重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6113号上诉人（原审被告）:刘雪红，女，1970年10月3日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：梁勇，重庆天宇三星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张静，男，1967年12月6日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：雷金伟，重庆进明律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吕正飞，男，1972年8月6日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。委托诉讼代理人：吕邱，重庆君昂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李根，重庆君昂律师事务所律师。上诉人刘雪红因与被上诉人张静、吕正飞合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2020）渝0118民初857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘雪红上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由张静承担。事实与理由：1.一审法院违反民事案件管辖规定，本案应由刘雪红住所地人民法院管辖，一审法院却强行管辖本案，其程序违法；2.一审法院错误认定556800元为合伙支出，与实际的招投标费用不符，张静涉嫌围标、买标及侵占行为，应中止审理本案移交公安侦查；3.一审法院错误认定2016年5月之后产生的支出33万元不是合伙支出；4.一审法院在合伙未清算之前，错误依据张静的请求作出判决；5.张静放弃应收未收款项损害合伙利益，应承担相应责任。张静二审答辩称，一审法院判决正确，请求二审法院予以维持。1.本案的一审法院有管辖权，因为本案是合同纠纷，争议标的是货币，张静住所地是重庆市永川区，所以本案一审法院有管辖权。2.刘雪红所称的借资556800元并非借资，张静从未向刘雪红出具过借条。该556800元系本案所有当事人协商一致，同意对外支付，并委托张静支付。该款项在三人合伙的会计凭证中予以计入，并且特别备注了用途。足以说明该款项是经本案所有当事人协商一致之后对外支付的，购买两个标段的点子费。3.吕正飞领走33万元并未提供任何证据，但有部分款项张静在一审中予以认可，并在一审的款项中已经进行折抵。4.张静放弃未收回的部分保证金及工程款，并不会对刘雪红及吕正飞造成任何损失，增加了对外可收取的债权。对于未收回的部分债权，由刘雪红、吕正飞收回享有，并不会造成损失。5.刘雪红提到的一审判决认为盈余款是444748.71元，属于断章取义。在该金额的前面明确写明的截止时间是2016年5月之前，在该时间之后刘雪红还收取了工程款及保证金。6.刘雪红陈述的利润算法系偷梁换柱，本案一审认定的盈余款包含了利润及成本。一审法院查明投资款是1473104元，仅仅是按照最后盈余款扣减并不正确。7.二审刘雪红的陈述自认张静对外支出了556800元，并认为本案可能涉及经济犯罪，前提是自认了钱已经支出了。吕正飞二审述称，1.一审法院存在程序错误，对吕正飞提出的管辖权异议未作处理；2.一审判决认定事实部分错误，对于吕正飞主张的支出33万元未认定，刘雪红支付给张静的556800元均未明确资金走向及用途也无证据予以证明该556800元的实际使用，张静存在对合伙财产的私自侵占的嫌疑；3.本案合伙的结算应为合伙期间总收入减去总支出，若合伙期间没有产生收益，就不存在分配，一审判决认定的盈余款指向不明。张静向一审法院起诉请求：1.由刘雪红给付张静26万元及利息（利息以26万元为基数，从2020年1月15日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.案件受理费5200元、财产保全费1820元，由刘雪红负担。一审法院认定事实：张静、刘雪红、吕正飞三人合伙挂靠于江西省降龙水利水电建设工程有限公司、四川省广安金达建筑有限公司承建重庆市垫江县三百步水库、团结水库除险加固工程。其中，张静出资512204元、刘雪红出资533400元、吕正飞出资427500元，合计出资1473104元。合伙期间的收支由刘雪红负责。