陕西省西安市中级人民法院           民事判决书     (2020)陕01民终12789号     上诉人（原审原告）：马鹏，男，1959年XX月XX日出生，汉族，住西安市高新区。   被上诉人（原审被告）：西安高新建设监理有限责任公司。住所地：西安市高新区。    法定代表人：范中东，该公司董事长。    委托诉讼代理人：李大雄，陕西普迈律师事务所律师。    委托诉讼代理人：赵秋，陕西普迈律师事务所律师。   上诉人马鹏因与被上诉人西安高新建设监理有限责任公司（以下简称高新监理公司）劳务合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初5621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马鹏、被上诉人高新监理公司之委托诉讼代理人赵秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   马鹏上诉请求：1、改判高新监理公司给马鹏的经济补偿金金额为马鹏离职前一年的月平均工资4370元；2、判决高新监理公司支付马鹏2019年5月克扣工资605.82元。3、本次诉讼费由高新监理公司承担。事实与理由：1、一审法院判决高新监理公司向马鹏支付1个月基本工资的经济补偿金2455.78元，依据不当。月基本公司应是离职前1年的月平均工资，即4370元，经济补偿金应为4370元。2、一审法院驳回马鹏请求高新监理公司支付被克扣的5月工资，逻辑错误。马鹏2019年5月出勤18天，事假8天，工资表为出勤18天，应发工资3061.6元，实发工资2455.78元，克扣605.82元。高新监理公司应支付马鹏5月克扣工资605.82元。   高新监理公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持原判。1、根据双方劳务合同第八条违约责任一的约定因甲乙双方任何一方的过错造成本合同不能履行或不能完全履行的，由过错方承担经济责任，并支付给对方即乙方一个月基本工资标准的经济赔偿金。该条约定是以一个月的基本工资为准来进行支付，马鹏称经查有关法规月基本工资应是离职前一年平均月工资，月工资和月基本工资是不同的法律概念。2、根据员工考勤及休假管理办法当月累计旷工三日的，扣发旷工期间相应工资和当月绩效工资，马鹏在2019年5月旷工3天是一审已经查明的事实，并且马鹏签收了管理办法及规章制度知晓并愿意遵守管理办法的约束，所以高新监理公司按照约定扣除了马鹏2019年5月的绩效工资。   马鹏向一审法院起诉请求：1.高新监理公司支付马鹏合同违约经济补偿金一个月工资4500元；2.高新监理公司支付马鹏扣除5月份的工资762.32元；3.高新监理公司向马鹏支付5日的年休假工资893元（当庭增加）；4.本案诉讼费用由高新监理公司承担。   一审法院经审理查明，2017年10月30日，马鹏（乙方）与高新监理公司（甲方）签订劳务合同书约定，甲方根据工作需要，聘用乙方在甲方从事监理工作。合同期限为3年，自2017年10月30日起至2020年10月29日止，其中试用期为2个月，自2017年10月30日起至2017年12月29日止。乙方试用期工资为4300元/月，试用期满，经考核合格后，工资标准按甲方工资分配制度和标准执行。每月10日前将上月工资以货币形式支付给乙方本人。第7.3.3条约定，严重违反甲方规章制度的，甲方按照有关规定可以解除本合同。第8.1条约定，因甲乙双方任何一方的过错造成本合同不能履行或不能完全履行，由有过错方承担经济责任，并支付给对方相当于乙方一个月基本工资标准的经济补偿金。2019年6月4日，马鹏签署员工解聘通知书回执，该回执上记载：我已收到《解除劳务关系通知书》，并已知道由于公司认为我违反了《员工奖惩管理规定》第4.4.5条旷工3天，公司于2019年6月4日起解除我的劳务合同，我将按要求办理离职手续。另查明，马鹏原系陕西煤业澄合矿务局职工，2017年10月30日进入高新监理公司时，并未与矿务局解除劳动关系。2019年1月达到法定退休年龄，2019年5月向高新监理公司请假回原工作单位办理退休手续。现已享受养老保险待遇。   一审法院认为，因劳动者不能在同一时期与两个以上用人单位建立劳动关系，故马鹏、高新监理公司之间只能形成劳务关系。马鹏、高新监理公司签订的劳务合同书中有关劳动关系形式的条款因违反法律规定而无效。