广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1213号上诉人(原审被告)：谭冠华，男，1962年5月6日出生，汉族，住广东省深圳市南山区**********海名苑居（北座）2D601。委托诉讼代理人：谭岳岱（与谭冠系父子关系），住广东省深圳市南山区**********海名苑居（北座）2D601。被上诉人（原审原告）：朱明良，男，1957年2月8日出生，汉族，住广东省乐昌市****************。委托诉讼代理人：李桂，男，住广东省乐昌市***************（系广东省乐昌市********民委员会推荐）。原审第三人：邓乐军，男，1970年5月26日出生，汉族，住广东省乐昌市***************。上诉人谭冠华因与被上诉人朱明良、原审第三人邓乐军建设工程施工合同纠纷一案，不服乐昌市人民法院（2019）粤0281民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人谭冠华的委托诉讼代理人谭岳岱、被上诉人朱明良及其委托诉讼代理人李桂及原审第三人邓乐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭冠华上诉请求：1.撤销一审判决，查清事实，审核现有材料是否真实有效，将本案发回重审；2.本案有关费用全部由朱明良负担；3.朱明良赔偿林地罚款3967元。4.朱明良在工人面前污蔑谭冠华，严重影响谭冠华声誉，要求朱明良书面道歉。事实和理由：一、实际工程量并没有达到朱明良及工程《评估报告》中所描述的工程量，评估现场并没有开挖痕迹，就草率地断定施工深度，一审法院不应采用该《评估报告》并作出判决。二、朱明良与邓乐军合伙承包案涉工程，因工程量不足，已做部分早已与邓乐军结清，本案纠纷与朱明良无关。三、朱明良提交的由邓乐军在2019年10月19日写的情况说明中，有许多与谭冠华提交的由邓乐军在2019年1月28日写的收据有冲突，且双方提交材料的时间相差近三个月，朱明良与邓乐军之间可能达成了某种协议。四、工程动工前谭冠华早已跟林场及村小组说明情况，与朱明良描述不符。综上所述，一审法院认定事实错误，取证不科学，请求二审法院查明事实，维护当事人的合法权益。朱明良辩称，一、谭冠华的上诉请求与事实理由，文不对题，浪费司法资源，目的就是拖延。二、“新溪电站”是谭冠华拥有，谭冠华修建引水渠未依法办理林木砍伐许可证、林地征占用手续而被处罚，谭冠华应承担责任。谭冠华要求朱明良赔偿林地罚款3967元的请求，没有任何法律依据。三、朱明良在案涉工程的实际工程量，以评估机构现场测量为准。评估机构测量时有谭冠华的代表丘飞来、朱明良以及一审案件承办法官等在场见证并签字确认。四、事实上，一审法院少判了9500元工程款。因邓乐军在出具给谭冠华的15000元《收条》中，包括李润金8000元材料费、张世永石渣款1500元在内；邓乐军另借张世永1000元，故张世永出具金额为2500元的《收据》，谭冠华同时在15000元中扣除，实际只支付了邓乐军4500元。朱明良主张工程款为44655元，在一审法院诉讼过程中，扣除了谭冠华已支付李润金的材料费8000元、张世永石渣款的运费1500元，合共9500元，故朱明良在一审庭审时已变更了诉讼请求金额为35155元。而一审判决中又重复扣除了9500元。朱明良为了节约诉讼成本，不浪费公共资源，遂未提起上诉。但如果二审法院改判或发回重审，应由谭冠华在26188.8元中增加重复扣除的9500元给朱明良。邓乐军述称，一、一审庭审时，邓乐军因故未能参加庭审。二、关于邓乐军出具给谭冠华的《证明》、《收据》15000元的事实是：（一）15000元的《证明》、《收据》是谭冠华唆使邓乐军按照谭冠华的意思写的，当时谭冠华称支付工程款，由于邓乐军正需要资金周转，“新溪电站”修建引水渠是谭冠华与朱明良订立的合同，邓乐军受朱明良安排带民工干活，原则上邓乐军没有朱明良的授权是没有资格与谭冠华进行结算的，但由于当时急需资金周转，在未取得朱明良的授权的情况下，出具了《证明》及《收据》给谭冠华。