江西省新余市渝水区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0502民初4501号 原告（反诉被告）：九江信华电建有限公司，住所地江西省九江市濂溪区长虹大道**信华国际商务中心**A位。 法定代表人：丁虹，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邓海龙、韩捷，江西阳中阳律师事务所律师。 被告（反诉原告）：新余市中维投资开发有限公司，住所，住所地江西省新余市长青南路**div> 法定代表人：黄勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春红，新余金春法律服务所法律服务工作者。 原告（反诉被告）九江信华电建有限公司（下称原告）与被告（反诉原告）新余市中维投资开发有限公司（下称被告）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月20日作出(2016)赣0502民初4388号民事判决后，被告不服上诉，新余市中级人民法院于2018年5月23日作出(2018)赣05民终220号民事裁定，发回本院重审。本院于2018年6月19日立案后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。开庭后，原告申请鉴定，本院依法委托鉴定。因工作原因，本案承办人由审判员蒋小群变更为审判员李群燕继续审理，并于2020年8月31日再次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人韩捷，被告的委托诉讼代理人李春红到庭参加诉讼。庭审中被告新余市中维投资开发有限公司（反诉原告）对原告九江信华电建有限公司（反诉被告）提出反诉，本院依法合并审理。本案现已审理终结。 原告向本院提出下列诉讼请求：1.判令被告向原告支付款项4703051元（其中包括保证金40万元）及利息696851.067元（自2015年1月1日起，以应付款4703051元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6%计算，暂算至2018年6月20日，应计算至全部付清之日），共计5399902.07元；2.请求判令本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与被告于2014年3月27日订立一份《用电协议书》的工程施工合同。合同约定，原告将其所开发的“明和中央商业住宅小区”（规划审批的建筑面积为86610.03平方米）内的用电设施施工工程，以包干单价为每平方米60元、固定合同总价5196601元发包给原告。原告依照合同约定完成了工程施工，并于2015年7月22日竣工验收通过。被告未能按照合同约定的施工进度付款，并且自工程竣工验收合格后至今未付工程款，原告多次催收未果。被告严重的违约行为已造成原告已垫付资金无法及时回收，导致流动资金严重短缺，最终致使原告对相关设备供应商承担违约责任。为维护原告合法权益，故诉至法院请求判令。 被告辩称，原告的诉请没有事实和法律依据，原被告签订了用电协议书，约定了收到书面开工通知起90日内全部完成。由于原告施工中因为缺乏资金导致无法施工，委托被告代付各种款项，就是原告具体的施工、向新余光大、诚大公司购买的设备款94.5万元、吴小燕的验收费用45万元、委托丰城市黄渤伟配电实验3.5万元，还有以被告名义施工并和别人施工并代缴的各种款项，就是配电工程17.27万元、用电工程设计20.3万元、10KV工程线路工程施工226万元、高空计量费高可靠性电机供电服务费，用电设备调试9万元、7号楼分线箱、表箱电表等施工6.3万元等等。用电协议签订之后大部分施工是由被告找人施工并垫付款项397.255万元，且由于原告违约造成的损失500多万元。 反诉原告（本诉被告）向本院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告支付各垫付款3972550元给反诉原告；2.依法判令反诉被告支付因其逾期完工等违约行为造成的损失共计人民币1700000元给反诉原告；3.依法判令反诉被告开具等额税票给反诉原告或依法扣除相应税款；4.本案反诉费由反诉被告承担。本案审理过程中，反诉原告变更了第二项诉讼请求,诉讼请求变更为：“依法判令反诉被告支付因其逾期完工等违约行为造成的损失共计人民币5670593元”。