安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民再153号 抗诉机关：安徽省人民检察院。 申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：淮南华中置业有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山西路**，统一社会信用代码913404006808180839。 法定代表人：王士光，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴雷，安徽昌淮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李志兵，安徽昌淮律师事务所实习律师。 被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：淮南市宏健建筑工程有限公司（原淮南市宏健建筑劳务有限公司），，住所地安徽省淮南市田家庵区朝阳路与龙湖路交叉口新天地商贸大厦**统一社会信用代码913404007668940798（1-1）。 法定代表人：郑书贵，该公司总经理。 委托诉讼代理人：喻泉，安徽喻泉律师事务所律师。 二审上诉人（一审被告）：河南林九建设工程有限公司，，住所地河南省林九市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段统一社会信用代码9141058155161050XD。 法定代表人：郝计存，该公司总经理。 申诉人淮南华中置业有限公司因与被申诉人淮南市宏健建筑工程有限公司（原淮南市宏健建筑劳务有限公司）以及二审上诉人河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民终70号民事判决，向安徽省人民检察院申诉。安徽省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项规定的情形，以皖检民（行）监[2019]34000000468号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院作出（2020）皖民抗65号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安徽省人民检察院指派检察官张克德、检察官助理魏少敏出庭履行职务。淮南华中置业有限公司（以下简称“华中置业公司”）的委托诉讼代理人吴雷、淮南市宏健建筑工程有限公司（以下简称“宏健建筑公司”）的委托诉讼代理人喻泉到庭参加诉讼，河南林九建设工程有限公司（以下简称“林九建设公司”）经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。 安徽省人民检察院抗诉认为：结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的出台背景，可知该条规定作为突破合同相对性原则的特殊条款，仅适用于建设工程非法转包或者违法分包等合同无效情形，其中规定的“实际施工人”限于上述合同无效情形下完成具体施工的承包人。原判决既已认定林九建设公司与宏健建筑公司签订的劳务承包合同合法有效，那么，宏健建筑公司作为劳务承包人，自然不属于上述条文所规定的“实际施工人”，不能根据该规定向发包人华中置业公司主张责任。因此，原判决适用上述第二十六条等规定判决发包人华中置业公司承担连带给付责任，自相矛盾，适用法律错误。 华中置业公司再审请求：撤销一、二审判决，改判华中置业公司不承担任何支付责任。事实与理由：（一）一、二审法院认定事实错误。1、认定宏健建筑公司为实际施工人错误。《最高人民法院关于合同纠纷中“实际施工人”司法认定条件建议的答复》明确指出：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效施工合同中实际工程建设的主体。华中置业公司与林九建设公司签订的建设工程施工合同、林九建设公司与宏健建筑公司签订的劳务承包合同均合法有效，不可能有实际施工人的身份。2、一、二审法院将华中置业公司员工颜某1在宏健建筑公司出具的工程结算书签字行为，认定为系华中置业公司与宏健建筑公司直接结算，明显错误。颜某1并非项目经理或现场管理人员，且无华中置业公司对其进行工程结算授权，其签字行为不构成表见代理，也未得到华中置业公司盖章确认，仅系其个人行为。（二）一、二审法院适用法律错误。