北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书(2020)京0106民初10618号原告：孙宝省，男，1960年5月21日出生，汉族，住河北省张家口市宣化县。被告：北京九头鸟永祥餐饮有限公司，住所地北京市丰台区南大红门**。法定代表人：余少勤，执行董事。委托诉讼代理人：张超，男，1981年7月8日出生，汉族，该公司员工。原告孙宝省与被告北京九头鸟永祥餐饮有限公司（以下简称九头鸟公司）劳动争议一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙宝省，被告九头鸟公司的委托诉讼代理人张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙宝省向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金4.8万元（按月工资3000元计算，工龄自2011年起计算8年）；2.判令被告支付原告2012年9月15日至2019年10月31日期间休息日加班工资11万元；3.判令被告支付原告2011年9月27日至2019年10月31日期间未休年休假工资1.1万元；4.判令被告支付原告2012年9月15日至2019年10月31日期间延时加班工资3.5万元；5.判令被告承担诉讼费。事实和理由：原告于2011年9月27日至2019年10月31日入职九头鸟公司，该公司以岗位不需要为由于2019年10月31日将原告辞退，该公司没有提前通知亦没有给原告换岗，未支付原告任何经济补偿；九头鸟公司安排原告每天工作12个小时，原告延时加班、休息日加班，但公司未支付延时加班工资及休息日加班工资；且公司未安排原告休年休假，亦未支付未休年休假工资。为维护原告合法权益，特起诉至法院，望判如所请。被告九头鸟公司辩称：公司于2012年11月22日成立，公司成立之前就招员工了，是培训阶段。一、与原告于2012年11月22日签订合同，签的几份合同岗位均是保安，认可仲裁裁决确认的劳动关系起始时间。二、原告不存在延时加班及休息日加班情况，其在职期间每天工作8小时，每周工作五天，加班有审批流程，需经领导签字确认。三、认可仲裁裁决确认的支付原告未休年休假工资。四、我公司不存在违法解除的情形，系原告主动向我公司提出离职。五、2019年10月1日开始与原告沟通转岗，公司可以提供保洁、洗碗等岗位，待遇不变；10月29日又与原告沟通转岗，原告表明辞职、不需要公司提供其他岗位；10月31日办理离职手续之前与原告谈话，原告明确表示不需要公司提供其他岗位，后原告不来上班了；原告11月3日来办理离职手续。员工凌晨两点下班就直接锁门，公司有监控，不需要保安岗位了。综上，恳请法院驳回被答辩人的起诉，维护答辩人的合法权益。本院经审理认定事实如下：孙宝省与九头鸟公司于2012年11月22日签订劳动合同，合同约定孙宝省担任保安，合同期限自2012年11月22日至2015年11月21日；2015年11月21日双方续订该劳动合同，期限为2015年11月21日至2017年11月20日；2017年11月20日双方续订该劳动合同，期限为2017年11月20日至2020年11月19日。九头鸟公司于2012年11月22日成立。九头鸟公司提交的工资表显示孙宝省职务/岗位为保安，2017年11月至2019年2月的月基本工资为2800元，2019年3月至2019年9月基本工资为3000元。2017年11月至2018年12月出勤天数为22天，2019年1月至2019年5月出勤天数为全勤，2019年6月至2019年9月出勤天数分别为30天、31天、31天、30天（九头鸟公司称，31天或30天是指满勤，不是指具体工作天数）。上述工资表中均有孙宝省签字。双方提交的2017年、2018年、2019年春节员工出勤补贴表均显示孙宝省岗位为保安，基本工资为2800元。孙宝省提交2019年10月职工考勤表复印件欲证明其自2019年10月1日至10月23日期间仅在22日、23日休了两天病假，其余时间均全勤。九头鸟公司质证认为考勤表上无公司签字，不认可该证据的真实性。孙宝省主张其2012年9月15日至2019年10月31日期间担任夜间保安，工作时间为每天晚上21时至次日8时30分，中间没有休息，每周工作七天，存在延时加班及休息日加班情形，九头鸟公司答辩称孙宝省在职期间每天工作八小时，每周工作五天，公司加班需要书面申请且经领导审批，孙宝省不存在延时加班及休息日加班情形。另查孙宝省在劳动仲裁庭审中称“工作中可以休息，但是有事要起来”，九头鸟公司在劳动仲裁庭审中称“晚上孙宝省可以休息，单位提供了住宿床”。孙宝省主张九头鸟公司于2019年10月29日口头告知其公司不需要夜间保安岗位，系公司辞退自己而非自己主动辞职，并出具九头鸟公司员工张超和自己的通话录音予以佐证。九头鸟公司对此不予认可并提交2019年11月3日《员工离职工作移交会签清单》和《离职人员结算表》原件欲证明孙宝省系主动辞职，两表在一页纸上，上联为清单，下联为结算表。清单载明：孙宝省部门为前厅，岗位为保安，离职类别为辞职，离职日期为2019年10月31日，移交事项中的工服、钥匙提交和考勤情况处有经办人签字并记载10月份全勤，备注有“离职员工已办理完手续，请财务部给其结算本月工资及其他费用”。结算表载明基本工资3000，实发3000，领取人处有孙宝省的签字。