安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终7760号 上诉人（原审原告、反诉被告）：合肥市均利石材有限公司，住所地安徽省合肥市经开区桃花工业园繁华大道同福石材城**7-9，统一社会信用代码913401235830120613（1-1）。 法定代表人：赵立亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余智明，安徽晟川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱升禹，安徽晟川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：安徽长平建设工程有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇长寿路中段西侧，统一社会信用代码91340121MA2MT4GA35（1-1）。 法定代表人：王锐，该公司总经理。 委托诉讼代理人：闫灯，安徽金的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：席卫军，安徽金的律师事务所律师。 上诉人合肥市均利石材有限公司（以下简称均利公司）因与被上诉人安徽长平建设工程有限公司（以下简称长平公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2020）皖0121民初2369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 均利公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案的诉讼、保全等费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院错误认定违约行为，导致上诉人权益受损。一审法院认定上诉人存在违约行为没有事实依据，本案中合同约定的付款进度是“货到现场付合同价款的80%”，上诉人认为已经完成该义务，理由如下：第一，涉案的石碑是党史纪念馆的烈士石碑。上诉人已经将涉案的石碑送至现场（放在纪念馆门口，距离安装位置仅仅100余米），已经完成该义务。合同对“现场”没有具体进行约定是双方产生争议的原因，在合同没有明确约定的情况下双方应当根据合同的性质、履行方式等按照诚实信用的原则去履行合同。上诉人未将石碑送至纪念馆内部的原因是内部道路系石砖路面且四面环桥，车辆载着石碑无法进入纪念馆内部，否则会损坏路面和桥体，由此将会造成损失扩大，同时纪念馆方也明确表示货车无法进入。在这种情况下，上诉人为避免造成损失只能将石碑暂时安排在纪念馆门口。第二，是否完成义务应当结合整个合同的履行状况来确定。按照合同的约定，涉案合同是包采购、包安装的合同，被上诉人以货未到现场拒绝支付合同款项没有任何依据。既然是包安装合同，那么送货的现场应当由上诉人自行定义，因为被上诉人只要按时支付合同款项，上诉人方就必须要完成安装义务。在此情形下，货物放在何处与被上诉人是没有直接关系的，也不是被上诉人考虑的范围。被上诉人对“货至现场”的争议明显是拖延付款违背诚实信用的行为。因为究竟是放置在纪念馆门口还是里面，都不会影响上诉人按时进行安装。换句话说，只要被上诉人按时付款，上诉人自然应当安装到位，暂时的货物放置何处应当是承揽人也就是上诉人的处分范围，况且石碑放在门口，当然属于货至现场。如果说后续的安装义务是由被上诉人履行，那么其对现场的争议还可以理解，但是目前对现场的争议没有任何意义，也不符合合同的履行。综上，一审法院机械的以上诉人将货物送至门口而未送达内部就认定上诉人违约明显不公。 二、一审法院未能合理区分安装费用和石材及加工费用。一审法院以上诉人未能履行安装义务对20%的尾款不予支持没有事实依据。首先，上诉人未进行安装的原因是行使履行抗辩权。根据合同约定货至现场应当付至80%的款项，而在上诉人将石碑送到现场后，被上诉人以石碑未送到现场为由拒绝支付进度款，前面已经论述，这种违背诚实信用的行为已经属于违约，在没有收到进度款的情况下，上诉人有权拒绝安装，在这种情形下，被上诉人继续拒绝付款并自行安装，法院据此扣除全部进度款明显对上诉人不公平。其次，一审法院机械的理解合同款项构成，所作的判决显示公平。