甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2018)甘0102民初11168号原告（反诉被告）：西安普润得建材有限公司，住所地西安市未央区凤城十二路以北汉城街道三官庙村**。法定代表人：刘勤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗育，陕西博纳新律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁瑜玮，陕西博纳新律师事务所律师。被告（反诉原告）：广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司，，住所地兰州市城关区拱星墩街道东岗东路******负责人：张维华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。被告（反诉原告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜，住所地广西宜州市金宜大道**法定代表人：蔡立宗，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晨露，甘肃中天律师事务所律师。被告：酒钢集团兰州聚东房地产开发有限公司，住所地兰州市城，住所地兰州市城关区广武门街道武都路**第****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：姚毅华，该公司总经理。委托诉讼代理人：贾卫，男，1966年9月1日出生，汉族，住兰州市城关区。原告西安普润得建材有限公司（以下简称“西安普润得公司”）与被告广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司（以下简称“广西五鸿甘肃分公司”）、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“广西五鸿公司”）、酒钢集团兰州聚东房地产开发有限公司（以下简称“酒钢聚东公司”）装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年4月12日作出了（2017）甘0102民初1201号民事判决，原告西安普润得公司不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2018年10月29日作出了（2018）甘01民终2128号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2018年11月26日登记立案后,依法适用普通程序,另行组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告西安普润得公司法定代表人刘勤及委托诉讼代理人罗育，被告广西五鸿甘肃分公司委托诉讼代理人徐晨露，被告广西五鸿公司委托诉讼代理人徐晨露，被告酒钢聚东公司委托诉讼代理人贾卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西安普润得公司向本院提出诉讼请求：1、被告立向原告支付工程款377094.74元、违约金113128.42元，共计490233.16元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月3日，原告与被告广西五鸿公司签订《石材翻新养护施工合同书》，合同约定被告将位于兰州市一只船中路兰州××大厦的“地面墙面大理石”石材翻新养护工程发包给原告。合同对工程内容、工程价款及计算依据、工程质量、支付和结算方式、违约责任等进行了详细约定，并特别约定若发生争议由原告属地人民法院管辖。原告于合同签订当时即进场施工，2015年11月底全部工程施工完毕，而兰州酒钢大厦已经开业使用。经核算，原告所涉工程款为777094.74元，被告分五次向原告支付40万元，尚欠工程款377094.74元未予支付。原告多次前往施工地与被告五鸿公司协商工程款事宜但未果。故原告诉至法院，请求人民法院判如所请。被告广西五鸿公司、广西五鸿甘肃分公司共同辩称，原告西安普润得公司实际施工工程造价为585136.7元，并非其所诉777094.74元。被告广西五鸿公司与原告西安普润得公司签订《石材翻新养护施工合同书》后，原告西安普润得公司对项目进行了施工，在施工完成后，被告广西五鸿甘肃分公司与原告西安普润得公司核对了实际施工的工程量，该工程量总造价为585136.7元，该造价经被告广西五鸿甘肃分公司与原告西安普润得公司双方认可并确认，双方对此无争议。原告西安普润得公司所称的另行施工的191958.04工程量，并未实际产生，且原告西安普润得公司所提供的证据系其单方制作，并不符合《民事诉讼法》对于证据要件的要求，其亦没有其他证据证明其实际施工的事实。