重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5288号上诉人（原审原告）：黄中奎，男，1972年4月28日生，汉族，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：汪述洪，重庆美翎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆新洲建筑工程有限公司，住所地重庆市南川区金山大道****，统一社会信用代码915001196608643653。法定代表人：张知成，总经理。委托诉讼代理人：钟震东，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：重庆市荣昌区城市管理局，，住所地重庆市荣昌区昌元街道海棠社区迎宾大道**兴荣大厦**统一社会信用代码11500226762671302R。负责人：袁铨，局长。委托诉讼代理人：徐海，重庆川伟律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈运，重庆川伟律师事务所律师。上诉人黄中奎诉被上诉人重庆新洲建筑工程有限公司（以下简称“新洲公司”）、被上诉人重庆市荣昌区城市管理局（以下简称“城管局”）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153民初1175号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄中奎上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人一审的全部诉讼请求。其事实与理由为：1、一审法院认定事实有误，上诉人系案涉工程的实际施工人，上诉人与被上诉人系转包关系，上诉人有权依据相关司法解释的有关规定主张工程款。2、被上诉人城管局提供的荣昌区审计局对本案工程的审计报告，系行使行政监督行为，不应作为本案的结算依据，应该以2019年6月20日新洲公司与城管局签订的《建设工程结算审核定案表》为真实的结算依据。3、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间系转包关系而非挂靠关系，即使一审法院认为系挂靠关系，也应当向上诉人进行释明，因上诉人认为的转包关系与一审法院认为的挂靠关系不同，应该裁定驳回起诉而不是作出实体判决。即使系挂靠关系，上诉人作为实际施工人是履行合同的真实主体，可直接向发包人请求参照合同约定支付工程款。新洲公司称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。城管局称，一审法院认定事实正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回。黄中奎一审诉称：1、请求新洲公司支付黄中奎工程款900496.55元以及资金占用损失(从2019年7月20日起至付清之日止，按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算);2.城管局在欠付新洲公司工程款范围内对黄中奎承担连带支付责任；3.本案的诉讼费由新洲公司和城管局承担。一审查明：新洲公司是依法成立的从事房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包等经营活动的有限责任公司，城管局是行政机关。城管局拟开展荣昌县老城区污水管网及人行道板改造工程(海棠路、宝城路)（以下简称涉案工程），经公开招投标，新洲公司于2018年10月22日以中标价7856890元（暂定金额）成为该工程的中标人。2018年10月24日，黄中奎向新洲公司支付中标通知书费53712元，同年10月25日，新洲公司向涉案工程招标代理机构支付招标代理费53712元。2018年10月26日，城管局（发包人）与新洲公司（承包人）签订涉案工程《施工合同书》，合同约定新洲公司承建涉案工程，并对工程范围、合同价款、工程质量、工程结算等内容进行了约定，承包方项目经理为游莉，现场代表为黄中奎，其中“工程款的支付方式:完成工程量50%后15日内支付合同总价的30%，工程竣工验收合格后15内支付至合同总价的80%，经审计部门审计后30日内支付至结算价款的97%，施工单位30日内交付3%的质量保证金给甲方，甲方于30日内支付至结算价款的100%…质量保证金:经审计单位审计完毕，审定价的3%作为质保金。竣工结算的价格原则：结算总价=中标价±设计变更±工程量计算偏差调整±专业及材料暂估价据实调整±安全文明施工费据实调整±合同约定的其他因素…本工程结算最终以相关单位结算的金额为准。…补充条款：本工程结算最终以相关单位审定的金额为准”。2018年10月31日，黄中奎向新洲公司支付涉案工程履约保证金785689元，同日新洲公司向荣昌区财政局支付785689元，备注用途为海棠路、宝城路管网改造履约保证金（区城管局）。2018年11月13日，黄中奎（乙方）与新洲公司（甲方）签订涉案工程《风险承包协议》，约定：新洲公司将总承包的涉案工程以风险承包的方式承包给黄中奎，工程造价为7856890元，实际造价以竣工验收合格后经最终审定的结算金额为基数，甲方按照公司制度和本协议约定扣除乙方应承担的相关费用后的金额为准。新洲公司按最终审定的工程结算金额(含甲供材料)下浮2%后承包给黄中奎经营和管理。