（二）《收据》出具后，谭冠华扣除了李润金的材料费8000元、张世永石渣款的运费1500元，还有邓乐军向张世永另借的1000元（张世永在2019年2月1日写的《收据》误写的是借款2500元，实际包括1500元石渣款在内），共10500元。实际上，谭冠华通过微信只支付了4500元给邓乐军。（三）一审法院对于李润金的材料费8000元、张世永的石渣款1500元，共计9500元，存在重复扣除。朱明良向一审法院起诉请求：谭冠华支付工程款44655元给朱明良。诉讼过程中，朱明良变更诉求金额为35155元。一审法院认定事实：2017年10月12日，朱明良（乙方）与谭冠华（甲方）签订《协议书》，该协议约定：“为快速把新溪电站引水坝两条小坑混凝土工程双方协定如下：一、施工地点，新溪组两条小坑。二、施工要求，做到保质保量，不偷工减料，抓紧时间完成。三、听从甲方指挥，按甲方指定的地点、按甲方的要求放好排沙管口、出水管口，水管由甲方负责。四、工程的混凝土单价按每立方柒佰陆拾元（¥760元），人工挖沟按时工另计，每人每天150元，另补伙食10元。五、维修路面，清两条小坑要用钩机四个台班，每个台班（8个钟）1600元，四天共6400元+拖车费500元一共6900元，由甲方承担此款。六、乙方进行施工后，由村小组、个体户集体说明（林场要补偿、地面财产在施工后造成经济损失由甲方承担，对乙方影响停工甲方要补助乙方误工费每人每天150元，说明超过两天）。七、付款方式，工程完工10天结清工程款。八、甲方双方按此协议执行，违约者负责赔偿对方损失。……”《协议书》签订后，朱明良于2017年10月14日聘请江智勇的钩机和炮机进场，并通过邓乐军陆续聘请、组织邓会强、李侗华、罗建清、邓军明等四名工人进场施工，其中邓会强出工10天（2017年10月14日至2017年10月26日），邓军明出工10天（2017年10月14日至2017年10月26日），罗建清出工6天（2017年10月20日至2017年10月26日），李侗华出工6天（2017年10月20日至2017年10月26日）。2017年10月26日，乐昌市公安局森林分局接到关于谭冠华擅自改变林地用途面积（即案涉水渠开挖工程）的举报后，前往现场勘察并要求朱明良的工人暂停作业。经乐昌市公安局森林分局询问调查，邓乐军于2017年10月26日陈述：其承包了案涉工程，雇请了邓会强、罗建新、邓军明、李侗华4个工人。朱明良于2017年10月26日陈述：其找了邓乐军帮谭冠华做引水渠的工程，是邓乐军雇请的工人砍伐的，其只负责跟进工程，谭冠华按工程量给工钱。罗建清于2017年10月30日陈述：邓乐军带班到林场为谭冠华砍树开挖引水渠到电站。邓会强于2017年10月30日陈述：在2017年10月14日开始帮老板邓乐军做工程，一起做工程有四个人。谭冠华于2017年10月31日陈述：其将新溪水电站引水渠工程发包给了朱明良，没有办理砍伐木材和林地征占用手续。2017年11月8日，乐昌市公安局森林分局对谭冠华作出《林业行政处罚决定书》（乐林罚决字〔2017〕第乐2号）：“经依法查明，你于2017年10月份因在广东乐昌林场枫树下工区铜锣坪林班林地引水至新溪电站擅自改变林地用途总面积396.7平方米，其中硬化及开挖面积231.4平方米，破坏林地表面183.3平方米……本机关决定对你处以下行政处罚：1.处叁仟玖佰陆拾柒元整罚款（3697.00元）；2.责令限期六个月内恢复原状。……”2018年3月20日，朱明良（乙方）与谭冠华（甲方）再次签订《施工协议》，该协议约定：“经甲乙双方友好协商，甲方将位于乐昌市北乡镇前村管理区***枫树下铜锣坪，修建两座小型引水坝，现甲方以包工包料的形式发包给乙方承包进行施工，双方签订以下协定：1.甲方负责与政府、林场、村委工作协调。2.