涉案合同实质上是对石碑订制和买卖，安装只是附随义务。合同已经对石碑的价款进行了约定，涉案的16块石碑价值36万，安装价值一般只在8000-10000左右。从被上诉人在一审中提交的安装费证据也可以看出。一审法院直接以后续未履行安装义务，扣除上诉人72000元的款项。将导致上诉人权益严重受损。在被上诉人自行进行安装的情况下，上诉人仅仅同意扣除合理的安装费，而不应当扣除全部进度款。综上，一审法院判决扣除上诉人72000元合同款项明显错误。 三、一审法院未能客观认定涉案的证据。关于井盖损坏的维修费用证据，首先，并没有任何直接的证据证实窨井盖损坏，并且被上诉人提供《分包班组承包协议》明显与事实不符。据了解两块电工窨井盖的更换安装费用一般仅在2000元每块左右，被上诉人提供的修理费在10000余元，明显与事实不符合。另外，一审判决将运输费解释为“石碑安装供应商擅自将石碑拉回”，而分包协议内容包含的运输费用是对拉回的石碑再运输的费用，这种认定明显与事实不符，是有利于被上诉人的主观猜想。关于安装费证据的认定也明显偏袒一方，被上诉人提供的《分包班组承包协议》存在日期倒签、付款事项不符、且付款数额仅仅只有9000元。一审法院却直接认定18000元，无法让人信服。 长平公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。一、上诉人未按照《承揽合同》第3.1条约定，将石材送到施工现场构成违约。答辩人依法行使顺序履行抗辩权，有权拒绝上诉人的付款请求。1.在签订合同前，上诉人应答辩人邀请去过施工现场，查勘了现场环境，并就卸货方案、卸货地点与答辩人进行了充分磋商，最终双方达成“货到现场”的合意，同时将该合意落实在《承揽合同》的具体条款中。但合同签订后，上诉人却没有履行“货到现场”的合同义务，而是在未告知我方人员的情况下，擅自把石碑丢弃在历史文化馆外围的公路旁。当我方人员发现后立即和上诉人取得联系，并向其询问。上诉人却答复：施工现场不具备通车条件，除非你（指答辩人）把下剩的钱付掉，我再想办法把石碑送过去。答辩人自然拒绝了这种无理要求。随后，答辩人雇佣了叉车、人员、租赁了钢板把石碑送到了施工现场。2.“货到现场”是经双方一致同意并最终落实为《承揽合同》的具体条款，且作为付款条件理应被双方共同遵守。而不是上诉人主张的“送货的现场”应由上诉人单方进行定义。更可况“货到现场”后，货物的遗失、毁损风险自然转移至答辩人。所以，面对上诉人随意将石碑丢弃到公路旁边的行为，答辩人拒绝上诉人的付款请求，是严格遵照合同条款执行的，符合双方约定。故原审判决认定上诉人构成违约有事实及法律依据。 二、上诉人未履行安装、质保义务，原审判决不支持剩余20%进度款的请求，有事实和法律依据。本案是承揽合同纠纷，签订合同目的是为了定制、安装烈士石碑，而不是采购石材。因为石碑作为石材，其本身没有多大的商业价值，而且与双方订立《承揽合同》目的之间关联性不大。在石碑上刻制烈士姓名及此后的安装才是本案《承揽合同》的主要义务。因石碑是从上诉人处定做的，上诉人在石碑上雕刻的烈士姓名是有着严格的安装顺序。如何进行排版、安装，只有作为刻制石碑的上诉人来完成，才能准确无误。因此该安装义务具有排他性。可是上诉人经我方多次催促拒不履行安装义务，还存在错刻、漏刻烈士名称，字迹模糊、字体不一、石碑厚度不一等严重违约行为。原审判决依据《承揽合同》第3.1条“货到现场付至合同总价款的80%，安装结束（由甲方验收合格）后付至合同总价款的97%，剩余3%验收合格日一年后一次付清”之约定，驳回了上诉人请求答辩人支付剩余20%进度款的请求，完全符合合同约定。另外，因上诉人刻制的烈士石碑存在严重的错漏字、厚度不一、线条不齐、字体版本不一致等情形，导致石碑虽然已经安装上但无法验收，现在甲方委托的监理单位已经向我方发出监理通知，要求重新打磨、重新刻字、统一线条尺寸和石碑厚度，答辩人此前多次要求上诉人进行维修整改，并于2020年5月份函告上诉人履行维修义务，但上诉人至今没有履行。经监理单位催告，答辩人现正对石碑进行重新打磨、再重新刻制、统一线条尺寸和石碑厚度，花去维修费92000元，该笔维修费用应由上诉人承担，我方保留进一步要求上诉人赔偿的权利。 三、原审判决并未支持答辩人要求上诉人支付18000元安装费用的请求，上诉人据此提出上诉的理由，存在故意误导之嫌。