河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1782号 上诉人（原审原告）：佟征欣，男，1968年1月14日出生，汉族，现住衡水市安平县。 委托诉讼代理人：白华丽，河北名润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王风炜，河北名润律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地保定市竞秀区五四西路****办公楼。 法定代表人：韩冰，董事长。 委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：柳占军，男，1968年7月8日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：郝亮，河北志安邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘云霞，女，1968年11月16日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：郝亮，河北志安邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳泽源，男，1990年5月28日出生，汉族，现住衡水市桃城区。 委托诉讼代理人：郝亮，河北志安邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈炳普，男，1978年12月10日出生，汉族，现住保定市竞秀区五四西路****办公楼。 委托诉讼代理人：宋仕斌，河北匡合律师事务所律师。 原审被告：衡水昆仑房地产开发有限公司，住，住所地衡水市和平中路**/div> 法定代表人：张刚，董事长。 委托诉讼代理人：肖爱民。 委托诉讼代理人：王福增，河北合明律师事务所律师。 上诉人佟征欣与上诉人河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称“天辰公司”）、上诉人柳占军、被上诉人刘云霞、柳泽源、陈炳普、原审被告衡水昆仑房地产开发有限公司（以下简称“昆仑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佟征欣上诉请求，1、请求依法对一审判决进行改判。在一审判决基础上，再行支付上诉人佟征欣工程款296400元，以及因拖延付款给原告造成的经济损失176190.86元（以21#、22#楼欠付工程款1157247元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%自2016年11月6日计算至2020年5月5日，以后另计算至付清之日止），以上共计472590.86元。事实和理由： 一、一审判决查明认定的部分事实不清，证据不足。 一审法院认为“被告主张的4#外墙2cm厚砂浆找平层项目，系原告与柳占军于2016年11月5日签订的第三份《工程量确认单》中明确的原告未施工，且双方同意核对工程量后予以扣除的项目，原告称该项目属于外墙保温工程已经扣除过，但根据原告提交的第二、三份《工程量确认单》，不能证明该项目包含在外墙保温项目内，但被告主张1.1%的管理费系数，没有依据，原告未对工程量提出异议，故应扣除相应工程款296400元。认定事实错误。 第一，认定4#外墙2cm厚砂浆找平层是否属于外墙保温工程，不应依据《工程量确认单》认定。本案上诉人提交的三份《工程量确认单》均是被上诉人柳占军出具，上诉人当时为了获得关于工程量确定的证据，虽明知确认单有重复扣除的问题，但迫于无奈签字。经过一审法庭调查能够查明，三份《工程量确认单》确有多项重复扣除的内容，所以认定4#外墙2c厚砂浆找平层是否属于外墙保温工程，应综合全案证据及查明的事实认定。 第二，根据上诉人提交的昆仑怡水公馆混凝土外墙外保温结构图1、砌块外墙外保温结构图2，能够证明本案诉争工程的外墙2cm厚砂浆找平层项目属于外墙保温工程的一部分，该工程的施工必须和整体的外墙保温工程同步进行。 第三、一审法庭调查中，被上诉人柳占军举证证明4#楼外墙保温工程承包给胡彦斌，按照30元/平方米结算工程价款。也就是说4#楼整体由上诉人施工，外墙保温由胡彦斌施工，没有提及还有其他人施工，由此可见2cm厚砂浆找平层属于外墙保温工程，由负责外墙保温工程的人施工，不存在其他人施工后应当在上诉人工程款中再次扣除的情况。 第四，被上诉人要求扣除工程款的标准是参照《河北省建筑工程概算定额》，实际市场承包价格低于该定额计算标准。按照第二份《工程量确认单》上诉人未施工外墙保温，要按照32元/平方米扣除上诉人的工程款，而开庭时，被上诉人按照定额标准才主张外墙保温按照30元/平方米，明显不符合常理。 第五、被上诉人主张2cm砂浆找平层按照20元/平方米扣除无事实和法律依据。如认为外墙保温的每道工序是应当拆分认定的，那么应当将2cm砂浆找平层、外墙保温分别进行评估造价后扣除。 二、一审法院适用法律错误。 