江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终1476号上诉人：孙元琴，女，1980年6月16日出生，汉族，户藉地江苏省扬州市邗江区。委托诉讼代理人：毛俊，北京市高朋（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：艺星医疗美容集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市下城区环城北路****。法定代表人：陈国兴，董事长。委托诉讼代理人：范心怡，江苏科腾律师事务所律师。原上诉人（原审被告）扬州邗江艺星美整形外科门诊部（以下简称原艺星美门诊部）因与被上诉人艺星医疗美容集团股份有限公司(以下简称艺星公司)侵害商标权纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2020年8月24日，原艺星美门诊部被核准注销登记，因孙元琴系原艺星美门诊部投资人和清算人，本院依法将上诉人由原艺星美门诊部变更为孙元琴。本案现已审理终结。原艺星美门诊部上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回艺星公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由艺星公司承担。事实与理由：原艺星美门诊部的企业名称经合法注册取得，其使用自己的企业字号，系合法合理使用，没有侵害艺星公司的注册商标专用权。1、原艺星美门诊部的字号在先使用。原艺星美门诊部成立时间为2015年10月，成立时即使用“艺星美”字号，艺星公司被认定为驰名商标的时间为2016年8月；2、艺星公司的商标为服务性行业，在扬州地区不具有知名度，2016年8月时未在江苏进行投资，未覆盖扬州乃至江苏地区；3、原艺星美门诊部将字号“艺星美”作为整体合理使用，并没有突出“艺星”二字，与艺星公司注册商标有明显区别。艺星公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律准确。1、艺星商标的注册时间为2009年，核定项目是44类整形外科，并以艺星作为资深企业字号进行广泛宣传，至今已形成19城23院的布局，在北京、上海、杭州、深圳、南京等城市开办多家以艺星为字号的医疗美容医院，并于2016年8月10日被国家商标总局认定为驰名商标，原艺星美门诊部称其成立时，艺星公司尚未覆盖江苏地区，不符合事实，更不能以艺星公司没有在扬州设立美容机构，就认定艺星商标不具有知名度；2、工商部门核准名称，医疗机构执业许可行为，并不具有判断企业是否存在注册商标侵权的功能，工商登记仅仅是工商行政管理部门对于企业设立进行行政上的管理，并不涉及对商标的审查，原艺星美门诊部即便获得了工商注册，在企业名称中使用艺星美，并不代表其不存在侵权行为；3、原艺星美门诊部不仅使用艺星美为其字号，而且也将其用在广告宣传、店内招聘、门店装潢、医护人员公示等方面，已经属于使用艺星近似注册商标行为，容易导致混淆，使相关公众误认，原艺星美门诊部对艺星商标的使用，不仅对艺星商标的声誉造成影响，同时也利用了艺星商标的知名度，为自己谋取不正当的利益，侵犯了艺星公司的商标权。艺星公司向一审法院起诉请求：1、判令原艺星美门诊部立即停止在企业名称中使用“艺星”字号并销毁带有“艺星”字样的产品宣传资料、店面招聘等；2、原艺星美门诊部赔偿艺星公司经济损失30万元；3、原艺星美门诊部赔偿艺星公司为制止侵权行为所支付的律师费1.3万元，公证费0.1万元。一审法院认定事实：艺星公司系第5236976号“艺星”注册商标注册人，注册日期自2009年9月21日续展到2029年9月20日，注册类别为第44类“理疗；医疗诊所；医院；保健；医疗辅助；牙科；护理(医务)；整形外科；美容院；疗养院”;艺星公司自2010年10月11日开始使用“艺星医疗美容有限公司”名称，2014年5月8日变更为“艺星医疗美容集团有限公司”，截止2015年1月，艺星公司分别在上海、杭州、温州、武汉、长沙、大连、合肥、黑龙江、成都、济南，北京投资设立艺星医疗美容医院，并对“艺星”商标进行了广泛宣传。2016年国家工商行政管理总局商标局认定艺星公司注册并使用在“医院；整形外科；美容院”服务上的“艺星”商标为驰名商标。