湖北省孝感市孝南区人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂0902民初319号原告：湖北中都集团混凝土有限公司。住所地：湖北省孝感市孝**新铺镇永安工业园特**。统一社会信用代码：91420902052626718Ｌ。法定代表人：游书升，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周军涛，湖北高旻律师事务所律师。代理权限为特别授权,包括：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：湖北核地建筑工程有限责任公司。。住所地：湖北省孝感市孝**体育西路**统一社会信用代码：91420900784473673Ｎ。法定代表人：冯少林，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱育华、李游，湖北熠耀律师事务所律师。代理权限：为一般代理。被告：孝感市天运房地产开发有限责任公司方鹏分公司。住所。住所地：湖北省孝感市孝**城站路**社会信用代码：914209005942102745。主要负责人：肖建初，该分公司经理。被告：孝感市天运房地产开发有限责任公司。住所地：。住所地：湖北省孝感市孝**城站路**信用代码：91420900667656462Ｍ。法定代表人：肖建初，该公司总经理。原告湖北中都集团混凝土有限公司（以下简称“中都混凝土公司”）诉被告湖北核地建筑工程有限责任公司（以下简称“核地建筑公司”）、孝感市天运房地产开发有限责任公司方鹏分公司（以下简称“天运房地产方鹏分公司”）、孝感市天运房地产开发有限责任公司（以下简称“天运房地产公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中都混凝土公司的委托诉讼代理人周军涛，被告核地建筑公司的委托诉讼代理人朱育华、李游到庭参加诉讼，被告天运房地产方鹏分公司、天运房地产公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中都混凝土公司向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告核地建筑公司向原告中都混凝土公司支付商品混凝土货款381820元及违约金114546元；2、请求人民法院判令被告天运房地产方鹏分公司、天运房地产公司对上述债务承担连带担保支付责任；3、本案的诉讼费、财产保全费等费用由被告核地建筑公司、天运房地产方鹏分公司、天运房地产公司承担。事实和理由：2016年8月，因被告核地建筑公司承接被告天运房地产公司开发的翡翠名都30＃、31＃护桩工程，并且在被告天运房地产公司开发的翡翠名都处成立了核地建筑公司翡翠名都项目部。后核地建筑公司翡翠名都项目部负责人及被告天运房地产公司找到原告中都混凝土公司要求提供商品混凝土，原告中都混凝土公司与被告核地建筑公司所设的翡翠名都项目部及被告天运房地产公司协商后，于2016年8月15日，原告中都混凝土公司与被告核地建筑公司所设的翡翠名都项目部及被告天运房地产方鹏分公司签订了预拌混凝土买卖合同，并且被告天运房地产公司要求被告天运房地产方鹏分公司提供担保，该合同由原告中都混凝土公司与被告核地建筑公司所设的翡翠名都项目部、被告天运房地产方鹏分公司签字盖章确认。合同签订后，原告中都混凝土公司按合同约定将预拌混凝土送至上述工地，并经被告核地建筑公司所设的翡翠名都项目部负责人验收合格。2016年12月21日至2017年9月21日期间，双方进行了7次结算对账，确认所欠货款金额为881820元，该对账单经并经被告核地建筑公司所设的翡翠名都项目部负责人签字确认。后被告分三次向原告中都混凝土公司支付货款500000元，尚差欠381820元未付。被告的行为违反了合同约定，应当承担支付违约金的责任。被告天运房地产方鹏分公司为上述债务提供了担保，且其担保行为经过被告天运房地产公司的同意，因此被告天运房地产方鹏分公司、天运房地产公司应对上述债务及违约金承担连带担保责任。为维护原告中都混凝土公司的合法权益，故具状诉至法院，请法院依法支持原告中都混凝土公司的诉讼请求。本案在诉讼过程中，原告中都混凝土公司提出变更诉讼请求申请，请求依法判令被告核地建筑公司、天运房地产方鹏分公司、天运房地产公司向原告中都混凝土公司连带支付商品混凝土货款381820元及违约金114546元，共计496366元。