中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终357号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国水利水电第三工程局有限公司。住所地：陕西省西安市未央区二环北路东段**。 法定代表人：张育林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨振毅，男，该公司工作人员 委托诉讼代理人：张秀艳，北京金盈律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：大唐甘肃祁连水电有限公司。住。住所地：甘肃省张掖市肃南裕固族自治县祁丰乡三道湾/div> 法定代表人：徐雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李淑荣，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：刘占武，甘肃赛莱律师事务所律师。 上诉人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称水电三局）因与被上诉人大唐甘肃祁连水电有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（以下简称甘肃高院）（2015）甘民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人水电三局委托诉讼代理人杨振毅、张秀艳及被上诉人大唐公司委托诉讼代理人李淑荣、刘占武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 水电三局上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判大唐公司向水电三局支付10%的底板开挖工程量合计金额681884.11元；2.依法撤销一审判决第三项的水电三局向大唐公司支付超挖造成的经济损失2450095.51元；3.请求在维持一审判决第四项金额的基础上，改判大唐公司向水电三局支付：砂石料标段停工窝工鉴定补偿金额1147995.5元，B3标段停工窝工鉴定补偿金额2256709.05元，砂石料标段未完工程剩余利润金额180676.15元，B3标段未完工程剩余利润金额1054569.67元，B3标段合同外人工、材料补偿项金额1110112.41元，以上诉请合计：8882042.4元；4.撤销水电三局向大唐公司支付超付工程款的利息；5.本案的诉讼费以及其他费用由大唐公司承担。事实和理由：一、一审判决中少计算了10%的底板开挖工程量，此工程量应予确认。二、一审判决认定违约责任情况与事实不符。大唐公司在没有解除与水电三局施工合同的情况下擅自让第三方进场施工，应当向水电三局承担其擅自解除合同的违约责任。三、一审判决认定水电三局赔偿超挖给大唐公司造成的经济损失2450095.51元与事实不符。《讨赖河三道湾水电站工程引水隧洞优化设计测绘项目引水隧洞纵、横断面图集》不应采信，应采信甘肃中信工程咨询有限公司（以下简称中信咨询公司）于2017年12月28日出具的甘中信咨审（2017）第141号《工程造价鉴定意见书》及2018年5月23日出具的甘中信咨审（2017）第141号《工程造价鉴定意见书（修正）》。四、一审判决对砂石料标段及B3标段停工窝工鉴定补偿金额不予确认属于事实认定错误。五、一审判决不支持砂石料标段未完工程剩余利润180676.15元，B3标段未完工程剩余利润1054569.67元属于事实认定错误。大唐公司在合同未解除的情况下就擅自让第三方进场施工对双方达成的契约构成了根本违约。六、一审判决认定对B3标段合同外人工、材料补偿项金额1110112.41元不予支持欠缺依据。七、一审判决认定以12389089.61元为基数计算利息无法律规定及合同约定之依据。大唐公司主张的超付工程款基本是以“预付款”及“工程借款”形式支付。在争议未决之前，水电三局基于双方的合同及与大唐公司办理的支付手续取得并占有该钱款合法合理，双方案涉合同中亦无工程借款利息的约定，一审判决水电三局承担此利息欠缺依据且显失公平。 大唐公司辩称，一、水电三局主张的底板开挖费用并未实际发生，该部分费用不应计入已完工程结算价款。监理单位审核月进度结算报表时，也予以相应扣除。二、关于隧洞超挖经济损失是否客观真实以及水电三局应否承担损失的问题。超挖可以在后期衬砌时通过混凝土回填的方式达到图纸要求，欠挖只能继续开挖，监理单位对B3标段洞室开挖工程质量评定合格只能说明水电三局不存在欠挖，无法否定水电三局存在超挖的事实。甘肃省水利水电勘测设计研究院有限公司作出的《讨赖河三道湾水电站工程引水隧洞优化设计测绘项目引水隧洞纵、横断面图集》客观真实，能够准确反映水电三局超挖情况。三、关于大唐公司是否存在违约行为的问题。从隧洞开挖情况来看，除围岩类别从III类、IV类围岩实际变成了II类围岩外，其他地质情况与大唐公司招标文件中披露地质情况基本一致。水电三局关于大唐公司未及时支付变更索赔费用和窝工费用应承担违约责任的说法，也缺乏事实及法律依据。水电三局自2012年年底冬休撤场后再未进入施工，导致案涉项目停工长达8个月之久。相关招标公告发出前，大唐公司与水电三局尚未就移交施工现场事宜达成一致意见，故招标范围中明确水电三局施工的6+850至9+600段（即B3标段）不在招标范围之内。案涉合同解除系水电三局因自身原因致使工期严重滞后，且单方面擅自停工所致。四、案涉B3标段、砂石料标段2013年停窝工系水电三局单方面停工所致，由此产生的损失应自行承担。五、水电三局主张的合同外人工材料补偿、已完工程变更补差问题，因不存在合同外项目，且案涉合同为固定价，不能成立。六、关于支付超付工程款利息问题。截止2013年9月30日《三道湾水电工程施工标段调整工期撤场协议》（以下简称《2013.9.30撤场协议》，双方已完工工程款及已付工程款均已确定，水电三局明确知悉超付工程款事实。大唐公司有权要求水电三局返还占有的超付工程款并支付法定孳息。 大唐公司向一审法院起诉请求：1.判令解除大唐公司与水电三局签订的《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧道B3标段施工合同》（以下简称《B3标段施工合同》）及《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站砂石料标段施工合同》（以下简称《砂石料标段施工合同》；2.判令水电三局立即撤离仍存放在案涉施工现场的部分设备及留守人员；3.