宁夏回族自治区银川市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）宁01行终289号 上诉人（原审原告）保某，男，1969年9月21日出生，回族，农民，住宁夏回族自治区银川市。 委托代理人金雪岩，宁夏浩晟律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）贺兰县金贵镇人民政府，住所地宁夏回族自治区贺兰县金贵镇。 法定代表人黄**兰，镇长。 行政机关出庭负责人张占林，该镇副镇长。 委托代理人赵军辉，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。 委托代理人李晓蓉，宁夏宁人律师事务所律师（特别授权）。 上诉人保某因与被上诉人贺兰县金贵镇人民政府（以下简称金贵镇政府）行政强制一案，不服银川铁路运输法院（2020）宁8601行初97号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院审理查明，2008年1月8日，被告金贵镇政府下发金党发【2008】4号文件《关于认真做好2008年农业农村工作的扶持意见》，在重点工作任务及扶持政策部分提到要进行二代温棚建设。于是被告通过招商引资邀请原告保某回乡建设温棚及现代化蔬菜储藏配送中心。2008年3月18日，被告就原告计划在联星村12组银通公路以北、汉延渠以西租地150亩，建设设施温棚1300间，建设现代化蔬菜储藏配送中心一个。配送中心规划占地20亩，配套建设冷库一座、清洗包装脱水车间一座、蔬菜种子化验室一座，向贺兰县人民政府请示（金政发【2008】32号文件《关于在联星村建设绿色蔬菜储藏配送中心的报告》）。2008年3月30日，原告与贺兰县金贵镇联星村村民委员会签订《土地租赁合同》，流转取得130.64亩的土地使用权。后原告平整土地，硬化路面，开始建设包装车间、脱水车间。2008年9月10日，贺兰县人民政府原副县长刘鹏在被告就原告建设项目的请示上批示“同意建设”。 2019年1月31日，被告作出《责令拆除违法建筑物通知书》，内容为：你（单位）未经批准擅自占用土地建设脱水车间和包装车间的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据该法第五十条、第六十八条的规定，现责令你（单位）收到本通知之日起予以改正，自行拆除违法的建筑物。逾期不拆除的，将依法予以拆除，又不自行拆除违法建筑物和构筑物，将依法强制拆除，所造成的一切后果由你户承担。原告收到该通知书后自行拆除了部分建筑物和构筑物。2019年2月5日，被告强制拆除了原告的包装车间、脱水车间各一间，彩钢库房一座。 另查明，原告于2020年1月1日向银川市中级人民法院提起行政诉讼，该院于2020年3月9日作出（2020）宁01行初4号行政裁定书，以管辖级别在银川铁路运输法院为由对原告进行释明，原告于3月16日撤诉。后原告于3月25日向银川铁路运输法院提起本案诉讼，请求依法判令：1.确认被告强制拆除原告位于贺兰县联星村农业生态园区的温棚、车间、房屋及相关建筑物、构筑物及设施的行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定：“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。”本案中，被告于2019年1月31日作出《责令拆除违法建筑物通知书》，要求原告自行拆除违法建筑物，但未告知原告起诉期限。同年2月5日，被告对案涉建筑物实施了强制拆除。原告针对被告的拆除行为于2020年1月1日提起诉讼，依据上述法律规定其并未超过法定起诉期限。故被告关于原告的起诉已超过起诉期限的意见不能成立。被告在2019年2月5日对原告的包装车间、脱水车间及彩钢库房实施的强制拆除行为，属于行政强制执行，该拆除行为是否合法，应从行政机关的拆除职权、事实依据和拆除程序等方面进行审查，对此分述如下：一、被告是否享有法定拆除职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，原告在联星村建设的包装车间、脱水车间、彩钢库房未依法取得乡村建设规划许可证，依据上述法律规定，被告具有相应的拆除职权。二、被告实施拆除行为的事实依据是否充分。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划部门核发乡村建设规划许可证。”本案中，原告所建设的包装车间、脱水车间、彩钢库房未经贺兰县人民政府城乡规划部门核发乡村建设规划许可证，属于未批先建的违法建筑物。且原告建设包装车间和脱水车间时将地面硬化，租赁给他人从事木桶制作；拆除的彩钢库房也是用于木材加工，故原告建设的上述建筑物改变了土地的性质。根据国家“大棚房”问题清理整治的文件精神和宁夏回族自治区“大棚房”问题违法违规用地整改标准及对标准的解释说明，应当属于清理整治范围，故被告实施拆除的事实依据充分。三、被告的拆除行为是否符合法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条至第三十八条、第四十四条规定，行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利；经催告后，当事人逾期仍不履行且无正当理由的，行政机关应当作出书面的强制执行决定送达当事人。本案中，被告未按照上述法律规定履行相应程序，直接将原告的脱水车间、包装车间及彩钢库房进行了强制拆除，该拆除行为违反法定程序。