广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终226号原公诉机关英德市人民检察院。上诉人（原审被告人）梁小兵，男，1989年6月19日出生于广东省英德市，公民身份号码：441************312，汉族，初中文化，住广东省英德市******委会石角四组。因本案于2019年10月12日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人陈宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告人梁传次，男，1977年2月4日出生于广东省英德市，公民身份号码：441************318，汉族，初中文化，住广东省英德市******委会石角四组。因本案于2019年10月11日被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于英德市看守所。英德市人民法院审理英德市人民检察院指控被告人梁小兵、梁传次犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月6日作出（2020）粤1881刑初179号刑事判决。宣判后，被告人梁小兵不服，提出上诉。英德市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月13日以视频方式公开开庭审理本案，清远市人民检察院指派检察员张琛出庭履行职务，上诉人梁小兵及其辩护人陈宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2019年8月至10月期间，被告人梁小兵二次向周志平（另案处理）以每克350元的价钱购买了共35克甲基苯丙胺（冰毒），并将毒品冰毒用透明白色袋重新称重分装，分成0.2克（以200元的价格出售）和0.3克（以300元的价格出售）两种规格，后自己或者通过被告人梁传次贩卖给吸毒人员华某煌、张某图、张某添、马某广等人，部分用于吸食。具体事实如下：1、2019年8月2日20时40分许，被告人梁传次在东华镇重新村委会石角梁门楼一牛杂档背后的小巷将一包价格为200元的冰毒卖给吸毒人员华某煌，通过微信转账方式收取部分毒资100元，余款100元欠着。2、2019年9月23日20时许，吸毒人员马某广联系被告人梁小兵购买300元冰毒，并约定在东华镇重新村委会重新小学附近进行交易，被告人梁小兵安排梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资100元和现金200元。3、2019年9月24日22时许，吸毒人员马某广联系被告人梁小兵购买300元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂门口进行交易，被告人梁小兵驾驶号牌为湘B*****号灰色奥迪牌小轿车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁小兵支付毒资300元。4、2019年9月27日19时许，吸毒人员马某广联系被告人梁小兵购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂门口进行交易，被告人梁小兵驾驶号牌为湘B*****号灰色奥迪牌小轿车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁小兵支付毒资200元。5、2019年9月28日17时许，吸毒人员马某广联系被告人梁小兵购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂门口进行交易，被告人梁小兵驾驶号牌为湘B*****号灰色奥迪牌小轿车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁小兵支付毒资200元。6、2019年9月29日18时许，吸毒人员马某广联系被告人梁小兵购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂门口进行交易，被告人梁小兵驾驶号牌为湘B*****号灰色奥迪牌小轿车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁小兵支付毒资200元。7、2019年9月29日21时许，吸毒人员马某广联系被告人梁小兵购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂门口进行交易，被告人梁小兵驾驶号牌为湘B*****号灰色奥迪牌小轿车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁小兵支付毒资200元。8、2019年10月2日16时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资200元。9、2019年10月3日12时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资200元。10、2019年10月4日7时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资200元。11、2019年10月4日20时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买300元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资300元。12、2019年10月6日18时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资200元。13、2019年10月6日下午，张某图联系被告人梁小兵购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇派出所背后的公路进行交易，当晚20时许，被告人梁小兵安排梁传次驾驶电动车到达指定地点将一包价格为200元的冰毒交给一男子（另案处理），随后张某图通过微信红包方式将部分毒资120元发给梁小兵，余款80元欠着。14、2019年10月7日15时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资200元。15、2019年10月7日19时许，吸毒人员张某添联系被告人梁传次购买200元冰毒，并约定在东华镇重新村委会下坝张路口交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给张某添，并以二维码收款方式向张某添收取毒资200元。16、2019年10月8日12时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买300元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资300元。17、2019年10月9日12时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买200元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资200元。