湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘11刑终450号原公诉机关：湖南省蓝山县人民检察院。上诉人（原审被告人）：谭某甲，外号“小平古”，男，汉族，1963年1月15日出生于湖南省蓝山县，高中文化，无业。因犯容留他人吸毒罪于2015年6月18日，被蓝山县人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月29日被蓝山县公安局刑事拘留，2019年12月10日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现羁押于蓝山县看守所。上诉人（原审被告人）：雷某甲，外号“宝姐”、“大宝”，女，1990年6月9日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年12月6日被蓝山县公安局刑事拘留，2019年12月20日经蓝山县人民检察院批准逮捕，同日由蓝山县公安局执行逮捕。现羁押于永州市看守所。湖南省蓝山县人民法院审理湖南省蓝山县人民检察院指控原审被告人谭某甲、雷某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○二○年七月七日作出（2020）湘1127刑初90号刑事判决。原审被告人谭某甲、雷某甲不服，分别于2020年7月20日、18日向本院提起上诉。蓝山县人民法院于2020年9月3日移送案卷及上诉材料，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谭某甲、雷某甲，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。蓝山县人民法院认定，1.2019年11月8日晚上，吸毒人员廖某甲通过微信联系被告人雷某甲让其帮忙购买毒品“冰毒”，随即被告人雷某甲联系被告人谭某甲购买毒品“冰毒”，在确认从谭某甲处能购买到“冰毒”后，雷某甲将情况告诉廖某甲。2019年11月9日凌晨，廖某甲通过微信转账给被告人雷某甲400元，被告人雷某甲通过微信转账给被告人谭某甲340元，随后雷某甲前往谭某甲的住处，谭某甲将一小包“冰毒”（约0.5克）交给雷某甲，并从中倒出一小部分与雷某甲共同吸食。之后，被告人雷某甲将购买的毒品“冰毒”带回后交给吸毒人员廖某甲，其从中赚取60元的差价。2.2019年11月11日晚上，吸毒人员廖某甲通过微信联系被告人雷某甲让其帮忙购买毒品冰毒，随即被告人雷某甲联系被告人谭某甲购买毒品“冰毒”，在确认从谭某甲处能购买到“冰毒”后，雷某甲将情况告诉廖某甲。廖某甲通过微信转账给被告人雷某甲400元，随后被告人雷某甲通过微信转账给被告人谭某甲340元，谭某甲收款后将一小包“冰毒”（约0.5克）送至雷某甲家楼下放在一辆车子的轮胎边上。之后被告人雷某甲通知廖某甲到其楼下车辆的轮胎边上自己拿取该一小包“冰毒”，被告人雷某甲从中赚取60元的差价。3.2019年11月17日下午，吸毒人员廖某甲通过微信联系被告人雷某甲让其帮忙购买毒品冰毒，随即被告人雷某甲联系被告人谭某甲购买毒品“冰毒”，在确认从谭某甲处能购买到“冰毒”后，雷某甲将情况告诉廖某甲。廖某甲通过微信转账给被告人雷某甲400元，随后被告人雷某甲通过微信转账给被告人谭某甲340元。被告人雷某甲从被告人谭某甲住处拿取一小包“冰毒”（约0.5克）回家后，通知廖某甲到其家楼下取货，廖某甲到后被告人雷某甲将该一小包“冰毒”用纸包住从窗户丢下交给廖某甲，雷某甲从中赚取60元的差价。4.2019年11月23日晚上，吸毒人员李某某找被告人谭某甲帮忙购买200元毒品“冰毒”。次日早上，谭某甲打电话告诉李某某毒品买到了，李某某前往位于蓝山县南平社区仙人下棋街26号谭某甲家中，并支付200元现金给谭某甲，谭某甲拿出一小包“冰毒”（约0.2克）交给李某某，李某某拿到毒品后在谭某甲的卧室内与谭某甲共同吸食了一半的“冰毒”。另查明：1.