北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2020）京0115民初12563号原告：北京翎视传媒科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经惠东路**院**楼**1102。法定代表人：曾令晶，董事长。委托诉讼代理人：原海波，北京市两高律师事务所律师。被告：张小丽，女，1996年7月23日出生，汉族，无业，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：宋虹，河北宏扬律师事务所律师。原告北京翎视传媒科技有限公司（以下简称翎视传媒公司）与被告张小丽劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告翎视传媒公司的委托诉讼代理人原海波，被告张小丽及其委托诉讼代理人宋虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翎视传媒公司向本院提出诉讼请求：1.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司无需向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.本案诉讼费用由张小丽承担。事实和理由：翎视传媒公司与张小丽签订了《全职主播签约协议》，并在其中约定了双方的合作方式、期限、分成比例、违约责任等内容，该协议是一份典型的民商事合同。翎视传媒公司未与张小丽就社会保险、社会福利、劳动时间、休假权利等事项进行约定，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费一直在其他公司缴纳。张小丽作为网络主播，可以自主决定直播的内容和形式，以及直播的时间和场所。张小丽直播所用的道具和设备也是其自行购置的。翎视传媒公司的规章制度不适用于张小丽，张小丽对翎视传媒公司的人身属性并不明显，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件。综上，翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系属于合作分成的合同关系，而不属于劳动关系。张小丽的提成计算公式为：提取U币数（即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%）×90%×48%。翎视传媒公司不服北京经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称京开劳人仲委）作出的京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书的裁决。张小丽辩称，张小丽做网络直播的上线及下线时间均由翎视传媒公司通过微信或电话进行安排，而且翎视传媒公司对张小丽有工作量的要求。张小丽与翎视传媒公司之间为劳动关系，翎视传媒公司应向张小丽支付拖欠的工资和提成。张小丽的提成计算公式为：主播收到的打赏礼物的U币总数×90%×48%。张小丽同意京开劳人仲委的裁决，不同意翎视传媒公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：翎视传媒公司主要经营的业务为：组织主播在第三方网络平台上做网络直播。2019年7月4日至2020年1月2日期间，张小丽在翎视传媒公司担任全职主播。全职主播中的全职是指，张小丽在相应期间只能在翎视传媒公司指定的网络平台上做网络直播，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。2019年7月4日，翎视传媒公司（甲方）与张小丽（乙方）签订了全职主播签约协议，其中载明：“鉴于：乙方具歌唱、表演等才艺，且认同甲方（公司）理念，希望在各大直播平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的。因此，甲乙双方根据《民法》、《合同法》及相关国家、、地方有关法律法规的规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。第一条，合同期限：半年，自2019年7月4日至2020年1月3日止，如需续约，双方须于合同届满前30天内达成一致意见，应签订书面协议。第二条，甲方权利义务：1、甲乙双方签订合约，乙方即为甲方的签约全职主播。2、甲方有权对乙方行为实施监督、管理。3、甲方有权制定主播管理规定，相关规定对本协议有影响的，乙方同意自发布之日起成为本协议的有效组成部分，乙方违反前述规定，甲方有权按照规定处理并取消乙方主播资格。4、甲方有权对乙方实施定期或不定期的复审，复审发现乙方不符合主播条件或有其他违规行为的，甲方有权取消乙方主播资格，乙方因此给甲方造成损失的，乙方承担一切责任。5、甲方根据第三方公司的需求，负责对乙方进行包装、推广宣传。第三条，乙方权利义务：1、乙方享有按时收取薪资。2、乙方只能在合作工会、家族所有或有权开播的平台担任主播。3、合同有效期内，乙方必须配合甲方各项要求，服从甲方安排。……第四条，待遇及支付：乙方待遇由底薪（即工资）加月礼物总流水的48%构成，待遇提成为税后提成。未完成月流水任务则无底薪。比如：主播提成为40%，一个结算月收到的是10000U币（注：U币为主播收到的打赏礼物的计算单位，10U币=1元人民币）；换算后为1000元人民币，税点是10%，那么总提现是：（1000-10%）40%=360元人民币，其他推荐费用全由甲方承担。