四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终684号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川时安实业有限公司（原：四川时安消防装备制造有限责任公司）,住所地：四川省广汉市小汉镇洛阳村十三社。 法定代表人：姜发青，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李代义，四川华敏（德阳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁成鑫，四川博深律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川大西南工程建设开发有限责任公司，住所地：成都市一环路西三段**餐厅**。 法定代表人：曾令生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张永恩，四川和创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐敏，四川和创律师事务所律师。 上诉人四川时安实业有限公司（以下简称时安公司）因与被上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称大西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广汉市人民法院（2019）川0681民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 时安公司上诉请求：一、请求依法撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初1449号民事判决书之第三项判决内容，并依法改判。二、请求依法撤销四川省广汉市人民法院（2019）川0681民初1449号民事判决书之第五项判决内容，并依法改判。上列一、二项品迭后上诉人向被上诉人实际支付金额为19万元，支付此金额之前，被上诉人应足额开具增值税发票。三、本案一审诉讼费用及上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决对上诉人主张的违约金调整不符合案件事实和法律规定，理由如下：1.涉案工程于2011年12月9日双方签订《建设工程施工合同》后发包给被上诉人施工，期间因被上诉人的原因多次停工，直到2018年3月10日，上诉人与被上诉人重新签订了一份《补充合同》，合同对工期延误进行了重新约定，并约定了工期延误违约金为每日5000元。该约定是双方真实意思表示且双方均为商事合同主体，应本着诚实信用原则履行合同，违约应承担违约责任。一审法院随意调整违约金标准和延误工期期限，与事实和法律相悖，应当纠正。2.上诉人向被上诉人支付的工程款合计为706万，此款包括被上诉人及项目负责人李显贵、现场负责人古有忠等的收款，并且每次付款后李显贵均对付款总额进行了确认，而且李显贵确认后公司再次确认并加盖公章，因此一审认定被上诉人收到上诉人付款653万与事实不符，属事实错误，应当纠正。3.质保金不应支付给被上诉人，质保金应当抵扣工程质量整改所支出的费用。4.上诉人支付款项的前提是被上诉人开具足额的增值税发票，或扣除开具发票所需的税金，若有余额，上诉人再支付给被上诉人，被上诉人未出具发票，上诉人有权拒绝付款。5.被上诉人应当承担怠于为上诉人办理施工许可证所造成的损失。合同约定，施工许可证由被上诉人代为办理，但施工许可证至今未办理导致上诉人收到建设主管部门的处罚，此处罚应由被上诉人承担。当庭补充：被上诉人向上诉人交付竣工资料是工程竣工的必要条件，上诉人应当先履行交付竣工资料的义务，后上诉人才有支付工程尾款的义务。 大西南公司辩称，上诉人的全部上诉理由全部不成立。第一，关于违约金，本案存在混合过错。上诉人至今没有按照双方协议的约定支付工程款，双方在协议中对施工工期和支付工程款，约定了对等的违约责任，我方将保留追究对方延付工程款的承担违约责任。