贵州省清镇市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔0181民初1968号 原告：刘衍华，男。 委托诉讼代理人：吴昱辰，贵州天职律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：吕贵荣，贵州天职律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房，统一社会信用代码91520190098543627D。 负责人：林锦峰，经理。 被告：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地南宁，住所地南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼用代码91450000569070898M。 法定代表人：陈祖训，董事长。 二被告共同委托诉讼代理人：马鸿坤，男，代理权限为特别授权代理。 二被告共同委托诉讼代理人：黄丽宁，女，代理权限为特别授权代理。 被告：贵州华利得房地产开发有限责任公司，住所地贵州省，住所地贵州省贵阳市清镇市青龙街道办事处庙儿山开发区代码91520181080680236U。 法定代表人：杨中安，总经理。 委托诉讼代理人：周倩，贵州中孚律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 第三人：贵州君榆建筑劳务工程有限公司，住所地贵州省，住所地贵州省贵阳市白云区白云南路********代码915201136884307616。 法定代表人：敖明雄，总经理。 委托诉讼代理人：吴昱辰，贵州天职律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：吕贵荣，贵州天职律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 本院于2018年12月6日受理原告贵州君榆建筑劳务工程有限公司（以下简称君榆公司）与被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广西建工贵州分公司）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工）、贵州华利得房地产开发有限责任公司（以下简称华利得公司）、第三人刘衍华建设工程施工合同纠纷一案，并依法适用普通程序，分别于2019年5月6日、2020年3月13日、2020年4月16日公开开庭进行了审理。在2020年4月16日的庭审中，第三人刘衍华申请作为有独立请求权第三人并提出诉请。本院于2020年4月29日第四次公开开庭进行了合并审理。原告君榆公司的委托诉讼代理人吴昱辰、吕贵荣，被告广西建工贵州分公司、广西建工的共同委托诉讼代理人马鸿坤、黄丽宁，被告华利得公司的委托诉讼代理人周倩，第三人刘衍华及其委托诉讼代理人吴昱辰、吕贵荣到庭参加诉讼。在庭审中，原告君榆公司提出撤诉申请，本院准许原告君榆公司撤诉后，于2020年5月7日以(2020)黔0181民初1968号案件将有独立请求权第三人刘衍华作为另案原告，原案被告广西建工贵州分公司、广西建工、华利得公司作为另案被告，原案原告君榆公司作为第三人继续进行了审理。因2020年4月29日开庭审理过程中已对有独立请求权第三人刘衍华的诉讼请求进行审理，经征求当事人意见，未重新开庭。本案经合议庭合议，现已审理终结。 原告刘衍华向本院提出诉讼请求：1.确认第三人君榆公司所主张的各项债权属作为案涉工程实际施工人的原告所有；2.判令广西建工、广西建工贵州分公司连带向原告支付工程施工劳务费11,506,957.27元；3.判令广西建工、广西建工贵州分公司、华利得公司连带支付上述款项逾期支付所产生的利息至付清时止（起诉时按2016年度银行同期贷款利率4.75%从2016年2月1日起暂算至2020年4月31日止为3,279,482.82元）；4.判令华利得公司在未付清工程款范围内承担连带支付责任；5.本案诉讼费、诉讼保全费及保全保险费用由三被告承担。 事实及理由：原告于2014年6月4日以君榆公司的名义与广西建工贵州分公司签订《劳务施工承包合同》，约定由广西建工贵州分公司将其承包的华利得公司开发的清镇市“红湖国际项目”中的劳务分包给君榆公司承建。双方又于2014年7月4日签订《补充协议》，对单价等事项进行了补充约定。协议签订后，君榆公司将承包的劳务事务交由原告带领的劳务班组具体实施。由于各被告的建设资金未及时足额到位，致使项目施工无法正常进行。2016年1月14日，广西建工与华利得公司签订终止履行协议书并停止了项目的建设工作。为妥善处理善后事宜，在清镇市住建局、清镇市群众工作中心等单位的多次协调下，三被告与君榆公司就劳务保证金及劳务费用的计算及支付多次进行协商未果。