湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂10民终1174号上诉人（原审被告）：荆州市藻林房地产开发有限公司，住所地：湖北省荆州市沙市区南湖路**亚太商务大酒店**。法定代表人：龚荣华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张成芳，女，汉族，1983年2月2日出生，住洪湖市，该公司员工。委托诉讼代理人：孙江平，武汉市武昌区振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:北京市京师（武汉）律师事务所，住，住所地：湖北省武汉市武昌区岳家嘴山河企业大厦**/div>负责人：胡涛，该所主任。委托诉讼代理人：张威，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚荣华，男，汉族，1961年1月18日出生，住湖北省孝感市孝**。上诉人荆州市藻林房地产开发有限公司（以下简称“藻林公司”）因与被上诉人北京市京师（武汉）律师事务所（以下简称“京师律师事务所）、龚荣华法律服务合同纠纷一案，不服荆州市沙市区人民法院（2019）鄂1002民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人藻林公司的委托诉讼代理人张成芳、孙江平，被上诉人京师律师事务所的委托诉讼代理人张威到庭参加诉讼，被上诉人龚荣华未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。藻林公司上诉请求：1、撤销沙市区人民法院（2019）鄂1002民初177号民事判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人京师律师事务所负担。主要事实和理由：一、一审判决程序违法。1、一审法院未依法向上诉人及被上诉人龚荣华送达举证通知和开庭传票等法律文书，导致上诉人及被上诉人龚荣华无法参加一审诉讼。2、一审判决采信龚荣华个人庭后陈述，该陈述系未经质证的证据，且不能合法代表上诉人的真实意思表示。二、一审判决认定事实错误。1、被上诉人京师律师事务所未按照代理合同的约定和律师法的规定履行义务，给上诉人造成巨额经济损失。2、被上诉人京师律师事务所虚构事实，其连上诉人的地址都不知道。3、上诉人有新的证据证明一审判决事实认定错误、程序违法。三、一审适用法律错误。一审判决违背当事人真实意思表示，其确定的民事责任违背双方当事人的约定和法律规定。四、上诉人与被上诉人京师律师事务所签订的合同没有实际履行，该合同存在欺诈。两份合同都约定了第六条变更解除，事实上没有具体内容。限制了上诉人的权利，上诉人没有解除和变更合同的权利。被上诉人京师律师事务所二审答辩：1、一审法院的送达情况以送达材料为准。补充一点：一审庭审时因龚荣华未在开庭时间到庭，我所诉讼代理人给龚荣华打电话确认，龚荣华在电话中回复没有时间过来参加庭审。2、龚荣华在一审中的庭后陈述是在上诉人藻林公司法律顾问的陪同下进行的，期间其未对开庭提出异议，未提及不知道开庭时间的事情。一审法院依职权调查核实案情不违法。从陈述内容来看，龚荣华是以上诉人藻林公司法定代表人身份说明情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款规定，龚荣华的陈述构成自认。3、根据双方第二次签订的合同对委托事项的处理方式约定为“参加诉讼或提供法律咨询、书写文书等方式”，从被上诉人一审提供的证据及龚荣华的陈述可以证实被上诉人已经履行了合同义务。上诉人未提供证据证明被上诉人违约及违反律师法的规定。4、当事人双方签订的两份合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，以第二份合同为准。第二份合同第五条约定，2018年8月8日至2018年10月31日期间，被上诉人只需按照约定对实际发生且上诉人要求处理的法律问题提供法律服务，且不存在提供法律服务不当的情况，上诉人即应当按照合同约定支付律师费。上诉人未提交任何证据证实该时间段内被上诉人提供的法律服务不当。5、关于新证据问题，需核实是否属于新证据，核实原件是否与案件相关，达到证明目的。6、上诉人提到的合同未规定上诉人解除和变更合同权利系打印错误。被上诉人龚荣华二审未答辩。