河北省承德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀08刑终218号 原公诉机关河北省丰宁满族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘远全，男，1956年2月24日出生于河北省丰宁满族自治县，蒙古族，高中文化，农民，住丰宁满族自治县。2018年2月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被丰宁满族自治县公安局取保候审，2019年1月29日被丰宁满族自治县人民检察院取保候审。2019年8月7日被丰宁满族自治县人民法院依法逮捕。现羁押于丰宁满族自治县看守所。 辩护人刘东海，北京市京师律师事务所律师。 辩护人杨玉梅，辽宁越佳律师事务所律师。 原审被告人刘鑫，男，1987年2月22日出生于河北省丰宁满族自治县，满族，大学文化，公司职员。住丰宁满族自治县。2018年2月8日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被丰宁满族自治县公安局取保候审，2019年1月29日被丰宁满族自治县人民检察院取保候审。2019年8月8日被丰宁满族自治县人民法院依法逮捕，同年9月5日被丰宁满族自治县人民法院取保候审。 河北省丰宁满族自治县人民法院审理河北省丰宁满族自治县人民检察院指控原审被告人刘远全、刘鑫犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年8月10日作出（2019）冀0826刑初184号刑事判决。被告人刘远全不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，（一）被告人刘远全、刘鑫在中恒融投非法吸收公众存款 中恒融投于2014年10月20日注册成立，住所地位于北京市朝阳区院**楼**，法定代表人张琦。为宣传及吸收资金需要，中恒融投设立多家分公司、设立了各种层次的销售人员，并以此为平台向社会公开宣传公司有酒业、农业等投资项目，投资可获取高额返利，以此吸引投资者进行投资。2016年8月1日中恒融投收购融泰公司（该公司的经营范围：对建筑工程、房地产开发、矿业项目的投资；对农业种植、养殖项目的投资；投资管理、投资咨询），接管融泰公司的债权债务，成立中恒融投丰宁分公司，在丰宁满族自治县内设立两个营业部，一个为大阁镇营业部，负责人为被告人刘远全；另一个为凤山镇营业部，负责人为被告人刘鑫。中恒融投按刘远全、刘鑫当月各自所在营业部的存款折标金额的6%发放提成，刘远全、刘鑫每月基础工资500元，客户存款合同由北京总部提供，投资的款项直接通过ＰＯＳ机转入中恒融投指定的账户。 被告人刘远全在大阁镇营业部发展了四个团队，通过召开大型推介会、组织客户旅游、发放宣传单、聚餐等形式对外宣传，并向投资人承诺保本付息，以6%至16%不等的年利息向社会不特定人群公开吸收存款。经过承德环京会计师事务所的专项审计，自2016年8月18日至2017年11月22日期间，被告人刘远全担任负责人的大阁营业部共计吸收176人投资总金额2650.5万元，已兑付33人的投资款413.61万元；未兑付143人的投资款2236.89万元（已返还本金213万元、利息65.28182万元、奖金34.7452万元，实际损失1923.86298万元）。被告人刘远全获得中恒融投返还的工资及提成140.915925万元。 被告人刘鑫在凤山营业部通过公开宣传保本付息、发放宣传单形式，向投资人承诺6%至16%不等的年利息向社会不特定人群公开吸收存款。经过承德环京会计师事务所的专项审计，自2016年8月18日至2017年11月22日期间，被告人刘鑫担任负责人的凤山营业部共计吸收71人投资总金额891万元，已兑付投资57人的投资款582万元；未兑付14人的投资款309万元（已返还本金102万元、奖金5.5991万元、利息1.96万元，实际损失199.4409万元）。被告人刘鑫获得中恒融投返还的工资及提成44.35万元。 另查明：自2014年10月中恒融投设立至2017年11月案发，共有1800余人报案，通过线上线下吸收资金总计人民币2.8亿元，法定代表人张琦被查获归案，北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105刑初2668号刑事判决，责令被告人张琦退赔全部投资人的经济损失。 原判认定上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据： 1、受案登记表、立案决定书证实：2018年１月22日朱建国向丰宁满族自治县公安局报案称，中恒融投设立店面公开宣传、许诺固定回报等方式向200余人吸收存款2500余万元。 2、到案经过证实：被告人刘鑫、刘远全系被传唤到案。 3、搜查笔录。（1）经过对中恒融投大阁营业部搜查，将涉案财物户名刘远全的农行卡及U盘、台式电脑机、营业执照、新联盟咨询服务协议、北京中恒融投公司证书、印章、客户资料、会计资料、宣传单等进行登记扣押，对刘远全旅游费用支出明细，收支计算表，业务员工资及费用表进行扣押；（2）经过对中恒融投凤山营业部搜查，将涉案财物户名刘鑫的农业银行卡、U盘、新贷联盟咨询服务协议、担保函、债权转让协议、公司宣传单、公司资料、笔记本电脑、POS机进行扣押。（3）中恒融投业务部原有业绩明细表证实：客户期满及客户理财受理表的人数和金额。 4、调取证据。