广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4412号上诉人（原审原告）：漆增富，男，1964年12月3日出生，汉族，住湖南省新宁县。被上诉人（原审被告）：广东三和管桩股份有限公司，住所地广东省中山市**********,统一社会信用代码914***********423K。法定代表人：韦泽林，该公司董事长。委托诉讼代理人：何丹桂，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：黄妃，女，该公司工作人员。上诉人漆增富因与被上诉人广东三和管桩股份有限公司（以下简称三和管桩公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2020）粤2072民初3595号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月24日受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。漆增富上诉请求：撤销原审判决，改判支持漆增富全部一审诉讼请求。事实与理由：1.三和管桩公司单方面解除劳动合同，致使漆增富生活陷于困顿，无法及时享受工伤医疗保险待遇。漆增富于2016年2月29日至3月12日在中山市东升医院住院治疗12天，因经济困难，病情加重，公司亦不给借钱治病，导致病情未得到有效控制。漆增富的伤情被认定为工伤后，因错过最佳治疗时期，导致病情反复和加重。后经向中山市劳动能力鉴定委员会申请，确认漆增富于2019年12月10日至2020年2月29日关于腰椎间盘突出症的治疗属于工伤复发。根据上述事实，三和管桩公司应向漆增富支付一审诉讼请求中所主张的各项工伤保险待遇，并且不应在三和管桩公司所支付的停工留薪期工资中扣除向漆增富发放的病假工资8562.6元。三和管桩公司辩称，1.漆增富请求支付的工伤医疗期间生活费没有事实和法律依据，已经经过法院审理已经驳回，三和管桩公司无需支付。2.漆增富主张的8个月的停工留薪期工资，三和管桩公司予以认可，但应该扣除三和管桩公司支付的病假工资8562.6元和已经支付的5个月停工留薪期工资22500元，平均工资按4002.84元计算。3.饭卡余额没有事实和法律依据，且超过一年的时效，三和管桩公司无需支付。综上，三和管桩公司认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。漆增富向一审法院起诉请求：撤销中劳人仲字【2020】449号仲裁裁决书，判令三和管桩公司支付漆增富：1.申请工伤医疗期间的基本生活费82080元（以中山市最低工资标准1710元/月，自2015年9月20日计至2019年3月5日止）；2.停工留薪工资8个月+工伤复发后期治疗的停工留薪工资80056元（4002.84元×20个月）（至医疗终结止暂计20个月，希望以后按月发放）；3.按150元/月的标准支付生活补贴费（自2015年9月至2016年6月止暂计1500元），加上饭卡余额约2000元，共计3500元（1500元+2000元）。一审法院认定事实如下：漆增富于1998年9月1日入职三和管桩公司处，任装卸工。双方已签订劳动合同，三和管桩公司为漆增富参加社会工伤保险至2016年6月。漆增富的平均工资4002.84元/月。2015年9月20日6时40分，漆增富在三和管桩公司成品库拉钢丝绳后腰部疼痛。同日，漆增富前往中山市东升医院治疗，经诊断为腰椎间盘突出症。2017年10月11日，中山市人力资源和社会保障局认定漆增富于2015年9月20日6时40分左右在三和管桩公司处拉钢丝绳后造成“腰椎间盘突出症”的加重为工伤。2019年9月5日，中山市劳动能力鉴定委员会初鉴漆增富的腰椎间盘突出伴神经刺激征为十级伤残。2019年9月23日，中山市劳动能力鉴定委员会确认漆增富的停工留薪期为8个月。