山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终10810号上诉人（原审原告）：王海生，男，1966年1月8日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：赵丙诚，男，1965年3月12日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：济南弘力置业有限公司，住所地济阳区崔寨街道办事处。法定代表人：魏海光，经理。以上两位被上诉人共同委托诉讼代理人：朱龙，山东锦瑟律师事务所律师。上诉人王海生因与被上诉人赵丙诚、济南弘力置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2020）鲁0125民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员李莎莎对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。王海生上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由赵丙诚承担。事实与理由：一、一审法院对华东政法大学心理测试分析意见书不予采信，认定错误。心理测试分析意见书是一审法院委托华东政法大学刑事司法学院心理测试室作出，被委托机构拒绝向法院提供测试音视频资料、分析原理及测试人员资质，王海生对此并无过错。一审时王海生已将测试人的详细地址、姓名提供给承办法官，为使本案能够公平正义的得到解决，法院应依法及时向被委托机构调取相关证据材料。二、本案真实情况是：赵丙诚、苑兆国、王海生在一起饮酒，在王海生喝醉情况下苑兆国离开酒桌，此时赵丙诚拿出两万元现金交给王海生，叫王海生把2014年11月12日苑兆国交付的3万元现金、2015年1月30日转账的13万以及当天给的2万元写一张18万元的总收到条。王海生要求赵丙诚把以前写的13万元和3万元收条撕毁，但其不讲诚信，没有撕毁。除了3万元和2万元是现金交付外，其他款项均是转账，由苑春红办理。现赵丙诚从欠付的工程余款中再次扣除16万元，触犯法律，构成侵占他人财物罪。赵丙诚、济南弘力置业有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，王海生的上诉理由不成立，应依法驳回其上诉请求，维持一审判决。理由：一、赵丙诚已经支付了王海生工程款，支付情况如下：1.2014年11月12日支付现金3万元；2015年1月30日转账支付13万元；2015年5月8日现金支付18万元（王海生于当日出具证明一份）；2015年6月8日转账支付5万元；2015年11月5日转账支付8万元；2016年转账支付4万元。共计51万元。2.赵丙诚为王海生垫付人寿保险费6600元。3.赵丙诚支付乳胶漆货款102400元。上述共计619000元。二、王海生的上诉主张不成立。1.根据最高人民法院印发《关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》：“一、对鉴定事项的审查1.严格审查拟鉴定事项是否属于查明案件事实的专门性问题，有下列情形之一的，人民法院不予委托鉴定：……(8)测谎”可知，测谎不属于查明案件事实的专门性问题。2.2015年5月8日，王海生收到赵丙诚人工费18万元，当日出具了18万元的证明。王海生所述与事实不符，也不符合逻辑，其作为完全民事行为能力人在超过半年的时间跨度周期内书写总计收到的款项应该描述为“……共计收到……”。王海生主张2015年5月8日只收到了2万元，但其却出具18万元的证明，显然不符合常理。王海生向一审法院起诉请求：1.判令赵丙诚、济南弘力置业有限公司给付工程款285858元及利息；2.本案的一切费用由赵丙诚、济南弘力置业有限公司承担。一审法院认定事实如下：2014年9月28日、2015年5月18日，赵丙诚作为甲方与乙方王海生分别签订合同书，约定由王海生分别对弘力商贸城1-3号楼进行内、外墙施工，付款方式为按工程进度付款，合同载明承包方式为甲方包工包料，实为乙方包工包料，该工程发包人为济南弘力置业有限公司。双方经核算，赵丙诚应付工程款总额为642431元。2014年11月12日，赵丙诚通过中间人苑兆国夫妇支付王海生工程款3万元。2015年1月30日，王海生的中国农业银行的尾号为0118的账户转入13万元；2015年11月5日由苑春红转入8万元；2016年2月4日由苑春红转入4万元。2015年6月9日，王海生的山东济阳农村商业银行的尾号为8132的账户由苑春红转入5万元。王海生认可上述账户转款为赵丙诚支付的工程款。赵丙诚为王海生垫付人寿保险费6600元，王海生同意计入赵丙诚已付工程款数额中。王海生认可赵丙诚共计支付工程款356600元（含现金2万元）。2015年5月8日，王海生出具证明一份，载明的内容为“今收到弘力商贸城1号、2号、3号楼刮腻子人工费十八万元正（￥180000元正）收款人：王海生2015年5月8日”。涉案工程外墙施工过程中，双方认可赵丙诚向王海生供应外墙乳胶漆128桶。当事人对以下事实和证据争议较大，一审法院作如下认定：1.关于华东政法大学心理测试分析意见书2份（以下简称意见书2份），一审法院认为，该意见书2份虽为一审法院委托测试作出，但被委托机构及测试人未在意见书2份中附资质证明，且拒绝向一审法院提供测试音视频资料及分析原理和过程，故一审法院对该意见书不予采信。2.关于外墙乳胶漆的金额的问题，一审法院认为，王海生提供物证，欲证明乳胶漆价格较低，但其提供的证据并非施工时使用的乳胶漆，且无价格证明，无法据此认定其使用乳胶漆的价格，而根据中间人苑兆国的陈述，其与王海生、赵丙诚就乳胶漆价格口头协商为800元一桶，三人达成共识，王海生已使用完毕，并未提出异议。因此，一审法院认定，赵丙诚向王海生供应的涉案外墙乳胶漆的单价为800元/桶，结合双方认可的使用乳胶漆128桶的事实，赵丙诚提供给王海生的乳胶漆货款总额为102400元。