四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终244号 原公诉机关四川省长宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）廖余财，男，1999年8月2日生于四川省长宁县，汉族，初中文化，务工，户籍地长宁县，住长宁镇××国际小区××单元××楼××号。因本案于2019年11月13日被刑事拘留，次月18日被逮捕。现羁押于长宁县看守所。 辩护人廖志强，四川发现（宜宾）律师事务所律师。 四川省长宁县人民法院审理四川省长宁县人民检察院指控原审被告人廖余财犯盗窃罪、抢劫罪一案，于二○二○年七月二十四日作出（2020）川1524刑初96号刑事判决。原审被告人廖余财不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。经合议庭评议作出决定，现已审理终结。 原判认定，（一）2019年10月初的一天晚上，被告人廖余财伙同罗某1（另案）、罗某2（另案）、邵某（另案）盗窃长宁县××镇××街××号张某门市内财物。罗某1望风，罗某2和邵某以向张某购买香烟的方式吸引其注意力，廖余财趁机进入张某门市内躲藏。待该门市关门，张某在门市内睡着后，廖余财将张某放在门市烟柜里的两条香烟和挎包内的22000余元现金盗走，并将盗得的现金分了400元给罗某12，分了200元给邵某，其余部分由廖余财、罗某1用于网络赌博等挥霍殆尽。 认定上述事实，有经庭审质证确认的以下证据证实： 1.中国邮政储蓄银行罗某1账户交易明细，证实该账户案发后资金存入、转出情况。 2.手机通话清单、微信交易明细清单，证实廖余财的通话及向罗某1等人转账的情况。 3.被害人张某的陈述，证实2019年10月6日左右，她把黑色挎包放在位于××镇××街××号经营的烟店柜子里，里面放了27000元现金。10月8日中午，她发现钱不见了，还发现一条贵烟、一条红方印被盗了。她就住在店子里面。 4.同案人供述及辨认笔录 （1）罗某1的供述及辨认笔录，供称廖余财（经辨认）说古玩街一个老太太有钱，让他一起去偷。廖余财安排了两人（经辨认为罗某2和邵某）先去老太太的商店买东西，自己趁机进入老太太烟店里面躲藏起来，等老太太关门睡觉后偷店里面的东西。廖余财让他在外面望风。偷钱的前一天晚上，他们四个人去老太太商店对面的茶馆喝茶，顺便摸情况。偷的当晚，他们两个人买东西吸引老太太的注意。过了两三个小时，廖余财发消息让他去接应，出来后跑到安宁旅社，廖余财当着他和邵某的面清点出来是12000多元。后来邵某没在的时候，廖余财又从衣服包里面拿出来一叠钱，说还有10000元。廖余财给了罗某12400元，给了邵某200元，过了几天给了他7300元让他存在邮政储蓄卡上，钱由他和廖余财在网络赌博上输完了。后廖余财又转了4000元钱让他帮忙充值，之后他陆陆续续将钱充值到赌博游戏账户去了。廖余财另外还偷了两条香烟，烟已经被抽完了。 （2）罗某2的供述，供称2019年10月6日或7日，他和廖余财、罗某1、邵某在古玩街一家茶馆喝茶，廖余财说自己输钱了，知道旁边有家烟店的老太婆有钱,提议去偷。当晚他们几人去烟店看见已经关门了，廖余财说明天来。第二天晚上7点左右，他们四人汇合后去了烟店对面的巷子，廖余财让他和邵某去买烟店柜子最下面的烟，老太婆弯下去自己就趁机溜进店里，等老太婆关门睡着了就去偷东西，让罗某1在路边望风。