一审法院对于上诉人主张的利息损失，以上诉人与被上诉人柳占军签订的《扩大劳务施工承包合同》第十二项第三条约定，如因甲方存在资金困难，出现拖欠工程款的情况，乙方可委托第三方调解或采用诉讼方式解决，但乙方承诺不向甲方索取滞纳金、存款贷款利息。进而依据就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，对于上诉人主张的利息损失不予支持，属于明显的法律适用错误。因上诉人与被上诉人签订的《护大劳务施工承包合同》仅是针对怡水公馆4#、5#、地下、地下车库签订的合同21#、22#楼并未作出上述约定，故一审法院对于上诉人主张的利息损失中关于21#、22#楼的利息损失一并不予支持是明显错误的，对于21#、22#楼的利息损失，由于上诉人与被上诉人并未作出约定，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。针对21#、22#楼，被上诉人仅支付1000000元工程款，在2016年11月5日第一张《工程量确认单》签订后，被上诉人再未针对21#、22楼工程给付任何款项，故被上诉人对21#、22#楼工程尚欠1157274元工程款未给付，上诉人要求以21#、22#楼欠付工程款1157247元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率4.35%暂自2016年11月6日计算至2020年5月5日，以后另计至付清之日止，向被上诉人主张利息损失共计176190.86元，于法有据，理应得到人民法院支持。一审法院依据合同约定，对于上诉人主张的利息损失全部不予认定，属于明显的以偏概全。存在明显错误。 且案涉工程发生在被上诉人柳占军与被上诉人刘云霞夫妻关系存续期间，且用于被上诉人柳占军的家庭共同经营，被上诉人柳泽源作为柳占军之子，被上诉人刘云霞作为柳占军之妻，理应对于上述债务承担连带清偿责任。 综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，上诉人请求贵院依法对于一审法院(2018)冀1102民初5533号民事判决书进行改判，改判被上诉人柳占军在支付上诉人2913982.78元基础上，另行支付上诉人关于4#外墙2cm厚砂浆找平层工程款296400元及21#、22#楼欠付工程款所产生的利息损失176190.86元，上述共计472590.86元，被上诉人刘云霞、柳泽源、河北建设集团天辰建筑工程有限公司、陈炳普对于上述债务承担连带清偿责任。 天辰公司辩称，对上诉人佟征欣的主张的工程天辰公司并未参与，应以柳占军的答辩意见为准，其法律后果也应由柳占军承担。 陈炳普辩称，同意上述意见的前提下，陈炳普不承担保证责任。 柳占军辩称，1、一审法院在应支付佟征欣工程款中扣减外墙2CM是正确的。第三份工程量确认单中“4#外墙2cm厚砂浆找平层”与“外墙保温”一词顿号隔开说明两者属于并列关系分别独立；另外该处“外墙保温”一词有手动勾画痕迹，并标注“外墙保温已扣除，此处重复，”说明外墙2cm找平层没有扣除，而且第二份、第三份对账单中“外墙保温”一词并不是外墙保温工程，外墙保温工程是外墙保温工程的一道工序而已。2、21#、22#工程受双方签订《扩大劳务施工承包合同》约束，柳占军一方不应支付利息。担保书记载，怡水公馆4#、5#及车库21#、22#继续施工达成以下协议…甲乙双方必须履行双方签订的劳务合同，甲方需严格按照合同规定拨付给乙方工程款…，说明21#22#工程已纳入双方签订《扩大劳务施工承包合同》约定（拨款进度）拨付给乙方工程款；按照建设单位支付给天辰公司柳占军项目部的付款比例，柳占军项目部按照上述付款比例支付给乙方。柳占军也是按照上手拨付款项后，按进度按比例向佟征欣拨付，柳占军无违约行为，亦不存在支付利息的情况。3、柳占军系天辰公司的职工，其接受公司指派与佟征欣签订劳务合同，其与佟征欣签订合同行为是职务行为，个人经营行为，与其家庭成员无任何关系。另根据合同的相对性，刘云霞、柳泽源亦不承担连带责任。 柳泽源、刘云霞在柳占军发表意见后，未再发表答辩意见。 昆仑公司辩称，本案其他当事人的纠纷与我公司无关，我公司不应当承担责任，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。 天辰公司上诉请求：1、依法改判为上诉人不承担连带清偿责任或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： 一审法院未公平、公正的适用法律，导致错误的认定事实并作出由上诉人承担连带清偿责任的错误判决。 首先，一审判决书中“法院认为”部分，即判决书第九页最后一段。引用了《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条第二款和第三款的规定。并认定昆仑公司与上诉人尚未结算完毕这一客观事实，并就此判决驳回昆合公司在欠付工程款范围内承担连带责任。既然一审法院引用并适用了省高院审理指南的规定，就是认定该指南可以作为裁判准则作为判决的法律法规依据，即该指南应在河北省内公平、公开和公正的适用。