2020年1月6日，中山市劳动能力鉴定委员会确认漆增富2019年12月10日至2020年2月29日关于腰椎间盘突出症的治疗属于工伤复发。2020年4月30日，中山市劳动能力鉴定委员会认定，关于腰椎间盘突出症的治疗不属于工伤复发。2018年6月22日，中山市劳动能力鉴定委员会确认漆增富延长治疗至2018年9月30日止。2018年11月14日，中山市劳动能力鉴定委员会确认漆增富延长治疗至2019年2月28日。2019年9月12日，中山市劳动能力鉴定委员会确认漆增富继续治疗至2019年11月30日止。漆增富主张三和管桩公司预先支付其工伤医疗期间（2016年6月至2018年8月）基本生活费用44460元、停工留薪期工资108000元（4500元×24个月）向一审法院提起诉讼【（2019）粤2072民初611号】，一审法院以漆增富主张三和管桩公司支付其工伤医疗期间基本生活费用无法律依据、漆增富未进行停工留薪期确认为由判决驳回漆增富的全部诉讼请求。中山市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）粤20民终4648号民事判决书，以漆增富未举证证明三和管桩公司存在向工伤员工发放基本生活费用的规定和惯例且三和管桩公司不予确认，而对漆增富主张的工伤医疗期间基本生活费用不予支持，以漆增富未进行停工留薪期确认为由对漆增富主张的停工留薪期工资不予支持，二审判决驳回上诉，维持原判。漆增富诉三和管桩公司劳动合同纠纷一案【（2017）粤2072民初2266号】民事判决书中，一审法院认定漆增富已知悉三和管桩公司通知其回公司上班或提供休息证明，并未在限期内回三和管桩公司处上班，亦未提交相关的医疗诊断证明，其行为已构成旷工，根据三和管桩公司《员工手册》的规定视为漆增富自动离职，进而认定漆增富于2016年6月20日自动离职，双方解除劳动关系。中山市中级人民法院于2020年2月24日作出（2017）粤20民终3438号民事判决书，认定上述认定正确，予以维持，从而判决驳回上诉、维持原判。该民事判决书已于2020年3月6日生效。2020年1月3日，漆增富向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求三和管桩公司支付漆增富：一、2015年9月20日至2019年3月5日工伤治疗期间的基本生活费82080元（1710元/月×48个月）；二、停工留薪期部分工资22500元（4500元/月×5个月）；三、公司饭卡余款3500元。该会于2020年3月12日作出中劳人仲案字[2020]499号仲裁裁决，终局裁决：一、三和管桩公司须于本裁决生效后即支付漆增富停工留薪期部分工资22500元；二、驳回漆增富其余的仲裁请求。漆增富不服该裁决，诉至一审法院，要求判如所请。三和管桩公司未就该裁决向中山市中级人民法院申请撤销。漆增富提交落款日期2019年12月31日的劳动争议仲裁申请书，显示该申请的第二项为“裁定被申请人支付申请人工伤复发后期治疗停工留薪工资22500元（4500×5）暂付5个月，以中山市劳动能力鉴定委员会作出的法律依据为准，医疗终结为止，或法院判决为准，希望以后按月发放”，拟证实其仲裁时申请的并非已确认的8个月停工留薪期工资中的5个月。三和管桩公司确认在仲裁阶段收到漆增富上述仲裁申请书，但称漆增富在仲裁阶段仅提交了中山市劳动能力鉴定委员会确认停工留薪期为8个月的结论书作为该项申请的证据。三和管桩公司提交2020年4月30日中山市劳动能力鉴定委员会作出的初次鉴定（确认）结论书，认定关于腰椎间盘突出症的治疗不属于工伤复发。漆增富确认该结论书的真实性，但称病尚未好，需要申请重新鉴定。漆增富提交落款日期为2015年11月24日的申请书反映漆增富申请按照国家规定的病假工资（最低工资的80%）发放其休息期间的工资，待人社局作出认定后再依法核算，多退少补，该申请书有漆增富签名字迹，下有“同意”及其他三人手写签名字迹。三和管桩公司确认该申请书的真实性，并作为其证据提交。漆增富提交申请再审材料目录，拟证实其于2020年5月7日就（2017）粤20民终3438号民事判决书申请再审。