南京市溧水区人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏0117刑初574号公诉机关南京市溧水区人民检察院。被告人吴某，男，1988年10月30日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地南京市溧水区。因本案于2019年5月9日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。辩护人周钧，江苏森远律师事务所律师。被告人张某，男，1995年2月21日出生，汉族，中专文化，个体经营户，户籍地南京市溧水区。因本案于2019年5月29日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。辩护人沈丹，江苏宁盾律师事务所律师。南京市溧水区人民检察院以宁溧检诉刑诉〔2019〕576号起诉书指控被告人吴某犯诈骗罪及赌博罪、被告人张某犯诈骗罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市溧水区人民检察院指派检察员唐晓华、检察官助理周林爱出庭支持公诉。被告人吴某、张某及辩护人周钧、沈丹到庭参加诉讼。本案经南京市溧水区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。南京市溧水区人民检察院指控：一、诈骗2018年3月份，被告人吴某伙同被告人张某，以被告人张某名义借给被害人尤某借款人民币（以下币种相同）15万元，要求尤某将南京市溧水区管所抵押给张某，抵押登记金额为50万元，并对被害人尤某谎称到期只要归还15万元即可。2018年4月19日，为制造假的资金流水，被告人吴某通过张某向被害人尤某转账50万元，并于当日通过ＰＯＳ机套现等方式收回多余款项。之后被告人吴某指使被告人张某向尤某索要50万元。被害人尤某因被骗办理了高额抵押登记，只得将上述中南锦城房屋出售后，实际还款46万元给被告人吴某和张某。二被告人以此骗得被害人尤某31万元。2017年11月份，被告人吴某为非法占有被害人吴某财物，通过指使他人提供虚假的还款证明、银行流水、以及聊天记录等，虚构帮被害人吴某向徐某、孔某1、潘某偿还债务的事实，在向溧水区人民法院提起民事诉讼时提出，意图骗取被害人吴某4.7万元，后因被该民事案件审判法官发现未果。2019年5月8日被告人吴某被抓获到案，2019年5月29日被告人张某经民警电话通知到案。二、赌博2017年10月以来，被告人吴某伙同陈玮兵（另案处理）等人，以营利为目的，多次在南京市溧水区家乐的方式召集吴某、夏某、刘某2、郭某等人赌博，抽头渔利10万余元。2019年5月8日被告人吴某被抓获到案。为证实上述所指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读和出示了证人证言、辨认笔录、相关书证及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人吴某的行为应当以诈骗罪、赌博罪追究刑事责任，被告人张某的行为应当以诈骗罪追究刑事责任，且均属共同犯罪；被告人吴某部分诈骗犯罪行为属犯罪未遂；被告人吴某系主犯，被告人张某系从犯；被告人吴某在判决宣告前犯数罪，应当并罚；据此提请本院依法判处。被告人吴某作无罪辩护，其庭审中供称其向尤某介绍了张某，最终张某从尤某处获得的钱款事后均交由其支配，期间其给了张某好处费2000元；其庭审中辩称：1.