广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初13655号原告：杨玉仪，女，汉族，1973年8月20日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：李**，广东熊何律师事务所律师。被告：佛山市房建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区公正路****，统一社会信用代码9144060019353290XX。法定代表人：颜琦。委托诉讼代理人：朱喆，男，公司员工。委托诉讼代理人：邹汉忠，广东沥桂律师事务所律师。被告：佛山市粤晖房地产开发有限公司，，住所地广东省佛山市禅城区镇安村猫领围工业区**统一社会信用代码9144060459214463XW。法定代表人：李柱基。委托诉讼代理人：张思扬，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊博，广东禅都律师事务所律师。第三人：李柏广，男，汉族，1971年3月16日出生，住广东省佛山市南海区桂城街道灯湖西路**保利水城公馆信苑**，公民身份号码4406221971********。委托诉讼代理人：李慧，广东连通律师事务所律师。原告杨玉仪、李柏广诉被告佛山市房建集团有限公司（下简称房建集团）、佛山市粤晖房地产开发有限公司（下简称粤晖公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案受理后，依法适用简易程序进行审理。诉讼中，原告李柏广申请撤回对两被告的起诉并作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本案公开开庭审理。原、被告、第三人的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告房建公司支付原告工程款4270485.39元、增加工程量工程款166935.40元及利息（以4437420.79元为本金，自2018年11月23日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；2、判令被告粤晖公司对上述第一项诉讼请求的被告房建公司的债务承担连带清偿之日；3、判令两被告承担本案的诉讼费及诉讼保全费。事实和理由：2016年8月，原告与房建集团签订《工程项目施工承包协议书》，协议书约定房建集团与粤晖公司签订的项目以承包形式将该项目交付乙方进行施工，同时还约定了工程概况及总体要求、财务管理、资质、印章、证件管理、管理费、人员配备、工程管理、合同管理、竣工验收及保修、工程付款及结算、违约责任、仲裁或诉讼等条款。合同签订后，原告与第三人于2016年9月6日签订《合作协议书》，共同合作承包该项目的设计、施工、交接试验、办理验收等手续、移交设备给南方电网等，到2017年5月，整个工程已经全部完成竣工验收并移交南方电网接管，粤晖公司已经投入使用多年。粤晖公司于2018年11月7日确认还有4270485.39元工程款未支付给两原告，原告按照工程进度向房建集团开出20%进度款2320915.96元的发票，房建集团不但未支付原告20%的进度工程款，房建集团不合理地扣除了该20%进度款的管理费和税金，原告直至起诉日都未收到此2320915.96元的款项，房建集团的行为非常不合理。截止至起诉日止，两原告多次向被告催收，但两被告以各种理由拒付拖欠的工程款。粤晖公司是案涉工程的发包方，应在拖欠房建集团工程款范围内对房建集团的债务承担连带清偿责任。两被告的行为侵犯了两原告的合法权益，为此，原告特向贵院提起诉讼。诉讼中，明确：诉状第六行改为原告与第三人共同合作组织施工。补充：原告与房建集团签订了工程承包合同，系转包关系而非挂靠，原告向粤晖公司主张权利的依据是，粤晖公司作为业主，其没有按照约定的时间支付工程款给房建集团，导致房建集团迟延支付原告工程款的原因之一，两者存在因果关系。根据相关法律，粤晖公司作为发包方应在所欠工程款范围内对施工方承担责任。涉案工程是经过结算确认的。被告房建集团辩称，一、本案是因建设单位欠付工程款，房建集团在本案工程中诚实信用，按约履行，原告杨玉仪要求房建集团承担欠付工程款的连带责任没有事实和法律依据，应不予支持（1）被告粤晖公司指定原告杨玉仪承包该项目工程，原告杨玉仪借用房建集团资质施工。