江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏05民终7211号上诉人（原审被告）：赵秀国，男，1961年12月31日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：杨云龙，江苏执着律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩有喜，男，1964年1月14日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张贤山，江苏永德律师事务所律师。上诉人赵秀国因与被上诉人韩有喜合伙协议纠纷一案，不服，苏州市相城区市人民法院(2019)苏0507民初3799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。赵秀国的上诉请求：依法改判或发回重审。事实和理由：一、赵秀国既是工程合伙人，又是现场施工人，对工地现场进行调度和管理，赵秀国不拿工资违反劳动法规定。二、赵秀国招聘李某,4和赵某,4对工地现场进行管理，两人在施工过程中需要加班，赵秀国依照劳动法增加加班工资，一审判决未考虑不符合实际情况。三、根据证人证实，双方在合作期间对二工区段尚有6mx6mx300m的工程方量明显未予结算。四、一审判决未将合伙过程所作的前期准备工作酌情考虑在内不当。五、赵秀国除与韩有喜在2019年1月24日对账支付了32520元外，又支付了工程机械费用7万余元，一审判决仅酌情认定5000元与事实不符。韩有喜二审辩称，一、赵秀国称自己应当领工资没有依据，赵秀国提供的记录本里也未载明领工资的情形。二、李某,4、赵某,4在法庭上做出不实陈述是基于赵秀国诱导，赵秀国自己的笔录本中记载了两人的工资标准、三、本案发包方在2019年3月20日出示的“2019年03月工程数量收方单”可以客观反映截止出表之日的工程量，赵秀国未提供证据证明可以更改该收方单的数字。四、韩有喜一审中提供的证据及明细反应了韩有喜和赵秀国的收支，赵秀国在一审庭审中予以确认，赵秀国所称开支是其单方记录，记录本原件也未提交法庭。请求二审法院驳回上诉，维持原判。韩有喜向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除韩有喜、赵秀国于2018年9月18日签订的《土方施工工程合作协议》；2、判决赵秀国承担项目亏损的50%即151219.20元；3、判决赵秀国返还韩有喜工程备用金52120元；4、判决赵秀国承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年9月18日，江苏悦翔建设工程有限公司作为甲方，韩有喜作为乙方，双方签订《土方开挖施工合同》一份（以下简称施工合同），约定经甲、乙双方协商一致，甲方同意将春申湖路快速化改造工程二标项目经理部土石方开挖工程施工发包给乙方，一、工程名称为春申湖路快速化改造工程二标项目经理部土石方开挖工程；工程地点为江苏省苏州市相城区元和街道永方路与沈思港路交叉口中铁四局项目部；二、工程范围为：1、土方开挖-顶圈梁底以上，约40000m³；包含但不限于：准备工作、人材机进出场，道路破除、构筑物等拆除，土石方开挖、破除及弃渣(含主体、附属、桩基钻渣、置换土、泥浆、排水沟、截水沟、集水井等现场所有土石)倒运堆码、装车；基坑内抽排水、机械配合进行基坑壁找平、人工配合基底找平；场内临时弃土场的提供、进出场运输车辆的冲洗(乙方自备抽水设备及冲洗设备等相关工器具)；场内倒运、清理、材料堆码、维修等全部工作内容。2、土方开挖-顶圈梁底标高至基坑底，约260000m³；包含但不限于：准备工作、人材机进出场，道路破除、构筑物等拆除，土石方开挖、破除及弃渣(含主体、附属、桩基钻渣、集水井等现场所有土石)倒运堆码、装车；基坑内抽排水、机械配合进行基坑壁找平、人工配合基底找平；场内临时弃土场的提供、进出场运输车辆的冲洗(乙方自备抽水设备及冲洗设备等相关工器具)；场内倒运、清理、材料堆码、维修等全部工作内容。三、承包价格为：1、土方开挖-顶圈梁底标高以上，单价4.2元/m³。暂定数量40000m³，合价167200.00元，单价包含为完成本项目所暂估费用；最终结算，按实际完成方量单价结算。2、土方开挖-顶圈梁底标高至基坑底，单价13.50元/m³。暂定数量260000m³，合价3465800.00元，单价包含为完成本项目所暂估费用；最终结算，按实际完成方量单价结算。