判令水电三局返还大唐公司超付的工程款13437144.35元，并承担资金占用利息1830900元（自2013年10月1日至判决生效之日，暂计算至2015年6月30日）；4.判令水电三局赔偿因其未严格按照设计要求及投标文件承诺施工而给大唐公司造成的经济损失4356300元；5.判令水电三局承担其已开挖的避车洞后期回填费用2266300万元；6.判令水电三局承担因延误工期应向大唐公司支付违约金4174600元；7.判令水电三局承担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。诉讼中，大唐公司增加诉讼请求：判令水电三局立即向大唐公司移交甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧道B3标段、砂石料标段的全部施工资料。 水电三局向一审法院反诉请求：1.判令继续履行水电三局与大唐公司订立的《B3标段施工合同》及《砂石料标段施工合同》；2.判令大唐公司立即给付水电三局拖欠的各项工程款及窝工费共计22860839.43元，承担违约损失截止起诉已产生金额4762800元；3.驳回大唐公司的全部诉讼请求；4.本案本诉、反诉的全部诉讼费用均由大唐公司承担。诉讼中，水电三局变更诉讼请求：1.判令继续履行水电三局与大唐公司订立的《B3标段施工合同》及《砂石料标段施工合同》；2.判令大唐公司立即给付水电三局拖欠的各项工程款及窝工费共计29671743.36元及利息损失301168.20元（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2016年3月1日起计算至实际支付之日止，暂计算至2016年5月23日）；3.调整《砂石料标段施工合同》的合同价格，粗骨料单价为46.89元/m³、细骨料单价为67.14元/m³；请求调整《B3标段施工合同》的合同价格，按现行甘肃省定额及施工期造价信息确定B3标段后续工程造价；4.本案全部诉讼费用均由大唐公司承担。后水电三局又两次增加诉讼请求，最终当庭确定反诉请求：1.判令大唐公司支付拖欠的工程款4152789.99元、窝工损失21989200.54元及预期收益1449096.65元、设备摊销损失5017753.15元；2.判令大唐公司给付工程变更索赔19798921.13元、B3标段其他补偿1938300元，上述两项总计费用的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年9月30日起计算至实际支付之日，暂计算至2018年9月29日）；3.判令大唐公司支付违约金利息损失11662454.06元；4.判令大唐公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实:2009年3月20日，大唐公司与水电三局签订《砂石料标段施工合同》（合同编号CDT-QLSD-SDW-材料〔2009〕003）约定：由水电三局负责修建甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电工程砂石料供应标段工程，合同总金额为11241875元，其中一般项目1208109元，砂石料生产系统1395986元，砂石料供应8637780元，砼粗骨料单价为18.18元／m³，砼细骨料单价41.53元／m³；开工日期为2009年4月8日，合同全部工程要求完工日期为2012年6月30日，其中砂石料系统投产时间为2009年6月1日；系统投产后按照发包人提出的砼骨料需求计划保质保量供应；逾期完工（砂石料投产时间）违约金为8000元／天，按“要求完工日期表”中的工程分项及时间计算，各项逾期完工（砂石料系统投产时间）违约金最终的累计总金额不应超过合同总价的5%；工程预付款的总金额为合同总价的5%，共分两次支付，支付金额均为工程预付款的总金额的50%。保留金为合同总价的5%。同时还约定，本合同工程不论单价或总价承包的项目，在合同工期内的任何情况下均不再考虑物价波动引起的价格调整；工程量清单中有相应单价的不做调整。若无相应单价的变更项目的处理原则按39.2条执行。 2009年4月8日，大唐公司与水电三局签订《B3标段施工合同》（合同编号：CDT-QLSD-SDW-施工〔2009〕007）约定：由水电三局负责修建甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电工程引水隧洞B3标段工程，合同总金额为41746321元，其中一般项目2234140元、4#施工支洞3474058元、引水隧洞34050203元、备用金1987920元；主体工程为：引水隧洞（洞6+850m～洞9+600m）开挖、支护、灌浆、衬彻。单位工程：是指监理批复的项目划分；合同开工日期为2009年4月8日，合同全部工程要求完工的日期为2011年7月31日，同时，合同约定施工道路及施工支洞完成（2009年7月20日）、引水隧洞B3段开挖完成（2010年7月31日）、引水隧洞B3砼衬彻完成（2011年5月30日）、全部建成（2011年7月31日）等四个项目完成时间及逾期完工违约金6000元／天，最终的累计总金额不应超过合同价格的10%；提前完工奖金为7000元／天，最终累计总金额不应超过合同价格的10%。合同还约定，本合同工程主要建筑材料由大唐公司供应，故本合同工程不论单价或总价承包项目，在合同工期内的任何情况下均不再考虑物价波动引起的价格调整；本合同工程保修期为2年，保修期自工程移交证书中写明的全部工程完工日开始计算，在工程全部完工验收前，已经发包方提前验收的单位工程或部分工程，若未投入正常使用，其保修期亦按全部工程的完工日开始算起。 作为合同组成部分的《甘肃省讨赖河三道湾水电站引水隧洞（B3）土建工程标招标文件》第二卷技术条款1.9.2施工供电：（1）发包人在工程区指定位置已架设有35kv输电线路，此线路作为本标段承包人的电源可“T”接使用。承包人在此线路上负责设计、施工、采购、安装、调试、管理和维修自己所需的施工区的配电所及其全部配电装置和功率补偿装置。生活区发包人已架设有10kv的输电线路，承包人需负责设计、施工、采购、安装、调试、管理和维修生活区的输电线路、配电所及其全部配电装置和功率补偿装置。并按合同规定的价格（0.8元／度，不含线、变损）向发包人支付用电费用。……（3）承包人按其自身需要，为本合同工程的施工和生活用电，配备一定容量的事故备用电源，除发包人指定的降压变电站发生的电网停电事故外，承包人应自行负责其电力设备或备用电源出现故障所引起的损失。4.10.1地下水的控制和排除说明：……（2）承包人应根据发包人提供的地下水估计排水量及其排水范围，负责设计、采购、安装和维护全部地下施工排水系统。承包人应在地下开挖施工前56天，提交一份地下排水系统设计和地下水控制措施，报送监理人审批。