江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1116号上诉人（原审原告）：胡定生，男，1971年1月26日出生，汉族，江西省高安市人，从事苗圃种植，住江西省高安市。委托诉讼代理人：李茂斌，江西联创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省高速公路投资集团有限责任公司南昌至上栗高速公路建设项目办公室。住所地：昌栗高速公路高安收费站院内。负责人：胡文华，该办公室主任。委托诉讼代理人：吕一俊，男，1981年8月13日出生，汉族，该办公室征地拆迁处处长，住江西省吉安市吉州区。委托诉讼代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师。上诉人胡定生因与被上诉人江西省高速公路投资集团有限责任公司南昌至上栗高速公路建设项目办公室（以下简称项目办）相邻关系纠纷一案，不服高安市人民法院（2018）赣0983民初3866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。胡定生的上诉请求：撤销一审判决，改判项目办赔偿其损失1,932,472元；一、二审诉讼费、鉴定费由项目办承担。事实和理由：1、项目办修建高速公路时，其提出了苗木移栽或修建可供大车通行道路的要求，但项目办未予理会，以致造成其无法有效经营苗圃。2、鉴定报告对其损失依法进行了鉴定，应该得到支持。这些损失都是必然会发生的，一审以未实际发生为由驳回其诉讼请求，不符合法律规定。本案的损失，其在一审法院对因果关系也申请了鉴定。根据现有的情况，高速公路的建设对苗圃的经营产生了实际影响，这种影响只能通过司法鉴定来进行确定，所以本案的损失只能通过司法鉴定来进行评估确定。本案除了进行司法鉴定外，其客观上无法提供证据来证明实际的损失，这属于客观不能，所以鉴定应当作为法庭确定本案损失的参考依据或是判决依据。3、关于其刑事案件判决的问题，刑事案件是确定其有妨害社会管理秩序的犯罪，但没有判决涉案的所有樟树是不合法的，也没有行政机关对涉案的樟树做出任何决定，因此其未经审批程序收购的50-60颗樟树是胡定生的合法财产。项目办答辩称：1、胡定生没有证据证明其经营涉案苗圃取得合法经营手续，也没有证据证明涉案苗木系其合法财产并可以合法对外出售、运输。且其中的50-60颗樟树已被高安法院生效刑事判决认定为非法收购国家重点保护植物罪的涉案植物。从一审到二审1年多的时间，没有任何的林业部门就涉案的这215颗苗木向法院出示过允许胡定生对外销售的凭证许可，即使这些财产是胡定生的合法财产，在未经主管部门的允许下也不能对外销售。2、即使胡定生对涉案部分苗木具有合法权利，但在没有证据证明实际损失发生的情况下，鉴定报告直接按215颗苗木全部损失的市场价值进行评估，违背了客观事实。请依法驳回上诉请求。3、其将来必将对非法收购的50-60颗国家保护的植物进行出售，如果没有办理相应的合法手续也同样是刑事犯罪行为，不应受到法律的保护。4、关于因果关系的鉴定，一审法院委托的评估机构并不具有涉案争议因果关系的鉴定资格，它也没有就因果关系的认定出具任何的专业意见。胡定生向一审法院提出的诉讼请求：1、判令项目办赔偿胡定生因高速公路妨碍苗圃经营产生的移栽费用、苗木损失、额外增加的经营承包等损失共计200万元；2、本案诉讼费用由项目办承担。一审法院经审理查明：项目办是2013年4月10日经批准设立的独立机构。2013年10月23日，作为甲方的项目办与作为乙方的高安市人民政府签订了江西省南昌至上栗高速公路高安市征用建设用地协议，用地协议规定：一征地范围及面积，昌栗高速公路高安市市段建设里程为53.359公里，建设用地4464.25亩。二征地工作实施，由甲方完成《用地预审》报批，并按征地工作进展拨付征地补偿金，乙方实行县级政府包干的办法，即包工作，包经费，包解决协调涉及地方有关问题。胡定生位于高安市祥符镇赤岗村山上有8亩责任山，胡定生在此山上种植苗树木，经营苗圃。2010年12月8日，胡定生以朋友涂银辉的名义向高安市林业局申请办理了《林木种子生产许可证》，该证件经营范围只限于经营造林苗木、经济林苗木、城镇绿化苗木、花卉等，有效期至2013年12月31日。2014年初，胡定生的2.77亩责任山被南昌至上栗高速公路建设征收，被征收的2.77亩土地上有树木115棵，剩下的5亩多的土地上有树木215棵。其中被征收的土地上115棵树木已移栽，未被征收的土地上的215棵树木未移栽。