被告广西五鸿甘肃分公司在该工程项目中不仅支付了40万元工程款，还为原告西安普润得公司代付了本应由其自行负担的150000元人工工资。原告西安普润得公司因怠于支付或者拒绝支付工人工资，其公司工人马建国、马建平、胡建军等八人于2016年1月31日赴我公司要求先行代付工资，然后在结算款中予以扣除。考虑农民工讨薪社会恶劣影响及发包方的要求，被告广西五鸿甘肃分公司代付了上述工人工资。现原告西安普润得公司不认可该行为情形下，应将被告广西五鸿甘肃分公司代付的工人工资返还被告广西五鸿甘肃分公司。被告酒钢聚东公司辩称，原告西安普润得公司与被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司之间的纠纷与被告酒钢聚东公司无任何关联，原告西安普润得公司申请我方作为被告无法律依据，被告酒钢聚东公司作为被告主体不适格，更不应承担清偿责任。被告酒钢聚东公司不存在欠付被告广西五鸿公司工程款情形。且原告西安普润得公司与被告广西五鸿公司签订的合同合法有效，并不存在“转包人”、“违法分包人”、“实际施工人”，原告西安普润得公司要求将被告酒钢聚东公司追加为被告，无任何法律依据。请求驳回原告西安普润得对被告酒钢聚东公司的诉讼请求。被告广西五鸿甘肃分公司向本院提出反诉请求：1、原告向被告返还代付农民工工资150000元；2、由原告承担本案反诉费用。事实与理由：2015年4月3日，原告西安普润得公司与被告广西五鸿公司就位于兰州一只船中路的兰州××大厦石材翻新养护施工项目达成合同，约定由原告西安普润得公司对合同标的工程进行施工，被告广西五鸿甘肃分公司依照按照施工进度支付工程款。2016年1月31日，原告西安普润得公司的工人马建平、马建国、胡建军、张海梅等八人赴被告广西五鸿甘肃分公司住所，声称原告西安普润得公司未按时向其支付工人工资，请求被告广西五鸿甘肃分公司代付农民工工资，待被告广西五鸿甘肃分公司结算之时从工程款中予以扣除。被告广西五鸿甘肃分公司在当日以银行转账方式向8名农民工支付了人工工资150000元。依据我国《劳动合同法》规定，该8名农民工与原告西安普润得公司系劳动关系，原告西安普润得公司应当及时向其支付工资，因其迟延支付或拒付行为，致使被告广西五鸿甘肃分公司代为支付了150000元农民工工资，现原告西安普润得公司在本案本诉时已明示对于该代付行为不予追认。故被告广西五鸿甘肃分公司诉至法院，请求判如所请。原告西安普润得公司对被告广西五鸿甘肃分公司的反诉辩称，被告广西五鸿甘肃分公司提出反诉是滥用诉讼权利，原告西安普润得公司不认可被告广西五鸿甘肃分公司代付150000元工资行为，原告西安普润得公司已向工人实际付清了全部工资，被告广西五鸿甘肃分公司违反合同相对性原则。请求驳回被告广西五鸿甘肃分公司的反诉请求。被告酒钢聚东公司针对被告广西五鸿甘肃分公司的反诉请求辩称,被告广西五鸿甘肃分公司代付工人工资的事情确实存在。原告西安普润得公司围绕诉讼请求和被告广西五鸿甘肃分公司的反诉请求依法提交了如下证据:1、石材翻新养护施工合同书；2、酒钢集团官网截图、去哪儿网网页截图、携程网网页截屏；3、QQ邮箱网页截图、石材结晶工程量核对数据；4、原告针对被告未计算部分的工程量及工程款所列明细；5、付款明细、原告法定代表人刘勤银行流水；6、借款单复印件；7、反诉原告项目负责人程世忠微信截图、本诉原告业务员李杨梅与程世忠2016年1月31日微信聊天记录截图2张、兰州小马工地拿款情况；8、工人出具的收条及转账单据20张、本诉原告法定代表人刘勤的银行流水24张、本诉原告支付工人工资清单；9、照片一组。被告广西五鸿甘肃分公司围绕反诉请求及答辩意见依法提交了如下证据:1、石材翻新养护合同书；2、双方工程量核对数据、请愿书、银行流水；3、说明一份；4、甘肃银行办公楼装修招标文件。上述证据已经开庭出示和本院的审查，对其相应证明力，本院结合本案实际情况综合予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告广西五鸿甘肃分公司系被告广西五鸿公司的分公司，具有独立的营业场所且办理了营业执照。被告广西五鸿公司获得酒钢大厦1号综合楼装饰装修工程后，交由被告广西五鸿甘肃分公司负责该装饰装修项目，包括具体施工及工程款结算。2015年4月3日，原告西安普润得公司（乙方）与被告广西五鸿公司（甲方）签订《石材翻新养护施工合同书》，合同约定甲方将位于兰州市城关区一只船中路兰州××大厦××号综合楼“地面墙面大理石”石材翻新养护工程发包给乙方，合同约定,工程内容包括:1、地面石材：开缝、填缝、、地面石材从粗磨到细磨）抛光、晶面。2、墙面石材：清洗、填缝、修补、除胶、抛光、晶面。