3、以上单价，乙方结算不含税价，开票交税等…一切由甲方负责承担(乙方承担少量成本发票，实际抵扣额不超过合同总价的二个点，超出部分，甲方退还给乙方)。4、计量规则：按技术交底或实际完成且不超过设计图纸及变更增加数量之和以天然密实方(m³)进行计算；桩基钻渣：设计孔深×截面面积；管沟：结构垫层底至原地面高度×管线结构投影面积。工程量按约定计算规则计算，且以中铁四局确认的计量单为准。5、付款方式：月进度款65%。审核后，下个月底之前支付。土方完工后，一个月付至完成总价的85%。另外15%完工后，根据甲方中铁四局该项目合同付款方式结算。施工合同还对其他事项进行了约定。同日，韩有喜作为甲方，赵秀国作为乙方，双方签订《土方施工工程合作协议》（以下简称合作协议）一份，约定，甲、乙双方将共同承包春申湖路快速化改造工程二标项目经理部土石方开挖工程的施工，一、工程名称为春申湖路快速化改造工程二标项目经理部土石方开挖工程；工程地点为江苏省苏州市相城区元和街道永方路与沈思港路交叉口中铁四局项目部。二、工程承包及投资执行范围：根据甲方与江苏悦翔建设工程有限公司签订的分包合同范围，甲、乙双方共同执行。双方各按50%比例占股。资金投入、责任、风险、成本、利润分配同样也各按50%比例承担分配。该项目施工过程中，后期另外增加出的工程项目，甲、乙双方按本协议合同延续执行。在合同执行过程中，一方多出另一方资金的投入部分，按月息1分5计息提取。三、质量标准：根据甲方与江苏悦翔建设工程有限公司签订的分包合同范围，双方共同参照执行。四、合同工期及要求：根据业主土方开挖工期要求施工。五、安全要求：在施工过程中发生的任何工程质量事故和人身安全事故由此造成的一切经济损失及法律责任均由甲、乙双共同承担。六、承包价格：1、土方开挖-顶圈梁底标高以上，单价4.2元/m³。最终结算、按实际完成方量单价结算。2、土方开挖-顶圈梁底标高至基坑底，单价13.50元/m³。最终结算、按实际完成方量单价结算。3、以上单价，结算不含税价，需提供合同总价的二个点的抵扣发票给总包方。七、工程付款结算方式：根据甲方与江苏悦翔建设工程有限公司签订的分包合同，双方共同执行。八、双方一般权利和义务：1、甲方责任：①负责各方面关系协调。对工程质量，进度进行监督检查，检查监督生产进度、质量标准和安全文明施工。与业主方的联络，办理向业主方工程款，请款支付，业主方的各项信息动向，主动与乙方通报联系，便于双方掌握动向。配合乙方现场后勤工作等。②及时做好资金、成本统计工作。招待费及其它必要花费，及时通报乙方，并做好记录(每十天统计一次)。2、乙方责任：①乙方负责组织现场施工，做好各种机械、人员的合理安排。业主方的各项信息动向，主动与甲方通报联系，便于双方掌握动向。②乙方作为现场施工主要负责人，必须认真考查施工现场，充分考虑到工程施工中各种因素的影响，一切生产施工，以安全生产为头等大事，一切以安全、质量为重，不得盲目指挥安排生产作业，杜绝安全质量事故的发生。③乙方应积极主动与业主方保持联系协调、沟通，合理安排机械、人员，使成本最小化。④每天做好各项成本统计工作，招待费及其它必要花费，及时通报甲方，并做好记录(配合甲方每十天汇总一次)。⑤乙方如末按协议要求做好现场施工工作及投入资金不到位，作为自动退出，放弃占份。甲方接管，不作任何补偿给乙方。如有造成甲方损失，乙方必须补偿给甲方。在乙方责任第⑤点中，手写特别标注：“2019年3月10日前投入20万元整”，韩有喜、赵秀国在此处签字确认。合作协议签订后，韩有喜向赵秀国共计转账人民币172000元，转账名目标记为“土方备用金”，分别为2018年9月19日转账40000元、2018年10月19日转账10000元、2018年10月25日转账30000元、2018年11月5日转账20000元、2018年11月23日转账20000元、2019年1月12日转账10000元、2019年1月28日转账12000元、2019年3月4日转账30000元。另查，2019年3月19日，韩有喜、赵秀国发生矛盾，2019年3月20日赵秀国及其手下李某,4、赵某,4退出上述合伙项目。以上事实，由施工合同、合作协议、银行交易明细及当事人的陈述为证，法院予以确认。一、关于韩有喜、赵秀国合伙期间双方成本的支出。1、韩有喜主张的支出款项及法院对此的认定。韩有喜提供中铁四局土方工程、机械费成本记录表（以下简称记录表）四页、韩有喜杂费、工人工资支出统计报表一页（以下简称韩有喜统计表）、赵秀国经办杂费、工人工资支出统计报表二页（以下简称赵秀国统计表），其中记载韩有喜、赵秀国各项费用的支出明细。