宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2343号 上诉人（原审被告）：贺某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：傅某，北京市中银（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：韩某，宁夏言宗律师事务所律师。 上诉人贺某与被上诉人余某委托合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2020）宁0104民初3370号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人贺某及其委托诉讼代理人傅某、被上诉人余某的委托诉讼代理人韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 贺某上诉请求：1.依法撤销一审判决书，依法改判驳回被上诉人余某的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定错误，上诉人出具的收据并不构成对被上诉人的承诺。根据上诉人出具的收据“2017年2月底卖出后，将全部款项转回给余某”，该句话仅仅是约束上诉人在将股票卖出后需将全部款项转回被上诉人，用以防止上诉人占有款项，而一审法院在判决书中认为“其代原告申购的卖易99股权应于2017年2月底卖出”，认定构成上诉人对被上诉人的承诺，属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误，本案认定上诉人与被上诉人形成委托代理法律关系错误，上诉人与被上诉人形成的仅为借用账户关系。1.被上诉人因上诉人账户购买股票手续费价格更低，因此借用上诉人账户购买“卖易99”10万元股票，上诉人也未收取任何费用。且上诉人与被上诉人也未明确约定由被上诉人委托上诉人代理其进行股票投资及管理，上诉人对被上诉人实际属于好意施惠，上诉人在此过程中无任何故意或重大过失行为，对于实际造成的损失无需承担任何责任，且被上诉人明知购买未上市的股票将成承担何种风险，因此双方成立账户借用关系，应由被上诉人自担风险。2.即使认定上诉人与被上诉人成立委托代理关系，根据《中华人民共和国合同法》第406条，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。根据该法条可知，只有当上诉人因故意或重大过失导致不能变现的，委托人才能主张受托人赔偿损失，本案中被上诉人损失是其能够预见的，且上诉人并不存在故意或重大过失，因此上诉人不应承担被上诉人的投资损失。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人成立委托代理关系的法律关系认定错误，上诉人不应承担由此给被上诉人造成的损失。三、一审判决违反了公正公平原则，严重损害了上诉人的合法权益，损害了法律的权威。“股市有风险，投资需谨慎”是基本常识，被上诉人借用上诉人账户进行股票投资，其明知自己将承担什么样的风险，因股票未能按预期上市投资无法取得回报却需要向被上诉人承担赔偿责任，明显违背公平原则。 余某辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人在所谓的海南股交所根本没有开设股交账户，上诉人所称的卖易99在海南股交所及国内股交所没有这样的一只股票，如按照上诉人的陈述，属于借用账户，违反了债权法不得出借账户的强制性规定，属于无效，应当退还被上诉人的款项，而上诉人在没有开设账户的情况下也没有对被上诉人交付的10万元在海南股交所购买卖易99的股票，所以不存在股票没有卖出的情形，因此，上诉人对于被上诉人交付了10万元，明确承诺在2017年2月底本息全部转回，在一审中，上诉人对此已经做了明确的陈述，故其上诉理由不能成立。 余某一审诉讼请求：一、确认被告为原告代理买卖股权行为无效；二、被告返还原告款项100000元，并按中国银行同期贷款基本年利率6%支付2017年3月1日至款项付清之日的逾期付款利息；三、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年年初，经被告介绍原告同意由被告代为申购“卖易99”股权。2017年1月8日，原告交付被告100000元并汇入被告的太阳集团公司账户，被告亦向原告出具收条一张，载明：“今收到余某现金人民币壹拾万元整，用于在贺某股交所平台账户申购卖易99股权投资，到2017年2月底前卖出后，将全部款项（包含本金和利息）转回给余某。贺某。2017年元月8日”。其后，被告以“卖易99”未能成功上市为由拒绝退还原告案涉款项。 一审法院认为，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。原告陈述及提交的证据，可以证实原告向被告支付100000元，并由被告通过其账户为原告代为申购“卖易99”股权的事实。上述行为符合委托合同的构成要件，故原、被告之间形成委托合同关系。原告主张，因双方约定借用被告账户代买股权的行为违反《中华人民共和国证券法》第五十八条：“任何单位和个人不得违反规定，出借自己的证券账户或者借用他人的证券账户从事证券交易”的规定，故原、被告的上述行为应属无效。首先，上述规定系法律授权有关机构对证券账户的使用依法实施管理的规定，并非确定合同效力的效力性强制规定。其次，被告亦自认其代原告申购股权的账户并非证券交易账户，与上述法律规定中确定的监管对象不符，故原告的主张没有法律及事实依据，本院不予支持。如上所述，原、被告的约定合法有效，双方当事人均应按照约定履行义务。经查，被告在向原告出具的收条中已明确承诺，其代原告申购的“卖易99”股权应于2017年2月底前卖出，并将全部款项（包含本金和利息）退还原告。现被告已自认“卖易99”未能成功上市，双方约定的退款期限也已逾期，故原告要求被告返还现金100000元的主张于法有据，本院予以支持。被告未按约定及时退还原告案涉款项，确给原告造成了一定的经济损失，因此原告主张被告按年利率6%标准支付逾期付款利息不违反法律规定，本院予以支持，故本院确定被告应当按照前述标准支付原告2017年3月1日（逾期之日）至本判决确定给付之日期间的利息。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第三百九十六条，《中华人民共和国证券法》第五十八条之规定，判决：一、被告贺某于本判决生效后十日内返还原告余某款项100000元，同时被告以未清偿款项为基数按照年利率6%标准支付原告2017年3月1日至本判决确定给付之日期间的利息；二、驳回原告余某的其他诉讼请求。案件受理费2300元，已减半收取1150元，由被告贺某负担。 二审期间，上诉人贺某提交股交所（海南）互联网有限公司简介打印件、银联签购打印件、手机截屏照片两张。被上诉人余某对上诉人贺某提交的证据三性及证明目的均不认可。经审查，因被上诉人对上诉人提交的证据不认可，而从证据内容看，上诉人提交的证据不能反映与本案存在关系，故对于上述证据本院不予采信。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为上诉人应否向被上诉人返还10万元。根据双方当事人陈述及提交的证据，一审法院认定双方当事人形成委托合同关系并无不当。本案双方当事人均是自然人，在本案委托关系中的承诺系双方真实意思表示，并不违反法律法规的禁止性规定，应属有效。上诉人主张被上诉人明知借用其账户进行股票投资存在风险，被上诉人应当自行承担该风险，但上诉人在作出承诺前亦已对可能出现的风险后果予以考虑并承担，故上诉人应按其收条中的承诺，于2017年2月底前卖出代被上诉人申购的“卖易99”股权，并将全部款项退还被上诉人，一审法院对此认定正确。综上，贺某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人贺某负担。 本判决为终审判决。 审判员  杨璐璐 二〇二〇年十月二十六日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。