云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1246号上诉人（原审被告）：云南楚雄龙升工贸有限公司，住所地：楚雄市阳光大道延长线北侧（楚风苑正西面），统一社会信用代码：91532300753580150U。法定代表人：支有苏，执行董事。委托诉讼代理人：顾云晨，系龙升公司职工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈玉雄，云南楚恒律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南百越装饰工程有限公司，住所地：云南省红河哈尼族彝族自治州建水县临安镇工业大道中段金盛车市内****，统一社会信用代码：91532524MA6N243U5N。法定代表人：张有波，总经理。委托诉讼代理人：王林，云南楚国律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人云南楚雄龙升工贸有限公司（以下简称“龙升公司”）因与被上诉人云南百越装饰工程有限公司（以下简称“百越公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2019）云2301民初3994号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月26日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙升公司的委托诉讼代理人顾云晨、陈玉雄，被上诉人百越公司的委托诉讼代理人王林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙升公司上诉请求：撤销楚雄市人民法院（2019）云2301民初3994号民事判决，并将本案发回重新鉴定后进行重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：鉴定机构严重违反法定程序，导致一审事实认定及判处错误。（一）采信鉴定机构违反法定程序作出的鉴定意见，导致案件事实的认定及判处严重错误。1.鉴定机构及鉴定人员在接到鉴定委托后，未依法按照《建设工程造价鉴定规范》规定，根据案涉被鉴定项目制定鉴定方案，违反了该强制性规定。2.上诉人在质证及鉴定过程中从来没有认可工程量确认单中记载的工程量，工程量确认单也从未经上诉人公司盖章签认；其次，被上诉人百越公司向法院提交的结算呈报表并非法律意义上以及建设工程领域的结算文件，实质上是百越公司自己单方统计制作的文本内容，且上诉人从来没有与百越公司进行过结算，更谈不上经双方签证，百越公司自己单方统计的结算呈报表不具有任何结算效力及证明相关案件事实的证明效力；并且一审判决书第11页至第13页对证据的认证过程中同样也没有完全对被上诉人单方制作并提交的工程量确认单、结算呈报表等证据作出肯定的有效性认定。但鉴定机构在一审法院未对证据作出认证且存在较大争议，尤其是在上诉人对没有上诉人签章确认及明确授权的人员进行签署确认的工程量单、工程结算呈报表等证据不予认可的前提下，以及在委托人未认定上述证据有效的情形下，鉴定机构及鉴定人员在项目汇总表备注栏中引用并备注其是“按合同约定的单价，工程量确认单的工程量；按双方签认的结算书”等进行计价，直接引用有争议的证据作为其计价的主要依据的上述行为严重违反了《建设工程造价鉴定规范》的规定。鉴定意见完全是根据被上诉人百越公司单方统计的工程量确认单、结算呈报表等进行汇编所形成，完全没有体现鉴定行为的技术性、专业性以及鉴定结论的科学性，鉴定机构及鉴定人员枉顾《建设工程造价鉴定规范》的规定及要求，以鉴代审、以鉴代判，代替法院直接将上诉人质证时有异议并明确不予认可的工程量单、工程结算呈报表等证据作出有效认定，并以双方争议较大的证据作为鉴定的主要依据，鉴定结论明显违反了《建设工程造价鉴定规范》的规定，剥夺了法院的审判权以及上诉人的陈述权和辩论权。3.