广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0604民初13732号原告：杨玉仪，女，汉族，1973年8月20日出生，住广东省佛山市禅城区***********，公民身份号码440************726。委托诉讼代理人：李慧，广东连通律师事务所律师。被告：佛山市房建集团有限公司，住所地佛山市禅城区********，统一社会信用代号914**********290XX。法定代表人：颜某1。委托诉讼代理人：朱喆，男，系被告员工。委托诉讼代理人：邹汉忠，广东沥桂律师事务所律师。被告：佛山市粤晖房地产开发有限公司，住所地佛山市禅城区镇安村猫领围工业区**，统一社会信用代码914**********463XW。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：张思扬，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊博，广东禅都律师事务所律师。原告杨玉仪诉被告佛山市房建集团有限公司（下简称房建集团）、佛山市粤晖房地产开发有限公司（下简称粤晖公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月26日立案受理后，依法适用简易程序于2020年6月22日公开开庭审理。原告委托诉讼代理人李慧，被告房建集团委托诉讼代理人朱喆、邹汉忠及被告粤晖公司委托诉讼代理人张思扬、张昊博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告房建集团支付原告工程款5973727.60元及利息651053.3元（以5973727.60元为本金，自2017年5月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，共651053.3元；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿日止）；2、被告粤晖公司对上述第一项请求的被告房建集团的债务承担连带清偿责任；3、两被告承担本案的诉讼费及诉讼保全费。事实和理由：2016年6月14日，两被告签订《粤晖富居项目变配电工程合同》，被告房建集团签订上述合同后，将该项目的施工整体转包给原告施工，后，原告与被告房建集团签订《工程项目施工承包协议书》，约定两被告签订的项目以承包形式将该项目交付原告进行施工，同时还约定了工程概况及总体要求、财务管理、资质、印章、证件管理、管理费、人员配备、工程管理、合同管理、竣工验收及保修、工程付款及结算、违约责任、仲裁或诉讼等条款。合同签订后，原告按合同履行了该项目的设计、施工、交接试验、办理验收等手续、移交设备给南方电网等，到2017年5月，整个工程已经全部完成竣工验收并移交南方电网接管，被告粤晖公司投入使用已经多年。被告粤晖公司于2020年4月9日佛山市禅城区人民法院民事判决书【（2019)粤0604民初21734号】中确认还有5973727.60元工程款未支付给原告，这也是得到佛山市禅城区人民法院确认的，原告按照工程进度向被告房建集团开出20%进度款3486863.76元的发票，被告房建集团不但未支付原告20%的进度工程款，还不合理地扣除了该20%进度款的管理费和税金，原告直至起诉日都未收到此3486863.76元的款项。截止至起诉日止，原告多次向被告催收，但两被告以各种理由拒付拖欠的工程款。被告粤晖公司是案涉工程的发包方，应在拖欠被告房建集团工程款范围内对被告房建集团的债务承担连带清偿责任。两被告的行为侵犯了原告的合法权益，为此，原告特向法院提起诉讼。