湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂10民终1477号上诉人（原审原告、反诉被告）：宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司，住所地松滋市新江口镇二环路（言程小区）。负责人：邓年宏，该公司经理。委托诉讼代理人：易聪，男，系该公司办公室主任。上诉人（原审被告、反诉原告）：邹永华，男，1954年6月10日出生，汉族，住松滋市。委托诉讼代理人：覃海斌，松滋市新江口法律服务所法律工作者。上诉人宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司（以下简称博高公司）因与上诉人邹永华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省松滋市人民法院（2019）鄂1087民初1661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人博高公司的负责人邓年宏及其委托诉讼代理人易聪、上诉人邹永华及其委托诉讼代理人覃海斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博高公司上诉请求：1.依法撤销湖北省松滋市人民法院(2019)鄂1087民初1661号民事判决书；2.依法支持博高公司的各项诉讼请求；3.判令邹永华退还博高公司超付的工程款1584172.80元，判令邹永华向博高公司支付违约损失费958000元；4.依法判令由邹永华承担一切诉讼费用。事实和理由：一、一审以湖北中元工程咨询有限责任公司《结算书》载明的面积计算邹永华工程总价款进行结算，违反法定程序、违反法律规定、违反合同约定，事实不清，证据不足，不能作为判决依据。1.关于一审以该结算书为判决依据程序违法的问题。根据荆州市中级人民法院（2019）鄂10民终632号民事裁定，上诉人于2019年11月15日向松滋市人民法院提出了对邹永华已完成的工程量造价进行鉴定。2019年11月20日上午开庭审理中，2019年11月18日，博高公司向一审提交了鉴定申请，要求对邹永华在金龙华城8号楼工程中的劳务工程量进行测算鉴定，因双方对各自的劳务工程量有分歧，为此上诉人提出了大量证据证明被上诉人只完成了总工程量的25%，也提出了根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。邹永华既没有提供施工过程中形成的签证等书面文件，也不能提供其他证据证明实际发生的工程量。6个多月后松滋市人民法院以更换审判员为由于2020年5月29日上午第二次开庭审理，审理中认为上诉人提交对邹永华已完成的工程量进行测算鉴定不符合鉴定要求，而是要求上诉人对建筑面积进行鉴定。上诉人当庭就说明了只能对邹永华已完成的工程量进行鉴定，也阐明了相关的法律规定，并且对建筑面积测算鉴定的不合法进行了说明，而一审坚持以湖北中元工程咨询有限责任公司所谓的建筑面积测算鉴定为依据进行判决，所以严重违反法定程序，公然偏袒一方。2.关于是否违反法律规定的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，上诉人与被上诉人所签订的《承包合同》对承包价款都有明确约定，因此松滋市人民法院以被上诉人单方面的“结算书”中确定的建筑面积为依据进行判决违反了上述法律规定。3.关于违反合同约定的问题。根据《建设工程劳务施工承包合同》第四条第1、2款明确约定“竣工验收合格后”方可进入结算程序，对工程完工结算要求规定得非常明确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”，而该解释第三条规定未经验收合格的，“承包人请求支付工程价款的，不予支持”。因此，该承包合同根本不具备结算条件。4.关于事实不清、证据不足的问题。一审认为：“邹永华所施工完成金龙华城小区8号楼在未竣工验收的情况下，博高公司已经使用了部分房屋，目前已有部分购房者入住，诉讼期间博高公司并未向本院提交相关证据证明该工程质量不合格，应视为该工程已经竣工验收，博高公司所述邹永华所建工程未完工的主张与事实不符。”