贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4919号上诉人（原审原告、反诉被告）：肖凯镭，男，1972年11月10日生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：刘永江，贵州子尹律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：左浩博，男，1988年2月15日生，汉族，遵义市人，现住遵义市播州区。委托诉讼代理人：刘佳鑫，红花岗区延安路法律服务所法律工作者。原审第三人：王丹丹（又名王丹），女，1988年7月13日生，汉族，遵义市人，住贵州省湄潭县。原审第三人：陶忠祥，男，1967年10月4日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人肖凯镭与上诉人左浩博、原审第三人王丹丹、陶忠祥合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人肖凯镭上诉请求：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初1293号民事判决，依法改判；二、上诉费由左浩博承担。事实与理由：肖凯镭对一审判决认定事实基本无异议，但对认定遵义政诚商贸有限责任公司支付给肖凯镭的25000元是左浩博支付的事实有异议，属于事实认定错误。一、肖凯镭与左浩博之间的债权债务关系是双方经协商并以《借条》、《承诺函》等形式予以确认的，债权人是肖凯镭，债务人是左浩博。二、从左浩博提供的转款记录看，付款人是遵义政诚商贸有限责任公司而非左浩博，左浩博并未提供充分的证据证实该转款250000元是由其支付或指示支付。三、从左浩博出具的《承诺函》所载明的内容可知，双方结算的175468元是支出费用，未包含肖凯镭的投资款，肖凯镭向遵义政诚商贸有限责任公司投入了40000元投资款，该40000元并未进行结算，且遵义政诚商贸有限责任公司转款记录明确载明是投资款退款。因此，该25000元是遵义政诚商贸有限责任公司向肖凯镭返还的投资款，不能在175468元中抵扣。综上，特提起上诉。上诉人左浩博辩称：双方《借条》所约定的总金额175468元，已包含了相应的投资款，一审法院认定正确。上诉人左浩博上诉请求：一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初1293号民事判决，依法改判或发回重审；二、诉讼费由肖凯镭承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。左浩博与肖凯镭之间原系合伙关系，双方一起经营遵义政诚商贸有限责任公司，后因其他原因双方不再共同经营，经结算，左浩博退还肖凯镭投资款22468元及垫付的货款153000元。但庭审中查明肖凯镭并未向案外人贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司支付任何货款、亦未将货物交付给左浩博。二、一审法院可能遗漏当事人。审理本案时，左浩博与肖凯镭均认可肖凯镭应受到的投资款为22468元，双方的争议仅在于肖凯镭与案外人贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司之间买卖合同的成立、款项支付及货物交付的问题，但一审未通知贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司作为当事人参与诉讼，未查明本案事实。综上，特提起上诉。上诉人肖凯镭辩称：左浩博已通过书面确认应向肖凯镭支付175468元，肖凯镭已通知左浩博到固定地点领取货款，已履行了合同义务，因此左浩博称其未收到货物不成立。本案是合伙纠纷，相关合伙人均已参加诉讼，并未遗漏当事人。综上，请求驳回左浩博的诉讼请求。原审第三人王丹丹未发表陈述意见。原审第三人陶忠祥未发表陈述意见。上诉人肖凯镭向一审法院起诉请求：一、判令左浩博立即支付欠款175468元，并从2020年1月10日起按每月2%标准支付逾期利息，至付清款之日止；二、本案诉讼费由左浩博承担。一审法院认定事实：遵义政诚商贸有限责任公司成立于2012年3月30日，营业期限为2012年3月30日至2042年3月29日。公司现有股东两名，左浩博持股90%，为法定代表人；颜永政持股10%。2019年10月21日，肖凯镭（甲方）、左浩博（乙方）、陶忠祥（丙方）、王丹（丁方）签订《遵义政诚商贸有限责任公司合伙人协议》，协议第2条约定：合伙企业概况名称：政诚公司；经营范围：食品贸易。第3条约定：合伙期限10年，自2019年9月21日起至2028年9月19日止。