广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书(2020)粤0881民初1615号原告：陈玲玲，女，1988年3月26日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市*********************，公民身份号码：460************820。委托诉讼代理人：潘球龙，广东湛信律师事务所律师。被告：冯海东，男，1980年1月21日出生，汉族，广东省廉江市人，现住廉江市************************，公民身份号码：452************376。委托诉讼代理人：林水凤，廉江市法律援助处法援律师。第三人：冯荣元，男，1985年4月17日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县**************，公民身份号码：450************378。第三人：刘星星，女，1985年10月7日出生，汉族，住广西壮族自治区博白县**************，公民身份号码：450************165。第三人的共同委托诉讼代理人：龙思涛，广东启泰律师事务所律师。原告陈玲玲诉被告冯海东、第三人冯荣元、刘星星同居关系子女抚养纠纷一案，本院2019年11月8日作出（2019）粤0881民初3288号民事判决。原告不服，向湛江市中级人民法院提起上诉。2020年3月25日，湛江市中级人民法院作出（2020）粤08民终392号民事裁定，发回本院重审。2020年4月22日，本院重新予以立案受理，依法组成合议庭,于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告陈玲玲及其委托诉讼代理人潘球龙，被告冯海东的委托诉讼代理人林水凤，第三人冯荣元、刘星星的共同委托诉讼代理人龙思涛均到庭参加了诉讼。2020年8月5日，本院第二次依法公开开庭进行了审理。原告陈玲玲，被告冯海东的委托诉讼代理人林水凤，第三人冯荣元、刘星星的共同委托诉讼代理人龙思涛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告在原审中提出诉讼请求：1.判决冯睿由原告陈玲玲抚养；2.判决被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原、被告于2007年结婚,于2008年9月14日生育大儿子冯子蓥。被告在乡镇医院工作,不能超生,但又一直想多生育一个小孩。原告在2013年10月份怀孕,因被告怕超生丢了工作,被告遂与原告于2014年1月10日到婚姻登记处办理离婚。因被告害怕超生问题,原告到广西博白县人民医院生小孩时,是以被告的侄子冯荣元及其妻子刘星星作为二儿子冯睿的名义父母,二儿子冯睿于2014年7月28日出生。冯睿出生后,一直在原告的父母家寄养,大儿子冯子蓥由被告抚养。2019年5月份,被告闯进原告在廉江永兴城的家里将冯睿抢走。原告遂向公安机关报警,但是公安机关以属于民事案件为由不予处理。原告认为,大儿子冯子蓥已经由被告抚养,小儿子冯睿应由原告抚养。而且原告经济条件好,冯睿长时间由原告父母帮忙照顾,原告父母也愿意继续帮忙照顾,改变生活环境对冯睿的健康成长明显不利。为此,特向贵院提起诉讼,请求贵院支持原告的诉求。重审中，原告增加诉讼请求：确认冯睿是陈玲玲与冯海东的非婚生儿子，冯睿与陈玲玲、冯海东存在亲子关系。钟对原告的诉讼请求，被告冯海东在原审中辩称：1.答辩人与被答辩人之间不存在同居关系，双方已于2014年1月10日协议离婚；2.答辩人与被答辩人之间不存在抚养权纠纷，双方的离婚协议明确答辩人与被答辩人自愿离婚，双方仅生育一子由女方抚养，离婚时女方并无怀孕，被答辩人称其于2013年10月怀孕不属实，最起码答辩人是不知情的，被答辩人声称答辩人为保持公职，要求其去广西生子纯属子虚乌有；3.冯睿是两个第三人所生，答辩人起诉被答辩人抚养权纠纷，答辩人认为主体不适合，应驳回其诉讼请求。被告冯海东在重审中辩称：一、冯睿系答辩人与原告陈玲玲离婚后同居期间所生，答辩人与冯睿之间存在亲子关系，答辩人予以确认。二、冯睿的抚养权应当归答辩人所有，由答辩人直接抚养。理由如下：1.答辩人与原告于2014年1月10日协议离婚，双方自愿签订《离婚协议书》，约定大儿子冯子蓥由女方抚养。