天津市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）津03刑终158号抗诉机关（原公诉机关）天津市东丽区人民检察院。上诉人（原审被告人）纪凯旗，男，1993年6月2日出生于吉林省德惠市，汉族，大学本科文化，无职业，户籍地吉林省长春市德惠市，住吉林省长春市德惠市。因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2019年6月8日被天津市公安局东丽分局取保候审，因涉嫌诈骗罪于2019年6月27日被天津市公安局东丽分局刑事拘留，同年7月10日因涉嫌诈骗罪经天津市东丽区人民检察院批准，被天津市公安局东丽分局执行逮捕，现羁押于天津市东丽区看守所。辩护人苏长素，北京市泽文律师事务所律师。天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院提起公诉的原审被告人纪凯旗犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪、诈骗罪一案，于2020年6月3日作出（2020）津0110刑初149刑事判决。原公诉机关天津市东丽区人民检察院及原审被告人纪凯旗均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人纪凯旗，听取了天津市人民检察院第三分院检察员意见及辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：一、诈骗罪犯罪事实2019年5月26日9时许,被告人纪凯旗在其昵称为“西旗”的微信朋友圈内发布消息,声称有虎牙制品对外销售。被害人姜某看到该消息后与被告人纪凯旗取得联系,并通过微信转账给被告人纪凯旗人民币1万元,用于购买虎牙制品。被告人纪凯旗骗得被害人姜某人民币1万元后将其微信拉黑并将所得钱款挥霍。案发后，被告人纪凯旗家属已代其退赔被害人姜某人民币1万元,被告人纪凯旗得到被害人姜某的谅解。二、非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪犯罪事实被告人纪凯旗自2018年至2019年6月间陆续从微信好友“三界”、“CC姐”、“我为皮毛狂”等人处购买虎牙制品、狮骨制品等野生动物制品。2018年,被告人纪凯旗将一狮皮钱包以1100元的价格出售于王荟峪(另案处理)。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定,涉案狮皮钱包为二级保护动物狮的制品。2019年6月8日河南省漯河市森林公安局在被告人纪凯旗住处内将相关物品查获。在被告人纪凯旗住处搜查出虎牙制品2件、狮骨制品1件、郊狼皮2张、爪哇鹿骨制品66件、牙齿制品11件、动物指甲制品4件。经国家林业局野生动植物检测中心鉴定,查获动物制品中包含国家一级保护动物虎牙制品2件、国家二级保护动物狮骨制品1件。经云南濒科委司法鉴定中心鉴定,虎牙制品及狮骨制品价值共计人民币103750元,狮制品价值人民币3750元。因鉴定机构无法确定上述野生动物制品来源于人工饲养和野生，故根据法律规定，对价格鉴定结论折半认定。2019年6月8日被告人纪凯旗被公安机关抓获归案。证明上述事实的证据有，被害人陈述、证人证言、书证、电子数据、鉴定意见及被告人供述和辩解。证据确实、充分，足以认定。一审法院认为，被告人纪凯旗违反国家对野生动物资源保护的规定，明知是珍贵、濒危野生动物制品而予以收购、出售，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；被告人纪凯旗以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予以处罚。被告人纪凯旗一人犯数罪，应对其分别处以刑罚，并实行数罪并罚。被告人纪凯旗归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚；在诈骗罪的犯罪事实中，积极退赔被害人损失，并得到被害人谅解，针对诈骗罪可酌情从轻处罚。关于被告人提出其不确定所收购的动物牙齿制品是否为虎牙制品的辩解意见，经查，鉴定机构通过DNA测序比对的方法对上述动物牙齿制品进行鉴定，且鉴定程序合法，本院对该份动植物鉴定意见书予以认定，故被告人的辩解意见不予采纳。关于辩护人提出，云南濒科委司法鉴定中心出具的关于涉案物品价值的司法鉴定意见书中价值计算依据引用了已废止的部门规章，故该份鉴定意见不应采信的辩护意见，经查，该鉴定程序合法，内容客观真实，且该份鉴定未表述引用了已废止的部门规章，该计算依据系鉴定机构核算计算方式，故辩护人的该项辩护意见不予采纳。关于辩护人提出，本案中涉案的老虎牙无法确认是否人工繁育，且根据国家林业局第46号令《野生动物及其价值评估方法》第六条的规定：人工繁育的野生动物及其制品的价值，按照同种野生动物及其制品价值的百分之五十执行，故应根据存疑利益归被告人原则，本案的案值应按照评估的50%计算，经查，根据公安机关出具的情况说明可以证实，鉴定机构不能确定涉案虎牙来源于人工饲养还是野生，故在认定本案涉案价值时，应对价格鉴定结论折半认定，辩护人的该项辩护意见予以采纳。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人纪凯旗犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。罚金自本判决生效后十日内交付本院。二、随案移送虎牙制品2件，手机3部，银行卡一张，予以没收。（上述物品暂存于天津市公安局东丽分局打击犯罪支队三大队）三、随案移送狮骨制品1件、郊狼皮2张、爪哇鹿骨制品66件、牙齿制品11件、动物指甲制品4件，移送至相关行政部门依法处理。（上述物品暂存于天津市公安局东丽分局打击犯罪支队三大队）原审被告人纪凯旗以量刑过重为由提出上诉。辩护人的辩护意见是，鉴定结论依据不足，不能作为定案依据；如果合议庭认为鉴定结论有效，应当按照同种野生老虎虎牙价值的50%认定案值。在本院审理期间，天津市人民检察院第三分院认为原公诉机关抗诉不当，决定撤回抗诉。同时检察意见认为一审判决认定上诉人纪凯旗犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪、诈骗罪，事实清楚，证据确实充分，引用法律条文得当，定准准确，量刑适当，诉讼程序合法。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决对认定本案犯罪事实的证据均经当庭举证、质证，证据的来源合法，内容客观真实，各证据之间互有关联性，能证明本案事实。据此，本院对一审判决认定的犯罪事实和证据予以确认。本院认为，上诉人纪凯旗明知是珍贵、濒危野生动物制品而予以收购、出售，其行为构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪；上诉人纪凯旗虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为又构成诈骗罪。上诉人纪凯旗一人犯数罪，应当数罪并罚。经查，一审法院认定上诉人纪凯旗归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚；另上诉人纪凯旗亲属退赔被害人损失，取得被害人谅解，对诈骗罪酌情从轻处罚。据此，一审法院以上诉人纪凯旗犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元。量刑均在法律规定幅度之内，并无不当。上诉人关于量刑过重的上诉理由，不能成立，本院不予支持。另查，云南濒科委司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，程序合法，内容客观真实，论据充分。辩护人所提鉴定意见依据不足的辩护意见，本院不予采纳。因鉴定机构无法确定涉案野生动物制品来源于人工饲养和野生，一审法院根据国家林业局第46号令《野生动物及其价值评估方法》的相关规定，本着存疑利益归被告人的原则，本案的案值按照价格鉴定结论予以折半认定。辩护人的相关辩护意见，一审法院已予采纳。本院认为，一审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。天津市人民检察院第三分院撤回抗诉的决定，符合法律规定，应予照准。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，无事实和法律依据，本院均不予采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条第一款第（一）项、第三百零七条、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许天津市人民检察院第三分院撤回抗诉。二、驳回上诉人纪凯旗的上诉，维持原判。天津市东丽区人民法院（2020）津0110刑初149号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  李少鸿审判员  刘宗民审判员  赵 侃二〇二〇年十月十九日法官助理房奇勇书记员卜征征附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。