河北省张家口市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2020）冀07刑终175号 原公诉机关河北省张家口市桥东区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某1，男，1977年10月20日出生，汉族，无业，住张家口市桥**。 诉讼代理人姚树明，河北京张律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）代淳，曾用名：戴淳，男，1987年6月22日出生，汉族，小学文化，群众，户籍地张家口市桥**，无业，捕前住张家口市桥**。2013年4月12日因犯寻衅滋事罪被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑一年五个月，2013年12月10日刑满释放。2016年10月20日因涉嫌犯故意伤害罪被张家口市公安局桥东分局刑事拘留并上网追逃，2018年2月19日被张家口市公安局桥东分局取保候审，2019年4月10日因本案被桥东区人民法院决定取保候审。2020年4月28日因本案被桥东区人民法院决定逮捕。现羁押于张家口市看守所。 辩护人武天竹，河北正硕律师事务所律师。 河北省张家口市桥东区人民法院审理张家口市桥东区人民检察院指控原审被告人代淳犯故意伤害罪一案，于2020年6月10日作出（2019）冀0702刑初34号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人张某1、原审被告人代淳不服，在法定期限内提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料、上诉人的上诉状，依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见和诉讼代理人的代理意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定： 2016年6月11日22时许，被告人代淳与被害人张某1在张家口市桥东区龙水宾馆附近因索要酒款发生争执，代淳持菜刀将张某1左胳膊砍伤，致张某1左某臂前侧及背侧贯通创。作案后，代淳连夜驾车逃往沽源，途中将作案工具菜刀抛弃。2019年2月19日代淳到张家口市公安局红旗楼派出所投案。经鉴定，张某1的伤情构成重伤二级、轻伤一级、轻伤二级。 上述事实，有原公诉机关提供并经开庭质证的下列证据证实： 1、书证（1）受案登记表、立案决定书证明，张家口市公安局桥东分局于2016年6月12日受案，于2016年10月18日立案。 （2）到案经过证明，2018年2月19日，代淳主动到 张家口市公安局桥东分局红旗楼派出所投案。 （3）户籍信息证明，代淳出生于1987年6月22日， 作案时达到负完全刑事责任能力年龄。 （4）前科材料证明，2013年4月12日代淳因犯寻衅滋 事罪被张家口市宣化区人民法院判处有期徒刑一年五个月，于2013年12月10日刑满释放。 （5）被害人张某1病历证明，2016年6月12日0时30 分张某1入251医院治疗，经诊断为左某臂刀伤，尺骨开放性骨折，尺神经断裂，尺动脉断裂，尺侧伸腕肌腱断裂，尺侧屈腕肌腱断裂，示、中、环、小指深浅屈腱断裂，正中神经断裂，拇长屈肌腱断裂，桡侧腕屈肌腱断裂，掌长肌腱断裂。经手术治疗于2016年6月21日出院。 2、证人证言（1）证人金某的证言证明，其系夜蒲酒吧保安，2016年6月11日晚，代淳和王某来到酒吧门口，代淳在电话里骂张某1，后代淳和王某离开。张某1十分钟后来到酒吧，张某1到了酒吧和代淳通话，代淳在电话里骂张某1，后张某1一人开车去了酒吧对面九龙水宾馆附近。几分钟后张某1一只手开车回到酒吧，其看见张某1左胳膊断了，全身是血，其将张某1送到二五一医院急诊室救治。其称自己没有砸代淳的车，也没有看到别人砸代淳的车。 （2）证人杨某的证言证明，其系夜蒲酒吧的经理， 2016年6月11日晚22时，其在夜蒲酒吧看到代淳，并听到代淳给张某1打电话骂脏话，之后代淳就走了。