广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂01刑终684号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市江南区人民检察院。 原审被告人严科富，男，1982年4月12日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地博白县。曾因犯盗窃罪于2012年5月3日被南宁铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯运输毒品罪于2019年10月17日被抓获，同日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所（长堽监区）。 辩护人范骅，广西君鑫信和律师事务所律师。由南宁市法律援助中心指派。 广西壮族自治区南宁市江南区人民法院审理南宁市江南区人民检察院指控原审被告人严科富犯运输毒品罪一案，于2020年8月5日作出（2020）桂0105刑初174号刑事判决。宣判后，在法定期限内，南宁市江南区人民检察院向本院提出抗诉，原审被告人严科富未提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王秋云出庭支持抗诉，原审被告人严科富及其辩护人范骅到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2019年10月15日，文某（绰号“华姐”、瘸婆）与谢某（二人均另案处理）谈好购买6万元的毒品冰毒（甲基 苯丙胺），并将6万元毒资转入谢某妻子张碧琼的银行账户。2019年10月17日上午，谢某将一包毒品冰毒用草药包裹好后让张碧琼托运给被告人严科富，张碧琼遂通过梁某驾驶的桂Ｋ×××××大客车将该包毒品从玉林市博白县龙潭托运至南宁市江南客运站。当日11时许，严科富根据谢某提供的大客车车牌、到站时间等信息前往江南客运站从梁某驾驶的上述大客车内将该包用草药包裹的毒品冰毒取走，并放置于电动车的踏板后离开现场。严科富离开江南客运站时被伏击守候的公安人员追捕，其发现被追捕后在驾驶电动车逃跑的途中将该包装有毒品冰毒的草药包裹丢弃在路边，后在南宁市江南区附近的路边时被公安人员抓获。公安人员从严科富丢弃的草药包裹内扣押到一包净重293.71克的毒品可疑物。经鉴定，从上述扣押的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实的证据有： 1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案的来源、立案侦查及指定管辖情况。 2.抓获经过，证实被告人严科富的到案经过，其于2019年10月17日11时许在南宁市江南区附近被公安人员抓获。 3.搜查证、搜查笔录，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员对严科富的人身及其丢弃在江南区公交车站的装有毒品可疑物的塑料袋进行搜查的情况，公安机关依法对搜出的塑料袋、毒品可疑物、严科富使用的ＯＰＰＯＡ5手机以及电动车予以扣押的过程。 4.调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关对本案相关的监控视频、张碧琼名下的卡号为62×××77农业银行卡交易记录、严科富所使用手机号码通话记录予以调取的情况；2019年10月15日文某向张碧琼的上述账号转账6万元；严科富使用的手机号码191××××1344于2019年10月17日与号码135××××5586（证人梁某使用）通话16秒。 5.电子天平检定证书、称量、提取笔录，证实公安人员依法对涉案毒品可疑物称量、提取送检以及对严科富的血样进行采集的过程。 6.刑事判决书，证实严科富曾因犯盗窃罪于2012年5月3日被南宁铁路运输法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。 7.户籍证明，证实本案被告人严科富的身份信息情况，其作案时已达负完全刑事责任年龄。 8.检查、提取笔录、微信聊天记录照片截图、情况说明，证实案发后公安人员对从严科富处查获的手机微信聊天记录进行检查、提取的情况，微信聊天记录显示谢某所使用的微信（昵称：人善被人欺）与严科富使用的微信（昵称：一二三）之间有关于当天在南宁市江南客运站哪辆车接收以及严科富确认已收到的相关聊天记录内容；情况说明证实谢某被抓获时未能查获其手机，故未能从其手机中提取到其与严科富的微信聊天记录。 9.