四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3031号 上诉人（原审被告、原告）：四川金雕保安服务有限公司，住所地四川省南部县新区桂仙路第五大道****。 法定代表人：陈晓春。 委托诉讼代理人：张智勇，男，汉族，1964年2月25日生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、被告）:李宗志，男，汉族，1964年2月26日生，住四川省南部县。 上诉人四川金雕保安服务有限公司（以下简称金雕保安公司）因与被上诉人李宗志劳动争议一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初3054号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金雕保安公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：1、2016年3月，被上诉人入职上诉人单位从事保安工作，工作至2017年3月，因被上诉人的不良行为，双方解除了劳动关系。对此，被上诉人没有异议，已过诉讼时效。原审仍对此作出补偿处理，欠缺事实及法律依据；2、2017年8月，被上诉人书写保证书且经人担保，再次在上诉人单位入职，因对正常调整岗位不满，无故旷工三天以上，严重违反劳动纪律和规章制度。上诉人依据单位规章制度解除劳动关系且不支付经济补偿金合法合规，应予支持；3、被上诉人提出的要求为其补缴和购买社会保险的要求，不属人民法院审理范围，且双方已在劳动合同中明确约定，上诉人已按月将社保费300元随工资发放给了上诉人，已履行了用人单位的义务；4、原审审理并确定支付失业保险金，违反了仲裁前置程序，程序明显违法，依法当撤。 李宗志辩称：1、2015年3月份，我与金雕公司签订劳动用工合同，终止期限为2022年12月31日。金雕公司在2017年3月份无正当理由告知我解除劳动关系，但并未告诉我解除的任何理由，也不作任何说明，并且也未按劳动合同法规定给予我任何经济补偿。2017年8月金雕公司又将我请回，要求我继续履行合同。然而2020年3月21日我在南部县人民医院做保安，4月份在南部一中继续履行合同，而金雕公司解除劳动关系的通知书却在2020年3月8日出具，不知金雕公司是出于什么样的目的与意思；2、我与金雕公司签订劳动合同后，金雕公司并未给我购买社保，金雕公司严重违反社会保险法的规定；3、在2015年至2020年解除合同期间，金雕公司也未按劳动合同法规定给我任何补偿金，加班期间也未向我支付任何加班费，并且没有安排工作调休，严重损害了劳动者的休息权利。4、案涉劳动合同履行期限是7年时间，金雕公司无故解除劳动关系，给我的人生、心理造成严重损害，并且造成我家庭收入减少，导致我生活困难，金雕公司应另向我赔偿80万元。 李宗志向一审提出诉讼请求：1、公司出的2020年3月8日解除劳动合同通知书是违反劳动合同法的；2、要求金雕保安公司补偿李宗志5个月的工资1860×5=9300元，要求补法定节假日3倍工资。（一年11天的法定节假日，一年11天×每天62元×2倍×5年=6820元。要求补：一天8小时62元，一周2天多上时间16小时124元，一个月4周×124元=496元，一年12个月×496元=5952元，5952元×5年=29760元）；3、要求金雕保安公司一次性补偿李宗志2016年至2022年的失业金；4、要求金雕保安公司因违反劳动合同法补偿我的一切经济损失费，时间从2015年6月起计算至2022年底；5、要求金雕保安公司给李宗志补买2015年6月起至2022年底的城镇职工养老保险金；6、本案诉讼费用由金雕保安公司全额承担。 金雕保安公司向一审提出诉讼请求：1、撤销南劳人仲案（2020）29号仲裁裁决的第1、2、4项，维持该裁决的第3、5项；2、驳回李宗志的仲裁请求；3、由李宗志承担诉讼费用。 一审查明：金雕保安公司成立于2015年7月13日，其经营范围包括门卫、巡逻等保安服务、劳务派遣等；金雕保安公司与四川省南部中学（以下简称南部中学）、南部县人民医院、南部县二中、南部县火车站等用工单位签订有劳务派遣合同，约定由金雕保安公司向上述用工单位派遣保安人员，上述用工单位按照约定标准按月向金雕保安公司支付劳务费用。