宏健建筑公司与工程发包方华中置业公司无合同关系，宏健建筑公司不是实际施工人，无权突破合同相对性向华中置业公司主张权利。一、二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决华中置业公司承担连带给付责任，明显错误。 宏健建筑公司再审答辩称：（一）根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发布时，最高人民法院相关负责人接受记者采访的内容，该解释第二十六条不仅仅适用于非法转包和违法分包的情形；最高人民法院民一庭编著的建设工程施工合同司法解释以及司法解释二的理解与适用等著作中也持相同意见。因此，宏健建筑公司在本案中是“实际施工人”，抗诉机关和申诉人的意见不能成立。（二）一、二审法院认定工程款的数额，不仅依据颜某2的签字，还依据了华中置业公司的副总程某的签字，华中置业公司的申诉意见也不能成立。综上，请求维持一、二审判决。 林九建设公司再审未予答辩。 宏健建筑公司一审诉讼请求：1、判令林九建设公司给付拖欠的工程款917020元及利息（从2015年2月15日起至判决确定的给付之日止，以917020元为基数，按年利率4.75%计算）；2、判令华中置业公司对第一项诉讼请求承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由两被告承担。 安徽省淮南市田家庵区人民法院一审查明：2011年7月，发包人华中置业公司与承包人林州市建筑工程九公司签订合同，约定淮南市泉山十字路口B区B2#、B3#楼工程施工等事项。2011年7月2日，甲方林州市建筑工程九公司与乙方宏健建筑公司签订建设工程劳务承包合同，双方约定：工程名称中化国际城B区2#楼，3#楼工程，建筑面积约40000平方米（决算按实际建筑面积）结构类型：框剪结构；工程承包范围：按广东建筑艺术设计院有限公司设计的，《中化国际城B区2#、3#楼》项目工程施工图纸中所含土建、安装及现场签证的设计变更内容。如设计变更内容费用在1000元以内由乙方自负，1000元以上由甲方支付。承包方式：包人工、包机具、包辅材（塔吊，施工电梯除外，附辅材及机具明细表）。承包单位：土建工程按建筑面积（包括模板、方料），安装工程按建筑面积，总价296元/平方米，一次性包干等内容。合同签订后宏健建筑公司进场施工，2013年12月该两栋楼房竣工验收。2015年2月11日，华中置业公司相关负责人颜某1等在宏健建筑公司出具的工程结算书中签字确认中化国际城B区2#、3#楼劳务清包工程的工程款数额为10452500元。宏健建筑公司提供说明一份，自认工程款已经支付9535480元，剩余工程款为917020元。因催要工程款未果，宏健建筑公司曾于2016年起诉，后于2016年12月30日撤诉。2017年1月11日，宏健建筑公司委托代理人孔为明对林九建设公司寄送《函》、《建设工程劳务承包合同》、《竣工验收备案表》、《工程结算书》，邮寄地址为河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段，该经过公证。后宏健建筑公司催要工程余款未果，遂再次诉至法院。另查明，林州市人民政府的批复显示林州市建筑工程九公司注销，债权债务由林九建设公司承接。 安徽省淮南市田家庵区人民法院一审认为：本案为建设工程施工合同纠纷，华中置业公司将本市中化国际城B区2#、3#楼工程整体发包给林九建设公司，林九建设公司将该工程的劳务工程转包给宏健建筑公司，双方各自签订了合同，根据法律规定双方签订的合同是双方真实意思表示，并不违反相关法律法规的规定，合法有效。合同签订后宏健建筑公司按照约定履行了义务，工程款10452500元，已经支付9535480元，剩余工程款为917020元未付，华中置业公司直接确认工程款和支付部分工程款，宏健建筑公司亦曾经起诉，并向林九建设公司邮寄了结算材料，故林九建设公司应当支付剩余工程款，华中置业公司作为发包人应当对欠付工程款承担责任。宏健建筑公司请求从2015年2月15日以欠付工程款为基数按照年利率4.75%计算利息符合法律的规定。林九建设公司辩称合同实际没有和本公司产生联系，但是林九建设公司项目部在劳务承包合同加盖公章，在工程竣工验收备案表中也加盖了公章，故林九建设公司的辩称意见不予采信。