江西省湖口县人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣0429刑初134号公诉机关湖口县人民检察院。被告人刘新辉，男，1991年1月1日出生，汉族，湖南省娄底市新化县人，初中文化，务工，户籍所在地及住址湖南省新化县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年7月5日被湖口县公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕，同年9月14日被湖口县公安局取保候审，2017年9月13日被解除取保候审，2019年10月23日被湖口县人民检察院取保候审，2020年9月16日被本院取保候审。辩护人王冬寒，江西开河律师事务所律师。湖口县人民检察院以湖检公诉刑诉[2020]41号起诉书指控被告人刘新辉犯非法经营罪，于2020年9月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月28日、10月27日公开开庭进行了审理。湖口县人民检察院指派检察员欧朝艳出庭支持公诉，被告人刘新辉及其辩护人王冬寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2015年8月份，被告人刘新辉用158××××****的电话号码与尹某的身份证和银行卡开通支付宝和微信（微信号为×××、×××、×××，昵称“Ａ世界之仓”）开始做微商。刘新辉通过微信搜索，先后添加了上级烟草经销商“潮州王姐”（又名“马娥妮”、“罗丹阳”）、“厂家硝烟”（又名“厂家”、“普京厂家”、“厂家烟”，支付宝号为“胡海亚”、“束海娥”）、“ＡＡＡ烟”（又名“张寒冬”、“齐文权”、“张”、“纪寒冬”）为好友。通过微信聊天，刘新辉得知从上述“潮州王姐”“厂家硝烟”“AAA烟”上级烟草经销商处购买香烟，黄芙蓉王香烟仅需100元/条，软、硬中华香烟均120元至150元/条不等，市场13元/包的利群烟55元/条，黑利群烟120元/条，和天下烟220元/条，均比市面价格每条低几十元以上。于是刘新辉也在自己朋友圈里发布香烟销售信息，黄芙蓉王香烟150至160元/条，软、硬中华香烟均240元/条，市场13元一包的利群香烟80元/条，黑利群香烟150元/条。湖口县李某1（已判刑）、湖南孙某、河北赵某、陕西折某1以及微信号何真真、叶子、ＡＥＣ、战狼、小波、请叫我法海欧巴、ＪＵＮ、刘循子等下级买家通过微信找到刘新辉购买香烟。下级买家李某1等人把购烟信息、钱款和收货地址通过微信发给刘新辉后，刘新辉再把李某1等人的上述信息转发给上级烟草经销商“潮州王姐”“厂家硝烟”“ＡＡＡ烟”等人，由上级烟草经销商直接向下级买家发货，刘新辉从中赚取差价。自2015年8月份至2016年8月份，刘新辉通过微信和支付宝账号向上级烟草经销商“潮州王姐”“厂家硝烟”“ＡＡＡ烟”共转账94万余元。在此期间下级买家湖口李某1、湖南孙某、河北赵某、陕西折某1以及微信号何真真、叶子、ＡＣＥ战狼、小波、请叫我法海欧巴、ＪＵＮ、刘循子等人向刘新辉微信号发送收货地址，刘新辉将收货地址转发给上级经销商，上级经销商再将已发货的快递信息反馈给刘新辉，下级买家共向刘新辉转账购买各类香烟25万元以上，其中李某1向刘新辉购买各类香烟9.26万元。为证明上述指控，公诉机关当庭出示并提交了相关证据予以证实，并据此认为，被告人刘新辉在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，向他人购买、出售假冒注册商标的伪劣卷烟，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。提请法院判处。被告人刘新辉辩称，其卖烟的数额只有12万多元，当庭表示认罪。其辩护人的辩护意见：1.证言孙某、赵某、折某1证言涉及数额未经刘新辉质证；2.有何真真、叶子、ＡＣＥ战狼、小波、请叫我法海欧爸、ＪＵＮ与刘新辉微信聊天记录含转账，已经刘新辉质证的数额是28210元；3.上述六人的微信后台数据统计是公安机关依照微信关联的ＩＰ地址自行统计的，未经刘新辉质证。综上，只有经刘新辉质证认可的微信转账28210元及李某1案的涉案数额92600元可作为本案犯罪数额，并考虑被告人无前科劣迹，依照李某1案量刑类比，对刘新辉作出两年量刑并作缓刑处理。经审理查明，2015年8月份，被告人刘新辉用158××××****的电话号码与尹某的身份证和银行卡开通支付宝和微信（微信号为×××、×××、×××，昵称“Ａ世界之仓”）开始做微商。刘新辉通过微信搜索，先后添加了上级烟草经销商“潮州王姐”（又名“马娥妮”、“罗丹阳”）、“厂家硝烟”（又名“厂家”、“普京厂家”、“厂家烟”，支付宝名称为“胡海亚”、“束海娥”）、“ＡＡＡ烟”［又名“张寒冬（齐文权）”、“张（纪寒冬）”］为好友。