山西省高级人民法院   民事裁定书   （2020）晋清终4号   上诉人（原审申请人）：陈天定，男，汉族，山西天座房地产有限公司股东，占公司登记注册资本的2.22%，现住山西省临猗县卓里工贸区。   上诉人（原审申请人）：张随德（又名张勋德），男，汉族，山西天座房地产有限公司股东，占公司登记注册资本的11.11%，现住山西省临猗县卓里工贸区。   上诉人（原审申请人）：张麦玲，女，汉族，山西天座房地产有限公司股东，占公司登记注册资本的7.78%，现住山西省长治市城区。   被上诉人（原审被申请人）：山西天座房地产有限公司。住所地：运城市圣惠路南段。   清算组组长：张跃宗，男，汉族，1953年4月27日出生，住××县，系·山西天座房地产有限公司副董事长。   上诉人陈天定、张随德、张麦玲因与被上诉人山西天座房地产有限公司（以下简称天座公司）强制清算纠纷一案，不服运城市中级人民法院（以下简称原审法院）（2017）晋08清申字1号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。   上诉人陈天定、张随德、张麦玲上诉请求：撤销一审裁定，依法指定清算组对被上诉人进行强制清算。   事实与理由：（一）一审认定被上诉人于2009年2月26日成立清算组没有事实和法律依据。一审认定2009年2月26日被上诉人经董事会决议成立清算组，但是根据《公司法》第三十七条规定“股东会对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议”，有限责任公司只有股东会才有权利成立清算组，而董事会根本没有成立清算组的权利。（二）根据董事会决议成立的非法清算组个别人违法清算，已对众股东的合法权益造成侵害，而且违法处置公司土地、侵占公司财产，迫切需要对被上诉人进行强制清算。   被上诉人天座公司答辩称：（一）答辩人于2009年2月26日成立的清算组从程序到实体均属合法有效。山西天座房地产有限公司是由王文治、张跃宗、张随德三个自然人股东发起，设立于《公司法》颁布之前，属于“原有有限责任公司”。公司股东只有王文治、张跃宗、张随德三人，张随德的妹夫陈天定、妹妹张麦玲均属张随德名下人员，不具有股东身份。公司章程共分十二章，明确不设立股东会。章程第20条规定“董事会为公司的最高权力机构”。1992年公司在运城市圣惠路东侧购置了50亩土地，至今27年来，这50亩土地一直被运城市政府规划为圣惠公园用地。公司在1996年12月31日前，没有按照国务院《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照＜中华人民共和国公司法＞进行规范的通知》、国家工商局《关于原有有限责任公司和股份有限公司重新登记实施意见》所规定的“在1996年12月31日前”对公司进行自我规范和重新登记，没有修订过公司章程。1997年5月，公司开发建设的位于运城市××里东侧占地50亩的“石化住宅小区”正式交付使用。1997年10月，公司正式报停营业。公司对外没有债务；2000年4月27日，因公司内部矛盾，公司名称被违法变更为山西星座房地产开发有限公司（以下简称星座公司），法定代表人王文治变更为张随德。2008年4月24日，省工商局晋工商企罚字（2008）1号《关于对山西星座房地产开发有限公司提交虚假材料取得变更登记的处罚决定》作出如下处罚：1.撤销2000年4月27日公司名称及法定代表人变更登记；2.撤销2000年6月12日注册资本及股东变更登记。恢复了天座公司的法人主体资格。2013年4月8日，省高级法院对星座公司在太原中院诉省工商局行政处罚决定一案败诉后提起的上诉，依法作出（2011）晋行终字第37号《行政判决书》，“驳回上诉人山西星座房地产开发有限公司的诉讼请求”，维持了省工商局撤销星座公司的行政处罚决定。星座公司在违法存续期间没有从事过一天经营活动。2008年8月14日，天座公司营业执照被省工商局吊销。2009年2月26日，天座公司根据公司章程第20条“董事会为公司的最高权力机构”的规定，由公司董事长王文治、副董事长张跃宗、张随德召开的董事会，通过《董事会会议决议》正式成立了清算组。组长：张跃宗，副组长：王文治、张随德。该三人分别在决议上签名画押，真实有效。2010年4月19日，省工商局作出一份《关于对山西天座房地产有限公司进入清算说明》的专用函，肯定了公司清算组对公司的财产进入自行清算阶段。