陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕05民终1230号上诉人（原审原告）：吴晓夏，女，1991年4月19日出生。委托诉讼代理人：李锋，陕西恪是律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：渭南市第二医院。法定代表人：徐兆宏，院长。委托诉讼代理人：赵晓刚、王梦婕，陕西赛高律师事务所律师，一般代理。上诉人吴晓夏因与被上诉人渭南市第二医院（以下简称渭南二院）医疗损害责任纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2019）陕0502民初4851号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人吴晓夏上诉请求：1、撤销原审法院(2019)陕0502民初4851号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审法院认定的赔偿数额适用法律错误。1、医疗费（74486.33元）认定部分不应扣除社保部门报销的数额。理由:(1)被上诉人对上诉人人身损害赔偿责任来源于其侵权行为，被上诉人应承担与其责任相当的赔偿责任。(2)社保部门对上诉人的给付义务是其履行双方的合同责任。同时，医疗保险合同为射幸合同，法律并没有给予社保部门的代位求偿权，扣除社保部门给付数额减轻了被上诉人的责任。(3)社保部门并没有主张其损失，法院主动扣除违反了处分原则。2、17500元住宿费不予认定明显违背客观事实。病例显示上诉人伤残后每月都有住院进行的康复治疗过程，期间还包括门诊治疗，其提供租房合同及交付凭证能在证明租房的事实。3、2150.86元的交通费为上诉人治疗疾病、进行鉴定等维权的费用，且票据均有时间。一审法院放弃证据审查，酌情认定1000元违反了证据裁判原则。4、残疾赔偿金适用农村居民人均可支配收入认定既违背事实，又违法法律规定。(1)、上诉人提供其在西安凤城医院的医保本、社保卡、护士执业证书，其丈夫在西安培训机构的工资发放银行流水。上诉人已证明手术前在西安居住，并以西安的收入作为其主要生活来源。故上诉人的证据能够证明经常居住地属于城镇。(2)、一审法院认可上诉人适用西安未央区最低工作标准1800元计算误工费，与适用农村居民人均可支配收入计算残疾赔偿金相互矛盾。5、上诉人支付的9960元鉴定费应按侵权责任比例计算。一审法院未按该比例分担此项费用。6、一审法院认定护理费标准每日按照100元没有法律依据。被上诉人渭南二院答辩称，上诉人的上诉理由不能成立。1.关于医疗费，一审对社保报销部分的扣除是正确的，该部分费用上诉人没有实际支出，故并没有实际损失，上诉人不能既从社保部门获取医保费用，又要得到医院的赔偿。2.关于住宿费，上诉人提出的住宿费是长期居住的房子，但其并不能证明其在房中居住的事实，也不能证明该房屋与就诊的关联性。3.关于交通费，一审对交通费的酌情认定是符合法律规定的，经过一审庭审查明的情况，上诉人提供的交通费票据所记载的时间与行程地点和上诉人就诊的时间及地点并不能吻合，而且提供的交通费票据庞杂，一审法院对该费用予以酌情认定是符合实际情况也不违反法律规定。4.关于残疾赔偿金，一审适用农村标准并无不当，上诉人本身是农村户籍，其在一审所提供的证据仅为其护士资格证以及2016年医保本，并不能充分证明其在城镇中有固定收入来源以及在城镇长期居住的事实，所以一审法院适用农村标准是符合法律规定的。5.关于鉴定费，一审法院按照上诉人在一审中的诉讼请求进行支持的比例来分配鉴定费的计算方式是符合鉴定费的一般分配原则。6.关于护理费，一审按照每天100元的标准是符合法律规定的。上诉人在一审中所提供的证据并不能证明其在上诉人治疗期间有护理的事实以及其收入减少的证明。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人吴晓夏向原审法院提出如下诉讼请求：一、判令被告赔偿原告医疗费13033.45元；误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金等费用的具体数额待鉴定后另行明确。二、本案诉讼费由被告承担。原审法院认定，2019年2月25日至同年12月27日，原告先后在被告医院住院治疗九次。门诊诊断分别为左尺骨陈旧性骨折、骨不连；尺骨骨折切开复位钢板内固定术；前臂桡神经损伤。出院主要诊断分别为左尺骨陈旧性骨折；尺骨骨折切开复位钢板内固定；前臂桡神经损伤。其他诊断分别为骨不连；前臂桡神经损伤、上臂尺神经损伤、前臂正中神经损伤；尺骨骨折切开复位钢板内固定术；陈旧性尺骨骨折切开复位内固；陈旧性尺骨骨折内固定术后。原告共计住院189天。2019年4月2日至同年11月4日，原告在渭南市中心医院门诊治疗花费576元。2019年3月21日至2020年1月2日，原告在第四军医大学西京医院门诊治疗花费291.12元。上述治疗期间原告的医疗费用合计为74483.33元。除新农合基金承担外，原告共计自付费用18887.37元。庭审中，被告对以上费用的数目及原告住院天数均无异议。审理中，原告申请对以下事项进行鉴定：1、渭南二院对吴晓夏实施的诊疗行为有无过错；2、渭南二院的诊疗行为与吴晓夏的损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小；3、吴晓夏的损伤残疾程度。原告缴纳鉴定费9960元。2019年11月10日，陕西公正司法鉴定中心作出陕公正司鉴（2019）临鉴字医纠第30号医疗损害责任纠纷司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、渭南二院在对吴晓夏的诊疗中存在术前未明确告知、术后观察不到位、未能及时有效处理的行为过错。