河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀04刑终537号 原公诉机关河北省馆陶县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张某军（绰号老黑），男，1971年3月20日出生，汉族，小学文化，农民，河北省曲周县，捕前住。2012年5月16日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑两年。2015年7月13日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年。2019年11月26日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于馆陶县看守所。 指定辩护人陈铎、于正，河北方允律师事务所律师。 河北省馆陶县人民法院审理河北省馆陶县人民检察院指控原审被告人张某军犯故意伤害罪一案，于2020年8月5日作出（2020）冀0433刑初48号刑事判决。原审被告人张某军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原判决认定，被告人张某军与被害人张某1因出摊卖水果问题引发矛盾。2018年9月16日13时许，张某军找到李某祥（已判刑）帮忙教训张某1，李某祥又找到李某元、薛某，四人乘坐张某军驾驶的车辆来到馆陶县，张某军和李某祥在魏僧寨镇清华饭店内找到张某1进行殴打，在殴打过程中，张某1的儿子张某2来到现场，在阻止张某军等人殴打张某1的过程中右手被致伤。本案造成张某2右手受伤，张某1脸部、眼部受伤，张某军右手受伤的结果。经法医鉴定，张某2、张某军的损伤程度为轻伤二级，张某1的损伤程度为轻微伤。2019年11月26日，张某军在馆陶县被抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1、书证。 （1）受案登记表。 （2）馆陶县人民法院（2019）冀0433刑初68号刑事附带民事判决书记载，2019年9月30日李某祥犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年。 （3）张某2、张某1、张某军住院病历复印件。 （4）李某祥、张某军通话记录详单。 （5）馆陶县公安局魏僧寨镇派出所出具的张某2案走访情况说明、证人刘某情况说明及办案说明。 （6）馆陶镇东宝村村委会出具的李某元不在家的证明、魏僧寨镇刘圈村村委会证明。 （7）张某军前科情况：山东省冠县人民法院（2015）冠刑初字第105号刑事判决书记载，2015年7月13日张某军犯交通肇事罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年；山西省代县人民法院（2012）代刑初字第153号刑事判决书记载，2012年5月16日张某军犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，缓刑二年；曲周县依庄派出所证明记载，2006年4月15日下午17时许，张某军在地，与张某3发生纠纷，用铁锹将张某3头部打伤，经鉴定，张某3的伤为轻伤。 （8）魏僧寨派出所出具的证明记载，2019年11月26日，张某军在馆陶县出现，该所民警赶到陈庄村后将张某军抓获。 （9）被告人张某军户籍证明信及现实表现证明，被害人张某2、张某1户籍证明信及现实表现证明，李某祥、李某元、薛某户籍证明信及李某元现实表现证明在卷。 2、证人证言。 （1）证人杨某证明，2018年9月16日中午1时许，我和郑某、刘某在魏僧寨镇清华饭店内吃饭，听到外边有一名妇女喊叫。我就从包间出来看看，就看到张某军骑在张某1身上，张某军用巴掌拳头打张某1。还有一名男子和张某1的妻子拉扯打架，张某1的妻子抓着这名男子的衣服领口，这名男子就用巴掌往张某1妻子脸上扇了两巴掌，然后把她给踹倒在地上。我过去拉架，但是没有拉开，就劝说他们不要再打架了，但是双方都不听。我就回包间继续吃饭，等我吃完饭出来时，公安人员已经到了现场，将双方分开了，我们三人就回家了。 （2）证人郑某证明，2018年9月16日中午1时许，我和杨某、刘某在清华饭店里边包间吃饭，听到外边很乱，我就从包间出去了。我走到饭店大厅看到一名皮肤较黑的中年男子骑在一名中年男子身上，有一名中年女子抱着躺在地上男子的头，我不认识打架的两名男子，我就回包间吃饭了，吃完饭我就走了。 （3）证人王某1（清华饭店经营者）证明，2018年9月16日中午1时许，饭店内有两桌人吃饭，我当时在后厨炒菜，不久，听到外面很乱，我妻子马某1说外边打架了。我从后厨出来，看到经常饭店西边街上卖水果两名男子（后来我知道其中一名四十岁左右男子是徐村乡西厂村的，叫张某1；另外一名皮肤较黑，个子较高，是曲周县的，叫张某军）打在一起。我就过去，劝他们别打了。这时我看到张某1躺在地上用手抓着张某军的裆部，张某军在旁边坐着，用手往张某1身上乱打；张某1妻子在张某1身边蹲着护着张某1。我劝了几句，他们不听，我就找电话报了警，之后公安人员就到了。打架时，张某军、张某1、张某1妻子、儿子在场，张某1儿子有没有打架没有看到，也没有看到张某1儿子有明显外伤。 （4）证人马某1（清华饭店老板王某1妻子）证明，2018年9月16日中午1时许，在我饭店西边街上卖水果张某1带着女儿来吃饭，他们在我饭店大厅靠玻璃门的桌子坐着，要了两碗水饺，我送了水饺去别的桌忙了。我在厨房时听到客厅处有人吵架，我出去看到在我饭店西边卖水果张某军和张某1在打架，张某1躺在地上用手抓着张某军的裆部，张某军用手抓张某1想挣脱开，张某1妻子在张某1身边蹲着指着张某军说什么，我没听清，张某1儿子在旁边站着了，张某1脸上有血，我就打电话报警了。 （5）证人马某2（清华饭店吃饭群众）证明，2018年9月16日13时许，我和王某2、马某3从街上干完活去魏僧寨镇清华饭店吃饭，我们坐在饭店里侧的桌上听到外边有一名妇女说赶快拉架，打架了。这时旁边吃饭的两三年轻男子就过去拉架了，我们三人没有过去。马某3没吃完饭就出去了，我吃完饭和王某2一起出去。当时看到在饭店门口有两名男子，其中一名男子在地上躺着，另外一名男子在旁边蹲坐着一个手抓着躺着男子的腰带，一名妇女在旁边站着，我就回家了。 （6）证人王某2、马某3证言与马某2所证情节基本一致。 （7）证人薛某证明，2018年9月16日11时许，我和李某元在馆陶县馆陶镇陶北村大队部干活，李某祥和张某军过来找我和李某元，李某祥喊我和李某元去吃饭，我和李某元就跟着李某祥走了。张某军开车拉着我们三人来魏僧寨镇三八路一个饭店吃饭，张某军说他和一个卖水果的有矛盾，想去打对方，叫我们一起去。我说我不去打架，但是也没有走。张某军开车拉着我们三人沿从西向东走到魏僧寨镇邮局路口，张某军和李某祥下车往西走了，我和李某元没下车。过了一会儿，张某军和李某祥没有回来。李某元开车拉着我过去，快走到清华饭店门口，看到好多人在饭店门口围着，李某元下车过去了，我还在车上。然后李某元过来开车拉我往西走了。不久，李某祥打电话，我们在环加油站接上李某祥就开车回馆陶县城了。我和李某元去陶北大队部干活了，李某祥开车走了。后来听李某祥说在饭店打架了。 （8）证人张某4证明，2018年9月16日上午，我和爸爸张某1、妈妈周某、哥哥张某2在魏僧寨镇集市上卖梨，中午1时许，我跟爸爸在附近的清华饭店吃饭，后来我妈妈也过去了。当时我们坐在饭店外屋靠大门的桌子处，后从外面进来三名男子，我认识其中一个人是经常在集市上卖水果的张某军，张某军带着两名陌生男子进来后就用拳头向我爸爸头上打，另外两个人也一起打我爸爸，把我爸爸打倒到地上，然后张某军就用拳头打我爸爸的头部和身上，和张某军一起来的两名男子也用脚朝我爸爸的头上踹。我过去拦，被那两名陌生男子中的其中一个人踹了一脚，踹倒在门口了。我妈妈也去拦他们，其中的一名男子朝我妈妈头上、脸上、身上打。我哥哥从外面跑进屋来了，看到他们打我爸爸就赶紧过去拦，张某军和那两名男子就一起巴掌拳头脚踹打我哥哥，之后我就听到我哥哥说手疼，他们就停下了。我爸爸还一直抓着张某军怕他跑了，我爸爸流了地上一大片血迹，脸上、眼上、鼻子上都流血了。那两个陌生男子跑后，公安干警就到了。 （9）证人周某（张某1妻子）证明，2018年9月16日13时许，我在福超市门东边卖梨，看见一辆深棕色类似五菱宏光面包车头朝西停路上，从车上下来有两名陌生男子（一名男子穿绿黄横道Ｔ恤，大约三四十岁，较高，中等身材，皮肤很黑（李某祥）；另一名男子穿一件黑色Ｔ恤，大约三四十岁，较瘦，比穿绿黄道Ｔ恤的男子矮（李某元））在我水果摊位附近转悠，往我水果摊这看还盯着我拉梨货车车牌看，又走到我货车驾驶位看，当时我儿子张某2在车里坐着，我丈夫张某1和女儿张某4去清华饭店吃饭了。