山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3550号 上诉人（原审原告）：山东鑫诚现代农业科技有限责任公司，住所地：山东省惠民县麻店镇滨惠大道888号。统一社会信用代码：91371600050943541R。 法定代表人：赵成山，董事长。 委托诉讼代理人：尹增栋，山东尹增栋律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李同乐，山东尹增栋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张剑军，男，1980年8月7日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。 上诉人山东鑫诚现代农业科技有限责任公司（以下简称鑫诚农业公司）因与被上诉人张剑军劳动争议一案，不服山东省惠民县人民法院（2020）鲁1621民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鑫诚农业公司上诉请求：1.依法撤销惠民县人民法院作出的（2020）鲁1621民初2028号民事判决书，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院认定上诉人向被上诉人支付双倍工资错误，径行认定劳动关系违反法定程序。仲裁及一审期间上诉人与被上诉人之间的劳动合同一直未找到，经查找，现已找到双方之间的劳动合同。因此，原审法院认定未签订劳动合同所支付的双倍工资不应予以支持。在仲裁及诉讼中，在劳动关系未能具体确认且被上诉人也未申请确认劳动关系的情形下，原审法院径行认定劳动关系的行为违反法定程序，依法应予以纠正。2.原审法院违反处分原则径行裁判，适用法律不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，本案是上诉人对（2020）惠劳人仲案字49号仲裁裁决书不服提起的诉讼，被上诉人并未提起诉讼，但原审法院判决的内容与仲裁裁决内容存在差异，违反处分原则。3.原审法院认定被上诉人工资数额及经济补偿金的事实错误，且不应支持。一审根据已支付数额50460.14元与工资流水认定被上诉人的月工资为每月7000元，但销售代理的报酬应当为按劳支付，单凭几个月的工资发放情况不能证明月工资的具体数额，故原审法院认定月工资数额错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，经济补偿金应以劳动者的年平均工资计算，且被上诉人在工作过程中因过错给上诉人造成巨大经济损失，多笔货款至今也仍未收回，被上诉人带走上诉人电脑等物品亦未进行交接。应由被上诉人赔偿上诉人的经济损失，不应支持上诉人向被上诉人支付工资及经济补偿金。 张剑军辩称，1.我在鑫诚公司上班期间未签订正式劳动合同也没有给我购买社保，应支付我双倍工资；2.不明白上诉理由中第二项关于处分原则的意思；3.我于2018年5月入职，2019年3月15日离职，有相关流水能够证实鑫诚农业公司给我按7000元发放工资。对方没有提交我给公司造成损失的材料，电脑亦是对方赠与，未能收回货款并非我个人原因。我2018年10月到2019年3月的销售提成应是员工薪资的一部分，一审法院未给认定。其他我认为一审法院判决正确。 鑫诚农业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法撤销惠民县劳动人事争议仲裁委员会作出的（2020）惠劳人仲案字49号仲裁裁决书；2.依法判决确认双方不存在劳动关系；3.本案一切诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告张剑军于2018年5月27日到原告鑫诚农业公司处工作，任销售部经理一职，2019年3月9日与原告解除劳动关系。劳动关系存续期间，原被告未签订书面劳动合同，原告鑫诚农业公司未给被告张剑军缴纳各项社会保险。庭审中，被告张剑军提交其工资卡银行交易明细清单，原告鑫诚农业公司支付被告张剑军2018年5月至12月份工资共计50460.14元。2019年1月份至3月9日的工资未支付。根据被告张剑军提交的证据，可以确认被告自2018年7月份月工资为7000元。 一审法院认为，被告张剑军与原告鑫诚农业公司存在劳动关系，事实清楚，证据充分。根据被告提交的银行流水明细，原告未给被告发放2019年1月至3月9日的工资16100元（7000元×2个月+7000元÷30天×9天），应予支付。被告张剑军自2018年5月27日至2019年3月9日在原告处工作，双方未签订劳动合同，原告应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向被告每月支付二倍的工资，即自2018年6月27日至2019年3月9日期间共发放工资数额为61869.67元，故原告应支付被告未签订劳动合同期间双倍工资61869.67元。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告没有为被告缴纳社会保险费，应当向被告支付经济补偿金，被告工作时间为9个多月，享受1个月工资的经济补偿即7000元。