江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终814号上诉人（原审原告）:江苏华鼎重工机械制造有限公司，住所地泰兴市虹桥镇六圩港大道。法定代表人：于安女，总经理。委托诉讼代理人：薛中华（系该公司股东），男，1976年11月7日生，汉族，住泰兴市。上诉人（原审被告）：江苏祥宇建设有限公司，住所地泰兴市国庆东路**。法定代表人：张月峰，董事长。委托诉讼代理人：于菲，江苏锐文律师事务所律师。上诉人江苏华鼎重工机械制造有限公司（以下简称华鼎公司）因与上诉人江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）建设工程施工合同质量纠纷一案，均不服江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初4973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。华鼎公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：1.华鼎公司系虹桥工业园区2010年引进的企业，《投资协议书》明确约定由虹桥工业园区政府为华鼎公司办理土地出让手续，并承诺于2010年12月底前办好国有土地出让使用证，协议签订后，虹桥工业园区政府要求华鼎公司先行开工建设，后因政府缺乏用地指标，未能及时发放华鼎公司的国有土地使用权证，但泰兴市规划局于2010年12月7日为案涉工业用地编制了规划涉及红线图，并于2011年5月4日审定了华鼎公司厂区详细规划，故华鼎公司厂房系经政府批准建造。至于祥宇公司所称讼争厂房于2011年7月21日被政府没收，于2017年2月28日被华鼎公司以803万元购买，系相关政府部门为应付审查形成，讼争厂房一直处于华鼎公司的掌控下，并未被政府没收，2010年8月，国土资源管理局对华鼎公司处罚时，华鼎公司并不知情，相关手续均由园区政府办理，故讼争建筑并非一般意义上的应当拆除的违章建筑。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可等规划审批手续的除外”。政府部门为华鼎公司厂房补办建设用地规划许可证、不动产权证，案涉建设工程施工合同应为合法有效。3.违约损失的赔偿范围不仅限于直接损失，即使建设工程施工合同无效，违约方亦应当赔偿工期延误损失，因案涉工程存在重大质量问题，导致华鼎公司长期不能使用案涉厂房，厂房空置达五六年之久，华鼎公司的损失明确且巨大，故1#厂房的损失应当在本案中一并处理。4.质量问题修复费用应当以司法鉴定结论为依据，鉴定结论至今已有数年，考虑到人工和材料成本上涨，鉴定结论确定的价格已经不能满足现实维修需要，一审仅支持华鼎公司实际支付的金额，有失偏颇。5.一审判决华鼎公司自行承担75%的质量损失，显属不当。6.鉴定费用应当由祥宇公司负担。针对华鼎公司的上诉，祥宇公司辩称，一审认定事实基本清楚，但不应判决祥宇公司承担238650元修复费用，一审判决诉讼费分配比例不当。祥宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华鼎公司的一审诉讼请求，一、二审案件受理费、保全费均由华鼎公司负担。事实和理由：1.讼争厂房曾被泰兴市国土资源管理局没收，2016年华鼎公司收购了厂房，如华鼎公司认为厂房存在质量问题，应当起诉泰兴市国土资源管理局，而非祥宇公司。2.祥宇公司所建厂房并无质量问题。3.鉴定结论不合法，不应作为定案依据。4.一审分配案件受理费不合理，祥宇公司只应当承担5%的案件受理费。针对祥宇公司的上诉，华鼎公司辩称，祥宇公司的上诉理由没有事实和法律依据，案涉厂房系合法建筑。华鼎公司向一审法院起诉请求：1、判令祥宇公司赔偿华鼎公司承建的1#、2#厂房质量损失的修复费用4158955.49元（根据江苏华强工程投资管理咨询有限公司工程造价鉴定：1#车间返工维修932597.95元，2#车间返工维修2943927.04元，1#、2#车间的消防工程101254.95元，垃圾清运费181175.5元，四项合计4158955.49元）。