山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁17民终3026号 上诉人（原审原告）：刘宏伟，女，1977年5月26日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 被上诉人（原审被告）：菏泽绿迅农用化学有限公司。住所地：菏泽市高新区技术工业园内(马岭岗镇司庄村)。 法定代表人：丁友强，总经理。 委托诉讼代理人：李垂景，山东自胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海朋，山东自胜律师事务所实习律师。 上诉人刘宏伟因与被上诉人菏泽绿迅农用化学有限公司（以下简称绿迅公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2020）鲁1702民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人刘宏伟，被上诉人绿迅公司的委托诉讼代理人李垂景、陈海朋参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘宏伟上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.刘宏伟因要在家乡发展农业种植，自2018年至2019年9月期间7次购买被上诉人生产、销售的化肥计款57625元，货款按被上诉人要求汇款至其指定银行账户，被上诉人收到货款后发货给上诉人，运费、卸车费由上诉人支付。被上诉人销售给上诉人的涉案化肥外包装显示菏泽绿迅农用化肥有限公司和美国施尔富得国际生物科技集团有限公司两个公司生产制造。后经检测，这两个公司生产的11个品种17个批次的化肥质量均不符合国家标准和行业标准，产品实际含量与产品外包装标注的含量相差巨大，已经完全丧失化肥的使用价值，属于质量严重不合格产品。比如按含腐殖酸水溶肥料ＮＹ1106-2010（大量元素型液体产品技术指标）标准，检测该公司农肥（2015）准字4319号登记的液体化肥产品标注Ｎ（氮）＋Ｐ2Ｏ5（磷）＋Ｋ2Ｏ（钾）≥200ｇ／Ｌ，结果氮磷钾总含量只有8-70ｇ／Ｌ。这一事实有上诉人提供的13份检验报告为证。被上诉人销售给上诉人的海藻金钾和生根膨果先锋这两种化肥产品外包装显示监制商是美国施尔富得国际生物科技集团有限公司，而事实是该公司在国家市场监督管理局没有登记注册记录，属于被上诉人虚构的厂名、厂址和商标，制造的假冒、伪劣产品。一审庭审时被上诉人销售人员高某作为证人向某提交了关于被上诉人和美国施尔富得国际生物科技集团有限公司签订的产品加工合作协议书一份，其上有被上诉人法定代表人丁友强和美国施尔富得公司代表的签名。该协议书证明被上诉人是在国内生产销售美国施尔富得公司产品这一事实。被上诉人以上这些故意销售假冒、伪劣化肥产品的行为就是欺诈消费者的行为。一审法院认为被上诉人的产品质量不合格，这一认定是正确的。2.上诉人在一审起诉状中明确写明是与家乡合伙人刘某同合伙搞种植需要购买化肥，并且支付了租用土地定金，上诉人在一审庭审时已提交了合伙人刘某同（农民）的一份书面证明。正因为上诉人购买化肥有质量问题才导致上诉人与合伙人暂停履行合作，导致预期损失无法估量，同时直接导致上诉人支付的土地租用定金也无法收回，此项损失上诉人一审中都没有要求被上诉人赔偿。一审法院认为上诉人不是农民，不是生活需要购买化肥，一审法院仅以上诉人身份证住址信息来判定上诉人不是消费者是不尊重事实的，且被上诉人对上诉人不是消费者这一质证理由也没有其他相关证据证明，消费者是相对生产者和销售者来说的，上诉人购买化肥自己使用，并没有违背当前社会消费者的行为常理，是合法的消费者，理应受到消费者权益保护法的保护。3.上诉人与被上诉人之间没有任何形式的书面合同、口头协议这类约定，因此不属于合同法范畴，一审法院将本案认定为买卖合同纠纷，依据《合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条判定本案是断章取义引用合同法。《合同法》第一百一十三条第二款明确规定了即使在双方有约定合同的情况下，经营者如果有欺诈行为，也要依照消费者权益保护法对消费者来赔偿。