经湖南省文成司法鉴定中心鉴定，廖某甲毛发样本中检出甲基苯丙胺成分；经对被告人谭某甲的尿液进行现场检测，结果呈甲基安非他明阳性。2.被告人谭某甲因犯容留他人吸毒罪，于2015年6月18日，被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。上述事实有下列证据予以证实：1.书证（1）立案决定书两份。证实蓝山县公安局分别于2019年11月28日、2019年12月5日决定对谭某甲等人贩卖毒品案、雷某甲贩卖毒品案立案侦查，立案程序合法。（2）户籍资料两份。证实被告人谭某甲、雷某甲的基本身份信息，确认两名被告人在案发时均已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。（3）抓获经过两份。证实蓝山县公安局民警分别于2019年11月27日、2019年12月3日将被告人谭某甲、雷某甲抓获到案。（4）谭某甲、吴某某微信个人信息、吴某某与谭某甲交易截图一张、雷某甲与廖某甲交易截图三张。证实吴某某通过微信转账给谭某甲900元钱，雷某甲通过微信转账给谭某甲1020元钱的事实。（5）被告人谭某甲手机微信中雷某甲（“大宝”）微信个人信息、微信交易记录截图。证实雷某甲分别于2019年11月9日、11月11日、11月17日通过微信转账给谭某甲每次340元用于购买毒品冰毒的事实。（6）雷某甲、廖某甲的微信号、微信聊天记录、微信转账记录截图。证实吸毒人员廖某甲分别于2019年11月9日、11月11日、11月17日与通过微信与被告人雷某甲联系购买毒品冰毒，并每次通过微信转账给被告人雷某甲400元用于购买毒品的事实。（7）公安行政处罚决定书四份。证实谭某甲、吴某某、李某某、雷某甲四人因吸食毒品于2019年11月27日均被蓝山县公安局行政拘留，以及廖某甲因吸食毒品于2019年11月29日被蓝山县公安局行政拘留的事实。（8）蓝法刑初字第165号刑事判决书一份。证实被告人谭某甲因犯容留他人吸毒罪，于2015年6月18日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元的事实。（9）毛发检测样本提取笔录一份。证实公安机关于2019年12月5日9时35分对廖某甲的毛发样本进行提取的事实。2.证人证言（1）证人吴某某的证言。证实2019年11月25日晚上11点左右，我在谭某甲家一起吸食冰毒，之前也在谭某甲家吸食过两、三次毒品冰毒，吸食的毒品和吸毒工具都是谭某甲提供的，每次吸食毒品后，谭某甲就会向我借钱，我通过微信分别转账给谭某甲200元、300元、50元的事实。（2）证人李某某的证言。2019年11月23日晚上，我打电话叫谭某甲帮其购买两百块钱的冰毒，谭某甲告诉我要问一下才知道能不能买到。第二天早上八点多钟，我又打电话给谭某甲，谭某甲告诉我买到了，我就从家里骑摩托车到了谭某甲家里，在谭某甲家的卧室给了谭某甲200元现金。我拿到冰毒以后因为没有吸毒工具，提出在谭某甲家吸食，谭某甲拿出吸毒工具后并提出一起吸食，然后我和谭某甲一起吸食了一半冰毒的事实。（3）证人廖某甲的证言。证实我吸食的毒品冰毒是在一个外号叫“宝姐”的女子手中购买的，我都是通过微信跟“宝姐”联系，“宝姐”的微信昵称叫：“ing欲揣故纵”，微信号是：1x412445242。我在11月份找“宝姐”购买了三次毒品冰毒,具体的时间可以看我的微信转账给“宝姐”的记录，2019年11月9日零时16分，我通过微信转账了400元钱给“宝姐”，然后他在“宝姐”那里购买了0.5克毒品冰毒;2019年11月11日19时27分，我通过微信转账了400元钱给“宝姐”，然后我在“宝姐”那里购买了0.5克毒品冰毒;2019年11月17日15时55分，我通过微信转账了400元钱给“宝姐”，然后我在“宝姐”那里购买了0.5克毒品冰毒。每次都是以400元钱的价格购买的0.5克毒品冰毒,我们微信上都是讲买“5分”货指0.5克毒品冰毒。