广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6515号 上诉人（原审被告）：广西祝泓建筑装饰有限责任公司，住所地：南宁市青秀区古城路********房，统一社会信用代码：91450103315884496Q。 法定代表人：江文军。 被上诉人（原审原告）：梁湖，男，1974年8月19日出生，壮族，户籍所在地广西都安瑶族自治县。 原审被告：陆斌，男，1967年2月13日，壮族，现住三塘镇广西九曲湾农场场部**。 上诉人广西祝泓建筑装饰有限责任公司（以下简称“祝泓公司”）因与被上诉人梁湖、原审被告陆斌劳务合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2018）桂0105民初5766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 上诉人祝泓公司上诉请求：撤销一审判决。事实和理由：1.祝泓公司与梁湖之间没有劳务合作关系，所有工程款已经超额支付给陆斌。2.一审法院在2018年10月26日开庭时，祝泓公司并未见到法院工作人员和梁湖，故一审法院称祝泓公司缺席是不存在的。3.一审法院在2019年11月11日开庭时，并未收到一审法院开庭通知，故祝泓公司并不存在拒不到庭参加诉讼的情形。 被上诉人梁湖、原审被告陆斌均未作答辩。 梁湖向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令祝泓公司支付自2015年3月29日至2015年7月20日梁湖工资5000元；2.请求判令祝泓公司支付梁湖拖欠工资5000元的25%的经济补偿金1250元；3.请求判令祝泓公司支付2015年4月29日至2015年7月20日未签订劳动合同双倍工资差额8100元；4.请求判令撤销仲裁裁决案的申请费400元由祝泓公司承担;5.请求判令本案案件受理费由祝泓公司承担。 一审法院查明事实:一、祝泓公司于2014年10月8日成立，经营范围包括劳务分包、市政工程施工等。 二、祝泓公司与陆斌签订《合作协议》，约定：祝泓公司将其承接的坐落于南宁市江南区下津路的江南企业公园Ⅲ标厂房铝型材窗制作安装工程分包给陆斌，祝泓公司提供机械设备、场地和工具，陆斌以包工不包料的方式承包施工。 三、梁湖受陆斌的直接招聘，在陆斌承包的工程项目工地工作，日常工作由陆斌安排和管理，无考勤。祝泓公司、陆斌均未与梁湖签订书面劳动合同。祝泓公司没有向梁湖下发过公司规章制度。 四、梁湖主张与陆斌达成口头约定，报酬按180元/日计算。陆斌向南宁市江南区劳动监察大队出具的一份手写的“广西祝泓建筑装饰有限责任公司产投工地安装铝合金尚欠工人工资”表记载：陆斌尚欠梁湖的报酬为5000元。 2016年2月3日，祝泓公司的经理江文军接受南宁市江南区劳动监察大队的询问，江文军陈述：祝泓公司签订有包工不包料的安装协议，工人由陆斌负责，公司给陆斌现金，公司支付了部分款项给陆斌，陆斌班组于2015年7月份退场，由于陆斌算错材料及材料的运费、要求整改时找不到陆斌，因工人费用、水电费、机械设备维修维护费用等存在争议，公司没有与陆斌作最后结算。 五、梁湖以广西祝泓建筑装饰有限责任公司为被申请人,申请劳动争议仲裁，仲裁请求，要求祝泓公司支付：1.2015年3月29日至2015年7月20日的工资5000元；2.上述工资加付25%的经济补偿金1250元；3.2015年4月29日至2015年7月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额8100元。 六、祝泓公司在劳动争议时的答辩意见：祝泓公司与陆斌签订有合作协议，由陆斌负责招聘工人具体施工。祝泓公司将费用支付给陆斌，由陆斌付给工人，祝泓公司没有拖欠工人工资。梁湖等2人由陆斌雇请，祝泓公司与梁湖没有关系。 七、南劳人仲裁字〔2016〕第1968号《仲裁裁决书》的裁决结果：一、广西祝泓建筑装饰有限责任公司向梁湖支付工资5000元并加付25%的经济补偿金1250元；二、对梁湖的其他仲裁请求，不予支持。仲裁裁决书载明为终局裁决。 仲裁裁决书送达后，祝泓公司向南宁市中级人民法院申请撤诉仲裁裁决。 八、南宁市中级人民法院作出（2017）桂01民特2号《民事裁定书》，以该案属于陆斌个人承包经营招用劳动者，因拖欠工资给劳动者造成损害纠纷，劳动争议仲裁时未追加陆斌作为当事人，违反仲裁审理程序；仲裁裁决适用法律法规错误，违反法定程序；裁决：撤销南劳人仲裁字〔2016〕第1968号《仲裁裁决书》，申请费400元，由梁湖负担。该裁定已经发生法律效力。该案申请费，由祝泓公司预交，裁定书决定由梁湖负担，但梁湖未实际交给南宁市中级人民法院，南宁市中级人民法院也没有就申请费强制执行。 九、南劳人仲裁字〔2016〕第1968号《仲裁裁决书》被撤销后，梁湖作为原告，以祝泓公司为被告，诉至一审法院。一审立案后依法追加陆斌作为被告。 