江苏省南通市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏06民终3216号上诉人（原审原告）：梁学勤,男，1957年10月15日生，××族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人:柯晓松，江苏同帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱金锁，男，1969年10月27日生，××族，住如皋市。委托诉讼代理人：卢璇，江苏义科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通建工集团股份有限公司，住所地南通市崇川区段家坝路**。法定代表人：张向阳，总经理。委托诉讼代理人：杨征，北京晋熙律师事务所律师。上诉人梁学勤因与被上诉人朱金锁、南通建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院(2019)苏0682民初10722号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。梁学勤上诉请求：撤销一审裁定，指定一审法院或南通地区其他基层法院继续审理；本案上诉费用由朱金锁承担。事实和理由：1、梁学勤与本案有利害关系，本案有明确被告及具体诉讼请求、事实理由，且梁学勤要求建工公司返还工程垫资投入款、朱金锁承担补充返还责任及要求与朱金锁进行清算并支付相应利润的诉请属于人民法院应当受理的民事诉讼范围并属于一审法院管辖范围，梁学勤的起诉符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定，法院应当进行实体审理。2、一审认定梁学勤与朱金锁的合伙关系并未终止属于认定事实错误。双方合作事项已经完成，款项也已收到。建工公司对于案涉工程回笼的款项实质属于梁学勤与朱金锁的合作事项收入并无异议。一审拒绝对合作成本进行审查处理有误。3、一审适用法律错误。梁学勤起诉是针对合作事项的清算，因双方对合作事项的成本有不同认识才起诉至法院，在清算的基础上要求给付利润并不违反法律规定。4、梁学勤要求建工公司返还垫付的工程款及实现债权的费用并要求朱金锁承担补充责任，符合法律规定，一审法院裁定驳回起诉没有法律依据。5、梁学勤与朱金锁之间系合作合同关系，建工公司与朱金锁之间结算的义务应由朱金锁履行，梁学勤无任何依据向建工公司提出结算主张。双方争议的焦点是工程是否亏损，法院应对此进行审理。朱金锁及建工公司均确认项目亏损，则再要求建工公司向朱金锁及梁学勤支付工程价款从外部法律关系来看不会得到支持。朱金锁答辩称，梁学勤的诉求是基于两个不同的法律关系，请求权基础不同，标的不同，管辖规定也不同，本案不符合必要共同诉讼的条件，且经法庭释明后，梁学勤仍然坚持其诉讼主张，一审裁定驳回起诉适用法律正确。双方对成本争议较大，一直未进行清算且对外仍然有未结算的债权债务，梁学勤的主张不符合法律规定的条件。综上，一审裁定事实清楚，适用法律正确，请求维持原裁定。建工公司答辩称，认可一审裁定结果，请法院驳回梁学勤的起诉。梁学勤向一审法院请求：1、判令朱金锁支付合伙投资款本金230万元及合伙利润352万元；2、判令朱金锁向梁学勤支付其垫付的各项费用339463元及利息（自2018年1月18日起按中国人民银行同期贷款利率6%计算至实际给付之日止）；3、判令南京市祖堂山社会福利院2018年1月17日支付的工程款550万元所产生的孳息以抵减案涉工程成本；4、判令朱金锁支付违约金183万元；5、判令朱金锁承担本案的司法审计费用115413元；6、判令建工公司对上述款项承担连带清偿保证责任；7、本案诉讼费用、律师费用由朱金锁、建工公司承担。