山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5584号上诉人（原审被告）：杨景玉，女，1969年12月31日出生，汉族，住烟台市。委托诉讼代理人：李阳硕，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：马力，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台居联装饰工程有限公司，住所地烟台市芝罘区只楚路**。法定代表人：纪贵芳，总经理。委托诉讼代理人：周骏，山东君辰律师事务所律师。上诉人杨景玉因与被上诉人烟台居联装饰工程有限公司（以下简称居联公司）装饰装修合同纠纷一案，不服烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨景玉上诉请求：一、撤销烟台高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0692民初390号民事判决，发回重审或查清案件事实后依法予以改判；二、诉讼费由居联公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。2016年9月15日，杨景玉与居联公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》，约定居联公司为杨景玉做样板房装修，居联公司于2017年5月23日开工，但是居联公司装修的房屋未达到样板房装修要求，并且房屋装修存在多处质量问题，杨景玉多次向居联公司主张，居联公司均未予以答复，故而杨景玉不应支付居联公司剩余的装修工程款。居联公司辩称，杨景玉的上诉理由不成立。杨景玉在上诉状中称居联公司的装修房屋未达到样板房装修要求，系杨景玉理解错误，双方在签订装修合同时，同时补签了《样板房尚方宝锤协议书》，根据该协议书的规定，如居联公司为杨景玉装修的房屋，达不到样板房装修标准，杨景玉可以依据该宝锤协议书，将不符合要求的装修工程全部砸掉，但在一审庭审中，杨景玉认可该装修工程已经居住使用，并没有其他的工程质量问题。至一审庭审结束后，杨景玉也未行使该宝锤协议书。根据双方签订的装修合同约定，杨景玉未经居联公司同意，擅自使用装修工程的，视为工程装修合格，一切质量瑕疵及其他问题，均应由擅自使用者杨景玉自行承担。居联公司向一审法院起诉请求：1、判令杨景玉向居联公司支付工程款20000元；2、判令杨景玉向居联公司支付违约金19999.8元；3、本案诉讼费用由杨景玉承担。一审法院对杨景玉与居联公司没有争议的事实认定如下：2016年9月15日，居联公司与杨景玉签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》及补充协议等合同附件。其中《家庭居室装饰装修工程施工合同》约定，由居联公司（乙方）装修杨景玉（甲方）的位于阳光海岸的房屋，工程建筑面积为96㎡，工程承包方式为居联公司包工、包基础施工材料、包部分（或全部）主材，合同总价款为66666.6元。合同第10.3条约定：验收后两日内交付尾款，如果甲方未按上述时间足额支付尾款，每拖延一天应向乙方支付工程款（不含水电预收款）的1‰违约金；合同第10.4条约定：工程中期验收或竣工验收时，甲方应在接到乙方验收通知2日内进行验收，如果甲方既不验收又不在上述时间内提出书面意见则视为甲方认可该期工程验收。甲方入住（包括搬入家具）视为验收；合同第12.2条约定：甲方未付清工程尾款，乙方有权不予签署《保修单》，同时不承担保修责任；合同第12.3条约定：在工程保修期内，甲方通知乙方维修时，应出具《保修单》；合同第14.2条约定：未办理验收手续，甲方提前使用（包括搬入家具等）或擅自动用工程成品而造成的损失由甲方负责；合同第14.4条约定：甲方未按期足额支付中期款、尾款的，每延误一天应向乙方支付工程款的1‰违约金；合同第16.2条约定：为保证施工进度和合同顺利履行，施工期间甲方如出差等应委托代理人（出具委托书）配合乙方对合同进行履行。甲方配偶及其他直系亲属为双方共同认可签字履约人（无需委托书）。《家庭居室装饰装修工程施工合同》补充协议约定：装修款项分为四期，第一期为装修测量定金、设计定金，最低金额为合同总造价的30%，此金额从首期款项中扣除；第二期首期款为工程款的70%，于签订合同后、开工3日前全额交付至签单店面或公司财务部；第三期中期款为工程款的25%，中期验收合格两天内交至公司财务部；第四期尾期款为工程款的5%，于工程验收合格后两日内交至公司财务部，并办理保修手续，否则逾期将视为自动放弃保修权利。《样板房价格保值协议书》约定，双方就杨景玉的家装工程总价及优惠内容达成协议，即杨景玉享受居联公司关于“样板房价格保值”的优惠政策，但杨景玉与居联公司签订《家庭居室装饰装修工程施工合同》时的合同额如低于6万元则不再享受居联公司当前优惠的优惠政策；签订合同后，居联公司应对杨景玉当前价格做到保障，如后期居联公司价格涨价应与杨景玉按现在所签价格结算，如后期居联公司价格降价应与杨景玉按降价后价格结算；签订合同后，居联公司向杨景玉承诺，如市场同等材料低于居联公司价格，居联公司将差价双倍赔偿杨景玉。