湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2108号上诉人（原审原告）：刘细堂，女，1965年12月6日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。委托诉讼代理人：李平，湖南众望归律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郴州市自来水有限责任公司，住所地湖南省郴州市北湖区体育西路2号。法定代表人：范培顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭华军，湖南福城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健美，湖南福城律师事务所律师。上诉人刘细堂因与被上诉人郴州市自来水有限责任公司（以下简称郴州自来水公司）劳动争议一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院（2020）湘1002民初2686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘细堂上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘细堂的一审诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由郴州自来水公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实和判决错误，刘细堂与郴州自来水公司之间的关系为劳动关系。1.刘细堂提供的《证明》、工资支付凭证等证据足以证实双方之间的关系为劳动关系、郴州自来水公司支付的报酬为工资。一审判决认定郴州自来水公司支付的报酬属于劳务费（劳务费800元＋餐补费700元），与事实和证据不符。郴州自来水公司将刘细堂的工资从2018年起编写为劳务费或将刘细堂的工资作内部划分，纯属规避法律责任，此类单方证据不能作为认定双方之间的关系为劳务关系的证据。2.刘细堂从事的是郴州自来水公司的辅助性后勤岗位长期工种，在工作期间刘细堂需按时完成工作、有事需向厂长领导请假、遵守炊事员的相关工作职责和管理等，不能因郴州自来水公司未对刘细堂制定相关考勤考评等管理制度和未将刘细堂载入职工名册，就认定刘细堂不受郴州自来水公司的管理和约束，从而否认双方之间的劳动关系。3.刘细堂系受郴州自来水公司招聘从事炊事员工作并领取工资，其本职属性关系在郴州自来水公司。外来人员搭餐并支付餐费已获郴州自来水公司的同意，不影响刘细堂与郴州自来水公司之间的劳动关系，刘细堂的工资收入并非靠餐费获取，而是来自郴州自来水公司按月支付的工资。刘细堂因故不能进行炊事工作时亦需请假并安排家属完成代班，可说明其接受郴州自来水公司的管理约束。4.刘细堂从事的工作属郴州自来水公司后勤的一部分，不是特定的、一次性的临时性工作，并非一定要从事郴州自来水公司主要业务的工作才是郴州自来水公司的工作组成部分。二、刘细堂请求判决解除其与郴州自来水公司之间的劳动合同关系，判令郴州自来水公司支付工资、经济补偿金等一审诉讼请求，均具有相应的法律依据，依法均应予以支持。郴州自来水公司辩称：1.刘细堂不受郴州自来水公司的管理、指挥和监督，郴州自来水公司制定的各项规章制度亦不适用于刘细堂，从刘细堂的工作性质看，双方之间的关系不符合劳动关系的特征；刘细堂从事的炊事工作属郴州自来水公司的辅助性、临时性的工作，明显不属于郴州自来水公司的业务组成部分，从刘细堂的工作内容看，双方之间不存在劳动关系；刘细堂的报酬不仅来源于郴州自来水公司支付的劳务费，还来源于郴州自来水公司的员工个人和其他公司及其员工。据此，一审判决适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定刘细堂与郴州自来水公司之间的关系为劳务关系正确。2.刘细堂与郴州自来水公司之间成立的是劳务关系，故其以双方之间存在劳动关系为由提出的解除劳动合同关系、支付工资和经济补偿金等一审诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘细堂向一审法院起诉请求：1.判决解除刘细堂与郴州自来水公司的劳动合同关系；2.判令郴州自来水公司支付刘细堂2020年4月至6月的工资3000元（1500元/月×2个月）；3.判令郴州自来水公司支付刘细堂2004年3月6日至2020年6月的解除劳动合同经济补偿金25,500元（1500元/月×17个月）；4.判令郴州自来水公司支付刘细堂失业保险金33,120元（1380元/元×24个月）；5.判令郴州自来水公司赔偿刘细堂2004年3月6日至2020年6月的养老、医疗、失业等社会保险损失45,328元；以上合计106,948元；6.本案诉讼费由郴州自来水公司负担。一审法院认定事实：1.郴州自来水公司是一家从事自来水生产和供应、管道安装、维修等业务的有限责任公司，仙岭水厂是自来水公司的下属单位。2.自2004年3月6日起，刘细堂为郴州自来水公司的下属单位仙岭水厂负责炊事工作。刘细堂在郴州自来水公司负责炊事工作期间，自2007年起报酬为320元/月，后逐渐有所增加，2012年后郴州自来水公司每月向刘细堂支付1500元，由劳务费800元及郴州自来水公司给员工的餐补费700元两部分组成，郴州自来水公司开具劳务费票据后，每月支付刘细堂的费用为劳务费825元及郴州自来水公司给员工的餐补费675元，两项共计1500元，并通过郴州自来水公司账号尾数为4756的银行卡支付给刘细堂。3.刘细堂负责炊事工作期间无需接受郴州自来水公司的考勤、考评等各项劳动规章制度的约束，其名亦未载入郴州自来水公司员工名册中。刘细堂除为郴州自来水公司员工做饭外还为郴州市鑫源水利有限公司员工做饭，并相应收取用餐者的伙食费，如因故未能亲自为员工做饭则由家属代劳或由就餐人员自行解决。4.刘细堂负责炊事工作截止到2020年4月9日，其报酬发放截止日亦为该日。5.2020年5月25日，刘细堂向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。