在政府各部门协调下，2016年1月31日（临近春节），广西建工贵州分公司为避免发生拖欠农民工工资引起的上访等社会问题，同意先行向原告所带领的劳务队支付5,500,000元劳务工程款，用于支付农民工工资，并向原告出具了委托书，委托原告直接到华利得公司收取部分劳务工程款5,500,000元，以抵冲华利得公司应向广西建工贵州分公司支付的工程款。但华利得公司却未履行在政府各部门主持下达成的承诺，也未按照委托书向原告支付5,500,000元劳务款项。因此，曾以君榆公司的名义起诉，原告作为第三人。 在诉讼过程中，因各方对原告所完成工程量及价款存在重大差异，法院依法委托中介机构进行评估鉴定，现已评估终结。按照中介机构的工程造价鉴定意见书及修正版确认：1、根据君榆公司主张的计价方式进行鉴定的合同内工程造价为17,330,994.27元；2、合同外增加工程款160,753.47元；3、签证工程款705,210.01元。各项合计18,196,957.27元。扣除广西建工、广西建工贵州分公司已向原告支付的6,690,000元，尚欠11,506,957.27元未付。而原告除了提供相应劳务外，还投资修建为完成案涉工程的劳务施工所需要的活动板房，并向案外人租赁塔吊、钢管等施工器械。由于各被告的原因造成原告无法继续完成施工任务，所投资的活动板房和租赁的施工器械也因此报废或造成损失。这些损失均应由各被申请人承担。同时，由于各被告未能及时支付原告的款项，造成原告极大的资金损失，应由各被告按照银行同期贷款利率承担利息。现因君榆公司并非实际参与案涉工程的施工，也未投入任何资金，相应的施工及资金投入均由原告投入，因此，原告才是本案的实际施工人，相应劳务费用应属原告所有，君榆公司向法院提起诉讼主张属于原告的利益及各被告拖欠工程劳务费的行为均损害了原告的合法权益。为此，特向法院提出申请，要求以有独立请求权第三人的身份参加本案诉讼，并请判如诉请。对于因各被告的原因造成原告的各项其他损失，原告将另行提起诉讼。 被告广西建工贵州分公司、广西建工辩称，君榆公司和广西建工贵州分公司签订合同，刘衍华借用君榆公司的资质行为实际施工违反法律禁止性规定，有明显错误，君榆公司作为挂名企业为实际施工人掩盖违法事实的行为，君榆公司及刘衍华的行为均构成违约。本案工程款本金的确定应当以实际完成工程量套定额的鉴定方式计算，再扣除实际支付的7,723,540元。在（2017）桂0105民初2409号贵阳金阳鸿祥租赁站案件中，广西建工已经支付款项2,313,800元，刘衍华所签劳务分包合同约定承包范围包括钢管、内外架，该案的钢管租赁实为刘衍华个人分包给梁国友，费用实际义务承担者为刘衍华施工队，故该2,313,800元应予扣除。刘衍华因借用资质行为导致合同无效，根据合同法的规定，无效合同是过错方应当承担相应责任，刘衍华和君榆公司是过错方应当承担责任，刘衍华要求广西建工贵州分公司、广西建工承担违约责任的诉请于法无据。垫资至封顶是其意思表示，根据法律规定，法院审理应根据公平原则及双方约定，本案按照约定没有达到支付节点，广西建工贵州分公司、广西建工没有逾期支付的事实，不应当承担利息支付责任。 被告华利得公司辩称，刘衍华是挂靠施工人，不能突破合同相对性要求华利得公司承担责任，华利得公司不是适格被告。要求华利得公司承担连带责任没有依据，其诉请不应当得到支持。华利得公司没有欠付刘衍华任何费用，刘衍华没有权利要求华利得公司支付。 第三人君榆公司述称，君榆公司认可刘衍华提出的事实理由和主张。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年6月4日，君榆公司向刘衍华出具《授权委托书》，委托刘衍华作为君榆公司的委托代理人代表君榆公司参加广西建工贵州分公司的贵州清镇红湖国际项目工程劳务项目承包工程，代理权限为洽谈项目工程的相关业务和债权债务的工程款项收支付，签署文件和处理事务，委托期限至工程结束。 同日，广西建工贵州分公司（甲方）与君榆公司（乙方）签订《劳务施工承包合同》，合同主要约定“第一条、工程概况：工程名称：红湖国际项目工程；工程地点：贵州省清镇市塔峰路南侧；工程量：约38万平方米（最终以实际方量为准）。第二条、工程承包范围及单价：框架剪力墙440元平方米（含斜屋面）如果是砖混结构按440元平方米，如果是框架剪力墙440元平方米，斜屋面部分按水平投影面积计算，层高在1.5米以下的不予计价，1.5米至2米高的部分按50%的单价计算，基础为地梁以下（另行计价），以上单价为建筑面积包干价，±0以上起至封顶的所有周辅材及耗材由乙方负责，由甲方提供施工图纸所示全部内容（不含门窗、水电、水电补洞、外墙装饰及保温、栏杆、防水、瓷粉），以上单价包括施工范围内所有周辅材、人工工资，施工范围内生活用水、用电及临时设施，不含税。第四条、工程质量标准：达到合格。……第十条、材料、设备供应与管理：1.