（1）查询刘远全、刘鑫、安桂霞、安志强、刘海燕、敖玉平、王建国、刘友、徐立芳的银行卡交易明细证实：二被告人所带领团队经理及亲属银行卡交易明细详细情况；（2）调取北京金波力源科技有限责任公司法人张琦与上海盛付通电子支付服务有限公司签订《盛付通线下收单服务合作协议》，证实中恒融投被授权办理和使用的POS机管理资金过程；（3）调取中恒融投工商注册登记资料，证实该公司注册成立的时间2014年10月20日，经营范围是资产管理、投资咨询、企业管理咨询（中介除外）、经济信息咨询、企业形象策划；2016年8月1日收购丰宁满族自治县融泰投资有限公司的经过。（4）调取北京宏远投资担保有限公司工商注册信息资料证实：该公司的登记时间、注册资本、出资状况、经营范围（经济合同担保，不含融资性担保；理财；经济信息咨询等）等信息；（5）调取承德兆通物流有限责任公司收据，证实2017年9月7日该公司收到刘远全、安桂霞购房款271084元；（6）调取中恒融投大阁营业部投资表，证实该营业点投资总人数176人、投资金额2650.5万元；已兑付56人、兑付金额630.5万元，未兑付143人、未兑付金额2020万元；（7）调取中恒融投凤山营业部投资表证实：该处投资总人数69人、投资金额893万元；已兑付35人、兑付金额275万元，未兑付54人、未兑付金额618万元。（8）调取中恒融投新贷联盟理财服务合同证实：甲方为投资出借人，乙方中恒融投为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，丙方北京宏远投资担保有限公司为甲方提供第三方担保服务。 5、证人证言。（1）投资人安凤义、敖玉平、白增章等投资人询问笔录证实：通过中恒融投丰宁满族自治县大阁营业部刘远全或者业务员推介，该公司存款利息比银行高、存款有保障，存款数额多还能得到提成，便以自己或者亲属名义向业务员提供的ＰＯＳ机转款进行投资。之后与中恒融投签订新贷联盟咨询服务协议、中恒融投出具债权转让及受让协议、债权转让款项到账确认函，北京宏远投资担保有限公司出具担保函的事实经过。（2）投资人安淑芹、鲍菊娴、马某1等投资人询问笔录证实：通过中恒融投丰宁满族自治县凤山营业部刘鑫或者业务员推介，该公司存款利息比银行高、存款有保障，存款数额多还能得到提成，便以自己或者亲属名义向业务员提供的ＰＯＳ机转款进行投资。之后与中恒融投签订新贷联盟咨询服务协议、中恒融投出具债权转让及受让协议、债权转让款项到账确认函，北京宏远投资担保有限公司出具担保函的事实经过。（3）张琦证言证实：2014年8月份，我朋友孙雷找我担任中恒融投名义法定代表人，孙雷用我的身份证将丰宁县融泰投资有限公司的法定代表人马某2变更为张琦，该公司的经营范围就是投资理财，其他信息我不知道，我办理的招商银行和建设银行的银行卡都交给孙雷保管，当时孙雷和我说，幕后老板（张铁桥）不愿意担任法定代表人，想在外面找一个人担任并给现金报酬，我就答应了。2017年9月份孙雷叫我来到北京市朝阳区工商局办理工商注册登记时，将中恒融投公司的法定代表人由我变更为杜延强。因涉嫌非法吸收公众存款我于2018年5月11日被羁押于北京市朝阳区看守所。（4）马某2证言证实：我于2013年至2016年7月经营丰宁满族自治县融泰投资有限公司，８月以后转给了中恒融投。法定代表人由我变更为张琦，公司地址在丰宁县城民政公寓底商，经营范围是信息中介、撮合借贷关系，公司下设县城和凤山两个营业点，负责人分别为刘远全和刘鑫。我和中恒融投的庞营是同学，由于经营不善，我想转让公司，庞营介绍我和孙雷商谈公司转让事宜，最后孙雷给我转让费60万元，转让时债权债务都被中恒融投收了。（5）庞营证言证实：我于2015年5月4日去中恒融投任职，2017年11月份公司出事以后我就不干了。该公司原法定代表人是张琦，我在宣传电视上看到过，其他情况我不知道。总经理孙雷，是哈尔滨人，其他情况不知道。2017年10月份左右，公司法定代表人由张琦变更为杜延强。丰宁融泰投资有限公司的法定代表人马某2和我是初中同学。2016年的时候，马某2和我说他在丰宁县城有一个办公地点想向外转租，我就领着马某2来到中恒融投找孙雷，他俩咋协商的我不清楚。后来中恒融投收购丰宁融泰公司以后，中恒融投委托我和财务部门、审计部门共４人来丰宁融泰核实公司债权和公司账本，当时融泰公司有700多万的坏账，1000多万元在北京市放款的债权。（6）杨海瑞证言证实：2014年5月我受聘于丰宁融泰投资公司，月薪3000元，公司地址在县民政局底商。以前公司的法定代表人马某2，经营范围是投资理财，包括客户存款、发放贷款。公司下设两个营业点，一个在县城，另一个在凤山。2016年8月以后，法定代表人马某2变为张琦，融泰公司成为中恒融投的下属公司，经营范围就是投资理财，县城营业点由刘远全负责，凤山营业点由刘鑫负责。客户来公司办手续通过ＰＯＳ机将钱转入中恒融投，然后签一式三份存款合同。等中恒融投把担保函、债权债务转让协议寄过来再交给客户保存。（7）李倩证言证实：2016年8月至2018年2月我在中恒融投丰宁分公司做会计工作，负责业务统计、合同管理。中恒融投丰宁分公司有两个营业部，县城营业部的负责人是刘远全，凤山营业部负责人是刘鑫。公司组织年会聚餐、外出旅游。刘远全按一年期存款额的6%提成，中恒融投丰宁分公司大阁营业部共有176人次存款投资，签订292笔存款合同，总存款金额是2650.5万元；凤山营业部有69人存款，139笔存款合同，总存款金额是893万元。至案发时大阁营业点兑付了56人的74笔存款，兑付金额是630.5万元；未兑付的141人的2020万元存款。凤山营业部到案发前共兑付36人的46笔，兑付金额275万元；未兑付54人的存款618万元。