首先上诉人在一审中提交了多份证据证明金龙华城8号楼至今未完工，而非只是没有竣工验收，如外墙部分未粉刷，一、二、三楼未砌墙，未倒连接梁、构造柱，屋面未浇保护层砼，地坪未倒，天棚没有粉刷，地下室隔墙没砌等等，且一审中被上诉人也没有提供有效证据证明博高公司已经使用了部分房屋。其次一审认定“博高公司未向法院提供相关证明该工程质量不合格，应视为该工程已竣工验收”，基础部分合格不能代表工程竣工验收，被上诉人没有证据证明该工程是被上诉人单独施工完成的，所以一审认定该工程全部由被上诉人施工完成并已竣工验收，总工程价款为4147322.6元事实不清，证据不足。二、关于一审认定博高公司欠付邹永华工程款总额为883285.75元的问题。1.中元咨询公司所谓结算书是被申请人单方面认定的结算书，该公司不具备鉴定资格，结算书没有建设单位、施工单位的签字认可，庭审中也没有派有资质的相关人员进行质证。2.该结算书载明：正负零以上18层建筑面积为11121.49平方米、地下**为851.2平方米与上诉人在一审中提交的松滋市城乡建设局审查批准施工建筑面积11026平方米，松滋市房产测绘面积11057.89平方米严重不符，一审以结算书的面积来计算总工程量价款，没有法律依据，不符合合同约定事实。3.金龙华城8号楼工程经松滋市造价管理核算的劳务合同备案价为121元/平方米，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。4.本案一审中，博高公司已付邹永华工程款金额经组织双方质证无异议，一审予以确认，2016年2月18日解除合同前已付工程款为3640675元，后上诉人又支付了几十万工资，且目前工程仍在施工中，一审认定的已付工程款为3304036.85元与事实不符。三、关于一审认定“博高公司要求邹永华退还博高公司超付工程款1584172元，证据不充分，应予驳回”的问题。根据承包合同第十七条“违约责任”“（二）乙方违约责任”第2和第3款约定：“乙方未按甲方合同约定组织施工，甲方有权解除合同”，“乙方所承包的施工范围内的工程进度、质量、安全生产达不到甲方要求的，甲方有权清退乙方，乙方在退场时已完成工程量按合同价款的50%结算，乙方不得以任何理由在施工现场阻扰甲方对施工队伍调整和正常生产”。根据此项约定，被上诉人不能按期竣工并长时间停工，拒不组织人员恢复施工，上诉人有权解除合同并清退被上诉人，工程款结算只能以被上诉人已完成工程量的50%支付。因被上诉人已完成工程量的测算比较复杂，上诉人也难以使被上诉人配合相关测算确认，所以上诉人现以合同工程款总额411304.40元的50%计算应付款为2056502.20元。上诉人实际已付给被上诉人工程款3640675元，实际超付1584172.80元，被上诉人须退还该超付款1584172.80元。四、关于违约损失及过错责任的问题。1.上诉人对被上诉人多次催告复工无果后，于2016年2月28日解除了《承包合同》，且一审予以确认了解除合同效力。《承包合同》第三条约定：乙方延迟一天工期赔偿2000元，提前一天奖2000元，截止2016年2月26日，被上诉人已经延迟工期479天，照此计算被上诉人须向上诉人支付损失费958000元。承包合同第三条约定：乙方不得以任何理由要求调价和拒绝施工，如停工一天扣款20000元，对于此约定上诉人暂时不予追究。2.被上诉人没有完成金龙华城8号楼工程施工，违约停工时只完成了总工程量的25%，此后就一直没有恢复施工。邹永华辩称，一、案涉工程已按合同约定全面完工交付，博高公司应按合同约定包干固定价款支付。二、案涉工程脚手架搭建拆除属于新增工程款691435.6元，不在双方施工合同约定内，博高公司理应支付，一审未予支持处理不当，二审应予改判。三、本案施工合同无效，邹永华没有违约行为，不应承担违约过错责任。四、博高公司的上诉理由完全没有事实和法律依据，本案经法院多次开庭审理基本事实已查明，请求驳回博高公司的上诉请求。邹永华上诉请求：1.依法撤销（2019）民初1661号民事判决书，改判被上诉人在一审基础上增加支付上诉人脚手架安拆费用686402元；2.由被上诉人承担一、二审诉讼费用（含一审反诉费用）。事实和理由：原审判决中载明：因邹永华承包采用“大清包”的形式，脚手架的安拆费用应由“大清包”的承包人邹永华负担属事实认定错误，理由如下：一、《承包合同》中工程承包范围的约定不包含脚手架安拆工程。