毒品理化检验报告、DNA鉴定书、鉴定意见通知书，证实本案查获的毒品可疑物的鉴定情况，从严科富丢弃的草药包内查出的毒品可疑物中检出甲基苯丙胺成分；在查获的毒品可疑物相 关包装袋中检出的基因座的基因型与严科富基因座的基因型一致。上述鉴定结论已依法告知被告人严科富。 10.证人梁某的证言，证实其系广西宏达交通运输有限公司的员工，也是桂Ｋ×××××客车的司乘人员，该辆客车专门跑博白县至南宁江南客运站的往返线路。2019年10月17日8时许，该车在博白县龙潭客运车站候客，其在整理货物行李时，有一名三四十岁的女子叫其帮寄一捆草药去江南客运站，其答应并说要收取20元费用，那名女子付费后将那捆草药放在客车行李箱，那捆草药是用白色塑料袋包装的，里面好像装着树枝和叶子之类的东西。那名女子给了其一个191××××1344的手机号码，叫其到南宁江南客运站联系那个号码的人来收取货物。当日11时07分，其联系上述电话号码，并叫接电话的男子到江南客运站落客区拿货。11时15分车辆进站乘客下车后，其忙着清理检查车辆，有一名男子骑着一辆白色电动车来问他的草药在哪里，其说在行李箱，那名男子就自己去拿着那捆草药离开了。十几分钟后，有便衣民警来找其协助调查，其才看到那名来领草药的男子被控制，那捆草药在地上。公安人员对那捆草药进行检查，其发现草药里面有一包用红色塑料袋包裹的东西，红色塑料袋打开之后，里面有一包用透明塑料袋包装的白色晶体状的东西。那名来拿草药的男子穿着红色有领的条纹短袖，橙色裤子。 11.证人谢某的证言，证实2019年10月，其先后三次将毒品贩卖给一名住在南宁市西乡××××附近一栋居民楼叫“阿姐”的女子，那名女子绰号叫“瘸婆”，她的合伙人是一个博白的男子 叫“严亚七”，其是通过“小妹”认识“阿姐”的。其与“阿姐”在两个月之前认识，但是直到10月1日当天“阿姐”才决定跟其购买冰毒，并派“严亚七”到博白跟其商谈具体事宜。因当日是国庆节，“严亚七”说车票都卖完了，无法坐车到博白县龙潭找其商谈，其遂叫其老表“十三”帮开其的一辆白色奥迪Ａ4轿车去南宁接“严亚七”。10月2日凌晨1点二人在南宁接到了“严亚七”和他的朋友“十二”后，一同去到西乡××××附近那个“阿姐”的家，双方谈好购买毒品的事情后，其与“严亚七”一行五人开车从南宁回到博白县龙潭。 此后，其于10月3日在龙潭通过“严亚七”向“阿姐”贩卖了10万元共500克的冰毒，并由“严亚七”搭车带回南宁。10月5日，其又以6万元的价格向“瘸婆”贩卖了300克的冰毒，这一次其将毒品包装藏在用来煮水洗脚的草药内，用绳子将草药包装严实后装到蛇皮袋，在村口拦了一辆快巴让司机帮其带上南宁交给“严亚七”，这次是其与“瘸婆”之间的第二次毒品交易。 2019年10月15日，其通过微信问“瘸婆”是否需要购买毒品，“瘸婆”说要300克，并于当晚将6万元毒资转到其老婆张碧琼的农业银行账号。其于次日中午到龙潭中门口与“叶十二”联系购买毒品，“叶十二”将150克冰毒交给其，另外的150克约定于当晚再交给其。当天晚上，其去到龙潭高山村大龙田一处私人会所门口，“叶十二”于10月17日凌晨三、四点钟将另外的150克冰毒交给其。其回到家后将前述毒品用筛子将底粉筛了出来，将毒品用山草药包装好后交待其老婆张碧琼第二天早上拿到龙潭 汽车站通过班车托运到南宁给“严亚七”。其不清楚其老婆是什么时候将毒品拿去托运的，亦不清楚托运的是哪辆车。那包毒品托运到南宁江南客运站后，“严亚七”来接货的时候被当场抓获了。 12.被告人严科富的供述和辩解，供述2019年10月17日9时30分许，其从其居住的五一路开电车到南宁市江南客运站去接一个叫“十二”的友仔从博白通过客车带货方式给其带的一种叫“龙口关”的草药。当日11时许，其到江南客运站后，接到了一个手机号码为135××××5586的客车司机打电话告诉其有一包草药已经到站叫其去取。其遂进入车站找到车牌号为桂Ｋ×××××的客车，向司机拿到了那包“龙口关”草药。其将该包草药放在电车上开出江南客运站出站口，有几名男子冲过来想拦住其，其因吸食毒品害怕被抓，遂开着电车沿着出站口右手方向逃跑，在逃跑的过程中其不知道那包草药什么时候掉了，大约跑了一公里之后，其被抓住了。随后，民警带其来到一处路边，其看到一捆绿色植物丢在路边，民警当着其的面检查那捆植物，在里面查获了一包用红色塑料袋装着的东西，红色塑料袋里有一包写有“高级绿茶”字样的绿色塑料袋，打开绿色塑料袋后，里面有一包用无色透明塑料袋装着的无色晶体状物品，那些晶体状物品像其平时吸食的冰毒。 13.现场辨认笔录、辨认现场照片，证实被告人严科富对本案相关案发现场进行辨认的情况。 14.辨认笔录及照片、被辨认人身份情况说明，证实被告人严科富对“华姐”（文某）进行辨认；证人梁某辨认出张碧琼系向其寄存涉案包裹的女子，被告人严科富系在车站跟其领取涉案包 裹的男子；证人谢某对文某、严科富进行辨认，文某即为“阿姐”，严科富为“严亚七”。 