广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终381号原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。上诉人(原审被告人)张应潮，男，1975年11月11日出生，广东省陆丰市人，身份证号码：441************077，汉族，文盲，群众，打工，住陆丰市**********。2014年1月22日因犯抢劫罪被陆丰市人民法院判处有期徒刑4年，2016年9月22日因减刑刑满释放。2019年7月19日因本案被抓获归案，同日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕，现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人张应潮犯贩卖毒品罪一案,于2020年6月22日作出(2020)粤1581刑初22号刑事判决。宣判后,原审被告人张应潮不服,提出上诉。在本院审理本案期间，原审被告人张应潮无委托辩护人，也不需要本院指定辩护人。本院依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原判认定,2019年2月至2019年3月11日间，被告人张应潮吸毒成瘾，为筹毒资，在陆丰市*******口、广汕公路边及陆丰市***********对面出租屋602房等地方，以每小包甲基苯丙胺100元至200元不等的价格，多次将甲基苯丙胺贩卖给杨某、黄某等人，其中贩卖给杨某1.06克，获款人民币1200元，贩卖给黄某1.6克，获款人民币1700元。2019年7月19日被告人张应潮被抓获归案。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言以及被告人的供述与辩解等在卷为证。原判认为,被告人张应潮明知是毒品甲基苯丙胺，为筹集毒资，竟多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，从中牟利，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人所犯罪名成立，应予支持。被告人张应潮提出其没有贩卖毒品给杨某和黄某的意见，经查，证人杨某和黄某均指认有向被告人张应潮购买毒品，被告人张应潮在公安机关也供认有贩卖毒品给杨某，据此，被告人张应潮的辩解意见与本案查明的事实不符，不予采纳。被告人张应潮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚。鉴于被告人系有吸毒情节的贩毒人员，应以其贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，可予酌情处理。根据被告人的犯罪事实、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人张应潮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。上诉人张应潮上诉提出:原审判决认定事实有误，量刑过重，具体如下：一、上诉人看在都是吸毒人员的情分上，从自己买来的吸食的毒品分二次数量大概为0.3克左右给杨某，分别收取50元与80元，之外再无与任何人有毒品交易，原审据此认定上诉人贩卖毒品情节严重事实不清，证据不足；二、公诉机关指控上诉人贩卖毒品的数量为2.66克与事实不符，实际查获的毒品只有0.16克，原审定罪的证据只有黄某单方面的诬告供述，不能作为定案证据；三、上诉人归案后如实供述自己的犯罪事实、坦白、认罪悔罪表现好，可以从轻处罚或者免除处罚。请二审法院从轻、减轻改判。本院审理查明，2019年2月至2019年3月11日间，上诉人张应潮吸毒成瘾，为筹毒资，在陆丰市*******口、广汕公路边及陆丰市***********对面出租屋602房等地方，以每小包甲基苯丙胺100元至200元不等的价格，多次将甲基苯丙胺贩卖给杨某、黄某等人，其中贩卖给杨某6次毒品甲基苯丙胺共1.06克，获款人民币1200元，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给黄某共1.6克，获款人民币1700元。2019年7月19日被告人张应潮被抓获归案。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.陆丰市公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》，证实：2019年5月10日，陆丰市公安局城南派出所决定对张应潮贩卖毒品案立案侦查。2.陆丰市公安局出具的《抓获经过》，证实：2019年7月19日19时许，陆丰市公安局北堤派出所在陆丰市*******民宅将张应潮抓获归案。3.