2013年10月29日，张静出具《收条》，载明：“今收到刘雪红现金40万元，大写肆拾万元正，此款作为垫江县水库工程投标预付定金，如在2013年11月5日此中标工程单价太低，不做此工程，此款如数退回。收款人张静。”2013年11月8日，重庆市垫江县水利工程管理站出具《中标通知书》，江西省降龙水利水电建设工程有限公司被确定为垫江县三百步水库除险加固工程，中标金额为2607145.35元。2013年11月11日，重庆市垫江县水利工程管理站出具《中标通知书》，四川省广安金达建筑有限公司被确定为垫江县团结水库除险加固工程，中标金额为88015432元。2015年6月24日，四川省广安金达建筑有限公司出具《完工付款/最终付款申请表》，垫江县团结水库除险加固工程的工程价款为988554.3元，已经支付859383.25元。2016年12月2日，江西省降龙水利水电建设工程有限公司、北京市中冠水利工程监理有限公司重庆分公司、垫江县水利工程管理站共同出具《垫江县三百步水库除险加固工程竣工结算审核书》，垫江县三百步水库除险加固工程的工程款为2877535.08元。2017年8月8日，刘雪红出具《承诺书》，载明：“本人刘雪红和张静就重庆市垫江县三百步水库除险加固工程合伙项目，本人同意在2017年8月13日和张静算清该项目所有账目，并承诺将该项目结算的投资利润，在江西省降龙水利水电建设工程有限公司在款项到本人账上10日内，按照清算的金额，将属于张静的部分全额打到张静私人账户（扣除张静同意代扣的部分）（金额壹万柒仟捌佰元正）。注：此次清算以周会计和刘雪红账目和凭据为准。”经对刘雪红举示的账目和凭证进行核算，张静、刘雪红、吕正飞合伙期间的2016年5月之前的收入总计4212064.83元，支出总计3767316.12元，盈余444748.71元。针对2016年5月之后的支出，刘雪红、吕正飞与张静之间存在分歧。刘雪红和吕正飞认可的支出为：1.2016年5月26日，张静借款4000元。2.2016年5月27日，招待费200元，住宿费和生活费1060元。3.管理房防盗窗600元。4.2017年3月22日杂支990元。5.2017年7月5日三百步水库交税11066.96元，杂支476元。6.2017年8月，从重庆到江西省降龙水利水电建设工程有限公司催收工程款产生费用10315元。7.2017年9月，技术抽检、制作设计图和竣工图等审计费用33万元。合计358707.96元。张静认可的支出为：1.对借款4000元不予认可。2.对2016年5月27日招待费、住宿费和生活费不予认可。3.对防盗窗费600元予以认可。4.对2017年3月22日杂支990元不予认可。5.因为没有税票，对税款只认可7630元。对杂支476元不予认可。6.对到江西省降龙水利水电建设工程有限公司催收工程款产生费用认可3000元。7.对技术抽检、制作设计图和竣工图等审计费用认可12500元。张静认可2016年5月之后的支出合计为23730元。庭审中，刘雪红认可其于2017年8月29日收到江西省降龙水利水电建设工程有限公司支付的工程款60万元，于2017年收到江西省降龙水利水电建设工程有限公司支付的工程款10万元，合计70万元。另外，三方当事人均认可，尚有部分保证金和工程款未收回。张静明确表示其自愿放弃对未收回的保证金和工程款的分配。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中，张静与刘雪红、吕正飞合伙承建工程，三方形成合伙关系。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘雪红和吕正飞认为张静借资556800元用于工程招投标无法说明使用情况。张静则认为支出该笔费用系得到刘雪红和吕正飞同意的。一审法院认为，根据刘雪红提供的账本及支出明细显示，张静领取该笔款项是经过刘雪红和吕正飞共同在账目明细上签名确认的，由此可以推断该笔费用的支出系得到三个合伙人的一致同意的，该笔费用应算入合伙的支出。对于2016年5月之后的合伙支出问题，刘雪红举示的2016年5月之后的账本及支出票据均没有张静的签名，张静仅认可2016年5月之后的支出为23730元，刘雪红也没有充分证据证明2016年5月之后的实际支出情况，故一审法院根据张静认可的金额确定2016年5月之后的支出为23730元。根据现有证据显示，张静、刘雪红、吕正飞合伙期间的收入为4912064.83元（4212064.83元+70万元），支出为3791046.12元（3767316.12元+23730元），盈余1121018.71元。由于三方没有约定盈余分配的比例，一审法院按照三方的出资比例进行分配。