三和管桩公司确认真实性，但认为与本案无关。三和管桩公司提交病假工资表、“2016.2.29-2016.5.12病假工资表”、银行流水、银行回单显示漆增富基本工资1510元/月，应发工资-社保=实发工资，应发工资2015年10月为1055.26元、2015年11月944.18元、2016年2月55.54元、2016年5月467.61元，应发工资2015年12月、2016年1月、2月、3月、4月均为1208元（1510×80%），2016年4月、5月分别扣社保209.7元，2015年10月、12月、2016年1月、2月分别扣社保204.89元，2016年2月扣互助基金6元，2015年11月、2016年3月没有扣社保；2015年10月至2016年2月应发工资共计5623.45元，三和管桩公司向漆增富银行转账实发工资共计4797.89元；2016年2月至2016年5月12日应发工资共计2939.15元，三和管桩公司2017年11月29日向漆增富银行转账实发工资共计2519.75元，即2015年10月至2016年5月应发工资合计8562.6元、实发工资合计7317.64元。漆增富确认收到三和管桩公司支付的上述实发工资，但认为病假工资表系三和管桩公司单方制作，不确认实发工资的计算方式，上述病假工资系认定工伤前的工资，与停工留薪期工资不属于同一项目，不应扣减。三和管桩公司认为该款属于停工留薪期工资，应从中扣减。三和管桩公司提交2016年3月10日金额为1000元的借款借据显示用途为“治病（工伤员工）”，提交2018年7月10日金额为3000元的借款借据显示用途为“因私借款”，还款方式“从法院判决工伤赔偿金额扣减”；提交中山市中级人民法院（2019）粤20民终4648号案的询问笔录反映，漆增富（该案上诉人）确认2016年3月、2018年7月10日三和管桩公司分别提前预支过1000元、3000元的工伤待遇款；确认双方解除劳动关系前6个月三和管桩公司（2015年10月至2016年5月）支付了病假工资，有时按1510元的80%支付，有时没有按1510元的80%支付。三和管桩公司认为上述4000元为预支的工伤待遇款，应作扣减。漆增富在本案庭审中确认上述借款借据的真实性，但称两笔款项均用于支付其尚欠医院的医疗费。三和管桩公司提交中国工商银行网上银行电子回单显示三和管桩公司于2020年4月13日向漆增富转账工伤赔偿22500元，漆增富确认收到上述款项。关于饭卡余额，三和管桩公司称系由员工自助充值，公司在员工刷饭卡时补贴餐费60%，例如一餐饭10元，刷卡时候仅扣员工饭卡4元，即公司已补贴了剩余6元，因双方2016年已于解除劳动关系，漆增富没有办理离职手续，故无法查实饭卡的余额情况。漆增富称饭卡即厂牌，2016年之前公司每月发150元到员工饭卡上，三和管桩公司代理人所述是2018年之后的做法，因双方劳动争议及工伤待遇纠纷未了结，漆增富没有向三和管桩公司交回该厂牌，现该厂牌（即饭卡）由漆增富持有。一审法院认为，漆增富在三和管桩公司处工作期间受伤，已认定为工伤，依法应享有工伤保险待遇。现分析如下：一、关于漆增富主张三和管桩公司支付其工伤医疗期间的基本生活费82080元（以中山市最低工资标准1710元/月自2015年9月20日计至2019年3月5日止）。一审法院认为，法律法规规定用人单位须支付劳动者病假工资、停工留薪期工资系为了保障伤残职工在患病治疗及工伤治疗期间能获得维持生活的基本费用，本案中，中劳人仲案字[2020]499号仲裁裁决已查明三和管桩公司已支付漆增富2015年10月至2016年5月期间的应发病假工资共8562.6元，对此双方均无异议；中山市劳动能力鉴定委员会确认漆增富的停工留薪期为8个月，三和管桩公司应依法向漆增富支付停工留薪期工资。至于三和管桩公司是否需要额外向漆增富支付工伤医疗期间的基本生活费，应由漆增富举证证明，但漆增富并未就此举证。