关于井盖损害等维修费用，原审判决依据双方之间的聊天记录、《分包班组承包协议》及维修费用付款凭证等证据予以综合认定，并无错误之处。 均利公司向一审法院起诉请求：1.判令长平公司支付合同款项144000元；2.判令长平公司支付违约金暂计356000元（以合同总价款360000元为基数，按日1%的标准自2019年11月5日暂计算至起诉之日，目前仅主张35.6万元）；3.本案诉讼费、保全费由长平公司承担。 长平公司向一审法院提出反诉请求：1.判令均利公司支付长平公司石碑的安装费18000元，因石碑质量问题所需修复费用待修复完结后另行主张；2.判令均利公司支付长平公司维修费11400元；3.判令均利公司支付长平公司因其违约行为被监理单位处罚金30000元；4.判令均利公司支付长平公司违约金18000元；5.判令均利公司赔偿长平公司因其拒不履行安装、修复义务及严重延误工期等造成183847元的违约金损失；6.本诉及反诉的案件受理费、保全费等全部诉讼费用由均利公司承担。 一审法院认定的事实：均利公司和长平公司长平公司对签订《石材采购安装合同》均无异议。合同约定由均利公司制作并安装4个型号为4800*2350*380印度红花岗岩烈士墓碑，石材的品牌、材质、规格、型号、颜色等属性应按选定的样板、图纸并按国家或行业相关标准验收，合同总价360000元。合同第3条约定付款方式：合同签订时支付定金10万元，发货之前付至合同总价款的60%，货到现场付到合同总价款的80%，安装结束（由甲方验收合格后）付到总价款的97%，剩余3%验收合格一年后一次性结清。第4.1条约定，双方就履行本合同有关的一切书面文件（包括但不限于报价单、图纸、订货单、对账单等），必须加盖双方印章，如未加盖公章可由指定人员签字确认。第6条约定，验货标准应首先与封存的样板进行对照，并以甲方或项目业主方/监理方/总包方检验结果或项目所在地质量检验部门出具的检验报告为准。第7.5条约定，如甲方未按合同约定按时支付货款，甲方每日按合同暂定总价款的1%支付违约金。双方对已付至60%发货款均无异议。长平公司为“中共合肥历史馆零星工程维修改造项目”的承包方，采购安装烈士墓碑属施工内容。 均利公司分别于2019年8月28日将规格为1200＊380＊2350的6块墓碑、于11月5日将相同规格的10块墓碑运至中共合肥卸货，两份送货单均无人签收。因进度款付款争议，均利公司一直未进场安装。2020年3月5日，长平公司员工通过微信联系均利公司工作人员“赵总，上午市党史办主任、市重点局局长都去了历史陈列馆项目了，我们主要是石碑安装未完成，领导让我们四月底前必须安装结束，不然追究我们违约。正大门肯定不能走了，必须让从两边绕行把石碑送进去后采用爬杆进行安装，赵总这两天安排人把编号给编了。”2020年3月12日，项目监理单位向长平公司出具008号监理通知单，因烈士名录石碑一直未予安装，严重影响陈列馆开馆和周边环境洁净，项目严重超期，对长平公司处罚20000元。此后长平公司自行铺设钢板、租用铲车将石碑运至陈列馆并另行聘用人员进场安装。2020年4月10日，长平公司微信联系均利公司“赵总，你们去现场看下，目前石碑厚度不一样，字体也不一样。安装人员在现场等着的”，均利公司回复“现在工人都不去，找我们要钱了。”目前四组石碑均已安装完毕，对照庭审中均利公司提交的图纸，四组石碑全部错位。另，已安装的石碑有一处错字、一处漏字、一处6行字迹模糊。2020年5月20日，均利公司就整改维修回函已明确字体模糊、错字、缺字若属于均利公司错误，则会安排人员维修；同时长平公司亦要求修复费用另行主张。 对双方争议的事实，一审法院认定如下：一、关于井盖损坏的维修费用。长平公司主张维修费用11400元及被监理单位处罚10000元的损失，并提交了2020年4月8日与王春签订的分包班组承包协议、11000元电子转账凭证以及011号监理通知单。均利公司质证认为路面损坏并不是均利公司造成的，分包协议约定了运输费用和叉车费用等事项，合同金额也与付款不符，不可能在运输时就预见到维修井盖及围栏，这份证据为事后制造的。结合微信聊天记录内容，“赵总，尽快把石碑送回来”“你把石碑拉走造成的井盖损坏也要我来承担吗”。均利公司于2020年4月4日将2块石碑从陈列馆拉走的事实可予认定，监理单位出具的011号监理通知单也载明，石碑安装供应商擅自将石碑拉走时对西侧连廊外井盖及围栏被叉车破坏并责令长平公司立即予以修复并处以罚款10000元。