广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2020)粤71行终1654号上诉人（原审原告）：华慢，女，1972年4月2日出生，汉族，住广州市海珠区**********，公民身份号码412************423。被上诉人：广州市司法局。住所地：广州市越秀区连新路**。法定代表人：廖荣辉，局长。委托代理人：周恩莹、王洁，该局工作人员。被告：广东省司法厅。。住所地：广州市白云区政民路**法定代表人：曾祥陆，厅长。委托代理人：刘达、骆寿强，该厅工作人员。上诉人华慢因与被上诉人广州市司法局（以下简称市司法局）、广东省司法厅（以下简称省司法厅）司法鉴定投诉行政答复及行政复议决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5226号行政判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：省知识产权鉴定所分别于2014年9月10日、2015年3月17日接受天赐公司和江西省九江市公安局的委托，对天赐公司的卡波树脂产品研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众知悉的技术信息作出鉴定，并分别作出穗司鉴14010461500019号《司法鉴定意见书》和穗司鉴15010461500005号《司法鉴定意见书》，鉴定人均为冯灿辉、袁镇海，且两份鉴定书载明的鉴定意见一致。2019年4月15日，华慢向省司法厅提交《控告信》，反映：1.省知识产权鉴定所及鉴定人冯灿辉、袁镇海就同一鉴定事项先后接受不同的委托人的委托并作出完全相同的鉴定意见书，严重违反职业道德和职业纪律；2.鉴定人冯灿辉、袁镇海当庭撒谎，扰乱法庭秩序，违背鉴定人的职业道德；3.由于省知识产权鉴定所及鉴定人冯灿辉、袁镇海违反职业道德导致案件发回重审，造成重大损失；请求依法惩戒鉴定人冯灿辉、袁镇海、省知识产权鉴定所，撤销冯灿辉、袁镇海司法鉴定人登记，撤销省知识产权鉴定所机构登记。同时，华慢一并提交了鉴定申请、发票及收据、司法鉴定材料收领单、穗司鉴14010461500019号《司法鉴定意见书》和穗司鉴15010461500005号《司法鉴定意见书》、（2016）赣0429刑初36号刑事判决书、（2017）赣0429刑初49号刑事判决书、（2018）赣04刑终90号刑事判决书作为证明材料。其中，江西省九江市中级人民法院作出的（2018）赣04刑终90号刑事判决书，判决论述鉴定意见能否作为该案案件证据时载明：“穗司鉴15010461500005号鉴定意见由于在查新范围等问题上存在瑕疵，故案件发回重审后，重新委托北京京洲科技知识产权司法鉴定中心重新进行鉴定。”省司法厅收到华慢的投诉信后转交市司法局办理。市司法局于2019年4月19日受理华慢的投诉并出具《受理通知书》。2019年4月26日，市司法局向省知识产权鉴定所发出《投诉调查通知》，要求其对投诉中所有事项逐一自查，形成书面报告，连同相关证明材料在规定期限内一并提交。2019年5月13日，省知识产权鉴定所向市司法局提交《关于华慢、刘宏对我所控告信的自查报告》，主张该所受理江西省九江市公安局的鉴定委托未违反回避规定，穗司鉴15010461500005号《司法鉴定意见书》的鉴定意见在查新范围伤存在瑕疵，但并非导致案件发回重审的原因，且鉴定人冯灿辉、袁镇海不存在当庭撒谎等违反职业道德的问题。该自查报告并附江西省九江市中级人民法院作出的（2016）赣04刑终376号刑事裁定书，该裁定认为江西省湖口县人民检察院指控华慢、刘宏、朱志良犯侵犯商业秘密罪一案，原审认定事实不清，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，撤销原审判决，发回江西省湖口县人民法院重审。2019年5月21日，市司法局对袁镇海进行调查并制作《调查笔录》，袁镇海在调查中陈述：“我们未违反有关回避的规定；对于查新范围这个问题，没有强制性规定一定要查新，行业内查新仅作为辅助手段，而且在2014、2015年期间，一般行业内只做国内审查，未规定要做国际查新，且北京京洲科技知识产权司法鉴定中心做的鉴定与我们也基本相同；我记得当时辩护人未询问是否就同一鉴定事项接受过其他人委托的问题，我回答了所有和鉴定技术有关的问题。”2019年5月27日，市司法局向江西省湖口县人民法院发出穗司公法〔2019〕51号《广州市司法局关于协助开展投诉案件调查工作的函》，请求协助调查工作，但未收到江西省湖口县人民法院的书面答复。