我看这两名陌生男子鬼鬼祟祟的老往我水果摊这边瞅。我去清华饭店找我丈夫张某1了。我到饭店对张某1说有两名男子鬼鬼祟祟在水果摊转，贼眉鼠眼的，别是找事，让他别出去，我丈夫张某1说大白天的，能有什么事。我就准备回水果摊，我往外走刚推开饭店大门，张某军就进来了。我问张某军来干什么。张某军进门对张某1说他小子在这啊。上来抓住张某1衣领往脸上打了一拳，张某1从椅子上站起来了。有二三名男子跟着张某军进饭店了也打张某1，他们把张某1打躺到地上，然后用巴掌拳头朝张某1脸上头上打，还用脚往张某1头上脸上身上踹，张某军说往张某1脸上狠踹。我拉穿绿黄道Ｔ恤男子（李某祥），我用手使劲拽他的Ｔ恤，这名男子抓我上衣和头发并往我脸上头上扇，往我肚子腿上踹。我女儿张某4不让张某军他们打张某1，和张某军一块来的一名男子踹了我女儿一脚。我使劲拽着穿绿黄道Ｔ恤男子的Ｔ恤不松手，不知道这名男子怎么把Ｔ恤脱下来，我松开手了，这名男子往我肚子踹了一脚，我躺地上了。这时，我儿子张某2过来了，张某军对和他一块来的男子说有人报警了让他们赶快走。把我踹躺到地上的这名男子抓起地上的Ｔ恤往外跑，我拦住这名男子不让他跑，这名男子（李某祥）抓住我儿子张某2右手用拳头往张某2头上打了几下挣脱后往饭店西边跑了，我儿子张某2往外追，没追上就回来了，张某2说手疼。张某军也要跑，我丈夫张某1抓住张某军腰带不让他走，张某军挣脱时腰带开了，我丈夫张某1用手抓住张某军下体。当时我丈夫脸部、眼部、鼻子被打肿流血了，人昏迷了但是抓住张某军下体不松手，张某军跑不了。后来公安人员来了，我给丈夫张某1说，他才松开手。当时张某军还很猖狂说，如果张某军被判刑进去了，等他出来后就把我们一家人整死。后来我丈夫张某1被送医院了。事情的整个经过就是这样。 3、被害人陈述。 （1）被害人张某2陈述，2018年9月16日中午1时许，我在魏僧寨镇五福超市附近卖梨，我父亲张某1和妹妹张某4在东边清华饭店吃饭，我母亲周某也去了清华饭店，我在卖水果摊听到清华饭店很乱，我就过去了。我到清华饭店看到张某军在地上坐着用巴掌拳头打我父亲。我父亲在地上躺着，脸上眼部鼻子受伤肿了流血了。另外一名光着膀子男子骑在我父亲身上用巴掌拳头打，我和我母亲过去拉架，张某军用巴掌拳头往我头上打，那名穿着花道Ｔ恤的男子用左手抓住我右手大拇指，用右拳往我头上打了几下，当时右手大拇指被扭的很疼。那名男子打了我之后就往外跑了，张某军也要跑，我父亲抓住张某军下体，张某军跑不了，后来公安人员就来了。 （2）被害人张某1陈述，2018年9月16日，我和妻子周某、儿子张某2在清华饭店西边卖梨。中午1时许，我和女儿张某4去清华饭店外间屋门口那张桌子吃饭。我正吃饭，周某来饭店说看到两名男子鬼鬼祟祟在卖梨的地方，我说能有什么事儿，我妻子周某说完准备走。这时，张某军从外面进饭店来，还有两名男子跟着张某军进来，张某军用拳头往我头上打了一拳，把我从椅子上拉出来，他们三个人用拳头往我头上打，把我打躺倒在地上，我什么也不知道了，就是感觉有人朝我头上打，后来我听到张某军说有人报警赶紧跑。我感觉张某军就在我身边，下意识伸手抓张某军，不知道怎么一下抓住张某军的生殖器，我怕张某军跑了，使劲抓住张某军生殖器不松手，后来派出所的人来了让我松开，我就松了手，我面部和头部受伤了，是张某军他们三人打的。后来张某2赶到现场，也参与到打架中来，并且张某2在打架过程中右手致伤。 4、被告人张某军供述，2018年9月16日11时许，我给李某祥打电话说魏僧寨镇有一个卖水果的一直欺负我，跟我过去看看他。我开车拉着李某祥，李某祥喊上了一个叫“二元”的男子和另一个男子，我们四个一起去了魏僧寨一个饭店吃饭时候，我对他们说在这儿卖水果，有一个男子一直欺负我，三番五次找我麻烦，经常骂我。吃完饭，我带着他们去找张某1，我当时正好看见张某1和他妻子在清华饭店吃饭，我就过去和他说话，我当时没有压住心里的火，我就和张某1打起来了，我被按在地上，张某1抓着我的阴囊用脚踹我右手，我当时就在地上躺着不能动了。后来张某1的孩子也过来一起打我，踹了我几脚。