甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书(2018)甘0102民初4937号原告：金宪义，男，1963年2月4日出生，汉族，住甘肃省靖远县。委托诉讼代理人：高飞，甘肃东方人律师事务所律师。被告：江西省路桥工程集团有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区五里铺桥头东岗东路**。负责人：朱光富，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩捷，江西阳中阳律师事务所律师。被告江西省路桥工程集团有限公司，住所，住所地江西省南昌市西湖区井冈山大道**div>法定代表人：朱高妹，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩捷，江西阳中阳律师事务所律师。第三人：甘肃机械化建设工程有限公司，住所地兰州，住所地兰州市西固区合水路**办公楼****>法定代表人：陈想蕃，该公司董事长。委托诉讼代理人：任伟，该公司员工。原告金宪义与被告江西省路桥工程集团有限公司甘肃分公司（以下简称江西路桥甘肃分公司）、被告江西省路桥工程集团有限公司（以下简称江西路桥公司）、第三人甘肃机械化建设工程有限公司（以下简称甘肃机械化公司）建设工程施工合同纠纷一案，2018年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金宪义及其委托诉讼代理人高飞，被告江西路桥甘肃分公司和江西路桥公司共同委托诉讼代理人韩捷，第三人甘肃机械化公司委托诉讼代理人任伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金宪义向本院提出诉讼请求：1、依法判令江西路桥甘肃分公司支付工程款208,500元；2、依法判令江西路桥公司承担连带清偿责任；3诉讼费由被告承担。事实和理由：江西路桥甘肃分公司承包了兰州建设投资（控股）集团有限公司（以下简称兰州建投公司）发包的兰州市城关区白银路上垮安定门什字道路改造工程，因工期紧加之天气因素影响，江西路桥甘肃分公司无法在工期内完工，经江西路桥甘肃分公司同意，甘肃机械化公司将剩余工程分包给原告完成。甘肃机械化公司已付工程款110,000元，剩余工程款未付。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。被告江西路桥甘肃分公司和江西路桥公司共同辩称，其单位已全部支付了工程款，不存在拖欠工程款的事实。第三人甘肃机械化公司述陈，案涉工程由江西路桥公司中标承建，该公司因找不到兰州地区的施工企业，遂委托其公司介绍具体的施工队，且因施工队与江西路桥甘肃分公司互不信任，故江西路桥甘肃分公司委托其公司向实际施工人转付工程款。期间，其公司未收取任何管理费，单纯将江西路桥甘肃分公司支付的工程款按指示转付给各施工队。江西路桥甘肃分公司总计付款1,500,000元，其公司全额转付给各工程队，包括人工费、材料费及机械费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告王幸福提交的证据，本院认定如下：1、人工工资发放表。原告拟证明其作为实际施工人，履行了施工义务，完成了约定的施工内容，并向农民工垫付了人工工资。二被告对该组证据不予认可，质证认为其已付清工程款，不存在拖欠的事实。第三人对该组证据无异议。其公司收到原告的施工资料后及时已上报给江西路桥甘肃分公司。本院认为，该组证据中组的人工工资发放表，因无具体付款的凭证予以佐证，故不符合证据的真实性，本院不予采信。2、证人证言。原告拟证明案涉工程系其组织工人完工，并垫付了部分人工费。江西路桥甘肃分公司口头承诺每日按人头支付工资，且每天在工地清点施工人员。二被告对该组证据不予认可，质证认为无法确定二位证人在施工现场参与施工。第三人对该组证据的真实性无异议，质证认为与其无关，其公司仅是介绍包括原告在内的工人到二被告的工地进行施工。本院认为，该组证据因证人出庭作证，符合证据形式和来源的合法性，证人证言内容与本案待证事实案涉工程是否由原告组织工人施工具有关联性，本院予以采信。3、兰州市城关区白银路上跨安定门什字道路改造工程高架东、西引道南北两侧挡墙立面竣工图、防护栏杆构造竣工图、悬臂式挡土墙一般构造及配筋竣工图。原告拟证明施工完成的防护墙在桥梁道路两侧，全长692.4米，累计返工总长度4154.4米。二被告对真实性、合法性无异议，质证认为该组证据只能证明工程内容桥梁的状况，不能证明原告实际施工的工程量。第三人对该组证据的真实性、合法性无异议，质证认为因其公司非施工方，故与其无关。