湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1850号上诉人（原审被告）：蒋超，男，1966年7月10日出生，户籍地为湖北省房县，现住湖北省房县。委托诉讼代理人：徐祖群，湖北汉江源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李玉梅，女，1968年6月20日出生，汉族，户籍地为湖北省房县，现住湖北省房县。委托诉讼代理人：汪辉，湖北陵燕律师事务所律师。原审被告：蒋仁果，男，1991年10月5日出生，户籍地为湖北省房县，现住湖北省房县。上诉人蒋超因与被上诉人李玉梅、原审被告蒋仁果健康权纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初1992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。蒋超上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回李玉梅的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由李玉梅承担。事实与理由：1.本案应遵循先刑后民的审理原则，一审法院无视相关法律规定，径行判决，属于程序错误。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零四条的规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，只有为了防止刑事案件审判的过分延迟，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。根据前述规定，在涉及刑事犯罪的民事赔偿诉讼中，对于受害人的赔偿应通过刑事附带民事诉讼的途径解决。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百六十四条的规定，被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。即，如果受害人在刑事案件中没有提起民事赔偿诉讼，也可以在刑事案件结束后，单独提起民事赔偿诉讼。本案中，李玉梅受伤害涉及的刑事案件仍在公安机关侦查阶段，不应先行提起民事赔偿诉讼。即使李玉梅提起了民事诉讼，一审法院在知晓案件涉及刑事诉讼时，也应中止案件的审理。另外，李玉梅右股骨上段粉碎性骨折到底是谁打伤，是否为本次伤害所致，均无证据证实。为了查清该事实，本案更应适用先刑后民的原则。2.李玉梅右股骨上段粉碎性骨折不是蒋超所致，其请求赔偿无事实和法律依据。蒋超在公安机关接受询问时，均陈述没有直接打过李玉梅的腿。房县鸿泰法医司法鉴定所出具的鉴定意见为“李玉梅右股骨转子间粉碎性骨折致伤特征符合巨大钝性外力直接作用于右髋部所致”。根据该鉴定意见，李玉梅的伤不符合扭伤，或扭动中碰伤的特征。故，其右股骨上段粉碎性骨折不是蒋超所为，一审法院仅根据蒋超在公安机关做的第二次询问笔录中推测的自认的事实判决蒋超承担赔偿，无事实和法律依据。同时，李玉梅主张的损害赔偿中，主要是基于其右股骨上段粉碎性骨折的赔偿，蒋超已支付李玉梅5万元，足以清偿其双侧眼部皮肤裂伤、眼挫伤、脑震荡等伤情造成的损失。3.一审判决的部分赔偿项目错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条第二款规定，因本案中李玉梅所受伤害涉及犯罪行为，受害人提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损害抚慰金的，人民法院不予受理。根据该解释第一百五十五条规定，赔偿范围不包括残疾赔偿金。故，一审法院判决赔偿项目中包含残疾赔偿金和精神损害抚慰金错误。4.李玉梅存在过错行为，应减轻蒋超的赔偿责任。本案的发生正是因为李玉梅违背社会道德，挑拨离间蒋超与杨平之间的夫妻关系，造成蒋超家庭矛盾，导致杨平经常不回家，多次向法院起诉要求与蒋超离婚。