陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕05民终1214号上诉人（原审原告）：张根红，男，1968年8月11日生，汉族。委托诉讼代理人：张宇宝，陕西忠信诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨建华，男，1963年3月25日生，汉族。被上诉人（原审被告）：西安锐权建筑劳务有限公司。法定代表人张国珍。委托诉讼代理人刘虎祥，男，1964年5月18日生，汉族，系公司员工。被上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：张文娟，陕西融德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，陕西融德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陕西添康专一房地产开发有限公司。法定代表人王凯，总经理。委托诉讼代理人王志强，男，1991年3月19日生，汉族，系公司员工。委托诉讼代理人倪志远，陕西地坤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈通国，男，1964年7月26日生，汉族。被上诉人（原审被告）：李建秋，男，1975年3月8日生，汉族。张根红因与杨建华、西安锐权建筑劳务有限公司（以下简称“锐权公司”）、中航长城大地建工集团有限公司（以下简称“中航公司”）、陕西添康专一房地产开发有限公司（以下简称“添康公司”）、陈通国、李建秋建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2018）陕0528民初2646号民事判决，向本院提起上诉。审理中，中航长城大地建工集团有限公司进入破产程序，本院依法变更中航长城大地建工集团有限公司破产管理人为本案被上诉人。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张根红及其委托诉讼代理人张宇宝与被上诉人杨建华、被上诉人锐权公司委托诉讼代理人刘虎祥、被上诉人添康公司委托诉讼代理人王志强及倪志远、被上诉人陈通国到庭参加了诉讼。被上诉人中航公司破产管理人、被上诉人李建秋经公告或传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。张根红上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判被上诉人锐权劳务、中航建工、添康专一在各自未付清工程款范围内对判决第一项规定的债务承担连带付款责任。二、本案二审诉讼费由被上诉人方承担。事实及理由：原审认定事实不清，适用法律有误。一、原审认定杨建华等三人依据合同承担责任，却排除发包人、总包人的付款责任，是错误的。依据相关司法解释规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，承包合同无效。杨建华、陈通国、李建秋三人挂靠锐权劳务从中航建工处承包劳务工程，又分包给上诉人等人，属于违法承包、转包行为，所签订合同应一律无效。上诉人作为实际施工人，完成了分包劳务工程，但无法从该工程中获得应得的劳务报酬，是因为杨建华等三人不具备工程发包资质和付款能力，根源则在于发包人添康专一公司没有向总包人中航建工付清工程款，导致中航建工没有向锐权劳务、杨建华等人付清工程款（包括陈通国举证证明中航建工收取的60万元质保金也未退还）。一审判决对此部分事实没有认清。据上事实，仅判决杨建华等三人个人支付欠付的劳务工程款违反公平原则，因为三人并没有拿到足够的工程款及已付的质保金，要求三人以个人财产偿还工程债务是不公平的，工程债务应该用工程款偿还，而工程款却被发包人添康专一及总包人中航建工拖欠。一审判决排除发包人及总包人的有限付款责任违反了公平原则，与最高法院关于建设工程施工合同纠纷案件的司法解释一和司法解释二的相关规定不符。因为本案系建设工程施工合同纠纷案，上诉人作为实际施工人有权要求以工程款付清劳务报酬，而不是以杨建华等人的个人财产支付；上诉人有权要求突破合同相对性，有权要求在该工程中克扣工程款的发包人及总包人在未付清工程款的范围内承担付款责任。二、原判将举证责任完全归于上诉人违反证据举证规则，从而导致认定事实不清。发包人及总包人是否付清各自应付的工程款应各自承担举证责任。发包人添康专一在一审中没有任何转账凭证等有效证据证明向中航建工付清了工程款，中航建工又缺席。锐权劳务拒不承认参与该工程。但被上诉人杨建华等人已证明上诉人实际施工人的身份。添康专一、中航建工应当按照法律规定在未付清工程款和质保金的范围内对实际施工人的劳务工程款承担付款责任。一审认为上诉人应当承担发包人、总包人未付清工程款的举证责任是错误的。三、一审适用法律不当。本案中上诉人是实际施工人，杨建华等三人作为违法挂靠人和违法转包人固然要承担付款责任，但仅判决三人以个人财产偿付工程债务既对三人不公，实质上也无法保障实际施工人的权益，并且纵容了发包人、总包人克扣工程款的行为，严重违背公平原则和法治精神。本案应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”综上，一审判决在发包人添康专一、总包人中航建工拒不支付工程款的情况下，仅判决违法转包人杨建华三人对实际施工人承担工程款付款责任，是错误的。