安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖05民终1105号 上诉人（原审被告）：马鞍山豪盛置业有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇夏桥行政村。 法定代表人：叶坚强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高从武，安徽徽都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪佳艺，安徽徽都律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：安徽乾坤建设工程有限公司，住所地安徽省含山县环峰镇华阳东路**。 法定代表人：刘永，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：葛德水，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：卢本涛，安徽吴楚律师事务所律师。 上诉人马鞍山豪盛置业有限公司（以下简称豪盛置业公司）因与被上诉人安徽乾坤建设工程有限公司（以下简称乾坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省含山县人民法院（2019）皖0522民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 豪盛置业公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回乾坤公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费用由乾坤公司承担。事实及理由：1.一审判决认定案涉《工程承包协议书》《建设工程施工合同》合法有效,对双方当事人具有法律约束力,明显错误。乾坤公司系被挂靠单位，并没有实际施工,葛德水和吕才华系实际施工人，以上两份合同属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的，应被认定无效。豪盛置业公司与乾坤公司实际履行的合同为《工程承包协议书》，一审法院依据《建设工程施工合同》相关条款结算工程价款,计算违约金,明显错误。2.一审法院仅就案涉A21#-A28#六栋楼工程款单独进行审理明显不当。双方签订的建设施工合同包括A5#-A15#六栋楼、A21#-A28#六栋楼,虽系两个实际施工人施工,但属同一建设工程。虽然乾坤公司可以对案涉12栋楼工程款进行内部分配,但工程的工期、质量及双方当事人违约责任受同一合同制约,不能进行内部分配,任何一部分违约,应视为整体违约。一审法院建立在案涉的两部分工程施工方均无任何违约的思维模式下,进行割裂处理,明显对豪盛置业公司不公,剥夺了豪盛置业公司可以基于整个工程享有的抗辩权。3.一审法院对于双方签订的《商铺抵偿工程款协议书》,认为抵付工程款条件未成就,认定履行不能,超出其审理范围,干预了双方的意思自治。双方通过协议约定的方式，对工程款抵房款意思表示基本一致和明确。一审法院在双方签订的协议没有解除或确认无效情况下,且无任何证据证明履行不能的情况下,主观认定其目前条件尚未成就,不能进行抵充,是对双方合同履行的不当干预,剥夺了豪盛置业公司选择约定付款方式的权益,加重了其支付成本。4.一审法院采信了2016年1月12日的工程造价审定书,作为案涉工程款的结算依据,明显不当。豪盛置业公司主张以2017年3月7日的建设工程造价审定书作为案涉工程造价依据,乾坤公司对此不认可,依据安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第十七条规定，应当要求审核人员出庭接受质询。虽然（2018）皖0522民初764号案件庭审中，审计机构芜湖建泰建设工程咨询有限公司委托其含山分公司负责人丛基平到庭参加诉讼，但丛基平不是审计报告的审核人员，同时其作为诉讼代理人参加诉讼，并非接受质询。一审法院没有要求审核人员出庭质询,程序不当。5.一审法院判决豪盛置业公司承担逾期付款利息无事实和法律依据。双方实际履行的《工程承包协议书》对逾期付款利息并未约定,依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,一审法院利息计算标准明显错误。双方约定工程自各方责任主体验收合格后之日起两年期满,发包方支付保修金的70%,案涉工程系2016年8月31日通过竣工验收合格,因此,豪盛置业公司可以在2018年8月30日退还70%质量保证金，且由于乾坤公司施工的工程一直存在质量问题,豪盛置业公司未返还工程质量保证金具有法定的合理抗辩事由,同时,双方对逾期返还保证金没有约定逾期付款利息,因此,一审法院判决豪盛置业公司返还工程质量保证金并按年利率9.5%计算逾期付款利息明显错误。