贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2149号 上诉人（原审原告）：杨应富，男，汉族，1957年6月11日生，贵州，住所地贵州省开阳县。 委托诉讼代理人：张飞，贵州非攻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨君，贵州非攻律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘正中，男，汉族，1968年1月7日生，贵州都匀，住所地贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：陈文贵，贵州雄道律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：瓮安县建筑三公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县雍阳镇文峰东路，统一社会信用代码91522725709692235A。 法定代表人：黄安祥，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：瓮安县中坪镇人民政府，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县中坪街上，统一社会信用代码11522725736639456T。 法定代表人：卢昌俊，该镇镇长。 委托诉讼代理人：何岭。 原审第三人：刘玉海，男，汉族，1968年6月23日生，贵州，住所地贵州省瓮安县。 上诉人杨应富因与被上诉人刘正中、瓮安县建筑三公司（以下至判决主文前简称建筑三公司）、瓮安县中坪镇人民政府（以下至判决主文前简称中坪镇政府）以及原审第三人刘玉海侵权责任纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨应富上诉请求：1、撤销原判，改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。主要事实与理由：1、被上诉人建筑三公司雇佣上诉人对脱贫攻坚改判农村人居环境及危房改造项目进行捡瓦施工，上诉人在接到建筑三公司下达的工作任务后，在执行工作任务过程中因工致伤，建筑三公司应承担雇主责任；一审未予认定，系事实认定与法律适用错误。（1）建筑三公司以签订承包合同的形式，将涉案项目的捡瓦等劳务工程分包给上诉人等施工，因上诉人等系个人，不具有劳务分包资质，此承包协议为无效协议；上诉人等在进行捡瓦过程中，接受建筑三公司的管理，具有人身依附性。结合庭审查明的事实与上诉人提交的证据，上诉人等在从事捡瓦过程中，接受被上诉人刘正中下达的工作指令，刘正中为建筑三公司的案涉项目负责人，据此建筑三公司与上诉人之间实为雇佣关系。（2）因上诉人接受建筑三公司管理，在建筑三公司以会议的形式下达“为赶工期，需要增派人手”的工作任务后，上诉人随即联系向寿学、田茂江；2017年12月19日，因向寿学、田茂江到达中坪镇后找不到具体的施工地点，遂联系上诉人前往接此二人；三人在返回途中因交通事故受伤。根据庭审查明的事实和上诉人所举证据，上诉人等施工时间为午饭后休息一会开始，上诉人受伤时已属工作时间范围，且身着施工现场的安全衣帽，上诉人是在执行建筑三公司下达的工作任务中受伤，据此上诉人在工作时间，因执行工作任务受伤，建筑三公司应承担雇主责任。2、上诉人提交的证据已达到民事“高度盖然性”的标准，一审以举证不能驳回上诉人诉请，系对上诉人举证责任的苛责。根据《脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工合同》、录音等在案证据，能够证实上诉人在上班时间因向寿学、田茂江找不到施工地点面暂离施工地点去接二人；根据余某、周某的证人证言等证据，均证实被上诉人确下达过“增添人手赶工期”的任务，结合向寿学、田茂江等四人的证言及事故照片等，上诉人在发生事故时身着安全衣、帽，据此，本案证据能证实上诉人系在工作时间，因执行工作任务而受伤。3、一审审判员存在诱导性发问的行，严重影响司法公正。案涉事故发生距今两年，各证人不可能做到对事故细节清晰描述，若各证人间的描述一致，则反而存在串供之嫌；一审对证人的询问，进行引导性发问，最终以证人周某、余某的证言存在模糊而认定两证人的证言相互矛盾，这严重脱离实际。 被上诉人刘正中二审辩称：上诉人与被上诉人之间系承包关系，而非雇佣关系，这有施工承包合同为据；即使此合同无效，也应由法院裁判，并且双方的法律关系也不会当然变更为雇佣关系，本案双方按照承包方式予以施工并支付价款的事实应得到尊重；若不是承包施工，上诉人对被上诉人提出加快工期增加人手一事不必理会，雇佣仅是做工，不会操心雇主如何加快工期增加人手的问题。