定总价款向甲方支付剩余土地价款。第五条第7款约定：乙方根据本合同约定金额向甲方付款后，乙方实际付款金额与乙方摘牌价之间的差额部分，由甲方向乙方提供同等金额的正式建安发票并签订合同。第七条约定：若因规划调整等造成乙方选定地块不足的，由甲方另选地块补足，价格同本合同所涉地块。如有关部门对乙方选定地块规划用途产生了调整或变更，由甲乙双方协商解决。第八条第3款约定：若甲方不履行与铜仁市人民政府签订的各项协议和本协议的各项约定而造成乙方不能实际取得其已选定的土地，逾期30日的，乙方有权解除本协议，同时甲方应在乙方解除本合同10日内全额返还乙方已支付的全部款项，并双倍返还乙方交纳的定金等。 2013年10月23日，浩博公司向中核公司支付100万元，协议签订后，2014年1月23日，浩博公司向中核公司支付1193万元。浩博公司向中核公司共支付1293万元。 2014年2月27日，浩博公司竞拍案涉地块成功，同年8月8日，浩博公司与铜仁市国土局签订《土地出让合同》,同年9月5日，浩博公司支付土地出让款900万元，竞拍前缴纳的竞买保证金2200万元转为土地出让款，浩博公司共计支付土地出让款3100万元，尚欠285万元未支付。2014年10月8日，《铜仁市城市规划管理委员会2014年第9次城规委会会议纪要》[编号：铜规委议（2014）9号]通过《碧江新区道路设计方案》，确定五福大道占用了浩博公司竞买的A-04-10号地块，该宗地已不能交给浩博公司使用。 2017年2月16日，浩博公司以铜仁市国土局为被告向一审法院起诉，请求解除双方签订的《土地出让合同》，并要求铜仁市国土局退还土地出让金3100万元，支付违约金2325万元，赔偿土地交易支出费用48.75万元，赔偿前期投入损失10,767,116元，可得利益2000万元。该案经铜仁市中级人民法院一审、贵州省高级人民法院二审，贵州省高级人民法院作出（2017）黔民终928号民事判决，认定铜仁市国土局违约，判决：一、浩博公司与铜仁市国土局签订的《土地出让合同》予以解除；二、铜仁市国土局退还浩博公司土地出让金3100万元；三、铜仁市国土局赔偿浩博公司税、费损失48.75万元；四、铜仁市国土局向浩博公司按照年利率12%的标准支付违约金至款项付清之日止（违约金的计算方式为，2200万元从2014年8月28日起计算；900万元从2014年9月5日起计算）。该判决已发生法律效力。浩博公司向法院申请执行，已于2018年4月及6月收回执行款45,354,600元。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、本案合同的性质是否属于居间合同，浩博公司应否支付中核公司居间报酬；二、《联营协议书》应否解除；三、浩博公司前期缴纳的1293万元款项性质是什么；四、本案双方是否存在违约行为，违约责任应当由谁承担。 关于争议焦点一，即关于本案合同性质是否属于居间合同、浩博公司应否支付中核公司居间报酬的问题。根据《合同法》第四百二十四条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，按《联营协议书》约定，浩博公司为中核公司的联营公司，中核公司的主要合同义务是负责浩博公司参与合同所涉土地使用权出让摘牌等，确保浩博公司获得国有土地老塘片区8#(A-04-10)地块使用权批准文件及资格，以及确保浩博公司竞买受让该案涉土地后，享受中核公司与铜仁市政府等部门约定的相关优惠政策，并在合同中约定了浩博公司竞买案涉国有土地受让的土地单价为48.5万元/每亩，总价53,529,450元；如浩博公司实际摘牌价低于48.5万元/每亩之间的差价部分，应将差额部分给付给中核公司。中核公司的主要合同义务并不是向浩博公司报告订立合同的机会或是提供订立合同的媒介服务，也不是通过此种方式获取报酬。故中核公司主张《联营协议书》为居间合同不能成立，其反诉请求浩博公司支付居间报酬6,749,450元，没有法律依据，依法不予支持。 关于争议焦点二，即关于《联营协议书》应否解除的问题。根据《合同法》第九十四条第五项规定，本案浩博公司竞买的案涉地块，在出让交付前，因铜仁市政府对地块进行规划调整，路网建设占用该宗地的部分面积，导致浩博公司不能取得合同预期的案涉地块。中核公司已不能按《联营协议书》约定确保浩博公司取得该宗地面积为110.37亩全部土地。