事实和理由：被告与原告于2014年3月27日签订《用电协议书》，即原告为被告开发的“明和中央商业住宅小区”内的用电设施施工，原告在收到书面开工通知之日起90天内全部完工并通电交付使用。被告在2014年5月1日就具备施工条件并通知了原告，但原告施工过程中因无资金停工，无法按合同约定完工，最后由被告垫资并聘请人员施工才将工程完工。原告的行为严重违约，给被告造成了巨大经济损失。同时，原告至今未向被告开具税票。 反诉被告（本诉原告）辩称，1.反诉原告的要求扣除垫款项397.255万元，除了反诉被告在原一审已经认定的89.355万元之外，反诉原告主张的其他垫付款，特别是支付给赣西工程公司的，并不在双方约定协议的范围内，也与涉案配电工程无关，不应该予以扣除；2.反诉被告没有逾期完工，小区也达到了通电条件，反诉原告不能证明反诉被告违约，原一审判决后反诉原告也没有提出上诉，这次增加的损失也于法无据，567万元不仅与事实不符，也于法无据；3.开税票是行政法律关系，不应该在民事案件中处理，且该部分发票已经开具，不能重复开具。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月27日，原、被告签订《用电协议书》，约定：甲方（本案被告）、乙方（本案原告）就甲方开发的明和中央小区的用电一事经过协商同意达成以下一致条款：1.甲方将明和中央小区的住宅用电和商业用电给乙方总承包施工，按规划审批的建筑面积（86610.03平方米）计算，每平方米为60元大包干，总价为：5196601元。该单价包括图纸设计费、审核费、按图施工费、各项检测费、验收费用、税收等所有费用。2.乙方自签订合同后必须在30个工作日内将图纸设计完毕并审核通过。在通知设计审核通过后，工地现场在符合施工条件的同时甲方书面通知乙方7日内进场施工。否则甲方有权单方终止合同并没收乙方的履约保证金40万元。3.乙方必须按照甲方的以下工期要求完工：乙方收到甲方书面通知开工之日起90天内全部完工并通电交付使用。否则每延误一天工期处罚乙方2000元整，且承担由此引起的一切损失（包括由此引起延期交房的损失）都由乙方承担。因甲方影响及未能协调其他施工单位引起无法施工的，按耽误日期顺延完工及通电时间。4.乙方收到甲方书面通知开工之日起15日内完成明和中央小区6、8号楼的用电工程，完工后甲方无息一次性退回40万元履约保证金。否则每延误一天工期处罚乙方2000元整，且承担由此引起的一切损失（包括由此引起延期交房的损失）都由乙方承担。5.乙方在施工中按已完工程量的50%支付，完工验收由赣西供电局接收且开通用电后付清合同总价款的95%，余额一年后付清。6.签订合同之日乙方交合同履约保证金40万元整，若乙方违约则甲方有权没收该保证金，且乙方仍须承担由此引起的其他损失。……合同还对双方其他权利义务进行了约定。2014年3月31日，原告缴纳40万元保证金至被告账户。 2014年6月10日，被告向原告出具书面通知书，载明：“九江信华电建有限公司：明和中央小区2014年5月1日就已符合施工条件，我公司书面告知贵公司。同时因贵公司原因无法在约定时间完成图纸及审核工作，请贵公司尽快履行。”2015年1月22日，原告向被告出具承诺书，载明：“新余市中维投资开发有限公司：我九江信华电建有限公司已延误工期3个多月，没有能力履行与贵公司2014年3月27日所签订协议，特委托贵公司办理以下事项并支付相应款项（注：因我公司无电力资质，故挂靠湖南省湘乡输变电建设有限公司，但所有责任和义务都由我公司承担）1.委托贵公司代我公司与新余赣西电力实业总公司签订明和中央小区配电安装工程合同并支付该费用，代我公司与赣西电力勘察设计院签订设计合同并支付该费用。2.委托贵公司代我公司支付赣西供电分公司高可靠性供电费、专变计量费、服务费等。3.因明和中央小区于2014年12月30日交付使用，为保证用电，委托贵公司将明和中央小区临时基建用电接入所有用户使用，且2015年1月1日后贵公司交到赣西供电分公司的电费都由我公司承担，直至该小区验收合格通电日止（电费以供电公司开具给贵公司的收据为准，户号：0193504297）；4.委托贵公司自行完成本应由我公司承担的青年路到该小区的线路工程及其他零星工程、零星费用等，以上以肆拾玖万元整大包干承包给贵公司；5.代我公司支付新余赣西供电公司或相关部门的其他费用。（以开具给贵公司的收据或发票为准）以上所有费用请贵公司在支付给我公司的工程款中扣除。2015年6月10日，被告与新余赣西电力勘察设计院有限公司签订《明和中央商住小区配电工程业扩工程设计合同》并转账支付20.3万元设计费。