重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2020)渝0102民初5034号原告:张达文，男，1952年12月28日出生，汉族，居民，户籍地重庆市九龙坡区，现住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：闫利，重庆朗坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹勇，重庆朗坤律师事务所实习律师。被告：重庆市金楠建筑有限责任公司，统一社会信用代码91500102208506270A，住所地重庆市涪陵区实验路就业大厦**。法定代表人：代平，该公司执行董事。被告：重庆市汉家房地产开发有限公司，统一社会信用代码915001025634872899,住所地重庆市涪陵区。法定代表人：刘长青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘模礼，男，1952年12月10日出生，汉族，重庆市汉家房地产开发有限公司职工，住重庆市涪陵区。原告张达文与被告重庆市金楠建筑有限责任公司（以下简称金楠公司）、重庆市汉家房地产开发有限公司（以下简称汉家公司）所有权确认纠纷一案，本院于2020年8月4日受理后，依法适用普通程序，于2020年10月22日公开开庭进行了缺席审理。原告张达文及其委托诉讼代理人闫利、曹勇与被告汉家公司的委托诉讼代理人刘模礼（一般授权）到庭参加了诉讼，金楠公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张达文向本院提出诉讼请求：1.确认位于涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间（建筑面积300㎡）的所有权归张达文所有；2.被告将前述房屋产权过户至张达文名下。庭审中，张达文将前述诉讼请求变更为：1.确认涪陵区太极大道199号附10号华盛名都B幢1-商业8、华盛名都B幢1-商业9、华盛名都B幢1-商业10三间门面房归张达文所有并办理权属登记；2.由被告金楠公司另行提供涪陵区太极大道199号附10号华盛名都建筑面积为216.78㎡的商业门面房向张达文交付并办理权属登记（如无法提供并办理权属登记，则由被告按同地段、同条件商业门面价值向原告进行赔偿，并支付以赔偿金为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；3.由被告汉家公司对变更后的第二项诉讼请求承担连带责任；4.由被告承担诉讼费、保全费等诉讼费用。事实和理由：张达文与金楠公司、汉家公司建设工程施工合同纠纷一案，双方达成（2016）渝0102民初6712号民事调解书，金楠公司未按该民事调解书履行，张达文申请重庆市涪陵区人民法院强制执行。执行中，张达文与金楠公司、汉家公司达成《执行和解协议》约定：金楠公司欠张达文案款共计3214794元及迟延履行期间的债务利息和保修金，汉家公司自愿提供房屋进行以物抵债代偿金楠公司前述债务。其自愿提供代偿债务的房屋为涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间（建筑面积300㎡）；自本执行和解协议签订之日起，前述代偿债务的房屋由张达文所有，张达文享有占有、使用、收益的权利；金楠公司如在2019年2月20日前向张达文清偿完毕前述债务3214794元及迟延履行期间的债务利息和保修金，则前述房屋可由汉家公司回购，由张达文归还前述房屋。如金楠公司未在2019年2月20日前向张达文清偿完毕所有债务，则汉家公司、金楠公司丧失回购权等内容。执行和解协议签订后，被告未在2019年2月20日前向张达文清偿所有债务，且至今未清偿。原告认为，原、被告双方在达成执行和解协议后，即形成了新的民事合同权利义务关系，当事人应当履行。为维护原告合法权益，望判如所请。金楠公司未作答辩。汉家公司辩称，案涉房屋是张达文修建，张达文对案涉房屋的面积大小、房屋结构非常清楚。因此，在执行和解协议中，汉家公司已用涪陵区太极大道199号附8、9、10号三间门面房代金楠公司支付拖欠张达文的全部工程款等款项已执行完毕，而并非张达文所称的是特指用300㎡的门面房抵偿全部工程款项，故执行和解协议合法、有效，对双方具有约束力，我方不同意原告变更后的诉讼请求，请求依法判决。张达文围绕其诉讼请求向本院递交了以下证据：证据一、执行和解协议。拟证明张达文在申请执行金楠公司（2016）渝0102民初6712号建设工程施工合同纠纷一案中，其与金楠公司、汉家公司在执行人员主持下达成执行和解协议约定：汉家公司自愿用涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间（建筑面积300㎡）代偿金楠公司尚欠张达文3214794元及迟延履行期间的债务利息和保修金，如金楠公司在2019年2月20日前向张达文清偿完毕前述全部债务，前述房屋可由汉家公司赎回，由张达文归还其房屋，逾期汉家公司、金楠公司则丧失赎回权等，张达文的代理人金生平与金楠公司、汉家公司的法定代表人均在执行和解协议上签字盖章。汉家公司对该证据质证后，对其证据三性予以认可。本院认证对其证据三性予以确认。虽然张达文的代理人金生平在执行案件中系一般代理，但本案庭审中，张达文对金生平代签的执行和解协议予以追认。证据二、不动产档案查询资料。拟证明汉家公司提供的涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间的建筑面积只有83.22㎡，其与执行和解协议约定的300㎡相差216.78㎡。汉家公司对该证据质证后，对其真实性无异议，对关联性、合法性有异议。本院认证对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性不予确认。因原告无证据证明在执行和解协议中用于抵偿的涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间（建筑面积300㎡），与张达文在不动产登记部门查询的涪陵区太极大道199号华盛名都B幢1单元1-商业8号、9号、10号房屋系同一标的物，即张达文不能证明此房即为彼房。