合同纠纷的审理，应以合同约定为基础，案涉《建设工程劳务施工承包合同》（以下简称承包合同）中有关承包范围内容的约定有两处，第一处为《承包合同》第二条承包方式：劳务承包（大清包）；第二处为《承包合同》第八条乙方权利义务范围，承包范围：木工、瓦工、钢筋工等所有相关的劳务用工，具体的劳务用工承包明细有13项：包含配套及临建工程、模板工程、钢筋工程、混凝土工程、土方工程及基础以下、机械设备工程、塔吊租赁安装工程、材料工程、清洁卫生工程、技术人员的配置、分项工程施工方案的编制、零杂活劳务。可见该《承包合同》中已将劳务承包范围进行了详尽罗列，唯独不含架子工工程（脚手架搭建拆卸）。经专业查询，架子工工程不属于瓦工、钢筋工、木工工程范畴，属于独立的一项部门工程。本案中，工程承包范围的认定应综合合同全部内容进行认定，不能简单地进行取舍。二、一审判决以行业人员对“大清包”的通常认识作为案涉《承包合同》工程范围的认定依据，不够科学，缺乏法律严谨性。首先，“大清包”不是一个法律概念，也不是行业上的专业俗语，“大清包”仅是建筑活动中劳务承包方为了表达方便，对工程劳务承包的一个习惯用语，当合同中有具体承包范围时，应以合同约定承包范围为准，不应以习惯上的用语否定合同中的专业行业用语。只有在合同没有明确约定的情况下，才按照通常的习惯进行处理。其次，从《承包合同》中约定的承包价格来看，也不应包含脚手架工程的安拆，合同中约定正负零以上为340元/㎡，正负零以下为430元/㎡，而当时行业市场价格为正负零以上不低于390元/㎡，正负零以下不低于480元/㎡，即使是行业市场价格也是低于当时预算定额标准的，一审认定工程承包范围包含脚手架安拆工程明显不符合常理。再次，此案经过一审、上诉、重审、再上诉、再重审，相关审理判决文书中脚手架安拆费用均判付由被上诉人承担，被上诉人此前均没有提起脚手架工程是否由谁承担的质疑。现重审中，一审法院主动将该部分费用改判由上诉人承担，违背了当事人不告不理的原则。综上所述，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查明事实后依法作出公正裁判。博高公司辩称，一、合同承包范围中没有约定不包含脚手架安装拆除项目，脚手架安装是必须由施工方完成的辅助工作，承包合同第八条第八款约定钢管、扣件、防护网、等全部是乙方义务。劳务大清包就是对所有劳务的全部承包，且合同中没有约定脚手架单独结算。二、邹永华认为劳务价格过低的问题不属实，我公司包工包料中标价是每平方米780元，松滋市造价管理站认定的劳务中标备案价是每平方米120元，以上价格是有法律依据的。请二审查明事实，依法公正判决。博高公司向一审法院起诉请求：1.确认邹永华履行松滋市金龙华城小区8号楼建筑工程施工合同违约，确认博高公司于2016年2月28日向邹永华下达的《解除合同通知》有效；2.判令邹永华退还博高公司超付工程款1584172元；3.判令邹永华支付博高公司违约损失费958000元。邹永华向一审法院提起反诉请求：1.判令博高公司支付邹永华工程余款1551721.4元，从2015年8月17日起至今按年利率6%计算延期付款利息；2.由博高公司承担延期付款致邹永华额外支付的升降机租金损失8.8万元。一审法院认定事实：1、博高公司对邹永华提交的《承包合同》真实性无异议，予以采信。该合同甲方（发包人）为博高公司，乙方（承包人）为松滋市华阳劳务有限责任公司（下称华阳公司），但该合同仅有邹永华的签名，并无华阳公司盖章，在《承包合同》履行过程中实际由邹永华实施。2、博高公司的“损失情况告知函”，该函由其自行编制，达不到证明其实际损失的目的。3、博高公司提交的“解除《商品房买卖合同协议》”，上述证据并不能证明买卖合同的解除与邹永华是否违约存在关联性。4、博高公司提交的现场“照片”，该证据不能客观反映邹永华的违约情况。5、邹永华提交的“松滋市金帝置业金龙华城8#楼劳务工程结算书”，确认劳务工程总价款为5083361元，其中，地下室**设计变更层高造价244602.8元。关于邹永华主张的因地下室三层设计图纸变更及层高增加的费用，因邹永华对地下室三层设计图纸是否变更未能举证，故一审对工程结算书确认的增加工程量不予认定，再因邹永华承包采用的“大清包”的形式，脚手架的拆卸费用应由“大清包”的承包人邹永华负担，一审确认劳务工程结算总价款为4147322.6元。6、博高公司分期付款情况：①2014年4月23日，博高公司确认付款480955.78元，其中博高公司扣款：劳务合同保险费用分担10000元；电力罚款分担5000元；1-3月塔吊租金17000元；合计扣款3.2万元。