经调查，市司法局于2019年6月17日向华慢出具穗司公法〔2019〕64号《广州市司法局关于华慢对广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所投诉事项的复函》，认为根据调查情况和现有证据材料，省知识产权鉴定所及鉴定人在该鉴定中不存在违反司法鉴定程序规则、执业道德和执业纪律的行为，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十一条第一款第(三)项的规定，决定对被投诉鉴定人不作处理。对于其要求撤销省知识产权鉴定所及该案鉴定人执业登记，亦不予支持。华慢收到后上述复函后不服，于2019年7月8日向省司法厅申请行政复议，并补充提交了江西省湖口县人民法院于2016年6月30日的庭审笔录。庭审笔录记载显示，鉴定人员回复是否需要回避的问题时称不需要回避，也没接触这类鉴定，并陈述在公安机关委托其鉴定前，未接受委托鉴定。省司法厅收到华慢的行政复议申请后于2019年7月9日立案受理并于同日向市司法局发出《提出行政复议答复通知书》,要求其自收到通知之日起十日内提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2019年7月22日，市司法局向省司法厅提交《行政复议答复书》及相关证据材料。因案情复杂，2019年8月28日，省司法厅作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定延长审查期限30天。2019年9月23日，省司法厅作出粤司行复〔2019〕58号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，决定维持市司法局作出的穗司公法〔2019〕64号《广州市司法局关于华慢对广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所投诉事项的复函》。华慢收到上述行政复议决定后仍不服，诉至原审法院。原审法院认为：本案为司法鉴定投诉行政答复及行政复议纠纷。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（自2019年6月1日起施行）第十条规定：“公民、法人和非法人组织认为司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中有下列违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉：(一)司法鉴定机构组织未取得《司法鉴定人执业证》的人员违规从事司法鉴定业务的;(二)超出登记的业务范围或者执业类别从事司法鉴定活动的;(三)司法鉴定机构无正当理由拒绝接受司法鉴定委托的;(四)司法鉴定人私自接受司法鉴定委托的;(五)违反司法鉴定收费管理规定的;(六)违反司法鉴定程序规则从事司法鉴定活动的;(七)支付回扣、介绍费以及进行虚假宣传等不正当行为的;(八)因不负责任给当事人合法权益造成损失的;(九)司法鉴定人经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭作证的;(十)司法鉴定人故意做虚假鉴定的;(十一)其他违反司法鉴定管理规定的行为。”此前实施的《司法鉴定执业活动投诉处理办法》（自2010年6月1日起施行）同样明确了司法行政机关受理投诉的范围。本案中，华慢投诉事项包括三个方面，一是省知识产权鉴定所及鉴定人冯灿辉、袁镇海就同一鉴定事项先后接受不同的委托人的委托并作出完全相同的鉴定意见书，二是鉴定人冯灿辉、袁镇海当庭撒谎，扰乱法庭秩序，三是由于鉴定意见书的查新范围问题导致案件发回重审。关于省知识产权鉴定所及鉴定人冯灿辉、袁镇海就同一鉴定事项先后接受不同的委托人的委托并作出完全相同的鉴定意见书的问题。《司法鉴定程序通则》（自2016年5月1日起施行）第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”《司法鉴定程序通则》（自2007年10月1日起施行）第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人自行提出回避的，由其所属的司法鉴定机构决定；委托人要求司法鉴定人回避的，应当向该鉴定人所属的司法鉴定机构提出，由司法鉴定机构决定。委托人对司法鉴定机构是否实行回避的决定有异议的，可以撤销鉴定委托。”本案中，省知识产权鉴定所及鉴定人冯灿辉、袁镇海分别于2014年9月10日、2015年3月17日接受天赐公司和江西省九江市公安局的委托对同一事项进行鉴定，并未违反当时实施的《司法鉴定程序通则》中关于回避问题的规定。