河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫11民终1631号上诉人（原审原告）：河南中达建筑有限责任公司。住所地：漯河市郾城区黄河路**。统一社会信用代码914111007571401441。法定代表人：刘元鼎，总经理。委托诉讼代理人：宋天毅，河南长风律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：漯河伟业房地产开发有限公司。住。住所地：漯河经济开发区解放路**一社会信用代码：91411100761653970C。法定代表人：赵洪亮，总经理。委托诉讼代理人：王红旗，河南九九律师事务所律师。上诉人河南中达建筑有限责任公司（以下简称中达公司）因与被上诉人漯河伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省漯河市召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中达公司的委托诉讼代理人宋天毅，被上诉人伟业公司的委托诉讼代理人王红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中达公司上诉请求：1、撤销漯河市召陵区人民法院作出的（2020）豫1104民初968号民事判决第二项、第三项，将本案发回重审或者改判被上诉人返还上诉人保修金385696.22元、税款233451.3元、手续费119000元及利息；（不服金额493816.8元）。2、一审、二审诉讼费，由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人应当退还上诉人全部保修金。1、上诉人与被上诉人对保修金的数额没有异议。2、被上诉人提供的关，于维修的证据均是被上诉人单方作出的，被上诉人违反合同约定没有通知上诉人，也未提供实际支付维修款的证据，也没有进行鉴定，证据形式违反《证据规则》的规定，不应当予以认定，一审判决在认定被上诉人违约的前提下，判决双方各担50％，认定事实错误。3、根据双方合同约定，保修期已经届满，被上诉人应当退还上诉人全部保修金，一审判决认定事实错误。二、被上诉人应当退还结算时扣除上诉人的税款233451.3元。1、上诉人与被上诉人在结算时明确约定，税款由被上诉人扣除后向税务机关缴纳，但是被上诉人一直没有缴纳，并且根据现在的税收制度，被上诉人也无权代缴，被上诉人应当予以退回。2、一审判决认定，税费结算时已经扣除，并且认定被上诉人没有缴纳，但是对上诉人的请求不予支持，明显存在矛盾。三、被上诉人应当退还结算时扣除上诉人的手续费119000元。1、被上诉人未提交退还实际退还手续费的证据。2、该费用是经双方确认的，由被上诉人代扣代缴的费用。3、该费用根据河南省住建厅豫建建（2016）62号文件，该手续费已经不需要缴纳，并且该文件第五条明确规定“对于已办理分期缴纳手续的项目，尚未缴纳的部分，由发包人直接支付给承包人”。一审判决认定被上诉人未提供向建设部门的交款手续，也认定未实际缴纳，但是对上诉人的请求不予支持，明显存在矛盾。综上，请求二审法院依据事实和法律，作出公正判决。被上诉人伟业公司辩称，1、被答辩人要求答辩人支付全部保修金不能成立。被答辩人对其承建的工程承担保修责任是其法定义务，也是《建设工程合同》约定的义务，在工程保修期内，因出现质量问题，答辩人多次要求被答辩人履行保修责任，但被答辩人拒不履行，答辩人只能自行委托他人修缮，答辩人为此支付维修费用282731元。该事实由答辩人提交的维修通知、维修记录、维修清单和付款凭证等证据佐证。原判决认定双方各承担50％的维修费用已经明显加重了答辩人的责任，被答辩人要求答辩人支付全部保修金不能成立。2、被答辩人要求答辩人支付税款233451.3元没有依据。根据双方签订的结算协议，剩余税款233451.3元由答辩人缴纳，被答辩人不再向答辩人出具相应的建筑工程款发票，这是双方真实意思表示，在被答辩人向答辩人出具相应的建筑工程款发票前，被答辩人无权要求答辩人向其支付税款。3、被答辩人要求答辩人支付手续费119000元没有依据。根据双方签订的结算协议，扣除被答辩人手续费119000元是被答辩人自愿且认可的，为此，被答辩人已经向答辩人出具了收款收据，答辩人已经向经办人实际支付了该款项。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中达公司向一审法院起诉请求：1、判决被告支付剩余工程款126409.21元及逾期支付利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2014年1月5日支付至全部支付之日止）；二、判决被告返还原告保修金385696.22元及逾期支付利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2016年1月5日支付至全部支付之日止）；三、判决被告支付结算时扣除原告的税款233451.3元、手续费119000元及逾期支付利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2014年1月5日支付至全部支付之日止）；四、诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2012年1月17日，原、被告双方签订建设工程施工合同，被告将自己开发的伟业万和城南区1#-6#商住楼发包给原告，并约定质保期为工程实际竣工之日起，土建工程、电气管线上下管线安装工程为2年，屋面防水工程为5年。发包人在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还给承包人。在施工过程中原告于2012年3月24日将1#、3#、4#楼的屋面和地下室防水工程转包给了祝俊，工程结束后，原、被告双方于2014年4月3日进行了结算。一、1#-6#楼决算总额19347810.78元；二、扣款项目总额18221401.57元，其中扣1#-6#楼税收233451.3元（按总额5.39％扣，已交806000元），扣1#-6#楼保修金385696.22元（按总额2％扣），扣办手续费119000元（建设劳保费，双方协商）。