云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7684号上诉人（原审原告）：刘芸，女，汉族，1970年5月20日出生，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：吴天辰，云南笑傲天律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审被告）：罗挥戈，男，汉族，1969年9月15日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：钟柱，广东国政律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：昆明老街商业经营管理有限公司，住所：昆明市五华区文明街昆明老街正义坊******。法定代表人：郏文琴。委托诉讼代理人：曹龙、阮飞，云南首度律师事务所律师，特别授权代理。上诉人罗挥戈因与上诉人刘芸、原审第三人昆明老街商业经营管理有限公司（以下简称：老街公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初14726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘芸上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持刘芸的一审全部诉讼请求；2、本案所产生的诉讼费、保全费、保函费由刘芸承担。事实和理由：1、一审法院对案涉商业区开业率是否达到50%的事实认定不清。刘芸一审中申请一审法院向老街公司调取商户电费充值记录，只有在调取电费充值记录后才能反映出商户开业率，若未达到50%的开业率，依据合同约定，应当免收租金。但一审法院未予以调取，导致本案事实认定不清。《商铺租赁和约书》第四条第2条：“小铺区开业未达到50%的开业率，免租金。”刘芸向法院申请开具调查令，向老街公司调取2019年1月至12月昆明老街正义坊A1幢-1夹层1号美食城二期所有商铺电费充值记录申请，以便有利于查清老街公司是否违约及应当返还全部租金的事实。请求二审法院准许刘芸调取商铺的充电记录，查清商铺是否达到了50%的开业率。2、刘芸主张的装修费、加盟费、水费押金应当予以支持。刘芸一审中已提交了相应证据证实上述费用的产生，但一审法院未予以采信。一审判决的装修费过低，其他设备购买费用应当得到支持。刘芸一审中提交了完整的装修合同，明确了各项装修费用，由于刘芸的租期是2年，本着长期经营的理念对店面进行了装修，加之案涉商铺面积较大，因此刘芸对案涉商铺的装修投入较大。由于才经营了4个月就面临关闭，一审法院酌情认定装修损失为8万元不足以弥补刘芸的损失。请求二审法院改判支持刘芸所主张的各项损失。罗挥戈辩称，刘芸的上诉请求不能成立，商铺开业率已达到50%以上，不应免除租金。罗挥戈也不应承担装修损失，应当由刘芸自行承担装修损失。请求驳回刘芸的上诉请求。罗挥戈上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘芸的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费由刘芸承担。事实和理由：一审法院认定2019年8月老街公司对案涉商铺采取断水断电致使刘芸承租的商铺无法经营错误。案涉商铺并未出现停水停电的情形，案涉商铺所在的区域于2019年9月后还有充电记录，可以证实案涉商铺于2019年8月并未停水断电，而且在此区域内的商铺，在2019年9月之后还有经营的记录，说明在该区域内在2019年9月之后还仍然具备经营的条件。综上，请求二审法院查明本案事实后依法改判支持罗挥戈的上诉请求。刘芸辩称，罗挥戈的上诉请求不能成立，答辩意见与刘芸的上诉意见一致。请求驳回老街公司的上诉请求。老街公司述称，对一审判决无异议，由二审法院依法裁判。刘芸向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告签订的《商铺租赁合约书》于2019年8月30日解除；2、依法判令被告返还原告支付的押金4万元及租金12万元；3、依法判令被告向原告承担违约金8万元并赔偿原告的装修、运费、品牌加盟费等损失573562.5元。4、由被告承担本案诉讼费、保全费、保函费、律师费19587元。一审法院认定事实：2018年7月，老街公司与罗挥戈分别签订两份商铺租赁合约书，约定罗挥戈向老街公司租赁位于昆明市五华区，面积为2000余平方米的商铺，用于经营风味小吃，租赁期限6年，自2018年12月15日至2024年12月14日。商铺租金每4个月付一次，于合同签订之日起3个工作日内，支付第一期4个月的租金，以后每期在租金期满前的10日内支付下一期租金，物管费约定为于合同签订之日起3个工作日内，支付第一期6个月的物管费，以后每期物管费在期满前的10日内支付下一期6个月的物管费。