每次联系好之后，我就通过微信转账给“宝姐”，然后“宝姐”就说帮我去拿货（毒品冰毒),等“宝姐”微信告诉我去拿“货”后，我就到“宝姐”租住的房子去拿“货”，“宝姐”是租住在新民路劳动服务公司进去几十米的一栋民房顶楼，“宝姐”有时候会把毒品冰毒用卫生纸包好放在她家门口或者车子轮子底下，有时候会用东西包好毒品冰毒,从窗户上给我丢下来的事实。（4）证人彭某某的证言。证实我不知道谭某甲这个名字，但是认识一个外号叫“小平古”的人，是住在仙人下棋街的，我从小就认识他。我不知道“小平古”是否吸食毒品，也从来没有卖过毒品给“小平古”的事实。（5）证人谭某已出庭作证的证言。证实我和谭某甲、雷某甲都是朋友，我们一起吸食过毒品，谭某甲至少和我们讲过两次如果我们要玩的话他拿得到毒品，雷某甲在这之前没有卖过毒品。谭某甲提过他可以到别人那里拿得到毒品，但没有明确表示过喊我们卖毒品。3.被告人的供述和辩解（1）被告人谭某甲的供述。证实大概前一个星期左右，有个年轻的男子（名字不知道），我叫他老侄，我帮他买一次毒品。帮他买毒品的头一天晚上，那个老侄就打电话给我，他问我能不能够买得到“东西”（指毒品冰毒），我就回答他要问下别人才晓得，我还问他要好多，他讲要两百块钱。然后我就骑着我的电动车出去，骑到蓝山县塔峰镇政府对面的石龙桥口子那里找到一个叫“玉龙仔”的人买两百块钱一小袋的冰毒。第二天早上八点多钟，那个老侄就打电话给我，问我买到冰毒没有，我就讲买到了，然后他就讲来我家里拿。过了一段时间，那个老侄就骑着摩托车来到我家，他到卧室找到我，他给了我两百块的现金，我就把那小袋的冰毒给了他。然后他就讲在我家坐会，耍一下（指吸食冰毒），我就从卧室里拿出一个矿泉水、吸管制作成的简易吸毒工具出来，然后那个老侄就从那袋冰毒中倒了一点冰毒在锡纸上，然后他先点火熏烤，吸食冰毒，吸了一会儿就给我吸，我们就这样轮流把那点冰毒吸食完，吸完以后，那个老侄就骑摩托车离开了。那两百块冰毒没有吸食完，“老侄”就倒了一点点出来，剩余的冰毒他离开带走了。那两百块冰毒是用一个透明的自封袋装起的，大概就是0.01克多点，因为现在的冰毒行价1000元左右一克。2019年11月9日的时候，“大宝”打电话找我，她问我能不能买到毒品冰毒，我告诉她我要先打电话问一下，我问到能够拿到货（指冰毒）以后，我就告诉“大宝”让她转钱给我，“大宝”就通过微信转了340元给我，然后“大宝”就到我住的地方去拿货，期间我还从买来的冰毒中拿出一点来，我们两个人一起吸食掉，然后“大宝”就把剩下的冰毒拿给她朋友了。2019年11月11日（具体时间我记不清楚了），“大宝”联系我让我帮朋友拿货（指冰毒），我就讲我能够拿到，让她转钱过来，然后“大宝”就用微信转了340元给我，然后我就去拿货。我拿到货以后，我就到“大宝”家楼下把那包冰毒放在她家楼下的一台车子的轮胎边上，然后我联系“大宝”告诉她冰毒的具体位置，让她自己过去拿，接着我就离开了。2019年11月17日晚上（我记不清楚具体是几点钟了），“大宝”又来找我拿货，我就让她给我转钱，我就帮她拿货，然后她就到我这里来拿货离开，但是具体的情节我记不清楚了。一般都是350-400元半个，700-800元一个，一个冰毒大概是1克，我也是到别人那里买起冰毒以后，再让她过来拿，之后我就会发10块钱的红包给“大宝”，基本上就是这样子的情况，具体的情况我不怎么记得清楚了。我帮“大宝”购买冰毒，还给她发微信红包是因为她是个女的，我想打她的主意，意思就是想泡她，就花钱给她好处，她让我帮她买冰毒我也会帮她买。我帮“大宝”购买的毒品有些是在“玉龙仔”那里拿的，有次是在高阳村那个“花仔婆”那里拿的，还有一次是在一个叫“琪琪婆”那里拿的。我帮“大宝”购买毒品的具体次数我记不清楚了。公安民警给我看的我和“大宝”的几张微信转账记录截图，这些是“大宝”找我买毒品冰毒的微信交易记录，她也是帮她朋友购买的。（2）被告人雷某甲的供述。证实2019年11月8日廖某甲通过微信跟我联系，要我帮他买毒品冰毒，我讲帮他联系。11月9日凌晨我打电话给谭某甲讲有人要找他拿货，然后谭某甲就讲他现在拿得到货，喊我转钱过去给他，接着我就喊廖某甲通过微信转钱过来给我。廖某甲随即就通过微信转了400元钱过来给我用于购买毒品冰毒。我收到钱之后我就通过微信转了340元钱给谭某甲，这之间的60元差价就是我自己得了。