文书内容江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终8192号上诉人（原审原告）：王榕，男，1986年9月8日生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：时文杰，江苏少平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周磊，男，1986年11月9日生，汉族，住江苏省常熟市。原审被告：程虎，男，1986年12月3日生，汉族，住江苏省常熟市。原审被告：刘大平，男，1975年9月6日生，汉族，住安徽省枞阳县。上诉人王榕与周磊、程虎、刘大平合伙协议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2020)苏0581民初2780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。王榕的上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定王榕与周磊在开设常熟市冰点文化创意有限公司无锡分公司冰点极道项目上存在合伙经营关系错误，双方对出资数额、经营管理、盈余分配等主要条款没有达成共同真实的意思表示，应视为合伙关系不成立。二、一审法院认定转让协议合法有效错误，王榕并非转让方，也未实际参与转让事宜的商讨，因此转让协议中涉及王榕的条款对王榕不具有约束力。周磊二审未作答辩。王榕向一审法院起诉请求：1、判令周磊返还人民币60万元及利息损失（自2019年2月14日至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；2、周磊承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月16日，常熟市冰点文化创意有限公司经工商部门核准成立，法定代表人为周磊。2016年2月初，周磊、王榕、程虎、刘大平、孟涛商量合伙经营真人密室逃脱，具体经营由周磊负责，其中王榕投资15万元，于2016年4月7日直接支付了部分房屋租金，刘大平负责装修部分，周磊负责密室、沙画、消防、设备等投入。孟涛因无资金未参与投资。2016年5月11日，常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司经工商核准成立，负责人周磊。2017年4月17日，常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司经工商核准注销。2016年2月5日，王榕转账给周磊20万元。2016年2月13日，王榕转账给周磊10万元。2016年4月5日，王榕转账给周磊10万元。2016年5月20日，王榕转账1.5万元给周磊。2016年5月29日，王榕转账0.5万元给周磊。2016年6月30日，王榕转账0.5万元给周磊。另外王榕通过微信转账给周磊2.5万元。以上款项合计45万元。2016年4月1日，常熟市冰点文化创意有限公司无锡分公司经工商核准成立，负责人周磊。出资人有周磊、范红娟、孟纯洁、王新科、王榕，并建立了冰点极道股东微信群。2016年10月中旬，“冰点极道”开业。2017年2月2日，王新科在微信群里表示：“除了年底4万借款退回以外，我打算在初八给每人分一万，想今年讨个彩头。过了十五把账单再公布一下，包括年底付的工程款，待付款，以及2016年的营收，最重要的是大家的比例，一万是先发，到时按比例算出来少的再发。大家看如何？没问题的话十五之后一起碰个头，我把流水和账单给大家公布一下。祝大家2017年生意兴隆”。王榕发了：“”2018年4月4日，周磊在微信群里表示：“现在店里电停了，明天放假了，我们还差6万房租，我的意思要不大家每人凑1.5万，先恢复了正常。我等你们回复了我在打周黎吧，究竟做还是不做，我希望大家表个态吧”。王新科表态：“我自己的想法是我不再投钱，不代表任何人”。2018年4月19日，周磊在微信群里表示：“各位股东，昨天我去荟聚店里跟隔壁太空球老总碰头，他们有意向接收我们店总价40万，含一切。最迟周末给到最终答复。目前今天店内已经被断电。问下各位是否愿意40万转”，王榕＠周磊表示：“早该处理掉了”。2018年4月25日，周磊在微信群里表示：“这个也是最后的希望了，他们主动来找我谈的，能不能转也就这几天的事了，要是最终没法达成那也只能闭店了”。王榕表示：“我事情和我爸说了，他不同意卖，他说他不缺这1万多块钱，如果你承认我在这家公司有投钱，那他要求把账本全拿出来，他要拿到律师事务所查账，如果你不承认，那就直接已民间借贷起诉，这是他的原话，你考虑下吧”。周磊表示：“各位股东，现定5.3日中午12点半无锡荟聚店内碰头，清帐，请各位股东务必抽空一起碰面，收到请群内回复一下，谢谢”。