江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终919号上诉人（原审被告）：曾曰忠，男，汉族，住上海市松江区(上海典欧实业有限公司内)。上诉人（原审被告）：徐振华，女，汉族，住上海市松江区（上海典欧实业有限公司内）。两上诉人共同委托诉讼代理人：陈骥，上海小城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐惠忠，男，汉族，住江西省南城县。委托诉讼代理人：柳兵，江西赣硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄蓉，女，汉族，住江苏省苏州市吴中区。上诉人曾曰忠、徐振华因与被上诉人徐惠忠、黄蓉民间借贷纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2020）赣1021民初97号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月28日公开开庭进行了审理，上诉人曾曰忠、徐振华的委托诉讼代理人陈骥，被上诉人徐惠忠的委托诉讼代理人柳兵到庭参加诉讼，被上诉人黄蓉在庭后进行了庭询。本案现已审理终结。上诉人曾曰忠、徐振华上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决中，对于借款本金及利息约定的基本事实认定错误，在一审过程中，双方都认可仅认可借款本金285000元，双之间的其他经济往来即使真是，也非本案审理的范围，所以一审认定本金错误。双方对借款利息没有明确的书面约定，双方履行行为也无法得出就利息达成合意，一审认定双方约定利息存在错误。请求二审法院查清事实，判令所请。被上诉人徐惠忠答辩称，本案事实清楚，证据确凿，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人黄蓉答辩称，她只是见证人不是担保人，只是不懂法才没有上诉。徐惠忠向一审法院起诉请求：1、要求被告立即归还借款合计40万元。2、该案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年1月12日，经被告黄蓉介绍，被告曾曰忠、徐振华向原告借款36万元，担保人为黄蓉，借款期限为2017年1月12日至2017年12月11日，因被告没有按时还款还息，截止2018年1月9日被告还欠原告本息共计42万元，双方因此又于2019年1月9日写下还款计划，按该计划，被告应从2019年1月30日开始（2月份除外）每月还6万元至2019年8月30日还清。之后，被告曾曰忠、徐娜仅在2019年4月3日还款2万元，尚欠原告40万元，原告多次向被告催款未果，故诉至法院。一审法院认定事实：2015年11月开始，被告曾曰忠、徐振华因需资金周转，通过被告黄蓉陆续向原告借款，原告徐惠忠于2015年11月12日向被告曾曰忠转账97000元，2015年11月25日向被告曾曰忠转账97000元，2016年4月11日向被告曾曰忠转账188000元，双方约定利息按月利率3%计算。经双方结算，被告曾曰忠、徐振华曾于2017年1月12日向原告徐惠忠出具了一份借款协议，协议约定：借款金额36万元，借款期限为2017年1月12日至2017年12月11日，借款人未按协议约定归还借款本息，贷款人有权对逾期借款从逾期之日按日利率百分之五计算，直至归还为止，黄蓉为借款人提供担保，借款人到期未还本息由担保人黄蓉承担，直至借款人本金及利息归还完毕为止。被告曾曰忠、担保人黄蓉、被告徐振华以徐娜的名义在协议上签了字。后被告未按时还款，2019年1月9日，被告曾曰忠在借款协议上注明：此借款协议延期至2019年8月30日，2019年1月9日，被告曾曰忠又写下还款计划：曾曰忠欠徐惠忠36万元，作以下还款计划：2019年1月30日还60000元，2月暂停还款，从3月至8月每月还款6万元，本息共计42万元。另查明，被告曾曰忠、徐振华从2015年12月21日起至2019年4月3日向原告徐惠忠还款付息合计236018元。原告要求被告还款40万元未果，故诉至法院。一审法院认为：一、原、被告签订的借款协议系双方真实意思表示，合法有效，被告曾曰忠于2019年1月9日写的还款计划亦可以佐证该借款协议，故被告曾曰忠、徐振华应依法偿还原告欠款。