4.10.2排水设备：（1）在地下开挖期间，承包人应按监理人批准的排水系统，负责在每一掌子面设置足够的排水设备和设施（包括量测仪表），并负责全部排水设备和设施的采购、运输、安装和维护。（2）若地下排水量超出预定的数量和范围，导致原承包人按监理人批准的排水系统设计所安装的抽水设备能力不足时，承包人应有责任增装排水设备，并向监理申报，由此增加的费用，经监理人核定后，由发包人支付。4.12计量和支付：（1）地）地下洞室开挖的各施工支洞应按施工图纸所示或监理人批准的设计开挖断面和实际测的支洞长度计算工程量按《工程量清单》所列项目的每立方米单价进行支付。每立方米单价中应包括支洞洞口开挖和支护、支洞洞身的开挖、支护和封堵，以及质量检查和验收等所需的人工、材料及使用设备和辅助设施等的一切费用。……（3）承包人因施工需要开挖的施工排水集水井、临时排水沟、避车洞、交通道和施工设备安装间扩挖等一切附加开挖量及施工排水费，均应包括在《工程量清单》所列项目的每立方米单价之中，不单独计量支付。……（5）各地下工程洞口明挖的工程量，应按施工图纸所示设计开挖线或经监理人批准的最终开挖线进行计量，并按《工程量清单》所列项目的每立方米单价进行支付。施工超挖部分的工程量以及清理山坡危岩的费用，应包括在各地下工程洞口明挖项目的每立方米单价中，不单独计量支付。 上述两份合同还就双方的违约行为及合同的解除进行约定：一、承包人违约。通用条款41.1约定：1.承包人无正当理由未按开工通知的要求及时进点组织施工和未按签订协议书时商定的进度计划有效地开展施工准备，造成工期延误。……5.由于承包人原因拒绝按合同进度计划及时完成合同规定的工程，而又未按第20.3款规定采取有效措施赶上进度，造成工期延误。……第41.2、41.3、41.4对违约后果约定：承包人发生第41.1款的违约行为时，监理人应及时向承包人发出书面警告，限令其在收到书面警告后的28天内予以改正；承包人若在收到书面警告后的28天内仍不采取有效措施改正其违约行为，继续延误工期或严重影响工程质量，甚至危及工程安全，监理人可暂停签发支付工程价款凭证，并按第19.3款的规定暂停其工程或部分工程施工，责令其停工整改，并限令承包人在14天内提交整改报告报送监理人；监理人发出停工整改通知28天后，承包人继续无视监理人的指示，仍不提交整改报告，亦不采取整改措施，则发包人可通知承包人解除合同。二、发包人违约：通用条款第42条约定:1.发包人未能按合同规定的内容和时间提供施工用地、测量基准和应由发包人负责的部分准备工程等承包人施工所需的条件。……3.发包人未能按合同规定的时间支付各项预付款或合同价款，或拖延、拒绝批准付款申请和支付凭证，导致付款延误。……若发生前述第3项违约时，发包人应从逾期第一天起按专用条款中规定的逾期付款违约金加付给承包人，发包人收到承包人通知后的28天仍未采取措施改正，则承包人有权暂停施工，并通知发包人和监理人。由此增加的费用和工期延误的责任，由发包人承担。 2009年7月20日，大唐公司组织三道湾水电工程的各标段施工单位召开协调会并形成《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》，该纪要载明：目前工程工期较原计划节点工期分别都存在滞后现象，主要原因为：1.工程前期工作不细，谋划不好，设计、业主、监理未能很好分析自然环境，确定的工期不科学不合理。2.工程建设以钻爆开挖为主，受客观地质条件影响较大。3.部分施工单位前期工程建设中投入的人力、设备、财力不足，不能满足正常施工条件的要求。4.工程建设前期的设计资料与实际情况有一定偏差，造成大量超出设计工程量的施工，影响工期。5.施工交通受铁路的干扰很大。同时，纪要还要求各施工单位“以本次会议为起点，前期工期清零，抓住主要核心工期，业主牵头、设计监理参与，重新编排，确保2011年发电。”并确定了全年计划目标。对于B3标段，要求2009年8月20日，4#施工支洞的开挖支护完成；2009年9月30日，完成引水隧洞开挖支护330m，月进尺140m；2009年底，累计完成引水隧洞开挖支护760m。两个工作面同时施工。 2010年11月2日，大唐公司（作为甲方）与水电三局（作为乙方）对工期目标节点继续协商后签订《B3标段补充协议》（合同编号：CDT-QLSD-SDW-施工〔2009〕007-BC01）约定：1.工期目标节点：1.1.2011年2月15日，乙方完成引水隧洞B3标段下游面的开挖支护工作。1.2.2011年5月30日，乙方完成引水隧洞B3标段上游面的开挖支护工作。1.3.2011年3月10日乙方开始引水隧洞第一仓混凝土浇筑工作。1.4.为保证以上工期节点目标，乙方在两个工作面时需保证以下进度月进尺，下游贯通单工作面进行作业时，进度进尺按二分之一算：Ⅱ类围岩：180m／月；Ⅲ类围岩：180m／月；Ⅳ类、Ⅴ类围岩：150m／月。1.5.因甲方原因影响施工进度的，应对工期进行顺延。1.6.甲方保证水电三局施工结算款。1.7.合同总工期不变。2.违约责任：2.1.乙方对本协议1.1条和1.2条规定的节点工期不能按期完成的，延迟一天，甲方可扣除处罚金8000元／天；如果乙方满足合同总工期的节点要求，甲方须退还处罚金。2.2.乙方对本协议1.4条规定的进度，从协议签订之日起两个月之内不能达到该进度的90%的，乙方须撤换项目经理；连续五个月之内仍不能达到该进度的90%的，乙方须自动清场让出工作面，并按照合同约定承担相应的违约责任。3.本协议没有变更的其他条款仍执行原合同的约定……。 2012年7月30日，大唐公司与水电三局开会形成《关于镜边墩砂石料场骨料供应标合同相关问题谈判的会议纪要》（祁连水电计纪﹝2012﹞013号）约定：1.双方确定2012年7月1日及以后该标段生产的粗、细骨料综合单价调整为39元／m³，该单价包括生产砂石料所需的一切费用（除地方政府行政性收费）；该单价为闭口价，弃料由水电三局负责，至三道湾水电工程引水隧洞B3标段完工日期，不论何种原因均不做调整。2.本标段的骨料生产季节为每年6月至10月，由于上游电站引流，致使本标段取水河段内一直无水，严重影响骨料的正常生产。水电三局上报了《砂石骨料系统尾水取水施工方案》（编号：SDSJ/SDW/技-66)及《砂石料加工系统尾水取水施工费用申报表》(承包﹝2012﹞变价01号），所需费用为1693683.03元，监理部审核价格为1401738.62元（监计字﹝2012﹞69号），经双方协商，该费用降低为700000元整。3.双方今后不得以任何理由和借口对已执行合同提出异议。4.预估剩余生产总量16万方，全部由水电三局供应。水电三局严格按监理部下达的生产量计划进行生产，成品骨料必须达到相关质量验收评定要求。如不能完成月度计划，否则引起的一切窝工索赔，由水电三局负责。