11月11日中午12点多钟的时候，廖某甲又跟我讲能不能给我搞一个十分的货（指冰毒），我跟谭某甲联系之后就告诉廖某甲对方没有那么多的货（指冰毒），对方就只有两个“包子”，就只能拿之前那么多的量，我就喊廖某甲要的话快点转钱过来，然后廖某甲就通过微信转了400元钱给我，那个时候已经是晚上19点多钟，我收到钱后就马上就通过微信转了340元钱给谭某甲，这一次是谭某甲把冰毒包好放在我家楼下的一台车子轮胎边后并把车牌号码告诉我，之后我就把这些情况告诉廖某甲让他自己去拿，当时那旁边还有很多人，我还通过微信发信息喊廖某甲快点去拿，廖某甲拿到之后还发微信告诉我他拿到了。11月17日上午10点多的时候，廖某甲通过微信给我发了个：“在？”我就知道廖某甲是又要喊我帮他买冰毒，我就直接回复了他：“转钱，拿就快点（意思就是要买冰毒就快点转钱）。”他在下午15时多的时候通过微信给我转了400元钱，当天傍晚16时多的时候我告诉廖某甲拿到冰毒了，我喊他到我家楼下来把冰毒扔下去给他，等廖某甲到了我家楼下时他给我发微信讲他到楼下了，我看到他之后就用一团纸将冰毒包住从窗户扔给他了，拿到冰毒后他就给我发了微信消息告诉我说他拿到了。我和廖某甲平时没有交往，我不知道他是如何知道我可以找到人购买毒品冰毒的，他只是通过微信让我帮他买冰毒，我才答应帮他联系购买了几次毒品冰毒。我卖给廖某甲400元钱的毒品冰毒我不知道具体是多少重量，但是一般一个包子就是1克左右的冰毒，我和廖某甲在微信上聊的“5分”就是指半个包子，也就是0.5克冰毒左右，但是我从谭某甲那里拿过来之后我没有称过，具体是多重就要问谭某甲了。我除了卖过冰毒给廖某甲之外没有向别人卖过，我不是专门贩卖毒品的，只是偶尔帮他买下冰毒赚点小钱。我一共是卖给廖某甲五次毒品冰毒，每次都是以400元钱半个“包子”的价格卖给廖某甲的，我从谭某甲手上拿“货”（指毒品冰毒）的价钱是半个“包子”340元钱。一次可以赚60元钱，一共是赚了300元钱。廖某甲的微信昵称是：“继续独行”，微信号是：a45320****。谭某甲的微信昵称是：“浮云飘”，他早几天把我的微信删除了，我就没有他的微信号了，他的手机号码是1817463****。民警给我看了我和廖某甲的聊天记录以及我和廖某甲、谭某甲的微信转账记录，这些是2019年11月份廖某甲找我购买毒品冰毒的微信聊天记录截图、廖某甲转账给我买毒品冰毒的微信转账记录截图以及我找谭某甲买毒品冰毒的微信转账记录截图。4.鉴定意见（1）现场检测报告书。证实公安机关依法于2019年11月27日对被告人谭某甲的尿液进行了现场检测，结果呈甲基安非他明阳性的事实。（2）由湖南省文成司法鉴定中心于2019年12月10日作的湘文成司鉴中心[2019]毒鉴字第105号司法鉴定意见书。证实经公安机关对吸毒人员廖某甲的毛发样本壹份送检，经检验，送检检材毛发中检出甲基苯丙胺成分的事实。5.勘验、检查、辨认笔录（1）现场勘验笔录、现场方位图、现场照片。证实经公安机关对被告人谭某甲贩卖毒品的现场进行勘查，现场位于湖南省蓝山县塔峰镇南门社区仙人下棋街26号，及现场概貌。（2）辨认笔录六份①辨认人谭某甲辨认出6号照片上雷某甲就是多次找他购买冰毒的外号叫“大宝”的女子；②辨认人吴某某辨认出10号照片上的人就是和他一起吸食毒品的谭某甲；③辨认人李某某辨认出10号照片谭某甲就是卖毒品冰毒给他的“老叔”；④辨认人雷某甲辨认出6号照片的男子就是卖给她毒品冰毒（甲基苯丙胺）的谭某甲；⑤辨认人廖昌辨认出2号照片雷某甲就是卖给他毒品冰毒（甲基苯丙胺）的“宝姐”；⑥辨认人彭某某辨认出2号照片谭某甲就是“小平古”，但是他不知道真名。蓝山县人民法院认为，被告人谭某甲、雷某甲明知是毒品而多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），其行为均已构成贩卖毒品罪，且情节严重。辩护人谭青生提出在将毒品贩卖给廖某甲的过程中，二被告人系共同犯罪，谭某甲与雷某甲之间是代购关系，谭某甲是从犯，且不应按贩卖毒品罪定罪处罚的辩护意见；辩护人李海翔提出的在本案中雷某甲是在被告人谭某甲的教唆下才产生贩卖毒品的动机，谭某甲也明知雷某甲是为了二次贩卖，本案应属于共同犯罪，且雷某甲系出于从犯的地位的辩护意见。