江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2958号上诉人（原审原告）：赣州乾盛房地产开发有限公司，住所地：江西省赣州市章贡区华润中心****楼。法定代表人：何忠兵,系公司董事长。委托诉讼代理人：陈永秋，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：欧阳瑞仓，江西海融律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曾麟焜，男，1990年12月11日生，汉族，住江西省赣州市于都县。被上诉人（原审被告）：钟萍，女，1989年6月12日生，汉族，住江西省赣州市于都县。原审第三人：江西赣县农村商业银行股份有限公司贡江支行，住所地：江西省赣州市章贡区章江南大道**宝申花园店面一夹******店面。负责人：陈贻龙。上诉人赣州乾盛房地产开发有限公司因与被上诉人曾麟焜、钟萍，原审第三人江西赣县农村商业银行股份有限公司贡江支行商品房销售合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2019）赣0791民初2680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赣州乾盛房地产开发有限公司上诉请求：1、依法变更一审判决第二项为：被上诉人曾麟焜、钟萍应支付给上诉人违约金人民币219776.55元（即在原审判决的基础上增加146517.7元）,被上诉人曾麟焜、钟萍应支付给上诉人的代偿给第三人的按揭贷款本息为60094.88元（截止至2020年2月28日上诉人代被上诉人偿还给第三人的按揭贷款本息，不含2019年1-4月份被上诉人补齐部分的保证金）(即在原审判决的基础上增加45016.64元）,被上诉人曾麟焜、钟萍欠第三人农商银行贡江支行的按揭贷款由上诉人直接支付给第三人；被上诉人所支付的首付款在扣除前述违约金219776.55元及上诉人代偿给第三人的按揭贷款本息60094.88元（截止至2020年2月28日上诉人代被上诉人偿还给第三人的按揭贷款本息，不含2019年1-4月份被上诉人补齐部分的保证金）后由上诉人返还给被上诉人。2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决未支持被上诉人曾麟焜、钟萍应支付给上诉人的代偿给第三人的按揭贷款本息为60094.88元（截止至2020年2月28日上诉人代被上诉人偿还给第三人的按揭贷款本息，不含2019年1-4月份被上诉人补齐部分的保证金）程序违法、认定事实不清，判决错误。被上诉人曾麟焜、钟萍是否会逾期归还第三人的按揭本息具有不确定性，上诉人向原审法院提起诉讼时，被上诉人应支付给上诉人代被上诉人曾麟焜、钟萍偿还给第三人的按揭贷款本息为15078.55元（截止至2019年8月29日上诉人代被上诉人偿还给第三人的按揭贷款本息，不含2019年1-4月份被上诉人补齐部分的保证金）。原审于2020年2月20日开庭，当时采取线上开庭审理方式，审判长询问上诉人是否变更诉讼请求，上诉人明确表示，民事起诉状中的第3项诉讼请求有变，也就是上诉人代被上诉人偿还给第三人的按揭本息金额有变化，具体金额以第三人出具的划扣上诉人保证金的明细为准，原审法庭同意由第三人出具其划扣上诉人保证金的明细从而确定上诉人实际代被上诉人偿还的按揭本息金额。庭后，上诉人向原审法院提交了被上诉人曾麟焜2019年8月至2020年2月按揭还款明细表。原审法院庭审时及其收到该份明细表时均未向上诉人释明需要补交诉讼费也未通知上诉人补交诉讼费，判决时就直接按照上诉人最初的诉请金额判决。二、在被上诉人曾麟焜、钟萍未提出抗辩或反诉的情况下，原审法院主动调整违约金的金额，违反了我国《合同法》及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定。根据我国合同法第114条第一款规定，当事人对违约金的约定只要是真实意思表示，就应合法有效。其次，合同法强调违约责任是严格责任，只要违约，即使没有给对方造成损失，违约方也要按约定支付违约金。我国合同法第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。但是这种调整是有条件的，前提条件是当事人要提出申请，调整的依据就是违约金约定低于或过分高于造成的损失。2009年5月13日起施行的最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。该司法解释首次明确指出了当事人请求人民法院调整违约金权利的行使方式，即当事人应当以反诉或抗辩的形式行使该权利。