被告房建集团辩称：一、本案是因建设单位欠付工程款，房建集团在本案工程中诚实信用，按约履行，原告要求房建集团承担欠付工程款的连带责任没有事实和法律依据，应不予支持（1）《粤晖富居项目变配电工程合同》内容是卢锡永与粤晖公司协商达成，并同意由杨玉仪与房建集团签订承包协议书，由杨玉仪借用房建集团资质施工。原告与房建集团在《工程项目施工承包协议书》第三条：“在主合同工期内乙方可合理使用甲方委派本项目的人员证照，超合同工期外，乙方应有偿使用甲方证照（证照是指企业资质、建造师证、质安员证、安全员证、施工员证等），证照费用按甲方的企业有关规定执行”第十三条：“若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工程款纠纷，甲乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权”。本案工程是建设单位指定原告承包，房建集团只是借用资质和参与工程管理，房建集团只收取极少的管理费，与原告是挂靠法律关系，非施工合同关系，原告不能以建设工程施工合同关系要求房建集团支付工程款。原告可以直接向粤晖公司主张支付工程款。（2）原告向被告粤晖公司申请支付工程款，被告粤晖公司支付到房建集团银行账户，房建集团将收取的工程款及时转付给了原告，原告对此无异议。本案房建集团没有拖欠工程款，不应承担工程款的连带支付责任。原告明知其应当向被告粤晖公司主张工程款，却在本案中要求房建集团承担连带支付工程款没有事实和法律依据。（3）原告没有向房建集团提交过结算资料，是原告怠于与粤晖公司结算，故原告要求房建集团承担工程款连带责任没有事实和法律依据。二、原告降低工程款发包给汤泳添，不应取得超过其发包给汤泳添的发包价款的利益。本案工程价款为17434318.89元。原告却将工程价款按降低到11500000元发包给汤泳添和收取管理费，其已经取得了管理费（合法劳务报酬），不应取得超过11500000元的利益。三、原告不及时支付汤泳添的工程款，导致汤泳添起诉房建集团和查封了房建集团700万元的银行账户，房建集团是原告的违约行为的受害方。房建集团及时转付了工程款，但原告却不及时支付汤泳添的工程款。贵院的（2019）粤0604民初21734号民事判决书，已经认定上述事实。四、原告称其向房建集团开出20%进度款3486863.76元发票，而房建集团并无收到该发票。原告与房建集团约定相关税金及费用由原告负担，但开票时原告没有承担。应原告要求，房建集团于2017年6月20日向被告粤晖公司开具了该发票，开票时房建集团代原告支付了127007.49元税金及其他费用44392.07元,而原告一直没有付该款项的税费，经房建集团多次追讨，原告才于2017年10月14日返还房建集团上述代付税费。五、原告无提供任何合法材料发票，应向房建集团支付税费损失114605.91元。原告与房建集团之间的约定，原告应提供合同总额4%的材料发票给房建集团，而原告自始至终未向房建集团提供过已收工程款（11460591.32元）中的材料发票，原告应向房建集团支付税费损失114605.91元（11460591.32×0.04×25%=114605.91）。被告粤晖公司辩称：一、根据（2019）粤0604民初21734号案《民事判决书》中认定的事实，杨玉仪并非涉案工程的实际施工人，现其突破合同相对性，以实际施工人的身份要求粤晖公司作为发包方在未付工程款范围内承担连带责任，完全不具备事实及法律依据。（一）根据（2019）粤0604民初21734号《民事判决书》第12页至第13页所认定的事实：2016年6月14日，粤晖公司作为发包人与房建集团作为承包人，签署《粤晖富居项目变配电工程合同》（下称《工程合同一》），约定由房建集团对位于佛山市禅城区*****的粤晖富居项目变配电工程（下称“涉案工程”）进行施工，工程价款为17434318.89元。