兑付上述存款都是北京总部兑付的。（8）齐国峰证言证实：刘远全和我以前都是老师，2014年8月刘远全打电话让我到融泰公司上班，负责一三五的晨课，基本工资2500元。公司的业务范围是理财投资业务、贷款业务。2016年8月１日马某2将融泰公司转给北京中恒融投接管，法定代表人变更为张琦，债权债务也一并交给中恒融投。我发展他人投资总共得到3000元的提成。（9）刘海燕证言证实：我是刘远全的女儿，2017年3月到中恒融投丰宁分公司大阁营业部作前台工作，月工资2000元，平时负责打扫卫生、接待来人、帮着刷卡、填写合同。公司有规定，公司员工找客户存钱不得拿提成，我就用我丈夫张柏松的名义填表格存款，我发展客户拿了一万多元的提成奖。（10）敖雪证言证实：2015年6月9日我到丰宁县融泰公司凤山营业部上班的，2016年8月公司经理刘鑫说公司已经被中恒融投收购了，刘鑫向我承诺月工资1500，我负责给存款客户刷卡和签合同，签署业务收据。（11）冯东证言证实：我父亲通过徐立芳介绍于2017年9月18日在中恒融投投资５万元，存期一年，公司出具了新贷联盟咨询服务协议、担保函、债权转让及受让协议及债权转让确认函，未得到本金及利息。（12）安志强证言证实：我是刘远全的妻侄，前些年办了一张农行卡没用，被刘远全要去在中恒融投投资存款用了。（13）张玉玲证言证实：我和刘鑫母亲的关系挺好的，我用我儿媳妇苏蔓的名字在2016年9月5日存款5万元，存款到期后本利5.6万元都返还了；2017年3月24日、8月２日共存款110万元，2018年3月24日、8月2日刘鑫分五次以现金的形式返还我本金110万元，未返还利息。存款手续我都交给刘鑫了。（14）石福印证言证实：自2016年12月22日起，我分九次向中恒融投存款共82万元，其中62万元是通过大阁营业部转入中恒融投的，另外的20万元是计入凤山营业部的存款任务。 6、承德环京会计师事务所关于北京中恒融投利用丰宁融泰投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款情况专项审计报告认定：该公司以高额利息吸引集资人员247人（其中：受损人员156人，已结束承兑集资业务未受到损失91人）、集资金额3676.5万元，已兑付金额1425.61万元，未兑付2250.89万元。（1）丰宁满族自治县大阁营业部吸收集资人员176人、集资金额2650.5万元，受损人员143人、集资金额2236.89万元，返还本金213万元、付利息65.28182万元、奖金34.7452万元、集资人实际损失1923.86298万元，未受损人员33人、投资金额413.61万元，被告人刘远全获得中恒融投返还的工资及提成140.915925万元。（2）丰宁满族自治县凤山营业部吸收集资人员72人、集资金额1026万元，受损人员14人、集资金额309万元，返还本金102万元、付利息5.5991万元、奖金1.96万元、集资人实际损失199.4409万元，未受损人员58人、投资金额717万元，被告人刘鑫获得中恒融投返还的工资及提成44.35万元。 7、丰宁满族自治县公安局经济犯罪侦查大队办案说明证实：（1）中恒融投总经理孙雷被网上追逃，未取得笔录；（2）北京市公安局朝阳分局经侦大队搜查中恒融投时未发现涉案的丰宁满族自治县融泰投资有限公司相关资料；（3）刘友于2018年9月发生交通事故，不能说话，其作为团队经理，发展投资人数34人、多数为其亲属，存款总额72万元；（4）安桂霞脑部手术，言语不清，未制作询问笔录；（5）刘远全迫于投资人兑付投资款的压力，在侦查机关受理案件前自动到公安局经侦大队说明情况，立案后被传唤到案并采取强制措施。 8、北京市朝阳区人民法院（2018）京0105号刑初2668号刑事判决证实：张琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金30万元；宋志伟等十人作为销售人员，在犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚，均犯非法吸收公众存款罪，分别处以有期徒刑三年六个月至一年，并处罚金二十万元至五万元不等的刑事处罚；责令被告人张琦退缴全部投资人的经济损失，在案其他被告人缴纳的钱款用以发还相应投资人；继续追缴被告人的违法所得，发还相应投资人。 9、被告人供述。（1）刘远全供述证实：融泰公司由于经营不善，2016年8月法定代表人马某2与中恒融投协商收购事宜，8月后中恒融投将融泰公司的债权债务全部接收，马某2推荐我作为中恒融投丰宁分公司大阁营业部的负责人。丰宁分公司大阁营业部的前台、会计、人事员工的工资每个月3000元，由中恒融投直接转账到他们的银行卡，其他业务人员的保底工资、出勤工资由中恒融投支付。我本人按照客户存款的总金额6%提点，业务员的这些奖励也从我提点的金额中支付。我的农业银行卡尾号是6676、户名刘远全。我们营业部每个月组织两次由客户参加的产品推介会，讲师齐国峰给大家讲解一些矿山、旅游、影视基地的板块投资及公司实力，投资年利息8%到15%，我认为中恒融投总部的营业执照是合法的，便以我妻侄安志强的名义投过期限为一年的30万元存款，利息是15%，奖励提成6300元转到了我的62×××69的银行卡内。公司为我出具了新贷联盟咨询服务协议、担保函上面注着北京宏远投资担保有限公司业务收据，债权转让协议及受让协议、确认函。冯志东是中恒融投承德分公司的负责人，汪海林是业务负责人，其他情况我不清楚。我先是被马某2聘用的，2017年6月7日被汪海洋聘用成为中恒融投丰宁满族自治县大阁营业部的业务负责人，宣读聘书以后他又将聘书带走了。