其与尤某之间属于高息民间借贷关系，其并未虚构事实或隐瞒真相并骗取尤某的钱款，不应认定为诈骗；其与吴某之间存在真实的债权债务关系，其在民事诉讼过程中确实提供了虚假证据材料和证人证言，但不应认定为诈骗。2.其并未伙同陈玮兵等人实施过聚众赌博行为，公诉机关关于赌博罪的相关指控不实。被告人张某庭审中辩称其到案后的首次供述部分内容不实，其按照吴某的要求借款给尤某50万元，据此索要50万元，从中获利2000元，其行为若构成犯罪则表示自愿认罪。被告人吴某的辩护人作无罪辩护，提出：1.受害人明知道向被告人吴某借款要付相应的高额利息，自愿将房产抵押，即并没有基于自己错误认识处分财产，故被告人吴某的行为不构成诈骗罪；2.被告人吴某对赌博犯罪的相关指控不予认可，相关证人与吴某有债务关系，组织赌博的人是陈玮兵。被告人张某的辩护人作无罪辩护，提出：1.被告人张某和被害人尤某之间就是简单的民间借贷关系；2.基于尤某与张某的借贷事实，不存在受害人基于欺诈行为陷入错误认识并作出财产处分；3.被告人张某无非法占有受害人尤某财物的目的；4.受害人尤某的陈述不能作为定案依据；综上，被告人张某的行为不构成诈骗罪，请求宣告无罪。被告人吴某的辩护人庭审中提交了收条和谅解书各一份，其余被告人及辩护人庭审中均未提交证据。经审理查明：一、诈骗2018年4月，被害人尤某因需对外借款寻求其债权人即被告人吴某的帮助。被告人吴某经与被告人张某共谋，以被告人吴某为中介人，安排被告人张某冒充“金主”身份向被害人尤某出借资金。在获取被害人尤某信任后，双方约定通过“高设”（办理抵押的金额高于实际借款额）的方式借款15万元。2018年4月19日，被害人尤某按照约定将其位于南京市溧水区管所办理抵押登记，抵押权人为被告人张某，抵押登记金额为50万元。同日，被告人吴某、张某隐瞒资金真实来源，为制造虚假流水，由被告人吴某筹款50万元并转账给被告人张某，再由被告人张某全部转给被害人尤某，随后被告人吴某、张某立即通过ＰＯＳ机套现等方式从被害人尤某处收回35万元。得款当日，被害人尤某将其“抵押借款”所得15万元中的部分钱款通过ＰＯＳ机套现、手机转账等方式用于归还其之前对被告人吴某的部分钱款。之后，在被害人尤某未能及时还款的情况下，被告人张某按照被告人吴某的安排，持被害人尤某被骗出具的金额为50万元的借条，以归还借款50万元为要求，无视被害人尤某及其家人质疑，并据此向被害人尤某索要欠款，双方协商未果。之后，被害人尤某为将上述房屋及时办理解押并用于出售，通过房产交易中介向被告人张某支付了46万元。被告人张某得款后办理了解押手续、归还了50万元的借条，并将钱款转给了被告人吴某，其因此事从被告人吴某处获得好处费2000元。2019年5月8日，被告人吴某被抓获归案；同年5月29日，被告人张某经民警电话通知后主动至公安机关接受调查。在本案审理过程，被告人吴某的家属已代为退赔被害人尤某的涉案经济损失共计人民币31万元，被害人尤某现已对被告人吴某的行为表示谅解。该部分事实，有公诉机关、辩护人提供并经举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.户籍资料，证明：被告人吴某、张某具体身份情况。2.抓获经过、到案经过，证明：被告人吴某、张某到案经过情况。3.受案登记表、立案决定书，证明：本案的立案经过情况。4.借条，证明：内容记载为2018年4月19日尤某向张某借款50万元，利息为格式约定。5.中国工商银行电子银行回单、中国农业银行交易明细清单、南京周大生珠宝商户信息及银行交易记录、南京市溧水区新桥建材经营部商户信息及银行交易记录，证明：2018年4月19日18时1分至4分张某10次转账共计50万元（每次5万元）至尤某银行卡；尤某银行卡于当日18时8分Ｐ0Ｓ机消费30万元至南京市周大生珠宝；接着转账17000元至吴某（62×××73账户）、支付宝转账10000元；当日18时17分至18分ＰＯＳ机消费5万、3万、3万共计11万至南京市溧水区新桥建材经营部；接着取现3000元、1500元、1000元，微信转账2000元，微信零钱充值2000元、5000元、50元、50元。