福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终5375号 上诉人（原审被告）：福州宝鑫新能源科技有限公司，住所地福建省福州市晋安区岳峰镇长乐北路**立洲集团总部大厦****，统一社会信用代码91350100315608571L。 法定代表人：王**，总经理。 委托诉讼代理人：皮慧英，福建宽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵小丽，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福建省通信产业服务有限公司安防分公司，住所地福，住所地福建省福州市台江区五一路**闽东大厦**信用代码91350000699028604J。 负责人：宋怀东，经理。 委托诉讼代理人：郑丽华，女，公司员工。 委托诉讼代理人：严进，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 原审第三人：福建恒力商务地产发展有限公司，住所地福建，住所地福建省福州市鼓楼区五四路128-1恒力城办公楼****用代码913500005747344095。 法定代表人：陈瑜瑜，董事长。 上诉人福州宝鑫新能源科技有限公司（以下简称“宝鑫公司”）因与被上诉人福建省通信产业服务有限公司安防分公司（以下简称“安防分公司”）及原审第三人福建恒力商务地产发展有限公司（以下简称“恒力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2019）闽0102民初545号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人宝鑫公司上诉请求判令：1.撤销一审判决第一项，一审的判决应当扣减宝鑫公司为代为垫付的材料款819307元（仅针对该部分款项上诉）；2.本案的诉讼费用由安防分公司承担。事实和理由：1.2016年5月18日，安防分公司“恒力•创富中心”项目负责人陈勇通过电子邮件的方式向宝鑫公司发送《金森采购明细》，明确该项目中尚有一部分材料款未结算。“金森商贸恒力城送货明细”是根据《金森采购明细》结算出来的，结算材料款为615280.4元，是双方的真实合意，应予以采信。威逊经营部的销售单及福州天乐贸易有限公司出具的收条可以证实除了《金森采购明细》外，宝鑫公司还垫付了其他材料款，其中仅通过威逊经营部购买的材料款就有94745元，福州天乐贸易有限公司材料款109283元。该销售单及收条上均有陈勇签字，应认定为安防分公司与宝鑫公司对该部分垫款达成合意。一审法院未扣除代垫款项，认为应当另行主张权利，实为增加诉累，浪费司法资源，请求二审法院予以直接扣除。2.本案存在双方交叉施工的情形，安防分公司无法证明其施工的工程量且双方对建设工程价款结算未达成协议，故为了查明案件事实，对工程造价进行鉴定符合客观需求，一审认定事实不清，证据不足，应予以纠正。 安防分公司辩称，1.案涉工程由宝鑫公司转包给安防分公司施工，所涉施工材料均由安防分公司自行采购。宝鑫公司主张其曾代为垫付材料款819307元，但没有提供支付凭证，也没有提供安防分公司要求或确认由其垫付的凭证，以及其曾向安防分公司提出返还垫付款的任何证据。宝鑫公司一审时提供的“电子邮件”截图不能证明其主张，相关电子邮箱本身就不是宝鑫公司的邮箱，邮件截图显示的内容也只是一些表格往来，并没有具体的意思表示，该部分“电子邮件”截图无法证明任何问题。2.宝鑫公司在上诉请求中明确仅针对代垫材料款提出上诉，因此，宝鑫公司上诉状中所述的其他理由与上诉请求无关，二审无需进行审理。 恒力公司述称，案涉工程已经竣工验收合格，其与宝鑫公司已就案涉工程结算完毕，并已向宝鑫公司支付了全部工程款；恒力公司不是讼争合同的当事人，宝鑫公司与安防分公司之间的合同纠纷与其无关。 安防分公司向一审法院起诉请求判令：1.宝鑫公司立即支付“恒力•创富中心”消防系统工程未付工程款5400469元及逾期付款利息（利息按照银行同期贷款利率，自2015年7月10日起计至实际付款之日止）；2.本案案件受理费由宝鑫公司承担。诉讼过程中，安防分公司变更第1项诉讼请求为：判令宝鑫公司立即支付“恒力•创富中心”消防系统工程未付工程款5107660.8元及逾期付款利息（利息按照银行同期贷款利率，自2015年7月10日起计至实际付款之日止）。 一审法院认定事实：2013年2月28日，恒力公司与中建海峡建设发展有限公司（以下简称“中建海峡公司”）及福建闽安投资工程有限公司（以下简称“闽安公司”）签订《消防工程承包合同》。合同约定，恒力公司将“恒力•创富中心”项目的消防系统工程以包工包料、包调试、包验收的形式发包给闽安公司施工。