黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3172号上诉人（原审原告、反诉被告）：哈尔滨圣明节能技术有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市经开区南岗集中区天顺街**。法定代表人：武雪莹，总经理。委托诉讼代理人：程培国、胡艳波，黑龙江良治律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都博昱新能源有限公司，住所地四川省成都市新都区工业**白店路。法定代表人：张华生，执行董事。委托诉讼代理人：王兰，曾令红，北京市中伦文德（成都）律师事务所律师。上诉人哈尔滨圣明节能技术有限责任公司（以下简称圣明节能公司）因与被上诉人成都博昱新能源有限公司（以下简称博昱新能源公司）买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人圣明节能公司的委托诉讼代理人程培国、胡艳波，被上诉人博昱新能源公司的委托诉讼代理人王兰，曾令红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣明节能公司上诉请求：撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13171号民事判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定案件事实不清，证据不足。1.一审法院认定本案争议焦点是太阳能产品质量问题，但对圣明节能公司在举证期限内及庭审过程中提出的产品质量鉴定申请未作任何答复，在判决中也未对此作任何说明及阐述。2.根据双方签订的《哈尔滨市河柏小区既有建筑绿色化改造一期工程太阳能设备工程施工合同（以下简称施工合同）第12条第五款约定，博昱新能源公司不仅要对质保期内产品质量负责，同时也要对质保期后的产品质量负责，一审法院认定在质保期内，圣明节能公司怠于履行通知义务，视为产品质量合格的判决与合同约定不符。3.施工合同第九条约定的合同款支付及结算方式为“合同款的支付将在整体工程施工完毕，由国家相应监管部门即十二五课题组验收后的五个工作日内，如在2014年12月31日前未由国家相应监督管理部门及十二五课题组验收，但设备正常运转，且供热效果良好，甲方支付合同总价款的60%，经过一个采暖季运行和数据采集，满足乙方承诺的光热转换率，确实达到国家供热要求，并由国家相应监管部门即十二五课题组验收，采暖季结束后15个工作日内，甲方支付合同总价款的30%，质保期结束后五个工作日内支付剩余的10%。”一审法院在没有查明事实的情况下，认定圣明节能公司承担违约责任没有事实及法律依据，按年24%的标准支付违约金没有合同约定，根据《中华人民共和国合同法解释二》第29条规定，如果当事人约定的违约金超过造成损失的30%，可以请求人民法院予以适当减少违约金，年24%的标准明显超过损失的百分30%，且根据施工合同约定，未达到付款条件，圣明节能公司没有违约事实。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第269条规定，建设工程合同是包括勘察设计与施工在内的承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。本案中，圣明节能公司作为发包方与博昱新能源公司签订施工合同，不仅约定了对施工地点进行勘察设计，而且还对建设工期、工程造价及付款结算方式、技术资料的交付、竣工验收等内容进行了约定，其内容均属施工合同内容。同时，施工合同约定的标的物太阳能设备是根据施工现场勘查，完成设计方案，按照发包人要求提供一定数量、质量、规格、功能的太阳能设备，合同标的物是特定的、非市场上固有太阳能商品，有别于买卖合同，因此本案应为建设工程施工合同纠纷，一审法院判决中认定为买卖合同纠纷，适用合同法第158条关于买卖合同条款属适用法律错误。博昱新能源公司辩称：一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，应驳回圣明节能公司的上诉请求。一、一审法院将案件的案由定为买卖合同纠纷适用法律正确。双方签署的合同实际是含安装的供热产品的买卖纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。虽然签署的合同名字为《哈尔滨河柏小区既有建筑绿色化改造一期工程太阳能工程施工合同》（以下简称《合同》），但是从合同条款的设置、双方实际的工作量、交易的标的物等情况来看，并不具备“建设工程施工合同”的特征。