2、渭南二院的过错与吴晓夏该过错与其左正中神经、尺神经、桡神经损害后果有因果关系（主要原因力）。3、吴晓夏左上肢神经损伤致左手肌瘫构成八级伤残。2019年12月25日，原告购买新款手指康复器及分指板花费127元。原审另查明，2013年5月19日，原告持有护理学资格证书。2014年1月1日，原告注册护士执业证书，有效期至2019年1月1日。2016年，原告办理城镇居民医保，其余年份未办理。原审法院认为，根据查明事实，原告在被告医院共计住院治疗189天。后双方发生纠纷，原告向法院提起诉讼。审理中，原告申请鉴定，经鉴定机构作出鉴定意见：渭南市第二医院在对吴晓夏的诊疗中存在过错，该过错与吴晓夏损害后果有因果关系，且为主要原因力。被告虽对此鉴定意见部分有异议，但未重新申请鉴定。故对其意见不予采信。关于原告主张的各项费用认定如下，医疗费为18887.37元，残疾辅助器具费为127元，交通费酌情认定为1000元，住院伙食补助费为5670元（189天×30元），营养费为3780元（189天×20元），残疾赔偿金为73956元（12326元×20年×30％），精神抚慰金的赔偿酌情认定为3000元，误工费为15480元（1800元÷30天×258天），护理费为18900元（189天×100元）。以上费用合计140800，应由渭南二院赔偿损失的70％，即98560.25元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：（一）被告渭南市第二医院于本判决书生效之日起十日内赔偿原告吴晓夏医疗费、残疾辅助器具费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、误工费、护理费共计98560.25元。（二）驳回原告吴晓夏其他诉讼请求。案件受理费6584元，鉴定费9960元，共计16544元。由原告吴晓夏承担11642元，由被告渭南市第二医院承担4702元。本院经审理查明，吴晓夏夫妻二人在2017年起即租住在西安市未央区北二环陕西海联大厦1—2703室内，其夫通过微信支付方式交纳房租。吴晓夏于2018年11月起在西安葫芦娃知识产权服务有限公司工作，工作方式为居家办公。在此期间吴晓夏在淘宝购物所留地址大部分为租住地址。其余事实与原审查明事实相同。以上事实，有吴晓夏在二审中提供的1、兰俊萍房产证照片及其身份证复印件、天然气卡、物业费交纳收据、吴晓夏之夫与房东的微信互动记录截图、微信支付租赁费；2、吴晓夏单位证明及发放劳务费清单、吴晓夏夏淘宝记录及微信朋友圈动态；3、吴晓夏护理资格证书的变更登记记录。上述证据已经过举证、质证。本院认为，吴晓夏因左尺骨陈旧性骨折入住渭南二院治疗，渭南二院为其行“左尺骨陈旧性骨折切开复位，取髂骨植骨内固定术”。但在治疗过程中，存在术前未明确告知、术后观察不到位、未能及时有效处理的过错，致吴晓夏因左前臂神经缺血性损害而导致八级伤残。以上事实，双方当事人均无异议，应予认定。现就上诉人的上诉理由分述如下：关于医疗费。因上诉人在交纳医疗费时仅交纳了属于个人承担的部分，医保报销的部分不属其实际损失。同时，原审法院并未扣除上诉人因治疗原发病而应自行负担的医疗费用。故该项费用不再变动。关于住宿费，因上诉人在一审中仅提供了房屋租赁合同及租赁时的费用清单，并未提供因实际使用该房屋而交纳租赁费用、物业费、水电费等相关证据，不能证明其实际租住的事实，故其对该费用举证不力，应承担举证不能的法律后果。关于交通费，上诉人在一审中提供了大量的出租车票据、高速公路通行费票据、陕西通用定额发票等，其中出租车金额各不相同，出入高速公路收费站也有不一的情况，陕西通用定额发票大多为西安停车收费票据，不能认定其提供的票据均系其就医而支付的交通费票据，故原审法院根据其治疗情况酌情认定该项费用并无不当。关于残疾赔偿金。根据上诉人在二审中提供的新证据，可以认定吴晓夏夫妻在2017年起即在西安居住，以在城市的务工收入作为主要生活来源，故对该项损失应当按照城镇居民标准计算为216588元（36098×20年×30％）。关于鉴定费。该项费用属上诉人在诉讼过程中实际支出的费用，原审法院连同诉讼费一起判处双方当事人负担，但负担的比例不当，应予纠正。关于护理费。因上诉人在一审诉讼中未举证证明其护理人员因对其进行护理而导致收入减少的情况，故原审法院参照本地护工收入情况判处并无不当。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，相应请求应予支持；原审法院判决认定案件基本事实清楚，唯对部分费用判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：撤销原审法院(2019)陕0502民初4851号民事判决书；被告渭南市第二医院于本判决书生效之日起十日内赔偿原告吴晓夏医疗费18887.37元、残疾辅助器具费127元、交通费1000元、住院伙食补助费5670元、营养费3780元、残疾赔偿金216588元、精神抚慰金3000元、误工费15480元、护理费18900元，共计283432.37的70%，即198402.66元。驳回吴晓夏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费11607元、鉴定费9960元，由上诉人吴晓夏负担诉讼费6607元、鉴定费2988元，渭南市第二医院负担5000元、鉴定费6972元。本判决为终审判决。审判长  李豪玲审判员  晏 海审判员  徐新卫二〇二〇年十月二十六日书记员  张晓娟