上诉人所受损害系交通事故，此事故的发生与工作内容、地点不具有任何关联性，即使在上班时间，被上诉人也未指示上诉人去“接人”，相反被上诉人对此事不知情。根据交通事故认定书，上诉人对侵权事故的发生有主要过错，系自担风险，被上诉人与此事故无任何关系性。请求：驳回上诉，维持原判。 被上诉人建筑三公司、中坪镇政府以及原审第三人刘玉海二审未作答辩。 原审原告杨应富向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告：误工费125847.99元、护理费771318元、住院伙食补助费10600元、营养费73000元、残疾赔偿金467561.6元、后续治疗费5000元、交通费5000元、鉴定费2500元、精神抚慰金50000元，以上共计1510827.59元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：瓮安县实施脱贫攻坚工程。2017年10月22日，中坪镇政府与建筑三公司签订《脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工合同》，中坪镇政府将脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目发包给建筑三公司，工程地点：中坪镇茶店村地域内；本工程合同工期：从签订合同之日起至2017年12月15日；并约定了双方的权利义务。2017年10月26日，建筑三公司与杨应富、苏国强、余某、周某签订《脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工承包合同》，建筑三公司将脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目的捡瓦（含垛脊、封檐板、添瓦）承包给杨应富、苏国强、余某、周某四人。合同约定：“一、工期2017年10月25日至2017年12月15日。二、承包方式：甲方（建筑三公司）负责材料，乙方（杨应富、苏国强、余某、周某）包工。三、承包单价：15元／㎡（加檩子每条60元）。四、付款方式：根据乙方实际完成工程量核实计，于2017年农历过年前支付。五、甲、乙方双方责任。甲方：负责施工进度的安排，负责组织材料，负责施工质量监督，并有权监督乙方执行安全规范要求；乙方：1、服从甲方施工管理，保质保量完成施工任务；2、因乙方造成的质量不合格，乙方返工，返工费由乙方承担（不含材料费）；3、造成的一切安全事故责任由乙方自行承担。六、乙方须配合甲方完成每户进出场的影像资料，并及时报送工程量，无影像资料的不予计量。七、本合同一式两份，自签字之日生效。八、未尽事宜另行协商解决”。合同签订后，原告杨应富等四人开始施工。 2017年12月19日中午14时15分许，原告杨应富驾驶贵Ａ×××××号普通二轮摩托车并乘载田茂江、向寿学由大坪方向往茶店方向行驶，行至瓮安县中坪镇茶店村柏香林路段时与对向行驶的刘玉海驾驶的贵10×××××（临）号山地农用车（入户后号牌为贵09-×××××号运输型拖拉机）发生碰撞，造成原告及乘人田茂江、向寿学受伤，两车均不同程度损坏的交通事故。该事故经贵州省瓮安县交警大队作出的瓮公交认字［2017］第00119号道路交通事故认定书，认定杨应富负事故主要责任，刘玉海负事故次要责任，摩托车乘车人无责任。 原告杨应富受伤后，被送往瓮安县中医院住院治疗，经诊断为颅内损伤、胫骨骨折等症状，原告在瓮安县中医院紧急治疗9日后因病情严重转院至贵阳市第二人民医院（金阳医院）住院治疗45天；后又转院到开阳县中医院住院治疗52天。共花费医药费177233.59元，贵09-×××××号运输型拖拉机在华安财产保险股份有限公司贵州分公司黔西南中心支公司投了交强险，华安财产保险股份有限公司贵州分公司黔西南中心支公司垫付1万元，刘玉海垫付5000元。2018年6月12日，本院受理杨应富诉刘玉海、华安财产保险股份有限公司贵州分公司黔西南中心支公司机动车交通事故纠纷一案，本院于2018年7月19日作出（2018）黔2725民初2195号民事判决，判决内容为：一、限华安财产保险股份有限公司贵州分公司黔西南中心支公司于本判决生效后十日内赔偿杨应富医药费一十一万元；二、限刘玉海于本判决生效后十日内赔偿杨应富一万二千一百七十元。该判决已经履行。 2019年11月6日，原告杨应富诉被告建筑三公司、刘正中、中坪镇政府、第三人刘玉海侵权责任纠纷一案，本院立案受理，原告杨应富请求三被告赔偿原告杨应富的各项损失共计1510827.59元。本院在审理调解中，原、被告双方各持己见，调解未能成立。 一审法院认为，本案双方争议的焦点是：1、本案是交通事故责任纠纷还是侵权责任纠纷？2、原告是否在其工程范围内受伤？3、原告请求三被告承担赔偿责任是否成立？ 