有效主播每月需要完成50小时/月，22个有效天（注：每次直播至少连续播满1小时为一个有效天），未达到者单个主播无底薪结算，税后提成48%。每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。……”。翎视传媒公司未与张小丽签订劳动合同。张小丽的工作内容为，通过手机软件在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天。张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定。张小丽的工资计算周期为自然月，翎视传媒公司在次月向张小丽发放上个月的工资。张小丽在2019年9月1日至2019年9月30日期间的应发工资金额为4000元。翎视传媒公司未向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的底薪（即工资）和提成。翎视传媒公司未为张小丽缴纳社会保险费和住房公积金。张小丽在2019年7月至2019年12月期间的社会保险费和住房公积金通过某案外公司缴纳。另查，翎视传媒公司曾在2019年11月29日上午通过微信通知张小丽下午五点开播，在2019年12月12日上午通过微信通知张小丽：“明天晚上你有PK之王，你是主人公，8点开始”，在2019年12月12日下午通过微信通知张小丽：“等我通知，我说开始PK你就开始”。2020年1月19日，张小丽到京开劳人仲委申请劳动仲裁，要求：1.翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；2.翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；3.翎视传媒公司向张小丽支付2019年11月1日至2019年12月31日期间的奖金400元。2020年5月8日，京开劳人仲委作出京开劳人仲字[2020]第1152号裁决书，裁决：一、翎视传媒公司向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元；二、翎视传媒公司向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元；三、驳回张小丽的其他申请请求。张小丽同意京开劳人仲委上述裁决书的裁决；翎视传媒公司不同意上述裁决，诉至本院。翎视传媒公司和张小丽对上述事实没有争议，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院认定如下：1.关于翎视传媒公司与张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间的法律关系是否为劳动关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。据此，劳动者对用人单位的人格从属性、组织从属性和经济从属性特征系认定双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键要素。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽均符合法律、法规规定的主体资格，且张小丽提供的劳动属于翎视传媒公司业务的组成部分。就翎视传媒公司与张小丽之间的法律关系是否为劳动关系的问题。利用电子通讯设备和信息技术手段进行远程用工和劳动，已成为现代信息技术条件下应用范围越来越广泛的一种用工模式，劳动者在该模式下提供劳动的过程往往发生在通常的用人单位的办公场所之外，用人单位在该模式下往往通过信息技术手段与劳动者进行联络；同时，劳动者在提供劳动方面具有更高的灵活性和自主性。上述情况下，劳动者对于用人单位的人格从属性、组织从属性往往表现为技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。即便如此，判断劳动者与用人单位之间的法律关系是否为劳动关系的关键因素，仍未发生实质性变化，即劳动者对用人单位的上述从属性越强，双方之间的劳动关系法律属性就越强。具体到本案，张小丽对翎视传媒公司的从属性强弱程度，便成为判断双方之间的法律关系是否为劳动关系的关键。首先，从形式上看。根据已查明的事实，翎视传媒公司与张小丽进行沟通主要通过现代远程通讯手段进行。虽然张小丽做网络直播所需设备由其自己负责，其网络直播地点亦由其自行决定，但张小丽只能在翎视传媒公司指定的第三方网络平台上唱歌、聊天，而不得在其他网络平台上做网络直播，即张小丽的网络直播活动具有排他性。由此可见，张小丽提供劳动的过程对翎视传媒公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性。其次，从内容上看。根据翎视传媒公司在其与张小丽签订的全职主播签约协议中约定的内容和翎视传媒公司通过微信向张小丽发送指令的情况，张小丽需要遵守翎视传媒公司制定的主播管理规定，并接受翎视传媒公司的监督、管理，甚至惩戒；同时，翎视传媒公司还为张小丽确定了最低工作量标准，并对张小丽的相应劳动时间具有管理、支配权。由此可见，张小丽对翎视传媒公司具有极为明显的人格从属性、组织从属性。综上，张小丽在为翎视传媒公司提供劳动过程中，对翎视传媒公司具有鲜明的人格从属性、组织从属性和经济从属性。即张小丽在2019年7月4日至2020年1月2日期间系在翎视传媒公司的劳动管理下，从事的属于翎视传媒公司业务组成部分的，由翎视传媒公司安排的有报酬的劳动，故双方在上述期间的法律关系属于劳动关系。