江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣07刑终420号原公诉机关瑞金市人民检察院。上诉人（原审被告人）阮宝花，女，1985年1月18日出生于江西省宁都县，汉族，大学本科文化，经商，户籍所在地江西省宁都县，现住北京市丰台区。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年7月31日、2018年12月14日、2019年8月1日被取保候审。辩护人钟晓金，江西创兴律师事务所律师。辩护人王艳平，江西创兴律师事务所实习律师。江西省瑞金市人民法院审理江西省瑞金市人民检察院指控原审被告人阮宝花犯合同诈骗罪一案，于2020年6月12日作出（2020）赣0781刑初60号刑事判决。原审被告人阮宝花不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月4日公开开庭进行了审理。赣州市人民检察院检察员黎海平出庭履行职务，原审被告人阮宝花及其辩护人钟晓金到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月11日，瑞金市农村义务教育学生营养餐改善计划项目，由瑞金市教育局委托招标代理公司进行政府采购。2016年8月初，刘某与邓某想参加瑞金市农村义务教育学生营养餐改善计划项目投标，但没有符合资质的投标企业，遂邀请被告人阮宝花合作。阮宝花、邓某、刘某就参与瑞金市农村义务教育学生营养餐改善计划项目投标达成初步合作意向，由阮宝花负责在北京寻找符合资质条件的公司进行挂靠投标。后阮宝花通过网上查询，发现北京金丰公司符合投标所需各项资质条件。2016年8月17日，阮宝花通过微信添加北京金丰公司法定代表人宋某，并将瑞金市营养餐项目招标相关资料发给宋某，要求挂靠金丰公司投标该项目。2017年8月18日，宋某通过微信将公司营业执照等相关证件发给阮宝花，并告知阮宝花，其与股东商定后决定是否参与该项目。2016年8月18日，金丰公司通过CA证书下载瑞金市农村义务教育学生营养餐改善计划项目招标文件。阮宝花将已联系金丰公司挂靠投标的事告知刘某，刘某到北京考察金丰公司，阮宝花不想让刘某与金丰公司负责人见面，以自己不信任刘某为由，指使陈念冒充金丰公司的经理，与刘某见面，商谈合作事宜。2016年8月20日，陈念冒充金丰公司经理与刘某在北京进行了商谈，商定由阮宝花的北京阮氏科贸有限公司与金丰公司签订项目合作协议书，并由阮宝花负责办理挂靠投标相关事宜。2016年8月21日，阮宝花与金丰公司宋某微信聊天，希望能与宋某合作，宋某告知阮宝花其“周二回京、找股东、律师商量后联系”。2016年8月22日，阮宝花继续与金丰公司宋某微信聊天合作事宜，宋某答应其8月23日9点见面。2016年8月22日，阮宝花与刘某签订《个人投资协议书》，协议约定：阮宝花与刘某合作投资瑞金市农村义务教育学生营养餐改善计划项目，阮宝花占股30%（含邓某占股15%），刘某占70%，各方按出资比例分享利润，分担风险及亏损。2016年8月23日，阮宝花与宋某未见面；11时56分，阮宝花与宋某继续微信聊天，阮宝花要求宋某还应提供信用证等级证书、卫生许可证、开户许可证等5份证件；宋某答应与其签合同，说“来签合同，办好手续给你”；阮宝花回复：“我再给您发一下合同，您让您那里审核一下，我随时可以签订”；12时39分，阮宝花通过邮件发送《项目合同协议书》给宋某，协议约定：阮宝花以其北京阮氏科贸有限公司的名义与金丰公司合作，借金丰公司的资质参与瑞金营养餐项目投标，挂靠费100万元，签合同时付50万元，中标后付50万元，未中标支付5万元费用给金丰公司，另45万元退回。随后，双方还聊到保证金过账一事，最后聊天时间定格在15时50分47秒。2016年8月23日15时50分47秒以后，未发现阮宝花与宋某联系的任何证据，双方也未签订合同，阮宝花也未向金丰公司支付挂靠费50万元或75万元；阮宝花称其联系过宋某签协议，但宋某没有时间，一直推，就未签成，但阮宝花未提供任何证据；宋某称阮宝花没有与其联系签合同等事宜。2016年8月23日，刘某向阮宝花支付合伙资金52.5万元。2016年8月23日，阮宝花伪造《项目合作协议书》，协议书上填写的签订时间为22日、23日，约定挂靠费300万元，签合同时支付75万元，中标后付225万元，如违约，支付违约金300万元。2016年8月23日14时38分，阮宝花向邓某催收合伙资金11.25万元，称“等下给金丰打钱”；第二天（8月24日），阮宝花继续向邓某催收合伙资金11.25万元，并称“我昨天帮你垫付了”。