云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民初385号原告（反诉被告）：个旧市建筑安装有限责任公司（以下简称个旧建安）。住所地：个旧市和平路**。法定代表人：李俊。委托诉讼代理人：包明泽，云南明泽律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：白某某，男，彝族，1951年5月12日生，，住个旧市代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：蒙自鸿海房地产开发有限责任公司（以下简称鸿海公司）。住所地：蒙自市学海路瀛洲河畔****法定代表人：詹海涛。委托诉讼代理人杨文钧，云南经峰律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：张某，男，汉族，1966年12月9日生，住，住个旧市理权限为特别授权。原告（反诉被告）个旧建安诉被告（反诉原告）鸿海公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用普通程序于2020年7月24日第一次公开开庭审理，庭审法庭调查阶段，个旧建安将其诉讼请求中“判令被告支付工程款”解释为“判令被告支付工程进度款”，对此鸿海公司认为个旧建安变更诉讼请求，并要求相应答辩期限。鸿海公司在答辩期间提起反诉。2020年7月24日第一次庭审时，个旧建安的委托代理人包明泽、白某某，鸿海公司的委托代理人杨文钧、张某，均已到庭参加诉讼；2020年9月16日第二次庭审时，个旧建安的委托代理人包明泽、白某某到庭参加诉讼，鸿海公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条的规定，对鸿海公司作缺席审理。本案现已审理终结。本诉原告向本院提起诉讼，请求：1、判令被告向原告支付工程款（庭审中释明为工程进度款）26826290.28元、保证金利息1768000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、本案原、被告签约概况。个旧市建筑安装有限责任公司第一建筑工程处（个旧建安一处）系原告下属机构。2015年7月20日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承包弥勒湖泉万象二期工程，工期为450天，签约合同价为46909760.62元（工程量据实结算）等权利义务及违约责任。该工程由原告下属机构个旧建安一处具体负责施工。二、被告依约应支付原告工程款85346343.28元，扣减已付58520053元，尚欠工程款总额26826290.28元的事实。（1）合同（专用条款）第17.5条规定：“竣工结算，本工程按分阶段结算，具体为基础部分、主体结构部分、其他部分三部分分段结算”、“结算时间和工程支付方法：1、工程竣工验收合格后，承包人在两个月内递交最终结算书，发包人在接到承包人提交完整的结算资料60天内审定工程结算；2、发包人按审定工程结算价一个月内支付至工程款的97%（含施工期间每月支付的工程进度款）；3、在结算审定一个月内，除留3％工程款作为保修金外，发包人一次性支付工程款的97％给承包人；4、发包人在约定的时间内没有审定的，视为发包人已同意承包人所递交的结算书，并承担违约责任。”合同（专用条款）第17.4.1条规定：“质量保证金的金额或比例额：合同价的3%。”合同（专用条款）第25条规定：“结算价按发包人、承包人双方审定价扣除发包人所供材料价后，承包人下浮8％作为最终结算价，但由发包人提供及指定价格的材料，发包人承包人双方认定的材料及材料费价格结算时不作优惠下浮。”经被告方指定的云南道同工程项目管理咨询有限公司审定：基础部分为14515260.45元、主体结构部分为36124605.35元，二项合计50639565.80元（已扣除合同约定下浮8％部分），于2018年3月15日交被告审核，经原告多次催促无果。2019年9月4日被告通过微信告知基础地下室、主体结构工程量计算正确，地下室泵送砼取消，人工费调整15％取消，两项合计为1020786.42元应扣除，原告于2019年11月29日将争议情况请示红河州标准定额站。2019年12月4日红河州标准定额站回复，混凝土输送泵应该可以使用、人工费可以调整，所以原告认为不能扣除，基础部分、主体部分二项合计仍然为50639565.80元。被告方负责人于2019年11月22日通过微信向原告方发送一份由被告（甲方）起草的《补充协议》，内容如下：1．