赵秀国对韩有喜统计的其经手支付的款项予以认可，但认为赵秀国还有其他支付的款项韩有喜没有统计在内。对韩有喜支付的款项部分认可，部分不予认可，赵秀国不认可的款项分别如下：1、韩有喜于2019年2月2日支付给刘海峰破碎机款项5000元。韩有喜主张付给刘海峰的5000元是当时赵秀国安排韩有喜去付款的，直接转账支付给了刘海峰，之后找刘海峰签了一份结算单，对此提供该结算单以及刘海峰的身份证照片打印件。对此赵秀国不认可，认为不能排除韩有喜与刘海峰有其他经济往来关系。法院认为，韩有喜提供的刘海峰签字的结算单记载破碎机进场时间为2019年1月30日，结算截止时间为2019年2月1日，2019年2月2日韩有喜转账支付给刘海峰5000元，在韩有喜、赵秀国合伙期间，应当认定为双方合伙期间为合伙项目支付的款项，赵秀国虽认为不能排除韩有喜与刘海峰有其他经济往来关系，但对此未提供证据，法院不予采纳。2、韩有喜于2019年3月23日支付给王世刚的沃尔沃200挖掘机机械费20000元、于2020年1月18日支付19000元，该款其中11200系发生于韩有喜、赵秀国合伙期间，故合伙期间共计支付机械费31200元，提供李某,4拍照的该挖掘机开始工作的时间起点照片，系李某,4发给韩有喜，后因为李某,4跟随赵秀国一同离场，所以没有赵秀国离场日的该挖掘机数据照片，但是与王世刚签订了结算单，也实际通过转账向王世刚支付了该款。赵秀国对李某,4拍摄该挖掘机进场的照片无异议，但是对出场的情况不清楚，对价格也不予认可。法院认为，王世刚结算单共有两笔款项，其中一笔为2018年12月13日进场，2019年12月29日离场的款项6810元，对此赵秀国在庭审中予以认可。此外，本笔争议的2019年2月15日进场，2019年3月20日离场的款项31200元，赵秀国对李某,4拍摄的进场的照片记载的时间无异议，表示对出场的情况不清楚，但结算单中明确记载截止时间为2019年3月20日，且款项也通过转账支付，结算表中的单价120元/小时也符合市场行情，故法院对此予以认定。3、韩有喜于2019年3月23日支付给王大松的神钢100挖掘机机械费19000元、徐工200挖掘机机械费24000元，于2019年6月4日支付38000元，该款其中24600元系发生于韩有喜、赵秀国合伙期间。对此提供李某,4拍照的神钢100挖掘机第一次进、出场施工的时间点照片（2019年2月21日进场，2019年2月22日出场）和第二次进场的施工时间点照片（2019年3月7日进场），后因为李某,4跟随赵秀国一同离场，所以2019年3月20日韩有喜自行拍摄了该日的数据照片。提供李某,4拍摄的徐工200挖掘机进场施工的时间点照片。后韩有喜与王大松签订了结算单，结算款项截止2019年3月20日，也向王大松转账了支付了款项。提供结算单和王大松的身份证复印件。对此，赵秀国对李某,4拍摄的进场施工的照片予以认可，但是单价不确认，且结算单系韩有喜出面进行的结算，对此不予认可。法院认为，赵秀国对其手下李某,4拍摄的照片予以认可，因赵秀国及其手下于2019年3月20日离场，赵秀国及其手下没有拍摄离场日该挖掘机的照片，但王大松签字的结算单确认的数据为截止2019年3月20日，且韩有喜已实际通过转账分别支付上述两种挖掘机的款项，法院对此予以认定。4、韩有喜于2019年3月28日支付给刘忠文的徐工125挖掘机机械费17000元，于2020年1月13日支付18000元，因为另一笔结欠刘忠文23160元只支付了22000元，少付了1160元，所以在这笔中又多付了920元，但是本案中还是主张17080元。提供李某,4拍照的该挖掘机起始施工的时间点照片，因李某,4跟随赵秀国一同离场，所以韩有喜自行拍摄了截止2019年3月20日该挖掘机的数据照片，并与刘忠文签订了结算单，也实际通过转账向其支付了款项。提供结算单和刘忠文的身份证复印件。对此赵秀国对李某,4拍摄的进场施工的照片予以认可，但认为出场的时间不能确定，不予认可，韩有喜主张的计算方法超过了合伙期限，真实性无法核实，且难以计算。法院认为，赵秀国对其手下李某,4拍摄的照片予以认可，因赵秀国及其手下于2019年3月20日离场，赵秀国及其手下没有拍摄其离场时该挖掘机的数据照片，但刘忠文签字的结算单确认的数据为截止2019年3月20日，且韩有喜已实际通过转账支付上款项，法院对此予以认定。5、韩有喜于2019年3月25日支付给孙伟成的临工150挖掘机机械费15000元，于2019年6月4日支付47000元，该款其中14340元发生于韩有喜、赵秀国合伙期间。