贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔06民终1799号上诉人（原审被告）：松桃武式装饰有限责任公司，住所贵州省松桃苗族自治县蓼皋街道万桥商贸城**。法定代表人：余世武，该公司总经理。委托诉讼代理人：喻忠祥，贵州贵开律师事务所律师。委托诉讼代理人：任桂付，贵州贵开律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谢见平，女，1972年3月20日出生，汉族，，住贵州省松桃苗族自治县委托诉讼代理人：麻开明，松桃苗族自治县廖皋街道法律服务所法律工作者。原审被告：四川省天科钢结构有限公司，，住所四川省资阳市雁江区狮子路车城小区******楼法定代表人：刘中其，该公司董事长。原审被告：贵州省松桃玖鑫房地产开发有限公司，，住所贵州省铜仁市松桃苗族自治县蓼皋镇玖鑫鞋业有限公司内****法定代表人：程峰，该公司董事长。上诉人松桃武式装饰有限责任公司（以下简称“武式公司”）因与被上诉人谢见平、原审被告四川省天科钢结构有限公司（以下简称“天科公司”）、贵州省松桃玖鑫房地产开发有限公司（以下简称“玖鑫公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省松桃苗族自治县人民法院（2020）黔0628民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭进行了审理。上诉人武式公司及其委托诉讼代理人喻忠祥、任桂付，被上诉人谢见平及其委托诉讼代理人麻开明到庭参加诉讼，原审被告天科公司、玖鑫公司经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武式公司上诉请求：1.请求撤销原判，并依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：（一）上诉人与被上诉人至今未对工程款进行结算，为此上诉人已申请对玖鑫公司翡翠国际售楼部工程中的玻璃幕墙、楼梯扶手工程量及造价进行鉴定，但一审法院未对上诉人的申请予以同意或书面回复。（二）上诉人已实际向被上诉人支付21,000元工程款，其中2018年12月支付1,000元定金，2019年1月30日支付20,000元。（三）被上诉人知道上诉人与天科公司系合伙关系，并在施工前与天科公司口头约定合同内容，但上诉人并不清楚该合同内容。上诉人、天科公司及被上诉人未共同签字予以结算，一审法院仅依据上诉人的陈述和《结算单》来认定本案事实，属于认定事实不清。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实后依法发回重审或予以改判。被上诉人谢见平二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告天科公司、玖鑫公司未作二审答辩。谢见平向一审法院起诉请求：1.判决武式公司、天科公司、玖鑫公司连带支付工程款40,488元（含内外墙工程款37,003元、大门材料款3,485元）；2.判决武式公司、天科公司、玖鑫公司从2019年1月30日起以欠款40,488元为基数按照年利率4.9%的标准支付利息至还清欠款之日止；3.诉讼费由武式公司、天科公司、玖鑫公司承担。一审法院认定事实：2018年11月，玖鑫公司与武式公司签订《“翡翠国际城”售楼中心工程承建合同》约定，玖鑫公司将“翡翠国际城”售楼中心建设项目以总造价1,800,000元的价格发包给武式公司实施。同年11月22日，武式公司与天科公司签订《合作协议》约定，共同承包翡翠国际城售楼部钢结构及装饰工程，同时约定该工程由天科公司承接，双方各占股50%。后武式公司、天科公司与谢见平达成口头协议约定，将该工程内外墙部分以包工包料的方式承包给谢见平实施并由谢见平为该工程大门部分供应材料。协议达成后，谢见平按约完成了施工且已投入使用。经结算并制作《结算清单》，《结算清单》有武式公司的法定代表人余世武签字确认。《结算清单》显示：工程款合计57,003元，已付20,000元，下欠37,003元。2019年6月17日，武式公司因工程款问题将玖鑫公司诉至贵州省松桃苗族自治县人民法院，并申请追加天科公司作为该案第三人参加诉讼，同时玖鑫公司申请案外人资阳市睿达装饰有限公司作为该案第三人参加诉讼。同年11月29日，贵州省松桃苗族自治县人民法院作出（2019）黔0628民初1809号《民事判决书》，判决：一、贵州省松桃玖鑫房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付松桃武式装饰有限责任公司工程款342,000元，支付四川省天科钢结构有限公司工程款390,000元。二、驳回松桃武式装饰有限责任公司其他诉讼请求。判决后，武式公司、玖鑫公司均不服判决，上诉至贵州省铜仁市中级人民法院，该院于2020年4月3日作出（2020）黔06民终340号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。后武式公司向本院申请执行（2019）黔0628民初1809号《民事判决书》所确定的玖鑫公司应付其公司的款项342,000元，该342,000元款项已履行完毕。玖鑫公司尚未履行（2019）黔0628民初1809号《民事判决书》中所确定的应付天科公司工程款390,000元的付款义务。