福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终3909号 上诉人（原审被告）：厦门伊品康商贸有限公司，住所地福建省厦门市思明区公园南路****之二。 法定代表人：马吉明，总经理。 委托诉讼代理人：刘英明，福建旭恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑小燕，女，1983年2月5日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：李继德，福建倍铭律师事务所律师。 上诉人厦门伊品康商贸有限公司（以下简称伊品康公司）因与被上诉人郑小燕合同纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初20668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 伊品康公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回郑小燕的诉讼请求。事实与理由：一、郑小燕故意不提供伊品康公司的真实地址，原审法院也未穷尽送达方式即采用公告送达，导致伊品康公司未能知悉本案诉讼，且未能参与本案的审理，违反法定程序。二、原审判决存在认定基本事实不清、认定事实错误、适用法律错误等情形。1、本案郑小燕刻意隐瞒一个非常重要的基本事实，即郑小燕自己不愿继续履行案涉协议，单方毁约的情况，郑小燕也向伊品康公司的法定代表人表明其不想继续履约等基本事实，原审判决未能进行认定；2、原审法院认定伊品康公司的行为已构成违约系认定事实错误。事实情况并非郑小燕主张的伊品康公司仅向郑小燕提供价值70万元的虫草，导致合同目的无法实现，而是郑小燕自己单方毁约，不再继续履行合同，本案违约方系郑小燕；3、原审判决适用法律错误，本案应适用定金罚则，给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金。 郑小燕辩称：一、郑小燕已提供了伊品康公司的准确地址及其法定代表人马吉明的联系电话给原审法院，伊品康公司故意拖延诉讼程序，拒绝接收法院的诉讼法律文书，原审法院已按照法定程序送达诉讼法律文书，程序合法、并无不当。二、原判决认定事实清楚、适用法律正确，违约方系伊品康公司，且案涉协议不适用定金罚则。1、根据案涉协议，伊品康公司最基本的合同义务就是提供虫草给郑小燕进行销售以完成销售额，但是当郑小燕支付了总计86万元的虫草款后，伊品康公司仅提供了70万元的虫草给郑小燕。在伊品康公司不愿继续提供虫草的情况下，销售额无法完成，合同目的显然无法实现，因此伊品康公司作为违约一方，其上诉称系郑小燕不想履行案涉合同，单方毁约，显然是混淆视听，歪曲案件事实；2、案涉协议不适用定金罚则，16万元并非定金，而是购买虫草的购货款。在郑小燕已支付上述款项后，伊品康公司未交付虫草的行为已构成违约，应当将16万元退还给郑小燕。 郑小燕向一审法院起诉，请求判令：1.伊品康公司立即向郑小燕返还合同定金16万元；2.本案案件受理费、公告费300元由伊品康公司承担。 一审法院认定事实如下：2016年，郑小燕与伊品康公司签订《业务置换入股协议书》，约定郑小燕可通过以下两种方式中的任意一种置换伊品康公司12%的股权：郑小燕在2017年2月28日前为伊品康公司销售出价值贰佰万元整的虫草；在合同规定时间内，通过合法途径或渠道找到第三方投资人以伍佰万元购买伊品康公司5%的股权并实际投资支付到位。 2017年6月8日，郑小燕与伊品康公司再次签订《业务置换入股协议书》，约定郑小燕可通过以下两种方式中的任意一种置换伊品康公司10%的股权：在2017年9月1日至2018年8月30日为伊品康公司销售出价值贰佰万元整的虫草山1年采集权包含每亩100根鲜虫草；在规定期限内完成销售额贰佰万元整；在合同生效日起至2018年8月30日止，通过合法途径或渠道找到第三方投资人以伍佰万元购买伊品康公司5%的股权并实际投资支付到位，郑小燕并获得按照第三方投资总金额3%的佣金。郑小燕支付壹拾陆万元整向伊品康公司保证可完成其中任意一项的定金，使得伊品康公司所做出最大力度的优惠与福利。如合同期限内郑小燕未完成，伊品康公司不退定金，但允许转为销售额。 2016年6月6日-2017年6月15日，郑小燕共计向伊品康公司的法定代表人马吉明支付86万元。