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案中，马鹏称其2019年5月份应发工资应为3218.1元，但未提供有效证据证明，不予采纳。高新监理公司提供的永明第30分公司工资明细表（备）显示，马鹏基本工资为2455.78元，当月绩效工资605.82元，当月应发工资共计3061.60元，但因马鹏旷工3日，故扣款605.82元，2019年5月马鹏实发工资2455.78元。因马鹏、高新监理公司之间为劳务关系，高新监理公司应根据马鹏提供的劳务情况支付劳务报酬，马鹏在上述3日（2019年5月8日至5月10日）未向高新监理公司提供劳务，高新监理公司不支付该3日劳务报酬不违反法律、行政法规的规定，故对马鹏要求高新监理公司支付5月份扣发工资的诉请，不予支持。劳务关系中，马鹏要求高新监理公司支付未休年休假工资，于法无据，不予支持。高新监理公司辩称马鹏旷工属于未履行劳务合同行为，存在违约，一审法院认为该行为并未达到合同不能履行或不能完全履行，高新监理公司据此解除劳务合同存在过错，应按照合同第8.1条约定向马鹏支付相当于一个月基本工资标准的经济补偿金。关于经济补偿金金额，永明第30分公司工资明细表（备）中显示，马鹏的工资组成包括基本工资和绩效工资，马鹏的基本工资为2455.78元，故认定高新监理公司应向马鹏支付经济补偿金2455.78元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告西安高新建设监理有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告马鹏支付经济补偿金2455.78元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告马鹏的其他诉讼请求。案件受理费50元，由马鹏负担20元，高新监理公司负担30元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。马鹏提交两组证据，证据一：20180601-20190531中国光大银行对私活期账户对账单，证明其离职前12个月的月平均工资为4370元；证据二：2019年5月考勤表及2019年5月份特殊情况说明单，证明2019年5月份其事假8天不存在3天旷工。高新监理公司质证意见为：证据一真实性认可，证明目的不予认可。月平均工资与月基本工资是完全不同的两个概念，马鹏提供的月平均工资4000余元的工资流水中包括了基本工资、福利、津贴、绩效。但双方合同仅约定以基本工资为标准，流水证明不了马鹏的基本工资。证据二的真实性不予认可，证明目的不予认可，无高新监理公司加盖公章，与高新监理公司在一审时提供的2019年5月份考勤表以及陆永胜、张晓兰、党晓鹏三人的笔迹截然不同，特殊情况说明表的真实性不予认可，无高新监理公司加盖公章。高新监理公司未提交新证据。关于马鹏提交的上述证据，不属于二审程序中的新证据，对该证据不予认定。二审庭审中，双方当事人均表示对一审判决查明的事实无异议。结合双方当事人的举证、质证和法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明的事实属实。   本院认为，马鹏与高新监理公司签订的《劳务合同书》第8.1条约定由有过错方承担经济责任，并支付给对方相当于乙方一个月基本工资标准的经济赔偿金。一审法院判令高新监理公司向马鹏支付一个月基本工资标准即2455.78元经济补偿金，符合双方约定，并无不当。马鹏主张按照其离职前1年的月平均工资确定经济补偿，但马鹏与高新监理公司之间并非劳动关系，且与双方约定不符，故本院不予支持。关于马鹏上诉主张高新监理公司克扣其2019年5月工资605.82元一节，2019年5月，马鹏旷工3天，按照高新监理公司的考勤规定，当月累计旷工三日的，扣发旷工期间相应工资及当月绩效工资，高新监理公司按照其公司规章制度扣发马鹏当月绩效工资605.82元，并无不妥。马鹏虽否认其存在旷工，但是其提交的请假单并未经过公司主管人员的审批，故马鹏的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。   综上所述，马鹏的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由马鹏承担。   本判决为终审判决。       审判长  王吉利   审判员  任    蕾   审判员  蒋    瑜      二Ｏ二Ｏ年十月十三日     书记员 白林于      —1—