工程总造价暂定为约600万元。 2013年4月，闽安公司（承包人）与安防分公司（分包人）就案涉工程签订《建设工程施工专业分包合同》。合同约定：1.合同价款采用“固定单价合同”方式确定，暂定工程总造价600万元。最终结算采用经双方确认的现场实际完成工程量为结算工程量。结算单价以总包合同中规定的材料设备品牌含税采购价及人工成本、企业管理、税金等费用计取10%利润后作为结算依据。2.开工日期2013年3月1日。竣工日期2014年4月30日。3.工程质量标准：工程质量合格，通过消防部分验收。4.合同价款支付：无预付款。按“总包合同”执行，每月25日前提交分包工程工程量，经业主审核后支付已审核工程量的80%。消防验收合格后并办理工程结算后付到结算造价的95%。质量保修金5%待保修期满后一周内支付。5.合同范围内包含的所有材料及设备由分包人采购。合同还就分包工程承包范围等事项做了约定。 2015年7月10日，案涉工程经消防验收合格。福州市公安消防支队出具榕公消验字（2015）第0227号《建设工程消防验收意见书》。此后，恒力公司与宝鑫公司按合同约定对工程进行结算审核，于2017年7月29日完成结算。后又于2018年1月30日、6月20日对遗漏项进行补充结算，并就前述三次审核结算分别签署了《建设工程结算审核意见书》，核定金额分别为：8186595元、354804元、370123元。2018年8月9日恒力公司向宝鑫公司付清最后一笔工程款，至此全部工程款支付完毕。 宝鑫公司已收到安防分公司向其开具的发票16张，金额共计551万元。 2018年11月12日，闽安公司以被福建宝鑫新能源科技有限公司吸收合并为由申请办理了公司注销登记。根据《公司吸收合并协议》第五条及《福建宝鑫新能源科技有限公司吸收合并福建闽安投资工程有限公司债务清偿及担保情况的说明》，闽安公司在合并前的既有债权债务均由福建宝鑫新能源科技有限公司承接。2019年5月10日，福建宝鑫新能源科技有限公司企业名称变更为福州宝鑫新能源科技有限公司。 安防分公司营业执照载明，其经营范围包括：消防设施工程的施工及消防产品销售等。 一审法院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、《建设工程施工专业分包合同》的合同性质及效力；二、安防分公司与宝鑫公司之间就案涉工程工程造价如何确定；三、宝鑫公司已付工程款的具体金额。 对于第一个争议的焦点问题，安防分公司主张双方之间就案涉工程存在转包法律关系。宝鑫公司则主张双方之间存在分包法律关系，主要理由如下：第一，宝鑫公司积极参与到案涉工程施工中，履行了大量工程施工义务。工程存在双方交叉施工的情形，并非由安防分公司独立完成；第二，从双方签订的合同名称也可看出双方是分包关系。宝鑫公司提交了下列证据用于支持其主张：1.电子邮件二份；2.《金森商贸恒力城送货明细》复印件；3.《收条》（日期为2015年2月5日）；4.《恒力•创富中心消防工程施工结算编制说明》复议件；5.《威逊经营部销售单》及福州天乐贸易有限公司收条复印件。一审法院对上述证据做如下认证：宝鑫公司未提交证据1电子邮件的原始载体，另邮件往来内容并非仅涉及案涉工程，还包括其它工程项目，对该证据的真实性无法确认。证据2、证据4、证据5均系复议件，在无其他证据佐证的情况下，其真实性亦无法确认。证据3的真实性安防分公司不持异议，对该份证据真实性予以认定。该证据可证明宝鑫公司支付部分人工费40万元。 对于争议的焦点问题一，一审法院认为，当事人签订的合同虽名称明确，但当合同的名称与内容不一致时，应当根据当事人订立合同的目的、合同约定的权利义务内容、履行的情况等综合判断合同的性质。建设工程分包是指承包人在承包工程后，将其承包范围内的部分工程项目交由第三方完成的行为。建设工程转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。本案中，安防分公司与宝鑫公司就案涉工程签订的合同名称虽为《建设工程施工专业分包合同》，然从该合同第一条“分包工程概况”中“分包工程名称”“分包工程地点”及“分包工程承包范围”与宝鑫公司与恒力公司等签订的《消防工程承包合同》第一条“工程概况”及第二条“工程承包内容”及“工程造价”完全一致。另，分包合同中不论是“质量检查与验收”“工程量确认”还是“合同价款的支付”等，均约定“按‘总包合同’执行”。宝鑫公司提交的证据无法证实其具体参与了案涉工程哪部分项目的施工。至于恒力公司提交的2018年1月30日、2018年6月20日两份《建设工程结算审核意见书》所涉及部分属于消防验收通过后的“遗漏项”部分的工程，而本案争议的工程是消防验收之前的部分。且对于该部分系由宝鑫公司施工的事实，安防分公司亦不持异议。