二、应偿还借款本金数额及利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百一十一条第二款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，借款实际金额应以转账记录为准。至于利息，根据当事人的转账记录和还款记录，双方当事人应约定了利息为月利率3%，该还款记录与被告曾曰忠、徐振华在2017年1月12日重新出具高达36万元的借款协议相印证，随后的利息原告主张逾期利息按日百分之五计算及还款计划中的计息方式，均超出法律规定的月利率3%，超出部分，一审法院不予支持。经核算，截止2019年4月3日，被告曾曰忠、徐振华尚欠原告徐惠忠借款本金322164元，利息101450元（详见清单）合计423614元，因原告在诉求中要求被告偿还借款本息40万元，故一审法院对原告徐惠忠要求被告曾曰忠、徐振华偿还借款本息40万元的主张予以支持。三、被告徐振华在借条中签名为徐娜的问题。借条中共同借款人为徐娜，与被告徐振华名字不一致，因原告持有借条，被告徐振华又曾不断还款，故一审法院认为借条中的徐娜即被告徐振华。四、被告黄蓉的责任，其在借款协议中明确表明为借款提供担保，借款人到期未还本息由担保人承担，一直到此借款人本金及利息归还完毕为止，该保证为连带保证。故其为被告曾曰忠、徐振华的借款承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零五条，第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曾曰忠、徐振华于一审判决生效后二十日内偿还原告徐惠忠借款本息合计40万元。二、被告黄蓉对一审判决第一项内容承担连带偿还责任，被告黄蓉承担责任后，可以向被告曾曰忠、徐振华追偿。如果被告未按一审判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告曾曰忠、徐振华、黄蓉共同负担。二审中双方当事人均未向本院提交新的证据。本案的争议焦点为：本案借款本息金额是多少的问题。本院认为，本案借款本金应以被上诉人徐惠忠实际转账的金额进行确认，从被上诉人提交的银行转账记录可以得出，本案最初的借款本金为382000元，至2017年1月12日，在曾曰忠归还十余万元后，曾曰忠、徐振华出具的借款协议中，本金为360000元，再至2019年1月9日曾曰忠、徐振华出具的还款计划中，还款金额为420000元，从中可以看出双方对借款是约定了利息，在还款计划备注中载明的“以上还款金额已经包含了利息，不需再另行计息”内容更能印证双方对涉案借款约定了利息，故本院认定双方在本案借款中约定了利息。至于借款利率，从三次转账的金额可以看出，被上诉人前两次均是收了“头息”3000元后再转款，而第三次2016年4月11日的转款188000元，应是收了前两次的6000元利息加上该次借款的“头息”，正好为12000元，这与上诉人在2016年3月未归还款项可以相印证，而后两个月上诉人又是每月归还12000元，从以上还款金额的规律中，本院认定双方对本案借款约定的利率为月利率3%。至于2016年7月后的还款金额，确与约定的利率不一致，但上诉人并未出具证据证实7月以后还款即为归还本金，对此被上诉人也不认可双方没有约定利息，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条当债务人给付不足以清偿全部债务时，且当事人没有约定的，应先计算利息，再计算本金的规定，7月以后若归还金额超过给付的利息，应计算还本金。一审法院并未按照借款协议及还款计划中的金额计算利息，而是自实际汇款时间、金额按月利率3%计算至最后一次还款的2019年4月3日，超出3%的金额均折抵本金，该计算方法并无不当，且符合相关法律规定，本院亦予以确认。被上诉人黄蓉称，其只是见证人不是担保人，不应承担担保责任，由于黄蓉未在法定时间内提出上诉，视为其对一审判决的服判，对其主张的事实不属二审审理范畴，其应另行主张。综上，上诉人曾曰忠、徐振华的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人曾曰忠、徐振华负担。本判决为终审判决。审判长  葛明审判员  揭颖审判员  黄皓二〇二〇年十月二十九日书记员  黄欢