江苏省泰州市姜堰区人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2020）苏1204刑初9号 公诉机关暨公益诉讼起诉人泰州市姜堰区人民检察院。 被告人吴晓静，女，1983年1月2日生，居民身份证号码××，汉族，河南省渑池县人，大学文化，个体经营，户籍地渑池县洪阳镇，住郑州市高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月2日被逮捕，2020年8月29日被本院取保候审。 辩护人许云霞，江苏陈继强律师事务所律师。 被告人茹少华，男，1984年3月15日生，居民身份证号码××，汉族，河南省渑池县人，大学文化，个体经营，户籍地渑池县洪阳镇，住郑州市高新技术产业开发区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年8月30日被刑事拘留，同年10月2日被取保候审，同年11月27日被泰州市姜堰区人民检察院取保候审。 辩护人顾蓉，江苏清越律师事务所律师。 辩护人王纯娟，江苏清越律师事务所实习律师。 被告人谢玄令，男，1982年6月13日生，居民身份证号码××，汉族，河北省涉县人，中专文化，个体经营，户籍地涉县河南店镇会里村****，住泰州市海陵区迎春西路。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年8月24日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2020年8月23日被本院取保候审。 辩护人蒋晓芳，江苏睿恒律师事务所律师。 被告人苏海岭，男，1977年8月9日生，居民身份证号码××，汉族，河北省魏县人，初中文化，个体经营，户籍地户籍地魏县棘针寨乡，市海陵区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2020年7月22日被本院取保候审。 辩护人黄晨，江苏堰平律师事务所律师，泰州市姜堰区法律援助中心指派。 辩护人陆阳，江苏堰平律师事务所律师，泰州市姜堰区法律援助中心指派。 被告人乔军，男，1980年7月2日生，居民身份证号码××，汉族，内蒙古自治区察哈尔右翼前旗人，大学文化，个体经营，户籍地户籍地察哈尔右翼前旗巴音塔拉镇（2），住泰州市海陵区方洲路。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，2020年5月22日被本院取保候审。 辩护人陈志学，江苏尚学律师事务所律师。 辩护人申忠明，江苏尚学律师事务所实习律师。 刑事附带民事公益诉讼被告人泰州市华阳大药房有限公司（下简称华阳公司），住所地泰州市海陵区阳光新景小区。 法定代表人华中平，该公司执行董事兼总经理。 诉讼代理人丁萌，江苏泰和（泰州）律师事务所律师，特别授权代理。 诉讼代理人蒋烨，江苏泰和（泰州）律师事务所实习律师，一般代理。 刑事附带民事公益诉讼被告人泰州一心医药连锁有限公司靖江马洲药店（下简称马洲药店），住所地靖江市新建路与安宁路交汇处。 负责人张国平，该药店店长。 诉讼代理人姚萍，该店实际经营人，特别授权代理。 刑事附带民事公益诉讼被告人泰州一心医药连锁有限公司（下简称一心公司），住所地泰州市姜堰区罗塘街道。 法定代表人汤志飞，该公司总经理。 诉讼代理人沈小勇，该公司员工，特别授权代理。 泰州市姜堰区人民检察院以姜检诉刑诉[2019]548号起诉书指控被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军犯销售有毒、有害食品罪，于2020年1月2日向本院提起公诉。在诉讼过程中，该院向本院提起附带民事公益诉讼，要求被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军、附带民事公益诉讼被告人华阳公司、马洲药店、一心公司承担消除危险、赔礼道歉、惩罚性赔偿等民事侵权责任。因新冠肺炎疫情影响，本院于2020年2月3日裁定对本案中止审理。同年8月28日，本院裁定对本案恢复审理。后依法组成合议庭，于2020年10月10日公开开庭合并审理了本案，泰州市姜堰区人民检察院指派检察官季晨、姜瑞堂、杨翔出庭支持公诉或者起诉，被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军、附带民事公益诉讼被告人华阳公司诉讼代理人丁萌、马洲药店诉讼代理人姚萍、辩护人许云霞、顾蓉、蒋晓芳、陆阳、陈志学到庭参加诉讼；附带民事公益诉讼被告人一心公司经本院传票传唤拒不到庭。