如生产总量超过监理累计下达的计划量，大唐公司无义务收购。……6.成品骨料的结算：……（3）2012年6月30日之前的生产量仍然按照原合同单价结算，不予重复计量。7.如果水电三局连续两个月不能完成监理下达的计划量，水电三局按大唐公司要求无条件退场。 2013年5月29日，大唐公司和水电三局为解决三道湾水电工程引水隧洞B3标和砂石料标段发生的遗留问题进行谈判形成会议纪要。该纪要双方对锚杆单价变更、火工品建库和购置费用处理原则、停电窝工费用处理原则、泥石流造成损失处理原则等项目达成一致意见，其中停电窝工费用处理原则为：双方认可停电事实存在，依据监理日志、施工日志、业主记录及现场签证等能证明此事件的相关资料，针对每次停电的影响工序，具体分析停电窝工时间、设备及人员数量。设备按照一类费用计算、人工费用按照合同单价计算，只取税金，不计其他费用。同时，该纪要也记载了双方对未达成一致意见的项目意见。 另查明，引水隧洞B3标段工程开工时间为2009年4月8日，砂石料标段投产时间为2009年6月1日。2013年9月30日，因三道湾水电工程地下厂房标段地质等原因发生大面积塌方，大唐公司暂停砂石料标段、引水隧洞B3标段的施工并与水电三局就相关调整工期撤场事宜达成《2013.9.30撤场协议》，协议中对撤场原则、撤场费用及支付、撤场借款等事宜进行约定。本案审理过程中，为降低损失，顺利推进三道湾水电站工程下阶段建设，大唐公司和水电三局对引水隧洞B3标段和砂石料供应两个标段工作面的移交及撤场事宜于2016年11月4日再次签订《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B3标和砂石料供应标段工程撤场协议》，协议中对撤场费用及现场临建、设备、甲供材料的移交分别作出约定。同时约定大唐公司支付水电三局自2013年10月1日至2016年6月30日现场看护期间发生的现场看护费，合计1139002.98元。 再查明，水电三局施工过程中，双方进行了月进度结算。砂石料标段最后一次结算，即2010年12月—2011年7月《进度款审核汇总表》载明，水电三局累计完成的工程金额为5075662.73元；B3标段最后一次结算，即2012年8—9月份进度款审核汇总表载明，水电三局累计完成的工程金额为9791955.05元。两项工程累计完成工程金额为14867617.78元。 诉讼中，双方确认大唐公司已支付工程款23378273.17元、甲供材料2387610.78元、代缴电费1928981.1元、代扣税款609897.08元，合计28304762.13元。 在本案审理过程中，大唐公司和水电三局分别向一审法院提出鉴定申请。大唐公司申请事项为：1.对水电三局在引水隧洞B3标段施工过程中由于措施不当所造成的隧洞超挖所需回填费用进行鉴定；2.对水电三局在引水隧洞B3标段施工过程中已开挖的避车洞后期回填费用进行鉴定。水电三局申请事项为：1.砂石料标段已完工程未结算项目（含变更索赔补偿等）造价鉴定；2.引水隧洞B3标段已完工工程未结算项目（含变更索赔补偿等）造价鉴定。一审法院依法委托中信咨询公司进行鉴定。鉴定过程中，水电三局于2018年5月15日提出《补充鉴定申请书》请求：1.对砂石料标段已完工工程中砂石骨料单价变更后的补差费用、施工期内人员降效补差费用、停工窝工补差费用、停电窝工补差费用、完成剩余工程量预期收益费用、砂石料河道无水停工窝工费用进行鉴定；2.对引水隧洞B3标段已完工工程停工窝工补差费用、已完工程补差费用、完成剩余工程量预期收益费用、停工窝工费用、泥石流窝工费用、涌水抽水费用进行鉴定。2017年12月18日，中信咨询公司出具甘中信资审（2017）第141号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：一、大唐公司申请鉴定事项的可确定费用及不可确定费用均为零。二、水电三局申请鉴定事项的造价：1.砂石料标段可确定费用为2796881.71元，不可确定费用为2151810.55元；2.B3标段已完工程未结算项目（含变更索赔补充等）可确定费用为2991087.32元，不可确定费用为5796958.56元。综上所述，水电三局申请鉴定事项的可确定费用为5787969.03元，不可确定费用为7948769.11元。二项合计13736738.14元。一审法院向双方当事人送达该鉴定意见书后，双方均提出异议。后中信咨询公司根据双方的异议对鉴定意见进行修正并于2018年5月23日出具《工程造价鉴定意见书（修正）》。修正意见为：一、大唐公司申请鉴定事项的可确定费用及不可确定费用均为零。二、水电三局申请鉴定事项的造价：1.砂石料标段可确定费用为2796881.71元。具体为：①砂石料标段停电窝工补偿项193290.90元；②砂石料标段已完工程变更补差项1087633.79元；③砂石料标段河道无水窝工项1515957.02元。不可确定费用为2314235.81元。具体为：①砂石料标段一般项目已完未结项19401.88元；②砂石料标段已完未结算项829316.11元；③砂石料标段人工补差项136846.17元；④砂石料标段停工窝工补偿（2013.4.1—2013.9.30）项1147995.50元；⑤砂石料标段未完工程剩余利润项180676.15元。2.B3标段已完工程未结算项目（含变更索赔补充等）可确定费用为2986976.24元，具体为：①B3标段一般项目已完工程未结算项75280元；②B3标段已完工程未结算项175760.04元；③B3标段已完工程变更补差项1148854.79元；④B3标段停电窝工费用项573758.78元；⑤B3标段泥石流窝工费用项195557.55元；⑥B3标段其余补偿费用项817765.08元。其中：水泥库建库补偿70000元、砂石料运输费用54900元、补偿通讯增加费用466806.46元、4#洞剩余钢拱架补偿费用18300元、火工材料建库、运输、购置费155909.85元、合同签订滞后使用破碎锤引起的施工难度增加费用及B3标火工品未进场导致人员设备窝工费补偿项51848.77元。不可确定费用为5616774.71元。具体为：①B3标段一般项目已完工程未结算项16799元；②引水隧洞B3标段涌水降效费用项377124.17元；③B3标段停工窝工费用（2013.4.1—2013.9.30）项2256709.05元；④B3标段未完工程剩余利润项1054569.67元；⑤B3标段抽水费用项1874391.35元；⑥前期进场自备发电机补偿费37181.47元。综上所述，水电三局申请鉴定事项的可确定费用为5783857.95元，不可确定费用为7931010.52元。二项合计13714868.47元。