江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏06民终2510号 上诉人（原审被告）：印德泉，男，1949年10月21日出生，××族，住如皋市。 被上诉人（原审原告）：施美英，女，1945年6月30日出生，××族，住如皋市。 被上诉人（原审原告）：沙国芳，女，1967年10月23日出生，××族，住如皋市。 被上诉人（原审原告）：徐鹏，男，1991年7月7日出生，××族，住如皋市。 被上诉人：朱建华，男，1963年5月12日出生，××族，住如皋市。 被上诉人：徐锦华，男，1971年2月7日出生，××族，住如皋市。 被上诉人：徐丽华，女，1965年11月20日出生，××族，住通州市。 六被上诉人共同委托诉讼代理人：张金华，如皋市白蒲法律服务所法律工作者。 上诉人印德泉因与被上诉人徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏农村建房施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2019）苏0682民初5453号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，审理过程中，因被上诉人徐某1去世，本院依法通知其继承人朱建华、徐锦华、徐丽华参加诉讼。本案现已审理终结。 印德泉上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：1.案涉房屋既没有交付也没有结算，存在严重的质量问题，要求被上诉人方进行整改维修但遭到拒绝。现房屋的状况为南北长度仅为10.30m，与合同约定的11.64m相差1.34m；房中所有的钢筋都比合同约定的标号降标使用；正梁承重柱向南移1m，使房屋的承重负载严重失衡；南边阳台南高北低，雨水全部倒流在墙体中；房屋中间的四根正斜梁全部断裂，导致整个屋面下凹，印德泉家人无法入住使用。且合同约定房屋使用一年后再无出现质量问题一次性支付5%的质保金，故一审法院判决由印德泉支付5%质保金违反合同约定，没有法律依据。2.一审法院认定合同“包工包料”形式由徐某2承包，但又以合同签订之前砖头、楼板已先于购买为由判定不在“包料”之内，属于认定事实错误。“包工包料”指承包人完成特定的发包人发包的工作，并支付费用。本案既然是包工包料，不可以武断地认为合同签订之前发包人已经购买，合同没有约定就视为该项材料不在“包工包料”之列。3.关于代垫窗户款10500元，水泥款420元，被上诉方认可的8700元予以认可，其余不予认定错误，既然窗户是上诉人代购的，一审法院就应该就所有窗户的价格进行确认，被上诉方认可的8700元只是部分窗户款而不是全部的窗户款，故一审法院认定错误。 被上诉人施美英、沙国芳、徐鹏、朱建华、徐锦华、徐丽华辩称，涉案房屋不存在质量问题，印德泉一审中曾申请要求对该房屋的质量进行鉴定，但未缴纳评估费及反诉费用，法院未能支持印德泉的请求，请求驳回上诉，维持原判。 徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏向一审法院起诉请求：1.判令印德泉立即给付欠款107000元，并从其起诉之日至印德泉给付之日按银行同期贷款年利率6%计算利息；2.诉讼费由印德泉负担。 一审法院认定事实：徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏、印德泉均为如皋市九华镇××居居民。徐某1、施美英系徐某2的父母，沙国芳系徐某2的妻子，徐鹏系徐某2的儿子。2018年5月中旬开始，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏的亲属徐某2为印德泉在如皋市九华镇××居××组建房，建房过程中双方签订《房屋建筑施工合同》一份，印德泉作为甲方签字，徐某2作为乙方签字。该合同载明:“甲方在江苏省如皋市九华镇××村××组建房屋一栋，房屋南北长11.64米，东西长16.64米，由乙方包工包料。每平方建造价格为：900.00元（大写：玖佰元整）双方本着平等、互利、诚信原则，确保工程安全、优质、高效，经双方协议同意签订本合同，以期共同遵守。一、工程内容：1、房屋高度：架空板正50cm向上第一层高为2.86米，第二层高度为1.5米（二层不计入建筑面积）。2、钢筋型号：条形基础、现浇面、层面、屋顶钢筋为10Φ，大梁钢筋为25Φ，屋顶正梁钢筋为22Φ，贰槽梁钢筋为18Φ，圈梁钢筋为12Φ，承重柱共计21根钢筋为12Φ。3、混凝土：房屋主体所用混凝土均为商品混凝土，型号为C30。4、大门：房屋共计2扇大门，材质为不锈钢防铜门。5、窗户：房屋所有窗户材质均为罗布斯金铝合金材质。6、外墙面：所有墙体贴瓷砖。7、客厅：地面贴地板砖。8、卫生间：墙面、地面贴瓷砖。9、屋顶：屋顶为起脊屋顶贴缸瓦（琉璃瓦）。二、承包形式：包工包料。