②2014年6月5日支付工程款420360.36元。其中扣项目：4-5月应付陈伍红塔吊费用3000元；4-5月应付邓年宏塔吊租金17000元；华阳公司劳务管理费3万元，分三次扣除，本次应扣10000元；泥工班罚款500元；合计扣款30500元。③2014年7月7日支付工程款420360.36元。其中，扣除项目：6月应付陈伍红塔吊费用1500元；6月应付邓年宏塔吊租金8500元；华阳公司劳务管理费3万元，分三次抵扣，本次应扣10000元；合计扣款2万元。④2014年8月10日支付工程款420360.35元；其中应扣项目：1、7月应付陈伍红塔吊管理费用和罗平管理费用500元。上述四次支付工程款1742036.85元。邹永华对博高公司扣减的劳务合同保险费用分担10000元、华阳公司劳务管理费20000元不予认可，博高公司对劳务合同保险费10000元、华阳劳务管理费20000元是否实际支出未能举证证明，一审对博高公司扣减上述费用30000元不予采信。博高公司四次实际支付邹永华工程款应为1712036.85元。2015年9月21日，邹永华以承包人名义与瓦工实际施工人廖光国共同向博高公司递交了一份《同意代付工程款》协议。博高公司与邹永华及金龙华城泥瓦工实际施工人廖光国三方协商，对邹永华承包工程范围内下余部分工程款及应付廖光国工程款，由博高公司代付。因该工程中瓦工工程款为132万元，其中邹永华向瓦工领班廖光国支付了工程款265000元，下余工程款1055000元由博高公司向廖光国支付。并将应付工程款1055000元从邹永华所接工程款总额中予以扣除。博高公司负责人邓年宏在《同意代付工程款》的协议上给其财务科签注了相关意见，将8号楼705房屋一套作价抵偿给廖光国。其中部分收尾工程由博高公司完成。至此，可认定邹永华尚未完成金龙华城8号楼工程瓦工部分施工已经转为博高公司完成。上述事实有博高公司主张于2016年2月代付的三笔工程款、《同意代付工程款》、廖光国的证言相印证，对以上事实本院予以采信。博高公司主张其代付的“楼层增高增补费”50000元应予冲抵，但博高公司与邹永华关于因设计变更楼层增高部分在实际施工中未达成协商一致，其另行支付案外人的该项费用与邹永华无关。7、博高公司代付工程款经双方质证无异议部分：①廖光国工程款1055000元；②钢筋工工资95000元；③刘兵木工工资330000元；④升降机租金95000元；合计1575000元。8、关于升降机费用。2015年10月18日，博高公司与邹永华对升降机费用结算，总费用为115000元，博高公司已支付邹永华20000元，下欠95000元由博高公司支付。此后，升降机由案外人使用至2016年2月份，升降机后期使用费4个月，其每月费用按1.1万元计算，应为44000元，一审酌定升降机延期使用费40000元。9、关于塔吊费用。根据博高公司提交的证据证明，塔吊于2014年9月18日报停，此前的费用已付至2014年7月18日，按双方实际履行的塔吊费每月85000元，邹永华尚有17000元未予支付。10、金龙华城小区8号楼在未经竣工验收的情况下，博高公司已经使用了部分房屋，目前已有部分购房者入住。诉讼期间博高尚未向一审提交相关证据证明该工程质量不合格。审理中，一审于2019年10月22日给博高公司发出通知，通知如对邹永华单方委托湖北中元工程咨询有限责任公司出具的《松滋市金帝置业金龙华城8#楼（原1#楼）劳务工程结算书》不服，可以申请鉴定，如不申请鉴定，一审将对结算书审查后作出处理。博高公司收到通知后，于2019年11月15日提交鉴定申请，要求对邹永华在金龙华城8#楼中实际完成的工程量进行测算鉴定。2020年5月29日，一审再次对博高公司进行释明，工程量的完成情况系本案的争议焦点，在双方对邹永华完成的工程量不能统一的情况下，无法通过鉴定完成，要求博高公司对金龙华城8#楼实际建筑面积进行鉴定，如7日内不申请鉴定，一审将结合设计图纸、原告单方委托的结算书等证据予以认定，博高公司未在指定的时间内申请对实际建筑面积鉴定，并认为只有在邹永华完成了合同约定的全部工作后才能测算面积。同时查明，金龙华城小区8号楼设计图载明正负零以上18层建筑面积11232.02平方米，地下**面积1451.6平方米。