大唐公司不服修正后的鉴定意见，再次提出异议，并补充提交2016年2月由其委托甘肃省水利水电勘测设计研究院测量的《讨赖河三道湾水电站工程引水隧洞优化设计测绘项目引水隧洞纵、横断面图集》，要求对其申请鉴定事项中的超挖回填费用重新进行鉴定。2018年12月10日，中信咨询公司出具甘中信咨审（2018）第170号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：引水隧洞B3标段施工过程中由于措施不当造成的隧洞超挖所需回填费用为2450095.51元。 因中信咨询公司部分鉴定意见与案中证据存在矛盾，经一审法院向其释明后，中信咨询公司于2018年12月23日出具《补充鉴定报告》，鉴定意见为：一、停电窝工费用：1.砂石料标段第6项停电窝工费用为177873.91元；2.B3标段第9项停电窝工费用为490227元。二、砂石料标段粗细骨料单价调整：1.砂石料标段已完未结工程（第2项）费用为760813.82元；2.砂石料标段已完工程变更补差项目造价鉴定清单（第7项）费用为51508.12元。三、砂石料标段应得利润为145987.20元。四、引水隧道B3标段抽水费用调整，按7台抽水机计算费用为690565.23元。 以上事实，有双方提交的《砂石料标段施工合同》《B3标段施工合同》《B3标段补充协议》《关于镜边墩砂石料场骨料供应标合同相关问题谈判的会议纪要》《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》、撤场协议、《进度款审核汇总表》、甘中信资审（2017）第141号《工程造价鉴定意见书》《工程造价鉴定意见书（修正）》、甘中信咨审（2018）第170号《工程造价鉴定意见书》《补充鉴定报告》、施工资料及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以确认。 一审法院认为，根据双方诉辩，本案的争议焦点为：1.案涉工程的已完工价款如何确定，是否存在超付或者欠付的情况；2.大唐公司和水电三局是否存在违约行为，违约责任如何确定；3.大唐公司主张的各项经济损失应否支持；4.水电三局主张的停窝工损失、预期收益、调整骨料价格的主张能否成立。 （一）关于案涉工程的已完工价款如何确定问题。 1.已结算数额：2010年12月-2011年7月份进度款审核表证实砂石料标段累计完成金额5075662.73元（扣除工程预付款562000元）；2012年8-9月的进度款审核汇总表证实B3标段累计完成金额9791955.05元，上述合计14867617.78元。 2.未结算数额：综合案中证据并结合鉴定意见书，具体分析如下： （1）砂石料标段：①一般项目已完未结项不确定费用为19401.88元。大唐公司对该部分费用无异议，但认为合同解除系水电三局自行撤场所致，故该费用应由水电三局承担。鉴于案涉合同解除的责任并非全由水电三局所致，且该部分费用已实际发生，确属水电三局已完成工程所产生的费用，应由大唐公司承担，一审法院予以确认。②已完未结算项不确定费用829316.11元。大唐公司和水电三局对砂石骨料的出库量34780.33m³无异议，对现场堆放骨料的数量有异议。水电三局主张应按2012年8月24日和11月23日的现场堆放量101046.33m³计算，大唐公司主张应按2017年4月8日测量数78207m³计算。对于双方无争议的砂石骨料价款已计入《工程造价鉴定意见书（修正）》中的“砂石料标段已完工程变更补差项可确定费用”中。该费用指大唐公司和水电三局争议的砂石骨料减少量22839.33m³的费用。根据查明的事实，大唐公司与水电三局签订最后一份《撤场协议》的时间为2016年11月，双方结算看护费用的期限为2013年10月1日至2016年6月30日。鉴于水电三局撤场后，大唐公司对施工现场负有看护职责，且大唐公司接收水电三局移交的施工现场时，对现场存放的砂石骨料数量不及时与水电三局进行清点、确认，由此引发砂石骨料数量争议的不利后果，理应由大唐公司承担，故大唐公司应当承担该差额部分的费用。经《补充鉴定报告》变更确认该部分费用为760813.82元，一审法院予以确认。 （2）B3标段：①一般项目已完工未结算项鉴定费用可确定费用为75280元，不可确定费用为16799元，共计92079元，上述费用大唐公司未提异议。水电三局认为该部分可确定费用少计算了其完成的混凝土拌合及浇筑费用50000元，实际费用应为142079元。鉴定机构的答复意见说明，水电三局主张未计入的50000元为混凝土拌合及浇筑系统的拆除费用，因其未完成拆除工作，故未将该费用计入。水电三局的异议不成立，不予支持。②已完工工程未结算项鉴定可确定项目费用175760.04元。水电三局提出少计算了10%的底板开挖工程量，鉴定机构答复意见说明，水电三局主张的该部分工程未经过验收，故将该费用不予计入。水电三局异议不成立，不予支持。 综上，在双方已结算数额14867617.78元的基础上，增加未结算数额1048054.74元（19401.88元+760813.82元+92079元+175760.04元）后，应付款数额为15915672.52元，扣除双方认可的已付款28304762.13元，大唐公司实际超付工程款12389089.61元。 （二）关于案涉工程是否存在违约行为，违约责任如何确定的问题。大唐公司认为水电三局设备人员不到位，管理不善，挪用工程款用于其他方面，导致工期延误，构成违约；并且水电三局不按设计要求施工亦违约；水电三局认为大唐公司拖欠工程款、在合同未解除的情况下，擅自与第三方签订施工合同、安排第三方进场施工，导致合同无法继续履行构成违约。一审法院认为，从案涉工程的实际履行情况看，首先，《三道湾水电工程2009年下半年工程建设协调会会议纪要》内容证实大唐公司未按合同约定做好工程前期准备工作，影响施工进度，存在违约行为；结合卷中其他证据，水电三局在工程建设中亦存在设备、人员准备不足，不满足正常施工条件要求的问题；其次，案涉工程自2009年4月开工至2012年，三道湾水电站工程的监理单位中国水利水电建设工程咨询西北公司出具多份监理文件，即工程周例会会议纪要内容反映，由于地质变化增加施工难度、水电三局机械频繁故障率高、施工现场管理不善、施工单位人员不稳定等因素，导致施工进度依然缓慢，直至2013年9月撤场，水电三局亦未完成全部施工任务，构成违约；第三，在合同履行过程中，地，地质塌方石流、河道无水等客观原因，一定程度上亦影响了施工工期。综合以上三点，造成案涉工程工期延误的原因是多方面的，大唐公司和水电三局均存在违约行为，因此对各自主张的违约金均不予支持。至于水电三局提出的大唐公司擅自让第三方进场施工的主张，未提交证据予以证实，一审法院不予采信。 （三）关于大唐公司主张的各项经济损失应否支持的问题。大唐公司主张的损失主要指水电三局超挖损失和避车洞回填费用。