2、判令祥宇公司赔偿华鼎公司因所承建的案涉1#、2#厂房工程质量所致华鼎公司无法使用案涉厂房产生的损失，按泰兴地区同地段同规格工业厂房租金标准每天每平方按0.55元计算，自2012年6月7日计算至本案判决之日止；3、祥宇公司赔偿鉴定费用8万元及承担诉讼费用。一审法院查明事实：2012年1月6日，祥宇公司（承包人）与华鼎公司（发包人）就建设工程施工项目签订建设工程施工合同1份，约定工程名称：1#、2#厂房后续工程；建筑面积：7280㎡，二幢；结构层次：单层排架；工程内容：1#楼屋面装修、门窗，2#楼自排架柱吊装就位始；承包范围：包工包料；开工日期为2012年2月7日，工期110天（雨天顺延）；工程质量标准：合格，工程质量按法律法规的规定执行；合同价款：596万元，采用固定价格，除业主要求工程量变更外，其余均不作调整；工程款的支付为按每月报送工程量计量，付至所完工程的80%，竣工验收合格付至工程总价的95%，余款竣工验收一年内付清，承包人每月报送工程量的时间为当月25日，发包人付款时间为当月30日前；工程质量标准为合格，工期拖延以3000元／天计算违约金。质量保修期：1、、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。3、装修工程为二年。4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年。5、供热和供冷系统为1个采暖期、供冷期。住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年。同时合同附有未完成工程量清单，其中1#厂房未完成工程量清单：1、、地面未浇筑部分2、散水坡；3、屋面防水（单层SBS卷材防水厚3mm）；4、落水管；5、屋面避雷；6、爬梯；7、屋面细石砼找平；8、高低跨砌体；9、高低跨抹灰；10、高低跨涂料；11、高低跨脚手架；12、厂房内照明；13、窗户；14、消防；15、内墙批白、屋顶批白；16、税费；17、支撑油漆；2#厂房未完成工程量清单：1、预制屋架；2、预应力张拉；3、支撑油漆；4、预埋件；5、砖砌体；6、圈梁、构造柱、板带、压顶、雨蓬；7、内外墙抹灰；8、涂料；9、屋面板、天沟、嵌板、吊车梁；10、屋面细石砼找平；11、屋面防水（单层SBS卷材防水厚3mm）；12、屋面钢筋；13、脚手架；14、铝合金窗；15、电缆沟；16、避雷；17、散水坡、门坡；18、落水管；19、厂房内照明；20、爬梯；21、、地面C15混凝土改为C25混凝土，厚度为为180mm厚）；22、保险费。说明：1、未计电缆沟盖板；2、未计电动卷帘门；3、未计吊装费；4、未计支撑系统；5、其他：根据图纸施工，一次性包死。合同签订后，祥宇公司进行了施工，华鼎公司陆续支付工程款418万元。2012年2月26日华鼎公司就上述工程委托监理及相关服务与泰州祥和项目管理有限公司签订建设工程监理合同。合同签订后，泰州祥和项目管理有限公司对上述工程履行了工程监理义务，就工程中出现的一些质量问题曾通报祥宇公司并要求整改。2012年9月6日华鼎公司致函祥宇公司：1、2号厂房屋面及高跨墙体渗漏严重，且部分设施尚未完工，要求祥宇公司认真整改，抓紧施工。12月10日，华鼎公司再次致函祥宇公司：1、祥宇公司延误工期超6个月，应承担违约及赔偿责任；2、祥宇公司所做厂房地平严重偷工减料。2013年1月3日，祥宇公司复函：1、消防已按照约定施工要求全部完成；2、墙面粗糙部分已经处理；3、、地面问题存在差异由杨小亮出面交涉4、防水处理现在已经重新设定方案，施工争取近期完工；方案：所有天沟在原有防水层上再做一遍，墙体用600#兑胶水加防冻剂披一层后再做一次防水层，所有屋面防水连接处用胶泥重做一遍。2012年12月底，祥宇公司退场，双方未办理工程交付等手续。