2016年8月28日，邓某向阮宝花支付合伙资金11.25万元。2016年9月1日，因阮宝花未取得金丰公司的全部资质及证件等，刘某决定弃用金丰公司投标另寻其他公司合作，要求阮宝花向金丰公司退回已付的押金。2016年9月9日，瑞金市农村义务教育学生营养餐改善计划项目开标，金丰公司没有参与投标。2016年9月中旬开始，刘某、邓某又向陈念（刘某、邓某误认为陈念系金丰公司法定代表人）催要退款。2016年9月15日，陈念找到阮宝花询问此事，看到了阮宝花伪造的《项目合作协议书》，阮宝花告知陈念与其无关，款已打给金丰公司。2016年9月22日开始，刘某、邓某一直要求阮宝花把给金丰公司的钱退回来；阮宝花编造各种理由称钱退不回来。包括：阮宝花在金丰公司守人、堵门等方式向金丰公司追讨，公安也立不了案，只有打官司；阮宝花称起诉金丰公司会败诉，根据其北京阮氏科贸有限公司与金丰公司的约定，败诉则要向金丰公司支付300万元违约金。如果刘某、邓某坚持要北京阮氏科贸有限公司起诉金丰公司，则要求刘某、邓某先向北京阮氏科贸有限公司账上打300万元押金才同意起诉。2016年11月10日,刘某再次要求陈念催要退回相关款项，陈念按阮宝花指示答复刘某，称刘某方先违约，按法律程序走。2016年10月14日，阮宝花将伪造的银行转账单通过微信发给邓某。阮宝花伪造转账给金丰公司的银行转账单中，转账时间2016年8月25日，转账金额为75万元，与其伪造的《项目合作协议书》约定支付挂靠费的金额相吻合。2016年10月30日，邓某向金丰公司求证，发现陈念不是金丰公司法定代表人，也不是金丰公司业务员，阮宝花提供的《项目合作协议书》、《转账凭证》系伪造；邓某将此情况通过微信告知阮宝花，阮宝花承认其伪造，但讲给了现金支票给金丰公司。2016年11月30日，邓某与陈念微信聊天，邓某将其与阮宝花的微信聊天记录发给陈念，并将伪造的《项目合作协议书》发给陈念，并质问陈念，是否签了合同并拿了钱，要求陈念告知真相；陈念讲合同不是他签的，他也不会骗人钱，事情他会搞清楚。2016年11月30日，陈念怀疑阮宝花没将挂靠费交金丰公司，找到阮宝花商谈此事，并进行了录音，阮宝花仍骗陈念，称其与金丰公司签订了合同，挂靠费通过现金支票交给了金丰公司。2016年12月5日，刘某向瑞金市公安局报案，控告阮宝花骗走其款项52.5万元。2016年12月6日，邓某向宁都法院提起民事诉讼，要求阮宝花返还合伙投资11.25万元；2017年9月26日，邓某申请撤诉，宁都县人民法院作出准予撤诉裁定。2016年12月6日，瑞金市公安局第一次调查讯问阮宝花，阮宝花未承认相关事实，谎称合伙资金75万元给了陈念。2016年12月8日，瑞金市公安局受理刘某控告阮宝花合同诈骗一案，并立案。2017年7月27日，阮宝花投案，承认了本案部分相关事实。同年7月31日，阮宝花向瑞金市公安局退缴63.75万元。同年9月15日，瑞金市公安局退还了63.75万元案款给刘某、邓某。2019年5月3日、5月4日，刘某、邓某分别出具刑事谅解书，称对阮宝花予以谅解，自愿不再追究其刑事责任，请求法院对其从轻、减轻处罚，适用缓刑或者判决无罪。另查明，本案公诉机关原起诉陈念为本案的共犯。2020年6月11日，瑞金市人民检察院以事实不清，证据不足撤回对陈念的起诉。2020年6月12日，瑞金市人民法院裁定准许公诉机关撤回对陈念的起诉。原审判决认定以上事实的证据有：（一）书证：受案登记表、立案登记表、到案经过、被告人基本情况表、身份证明及前科劣迹证明、提供资料截图、银行转账凭证、转账至金丰公司银行凭证打印件、自首、立功受案登记表、金丰公司出具的说明，扣押物品、文件清单、随案移送物品、文件清单、瑞金市公安局发还物品、文件清单、收条、领条，协助查询财产通知书、银行流水，调取材料通知书、瑞金市农村义务教育学生营养改善计划“食堂供餐一体化服务”，项目标号：ＪＸＲＣ（2016-ＲＪ-Ｇ021）的相关资料，调取证据通知书、关于北京金丰餐饮有限公司是否报名的说明，“食堂供餐一体化服务”项目电子化招标文件。阮宝花与邓某的微信聊天记录、短信聊天记录、银行转账、阮宝花与宋某的微信聊天记录、电子邮件发送记录、电子邮件内容截图、民事起诉书、（2016）赣0730民初2846号之二民事裁定书、刑事谅解书、个人投资协议书。（二）被害人刘某、邓某的陈述。（三）证人宋某的证言。（四）被告人阮宝花的供述。（五）勘验、检查、辨认等笔录。（六）视听资料、电子数据。