营业税、城市维护建设税等一切费用均由乙方承担，甲方按国家规定缴纳，计入项目成本，甲方在每次进度款中扣减，其余相关费用由乙方自行承担缴纳(个人所得税、企业所得税按2%预收)；工程实行全额风险承包，即独立核算，自负盈亏；乙方对人工、材料、设备、质量、安全等与工程有关的内容承担管理责任、经济责任和法律责任，造成甲方损失的，甲方有权向乙方追偿；工程尾款支付方式为“确认工作内容完成→竣工交验合格→完成外部结算审计→完成内部结算→除合同约定质量保证金外的尾款(含履约保证金、民工工资保证金等)已收回→确认债权债务已结清后，按甲方财务管理制度的规定办理”。后双方签订《工程资料专用章管理、使用协议》、《项目部印章管理责任书》等对工程印章管理、使用等事项进行补充约定。涉案工程于2018年11月10日开工，2019年5月17日竣工验收合格，2019年7月23日取得《竣工验收备案登记证》。在涉案工程建设期间，新洲公司与相关公司签订《工程劳务分包合同》、《水泥物资采购合同》、《碎石物资采购合同》等合同并支付相关合同款项，黄中奎作为新洲公司授权人或委托代理人在前述合同中签字，并在新洲公司内部《付款凭证》中以经办人名义签字。施工过程中，新洲公司安排工作人员对涉案工程进行安全、质量检查，并督促整改。2019年5月24日，城管局与案外人重庆开源工程项目管理有限公司荣昌分公司（以下简称开源公司）签订《建设工程造价咨询合同》，约定开源公司为城管局的涉案工程提供建设工程造价咨询服务，用于内部结算审核。2019年6月20日，开源公司出具《建设工程结算审核定案表》，确定涉案工程造价为7042526.82元，城管局与新洲公司盖章确认。2019年12月20日，重庆市荣昌区审计局对涉案工程开展结算审计，确认送审结算价款为7042526.82元，审定结算价款为6142030.27元，其中审计发现的主要问题和处理意见载明“结算办理不实，多计工程结算价款900496.55元。一是多计机械挖沟槽土石方（含井位开挖)、人工挖沟槽土石方(含井位开挖)、回填方、余方弃置等工程结算价款245639.35元;二是原合同电力排管工程所有工作量，本项目施工单位均未实施，由电力公司自行实施，在施工过程中，电力排管工程的相关组织措施和技术措施也均未实施，不应计取相应措施费共654857.2元”。截至2019年12月16日，城管局向新洲公司支付涉案工程工程款共计6142030.27元；新洲公司将收到的上述工程款按照《风险承包协议》等的约定扣除资料保证金78000元、印章保证金10000元等后全额向黄中奎支付了工程款共计6054030.27元。一审庭审中，黄中奎与新洲公司共同确认双方不存在劳动关系；新洲公司与城管局称双方尚未办理涉案工程的结算。黄中奎主张与新洲公司系转包关系，并认为涉案工程结算价款为开源公司出具《建设工程结算审核定案表》确定的7042526.82元；新洲公司认为与黄中奎系挂靠关系，城管局称在本案中才知晓黄中奎与新洲公司是挂靠关系。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。本案新洲公司经招投标程序承建了涉案工程，现工程已完工验收，双方因工程结算及工程款支付等发生争议以致本案诉讼，根据庭审情况，本案争议焦点为：一、黄中奎与新洲公司之间的关系认定问题；二、黄中奎的诉讼请求能否得到支持。对争议焦点一，黄中奎主张二者是转包关系，新洲公司认为是挂靠关系。一审法院认为，黄中奎与新洲公司之间是挂靠与被挂靠关系。一般而言，转包是承包人从发包人处承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，承包与转包之间存在一定的时间差，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立工程施工合同，其承接工程的意愿一般是在施工合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与。具体到本案中：一、从黄中奎支付涉案工程款项、参与涉案工程的时间分析：1.在新洲公司中标后，与城管局签订施工合同之前，黄中奎即向新洲公司支付招标代理费53712元，次日新洲公司即将该款支付给涉案工程的招标代理机构；2.新洲公司中标后与城管局签订《施工合同书》时，合同即约定黄中奎为承包方“现场代表”；3.在新洲公司与城管局签订施工合同后、黄中奎与新洲公司签订《风险承包协议》前，黄中奎向新洲公司支付涉案工程履约保证金，新洲公司在当日即将该款作为履约保证金转账支付给城管局，结合黄中奎自述在涉案工程开工日（黄中奎与新洲公司签订《风险承包协议》前）即组织人员、机械、材料等进场施工。综上，若黄中奎与新洲公司为转包关系，黄中奎没有理由在未签订相关合同明确由黄中奎承包涉案工程的情况下即向新洲公司支付招投标产生的费用、履约保证金，并组织人员、机械、材料等进场施工，故黄中奎主张为转包关系与常理不符，二者间的关系更符合挂靠关系。二、从黄中奎参与涉案工程的身份来看，在施工过程中，黄中奎对外均是以新洲公司名义从事劳务合同、物资采购合同签订等活动，对内也是以相关活动经办人名义申请支付款项，且新洲公司有履行安全、质量检查和整改督促的责任。即从涉案工程的履行过程看，二者间的关系表现符合挂靠关系的行为特征。综上，黄中奎称双方是转包关系，但未提交充分证据予以证明，一审法院对新洲公司主张双方系挂靠关系的意见予以采信。