安徽省铜陵市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）皖07刑终53号 原公诉机关安徽省铜陵市铜官区人民检察院。 上诉人（原审被告人）洪汇，女，1980年7月1日出生于安徽省铜陵市，汉族，本科学历，系青蚨金翼科技发展（北京）有限公司铜陵分公司负责人，住安徽省铜陵市铜官区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年9月25日被铜陵市公安局铜官分局刑事拘留，同年10月11日变更强制措施为取保候审。 辩护人余勇，安徽宪达律师事务所律师。 安徽省铜陵市铜官区人民法院审理铜陵市铜官区人民检察院指控原审被告人洪汇犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年6月29日作出（2019）皖0705刑初31号刑事判决。宣判后，原审被告人洪汇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。铜陵市人民检察院检察员骆旸旻依法出庭履行职务。上诉人洪汇及其辩护人余勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：青蚨公司成立于2010年，在全国设有多家分公司，法人代表、总经理分别为徐东亚（在逃）和邓妮。公司成立后借助“青蚨财富”互联网金融P2P平台，向社会公开宣传新手标、季季盈、月息盈、双季盈、久久盈、青蚨宝等理财产品，以承诺8%-13.2%的年收益率作为回报，诱使、引导客户在“青蚨财富”平台购买债权产品。2017年7月7日，青蚨公司铜陵分公司注册成立,经营范围为技术开发、技术服务、技术推广、技术转让、技术咨询，设计、制作、代理、发布广告，企业管理，企业策划，软件开发，数据处理（数据处理中的银行卡中心.PUE值在1.5以上的云计算数据中心除外）,经济贸易咨询，市场调查，承办展览展示活动，公共关系服务，票务代理（不含航空机票销售代理）,销售电子产品、计算机、软件及辅助设备。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。分公司的组织任命、组成架构均由青蚨公司决定，办公经费亦由青蚨公司拨付。被告人洪汇经青蚨公司任命，担任青蚨公司铜陵分公司负责人。青蚨公司铜陵分公司经营期间，洪汇根据青蚨公司的指示选聘门店负责人、团队经理及招聘业务员，并对“青蚨财富”平台所发布的产品进行公开推广和宣传。2017年7月至2018年6月，洪汇以青蚨公司铜陵分公司名义在铜陵地区吸收318名集资参与人投资金额共计2832.62475万元，钱款均通过第三方支付平台（杭州连连支付）汇入青蚨公司账户。2018年6月前后，青蚨公司资金链断裂，导致铜陵地区集资参与人投资金额共计2789.757087万元至案发时仍未归还。期间，洪汇获利12万元。 上述事实被告人洪汇在原审庭审理过程中亦无异议，并有受理案件登记表，企业注册登记信息查询单、房屋租赁合同、到案经过等书证，被害人夏某、马某等人的陈述，证人吕某、郭某、曹某等人的证言，鉴定意见等证据证实。 原判认为：被告人洪汇违反国家金融管理法规，与他人共同向社会不特定公众吸收资金2800余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，洪汇所起作用较小，系从犯；其能主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条之规定，判决：1、被告人洪汇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币五万元。2、对案涉违法所得人民币二千八百零一万七千五百七十元八角七分予以追缴，发还集资参与人。(后附退赔清单) 上诉人洪汇的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1.本案应认定为单位犯罪。青蚨金翼科技发展有限公司未被认定为单位犯罪，但不能据此认为洪汇的行为属于个人犯罪。洪汇是为了履行公司意志而实施单位犯罪，其犯罪行为符合单位犯罪的特征。2.原判量刑过重。 铜陵市人民检察院检察员出庭意见：1.原判认定事实清楚，证据确实充分。2.洪汇是系青蚨公司任命的铜陵分公司负责人，自成立之日起主要从事非法吸收公众存款违法活动，青蚨公司不能认定为单位犯罪，上诉人洪汇的犯罪行为应按个人犯罪处理。3.洪汇作为铜陵分公司的负责人，其行为受制于总公司，且其在铜陵地区非法吸收的资金均由投资人直接通过网络支付平台上交给总公司，故其在共同犯罪中可认定为从犯，同时其有自首情节，一审量刑偏重，根据洪汇在本案中的地位和作用及自首情节，参照青蚨公司其他地区的判决情况，可以对其减轻处罚。 经审理查明：二审查明的事实和证据与一审一致。二审期间，上诉人洪汇退出全部违法所得12万元。 针对上诉人洪汇及其辩护人关于本案系单位犯罪的上诉理由和辩护意见，经查：北京青蚨资产管理有限公司成立后并无其他经营项目，专门从事非法吸收公众存款等违法活动，可以认定该公司是为犯罪而成立的单位，不以单位犯罪论处，上诉人洪汇通过开酒会、口口相传等方式为该公司非法吸收公众存款的行为应以个人犯罪处理，原判认定并无不当。上诉人及其辩护人的此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人洪汇伙同他人，违反国家金融管理法规，向社会不特定公众吸收资金2800余万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间上诉人洪汇退出全部违法所得，综合考虑到洪汇在共同犯罪中是从犯，且有自首情节，对其依法减轻处罚。对铜陵市人民检察院检察员的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，之规定，判决如下： 一、撤销安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705刑初31号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）洪汇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，应折抵十七日；罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 三、上诉人洪汇退出的违法所得十二万元，按比例发还集资参与人。 四、案涉一切违法所得予以追缴，分别按比例发还集资参与人；不足部分责令继续退赔，并按照同等原则分别发还。 本判决为终审判决。 审  判  长  陈 晶 审  判  员  郑 云 审  判  员  刘伟玲 二〇二〇年十月十九日 法官助理  吴璨 书记员（代）  田 甜 附:本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 ┅┅ 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。 ┅┅ 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 ┅┅ 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； ……