其在酒吧门口看到代淳的车停到酒吧对面，于是和单位保安（具体是谁记不清楚）开车追过去，追上之后杨某下车，代淳的车又往前开，杨某返回酒吧。10分钟后，张某1回到酒吧，其看到张某1胳膊被砍。杨某没有砸代淳的车，也没有看到是谁砍的张某1。 （3）证人张某2的证言证明，其系夜蒲酒吧的采购员和库管，2016年6月11日22时左右，其在夜蒲酒吧听说张某1和代淳骂了起来，后来张某2发现张某1的车在全民健身公路西边，张某2跑了过去，张某1坐在驾驶位上，车头向北，张某1左胳膊全是血，都看到骨头了，其将张某1扶下车，坐到副驾驶位，其开上车把张某1送到251医院急救，在车上张某1告诉他说是“毛毛”（代淳）用刀砍的。张某2没有砸代淳的车。 （4）证人王某的证言证明，2016年6月11日19时左右，其和代淳在桥东区饭店吃饭，饭后一起去夜蒲酒吧找张某1索要酒钱。当车走到全民健身中心附近时，一辆黑色路虎越野车撞了代淳黑色别克车的左侧车门，从路虎车上下来二、三名男子都拿着木棒砸了代淳车的前挡风玻璃和驾驶室门，代淳倒车往南走，走到柳树屯路口车熄火，路虎车追了上来，王某从副驾驶位置开车门跑了，之后的事情就不知道了。 王某在2018年12月19日笔录时证明，代淳的妻子崔某当时也在车上；且代淳是先去的酒吧，后来车被砸；车前挡风玻璃没有被砸，左侧后视镜被砸。 （5）证人崔某的证言证明，2016年6月11日晚22时左右，其和代淳、王某在桥东区第七中学附近的一家餐馆吃饭，吃完饭后代淳送崔某回桥西区欣欣家园，路上听见代淳和张某1打电话说要欠款的事。走到全民健身中心附近，有个黑色的车撞了代淳的车，并从车上下来几个人持棒子砸代淳的车，崔某害怕就钻到车后座下面，其他的事就不清楚了。 （6）证人闫某的证言证明，2016年6月11日晚23时左右代淳给闫某打电话称要找闫某玩，12日凌晨1时许，代淳到沽源县，说代淳和张某1要酒款发生纠纷，因张某1开车撞代淳的车，代淳用刀把张某1的胳膊砍了。之后代淳去了县城明洋宾馆住宿。其当时看到代淳的车左侧车头有损坏。 （7）证人李某1的证言证明，其系张家口市宏远轿车维护中心老板兼修理工，2016年8、9月份，其朋友白宾带着一名妇女来其修理店修理过一辆蓝色ＧＬＳ商务轿车，该车左侧叶子板、左侧反光镜、左某门有划痕，损坏痕迹应该是撞的。 （8）证人白某的证言证明，其系代淳母亲，2016年6月11日晚，其接到张某2的电话说张某1要找社会上的人收拾代淳，其于是打车去夜蒲酒吧找代淳，到了之后代淳和张某1已经打完架了。听其儿媳妇崔某说她和代淳吃完饭后去找张某1要酒款，后双方打起来，张某1叫了四五个人拿着棍棒把代淳的车砸了。 （9）证人李某2的证言证明，2016年6月11日22时许，其在张家口市后屯村一朋友家吃饭，吃完饭后往家走，走到高后路与胜利路口往北时，看到全民健身附近胜利中路上，由北向南行使一辆越野车将一辆商务车撞挤到路边，从越野车上下来二、三个人，手拿砍刀、木棒，对商务车左侧车身砍砸大约20余秒，后商务车向后倒出，绕过越野车左侧（东面）继续由北向南离开现场，来到胜利路九龙上，代淳从商务车下来，这时越野车也从北向南行驶到商务车前5、6米左右，右转弯撞向站在商务车旁的代淳，代淳从商务车的驾驶室里拿了一把刀向越野车左侧车窗方向砍了一刀。 （10）证人李某3的证言证明，2016年6月11日21时许，其从纬一路开车回家走到新百味饺子馆，看见路对面一辆黑色路虎将一辆蓝色商务别克车别停在全民健身中心门口路边的便道上，从路虎车上下来三个人，拿着棍子和刀砸别克车，别克车绕开路虎车，继续往前停车，车开到九龙水门口就停下了，路虎车也往前开追别克车，将车头顶到了别克车左侧车身上，这时从路虎车上下来的3名男子也追了过去，大约过了七八秒，路虎车逆行离开了现场，从路虎车上下来的三名男子也往北面跑了。然后看到一名男子一瘸一拐拿着刀上了别克车。 4、被害人张某1的陈述证明，2016年6月11日22时许， 其在外边吃完饭后准备回家，在楼下接到代淳电话索要酒款。其说酒款和代淳没关系，酒是和闫某订的合同，双方在电话中发生口角。代淳说其在夜蒲酒吧，让张某1过去。张某1过去后，代淳不在，张某1给代淳打电话，代淳说在其酒吧对面。张某1开车过去，因驾驶位车窗户未关，代淳持菜刀从车窗户朝张某1的左胳膊砍了一刀，砍完后，代淳就跑了。