该费用和其他扣款项目在一起原告向被告于2014年4月16日出具了219576元的收据；三、下欠工程款1126409.21元。被告于2014年5月20日向原告支付100万元工程款后，下欠原告工程款126409.21元，该工程于2013年5月份竣工，2013年年底业主陆续入住，2014年-2015年因房屋质量被告进行维修和2018年4月份2次漏水维修（费用1600元），计95400元。2016年11月5日，1#-6#屋面漏水维修面积共5063平方米，单价37元／㎡，计款187331元，共计支出维修费用282731元。2016年11月11日，被告向原告通过特快专递的方式向原告送达三份告知书，要求原告3日内对1#-6#楼出现的质量问题进行解决。一审法院认为，原、被告双方签订的建设工程施工合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，所以该合同为有效合同，双方均应按照合同的约定履行。原告按照合同约定将工程完工后，双方于2014年4月3日进行了结算，结算后被告下欠原告工程款1126409.21元，2014年5月20日被告支付给原告工程款100万元，下欠126409.21元未付，被告予以认可，所以原告要求被告支付下余工程款126409.21元及利息的请求，原审法院予以支持。由于工程于2013年5月份竣工，2013年底业主已经入住，所以原告请求利息从2014年1月5日起至履行完毕之日止，利率按照全国银行同业间拆解中心公布的贷款市场报价利率计算的请求，原审法院予以支持。该案涉工程结束后，被告扣除了原告质保金385696.22元未付，2013年12月底业主陆续入住后反映所建房屋质量问题，被告于2016年11月5日前及2018年4月份两次对案涉工程进行了维修，共支付282731元，2016年11月11日被告通过特快专递的方式向原告邮寄告知书，让原告解决上述房屋维修问题，如不能完成修复问题，由此产生的费用由原告承担。原告庭上称土建工程、电气管上下管工程已超过了2年的维修期限，1#、3#、4#楼防水工程的维修由祝俊负责与原告无关，因原告没有提供被告委托被告项目部工作人员贾来宾的授权，所以根据合同相对性原则，被告只有依据合同向原告主张房屋的维修费用，因被告对房屋土建工程及电气管线上下管道的维修时间在2014年和2015年，房屋漏水工程在2016年均在双方签订的保修期内，所以原告应支付被告对房屋的维修费用，因被告没有证据证明在自己对房屋维修前通知了原告，而是自己维修，违反了合同的约定，对此也应承担一定责任，故原审法院酌定对被告维修房屋所产生的维修费用282731元，原、被告各承担50％。该案涉工程2013年5月竣工，虽没有验收但2013年底业主已陆续入住，原审法院应认定2013年底竣工验收完成，依据合同约定保修期5年期满后14天内将剩余保修金和利息返还给承包人，故被告应于2019年1月15日返还原告保修金244330.72元（385696.22元-282731×50％）及利息。关于原告诉请的要求被告返还结算时扣除原告233451.3税款问题，由于案涉工程结束后应按工程价款总额的5.39％交税，原告已交纳80600元，下余233451.3元税款，双方已约定由被告扣除后向税务机关交纳。因原告没有提供该笔税务自己向税务机关缴纳的证据，故原告要求被告返还该233451.3元税款的请求原审法院不予支持。关于原告诉请要求被告返还手续费（即建设劳保费）119000元问题，因为在2014年4月3日结算表中，原、被告协商由被告扣办手续费119000元，且原告已于2014年4月16日向被告出具了手续，所以原告称由于该项费用收费依据已于2016年9月1日被河南省住房和城乡建设厅予以废止，被告又没有提供已向建设部门的交款手续，被告应当返还该费用的理由不足，原审法院不予支持。综上依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：1、被告漯河伟业房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告河南中达建筑有限公司工程款126409.21元及利息（利息以126409.21元为基数，从2014年1月5日起至履行完毕之日至按照，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、被告漯河伟业房地产开发有限公司与判决生效后十日内返还原告河南中达建筑有限责任公司保修金244330.72元及利息（利息以244330.72元为基数，从2019年1月15日起至履行完毕之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。3、驳回原告河南中达建筑有限责任公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼12450元，减半收取6225元，由原、被告各承担3112.5元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，对于房屋维修费负担问题。因被上诉人对房屋土建工程及电气管线上下管道的维修在2014年和2015年，房屋漏水工程在2016年均在是否签订的保修期内，作为上诉人应当承担维修责任。对于维修的程序，由于被上诉人未按合同约定履行通知义务，也存在不当之处，一审法院基于上述事实判决双方各自承担50％，并无不当。对于本案所涉及的税款及手续费问题。因上述问题在双方2014年4月3日就涉案工程结算时，已经达成一致意见，并且上诉人在2014年4月16日向被上诉人出具《收据》予以确认，对于该事实，上诉人所辩解的为了平账理由，亦缺乏合理性解释。因此，一审法院对其此项主张不予支持，亦无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8707元，由河南中达建筑有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 曹**刚审判员吕茹辛审判员林晓光二〇二〇年十月二十日法官助理刘珂馨书记员杨阳