本案中上诉人与被上诉人所签订的《合同补充协议》第14条明确约定“买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人知道买受人逾期付款之日起，出卖人有权解除买卖合同，买受人应按购房总价款的15%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失，出卖人有权从应退还给买受人的款项中直接扣除违约金、出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还的按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项”，因此，本案被上诉人曾麟焜、钟萍应向上诉人赣州乾盛房地产开发有限公司支付的违约金金额为1465177元（购房总价款）×15%=219776.55元。本案被上诉人曾麟焜、钟萍经法庭传票传唤未到庭参加诉讼，且未向法庭提交答辩状，应视为其放弃本案的抗辩权，也就是说其对上诉人依据双方签订的《合同补充协议》的约定所提出的违约金计算方式不持异议。上诉人作为商品房的开发商，成功出售一套房子需要付出很多成本，比如：广告营销费用、销售人员的佣金、律师代理费、诉讼费等费用。若因买受人的违约行为导致解除商品房买卖合同，上述成本需要重复支出。本案上诉人诉请的违约金系按照与被上诉人双方在合同中约定的方式计算的，未违反法律、法规的强制性规定，也符合房地产行业的常规违约金计算方式，合法合理。三、原审判决上诉人将被上诉人欠第三人农商银行贡江支行的购房按揭贷款返还给被上诉人，实属不妥。本案中，被上诉人系通过支付首付款，剩余购房款通过向第三人农商银行贡江支行按揭贷款方式支付，上诉人在被上诉人与第三人签订的《个人购房借款/担保合同》当中为被上诉人曾麟焜、钟萍提供阶段性担保责任。若上诉人将被上诉人欠第三人的购房按揭贷款支付给被上诉人，被上诉人不返还给贷款人即第三人农商银行贡江支行。此时，第三人若向上诉人主张担保责任，则可能导致上诉人需要再次向第三人支付被上诉人欠第三人的购房按揭贷款。此后，上诉人则需向被上诉人进行追偿。如此一来，不仅容易产生风险，也浪费司法资源。因此，被上诉人曾麟焜、钟萍欠第三人农商银行贡江支行的按揭贷款应由上诉人直接支付给第三人农商银行贡江支行更为妥当。被上诉人曾麟焜、钟萍，原审第三人江西赣县农村商业银行股份有限公司贡江支行二审时未作答辩。上诉人赣州乾盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《商品房认购协议》《赣州市商品房买卖合同》《合同补充协议》（合同编号为2017102400451），并判令协助原告办理《商品房买卖合同》的解除手续，同时协助原告办理《商品房买卖合同》注销预告、备案登记手续；2.判令被告一次性支付原告违约金计人民币219776.55元；3.判令被告偿还原告替其偿还第三人的按揭贷款本息15078.24元；4.判令原、被告签订的《商品房认购协议》《赣州市商品房买卖合同》《合同补充协议》（合同编号为2017102400451）解除后，被告欠第三人的按揭贷款由原告直接支付给第三人；被告所支付的首付款在扣除第2、3项诉讼请求款项后由原告返还给被告；5.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月24日，原告与两被告签订了《商品房认购协议》《赣州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》（合同编号为2017102400451），两被告向原告购买×××，总价款1465177元，由两被告支付首期购房款295177元，余款1170000元由两被告申请银行贷款支付。《合同补充协议》第14条约定：买受人未能履行其向银行应尽的义务（包括但不限于拖欠银行的月供款）导致出卖人作为担保人而承担担保责任的，自银行向出卖人发出承担担保责任通知之日起或自出卖人知道买受人逾期付款之日起，出卖人有权解除买卖合同，买受人应按购房总价款的15%向出卖人支付违约金并赔偿出卖人因此所遭受的损失，出卖人有权从应退还给买受人的款项中直接扣除违约金、出卖人的损失以及出卖人履行担保责任代替买受人偿还的按揭款等各种买受人应支付给出卖人的款项；房款不足抵扣的，买受人应于合同解除之日起7日内补足，同时买受人必须在出卖人履行其担保责任后30天内，协同出卖人办理完毕合同备案登记撤销、银行按揭担保解除及其他相关手续。2019年11月9日，原告与两被告及第三人江西赣县农村商业银行股份有限公司贡江支行签订《个人购房借款及担保合同》，约定江西赣县农村商业银行股份有限公司贡江支行为两被告提供按揭贷款，贷款本金1170000元。江西赣县农村商业银行股份有限公司贡江支行按约定提供了按揭贷款，因被告未按期还款，根据第三人提供的两被告按揭还款明细，2019年7月30、8月29日第三人按约定已扣除原告保证金代偿共计15078.24元。一审法院认为，原告赣州乾盛房地产开发有限公司与被告曾麟焜、钟萍签订的《商品房认购协议》《赣州市商品房买卖合同》及《合同补充协议》（合同编号为2017102400451）系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，系商品房销售合同纠纷。