贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7570号上诉人（原审原告）：刘昆，男，1976年6月17日生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：费家敏，贵州驰威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州开磷物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市息烽县永靖镇息烽开磷城。法定代表人：李卫东，该公司经理。委托诉讼代理人：龚士明，贵州博文律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚郅捷，贵州博文律师事务所律师。上诉人刘昆因与上诉人贵州开磷物业管理有限公司劳动争议纠纷一案，均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院于2020年7月6日作出（2020）黔0103民初8116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人贵州开磷物业管理有限公司的委托诉讼代理人龚士明、龚郅捷、上诉人刘昆及委托诉讼代理人费家敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘昆上诉请求：1、请求将本案发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。上诉人自2014年2月1日入职至2020年2月1日，工作时长每月均为288小时，并非一审认定的197.28小时，加班工资应当从2014年2月1日开始计算。上夜班的工作时间不应当减半，因为上夜班并不能休息，夜班的工作虽然没有白班工作繁琐，但工作强度和要求是一致的，所以一审法院未将夜班期间的工作时间计入总计工作时间；2、2014年2月1日至2020年2月1日的工作性质和时间从未改变，一审法院未查明2018年1月以前的加班情况，法院应当向我释明相关的举证责任，查明事实；3、一审判决适用法律错误，被上诉人给我安排的工作时间严重超过法定工时，对于超过的工时应当支付加班费。我为被上诉人的固定聘用人员，不属于《劳动部门关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第五条规定性质的岗位，不适用综合工时工作制，故对于超过的法定工作时间的部分，应当认定为加班时长，被上诉人应当支付加班工资，加班工资应当从2014年2月1日开始计算。贵州开磷物业管理有限公司辩称，刘昆上班是计时制度，从2014年4月起被上诉人在维护秩序工作岗位，刘昆在此工作岗位工作多年，虽然刘昆有加班但他也有连续休假四天，是得到休息的。我方根据刘昆的工作岗位计算了工资，刘昆岗位上班虽然有延长工作时长，但是没有超过国家规定的时长。夜间上班的工作仅是银行内部的停车场的值班，停车场是不能对外停车的，有30个停车位，除了上班停车之外，就没有车辆出入，偶尔才会有员工停车。刘昆从12点-8点的时间是有充分休息的时间的，因为银行下班以后他们基本上属于休息状态，刘昆说的还负有其他职责并不存在。上诉人贵州开磷物业管理有限公司上诉请求：1、请求依法撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、根据劳动法的第七十九条规定，刘昆上诉请求除确认劳动关系其余的都未经劳动仲裁前置程序审理，故除确认劳动部分诉请都不应由原审法院审理判决，属于程序错误，应予驳回；2、根据民事诉讼不告不理和民事权利自由处分原则，刘昆并未请求节假日加班工资，一审判决不应当支持节假日加班工资；3、2019年12月我公司拟对刘昆的工作岗位在组内调整，但刘昆不同意，在协商的过程中，刘昆便从2019年12月30日不到岗上班，并在2020年1月15日提起了劳动仲裁要求我公司支付经济补偿金，此时合同并未解除，刘昆一直旷工至2020年2月10日，我公司根据公司劳动人事管理规则作出了书面解除劳动合同通知解除了与刘昆的劳动关系，并非一审法院认定的双方协商一致解除劳动合同，所以不应当适用劳动合同法第四十二条规定。综上请二审法院在查明事实的基础上，支持我方的上诉请求。刘昆辩称，对于劳动仲裁的问题，我们已经提出了请求，已经在走程序了。对于解除劳动合同属于违规解除，不符合法律规定，应当按照劳动法支付相应的报酬。原告刘昆向一审法院起诉请求：一、确认原、被告从2014年2月-2020年2月存在劳动关系；二、被告支付原告从2014年2月1日-2020年2月1日的加班费，6年合计261120元；三、被告支付原告从2014年2月1日-2020年2月1日未休年休假工资11028元；四、被告为原告补缴2014年2月-2014年8月的社会保险；五、被告支付原告违法解除劳动关系的十三个月的工资赔偿。一审法院认定事实：原、被告于2014年签订书面劳动合同，合同期限自2014年8月1日至2017年7月30日止，原告的工作岗位为秩序维护员，2017年8月1日双方续签劳动合同一份，合同期限自2017年8月1日至2023年7月31日止，2020年1月1日被告对原告调换工作岗位，原告不同意调岗未再到岗上班。