原告杨玉仪与房建集团在《工程项目施工承包协议书》第三条：“在主合同工期内乙方可合理使用甲方委派本项目的人员证照，超合同工期外，乙方应有偿使用甲方证照（证照是指企业资质、建造师证、质安员证、安全员证、施工员证等），证照费用按甲方的企业有关规定执行”第十三条第3项：“本工程为建设单位自筹资金项目，一切资金由建设单位负责。若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工程款纠纷，甲乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权”。本案工程是建设单位指定原告承包，房建集团只是借用资质和参与工程管理，房建集团只收取极少的管理费，与原告杨玉仪是挂靠法律关系，非施工合同关系，原告杨玉仪不能以建设工程施工合同关系要求房建集团支付工程款。原告杨玉仪可以直接向粤晖公司主张支付工程款。（2）原告杨玉仪向被告粤晖公司申请支付工程款，被告粤晖公司支付到房建集团银行账户，房建集团将收取的工程款及时转付给了原告杨玉仪，原告杨玉仪对此无异议。故房建集团没有拖欠工程款，不应承担工程款的连带支付责任。原告明知其应当向被告粤晖公司主张工程款，却在本案中要求房建集团承担连带支付工程款的责任没有事实和法律依据。（3）原告杨玉仪没有向房建集团提交过结算资料，房建集团没有怠于与粤晖公司结算，故原告杨玉仪要求房建集团承担工程款连带支付责任没有事实和法律依据。二、原告杨玉仪不是实际施工人从杨玉仪和李柏广的合作协议书内容看，李柏广才是实际施工人，该工程款权利人应属于李柏广。三、房建集团及时转付了工程款，杨玉仪和李柏广签订合作协议书导致房建集团的银行账户被李柏广和杨玉仪申请法院查封，房建集团是原告违约行为的受害方房建集团及时转付了工程款，房建集团对本案的发生没有因果关系，李柏广和杨玉仪明知是被告粤晖公司未支付工程款的原因造成，却查封了房建集团的银行账户，房建集团是原告杨玉的违约行为的受害方。四、原告杨玉仪称其向房建集团开出20%进度款2320915.96元发票，而房建集团并无收到该发票应原告杨玉仪要求，房建集团于2017年6月20日向建设单位开具了该发票，开票时原告声称先开票，税金及费用185673.28元(2320915.97*8%=185673.28)一定及时支付给房建集团，但开出票后原告一直没有付该款项给房建集团，建设单位也一直没有付该项工程款，后经房建集团多次追讨，原告才于2017年10月14日支付房建集团上述代付税费。直至2019年1月24日建设单位才支付了该项发票额中的100万元，欠1320915.97元发票额至今尚未支付，因该项发票额税费原告于2017年10月14日已付房建集团，故房建集团在2019年1月24日收到建设单位100万元工程款的第二天即100万元全额支付给了原告，至此房建集团已付清所有已收建设单位的工程款给原告。五、原告杨玉仪无提供任何合法材料发票，应向房建集团支付税费79627.48元原告杨玉仪与房建集团之间的约定，原告杨玉仪应提供合同总额4%的材料发票给房建集团，而原告杨玉仪自始至终未向房建集团提供过材料发票，而房建集团已付清已收建设单位所有工程款给原告，原告一直拖欠发票未提供，导致房建集团税费损失79627.48元(7962747.92*4%*25%=79627.48)。六、原告李柏广只能作为案件的第三人参与本案，不能作为本案原告原告李柏广与原告杨玉仪是其他法律关系，不是建设工程合同关系，故本案李柏广不符合原告主体资格。综上，房建集团在本工程中诚实信用，参与了工程管理，没有未及时转付工程款给原告，没有怠于与粤晖公司结算，只收取原告的管理费，原告杨玉仪不是实际施工人，粤晖公司没有支付工程款，原告要求房建集团承担连带支付工程款责任没有事实和法律依据。恳请法院依法维护房建集团的合法权益。补充：一、增加工程量工程款166935.40元没有事实依据。二、该工程款应当判决支付给李柏广，李柏广只是同意作为有独立诉讼请求的第三人参与诉讼，没有放弃工程款的实体权利和把工程款转让给杨玉仪。三、杨玉仪应当说明其在合同磋商阶段，如何与房建公司进行磋商，以及签订时间的地点、在场人、经办人。因为在签订合同时，房建公司并不认识杨玉仪，系杨玉仪的老公卢锡永一手操办原告与房建集团的合同及两被告之间的合同。因为这涉及到认定转包还是挂靠的法律关系问题。四、从杨玉仪提交的《工程款及赠送物业管理费未付明细表》（粤晖公司盖章确认），该表中备注了“税费由房建公司收取”，区分出了杨玉仪的工程款和房建公司的税费。以及有粤晖公司提交的卢锡永签名的《杨玉仪购粤晖富居商铺未付明细表2018年11月7日止》，可以证明杨玉仪、卢锡永与粤晖公司已经达成了结算协议，粤晖公司明知杨玉仪是挂靠房建公司进行施工。