现已审理终结。 公诉机关指控：被告人吴晓静、茹少华于2019年4月至8月，从不具备资质的生产者或销售者处购得含有西地那非成分的“鹿鞭肾宝”“西域雄根”等所谓保健品，被告人吴晓静接受货款、被告人茹少华快递发货，向被告人谢玄令销售“鹿鞭肾宝”5400盒、“西域雄根”2800盒，销售金额计人民币25200元（以下币种均为人民币，表述省略）。被告人谢玄令于2019年4月至8月，明知被告人吴晓静、茹少华不具备资质，仍购进前述8200盒“鹿鞭肾宝”“西域雄根”，在华阳公司等地加价销售，销售金额计26300元。被告人苏海岭于2019年4月至8月，明知他人不具备资质，单独或伙同被告人乔军等人，向对方购进含有西地那非成分的“西域雄根”“东方肾宝”等所谓保健品，在华阳公司、马洲药房等地加价销售，销售金额计17453元。被告人乔军于2018年前后至2019年8月，明知他人不具备资质，单独或伙同被告人苏海岭等人，向对方购进含有西地那非成分的“参鞭强根宝”“东方肾宝”等所谓保健品，在华阳公司、马洲药房等地加价销售，销售金额计4011元。公安机关从被告人谢玄令处扣押价值749元的“鹿鞭肾宝”281盒,从被告人苏海岭、乔军处扣押价值1562元的相关“保健品”514盒，另从苏海岭处扣押价值131.5元的相关“保健品”43盒、从乔军处扣押价值405元的相关“保健品”135盒。被告人吴晓静、茹少华、苏海岭、乔军均如实供述了自己的犯罪事实；被告人谢玄令经公安机关电话通知到案，如实供述了自己的犯罪事实，五被告人均自愿认罪认罚。 公诉机关为证实指控的内容，向法庭提交了物证照片，常住人口登记表、扣押物品清单等书证，被害人周某甲、蔡某、周某乙等人的陈述，搜查笔录、辨认笔录及泰州市食品药品检验所出具的检验报告等证据证实，公诉机关认为被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军单独或结伙销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，其中，被告人吴晓静、茹少华系共同犯罪，被告人苏海岭、乔军部分系共同犯罪。被告人谢玄令犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻处罚。被告人吴晓静、茹少华、苏海岭、乔军归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处理，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。 公益诉讼起诉人另向法庭补充提交证人华中平、姚萍的证言，公告、工商登记材料等书证。公益诉讼起诉人认为，被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军、华阳公司、马洲药店、一心公司违法销售未经国家食品药品监管部门批准生产且含有国家禁止添加的西地那非成分的保健食品，危及众多不特定消费者的身体健康权，侵害众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，且社会公共利益仍处于被侵害状态，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十四条、第十五条、第四十五条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十二条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十七条第二款的规定，被告应当承担消除危险、赔礼道歉、惩罚性赔偿等民事责任。请求判令被告通过就其销售的相关保健食品名称、特征和危害进行公开说明等警示的补救措施来消除危险；判令被告在省级媒体及省级主流门户网站赔礼道歉；判令谢玄令承担退还其销售5119盒鹿鞭肾宝所获价款及十倍惩罚性赔偿金计150161元，吴晓静、茹少华、华阳公司承担连带责任；苏海岭承担退还其销售2698盒西域雄根所获价款及十倍惩罚性赔偿金计162563.5元，吴晓静、茹少华、谢玄令、华阳公司承担连带责任；苏海岭、乔军、马洲药店共同承担退还其销售84盒西域雄根所获价款及十倍惩罚性赔偿金计3927元，吴晓静、茹少华、谢玄令、一心公司承担连带责任；苏海岭、乔军、马洲药店共同承担退还其销售208盒东方肾宝所获价款及十倍惩罚性赔偿金计6864元，一心公司承担连带责任；乔军承担退还其销售100盒参鞭强根宝所获价款及十倍惩罚性赔偿金计15620元，华阳公司承担连带责任。 