生效判决【（2019）粤20民终4648号】以漆增富未举证证明三和管桩公司存在向工伤员工发放基本生活费用的规定和惯例且三和管桩公司不予确认，而对漆增富主张的工伤医疗期间基本生活费用不予支持，漆增富在本案中未提出足以推翻上述生效判决认定的新证据，应承担举证不能的不利后果。另查，漆增富主张的2016年6月至2018年8月期间的工伤医疗期基本生活费已在（2019）粤2072民初611号、（2019）粤20民终4648号案中主张并经审理，根据民事诉讼一事不再理原则，一审法院对此不作审查。综上，漆增富主张三和管桩公司支付其工伤医疗期间的基本生活费的诉求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。二、关于漆增富主张三和管桩公司支付其停工留薪工资8个月+工伤复发后期治疗的停工留薪工资80056元（4002.84元/月，至医疗终结止暂计20个月，希望以后按月发放）的诉求。双方确认漆增富的平均工资为4002.84元/月，中山市劳动能力鉴定委员会于2019年9月23日确认漆增富的停工留薪期为8个月。漆增富确认已收到2015年10月至2016年5月期间的实发工资，但认为不应在停工留薪期工资中扣减，三和管桩公司认为属于停工留薪期工资应予扣减。经查，双方确认的2015年11月24日申请书反映漆增富要求三和管桩公司按照病假工资标准（最低工资的80%）发放其休息期间的工资，待人社局作出认定后再依法核算，多退少补，表明该“病假工资”是漆增富因腰椎间盘突出症处于休息期间而相关部门未作出工伤认定结论前三和管桩公司支付的款项，现漆增富因腰椎间盘突出症及因腰椎间盘突出症的加重均已被认定工伤，并已就此作出停工留薪期的确认，故一审法院认为上述病假工资属于停工留薪期工资，应作扣减。至于应扣减数额，仲裁裁决认定漆增富确认实发工资已扣减属其个人应缴纳的社会保险费、三和管桩公司实际上已支付漆增富2015年10月至2016年5月期间的应发病假工资共8562.6元，现漆增富对于仲裁裁决该部分的事实认定无异议，三和管桩公司也未对仲裁裁决申请撤销，故一审法院对仲裁裁决相关认定予以采信，即应在停工留薪期工资中扣减应发病假工资共8562.6元。另，三和管桩公司已按仲裁裁决支付漆增富5个月的停工留薪期部分工资22500元，漆增富对此予以确认，应予扣减。至于三和管桩公司辩称漆增富借支的4000元（1000元+3000元）应从停工留薪期工资中扣减的意见，经查，中劳人仲案字[2020]499号仲裁裁决认定该款属于医疗费、不应在停工留薪期工资中扣减，三和管桩公司对该仲裁裁决并无在法定时限内向中级人民法院申请撤销并已遵照履行，表明三和管桩公司对该仲裁裁决的认可，现又在本案中提出上述辩称，一审法院不予支持。至于漆增富主张的工伤复发后期治疗期间至医疗终结为止的停工留薪工资，因该期间的停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，故漆增富该部分主张缺乏依据，一审法院不予支持。综上，依照《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十六条的规定，三和管桩公司还应支付漆增富停工留薪期工资差额960.12元（4002.84元/月×8个月-8562.6元-22500元）。三、关于漆增富主张三和管桩公司按150元/月的标准支付自2015年9月至2016年6月止暂计1500元的生活补贴费加上饭卡余额约2000元共计3500元的诉求。经查，漆增富、三和管桩公司对于员工餐费补贴的方式各执一词，但均无就此举证，漆增富未提交证据证实双方约定或三和管桩公司实际每月定额支付餐费补贴150元，应承担举证不能的责任，故一审法院对漆增富主张三和管桩公司按150元/月的标准支付自2015年9月至2016年6月止生活补贴费暂计1500元的诉求不予支持。