五、从粤晖公司提交的付款审批表（2017年6月20日），有杨玉娥写上“已收100万”并签名。付款审批表（2017年2月28日），有杨玉娥在2017年3月16日写上“已收款”和签名。付款审批表（2016年11月28日），有杨玉娥的签名，写上“已收款”和签名。证明了粤晖公司明知杨玉仪挂靠房建公司进行施工。六、本案工程款利息，因杨玉仪在2019年11月1日发函给粤晖公司，决定解除与粤晖公司的买卖合同，并同时请粤晖公司支付抵扣的工程款。故利息不应当从工程交付之日起算，应当自粤晖公司收到该律师函或者法院认为该抵扣无效时开始计算。被告粤晖公司辩称，一、粤晖公司在知悉涉案工程已由杨玉仪非法承包施工后，已与房建公司、杨玉仪就涉案工程结算事宜进行商讨。经双方确认，粤晖公司先行通过以物抵债、并根据最终结算价进行多退少补的方式完成涉案工程款项的支付，现杨玉仪仍起诉要求粤晖公司再次支付工程款项，明显有违公平原则。（一）粤晖公司开发建设的“粤晖富居（非凡领域）”项目，包括涉案工程在内的多个建设工程项目均由房建公司进行承包施工。2018年9月至11月期间，粤晖公司与房建公司商讨上述各个工程的工程款结算事宜时发现，包括涉案工程在内的多个工程已由杨玉仪非法承包施工。经粤晖公司与房建公司、杨玉仪协商，各方同意由粤晖公司直接与杨玉仪商讨处理相关工程项目后续工程款结算事宜。基于上述情况，粤晖公司与杨玉仪经多次磋商后，各方同意在多个工程尚未完成最终结算、最终工程价款尚未确定的情况下，首先由粤晖公司根据大概估算的后续工程款金额、提供“粤晖富居（非凡领域）”项目内物业予杨玉仪，以抵偿多个工程的后续工程款。另外，由于抵债物业的价值，并非与未结算的各个工程项目预估价款一一对应，故各方完成工程结算后，须由杨玉仪根据多个工程的最终结算金额与抵债物业总价值之差额，进行多退少补。（二）最终各方确认，杨玉仪接受由粤晖公司提供“粤晖富居（非凡领域）”项目中的“同兴路8号P18、同兴路10号P56至P64号”共10套商铺、“车位号307、308、420、421”共4个车位及“住宅1-501、11-1603”两套住宅合共16处物业（下称“抵债物业”）。各方同意按照抵债物业的预售备案价，作价合共22341470元用于向杨玉仪抵偿包含涉案工程在内的多个工程项目未付的工程款。为此，双方将上述抵债物业的对应价值制作成列表，并由杨玉仪委托其丈夫卢锡永签字确认上述以物抵债事实。随后，粤晖公司依约将上述抵债物业全部交付予杨玉仪，并由杨玉仪将上述抵债物业分别出租予第三方并收取租金牟利。故此，粤晖公司已通过以物抵债的方式完成包括涉案工程在内多项工程项目剩余工程款的支付，并不存在欠付涉案工程工程款的情形。现杨玉仪怠于履行工程款结算义务，竟以粤晖公司未付涉案工程工程款为由提起本案诉讼，意图歪曲本案客观事实、攫取不当利益，造成司法资源的巨大浪费。二、粤晖公司至今未收到任何关于涉案工程的结算材料，涉案工程至今尚未完成结算、付款条件未成就，原告杨玉仪、李柏广要求粤晖公司对未付工程款承担连带清偿责任并无法律及事实依据。根据2016年8月29日，粤晖公司与房建公司签署《粤晖富居项目佛禅（挂）2011-025地块房地产项目表后强电安装工程合同》（下称《工程合同》）约定，涉案工程采用总价大包干，合同总价包干（含税）为人民币11604579.87元；涉案工程价款以施工节点进行支付，工程完工验收合格并且办理竣工结算后，付至结算造价都95%，余下5%工程款作为工程保修金。根据上述约定，涉案工程竣工验收合格并且办理竣工结算两个条件均具备后，粤晖公司支付至涉案工程结算造价的95%；在两年保修期届满且无保修项目扣费的情况下，粤晖公司向房建公司付清剩余的5%结算款（保修金）。目前，涉案工程虽然已于2017年5月经竣工验收合格并移交供电管理单位；但无论实际施工主体是哪一方，粤晖公司至今从未收到施工人依照《工程合同》约定提交的任何结算报告或结算申请。故涉案工程的付款条件尚未成就，原告杨玉仪、李柏广诉请粤晖公司支付工程款的诉求并无法律及事实依据。三、退一步而言，即使原告主张其实际施工的事实成立，粤晖公司作为发包方也仅在《工程合同》项下未付工程款范围内向实际施工方承担连带责任；原告之诉求明显扩大粤晖公司的责任范围。涉案工程施工过程中，粤晖公司并未对涉案工程进行任何设计变更或工程量变更签证。