15.现场检测报告书，证实经对严科富尿样进行检测，其尿样中苯丙胺检测呈阳性。 16.车辆行驶轨迹照片，证实车牌号为桂Ａ×××××奥迪小汽车的行驶轨迹，2019年10月1日至2日期间，该车辆有从博白县龙潭到南宁市往返行驶的记录，车辆行驶轨迹与谢某供述的一致。 17.现场监控视频、抓捕视频，证实被告人严科富出入南宁市江南客运站、在落客区领取涉案毒品以及被公安人员抓捕的现场情况。 原判认为，被告人严科富违反国家毒品管理制度，明知是他人通过车辆运输寄递的毒品仍予以接收，数量达293.71克，其行为已构成非法持有毒品罪。本案中，毒品贩卖人员采用人货分离的方式运输毒品，贩毒者经过车辆寄送方式运输毒品的行为应视为毒品交付的组成部分，对购毒者或者代收人不应再认定为运输毒品罪，且在案证据无法证实作为毒品代收人的被告人严科富系为了共同实施贩卖、运输毒品等犯罪而帮助购毒者文某接收毒品，其行为不应评价为毒品上线的共犯或者帮助犯，对其行为认定为非法持有毒品罪符合立法本意，也契合其在犯罪中所起的作用，故公诉机关指控被告人严科富犯运输毒品罪不当，予以纠正。被告人严科富有犯罪前科，在量刑时从严把握。被告人严科富归案后未如实供述其主要犯罪事实，在庭审中当庭认罪，在量刑时酌情予以考虑。根据被告人 严科富犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第五十二条，第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人严科富犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金四万元；二、公安机关扣押在案的供被告人严科富作案所使用的手机，依法予以没收。 南宁市江南区人民检察院抗诉认为，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，导致量刑明显不当。理由有：1.一审判决未对严科富拿到毒品后驾驶电动车携带毒品离开现场，并在驾驶电动车运输毒品过程中被查获这一部分犯罪事实进行评价，导致定性有误；2.一审判决定性有误、适用法律错误，导致本案量刑明显不当，罪责刑不相适应，严科富运输毒品甲基苯丙胺293.71克，应当判处十五年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 南宁市人民检察院认为，一审判决认定严科富构成非法持有毒品罪定性错误，适用法律不当，导致量刑明显不当，南宁市江南区人民检察院的抗诉正确，应予支持。理由有：1.毒品卖家谢某将毒品从龙潭运至南宁江南客运站，其微信记录反映了上家联系严科富，告知毒品到达时间与车牌次，让严科富去领取。视频中清楚拍到严科富在发现公安人员追捕后，将草药踢下电动车，应当是明知里面有毒品，这也是得到了一审的认定；2.严科富在对涉案毒品明知的情况下，使用电动车搭载、运送毒品，意图使毒品从贩毒者向购毒者之间进行流通、转移，其行为导致毒品在空间上产生实际的位移，即使是同城距离较短的运送行为，也应认定运输毒品行为。3.严科富运输毒品数量达到较大以上标准，明显超过其个人合理吸 食毒品的数量，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》应当以运输毒品罪定罪处罚。 原审被告人严科富辩称其不知道草药里面有毒品，只是让人从老家运草药来南宁，其没有运输毒品的行为，其行为是非法持有毒品。请求二审法院查明事实，依法从轻判决。 其辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控谢某与严科富之间就毒品运输达成了犯罪故意，证据不足。谢某被抓获时，未能查获手机，没有提取到微信聊天记录，也就意味着“人善被人欺”与严科富聊天的人，是不是谢某存疑；2.无论是文某与谢某，都没有供述严科富共同参与运输毒品的行为；3.严科富拿到所谓的毒品之后，他当时是处于公众场合，吸毒人员要使用毒品，必须要到隐私、隐蔽场所，严科富当时说自己要往家的方向回去，就在案证据来说，毒品没有扩散威胁，毒品位移也只有十几米，不存在流转、扩散的危害性。综上，认为一审的判决认定罪名与量刑是适当的，检察机关抗诉所提意见，没有事实和法律依据，应不予支持。 经二审审理查明的事实与一审一致，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，客观真实，本院予以确认。在二审庭审中南宁市人民检察院还出示了下列新证据: 1.