被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军对被指控的犯罪事实、犯罪性质及公益诉讼侵权事实、请求均无异议，未提出辩护意见或答辩意见。 被告人吴晓静的辩护人提出对被告人吴晓静从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，主要理由如下：（1）吴晓静无前科劣迹，是初犯、偶犯；（2）吴晓静有坦白情节；（3）吴晓静自愿认罪认罚；（4）吴晓静主动退赃、缴纳罚金、公益诉讼赔偿款；（5）吴晓静已在看守所羁押一年。 被告人茹少华的辩护人提出对被告人茹少华从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，主要理由如下：（1）茹少华无前科劣迹，是初犯；（2）茹少华有坦白情节，并自愿认罪；（3）茹少华服用过涉案保健品，对保健品的有毒有害成分认识不足；（4）茹少华愿意退赃，缴纳罚金；（5）茹少华有二个孩子，前妻吴晓静也因本案被提起公诉。 被告人谢玄令的辩护人提出对被告人谢玄令从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，主要理由如下：（1）谢玄令无前科劣迹，是初犯；（2）谢玄令有自首情节；（3）谢玄令自愿认罪认罚；（4）谢玄令非法获利较小；（5）谢玄令积极退赃、缴纳罚金。 被告人苏海岭的辩护人提出如下主要辩护意见：（1）公安机关扣押的保健品价值1693.5元应从犯罪数额中核减；（2）苏海岭是初犯，无前科劣迹，归案后如实供述犯罪事实、自愿认罪认罚，积极退赃、缴纳罚金，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。 被告人乔军的辩护人提出如下主要辩护意见：（1）搭配销售涉及的保健品是赠品，不应计算销售金额，相应数额应从犯罪数额中核减；（2）扣押未销售的保健品，尚未流入社会，应在量刑时酌情考虑；（3）乔军具有坦白、认罪认罚情节，主动退出违法所得等款项，在社区表现较好，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。 附带民事公益诉讼被告人华阳公司提出如下答辩意见：（1）对谢玄令等人销售有毒、有害食品的行为主观不明知，履行了应尽的审慎注意义务，且未造成消费者人身损害，不应承担连带责任；（2）同意以声明方式，说明实情，告知广大消费者相关保健品的名称、特征及危害，尽可能避免类似销售及购买行为发生；（3）谢玄令通过打电话方式销售的保健品、苏海岭被查扣价值1693.5元的保健品，其不应承担连带责任；（4）搭售销售部分属于赠品，未造成消费者实际损害，不应请求惩罚性赔偿；（5）华阳公司的责任小于直接销售的被告，赔偿责任应小于谢玄令等人。 附带民事公益诉讼被告人马洲药店对起诉书指控的侵权事实、请求无异议，未提出答辩意见。 经审理查明： （一）被告人吴晓静、茹少华销售有毒、有害食品的事实 2019年4月至8月，被告人吴晓静、茹少华合谋从不具备资质的他人处购进“鹿鞭肾宝”“西域雄根”等所谓保健品销售谋利。后被告人吴晓静接受货款、被告人茹少华快递发货，以“鹿鞭肾宝”每600盒1800元，满3000盒送600盒；“西域雄根”每400盒1800元，满2000盒送400盒的价格，向被告人谢玄令销售“鹿鞭肾宝”5400盒、“西域雄根”2800盒，销售金额计25200元。具体事实分述如下： 1.2019年4月14日，销售“西域雄根”400盒，得款计1800元。 2.2019年5月8日，销售“鹿鞭肾宝”1200盒、“西域雄根”400盒，得款计5400元。 3.2019年6月12日，销售（部分赠送）“鹿鞭肾宝”600盒、“西域雄根”400盒，得款计1800元。 4.2019年6月25日，销售“鹿鞭肾宝”1200盒、“西域雄根”800盒，得款计7200元。 5.2019年7月24日，销售（部分赠送）“鹿鞭肾宝”1200盒，得款计1800元。 6.2019年8月5日，销售“鹿鞭肾宝”1200盒、“西域雄根”800盒，得款计7200元。 （二）被告人谢玄令销售有毒、有害食品的事实 2019年4月至8月，被告人谢玄令租用华阳公司柜台以该公司名义经营期间，明知被告人吴晓静、茹少华不具备资质，向二人支付25200元购进“鹿鞭肾宝”5400盒、“西域雄根”2800盒等所谓保健品，在华阳公司等地加价销售或搭配销售，销售金额计26300元（其中，大部分“鹿鞭肾宝”的销售价格或货值以购价计算）。具体事实分述如下： 1.2019年4月至8月，支付14400元购进“鹿鞭肾宝”5400盒，在华阳公司等地，搭配销售（买10盒药品或保健品，送8盒“鹿鞭肾宝”；买5盒药品或保健品，送3盒“鹿鞭肾宝”）或单独销售计5119盒，销售金额计13651元。 2.2019年4月至8月，支付10800元购进“西域雄根”2800盒，向被告人苏海岭加价销售，得款计11900元。 3.2019年8月23日至27日，公安机关从华阳公司扣押“鹿鞭肾宝”1盒、从被告人谢玄令租用的车库内扣押“鹿鞭肾宝”280盒，货值计749元。 （三）被告人苏海岭销售有毒、有害食品的事实 2019年4月至8月，被告人苏海岭租用华阳公司柜台以该公司名义经营期间，或伙同被告人乔军通过马洲药店对外经营期间，明知他人不具备资质，仍向他人购进“西域雄根”“东方肾宝”等所谓保健品，在华阳公司、马洲药店等地加价销售或搭配销售（买10盒药品或保健品，送8盒所谓保健品；买5盒药品或保健品，送3盒所谓保健品），销售金额计17453元（其中，大部分所谓保健品的销售价格或货值以购价计算）。具体事实分述如下： 1.2019年4月至8月，以每盒4.25元的价格从被告人谢玄令处购进“西域雄根”2800盒，在华阳公司等地搭配销售或加价销售2698盒，销售金额计14778.5元（其中，加价销售368盒，销售金额4876元）；伙同被告人乔军通过马洲药店，采用搭配销售方式销售84盒，销售金额计357元。累计搭配销售2414盒，销售金额10259.5元，总计销售2782盒，销售金额计15135.5元。 2.2019年7月至8月，伙同被告人乔军，以每盒3元的价格从他人处购进“东方肾宝”208盒，通过马洲药店搭配销售，销售金额计624元。 3.2019年8月23日，公安机关从苏海岭使用的汽车内扣押“西域雄根”2盒、“福鹿金丹”41盒,货值计131.5元；从马洲药店扣押“西域雄根”16盒、“东方肾宝”10盒、“福鹿金丹”61盒，货值计281元；从被告人苏海岭、乔军共同租用的车库内扣押“东方肾宝”377盒、“福鹿金丹”50盒，货值计1281元，货值累计1693.5元。 （四）被告人乔军销售有毒、有害食品的事实 2018年前后至2019年8月，被告人乔军租用华阳公司柜台以该公司名义经营期间，或伙同被告人苏海岭通过马洲药店对外经营期间，明知他人不具备资质，仍以每盒3元的价格向他人购进“参鞭强根宝”“东方肾宝”等所谓保健品，在华阳公司、马洲药店等地加价销售或搭配销售，销售金额计4011元（其中，大部分所谓保健品的销售价格或货值以购价计算）。具体事实分述如下： 1.2018年前后至2019年6月，向他人购进“参鞭强根宝”100盒，在华阳公司等地加价销售或搭配销售（买10盒药品或保健品，送8盒“参鞭强根宝”），销售金额计1420元,分述如下: （1）2018年前后的一天，在泰州市野徐镇高架桥附近，向被害人周某甲销售“参鞭强根宝”8盒，得款140元。 （2）2018年前后的一天，在泰州市大泗镇某某超市附近，向被害人蔡某搭配销售神奇活肾牌药品10盒、“参鞭强根宝”8盒，其中，“参鞭强根宝”8盒得款24元（按购价计算）。 （3）2018年前后的一天，在泰州市大泗镇野桥附近，向被害人周某乙销售“参鞭强根宝”6盒，得款168元。 （4）2018年年初的一天，在泰州市白马某某超市附近，向被害人李某搭配销售神奇活肾牌药品10盒、“参鞭强根宝”8盒，得款300元；2019年5月19日，在泰州市白马某超市附近，向被害人李某再次搭配销售神奇活肾牌药品10盒、“参鞭强根宝”8盒，得款260元，其中，“参鞭强根宝”16盒得款48元（按购价计算）。 （5）2018年的一天，在泰州市姜堰区某某小区北门，向被害人蒋某销售“参鞭强根宝”20盒，得款260元。 （6）2018年6月的一天，在泰州市迎春东路立交桥附近，向被害人苗某销售“参鞭强根宝”10盒，得款260元。 （7）2019年3、4月的一天，在华阳公司，向被害人魏某销售“参鞭强根宝”8盒，得款130元；同年5、6月，在泰州市海陵区会宾楼附近的一个学校周边，先后三次向被害人魏某销售“参鞭强根宝”各8盒，每次均得款130元，向魏某销售累计得款520元。 