因两被告未按买卖合同约定履行向第三人应尽的义务，即未按期支付剩余的购房按揭款，构成合同违约。原告作为第三人按揭贷款保证人，第三人从原告保证金中扣除代偿金额15078.24元，承担部分担保责任。根据原告与两被告签订的《合同补充协议》第14条的约定，因两被告的行为已达到原告有权解除买卖合同的情形，故原告要求解除原告与两被告签订的《商品房认购协议》《赣州市商品房买卖合同》《合同补充协议》（合同编号为2017102400451）的诉请，一审法院予以支持。两被告应协助原告办理相关解除手续，以及注销预告、备案手续。合同解除后，基于买卖合同发生的权利义务已全部消灭，案涉商品房归原告所有，两被告已支付的购房款应当全部予以返还。关于原告诉请的违约金人民币219776.55元（1465177×15%），系按照合同约定的购房总价款的15%，但违约金约定明显过高，因本案原告的实际损失无法直接认定，一审法院酌情予以调整为按购房总价款的5%，即1465177×5%=73258.85元。关于原告替其偿还第三人的按揭贷款本息15078.24元，有相关证据证明，故被告应支付的违约金与原告代偿按揭贷款本息可一并在原告应返还被告的全部购房款中均予以抵扣。针对原告提出合同解除后，被告欠第三人的按揭贷款直接由原告支付给第三人的诉请，因第三人作为债权人未提出该主张，且其中剩余所欠的金额不明确，一审法院对此不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告赣州乾盛房地产开发有限公司与被告曾麟焜、钟萍签订的《商品房认购协议》《赣州市商品房买卖合同》《合同补充协议》（合同编号为2017102400451），并由两被告协助原告办理合同的解除、注销预告、备案登记手续；二、原告赣州乾盛房地产开发有限公司应返还被告曾麟焜、钟萍购房款人民币1465177元，被告曾麟焜、钟萍应支付给原告赣州乾盛房地产开发有限公司的代偿给第三人的按揭贷款本息人民币15078.24元，并应支付给原告违约金人民币73258.85元，在应返还的购房款人民币1465177元中予以抵扣；三、驳回原告赣州乾盛房地产开发有限公司的其他诉讼请求；四、上述判项限判决生效后一个月内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4823元，由被告曾麟焜、钟萍负担。本院二审期间，上诉人提交证据：《曾麟焜2020年3月至2020年7月按揭还款明细》，证明目的：一审开庭后由于曾麟焜、钟萍未按时支付按揭贷款，银行继续扣划开发商保证金，截止2020年7月24日共划扣金额为97257.56元。本院对该证据予以确认，但并不能证实其已就该金额向一审法院提出过变更相应诉请。本院二审查明事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于一审判决未支持被上诉人应支付给上诉人代偿给第三人的部分按揭贷款本息问题。虽然上诉人在一审庭审中向法庭提出变更相关诉讼请求，但上诉人并未在一审法院指定的期限内向一审法院提出变更的具体诉请标的额，一审法院据此按照上诉人原诉请标的额审理并无不当。二审中上诉人虽提交相关证据证明其增加代偿给第三人的部分按揭贷款本息，但因该诉请因上诉人原因未经一审审理，属超出一审诉讼请求，本院对此不予审理，上诉人对该部分增加的诉请标的额可另行主张。关于一审法院调整违约金问题。虽然法院调整违约金应因当事人的请求，但因本案被上诉人一审经公告送达后未到庭应诉，又系购买的商品房，在法院审理后认为应当解除商品房买卖相关合同等的个案特殊情况下，一审法院从公平原则出发对违约金予以适当调整，衡平各方利益，并无不当。关于上诉人要求将按揭房款返还给第三人的诉请。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。”上诉人该诉请的诉权在于原审第三人，而本案原审第三人作为担保权人未就商品房担保贷款合同纠纷提出诉讼请求，则法院仅处理商品房买卖合同纠纷。在商品房买卖合同纠纷中，按揭房款亦属被上诉人曾麟焜、钟萍向原审第三人贷款后用于支付的购房款，在商品房买卖合同解除情况下，被上诉人曾麟焜、钟萍因该商品房所支付的购房款（含按揭房款）则应由上诉人退回给被上诉人。一审法院仅处理商品房买卖合同纠纷符合法律规定，据此判决上诉人将购房首付款及按揭款全部返还给被上诉人并无不当。至于上诉人提出其将按揭房款返还被上诉人后第三人可能再次要求其承担保证责任的问题，上诉人在本案中本可同时主张解除商品房担保贷款合同，但其未主张，对此上诉人可另行主张，同时注意在履行返还购房款时不要产生新的矛盾纠纷。综上所述，上诉人赣州乾盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4131元，由上诉人赣州乾盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾文俊审 判 员  赖国东审 判 员  王阿婷二〇二〇年十月二十三日书 记 员  刘玉华代理书记员  雷 娜