文书内容重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝03民终1058号上诉人（原审被告）：刘小明，男，1959年4月2日出生，汉族，居民，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：熊平根，重庆盟昇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏永涛，男，1974年3月26日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：吴英，重庆云佳越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘晓秋，男，1967年9月4日出生，汉族，居民，住重庆市沙坪坝区。原审被告：王在均，男，1966年3月10日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。原审被告：李洪平，男，1971年11月4日出生，汉族，居民，住重庆市江**。上诉人刘小明因与被上诉人夏永涛、刘晓秋，原审被告王在均、李洪平民间借贷纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初4634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人刘小明的委托诉讼代理人熊平根，被上诉人夏永涛及其委托诉讼代理人吴英到庭参加了询问。被上诉人刘晓秋、王在均、李洪平经本院合法传唤，未到庭参加询问。本案现已审理终结。刘小明上诉请求：撤销一审判决，改判驳回夏永涛对刘小明的诉讼请求。事实和理由：1.2017年8月7日刘晓秋借款当天即向夏永涛转回8万元，根据法律规定，该款项应为“砍头息”，实际借款本金应为192万元。2.本案约定的利息过高。一审中刘晓秋不认可超过年利率24%的利息，一审应当在不超过年利率24%的范围内判决利息，一审法院采用年利率36%的标准计算利息，不利于和谐社会健康发展。3.案涉借款协议第四条第一款及第六条夏永涛和刘晓秋都约定了本案借款有其他担保，且该担保先于刘小明的保证。但目前重庆东帝劳务公司所持股份尚未结算价值，故无法确定刘小明的担保责任大小，因此，该案应当先用刘晓秋所持重庆东帝劳务公司股份来偿还债务，不足的情况下才追究担保人的责任。4.在签订借款合同之时，夏永涛和刘晓秋对刘小明称，以隆鑫鸿府1.3和1.4期重庆东帝劳务公司所持股份担保，即使借款到期也是用股权抵债，对刘小明没有任何影响，并可以将股权抵债条款写在合同中。基于对夏永涛和刘晓秋的信任，刘小明才为本案借款担保。在一审中，夏永涛及刘晓秋刻意回避股权问题，导致是否有股权，其价值多少均无法查明。由于二人故意告知刘小明虚假股权，故意隐瞒真实情况，诱使刘小明作出错误意思表示，可以认定夏永涛和刘晓秋构成欺诈，根据担保法第三十条规定，刘小明无需承担担保责任。夏永涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.一审认定的借款本金是正确的。2017年8月7日当天还款8万元，一审按照192万元计算的利息。2.合同约定的借款月利率为3%，对于已经支付的利息按照此标准计算不违反法律规定，对于未付利息按照年利率24%计算也是正确的。3.合同约定用重庆东帝劳务公司的股份进行担保，但事实上刘晓秋并未持有该公司股份，刘晓秋在一审中对此进行了陈述。夏永涛与刘晓秋没有欺诈行为。本案借款人是刘晓秋，其实是刘晓秋与其他担保人在做项目。因为夏永涛认识李洪平、王在均，才愿意出借款项给刘晓秋，之前告知夏永涛用重庆东帝劳务公司的股份来担保，实际刘晓秋未持有重庆东帝劳务公司的股份，是借款人和保证人欺诈夏永涛。刘晓秋未出庭，未作答辩。王在均未出庭，未作陈述。李洪平未出庭，未作陈述。