均利公司未提交证据证实其将石碑还回至陈列馆施工现场，因此分包协议约定的内容包含运输、叉车等费用11000元亦属合理。故对长平公司主张的该节事实可予认定。 二、关于安装费用。对具体安装费用，长平公司提交其与刘福宏签订的分包协议，以证明刘福宏的安装费用为18000元，已转账支付9000元，剩余9000元未付。均利公司质证认为，该分包协议真实性有异议。协议签订日期明显是2020年6月6日倒签，合同总价款是18000元、预付款3000元，但长平公司仅一次性支付了9000元，转账的用途也载明为材料款，付款记录与合同约定无法对应，该组证据明显与事实不符。由于均利公司对长平公司自行安装烈士名录石碑并无争议，2020年4月10日的聊天记录显示当时石碑已立起来准备安装，双方提交的现状照片显示2020年5月24日安装已经完成，分包协议即便是2020年6月6日倒签也实际履行，长平公司亦应按事后形成的协议金额付款，故该组证据可予采信。 三、关于延误工期损失。长平公司提交012号监理通知单，证明工期延误、严重影响开馆时间，依据施工合同约定，应支付违约金183847元。均利公司质证认为案涉施工项目的监理单位无法核实，无论是监理工程师还是监理单位都没有处罚权，均利公司2019年8月货到现场，工期延误与均利公司无关。通过监理通知单可知，案涉施工项目的工期为90天，开工令载明的开工时间为2019年3月6日。长平公司2019年6月才采购石材，自均利公司于2019年11月5日送货一直到2020年3月12日监理单位反复催促仍未安装使用，长平公司可以通过及时雇佣第三方进行安装避免损失扩大。故即便均利公司未履行安装作业，工期延误的主要责任仍是长平公司自身原因导致。现长平公司主张均利公司承担全部的工期延误损失依据并不充分。 一审法院认为，均利公司与长平公司签订《石材采购安装合同》为双方真实意思表示，双方均应遵循诚信原则依约全面、完全履行各自的合同义务。合同第3条约定货到现场付至合同总价款的80%。均利公司以道路不具备通行条件将石碑卸在施工现场之外，结合合同第4.1条的约定以及均利公司两份送货单至今均无人签字，可见均利公司并未能依约履行“货到现场”的交货义务，故货到现场付至合同价款80%的付款条件并不成就。此后长平公司自行铺设钢板垫路并雇佣叉车将16块石材运送至施工现场，实际是代均利公司完成最后的运送义务，该部分代履行费用可按1000元酌定。由于均利公司并未依约完成剩余的安装、质保等合同义务，现其主张剩余20%进度款没有依据。对均利公司支付剩余货款的本诉请求，可在扣除代履行费用后在71000元范围内予以支持。均利公司未能将石碑运送至施工现场违约在先，对其主张以合同总价款为基数按日1%计算逾期付款违约金的请求，不予支持。 由于均利公司主张付至合同总价款80%的付款条件不成就，其主张顺序履行抗辩权并拒绝履行安装义务已构成违约。长平公司自行组织安装系防止损失扩大的必要、合理措施。在具体安装过程中，虽均利公司未及时告知石碑的排列顺序，但施工单位理应与该项目的设计单位、监理单位、业主单位进行对接，此后出现的字体不在同一水平线上、阳脚线不平等安装措施不当而导致的损失与均利公司无关，由此导致扩大的损失理应长平公司自行承担。安装费用属于剩余20%进度款范围之内，在未支付该部分尾款的情况下，现长平公司反诉主张该部分费用没有依据。均利公司将已运至施工现场的石碑运出并损坏了陈列馆内设施，长平公司为此实际花费修复费用11000元。均利公司采取自力救济方式不当造成长平公司额外的损失应予赔偿。故长平公司反诉主张赔偿维修陈列馆内井盖及围栏的请求，可在11000元范围内予以支持。长平公司采购石材时已然超出约定工期，其主张均利公司赔偿工期延误损失依据不足。长平公司作为施工单位在与均利公司发生付款争议后，可以通过及时沟通或安排第三方进场施工避免损失扩大，但直至拖延至均利公司于2020年4月4日自力维权后才采取补救措施，故此监理单位对其未及时安装石碑、损坏馆内设施两次处罚均应由其自身承担，其主张均利公司承担两次罚款依据不足。至于石碑刻制的错漏字，均利公司同意修复，长平公司亦明确要求另行主张，关于石碑刻制的质量问题本案不予处理。