江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终594号原公诉机关江西省上犹县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖招金，男，1975年1月9日出生于福建省龙岩市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省龙岩市永定县，家住福建省龙岩市永定区。因本案于2019年6月1日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于江西省上犹县看守所。辩护人谢流泉，广东华商（赣州）律师事务所律师。辩护人卢婷，广东华商（赣州）律师事务所律师。江西省上犹县人民法院审理江西省上犹县人民检察院指控原审被告人赖招金犯诈骗罪一案，于2020年8月10日作出（2020）赣0724刑初39号刑事判决。原审被告人赖招金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月以来，被告人赖招金邀集宜春市上高县赵绍明（在逃）推广一个名叫“金田国际ＭＧＫ拆分理财平台”的资金盘，被告人赖招金请人仿照该平台模式另做了一个名为“鑫田国际ＭＧＫ拆分理财平台”资金盘（平台账号网址××），由赖招金负责操盘，管理后台及密码，规定每个人只能注册三个账号，每个账号可以按四个档次投，分别是700元、2100元、4200元、7000元，一个身份证最多只能投三个单，最高是21000元（换成美元算的话就是100美元、300美元、600美元、1000美元，一个身份证最多只能投3000美元）。对投资人有四种奖励，分别是直推奖8%（推荐人奖），对碰奖8%，领导奖（只要有下线人员）4%，见点奖（看得到12层内人员）0.5%。会员在平台内注册账号后，在平台内购买股票，原始股是0.2美元一股，当涨到0.4美元时，股票数量拆分裂变，股票数量增倍。运营模式确定后，赖招金指派赵绍明去寻找合伙人，赵绍明即联系江西省上高县的况国辉（已判刑）加入，况国辉认识赖招金后听取赖招金介绍了“鑫田国际ＭＧＫ拆分理财平台”运营模式，况国辉即与自己的女儿况祺雯各投资2.1万元注册了六个平台账号，成为赵绍明的下线。同年11月初，况国辉带着赵绍明找到况国辉的战友宜春市袁州区的袁继光（已判刑）做工作要求其加入，后赵绍明又带着赖招金找到袁继光继续做工作，袁继光即投入2.1万元注册了三个账号并开始发展下线投资。上述四人形成了以赖招金为中国第一人，负责架构平台、宣传、重大项目开支等事务；赵绍明为江西第一人，负责平台积分的分配发放；况国辉为宜春第一人，负责在本地上高等地做推广；袁继光为宜春市袁州区第一人，负责引进会员的层级结构。该平台没有实际经营活动，以投资理财名义对外集资，以高额报酬为诱饵，积极对外发展下线，并根据下线人数、投资额，按动态、静态奖励的方式对投资者进行返利，引诱投资者继续发展下线。2017年11月1日，袁继光投资该平台后，通过授课、请吃饭、免费旅游等宣传方式，直接发展了金军萍、童文斌、李瑶等十多人在平台投资并发展下线，由于发展太慢，2018年1月，赖招金、赵绍明、况国辉介绍有经验和人脉关系的袁燕萍来发展团队，应袁燕萍的要求，袁燕萍、刘勇、黄云凤三人团队成为袁继光的下线，至2018年7月份，袁燕萍发展会员500人，其中下线胡某自2018年2月至2018年7月期间，共发展会员100多人，投入资金共394.68万元，该款由胡某先后通过微信、支付宝和银行转账给袁继光299.02万元，袁继光的女朋友李瑶18.46万元，赖招金77.2万元。况国辉2017年11月投资该平台后，因不懂操作平台及银行交易转账等事项，下线投资款大多由赵绍明和负责该平台管理财务的况国辉女儿况祺雯操作。经查，况国辉从投资平台至2018年6月退出平台，共吸纳传销资金人民币618.467万元，会员投入的资金由况国辉、赵绍明或况祺雯收取。被告人赖招金在上述收取的投资费用中，通过其本人建设银行62×××57账户，于2017年12月至2018年10月期间先后共收到445.5703万元，其中赵绍明1071634元，袁继光320000元，况祺雯1723769元，李瑶568300元，胡某772000元。