一审法院认定了被上诉人的产品质量不合格，却回避了被上诉人作为经营者对消费者的严重欺诈行为这一事实，影响了本案的法律适用。被上诉人销售给上诉人的美国施尔富得公司产品，以一个虚构的公司，伪造厂名、厂址和商标的产品来销售给上诉人，隐瞒了产品是假冒伪劣的事实，误导了消费者的消费行为，购买了所谓美国生产制造的产品。且被上诉人销售给上诉人多品种多批次的化肥产品均不合格，是典型的销售欺诈行为。鉴于以上事实，根据《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条第一项、第三项、第四项、第七项、第六条第一项、第二项、第八项、第九项、第十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第五十五条、第六十二条的规定，刘宏伟的上诉请求具有事实和法律依据。被上诉人对上诉人已经形成消费欺诈行为，理应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条之惩罚性赔偿。 绿迅公司答辩称，一审判决驳回上诉人要求三倍赔偿的诉讼请求是正确的，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人不是消费者，上诉人也不是农民，不适用消费者权益保护法第六十二条的规定。请求驳回上诉，维持原判。 刘宏伟向一审法院起诉请求：1.判令绿迅公司退还刘宏伟购货款57625元;2.判令绿迅公司赔偿刘宏伟购货款三倍赔偿金172875元;3.判令绿迅公司赔偿刘宏伟购货运费6次共计1313元;4.判令绿迅公司赔偿刘宏伟货物6次卸车费630元;5.判令绿迅公司赔偿刘宏伟因产品检测产生的费用12个批次共计6400元;6.判令绿迅公司赔偿刘宏伟因外地送检产品产生的物流运费3次共计366元;7.判令赔偿绿迅公司因检测产品发生的个人差旅费225元；8.判令绿迅公司以书面形式向刘宏伟赔礼道歉；9.依法判决由绿迅公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月29日，美国施尔富得公司出具销售清单，产品名称海藻金钾、生根膨果先锋，购销金额2430元，客户名称成武党集刘宏伟。同日，绿迅公司出具销货单，产品名称劲霸、大黄牛、膨果一绝、控旺增产素，购货金额4220元，客户名称为成武党集刘宏伟。2019年1月3日，绿迅公司出具销货单，产品名称给力钾12.5-0-30，购货金额1675元，客户名称成武党集刘宏伟。2019年1月3日，刘宏伟向丁友强账户存入购销款8325元。三批货物由绿迅公司委托运至成武刘宏伟处，其中还包括海藻肥膏、膨果茗族案外的货物，运输协议单号0002500，运费共计400元，由刘宏伟支付。 2019年1月28日，绿迅公司出具销货单，产品名称冲之风、劲霸、大黄牛、膨果一绝、控旺增产素，购销金额11980元，客户名称菏泽大地春农资经营部。同日，绿迅公司出具销货单，产品名称海力丰，销货金额3300元，客户名称已涂抹，联系人为刘某俭（刘宏伟之父）。2019年1月28日，高昌昊（刘宏伟之子）通过中国农业银行将11980元现金存入绿迅公司账户。将3300元通过农商行存入丁友强账户，交款人未显示。该两批货物由绿迅公司委托运送至菏泽大地春农贸经营部，收货人刘某俭，运输协议单号0002546，运费300元。菏泽大地春农资经营部为个体工商户，经营者胡张元，胡张元的妻子张秀民出庭作证，证明大地春从未购买过化肥，也不知道；刘宏伟购买的产品，刘宏伟只是说租用大地春门市存货，没有租用，也没有往大地春运输过。 2019年8月12日，绿迅公司出具销货单，产品名称二代营养快线，购货金额13000元，客户名称恒盛大市场刘宏伟。2019年8月9日，刘宏伟将货款13000元存入绿迅公司账户。该批货物由绿迅公司委托送至恒盛大市场，收货人刘宏伟，运输协议单号0006178，运费300元到付。 2019年8月30日，绿迅公司出具销货单，产品名称二代营养快线，购货金额11440元，客户名称恒盛大市场刘宏伟。2019年8月29日，刘宏伟将货款存入绿迅公司账户。该批货物由绿迅公司委托送至恒盛大市场，收货人刘宏伟，运输协议单号0006248，运费240元。 