内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3703号上诉人（原审被告）：靳全新，男，1985年3月10日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县。委托诉讼代理人：靳玉平，男，1954年8月29日出生，蒙古族，农民，住内蒙古自治区宁城县，系上诉人靳全新叔叔。被上诉人（原审原告）：毕永成，男，1970年3月21日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区宁城县。上诉人靳全新因与被上诉人毕永成承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区宁城县人民法院（2020）内0429民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳全新上诉请求：撤销宁城县人民法院2019内0429民初4789号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的部分诉讼请求（上诉人不服数额为10050元）。事实与理由：上诉人对一审法院认定的部分事实无异议，但其判决结果明显违背公平公正原则，严重侵犯上诉人合法权益。一、赤峰大信工程造价咨询有限责任的鉴定报告不应成为定案依据。此鉴定作出时没有确定基准日。上诉人与被上诉人对案件事实基本没有异议。双方是口头约定。而且此安装门窗的事实发生在2017年，双方应依据当时的市场价格，而不能依现在的价格。当时的市场价格窗是350元一平，门约定的是400元，塑钢窗是200元。而鉴定结论确定的是2019年的市场价格，故依据现在的市场价格确定当时的门窗价格明显违背价格鉴定原则，对上诉人明显不公平。鉴定时并没有通知上诉人到场，其所确定的鉴定的面积未经上诉人确认。且包含了不是被上诉人安装的部分，超范围进行了鉴定。二、被上诉人的违约事实清楚，给上诉人造成的损失显而易见。虽然双方对于违约责任没有明确约定，但基于被上诉人的违约所造成的损失是事实存在的，应依法予以酌情支持（上诉人请求3000元），否则就是对被上诉人违约的纵容。上诉人是2017年与被上诉达成协议要求安装门窗，上诉人的房屋是住宅，建住宅的目的是居住。而被上诉人当年仅给上诉人安装了部分门窗，2018年夏天才安装了部分玻璃，并且还有5扇门和四块玻璃未安装，此事实被上诉人也是认可的。本来应在2017年秋季完成的安装，却在安装了门窗框后，拖延安装，致使上诉人在2017年的整个冬季和2018年的春季居住在没有玻璃的房屋，其寒冷可想而知。甚至在2018年夏季也没有全部安装完毕。被上诉人称“工程进行一半时，由被告给付50％的报酬”既不符合交易习惯，双方也没有如此约定。根据《合同法》规定，当事人应当全面履行自己的义务。合同约定不明，对于价款或者报酬等没有约定或者约定不明的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照有关条款或交易习惯确定。如果被上诉人说的付款50％的约定存在，其应该提供双方约定的证据，但被上诉人至今不能提供有约定的证据。而依据交易习惯及双方的约定，被上诉人按约定完成后，上诉人按实际支付价款。况且，对于被上诉人一直拖延履行安装义务的事实，上诉人曾多次找其交涉后，为减少损失才另行找人安装的相应门扇和玻璃，并对被上诉人安装的不合格部分进行的维修。被上诉人违约事实清楚，其所造成的损害后果也非常明确。被上诉人拒绝继续安装及维修，上诉人为了减少损失已经另行支付费用找他人完成，对已经维修好的门窗，是无法再进行质量鉴定。法院以上诉人未对质量鉴定而对其存在质量瑕疵不予认可完全是对被上诉人违约的纵容。三、被上诉人未履行的部分应按现市场价格扣减相应费用。即使按被上诉人主张的总价款17990元计算，扣减未安装的部分及维修费用7050元，其所发生的费用也仅是1万元左右。双方的安装行为发生在2017年，理应按当时的市场价格确定价款。而由于被上诉人未在当时完成，随着物价的上涨，同等材料价格均已经上涨。根据《合同法》第六十三条之规定，被上诉人逾期交付标的，遇价格上涨时，按照原价格执行；故即使现在由被上诉人为上诉人继续安装，上诉人也仅是支付原来价格。而被上诉人没有继续为上诉人安装，而是由上诉人自己另行找他人安装，故因被上诉未履行全部义务，上诉人另行找人安装所产生的费用应在原约定的付价款中扣减。被上诉人未安装的部分及维修费用为7050元，此款应在当时双方的约定价款中扣减。综上，一审判决明显违反公平公正原则，采信证据错误，故依法上诉，请求二审法院依法改判。毕永成辩称：一、一审法院委托鉴定机构所出具的鉴定报告能够作为定案依据，且定价合理。根据“鉴定报告”第三条的第四项（报告第二页），鉴定机构在对案涉工程作价时，所采用的依据是“2017年《内蒙古自治区房屋建筑与装饰工程预算定额》”，而被上诉人承揽上诉人的工程，也的确发生在2017年，因此，鉴定报告对铝合金门窗工程相关各个部件的价格认定系合法合理，并不存在上诉人所说“而鉴定结论确定的是2019年的市场价格”的情形。二、被上诉人在未违约的前提下，将已完成部分的施工成果交付上诉人，上诉人业已接受了所有施工成果，因此被上诉人服从一审法院的判决。被上诉人并不存在违约情形。2017年被上诉人与上诉人达成口头协议，约定被上诉人将案涉工程50%时，由上诉人支付50%的报酬。然而，在被上诉人完成一半的工程时，上诉人接受了该部分成果，但并未如约支付被上诉人报酬。因此，是上诉人明显违约。在此情况下，被上诉人依然在次年超额完成了协议约定范围内的一部分工程，这部分工程包括门窗的玻璃加工制作与安装，上诉人也同样接受了这部分成果，但仍不予支付报酬。