2013年2月18日，华鼎公司就上述工程存在质量为由向本院提起诉讼，要求祥宇公司赔偿其经济损失2200000元，一审法院立案受理[（2013）泰虹民初字第0260号]，在该案审理过程中，依华鼎公司的申请并结合双方的诉求，对祥宇公司所完成的涉案工程的施工质量及维修工程造价进行司法鉴定。受一审法院委托，南京东南建设工程安全鉴定有限公司于2013年8月23日出具《江苏华鼎重工机械制造有限公司1#、2#车间工程质量及修复方案司法鉴定报告》，鉴定报告认为案涉工程存在以下质量问题：（1）1#、2#车间屋面做法与设计要求不一致，屋面卷材防水层有脱落、翘边、鼓泡、收头粘结不牢固等现象，屋面细石混凝土层有起砂现象，上述现象造成屋面渗漏，屋面工程存在施工质量问题，影响车间的正常使用。（2）1#、2#车间屋面支撑的钢构件涂层厚度没有达到规范要求，存在施工质量问题，对钢构件的耐久性有一定影响。（3）1#、2#车间地面排水沟的排水坡向较小，造成排水不畅，影响车间的正常使用。（4）1#、2#车间安装的消火栓数量不符合设计要求，消防管道没有接厂区两路进水消防管网，消防工程不符合设计要求，存在施工质量问题，影响车间的正常使用。（5）2#车间水泥钢屑砂浆层最厚处为3.9mm，有11处混凝土层厚度小于180mm，，地面工程不符合设计要求存在施工质量问题，影响车间的正常使用。（6）1#、2#车间内墙涂料的基层腻子存在多处不平整现象，涂料面层存在多处涂饰不均匀现象，涂饰工程存在施工质量问题，经分析该项质量问题不影响车间的正常使用。（7）2#车间外墙涂料存在多处较大范围的裂缝现象，涂料表面裂缝与墙体抹灰层开裂有关，影响车间的正常使用。（8）上述存在的对房屋使用及耐久性有影响的质量问题应进行维修处理。鉴定报告针对上述质量问题制定了维修方案。对上述鉴定报告，华鼎公司未提出异议，祥宇公司提出异议。一审法院在审理中已组织双方对上述鉴定报告进行质证，并通知鉴定人出庭接受了双方质询。在经过双方质证、质询后，南京东南建设工程安全鉴定有限公司最终维持该鉴定报告结论不变。其后，一审法院又委托江苏华强工程投资管理咨询有限公司对案涉工程的维修进行造价鉴定，该公司于2014年元月20日出具报告，确定鉴定总造价为3977779.94元（不包括垃圾清运费181175.55元）。其中：1#车间返工维修造价932597.95元，2#车间返工维修2943927.04元，1#、2#厂房消防工程101254.95元。该鉴定报告亦已经双方质证，祥宇公司除对该造价鉴定报告所依据的维修方案持异议外，另认为鉴定认定的材料价格高于市场价格。一审法院经审理后认为：截止本案法庭辩论终结前，华鼎公司仍未能领取案涉建设工程项目必须具备的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的强制性规定。故华鼎公司与祥宇公司签订的建设工程施工合同依法应确认无效。因案涉工程系违法建筑，无法进行竣工验收和备案，华鼎公司作为发包方所提出的工程质量及修复费用，均不予处理。华鼎公司可待取得上述“三证”后另行解决。遂作出（2013）泰虹民初字第0260号民事判决：驳回华鼎公司的诉讼请求。案件受理费24400元，鉴定费90000元，合计114400元，由华鼎公司负担。华鼎公司不服该民事判决，向泰州市中级人民法院提起上诉。泰州市中级人民法院审理后，于2016年4月7日作出（2016）苏12民终42号民事判决：驳回上诉，维持原判。在华鼎公司对工程质量提起诉讼的同时，祥宇公司也以华鼎公司未付工程款为由诉至一审法院，请求：一、祥宇公司向华鼎公司支付所欠工程款178万元及违约金40万元；二、确认华鼎公司对该工程价款享有优先受偿权。一审法院立案受理[（2013）泰虹民初字第0551号]，一审法院经审理认为，因案涉工程在法庭辩论终结前没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，就该工程双方当事人签订的建设工程施工合同违反了法律法规强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程的特殊性，承包人投入的人工费、材料费等已物化在建筑物中，故应当由发包人折价补偿，合同订立、履行中如承包人有过错，承包人应在过错范围内对自己的损失自负。