江苏省盐城市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）苏09刑终443号 原公诉机关暨一审附带民事公益诉讼起诉人江苏省响水县人民检察院。 上诉人（一审被告人暨附带民事公益诉讼被告）刘惠梅，女，1981年7月5日生，居民身份证号码××，汉族，大专文化，响水县惠+好大药房有限公司四海店实际经营人，户籍所在地江苏省响水县，住响水县东方花园小区****。因涉嫌销售假药罪，于2018年6月27日被响水县公安局刑事拘留，同年7月9日被该局取保候审。2019年3月4日经响水县人民检察院决定对其取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审，2020年3月4日经响水县人民法院决定取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审。 辩护人朱建，江苏法理情律师事务所律师。 原审被告人于春菊，别名“于艳”，女，1978年11月12日生，居民身份证号码××，汉族，高中文化，响水县怀仁堂大药房有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省滨海县，住，住江苏省响水县华阳国际小区**楼**涉嫌销售假药罪，于2018年6月27日被响水县公安局刑事拘留，同年8月2日被该局取保候审,2019年3月4日经响水县人民检察院决定取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审，2020年3月4日经响水县人民法院决定取保候审，同日由响水县公安局执行取保候审。 响水县人民法院审理响水县人民检察院指控原审被告人于春菊、刘惠梅犯销售假药罪暨附带民事公益诉讼一案，于2020年7月9日作出（2020）苏0921刑初146号刑事判决。原审被告人刘惠梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2018年1月，被告人于春菊通过微信渠道从北京一男子处以明显低于市场价的59元、17元、27元、29元的价格分别购进硫酸氢氯吡格雷片（商品名称波立维）320盒、苯璜酸氨氯地平片（商品名称络活喜）240盒、阿托伐汀钙片（商品名称立普妥）260盒、瑞舒伐他汀钙片（商品名称可定）300盒，后分别以76元、22元、38元、38元的价格将上述药品转售给河南一康姓客户。因客户以药品质量有问题为由要求退货，被告人于春菊办理退货后，欲将上述药品退回上述北京男子处而未果，遂将上述药品藏匿在其经营的响水县怀仁堂大药房后面的仓库内对外销售。其中硫酸氢氯吡格雷片（商品名称波立维）销售171盒（以95元单价已销售156盒，以80元的单价卖给刘惠梅15盒），苯璜酸氨氯地平片（商品名称络活喜）以26-28左右的单价销售150盒，阿托伐汀钙片（商品名称立普妥）以58元的单价销售210盒,瑞舒伐他汀钙片（商品名称可定）以58元的单价销售90盒,均未进行登记、记账。经盐城市食品药品监督检验中心检验，送检的苯璜酸氨氯地平片、阿托伐汀钙片的检验结果为“未检出，不符合规定”。经盐城市市场监督管理局根据上述结论认定，苯璜酸氨氯地平片、阿托伐汀钙片为假药。经浙江省食品药品检验研究院检验，结果：送检的硫酸氢氯吡格雷片色谱图中供试品溶液主峰的保留时间与对照品不一致；含量为0.0﹪（含硫酸氢氯吡格雷按氯吡格雷计算，应为标示量的93.5﹪～105.0﹪）。被告人于春菊销售该三类药品的所得至少32100元。 被告人刘惠梅明知医药公司报价110元左右每盒时，仍以80元的单价从被告人于春菊处购进硫酸氢氯吡格雷片（商品名称波立维）15盒，隐藏至其实际经营的响水县惠+好大药房（四海店）后面的小房间对外销售，已以95元的单价销售给被害人沈某、张某乙各5盒，均未按规定通过系统销售，亦均未按规定进行登记。被告人刘惠梅已赔偿被害人张某乙的损失35000元，并取得被害人张某乙的谅解。 案发后，响水县公安局扣押被告人于春菊硫酸氢氯吡格雷片（商品名称波立维）149盒、苯璜酸氨氯地平片（商品名称络活喜）90盒、阿托伐汀钙片（商品名称立普妥）50盒、瑞舒伐他汀钙片（商品名称可定）110盒及苹果手机1部（IMEI：356714082659075）；扣押被告人刘惠梅硫酸氢氯吡格雷片（商品名称波立维）5盒、处方药销售记录本（牛皮纸封面）1本、电脑主机1台、三星手机1部（IMEI1:351952084860334∕21；IMEI2:351953084860332∕21）、收条照片1张。 2019年6月14日，响水县人民检察院登报督促、建议符合条件的机关和有关组织提起民事公益诉讼。 原审认定上述事实，有被告人的户籍信息及涉案两药房的工商注册资料，响水县公安局出具的报案材料、受案登记表、立案决定书、发破案经过以及抓获经过，盐城市食品药品监督检验中心的资质认定证书及人员技术能力确认表、浙江省食品药品检验研究院资质认定证书、授权签字人领域范围表等书证，响水县永泰医药有限公司、响水县苏+好大药房有限公司同类药品的进价价格情况，响水县公安局出具的物证照片、电子数据，证人刘太永、缪某、张某甲、郭某等人的证言，被害人沈某、张某乙的陈述，被告人于春菊、刘惠梅的供述和辩解，盐城市食品药品监督检验中心出具的检验报告及盐城市市场监督管理局《关于对阿托伐汀钙片和苯璜酸氨氯地平片产品定性问题的批复》（盐市监办函〔2019〕82号）、浙江省食品药品检验研究院对响水县公安局送检的批号为7A376的硫酸氢氯吡格雷片出具检验报告等证据证实。 原审法院认为，被告人于春菊、刘惠梅明知是假药而销售，构成销售假药罪。被告人于春菊、刘惠梅虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人刘惠梅已取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据两被告人的犯罪情节和悔罪表现，可对两被告人适用缓刑。