粤晖公司认为，即使涉案工程按照合同约定的11604579.87元总造价进行结算，结合粤晖公司已向房建公司支付工程款合共7962747.92元的事实，粤晖公司尚余工程款3641831.95元（含税）未付（不含税金额为3270485.39元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，退一步而言，即使粤晖公司需要对两原告承担连带清偿责任，亦应当在粤晖公司实际欠付房建公司剩余工程款（即3641831.95元）的范围内承担责任。综上所述，粤晖公司于以物抵债协议签署前尚欠涉案工程款项仅为3641831.95元（含税），而非原告起诉的4270485.39元。双方确认通过以物抵债的方式抵偿多笔后续工程款后，粤晖公司已完成涉案工程项下工程款的支付事宜。原告诉讼请求于法无据、于理不合，应当予以全部驳回。补充：涉案工程款已经由我方以物抵债的方式向第三人清偿完毕，在本案诉讼发生前，房建公司并不清楚原告施工主体的存在，无论原告是否为实际施工人，房建公司已经通过向合同相对方房建集团支付工程款以及向第三人以物抵债的形式付清涉案的全部工程款。补充：1、原告提交的证据5所谓未付明细表并不能构成涉案工程的最终结算，该明细表仅是粤晖公司对尚未结算的多个工程项目向房建集团出具的初步计算，且该表格已经注明以验收合格及最终确认的明细表为准，所以该表格并不构成原告主张权利的依据，粤晖公司截止目前都没有收到关于任何关于涉案工程的结算。2、在本案诉讼发生前，粤晖公司不清楚第三人的存在，经过房建集团披露，粤晖公司已经与原告进行了以物抵债，粤晖公司并不存在欠付工程款的情形。3、在之前由禅城法院审理的（2019）粤0604民初21734号案、（2020）粤0604民初13732号案中，原告在该两案中同样以担任工程管理工作为由将粤晖公司发包的工程违法转包给其他施工人施工，结合原告与第三人在本案合作协议书的约定以及原告截止目前未能提交任何证据证明其参与实际施工，粤晖公司认为原告并非实际施工人，其无权根据司法解释24条的规定要求粤晖公司承担连带责任。诉讼中，原告举证如下：1、原告身份证复印件、两被告企业信用信息资料。证明原、被告的诉讼主体资格。2、《合作协议书》。证明原告与第三人签订合作协议，双方共同参与粤晖富居项目表后强电安装工程，协议约定项目，双方职责等条款。3、粤晖富居项目表后强电（签证）安装工程结算书、安装汇总表。证明房建集团与粤晖公司已就原告施工的项目进行了结算。4、《工程项目施工承包协议书》。证明涉案工程系由房建集团发包给第三人的，第三人与房建集团签订协议书，约定房建集团以承包方式将项目交付原告施工，协议书约定工程概况、总体要求等条款。5、工程款及赠送物业管理费未付明细表。证明房建集团拖欠原告工程款。诉讼中，被告房建集团举证如下：1、被告房建公司的营业执照。证明房建公司的主体资格。2、《粤晖富居项目表后强电安装工程合同》（房建公司与粤晖公司的合同）、（2019）粤0604民初21734号民事判决书。证明①杨玉仪与房建公司签订《工程项目施工承包协议书》里面的的粤晖公司与房建公司的合同内容。②《粤晖富居项目表后强电安装工程合同》内容是卢锡永与粤晖公司协商达成，并同意由杨玉仪与房建集团签订承包协议书，由杨玉仪借用房建集团资质施工。③卢锡永是卢锡垣的弟弟，杨玉仪是卢锡永的妻子。④判决书第4页汤泳添陈述“原告不认识杨玉仪，但认识杨玉仪的配偶卢锡永；杨玉仪提供的粤晖富居项目表后强电安装工程合同由杨玉仪制作，由卢锡永拿给原告签名”。3、《回复函》、《律师函》。证明杨玉仪的回复内容。4、粤晖表后工程款详细说明。证明房建公司及时转付了工程款，没有拖欠杨玉仪工程款。诉讼中，被告粤晖公司举证如下：1、《粤晖富居项目表后强电安装工程合同》（下称《工程合同》）（共13页）。证明①2016年8月29日，粤晖公司作为发包人与房建公司作为承包人，签署《粤晖富居项目佛禅（挂）2011-025地块房地产项目表后强电安装工程合同》（下称《工程合同》），约定由房建公司对位于佛山市禅城区***8号的粤晖富居项目表后强电安装工程（下称“涉案工程”）进行施工。涉案工程采用总价大包干，合同总价包干（含税）为11604579.87元；涉案工程价款以施工节点进行支付，工程完工验收合格并且办理竣工结算后，付至结算造价都95%，余下5%工程款作为工程保修金。②涉案《工程合同》是由房建公司作为施工承包方与粤晖公司作为发包方签署后，房建公司将涉案工程违法转包予原告。粤晖公司的合同相对方为房建公司，与原告并无直接合同关系。③《工程合同》第四条第（二）款第1项约定，涉案工程价款以施工节点进行支付，工程完工验收合格并且办理竣工结算后，付至结算造价都95%，余下5%工程款作为工程保修金。但粤晖公司至今从未收到施工人依照《工程合同》约定提交的任何结算报告或结算申请。