甲方提供给乙方使用的生产材料施行调拨制，根据工程计划需要向乙方提供。……第十一条、承包方式、价格及包含的内容：1.承包价格所包含的内容，工程面积计算方式以施工图为准，按甲方与建设单位方主合同约定计算方式为准。承包价格包括施工期间乙方的各类风险及施工人员工资和调遣费；小型机具费用；各类材料的场内二次倒运，场内材料上下车费。2.本合同单价为包干价格，在合同实施期间因其它因素变化，经甲乙双方协商后进行调整变动。第十二条、结算办法及付款方式：1.乙方多层垫资至主体完工，高层垫资至主体封顶(高层乙方垫资至主体15层时，甲方借资300万给乙方，用于乙方工人生活费)，并经甲乙双方配合建设单位、监理单位及相关职能部门验收合格并签字确认后，甲方支付工程款至已完工程量的85％。之后，按每月25日进行工程进度报量，并经甲方、建设单位、监理单位签字确认后，于次月10日内结算已完工程量的80％工程进度款。2.由建设单位组织验收并达到合格标准后，甲方对已完成验收部分支付至97％，剩余3%在工程质保期结束后，无任何质量，安全责任事故，一月内付清。3．如因甲方原因不能按时支付进度款，超出一个月，甲方应按所欠金额的0.05％／天承担违约金并承担由此引起的一切责任。第二十一条、违约责任：2.双方约定，如有任何一方违约，则赔偿本合同总造价1%的违约金。合同甲方处有广西建工贵州分公司印章及负责人林锦峰签名，乙方处有君榆公司印章及刘衍华签名”。 2014年7月4日，广西建工贵州分公司设立的广西建工红湖国际项目经理部（甲方）与刘衍华签订《补充协议》，协议主要内容为“一、在原主合同承包的单价基础上（框架结构），再增加10元/㎡（即合计单价为450元/㎡），砖混结构增加20元/㎡（即合计单价为460元/㎡）。……三、原合同第十二条（结算办法及付款方式）调整为（先由乙方垫资至单体工程主体封顶，前提是甲方必须保证在此过程中工程能够正常进行，在乙方垫资至主体封顶后，甲方必须一次性按时支付乙方该单体工程合同总价的85%，付款方式计算式=450×65%×85%，后按照每月进度支付。）。四、红湖国际项目有效工期为48个月（共4年），如政策性及业主单位等不可抗力因素外，甲方自身原因导致工期拖延而造成损失，甲方有义务承担由此造成的实际损失，在原主合同和补充协议等相关文件约定的工程单价上再增加10元/㎡，如因乙方原因给甲方造成工期拖延的工程单价降低10元/㎡。五、底板面以上工程包括地下室、车库、商业中心广场等按照450元/㎡支付（注：底板以下为基础部分。由甲方按下表计价给乙方）。六、在基础部分（底板以下）甲方应补贴乙方塔吊租赁费、人工费每月24000元。七、基础部分报价如下表内容为：砼26.4元/m3、地胎膜砌砖270、地胎膜砌砖270元/m3、地胎膜垫层12元/㎡㎡、人工配合机械回填、清理土方平整场地、打夯15元/㎡、钢筋800元/T、模板70元/㎡、塔吊24000元/月、零星用工技工350元/天、副工160元/天、小区内化粪池20000元/座、集砂井300元/个、明沟60元/m。合同甲方处有广西建工红湖国际项目经理部印章及广西建工贵州分公司聘任的红湖国际项目部常务副经理徐勇签名，乙方处有君榆公司印章及刘衍华签名。”。 协议签订后，君榆公司即按约定进场施工，因华利得公司一直未按约定支付工程款项，导致农民工未领取工资。2015年1月22日，华利得公司、广西建工贵州分公司及红湖国际项目部、君榆公司劳务一队及劳务二队的代表召开会议，并形成了《会议纪要》，主要内容为“由华利得公司在年前筹集1500万元，由广西建工贵州分公司在2015年2月5日前自筹900万元，共计2400万元，必须在2015年2月8日前打入华利得公司账户，用于解决农民工工资。具体分配为：君榆公司劳务一队（刘衍华）1200万元、劳务二队（苏明忠）1200万元。会议纪要上有华利得公司、广西建工贵州分公司及红湖国际项目部印章及刘衍华等人的签名”。 2015年2月11日，华利得公司代表李勋鸿等、广西建工贵州分公司红湖国际项目分管领导钟毅等与君榆公司劳务一队刘衍华、劳务二队苏明忠等人签署《付款协议》，主要内容为“1、付款时间2015年2月15日以前支付至各班组。2、支付金额：劳务一队800万元、劳务二队700万元……。3、金额来源：劳务一队、劳务二队的款项来源于甲方（华利得房开）……”。 2015年2月17日，华利得公司（甲方）与广西建工贵州分公司（乙方）再次达成《调解协议书》，主要内容为“2015年2月11日，甲方与乙方签订了《付款协议》，甲方承诺于2015年2月15日支付乙方民工工资1500万元。2015年2月16日，由于甲方资金未能及时到位，造成乙方下属民工上访，经双方再次进行调解，自愿达成如下协议：一、甲方同意于2015年2月17日上午10点前给付乙方200万元用于支付乙方的民工工资，剩余被拖欠工资为1300万元。二、甲方承诺支付迟延兑现农民工工资的补偿金为150万元。