甲方的电站水坝混凝土工程按每立方760元进行结算，另补原施工协议的钩机费2000元。3.甲方新溪电站水坝原施工协议及其他约定全部无效。4.乙方按甲方要求进行施工，不违法，注意生产安全，杜绝安全隐患。5.如果新溪电站在施工过程中，出现任何问题，乙方应向甲方反映，待问题解决后继续施工。6.乙方不得拖欠工人工资及供应商材料款。7.乙方进场施工时，甲方预付工程款壹万元，乙方支付原工程材料款及运费等欠款，正常施工五天后，甲方支付3000元。8.乙方施工工期为十五天，逾期时按每天千分之三的罚款，由于受天气影响到施工进度，拖拉机不能进场作业，耽误的时间可以顺延。9.本工程施工完毕后，经甲方验收合格后，一次性付清工程余款。……”案涉引水渠工程至今未复工，朱明良与谭冠华未按《施工协议》履行，双方因案涉已完成的引水渠工程产生争议，朱明良以谭冠华未付清工程款为由诉至一审法院。一审庭审中，朱明良表示：1.谭冠华已支付运费8000元和材料费1500元，同意在工程款中予以扣除；2.丘飞来在2017年10月20日签名确认了丈量的工程量；3.因工地没有审批，是生态林，再做就抓人，就不敢做了，工程一直做到2017年10月26日，27日开始就没有做了；4.朱明良没有收到工程款，邓乐军收的15000元与该案无关，是邓乐军的个人行为。谭冠华表示：1.《协议书》不是谭冠华签名，但没有必要进行鉴定；2.案涉工程不是朱明良组织实施的，是邓乐军组织实施的；3.不确认丘飞来丈量的工程量；4.谭冠华一共支付工程款23000元，其中给邓乐军15000元，给李润金材料款8000元。2019年8月9日，朱明良向一审法院明确：其与邓乐军在法律上属于合伙关系，当时双方约定利润与风险共同承担，朱明良无须支付工资给邓乐军。诉讼过程中，谭冠华对朱明良主张的案涉水渠工程量不予认可，朱明良申请对案涉水渠工程量进行鉴定。一审法院依法摇珠选定了韶关市建韶工程造价咨询有限公司对朱明良的申请事项进行鉴定。2019年11月20日，韶关市建韶工程造价咨询有限公司作出《评估报告》,评估结论：1.底板（小坝正面墙基础方）33.11m³；2.与底板平行混凝土墙（正面）3.07m³；3.小坝右侧混凝土挡墙（小坝坐向右边侧墙）14.7m³，合计50.88m³。朱明良对《评估报告》无异议，谭冠华对《评估报告》不予认可。另查明，2017年10月6日，邓乐军向朱明良出具一张借条（借到朱明良现金叁万肆仟元，做北乡新溪谭冠华电站，工程两条小坑预付材料、钩机、伙食费、工人预借费用开支在工程结账扣除）。2019年1月28日，邓乐军向谭冠华出具收据（今收到北乡镇新溪水电站引水渠工程款15000元）和证明[兹有乐昌市北乡镇新溪电站引水坝工程，由邓乐军经手施工（朱明良介绍），现谭冠华老板已将工程款全部结清给邓乐军工程款为壹万伍仟元整（15000元），特此证明]。2019年2月1日，案外人李润金出具收据[今收到北乡新溪电站引水坝工程材料及运费全部结清，材料及运费捌仟元整（8000元）]。一审法院认为，朱明良与谭冠华之间签订的《协议书》是双方真实意思表示，双方应按合同约定全面履行各自义务。朱明良依约进场施工，因谭冠华未依法办理林木砍伐许可、林地征占用手续而被乐昌市公安局森林分局行政处罚并停工修复，案涉引水渠工程的停工责任应由谭冠华承担，谭冠华应依约向朱明良支付已完成部分的工程款。朱明良与谭冠华虽签订《施工协议》并约定《协议书》无效，但双方并未按《施工协议》实际履行，朱明良已实际按《协议书》履行并完成部分工程,即案涉引水渠工程，朱明良与谭冠华仍应按《协议书》进行结算。谭冠华对《协议书》不予认可，但未申请司法鉴定，也未提交足以推翻该《协议书》的相关证据予以证实，一审法院对谭冠华该主张不予采纳。根据《协议书》的约定，一审法院确认案涉引水渠的工程款如下：1.混凝土工程，38668.8元（50.88m³×760元/m³），谭冠华虽对《评估报告》不予认可，但未提供相关证据予以推翻，一审法院对谭冠华的主张不予采纳；2.