我负责按照中恒融投下发的方案组织人员学习，督促业务员发展客户投资。客户投资都通过刷卡方式汇入中恒融投指定账户、不收现金，我们给客户出具信贷联盟服务协议一份、宏远公司担保函一份、财务收据一份、ＰＯＳ机刷卡小票。公司业务员保底工资由总公司发放，绩效工资由我发放，我按照当月公司给我的提成向业务员发放业绩工资，大阁营业部的会计李倩负责业务存款登记。2016年8月1日中恒融投收购丰宁县融泰投资有限公司以来，至2017年11月21日，中恒融投大阁营业部总共吸收存款总额2650.5万元，由北京中恒融投兑付630.5万元，未兑付2020万元。2016年8月至2017年11月我总共得提成140.2225万元，提成主要用于业务员完成任务奖励、组织员工旅游费用、公司正常办公开支、过年过节费用、招待费等。我以为中恒融投向客户提供的担保函是真实的，但我没有核实过，我们宣传的方式是业务员向亲友进行投资的口头宣传、发放北京总部邮寄过来的宣传页、定期向客户召开产品推介会等方式。我找齐国峰担任公司的讲师，按照北京总部制作好的课件讲解。徐立芳、安桂霞、敖玉平、刘友成立了四个团队，敖玉平在2017年8月不达标被降职为业务员。（2）刘鑫供述证实：我在中恒融投丰宁分公司工作，任凤山营业部负责人。中恒融投位于北京市朝阳区，法定代表人张琦，2017年变更为杜延强，总经理孙雷。2016年8月以前，融泰公司由马某2经营，8月之后，该公司债权债务全部由中恒融投收购，丰宁分公司的地址设在民政公寓底商，下设大阁营业部和凤山营业部，大阁营业部的负责人是刘远全。凤山营业部对外宣传称公司有影视、矿山、农业、基金和酒业板块，公司有保障，有实物抵押；存款的年利息8%-15%，公司有活动时累计30万元以上的最后存那笔钱按年利息15%付息。存款时客户拿着自己的银行卡来我们营业部刷ＰＯＳ机转账到中恒融投账户，转完款前台和客户签署协议三份，客户留存一份、一份留到营业部，一份寄到北京总公司，过一周或半个月，总公司把担保函和债权等手续寄到丰宁营业部，我再去拿回这些手续交给客户。至案发时凤山营业部一共有69人投资，投资总金额893万元，案发时有三十多人计275万元已到期兑付，还有大约54人618万元没有兑付。我以个人名义存款8万元，以我妻子张坤的名义存了8万元，存款期限都是一年，利息12%，这两笔存款总共提成9600元，由北京总部打到我银行卡里。公司出事以后，我向四十多人用转账和现金方式兑付了存款，兑付后我将他们的存款合同收回了，还有150万元没有兑现。我岳父和岳母一共存款29万元都没有兑付。我在凤山营业部获得工资加提成是44.35万元。 10、户籍证明信证实：二被告人的身份信息状况。 被告人刘远全的辩护人向法庭提交了下列证据： １、中恒融投、融泰公司、众信公司及博诚泰公司的工商登记信息证实：除众信公司已注销外，其他公司都处于营业状态。 2、中恒融投丰宁分公司业务兑付出现困难的报告、中恒融投投资人的提交在申请材料及关于马某2聘任中恒融投丰宁业务部经理情况说明证实：刘远全在被传唤前多次向侦查机关报送材料说明情况，具有自首行为。 3、借条、收条及协议书证实：刘远全与他人资金的往来情况。 被告人刘鑫的辩护人向法庭提交了下列证据材料： １、证人路某出具的证明证实：2017年11月20日中恒融投停止向客户兑付资金后，其与刘远全、刘鑫去公安局说明情况的事实。 2、证人马某1出具的收到条证实：刘鑫向其退还投资款5万元，其余已达成还款协议。 3、投资人申志华、亢秀云、苏蔓等人出具的谅解书证实：对被告人刘鑫的犯罪行为予以谅解。 （二）被告人刘远全在博诚泰公司非法吸收公众存款 被告人王艳芳与被告人孙学强做生意时结识。2016年初王艳芳将在北京市平谷区注册成立的众信公司的法定代表人变更为自己，为了到丰宁满族自治县开展投资理财吸收资金业务，孙学强于2016年1月在丰宁满族自治县注册成立博诚泰公司。孙学强、王艳芳（二人均另案处理）在未经有关部门批准的情况下，借用众信公司、博诚泰公司名义的理财，通过在公共场所发放理财宣传单等方式，承诺对理财产品保本付息，按11%至15%不等的年收益率向社会不特定对象变相吸收资金。被告人刘远全自2016年5月份开始担任众信公司团队业务经理，其明知该公司与中恒融投经营业务相同，在其因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被取保候审期间，仍然继续开展业务，其所担任的团队非法吸收公众存款，经承德北方会计师事务所有限公司依据报案人提供的投资材料作出审计鉴定：被告人刘远全负责的团队吸收公众存款2708.665万元，已返还本金1311.1万元、利息172.31185万元，尚有101人投资的1225.2532万元损失未退还。 原判认定上述事实，公诉机关提供了下列证据材料： １、报案材料及立案决定书：王桂富于2019年1月30日向公安报称，自2016年1月以来，博诚泰公司以发放传单、召开推介会的方式向社会吸收公众存款3400万元，公安接报后立案侦查。 2、搜查笔录证实：经过对众信公司办公地点进行搜查，扣押银行卡、现钞、K宝、电脑、投资咨询协议、宣传册、客户汇总表、员工通讯录、不动产证明、抵押协议、机动车登记手续和房产证明；经过对博诚泰公司的办公地点进行搜查，扣押笔记本电脑及台式电脑、POS机、客户信息登记表、征地补偿协议、印章、借条、宣传资料、债权转让协议、投资咨询与信息服务协议等；另扣押王艳芳人民币７万元存入丰宁县非税收入管理局账户。 3、扣押决定书及发还清单证实：扣押孙学强持有的银行卡10张、三星手机１部；扣押王艳芳手机1部、钥匙2串、U盘2个、丰田越野车一辆；将手机1部、钥匙2串发还给王艳芳、丰田越野车一辆发还给何春庆；扣押王辉（被告人邢常军妻子）人民币35万元，上缴丰宁县非税收入管理局账户。 