6.赵某银行交易记录、吴某银行交易记录，证明：2018年4月19日，赵某通过银行卡向吴某银行卡转账40万元；吴某随即向张某的银行卡转账45万元；当日吴某通过银行卡向赵某银行卡转账5万元。7.收条、谅解书，证明：被害人尤某现已收到被告人吴某的妻子代为退赔的钱款共计人民币31万元；被害人尤某出具了谅解书，已对被告人吴某的行为表示谅解并请求法院对其从轻处罚。8.被害人尤某的陈述，证明：其因曾多次向被告人吴某借款，遂向吴某提出要拿房子做抵押以归还欠款，后来吴某提出可把房子抵押给张某借款，吴某对其称张某是拆迁户，手里有钱，可以不考虑其信用问题而借款给其。其与张某第一次见面后，约定以“高设”50万的方式借15万。因为讲好的那天时间比较迟了，过了几天去做的房产抵押。在办理抵押的时候，房产局的工作人员问过其是不是确定抵押期限一个月、抵押50万元，其称确定。抵押完后房产证上抵押权人是张某。从房产局出来后去了其家，张某、吴某、陆源他们三人都到了其家里。张某转给其50万，分每笔5万转的，随后不是张某就是吴某当时就拿ＰＯＳ机刷走了35万（其以为“高设”都是这种流程）。剩下的15万，一部分被其用于归还了其对吴某的部分欠款，是吴某自己刷的，刷了多少钱记不清了，后来因为ＰＯＳ机超额了，其还用了手机转账，剩余吴某帮其从小贷公司借的钱和养信用卡的钱当日没有继续归还。当天借到15万的时候就是打的15万的条子，后来房子抵押的日期快到了，张某说怕其借的钱不能还，就让其打50万的条子，如果其按期还款，这50万元的条子就是废条，其当时便同意了。50万元的这个条子是补打的，是和15万元那张条子的日期一样。到最后这个条子变成真的了。借款到期后，其钱还不上，抵押的时间也到了，张某打电话找其要钱，问其什么时候把钱还给他，但没有说要多少钱。其家里人也知道了，其告诉家人其向张某借款了15万元并抵押了房子。后其姐夫刘某1就找对方去协商，但其姐夫回来称对方讲其不是欠15万元，是欠65万元，但只要归还50万元。其打电话给吴某，问他只借15万元怎么变成50万元了，吴某说他也不知道，他打电话问张某，后来吴某怎么回复的其记不清了。再后来其带人去吴某上班的小贷公司，约了张某去那里谈，其问他们为什么借了15万而需要还50万，张某称借给其的就是50万元。后来其就找了中介卖房子，中介也找张某去谈过，怎么谈的其不知道，但中介告诉其付46万元就可以解押，其就同意了。之后，中介帮其付完了46万元，当时其和张某都在场，是在房管所付的，钱付完后，张某帮其给房子做了解押，还把50万元的借条给了其，其问中介还有一张15万元的借条，中介说人家已经少了4万元，这15万元的条子没有就没有了。其之所以给张某46万元，一是因为张某向其要这么多钱，还有银行流水和借条，吴某对其将张某把转账50万元的流水和借条都给他做律师的舅舅看了，他舅舅说可以向法院起诉，再加上其之前报过案但没结果，当时也担心对方会来法院起诉，如果房子拍卖会卖不到好价钱，其和家人商量后都觉得没办法了，只能认栽。2020年8月中下旬吴某的家属找到其，赔偿了其31万元，要求其出具了谅解书，并称其和吴某之间的债务清了。9.证人刘某1的证言，证明：其系被害人尤某的姐夫；尤某告诉其在外面借了15万元，说好一个月还，但到期他没能还，对方就要求他还50万元，还打好了50万元的借条。其问尤某是欠谁的钱，尤某说是欠的张某的，是吴某介绍的，其就约张某谈还钱的事情。