甘肃省张掖市中级人民法院民事判决书（2020）甘07民终932号上诉人（原审被告）：毛某，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。被上诉人（原审原告）：贾某，甘肃省张掖市人，住甘州，公民身份号码：×××。上诉人毛某因与被上诉人贾某提供劳务者受害责任纠纷一案，不服张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人毛某、被上诉人贾某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。毛某上诉理由及请求：原判认定事实不清。根据2019年1月1日住建部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》存在下列情形之一的属于违法分包。(一)承包单位将其承包单位分包给个人的。(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的。张掖市利盛防火门有限公司经理王某电话联系毛某为其联系安装防火门工人,工资技工240元/日,小工150/天,地点在河西学院由高台县市政建筑安装公司承建的实验室楼安装防火门。毛某与贾某以及其他工友与张掖市利盛防火门有限公司才形成雇佣关系。一审判决中没有对具体的地点和承包方取证,只凭一份录音就认定该工程由毛某承包,根据法律规定自然人毛某不具备建筑安装工程承包资质。根据《建筑工程承包法》第三节、第四条、第四小节规定,工程分包不能解除总承包人的任何责任和义务,总承包人应承担连带责任,所以贾某和毛某在给张掖市利盛防火门有限公司干活,张掖市利盛防火门有限公司又分包高台县市政建筑安装公司河西学院实验楼的防火门制作与安装,贾某受伤所产生的费用应由二家公司共同承担。请求：1、撤销张掖市甘州区人民法院（2020）甘0702民初1662号民事判决；2、判决被上诉人全额退还上诉人为其垫付的25684元医疗费；3、请求法院调取证据并由高台县市政建筑安装公司和张掖市利盛防火门有限公司共同承担被上诉人的医疗费以及其他费用共计94495.6元；4、判决张掖市利盛防火门有限公司支付上诉人毛某和其他工友的劳务费共计67200元；5、判决被上诉人贾某支付上诉人毛某为其在医院护理的护理费用7天×45元,合计人民币1015元整。贾某答辩称：我是上诉人找上打工的，也不认识高台的公司，责任就应该由上诉人承担。贾某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿各项损失：医药费15801元、误工费29664.25元、护理费29664.25元、营养费3600元、法医鉴定费3600元、住院期间伙食补助费900元、伤残赔偿金52824.6元、二次医疗费18000元、二次手术期间误工费7526.75元、二次手术期间护理费3099.25元、二次手术期间营养费1200元，共计165880.1元；2.被告承担诉讼费用。一审法院认定的事实，2019年4月，被告毛某雇佣原告贾某为其承包的××区楼门的安装工程提供劳务，双方口头约定日工资150元。4月17日，原告贾某应被告毛某安排，上车去卸载铁皮防火门期间，固定防火门的绳索松开后，车上的五扇防火门随即倾倒，原告未能及时躲避，不慎被防火门压倒砸伤。之后，被告毛某送原告前往甘州区人民医院住院治疗61天，其伤势被诊断为：[右侧]髋臼骨折、[右侧]骶骨骨折、骶髂关节脱位、骨盆骨折、[双侧]耻骨骨折[粉碎性]等。为此，花费医疗费共计33254.95元。原告出院后，又前往甘州区甘浚镇东寺村卫生所治疗，花费医疗费904元。以上共计花费医疗费34158.95元，其中原告贾某支付医疗费8474.95元，被告为原告垫付医疗费17384元，并向原告儿子贾海军支付现金8300元。2019年12月3日，原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所对其损伤程度，伤残等级，损伤治疗终结时限，检查治疗用药合理化程度，误工、营养、护理期限，后续医疗依赖状况、费用进行鉴定。该所于2019年12月29日作出甘仁和司法临医鉴字（2019）第230号司法医学鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人贾某伤势构成一处九级伤残、一处十级伤残；--被鉴定人贾某损伤医疗终结时间根据临床治疗恢复情况确定。--损伤后前6个月内为完全误工损失日；后1个月内为部分误工损失日。--损伤后住院治疗期间内日常生活需他人（2人）完全护理；出院后前2个月内日常生活需他人（1人）完全护理；后1个月内日常生活需他人（1人）部分护理。--伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。--损伤后临床医生对症检查、骨盆多处骨折内固定术、应用抗炎、止痛等支持类药物对症治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。医疗费用按伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计。--损伤遗留征象伴随症状需随诊复查、对症康复治疗及二次住院手术取出内固定器的后续依赖医疗费用预估大约需壹万捌仟元左右。二次住院手术取出骨盆内固定器的后续医疗终结时间预估大约需2个月。前1个月内因治疗和症状的影响，为休息治疗期，可视为完全误工损失日；日常生活需他人（1人）完全护理；后1个月为部分误工损失日；日常生活需他人（1人）部分护理。前1个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复（仅供参考），或者建议被鉴定人根据临床治疗恢复情况，以实际产生的医疗费用核计。为此，原告支付鉴定费3600元。一审法院认为，本案争议的焦点问题有两个，一是原、被告之间是否存在雇佣关系：二是原告诉讼要求被告赔偿各项损失165880.1元有无事实及法律依据。关于第一个焦点问题，即原、被告之间是否存在雇佣关系的问题。