广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初28971号原告：广州市圣益企业管理服务有限公司，住所地广东省广州市白云区*********************，统一社会信用代码914************985。法定代表人：彭军军，该司总经理。委托诉讼代理人：孙振明，广东四方三和律师事务所律师。被告：中山市星汇文化传播有限公司，住所地广东省中山市***********************，统一社会信用代码91442000MA4UK5JQ88。法定代表人：周某1。原告广州市圣益企业管理服务有限公司（以下简称圣益公司）与被告中山市星汇文化传播有限公司（以下简称星汇公司）广告合同纠纷一案，本院于2019年11月26日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告圣益公司的诉讼代理人孙振明到庭参加诉讼。被告星汇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣益公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告合同款8万元；2.判令被告赔偿原告经济损失95237元。事实与理由：原、被告双方于2017年8月22日签订《肖像权使用合同》，合同约定被告向原告提供艺人黄晓明造型照片或个人艺术写真照10张；限原告“热麦喜”品牌使用；使用方式为在广告宣传单页、产品：传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场地广告、官网；合同履行期为一年等内容。并且原告向被告支付了8万元酬金。但我公司在使用黄晓明肖像权过程中涉嫌侵权，被黄晓明起诉至朝阳区法院一审案号为(2018)京0105民初15139号，原告不服上至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院于2019年4月23日出具终审判决，最终判决原告赔偿黄晓明9万元等。原告认为是因为被告未取得黄晓明的合法授权才导致原告承担如此巨额的经济损失，被告构成违约。本案审理过程中，圣益公司于2020年7月25日增加撤销《肖像权使用合同》诉讼请求。原告圣益公司为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交的证据如下：1.肖像权使用合同；2.照片；3.网上银行电子回单及被告的收款账户；4.（2018）经0105民初15139号民事判决书；5.（2019）京03民终5352号判决书；6.公证书。被告星汇公司经本院合法传唤后未到庭答辩及质证，也未向本院提供任何证据。本院认定事实如下：圣益公司（甲方）于2017年8月22日同星汇公司（乙方）签订《肖像权使用合同》，约定乙方向甲方提供艺人黄晓明造型照片或个人艺术写真照10张，甲方按乙方提供的照片规范使用。乙方提供给甲方的资料，原则上甲方自我安排用途，但甲方署名只能是“影视巨星：黄晓明”，照片资料不得做大尺寸（高速公路上的T牌）户外广告使用。乙方提供给甲方的照片或个人艺术写真照,限甲方公司热麦喜品牌使用。客户将图片只能在如下地方使用：产品宣传单页、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场地广告、官网。甲方可以使用乙方提供的照片或个人艺术写真照制作产品宣传单页、产品宣传手册、产品包装广告、专卖店形象广告、办公场地广告、官网。使用区域为产品所传播范围，使用的媒介限于不损害艺人肖像权的任何媒介。甲方使用乙方艺人剧照或剧中个人艺术写真照的期限为1年，从2017年08月22日至2018年8月22日。当事人另有约定的除外。甲方对乙方艺人剧照使用区域为：中国（不包括香港地臣、澳门地区、台湾地区，因卫星传播超过规定区域的不属违约），合约到期后，根据惯例带有广告标识的甲方产品的使用时间可顺延30日，以备甲上备甲方详谈续约事宜，自上述协议期满后，未经乙方书面许可，甲方不得以任何形式使用乙方艺人肖像权。甲方向乙方支付的酬金为人民币捌万元整。乙方自签订合同、提供给甲方实际可使用艺人剧照当天，甲方要一次性付款方可生效。甲方超过双方约定期限未支付乙方款项，合同自动取消，原定金不退还。乙方提供的照片均为艺人经纪或剧组等途径获取，出现维权纠纷，乙方须全权负责。圣益公司称星汇公司在签订合同时声称已经取得了黄晓明的授权，但圣益公司未要求星汇公司出具相关授权资料。2017年8月23日，圣益公司通过其财务人员谢丝纯的账户现向星汇公司指定的冯卓群名下的账户支付了80000元酬金，星汇公司通过邮件方式向圣益公司提供了黄晓明的照片10张。