项目办在征收胡定生的责任山后，在此修建了昌栗高速路段，并在高安市祥符镇Ｋ35＋981处设置了胡家分离立交桥，该桥设计为3孔，每孔16米跨径结构，全长53.04米，桥下净空左幅为4.5米，右福为5.1米，桥下路面宽度为6-8米。胡定生2016年8月1日以“项目办征用了胡定生2.77亩土地及昌栗高速公路横贯胡定生的责任地，路下立交桥过矮，导致胡定生未征土地上林木无法运输生产”为由向该院起诉项目办，要求项目办赔偿胡定生损失4215968元。该院于2017年11月8日作出了（2016）赣0983民初2510号民事判决书，该判决书判决项目办赔偿胡定生已移栽的115棵树木的损失1271356元。同时，该判决书还载明：胡定生所剩的215棵树木，项目办没有直接进行移植，对于胡定生所说由于涵洞较小无法运出，胡定生在庭审没有提供相关证据予以证明，如日后造成胡定生的损害，胡定生可另行主张权利。2018年7月6日，胡定生向该院起诉要求项目办赔偿该215棵树木的损失计200万元。2019年3月14日，胡定生因涉嫌非法收购国家重点保护植物罪被高安市森林公安局立案侦查。2019年12月4日，该院作出（2019）赣0983刑初438号刑事判决书，认定胡定生违反国家规定，非法收购国家重点保护的野生樟树（在国家重点野生植物名录中属二级保护）50-60株，其行为已构成非法收购国家重点保护植物罪。该判决已生效。另，在审理过程中，胡定生向该院申请要求：1、对沿昌栗高速公路排水沟外沿三米范围内的景观树木的种类、数量、大小、市场价值进行评估鉴定；2、对昌栗高速公路排水沟外沿三米范围外的景观树木运输至昌栗高速公路北侧发生的费用及由此造成景观树木死亡、损害、贬值、额外养护等损失进行鉴定；3、对昌栗高速公路排水沟外沿三米范围外的景观树木从2014年5月到现在的贬值损失进行鉴定；4、对承包期内苗木年产值、利润等可预期利益损失进行评估鉴定。该院依法委托南昌中源华资产评估有限责任公司进行评估。南昌中源华资产评估有限责任公司于2019年3月22日出具中源华评报字[2019]第010号《胡定生财产损害赔偿纠纷案所涉及苗圃内苗木损失评估项目资产评估报告书》，估算胡定生的损失为1,932,472元，其中：1、沿昌栗高速公路排水沟外三米范围内的景观树木评估值为208,000元；2、昌栗高速公路排水沟外三米范围外的景观树木运输费用及造成损失评估为1,523,952元；3、昌栗高速公路排水沟外三米范围外的景观树木从2014年5月至今的贬值损失估值为200,520元；4、承包期限内年产值、利润等可预期利益损失评估值为0元。胡定生为此支付了鉴定费用60,000元。一审法院认为：本案的定性应当为相邻关系纠纷。根据本案的案情，本案纠纷的产生系因胡定生认为项目办修建的高速公路影响了其苗圃内树木生产、经营、运输所产生。根据民法原理，不动产的相邻权人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。项目办征收了胡定生的责任山用于修建高速公路，对于胡定生未被征收的责任山，项目办在修建高速公路时应当预留合理通道以利于胡定生苗圃树木的生产、经营、运输。现项目办修建的高速公路从胡定生经营的苗圃中穿园而过，虽然项目办在此处设置了符合设计规范的涵洞，但是由于胡定生经营的树木的特殊性，预留的涵洞可能会对胡定生运输树木产生不便，由此产生的纠纷为相邻关系纠纷。胡定生诉请要求项目办赔偿其损失200万元，胡定生对于自己提出的主张有责任提供证据加以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。胡定生虽然申请了司法鉴定，且南昌中源华资产评估有限责任公司出具的评估报告评估胡定生的损失为1,932,472元，但是该评估报告并不能证明胡定生因修建昌栗高速公路而产生的实际损失金额，理由如下：1、评估报告将沿昌栗高速公路排水沟外三米范围内的景观树木价值定为全部损失缺乏事实和法律依据，该范围内的树木仍然存活，且仍种植于胡定生的责任山上，胡定生采取合理措施仍然可以移植，不能认定为全部损失。2、评估报告评估昌栗高速公路排水沟外三米范围外的景观树木运输费用及造成损失为1,523,952元及2014年5月至今的贬值损失为200,520元缺乏合理依据。项目办因修建高速公路对胡定生产生的不便是经营、运输不便，而非种植、养护不便，胡定生在项目办修建高速公路后，仍然可以对种植的树木进行养护。该评估报告以未征收地不能用于苗圃树木种植、养护、买卖而必须移栽为前提进行评估所得出的损失，并未实际发生，而且移栽并非胡定生必要且唯一的选择途径，因此该评估报告得出的损失仅为胡定生可能产生的损失，不能作为本案的定案依据。