证人文某的证言，证实其认识严科富，2019年10月4日其微信转账给一个叫“二十四”的男子六万元，他的微信昵称“人善被人欺”，“二十四”是通过一个叫“十二”的男子介绍认识的，严科富都认识他们两个，他们都是玉林人。 2.证人覃某证言，证实其吸食的冰毒都是文某给其的，其在 文某那里认识了“七哥”（严科富），严科富会去文某家吸毒和聊天。2019年9月30日晚严科富带其到博白住了一晚，其第二天就回南宁了。 3.辨认笔录，证实文某辨认出严科富，谢某辨认出覃某就是“小妹”，覃某辨认出文某和“七哥”（严科富）。上列新证据,经庭审举证、质证,证据来源合法性、内容客观性且与本案有关联性，本院依法予以确认。 本院认为，原审被告人严科富运输毒品甲基苯丙胺293.71克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成运输毒品罪。 对于严科富提出的其不明知草药内装有毒品的辩解，经查：（1）毒品上家谢某的证言证实文某向其购买了三次毒品，严科富是文某的合伙人，由严科富负责联系、接收毒品。严科富的证言得到了银行转账记录、微信聊天记录的印证，其证言直接证实严科富主观上明知所接收的草药内有毒品；（2）视频录像证实严科富发现公安人员对其追捕后将草药从电动车脚踏板处丢弃到路边继续骑车逃跑，其客观行为也反映出其主观上明知草药内有违禁品；（3）严科富归案后一直称其只是托人找草药给小孩洗澡，跟文某没有关系，但谢某没有理由和动机瞒着严科富将价值几万元的毒品藏在草药里托运给严科富，故严科富的辩解不符合常理。综上，在案证据和事实能够证明严科富主观上明知草药内装有毒品，严科富的辩解不成立，不予采纳。 对于严科富及辩护人所提严科富不构成运输毒品罪的辩解和辩 护意见，经查，严科富到江南客运站帮购毒者文某接收毒品，并将毒品通过电动车进行运输，其主观上明知是毒品，而使用交通工具运送毒品，有运输毒品的故意，客观上其运送毒品的行为对毒品从上家到下家的流转、流通起到了重要作用，且毒品数量为293.71克，数量大，其行为符合运输毒品罪的犯罪构成要件，应当以运输毒品罪定罪处罚。运输毒品是行为犯，只要行为人实施了起运毒品的行为，不论是否达到目的地，均构成运输毒品罪的既遂。故对严科富及辩护人的相关辩解不予采纳。 一审判决认定事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,但对原审被告人严科富的行为定性错误,导致适用法律错误,量刑失当,应予纠正。对于南宁市江南区人民检察院的抗诉意见及南宁市人民检察院的支持抗诉意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十九条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十五条、第二百三十六条第一款第(二)项的规定,经本院审判委员会讨论决定，判决如下: 一、撤销广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2020）桂0105刑初174号刑事判决。 二、原审被告人严科富犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月17日起至2034年10月16日止。） 三、公安机关扣押在案的涉案毒品以及供原审被告人严科富作案使用的手机，依法予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 阳 审 判 员  刘 娥 审 判 员  郑晓霞 二〇二〇年十月二十九日 法官助理  杨 坤 书 记 员  甘玉凤 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品,有下列情形之一的,处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处没收财产: (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的; 第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必要的生活费用。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百八十五条合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决。对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理: (三)原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。