四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1444号 上诉人（原审原告）：四川晨明地产投资有限公司，住所地四川省遂宁市城区遂州南路**。 法定代表人：谭明，执行董事。 委托诉讼代理人：胡朋，四川明炬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍政樵，四川明炬律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：大英县自然资源和规划局，住，住所地四川省大英县蓬莱镇江西路**/div> 法定代表人：龙建军，局长。 委托诉讼代理人：罗欣，四川炜烨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘彦君，四川炜烨律师事务所律师。 上诉人四川晨明地产投资有限公司（以下简称晨明公司）与被上诉人大英县自然资源和规划局（以下简称资源局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2017）川09民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晨明公司的法定代表人谭明及委托诉讼代理人胡朋、伍政樵，被上诉人资源局的委托诉讼代理人罗欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晨明公司上诉请求：1.撤销原判决，改判资源局向晨明公司返还土地出让金102972213元及违约金（违约金计算方式：以1800万元为基数，从2013年11月12日起，计算至2017年2月22日止，按每日1‰计算；以84972213元为基数，从2013年11月12日起计算至付清之日止，按每日1‰计算）；2.由资源局承担本案一、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。一审判决认定大英县城市投资建设发展有限公司（以下简称城投公司）向晨明公司转款75930100元为返还的土地使用权出让金错误。《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）与《郪江国际生态养生岛项目投资协议书》（以下简称《投资协议书》）合同主体不同，约定内容不同，是不同的法律关系，不能混淆。晨明公司向资源局支付的金额为土地出让金，大英县人民政府向晨明公司转款金额为奖励金，两转款性质不同。一审判决认定大英县人民政府委托城投公司转款为退还土地出让金错误。二、一审判决将违约金调整为每日0.5‰没有事实依据，且违反法律规定的举证规则。《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。本案资源局并未提供相关证据。三、经初步计算，因资源局违约导致晨明公司产生直接损失5000余万元(包括但不限于晨明公司为开发两宗土地支出的规划设计、公司项目营运、员工工资、材料采购等费用)及预期利益损失约3亿元。四、本案不能将《投资协议书》的约定及履行纳入审理范围。一审法院突破合同相对性以《投资协议书》约定及履行内容，对土地出让金进行扣减，严重损害晨明公司合法权益。 资源局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，请求驳回上诉，维持原判。 晨明公司向一审法院起诉请求：1.解除双方2013年9月9日签订的《出让合同》（出让土地宗地编号为：510803-××3-Ｐ-8、510803-××3-Ｐ-9）；2.判令资源局退还土地出让金102972213元及支付违约金（以102972213元为基数，按每日1‰计算，从2013年10月12日起至合同解除的判决生效之日止）；3.本案诉讼过程中的一切费用由资源局承担。 一审法院认定事实如下： 2013年2月25日，大英县人民政府（甲方）与晨明公司（乙方）签订《投资协议书》，协议主要内容为晨明公司经过认真考察，决定在大英县投资兴建郪江囯际生态养生岛项目。按照统一规划，分期建设的原则进行开发，确定太阳城国际养生养老综合社区为本项目第一期建设项目，占地约300亩，双方经协商一致，达成如下合作协议:……二、甲方的权利和义务。（一）甲方按法律程序出让土地。1.甲方按法律程序出让给乙方的项目用地位于大英县余梁嘴村，占用地性质为国有土地，面积约300亩；甲方按现状供地，首次依法供应已报征的土地，其余土地待甲方依法报批后及时供应。2.甲方以带项目、带规划的方式通过招、拍、挂方式出让土地，受让地价的基准为300000元／亩；土地招拍挂时，若实际成交价超过300000元／亩，超出部分在双方签订土地出让合同、乙方缴清土地出让价款之日起30个工作日内一次性奖励给乙方。3.项目用地使用权证按统一规划、分期供地、分批办证的方式进行办理。甲方在乙方参加宗地招拍挂受让成交、按照双方约定交清土地出让价款后10个工作日办理土地使用权证并交给乙方……（三）甲方应做好的协调服务……2.协议生效后，甲方负责供应拆迁土地上的青苗附着物（含坟墓）的清除补偿工作、农户拆迁安置工作和社会治安保障工作，办理土地补偿协议、拆迁安置协议等相关文件或手续，确保乙方按约定计划实施建设项目。三、乙方的权利义务（二）乙方必须节约、集约、合法使用土地。2.乙方受让土地后，在10个工作日内与甲方签订《国有土地使用权出让合同》，在一个月内支付应缴土地出让价款的50%，不足部分在该宗土地出让合同签订之日起1年内付清。