湖北省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鄂行赔终49号 上诉人（原审原告）童剑，男，1967年8月9日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 上诉人（原审原告）童汉珍，女，1958年3月12日出生，汉族，住湖北省武汉市汉阳区。 上诉人（原审原告）童秀珍，女，1963年9月16日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 上诉人（原审原告）童勇，男，1965年10月6日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。 委托诉讼代理人童仲卿，男，1940年3月30日出生，汉族，住武汉市武昌区。 上诉人（原审被告）武汉市武昌区人民政府，住所地湖北省武汉市武昌区中山路**。 法定代表人余松，该区人民政府区长。 上诉人童剑、童汉珍、童秀珍、童勇因与上诉人武汉市武昌区人民政府（以下简称武昌区政府）行政赔偿一案，均不服武汉铁路运输中级法院（2020）鄂71行初55号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 童剑、童汉珍、童秀珍、童勇向原审法院起诉称：其合法房屋位于武昌区徐家棚公太里126号。2010年6月21日，武昌区政府既没有与被拆迁户协商，也没有经过合法征收程序，擅自将其拥有国有两证的房屋纳入三角路村集体土地“城中村”改造拆迁范围。在拆迁过程中，拆迁方采取断电断水、砸门砸窗等非法行为逼迫被拆迁户签订不合理的集体土地征收协议。2014年11月28日，其房屋被强拆。2015年5月12日，其向武汉市中级人民法院起诉，请求判令武昌区政府征收拆除其房屋的行政行为违法并给予行政赔偿。后一、二审法院判决确认征收拆除房屋的行政行为违法。2018年11月17日，其通过邮寄方式向武昌区政府提出赔偿申请，但武昌区政府收到赔偿申请后，至今未答复。为维护自身合法权益，请求：1、判令被告将原告房屋恢复原状（包括装修）；2、判令被告赔偿因非法强拆造成原告房屋内物品损失费74778元；3、判令被告赔偿因非法强拆造成原告在外租房费用448211.52元；4、诉讼费用由被告承担。 原审法院经审理查明，童剑、童汉珍、童秀珍、童勇等人的父亲童某安2004年去世，留有武汉市武昌区公太里150号房屋（后房号变更为公太里××号）一幢，《国有土地使用证》编号：武房地籍字第××号；《房屋所有权证》编号：武房字第××号。证载信息：混合结构2层140.26平方米，用途为住宅。涉案房屋还附有建于1990年的无证建筑物14.78平方米。2018年6月，童剑、童汉珍、童秀珍、童勇四人协议共同继承上述房产，童汉珍、童秀珍各继承六分之一，童勇、童剑各继承三分之一。 2009年4月，武汉市人民政府发布（2009）第15号《武汉市人民政府征收土地公告》，征收洪山区和平街三角路村集体土地。同年8月，原武汉市国土资源和房产管理局对上述征收土地的部分面积发布（2009）第58号、第59号征收土地补偿安置方案公告。同年，因武汉市部分行政区划调整，三角路村调整至被告武昌区政府管理。2014年11月28日，涉案房屋被强制拆除，童剑等四人一直未获得拆迁补偿。该强拆行为被生效的湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01行初350号行政判决、湖北省高级人民法院（2017）鄂行终117号行政判决确认违法后，童剑等四人于2018年11月17日向武昌区政府申请行政赔偿。武昌区政府收到赔偿申请后，一直未予答复，童剑等四人遂提起行政赔偿诉讼。 原审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三条和第四条的规定，行政机关违法行使行政职权对公民、法人和其他组织的人身权、财产权造成损害的，公民、法人或其他组织有取得国家赔偿的权利。本案中，武昌区政府拆除涉案房屋的行为已被法院生效判决确认违法，故武昌区政府对拆除行为造成的财产损失应依法承担赔偿责任。童汉珍、童勇、童剑虽不是原确认强拆违法案件中的当事人，但基于对涉案房屋所享有的共有权，也可以作为原告提起行政赔偿之诉。