基础地下室，主体结构49618779.41元为最终结算价格，剩余工程量结算待审定认可（原告提交剩余工程量为38096059.65元未下浮8%）；2．双方签字确认基础及主体部分结算后，原告方在村民围堵工地撤离当日起30日内将工地三台塔吊撤离；3．本协议签订后10日内移交备案资料给被告方，必须配合被告方完成工地的验收工作；4．原告方确认被告方代付的工程款及材料款；5．原告未按本协议2.3条约定履行则视为违约，原告承担违约责任，则应支付被告5000000元违约金。所欠工程款只字未提，但根据合同（专用条款）第17.5条规定：“4、发包人在约定的时间内没有审定的，视为发包人已同意承包人所递交的结算书，并承担违约责任。”事实是被告方在违约并应当承担违约责任，对此，原告未追究。（2）弥勒市法院（2019）云2504民初X号《民事判决书》认定的事实，原告、被告及施工方云南超煌建筑装饰工程有限公司三方共同委托云南诚业价格评估有限公司对工程量价格认定，结论为：已完成工程量认定价格2057886.21元。此部分为其他公共部分款项。⑶审核部分32648891.24元（已扣除合同约定下浮8%）。2018年4月16日甲方签收本次送审38096059.65元（未下浮8%）一直未审定。2018年6月5日发生弥勒村民围堵工地，无法施工，根据工地实际情况，被告于2019年5月9日组织由被告、原告、监理、接收方四方签字确认未完工程1395791.49元移交，剩余35005939.43元（未下浮8%）至今未审。被告应支付的工程款：基础部分为14515260.45元、主体结构部分为36124605.35元、其他公共部分2057886.21元、提交审核部分32648891.24元（已下浮8%），工程款总计：85346343.28元。对上述工程款，扣减被告已支付原告的56424000元＋（原告委托被告代付混凝土款100000元、被告付公共装修900000元、被告方负责人罗某某借工程款支付铝合金窗796053元、外墙漆300000元，小计2096053元）＝已付58520053元，尚欠工程款总额26826290.28元。三、保证金利息1768000元的事实。合同（专用条款）第25.7条规定：“发包人承诺在本项目施工工程量达到合同价款的25％之前，分三个月还清承包人向发包人前期支付的施工保证金8000000元(30天内退还总额的30%，第2个月退还总额的30%，第3个月退还剩余尾款40%，发包人如不能如期退还发包人保证金，承包人将按月2％计息）。2015年10月，原告已完成工程量13018967.79元，但被告未按照合同约定按期返回施工保证金，从2015年11月起至2016年11月止，利息每月2%，合计1768000元。综上所述，被告应支付的工程款及利息：基础部分14515260.45元＋主体结构部分36124605.35元＋其他公共部分2057886.21元＋提交未审定部分32648891.24=85346343.28元－已付58520053元＝尚欠工程款26826290.28元＋利息1768000元＝总欠付工程款和利息28594290.28元。由于被告未及时清结款项，经原告多次催要，至今无果。为此提起诉讼。本诉被告辩称：一、原告的请求没有事实依据，原、被告双方之间对所完成的工程量没有经过验收和结算，原告主张的26826290.28元系原告单方计算，未经被告认可。二、2018年8月，就本案工程进度款问题，原告已向红河州中级人民法院起诉，因工程没有竣工验收结算，不具备起诉条件，被裁定驳回起诉。三、原、被告双方至今没有进行验收结算工程的原因，是土地供应方村民小组村民封堵工地，原告没有依据合同约定完成工程量的原因，也是因为村民封堵工地。四、2018年起诉时，原告主张的是工程进度款19459264.17元，原告至今没有动工，但原告增加了工程量7300000元是如何而来。五、合同约定原告提供履约保证金，在工程量达到25%时返回履约保证金，2019年9月当月完成这些工程量是不可能的，被告签署意见的的想法是及时领取房屋销售许可证，因此被告签署意见不能作为证据。为此请求，驳回原告的起诉，由双方在结算中解决。反诉原告诉称：1、请求被告按《施工合同》通用条款、专用条款18.2条约定，向监理人报送己完工工程的验收申请报告；2、请求由原告按《施工合同》通用条款、专用条款18.3条约定，完成对被告己完工工程的验收，并向被告出具《工程接收证书》；3、请求被告按《施工合同》通用条款、专用条款17.5条，17.6条约定，提出已完工工程的竣工结算和最终结算，并按双方确认的结算确定工程款给付；4、反诉费用由被告承担。事实及理由：2020年7月24日，被告在起诉原告建设工程施工合同纠纷案法庭审理行进中，将诉讼请求由原主张的工程结算款变更为工程进度款。