广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0304民初15083号原告：朱日雪，女，汉族，1978年4月6日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：钟泉，广东若庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：江光华，广东若庭律师事务所律师。被告：贵州汉方（集团）有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路**华坤发展大厦**，统一社会信用代码915200002144268758。法定代表人：邓杰。被告：邓杰，男，汉族，1964年1月6日出生，住贵州省贵阳市南明区。被告：张岳，男，汉族，1962年9月25日出生，住贵州省贵阳市云岩区。被告：龙险峰，男，苗族，1962年1月8日出生，住贵州省贵阳市云岩区。被告：贵州汉方健康产业投资有限公司，住，住所地贵州省贵阳市南明区中华南路**华坤发展大厦**一社会信用代码91520100662991931W。法定代表人：付振刚。被告：贵州汉方药业有限公司，住所地，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园（都匀路**）会信用代码91520115215742298Y。法定代表人：姚厂发。委托诉讼代理人：戴述耀，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：于爽，广东国晖律师事务所实习律师。上列原告朱日雪与被告贵州汉方（集团）有限公司（以下简称汉方集团）、邓杰、张岳、龙险峰、贵州汉方健康产业投资有限公司（以下简称汉方健康）、贵州汉方药业有限公司（以下简称汉方药业）合同纠纷一案，本院于2020年2月19日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年9月22日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人钟泉及被告汉方药业委托诉讼代理人戴述耀、于爽到庭参加诉讼，其余被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2018年9月28日，原告与案外人深圳市鑫焱投资管理有限公司（以下简称鑫焱公司）、上海银行股份有限公司深圳分行签订《焱景祥和医疗私募股权基金合同》（以下简称《基金合同》），原告认购100万元基金份额，并依约将认购款支付至该基金募集结算资金专用账户。同日，原告与被告汉方集团签订《焱景祥和医疗私募股权基金回购协议》（以下简称《回购协议》），约定被告汉方集团应按协议约定回购原告所持有焱景祥和医疗私募股权基金实缴出资额100万元的基金份额，回购条件为焱景祥和医疗私募股权基金未能于2019年10月28日前实现退出。被告汉方集团向原告出具《财务通知书》确认原告2018年9月27日至2019年10月28日的本金和收益共计1108493.15元。另外，被告邓杰、张岳、龙险峰、汉方健康、汉方药业向原告出具担保函，同意为《回购协议》中被告汉方集团的全部债务承担不可撤销的连带责任保证担保。原告所持有的焱景祥和医疗私募股权基金在2019年10月28日到期后未能实现退出，现回购条件已经成就。但被告均未履行其回购义务，已构成违约。为维护原告合法权益，原告诉至本院，请求判令：1.六被告连带向原告支付基金份额回购价款1108493.15元和违约金17181.64元（以1108493.15元为基数，按照日万分之五的标准计算，自2019年10月29日起计至回购价款全部付清之日止，暂计至2019年11月28日）；2.六被告连带向原告支付律师费16万元；3.六被告承担本案诉讼费、保全费。被告汉方药业辩称，1.被告汉方集团与原告签订的《回购协议》是基于原告与鑫焱公司签订的《基金合同》项下的条件满足时履行回购义务，应先审查原告与鑫焱公司签订的《基金合同》是否满足以下条件：原告于2018年9月28日与鑫焱公司签订基金合同，该合同第四章第(五)项基金的存续期限：自基金成立之日起5年。经基金管理人决定并发布公告，本基金可以提前终止或展期。《回购协议》第二条第1款汉方集团回购的条件为原告按照《基金合同》履行出资义务后，焱景祥和医疗私募股权基金未能于2019年10月28日前实现退出，合同其中一方提出回购的。原告应先就《基金合同》向鑫焱公司主张权利证明回购条件成就后，再向被告汉方集团就《回购协议》主张权利。《基金合同》第二十三章争议的处理与法律适用，约定争议提交深圳仲裁委员会进行仲裁。故本案应先待原告与鑫焱公司就《基金合同》经深圳仲裁委员会裁决后再审理；2.《回购协议》应当认定为无效，被告汉方药业出具的担保函无效，担保人不承担民事责任。