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。但在本案中圣明节能公司主要是向博昱新能源公司采购太阳能设备，但是因为此类设备的安装和调试需要一定的技术支持，故约定由博昱新能源公司进行安装和调试。合同的内容也明确显示为“太阳能设备的供货及安装调试”，“将为承包单位搭建一个展示自己产品的平台”，“为承包单位产品下一步大面积在高寒地区推广创造有利契机”，作为合同附件的工程量清单和项目价格组成的实质上也是产品设备的采购清单。故博昱新能源公司认为本案的案由和合同性质实质为“买卖合同纠纷”。二、双方的往来电子邮件是双方真实意思的表示。因为双方的公司住所地相距较远，以电子邮件发送文件符合商业习惯和惯例，并且该电子邮件的内容是符合《合同》第十一条第8点的对于验收的规定。同时对于2015年1月9日的电子邮件，不论是哪一方发送的，但从邮件内容中可以明确的是：博昱新能源公司已经完成了产品的交付和安装调试，并且已根据《合同》的要求提请了圣明节能公司验收。博昱新能源公司的交付义务和提请验收义务已履行完毕。三、本案案涉的产品质量合格，并且已投入了使用，并且使用效果良好。1.设备安装调试完成后，博昱新能源公司提请验收，结合《合同》中预设的付款条件“……如在2014年12月31日前未由国家相应监管部门及十二五课题组验收，但设备可以正常运转且供热效果良好，甲方支付合同总价款的60%。”圣明节能公司于2015年2月13日支付了40万元的款项，结合双方公司之间往来的“通知验收”的邮件，博昱新能源公司为圣明节能公司安装的设备质量合格，而且在设备安装完成后长达5年的时间中都没有提出过任何质量异议。现在突然起诉说存在质量问题与实际情况不符。一审庭审过程中圣明节能公司陈述没有关于质量不合格的证据，未提交曾经通知要求博昱新能源公司进行维修的任何证据，故圣明节能公司的说法不真实。2.案涉的设备安装完工后，获得了较高的社会评价，圣明节能公司也邀请博昱新能源公司参与了哈尔滨政府举办的“寒博会”，认可了博昱新能源公司产品的质量。3.案涉工程所在的小区是国家十二五科技支撑计划的项目，自安装到结束后都受到社会各界的关注，在设备安装完成后，圣明节能公司曾在多个公开渠道表明了产品的质量和功效，多家媒体对安装完毕后的情况和效果进行了报道，证明博昱新能源公司提供的设备运行效果良好，质量合格。同时，双方工作人员的邮件往来，结合圣明节能公司支付60%款项的行为均可以证明博昱新能源公司所提供的设备是符合条件的。四．案涉设备在2014年年底已安装调试完成，据圣明节能公司陈述设备已在2016年左右就停止使用了，在户外闲置超过3年多，没有进行定期维护和保养，无法还原当时的真实情况，已经丧失了鉴定的条件。而且若真如圣明节能公司陈述其应在发现问题的时候就进行鉴定而不是等到几年后在追索货款的时候才提出。五．《合同》第十二条约定“甲方延期付款，每日向乙方支付工程总造价千分之五的滞纳金”，博昱新能源公司在提起反诉的过程中已经考虑了该滞纳金的支付标准过高，已进行了合理的调整，该调整符合法律的规定，并且确因圣明节能公司预期付款的行为导致了博昱新能源公司产生了资金的损失，一审判决支持违约金的正确。综上所述，圣明节能公司提出的上诉请求不应予以支持，应驳回其上诉请求，维持一审判决。圣明节能公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《哈尔滨市河柏小区既有建筑绿色化改造一期工程太阳能设备工程施工合同》；2.判令博昱新能源公司向圣明节能公司返还已支付合同款40万元；3.判令博昱新能源公司拆除已安装的太阳能设备，并自行负责拆卸费用。一审法院认定事实：2014年8月26日，圣明节能公司、博昱新能源公司签署了《哈尔滨市河柏小区既有建筑绿色化改造一期工程太阳能设备工程施工合同》，合同约定：由博昱新能源公司完成哈尔滨市道里河柏小区太阳能设备的供货、安装和调试工作，合同总价为664,512.78元；该报价只包含太阳能集热器部分，包含外围循环管路，不包含多控制回路中控系统，不含集热器楼顶连接预埋基础；竣工日期为2014年9月30日；工程竣工后，乙方按规定整理提供相应的技术档案资料，并发出竣工验收通知书，甲方接通知书3个工作日内，由甲方组织有关单位进行竣工验收。如甲方到期未组织验收，给予其2个工作日内的延期，到期后如甲方仍未组织验收，则视为工程自动验收合格；合同款的支付将在整体工程施工完毕，由国家相应监管部门及十二五课题组验收后5个工作日内，如在2014年12月31日前未由国家相应监管部门及十二五课题组验收，但设备可正常运转且供热效果良好，甲方支付合同总价款的60％。