人工费和伙食费，朱明良的合伙人邓乐军聘请了工人邓会强、邓军明、罗建清、李侗华进场施工，邓会强出工10天的人工费为1500元（150元/天×10天）和伙食费为100元（10元/天×10天），邓军明出工10天的人工费为1500元（150元/天×10天）和伙食费为100元（10元/天×10天），罗建清出工6天的人工费为900元（150元/天×6天）和伙食费为60元（10元/天×6天），李侗华出工6天的人工费为900元（150元/天×6天）和伙食费为60元（10元/天×6天），以上合计5120元；3.钩机台班费6400元和拖车费500元，合计6900元；4.误工费问题，《协议书》虽约定：“对乙方影响停工甲方要补助乙方误工费每人每天150元”，但该案中，案涉引水渠工程在2017年10月26日因违法砍伐、硬化林地等问题被乐昌市公安局森林分局责令停工，朱明良的工人从2017年10月27日起就未进场施工，并未在案涉引水渠工程的现场停工等待，至于工人前往乐昌市公安局森林分局属于义务配合询问调查，不属于误工情形，一审法院对朱明良主张的误工费不予支持。综上，案涉引水渠工程的总款为50688.8元（38668.8元+5120元+6900元）。邓乐军向朱明良借支用于案涉引水渠工程的材料、钩机、材料、工人等费用并注明结账扣除，且邓乐军聘请了工人进场施工并进行了工程管理，朱明良表示其不用支付工资给邓乐军并与邓乐军亏赚对半开，谭冠华也在乐昌市公安局森林分局的调查询问笔录中对其将工程发包给朱明良的事实予以确认，一审法院确认朱明良对外（即谭冠华）承包的案涉引水渠工程中朱明良与邓乐军系内部合伙关系。邓乐军确认收到工程款15000元的行为对朱明良有法律约束力，该工程款应在案涉引水渠工程的总款中予以扣除，至于朱明良与邓乐军如何分配该15000元系内部合伙关系纠纷，朱明良可另案处理。综上，结合朱明良已确认谭冠华已支付的款项（材料费8000元和运费1500元），一审法院确认谭冠华尚欠朱明良工程款26188.8元（50688.8元-15000元-8000元-1500元），谭冠华应结清工程款给朱明良，一审法院对朱明良诉求的工程款予以支持26188.8元。邓乐军经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法承担举证不能和诉讼不利的法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十六条、第二百四十条之规定，于2019年12月21日作出（2019）粤0281民初1006号民事判决：一、谭冠华应于判决发生法律效力之日起五日内支付工程款26188.8元给朱明良；二、驳回朱明良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费458.19元，由朱明良负担189.49元，谭冠华负担268.7元；评估费5000元（朱明良已预交），由谭冠华负担并直接支付给朱明良。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谭冠华向本院提交了照片及《说明》，拟证明案涉工程偷工减料，案涉工程量与《评估报告》所证明的事实不符。朱明良和邓乐军质证认为，照片是鉴定后谭冠华自行拍摄的，未经朱明良、邓乐军和鉴定机构认可；《说明》的三性不予认可，不能确定是仵晓娟本人出具，即使该《说明》是仵晓娟出具，但只是其个人陈述，其意见不能代表韶关市建韶工程造价咨询有限公司。对于谭冠华提交的证据，本院认定如下：第一，对于评估报告鉴定人仵晓娟于2020年5月20日所作的《说明》，本院认为评估报告仅是对案涉工程量所作的评估，并非对质量问题所作的鉴定，仵晓娟作为韶关市建韶工程造价咨询有限公司的造价员，其并没有相关质量鉴定的资质，无权对案涉工程的质量问题作出认定。且经询问仵晓娟本人，其亦明确该份《说明》并未认定案涉工程质量不合格。