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。本案中双方的结算需要解决两个问题。首先，承包人即祥宇公司的实际损失如何确定。对双方存在争议的部分，确认应计入祥宇公司施工成本为560722.83元，加上双方无异议的工程成本价5157059.43元，得出祥宇公司施工的总成本价为5717782.26元，以此作为祥宇公司的实际损失。劳动保险费和税金不属于工程人工费、材料费、机械费的范畴，故不应计入祥宇公司施工成本价之内。其次，对于双方的过错如何确定。案涉工程系违法工程，因办理国土、规划、建设手续的责任在华鼎公司，其对本案合同无效负有主要过错责任，而祥宇公司是工商登记的建筑企业，其也应尽审慎注意义务，在知道或应当知道案涉工程应停止施工的情形下仍继续施工，对其损失也存在相应的过错。综合本案情况，酌定华鼎公司赔偿祥宇公司实际损失的75%即4288336.7元（5717782.26元×75%）。华鼎公司已付款4180000元，应予扣减。因双方既未约定利息计算标准，也未进行工程交付或结算，故关于祥宇公司主张的逾期付款利息，应自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程未办理相关审批手续，致使双方所签施工合同无效，工程也无法竣工验收，祥宇公司主张对建设工程享有优先受偿权，无法律依据，不予支持。遂作出（2013）泰虹民初字第0551号民事判决：一、华鼎公司于判决生效之日起20日内支付祥宇公司108336.7元及利息（从2013年4月23日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回祥宇公司的其他诉讼请求。案件受理费24240元，鉴定费20000元，合计44240元，由祥宇公司负担22240元，华鼎公司负担22000元。祥宇公司不服，向泰州市中级人民法院提起上诉，经泰州市中级人民法院审理，于作出(2017)苏12民终582号民事判决：驳回上诉，维持原判。2017年8月，华鼎公司将1#、2#厂房的维修工程（屋面、排水沟、水电、防水、消防）以4335800元的价格发包给江苏鹏泰建筑工程有限公司施工，实际向江苏鹏泰建筑工程有限公司付款1290000元（2017年11月17日400000元、2017年11月28日100000元、2018年1月31日120000元、2018年2月14日120000元、2018年4月3日200000元、2018年8月18日350000元）。自2017年下半年，华鼎公司陆续将1#、2#厂房对外出租。另，关于华鼎公司就上述工程办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的情况：2011年6月18日，泰兴市国土资源局查明华鼎公司自2010年8月起，未经有权部门批准，非法占用泰兴市虹桥镇四仙村八桥组集体土地33902㎡实施厂房等设施建设。该局即作出泰国土资罚字[2011]67号行政处罚决定：1、责令华鼎公司退还非法占用的33902㎡土地；2、责令华鼎公司在接到本处罚决定书之日起十五日内自行拆除在非法占用的11935㎡土地上新建的建筑物和其他设施（不符合规划部分），恢复土地原状；依法没收在非法占用的21967㎡土地上新建的建筑物和其他设施（符合规划部分）；并对非法占用土地实施厂房等设施建设的土地违法行为处予罚款人民币398695元。2011年7月27日泰兴市国土资源局向泰兴市财政局出具没收资产移交书并形成没收建筑物移交单。2016年11月24日，华鼎公司与泰兴市国土资源局签订国有建设用地使用权合同，合同约定泰兴市国土资源局以2946800元的价格向华鼎公司出让位于厂房所占地）7367㎡的国有建设用地使用权，现状土地条件：交地时为现状，，地块内建筑物为竞买人按有资质的房产地评估公司出具的评估价8032783万元另行结算；其余均为现状。2017年2月28日，华鼎公司与泰兴市国土资源局签订国有建设用地交地确认书。