山西省太原市中级人民法院民事判决书 （2020）晋01民终4574号 上诉人（原审原告）：王**，男，汉族，1983年6月24日出生，无业，住太原市。被上诉人（原审被告）：中粮国际（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**中粮福临门大厦**。法定代表人：华简，职务：总经理。委托诉讼代理人：肖欢，河南中锦律师事务所律师。上诉人王**与被上诉人中粮国际（北京）有限公司（以下简称为中粮公司）劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1774号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人王**，被上诉人中粮公司委托的诉讼代理人肖欢均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王**上诉请求：一、撤销原审判决；二、支持原审诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原告提供的两份录音证据是本案中最重要的直接证据，能够对本案中未签劳动合同和违法解除等关键问题给予清晰、明确的说明，两份录音证据之间对关键问题能够相互印证，并且与上诉人提供的其他证据也能够相互印证。一审对该证据证明力不予认定，无事实和法律依据。推定上诉人收到签订劳动合同的通知与事实不符，由于上诉人工作性质的关系，常年在外跑业务，与被上诉人主要的沟通方式是电话，而非书面邮件。是否做到有效通知应当由被上诉人举证证明，而其未能提供上诉人主动读取邮件的真实有效证据，应当承担不利后果，不能通过简单推定免除被上诉人的举证责任。一审判决认定为第一次通知无事实和法律依据。被上诉人在上诉人入职时口头约定工资待遇为基本工资五千元加五险一金。自入职至次年二月双方均依此履行。由此可见双方按照劳动合同法的规定对工资待遇进行了有效约定并且履行，如果被上诉人要修改合同条款必须征得上诉人的同意。即便被告有单方修改权也需要有合法有效的依据，并且履行法定的程序。自2019年7月之后被上诉人已经关闭了上诉人的打卡系统，并且无法再继续工作，客观上造成了无法继续提供劳动的状况。而上述情况恰恰是由于被上诉人违法解除合同造成的，因此被上诉人违法行为是造成上诉人不能提供劳动的唯一原因。即便如此，未实际提供劳动并不意味着双方之间没有劳动关系，更不意味着可以根据提供劳动的实际状况推定双方解除劳动关系。因此一审认定不支付8月至11月的工资并推定双方实质上协议解除劳动关系，既无事实依据也无法律依据。上诉人在入职至离职期间均未收到被上诉人关于签订正式劳动合同的有效通知，因此上诉人不存在任何过错。而被上诉人通过一个非约定渠道发送了一次通知，并且在其后工作的五个月内再未通过任何方式通知过上诉人，故其主观上存在明显的逃避法律责任的过错。依据法律法规规定，是否支付未签劳动合同的双倍赔偿应当以是否实际签订了书面劳动合同为标准，而非以通知为是否赔偿的依据。一审法院仅支持部分双倍赔偿与事实不符，于法无据。被上诉人中粮公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由已经由太原市劳动人事争议仲裁委员会，太原市迎泽区人民法院审理并予以了说明，上诉人的上诉理由不能成立。答辩人已于2019年3月份以邮件形式通知了包括原告在内的五人签订劳动合同，除上诉人外其他四人均已签订，上诉人称未见到通知邮件理由不能成立。上诉人每月工资明细、转正申请书等均通过该邮箱，上诉人的辩称理由明显不符合常理。同时自上诉人入职后答辩人即按月为上诉人支付工资、缴纳社保，已完全履行了劳动合同所规定的必备条款，履行了用人单位的相关义务，并未对上诉人造成的损失。当事人双方并未就上诉人工资标准有过最低工资约定，且也并未有不可变更约定，而事实是上诉人在答辩人处从事的是销售工作，其工资组成主要依据其销售业绩而定，并非恒定不变，这也是工作性质而定，而自2019年1月起调整工资，答辩人即每月通过邮件对上诉人予以告知，上诉人也是明知的，也未提出任何异议。答辩人并非关闭上诉人打卡系统，从上诉人提供的证据材料显示，2019年7月29日上诉人的打卡考勤仍然正常运作，只是上诉人并未进行打卡操作，实际上是上诉人擅自离职的，故考勤显示2019年7月29日旷工记录。如果在2019年7月26日存在关闭打卡情形，常理上理解，那么上诉人应该立即前往相关部门询问或提出异议，但本案中上诉人并未采取任何措施。而其让所谓的关闭打卡情形发生并持续，不符合常理。同时上诉人所提供的录音在仲裁、一审期间进行了播放和质证，录音内容并不明确，证明不了上诉人存在2019年7月26日关闭打卡系统的问题。据此一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。一审法院认定事实：2017年11月21日，被告河南分公司发布《关于加强员工考勤管理的补充通知》，第4条规定：严肃旷工人员的处理。连续两日无故不打卡视为旷工，扣除整月工资。连续五日旷工，累计旷工天数超过十日的给予解除劳动合同处理。原告于2018年6月8日入职被告河南分公司从事销售业务工作，双方未签订劳动合同，被告河南分公司从原告入职起已按月发放工资,并为原告缴纳社会保险。从原告自2018年6月入职至2019年1月每月岗位工资基数为 5000元,2019年2月之后岗位工资为4000元。