案涉A21#-A28#六栋楼的4%工程款没有支付,系乾坤公司违约造成,豪盛置业公司不应承担该部分逾期支付的利息。6.一审法院对豪盛置业公司要求将其垫付的63800元鉴定费在工程款中抵销的主张不做处理,明显不当。豪盛置业公司为工程结构安全性进行鉴定，该鉴定费用可以从工程款中扣除，而一审法院认为即使该鉴定费确有必要,该鉴定宜为A5#-A15#六栋楼所发生的鉴定费用,与案涉六栋楼的工程款不构成对待给付义务,明显偏颇。 乾坤公司辩称，1.豪盛置业公司以实际施工人的问题否定本案建设工程施工合同及工程承包协议书的效力，不能成立。案涉两份合同均是双方的真实意思表示，且不违背法律强制性的规定，亦不具有合同法第52条规定的合同无效的情形。一审中，豪盛置业公司对案涉两份合同的真实性、合法性均不持异议，且没有对合同效力提出抗辩，或者是提出反诉的意见，本案是否存在实际施工人的问题，也不属于一审审理的范畴。本案中，双方应当履行的是经主管部门登记备案的建设工程施工合同，而非工程承包协议书。2.乾坤公司就A21#-A28#六栋楼进行起诉，是对实体权利和诉讼权利的处分，不损害豪盛置业公司利益，一审法院进行受理并作出判决，符合民事诉讼法的规定。本案中建筑施工有相应的特殊性，Ａ5#-Ａ15#六栋楼与A21#-A28#六栋楼分别施工，工程款分别结算，乾坤公司有权仅就A21#-A28#六栋楼工程款提起诉讼。3.关于商铺抵偿工程款协议问题。乾坤公司认为豪盛置业公司的上诉理由不能成立，豪盛置业公司一直没有履行该协议，乾坤公司认为履行已无必要，也不同意履行该协议。4.关于2016年1月12日工程造价审定书的问题。该工程造价审定书由建设单位、施工单位、审定机构三方签字确认，截止目前没有被撤销或被确认无效，该工程造价审定书的内容对签字各方当事人具有约束力。豪盛置业公司已就工程造价审定书上的造价数额提起过诉讼，该工程造价已经造价单位重新复核，且重新复核金额大于审定书上的造价数额，一审法院征询豪盛置业公司是否申请司法鉴定，豪盛置业公司没有申请，并且撤回了诉讼，现又提出该问题属无理纠缠。5.关于建设工程支付利息的时间节点和利率的问题。双方在案涉两份合同中均约定，工程价款审计以后付款25%，并自2016年1月12日起计算延期付款利息，在建设工程施工合同中对利率标准做了相应约定，一审判决适用该利率标准，事实认定清楚。因此，豪盛置业公司关于延期付款利息的合同依据、金额、利率标准等上诉理由不能成立。6.关于鉴定费问题。该鉴定费为Ａ5#-Ａ15#六栋楼所发生的鉴定费用，在解决Ａ5#-Ａ15#六栋楼工程款时一并处理，暂不予抵扣，并没有剥夺豪盛置业公司该项权利，因此，一审法院处理适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，判决结果正确，豪盛置业公司的上诉理由依法不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 乾坤公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令豪盛置业公司支付豪盛汽配城一期A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#六栋楼（以下简称A21#-A28#六栋楼）的工程款739990元，并承担延期付款利息（以739990元为基数，按年利率12%计算，自2016年1月12日至实际支付之日）；2.判令豪盛置业公司支付拖欠豪盛汽配城一期A21#-A28#六栋楼的总包配套服务费130041.45元，并承担延期付款利息（以130041.45元为基数，按年利率12%计算，自2016年12月31日至实际支付之日）；3.判令豪盛置业公司支付豪盛汽配城一期A21#-A28#六栋楼保修金70%即273714.9元，并承担延期付款利息（以273714.9元为基数，按年利率12%计算，自2017年11月12日至实际支付之日）4.判令豪盛置业公司承担豪盛汽配城一期A21#-A28#六栋楼4%的工程款312817元的迟延支付一年的利息37538.04元（以312817元为基数，按年利率12%计算，自2016年8月31日至2017年8月1日）；5.判令豪盛置业公司承担案涉工程的协议补偿款20万元的税款10780元；6.豪盛置业公司承担诉讼费。 一审法院认定事实，2014年6月10日，乾坤公司（承包人）与豪盛置业公司（发包人）签订《工程承包协议书》，约定：一、工程名称：豪盛国际汽配城一期A3#-A6#、A11#-A15#、A21#-A25#、A27#-A28#楼（计16幢）。工程地点：马鞍山市含山县安居路与226省道交汇处。