浩博公司竞买选定案涉地块的合同目的不能实现，请求解除合同，符合法律规定，应予支持。 关于争议焦点三，即关于浩博公司前期缴纳的1293万元的性质问题。《联营协议书》对土地价格及付款方式作出了约定，浩博公司在2014年1月23日缴纳1293万元，加上2013年10月23日缴纳的100万元，共计1393万元。按协议第五条第2项约定，浩博公司需要在2014年1月23日前缴纳1850万元，作为取得案涉地块土地使用权的定金及履行本协议的履约保证金，逾期未支付的，则本合同自动解除。而事实上，浩博公司缴纳的资金不足1850万元，后双方仍按协议竞拍土地，且于2014年2月27日以3385万元的成交价，取得竞拍地块的购买权，2014年8月8日，浩博公司还与铜仁市国土资源局签订了受让该土地使用权的合同。上述事实表明，双方并未解除合同，只是对款项的支付期限作出了变更。按照第3款第2项规定，浩博公司竞买土地过程中，如实际摘牌价低于48.5万元/每亩之间的差价部分，浩博公司应在土地揭牌之日起，将本合同约定土地总价款53,529,450元减去浩博公司已付土地价款后，于2014年8月1日前支付1000万元，于2014年12月30日前按约定总价款向中核公司支付剩余土地价款。结合浩博公司竞拍案涉地块的情况，浩博公司取得的地块价格为3385万元，每亩价格低于48.5万元，就应向中核公司补差价19,679,450元。因此，浩博公司前期支付的1293万元，就转为了中核公司履行合同取得的土地差价，其性质为履行合同的收益，不再视为履行合同的保证金和土地使用权的定金。 关于争议焦点四，即关于本案双方是否存在违约行为、违约责任应当由谁承担的问题。按《联营协议书》约定，中核公司要确保浩博公司取得案涉地块足额面积110.37亩的土地使用权，现已不能。浩博公司请求中核公司按协议第八条违约金条款承担违约责任，即：按土地价款53,529,450元为基数每日万分之二向浩博公司支付违约金。但该条也约定了中核公司承担违约金的条件，即中核公司不履行与铜仁市政府签订的各项协议和本协议的各项约定而造成浩博公司不能实际取得其已选定的土地，而本案导致浩博公司未能如约取得土地的缘由系铜仁市政府对案涉地块用途进行调整，浩博公司不愿意继续履行与铜仁市国土资源局签订的土地使用权出让合同。在浩博公司诉铜仁市国土资源局一案中，已认定铜仁市国土资源局存在违约行为，贵州省高级人民法院作出的（2017）黔民终928号民事判决，已判令国土资源局承担了违约责任。浩博公司主张中核公司承担违约金的方式不符合合同约定，依法不予支持。中核公司虽客观上未能确保将案涉地块交付给浩博公司，但究其原因在于政府对地块用途重新进行了调整，浩博公司不愿意继续履行土地出让合同，双方在合同中对出现此情形也作出了约定，即双方协商解决，故不能据此认定中核公司违约。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，中核公司作为协助铜仁市政府土地出让融资的协助单位，并未确保浩博公司取得合同约定的地块，无权享有浩博公司缴纳的土地出让价款1293万元。浩博公司请求中核公司予以退还，应予支持。浩博公司请求中核公司按协议承担违约责任，实质是要求中核公司赔偿损失，虽然要求中核公司承担违约责任的方式不符合合同约定条件，但中核公司长期占用该笔资金拒不退还，给浩博公司造成损失，故应予赔偿。综合本案情况，中核公司应按照中国人民银行同期贷款利率的两倍，向浩博公司支付资金占用期间的利息，利息起算时间以浩博公司向法院起诉主张解除《联营协议书》之日起算，较为公平合理，即从2018年5月9日起，计算至实际退还浩博公司之日止，作为浩博公司的损失赔偿。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条规定，判决：一、解除双方当事人于2014年1月23日签订的《联营协议书》；二、中国核工业铜仁基础建设投资有限公司退还铜仁浩博置业有限公司1293万元，并从2018年5月9日起按同期银行贷款利率的二倍支付资金占用期间的利息损失；三、驳回铜仁浩博置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回中国核工业铜仁基础建设投资有限公司的反诉请求。