后王榕退出该微信群。周磊于2018年5月1日再次以短信通知王榕参加5月3日的上述股东会议。2018年5月17日，周磊将通知内容“合伙人商量明天5.18晚上6点30分于无锡荟聚店内对账及商讨关停、转让等事宜，请你务必准时参加”以短信形式通知王榕参加。2018年5月18日，常熟市冰点文化创意有限公司无锡分公司召开投资人会议，与会人员有周磊、范红娟、孟纯洁、王新科，王榕经周磊通知未出席，内容为周磊、范红娟、孟纯洁、王新科、王榕五位共同投资的以常熟市冰点文化创意有限公司无锡分公司名义运营的无锡荟聚冰点极道项目，该项目拖欠出租方场地租赁费两个多月，面临巨额损失，继续维持经营将造成更大损失，故多数人同意进行结算、同意将该项目整体转让，有利于损失最小化。周磊、范红娟、孟纯洁、王新科均签字。2018年5月31日，周磊、范红娟、孟纯洁、王新科在无锡荟聚店内签订了《关于无锡冰点极道密室逃生项目转让股东决议》，内容为因经营不善，项目已于2018年4月18日被出租方停电处于歇业状态，且拖欠场地租赁费两个多月，面临巨额违约金损失，且租赁场地将于2018年8月到期，故达成决议如下：1、截止到2018年5月31日，股东出资投入为284万元，亏损371478元（详见债权债务总表）及（冰期极道无锡店工程预算及实际开支清单），其中股东组成及注资情况为：常熟方出资合计132.5万元，占股比例为46.65%，其中周磊出资87万元，王榕出资45.5万元；无锡方出资合计151.5万元，占股比例为53.35%，其中孟纯洁出资48.5万元，范红娟出资48.5万元，王新科出资54.5万元。2、与会股东认为该项目继续经营损失将会扩大，一致同意不再经营该项目，由常熟市冰点文化创意有限公司及无锡分公司负责处理对外转让项目及负责受让方与出租方续约场地租赁事宜；3、股东王榕经分公司负责人周磊通知未出席该次股东决议会，周磊表示本人对股东王榕今后所提的一切问题包括但不限于王榕的追责或起诉负全部责任，与其他股东无关；4、转让内容包括：各类许可证件、品牌和注册商标、现有设施和设备等；5、转让总价为40万元，该转让款首先用于支付该项目的对外债务（以债权债务总表）为准，债权债务总表以外的债务与签字股东无关，由主导项目负责人周磊承担，由实际受让方直接向项目债权人当场支付，并由与会股东现场监督见证，其中沈斌揽承的装饰工程经债权债务总表确认的结欠尾款为6000元，若有超出部分由周磊本人负责，与股东孟纯洁、范红娟、王新科无关。若有盈余的，按股东出资比例进行再分配；6、项目转让完毕后，该项目包括但不限于租赁押金、装修押金、工程尾款应付款、供货商应付款等所有债权债务与签字股东无关，若再有其他债权债务由周磊负全责。若转让失败，则股东仅在上述确定的出资范围内对债权债务总表承担责任，其他债权债务与孟纯洁、范红娟、王新科无关；7、常熟市冰点文化创意有限公司、无锡分公司不再实际经营该项目，仅配合协助受让方转让事宜。无锡分公司及总公司的除上述债权债务总表以外的债权债务与签字股东无关等事宜。附件中债权债务总表，载明合同结欠金额为581473元，确认清算金额为400199元，债权为28721元，备注为371478元；待支付明细，载明清算金额为392119元；冰点极道无锡店工程预算及实际开支清单，载明预算合同价为3163253.60元，实际结算价为3140416.60元，已付2993062.60元，应付202962元；冰点极道无锡店营业流水及支出表，载明2016年10月-2018年4月，收入3175774.12元，支出3135617.99元，结余40156.13元。2019年11月26日，常熟市冰点文化创意有限公司无锡分公司经工商核准注销。2019年2月14日，王榕向一审法院提起不当得利之诉，要求周磊返还上述款项60万元及支付相应利息。在审理该案过程中，周磊表示王榕在无锡店的投资款45.50万元中的0.5万元因中间有分过钱的直接算作王榕的份额。法院于2019年9月12日作出（2019）苏0581民初2410号民事判决书，确认根据通话录音内容显示王榕承认在常熟店、无锡店投过60万元，其中常熟方塔店投入15万元，因此王榕汇款60万元系投资款具有高度可能性，故判决驳回王榕的诉讼请求。判决后，王榕提起上诉。2020年2月16日，王榕向苏州市中级人民法院申请撤回上诉。苏州市中级人民法院于2020年2月21日作出（2019）苏05民终11559号民事裁定书，准许王榕撤回上诉。审理中，王榕表示因合伙未成立，根本审计不出来，故不必要进行审计，同时因双方未签订合伙协议，故与程虎、刘大平也没有合伙意思表示，因此不需要程虎、刘大平承担还款责任，而仅要求周磊退还投资款。刘大平表示王榕跟随其到上海拉桌球才知道他也是股东，但不知道王榕投资多少，也不知道程虎投资多少，其负责的装修部分约48万元的凭证都给了周磊，当时王榕也在场的，当时店的总投资预估在120-130万元，实际店处在萌芽状态，还未成型，后来2017年春节后越拖越亏损。