工程内容：建筑施工图范围内的所有土建、安装工程。二、承包范围：施工图纸及双方认可《豪盛国际汽配城一期工程结算控制价》范围内的工建、装饰工程、水电安装、门窗工程、保温、外墙涂料及弱电工程等一切内容。三、合同价款：1、工程均以《A6#楼工程清单控制价》的报告书工程总价为依据并下浮10％作为双方确认的工程总包干价为元/㎡（此包干价含人工、材料、机械、综合费、税金等一切费用）。2、乙方必须依据施工图纸进行施工，工程量的计算标准详见后附《豪盛国际汽配城A6#楼工程清单控制价》。在工程完工总决算时，该工程施工图纸范围内的工程包干价不再进行审核。总决算仅对工程设计变更、工程签证部分进行增减审核。3、实际施工时主材价格（仅指钢材、水泥、煤矸砖、商品砼）与清单价格在±5％范围内不予调整，超出部分价格按实调整。施工时主材价格以实际开工之日起至主体封顶之日止《马鞍山市工程造价信息》含山县部分的材料价格的平均价计算，其余材料不予调整，信息价中没有的材料价格双方询价。四、施工工期：1、具体开工日期以甲方下达开工令之日为准。竣工日期以竣工验收报告日期为准。2.A5#-A6#、A11#-A12#、A14#-A15#、A21#-A22#、A24#-A25#、A27#-A28#楼（计12幢），主体工程在四个月内完成，总施工工期为六个月；其余4幢工程另行确定。6、房屋质保期按国家规范条款中执行。七、付款方式：1.本次开工的工程在主体全部完工经验收合格后，支付总工程造价的40%，在粉刷装饰工程完工、下架，并达到交房条件，支付总价30%。2.工程全部完工（共计12幢），经相关责任主体验收合格后待工程造价决算审计报告认可签字时，支付总工程造价的25%（所有款项乙方凭建筑行业正式发票付款，审计时间不超过3个月）。3.保修金为5%，具体退还在（房屋建筑工程质量保修书）约定。4.甲方建设的房屋相应抵偿乙方工程款的10%，具体办法另行约定。八、合同履约保证金：合同履约保证金600万元，在签订正式合同前打入甲方指定账户，方可签正式施工合同，合同履约保证金，待主体结构验收合格后无息退还50%（指12幢），另50%转为部分工程质量保证金款项，待一期工程全部验收合格后45日之内无息返还（一期后续工程开工日期在本工程结束后不超过六个月内开工）。九、分包管理：1.乙方不得将工程转包给其他施工单位，如需专业分包，分包单位须经发包方考察后书面同意确定。2.乙方对甲方直接分包分项工程负有配合及管理职责，并对工程验收前的成品负责保护…合同还约定了其他事项。2014年6月3日，乾坤公司向豪盛置业公司支付保证金600万元。2014年6月10日，豪盛置业公司（发包方）与乾坤公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分合同协议书一、工程概况1、工程名称：豪盛国际汽配城一期A3#-A6#、A11#-A15#、A21#-A25#、A27#-A28#。4、资金来源：自筹资金。5、工程内容：建筑施工图范围内的所有土建、安装工程。6、承包范围：建筑施工图范围内的所有土建、安装工程。二、合同工期计划开工日期：2014年7月6日。计划竣工日期：2015年1月6日。工期总日历月数：6个月。本次开工的建筑为A5#、A6#、A11#、A12#、A14#、A15#、A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#楼，共计12幢，主体工程在四个月内完成，合同工期为六个月，其余4幢开工及工期另行约定；开工日期以监理单位开工令为准。三、质量标准工程质量符合合格标准。四、签约合同价与合同价格形式1、签约合同价为：暂定伍仟贰佰叁拾万元（￥52300000元）；2、合同价格形式：固定单价。六、合同文件构成本协议书与下列文件构成合同文件：⑴中标通知书（如果有）；⑵投标函及附录（如果有）；⑶专用合同条款及其附件；⑷通用合同条款；⑸技术标准和要求；⑹图纸；⑺已标价工程量清单或预算书；⑻其他合同文件。（见补充协议）在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。第二部分通用合同条款14.2竣工结算审核（2）除专用合同条款约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。第三部分专用合同条款12.2合同价格、计量与支付12.2.1预付款的支付预付款支付比例或金额：1、本工程不付工程预付款；2、本次开工的工程在主体全部完工经验收合格后，支付总工程造价的40%，在粉刷工程完工、下架，并达到交房条件时支付总价的30%；3、工程全部完工（共计12幢），经相关责任主体验收合格完成后及工程造价决算审计报告认可签字时，支付总工程造价的25%（所有款项乙方凭建筑行业正式发票付款，审计时间不超过3个月）。