山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5694号上诉人（原审原告、反诉被告）：解明发，男，汉族，1965年5月8日出生，住莱阳市。委托诉讼代理人：谢爱民，莱阳大通法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张春燕，女，汉族，1967年2月9日出生，现住山东省青岛市市**。上诉人解明发因与被上诉人张春燕承揽合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初2641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人解明发上诉请求：要求撤销一审判决，判令被上诉人立即支付所欠工程款及劳务费26358元、评估费2000元。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。上诉人与被上诉人于2017年8月20日签订建筑承包合同，被上诉人的两幢住宅楼的工程全部由上诉人承建，被上诉人除已付部分工程款外，尚有尾款未付清，经评估所现场测量评估，上诉人所承建的两幢住宅楼工程的工程款及劳务费26358元，上诉人所支付的评估费2000元，应当由被上诉人承担，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人张春燕辩称：请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人解明发的上诉要求，或发回重审。因本案涉及的一切诉讼费用均由上诉人解明发承担。第一，一审判决书就是一个依据错误鉴定报告、法官在原则上不违反法律的前提下，懒于实地勘查，对双方各打五十大板的、和稀泥式的判决书。一审法院在审理本案的过程中适用的法律条文是合理的，审判程序是合法的，也能尊重基本事实进行审理，但是一审法院依据的工程造价鉴定报告数据有误，也无视被上诉人多次申请法官现场勘查的申请，更没有采纳被上诉人向法院提交的证据和数据材料，导致被上诉人的反诉要求没被一审法院支持。但是本着息事宁人，不愿再被案件纠缠而劳神费力的态度，被上诉人被动接受，选择了不上诉。这并不代表被上诉人对一审判决毫无异议。希望二审法院查明事实，重新审理。第二，被上诉人认为一审判决书中依据的所谓的工程造价鉴定报告存在事实不清、逻辑混乱、重复计算、混淆项目、数据计算错误等问题，在一审庭审过程中，被上诉人曾当庭书面向一审法官指出了鉴定报告中的诸多错误，然而，一审判决书依然无视被上诉人的指摘，依据该鉴定报告的错误数据做出了一审判决。希望二审法院予以纠正。第三，上诉人解明发在承包被上诉人家的装修工程（瓦工部分为主）过程中，存在着不按合同期限保质保量地履行合同、工程质量差，既不符合合同要求也不符合行业标准、虚报账目、重复报账、毁坏及偷盗被上诉人家财物等恶劣行为，甚至发生过失窃报警事件（解明发曾在第一次庭审中当庭承认了该事件)。上诉人解明发上诉纯属恶意缠诉，浪费司法资源，对于解明发这种毫无契约精神又无理取闹的人，希望二审法院依据法律的严肃性，本着捍卫法律尊严、彰显公平正义的原则，对解明发的无理缠诉予以驳回。第四，请求二审法院对被上诉人一审的反诉一并审理，为被上诉人讨回公道。解明发向一审法院起诉请求：1、判令被告立即支付所欠工程款共计26358元。2、一切诉讼费用由被告承担。张春燕向一审法院提出反诉请求：请求原告赔偿因合同履行给张春燕造成的损失48712元。一审法院认定事实：2017年8月，原告与被告张春燕签下签订合同书一份，合同内容摘要：合同标的莱阳市姜疃镇濯村工业园内张春燕所属一栋两层楼房的楼顶防水、外墙防水、房屋内外的瓦工项目等工程；合同总金额人民币肆万叁仟柒佰玖拾壹元整（￥43791.00）（注：合同总金额的确切数字以工程完毕后实地测量的最终数据为准）；付款方式签订合同后当天，乙方支付给甲方定金2000元人民币，甲方自行购买全部物料，尾款5%三个月后经乙方验证产品使用无故障后再付清；质量保证甲方保证所用材料全部是符合国家质量标准，全部为国标正品，并负责对所生产安装的全部作品终身保修保养。合同签订后，双方履行合同过程中发生争执。