2015年9月30日，被告与新余市赣西电力实业总公司签订《明和中央小区配电安装工程施工承包合同》并转账支付配电工程施工费17.27万元。2015年9月28日受原告委托支付新余市光大成套设备有限公司（龚海华）9万元设备维修费。 2015年1月22日，原告向新余市赣西电力实业公司出具承诺书，载明：因我公司无力支付与赣西签订的外线施工合同款贰佰贰拾陆万元整，特委托新余市中维投资开发有限公司与赣西重新签订外线施工合同。并代我公司支付施工款项，贰佰贰拾陆万元整。如新余市中维投资开发有限公司与赣西签订合同后工程款有变动，则少于贰佰贰拾陆万元部分由新余市中维投资开发有限公司扣除一切成本费用后和我公司各享有50%。2015年1月29日，原告向新余市赣西电力实业公司出具承诺书，载明：因我公司无力支付与赣西签订的外线施工合同款，现特委托新余市中维投资开发有限公司与赣西重新签订外线施工合同，并代我公司支付施工款项。2015年1月30日，原告向新余市赣西电力实业公司出具承诺书，载明：我公司于2014年1月4日与贵公司签订了“明和中央小区10KV线路工程施工合同”，现因我公司无力履行该合同，特此申请终止该合同，并承诺因此对我公司造成的损失由我公司自行承担，与贵公司无任何责任。对因终止与贵公司的合同深表歉意！2015年3月26日，被告与新余赣西电力实业总公司签订《明和中央小区10kv线路工程施工合同》，约定：新余赣西电力实业总公司为被告承担明和中央小区10kv线路工程的施工任务，工程承包方式为施工总承包。本项目工程固定总价为人民币贰佰贰拾陆万元（含税）。合同还对双方其他权利义务进行了约定。2015年3月23日，被告转账支付160万元至新余赣西电力实业总公司，尾款66万元被告于2015年11月2日转账支付至新余赣西电力实业总公司。 2015年1月22日，原告出具《承诺书》载明：明和中央小区用电工程的工期已延误数月，而我公司人手紧缺，现聘请吴晓艳（身份证号：3605021977××××××××）为我公司驻明和中央用电工程负责人，全权代表我公司负责该项目，具体工作内容为：按照设计图完成图审工作和完成小区内用电工程的验收。在吴晓艳完成以上工作内容后，我公司支付其劳务费肆拾伍万元整（劳务费若产生税费由我公司承担）。……，若到期未支付，则我公司同意支付吴晓艳的劳务费直接在新余市中维投资开发有限公司支付我公司的工程款中直接扣除。后经原告委托被告聘请新余市长兴电力设备安装有限公司，借用其资质对新余市明和中央的用电工程进行验收。2016年4月6日，被告替原告向吴晓艳转账支付劳务费45万元。 2015年6月25日，原告向被告发出委托书，载明：我单位因业务需要，现委托黄国伟作为我公司合法委托代理人，授权其代表我单位前往贵单位代收新余明和中央小区配电工程实验费，实验费用39000元（大写：叁万玖仟元）支付到该委托人账号，该款项在支付给我公司的工程款中扣除。2015年7月1日，被告向黄国伟转账支付20000元；2015年7月21日，被告向黄国伟转账支付15000元。2015年1月13日至11月13日期间，因原告逾期完工，被告为保证小区内交房住户装修等电力需要支付电费合计387313.81元。因原告安装的表箱不符合设计规范，被告雇请刘新根、侯红永更换表箱，支付安装表箱、电表费用6.3万元及高空计量费1.285万元。2016年3月7日，因原告无法按期通电完工，造成被告与其租户龙松武解约并赔偿30万元。 2015年7月22日，国网江西省电力公司赣西供电分公司向被告出具的《受电工程竣工验收单》载明：缺陷内容见受电工程缺陷整改通知单，其余合格。缺陷内容经整改合格，方可办理送电手续。2015年11月10日，国网江西省电力公司赣西供电分公司发函：明和．中央商住小区配电设施和计量装置进行了检验工作，工程验收合格，具备调试送电条件。2015年9月18日，被告向国网江西省电力公司赣西供电分公司支付高可靠供电费17.6万元和供电服务费2万元。 另查明，1.原告于2019年9月11日办理变更登记，变更类别包括法定代表人、经营范围、名称、主要人员变更。名称由“九江信华电气有限公司”变更为“九江信华电建有限公司”；变更前没有电力工程、建筑安装工程、消防设施工程等经营范围。2.反诉原告提出变更诉讼请求，但未补交诉讼费用。 