被告主张的销售提成，证据不足，不予支持。被告主张垫付的差旅费，其中2019年1月刘文波济南往返长沙的机票应由其本人向公司申请报销，其他的2019年1月的费用，包括车费、餐费、住宿费、烟酒费、生活服务费，根据被告提交的公司管理制度，执行完毕后一周内递交财务处理，财务部会根据出差明细表直接打入工资卡，根据被告提交的工资卡交易明细，原告在2019年2月、3月都给被告支付过报销费用、差旅费，所以，被告提交的上述单据并不能证明其为公司事务支出，其要求公司支付上述单据费用的主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，判决：一、确认原告山东鑫诚现代农业科技有限责任公司与被告张剑军在2018年5月27日至2019年3月9日存在劳动关系；二、确认原告山东鑫诚现代农业科技有限责任公司与被告张剑军于2019年3月9日解除劳动关系；三、原告山东鑫诚现代农业科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付给被告张剑军拖欠工资16100元、双倍工资61869.67元、经济补偿金7000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告山东鑫诚现代农业科技有限责任公司负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交：证据1，鑫诚农业公司与张剑军签署的《劳动合同书》一份，拟证实：双方存在书面劳动合同，不应支付张剑军双倍工资。证据2.员工入职须知一份，拟证实：员工辞职需一个月前提交辞职报告，并办理相关交接手续，否则公司不予结算当月工资，本案系公司与张剑军解聘。经质证，被上诉人张剑军对两份证据真实性无异议，认可两份证据签名均系其本人所签，但其提起仲裁的理由是鑫诚农业公司未给其购买社保，其离职系公司解聘，交接手续齐全。 对上述证据，本院认定如下：对证据1，《劳动合同书》有山东鑫诚现代农业公司印章及张剑军签字，客观真实、来源合法，与本案待证事实具有关联性，且被上诉人予以认可，本院予以确认。对证据2，被上诉人对其真实性虽无异议，但双方均认可张剑军离职系公司解聘，该约定与本案无联性，本院不予采纳。 二审另查明，鑫诚农业公司与张剑军于2018年5月30日签订《劳动合同书》。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审期间争议焦点为：1.一审认定当事人双方存在劳动关系并作出判决是否正确；2.鑫诚农业公司应否支付张剑军双倍工资及经济补偿金。 针对焦点问题1，一审法院根据双方的诉辩理由，结合庭审中被上诉人提交的银行流水，认定双方存在劳动关系，并计算出张剑军月工资为7000元，二审中，上诉人提交其与张剑军签订的《劳动合同书》一份，并认可双方约定张剑军工资构成为岗位工资加绩效工资合计为7000元。上诉人作为原审原告虽未在一审中提起关于双方是否存在劳动合同关系的诉求，但其主张需要以确认双方关系以及认定相关事实为根本，故一审法院在查清事实的基础上作出判决未违反法定程序及处分原则。 针对焦点问题2，关于鑫诚农业公司应否支付张剑军双倍工资问题，上诉人在二审中提交了鑫诚农业公司与张剑军签订的《劳动合同书》，该证据系新证据，能够证实双方已签订劳动合同，一审判决上诉人支付被上诉人未签订劳动合同期间双倍工资有误，本院应予纠正。关于经济补偿金问题，一、二审中上诉人均认可未给被上诉人购买社保，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，一审法院据此判决并无不当。上诉人虽主张被上诉人给公司造成严重损失以及未归还电脑等相应物品其不应再支付经济补偿金，但该主张与支付经济补偿金并非同一法律关系，本院不予支持。 综上，上诉人山东鑫诚现代农业科技有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初2028号民事判决第二项及诉讼费用负担部分； 二、变更山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初2028号民事判决第一项为：确认上诉人山东鑫诚现代农业科技有限责任公司与被上诉人张剑军自2018年5月30日至2019年3月9日存在劳动关系； 三、变更山东省惠民县人民法院(2020)鲁1621民初2028号民事判决第三项为：上诉人山东鑫诚现代农业科技有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人张剑军拖欠工资16100元、经济补偿金7000元。 如果未在本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由上诉人山东鑫诚现代农业科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李添珍 审 判 员 张发荣 审 判 员 王 琳 二〇二〇年十月十日 法官助理 张红娟 书 记 员 陈 晓