广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终10510号上诉人（原审被告）：罗长富，男，1964年12月19日出生，汉族，住江苏省海安县************，居民身份证号码320************118。被上诉人（原审原告）：董大盛，男，1974年8月14日出生，汉族，住江西省南康市**********，居民身份证号码362************857。上诉人罗长富因与被上诉人董大盛买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10700号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。董大盛于2020年5月7日向一审法院起诉请求：1.解除双方之间的买卖合同；2.判令罗长富一次性赔偿货款29119.06元及30柜焦炭粉的经济损失21972.33元，物流费损失2500元，共计53591.39元；3.由罗长富承担案件诉讼费。一审诉讼中，董大盛申请变更第2项诉讼请求为：判令罗长富双倍返还定金58240元，一次性赔偿30柜焦炭粉的经济损失21972.33元、物流费损失2500元。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、罗长富、董大盛之间的买卖合同于2019年9月29日解除；二、罗长富应于判决发生法律效力之日起10日内双倍返还定金共58240元予董大盛；三、驳回董大盛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取933.9元，由董大盛负担305.9元，由罗长富负担628元。罗长富上诉请求：依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由董大盛承担。事实与理由：首先，一审认定双方约定焦炭粉的水分含量不得高于137，缺乏事实依据。双方仅约定焦炭粉的发热量为4300大卡，而未就水分含量进行约定，此有双方2019年6月26日的通话记录可予证明。按照“谁主张，谁举证”的原则，董大盛应提供真实有效的证据证明双方有对水分含量进行约定，但董大盛未能提供相关证据证明。在通话录音中，罗长富从未承认双方约定水分含量不得超过13%的说法，且董大盛提供的通话录音内容不完整，明显存在断章取义，根据证据规则规定，该证据应属无效。其次，董大盛所购之焦炭粉均由其每天亲自到马鞍山钢铁公司看货、验货、提货、称重，所有货物均未经罗长富转手，罗长富仅为其提供装箱服务。若焦炭粉存在质量问题，董大盛完全可拒绝提货及给付货款。尤其是水分问题，若水分偏高，董大盛在看货、验货时可凭肉眼和手感分辨出来。但事实上，董大盛每天提货时并未提出质量异议，且每晚均将当天的货款结清。若罗长富提供的焦炭粉质量不符合要求，董大盛不可能在2019年6月26日将此前的账目结清，且将多余款项继续交付罗长富购货。另从专业角度分析，水分含量越高，发热量就越低，水分含量越低，发热量则越高。故按交易习惯，双方一般仅就发热量进行约定，不可能同时约定发热量与水分含量。第三，董大盛提交的《分析报告单》不具有真实性、合法性与客观性。该《分析报告单》系董大盛单方委托鉴定形成，样品来源不清，且马鞍山市兴和化验检测中心是否具有鉴定资质以及鉴定人的身份、资质等，均无证据证明；《分析报告单》中亦无记载鉴定时间，报告内容不专业，该《分析报告单》不具有法律效力，不应作为本案定案的依据。一审认定董大盛已于2019年6月28日将检测结果告知罗长富,缺乏事实依据。此外，一审要求罗长富提供反证推翻该份《分析报告单》，强人所难。第四，2019年6月26日双方结清账目，罗长富出具收条予董大盛后之次日，罗长富已安排为董大盛装箱20柜焦炭粉（2019年6月26日的通话记录足以证明），但因董大盛未能提供车辆和柜子，当天仅装箱3柜焦炭粉。这也是收条出具后双方进行的一次交易，而非一审认定的罗长富出具收条后进行了两次交易。第五，一审认定双方之间的买卖合同于2019年9月29日解除，与事实不符。2019年9月29日的电话录音中，罗长富并未表示不再继续履行买卖合同，而是告知董大盛，目前运费较高，董大盛可能搞不起来，亦即没有钱赚，暂时搞不了，非不供货给董大盛，董大盛也明确表示航运费贵，到时候再看。罗长富在一审庭审后将董大盛提供的2019年9月29日录音光盘整理了一份书面材料邮寄给一审法院，证明董大盛提供的通话内容整理稿不完整，与录音内容不一致。一审开庭时，罗长富也要求继续履行买卖合同。而从双方多次的通话内容可以看出，董大盛并非想继续履行合同，而是想要回29120元款项。