安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020）皖15民终2346号 上诉人（一审原告）：安徽及致房地产营销策划有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河路**玫瑰绅城花园**102、102中、102上。 法定代表人：赵曙光，系该司总经理。 委托诉讼代理人：鞠翔，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏丛林，上海锦天城（合肥）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：六安市叶集区中铖置业有限公司，住，住所地安徽省六安市叶集区金叶学府售楼处/div> 法定代表人：葛云辉，系该司总经理。 委托诉讼代理人：沈大全，安徽事顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁浩，安徽龙舒律师事务所律师。 上诉人安徽及致房地产营销策划有限公司（简称及致公司）与被上诉人六安市叶集区中铖置业有限公司（简称中铖置业）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服六安市叶集区人民法院（2020）皖1504民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 及致公司上诉请求：一、撤销六安市叶集区人民法院（2020）皖1504民初653号民事判决第二项；二、改判六安市叶集区人民法院（2020）皖1504民初653号民事判决第一项，判决被上诉人立即支付上诉人销售佣金362278元；三、本案两审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定的部分事实错误。一审法院认定被上诉人中铖置业签收了《成交客户清单》的事实正确，但仅认可其中记载的两套房屋是由上诉人销售而其他房屋均不是上诉人销售的事实错误。首先，被上诉人签收《成交客户清单》的行为证实其对《成交客户清单》所载明的事实的认可，而《成交客户清单》上明确载明了上诉人在履行合同期间所销售的案涉7套房屋的房号和认购者的姓名。并且签收人李志聪备注了“以上成交客户已确认”的字样，足以证明被上诉人对上诉人销售房屋事实的知晓和认可。其次，一审法院依据《成交客户清单》上认购者的姓名与被上诉人在一审中提交的案涉房屋最终的买卖合同中记载的姓名不同或不完全相同，认定部分房屋非上诉人所销售的没有事实和法律依据，认定事实错误。商品房的销售包括签订认购书交付定金的过程和签订商品房买卖合同交付首付款过程。依据双方签订的《叶集金叶学府项目营销策划及销售代理合同》的约定，上诉人只要未完成案涉房屋的认购及定金的交付即完成了自己的合同义务，被上诉人就应按代理合同约定期限支付佣金。至于最终购房合同中记载的购房主体与认购书上记载的认购主体不相同或不完全相同，符合房屋买卖的交易习惯。在现实的商品房交易过程中，大量存在父母为子女看房认购，子女为父母看房认购以及兄弟姐妹间相互看房认购，甚至存在认购者与最终购房合同记载的主体无任何血缘关系。所以认购房屋者与案涉房屋买卖合同的主体不一致是客观存在的，不能因为合同签订主体与认购主体不同就否定案涉房屋是上诉人销售的事实。二、一审法院适用法律错误，导致举证责任分配错误。(一)一审法院适用了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第二条的规定，该规定是已经废止的2001年颁的《证据规定》规定的内容，现行《证据规定》并无此条规定。即使该条规定施行，依据该条规定上诉人提交的被上诉人认可的《成交客户清单》足以证明案涉房屋系上诉人销售。被上诉人对自己认可事实进行否定，抗辩提出案涉房屋由其单独销售的事实，但被上诉人却未能提出任何证据证明该事实，依据一审法院适用的法律，上诉人应承担举证不能的不利后果。而一审法院却依据该规定认定上诉人承担举证不能的后果，显然是错误的，从而导致了认定事实错误。(二)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释［2019］19号)第九十五条规定，人民法院应当认定原告的主张成立。