李玉梅道德败坏，应受社会的谴责，其过错在先，且是其受伤害的直接导火索，应在本案中承担部分责任，相应减轻蒋超的赔偿责任，比例不低于30%，望二审法院依法改判。李玉梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审程序合法。1.本案中，李玉梅的伤情经鉴定为轻伤一级，属于法律授权被害人可以选择自诉，亦可选择公诉的轻微刑事案件。因此，李玉梅可以直接向人民法院提起诉讼。选择自诉的，可以就刑事附带民事诉讼一并起诉，亦可以选择放弃行使部分或民事部分单独起诉。2.由于蒋超和蒋仁果故意隐匿作案工具，导致作案工具一直无法找到。房县人民检察院审查后，以证据不足为由退回公安机关补充侦查。公安机关遂告知李玉梅，因作案工具无法找寻和核实，蒋超和蒋仁果也拒不认罪，本案的补充侦查工作无法进行，要求李玉梅自己向法院提起民事诉讼。在此情况下，李玉梅才向一审法院起诉，要求蒋超和蒋仁果共同赔偿其经济损失。3.蒋超上诉依据的《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零四条规定，适用于检察机关已经提起公诉，且受害人一并提起刑事附带民事诉讼的案件。本案属于公安机关无法继续侦查，检察机关并未提起公诉的案件，不适用该条规定。4.即便公安机关无法查实本案的作案工具，导致刑事责任证据不足，亦不等同于蒋超不应承担民事赔偿责任。民事诉讼证据具有盖然性，只要能够证明客观事实存在即可，而刑事诉讼证据则要求必须“排除合理怀疑”+“查证属实”。因此，蒋超是否负刑事责任并不当然决定其是否应承担民事责任，其故意将二者混为一谈，就是为了达到逃避民事责任的目的。二、一审判决认定事实清楚，责任划分明确，判决适当。蒋超无端猜疑李玉梅挑拨和教唆其妻子与其离婚，事先做好准备，携带凶器前往李玉梅家中进行报复，属于有预谋的犯罪。为了避免有他人作证，蒋超在敲开李玉梅家的门入户后，趁李玉梅不备闯入其家中，并关闭大门对李玉梅实施殴打。行凶结束后，蒋超为了减轻罪责主动报警，并在警察赶到之前将凶器交给其儿子蒋仁果带离现场。蒋超与蒋仁果属于共同侵权。在整个过程中，李玉梅没有任何反抗，对损害后果没有任何过错。蒋仁果述称，同意蒋超的上诉意见。李玉梅向一审法院起诉请求：1.判决蒋超、蒋仁果共同赔偿其各项经济损失共计189276.87元，冲减蒋超已支付的50000元，尚应赔偿139276.87元，蒋超、蒋仁果相互承担连带赔偿责任；2.诉讼费由蒋超、蒋仁果承担。一审诉讼中，李玉梅将诉讼请求第一项中的各项经济损失金额增加为190788.01元，冲抵已经支付的50000元，请求蒋超、蒋仁果再赔偿140788.01元。一审法院认定事实：2018年12月6日12时许，蒋超以李玉梅破坏其与妻子杨平的婚姻关系为由，携带木棒带领儿子蒋仁果、蒋仁厚及妻子杨平一行4人，找到李玉梅位于房县××路××小区××室的家中。蒋超进门后即对李玉梅实施殴打，李玉梅没有还手，后蒋超自己报警请求处理。房县公安局城关派出所对该案受理治安案件调查，2018年12月17日，该案转为刑事案件立案调查（至今无果）。李玉梅于被殴打当日15时06分入住房县人民医院住院治疗，入院诊断为右股骨转子间骨折、双侧眼部皮肤裂伤、眼外伤、轻型脑外伤。李玉梅住院106天，于2019年3月22日出院，出院诊断为右股骨上段粉碎性骨折、双侧眼部皮肤裂伤、眼挫伤、脑震荡；出院医嘱：院外注意休息6周，适当功能锻炼，继续扶拐6周后骨科门诊随诊指导患者功能锻炼，定期复查平片，待愈合后II期取出内固定，若发生股骨头缺血性坏死，需II期行髋关节置换手术，不适随诊。同日，房县人民医院向李玉梅出具的《病情证明》中建议休息6周，加强营养，院外休息期间护理1人。受房县公安局城关派出所委托，房县鸿泰法医司法鉴定所分别于2018年12月9日、2019年3月8日出具司法鉴定意见，评定李玉梅头皮挫伤、双眼挫裂伤、面软组织挫伤为轻微伤，右股骨转子间粉碎性骨折为轻伤一级；右股骨转子间粉碎性骨折致伤特征符合巨大钝性外力直接作用于右髋部所致。