3、胡定生违反国家规定，非法收购国家重点保护的野生樟树50-60棵，根据《中华人民共和国野生植物保护条例》第二十四条的规定：“违反本条例规定，出售、收购国家重点保护野生植物的，由工商行政管理部门或者野生植物行政主管部门按照职责分工没收野生植物和违法所得，可以并处违法所得10倍以下的罚款。”胡定生收购的该50-60棵野生樟树应当被予以没收，并非属于胡定生的合法财产，在计算胡定生损失时应当将该部分樟树价值予以剔除。但是该评估报告并未将胡定生非法收购樟树价值予以剔除，仍然将其计算为胡定生的损失，故该评估报告评估的损失不能认定为胡定生的损失。综上，项目办虽然因修建昌栗高速公路可能对胡定生经营苗圃产生不便，但是胡定生在本案中所诉请的损失并非实际发生，胡定生提供的证据也不足以证明胡定生的损失金额，胡定生应当承担举证不能的法律后果，故该院对胡定生的诉讼请求不予支持，待胡定生损失实际发生或有新证据后可以另行主张权利。为了维护社会主义市场经济秩序，根据《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国野生植物保护条例》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回胡定生的诉讼请求。案件受理费22,800元，由胡定生承担；鉴定费用60,000元，由胡定生承担。双方当事人在二审期间均未提供新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一审既然认定项目办在修建高速公路时应当预留合理通道以利于胡定生苗圃树木的生产、经营、运输。现项目办修建的高速公路从胡定生经营的苗圃中穿园而过，虽然项目办在此处设置了符合设计规范的涵洞，但是由于胡定生经营的树木的特殊性，预留的涵洞可能会对胡定生运输树木产生不便。却以损失未实际发生为由驳回胡定生的诉讼请求，没有事实和法律依据。一、胡定生运输树木通行不便必然会产生损失，胡定生提前主张赔偿是对自己权益的救济，符合法律规定。二、《中华人民共和国公路法》第三十条第一款规定：“公路建设项目的设计和施工，应当符合依法保护环境、保护文物古迹和防止水土流失的要求。”第四十七条第一款：“在大中型公路桥梁和渡口周围二百米、公路隧道上方和洞口外一百米范围内，以及在公路两侧一定距离内，不得挖砂、采石、取土、倾倒废弃物，不得进行爆破作业及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动。”《公路安全保护条例》第十三条第一款规定：“在公路建筑控制区内，除公路保护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物；公路建筑控制区划定前已经合法修建的不得扩建，因公路建设或者保障公路运行安全等原因需要拆除的应当依法给予补偿。”第二十六条规定：“禁止破坏公路、公路用地范围内的绿化物。需要更新采伐护路林的，应当向公路管理机构提出申请，经批准方可更新采伐，并及时补种；不能及时补种的，应当交纳补种所需费用，由公路管理机构代为补种。”因此对于本案高速公路排水沟外三米范围内的景观树木进行采挖移栽，属于在高速公路建筑控制区内对地面进行大面积深度采挖，显然会造成水土流失、破坏路基稳定和绿化物。对该部分不能移栽的树木，应以其全部价值即一审鉴定报告认定的208,000元计算损失，由项目办赔偿。三、对于高速公路排水沟外三米范围外景观树木的相关损失。考虑到其中50-60颗樟树属于胡定生非法收购而来，按规定应予没收，不能计算为胡定生损失等本案实际情况，从避免诉累、节约司法资源、缓和矛盾、促进社会和谐、维护社会稳定的角度，本院酌情判令，项目办赔偿392,000元。则项目办总计应当赔偿胡定生60万元。综上，胡定生的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销高安市人民法院（2018）赣0983民初3866号民事判决；二、被上诉人江西省高速公路投资集团有限责任公司南昌至上栗高速公路建设项目办公室在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人胡定生60万元；三、驳回上诉人胡定生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22,800元，鉴定费用60,000元，二审案件受理费22,192元，共104,992元，由上诉人胡定生承担73，495元；由被上诉人江西省高速公路投资集团有限责任公司南昌至上栗高速公路建设项目办公室承担31，497元。本判决为终审判决。审判长  周晟审判员  郭琳审判员  杨柳二〇二〇年十月二十九日书记员  韩醒