经鉴定，水电三局在引水隧洞B3标段施工过程中由于措施不当造成的隧洞超挖所需回填的费用为2450095.51元。对该项费用质证时，水电三局提出鉴定所依据的《讨赖河三道湾水电站工程引水隧洞优化设计测绘项目引水隧洞纵、横断面图集》系大唐公司单方委托第三方公司进行勘测，客观性存疑。一审法院认为，首先，前述图集中的数据是于2016年3月通过现场勘验形成的，且当时勘验的目的是后期优化施工设计，并且，通过询问鉴定人员及大唐公司，本案所涉工程现场因发生塌方事件，已不具备再次进行勘验的条件，因而，该图集是唯一可以反映施工现场真实情况的证据，在水电三局未提交证据证实其存在虚假数据的情况下，鉴定机构据此做出的鉴定意见可以作为定案依据。其次，大唐公司给水电三局结算工程款时，工程量单价包含了开挖和回填费用，因案涉合同终止履行，导致水电三局对其超挖的工作面没有完成回填，大唐公司需另行支付费用予以回填，该部分重复支出的费用属大唐公司的损失，水电三局应当予以支付。至于避车洞回填费用，因无证据证实，一审法院不予支持。 （四）关于水电三局主张的窝工损失、预期收益、设备摊销损失、工程变更索赔、B3标段其他补偿的主张能否成立的问题。根据鉴定意见并结合相关证据，一审法院对上述损失具体论述如下： 1.窝工损失： （1）砂石料标段人工补差项鉴定费用为136846.17元，此费用为不可确定费用。根据《工程造价鉴定意见书（修正）》，该部分费用主要指2011年9月、10月、2012年7月、8月由于大唐公司的变更索赔资金未落实影响了砂石料标段的施工生产，造成的人员、设备窝工费用。一审法院认为，结合本案证据，水电三局施工过程中，确实存在大唐公司不及时落实变更索赔资金，造成水电三局停工的事实，因而相应的人工和设备窝工的费用必然发生，该费用大唐公司理应承担。 （2）砂石料标段停工窝工补偿（2013.4.1—2013.9.30）鉴定费用为1147995.5元，此费用为不可确定费用。经查，该时间段，水电三局的砂石料标段及整个三道湾项目处于停工状态。鉴于该时间段停工原因不明，上述费用由大唐公司承担缺乏依据，一审法院不予确认。 （3）砂石料标段停电窝工补偿项鉴定费用为193290.90元，此费用为可确定费用（2009年4月—2012年12月）。水电三局认为停电费用计算时，人工单价应按实际单价计算，天数应按监理签认量计算，故补偿费用应为1135373.43元。鉴定机构在给水电三局书面答复中陈述“人工单价的确定是参照其他标段要求索赔的单价来确定的，在环境相同、施工工艺等条件相同的情况下，人工单价也是基本接近的，基于此原因，人工单价2009年和2010年按6.46元/工时计取；2011年按10元/工时计取；2012年按12.6元/工时计取。窝工时间的确定，由于鉴定机构在计算窝工时，是按照全部的机械设备及人员计算的，实际施工时设备、人员不是全部投入生产，基于以上原因，停电时间不能按监理认签的数量计算。”从鉴定机构计算的停电时间统计表中可以看出，部分停电时间已按窝工损失予以计取，故不再重复计取正确，至于人工单价，依据双方于2013年5月29日形成的《三道湾水电工程引水隧洞B3标和砂石料标段发生的遗留问题进行谈判形成会议纪要》确定的停电费用计算原则，鉴定机构前述计算依据不当，后《补充鉴定报告》确定费用为177873.91元，一审法院予以确认。 （4）砂石料标段河道无水窝工项鉴定可确定费用1515957.02元。该部分费用主要指2010年4月、5月，2011年4—6月、2012年4—6月讨赖河河道无水造成的窝工损失。鉴定机构查阅证据后认定上述时间段内确实存在河道无水的情况。结合《砂石料标段合同》招标文件第二卷《技术条款》1.9.3“施工供水”中“承包人需自行解决施工供水，施工用水可由讨赖河直接提取。”的规定可知，河道无水必然导致水电三局施工中出现无法取水问题，从而导致人员、设备窝工的事实客观存在，该部分损失应由大唐公司补偿。 （5）B3标段停工窝工费用（2013.4.1—2013.9.30）项鉴定不可确定费用2256709.05元。因此阶段的停工原因不明，对该部分费用的承担，一审法院不予确认。 （6）B3标段停电窝工费用项鉴定可确定费用573758.78元。大唐公司认为，招标文件中明确约定水电三局应按自身需要，为施工和生活用电配备一定容量的事故备用电源。如果水电三局配备了足够容量的备用电源，则不存在停电窝工，故其不应承担该部分费用。经查，根据前述2013年5月29日会议纪要中对停电窝工费用处理原则的约定，可以反映出大唐公司认可停电事实给水电三局造成了窝工损失，故该部分损失应由大唐公司承担，至于具体承担数额，应按该纪要确定的原则计算，经《补充鉴定报告》确定金额为490227元，予以确认。 （7）B3标段泥石流造成窝工的可确定费用195557.55元。大唐公司对该部分费用无异议，应当由其负担，一审法院予以确认。水电三局提出人工单价应按实际单价计算，没有依据，不予支持。 2.预期利益：①砂石料标段未完工工程剩余利润项鉴定不可确定费用为180676.15元。②B3标段未完工程剩余利润项鉴定不可确定费用1054569.67元。预期利益是指一方未全面履行合同等违约行为导致守约方所丧失的财产性损失。本案中，双方签订的合同解除系多因一果造成的合同无法继续履行，非大唐公司单方行为所致。因此，水电三局主张合同解除后的预期利益损失由大唐公司负担不能成立，一审法院不予支持。 3.设备摊销损失： （1）砂石料标段设备摊销费用为0元，鉴定机构认为该部分损失已在设备、人员窝工中予以计算，不再另行计算，该理由适当，一审法院予以确认。 （2）B3标段拌合系统及衬砌台车摊销费用为0元。鉴定意见认为该费用已在窝工费用补偿和已结算的工程款利润中充分体现该部分设备投资价值，故不再计算，一审法院予以确认。 4.工程变更索赔： （1）砂石料标段已完工程变更补差项可确定费用1087633.79元。该部分费用指大唐公司和水电三局均无异议的砂石骨料未结算数量的费用。2012年7月30日双方达成的《关于镜边墩砂石料场骨料供应标合同相关问题谈判的会议纪要》中明确载明双方确定2012年7月1日及以后该标段生产的粗、细骨料综合单价调整为39元/m³，且该单价为闭口价，至三道湾水电工程引水隧洞B3标段完工日期，无论何种原因均不做调整。《工程造价鉴定意见书（修正）》中对粗细骨料重新组价违反了上述会议纪要的约定，由此计算的费用错误。经《补充鉴定报告》重新计算后确定费用为51508.12元，予以确认。 （2）B3标段已完工工程变更补差项可确定费用1148854.79元。该部分费用主要是指二类围岩的费用。鉴定部门重新组价为243.45元/m³、225.37元/m³。大唐公司提出双方签订合同时，对二类围岩单价未进行约定，因此在隧洞开挖过程中暂以134.39元/m³进行进度结算。