受李玉梅委托，房县鸿泰法医司法鉴定所于2019年3月18日出具司法鉴定意见，评定李玉梅右股骨转子间横形粉碎性骨折治疗后遗留右髋关节活动功能障碍伤残等级为十级、右股骨转子间横形粉碎性骨折交锁髓内针固定取出后期治疗费为12000元、误工期自受伤之日起360日、护理期自受伤之日起1人护理180日、营养期180日。本案诉讼中，蒋超、蒋仁果申请对李玉梅伤残等级、护理时间重新鉴定，经一审法院指定委托，湖北天佑法医司法鉴定所于2019年12月12日出具司法鉴定意见，评定李玉梅右股骨转子间粉碎性骨折经手术治疗后右髋关节丧失功能42%，伤残程度为十级、护理时间为从受伤之日起180日。一审另查明，蒋超在李玉梅治疗过程中已先行垫付50000元。李玉梅为证明护理费及误工费的赔偿数额和标准，提供了护理人王德芝的收费证明及李玉梅丈夫齐长江的个体工商户营业执照。蒋超对李玉梅提出的医疗费52128.27元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费4240元、残疾赔偿金72910元没有异议；对李玉梅提出营养期148日认为只应计算住院期间的106日；对护理时间和护理费标准都有异议，认为护理时间应按148日计算，护理费应按72.90元/天的农村户口赔偿标准计算；认为李玉梅所提供的个体工商户营业执照是其丈夫的，且已转让给其儿子，误工费不能按批发零售业收入标准计算，应按城镇居民标准计算；认为5100元鉴定费中误工和护理部分的费用1800元不应支持；认为精神损害抚慰金最高是3000元。重新鉴定过程中，蒋超支出鉴定费3000元，交通费640元；李玉梅支出交通费1005元、住宿费524元、就餐费519元。一审法院认为，公民享有健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。蒋超因夫妻关系不和怀疑是李玉梅夫妇挑唆所致，而对李玉梅进行殴打，导致李玉梅受伤致残，因此给李玉梅造成的各项经济损失及精神损失，蒋超应当承担赔偿责任。李玉梅被蒋超殴打当日即住院治疗，入院诊断为右股骨转子间骨折、双侧眼部皮肤裂伤、眼挫伤、脑震荡。蒋超不能提供证据证明李玉梅右股骨转子间粉碎性骨折是其殴打李玉梅之前就已经存在，医疗机构及鉴定机构亦未确定该骨折为陈旧性骨折，故对蒋超辩解李玉梅右股骨转子间粉碎性骨折不是其殴打造成的辩解意见，不予采纳。李玉梅不能提供证据证明蒋仁果参与对其殴打，蒋仁果亦予以否认，故对李玉梅要求蒋仁果承担连带赔偿责任的诉讼请求，不予支持。蒋超对李玉梅主张的医疗费、后期治疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金无异议，予以确认。李玉梅提供的房县人民医院《病情证明》中有休息6周、加强营养的内容，对李玉梅主张的营养期148天（106天＋42天）予以确认，李玉梅的营养费为2960元（148天×20元/天）。司法鉴定意见评定的护理期180日，予以确认；李玉梅提供有雇佣护工护理劳动报酬证明，蒋超、蒋仁果未提供反驳证据，对李玉梅主张的护理费23400元（180天×130元/天）予以确认。李玉梅没有证据证明其从事工商业经营，故对其以批发零售业收入标准计算误工费，不予支持，对蒋超、蒋仁果辩解应以城镇居民标准计算误工费的理由予以采纳，故李玉梅的误工费为10667.2元（113天×94.40元/天）的请求予以确认。李玉梅因为鉴定实际支出5100元，对该鉴定费支出，予以确认。综合考虑蒋超的过错程度、侵害的具体情节、李玉梅的伤残程度、本地的平均生活水平等因素，对蒋超、蒋仁果辩解精神损害抚慰金按3000元的意见予以采纳，对李玉梅主张高出的部分，不予支持。李玉梅的损失为：医疗费52128.27元、后期治疗费12000元、住院伙食补助费4240元、营养费2960元、护理费23400元、误工费10667.20元、残疾赔偿金72910元、鉴定费5100元、精神损害抚慰金3000元，合计186405.47元。蒋超已支付50000元，尚应赔偿136405.47元。