工程规划于2015年开工，具体竣工时间以甲、乙双方最终商定的签订时间为准；合同还约定地面石材38元／㎡，墙面石材25元／㎡，总价款以最终实量面积为准，待工程结束后由乙方提供实量面积，甲方应在3日内复核，否则按乙方实量面积结算工程款；合同又约定工程款按进度支付，根据形象进度支付80%，待工程验收合格后支付15%，预留5%作为保修金，保修周期1年。如甲方不能按合同规定时间支付工程款，每迟延一天，罚总价款1%付给乙方、影响工程进度乙方不承担责任。工程竣工后甲方3天内复核面积，否则按照乙方实量面积为准。2015年年底，原告西安普润得公司负责施工的部分工程施工完毕,在施工完毕后向被告广西五鸿甘肃分公司以电子邮件形式递交了《石材结晶工程量核对数据》，该核对数据显示1-4层、8-16层工程量为12862.04平方米，相应工程款为585136.7元。该核对数据原告西安普润得公司与被告广西五鸿甘肃分公司均予以认可。除上述《石材结晶工程量核对数据》外，原告西安普润得公司于2016年6月10日自行手写制作了：北侧核心电梯（5层-7层地面：2352.96元、墙面3549元；17层-27层地面15388元、墙面13013元）、客梯核心电梯（5层-7层地面：4194.06元、墙面5062.5元；17层-27层地面15378.22元、墙面18562.5元）、一层大厅二次结晶（13395元）、线条（85588.8元）、人工费铲涂料（10800元）、林总家结晶（4674元）单据，该单据显示上述六项工程对应工程款为191958.04元。该手写计算单据并未取得被告广西五鸿公司与被告广西五鸿甘肃分公司的认可。被告广西五鸿甘肃分公司在原告西安普润得公司施工前后，向原告西安普润得公司先后分五次支付工程款共计40万元，分别为2015年5月19日支付工程款3万元、2015年6月8日支付工程款5万元、2015年6月12日支付2万元、2015年9月1日支付20万元、2015年11月12日支付10万元。原告西安普润得公司在庭审中提交2015年12月24日“借款单”一份，用以证明被告广西五鸿应向其支付生活费、工资15万元。但该笔款项被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司未直接向原告西安普润得公司支付。2016年1月31日，因原告西安普润得公司未向其在涉案项目中施工的工人足额发放工资，加之接近年底，施工工人有闹事讨薪情形且向被告广西五鸿甘肃分公司提交《请愿书》一份，该请愿书载明“涉案工程已经施工基本完毕，但原告西安普润得公司老板刘勤在西安未给施工工人发放工资，现年关已至仍拖欠16万余元人工工资，恳请被告广西五鸿公司先从施工工人老板刘勤总工程款中支出，先发工资好回家过年，待工程彻底结束后将这笔款从刘勤结算总价款中直接扣除，希望被告广西五鸿公司予以支持”。该请愿书有马建国、胡建军、马建平等人签字。被告广西五鸿甘肃分公司遂向上述工人开具《付款通知书》，通知书载明了收款人及付款用途、具体金额。此后被告广西五鸿甘肃分公司于2016年2月2日向上述施工工人转账支付工人工资共计15万元。2017年9月20日,酒钢集团兰州聚东房地产开发有限公司出具证明,内容为:“酒钢大厦1#楼综合楼内装饰工程施工项目由广西五鸿建设集团有限公司施工。2015年底，因现场施工方西安普润得公司未能及时发放其公司在上述项目施工的工人马建平等人工资。为维护社会稳定及避免农民工讨薪引发群体性事件，我司督促广西五鸿建设集团有限公司先行以工程款代为发放马建平等人工资，工资金额以工地施工工时及现场工人提供单据为标准计算发放，发放工资必须在年关前发放。”2016年7月5日-7月10日，甘肃银行股份有限公司对位于兰州市城关区××路××号的总行办公楼装修工程对外招标。工程规模：本项目建筑类别为一类高层建筑，地下三层，总高107.，地下**楼和裙楼组成。本次装修建筑面积17780.9平方米，包含首层办公大堂，六层及十七层至二十七层所有办公区域、公共区域。本院认为，原告西安普润得公司与被告广西五鸿公司签订的《石材翻新养护施工合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效。被告广西五鸿公司作为施工合同的甲方，应在原告西安普润得公司依约履行完毕其施工义务后，按照合同约定向原告西安普润得公司支付相应的工程款，被告广西五鸿甘肃分公司作为该项目的实际发包方应就支付工程款负有连带义务。原告西安普润得公司向被告广西五鸿甘肃分公司寄送的《石材结晶工程量核对数据》虽未经被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司加盖印章确认，但被告广西五鸿甘肃分公司收到该核对数据后未在合理期间内提出异议且依此向原告西安普润得公司支付工程款的行为表明其认可该工程量核对数据。