随后，房建集团与杨玉仪签署《工程项目施工承包协议书》，约定房建集团将施工内容完全相同的涉案工程交付予杨玉仪进行施工，工程价款为17434318.89元，杨玉仪按合同价款的8%向房建集团缴交工程税金和相关费用，杨玉仪另按合同价款的2%向房建集团缴工程管理费。2016年9月5日，杨玉仪（受托人伍海波）与汤泳添签署《粤晖富居项目变配电工程合同》（下称《合同二》），约定杨玉仪将施工内容完全相同的涉案工程交付予汤泳添进行施工，工程价款下降为11500000元。由此可见，涉案工程由粤晖公司作为建设单位发包予房建集团后，被房建集团、杨玉仪层层转包并赚取差价利润后，最终交付予实际施工人汤泳添进行施工，最终因工程迟迟未能结算导致汤泳添提起另案诉讼。显然，杨玉仪仅为涉案工程的非法转包方，根本不是涉案工程的实际施工人。（二）房建集团与杨玉仪签署《工程项目施工承包协议书》，约定由房建集团将涉案工程转包予杨玉仪进行施工，杨玉仪作为自然人并不具备相应的工程承包施工资质，且上述《工程项目施工承包协议书》为房建集团与杨玉仪基于违法转包之目的所签署的协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应属自始无效。杨玉仪作为违法转包人，根本无权依据无效的施工合同向发包方粤晖公司主张支付工程价款。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条的规定，仅实际施工人享有突破合同相对性向发包人在欠付工程款范围内追偿的权利。本案中，杨玉仪仅为非法转包人，并非实际施工人；另杨玉仪的合同相对方为房建集团，粤晖公司并未与杨玉仪签订施工合同。故杨玉仪在无明确法律规定的前提下，突破合同相对性要求粤晖公司承担连带付款责任毫无依据。二、杨玉仪并未实际付出任何劳动，仅是将涉案工程转包予另案原告汤泳添；杨玉仪在本案中主张的工程余款与汤泳添在另案中主张的工程余款之间的差价，实为杨玉仪的违法转包所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，杨玉仪在涉案工程违法转包过程中的上述非法所得，应由人民法院依法予以收缴。根据（2019）粤0604民初21734号案中各方所提交的证据显示，粤晖公司依据《合同一》将涉案工程以17434318.89元的包干总价发包予房建集团。房建集团随后依据《工程项目施工承包协议书》将涉案工程以17434318.89元的包干总价转包予杨玉仪，并提取合共10%的各项“管理费用”。最终，杨玉仪依据《合同二》以11500000元的包干总价将涉案工程转包予汤泳添。经对比可见，《合同一》、《工程项目施工承包协议书》、《合同二》所约定的施工内容完全相同，换而言之，经杨玉仪转包，两份合同之间工程款差价已接近600万元之多。（2019）粤0604民初21734号《民事判决书》已判定，杨玉仪应向实际施工人汤泳添的剩余工程款仅为2135020元。杨玉仪在未进行任何实际施工、未付出任何实际劳动的情况下，根据自始无效的《工程项目施工承包协议书》与《合同二》之间的工程款差价，竟在本案中主张高达5973727.6元的工程余款，其意图攫取涉案工程违法转包所得的意图已昭然若揭。经核算，上述工程余款之间超过380万元的价差，实为杨玉仪违法转包工程所赚取的非法所得，根本不应得到支持。三、粤晖公司至今未收到任何竣工结算的申请材料，按照《合同一》的约定，涉案工程尚未完成最终结算，粤晖公司应向房建集团支付的工程款数额仍未确定、支付条件仍未成就，即便作为违法转包方的杨玉仪有权向发包人主张权利，但杨玉仪提出的代位债权请求实际尚未确立。《合同一》约定，涉案工程采用总价大包干，合同总价包干（含税）为17434318.89元；涉案工程价款以施工节点进行支付，工程完工验收合格并且办理竣工结算后，付至结算造价到90%，余下10%工程款作为工程保修金。