由于被告已于2018年6月因故退出本案工程施工，未完成工程已经双方协商由原告接收并安排其它施工单位进行收尾工程后，双方再无建设工程施工的合同关系。在施工合同终止后，仅对本案“工程进度款”作出清算已经没有任何实质意义。被告撤场后，应将已完工工程验收合格后交付原告，证明其本案工程的施工完全符合合同的质量要求，但本案工程至今未经验收。因被告变更诉讼请求，为此提起反诉。反诉被告辩称：1、请求驳回被答辩人的反诉请求；2、本案诉讼费用由被答辩人承担。事实和理由：一、本案答辩人、被答辩人签约及履行概况。个旧建安一处系个旧建安下属机构。2015年7月20日，个旧建安与鸿海公司签订《红河州建设工程施工合同》，约定由个旧建安承包弥勒湖泉万象二期工程，由个旧建安一处负责施工。合同签订后，个旧建安依约履行合同义务，在完成工程量8534634328元（合同工程量加工程量增加值）时，由于鸿海公司与土地所有人发生争议，导致不能完成全部工程建设，工程停滞至今严重后果。迫于无奈，个旧建安只有将按工程设计不能完成全部工程建设剩余部分移交鸿海公司，作终止合同履行处理。二、被答辩人反诉请求违法应予驳回的理由。根据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第四条、第五条规定，鸿海公司反诉请求违法无理，理由是：1、个旧建安起诉索要工程进度款至今，鸿海公司未履行建设单位负责组织实施工程竣工验收的法定义务，导致个旧建安无法配合验收。2、个旧建安起诉索要工程进度款至今，鸿海公司未履行建设单位按合同约定支付工程款等验收的法定前置条件，导致鸿海公司无法履行建设单位负责组织实施工程竣工验收。3、鸿海公司回避法定义务和验收条件，反诉要求个旧建安提供配合验收资料违法无理。综合原、被告的诉辩主张，本诉双方争议的焦点是：被告是否应当向原告支付工程进度款26826290.28元及保证金利息1768000元。反诉双方争议的焦点是：1、被告是否应向监理人报送己完工工程的验收申请报告；2、原告是否应对被告已完工工程验收并向被告出具《工程接收证书》；3、被告是否应提出已完工工程竣工结算和最终结算并按结算确定工程款给付。根据原、被告列举的证据，双方在庭审中的陈述和发表的质证意见，本院确认以下案件事实：2015年4月22日、6月15日、9月23日，鸿海公司分别取得弥勒市项目《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》。2015年7月20日，个旧建安中标案涉工程“弥勒市项目”。2015年7月20日，鸿海公司为发包人，个旧建安为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，主要约定：鸿海公司将弥勒市项目发包给个旧建安施工；工期为450日历天；签约合同价为46909760.62元，采用可调合同价格；合同价款的25%由承包人垫付；合同价款25%以后的工程，每月按已完工程量的80%支付承包人工程进度款，工程进度款支付到总造价的90%时暂停支付；质量保证金为合同价的3%，竣工结束后一并扣除，保修期满一年返还80%，保修期满三年将剩余保修金一次性全部返还；工程竣工验收合格后，承包人在两个月内递交最终结算书，发包人在接到承包人提交完整的结算资料60天内审定工程结算，发包人按审定工程结算价一个月内支付至工程款的97%，发包人在约定的时间内没有审定的，视为发包人同意承包人所递交的结算书并承担违约责任；结算价按双方审定价扣除发包人所供材料后，承包人下浮8%作为最终结算价；在工程量达到合同价款25%前，发包人分三个月还清承包人支付的施工保证金8000000元（30天内退还30%，第二个月退还30%，第三个月退还剩余40%，如不按期退还保证金，承包人将按2%计息）；双方一经签约，合同及时生效等。在履行合同过程中，2015年10月24日由监理单位、建设单位、造价单位、施工单位签字盖章的《月进度拨款申请表》记载，拨款金额为13018967.79元。在履行合同过程中，2018年4月13日，个旧建安向鸿海公司出具《弥勒市工程结算情况说明》，该说明记载：一、基础部分第三方审定为15624746.32元，扣除主材料下浮8％为14515260.45元。二、主体部分第三方审定为38339407.05元，扣除主材料下浮8％为36124605.35元。三、第三方2018年3月15日己交甲方审核，一至二小计50639565.80元。四、本次提交审核的其他部分：38096059.65元。