河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终1352号 上诉人（原审被告）：邯山区南堡乡刘村村民委员会，住所地:河北省邯郸市邯山区南堡乡刘村。 法定代表人：刘彦祥，该村村主任。 委托诉讼代理人：冯素燕，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘彦祥，男，1963年4月27日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区南堡乡刘村。 委托诉讼代理人：冯素燕，河北驰舟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘宾，男，1981年6月22日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区南堡乡刘村。 委托诉讼代理人：冯素燕，河北驰舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河南博通景观工程有限公司，住所地:河南省郑州市金水区文化路一米阳光******。 法定代表人：梁栋，该公司经理。 委托诉讼代理人：钱学勇，河北浩博律师事务所律师。 上诉人邯山区南堡乡刘村村民委员会（以下简称刘村村委会）、刘彦祥、刘宾因与被上诉人河南博通景观工程有限公司（以下简称河南博通景观公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘村村委会、刘彦祥、刘宾共同委托诉讼代理人冯素燕、河南博通景观公司委托诉讼代理人钱学勇，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘村村委会、刘彦祥、刘宾共同上诉请求：1、撤销邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1319号民事判决，改判驳回河南博通景观公司诉讼请求；2、判决河南博通景观公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决公然违背民事诉讼证据规则。在河南博通景观公司没有一份证据原件的情况下，全盘认定复印件的效力，全部支持河南博通景观公司的诉讼请求，认定事实严重错误。1、一审判决认定“2014年10月28日，冀都绿色农业体验体闲观光园与河南博通景观工程有限公司签订《工程施工承包协议书》”没有事实依据。河南博通景观公司作为原审原告，向法院提起的是建设工程施工合同之诉，河南博通景观公司为施工方，发包方为冀都绿色农业体验休闲观光园，河南博通景观公司没有将合同相对人“冀都绿色农业体验休闲观光园”作为被告，也没有将“冀都绿色农业体验休闲观光园”的上级中国皇家凤仙（集团）股份有限公司列为被告，一审中，在河南博通景观公司不能出示《工程施工承包协议书》原件，在没有合同相对人质证协议书真伪的情况下，一审判决竟然以不能查证真伪的复印件作为定案依据。2、一审判决“另查明，河南博通景观公司自述完成主要工程量，欠工程款8万元”，完全依据河南博通景观公司的单方自述，河南博通景观公司主张的完成工程量没有任何证据，主张的欠工程款8万元更是毫无证据，原审判决仅凭河南博通景观公司自述就认定了案件事实。3、一审判决认定“原邯郸市翼都贸易有限公司是发包方，中国皇家凤仙（集团）股份有限公司为承包人，河南博通景观公司为实际施工人”毫无根据。谁主张谁举证，河南博通景观公司提交的《合作经营刘村核桃园生态项目协议书》复印件显示，邯郸市翼都贸易有限公司与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司是合作关系，而非一审判决书认定的承包和发包关系，又根据河南博通景观公司提交的《工程施工承包协议书》复印件显示，冀都绿色农业体验休闲观光园是发包方，河南博通景观公司是承包方，一审判决认定上述事实简直是凭空想象而来。4、一审判决认定“2015年12月8日，邯郸市翼都贸易有限公司与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司签订《协议书》”，同样仅凭河南博通景观公司提交的复印件便作出认定，因该复印件未经合同当事人中国皇家凤仙（集团）股份有限公司质证确认，简单片面将不能核实的复印件作为定案依据，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决在认定《工程施工承包协议书》无效的情况下，却判决刘村村委会、刘彦祥、刘宾向其支付工程款，毫无根据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。