本院认为，该组证据因当事人对真实性、合法性无异议，与本案待证事实原告完成的工程量的确定具有关联性，本院予以采信。对江西路桥甘肃分公司及江西路桥公司共同提交的证据，本院认定如下：1、浦发银行借记/贷记通知、收款收据。二被告拟证明其公司将案涉工程的劳务工程分包给第三人，且结算采用包干价，故其公司已全额支付第三人1,500,000元。原告对该组证据的真实性无异议，但质证认为二被告系外地企业，原告与第三人之间无劳务关系，而作为实际施工人的原告担心工程完工后无法取得劳务费，故与二被告口头协商将工程款付给第三人。案涉工程系第三人介绍，口头协商原告只提供劳务，机械和材料由第三人出资，工程完工后，如何结算劳务费，具体和谁结算劳务费未商定。第三人对该组证据无异议。本院认为，该组证据因当事人对其真实性、合法性无异议，与本案待证事实二被告实际支付工程款数额的确定具有关联性，本院予以采信。2、工程造价审计报告。二被告拟证明案涉工程送发包人审定的价格为650,000元。原告对该组证据的真实性无异议，审计价格及审计内容不能体现维修返工的施工内容，原告完成的施工内容不仅包括防护墙的返工维修，还包括路面沥青的铺设，第三人转付工程款的费用清单中包括该部分工程量，故审计的工程造价与实际返工维修的工程内容不一致，审计结果650,000元的造价并非返工维修工程的造价。第三人对该组证据的真实性无异议，但质证认为二被告所述案涉工程采用包干价1,500,000元完成与事实不符。其公司与原告无劳务关系，从未收取管理费，就是应二被告委托向原告转付工程款，其公司与二被告亦无承发包关系。本院认为，该组证据符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实案涉工程是否系维修返工工程具有关联性，本院予以采信。对第三人甘肃机械化公司提交的证据，本院认定如下：支付人工费、材料费及机械费的凭证。第三人拟证明其公司收到二被告的工程款后，全部用于支付包括原告在内的实际施工人的人工费、材料费及机械费。原、被告均对该组证据无异议。本院认为，因原、被告对该组证据的真实性无异议，与本案待证事实第三人所付材料费、机械费及人工费的款额具有关联性，本院予以采信。本案在审理过程中，因双方未签订施工合同，就案涉返工工程造价争议较大，原告申请委托鉴定机构对已完成的工程量及其工程造价进行鉴定。本院遂委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司（以下简称金诚公司）进行鉴定。金诚公司作出的鉴定结论为：原告完成的保温防护棚、北侧及中间防护墙、桥下路面塌方灌注混凝土劳务工程造价505,866.13元，与二被告有争议的事项为桥西侧辅道铺油路面摊沥青混凝土路面、交通疏导、桥下铺油路面摊铺沥青混凝土路面，此部分费用129,707元，总计工程总价款635,573.13元。该鉴定意见书送达双方当事人后，二被告无异议。原告提出如下异议：1、案涉工程属返工维修工程，在计算工程造价时应按《甘肃省市政维修养护工程消耗量定额》（DBJD25-29-2006）计价。2、二被告完成的案涉工程存在质量问题，发包方让其返工，在临近春节的冬季施工，天寒地冻，采取施工措施支出费较大，工人因返乡而短缺，故江西路桥甘肃分公司为赶工期，口头承诺每日小工150元，大工220元，按每天实际出工人数计算劳务费。但鉴定意见书劳务费计算标准过低。金诚公司答复意见：本鉴定项目属建设工程返工项目，主要内容为剔除混凝土、修补及其他零星项目，不属于市政维修养护工程，且在《甘肃省市政维修养护工程消耗量定额》（DBJD25-29-2006）中无本项目相关鉴定子目内容，故套用《甘肃省建筑与装饰工程预算定额（2013）》、《甘肃省市政工程消耗量定额（2005）》是合理的。鉴定意见书所作的造价系正常施工条件及甘肃省相关定额计价标准为依据，未考虑原告提出的其他影响工程造价的施工时的因素，由人民法院根据原告举证酌情调整。本院认为，鉴定意见书符合证据的真实性、合法性，鉴定意见书中关于施工内容及完成施工项的造价与本案待证事实工程价款如何确定具有关联性，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月，江西路桥公司与兰州建投公司签订协议书1份。双方约定：由江西路桥公司承建兰州市解放门区域交通改造一期（安定门立交桥）工程。施工内容为施工图范围内的路基工程、路面工程、桥涵工程、交叉工程、排水工程、电气工程等。工程规模为白银路上跨安定门什字，上跨桥西起马家坡以东，东至永昌路交叉口西侧，高架部分全长563米，其中桥梁长346.36米，引道长216.64米，白银路地面道路改造范围为解放门立交在白银路接地点-白银路与正宁路交叉口，全长1.42公里。开工日期为2014年7月10日，竣工日期为2014年12月30日。