贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5364号上诉人（原审被告）：贵州黔地盛业建设工程有限公司，住所地贵州省贵安新区马场镇黔中大道中段贵安国际数字文化产业园**（E时代）**楼，统一社会信用代码：91520900MA6E354U19。法定代表人：杨国望，系该公司总经理。委托诉讼代理人：邱华女，贵州藏龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：穆仕开，男，汉族，1972年3月22日生，贵州省遵义市汇川区人，住遵义市汇川区。委托诉讼代理人:李光举，汇川区山盆镇法律服务所法律工作者。原审被告：贵州黔地盛业建设工程有限公司汇川区分公司，住所地贵州省遵义市汇川区珠海路凯旋城****，统一社会信用代码：91520303MA6HBWB51J（1-1）。负责人：张碧杰，经理。委托诉讼代理人：邱华女，贵州藏龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。上诉人贵州黔地盛业建设工程有限公司（以下简称黔地盛业公司）与被上诉人穆仕开、原审被告贵州黔地盛业建设工程有限公司汇川区分公司（以下简称黔地盛业汇川分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人黔地盛业公司上诉请求：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2743号民事判决，发回重审或依法改判驳回穆仕开的诉讼请求；二、一二审诉讼费由穆仕开承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。2019年7月18日，黔地盛业公司与穆仕开签订《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》，双方合作项目为共同建设桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程，合作内容为穆仕开提供所有建设施工资金及本项目向发包方缴纳的履约保证金，黔地盛业负责项目前期施工等业务开展及协调工作。协议签订后，黔地盛业公司与发包方江苏新纪元公司签订了施工合同，同时将42万元履约保证金汇入了江苏新纪元公司指定账户，并安排了两名工人在施工现场进行跟踪，租赁房屋，开展项目施工相关工作。后因桐梓县政府政策方面与土地属性方面的原因，导致一直未进场施工，黔地盛业公司多次与发包方进行交涉、沟通。黔地盛业公司与江苏新纪元公司之间进行一切的沟通及缴纳保证金等事务，穆仕开均是知情并参与的。一、一审判决将黔地盛业公司与穆仕开的合伙纠纷认定为转包协议纠纷错误，黔地盛业公司与穆仕开是对项目进行合作，穆仕开一方出资，黔地盛业公司一方出力，双方就合伙利润的分配进行了约定，这显然就是合伙纠纷，故一审法院认定双方是工程转包显然与事实不符。二、一审法院适用法律错误。一审法院的依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，认定黔地盛业公司与穆仕开签订的涉案合伙协议为无效合同，判决黔地盛业公司返还投资款9万元，完全是错误的理解了本条司法解释，本案中，一审混淆了对外是共同合伙承包工程，对内是合伙的事实，对外因合伙人不具备施工资质与业主方之间的工程转包合同无效，并不当然就认定合伙人之间的合伙协议无效。合伙协议是双方当事人的真实意思表示，对双方均有法律拘束力，理应按照合伙协议的约定履行。黔地盛业公司在为该项目的开展中投入了大量的人力物力财力，前后共花费了21万之多，远超过了穆仕开所支付的投资款，如果穆仕开要求退还合伙投资，一审法院对该案应当按照退伙清算纠纷处理。三、一审中，穆仕开主张的是合作协议，一审法院认定为工程转包合同，违反不告不理的原则。四、双方合同无效，无效合同同样也应产生相应的法律责任，并不是一审所认定的所有无效责任应由黔地盛业公司承担。综上，特提起上诉。被上诉人穆仕开辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律恰当，请求维持原判。黔地盛业公司主张合作协议就是合伙协议，虽然字面上写的是合作协议，其事实上就是工程转包合同性质。其理由是该合作协议的事实条款都完全能说明黔地盛业公司将工程合同全盘转交于穆仕开实施。所以，一审判决认定该合作协议事实就是工程转包性质。原审被告黔地盛业汇川分公司意见与黔地盛业公司意见一致。被上诉人穆仕开向一审法院起诉请求：一、判令解除穆仕开与黔地盛业公司于2019年7月18日签订的《合作协议》；二、判令黔地盛业公司、黔地盛业汇川分公司立即退还穆仕开所交工程合作保证金8万元、建设施工费1万元共计9万元及资金占用费(自2019年7月18日起以9万元为基数按年利率6%计算至付清之日止)；三、本案诉讼费由黔地盛业公司、黔地盛业汇川分公司承担。一审法院认定事实：黔地盛业公司的经营范围有水利水电工程施工、房屋建筑工程施工等；黔地盛业汇川分公司系黔地盛业公司开办的分公司。2019年7月16日，案外人颜金金与江苏新纪元公用事业建设有限公司贵州分公司（以下简称“新纪元公司”）签订《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议书》，该协议书中约定：“……一、4.项目承包方式：劳务施工合同……；八、(6)乙方不得以本协议向任何第三方转包或收取任何保证金，如违规协议终止……。”同年7月18日穆仕开与黔地盛业公司签订《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》，协议约定“一、合作内容1.合作项目：甲方以遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目与乙方进行合作。2.合作内容：甲方提供遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目，乙方提供本项目的履约保证金和所有建设施工资金。二、甲方权利义务1.甲方负责项目的真实性。2.甲方负责项目进度款的协调及与项目总承包实施方的协调工作。……三、乙方权利义务1.乙方有义务服从在本项目实施中甲方的监督管理。2.