宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3171号 上诉人（原审被告）:苏州园林营造产业集团股份有限公司。 法定代表人:金某。 委托诉讼代理人：李某1，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏晨辉砼业有限公司。 法定代表人:李某2,该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾某，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：朱某,宁夏辅德律师事务所律师。 原审被告:顾某,住江苏省苏州市。 委托诉讼代理人：鱼某，北京大成（银川）律师事务所律师。 上诉人苏州园林营造产业集团股份有限公司（简称苏州园林公司）因与被上诉人宁夏晨辉砼业有限公司（以下简称宁夏晨辉公司）、原审被告顾某买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初14364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人苏州园林公司的上诉请求：1.请求依法撤销银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初14364号民事判决，改判驳回宁夏晨辉砼业有限公司对苏州园林营造产业股份有限公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：上诉人与被上诉人之间不具有买卖合同法律关系，上诉人不应承担基于合同产生的支付货款义务，也不应承担相应的违约责任。1、商品混凝土买卖合同上没有上诉人的印章，对被上诉人不能形成正当理由相信为上诉人的项目专用章。2、上诉人没有授权任何人签署买卖合同，在合同上签字的人并非上诉人的代理人，合同上的签字对上诉人不具有法律约束力。3、上诉人与被上诉人之间不存在实际的合同履行事实。被上诉人没有向上诉人提供任何发票，被上诉人所收到的货款也并不是通过上诉人账户支付。4、付款承诺书上的印章，通过肉眼即可清楚辨别与上诉人的印章不同，该处加盖印章不是上诉人的行为，付款承诺书对上诉人不具有法律效力。5、顾某仅是上诉人工地上的人员，没有公司的授权，也没有授权的表象，其并不能代表上诉人，不构成表见代理。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人宁夏晨辉公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 原审被告顾某述称，顾某不属于上诉人的员工，上诉人将夜游银川项目工程分包给顾某实际施工，涉案合同系顾某与被上诉人签订的，商混款是由顾某支付的。因此，本案实际是顾某与被上诉人之间的债权债务关系，原判认定部分事实有误。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被告向原告支付拖欠的混凝土款648495元;2、请求判令二被告向原告支付违约金122525元,并以拖欠的混凝土款648495元为本金,按每日万分之五向原告支付自2019年11月14日起至该混凝土款实际付清之日止的违约金(截至2019年11月13日,以上1、2项合计为771020元)。3、本案诉讼费、保全费等均由二被告负担。事实和理由：2017年3月13日,原告与被告签订《商品混凝土买卖合同》以下简称（合同),合同约定由原告向被告施工的“银川阅海湾夜游银川及亮化提升工程”供应混凝土,混凝土供货量结算方式按原告实际发货单(被告或其现场收货人员签收)中的数量为结算依据。合同第五条约定付款方式为按月进度付70%商砼款,余款30%在商砼停用六个月内付清所欠商砼总款。合同第8.10条约定,被告未按合同约定付款,则自逾期付款之日起,混凝土价格按照当期宁夏工程造价信息公布的当地混凝土市场指导价执行,且承担所欠货款每日千分之五的违约金。2017年5月至8月期间,经原、被告双方结算确认,原告共向被告供应混凝土共计7688.5立方,金额为2386977元。2017年11月17日,二被告向原告出具《阅海湾夜游银川亮化提升工程付款承诺书》,二被告认可原告供应混凝土共计7688.5立方，金额为2386977元,已付款1235000元,未付款1151977元;二被告承诺于2017年11月20日付款15万元、2017年12月31日付款20万元、2018年7月31日付款30万元、2018年10月31日付款30万元、2018年12月31日付款201977元。被告向原告出具承诺书至今,被告仅向原告支付了503482元,剩余648495元迟迟未予支付。被告的行为已构成违约,被告应按合同第五条及第8.10条的约定向原告支付违约金,因约定的违约金过高,原告现主动降低违约金标准按每日万分之五违约金计算方法为:1、至2018年7月31日被告应付款65万元,被告仅支付503482元,剩余146518元未付,按每日万分之五自2018年8月1日起计算至2018年10月31日止,共91天,违约金为6667元(146518元×91天×每日万分之五=6667元);2、至2018年10月31日下剩446518元未付(146518元+30万元),按每日万分之五自2018年11月1日起计算至2018年12月31日止,共计60天,违约金为13396元(446518元×60天×每日万分之五=13396元);3、至2018年12月31日下剩648495元(446518元+201977元),按每日万分之五自2019年1月1日起计算至2019年11月13日止,共计316天,违约金为102462元(648495元×316天×每日万分之五=102462元),以上三项违约金合计122525元。被告应以拖欠的混凝土款648495元为本金,按每日万分之五向原告支付自2019年11月14日起至该混凝土款实际付清之日止的违约金。综上所述,原告如约履行义务,但被告却严重违约。为维护原告自身合法权益,原告现诉至法院,请求法院判如所请。 