虽然现行有效的《司法鉴定程序通则》已经明确对于已经参加过同一鉴定事项鉴定的鉴定人应当回避，但省知识产权鉴定所及鉴定人冯灿辉、袁镇海的鉴定行为发生在该规定实施之前，故以现行规定来认定被投诉人违反回避规定，依据不足。故对于华慢认为被投诉鉴定人违反回避规定的意见，法院不予采纳。关于鉴定人冯灿辉、袁镇海当庭撒谎的问题。华慢主张鉴定人当庭撒谎，其在申请行政复议时提交了江西省湖口县人民法院于2016年6月30日的庭审笔录。从华慢提交的庭审笔录，结合市司法局对鉴定人的调查询问情况，鉴定人在陈述是否接受重复鉴定委托的问题时确实存在虚假。鉴定人在法庭上的虚假陈述行为妨碍了司法机关的正常的司法活动，应由司法机关根据情节轻重予以处理。鉴定人的虚假陈述行为发生在鉴定机构出具两份《司法鉴定意见书》之后，并非鉴定机构或者鉴定人在执业活动中的违法违规行为，不属于《司法鉴定执业活动投诉处理办法》中规定的司法机关投诉处理的范围，亦不符合《司法鉴定人登记管理办法》第三十条规定应当撤销鉴定人和鉴定机构登记的情形。关于由于鉴定意见书的查新范围问题导致案件发回重审的问题。华慢主张知识产权鉴定所对天赐公司提供的查新报告不加甄别地运用，出具两份完全相同《司法鉴定意见书》，违反鉴定程序，并提交了江西省九江市中级人民法院作出的（2018）赣04刑终90号刑事判决书。但是，江西省九江市中级人民法院作出的（2016）赣04刑终376号刑事裁定书裁定发回重审的理由系原审认定事实不清，并非涉案鉴定意见书的查新范围问题。虽然江西省九江市中级人民法院作出的（2018）赣04刑终90号刑事判决书认为鉴定意见在查新范围等问题上存在瑕疵，但查新范围属于鉴定技术问题，不能以查新范围存在瑕疵认定鉴定违反程序。故对于华慢的此项意见，法院亦不予采纳。市司法局于2019年4月19日受理华慢的司法鉴定投诉后，经审核双方提交的证据材料，在询问相关人员以及就相关问题调查核实后，认定被投诉人不存在违反司法鉴定程序规则、执业道德和执业纪律的行为，在法定期限内作出穗司公法〔2019〕64号《广州市司法局关于华慢对广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所投诉事项的复函》，认定事实清楚，适用法规正确，程序合法。华慢请求撤销该复函，理据不足，法院不予支持。省司法厅作为法定复议机关，在受理华慢的行政复议申请后，依法审查并在法定期限内作出粤司行复〔2019〕58号《行政复议决定书》，决定维持市司法局作出的穗司公法〔2019〕64号《广州市司法局关于华慢对广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所投诉事项的复函》处理适当，程序合法。华慢请求撤销该复议决定，理由不成立，法院亦不予支持。综上所述，原告要求撤销涉案复函及涉案复议决定的请求依据理据不足，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决驳回原告华慢的诉讼请求。上诉人华慢不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人投诉的第一个事项实际是被投诉人袁镇海、冯灿辉违反了回避原则，原审法院片面地理解为就同一事项先后接受不同的委托人的委托并作出完全相同的鉴定意见书，进而将法条局限于《司法鉴定程序通则》，完全是错误的。被投诉人袁镇海、冯灿辉先后接受了刑事案件一方当事人及侦察机关的委托，并作出两份完全相同的意见书。关于鉴定人回避的法律至少有《中华人民共和国刑事诉讼法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》这三部最基本的诉讼法律，以及司法部制定的《司法鉴定程序通则》。其中《司法鉴定程序通则》效力最低。刑诉法第二十八条第一款规定：“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”应当自行回避。刑诉法第三十一条第一款规定“本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人”。其次，本投诉人之前接受了所谓受害单位的委托，与之签订了合同，收了鉴定费，建立了金钱关系，完全符合刑诉法第二十八条第一款固定的情形：“与本案有其他关系，可能影响公正处理案件的。”二、《司法鉴定人管理办法》第二十九条规定：“司法鉴定人执业。履行下列义务：……（四）依法按时出庭；”该条明确将“依法按时出庭”规定为司法鉴定人原的执业义务。《司法鉴定执业活动投诉处理办法》也将鉴定人拒绝出庭作为投诉的内容之一、《司法鉴定程序通则》第43条和第46条分别规定了鉴定人出庭的义务及出庭时的行为规范，由此可见，鉴定人的出庭行为显然属于鉴定人执业行为的一部分。