原告在未施工完毕的情况下终止了合同的履行。经原告申请，一审法院委托山东正泰工程项目管理有限公司进行了鉴定，鉴定意见：本工程项目鉴定造价无争议部分为47774.7元，有争议部分为11261.21元（有争议工程量主要为卫生间防水、屋面防水、屋面腻子、原墙面打磨处理、楼梯间瓷砖等）；补充鉴定意见：本工程项目补充鉴定造价无争议部分为34021.21元，有争议部分为13123.43元（有争议工程量主要为墙面抹灰、垃圾外运、原墙面打磨处理等）。另查明，合同履行过程中，被告张春燕已支付原告工程款81168元。一审法院认为，原被告签订的承揽合同，形式要件完备，意思表示真实，内容不违反法律法规规定，属有效合同。原告仅部分履行了合同，根据山东正泰工程项目管理有限公司作出的工程造价鉴定报告，原告履行无争议部分共计81795.51元，有争议工程量主要为卫生间防水、屋面防水、屋面腻子、原墙面打磨处理、楼梯间瓷砖、墙面抹灰、垃圾外运等。关于防水方面（包括卫生间防水和屋面防水），因该工程量已隐藏在其他工程量之下，从表面无法查看，庭审中原告未提交证据证实其按合同约定的标准实施了该工程量，且被告提供的照片证据明显看出防水存在质量问题，故对原告按上述工程量的结算请求，一审法院不予支持。合同列表中所载明中的楼梯间贴瓷砖，被告主张原告并未完成，原告也予以认可，故原告对该部分款项的主张，一审法院不予支持。关于屋面腻子、墙面抹灰和原墙面打磨处理并不在双方合同约定的范围内，且双方存在争议，原告未提供证据证实完成了该项目，对于原告关于该工程量的结算请求，一审法院不予支持。关于垃圾外运，被告认可原告将东西运走，应支付原告该部分费用（建筑工程预算定额表中记载为2020元）；对于被告在庭审中主张的原告将有用的东西拉走的赔偿请求，其未能提供证据主张，故一审法院不予采信。经计算被告还应继续支持原告剩余工程款2647.91（47774.7+34021.21+2020-81168）元，由于原告在合同未履行完毕的情况下终止履行，被告以履行部分未达到合同约定标准来抗辩，于法有据，故一审法院对原告关于该部分款项结算请求不予支持。被告（反诉原告）张春燕主张的因合同履行造成的损失48712元，被告提交的证据虽能证实原告履行合同存在质量问题，但未能提供证据证实具体损失数额，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定及相关民事法律之规定，一审法院判决：一、驳回原告（反诉被告）解明发的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）张春燕的反诉请求。案件受理费230元，由原告负担；反诉费用509元，由被告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人解明发提交其当时购买材料的明细、单据和商家的证明，拟证明上诉人所购买的材料是用于被上诉人房屋装修中，这些证明都是用于证明有争议的工程。被上诉人张春燕质证称：对上述证据的真实性表示怀疑，主张这些证据是不真实的，且与其房屋没有关联性，对合法性表示怀疑，因为上诉人在一审过程中所有的材料清单都提交了，提交的清单远远超过实际的工程需要量，上诉人承揽的主要是瓦工部分，双方在合同中有一个合同价格是清工加辅料50元每平方米，工程量已经给核算了，工程量乘平方数乘50元，被上诉人曾经计算过按照上诉人提交的数据，远远超过50元每平方米，双方之间有一个合同，是根据当年烟台市的市场行情签订的，这是双方认可的，所以上诉人提交的额外的任何材料被上诉人都不认可，否则超过清工辅料的价格，上诉人开庭陆续增加的材料费被上诉人都可以不予认可，都是上诉人随意增加的；解明发承包被上诉人的装修工程，主要是瓦工部分，瓦工部分解明发在当地买水泥、沙子、砖头这些原材料，其他的那些钉子、胶有些东西是可要可不要的，所以说解明发提交的这些材料费什么的，这里面水分很大，双方之间的争议也主要是在这里，一切依据合同就可以了，因为合同是审理本案的依据。上诉人解明发申请证人倪某、高某、解某出庭作证。证人倪某述称，被上诉人家装修大多数活都是其在那儿干的，只有最后一些没有发过料所以没有干，厕所防水、墙面打磨都是其在那干的，2017年、2018年被上诉人买的别墅其在那干活。上诉人解明发对证人倪某的证言无异议。