山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4151号上诉人（原审被告）：莱阳顺德盛置业有限公司。住所地：山东省莱阳市柏林庄街道办事处驻地。法定代表人：汪学明，董事长。委托诉讼代理人：王松柏，莱阳汇源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：莱阳市丰隆工贸有限公司。住所地：山东省莱阳市五龙南路西工具厂东。法定代表人：姜仁国，经理。委托诉讼代理人：毕可超，山东同济律师事务所律师。原审第三人：烟台广恒荣置业有限公司。住所地：山东省莱阳市城厢街道办事处南关河东新村。法定代表人：高本庆，执行董事。上诉人莱阳顺德盛置业有限公司因与被上诉人莱阳市丰隆工贸有限公司、原审第三人烟台广恒荣置业有限公司债权人代位权纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院作出的（2018）鲁0682民初7161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：请求烟台市中级人民法院查明事实，依法撤销莱阳市人民法院(2018)鲁0682民初7161号民事判决书，将该案改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且一审程序违法，应依法予以纠正。2018年2月9日，上诉人与原审第三人签订协议书，该协议书约定，由原审第三人承揽上诉人顺德盛小区三期工程，并约定工程完工，验收合格后，以所建楼房抵顶工程款，在工程施工过程中，因原审第三人资金紧张，为了加快工程进度，上诉人先支付给了原审第三人部分款项，并抵顶给第三人四套楼房，用于工程施工，原审第三人卖掉四套楼房后，因工地实际负责人涉嫌违法犯罪，被采取强制措施，原审第三人便停止了施工，并将相关人员撤出了工地，因原审第三人未及时的支付工地施工人员的工资，施工人员多次到政府部门上访，为此，上诉人又垫付了工地施工人员的人工费300多万元及部分其他费用，原审第三人撤出工地，导致上诉人的工地停止施工三个多月，给上诉人造成了很大的损失。上诉人以四套楼房抵顶原审第三人四套楼房是为了加快工程的进度，而不是上诉人与原审第三人最终结算了工程款，该工程尚未完工，我们双方也木进行最终的结算，上诉人对原审第三人不存在到期债务，被上诉人向上诉人主张代位权不成立，如被上诉人主张代位权，也应该在该工程结束后，上诉人与原审第三人结算完毕后，如上诉人欠原审第三人工程款，被上诉人才有代位追偿权，被上诉人坚持行使代位追偿权，该案应中止理，在原审庭审中，我方也提出了此主张，原审法院未予以考虑，是错误的。被上诉人是否向上诉人的工地供应过钢材，上诉人不知情，即使被上诉人向我方工地供应了钢材属实，其也是与原审第三人之间形成的供应合同纠纷，与我公司无关，被上诉人在原审庭审过程中，明确表示不让原审第三人承担还款义务，等于被上诉人放弃主张支付其货款的权利，上诉人也没有替原审第三人支付该款项的义务，原审法院判决上诉人支付被上诉人1792687.37元是错误的，应予以撤销。原审法院调查鲁春荣的笔录是不合法的，鲁春荣作为证人应到庭作证，并接受各方当事人的问询，该证据不属于原审法院依职权调取的范围，且原审法院所作该笔录也不是在正常的上班时间内，鲁春荣所称上诉人以八套楼房抵顶给原审第三人不属实，该笔录的真实性不应得到认可，该证据不能作为认定案件事实的依据，原审法院的做法是错误的，在程序上是违法的，没有法律依据。从一审判决结果来看，是上诉人欠被上诉人货款，也就是说该判决的结果应当是上诉人与被上诉人之间存在供货合同或者买卖合同纠纷，但是事实上上诉人与被上诉人之间既不存在供货合同关系也不存在买卖合同关系，原审判决错误，应当予以撤销。一审庭审过程中，上诉人提供了相应的证据证实上诉人抵顶给原审第三人的房屋是四套。另外四套抵顶给了莱阳市市中建筑工程有限公司。原审法院仍然认定上诉人抵顶给原审第三人的楼房是8套是错误的没有任何事实和法律依据。并且上诉人对原审第三人也不存在到期债权，因为该工程资金没有进行结算，被上诉人主张的代位权纠纷不成立。被上诉人辩称，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定，本案答辩人享有对第三人合法的到期债权货款1792687.37元，事实清楚证据充分。第三人作为答辩人的债务对上诉人享有3190096元的到期债权，事实清楚证据充分。第三人怠于行使其到期债权，对答辩人造成损害，因此答辩人提起对上诉人的代位权诉讼，符合合同法第七十三条的规定。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还欠原告的货款1792687.37元及赔偿损失。2、案件诉讼费等全部由被告负担。审理中，原告撤回要求被告赔偿损失的诉讼请求部分。