夏永涛向一审法院起诉请求：由刘晓秋立即偿还借款本金200万元以及此款从2018年3月8日起至还清之日止按月利率20‰计算的利息和为实现债权的费用，由刘小明、王在均、李洪平承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年7月6日,各方当事人签订借款协议约定，夏永涛借款给刘晓秋200万元，借款用途为隆鑫鸿府1.3、1.4期工程流动资金；借款期限从2017年8月7日起至2018年8月6日止；月利率为30‰；刘小明、王在均、李洪平提供连带责任担保，保证期限为还款到期之日起两年；担保范围包括借款本金、利息、诉讼费以及借款人实现债权的一切费用等；为确保出借人的借款能如期偿还，刘晓秋自愿以隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司刘晓秋所持股份提供担保，承诺抵押行为已得到抵押物的其他共有人同意，与担保人一起承担责任；如刘晓秋未按时支付给夏永涛利息和本金，刘小明、王在均、李洪平有权将刘晓秋所持隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司股份应收资金作为偿还夏永涛的借款。夏永涛与刘晓秋、刘小明、王在均、李洪平均在该借款协议上签名盖手印。协议签订后，夏永涛于同日通过银行转款支付给刘晓秋200万元，刘晓秋也给夏永涛出具了收条。刘晓秋于2017年8月7日、2017年9月8日、2017年10月6日、2017年10月8日、2017年11月17日、2018年1月5日、2018年4月24日、2018年5月29日、2018年6月9日、2018年10月1日、2019年5月1日分别偿还了夏永涛8万元、8万元、4万元、4万元、8万元、8万元、4万元、4万元、9.4万元、10万元、8万元，共计75.4万元。一审法院另查明，夏永涛请求的为实现债权所支付的费用，即为本案的公告费300元。一审法院认为，本案的借贷关系、担保合同关系依法成立并有效，刘晓秋应当按约定偿还夏永涛的借款而未偿还，实属违约，依法应当承担偿还夏永涛借款的民事责任。本案借款，按双方的约定和法律的规定，经计算，刘晓秋还尚欠夏永涛的借款为本金1865059.65元以及此款从2018年7月13日起至付清之日止按月利率20‰计算的利息。夏永涛请求为实现债权的费用，即公告费，属其他诉讼费用，依法由人民法院决定。刘晓秋、刘小明、王在均、李洪平均自愿为刘晓秋借款提供担保，依法应当承担连带清偿的民事责任，但刘晓秋自己提供了在隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司所持股份担保，因刘晓秋提供的股份担保与刘小明、王在均、李洪平提供的担保未作约定，夏永涛依法应当先实现刘晓秋所提供的股份担保，不足部分由刘小明、王在均、李洪平承担连带清偿的责任。夏永涛主张刘晓秋于2017年8月7日给付的8万元，不是偿还的借款，是刘晓秋支付的其他款项，以及王在均于2018年10月1日偿还的10万元借款不是代刘晓秋偿还的借款，而是王在均偿还的自己向夏永涛的借款，但夏永涛均未提供充分的证据予以证明，不予采信。刘晓秋主张于2018年3月5日还了夏永涛25.7万元，夏永涛予以否认，而刘晓秋未能提供充分的证据予以证明夏永涛收到了该款，对刘晓秋的该主张不予支持。刘晓秋辩称约定的借款利息过高，应当视为约定无效。依据我国有关法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，借款合同约定的借款利率并未超过年利率36%。刘晓秋的辩称理由不符合法律的相关规定，不予支持。刘小明、王在均辩称担保期限至主债权届满之日起已超过六个月，现担保期限已经届满，担保人不应承担担保责任。本案中，当事人在合同中约定的保证期限为还款到期之日起两年，从该借款到期之日起至夏永涛起诉之日止，尚未满两年，担保人的担保期限尚未届满，刘小明、王在均的担保责任依法不能免除。刘小明、王在均辩称合同中设立了物权担保，因夏永涛与刘晓秋的过失导致物权担保未能实现，其责任应当由夏永涛和刘晓秋承担，担保人不承担责任。在借款协议中，夏永涛与刘晓秋约定，刘晓秋自愿以隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司刘晓秋所持股份提供担保，同时又约定刘小明、王在均、李洪平提供连带责任担保，但就刘晓秋提供的股份担保与刘小明、王在均、李洪平提供的担保未作约定，夏永涛依法应当先实现刘晓秋所提供的股份担保，不足部分由刘小明、王在均、李洪平承担连带清偿的责任。虽然刘晓秋主张在隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司没有股份，但刘晓秋未提供证据予以证明。