张某1说砍人现场就张某1和代淳，张某1没有带人砸代淳的车。 5、被告人代淳的供述证明，2016年6月11日晚，其在夜蒲酒吧给张某1打电话索要36万酒款，张某1说不欠代淳的钱，酒是和闫某定的，双方在电话中发生争执。张某1在电话中说“小兔崽子你敢骂我，你等着，我过去今天就把你砍了”。代淳挂了电话后，驾车离开，沿胜利中路由南向北走到桥东法院附近掉头，走到全民健身中心附近发现张某1驾驶黑色路虎在代淳车后面跟着，张某1开车撞到代淳车的左侧驾驶门，并将代淳逼停，从张某1车上下来四个人，“黑小”、“二涛”（金某）、杨某和张某1，四人手中拿着砍刀、棍子，对代淳的车进行砍砸，将代淳车左侧倒车镜、左侧车门及车玻璃砸毁。代淳将车倒出来继续向前行驶，行驶到九龙水附近，代淳的车就走不动了，这时张某1的车追上来并掉头，逆向行驶撞代淳，代淳从其车内拿出菜刀，从张某1车驾驶车窗位置砍了张某1左胳膊一刀。砍伤张某1后，张某1驾车离开，代淳和王某驾车离开。 6、法医鉴定意见证明，鉴定依据的材料是张某1在解放军251医院的住院病历，经查伤者结合就诊医院病历、影像资料、肌电图报告，综合分析认为被害人左某臂及背尺贯通创符合锐器造成。该创伤深达骨质致尺骨粉碎性骨折，尺动脉、尺神经断裂，正中神经断裂，尺侧腕伸、屈肌腱断裂，2-5指深浅层指深浅屈指肌腱断裂，拇、掌长屈肌腱断裂形成。经手术治疗和功能锻炼三个月后，目前仍遗留左腕伸屈活动严重受限，活动功能丧失达75%以上；左手各指屈曲挛缩畸形，不能对指和握物，活动功能丧失达80%以上，伤情分别构成轻伤一级、轻伤二级、重伤二级。 7、辨认笔录证明，张某1辨认出代淳就是将其砍伤的人； 代淳指认犯罪地点为张家口市桥东区龙水宾馆旁边的马路边。 8、现场勘验报告证明，2018年6月20日10时10分至2018年6月20日10时35分，公安机关对案发现场张家口市桥东区龙水快捷宾馆北侧巷口对面的公路边进行勘验，现场已是变动后的现场，无异常。 9、办案说明：2018年12月7日桥东公安分局出具办案说明称：现场监控无法调取。2018年12月8日桥东公安分局出具办案说明称：作案工具菜刀无法找到。2018年12月10日桥东公安分局出具办案说明称：无法提供出警记录仪的执法视频。2018年12月10日桥东公安分局出具办案说明称：案发当晚没有调到夜蒲酒吧的监控。2018年12月21日桥东公安分局出具办案说明称：案发时被告人和被害人的通话记录无法提供。2018年12月21日桥东公安分局出具办案说明称：张某1不配合调查。 对上述证据，原审法院综合评判如下：证人金某、杨某、张某2关于被害人张某1伤后就医的细节上相互矛盾，金某称伤后张某1一只手驾驶车辆回到酒吧，然后其送张某1到医院；张某2称在现场其将张某1扶到副驾驶位，然后自己开车将张某1送往医院；杨某称张某1伤后回到酒吧，见其胳膊被砍断。结合闫某、李某2、李某3的证言以及被告人代淳投案时的供述、被害人张某1的陈述，代淳持刀砍伤张某1胳膊的基本事实能够认定。 另查明，诉讼期间经鉴定，张某1构成八级伤残，医疗终结期十个月，一人护理五个月，二次手术费10000元。被害人张某1受伤后到原解放军251医院住院治疗十六天，花医疗费73901.65元，住院伙食补助费480元（30元×16天），营养费480元（30元×16天），护理费为18000元（1人护理5个月，120元×5个月×30天），误工费39208.33元（按2020年河北省住宿和餐饮业行业年收入标准47050元，医疗终结期为十个月，47050元÷12×10个月），二次手术费10000元，鉴定费2135.92元，必要交通费酌定100元。以上共计144305.9元。其他主张，如残疾赔偿金、抚养费、精神抚慰金、酒吧停业损失等于法无据，不予支持；其主张的直接经济损失（衣服损坏）因无其他证据印证，不予支持。 以上事实，有二五一医院医疗费票据、住院病历、诊断证明书，鉴定费票据，沽临鉴字【2019】第119号法医临床鉴定意见书等证据证实，予以确认。 原审法院认为，被告人代淳持刀故意伤害他人身体，致人重伤二级一处、轻伤一级一处、轻伤二级一处，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。