陆丰市公安局出具的《检查笔录》，证实：2019年7月19日19时5分至8分，陆丰市公安局对张应潮的人身进行检查，未发现违法违禁物品。4.陆丰市公安局出具的《毒品称重笔录》及照片，证实：民警依法对违法嫌疑人杨某的人身进行了检查，在其内衣处发现用纸巾包裹透明塑料袋盛装的一小包疑似毒品冰毒；为确定疑似毒品的具体重量，对查获的疑似毒品进行称重。称重过程首先将电子克称归零，将疑似毒品含包装袋进行称重为0.3克，再用5个于盛装疑似毒品一样的包装袋进行称重，5个重0.7克、故每个袋子重0.14克，疑似毒品重0.16克。5.汕尾市********(汕)公(司)鉴(化)字[2019]03027号《检验报告》《鉴定意见通知书》，证实：查获的疑似毒品编号D201903027001号检材中检出甲基苯丙胺成分。鉴定结果已告知被告人张应潮。6.陆丰市公安局出具的《说明情况》，证明：关于杨某、黄某等人涉嫌贩卖毒品案一案中，据杨某供述，其一共向张应潮购买5-6次毒品，共1200元，共重约0.6克；同时也供述当日被抓获时从其身上查获的净重0.16克“冰毒”是以180元向张应潮购买的，按折算其贩卖的一克“冰毒”的价格约为1125元；按折算，杨某一共向张应潮购买1200元冰毒，共重约1.06克。据黄某供述，其本人吸食和微信朋友委托购买计算在内，向张应潮购买的毒品一共为1700元至1800元左右；按折算，黄某一共向张应潮购买重约1.6克冰毒。7.陆丰市公安局出具的《说明情况》，证明：张英潮与张应潮为同一人，系张应潮。8.陆丰市人民法院(2014)汕陆法刑初第9号《刑事判决书》、广东省清远监狱《释放证明书》，证实：2014年1月22日，张应潮因犯抢劫罪被陆丰市人民法院判处有期徒刑4年。2016年9月28日因减刑刑满释放。9.陆丰市公安局出具的《现场检测报告书》，检测结果：张应潮的尿液检测结果呈阳性。10.证人黄某的证言，证明：我现在每两三天吸毒一次。我和杨某在602房一起住了差不多一个月，这一个月我共吸毒六七次。在602房一起吸食的有我朋友阿坛，培楚也在那吸食了两次，我们一起四五人吸了六七次，有三次冰毒是我向张应潮购买的。我有两次代阿坛向张应潮购买毒品，每次150元，阿坛将钱转给我，我再将钱转给张应潮，然后我再到牛围村去向张应潮拿冰毒，代阿坛购买的这两次毒品都是在602一起吸食的。有人向杨某购买冰毒时，我一共有向楼下扔给购买的人两次，这两次都在这半个月来。来购买冰毒其中有一个人于2019年3月10日凌晨1时35分用微信(微信备注名：雄朋友130*****304，微信号Yan***-yu)转200元给我向我购买毒品，我叫他到龙胜楼下，然后我从602窗外扔下冰毒给那付钱的人，当时冰毒是用利群香烟盒包装好后扔下去的。这次我从中赚了50元，这次卖出去的冰毒是我向张应潮购买后再卖给别人的。我与张应潮是2018年农历年底通过朋友介绍认识的，我共向张应潮购买了五六次毒品，有时购买100元，有时购买200元，一共约1000元，按黑市说法200元有2-3版。加上我帮朋友购买的，我向张应潮购买的毒品一共为1700至1800元左右。“阿坛”曾委托我购买过3、4次，价钱每次100元至200元之间，共500元左右。我微信中一些不知道名的朋友也曾委托我购买过5、6次，每次也是100元至200元，共700元左右。他们将钱给我后，我便向张应潮购买。我本人自己向张应潮购买的一共约1000元，大多为自己吸食，也有部分为“阿坛”及我微信中的朋友委托我购买的计算在内。我向张应潮购买的毒品一共为1700元至1800元左右。我曾到东海镇牛围村中向张应潮交易，有在路上拿，也有拿到我租住的地方给我。我每次向张应潮购买时他将毒品用透明塑料袋装好给我，我不知道市面价格，也不知道重量。经照片辨认，指认第一组4号女子就是与其同居的杨某，第二组6号男子是张应潮。11.证人杨某的证言，证明：我于2015年春节期间因好奇开始吸食毒品冰毒，当年我怀有身孕便没有吸食毒品，2018年中秋节又开始吸食冰毒至今。现每两天吸食一次，每次100元的份量。我吸食的毒品是向我微信中备注为“张”(微信号为“wxid_***h22D”)的男子购买，我与他是在朋友家闲坐时认识，他自称名为“张应潮”（同音字，男，40多岁），是东海镇牛围村，我曾到牛围村大町处等他拿冰毒给我。我有两次卖给黄某朋友，黄某与张应潮联系好，黄某朋友将钱转给黄某，黄某再将钱转给我，我过去拿冰毒时再当面转给张应潮。我一共向张应潮购买5、6次，每次“一版”200元，约0.1克，一共买了1200元共重0.6克，是用小透明塑料袋盛装。2019年2月份期间，我租住在602房没有多久之后，一天傍晚17时，黄某的朋友要购买冰毒。黄某联系了张应潮后，黄某叫阿坛用女装脚踏板摩托车载我前往东海镇牛围村，我们在村大町处等张应潮，当时购买300元冰毒回租住房时我拿给黄某，黄某外出再拿给他朋友。2019年3月11日下午，张应潮来到我出租房中闲坐，我向张应潮以人民币200元购买一小袋毒品，当时张应潮先行走至楼下，我下来后张应潮拿出来给我，我准备拿给他人就被抓获了。