原审法院认为，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物，数额较大的行为。本罪中，是否具有非法占有目的是区分罪与非罪的界限，且非法占有可以发生在签订合同时，也可以发生在履行合同过程中。本案中，1、阮宝花初期联系了北京金丰公司，双方有合作挂靠投标的意向，且金丰公司法定代表人宋某在微信聊天中同意双方于2016年8月23日见面并同意与阮宝花的北京阮氏科贸有限公司签订《项目合同协议书》，并答应签订协议后，即将投标所需资质给阮宝花；因此，在这以前，阮宝花的非法占有的目的不明显；但就在2016年8月23日当天，阮宝花明知和宋某谈的挂靠费为100万元，签订合同时支付50万元，而阮宝花却要求刘某按签订合同时支付75万元挂靠费通知刘某支付合伙资金52.5万元，特别是在8月23日以后，阮宝花没有与金丰公司签订协议，也未支付挂靠押金的情况下，伪造项目合作协议书，要求被害人邓某支付保证金，谎称“我昨天帮你垫付了”，骗取被害人资金；后又伪造转账凭证，骗取被害人信任。阮宝花非法占有目的非常明显。2、阮宝花因未取得金丰公司的完整资质及证件，刘某、邓某要求阮宝花把给金丰公司的钱退回来；阮宝花编造各种理由称钱退不回来，谎称起诉金丰公司会败诉，败诉则要向金丰公司支付300万元违约金，要求刘某、邓某先向北京阮氏科贸有限公司账上打300万元押金才同意起诉，造成被害人不敢起诉，客观上再次表明阮宝花非法占有目的。3、阮宝花占有合伙资金后，拒不退回案款，也不主动协商如何处理，虽然阮宝花谎称刘某弃用金丰公司违约、与邓某有经济纠纷、有前期费用等，欲将“非法占有”说成是“经济纠纷”，但阮宝花也没有明确要跟刘某、邓某对账及商量具体费用开支抵扣的意思表示，只是为其非法占有合伙资金编造理由，掩盖其非法占有目的，为其本人脱罪，进一步证明阮宝花有非法占有的目的。因此，可以认定被告人阮宝花在签订、履行合同过程中，主观上以非法占有为目的，客观上骗取被害人财物63.75万元，数额巨大，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人阮宝花犯合同诈骗罪成立，予以支持。被告人阮宝花主动投案，承认了部分相关事实，但被告人阮宝花对其主观上非法占有目的、客观上非法占有行为、拒不退回款项给被害人不如实供述，拒不认罪、悔罪，不构成自首，属部分坦白，依法可以从轻处罚，同时阮宝花退赃，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。被告人阮宝花及其辩护人辩解被告人阮宝花无罪无事实根据及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第六十七条第三款，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人阮宝花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元。二、赃款63.75万元发还给被害人刘某、邓某，其他扣押在案的物品予以没收，上缴国库。上诉人阮宝花及其辩护人提出，1.二审开庭审理前，上诉人如实供述罪行，在检察机关做了认罪认罚，应适用认罪认罚从宽制度；2.上诉人归案前一贯表现良好，对社会有突出贡献，系初犯，无违法犯罪前科；3.上诉人主观恶意小，其犯罪行为没有对社会造成不良影响，且已退还被害人所有损失，对其适用缓刑符合国家“六稳、六保”政策。赣州市人民检察院出庭检察员提出，1.原审判决认定的主要犯罪事实清楚、证据确实充分；2.上诉人阮宝花关于其构成自首的理由成立；3.鉴于上诉人阮宝花构成自首，退还了赃款，取得了被害人谅解，在二审期间认罪认罚，对其适用缓刑没有社会危险性，且上诉人是松子红（北京）服装服饰有限公司、北京阮氏科贸有限公司股东，为贯彻落实“六稳、六保”政策，建议撤销原判，依法改判上诉人阮宝花有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元。经二审审理查明：2020年8月25日，上诉人阮宝花在赣州市人民检察院主持下，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书。上诉人阮宝花为松子红（北京）服装服饰有限公司法定代表人和宁都县小布镇联农蔬菜种植专业合作社法定代表人，两公司注册资本分别为5000万元和100万元。在疫情期间，上诉人阮宝花向赣州宁都家乡捐赠口罩等防护用品。