刘小明、王在均主张夏永涛与刘晓秋的过失导致物权担保未能实现，但刘小明、王在均并未提供证明与刘晓秋有何过失而导致物权担保未能实现的证据，以及证明刘晓秋在隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司没有股份的证据，刘小明、王在均辩称不承担连带清偿责任的理由不成立，不予支持。刘小明主张未在借款协议上签字，并申请鉴定。诉讼中，一审法院指定了时间和地点由刘小明提供指纹和字迹对比件进行鉴定，并明确如未在指定的时间和地点提供指纹和字迹对比件，视为撤回鉴定申请。刘小明未在指定的地点和时间提供指纹和字迹对比件，依法认定刘小明撤回鉴定申请，并确认借款协议上“刘小明”的签字和盖印，均系刘小明所签字和盖印。综上所述，夏永涛的诉讼请求，由刘晓秋偿还借款本金1865059.65元以及此款从2018年7月13日起至付清之日止按月利率20‰计算的利息；刘小明、王在均、李洪平在对刘晓秋所持隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司股份价值不足以清偿部分，承担连带清偿责任，符合法律规定，予以支持。按照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：刘晓秋在判决生效后10日内偿还夏永涛借款本金1865059.65元以及此款从2018年7月13日起至付清之日止按月利率20‰计算的利息；刘小明、王在均、李洪平在对刘晓秋所持隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司股份价值不足以清偿部分，承担连带清偿责任。一审案件受理费31120元，财产保全费5000元，其他诉讼费300元，共计36420元，夏永涛负担4245元，由刘晓秋、刘小明、王在均、李洪平负担32175元。双方当事人在二审中均未举示新证据。本院二审查明：夏永涛向刘晓秋转账支付借款200万元的时间是2017年8月7日。2020年9月3日，夏永涛向本院出具《情况说明》，其内容为：刘小明与夏永涛、刘晓秋、王在均、李洪平民间借贷纠纷一案，现夏永涛自愿将其诉讼请求明确为：1.请求刘晓秋偿还借款本金1857800元以及利息（利息分两部分：截止至2019年5月1日前的利息233600元；从2019年5月2日起至还清时止按1857800元为基数以24%年利率计算的利息）。2.刘小明、王在均、李洪平对以上债务承担连带清偿责任。3.案件受理费、财产保全费、其他诉讼费由刘晓秋、王在均、李洪平承担。本院对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，夏永涛与刘晓秋、刘小明、王在均、李洪平于2017年7月6日签订的《借款协议》系各方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应按协议约定履行各自的义务。本案中，夏永涛按约定向刘晓秋提供了借款，刘晓秋、刘小明、王在均、李洪平依法应承担相应的民事责任。关于刘晓秋尚欠夏永涛的借款本息如何确定的问题。本案中，虽然夏永涛向刘晓秋转款时未预先扣除8万元，但刘晓秋在收到借款当日即2017年8月7日向夏永涛转回8万元，即刘晓秋实际并未使用该款项，故刘晓秋实际的借款数额应认定为192万元。经查，案涉《借款协议》约定的借款月利率为30‰即年利率36%，本院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，结合刘晓秋已偿还的款项，对刘晓秋尚欠的借款本息进行计算。