不久，李某祥过来了，李某祥上来就抓住这个孩子，把他摔倒在地上，李某祥把张某1妻子拉到一边了。我不知道谁报警了，公安人员到的时候，张某1还抓着我的阴囊，打架的时候有张某1和他孩子、妻子在场，我和李某祥在场，在场的人都动手了。 5、同案犯李某祥供述，我和张某军是朋友关系。2018年9月份的一天，张某军给我打电话说有事，让我找几个人。我说我在芙蓉小区，张某军开车来接我，然后到了陶北村大队部，接上在那里干活的李某元和薛某，我们四人直接到了卫东的一个饭店先吃饭。在饭桌上，张某军才对李某元二人说卫东一个卖水果的天天找他的事，让我们一起去，他去教训教训那个人，让我们在车上待着，不用管。我们四人吃完饭喝完酒后，张某军开车到了张某军的摊位，看到那名卖水果的男子没有在摊位上，张某军从车上下来直接去了路南的一个饭店。过了一两分钟我看张某军没有回来，我就自己过去了看看。我进到饭店时，看到张某军正骑在一名男子身上，用巴掌拳头往身下男子头上打着，一名妇女在旁边拉着张某军的背心。我就过去拉张某军，躺着的男子一直抓着张某军的腰带，我就过去往这名男子抓着张某军的手上踹了一脚。这时那名妇女就过来拉我，拽着我的上衣衣领，我的上衣当时被拽坏了，我就回头推了这名妇女一下，这名妇女往后退了两步。我接着过去拉张某军了，但是躺着的男子还是抓着张某军的腰带不松手，我拉不开他们俩，这时李某元从外边进来了，我记得他说了一句外边围着很多人，赶紧走吧。我拉了拉张某军，还是没有拉起来，我就和李某元走出了饭店，上了张某军的车，李某元开车回到馆陶县城，李某元和薛某就直接去干活了，我去医院给张某军送了手机，就回家了。 6、司法鉴定意见书记载，被鉴定人张某2的损伤程度属轻伤二级，被鉴定人张某1的损伤程度属轻微伤，张某军的损伤程度构成轻伤二级。 7、勘验笔录附现场示意图及照片5张记载，案发现场位于馆陶县清华饭店玻璃门南侧。 8、辨认笔录记载，被害人张某2两次均辨认出李某祥就是本案中的犯罪嫌疑人，证人周某两次均辨认出李某祥就是张某2被故意伤害案中的犯罪嫌疑人，证人杨某两次均辨认出李某祥就是张某2被故意伤害案中的犯罪嫌疑人，证人杨某两次均辨认出张某2就是张某2被故意伤害案中的被害人之一，证人杨某两次均辨认出出张某1就是张某2被故意伤害案中脸部受伤流血的人。 原审法院认为，被告人张某军故意伤害他人身体，致一人轻伤二级、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。张某军有犯罪前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，认定被告人张某军犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。 上诉人（原审被告人）张某军上诉曾提出，被害人全家作伪证，张某2的伤与其无关；张某军及其辩护人提出，被害人存在过错，张某军如实供述系坦白且认罪认罚，请求从轻、减轻处罚；二审期间供述，原判决认定的犯罪事实属实，量刑过重，请求从轻处罚。 经二审查明的主要犯罪事实、证据与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张某军故意伤害他人身体，致一人轻伤二级、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。张某军有犯罪前科，酌情从重处罚。张某军到案后及在一审庭审中，均未如实供述纠集同案犯李某祥等人致伤张某2、张某1的主要犯罪事实。现有证据尚不足以认定被害人对本案的发生存在过错。原判决根据本案故意伤害犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑前述影响量刑的情节，所处刑罚并无不当。张某军及其辩护人所提被害人存在过错，张某军如实供述系坦白且认罪认罚，原判决量刑过重，请求从轻、减轻处罚的理由和意见，不能成立，本院不予采纳。原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王建民 审 判 员 张耀旗 审 判 员 闫 艳 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 冯 帅 书 记 员 彭紫阳