以上事实有原告提供的公司变更通知书、营业执照、《用电协议书》、九江银行电子回单、受电工程缺陷整改通知单、受电工程竣工验收单、2015年国网赣电调试送点通知函、发票12张、被告于2014年5月8日出具给新余赣西供电公司的《明和中央小区配电工程方案图纸内容部分修改申请》，被告提供的劳务承包协议、支付凭证17份、江西天剑司法鉴定中心出具司法鉴定书、《用电协议书》、2014年6月10日开工通知书、2015年1月22日原告出具的承诺书、被告与新余赣西电力实业总公司于2015年9月30日签订的《施工承包合同》、建行电子回执、发票1份、被告与新余赣西电力勘察设计院有限公司于2015年6月10日《业扩工程设计合同》、建行回单、发票1份、原告与新余赣西电力实业总公司签订的《明和中央小区10KV线路工程施工合同》及《承诺书》、被告与新余赣西电力实业总公司签订的《明和中央小区10KV线路工程施工合同》、原告出具的2015年1月22日《承诺书》、吴晓艳出具的《承诺书》、农行转账单、原告出具的《承诺书》、收条、建行回单两份、赣西供电分公司发票12份、龚海华领条及转账凭证、原告出具的委托书、刘新根收条9份、建行回单、廖双平收条、侯红永清单1份、《店面租赁合同》、《调解协议书》、农行结算申请书、《送电通知函》、赣西供电公司的发票21份及庭审笔录等在案佐证。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《用电协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。依据该《用电协议书》约定诉争工程按规划审批的建筑面积（86610.03平方米）计算，每平方米为60元大包干，总价为：5196601元。因原告延误工期，没有能力履行与被告签订的《用电协议书》内容，2015年1月22日向被告出具《承诺书》委托被告办理相关事项并支付相应款项。依据查明事实，被告代为支付款项分别为：1.支付新余赣西电力实业总公司配电工程款17.27万元、高可靠性供电费17.6万元、10kv线路工程款226万元；2.支付新余赣西电力勘察设计院有限公司设计费用20.3万元；3.支付吴晓艳办理图审及用电验收劳务费45万元；4.支付黄国伟实验费3.5万元；5.支付新余市光大成套设备有限公司（龚海华）9万元设备维修费；6.支付刘新根高空计量费1.285万元；7.支付廖双平7号楼表箱、分线箱、电表费用6.3万元；8.青年路到小区线路工程款49万元；9.支付赣西供电分公司供电服务费2万元，以上费用共计397.255万元，故对被告要求上述费用共计397.255万元应从被告应支付工程款中予以扣除的事实予以确认。故被告实际尚欠工程款为5196601-3972550=1224051元。依据原、被告签订的《用电协议书》第4项约定：“乙方（原告）收到甲方（被告）书面通知开工之日起15日内完成明和中央小区6、8号楼的用电工程，完工后甲方无息一次性退回40万元履约保证金”，故对原告要求被告退还原告所交纳的履约保证金40万元的诉讼请求，本院予以支持，两项合计1224051+400000=1624051元。故对原告要求被告支付款项4703051元（包括保证金40万元）的诉讼请求，本院予以部分支持。 因对被告替原告垫付费用共计397.255万元应从被告应支付工程款中予以扣除的事实，本院予以确认；并已从其应支付给原告的工程款中予以扣减，故对反诉原告要求反诉被告支付各项垫付款共计人民币397.255万元的反诉请求，本院不予支持。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，双方合同中未约定对欠付工程价款利息计算方式，应按银行同期贷款年利率6%计息。又，依据原告提供的2015年7月22日，国网江西省电力公司赣西供电分公司出具的《受电工程竣工验收单》载明：“缺陷内容见受电工程缺陷整改通知单，其余合格。缺陷内容经整改合格，方可办理送电手续。”该内容显示，在2015年7月22日，诉争工程小区尚不具备送电条件，依据原、被告《用电协议书》第3项中约定，“乙方（原告）收到甲方（被告）书面通知开工之日起90天内全部完工并通电交付使用。”“通电交付使用”应视为对原告的施工要求，故对原告辩称2015年7月22日为竣工验收通过，故该日为原告施工完成截止日的诉讼主张，本院不予采信；依据被告提供的2015年11月10日，国网江西省电力公司赣西供电分公司发函：“明和．中央商住小区配电设施和计量装置进行了检验工作，工程验收合格，具备调试送电条件”，应视为诉争工程实际施工完工的日期为2015年11月10日。被告应支付欠付工程款利息起算时间应为2015年11月10日，被告应付利息为1624051元x6%/365x953=254419.83元(2015年11月10日至起诉日2018年6月19日共计953天)，之后的利息，应以1624051元为基数，以年利率6%自2018年6月20日起计算至清偿之日止。