第二，双方在一审法院对账后，根据证据认定上诉人实付工程款为653万元，对此我方持保留意见。因为，一审法院认定了两笔各十万元的款项，上诉人主张是现金支付，但在整个工程款支付中，上诉人主要以银行转账的方式支付，极少数现金支付是因为民工问题在政府协调下完成。第三，关于质保金，双方在补充协议中明确约定，工程竣工后十天支付100万元剩余工程款，在竣工结算后，扣除材料垫款后三个月支付。双方认可的竣工时间是2019年1月份，扣除3个月，上诉人应该在2019年4月支付全部工程款。第四，有关开具增值税发票问题属税务机关的管理行政行为，实际上我方已经向上诉人开具了相应的增值税发票，如有不足，我方愿意根据税法的规定，向上诉人开具增值税发票。第五，本案中，上诉人的规划许可证属于临时性的，已经过期，上诉人要求我方承担办理施工许可证所造成的损失，没有法律依据。另外，上诉人至今未提出损失的具体金额。第六，竣工资料我方一直在办理，因为上诉人至今没有解决规划许可证的问题，消防验收问题，我方在其能力范围之内的已经完成。综上，请求驳回上诉，维持原判。 时安公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告即刻向原告移交国家有关规定应当移交的所有竣工资料，以尽快完成涉案工程的审计与结算；2.判令被告配合原告办理涉案工程的竣工验收备案手续；3.判令被告承担逾期竣工违约责任，并向原告支付违约金550000元；4.判令被告配合原告补办施工许可证，并判令被告承担因未及时办理施工许可证的罚金；5.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告委托诉讼代理人表示，若被告在双方约定的时间2019年10月30日前交齐国家有关规定的全部竣工验收资料，则原告放弃第三项诉讼请求，不再追究被告的违约责任；如被告不能按时交齐相关资料，则原告请求仍按原诉讼请求进行审理。2019年12月9日，原告向一审法院提交《申请书》，请求仍按原诉讼请求进行审理。 大西南公司向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款约150万元（以实际决算为准）；2.本案反诉费用由反诉被告承担。 一审法院经审理认定事实如下：2011年12月9日，原告与被告通过招投标形式签订《建设工程施工合同》约定：原告将位于广汉市小汉镇四川时安消防装备制造有限责任公司厂区工程及附属工程发包给被告承建施工；合同工期历数：90天；从2011年12月20日至2012年4月20日；同时，合同约定时安公司在大西南公司进场开工一周后按包干总价30%支付第一笔费用；所有工程全面竣工验收合格后，并交付给时安公司使用后按包干总价30%支付第二笔费用；待资料、结算、审计等全部备案完成后按结算总价的35%支付第三笔费用；结算总价5%作为工程质保金一年内支付（不计利息）。合同签订后，原告于2012年8月22日支付被告第一笔工程进度款50万元。同日，双方又签订《房屋建设工程质量保修书》，对工程质量保修的范围、内容、保修期以及保修责任等进行约定。 2012年12月23日，双方签订《补充协议》约定：承包方完全同意发包方提出的在2012年12月27日前全面恢复修建四川时安消防装备制造有限责任公司，并保证在2013年2月6日前完成四个车间的屋面彩钢瓦安装工程，2013年2月底前竣工工程项目（包括办公楼、倒班房、食堂）完成至基础±0位置：：地坪及基宅单项工程根据现场施工程序进行施工保证在2013年5月底之前整个项目全面完成竣工。一、发包方同意承包方提出的在恢复修建之后8天内付给承包方人民币40万元工程款；在办公楼，倒班房、食堂完成至基础±0位置7天内再付给承包方60万元工程款；全面完成竣工验收后按原始合同和国家相关规定结算清剩余工程款。《补充协议》签订后，原告于2013年支付工程款10万元。 2013年9月17日，原被告又签订《四川时安消防装备制造有限责任公司厂区工程施工协议书》约定：原告向被告支付90万元工程款，90万元工程款汇入被告账户后5个工作日内，被告项目部须立即进场施工；复工后的工期约定：1、钢构厂房工期：60天；2、办公楼、倒班房、食堂工期：120天；进场复工后全部工期120天。