4、调取证据。（1）调取众信公司工商信息证实：众信公司注册于2015年12月，经营场所位于北京市平谷区，法定代表人杨杰，注册资本1000万元，2016年３月法定代表人变更为王艳芳、孙学强为公司监事；（2）调取博诚泰公司工商信息证实：博诚泰公司注册于2016年1月，经营场所丰宁满族自治县大阁镇水务家园西侧底商，法定代表人孙学强。认缴注册资本3000万元；（3）调取中投鼎盛非融资性担保（北京）有限公司的工商信息证实：该公司设立及变更过程。 5、证人证言。（1）王艳芳证言证实：2015年靳龙林欠我30万块钱，他想办个咨询公司赚钱还我，可是办理好手续后他又不做了，我只好找孙学强一起经营。我是众信公司的法定代表人，众信公司是我个人独资，孙学强只是公司监事。我负责财务，孙学强负责公司运营。我公司就是以投资理财的名义募集资金，然后再将钱借出去赚取利息差，资金来源于丰宁满族自治县成立的博诚泰公司为众信公司募集资金，募集的资金3000多万元没有兑付。经过统计，博诚泰公司总共吸收资金9000万元，已兑付本息5800余万元，其中本金是5200万元，未兑付3600万元。（2）孙学强证言证实：我和北京平谷人王艳芳合伙经营众信公司和博诚泰公司。众信公司成立于2015年10月，注册地点在北京市平谷区，王艳芳是后来的法定代表人；博诚泰公司成立于2016年1月，我为该公司法定代表人，注册地在丰宁。博诚泰公司是为了众信公司能够在丰宁办理业务而成立的，该公司在丰宁吸收存款后再以个人名义发放贷款，公司赚取利息差。2018年博诚泰公司遇到困难了，我以个人名义向朋友借了191万元投到公司，没有盈利。邢常军是公司的经理，负责公司的业务，并对我和王艳芳负责。王桂富、路某、刘远全，李宝逵是团队经理。公司的宣传单都是在平谷印好后拿到丰宁的，大致内容就是投资的金额、承诺的固定利息，利息分三种：三个月，年利率为9.5%，半年年利率是12.5%，一年利率14%，我们办理了三四个ＰＯＳ机绑到王艳芳和我的民生银行卡上，吸收存款时每笔都和投资人签订制式合同，向客户提供的投资咨询与信息服务协议，债权转让协议都是王艳芳根据网上同类公司材料制作的，是否真实我不知道。在丰宁一共吸收了三千多万存款。2018年11月初，因为吸收的资金以贷款的方式发放出去收不回来，所以无法兑现投资人。（3）邢常军证言证实：我通过朋友介绍于2016年３月份到丰宁县博诚泰公司上班，职务是经理。我们公司对外宣传方式是到超市门口、广场、集市上发放宣传彩页，口头宣传，业务员通过电话向亲朋好友宣传，向客户承诺保本付息，稳赚不赔且利息不低于银行利息。公司为客户出具投资咨询与信息服务协议，上面标注着众信集团债权转让协议、收款收据、中投鼎盛担保函等。这些手续是否真实我不知道。我在博诚泰公司一共得到工资及提成36万元左右。（4）王桂富证言证实：众信公司法定代表人王艳芳和股东孙学强到丰宁注册成立博诚泰公司，向社会公众300多人吸收存款，现在有本金3400万不能兑付。我于2016年6月份在博诚泰公司办理了入职手续，９月晋级业务经理。开始我和刘远全等５人还到北京市平谷区众信公司进行过考察，这两个公司都是独立的法人，实际上众信公司和博诚泰公司是母子公司，博诚泰公司是以众信公司名义进行宣传、发放传单，签订合同，传单都是王艳芳和孙学强从北京带过来的，公司主要是吸收客户到博诚泰公司办理存款业务，客户投资时双方签署协议以后，过三五天再由公司给客户一份债权转让协议和收款凭证。2018年11月份公司停止运营，我个人分四次投资76万元不能兑付。（5）李杰证言证实：2018年11月，我手中有2000多万元的债权，准备与王艳芳合作，但是还未谈到价格这步呢，之前我和王艳芳拆借过两三万块钱，再无其他经济往来。（6）陈晓方证言证实：2017年3月我到博诚泰公司上班，我来这里时业务员都说北京众信与博诚泰公司是母子公司，因为公司没能力兑付客户存款，所以2019年1月停止运营。2018年7月份左右，王艳芳向我个人借款35万元，2019年3月王艳芳给我打的条，日期写的是借款的实际日期。（7）李宝逵证言证实：2017年12月刘远全介绍我到博诚泰公司做业务员。2018年１月我担任团队经理，北京众信公司和丰宁的博诚泰公司实际上是一个公司，都是王艳芳和孙学强实际管理。（8）路某证言证实：2018年６月我经刘远全介绍到博诚泰公司担任业务员，８月份刘远全因为在中恒融投涉嫌非法吸收公众存款被公安机关查处后，他辞去团队经理职务，然后由我顶替他的团队经理，博诚泰公司以众信公司的名义宣传业务，办理投资手续的时候用的是众信公司和博诚泰公司的公章。我在公司大约获得了４万元的报酬，因为没有能力向客户兑付本息，所以在2018年10月份停止运营。（9）齐国锋证言证实：2016年5月刘远全介绍我到丰宁博诚泰公司上班，老板是孙学强，我是刘远全团队的讲师，宣传团队任务、播报业绩。我介绍存款的客户有损失的四人共计36万元。（10）闫凤廷证言证实：刘远全向我介绍众信公司存款利息高。2016年至2017年我在该公司存款29万元、得到利息2.9万元，其中有10万元的本金和利息未兑付。 6、投资人秦尔明等101人的报案材料证实：投资人向众信公司投资转款并与众信公司和博诚泰公司签订投资咨询与信息服务协议、债权转让协议的事实。 7、承德北方会计师事务所有限公司鉴定报告证实：根据投资人提交的申报材料进行鉴定，被告人刘远全所在团队吸收公众存款2708.665万元，已兑付本金1311.1万元，支付利息172.31185万元。 