广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1506号上诉人（原审被告）：广东永达建筑有限公司湛江分公司。住所地：广东省湛江市麻章区麻章镇坑排上村第**首层。法定代表人：郑志恒，经理。委托诉讼代理人：陈海萍，广东韬宇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州高策环境工程设备有限公司。。住所地：广东省广州市天河区大观中路****法定代表人：林国耀，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：林国福，男，1965年2月4日出生，汉族，住广东省廉江市，公民身份号码：xx。委托诉讼代理人：莫赳，广东择正律师事务所律师。原审被告：徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司。住所地：。住所地：广东省湛江市徐闻县海安开发区新2**线迈隆路段西侧**楼v>法定代表人：韩新欣。委托诉讼代理人：吕杨广，广东庄正律师事务所律师。上诉人广东永达建筑有限公司湛江分公司（以下简称为“永达湛江分公司”）因与被上诉人广州高策环境工程设备有限公司（以下简称为“高策公司”）、原审被告徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司（以下简称为“鑫龙泉公司”）不当得利纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2018）粤0825民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人永达湛江分公司的委托诉讼代理人陈海萍，被上诉人高策公司的委托诉讼代理人林国福、莫赳，原审被告鑫龙泉公司的委托诉讼代理人吕杨广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永达湛江分公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回高策公司对永达湛江分公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由高策公司承担。事实与理由：一、一审法院遗漏必要的诉讼参与主体等，严重违反法定程序。1.一审法院遗漏必要的诉讼参与主体。（1）《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定：“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的其他组织，可以作为民事诉讼的当事人”、《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”上述规定并不排除由设立该分公司的总公司作为诉讼主体主张权利。永达湛江分公司不具备独立法人资格，永达湛江分公司的民事责任依法应由广东永达建筑有限公司承担。一审法院应向高策公司释明或依职权追加广东永达建筑有限公司作为本案的必要诉讼参与人参与本案诉讼，但一审法院没有依职权追加，反而直接判决广东永达建筑有限公司承担民事责任，严重剥夺广东永达建筑有限公司举证、抗辩、辩论等诉讼权利，严重违反法定程序。（2）一审判决遗漏必须诉讼参与人张跃军。根据永达湛江分公司提供的委托书，委托人是张跃军及鑫龙泉公司。在委托书上鑫龙泉公司的公章被鉴定为不是鑫龙泉公司的公章的情况下，没有把委托人张跃军追加为本案被告，导致本案事实无法查清。2.一审法院未释明便直接变更当事人主张的法律关系，损害永达湛江分公司的诉讼权利，程序严重违法。高策公司请求：解除高策公司与鑫龙泉公司于2017年12月10日签订的《建设工程劳务承包合同》，以及鑫龙泉公司、永达湛江分公司退还收取的履行押金100万元及利息。因此高策公司主张的是建设工程施工合同纠纷，要求返还的是工程履约押金。一审法院直接适用不当得利的相关法律规定展开审理和认定，违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十八条关于“法庭审理应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点问题进行”的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院在审理中如认为高策公司主张的法律关系的性质与其根据案件事实作出的认定不一致的，则应当在审理中予以释明，告知高策公司可以变更诉讼请求，如高策公司不同意变更诉讼请求，一审法院应驳回其诉讼请求。