2020年2月10日被告出具《关于解除刘昆同志劳动合同的通知》一份，通知载明“刘昆，性别：男，文化程度：初中文化，族别：汉族，身份证号：5201031976********，于2014年8月1日参加工作，原岗位为物管公司贵阳物管部招行物管班秩序维护员，从2020年1月1日起旷工至今未归。根据集团公司《劳动人事管理规则》第三十一条第四款第1项之规定，解除与刘昆的劳动合同关系。”审理中，被告称对原告换岗系原告被用人单位招商银行贵阳分行退回，但未举证证明。原告2020年1月15日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认原、被告2013年4月-2019年12月30日存在劳动关系；2、2013年4月-2019年12月30日期间的工资，星期一至星期五1.5倍加班工资合计1156.8元，星期六至星期天合计656.55元，月加班总合计1813.35元，年合计21760.2元×两倍＝43520元，共计261120元；3、年休假工资11028元；4、申请补交2013年5月至2014年7月共14个月的社会保险；5、由于甲方违约，按照劳动法补偿乙方一年零一个月的工资共计41920元。该委于2020年5月19日作出筑劳人仲裁字〔2020〕第193号裁决书，裁决：1、原、被告自2014年8月1日至2019年12月30日期间存在劳动关系；2、驳回原告其余仲裁请求。原告不服诉来法院请求如前。审理中，双方认可中华北路六广门招商银行贵阳分行秩序维护员岗位是四人，实行上四天休四天的上班模式，白班工作日为两人，工作时间为7:40至18:00，周末为一人，工作时间为8:00至20:00，夜班均为一人，工作日的工作时间为18:00至次日7:40，周末的工作时间为20:00至次日8:00。被告称上夜班时夜间0:00至6:20是关闭车库大门，可以带床休息，原告对此未予否认。被告根据上述工作模式扣除就餐时间一小时，对原告的工作时间作如下计算：一月里面白班的总工时为：工作日白班时长＝［10小时＋（20分钟÷60分钟）-1小时］×20.83天（工作日平均天数）×2人＝388.83小时；周末白班时长＝（12小时-1小时）×（30天-20.83天）＝100.87小时；工作日白班时长＋周末白班时长＝388.83＋100.87＝489.7小时。一个月里面夜班的总工时为：工作日夜班时长＝（6小时＋1小时＋20分钟÷60分钟）×20.83天＝152.75小时；周末夜班时长＝（4小时＋1小时＋40分钟÷60分钟）×（30天-20.83天）＝51.96小时；工作日夜班时长＋周末夜班时长＝204.71小时。每月平均每人总工时为：（白班总时长＋夜班总时长）÷四个人＝（204.71小时＋489.697小时）÷4＝173.6小时，每月平均每人夜班关闭车库大门带床休息时间为：30天×（6小时＋20分钟÷60分钟）÷4个人＝47.5小时。审理中，被告提交2017年3月31日息烽县人力资源和社会保障局《关于贵州开磷物业管理有限公司部分岗位申请实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》文件，证明秩序维护员的工作岗位实行的综合计算工时工作制，该批复从2017年3月31日起止2018年3月30日一年内有效，该批复载明“……三、实行综合计算工时工作制的劳动者在休息日轮班视为正常上班，在法定节日工作的，按日或小时工资的300%另外支付加班工资；综合计算工时周期内实际工作时间超过法定工作时间（月平均工作时间166.64小时）的部分，按小时（月平均计薪小时为174小时）工资的150%支付加班工作，每月加班不得超过36小时。……”被告于2014年2月起为原告缴纳工伤保险，被告辩称2014年2月至2014年7月期间原、被告属于非全日制劳动关系，未签订劳动合同，并提供2014年2月至8月工资发放明细证明工资是每15天发放一次，原、被告于2014年8月1日签订劳动合同后即建立全日制劳动关系。被告提交2018年1月至2020年1月公司职工工资发放明细表，工资发放明细载明原告所发工资项“工龄工资、量化工资、其他工资性收入等”，被告称工资发放明细中“其他工资性收入”是包含代班、倒班、加班工资、夜班补贴费等，被告对此不予认可。双方认可解除劳动关系前原告每月基本工资为1950元。原告第五项诉讼请求原为被告按照劳动法补偿原告一年零一个月的工资共计41920元，经法院释明，原告变更该诉讼请求为被告支付原告违法解除劳动关系的十三个月的工资赔偿，被告无异议。上述事实，有双方当事人陈述及其提供的相关证据等在卷佐证。一审法院认为，关于原告的各项诉讼请求。1、2014年2月被告即为原告缴纳工伤保险，被告称2014年2月至7月原告为非全日制用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”原、被告用工不符合非全日制用工的特征，对被告的辩称不予采纳。对于原告要求确认原、被告从2014年2月-2020年2月存在劳动关系，予以支持。2、关于原告要求被告支付2014年2月1日-2020年2月1日的加班费6年合计261120元。原告工作岗位系综合计算工时工作制，作为秩序维护员，其工作性质较为特殊，劳动强度低，上夜班时24:00至6:20是可休息时间,18:00到24:00之间也基本处于休息状态，对被告计算的原告每月平均总工时173.6小时，被告计算方式为每日扣除一小时吃饭时间、扣除夜班24:00至6:20休息时间，法院酌情按每日扣除一小时吃饭时间、夜班24:00至6:20按工作时长3小时10分钟计算，原告的月平均总工时为：（夜班总工时+白班总工时）÷4个人=（489.70+299.411）÷4=197.28小时。