2018年6-8月，由于平台内部资金周转困难，投资的人要求提现的逐渐增多，新投资的人慢慢减少，该平台出现运行不正常的情况。期间，被告人赖招金与袁继光、赵绍明共同出资维持平台运行了一段时间。2018年6月，上犹县黄埠镇的邝光东通过他人认识了宜春市的丁树根，丁树根正好也在投资鑫田国际ＭＧＫ拆分理财，赖招金得知邝光东有投资意向后双方取得了联系，并于同年6月12日互加了微信。邝光东在听取了赖招金对鑫田国际ＭＧＫ拆分理财投资可以稳赚不赔的宣传后，于6月23日通过手机微信分别向丁树根、赖招金各转账23800元。十余天后，应赖招金的邀请，邝光东组织了上犹籍陈某、廖某、赖某、方某、严来林等近十人去了福建龙岩市，考察了赖招金在新罗区万阳城租用的运营中心，参加了授课培训，所有费用（包括游玩）由赖招金支付，过后不久的一天，赖招金电话叫邝光东组织好人员，又特意驾车来到上犹县，在上犹陡水湖再次对鑫田国际ＭＧＫ拆分理财投资进行宣传发动和培训，当时有三十多人参加，邝光东、陈某、廖某、赖某、方某、严来林等人对投资平台可以赚大钱更是深信不疑，自2018年6月下旬至7月下旬，陈某、廖某、赖某、方某共筹集人民币889850元交给了邝光东，由邝光东于2018年6月28日至2018年8月27日，通过手机支付宝一次性转账给赖招金100000元，通过招商银行62×××28账户先后十七次转账到赖招金建设银行62×××57账户共计人民币691650元，赖招金共获得79.165万元，赖招金通过操作平台给投资的邝光东、陈某、廖某、赖某、方某等人平台账号增加相应的积分。2018年8月，鑫田国际MGK拆分理财投资平台停止了给会员提现，于10月关闭，此后，赖招金失去联系。被告人赖招金参与骗取的资金为人民币709.832万元［其中况国辉名下（包含下线袁继光名下的601.292万元）618.467万元，邝光东名下91.365万元（其中邝光东收取陈某45.885万元、廖某20万元、赖某21万元、方某2.1万元、邝光东自己2.38万元）］。2018年11月12日江西省宜春市公安局宜阳分局以组织、领导传销活动罪对赖招金立案侦查并网上追逃；2018年12月27日上犹县公安局以诈骗罪对其立案侦查并网上追逃。2019年5月31日赖招金在龙岩市新罗区被当地公安局派出所民警抓获。另查明，在袁州区人民法院审理期间，同案人袁继光退赔给被害人132.7万元，况国辉退赔给被害人64.9万元。原审法院认定上述事实，有证人胡某、况祺雯、邝光东的证言，被害人陈某、廖某、赖某、方某的陈述，同案人袁继光、况国辉的供述，受案登记表、立案决定书、补充侦查决定书、补充侦查报告书、被告人基本情况、常住人口基本信息、在逃人员登记／撤销表、违法犯罪前科查证经过、户籍证明、情况说明、辨认笔录、被辨认照片列表和被辨认人身份情况说明、被害人邝光东提供的手机截图、微信聊天记录截图、微信、支付宝转账记录和信息截图、银行转账记录、银行转账截图、微信信息截图、被害人赖某的微信信息截图、银行转账记录、被害人廖某提供的转账凭证（复印件）、被害人方某提供的银行转账记录、调取证据通知书、赖招金中国建设银行账户交易流水记录、执行裁定书、江西省宜春市袁州区人民法院（2019）赣0902刑初795号刑事判决书、被告人赖招金的抓获经过，被告人赖招金的供述与辩解，庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为，被告人赖招金主观上以非法占有为目的，客观上伙同他人利用网络技术虚构投资鑫田国际MGK拆分理财平台可以获取高额报酬的事实，通过平台积极对外发展会员投资，隐瞒投资理财平台由其操控的真相，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为只构成诈骗罪一个罪名，而不构成组织、领导传销活动罪与诈骗罪二罪。公诉机关指控被告人赖招金的行为构成诈骗罪的罪名成立，依法应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任。鉴于同案人退赔了被害人部分经济损失，可酌情对被告人赖招金从轻处罚，未退赔的被害人损失应责令被告人及同案人继续退赔；被告人赖招金系初犯，可以酌情从轻处罚。