剩余工资和补偿金共计1450万元于2015年3月20日之前支付完毕。逾期未支付，甲方不得以任何理由复工，由此造成的一切经济损失和法律责任由甲方承担。该款项在2015年3月20日支付后，5日内因甲方原因不能正常复工的，由甲方承担塔吊每台每月25000元，钢管租赁1000吨、每吨每月70元，模板每月20万元腐烂费，管理人员工资15万元支付，直至正常复工。三、双方同意，甲方此次支付给予乙方的款项，乙方承诺全额用于支付农民工工资，不得挪作它用。甲方处有华利得公司印章及原法定代表人冯正林签名，乙方处有广西建工贵州分公司印章及林锦峰印章”。 2016年1月14日，华利得公司与广西建工签订《终止履行协议书》，协议终止了双方于2014年6月20日签订的《建设工程施工合同》，并对工程款结算、撤场及工程与资料移交、工程款支付进行了约定。 2016年1月28日，广西建工贵州分公司聘任的红湖国际项目部常务副经理徐勇及项目分管领导钟毅分别签收了刘衍华提交的《贵州清镇红湖国际项目工程2016年春节解决部分工人工资进度书》，该进度书上载明：工程进度为8810015.72元。钟毅在该工资进度书上签署了“收到此文件，不作为最终结算资料（含保证金附件）”。 2016年1月31日，广西建工贵州分公司向刘衍华出具《授权委托书》，委托刘衍华代表广西建工贵州分公司到华利得公司领取劳务工程款550万元，款项直接支付至指定的刘衍华个人账户。之后，华利得公司未向刘衍华支付550万元。 2016年2月5日，在清镇市群众工作中心的见证下，华利得公司、广西建工贵州分公司向君榆公司劳务一队（刘衍华）、劳务二队（苏明忠）出具了《承诺书》，主要内容为“华利得公司、广西建工必须在2016年4月20日前分别将劳务一队（刘衍华）、劳务二队（苏明忠）的所有工程量、劳务费及相关停工损失、补偿费用、履约保证金及资金占用费等结算清楚并签章确认。华利得公司、广西建工必须在2016年4月30日将最终结算的金额（不含税）交由劳务一队（刘衍华）、劳务二队（苏明忠）签字确认。华利得公司必须在2016年5月15日前将三方签认的最终金额（不含税）一次性支付至劳务一队（刘衍华）、劳务二队（苏明忠）指定账户。”。 因三方一直未进行结算，君榆公司遂提起诉讼。本院于2017年6月9日受理（2017）黔0181民初1526号原告君榆公司与被告广西建工贵州分公司、广西建工、华利得公司及第三人刘衍华建设工程施工合同纠纷一案，君榆公司诉请广西建工贵州分公司、广西建工、华利得公司连带支付拖欠的劳务费5,500,000元及逾期付款利息。审理中，广西建工贵州分公司、广西建工抗辩案涉工程未进行结算，君榆公司不能提交证据证明5,500,000元劳务费的构成。因君榆公司系基于广西建工贵州分公司于2016年1月31日出具给刘衍华的《授权委托书》提起诉讼，故本院将鉴定的举证责任分配给广西建工贵州分公司和广西建工。 2017年7月27日，广西建工贵州分公司和广西建工向本院提交《工程造价鉴定申请书》，本院对外委托办公室委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司贵州分公司（以下简称华证鑫诚贵州分公司）进行造价鉴定，广西建工支付鉴定费200,000元。在鉴定期间，因现场踏勘中广西建工的代表不清楚具体的施工细节，对君榆公司及刘衍华提出的具体施工范围无法表示意见，华证鑫诚贵州分公司于2018年1月26日书面请求本院组织召开听证会，确认本案要评估的施工范围。 2018年2月9日，在本院组织召开的听证会上，君榆公司、广西建工、广西建工贵州分公司、刘衍华确认施工范围以刘衍华和苏明忠签字确认的2号地下室平面图上划分的施工范围为准。 同时达成一致意见：一、按实际完成工程量以2004定额及463号文件调差计算工程价款；二、以2004定额及463号文件调差计算未完工部分工程价款加未完工部分工程价款的15%从总工程款中予以扣减；三、君榆公司及刘衍华同意被告广西建工、广西建工贵州分公司在上述一、二项中选择的任一计价方式；四、如被告广西建工、广西建工贵州分公司在2018年2月14日前不从上述一、二项中选择一种鉴定计价方式，则鉴定单位以协议第一项进行鉴定。 2018年2月12日，广西建工及广西建工贵州分公司书面同意选择第一种计价方式（即按实际完成工程量以2004定额及463号文件调差计算工程价款）进行鉴定。 2018年3月9日，本院将广西建工及广西建工贵州分公司的选择意见告知君榆公司、华利得公司、刘衍华，均同意广西建工及广西建工贵州分公司选择的计价方式。 本院依据当事人共同选择的计价方式重新委托鉴定后，华证鑫诚贵州分公司与刘衍华、广西建工员工凌海全于2018年6月4日对施工现场进行了现场勘查，制作了现场勘查表，对工程完成情况进行了记录，并经刘衍华和凌海全签字确认。 