经查，2010年10月10日，大唐公司、监理单位对二类围岩开挖单价进行审核确认为189.01元/m³，2010年12月的工程量月报表对水电三局已开挖的二类围岩单价变更进行调差，补充结算金额821170.19元，由此证明水电三局在施工过程中对该单价无异议，且已实际履行，故不应再进行变更调差。对于水电三局提出结算单价只是暂结价，不是最终单价的辩称，一审法院认为，月进度结算表双方签字认可，水电三局在结算时并未对该单价提出异议，且双方的结算就是按月进度结算，水电三局的辩称未提交证据证实，不予采信。现鉴定部门变更单价，与双方认可价格存在矛盾，不予确认。 （3）B3标段涌水降效费用项不可确定费用377124.17元。B3标段招标文件中的技术条款4.10.2约定：排水设备：（1）在地下开挖期间，承包人应按监理人批准的排水系统，负责在每一掌子面设置足够的排水设备和设施（包括量测仪表），并负责全部排水设备和设施的采购、运输、安装和维护。（2）若地下排水量超出预定的数量和范围，导致原承包人按监理人批准的排水系统设计所安装的抽水设备能力不足时，承包人应有责任增装排水设备，并向监理申报，由此增加的费用，经监理人核定后，由发包人支付。大唐公司在招标文件中对隧洞开挖存在渗漏水和裂缝水情况进行了披露，水电三局对此已知晓并做了充分准备。但鉴定机构根据证据资料确认在B3标段施工过程中，因涌水现象严重，对水电三局开挖和支护造成降效，因此，大唐公司对该部分损失应予赔偿。具体降效数额无法通过证据予以证实，鉴定机构进行估算适当，予以确认。 （4）B3标段抽水费用项不可确定费用1874391.35元。大唐公司认可其中的690565.23元。理由如下：招标文件技术条款4.10条明确约定，水电三局应在开挖前制定详细的地下水排水系统设计方案和地下水控制措施报监理审批；在开挖前，应配置足够的排水设备和地下水测量装置。如地下排水量超出预定的数量和范围，水电三局负责增装排水设备，因而增加的费用由大唐公司承担。水电三局在投标文件中承诺要配备12台水泵，鉴定意见书计算了19台水泵的抽水费用，大唐公司只应承担7台水泵抽水费用；水电三局认为，其原本在投标文件中计划投入4台水泵用于洞内抽水，但由于洞内发生大量涌水，致使水电三局实际投入水泵29台（使用19台、备用10台）用于洞内抽水。水泵均24小时运转，用于洞内抽排水，保证施工。鉴定机构按照总的用电量的20%作为抽水用电量比例偏低。一审法院认为，鉴定机构鉴定该部分费用所计取的抽水设备为污水泵、潜水泵、离心泵，对应水电三局投标文件中的水泵种类，应认定水电三局计划投入的抽水泵为4台，大唐公司提出的化工流程泵、管道加压泵不能证实用于抽水，不予采信。《工程造价鉴定意见书（修正）》中按19台水泵计算抽水费用，减去水电三局原计划投入的4台抽水设备，增加抽水设备15台，经计算确定费用为1479789.83元，理应由大唐公司承担，一审法院予以确认。 （5）B3标段合同外人工、材料补偿项费用0元。水电三局提出异议认为应按水建管（2000）62号文第七条规定及《关于对主要建筑材料价格进行调整的通知》（甘建价[2008]302号）规定对人工、材料进行调价。根据查明的事实，双方签订合同约定“工程不论单价或总价承包的项目，在合同工期内的任何情况下均不再考虑物价波动引起的价格调整”，同时，水电三局亦未提交证据证实与大唐公司已达成对工程延误期间的人工、材料进行调价的合意，故对水电三局的主张不予支持。 5.B3标段其他补偿。大唐公司对“补偿通讯费增加费用项可确定费用466806.46元”有异议，对其余项目共计388140.09元均无异议。鉴定部门陈述，确定项目部与施工现场距离9.4公里是双方认可的，故据此计算通讯费。现大唐公司提出异议无依据，一审法院不予采信，该部分费用合计854946.55元，大唐公司应当予以支付。 （五）关于大唐公司提出解除案涉合同的诉求。根据查明的事实，因三道湾水电工程地下厂房标段地质等原因发生大面积塌方，大唐公司提出暂停施工，双方达成撤场协议。后因水电三局提出的索赔主张与大唐公司未达成一致意见，大唐公司遂将水电三局诉至法院。双方在诉讼期间，为降低损失，再次达成撤场协议，水电三局彻底离开施工现场，由此可知案涉合同事实上已无法再继续履行，故大唐公司的该项主张符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第五项规定，案涉两份合同应当予以解除。 （六）关于大唐公司主张移交施工资料的问题。因案涉两份合同已解除，移交工程资料系施工方的附随义务，应当履行，故对该诉求予以支持。 （七）关于大唐公司主张的超付工程款的资金占用费及水电三局主张的各项损失利息问题。根据前述论断，案涉工程确实存在超付工程款的事实，且利息属于法定孳息，水电三局占用该部分款项没有依据，应当支付相应利息；对于水电三局的损失利息，因无相应的合同和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第五项、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除大唐公司与水电三局签订的《甘肃讨赖河三道湾3×300MW水电站工程引水隧道B3标段施工合同》及《甘肃讨赖河三道湾3×300MW水电站砂石料标段施工合同》；二、水电三局向大唐公司返还超付的工程款12389089.61元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年10月1日起计算至判决生效之日止）；三、水电三局向大唐公司赔偿超挖给大唐公司造成的经济损失2450095.51元；四、大唐公司向水电三局支付窝工损失、设备摊销损失、工程变更索赔和其他赔偿等共计5279830.32元；以上四项数额相抵后，水电三局应于判决生效之日起三十日内支付大唐公司9559354.8元及以12389089.61元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年10月1日起计算至判决生效之日止的利息；五、水电三局于判决生效之日起三十日内向大唐公司移交其所持有的甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧道B3、砂石料标段的全部施工资料；六、驳回大唐公司其他本诉请求；七、驳回水电三局的其他反诉请求。本诉案件受理费181062元，由大唐公司负担70614元，水电三局有限公司负担110448元；反诉案件受理费205537元，由大唐公司负担16443元，水电三局有限公司负担189094元。大唐公司预交鉴定费77000元，由大唐公司负担48510元，水电三局负担28490元；水电三局预交的鉴定费585000元，由大唐公司负担56102元，水电三局负担528898元。