关于工资的调整，原告当庭陈述知道工资从5000元调整到4000元。2018年12月17日，原告通过公司内部邮箱提出转正申请。2019年3月18日，被告人事部门向原告发送电子邮件，主要内容为：原告顺利转正，成为被告河南分公司正式员工，请原告于本周三前至人事行政部签订正式合同。原告2018年7月到2019年6月的工资分别为4548.33元、5053.16元、4935.07元、7133.10元、6641.59元、1873.87元、5870.77元、6235.96元、951.34元、6188.07元、3850.10元、3704.81元。解除劳动合同前十二个月的月平均工资为4748.85元。庭审中，原告第一次陈述其实际工作至2019年7月30日，第二次陈述工作至2019年8月26日。原告两次陈述不一致，又未作出合理解释，因此以原告第一次陈述为准。被告当庭陈述，原告实际工作至2019年7月26日，26日下午旷工，之后就没有来上班。原告当庭陈述第一项诉讼请求补足2018年6月-2019年7月岗位工资差额11617.28元，是指按照月工资不足5000元的部分累计计算。第五项诉讼请求指应向社保给其交的保险费。关于原、被告如何解除劳动关系，原告当庭陈述，在2019年11月中旬其给被告寄出解除劳动合同通知，要求被告与其交接工作。被告当庭陈述，2019年7月31日解除的劳动合同，2019年7月29日原告连续旷工3日视为原告单方与被告解除劳动关系。2019年10月27日，原告就其与被告的纠纷向太原市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请：1、补足2018年6月-2019年7月岗位工资差额11617.28元；2、支付2019年7月-11月拖欠的工资25000元；3、支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额62389.09元；4、支付因违法解除劳动合同的经济赔偿金15000元；5、补缴养老保险4469.81元和公积金8620.7元；6、补缴医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险至2019年11月。2020年3月20日，太原市劳动人事争议仲裁委员会作出并劳人仲裁字[2020]第7-1、7-2号仲裁裁决书，裁决：1、被告向原告补发2019年7月份工资4748.85元。2、被告向原告支付违法解除劳动合同的经济赔偿金14246.55元。驳回原告的其他请求事项。证实上述事实的证据有，并劳人仲裁字[2020]第7-1、7-2号仲裁裁决书、原告入职登记表、原告中国建设银行个人账户工资/收入明细、原告工资表、考勤表、被告给原告发的电子邮件等书证，及双方当事人当庭陈述等。一审法院认为，原告与被告河南分公司形成事实劳动关系，分公司作为总公司的下属公司，本身并不具有独立的法人资格，其对外不能独立承担民事责任，因此分公司的用工责任，应由总公司承担。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。原告主张补足2018年6月-2019年7月岗位工资按照月工资不足5000元的部分累计差额11617.28元，从原告提供的工资表上显示2019年1月之前的岗位工资为5000元，2019年2月开始岗位工资为每月4000元。双方关于岗位工资金额的约定都没有提供有效证据，仅凭原告提供的工资单及被告提供以邮件形式发放的工资单不能证明每月岗位工资必须按5000元发放。故该项诉讼请求本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，本案中，原告当庭陈述其实际工作至2019年7月30日，被告陈述原告工作至2019年7月26日，但双方未提供充分证据证实，被告主张原告2019年7月29日、30日、31日旷工，但也未提供打卡系统的运行情况，被告负有举证责任，应承担不利的法律后果，故本院认定原告在被告处实际工作至2019年7月30日。按照原告解除劳动合同前十二个月的月平均工资4748.85元，被告应当向原告支付2019年7月的工资4748.85元。被告的规章制度规定“连续两日无故不打卡视为旷工，扣除整月工资”，的规定不合理，不能作为扣发工资的依据，被告相关的辩解意见本院不予采信。关于原告主张被告向其支付2019年8月至11月拖欠的工资，本案中原告自2019年8月起未向被告提供劳动,故原告要求被告向其支付2019年8月至11月拖欠的工资的诉讼请求无事实及法律依据,本院不予支持。关于原告主张的被告向其支付因未签书面劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，原告于2018年6月8日入职被告处，一直未签订书面劳动合同，被告应当自第二个月起向原告支付未签订劳动合同的二倍工资。2019年3月18日，被告河南分公司人事行政部杨云鹤通过电子邮件通知原告等签订正式劳动合同，原告未按通知与被告分公司签订劳动合同，应自行承担相应的责任，故被告应当向原告支付自2018年7月8日起至2019年3月18日止双倍工资差额共计40048.64元，原告相应的诉讼请求本院予以支持，超出部分本院不予支持。与劳动者签订劳动合同是用人单位的法定义务，不因是否履行了劳动合同的必备条款而免除，被告相关的辩解意见本院不予采信。