一审法院认为，本案焦点问题：一是本案是否已超诉讼时效，王海生就本案所诉事实于2019年1月14日曾向一审法院提起诉讼，一审法院依法向赵丙诚送达了起诉书等材料，可视为其向一审法院主张权利，诉讼时效中断，重新计算，其于2020年1月8日向一审法院另行起诉，未超诉讼时效期间。二是王海生出具的证明中载明的18万元是否实际给付，根据王海生与赵丙诚以往的交易习惯，赵丙诚给付工程款均有中间人苑兆国夫妇参与，且中间人在场交付款项时，并未出具收条类凭证。本案中，根据王海生的陈述，其与中间人苑兆国、赵丙诚等三人喝酒时，未与赵丙诚进行工程款交付，之后，在苑兆国不在场的情况下，单独收取赵丙诚给付的2万元现金，并出具证明，不符合双方交易习惯，王海生收取2万元现金却出具收取18万元现金的证明，亦不合常理。且根据二份合同书，王海生出具证明的时间为2015年5月8日，早于赵丙诚与王海生签订外墙粉刷工程合同书的时间，故该证明记载的内容应为内墙粉刷工程的工程款。根据王海生提供的济南弘力商贸城内外墙粉刷工程款明细表，王海生认为其内墙粉刷工程的工程款合计为399377元。赵丙诚虽有异议，但其对工程款总额642431元予以认可，可以认定内墙粉刷工程的工程款为399377元，结合王海生认可赵丙诚支付工程款的时间及金额，可见，2015年5月8日前，王海生共计收款16万元，之后于2015年6月9日收取工程款5万元，未支付差额为189377元，与王海生出具的证明载明的金额基本一致。中间人苑兆国虽称王海生向其陈述收取2万元现金，但其证人证言系传来证据，证明力低于王海生于2015年5月8日出具的证明。综上所述，王海生所称其出具证明系对赵丙诚已支付工程款金额的统计，但根据其提供的证据，不能形成民事诉讼证据的“高度盖然性”，不能抗辩其出具证明的效力，故一审法院对其意见不予认定，并依据证明认定赵丙诚已实际支付王海生证明载明的工程款18万元。三是赵丙诚向王海生供应的乳胶漆的货款是否应折抵工程款。一审法院认为，涉案工程为包工包料，王海生与赵丙诚互负到期债务的标的物相同，且赵丙诚已于（2019）鲁0125民初331号中通过提起反诉的方式通知王海生抵销其欠付工程款，本案中，赵丙诚亦主张王海生未付货款抵销其应付工程款，符合法律规定，一审法院予以支持。涉案工程款总额为642431元，赵丙诚已付工程款516600元，欠付工程款125831元，抵销王海生欠付的货款102400元，赵丙诚尚欠付王海生工程款23431元。关于利息，王海生与赵丙诚在合同书中未就逾期支付工程款的利息予以约定，其主张自2019年1月14日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算利息符合法律规定，一审法院予以支持。济南弘力置业有限公司未到庭参加诉讼，无法确认其是否已向赵丙诚支付足额工程款，故其应对赵丙诚未付工程款及利息在未付工程款项内承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和民法总则》第一百九十五条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第六十一条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、赵丙诚于判决生效之日起十日内支付王海生工程款23431元及利息（利息以23431元为基数，自2019年1月14日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率计算）；二、济南弘力置业有限公司对赵丙诚应付款项及利息在未付工程款范围内承担连带清偿责任；三、驳回王海生的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5588元，减半收取计2794元，由王海生负担2565元，由赵丙诚负担229元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王海生提交证据1.工程量清单复印件一份，证明其施工的工程量，结合双方签订的合同能算出工程总造价为642431元；2.刘会登、徐西强两人出具的证明复印件一份，证明赵丙诚支付的工程款都是先转给苑兆国、苑春红，然后再由苑兆国夫妇转给王海生。赵丙诚、济南弘力置业有限公司质证称，对证据1真实性无异议，认可其证明目的；对证据2真实性有异议，不具备法律规定的证人证言的要素。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为赵丙诚是否实际支付2015年5月8日收条中的16万元。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。王海生于2015年5月8日出具证明，载明收到弘力商贸城1号、2号、3号楼刮腻子人工费18万元，其作为完全民事行为能力人，应知晓并承担出具收条证明的法律后果，且该证明中并无“总共”、“汇总”等字样，不能体现出系对赵丙诚已支付工程款数额汇总的意思表示，其主张当日只收到2万元却出具18万元的证明明显不符合常理。其次，华东政法大学心理测试分析意见书虽由一审法院委托测试机构作出，但被委托机构及测试人未在意见书中后附资质证明，且出具书面说明函明确拒绝向一审法院提供测试音视频资料及分析原理和过程，故一审法院对该意见书不予采信，并无不当，对王海生调取该被委托机构资质证明等材料的申请，本院不予准许。王海生主张其2015年5月8日仅收到赵丙诚支付的2万元现金，其余16万元未收到，与其出具的证明内容自相矛盾，在其未提交有效反驳证据的情况下，一审法院认定2015年5月8日赵丙诚实际支付王海生工程款18万元，并以此计算赵丙诚应当支付的剩余工程款数额，并无不当，本院予以确认。综上所述，王海生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5588元，由上诉人王海生负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年十月十五日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