2017年6月3日，居联公司向杨景玉提供中期验收单，并由杨景玉丈夫姚永峰签字确认。2017年6月4日，双方签订《中期变更项目及隐蔽工程增减明细单》，载明：案涉工程项目合同增项共计14项，增项总计18666.66元，因有联系单优惠至13000元，由杨景玉丈夫姚永峰在工程变更增减项单下方签字确认。庭审中，居联公司明确表示对增项款另案主张，故一审法院不再对该部分予以审理。经查，案涉工程于2017年5月23日开工，于2017年6月3日进行中期验收，杨景玉于2017年10月15日入住，但该工程至今未进行竣工验收。另，杨景玉于2016年9月15日交付定金20000元，于2017年5月17日交付首期款27000元，剩余工程款19666.60元至今未付。对于有争议的事实，一审法院认定如下：杨景玉在庭审中主张居联公司施工的工程存在质量问题，经杨景玉多次提出均未修复，故不应再给付居联公司工程款，对此杨景玉提供其于2019年11月21日拍摄的质量问题照片予以证明。居联公司质证称，杨景玉自入住至今从未向居联公司主张过工程存在质量问题，问题的存在可能是杨景玉在长期使用过程中造成的，且杨景玉拒付中期款、尾款已违反了合同约定，居联公司不再承担保修责任。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，杨景玉未经竣工验收擅自入住案涉房屋，其虽在庭审中主张在施工前期就向居联公司提出过质量问题，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故杨景玉主张案涉工程存在质量问题，一审法院不予采信，杨景玉以房屋存在质量问题为由拒付剩余工程款，不符合合同约定和法律规定，一审法院不予支持。另外，居联公司与杨景玉签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》及合同附件均是双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应依约履行。根据合同及补充协议约定，杨景玉应于工程验收合格后两日内将尾款交至居联公司财务部，若杨景玉未按约支付中期款、尾款，应按日向居联公司支付应付工程款的1‰违约金。本案中，案涉工程总价款66666.60元，杨景玉已付工程款27000元，杨景玉未经验收便于2017年10月15日入住案涉房屋，入住之日即可视为验收之日，其应于入住两日内即2017年10月17日前给付居联公司剩余工程款19666.60元，但至今未付，已构成违约，故居联公司要求杨景玉支付工程款20000元及违约金19999.80元，一审法院对其中工程款19666.60元、违约金11465.63元（以欠付工程款19666.6元为基数，按日1‰，自2017年10月17日计算至起诉之日即2019年5月23日）予以支持，对剩余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院判决：一、杨景玉于本判决生效之日起十日内给付居联公司工程款19666.60元、违约金11465.63元。二、驳回居联公司其他诉讼请求。如果杨景玉未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费550元，由居联公司负担122元，由杨景玉负担428元。二审中，当事人没有提交新证据。居联公司在一审诉讼中提交2016年9月15日该公司与杨景玉签订的《样板房尚方宝锤协议书》一份，内容为：1、杨景玉享受居联公司关于“尚方宝锤”的保障政策，签订合同即赠尚方宝锤一把，如“质量不满意，您砸我付钱”。2、居联公司应在施工中严格执行施工规范和质量标准，保质按期完成工程质量。3、乙方应在施工严格执行安全施工规范。因违反安全施工规范出现工伤事故，由乙方内部自行承担，与甲方无关。违反安全施工规范，给甲方造成损失的，应负赔偿责任。4、施工过程中如乙方用“假伪材料”或“材料以次充好”甲方可用“尚方宝锤”直接砸掉，乙方应付全部责任。5、本补充协议为《家庭居室装饰装修工程施工合同》之有效附件。杨景玉对该协议无异议。本院查明事实原审。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。居联公司根据与杨景玉签订的装饰装修合同，为杨景玉进行了装修施工，杨景玉已于2017年10月15日入住，杨景玉尚欠居联公司工程款19666.60元的事实清楚。杨景玉虽主张居联公司的施工存在质量问题，但在居联公司施工过程中及实际入住前，并未根据《样板房尚方宝锤协议书》的约定提出质量异议，且在本案诉讼中，也未提供证据证明已通过其他方式向居联公司提出过质量异议。故杨景玉认为居联公司的施工存在质量问题，并为此为由拒付工程款，没有事实及法律依据。本院依法不予支持。综上所述，杨景玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费579元，由上诉人杨景玉负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇二〇年十月二十一日书记员  张 筱