因此，公司清算组的成立从程序到实体均属合法有效。   （二）公司清算组根本不存在“故意拖延清算”、“违法清算”的情形。公司对外没有债务，需要清算的财产，就是92年公司在运城市圣惠路东侧购置的50亩土地的地产赔偿问题。这50亩土地一直被运城市政府规划为圣惠公园用地，地产由政府赔偿，承办部门是运城市圣惠新区建设管理中心。公司清算组成立10年来，经常不断地与该管理中心联系、协商地产赔偿事宜，但直至今日，圣惠公园未开发，地产未赔偿，既不是清算组故意拖延清算，也不是清算组违法清算，而是政府的行为所致。   2017年4月1日，陈天定、张随德、张麦玲向原审法院申请依法指定清算组对山西天座房地产有限公司强制清算。   原审法院查明，1993年1月设立山西省天座房地产有限公司，法定代表人为张随德；1993年4月法定代表人变更为王文治。2000年4月27日天座公司名称变更为山西星座房地产开发有限公司，法定代表人张随德，2008年8月24日山西省工商局晋工商企罚字（2018）1号行政处罚决定书：1.撤销2000年4月27日名称及法定代表人变更登记；2.撤销2000年6月12日注册资本及股东变更登记。撤销上述两次变更登记后，该公司登记状态恢复撤销之前。2009年2月26日经天座公司董事会会议决议成立清算组，决议内容为：一、清算组由张跃宗、王文治、张随德三人组成。组长：张跃宗，副组长：王文治、张随德。二、清算期间，公司存续，自清算组成立之日起，由清算组行使公司法人职权、公司法定代表人、经理和董事会的原有职权自行丧失。三、清算组在清算期间行使下列职权：（一）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；（二）处理与清算有关的公司未了结的业务；（三）清理债权、债务；（四）制定公司内部财产分配方案；（五）代表公司参与行政、民事诉讼活动。四、清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务，不得利用职权，侵占公司财产。五、自公司董事在本次决议上签字之日起，清算组发生法律效力。   原审法院认为，天座公司于2009年已经成立清算组。陈天定、张随德、张麦玲在申请书中以“2008年8月14日，山西省工商局吊销公司营业执照，但公司至今未成立清算小组进行清算”的理由申请强制清算不能成立。依照最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》第十五条之规定，人民法院受理强制清算申请后，经审查发现强制清算申请不符合法律规定的，可以裁定驳回强制清算申请。裁定如下：驳回陈天定、张随德、张麦玲强制清算申请。   本院对原审法院查明的事实予以确认。   另查明，天座公司的公司章程规定了经营范围、股东及股东出资、董事会、总经理、监事会、财务管理、劳动管理、转让出资和变更注册资本等内容，未就股东会做规定。该章程第五条规定“公司设董事会，为本公司最高权力机构，董事长为公司的法定代表人”，第二十一条规定“董事会行使下列职权：......对本公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项作出决议”。天座公司没有按照国务院《关于原有有限责任公司和股份有限公司依照＜中华人民共和国公司法＞进行规范的通知》、国家工商局《关于原有有限责任公司和股份有限公司重新登记实施意见》所规定的“在1996年12月31日前”对公司进行自我规范和重新登记，没有修订公司章程。   本院认为，天座公司设立于《中华人民共和国公司法》实施之前，该公司章程未涉及股东会的职权，规定董事会为公司最高权力机构，对公司增加或减少注册资本、分立、合并、终止和清算等重大事项作出决议。《中华人民共和国公司法》颁布和实施后该公司未依照公司法修订公司章程。故作为董事会全部成员的张跃宗、王文治、张随德三名股东一致形成董事会决议，对公司进行清算并由该三位股东组成清算组，符合公司章程。另上诉人陈天定、张随德、张麦玲主张清算组拖延清算、违法清算，并无依据。   综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 侯 勇   审判员 吴捷慧   审判员 段晓斌     二〇二〇年十月二十九日   法官助理 李洪才   书记员 李晨颖