如高策公司同意变更诉讼请求，一审法院应当重新指定举证期限，并组织各方当事人就本案能否适用不当得利的相关法律规定及永达湛江分公司是否返还不当得利100万元给高策公司进行举证和辩论。一审法院在未释明的情况下，径行适用不当得利的相关法律规定作出认定和裁判，程序严重违法。二、一审法院查明事实不清，认定错误，适用法律错误。1.一审法院认定永达湛江分公司于2018年1月26日只向张跃军转账22万元与客观事实不符。永达湛江分公司在一审时已提出2018年1月26日分两笔汇款，每笔22万元至张跃军在中国农业银行62xx176号账户，共44万元，并在2018年12月20日开庭时提供银行转账单原件给一审法院予以核实。但一审法院只认定永达湛江分公司在2018年1月26日汇款22万元，与事实严重不符。2.一审法院认定永达湛江分公司与鑫龙泉公司于2017年11月2日签订的《建设工程施工合同》后，并未能依约于2017年12月10日承建“港航花园”，永达湛江分公司自此时应该知道张跃军无权代表鑫龙泉公司，没有任何事实和法律依据。广东永达建筑有限公司与鑫龙泉公司于2017年11月2日签订《建设工程施工合同》，而非一审法院认定的永达湛江分公司。根据该合同约定，计划开工日期为2017年12月10日。根据工商执照登记信息可知，2016年12月23日至2017年2月13日，鑫龙泉公司的法定代表人为张跃军，2017年2月13日至2018年5月15日鑫龙泉公司的法定代表人是谢国富。根据鑫龙泉公司在庭审中的陈述，鑫龙泉公司在徐闻县徐东大道东路（与《建设工程施工合同》载明的地址是一致的）确实存在“港航花园”工程项目。另，张跃军也提供与谢国富于2017年2月15日签订的《转让协议书》、张跃军持有的鑫龙泉公司的公章。永达湛江分公司完全有理由相信张跃军有权代表鑫龙泉公司。高策公司也是相信张跃军有权代表鑫龙泉公司才与其签订《建设工程劳务承包合同》，并向鑫龙泉公司的委托代理人即永达湛江分公司支付上述合同约定的工程履约保证金100万元。一审法院认定永达湛江分公司与鑫龙泉公司于2017年11月2日签订的《建设工程施工合同》后，并未能依约于2017年12月10日承建“港航花园”，永达湛江分公司自此时应知道张跃军无权代表鑫龙泉公司，是没有任何事实与法律依据的。不依约开工，就等同于永达湛江分公司知道张跃军无权代表鑫龙泉公司，是没有任何事实与法律依据的。3.一审法院不排除永达湛江分公司与张跃军于2017年12月26日前就存在关于“港航花园项目履约金”的交易的可能，认定事实错误。2017年12月26日，张跃军以鑫龙泉公司的名义出具《收条》一份，内容为：“今收到永达湛江分公司支付给鑫龙泉公司的‘港航花园’工程履约金50万元”，该《收条》落款上加盖“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文，张跃军以经手收款人的身份签名。主要是因为鑫龙泉公司与高策公司于2017年12月10日签订《建设工程劳务承包合同》第十条约定：“在双方签订本合同后高策公司10日内，承包人（高策公司）将履约押金100万元人民币存入发包人（鑫龙泉公司）指定银行的账户中，否则，本合同无效自行终止。”鑫龙泉公司应高策公司的要求，在没有收到高策公司支付工程履约保证金的情况下，在2017年12月26日预先出具收条。这一事实一审法院庭审上不予查明。收条不能作为永达湛江分公司与张跃军存在关于“港航花园项目履约金”的交易的认定证据。鑫龙泉公司收到永达湛江分公司转支付的工程履约保证金，应以实际转账或现金支付为准，但一审法院直接以此认定永达湛江分公司与张跃军于2017年12月26日前就存在关于“港航花园项目履约金”的交易的可能，是没有任何事实依据的。三、永达湛江分公司有理由相信张跃军有权以鑫龙泉公司的名义订立合同，张跃军在《建设工程劳务承包合同》、《建设工程施工合同》、《委托书》、《收条》等落款并盖“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”，上述代理行为构成表见代理，合法有效。一审法院不予认定，属于认定事实错误，适用法律错误。即使经司法鉴定，鉴定意见落款“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文与徐闻县公安局存档的《印章备案卡》上的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文不是出自同一枚印章。虽然《建设工程劳务承包合同》、《建设工程施工合同》等所加盖的公章与鑫龙泉公司在公安部门备案的两枚公章从表面上看确实存在差异，但同时也证明在《建设工程劳务承包合同》、《建设工程施工合同》签订期间，使用的公章不具有唯一性，在鑫龙泉公司没有证据证明《建设工程劳务承包合同》、《建设工程施工合同》等鑫龙泉公司所加盖的公章系伪造印章的情形下，不能排除该公章系鑫龙泉公司在此段期间使用的两枚以上的公章之一。