广西壮族自治区河池市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂12刑终167号 原公诉机关广西壮族自治区南丹县人民检察院。 上诉人（原审被告人）韦文振，男，1969年2月16日出生于广西壮族自治区河池市宜州区，壮族，大学文化，中共党员，原河池市公安局宜州分局党委委员、副局长，住河池市宜州区，因本案于2019年7月11日被河池市监察委员会立案调查并留置，于2019年9月9日被刑事拘留，2019年9月18日被执行逮捕；2020年1月7日取保候审；2020年5月13日被逮捕。现羁押于河池市人民医院特殊监区。 辩护人廖可军，广西万益律师事务所律师。 辩护人邓文景，广西万益律师事务所律师。 广西壮族自治区南丹县人民法院审理南丹县人民检察院指控原审被告人韦文振犯徇私枉法罪、挪用公款罪一案，于2020年5月18日作出（2019）桂1221刑初171号刑事判决。原审被告人韦文振不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年9月29日公开开庭审理了本案，河池市人民检察院指派检察员苏小玲出庭履行了职务，上诉人韦文振及其辩护人廖可军、邓文景，证人韦某2到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，（一）徇私枉法事实 1、2008年11月28日，原宜州市公安局对辅警潘某、黄某3、韦某4、卢某1及银星奇等5人涉嫌冒充公安民警敲诈勒索传销人员一案立案侦查。在侦办过程中，原宜州市政法委某领导及原宜州市公安局副局长韦某3向时任宜州市公安局刑侦大队大队长的韦文振打招呼，为潘某等人说情，要韦文振对该案进行关照，能不处理就不处理。之后潘某等人到刑侦大队自首并退出所获赃款21.5万元，刑侦大队则不再继续办理该案，致使5人至今没有因该案被刑事处罚，其中银星奇 在2009年10月因犯抢劫罪被判处有期徒刑十一年。 原判认定认定上述事实，有立案决定书证实、关于将案件暂扣款上交局财务室的报告证实、唐德高、邹春城等人被敲诈勒索案卷宗、潘某、韦某4、黄某1、卢某2的户籍证明、河池市公安局宜州分局辅警花名册，唐德高、张华雄等人传销案文书卷、（2016）桂12刑初34号刑事判决书等相关书证，证人陆某、韦某3、潘某、黄某1、韦某4、卢某1、罗某、谢某、覃某1、韦某5、韦某6的证言，被告人韦文振的供述等证据证实。 2、1994年5月，覃某3因涉嫌故意杀人罪被原宜州市公安局网上追逃。2011年6月，公安部开展网上追逃“清网行动”，时任原宜州市公安局副局长的韦文振通过其好友覃某2（覃某3的妻弟）规劝覃某3投案自首。2011年10月14日，覃某3到原宜州市公安局投案后被取保候审。2012年初，覃某3的妻子覃某4将3万元现金交给覃某2用于感谢韦文振对覃某3的关照，后覃某2用该笔现金请韦文振吃饭，饭后覃某2将2万元现金和两条“蓝龙”香烟送给韦文振。之后办案民警对该案不再继续查办，案件长期中断侦查，实际放任不管，致使覃某3不受追诉，被害人亲属因此不断上访。2014年底，原宜州市公安局重新对覃某3涉嫌故意杀人罪一案启动侦查，2015年2月9日，覃某3被执行逮捕，同年4月10日，该案被移送检察机关审查起诉，同年10月8日，覃某3被原宜州市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑五年。 原判认定上述事实，有2011年-2012年公安部“清网行动”相关档案材料、覃某3涉嫌故意伤害罪一案的被害人韦某1家属的多次信访材料、覃某3故意杀人案侦查卷宗、（2015）宜刑初字第147号刑事附带民事判决书等相关书证，证人覃某3、覃某4、覃某2、陆某、覃某1、班某、韦某7、韦某8、黄某2的证言，被告人韦文振的供述等证据证实。 (二)挪用公款事实 2008年11月，原宜州市公安局刑侦大队侦办潘某等5人涉嫌冒充民警敲诈勒索传销人员一案时，案件主办人陆某将收缴的涉案款21.3万元存入个人银行账户私自保管。2010年4月26日，时任原宜州市公安局刑侦大队大队长韦文振明知上述款项为涉案款，仍将其中15万元挪给其朋友韦某2从事营利活动，同年5月18日归还。 原判认定上述事实，有陆某的工商银行账户和中国建设银行账户活期流水清单、借条、银行会计凭证、银行卡存款凭条、银行交易流水等相关书证，证人陆某、潘某、黄某1、卢某2、韦某4、韦某2的证言，被告人韦文振的供述等证据证实。 全案综合证据有：干部任免审批表、宜州市委组织部、宜州市人民政府、宜州市公安局文件、韦文振任免职文件、户籍证明、到案经过。 原判认为，被告人韦文振身为司法工作人员，在办理潘某、韦某4等人敲诈勒索传销人员一案过程中，明知涉案人员有犯罪行为，立案后对涉案人员应当采取而没有采取强制措施，中断侦查，致使涉案人员不受追诉；在办理覃某3涉嫌故意杀人罪一案过程中，明知覃某3有犯罪行为，在对覃某3采取了取保候审措施之后，中断侦查，实际放任不管，致使覃某3实际脱离司法机关侦控。其行为已构成徇私枉法罪。韦文振作为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款15万元用于营利活动，挪用公款数额较大，其行为已构成挪用公款罪。韦文振犯徇私枉法罪和挪用公款罪，依法应数罪并罚。