四、项目推进工期……（三）项目地清理和交付本协议书生效后，甲方尽快启动该项目已报征土地的青苗补偿、拆迁安置等工作，尽快完成补偿和拆迁，拍卖成交三个月内交付乙方土地；力争在60个工作日内确定尚未报征土地的报征方案，启动报征工作。同日双方签订《郪江国际生态养生岛项目补充协议书》（以下简称《补充协议》）,约定该项目具备开工条件后，乙方应先启动养老综合服务体、翡翠宫养生会所以及该区域内的道路、管网、绿化等项目的建设，养老综合服务体、翡翠宫养生会所主体封顶后方可启动配套的商住开发项目。 2013年8月8日，大英县公共资源交易服务中心发出大公资告字〔2013〕14号国有建设用地使用权拍卖出让公告，对坐落在蓬莱镇葫芦坝、余梁嘴村和蓬莱镇郪江东路的三宗建设用地使用权进行公告，并同时发出国有建设用地使用权拍卖出让须知。2013年8月30日，晨明公司竞得了葫芦坝55.6693亩、余梁嘴33.0334亩国有建设用地使用权。2013年9月9日，晨明公司与大英县国土资源局（以下仍简称资源局）签订了合同编号为510803-××3-38和510803-××3-39的两份《国有建设用地使用权出让合同》。510803-××3-38号合同出让宗地编号为510803-××3-Ｐ-8，宗地面积37112.90平方米，宗地坐落于大英县葫芦坝，出让价款为82390564元，每平方米2219.99元。受让人按以下三期向出让人支付出让价款：第一期41195282元，付款时间2013年10月8日之前；第二期24717170元，付款时间2014年3月8日之前；第三期16478112元，付款时间2014年9月8日之前。合同第三十条约定，受让人应当按照本合同约定按时支付国有建设用地使用权出让价款，受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人交纳违约金，延期付款超过60日，经出让人催交后仍不能支付国有建设用地使用权出让价款的，有权解除合同，受让人无权要求返还定金，出让人并可请求受让人赔偿损失。第三十七条约定，由于出让人未按时提供土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人支付违约金，土地使用年期至实际交付土地之日起计算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催收仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付出让价款的其余部分，受让人并可以请求出让人赔偿损失。510803-××3-39号合同出让宗地编号为510803-××3-Ｐ-9，宗地面积22022.30平方米，宗地坐落于大英县余梁嘴，出让价款为20150374元，每平方米914.99元。受让人按以下三期向出让人支付出让价款：第一期10075187元，付款时间2013年10月8日之前；第二期6045112元，付款时间2014年3月8日之前；第三期4030075元，付款时间2014年9月8日之前。合同约定的违约责任等内容与前述合同一致。 2013年11月12日，晨明公司向资源局交纳葫芦坝宗地的出让金9910020元、7000000元和9700790元；2014年5月23日，交纳2000000元、9000000元和9000000元；2014年6月17日交纳9000000元、6849626元；2014年6月23日交纳5000000元、5000000元和9930128元。共计交纳葫芦坝宗地出让金82390564元。2014年6月9日，晨明公司向资源局交纳余梁嘴宗地出让金9000000、9000000元；2014年6月17日，交纳2150374元，共计交纳余梁嘴宗地出让金20150374元。2013年12月17日，资源局为晨明公司颁发了余梁嘴地块的国有土地使用权证书，编号为大国用〔2013〕06948号，使用权面积为22022.32平方米。2014年3月18日分割为大囯用01552、01553、01554三个国有土地使用权证，面积分别为7000平方米、7500平方米和7522.32平方米。 2014年5月22日和6月13日，晨明公司请求大英县人民政府根据投资协议书的约定，将该公司缴纳的土地使用权价款超出基准部分给予奖励返还，用于加快项目建设。2014年5月29日，大英县城市投资建设发展有限公司（以下简称大英城投公司）向晨明公司转款4000000元，同年6月9日转款16000000元，同年6月18日转款18000000元，同年6月20日转款18000000元，同年6月27日转款19930100元。共计转款75930100元。 本案审理中，大英城投公司向一审法院递交情况说明，说明该公司向晨明公司分五次转款75930100元，代为转出的款项均为晨明公司所缴纳的葫芦坝、余梁嘴国有土地使用权出让金。 2014年10月13日，晨明公司向大英县财政局非税收入账户支付滞纳金46800元。2017年1月24日，晨明公司向一审法院提出先予执行申请，请求资源局先行退还土地使用权出让金20000000元。转入大英县人民法院账户用于返还晨明公司所欠购房户的诚意金和支付银行利息，同日，一审法院作出（2017）川09民初4号民事裁定：由资源局先行退还晨明公司土地出让金18000000元并支付至大英县人民法院。2017年2月22日，大英县人民法院收到资源局支付的18000000元，用于退还晨明公司所欠购房户诚意金。 