根据鉴定机构提交的鉴定意见所附的现场勘验记录，对于分歧较大的工程项目，在无充分、合法有效的工程签证资料在卷佐证的前提下，鉴定人员所谓的现场勘验实质上仅是对部分工程项目中的部分内容进行的随机抽查，并不是《建设工程造价鉴定规范》规定的严格意义上的现场勘验以及对被鉴定项目工程的全面勘验，而且在鉴定人员的随机抽查记录中，上诉人的现场勘验代表提出的合理意见鉴定人均没有采纳，鉴定人员全部是按照被上诉人百越公司的单方陈述以及单方说明进行鉴定。上诉人认为，鉴定人员拒不按照《司法鉴定程序通则》《建设工程造价鉴定规范》所规定的勘验程序对案涉工程项目进行全面认真的勘验复核的行为不仅违反了勘验的程序性要求，导致勘验的内容不真实，且由此所实施的勘验行为本质上不能实现勘验的目的和效果，鉴定的主要依据明显证据和依据均不足。另，本案鉴定过程中，勘验记录内容中没有勘验人的签名或者盖章，也没有注明勘验绘测人姓名、身份等内容，更没有详细、全面的记载现场勘验的全过程，鉴定机构的该行为也明显不符合《建设工程造价鉴定规范》规定勘验的相关规定和要求。对于鉴定机构及鉴定人员严重违反法律规定和违反鉴定程序的上述行为，上诉人在一审中向一审法院提出异议事由及相关法律依据，并恳请依法责令鉴定机构按照《司法鉴定程序通则》以及《建设工程造价鉴定规范》的规定依法指派其公司的鉴定人员重新进行鉴定，如鉴定机构无法重新进行鉴定或不宜进行重新鉴定的，恳请另行委托司法鉴定机构对案涉工程项目的造价情况进行鉴定。但一审法院不予纠正，反而采信鉴定意见书，进而导致案件事实的认定及判处严重错误。（二）一审法院剥夺了上诉人的质证权和辩论权。具体理由如下：在本案一审过程中，被上诉人虽然在诉讼请求中主张了鉴定费的请求事项，但是被上诉人并未明确所主张的鉴定费金额，并且直至本案一审法庭辩论终结前，被上诉人自始也未向一审法院举证其所主张鉴定费的支出凭证给上诉人进行质证，一审法院也未询问被上诉人关于鉴定费的支出情况并审查鉴定费的合理性问题，直接判处上诉人承担鉴定费依据和证据明显不足，一审法院在无证据证实鉴定费支出的前提下，直接判处上诉人承担鉴定费的行为明显剥夺了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第一款“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证”的强制性规定，同时也剥夺了上诉人对鉴定费的辩论权。百越公司答辩称：一、上诉人与被上诉人之间签订的施工合同合法有效。二、中博信工造鉴字（2020）第008号鉴定意见书合法有效，是在上诉人与被上诉人双方同意下由法院委托，通过法定的程序公开选定的鉴定机构，鉴定过程是双方工作人员及鉴定机构的人员共同参与下完成，并且对案涉的相关工程进行了详尽的勘查和测量。而且已经听取了双方对工程的看法，鉴定人员具有相应的资质，是由分公司就中博信工程项目管理（北京）有限公司云南分公司进行勘察，鉴定报告是由总公司出具，符合法律规定，根据相应的法律规定以及鉴定的程序规则以及相关的司法解释，能够作为定案证据，不属于有缺陷的证据或者是属于应该应当重新鉴定的情况。三、对于鉴定费的问题，鉴定费的发票不属于定案的证据，是鉴定机构依照鉴定收费规定以及双方的合同来收取的相关的费用，这个费用被上诉人已实际支出，且鉴定机构开具发票，鉴定文书一稿送达龙升工贸的时候，附了鉴定费发票的复印件，鉴定费发票就像诉讼费发票，无需质证，其关于鉴定费发票没有质证，剥夺了其权利的上诉理由不能成立。百越公司一审诉讼请求：1.请求判令龙升公司支付工程款4,000,000元（实际金额以鉴定结果为准）；并支付以应付实际工程款为基数，按照年利率6%计算的自2019年9月17日（起诉之日）起至工程款实际结清之日止的利息；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费等相关费用由龙升公司承担。一审法院认定本案法律事实如下：2018年8月27日，百越公司为乙方，龙升公司为甲方，双方签订编号为LSJASG-2018-007的合同，合同约定：工程名称为玖龙国际灯杆钢架制安工程，承包内容为灯杆钢架制作安装；承包方式为包工包料；本合同工程于2018年7月13日开工，于2018年8月28日完工，总工期45天；工程价款暂估为350,000元，以最终验收合格计量的工程量进行结算。