安徽省滁州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖11刑终268号 原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马鹏超，男，汉族，1995年10月9日出生于河南省汝州市，初中，无业，户籍地河南省汝州市，经常居住地河南省洛阳市西工区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月10日被公安机关抓获，2018年6月12日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月20日被该局取保候审。于2019年1月10日被安徽省滁州市琅琊区人民检察院取保候审。2019年12月19日经安徽省滁州市琅琊区人民检察院决定逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 辩护人杨清政，河南开物律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）汪轲，男，汉族，1990年10月25日出生于河南省商丘市，大学本科，无业，户籍地河南省柘城县，经常居住地河南省郑州市管城回族区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月12日被公安机关抓获，于2018年6月13日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月6日被该局取保候审。于2019年1月10日被安徽省滁州市琅琊区人民检察院取保候审。2019年12月19日经安徽省滁州市琅琊区人民检察院决定逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 辩护人陈鸿刚，河南昱玮律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李文涛，男，汉族，1993年1月21日出生于河南省驻马店市，大学本科，无业，户籍地河南省上蔡县，经常居住地河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月19日主动到案，同日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月6日被该局取保候审。于2019年1月10日被安徽省滁州市琅琊区人民检察院取保候审。2019年12月19日经安徽省滁州市琅琊区人民检察院决定逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人刘向阳，男，汉族，1997年12月10日出生于河南省鹤壁市，初中，维修工，住河南省鹤壁市山城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年6月10日被公安机关抓获，于2018年6月12日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月20日被该局取保候审。于2019年1月10日被安徽省滁州市琅琊区人民检察院取保候审。2019年12月19日经安徽省滁州市琅琊区人民检察院决定逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 原审被告人徐义峰，男，汉族，1994年6月14日出生于福建省南平市，初中，无业，户籍地福建省松溪县，经常居住地福建省厦门市集美区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月4日被公安机关抓获，于2018年7月6日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年8月3日被该局取保候审。于2019年1月10日被安徽省滁州市琅琊区人民检察院取保候审。2019年12月19日经安徽省滁州市琅琊区人民检察院决定逮捕，同日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。 安徽省滁州市琅琊区人民法院审理的滁州市琅琊区人民检察院指控原审被告人马鹏超、刘向阳、汪轲、李文涛、徐义峰犯诈骗罪一案，于2020年8月3日作出（2020）皖1102刑初10号刑事判决。原审被告人马鹏超、汪轲、李文涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本院审理期间李文涛申请撤回上诉。现已审理终结。 原判认定：2018年1月中旬开始，被告人马鹏超利用虚假投资平台“普赢国际”APP，通过在网上发展下线，依靠下线再发展会员的模式，以投资赚钱的名义诱骗客户入金，通过投资平台的收款二维码将被害人资金转入马鹏超控制的银行账户，马鹏超从后台虚拟添加客户的投资数额，利用平台“风控”和后台控制走势提现功能使在平台上投资的人亏损，以达到骗取他人钱财的目的。2018年4月13日，马鹏超改用“恒通国际”平台，以同样的方法实施诈骗。在使用“恒通国际”平台诈骗期间，马鹏超纠集被告人刘向阳和其一起利用该平台诈骗。刘向阳自己发展下线，其和自己发展的下线约定分成比例，马鹏超再从刘向阳所得的分成中分成。此外刘向阳帮助马鹏超收取了部分被害人的充值钱款。马鹏超发展下线被告人汪轲，二人约定一九分成，马鹏超拿诈骗数额的10%，汪轲拿诈骗数额的90%。