同时约定，若被告延误工期一天，处罚款1000元，若延期15天以上，原告有权解除合同，并要求被告自延误之日起承担原告拨付工程款的资金利息等损失每天10000元；原告在约定拨付工程款时，未按时拨付，每延迟一天，支付被告滞纳金1000元/天；超过15天仍未支付，被告有权停止施工，并由原告承担其人工、设备租赁等损失10000元/天。协议签订后，原告于2013年9月24日向被告支付了工程款90万，被告复工，但复工后，被告又多次停工。 2014年1月17日，被告负责人李显贵向原告作出《关于四川时安消防装备制造有限责任公司厂区工程施工许可证办理的承诺书》载明：贵公司委托我公司在广汉市××镇××区，双方约定了由我公司代为办理施工许可证等证照。因办理施工许可证将缴纳民工保证金及其它费用，考虑到我公司资金周转困难，我公司至今未办理施工许可证，但已协调好相关部门，不会导致工程受影响及贵公司受处罚。在2014年1月10日，贵公司在各方协调会上知道我公司至今未办理施工许可证，要求我公司立即办理。我公司目前仍存在资金周转问题，为表诚意，特向贵公司作出承诺：一、我公司负责协调相关部门，避免工程无法正常进行而影响工期、避免贵公司受到处罚；二、我公司保证处理好工人工资及材料商材料款支付问题，不得因此受到投诉、举报，损害贵公司利益；三、我公司负责协调好其它相关问题，否则，将赔偿贵公司损失；四、我公司尽快办理施工许可证，保证贵公司日后顺利取得相关产权证书。 2015年4月8日，原告委托四川致高守民律师事务所向被告发出催告函，催促被告尽快完工。 2015年4月17日与2015年12月8日，原告向被告发出两份通知，解除《建设工程施工合同》及《四川时安消防装备制造有限责任公司厂区工程施工协议书》。 2018年1月12日，原被告签订《关于时安消防厂建筑施工前期遗留处理的决议》约定：2、2018年1月14日上午双方派负责人及相关技术人员到现场核算前期变更和新增工程量，将变更量与原合同造价合并作为前期工程总价，不再计算任何损失与违约金；3、双方按上述造价重新签订合同，由姜发扬认可，由杨光友负责后期合同履行；4、后期变更另行计算。 2018年3月10日，原告与被告签订《补充合同》约定：一、由被告继续完成原工程，增加项目包含：办公室打桩加圈梁、车间屋项加网格、改窗子、整个场地填土方、三栋楼挖土方换填混凝土、设备与架子停工期间损失。所有按设计要求及使用要求增加部分，包含：办公楼、厨房贴地砖、门的改造，办公楼前面墙体微调。造价由原680万元增加至780万元，包干不调。二、被告进场收到预付款后二个月内完成所包工程，二个月为正常施工工期，如遇不可抗力、停电停水1天以上、原告手续等等原因造成停工，工期顺延。三、进场后所需材料由被告采购，委托原告垫付材料款，所垫款项原告在竣工决算后付款中扣除。四、被告进场后七天内原告支付被告30万元预付款，工程竣工后10天内支付被告100万元，剩余款项在竣工结算后扣除材料垫付款、保修金后1个月内支付给被告，保修金为3%，竣工后三个月内支付。五、违约责任：若被告不能按时完工，每拖延一天处罚5000元给原告；若原告不能按约定支付应支付款项，每拖延一天处罚5000元给被告。双方约定，原告没按合同付款，被告有权占用竣工厂房，暂不交与原告使用。六、未尽事项，双方协商解决。本补充合同一式肆份，各执两份，双方签字、盖章之日起生效。《补充合同》签订后，原被告及监理单位在2018年4月28日的《复工报告》上盖章确认。 2018年4月28日，被告复工后，施工进度较为缓慢。2018年5月28日，在原告的催促下，被告向原告出具了一份《承诺书》，承诺于2018年6月20日完成车间验收，如有延期，则承担5000元/天的违约金。 2018年8月31日，被告又向原告出具了《承诺书》，再次向原告承诺，所有工程内容于2018年9月30日前组织验收并交付使用且在验收完结前不再向原告要求任何费用。 