2018年7月30日，君榆公司、刘衍华向本院提交《关于纠正评估鉴定方向偏离需要解决问题的意见书》，认为合同中约定了单价，应按合同约定的单价进行鉴定，如以本院委托鉴定单位鉴定时采取的计价方式进行鉴定，将会导致实际应付工程价款的重大误差，损害君榆公司的利益，要求对已完工部分工程按合同约定的计价标准进行鉴定。 本院将意见书内容告知广西建工、广西建工贵州分公司后，广西建工、广西建工贵州分公司认为召开听证会时已达成按实际完成工程量以2004定额及463号文件调差计算工程价款的方式进行造价鉴定，君榆公司、刘衍华实际是企图变更工程造价鉴定方式，违反了诚实信用原则，请求法院驳回君榆公司、刘衍华的要求和申请。 本院将广西建工、广西建工贵州分公司的回复意见告知君榆公司、刘衍华后，君榆公司、刘衍华坚持要求按照合同约定单价进行鉴定，并表示按两种不同的计价方式进行鉴定会导致存在600余万元的差价。 2018年10月8日，君榆公司、刘衍华再次向本院提交《关于纠正错误鉴定计价方式的紧急报告》，并提交了要求按照合同约定单价进行工程造价鉴定的《工程造价鉴定申请书》。为保证鉴定结论公平、公正，切实维护当事人的合法利益，经本院审判委员会讨论决定，同意增加按原告主张的以合同约定单价进行工程造价鉴定的鉴定方式。 在增加鉴定方式委托鉴定的过程中，君榆公司于2018年11月30日提出撤诉申请，本院于同日作出（2017）黔0181民初1526号民事裁定书，准许君榆公司撤诉。 2018年12月6日，本院受理（2018）黔0181民初4765号原告君榆公司与被告广西建工贵州分公司、广西建工、华利得公司及第三人刘衍华建设工程施工合同纠纷一案，君榆公司诉请广西建工贵州分公司、广西建工、华利得公司连带支付拖欠的劳务费5,500,000元及逾期付款利息。 2019年5月8日，广西建工贵州分公司、广西建工向本院提交了《工程造价鉴定申请书》，请求对君榆公司实际施工完成的工程进行工程造价鉴定。 2019年6月12日，在本院组织当事人勘查现场的过程中，君榆公司、广西建工、广西建工贵州分公司、刘衍华均同意由贵州皓天工程造价咨询有限公司（以下简称皓天公司）进行鉴定，并由皓天公司对案涉工程的完成情况进行了现场勘查，制作了《实地查勘记录》经当事人签字确认。经协调，原鉴定单位华证鑫诚贵州分公司将广西建工已经交纳的鉴定费200,000元转至皓天公司，同时广西建工向皓天公司增加交纳鉴定费50,000元。 2019年12月31日，皓天公司作出皓价鉴字（2019）第083号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：1.合同内工程：鉴于双方当事人对工程计价方式等存在争议，我公司分别作出以下三种鉴定意见，供委托人判断使用。（1）根据鉴定人的专业分析和常理判断，以此前鉴定机构（北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司）现场勘验时案涉工程的完成情况为准，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件测算出完工比例，再按合同约定计价后乘以完工比例，取整确定合同内工程的工程造价为16732057元。（2）根据原告方主张，以我公司现场勘验时案涉工程的完成情况（已全部完工）为准，按合同约定计价，取整确定合同内工程造价为17053723元。（3）根据被告方主张，以此前鉴定机构（北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司）现场勘验时案涉工程的完成情况为准，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价，取整确定合同内工程的工程造价为7871332元。2.合同外增加工程：经过测算，贵州君榆建筑劳务工程有限公司在“红湖国际”项目中实际施工完成的合同外增加工程（2#地下室顶板刚性防水层）的工程造价取整为160753元。3.签证工程：根据签证内容测算，贵州君榆建筑劳务工程有限公司在“红湖国际”项目中主张的签证部分工程的工程造价取整为705210元，其中：甲方签字但未盖章的签证部分的工程造价取整为485542元，甲方未签字也未盖章的签证部分的工程造价取整为219668元。 在2020年3月13日的庭审中，君榆公司根据鉴定意见将诉讼请求增加为要求广西建工贵州分公司、广西建工、华利得公司连带支付拖欠的劳务费12,029,686.92元及逾期付款利息（至2020年3月31日为285,720.5元）。因君榆公司增加诉讼请求，广西建工、广西建工贵州分公司当庭书面申请鉴定人出庭，并针对《工程造价鉴定意见书》提交了书面异议。皓天公司于2020年3月27日针对异议进行了书面回复，并请广西建工、广西建工贵州分公司及时派造价专业人员到鉴定机构当面核对，据实修正鉴定意见。 2020年4月13日，皓天公司作出皓价鉴字（2019）第083号《工程造价鉴定意见书》修正版，修正后的鉴定意见为：1.