被告核地建筑公司辩称，1、本案三方合同已明确约定付款义务及违约责任承担方，是三方共同的意思表示，合法有效，被告核地建筑公司不是付款义务和违约责任的承担主体，应驳回原告中都混凝土公司对被告核地建筑公司的诉讼请求：2、三方合同权利义务约定明确，被告核地建筑公司约定义务为订货、验收、养护、配合原告中都混凝土公司办理财务对账、月度结算和总结算手续，无付款义务和违约责任承担；3、三方合同中没有原告中都混凝土公司诉称的保证条款，不涉及担保的责任承担，在合同的签订主体中虽然把被告天运房地产方鹏分公司列为担保方，实际无任何担保义务的约定，相反直接约定付款人就是合同所列的担保人，故本案不应存在担保问题。被告天运房地产方鹏分公司、天运房地产公司未予答辩。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告核地建筑公司对原告中都混凝土公司提交的证据三、四、五、六的真实性、合法性、关联性均无异议，仅对其证明目的提出异议，故对上述证据本院依法予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月15日，被告核地建筑公司、天运房地产方鹏分公司与原告中都混凝土公司签订了一份预拌混凝土买卖合同，约定被告核地建筑公司将其承建的翡翠名都30＃、31＃护桩工程所需的预拌混凝土发包给原告中都混凝土公司，合同约定总量约2000立方米，合同总价约64万元，双方同时在合同中对合同价格、计量、质量验收、结算付款办法、订货与发货方式、权利和义务、违约责任、争议的解决方式等事项均进行了约定。其中合同第二条第五款约定了合同付款方式为：1、付款方式按甲方（即“被告核地建筑公司”，以下同）签定的小票（送货单）结算付款，建设方必须在每月20日办理结算手续，桩基工程施工完毕后第一个月支付总货款的50%，第二个月付清所有桩基工程尾款，此款由建设单位（天运房地产方鹏分公司）支付，乙方（即“原告中都混凝土公司”，以下同）不得以任何方式要求甲方支付此款项。合同第二条第一款约定：甲方每次需用混凝土时，必须提前24小时以书面形式或电话通知乙方，如用车泵必须提前48小时，再根据乙方承诺的计划时间约定供货，通知单中应明确浇筑时间、浇筑方式、混凝土强度等级、坍落度、数量和浇筑部位。合同第三条第一款第十一项约定：甲方配合乙方办理财务对账、月度结算和总结算手续，按合同的约定支付预拌混凝土货款……如乙方向甲方提交财务结算资料后15日内，甲方没有向乙方提出合理的书面异议，视为对甲方对乙方所提交的结算资料内容予以认可。合同第四条第五款约定：未按合同约定向乙方支付购货款，建设单位应每天按欠付货款金额的千分之五向乙方支付违约金，同时乙方有权停止供货并有权追究建设单位违约责任和要求建设单位赔偿由此造成的一切损失。合同第六条第三款约定：甲方委托项目部指定收料员为现场签收核定员。合同签订前后，原告中都混凝土公司先后共计向翡翠名都30＃、31＃楼建筑工地供应预拌混凝土2690立方米。原告中都混凝土公司与被告核地建筑公司分别于2016年12月21日、2017年4月21日、2017年5月16日、2017年6月21日、2017年7月21日、2017年8月21日、2017年9月21日进行了月度结算对账，确定截止结算日的欠款数额分别为112065元、183315元、493680元、52700元、14960元、20480元、4620元，上述货款金额合计为881820元，分别由双方在结算对账单上签字、盖章予以确认。被告天运房地产方鹏分公司先后于2018年8月31日向原告中都混凝土公司付款200000元，于2019年2月2日向原告中都混凝土公司付款200000元，于2019年8月29日向原告中都混凝土公司付款100000元，截止起诉前，被告天运房地产方鹏分公司尚差欠原告中都混凝土公司货款381820元未付，后原告中都混凝土公司多次派员索要该款项未果，以致成讼。本院认为，本案属于买卖合同纠纷。被告核地建筑公司、天运房地产方鹏分公司与原告中都混凝土公司签订了《预拌混凝土买卖合同》，该合同是各方当事人真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。原告中都混凝土公司提出被告天运房地产方鹏分公司系合同担保方，因被告核地建筑公司、天运房地产方鹏分公司与原告中都混凝土公司签订的《预拌混凝土买卖合同》中已明确约定货款由被告天运房地产方鹏分公司支付，原告中都混凝土公司不得以任何方式要求被告核地建筑公司支付此款项，合同中仅在建设方（即被告天运房地产方鹏分公司）后面的备注中注明“以下简称担保方”，而双方签订的《预拌混凝土买卖合同》中并无关于担保的相关条款，且在双方合同履行过程中已支付的货款500000元均系被告天运房地产方鹏分公司向原告中都混凝土公司支付，故应当认定原告中都混凝土公司和被告天运房地产方鹏分公司为涉案合同的履行主体。