第二，经本院询问，仵晓娟表示2020年5月20日所作的《说明》，仅代表其个人意见，并不代表评估报告作出机构韶关市建韶工程造价咨询有限公司的意见，而且评估报告作出后，谭冠华并未提出异议，查勘现场时，谭冠华的代理人丘飞来亦认可《评估报告》据以作出的现场测量数据。故《说明》并不能证明案涉工程偷工减料，实际工程量与《评估报告》认定的工程量不符。对于照片，照片所反映的只是局部开挖，并不能完全反映整个案涉工程现场，故仅凭照片并不能证实案涉工程偷工减料，实际工程量与《评估报告》认定的工程量不符。因此，本院对于谭冠华提交的《说明》及照片，不予采纳。对一审法院查明的事实，除与本院事实认定部分不一致的部分，本院予以确认。对于当事人二审争议的事实，本院将结合双方举证情况，在本院认定部分进行论述。本院另查明，仵晓娟于2020年5月20日出具一份《关于说明》，载明：“我公司于2019年11月20日出具了《工程量鉴定评估报告》，现对于工程量现场测量的尺寸做出以下说明：1.我公司只对现场建筑物的表面尺寸进行鉴定，在表面尺寸与提供资料相符的前提下，按现场尺寸计算工程量，隐蔽工程尺寸按提供的尺寸为准，我们不做开挖验证。本工程的建筑物埋深我方不做开挖测量。2.本案原告称建筑物为混凝土结构，现本案被告开挖后证明本工程表面为混凝土建筑物，实际内部为浆砂石结构。在工程质量不合格的前提下，我公司的工程量评估报告是没有意义的。”对此，本院于2020年8月7日对仵晓娟进行询问，其陈述上述说明的形成过程是出于对谭冠华儿子谭岳岱多次前往办公室寻她，出于同情才出具的，并明确表示上述说明作出时谭岳岱出示的照片并不能确定是案涉工程，亦不能确定案涉工程存在质量问题，该说明仅代表其个人意见，不代表鉴定机构韶关市建韶工程造价咨询有限公司。谭冠华明确一审诉讼过程中仅对工程量提出异议，未就工程质量提出异议。再查明，2017年10月20日《工程确认单》记载：“北乡新溪水电站做引水水渠关于小坝正面基础底方：长8.6米、深1.75米、宽2.2米，坐向右则墙基础底方：8.4米，高0.2米，宽0.8米。电站：丘飞来。”丘飞来在上面签名确认。2019年10月30日，一审法院组织评估机构、谭冠华、朱明良一起到案涉工程现场进行数据测量，丘飞来作为谭冠华代理人（谭冠华于2019年向一审法院出具授权委托书，委托丘飞来作为其第二代理人，代理权限为一般代理）随同鉴定人员一起前往案涉现场查勘，并在现场测量数据上签名确认。2019年12月4日，一审法院组织当事人对评估报告进行质证，谭冠华虽不认可评估报告，但仅就评估报告的内容要素提出异议，并未就《评估报告》的鉴定方法（即应否开挖）提出异议。2020年8月7日，仵晓娟在询问时明确表示，现场测量数据时，谭冠华的代理人丘飞来到场并认可现场测量的数据。还查明，谭冠华主张朱明良赔偿林地罚款3967元及要求朱明良书面赔礼道歉的上诉请求，其在一审期间并未提出上述诉讼请求，朱明良、邓乐军在二审期间明确表示不同意调解亦不同意二审法院一并审理。二审期间，本院将谭冠华就《评估报告》提出的书面意见《关于＜工程量评估报告＞及工程质量问题的书面说明》（2020.8.13）及照片转交给韶关市建韶工程造价咨询有限公司，韶关市建韶工程造价咨询有限公司于2020年8月21日函复本院：“1.对于建筑物深度未使用开挖工具直接写数据：根据《标准施工招标文件》（2007年版合同条款）工程质量要求：谭冠华方应该在隐蔽工程完工时按照相关验收程序进行工程质量和尺寸的验收后进行覆盖。我公司只对工程量尺寸进行了测量，隐蔽工程按法院提供资料内的数据。2.谭冠华提出的无人告诉他们去测量：我公司在现场已经确认有丘飞来作为谭冠华方代表进行了签字。3.谭冠华提出的我公司鉴定报告确定了方量就是默认了工程质量：如第1条回复，我公司只对工程量尺寸进行鉴定，工程质量的验收是否合格应该是谭冠华方在工程完工时就应该按相关程序进行验收，工程质量是否达到要求与我公司的工程量鉴定无任何关系。4.对于提供的现场开挖照片，因为是局部拍照，不能确认是否是我方当时鉴定的工程。”