贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔23民终2202号上诉人（原审被告）:贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市潘家庄镇坪寨村。法定代表人：古明友。委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋伟，贵州心达律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何后隆，男，1963年9月15日出生，黎族，住贵州省兴仁市。委托诉讼代理人：徐万超，兴仁市城北街道法律服务所法律工作者。上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿（以下简称“潘家庄镇兴隆煤矿”）与被上诉人何后隆劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人潘家庄镇兴隆煤矿上诉请求：1.改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金，或撤销原判，将本案发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定被上诉人解除劳动关系前的平均工资为3575.97元系事实认定错误，与客观事实不符。根据被上诉人在上诉人处工作所处的岗位以及上诉人每月对被上诉人的工资发放记录等相关信息，上诉人、被上诉人劳动关系存续期间，被上诉人申请解除劳动关系前12个月的平均工资为3496.03元。在本案审理的一审阶段，上诉人已向法院提交2018年8月至2019年7月共计12个月的工作发放清册，而一审法院却以其中两张工资册不能明确体现被上诉人工资发放记录为由，仅采纳其中10个月的工资册，并得出3575.97元的平均工资标准，由此计算相应经济补偿金。结合本案实际情况，上诉人在一审阶段提交的工资发放清册共计12张，虽个别月份的工资册存在模糊现象，但综合每一张工资册上的表头月份（2018年8月至2019年7月）、姓名、工号（10424）、签字、实发工资等信息，均能明确体现出被上诉人的工资发放记录。一审法院以3575.97元作为被上诉人平均工资计算经济补偿金系对本案基本事实即被上诉人申请解除解除劳动关系前的工资标准的错误认定，与客观事实不符。二、原判依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定判决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误，被上诉人要求上诉人支付经济补偿金于法无据。本案审理的一审阶段，被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之内容“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”请求解除双方劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之内容“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”请求支付经济补偿金，经审理，兴仁市人民法院依据以上规定判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金。而实际情况是，上诉人、被上诉人劳动关系存续期间，上诉人均按时为被上诉人缴付有相应工伤保险，并无存在《劳动合同法》第三十八条规定之未缴纳社会保险费的情形，上述法条规定之未缴纳社会保险与未足额缴纳社会保险不是同一事实，被上诉人以上诉人未足额缴纳社会保险为依据主张之相应诉请不应得到支持，故兴仁市人民法院依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定裁决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金。被上诉人何后隆二审辩称，一审判决支付经济补偿金于法有据，根据劳动合同法、社会保险法的相关规定，上诉人未为被上诉人缴纳社会保险，依法应予以补偿。一审时上诉人提交的工资册不是原件，且字迹模糊，能够明确体现何后隆工资情况的仅有十个月，一审法院以该十个月的平均工资作为计算经济补偿金的依据符合客观事实。何后隆向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除何后隆与潘家庄镇兴隆煤矿之间的劳动用工关系；2.判决兴隆煤矿依法支付给何后隆连续工作8年的经济补偿金共计72000元（计算方式为：9000元（社平工资）×8个月=72000元）；3.案件受理费由兴隆煤矿承担。一审法院认定事实：何后隆从2013年4月3日起在潘家庄镇兴隆煤矿上班至2019年2月，该期间双方签订了劳动合同。2019年2月13日，双方签订《劳动合同书》一份，约定由原告何后隆在被告潘家庄镇兴隆煤矿处工作，岗位为皮带司机，合同期间为2019年2月13日至2020年2月13日。后原告何后隆以被告潘家庄镇兴隆煤矿未为自己足额缴纳社会保险为由向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原、被告之间的劳动用工关系、支付劳动赔偿金90573.28元。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日作出仁劳（人）仲案字[2019]582号《仲裁裁决书》，裁决：驳回原告的全部仲裁请求。后原告不服该仲裁向本院提起诉讼。另查明，被告潘家庄镇兴隆煤矿未为原告何后隆缴纳除工伤保险外的其他社会保险。一审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。原、被告双方对解除劳动关系均无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”之规定，本案中，被告未为原告缴纳除工伤保险外的其他社会保险，被告虽提交的《入职承诺书》中约定原告自愿放弃经济补偿金，但经本院查明，该《入职承诺书》的签订时间系在职期间，因劳动关系具有隶属性，用人单位免除自己法定责任，排除劳动者权益的条款应属无效，故被告潘家庄镇兴隆煤矿应向原告何后隆支付经济补偿金。关于经济补偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”、第四十七条:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，原告从2013年4月3日开始到被告处上班，结合被告最后一次向原告发放工资的时间（即2019年7月）来看，原告实际在被告处上班的年限为6年零3个月，故原告请求的经济补偿金应为3575.97元/月×6.5个月=23243.81元。综上，原告的请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条的规定，判决：一、解除原告何后隆与被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿的劳动关系；二、由被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付原告何后隆经济补偿金23243.81元；三、驳回原告何后隆的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿负担。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉理由，归纳本案二审的争议焦点为：一、一审以3575.97元/月计算经济补偿金是否符合法律规定；二、一审适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项判决兴隆煤矿支付何后隆经济补偿金是否合法。关于争议焦点一，本案潘家庄镇兴隆煤矿作为用人单位，其在本案中未全面提供劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月工资发放清册，因此无法准确认定劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”的规定，应由潘家庄镇兴隆煤矿承担由此带来的不利后果。潘家庄镇兴隆煤矿一审中提交了何后隆十二个月的工资册复印件，其中2018年11月份的工资明细表字迹模糊，不能体现具体工资明细及最终的工资数额，2019年2月份的工资明细表中无何后隆的工资情况，故一审法院以其余十个月的工资作为计算双方劳动关系解除前十二个月的平均工资（3575.97元/月）并无不当。关于争议焦点二，国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。根据《中华人民共和国社会保险法》的规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费；职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费；职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费；职工应当参加生育保险，由用人单位按照国家规定缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费；职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。兴隆煤矿上诉主张其已依法为何后隆缴纳了工伤保险，但其余保险费并未缴纳，故可认定兴隆煤矿并未依法为何后隆缴纳其他社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;”的规定，一审据此认定潘家庄镇兴隆煤矿应向何后隆支付经济补偿金并无不当。综上，上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市潘家庄镇兴隆煤矿承担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 娟审 判 员  王**敏审 判 员  查必林二〇二〇年十月二十八日法官助理  唐 鹏书 记 员  王 龙