依据《中华人民共和国婚姻法》的相关规定，对于两周岁以上的未成年子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可优先考虑：（1）、（2）、（3）无其他子女的，而另一方有其他子女的；（4）……答辩人与原告共生育两个儿子，大儿子的抚养权在协议离婚时已归原告所有，因此小儿子冯睿的抚养权应当归答辩人冯海东所有。至于原告在起诉状中提到的大儿子已经由答辩人抚养不属实，大儿子的抚养权一直都是归原告所有，未曾变更，但目前大儿子确实也没有由原告直接抚养，年满12周岁的他，不愿意继续跟随母亲生活，自愿选择去湛江寄宿学校读书，生活费及教育费用均由答辩人承担。2.冯睿出生后一直由答辩人与原告在永兴国际共同抚养，答辩人的母亲协助照料，期间仅有几个月的时间是原告的母亲协助照料，直到2019年答辩人与原告感情完全破裂，冯睿跟随答辩人一起生活，由爷爷奶奶帮忙照料，期间原告对冯睿的起居生活教育均不闻不问。如果现在贸然改变孩子的生活环境和受教育环境，对孩子的健康成长非常不利，恳请不要再给本出生在不健全家庭的他带来二次伤害。3.根据原告起诉书的内容可以得知，答辩人与原告是为了生育二胎才到民政部门办理离婚登记的，离婚后也一直以夫妻名义共同居住生活，也就是所谓的“假离婚”，但就是在这段以夫妻名义同居期间，原告与某男子长期保持不正当的男女朋友关系，甚至夜里没有好好在家照顾两个孩子，而是与某男子喝酒吃饭甚至到凯登酒店开房，被答辩人及原告的父亲，现场抓获，原告的行为虽不违法，但伤风败俗，如果由原告一直照料冯睿，定会对冯睿的身心健康造成极大的影响。4.答辩人系一名退伍军人，有良好的道德素养，现任长山卫生院院长，有稳定的经济收入，也有属于自己的房产，能够给冯睿提供一个健康稳定的成长环境，更重要的是对其身心的发展起到正确的指引作用。三、如果法院把冯睿的抚养权判决归答辩人所有，答辩人将与父母亲一起，共同抚养冯睿，答辩人的父亲是一名医生目前经营一家卫生站，除了有房产外也有稳定的经济来源，答辩人方除了能够给冯睿提供优越的生活环境外，会更加注重其身心健康发展，弥补其出生于不完整家庭的伤害。综上，恳请法院判决冯睿的抚养权归答辩人所有，驳回原告的全部诉讼请求。两第三人在原审中辩称：原告不是与冯睿有直接利害关系的公民，与冯睿没有法律上的关系，不是适格主体。第三人于2008年登记结婚后生育三名儿子，分别是冯圳杰、冯政豪、冯睿，从原告提供的证据中无论是出生证还是户口簿，生育冯睿的病历、预防接种证均证明冯睿是第三人的儿子，与原告无关。原告的诉称不是事实，所以原告与冯睿没有直接的利害关系，不具有抚养冯睿的权利与义务，根据民诉法第119条请求法院驳回原告的起诉。两第三人在重审中辩称：关于亲子关系，冯睿确实是原、被告的儿子，第三人仅是提供身份证给原告住院生育冯睿，冯睿不是第三人的儿子，对冯睿的抚养权第三人不发表意见。原审中原告向本院提供的证据有：1.身份证，证明原告主体适格；2.离婚证，证明原、被告于2014年1月10日离婚，被告的主体适格；3.出生医学证明，证明冯睿与第三人的身份信息；4.冯子蓥身份证，证明冯子蓥的身份；5.住院病历、收费收据，拟证明原告以第三人的名义到博白县人民医院生育冯睿；6.预防接种证，拟证明冯睿在原告父母家寄养；7.房产证，拟证明原告条件有利于抚养冯睿；8.照片21张，拟证明被告经常家暴的事实；9.照片6张，拟证明冯睿一直由原告抚养。原告在重审中补充提供的证据有：10.廉江市*****证明一份及合浦县*********民委员会证明，证明冯睿之前一直在原告处抚养，一直是原告的父母帮忙抚养。11.广东廉江农村商业银行股份有限公司银行流水，证明原告有能力抚养冯睿。12.朱琼英《证明》一份，证明冯睿出生后一直在外婆朱琼英家里生活，外婆现在愿意继续照顾冯睿。被告在原审中提供的证据有：离婚协议书一份，证明原、被告双方已于2014年1月10日协议离婚，仅育有一个儿子，离婚后由女方抚养，离婚时女方并无怀孕的事实。被告在重审中提供的证据有：1.《工作证明》1，证明被告有稳定、优越的工作，能够给孩子一个健康成长的环境及健康身心的培养；2.《银行对账单》，证明被告有稳定的工资收入，有经济能力抚养冯睿；3.《证明》，证明被告与冯光兴是父子关系；4.《工作证明》2，证明被告的父亲有稳定、优越的工作，能够辅助抚养冯睿；5.《房地产权证》，证明被告有有利于冯睿健康成长的生活环境；6.购房发票，证明被告有有利于冯睿健康成长的生活环境；7.原告与某男在饭店吃饭喝酒后到凯登酒店开房的照片，证明原告在与被告离婚后同居期间，与某男保持不正当男女关系，有违公序良俗，其生活作风不利于冯睿的健康成长；8.原告与某男子凯登酒店开房被抓获现场视频（形成时间是2019年5月10日晚上至11日凌晨），证明原告在与被告离婚后同居期间，与某男保持不正当男女关系，有违公序良俗，其生活作风不利于冯睿的健康成长；9.