2.2019年7月至8月，伙同被告人苏海岭，向他人购进“东方肾宝”208盒，通过马洲药店搭配销售，销售金额计624元。 3.2019年8月23日，公安机关从华阳公司扣押“藏鞭宝”1盒，货值3元；从被告人乔军使用的汽车内扣押“参鞭强根宝”53盒、“藏鞭宝”34盒、“东方肾宝”26盒、“美国肾金”13盒、“美国邦博”7盒、“美国力勃”1盒,货值计402元；从马洲药店扣押“西域雄根”16盒、“东方肾宝”10盒、“福鹿金丹”61盒，货值计281元；从被告人苏海岭、乔军共同租用的车库内扣押“东方肾宝”377盒、“福鹿金丹”50盒，货值计1281元，扣押货值累计1967元（货值均以购价计算）。 经鉴定，扣押在案的“鹿鞭肾宝”“西域雄根”“东方肾宝”“福鹿金丹”“藏鞭宝”“参鞭强根宝”“美国肾金”“美国邦博”“美国力勃”均检出与西地那非色谱行为和一级、二级质谱均一致的化合物。 被告人苏海岭、乔军、吴晓静、茹少华先后被公安机关抓获归案，被告人谢玄令经电话通知主动到公安机关投案，五被告人到案后均如实供述了自己的犯罪事实，并自愿认罪认罚。 审理过程中，被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军分别主动向本院退款6万元、4万元、4万元、3万元、3万元。 上述事实，被告人及附带民事公益诉讼被告人在开庭审理过程中无异议，并有物证照片，微信聊天记录、扣押清单等书证，证人花某某、金某、沈某、孙某等人的证言，被害人周某甲、蔡某、周某乙、蒋某等人的陈述，搜查、扣押、辨认笔录及泰州市食品药品检验所的检验报告等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军单独或者共同销售掺有有毒、有害的非食品原料（西地那非）的保健品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，依法均应予惩处。被告人谢玄令经电话通知，主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人吴晓静、茹少华、苏海岭、乔军到案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。五被告人自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。五被告人积极退赃、承担民事赔偿责任，可以酌情从轻处罚。五被告人是初犯，案发后认罪、悔罪态度较好，所在社区同意其进入社区矫正，可以给予一定的考验期限。公诉机关指控五被告人犯销售有毒、有害食品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，提出的量刑建议恰当，本院予以支持。 被告人苏海岭的辩护人提出“公安机关扣押的保健品价值1693.5元应从犯罪数额中核减”的辩护意见，因被告人苏海岭被扣押的“保健品”数量巨大，购买后并非自用，而是对外销售，故不予采纳；考虑该部分“保健品”尚未流入社会，未对社会公众造成实际伤害，可在量刑时酌情予以考虑。被告人乔军的辩护人提出“搭配销售涉及的保健品是赠品，不应计算销售金额，相应数额应从犯罪数额中核减”的辩护意见，对于危害食品、药品安全犯罪中被办案机关查获的未销售部分，有证据证明系行为人购买后准备用于销售的，即应当认定为犯罪既遂，搭配销售的“保健品”已经对外销售，应当认定犯罪已经完成；搭配销售是被告人乔军等人的经营方式，目的是获取经营利润，从被告人乔军单独销售“参鞭强根宝”的情况看，其对外销售价格为每盒13元至28元不等，远远高于其每盒3元的购买价格，搭配销售的“保健品”的利润已充分体现在销售金额之中，故不予采纳。辩护人提出的其他辩护意见，可在对被告人量刑时依法或酌情考虑。 被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军违法销售未经国家食品药品监督管理部门批准生产且含有国家禁止添加西地那非成分的保健品，危及众多不特定消费者的身体健康权，侵害众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益，且社会公共利益仍处于被侵害状态，依法应当承担消除危险、赔礼道歉、十倍惩罚性赔偿的民事侵权责任；因被告人销售涉案“保健品”的得款已作为违法所得予以追缴，故被告人及附带民事公益诉讼被告人不再退还相关“保健品”的销售价款。