2016年12月9日，华鼎公司向泰兴市规划局申领2#厂房占地7367平方米的建设用地规划许可证。2017年3月28日，泰兴市国土资源局向华鼎公司核发2#厂房占地7367㎡的国有建设用地使用权的不动产权利证。华鼎公司在取得2#厂房的两证后，就厂房存在的质量问题再次诉至一审法院。另，关于上述后续工程的由来：2010年10月27日，华鼎公司将位于六圩港大道1#、2#厂房发包给张桥建安公司建设。合同签订后，张桥建安公司李军即组织进场施工。至2011年7月10日，李军离开工地，并离开泰兴在外躲债致使工程停工。华鼎公司以超支付了工程款为由以张桥建安公司为祥宇公司诉至本院，要求返还多支付的工程款。经一审及二审法院审理认定：华鼎公司已支付的工程款、用于购买材料的预借款、为工程垫付的材料款、施工人员工资、搬运费、水电费等合计为7597607.5元，该款项应计算为华鼎公司已给付的工程款；一审法院根据双方合同约定的固定价与鉴定总造价的比例，确定张桥建安公司已完成的工程价款，从而认定张桥建安公司应返还的工程款为2628154元，具体计算方式为：鉴定已完成工程造价8254906.69元+未完成工程造价7537872.65元=15792779.34元，合同约定固定价9500000元÷15792779.34元=60.2%,8254906.69元×60.2%=4969453元,7597607.5元－4969453元=2628154元；关于华鼎公司主张的未完工造成的损失。因李军未按合同约定的期间完成工程量，并擅自离开工地，到外地躲债致使工程停工，华鼎公司需重新与他人签订合同、组织施工，这不仅导致其工期延误，也因原材料价格上涨等多种因素导致其重新施工成本增加，对此损失张桥建安公司应予赔偿。根据张桥建安公司与华鼎公司签订的合同约定，尚未完工的工程量价款应为7537872.65×60.2%=4537799元，而华鼎公司重新组织施工支付了工程款5960000元，华鼎公司为此造成的损失应为1422201元。一审法院根据本案的具体情况，以李军作为从事建筑的二级建造师应对工程造价有比华鼎公司更专业的认识，华鼎公司疏于审查合同的真实可靠性等为由，酌情确定张桥建安公司赔偿该损失的70%即995540.7元。上述事实，有当事人陈述、华鼎公司与祥宇公司签订的工程承包施工协议书，南京东南建设工程安全鉴定有限公司出具的《江苏华鼎重工机械制造有限公司1#、2#车间工程质量及修复方案司法鉴定报告》，江苏华强工程投资管理咨询有限公司出具的《关于江苏华鼎重工1#、2#厂房维修工程造价的鉴定报告》，2017年7月证据保全公证书，华鼎公司与江苏鹏泰建筑工程有限公司签订的工程承包施工协议书、8份收据及付款凭证，已生效的8份民事判决：（2012）泰蒋民初字第963号民事判决书、（2012）泰蒋民初字第0170号民事判决书、（2013）泰中民四终字第313号民事判决书、（2014）苏审三民申字第660号民事裁定书；（2013）泰虹民初字第551号民事判决书、（2017）苏12民终582号民事判决书；（2013）泰虹民初字第260号民事判决书、（2016）苏12民终42号民事判决书等证据证明，予以认定。一审法院认为：一、关于华鼎公司与祥宇公司签订的建筑工程施工合同，已经生效的（2013）泰虹民初字第551号民事判决书、（2017）苏12民终582号民事判决书、（2013）泰虹民初字第260号民事判决书、（2016）苏12民终42号民事判决书均确认为无效合同，合同效力并不因华鼎公司现在取得2#厂房占地7367㎡的建设用地规划许可证和国有建设用地使用权的不动产权利证而改变。故对祥宇公司关于合同无效的辩称意见，予以采纳。二、现在华鼎公司已经取得2#厂房占地7367㎡的建设用地规划许可证和国有建设用地使用权的不动产权利证，华鼎公司再次提起诉讼，请求祥宇公司承担修复费用、赔偿损失，并不违背一事不再理之原则，依法应当审理。故对祥宇公司关于重复起诉的辩称意见，不予采纳。