谈判当天其问张某为什么借给尤某15万而要还50万，张某说这都是签了条子的东西。当时张某跟其说让其问尤某是不是打了50万元给尤某，其问尤某，尤某说确实打了50万元，但当时就转走了。其问张某和吴某什么情况，他们两个人让其问尤某钱转哪里去了，就是不愿意正面回答其的问题。其又问尤某钱转哪里去了，尤某说转到一个金店去了，其问他谁转的，尤某说是吴某转的，其问吴某为什么转，吴某又让其问尤某为什么转的，还是没有正面回答其的问题。那天谈的时间不长，张某来来回回就那么几句话，还钱，还50万，还不了卖房子，吴某在旁边插嘴、唱红脸。10.证人赵某的证言及情况说明、商户存根、交易明细，证明：其和尤某之间没有债务关系。名为南京周大生珠宝的ＰＯＳ机及绑定的银行卡由其和吴某合伙开的公司所有。2018年4月19日，吴某跟其说借40万急用，其问他干什么，他说周转一下，其当时不太肯借，因为这个钱数额比较大，其怕吴某不能及时还，其会有麻烦，当时吴某说有可能当天也可能第二天就给其，并承诺保证立刻还给其，还不了拿房子抵押还给其，于是其就把钱借给了吴某。其是通过银行转账的方式把钱借给吴某的。借钱当天其通过手机把40万元转给吴某，过了三、四小时，吴某回来的时候掏出公司的商户名为南京周大生珠宝的ＰＯＳ机，说已还给其30万元，已经刷到ＰＯＳ机了，当时吴某还转了5万元给其，还说剩下的5万元第二天给，这个帐第二天就结清了。南京周大生珠宝的ＰＯＳ机应该是吴某离开的时候带走的，但其不能确定。2018年4月19日当天，这台Ｐ**机里的一笔尤某的消费30万元其不知情，应该是吴某操作的。11.被告人吴某的原供述在案，证明其在侦查阶段否认其伙同被告人张某实施诈骗。其供称：张某系尤某主动找到，该二人是朋友关系，张某与尤某最后谈好借款50万元，借款前三人去房管所进行了设押，尤某把中南锦城的房子设押给了张某，设押合同上写的金额是50万元，期限1个月；设押结束后，其通过网银转账打了50万元给张某，张某打了一张50万的条子给其，后来张某给了多少钱给尤某其不清楚。12.被告人张某的供述在案，证明其到案后关于涉案借条形成的时间及具体经过、刷卡套现等事实所作的供述前后矛盾且无合理解释。其部分供述如下：2018年4月中旬的一天，在中南锦城陆源开的彩票店，吴某跟其讲让其帮个忙，有个叫尤某的找吴某借钱，但是尤某之前就已经欠吴某8万元了，吴某自己不方便借钱，想通过其借，还跟其说事成之后有好处。当天吴某还跟其说，到时候去找尤某的时候，让其冒充金主，让尤某以为其很有钱，是其在借钱给尤某。有一天吴某带其一起去房管所和尤某碰了面，在抵押过程中，吴某跟尤某说抵押额设高一点，不要担心，这个50万元抵押只是个虚的数字，不会让他真的还50万的，他正在帮尤某办贷款，等贷款下来就能把欠其的钱还掉了。当时尤某听了以后就同意了，当时办抵押手续的时候，房管所的工作人员还提醒尤某说设押50万元的话一个月必须还，尤某没多想就签字了。后来吴某转了50万人民币到其的银行卡，其去尤某家里，把这50万转给了尤某。借50万当天其看到吴某带了ＰＯＳ机去尤某家里，有没有刷卡其不清楚，其提前离开的（首次讯问笔录中供称看到吴某刷ＰＯＳ机套现）。其当时还问了吴某，为什么尤某欠15万，要设押50万。吴某说这50万都是虚的，还的时候还是还15万就行了。但后来吴某还是让其去要50万，其就感觉不对劲了。其当时对吴某提出异议，说房本的抵押债权人是其，吴某处理不了这个房子。吴某对其说了一些狠话，说整个事情都是其的名字，警察不找其也会有人找其，其感觉自己受到了威胁，就硬着头皮去找尤某要50万的。因为吴某把其套在里面了，又威胁又哄其，其当时很害怕，另外吴某还答应给其好处费，其就继续帮着吴某去找尤某要50万了。