[湖南宏欣投资有限公司与湖南鑫都大酒店有限公司、湖南腾福实业有限责任公司物权保护纠纷案（2016）最高法民申519号也持上述观点]四、如果涉及伪造公章，本案应不属于经济纠纷，应属于经济犯罪，依法应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。五、永达湛江分公司是受张跃军、鑫龙泉公司的委托而代收高策公司支付的100万元履约保证金。永达湛江分公司与高策公司之间不存在法律关系，永达湛江分公司是基于委托合同关系而收取履约保证金的，并非一审判决认定的不当得利的法律关系。综上，一审程序严重违法，实体处理不当，请求二审法院支持永达湛江分公司的上诉请求。高策公司答辩称：一、永达湛江分公司的诉讼主体适格。永达湛江分公司是领取营业执照的有限责任公司分支机构，其作为民事诉讼主体是适格的。二、一审判决变更案由是合法的。高策公司依据《建设工程劳务承包合同》提起本案诉讼。法院立案时确定案由为建设工程施工合同纠纷。一审法院查明合同所盖的鑫龙泉公司公章是假公章，签名的张跃军又不是该公司的法定代表人，高策公司与鑫龙泉公司不存在合同关系，因而变更立案案由。根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》第三条第5项“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致，人民法院结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，一审判决变更案由为不当得利纠纷，是合法的。三、一审判决查明永达湛江分公司汇给张跃军的款项数额正确。永达湛江分公司提供的中国建设银行单位客户专用回单4张，其中2018年1月9日回单号码No.149/xx,流水号：xx是一笔款，但打印了2次回单，为重复回单，实际汇款给张跃军的是3笔，即2018年1月9日20万元，2018年1月10日29.5万元，2018年1月26日22万元，三笔汇款共71.5万元，作为其总承包港航花园项目的履约保证金。永达湛江分公司主张2018年1月26日汇款2笔，每笔22万元共计44万元没有依据。四、永达湛江分公司支付给张跃军的款项是其与鑫龙泉公司的总承包合同约定的履约保证金。永达湛江分公司与以张跃军为法定代表人的鑫龙泉公司签订了港航花园的工程总承包合同，承包方式为包工包料。按照常理，劳务承包是与总承包人承包。永达湛江分公司与张跃军共同欺骗高策公司，由高策公司与鑫龙泉公司签订劳务承包合同，利用高策公司给付永达湛江分公司的履约保证金，给付其与鑫龙泉公司签订的总承包合同的履约保证金。永达湛江分公司取得高策公司的100万元没有合法依据，一审判决确定案由为不当得利正确，判决由永达湛江分公司返还其所收取高策公司的100万元正确。五、可能涉及犯罪不影响民商事案件的审理。张跃军伪造鑫龙泉公司的公章，早就不是鑫龙泉公司的法定代表人仍然以鑫龙泉公司法定代表人的身份与永达湛江分公司签订合同，不排除张跃军涉嫌犯罪。最高人民法院2015年12月24日颁发的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第十条对民刑交叉问题确定分开审理原则，不中止商事的审理。2019年11月8日，最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》第128条第2项再次明确“行为人以法人、非法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或者他人承担民事责任的”，民事商事案件与刑事案件应当分别审理。永达湛江分公司在上诉中所引用的《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》是1998年的司法解释。该规定第一条也规定，因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。永达湛江分公司以张跃军可能涉嫌犯罪为由，主张应驳回高策公司的起诉不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回永达湛江分公司的上诉，维持原判。鑫龙泉公司答辩称，一、鑫龙泉公司与永达湛江分公司及高策公司没有签订过任何合同或协议，鑫龙泉公司在本案中不承担任何责任。