8、被告人刘远全供述证实：我于2016年5月份到博诚泰公司担任业务经理的，和王桂富去北京平谷考察过众信公司，认为从公司给投资人出具的合同上看到两个公司是母子公司。客户到众信公司投资时直接用POS机刷卡，公司为客户出具投资咨询与信息服务协议、一周后出具债权转让协议和中投鼎盛担保函及一份收据。客户投资款借给急需用款的人，借款的人以房本抵押；公司员工由基础工资、奖励工资和提成工资构成。2018年6月因为中恒融投被公安局查处，我辞去博诚泰团队经理职务，担任业务员继续做业务。根据王艳芳提供的业绩统计：我自2016年4月28日至2018年12月25日三年累计共吸收520人投资业务3913.81万元；未兑付99人的本金1370.57万元，我总共得到工资及提成198.5479万元（包括团队的工资及费用），其中58.5369万元归我个人所有。孙学强让我招集原来在中恒融投受损的客户到众信公司存款，4万元存三年当场兑付１万元不给利息，只有张全旺和李亚萍各自存款20万元，当时返回5万元。 上述证据均经当庭质证，被告人刘鑫认为承德环京会计师事务所作出的专项审计对于其所在团队吸收存款的人数及资金数额均不准确，原审认为应当结合投资人的询问笔录综合认定，公诉机关当庭出示的其他证据来源合法，客观真实，与指控的事实能够相互印证，原审法院确认作为定案依据。 原判认为：被告人刘远全、刘鑫违反国家金融管理法规，以中恒融投为平台，虚构中恒融投具有农业种植、养殖项目、投资管理、投资咨询等项目，面向社会公众进行公开宣传，许诺以高额回报率利诱的方式吸收资金，数额巨大；被告人刘远全明知博诚泰公司投资理财的行为与中恒融投业务相同，在其因中恒融投吸收存款涉嫌犯罪被取保候审期间，仍在博诚泰公司继续进行投资理财，数额巨大，被告人刘远全、刘鑫的行为均构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控二被告人犯非法吸收公众存款罪的犯罪数额不准确。二被告人的辩护人认为公诉机关指控事实不清，证据不足的辩护意见，不予采信；经查，中恒融投自注册设立以来，非法吸收公众存款是该公司的主要活动，依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪，或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，不应当以中恒融投单位犯罪论处，被告人刘远全的辩护人及被告人刘鑫的辩护人认为应当追究中恒融投单位犯罪的辩护意见，不予采信；但被告人刘远全、刘鑫作为中恒融投的业务人员、被告人刘远全作为博诚泰公司的团队经理，均是依据所在公司制定的投资方案、进行宣传、吸收投资及理财存款，在非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人刘远全、刘鑫因为未能兑付到期的存款及投资，迫于投资人兑付的压力多次到侦查机关说明情况，经侦查机关传唤自行到案，可以以自首论，依法可予从轻处罚。二被告人向社会公开宣传吸收存款的对象包括各自亲友，所以其亲友的投资数额应当计入犯罪数额，但因社会危害性相对较小，在量刑时可酌情予以从轻处罚。被告人刘鑫在案发后积极退赔投资人的损失，取得大部分投资人的谅解，依法亦可予从轻处罚。丰宁满族自治县融泰投资有限公司的原法定代表人不是本案被告人，被告人刘远全的辩护人认为应当追究其刑事责任的辩护意见，不予支持。公诉机关关于对被告人刘远全判处有期徒刑四至七年、被告人刘鑫判处有期徒刑三至五年的量刑建议，予以支持。中恒融投吸收的投资款已判决责令张琦退赔，博诚泰公司吸收的理财资金已另案判决由孙学强、王艳芳共同退赔。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十七条、第六十七条、第六十四及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百九十条的规定，判决：一、被告人刘远全犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元；二、被告人刘鑫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴被告人刘远全在北京中恒融投资产管理有限公司的违法所得140.915925万元、在丰宁满族自治县博诚泰投资有限公司的违法所得198.5479万元，发还相应投资人。 被告人刘远全上诉的主要理由：一、上诉人的行为应认定为职务行为，对上诉人量刑过重。本案中，上诉人吸收资金行为所遵循的规章制度、投资方案、进行宣传、吸收投资使用的资料、办公设备等，均依据及来源于中恒融投及博诚泰公司，所吸收资金也流向于两公司，因此，上诉人的行为完全是两公司的职务行为，应以职务犯罪论处。二、本案遗漏犯罪主体，原融泰投资有限公司的法定代表人马某2应承担相应的法律责任。本案中，上诉人所在公司丰宁满族自治县融泰投资有限公司原法定代表人马某2，对于本案投资人的复投、追加及新投资，导致吸金数额呈巨额增长起到决定性作用，马某2是北京中恒融投公司非吸数额的直接责任人，上诉人仅起辅助、次要作用，不应将应由马某2承担的责任转嫁给上诉人。三、本案对其他团队经理不追诉、不追责，违背法律面前人人平等的原则，程序存在瑕疵。四、原审法院认定上诉人非法吸收存款数额及非法所得数额不准确。关于非法吸收存款数额问题，1、丰宁满族自治县融泰投资有限公司原法定代表人马某2在2016年8月将该公司转给北京中恒融投公司之后，仍参加了承德九号温泉推介会和承德地区年会，承德地区年会由承德地区负责人汪海林、马某2亲自主持，大力宣传推介北京中恒融投公司的业务。