自2015年8月份至2016年8月份，刘新辉通过微信和支付宝向上级烟草经销商“潮州王姐”、“厂家硝烟”、“ＡＡＡ烟”共转账数十万元用于购买香烟等物品。在此期间下级买家湖口李某1、湖南孙某以及微信昵称“刘循子”、“何真真”、“叶子”、“ＡＣＥ战狼”、“小波”、“请叫我法海欧巴”、“ＪＵＮ”、“感悟·人生”、“ＬＯＶＥ”、“，。”、“，心刺”、“刘小蔓”、“Ｍａｎ”、“陆陆陆”等人向刘新辉微信号发送购烟信息、钱款和收货地址，刘新辉将上述信息转发给上级经销商，上级经销商再将已发货的快递信息反馈给刘新辉。上述下级买家共向刘新辉转账购买各类香烟21.8089万元，其中李某1转账9.26万元、孙某转账8.0638万元、“刘循子”转账1.22万元、“何真真”等人转账3.266万元。2016年7月5日，被告人刘新辉被长沙市公安局开福分局青竹湖派出所民警抓获归案。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证明：九江市公安局于2015年12月15日将李某1销售伪劣产品案决定由湖口县公安局管辖，同年12月17日湖口县公安局决定立案侦查。2.抓获经过，证明：2016年7月5日14时许，长沙市公安局开福分局青竹湖派出所民警在长沙铁路公安处霞凝车站派出所民警的配合下在长沙市天心区保利国际广场楼盘营销中心定点抓捕涉案在逃人员刘新辉，并将其带回进行审查。3.常住人口信息、户籍证明，证明：刘新辉的基本身份信息。4.湖南省新化县烟草专卖局出具的证明，证明：刘新辉在新化县没有办理烟草专卖零售许可证。5.湖口县非税收入交款书、江西省政府非税收入票据，证明：刘新辉向湖口县公安局缴纳了25万元罚没款。6.湖口县人民法院（2016）赣0429刑初49号刑事判决书及李某1案证据材料，证明：2015年10月至12月份期间，李某1多次向尹某转账购买各类香烟770余条，共进价9.26万元人民币。7.扣押决定书、清单，证明：2016年7月9日，湖口县公安局扣押刘新辉持有的OPPOR7plus手机一部、中国工商银行卡2张、中国建设银行卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张、中国农业银行卡1张、居民身份证2张（1张刘新辉、1张刘某2）、驾驶证、中国民生银行业务单3张；2016年7月11日，湖口县公安局扣押中国民生银行借记卡1张。8.电子证物检查工作记录，证明：2016年7月19日至7月21日，九江市公安局网络安全保卫支队对刘新辉的OPPOR9、R7及三星N900手机的电子证据进行提取固定，程序合法。9.ＱＱ昵称：财富五十五车（刘新辉）与23××××6（“普京厂家”）从2016年6月14日至2016年7月5日期间的ＱＱ聊天记录及微信聊天、转账截图，证明：2016年6月14日至2016年7月5日，刘新辉向上家普京厂家通过ＱＱ发送下家购买香烟的数量、品种及收货地址等内容，并通过微信向普京厂家转账共计31050元，已经刘新辉签字确认。10.支付宝账号158********向交易对方王姐（马娥妮）、厂家（胡某）、小胡（＊海亚）、厂家（束某）、厂家烟、张寒冬（齐某）、张（纪某）的支付宝转账记录（2015年6月1日至2016年7月6日），证明：据统计，刘新辉从158××××****支付宝账号向上家“潮州王姐”共转账161505元，向“ＡＡＡ烟”共转账374370元，向“普京厂家”转账351743元。11.从腾讯公司调取的微信名为“ｐｕｊｉｎｇｘｉａｎｇｙａｎ”（胡某，即普京厂家）、×××（尹某，即刘新辉）、“ｌｉｕｘｉｎｇｈｕｉｆａｎｇ”（刘某2，即刘新辉）、“Ｖ2549379350”（刘新辉）的注册信息、交易记录及微信名“Ｖｉｐｎｖｗａｎｇ80”（罗丹阳）、“Ｓ21570931068”（孙某）、“ｚｈｅｎｚｈｅｎ458535253”（何真真）的注册信息，证明：（1）据统计，刘新辉向上家“普京厂家”微信转账共计61900元，向罗丹阳转账5760元。（2）据统计，下列人员向刘新辉微信转账共计79128元，其中“叶子”转账7838元、“ＡＣＥ战狼”转账3360元、“小波”转账38085元（23600元和14485元）、“请叫我法海欧爸”转账4300元、“ＪＵＮ”转账10105元、“刘循子”转账12200元、“罗斌，。”转账2000元、“刘小蔓”转账540元、“Ｍａｎ”转账700元。（3）2015年12月3日至2016年3月3日，孙某向刘新辉微信转账共计80638元。12.刘新辉手机中微信名为“叶子”、“ＡＣＥ战狼”、“感悟·人生”、“罗斌，。”