2018年12月11日，四川大西南工程建设开发有限责任公司、四川时安消防装备制造有限责任公司及部分施工实际施工代表：黄新建，刘衍彬，汪世保及其余六人经三方协商，签订《时安小汉镇工厂2018年12月11日协调方案及当事人确认函》如下：1、四川大西南工程建设开发有限责任公司现全力进行工程验收，并且承诺期限为：2018年12月12日至2018年12月13日进行剩余工程完工，并于2018年I2月19日之前完成所有验收工作交付四川时安消防公司使用；2、如在上述两个时间期限未能完成完工、交付、验收完成，一切后果由四川大西南工程建设开发有限责任公司负责；3、如涉及到验收后的工程款支付，可由三方财务确认后，由大西南公司出具工程款支付委托书，然后直接由甲方直接支付。本确认函三方确认有效，所有因工程问题产生纠纷不得影响施工工地正常运营，验收时间到期后，三方均可通过法律途径进行诉讼，不得产生与此工程相关的任何安全隐患及违法事故。 2019年1月18日，工程竣工验收。之后，由于被告一直未向原告移交竣工验收资料及备案。原告遂向一审法院提起诉讼。 本案在审理过程中，法院组织原被告双方进行证据交换，原告确认：在2018年4月28日复工前，原告共计支付被告工程款519万元，复工后，又支付被告工程款187万元，故原告合计支付被告工程款706万元；被告确认：认可复工前收到原告工程款430万元，双方存在争议的有10笔款项，金额为89万元；复工后，认可收到原告工程款155万元，双方存在争议的有4笔款项，金额为32万元。之后，经过双方查询账目以及银行转账记录，被告确认：①、2014年4月22日收到原告付款40万元（原告将时间误写成：2014年4月2日，该款包含在被告已收工程款430万元内）；②、2015年2月16日收到原告现金20万元；③、2018年2月1日收到原告付款18万元；④、2018年4月5日收到原告付款5万元；⑤、2018年5月11日收到原告付款5万元。因此，双方还存在争议的款项有9笔。 针对双方存在争议的9笔款项，一审法院确认如下： 第一笔款项：对时安公司主张其于2012年9月24日支付被告的10万元，被告大西南公司认为，虽然被告向时安公司出具了收据，但因时安公司在双方质证前提供的《时安公司—大西南公司付款详情一览表》中载明该款为对公账户转账，现时安公司未能提供银行转账明细，因此时安公司主张其于2012年9月24日支付被告10万元不应采信。对此，一审法院认为，对于该笔款项时安公司虽然未提供银行转账凭证，但其提交加盖有被告公司德阳分公司财务专用章的收据能够证明被告确实收到原告支付的该笔款项，故对被告大西南公司的抗辩理由，不予支持。 第二笔款项，对时安公司主张其于2014年6月19日支付的40万元，被告认为，虽然在大西南公司先行开具的《收款收据》中的金额为40万元，但银行流水中仅有姜发扬于2014年6月17日转付的10万元、6月19日转付的20万元。时安公司最初备注称40万元均为对公账户银行转账，后又称另有10万元是现金支付，但其未能提供现金给付的相应证据，10万元现金于何时给付、何人收到该现金均无法证实。从禁反言的原则判定，2014年6月19日的40万元只支付了30万元，另10万元支付不应采信。对此，一审法院认为，对于该笔款项原告虽然未提供10万元的银行转账凭证，但其提交加盖有被告公司德阳分公司财务专用章的收款收据能够证明被告确实收到原告支付的该笔款项，故对被告的抗辩理由，不予支持。 第三笔款项，对时安公司主张其于2014年6月21日支付的10万元，被告认为，时安公司提供的证据只有《承诺书》，而《承诺书》载明的主要内容为：时安公司再提前预支10万元工程款，则被告在6月21日当天收到此款后保证将在2014年7月31日前完成厂房、办公楼、倒班房及食堂的建设。《承诺书》上关于10万元以现金交付的备注均应为时安公司人员添加书写，李显贵仅对《承诺书》签名并书写签名时间，并无确认已收到10万元现金的任何表述，该《承诺书》不能作为收款依据，不能证明时安公司已付10万元，时安公司也未提供支付10万元现金的其他证据予以证明。对此，一审法院认为，《承诺书》不是收款收据，且《承诺书》上仅有李显贵在《承诺书》的签名和时间，并无确认已收到10万元现金的任何表述，故对被告的抗辩理由，予以支持。 