该案发回重审后梁学勤变更诉讼请求为：1、判令朱金锁、建工公司共同向梁学勤给付垫资投入款230万元及应付未付此款的利息61.4万元（自2015年2月13日暂至2020年2月12日止5年时间，按人民银行同期贷款年利率标准4.35%计）。2、判令朱金锁、建工公司共同向梁学勤给付超出分担垫付的诉讼、鉴定费用299463及利息16580.4元（自2016年8月1日起暂至2020年1月31日止，按人民银行同期贷款年利率标准4.35%计）。3、判令朱金锁向梁学勤给付合作项目利润150万元。4、判令朱金锁向梁学勤给付违约金183.33万元。5、判令朱金锁承担本案的全部诉讼费、审计费用。6、判令建工公司对朱金锁的上述给付义务承担连带清偿责任。7、判令建工公司向梁学勤给付因收回的工程结算溢价等款项550万元而产生的孳息293700元（自2018年1月17日暂至2020年1月16日止2年，按人民银行同期贷款年利率标准4.35%二分之一计）。一审法院认定事实，2009年11月27日，建工公司中标承建南京市祖堂山社会福利院老人公寓楼项目01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程（即祖堂山二期工程项目），中标价13375201元。2010年1月18日，建工公司与南京市祖堂山社会福利院签订《施工合同》，合同约定的开工日期为2010年1月20日。2010年3月10日朱金锁与建工公司签订“工程项目经济承包责任合同”，主要内容为：建工公司确定由朱金锁作为项目主要承包人组织南京市祖堂山社会福利院老人公寓楼项目01-04#、06#公寓楼、05#综合楼工程项目施工，实行项目全费承包形式；朱金锁代表建工公司履行上述施工合同，处理好项目的全部债权债务；建工公司收取管理费为总工程总价2.5%，每次工程款到账后扣除。上述工程于2010年4月、5月、9月陆续开工，朱金锁在工地上身份为全权负责本工程的管理和监督工作。2010年6月30日，朱金锁以建工公司祖堂山项目部的名义，与谭玉国签订《施工承包合同》，将上述工程分包给谭玉国施工，约定谭玉国以独立自主经营的方式承担该工程项目所需的材料费、人工费、机械费、管理费等费用，完成建工公司与建设单位约定的施工范围内的所有内容。2010年9月13日，谭玉国与梁学勤就上述工程资金投入合作建设事宜签订《协议书》，大致为：约定梁学勤介入该项目建设，不介入现场管理，先投入资金100万元，后续资金根据发包方认定和同意的工程实际需要逐步投入，该项目最终收益按5：5分配。2011年3月15日，梁学勤（乙方）与朱金锁（甲方）签订《合伙协议书》，约定：1、工程名称为南京市祖堂山社会福利院老人楼公寓项目01-06#公寓楼工程；2、乙方出于对该项目的支持和帮助，在与谭玉国合伙期间，自2010年9月至2011年1月累计垫资投入到位350万元，其中280万元直接进入建工公司南京分公司账户，70万元在现场直接交付，具体见明细；3、该工程项目由建工公司委托甲方总负责，即全面负责对该项目的组织、管理和协调，乙方积极配合甲方的工作，参与工程的管理，共同努力，精诚合作，高效顺利完成该项目；4、双方终止与谭玉国的合作和承包协议，双方确定合作关系；5、甲方保证在该工程竣工决算，并处理好本工程的相关人员、材料等一切债权债务后，业主在支付工程款和退还保函时，优先支付乙方的垫资投入款；6、甲乙双方共同参与本工程成本控制和核算，共同处理并承担本工程的债权债务，鉴于该项目在2010年中误工、浪费和其他损失很大，故需处处精打细算，开源节流，此项目在剔除工程必须发生的各工种人员工资、材料及机械租赁费，甲乙双方的投资款和应缴税费外，再考虑收取管理费和盈利分配……甲乙双方按5：5比例承担收益和风险，最终以审计决算为准；7、该项目所有收入和支出均应纳入统一记账范围。