该核对数据显示被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司应向原告西安普润得公司支付工程款585136.7元，现因被告广西五鸿甘肃分公司已向原告西安普润得公司支付工程款40万元，剩余款项185136.7元被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司应向原告西安普润予以支付。关于原告西安普润得公司自行手工书写方式制作的工程量及工程款明细，该单据显示对应工程款为191958.04元，该明细虽不具备作为工程量确认单及工程款结算单的生效要件，但是根据原告提供的2019年10月19日现场照片并结合双方签订的《石材翻新养护施工合同书》中施工内容为兰州一只船中路兰州酒钢大厦1号综合楼整体进行石材翻新，并没有排除部分楼层的基本情况，可以推定原告西安普润得公司的施工范围应包括5-7层、17-27层的电梯间及公共部位的石材养护，因其中还包括了原告西安普润得公司给被告广西五鸿甘肃分公司财务人员林妙英家中的石材养护结晶4674元,故应扣除上述款项,对于原告西安普润得公司诉讼要求被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司向其支付工程款377094.74元的诉讼请求，本院予以部分支持。关于原告西安普润得公司诉讼要求被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司支付其违约金113128.42元的诉讼请求，因原告西安普润得公司与被告广西五鸿公司签订的《石材翻新养护施工合同书》已约定被告广西五鸿公司不能按合同规定时间支付工程款，每迟延一天罚总价款1%付给原告西安普润得公司。现被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司应向原告西安普润得公司实付工程款222420.74元（欠付工程款3724204.74元-代付工人工资150000元=222420.74元），被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司应向原告西安普润得公司支付迟延付款违约金。但上述合同约定的违约金明显过高，依照合同的履行情形及原告西安普润的实际损失，本院酌定被告广西五鸿、被告广西五鸿分公司自2016年2月2日起至起诉之日应向原告西安普润支付违约金14750.5元（222420.74元×同期银行贷款利率4.75%/365天×130%×392天=14750.5元）。故对于原告西安普润得公司诉讼要求被告广西五鸿公司、被告广西五鸿甘肃分公司支付其违约金113128.42元的诉讼请求，本院予以部分支持。关于被告广西五鸿甘肃分公司反诉要求原告西安普润得公司返还代付农民工工资150000元的反诉请求，原告西安普润得公司虽未授权被告广西五鸿甘肃分公司代付涉案工地工人工资，但因原告西安普润得公司怠于支付工人工资行为,致使施工工人在涉案工地向被告广西五鸿甘肃分公司提出代付主张，被告广西五鸿甘肃分公司基于维护社会稳定及发包方酒钢聚东公司的要求代付了工人工资，该代付行为客观上产生了原告西安普润得公司不再支付此笔工人工资的后果，故对于被告广西五鸿甘肃分公司反诉要求原告西安普润得公司返还代付农民工工资150000元的反诉请求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：一、被告广西五鸿建设集团有限公司、被告广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司于本判决生效之日起十日内共同向原告西安普润得建材有限公司支付工程款222420.74元；二、被告广西五鸿建设集团有限公司、被告广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司于本判决生效之日起十日内向原告西安普润得建材有限公司支付逾期付款违约金14750.5元；三、原告西安普润得建材有限公司于本判决生效之日起十日内向被告广西五鸿建设集团有限公司、被告广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司支付代付工人工资150000元；四、驳回原告西安普润得建材有限公司的其他请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费8654元，原告西安普润得建材有限公司承担3796元，被告广西五鸿建设集团有限公司、被告广西五鸿建设集团有限公司甘肃分公司共同承担4858元。反诉费1650元，由原告西安普润得建材有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  丁雨宁人民陪审员  张广真人民陪审员  蔡玲华二〇二〇年十月二十六日书 记 员  陈丽丽