提供李某,4拍照的该挖掘机起始施工的时间点照片，因李某,4跟随赵秀国一同离场，所以韩有喜自行拍摄了截止2019年3月20日该挖掘机的数据照片，并与孙伟成签订了结算单，也实际通过转账向其支付了款项。提供结算单和孙伟成的身份证复印件。对此赵秀国对李某,4拍摄的进场施工的照片予以认可，但认为出场的时间不能确定，不予认可，韩有喜主张的计算方法超过了合伙期限，真实性无法核实，且难以计算。法院认为，同上书第4项刘忠文款项的说理，法院对韩有喜支付的款项29340元予以认定。6、韩有喜于2019年3月25日支付给周国友的三一150挖掘机机械费12000元，于2020年1月20日通过微信转账给孙伟成43000元，因为孙伟成与周国友系熟人，韩有喜与周国友不熟，所以由孙伟成代收后在转付给周国友，转账的时候韩有喜注明了所转的款项是三一150型号的挖掘机的机械费，周国友是三一150型号的挖掘机的老板，而孙伟成是临工150型号的挖掘机的老板，其中12480元系发生于韩有喜、赵秀国合伙期间。提供李某,4拍摄的该挖掘机进场施工的数据照片，后韩有喜于2019年3月21日发送到“黄桥土方，机械设备群”里的该挖掘机自该日起的数据，即截止2019年3月20日的数据，后韩有喜与周国友签订了截止2019年3月20日结算单，也实际通过转账向其支付了款项。提供结算单和周国友的身份证复印件、微信转账记录。赵秀国对入场的照片予以认可，但认为出场的时间不能确定，不予认可，现在韩有喜主张的计算方法超过了合伙期限，真实性无法核实，且难以计算。法院认为，赵秀国对其手下李某,4拍摄的照片予以认可，因赵秀国及其手下于2019年3月20日离场，赵秀国及其手下没有拍摄其离场时该挖掘机的数据照片，但周国友签字的结算单确认的数据为截止2019年3月20日，且韩有喜在“黄桥土方，机械设备群”发送的2019年3月21日起的数据也能与此印证，韩有喜已实际通过转账分别支付上述款项24480元，法院对此予以认定。7、韩有喜于2019年3月25日支付给彭将领的临工挖掘机机械费8000元，于2020年1月18日支付25700元，该款其中6560元系发生于韩有喜、赵秀国合伙期间。提供李某,4拍摄的该挖掘机进场施工的数据照片，后韩有喜于2019年3月21日发送到“黄桥土方，机械设备群”里的该挖掘机自该日起的数据，即截止2019年3月20日的数据，后韩有喜与彭将领签订了截止2019年3月20日结算单，也实际通过转账向支付了款项。提供结算单和彭将领的身份证复印件。赵秀国对入场的照片予以认可，但认为出场的时间不能确定，不予认可，现在韩有喜主张的计算方法超过了合伙期限，真实性无法核实，且难以计算。法院认为，同上述第6项的说理，法院对韩有喜支付的该14560元予以认定。8、韩有喜于2019年3月24日支付给黄正勇的小松60机械费7000元，于2020年1月18日支付24000元，该款其中6520元系发生于韩有喜、赵秀国合伙期间。提供李某,4拍摄的该挖掘机进场施工的数据照片，后韩有喜于2019年3月21日发送到“黄桥土方，机械设备群”里的该挖掘机自该日起的数据，即截止2019年3月20日的数据，后韩有喜与黄正勇签订了截止2019年3月20日结算单，也实际通过转账支付了款项。提供结算单和周国友的身份证复印件。赵秀国对入场的照片予以认可，但认为出场的时间不能确定，不予认可，现在韩有喜主张的计算方法超过了合伙期限，真实性无法核实，且难以计算。法院认为，同上述第6项的说理，法院对韩有喜支付的该13520元予以认定。9、韩有喜于2020年1月19日支付给宋学军机械费30000元（结算为30190元，零头190元抹掉了）。提供照片打印件12张，有的照片是李某,4拍摄，有的不是，现场使用该挖掘机由韩有喜与苏州诺祥市政工程有限公司签订了《土方开挖机械施工合同》，该合同由该公司法定代表人宋学军签字，公司盖章，后与宋学军进行了结算，由宋学军出具了结算单。对此提供上述合同以及结算单及宋学军的身份证复印件。经质证，赵秀国认可其中雷沃80小挖机结束的照片，但是其他李某,4不清楚，故怀疑其真实性，而且雷沃80小挖机只有结束时间，没有起始时间，故金额无法计算。法院认为，韩有喜与苏州诺祥市政工程有限公司签订了《土方开挖机械施工合同》，且赵秀国也认可存在雷沃80小挖机，韩有喜也提供了不同型号挖机工作时间的照片，故使用苏州诺祥市政工程有限公司挖机的事实法院予以认定。根据结算单，可以认定机械款30190元发生与韩有喜、赵秀国合伙期间，韩有喜支付转账支付了30000元，法院对此予以认定。