合同内工程：鉴于双方当事人对工程计价方式等存在争议，我公司分别作出以下三种鉴定意见，供委托人判断使用。（1）根据鉴定人的专业分析和常理判断，以贵州皓天工程造价咨询有限公司现场勘验记录案涉工程的完成情况为准并结合相关证据资料，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件测算出完工比例，再按合同约定计价后乘以完工比例，取整确定合同内工程的工程造价为15130323.42元。（2）根据原告方主张，以我公司现场勘验时案涉工程的完成情况（已全部完工）为准，按合同约定计价，取整确定合同内工程造价为17330994.27元。（3）根据被告方主张，以此前鉴定机构（北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司）现场勘验时案涉工程的完成情况为准，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价，取整确定合同内工程的工程造价为8381391.51元。2.签证工程：根据签证内容测算，贵州君榆建筑劳务工程有限公司在“红湖国际”项目中主张的签证部分工程的工程造价取整为705210元，其中：甲方签字但未盖章的签证部分的工程造价取整为485542元，甲方未签字也未盖章的签证部分的工程造价取整为219668元。 在2020年4月16日的庭审中，君榆公司再次增加了诉讼请求，之前在庭审中经本院多次询问均未认可自己是实际施工人的第三人刘衍华申请作为有独立请求权第三人并提出了诉请。庭审中，君榆公司、广西建工、广西建工贵州分公司、刘衍华、华利得公司达成了同意由皓天公司基于广西建工员工凌海全与刘衍华于2018年6月4日确认的施工范围继续对鉴定意见书进行修正的一致性意见。 2020年4月22日，皓天公司再次作出皓价鉴字（2019）第083号《工程造价鉴定意见书》修正版，再次修正后的鉴定意见为： 本项目在2020年4月16日开庭中，原告君榆公司、被告广西建工、华利得公司及第三人刘衍华同意案涉工程实际完成情况以北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司（前鉴定机构）的现场勘验记录为准，由此，我公司对涉案工程造价鉴定意见作出再次修正：1.合同内工程：（1）根据鉴定人的专业分析和常理判断，以《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司现场勘验表》记录的完成情况为准，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件测算出已完工程造价比例，再按合同约定单价乘以已完工程造价比例，确定合同内实际施工完成的工程造价为14978194.71元。（2）根据原告方主张，以《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司现场勘验表》记录的完成情况为准，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件测算出已完工程造价比例，再按合同约定单价乘以已完工程造价比例，确定合同内实际施工完成的工程造价为14978194.71元。（3）根据被告方主张，以《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司现场勘验表》记录的完成情况为准，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件计价，确定合同内工程的工程造价为8317372.01元。2.签证工程：根据签证内容测算，贵州君榆建筑劳务工程有限公司在“红湖国际”项目中主张的签证部分工程的工程造价取整为705210元，其中：甲方签字但未盖章的签证部分的工程造价取整为485542元，甲方未签字也未盖章的签证部分的工程造价取整为219668元。 在2020年4月29日的庭审中，君榆公司提出撤诉申请，本院准许君榆公司撤诉。君榆公司、刘衍华均认可刘衍华系挂靠君榆公司承建工程，广西建工、广西建工贵州分公司、华利得公司亦主张刘衍华系挂靠君榆公司的实际施工人。刘衍华当庭撤回要求确认君榆公司所主张的各项债权属作为案涉工程实际施工人的刘衍华所有的诉请。 庭审中，广西建工、广西建工贵州分公司要求鉴定人作出说明、解释的问题主要为：1、根据鉴定人的专业分析和常理判断的鉴定方式的法律、法规依据？2、在双方没有完成合同约定的所有内容的情况下，依然使用包干价450元对被告是否公平？3、在合同没有约定的情况下，建设工程的地下部分和主体部分劳务分包的价格是不是有明显的差别？4、鉴定时是否考虑过没有完成全部工程的情况？