离婚协议书一份，证明原、被告协议离婚，离婚时育有一子冯子蓥，抚养权归女方所有。10.廉江农商银行账户明细表，证明被告工资收入的另一部分。两第三人在原审中提供的证据有：1.结婚证，证明冯荣元、刘星星是夫妻关系；2.出生医学证明，常住人口登记卡，证明冯睿属于第三人的婚生儿子。两第三人在重审中提供的证据有：结婚证，证明冯荣元、刘星星是夫妻关系。两第三人在原审中的证据出生医学证明及常住人口登记在本案重审中不作为证据提交。本院对第三人冯荣元进行调查，并制作调查笔录。经开庭质证，被告及第三人对原告提供的证据1、2无异议。对证据3真实性有异议，冯睿不是冯荣元及刘星星的儿子。对证据4有异议，与本案无关。对证据5无异议。对证据6真实性无异议，但对证明的事实有异议，因为冯睿在广西出生，所以冯睿在广西接种疫苗，并不是在原告父母家中寄养。对证据7真实性、合法性无异议，但对证明的事实有异议，单凭一张房产证就证明有能力抚养冯睿不予认可，实际上该套房屋是原、被告双方同居关系期间被告方出资首付购买。对证据8、9证明的事实有异议，无法证明图片中的伤痕是由被告所致，且无法证明图片是原告本人。对证据10中证明的事实有异议，对新蕾幼儿园证明在形式上没有经手人的签名，内容上没有学籍卡及冯睿个人的身份信息，无学费单，没有亲子活动照片无法证明原告需要证明的事实。对公馆镇社区的证明事实有异议，无法证明冯睿一直由原告抚养，冯睿由于需要接种疫苗所以经常出现在外婆家。对证据11三性无异议，但对原告的收入来源的合法性有异议，因为原告既无固定工作，也没有开公司，共之前经营的诊所也因为无牌无照被责令关闭及处以罚款，至今罚款尚未缴清。其中流水显示器2019年12月11日存入236745元，2020年7月6日现金存入10万元，均有存在刻意做大流水的嫌疑。对证据12的合法性及真实性有异议，冯睿自出生以来一直是由被告及原告共同抚养，不存在跟随外婆在广西生活的事实。原告对被告提供的证据1真实性无异议，但证明的事实有异议，工作证明不能证明可以给孩子一个健康的成长环境，反而证明医生的工作辛苦，工作时间较长，很少有时间照顾好孩子，工资收入6000元不属实，根据证据2银行对账单显示大概的5500元工资。对证据2真实性无异议，但对证明的事实有异议，5500元的工资收入很低，不算高工资。对证据3无异议。对证据4与本案无关联性，被告的父亲什么工作与本案无关联性。对证据5与本案无关联性，是被告父亲的房产不是被告的，且被告父亲有几个儿子不单只有被告一个儿子。对证据6有异议，仅凭一张发票不能证明购买到房屋，按常理购买房屋肯定签有房屋买卖合同，即使发票显示的是真实，该显示购买日期是2019年11月，证明现在还没有交房，刚刚购买的，每月需要供房几千元，其工资仅仅够偿还房贷，无能力抚养两个小孩，而且该房屋在湛江麻章偏远的地方，不是在廉江，冯睿也没有在湛江麻章生活过。对证据7证明事实有异议，照片不能看出存在有什么关系，其中有部分照片是显示有几个人一起吃饭，该照片不能看出有不当行为。对证据8证明的事实有异议，该视频不能看出有不当行为，2019年1月份原告与被告已经协商好分开生活，是由原告抚养冯睿，被告抚养儿子冯子蓥，对离婚后及结束同居关系后原告如何生活是原告的事情，被告无权干扰。对证据9该协议是虚假的，不能证明任何事实，第三条说女方没有怀孕，实际女方是很快待产，及第五条男方一次性补偿50万元给女方，实际女方没有收到一分钱，及第二条女方抚养冯子蓥，男方支付抚养费，实际当时是双方共同抚养。对证据10原告认为不清楚被告的其他收入情况。第三人对被告提供的证据均无异议。原、被告对两第三人在重审中提供的结婚证均无异议。本院对原、被告及第三人均无异议的证据予以认定。原审经审理查明：原、被告于2008年4月2日登记结婚，于2008年9月14日生育儿子冯子蓥。2014年1月10日，原、被告签订《离婚协议书》确认原告当时没有怀孕，并于当日登记离婚。原告以离婚前已怀孕于2014年7月28日假借刘星星作为产妇的名义到广西博白县人民医院生育儿子冯睿为由，而诉至本院请求处理。原审在审理过程中，原告向本院申请对冯睿与原、被告是否存在亲子关系进行鉴定。在庭审中，被告明确表示不同意进行亲子鉴定。原审判决如下:驳回原告陈玲玲的诉讼请求。重审查明的事实如下：原、被告于2008年4月2日登记结婚，于2008年9月14日生育儿子冯子蓥。2014年1月10日，原、被告在廉江市民政局婚姻登记处办理了离婚登记手续，并签订一份《离婚协议书》，约定婚后双方生育的儿子冯子蓥由原告抚养，被告每月支付1000元抚养费，直至儿子18周岁止。