被告人到案后，能如实供述其犯罪事实，挪用公款在案发前已全部归还，依法可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第三百八十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十九条第一款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，认定被告人韦文振犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年零六个月，犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，总和刑期有期徒刑三年，决定执行有期徒刑二年零八个月。 韦文振及其辩护人提出，1、潘某等人涉嫌敲诈勒索案并非韦文振直接承办，案件暂缓查处最直接原因为时任副局长韦某3的指令及承办人陆某消极履职造成，韦文振未督促行为有错，但错不至追刑责。2、覃某3涉嫌故意伤害案，“清网行动”工作结束后，韦文振曾要求民警对已包括覃某3在内的到案的所有网逃人员对照补充侦查，完善材料尽快结案，但陆某副大队长没有按韦文振要求认真组织民警开展案件补充侦查活动。2014年7月受害人家属上访后，韦文振及时要求相关人员补充侦查，最终使覃某3受到刑事追究，并非韦文振对案件并无放任不管。韦文振作为领导，不具有个案督促的职责。3、韦文振是以私人身份向陆某借款，没有利用职务便利的行为；韦某2向 韦文振借款时并没有说明用途，韦文振不明知韦某2借款用于营利活动；陆某所存的涉案款的银行账户公私款混同，不能证实陆某借给韦文振的钱属于公款。4、韦文振是接到办案人员的电话后主动到办案人员指定的地点等待处理，是自动到案，原判认定韦文振被办案人员直接带走调查，不是自首，认定事实错误。5、综上，原判认定事实错误，适用法律错误，韦文振行为不构成犯罪，请求二审改判韦文振无罪。 河池市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，上诉人韦文振认为其系自首，其行为不构成犯罪的上诉理由不成立。建议二审维持原判。 经二审审理查明的事实与一审相同，原判认定的证据已经原审庭审举证、质证，能够证明本案的事实，本院予以确认。 上诉人韦文振申请的证人韦某2出庭作证，证实其2010年收购蚕茧生意亏本，其借韦文振的15万元系用于还债，并非用于收购蚕茧。该证言与其在监察委的陈述不符，亦不能对其改变证词作出合理说明，故该证言本院不予采纳。 对韦文振的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： 1、对上诉人及其辩护人认为韦文振的行为不构成徇私枉法罪的意见。经查，（1）潘某等人敲诈勒索案，证人韦某3证实，其接到某市领导要求关照的电话后向韦文振传达了“能不处理就不处理”的意见；证人陆某证实，韦文振明确告知其市领导打了“招呼”，要求涉案人员把敲诈勒索得到的钱退出来就不要再断续深查；韦某3、陆某二人的证言相互印证了韦某3授意韦文振后，韦文振因循私情再授意陆某对该案中断侦查，致使该案涉案人员至今未被追诉的的事实。（2）覃某3故意伤害案，韦文振的供述和覃某2的陈述证实，韦文振与覃某3的妻弟覃某2系好友，韦文振接受覃某3的吃请和送礼，有徇私情的主观故意；覃某3案的相关文书证实，韦文振和覃某2到柳州接覃某3回公安机关投案自首后，韦文振即签发对覃某2采取取保候审的强制措施；证人覃某1证实，覃某3被采取取保候审后，韦文振授意中断侦查；韦文振在侦查阶段亦供认，覃某3被取保候审后，其收受了覃某3家属的吃请和礼物后放任办案民警对该案中断侦查。韦文振的行为客观上造成覃某3在投案自首后长达几年不受追诉、被害人家属不断上访的后果。综上，韦文振及其辩护人认为韦文振不是案件的承办人，没有徇私情，不构成徇私枉法罪的意见不成立。 2、关于韦文振及其辩护人认为韦文振的行为不构成挪用公款罪的意见。经查，（1）韦文振的供述及同步录音录像、陆某的陈述相互印证，韦文振于2010年4月向陆某所借的15万元，陆某已明确告知韦文振该案是涉案款项；（2）对于韦某2借款的用途，韦文振在侦查阶段供认，当年韦某2做收购蚕茧生意，因资金紧张喊其帮借钱，其就让陆某从涉案款中借给其15万元；韦某2在监察委于2018年8月30日、2019年9月10日对其的两次询问中均陈述，2010年其因做蚕茧生意资金困难，就跟韦文振借了15万元。二人在监察机关的供证相互印证，且并未提出侦查机关存在非法取证的情形，足以证实韦文振向陆某借15万元涉案款给韦某2用于营利的事实。至于韦某2出庭所作的证言，其改变了在侦查机关所作的证言但未能作出合理解释和说明，故其出庭作证的证言本院不予采纳。韦文振及其辩护人认为韦文振的行为不构成挪用公款罪的意见不成立。 3、韦文振的行为是否构成自首的问题。经查，韦文振虽系监察机关电话通知到案，但其到案后避重就轻，并未如实交代其罪行也拒不认罪，其行为不符合自首的构成要件。韦文振及其辩护人认为韦文振的行为构成自首的意见不成立。 本院认为，原判认定上诉人韦文振犯徇私枉法罪和挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。韦文振及辩护人认为韦文振的行为不构成犯罪，应对其宣判无罪的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。河池市人民检察院建议本院维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗正灵 审 判 员 甘耐芬 审 判 员 韦兴惠 二〇二〇年十月二十二日 法官助理 覃小珊 书 记 员 黄薇荧