5月26日，郴州市劳动人事争议仲裁委员会向刘细堂送达（2020）湘郴劳人仲案不字第9号《不予受理通知书》，以刘细堂申请仲裁时已达法定退休年龄为由不予受理其申请，刘细堂在收到仲裁文书的15日内向一审法院提起诉讼，请求判令解除其与郴州自来水公司之间的劳动合同关系、判令郴州自来水公司支付工资、经济补偿金及社会保险损失等。一审法院认为，本案系劳动争议。本案争议焦点是：刘细堂、郴州自来水公司之间的关系是劳动关系还是劳务关系。劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依据劳动法律规范，签订劳动合同，劳动者接受用人单位的领导和管理，从事用人单位安排的工作，从用人单位领取报酬的权利义务的关系。劳务关系是指劳动者为服务对象提供特定的劳动服务，被服务方依约支付报酬所产生的法律关系。本案中，刘细堂在郴州自来水公司负责炊事工作，双方未签订书面劳动合同，对双方之间是否形成劳动关系应根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定予以确定。该条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，首先，刘细堂仅为郴州自来水公司（还包括其他公司）员工提供做饭煮菜这项特定工作，按约定完成该项工作后就可自行安排其他事务，在其未能亲自负责炊事工作还可请人替代该项工作或由就餐者自行解决，可见，其无需接受来自郴州自来水公司的考勤、考评等各项劳动规章制度的管理或约束，其提供的劳动也不是郴州自来水公司的业务组成部分。刘细堂、郴州自来水公司之间的关系不符合上述第一条第二、三项的规定，不构成劳动关系。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，郴州自来水公司在其公司名册中没有刘细堂的名字出现，刘细堂并非郴州自来水公司职工。再次，刘细堂为郴州自来水公司做饭煮菜是提供特定劳动服务，郴州自来水公司每月支付劳动报酬825元（含税），其它每月支付的675元款项是郴州自来水公司员工就餐的餐补费，刘细堂诉称其工资为1500元与事实不符。现刘细堂诉请要求一审法院判令解除其与郴州自来水公司的劳动合同关系，并支付工资、经济补偿金及社会保险损失等共计106,948元，没有事实和法律依据，依法予以驳回。郴州自来水公司抗辩称刘细堂向郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过劳动争议仲裁时效期间，因刘细堂与郴州自来水公司之间系劳务关系，故不适用申请人申请仲裁时超过退休年龄五十岁，已超过仲裁时效一年的规定，故对郴州自来水公司的该项抗辩意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：“驳回原告刘细堂的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免交。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：刘细堂无需接受郴州自来水公司的考勤、考核、考评；工作内容包括煮饭、买菜、洗碗及打扫食堂外院子的卫生；食堂的餐具、灶具由郴州自来水公司提供，若出现短缺，则由刘细堂采购再到郴州自来水公司报账；菜米油盐由刘细堂采购，餐品种类由刘细堂决定；刘细堂自行收取并支配郴州市鑫源水利有限公司员工支付的餐费。本院认为，本案二审的争议焦点为刘细堂与郴州自来水公司之间是否存在劳动关系，若存在，刘细堂的诉讼请求应否支持。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，首先，根据一、二审查明的事实可知，刘细堂与郴州自来水公司未订立书面劳动合同；郴州自来水公司依法制定的考勤、考评、考核等各项劳动规章制度并不适用于刘细堂（刘细堂只需按时完成做饭工作即可）；刘细堂无需接受郴州自来水公司的劳动管理（菜米油盐由刘细堂采购，餐品种类由刘细堂决定）；刘细堂不只是从事郴州自来水公司安排的有报酬的劳动（刘细堂不仅为郴州自来水公司提供做饭劳动，还为郴州市鑫源水利有限公司提供做饭劳动，并自行收取和支配郴州市鑫源水利有限公司员工支付的餐费）；刘细堂提供的劳动（煮饭、买菜、洗碗及打扫食堂外院子的卫生）并非郴州自来水公司业务（自来水生产和供应、管道安装、维修等业务）的组成部分。据此，刘细堂与郴州自来水公司之间的关系并不具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二、三项规定的劳动关系成立的情形。其次，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第二款的规定，用人单位应当提交工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、招用记录、考勤记录等有关凭证。本案中，郴州自来水公司提供了其职工工资发放花名册、考勤表等凭证，上述凭证客观真实，可以作为认定双方之间是否存在劳动关系的依据。而上述凭证中均无有关刘细堂的记录，足以表明刘细堂并非该公司的员工。而刘细堂在一审中提交的《证明》，系郴州自来水公司在疫情防控期间为便于刘细堂出入工作场所而临时出具的证明，不属于用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件或证明，不能作为认定刘细堂为郴州自来水公司员工的依据。此外，郴州自来水公司提交的其为刘细堂支付报酬的相关财务票据显示，郴州自来水公司支付刘细堂的报酬为劳务费（部分报酬显示为工资系因财务管理系统无法更改的客观原因），而非工资。综上，刘细堂与郴州自来水公司之间成立劳务关系，不成立劳动关系。刘细堂以其提供的《证明》、工资支付凭证等证据可以证实双方之间成立劳动关系、郴州自来水公司未对其制定管理制度等为由，上诉主张其与郴州自来水公司之间成立劳动关系及其诉讼请求依法应予支持，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人刘细堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，已免于收取。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  雷金梅二〇二〇年十月二十三日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。