华中置业公司辩称与宏健建筑公司没有合同关系，还存在延误工期、工程质量造成损失的问题，华中置业公司相关负责人员签字认可宏健建筑公司提供的工程结算书上签字并支付了部分工程款，作为工程的发包方，华中置业公司应当承担相应责任；对于造成损失问题，因华中置业公司提供证据不足证明其观点，部分证据系单方制作，未提供正式发票，故华中置业公司的辩称意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南林九建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告淮南市宏健建筑劳务有限公司剩余工程款917020元并以917020元为基数从2015年2月15日按照年利率4.75%计算至判决日的利息；二、被告淮南华中置业有限公司对上述剩余工程款917020元承担连带给付责任。案件受理费12970元，由被告河南林九建设工程有限公司负担。 林九建设公司、华中置业公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宏健建筑公司的全部诉讼请求，宏健建筑公司承担一、二审的全部诉讼费用。 安徽省淮南市中级人民法院二审对一审认定的事实予以确认。 安徽省淮南市中级人民法院二审认为：（一）林九建设公司、华中置业公司上诉称，颜某1（颜某2）不是华中置业公司的工作人员，（2016）皖0403民初5079号民事调解书不应作为本案定案依据。经查，一审法院（2016）皖0403民初5079号民事调解书查明颜某1系华中置业公司的审计部负责人，该项事实系该调解书所查明的客观事实，并非当事人为达成调解协议作出的放弃和确认其权利的意见，结合二审庭审中华中置业公司认可颜某2（颜某1）系其公司的工作人员，说明中有程某的签字确认，同时，程某在宏健建筑公司提交的《竣工验收备案表》中显示其是华中置业公司的员工，故有颜某2签字认可的工程决算书及说明形成了完整的证据链，可以作为本案定案依据。一审法院依据上述证据判决林九建设公司支付宏健建筑公司剩余工程款917020元，有事实和法律依据，予以确认。（二）案涉工程于2013年12月竣工验收，2015年2月11日，华中置业公司相关负责人颜某2（颜某1）等在工程决算书上签字，并于2015年2月13日，在宏健建筑公司出具的说明中认可工程款已经支付9535480元，剩余工程款917020元。林九建设公司、华中置业公司上诉称宏健建筑公司施工工程存在质量问题和逾期竣工，但林九建设公司、华中置业公司二审提交的关于工程质量问题及逾期竣工方面的证据，均系单方出具的证据，没有正式发票、支付凭据及其他证据予以印证，同时，涉案工程已经竣工验收，并交付使用，工程存在一般质量问题属于质量保修范围，不得以此作为拒付工程款的理由，故该上诉请求缺乏事实和法律依据，不予采纳。（三）华中置业公司与林九建设公司结算付清工程款的证据不足，同时，本案中双方工程经华中置业公司员工直接与林九建设公司进行结算，并由华中置业公司直接支付工程款，据此，华中置业公司在本案亦应承担相应给付义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华中置业公司应对本案欠付款项917020元承担连带给付责任。综上，林九建设公司和华中置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26971元，由河南林九建设工程有限公司负担14001元，由淮南华中置业有限公司负担12970元。 华中置业公司以新证据一审法院（2018）皖0403民初1327号民事判决书及生效证明能够证明华中置业公司不拖欠林九建设公司工程款为由，向本院申请再审。本院于2018年8月30日裁定驳回其再审申请。 本院再审过程中，各方均未提交新证据，对一、二审证据亦无补充意见。 经审核，本院再审认证意见与一、二审相同。再审查明的事实与一、二审查明的事实相同。 根据抗诉意见、申诉人再审请求及被申诉人答辩意见，再审争议焦点是：1、颜某2（颜某1）签字的工程决算书能否作为认定工程款的依据；2、一、二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是否错误、华中置业公司是否承担向宏健建筑公司支付工程款的责任。 本院再审认为：一、关于颜某2签字的《工程决算书》能否作为认定工程款的依据的问题。 2015年2月13日的《工程结算书》中建设单位一方有颜某2（颜某1）、陆某签字，而一审法院（2016）皖0403民初5079号民事调解书查明颜某2（颜某1）系华中置业公司的审计部负责人，华中置业公司在二审庭审中也认可颜某2系其公司的工作人员；2015年2月13日的《说明》中有程某的签字确认，而宏健建筑公司提交的《竣工验收备案表》中显示程某是华中置业公司的员工；再审过程中，本院要求华中置业公司庭后书面说明颜某2（颜某1）、程某、陆某的身份、职务，但华中置业公司未提交说明；综合上述事实，应认定华中置业公司已与宏健建筑公司就案涉工程的工程款进行了结算。