蒋超申请重新鉴定的鉴定结果与李玉梅提供的鉴定意见中伤残等级、护理期限没有改变，故重新鉴定的鉴定费、双方支出的交通费、住宿费，由蒋超负担。李玉梅有配合重新鉴定的义务，其开支的就餐费519元自行承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蒋超于判决生效后15日内赔偿李玉梅损失136405.47元；二、驳回李玉梅的其他诉讼请求。案件受理费3085元，减半收取计1542.50元，由蒋超负担。李玉梅在重新鉴定中支出的交通费1005元、住宿费524元，合计1529元，由蒋超负担。上述蒋超应负担的案件受理费及李玉梅在重新鉴定中支出的费用合计3071.50元，李玉梅已预交和支出，蒋超在执行中应连同执行款一并向李玉梅结算。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.一审程序是否违法；2.蒋超是否应承担李玉梅右股骨上段粉碎性骨折造成的损失；3.李玉梅是否有过错，应否减轻蒋超的赔偿责任。本院对前述争议焦点分别评述如下：1.关于一审程序是否违法的问题。蒋超上诉认为公安机关已对蒋超、蒋仁果涉嫌故意伤害罪进行侦查，本案应中止审理，等待刑事案件作出判决后，再继续审理。本院认为，房县公安局城关派出所对蒋超、蒋仁果涉嫌故意伤害罪一案侦查终结后，移送房县人民检察院审查起诉。房县人民检察院认为证据不足，退回补充侦查，至今未果。虽然蒋超、蒋仁果涉嫌故意伤害罪一案尚在补充侦查中，但根据本案证据可以确认蒋超殴打李玉梅的侵权事实以及李玉梅因此遭受损害的事实存在，故李玉梅有权就其所受损害向人民法院提起民事侵权之诉。同时，受害人对于自己的损失，有权选择在刑事案件审理过程中一并提起刑事附带民事诉讼，也有权选择单独提起民事诉讼。故，蒋超的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。2.关于蒋超是否应承担李玉梅右股骨上段粉碎性骨折造成的损失的问题。蒋超上诉认为其未致伤李玉梅腿部，因此产生的残疾赔偿金和精神损害抚慰金不应赔偿。本院认为，首先，李玉梅受伤后第一时间被送至房县人民医院住院治疗，入院诊断“右股骨转子间骨折、双侧眼部皮肤裂伤、眼外伤、轻型脑外伤”，检查诊断“右髋关节肿胀压痛，可及骨擦感，关节功能障碍”，住院期间行右股骨上段骨折切开复位+内固定术，出院诊断“右股骨上段粉碎性骨折、双侧眼部皮肤裂伤、眼挫伤、脑震荡”。前述诊疗经过可以证明李玉梅右股骨上段粉碎性骨折系新伤，而非陈旧伤。虽然李玉梅称蒋仁果用工具将其腿部打伤，但未提供证据，且蒋超和蒋仁果在事发后多次接受公安机关询问时均陈述“只有蒋超一个人动手了”“蒋仁果没有动手打过李玉梅”，在无其他证据证明蒋仁果也使用工具殴打李玉梅的情况下，一审法院认定蒋超致李玉梅右股骨上段粉碎性骨折并承担侵权赔偿责任正确，本院予以确认。其次，虽然蒋超上诉认为犯罪行为造成被害人人身损害的，赔偿范围不包括残疾赔偿金和精神损害抚慰金，但蒋超、蒋仁果是否构成犯罪需经人民法院生效判决确认，现并无人民法院生效判决确认蒋超、蒋仁果构成犯罪，故蒋超的该上诉理由不能成立。3.关于李玉梅是否有过错，应否减轻蒋超的赔偿责任的问题。蒋超上诉认为李玉梅挑拨其与妻子杨平的夫妻关系，过错在先，应承担不低于30%的责任。本院认为，蒋超未提供证据证明李玉梅存在违背社会道德、挑拨其夫妻关系的行为，且蒋超进入李玉梅家中，对李玉梅进行殴打，殴打过程中，李玉梅未反抗，更未对蒋超等人造成损害。李玉梅不存在过错，不应减轻蒋超的民事责任。一审判决蒋超对李玉梅的经济损失承担全部赔偿责任正确，本院予以支持。蒋超的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。蒋超的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3085元，由蒋超负担。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇二〇年十月十二日法官助理柏媛媛书记员奚悦