4、保修金为5%，具体退还在（房屋建筑工程质量保修书）约定；15.3质量保证金关于是否扣留质量保证金的约定：结算总价的5％作为质保金，退款详见补充协议。15.3.1承包人提供质量保证金的方式质保金采取以下第2种方式：（2）5％的工程款。合同还约定了其他事项。附件《工程质量保修书》约定：三、缺陷责任期工程缺陷责任期为24个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。单位工程先于全部工程进行验收，单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算；七、保修金的退还：工程自各方责任主体验收合格之日期两年期满，发包人支付保修金的70%，五年期满付清余款。同日，双方又签订了《商铺抵偿工程款协议书》一份，约定：甲方以建成后的含山豪盛国际汽配城Ａ25#的商铺抵乙方含山县豪盛国际汽配城施工建设总工程款的10%，具体商铺位置于本协议签订后一个月内确定。合同签订后，乾坤公司进行施工，并完成豪盛国际汽配城一期A5#、A6#、A11#、A12#、A14#、A15#、A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#楼共计12幢楼的土建、装饰及安装工程，其中吕才华负责部分为A5#-A15#六栋楼，葛德水负责部分为A21#-A28#楼六栋楼。2015年11月12日，双方办理工程竣工移交验收证书，载明案涉工程从2015年11月12日开始，工程全部进入保修阶段。2016年8月31日，案涉工程通过竣工验收。2017年7月17日，案涉工程办理竣工验收备案手续。 2015年5月6日、9月24日，豪盛置业公司与乾坤公司协商一致，将案涉工程的门窗、真石漆分别分包给第三方巢湖市翔达门窗有限公司、含山县飞能门窗销售有限公司、安徽天锦云漆业有限公司，并由豪盛置业公司（甲方）与乾坤公司（乙方）与上述第三方（丙方）分别签订《豪盛·国际汽配城项目部施工补充协议》，协议均约定：5、甲方所支付丙方的工程款应打入乙方的账户（含税）。另外甲方需付给乙方分包项目总价的12.5％作为总包配套服务费（不含税），不包括外脚手架及其他费用，且作为工程款支付给乙方，此款不下浮、不抵房款。2017年12月5日，豪盛公司工程部杨振环制作《一期工程配套费计算说明》，载明：一、乾坤公司4、配套费：（224337.96＋1171201.4＋989549.25）×12.5％＝298136.08元。 另查明：2015年11月，豪盛置业公司委托芜湖建泰建设工程咨询有限公司对案涉Ａ5#-Ａ28#（乾坤12栋）楼工程决算情况进行审核。2016年1月12日，该咨询公司出具建设工程造价审定书，施工单位报审工程造价为17796235.37元，审定工程造价为15315087.85元，本次报告不含12.5%配套费。后附有工程造价审核定案表，载明：A5-A15(乾坤6栋楼)工程审定价为7204839.38元，A21-A28（乾坤6栋楼）工程审定价为7540239.53元，A5-A28（乾坤12栋楼）公共部分审定价为570008.94元，合计15315087.85元，由发包方、承包方和咨询公司三方签字盖章。 2015年11月5日，豪盛置业公司（甲方）与乾坤公司（乙方）签订《补充协议》，约定：三、由于工程变更、单项分包、附属招标及其他事项，给乙方造成损失，经双方友好协商，甲方一次性补贴乙方损失20万元，甲乙双方不得再以任何理由提出补偿要求（除在执行大合同时的违约情况）；在决算审计报告应支付乙方第一笔款项时同步全额支付，单列不计入总工程款。2016年2月2日，双方签订《豪盛汽配城一期工程补充协议》，约定：一、由于工程变更、单项分包、附属招标及其他事项，给乙方造成的一定损失，甲方同意付给乙方损失费用贰拾万元整（￥20万元）；二、由于合同的履约情况，甲方同意补偿乙方多交办理《施工许可证》的费用玖万玖仟壹佰肆拾柒元整（￥99147元）；三、由于合同的履约情况，根据乙方现场施工的布置设施，甲方同意补贴乙方的一定设施费用（塔吊、钢筋棚料场以及配电房）柒万叁仟陆佰玖拾元整（￥73690元）。2016年5月31日，双方签订《关于豪盛汽配城一期工程补充事项协议》，协议约定：四、甲方按合同及相关部门协调意见，同意支付吕才华所负责部分工程审计总价的95%，同意支付葛德水所负责部分工程审计总价的91%及达成的协议补偿费用及未退还的工程质量保证金，共计壹佰陆拾万元整（160万元）；等工程竣工验收合格后，豪盛置业公司一周后再支付葛德水所负责部分的工程审计价款的4%（或在本协议生效两个月内支付）。