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2018年11月26日，双方签订补充协议，协议约定：2018年8月27日签订的玫龙国际灯杆钢架制安工程，在实际施工中工程量远远大于原合同约定，为此在原合同基础上新增暂列合同金额286,956元。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。在百越公司对上述工程施工完毕后，龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字确认。2018年9月5日，百越公司为乙方，龙升公司为甲方，双方签订广告牌制作安装过程合同，合同约定：工程名称为玖龙国际老售楼部广告牌制安工程，承包内容为老售楼部钢架广告牌制作安装；承包方式为包工包料，数量280平方米，单价为207.14元/㎡时，金额为58,000元。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。在百越公司对上述工程施工完毕后，龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字确认。2018年8月27日，百越公司为乙方，龙升公司为甲方，双方签订编号为LSJASG-2018-008的施工合同，合同约定：工程概况为楚雄玖龙国际建设项目的附属设施、装饰装修、室外景观等工程，施工内容为详见装饰工程预算表、施工图；委托方式为包工包料；工程价款暂估为300,000元。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2018年12月3日，原、龙升公司签订协议书，协议约定：双方于2018年8月27日签订物业办公室装修合同（合同编号：LSJASG-2018-008），在实际施工中工程量远远大于原合同约定，为此在原合同基础上新增暂列合同金额503,166元。协议还对双方的其他权利义务进行了约定。在百越公司对上述工程施工完毕后，龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字确认。在2018年度，百越公司在龙升公司所有的玖龙国际项目中施工的工程还包括：地下车库工程、动物园停车场工程、动物园小火车路工程、观景台工程、小吃餐车工程及动物园零星、新增、淘气包三项工程。上述工程已经全部完工，并且龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字确认。2019年5月22日，百越公司为乙方，龙升公司为甲方，双方签订编号为LSJASG-2019-017工程承包合同，合同约定：工程名称为云南楚雄农产品中心批发市场醉美菜市场摊位制作；承包内容为桌子制作及防腐木安装；承包方式包工包料，3米摊位桌90张，包干单价为1238元/张，金额为111,420元，2米摊位桌50张，包干单价为886元/张，金额为44,300元。合计为155,720元。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。在百越公司对上述工程施工完毕后，龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字确认。在2019年度，百越公司在龙升公司所有的玖龙国际项目中施工的工程还包括：茶花石街遮阳板工程、菜场摊位树脂瓦工程、茶花石街玻璃门工程、茶花石街商铺装修工程、茶花石街钢架楼梯工程、一期外围广告牌零星工程、农批客服中心装修工程、农批中心雨蓬工程、农批零星工程、一期零星工程、萌宠庄园入口广告零星工程。在百越公司对上述工程施工完毕后，龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字确认。另外，百越公司施工完成龙升公司所有的玖龙国际项目中的原菜市场钢架及基础工程。2019年6月4日，百越公司为乙方，龙升公司为甲方，双方补签订编号为LSJASG-2019-022的专业工程施工合同，合同约定:工程名称为云南楚雄农产品中心批发市场建设项目安装工程，承包范围为甲方（龙升公司）提供相关图纸、技术资料、规范、合同约定及甲方现场指定范围的及其他工程（包括但不限于景观平台制作安装、萌宠庄园项目工程、醉美菜市场项目工程等）承包给我公司（乙方）施工；本项目工程暂估合同总额为（暂估）10,000,000元。