四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)川民申4536号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：海大伟，男，1984年8月6日出生，回族，住四川省犍为县。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：成都丰立装饰工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区银杏路******附**。 法定代表人：李胜成,总经理。 再审申请人海大伟因与被申请人成都丰立装饰工程有限公司（以下简称丰立公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终11515号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 海大伟申请再审称，（一）二审判决认定事实以及适用法律错误。再审申请人与被申请人丰立公司在装修房屋合同存续期间，因装修材料、装修质量、装修整改等产生争议。一审、二审判决以再审申请人未提供证据，不能对丰立公司实际应返款加以确定为由驳回再审申请人返还工程款的诉讼请求，属于徇私舞弊、枉法裁判。一审、二审已查明丰立公司所完工程项目即水电改造、防水层、形象工程，双方无异议。再审申请人提供的证据证明案涉工程不合格，且未整改，不符合合同约定。1．水电改造属于双方合同外增加项目，不包含在一期工程内，《水电验收合格单》是受丰立公司欺骗由再审申请人填写而不合法。且丰立公司明知水电改造存在安全隐患。2．防水层是丰立公司用未验收的材料施工，造成房屋漏水，并未进行整改和验收，也没有在《分段工程验收计划表》上签字。3．形象工程用没有验收的材料施工和整改，形成烂尾工程。(二)本案还存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避，审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违反法律规定的情形。海大伟依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项、第十三项的规定申请再审。 丰立公司提交意见称，海大伟申请再审是针对二审判决的事实问题请求改判，缺乏依据。海大伟未按案涉家庭装饰装修工程施工合同的约定履行，拟通过诉讼解除合同，导致双方签订的合同不能继续履行，属于违约行为。二审判决丰立公司承担违约责任不当且违约金过高。 本院经审查认为，根据查明的事实以及当事人双方的诉辩意见，本案的争议焦点为案涉《成都市家庭装饰装修工程施工合同》是否解除及丰立公司是否应当承担返还义务和违约责任的问题。 （一）海大伟与丰立公司签订的案涉《成都市家庭装饰装修工程施工合同》系双方真实意思表示，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。该合同签订后,海大伟按约向丰立公司支付了工程进度款。双方在合同履行过程中，丰立公司进场施工，但其未按照合同的约定提供装修材料构成了违约。双方未能就继续履行合同协商一致，致使案涉房屋的装修处于停工状态。依照双方合同的约定，合同任何一方均有权提出解除合同，海大伟诉请要求解除双方签订的案涉合同，符合合同约定以及法律规定，应予支持。 （二）关于海大伟主张丰立公司向其返还已付工程款的问题。丰立公司根据双方合同约定对海大伟的案涉房屋进行装饰装修，确定了工程造价，若变更施工内容、材料，工程造价按实结算。丰立公司包工、部分包料，海大伟提供部分材料。海大伟按照合同约定付款后，丰立公司组织人员进场施工。施工进程中，双方签订《丰立装饰工程有限公司分段工程（隐蔽工程）验收合格》，对水电工程等进行验收。同时双方还签订《成都丰立装饰工程有限公司施工项目变更确认单》确认了变更工程量的金额。丰立公司因提供的材料品牌、型号与合同约定不一致，应海大伟的要求，更换为合同约定的材料品牌、型号并进行相应的整改。后海大伟仍认为丰立公司未完成全部整改，所做工程仍存在质量问题，要求继续整改。合同约定水管的规格（直径）比案涉房屋原有的规格有所增加。而丰立公司提出不需要改动而影响实际使用，已完成除此之外的其他整改，并达到了合同约定的标准，拒绝再次整改。双方协商无果，致使停工。海大伟本案认可丰立公司对案涉工程进行了部分施工，其要求丰立公司在合同解除后返还已付款项。合同约定施工工期为70天。丰立公司2016年5月23日进场，于5月28日进行首次验收，并另行增加工程量，但因整改而产生分歧，致使6月19日停工，整个施工不到一个月。按照相关法律规定，合同解除后，双方应当予以返还。对于丰立公司收取的装修款，应当与完成施工部分工程量且经验收合格一致。而对于未施工或不合格部分工程量的价款，应当返还。丰立公司完成了部分装修事项，海大伟亦曾对部分装修事项及增加工程量予以确认，对部分未按照合同约定使用的材料亦已整改更换。海大伟要求丰立公司在合同解除后退还其全部装修款，理应首先举证证明丰立公司的已完工程存在不合格或不符合合同约定的情形。海大伟本案提供证明丰立公司所完工程不合格的现有证据主要为照片及录音资料。该照片未能显示拍摄时间及地点，且其内容不能反映丰立公司装修质量是否合格或符合合同的约定。录音资料记载的相关问题主要集中在海大伟的陈述，丰立公司工作人员未明确及认可其质量存在问题的具体情况。由此，海大伟在本案中目前提交的相关证据，不能证明丰立公司完成的全部工程质量均不合格或不符合合同约定。其次，对于案涉家装工程的已完成工程造价及质量等，均属于专业性问题。在双方存在分歧和不能举证证明的情况下，可以通过专业鉴定机构进行鉴定。海大伟在诉讼中曾申请鉴定但又撤回，故其在二审判决作出前未举证证明丰立公司完成的工程量及价款。海大伟再审申请认为，本案丰立公司应当举证证明其所完成案涉工程量且符合合同要求，用以抗辩其不应承担返还工程款责任的理由成立。海大伟认为丰立公司进场施工不久即出现违反合同的情形，已完成工程量的价款不及已支付的工程款，且其已完成了举证责任，法院应当依法进行裁判。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故二审判决认为海大伟提交的相关证据不能证明丰立公司完成的全部工程质量均不合格或不符合约定，且未申请对丰立公司已完成的工程量及其造价进行鉴定，即海大伟未能举证证明丰立公司已完工程的价款，依据上述法律规定，应当承担举证不能的不利后果，并由此对于海大伟本案要求丰立公司返还全部已付装修款的诉讼请求，因证据不足而不予支持，并无不当。海大伟的该项再审申请，理由不充分。 （三）关于丰立公司是否应向海大伟支付违约金的问题。双方合同约定，合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方。经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金。丰立公司本案虽然进场施工工期较短，工程量尚不足，但其提供的材料品牌和型号却与合同的约定不一致，海大伟对此不予认同。丰立公司未按合同的约定提供装修材料，影响了案涉工程的顺利进行，最终导致双方发生争执而不能继续履行合同。丰立公司的该行为构成违约，其应承担相应的违约责任。丰立公司提出其施工工期和工程量不到合同的一半，所承担的违约金过高。原判决根据双方合同约定以及综合本案实际情况，认定丰立公司应向海大伟支付工程造价20%的违约金，并无不当。 （四）海大伟再审申请还提出本案存在审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避，审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等违反法律规定的情形。但其提供的证据不能证实及反映本案一审、二审诉讼过程中存在前述法定事由的情形，故其该项再审理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。海大伟提出的再审申请理由不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回海大伟的再审申请。 审 判 长  赵 骏 审 判 员  胡 钉 审 判 员  邓 军 二〇二〇年十月三十日 法官助理  李新华 书 记 员  章梦梦