18、2019年10月10日16时许，吸毒人员马某广联系被告人梁传次购买300元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂附近进行交易，被告人梁传次驾驶电动车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁传次支付毒资300元。19、2019年10月11日13时许，吸毒人员马某广联系被告人梁小兵购买300元冰毒，并约定在东华镇大镇居委马屋祠堂门口进行交易，被告人梁小兵驾驶号牌为湘B*****号灰色奥迪牌小轿车到达指定地点将冰毒交给马某广，马某广通过微信转账方式向梁小兵支付毒资300元。2019年10月10日23时许，公安民警在英德市******委会石角组肉联厂附近竹园抓获被告人梁传次，并在梁传次身上发现2包疑似毒品的白色晶体，净重0.28克、0.20克，均含有甲基苯丙胺成分。2019年10月11日17时许，公安民警在英德市******委会石角组梁小兵家中将被告人梁小兵抓获，并在梁小兵身上、其小轿车中及卧室扣押71包疑似毒品的白色晶体，净重合计21.7克，均含有甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实的证据有物证、书证、现场检测报告、证人证言，被告人供述、检验报告、现场勘验笔录等。原判认为，被告人梁小兵以牟取非法利益为目的，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成了贩卖毒品罪；梁传次以牟取非法利益为目的，多次贩卖毒品甲基苯丙胺约，情节严重，其行为已构成了贩卖毒品罪。鉴于被告人梁小兵、梁传次归案后能如实供述自己的罪行及当庭自愿认罪，并愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人梁小兵、梁传次是初犯，具有坦白情节，认罪态度较好，本案存在以贩养吸情形等，请求对二被告人从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人梁小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。二、被告人梁传次犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。三、查扣在案的毒品甲基苯丙胺22.18克予以没收，由英德市公安局依法销毁。四、查扣在案的作案工具悬挂号牌湘B*****号灰色奥迪牌小轿车、手机等物品予以没收，上缴国库。上诉人梁小兵上诉提出，其买回毒品后只贩卖了4.4克，加上从梁传次身上起获的0.48克，其贩卖毒品的数量为4.88克。原判认定其贩卖毒品数量较大不当，导致量刑过重。上诉人梁小兵的辩护人提出，1、梁小兵提供公安机关尚未掌握的其上家周志平的身份及双方微信聊天的线索，使得公安机关成功抓捕了周志平，其行为应认定为立功。2、梁小兵以贩养吸，在他身上搜查到的21.8克毒品不能证明用于贩卖，应当认定为非法持有。3、梁小兵在家里、车里都有可能吸食毒品，其车辆不能认为是犯罪工具而没收。抗诉机关英德市人民检察院抗诉提出，上诉人梁小兵在一审时认罪认罚，原审法院据此对其从宽处理，但其提出上诉，否认原判认定其贩卖毒品数量较大的事实，因此，不应再以其认罪认罚的理由对其从宽处理。清远市人民检察院提出，1、上诉人梁小兵供述其贩毒案中的上家的情况是其法定义务，公安机关是依据技术侦查手段抓获其上家周志平的，上诉人梁小兵的行为不是立功。2、上诉人梁小兵否认其贩卖毒品的大部分事实，不应再以其认罪认罚的理由对其从宽处理。综上，支持英德市人民检察院抗诉。经审理查明，2019年8月至10月期间，上诉人梁小兵以每克350元的价格向周志平（另案处理）购买了35克甲基苯丙胺（冰毒）。上诉人梁小兵将该毒品用透明白色袋重新称重分装，分成0.2克（以200元的价格出售）和0.3克（以300元的价格出售）两种规格，分六次将1.4克毒品贩卖给他人。上诉人梁小兵另通过原审被告人梁传次分13次将3克毒品贩卖给吸毒人员华某煌、张某图、张某添、马某广等人。上诉人梁小兵吸食了部分毒品。2019年10月10日23时许，公安民警在英德市东华镇抓获原审被告人梁传次，在其身上查获0.48克甲基苯丙胺。2019年10月11日17时许，公安民警在英德市东华镇抓获上诉人梁小兵，在其身上、其小轿车及卧室中查获21.7克甲基苯丙胺。综上，上诉人梁小兵贩卖毒品甲基苯丙胺26.58克，原审被告人梁传次贩卖毒品甲基苯丙胺3.48克。认定上述事实的证据有经原判质证的物证、书证、现场检测报告、证人证言、被告人供述、检验报告、现场勘验笔录等。另查明，清远市人民检察院提供了电子数据检查笔录、电子数据提取固定清单及光盘、鉴定委托书、微信聊天记录、二份检举立功情况说明等新证据，证明上诉人梁小兵没有立功表现。上述证据已在法庭上出示、质证。对于上诉人梁小兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、上诉人梁小兵被抓获后如实供述其上家周志平的身份及双方微信聊天记录等事实，是其法定义务。根据公安机关出具的情况说明等证据，公安机关是依据技术侦查手段抓获其上家周志平的，上诉人梁小兵的行为不是立功。2、根据有关法律规定，有证据证明被告人有贩卖毒品行为的，在抓获其时搜查到的毒品应当计入其贩卖毒品的数量中。因此，公安机关在上诉人梁小兵处查获的毒品应当计入其贩卖毒品的数量中。3、上诉人梁小兵供认公安机关扣押的奥迪小车是其本人的，其有使用该车贩卖毒品，该车辆是犯罪工具，应予没收。综上，上诉人梁小兵的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。对于抗诉机关英德市人民检察院的抗诉意见及清远市人民检察院的意见，经查，1、上诉人梁小兵在一审时认罪认罚，原审法院据此对其从宽处理。上诉人梁小兵上诉时否认原判认定其贩卖毒品数量较大的事实，因此，不应再以其认罪认罚的理由对其从宽处理。2、如前所述，上诉人梁小兵没有立功表现。综上，抗诉机关英德市人民检察院的抗诉意见及清远市人民检察院的意见依据充足，予以采纳。本院认为，上诉人梁小兵违反国家毒品管制规定，单独或伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人梁传次违反国家毒品管制规定，伙同他人多次贩卖少量毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人梁小兵在一审时认罪认罚，原审法院据此对其从宽处理。上诉人梁小兵上诉时否认原判认定其贩卖毒品数量较大的事实，因此，不应再以其认罪认罚的理由对其从宽处罚。原审被告人梁传次归案后能如实供述自己的罪行及当庭自愿认罪，并愿意接受处罚，依法可以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、驳回上诉人梁小兵上诉。二、维持英德市人民法院（2020）粤1881刑初179号刑事判决第一项的定罪部分及第二项、第三项、第四项。三、撤销英德市人民法院（2020）粤1881刑初179号刑事判决第一项的量刑部分。四、上诉人梁小兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年10月12日起至2029年10月11日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 黄有星审 判 员 胡巧玲审 判 员 谭灿科二〇二〇年十月十六日法官助理 郑外国书 记 员 陈 健附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。