三、关于祥宇公司认为诉争的厂房在2011年至2016年12月期间因被没收而属于国有资产，华鼎公司不具有诉讼主体资格之辩称意见，华鼎公司未经有权部门批准非法占用土地实施厂房等设施建设，泰兴市国土资源局于2011年6月作出行政处罚决定，并于2011年7月与泰兴市财政局进行了书面没收资产移交，但讼争的2#厂房实际是2012年1月才由华鼎公司发包给祥宇公司承建，建成后该厂房一直处于华鼎公司的管理之中，且华鼎公司后于2016年11月与泰兴市国土资源局签订的国有建设用地使用权合同中约定“现状土地条件：交地时为现状，，地块内建筑物为竞买人按有资质的房产地评估公司出具的评估价8032783万元另行结算”，由此可见，华鼎公司是2#厂房违法建筑的实施者，后经过合法的程序补办相关权证，故对祥宇公司认为华鼎公司不具有诉讼主体资格之辩称意见，不予采信。如祥宇公司认为行政机关在违法建筑的认定和处理过程中存在不当之处，其完全可以通过合法的方式向有权部门反映。四、建设工程施工合同，是承包人按照国家规定或者合同约定的质量标准，完成并提交建设成果，发包人支付价款的合同。工程质量至高无上，是工程建设的核心。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案中，（一）祥宇公司作为工程建设的承建方，承建华鼎公司2#厂房，合同约定的质量标准是合格，但2#厂房的工程质量问题，在（2013）泰虹民初字第260号、551号案件的审理过程中，经一方当事人提出申请，由司法机关委托有鉴定资质的鉴定机构作出鉴定，程序合法，鉴定结论应予采信。祥宇公司不按照工程设计图纸和施工技术规范施工造成工程出现质量缺陷，在华鼎公司催告之下仅进行了部分整改，后未办理工程交付等手续而退场，造成华鼎公司损失，对此，祥宇公司存在过错，应当承担违约责任。（二）对于1#厂房的损失，因华鼎公司至今仍未取得建设工程项目必须具备的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权，系违法建筑，华鼎公司作为发包方所提出的1#厂房的工程质量及修复费用，不予处理。华鼎公司可待取得上述“三证”后另行解决。（三）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。也就是说，发包人、承包人双方都有过错，应按过错大小各自承担相应的赔偿责任。关于本案中双方的过错如何确定之争议焦点，已经生效的（2013）泰虹民初字第551号和（2017）苏12民终582号民事判决书中已确认“案涉工程系违法工程，因办理国土、规划、建设手续的责任在华鼎公司，其对本案合同无效负有主要过错责任，而祥宇公司是工商登记的建筑企业，其也应尽审慎注意义务，在知道或应当知道案涉工程应停止施工的情形下仍继续施工，对其损失也存在相应的过错。综合本案情况，酌定华鼎公司赔偿祥宇公司实际损失的75%”，据此，因华鼎公司对本案合同无效负有主要过错责任，综合本案情况，酌定华鼎公司自负其实际损失的75%，则祥宇公司应赔偿华鼎公司实际损失的25%。五、关于华鼎公司主张的损失如何认定之争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。本案中，（一）关于2#厂房的修复费用，根据江苏华强工程投资管理咨询有限公司工程造价的鉴定：1#车间返工维修932597.95元，2#车间返工维修2943927.04元，1#、2#车间的消防工程101254.95元，结合华鼎公司与祥宇公司签订的建设工程施工合同所附1#厂房、2#厂房未完成工程量清单的内容（消防属于1#厂房的工程量），按比例可测算出2#厂房的修复费用占比为74%（2943927.04÷3977779.94），而华鼎公司有证据证明的其实际支出修复费用1290000元，同理测算出2#厂房的修复费用为954600元，综合本案情况，酌定祥宇公司赔偿华鼎公司2#厂房的修复费用238650元（954600×25%）。至于华鼎公司称修复工程尚未完工，将在合适的时间继续修复，因该损失未实际发生，其可在实际损失发生后另行主张权利。同理，对华鼎公司要求祥宇公司按造价鉴定报告中确认的修复费用赔偿其损失之请求，不予支持。