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告贺兰县金贵镇人民政府于2019年2月5日实施拆除原告保某的脱水车间、包装车间和彩钢库房的行为违法。案件受理费50元，由被告贺兰县金贵镇人民政府负担。 宣判后，保某不服，向本院提起上诉称，一、上诉人所建涉案包装车间、脱水车间、彩钢房是经政府招商引资并经政府及其有关职能部门批准同意，存在信赖利益应予保护的合法性，不能被认定为未批先建的违法建筑物。一审判决认定“原告所建设的包装车间、脱水车间、彩钢库房未经贺兰县人民政府城乡规划部门核发乡村建设规划许可证，属于未批先建的违法建筑物”系认定事实错误。二、涉案土地是荒地与坟地，上诉人所建包装车间、脱水车间、彩钢房并未改建成其他建筑物。一审判决混同建筑物的用途与土地性质，认定上述建筑物租赁给他人从事木桶制作及彩钢房用于木材加工的事实缺乏证据。三、被上诉人以国家及宁夏回族自治区“大棚房”的整治文件拆除涉案建筑物缺乏事实依据。一审判决根据该文件认定上诉人建设的包装车间、脱水车间、彩钢房属于清理整治范围，不符合文件精神及政策规定，属于认定事实错误。四、被上诉人除拆除包装车间、脱水车间、彩钢房外，还有上诉人农业生态园区的防护栏杆看护房、培肥室、温棚、冷库、配送储藏中心，养殖棚等建筑物及设施。一审判决只认定被上诉人拆除包装车间、脱水车间、彩钢房,属于认定事实不清。五、一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、第六十八条及其他法律规定，在不违反土地利用总体规划的情况下，可以通过补办手续从而使违法建筑成为合法建筑，不一定非要全部拆除后再补办手续建设。综上，请求二审法院：1.撤销银川铁路运输法院（2020）宁8601行初97号行政判决书，依法查清事实后改判；2.被上诉人承担诉讼费。 被上诉人贺兰县金贵镇人民政府辩称，一、上诉人的脱水车间、包装车间和彩钢库房均系违法建设。1.2019年1月31日，被上诉人巡查中发现上诉人擅自改变设施温棚（大拱棚）种植用途，将四栋设施温棚（大拱棚）内的土地进行水泥硬化，出租后用于仓储、塑料泡沫加工及农家乐餐饮服务，属于“大棚房”整治文件范围，确定为II类。2.上诉人同时违反2018年签订的《土地租赁合同》，擅自占用农业用地，建设了脱水车间和包装车间等永久性违法建筑。《土地租赁合同》第四条11项明确约定：“乙方（指上诉人）依法保护和合理利用土地，增加投入以保持土地肥力，不得从事掠夺性经营，不得给土地造成永久性损害”。3.上诉人建设的脱水车间、包装车间和彩钢库房未经规划部门核发乡村建设规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属于未批先建的违法建筑。4.被上诉人向上诉人下发了《责令拆除违法建筑通知书》，要求上诉人自行拆除、搬离棚内设施。上诉人自行拆除部分建筑物和构筑物。5.被上诉人在上诉人未改正违法行为拆除违法建筑的前提下，于2019年2月5日依法将上诉人违法建筑予以拆除。二、一审判决确认被上诉人实施的拆除行为违法，并不改变上诉人违法建筑的性质，不等于其主张的权益合法。1.一审判决认定被上诉人没有按照《中华人民共和国行政强制法》履行相应程序，直接将上诉人脱水车间、包装车间和彩钢库房进行强制拆除，该拆除行为违反法定程序。说明被上诉人只是拆除程序违法，不是不应当拆除。2.上诉人涉案房屋违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，属违法建筑，被上诉人有权依法予以拆除。3.即使上诉人合法获得本案所涉土地使用权，但是进行建设前必须按照规划要求获得审批后才能进行建设。4.违法建筑在获得合法审批手续前永远都是违法建筑，不可能因为建设时间变为合法。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律准确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为被上诉人金贵镇政府拆除上诉人保某的建筑物是否属于违法建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一、三款:“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。……在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”的规定，建设单位或者个人在乡、村庄规划区内进行建设，应当取得城市、县人民政府城乡规划主管部门颁发的乡村建设规划许可证。故上诉人被拆除建筑是否属于违法建设应由城市、县人民政府城乡规划主管部门予以认定，属于行政机关的法定职权。一审法院不宜直接认定上诉人被拆除建筑为违法建设，本院予以纠正。但被上诉人的涉案强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》规定的法定程序，一审判决确认该强制拆除行为违法，判决结果正确。上诉人提交的证据不足以证明被上诉人拆除的内容除包装车间、脱水车间、彩钢房外，还有上诉人农业生态园区的防护栏杆、看护房、培肥室、温棚、冷库、配送储藏中心，养殖棚等建筑物及设施。故上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人保某负担。 本判决为终审判决。 审判长 丁 瑾 审判员 刘煜姗 审判员 马建菲 二〇二〇年十月九日 书记员 吴佳敏 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。 第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； ……