很显然，本案河南博通景观公司的工程未完工，更未验收合格，是无权要求支付工程款的。一审判决依据三个法条和一个非法条得不出刘村村委会、刘彦祥、刘宾应当支付工程款的结论。2、一审判决依据《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》作出判决，适用依据错误。首先，《河北省高级人民法院关于印发〈建设工程施工合同案件审理指南〉的通知》不属于法律，不得作为审理案件的依据。其次，文件十三条适用前提是“未施工完毕的工程项目，在工程量存有争议的，应当根据双方撤场时的签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工村料等文件子以确定”，不能确定的才适用该文件。这里的双方指的是发包方和承包方，本案中河南博通景观公司根本未将发包方列为被告，在一方不到场的情况下，如何确认是否没有会议纪要、监理材料和后续职工文件等，在大前提不存在的情况下，依据该文件得出河南博通景观公司工程量的结论，明显是袒护一方。综上，本案案情重大，一审判决采信河南博通景观公司证据的能力超出常人的想象，值得二审研究探讨。现提起上诉，请二审法院查明真相，依法改判。 河南博通景观公司答辩称，一、关于证据。一审时河南博通景观公司向法院提交了证据，部分证据是将证据复印后提交的。其中：“合作经营核桃园生态项目协议书”这个协议书是刘村村委会与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司签订的，河南博通景观公司无法提交原件，原件在刘村村委会和中国皇家凤仙（集团）股份有限公司；证明债务转让的协议书也是刘村村委会与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司签订的，原件刘村村委会也无法提供，以及责令改正违法行为通知书，是拍摄于现场，也无法提供原件。以上原件都应当由刘村村委会提供。其他证据，由于河南博通景观公司方当时在外地，故未能及时提供原件，但是，原件在事后都进行了提交。况且以上所有的合同、协议书各种文件刘村村委会手中都有，对于证据真伪，刘村村委会都没有提交证据进行反驳。即使没有书面合同，河南博通景观公司是本案的实际施工人，也应当由刘村村委会承担责任。二、关于工程款的确定，适用法律正确。由于小木屋的施工完成了工程的大部分时，才接到政府的通知，工程没有批准才被责令停止施工的。虽然河南博通景观公司签订的“工程施工承包协议书”是与“冀都绿色农业体验休闲观光园”签订，但是，观光园就是刘村村委会开办的。在向刘村讨要工程款的过程中，河南博通景观公司提供了已完工的工程量清单，并根据合同约定和工程量清单计算了工程款数额。鉴于木屋施工项目属于可以不招标的项目，故《工程施工承包协议》是有效的合同，合同应当依法履行。工程没有完工就被责令停工，其责任不在河南博通景观公司一方。解决半拉子工程的工程款问题，完全可以适用《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》的指导意见第十三条规定精神处理。该指南的第十三条明确规定，对于发包方过错导致停工，强制施工人撤场的，如果不认可承包人提供的工程量，应当由发包人承担举证责任。在整个一审诉讼过程中，刘村村委会、刘彦祥、刘宾应当完成举证证明工程款的责任而没有完成，应当承担举证不能的后果。鉴于本案有冀都贸易有限公司与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司的协议明确了债务的概括由其承担，根据合同法有关规定，对债务人中国皇家凤仙（集团）股份有限公司的主张，同样适用于次债务人，即责任应当由刘村村委会承担。一审法院判决正确，应当予以维持。 河南博通景观公司向一审法院起诉请求：依法判决三被告刘村村委会、刘彦祥、刘宾连带承担支付已完工的工程款8万元的责任；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月16日，邯郸市冀都贸易有限公司与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司签订了一份《合作经营刘村核桃园生态项目协议书》，该协议书内容如下：“甲方：邯郸市冀都贸易有限公司；乙方：中国皇家凤仙（集团）股份有限公司，为了发展农业经济，将农户种植的核桃园耕地树与树之间的闲置土地，变废为宝综合利用，为农户增加经济收入为目的，由甲方牵头将农户种植的核桃园土地流转整合在一起，委托给中国皇家凤仙（集团）股份有限公司投资打造《绿色农业体验休闲观光园》项目的经营，就此依据合同法相关规定达成以下条款。