浙江省温岭市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙1081刑初1080号 公诉机关温岭市人民检察院。 被告人林佳辉，曾用名林江贵，男，1992年10月8日出生，汉族，高中文化程度，农民，住浙江省温岭市。因本案于2020年4月19日被温岭市公安局取保候审，同年7月9日被温岭市公安局逮捕。现羁押于温岭市看守所。 辩护人陈波，浙江台温律师事务所律师。 被告人朱培龙，男，1995年9月25日出生，汉族，初中文化，农民，住浙江省仙居县。因本案于2020年4月19日被温岭市公安局取保候审。 辩护人江晨艳，浙江台温律师事务所律师。 被告人吴宇涛，男，1997年3月17日出生，汉族，高中文化程度，农民，住浙江省仙居县。因本案于2020年4月19日被温岭市公安局取保候审。 辩护人陈静，浙江台温律师事务所律师。 温岭市人民检察院以台温检三部刑诉〔2020〕250号起诉书指控被告人林佳辉、朱培龙、吴宇涛犯非法经营罪，于2020年9月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。温岭市人民检察院指派检察员王攀出庭支持公诉，被告人林佳辉及本院通知温岭市法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师陈波、被告人朱培龙及本院通知温岭市法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师江晨艳、被告人吴宇涛及本院通知温岭市法律援助中心指派的浙江台温律师事务所律师陈静到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 一、2019年9月份至2020年4月18日期间，被告人林佳辉在未取得《危险化学品经营许可证》的情况下，利用微信非法经营一氧化二氮（俗称“笑气”），从江苏南通、宁波等地的上家处购买“笑气”后出售给陈某2、应某等人，并雇佣被告人朱培龙、吴宇涛为其送货，非法经营金额达人民币60余万元。其中被告人朱培龙参与送货的“笑气”价值10万元，个人获利9000元；被告人吴宇涛参与送货的“笑气”价值8万元，个人获利6000元，吴宇涛系朱培龙向林佳辉介绍后开始送货。另外，公安机关在林佳辉处查获尚未销售的“笑气”304箱（每箱240支）、“笑气”14盒（每盒24支）、气瓶5箱；在吴宇涛的浙ＪＦ××××轿车内查获“笑气”12箱（每箱240支）。经鉴定，上述“笑气”中均含有一氧化二氮成分。 二、2020年4月25日至2020年7月8日期间，被告人林佳辉在被温岭市公安局取保候审期间继续利用微信非法经营“笑气”，通过滴滴车送货给买家，非法经营金额达人民币10万余元。 2020年4月18日21时许，温岭市公安局新河派出所民警在温岭市新河镇豪门宾馆门口抓获被告人吴宇涛；同日23时许，在台州市椒江区××街道××幢××单元××室抓获被告人朱培龙；次日凌晨，在台州市椒江区万华城门口抓获被告人林佳辉。被告人林佳辉、朱培龙、吴宇涛到案后，均如实供述其涉案事实。被告人朱培龙、吴宇涛已退缴违法所得。 另查明，被告人林佳辉自愿认罪认罚，认可公诉机关提出的犯非法经营罪判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元的量刑建议；被告人朱培龙自愿认罪认罚，认可公诉机关提出的犯非法经营罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元的量刑建议；被告人吴宇涛自愿认罪认罚，认可公诉机关提出的犯非法经营罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元的量刑建议。 上述事实，被告人林佳辉、朱培龙、吴宇涛在开庭审理过程中均无异议，并有证人陈某1、陈某2、应某、陈某3等人的证言，被告人林佳辉、朱培龙、吴宇涛的供述和辩解，司法鉴定意见书，搜查笔录，辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，微信聊天记录，情况说明，认罪认罚具结书及侦查人员出具的抓获经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人林佳辉、朱培龙、吴宇涛结伙，违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，其中被告人林佳辉属情节特别严重，被告人朱培龙、吴宇涛属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人林佳辉起主要作用，系主犯；被告人朱培龙、吴宇涛起次要、辅助作用，系从犯。被告人林佳辉、朱培龙、吴宇涛归案后均如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，被告人朱培龙、吴宇涛已退缴违法所得，确有悔罪表现，决定对被告人林佳辉依法予以从轻处罚，对被告人朱培龙、吴宇涛分别依法予以从轻处罚并适用缓刑。上述辩护人就此提出的辩护意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人林佳辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月9日起至2026年1月8日止；罚金款限在本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。） 二、被告人朱培龙犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款已缴纳。） 三、被告人吴宇涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款已缴纳。） 四、被告人林佳辉的违法所得人民币10万元、被告人朱培龙的违法所得人民币9000元、被告人吴宇涛的违法所得人民币6000元予以没收，上缴国库；作案工具被告人林佳辉手机三部（苹果XSMAX一部、VIVO一部、OPPOA79K手机一部）、电瓶车一辆、头盔一个、箱子一个、被告人朱培龙、吴宇涛手机各一部、“笑气”316箱（每箱240支）、“笑气”14盒（每盒24支）、气瓶5箱由扣押机关予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。 审 判 长  陈 晞 人民陪审员  陈文莉 人民陪审员  阮文萍 二〇二〇年十月十四日 代书 记员  叶红雨 附件： 本案判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外: (一)被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的; (二)被告人违背意愿认罪认罚的; (三)被告人否认指控的犯罪事实的 (四)起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的; (五)其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。