本案中，刘晓秋在2017年9月8日偿还8万元，足够支付按年利率36%计算的利息，即60598.36元（1920000元×36%÷365天×32天），多余的19401.64元抵充本金，此时尚欠本金1900598.36元；刘晓秋在2017年10月6日偿还4万元，不足支付按年利率36%计算的利息，不能抵充本金；刘晓秋在2017年10月8日偿还4万元，足够支付按年利率36%计算的利息，即3749.13元（1900598.36元×36%÷365天×2天），多余的36250.87元抵充本金，此时尚欠本金1864347.49元；刘晓秋在2017年11月17日偿还8万元，足够支付按年利率36%计算的利息，即73552.34元（1864347.49元×36%÷365天×40天），多余的6447.66元抵充本金，尚欠本金1857899.83元；刘晓秋在2018年1月5日偿还8万元，不足支付按年利率36%计算的利息，不能抵充本金；刘晓秋在2018年4月25日偿还4万元，不足以支付按年利率24%计算的利息133157.97元（1857899.83元×24%÷365天×109天），尚欠本金1857899.83元和利息93157.97元；刘晓秋在2018年5月29日偿还4万元，不足以支付按年利率24%计算的利息42757.15元（1857899.83元×24%÷365天×35天），尚欠本金1857899.83元和利息95915.12元；刘晓秋在2018年6月9日偿还9.4万元，在扣除当期利息13437.96元（1857899.83元×24%÷365天×11天）后，其剩余部分不足以支付之前尚欠的利息，此时尚欠本金1857899.83元和利息15353.08元；刘晓秋在2018年10月1日偿还10万元，不足以支付按年利率24%计算的利息139266.14元（1857899.83元×24%÷365天×114天），此时尚欠本金1857899.83元和利息54619.22元；刘晓秋在2019年5月1日偿还8万元，不足以支付按年利率24%计算的利息258986.15元（1857899.83元×24%÷365天×212天），此时尚欠本金1857899.83元和利息233605.37元。因此，刘晓秋尚欠夏永涛借款本金1857899.83元及利息（利息包括：截至2019年5月1日前的利息233605.37元以及以1857899.83元为基数，从2019年5月2日起至还清之日止按年利率24%计算的利息）。二审中，夏永涛提交《情况说明》，要求刘晓秋偿还借款本金1857800元及利息（利息包括2019年5月1日前的利息233600元以及从2019年5月2日起至还清时止按1857800元为基数以年利率24%计算的利息）系对自己权利作出的处分，不违反法律规定，未损害其他当事人的合法权益，本院予以准许。关于刘小明是否应承担担保责任的问题。刘小明在案涉《借款协议》上签名捺印为刘晓秋的该笔借款提供连带责任保证担保，依法应承担担保责任。至于刘小明在二审中提出夏永涛与刘晓秋串通，骗取其提供担保，证据不足，对刘小明的该项主张，本院不予采纳。因现有证据无法证明刘晓秋持有隆鑫鸿府1.3、1.4期重庆东帝劳务公司的股份，故本院对该事实不作认定。因此，刘小明、王在均、李洪平对刘晓秋尚欠的借款本息承担连带清偿责任，其承担清偿责任后，有权向刘晓秋追偿。二审中，刘小明申请对其在案涉《借款协议》上的签名和捺印进行司法鉴定。本院认为，刘小明在一审中申请司法鉴定的权利已得到保障，但其未按一审法院指定的时间和地点提供指纹和字迹比对件，视为其放弃该项诉讼权利，刘小明在二审中再次提出相同的司法鉴定申请，本院不予准许。综上，上诉人刘小明的上诉请求不能成立，但一审判决确定刘晓秋尚欠的借款本金和利息计算有误，依法应予纠正。鉴于夏永涛在二审中自愿放弃部分诉讼请求，对其在二审中再次明确的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市涪陵区人民法院（2019）渝0102民初4634号民事判决；二、刘晓秋在本判决发生法律效力后十日内偿还夏永涛借款本金1857800元及利息（利息包括：截至2019年5月1日的利息233600元和以借款本金1857800元为基数从2019年5月2日起至付清之日止按月利率2%计算的利息）；三、刘小明、王在均、李洪平对本案债务承担连带清偿责任；刘小明、王在均、李洪平承担清偿责任后，有权向刘晓秋追偿；四、驳回夏永涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31120元，财产保全费5000元，其他诉讼费300元，共计36420元，夏永涛负担4245元，由刘晓秋、刘小明、王在均、李洪平负担32175元；二审案件受理费31120元，由刘小明负担23532元，由夏永涛负担7588元。本判决为终审判决。审 判 长 黄镝鸣审 判 员 项江陵审 判 员 郭玉梅二〇二〇年十月二十日法官助理 张 籍书 记 员 薛 姣