原告工作时间每月超过月平均工作时间166.64小时的30.64小时，根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。”的规定，被告提供的2018年1月至2020年1月工资发放明细不能证明其他工资性收入为向原告发放休息日加班工资，原告要求被告支付此期间加班工资的请求，法院予以支持，即（1950元÷174小时）×（30.64小时×24个月）×150%=12354元。每年有法定节假日11天，因原告工作岗位为四人俩俩轮班，法院酌情认定原告5.5天法定节假日上班，被告应支付原告该期间原告法定节假日加班工资即1950元÷21.75天×（5.5天×2年）×150%=1479元（法定节假日按300%支付加班工资此前已计算150%）。因被告对2018年1月前的工资支付凭证不具有举证责任，原告也未提供证据证明此期间被告未支付休息日加班工资，对原告要求被告支付2018年1月前加班工资请求不支持。3、关于原告要求被告支付从2014年2月1日-2020年2月1日未休年休假工资11028元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”之规定，原告未带薪年休假，其应当知道权利被侵害，故其主张带薪年休假的工资，应在仲裁时效一年内提出，原告于2020年5月19日对此申请仲裁，故对于2018年12月31日前未休年休假工资请求已过仲裁时效，法院不予处理。对于2019年1月1日至2020年1月1日期间的未休年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”之规定，原告应享受的年休假为5天，被告应支付年休假工资为1950元/月÷21.75天×5天×200%=897元，对超出部分不予支持。4、关于原告要求被告补缴2014年2月-2014年8月的社会保险。因用人单位欠缴、拒缴社会保险费而发生的争议，根据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院令第259号）、《劳动保险监察条例》（国务院令第423号）等行政法规赋与了劳动行政部门对用人单位为劳动者办理社会保险的专属管理权、监察权和处罚权，用人单位、劳动者和社会保险机构就欠费发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社会保险争议，因此，此类纠纷应由社会保险部门解决处理，不属于人民法院受理劳动争议案件的受案范围，故对原告的该项诉请不予处理。5、关于原告要求被告支付违法解除劳动关系的十三个月的工资赔偿。原、被告劳动争议的纷争系被告对原告换岗，被告虽称对原告的换岗系用人单位即招商银行贵阳分行退回原告，未举证证明，法院不予采纳。在合同期内对原告工作岗位的变动系改变双方用工条件，在未有明确的换岗理由双方又未能协商处理情况下，被告以原告旷工解除劳动关系处罚过重，法院予以纠正，现原、被告双方已无继续履行合同的意愿，法院视双方协商解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”及第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告在被告处工作年限为6年，被告应给付原告的经济补偿金1950元×6年=11700元，对超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、贵州开磷物业管理有限公司与刘昆从2014年2月至2020年2月存在劳动关系；二、贵州开磷物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘昆2018年1月至2020年1月加班工资13833元；三、贵州开磷物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘昆2019年1月1日至2020年1月1日未休年休假工资897元；四、贵州开磷物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘昆解除劳动合同经济补偿金11700元；五、驳回刘昆其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州开磷物业管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人刘昆向本院提交通话录音，对话的主体是贵州开磷物业管理有限公司的物管部副主任赵青梅，拟证明我方旷工的原因是贵州开磷物业管理有限公司没有加班费。贵州开磷物业管理有限公司质证认可证据真实性，但这不是不上班的理由，是关于加班费问题，也不是调岗的问题。另查明：按照双方认可的上班规律，白班扣除就餐时间一小时，夜班0:00至6:20是关闭车库大门，可以带床休息，该期间按3小时10分钟折算工作时间，一审法院计算夜班总工时时遗漏该时间段的工作时间，本院予以纠正：一个月里面夜班的总工时为：工作日夜班时长=（6小时+1小时+20分钟÷60分钟+3小时+10分钟÷60分钟）×20.83天=218.72小时；周末夜班时长=（4小时+1小时+40分钟÷60分钟+3小时+10分钟÷60分钟）×（30天-20.83天）=80.97小时；工作日夜班时长+周末夜班时长=299.69小时。