依据该条第一款的规定“实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，发包人与承包人就工程款尚未结算的，原则上仍应坚持合同相对性，由与实际施工人有合同关系的前手承包人给付工程款”，而本案中，上诉人是总承包人，上诉人将涉案工程分包给柳占军，柳占军又将涉案工程转包给佟征欣。佟征欣是实际施工人，上诉人与昆仑公司尚未就工程结算完毕，所以，一审法院判决上诉人就涉案工程款承担连带清偿责任错误。 其次，《合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的。不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《合同法》第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清算条款的效力。所以，即使上诉人与柳占军之间签订的合同及柳占军与佟征欣之间签订的合同依法无效，但并不影响合同中结算和工程款给付等条款的效力。依据上诉人与柳占军签订的合同，上诉人已经依据合同约定履行了按进度付款的义务，对此柳占军当庭认可，所以，上诉人的付款义务受上诉人与柳占军签订的合同约束，与佟征欣无关。依据柳占军与佟征欣签订的合同，双方约定“工程款核算及付款方式为：……主体竣工验收合格，建设单位向甲方支付至完成量的85%的工程款后，甲方向乙方支付至乙方完成量的85%;整体工程收工合确后，付款至合同金额的90%；甲方从建设单位工程款结算后，甲方再付5%合同款给乙方，余款作为保修金……”;同时上诉人与昆仑公司尚未就涉案整体工程尚未结算完毕这一事实被法院依法认定，所以柳占军是否对佟征欣承担给付工程款的义务受其双方签订的合同约定调整，与非其合同相对方的上诉人无关。所以，一审法院判决上诉人承担连带给付责任错误。 佟征欣对天辰公司的上诉意见开庭辩称： 本案诉争工程即4#、5#、21#、22#楼及地下车库的劳务作业系柳占军以天辰公司柳占军项目部名义发包给佟征欣，支付工程款时，佟征欣收到的工程款有从柳占军处转来，也有从天辰公司转来，且天辰公司与柳占军之间签订了《怡水公馆内部承包核心条款》，天辰公司与柳占军之间构成非法分包，所以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，佟征欣作为案涉工程的实际施工人，将违法分包人天辰公司作为本案当事人，符合法律规定，同时，借用资质的行为因违反法律强制性规定，不应得到法律保护，天辰公司作为案涉怡水公馆项目的总承包人，应为其违反法律规定的违法分包行为承担法律责任，故天辰公司应当在本案中与柳占军就工程款的支付承担连带清偿责任。 天辰公司基于《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》要求判决其不承担连带清偿责任，依据错误。一审判决其承担责任的法律依据并非上述指南，且该指南不适用于天辰公司。首先，根据佟征欣收到工程款的交易记录，能够说明天辰公司对柳占军以项目部名义与佟征欣签订合同是明知的，其是违法分包人，同时也是佟征欣的前手承包人。其次，天辰公司主张工程款未结算，所以不承担清偿责任，无事实和法律依据。天辰公司与昆仑公司是否真正结算完毕，佟征欣不知情，而按照合同约定及本案诉争工程的竣工验收情况，最晚竣工验收的楼体在于2020年4月便已满足竣工验收合格后满三年的付款条件，所以天辰公司该项主张不能成立。 综上，天辰公司上诉理由不能成立，应维持一审判决天辰公司承担连带责任的判项。 柳占军、柳泽源、刘云霞辩称，天辰公司应对佟征欣剩余工程款负有连带支务，天辰公司仍有部分工程款未向柳占军完成给付。柳泽源、刘云霞不承担任何责任。 陈炳普没有发表意见。 昆仑公司同前述答辩意见。 柳占军上诉请求，1、请求改判上诉人向被上诉人支付工程款2792562.78元。2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定“2017年1月25日被上诉人实收上诉人工程款1078580元”是错误的。上诉人支付的120万工程款，是以现金和转账的方式给付的，上诉人持有被上诉人出具收条且记载数额明确，具有优势证据地位，被上诉人对其主张负有举证责任，被上诉人未能举证推翻其签字认可收到120万”收条有误，故应认定被上诉人实收上诉人工程款120万元。 佟征欣答辩称，“2017年1月25日佟征欣实收柳占军工程款1078580元”认定事实正确，证据确实充分。柳占军称其持有佟征欣出具的120万元收条，且120万元款项以现金和转账方式给付，与事实不符，实际情况为：双方在签署《工程量确认单》后，因工人上访索要工资，约定柳占军向工人支付120万元工资，其中三笔向工人支付的工资，因支付错误被退款，由佟征欣分三笔向工人张东成补发102600元，向李英杰补发13470元，向高俊华补发5350元（收款账户名为宋延浩），合计121420元。所以佟征欣认可了柳占军实际支付了1078580元。实际上仅支付工人878580元，柳占军提供给佟征欣的工人工资表系100万元。 