故对原告要求被告支付违约利息696851.067元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率即年利率6%，自2015年1月1日至2018年6月20日），计算至全部付清之日止的利息的诉讼请求，本院予以部分支持。 依据原、被告签订的《用电协议书》第3项约定：“乙方（原告）必须按照甲方（被告）的以下工期要求完工：乙方收到甲方书面通知开工之日起90天内全部完工并通电交付使用。否则每延误一天工期处罚乙方2000元整，且承担由此引起的一切损失（包括由此引起延期交房的损失）都由乙方承担。”，被告于2014年6月10日书面通知原告开工，按照上述协议约定，原告应于三个月内即2014年9月10日前完工，本案诉争工程实际施工完工的日期为2015年11月10日，逾期426天。原告逾期完工，按合同约定，应支付违约金为2000元/天x426天=852000元。另依据2015年1月22日，原告向被告出具的《承诺书》第五条之约定：“代我公司支付新余赣西供电公司或相关部门的其他费用。（以开具给贵公司的收据或发票为准）以上所有费用请贵公司在支付给我公司的工程款中扣除。”及原、被告双方于2014年3月27日签订的《用电协议书》第3条约定：“乙方（原告）必须按照甲方（被告）的以下工期要求完工：乙方收到甲方书面通知开工之日起90天内全部完工并通电交付使用。否则每延误一天工期处罚乙方2000元整，且承担由此引起的一切损失（包括由此引起延期交房的损失）都由乙方承担。”因原告逾期完工，造成被告为业主支付电费387313.81元，赔偿租户龙松武赔偿款300000元，共计造成被告损失387313.81元+300000元=687313.81元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”第二十八条规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。”据此，被告主张的违约金852000元，未过分高于造成的损失，予以支持；对于造成被告损失687313.81元，不予支持。故对反诉原告要求反诉被告支付因逾期完工等违约行为造成的损失共计人民币1700000元的诉讼请求，本院予以部分支持。反诉原告提出变更诉讼请求,但未补交诉讼费用，因此，对于反诉原告增加的诉请部分,本院不予审理。 因税金应属由国家税务机关依法征收，被告辩称应当在本案工程款中扣除税金有免除税款缴纳义务之嫌，故对反诉原告要求在应付工程款中扣除相应税款的诉讼请求，本院不予支持。 原告对江西天剑司法鉴定中心出具鉴定意见有异议，申请对《明和中央小区10kv线路工程施工合同》落款处“郭莘”的签名是否为郭莘本人书写，以及《承诺书》文字与印章的先后形成顺序进行重新鉴定，本院认为，江西天剑司法鉴定中心出具鉴定意见，是由本院委托，程序合法，且原告对《承诺书》的印章无异议，因此原告申请重新鉴定亦无必要，本院不予准许。 综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下： 一、被告新余市中维投资开发有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付原告九江信华电建有限公司款项1026470.83元（违约利息暂计算至2018年6月19日），并以工程款1624051元为基数，以年利率6%计算支付自2018年6月20日起至清偿之日止的利息； 二、反诉被告九江信华电建有限公司应于本判决生效之日起十日内向反诉原告新余市中维投资开发有限公司提供以合同约定工程款5196601元为标的，按照税务机关规定比例开具的税务发票； 三、驳回原告九江信华电建有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告新余市中维投资开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费61734元、反诉受理费25754元，由原告九江信华电建有限公司负担49345元，被告新余市中维投资开发有限公司负担38143元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。 审 判 长  李群燕 人民陪审员  黎 莉 人民陪审员  彭小秋 二〇二〇年十月十五日 法官助理黄尹然 书记员吴凡