云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终2486号上诉人（原审被告）刘开文，男，生于1974年6月19日，汉族，云南省彝良县人，城镇居民，住彝良县。委托代理人肖健，彝良县律正法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）刘文鑫，男，生于1999年9月5日，汉族，云南省彝良县人，农村居民，住彝良县。委托代理人刘绍前，云南意衡（彝良）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）代余成，男，生于1996年10月1日，汉族，云南省彝良县人，农村居民，住彝良县。上诉人刘开文因与被上诉人刘文鑫、代余成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2020）云0628民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：代余成雇佣刘开鑫为装载机驾驶员，双方约定工资收入为4500.00元。2019年6月8日，刘开文与代余成达成租赁合同，双方口头约定由代余成提供装载机及驾驶员，刘文鑫每月支付15000.00元，但未对施工环境安全由谁负责作出明确约定。同日，代余成安排刘文鑫至刘开文承建的该段公路上施工，刘文鑫将装载机开到打蕨沟社地段的工地上施工处，管理人员指挥刘文鑫将石头运到堡坎处倒石头时，刘文鑫因没有踩住刹车导致翻车，刘文鑫被甩出驾驶室外而受伤。事故发生后，刘文鑫被当地的村民送至彝良县人民医院治疗26天，于2019年7月4日出院，刘文鑫之伤经出院诊断为：1、左侧髂骨多处骨折；2、左侧耻骨上肢粉碎性骨折；3、S1椎体左侧骨外侧线性不全性骨折；4、左足第2拓骨骨折；5、头皮裂伤；6、全身多处软组织伤，共支付医疗费4932.64元（其中刘文鑫垫付4000.00元，代余成垫付932.64元）。2019年9月16日，刘文鑫的伤经云南鼎安司法鉴定中心法医临床鉴定意见书鉴定为：1、刘文鑫伤残等级评定为十级伤残；2、后期医疗费评估为5000.00元；3、误工期评定为180天，护理期为90天，营养期为90天。另查明，刘文鑫随其母亲梁发艺自2015年1月19日在彝良县居住，现已在城镇居住一年以上。刘文鑫自2020年3月5日取得操作证。原审人民法院经审理认为，刘开文与代余成口头约定由代余成提供装载机及驾驶员，刘开文每月支付租赁费用15000.00元，双方形成租赁关系。刘文鑫为代余成提供驾驶装载机的劳务活动，双方构成劳务关系，刘文鑫在为代余成提供劳务过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金，造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，刘文鑫有权主张医疗费、误工费、交通费、护理费、残疾赔偿金等费用。关于医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，根据代余成提交的正式发票住院期间医疗费为4932.64元，后续治疗费经鉴定为5000.00元，故刘文鑫医疗费共计9932.64元。关于误工费，《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，刘文鑫的误工期评定为180天，代余成未提供收入证明，在事故发生时未取得装载机操作证，参照2019年云南省农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资49268.00元，代余成的误工费为24296.55元。刘文鑫主张51943.00元，超出部分不予支持。关于护理费,刘文鑫护理期评定为90日，刘文鑫未提供证据证明护理人员的工资收入情况。参照2019年云南省农、林、牧、渔在岗职工年平均工资49268.00元，刘文鑫护理费用为12148.27元，刘文鑫主张25880.00元，超出部分不予支持。关于营养费，刘文鑫的营养期评定为90日，根据刘文鑫的康复情况酌定为每天35元，合计为3150.00元，刘文鑫主张11600.00元，超出部分不予支持。关于住院伙食补助费，刘文鑫在彝良县人民医院住院26天，依照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照2019年国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100.00元计算，刘文鑫主张住院伙食补助费2600.00元，予以支持。关于鉴定费2600.00元，刘文鑫提交有鉴定机构的正式票据证明，予以支持。关于残疾赔偿金，刘文鑫虽然是农村户口，但事故发生是其已在城镇居住一年以上，故其残疾赔偿金按城镇居民标准计算，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，刘文鑫的残疾赔偿金参照云南省2019年城镇常住居民人均可支配收入36238.00元计算，刘文鑫的伤残等级为十级，故残疾赔偿金计算为36238.00元×20年×10%=72476.00元，刘文鑫主张伤残赔偿金72746.00元，予以支持。综上，刘文鑫经济损失合计为127473.46元。关于本案赔偿责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，刘文鑫明知自己不具备装载机操作资质仍不顾自身安危进行危险作业，在施工时未注意观察施工环境，导致事故发生，其对事故的发生应承担40%的过错责任；代余成作为劳务接受者，有义务就驾驶人员是否具有操作资质及施工地点安全进行检查而未履行检查义务，对不具备操作资质人员及不安全施工行为有义务进行制止而为未及时制止，代余成应当承担40%的过错责任；刘开文作为工程承建方，在其与代余成未对施工环境安全由谁负责作出明确约定的情况下，刘开文应对现场施工环境安全进行监督管理，而未履行好监管职责，存在一定过错，对刘文鑫因此造成的损失，刘开文应承担20%的过错责任。