2019年3月14日，原告与被告签订《商铺租赁合约书》，主要内容为：被告将其向老街公司租赁的位于昆明市五华区转租给原告经营使用，租赁面积为200平方米，租赁期限为2年，自2019年3月14日至2022年4月30日，月租金为每月40000元，押金80000元，被告于合同签订当日将商铺移交给原告装修，原告需于3月30日前开业，租赁期间，乙方使用该商铺所发生的水、电、煤气、通讯等费用、房屋和设备日常维修等费用由乙方承担，水电等费用使用预付费方式支付，由乙方向昆明老街物业管埋有限公司支付电费；租赁期间，甲方违反本合同约定，导致乙方无法正常经营的，应当向乙方支付2个月的租金作为违约金。2019年3月11日，原告以微信方式向被告转帐2万元，3月16日，原告以微信方式向被告转帐14万元。（16万元中12万元是3个月的租金，4万元是押金）2019年3月30日、4月9日、5月8日、8月22日、11月30日原告向案外人黎海军转帐支付装修款150810元。庭审中，各方当事人均认可，被告从第三人处租赁的美食广场已关门停业。一审法院认为：原、被告在《商铺租赁合约书》内确定的租赁标的物，系被告从第三人处租赁，并经第三人同意后转租给原告用于经营餐饮，现第三人到庭陈述，因被告未按时交纳物业、水电、租金等费用，其已于8月中下旬对被告承租商铺采取停水断电等措施，对此，被告并未提交已履行向第三人交纳相关费用的证据，据现有证据已可认定原、被告所签租赁合同履行不能系被告原因所致，因案涉商铺停水断电，原告所承租商铺无继续经营之可能，合同目的已无法实现，对原告请求确认与被告签订的《商铺租赁合约书》于2019年8月30日解除的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。根据我国法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对原告要求退还押金4万元的诉讼请求，有事实及法律依据，一审法院予以支持。原告虽要求被告返还租金12万元，一审法院认为，双方合同约定原告须于2019年3月30日前装修完毕并开业，自该时间至合同解除之日，原告已实际使用了5个月，对原告的该项诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予准许。原告主张由被告赔偿按2个月租金计算的违约金8万元的诉讼请求，符合合同约定且未与法律相悖，一审法院予以支持。根据最高人民法院相关司法解释，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。一审法院结合原告租赁期限、已使用租赁物情况并综合全案案情，酌情支持8万元。至于原告主张的加盟费、推广费、设备购买的费用等，因所提交的证据不能有效证明与被告违约行为之间的关联性，对该部分诉讼请求，一审法院不予支持。律师函、保全担保费、律师费因并非实现债权所必需，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第（四）项、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条的规定，判决：“一、原告刘芸与被告罗挥戈签订的《商铺租赁合约书》于2019年8月30日解除；二、被告罗挥戈于本判决生效之日起十日内向原告刘芸退还押金4万元；三、被告罗挥戈于本判决生效之日起十日内向原告刘芸支付违约金8万元；四、被告罗挥戈于本判决生效之日起十日内向原告刘芸赔偿装修损失8万元；五、驳回原告刘芸的其它诉讼请求。案件受理费12100元由被告罗挥戈承担3337元，由原告刘芸承担8763元，保全费308元由被告罗挥戈承担。”二审中，罗挥戈向本院提交以下证据：1、《退铺登记表》，欲证实刘芸与老街公司于2020年4月16日达成“减少损失、搁置争议、退还商铺”的协议，并办理完成了退铺手续；2、《用电交费明白卡》，欲证实：部分商家于2019年10月前是可以对电费充值的，可以证实在2019年10月底之前是可以正常经营的，并未出现8月份就断水断电的情况；3、《终止协议》，欲证实：罗挥戈与老街公司于2020年7月29日达成协议，确认了双方终止协议的时间为2020年4月16日。经质证，刘芸对罗挥戈提交的证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对证据2不予认可，《用电交费明白卡》中并未有刘芸经营的商户，对证据3的真实性、合法性无异议，对其关联性不予认可，刘芸实际在2019年8月份就已无法经营了，从证据3中也可以看出来双方在此期间就已发生争议。老街公司对罗挥戈提交的证据无异议。本院对罗挥戈提交的证据1、3予以采信，对证据2因未有本案刘芸在内，故本院对其关联性不予采信。刘芸申请本院向老街公司调取案涉商铺在内的美食城二期商铺充电记录，老街公司向本院提交了用电交费明白卡。经质证，刘芸对老街公司提交的用电交费明白卡认为部分系一期商铺的用电记录，与本案无关，对部分商户认为从用电记录显示仅短期经营或尚未正常开业。