九头鸟公司称孙宝省签字时表格内容均已填写完整，原告系自行离职；孙宝省质证称“结算表上确系自己签字，但签字的时候是空白表，离职类别处空着、未写辞职，以为是签字才可以领取工资，如果自己看到是辞职表，不会签字。”2019年11月26日，孙宝省向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，要求：1.确认2011年9月27日至2019年10月31日与九头鸟公司存在劳动关系；2.九头鸟公司支付违法解除劳动关系赔偿金4.8万元；3.九头鸟公司支付2012年9月15日至2019年10月31日期间休息日加班工资11万元；4.九头鸟公司支付2011年9月27日至2019年10月31日期间未休年休假工资1.1万元；5.九头鸟公司支付2012年9月15日至2019年10月31日期间延时加班工资3.5万元。丰台仲裁委员会于2020年1月3日作出京丰劳人仲字第[2020]第395号裁决书，裁决：一、孙宝省与北京九头鸟永祥餐饮有限公司自2012年9月15日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、北京九头鸟永祥餐饮有限公司于本裁决生效之日起五日内支付孙宝省2017年11月1日至2019年10月31日未休年休假工资2666.67元；三、驳回孙宝省的其他仲裁请求。孙宝省不服上述仲裁裁决诉至本院；九头鸟公司未提起诉讼。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于双方劳动关系成立时间，仲裁裁决认定孙宝省与九头鸟公司自2012年9月15日至2019年10月31日期间存在劳动关系，孙宝省与九头鸟公司对此均不持异议，结合现有证据及九头鸟公司成立时间，本院认定双方自2012年11月22日至2019年10月31日期间存在劳动关系。关于孙宝省的月工资，根据工资表、劳动合同、补贴明细表、当事人陈述等证据，对九头鸟公司主张的2017年11月至2019年2月孙宝省月基本工资为2800元，2019年3月开始月基本工资为3000元，本院予以采信。关于解除劳动关系赔偿金，孙宝省虽主张系九头鸟公司口头告知其公司不需要夜间保安岗位、询问其何时办理离职，但其并未出具证据予以证明，且根据《员工离职工作移交会签清单》和《离职人员结算表》，本院认定双方解除劳动关系的原因系孙宝省主动提出辞职，故孙宝省主张九头鸟公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于延时加班工资、休息日加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，孙宝省未就其存在延时加班及休息日加班的情形出具相应证据予以证明，九头鸟公司对此亦不予认可，结合现有证据、夜间保安的岗位特性和孙宝省在仲裁庭审中的陈述，对孙宝省要求九头鸟公司支付2012年9月15日至2019年10月31日期间延时加班工资、休息日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。关于未休年休假工资，劳动者主张用人单位支付其未休年休假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休假或已向劳动者支付未休年休假工资的情况进行举证；如用人单位拒绝举证或举证不充分，则其应在两年内承担举证不能的不利后果；超过两年的，由劳动者承担举证责任。两年指劳动者申请仲裁之日起往前推算两年。本案中，对于2012年11月22日至2017年11月26日年休假情况，九头鸟公司主张孙宝省已经休过年假，孙宝省虽主张公司未安排其休假且未向其支付未休年休假工资但其并未提交相关证据予以证明，鉴于该期间内年休假情况的举证责任在孙宝省，孙宝省应承担举证不利后果；对于2017年11月27日至2019年10月31日年休假情况，因孙宝省未出具证据证明其实际工作年限，视其入职九头鸟公司为初次参加工作。依据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”的规定，孙宝省每年享受5天年休假。依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”、第十一条“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资”的规定，鉴于九头鸟公司认可未支付孙宝省2018年度及2019年度未休年休假工资，且同意支付其2018年度5天、2019年度5天的未休年休假工资，本院对此不持异议。经核算，九头鸟公司应支付孙宝省2018年度、2019年度未休年休假工资2666.67元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、孙宝省与北京九头鸟永祥餐饮有限公司于2012年11月22日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、北京九头鸟永祥餐饮有限公司于本判决书生效之日起10日内，支付孙宝省2018年度、2019年度未休年休假工资2666.67元；三、驳回孙宝省的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告孙宝省负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  袁艳玲二〇二〇年十月十日书记员  高燕燕