第4条（出资方式）约定：甲方出资4万元，以现金方式出资，占注册资本的30%；乙方出资8万元，以现金方式＋技术渠道出资，占注册资本的50%；丙方出资1万元，以现金＋实物方式出资，占注册资本的10%；丁方出资1万元，现金方式，占注册资本的10%。2019年11月14日，左浩博向肖凯镭出具《借条》，载明：今借到肖凯镭现金175468元，此款约定于2019年12月15日前还款75000元，2020年1月15日前还款100468元……颜永政作为见证人在《借条》上签名。2019年12月11日，左浩博向肖凯镭出具《承诺书》，载明：2019年10月21日，左浩博与肖凯镭等人签订合伙协议，拟经营政诚公司，左浩博为负责人。合伙前期，肖凯镭个人支出费用共计22468元，肖凯镭以自己名义赊购货物共计153000元。因个人原因，左浩博承诺如下：1.同意肖凯镭退出合伙，不再参加政诚公司的经营，政诚公司的债权债务与肖凯镭无关；2.左浩博于2020年1月9日前支付肖凯镭投资款175468元，若逾期支付，则每月按2%计算违约金；3.肖凯镭收到左浩博返还的投资款后，直接向供应商支付货物款项153000元……颜永政亦作为见证人在《承诺书》上签名。到期后，左浩博以政诚公司名义向肖凯镭支付25000元，余款至今未支付。另查明，政诚公司（甲方、采购方）与看今朝公司（乙方、供货方）于2019年10月23日签订《购销合同》，就甲方向乙方采购《汉宫玉酱》品牌酱香白酒事宜达成协议。肖凯镭作为甲方经办人员在合同上签名，且系该合同履行甲方的经办人员。上述《承诺书》中“肖凯镭以自己名义赊购货物”系指该《购销合同》的履行。一审法院认为，肖凯镭、左浩博、陶忠祥、王丹签订《遵义政诚商贸有限责任公司合伙人协议》，合伙经营政诚公司，后肖凯镭退伙，左浩博向其出具《借条》和《承诺书》，承诺支付给肖凯镭投资和代付货款共计175468元，已支付25000元的事实清楚，证据确实充分，原审法院予以确认。肖凯镭请求由左浩博按《承诺书》的约定支付款项175468元，并按每月2%标准支付逾期利息，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，结合本案已经查明的事实，左浩博应支付给肖凯镭退伙款项175468元－25000元＝150468元，并从2020年1月10起按月2%支付逾期利息损失。左浩博以肖凯镭未交付货物为由，称不应当支付其中的153000元，因与本案查明的事实不符，且双方并未对“交付货物”进行约定，原审法院不予采纳。左浩博以欺诈为由请求撤销其向肖凯镭出具的《借条》，并退还多支付的款项2532元及利息，因未举出充分证据予以证明，且肖凯镭在本案中并未以借贷关系主张权利，原审法院不予支持。王丹丹、陶忠祥经传票传唤未到庭参加诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条关于“无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理”的规定，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、限左浩博在本判决生效后立即支付给肖凯镭退伙款项150468元及逾期利息损失（从2020年1月10起按月2%计算，至付清款之日止）；二、驳回肖凯镭的其余诉讼请求；三、驳回左浩博的反诉请求。案件受理费减半收取1904.50元，保全费1470元，反诉费25元，共计3399.50元，由左浩博负担3300元，肖凯镭负担99.50元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院在二审中另查明：1、2019年10月31日，肖凯镭按《遵义政诚商贸有限责任公司合伙人协议》的约定，通过银行转账的方式向遵义政诚商贸有限责任公司支付了4万元出资款。2、遵义政诚商贸有限责任公司与贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司于2019年10月23日签订《购销合同》，约定向贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司采购汉宫玉酱牌酱香白酒，肖凯镭代表遵义政诚商贸有限责任公司在该《购销合同》上签字，并加盖了遵义政诚商贸有限责任公司印章。2019年10月23日，肖凯镭通过银行转账方式贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司法定代表人王龙乾支付了1万元白酒包装材料保证金、4万元白酒预付款；2020年2月17日，肖凯镭通过银行转账方式向王龙乾支付了3万元。