程虎表示店都开出来了，怎么没有合伙，其也投入20万元，所有人的投入都用掉了，都未收回投资。周磊表示店还未进入正轨就亏损了，当时总投入在140万左右，扣除王榕投资15万元、程虎投资20万元、刘大平以装修48万元投入外，其与刘大平投入差不多，同时其认为合伙成立，店也开了，但因亏损店也关了几年了，故不需要对常熟方塔店进行审计。一审法院认为，对于王榕、周磊存在争议的双方合伙是否成立的问题。关于常熟市冰点文化创意有限公司无锡分公司“冰点极道”项目的合伙问题，根据该项目的投资微信群内容，以及转让股东决议内容，王榕虽然自己退群且经周磊通知未出席未签字，但其在退群前已知转让金额为40万元且亦明确表达过“早该处理掉”，除此以外所有的投资人已形成转让决议，该决议系常熟方投资人与无锡方投资人商量后形成的关于转让项目处分的意思表示，且周磊亦表示其对王榕今后对其的追责或起诉负责，因此该份转让决议合法有效，对双方均具有法律效力，双方均按其内容履行。根据该协议及附件内容，周磊应给付王榕4569.06元。关于常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司“真人密室逃脱”项目的合伙问题，法院认为合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，但根据当事人的陈述及举证情况，其中各合伙人之间对其他合伙人的出资额、是否是合伙人都不清楚，但一致确认周磊负责该项目的日常经营和一切管理事务，而周磊在实际管理的账务中未能建立财务制度，且其不申请对该项目进行审计，因此无法核实该项目的具体盈亏情况，结合其实际控制该项目的财务事实及该项目已停止经营活动，现王榕主张周磊返还其投资款予以支持，但计人民币15万元。以上二项合计154569.06元。对于王榕主张的要求周磊支付自2019年2月14日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失，以及自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失予以支持，但计息金额为154569.06元。常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司“真人密室逃脱”项目的相关设施归周磊所有，该项目的债权债务由周磊负责享有和清偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、周磊返还王榕人民币154569.06元，支付自2019年2月14日起至实际给付之日止以154569.06元为基数计算的利息（其中2019年2月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行。二、驳回王榕的其他诉讼请求。案件受理费减半收取4900元，由王榕负担3638元，由周磊负担1262元二审经审理查明的事实与一审一致。二审中，当事人均未提供新证据。二审中，王榕陈述，2016年2月份按周磊的指令将15万元支付常熟店租金，但当时对投资项目没有书面或口头明确的约定；后王榕转账给周磊45万元，没有约定继续投入到常熟店还是投向无锡分公司。本院认为：2016年2月王榕与周磊形成了合伙的意向，并为周磊设立的常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司支付了15万元租金，但双方未达成书面的合伙协议，现有证据无法认定合伙项目的合伙人、出资、盈余分配等情况，也无证据证明王榕参与了常熟市冰点文化创意有限公司方塔分公司的经营管理，故应当认定该合伙项目未成立，周磊应向王榕返还投资款15万元。关于王榕直接转账给周磊的45万元，虽然未有书面合伙协议，但王榕加入了周磊建立的冰点极道股东微信群，周磊在微信群里发布关于该项目的经营情况。该项目合伙人2018年5月31日签订的项目转让协议明确各合伙人的出资金额及出资比例，其中王榕出资45.5万元（含分红5000元），故应当认定合伙项目已经成立，但由于经营亏损而终止。王榕因与其他合伙人意见不一退出微信群，放弃了参与合伙清算的权利，故一审判决认定其他合伙人清算有效并无不当。据此，就该项目清算后周磊应当向王榕支付4569.06元。综上所述，王榕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人王榕负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年十月二十八日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。