一审时，一审法院依法委托中鼎司法鉴定中心对加盖在2017年12月10日的《建设工程劳务承包合同》、2017年11月2日的《建设工程施工合同》、2017年12月11日的《委托书》、2017年12月26日的《收条》、2018年1月26日的《收条》的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文与徐闻县公安局存档的《存档备案卡》上的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文是否是出自同一枚印章进行鉴定，鉴定结论是上述文件中的印章印文均与徐闻县公安局存档的《存档备案卡》上的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文不是出自同一枚印章。可见，本案中涉及加盖“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章的相关合同、协议或收条均不是鑫龙泉公司所签订及出具的。事实上，鑫龙泉公司不清楚本案所涉及的有关合同、协议、收条及有关款项来往情况，据此，对于本案所涉及的有关返还履约保证金等义务均与鑫龙泉公司无关，鑫龙泉公司在本案中不承担任何责任。二、永达湛江分公司称张跃军的行为构成表见代理不成立。表见代理的行为必须以行为合法为基础，但是张跃军所签订的合同及其出具的委托书、收条都是以伪造的公章对外出具的，其行为没有合法性，张跃军的行为不构成表见代理。三、永达湛江分公司称鑫龙泉公司有可能使用过两枚以上公章没有事实依据。鑫龙泉公司自成立至今，一直都是使用一枚公章，并且公章已经在徐闻县公安局存档备案。永达湛江分公司称鑫龙泉公司可能使用过两枚以上公章没有事实依据，并且永达湛江分公司也没有提供合法有效的证据予以佐证，根据“谁主张、谁举证”的原则，对永达湛江分公司的该主张不应采信。四、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确，程序合法。永达湛江分公司系依法设立并领取营业执照的机构，依法可以作为本案的当事人参与诉讼，并依法应承担相关法律责任，一审判决永达湛江分公司承担相应的责任正确，即一审判决程序合法。另外，一审法院是在查清事实的基础上再依法作出判决的，因此，一审法院判决的实体处理是正确的。综上，永达湛江分公司的上诉没有事实依据，其主张也没有法律依据，一审判决实体处理正确，程序合法，依法应予维持。高策公司于2018年9月10日向一审法院起诉请求：1.解除高策公司与鑫龙泉公司于2017年12月10日所签订的《建设工程劳务承包合同》；2.鑫龙泉公司、永达湛江分公司退还所收取高策公司的100万元履约押金，并从起诉之日起按年利率6%计息至还清履约押金止；3.案件受理费由鑫龙泉公司、永达湛江分公司承担。一审法院查明事实：根据鑫龙泉公司的书面申请，一审法院依法委托中鼎司法鉴定中心对其委托事项进行司法鉴定，该机构于2019年11月19日作出广中司鉴所[2019]监鉴字第293号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：2017年12月10日的《建设工程劳务承包合同》、2017年11月2日的《建设工程施工合同》、2017年12月11日的《委托书》、2017年12月26日的《收条》、2018年1月26日的《收条》上加盖的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文均与徐闻县公安局存档的《印章备案卡》上的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文不是出自同一枚印章。2017年11月2日，张跃军以鑫龙泉公司法定代表人的名义（甲方）与永达湛江分公司（乙方）签订一份《建设工程施工合同》，主要内容为：甲方将其位于徐闻县城东大道东路的《港航花园》商住宅楼工程施工工程发包给乙方承建。一、工程承包内容及合同方式。本工程由乙方按甲方提供的建设施工图纸，包工包料、包质量安全、包文明施工的承包施工方式。包括内容有：桩基础工程，土建工程共22栋；地下一层；地下**，地上**手栏杆的安装，一次装修包括墙体粉刷、地面砖、园内道路、地面砖防水、通风、园林绿化、围墙、排污等。二、合同工期。计划开工日期：2017年12月10日，计划竣工日期：2020年12月10日。……三、承诺。承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不得转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。……。