故涉案工程的付款条件尚未成就，原告诉请粤晖公司连带支付工程款的诉求并无法律及事实依据。2、《合同明细情况登记表》、广东增值税普通发票、银行汇款记录、支票签收凭证。证明①2016年11月10日，粤晖公司向房建集团房建集团支付涉案工程款项1740686.98元；2016年11月28日，粤晖公司向房建集团支付涉案工程款项1740686.98元；2017年2月28日，粤晖公司向房建集团支付涉案工程款项3481373.96元；2019年1月24日，粤晖公司向房建集团支付涉案工程款项1000000元；上述合计已支付工程款项为7962747.92元。②结合第1组证据得知，涉案工程采用全费用总价一次性包干方式，总价包干（含税）为（人民币）11604579.87元。涉案工程施工过程中，粤晖公司并未对涉案工程进行任何设计变更或工程量变更签证。粤晖公司认为，若按照《工程合同》约定的总造价11604579.87元进行结算，粤晖公司已向房建集团支付工程款项为7962747.92元，尚余工程款3641831.95元（含税）元未付。故即使粤晖公司需要承担支付工程款的连带清偿责任，亦仅在明确工程最终结算造价数额及粤晖公司实际欠付房建公司剩余工程款【即3641831.95元（含税）】的范围内承担连带责任。3、《以物抵债物业列表》。证明①2018年11月7日，原告杨玉仪与粤晖公司协商一致，同意粤晖公司以其所开发并拥有所有权的、位于佛山市禅城区***“粤晖富居（非凡领域）”项目中的“同兴路8号P18、同兴路10号P56至P64号”共10套商铺、“车位号307、308、420、421”共4个车位及“住宅1-501、11-1603”两套住宅，合共16处物业（下称“抵债物业”）抵偿包含涉案工程在内的上述各工程项目未付的工程款。②粤晖公司与原告杨玉仪将上述抵债物业的对应价值制作成列表，并由杨玉仪丈夫卢锡永签字确认。经确认，上述抵债物业按照预售备案登记价格，确认合共价值22341470元。③上述抵债物业的价值，并非与未结算的各个工程项目预估价款一一对应，故各方约定完成涉案工程在内的各个工程结算事宜，须由杨玉仪根据多个工程的最终结算金额与抵债物业总价值之差额，以现金形式进行多退少补。④由于以物抵债形式的房产交易，无法完成税费缴纳及办理房产过户登记。故为符合税务部门的完税要求，粤晖公司与杨玉仪协商一致，双方同意先行由杨玉仪及卢锡永按照抵债物业的预售备案价格，向粤晖公司支付相应购房款；待粤晖公司完税并将涉案房产过户予杨玉仪后，再行将相应购房款返还予杨玉仪。但经多次催促，杨玉仪至今未配合办理抵债物业的任何签署买卖合同及过户手续。4、《律师函》。证明因抵债物业中的商铺物业升值空间不足，杨玉仪见利忘义、单方撕毁上述以物抵债约定，要求向粤晖公司退还抵债物业中的10处商铺，却唯独保留具有较高升值空间的住宅和车位物业。本证据已充分证明，粤晖公司已通过以物抵债的方式向杨玉仪抵偿包括涉案工程在内的多个工程项目的剩余工程价款，现杨玉仪又以粤晖公司未付工程款为由提起诉讼，明显是恶意起诉，浪费司法资源之行为。5、抵债物业现场照片。证明杨玉仪委托丈夫卢锡永于2018年11月7日签署证据3中的《以物抵债物业列表》后，粤晖公司依约将上述抵债物业全部交付予杨玉仪，杨玉仪将上述抵债物业分别出租予第三方并收取租金牟利至今。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对证据认定如下：原告的证据1为双方的主体资料，本院经审查予以确认；证据2、4、5，经核对原件，本院确认其真实性；证据3，并无任何一方当事人签名盖章，其真实性、合法性、关联性难予确认。被告房建集团的证据1、2、3，对方当事人对真实性无异议，本院予以确认；证据4，其真实性、合法性、关联性难予确认。被告粤晖公司的证据1、2、3、4，对方当事人对真实性无异议，本院予以确认；证据5，原告对真实性有异议，又无其他证据佐证，本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月29日，被告粤晖公司（发包人）与被告房建集团（承包人）签订《粤晖富居项目表后强电安装工程合同》，主要约定：第一条工程概况：1.工程名称：粤晖富居项目表后强电安装工程；2.工程建设地点：佛山市禅城区***8号；3.工程任务（内容）与技术要求：详见图纸及招标文件；4.承接方式：根据招标图纸进行合同总价大包干（包工包料……）。第二条工程承包范围及现场施工条件：……四、合同价款及支付：(一）合同价款及调整：本工程采用总价大包干，合同大包干总价（含税）（人民币）：11604579.87元。