工程造价采用定额计价方式，本工程类别为市政工程一类，取费标准执行《甘肃省建筑安装工程费用定额》（甘建价[2009]358号），定额及计价依据采用《甘肃省市政工程消耗量定额（DBJD25-25-2005）》等。双方还约定了其他事宜。2016年11月15日，该合同项下工程造价审定为93,802,672.61元。本案审理过程中，兰州建投公司已向江西路桥公司支付工程款达到95%。原告在起诉时将兰州建投公司列为共同被告并主张该公司承担清偿责任，鉴于兰州建投公司的已付款情况，遂撤回对该公司的起诉，本院依法予以裁准。又查明，2014年12月初，江西路桥甘肃分公司完成的白银路上跨安定门什字道路改造工程高架东、西引道南北两侧挡墙等工程存在质量问题需返工。江西路桥甘肃分公司委托第三人找施工队，第三人遂联系了包括原告在内的八个施工队于同年12月2日进场施工。江西路桥甘肃分公司称其向第三人口头承诺以1,500,000元包干返工工程费用，由第三人向实际施工人支付。第三人与原告均陈述江西路桥甘肃分公司口头承诺劳务费按实际进场施工人员人数结算，每日小工150元，大工200元。材料费、机械费据实结算。在施工过程中，江西路桥甘肃分公司于2014年12月8日向第三人支付500,000元，同年12月19日又支付1,000,000元。第三人收到该工程款后，分别向各施工队陆续予以支付，具体为金宪义111,000元，周宗兆99,000元，王幸福100,000元，俞士元49,700元，刘彦龙20,976元，刘光全245,000元，程瑞华90,000元，胡万伯121,750元。剩余部分用于支付材料费及机械费。其中材料费632,191元，已付款525,721元，机械费128,712元，已付款64,312元。以上总计付款1,427,459元，剩余72,541元第三人作为管理人员的工资未支付实际施工队。再查明，就上述返工工程原告的施工队完成的施工内容为：1、桥北侧防护墙东侧、南侧防护墙东侧各长152米、高1.4米，凿除混凝土、砂浆找平；2、桥北侧防护栏下阴角凿除混凝土，补平、补直344米，凿除混凝土支双排脚手架，实际为活动装修脚手架（江西路桥甘肃分公司认为仅完成部分凿除，并未全部凿除）；3、桥南北两侧防护栏下部与桥面内倒角566×2米，倒角尺寸同王幸福尺寸记录表第6条，凿除后重做；4、桥底联系梁4道，底部凿除修补，每道长9米、宽0.2米（江西路桥甘肃分公司认为不属金宪义施工队完成）；5、金宪义陈述约有17人，大约40天清理垃圾、疏导交通（江西路桥甘肃分公司对该项内容不予认可，认为属于施工范围内的垃圾）。原告完成的返工工程经鉴定为150,428.42元，扣除与周完兆、王幸福重合的施工项16,711.55元后，总计133,716.87元。另案王幸福工程队完成的施工内容为：1、保温防护棚；2、北侧防护墙内外凿除混凝土，砂浆抹平，刮腻子；3、中间一道防护墙凿除胀模砼（江西路桥甘肃分公司勘验时认为凿毛长度约是总长度566米的一半左右）；4、桥两侧辅铺油路面基层清理及摊铺沥青时的人工辅助工作，路面单侧宽度9米，长度566米（江西路桥甘肃分公司对该项目现场勘验时表示其不知情）；5、疏导交通每天15人，约40天；6、防护墙下倒角；7、路面塌方砼灌注用砼112立方；8、路面铺油面人工费。王幸福施工队工程总价款635,573.13元，扣除与金宪义重合的施工项8355.78元和20,562.18元后，应为606,655.18元。由于第三人和王幸福均确认其完成的工程价款总计为546,500元，低于金诚公司所作工程价款606,655.18元，说明王幸福在勘验现场时将其他施工队完成的工程项目指认为自己的施工范围，多出的606,655.18元－546,500元=60,155.18元，应认定为其他工程队的工程价款。另案周宗兆施工队完成的施工内容为：南侧防护墙凿平，抹灰找平，刮腻子，完成长度为566米，山工50装载机装运材料约40天，昼夜施工，南侧防护墙施工时的垃圾清运。周宗兆将南侧防护墙东侧凿除找平工程指认系其单独完成，后在法庭笔录中自认该项目系其与金宪义共同完成，鉴于此项目造价为16,711.55元，周宗兆和金宪义各分得8355.78元；周宗兆还指认桥南侧防护墙下方与桥面阴角（R角）系其凿除重做，后在法庭笔录中自认系金宪义完成，该项目的造价20,562.18元。故应从周宗兆的工程造价194,856.16元中扣除8355.78元和20,562.18元，周宗兆完成的工程造价应为165,938.20元。以上三人合计工程造价为846,155.07元。本院认为，本案争议焦点为：1、原告、二被告及第三人之间系何种法律关系；2、案涉返工工程项目工程造价如何确定，二被告是否尚欠原告工程款。一、原告、二被告及第三人之间系何种法律关系就二被告与第三人之间的法律关系而言。