计算于春菊销售金额时应扣除刘惠梅支付的费用及出售瑞舒伐他汀钙片（商品名称可定）所得，应为30900元（37320元－1200元－58元∕盒×90元）。被告人于春菊销售假药，同时构成民事领域的欺诈，应按销售金额的三倍支付赔偿金，即应支付赔偿金92700元（30900元×3）。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、第五十五条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十五条第（七）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决：一、被告人于春菊犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金70000元。二、被告人刘惠梅犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金2000元。三、禁止被告人于春菊、刘惠梅在缓刑考验期内从事药品销售；四、被告人于春菊违法所得32100元、被告人刘惠梅的违法所得950元，均已缴纳至本院；五、扣押的硫酸氢氯吡格雷片（商品名称波立维）154盒、苯璜酸氨氯地平片（商品名称络活喜）90盒、阿托伐汀钙片（商品名称立普妥）50盒予以没收；扣押的苹果手机（IMEI：356714082659075）发还被告人于春菊；扣押的处方药销售记录本（牛皮纸封面）、电脑主机、三星手机（IMEI1:351952084860334∕21；IMEI2:351953084860332∕21）发还被告人刘惠梅；六、被告人于春菊于本判决生效之日起15日内在响水县级媒体上发布警示和召回公告，并公开赔礼道歉；七、被告人于春菊向附带民事公益诉讼起诉人响水县人民检察院支付赔偿金92700元（已缴纳至本院）；八、驳回附带民事公益诉讼起诉人响水县人民检察院的其他诉讼请求； 上诉人刘惠梅的主要上诉理由：其是从于春菊药店购买的药，且药是上她药店系统的，药品差价在20%至30%是正常现象，其不知道是假药，所以其行为只是违规，不是违法。为此，刘慧梅二审阶段提交：1.其与于春菊聊天时发给其的证实药品在药店销售系统的照片（复印件）；2.于春菊经营的药店门店照片（复印件）；3.购买药品增值税电子普通发票（复印件）证实涉案药品波立维在不同地区销售价格存在差价。 辩护人提出的辩护意见：1.刘慧梅在从于春菊经营的大药房购买波立维时主观不知道于春菊通过其大药房出售的是假药。于春菊经营的大药房有药品经营许可证，于春菊发给刘慧梅的微信图片显示波立维在大药房销售系统中，刘慧梅主观不可能明知该药的假药。刘慧梅提交的波立维近期不同药品批发企业价格，证明同一药品在不同医药公司销售差价在30%属于正常，刘慧梅84元购进波立维不存在明显低于市场价。刘慧梅从其他药店购少量药的行为违规，所以没有进入本店销售系统，不能以此认定刘慧梅明知该药是假药。2.即使认定犯罪，刘慧梅犯罪情节显著轻微，应当免予刑事处罚。刘慧梅一共销售10盒，另有5盒被查获，应属于未遂。销售出去的10盒，有5盒被返回厂里做鉴定，只有5盒被服用，未有不良反应，同时服用者谅解刘慧梅的销售行为。刘慧梅因亲戚需要该药品而从其他药店购买，后因个别客户需要而出售，即使构成犯罪主观恶性较小。 二审经审理查明的事实与一审判决一致，一审判决所依据的相关证据经庭审举证、质证，能够证明本案事实，本院予以确认。 关于刘慧梅的主观故意。经查，1.刘慧梅是药店的经营者，有长期从事药品经营的经历，明确知晓药品进货的正规途径和严格规定，但其未按规定向于春菊索要药品的附随手续，未履行药品经营者应尽的法律义务。2.刘慧梅在侦查阶段的供述反映，其明知所涉药品属于治疗心脑血管疾病相关的处方药品，销售时应作专门登记，因主观明知该药不是从正规医药公司购得，而不作专门登记。3.刘慧梅从于春菊处先后购买15盒药品波立维并未摆在其经营药店柜台上销售，而是放在药店后面的小房间里，其中有5盒被公安机关现场查扣也系放在小房间里。刘慧梅供述反映，因药品不是从医药公司购买且没有发票，故放在药店后面小房间。刘慧梅的供述及客观事实证明其具有销售假药的主观故意。刘慧梅提交的系统截图、门店照片以及不同地区所涉药品存在差价等材料，不能免除刘慧梅对从于春菊处购买药品应负的注意义务，不因此导致认定刘慧梅没有购买假药的主观故意。 关于量刑。经查，刘慧梅从于春菊处购买药品波立维15盒，已向外销售10盒，另有5盒被公安机关现场查扣。另本罪的主要客体是国家药品管理秩序，该罪的一般构成要件并不需要对人体健康有危害或造成严重后果。刘慧梅作为药店经营者，在经依法登记经营的药店内销售假药，社会危害性和造成的社会影响更大。原审综合刘慧梅犯罪事实，有如实供述自己罪行、取得部分被害人的谅解等情节，对其判处缓刑，量刑适当。 综上，上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘惠梅、原审被告人于春菊明知是假药而销售，其行为构成销售假药罪。于春菊、刘惠梅如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。刘惠梅已取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。根据两人的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王劲梅 审 判 员 王新房 审 判 员 陈 杰 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 窦晓春 书 记 员 李嘉欣