张跃军在合同发包人栏加盖伪造的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文，并在鑫龙泉公司法定代表人栏签名；永达湛江分公司在承包人栏加盖“广东永达建筑有限公司”。同日，双方分别签订《工程质量保修书》、《安全责任协议书》。2017年12月10日，张跃军以鑫龙泉公司法定代表人的名义（甲方）与高策公司（乙方）签订一份《建设工程劳务承包合同》，合同主要约定：鑫龙泉公司将其开发建设的港航花园商品房项目工程劳务承包给高策公司（包工包料）。合同第十条约定履约押金200万元，第1项约定，合同签订后10日内，承包人将履约押金100万元存入发包人指定的银行账户中，承包人进场施工10日内，再将履约押金100万元存入发包人指定的银行账户。张跃军在合同发包人栏加盖伪造的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文，并在鑫龙泉公司法定代表人栏签名。永达湛江分公司则在委托代理人栏签章；高策公司在合同承包人栏加盖“广州高策装饰建筑有限公司”公章，林国耀在法定代表人栏签名，林国福在委托代理人栏签名。该合同签订后，张跃军以其是鑫龙泉公司的委托人的身份于2017年12月11日向林国福出具《委托书》一份，其内容为：就甲乙双方于2017年12月11日签订的徐闻《港航花园》工程建设合同的有关条款，现委托承包方（林国福）将该工程合同履约保证金转入永达湛江分公司的账户。但该《委托书》上并没有鑫龙泉公司的印章印文。2018年1月8日，永达湛江分公司以向林国福出具《收条》的方式，指示高策公司将履约保证金汇入永达湛江分公司在建设银行4405xx027号账户。次日，高策公司的财务人员林土宝于2018年1月9日汇款50万元至前述银行账户。2018年1月26日，高策公司分别汇入前述银行账户三笔款项50万元（20万元＋10万元＋20万元）。同日，永达湛江分公司给林国福出具“今收到林国福交来的徐闻县《港航花园》工程项目合同履约金50万元。按合同执行”的《收条》。另查明，1.鑫龙泉公司的法定代表人变更情况：2016年12月23日由“王自奋”变更为“张跃军”；2017年2月13日由“张跃军”变更为“谢国富”；2018年5月15日由“谢国富”变更为“韩新欣”。由上可知，张跃军于2016年12月23日至2017年2月12日期间担任鑫龙泉公司的法定代表人。2.2018年5月11日，高策公司由原名称“广州高策装饰建筑有限公司”，变更为“广州高策环境工程设备有限公司”即高策公司的现名。再查明，1.2018年1月9日，永达湛江分公司汇款20万元至张跃军在中国建设银行账号为6********的账户，2018年1月10日永达湛江分公司汇款29.5万元至张跃军在中国建设银行前述账户；于2018年1月26日汇款22万元至张跃军在中国农业银行账号为62xx176的账户。上述汇款回单载明用途为“港航花园项目履约金”。2.2017年12月26日，张跃军以鑫龙泉公司的名义立下《收条》一份，其内容为：今收到永达湛江分公司支付给鑫龙泉公司的《港航花园》工程履约金50万元。该《收条》落款上加盖经伪造的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文；张跃军则以经手收款人的身份签名。3.2018年1月26日，张跃军以鑫龙泉公司的名义立下《收条》一份，其内容为：今收到永达湛江分公司交来鑫龙泉公司《港航花园》工程合同履约保证金：44万元（转账），另外，6万元现金支付，合计50万元。该《收条》落款上加盖经伪造的“徐闻县鑫龙泉房地产开发有限公司”印章印文；张跃军则以经手收款人的身份签名。一审法院认为：本案应为不当得利纠纷，原定性为建设工程施工合同纠纷不准确。本案争议焦点为：高策公司与鑫龙泉公司于2017年12月10日签订的《建设工程劳务承包合同》应否解除；永达湛江分公司收取涉案工程履约押金100万元是否有法律依据、应否退还高策公司。一、关于高策公司与鑫龙泉公司于2017年12月10日签订的《建设工程劳务承包合同》应否解除的问题。本案中，张跃军虽于2016年12月23日至2017年2月12日期间担任鑫龙泉公司的法定代表人，但其自2017年2月13日起不再系鑫龙泉公司的法定代表人，无权再对外代表鑫龙泉公司，但张跃军于2017年12月10日仍以鑫龙泉公司的法定代表人的身份与高策公司签订《建设工程劳务承包合同》印章印文。对于前述合同效力，鑫龙泉公司表示不予追认。一审法院认为，高策公司与鑫龙泉公司于2017年12月10日未签订《建设工程劳务承包合同》，该合同约定的条款对高策公司与鑫龙泉公司均无法律约束力，因未成立的合同，没有解除的可能，故高策公司提出解除上述合同的主张理由不成立，一审法院不予支持。二、关于永达湛江分公司收取涉案工程履约押金100万元是否有法律根据、应否由其退还高策公司的问题。