1、建筑24132336.73元；2、水电7055539.93元，其中给排水3195457.79元、电器3860082.14元；3、外墙漆、防水、铝合金、公共部分装修6908182.99元，其中（1）外墙漆2140115.52元，（2）防水979167.47元，（3）暂定合同价3788900元，其中铝合金2288900元、公共部分装修1500000元。五、第三方己审定50639565.80元，本次送审38096059.65元，合计88735625.45元。鸿海公司弥勒项目部在该情况说明上盖章，并有“送审资料已收到，待审核，罗某某，2018年4月16日”字样。在履行合同过程中，2019年11月29日，就混泥土输送泵的使用及人工费的调整，个旧建安向红河州标准定额站请示，红河州标准定额站于2019年12月4日向个旧建安出具《关于弥勒市项目结算中争议的请示的回复》，该回复记载：1、关于混凝土输送泵的使用，定额没有规定只能用于地面以上，地下室大面积浇灌，应该可以使用；2、根据《云南省住房和城乡建设厅关于云南省2013版建设工程造价计价依据调整定额人工费的通知》，云建标〔2016〕X号文件及施工合同15.4④，16.2条，该工程2016年5月1日后完成的工程，人工费可以按文件调整。庭审中查明，案涉工程至今尚未竣工验收，也没有交付业主使用；尚未履行部分，原、被告双方一致意见不再履行，且鸿海公司已交由第三方施工；个旧建安已完成的工程已于2019年5月9日移交鸿海公司；原、被告双方对案涉工程没有进行结算；鸿海公司已支付工程款58520053元（包括鸿海公司直接支付给个旧建安的工程款56424000元，鸿海公司代个旧建安支付的混泥土款100000元，鸿海公司代个旧建安支付的公共装修款900000元，鸿海公司代个旧建安支付的铝合金款796053元，鸿海公司代个旧建安支付的外墙漆款300000元）。诉讼过程中，个旧建安认为，经反复核对，上述结算情况说明中，基础部分和主体部分价款不变，其他部分价款应予调整，具体为：1、建筑调整为23803368.92元，再降8%为21899099.41元；2、电器调整为2464300.65元，给排水不变为3195457.79元，合计再降8%为5206977.76元；3、外墙漆调整为2240848元，按合同约定不再降8%；4、铝合金调整为2322798.60元，按合同约定不再降8%；5、公共部分装修调整为2057886.21元，按合同约定不再降8%。调整后案涉工程结算情况为：一、基础部分为14515260.45元；二、主体部分为36124605.35元；三、其他部分为21899099.41元（建筑）＋5206977.76元（给排水、电器）＋2240848元（外墙漆）＋979167.47元（防水）＋2322798.60元（铝合金）＋2057886.21元（公共部分装修）＝34706777.45元；以上三项合计为85346643.25元。另外，个旧建安资质等级为建筑工程施工总承包二级；鸿海公司资质等级为房地产开发项目三级。以上事实，有原告列举的营业执照、中标通知书、建设工程施工合同、月进度拨款申请表、弥勒市工程结算情况说明、关于弥勒市项目结算中争议的请示的回复、弥勒市工程结算说明、银行转账凭证、微信截图等证据在卷证实；有被告列举的营业执照、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证、资质证书、中标通知书、建设工程施工合同等证据在卷证实；有原、被告双方的质证意见及陈述在卷证实。对于上述证据，本院将予以分析、确认和采信。根据原、被告列举的证据，相互发表的质证意见，双方在庭审中的陈述，以及本院确认的案件事实，评判如下：本诉部分首先，关于原、被告签订的《建设工程施工合同》的效力问题。鸿海公司取得相关证照并具备开发房地产的资质，个旧建安具有相应施工资质并中标案涉工程，该合同出自双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因此个旧建安与鸿海公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。其次，关于被告鸿海公司是否应当向原告个旧建安支付工程款26826290.28元的问题。一、案涉工程双方至今未进行结算，个旧建安于2018年4月13日向鸿海公司出具《弥勒市工程结算情况说明》，该情况说明有鸿海公司弥勒项目部的印章，有鸿海公司弥勒项目部工作人员罗某某签名，并有“送审资料已收到，待审核，2018年4月16日”字样，证实鸿海公司已于2018年4月16日收到该情况说明。二、案涉工程至今未经竣工验收，庭审中原、被告双方已明确表示对合同约定但尚未完成的部分不再履行，根据双方签订的《建设工程施工合同》约定“……发包人在接到承包人提交完整的结算资料60天内审定工程结算，……发包人在约定的时间内没有审定的，视为发包人同意承包人所递交的结算书”，鸿海公司于2018年4月16日收到上述结算情况说明后，至今未按约定审定答复，应当视为鸿海公司同意个旧建安提交的结算情况说明。