综上，原告中都混凝土公司提出被告天运房地产方鹏分公司应承担担保责任，并要求被告核地建筑公司、天运房地产方鹏分公司、天运房地产公司连带支付剩余货款的诉讼请求与合同约定不符，本院对此依法不予支持。原告中都混凝土公司按照合同约定向翡翠名都30＃、31＃楼工地供应了预拌混凝土，履行了合同约定的供货义务，被告天运房地产方鹏分公司应当按合同约定履行其付款义务，被告天运房地产方鹏分公司未按合同约定及时支付剩余货款是造成此纠纷的主要原因，应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中，被告天运房地产方鹏分公司作为被告天运房地产公司设立的分公司，不具有法人资格，其所欠原告中都混凝土公司的剩余货款应由被告天运房地产公司承担。对于原告中都混凝土公司提出的违约金的诉讼请求，由于原、被告各方在合同中对延期付款的违约金及计算方法进行了约定，该约定是双方真实意思的表示，未违反相关法律、法规的禁止性规定，故对原告中都混凝土公司提出的该项诉讼请求，本院依法予以支持，但原告中都混凝土公司提出按欠付货款金额的30%计算违约金其数额过高，本院依法应予调整，被告天运房地产公司应当以应付货款数额381820元为基数，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮50%确定利率，该违约金应当自应自双方最后一次付款之日次日起（2019年8月30日）计算至判决确定的给付之日止。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告孝感市天运房地产开发有限责任公司于本判决生效后五日内偿付原告湖北中都集团混凝土有限公司货款381820元及违约金（以381820元为基数，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率，从2019年8月30日起计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回原告湖北中都集团混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7450元及财产保全费3000元，合计10450元，由被告孝感市天运房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  胡 雷审 判 员  孙继武人民陪审员  刘成浩二〇二〇年十月二十六日书 记 员  陈晋军附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国公司法》第十四条：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附证据目录：原告湖北中都集团混凝土有限公司向本院提交了如下证据：证据一、原告湖北中都集团混凝土有限公司的企业营业执照复印件一份。证明原告湖北中都集团混凝土有限公司的企业信息和诉讼主体资格。证据二、被告湖北核地建筑工程有限责任公司、孝感市天运房地产开发有限责任公司方鹏分公司、孝感市天运房地产开发有限责任公司的企业信用信息复印件若干份。证明被告湖北核地建筑工程有限责任公司、孝感市天运房地产开发有限责任公司方鹏分公司、孝感市天运房地产开发有限责任公司的企业信息及诉讼主体资格。证据三、《预拌混凝土买卖合同》复印件一份。证明原告湖北中都集团混凝土有限公司与被告湖北核地建筑工程有限责任公司、孝感市天运房地产开发有限责任公司方鹏分公司之间的买卖合同关系。证据四、结算对账单、应收账款对账单复印件若干份。证明原告湖北中都集团混凝土有限公司与被告湖北核地建筑工程有限责任公司项目部负责人就应付混凝土货款进行了结算、对账的事实，同时证明被告差欠货款381820元的事实。证据五、转账凭证复印件若干份。证明被告孝感市天运房地产开发有限责任公司方鹏分公司经多次催要后共计支付货款5000000元，尚差欠剩余货款381820元的事实。证据六、送货单若干份。证明原告湖北中都集团混凝土有限公司依合同约定向湖北核地建筑工程有限责任公司指定工地送商品混凝土共计2690立方米，合计货款总金额为881820元。