附带民事公益诉讼被告人华阳公司明知被告人谢玄令、苏海岭、乔军没有取得药品、食品销售资质，仍同意三被告人以本单位名义从事销售活动；附带民事公益诉讼被告人马洲药店明知被告人苏海岭、乔军通过其对外销售的“保健品”无合法有效的来历证明，仍出面帮助销售，依法均应当承担连带责任；马洲药店是附带民事公益诉讼被告人一心公司的分支机构，一心公司应与马洲药店共同承担民事侵权赔偿责任。 附带民事公益诉讼被告人华阳公司提出“对谢玄令等人销售有毒、有害食品的行为主观不明知，履行了应尽的审慎注意义务，且未造成消费者人身损害，不应承担连带责任”的答辩意见，因被告人谢玄令、苏海岭、乔军在未取得销售药品、保健品资质的情况下，租用华阳公司的柜台并以华阳公司的名义从事销售活动，故不予采纳；提出“被告人谢玄令通过打电话方式销售的保健品，不应承担连带责任”的答辩意见，因被告人谢玄令销售的该部分“保健品”亦以华阳公司的名义对外销售，故不予采纳；提出“搭售销售部分属于赠品，未造成消费者实际损害，不应请求惩罚性赔偿”的答辩意见，无事实及法律依据，理由不能成立，不予采纳；提出“华阳公司的责任小于直接销售的被告人，赔偿责任应小于谢玄令等人”的答辩意见，虽然被告人谢玄令等人直接向消费者销售涉案“保健品”，但谢玄令等人使用华阳公司的名义对外销售，双方责任并无明显大小之分，故不予采纳；提出的其他答辩意见，予以采纳，但公益诉讼起诉人并未要求华阳公司承担“苏海岭被查扣的1693.5元保健品”的连带赔偿责任，故不影响本案民事公益诉讼的具体处理。 综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第三十六条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、第一百四十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第四十五条、第四十七条，《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第一款、第十五条之规定，判决如下： 一、被告人吴晓静犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，由郑州市高新技术产业开发区的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人茹少华犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，由郑州市高新技术产业开发区的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 三、被告人谢玄令犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，由泰州市海陵区的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 四、被告人苏海岭犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，由泰州市海陵区的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 五、被告人乔军犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内，由泰州市海陵区的社区矫正机构实行社区矫正。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 六、禁止被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军在缓刑考验期限内从事药品、食品销售等经营行为。 七、被告人吴晓静、茹少华违法得款二万五千二百元、被告人谢玄令违法得款二万五千五百五十一元、被告人苏海岭、乔军共同违法得款六百二十四元、被告人苏海岭违法得款一万五千一百三十五元五角、被告人乔军违法得款一千四百二十元，予以追缴，上缴国库。 八、扣押在案的“东方肾宝”四百一十三盒、“鹿鞭肾宝”二百八十一盒、“福鹿金丹”一百五十二盒、“参鞭强根宝”五十三盒、“藏鞭宝”三十五盒、“西域雄根”十八盒、“美国肾金”十三盒、“美国邦博”七盒、“美国力勃”一盒，予以没收、销毁。 