该协议附件内容为：乾坤建司承建工程款项说明一、工程总价（审计价）：15315087.85元（其中吕才华7494662.15元，葛德水7820425.7元）；二、根据协商会议内容应支付款项：1、吕才华决算价按95%支付，即7119929.04元；2、葛德水决算价按91%支付，即7116587.387元；3、工程协议补偿费用20万元；4、临时设施（钢筋棚及塔吊）55000元；5、各种税多交核实费用99147元；三、公司已支付工程款1203万元；四、公司已退还保证金550万元；五、工程质量保证金：保证金总费用600万元，已退回550万元，本次退回50万元；六、工程款抵房款145万元；七、本次应付款1610600元。2017年6月12日，马鞍山市建管处组织原、被告双方协调，并制作《关于马鞍山市含山县“豪盛·国际汽配城一期工程”甲、乙双方有关纠纷协调会的会议纪要》，内容：1、关于履约保证金超额缴纳部分产生的资金成本，应由豪盛置业公司补偿给乾坤公司；资金成本按照多缴纳部分的实际金额和所占用的实际天数，月利率为1%计算，多缴金额按未完合同价款百分比计算；2、其余经济诉求，双方按照之前达成的协议或会议纪要的约定履约；4、建设单位须在备案手续完善前，将工程余款（扣除5%的质保金）及资金成本的补偿一并打入市建管处指定账户，备案结束后此款汇入施工单位账户。 案涉工程款的支付情况：2015年1月28日付款50万元、2015年2月3日付款250万元、2015年2月5日付款24万元、2015年2月10日付款223万元、2015年5月8日付款30万元、2015年6月19日付款140万元、2015年8月28日付款60万元、2015年9月25日付款60万元，2016年1月29日付款80万元、2016年2月1日付款170万元、2016年2月5日付款110万元、2016年2月5日付款6万元、2016年6月7日付款160万元（包括退还保证金50万元、协议补偿款20万元、钢筋棚及塔吊补偿费55000元、多交税金退还99147元，实付工程款745853元）、2016年9月14日18690元（系钢筋棚及塔吊补偿费，不属工程款）、2017年6月28日33万元（豪盛置业公司汇至建管账户，后退给乾坤公司）。另外豪盛置业公司通过乾坤公司支付分包工程款：2015年9月25日付款35万元（真石漆工程款）、2015年12月29日付款20万元（真石漆工程款）、2016年2月2日付款62600元（门窗工程款）。 2018年3月21日，一审法院受理豪盛置业公司诉乾坤公司、芜湖建泰建设工程咨询有限公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）皖0522民初764号，豪盛置业公司依据芜湖建泰建设工程咨询有限公司含山分公司出具的纠正说明，认为咨询机构因模板计算错误导致案涉12栋楼的工程价款多计算1757800.22元，并向本院提出诉请：1、判令乾坤公司退还多支付工程款1757800.22元，并按实际占有工程款期限按月息1分承担赔偿责任；2、判令芜湖建泰建设工程咨询有限公司对上述退还工程款及损失赔偿承担连带清偿责任。在该案审理过程中，一审法院要求芜湖建泰建设工程咨询有限公司对案涉12栋楼的工程价款进行复核，该咨询公司2018年11月9日出具复核意见：案涉12栋楼的复核工程价款为15432790.52元。豪盛置业公司于2019年5月28日申请撤回起诉。 一审法院认为：本案的争议焦点为，1、乾坤公司能否就案涉A21#-A28#六栋楼单独提起诉讼；2、2016年1月12日的工程造价审定书能否作为案涉工程款的结算依据；3、乾坤公司的诉请有无事实和法律依据。关于焦点1，乾坤公司、豪盛置业公司之间签订的《工程承包协议书》《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容均不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人具有法律约束力。乾坤公司按照合同约定完成案涉12栋楼的施工，经竣工验收合格，豪盛置业公司应当按照约定支付工程款。双方在实际履行过程中，通过双方签字确认的工程造价审核定案表中可看出，案涉12栋楼分为两部分，即A5#-A15#六栋楼和A21#-A28#六栋楼。另外在《关于豪盛汽配城一期工程补充事项协议》中，分别确定A5#-A15#六栋楼和A21#-A28#六栋楼的工程款，并按约定分别支付至该两部分工程款的95%和91%，对其余4%工程款的支付也进行了约定。由此可见，原、被告双方在工程价款的结算时，对案涉12栋楼工程进行区分，并分别支付相应的工程款，因此，在案涉A21#-A28#六栋楼的工程价款已经明确的情况下，乾坤公司可先就该六栋楼的工程款提起诉讼。 