天辰建筑、陈炳普答辩称，对柳占军上诉没有意见。 昆仑房地产同前述答辩意见。 佟征欣向一审法院提出诉讼请求：1．要求被告立即支付拖欠的工程款3668920元，及因被告迟延付款给原告造成的经济损失，以3668920元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率0.0435计算，自2016年12月6日开始直至欠款及经济损失付清之日止；2．诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年8月1日，原告与被告下属的天辰公司怡水公馆柳占军项目部签订了《扩大劳务施工承包合同》，约定由原告为衡水怡水公馆4、5号楼及地下车库工程中提供劳务，提供施工用板材、模板、木方等。2016年11月5日，经原告与被告柳占军对账，双方签署《工程量确认单》确认：怡水公馆21、22号商业工程欠款1157247元，4、5号楼及地下车库工程欠款6270253元，合计欠款7427500元。此后被告付款1078580元。被告柳占军与被告刘云霞系夫妻关系、与被告柳泽源系父子关系，且该债务发生在柳占军与刘云霞夫妻关系存续期间，该项目系柳占军、刘云霞、柳泽源家庭共同经营，故应由刘云霞、柳占军、柳泽源承担连带清偿责任。因该工程系被告衡水昆仑房地产开发有限公司对被告进行发包，故昆仑房地产公司应在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。另2016年3月21日，原告与被告柳占军、陈炳普签署《担保书》一份，陈炳普自愿为柳占军应付原告工程款承担连带担保责任，故陈炳普应就欠款承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，请准予如上所请。 被告天辰公司辩称，首先依据合同的相对性，其次天辰公司与建设单位就怡水公馆工程尚未进行结算，再次天辰公司已经依照合同约定以及建设单位付款情况，基本对柳占军付清工程款。综上所述，我公司并不应作为本案的被告，且不应对原告承担付款责任。 被告昆仑公司辩称，1．我公司是与法人主体资格的天辰公司签订合同，且我公司应向天辰公司支付的工程进度款已经全部付清，目前只剩部分质保金，按照天辰公司的约定，剩余的部分质保金是分若干年支付，现在不符合支付质保金的条件，也未到支付质保金的期限，事实上我公司可能已经超额支付了部分款项，具体超过多少，是另一个与天辰公司核算的更为复杂的法律关系；2．合同具有相对性，我公司仅和天辰公司签订合同，而没有与原告签订任何合同，也与原告并不认识，所以原告无权起诉我公司，我公司更不应承担任何付款责任。 被告柳占军、刘云霞、柳泽源辩称，1．根据《扩大劳务施工承包合同》六、工程款核算及付款方式的约定，乙方工程完工双方办理结算手续，整体工程竣工合格后，付款至合同额的90%，甲方从建设单位工程款结算后，甲方再付5%合同款给乙方，从我方及天辰公司已支付原告的工程款已达90%以上，现昆仑公司未与我方及天辰公司结算，故至今原告没有诉权索要剩余10%的工程款；2．原告在涉案工程竣工后仍拒不提供材料发票（木方子、模板等进料发票）、周转工具发票（扣件、架管、施工电梯、塔吊、地泵、地泵等租赁发票据《扩大劳务施工承包合同》二、合同综合单价的约定：“合同价款中不含税金，但乙方需向甲方提供部分材料、周转工具发票”，无法达到工程款支付条件，我方有权行使同时履行抗辩权；3．原告拒不与我方对争议的工程量对账核算，即双方对工程款仍有争议，无法达到支付条件，即原告主张的工程款利息计算日无法确定；鉴于被告不存在任何违约行为，被告主张的经济损失236252元无事实和法律依据；4．原告主张的工程款总数有误，被告方已超付，原告应当向我方返还工程款；5．刘云霞、柳泽源与本案没有关联性，故不承担责任。 被告陈炳普辩称，根据扩大劳务施工合同，柳占军支付工程款达到90%以上，所以原告没有诉权索要剩余10%的权利，柳占军从建设单位工程款结算后，甲方再付5%合同款给乙方，也就是给原告，现在结算尚未完成，综上，原告没有索要剩余10%工程款的权利，我也不承担连带责任。 一审法院经审理查明：2014年5月16日，天辰公司作为甲方与柳占军作为乙方签订了《怡水公馆内部承包核心条款》，约定柳占军作业队负责天辰公司承揽的怡水公馆4、5、8、9、10、21、22号楼的具体施工。2014年8月1日，原告佟征欣作为乙方与被告柳占军作为甲方签订了《扩大劳务施工承包合同》，约定由原告为衡水怡水公馆4#楼、5#楼及地下车库工程提供劳务，承包方式为扩大劳务承包：甲方提供工程主要材料；乙方组织相应管理人员、提供建制劳务队伍包人工、包临建、包脚手架等周转工具、包模板木方、包辅材、包所有机械设备、工具用具。合同价款采用固定单价合同方式确定，合同价款中不含税金，乙方需向甲方提供部分材料、周转工具发票。工程款核算及付款方式为：首次付款进度节点为6层主体封顶，乙方达到形象进度节点，甲方支付乙方已完成工程费用的75%；主体工程竣工验收合格，建设单位向甲方支付至完成量的85%的工程款后，甲方向乙方支付至乙方完成量的85%；整体工程竣工合格后，付款至合同金额的90%；甲方从建设单位工程款结算后，甲方再付5%合同款给乙方，余款作为保修金，竣工验收合格后一年付款至98%，两年后保修期结束款结清。