经过一个采暖季的运行和数据采集，满足乙方承诺的光热转换率，确实达到国家供热要求并由国家相应监管部门及十二五课题组验收，采暖季结束后15个工作日内，甲方支付合同总价款的30％，质保期结束后5个工作日内支付剩余的10％；工程交工验收后，整套系统质保期为24个月，即从设备整套系统安装、调试完毕，由甲、乙双方共同验收合格之日起。保修期内发生的质量问题，由乙方负责无偿进行返修；甲方延期付款，每日向乙方支付工程总造价5‰的滞纳金。2014年11月11日，博昱新能源公司通过电子邮箱向圣明节能公司发出竣工验收通知书，2015年1月9日，圣明节能公司通过电子邮箱向博昱新能源公司发送太阳能验收单。圣明节能公司于2015年2月13日支付货款40万元。2019年2月28日，圣明节能公司签署《企业询证函》，载明：“截至2018年12月31日，欠贵公司264,512.78元”。一审法院认为，案涉合同的主要内容为太阳能集热器的供应、安装及调试，以及相对方的付款义务，并非以工程的勘察、设计及施工为主，且本案争议也集中于太阳能产品的质量问题及调试问题，因此，本案纠纷应认定为买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。本案圣明节能公司主张太阳能产品不能实现追日功能、不能达到约定的集热效率、自第一个供暖期之后即闲置，却未能提供证据证明其在约定的检验期内、第一个供暖期结束后或者质保期内向博昱新能源公司提出产品质量异议的事实，应当承担由此产生的不利后果。圣明节能公司主张解除合同的理由不成立，其要求返还已付货款、由博昱新能源公司拆除太阳能设备的诉讼请求，一审法院不予支持。因合同约定的质保期已过，圣明节能公司应当依约支付剩余货款，故博昱新能源公司要求圣明节能公司支付剩余货款并承担滞纳金的反诉请求，一审法院予以支持。判决：圣明节能公司于判决生效十日内向博昱新能源公司支付剩余货款264,512.78元；2.圣明节能公司于判决生效后十日内向博昱新能源公司支付上述款项自2016年11月18日起至付清之日止的违约金，按年24％的标准计算；3.驳回圣明节能公司的诉讼请求。本院二审期间，圣明节能公司提交香坊公证处（2020）哈香226号公证书。拟证明：博昱新能源公司工作人员刘森林、陈波与圣明节能公司工作人员于海楠邮件往来证实2014年12月1日刘森林向于海楠发邮件提出油泵噪声和振动处理方案。2015年3月5、6日、2015年3月16日陈波通过邮件向于海楠发送光感器异常原因及解决方案。2015年3月6日于海楠向陈波提出光感器逐日异常并提出之前给的解决方案不是根治办法。上述邮件整体证实圣明节能公司在2014-2015年3月16日间对博昱新能源公司施工的设备一直提出质量异议。博昱新能源公司质证认为：对邮件的真实性予以认可，对证明的目的及关联性有异议。首先圣明节能公司提出的所有问题都是2014年11月验收之后质保期间的问题，并且在其没有按照约定付款达到90%的情况下，博昱新能源公司也履行了维保责任，提供了详尽的处理方案并且所有问题都已经解决。而且传感器只是这个案涉设备中的很小价格较低的部件，如果说没有解决，事后还会有多封沟通邮件邮件，不可能在2015年3月份就结束。2019年2月28日圣明节能公司主动向博昱新能源公司发企业询证函的行为也证明相应的设备不存在质量问题。博昱新能源公司提交的多封关于案涉设备的报道来看质量也没有问题。2014年12月1日第一封邮件的问题已解决，否则2015年2月13日不会支付第一笔款项，一审中博昱新能源公司提交很多报道，都是说设备质量是合格的，时间都是在2015年的3月之后，2015年8月、2016年6月也相继有两份报道。本院认证意见：博昱新能源公司对该证据的真实性没有异议，本院对真实性予以确认，对证明的问题需结合案件其他事实予以综合评判。博昱新能源公司没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于案涉合同性质如何确定的问题。建设工程施工合同是指发包人（建设单位）和承包人（施工单位）为完成商定的建设施工工程，明确相互间的权利、义务的协议。依照建设工程施工合同，施工单位应完成建设单位交给的施工任务，建设单位应按照规定提供必要条件并支付工程价款。买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，由买受人支付价款的合同。案涉合同的主要内容为太阳能集热器的供应、安装及调试，以及相对方的付款义务等，合同价款的构成也是以设备材料费为主，内容上看更符合买卖合同的特征，一审认定本案系买卖合同纠纷并适用合同法第一百五十八条的规定审理本案并无不当。