做到财务公开，建工公司南京分公司对项目财务收支实施监督，甲乙双方共同签批，乙方安排具体记账，共同反对并制止弄虚作假，虚列成本和支出，擅自扩大该工程的支出成本和费用；8、甲乙双方共同负责该工程的预、决算工作；9、该项目所有资金包括工程款和甲乙双方投入的款项必须用于该工程，并有明细清单备查，凡与该工程无关的资金安排应自负自担，并承担相应的经济和法律责任；10、对该项目现场材料建立专人采购保管制度，甲方应利用自有优势在其他工地调剂周转使用，以降低物资损耗，到竣工结算时统一盘点清算；11、本工程现场管理由甲方安排各类专业技术管理人员进行现场管理，薪金标准或补贴激励按同行同类地区标准执行，强化安全教育，若发生安全问题，除不可抗拒外，乙方不承担责任；12、乙方每周查看工地，查阅相关资料，在工程中验、竣工验收、设计、签证过程中积极配合；13、双方按各自的分工认真履职，如有违约，应承担相应的经济和法律责任，违约方应向守约方按工程结算价的10%支付违约金。建工公司在该《合伙协议书》的电脑打印字为“见证”、手写为“担保”方栏盖章。2010年11月24日，建工公司南京分公司向南京市祖堂山社会福利院出具现场主要负责人变更申请函，将工程现场主要负责人进行调整，总负责人为朱金锁，现场负责人为梁学勤。案涉工程项目于2010年11月10日封顶，于2012年4月12日交付投入使用。因与南京市祖堂山社会福利院对案涉工程项目的工程款结算发生争议，建工公司向南京市江宁区人民法院提起诉讼，南京市江宁区人民法院经审理后于2017年12月16日作出（2016）苏0115民初3561号民事判决书，判决“南京市祖堂山社会福利院给付建工公司工程款余款4898313.75元及利息，给付建工公司检测费232210元及利息，判决南京市祖堂山社会福利院承担案件受理费、鉴定费合计20万元。”该判决生效后，南京市祖堂山社会福利院于2017年1月17日向建工公司支付了4898313.75元和应由南京市祖堂山社会福利院承担的案件受理费、鉴定费20万元和检测费232210元，于1月25日又支付工程款利息166651.58元。加上南京市祖堂山社会福利院在2015年2月13日前已给付的工程款13439700元，建工公司收到工程款和其他费用总计为18936875.33元（该判决书确认案涉工程项目总造价为18338013.75元）。上述案件诉讼过程中，梁学勤与朱金锁向建工公司出具报告，称“如按甲方的不合理要求，据此测算我方将减少20万元，给本已亏损的该工程更是雪上加霜，”故拟通过法律途径维权，并承诺“法院判决的任何结果均由我们个人承担责任，诉讼费用由我们个人承担”。梁学勤为诉讼代理人，身份为建工公司员工，诉讼时称工程结算总价为18765444.2元，梁学勤与朱金锁垫付诉讼费、鉴定费、律师代理费、编制决算人员费用合计399463元。诉讼过程中，朱金锁称其垫付了该费用中12万元，但梁学勤只认可朱金锁垫付了10万元，朱金锁未能提供证据证明其另垫付2万元。对于在合伙协议书中确定投资的350万元，庭审中双方认可梁学勤已回收120万元，尚有230万元未予回收。梁学勤曾于2018年3月7日向一审法院起诉，提出如前诉请。审理中，应梁学勤申请，一审法院委托南通正华联合会计事务所对朱金锁提交的15本记账凭证进行司法审计，南通正华联合会计事务所作出的正华会专审字（2018）第079号审计报告载明：15本记账凭证累计记录工程成本费用支出19697743.6元，其中工程成本费用重复记账金额387052.00元、非本工程成本费用支出80300.00元，累计467352.00元应予剔除。