10、韩有喜分四次支付码头吊的机械费90000元，截止2019年3月20日的机械费为76800元，剩余13200元系支付赵秀国离场后的机械费，提供韩有喜与苏州市会赢土石方有限公司签订的《机械租赁合同》，该合同中苏州市会赢土石方有限公司委托代表人处由张长露签字，款项通过银行转账给张长露，与张长露签订了截止2019年3月20日的结算单。对此提供结算单、张长露身份复印件、截止2019年3月20日的土石方工程数量明细表。对此赵秀国认为现场确实有码头吊，但是不能确认截止2019年3月20日的费用，数量结算明细是后补的，不排除将赵秀国退场后的工程量计算内。法院认为，韩有喜提供的张长露的结算单明确记载为截止2019年3月20日，且韩有喜也自认共计转账的90000元内有13200元系赵秀国离场后的款项，且还有苏州市会赢土石方有限公司盖章的数量明细表相印证，故法院对此予以认定，截止2019年3月20日，码头吊韩有喜已支付的机械费76800元法院予以认定。11、2019年3月7日韩有喜支付徐云根长臂挖机机械费15000元，提供其与徐云根的结算单，该款通过银行转账支付。经质证，赵秀国认为，现场确实存在长臂挖机施工，但是具体的台班时间、台班量不清楚，按道理应该是赵秀国安排，这是韩有喜超越职权、私自与他人结算的。法院认为，赵秀国确认现场确实存在长臂挖机施工的事实，现从结算单可知费用截止的时间为2019年3月20日，韩有喜、赵秀国系合伙人，双方有权安排机械施工，转账记录可以证实韩有喜支付该款，故对该15000元法院予以认定。12、2019年3月7日韩有喜通过转账预付贾丙涛道板租金和运费10000元，后结算为4700元，退还了5300元，提供上海丙涛市政工程有限公司盖章的结算单一份，其中由该公司法定代表人贾丙涛签字。赵秀国认可有产生道板租金和运费这回事情，但认为结算的事情其不清楚。法院认为，从结算单可知，该4700元道板租金发生的时间为2019年3月7日至2019年3月20日，发生在赵秀国离场前，且该款已经实际支付，故法院予以认定。13、2019年1月30日转账给包工头冯培雨11080元，分别系支付工人郑启高2个月零2天的工资6270元（该期间的工资为8270元，赵秀国支付了2000元，韩有喜支付6270元）、支付工人沈师傅1个月零2天工资4270元、支付临时工赵师傅4天的工资540元，提供韩有喜与冯培雨的微信聊天记录和转账凭证。赵秀国认为现场这些工人是有的，但是每个月的工资其不清楚，韩有喜支付这些款项也没有与赵秀国进行商量，其确实支付了郑启高工资2000元。法院认为，赵秀国确认施工现场确实存在这些工人，赵秀国自己也支付过其中一名工人部分工资，韩有喜支付的这些工资标准也符合客观实际，且有相应的聊天记录和转账凭证予以佐证，法院对此予以认定。13、2019年2月28日韩有喜主张支付给李某,4备用金3000元，提供李某,4向其发送的各项费用清单明细三张。审理中，李某,4对此予以确认，赵秀国对此无异议，法院对该3000元予以认定。14、2019年3月5日韩有喜向中铁四局张勇通过微信转账了4500元，当时挖机陷进污泥，所以购买了铺垫所用的钢板，但是后来钢板也陷入了泥里，所以去上海租赁专业的道板，钢板委托张勇购买，所以款项转账给了张勇。赵秀国认为有购买钢板的事实，但认为钢板不是一次性使用，后续可以继续使用，亦认可后续另租赁了道板。法院认为，赵秀国认可购买钢板的事实，韩有喜也提供了转账的凭证，后续租赁道板的事实可以证实当时钢板没起到作用，故对该4500元法院予以认定。15、韩有喜主张2019年3月28日赔偿2018年年度因挖机损害土方汽车顶棚的赔偿款600元，提供微信转账记录，转账给高文荣。对此赵秀国不予认可。法院认为，韩有喜仅仅提供微信转账记录，没有其他提供证据证实该费用却系韩有喜、赵秀国合伙期间发生的必要合理的支出，故对此法院不予认定。16、2019年4月8日支付了郑启高2019年2月15日至2015年3月20日的工资4500元，同日还支付王开发2019年2月17日至2019年3月20日的工资3100元，均系现金支付。另还通过现金支付了郑启高2019年2月23日至2019年2019年3月18日的加班费530元、支付王开发2019年2月23日至2019年3月20日的加班费500元，也系现金支付。对此提供王开发签字的收条和身份证复印件，提供赵某,4填写，李某,4拍照发给韩有喜的上述二人加班时间明细。赵秀国认为现场有王开发这个人，但是时间太长，记不清楚了。庭审中，李某,4确认其确实发送了“老郑”，“老王”（具体名字不清楚）加班时间明细的照片给韩有喜。对此赵秀国予以认可。