一审法院认定事实：2018年2月9日，被告顺德盛公司（甲方）与第三人广恒荣公司（乙方）签订协议书，载明工程名称：顺德盛小区三期；地点：柏林庄街道办事处小埠顶村；结构层次及建筑面积：框架结构，建筑面积约30000平方米；工程造价具体以实际结算为准；承包方式为总承包；工程结算方式根据现在各种材料的价格情况等；工程款支付：甲方全部以本工程的房屋支付乙方工程进度款和竣工结算款，乙方垫资完成全部工程并竣工验收合格后抵顶的商品房，房价按甲方在售房屋价格下浮8%执行，抵顶的房屋范围双方协商确定，原则上按层或整体抵顶；被告及第三人在协议书上签章确认。2018年4月20日，第三人法定代表人高本庆作为莱阳市市中建筑有限责任公司柏林庄A区二期工程项目部（乙方）承包责任人与莱阳市市中建筑有限责任公司签订工程（甲方）项目内部承包经营责任书，约定工程名称：莱阳市柏林庄A区工程（以总承包合同为准）；工程内容：建筑面积约30000平方米；承包范围：按照工程总承包施工合同、补充协议及附件相关条款内容执行；甲方向建设单位出具工程款拨付账户确认函，由建设单位确认后作为本工程唯一拨付工程款的账户，本工程的所有工程款必须汇入公司账户，乙方不得以任何形式任何理由擅自收取工程款。责任书落款处有高本庆签名及莱阳市市中建筑有限责任公司盖章。高本庆认可上面签名系其本人所签。原告提交发货明细一宗及对账单两份，主张其向第三人承包的顺德胜三期工地提供钢材等货物，2018年7月15日原告与第三人对账，原告向第三人供应钢材等312.231吨，价格为1511911.81元，2018年8月28日原告与第三人对账，原告向第三人供应钢材等58.17吨，价格为280775.56元，第三人法定代表人高本庆在两张对账单上分别签字并手写“高本庆认可以上数量与价格”。高本庆表示认可上述发货明细及对账单的真实性。根据上述证据可以认定原告向第三人供应钢材等共计1792687.37元。2018年12月5日，顺德盛公司将广恒荣公司诉至莱阳市人民法院，案号（2018）鲁0682民初7256号，要求广恒荣公司与其交接顺德盛小区三期工地，并协助对已经完成的工程量进行测量。诉讼中，法院依据顺德盛公司的申请委托山东华维工程咨询有限公司对顺德盛小区三期工程量进行了司法鉴定，2019年5月9日做出报告书，2019年9月2日顺德盛公司向法院提出撤诉申请，法院予以准许。2018年12月11日，被告顺德盛公司与第三人广恒荣公司签订协议书，约定由被告为第三人垫付农民工工资3100000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述当事人无争议的事实，本院予以确认。诉讼中当事人争议的焦点为债务人广恒荣公司对次债务人顺德盛公司的债权是否到期及到期债权的数额的问题。1、关于债务人广恒荣公司对次债务人顺德盛公司的债权是否到期的问题。庭审中，原告提交八张房屋收款收据，主张该八套房产系被告已经抵顶给第三人的工程款，其要求被告在该八套房屋总价款3190096元中代为偿还第三人应付给原告的货款1792687.37元。该八张收款收据格式相同，时间为2018年8月26日，交款单位为莱阳顺德盛置业有限公司，收款人为鲁春荣，上面盖有莱阳市市中建筑有限责任公司的财务专用章，收款收据单号分别为0002703、0002704、0002705、0002706、0002707、0002708、0002709、0002710，每张收据事由处对应注明房号分别为A区6-1-402房（金额486280元）、A区6-1-502房（金额469675元）、B区2-2-101房（金额570914元）、B区5-4-201房（金额347467元）、B区2-2-301房（金额417870元）、B区2-2-601房（金额205548元）、A区11-3-501房（金额334181元）、A区11-3-502房（金额358161元），房屋价款共计为3190096元。对此，被告不予认可，辩称根据其与第三人签订的协议书约定工程完工验收合格后以房结算工程款，不是支付工程款，但认可其抵顶了四套房屋给第三人，房号为：A区11-3-502、B区2-2-101、5-4-201、2-2-301，且该四套房屋已被第三人卖了，款项由购房人直接支付给了第三人广恒荣公司，辩称原告主张的其他四套房屋与第三人无关，且现在也不在被告顺德盛公司名下，原告提交的收款收据不能证实被告将该八套房屋全部抵顶给了第三人。第三人法定代表人高本庆到庭表示对上述收款收据无异议，收款人鲁春荣系其公司的会计。法院依据原告的申请对被告认可抵顶的四套房屋出售情况调查，其中的A区11-3-502、B区5-4-201、2-2-301三套房屋已全款卖出，B区2-2-101号房屋买方于2019年1月17日在莱阳银行贷款280000元，收款人为莱阳顺德胜置业有限公司。被告不予认可，辩称抵顶给第三人的四套房屋已被第三人卖出，房款由购房人直接支付给第三人，与本案无关。法院依据原告申请，针对被告不认可的四张收款收据（票号0002703、0002704、0002708、0002709）向第三人的会计鲁春荣核实，其证实认可该四张收款收据是她从莱阳市市中建筑有限公司拿回交到广恒荣公司的，上面签名是她本人所签。经被告质证，不予认可，辩称鲁春荣作为证人应当到庭说明情况，其不到庭，剥夺了被告向其询问的权利，其陈述的事实不能作为认定案件的证据，对笔录的真实性不予认可，不能证实原告的主张，原告以八套房屋主张代位权不成立，应驳回原告的诉讼请求。