江苏省淮安经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0891民初4629号 原告：陆华，男，汉族，1962年6月15日生，住淮安市淮海购物广场**。 委托诉讼代理人：徐长桂，江苏司北律师事务所律师。 被告：江苏自力建设集团有限公司，统一社会信用代码913201157986207774，住所地南京市江宁区科学园兴民南路**。 法定代表人：陶娟娟，该公司董事长。 被告：淮安开发控股有限公司，统一社会信用代码9132080077377346XE，，住所地淮安经济技术开发区富誉路** 法定代表人：徐铁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王映峰，江苏六仁律师事务所律师。 被告：冷凯，男，汉族，1972年6月14日生，住滨海县。 委托诉讼代理人：杨小飞，江苏澹泊律师事务所律师。 第三人：滨海县凯盛工程开发有限公司，，住所地滨海县大套乡大套小街 法定代表人：冷凯，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨小飞，江苏澹泊律师事务所律师。 原告陆华与被告江苏自力建设集团有限公司（以下简称自力公司）、淮安开发控股有限公司（以下简称开发公司）、冷凯建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行审理。审理中，被告冷凯向本院申请将冷凯变更为滨海县凯盛工程开发有限公司（以下简称凯盛公司）为被告，本院准许凯盛公司作为第三人参加诉讼。原告委托诉讼代理人徐长桂，被告开发公司委托诉讼代理人王映峰，被告冷凯及第三人凯盛公司委托诉讼代理人杨小飞到庭参加诉讼。被告自力公司经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告陆华向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告冷凯和自力公司支付工程款23917247.29元及利息8097100.59元（暂计算至2019年1月8日），并承担自2019年1月9日起至判决生效之日止按人民银行同期贷款基准利率150%计算的利息；2、被告开发公司在欠付自力公司工程款范围内承担付款责任；3、诉讼费用由被告承担。审理中，原告将请求支付工程款数额变更为：1、被告支付工程款项12291784.02元(已扣欠付工程款对应税金380158.27元)；2、被告支付工程款利息11035510.36元(暂计算至2020.8.8)；3、2020年8月9日起按欠付工程款数额月1%支付利息至实际付清之日止。事实与理由：2012年5月16日，开发公司与自力公司签订建设工程施工合同，约定由自力公司施工建设淮安市开发区张码花园安置小区五期工程，后自力公司将工程转包给被告冷凯施工，冷凯又将其中6、10、12－17、22号楼（以上为多层）、商业楼8、9、14、15、22号楼和高层7、11、18、19、20、21号楼转包给原告实际施工。双方合同约定的付款方式为：以总承包单位与开发区所签订协议中付款方式为准，扣除管理费后七天内给付。合同签订后，原告依约定进行施工，案涉工程于2014年8月8日竣工验收合格并交付投入使用。2016年1月29日案涉工程完成造价审定。原告实际施工的工程为多层共九幢，工程审定价(土建及水电)为34601841.90元；商业五幢，工程审定价(土建及水电)为1683570.49元；高层六幢，工程审定价(土建及水电)为54360316.5元；签证变更增加的工程款为2725560.20元，合计93759705.72元。按合同约定，工程价款支付的时间及数额为：高层部分竣工验收合格之日起第十三个月付至审计价的80%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格之日起第二十五个月付审计价15%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息。多层部分：竣工验收合格之日起第十三个月付至审计价的70%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格之日起第二十五个月付审计价25%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息。工程结算价款的5%为质保金，竣工期满一年付2%，竣工期满二年付1%，竣工期满三年付1%，满五年付清。因被告未按合同约定足额支付工程款，原告特此具状提起诉讼，请求判如所请，并由被告承担本案的诉讼费用。 被告自力公司未到庭，也未予答辩。 被告开发公司辩称，我公司与原告不存在合同关系，根据合同相对性，原告无权要求我公司承担付款责任。原告与冷凯有直接合同关系，且已支付部分工程款，能够证明冷凯负有付款义务，原告应向其主张。若法院认定我公司需向原告支付工程款，我公司仅应在欠付自力公司款项内支付，且自力公司须开具发票。我公司尚欠23979248.35元没有支付，已被原告申请保全。涉案安置小区于2011年开工，2014年竣工验收，2016年完成审计，审定总价为133487411.05元，施工方应承担审计费930912.36元。合同约定，还应支付工程总价6%综合协调管理费，应付工程款为审计价×1.06－施工单位应承担审计费即140565743.35元。目前开发公司已付款113730230元，开发区法院于2017年7月执行扣划232421元，淮安市中级人民法院于2018年2月执行扣划2623844元，开发公司尚欠23979248.35元未支付。