任何情况下甲方向乙方所有付款比例均不超过甲方从建设单位获得的工程款占总合同的比例。2016年3月21日，原告佟征欣作为乙方与被告柳占军作为甲方、被告陈炳普作为丙方签订了《担保书》，约定丙方作为保证方对怡水公馆4#、5#楼及车库、21#、22#楼工程承担连带责任，甲方需严格按照合同规定拨付给乙方工程款（含5%的保修金，其中保修金的支付执行合同），如甲方不履行合同，将由丙方直接支付给乙方剩余全部工程款及保修金。2016年11月5日原告佟征欣与被告柳占军签订了关于怡水公馆21#、22#商业的《工程量确认单》，载明总建筑面积为7851.72平方米，合同单价为280元/平方米，合同总价款2198481.6元，已拨款1000000元，余款1198481.6元。增项为21#、22#商业地下室基础回填土总计62355元，双方约定回填土费用双方各一半（回填土总计124710元）；减项为22#商业抹灰量3454平方米×15元/平方米=51810元；21#、22#楼顶防水保护层2959平方米×7.5元/平方米=22192元；21#、22#楼地面3945平方米×7.5元/平方米=29578元。双方另约定，以上工程量为2016年11月之前的工程量，如有剩余未完成图纸中工程量从上述余款中扣除，剩余工程款1157247元。同日原告佟征欣与被告柳占军签订了关于4#、5#楼及地下车库的《工程量确认单》，载明4#建筑面积18155.03平方米×425元=7715887元、5#建筑面积18338.16平方米×340元=6234974元、地库、地库建筑面积5716平方米×425元=2429495元；总建筑面积42209.65平方米，合计金额16380357元，已拨付工程款9640000元，余款6740357元。增项：4#楼砂浆垫层13382平方米×7.5元/平方米=100365元、5#楼屋面683平方米×18元/平方米=12794元、5#楼室外电梯租赁费30000元、5#楼抹灰648平方米×14元/平方米=9072元、给甲方公司出工4670元。减项：4#楼外墙保温13570平方米×32元/平方米=434240元、地下车库回填土1552平方米×15元/平方米=23280元、地下车库地面5586平方米×15元/平方米=83790元、地下屋面5713平方米×15元/平方米=85695元。双方另约定，以上工程量为2016年11月之前的工程量，如有剩余未完成图纸中工程量从上述余款中扣除。剩余工程款6270253元。2016年11月5日，原告佟征欣与被告柳占军另签订了关于怡水公馆4#、5#楼及地下车库的《工程量确认单》，载明图纸、规范中应施工而未施工的部分有：4#、5#楼及车库地下室外墙2cm厚砂浆找平层、4#楼外墙2cm厚砂浆找平层、主楼及车库基础垫层上2cm砂浆找平层，以上工程量待预算出量后双方签字确认从余款中扣除。2016年11月5日之后的款项支付情况为：2017年1月25日原告佟征欣向被告柳占军出具收到条，载明“今收到怡水公馆4#、5#车库工程款120万元正”。2018年3月19日被告柳占军代原告支付人工费共计213万元（含隆兴宜居20万元），佟征欣之子佟彦凯在相应证明中签字确认。2018年4月12日被告柳占军给付原告佟征欣奥迪A8车一辆，用于抵顶怡水公馆所欠原告工程款90万元，佟彦凯代佟征欣向被告柳占军出具了收条。原、被告关于涉案工程增项、减项及相应工程款，原告自认同意扣除的项目包括：4#地下室外墙2cm厚砂浆找平层（690.2平方米）、2cm基础垫层找平层（863.17平方米）、主楼周围暗散水（111.24平方米）；5#2cm基础垫层找平层（938.67平方米）、施工洞口（50个）、上料口（25个）；21#首层商业厕所找平层（49平方米）、首层商业厕所防水保护层（49平方米）；22#楼梯踏步（20挂）、进料口砌筑抹灰（7个）、施工洞砌筑抹灰（16个）、首层商业厕所找平层（50平方米）、首层商业厕所防水保护层（50平方米）；地下；地下车库2cm基础垫层找平层59.97平方米）、车库外墙砂浆找平层（234.7平方米）。本案所涉衡水怡水公馆项目的建设单位为昆仑公司，施工单位为天辰公司，天辰公司将怡水公馆项目中4#、5#、8#、9#、1-#、21#、22#分包给柳占军，原告佟征欣于2018年11月13日向本院递交《调取证据申请书》，本院依申请到衡水市城市建设档案馆调取了怡水公馆4#、5#、21#、22#的竣工验收报告，其中4#、5#于2017年3月29日竣工验收，21#、22#于2017年4月25日竣工验收。以上事实有原、被告提交证据及询问笔录、庭审笔录在卷为据。 一审法院认为，2014年8月1日，柳占军与佟征欣签订了《扩大劳务施工承包合同》，双方对该合同均无异议，合同一经签订即对当事人具有法律约束力，佟征欣应当按照合同约定进行施工，柳占军应当按照合同约定的付款节点向原告支付工程款。