京师律师事务所一审诉讼请求：1、判令被告藻林公司、龚荣华立即支付原告130.66万元律师费，并支付违约金（以84万元为基数，按照每日1‰的标准，从2018年10月11日计算至实际支付之日）；2、判令被告承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2018年8月8日，原告京师律师事务所与被告藻林公司签订了一份《委托代理合同》（编号：京师武汉[2018]民事字第80675号），合同约定：藻林公司因藻林公司、股东涉讼及权益追索相关（处理时间段为2018年8月8日至2019年8月7日，至该期间发生所有涉讼事宜处理完毕止）事宜，现委托京师律师事务所代理提供法律服务；京师律师事务所接受委托并指派雷锦涛律师及律师团队担任藻林公司的代理人，代理本案藻林公司、股东及权益追索涉讼相关事务，以及刑事控告和自诉、公司法律咨询等，藻林公司授权京师律师事务所律师代理，并同意其律师助理配合完成辅助工作；律师费打包价400万元整（含已有案件，计算二个审级，陈精山案44.6万、陈兴明案22.28万、梁前凯案17.8万、高鑫案107.28万、股东身份确认案60万，计251.96万元），若存在或有案件，则全部保函其中；打包价支付时间及方式，第一期在2018年9月底之前支付总额的30%，计120万元；第二期在2018年12月底之前支付总额的50%，计200万元；第三期在2019年8月7日之前支总额的20%，计80万元；若发生公司权益追索案件（含调解、和解），则以案件收回款金额另行支付10%作为律师费，在回款之日起三个工作日内支付（分批回款的，分批支付）；若藻林公司资金在约定期限前到位的，则应该在资金到位之日起三个工作日内支付该期资金；藻林公司无正当理由不支付律师费或者不合理的单方解除合同或者以其他方式导致本合同不能履行或未按约支付律师费的，京师律师事务所有权要求藻林公司支付未付的律师费；藻林公司逾期十日仍不向京师律师事务所支付律师费的，应当以应付款项为基数，每逾期一日支付千分之一的逾期付款违约金，同时京师律师事务所有权解除本合同或暂停工作直至藻林公司纠正。2018年8月10日，原告京师律师事务所又与被告藻林公司签订了一份《委托代理合同》（编号：京师武汉[2018]民事字第80675-1号），合同重新约定“律师费打包价280万元整；打包价支付时间及方式：第一期在2018年9月底之前支付总额的30%，第二期在2018年12月底之前支付总额的50%；第三期在2019年8月7日之前支总额的20%”，该合同还特别约定“本合同与之前的合同不一致的，以本合同为准合同”，以外合同其他条款与编号为京师武汉[2018]民事字第80675号的《委托代理合同》一致。2018年10月8日，被告龚荣华在两份《委托代理合同》末尾处均签署“本人龚荣华同意为甲方（藻林公司）承担连带清偿责任”的承诺。上述两份《委托代理合同》签订后，原告依照合同约定向被告藻林公司提供了法律服务，其中陈精山、陈兴明、梁前凯分别起诉藻林公司的案件中作为藻林公司的委托诉讼代理人参与诉讼，高鑫公司起诉藻林公司案件中参与收集证据、起草应诉文书等。被告藻林公司却未按照《委托代理合同》约定的期限支付律师费，原告京师律师事务所遂于2018年10月31日依据合同约定暂停向被告藻林公司提供法律服务。一审法院认为，京师律师事务所与被告藻林公司签订的两份《委托代理合同》，系双方的真实意思表示，且不违反国家法律法规的禁止性规定，故合法有效，各方当事人应当按照合同所约定的义务予以履行。原告京师律师事务所向被告藻林公司提供了法律服务，履行了合同义务，根据京师律师事务所与藻林公司签订的编号为京师武汉[2018]民事字第80675-1号《委托代理合同》约定，双方就律师费打包价调整为280万元整，藻林公司应于2018年9月底之前支付总额的30%即84万元，之后第二期在2018年12月底之前支付总额的50%即140万元，但被告藻林公司未按合同约定的期限履行支付法律服务费的义务，已经构成违约，应当按照合同约定承担相应的违约责任。对于原告主张被告支付律师费130.66万元的诉讼请求，一审法院认为，因被告藻林公司未按约支付律师费，原告京师律师事务所根据合同约定于2018年10月31日暂停提供法律服务，原告据此向藻林公司主张第一期律师费84万元及第二期部分律师费46.66万元（第二期律师费140万元的三分之一）的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。对于原告要求自2018年10月11日起以84万元为基数按日利率1‰向被告主张逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院认为，《委托代理合同》约定“藻林公司逾期十日仍不支付律师费的，应当以应付款项为基数，每逾期一日支付千分之一的逾期付款违约金”，本案中，被告藻林公司应于2018年9月底前向原告支付第一期律师费84万元，而其至今未付，故原告有权要求藻林公司自逾期十日即2018年10月11日起支付逾期付款违约金，但双方关于“每逾期一日支付千分之一的逾期付款违约金”的约定，其违约金计算标准已达到年利率36%；经一审法院向被告藻林公司释明后，藻林提出调整请求，故一审法院依法审查后认定双方约定的违约金过分高于被告藻林公司造成的损失，并酌定将违约金计算标准下调为年利率24%；据此，被告藻林公司应自2018年10月11日起以84万元为基数按年利率24%向原告支付逾期付款违约金，原告主张数额超出部分，一审法院不予支持。