以上有支付内容的判项限判决生效后20日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费171100元，由中国核工业铜仁基础建设投资有限公司负担91100元，铜仁浩博置业有限公司负担80000元；反诉案件受理费29523元，由中国核工业铜仁基础建设投资有限公司负担。 本案二审中，当事人未提交新证据。二审查明，《项目投资合同》第四条第（一）项第7款约定：铜仁市人民政府同意以上出让地由中核公司的全资子公司摘牌，中核公司的全资子公司享有与中核公司同等的优惠政策，根据土地开发项目的建设需要，统一规划，在土地摘牌后一年内办完相关的出让手续及证件。2011年8月，铜仁市人民政府（甲方）、中国核工业第二二建设有限公司（乙方）、中核公司（丙方）签订《补充协议》约定：关于合同中第四条第7项丙方土地摘牌问题，由于受有关行政运行过程的限制，经三方一致同意，改为甲方同意出让土地由丙方全资子公司或联营公司摘牌，丙方全资子公司或联营公司享有与丙方同等优惠政策。 2014年1月22日，中核公司与浩博公司签订《联营协议书》，协议引言约定：由乙方成立公司作为与甲方联营的公司取得双方选定的国有建设用地进行房地产开发。第五条第3款第（2）项约定：…公建配套设施建设的幼儿园的权属必须归乙方（浩博公司），如果土地挂牌时，政府要求无偿归政府，则所占用土地的土地出让金和全部建设资金由甲方（中核公司）承担；小学和中学由甲方与政府协商另选土地建设，乙方不负责土地出让金和建设费用，全部由甲方出资建设。第五条第6款约定：浩博公司按每平方米35元向相关部门缴纳规费，超过每平方米35元的规费由中核公司承担。第五条第8款约定：甲方应严格按照此合同约定，不能以任何理由向乙方收取合同以外的其他一切费用。第六条约定：甲方负责与铜仁市政府及其相关的规划、建设、建管、土地、工商、税务等部门做好协调工作，确保本合同所涉土地上项目建设顺利进行，确保《项目投资合同》中各项优惠政策得到落实。第八条第1款约定：本合同生效后，如乙方单方面终止本协议，甲方不退还乙方的定金；若甲方无故单方面终止本合同，甲方应在10日内全额返还乙方已支付的所有款项，并双倍返还乙方交纳的定金。第八条第2款约定：乙方应按本协议约定及时向甲方支付土地价款，若发生逾期，则须按应付款项每日万分之二的标准向甲方支付违约金；若依法在任何一期付款期限届满之日后15日内无故仍未能付清本协议项下的当期土地价款，甲方有权选择下述方式行使救济权利：①解除本合同。合同解除自甲方向乙方送达书面通知之日起生效。届时，甲方有权没收乙方支付的定金；若该项金额不足以弥补乙方给甲方造成的损失，一定应予以全额赔偿。赔偿款由甲乙双方协商或通过法律途径明确，赔偿款项应在甲乙双方明确具体款项后7天内支付完。②本合同继续履行。乙方应按逾期支付款项的每日百分之二的标准向甲方支付违约金，并赔偿由此给甲方造成的所有损失。第八条第3款约定：若甲方不履行与铜仁市人民政府签订的各项协议和本协议的各项约定而造成乙方不能实际取得其已选定的土地，甲方应按当批土地价款每日百分之二的标准向乙方支付违约金；逾期30日的，乙方有权解除本协议，同时甲方应在乙方解除本合同10日内全额返还乙方已支付的全部款项，并双倍返还乙方交纳的定金。若乙方不履行本协议的各项约定而造成甲方不能实际变现乙方已选定的土地，乙方应按当批土地价款每日百分之二的标准向甲方支付违约金；逾期30日的，甲方有权解除本协议，乙方并向甲方支付本协议总土地价款的10%作为违约金来弥补甲方的损失。第九条第2款约定：因执行本协议所发生的或与本协议有关的一切争议，由甲乙双方友好协商解决；协商自一方向对方发出旨在说明争议所在及协商争议的愿望的通知之日起开始。如在协商开始后30日双方仍不能解决该争议时，则任何一方均有权提起诉讼。另，在浩博公司与铜仁市国土资源局之间的建设用地使用权纠纷一案中，已发生法律效力的(2017)黔民终928号民事判决书认定，浩博公司不再支付后期土地出让金的行为，是行使不安抗辩权。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，结合双方二审诉辩主张，并根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”规定，本案二审争议焦点为：一、《联营协议书》的法律性质；二、《联营协议书》应否解除；三、中核公司应否返还浩博公司1293万元；四、违约问题；五、资金占用费应从何时开始计算。 关于争议焦点一，即《联营协议书》的法律性质问题。