2020年4月22日，贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司向原审法院出具《情况说明》，载明：“肖凯镭先后向公司支付够酒款80000元，公司于2019年10月31日交付1060件白酒，并多次要求遵义政诚商贸有限责任公司将剩余的白酒拉走，但对方公司一直未将白酒拉走。之后经口头协商，由肖凯镭将够酒款直接支付给我公司。2020年4月22日，肖凯镭出具73000元的欠条给我公司，我公司于当日将剩余1940件白酒交付给肖凯镭。另外，为避免纠纷，我公司承诺就该3000件白酒不会对遵义政诚商贸有限责任公司主张任何权利”。3、2020年1月17日，遵义政诚商贸有限公司向通过银行转账向肖凯镭支付25000元，该笔交付附言为“股东退股退款”。4、肖凯镭与左浩博在二审中均认可《承诺函》中注明的“肖凯镭个人支出费用22468元”的构成为肖凯镭在合伙期间所支出的房租费7500元、货款4848元及办公设施添置费等，共计22468元。本院在二审中查明的其余事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、左浩博应向肖凯镭支付的金额如何确定；二、本案是否存在遗漏当事人的程序违法情形。针对争议焦点一，肖凯镭与左浩博、王丹丹、陶忠祥于2019年10月21日签订《遵义政诚商贸有限责任公司合伙人协议》，约定合伙经营遵义政诚商贸有限责任公司。该协议签订后，肖凯镭代表遵义政诚商贸有限责任公司与案外人贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司签订《购销合同》，向该公司购买了价值153000元的酱香白酒；肖凯镭向贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司支付了8万元购酒款，并向该公司出具了73000元的《欠条》。根据左浩博于2019年11月14日向肖凯镭出具的《借条》及2019年12月11日出具的《承诺函》，因肖凯镭退出合伙，左浩博承诺于2020年1月9日前支付肖凯镭175468元。该《承诺函》出具后，左浩博通过遵义政诚商贸有限责任公司向肖凯镭支付了25000元，尚欠150468元，左浩博未按《承诺函》的约定期限向肖凯镭付清175468元已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，左浩博应向肖凯镭支付150468元并承担逾期付款的违约责任。至于肖凯镭提出其向遵义政诚商贸有限责任公司支付了4万元投资款，遵义政诚商贸有限责任公司于2020年1月17日支付的25000元不应予以扣除的上诉意见。首先，肖凯镭并未与左浩博、王丹丹、陶忠祥就退伙后是否返还4万元投资款进行约定；其次，左浩博在一审中明确该25000元系其通过遵义政诚商贸有限责任公司向肖凯镭支付的费用，应在175468元中予以扣除。故对肖凯镭提出的该上诉意见，本院不予采纳。如果肖凯镭认为左浩博、王丹丹、陶忠祥或遵义政诚商贸有限责任公司应返还其4万元投资款，可以另案主张权利。至于左浩博提出其未收到贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司交付的货款的上诉意见。根据肖凯镭提交的送货单、贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司出具的《情况说明》等证据，能够证明贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司已交付了1060件酱香白酒，其余1940件酱香白酒虽然仍存放在贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司仓库内，但肖凯镭已通知左浩博提货，左浩博或遵义政诚商贸有限责任公司可直接到贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司仓库提货。故对该上诉意见本院不予采纳。针对争议焦点二，本案系肖凯镭与左浩博、王丹丹、陶忠祥因合伙经营遵义政诚商贸有限责任公司所产生的纠纷，贵州省仁怀市看今朝酒业销售有限公司并非本案必须参加诉讼的当事人，本案并不存在遗漏当事人的情形。故对左浩博提出本案遗漏当事人、程序违法的上诉意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人肖凯镭、左浩博的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4284元，由上诉人肖凯镭负担425元，由上诉人左浩博负担3859元。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年十月二十八日法官助理王鸿雁书记员钟霁宇