九、被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、苏海岭、乔军、附带民事公益诉讼被告人泰州市华阳大药房有限公司、泰州一心医药连锁有限公司靖江马洲药店于判决生效后一个月内，在省级媒体及门户网站发布公开说明，向社会公众明示相关“保健品”的名称、特征、危害以消除危险，并向社会公众赔礼道歉。 十、被告人谢玄令赔偿销售“鹿鞭肾宝”所获价款十倍赔偿金十三万六千五百一十元，被告人吴晓静、茹少华、附带民事公益诉讼被告人泰州市华阳大药房有限公司承担连带责任。 十一、被告人苏海岭赔偿销售“西域雄根”（2698盒）所获价款十倍赔偿计十四万七千七百八十五元，被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、附带民事公益诉讼被告人泰州市华阳大药房有限公司承担连带责任。 十二、被告人乔军赔偿销售“参鞭强根宝”所获价款十倍赔偿金一万四千二百元，附带民事公益诉讼被告人泰州市华阳大药房有限公司承担连带责任。 十三、被告人苏海岭、乔军、附带民事公益诉讼被告人泰州市一心医药连锁有限公司靖江马洲药店赔偿销售“西域雄根”（84盒）所获价款十倍赔偿金三千五百七十元，被告人吴晓静、茹少华、谢玄令、附带民事公益诉讼被告人泰州市一心医药连锁有限公司承担连带责任。 十四、被告人苏海岭、乔军、附带民事公益诉讼被告人泰州市一心医药连锁有限公司靖江马洲药店赔偿销售“东方肾宝”所获价款十倍赔偿金六千二百四十元，附带民事公益诉讼被告人泰州一心医药连锁有限公司承担连带责任。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  吴晓蓉 审 判 员  王德武 审 判 员  高 娜 人民陪审员  窦爱兵 人民陪审员  徐绕松 人民陪审员  刘进礼 人民陪审员  刘红梅 二〇二〇年十月二十三日 法官 助理  李 渊 书 记 员  梁 晖 附：《中华人民共和国刑法》相关条文 第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第三十六条第一款由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关条文 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》相关条文 第五十五条对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。 人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》相关条文 第二十条人民检察院对破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向人民法院一并提起附带民事公益诉讼，由人民法院同一审判组织审理。 人民检察院提起的刑事附带民事公益诉讼案件由审理刑事案件的人民法院管辖。 《中华人民共和国侵权责任法》相关条文 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第四十五条因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任。 第四十七条明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵害人有权请求相应的惩罚性赔偿。 《中华人民共和国食品安全法》相关条文 第一百四十八条消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首问负责制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。 生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。 《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》相关条文 第十条第一款未取得食品生产资质与销售资质的个人、企业或者其他组织，挂靠具有相应资质的生产者与销售者，生产、销售食品，造成消费者损害，消费者请求挂靠者与被挂靠者承担连带责任的，人民法院应予支持。 第十五条生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予支持。