第四笔款项，对时安公司主张其于2014年5月19日预借款20万元给被告及2014年5月20日向被告转账支付20万元，但被告认为2014年5月19日与5月20日应系同一笔款项。对此，一审法院认为，2014年5月19日的20万元，在时安公司提供的李显贵出具的“2014年5月19日借条”中清楚载明“今借时安公司工程预借款20万元”，李显贵在出具借条当日，时安公司并未以现金或转账方式支付该笔款项，时安公司没有提交证据证明在李显贵出具借条当日，已向被告交付现金或者以转账方式支付20万元的相关证据。结合双方之前大部分以转账方式收付款的交易习惯以及借条与转账发生时间的连贯性可以认定，该20万元的来源实际应是时安公司在履行支付前一日借条中的借款20万元，即2014年5月19日《借条》中预借款的20万元与2014年5月20日转账支付的20万元实为同一笔款项。故，时安公司称2014年5月19日支付李显贵现金20万元的主张，不予支持。 第五、六笔款项，对时安公司主张其于2014年5月7日支付的2万元及2015年2月23日支付的2万元，共计4万元。被告认为，时安公司提供了两张古有忠的借条，古有忠虽系大西南公司施工人员，但大西南公司从未授权其以任何名义对外收取工程款，该2万元的借款为古有忠个人行为，是时安公司与古有忠之间的债权债务，与本案没有关联性且无法确认该证据的真实性。另外，古有忠出具的两张借条均是借款1万元，时安公司自行多借2万元更系自作主张，因此该两笔借款4万元与大西南公司无关，不应采信。对此，一审法院认为，时安公司提交的两张借款人为古有忠的借条，借条载明：“今借时安消防生活费10000元，曾令富代付。”、“因李显贵未发工资，现向甲方时安消防借10000元现金。”从借条的内容来看，是时安公司与古有忠之间的债权债务关系，因借条涉及案外人古有忠，本院无法确认证据的真实性，原告可就该借条另行主张权利。故，对被告的抗辩理由，予以支持。 第七、八笔款项，对时安公司主张其于2014年10月30日支付的10万元和2015年4月27日支付的5万元。被告认为，文定昌不是被告大西南公司员工，也从未得到大西南公司的授权，该两笔款项系时安公司与文定昌之间的债权债务，与本案没有关联性且无法确认该证据的真实性，因此该款项与大西南公司无关，不应采信。对此，一审法院认为，时安公司提供的两张借款人为文定昌的借条，借条载明：“今借时安消防装备制造有限公司工程预借款共计100000元，在工程款结算中扣除”、“今借时安消防装备制造有限公司钢结构预付款50000元，用于工程材料款，到最后与大西南公司结算扣除”，从借条的内容来看，是时安公司与文定昌之间的债权债务关系，因借条涉及案外人文定昌，法院无法确认证据的真实性，原告可就该借条另行主张权利。故，对被告的抗辩理由，予以支持。 第九笔款项，对时安公司主张其于2018年5月14日支付刘洪的4万元应认定为已付工程款。一审法院认为，时安公司提交的收款人为刘洪的收条一份，在收条上载明：今收到时安消防工程因周转材料损失原因，补大西南公司土建班组估价4万元，以转账为付款凭据。收款人刘洪。对此，一审法院认为，从收条载明的内容来看，该款系总包价外的赔偿款，不应计入原告已付工程款，故原告提出该4万元为时安公司已付工程款的主张，不予支持。 综上，反诉被告四川时安实业有限公司实际支付反诉原告四川大西南工程建设开发有限责任公司工程款653万元【反诉被告主张的已付款706万元扣除法院不予支持的：2014年6月21日支付的10万元、2014年5月7日支付古有忠的2万元、2014年5月20日的20万元、2014年10月30日支付文定昌的10万元、2015年2月23日支付古有忠的2万元、2015年4月27日支付文定昌的5万元、2018年5月14日支付刘洪的4万元，以上共计53万元】。 根据原被告双方于2018年3月10日签订《补充合同》的约定，案涉工程包干价780万元，扣除时安公司已付款653万元，反诉被告时安公司实际还应支付反诉原告大西南公司工程款127万元。 