被告龚荣华于2018年10月8日向原告承诺其本人同意为藻林公司承担连带清偿责任，故在被告藻林公司未按期履行上述债务的情况下，被告龚荣华应承担的是连带清偿责任，而非共同偿还责任。故原告主张被告龚荣华与被告藻林公司共同承担支付律师费及违约金的诉讼请求，一审法院予以纠正，被告龚荣华在承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被告藻林公司追偿。被告藻林公司、龚荣华、不答辩、不应诉、不举证，视为其对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决：一、被告荆州市藻林房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告北京市京师（武汉）律师事务所支付律师费130.66万元，并自2018年10月11日起以律师费84万元为基数按年利率24%向原告北京市京师（武汉）律师事务所支付逾期付款违约金；二、被告龚荣华对被告荆州市藻林房地产开发有限公司不能清偿本判决主文第一项所确认的债务承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权在承担保证责任的范围内向被告荆州市藻林房地产开发有限公司追偿；三、驳回原告北京市京师（武汉）律师事务所的其他诉讼请求。如被告荆州市藻林房地产开发有限公司、龚荣华未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16559元，由被告荆州市藻林房地产开发有限公司、龚荣华负担。二审中，上诉人提供了1组证据：四份生效判决书，证明这四个案件的委托代理人均不是被上诉人的律师。被上诉人京师律师事务所质证意见：对判决书真实性无异议，对于毛俊代理的案件当时签订代理合同的时候这个案件已经发生了，是被上诉人准备的材料。另外三个案件被上诉人参加了一审诉讼提交了委托授权的，暂停服务的时候这三个案件还没有审结，藻林公司是变更了代理人。本院认证意见为：双方当事人对该份证据的真实性无异议，该份证据显示案涉合同中所涉四个案件的委托代理人均不是被上诉人的律师，但龚荣华一审调查中陈述京师律师事务所系中途退出代理服务，经本院查阅案卷，京师律师事务所在2018年10月26日以代理人的身份参加荆州区法院组织的调解，上述事实可以证明京师律师事务所为上诉人提供了法律服务，该证据不能证明被上诉人未参与证据所涉四个案件，不能达到证明目的，本院不予采信。二审查明的事实与一审认定事实一致。本案二审争议焦点为：被上诉人京师律师事务所是否在合同期提供法律服务。本院认为，双方当事人签订的两份《委托代理合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，为有效合同。本案中，根据龚荣华的陈述和调解笔录等相关证据可以认定，《委托代理合同》签订后，被上诉人依照合同约定向被告藻林公司提供了法律服务，其中陈精山、陈兴明、梁前凯分别起诉藻林公司的案件中作为藻林公司的委托诉讼代理人参与诉讼，高鑫公司起诉藻林公司案件中参与收集证据、起草应诉文书等。上诉人藻林公司却未按照《委托代理合同》约定的期限支付律师费，被上诉人京师律师事务所遂于2018年10月31日依据合同约定暂停向被告藻林公司提供法律服务。根据合同约定“律师费打包价支付时间及方式为：第一期在2018年9月底之前支付总额30％，第二期在2018年12月底之前支付总额50％……”“甲方无正当理由不支付律师费……每逾期一日支付千分之一逾期付款违约金”，被上诉人向藻林公司主张第一期律师费84万元及第二期部分律师费46.66万元（第二期律师费140万元的三分之一）及自2018年10月11日起以84万元为基数按年利率24%向原告支付逾期付款违约金的诉讼请求，具有事实和法律依据。上诉人主张被上诉人给其造成巨大经济损失及双方合同存在欺诈，无事实依据，本院不予支持。上诉人认为其与被上诉人龚荣华属于两个诉讼主体，一审将上诉人藻林公司和被上诉人龚荣华的开庭传票、举证通知书均邮寄给龚荣华本人，属于程序违法。本院经向一审法院询问，因藻林公司法定代表人为龚荣华，一审法院将二份诉状、举证通知书等法律文书一并寄给了龚荣华。本院认为，龚荣华作为藻林公司的法定代表人，一审法院将藻林公司和龚荣华的法律文书一并送达给龚荣华，且在一审开庭审理后，龚荣华作为上诉人藻林公司法定代表人代表上诉人藻林公司及本人接受了一审法院的调查，认可收到了相关法律文书，一审法院的送达未损害当事人的诉讼权益，程序合法，对该上诉理由，本院不予支持。综上，上诉人的理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16559元，由上诉人荆州市藻林房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  陶齐学二〇二〇年十月十六日法官助理辰宇书记员程瀛