、“小波”、“请叫我法海欧爸”、“ＪＵＮ”、“心刺”、“刘小蔓”、“ＬＯＶＥ”、“陆陆陆”、“Ｍａｎ”、“何真真”与×××的微信聊天记录截图，证明：上述人员向刘新辉购买各类香烟的转账分别为4100元、1550元、960元、2000元、17950元、2100元、610元、180元、450元、180元、80元、700元、1800元，已经刘新辉签字确认，合计32660元。13.证人孙某的证言，证明：2015年七八月之后，其联系微信号×××、×××（昵称均为“ＡＡＡ仓哥稳定神”）共向对方购买了8万余元的香烟（具体数字以银行记录为准），分别是560条左右芙蓉王香烟、3条和天下香烟、4条黄鹤楼1916香烟、1条黑利群香烟、10条软中华，并通过微信号绑定的银行卡向对方转账，其非法获利约14000元。14.证人赵某的证言，证明：其用微信号×××（昵称为“力哥”）向一微信好友购买了十条左右南京、黄鹤楼等香烟，共花费几百元。15.证人折某1的证言，证明：其通过微信“YOYO我心”向一微信好友购买了五六条黄芙蓉王香烟，单价120-150元不等，后又以220元的价格购买了一条软中华香烟，总价值约700元。16.证人张某的证言，证明：其使用的手机号码158××××****是其丈夫刘新辉于2016年6月份给其的，只用来浏览网页、新闻、购物等。其使用的微信为×××因2015年6月份怀孕后由刘新辉使用，绑定手机号码为158××××****，关联银行卡为尹某的民生银行卡（卡号：62×××25）。刘新辉有两个微信号，分别是ｖ2549379350和×××，绑定手机号码为186××××****。其未以158××××****手机号码注册过支付宝，也没有烟草零售许可证。17.被告人刘新辉的供述，证明：（1）其通过微信号“×××”、“×××”、“×××”销售香烟。其通过微信发广告，买家添加其微信购买香烟并通过微信和支付宝转账给其，其再将订单信息和烟款转给上家，由上家直接发货，上家将物流单号给其，其便告诉买家，其从中赚取差价。其从上家“潮州王姐”、“普京厂家”处只购买香烟，但2015年“普京厂家”有几次从微信转账几万元钱到其“×××”微信，其再从支付宝将该款转账给他。从支付宝交易记录看，其转账给“潮州王姐”［王姐（马娥妮）］的烟款为13.8万多元、转账给普京厂家［厂家（胡某）、厂家烟］的烟款为32.3万多元、转账给ＡＡＡ烟［张寒冬（齐某）、张（纪某）］的烟款为36.1万多元，共计转账给上家有82万多元。转账给张寒冬（齐某）其不确定是购烟款。（2）通过查阅其微信上好友，可以确定：微信昵称为“ａ唐僧”、“刘循子”、“何真真”、“爱死了昨天”（小波）在其处均买了好几万元的烟；还有微信名“Ａ娜娜”、“叶子”、“ＡＡ肥龙商贸”、“Ａ88Ｚｘ诚信商行”、“ＪＵＮ”、“ＹＯＹＯ我心”、“ＡＣＥ战狼商盟ＴＭ秋歌”等人从其处买了香烟，具体数量、金额其不记得。（3）九江李某1在其处购买了约8万元的烟。（4）2015年8-9月份，其有在“×××”的微信上卖面膜、美容美发用品、平衡车、单车等。关于被告人及其辩护人提出公诉机关指控的部分犯罪事实未形成证据链的质证、辩护意见。经查，公诉机关指控被告人向孙某销售香烟8.0638万元的事实有证人孙某的证言、微信转账记录予以印证；指控刘新辉向微信昵称“刘循子”销售香烟1.22万元有刘新辉的供述及微信转账记录予以印证，故该两部分销售数额均可以认定为被告人刘新辉的非法经营数额，对被告人及其辩护人的该部分质证、辩护意见不予采纳。对于公诉机关指控刘新辉向赵某、折某1销售香烟的数额及其他微信转账记录仅有该二位证人证言或微信转账记录证实，而无其他证据予以印证，无法形成证据链，故对公诉机关的该部分指控不予采纳。上述证据，除不予认定的犯罪事实的证据外，其他证据来源合法、有效，且形成完整的证据链，可以作为定案的依据，本院予以确认。本院认为，被告人刘新辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，在未取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为构成非法经营罪，应追究其刑事责任。公诉机关指控的部分犯罪事实的证据未达到确实、充分的证明标准，故不予支持。案发后，被告人刘新辉积极退赃，且当庭表示自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人刘新辉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2016年7月5日至2016年9月14日可折抵刑期二个月零十天。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  秦传勇审 判 员  叶 玲人民陪审员  杨长青二〇二〇年十月二十七日书 记 员  陈晓玲