2.关于翎视传媒公司在2019年10月1日至2019年12月31日期间应向张小丽支付的工资的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。劳动者与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在劳动者申请劳动仲裁之日前二年的保存期内，由用人单位承担举证责任。本案中，张小丽与翎视传媒公司之间曾存在劳动关系，双方因2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成发放问题产生争议，该款项的性质为劳动报酬，而张小丽就本案申请劳动仲裁的时间为2020年1月19日，故翎视传媒公司应就上述情况承担举证责任。首先，关于张小丽获取U币的情况。张小丽提交了2019年7月至12月主播明细表。张小丽称上述证据来源于第三方直播平台的工作人员，并当庭出示了相关人员向其发送上述主播明细表的原始微信记录。上述主播明细表中详细记载了张小丽在上述期间每个月的直播总时长、总计有效天数、总计收取U币数、提现U币数等信息；其中，张小丽在2019年7月至2019年12月期间的总计有效天数分别为：24、25、26、27、30、30，总计收取U币数分别为：109444、149337、341811、667725、2647884、5002496，提现U币数分别为：0、0、0、0、0、2505337。虽然翎视传媒公司对上述证据的真实性和证明目的均不认可，但翎视传媒公司应就相应情况承担举证责任，而翎视传媒公司在本院释明不利后果，且明确表示其公司能够提供相应数据的情况下，拒不提供相应数据，故相应不利后果应由翎视传媒公司承担。据此，本院对张小丽提交的2019年7月至12月主播明细表及其中所载明的有关信息的真实性均予以确认。其次，关于翎视传媒公司应向张小丽支付的2019年10月至2019年12月期间的工资数额。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的月工资（即底薪）标准根据其获得的U币流水量确定，其标准为：每月流水20W以上，底薪4000；每月流水35W以上，底薪4500；每月流水50W以上，底薪5000；每月流水80W以上，底薪7000；每月流水100W以上，底薪1W。结合本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的有关数据，可以认定翎视传媒公司在2019年10月至2019年12月期间应向张小丽支付的工资数额为25000元。3.关于张小丽的提成计算基数。根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定和双方的陈述情况，张小丽的税后提成计算公式为：U币数（10U币=1元人民币）×90%×48%。至于前述U币数的具体所指，张小丽主张上述U币数是指主播收到的打赏礼物的U币总数。虽然翎视传媒公司对张小丽的上述主张不予认可，并主张前述U币数是指提取U币数，即主播收到的打赏礼物的U币总数的35%，但根据翎视传媒公司与张小丽签订的全职主播签约协议的约定，张小丽的税后提成由“月礼物总流水”的48%构成，该约定能够与张小丽的相应主张相互印证。另外，根据本院已确认真实性的2019年7月至12月主播明细表中载明的信息，张小丽在2019年7月和2019年8月的提现U币数均为0，而翎视传媒公司和张小丽均认可前者向后者发放了2019年7月和2019年8月的提成。由此可见，翎视传媒公司关于张小丽的提成应以提取U币数为基数进行计算的主张明显与上述情况不符。结合上述情况，本院对翎视传媒公司关于张小丽提成的U币计算基数的主张不予支持，并支持张小丽的相应主张，认定张小丽提成的U币计算基数为其收取的总U币数。本院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据已查明和认定的事实，翎视传媒公司拖欠张小丽2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元，翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述款项的诉讼请求，没有依据，本院不予支持。翎视传媒公司存在拖欠张小丽2019年10月至2019年12月期间提成的行为，故对翎视传媒公司关于其公司无需向张小丽支付上述期间的提成的诉讼请求，本院不予支持。结合本院确认的张小丽的提成计算公式和2019年7月至12月主播明细表中载明的张小丽在2019年10月至2019年12月期间每月的总计收取U币数进行核算，可以认定京开劳人仲委相应裁决的数额并无不当，但未注明该数额为税后金额，本院对此予以明确。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年9月1日至2019年12月31日期间的工资29000元（税前）；二、北京翎视传媒科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张小丽支付2019年10月1日至2019年12月31日期间的提成248601元（税后）；三、驳回北京翎视传媒科技有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由北京翎视传媒科技有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。审判员  毛希彤二〇二〇年十月十四日书记员  于菲菲