佟征欣与柳占军于2016年11月5日签订了关于怡水公馆4#、5#、21#、22#及23#（地下（地下车库工程量确认单》三份，载明截至2016年11月5日施工量及增项、减项，并确认尚欠原告工程款共计7427500元，其中4#、5#及地下车库已付工程款9640000元、欠付6270253元，21#、22#已付1000000元、欠付1157247元。另有4#、5#及车库地下室2cm厚砂浆找平层、4#外墙2cm厚砂浆找平层、主楼及车库基础垫层上2cm砂浆找平层未施工，待预算出工程量后在余款中扣除。 关于原、被告争执的未施工部分扣减的问题，对于原告在庭后提交的代理词和是否同意扣除的表格中表明同意扣除的项目及工程量，本院予以认可，被告主张扣除1.1%的管理费，没有依据，故应按照相应项目工程量对应的工程款予以扣除，其中4#地下室外墙2cm厚砂浆找平层13804元、2cm基础垫层找平层6473.775元、主楼周围暗散水6674.4元；5#2cm基础垫层找平层7040.025元、施工洞口10000元、上料口5000元；21#首层商业厕所找平层及防水保护层共计735元；22#楼梯踏步10000元、进料口砌筑抹灰1400元、施工洞砌筑抹灰3200元、首层商业厕所找平层及防水保护层750元；23#（地下（地下车库m基础垫层找平层41699.775元、车库外墙砂浆找平层1760.25元，以上合计108537.225元。被告主张扣除的4#风井抹灰项目，双方对该项目是否扣除并未约定，为确定该项目施工情况本院组织原告与被告柳占军进行了抽查，2020年1月20日经询问，双方均认可抽查样本中只有一处未施工，结合抽查概率，原告已基本完成4#风井抹灰，柳占军主张扣除风井抹灰项目相应的工程款，证据不足，不予支持；5#风井抹灰项目在相关的两份《工程确认单》中并未明确提及，被告主张扣除依据不足，不予支持；被告主张扣除的5#地下室外墙2cm厚砂浆找平层项目，因墙面砂浆找平层属于建筑装饰装修工程所包含的项目，而原告施工的5#不包含房屋装饰装修，对于工程单价亦进行了下调，故该项目的工程款不宜再扣除；被告柳占军主张扣除的4#外墙保温项目、21#屋面防水保护层、首层商业地面垫层、22#内墙抹灰、屋面防水保护层、首层商业地面垫层、23#车库地下回填土、车库混凝土地面、车库屋面防水找平层、车库屋面防水保护层，双方在2016年11月5日相应《工程确认单》中已经扣除过，不应重复扣除；被告主张的4#外墙2cm厚砂浆找平层项目，系原告与柳占军于2016年11月5日签订的第三份《工程量确认单》中明确的原告未施工，且双方同意核对工程量后予以扣除的项目，原告称该项目属于外墙保温工程已扣除过，但根据原告提交的第二、三份《工程量确认单》，不能证明该项目包含在外墙保温项目内，但被告主张1.1%的管理费没有依据，原告未对工程量提出异议，故应扣除相应工程款296400元。综上，原告未施工部分应在余款中扣除的工程款数额为404937.425元。 针对2016年11月5日之后柳占军向原告支付工程款的数额：2017年1月25日，佟征欣向柳占军出具收到条载明收到4#、5#的工程款120万元，原告认可被告向工人支付了1078580元，剩余121420元由原告补发给施工人员，并提交了相应转账记录和工资表，考虑到原、被告施工付款期间存在先出具收条后实际付款的习惯，被告柳占军应当提交证据证明其实际向原告支付了120万元，但被告未能提交相关证据，故实际支付数额应按照1075850元认定；2018年3月19日由佟彦凯代佟征欣签字的《证明》中载明柳代佟征欣支付人工费合计213万元，原告对此无异议，本院予以认定；2018年4月12日佟彦凯代佟征欣向柳占军出具的收条载明“收到奥迪A8一辆，用于抵顶怡水公馆工程款90万元”，原告称其中35万元系抵顶其他项目款项，但未提交相应证据，故应当按照收条载明的内容认定柳占军以该车辆抵顶怡水公馆应向原告支付的工程款90万元。被告柳占军主张地替原告支付的李长路、布连喜的人工费共计11.2万元，以上二人系原告雇用的人员，相应费用应当与原告结算，被告提交的收条无汇款转账凭证佐证，亦无工程量统计确认单，无法证明二人实际完成的工程量及被告实际支付的数额，故本院不予认定。综上，2016年11月5日后柳占军又向原告支付怡水公馆项目工程款4105850元。 被告柳占军主张的保险费用，其提供的保险单载明的被保险人和投保人均为河北建设集团天辰建筑工程有限公司，其中《建筑施工企业雇主责任保险单》中未载明与怡水公馆项目相关，四份《团体人身保险保险单》中载明的项目名称并不仅限于原告本案所诉的怡水公馆4#、5#、21#、22#、23#，与本案相关的保险费用无法核实确定，对此本案不予审涉；被告柳占军主张的原告应提供的发票，双方在合同中虽有约定但并非支付工程款的前提条件，且具体数额需待双方另行核实确定，故本案对此不予审涉。 综上，被告柳占军尚欠原告工程款数额，本院认定为2913982.775元。 关于付款条件是否成就和付款责任承担的问题，天辰公司作为怡水公馆项目的承包方，将部分工程分包给柳占军，柳占军又将4#、5#、21#、22#及地下车库的劳务作业转包给原告佟征欣，佟征欣与柳占军作为个人并不具备相应的资质条件，属于违法分包或转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，天辰公司与柳占军签订的《怡水公馆内部承包核心条款》及佟征欣与柳占军签订的《扩大劳务施工承包合同》均应认定为无效合同，但本案所涉项目均已竣工验收，佟征欣作为实际施工人请求参照合同约定支付工程款，于法有据，应予支持。