第一条：甲方的责任和义务1、负责流转本村村民的核桃园土地，地标，地标为市新一中东北墙外约400亩左右核桃园土地负责该项目的立项工作（项目补贴资金用于园区内的公共设施的建设），以及营业所需要的一切手续。3、项目园区的停车场道路的路面硬化。4、大门口的门庭广告牌的制作和进村灯柱广告的协商。5、承建停车场内100平米的客户接待中心一处。6、水电正常到达园区的边缘，变压器的安装等等。7、不允许甲方在此项目上增加与其他方合作与乙方相同类似的项目。8、甲方与农户流转的土地合同提供复印件一份给与乙方备档。9、甲方所提供的担保方必须承担本协议的责任和义务。第二条：乙方的责任和义务1、乙方负责园区内的建设观光以及生活配套设施的投资。2、甲方提供的每亩土地乙方建设农用小房两间，每间大约38平方米左右，每亩土地内树下闲置空地允许乙方种植蔬菜和花草，乙方房屋所占地面积内如果有果树甲方允许乙方将果树移植到其他地方。3、项目的规划和设计。4、项目的前期广告营销与推广等。5、乙方签约之日起5日内交押金5万元，进场施工之日起两个月内退还押金。第三条双方合作期间甲方要保证此项目的顺利开展以及水电齐全。合作期间如受到外部环境的干扰，至此项目不能正常开展所造成的一切经济损失由甲方全部承担赔偿给乙方。第四条：双方合作期间因国家或当地政府征用土地时，乙方所投资的所有建筑物和配套设施及设备均由甲方与当地政府协商报价征求乙方同意后赔偿给乙方，否则由甲方赔偿乙方的一切经济损失。第五条：双方管理和义务1、项目正式对外招商经营时，乙方负责对园区内的建设和设备设施的日常维护，以及项目推广营销招商的管理。并有义务维护好甲方的政绩形象。2、项目正式对外招商经营时，由甲方派人对园区内的建筑设备设施进行保护，费用计入共同开销内，要服从乙方的建议和管理的各项规章制度。3、甲方不得干涉乙方的经营管理，如有好的建议可提出供大家商讨决定。4、同等条件乙方可优先安排村民就职。第六条：利润的分配1、自园区对外经营之日起凡是乙方对本项目投入的人力、物力、交通工具，建筑成本，日常费用，广告营销、等等都记入本项目的日常运营成本。除运营成本外剩余的纯利润双方各占比率为甲方占20%乙方占80%2、利润核算的人员配备，甲方派财务会计一名，乙方派出纳一名，双方做到月结年清。3、自项目经营之日起，如乙方经营3年连续亏损，甲乙双方共同协商解决方法。第七条：违约责任1、双方之签约之日起各自在15天内必须按本协议第一条、第二条、第三条、第四条所规定，各自负责的内容进行便开展工作。2、如有一方未能按本协议约定条款实施或无开展工作的，或一方已经投入给投入方造成经济损失的，违约方要赔偿给投入方10倍的经济损失。3、双方要认真履行好本协议内的各项条款内容，否则将追究违约方的一切法律责任。4、未尽事宜，双方可友好协商签署补充协议，与本协议具有同等法律效力。5、如本合同的效力与履行发生争议，双方协商解决，解决不成的，可向邯郸市仲裁委员会仲裁。第八条：本协议合作期为70年。从2014年7月1号至2084年7月1号止。乙方合作期满，乙方可继续合作，但必须与甲方协商重新签订合同，同等条件乙方享有优先合作权。合作期间，甲方干部如有变换，协议仍然生效，不得变换或更改仍按本协议执行。如果政府征用土地，乙方允许协商撤离，终止合同。第九条：在承包期内如本人丧失劳动力或死亡后，可委托他人或自己的儿女继承同样享受合作权。第十条：本协议自签约之日起生效。本协议一式四份，甲方一份、担保方一份、乙方两份。”2015年3月29日，冀都绿色农业体验休闲观光园与河南博通景观公司签订了一份《工程施工承包协议书》，该协议书内容如下：“发包方：冀都绿色农业体验休闲观光园；施工方：河南博通景观公司。为了园区建设工程能迅速顺利按期完成，双方根据国家有关法律法规政策，特制定如下条款。第一条：甲方提供项目施工地标为，邯郸市新一中北墙、东墙邻外刘村，村民核桃林内。施工项目为木屋首套垫资工程，共计20套。质量要求：按照乙方设计所提供的效果图和平面结构施工图以及整体房屋用材明细报价单进行质量验收、评估为标准。必须得到安全、环保、保温防晒的效果。第二条：乙方必须是一家长期承揽类似此项目工程并且有能力有经验和经济实力的完整施工团队。第三条：双方在项目施工期间责任明确如下：1、乙方在进入施工现场之前，由甲方负责将水、电接到园区边缘供施工方使用。该项目工期每套30日内完成。2、乙方在施工期间如出现不安全因素所造成的一切经济损失及连带责任由乙方全部承担。3、本项目园区内施工建设期间，甲方应积极配合乙方的工作，如因甲方原因造成的施工不畅，由甲方承担。4、乙方所承包的工程及标段，在施工期间必须按照甲方要求或图纸进行施工，如涉及数据、质量要求见附件。5、乙方在签定本协议之日起三日内，将施工保证金0.5万元汇到甲方指定财务账户，十日内保证进场施工，否则甲方将保证金扣除，并有权更换其他施工队伍。