关于焦点2，案涉12栋工程完工并移交后，乾坤公司向豪盛置业公司报送决算资料，豪盛置业公司委托芜湖建泰建设工程咨询有限公司对案涉工程价款进行审定，该公司2016年1月12日出具造价审计报告，审定工程造价为15315087.85元，由豪盛置业公司、乾坤公司和该咨询公司分别在工程造价审核定案表上签名或盖章确认，反映建设单位、施工单位认可该工程价款的真实意思表示，对双方当事人均具有约束力，无法定事由或当事人约定的事由不得更改；芜湖建泰建设工程咨询有限公司含山分公司于2017年5月4日出具的纠正说明，记载模板计算错误导致多算工程款1757800.22元，后在（2018）皖0522民初764号案件的庭审过程中，芜湖建泰建设工程咨询有限公司委托含山分公司的负责人丛基平到庭参加诉讼，其在庭审中陈述，应豪盛置业公司杨总的要求，只调减模板部分，后其按照豪盛置业公司的要求，以含山分公司的名义出具纠正说明，未得到乾坤公司的认可，同时该纠正说明只送给豪盛置业公司，并未向施工单位乾坤公司送达，因此该纠正说明并不能对总公司的审核结论进行更改；另外，本院在（2018）皖0522民初764号案件中曾要求芜湖建泰建设工程咨询有限公司对案涉工程造价进行复核，该公司2018年11月9日出具复核意见，复核工程造价为15432790.52元，该复核报告系对案涉12栋楼的整体工程进行复核所得出的结论，复核价款略高于2016年1月12日的审定价款，因此乾坤公司选择三方确认的2016年1月12日的审定价款作为结算依据，具有事实依据，予以采纳。 关于焦点3，（一）关于案涉A21#-A28#六栋楼的欠付工程款及逾期付款利息。经计算，乾坤公司共收到案涉12栋楼的款项13478690元，其中包括协议补偿款200000元、钢筋棚及塔吊补偿费73690元、多交税金退还99147元，实收工程款13105853元。依据案涉12栋楼的工程造价15315087.85元（不含门窗部分的价款），扣除5%的质量保证金，尚欠工程款1443480.46元（15315087.85元×95%-13105853元），乾坤公司现就案涉A21#-A28#六栋楼主张工程款737280.46元，系其对案涉12栋楼工程款的内部分配，并不影响豪盛置业公司对于案涉12栋楼工程款的总付款数额，故对乾坤公司的此项诉请，予以支持。至于豪盛置业公司抗辩以商铺抵偿10%的工程款，根据双方签订的《工程承包协议书》和《商铺抵偿工程款协议书》，约定豪盛置业公司以建设的房屋相应抵偿乾坤公司工程款的10%，该约定不违反法律法规的强制性规定，应当有效，虽然双方确定以房抵工程款的数额，但并不代表抵偿的条件成就，从《商铺抵偿工程款协议书》的约定可见，以房抵工程款需经双方对抵偿商铺的位置、面积等确认后，并办理完相关手续后条件方成就，目前条件尚未成就的情况下，乾坤公司主张给付欠付的工程款，应予支持，故对被告的此节抗辩意见不予采纳。关于逾期付款利息，双方在《工程承包协议书》第七条的付款方式第2条和《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第12.2.1预付款支付比例或金额部分约定中均约定，工程全部完工经相关责任主体验收合格后待工程造价决算审计报告认可签字时，支付总工程造价的25%，案涉工程价款的确定日期为2016年1月12日，以此作为逾期付款利息的起算日期较为适宜，参照双方在《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款部分第14.2竣工结算审核（2）约定，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金，即按年利率9.5%（4.75%×2）计算逾期付款利息，至于乾坤公司主张按年利率12%计算利息，因该利息系双方在马鞍山建管处的会议纪要关于履约保证金所产生的资金成本的计算标准，并非约定欠付工程款逾期付款利率标准，故对乾坤公司主张超过年利率9.5%的部分不予支持。（二）关于案涉六栋楼的质量保证金及逾期付款利息。案涉六栋楼的工程价款为7820425.7元，施工合同约定扣除5%的质量保证金，工程自各责任主体验收合格之日起两年期满支付质量保证金的70%，即273714.9元（7820425.7元×5%×70%），但案涉工程于2015年11月12日办理工程竣工移交，并载明自该时间节点计算保修期，质量保证金的70%最迟应于2017年11月11日前支付，因此乾坤公司主张自2017年11月12日起计算逾期付款利息，予以支持，但利率标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付，即按年利率9.5%（4.75%×2）计算逾期付款利息。（三）关于案涉A21#-A28#六栋楼的4%工程款即312817元（7820425.7元×4%）的逾期付款利息问题。乾坤公司与豪盛置业公司于2016年5月31日的补充事项协议中约定，等工程竣工验收合格后，豪盛置业公司一周后再支付案涉A21#-A28#六栋楼的工程审计价款的4%（或在本协议生效两个月内支付）。