2019年9月4日，美国施尔富得公司出具销货单，产品名称生根膨果先锋，购销金额1260元，客户名称恒盛大市场刘宏伟。2019年9月3日，刘宏伟向绿迅公司转账货款2460元，其中包括案外人菏泽绿动植物保护有限公司的货物1200元，此费用刘宏伟已从赔偿费用中减去。两批货物由绿迅公司委托送至恒盛大市场刘宏伟，收货人刘宏伟，运输协议单号0006317，运费80元。刘宏伟要求绿迅公司赔偿运费40元。 2019年9月16日，绿迅公司出具销货单，产品名称营养快车，购货金额8320元，客户名称恒盛大市场刘宏伟。2019年9月10日，刘宏伟通过中国农业银行将现金存入绿迅公司账户。该批货物由绿迅公司委托送至恒盛大市场刘宏伟，收货人刘宏伟，运输协议单号0006318，运费160元。 2019年11月1日，刘宏伟委托泰安市天正检测中心有限公司对美国施尔富得公司2018年12月26日生产的生根膨果先锋进行鉴定，检验结果该样品检验不符合NY1106-2010标准及包装明示值要求。鉴定费400元。同日，刘宏伟委托泰安市天正检测中心有限公司对绿迅公司2018年12月26日生产的膨果一绝进行鉴定，检验结果该样品检验不符合NY1106-2010标准及包装明示值要求。鉴定费400元。2019年11月5日，刘宏伟委托徐州市质量技术监督综合检验检测中心对2018年12月26日生产的劲霸、大黄牛产品分别进行检测，检测结果均为样品经检验，大量元素含量项目不符合NY1106-2010标准规定的要求。每样鉴定费600元，共计1200元。同日，刘宏伟申请徐州市质量技术监督综合检验检测中心对2018年10月5日生产的给力钾检测，检测结果为样品经检验，锌（Zn）含量项目和硼（B）含量项目不符合《产品标签明示》规定的要求。鉴定费600元。2019年11月29日，刘宏伟申请泰安市天正检测中心有限公司对绿迅公司2019年1月9日生产的海力丰进行检测，检测结果为该样品检验不符合NY1106-2010标准及包装明示值要求。鉴定费700元。同日，刘宏伟申请泰安市天正检测中心有限公司对绿迅公司2019年1月26日生产的冲之风、大黄牛、劲霸分别进行检测，检测结果均为该样品检验不符合NY1106-2010标准及包装明示值要求。每样鉴定费380元，共计1140元。2019年11月29日，刘宏伟申请泰安市天正检测中心有限公司对绿迅公司2019年1月28日生产的膨果一绝进行检测，检测结论该样品检验不符合NY1106-2010标准及包装明示值要求。鉴定费380元。2019年11月26日，刘宏伟申请徐州市质量技术监督综合检验检测中心对2019年8月5日生产的营养快线进行检测，检测结果样品经检验，大量元素含量项目不符合NY1106-2010标准规定的要求。鉴定费600元。2019年11月29日，刘宏伟委托泰安市天正检测中心有限公司对菏泽绿迅公司2019年8月28日生产的营养快线产品进行检测，检测结果该样品检验不符合NY1106-2010标准及包装明示值要求。鉴定费380元。2019年11月26日，刘宏伟委托徐州市质量技术监督总额检验检测中心对2019年9月9日生产的营养快车产品进行检测，检测结果样品经检验，大量元素含量项目不符合NY1106-2010标准规定的要求。鉴定费600元。刘宏伟提供徐州市质量技术监督综合检验检测中心出具的发票4张，2019年11月5日600元发票三张，2019年11月26日1800元发票一张，其中包括案外产品鉴定费600元；刘宏伟提供泰安市天正检测中心有限公司出具的发票三张，2019年11月4日400元发票两张，2019年11月29日2600元发票一张，鉴定费共计6400元。刘宏伟对2018年12月29日购买的美国施尔富得公司的海藻金钾、菏泽绿迅公司的控旺增产素，2019年1月28日购买的控旺增产素、2019年9月4日购买的美国施尔富得生根膨果先锋未进行鉴定。刘宏伟称化肥不具有控旺作用，控旺增产素具有控旺两字就涉嫌假农药，绿迅公司只有化肥生产资质，无权生产农药成分的产品。海藻金钾、生根膨果先锋是美国施尔富得公司产品，该产品国内无注册登记。 刘宏伟提供卸货收条两份，2019年9月16日收条内容：今收到液体化肥装卸费330元，耿栋圣。