2019年2月3日，经省委编委审核批准，中共遂宁市委办公室、遂宁市人民政府办公室发出《关于印发〈大英县机构改革方案〉的通知》，组建县自然资源和规划局，不再保留县国土资源局。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.晨明公司和国土局签订的《国有建设用地使用权出让合同》是否有效；2.如果合同有效，晨明公司是否有权解除合同；3.如果合同解除，国土局应退还晨明公司土地使用权出让金的金额是多少；屯国土局是否存在违约行为，应当承担何种违约责任。 一、关于《国有建设用地使用权出让合同》是否有效的问题，晨明公司主张，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，最高人民法院司法解释规定可以以协议方式出让土地使用权，故不存在损害第三人利益的问题，故合同合法有效。国土局认为，根据晨明公司与大英县人民政府签订的相关协议，在出让前确定了晨明公司为投资方，并且确定了土地使用权出让金的金额，损害了其他人公平竞争的权利，并且投资协议退还土地使用权出让金的方式，违背了国有土地出让的相关规定，协议应当无效。涉及到商业用地的出让，必须通过招投标方式进行，不存在协议方式。一审法院认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第八条规定：土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。土地使用权出让应当签订出让合同。第十一条规定：土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门（以下简称出让方）与土地使用者签订。第十三条规定：土地使用权出让可以采取下列方式：（一）协议；（二）招标；（三）拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤，由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，晨明公司通过招标竞得案涉土地使用权，国土局作为大英县人民政府的土地管理部门，有权作为出让方与土地使用者晨明公司签订土地使用权出让合同，该合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，该合同合法有效。国土局提出合同无效的抗辩主张不能成立。 二、关于晨明公司是否有权解除合同的问题，虽然资源局提出晨明公司在2013年起一直没有行使解除权，其解除权消灭，但对解除合同没有异议，故双方在2017年3月1日第一次开庭时对解除合同的意见一致，合同应当解除。对晨明公司在2017年12月3日提出的变更诉讼请求申请，实质是仅要求解除编号为510803-××3-Ｐ-8宗地的土地使用权出让合同，因晨明公司的变更诉讼请求申请是在一审法庭辩论终结后提出，且在审理过程中晨明公司提出了先予执行申请，要求国土局退还出让金已经得到支持，在庭审中原国土局双方基于解除案涉两个出让合同已经达成一致意见，合同已经解除，故对晨明公司变更后的诉讼请求不予支持。 三、关于国土局应当退还土地使用权出让金的金额问题。晨明公司主张，应当退还出让金金额为102972213元，国土局认为，晨明公司实际缴纳出让金的金额为26610838元，在认定合同无效或者解除的情况下，应该以该数额作为返还金额，并且根据先予执行的裁定，国土局已经返还了18000000元，实际应返还金额为8610838元。一审法院认为，根据本案查明的事实，晨明公司从2013年11月12日至2014年6月23日期间交纳葫芦坝宗地出让金82930564元、余梁嘴宗地出让金20150374元，共计102540938元，从2014年5月29日至2014年6月29日期间，大英城投公司向晨明公司的分五次转款75930100元，根据投资协议和大英城投公司的说明，大英城投公司向晨明公司转款实为返还的土地使用权出让金，故对晨明公司返还出让金，应以其实际缴纳的出让金为依据，即102540938元-75930100元=26610838元，因本案审理中国土局已经先行返还18000000元，还应返还8610838元，晨明公司要求返还102972213元，与本案审理查明的事实不符。 四、关于国土局是否存在违约行为及承担何种违约责任的问题，本案中，晨明公司向国土局支付了全部土地使用权出让金，但国土局未按合同约定向晨明公司交付土地，虽然国土局为晨明公司颁发了余梁嘴地块的国有土地使用权证书，但按合同约定应先建设葫芦坝地块的项目，国土局存在违约行为，应当承担违约责任。虽然晨明公司存在迟延交纳部分出让金的行为，但已经通过支付滞纳金的方式承担了违约责任，国土局以此抗辩不承担违约责任不能成立。晨明公司基于解除合同并要求国土局承担违约责任未超过诉讼时效期间。因合同约定的违约金过高，国土局请求调整,根据本案国土局在晨明公司支付了全部土地出让金后未按约实际交付两宗土地，仅为其中较小的一宗地颁发了国有土地使用权证，以及对晨明公司未按约支付土地出让金收取了违约金等实际情况，本案违约金调整为每日0.5‰为宜。违约金的起算应从晨明公司实际交纳的2013年11月12日起计算，其中18000000元的违约金计算至实际退还之日；8610838元计算至本判决确定的给付之日。 