河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3926号 上诉人（原审被告）：天津市超华劳务服务有限公司，住所地，天津市北辰区青光镇清光村向阳路（人力资源旁）。统一社会信用代码：91120113MA06T50557。 法定代表人：郭俊华，公司经理。 委托诉讼代理人：皇青苗，天津硕鼎律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：刘殿武，男，蒙古族，1967年2月11日出生，住内蒙古通辽市科尔沁区。 委托诉讼代理人：张勇，北京德和衡（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：霸州市新源照明电子有限公司，住所地，霸州市开发区西高石油路东。统一社会信用代码：911310816610649847。 上诉人天津市超华劳务服务有限公司(以下简称超华公司)因与被上诉人刘殿武、霸州市新源照明电子有限公司（以下简称新源公司）之间劳动争议纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院作出的（2020）冀1081民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人超华公司委托诉讼代理人皇青苗，被 —2— 上诉人刘殿武委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼，被上诉人新源公司经本院合法传唤后未到庭，但向本院递交了书面答辩状。本案现已审理终结。 上诉人超华公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人刘殿武与上诉人不存在事实劳动关系，而是与被上诉人新源公司存在事实劳动关系。主要事实和理由：（一）本案管辖错误，上诉人住所地和实际经营地均在天津市北辰区，一审法院对本案无管辖权，一审中上诉人已提出管辖权异议。（二）劳动仲裁是诉讼的前置程序，但在本案中，超华公司在仲裁程序中作为仲裁主体没有参加仲裁，违背民法的公平、公正原则。（三）上诉人提交的证据能够证明上诉人与刘殿武之间不存在事实劳动关系，超华公司从未见过刘殿武本人，刘殿武本人在仲裁和一审中均表示其与被上诉人新源公司之间建立了劳动关系。（四）被上诉人在一审中提交的《招聘合作合同》上诉人从未见过，合同上的盖章、签字也非上诉人所为。该合同内容违反劳务派遣单位应具有派遣资格的强制性管理规定，应为无效合同，而且劳务派遣只适用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，故该份证据不应被采纳。（五）既使有该份合同，也不能判定被上诉人刘殿武系该合同项下人员，不能因为上诉人公司股东史文超与新源公司有关联就确定超华公司与刘殿武之间有劳动关系。 被上诉人刘殿武辩称，对一审法院认定的事实没有异议，对是否存在劳动关系的认定，司法实践中以劳务派遣单位不具备资质而认定劳务派遣关系不存在，劳动者与用工单位系劳动关系的判例，一审法院在法律适用方面存在问题。 被上诉人新源公司书面答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持。主要事实和理由如下：（一）一审中我方已 —3— 提交了我方与超华公司签订的《招聘合作合同》，一审中上诉人虽对该合同有异议，但并未提出鉴定申请，二审中提出鉴定违反了举证规定。（二）一审我方提交了上诉人公司股东史文超与我公司工作人员关于对劳务派遣员工资核对、发放问题及刘殿武受伤后保险报销事宜进行沟通的微信，还提交了双方的银行转账记录，刘殿武本人亦认可工资由史文超发放的事实。故上诉人上诉请求不应得到支持。 原审原告刘殿武向一审法院起诉请求：1、要求确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月1日，新源公司（甲方）与超华公司（乙方）签订招聘合作合同一份，主要内容为：乙方为甲方代理招聘员工，员工劳动关系为乙方所有，员工入职要服从甲方劳动纪律和管理制度，由甲方管理和分配工作任务；合同有效期至2019年9月30日止；员工上班分早、晚班，按8小时工作制计算，加班另算；工资每30天结算一次，乙方根据甲方要求开具发票，由乙方发放工资，员工无权因工资事宜向甲方提任何条件；甲方按合同约定支付劳务费每8小时170元，加班每小时20元；乙方负责员工的保险事宜,如员工在甲方工作期间发生意外事故，甲方有义务配合乙方将员工送医并处理好现场，费用及损失全部由乙方承担；乙方按照规定向员工发放工资，不得故意拖延。新源公司、超华公司均在该招聘合作合同上盖章，超华公司股东史文超在乙方处签字。超华公司称这份合同两页间未加盖骑缝章，对超华公司的公章真实性及史文超的签字不认可，故对招聘合作合同的真实性不认可，但对其该主张未提供相反证据证实。史文超为超华公司股东。 原告于2019年8月18日到被告新源公司处工作，从事冲 —4— 压件制作。2019年9月9日，原告在工作时，冲压机将其右上肢压伤。事故发生后，原告在北京朝阳急诊抢救中心治疗，被告新源公司垫付医疗费17865.79元。2019年10月31日，原告之子刘伟梁自被告新源公司处取走垫付医疗费的票据，向新源公司出具了取走发票的说明。新源公司称刘伟梁取走发票的目的是找史文超进行保险理赔，对此超华公司否认。原告在新源公司工作期间工资发放形式为：由新源公司将超华公司派遣的所有员工的工资表以微信等方式发给史文超后，将全部派遣员工的工资以银行转账等方式转给史文超或史文超指定账户，再由史文超以微信转账方式支付给员工。2019年8月份工资表中载明原告刘殿武工资为3010元，2019年9月份工资表中载明原告工资为1750元。原告认可其工资由史文超以微信方式支付，不拖欠工资。 林翠、付立红、孙亚舫系新源公司员工，三人均与新源公司签订了劳动合同。