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷；但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，涉案房屋已被拆除，房屋项下土地已出让用于建设，客观上无法在原址恢复原状，童剑等四人要求恢复房屋原状的赔偿请求难以得到支持，应以支付赔偿金的方式赔偿原告房屋损失。鉴于武昌区政府未按国有土地上房屋征收程序作出房屋征收决定及补偿方案，且违法强制拆除至赔偿时，武汉市房地产市场价格已有较大幅度上涨，如按照侵权时的房地产市场价格确定赔偿数额，不足以弥补童剑等四人的实际损失。为体现赔偿诉讼的惩戒性和对被侵权人的关爱与体恤，最大限度地发挥国家赔偿制度在维护和救济因受到公权力不法侵害的行政相对人的合法权益方面的功能与作用，违法强拆案件中的赔偿标准不应低于依法征收可能获得的补偿数额，故原审法院综合考虑涉案房屋的土地性质、房屋结构及所处区域，参照童剑等四人2018年申请国家赔偿时邻近地段国有土地上类似房屋征收评估价格及补偿方案计算赔偿数额。 涉案房屋证载面积为140.26平方米，虽童剑等四人自述另有搭建的无证面积23.56平方米，但未提交证据证实。据此，原审法院以涉案房屋产权证上记载内容及武昌区政府提交的测丈表确定的无证面积确定房屋赔偿面积。根据原审法院调取的《房屋征收决定》确定的房屋征收补偿方案及《房屋征收估价报告》中“货币补偿方式”的相关规定，童剑等四人应获得房屋价值补偿、临时安置补偿、房屋搬迁补偿、装修补偿、货币补偿补助、其他设施补偿。具体赔偿标准和金额如下： 1、房屋价值补偿的赔偿。涉案房屋系1991年以前建成的私房，有证面积混合结构140.26平方米，土地性质为划拨，类似房屋2018年9月20日评估单价，混合结构17749元/米；历史遗留无证房屋混合结构14.78平方米，按照上述评估单价的95%赔偿，该项损失应得赔偿2738688.45元。 2、临时安置补偿的赔偿。涉案房屋被强拆后，因未得到安置和补偿，必然导致原告在接受赔偿之前，临时另寻住房，并支付相关费用，该项费用损失系武昌区政府违法拆除行为直接导致，故应赔偿从涉案房屋被违法强拆之时起至本判决作出之时（起止期限为2014年11月至2020年6月，共计68个月）租房损失，按住宅临时安置补偿价格每月每平方米38元计算，该项损失应得赔偿400623.36元。 3、房屋搬迁补偿的赔偿。参照补偿方案中“征收住宅房屋，给予被征收人房屋搬迁费3000元”的规定，该项损失应得赔偿3000元。 4、装修补偿的赔偿。参照补偿方案中“被征收房屋室内装饰装修的补偿，补偿费在500元/平方米以下（含500元/平方米）的由房屋征收部门和被征收人或公有房屋承租人协商确定，协商不成的或补偿标准超过500元/平方米的，委托本项目依法选定的具有相应资质的房地产价格评估机构进行评估确定”的规定，本院按照室内装饰装修补偿费每平方米500元的标准，酌定该项损失应得赔偿77520元。 5、货币补偿补助的赔偿。参照补偿方案中“征收个人住宅房屋，被征收人或者公有房屋承租人选择货币补偿的，房屋征收部门按照被征收房屋价值20%的标准给予补助”的规定，该项损失应得赔偿547737.69元。 6、其他设施补偿的赔偿。参照补偿方案中“电表迁移费：民用独表每块500元，……水表迁移费：民用独表每块500元”的规定，该项损失应得赔偿1000元。 关于被拆除房屋内物品损失的赔偿问题。虽然《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款对于行政赔偿案件中原、被告的举证责任作出相应规定，但不能因此免除的举证义务，童剑等四人对其赔偿主张中的物品及价值仍应当承担相应的证明义务。童剑等四人主张赔偿财产损失74778元，但仅提供了一份财产损失清单，未提供物品购买凭证，亦无其他证据证明损失物品的存在及具体数额。根据涉案房屋被拆迁前的使用情况，本着公平合理原则，对其主张的其他物品损失酌定赔偿40000元。 综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（三）、（四）项、第三十六条第（四）、（八）项以及最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决武汉市武昌区人民政府于判决生效之日起30日内赔偿童剑、童汉珍、童秀珍、童勇被拆房屋各项损失3808569.50元；驳回童剑、童汉珍、童秀珍、童勇的其他赔偿请求。 