本院认为，对合同法律性质的认定，应以合同内容作为基础和依据，重点审查合同约定的当事人的权利和义务。本案中，首先，从《联营协议书》引言“由乙方成立公司作为与甲方联营的公司取得双方选定的国有建设用地进行房地产开发”的约定看，双方有联合开发房地产的意思表示。其次，就中核公司的权利和义务而言，从《联营协议书》第五条第1款“乙方按照甲方与政府的合同约定，超过30万元每亩的部分政府返回乙方后，乙方应无条件全额返回甲方”、第五条第3款第（2）项“…摘牌价低于48.5万元每亩，之间的差价部分，乙方将本合同约定土地总价款53,529,450元减去摘牌总价款后，于2014年8月1日前支付1000万元，2014年12月30日前按合同约定总价款向甲方支付剩余土地价款”的约定看，中核公司的主要权利和合同目的是获取土地出让的差价款。从《联营协议书》第二条“甲方负责乙方参与本合同所涉土地使用权出让摘牌等，确保乙方获得国有土地使用权批准文件及资格”、第四条“甲方必须确保乙方选定的土地使用权全部实际转至乙方公司名下”、第六条“甲方负责与铜仁市政府及其相关的规划、建设、建管、土地、工商、税务等部门做好协调工作…”等约定看，中核公司有提供媒介服务的义务；从《联营协议书》第五条第1款“…超过48.5万元每亩的部分由甲方实际承担”、第五条第3款第（2）项“…公建配套设施建设的幼儿园的权属必须归乙方（浩博公司），如果土地挂牌时，政府要求无偿归政府，则所占用土地的土地出让金和全部建设资金由甲方（中核公司）承担；小学和中学由甲方与政府协商另选土地建设，乙方不负责土地出让金和建设费用，全部由甲方出资建设”、第五条第6款“…超过每平方米35元的规费由中核公司承担”等约定看，中核公司有出资建设等义务。其三，就浩博公司的权利和义务而言，从《联营协议书》第四条“甲方必须确保乙方选定的土地使用权全部实际转至乙方公司名下，非经乙方同意，甲方不得将乙方已选定的土地转让给第三方”等约定看，浩博公司的主要权利和合同目的是将案涉土地使用权登记在其名下。从《联营协议书》第五条第1款“本合同所涉土地使用权出让的单价为48.5万元每亩，土地出让总价款暂定为53,529,450元，由乙方分批支付”、第五条第2款“…乙方向甲方支付500万元…1350万元作为取得前述土地使用权的定金及履行本协议的履约保证金”、第五条第8款“甲方应严格按照此合同约定，不能以任何理由向乙方收取合同以外的其他一切费用”的约定看，浩博公司的主要义务是支付定金、履约保证金和土地出让金。 由上可知，本案《联营协议书》约定的权利和义务具有复合性，其中包含了联合开发、中介服务、土地转让等多种法律关系的特征，其并不完全符合《合同法》分编中的任何一种有名合同类型。故中核公司关于《联营协议书》属居间合同的上诉主张，缺乏充分依据，不能成立。 关于争议焦点二，即《联营协议书》应否解除的问题。《联营协议书》第八条第3款约定：“若甲方不履行与铜仁市人民政府签订的各项协议和本协议的各项约定而造成乙方不能实际取得其已选定的土地……逾期30日的，乙方有权解除本协议。”由此可见，双方约定浩博公司不能实际取得已选土地且逾期30日时，浩博公司有权解除《联营协议书》。本案中，因规划调整致使浩博公司不能实际取得合同约定的土地使用权，且逾期已远超30日，加之，浩博公司与铜仁市国土资源局之间的《土地出让合同》解除后，浩博公司在《联营协议书》中的合同目的已不能实现，故依照《合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，浩博公司关于解除《联营协议书》的主张，符合双方合同约定，一审判决予以支持，并无不当。中核公司关于继续履行《联营协议书》的主张，缺乏依据，不能成立。 关于争议焦点三，即中核公司应否返还浩博公司1293万元的问题。本院认为，首先，《联营协议书》第八条第3款约定：“若甲方不履行与铜仁市人民政府签订的各项协议和本协议的各项约定而造成乙方不能实际取得其已选定的土地……逾期30日的，乙方有权解除本协议，同时甲方应在乙方解除本合同10日内全额返还乙方已支付的全部款项”。由此可知，浩博公司解除《联营协议书》时，中核公司应返还浩博公司已付的全部款项。其次，根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，《联营协议书》解除后，中核公司理应向浩博公司返还基于《联营协议书》取得的1293万元。