林翠与史文超2019年6月份、7月份的微信聊天记录主要内容为：双方就超华公司派遣的员工的考勤情况、工资情况进行核实，史文超要求林翠将考勤表、工资表发给他，史文超催促发工资。付立红与史文超2019年9月份微信聊天记录主要内容为：付立红将原告住院押金单发给史文超，并提醒史文超报保险；史文超称得好几个月才能下来，并询问原告在哪个医院住院，称保险公司需要查询；付立红将诊断证明发给史文超，史文超说赶紧备案。2019年10月30日，孙亚舫与史文超的通话录音主要内容为：双方就原告受伤赔偿事宜进行了沟通，史文超称已给原告上了保险，但是后来补得，能不能赔，赔多少不能保证。 事故发生后，原告向霸州市劳动人事争议调解仲裁委员会 —5— （以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认原告与新源公司之间存在事实劳动关系，仲裁委于2019年12月9日作出霸劳人调仲案字（2019）第188号仲裁裁决书，该裁决书认为，超华公司为新源公司招录工人，并向工人发放工资，缴纳保险，符合劳务派遣的规定，用工主体责任应由超华公司承担，据此驳回了原告的仲裁请求。 另查，超华公司营业执照记载的经营范围包括劳务服务（限国内）。 上述事实有原告提供的仲裁裁决书、新源公司提供的招聘合作合同、微信聊天记录、语音通话录音、工资表及银行转账记录、取走发票说明等证据及当事人当庭陈述在卷佐证。 一审法院认为，超华公司虽对招聘合作合同不认可，但未提供相反证据证实其主张，故本院对招聘合作合同予以采信。原告刘殿武虽在新源公司处工作，但其工资由超华公司股东史文超发放，原告受伤后，史文超就原告赔偿事宜多次与新源公司工作人员沟通，并认可已给原告交纳了保险，原告亦认可其工资由史文超发放。上述事实结合招聘合作合同约定的内容，本院依法认定本案为履行劳务派遣协议过程中发生的纠纷，超华公司为劳务派遣单位，原告刘殿武为被派遣劳动者，新源公司为接受以劳务派遣形式用工的单位。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务......。根据上述规定，原告刘殿武与超华公司之间存在事实劳动关系，原告与新源公司之间不存在事实劳动关系。超华公司是否取得劳务派遣的行政许可，并不影响招聘合作合 —6— 同的效力，亦不影响原告与超华公司之间劳务派遣法律关系的事实。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条之规定，判决如下：一、原告刘殿武与被告天津市超华劳务服务有限公司之间存在事实劳动关系。二、原告刘殿武与被告霸州市新源照明电子有限公司之间不存在事实劳动关系。 本院二审庭审过程中，双方均未提交新证据，上诉人提交鉴定申请，要求对《招聘合作合同》盖章和签字真实性进行鉴定。 本院认为，根据双方诉辨内容，本案主要争议焦点一是上诉人所提管辖权问题。二是上诉人在二审中所提鉴定申请是否应予准许问题。三是一审认定上诉人与被上诉人刘殿武存在事实劳动关系是否正确问题。 关于上诉人所提管辖权问题。本案中上诉人超华公司和被上诉人新源照明公司同为一审被告，《民事诉讼法》第二十一条规定，同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权，故一审法院审理本案并不违反法律规定。 关于上诉人在二审中所提鉴定申请是否应予准许问题。一审开庭日期为2020年5月20日，此时被上诉人已将涉案《招聘合作合同》作为证据当庭提交接受各方质证，至一审判决作出之日2020年6月23日，上诉人对于该证据除不予认可外，庭审和庭审结束后均未提出鉴定申请，而民事诉讼法对当事人申请鉴定有一系列相关规定，故其在二审诉讼过程中再提出鉴定申请，本院不予准允许。 关于一审认定上诉人与被上诉人刘殿武之间存在事实劳动 —7— 关系是否正确问题。首先，《劳动合同法》第五十八条规定了劳动派遣单位是用人单位，履行用人单位对于劳动者的义务，与被派遣劳动者签订劳动合同，否定了被派遣劳动者与用工单位之间的劳动关系以及双重劳动关系。第九十二条不仅规定了劳动派遣单位未经许可擅自经营劳动派遣业务，应受到限期改正、罚款等行政处分外，还规定了劳务派遣单位违反本法规定情况下用人单位和用工单位责任如何承担问题，而并未否定该类合同效力。故虽然第五十七条规定了劳动派遣单位经营劳动派遣业务应向劳动行政部门依法申请行政许可，但从上述法律规定的立法本意来看，劳动派遣单位是否具有劳务派遣资质，并不必然导致其与用工单位的签订劳动派遣协议无效，亦不会导致劳动者与用工单位直接建立劳动关系。其次，一审中新源公司提交的《招聘合作合同》所体现的两公司之间权利义务约定的内容，与双方公司工作人员通过微信所进行的有关招聘合作合同签订、劳务人数核对、上报考勤、催要钱款、打款账户变动、刘殿武受伤后保险事宜协商等方面沟通的信息能够相互印证，特别是在2019年5月30日在谈及案外人王玉贤工资发放问题时，史文彪说“王玉贤钱我们经理都给人家发了”，说明超华公司股东史文彪从事的不是个人行为，劳动者本人刘殿武本人亦认可工资确系通过上诉人股东史文彪发放。再次，上诉人营业执照上明确记载的经营范围包括劳务服务（限国内），其在未取得行政许可的情况下，擅自从事劳务派遣业务，从中获得相应收益，而不承担对劳动者相应义务，明显有违权利义务相平衡和保护劳动者合法益等原则。故一审法院在此基础上确认上诉人与劳动者之间存在事实劳动关系，符合法律规定，并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人天津市 —8— 超华劳务服务有限公司上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人天津市超华劳务服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 柴秋芬 审 判 员 罗丕军 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 王传民 书 记 员 贾 莹