双方在建设工程施工合同中约定，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准，即关于该4%工程款的付款期限以该补充事项协议约定的期限为准，案涉工程于2016年8月31日通过竣工验收合格，因此该4%的工程款最迟应于9月7日前支付。后豪盛置业公司未能支付，双方于2017年6月12日经马鞍山市建管处协调形成会议纪要，约定建设单位须在备案手续完善前，将工程余款（扣除5%的质保金）及资金成本的补偿一并打入市建管处指定账户，备案结束后此款汇入施工单位账户。后豪盛置业公司于2017年6月29日将33万元汇至建管指定账户，应视为豪盛置业公司已支付该笔工程款，该款于2017年8月1日由建管账户进入乾坤公司账户，因此该4%工程款的逾期付款利息应自2016年9月8日计算至2017年6月28日，利率标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍计算，即按年利率8.7%（4.35%×2）计算逾期付款利息为22150.05元。（四）关于协议补偿款20万元的税金。乾坤公司与豪盛置业公司2015年11月5日的补充协议中第三条约定，由于工程变更、单项分包、附属招标及其他事项，给乾坤公司造成一定的损失，由豪盛置业公司补偿乾坤公司损失20万元，不计入总工程款，因此该协议补偿款并非工程款，并不当然发生税金，乾坤公司该主张无事实依据，不予支持。（五）关于外分包配套服务费及逾期付款利息。乾坤公司与豪盛置业公司与案外人分别签订三份补充协议，对门、窗和外墙保温等分包工程的外分包配套服务（即按分包工程款的12.5%计算）进行了约定，乾坤公司与豪盛置业公司均认可2017年12月5日工程部杨振环计算的一项工程配套费计算说明，即乾坤公司关于案涉12栋楼的外分包配套服务费为298136.08元，扣除乾坤公司已收到的外分包配套服务费76575元（612600元×12.5%），尚欠221561.08元，乾坤公司主张案涉A21#-A28#六栋楼的外分包配套服务费为110780.54元（221561.08元÷2），系其对于案涉12栋楼外分包配套服务费的内部分配，不影响豪盛置业公司的总付款数额，予以支持；至于乾坤公司主张逾期付款利息，因双方对外分包配套服务费并未约定付款期限和利率标准，故乾坤公司主张该部分的逾期付款利息，不予支持。至于豪盛置业公司抗辩的施工用水电费，因其未能提供有效证据证明其为案涉工程垫付水电费，故对此节抗辩意见，不予采纳；豪盛置业公司抗辩乾坤公司未履行Ａ5#-Ａ15#六栋楼的竣工验收资料交付的义务，导致豪盛置业公司根据会议纪要委托鉴定机构对房屋安全性进行鉴定，花费鉴定费63800元，应在工程款中抵销，因该房屋安全性鉴定并非法律的强制规定，当事人可自行选择，豪盛置业公司亦未能提供证据证明该鉴定的必要性，即使该鉴定确有必要，该鉴定亦为Ａ5#-Ａ15#六栋楼所发生的鉴定费用，与案涉六栋楼的工程款不构成对待给付义务，因此本案不做处理，豪盛置业公司可在Ａ5#-Ａ15#六栋楼工程款中予以扣除。 综上，对乾坤公司的诉请，一审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2020年6月2日作出如下判决：一、马鞍山豪盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽乾坤建设有限公司支付豪盛汽配城一期A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#六栋楼的工程款737280.46元及逾期付款利息（以737280.46为基数，按年利率9.5％计算，自2016年1月12日至款清之日止）；二、马鞍山豪盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽乾坤建设有限公司支付豪盛汽配城一期A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#六栋楼70%的质量保证金273714.9元及逾期付款利息（以273714.9元为基数，按年利率9.5％计算，自2017年11月12日至款清之日止）；三、马鞍山豪盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内向安徽乾坤建设有限公司支付豪盛汽配城一期A21#、A22#、A24#、A25#、A27#、A28#六栋楼的4%工程款的逾期付款利息22150.05元及外分包配套服务费110780.54元；四、驳回安徽乾坤建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费18860元，由马鞍山豪盛置业有限公司负担17613元，安徽乾坤建设有限公司负担1247元。 