其跟尤某说50万一分不少，尤某问其为什么是50万，不是15万吗，其说条子打的50万不是50万是多少，尤某说其没借50万，其说看看手机转账不是50万是多少。当时其还跟尤某撂了狠话，说这50万你不还试试。前面这些话是其去找尤某之前，吴某提前教其的。过了几天之后，有一个自称是尤某姐夫的人打电话约其去三元新村的猫空咖啡谈还钱的事情。其把尤某姐夫找其的事情告诉了吴某，吴某跟其说不要慌，到时候他陪其一起去，他来假扮其小弟。第二天，其跟吴某一起去了猫空咖啡跟尤某姐夫碰了面，对面来了两个人。吴某让其谈的过程中要死了50万不要放，这次双方互相放了点狠话。又隔了几天其跟吴某又跟尤某和他姐夫见了面，这次还是没谈好。第三次是隔了几天，这次尤某这边来了两个陌生人还是没谈好。后来尤某找了一个人找其谈的，这次谈的时候吴某不在，吴某提前跟其说最多让4万。最后谈好是还46万元，这46万是尤某卖房子还的。钱给到其以后，其通过现金取款和农行转账的方式给了吴某。在这个过程中，吴某拿了两千元钱给其。关于公诉机关庭审中提交质证的证人傅某的证言及租房合同，经查，与本案事实缺乏关联性，本院均不予认定。二、赌博2017年10月至11月，被告人吴某伙同陈玮兵（另案处理）等人，以营利为目的，多次在南京市溧水区，召集吴某、夏某、刘某2、郭某等人以“百家乐”的方式聚众赌博，期间抽头渔利共计10万余元。2019年5月8日，被告人吴某被公安民警抓获归案。该部分事实，有公诉机关提供并经举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.户籍资料及抓获经过，证明：被告人吴某的身份情况及归案经过情况。2.受案登记表及立案决定书，证明：本案的立案经过情况；3.证人吴某的证言及辨认笔录，证明：2017年10月起，吴某伙同陈玮兵等人，先后在南京市溧水区等地，召集其、陈某、周某等人以“百家乐”的方式多次聚众赌博，并从中抽头渔利。4.证人刘某2的证言，证明：（1）2017年10月、11月左右的一天，吴某打电话给其称他跟他朋友合伙开了一个百家乐赌档，让其去玩玩，还说其要是介绍朋友过去赌钱的话可以给两三千元好处费。当天晚上吴某接其至金庭国际花园的一栋楼七楼，其看到有三、四个人在现场，当时大家都在等后庄的人。后庄来了以后，赌钱的方式是百家乐。赌钱的过程中，一个叫陈玮兵的和另外一个男的一起在现场分钱，把当天抽头的钱扣除站岗人员工资、参赌人员工资和现场的开销后，三个人将剩余的钱平分。当天现场抽头款大概有三、四万元。（2）第二次就是第二天，也是吴某接的其，还是去的金庭国际花园的那户人家，赌钱的方式还是百家乐，上次赌钱的人基本上都来了，还有长江ＫＴＶ的夏老板和一个叫吴某的小胖子。当晚其输了一、两万元钱，当天现场抽头款有三万多元，也是跟陈玮兵的小伙子负责抽的。（3）第三次是第三天，还是吴某开车接的其，至永阳某小区一户人家。当日赌博有输有赢，结束的时候抽头款有三万多元，现场负责抽头的仍是跟陈玮兵一起的小伙子，结束以后吴某给了其四百元工资。（4）第四次还是吴某联系并接的其，这次地方又换了，具体记不清了。当天陈玮兵和吴某讲好他们一起“养猪”。结束的时候算账其输了两万多，都是其跟吴某借的钱。当晚还是跟陈玮兵一起的小伙子负责现场抽头，抽了有三万多元。其离开的时候吴某给了其四百元算工资钱。（5）第五次也是在第四次的这个地方，还是吴某开车接其去现场的。当天赌钱的还是之前的这几个人，包括吴某、夏老板、陈玮兵等人，现场负责抽头的也是同一个人，抽了有三万元左右。结束的时候吴某拿了四百元工资给其。