(二）合同价款的支付：1.本工程无预付工程款，均以节点进行支付。承包人完成总工程量的30%后，发包人付至合同价款的15%；承包人完成总工程量的50%后，发包人付至合同价款的30%；承包人完成总工程量的80%后，发包人付至合同价款的60%；承包人完成总工程量的100%后，发包人付至合同价款的80%；工程完工验收合格并且办理竣工结算后，付至结算造价的95%；余下5%工程款作为工程保修金。2.余下的5%结算款作为保修金，保修期为1年。十三、其他：1.承包人不得将本工程全部或部分分包、转包或变相分包转包，如因特殊情况需要分包的，须经发包人书面同意，否则发包人有权视为承包人根本性违约，解除合同并要求承包人承担违约责任，造成发包人其他损失的，由承包人赔偿。发包人同意承包人分包的，不改变承包人按本合同应承担的责任或义务，承包人对分包人的行为承担连带责任。合同末，案外人卢锡垣作为房建集团的授权签约代表人在该份合同上签名确认。被告房建集团（甲方）与原告杨玉仪(乙方)签订《工程项目施工承包协议书》，主要约定：为了顺利完成甲方与建设单位签订的项目《建设工程施工合同》（以下简称“主合同”），经甲乙双方友好协商，甲方以承包形式将该项目交付乙方进行施工。为了明确双方的责任义务，特制订本协议书共同遵守。第一条工程概况及总体要求：1.建设单位：佛山市粤晖房地产开发有限公司；2.工程名称：佛禅（挂）2011-025地块房地产项目表后强电安装工程；3.建设地点：佛山市禅城区******；……5.质量标准：按主合同条款。6.总工期：按主合同条款。7.施工范围：按主合同条款。8.结算收费标准：按主合同条款。9.合同价款：11604579.87元。10.其他条款：按主合同条款。第二条财务管理：……*、主要材料采购：应通过甲方与供应商签订购销合同，由专户转账交易。在未收到业主工程款前购买材料的款项，应由乙方将资金先转入甲方专户，签字确认后再由甲方汇给材料供应商。在收到业主工程款后，再由专户原路转还乙方。第三条资质、印章、证件管理：……2、甲方可无偿提供属下建筑劳务公司资质作报建使用……3、在主合同工期内乙方可合理使用甲方委派本项目的人员证照，超合同工期外，乙方应有偿使用甲方证照……第四条管理费：1.乙方同意按合同价款的8%向甲方缴交工程税金及相关费用（按旧合同税率开票，需提供合同总额4%的材料发票给甲方报备）。2.如本工程未能按旧合同税率开票，则需按国家税收部门最新税率开票，乙方同意按合同价款的2%向甲方缴交工程管理费，其余税费由乙方负责。第六条工程管理：乙方对整个施工过程的质量、安全、进度、防火和文明施工、保卫、卫生等负有全面责任。甲方则对整个施工过程实施提供指导意见，并有检查和监督责任。1、乙方负责按主合同约定的质量要求组织施工……第九条工程付款及结算：1、本工程以主合同约定的结算标准及依据，按照甲方与建设单位核定的工程量，经审核定案后进行总体结算。若施工过程中工程出现修改变更的，并经设计、建设单位、监理单位、甲方四方签证认可的，可以调整工程造价并参与结算。2.乙方负责承担本工程所涉及的一切营业性收费、行政事业性收费、施工报建费用以及其他因此而增加的费用（包括增值税、工薪税等税金，以及报建和施工过程中需支付的招投标服务费、建筑管理费、定额经费、社保环保以及其他有关部门收取的各项费用等）(或按有关规定分摊）。如有关部门规定需预缴税费的，乙方必须按有关规定执行预缴款项。3.工程开工后，原则上根据主合同约定的建设单位拨付工程进度款期限，由甲方项目经理签认乙方的形象进度，并经甲方有关部门审核批准。甲方按工程进度款到账额按比例向乙方拨付工程款项，即在建设单位的拨款到达甲方账户后，由甲方按照到帐额相应比例预扣乙方应缴规费、税金、储备金、管理费等费用和0.5%的工程施工约束金（该工程施工约束金在工程结算金额全部到帐后3天内将余额退回乙方）等后的余额向乙方拨款。4.乙方不得直接向建设单位收取任何工程款，否则视为乙方履行合同不符合合同规定为违约，甲方有权对乙方进行停工，其一切责任由乙方负责。5.结算资料由乙方负责编制，若出现结算偏差而由此产生的处罚事件，其一切后果由乙方承担，并负责赔偿甲方的损失。乙方委托甲方编制结算资料的，若未明确此类事件双方责任的，乙方应当承担一切责任。6.如果因建设单位工程款延期支付造成的分包单位、材料供应商、租赁方、班组工人工资等延期支付，因此造成的纠纷，甲方可直接在工程款中扣除相应数量的工程款用于支付，并对乙方处以一定金额的罚款。7.由于建设单位工程款延期支付引起的合同价款支付延期，甲方不承担违约责任。第十条甲方权利义务：1.