两次会议大大提高了公司影响力，增强了投资者信心，使前期投资人复投数额及新投资人投资额大大增加，上诉人认为此数额不应计入上诉人非吸数额之内。2、投资人主动上门要求投资的数额不应计入上诉人非吸数额内。3、投资人本息兑付后主动复投部分、追加部分投资中的利息、本金未兑付又续存的利息不应计入上诉人犯罪数额。关于违法所得数额问题，1、上诉人在北京中恒融投丰宁分公司的6%提成中，包含有业务员绩效工资加提成、业务员完成任务奖励工资、公司正常办公开支、员工旅游和过节福利及招待费等。以上支出应从上诉人违法所得数额中扣除。2、上诉人在众信公司的非吸数额中的已兑付本金1311.1万元，其中有670万元投资款未进行复投，按上诉人6%的提成比例为40.2万元，此数额不应计入非法所得数额内。五、原审判令追缴上诉人在北京中恒融投资产管理有限公司的违法所得140.91595万元及在丰宁满族自治县博诚泰投资有限公司的违法所得198.5419万元没有事实依据。 辩护人杨玉梅的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。 辩护人刘东海的主要辩护意见：一、一审判决认定刘远全系个人犯罪的事实不清、证据不足。本案为单位犯罪，不应认定为刘远全个人犯罪。刘远全团队均是按照中恒融投公司提供的资料宣传、操作；由公司总部发放工资；吸收的存款全部进入公司账户；按照公司总部的安排组织学习、对外宣传；刘远全非吸资金签订的合同均由北京宏远投资担保有限公司提供担保，该担保由中恒融投公司与宏远投资担保公司签订合同，不是由刘远全个人行为担保。另外，一审未查清中恒融投公司是否经营其他业务，没有证据证明涉案公司成立后以实施犯罪为主要活动。二、一审判决关于刘远全的涉案数额不清、犯罪所得数额不清。刘远全的犯罪数额中应扣除其亲友及团队成员亲友的投资计123万元；应扣除马某2任职期间的已经投资到期后又复投的数额约600余万元；应扣除其在博诚泰公司辞去经理职务后团队成员的非吸数额500万元；应从刘远全犯罪所得数额中扣除业务员的工资、奖金、年节费及物质奖励、旅游开支等；扣除已经兑付部分相应的6%提成（中恒融投24.82万元，博诚泰公司89万元）计113.82万元；扣除协助投资人报案支出的费用及退赔投资人计11.7万元。三、一审判决程序违法。一审传唤证人马某2的通知书制作时间为2019年12月2日，通知其到庭的时间为12月4日，根据刑诉法规定，通知证人出庭，传票和通知书至迟在开庭三日以前送达。另外，原审既然通知证人马某2出庭，说明确有必要，根据刑诉法第一百九十二条的规定“人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”及第一百九十三条“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭”，原审在证人马某2没有出庭情况下，也未强制其到庭，造成本案量刑的重要事实未查清，重要证据未取得，违反了法定程序。四、一审判决适用法律不当。根据刑法和司法解释的相关规定，对于应认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关对犯罪单位补充起诉。本案中，中恒融投公司部分和博诚泰公司部分应追究马某2、汪海林、李宝奎、王富贵及其他团队成员的责任，法院应当与检察院协商，建议检察机关补充起诉。本案中一审法院有无相关建议，请二审法院查明。五、一审量刑过重，请求二审法院依法改判。 二审审理查明的事实与原判认定事实一致。原审在判决书中列举了认定本案犯罪事实的相关证据，所有证据已在一审庭审中出示并质证，具有证据效力。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及证据予以确认。 针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院依据本案相关证据及法律规定作综合评判如下： 一、关于本案属于单位犯罪还是自然人犯罪问题。 依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪，或者公司、企业、事业单位设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。据中恒融投工商注册登记资料及北京市朝阳区人民法院（2018）京0105刑初2668号刑事判决查明认定的事实证实，北京中恒融投资产管理有限公司注册成立于2014年10月20日，经营范围为资产管理、投资咨询、企业管理咨询（中介除外）、经济信息咨询、企业形象策划。该公司成立后主要经营业务是农业、酒业、线上线下招商理财业务。其中农业、酒业项目或因投资不到位而放弃或属于虚假项目，线上线下理财业务实为借助宣传的实体平台以高息为诱饵而吸收公众存款。本案的所有证据亦证实北京中恒融投资产管理有限公司丰宁分公司在刘远全担任大阁营业部经理期间，公司除从事非法吸收公众存款外无其他经营业务。因此，依据以上司法解释的规定，本案不应以单位犯罪论处。原判认定上诉人刘远全、原审被告人刘鑫犯非法吸收公众存款罪适用法律正确。上诉人提出其行为应当认定为职务行为及辩护人认为本案应为单位犯罪，不应认定刘远全个人犯罪的辩护意见不能成立。 二、关于上诉人及辩护人提出原判认定上诉人涉案数额不清、犯罪所得数额不清的问题。 经查，上诉人刘远全自2016年8月至2017年11月担任北京中恒融投资产管理有限公司丰宁分公司大阁营业部经理期间，通过召开大型推介会、组织客户旅游、发放宣传单、聚餐等形式对外宣传，并向投资人承诺保本付息，以6%至16%不等的年利息向社会不特定人群公开吸收存款。