施工单位已开票133537456.18元，已批未付金额为16950961.18元，未开票金额为7028287.17元。原告不存在利息损失，即使存在，开发公司也不应承担利息。合同约定，自力公司开票后才可支付工程款，且经层层审批，最终由财政部门付款，没有审批，开发公司无钱支付。自力公司在报审时，没有申请结算利息，也没有要求纳入审计。开发公司的工程款被法院保全，开发公司无法支付。恳请法院驳回原告对开发公司的诉请。 被告冷凯辩称，原告所诉主体错误，应将被告冷凯变更为凯盛公司，因原告和凯盛公司于2012年1月1日对原施工合同发表声明，声明冷凯变更为凯盛公司，原告陆华予以签字认可。2018年10月20日，原告和凯盛公司的工程最终结算书，再次印证是由凯盛公司将工程发包给原告，并进行结算，总工程款为93116115.89元。截止到2019年5月14日双方进行对账，已经支付77202588.59元，仍有部分账目双方还在对账确认中。对于原告诉请的利息，请求法院根据双方签订的合同，按约定及付款时间由法院裁决。 第三人凯盛公司同意被告冷凯的意见。 当事人围绕诉讼主张，向本院提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证，结合当事人陈述，本院确认如下事实： 淮安张码花园安置小区五期工程，由开发公司投资并于2011年12月16日开工建设。2012年5月16日，开发公司与自力公司签订《建设工程施工合同》，约定开发公司将淮安张码花园安置小区五期及附属配套工程（BT）发包给自力公司承包建设；开工时间为2011年12月28日，竣工时间为2013年1月31日，合同总价为14067.058341万元。其中小高层部分7095.140547万元，房屋单体工程6216.528818万元、附属工程（暂估价）477万元、综合协调管理费401.611729万元；多层部分6971.917794万元，房屋单体工程5764.280938万元、附属工程（暂估价）813万元、综合协调管理费394.636856万元。工程款支付：小高层部分工程竣工交付付至合同价50%（基础完成付合同价10%、主体完成一半付合同价5%、主体封顶付合同价5%，房屋单体竣工验收合格付合同价10%，室外配套完成付合同价10%，竣工验收付合同价10%）；竣工验收合格交付之日起第十三个月付至审计价的80%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格交付之日起第二十五个月付审计价15%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息。多层部分竣工交付付至合同价40%（基础完成付合同价5%、主体封顶付合同价5%，单体竣工验收合格、室外配套验收合格交付付合同价30%）；竣工验收合格交付之日起第十三个月付至审计价的70%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计一年息；竣工验收合格交付之日起第二十五个月付审计价25%，并按人民银行同期一年贷款基准利率计二年息；工程结算价5%为质保金，质保期满30日内无息退还。竣工期满一年付最终工程总价2%，竣工期满二年付最终工程总价的1%，竣工期满三年付最终工程总价的1%，竣工期满五年付最终工程总价的1%。如送审总价超过审定总价5%未到10%时，超出部分审计费由承包人承担；本工程不得非法分包、转包。合同还约定了其他条款。 2012年2月8日，自力公司与冷凯签订《建筑工程挂靠协议》，约定自力公司同意冷凯挂靠自力公司进行淮安市境内所有建筑工程的经营，冷凯挂靠期间以自力公司项目部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行承揽，挂靠时间自2012年2月1日至2015年2月1日。 另查，冷凯（甲方）于2011年12月28日以自力公司名义与原告陆华（乙方）签订《合同书》，约定甲方将上述工程中9幢多层、6幢高层的土建、水电安装、门窗、防水、油漆、涂料等发包给乙方施工；承包价格以总合同审计价下浮，其中12－17、19－22号楼下浮3%为公司管理费，7、11、18下浮2.5%，6、10号楼下浮1.5%；税金由乙方负责；付款依据总承包与建设方所签订的协议中付款方式为准，扣除上交管理费，在业主支付工程款7天内支付给乙方，乙方付款时需向公司提供发票；工程结束后，建设方按合同所结算的银行利息应全部结算给原告；除双方约定条款外，其他条款均按自力公司与建设方所签订大合同条款执行。该合同甲方处由冷凯签名，未盖有自力公司印章。 以上合同签订后，原告依约进场施工并完成了约定的涉案工程项目。2014年8月8日，涉案安置小区五期相关工程，由建设、设计、监理、施工等单位办理了工程竣工验收证明书，并由相关人员签名并加盖公章。2016年1月25日，相关工程造价咨询机构对上述安置小区工程及配套附属工程进行了审计，送审造价为169287571.47元，审定造价为133487411.05元。在工程结算核定单上分别由建设、施工及工程造价咨询部门相关人员签名并盖章。 2018年12月20日，原告与冷凯签订《工程最终决算书》内容为：关于凯盛公司与陆华就张码安置小区五期工程施工合同，双方经过决算，陆华承包上述工程最终决算工程款为93116115.89元，按合同约定应交凯盛公司管理费2481330.75元，凯盛公司已经支付陆华工程款为：陆华已签字65811190元，陆华委托代转武建海卡1409000元，委托陈清永代付3763000元（待三方对帐）及代付纪开犁帐。