法院认为，此前赵秀国支付过郑启高的工资，可以证实现场确实有该工人，赵秀国也认可现场有王开发这个工人，现李某,4也确认该二人有加班事实，韩有喜也提供了王开发的收条和身份证复印件，虽然韩有喜未能提供郑启高的收条等工资支付凭证，但韩有喜陈述的已经现金支付也符合工地发放工人工资的惯例，故对上述韩有喜支付的工资，法院予以认定。17、韩有喜还主张双方合伙期间，产生了机械柴油费，其中韩有喜于2018年12月6日支付了57640元，另由江苏悦翔建设工程有限公司代付了167432.35元，其中83840元在韩有喜与江苏悦翔建设工程有限公司签订的结算单中有体现，该公司代付的款项将在支付的工程款中予以扣除，现尚未与江苏悦翔建设工程有限公司进行最终的结算。对此提供加油确认单照片打印件、转账支付的银行流水等证据经质证，赵秀国认可该事实，但认为个人支付柴油款无需开具发票，现由江苏悦翔建设工程有限公司代付，需要向江苏悦翔建设工程有限公司开具发票，故可以抵扣16%的税，而韩有喜与江苏悦翔建设工程有限公司签订合同中约定提供2%的工程款发票，故江苏悦翔建设工程有限公司应当返还14%的柴油款的税金，这在工程款结算中会一并计算。法院认为，赵秀国主张江苏悦翔建设工程有限公司会返还该公司代付的柴油款14%的税金未提供任何证据，韩有喜对此也予以否认，故赵秀国的主张没有证据证实，法院不予采纳。现根据加油确认单照片打印件等证据以及赵秀国的自认，对柴油款人民币225072.15元法院予以认定。另韩有喜购买扫帚、水桶、办公桌椅、厨房用品等现场使用物品的款项人民币2209.6元（即韩有喜统计表中的第1-8项、第16项），这些物品在赵秀国离场后韩有喜仍然可以使用，故一部分价值归属于赵秀国离场后，对此法院酌情认定韩有喜、赵秀国合伙期间对应耗费的价值为人民币1200元。根据庭审中赵秀国认可的款项，结合上述法院对争议款项的认定，经法院核算，韩有喜所统计的支出中韩有喜支付了款项人民币1045374.35元，赵秀国支付了款项人民币119880元，韩有喜、赵秀国共计支出了费用人民币1165254.35元。2、赵秀国主张的支出款项及法院对此的认定。赵秀国主张除开上述韩有喜统计在内的其支付的款项外，其还另行支付了款项，具体为：①工资。李某,4每月工资12000元，6个月工资72000元；赵某,4每月工资10000元，6个月工资60000元，这两人的工资其已经实际发放了132000元，但韩有喜仅统计了56350元。另其本人一直在工地工作，每月应当发放15000元，6个月应当发放90000元，但是没有发放，也要算作成本。经质证，韩有喜认为李某,4每月的工资为7000元，赵某,4每月的工资为6000元，给二人截止2019年1月28日的工资56350元其已经转账给了赵秀国，在上述其统计的支出中已经计算在内。不认可赵秀国主张的该二人的工资标准，也不认可赵秀国本人需要发放15000元/月工资，因为双方本身约定韩有喜对外联络，赵秀国负责工地管理，二人均不发放工资。审理中，李某,4和赵某,4到庭佐证，李某,4表示其一直跟随赵秀国工作，至今已有十余年，赵秀国一开始说给其每月工资7000元，后来说其一直驻守工地辛苦，给其每月12000元工资，赵秀国已经现金支付了其工资72000元。赵某,4表示其是赵秀国的哥哥，赵秀国承诺每月给其工资10000元，也现金支付了60000元。法院认为，赵秀国称自己每月需发放15000元的工资，对此没有提供证据，而且韩有喜、赵秀国系合伙，一个负责对外接洽联络、一个负责内部管理，这在合同中也进行了约定，现韩有喜并没主张工资，赵秀国主张每月工资15000元没有事实和法律依据，法院不予采纳。关于李某,4和赵某,4的工资，赵秀国提供的其自行记录的开支明细复印件中记载“10月19日工资老李7000元老三6000元”、“老李工资3个月21000元老三工资1个月6000元”（老李即指李某,4，老三即指赵某,4），从上述韩有喜自行记录的开支中可以看出该二人的月工资标准分别为7000元和6000元，且该标准也符合没有专业证照的，工地现场一般事务管理人员的工资标准。李某,4为跟随赵秀国工作多年，由赵秀国聘请的人员；赵某,4系赵秀国哥哥，该二人也跟随赵秀国一同离场，故该二人与赵秀国具有利害关系，其证言证明效力较弱，不足以证明其自述的工资标准，故法院认定该二人的月工资标准分别为7000元和6000元。因韩有喜计算的成本中仅含上述二人截止2019年1月28日的工资，故该二人后续至2019年3月19日分别的工资11666.67元和10000元也应当计算在内。现李某,4和赵某,4自认赵秀国已经支付了其工资，故该款项应算作赵秀国支付的款项。②赵秀国支出的其他款项。