河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终14018号上诉人（原审原告）：刘xx。上诉人（原审被告）：河南金勇木业有限公司，住所地登封市产业集聚区。法定代表人：王xx，该公司董事长。委托诉讼代理人：马光辉，河南知德律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王xx。上诉人刘xx、河南金勇木业有限公司（以下简称金勇公司）、王xx建设工程施工合同纠纷一案，不服登封市人民法院（2020）豫0185民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。刘xx上诉请求：1、维持原审判决第一、二项，撤销第三项并支持上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、《协调记录》中的第1项、第3-7项39000元应当支付给上诉人。该《协调记录》是在登封管委会的主持下达成，应当予以认定。及其设备折价款321300元及利息也应该支付。金勇公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，裁定将本案发回重审，或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定5#材料费为366457元并由上诉人支付系认定事实错误。首先，因上诉人与被上诉人未签订书面的施工合同，所以在被上诉人施工的过程中，工程款的支付方式为边施工边支付，截止于2017年11月7日止，上诉人共向被上诉人支付工程款（含直接向材料供应商支付的材料费及代垫付的工人工资）为1552870元，这其中就包含了上诉人代为支付的材料费用，因此上诉人不存在欠付工程款的情况；其次，原审法院认定5#厂房的材料费为366457元没有任何事实根据和证据证明，整个案件审理中，被上诉人并未向法庭提交证据证明关于366457元的计算方式和依据，而原审法院认定的理由是参照3#材料费的2倍计算（即48万元），因被上诉人主张的366457元未超出本院认定，故予以认定。依此理由，只要被上诉人主张的数额未超过48万元就都将予以认定，显然，原审法院违背了以证据认定事实，以事实为根据的法律基础；最后，366457元这个数额仅出现在2017年10月24日的《协调记录》之上，但该记录第8条却明确记载：①……；②乙方提出的5#厂房共计366457元；③……；以上3项问题待双方协商后决定，如协商无果，建设可通过诉讼程序解决。该条内容并未将366457元确定为上诉人尚欠的工程款，而且该《协调记录》也未被原审法院认定，因此，原审法院在无任何证据时即将该金额认定为上诉人所欠的工程款，实属错误。二、原审法院认定20000元押金末支付显然是错误的；关于2017年5月28日的《证明》，其内容是上诉人王xx与被上诉人刘xx双方均认可的，且该《证明》上已由被上诉人刘xx签字确认，是双方的真实意思表示。但原审法院在未查清事实的情况下，却以“28号已付清”写在“特此证明”后面与书写常理不符来认定20000元的押金，此理由实无法使人信服；相反，该《证明》的内容足以说明了上诉人已付清的事实。刘xx向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付欠款746757元及利息134416.26元（按年利率6％计算，至2020年10月23日为134416.26元，应付至全部履行完毕之日）共计881173.26元；2、本案的诉讼费、保全费、保全保险费由被告承担。一审法院认定事实：河南金勇木业有限公司在登封市产业集聚区建设厂房、办公室楼、职工宿舍、厂区路面、排水沟、围墙、门房等工程，其中一部分项目交由原告刘xx承包施工，双方未订立书面协议。工程施工期间，河南金勇木业有限公司分批进行支付，后因双方发生矛盾，原告刘xx停止施工，将其购置的机器设备遗留在施工现场，与工人离场。后因工程款结算问题，双方发生争议，刘xx主张2017年10月24日其与被告的委托代理人王志森在登封管理委员会进行调解，并形成调解意见，但此后二被告拒不认可曾委托授权王志森与原告达成该调解意见，也未依调解意见向原告付款，故原告具文诉讼。原告所诉金额由三部分构成。首先为2017年10月24日登封管理委员会的《协调记录》中1-7项共计59000元，具体内容如下：1、20个小时工的工费2000元；2、5#、6#押金20000元；3、下水道586米每米补30元共计6000元；4、道路窨井15个，每个800元，加人工费，合计18000元，王志森同意按照7000元支付；5、刘xx主张铲车费用1800元，王志森同意支付1000元；6、刘xx主张误工费、堵大门费用30000元，王志森同意支付3000元；7、刘xx提出工资、奥迪车费用三个月工资共计100000元，王志森同意支付20000元。其次，5#的材料费366457元；再次，原告购买的设备和安装费等共计321300元；此两项金额以及被告主张的3#质量问题，在《协调记录》中并未达成一致意见，记录显示待双方协商后决定。上述三项金额合计746757元。2017年10月24日之后，二被告未向原告支付任何款项。又查明，2017年5月28日，原告刘xx与被告王xx共同签字确认《证明》一份，载明“金勇木业5号、6号厂房地平每栋10000平方，合计20000（平方），总工程款24万，由于工程未结束，暂扣20000（元）整”。被告王xx因经常不在被告公司所在地居住生活，案涉工地后勤等工作由其长兄王志森负责。再查明，原告参与施工的三栋厂房的面积及规格均相同，原告先进行6#的施工，系被告外购混凝土交由原告工人施工，双方结算（已付清）发现造价太高，后续的5#、3#双方商议均由原告自购机器设备加工混凝土以节约成本。