根据《合同一》约定，涉案工程竣工验收合格并且办理竣工结算两个条件均具备后，粤晖公司支付至涉案工程结算造价的90%；在两年保修期届满且无保修项目扣费的情况下，粤晖公司向房建集团付清剩余的10%结算款（保修金）。目前，涉案工程已于2016年12月经竣工验收合格并移交供电管理单位；但房建集团至今仍未向粤晖公司提交任何结算报告或结算申请。且在未结算的情况下，粤晖公司已向房建集团支付大部分工程款项。故此，即便杨玉仪作为违法转包方有权向发包人在未付工程款范围内主张权利。但在粤晖公司与房建集团实际上并未完成结算，粤晖公司应向房建集团支付的工程款总额尚未确定、付清全部工程款的条件亦尚未成就的情况下，且在《工程合同》的履行过程中，粤晖公司并不存在任何过错，杨玉仪之诉求理应被驳回。诉讼中，原告举证如下：1、原告身份证复印件、两被告企业信息公示报告。证明原、被告是诉讼主体资格。2、工程项目施工承包协议书。证明原告与被告房建集团签订协议书，约定被告房建集团与被告粤晖公司签订的项目以承包方式将项目交付原告施工，协议书约定工程概况、总体要求等条款。3、（2019）粤0604民初21734号民事判决书。证明被告粤晖公司确认欠付工程款5973727.6元，同时确认拖欠工程款的计算利息利率标准。4、《证明》、《工程形象进度审批表》。证明粤晖富居小区（非凡领域）的收楼时间为2017年10月30日，说明原告施工的项目经过竣工验收，是合格的，同时被告房建集团对此确认无误。5、《兴业银行网上转账受理单》四张。证明原告已向被告房建集团支付了进度款的税费和管理费，但被告没有足额向原告支付进度款。6、《工程款及赠送物业管理费未付明细表》。证明业主方（开发商）向原告确认未付的工程款及工程项目名称，该明细表是2018年11月7日签订的。7、《要求提交结算申请及相关材料函》、《回复函》。证明被告房建集团在自己确认原告所施工项目合格并经政府有关部门确认合格及业主方投入使用多年的情况下，罔顾事实，有意刁难原告，目的就是不想支付所拖欠原告的工程款，原告对被告房建集团的无理取闹作出回击，以正视听。诉讼中，被告房建集团举证如下：1、房建集团营业执照。证明被告房建集团的主体资格。2、被告房建集团与被告粤晖公司的《粤晖富居项目变配电工程合同》。证明杨玉仪与房建集团签订《工程项目施工承包协议书》里面的被告粤晖公司与房建集团的合同内容。《粤晖富居项目变配电工程合同》内容是卢锡永与被告粤晖公司协商达成，并同意由杨玉仪与被告房建集团签订承包协议书，由杨玉仪借用被告房建集团资质施工。卢锡永是卢锡垣的弟弟，杨玉仪是卢锡永的妻子。3、杨玉仪和其律师的回复函。证明杨玉仪的回复内容。4、3486863.76元发票。证明应原告要求，被告房建集团于2017年6月20日向被告粤晖公司开具了该发票，开票时被告房建集团代原告支付了127007.49元税金及其他费用44392.07元,而原告一直没有付该款项的税费，经被告房建集团多次追讨，原告才于2017年10月14日返还被告房建集团上述代付税费，被告房建集团并未收到该发票对应的工程款。诉讼中，被告粤晖公司举证如下：1、《粤晖富居项目变配电工程合同》。证明涉案工程虽已经竣工验收合格并移交，但房建集团至今仍未向被告粤晖公司提交任何结算报告或结算申请，被告粤晖公司应向房建集团支付的工程款总额尚未确定、付清全部工程款的条件亦尚未成就。涉案《工程合同》是由房建集团作为施工承包方与被告粤晖公司签署，杨玉仪从未作为独立的施工主体与被告粤晖公司签署任何书面文件或建立实体权利义务关系，故杨玉仪无权向被告粤晖公司主张支付工程余款。2、《工程项目施工承包协议书》。证明被告粤晖公司将涉案工程发包予房建集团施工后，房建集团与杨玉仪签署《工程项目施工承包协议书》，约定由房建集团将施工内容与《合同一》完全相同的涉案工程，转包予杨玉仪进行施工，杨玉仪作为自然人并不具备相应的工程承包施工资质，且上述《工程项目施工承包协议书》为房建集团与杨玉仪基于违法转包之目的所签署的协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，应属自始无效。