大阁营业部共计吸收176人投资总金额2650.5万元，已兑付33人的投资款413.61万元；未兑付143人的投资款2236.89万元。刘远全自2016年5月份开始担任众信公司团队业务经理，采取在公共场所发放理财宣传单，承诺保本付息和可获取11%至15%高收益的相同手段，共非法吸收公众存款2708.665万元。该事实有承德环京会计师事务所关于北京中恒融投利用丰宁融泰投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款情况专项审计报告、承德北方会计师事务所有限公司鉴定报告、证人证言、投资人提供的新贷联盟咨询服务协议、担保函、债权转让及受让协议、债权转让确认函、刘远全向公安机关递交的相关材料等证据在卷证实，上诉人刘远全对其负责的团队非法吸收公众存款数额亦无异议，足以认定。上诉人刘远全及辩护人提出犯罪数额中应扣除其亲友及团队成员亲友的投资计123万元；应扣除马某2任职期间的已经投资到期后又复投的数额约600余万元；投资人主动上门要求投资的数额；投资人本息兑付后主动复投部分、追加部分投资中的利息、本金未兑付又续存的利息的上诉理由，经查，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（三）、向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑”。据此意见，上诉人及其辩护人提及的应扣除款项不应从犯罪总额中扣减，该上诉理由及辩护意见不能成立。另外，辩护人刘东海提出应从上诉人犯罪数额中扣除其在博诚泰公司辞去经理职务后团队成员的非吸数额500万元的辩护意见，无相关证据支持。 关于上诉人及辩护人提出应从刘远全犯罪所得数额中扣除业务员的工资、奖金、年节费及物质奖励、旅游开支等；扣除已经兑付部分相应的6%提成（中恒融投24.82万元，博诚泰公司89万元）计113.82万元；扣除协助投资人报案支出的费用及退赔投资人计11.7万元的问题。经查，根据承德环京会计师事务所关于北京中恒融投利用丰宁融泰投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款情况专项审计报告、王艳芳非法吸收公众存款案中王艳芳提供业绩统计证实，刘远全在北京中恒融投资产管理有限公司获得返还工资及提成140.915925万元；在丰宁满族自治县博诚泰投资有限公司获得提成198.5479万元。以上款项均转入刘远全的个人银行卡账户，属于上诉人非法吸收公众存款的违法所得。至于上诉人对其违法所得支配数额及去向，不影响对违法所得金额的认定。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。原判予以追缴上诉人的违法所得法律依据充分，上诉人及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见不能成立。 三、关于辩护人提出一审法院程序违法问题 经查，原审法院根据一审辩护人的申请，于2019年12月2日签发出庭通知书，通知证人马某2出庭作证，同年12月4日庭审时马某2因故未能到庭。查申请人申请证人出庭的目的为查明本案事实，防止遗漏被追诉人。根据卷内所附证人马某2的询问笔录，其对本案相关事实的证明与其他证人证言基本一致，其证言具有真实性、合法性及关联性，能够印证本案查明的事实。马某2是否出庭作证对本案定罪量刑并无重大影响，一审法院未强制马某2到庭作证，不违反刑诉法的规定。辩护人的辩护意见不能成立。 另外，上诉人及辩护人还提出本案遗漏犯罪主体，应追究马某2、汪海林、李宝奎、王富贵及其他团队成员的责任的上诉理由及辩护意见。本案是否遗漏犯罪主体及应否追加其他涉案人员为被告人应由侦查机关依照中华人民共和国刑法、刑事诉讼法的相关规定及其他规范性文件执行，本院不予评判。 本院认为，上诉人刘远全、原审被告人刘鑫违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，且数额巨大，扰乱金融秩序；上诉人刘远全明知博诚泰公司投资理财的行为与中恒融投业务相同，在其因中恒融投吸收存款涉嫌犯罪被取保候审期间，仍在博诚泰公司继续进行投资理财，非法吸收公众存款，数额巨大，二人的行为均构成非法吸收公众存款罪，应依法追究其刑事责任。原判根据本案事实及二人在所在公司中的层级、所起作用，认定二人系从犯，并依法从轻处罚，适用法律正确。上诉人刘远全、原审被告人刘鑫因未能兑付到期的存款，迫于投资人兑付的压力多次到侦查机关说明情况，经侦查机关传唤自行到案，可以自首论，可依法从轻处罚。原审被告人刘鑫在案发后积极退赔投资人的损失，取得大部分投资人的谅解，依法可从轻处罚。原判量刑时已充分考虑本案情节，并对上诉人及原审被告人作出从轻判处，量刑并无不当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。辩护人刘东海以原判认定上诉人犯罪数额及非法所得数额不清，对部分事实提出异议为由，要求二审开庭审理的请求依据不足，本院不予采纳，对其请求给予驳回。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，应当维护。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 李浩东 审判员孟路遥 审判员赵辉 二〇二〇年十月二十七日 书记员 林佳欣