综上，大唐公司应负担案件受理费及鉴定费191669元，水电三局应负担案件受理费及鉴定费856930元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。水电三局提交《（招标二部）三道湾水电工程枢纽和引水隧洞标施工采购招标公告》和《2016年8月三道湾水电工程枢纽和引水隧洞标施工（1标）工程招标中标公示》两份证据材料，用以证明大唐公司履行合同中，在尚未与水电三局解除合同时，即将案涉工程发包给第三方进行施工。大唐公司质证认为，上述招标公告的招标范围载明，水电三局负责施工的6+850至9+600不在招标范围内。水电三局当庭认可该事实。鉴于水电三局当庭认可大唐公司的质证意见，即上述招标公告的招标范围载明水电三局负责施工的6+850至9+600不在招标范围内，与本案没有关联性，本院对水电三局提交的证据材料，不予认定。 本院二审经审理确认了一审法院查明的事实。 另查明，大唐公司与水电三局双方就案涉工程于2016年11月4日再次签订的《甘肃讨赖河三道湾3×30MW水电站工程引水隧洞B3标和砂石料供应标段工程撤场协议》载明：大唐公司（甲方）与水电三局（乙方）约定“本次撤场不代表乙方同意解除原施工合同和不视为甲乙双方违约”。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一、一审判决认定大唐公司解除合同不承担违约责任是否正确；二、一审判决认定的案涉工程款数额及利息是否正确；三、一审判决认定水电三局赔偿超挖造成的经济损失是否正确；四、一审判决对水电三局主张的剩余利润不予支持是否正确。 一、关于一审判决认定大唐公司解除合同不承担违约责任是否正确的问题。 水电三局主张大唐公司在案涉合同未解除的情况下，擅自与第三方签订施工合同及安排第三方进场施工，导致案涉合同无法继续履行，构成违约，并提交《（招标二部）三道湾水电工程枢纽和引水隧洞标施工采购招标公告》和《2016年8月三道湾水电工程枢纽和引水隧洞标施工（1标）工程招标中标公示》作为证据。鉴于上述采购招标与中标范围不包括水电三局在案涉工程中的施工范围，二审庭审中，水电三局对此也予以认可，故水电三局对其主张未提交确实充分证据予以证明。一审判决结合本案事实，认定大唐公司和水电三局均存在违约行为，水电三局并无充分证据予以推翻。 二、关于一审判决认定的案涉工程款数额及利息是否正确的问题。 1.关于10%的底板开挖工程量问题。一审中，水电三局提出少计算了10%的底板开挖工程量，鉴定机构答复意见说明，水电三局主张的该部分工程未经过验收，故将该费用不予计入。鉴于水电三局不能证明其完成了相应开挖内容，其主张缺乏证据证明。一审判决不予支持，并无不当。 2.关于砂石料标段及B3标段（2013年4月1日-2013年9月30日）停工窝工鉴定补偿金额问题。根据一审查明的事实，该时间段内，水电三局施工的砂石料标段及整个三道湾项目处于停工状态。《关于三道湾水电工程砂石料标段调整工期的通知》及《2013.9.30撤场协议》已载明，三道湾水电工程地下厂房因地质原因发生大面积塌方，大唐公司对案涉工程整体工期进行调整，通知水电三局停工且双方于2013年9月30日达成撤场协议。水电三局没有提交大唐公司或监理单位上述调整工期前发出过停工通知的证据。鉴于该时间段停工原因不明，水电三局主张上述费用由大唐公司承担缺乏依据，一审判决不予支持，并无不当。 3.关于B3标段合同外人工、材料补偿项金额问题。根据一审查明的事实，双方签订合同约定“工程不论单价或总价承包的项目，在合同工期内的任何情况下均不再考虑物价波动引起的价格调整”，同时，水电三局亦未提交证据证实与大唐公司已达成对合同外人工、材料进行调价的合意。水电三局的该项主张，不符合合同约定。一审判决对水电三局的主张不予支持，并无不当。 4.关于案涉超付工程款数额及利息的问题。预借工程款是为满足施工需要而由大唐公司预付给水电三局用于工程施工的款项，根据双方约定可在后续结算过程中扣回。在大唐公司和水电三局均存在违约行为且双方尚未结算、是否应当返还预借工程款及具体金额尚未确定的情况下，大唐公司主张利息，依据不足。故一审判决水电三局承担自2013年10月1日至判决生效之日止的利息不当，本院予以纠正。 三、关于一审判决认定水电三局赔偿超挖造成的经济损失是否正确的问题。 《讨赖河三道湾水电站工程引水隧洞优化设计测绘项目引水隧洞纵、横断面图集》中的数据是甘肃省水利水电勘测设计研究院有限公司于2016年3月通过现场勘验形成的，勘验目的是后期优化施工设计，鉴定机构以此作为鉴定依据，而水电三局主张图集客观性存疑，依据不足。中信咨询公司甘中信咨审（2017）第141号《工程造价鉴定意见书》、甘中信咨审（2017）第141号《工程造价鉴定意见书（修正）》及B3标洞室开挖工程质量评定表中对开挖工程合格率的认定，不同于超挖回填工程量的认定。水电三局的主张，依据不足。 四、关于一审判决对水电三局主张的剩余利润不予支持是否正确的问题。 根据一审查明的事实，因三道湾水电工程地下厂房标段地质等原因发生大面积塌方，大唐公司提出暂停施工，双方于2013年9月达成撤场协议。双方在诉讼期间，为降低损失，于2016年11月再次达成撤场协议，水电三局彻底离开施工现场。案涉合同事实上已无法再继续履行。一审判决认定双方签订的合同无法继续履行原因是多方面的，并非大唐公司单方行为所致，水电三局没有充分证据推翻。水电三局主张大唐公司赔偿砂石料标段和B3标段未完工程剩余利润项，依据不足。 综上，水电三局的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第24号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第七项； 二、撤销甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第24号民事判决第六项； 三、变更甘肃省高级人民法院（2015）甘民一初字第24号民事判决第二项为：中国水利水电第三工程局有限公司向大唐甘肃祁连水电有限公司返还超付的工程款12389089.61元； 以上三项数额相抵后，中国水利水电第三工程局有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付大唐甘肃祁连水电有限公司9559354.8元； 四、驳回大唐甘肃祁连水电有限公司的其他本诉请求。 二审案件受理费77474元，由大唐甘肃祁连水电有限公司负担案件受理费27639元，中国水利水电第三工程局有限公司负担案件受理费49835元。 本判决为终审判决。 审判长 杨 卓 审判员 王东敏 审判员 曾朝晖 二〇二〇年十月三十日 法官助理文波 书记员范苗