3、杨玉仪（受托人伍海波）与汤泳添签署《粤晖富居项目变配电工程合同》。证明杨玉仪仅为涉案工程的非法转包方，根本不是涉案工程的实际施工人，涉案工程的实际施工人应为汤泳添。故杨玉仪根本无权以实际施工人的身份、突破《合同一》和《工程项目施工承包协议书》的合同相对性，主张发包方被告粤晖公司在未付工程款范围内承担连带责任。4、付款凭证。证明被告粤晖公司向被告房建集团合计已支付工程款项为11460591.32元。若按照《工程合同》约定的总造价17434318.89元进行结算，被告粤晖公司已向房建集团支付工程款项为11460591.32元，尚余工程款5973727.6元未付。但房建集团至今仍未向被告粤晖公司提交任何书面结算申请文件，尚未达至《合同一》约定的工程款支付条件，涉案工程并未完成结算，故被告粤晖公司现不应承担任何支付义务或法律责任。5、（2019）粤0604民初21734号案《民事判决书》。证明杨玉仪并非涉案工程的实际施工人，涉案工程的实际施工人为汤泳添，杨玉仪仅为涉案工程的违法转包方；杨玉仪应向实际施工人汤泳添的剩余工程款仅为2135020元。本院认证如下：原告提交的证据1为双方的主体资料，本院经审查予以确认；被告房建集团作为签约一方确认证据2、5、7的真实性，本院经审查对该组证据的真实性予以确认；两被告对证据3的真实性均无异议，本院予以采信；证据4、6有原件核对，本院经审查对真实性予以确认。被告房建集团提交的四组证据，原告对真实性均无异议，本院经审查对四组证据的真实性予以确认。被告粤晖公司提交的五组证据，原告及被告房建集团对真实性均无异议，本院经审查对五组证据的真实性均予以确认。综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2016年6月14日，被告粤晖公司（发包人）与被告房建集团（承包人）签订《粤晖富居项目变配电工程合同》，约定：第一条工程概况：1.工程名称：粤晖富居项目变配电工程；2.工程建设地点：佛山市禅城区*****；3.工程任务（内容）与技术要求：详见招标文件及图纸；4.承接方式：本工程实行采用全费用总价一次性大包干方式。根据供电局审批的供电方案，包设计、包出图、包施工，包人工费、材料费、机械使用费、电缆沟使用费用、道路占用费用、管理费、利润、政策性文件规定费用、技术措施费、调试费、验收费、安全文明施工费、风险费、税金、材料的运输、保险、仓储等所有费用，亦已包含保修期服务费、知识产权费、劳动社保基金、批准许可手续的费用等一切为完成本工程所需费用。第二条工程承包范围及现场施工条件：(一）工程承包范围：按发包人提供的供电方案及有关资料，完成粤晖富居项目变配电设计及施工工程，具体工作包括由承包人负责包设计包施工、图纸送审、设计出图、施工、报批、报验，并包含完成送电所需的一切手续。三、工程工期：1、承包人须适应本工程进度要求，在下列期限内按要求完成相应工作。2、施工工期不超过90个日历天，工期开始计算时间为2016年6月15日（由发包人、承包人双方确认及总包单位交付的工作面符合施工条件的进场施工日起计）,工完场清时间为2016年9月15日。总工期含法定假日。四、合同价款及支付：(一）合同价款及调整：本工程采用总价大包干，合同总价包干（含税）为（人民币）:17434318.89元。(二）合同价款的支付：1.本工程无预付工程款，均以每施工阶段节点进行支付。承包人完成该阶段总工程量的30%后，发包人付至该阶段总工程款的15%;承包人完成该阶段总工程量的50%后，发包人付至该阶段总工程款的30%;承包人完成该阶段总工程量的80%后，发包人付至该阶段总工程款的60%;承包人完成该阶段总工程量的100%后，发包人付至该阶段总工程款的80%;工程完工验收合格并且办理竣工结算后，付至结算造价的90%;余下10%工程款作为工程保修金。