汪轲与马鹏超谈好分成条件后，汪轲又与被告人李文涛约定利用上述诈骗平台共同诈骗，约定所得诈骗钱财，汪轲分61%，李文涛分39%。刘向阳发展下线被告人徐义峰。经统计已查证的马鹏超通过上述APP共骗取584322.2元，其中刘向阳发展的下线被告人徐义峰骗取24600元，其中马鹏超发展的下线汪轲及李文涛骗取56028.57元。另外2018年5月9日刘向阳帮助马鹏超收取了部分被害人的充值钱款39000元。具体事实如下： 1、2018年4月30日，被告人刘向阳发展的下线被告人徐义峰加安徽省滁州市琅琊区的被害人胡某为微信好友，向其推荐“恒通国际”ＡＰＰ，诱骗其注册、入金，称投资可以赚钱，胡某多次往“恒通国际”平台上扫码充值，在徐义峰的指导操作下，胡某共入金25000元，退款400元，胡某被骗24600元。 2、2018年5月初，被告人李文涛加江苏省兴化市的被害人马某为微信好友，向其推荐“恒通国际”ＡＰＰ，诱骗其注册、入金，称投资可以赚钱，马某多次往“恒通国际”平台上扫码充值，在李文涛的指导操作下，马某共入金78999.93元，退款22971.36元，马某被骗56028.57元。 3、2018年4月22日，广州市白云区的被害人刘某在好友推荐下，向“恒通国际”ＡＰＰ诈骗平台注册会员、入金投资，刘某多次往“恒通国际”平台上扫码充值，刘某共入金47600.01元，退款580元，刘某被骗47020.01元。 4、2018年5月份，上海市浦东新区的被害人陈某与他人加为微信好友，对方推荐“恒通国际”ＡＰＰ，诱骗其注册、入金，称投资可以赚钱。陈某多次在“恒通国际”平台上扫码充值，在对方的指导操作下，陈某共入金15000元，退款512.82元，陈某被骗14487.18元。 其中10000元是2018年5月9日通过刘向阳支付宝收取的，刘向阳收款后，马鹏超于2018年5月11日向陈某退款512.82元。 5、2018年4月份，上海市普陀区的被害人莫某与他人加为微信好友，对方推荐“恒通国际”ＡＰＰ，诱骗其注册、入金，称投资可以赚钱，莫某并接受其推荐与“文婷”加为微信好友，多次在“恒通国际”平台上扫码充值，在对方的指导操作下，莫某共入金229990.93元，提现4594.3元,通过“文婷”提现4000元。莫某被骗221396.63元。 其中7000元是2018年5月9日通过刘向阳支付宝收取的，刘向阳收款后，马鹏超当日向莫某退款1794元，于2018年5月18日向莫某退款300元，2018年5月21日向莫某退款2500元，通过“文婷”向莫某退款4000元。 6、2018年2月，江苏省泰州市的被害人吉某与他人加为微信好友，2018年4月对方推荐“恒通国际”ＡＰＰ，诱骗其注册、入金，称投资可以赚钱，吉某多次在“恒通国际”平台上扫码充值，在对方的指导操作下，除去提现的部分款项外，吉某被骗133799.87元。 其中22000元是2018年5月9日通过刘向阳支付宝收取的，刘向阳收款后，马鹏超于2018年5月29日向吉某退款17200元。 7、2018年1月，陕西省南郑县的被害人左某与他人加为微信好友，对方向其推荐“普赢国际”ＡＰＰ，诱骗其注册、入金，称投资可以赚钱，左某多次在“普赢国际”平台上扫码充值，在对方的指导操作下，除去提现的部分款项外，左某被骗86989.94元。 被告人马鹏超、刘向阳、汪轲、徐义峰被公安机关抓获归案，被告人李文涛主动向公安机关投案。马鹏超、刘向阳、汪轲、徐义峰、李文涛归案后如实供述了主要的犯罪事实。 另查明：案发后，被告人马鹏超家人代为退赃10万元，被告人刘向阳家人代为退赃9000元（在审理阶段退6000元），被告人徐义峰家人代为退赃4万元，被告人汪轲家人代为退赃61000元，被告人李文涛退赃39000元。已发还被害人胡某20000元，发还被害人马某20000元，发还被害人陈某14000元，发还莫某86000元，发还刘某20000元，发还吉明玉40000元，发还左某40000元。被告人汪轲取得被害人马某的谅解。公安机关依法扣押了被告人马鹏超黑色苹果手机一部、金色小米手机一部、银行卡4张；扣押了被告人刘向阳黑色苹果手机一部、银色ＯＰＰＯ手机一部；扣押被告人汪轲苹果手机一部。 原判认定上述事实证据有：抓获经过、到案经过、情况说明，人口信息、违法犯罪证明，充值、转账与聊天记录、支付宝转账信息，财付通转账信息、支付宝数据、微信数据、银行交易明细,审计报告，微信昵称为“文婷”的账户流水，扣押决定书、扣押清单、发还清单及收条，证人张某、李某证言，被害人胡某、马某、刘某、陈某、吉某、莫某的陈述，被告人马鹏超、刘向阳、汪轲、李文涛、徐义峰供述和辩解等。 原审法院认为，被告人马鹏超、刘向阳、汪轲、李文涛、徐义峰伙同他人利用网络技术手段实施诈骗，其中马鹏超参与骗取584322.2元，属数额特别巨大；刘向阳参与骗取38887.18元，被告人汪轲及李文涛参与骗取56028.57元，属数额巨大；被告人徐义峰参与骗取24600元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪。马鹏超、刘向阳、汪轲、李文涛、徐义峰利用互联网对不特定多数人诈骗，依法从重处罚。本案属共同犯罪，刘向阳帮助马鹏超收款14287.18元构成犯罪的部分，刘向阳起次要辅助作用，对该部分犯罪，应认定刘向阳为从犯，对其依法减轻处罚。马鹏超、刘向阳、汪轲、徐义峰到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。李文涛主动归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。