一审法院认为，原被告双方于2011年12月9日签订的《建设工程施工合同》、2013年9月17日签订的《四川时安消防装备制造有限责任公司厂区工程施工协议书》以及2018年3月10日签订的《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，属合法有效。合同签订后，被告进场施工，之后因原被告双方的原因导致工程至2019年1月18日完工，对于工程逾期完工，双方均存在过错，各自应承担相应的民事责任。本案双方争议的焦点： 1.关于本诉被告向本诉原告移交国家规定的应当移交的所有竣工资料问题。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第一款规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”以及国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用。”之规定，向建设单位移交国家规定的应当移交的所有竣工资料是施工单位的法定义务，故对本诉原告请求判令本诉被告移交国家有关规定应当移交的所有竣工资料的诉讼请求，法院予以支持。 2.关于本诉被告配合本诉原告办理涉案工程的竣工验收备案手续问题。组织竣工验收备案是建设单位的法定义务，同样配合竣工验收备案也是各参建单位包括施工单位的法定义务。从建筑活动的特点看，施工单位的建筑活动直接决定了其施工完成的工程质量是否合乎国家法律规定及当事人约定的质量标准要求，其在施工过程中不仅负有按图施工的义务，同时还负有检验有关材料、建筑构配件以及对隐蔽工程的质量检查与记录义务，故保留并交付与建设工程相关的一系列技术资料，对确保其施工完成的工程在竣工验收后，使建设单位在安全使用、合理使用方面具有突出的、不可缺少的作用。因此，施工单位不得以结算办理和款项支付有异议为由拒不履行此义务。施工单位在依约完成施工任务的同时，尚负有配合办理竣工验收备案的附随义务，故，对本诉原告请求判令本诉被告配合本诉原告办理涉案工程的竣工验收备案手续的诉讼请求，法院予以支持。 3.案涉工程是否存在逾期完工？本诉被告是否应承担违约责任并向本诉原告支付违约金550000元的问题。本诉原被告于2018年3月10日签订的《补充协议》规定：“一、工程造价由原680万元增加至780万元，包干不调。二、被告进场收到预付款后二个月内完成所包工程，二个月为正常施工工期，如遇不可抗力、停电停水1天以上、原告手续等等原因造成停工，工期顺延；五、违约责任：若被告不能按时完工，每拖延一天处罚5000元给原告；”。另外，在2018年12月11日四川大西南工程建设开发有限责任公司、四川时安消防装备制造有限责任公司及部分施工实际施工代表：黄新建，刘衍彬，汪世保及其余六人经三方协商签订的《时安小汉镇工厂2018年12月11日协调方案及当事人确认函》中，三方确认四川大西南工程建设开发有限责任公司完工的期限为：2018年12月12日至2018年12月13日。因此，原被告双方确认的工程完工日期应为2018年12月13日，但该工程实际完成竣工验收时间为2019年1月18日，因此，被告逾期35天，应当承担相应的违约责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”之规定，一审法院认为，本案在审理过程中，本诉原告并未提交由于本诉被告逾期完工给其造成的实际损失，且在合同的履行过程中，双方均存在过错；另外，庭审中，被告请求调减违约金，故法院认为，违约金按每日1000元计算较为适宜，因此本诉被告应支付本诉原告违约金35000元（1000元/天×35天）；对于超出部分，法院不予支持。 4.关于本诉被告配合本诉原告补办施工许可证并承担因未及时办理施工许可证的罚金问题。根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”之规定，向相关部门申办建设工程施工许可证是建设方，也就是本案原告的法定义务，虽然2014年1月17日，被告负责人李显贵向原告出具《关于四川时安消防装备制造有限责任公司厂区工程施工许可证办理的承诺书》，约定由被告公司代为办理施工许可证等证照。