（6）在这之后，吴某还陆续带其去过城东加油站对面的小贷公司和开发区天人家园的一个储藏室赌过钱，赌博的方式都是百家乐，每次也基本上都是这几个人在一起赌钱。每天的输赢情况也是有人输有人赢。（7）吴某称赌档是吴某、陈玮兵跟另外一个人合伙开的。其每次去不同的赌博现场都是吴某开车接其去的，其在赌博现场见过吴某和陈玮兵他们结束的时候算账分钱，参赌人员的工资钱其都是从吴某手上拿的，吴某也从吴某手上拿过工资钱。基本上每次都是一个跟着陈玮兵的小伙子在现场负责抽头，每次赌博结束基本上都能收到三万左右的头子钱，因为这个抽头不按赌博流量来，赌的蛮大的，资金流水也多，所以抽头数额也比较多。5.证人夏某的证言，证明：（1）陈玮兵、吴某经常去其之前经营的长江ＫＴＶ，三人就认识了。吴某称他和陈玮兵两个人合伙开了个赌档，搞百家乐赌博，喊其进去赌钱。2017年11月左右的一天，有一个小鬼开着一辆黑色奔驰轿车接其和吴某、陈玮兵，至溧水区。赌钱的方式是百家乐，当晚其赌了一个多小时，赢了万把元。吴某告诉其称赌档是他和陈玮兵合伙开的，现场有一个小鬼负责抽头，后来其看这个小鬼跟陈玮兵走的比较近。现场抽头大概抽了有一、两万元，其看到陈玮兵和吴某打电话喊人过来赌钱，还安排手底下小鬼开车子接送人，那辆奔驰车就是他们用来接送人的。（2）第二天晚上，陈玮兵打电话喊其去赌钱，后至东庐那边的农村一户楼房的二楼，其到的时候陈玮兵和吴某都已经在了。其到了以后赌了一、两个小时，输了七、八万。现场抽头最少一、两万元。当晚其走的时候吴某安排小鬼开车送其。（3）其还记得有一次陈玮兵在赌档里跟一个小胖子“养猪”的事情，在什么地方其想不起来了，反正也是在吴某和陈玮兵开的赌档里。（4）第四次是隔了天把以后的一天晚上，在天人佳园的一个储藏室里，其到的时候陈玮兵和吴某已经在了。当晚其一共输了三十多万，除了其带去的十几万现金，其他的都是在现场放波的借的。当晚抽头大概一、两万元钱，结束的时候陈玮兵和吴某一起开车送其回长江ＫＴＶ的。（5）赌博的地方是陈玮兵和吴某找的，赌钱的人也是他们联系的。其听到他们打电话联系人，他们还专门安排了一辆黑色奔驰轿车接送赌博人员。每次基本上都是同一个小鬼抽头，是陈玮兵、吴某安排的人，每晚抽头大概一、两万元左右。6.证人周某的证言，证明：2017年下半年的时候，“小兵兵”联系陈某说他跟别人合伙开了一个百家乐赌档，喊陈某进去放波，当时陈某没去。后来其跟陈某一起去过那个赌档，其跟着前前后后去过金庭国际花园的一户人家、开发区的一个工厂、城东加油站旁的二楼、天人家园的一个棋牌室等地方，每个地方赌过一、两次就换地方了。现场来看，开档的是“小兵兵”和一个叫“阿杰”的，吴某好像也有股份。现场放波的有施仁保、陈某和一个安徽人，吴某也在现场放波。吴某放波主要放给吴某和一个瘦瘦的人。赌钱的有长江ＫＴＶ老板夏总、交警队上班的吴某，还有好几个经常来的其叫不上名字。7.证人陈某的证言，证明：2017年下半年，其联系陈玮兵的时候，陈玮兵告诉其说有个百家乐赌档，喊其去赌钱，其去赌钱的时候认识了吴某。赌钱的过程中其知道吴某跟陈玮兵等人一起合伙。第一次是在天人家园的一个地下室，那次参赌的有六、七个人，有吴某、陈玮兵、“阿杰”、交警队的小胖子、长江ＫＴＶ的夏总等人，还有一个叫施仁保的在现场放波。那次的输赢情况其记不清了，抽头的现金最少也有七、八千。后台的返点多少其就搞不清了，但其听说是码量的千分之十一算，每晚估计最少返一、两万元，加起来每天抽头两万左右打底。基本上只要开档，每晚都能抽到两万打底。后面其还去过美丽新村、金庭国际花园、城东加油站附近的小贷公司、开发区一个破厂房等地方赌过,每次的人都差不多就是那几个人。虽然地方不停的在换,但开档的还是陈玮兵、吴某他们几个人,因为他们怕被举报、怕被抓,所以经常换地方组织百家乐赌钱。