马鹏超、刘向阳部分退赃，汪轲全部退赃并取得被害人谅解、李文涛、徐义峰全部退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，认定：一、被告人马鹏超犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人刘向阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；三、被告人汪轲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；四、被告人李文涛犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万五千元；五、被告人徐义峰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。；六、对扣押的作案工具手机、银行卡等作案工具予以没收；退缴的违法所得，发还被害人。继续追缴赃款，发还被害人，不足部分责令退赔。 上诉人马鹏超及其辩护人提出对马鹏超犯罪数额有异议，被害人莫某向文婷微信支付的94991元，不应为犯罪数额。辩护人还提出马鹏超的行为不构成诈骗罪，应认定为非法经营罪；马鹏超不属于共同犯罪。请求撤销原判，依法改判。 上诉人汪轲及其辩护人提出汪轲让其家人规劝同案犯李文涛投案，可以认定为立功。请求撤销原判，依法改判。 经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。故本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。 对马鹏超辩护人提出马鹏超不构成诈骗，应当认定为非法经营，且马鹏超不是共同犯罪的辩护意见。经查,本案马鹏超等人设立的交易平台,不仅未经国家有关部门审批,而且盈利方式不是赚钱交易手续费而是通过后台操控骗取客户亏损。马鹏超等人掌握控制交易平台,可以任意操纵平台上的涨跌,该交易平台名义上是进行交易,实际上是利用平台骗取客户钱财,其非法占有他人财物的手段和目的，符合诈骗罪的构成要件。本案诈骗过程是马鹏超发展下线代理商，下线再诱骗被害人在涉案“普赢国际”、“恒通国际”投资，马鹏超通过平台后台，操控涨跌，导致被害人亏损，被害人亏损的钱款马鹏超和下线代理商按约定进行分成，马鹏超等人应认定为共同犯罪。故对上述意见不予采纳。 对马鹏超及其辩护人提出对马鹏超犯罪数额有异议，被害人莫某向“文婷”微信支付的94991元，不应认定为犯罪数额的意见。经查，2020年6月16日莫某陈述记不清在涉案“恒通国际”上亏损多数钱，以后台数据为准。转账记录显示莫某支付宝转账给马鹏超117999.94元，微信转账给马鹏超9999.99元，支付宝转账给刘向阳7000元，微信转账给微信号为“文婷”的人95000元，“文婷”转账给马鹏超94991元，“文婷”微信流水显示除了收取莫某的95000元外，没有收取其他人的大额款项，除了向马鹏超支付94991元外，没有向其他人支付过大额款项，“文婷”转给马鹏超的94991元系莫某被骗钱款，应认定为犯罪数额。故对该意见不予采纳。 对汪轲及其辩护人提出汪轲让其家人规劝同案犯李文涛投案，可以认定为立功的意见。经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”具有两层含义，一是指为司法机关抓获其他犯罪嫌疑人提供重要线索；二是指提供同案犯个人基本资料之外的诸如同案犯隐匿地点之类不为司法机关掌握的秘密信息，从而使司法机关抓获该同案犯的，且立功必须是犯罪分子本人实施的行为。综上，汪轲的行为不构成立功，故对汪轲及其辩护人的上述意见不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）马鹏超、汪轲、李文涛与原审被告人刘向阳、徐义峰犯诈骗罪事实清楚。马鹏超、刘向阳、汪轲、李文涛、徐义峰利用互联网对不特定多数人诈骗，依法从重处罚。本案属共同犯罪，刘向阳帮助马鹏超收款14287.18元构成犯罪的部分，应认定刘向阳为从犯，对其依法减轻处罚。马鹏超、刘向阳、汪轲、徐义峰到案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法从轻处罚。李文涛系自首，依法减轻处罚。马鹏超、刘向阳部分退赃，汪轲全部退赃并取得被害人谅解，李文涛、徐义峰全部退赃，可酌情从轻处罚。上诉人李文涛撤回上诉的申请，确属自愿，且不违反法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。综上，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下： 一、准许李文涛撤回上诉。 二、驳回马鹏超、汪轲的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  樊朝勇 审判员  李文业 审判员  陈 丽 二〇二〇年十月十九日 书记员  林明鹏 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》： 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条第一款上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。