（二）关于华鼎公司要求祥宇公司赔偿其因所承建的1#、2#厂房工程质量致其无法使用厂房产生的损失之诉讼请求。民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，华鼎公司自2011年起未经有权部门批准非法占用土地实施厂房等设施建设，无视泰兴市国土资源局作出的行政处罚决定，继续实施违法建筑的建设，直至2017年3月才补办部分权证，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的强制性规定，其对本案合同无效负有主要过错责任，故对华鼎公司基于其违法建筑主张预期可得利益的诉讼请求，依法不予支持。（三）关于华鼎公司主张祥宇公司赔偿其鉴定费用80000元的诉讼请求，因在审理（2013）泰虹民初字第551号和（2013）泰虹民初字第260号案件过程中，对鉴定费用已经作出处理，按照一事不再理的原则，故对华鼎公司在本案中要求赔偿鉴定费用，不再理涉。六、关于祥宇公司辩称之禁止通过诉讼获取利益，如果华鼎公司认为取得三证后建设工程合同转为有效合同的话，那么其25%的工程款也应当予以支付，这部分的差价约有150万元，对此，（2013）泰虹民初字第551号民事判决已经生效，如果祥宇公司认为华鼎公司应当支付其25%的工程款，其可以通过合法方式主张其权利，本案中不予理涉。对于祥宇公司辩称之（2014）苏省3民申字第0660号案中法院判决张桥建安公司赔偿了华鼎公司损失995540.7元，是基于认定华鼎公司支付了祥宇公司5960000元工程款，实际上华鼎公司并未支付5960000元给祥宇公司，如祥宇公司认为华鼎公司在（2014）苏省3民申字第0660号案存在不当利益，也属于华鼎公司与张桥建安公司之间的事情，祥宇公司无权要求在本案中直接抵销其应承担的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，判决：一、江苏祥宇建设有限公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏华鼎重工机械制造有限公司2#厂房的修复费用238650元。如江苏祥宇建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回江苏华鼎重工机械制造有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费46726元，诉讼保全费5000元，合计51726元，由江苏华鼎重工机械制造有限公司负担38795元，江苏祥宇建设有限公司负担12931元。二审中，华鼎公司向本院提交：1.泰兴市虹桥镇四仙村村民委员会出具的证明，证明案涉建筑一直由华鼎公司占有使用，并未被罚没；2.华鼎公司与江苏鹏泰建筑工程有限公司签订的《补充协议书》及现场照片，证明案涉厂房尚有大量问题，难以维修；3.申请就《江苏华鼎重工机械制造有限公司1#、2#车间工程质量及修复方案司法鉴定报告》确定的修复方案重新进行造价鉴定；4.申请法院现场勘验。祥宇公司质证认为：1.对证据1真实性、合法性、关联性均有异议，村委会无权就罚没土地作出证明。2.证据2与本案无关联性，照片即使真实，也不能证明质量问题系祥宇公司所导致。本院经审查认为，1.证据1与本案无关联性；2.证据2能证明华鼎公司实际支出50万元修复费用；3.《江苏华鼎重工机械制造有限公司1#、2#车间工程质量及修复方案司法鉴定报告》已就修复方案进行鉴定，本案无需再行鉴定，亦无现场勘验之必要。二审另查明华鼎公司实际支出修复费用50万元。一审查明的其他事实已有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》禁止房屋建设者未取得建设工程规划许可证进行建设，该行为破坏了城镇规划秩序，规避了政府对城镇规划监管，扰乱了国家行政管理秩序，故华鼎公司与祥宇公司的建设行为具有违法性。建设工程规划许可证最迟应当于一审起诉前取得。