2016年4月3日，李宗志与金雕保安公司正式建立劳动关系并签订了书面劳动合同，约定李宗志在金雕保安公司安排的保安岗位上从事保安工作；金雕保安公司按月向李宗志支付工资，月工资（含基本工资、养保、医保、法定节假日加班费）标准为1860元；金雕保安公司除为李宗志办理工伤保险外，基本养老保险、基本医疗保险等其他保险由李宗志个人办理，金雕保安公司将相应保险费用随工资一并按月发放给李宗志。劳动合同签订后，金雕保安公司先后将李宗志派遣至南部县二中（德仁校区）、南部县火车站等用工单位上班。2017年5月，金雕保安公司以李宗志在南部县火车站上班严重违规为由，解除了与李宗志之间劳动合同。2017年8月，经相关人员出面协调，金雕保安公司同意再给李宗志一次机会，并将其派遣至南部县人民医院从事保安工作。2020年3月21日，李宗志上班期间在南部县人民医院大门口与患者家属发生口角；同年4月，金雕保安公司对李宗志的用工单位作出调整，将其派遣至南部中学上班，李宗志当月1、2、3号在南部中学上班后，遇双休日及清明节（2020年4月4日为周六与清明节重叠），4、5、6号未去上班。2020年4月8日，金雕保安公司向李宗志发出《解除劳动合同通知书》，以李宗志连续旷工三天以上、严重违反该公司劳动纪律和规章制度等为由，决定根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项及该公司《保安手册》第六章第二条第三项的规定，解除与李宗志之间的劳动合同。因笔误，金雕保安公司将上述《解除劳动合同通知书》的落款时间写成了2020年3月8日。金雕保安公司印制的《保安手册》第六章第二条第三项规定：“二、请、销假与辞职制度……（三）擅自离队的一律按旷工或自动离职处理，旷工一天扣发三天工资。保安队员在发生三天以内旷工行为后，原则上作待岗处理，连续旷工超过三天的作自动离职处理，自动离职不享受任何补偿……” 李宗志在金雕保安公司上班期间，金雕保安公司为李宗志缴纳了2017年9月至2020年1月的工伤保险费，但未为李宗志缴纳该期间的基本养老、基本医疗、生育、失业保险费以及2016年4月至2017年5月、2017年8月和2020年2月至4月8日解除劳动合同前的社会保险费。 2020年5月27日，李宗志向南部县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、补缴2015年3月至2020年3月的社会保险费；2、支付法定节假日加班工资1364元；3、支付经济补偿9300元；4、经济损失费80万元。该委于2020年6月18日以南劳人仲案【2020】29号仲裁裁决书裁决：一、在本裁决书发生法律效力之日起15日内，由金雕保安公司为李宗志办理以下事项：（一）补缴2016年2月至2017年3月的社会保险费，2017年8月至2020年4月8日的基本养老保险费、基本医疗保险费、生育保险费和失业保险费，2017年8月和2020年2月、3月、4月的工伤保险费，具体金额以社会保险经办机构征收为准，个人缴纳部分由李宗志自行承担；（二）支付经济补偿7440元。二、驳回李宗志的其他仲裁请求。双方对该仲裁裁决均不服，先后向一审法院提起诉讼。 2020年6月28日，经李宗志申请，南部县就业服务管理局于当日向其发放了《就业失业登记证》，该证使用说明载明：“劳动者被用人单位招用的，本证由用人单位代为保管；劳动者与用人单位终止或解除劳动合同的，本证由劳动者本人保管；……”现李宗志持有该证原件。 一审法院认为，李宗志与金雕保安公司自2016年4月3日起建立劳动合同关系，金雕保安公司在2017年5月解除与李宗志的劳动合同后，于同年8月继续派遣李宗志到用工单位上班，双方劳动合同关系存续期间的权利义务受劳动法律法规的规范和调整。 一、关于解除劳动合同是否合法及经济补偿问题。 案涉《保安手册》事关劳动纪律，金雕保安公司未举证证明其制订程序符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”的规定，该手册不应当作为认定李宗志是否严重违反规章制度的依据；2020年4月4日为周六与清明节重叠，按照相关规定4月6日为调休日，金雕保安公司认定当日李宗志旷工不当。