一审法院认为,博高公司与邹永华签订《承包合同》时，名义上的承包人华阳公司并未加盖公司印章，本案《承包合同》实际相对方应为邹永华。博高公司在明知邹永华个人不具有劳务作业法定资质的情况下，仍然与其签订上述合同，双方签订合同的行为违反了我国《合同法》、《建筑法》的相关效力性强制性规定，其所签订的《承包合同》应为无效。我国《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。关于博高公司与邹永华在签订及履行合同中双方当事人过错责任问题的认定。其一、博高公司在与邹永华签订《承包合同》时，作为发包方的博高公司在制作上述合同文本时将乙方（承包人）直接列明为华阳公司，事后亦未经华阳公司授权和追认，且明知实际签订合同的承包人邹永华不具有建设工程劳务作业资质，而与其签订上述《承包合同》，其主观上存在故意与过错的情形，对此应承担相应的民事责任。其二、双方在《承包合同》履行过程中，博高公司未按期向邹永华支付工程款。从2014年9月18日开始，博高公司对邹永华已经完成的相关工程停止了支付工程款，致使邹永华组织的施工人员相继停工。此后，博高公司遂组织相关人员施工。博高公司在履行《承包合同》过程中，存在过错行为，致使工期延长该工程不能如期完工。其三、邹永华作为一个自然人，对与发包人签订《承包合同》时应当知道其必须具备相应资质，邹永华对此存在一定的过错。对此，应承担相应的民事法律责任。因建设工程施工合同具有其特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，建筑工程合同被确认无效后，双方在履行合同过程中已经建成的建筑物不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而采取有价补偿的方式处理为宜。结合本案，对于邹永华所承建的金龙华城小区8号楼的劳务工程，对其劳务工程款博高公司应当向邹永华支付，邹永华的反诉请求合法，应予支持。博高公司以有效合同所主张的请求不能成立，应予驳回。邹永华所施工完成的金龙华城小区8号楼在未经竣工验收的情况下，博高公司已经使用了部分房屋，目前已有部分购房者入住。诉讼期间博高公司并未向本院提交相关证据证明该工程质量不合格，应视为该工程已经竣工验收。博高公司所述邹永华所建工程未完工的主张于事实不符，不予采信，该公司2016年2月28日向邹永华下达的《解除合同通知》，其解除合同无效。关于对邹永华工程款的认定。博高公司与邹永华签订《承包合同》,工程价款约定的计算方法即按照340元每平方米，基础部分和地下室按430元每平方米结算，因此邹永华工程款的确定，只需确定金龙华城小区8号楼的实际建筑面积，按照约定的计算方法即可计算。本案中，原告自行委托提供的“结算书”主要载明：正负零以上18层建筑面积11121.49平方米，地下**面积851.2平方米，脚手架安拆费及地下室至三层设计变更增加层高造价。审理中，博高公司对该“结算书”提出了异议，在一审通知博高公司可申请鉴定时，博高公司提出了对邹永华实际完成工程量进行鉴定，一审再次释明可对金龙华城小区8号楼的实际建筑面积进行鉴定时，博高公司未提出鉴定申请。关于金龙华城小区8号楼的建筑面积，设计图载明正负零以上建筑面积为11232.02平方米，地下**面积1451.6平方米，设计面积均大于“结算书”载明的面积，在博高公司不申请对实际建筑面积进行鉴定的情况下，一审以“结算书”载明的面积计算邹永华工程款，该“结算书”中地下室三层设计变更层高的造价，因层高的变化不属于“由于变更设计引起的增减建筑面积可调整价款”的情形，该造价不予认定，再因邹永华承包采用的“大清包”的形式，脚手架的拆卸费用应由“大清包”的承包人邹永华负担，结算书中的该笔费用不予认定。邹永华劳务工程结算总价款为4147322.6元。博高公司直接支付邹永华工程款1712036.85元；博高公司垫付工程款1575000元；两个月塔吊费用17000元邹永华未支付给博高公司；合计支付工程款为3304036.85元。升降机延期使用费40000元应由博高公司承担。博高公司欠付邹永华工程款总额为883285.75元。博高公司要求邹永华退还博高公司超付工程款1584172元，证据不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十六条、第十七条之规定，判决：一、驳回宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司的诉讼请求。