2.余下的10%结算款作为保修金，保修期为2年；第一年无息返还保修金余额的50%,第二年无息返还保修金余额。十三、其他：1.承包人不得将本工程全部或部分分包、转包或变相分包转包，如因特殊情况需要分包的，须经发包人书面同意，否则发包人有权视为承包人根本性违约，解除合同并要求承包人承担违约责任，造成发包人其他损失的，由承包人赔偿。发包人同意承包人分包的，不改变承包人按本合同应承担的责任或义务，承包人对分包人的行为承担连带责任。案外人卢锡垣作为被告房建集团的签名代表在该份合同上签名确认。被告房建集团（甲方）与原告杨玉仪(乙方)签订《工程项目施工承包协议书》，约定：为了顺利完成甲方与建设单位签订的项目《建设工程施工合同》（以下简称“主合同”），经甲乙双方友好协商，甲方以承包形式将该项目交付乙方进行施工。为了明确双方的责任义务，特制订本协议书共同遵守。第一条工程概况及总体要求：1.建设单位：佛山市粤晖房地产开发有限公司；2.工程名称：佛禅（挂）2011-025地块房地产项目变配电工程；3.建设地点：佛山市禅城区******；5.质量标准：按主合同条款。6.总工期：按主合同条款。7.施工范围：按主合同条款。8.结算收费标准：按主合同条款。9.合同价款：17434318.89元。10.其他条款：按主合同条款。第四条管理费：1.乙方同意按合同价款的8%向甲方缴交工程税金及相关费用（按旧合同税率开票，需提供合同总额4%的材料发票给甲方报备）。2.如本工程未能按旧合同税率开票，则需按国家税收部门最新税率开票，乙方同意按合同价款的2%向甲方缴交工程管理费，其余税费由乙方负责。第九条工程付款及结算：1、本工程以主合同约定的结算标准及依据，按照甲方与建设单位核定的工程量，经审核定案后进行总体结算。若施工过程中工程出现修改变更的，并经设计、建设单位、监理单位、甲方四方签证认可的，可以调整工程造价并参与结算。2.乙方负责承担本工程所涉及的一切营业性收费、行政事业性收费、施工报建费用以及其他因此而增加的费用（包括增值税、工薪税等税金，以及报建和施工过程中需支付的招投标服务费、建筑管理费、定额经费、社保环保以及其他有关部门收取的各项费用等）(或按有关规定分摊）。如有关部门规定需预缴税费的，乙方必须按有关规定执行预缴款项。3.工程开工后，原则上根据主合同约定的建设单位拨付工程进度款期限，由甲方项目经理签认乙方的形象进度，并经甲方有关部门审核批准。甲方按工程进度款到账额按比例向乙方拨付工程款项，即在建设单位的拨款到达甲方账户后，由甲方按照到帐额相应比例预扣乙方应缴规费、税金、储备金、管理费等费用和0.5%的工程施工约束金（该工程施工约束金在工程结算金额全部到帐后3天内将余额退回乙方）等后的余额向乙方拨款。4.乙方不得直接向建设单位收取任何工程款，否则视为乙方履行合同不符合合同规定为违约，甲方有权对乙方进行停工，其一切责任由乙方负责。5.结算资料由乙方负责编制，若出现结算偏差而由此产生的处罚事件，其一切后果由乙方承担，并负责赔偿甲方的损失。乙方委托甲方编制结算资料的，若未明确此类事件双方责任的，乙方应当承担一切责任。6.如果因建设单位工程款延期支付造成的分包单位、材料供应商、租赁方、班组工人工资等延期支付，因此造成的纠纷，甲方可直接在工程款中扣除相应数量的工程款用于支付，并对乙方处以一定金额的罚款。7.由于建设单位工程款延期支付引起的合同价款支付延期，甲方不承担违约责任。第十条甲方权利义务：1.负责派驻现场驻场管理机构，对工程的施工、质量、进度、技术、安全、防火等工作进行全面监督。对乙方不符合技术规范的质量和安全生产要求等行为，有权提出整改、罚款或停工，并督促其按要求做好各项工作。2.负责组织有关部门进行图纸会审以及方案评审、过程验收、竣工验收、交工验收手续，督促乙方做好隐蔽工程验收、分部分项工程验收等手续。