吉林省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）吉民再372号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郝静，女，1968年4月1日出生，汉族，住吉林省洮南市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林省乾通建筑工程有限公司（原名吉林安泰钢结构网架有限公司）。住所：吉林省松原市乾安县乾水工业集中区。 法定代表人：康湾湾，该公司经理。 再审申请人郝静因与被申请人吉林省乾通建筑工程有限公司（以下简称乾通公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省白城市中级法院（2019）吉08民终632号民事裁定，向本院申请再审。本院于2020年5月19日作出（2020）吉民申127号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 郝静申请再审称，（一）二审裁定驳回郝静起诉严重违反法定程序，且或致郝静一审证据“工程造价鉴定意见书”因不是在同一诉讼程序中产生遭到吉林安泰钢结构网架有限公司（以下简称安泰公司）质疑而失去证明力，从而影响到郝静的实体利益。1.关于安泰公司名称的变更，郝静在一审（发回重审）诉讼程序结束后得知，在二审诉讼过程中已提供相关证据。郝静所以提供该证据，目的在于一旦胜诉应有可被执行的义务主体。二审法院庭审中已经认定郝静提供证据的证明力，故在二审裁定中已确认安泰公司名称变更的事实。这一情况的出现，完全是安泰公司没有及时客观的向一审法院提供企业变更登记信息所致。针对该情况，二审法院应该将案件发回一审法院重审，或向双方当事人征求意见，是否同意当庭变更安泰公司名称，进而进行实体审理，但二审法院却因此裁定驳回郝静的起诉。因郝静一审没有诉错被告主体，而是安泰公司名称变更没有向法院告知，故二审裁定程序严重违法。2.一审诉讼过程中，郝静作为一审原告提出已完工程造价鉴定申请，鉴定机构吉林省建兴工程管理咨询有限公司作出“工程造价鉴定意见书”。如果郝静认可二审裁定，要想继续维权只能重新起诉，在新的诉讼程序中，郝静作为原告提供非本诉讼程序中形成的证据“工程造价鉴定意见书”证明案件事实，安泰公司作为被告不予认可的抗辩理由若被采信，郝静只能申请重新鉴定，如此郝静必然遭受至少1万元的鉴定费损失。（二）一审判决部分主要事实认定错误，部分主要事实未能调查清楚，导致判决结果错误。二审法院在没有纠正一审错误的情况下，在程序上驳回郝静起诉属于错上加错，应予一并纠正。1.关于停工原因，郝静一审诉称“安泰公司以吉林省洮儿河酒业有限公司未付工程款”为由告知停工并等待施工通知，安泰公司一审辩称“在施工过程中，原告无故退场”。由此可见，一审判决经审理查明“因工程量及工程款计算支付等问题，郝静对变更设计后剩余21个不锈钢罐基础及剩余地面停止了施工”的认定，属于没有查清事实情况下的无根据认定。2.一审判决将经审理查明“吉林省洮儿河酒业有限公司异地建设工程施工至今未进行竣工验收”的认定，作为驳回郝静一审诉求的主要理由，该互为因果关系的认定是错误的。（1）一审诉讼过程中，安泰公司根本没有提供证据证明吉林省洮儿河酒业有限公司异地建设工程施工至今未进行竣工验收。（2）吉林省洮儿河酒业有限公司异地建设工程已经实际投入使用，在安泰公司称至今未进行竣工验收的情况下，一审法院没有查清该工程是否交付使用，属于严重不负责任。3.郝静无施工资质是双方签订合同时安泰公司明知的客观事实，郝静以具备施工资质的安泰公司的名义施工，双方所签“建设工程施工合同”应属内部承包合同，所以才出现合同中“安泰公司收取郝静20万元管理费”的约定。该种情况下，一审判决在“本院认为”中机械的认定“建设工程施工合同”无效欠妥。4.就郝静针对安泰公司催告函作出的复函、安泰公司对复函未予答复的事实，一审判决已然认定。由此应该认定，安泰公司已经认郝静不予复工及解除合同。正是如此，安泰公司在郝静已完基础工程的基础上继续施工，因此不存在郝静未按约完成工程施工及所完成工程未经竣工验收的问题，更何况双方合同中没有单项验收的约定。5.郝静施工范围只是“吉林省洮儿河酒业有限公司异地建设工程”整体工程中的一部分，且大部分为隐性基础工程。在郝静完成的基础工程之上的其它全部工程完工后，才涉及到整体工程的验收。就本案而言，案涉工程的竣工验收合格文件，安泰公司作为整体工程施工的乙方应该提供，而郝静不可能持有和提供。因此，一审判决在本院认为中“郝静未向法庭提供所完成的工程量，经相关部门建设工程竣工验收合格文件”的认定，有悖客观常理及法律规定。6.二审庭审结束后，法官口头告知双方等待法院组织双方到施工现场的通知，目的是查清工程施工概况、案涉工程是否具备单项验收的条件、工程是否验收、工程是否投入使用的事实。郝静等来的却是驳回起诉裁定。综上，请求:1.撤销吉林省白城市中级法院（2019）吉08民终632号民事判决及吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初1584号民事判决,以乾通公司为诉讼当事人进行实体审理,判决乾通公司给付工程款人民币327,293元及利息（自2013年1月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）,给付鉴定费10,000元;2．本案案件受理费由乾通公司负担。 郝静一审起诉请求：1.请求依法判令安泰公司给付工程款327，293元及利息（自2013年1月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；2.案件受理费及发生的鉴定费10,000元由安泰公司负担。