一审法院认为，劳动者、用人单位的合法权益，受法律保护。梁湖年满十六周岁，未到退休年龄，符合劳动者资质；祝泓公司有用人资格。但梁湖受陆斌的直接雇请，祝泓公司的规章制度不直接适用于梁湖；其次，祝泓公司向陆斌支付劳务费，再由陆斌向梁湖发放相关报酬，祝泓公司既不对梁湖进行考勤，也不以工作成果、工作时长等要素决定梁湖的报酬的数额，祝泓公司也不向梁湖发放劳动报酬；梁湖不接受祝泓公司的指挥和管理，双方 并未形成劳动关系上的隶属关系。综上，梁湖与祝泓公司之间不符合劳动关系的要件，未形成劳动关系。梁湖提出与祝泓公司成立（事实）劳动关系的主张，理据不足，本院不予采纳。陆斌是自然人，没有用工资质，应认定陆斌与梁湖成立劳务合同关系。 陆斌与梁湖成立劳务合同关系、梁湖与祝泓公司未成立劳动关系的，梁湖在申请劳动争议仲裁时提出的未签订劳动合同的二倍工资差额的仲裁请求，没有理据，本院不予支持。 陆斌与梁湖成立的劳务合同关系合法有效。陆斌记录尚欠梁湖的劳务费为5000元，应由陆斌补发。祝泓公司在一定期间，将该公司承接的铝合金窗的安装业务，给陆斌承包经营，且造成梁湖的损害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，祝泓公司（发包组织）应对陆斌尚欠梁湖的劳务费，承担连带赔偿责任。 既然祝泓公司与梁湖之间未建立劳动关系，梁湖主张按照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，要求祝泓公司对尚欠的劳务费加付25%的经济补偿金的诉讼请求，没有事实依据，与法律规定不合，本院不予支持。 南宁市中级人民法院审理的（2017）桂01民特2号案件的申请费400元，因该案中梁湖败诉，已经裁定由梁湖负担。梁湖主张由祝泓公司或陆斌负担该费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，判决：1.陆斌向梁湖支付劳务费5000元；2.祝泓公司对上述第一项判决规定的义务，承担连带赔偿责任；3.驳回梁湖提出的由祝泓公司支付：按劳务费加付25%的经济补偿金、未签订劳动合同的二倍工资差额1250元、撤销劳动争议仲裁裁决案的申请费400元的诉讼请求。一审受理费10元，由梁湖预交，由祝泓公司、陆斌共同负担5元，由梁湖负担5元。公告费350元，梁湖已预交，由陆斌负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据，也未对一审查明事实提出异议。一审查明事实属实，本院予以确认并作为本院二审查明事实。 本院二审另查明，一审期间，一审法院通过祝泓公司的住所地南宁市青秀区联系电话183××××6177送达传票等应诉材料，其法定代表人江文军签收。江文军收到该传票之后，于2018年10月26日到一审法院应诉，一审法院于当天对江文军进行了询问并记录在卷。之后，一审法院于2019年10月16日再次向祝泓公司按照南宁市青秀区联系电话183××××6177和181××××4207，送达传票等应诉材料，送达未果，邮单显示为“上门无人应答”、“电话停机、拒接”。 本院认为，一审法院第一次通过祝泓公司的住所地南宁市青秀区联系电话183××××6177送达传票等应诉材料，其法定代表人江文军签收。根据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定“当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理：（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；（二）没有约定的，以当事人在诉讼中提交的书面材枓中载明的自己的地址为送达地址；（三）没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址；（四）无以上情形的，以当事人一年内进行民事活动时经常使用的地址为送达地址。人民法院按照上述地址进行送达的，可以同时以电话、微信等方式通知受送达人”，故前述送达地址和联系电话应视为有效的送达方式，即便祝泓公司之后变更了地址，也应向法院提交书面材料告知变更情况。一审法院按照前述送达地址、电话第二次送达开庭传票未果亦视为合法送达，未违反诉讼程序。此外，祝泓公司应在第一次收到一审法院相关应诉材料后，应当就其提出的抗辩意见进行举证，但其并未提交相关证据对梁湖的诉讼请求予以反驳，一审根据梁湖的陈述意见及举证，判令祝泓公司承担连带赔偿责任，并无不当，本院予以维持。祝泓公司上诉理由不能成立，且其二审期间未提交任何新证据，本院对其上诉请求不予支持。 综上所述，祝泓公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西祝泓建筑装饰有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇二〇年十月二十六日 书记员  张青莲