8.证人李某的证言，证明：（1）第一次大概是在2017年10月份左右的一天，吴某打电话给其喊其去帮忙撑个百家乐场子。在这之前几天，吴某就跟其联系过，称他在开发区喜之郎那边有个百家乐赌场，没什么人赌钱，喊其去撑撑人气。当天晚上，其按照吴某指的路，到了一个废旧的厂房门口。现场附近有近二十个人，但只有几个人在赌钱，赌钱的方式是百家乐。其到了以后，吴某让其打几把玩玩，于是其就上去赌了几把，当晚其输了两千元钱之后就离开了。在赌钱的过程中，其看到吴某跟现场的一个年轻人在谈当晚的开销怎么算，当晚其还看到吴某从抽头钱的箱子里拿钱出来给现场的工作人员发工资。当晚抽头具体多少其不清楚，但小几万元肯定是有的。（2）第二次就是第二天，吴某称喜之郎那边不安全，换了地方去东庐那边的一个村上去赌。当天其联系吴某后至东庐一个农村的两层自建房。当天赌钱的基本还是上次的人。其输了五万多，临走时吴某从抽头的箱子里拿了三百元给其买水打车。9.证人郭某的证言，证明：吴某和陈玮兵在城东加油站对面小额贷款公司组织赌博有两、三次的，每次基本上都是这些人。在开发区喜之郎隔壁一个厂子的板房里其去过两、三次，是吴某和陈玮兵组织的，开盘子的都是许俊和南京人，赌钱的就是这么几个人。2017年11月份的时候，在秦淮大道城东加油站对面的一家小贷公司内，那个场子是吴某和陈玮兵两人组织的，赌的是百家乐。当时赌钱的有吴某、吴某、陈玮兵、长江ＫＴＶ老板夏国华、开饭店的“刘原”，还有两三个人记不清楚。当时陈玮兵提出来和吴某两个人“养猪”，输赢平分。10.证人曹某的证言，证明：其位于南京市溧水区的房子,曾被陈玮兵用于实施赌博活动。11.同案人员陈玮兵的供述与辩解，证明其供称：（1）其打台球时候认识了一个叫“吴总”的人，喊其一起找人赌钱,其带了人去的话可以给好处费。2017年下半年一天晚上，“吴总”打电话喊其赌钱，后来“吴总”开车把其接到了一个小区里的一个地下室里。当晚,其、“吴总”和另外两个人,通过电脑赌百家乐。当晚其输了四千多元钱,结束的时候“吴总”给了三百元钱给其。后来其就走了。（2）后面还去过好几个小区赌钱,哪些小区其都记不清了，每次赌钱都是百家乐。除了“吴总”之外,其只认识一个经常跟着“吴总”的小胖子。（3）去金庭国际花园其姐姐家赌过一次钱，是其带着去的。另经审理查明：2018年2月8日，被告人吴某因与吴某之间的民间借贷纠纷，向本院提起民事诉讼，诉请要求吴某向其归还借款本金65万元及利息，在诉讼过程中，被告人吴某作为原告，除了提交了借条等证据之外，还提供了虚假的还款证明、银行流水、微信聊天记录、证人证言等证据，虚构其帮吴某向徐某、潘某等人偿还债务的事实。本院经审查后于2018年10月22日作出（2018）苏0117民初1091号之一民事裁定书，以该案涉嫌套路贷犯罪为由移送侦查机关进行侦查，驳回了原告吴某的起诉。经查，徐某、潘某等人与吴某之间实际并无经济往来，但被告人吴某与吴某之间确实存在代为偿还债务的经济纠纷，被告人吴某在民事诉讼过程中采取伪造证据等手段篡改了部分案件事实。该部分事实，有公诉机关提供并经举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.案件移送函，民事裁定书，诉状，立案审批表，借条，收条，汇款凭证，银行交易记录，说明等书证。2.证人吴某、徐某、周某、孔某2、陈某、潘某的证言。3.被告人吴某的供述和辩解。