但不能因此改变原告的法定义务；另外，申办施工许可证是在工程开工前就应当办理，因此不需要施工单位的配合，故原告请求判令被告配合原告补办施工许可证的诉讼请求，法院不予支持；此外，原告请求判令被告承担未及时办理施工许可证给原告造成的损失，但目前原告并未提交相应的损失依据，故对原告的该项请求，法院不予支持；对于该项请求，可待损失实际发生后，双方协商解决，或另行提起诉讼。 5.关于案涉工程的总价款是否应扣除质保金的问题。2018年3月10日原被告签订的《补充合同》约定：“四、被告进场后七天内原告支付被告30万元预付款，工程竣工后10天内支付被告100万元，剩余款项在竣工结算后扣除材料垫付款、保修金后1个月内支付给被告，保修金为3%，竣工后三个月内支付。”以及原告的起诉状中载明：“直到2019年1月18日，在原告多次催促下被告才完成了交工验收。”因此，根据双方的约定，质保金应当在2019年4月18日前支付，故双方结算的工程款中不应扣除质保金。 6.关于案涉工程的质量问题。庭审中，本诉原告提交了部分关于案涉工程存在质量问题的照片，但因案涉工程的工期长达8年多，而本诉被告仅认可对2018年复工后工程存在的问题承担责任，双方对存在质量问题的具体项目也存在争议，且对于工程质量问题，本诉原告也未提出相应的诉讼请求，故对于案涉工程的质量问题，双方可协商解决或另行提起诉讼。 7.关于案涉工程的欠款金额。原被告双方在合同中约定的合同计价方式为固定总价包干，固定总价合同即：合同总价一次包死，固定不变，不再因为环境的变化和工程量的增减而变化的一类合同。在合同履行过程中，四川大西南建设开发公司对四川时安实业公司已付款总金额706万元持有异议，经本院确认，四川时安实业公司实际付款金额为653万元，合同包干价为780万元，因此可以确认反诉被告工程欠款金额为127万元。 8.关于付款条件是否成就问题。2018年3月10日原被告签订的《补充合同》约定：“四、被告进场后七天内原告支付被告30万元预付款，工程竣工后10天内支付被告100万元，剩余款项在竣工结算后扣除材料垫付款、保修金后1个月内支付给被告。保修金为3%，竣工后三个月内支付。”该工程已于2019年1月18日竣工验收，工程价款为包干价，庭审中，反诉被告也未提交应扣除材料垫付款的相关证据；另外，3%的保修金的支付条件也已成就，故反诉被告向反诉原告支付工程价款的付款条件已经成就。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条之规定，判决：一、本诉被告四川大西南工程建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内向本诉原告四川时安实业有限公司移交国家有关规定应当移交的所有竣工资料；二、本诉被告四川大西南工程建设开发有限公司配合本诉原告四川时安实业有限公司办理案涉工程的竣工验收备案手续；三、本诉被告四川大西南工程建设开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付本诉原告四川时安实业有限公司逾期竣工违约金35000元；四、驳回本诉原告四川时安实业有限公司的其他诉讼请求；五、反诉被告四川时安实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付反诉原告四川大西南工程建设开发有限公司工程款127万元；六、驳回反诉原告四川大西南工程建设开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本诉案件受理费9300元，由本诉原告负担7440元，本诉被告负担1860元；反诉案件受理费18300元，由反诉原告负担2750元，反诉被告负担15550元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，人民法院审理民事二审案件，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条之规定，围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。