根据柳占军与原告签订的《扩大劳务施工承包合同》约定的付款方式，整体工程竣工合格后付款至合同额的90%，甲方从建设单位工程款结算后，再付5%给原告，余款作为保修金，竣工验收合格后一年付款至98%，两年后保修期结束尾款结清。本案所涉怡水公馆4#、5#于2017年3月29日竣工验收，21#、22#于2017年4月25日竣工验收，最晚至2020年4月25日主体涉案建筑均已满足竣工验收合格后满三年的付款条件，柳占军应当按照合同约定向原告结清工程款。佟征欣与柳占军在合同中另约定，任何情况下所付款比例不超过从建设单位获得的工程款占总合同的比例，昆仑公司作为怡水公馆项目的建设单位应当与施工承包单位天辰公司进行结算，昆仑公司、天辰公司在庭审中均辩称因工程涉及款项数额大、账目复杂，双方尚未结算完毕，需要较长时间进行核实、对账，但自本案庭审终结之日至今，昆仑公司、天辰公司仍未就怡水公馆项目的工程款核定结算的进度向本院提交相应证据，现怡水公馆项目已竣工验收满三年且实际交付购房者居住，以未结算为由长期拖欠原告应得的工程款，于法不合，因此，柳占军作为《扩大劳务施工承包合同》中约定的负有付款义务的一方，应当向原告支付工程款。原告以涉案项目系被告柳占军与其妻刘云霞、其子柳泽源家庭共同经营为由，要求刘云霞、柳泽源对本案债务承担连带清偿责任，但合同具有相对性，刘云霞、柳泽源未在本案所涉合同中签字，原告亦未提交证据证明涉案工程系柳占军家庭共同经营，故对原告的该主张，本院不予支持。 关于天辰公司是否应当对支付工程款承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，佟征欣作为相应项目的实际施工人，将非法分包人天辰公司列为本案被告，符合法律规定。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，“借用资质”的行为违反法律强制性规定，不受法律保护。被告柳占军以被告天辰公司柳占军项目部的名义与原告佟征欣签订劳务承包合同，虽然天辰公司不认可存在柳占军项目部，但其与柳占军签订了《怡水公馆内部承包核心条款》，且天辰公司系怡水公馆项目的总承包方，被告天辰公司应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任。综上，天辰公司应当对本案工程款的支付承担连带清偿责任。 关于昆仑公司是否应当对未支付的工程款承担责任的问题，《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第31条的规定，如果发包人与承包人已就工程款进行结算或尚未结算，但欠款范围明确，可以确定发包人欠付承包人的工程款数额大于承包人欠付实际死工人的工程款数额，可以直接判决发包人对实际施工人在承包人欠付实际施工人的工程款数额范围内承担连带责任。欠付工程款范围明确是指判决中必须明确发包人承担连带责任的范围和数额，不能简单表述为发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。据此，昆仑公司作为涉案工程的发包方与承包方天辰公司尚未结算完毕，欠款数额亦不明确，原告要求被告昆仑公司在欠付工程款范围内承担连带责任标的不明确，本院对此不予支持。 陈炳普作为担保方于2016年3月21日与柳占军（甲方）、佟征欣（乙方）签署《担保书》，自愿对怡水公馆4#、5#、21#、22#楼工程继续施工及甲乙双方签订的劳务合同工程款拨付（含5%保修金）承担连带责任，并约定，甲乙双方具体的工程款数额（含产生纠纷时需担保时的工程款额度），需由甲乙双方确认后，丙方再承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。根据佟征欣与柳占军签订的合同，柳占军应于涉案工程竣工验收满三年后（即2020年4月）结清全部款项，原告佟征欣于2018年10月23日向本院提起诉讼要求陈炳普承担连带保证责任，柳占军欠付佟征欣的工程款本案亦已确认，原告起诉未超过法定担保期限，故陈炳普应当对本案工程款的支付承担连带保证责任。 关于原告佟征欣主张的逾期付款利息，其与柳占军签订的《扩大劳务施工承包合同》第十二项第3条约定，如因甲方（柳占军）存在资金困难，出现拖欠工程款的情况，乙方（佟征欣）可委托第三方调解或采用诉讼方式解决，但乙方承诺不向甲方索取滞纳金、存款贷款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，故原告主张的逾期付款利息，本院不予支持。 综上所述，被告柳占军应当向原告佟征欣支付工程款共计2913982.78元，天辰公司对上述工程款支付应当承担连带责任，陈炳普承担连带担保责任。