2019年5月8日，艺星公司委托人范心怡向扬州市邗江公证处申请保全证据公证，当日范心怡与公证员、公证员助理到扬州市××路××号艺星美整形美容机构，由范心怡使用公证员的手机拍摄照片8张，公证处出具了（2019）扬邗证经内字第126号公证书，该处门头和室内装潢均有“艺星美整形美容”字样，悬挂营业证照和医护人员公示栏的美容机构名称为“扬州邗江艺星美整形外科门诊部”；公证费1000元，律师事务所收取代理费13000元。另，艺星公司提供2017年9月12日其与南京艺星医疗美容医院有限公司（以下简称南京艺星公司）《商标使用许可合同》，艺星公司许可南京艺星公司使用包括本案所涉商标在内的三件注册商标而获得每月至少10万元（根据经营面积大小区分）的许可使用费，提供南京艺星公司汇款给艺星公司35万元支付业务回单（收款）凭证，但汇款用途未注明，汇款时间、金额与合同不相对应。原艺星美门诊部举证了下列证据：1、名称预先核准通知书、个人独资企业设立核准通知书，以证明其于2014年11月5日就获得了工商部门核准其使用“扬州艺星美整形外科门诊部”；2、原艺星美门诊部的财务报表，以证明其经营盈利很少甚至亏损；3、医疗机构执业许可证，许可证载明有效期限自2018年7月1日至2023年6月30日；4、五名患者出具的书面证言，证言系统一打印，患者签名，内容为患者均系陶医生、郭医生的客户，并非因为艺星的品牌前去就医。艺星公司质证提出，行政部门核准行为不代表原艺星美门诊部没有侵权行为，对财务报表的真实性等三性均不予认可，对书面证言的真实性等三性不予认可。一审法院认为，艺星公司于2009年即将“艺星”注册商标用于第44类“整形外科”等，以“艺星”作为自身企业字号，进行广泛宣传，在全国多地连锁开办多家以“艺星”为字号的医疗美容医院，2016年在第14260156号“港艺星GANGYIXING”商标注册异议时，原国家工商行政管理总局商标局即以前述事实认定“艺星”商标为驰名商标。原艺星美门诊部使用“艺星美”为其字号，店招、门店内装潢、医护人员公示等使用“艺星美”，应当认定为使用“艺星”注册商标近似商标的行为，容易导致混淆，系侵犯注册商标专用权行为。工商部门名称核准、医疗机构执业许可行为并不具有判断企业是否存在注册商标侵权的功能。至于原艺星美门诊部服务对象的证词，一方面真实性不能认定，另一方面即使真实的，因存在服务对象的特定关系，证词也不可采信，不能以此作为判断是否系商标侵权的依据。关于赔偿数额，艺星公司未提出、举证其所受到的损失，原艺星美门诊部举证了财务报表，财务报表系其单方面制作，其经营盈利很少甚至亏损的结论不能确认，故不能以此确定赔偿数额；艺星公司举证许可南京艺星公司的许可费，但包含了三件注册商标，并系与经营面积相联系，因此并不能确认涉案注册商标“艺星”的许可费，艺星公司举证该组证据仅系参考，并未以此计算请求赔偿数额，结合本案案情，可综合商标声誉、侵权行为的性质、时间、后果以及维权开支，在法定幅度内酌情确定。据此，一审法院于2020年2月7日作出如下判决：一、扬州邗江艺星美整形外科门诊部立即停止使用“艺星”字样的名称，更改、销毁“艺星”字样的店招、门店装潢、宣传资料等；二、扬州邗江艺星美整形外科门诊部于本判决生效后十日内赔偿11万元给艺星医疗美容集团股份有限公司；三、驳回艺星医疗美容集团股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5994元，减半收取2997元，由原告负担1897元，被告负担1100元（原告已预交，被告在给付上述赔偿款时一并给付原告）。二审审理期间，原艺星美门诊部提交了从税务部门取得的该门诊部2018年度、2019年度的资产负债表、利润表、现金流量表，以证明其始终处于亏损状态。同时，原艺星美门诊部提交注销申请表一份，该表显示原艺星美门诊部已于2020年6月9日申请注销，注销理由是停业，该申请表加盖扬州市邗江区卫生健康委员会行政审批专用章，并表示目前正在注销医疗技术许可证，完成后即进行工商注销登记。另查，原艺星美门诊部已于2020年8月24日被工商部门注销营业执照，但尚未进行清算。二审中，艺星公司提交广告发布合同二份、客户收付款入账通知二份、自行制作的2015年19城23院宣传画册复印件一份，以证明其品牌历史以及美容行业的影响力及维护和宣传商标的成本较高。同时陈述，原艺星美门诊部经营场所面积为100多平方米。另查明，原艺星美门诊部投资人为孙元琴。2020年8月18日，原艺星美门诊部因决定解散，向扬州市邗江区市场监督管理局出具个人独资企业清算报告，孙元琴在清算人处签名。2020年8月24日，扬州市邗江区市场监督管理局核准原艺星美门诊部注销登记。此后，孙元琴向本院出具情况说明，对本院原诉讼予以认可，不要求对本案重新组织审理。