用电交费明白卡除去一期交费记录的9户，2户系虚构、1户系罗挥戈本人办公室、11户系空户或未实际开业，故美食城二期开业率未达到50%。罗挥戈对老街公司提交的证据无异议。本院对老街公司提交的证据真实性予以确认，从用电交费明白卡可以显示有26户存在充值电费的记录，但仅从充值电费记录不能证实商户的实际经营状况，故本院对刘芸所调取的该份证据的关联性不予确认。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。二审另补充查明，2019年9月27日，老街公司向罗挥戈发送了《律师函》，载明罗挥戈应于2019年7月28日前支付合同编号为D20180727004号《商铺租约合同书》的租金221200元，以及于2019年8月15日前支付合同编号为D20180727003号《商铺租赁合约书》的租金616400元，及物业管理费82950元，水费12236元。2019年3月2日，刘芸与众心聚合饮食文化传播（北京）有限公司签订了《花龙镇合作协议》，约定众心聚合饮食文化传播（北京）有限公司授权刘芸取得“花龙镇”品牌标识从事餐饮项目经营活动，投资费用为159800元。众心聚合饮食文化传播（北京）有限公司向刘芸开具了210000元的收据。综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、刘芸与罗挥戈签订的《商铺租赁合约书》是否于2019年8月30日解除？二、罗挥戈是否应向刘芸退还租金、押金并赔偿相应的违约金及损失？本院认为：关于争议焦点一，罗挥戈与刘芸签订的《商铺租赁和约书》是否于2019年8月30日解除。根据老街公司一审中的陈述，罗挥戈将案涉商铺转租给刘芸后，单独就案涉商铺设立了电表，但罗挥戈仍应当向物管公司支付电费，因罗挥戈欠付物管公司电费、物管费等费用，物管公司于2019年8月底对案涉商铺在内的整体区域断电，即使商户充值电费，案涉商铺也无法用电，故案涉商铺客观上已无法正常经营，罗挥戈的合同目的已无法实现。一审法院认定案涉商铺于2019年8月30日解除并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，罗挥戈是否应向刘芸退还租金、押金并赔偿相应的损失。本案因罗挥戈的原因导致刘芸无法正常经营，在《商铺租赁和约书》解除后，罗挥戈应向刘芸退还押金，一审法院判令罗挥戈向刘芸退还押金40000元并无不当，本院予以维持。关于刘芸所提案涉商铺区域开业率未达到50%，本案应免除租金的主张，因刘芸申请调取的案涉商铺区域用电充值记录无法证实该主张，刘芸也为提交其他证据予以证实，故本院对刘芸所提免除租金的上诉主张不予采信，一审判决对此处理并无不当，本院予以维持。关于刘芸主张的设施设备、材料等费用的损失，因设施设备可由刘芸自行处理减少该损失，故本院对刘芸主张的设施设备、材料等费用损失不予支持。关于刘芸主张的加盟费，因刘芸确实与众心聚合饮食文化传播（北京）有限公司签订了加盟合同，并向众心聚合饮食文化传播（北京）有限公司支付了品牌加盟费，现刘芸确实已无法经营，故本院以刘芸的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情判令罗挥戈向刘芸支付加盟费损失50000元。关于刘芸主张的违约金及装修损失。一审法院按照合同约定及刘芸使用租赁房屋的情况，酌情判令罗挥戈向刘芸支付违约金80000元及装修损失80000元并无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人刘芸的上诉请求成立部分，本院予以支持，上诉人罗挥戈的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，所作判决结果略有不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初14726号民事判决第一、二、三、四项，即“一、原告刘芸与被告罗挥戈签订的《商铺租赁合约书》于2019年8月30日解除；二、被告罗挥戈于本判决生效之日起十日内向原告刘芸退还押金4万元；三、被告罗挥戈于本判决生效之日起十日内向原告刘芸支付违约金8万元；四、被告罗挥戈于本判决生效之日起十日内向原告刘芸赔偿装修损失8万元；”；二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初14726号民事判决第五项，即“五、驳回原告刘芸的其它诉讼请求；”；三、上诉人罗挥戈于本判决生效之日起十日内向上诉人刘芸支付加盟费损失50000元；四、驳回上诉人刘芸的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计24200元，由上诉人罗挥戈承担9680元，由上诉人刘芸承担14520元。本判决为终审判决。审判长  邓林春审判员  姚 丹审判员  杨 雪二〇二〇年十月三十日法官助理潘鑫书记员袁艺