后黄晓明发现圣益公司未经其同意使用其照片，于2018年3月21日向北京市长安公证处申请证据保全，在圣益公司所主办的微信公众号“MAXSEE—燕麦喜”（微信号maxseetea）及网址为www.mxseetea.com的网站中使用了黄晓明的照片6张，部分涉案照片嵌入“影视巨星黄晓明倾情力荐”、“热麦喜遇见巨星黄晓明”等文字以及被告所销售的奶茶产品，并同时在下方落款“黄晓明”。涉案文章中包含被告产品照片，同时附有圣益公司的微信二维码等。后黄晓明以圣益公司侵犯其肖像权、姓名权为由将圣益公司起诉至北京市朝阳区人民法院，2019年1月3日，北京市朝阳区人民法院作出（2018）经0105民初15139号民事判决书，认定圣益公司未经允许擅自使用黄晓明照片是对黄晓明肖像权的侵犯。判令圣益公司在其主办的微信公众号MAXSEE—燕麦喜”（微信号maxseetea）中连续刊登致歉声明七日，对使用黄晓明肖像一事向黄晓明赔礼道歉，赔偿黄晓明经济损失90000元并负担案件受理费250元。圣益公司对一审判决不服提起上诉至北京市第三中级人民法院，北京市第三中级人民法院于2019年4月23日判令驳回圣益公司的上诉，维持原判，二审案件受理费5125元由圣益公司承担。圣益公司称其在2018年4月被黄晓明起诉时就已撤回所有照片并停止使用。本院认为，本案系广告合同纠纷。虽然《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”但同时《中华人民共和国合同法》第五十七条又规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事宜之日起一年内行使……”。本案中，星汇公司与黄晓明的纠纷在2019年4月23日审理结束，圣益公司最迟应于当天知晓其被星汇公司欺诈的事实。而圣益公司在2020年7月25日才提出撤销《肖像权使用合同》，已超过法律规定的期间，因此，对于圣益公司提出的撤销《肖像权使用合同》诉讼请求，本院不予支持。关于圣益公司要求星汇公司返还合同款80000元的诉讼请求，星汇公司虽未取得黄晓明的授权，导致圣益公司2018年4月份被黄晓明起诉后停止使用涉案照片，星汇公司已经构成违约，且合同已经无法继续履行，星汇公司依法应当返还已经支付合同款项。对于返还的金额，圣益公司主张全部返还，对此，本院认为星汇公司虽未取得黄晓明的授权但却已根据约定向圣益公司提供了照片，圣益公司也把照片用于公司的对外宣传，直到2018年4月份才停止使用。对于2017年7月22日至2018年4月这一期间，圣益公司在已经使用了星汇公司提供的照片的情况下再要求星汇公司返还该时间段的合同款无事实依据，本院不予支持。本院酌定该时间段为9个月，因此，星汇公司应当返还圣益公司20000元合同款[（12个月-9个月）×80000元]。关于圣益公司要求星汇公司赔偿其星92375元损失的请求。已生效的法律文书判决圣益公司向黄晓明赔偿损失90000元及向黄晓明支付一审诉讼费250元，该项损失是由于因星汇公司的违约行为导致的，故应由星汇公司向圣益公司赔偿。关于二审诉讼费，一审判决后，圣益公司可选择服判息诉，但圣益公司却提起上述，二审法院判决维持原判，驳回上述，并让圣益公司负担5125元的诉讼费，该部分诉讼费是圣益公司自身上诉行为引起的扩大部分损失，不应由星汇公司赔偿，因此，本院认定损失金额为90250元。综上，原告的诉讼请求合理部分，本院予以支持，其余予以驳回。被告星汇公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自行放弃答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利，相应的诉讼风险应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第六十条、一百零七条、一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告中山市星汇文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州市圣益企业管理服务有限公司返还合同款20000元；二、被告中山市星汇文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广州市圣益企业管理服务有限公司赔偿损失90250元；二、驳回广州市圣益企业管理服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3808元，诉讼保全费1397元，合计5205元（原告广州市圣益企业管理服务有限公司已预交），由原告广州市圣益企业管理服务有限公司负担1414元，被告中山市星汇文化传播有限公司负担3791元并于本判决生效之日起七日内迳付给原告广州市圣益企业管理服务有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  余 磊人民陪审员  叶福林人民陪审员  阮雪华二〇二〇年十月十六日书 记 员  简佩琳黄应虹