二、由宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司支付邹永华劳务工程款883285.75元，并从反诉之日起(2016年4月7日)至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。于本判决发生法律效力之日起十日内履行。三、驳回邹永华的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27137元，反诉案件受理费20560元，合计47697元由博高公司负担28618元，邹永华负担19079元。二审中，博高公司提交了一组照片，拟证明工程还未完工，邹永华对其不予认可。房屋已交付博高公司使用，有部分购房者已入住，不能达到其证明目的，不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，案涉工程系松滋市金帝置业有限责任公司发包给博高公司承建，博高公司承包该工程后，与邹永华签订了《建设工程劳务施工承包合同》。双方签订的虽为劳务承包合同，其实质系博高公司采取包工不包料的方式将案涉工程项目的主体工程部分分包给邹永华个人施工，一审认定双方签订的劳务施工承包合同无效正确。合同签订后，邹永华即组织人员施工，完成了合同约定内容，施工过程中，博高公司已支付给邹永华工程款1712036.85元，帮邹永华垫付工程款1575000元，双方对此均无异议，一审已予以查明，本院予以确认。本案二审争议的焦点问题是：1.博高公司主张超付了工程款及要求邹永华承担违约损失费是否有事实依据；2.脚手架安装拆除费用691435.6元应如何认定。一、关于博高公司是否超付了工程款及主张违约损失费是否有事实依据的问题。邹永华完工后与博高公司并未办理工程款决算，一审中，博高公司对邹永华单方委托湖北中元工程咨询有限责任公司出具的《松滋市金帝置业金龙华城8#楼（原1#楼）劳务工程结算书》，编制的工程款金额不予认可。一审告知其对金龙华城8#楼实际建筑面积进行鉴定后，博高公司在本案重审中仍未提出鉴定申请。因双方在施工合同中明确约定了工程款的计价方式即每平方米340元，一审依据双方合同约定内容、设计图载明的建筑面积及结算书等证据确定邹永华已实际完工建筑面积后，计算出邹永华工程总价款为4147322.6元并无不当。因此，扣除博高公司已付工程款1712036.85元、垫付工程款1575000元、应由邹永华承担的塔吊费17000元，加上博高公司应承担的升降机延期使用费40000元，据此认定博高公司还应支付给邹永华工程款883285.75元事实清楚，证据充分。博高公司上诉称其超额支付了工程款1584172元缺乏事实依据，其上诉一方面称邹永华的劳务工程量只占总工程量的25%，另一方面又称只能按照合同工程款总额的50%计算应付工程款，且博高公司在本案一、二审中并未提交相关证据证明邹永华未完工部分系由其另请施工人员完成，对其上诉理由不予支持。关于博高公司要求邹永华承担违约损失费的问题。因一审已认定双方签订的施工合同无效，且双方均存在过错，应当各自承担相应的责任，一审未予支持其违约损失费的诉讼请求并无不当。二、关于邹永华主张增加脚手架安装拆除费用691435.6元的问题。双方在施工合同中并未明确约定脚手架安装拆除内容，但该合同第八条约定所有中小型工具、钢管、扣件、防护网等全部是乙方邹永华的义务。一审结合双方合同约定的系劳务承包大清包形式，认定脚手架的拆卸费用应由大清包承包人邹永华负担符合法律规定，二审予以维持。邹永华上诉称脚手架安装拆除系新增加工程量，但双方在施工过程中并未就新增加的工程量另行签订协议或另行约定，邹永华也未提交增加工程量签证单等相关证据予以证明，其上诉称脚手架安装拆除费用应由博高公司承担的理由依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人博高公司、邹永华的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39282元，由上诉人宜昌博高建筑工程有限公司松滋分公司负担28618元，由上诉人邹永华负担10664元。本判决为终审判决。审判长  杨权审判员  杨燕审判员  胡昱二〇二〇年十月二十三日书记员  刘夏