鉴定人当庭回复意见为：1、是根据工程造价鉴定规范和合同计价原则进行分析，根据证据、合同的内容和专业进行计价，内容就是根据双方合同约定的计价原则进行鉴定。2、使用450元的包干价是公平公正的。3、鉴定是根据合同约定的计价原则计价，建设工程的地下部分和主体部分劳务分包的价格是没有区别的。4、鉴定时考虑了工程没有全部完工的情况，按照完成的工程量乘以单价，测算比例是按照合同约定，地下室和地上作为，地下室和地上作为一个总体基数来以后再扣除未完成部分。 庭审中，刘衍华、广西建工、广西建工贵州分公司认可2020年4月22日《工程造价鉴定意见书》修正版签证工程中“甲方签字但未盖章的签证部分的工程造价取整为485542元”所依据的签证资料包含有金额共计5,700元的复印件,广西建工、广西建工贵州分公司要求扣除。广西建工、广西建工贵州分公司认可在签证单据原件上签名的人员均系广西建工贵州分公司聘任的红湖国际项目部常务副经理徐勇聘用的人员。 刘衍华主张工程未能全部完工的原因系广西建工、广西建工贵州分公司未能按时提供主材，广西建工、广西建工贵州分公司主张未能全部完工的原因系刘衍华没有按合同约定垫资。 审理中，广西建工、广西建工贵州分公司主张已经支付刘衍华工程款7,723,540元，刘衍华对其中的6,723,540元无异议。对于有争议的1,000,000元，广西建工、广西建工贵州分公司认为该笔款项系由华利得公司直接代付刘衍华的工人工资，理应作为已付工程款。华利得公司确认该笔款项已经代付给刘衍华的工人。刘衍华认可其工人已收到华利得公司代付的该笔款项，但担心该笔款项被华利得公司重复扣除，不同意在本案中作为已付工程款。 同时查明，广西建工与华利得公司终止合同后，案涉工程已交由案外人继续施工完毕。因广西建工与华利得公司就清镇红湖国际项目工程发生纠纷，贵州省高级人民法院于2017年受理（2017）黔民初81号广西建工诉华利得公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月17日作出（2017）黔民初81号民事判决书，在该判决书的查明事实部分记载了广西建工认可刘衍华班组已经收到华利得公司代付的1,000,000元的情况。之后，广西建工与华利得公司均提出上诉，最高人民法院于2020年7月8日作出（2020）最高法民终446号民事调解书，由华利得公司在协议签订之日起七日内支付广西建工3690万元。调解书生效后，广西建工申请执行，贵阳市中级人民法院已于2020年9月28日全案执行完毕。 本院另案受理（2020）黔0181民初1968号案件后，原告刘衍华向本院申请对被告广西建工、广西建工贵州分公司的财产进行诉讼财产保全，本院作出（2020）黔0181民初1968号民事裁定书，对广西建工的银行存款11,000,000元进行了冻结(冻结期限为2020年5月15日起至2021年5月14日止)。刘衍华为本次保全向大家财产保险有限责任公司贵州分公司交纳了11,000元的诉讼保全保险费。 本院认为，本案原告刘衍华借用有资质的君榆公司名义与广西建工贵州分公司及其设立的广西建工红湖国际项目经理部签订的《劳务施工承包合同》及其《补充协议》均违反了法律的禁止性规定，均为无效合同。广西建工红湖国际项目经理部未进行工商登记，故该项目经理部的权利义务应由广西建工贵州分公司享有和承担。而被告广西建工贵州分公司系广西建工依法设立的分公司，不具有法人资格，其在经营活动中产生的债务均由广西建工承担。被告华利得公司作为发包人本应在欠付广西建工工程价款范围内对实际施工人刘衍华承担责任，但华利得公司已经支付完毕欠付广西建工的全部工程款，故华利得公司不承担民事责任。 本案争议的焦点如下： 一、对原告已完工程造价如何认定？ 1、合同内已完工程造价？ ①案涉工程造价鉴定启动于2017年，根据相关法律规定及鉴定的常识，对约定了承包单价的合同，本应按照合同约定单价对已完工程进行造价鉴定，但刘衍华在鉴定期间却与广西建工达成了“按实际完成工程量以2004定额及463号文件调差计算工程价款”的一致性意见。之后，刘衍华针对此种鉴定方式提出异议，并认为将会导致实际应付工程价款的重大误差，按两种不同的计价方式进行鉴定会导致存在600余万元的差价，要求对已完工部分工程按合同约定的计价标准进行鉴定。为保证审理案件的公平、公正，真实反映刘衍华已完工程造价，切实维护各方当事人的合法权益，本院作出了同意增加按合同约定单价进行工程造价鉴定的鉴定方式的意见。 ②皓天公司开展鉴定工作后，刘衍华的施工范围系经其与广 西建工共同确定，双方的争议主要是鉴定的计价标准问题。根据皓天公司于2020年4月22日出具的《工程造价鉴定意见书》修正版的鉴定意见，按刘衍华主张的鉴定方式与皓天公司根据专业分析和常理判断鉴定的已完工程造价一致，鉴定人皓天公司亦出庭对广西建工所提问题逐一进行了解释和说明。