赵秀国主张此外，其还支付了其他款项，分别为：“肖队香烟900元、刘队香烟900元、肖队、刘队唱歌吃饭3200元、大挖机晚上加油700元、和小陈吃饭1500元、给老三吃饭钱3000、葛老板吃饭1320元、小陈吃饭100元、二次晚班吃饭200元、现代牌大挖机54小时6480元、加晚班7人吃饭230元、小陈等盒饭268元、杨工香烟350元、晚上加班香烟吃饭700元、给老李四次加班外面吃饭400元、我、老李、老三大挖机吃饭350元、赔偿梁的损失12000元（当时挖机在施工过程中挖坏了梁，赔偿了12000元）、春节后老三的饭钱500元、老三饭钱1000元、老三饭钱500元、老李工地备用金4000元、葛杰来苏吃饭180元、老李工地备用金1000元”。对此提供其自行记录的开支明细复印件，表示其中2019年1月24日，韩有喜书写了“XX账32520元1月24”字迹，即韩有喜已核对该32520元无异议。对此韩有喜认为，这几个字确实是其写的，当时看过赵秀国的这个小本子，有部分的项目加起来确实是32520元，但是现在因为赵秀国未提供原件，无法确认该32520元系哪些项目费用之和。另，韩有喜陈述当时双方约定招待费都不计算在双方的成本中，所以韩有喜统计的支出中不包括招待费，韩有喜也支付了招待费，但现在都没有主张，韩有喜不否认在工程中有招待的事实，但是双方都不应当主张这一块的款项。关于梁损坏的事情曾经确实有挖机碰掉了两块，但赵秀国后来并没有赔钱。审理中，法院多次要求赵秀国提供该明细原件，但赵秀国一直未提供。法院认为，赵秀国自行记录的开支明细中部分开支在韩有喜的统计表中也有体现，且韩有喜认可在开明细中也签字确认过部分款项，故该开支明细可以一定程度的反映赵秀国支出的情况，但因赵秀国未提供开支明细的原件，赵秀国提供的复印件前后顺序不能确定，导致韩有喜无法核实其确认的32520元包含的项目是否计算在韩有喜已统计的款项内，亦导致法院对此无法认定，赵秀国应对此承担举证不能的法律后果。施工现场，招待费用客观存在，但韩有喜作为负责外围联络的合伙人，也会产生一定的招待费用，现韩有喜未主张该部分费用，相应的，赵秀国主张的该费用法院不予认定，且赵秀国主张的招待费也仅系其自行记录，没有确切的支付凭证。但赵秀国作为负责对内的管理人员，支付工人的饭钱等必要的费用符合常理，故法院酌情认定合理的开支人民币5000元。对于赔偿款12000元，赵秀国没有提供证据，对此不予采纳。故上述在韩有喜统计的赵秀国支出119880元外，赵秀国还支出款项人民币26666.67元，故赵秀国共计支出成本为146546.67元。二、截止韩有喜、赵秀国合伙终止所应得的工程款金额。韩有喜提供中铁四局集团第二工程有限公司春申湖路快速化改造工程二标项目经理部二分部工程数量收方单，其中截止2019年3月20日顶圈梁底以上累计收土方44580.37立方米，顶圈梁底标高至基坑底收土方47320.7立方米，顶圈梁底以上单价为4.2元，顶圈梁底标高至基坑底单价为13.5元，两项合计金额为826067元。对此另提供其与江苏悦翔建设工程有限公司的中铁四局土方分包工程中期结算单。截止2019年3月20日的收方单中还记载未算雨水泵房，该部分在2019年4月的收方单中体现为1614.24立方米，以单价13.5元计算，该部分金额为21792.24元。另2019年3月20日的收方单中表层土放坡土方784.38立方米、二工区倒运的土方630立方米当时未计算，该部分在2019年8月的结算明细中进行了计算，单价分别为4.2元、4元，金额分别为3294.4元和2520元。此外，还有签证增加工程量扣除税收后的收入47340元，上述合计人民币901013.64元。经质证，赵秀国对顶圈梁底以上和顶圈梁底标高至基坑底已计算在内的收方数量无异议，但是合伙期间在施工路段的东面已经进行了施工，但是中铁四局还没有收方的数量没有计算在内。对雨水泵房金额的质证意见，赵秀国表示庭后书面回复意见，但至今未回复。对表层土放坡和二工区倒运土方的金额予以认可。关于未计算在内的土方，申请李某,4、赵某,4进行作证，该二人表示韩有喜、赵秀国合伙期间，施工路段的东面进行了开挖，李某,4表示施工路面东面的上面挖掉了，挖了2米多深，另外还挖了二面连体墙的下面，每一面挖了大约6米深、6、7米宽。赵某,4表示施工路段的东面挖了两面，每一面6米深，6米宽，挖了两三百米。另赵秀国还提供署名为“樊思辉”的情况说明，用以证明苏埭路以东赵秀国安排其开挖土方，挖了长度300米，深度6米左右，宽6米左右。对此韩有喜认为，不确认情况说明上的签字是否系樊思辉所签，对真实性不认可，证人应当出庭作证。