本院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。本院认为，艺星公司第5236976号注册商标“艺星”，系经依法注册的商标，仍在注册有效期内，受法律保护。“艺星”商标注册日期为2009年9月21日，原艺星美门诊部于2014年11月5日获得工商部门核准的名称“扬州艺星美整形外科门诊部”，后于2015年10月28日成立。作为从事“整形外科”的专业医疗机构，在登记企业名称和使用店招、门店内装潢、医护人员公示标识时，对于同行业的注册商标，理应有更多的审慎注意义务。原艺星美门诊部的企业名称虽经合法注册取得，但工商部门的名称核准和医疗机构的执业许可行为，并不能作为判断企业是否存在注册商标侵权的依据。现原艺星美门诊部使用“艺星美”为其字号，店招、门店内装潢、医护人员公示标识等使用“艺星美”，与“艺星”商标相比较，文字仅差一字，整体结构相似，在整形外科行业，易使相关公众产生一定程度的误认，或者认为与艺星公司注册商标“艺星”有特定的联系，应当认定为使用“艺星”注册商标近似标识的行为，容易导致混淆，侵犯了艺星公司注册商标专用权。原艺星美门诊部上诉称其字号在先使用，是基于艺星公司被认定为驰名商标的时间，而非“艺星”商标注册时间，该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。艺星公司指控原艺星美门诊部侵害其商标专用权，有事实和法律依据，本院予以支持。艺星公司上诉提出，“艺星”商标应用于服务性行业，在当地不具有知名度，其成立时，艺星公司也未在江苏进行投资，其也是将字号“艺星美”作为整体合理使用，并未突出“艺星”二字，因此不构成侵权。该上诉理由可作为因侵权行为而应依法赔偿的考量因素，但不是判断原艺星美门诊部是否构成侵权的主要依据。关于赔偿数额，因艺星公司未提供其因原艺星美门诊部侵权产生的实际损失，也无法确定原艺星美门诊部因侵权所获得的利益，故应综合考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素确定。一审判决后，原艺星美门诊部提交了2018年度、2019年度的资产负债表，利润表，现金流量表，显示其始终处于亏损状态；提交了注销申请表，显示原艺星美门诊部目前正处于申请注销状态。同时本院注意到，艺星公司的知名度、声誉度有一逐步提升积累的过程，原艺星美门诊部在2014年11月核准名称和2015年10月成立时，艺星公司并未在江苏地区进行投资，业务范围未覆盖江苏地区，知名度和美誉度并不显著，原艺星美门诊部主观故意攀附的行为并不突出。据此，本院酌定原艺星美门诊部赔偿艺星公司损失包含合理开支6万元。原艺星美门诊部为个人独资企业，已被核准注销登记，不再具备诉讼主体资格。孙元琴作为原艺星美门诊部的投资人和清算人，本院依法将上诉人由原艺星美门诊部变更为孙元琴，享有诉讼权利，承担诉讼义务。孙元琴认可本案已进行过的诉讼，本院不再重复审理。孙元琴作为原艺星美门诊部的投资人，现无证据证明该个人独资企业财产与孙元琴个人财产相分离，且其也是该企业解散清算人，故孙元琴应对案涉的原艺星美门诊部债务依法承担清偿责任。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但因原艺星美门诊部在二审期间提供的新证据，本院对原艺星美门诊部应赔偿的数额予以调整。原艺星美门诊部在二审期间才提交新证据，也应承担一定的责任。原艺星美门诊部已被依法注销，不能再作为诉讼主体，案涉权利义务由孙元琴享有和承担。同样因注销，艺星公司要求原艺星美门诊部停止在企业名称中使用“艺星”字号并销毁带有“艺星”字样的产品宣传资料、店面招聘等诉讼请求，无法再给予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第六十四条规定，判决如下：一、撤销扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初4014号民事判决；二、孙元琴于本判决送达之日起十日内赔偿艺星医疗美容集团股份有限公司6万元(含因维权支付的合理开支)；三、驳回艺星医疗美容集团股份有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2997元，由艺星医疗美容集团股份有限公司负担；二审案件受理费5994元，由孙元琴负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡胜友审 判 员 陈晓珺审 判 员 邓 华二〇二〇年十月三十日法官助理 曹 玥书 记 员 王华林