一审法院认为：（一）根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以及《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”的规定，本案中，武式公司、天科公司与谢见平达成建设工程施工口头协议约定，武式公司、天科公司将其从玖鑫公司处共同承包的翡翠国际城售楼部钢结构及装饰工程中的内外墙工程以包工包料的方式分包给谢见平实施，谢见平作为自然人，并未具备建筑施工企业资质，故双方达成的建设工程施工口头协议因违反国家强制性法律规定而无效。但协议达成后，谢见平按约定进行了施工并已验收通过，武式公司、天科公司系合伙人，应当承担连带支付相应工程款的义务。玖鑫公司作为前述工程的发包人，应当在欠付工程价款范围内承担支付责任。（二）关于谢见平主张武式公司、天科公司、玖鑫公司支付内外墙工程款37,003元及大门材料款3,485元合计40,488元的诉请，结合前述，天科公司、武式公司二合伙人尚欠谢见平工程款37,003元未付，天科公司、武式公司对该款项承担连带支付义务。（三）关于谢见平主张武式公司、天科公司从2019年1月30日起以欠款40,488元为基数按照年利率4.9%的标准支付利息至还清欠款之日止的问题，结合前文，双方进行结算后武式公司、天科公司尚欠谢见平工程款37,003元未付，因此，谢见平主张内外墙工程款37,003元及大门材料款3,485元合计40,488元，予以支持37,003元。同时从双方结算时制作的《结算清单》来看，该《结算清单》并未载明付款时间及利息计算标准，谢见平主张武式公司、天科公司从2019年1月30日起按照年利率4.9%的标准计付利息并无事实和法律依据，不予支持。但结算后武式公司、天科公司未支付工程款必然给谢见平带来占用资金利息损失，因此，酌情认定武式公司、天科公司从谢见平向其主张权利之日(即提起诉讼之日2020年5月19日）起以37,003元为基数参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向谢见平计付利息至全部款项付清之日止。（四）关于谢见平要求玖鑫公司承担连带支付义务的问题。结合前文所述玖鑫公司尚欠天科公司涉案工程款390,000元未付，玖鑫公司作为涉案工程发包方应当在欠付工程款范围内承担支付义务。（五）关于天科公司提出其与武式公司之间约定欠付的工程款应当由武式公司支付的抗辩意见，由于天科公司与武式公司之间的约定系内部约定，并不能对抗谢见平，故对其该项抗辩意见不予采纳，但其支付工程款后可依照约定另行向武式公司主张。（六）关于玖鑫公司提出未对涉案工程进行单独验收的抗辩意见，由于涉案工程已由玖鑫公司实际投入使用，故其该项抗辩意见无事实和法律依据，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、松桃武式装饰有限责任公司、四川省天科钢结构有限公司于判决生效之日起十日内连带支付谢见平工程款37,003元，并从2020年5月19日起以37,003元为基数参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全部款项付清之日止；二、贵州省松桃玖鑫房地产开发有限公司在欠付工程款范围内对前述款项承担支付义务；三、驳回谢见平其他的诉讼请求。案件受理费437元（已减半收取），由松桃武式装饰有限责任公司、四川省天科钢结构有限公司及贵州省松桃玖鑫房地产开发有限公司共同负担。在二审中，双方均未提交新的证据。对一审认定的事实，二审予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，结合双方诉辩主张及理由，本院归纳本案二审争议焦点为：涉案工程是否已经结算，武式公司应否承担支付谢见平工程款的连带责任。本院认为：武式公司与天科公司合伙承建玖鑫公司“翡翠国际城”售楼中心装饰工程，在合伙期间，武式公司与天科公司将该工程内外墙部分以包工包料的方式转包给谢见平实施并由谢见平为该工程大门部分供应材料，后经武式公司与谢见平结算，应付谢见平工程款为57,003元，扣除已付20,000元，尚欠工程款37,003元未付，因此武式公司与天科公司应依法连带支付谢见平剩余工程款37,003元及资金占用利息。武式公司主张在工程款中应扣除已支付的保证金1,000元，但未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。一审法院以起诉之日开始计算资金占用利息，并作出“武式公司与天科公司连带支付谢见平工程款37,003元，并从2020年5月19日起以37,003元为基数参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至全部款项付清之日止”的处理并无不当，武式公司所持“涉案工程尚未进行结算，不应支付工程款”的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人武式公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费725元，由上诉人松桃武式装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐正洪审判员  熊 健审判员  向 前二〇二〇年十月二十日法官助理丁雄书记员肖敏