该部分并非本案争议的部分。综上，一审法院认为，宝鑫公司对其主张应承担举证不能之后果，对其该部分抗辩主张，不予采纳。一审法院认定安防分公司与宝鑫公司就案涉工程存在转包法律关系。 对于《建设工程施工专业分包合同》的法律效力问题，一审法院认为，因该合同违反了合同法第二百七十二条第二款及建筑法第二十八条规定，故为无效合同。 一审法院认为，欲解决争议焦点二应从以下几方面入手： 第一，对案涉工程造价是否应启动鉴定程序。宝鑫公司主张，因双方存在交叉施工的情形，且安防分公司无法证明其施工的工程量，双方亦未对工程价款达成结算，故为查明事实应对工程造价进行鉴定。安防分公司则持否定态度。对此，一审法院认为，首先，启动鉴定程序的目的在于查明争议事实，即意在明确安防分公司施工的工程量、工程价款。同时启动鉴定程序应具备相应的条件，其中包括双方确认、认可的结算书、内业资料、工程签证、联系单、现场等。但本案存在以下三方面原因：1.如上所述，并无证据证明宝鑫公司参与了案涉工程的施工；2.宝鑫公司对安防分公司提供的《工程量计算书》《工程编制说明》《工程结算书》等的真实性、合法性、关联性均有异议；3.在庭审中，一审法院向恒力公司调查了解案涉工程现场状况后得知，在2015年7月10日消防验收通过后至今已达5年之久，因房屋出售、出租等原因对消防系统的原状有进行改造，改造的具体情况及与原施工工程的差别无法确认。故，一审法院认为，启动鉴定程序已无必要。 第二，对案涉工程量的确定。首先，《建设工程施工专业分包合同》中“专用条款”第5条中明确“陈勇”为项目经理。宝鑫公司在庭审中亦确认“陈勇”为安防分公司员工。恒力公司提交的经安防分公司、宝鑫公司质证无异议的证据—2017年7月29日宝鑫公司与恒力公司签订的《建设工程结算审核意见书》中，在《建设工程竣工结算审核汇总表》《工程签证汇总》《工程竣工结算书》尾部签注“同意”“同意审核”的均系“陈勇”。恒力公司在庭审中亦确认代表宝鑫公司与其对接，包括申请工程款的人员亦是“陈勇”。据此可证实，《建设工程结算审核意见书》是安防分公司代表宝鑫公司编制，并以宝鑫公司名义与恒力公司办理结算。其次，在审理过程中，安防分公司确认上述《工程竣工结算书》的单项工程《分部分项工程量清算单审核书》中“序号”为433-437，“项目名称”为“甲供材料”、“序号”为829-835及967、968，“项目名称”为“防火卷帘门”部分，涉及金额分别为156333.59元、110122.4元、71505元，上述部分与安防分公司无关。再次，宝鑫公司称未与安防分公司结算的原因之一在于安防分公司未提交结算材料。在审理过程中，安防分公司应一审法院要求向宝鑫公司提供一套完整的结算材料。其中，《结算书》的工程量清单与恒力公司提交的《工程竣工结算书》中扣除上述安防分公司确认部分后的工程量清单一致。在扣除上述部分后的剩余工程量，亦与安防分公司提供的《结算书》中的工程量一致。又，安防分公司提供的竣工图纸与工程量计算书中的材料量亦可匹配。故，综合上述四点，一审法院认为，案涉工程量按照恒力公司提交的《建设工程结算审核意见书》在扣除“防火卷帘门”“甲供材料”部分后予以确定。 第三，关于结算单价的确定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《建设工程施工专业分包合同》第二条第3款约定，结算单价以总包合同中规定的材料设备品牌含税采购价及人工成本、企业管理、税金等费用计取10%利润后作为结算依据。对宝鑫公司提出异议的结算单价，一审法院认为：1.安防分公司提交的其与他人签订的买卖合同、采购合同约定的交货地点均为“福州五四路恒力创富中心”，可认定上述合同与本案纠纷具有关联性。宝鑫公司对安防分公司采购成本价未提出异议，而是称“其中劳务单价及采购单价超过业主与我方结算单价的部分，我方需进行相应核减”，但该核减理由并无合同依据。在一般情况下，信息价比采购成本价高，若主材按信息价，则对安防分公司更为有利。故，对宝鑫公司的该部分抗辩，不予采纳。2.人工费部分，从恒力公司与宝鑫公司的结算情况可知，二者之间是按照（48元+27元人工差价）/工日结算该部分费用。安防分公司主张按照定额套用54元/工日标准结算，低于恒力公司与宝鑫公司之间的结算标准。对此，一审法院予以支持。 综合上述三点，一审法院认为，根据民事诉讼法规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。宝鑫公司作为转包方，在对安防分公司主张的工程量有异议的情况下，有提供证据加以反驳的义务。但宝鑫公司并未尽此义务。在宝鑫公司无相反证据可以反驳的情况下，安防分公司报送的《结算书》的工程量可以确定。根据《建设工程施工专业分包合同》约定的计价原则，安防分公司提供的证据可以证明其所编制结算书的单价依据。