张静的出资比例为34.77%，应分得389778.21元。张静仅主张26万元，系其对自身权利的处分，一审法院予以尊重。另外，由于三方没有进行合伙清算，张静要求从起诉之日起算利息没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，张静要求刘雪红支付合伙盈余分配款的理由成立，一审法院予以支持。张静要求刘雪红支付利息的理由不能成立，一审法院不予支持。刘雪红辩称的理由不能成立，一审法院不予采纳。吕正飞述称的理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由刘雪红于本判决生效之日起五日内给付张静合伙盈余款26万元；二、驳回张静的其他诉讼请求。案件受理费5200元，财产保全费1820元，合计7020元，由刘雪红负担。二审期间，刘雪红举示如下证据。第一组证据：两份招投标文件（原件在张静手中，从垫江水务局工程管理站档案室调取，但对方拒绝加盖公章，只是让作为情况了解）。证明目的：招投标资料费每标1000元，招投标保证金每标20000元不存在张静所说的需要花556800元。张静虚构事实，隐瞒招投标过程中的实际支出。第二组证据：合伙期间张静与刘雪红的往来账。证明目的：张静2014年1月15日向刘雪红借款3万元，应当在张静的工程定付款及利润中冲抵。张静质证称，刘雪红举示的所有证据都不是新证据，如果法院采信，根据民事诉讼法的规定，请求法院对刘雪红予以罚款。对证据一的三性均有异议。该组证据全是复印件，也没有加盖印章，假设该证据真实，也只能说明该证据载明的投标费用1000元，仅仅是在招标单位领取招投标文件的资料费用，而不是实际领取的招投标费用。本案所有当事人并未参与工程的招投标过程，而是向中标人购买中标项目，不能达到刘雪红的证明目的。对证据二的真实性、合法性无异议，关联性及证明目的有异议，本案争议的是合伙纠纷，该借条仅仅能证明刘雪红与张静存在民间借贷关系，系不同的法律关系。吕正飞质证称，对证据一的真实性有异议，应当提供原件或加盖鲜章的文件，对关联性和证明目的予以认可。对证据二不予质证。本院审查认为，刘雪红举示的证据不能证明其主张，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点系：1.一审法院对本案是否具有权管辖；2.一审法院认定的盈余分配是否正确；3.一审法院在合伙未清算之前判决分配合伙期间收益是否恰当。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争管辖议焦点评析如下：争议焦点之一，一审法院对本案是否具有权管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案一审期间，刘雪红并未在提交答辩状期间就本案管辖权提出管辖异议，一审法院继续审理本案并无不当。争议焦点之二，一审法院认定的盈余分配是否正确。一审法院依据三方当事人均予以认可的合伙账目和凭证进行核算，计算出2016年5月之前的收入、支出总额，得出的盈余并无不当。对刘雪红上诉所称张静借支的556800元用于工程招标无法说明使用情况的上诉理由，从刘雪红举示的账目明细上看，该笔款项支出系取得三合伙人一致同意，一审法院以此作为计算合伙支出的依据并无不当，至于使用的明细不在本案审理范围之内。关于2016年5月之后存在分歧的支出358707.96元，张静仅认可23730元，其他款项刘雪红并未举示相应证据予以证明，一审法院依据张静认可的金额认定为合伙支出并无不当。刘雪红上诉称一审法院认定本案盈余分配金额不正确的上诉理由，本院不予采信。争议焦点之三，一审法院在合伙未清算之前判决分配合伙期间收益是否恰当。合伙人请求分配合伙利益并不必然以合伙清算为前提。一审中各合伙人均未提出解除合伙关系，张静也仅要求分配合伙期间收益，一审中张静与刘雪红提交的账目和凭证等证据已证明有可供分配的收益。一审法院依据核算的收入支出及盈余及后续收款认定分配金额并无不当。刘雪红上诉称一审法院在合伙未清算之前要求不宜分配合伙期间收益的上诉理由，本院审查认为不能成立。刘雪红上诉称张静放弃应收未收款项损害合伙利益，应承担相应责任，但刘雪红未举示证据证明，本院不予采信。综上所述，上诉人刘雪红的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人刘雪红负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年十月二十三日法官助理  王 秦书 记 员  毛 颖