韩有喜认为收方单中如果有当时没有计算在内的工程量，会在收方单中进行注明，比如雨水泵房、表层土放坡、二工区倒运等三项。东面确实进行了施工，但已经计算在收方单中了，通过从后续几个月的收方单来看，只有顶圈梁底标高至基坑底的土方数量在增加，顶圈梁底以上的土方数量不仅没有增加，在5月的收方单中还减少了。法院认为，如上所述，证人李某,4、赵某,4的证言与樊思辉的情况说明也仅是证明施工路段东面进行了施工，对此韩有喜也认可，但赵秀国没有提供证据证明东面施工的土方在2019年3月的收方单中没有计算在内，故对赵秀国的主张，法院不予采纳。综上，法院认定截止2019年3月20日应获得的工程款金额根据收方单、结算单等证据，认定为人民币901013.64元。一审法院认为：合伙人应当按照合伙协议约定的份额共同受益、共担风险。根据韩有喜、赵秀国签订的合作协议，双方约定各占50%的份额，资金投入、责任、风险、成本、利润分配也同样按50%的比例承担分配。现2019年3月20日双方因发生矛盾而合伙终止，赵秀国离场，故双方之间的合作协议于该日解除。截止2019年3月20日，双方可获得的工程款为人民币901013.64元，而双方投入的成本为1191921.02元，故双方合伙期间亏损的金额为290907.38元，二人各承担50%的份额为145453.69元。现韩有喜向赵秀国转账支付了备用金172000元，赵秀国支付给他人的5000元返还给了韩有喜，故该5000元扣除后韩有喜向赵秀国支付了167000元，而赵秀国共计仅支出了146546.67元，少于韩有喜给赵秀国的金额，故赵秀国应返还韩有喜备用金人民币20453.33元。据此，法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条以及相关法律、法规的规定，判决：一、韩有喜与赵秀国于2018年9月18日签订的《土方施工工程合作协议》于2019年3月20日解除。二、赵秀国于判决生效之日起十日内给付韩有喜合伙期间亏损的一半计人民币145453.69元。三、赵秀国于判决生效之日起十日内返还韩有喜备用金人民币20453.33元。本案案件受理费为人民币4350元，由韩有喜负担801元，由赵秀国负担3549元。二审经审理查明的事实与一审一致。二审中当事人均未提供新证据五、分析及处理意见承办人认为：韩有喜向江苏悦翔建设工程有限公司承接了案涉工程后与赵秀国合伙施工，后因双方产生矛盾，赵秀国退出合伙项目，故应当对双方在合伙期间的投入及支出进行清算。赵秀国主张其负责现场施工，应当领取工资，但双方在合作协议中并未作出约定，且韩有喜作为合伙人之一，负责对外关系协调监督生产进度等，也不领取工资，故赵秀国该主张无合同依据。赵秀国上诉认为向李某,4和赵某,4增发了加班工资，虽然提供了李某,4和赵某,4的证言，但这两人长期追随赵秀国，且赵某,4与赵秀国系兄弟关系，故证言证明力较弱。赵秀国也未提供发放加班工资的直接证据。一审中韩有喜认可李某,4每月工资7000元，赵某,4每月工资6000元，与赵秀国提供的其自行记录的开支明细复印件中记载一致，故一审判决认定李某,4每月工资7000元、赵某,4工资6000元并无不当。关于案涉工程的工程量，韩有喜在一审中提供了中铁四局集团第二工程有限公司春申湖路快速化改造工程二标项目经理部二分部工程数量收方单，赵秀国认为收方单遗漏统计工程量，其在一审中提供了李某,4、赵某,4等的证言，证明案涉工程存在开挖长度300米，深度6米、宽6米的土方。对此本院认为，证人证言是证明该工程路段东面进行了施工，但并不能证明该部分工程量在收方单中遗漏统计，故本院不予采纳。赵秀国认为一审判决应当酌情考虑前期准备工作，但施工合同约定的工程范围已经包括了准备工作，赵秀国要求另行增加准备工作的工程量没有合同依据。赵秀国主张其支出了招待费32520元，又支付了工程机械费用7万余元，但都没有提供具体的支付凭证。在赵秀国自行记录的开支明细复印表中，虽有32520元招待费用，鉴于韩有喜在统计其个人支出中，未包含该项费用，故赵秀国作为合伙人之一也不能将招待费用列入其承担的合伙支出中，一审判决考虑到赵秀国负责工地现场管理确实存在支付工人伙食费的必要支出，故酌情认定5000元在合理范围内本院予以维持。综上所述，赵秀国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由赵秀国负担。本判决为终审判决。审判员  王稚群二〇二〇年十月十三日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。