经查，被告人谭某甲及其辩护人没有提供证据证实其贩卖给雷某甲的毒品是从他人处代购后再交给被告人雷某甲，且侦查机关也找了彭某某进行了调查，彭某某否认贩卖过毒品给谭某甲，也无证据证实被告人谭某甲从他人处购买毒品时没有赚取差价，而且谭某甲在本案中分别在雷某甲和李某某处进行了蹭吸；证人谭某已出庭作证所证实被告人谭某甲只是告诉雷某甲和谭某已其可以买得到毒品，但没有明确授意雷某甲帮忙贩卖毒品，也没有对贩卖毒品的利润分配进行约定，廖某甲找雷某甲购买毒品时谭某甲并不知道是谁需要购买毒品，也不清楚雷某甲与廖某甲之间约定的购买价格。因此，被告人谭某甲与雷某甲之间不构成共同犯罪，而是贩卖毒品中的上、下线关系。故上述二辩护人的辩护意见，不予采纳。被告人谭某甲系毒品再犯，依法应当酌情从重处罚。被告人谭某甲、雷某甲到案后均如实供述了犯罪事实，并当庭表示认罪，认罪态度好，有坦白情节，依法可以从轻处罚。二被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。据此，公诉机关建议对被告人谭某甲判处有期徒刑四年，并处罚金；对被告人雷某甲判处有期徒刑三年，并处罚金的量刑建议适当，予以采纳。根据被告人谭某甲、雷某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条；《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人谭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。二、被告人雷某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。宣判后，原审被告人谭某甲上诉提出：我累加起来代雷某甲买了1.5克，代李某某购买了0.2克，总共1.7克冰毒，其中0.2克与李某某当时就吸食完毕。1.7克冰毒判我四年徒刑，量刑明显过重，罚不其当。原审被告人雷某甲上诉提出：1、一审认定我为主犯错误；2、量刑过重。我犯罪情节轻微，贩卖的对象单一，社会危害性较小，且自愿认罪认罚，请求二审减轻处罚。二审经审理查明的事实、证据与原审认定的一致，本院予以确认。本院认为，上诉人谭某甲、雷某甲违反国家毒品管理规定，多次贩卖毒品给他人，其行为均构成贩卖毒品罪，原判定罪准确。上诉人谭某甲上诉提出“我累加起来代雷某甲买了1.5克，代李某某购买了0.2克，总共1.7克冰毒，其中0.2克与李某某当时就吸食完毕。1.7克冰毒判我四年徒刑，量刑明显过重，罚不其当”的理由，经查，上诉人谭某甲先后贩卖毒品四次，属多次贩卖毒品，属法律规定贩卖毒品罪的情节严重，依照法律量刑规定应为三年以上十年以下。谭某甲在2015年6月18日因容留他人吸毒被判处拘役五个月，属具有犯罪前科，原判认定系毒品再犯不当。但上诉人谭某甲先后贩卖毒品四次，原判按四年有期徒刑处刑，在法律规定的范围内，故不应变更。上诉人谭某甲在贩卖毒品给上诉人雷某甲、李某某过程中，均是上诉人谭某甲与买方讲价格、交货给买方，并自己收受毒资，其行为均符合独立的买卖关系。上诉人雷某甲上诉提出“1、一审认定我为主犯错误；2、量刑过重。我犯罪情节轻微，贩卖的对象单一，社会危害性较小，且自愿认罪认罚，请求二审减轻处罚”的理由，经查，上诉人雷某甲在收到谭某甲交来的毒品后，交给廖某甲，从中均获利，这足以证明双方之间的价格确定、交货方式、收款均由上诉人雷某甲自己确定，系独立的贩卖毒品行为，且先后贩卖三次，属情节严重，原判以三年有期徒刑量刑，符合法律规定。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 卢 勇审判员 蒋胜毅审判员 黄 宁二〇二〇年十月三十日书记员 朱 杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。