最后，罗长富在收条中虽然书写收到定金29120元，但最后明确此订金在1500吨提完后退回，由此证明该29120元为订金，而非定金。综上所述，一审认定事实与适用法律均错误。董大盛答辩认为，首先，罗长富称“收条中虽书写收到定金29120元，但最后明确此订金1500吨提完后退回，证明该29120元是订金而非定金”，明显在推卸其应承担的定金责任。其次，董大盛提供的《分析报告单》是马鞍山市兴和化验检测中心出具的检测结果，该检测结果真实有效。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，罗长富的上诉请求缺乏事实与法律依据。双方当事人在二审期间均未提供新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人就罗长富向董大盛供应粉煤灰和焦炭粉事宜存在口头买卖合同，关于合同权利义务内容，双方诉讼期间争讼的系其是否曾达成标的货物焦炭粉的水分含量不得超过13%的质量标准约定，以及董大盛交付的29120元之款项性质。经审查，首先，董大盛主张双方之间曾口头约定焦炭粉的水分含量不得超过13%、发热量达4300大卡以上，并提供了通话录音等本证加以证明。罗长富则抗辩认为按照交易习惯及客观事实，双方无就焦炭粉的水分含量进行约定。双方交易期间的沟通对话录音可见，董大盛在对焦炭粉的水分含量进行抽样检测后，及时告知了罗长富，并多次就标的货物水分含量不达标一事向罗长富提出产品质量异议及问题解决请求，罗长富此间对此未作明确否认，而仅解释货物水分偏高的原因及认为造成此结果非其本人责任。罗长富亦未依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第二款的规定，举证证明其所述的交易习惯存在。一审法院据此认定双方当事人有约定焦炭粉的水分含量上限标准之事实，合乎情理及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，本院予以确认。其次，关于董大盛交付的29120元款项之性质，罗长富在其出具的收条中记载“收董大盛马钢焦粉定金贰万玖仟壹佰贰拾圆。此订金1500吨提完退回。”罗长富主张该29120元的性质为订金，而非定金。然而，经查双方交易期间的微信聊天等记录，罗长富在2019年5月29日发给董大盛的微信中写道“马钢货是否确定要我把定金转给她。她要叁万定金”，而董大盛嗣后发予罗长富的《对账单》中亦记载“5月31日预付罗哥做马钢定金”，由此证明双方在交易过程中对于前述29120元款项的性质属于定金，系协商一致、清晰无异议的，罗长富在二审程序中主张其自身出具的收条所载的款项性质有疑义，既不符合本案交易事实，亦有违诚实信用，本院不予采纳。关于双方买卖合同是否解除的问题。董大盛在诉讼期间举示了《分析报告单》与通话录音等本证，证明罗长富提供的货物质量标准不符合约定，且董大盛已在发现此情形时及时通知了罗长富。罗长富其时同意与董大盛共同抽样复检，但罗长富在诉讼期间并未提供相反证据如复检结果等推翻前述本证内容；且罗长富在一审法院向其释明并询问是否申请对案涉焦炭粉进行质量鉴定时，表示由于焦炭粉的水分经过一段时间后会发生变化，马钢公司保存的焦炭粉亦不停地在循环卖，实际上现已无法重新鉴定，而罗长富并未举证证明其在收到董大盛提出的质量异议通知后，无及时复检及固定检材的后果为可归责于董大盛的事由所致，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条的规定，罗长富须为此承担举证不能的不利后果。一审法院认定罗长富的行为构成违约，应依定金罚则向董大盛双倍返还定金58240元，合法有据，本院予以确认。在双方2019年9月29日的通电协商中，罗长富明确表示双方口头约定的买卖合同无法继续履行，并愿意退回定金，董大盛对此未予反对，同意先退回定金，但提出其他损失容后再说。由此可见，双方其时对合同解除一事协商达成了合意，一审法院据此认定双方之间的买卖合同于2019年9月29日解除，合乎《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，本院予以认可。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。罗长富上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1256元，由上诉人罗长富负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 陈儒峰审 判 员 刘金玲二〇二〇年十月二十六日法官助理 徐斯筠书 记 员 骆静霖