还载明，（1）2011年3月15日前有签批手续的成本费用金额3975227.5元，其中：①谭玉国签批金额为763398.00元；②谭玉国、梁学勤共同签批金额为549903.00元；③谭玉国、朱金锁共同签批金额为134560.00元；④梁学勤、朱金锁两人共同签批金额为17755.00元；⑤梁学勤签批金额为1085394.50元；⑥朱金锁签批金额为1424217.00元。（2）2011年3月15日后有签批手续的成本费用金额为3330288.40元，其中：①梁学勤、朱金锁共签批金额为121273.00元；②梁学勤签批金额为3069201.40元；③朱金锁签批金额为139814.00元。（3）无签批日期的金额为374770.00元，其中：①谭玉国签批金额为210000.00元；②梁学勤签批金额为1616.00元；③朱金锁签批金额为126834.00元；④梁学勤、朱金锁两人共同签批金额为16000.00元；⑤谭玉国、梁学勤共同签批金额为1920.00元；⑥谭玉国、朱金锁共同签批金额为18400.00元。（4）无任何签批手续的金额为11550105.7元。上述审计报告中还载明：梁学勤提供的证据现场照片2张及材料清单3张（入库单2张、2012年2月10日祖堂山工地资产清单1张）、收条4张，因双方未确定交易价格，故未从成本费用中扣除；上述审计报告另对建工公司提供的辅助明细账即梁学勤认为建工公司南京分公司挪用款项的内部往来凭证（梁学勤提供的证据12），经调查后认为：项目资金审批表上的申请付款用途与实际用途存在不一致的现象，账目虽然把资金支付都计入了“祖堂山二期”项目（即案涉工程项目）中，但由于该工程实施期间资金紧张，为了解决这一问题，会从其他项目调拨资金使用，该项目的资金也会调拨到其他项目上使用，项目间的资金存在混同使用情况，因上述原因，辅助明细账无法与15本记账凭证中的工程费用支出明细匹配。审理中，双方对15本账本记载事项及朱金锁提供的15本账本外的支出事项是否应列为涉案工程成本支出各持己见、争执比较大。庭审中，梁学勤称要求朱金锁承担责任的依据是双方所签合伙协议，要求建工公司承担责任的理由是其投资350万元是直接打到建工公司账户上、建工公司本应是承包单位不应由梁学勤进行项目垫支费用，还有建工公司要承担担保责任。一审法院认为，关于双方之间的法律关系如何认定。梁学勤与朱金锁的法律关系，根据双方签订的协议以及实际履行情况，一审法院认定梁学勤与朱金锁就涉案工程为合伙关系，理由为：首先，梁学勤与朱金锁于2011年3月15日签订《合伙协议书》，名称即表明为“合伙”；其次，双方就涉案工程的施工事务有分工，如约定朱金锁全面负责对该项目的组织、管理和协调，梁学勤参与工程管理，双方共同努力，还从财务管理、决算管理、资金管理、材料管理、现场施工管理等方面作了约定；最后，双方约定按5：5的比例享有收益、承担风险，所以梁学勤与朱金锁签订的《合伙协议书》具备共同投资、共享收益、共担风险的个人合伙法律关系的构成要件。朱金锁与建工公司之间的法律关系，一审法院认定双方就涉案工程为“挂靠关系”。理由为：双方签订了“工程项目经济承包责任合同”，但朱金锁作为自然人不具备承建建筑工程的施工资质，根据“工程项目经济承包责任合同”约定，朱金锁作为项目主要承包人组织工程项目施工，实行项目承包形式，由朱金锁处理好项目的全部债权债务，朱金锁个人担保工程所发生的一切债务，建工公司收取工程总价2.5%的管理费，但建工公司未实际参与施工，亦无证据证明朱金锁与建工公司之间存在劳动合同关系，据此可以认定朱金锁实际系借用建工公司的资质承接了涉案工程，即朱金锁与建工公司之间就涉案工程系“挂靠关系”。对于梁学勤与建工公司之间的法律关系，梁学勤认为建工公司在朱金锁与其“合伙协议书”上担保方加盖有建工公司的印章，则建工公司为担保人；但建工公司对担保事实予以否认。