童剑、童汉珍、童秀珍、童勇不服该判决，向本院上诉称：一、原审法院不支持上诉人诉请房屋恢复原状的理由不能说服人，只有恢复原状才是唯一的赔偿方式。二、原审法院对涉案房屋面积认定存在偏差，搭建的约9平方米的卫生间未计入面积。三、原审法院赔偿的依据有误。原审法院直接用判决的方式确定补偿内容，实际是以司法权代替了房屋征收。四、原审法院所列的具体赔偿项目存在严重错误。1、外住房费用的赔偿，原审认定认定起止期限为2014年11月至2020年6月，但是因断水断电门窗损毁，上诉人于2014年6月即离开家，租房的损失应从2014年6月起算，按每月每平方米46元计算较为合理；2、其他设施补偿，水电表因房屋非法拆除而灭失，不是赔偿水、电表的迁移费而是赔偿重装水电表的费用；3、被拆除房屋内物品损失赔偿，在上诉人已经初步证明存在损失的情况下，合情合理的赔偿请求应当得到支持，原审法院判决赔偿40000元不能弥补该损失；4、搬迁费用的赔偿，因6年来搬家数次，3000元赔偿无法弥补。请求：1、撤销一审判决；2、判令恢复房屋原状；3、赔偿因非法强拆造成的物品损失74778元；4、赔偿因非法强拆造成的在外住房损失542571.84元。 武昌区政府不服该判决，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决认定的主体有误，武昌区政府不是本案的赔偿主体。二、应以损害行为发生时作为赔偿的时点，最迟不晚于房屋被拆除之时。三、原审判决依据的赔偿标准有误。武昌区政府从未核发过国有土地上房屋征收决定，原审判决直接通过判决方式确定补偿内容，是以司法权代替行政权，且直接以其他项目的补偿方案作为赔偿的依据不符合法律规定和法律原则。原审判决中关于房屋搬迁补偿、货币补偿补助等并非房屋被拆除的直接损失，不应纳入行政赔偿的范围，且物品损失在被上诉人举证不能的情形下，直接判令武昌区政府赔偿没有事实依据。故请求本院：1.撤销武汉铁路运输中级法院（2020）鄂71行初55号行政赔偿判决，并驳回童剑、童汉珍、童秀珍、童勇的诉讼请求；2.本案诉讼费由童剑、童汉珍、童秀珍、童勇承担。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，案涉强拆行为已为生效的武汉铁路运输中级法院（2017）鄂71行初29号行政判决、湖北省高级人民法院（2018）鄂行终183号行政判决确认违法，并明确责任主体为武昌区政府。童剑等4人依生效判决提起本案行政赔偿诉讼，向武昌区政府主张行政赔偿，武昌区政府上诉称其不是赔偿主体，与生效判决认定的事实不符，武昌区政府的该上诉理由不能成立。童剑等4人上诉要求对被拆除的房屋恢复原状，因涉案房屋已被拆除，恢复原状已不现实且不符合法律规定，故仍应以货币赔偿方式解决纠纷。对赔偿标准和数额，因在诉讼前案涉房屋已被拆除，在案涉房屋已灭失无法对被拆房屋价值进行评估时，原审法院依职权调取童剑等4人2018年申请国家赔偿时同时期、邻近地段且土地使用权类型同为划拨的武昌征决字〔2018〕11号《房屋征收决定》、武昌生态文化长廊（含江南中心绿道武九线综合管廊）工程（二桥至二七桥段）《国有土地上房屋征收评估报告》作为参照，按照案涉房屋的面积确定本案的赔偿数额，不违反法律规定，且该标准已为本院（2020）鄂行赔终34号等生效判决确认。童剑等4人上诉称其房屋及其他设施价值认定有误、赔偿标准较低，武昌区政府上诉称赔偿标准过高，因均未提交证据佐证其上诉请求，故其上诉请求本院均不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。童剑、童汉珍、童秀珍、童勇和武昌区政府的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案不收取案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长 林  志  农 审判员 郭  振  华 审判员 邹    燕 二〇二〇年十月二十一日 法官助理赵静雯 书记员 赵静雯(兼)