事实和理由：2012年6月9日郝静与安泰公司签订建筑工程施工合同，郝静于2012年6月10日进驻工地施工。施工过程中，按照安泰公司的施工进度，扣除雨天顺延的工期，郝静于2012年8月初完成合同约定的独立基础、圈梁工程，安泰公司按原设计及约定已付款440,000元，尚欠工程款86,440元。在合同履行过程中，因安泰公司将原设计的地面部分变更设计为29个不锈钢罐基础，其中现场形象设计8个不锈钢罐基础，规格为直径6米，约定每个造价为35,000元，工程款为280,000元，郝静已按约定完成，安泰公司已付款150,000元，郝静单方面决算实际工程款259,423元，尚欠109,423元，按约安泰公司应当给付而至今未付，施工中，在原设计的基础上，安泰公司要求独立基础、圈梁、8个不锈钢罐基础三项工程基础加深部分的工程款为422,761元，按约应当是给付，而至今未付。变更设计后剩余21个不锈钢罐基础及剩余地面，安泰公司以吉林省洮儿河酒业有限公司未付工程款为由，让郝静等待施工通知。在等待近两年过程中，直到2014年7月22日接到安泰公司的复工催告涵。针对安泰公司的催告复工函，2014年8月5日在洮南市公证处的见证下，郝静向安泰公司送达了复函。在复函中，郝静明确复工条件，对解除合同的条件及期限也做出了通知，但至今未予答复。现双方签订的建筑工程施工合同已经解除，安泰公司未付所欠工程款。 一审法院认定事实：因郝静没有建设工程施工资质，郝静挂靠有资质的安泰公司对吉林省洮儿河酒业有限公司移地建设工程施工。2012年6月9日郝静与安泰公司签订《建筑工程施工合同书》，合同签订后，郝静于2012年6月10日进驻工地施工。在施工过程中，郝静于2012年8月初完成合同约定的独立基础、圈梁工程及原设计的地面部分变更设计为29个不锈钢罐基础，其中现场形象设计8个不锈钢罐基础，规格为直径6米，郝静在原设计的基础上，按安泰公司要求独立基础、圈梁、8个不锈钢罐基础三项工程基础加深部分的工程进行了施工。上列工程安泰公司支付工程款590,000元。因工程量及工程款计算支付等问题，郝静对变更设计后剩余21个不锈钢罐基础及剩余地面停止了施工。2014年7月21日安泰公司向郝静发出催告函。郝静针对安泰公司的催告复工函，于2014年8月5日在洮南市公证处的见证下，向安泰公司送达了复函。在复函中，郝静明确了复工条件，对解除合同的条件及期限做了通知。复函发出后，安泰公司对复工及解除合同事宜未作答复。2015年9月15日根据郝静申请，本院依法委托了吉林省建兴工程管理咨询有限公司对郝静已完工程进行鉴定，鉴定工程造价为917,293元。吉林省洮儿河酒业有限公司移地建设工程施工至今未进行竣工验收。一审法院认为，因郝静并不具备工程施工的资质，2012年6月9日郝静与安泰公司签订的《建筑工程施工合同书》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。庭审中双方当事人所提供的证据足资证明，郝静未提约定完成工程施工，所完成的工程量亦未经竣工验收，工程量质量是否合格，属于待定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”郝静未向法庭提供所完成的工程量经相关部门建设工程竣工验收合格文件，现要求安泰公司支付工程款327,293元及利息，缺乏证据和法律支持，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定,一审法院作出判决：驳回郝静诉讼请求。案件受理费9986元，由郝静负担。 郝静不服一审判决，向吉林省白城市中级人民法院提出上诉。请求：1.依法撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初1584号民事判决，并予改判，依法支持郝静原审全部诉讼请求，判决安泰公司给付工程款327,293元及利息（自2013年1月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息），给付鉴定费10,000元；本案一、二审案件受理费由安泰公司负担；2.如果上级人民法院确认原审判决程序违法，请求依法撤销前述一审判决，将本案发回原审法院重审。 二审法院认定事实：2017年8月15日，安泰公司的企业名称变更为乾通公司；企业类型由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为有限责任公司（自然人独资）；股东发起人由程化玉、张汝水变更为程林海；执行董事、法定代表人程化玉变更为执行董事兼经理、法定代表人程林海；2017年11月3日，变更企业章程；2018年12月24日，法定代表人程林海变更为康湾湾。二审法院认为，安泰公司已经变更为乾通公司，故安泰公司非本案适格主体。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定：（一）撤销吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802民初1584号民事判决；（二）驳回郝静的起诉。 本院再审查明的关于安泰公司工商登记变更为乾通公司的事实，与一、二审基本一致。 本院再审认为，公司法人名称的变更不同于公司法人的注销或新设，二审裁定以本案诉讼主体名称变更为由驳回郝静的起诉，属适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，之规定，裁定如下： 一、撤销吉林省白城市中级法院（2019）吉08民终632号民事裁定。 二、指令吉林省白城市中级人民法院对本案进行审理。 审 判 长 任淑秋 审 判 员 黄一鸣 审 判 员 郭金专 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 范丽丽 书 记 员 于丽洋