根据谁主张谁举证原则，主张法律关系存在的一方应负举证责任，故梁学勤应对建工公司存在担保的事实进行举证，如果举证不能应承担不利后果。首先，该“合伙协议书”上“担保”系在电脑打印字“见证”上手写，且是梁学勤手写，对此梁学勤应举证该手写“担保”系在加盖印章之前所改才能证明担保事实有可能成立，但梁学勤未有此方面的证据；其次，对加盖印章，梁学勤陈述是朱金锁去找建工公司加盖的，而朱金锁陈述是梁学勤找建工公司加盖，故对加盖印章之事实亦难以认定；再次，从担保合意上看，梁学勤陈述没有与建工公司任何人员商谈过担保事宜；最后，从“合伙协议书”的内容上来看，也没有表述建工公司为谁担保及担保内容，故不能认定梁学勤与建工公司存在担保关系。关于梁学勤的诉讼请求如何处理，基于前述分析，可见双方各自形成的法律关系为梁学勤与朱金锁之间系合伙事务内部的权利义务关系、梁学勤和朱金锁二人与建工公司之间系合伙事务外部的权利义务关系，梁学勤主张建工公司为梁学勤与朱金锁签订的“合伙协议书”的担保人不能成立，则其在本案中既主张合伙事务内部债权债务关系的责任承担又主张合伙人以外的第三人承担责任，虽然具有工程事实上的牵连，但涉及的是两个不同的法律关系，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定的必要共同诉讼的条件，故本案不属于必要的共同诉讼。庭审中，一审法院要求梁学勤明确其诉讼主张，梁学勤坚持其诉讼主张，故梁学勤的起诉应当予以驳回。再则，本案中，梁学勤主张返还的投资款、分配的利润所指向的诉讼标的物应为梁学勤与朱金锁通过合伙取得的财产，按照法律规定，在合伙关系终止之前，合伙人不得请求分割合伙财产，目前合伙所应得的财产尚未从建工公司处取回，梁学勤与朱金锁之间的合伙关系亦未终止，更未支付终止合伙产生的费用以及清偿合伙债务，可供用于返还合伙人投资款及分配利润的剩余合伙财产的金额尚不确定，梁学勤现在主张要求分割合伙财产，不符合法律规定的条件，应当驳回其起诉。梁学勤应待取得合伙财产后，终止双方的合伙关系，并清偿终止合伙产生的费用以及合伙债务，根据剩余财产的情况与朱金锁按照约定再主张分配。综上，一审裁定：驳回梁学勤的起诉。本院经审查认为，第一，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙中止等事项订立书面协议。根据梁学勤与朱金锁之间签订的《合伙协议书》的内容以及实际履行情况，符合个人合伙的法律特征，应认定梁学勤与朱金锁之间形成个人合伙关系。第二，梁学勤基于《合伙协议书》向朱金锁主张返还投资款及利润分配等，所针对的标的物系合伙财产。一般情况下，合伙事务终结后，合伙双方应对合伙财产进行清算，并在清算的基础上对合伙财产作出处理。本案中，由于案涉工程系朱金锁挂靠建工公司进行施工，涉及的工程款收入、支出等也通过建工公司账户，因此案涉合伙财产数额的确定首先应以梁学勤、朱金锁与建工公司就案涉工程款项进行结算为前提。而事实上，梁学勤与朱金锁就合伙财产数额产生争议所涉及的建工公司应否收取2%管理费、建工公司收取的工程款有无产生孳息等问题，也只有与建工公司结算后才能确定。二审中，朱金锁与建工公司均陈述双方就案涉工程款项尚未结算，即合伙财产数额尚无法确定，则梁学勤要求分配合伙财产的条件尚未成就。第三，梁学勤要求建工公司承担责任的理由一是认为建工公司应承担担保责任，二是认为建工公司非法转包则不应由梁学勤垫付款项。梁学勤该主张涉及两个不同的法律关系，且不属于必要共同诉讼，梁学勤应分别主张相关权利。综上，一审法院裁定驳回梁学勤的起诉并无不当，本院予以维持。综上，梁学勤的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  周锦明审判员  戴志霞审判员  陈 卓二〇二〇年十月十五日书记员  李 妍