本案中，被上诉人已经对《成交客户清单》记载的事实予以确认，已充分证明了案涉房屋是上诉人完成销售，至少《成交客户清单》记载的客户已经交付了定金，认购了商品房。如果如被上诉人抗辩的案涉房屋认购者发生了变化，那么按照商品房买卖的流程，必须经过前一认购者退定金，后一认购者缴纳定金、签订认购书交首付款等事宜。在此过程中，势必会存在与之相关的退定金的收据和转账凭证或者向退订者催签合同的信函、缴纳定金的凭证及收据、签订的认购书、缴纳首付款凭证等证据。这些材料是商品房买卖过程中必然留存且在开发商处保存的材料。被上诉人完全可以提供上述证据材料以证明案件事实。但被上诉人在完全能够提供上述证据的情况下拒绝提供上述证据。一审法院却无视这一事实，未适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释［2019］19号)第九十五条的规定，认定上诉人主张的事实成立。三、一审判决存在明显的认定事实错误。(一)一审中，上诉人提交的《成交客户清单》中，案涉房号为S10-101的房屋的认购者为“徐正柱”，而被上诉人提交的购房合同中显示的主体为“徐正柱、魏津津”，一审法院却以两者主体相差一人认定该房屋并非上诉人所销售，这种明显系认定事实错误。(二)一审判决第六页第二行和第七行，均认定了上诉人销售了5-3205号房屋，而5-3205号房屋并不存在于案涉房屋中，案涉房屋中涉及的有5-3204号房屋，却没有认定系上诉人销售。根据一审法院的判决依据，上诉人认为可能是出现了笔误。但无论是笔误还是其他原因，均是一审法院出现明显的事实错误。上诉人认为被上诉人签字确认了《成交客户清单》，即视为认可上诉人销售了案涉所有房屋，上诉人无需再加以证明，被上诉人以《房屋买卖合同》记载的购房者与《成交客户清单》记载的认购者不相同或不完全相同，抗辩案涉房屋是由其销售，但又不愿提供任何关于涉案房屋认购者的证据材料。依据《证据规则》第47条的规定，当事人因举证能力受限无法提交证据，但又有证据证明对方持有相关证据，应当由对方提交出证据，如举证不能，依法应当承担不利的后果。 中铖置业辩称，一、本案上诉人同被上诉人之间签订的《叶集金叶学府项目营销策划及销售代理合同》没有实际履行，上诉人代理销售工作没有开展，没有商品房成功交易记录并签订合同确认成交的事实，被上诉人无须向上诉人支付销售佣金。上诉人所上诉的理由，其一是建立在自认为《成交客户清单》是真实有效的事实前提下。在一审中，上诉人提交《成交客户清单》用来证明其代理销售的业绩并作为其诉请要求被上诉人支付佣金的依据。上诉人所提交《成交客户清单》只是复印件，不是原件，无法当庭核对其真实性，并且此份清单所谓签字移交人员不是双方授权人员或法定代表人，也没有经双方盖章确认，从形式和内容不合法。事后，也没有双方追认。此份清单记载内容在一审中被上诉人针对清单所列房号的商品房销售真实情况进行逐一举证证明原告提交的《成交客户清单》内容是不真实的。对一审民事判决书的第一项，被上诉人也是不认可的，之所以没有上诉，是因为上诉人在2020年1月8日对此案进行一次起诉，并在2020年3月17日开庭审理后，上诉人自知诉讼事实不清，证据不足，诉请无事实和法律依据，就主动撤回起诉。撤回起诉不到二个月又以同样事实理由再次起诉，一审判决认定有2户即房号3-202和5-305(其中5-305号实际清单没有此房号，上诉人也认为此属于一审判决事实认定错误)载明购房人同清单上所列的姓名相同，就认可为上诉人的销售业绩。此明显属于事实认定错误，清单成交客户有八户其中七户已由被上诉人提交的证据直接证明是不真实的，足以证明此份证据是虚假的，不能作为认定案件事实的依据。二、上诉人编撰一个“最终购房合同中记载的购房主体与认购书上记载的认购主体不相同或不完全相同，符合房屋买卖的交易习惯”的理由，来证明其所提交的《成交客户清单》所列明客户同政府房管部门登记备案的合同不一致也应认定是其销售的事实。这种无任何证据证明的事实、不合理、不合法的内容，不能作为上诉理由。三、上诉人在一审中认可在合同签订后二十日内终止履行的事实，一个房地产开发建设商品房的营销策划不可能在短短二十日内有效开展的，前期的调研工作和营销策划方案形成都不可能在二十日内完成。不可能在营销策划方案都没有出来之前有十余万的营销成本支出，更不可能有实际销售效果产生。四、上诉人认为一审法院举证责任分配错误的理由不能成立。依据《销售代理合同》第七条约定，上诉人每周要提交《营销周报》报告给被上诉人，上诉人是专业的营销公司，如有《营销周报》不会自己不备案一份的，应该作为证据向法庭提交证明开发实际销售的事实。