为打击诈骗犯罪，保护公私财产安全，维护社会管理秩序，根据被告人赖招金犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人赖招金犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元。二、责令被告人赖招金退赔剩余违法所得赃款，发还相应的被害人。上诉人赖招金及辩护人提出，1.上诉人赖招金的行为不构成诈骗罪，应以组织、领导传销活动罪定罪处罚；2.对比同案犯袁继光、况国辉判处的刑罚，原审判决对其量刑过重；3.上诉人赖招金收取邝光东的资金未查清；4.被害人具有一定的过错，上诉人具有初犯、偶犯、主观恶性较小、坦白等情节，请求从轻处罚。二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。关于上诉人赖招金及其辩护人提出的意见。经查，（1）关于定罪方面。组织、领导传销活动罪是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬依据或返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。本罪侵犯的客体是经济管理秩序、公民的财产权利和社会管理秩序，客观方面表现为组织、领导传销活动的行为，主观方面表现为具有非法牟利为目的的故意。诈骗罪是指以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大的行为。该罪侵犯的客体是公私财物的所有权，客观方面表现为采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，主观方面表现为以非法占有为目的的直接故意。区分两罪的关键是骗取财物是以非法占有为目的还是以非法牟利为目的。在本案中，上诉人赖招金请人仿做“鑫田国际MGK拆分理财平台”并由其实际操盘，以高额回报为诱饵，通过组织会员参观考察、学习、培训等方式，吸引、骗取会员缴纳投资款，其操作的理财平台并无实质经营活动，该平台表面上通过收取会员“股票交易”手续费来实现获利，其实质是靠骗取后加入会员缴纳的投资款来支付会员的提现及平台经营人员所谓的巨额“分红”等，特别是上诉人赖招金在获得被害人邝光东转入的筹集款后，关闭平台，停止提现，并失去联系，其主观上非法占有目的明显，行为符合诈骗罪的犯罪特征，构成诈骗罪。原审判决对上诉人赖招金不构成组织、领导传销活动罪的理由已经充分阐述，本院予以认可，不再赘述。故对上诉人赖招金提出的该点意见，没有事实与法律依据，本院不予支持。（2）上诉人赖招金收取邝光东的资金数额问题。根据上诉人赖招金的供述，证实被害人邝光东在他这投了70万左右。邝光东招商银行户口历史交易明细表及手机支付宝转账记录，证实邝光东通过招商银行及支付宝转账给上诉人赖招金资金数额为79.165万元，该交易明细、支付宝转账记录与上诉人赖招金的供述基本吻合，本院予以采信。故辩护人提出邝光东只向上诉人赖招金转账了326650元的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人赖招金主观上以非法占有为目的，客观上伙同他人利用网络技术虚构投资鑫田国际MGK拆分理财平台可以获取高额报酬的事实，通过平台积极对外发展会员投资，隐瞒投资理财平台由其操控的真相，骗取他人财物，且数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于同案人退赔了被害人部分经济损失，可酌情对上诉人赖招金从轻处罚；上诉人赖招金系初犯，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人赖招金的犯罪事实、犯罪的性质、社会危害性，并考虑上述量刑情节，依法对其判处刑罚，罚当其罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  曾小育审 判 员  张慧珍审 判 员  刘雁翔二〇二〇年十月十四日代理书记员  邓慧珍