因此，金雕保安公司在2020年4月8日以李宗志连续旷工三天，严重违反本公劳动纪律及规章制度为由解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项的规定,属违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同时，劳动者有权要求继续履行劳动合同。金雕保安公司未举出充分证据证明其2017年5月解除与李宗志的劳动合同合法，后经李宗志要求及相关人员协调，金雕保安公司于同年8月同意李宗志继续回公司上班，属金雕保安公司继续履行与李宗志之间的劳动合同。李宗志提出的第二项诉讼请求虽主张的是解除劳动合同的经济补偿金，但其第一项诉讼请求是要求确认金雕保安公司解除劳动合同违法且在第四项诉讼请求中提出了赔偿请求，故金雕保安公司应当向李宗志支付违法解除劳动合同的赔偿金。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，金雕保安公司应当向李宗志支付赔偿金14880元（1860元×4个月×2）。 二、关于加班工资的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项规定，支付加班费是用工单位应当履行的义务；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李宗志主张由金雕保安公司向其支付法定节假日的加班工资6820元及其他时间的加班29760元共计36580元，但并未举出充分证据证明其主张的加班事实成立以及用工单位已经将其加班的相应工资支付给金雕保安公司。因此，对李宗志要求金雕保安公司向其支付加班工资的诉讼请求，一审不予支持。金雕保安公司主张驳回李宗志要求支付加班工资的诉讼请求，一审予以支持。 三、关于赔偿失业保险金的问题。 根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”的规定，缴纳失业保险费，是用人单位和职工的共同义务。金雕保安公司没有依法为李宗志缴纳失业保险费，李宗志明知可能会影响其失业后的失业保险待遇却没有及时主张权利，双方均有过错，但金雕保安公司作为用人单位，过错大于劳动者。因此，对李宗志因未缴纳失业保险费造成无法领取失业保险待遇的损失，一审确定由金雕保安公司与李宗志根据双方过错按照6︰4的比例分担。 《失业保险条例》第十四条、第十五条、第十七条，《四川省失业保险条例》第二十一条分别规定了失业人员领取失业保险待遇及停止领取失业保险待遇的条件及期限，李宗志非因本人意愿失业，已于2020年6月28日办理失业登记并有求职要求，应当享受失业保险待遇；根据李宗志在金雕保安公司上班期间应当缴纳失业保险费的年限，其领取失业保险金的起始时间从2020年6月起计算，最长领取期限为12个月，出现重新就业等法定情形后应停止领取失业保险金。 根据《失业保险条例》第十八条、《四川省失业保险条例》第二十四条、《四川省人力资源和社会保障厅关于调整失业保险金标准的通知》的规定，李宗志从2020年6月起每月应当领取的失业保险金为1320元(1650×80%)，根据分担比例，金雕保安公司每月应当赔偿李宗志的失业保险金损失为792元（1320元元×60%）。 四、关于补缴社会保险费的问题。 用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费，但办理参保和征缴社会保险费是社会保险相关行政部门的职责，李宗志要求金雕保安公司为其补缴社会保险费，应当向相关行政部门反映以求得解决。为劳动者参保缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，对金雕保安公司提出的其已采取发放社保补助方式履行该义务的主张，一审不予支持。缴纳社会保险费虽不属于人民法院民事案件的受案范围，但用人单位为劳动者缴纳社会保险费的法定义务并不因此免除，金雕保安公司应当配合社会保险经办机构等相关部门解决李宗志的社会保险费补缴问题。 李宗志在仲裁及诉讼中提出的其他赔偿请求（金雕保安公司请求予以驳回），因缺乏事实和法律依据，一审不予支持（即是对金雕保安公司相应诉讼请求的支持）。