林九建设公司在工程结束后未与宏健建筑公司直接结算，宏健建筑公司经公证于2017年1月11日向林九建设公司邮寄了工程款结算资料。在华中置业公司与宏健建筑公司对工程款已结算确认的情况下，林九建设公司在一、二审诉讼过程中虽然提出其未参加结算，但未申请对工程款进行鉴定；在二审判决其承担责任后未提出申诉、再审亦未予答辩；林九建设公司按上述金额与华中置业公司、宏健建筑公司结算也不影响其权益。故颜某2（颜某1）签字的《工程决算书》可以作为认定工程款的依据，一、二审法院综合《工程结算书》、《说明》等证据以及相关事实，认定宏健建筑公司还有剩余工程款917020元未获支付，并无不当。 二、关于一、二审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是否错误、华中置业公司是否承担向宏健建筑公司支付工程款责任的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条中的“实际施工人”是指转包和违法分包的承包人，属无效合同的承包人，这与合同法规定的合法“施工人”内涵不同。根据本案证据，华中置业公司与林九建设公司签订的建设工程施工合同、林九建设公司与宏健建筑公司签订的建设工程劳务承包合同均合法有效，因此，宏健建筑公司属于合法的施工人，不属于非法分包关系中的“实际施工人”，一、二审法院适用上述第二十六条的规定，缺乏依据。 一审法院（2018）皖0403民初1327号民事判决书只是认定了林九建设公司2017年1月26日出具工程款结清证明的事实，华中置业公司在本案中也未提交其支付给林九建设公司工程款的付款凭证等证据以佐证其与林九建设公司结清工程款的事实，且，此前大部分工程款都是直接支付给宏健建筑公司，华中置业公司主张本案剩余工程款已与林九建设公司结清，也未说明缘由并提供付款依据。因此，对华中置业公司关于其付清案涉工程款的主张，本院不予采纳；一、二审法院认定华中置业公司欠付917020元工程款，并无不当。宏健建筑公司与华中置业公司之间虽未直接签订合同，但华中置业公司在林九建设公司未参与的情况下直接与宏健建筑公司就工程款进行结算，且以借支的形式直接支付了宏健建筑公司工程款9535480元，在其欠付917020元工程款的情况下，一、二审法院判决其对欠付的工程款承担连带给付责任，有利于解决三方欠付工程款的纠纷，无明显不当。 宏健建筑公司一审诉讼请求第二项为要求华中置业公司对欠付工程款及利息承担连带给付责任，一审法院判决华中置业公司仅对剩余工程款承担连带给付责任的同时，应判决驳回宏健建筑公司要求华中置业公司对剩余工程款利息承担连带给付责任的诉讼请求。一审法院遗漏此判项，二审法院也未纠正，本院予以纠正。 综上，抗诉机关的抗诉意见，本院予以采纳；华中置业公司的再审请求不成立，本院不予支持。一、二审法院遗漏部分判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款的规定，判决如下： 一、撤销安徽省淮南市中级人民法院（2018）皖04民终70号民事判决； 二、维持安徽省淮南市田家庵区人民法院（2017）皖0403民初2500号民事判决第一项，即“被告河南林九建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告淮南市宏健建筑劳务有限公司剩余工程款917020元并以917020元为基数从2015年2月15日按照年利率4.75%计算至判决日的利息”；第二项，即：“被告淮南华中置业有限公司对上述剩余工程款917020元承担连带给付责任”； 三、驳回淮南市宏健建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12970元，由河南林九建设工程有限公司负担；二审案件受理费26971元，由河南林九建设工程有限公司负担14001元，由淮南华中置业有限公司负担12970元。 本判决为终审判决。 审判长  贾庆霞 审判员  袁玉清 审判员  张 曌 二〇二〇年十月十四日 书记员  宋 爽 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第四百零七条第二款原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。