辩护人认为，在案证据无法证实代淳具有明确的伤害意图，因侦查机关违反法定程序进行讯问，被告人的第一次、第四、第五次讯问笔录必须予以排除。经查，侦查机关在上述笔录中均注明对讯问过程全程录音录像，但提交的讯问视频有图像无声音，该视听资料确有瑕疵，被告人的第一次讯问笔录系其主动投案时所作，且与侦查阶段的其他笔录以及在检察院的讯问笔录内容一致，并亲自签名、捺印，没有其他证据证实上述笔录系非法取证所得，故对辩护人的此节意见不予采纳。辩护人认为，公诉人出示的证据不能证实被告人代淳实施了伤害行为。经查，被告人持刀砍伤被害人胳膊的事实，不仅被告人曾供认在案，且有被害人张某1的陈述、法医鉴定等证据证实，故对辩护人的此节意见不予采纳。辩护人认为，被告人代淳在本案中所谓的“致害行为”，应被认定为防卫行为。退一步讲，即便不能认定代淳采取了防卫行为，亦应认定代淳系过失致人重伤。经查，被告人与被害人因索要酒水款发生谩骂、争吵，进而引发本案，被告人持刀伤人，不符合正当防卫的构成要件，亦不是过失行为导致本案伤害后果的发生，故辩护人的此节意见不予采纳。辩护人认为，本案侦查机关以大量的办案说明代替全面收集证据的法定义务，致使重要的涉案证据缺失、灭失，侦查机关在本案侦查阶段存在严重的违法渎职行为，此问题应向其他有权机关反映。公诉人认为被告人当庭翻供，不承认其持刀砍伤被害人的事实，虽然此前主动投案且如实供述自己的犯罪事实，但当庭辩称没有伤害对方的故意，没有如实供述，不能认定为自首的意见，予以采纳。被告人代淳因故意犯罪被判处刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应从重处罚。被告人当庭表示愿意依法赔偿被害人的经济损失，其家人于判前如数将赔偿款足额交到法院，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第三十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条之规定，判决以被告人代淳犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年五个月。被告人代淳赔偿被害人张某1各项经济损失144305.9元（已付清）。 张某1的上诉理由及诉讼代理人的代理意见：代淳对被害人进行伤害致其重伤，并构成伤残等级八级，符合十年以上量刑要件，应当判处被告人十年以上刑期。代淳系累犯，应从重处罚。附带民事部分未计算被害人实际损失（如衣服等）。 代淳的上诉理由及辩护人的辩护意见：对代淳讯问时未能同步录音录像应当依法予以排除，侦查机关存在渎职行为导致控方定罪证据不足；对被害人受伤后进行的治疗和法医鉴定意见提出异议；本案案发起因系被害人伙同他人持刀棍对代淳车辆进行砍砸、代淳持刀自卫；公诉机关和一审法院认为代淳没有如实供述，径自否认代淳自首。 二审期间，本院审理查明的事实与原审法院查明上诉人（原审被告人）代淳犯故意伤害罪的事实一致，本院予以确认。原审法院当庭举证、质证并予以认定的相关证据，经本院审查后继续采用。针对原审附带民事诉讼原告人的上诉理由和诉讼代理人的代理意见，经查，原审法院已根据附带民事诉讼原告人的伤情、伤残等级作出附带民事判决，并无不妥，原审被告人的累犯情节已从重处罚，故不予采纳。针对原审被告人的上诉理由和辩护人的辩护意见，原审法院已就其不属于正当防卫和过失犯罪，不能认定为自首充分论理，符合事实与法律，针对本案的起因，代淳所驾驶的车辆是否受到被害人一方的砍砸，被害人和原审被告人及两方证人各执一词，且无其他证据予以佐证，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。 本院认为，原判决认定原审被告人代淳犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人的上诉理由及诉讼代理人的代理意见、辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 韩 涛 审判员 马文辉 审判员 王伟新 二〇二〇年十月二十一日 书记员 高 洁