乙方必须严格按照甲方与项目总承包实施方签订的合同要求施工，达到一次性验收标准。……”。同日，穆仕开向黔地盛业汇川分公司支付了50万元，黔地盛业汇川分公司向穆仕开出具了加盖其财务章的收据，载明“今收到穆仕开交来遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作金伍拾万元（￥500000元）”，同年8月13日，穆仕开向黔地盛业公司指定人员付款1万元作为施工费。后因合作项目一直未能启动，穆仕开多次找黔地盛业公司退还所交费用，黔地盛业公司称穆仕开所交款已付给新纪元公司，后新纪元公司退还了42万元给穆仕开。案外人穆金金系黔地盛业公司签订遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目委托代理人。一审法院认为，穆仕开作为自然人，黔地盛业公司作为工程建设企业，双方所签订的《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》虽是在平等自愿基础上签订的并约定的是项目合作，但合同内容包括了工程范围、拨款和结算、工程质量验收等条款，符合建设工程施工合同的特征。黔地盛业公司负责项目真实性、项目进度款的协调及与项目总承包实施方的协调工作。涉案合作协议实质属于黔地盛业公司将涉案工程项目转包给穆仕开施工。对黔地盛业公司、黔地盛业汇川分公司称与穆仕开系合伙关系的辩解，与原审法院查明的事实不符，原审法院不予采纳。黔地盛业公司将涉案工程转包给未取得建筑施工资质的穆仕开施工，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”的规定，穆仕开与黔地盛业公司签订的涉案合作协议应为无效合同。对穆仕开请求解除与黔地盛业公司签订的《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》的主张，不符合法律规定，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，黔地盛业公司应将收取穆仕开的51万元返还穆仕开，扣除已退还的42万元，尚应退还9万元。穆仕开明知自己无建筑施工资质而与黔地盛业公司签订涉案合作协议，自身存在过错，对其请求黔地盛业公司支付资金占用费的主张，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、贵州黔地盛业建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还穆仕开90000元；二、驳回穆仕开的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1055元，由贵州黔地盛业建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院在二审中查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：一、黔地盛业公司与穆仕开签订的《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》的性质及效力；二、黔地盛业公司应退还穆仕开的费用如何认定。本院认为，黔地盛业公司与案外人江苏新纪元公用事业建设有限公司贵州分公司于2019年7月16日签订《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议书》，约定由江苏新纪元公用事业建设有限公司贵州分公司将遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目中的劳务分包给黔地盛业公司进行施工。黔地盛业公司与穆仕开于2019年7月18日签订的《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》，根据该合作协议约定的内容，双方合作的内容是由黔地盛业公司提供遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设项目工程，穆仕开提供项目的履约保证金和所有建设施工资金。根据合作协议第二、三条的约定，穆仕开应按照黔地盛业公司和项目总承包实施方签订的合同要求进行施工，黔地盛业公司有权在施工过程中对穆仕开进行监督、管理。黔地盛业公司取得遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目中的劳务工程后，又与穆仕开签订合作协议，将案涉工程交由穆仕开进行施工，黔地盛业公司与穆仕开签订的《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》的性质是工程转包合同。至于黔地盛业公司提出其与穆仕开是合伙关系的上诉意见，本院不予采纳。因穆仕开作为自然人不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》无效。针对争议焦点二，穆仕开与黔地盛业公司签订《遵义市桐梓县官仓镇中心幼儿园改扩建建设工程项目合作协议》后，穆仕开向黔地盛业公司缴纳了50万元履约保证金，向黔地盛业公司指定人员缴纳了1万元项目建设启动资金。因该合作协议无效，且案涉项目并未实际进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，黔地盛业公司应向穆仕开返还51万元，由于案外人江苏新纪元公用事业建设有限公司贵州分公司已退还穆仕开42万元，故黔地盛业公司还应向穆仕开支付9万元。至于黔地盛业公司提出其为案涉项目开支21万余元应由双方分担的上诉意见。首先，黔地盛业公司与穆仕开之间是工程违法转包合同关系，并非合伙关系，黔地盛业公司为取得案涉工程所开支的费用与穆仕开无关；其次，黔地盛业公司所开支的费用均未征得穆仕开的同意，其要求穆仕开承担没有合同依据和法律依据，故本院对该上诉意见不予采纳。综上所述，上诉人黔地盛业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110元，由上诉人贵州黔地盛业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  袁晶晶审判员  梁华勇审判员  胡晓波二〇二〇年十月二十七日书记员  肖 逸