连此《营销周报》都没有，只能说明上诉人没有开展任何实质性的销售行为。综上，上诉人所上诉的理由不成立，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，以保护被上诉人权益。 及致公司向一审法院提出诉讼请求：一、被告支付原告销售佣金362278元；二、被告承担营销成本支出112650元；三、诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院审理查明：2019年8月30日，被告（委托方、甲方）与原告（受托方、乙方）签订《叶集金叶学府项目营销策划及销售代理合同》，主要内容如下：该项目概况项目名称为金叶学府部分住宅及商业区域，项目位置为叶集区未名路与学府路交口西北侧，委托期限为自2019年8月30日起至2020年8月30日，共计360日，本项目具体销售时间由乙方签订本合同五日内进场开始计算。销售价格及代理费用标准：销售价格为完成甲方所有剩余商业房源销售，达成销售商业门面房总额1.5亿，住宅及车库销售额为1.5亿。甲方按照成功销售房屋总销售金额进行结佣，商业为2%，住宅为1%向乙方支付代理费。结佣标准为客户向甲方交付首付款项到位后，甲方收取该首付金额，乙方结算该套佣金的50%，待按揭放款后，乙方结算剩余40%佣金(剩余10%佣金作为甲方预留资金，待本合同终止后及乙方配合甲方交房后支付于乙方)。全额客户金额到账后，向乙方支付该套90%佣金（剩余10%佣金作为甲方预留资金，待本合同终止后及乙方配合甲方交房后支付于乙方）。合同签订后，原告依约就涉案项目进行推广销售。2019年9月20日，及致公司派驻涉案项目销售部负责人冯晓军作为移交人与被告涉案项目销售部负责人李志聪作为接收人在《成交客户清单》上签名。及致公司遂后退出该涉案项目的推广销售。现双方因推广销售期间的佣金及营销成本支出的金额产生较大矛盾，及致公司遂诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷，原、被告签订的《叶集金叶学府项目营销策划及销售代理合同》合法有效，双方均应恪守履行。原告在合同期内依约履行了推广服务义务，被告应向原告计付推介服务费。原告成功销售房屋总销售的金额应从以下方面进行认定：(一)被告公司销售部负责人李志聪在《成交客户清单》上签字确认成交客户及总价等相关信息，被告虽辩称该《成交客户清单》无公司加盖公章故不应成为计算原告推介业绩的依据，但庭审中被告自认李志聪系该司员工，结合加盖有被告印章的《商品房销售收款与开具发票规定》其上明确载明“此规定由销售部李志聪与财务部郑家春监督实施，出现问题，属于销售部由李志聪承担责任……”，故此李志聪应作为金叶学府项目的营销部负责人，其应掌握原告的推介业绩情况，故以李志聪签字确认的《成交客户清单》亦可视为代表被告公司的行为；（二）综合原告提交的《成交客户清单》与被告提交的涉该清单中同房号房屋的《商品房买卖合同》，房号3-2002号房屋、5-3205号载明购房人姓名相同，结合商品房买卖的交易惯例，从交定金认购、办理按揭等与购房户签订《商品房买卖合同》不可能同时进行，故被告辩称的以上2户购房户购买房屋与被告无关的观点，无事实及法律依据，亦与常理不符，依法不予支持，该2户房屋应认定为原告推广销售的业绩。被告应按照房号3-2002号房屋、5-3205号业主的实际支付房款情况向原告计付推介服务费，经计算为13540元[（700000元+654000元）×1%]。但《成交客户清单》上载明的4-3103胡海清户、3-1801孙福兰户、S10-101徐正柱户、3-501叶丙群户、3-302叶丙群户，该5户客户姓名因与同房号房屋的《商品房买卖合同》上所载购买人姓名不同，原告亦未向该院提交其他证据加以佐证上述5户认购客户与最终成交客户系同一户，故原告要求被告支付上述5户房屋的佣金诉请，不应支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。