三、房屋成体交工后，乙方须留百分之五的质量保证金，如出现质量问题由乙方负责维修及处理，直至修缮完好，待房屋使用一年后再无出现质量问题，甲方一次性支付给乙方。四、加强安全生产教育，落实各项安全措施，杜绝安全事故，若发生安全事故，一切后果乙方自行承担，与甲方无关。五、其他：1、本合同一式两份，甲乙方各执壹份。2、本合同经双方签章生效，工完帐清自行失效。3、如有未尽事宜，双方协商解决。” 施工过程中，徐某2因2018年9月9日发生交通事故于当月14日死亡，后该工程由其亲属即徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏继续派员施工，并由案外人朱国棋（系其亲戚）负责现场管理，工程于2018年11月底完工。施工过程中，对于合同中划掉的第“7、8”两项内容又达成口头协议，完成了该两项工作。施工中，印德泉已给付徐某2工程款70000元，2018年9月10日朱国棋代收工程款20000元，2019年1月25日朱国棋代收工程款2500元。印德泉主张代垫窗户款10500元、水泥款420元，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏仅认可朱国棋签字的2018年10月23日4000元、11月11日3000元、11月22日1700元，合计8700元。印德泉主张垫付两套大门款31360元，因双方在合同中未明确约定大门的具体价格，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏主张大门款应按双方口头约定每套5000元合计10000元予以计算，但未能提供证据证明，印德泉亦不予认可，双方在审理中一致同意由法院就市场上一般的不锈钢仿铜门的价格进行询价，并参照询价结果对铜门的价格进行确定。另，印德泉主张扣减其提供的砖头14000元及空心板8100元，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏均不予认可。后徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏多次向印德泉催要剩余工程款，印德泉以房屋有质量问题及双方未结清账目为由，未予给付。徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏索款无着，遂提起本案诉讼。 另查，该房屋于2018年5月14日开工，于2018年11月25日完工，完工后该房屋由印德泉实际管理。 本案审理过程中，一审法院组织双方对案涉房屋的施工面积进行了现场测量，双方一致认可房屋施工面积为206平方米，但印德泉认为阳台的面积应该按一半计入总面积，即总面积为196.18平方米。两扇大门的规格均为左右长度3.4米，上下高度2.78米，面积9.452平方米。 一审诉讼中，印德泉提出反诉，要求：1.反诉被告将所建的房屋的四根斜梁（已断裂）进行修复；2.因斜梁断裂浇筑的屋面下凹，由反诉被告修复；3.将南平台漏水部分修复；4.反诉被告将所有用于房屋的不符合合同约定的钢筋全部调换合同约定的标准；以上1、2、3修复费用暂定10万元（具体修复费用由权威鉴定机构结论为准）；5.反诉费用由反诉被告承担。且印德泉提出对房屋是否存在安全隐患申请司法鉴定，但经多次催缴未预交评估费用，致评估未能进行，另印德泉未缴纳反诉费用，后撤回反诉。 一审法院认为，徐某2生前与印德泉之间系农村建房施工合同法律关系，徐某2去世后，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏作为徐某2的继承人，继续履行了徐某2与印德泉之间的施工合同，印德泉对此未提出异议，故徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏与印德泉之间亦形成了农村建房施工合同关系，双方应按照该建房施工合同的约定行使权利、履行义务，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏主张所建房屋剩余工程款，印德泉应予给付。 首先，关于所建房屋的总价款，印德泉辩称的施工面积为196.18平方米，无事实和法律依据，不予采纳。案涉房屋总面积应按一审法院组织丈量时双方一致确认的206平方米进行计算，每平方米900元，总价款应为185400元。 其次，关于尚欠工程款项认定如下： 第一，关于双方争议的施工合同中约定的包工包料是否包含砖头与空心板，根据现有证据，可以推定印德泉提供的砖头、空心板不属于合同中“包工包料”的范围，不应由徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏提供，故对印德泉要求扣减该费用的抗辩不予采纳。理由如下：1.印德泉提供的砖头、空心板有旧屋拆下的，也有为建房已经提前购置在家一年多的，即该材料在双方订立合同前已经存在，现有证据无法证明双方就需要购买的砖头、空心板数量以及价格如何扣减等相关事项进行过明确约定；2.