上诉人完成了所承担的劳务工程，应得的劳动报酬必须用工程款付清，谁扣工程款谁承担责任。杨建华庭审辩称，该工程资金一直不到位，断断续续。2012年到2017年才结束，中间停的时间也比较长，渭南市政府与富平法院、劳动监察大队也到富平来过，工程2017年干完一直没有结算，包括60万质保金等。这是没有支付劳务费的直接原因。我个人的全部积蓄都已经砸进去了。锐权建筑公司庭审辩称，1、锐权公司与中航公司从未签订过建筑工程劳务承包合同，两公司没有合同关系。根据合同相对性原则，上诉人起诉锐权公司没有法律依据，一审判决驳回其对锐权公司的诉讼请求是完全正确的，请求二审法院依法维持。2、锐权公司没有从中航公司收到过任何劳务费或者其他名义上的费用，更没有从项目建设方添康专一公司收到过任何款项，所以上诉人向锐权公司追偿劳务费没有事实上的根据，一审判决驳回其对锐权公司的诉讼请求是完全正确的，请求二审法院依法维持。3、根据一审查明的事实，被告杨建华、陈通国、李建秋三人从中航公司手中拿到劳务承包工程，并且从中航公司收取款项后与上诉人进行结算劳务费，是他们之间已经发生的法律事实，与锐权公司无关。锐权公司没有给一审被告杨建华、陈通国、李建秋三人出具过任何授权委托，也没有收取过一分钱的管理费。所以上诉人向锐权公司追偿劳务费没有事实上的依据，一审驳回其对锐权公司的诉讼请求完全正确，请求二审法院依法维持。添康公司庭审辩称，添康公司与上诉人无任何合同关系，与本案无关，非本案适格被告。上诉人非“实际施工人”，无权请求添康公司承担责任，添康公司非本案适格被告，应驳回上诉人关于添康公司的上诉请求。依据最高院有关规定，本案情况应严守合同相对性原则，发包人不应承担责任。添康公司已支付的远超应付款的工程款，不存在拖欠工程款。因中航公司级其他下游主体可能拖欠多个主体的劳务费、材料费、工程款等，已有多个主体将添康公司诉至法院，亦有多个执行案件法官要求添康公司协助执行所谓“未支付工程”，这些均严重损害添康公司权益，添康公司亦是众多关联案件的受害人。陈通国庭审辩称，涉案工程于2012年5月份开始，中途停了几次，停了两年后返工，又多盖了一层，欠款属实。张根红向一审法院起诉请求：一、请求判决被告杨建华、陈通国、李建秋支付拖欠的劳务报酬307300元，并从结算之日起按照银行同期贷款利率计算利息；二、请求判决被告锐权公司对上述款项承担连带付款责任，被告中航公司、被告添康公司在各自未付清工程款范围内对上述款项承担连带付款责任；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定，被告杨建华、陈通国、李建秋系合伙关系，原告在其三人处分包富士来6#楼二次结构工程。2017年9月22日经双方结算，被告杨建华、陈通国向原告出具结算单，确认剩余307300元未付。一审法院认为，原告作为工程承包人实际进行施工，其有权要求被告按照约定支付工程款。依据原被告双方提供的证据及庭审查明的事实，本院依法将本案案由确认为建设工程施工合同纠纷。本案中，被告杨建华、陈通国对原告主张的欠付工程款数额无异议，且两人与被告李建秋系合伙关系，被告李建秋辩称其已从合伙关系中退出，原告主张的劳务报酬与其无关，但并未提交相应的证据支持其主张，故本院对其辩称意见不予采信，对原告要求被告杨建华、被告陈通国、被告李建秋支付拖欠的劳务报酬307300元的诉请予以支持。关于原告主张的利息，因双方并未对付款时间及利息作出明确约定，故依法应从结算之日（自2017年9月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）计算利息。关于原告要求被告锐权公司对上述款项承担连带付款责任以及被告中航公司、被告添康公司在各自未付清工程款范围内对上述款项承担连带付款责任的诉请，因原告提供的证据无法达到其证明目的，故本院对原告该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告杨建华、被告陈通国、被告李建秋于本判决生效之日起二十日内支付原告张根红劳务报酬307300元及利息（利息以307300元为基数，自2017年9月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告张根红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6126元，由被告杨建华、被告陈通国、被告李建秋承担。二审查明的案件事实与一审相同，予以确认。本院认为，案涉工程二次结构劳务系杨建华、陈通国、李建秋交由上诉人张根红所带领的班组施工完成，中航公司作为工程的总包方与上诉人并不存在合同关系，上诉人请求中航公司承担付款责任无法律及事实依据，其请求不应支持。无证据证明锐权公司承包了涉案的劳务工程，也无证据证明杨建华、陈通国、李建秋系以锐权公司的名义将案涉二次结构劳务交由上诉人施工，故上诉人请求锐权公司承担付款责任也无法律及事实依据，其请求不应支持。添康公司作为涉案工程的发包方，已举证证明其与中航公司就案涉的工程款进行了结算，并不拖欠中航公司工程款，中航公司管理人未到庭视为对其诉讼权利的放弃，故应认定添康公司不再拖欠中航公司工程款，上诉人请求添康公司承担支付工程款的责任无事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6126元，由上诉人张根红负担。本判决为终审判决。审判长  马开运审判员  杨 军审判员  雷晓宁二〇二〇年十月二十三日书记员  郭瑞昭