第四条：工程结算1、根据乙方承揽的工程项目总造价为每套17.2万元，但不得高于同行业同等质量的报价，乙方原材料全部进场基础动工后，给乙方预付总工程款的30%。待工程全部完成一半后，再付10%至15%（看施工情况定），工程完工验收后，甲方付给总工程款的80%以上，一年内无出现质量问题时，将工程款全部付清。2、如乙方按时完成所承揽的工程，因甲方原因未能按规定时间向乙方支付工程款的部分，甲方应承担按银行利息支付应付乙方款额部分损失赔偿给乙方。第五条：双方管理及义务1、因甲方提供的施工地点是农户种植的核桃林，园区内有部分果树以已结果，在施工期间乙方要做到爱护好果树不损坏不摘果。否则给农户造成的损失由乙负责按双倍价赔偿给农户。2、甲方负责安排多名管理人员对园区内果树在施工期间进行看护，并有义务帮助乙方或协调所涉及农户问题等，使工程能正常顺利施工。第六条：违约双方在履行本协议内容是任何一方都不能违约，如果有违约由违约方承担给对方所造成的一切经济损失。第七条：本协议一式两份，双方各自一份。未尽事宜双方协商解决。第八条：本协议自签字之日起生效，待工程完工后履行完本协议内的各项条款时此协议自动无效。”2015年12月8日，邯郸市冀都贸易有限公司与中国皇家凤仙（集团）股份有限公司签订了一份《协议书》，该协议书内容如下：“甲方：邯郸冀都贸易有限公司，乙方：中国皇家凤仙（集团）股份有限有限公司。甲乙双方在2014年6月26日签订了“冀都绿色农业体验休闲观光园”双方项目合作协议。乙方接受甲方的委托承担该项目的运营工作，由于政府其他项目占用该项目的土地，该项目未通过政府立项，该项目予以终止。对于遗留问题，双方协议作如下处理：一、将该项目已开工建设的木屋（包括河南隆庆木业有限公司承建的木屋）、路面等工程全部交给甲方所有，该项目所欠的工程承揽单位的工程款项由甲方负责处理。二、乙方已付给工程承揽单位的工程款由乙方与工程承揽单位核对后，甲方付给乙方。三、乙方所投资的全部资金，甲乙双方在2015年12月30日之前协商解决，给予乙方补偿。四、甲乙双方在2014年6月26日签定的“冀都绿色农业体验休闲观光园”项目合作协议自乙方收到补偿款后终止协议”。 另查明，该涉案项目已经停工，河南博通景观公司自述完成主要工程量，欠工程款8万元未支付。邯郸市冀都贸易有限公司已经注销，该公司的清算报告显示，邯郸市冀都贸易有限公司已经于2016年7月14日股东决定解散，并成立公司清算组，于2016年7月15日开始对公司进行清算。清算组成员有刘彦祥、刘宾，刘彦祥为清算组组长。公司清算于2016年7月15日前通知公司债权人申请债权，并于2016年7月18日在《邯郸日报》登报公告公司债权人申请债权。邯郸市冀都贸易有限公司注销前仅经营了本案的观光园项目。 一审法院认为，根据法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原邯郸市冀都贸易有限公司是发包方，中国皇家凤仙（集团）股份有限公司为承包人，河南博通景观公司为实际施工人。河南博通景观公司有权就自己的实际施工量向发包方或者分包方要求工程价款。邯郸市冀都贸易有限公司已经注销，但注销过程违反了法律规定。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条的规定，公司清算组应将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。原邯郸市冀都贸易有限公司成立后仅仅经营了涉案观光园项目，清算过程中未向实际施工人河南博通景观公司发出书面申报债权的通知，且在邯郸日报上进行公告也不符合法律规定。故清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，河南博通景观公司主张清算组成员刘彦祥、刘宾对因此造成的损失承担赔偿责任的，予以支持。原邯郸市冀都贸易有限公司的清算程序不符合法律规定，刘村村委会作为公司股东滥用公司法人独立地位，对公司进行清算注销，严重损害了债权人的利益，故应对原公司的债务承担连带责任。关于工程款数额，河南博通景观公司主张工程款数额为8万元，各被告均不予认可。根据河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南的指导意见，未施工完毕的工程项目，当事人就已完工程的工程量存有争议的，应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工材料等文件予以确定；不能确定的，应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。发包人有恶意驱逐施工方、强制施工方撤场等情形的，发包人不认可承包方主张的工程量的，由发包人承担举证责任。