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.松子红公司营业执照和股份，证明上诉人阮宝花为松子红（北京）服装服饰有限公司法定代表人。2.阮宝花疫情期间捐赠赣州宁都家乡捐赠证书、捐赠口罩记录、采购防护用品委托函和转账凭证，证明上诉人阮宝花在疫情期间对社会有所贡献，是一个爱国家爱社会爱家乡的人，有社会责任感，有担当，为社会贡献自己的微薄之力。3.松子红服装公司与北京市监狱管理局合作合同、松子红企业的各项证书，证明：（1）松子红服装公司与北京市监狱管理局部分监狱合作，让犯人通过劳动改造获得新的技能，并承诺优选录取走出监狱的人，帮助减少社会的犯罪率，为社会安全稳定尽微薄之力。（2）证明松子红公司是一个积极纳税、秉持诚信的企业，有加工实力的企业，为社会提供了很多就业机会。4.结婚证，证明上诉人阮宝花于2020年6月8日登记结婚，尚处于新婚阶段。5.宁都县农民专业合作社营业执照，证明上诉人阮宝花与两名北京投资商合伙在赣州宁都家乡合伙投资农业种植基地，为赣州宁都县发展助力。6.阮宝花与刘某的聊天记录，证明被害人刘某先行提出不再用金丰公司资质参与瑞金供餐项目投标，被告方向原告方说明已经签订合同和支付款项，其主观目的是避免合伙利益受损，减少自己的财产损失，主观恶性较小。7.认罪认罚具结书，证明上诉人阮宝花自愿认罪认罚。二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定的证据，经原审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人阮宝花以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人财物63.75万，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人阮宝花在侦查机关立案后积极全部退赃，没有造成被害人损失，取得被害人谅解，可以依法从轻处罚。上诉人阮宝花自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。关于出庭检察人员提出上诉人阮宝花构成自首的意见。经查，上诉人阮宝花于2017年7月17日主动投案，并承认了伪造《项目合作协议书》《银行转账凭证》、挂靠费63.75万元未支付给金丰公司的相关事实，但不认为其行为构成犯罪。根据最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。在本案中，上诉人阮宝花自动投案，并如实供述了伪造《项目合作协议书》、《银行转账凭证》、挂靠费63.75万元未支付给金丰公司的事实，而该事实也是原审判决认定其构成合同诈骗罪的主要事实。因此，可以认定上诉人阮宝花如实供述了主要犯罪事实，上诉人阮宝花对其行为性质的辩解，不影响自首的成立，故对检察机关提出的上诉人阮宝花构成自首的意见，予以采纳。关于上诉人阮宝花是否适用宣告缓刑问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。为此，本院在审理过程中委托北京市丰台区司法局对上诉人阮宝花是否进行社区矫正进行调查评估。丰台区司法局经调查认为，阮宝花对所居住社区存在的不良影响较小，居住社区对其缓刑无反映。根据上诉人阮宝花的犯罪事实、性质、情节和悔罪表现，及其经营公司的现状，本院认为，对上诉人阮宝花宣告缓刑，对其所居住社区没有重大不良影响，符合国家提出“六稳”“六保”政策要求，故对检察机关提出的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持瑞金市人民法院（2020）赣0781刑初60号刑事判决的第一项定罪、罚金部分及第二项，即被告人阮宝花犯合同诈骗罪，并处罚金人民币五万元。罚金限于本判决生效后十日内缴清。赃款63.75万元发还给被害人刘某、邓某，其他扣押在案的物品予以没收，上缴国库。二、撤销瑞金市人民法院（2020）赣0781刑初60号刑事判决的第一项量刑部分，即判处有期徒刑三年二个月。三、上诉人阮宝花犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金五万元（已缴纳至瑞金市人民法院）。（缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审 判 长  曾小育审 判 员  刘雁翔审 判 员  刘廷轩二〇二〇年十月二十一日代理书记员  沈 泉代理书记员  邓慧珍