3.协助乙方解决施工过程中生产、质量、安全、工程签证等方面的有关问题，配合搞好各方面的工作，以解决施工过程中出现的实际问题。4.协助向乙方提供技术管理、机具操作、资料整理、机械租用等有偿服务项目，具体费用双方另行协商确定。第十一条乙方权利义务：1.乙方承诺：愿意按照主合同中约定的，承担应由甲方承担本协议约定的承包范围，并负责工期进度、质量安全、文明施工、工程验收、保修等合同责任、义务。2.派出工程管理机构（管理人员名单送甲方审批及备案）,负责乙方属下作业施工队的日常管理工作，并自觉接受甲方驻场人员的监督、指导。3.严格按图施工，按主合同约定的工期完成及时交付使用。4.因乙方施工出现质量、安全问题或因主合同中的其他条款而造成甲方的损失（或承担责任）时，则乙方必须无条件承担一切经济责任和赔偿责任，并负责向甲方赔偿由此引起的一切经济损失。5.严格遵守甲方质量体系、安全生产及工程所在地的有关规定，并对各项规定负全面的责任（包括经济等民事及刑事责任）,自觉接受监督管理。6.乙方负责本工程的投标文件制作以及预算、结算资料、竣工验收资料的编制，若委托甲方制作编制的，则由乙方与甲方相关部门另行协商确定收费标准。第十二条违约责任：1.若乙方不能按主合同以及本协议书的各项要求履行本方责任义务的，则视为乙方违约，应由乙方负责承担主合同约定的一切赔偿责任和法律责任。第十三条其他条款：1.本工程若因建设单位的工程资金不足，出现中途停建、缓建现象，甲方不承担垫资以及由此造成乙方经济损失的责任。3.本工程为建设单位自筹资金项目，一切资金由建设单位负责。若出现建设单位拖欠工程款的，则甲方一概不承担责任，甲方可协助乙方向建设单位追诉。如发生与建设单位的工款纠纷，甲乙双方协商解决，达成共识，乙方保证对甲方不采取诉讼手段，并自愿放弃对甲方的追索权和抗辩权。2016年9月5日，原告杨玉仪授权案外人伍海波与案外人汤泳添签订《粤晖富居项目变配电工程合同》，将其承包的佛禅（挂）2011-025地块房地产项目变配电工程全部转包给汤泳添进行施工，并约定合同价款为总价包干11500000元，税款8%及管理费3%由汤泳添承担。本院于2019年8月26日立案受理汤泳添诉房建集团、粤晖公司及杨玉仪承揽合同纠纷一案，汤泳添起诉要求房建集团支付工程余款8275543.81元及违约金，并要求粤晖公司、杨玉仪承担连带责任。本院经审查于2020年4月9日作出判决如下：“一、被告杨玉仪于本判决发生法律效力之日起十日内向原告汤泳添支付2135020元及利息（以2135020元为本金，自2017年5月15日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际清偿之日止）；二、被告佛山市粤晖房地产开发有限公司对上述第一项判项中确定的被告杨玉仪的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告汤泳添的其他诉讼请求。”涉案工程于2016年12月29日完成竣工验收。就涉案工程，被告粤晖公司已向被告房建集团支付工程款11460591.32元，尚有5973727.60元未付。庭审中，原告陈述：1、涉案工程的施工内容由案外人汤泳添负责，原告未参与涉案工程的实际施工，仅负责就涉案工程与被告房建集团、粤晖公司沟通，并对工程进度、质量进行监督。2、案外人卢锡永为原告配偶，案外人卢锡垣与卢锡永是兄弟关系。3、原告认为其合同相对方为被告房建集团。4、原告主张涉案工程的结算价为合同约定的固定包干价17434318.89元。关于结算资料的提交情况，被告房建集团陈述：被告房建集团在案外人汤泳添起诉后多次提请原告就涉案工程提交结算资料，但原告至今没有向房建集团提交结算资料。事实上，被告粤晖公司一直催促房建集团，要求原告尽快提交结算资料，因为原告没有提交，故房建集团至今无法向被告粤晖公司提交结算资料。