另，三和管桩公司称因漆增富未办理离职手续而无法查实饭卡余额，漆增富确认厂牌即饭卡现由其持有，一审法院认为，漆增富未提交证据证实其饭卡存在余额，应承担举证不能的不利后果，即使该饭卡确有余额，则双方未能核实、清退余额的责任在于漆增富未将饭卡交回三和管桩公司，漆增富应自行承担该不利后果，故漆增富主张三和管桩公司返还其饭卡余额2000元的诉求缺乏理据，一审法院不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例（2011年修订）》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：三和管桩公司应于判决生效之日向漆增富支付停工留薪期工资差额960.12元；二、驳回漆增富的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由漆增富负担（该款漆增富已预付）。二审中，漆增富向本院提交了以下证据：1.2012年10月7月至同年10月31日漆增富工伤补助单（按1100元/月标准，25天共计925元）、2012年11月1日至同年11月12日漆增富工伤补助单（按1100元/月标准，12天共计444元），拟证明三和管桩公司曾向漆增富发放过基本生活费；2.中山市劳动能力鉴定委员会于2020年6月8日出具的《初次鉴定（确认）结论书》，拟证明2020年5月18日至2020年8月31日漆增富腰椎间盘突出症的治疗属于工伤复发；3.中山市劳动能力鉴定委员会2019年3月5日出具的业务指引，拟证明三和管桩公司在2019年3月5日之前应向漆增富发放基本生活费。三和管桩公司质证认为，1.两份工伤补助单系2012年漆增富第一次发生工伤事故时三和管桩公司所发放的病假工资，并非生活费，且与本案无关；2.《初次鉴定（确认）结论书》真实性确认，但与本案无关联；3.关于中山市劳动能力鉴定委员会的业务指引，无法证实三和管桩公司应向其支付基本生活费。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。结合双方的诉辩主张，现就双方争议焦点综合分析如下：首先，关于漆增富主张工伤医疗期间的基本生活费问题。根据一审查明的事实，三和管桩公司已预付漆增富2015年10月至2016年5月期间的应发病假工资8562.6元，一审亦支持了漆增富在本案中提出的关于支付停工留薪期工资（8个月）的诉讼请求，现漆增富主张工伤医疗期间的基本生活费缺乏明确的法律依据。漆增富二审中虽提交了工伤补助单，但该补助单并未注明系由三和管桩公司发放的基本生活费，三和管桩公司亦辩称该费用属于病假工资，而漆增富二审提交的《初次鉴定（确认）结论书》与中山市劳动能力鉴定委员会的业务指引亦无法证实三和管桩公司应向其支付基本生活费，故在漆增富未充分举证证实三和管桩公司除了应向其支付上述停工留薪期工资（扣除病假工资）以外，仍负有支付工伤医疗期间基本生活费义务的情况下，本院对其该项上诉请求不予支持。其次，关于漆增富主张工伤复发后期治疗停工留薪期工资以及一审认定的停工留薪期工资（8个月）应否扣减三和管桩公司已支付的病假工资问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月”的规定，停工留薪期需由劳动能力鉴定委员会确认，而漆增富在工伤复发后尚未进行停工留薪期确认，致使无法核算其停工留薪期工资数额，漆增富可在停工留薪期确认后另行主张。至于一审认定的停工留薪期工资（8个月）应否扣除病假工资的问题，该病假工资属于在漆增富因工伤治疗和休息期间由三和管桩公司预付的具有工资性质的款项，一审作出扣减处理并无不妥，本院予以维持。再次，关于漆增富主张的按150元/月标准支付生活费补贴及退还饭卡余额问题。因漆增富并未举证证明三和管桩公司每月按150元标准给予生活费补贴及存在饭卡余额的事实，一审判令其承担举证不能的不利后果并无不当。综上所述，漆增富的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由漆增富负担。本判决为终审判决。审判长 洪 文审判员 管晓明审判员 何亚成二〇二〇年十月二十一日书记员 高晓欣陈小瑶