综上所述，原国土局应承担的权利义务，应由大英县自然资源和规划局承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：一、四川晨明地产投资有限公司与原国土局于2013年9月9日签订的合同编号为510803-××3-38和510803-××3-39的《国有建设用地使用权出让合同》于2017年3月1日解除；二、大英县自然资源和规划局在判决生效后10日内返还四川晨明地产投资有限公司国有土地使用权出让金8610838元；三、大英县自然资源和规划局在判决生效后10日支付内四川晨明地产投资有限公司违约金，违约金的计算方法为：以18000000元为基数，从2013年11月12日起，计算至2017年2月22日止，按日0.5‰计算；以8610838元为基数，从2013年11月12日起，计算至本判决确定的给付之日止，按日0.5‰计算。如未按本判决指定期间返还出让金，违约金计算至出让金返还之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费556661元，由国土局负担456661元，四川晨明地产投资有限公司负担100000元；先予执行申请费5000元，由大英县自然资源和规划局负担。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 二审审理中，围绕上诉请求，晨明公司提交了以下新的证据：1.《大英县人民政府招商项目奖励资金审批表》拟证明该笔资金性质上不应认定为土地出让金。2.《晨明东方太阳城可行性研究报告》《企业投资项目备案通知书》拟证明晨明公司预期收益1.16亿元，并且项目已在大英县发展和改革局备案。 资源局质证认为：对证据1真实性无异议，不认可证明目的，城投公司代转的7000余万元是返还的土地出让金，政府内部的流转不影响其性质。证据2真实性无异议，不能达到证明目的。备案通知书不能证明项目已经实际实施。上诉人的项目没有取得后续规划建设施工许可。研究报告是预测性的，用于备案。 对证据真实性本院予以确认，对关联性、证明力结合全案事实综合评述。 本院认为: 一、关于资源局应退还的土地出让金的具体金额问题。晨明公司上诉主张资源局应当全额退还土地出让金102972213元，认为城投公司于年月日向晨明公司返还的7000余万元不是土地出让金，是奖励金。对此本院认为，根据《投资协议书》约定，超出30万元每亩的部分土地出让金由大英县政府作为奖励返还给晨明公司，晨明公司于2014年5月22日和6月13日书面请求大英县人民政府根据投资协议书的约定，将该公司缴纳的土地使用权价款超出基准部分给予奖励返还。故城投公司方于2014年5月29日、6月9日、6月18日、6月20日、6月27日共计转款75930100元给晨明公司。 晨明公司二审中举出《大英县人民政府招商项目奖励资金审批表》，拟证明城投公司向晨明公司退还的资金不是土地出让金。对此本院认为，从该审批表内容看出，该“返还奖励”资金的性质仍系基于《投资协议书》所约定的政府收取的土地出让金的返还。资源局作为大英县人民政府的具体行政职能部门，其签订《出让合同》并收取出地出让金系行使政府的具体行政职能。因此，大英县人民政府委托城投公司以奖励金的形式向晨明公司退还土地出让金、本案将大英县人民政府委托城投公司退还的土地出让金用于抵扣资源局应退还的出让金并不违反合同的相对性原则。审理中晨明公司主张根据国办发【2006】100号文规定，土地出让金实行“收支两条线管理”因此城投公司向晨明公司返还的资金不是土地出让金，对此本院认为，金钱系种类物，不论资金的来源和去向如何，不影响城投公司支付的7000余万元系基于按投资协议书约定返还土地出让金的性质。至于大英县人民政府将超出30万元每亩的土地出让价款返还给受让人的约定，是否违反国办发【2006】100号文的规定，不属本案民事案件审理范围。 二、关于本案违约金应否调整以及应当如何调整的问题。二审中，晨明公司举出备案表及可行性研究报告，拟证明其可得利益损失。对此本院认为，可得利益受多种因素影响，且本案系带有养老性质的房地产开发项目，受国家政策和经济大环境以及当地市场消化能力影响较大，是否获益或亏损更具有不确定性。项目未取得土地使用证不得依法开发之前，资源局主张晨明公司的实际损失为资金占用利息损失符合日常生活经验法则。对其余损失，因资源局主张的系消极事实，故无法举证。晨明公司反对资源局主张的事实，应当提交反驳证据。晨明公司虽认为自己的损失超出日千分之0.5，主张其实际损失包括但不限于晨明公司为开发两宗土地支出的规划设计、公司项目营运、员工工资、材料采购等费用，但对其具体损失仅有陈述，没有举证证明。在此情形下，一审法院结合本案被告在原告支付了全部土地出让金后未按约实际交付两宗土地，仅为其中较小的一宗地颁发了国有土地使用权证，以及对原告未按约支付土地出让金收取了违约金等实际情况，将违约金调整为每日0.5‰，已经充分参考了违约金的弥补损失性和惩罚性的双重功能,并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应当承担举证不能的责任。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费556661元，由四川晨明地产投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡源原 审判员  林 薇 审判员  张梓欣 二〇二〇年十月十六日 书记员  崔 秋