一审法院认定事实：2017年3月13日，原告宁夏晨辉公司（乙方）与被告苏州园林公司（甲方）签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定被告苏州园林公司向原告购买混凝土用于被告承建的银川市阅海湾夜游银川及亮化提升工程，合同约定混凝土的供应时间为2017年3月；合同第三条对混凝土的强度等级及对应价格进行了约定。合同第五条约定，按月进度付70%商砼款；全款30%在商砼停用六个月内付清所欠商砼总款。合同第8.10条约定,被告未按合同约定付款,则自逾期付款之日起,混凝土价格按照当期宁夏工程造价信息公布的当地混凝土市场指导价执行,且承担所欠货款每日千分之五的违约金。合同第10.2条约定，甲乙双方有任何一方未按约定履行合同义务，应由违约方承担合同总价款千分之五的违约金；合同第10.4条约定，如果甲方未按合同约定执行，逾期没有支付乙方混凝土货款，乙方有权停止供应混凝土，甲方需向乙方支付合同总价款千分之五的违约金，待欠款结清后再继续履行合同。合同落款处甲方有被告顾某、案外人章某签字，但加盖的印章为“苏州园林营造产业股份有限公司银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目合同专用章”。2017年11月17日，被告苏州园林营造产业股份有限公司出具阅海湾夜游银川及亮化提升付款承诺书一份，载明混凝土使用量为7688.5立方米，金额为2386977元，已付1235000元，未付1151977元。承诺于2017年11月20日付款15万元、2017年12月31日付款20万元、2018年7月31日付款30万元、2018年10月31日付款30万元、2018年12月31日付款201977元。被告苏州园林公司在承诺人公司处加盖该公司行政章，被告顾某在承诺人处签名。此后被告向原告支付了503482元货款，剩余648495元货款未付，引起原告诉讼。 另查明，被告顾某系被告苏州园林公司派驻在施工工地的施工人员。被告苏州园林公司于2019年11月29日向一审法院提出对付款承诺书上该公司的印章真伪进行鉴定的申请后，一审法院组织双方协商选取鉴定机构未果，后通知被告苏州园林公司于2020年4月22日上午9时30分到银川市中级人民法院选取鉴定机构，逾期视为撤回鉴定申请，被告苏州园林公司未按时参加一审法院组织的选取鉴定机构，视为被告苏州园林公司撤回本次鉴定的申请，并将结果对其进行了告知。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告与被告苏州园林公司签订的《商品混凝土买卖合同》（以下简称合同）系双方真实意思表示，也不违反法律法规的强制性规定，合法、有效，予以确认。该合同虽加盖的公章是“苏州园林营造产业股份有限公司银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目合同专用章”，但被告顾某系被告苏州园林公司指派在施工现场的施工人员，原告有理由相信“苏州园林营造产业股份有限公司银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目合同专用章”系被告苏州园林公司的项目专用章及被告顾某的行为代表被告苏州园林公司的行为，且原被告双方结算后，被告苏州园林公司在其出具的付款承诺书上承诺人公司处也加盖了被告苏州园林公司的行政专用章，因此对原告要求被告苏州园林公司支付拖欠的混凝土款648495元的诉讼请求，予以支持；被告顾某在付款承诺书上承诺人处签字，是对上述债务自愿承担付款责任的明确意思表示，系债务加入行为，故对原告要求被告顾某共同承担支付拖欠的混凝土款648495元的诉讼请求，予以支持。关于违约金，被告逾期未付款，应承担违约责任，向原告支付违约金。原被告之间签订的合同对违约金的支付多处进行约定且标准不一致，原告主张被告按逾期未付款每日万分之五支付违约金至判决确定的给付之日止，被告抗辩称原告主张违约金过高，结合合同约定及原告实际损失情况，按被告逾期未付款每日万分之三计算至开庭审理日即2020年5月11日，被告应支付的违约金分段计算总计为108533.32元（后附计算清单，2020年5月11日之后的违约金，以未付款648495元为基数，按日万分之三计算至判决确定给付之日止），予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告顾某、苏州园林营造产业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏晨辉砼业有限公司混凝土款648495元，违约金108533.32元（违约金计算至2020年5月11日，2020年5月11日之后的违约金，以未付款648495元为基数，按日万分之三计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告宁夏晨辉砼业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5755元，由被告顾某、苏州园林营造产业股份有限公司负担。 经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订的《商品混凝土买卖合同》，系双方真实意思表示，合同合法有效。关于上诉人苏州园林公司提出涉案合同没有上诉人的印章，也没有授权顾某，付款承诺书上的印章不是上诉人的行为，上诉人与被上诉人之间不具有买卖合同法律关系，不应承担付款义务和违约责任的上诉理由。经查，《商品混凝土买卖合同》上的买受人处盖有苏州园林营造产业股份有限公司银川阅海湾夜游银川及亮化提升项目合同专用章，在阅海湾夜游银川亮化提升工程付款承诺书上承诺人公司处盖有苏州园林营造产业股份有限公司的印章，足以认定上诉人苏州园林公司是涉案合同的买受人，与被上诉人之间形成买卖合同法律关系，应履行合同义务。因此，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11510元，由上诉人苏州园林营造产业集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 刚 审判员 赵来珍 审判员 王 刚 二〇二〇年十月十九日 书记员 李 硕 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。