每月平均每人总工时为：(白班总时长+夜班总时长)÷四个人=（489.697小时+299.69小时）÷4=197.35小时。一审法院在事实查明部份遗漏该部份，但在认定部份按299.411小时计算夜班加班总时长，与本院计算基本一致，本院不予变更。二审查明的其余事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点有三个：1、一审判决除劳动关系之外的判项是否超出刘昆的诉讼请求，法定节假日加班费是否超出刘昆的诉讼请求；2、一审法院计算的刘昆的加班费金额是否正确，包括：每月加班时间、加班年限；3、劳动关系是合法解除还是违法解除，贵州开磷物业管理有限公司是否应当向刘昆支付经济补偿金、赔偿金。关于争议焦点一，根据贵阳市劳动人事争议仲裁委员会作出的筑劳人仲裁字（2020）第193号裁决书载明的内容，刘昆在仲裁阶段提出的请求包括：1、确认2013年4月-2019年12月30日存在劳动关系；2、2013年4月-2019年12月30日期间的工资，星期一至星期五1.5倍加班工资合计1156.8元，星期六至星期天合计656.55元，月加班总合计1813.35元，年合计21760.2元×两倍=43520元，共计261120元；3、年休假工资11028元；4、申请补交2013年5月至2014年7月共14个月的社会保险；5、由于甲方违约，按照劳动法补偿乙方一年零一个月的工资共计41920元。上述请求已经经过仲裁委仲裁，仲裁委未支持其请求但不存在未经前置程序的问题。关于法定节假日加班工资问题，由于刘昆在上述请求和一审诉讼请求中提出加班费但未明确类型，应当视为已经提出请求，本院认为一审支持法定节假日加班费1479元亦无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，关于刘昆提出应当支持其2014年2月1日入职至2020年2月1日的加班费，并向本院申请向案外人调取加班费证据，本院认为根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。”的规定，贵州开磷物业管理有限公司提供的2018年1月至2020年1月工资发放明细不能证明其他工资性收入为向刘昆发放休息日加班费，故对该期间的加班费12354元应当予以支持。关于刘昆向本院申请向案外人调取其加班证据（工作交接本），本院认为由于根据法律规定用人单位有提交两年内发放工资的义务，劳动者主张存在加班的事实应当提交证据而不属于法院调取证据范围，对其请求本院不予准许，故刘昆关于贵州开磷物业管理有限公司应当支付2014-2017年期间的加班费的主张本院不予支持。关于争议焦点三，双方产生劳动争议的纷争系贵州开磷物业管理有限公司对刘昆换岗，贵州开磷物业管理有限公司虽称对原告的换岗系用人单位即招商银行贵阳分行退回刘昆，未举证证明，本院不予采纳。在合同期内对原告工作岗位的变动系改变双方用工条件，在未有明确的换岗理由双方又未能协商处理情况下，刘昆主张未到岗的原因是贵州开磷物业管理有限公司未支付加班费，并提交了与物管部副主任赵青梅的电话录音，贵州开磷物业管理有限公司质证对真实性表示认可，故本院对该证据予以采信。此后刘昆于2020年1月15日向贵阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中仲裁请求：1、确认原、被告2013年4月-2019年12月30日存在劳动关系；2、2013年4月-2019年12月30日期间的工资，星期一至星期五1.5倍加班工资合计1156.8元，星期六至星期天合计656.55元，月加班总合计1813.35元，年合计21760.2元×两倍=43520元，共计261120元；3、年休假工资11028元；4、申请补交2013年5月至2014年7月共14个月的社会保险；5、由于甲方违约，按照劳动法补偿乙方一年零一个月的工资共计41920元。而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”，且刘昆也只要求确认劳动关系存续到2019年12月30日，应当认为刘昆有解除劳动关系的意思表示。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”的规定，本案中刘昆以贵州开磷物业管理有限公司未支付加班费、未缴纳社会保险等理由提出仲裁，属于应当给付经济补偿金的情形，一审法院判决贵州开磷物业管理有限公司支付经济补偿金并无不当，但一审法院适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律不当，但结果正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项、第四十六条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，上诉人刘昆负担10元，上诉人贵州开磷物业管理有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 蓉审判员 唐有临审判员 李婷婷二〇二〇年十月二十五日书记员 林 源