关于本案是交通事故责任纠纷还是侵权责任纠纷的问题。从本案原告杨应富受伤的情况来看，原告杨应富受伤的现场不在原告杨应富施工的场地上，而且建筑三公司与杨应富等四人签订《脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工承包合同》，建筑三公司与杨应富等四人是承包关系，不是雇佣关系，况且原告杨应富也没有证据证明是受被告刘正中的指使去接人来做工；此次事故经瓮安县交警大队作出《道路交通事故认定书》，认定杨应富负事故主要责任，刘玉海负事故次要责任，摩托车乘车人无责任；原告杨应富也未提供足够的证据证明三被告对原告杨应富进行侵权。所以，本案应认定为交通事故责任纠纷。关于原告杨应富是否在其工程范围内受伤的问题。第一、原告杨应富受伤，不是受被告刘正中或者被告建筑三公司、中坪镇政府的安排或者指使从事《脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工承包合同》中的工作范围；第二、原告杨应富申请二位证人周某、余某出庭作证的证言相互矛盾，周某、余某的证言不能证明原告杨应富受伤是从事其承包工程范围之中受伤。所以，原告杨应富受伤不在杨应富承包的工程范围内。关于原告请求三被告承担赔偿责任是否成立的问题。因三被告对原告杨应富未实施侵权，原告杨应富受伤是在这次交通事故中造成，而原告杨应富的赔偿请求也不符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，又根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告杨应富应当承担举证不力的法律后果，所以，原告杨应富请求三被告承担赔偿责任的理由不充分，证据不足，应予驳回。关于原告杨应富因交通事故引出的赔偿问题，原告杨应富可以另行主张权利。为此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告杨应富的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币9198.73元（该费用系缓交），由原告杨应富承担（原告杨应富直接交至本院账户）。 经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，因被上诉人建筑三公司与上诉人杨应富等四人所签《脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工合同》系双方当事人真实意思表示，建筑三公司将涉案项目的捡瓦事项发包给上诉人等施工，因捡瓦系技术含量较低的劳务，现行法律并未要求农村危房改造中的捡瓦有资质限制，且内容未违反法律的强制性规定，故此合同依法成立有效。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，针对上诉人所提其所举证据已能证明其与建筑三公司形成雇佣关系的事实主张成立的上诉理由，其应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，举证证明其与建筑三公司存在雇佣关系特征：其仅是单纯提供劳务，不是以完成一定工作成果为目的，无论有无工作成果，都应得到报酬；其接受建筑三公司的指挥、管理，从属建筑三公司；其是定期获得报酬，且获利报酬不存在劳务验收等事实主张成立。然根据双方当事人所举、认可的《脱贫攻坚改善农村人居环境及危房改造项目施工合同》内容看，上诉人在涉案项目的捡瓦事宜中，上诉人虽也接受建筑三公司的一定管理，但其有相应工作自主权，并非其必须接受建筑三公司的监管，双方在此过程中是地位平等；上诉人不仅仅是提供单纯劳务，而且要提供质量合格的捡瓦成果；在支付报酬上是按平方计价、计价方式是实际工程量核实计、支付时间并非定期支付，而是确定在2017年农历过年前，捡瓦成果要检验合格才支付，此合同关系符合承揽的特性。此外，上诉人所举周某、余某证言一是并未明确双方存在雇佣关系，二是此二人与上诉人同为上述施工合同的承包方，与上诉人存在利害关系；除此之外，上诉人所举其他证据不能证明其主张成立。故上诉人依法应承担举证不能的不利后果，对上诉人所提双方为雇佣关系的主张不予采信。一审据此认定双方当事人并非雇佣关系，并对上诉人以雇佣关系为由要求被上诉人承担赔偿责任的请求驳回，有事实与法律依据。至于上诉人因此交通事故所引发的赔偿事宜，可依法另行主张权利解决。 综上所述，上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18397.46元，由上诉人承杨应富承担。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十月十六日 法官助理吴奕 书记员肖淑君