被告粤晖公司陈述：涉案工程没有办理结算，粤晖公司截至目前为止没有收到被告房建集团提交的工程结算资料。原告陈述：因被告粤晖公司没有按进度向原告支付进度款，故原告、被告房建集团、被告粤晖公司尚未对涉案工程进行结算。庭审后，被告粤晖公司出具《情况说明》，载明：鉴于涉案工程施工过程中并无发生任何设计变更及工程量增减签证的情形，故粤晖公司认为涉案工程的结算造价，为2016年6月14日《粤晖富居项目变配电工程合同》项下的包干总价17434318.89元。2016年6月14日《粤晖富居项目变配电工程合同》合法有效，房建集团已当庭确认，至今未按照约定向粤晖公司提交任何结算报告或结算申请，涉案工程并未完成结算，粤晖公司应向房建集团付清全部工程款的条件亦尚未成就，故粤晖公司现不应承担任何支付义务或法律责任。此外，根据（2019)粤0604民初21734号案中各方所提交的证据显示，涉案工程由粤晖公司发包后，经层层转包，最终由杨玉仪以11500000元的包干总价将涉案工程转包予实际施工人汤泳添进行施工。杨玉仪作为非法转包人，其无权依据非法转包的工程赚取差价收益，故粤晖公司认为涉案工程应按照（2019)粤0604民初21734号案确认实际施工人汤泳添可收取的工程款总额即11500000元进行结算。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，案件主要争议在于杨玉仪与房建集团之间的法律关系认定、两被告责任承担等。关于杨玉仪与房建集团之间的法律关系。杨玉仪主张系转包关系而非挂靠，房建集团则主张为挂靠，对此，本院认为，杨玉仪与房建集团之间签订的《工程项目施工承包协议书》对资质、印章、证件、管理费收取等作了明确约定，且约定杨玉仪自筹资金，自行组织施工、对施工质量负责，房建集团不参与施工、不对施工质量负责，且按收到建设单位工程进度款到账额按比例向杨玉仪拨付工程款项，一切资金由建设单位负责，若出现建设单位拖欠工程款的，房建集团不承担责任等，以上约定均具属有明显挂靠性质的内容，故应认定房建集团与杨玉仪存在挂靠关系，而非转包。关于房建集团的责任承担。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》[粤高法（2017)151号]第23条的意见，“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”因房建集团与杨玉仪不存在发、承包关系，且双方未约定房建集团承担支付工程款义务，故杨玉仪仅能向房建集团主张支付已收取但尚未转付工程款的，但杨玉仪未举证证明房建集团存在已收取但尚未转付的款项，故其主张房建集团向其支付涉案工程款，缺乏依据，本院不予支持。关于粤晖公司的责任承担。首先，据前查明，粤晖公司为涉案工程的发包人，杨玉仪承接该工程后转包给汤永添施工，故杨玉仪显然并非实际施工人，其主张依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向发包人主张权利，明显缺乏依据。其次，在被挂靠人怠于向发包人主张工程款情况下，挂靠人可依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，行使代位权，但在本案中，杨玉仪并未主张代位权，也未举证证明房建集团有怠于行使到期债权损害其利益的情形。综上，原告杨玉仪主张被告粤晖公司对欠付工程款承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告杨玉仪的诉讼请求。本案适用简易程序，案件受理费减半收取29087元，由原告杨玉仪负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 肖 华二〇二〇年九月二十四日书记员 廖凯锐