双方在签订合同之前已基本达成口头约定，书面合同签订后，又对合同的内容进行了部分变更并再次形成口头约定，可见案涉合同双方当事人主要是通过口头协议的方式对合同主要条款进行协商，符合农村建房的一般交易习惯，结合证人证言，五个证人均反映包工包料不包含上述砖头、空心板，否则每平方米900元的价格明显过低。3.结合农村建房习惯，发包人提供材料的出发点是为了节省建房成本，而本案中在发包人已将砖头、空心板等建筑材料准备好的情况下，再约定由施工人另行购买，显然不符合常理。故一审法院认定由印德泉提供的在开工前即已备好的砖头、空心板费用，不应在案涉工程款中予以扣减。 第二，对于合同中约定的安装不锈钢仿铜门的价格，因该不锈钢仿铜门实际由印德泉安装，故安装费用应在合同总价中予以扣减。审理中双方均同意参照当地市场价格进行计算，经一审法院在如皋市九华镇某铜门厂询价，2018年度仿铜门价格约为每平方米1500元，故对不锈钢仿铜门的价格参照每平方米1500元予以确认，按照实际面积计算为28356元（9.452平方米*1500元/平方米*2），在徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏主张的尚欠款项中予以扣减。 第三，对于印德泉要求扣减的代垫窗户款10500元、水泥款420元，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏认可的8700元，一审法院予以确认，对于其余款项，印德泉未能提供证据予以证明，法院不予采纳。 第四，对于印德泉提出的要求扣减5%质量保证金的辩解，因该房屋交付至今已超过合同约定的质保期一年，且印德泉对于期限内房屋存在质量问题未能提供充分有效的证据予以证实，故对该抗辩意见，不予采纳。如案涉房屋确有质量问题，印德泉可另行主张相关权利。 综上，印德泉建房总价款为185400元，扣减已付工程款92500元，扣减已垫付的8700元、大门款28356元，尚欠工程款55844元，印德泉应当及时给付徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏。因印德泉未能及时给付款项，徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏主张印德泉自2019年12月3日起支付利息，不违反法律规定，予以采纳。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，一审判决：一、印德泉于判决生效后十日内给付徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏剩余建房款55844元及利息（自2019年12月3日起以55844元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。二、驳回徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏的其他诉讼请求。案件受理费2440元，由徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏负担1220元，由印德泉负担1220元。 二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，关于印德泉上诉所称的案涉房屋质量问题，其并无充分证据予以证实，一审中其虽申请就质量问题进行鉴定，但未依照一审法院与缴纳鉴定费用，致鉴定无法进行，应由其承担相应举证不能的后果与责任，一审据此未予扣减质量保证金正确。关于包工包料是否包含砖头、楼板问题。包工包料一般指在施工过程中需要购买的材料由施工人支付相应费用，但对于施工前已有的施工材料一般不包括在内。本案的砖头、楼板为印德泉旧屋拆下的及提前购置备用的，双方并未就此约定该部分价款应予扣减，且五名证人均反映包工包料不包含上述砖头、楼板，故一审认定砖头、楼板不包含在包工包料的范围内符合常理。关于代垫窗户款10500元，水泥款420元应否扣减问题，从二审中印德泉关于组成该部分款项的证据材料看，其中8700元的收据有徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏认可的朱国棋的签字，其余均无徐某1、施美英、沙国芳、徐鹏认可的人员签名，且二审被上诉人方陈述，该部分系合同外增加的施工范围，故一审判决据此扣减8700元并无不当。 综上，印德泉的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于本案中徐某1去世后的相应权益可由其继承人与施美英、沙国芳、徐鹏协商处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2440元，由上诉人印德泉负担。 本判决为终审判决。 审判长 卢 丽 审判员 郭相领 审判员 杜太光 二〇二〇年十月二十三日 书记员 盛姝玲