基于此，安防分公司报送的结算价7795153元可以确定为案涉工程的工程造价。 对于争议的焦点问题三，根据庭审确认，安防分公司与宝鑫公司之间除了案涉工程之外，另有两个工程项目存在相关法律关系。根据宝鑫公司提交的进账单及转账凭证可以证明，宝鑫公司自2013年7月至2017年12月期间向安防分公司转款的情况。宝鑫公司确认该款项涉及与安防分公司的几个合作项目，双方尚未就款项如何分配至每个项目达成一致。安防分公司主张按照其已向宝鑫公司开票先后顺序予以抵扣，一审法院认为，合情合理，予以支持。故一审法院认定宝鑫公司已支付案涉工程工程款2687492.21元。至于宝鑫公司已支付的其他款项，双方可在其他项目中依法结算。另，以上已认定宝鑫公司垫付部分人工费40万元，为减少诉累，该部分费用从宝鑫公司应向安防分公司支付的工程余款中扣除。至于宝鑫公司所称的其垫付的材料款应予以扣除等，宝鑫公司可凭据另行主张权利。故，一审法院认定，宝鑫公司应向安防分公司支付案涉工程余款4707660.8元（7795153元-2687492.21元-400000元=4707660.8元）。 综上所述，一审法院认为，安防分公司与宝鑫公司就案涉工程签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款及《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定而应认定为无效合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经消防验收合格，安防分公司要求宝鑫公司支付工程余款，一审法院依法予以支持。如前所述，宝鑫公司应向安防分公司支付尚欠的工程款4707660.8元。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案安防分公司、宝鑫公司作为具有相应施工资质的企业，应明知工程转包行为为法律所禁止，但仍为之。故，双方对合同无效均有一定过错。在此情况下，对安防分公司主张的逾期付款损失，一审法院调整为自其起诉之日按照相关标准计算。宝鑫公司未就其主张提交证据加以证明，应承担举证不能之后果，对宝鑫公司的抗辩，一审法院依法不予支持。 一审法院判决：一、宝鑫公司于判决生效之日起十日内向安防分公司支付工程余款4707660.8元，并赔偿资金占用损失（以4707660.8元为基数，自2019年1月9日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项还清之日）；二、驳回安防分公司其他诉讼请求。案件受理费55923元，由安防分公司负担8555元，宝鑫公司负担47368元；公告费260元，由宝鑫公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，一审法院认定《建设工程施工专业分包合同》约定暂定工程总造价600万元存在笔误，该暂定工程总造价应为550万元，本院予以纠正；除上述事实外，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，宝鑫公司主张代垫材料款819307元应予扣减，缺乏依据，理由如下：1.宝鑫公司提供了电子邮件、“金森商贸恒力城送货明细”拟证明其为安防分公司代垫材料款615280.4元，但宝鑫公司未提供电子邮件的原始载体，安防分公司亦不认可该邮件的真实性，本院无法确认发件人及收件人的身份；其次，宝鑫公司未提供送货单及款项支出凭证，无法确认宝鑫公司实际支出了相关费用。因此，在无其他证据佐证的情况下，上述材料无法证明宝鑫公司与安防分公司就代垫材料款615280.4元达成合意。2.宝鑫公司提供“威逊经营部销售单”及“福州天乐贸易有限公司收条”，拟证明其分别代垫材料款94745元、109283元，但宝鑫公司未能提供上述证明材料的原件及支付凭证，且安防分公司亦不认可，在无其他证据佐证的情况下，对该两份证明材料本院不予采信。综上，宝鑫公司提供的证据无法证明其代垫了819307元材料款，应承担举证不能的不利法律后果，本院对其相关上诉主张不予采信。 此外，宝鑫公司明确其仅针对其代为垫付的材料款819307元提出上诉，其关于对案涉工程造价进行鉴定的相关上诉意见不在二审的审理范围，本院不作评述。 综上，宝鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11993元，由福州宝鑫新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王燕燕 审 判 员 徐 晶 审 判 员 林星星 二〇二〇年十月十四日 法官助理 林晓莉 书 记 员 林丹青