商量好后，他和邵某就去买烟，廖余财趁机溜进店里，他和邵某、罗某1三人就去网吧上网。当晚12点廖余财发来消息后，他们三人去烟店门口接应。他看见廖余财从店子里面递了一坨钱给罗某1，廖余财的衣服里面还夹了两条烟。廖余财后来拿了一叠钱给他看，说是10000元，第二天廖余财说偷到了12600元，分了400元给他。 （3）邵某的供述，供称2019年10月的一天，他与廖余财、罗某1、罗某2一起喝茶，廖余财和罗某1在手机上打赌博游戏，廖余财说输了很多钱，还说胜利街烟店的老人有钱还有烟，提议第二天去偷。当时大家都同意了，喝茶后还去老人的店子门口看了一下，看到店门关了。第二天晚上他们四人又到了农贸市场旁边的一个巷子，廖余财叫他和罗某2负责买烟引开老人的视线，自己趁老人不注意就溜进店里面去，罗某1望风。当晚12点过，廖余财叫他们去接应，他看见廖余财递了两条烟和一坨钱给罗某1。之后廖余财和罗某1在旅馆清点，偷来了12600元，廖余财给了他200元，听罗某2说也分得了400元。 5.被告人廖余财的供述，供称2019年10月底的一天，他提议让罗某2、邵某负责向张奶奶买东西引开她的注意，罗某1在店子外面望风，他去店里面偷钱。当晚九点过，罗某2、邵某去找张奶奶买烟，他趁张奶奶不注意溜进店子里去，之后就到店子里面的阁楼上躲着，等张奶奶关门睡着了悄悄从阁楼上下来，到烟柜里面翻动，从挎包里拿了22000元。凌晨一点过，他偷到钱后给罗某1发微信说马上要出来了，然后用张奶奶的钥匙把门打开，罗某1等人在门口等着，他把偷的两条烟和钱递了一叠给罗某1。之后在安宁旅社他当着罗某1的面清点，是22000多元，邵某、罗某12他只说偷了11000多元。他分了200元给邵某，分了400元给罗某12，剩下的钱与罗某1一起打赌博游戏输完了。 （二）被害人张某在长宁县××镇××街××号经营烟酒门市，并在该门市内居住生活。2019年11月10日晚，被告人廖余财又伙同罗某2、蒋某（另处）意图盗窃张某门市内财物。廖余财提议让罗某2、蒋某以向张某购买香烟的方式吸引张某的注意，其趁机进入张某门市内躲藏，待张某睡着后盗窃张某财物。当日21时许，张某关闭门市后发现廖余财藏匿在其门市的阁楼上，称要报警，二人遂发生扭扯。廖余财为了阻止张某报警，使用手卡张某脖子、用力推张某等暴力手段，致张某当场昏迷，随后廖余财将张某放在床上的3000余元钱放进自己衣服包内。张某苏醒后发现钱不见了，遂问廖余财，廖余财从其衣服包内将该3000余元归还张某，后于凌晨2时许离开该门市。 另查明，廖余财在公安机关尚未掌握本案第一起盗窃的事实前，主动交代其盗窃了张某22000元的犯罪事实。其亲属代为赔偿了受害人张某的损失。2020年6月16日，张某对廖余财表示谅解。 认定上述事实，有经庭审质证确认的以下证据证实： 1.长宁县公安局受案登记表、立案决定书，证实本案由公安机关依法立案侦查。 2.到案经过，证实被告人廖余财被抓获归案。 3.长宁县人民医院出院病情证明书，证实张某颈部、胸部、背部、左手软组织挫伤，多发胸腰椎陈旧性压缩骨折，脊椎退行性病变。 4.烟草专卖零售许可证，证实被害人张某的烟草经营场所在长宁县××镇××街××号。 5.勘验、检查笔录，证实张某被盗门市的相关情况。 现场指认笔录，证实廖余财指认出了其盗窃门市的情况。 6.证人证言 （1）肖某的证言，证实母亲张某平时吃住在烟店，2019年11月13日其代母亲收了廖余财母亲赔偿的20000元。 （2）王某的证言，证实张某是安宁社区居民，在××街××号经营了一个烟酒店，平时一直居住在店子里面，在店门口做饭。 （3）周某的证言，证实张某在隔壁的店子卖烟，平时吃住都在店里，一般在店门口做饭。 （4）冉某的证言，证实张某在他茶馆对面经营了一个烟店，平时吃住都在店子里面，子女偶尔送点好吃的来。 7.被害人张某的陈述及辨认笔录，证实她经营的烟店位于长宁县××镇××街××号，平时住在烟店里面。烟店面积有20个平方米左右，用隔板将中间隔挡起来，里面放了一张床，最里面架了一个阁楼，用木梯子搭在上面，在阁楼上放了一些泡沫箱子，里面放了烟。2019年11月10日晚上9点10分左右，有两个男子到烟店里买烟。9点半左右她将店门锁了后，就到隔间里面去，坐在床边将黑色挎包里的钱拿出来清点，有3700元，清好后想到前段时间家里东西被偷，于是就上楼去看放在楼上的烟，突然看见一个穿红外套衣服的男子蹲在其楼上的角落里面。她一看是廖文杰（经辨认为廖余财），就要报警，廖文杰就用手抓着她的左手把她往里面拉，她使劲往楼下挣扎，滚下楼后，他在床铺旁边推了她一掌，她就倒在床上。随后廖文杰用手卡着她的脖子并跪在她胸口上，她挣扎了几分钟就晕过去了。一个多小时后她睁开眼睛看见廖文杰还站在她旁边，用杯子倒了一点水来滴在她嘴里。她去摸之前清点好的3700元钱，没有摸到，就问廖文杰，廖文杰从外衣包里把钱摸出来，让她答应给他2万元钱，她答应后廖文杰将3700元钱丢在床铺上。凌晨两点左右，廖文杰说要走，她将店门打开后廖文杰就跑了。 8.同案人供述 （1）罗某2的供述，供称2019年11月10日晚，其和蒋某、廖余财一起到了胜利街烟店对面的巷子，廖余财叫他和蒋某负责买烟，自己趁机溜进烟店等老人关门睡着后就去偷东西。他和蒋某去找老人买烟，廖余财就趁老人躬下腰到柜子里面拿烟的机会溜到店子里面去了。他和蒋某买烟后去了双龙会所等廖余财，等到12点过也没有消息。11日凌晨两点的时候廖余财发消息让他们去看老人的店门口有没有人路过，他们到了以后没多久廖余财就从门市里面出来了。11日下午廖余财说在楼上躲着被发现了，老人说要报警，于是廖余财就动手打了老人，还把老人卡晕了，卡晕后拿到了钱，但是打不开门，听到老人在叫唤，廖余财就过去倒水给老人喝，并叫她不要报警，老人醒了叫廖余财把钱还给她了。 （2）蒋某的供述，供称2019年11月初，廖余财带他和罗某12到××街××市场××巷子里面去，巷子对面有一个老人开了一个烟店，廖余财说一起去偷她的钱，还说之前他们都去偷过，让他和罗某2去买烟，将老人的视线引开之后，自己溜进门市躲着，等老人关门睡着后才去偷钱。他和罗某2去买烟后就与罗某2到双龙会所喝茶，等廖余财消息，到了一两点钟都没有消息，他们就走到老人门市对面的巷子，看见门市里面灯是亮的。过了几分钟廖余财从门市出来后往河边跑，在途中廖余财说被老人发现了，还把她卡晕了，他被吓着了，偷了三千多元，老人醒了后又将三千多元拿给她了。 10.被告人廖余财的供述，供称2019年11月10日，他因为在手机上玩赌博游戏输了钱，就伙同罗某2、蒋某去偷张奶奶。当晚九点过他叫蒋某、罗某2去买东西把张奶奶引开，他趁机进入店子里面，从木梯爬到店子夹二层上面躲着。过了将近一个小时，张奶奶关门后坐在床铺旁边清点黑色挎包内的钱，有两三千。张奶奶把钱叠好后放在床铺上。过了将近二十分钟，张奶奶从木梯爬上楼来看到了他，并逮着他右手，说要报警，他想跑，就用手抓着张奶奶的左手，张奶奶使劲把他往下拉，他们就从楼梯上滚了下来。他压在了张奶奶身上，张奶奶使劲要从地上爬起来，他就用左手卡住张奶奶的脖子一二十秒钟。