被告有探视权。原、被告离婚后仍同居生活，于2014年7月28日借第三人刘星星的身份在玉林市博白县人民医院生育一男孩冯睿，出生医学证明登记冯睿的父母为第三人冯荣元和刘星星。本案中，第三人冯荣元、刘星星确认冯睿为原、被告生育的儿子。2019年5月至今，冯睿跟随被告一起生活。诉讼中，原、被告均要求自行负担抚养费抚养冯睿。重审中，原告于2020年6月11日向本院提出司法鉴定申请，要求本院委托鉴定机构对冯睿与原、被告是否存在亲子关系进行司法鉴定。本案第一次庭审中原告表示不需要进行鉴定。第二次庭审中，原告再次提出亲子鉴定申请，被告庭后表示不同意进行亲子鉴定。另查明，原告购买有廉江市*********************一套，其个人银行账户在2019年4月至2020年7月期间有频繁的资金往来，并有较大数额的账户余额。被告是廉江市长山医院的院长，每月有固定的工资收入，居住在父亲冯光兴位于廉江市塘蓬镇的房屋内，其答辩状自述的经常居住地为廉江市*******************401。本院认为：本案是同居关系子女抚养纠纷，处理同居关系子女抚养权的纠纷，可以参照离婚案件子女抚养问题的原则和精神予以确定。本案的焦点问题如下：1.冯睿与原、被告是否存在亲子关系？2.如冯睿与原、被告存在亲子关系，原告请求抚养冯睿的诉讼请求能否得到支持？首先，关于冯睿与原、被告是否存在亲子关系问题。原审中，虽然被告否认冯睿是其与原告离婚后同居生活期间所生育的儿子，但原告提交的《出生证》《预防接种证》均由原告持有，其提交的照片、视频证明冯睿与原告及原告的母亲关系密切。故原告已提供初步证据证明其与冯睿之间可能存在亲子关系。原审中原告申请与冯睿进行亲子鉴定，被告予以拒绝。本案重审中，被告明确表示确认冯睿是原、被告离婚后同居期间所生育的儿子，且第三人也明确表示冯睿是原、被告所生育的儿子，而非两第三人生育的儿子。虽然被告再次拒绝与冯睿进行亲子鉴定。但依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”的规定，应确认冯睿是原、被告所生育的儿子。由于冯睿出生在原、被告离婚后同居期间，故其属于原、被告的非婚生育的儿子。关于冯睿的抚养问题。原、被告在离婚后同居期间生育的儿子冯睿，属非婚生育的子女。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第３条规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。原、被告共生育了冯子蓥、冯睿两个儿子，其中冯子蓥在原、被告离婚时已约定由原告负责抚养，该抚养关系至今没有依法进行变更。冯睿自2019年5月起跟随被告一起生活至今。参照上述司法解释的规定，原、被告所生育的另一个儿子冯睿应由被告抚养为宜。故原告请求抚养冯睿无理，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款和参照《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条的规定，判决如下：一、确认冯睿是原告陈玲玲与被告冯海东的非婚生儿子，冯睿与原告陈玲玲、被告冯海东存在亲子关系。二、驳回原告陈玲玲的其他诉讼请求。本案受理费300元，由原告陈玲玲负担150元，被告冯海东负担150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长 陈 勇人民陪审员 周 荣人民陪审员 龙小云二〇二〇年十月十三日法官 助理 吴粤婵书 记 员 谢若尘附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第二条第二款“当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立”《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第３条：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（１）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（２）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（３）无其他子女，而另一方有其他子女的；（４）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的。