本院认为，民法总则第一百六十二条规定：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。本案中，江西路桥甘肃分公司在完成江西路桥公司承包的案涉工程时，除委派现场管理工程的人员外，并无自己的劳务施工队，案涉工程第三人陈述非其施工完成，且否认与江西路桥甘肃分公司存在承发包法律关系。二被告和第三人就双方间法律关系各执一词的情况下，本院认为，从原告陈述其进场施工系第三人将其叫到工地由江西路桥甘肃分公司工地人员告知其工程具体内容，以及原告认为江西路桥甘肃公公司系外地企业而不信任的事实表明，原告未直接与江西路桥甘肃分公司协商施工内容、结算等事宜。结合江西路桥公司向第三人支付款项的事由是“安定门预付工程款”，第三人出具的收款收据书写的收款事由亦是工程款，以及第三人又向各施工队支付具体劳务费和自己购买材料且支付材料费的事实，说明江西路桥甘肃分公司与第三人之间法律关系的性质符合法律关于代理制度的特征，即江西路桥甘肃公司通过第三人的委托代理，除工地管理人员外，并未亲自参与案涉返修工程的具体施工活动，从而取得返修工程的施工成果，与其发包人进行结算，最终取得工程价款。故二被告与第三人形成了委托代理法律关系。就原告与二被告间法律关系而言。本院认为，基于法律关于民事活动中的直接代理效力对被代理人发生的规定，以及上文所述之理，原告及其他各施工队完成的返修工程之劳务成果由江西路桥甘肃分公司承受，江西路桥甘肃分公司通过第三人的代理活动完成其对发包人承担的施工义务，故原告与江西路桥甘肃分公司之间存在劳务施工关系，原告主张二被告承担支付工程款与事实相符，依法有据。二、案涉返工工程项目工程造价如何确定，二被告是否尚欠原告工程款就案涉返工工程项目工程造价如何确定而言。本院认为，由于包括原告在内的各施工队与二被告未签订施工合同，原告和第三人陈述由于工期紧且在冬季施工，劳务市场的施工人员大多已返乡，施工人员不好雇用的情况下，二被告承诺每天小工150元，大工200据实结算。而二被告否认有此承诺，实际系其与第三人约定按包干价1,500,000元结算。二被告的辩称虽有付款凭证予以证明，但该证据仅能证明已付款额，并不能证明案涉工程的最终结算价，即在第三人否认的情况下，无法证明双方存在包干工程价款的事实，原告与第三人亦无证据证明二被告承诺的按人头计价的结算方式，故视为双方对工程价款的计价依据或价款约定不明。金诚信公司鉴定的案涉返工工程的人工费及少量材料和机械费总计846,155.07元，基本包括了案涉返工工程的全部人工费，少量材料费39,200元及全部机械费64,299.54元，未将第三人支付的材料费计入工程价款中。由于金诚信公司根据定额计算工程价款，人工费会比市场价格低，故本院酌情予以调整。依据案涉工程的竣工图，工程量虽不大，但案涉工程系返工工程，又在冬季施工，费工多，劳动功效不高，故案涉工程的人工费应高于金诚信公司作出的鉴定结论才符合实际情况，但考虑到案涉工程并非原告、王幸福、金宪义三个施工队完成，第三人所述给其他五个施工队所付人工费总计527,426元，本院根据上述理由酌情认定为案涉工程价款人工费的一部分。故案涉工程总造价应为846,155.07元＋527,426元（第三人已付人工费）＋632,191元（第三人应付材料费）=2,005,772.07元。就二被告是否尚欠原告工程款而言。本院认为，依上文所述理由，本院认定案涉工程价款为2,005,772.06元，因二被告实际已付工程款1,500,000元,尚欠工程款应为2,005,772.06元－1,500,000元=505,772.07元。原告完成的工程价款鉴定为133,716.87元－111,000元（第三人已付）=22,716.87元，由江西路桥甘肃分公司予以支付，江西路桥公司承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告江西省路桥工程集团有限公司甘肃分公司于判决生效后10日内给付原告金宪义工程款22,716.86元；逾期，由被告江西省路桥工程集团有限公司连带清偿。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4428元，原告金宪义负担3946元，被告江西省路桥工程集团有限公司甘肃分公司负担482元（于判决生效后10日内付清原告金宪义；逾期，由被告江西路桥工程集团有限公司付清）；鉴定费15000元，原告金宪义负担7500元，被告江西省路桥工程集团有限公司甘肃分公司负担7500元（于判决生效后10日内付清原告金宪义；逾期，由被告江西路桥工程集团有限公司付清）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  李春彦人民陪审员  方纯理人民陪审员  谈俊鹏二〇二〇年十月三十日书 记 员  徐 萍