本案中，永达湛江分公司抗辩其根据鑫龙泉公司的委托向高策公司收取涉案工程履约保证金100万元后，于2017年12月26日、2018年1月26日将收取高策公司的履约保证金转汇张跃军的账户，并提供张跃军为经手收款人及加盖鑫龙泉公司印章印文的两份《收条》及银行汇款单据为证。本案查明事实显示，永达湛江分公司与鑫龙泉公司于2017年11月2日签订《建设工程施工合同》后，其并未能依约于2017年12月10日承建“港航花园”，永达湛江分公司自此时起就应当知道张跃军无权代表鑫龙泉公司。实际上，鑫龙泉公司并未与其签订关于承建“港航花园”的《建设工程施工合同》。故此，永达湛江分公司提出虽然鑫龙泉公司的营业执照显示公司法定代表人系谢国富，但其根据张跃军曾任过鑫龙泉公司法定代表人的事实，及张跃军与谢国富于2017年2月15日签订的《转让协议书》，有理由相信张跃军有权代表鑫龙泉公司的抗辩理由，一审法院不予采信。本案中，永达湛江分公司明知张跃军并非鑫龙泉公司法定代表人，无权代表鑫龙泉公司与高策公司签订关于“港航花园”工程项目，但其却以鑫龙泉公司的委托代理人身份在涉案《建设工程劳务承包合同》中签章。而且，以向林国福出具《收条》的方式，指示高策公司将履约保证金汇入永达湛江分公司在建设银行4405xx27号账户。2018年1月9日，高策公司向永达湛江分公司提供的前述账户汇款50万元；2018年1月26日高策公司汇入前述银行账户三笔款项共计50万元（20万元＋10万元＋20万元）。而永达湛江分公司于2017年12月26日就已将收到高策公司“履约保证金”50万元支付给鑫龙泉公司。据此，一审法院不能排除永达湛江分公司与张跃军于2017年12月26日前就存在关于“港航花园项目履约金”的交易的可能。另外，永达湛江分公司提供的2018年1月26日《收条》，载明“今收到永达湛江分公司交来鑫龙泉公司《港航花园》工程合同履约保证金：44万元（转账），另外6万元现金支付，合计50万元”的内容，与其提供的2018年1月26日之后的银行汇款单据所显示转账金额（即22万元）明显不相符。因此，永达湛江分公司抗辩其已将收取高策公司的“履约保证金”100万元转汇张跃军的上述抗辩理由，一审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，因永达湛江分公司收取高策公司“履约保证金”100万元，没有法律上的根据，故应返还给高策公司。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、广东永达建筑有限公司湛江分公司于判决发生法律效力之日起十五日内向广州高策环境工程设备有限公司返还履约保证金100万元及相关利息（利息计算办法：以100万元为基数从起诉之日起按年利率6%计至还清履约保证金之日止）；二、驳回广州高策环境工程设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14300元，由广东永达建筑有限公司湛江分公司负担。本院二审期间，上诉人永达湛江分公司提交以下证据：一、中国建设银行单位客户专用回单四张，拟证明永达公司作为张跃军、鑫龙泉公司的委托代理人，已将935000元，另加现金65000元，支付给张跃军，且明确用途是港航花园项目履约金，已履行受托人的义务；二、《立案告知书》，拟证明鑫龙泉公司原法定代表人张跃军涉嫌合同诈骗高策公司100万元，徐闻县公安局于2020年9月30日以合同诈骗罪立案侦查。依据《最高人民法院关于审理经济纠案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉”的规定，应当裁定驳回高策公司的起诉。经质证，高策公司对上述证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，但永达湛江分公司提交的四张回单，只有编号为161的回单是新提交的，其他三张回单在一审已提交；张跃军诈骗的是永达湛江分公司，而不是高策公司，也是永达湛江分公司向公安机关报案的。根据《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第十条的规定，民刑交叉问题确定分开审理原则，不中止商事的审理。永达湛江分公司所引用的《最高人民法院关于审理经济纠案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》是1998年颁布的。鑫龙泉公司认为永达湛江分公司提交的上述证据一已过了举证期限，不属于新证据，鑫龙泉公司没有委托永达湛江分公司作为代理人付款或收款，对永达湛江分公司所主张的事实有异议；对上述证据二的真实性没有异议，对关联性有异议，本案不存在中止审理的情形。