综上，刘文鑫应自行承担的经济损失为127473.46元×40%=50989.38元；刘开文应承担的经济损失为127473.46元×20%=25494.70元，扣减其之前垫付医疗费4000.00元，还应赔偿刘文鑫21494.70元；代余成应承担经济损失为127473.46元×40%=50989.38元，扣减其之前垫付医疗费932.64元，还应赔偿刘文鑫50056.74元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、刘开文赔偿刘文鑫医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金共计25494.70元，扣除已垫付4000.00元，还应赔偿刘文鑫21494.70元；二、代余成赔偿刘文鑫医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金共计50989.38元，扣除已垫付932.64元，还应赔偿刘文鑫50056.74元；三、驳回刘文鑫的其他诉讼请求。案件受理费3628.00元，减半收取1814.00元，由刘文鑫负担1034.00元，刘开文负担234.00元，代余成负担546.00元。一审判决后，刘开文不服，向本院提出上诉。请求：依法撤销原判，改判支持上诉人的一审答辩请求及一、二审案件受理费由二被上诉人承担。其主要理由为：1、刘文鑫在发生人身损害时未取得装载机操作员证书，代余成明知刘文鑫未取得装载机操作员证书依然雇佣刘文鑫驾驶装载机，刘文鑫与代余成应承担事故全责。2、刘文鑫的残疾赔偿金应以农村居民赔偿标准计算。刘文鑫的误工天数应为97天而非原判认定的180天。刘文鑫的伤残等级为十级并住院治疗26天，刘文鑫的病历等相关资料显示其出院后根本不需要再护理。被上诉人刘文鑫二审书面答辩请求，驳回刘开文的上诉请求。被上诉人代余成二审书面答辩请求，撤销原判第二项，改判其承担本案20%的责任。在二审诉讼中，上诉人刘开文除对原审认定的刘文鑫随其母亲梁发艺自2015年1月19日在彝良县居住，现已在城镇居住一年以上的事实提出异议外，双方当事人对原审认定的其余事实未提出实质性异议，对双方无实质性异议的事实，本院予以确认。归纳上诉人刘开文的上诉主张，本案的争议焦点是：原审判决刘开文承担本案20%的赔偿责任及原判支持的刘文鑫残疾赔偿金、误工费、护理费是否合法正确。针对本案的争议焦点，本院评判如下：上诉人刘开文上诉主张其不应承担本案赔偿责任。本院经审理认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，刘开文作为代余成提供的装载机及驾驶员的承租人，应当谨慎履行装载机驾驶员刘文鑫是否具有操作装载机资质的审查注意义务，以保障装载机在其承建工地上的安全正常租用，但刘开文未履行该注意义务而对事发时无操作装载机资质的刘文鑫的人身损害具有一定的主观过错，原审判决刘开文承担本案20%的赔偿责任，并无不当。刘开文该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人刘开文上诉主张原判支持的刘文鑫残疾赔偿金、误工费、护理费有误。本院经审理认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”在一审诉讼中，刘文鑫提供的“居住证明”、“集资建房合同”、“交房验收清单”相互印证，能够证明刘文鑫发生案涉人身损害前已连续一年以上在城镇内居住生活，结合刘文鑫事发时从事装载机操作工作的事实，原判以城镇居民赔偿标准计算刘文鑫的残疾赔偿金为72476.00元，具有事实和法律依据。刘文鑫提供的“彝良县人民医院出院证”证明医疗机构明确建议其于该院住院治疗26天出院后的3个月内禁止行走和负重。在此情形下，刘文鑫的误工期应为116天，其误工费计算为49268.00元/年÷365天×116天=15657.77元。同时，原判支持刘文鑫90天的护理费12148.27元，并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误，予以改判。上诉人刘开文的上诉理由部分成立，其上诉主张本院予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省彝良县人民法院（2019）云0628民初1393号民事判决；二、由上诉人刘开文赔偿被上诉人刘文鑫医疗费9932.64元、误工费15657.77元、护理费12148.27元、营养费3150.00元、住院伙食补助费2600.00元、鉴定费2600.00元、残疾赔偿金72746.00元共计118834.68元的20%为23766.94元，扣除上诉人刘开文已支付的4000.00元，上诉人刘开文还应赔偿被上诉人刘文鑫19766.94元；三、由被上诉人代余成赔偿被上诉人刘文鑫医疗费9932.64元、误工费15657.77元、护理费12148.27元、营养费3150.00元、住院伙食补助费2600.00元、鉴定费2600.00元、残疾赔偿金72746.00元共计118834.68元的40%为47533.87元，扣除被上诉人代余成已支付的932.64元，被上诉人代余成还应赔偿被上诉人刘文鑫46601.23元；四、驳回被上诉人刘文鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3628.00元，减半收取1814.00元，由被上诉人刘文鑫负担544.00元，上诉人刘开文负担317.00元，被上诉人代余成负担953.00元。二审案件受理费3628.00元，由被上诉人刘文鑫负担1088.00元，上诉人刘开文负担635.00元，被上诉人代余成负担1905.00元。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  葛芝毅审判员  颜九华审判员  李 宏二〇二〇年十月二十六日书记员  周 玲