完工时，依据本合同约定的计价方式及验收合格双方现场负责人签署确认的实际施工工程量进行结算。该合同还对双方的其他权利义务进行了约定。从2018年4月至2019年6月，龙升公司向百越公司支付款项5,526,798元。在诉讼过程中，百越公司申请进行如下鉴定：1.原菜市场钢架项目工程的工程量、工程造价鉴定；2.灯杆钢架制作安装、老售楼广告、物业办公室装修、菜市场摊位桌子、地下车库、动物园停车场、观景台、动物园小火车路、动物园零星工程、动物园新增项目工程、动物园淘气包工程、小吃餐车、茶花石街遮阳板、菜场摊位树脂瓦、茶花石街玻璃门、茶花石街商铺装修、茶花石街钢架楼梯、一期外围广告牌零星工程、农批客服中心装修、农批中心雨蓬、农批零星工程、一期零星工程、萌宠庄园入口广告零星工程等相关安装建设工程进行工程造价鉴定。龙升公司亦同意进行鉴定，经双方提交鉴定材料并经本院组织质证后，本院依法在《人民法院诉讼资产网》上摇号选定建设工程造价机构并进行委托。2020年6月16日，中博信工程项目管理（北京）有限公司作出中博信工造鉴字第008号鉴定意见书，鉴定结论为：本次鉴定已完工程量共计9,110,327.4元（详见项目汇总表）。另外，百越公司请求鉴定的地车库中清除旧线、地面清晰、原防撞条整改、钢架棚土方换填和茶花石遮阳板（已被拆除），因鉴定依据不充分，涉及金额约100,000元无法鉴定（详见无法鉴定汇总表）。一审法院认为，在本案中，百越公司从2018年4月起先后对龙升公司所有的楚雄玖龙国际项目中的相关工程进行施工，并从2018年8月起先后与龙升公司签订了涉及楚雄玖龙国际项目中灯杆钢架、广告牌、物业办公室、菜市场分项建设工程的施工合同或补充协议，上述施工合同及补充协议对双方的权利义务进行了约定。在上述相关工程完工后，原、龙升公司在2019年6月4日补签了专业施工合同，该合同系包含上述全部各分项建设工程在内的一个总合同，该总合同对双方的权利义务进行了约定。本案中的各分项建设工程施工合同（含补充协议）及专业施工合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。在本案中，根据百越公司提交的施工照片，足以证实玖龙国际项目中的菜市场钢架及基础已经实际完工；根据百越公司提交的工程量确认单，足以证实百越公司施工的其他全部工程均有龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字认可，百越公司实际已经完成确认单上载明的工程量。根据中博信工造鉴字（2020）第008号鉴定意见书，鉴定结论为：本次鉴定已完工程量共计9110327．4元。另外，百越公司请求鉴定的地车库中清除旧线、地面清晰、原防撞条整改、钢架棚土方换填和茶花石遮阳板（已被拆除），因鉴定依据不充分，涉及金额约100,000元，无法鉴定。对于上述鉴定意见书，由于鉴定人具备相应资格、鉴定程序合法、鉴定意见并无任何矛盾之处、鉴定意见可以作为证据使用，故该鉴定意见书合法有效。因此，依法确认涉案项目工程总价为9,110,327.4元。对百越公司关于无法鉴定的部分涉及金额约100,000元应当计入总工程款的主张。在该鉴定意见书中，已经明确无法鉴定的部分系因鉴定依据不充分，且该金额系百越公司自行统计的数据，并不是鉴定机构根据其专业知识和技能得出的最终结论，故对百越公司的该主张，不予支持。在庭审中，百越公司认可收到龙升公司支付的款项为5,526,798元，但百越公司认为应当扣减帮助龙升公司过账的307,763元。虽然其提交了转账详情单，但该证据仅能证实百越公司法定代表人张有波与龙升公司人员桂菁存在经济关系，故百越公司在本案中提出应当扣减工程款307,763元的主张，不予支持。依法确认龙升公司实际已经支付的工程款为5,526,798元。在扣减已付工程款项后，龙升公司还应当支付的工程款为3583529.4元。关于利息的问题。百越公司完成施工项目后，除菜市场钢架及基础工程外，双方进行了工程量确认，该确认行为视为双方对工程进行了交付，但双方未进行工程款结算，但百越公司在本案中主张从起诉之日起计算利息，该主张符合法律规定予以支持。