我每次向张应潮购买时均不知道市面的价钱，重量我也不清楚，是张应潮包装好拿给我的。2019年3月11日下午公安机关从我身上查获的一小包毒品便是我向张应潮以人民币180元购买的，当时公安民警经我当面称重净重为0.16克。经照片辨认，指认第一组6号男子是张应潮。12.证人张某的证言，证明：我于2016年3月份因好奇第一次吸食冰毒，后外出打工期间中吸食毒品，2019年春节期间再次复吸食毒品冰毒。春节以来一共吸食毒品共三次，正月期间二次，最后一次吸食是在2019年3月8日下午15时许，我到黄某租住位于陆丰市***********对面一出租屋602房中吸食毒品冰毒。第一次吸食毒品是向一个不知名的朋友讨要吸食一点，后来三次是向黄某购买。向黄某购买第一次是人民币150元，第二次100元是用付现金给他，后来他向我借了1000元现金，第三次购买100元，用我借给他的钱抵扣，后来他还了我500元现金，现他还欠我400元。三次均在黄某租住的602房中拿给我，在最后一次(即2019年3月8日下午)我在该房内等拿冰毒时，看到一名中年男子拿了“3版”冰毒给黄某，黄某转手拿给我，该中年男子离开后我、黄某及“阿娜”使用该房内的吸毒工具吸食毒品。那名中年男子拿给黄某的冰毒是用小个透明塑料袋盛装，我不清楚黄某如何付款给那名中年男子。我向黄某购买毒品的数量是100元一版，“版”是黑市所称，每版约0.1至0.2克。我向黄某一共购买了350元毒品约0.5克。我吸毒的方式是采用自改制矿泉水瓶烫的方式吸食。我最后一次是在十多天前吸食冰毒，至今一直没有再复吸，可能因时间间断过长故尿液检测呈阴性。经照片辨认，指认第一组8号男子是黄某；第二组12号女子(杨某)是“阿娜”；第三组5号(张应潮)男子是拿“3版”冰毒给黄某的中年男子。13.被告人张应潮的供述与辩解，证明：2018年12月份，我因好奇开始吸食毒品冰毒，至今每三日吸食一次，每次约40元份量，最后一次吸食冰毒是在2019年7月16日早上在我自己的家中房间内吸食的。我认识黄某、杨某，他们二人是吸毒人员，杨某曾向我购买过二次冰毒，一次50元，一次7、80元。一次我是在我村路口拿给杨某的，一次是在广汕路边杨某租住地方附近拿给杨某。我没有拿毒品送到黄某、杨某租住的房屋中，我也不曾到过他们租住的地方。我和杨某、黄某两人是在酒吧认识的，黄某我与他见过一次面，没有贩卖毒品给他。我毒品的来源是在东海镇人民路附近一家出租屋附近向一名操外地口音的人买的，身高有170左右，身材偏胖，头发较短，我不知其姓名籍贯等情况。2018年12月份期间，我在人民路尾附近一条不知名小巷看到这名中年男子在小巷内吸毒，我便向他购买了100元，后我想要吸食去找他时，他有时在，有时不知去向便无法购买。我有时吸毒，有时买不到就不吸食毒品，所以我陆陆续续向他购买的数量大概数百元。我134*****855的手机清明节前丢失了。经照片辨认，指认第一组2号男子是黄某，第二组8号女子是杨某。14.陆丰市公安局出具的《户籍证明》《前科证明》，证实：张应潮的出生时间为1975年11月11日。经查，张应潮因抢劫罪于2014年1月22日被陆丰市人民法院判处有期徒刑4年。对于上诉人张应潮提出的上诉意见，经查：上诉人张应潮贩卖甲基苯丙胺1.06克给杨某获款人民币1200元、贩卖甲基苯丙胺1.6克给黄某获款人民币1700元的事实有证人杨某、黄某多次指认，证人杨某、黄某对张应潮的指认供述稳定、清晰；证人张某也指认上诉人张应潮就是于2019年3月8日拿“3版”毒品给黄某的男子；上诉人张应潮承认有贩卖过二次毒品给杨某，其供述与杨某的证言及公安机关从杨某身上搜到的毒品甲基苯丙胺能相互印证。以上证据足资认定张应潮多次贩卖毒品甲基苯丙胺给杨某、黄某的事实。上诉人张应潮提出一审认定其贩卖毒品情节严重事实不清，证据不足的意见不能成立，不予采纳。本院认为,上诉人张应潮明知是毒品甲基苯丙胺，为筹集毒资，竟多次贩卖毒品甲基苯丙胺给他人，从中牟利，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人张应潮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，以上刑罚刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应予从重处罚。原判鉴于上诉人系有吸毒情节的贩毒人员，属于以贩养吸，已对其予以酌情处理。上诉人张应潮上诉所提意见，经查理由均不能成立,本院不予采纳。综上所述,原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，适用法律正确,审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 陈小惠审 判 员 彭朝城二〇二〇年十月十五日法官助理 黎似默书 记 员 刘 英附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。