本院认为，雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，根据原、被告当庭陈述及原告提交的录音光盘，结合原告受伤住院的事实，可以证实原告受雇于被告。关于原告提交的调查笔录，无被告签字确认，不予确认。被告毛某辩称其没有承包河西学院公寓楼门的安装工程，也未雇佣原告进行相应的劳务。因被告上述抗辩理由，亦未能对其在录音中陈述“我把那们找上了，给我打工来了，一天150元”的事实作出合理解释。故对被告上述抗辩主张均不予采信。关于第二个焦点问题，即原告诉讼要求被告赔偿各项损失165880.1元有无事实及法律依据。公民的生命健康权受法律保护。关于《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自过错承担相应的责任。”原告在从事雇佣工作过程中受伤，被告作为雇主，既未给原告提供安全设备，又未尽到安全保障及管理义务，应承担70%的赔偿责任。原告贾某作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到谨慎义务，其对损伤结果的发生亦有一定过错，应承担30%的责任。庭审中，被告辩称其给原告垫付医疗费25684元，并提交收据、门诊收费票据、收条予以证实，原告质证后，对被告提交的上述证据均无异议，但认为收到被告支付的8300元中的5000元用于支付专家出诊费用，另外3300元用于支付其他费用，但原告未提供证据证实该费用的支出情况，被告亦不认可原告所陈述的该费用支出情况，故被告已支付的25684元（17000元+8300元+183元+6元+195元）属于垫付的费用。关于对原告贾某各项损失的认定：1、医疗费，依据双方提交的医疗费票据认定为34158.95元（32800.95元+70元+76元+76元+76元+124元+76元+76元+124元+76元+76元+124元+183元+6元+195元）；2、误工费，结合鉴定意见书，按照原告主张的2019年甘肃省农林牧渔业工资标准，认定误工费为28778.75元（4427.5元/月×6个月+4427.5元/月×1个月×50%）；3、护理费，结合鉴定意见书，按照原告主张的2019年甘肃省农林牧渔业工资标准及天数，认定护理费为28778.75元（4427.5元/月÷30天×60天×2人+4427.5元/月×2月×1人+4427.5元/月×1月×1人×50%）；4、住院伙食补助费，根据本地消费水平及原告主张的住院天数即60天计算为900元（60天×15元/天）予以支持；5、营养费，结合鉴定意见书，认定营养费为1800元（20元/天×3个月×30天/月）；6、伤残赔偿金，参照原告提交的司法鉴定书，原告一处九级伤残，一处十级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，原告主张按照农村居民人均可支配收入标准计算符合法律规定，故原告的伤残赔偿金应当为36977.22元（8804.10元/年×20年×21%）；7、鉴定费，依据鉴定费发票认定为3600元；对原告主张的二次手术各项费用，因未实际产生，本案不予涉理。原告可待实际产生后另行主张。综上所述，原告的合理损失为134993.67元（34158.95元+28778.75元+28778.75元+900元+1800元+36977.22元+3600元），被告承担70%的赔偿责任，即94495.6元，扣除被告已经支付的25684元，实际还应赔偿68811.6元。故对原告要求被告赔偿各项损失165880.1元的诉讼请求，本院仅支持其合理的部分。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、被告毛某赔偿原告贾某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费各项损失合计134993.67元的70%即94495.6元，扣除被告毛某已经支付的25684元，下剩68811.6元，于本判决生效之日起三十日内付清；2、驳回原告贾某的其他诉讼请求。案件受理费3618元，由原告贾某负担2117元，被告毛某负担1501元。本院二审审理期间，上诉人向法庭提交5张微信图片和5张考勤表，拟证明上诉人是为张掖市利盛防火门有限公司打工的，与被上诉人不存在雇佣关系。贾某质证认为上诉人提交的证据与本案无关，我是上诉人找去干活的。上诉人提交的证据与本案不具有关联性，且系上诉人自己书写，不具有真实性，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人一审时提交的录音光盘和双方当事人在庭审中的陈述，以及被上诉人受伤后上诉人垫付医药费的事实，可以认定上诉人与被上诉人之间形成了雇佣关系。上诉人提交的考勤表和工程量统计表，系上诉人自己书写，上面没有张掖市利盛防火门有限公司公章以及该公司相关人员的签字，不能证明被上诉人与张掖市利盛防火门有限公司有雇佣关系，上诉人所提“毛某与贾某以及其他工友与张掖市利盛防火门有限公司形成雇佣关系”的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人所提“判决被上诉人全额退还上诉人为其垫付的25684元医疗费；由高台县市政建筑安装公司和张掖市利盛防火门有限公司共同承担被上诉人的医疗费以及其他费用共计94495.6元；判决张掖市利盛防火门有限公司支付上诉人毛某和其他工友的劳务费共计67200元；判决被上诉人贾某支付上诉人毛某为其在医院护理的护理费用1015元”的上诉请求，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人在一审时未提出反诉，二审时被上诉人又不同意调解，对该新增上诉请求本院不予审查，上诉人可另案进行起诉。综上所述，毛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由毛某负担。毛某多交纳的二审案件受理费2098元本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 宋力国审判员 岳小芸审判员 任斌文二〇二〇年十月九日书记员 张 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。