郑小燕陈述，2017年6月8日《业务置换入股协议书》约定的16万元定金系于2017年3月6日、3月18日分别向马吉明转账5万元、10万元，以及2017年6月7日，通过微信向马吉明转账1万元。 2019年9月23日，郑小燕提起本案诉讼。2019年12月13日，郑小燕支付本案公告费300元。 一审法院认为，郑小燕与伊品康公司签订的《业务置换入股协议书》系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定的，应认定为合法有效。截至2017年6月15日，郑小燕共计向伊品康公司支付86万元，郑小燕主张伊品康公司仅向郑小燕提供价值70万元的虫草，导致合同目的无法实现。伊品康公司未提供证据予以反驳，故伊品康公司的行为已构成违约。郑小燕主张伊品康公司返还16万元有事实和法律依据，予以支持。公告费300元，应由伊品康公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：伊品康公司应于判决生效之日起十日内向郑小燕返还16万元、公告费300元。 二审期间，双方当事人一致确认2017年协议书的签约时间为2017年8月6日，双方对一审法院认定的其他事实没有异议，本院对双方无异议的事实予以确认。 二审中，伊品康公司提交以下证据：1.微信聊天记录，证明郑小燕向伊品康公司表示其不愿继续履行案涉协议，郑小燕单方毁约，其在原审中虚假陈述、歪曲事实；2.受理案件通知书、民事判决书，证明本案起诉时，伊品康公司的法定代表人马吉明与郑小燕在原审法院还存在另一个名誉权纠纷的案件正在审理，郑小燕故意不提供真实信息导致法院无法直接向伊品康公司送达。 郑小燕质证认为：1.对证据1的真实性予以认可，但对证明内容不予认可，郑小燕之所以要求退款是因为其已经支付了虫草款项，伊品康公司没有足额交付虫草，已经构成违约，而且之前伊品康公司交付的虫草已经出现了空盒的情况，显然无法继续履行合同，违约方系伊品康公司；2.对证据2的真实性予以认可，但对证明内容不认可，郑小燕在本案一审起诉时已经提供了伊品康公司的地址及其法定代表人的联系电话，但是由于马吉明与郑小燕存在名誉权纠纷，马吉明才故意不接电话，恶意拖延诉讼导致法院无法送达法律文书。 本院认证如下：郑小燕对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认，关联性需结合其他案件事实加以确认。 本院认为，郑小燕与伊品康公司于2017年8月6日签订的讼争协议书合法有效，对双方具有约束力，双方均应依约履行各自义务。合同第五条约定，郑小燕通过为伊品康公司销售200万元的虫草山采集权或引入第三方投资500万元购买公司5％股权的方式，置换伊品康公司10％股权，郑小燕需支付伊品康公司定金16万元，使得伊品康公司作出最大力度优惠与福利，如合同期内郑小燕未完成，伊品康公司不退还定金，但允许转为销售额。合同签订之前，郑小燕已支付伊品康公司定金16万元。郑小燕本案中以伊品康公司未提供定金16万元对应的货物已构成违约，导致其合同目的无法实现为由，请求伊品康公司返还该16万元。但根据双方上述合同约定，该16万元系郑小燕支付的履约定金，目的在于保证郑小燕履行合同第五条约定的义务，而非郑小燕向伊品康公司采购虫草的货款，且双方还约定如合同期内郑小燕未完成，伊品康公司不退还定金，但允许转为销售额。因此，郑小燕主张伊品康公司未供应该16万元的货物构成违约，与双方合同约定不符，其据此请求伊品康公司返还16万元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持，本案公告费亦应由郑小燕自行负担。 综上，伊品康公司的上诉理由成立，其上诉请求予以支持。一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初20668号民事判决； 二、驳回郑小燕的诉讼请求。 本案一审案件受理费3500元、二审案件受理费3500元，均由郑小燕负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 池 审判员 师 光 审判员 徐 英 二〇二〇年十月二十日 书记员 许歆歆 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。