发包人不提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。本案中，原邯郸市冀都贸易有限公司的唯一股东刘村村委会，在该项目不能继续施工的情况下未及时与实际施工人就具体工程量进行核算，在与中国皇家凤仙（集团）股份有限有限公司签订协议书时也约定了，将该项目已开工建设的木屋（包括河南隆庆木业有限公司承建的木屋）、路面等工程全部交给邯郸市冀都贸易有限公司所有，该项目所欠的工程承揽单位的工程款项由冀都贸易有限公司负责处理。在河南博通景观公司提供了具体工程量明细的情况下，应由被告提供相反证据予以驳斥。现三被告均无证据证实实际工程量，故对原告的主张予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，第二十六条，河北省高级人民法院关于印发《建设工程施工合同案件审理指南》的通知第十三条的规定，判决：邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾于本判决生效之日起十五日内支付河南博通景观工程有限公司工程款80000元。案件受理费1800元，由邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾负担。 本院二审期间，经法院释明，河南博通景观公司申请对本案工程造价进行鉴定，本院依法委托邯郸市长城工程咨询有限责任公司对案涉工程进行了鉴定。邯郸市长城工程咨询有限责任公司于2020年9月17日作出邯长鉴字[2020]005号《冀都观光木屋工程-河南博通景观工程鉴定报告》，鉴定结果：冀都观光木屋工程-河南博通景观工程鉴定总金额：42288.65元。河南博通景观公司对该鉴定结果无异议。刘村村委会、刘彦祥、刘宾对此鉴定结果有异议，认为送鉴材料与建设当时的图纸、数据均不一致；鉴定程序不合法；鉴定依据不正确。邯郸市长城工程咨询有限责任公司对该异议进行了回复，认为因双方均无提供当时的图纸，故按双方在本院质证过的资料结合现场作为依据，按鉴定程序与本院及双方对现场进行两次勘验，依法作出鉴定结果。 二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案中，原邯郸市冀都贸易有限公司是发包方，中国皇家凤仙（集团）股份有限公司为承包人，河南博通景观公司为实际施工人。原邯郸市冀都贸易有限公司成立后仅仅经营了涉案观光园项目，清算过程中未向实际施工人河南博通景观公司发出书面申报债权的通知，且在邯郸日报上进行公告也不符合法律规定。故清算组未按照规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，河南博通景观公司主张清算组成员刘彦祥、刘宾对因此造成的损失承担赔偿责任的，予以支持。原邯郸市冀都贸易有限公司的清算程序不符合法律规定，刘村村委会作为公司股东滥用公司法人独立地位，对公司进行清算注销，严重损害了债权人的利益，故应对原公司的债务承担连带责任。 关于工程款数额，本院依法委托邯郸市长城工程咨询有限责任公司对案涉工程进行了鉴定。邯郸市长城工程咨询有限责任公司于2020年9月17日作出邯长鉴字[2020]005号《冀都观光木屋工程-河南博通景观工程鉴定报告》，鉴定结果：冀都观光木屋工程-河南博通景观工程鉴定总金额：42288.65元。本院认为，该鉴定程序系本院依法委托，鉴定过程中，鉴定机构及本院和双方当事人均到现场勘验，鉴定程序合法，鉴定结果本院予以确认。 综上所述，刘村村委会、刘彦祥、刘宾的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1319号民事判决； 二、邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾于本判决生效之日起十五日内支付河南博通景观工程有限公司工程款42288.65元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1800元，由邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾负担950元，由河南博通景观工程有限公司负担850元；二审案件受理费1800元，由邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾负担950元，由河南博通景观工程有限公司负担850元。鉴定费5000元，由邯山区南堡乡刘村村民委员会、刘彦祥、刘宾负担2640元；由河南博通景观工程有限公司负担2360元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  郭 晶 二〇二〇年十月二十九日 书记员  吴 婷