他从地上爬起来，张奶奶也爬起来不让他跑，他就用力推了一掌，她的头碰在床边的柜子上，就昏过去了。二三十分后张奶奶开始说话了，说他歹毒，随后摸她放的钱没有摸到，就问他：“钱呢？”，他就将钱还给她了。凌晨两点左右张奶奶帮他打开门，他就跑了。 11.户籍信息，证实被告人廖余财犯罪时已达到应负完全刑事责任年龄。 12.收条、谅解书，证实廖余财的亲属代廖余财赔偿张某损失共计五万元，张某对廖余财表示谅解。 原判认为，被告人廖余财以非法占有为目的，入室盗窃他人数额较大的财物，其行为已构成盗窃罪；以非法占有为目的入户意图实施盗窃，被发现后为抗拒抓捕当场实施暴力致张某昏迷的行为，已转化为抢劫罪，依法数罪并罚。被告人廖余财到案后如实供述了公安机关尚未掌握的盗窃张某22000元的犯罪事实，属自首，依法从轻处罚；廖余财如实供述了抢劫罪的主要犯罪事实，依法从轻处罚；被告人廖余财当场退还了受害人财物，其亲属代为赔偿了受害人的损失，取得受害人谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：被告人廖余财犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万四千元。 上诉人廖余财上诉提出其应属抢劫未遂，拿走3000余元现金应当构成盗窃罪，其有自首、坦白、初犯的情节，并取得被害人谅解，请求二审法院从轻、减轻处罚。 辩护人除提出相同的辩护意见外，另提出上诉人廖余财的抢劫罪应为中止。 经二审审理查明的事实和证据与一审认定的基本一致，本院对一审查明的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）廖余财入户盗窃被发现后，为抗拒抓捕而当场使用暴力相威胁的行为，已构成抢劫罪；以非法占有为目的，入户盗窃他人财物22000余元的行为，已构成盗窃罪。上诉人廖余财一人犯数罪，依法数罪并罚。上诉人廖余财被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的本人的盗窃罪行，属自首，对其盗窃罪依法从轻处罚。上诉人廖余财如实供述了抢劫的主要犯罪事实，属坦白，对其抢劫罪依法从轻处罚。上诉人廖余财抢劫后当场退还了受害人钱财，其家属代为赔偿了受害人被盗损失，取得受害人谅解，酌情从轻处罚。 关于上诉人及辩护人所提其拿走3000余元现金应以盗窃罪评价，抢劫罪应为中止、未遂的意见。经查，上诉人廖余财入户盗窃被发现后，首先通过暴力致被害人昏迷，进而当场实际取得了被害人钱财，已完全符合抢劫罪的犯罪构成，属既遂。其在被害人不知情的情况下，将3000余元现金拿走，是基于入户时非法占有他人财物的同一犯意，该行为的目的与后果均可由抢劫罪一罪评价，不另外构成盗窃罪。以上意见与相关法律规定不符，本院不予采纳。 关于上诉人及其辩护人所提其有自首、坦白、退赔被害人、取得被害人谅解的情节，请求二审法院从轻处罚的意见。经查，原判对以上法定、酌定情节均已予认定，并根据上诉人廖余财的犯罪事实，综合予以了从轻处罚，以上意见本院不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何劲松 审判员  蔡 伟 审判员  邓晓琴 二〇二〇年十月十日 书记员  刘佳僖 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；