针对时安公司的上诉请求，本案二审争议的主要焦点是：一、支付工程款的金额问题？二、违约金的调整是否恰当？三、质保金是否应当支付？四、大西南公司是否应当履行开具发票及承担怠于办理施工许可证造成的损失？ 针对争议焦点一，支付工程款的金额问题。上诉人认为，2012年-2015年，2018年复工后，时安公司向大西南公司支付工程款详情一览表、项目部材料（其他）款支付申请表等证据，证明上诉人向被上诉人支付的工程款合计为706万，此款包括被上诉人及项目负责人李显贵、现场负责人古有忠等的收款，并且每次付款后李显贵均对付款总额进行了确认，而且李显贵确认后公司再次确认并加盖公章，因此一审认定被上诉人收到上诉人付款653万与事实不符。本院认为，支付工程款详情一览表是上诉人单方制作，2018年5月25日、2018年6月11日、2018年8月18日、2019年1月30日项目部材料（其他）款支付申请表，李显贵作为材料申请人签名，其中三张被上诉人加盖公章，但2019年1月30日项目部材料（其他）款支付申请表上载明“已决算为准”。一审中，被上诉人对付款金额提出异议，一审法院组织双方查询账目以及银行转账记录，对无争议的部分予以确认，对有争议的逐一进行评判，后依据双方签订的《建设工程施工合同》承包包干总价为680万元，《补充合同》工程总造价由原合同包干价680万增加至780万元，且约定该价格为包干不调价的约定确定欠款金额并无不当，上诉人关于一审认定金额错误的上诉理由不能成立。 针对争议焦点二，违约金的调整是否恰当。本案中，《时安小汉镇工厂2018年12月11日协调方案及当事人确认函》中，确认大西南公司完工的期限为：2018年12月12日至2018年12月13日，但该工程实际完成竣工验收时间为2019年1月18日，大西南公司逾期35天，应当承担相应的违约责任。《补充合同》约定：“违约责任：若大西南公司不能按时完工，每拖延一天处罚5000元给时安公司；若时安公司不能按约定支付应支付款项，每拖延一天处罚5000元给大西南公司”。一审庭审中，大西南公司请求调减违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”之规定，时安公司未提交由于大西南公司逾期完工给其造成的实际损失，且在合同的履行过程中，双方均存在过错，一审法院调减违约金并无不当，上诉人认为调减违约金不符合案件事实和法律规定的上诉理由不能成立。 针对争议焦点三，质保金是否应当支付。本案中，工程实际完成竣工验收时间为2019年1月18日，依据双方签订的《补充合同》“大西南公司进场后七天内时安公司支付大西南公司30万元预付款，工程竣工后10天内支付大西南公司100万元，剩余款项在竣工结算后扣除材料垫付款、保修金后1个月内支付给大西南公司，保修金为3%，竣工后三个月内支付。”的约定，质保金应当在2019年4月18日前支付，故双方结算的工程款中不应扣除质保金。 针对争议焦点四，大西南公司是否应当履行开具发票及承担怠于办理施工许可证造成的损失。一审中，时安公司未提出开具发票的请求，且开具发票是合同的附随义务，对此双方可协商处理。根据《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”之规定，向相关部门申办建设工程施工许可证是建设方的法定义务，虽然《关于四川时安消防装备制造有限责任公司厂区工程施工许可证办理的承诺书》中，大西南公司承诺代为办理施工许可证等证照。但不能因此改变时安公司的法定义务；另外，申办施工许可证是在工程开工前就应当办理，因此不需要施工单位的配合。时安公司未提交相应的损失依据，一审法院认为可待损失实际发生后，双方协商解决，或另行提起诉讼并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16545元，由时安公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  费元汉 审判员  吴 剑 审判员  江 黔 二〇二〇年十月二十八日 书记员  张 晶