关于案涉太阳能设备工程是否存在质量问题，一审法院应否予以鉴定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。”本案中，圣明节能公司于2015年1月9日通过电子邮箱向博昱新能源公司发送太阳能验收单。2015年3月5日、6日，圣明节能公司提出通过电子邮件的方式提出案涉设备存在光感器异常的问题，博昱新能源公司于2015年3月6日、2015年3月16日以电子邮件的方式发送了解决方案，自2015年3月16日以后至起诉前，圣明节能公司未提出质量问题，早已超过了合同约定的质量保证期限，一审法院对圣明节能公司提出的鉴定申请未予准许并无不当。关于合同约定的付款条件是否成就，圣明节能公司应否承担违约责任的问题。合同约定：“合同款的支付将在整体工程施工完毕，由国家相应监管部门及十二五课题组验收后5个工作日内，如在2014年12月31日前未由国家相应监管部门及十二五课题组验收，但设备可正常运转且供热效果良好，甲方支付合同总价款的60％。经过一个采暖季的运行和数据采集，满足乙方承诺的光热转换率，确实达到国家供热要求并由国家相应监管部门及十二五课题组验收，采暖季结束后15个工作日内，甲方支付合同总价款的30％，质保期结束后5个工作日内支付剩余的10％”。案涉设备已经过验收，合同约定的24个月质保期已经届满，2015年3月16日，博昱新能源公司就其此前提出的异议提出解决方案后，至2019年9月10日起诉前没有提出质量异议，合同约定的24个月质保期早已届满，且其于2019年2月28日给博昱新能源公司出具尚欠款264,512.78元的企业询证函时亦未提出案涉设备存在质量问题合同约定的付款条件未成就的主张。综上，圣明节能公司应按合同约定支付设备款，逾期不付应当承担违约责任。关于违约金应否予以调整的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，关于实际损失，因双方均未提交相应证据，故应根据本案的实际情况予以认定。作为出卖方博昱新能源公司的实际损失为圣明节能公司逾期支付价款所造成的资金占用损失，合同中约定的违约金标准为总价款的日千分之五，博昱新能源公司按年24%的标准进行主张仍过分高于上述损失，一审法院在圣明节能公司已经对此提出异议的情况下，未予适当减少，违反上述司法解释的规定。考虑到圣明节能公司在验收后即按合同约定支付了60%的价款，且博昱新能源公司在收到该笔价款后至一审诉讼前未向圣明节能公司提出给付剩余货款的主张，根据双方合同履行情况、圣明节能公司的过错程度以及公平原则，本案违约金应参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，即按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%为利率进行计算。因2019年8月20日起，中国人民银行不再公布贷款基准利率，而是授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率。故自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至给付之日止。综上所述，圣明节能公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13171号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初13171号民事判决第三项；三、哈尔滨圣明节能技术有限责任公司于判决生效之日起十日内向成都博昱新能源有限公司支付违约金（以264,512.78元为基数，自2016年11月18日起至2019年8月19日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮50%计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算至实际给付之日止）；四、驳回哈尔滨圣明节能技术有限责任公司的其他上诉请求和成都博昱新能源有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费25,136元，由哈尔滨圣明节能技术有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋彦辉审判员  梁红玉审判员  王晓东二〇二〇年十月二十九日法官助理咸雅芳书记员于文娟