因此，利息应当以实际欠付的工程款为基数，从2019年9月18日起至工程款付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算后予以确定。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：一、由云南楚雄龙升工贸有限公司于判决生效之日起十日内支付云南百越装饰工程有限公司工程款3583529.4元（款交本院）；二、由云南楚雄龙升工贸有限公司自2019年9月18日起，以实际欠付工程款为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息至工程款付清之日止（款交法院）。案件受理费38,800元，保全费5000元，鉴定费142,500元，由云南楚雄龙升工贸有限公司负担（未交），限判决生效之日起十日内缴纳，款交法院。二审庭审中，经征询双方当事人对一审法院认定事实的意见，上诉人龙升公司对一审法院认定“在百越公司对上述工程施工完毕后，龙升公司的工作人员在工程量确认单上签字确认”的事实有异议，认为签字的人员与百越公司的法定代表人有利害关系，系百越公司的股东，双方系恶意串通，因此发现后，没有给予签字盖章确认；其次，工程量确认单系百越公司制作的格式范本，确认单的重要部分为空白，尤其是工程部经理审核意见处没有同意或确认的意见。并认为遗漏认定百越公司实施的工程内容至今没有竣工验收，百越公司中途携工程资料撤出后，至今没有向龙升公司办理工程移交手续，也未向龙升公司移交相关的工程资料。对一审法院认定的本案其余事实无异议。被上诉人对一审法院认定的事实无异议。故本院对一审法院认定的双方当事人均无异议的其余事实予以确认。上诉人的上述异议是否成立，本院将结合本案的争议焦点加以评述。二审中，各方当事人均无新证据提交。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：经一审法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司作出的中博信工造鉴字（2020）第008号鉴定意见书能否作为认定工程量的依据，一审法院对鉴定费的认定是否符合法律的规定。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。……”。本案中，经一审法院委托中博信工程项目管理（北京）有限公司作出中博信工造鉴字（2020）第008号鉴定意见书系合法的鉴定机构出具，鉴定人员具备相应资质，鉴定程序合法，并不符合重新鉴定的法律规定。上诉人上诉主张鉴定未出具鉴定方案，但鉴定报告已对鉴定方案所涉及的鉴定依据、应用标准、调查内容、鉴定方法等内容均有详细的阐述，鉴定意见书完整、详实，鉴定机构在鉴定过程中，现场踏勘案涉现场，相关工程量清单均有龙升公司工作人员的签字，鉴定依据完备，鉴定机构虽未针对鉴定项目出具鉴定方案，但该行为并非上诉人主张具有违反效力性规范的法律后果，上诉人上诉主张工程量确认单系与百越公司具有利害关系的人员签字，对上述主张未提交相应证据予以证实，鉴定机构据此认定案涉工程的工程量并无不当，故鉴定意见书能够作为认定案件事实的依据。关于鉴定费的问题，二审中，上诉人放弃了重新进行质证的权利，其行为属于对其权利的放弃，经本院核对，鉴定费单据原件与复印件一致，鉴定费发票客观真实，该费用属于百越公司举证的费用并已实际产生，一审法院未对鉴定费发票组织质证虽不符合法律的规定，但该瑕疵对本案的判处无实际影响，一审法院对该费用的认定及判处意见并无不当。综上所述，上诉人云南楚雄龙升工贸有限公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9324元，由上诉人云南楚雄龙升工贸有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行生效判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。审判长  陈翠连审判员  龚艳波审判员  李发连二〇二〇年十月二十日书记员  潘丽萍