三、本案所涉的被投诉人查新的问题，绝非仅仅是一个鉴定技术的问题，而是关于被投诉人作为鉴定人鉴定机构的职业道德与执业纪律的问题。首先，要明确的是被投诉人所使用的《查新报告》是所谓受害单位提供的；其次，被投诉人不但前后接收所谓受害单位及侦查机关的委托，还在前后两个鉴定中都是用所谓受害单位的查新报告；再次，侦查机关在委托材料中并没有提供查新报告，查新报告直接由被投诉人移花接木地当入了鉴定意见书中，这毫无疑问违反了鉴定程序。四、本案中，被上诉人市司法局在复议过程中没有提交相应的证据材料，被上诉人省司法厅应当依法撤销被诉《复函》。被上诉人省司法厅在应诉时提交的第三组证据中有一份《证据目录》，而且《证据目录》也没有任何人签名、盖章，不能证明市司法局在复议时提交了相应的证据材料。根据行政复议法第二十八条第一款的规定，被上诉人市司法局作出被诉《答复》应予撤销。综上，请求法院撤销原判，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由两被上诉人负担。被上诉人市司法局答辩称：一、被上诉人市司法局作出被诉《复函》认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。关于鉴定人回避的问题。被上诉人市司法局调查未发现本案鉴定人有《司法鉴定程序通则》第二十条关于鉴定人应当回避的情形。上诉人投诉称鉴定人违反了《司法鉴定程序通则》第二十条的规定，经查，该规定为2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》的内容，本案鉴定时，该规定尚未实施，因此不适用与本案。上诉人投诉称该鉴定人违反了《刑事诉讼法》第二十八条、第三十一条关于回避的规定，被上诉人市司法局经调查未发现本案鉴定人存在违反上述法律规定的情形，并告知上诉人，如有相关证明材料可向被上诉人市司法局或者办案单位提出。关于鉴定人出庭作证问题。被上诉人市司法局专程致函江西省湖口县人民法院请其协助调查，湖口县人民法院工作人员回电话回复因该案涉及商业机密无法提供庭审相关资料，上诉人亦未提供证据证明。因此被上诉人市司法局告知上诉人，根据现有证据材料，被上诉人市司法局无法查实该投诉事项。关于其他问题。1.经查，九江市中级人民法院（2016）赣04刑终376号《刑事裁定书》认为“原判认定事实不清”，“发回湖口县人民法院重新审判”，并非是华慢投诉所称“九江市中级人民法院以鉴定违反法定程序将案件发回重审”。2.经查，九江市中级人民法院（2016）赣04刑终376号《刑事裁定书》在“本院综合评判如下”部分第五大点第一点记载“穗司鉴150********005号《司法鉴定意见书》由于在查新范围等问题上存在瑕疵，故案件发回重审后，重新委托北京京洲科技知识产权司法鉴定中心重新进行鉴定”。经被上诉人市司法局向鉴定人调查，了解到有关知识产权鉴定中的“查新”是行业内作为鉴定的辅助性手段，法律法规对“查新范围”没有作出强制性或具体明确的规定，被上诉人市司法局认为，不能因查新范围瑕疵而认定鉴定违反法定程序。二、被上诉人市司法局作出被诉《复函》程序合法。被上诉人市司法局于2009年4月15日、4月16日收到上诉人现场提交的投诉材料；于4月6日收到上诉人现场提交的投诉材料；于4月19日作出《受理通知书》（穗司公法〔2019〕17号）（4月20日寄出）。完成调查后，于2019年6月17日作出《复函》（6月18日寄出）。被上诉人市司法局将该《复函》发送知识产鉴定所并送被上诉人省司法厅备案。上述事项均是在《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定的办理期限内办结并送达给上诉人的。综上，被上诉人市司法局作出被诉《复函》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。由上诉人负担案件的诉讼费用。被上诉人省司法厅答辩称，原审法院根据查明事实认为，广东省知识产权鉴定所及鉴定人冯灿辉、袁镇海分别接受天赐公司和江西省九江市公安局的委托对同一事项进行鉴定，并未违反当时实施的《司法鉴定程序通则》中关于回避问题的规定等。被上诉人省司法厅作为复议机关，在受理复议申请后，依法审查并在法定期限内作出被诉复议决定维持被上诉人市司法局作出的原行政行为，处理适当、程序合法，上诉人请求撤销复议决定缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，并无不当。