另被上诉人在承做该工程时，上诉人尚未搬进案涉房屋居住，并不存在上诉人所说“……致使上诉人在2017年的整个冬天和2018年的春季居住在没有玻璃的房屋……”的情况。综上，一审法院判决适用法律正确，被上诉人请求法院驳回上诉，维持原判。毕永成向一审法院起诉请求：被告给付原告承做铝合金玻璃门窗的报酬16991元。诉讼过程中，原告根据鉴定意见变更诉讼标的额为17003元,并要求被告承担鉴定费用。一审法院认定事实：2017年夏天，原告毕永成与被告靳全新达成口头协议，由原告承揽了被告住宅的铝合金玻璃门窗的加工安装工作。协议达成后，原告于当年秋季安装的门窗框，2018年的5月份安装了部分窗户扇，至2018年夏天原告安装完部分玻璃后即停止施工。至停工时还有5扇门和4块玻璃未安装及打胶工作未完成。原告未完工部分，被告另行找他人制作安装完成。双方对原告停止施工的原因存在争议：原告主张当时双方口头约定工程进行到一半时，被告支付50%的报酬，而原告已经干到90%了，被告仍不付款，因被告违约在先，所以原告停工，如果被告付款，原告则继续施工。被告辩称当时约定的是完工付款，因原告的施工达不到质量标准，被告要求原告再修理修理，但是原告拒绝修理，然后停止施工，因原告停止施工，被告只得另找他人施工。就停止原因双方均未提供证据证实己方所述。因被告不认可原告主张的施工款，故原告申请对其已完工部分的施工费用进行鉴定。经一审法院依法委托，赤峰大信工程造价咨询有限责任公司出具了赤大信工造字[2019]041号鉴定报告，鉴定结果为17003元。被告质证认为门框的价格高于门扇的价格不合理，其余部分的价格基本吻合。一审法院认证认为，委托的鉴定机构具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见应当作为定案的依据。被告的质证意见没有证据佐证，一审法院不予采纳。上述事实有当事人陈述及鉴定报告在卷佐证，一审法院予以采信。一审法院认为：本案被告对原告承揽其住宅的铝合金玻璃门窗的加工安装工作及已完工部分和未完工部分基本不持异议，其拒付施工款的主要理由一是原告未全部履行合同义务，二是已完工部分存在质量问题，且拖延和拒绝修理，因此给被告造成的损失原告应承担相应的责任。关于原告未全部履行合同义务的理由，因双方均未向一审法院提供证据，一审法院无法认定陈述内容的真实性。但原告已完成部分的施工成果已交付给被告，被告亦接受了该成果，故原告要求被告给付已完部分的施工费，一审法院予以支持。但原告要求按鉴定意见支付费用与双方的约定不符，一审法院不予支持。关于被告辩称原告已完工部分存在质量问题的意见，因被告未申请对原告已完工部分进行质量鉴定，故其主张缺乏证据佐证，一审法院不予采纳。被告可对原告的瑕疵担保责任按约另案主张。因被告未提供证据证明双方对违约金进行了约定，故被告要求原告给付违约金的主张，一审法院不予采纳。其他损失亦无证据佐证，一审法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条规定，一审法院判决：被告靳全新于本判决生效后立即付清原告毕永成的施工款16991元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。另查明，赤大信工造字[2019]041号鉴定报告载明其依据的《内蒙古自治区房屋建筑与装饰工程预算定额》的年份为2017年；该鉴定意见已将现场勘验记录记载的未完工工程量所对应的费用在总费用中扣除。二审时，上诉人最初称认可该鉴定意见所依据的现场勘查记录，主张被上诉人未完工部分就是该记录中手写的未完工部分。后上诉人又称鉴定意见核对的工程量错误、其不认可该现场勘查记录。在法庭向其再次核实未完工程量时，上诉人又说：“43页的（即该现场勘查记录）写的应完成和已完成数量没错，但是被上诉人没给我们安玻璃”、“门窗数量对，但是平米量错了。”该事实有一审卷内鉴定报告和二审接待笔录中当事人的陈述在卷佐证，可以认定。本院认为，上诉人虽对一审判决采信赤大信工造字[2019]041号鉴定报告持有异议，主张该鉴定意见确定的是2019年市场价格而非履行合同时的市场价格、鉴定时未通知其到场、鉴定意见包含了被上诉人未完工部分价格，但被上诉人持有异议。对此本院认为，上诉人关于鉴定意见依据了2019年市场价格的主张与鉴定意见载明的鉴定依据为2017年《内蒙古自治区房屋建筑与装饰工程预算定额》的客观事实明显不符，且上诉人并无证据予以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，其该主张不能成立。上诉人虽主张鉴定机构鉴定时未通知其到场，但上诉人对此并未提交证据予以证明，故其主张不能成立。鉴定机构已根据载明了被上诉人已完工部分和未完工部分的现场勘查记录，将被上诉人未完工程量所对应的费用在总费用中扣除，鉴定意见确定的被上诉人的施工费并不包括被上诉人未完工部分的费用。上诉人先对鉴定意见所依据的该现场勘查记录并无异议，后又提出异议，并主张鉴定意见确定的价格包含了被上诉人未完工部分的价格、鉴定机构超范围进行鉴定，但上诉人并无充分证据予以证明，故其主张不能成立。一审法院采信该鉴定意见、对被上诉人合理的诉讼请求予以支持，认定被上诉人已完工部分的费用为16991元并无不当。被上诉人已将施工完毕部分交付上诉人使用，上诉人以被上诉人违约等为由拒绝给付该部分费用没有事实依据和法律依据，对其主张本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52元，由上诉人靳全新负担。本判决为终审判决。审   判   长 徐立颖审判员韩尚达审   判   员 邓   宏   涛 二○二○年十月三十日书   记   员 韦   羽   佳