被上诉人张春燕对证人倪某的证言有异议，主张给我家贴瓷砖的瓦工主要是另外两个人，我说不上名字，但是从被上诉人说的体貌象征完全不是证人讲的，有一个是特别高的，电视背景墙不是姓倪的干的。贴瓷砖的工匠我很在意，但我对证人丝毫没有印象。上诉人承揽我家的工程，他的工人到2017年年底就不干活了，2018年没有干过活，贴瓷砖更是没法干，因为瓷砖没有了，瓷砖都是我在网上买的，商家不发货。所以上诉人讲2018年在我家干过活不符合事实。我在和上诉人交涉无果的情况下，我又找了其他人给我贴了后续的瓷砖，包括一楼东户楼梯间的上半部分和西户除了楼梯间的墙裙都是我雇的人干的。在一审当中以及鉴定机构现场勘查时，上诉人说的只有一点异议是东户楼梯间下边的西墙，那一部分我认为是我雇的姓盖的瓦工干的。但是谢明发说一楼东户一楼楼梯间的西墙是谢明发自己的工程干的，这一点我表示异议，但是后来经过我打电话核实，确认了东户楼梯间下面的西墙内部分那一小块地墙砖是谢明发的工人贴的，就这一点。证人高某述称，2017年9月其在被上诉人家干的木工活，干到下霜，具体时间记不清楚了，其干木工楼下东西厅吊顶、墙面、二楼楼上防腐木墙面等。上诉人解明发对证人高某的证言没有异议。被上诉人张春燕质证称：首先时间不对，2017年9月份全是瓦工活，没有办法做木工活。木工活是11月才开始做的，有没有他我没有印象，但是从时间节点上还有整个工作程序上来讲，我严重质疑他说的事实的真实性，我不认识他，但是我好像见过他，应该是卖岩棉彩钢板那个店的老板给安排的工匠，不是谢明发的团队。岩棉彩钢板是我亲自跟谢明发一起去买的。因为上诉人的团队没有做过这个活儿，他们没有经验不知道怎么做，当时我要求彩钢板那个店那么我买你的东西，你负责把他给我吊上吊顶上，是人家的工程队，跟解明发没有关系。他是不是谢明发找他我不知道，反正主要的活不是。另外他说的有一点是对的，就是说轻钢龙骨跟岩绵彩钢板这是一道工序，这就是印证了我对鉴定报告的质疑。鉴定报告把岩棉彩钢板、轻钢龙骨它分成三个工区分别计算了，这就叫重复计价。证人解某述称，2017年冬天其给被上诉人做了木工5个床，做的防腐木木头隔断。上诉人解明发对证人证言无异议。被上诉人质证称：该木匠的确是在我家干过活，他是谢明发的小叔，解明发给他的工钱是一天100元，当时这事就告诉过我。另外搭框架工钱就是这一套床还有包括床头柜，这一套框架是简单的，是很粗的框架，这一套是400元钱的工钱，当时也是跟上诉人谈妥了的，如果是800元钱的话我才不会做，只是搭一个架子。另外防腐木是12公分乘12公分很粗的很重的那种木头，一个人根本干不了，不是他一个人干的，所以他在说谎。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据上诉人和被上诉人提供的证据以及各自的陈述，可以认定双方之间就涉案工程签订合同，系双方的真实意思表示，内容不违反相关法律法规，合同合法有效，双方应严格按照合同履行各自的义务。上诉人未完全按约履行合同，双方无争议部分的工程经鉴定机构鉴定造价为81795.51元，被上诉人按照工程进度已支付工程款81168元。由于上诉人在部分履行合同的情况下终止履行，双方存在争议的工程量，上诉人主张的该部分防水工程存在质量问题，楼梯间贴瓷砖未全部完成，部分工程未达到合同约定标准。屋面腻子、墙面抹灰和原墙面打磨处理等部分工程不在双方合同约定的范围内，上诉人未提供充分证据证实完成上述工程。故一审法院对上诉人主张争议部分的工程款项结算请求不予支持，并无不妥。上诉人主张被上诉人尚欠其工程款26358元，虽然二审中申请证人出庭作证，但证人均系上诉人雇佣的工人，与本案处理结果具有利害关系，且证人证言并无其他证据予以佐证，上诉人在一审和二审中提供的证据并不能形成完整的证据链条，应承担举证不能的法律后果。上诉人的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人解明发的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费464元，由上诉人解明发负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十月九日法官助理张素素书记员车丽翠