据此，浩博公司关于中核公司返还浩博公司1293万元的诉讼请求，有事实依据和法律依据，一审判决予以支持，并无不当。需指出的是，中核公司向浩博公司返还1293万元，是《联营协议书》解除的法律后果，而非中核公司承担违约责任，一审判决也未认定中核公司存在违约，故中核公司关于一审法院认定中核公司承担违约责任的上诉主张，不能成立。 中核公司上诉主张，案涉1293万元是居间报酬，不应返还。本院认为，如争议焦点一所述，本案《联营协议书》不符合居间合同的基本特征，中核公司在《联营协议书》中的主要权利和合同目的是获取土地出让的差价款，而非是浩博公司支付居间报酬，《联营协议书》中也未约定浩博公司负有向中核公司支付居间报酬的义务。退而言之，即便认定中核公司在本案中存在居间活动，但在居间合同中，居间人的居间活动并不是委托人支付报酬的唯一依据，只有居间活动达到目的，即委托人与第三人的交易成功后，委托人才负有给付居间报酬的义务。本案浩博公司与铜仁市国土资源局之间土地使用权交易并未成功，浩博公司并未实际取得合同约定的土地使用权。据此，中核公司该主张缺乏依据，不能成立。 中核公司上诉主张，案涉1293万元是定金和履约保证金，依据《联营协议书》第八条第2、3款约定，中核公司有权不予返还。本院认为，首先，《联营协议书》第八条第2款约定，如浩博公司无故未能付清本协议项下的当期土地价款，中核公司可解除协议，没收定金，但从(2017)黔民终928号民事判决书认定的事实看，浩博公司未向铜仁市国土资源局交清土地出让金尾款285万元，是行使法律规定的不安抗辩权，而非无故拒付；其次，《联营协议书》第八条第3款未对定金和履约保证金进行约定，也未赋予中核公司没收定金和履约保证金的权利。故中核公司该主张缺乏依据，也不能成立。另，(2017)黔民终928号民事判决已发生法律效力，作为该案当事人的铜仁市国土资源局服判并已履行相关义务，现有证据也不能推翻该判决认定的事实，故中核公司关于不应以该判决作为定案依据的主张，理由不充分，不能成立。 关于争议焦点四，即关于本案违约的问题。本案中，浩博公司主张，中核公司未确保案涉土地登记至浩博公司名下，构成违约；中核公司主张，浩博公司拒付土地出让金尾款，拒绝补足土地面积，构成违约。本院认为，纵观全案，《联营协议书》是在《项目投资合同》的基础上进行签订，《联营协议书》合同目的的实现又有赖于《土地出让合同》签订和履行，三者关系密切，且极易受政府行为所影响，由此增加了《联营协议书》履行的不确定性。正因如此，双方对土地规划调整或变更的情形，作了特别安排，在《联营协议书》第四条中约定中核公司确保案涉土地使用权转至浩博公司名下的同时，也在《联营协议书》第七条中对土地规划调整或变更的情形作特别约定，即若选定地块规划调整或变更，由双方协商解决，并在第九条进一步约定，如协商未果可提起诉讼，而非把土地规划调整或变更作为一种违约情形在违约责任条款中予以明确。从(2017)黔民终928号民事判决内容看，正是政府调整或变更土地规划，导致浩博公司与铜仁市国土资源局之间《土地出让合同》的解除，最后导致本案土地使用权未实际转至浩博公司名下。该事由属双方协商解决的情形，不归责于中核公司或浩博公司的任何一方。另，浩博公司拒付土地出让金尾款，也因政府调整或变更土地规划，且是行使不安抗辩权，此外，补足土地面积问题也属双方协商的范围。据此，浩博公司前述关于中核公司构成违约的主张，不能成立；中核公司前述关于浩博公司构成违约的主张，也不能成立。 关于争议焦点五，即案涉资金占用费应从何时开始计算的问题。浩博公司主张，中核公司应从占有资金之日起开始向浩博公司支付资金占用费。本院认为，浩博公司向中核公司支付1293万元属于履约行为，在浩博公司主张解除《联营协议书》前，中核公司占有该1293万元，符合合同约定，故浩博公司该主张缺乏事实依据。一审判决从浩博公司起诉主张解除《联营协议书》之日起计算资金占用费，较为公平合理，本院予以维持。 综上所述，浩博公司、中核公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费共计220718元，由铜仁浩博置业有限公司负担91815元，中国核工业铜仁基础建设投资有限公司负担128903元。 本判决为终审判决。 审判长  赵传毅 审判员  干秋晗 审判员  潘育跳 二〇二〇年十月二十九日 法官助理王刘洋 书记员张健