5#全部施工完毕，3#施工完成一半后，原告离场。3#的人工费12万元、材料费24万元均已支付完毕，5#的人工费支付完毕，原告主张5#的材料费欠付，被告主张已付。一审法院认为，被告王xx主张其以个人名义将被告河南金勇木业有限公司的厂房建造等工程发包给没有相应资质的刘xx，违反了关于禁止将工程承包给不具备用工主体资格的组织或个人的规定，双方之间的施工合同应属无效，但协议无效，不影响双方之间就建设工程施工价款进行结算，同时，被告王xx的该主张也证明了其与被告河南金勇木业有限公司（王xx一人设立的自然人独资公司）之间存在财产混同。刘xx作为案涉工程的实际承揽人，进行了案涉工程的实际施工，现案涉工程已经投入使用，因此河南金勇木业有限公司应向刘xx支付相应工程款。二被告主张所有款项均已支付完毕，但其提交的2017年5月28日《证明》“28号已付清”字样系添加在“特此证明”之后，与书写常理不符，且与原告于2017年10月24日就5#的材料费与被告公司的后勤负责人王志森就5#工程款及押金20000元协商的事实相矛盾，对此二被告不能合理解释，故对被告称款项均已付清的辩解理由，原审法院不予采纳；二被告主张3#、5#厂房有质量问题，但未提交相应证据，且上述厂房已投入使用，故对该辩解理由，原审法院不予采纳。原告刘xx未就王志森获得二被告的委托授权进行举证，《协调记录》未就双方争议事项全部达成一致意见，也未获得二被告的认可，原告亦未提交其他证据证明《协调记录》中第1项、第3-7项中所列事项发生的事实及金额，故对刘xx主张按照《协调记录》要求被告支付工程款39000元的诉求，原审法院不予支持；但从该《协调记录》可知，5#、6#的押金20000元尚在被告处，故对原告要求被告返还押金20000元的诉求，原审法院予以支持；关于5#的材料费，参照3#材料费的2倍进行计算，原告主张被告向其支付5#的材料费366457元，该金额未超出原审法院认定，故对该诉求，予以支持；施工所用的机器设备虽系原告购买且在其离开案涉工地后并未带走，但双方并未约定机器设备的所有权归属问题，原告亦未提交证据证明机器设备的具体数量及被处分情况，故对原告要求被告按照321300元进行折价支付的诉求，原审法院不予支持。综上，被告下欠原告工程款366457元应支付，并应返还押金20000元，自2017年10月24日起，按照应付款项之和支付利息（因自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故，在此日之前，相应利息按照中国人民银行贷款基准利率计算，此日之后，相应利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，原告所诉超出原审法院认定部分，不予支持）。因二被告之间存在财产混同情形，故对原告要求二被告对工程款承担连带清偿责任的诉求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下：一、限被告河南金勇木业有限公司于判决生效后十五日内支付原告刘xx工程款366457元，返还工程押金20000元，并支付相应利息（以386457元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年10月24日计算至2019年8月20日；按贷款市场报价利率，自2019年8月21日计算款项清偿完毕之日止起至全部款项清偿之日止）；二、被告河南金勇木业有限公司、王xx对第一项判决内容承担连带清偿责任；三、驳回原告刘xx的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行金。案件受理费12611.73元，减半收取计6306元，由原告刘xx负担3540元，被告河南金勇木业有限公司、王xx负担2766元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于金勇公司是否应当支付39000元及机器设备款的问题。刘xx上诉称双方签订的《协调记录》中明确了1-7项共计59000元，除押金外剩余39000元，金勇公司应当支付。金勇公司对此不予认可。因双方对《协调记录》争议较大，刘xx对自己的请求负有举证证明责任，若举证不能将承担不利的法律后果。刘xx并未提交有力证据证明金勇公司应当支付上述款项。故刘xx关于金勇公司应当支付该笔款项的上诉请求证据不力，本院不予支持。因该机器设备归属双方并未约定，刘xx请求金勇公司赔偿机器款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于原审法院认定的5#材料费及20000元押金的问题。刘xx承包金勇公司案涉厂房施工，后因双方产生矛盾，刘xx停工离场。但双方对刘xx负责的5#全部施工完毕，3#完成一半后离场并未提出异议，因5#与3#厂房规格面积相同，原审法院参照3#材料费计算5#材料费并无不当。金勇公司提交的席继涛证人证言等证据无其他证据佐证，本院无法认定。因金勇公司并未提交有力证据证明其已支付刘xx工程押金，故其应当予以返还。故金勇公司、王xx关于该项上诉请求证据不力，本院不予支持。原审法院依法认定5#材料费及返还押金并无不当。综上所述，刘xx、河南金勇木业有限公司、王xx的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由刘xx负担7096.85元，河南金勇木业有限公司、王xx负担7096.85元（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  刘泽军二〇二〇年十月三十日书记员  展草原