负责派驻现场驻场管理机构，对工程的施工、质量、进度、技术、安全、防火等工作进行全面监督。对乙方不符合技术规范的质量和安全生产要求等行为，有权提出整改、罚款或停工，并督促其按要求做好各项工作。2.负责组织有关部门进行图纸会审以及方案评审、过程验收、竣工验收、交工验收手续，督促乙方做好隐蔽工程验收、分部分项工程验收等手续。3.协助乙方解决施工过程中生产、质量、安全、工程签证等方面的有关问题，配合搞好各方面的工作，以解决施工过程中出现的实际问题。4.协助向乙方提供技术管理、机具操作、资料整理、机械租用等有偿服务项目，具体费用双方另行协商确定。第十一条乙方权利义务：1.乙方承诺：愿意按照主合同中约定的，承担应由甲方承担本协议约定的承包范围，并负责工期进度、质量安全、文明施工、工程验收、保修等合同责任、义务。2.派出工程管理机构（管理人员名单送甲方审批及备案）,负责乙方属下作业施工队的日常管理工作，并自觉接受甲方驻场人员的监督、指导。3.严格按图施工，按主合同约定的工期完成及时交付使用。4.因乙方施工出现质量、安全问题或因主合同中的其他条款而造成甲方的损失（或承担责任）时，则乙方必须无条件承担一切经济责任和赔偿责任，并负责向甲方赔偿由此引起的一切经济损失。5.严格遵守甲方质量体系、安全生产及工程所在地的有关规定，并对各项规定负全面的责任（包括经济等民事及刑事责任）,自觉接受监督管理。6.乙方负责本工程的投标文件制作以及预算、结算资料、竣工验收资料的编制，若委托甲方制作编制的，则由乙方与甲方相关部门另行协商确定收费标准。第十二条违约责任：1.若乙方不能按主合同以及本协议书的各项要求履行本方责任义务的，则视为乙方违约，应由乙方负责承担主合同约定的一切赔偿责任和法律责任。第十三条其他条款：1.本工程若因建设单位的工程资金不足，出现中途停建、缓建现象，甲方不承担垫资以及由此造成乙方经济损失的责任。3.本工程为建设单位自筹资金项目，一切资金由建设单位负责。若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工程款纠纷，甲乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权。该合同未记载签订时间。2016年9月6日，杨玉仪（甲方）与李柏广（乙方）签订《合作协议书》，约定双方共同参与粤晖富居项目表后强电安装工程，由甲方负责外联及管理工作，具体施工全部由乙方组织，并承担该项工程施工所发生的劳务费用、材料费用、机械费用……以及与发包方、业主方签订的工程施工合同及往来文件中明示或暗示的所有风险和法律义务。合同价款为总价包干1090万元，甲乙双方的施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、通讯等费用由乙方负担。乙方知悉甲方与发包方所签《工程项目施工承包协议书。另查明一：根据原告提交的《工程款及赠送物业管理费未付明细表》，粤晖公司在该表上盖章确认，但未注明确认时间。另查明二：粤晖公司已向房建集团合计支付工程款项7962747.92元，尚余工程款3641831.95元（含税）未付。另查明三：卢锡永在《杨玉仪购粤晖富居商铺未付明细表2018年11月7日止》、《杨玉仪购粤晖富居车位住宅未付明细表2018年11月7日止》两表上签名确认。2019年11月1日，杨玉仪、卢锡永委托广东连通律师事务所向粤晖公司出具律师函，就“本所委托人与贵司之间的装修工程合同、商铺抵扣工程款事务”，致函称：“根据委托人提供的资料及相关陈述，本律师所理解的事实为：此前，贵司与本所委托人签订装修工程合同，合同签订后，委托人已依约向贵司履行了合同义务，贵司与委托人商议：用位于佛山市禅城区***8号楼盘‘粤晖富居（非凡领域）’首层的十间商铺来抵扣拖欠委托人的工程款，委托人也同意了此方案，委托人还为此十间商铺向贵司交纳了每间商铺的定金5万元。但2年来，贵司一直没有办理到此十间商铺的不动产权证，更没有对此十间商铺过户至委托人名下，造成委托人既没有收到贵司的工程款，也没有收到属于委托人名下的商铺，贵司的行为完全就是违约行为。现委托人经过慎重考虑，决定与贵司解除十间商铺中的四间的买卖合同，编号分别为佛山市禅城区***10号7-8座首层P60、P61、P62、P63四间商铺。为此，本律师代表委托人郑重通知贵司：委托人解除与贵司所协议的佛山市禅城区***10号7-8座首层P60、P61、P62、P63四间商铺的商铺买卖合同关系，同时请贵司支付委托人原来此四间商铺所抵扣的工程款，且退回委托人所交付的定金20万元（5万元/间）。”