另依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告承担营销成本支出112650元的诉请，仅提供营销场所照片一组，当庭也未说明经费情况明细，未提交相关合法票据，且未提交其他相关证据加以佐证其诉请，无法证明其营销成本支出事实，对原告该项诉讼请求该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、六安市叶集区中铖置业有限公司支付安徽及致房地产营销策划有限公司销售佣金13540元，于本判决生效后三日内一次性付清；二、驳回安徽及致房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8424元，减半收取4212元。由被告六安市叶集区中铖置业有限公司负担139元，由安徽及致房地产营销策划有限公司负担4073元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：一审法院认定由上诉人及致公司销售成功的5-3205号房屋，事实上具体房屋为5-3204号。 本院认为，本案为商品房委托代理销售合同纠纷，二审期间，双方争议焦点为上诉人及致公司主张被上诉人中铖置业向其支付销售佣金362278元有无事实依据。上诉人与被上诉人签订的《叶集金叶学府项目营销策划及销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，且不违背法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方当事人均应当依照合同的约定，全面、适当的履行合同。合同约定的服务期限自2019年8月30日起至2020年8月30日止，佣金按照成功销售房屋总销售金额进行结佣，商业按2%、住宅按1%向上诉人支付代理费。合同签订后，上诉人自称于2019年9月20日撤场。上诉人主张被上诉人向其支付销售佣金，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人对其主张负举证责任。上诉人向法庭举出由李志聪签字确认的《成交客户清单》影印件为证，被上诉人对该证据的真实性不予认可，单凭该《成交客户清单》影印件不足以证实上诉人的观点。但被上诉人对李志聪曾在其公司任职的事实不持异议；同时，针对《成交客户清单》，被上诉人亦举出涉及该清单上相应房号对应的《商品房买卖合同》。一审法院综合考虑双方的举证、质证，因《成交客户清单》上房号3-2002号房屋、5-3204号房屋，其购房户与房号均与被上诉人举证的《商品房买卖合同》涉及的内容一致，从而认定该两户房屋系由上诉人销售成功的。对此，被上诉人并未提出上诉，本院予以确认。此外，《成交客户清单》上徐正柱认购的S10-101号房屋，其建筑面积与价款，与被上诉人举证的徐正柱、魏津津两人共同购买的房屋建筑面积、房号完全一致。因此，本院认为，该套房屋由徐正柱一人认购并后期由徐正柱、魏津津两人共同购买，并不违背日常生活中商品房买卖过程的正常程序，亦应当认定为上诉人销售成功的商铺。至于《成交客户清单》上涉及的4-3103胡海清户、3-1801孙福兰户、3-501叶丙群户、3-302叶丙群户，因无购房户签订的正式《商品房买卖合同》相印证，不能证实上诉人成功销售了该四套房屋。上诉人关于该四套房屋的认购人均与实际签订《商品房买卖合同》的购房户之间存在亲属或其他关系，应当认定系其公司销售成功的商品房之理由，无证据证实，不予支持。综上，上诉人应当获得的佣金为13540元[（700000元+654000元）×1%]+48000［2400000×2%］=61540元。 综上所述，上诉人安徽及致房地产营销策划有限公司的上诉理由，部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销六安市叶集区人民法院（2020）皖1504民初653号民事判决； 二、六安市叶集区中铖置业有限公司支付安徽及致房地产营销策划有限公司销售佣金61540元，于本判决书送达之日起十日内一次性付清； 三、驳回安徽及致房地产营销策划有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8424元，减半收取4212元。由六安市叶集区中铖置业有限公司负担139元，由安徽及致房地产营销策划有限公司负担4073元。二审案件受理费6734元，由上诉人安徽及致房地产营销策划有限公司负担5000元，被上诉人六安市叶集区中铖置业有限公司负担1734元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年十月二十三日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。