一审法院认为，第三人广恒荣公司与莱阳市市中建筑有限责任公司签订的工程项目内部承包经营责任书及与被告顺德盛公司签订的协议书，能够证实第三人广恒荣公司承建被告顺德盛公司发包的顺德盛三期建筑工程，事实清楚。第三人广恒荣公司认可原告丰隆公司向其承建的顺德盛三期工程供应钢材等，其尚欠原告丰隆公司货款1792687.37元，本院予以确认。原告丰隆公司主张其提交的八张收款收据载明的八套房屋系被告抵顶给第三人的工程款，虽然被告辩解工程款应在工程完工验收合格后以房结算，但又认可抵顶了四套房屋给第三人，且该四套房屋已被第三人卖出。据此，可以认定被告向第三人支付了部分工程款。原告的起诉符合《合同法》第七十三条及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定的债权人代位求偿的情形与条件，代位权成立。2、关于到期债权的数额问题。原告要求被告在3190096元范围内代第三人向其支付所欠货款1792687.37元，被告不予认可，辩称其抵顶给第三人广恒荣公司的四套房屋的房款由购房人直接支付给了第三人广恒荣公司。经核实，已出售的B区2-2-101号房屋购房人在银行的个人购房借款合同，收款人为被告顺德胜公司，根据该贷款合同及一手房房屋交易习惯，购房人应当将房款支付给房地产开发商，本案被告辩称房款由购房人直接支付给第三人广恒荣公司，不符合交易习惯，被告顺德盛公司应当举证证明其主张，但其未提交证据证实，亦未提交证据证实其将该四套房屋的房款支付给第三人，故对被告该辩解意见，本院不予采纳。原告提交的八张房屋收款收据是莱阳市市中建筑有限责任公司出具的，被告认可的四套房屋包含在该八张收款收据载明的房屋中，结合第三人广恒荣公司与莱阳市市中建筑有限责任公司签订的工程项目内部承包经营责任书中约定工程款必须汇入莱阳市市中建筑有限责任公司账户，第三人的会计鲁春荣证实收款收据是其从莱阳市市中建筑有限责任公司拿回交给第三人的，能够认定原告提交的收款收据上载明的八套房屋系被告抵顶给第三人的工程款，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。被告未提交证据证实将该八套房屋的房款3190096元支付给第三人，故对被告的上述辩解意见，本院不予采纳。一审法院认为，原告作为第三人广恒荣公司的债权人，享有1792687.37元的到期债权，事实清楚，证据充分，第三人广恒荣至今未履行付款义务。同时，第三人广恒荣公司作为顺德盛公司的债权人，享有3190096元的到期合法债权，但其怠于行使其到期债权，对原告丰隆公司造成损害，原告有权以自己的名义代位行使第三人广恒荣公司的债权，现原告要求被告顺德盛公司支付货款1792687.37元，于法有据，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条及相关民事法律之规定，判决如下：被告莱阳顺德盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告莱阳市丰隆工贸有限公司货款1792687.37元。案件受理费20936元减半收取10468元、保全费5000元，均由被告负担。二审中，上诉人主张根据其与第三人的合同约定，工程验收合格后以房结算工程款，但施工过程中，因第三人原因导致停工，至今未与第三人结算，上诉人已立案（2018）鲁0682民初7256号，请求第三人与上诉人进行工程结算。双方均未提交新证据，一审判决查明的事实本院予以认定。本院认为，被上诉人原审起诉的案由为债权人代位权纠纷，理由为被上诉人向上诉人二期工地送钢筋，工程发包方为上诉人，承包方为第三人，被上诉人多次向第三人索要工程款至今未付，现工程由上诉人接手，第三人不向上诉人索要工程款，故请求上诉人支付工程款。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。根据规定，代位权属于到期的合法债权，债权是明确的，根据双方诉辩主张及查明的事实，被上诉人提交的证据是第三人与上诉人之间八套房屋的收款收据，但上诉人又提交了之后其为第三人垫付农民工工资310万元，上诉人与第三人之间的工程款正在诉讼中，能够证明第三人与上诉人之间债权尚不明确，故被上诉人以代位权请求上诉人支付第三人欠被上诉人的货款，没有事实及法律依据，其诉讼请求应予驳回。一审判决认定第三人对上诉人享有3190096元的到期合法债权，属认定事实不清，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、撤销山东省莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初7161号民事判决；二、驳回被上诉人莱阳市丰隆工贸有限公司的诉讼请求。一审案件受理费10468元、二审案件受理费20936元，合计31404元，财产保全费5000元，由被上诉人莱阳市丰隆工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年十月三十日书记员 王怡茜