已经生效的（2013）泰虹民初字第551号民事判决书、（2017）苏12民终582号民事判决书、（2013）泰虹民初字第260号民事判决书、（2016）苏12民终42号民事判决书均确认华鼎公司与祥宇公司间为无效合同，故华鼎公司与祥宇公司间《建设工程施工合同》合同效力并不因华鼎公司现在取得2#厂房占地7367㎡的建设用地规划许可证和国有建设用地使用权的不动产权利证而改变，其建设行为依然具有违法性，双方签订的合同应为无效。关于1#厂房的损失，因华鼎公司至今仍未取得建设工程项目必须具备的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权，（2016）苏12民终42号生效判决亦以华鼎公司未取得三证为由，不予处理华鼎公司作为发包方所提出的1#厂房的工程质量及修复费用，故华鼎公司可待取得上述“三证”后另行解决。关于2#厂房的修复费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。根据江苏华强工程投资管理咨询有限公司工程造价的鉴定：1#车间返工维修932597.95元，2#车间返工维修2943927.04元，1#、2#车间的消防工程101254.95元，结合华鼎公司与祥宇公司签订的《建设工程施工合同》所附1#厂房、2#厂房未完成工程量清单的内容（消防属于1#厂房的工程量），一审法院按比例测算出2#厂房的修复费用占比为74%（2943927.04÷3977779.94），现华鼎公司实际支出修复费用500000元，一审据此测算2#厂房的修复费用为37万元，应予支持。2#厂房现为合法建筑，且承包人的保修义务并不因合同无效而免除，根据鉴定结论，案涉工程质量不合格的过错在于祥宇公司，发包人华鼎公司对工程质量不合格并不存在过错，故祥宇公司应当就2#厂房的修复费用37万元向华鼎公司承担赔偿责任。华鼎公司上诉称修复工程尚未完工，将在合适的时间继续修复，祥宇公司应当按照鉴定结论给付修复费用，因华鼎公司已自行作了部分修复并已将案涉厂房进行出租，故将来可能存在的修复费用尚未实际发生，华鼎公司可在实际发生后另行主张相关权利，故对该上诉理由不予采信。关于华鼎公司要求祥宇公司赔偿其因所承建的1#、2#厂房工程质量致其无法使用厂房产生的损失之诉讼请求。民事主体合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。本案中，华鼎公司自2011年起未经有权部门批准非法占用土地实施厂房等设施建设，无视泰兴市国土资源局作出的行政处罚决定，继续实施违法建筑的建设，直至2017年3月才补办部分权证，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的强制性规定，其对本案合同无效负有主要过错责任，案涉厂房空置的责任显然与祥宇公司无涉，故对华鼎公司基于其违法建筑主张预期可得利益的诉讼请求，依法不予支持。综上，华鼎公司的上诉请求部分成立，予以支持；祥宇公司的上诉请求不能成立。因二审中出现新事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院(2018)苏1283民初4973号民事判决；二、江苏祥宇建设有限公司于本判决生效后十日赔偿江苏华鼎重工机械制造有限公司370000元；三、驳回江苏华鼎重工机械制造有限公司的其他诉讼请求。如果江苏祥宇建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46726元，诉讼保全费5000元，合计51726元，由华鼎公司负担47125元，祥宇公司负担4601元（祥宇公司应当负担部分，华鼎公司已经预交，祥宇公司在履行本判决确定的给付义务时一并给付华鼎公司）；二审案件受理费46726元，由华鼎公司负担41846元，祥宇公司负担4880元（此款祥宇公司已交，华鼎公司已经预交46726元，本院退还其4880元）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  吴 玫审判员  宗 雯二〇二〇年十月十日书记员  陈丽桢