二审中，豪盛置业公司向本院提交了一份《关于马鞍山豪盛置业有限公司整改通知的回复》复印件，证明2018年5月13日乾坤公司在给豪盛置业公司整改回复中明确了该工程的实际施工人是吕才华和葛德水，故案涉建设工程施工合同无效。 乾坤公司质证认为，对该证据的真实性不持异议，但该证据不属于新证据，且该证据提到工程项目经理系葛德水，并不能证明葛德水是实际施工人。 本院认证意见为，豪盛置业公司提交的该份证据虽系复印件，但乾坤公司对其真实性不持异议，且该证据系乾坤公司对豪盛置业公司关于工程质量整改通知的回复，故本院对其真实性、合法性予以认可，但对该证据的关联性不予认可，达不到豪盛置业公司关于葛德水、吕才华系实际施工人的证明目的。 本院二审审理期间，在本院指定的期限内乾坤公司提交了葛德水城镇职工企业养老保险个人应缴实缴明细单、建筑工程施工许可证、葛德水职称证书及聘用企业等材料，经本院与相关部门核实，上述材料具有客观真实性。 二审查明的事实与一审相同。 根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.乾坤公司与豪盛置业公司签订的工程承包协议书、建设工程施工合同是否合法有效；2.乾坤公司能否单独就案涉A21#-A28#六栋楼主张工程款；3.乾坤公司与豪盛置业公司签订的商铺抵偿工程款协议书是否应当继续履行；4.豪盛置业公司是否应当承担逾期付款的利息；5.一审认定2016年1月12日的工程造价审定书作为案涉工程款的结算依据是否适当；6.一审对豪盛置业公司关于鉴定费抵销工程款的主张不做处理是否适当。 本院认为，一、关于合同效力问题。双方当事人签订的《工程承包协议书》及《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容均不违背法律和行政法规禁止性规定，合法有效。至于本案是否存在实际施工人问题，非本案审理范围。况且，在本案审理中，葛德水提交了乾坤公司为其缴纳的养老保险明细单，经本院核实客观真实，这充分表明了葛德水系乾坤公司职工身份。豪盛置业公司主张葛德水等借用乾坤公司资质，无证据证实。二、关于乾坤公司就案涉A21#-A28#六栋楼单独起诉问题。从双方建设工程施工合同的履行来看，案涉12栋楼分为Ａ5#-Ａ15#六栋楼和A21#-A28#六栋楼相对较为独立的两部分。双方于2016年5月31日签订的《关于豪盛汽配城一期工程补充事项协议》中亦分别确立了两部分的工程款及支付方式。乾坤公司目前就其中的A21#-A28#六栋楼进行起诉，是对其实体权利和诉讼权利的处分，未损害豪盛置业公司利益，一审法院进行审理并无不妥。三、关于商铺抵偿工程款协议书履行问题。双方当事人于2014年6月10日签订了《商铺抵偿工程款协议书》一份，虽然约定了以房抵工程款的总价，但具体商铺位置、面积没有确定，从法律性质分析，该协议书属于预约合同，目前尚不能对双方产生明确的权利义务关系。如果双方有意继续履行该预约合同，应当进行进一步的磋商，达成明确的协议。这属于当事人意思自治范畴，豪盛置业公司上诉认为应当确认其抵扣的效力，法律依据不足。四、关于工程造价的认定问题。芜湖建泰建设工程咨询有限公司于2016年1月12日出具的造价审计报告，系由豪盛置业公司委托，工程造价15315087.85元，由豪盛置业公司、乾坤公司签字确认，对双方当事人均有约束力。后豪盛置业公司因为工程造价问题向一审法院提起诉讼，在诉讼中又撤回起诉，豪盛置业公司行为有违诚实信用原则，一审法院采纳工程造价结论，依据充分。五、关于逾期付款利息及63800元鉴定费问题。本院充分注意到豪盛置业公司对于上述问题的关切。关于工程款逾期支付，双方当事人在合同中有明确约定，一审法院计算方式无不当之处。至于案涉六栋楼质保金处理，案涉工程于2015年11月12日办理工程竣工移交，质量保证金的70%最迟应于2017年11月11日前支付，因此一审法院从2017年11月12日起参照工程款标准计算逾期付款利息，并未加重豪盛置业公司负担。关于豪盛置业公司主张的在Ａ5#-Ａ15#六栋楼所花费的有关房屋安全鉴定费63800元，一审未作处理，建议在Ａ5#-Ａ15#六栋楼工程款中一并予以解决，较为公平适当。本院需要明确指出的是，豪盛置业公司在本案中未提起反诉，但并不影响其将来对整个合同履行过程中乾坤公司如存在的违约问题提起诉讼，以维护其合法权益。 综上，豪盛置业公司上诉请求依法不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17613元，由马鞍山豪盛置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 钟 源 审判员 赵丽萍 审判员 王红伟 二〇二〇年十月二十六日 法官助理陈刚 书记员冯倩