2019年12月29日，收条证明：本人曾受到刘宏伟支付的二次花费卸车费共300元。特此证明，证明人刘某同。刘宏伟提供送检产品运费发票三张，2019年10月31日，刘宏伟通过顺丰快递从菏泽邮寄到泰安，运费42元，2019年11月2日，顺丰快递由菏泽邮寄到徐州，运费194元，2019年11月27日，顺丰快递从菏泽运到泰安，运费130元。刘宏伟提供交通费发票四张，2019年11月25日，刘宏伟乘坐客车从菏泽到徐州票价68元，2019年11月26日，刘宏伟乘火车返程票价40.5元；2019年11月29日，刘宏伟乘客车从菏泽到泰安票价79元，2019年11月29日，刘宏伟乘火车返程花费37.5元。证明因去外地检测产品花费的个人差旅费共计366元。 在诉讼过程中，经绿迅公司质证对刘宏伟货款57625元、支付运费1313元、支出差旅费225元、卸车费630元、检测费6400元、检测物流费366元无异议。但认为2018年12月29日和2019年9月4日购买的美国施尔富得的产品，不是购买绿迅公司的产品。刘宏伟陈述，购买美国施尔富得产品将款打给了绿迅公司，也是绿迅公司发的货，况且还签订了运输协议，与其他产品共同运输的，该产品就是绿迅公司冒充美国施尔富得出售的肥料，应该由绿迅公司承担责任。 一审法院认为，本案争议的问题为：一、绿迅公司的产品是否存在质量问题；二、刘宏伟是否为消费者，应否得到三倍赔偿，还是属买卖合同纠纷；三、刘宏伟的损失具体数额；四、绿迅公司是否应当赔礼道歉。关于第一个争议问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。本案中，刘宏伟自行委托鉴定部门进行了鉴定，鉴定结论为：不合格。在诉讼中，绿迅公司未提供出足以推翻鉴定结论的相关证据，也未申请重新鉴定，对刘宏伟自行委托的鉴定结论应予认定。绿迅公司出售的肥料有质量问题。关于第二个争议问题，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护”。第六十二条规定：“农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料，参照本法执行”。本案中，刘宏伟不是生活消费而购买肥料，其现居住在菏泽青年路，不属于农民。刘宏伟在诉讼中称是为承包土地而购买肥料，未提供有证明力的证据。刘宏伟不符合消费者权益保护法第六十二条规定的农民身份条件。因此，刘宏伟按消费者权益保护法要求绿迅公司赔偿三倍损失的诉讼请求，不符合消费者权益的规定，不予支持。本案应认定为买卖合同纠纷，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”。第一百五十五条：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任”。本案中，刘宏伟购买绿迅公司的产品质量不合格，绿迅公司应当赔偿刘宏伟的各项损失，刘宏伟应当将购买的肥料退还给绿迅公司。关于第三个争议的问题，刘宏伟购买美国施尔富得产品，将款汇给了绿迅公司，在签订的运输协议和其他产品一块运输给了刘宏伟，应认定是绿迅公司的产品，绿迅公司对美国施尔富得产品因质量问题承担责任。刘宏伟的各项损失为：货款57625元、运费1313元、卸车费630元、检测费6400元、检测物流费366元、差旅费225元，合计66559元。关于第四个争议问题，因该案为买卖合同纠纷，刘宏伟要求绿迅公司赔礼道歉，不符合法律规定，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百五十五条、第四百零二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，判决：一、菏泽绿迅农用化学有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘宏伟各项损失合计66559元；二、驳回刘宏伟的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4892元，减半收取2446元，由刘宏伟负担1726元，由菏泽绿迅农用化学有限公司负担720元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交检测报告一份及鉴定费发票，证明被上诉人的产品含有工业污染成分、含有非法添加。