本院经审查认为：永达湛江分公司提供的上述证据一与本案具有关联性，本院予以采纳；《立案告知书》只是告知永达湛江分公司的法定代表人郑志恒，张跃军涉嫌合同诈骗罪，予以立案侦查，不足以证明永达湛江分公司所主张的事实，本院不予采纳。本院二审期间，高策公司、鑫龙泉公司没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决关于“于2018年1月26日汇款22万元至张跃军在中国农业银行账号为622xx76的账户”的事实认定有误，本院纠正为：于2018年1月26日分两笔汇款各22万元至张跃军在中国农业银行账号为********的账户。一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：本案属于不当得利纠纷。根据上诉人永达湛江分公司的上诉请求及理由，被上诉人高策公司的答辩意见，原审被告鑫龙泉公司的意见，本案各方当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于本案一审是否违反法定程序的问题。首先，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，分支机构从事民事活动产生的民事责任，是直接责任与补充责任的结合，权利人可直接要求法人承担，也可以要求分支机构先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，高策公司只是起诉要求永达湛江分公司承担民事责任，并没有起诉要求广东永达建筑有限公司承担民事责任。永达湛江分公司主张广东永达建筑有限公司是必须参与诉讼的主体，一审法院遗漏诉讼主体的依据不足，本院不予支持。根据本案查明的事实，张跃军并不属于必须共同进行诉讼的当事人，永达湛江分公司上诉主张一审法院没有追加张跃军作为被告参加诉讼，属于遗漏诉讼主体的依据不足，本院亦不予支持。其次，刑事法律关系与民商事法律关系、刑事责任与民事责任是完全异质的两种法律关系和法律责任，两者不能相互替代。一般而言，只要民商事案件的当事人之间存在民商事法律关系的，民刑案件就应遵循分别受理、分别审理原则。永达湛江分公司上诉认为本案涉及伪造公章，属于经济犯罪，依法应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。但本案是不当得利纠纷。根据各方当事人提供的证据，本案的基本事实清楚。因永达湛江分公司账户收到高策公司转账的100万元，永达湛江分公司不肯退还给高策公司而引起的纠纷，属于民事法律调整的范围。高策公司通过民事诉讼途径实现对其合法权益的救济，法院对此予以受理并审理并无不当。二、关于永达湛江分公司是否就涉案100万元对高策公司构成不当得利的问题。不当得利属于债权范畴，是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的行为。本案中，高策公司与鑫龙泉公司之间签订的《建设工程劳务承包合同》，因该合同中所盖的鑫龙泉公司的公章与备案印章印文不一致，以及作为法定代表人身份在该合同中签名的张跃军，在合同签订前早已不再担任鑫龙泉公司的法定代表人将近一年，且没有充分证据证明张跃军有权代理鑫龙泉公司进行相关民事行为。故一审法院认定上述《建设工程劳务承包合同》未成立并无不当。高策公司是依据上述合同的约定而转账100万元到永达湛江分公司的账户，因合同未成立，故永达湛江分公司收取该100万元没有合法根据。一审法院判决永达湛江分公司返还该100万元于法有据。永达湛江分公司收取高策公司转账的100万元之后，其向张跃军个人账户转账的款项，张跃军出具的收条均明确是收到永达湛江分公司支付的工程履约金，而非是收到高策公司支付的履约保证金。由此产生的法律责任，永达湛江分公司可另行主张权利。高策公司基于合同关系，请求解除合同，以及鑫龙泉公司、永达湛江分公司退还履约保证金100万元，故一审法院立案时确定案由为建设工程施工合同纠纷，但在结案时，一审法院根据查明的高策公司与鑫龙泉公司之间不存在合同关系的事实，相应变更本案案由为不当得利纠纷并无不当。综上所述，永达湛江分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14300元，由上诉人广东永达建筑有限公司湛江分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈小红审 判 员 林 竹二〇二〇年十月十五日法官助理 邱诗婷书 记 员 谢卓凡附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。