黄中奎不具有建设工程施工要求的相关资质，其与新洲公司签订的《风险承包协议》，名为风险承包，实为借用新洲公司资质施工的挂靠行为，该协议违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，故《风险承包协议》是无效的，相关结算条款可以参照适用。对争议焦点二，因黄中奎系涉案工程的挂靠人，黄中奎只能参照《风险承包协议》的相关约定向新洲公司主张工程款。对工程进度款，黄中奎亦认可新洲公司将已经收到的工程进度款按照协议约定足额支付给了黄中奎；对工程尾款，《风险承包协议》约定的支付方式为“确认工作内容完成→竣工交验合格→完成外部结算审计→完成内部结算→除合同约定质量保证金外的尾款(含履约保证金、民工工资保证金等)已收回→确认债权债务已结清后，按甲方财务管理制度的规定办理”，黄中奎未举证证明前述支付的条件已成就，故黄中奎诉请新洲公司向其支付工程款及利息的依据不足，不予支持。根据合同相对性原则，黄中奎作为挂靠人，其无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条等相关规定向发包人城管局主张权利，故对黄中奎的第二项诉讼请求不予支持。一审法院根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条,《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：驳回黄中奎的诉讼请求。一审案件受理费12806元，减半收取计6403元，由黄中奎负担。本院二审审理中，上诉人与被上诉人均未举示新证据。二审庭审中，黄中奎陈述其看到案涉工程的招投标信息后找到新洲公司，与新洲公司商谈由新洲公司投标，中标后将工程转包给黄中奎施工。新洲公司陈述，由黄中奎将案涉工程招投标信息告知新洲公司，黄中奎与新洲公司商议借用新洲公司的资质参与投标，投标过程中所需资金均由黄中奎支付。新洲公司与城管局均确认，按照审计报告的结算金额，城管局已经足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为：关于上诉人黄中奎提出其与新洲公司之间系转包关系而非挂靠关系的问题。从介入工程的时间上看，上诉人黄中奎先于被上诉人新洲公司获取案涉工程招投标信息，黄中奎在未与新洲公司签订相关合同明确由其承包涉案工程的情况下，即向新洲公司支付招投标产生的费用、履约保证金，并组织人员、机械、材料等进场施工，黄中奎主张自己与新洲公司为转包关系，与常理不符。从工程承接费用的承担来看，在新洲公司中标后，与城管局签订施工合同之前，黄中奎即向新洲公司支付招标代理费53712元，次日新洲公司即将该款支付给涉案工程的招标代理机构；在新洲公司与城管局签订施工合同后、黄中奎与新洲公司签订《风险承包协议》前，黄中奎向新洲公司支付涉案工程履约保证金，新洲公司在当日即将该款作为履约保证金转账支付给城管局，本应由新洲公司承担的招标代理费及履约保证金，实际上系黄中奎承担。从工程承接中的作用及涉案工程的履行过程看，黄中奎更占据主导作用，其与新洲公司之间的关系表现符合挂靠关系的行为特征。上诉人黄中奎称双方是转包关系，但未提交充分证据予以证明，一审法院对新洲公司主张双方系挂靠关系的意见予以采信并无不当。关于上诉人黄中奎提出不应当以审计报告作为新洲公司与城管局的结算依据，而应以开源公司出具的《建设工程结算审核定案表》作为结算依据的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，城管局与新洲公司签订《施工合同书》约定工程款支付及工程结算条款为：“工程款的支付方式:完成工程量50%后15日内支付合同总价的30%，工程竣工验收合格后15内支付至合同总价的80%，经审计部门审计后30日内支付至结算价款的97%”。城管局与新洲公司已经在合同中明确约定以审计机关审定结果作为工程款的结算依据，该约定系当事人真实意思表示，合法有效。上诉人提出应当以开源公司出具的《建设工程结算审核定案表》作为结算依据，没有合同依据和法律依据，其上诉意见不能成立。关于上诉人黄中奎提出新洲公司应当支付900496.55元工程款以及资金占用损失的问题。本案中，黄中奎与新洲公司系挂靠关系，黄中奎与新洲公司之间的《风险承包协议》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定而属于无效合同，但《风险承包协议》中有关结算的条款可以参照适用。《风险承包协议》约定的工程款支付方式为;“确认工作内容完成→竣工交验合格→完成外部结算审计→完成内部结算→除合同约定质量保证金外的尾款(含履约保证金、民工工资保证金等)已收回→确认债权债务已结清后，按甲方财务管理制度的规定办理”。因黄中奎未举证证明其与新洲公司之间已经完成内部结算以及其他付款条件均已成就，故一审法院对其诉请新洲公司向其支付工程款及利息不予支持并无不当。关于上诉人黄中奎提出城管局在欠付新洲公司工程款范围内对其承担连带支付责任的问题。因城管局与新洲公司均确认，按照审计报告的结算金额，城管局已经足额支付了工程款，不存在欠付工程款的情形。上诉人不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，向发包人城管局主张权利，一审法院对此不予支持并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12806元，由黄中奎负担。本判决为终审判决。审判长 蒋 科审判员 黎 明审判员 肖 琴二〇二〇年十月九日书记员 陈军杰