原告提出的其他诉讼请求，或依据不足，或于法不合，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十九条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决，1、被告柳占军于本判决生效后十日内向原告佟征欣支付工程款2913982.78元；2、被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司对本判决第一项所述债务承担连带清偿责任；3、被告陈炳普对本判决第一项所述债务承担连带担保责任；4、驳回原告佟征欣的其他诉讼请求。 本院二审除查明一审查明的事实外，另查明，2016年11月5日柳占军与佟征欣分别签订了三份工程量确认单，其中第二份确认单对于4#楼工程量的记载为，“减项：1、4#楼外墙保温13570平方米×32元/平方米=434240元”，第三份工程量确认单对于4#楼工程量的记载为，“图纸、规范中应施工而未施工的部分有：1、4#、5#楼及车库地下室外墙2cm厚砂浆找平层、2、4#楼外墙2cm厚砂浆找平层、外墙保温、3、主楼及车库基础垫层上2cm砂浆找平层，以上工程量待预算出量后双方签字确认从余款中扣除。”4#楼外墙2cm厚砂浆找平层项目，一审扣除相应工程款296400元。佟征欣上诉认为4#楼外墙保温工程已扣减了工程款，外墙2cm厚砂浆找平层属于外墙保温工程的一部分，不应再重复扣减工程款。国家建筑标准设计图集外墙外保温建筑构造载明，“钢筋混凝土墙各种砌体墙需用水泥砂浆找平。” 本院认为，对于双方当事人争议的4#楼外墙2cm厚砂浆找平层是否包括在外墙保温工程中，应否扣除工程款296400元问题。根据本案查明的事实，4#楼工程建筑面积18155.03平方米，每平方米单价为425元，双方约定的是固定价结算工程价款。双方当事人签订的《扩大劳务施工承包合同》第三条工程承包范围1.4约定，“混凝土工程：基础、主体（含二次结构）、装修工程各阶段：混凝土的场内运输、自拌混凝土的现场搅拌、混凝土的浇筑振捣、找平、压实，混凝土的养护，后浇带、施工缝等部位混凝土接茬部分清理剔凿。”1.8约定，“装饰装修工程：设计图纸和甲方与建设单位承包合同所包含的全部土建装饰装修工程，但不包含：门窗工程、幕墙工程、室内外涂料工程、卫生间防水层。包括（但不限于）室内外抹灰、贴砖、室内外保温、顶棚抹灰。”上述约定表明混凝土工程包括基础、主体、装修工程阶段均约定了找平的工程项目内容，外墙保温属于装修工程的内容，对于本案双方争议的没有施工的找平层工程内容属于哪个阶段，工程量确认量没有说明，从双方当事人诉讼中的陈述看，双方当事人争议的找平层工程应属于装修工程阶段即外墙保温施工阶段，由于工程量确认单载明外墙保温已经扣除了工程款，国家建筑标准设计图集外墙外保温建筑构造载明，“钢筋混凝土墙各种砌体墙需用水泥砂浆找平”，柳占军没有提供证据证明，外墙保温工程施工过程中是否进行了2cm厚砂浆找平层的施工，没有进行该项施工是否涉及施工工艺进行了变化，是否影响了整个工程质量，外墙保温施工由上诉人佟征欣施工是否也可采取同样的结算方法，鉴于双方约定的是固定价结算工程价款，工程承包范围是对整体工程项目的约定，柳占军主张另行扣除所谓的外墙2cm厚砂浆找平层工程款的事实依据不足，本院不予支持。一审判决认定事实有误，应予纠正。 对于上诉人佟征欣主张的应支付拖欠21#、22#楼工程款的利息损失问题，由于21#、22#楼工程是在4#、5#楼工程的基础上另行追加的工程项目，虽没未再签订合同，但双方当事人应遵循诚实信用原则，继续参照4#、5#楼的合同履行，故上诉人佟征欣的该项主张本院不予支持。关于上诉人佟征欣主张的被上诉人刘云霞、柳泽源应对本案债务承担连带清偿责任问题，上诉人没有提供事实依据，其主张不能支持。 对于上诉人天辰公司主张不应承担本案责任问题。天辰公司作为总承包人，无论其与柳占军是借用施工资质关系，还是分包关系，其依法均应承担本案责任，其上诉理由不能成立，本院不予支持。对于上诉人柳占军是否已实际支付120万元工程款问题。一审法院对该事实认定事实清楚，本院予以维持，柳占军的上诉主张本院不予支持。 综上所述，上诉人佟征欣的部分上诉请求成立，予以支持。上诉人天辰公司、柳占军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、驳回河北建设集团天辰建筑工程有限公司、柳占军的上诉，维持河北省衡水市桃城区人民法院（2018）冀1102民初5533号民事判决； 二、上诉人柳占军于本判决生效后十日内向上诉人佟征欣支付工程款296400元，河北建设集团天辰建筑工程有限公司、陈炳普承担连带清偿责任。 一审案件受理费、保全费按一审判决执行；二审案件受理费41229元，由佟征欣负担3128元，柳占军、河北建设集团天辰建筑工程有限公司、陈炳普共同负担5261元，柳占军负担2728元，河北建设集团天辰建筑工程有限公司负担30112元。 如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  倪庆华 审判员  李成立 审判员  李守文 二〇二〇年十月十五日 书记员  王聪颖 ——