针对控辩双方的争议焦点，本院分析评判如下：一、关于公诉机关所提被告人吴某对吴某构成诈骗罪（未遂）的指控，经查：被告人吴某与吴某之间确实存在代为偿还债务的经济纠纷，在涉案民事诉讼过程中，被告人吴某通过伪造证据或提供虚假证据意图篡改部分事实，该行为明显不当，但根据现有的在案证据仍不足以直接认定其主观上具有非法占有他人财产的目的，其行为所侵害的仍主要是人民法院正常的审判活动，尚未符合诈骗罪的构成要件，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理；被告人吴某在涉案民事诉讼过程中篡改部分事实，并不属于凭空捏造事实，尚未符合虚假诉讼罪的构成要件；此外，被告人吴某在涉案民事诉讼中伪造证据等手段行为，亦尚未符合妨害作证罪等犯罪的构成要件；综上，本院对公诉机关的该部分指控不予支持。二、关于被告人吴某及其辩护人、被告人张某的辩护人所提被告人吴某、张某不构成诈骗罪的辩护意见，经查：在案的证据直接能够相互印证，足以证实被告人吴某、张某经共谋，虚构“金主”身份并一直隐瞒实际出借人的真相，在骗取了被害人的信任后，通过设立抵押、制造虚假流水、骗打高额借条等方式以借款为名虚增债务，使得被害人尤某陷入错误认识，自认损失31万元并自愿将钱款交付于被告人张某，最终由被告人吴某实际得款并予以支配，从整体经过来看并非属于普通的或者正常的民间高利借贷，被告人吴某、张某的行为已符合诈骗罪的构成要件，公诉机关相关指控事实清楚，证据、确实充分，被告人及辩护人所提不构成诈骗罪的相关辩解及辩护意见与查明的事实和法律不符，本院不予采纳。三、关于被告人吴某所提未曾实施过聚众赌博行为的辩解及其辩护人所提被告人吴某不构成赌博罪的辩护意见，经查：在案的证人证言、辨认笔录等证据能够相互印证，足以证实被告人吴某伙同他人先后多次聚众赌博并从中抽头渔利10万余元的事实，其行为已符合赌博罪的构成要件，被告人及辩护人所提相关辩解及辩护意见与查明的事实不符，本院均不予采纳。本院认为，被告人吴某、张某以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪,且属共同犯罪；被告人吴某伙同他人以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪,且属共同犯罪。公诉机关指控罪名均成立，本院予以支持。被告人吴某在本案诈骗、赌博共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，按照其参与的全部犯罪处罚；被告人张某在诈骗共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被害人的涉案经济损失已经得到挽回，且被告人吴某已取得被害人的谅解，对被告人吴某、张某均酌情予以从轻处罚。被告人吴某判决宣告前一人犯数罪，依法予以并罚。根据被告人吴某、张某的犯罪事实、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条第一款及第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，合并决定执行有期徒刑五年九个月、罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2025年2月8日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月29日起至2021年2月28日止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）三、对被告人吴某的涉案赌博违法所得继续予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 林人民陪审员  曹玉玲人民陪审员  张欣璐二〇二〇年十月九日书 记 员  冯 新