关于原告主张的支付因违法解除劳动合同的双倍经济赔偿15000元，《中华人民共和国劳动合同法》八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”，被告河南分公司停发原告7月份工资，原告在2019年7月30日之后未再上班，本院认为双方实质上系协议解除劳动关系，不应适用上述二倍赔偿金的规定。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”，据此，被告应向原告支付1.5个月工资的经济补偿7123.28元。关于原告主张的被告向其赔偿养老保险金12292.2元，因《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、第八十四条、第八十六条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，均赋予劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权及处罚权，故用人单位与劳动者就欠缴、拒缴社会保险的相关争议属于行政管理范畴，不属人民法院的受案范围，故该项诉讼请求本院不予支持。关于原告主张的向其赔偿欠缴公积金8620.7元，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十七条、第三十八条的规定，劳动者与用人单位因住房公积金发生争议，应当由住房公积金管理中心负责催缴，故该项诉讼请求不属于人民法院的受理范围，对该项诉讼请求本院不予支持。据此原判决如下：一、被告中粮国际（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王**补发2019年7月份工资4748.85元；二、被告中粮国际（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王**支付未签书面劳动合同的双倍工资差额40048.64元；三、被告中粮国际（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告王**支付解除劳动合同经济补偿7123.28元；四、驳回原告王**的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由被告中粮国际（北京）有限公司负担。二审时，双方当事人均没有提交新的证据，原判查明的事实经过存在。本院认为，关于拖欠工资的问题，双方当事人原审时认可实际工作至2019年7月30日，上诉人自2019年8月起未向被告提供劳动，故其要求被上诉人向其支付2019年8月至11月拖欠工资的诉讼请求无事实及法律依据，原判按照解除劳动合同前原告十二个月的月平均工资4748.85元计算被上诉人应当向上诉人支付2019年7月的工资4748.85元并无不当。关于未签劳动合同的双倍工资问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。在本案中，双方的实际用工时间是从2018年6月8日起，但双方此时未签订书面劳动合同，2019年3月18日，被上诉人公司以邮件形式通知上诉人签订劳动合同，上诉人辩称没有收到该通知，但由于该邮箱为双方工作期间经常使用的沟通工具，上诉人的该辩解明显不符合常理。此后未签订劳动合同的责任在上诉人一方，因此在用人单位通知了劳动者签订劳动合同后未签订劳动合同的相关法律责任应由劳动者自行承担。原判根据实际情况判令被上诉人支付至2018年7月8日起至2019年3月18日止未签书面劳动合同期间的双倍工资差额40048.64元有法律依据。关于支付因违法解除劳动合同双倍经济赔偿金的问题。虽然用人单位以口头形式通知上诉人解除劳动合同，但上诉人在接到该通知后并未继续向上诉人提供劳动，考勤打卡系统的关闭与否并不是上诉人陈述的抗辩理由。因此，从上诉人在2019年8月以后再未到被上诉人处上班和实施其他主张权利的情况来看，事实上双方已经以自己的行为认同了劳动合同的解除。因此，原判没有按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判令向劳动者支付赔偿金，而是按照该法第四十六条的规定判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金并无不当。综上，上诉人王**的上诉请求包括社保、公积金方面的诉求无事实和法律依据，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（二）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行。逾期未履行的，不得有转移、隐匿财产等逃避执行行为，并不得有高消费及非生活或者经营必须的消费行为。本条款即为执行通知，人民法院在受理执行申请后，依法可以立即对违反本条款规定内容的相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二审上诉费10元由上诉人王**承担。本判决为终审判决。   审  判  长   刘 涛审  判  员   武 涛审  判  员   李国虎   二O二O年十月二十二日 书  记  员   张 宇