双方当事人的其他诉辩主张事实和法律依据不足，不予认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、本诉被告安徽长平建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付本诉原告合肥市均利石材有限公司石材款71000元；二、反诉被告合肥市均利石材有限公司于本判决生效之日起10日内一次性赔偿反诉原告安徽长平建设工程有限公司11000元；三、以上一、二项相抵，安徽长平建设工程有限公司应于本判决生效之日起10日内一次性支付合肥市均利石材有限公司60000元。四、驳回本诉原告合肥市均利石材有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告安徽长平建设工程有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，均利公司提交光盘一张，证明石碑送到纪念馆门口，并非是路边（现场手机播放）。被上诉人质证认为：经查看手机播放内容，录像内容不是第一次送货记录，应该是上诉人运回两块石碑后，经警方责令其又送回来的图像。录像无具体时间，不能达到上诉人证明目的。 长平公司提交证据一：《监理工程师通知单》、《整改回复单》、石碑打磨照片（1-3），证明：1.因均利公司制作、刻制的烈士石碑存在厚度不一、线条不齐等严重外观质量问题，监理单位要求答辩人进行返工处理。2.答辩人根据监理单位下发的返工要求并结合烈士石碑所存在的质量问题，作出对全部石碑进行打磨，重新刻录烈士名称、修复石碑厚度、线条等具体修复方案，并回函至监理单位。3.答辩人遵照修复方案执行，正对石碑进行前期的打磨工作。现已完成对其中一座石碑表面的磨平作业。证据二：石碑维修合同，证明：答辩人为了修复石碑，需要支出维修费92000元。证据三：现场石碑照片、现场石碑录像（附光盘），证明：1.上诉人刻制的石碑存在厚度不一致、漏字等情况；2.答辩人目前正在对烈士石碑进行磨平作业。均利公司质证认为：对证据一的真实性无异议，但是对关联性有异议，涉案石碑出现石碑厚度不一、线条不齐的原因是被上诉人将16块石碑的顺序全部安装错误，导致之前根据石碑属性所作的排版全被错乱，才产生所谓的质量问题，该责任全在被上诉人，与本案争议无关联性。对证据二的三性均有异议，该组合同是否履行是否付款，对方无证据证明。对证据三的真实性由法庭核实，对关联性有异议，我方认为与本案无关。 本院审查认为，均利公司提交光盘经现场播放，内容无录像时间，不能证明是第一次送货的记录，故不能达到上诉人证明目的，本院不予认定。均利公司对长平公司提交证据一真实性无异议，本院对此确认。均利公司对长平公司提交的证据二石碑维修合同是否真实履行提出异议，根据合同约定的内容，其履行期限尚未届满，故对该证据的证明目的不予认定。证据三的内容与证据一能够相互印证，本院予以确认。 本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人均利公司与被上诉人长平公司之间存在石碑加工承揽合同关系的事实清楚，双方均无异议。在承揽合同履行过程中，均利公司未能按照双方约定将石碑运至施工现场并进行安装，均利公司已构成违约。均利公司上诉称其未构成违约无事实依据，本院不予支持。因均利公司未能履行合同约定的石碑安装义务，且石碑刻制存在严重的错漏字、厚度不一、线条不齐、字体版本不一致等情形，导致无法验收。二审中，长平公司提供的证据证实其现已对全部石碑进行打磨，重新刻录烈士名称、修复石碑厚度、线条等整体修复工作，鉴于此，一审判决对均利公司主张的剩余价款不予支持并无不当。上诉人均利公司对其上诉理由未提供证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，合肥市均利石材有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8910元，由合肥市均利石材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄敏霞 审判员  张 健 审判员  陈 烜 二〇二〇年十月二十九日 法官助理宋知龙 书记员许晓露 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审； 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。