按刘衍华主张的鉴定方式与广西建工主张的鉴定方式鉴定的已完工程造价差额为6,660,822.7元，对刘衍华明显不公平，故本院采信皓天公司于2020年4月22日作出的《工程造价鉴定意见书》修正版中“1.合同内工程：（1）根据鉴定人的专业分析和常理判断，以《北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司现场勘验表》记录的完成情况为准，采用《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）及其配套文件测算出已完工程造价比例，再按合同约定单价乘以已完工程造价比例，确定合同内实际施工完成的工程造价为14978194.71元。”的鉴定意见，确认合同内已完工程造价为14,978,194.71元。 2、签证工程的造价？ 对于签证工程，签证资料上理应有广西建工盖章或员工签字确认，对广西建工未签字也未盖章的签证部分的工程造价219,668元，不予支持。对有签字未盖章的485,542元，虽然在签证资料上签名的人员均系广西建工贵州分公司聘任的红湖国际项目部常务副经理徐勇聘用的人员，但因刘衍华未能提供其中5,700元签证资料的原件，对该5700元，不予支持。本院确认签证工程造价为479,842元（485,542元－5700元）。 综上,刘衍华已完工程造价为15,458,036.71元（14,978,194.71元＋479,842元）。 二、对广西建工已支付工程款如何认定？ 刘衍华已认可收到广西建工支付的工程款6,723,540元，双方有争议的款项为广西建工主张由华利得公司代付刘衍华的工人工资1,000,000元，该款刘衍华已认可华利得公司直接支付给其工人，且广西建工在起诉华利得公司时亦认可刘衍华班组已经收到华利得公司代付的1,000,000元，故该1,000,000元应作为广西建工已支付工程款。本院确认广西建工已支付刘衍华工程款7,723,540元。 综上，广西建工应支付刘衍华工程款7,734,496.71元（15,458,036.71元－7,723,540元）。对刘衍华要求广西建工从2016年2月1日起按2016年银行同期贷款利率支付逾期付款利息至款项付清之日止的诉请，因案涉工程一直未进行结算，且刘衍华一直否认其系实际施工人，直至2020年4月16日才申请作为有独立请求权第三人并提出诉请，故本院酌情支持广西建工从2020年4月16日起以7,734,496.71元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算支付刘衍华逾期付款利息。刘衍华撤回要求确认君榆公司所主张的各项债权属作为案涉工程实际施工人的刘衍华所有的诉请,系对其自身民事权利的处分，予以准许。对刘衍华要求广西建工承担诉讼保全保险费11,000元的诉请，因诉讼保全保险费不属于必须开支的合理费用，不予支持。对广西建工所提在（2017）桂0105民初2409号贵阳金阳鸿祥租赁站案件中，广西建工已经支付款项2,313,800元，该笔费用实际义务承担者为刘衍华施工队，应予扣除的辩解意见，因广西建工提交的证据不能证明该2,313,800元应从刘衍华的工程款中扣除，故不予采纳。 综上所述，对原告所提诉讼请求予以部分支持，其余部分不予支持。对被告所提辩解意见的合理部分予以采纳。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十七条之规定，判决如下： 一、限被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告刘衍华工程款7,734,496.71元及逾期付款利息（从2020年4月16日起以7,734,496.71元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至款项付清之日止）； 二、驳回原告刘衍华的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费110518.64元，保全费5000元,共计115518.64元，由原告刘衍华负担52708.64元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担62810元。鉴定费250000元，由原告刘衍华负担125000元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担125000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院或者向与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审 判 长  周宇 人民陪审员  郑丽 人民陪审员  彭燕 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  文艺