三、上述结算情况说明经反复核算并作调整后，案涉工程结算情况为：1、基础部分为14515260.45元；2、主体部分为36124605.35元；3、其他部分为34706777.45元；以上三项合计为85346643.25元。四、本案中，由于案涉工程尚未竣工验收，个旧建安将其诉讼请求解释为要求支付工程进度款是合理的，再根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定“工程进度款支付到总造价的90%时暂停支付”，证明对工程进度款的支付可以达到90%，因此鸿海公司应当支付的工程进度款为85346643.25元×90%＝76811978.93元，但鸿海公司已支付工程款58520053元，尚欠工程进度款为18291925.93元。至于剩余工程款，待案涉工程竣工验收合格后，双方可以依据合同约定另行解决。第三，关于被告鸿海公司是否应当向原告个旧建安支付工程款保证金利息1768000元的问题。一、原、被告双方签订的《建设工程施工合同》约定，在工程量达到合同价款25%前，发包人分三个月还清承包人支付的施工保证金8000000元（30天内退还30%，第二个月退还30%，第三个月退还剩余40%，如不按期退还保证金，承包人将按月息2%计息）。二、2015年10月24日的《月进度拨款申请表》记载拨款金额为13018967.79元，证明截止2015年10月24日，个旧建安完成的产值为13018967.79元，再根据案涉工程签约合同价为46909760.62元，个旧建安所完成的产值已达27.75%，符合返还施工保证金的条件；三、诉讼过程中，个旧建安主张按合同约定从2015年11月1日起分段计算，不违反合同约定；四、鸿海公司分别于2016年10月8日、10月25日、11月23日向个旧建安退还施工保证金2400000元、2400000元、3200000元；五、鉴于履约保证金利息约定过高，诉讼过程中个旧建安同意调整按年利率4.35%计算保证金利息。综上，施工保证金利息计算为：2015年11月1日至2016年10月8日期间，2400000元×4.35%÷365×341天＝97535.34元；2015年12月1日至2016年10月25日期间，2400000元×4.35%÷365×328天＝93816.99元；2016年1月1日至2016年11月23日期间，3200000元×4.35%÷365×327天＝124707.95元；以上三项合计316060.28元。反诉部分2020年7月24日本案第一次庭审法庭调查阶段，个旧建安将其诉讼请求中“判令被告支付工程款”解释为“判令被告支付工程进度款”，鸿海公司认为个旧建安变更诉讼请求，据此要求相应答辩期限。鸿海公司在答辩期间提起反诉。2020年9月16日本案第二次庭审时，鸿海公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院对鸿海公司作缺席审理。鸿海公司提出反诉后，本院于2020年8月6日向鸿海公司送达了预交反诉费的《诉讼费预缴通知单》，明确告知“于收到本通知书次日起七日内预交诉讼费，期满仍未预交的，按自动撤回起诉处理”，但鸿海公司在反诉诉讼费预交期限届满后仍未预交。对于鸿海公司的行为，本院将另行裁定。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本诉被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，向本诉原告个旧市建筑安装有限责任公司给付工程进度款人民币18291925.93元。二、本诉被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内，向本诉原告个旧市建筑安装有限责任公司给付工程施工保证金利息人民币316060.28元。三、驳回本诉原告个旧市建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费184771元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由本诉原告个旧市建筑安装有限责任公司承担54771元；由本诉被告蒙自鸿海房地产开发有限责任公司承担130000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇二〇年十月二十五日书记员  邹健乾