本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕谭冠华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院采信《评估报告》认定的工程量是否合理；二、案涉工程款是否结清；三、朱明良应否赔偿林地罚款并书面道歉。一、关于一审判决采信《评估报告》认定的工程量是否合理的问题。朱明良认为实际工程量并没有达到《评估报告》认定的工程量，且评估时并未对评估现场进行开挖，不应采用该份《评估报告》作为定案依据。对此，本院认为，本案中，朱明良起诉要求谭冠华支付案涉工程价款，一审期间，双方对于案涉工程量存在争议，朱明良遂向一审法院申请对案涉工程量进行鉴定，鉴定过程中，一审法院组织当事人进行现场测量数据，谭冠华的代理人丘飞来到场，认可现场测量的数据并签名确认，鉴定机构根据现场测量的数据作出《评估报告》，结合丘飞来于施工过程中（2017年10月20日）对于隐蔽工程签名确认的数据，一审法院采信《评估报告》的鉴定意见计算案涉工程造价，并无不当，本院予以确认。现谭冠华以鉴定机构测量数据时没有进行开挖迳行认定施工深度，导致实际工程量与《评估报告》描述的工程量不符为由，上诉要求本院将本案发回一审法院重审理由不成立，本院不予支持。二、关于案涉工程价款是否结清的问题。谭冠华上诉主张朱明良与邓乐军系合伙关系，案涉工程价款已与邓乐军结清。对此，本院认为，案涉《协议书》《施工协议》均系朱明良与谭冠华直接签订的，无论谭冠华与邓乐军内部是何种法律关系，根据合同相对性的原则，《协议书》《施工协议》的合同相对人应为朱明良与谭冠华。因此，案涉工程谭冠华应与朱明良进行结算。虽然邓乐军于2017年10月6日与谭冠华进行结算后出具了关于“现谭冠华老板已将工程款全部结清给邓乐军工程款为壹万伍仟元整（15000元）”的内容，但该结算行为未经朱明良授权，事后亦未经朱明良追认，该证明关于结算的约定对于朱明良不具有约束力。更何况，在一审庭审时正是由于朱明良对该结算行为不予认可，双方对于案涉工程量存在争议，遂对案涉工程已完成部分的工程量进行司法鉴定。《评估报告》作出后，一审法院依据《协议书》及《评估报告》的意见计算案涉工程已完工部分的造价为50688.8元，扣除谭冠华已付的材料款8000元及运费1500元后，金额为41188.8元，与谭冠华主张的工程价款15000元，相距甚远。故，谭冠华上诉主张案涉工程款已付清的理由不成立，一审法院认定案涉工程款并未结清并无不当，本院予以维持。三、关于朱明良应否赔偿林地罚款并书面道歉的问题。谭冠华上诉请求朱明良赔偿林地罚款3967元及书面赔礼道歉。对此，本院认为，谭冠华一审并未提起反诉，要求朱明良赔偿林地罚款并书面道歉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”的规定，其该上诉请求超出了一审诉讼请求范围，属于新的诉讼请求，双方未能对此达成调解意见，朱明良、邓乐军亦明确表示不同意二审法院一并审理。故，本院对谭冠华上诉主张主张朱明良赔偿林地罚款并书面道歉的请求不予审理，谭冠华可另行法律途径解决。至于案涉工程是否存在质量问题。谭冠华上诉认为案涉工程偷工减料存在质量问题。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，谭冠华在一审诉讼过程中并未提出案涉工程存在质量问题亦未提起反诉，现在二审期间以案涉工程存在质量问题提出抗辩，不宜合并审理，谭冠华可另循法律途径解决。综上所述，谭冠华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费454.72元，由谭冠华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 毛文芳审判员 梁晓芳二〇二〇年十月十六日书记员 林子峻