请求法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为,关于被投诉人是否存在违反回避规定进行司法鉴定的问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条、第三十一条之规定，审判人员的回避规定适用于司法鉴定人员，司法鉴定人与案件当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的，均应当自行回避。2007年10月1日起施行的《司法鉴定程序通则》第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”2016年5月1日起施行的《司法鉴定程序通则》第二十条规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与诉讼当事人、鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避。”本案中，上诉人提交证据证实被投诉人省知识产权司法鉴定所及鉴定人员袁镇海、冯灿辉于2014年9月10日接受了刑事案件受害单位天赐公司的单方委托，与之签订了委托合同，收取了其支付的鉴定费，就该单位的卡波树脂产品研发、设计、生产相关信息是否属于不为公众知悉的技术信息出具了鉴定报告。之后，该鉴定机构于2015年3月7日就该同一鉴定事项接受侦查机关九江市公安局的委托进行司法鉴定时，属于与刑事案件受害单位有其他关系可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的应当回避的情形。但该鉴定机构及鉴定人员仍然接受侦查机关委托进行司法鉴定，违反上述司法鉴定人应当主动回避的法律规定。被上诉人提出《司法鉴定程序通则》第二十条中“司法鉴定人曾经参加过同一鉴定事项鉴定的，或者曾经作为专家提供过咨询意见的，或者曾被聘请为有专门知识的人参与过同一鉴定事项法庭质证的，应当回避”为2016年5月1日起新增施行的内容，被投诉人作出本案司法鉴定时，该规定尚未实施，因此不适用于本案。本院认为，上述新增内容仅是对旧有的2007年10月1日起施行《司法鉴定程序通则》第二十条关于司法鉴定人应当回避情形如何正确理解所作的具体细化规定，并非新增的应当回避情形规定。被上诉人上述意见不足为据，本院不予采纳。二被上诉人作出被诉复函和被诉复议决定，认为被投诉人的上述行为并未违反当时有效的司法鉴定人员应当回避情形规定，适用法律错误，依法应予撤销。原审判决亦存在适用法律错误，本院予以纠正。关于被投诉人冯灿辉、袁振海是否存在违反司法鉴定要求当庭作虚假陈述的问题。根据《司法鉴定程序通则》第四十三条、第四十六条之规定，鉴定人依法按时出庭属于司法鉴定人履行执业义务的一部分。上诉人在行政复议申请中提交了《庭审笔录》，证实司法鉴定人冯灿辉、袁振海在接受法庭询问时谎称之前未接触和接受这类司法鉴定，隐瞒之前已就同一事项接受天赐公司单方有偿委托进行鉴定的情况，上述行为属于违反司法鉴定执业规范的行为。因上诉人在投诉时并未提供上述证据，而是在被上诉人作出被诉复函之后才向复议机关提交，故上述证据不得作为认定被诉复函违法的依据。被上诉人可在对上诉人的投诉重新作出处理时予以考虑。关于与本案司法鉴定意见相关的刑事案件中，江西省九江市中级人民法院（2016）赣04刑终376号《刑事裁定书》二审认为“原判认定事实不清”，“发回湖口县人民法院重新审判”，虽并未明确陈述是“以鉴定违反法定程序”为由将案件发回重审”，但根本原因无疑是作为该案核心证据的司法鉴定意见书的效力被否决。虽然二审法院的理由仅表述为“司法鉴定意见书在查新范围等问题上存在瑕疵，故发回重审并另行委托其他机构进行司法鉴定”，但事实上存在着原鉴定机构未依法主动回避影响鉴定结论效力的问题。综上，被上诉人作出的被诉复函和被诉复议决定适用法律错误，依法应予撤销。上诉人的上诉请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第七十二条、第八十九条第一款第（二）项、第三款的规定，判决如下：一、撤销被上诉人广州市司法局作出的穗司公法〔2019〕64号《关于华慢对广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所投诉事项的复函》；二、撤销被上诉人广东省司法厅作出的粤司行复〔2019〕58号《行政复议决定书》；三、被上诉人广州市司法局于本判决生效后六十日内对上诉人华慢的投诉事项重新作出处理。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人广州市司法局、广东省司法厅共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 余树林审 判 员 金 霞二〇二〇年十月十三日法官助理 马 淼书 记 员 颜悦怡