陆华应承担前期分摊费用（待核对）及总承包管理人员分摊费用，尚欠陆华工程款双方按实结算。该结欠工程款不包括应交各项税款、外经证费用及项目材料发票尚未结算和交接。陆华应交税款、外经证费用并提供发票。建设方支付工程款利息按双方实际造价比例分配。未尽事宜按施工合同条款协商履行，陆华外欠款在开发公司被法院执行款项按实扣除。该决算书由陆华及冷凯签名并加盖了凯盛公司的公章。 2017年11月27日，原告诉至本院，提出上述诉讼请求。 审理中，原告与被告冷凯、凯盛公司进行对账：1.被告陈述，最终结算的总工程款93116115.89万元，管理费2481330.75元，2018年12月20日双方确认已付65811190元，原告表示无异议；2.被告陈述2018年12月20日双方确认已付款，委托冷凯代付转武建海卡1409000元。原告表示认可该金额，可从工程款中扣除，代付武建海2014年发生115.4万元，2015年发生4.5万元，其他由陈清永代付21万元；3.委托冷凯还原告向茆柱通借款2540000元，原告表示认可该金额，可从工程款中扣除，该笔款项2019年5月支付；4、被告陈述原告应承担材料发票税金支出1050000元、履约保证金利息25万元，三大员工资20万元，公共设施费用13万元，二次验收费2万元，高层前期支出费186000元，前期便道场地费用12万元，合计1956000元。原告表示，同意承担材料发票税金支出1050000元，从2019年应付款中扣除；认可履约保证金利息25万元，从2014年应付工程款中扣除；认可三大员工资20万元，从2014年、2015年应付工程款中各扣除10万元；认可公共设施费用13万元，从2014年应付工程款中扣除；认可二次验收费2万元，从2013年应付工程款中扣除；认可高层前期支出费186000元，从2012年应付工程款中扣除；认可前期便道场地费用12万元，从2012年应付工程款中扣除；5、被告陈述原告应承担混凝土2023844元，原告表示认可承担混凝土1423844元，法院从开发控股账户扣划了2623844元，该混凝土由冷凯和陆华共同使用欠下，经双方核算，冷凯承担其中60万元，2023844元由陆华承担，经陆华与淮安中院核算，淮安中院认可多扣60万元，已退回开发控股账户，实际混凝土款应是2023844元，陆华实际承担1423844元；6、被告陈述原告应当承担钢筋款61223.84元，原告表示认可承担的钢筋款61223.84元，从2012年应付工程款中扣除；7、被告陈述原告委托冷凯付款至陈清永代付款3763000元。原告表示不认可该数字，经过陆华与陈清永核对，陈清永代付款为2847117元，其中有1.2万元是陈清永还的个人的账，陈清永实际代付为2835117元。含陈清永代付武建海款21万元（冷凯2014年代付115.4万元，2015年代付4.5万元，该两笔都是冷凯代付的），另由陈清永经手代付纪开犁10万元、30万元共计40万元（2015年发生）。综上陈清永代付金额为2835117元+40万元=3235117元。委托付款是有条件的，不符合付款条件的我方不确认；8.被告陈述原告还应承担税费、企业所得税、营业税及其他附加的小税种5231739元，原告已缴纳297286.32元，还有844672.37元，还应承担税费4089780.31元，该款应从应付工程款中扣除。截止目前我方应付原告工程款为93116115.89元-77564257.84元-4089780.31元-2481330.75元=8980746.99元。原告表示关于税金原告承担工程款开票税金，企业所得税等其他小税种与原告无关。原告已经缴纳了297286.32元（2012年原告已付），还有844672.37元（2016年原告已付），已收工程款我方应承担税金2878426.70元-已付297286.32元-已付844672.37元=1736468.01元（还应付），被告未付的工程款税金380158.27元，上述两笔税金同意从工程款中扣除。关于企业所得税与原告无关，关于被告主张的外经证费，被告没有提供任何证据，我方不认可。 另外，本院对陈清永进行调查，陈清永认可陆华于2015年1月1日出具的“委托书”、2019年5月22日“情况说明”及“支付陈清永手代付淮安安置小区五期陆华组明细账”中的签字，陈述是其本人签字。陈清永陈述3763000元由冷凯支付，其根据陆华的委托向相关人员支付材料款和工人工资。原告及被告冷凯对调查笔录无异议。庭审中，陈清永作为证人出庭，其称冷凯妻子张春燕共向其转账3763000元，全部支出陆华组的材料费、工人工资。其中包括付给武建海21万元。原告表示对证人证言涉及到与陆华对账的金额无异议。被告冷凯表示陈清永的收款应视为陆华的收款，至于陈清永和陆华对账差额，属于其内部委托纠纷，与冷凯无关。 根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点：1.原告主张的被告欠款本金如何认定；2、原告主张的利息能否支持。 本院认为，被告冷凯挂靠自力公司承接案涉工程，又将涉案工程转包给无相应资质的原告陆华个人承包施工，以上行为违反了有关法律规定。原告与被告冷凯所签订的《合同书》无效。因涉案工程已经竣工验收合格，当事人可依约定进行结算。 关于原告主张的欠款本金的认定，2018年12月20日，原告与被告冷凯及凯盛公司进行决算，原告承包工程总工程款93116115.89元，应承担管理费2481330.75元，原告应得工程款90634785.14元，双方确认已付工程款65811190元。