庭审中，原告陈述：向房建集团主张权利的依据是基于原告与房建集团的合同关系，原告系涉案工程的实际施工人。向被告粤晖公司主张权利的依据是：1、原告系涉案工程的实际施工人有权向粤晖公司主张权利；2、粤晖公司作为发包方应在所欠工程款范围内对施工方承担责任；3、粤晖公司没有按照合同约定支付工程款是导致本案工程款拖延支付给原告的原因之一。庭审中，粤晖公司陈述：我方是要求过原告与我方进行结算。要求原告与我方进行结算的原因是在工程结算阶段，由于我方一直没有收到被告房建集团的结算报告，被告房建集团向我方披露原告的存在，因此我方要求与原告进行结算，并达成了以物抵债的协议，但我方认为涉案工程截止目前还未完成结算，我方并没有收到原告或者被告房建集团按照合同约定提交的结算报告，因此付款条件尚未成就。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，案件主要争议在于杨玉仪与房建集团之间的法律关系认定、两被告责任承担等。关于杨玉仪与房建集团之间的法律关系。杨玉仪主张系转包关系而非挂靠，房建集团则主张为挂靠，对此，本院认为，前二者签订的《工程项目施工承包协议书》对资质、印章、证件的使用、管理费收取等作了明确约定，且约定杨玉仪自筹资金，自行组织施工、对施工质量负责，房建集团不参与施工、不对施工质量负责，且按收到建设单位工程进度款到账额按比例向杨玉仪拨付工程款项，一切资金由建设单位负责，若出现建设单位拖欠工程款的，房建集团不承担责任等，以上约定均具属有明显挂靠性质的内容，故应认定房建集团与杨玉仪存在挂靠关系，而非转包。关于房建集团的责任承担。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017)151号]第23条的意见，“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”因房建集团与杨玉仪不存在发、承包关系，且双方未约定房建集团承担支付工程款义务，故杨玉仪仅能向房建集团主张支付已收取但尚未转付工程款的，但杨玉仪未举证证明房建集团存在已收取但尚未转付的款项，故其主张房建集团向其支付涉案工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于粤晖公司的责任承担。首先，据前查明，粤晖公司为涉案工程的发包人，杨玉仪承接该工程后转包给李柏广施工，故杨玉仪显然并非实际施工人，其主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张权利，明显缺乏依据。其次，上述司法解释第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，但条文本身未明确是否适用于挂靠情形，即使杨玉仪能认定为实际施工人，在挂靠情形下，实际施工人能否依照上述规定向发包人主张权利，尚存疑问和争议。第三，并无证据证明发包人粤晖公司在订立合同时即知道借用资质挂靠施工，故应认定粤晖公司是在订立合同后知道杨玉仪与房建集团的挂靠关系，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚实信用原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。本案中，粤晖公司在知道挂靠情形后，主动与杨玉仪进行了结算，并无证据证明其存在未采取合理措施避免损失扩大的情形，故亦不存在粤晖公司就扩大的损失承担相应责任的问题。第四，在被挂靠人怠于向发包人主张工程款情况下，挂靠人可依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，行使代位权，但在本案中，杨玉仪并未主张代位权，也未举证证明房建集团有怠于行使到期债权损害其利益的情形。综上，原告杨玉仪主张被告粤晖公司对欠付工程款承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。关于第三人。第三人未在本案中提出独立的诉讼请求，其若认为权益受损，可另行主张。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨玉仪的诉讼请求。本案受理费21150元、财产保全费5000元，由原告杨玉仪负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黎秋华二〇二〇年十月二十日书记员  吴章斐书记员  潘有鹏