汉家公司围绕其答辩意见向本院递交了房屋租赁合同。拟证明执行和解协议中的三个门面房300㎡，是指的汉家公司与重庆天王星汽车销售有限公司签订的房屋租赁合同中的门面租赁物300㎡，租金是张达文在收取，双方对执行和解协议已履行完毕。张达文对该证据质证后，对其证据三性不予认可。本院认证该证据与本案无关，不予采纳。为查明案件事实，本院依职权调取了如下证据：证据一、（2016）渝0102民初6712号民事调解书。证明在张达文与金楠公司、汉家公司建设工程施工合同纠纷一案中，金楠公司应当支付张达文工程款、履约保证金等款项。张达文、汉家公司对该证据质证后，对其证据三性均无异议。本院认证对其证据三性予以确认。证据二、授权委托书。证明张达文与金楠公司在（2016）渝0102民初6712号民事调解书的执行中，张达文委托重庆瑞正律师事务所律师金生平为其执行案件的代理人，其代理权限为“一般代理”。张达文、汉家公司对该证据质证后，对其证据三性均予以认可，且张达文对金生平代签的执行和解协议予以追认。本院认证对其证据三性予以确认。证据三、收条。证明金生平代张达文收到金楠公司归还张达文执行兑现款3214794元[该款系汉家公司用涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间（建筑面积300㎡）以物抵债清偿］，表示本案和解兑现执行完毕。张达文对该证据质证后，对证据真实性无异议，对关联性、合法性不予认可，其认为张达文本人未收到执行兑现款。汉家公司对该证据质证后，对证据三性无异议。本院认证对该证据的真实性予以确认，对关联性、合法性不予确认。证据四、（2018）渝0102执1997号结案通知书。证明张达文基于执行依据的权利全部得到实现，本院（2018）0102执1997号执行案件执行完毕，并于2018年5月31日结案。张达文、汉家公司对该证据质证后，对其证据三性均无异议。本院对该证据三性予以确认。根据当事人在庭审中的陈述、举证、质证和本院认证情况，现认定事实如下：2016年12月27日，本院对张达文诉金楠公司、汉家公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）渝0102民初6712号民事调解书确认：金楠公司应付张达文工程款、履约保证金等共计4383578元，……。2018年5月31日，本院在执行（2016）渝0102民初6712号民事调解书中，张达文与金楠公司、汉家公司在本院执行人员主持下达成《执行和解协议》约定：金楠公司尚欠张达文案款为3214794元及迟延履行期间的债务利息和保修金，汉家公司提供涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间（建筑面积300㎡）以物抵债代偿金楠公司欠张达文的前述债务；自本协议签订之日起，以物抵债的三间门面归张达文所有，张达文享有占有、使用、收益的权利（租金收益由张达文享有，汉家公司必须书面通知承租方自2018年6月1日起将所有租金全部打入张达文银行账户；承租方打入张达文银行账户内的金额，从金楠公司欠张达文的总债务中作相应扣减）；如金楠公司在2019年2月20日前向张达文清偿完毕全部债务3214794元及迟延履行期间的债务利息和保修金，汉家公司可赎回以物抵债的门面三间，逾期金楠公司、汉家公司则丧失赎回权；期间，如汉家公司办理了以物抵债门面的房产证，应将房产证原件交给张达文，汉家公司不得将该抵债门面进行转让、抵押、担保等，否则由金楠公司和汉家公司承担违约金200万元；金楠公司必须在2018年7月31日前向张达文支付一笔款项，具体金额由张达文与金楠公司另行商定。执行和解协议形成后，张达文的代理人金生平（一般授权）与金楠公司的法定代表人刘模礼、汉家公司的法定代表人刘长青共同在执行和解协议上签字盖章。协议当日，金生平出具收条，收到金楠公司归还张达文工程款及履约保证金、诉讼费等共计3214794元[该款系汉家公司用涪陵区太极大道199号附8、9、10号门面三间（建筑面积300㎡）以物抵债清偿］，本院随即作出（2018）渝0102执1997号结案通知书作结案处理。2020年8月4日，张达文以金楠公司、汉家公司未按执行和解协议履行为由诉至本院。庭审中，张达文提供在不动产登记部门查询的涪陵区太极大道199号华盛名都B幢1单元1楼商业8、9、10三间房屋的建筑面积共计为83.22㎡（均系期房预售，未办理房产证），并对金生平代其与金楠公司、汉家公司签署的执行和解协议予以追认。庭审后，汉家公司认可执行和解协议系合法、有效。本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。本案中，作为申请执行人的原告与作为被执行人的被告在达成执行和解协议后，原告以双方又形成了新的民事合同关系，其要求按照新的合同关系履行为由诉至本院，符合最高人民法院的前述规定。诉讼中，原告变更诉讼请求，其将确认执行和解协议中以物抵债标的物（三间门面房计300㎡）所有权变更为确认不动产登记部门记载的标的物（三间商业房计83.22㎡）所有权，并请求被告补足不足部分面积的门面房屋等。但执行和解协议中以物抵债标的物与不动产登记部门记载的标的物，二者描述的具体位置、载明的建筑面积均明显不一致，不能得出二者系同一标的物。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，原告对此负有举证证明的义务。但原告举示的现有证据，尚不能证明此房即为彼房。因此，原告依法应当承担举证不能的不利后果。加之此类新建不动产物权的初始确权，应当隶属于国家相关职能部门，此时原告请求通过司法确权的条件尚不成就，故对其全部诉讼请求均予以驳回。依照第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告张达文的全部诉讼请求。案件受理费32518元，保全费5000元，合计37518元，由原告张达文负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  叶松涛人民陪审员  周世越人民陪审员  谭金成二〇二〇年十月二十二日书 记 员  孙 溦