《回购协议》约定被告汉方药业的回购价格为原告投资基金的基准收益率即10%/年，该行为属于保底承诺，固定了投资本金和收益，免除了投资人应承担的投资风险，损害了基金管理人和其他基金申购人的利息，违背了公平原则。基于《回购协议》无效，被告汉方药业向原告出具的担保函也无效，被告汉方药业不存在过错，无需承担担保责任；3.被告汉方药业向原告出具的担保函未经股东会决议构成越权代表，故担保人不承担民事责任。根据《公司法》《担保法》《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议；为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东(大)会决议，未经股东(大)会决议，构成越权代表；关于担保无效的规定，下列情况下担保人可以只承担部分担保责任：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。本案中被告汉方药业不存在过错，不应承担担保责任。综上，原告与被告汉方集团签订的《回购协议》无效，被告汉方药业出具的担保函无效，且被告汉方药业不存在过错，无需承担担保责任，请求驳回原告要求被告汉方药业承担担保责任的诉讼请求。其余被告均未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。经审理查明，2018年9月27日，原告向焱景祥和医疗私募股权基金尾号0335账户转账支付100万元。同日，被告汉方集团向原告出具财务通知书，载明原告收益结算金额、结算时间等，本金及收益合计1108493.15元。9月28日，原告与鑫焱公司订立《基金合同》，合同载明基金管理人为鑫焱公司，在中国基金业协会登记编码为P1066117；基金计划募集资金1.2亿元，基金存续期间自基金成立之日起5年；原告认购金额为100万元；对因合同的订立、内容、履行和解释或与本合同有关的争议，合同当事人不愿或不能通过协商、调解解决的，任何一方均有权将争议提交深圳仲裁委员会进行仲裁。同日，原告与被告汉方集团签订《回购协议》，约定被告汉方集团的回购条件为原告按照基金合同履行出资义务后，焱景祥和医疗私募股权基金未能于2019年10月28日前实现退出，合同其中一方提出回购的。回购价格为原告投资本金+投资本金×10%÷365×395天-焱景祥和医疗基金已经支付的投资本金和收益。另约定被告汉方集团应于回购条件成立之日起五个工作日内签署回购的相关协议文本、回购相关协议文本签署之日起三个工作日内支付回购价款。被告邓杰、张岳、龙险峰、汉方健康、汉方药业均于当日分别向原告出具《担保函》，为被告汉方集团就《回购协议》涉及的全部债务承担连带保证责任，保证期间自担保函生效之日起至被告汉方集团债务履行期间届满之日后两年止，落款处均加盖印章、签字确认并捺印指模。另，原告提交其与广东若庭律师事务所签订的《委托代理合同》、发票证明其支出律师费60000元。以上事实，有当事人提交的证据及庭审笔录予以证实。本院认为，本案中被告汉方集团承担义务的前提是原告确定享有《基金合同》中的实体权利且该权利未得以实现，即原告的实体权利来源于《基金合同》。根据该合同约定，因该合同履行产生的争议应提交深圳仲裁委员会进行仲裁。审理原告与被告汉方集团的纠纷时必然涉及原告是否享有实体权利、权利是否得到实现等问题，而该问题的解决须依照《基金合同》的约定，以仲裁机构作出具有法律效力的终局裁决或原告与鑫焱公司就基金运行及收益情况协商一致为前提。在未经仲裁对《基金合同》具体履行情况作出确认，原告也未举证证明其已与鑫焱公司协商一致的情况下，本院如对《基金合同》的履行情况进行审查和认定，势必侵害鑫焱公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。因此，《基金合同》的履行情况不能确定，《回购协议》所约定回购的性质、回购条件成就与否及回购价格的计算亦不能确定，原告现主张被告汉方集团担责，其请求权实现的基础证据不充分，故本院不予支持。原告可在与鑫焱公司就《基金合同》履行情况协商一致或者通过仲裁程序认定之后，再另行向被告汉方集团主张权利。被告汉方集团、邓杰、张岳、龙险峰、汉方健康未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担不利的法律后果。综上，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告朱日雪的全部诉讼请求。本案案件受理费16371元、保全费5000元（均已由原告预交），由原告朱日雪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到交费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 李    丹人民陪审员 戴  京  鸣人民陪审员 井    梅二〇二〇年十月十二日书 记 员 邱小亮（代）