被上诉人质证称，对该份报告及发票的真实性、合法性、关联性均有异议，该检测报告没有通过法定的程序由法院委托检测，也没有被上诉人方参加抽样和检验，只是上诉人单方申请鉴定的，该鉴定结论不合法不真实，不能作为有效证据使用，且鉴定的检材无法证实是被上诉人生产，该发票所产生的费用应由上诉人自行承担，该证据也不是新证据。 上诉人申请证人高某、刘某同出庭作证。证人高某与上诉人曾经是夫妻关系，与被上诉人曾经是雇佣关系，证人高某出庭拟证明其系被上诉人的业务人员，按照被上诉人的指示向上诉人销售案涉化肥，是正常的销售行为；其持有一份委托协议，有被上诉人法定代表人的签字，证人销某是公开、合法的；证人有与被上诉人相关工作人员的通话录音，都能证明被上诉人销售施尔富得产品是公开行为。证人刘某同述称，其与上诉人同村，上诉人找刘某同进行合作种植大蒜，没有签订合同，都是口头约定的，刘某同提供行情和技术，上诉人提供化肥，刘某同承包地，化肥质量有问题，刘某同种了这么多年的大蒜，从来没见过这么差劲的化肥；没有使用这些化肥，不敢使用。 上诉人对二证人证言没有异议，证人高某曾在被上诉人处就职是事实，其提供的材料也是证明被上诉人销售给上诉人产品的真实书面证据，证人高某在卖给上诉人肥料的时候虽然与上诉人是夫妻关系，但并不能左右被上诉人的产品质量，证人高某也没有告诉上诉人产品质量存在问题。证人高某与上诉人没有经济利益关系，但其销售货物领工资，有销售任务，与被上诉人是利益共同体，与被上诉人存在利益关系，所以证人高某提供的证据是客观真实的；通话录音可以证明被上诉人是销售施尔富得产品的，至于通话人是谁上诉人不清楚；图片也显示是被上诉人的仓库，仓库里面的化肥标识为施尔富得化肥，但和卖给上诉人的化肥不是同一品种。卖给上诉人的化肥有两个品种，一个是海藻金钾化肥，另一个是生根膨果先锋，证明被上诉人一直生产销售美国施尔富得化肥，且产品品种多样。被上诉人质证称，对二证人证言有异议，上诉人购买化肥时与第一位证人系夫妻关系，因此与上诉人存在利害关系，其证言不具有真实性，其仅仅是证人，不能代替上诉人进行举证，其提交的材料不能作为证据使用；第二位证人与上诉人同村，且证人也说没有协议，其陈述与上诉人合伙不具有真实性。 本院经审查认为，证人高某在一审已出庭作证，一审判决亦认定案涉化肥系被上诉人的产品，其在二审期间补充的证言不影响本案事实的认定，对上诉人的证明目的，本院不予采信。证人刘某同述称与上诉人合作种植大蒜，刘某同提供行情和技术、承包地，上诉人提供化肥。上诉人对该证人证言无异议，该证言能够证明本案化肥买卖并非农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料。 本院认为，根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案的争议焦点集中于上诉人购买案涉化肥的行为是否属于《中华人民共和国消费者权益保护法》调整的范畴。根据上诉人在起诉状、上诉状中的陈述，上诉人并非为生活消费需要而购买案涉化肥，其亦非农民，不符合《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第六十二条规定的情形，上诉人主张本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的相关规定，没有法律依据，一审法院认定案由、适用法律并无不当。一审判决认定案涉化肥质量不合格，进而判令被上诉人承担向上诉人退回货款并赔偿运费、检测费、差旅费等各项损失的违约责任，上诉人二审期间申请对被上诉人生产的营养快线、营养快车两种产品的非法添加复硝酚钠进行鉴定，因该鉴定事项不影响本案责任的承担，对上诉人的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4892元，由上诉人刘宏伟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年十月十六日 法官助理 王 群 书 记 员 武文静