李宗志在诉讼中增加的失业保险金损失等超过仲裁请求范围的诉讼请求，因与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。因此，对金雕保安公司提出的李宗志增加的上述诉讼请求违反仲裁前置程序的主张，一审不予支持。金雕保安公司要求撤销和维持南劳人仲案【2020】29号仲裁裁决“本委认为”部分中的相关内容（撤销第1、2、4项，维持第3、5项），不符合法律规定，一审不予支持。 据此，一审判决：一、确认四川金雕保安服务有限公司2020年4月8日解除与李宗志的劳动合同违法。二、四川金雕保安服务有限公司在判决生效后五日向李宗志支付解除劳动合同的赔偿金14880元。三、四川金雕保安服务有限公司从2020年6月起每月向李宗志赔偿失业保险金损失792元，赔偿的总月数不超过12个月；在支付上述失业保险金损失过程中，当李宗志出现重新就业等法定事由时，四川金雕保安服务有限公司从该法定事由出现时起停止向李宗志支付上述失业保险金损失。本判决生效前的失业保险金损失，由四川金雕保安服务有限公司在本判决生效后五日内一次性向李宗志付清；本判决生效后的失业保险金损失，由四川金雕保安服务有限公司在每月的最后一日向李宗志付清；停止支付法定事由出现时应当支付上述失业保险金损失的时间不足一月的，由四川金雕保安服务有限公司按照实际天数向李宗志支付（计算方法为：792元÷30天×实际天数），并在该法定事由出现的次日付清。四、驳回李宗志的其他诉讼请求。五、驳回四川金雕保安服务有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由李宗志、四川金雕保安服务有限公司各负担5元。 二审中，金雕保安公司称李宗志因要跑摩的而自愿离开，对此李宗志不予认可。李宗志称其在南部一中工作至2020年4月3日，在当日保安班长邓洪建向金雕保安公司张智勇打电话，称李宗志不愿意加班，故口头叫李宗志不要来了。 针对金雕保安公司以李宗志连续旷工三天以上为由解除双方的劳动关系，本院向该公司询问李宗志具体的旷工时间。金雕保安公司回答为2020年4月4、5、6、7、8日。对于李宗志在南部一中工作期间的具体作息时间安排，双方均认可系行政班，即正常的作息时间，周末休息。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：首先，2020年4月4、5、6三日为清明节和周末，系法定节假日，金雕保安公司以李宗志在该时间段内旷工为由解除劳动关系，不符劳动合同法规定。金雕保安公司又主张李宗志系自愿离开，李宗志并未认可，该公司亦无证据证实该主张，故一审认定该公司违法解除劳动合同并无不当。 其次，一审查明金雕公司与李宗志于2016年4月3日正式建立劳动关系，虽中途在2017年5月解除过劳动合同关系，但其后经相关人员出面协调，金雕公司又在2017年8月将李宗志派遣至南部县人民医院从事保安工作，其后李宗志工作至2020年4月3日。金雕保安公司在本案劳动争议仲裁时并未提出诉讼时效的抗辩，扣除李宗志中途离职的时间，李宗志在金雕保安公司实际工作的时间至少有3年6个月以上，故一审将案涉赔偿金的计算期限认定为4个月并无不当。 此外，对于失业保险金的问题。为劳动者缴纳社保费用，是用人单位的法定义务。用人单位能否按时、足额缴纳社保费用，以及依法代扣代缴劳动者应当负担的费用，关系到社保基金能否平稳有效运行。具体而言，不论是用人单位还是劳动者，均不能以发放现金、补贴或其他方式规避社保费用的强制缴纳义务，故金雕保安公司以每月向李宗志发放的工资中，包含有300元的社保费用为由，以此免除其社保费用缴纳义务的主张不能成立。李宗志在仲裁程序中虽未提出失业金的补偿问题，但失业金属于社会保险范畴，与案涉劳动争议具有不可分性，无需再另行进行仲裁，故一审对李宗志的该项请求直接予以处理并无不当。 综上，金雕保安公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人四川金雕保安服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二〇年十月二十日 书记员 戴首宏