被告冷凯主张代付转武建海1409000元，主张代原告陆华向茆柱通还借款2540000元，主张原告应承担的材料发票税金支出1050000元、履约保证金利息25万元，三大员工资20万元，公共设施费用13万元，二次验收费2万元，高层前期支出费186000元，前期便道场地费用12万元，主张原告应承担钢筋款61223.84元，原告对被告上述主张表示认可，同意从工程款中扣除。 原被告有争议部分款项，被告冷凯主张原告应承担混凝土2023844元，根据被告提交的砼款分配声明，冷凯承担金额60万元，淮安市中级人民法院从开发公司划扣2623844元，原告称淮安市中级人民法院多划扣60万元，开发公司称已收到60万元退款，原告应承担混凝土1423844元，应从工程款中扣除。被告冷凯主张原告委托付款至陈清永款项3763000元，被告提供了原告陆华委托书、陈清永情况说明、代付明细，原告认可陈清永代付3235117元，经陈清永到庭陈述，其已收到冷凯支付的3763000元，并全部支付陆华组的支出，在该3763000元款项中，包含付给武建海21万元，该款项已包含在被告冷凯主张代付转武建海1409000元款项，本院认定还应从工程款中扣除3553000元。被告冷凯主张原告应承担税费、企业所得说、营业税及其他附加的小税种5231739元，根据原告与冷凯签订的《合同书》，在承包价格中约定税金由原告承担，本院认为应指税费，不应包含企业所得说、营业税等，被告该主张不能成立，原告已缴纳税金1141958.69元，原告已收款部分还应支付税金1736468.01元，被告未付工程款部分税金380158.27元，原告表示同意从工程款中扣除，本院予以确认。 综上，被告冷凯尚欠原告工程款本金为：93116115.89元-2481330.75元-65811190元-1409000元-2540000元-1956000元-1423844元-61223.84元-3553000元-1736468.01元-380158.27元＝11763901.02元。故被告冷凯应向原告支付尚欠工程款11763901.02元。 关于原告主张被告自力公司及开发公司承担付款责任，自力公司与被告冷凯签订《建筑工程挂靠协议》，冷凯挂靠自力公司资质承包涉案工程，违反了有关法律规定，被告自力公司依法应对被告冷凯所欠款项承担连带责任。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告开发公司与自力公司尚有工程款未结清，故开发公司应在欠付自力公司工程款范围内向原告承担给付责任。 关于原告主张利息，本院认为原告主张被告承担利息的基数、时间节点及利率标准，依据不足，应承担举证不利的后果。原告与被告冷凯于2018年12月20日签订《工程最终决算书》，未对利息进行确认。被告未按约支付工程款，依法应当承担相应利息。合同约定竣工期满五年付最终工程总价的1%，涉案工程2014年8月8日竣工验收合格，故剩余1%质保金（93116115.89元×1%＝931161.1589元）应于2019年8月7日付清。故被告应承担利息：以10832739.8611元为基数，自2017年11月27日至2019年8月7日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算；以11763901.02元为基数，自2019年8月8日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算；以11763901.02元为基数，自2019年8月21日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告冷凯于本判决生效后十五日内，向原告陆华支付所欠工程款11763901.02元及利息（以10832739.8611元为基数，自2017年11月27日至2019年8月7日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算；以11763901.02元为基数，自2019年8月8日至2019年8月20日，按中国人民银行同期同档贷款利率计算；以11763901.02元为基数，自2019年8月21日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、被告江苏自力建设集团有限公司对冷凯的上述欠款，向原告陆华承担连带给付责任； 三、淮安开发控股有限公司在欠付江苏自力建设集团有限公司工程款范围内，对原告陆华承担给付责任； 四、驳回原告陆华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费216800元，保全费5000元，合计221800元，由被告冷凯、江苏自力建设集团有限公司负担97383元，原告负担124417元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（收款人：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行淮安清江浦支行，账号：62×××83）。 审 判 长  陈建淮 人民陪审员  宋文权 人民陪审员  尹 红 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  徐 力 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。