陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕05民终1365号 上诉人（原审原告、原审并案被告）：张先政，男，汉族，生于1970年9月10日，初中文化。 委托诉讼代理人：贠梦辰，系陕西仁和万国律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张水芸，陕西仁和万国律师事务所律师，一般代理。 被上诉人（原审被告、原审并案原告）：陕西荣达矿山工程建设有限公司。 法定代表人：赵帅锋，系该公司总经理。身份证号码：4101851987********。 委托诉讼代理人：贺军，陕西行天律师事务所律师，特别授权。 委托代理人：翟毅宁，陕西行天律师事务所律师，一般代理。 上诉人张先政与被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司劳动争议一案，不服陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，进行了审理。上诉人张先政委托诉讼代理人贠梦辰、被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司委托诉讼代理人贺军、翟毅宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张先政上诉请求：1、撤销韩城市法院（2020）陕0581民初298号事判决第四项，改判：被上诉人向上诉人支付住院期间护理费2300元、停工留薪期工资84893.3元，以上共计86793.3元。2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审对本案核算停工留薪期间待遇存在错误。上诉人申请劳动能力鉴定时，曾向韩城市劳动能力鉴定委员会提出过停工留薪期认定的申请，韩城市劳动能力鉴定委员会明确告知无法作停工留薪期间的认定，停工留薪期间的认定存在客观不能，一审认定上诉人未申请停工留薪期错误，而是上诉人向韩城市劳动能力鉴定委员会提交停工留薪期鉴定申请被拒，被上诉人作为用人单位，应当依法按照《陕西省工伤停工留薪期间管理暂行规定》的目录，确定工伤职工停薪期，而被上诉人故意不给上诉人确定停工留薪期。依据《工伤保险条例》第三十三条规，上诉人受到事故伤害需要暂停工作接受治疗，是上诉人享受停工留薪待遇的前提事实，并非以停工留薪鉴定结论作为依据。一审对上诉人停工留薪期的工资未予认定和判处错误。 一审法院对住院期间护理费未予认定错误，上诉人住院病案记载上诉人治疗住院期为23天，一审法院却对上诉人接受治疗与护理的事实以及护理费用没有认定和判处。 针对上诉人张先政的上诉，被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司辩称：停工留薪期的工资应当向用人单位提交病历确定停工留薪期，如有争议，应该是由劳动能力鉴定委员会确定停工留薪期，上诉人主张提供留薪期的工资，但没有停工留薪期的事实依据。被上诉人安排人员对上诉人进行了护理，上诉人主张护理费亦没有事实依据。 一审原告张先政向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法确认原告与被告的劳动关系解除。2、依法判决被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额21223.34元。3、依法判决被告向原告支付九级工伤待遇共计144298.55元（住院期间护理费2300元，交通费760.5元，住宿费100元，停工留薪期工资84893.3元，一次性伤残就业补助金56244.75元）。 一审并案原告荣达公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判决不予支付并案被告2018年11月至2018年12月期间双倍工资的差额21223.34元。2、依法判决不予支付并案被告一次性伤残就业补助金56244.75元。 一审法院认定事实：原告（并案被告）张先政于2018年10月8日入职被告（并案原告）荣达公司，工种为矿工，双方未订立书面劳动合同。2019年1月3日12时许，张先政在井下采煤工作面支护时，刮板运输机链条断裂，链条飘链打在张先政身上,致张先政受伤。张先政随即被送往韩城下峪口医院救治，伤情经诊断为：1、腰2、3、4椎体左侧横突骨折；2、左侧腰背部软组织挫伤；3、右肘关节损伤;4、腰1、2椎体陈旧性骨折；5、右锁骨陈旧性骨折。2019年1月16日，韩城市人力资源和社会保障局作出编号为025的认定工伤决定书，该决定书载明的申请人为荣达公司，职工姓名为张先政，主文为：张先政同志受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年8月30日，韩城市劳动能力鉴定委员会作出韩劳鉴【2019】133号初次鉴定结论书，鉴定结论为：张先政的伤残等级为九级。张先政因与荣达公司协商工伤待遇问题未果，向韩城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年1月9日，韩城市劳动人事争议仲裁委员会作出韩劳人仲案字【2020】第003号裁决书，张先政及荣达公司均不服裁决，分别向本院提起诉讼。另查明，张先政受伤前月平均工资为10611.67元,荣达公司为张先政缴纳了工伤保险费。张先政未向荣达公司申请确定停工留薪期，亦未向劳动能力鉴定委员会报请确认停工留薪期。 一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，张先政要求确认其与荣达公司的劳动关系解除，庭审中，其陈述是在申请仲裁时提出解除与荣达公司的劳动关系，这种借助仲裁转达解除劳动关系意思表示的方式于法无据，故对其要求确认其与荣达公司劳动关系解除的诉请，不予支持。张先政当庭表示要求解除与荣达公司的劳动关系并要求荣达公司向其支付一次性伤残就业补助金，符合相关规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。庭审中荣达公司辩称其与张先政签订了书面劳动合同，因工伤理赔需要，已将合同原件提交给工伤保险经办机构，但未提交证据支持其主张的事实，故对其辩解意见不予采信。按照相关法律规定，荣达公司应自张先政入职之日起满一个月后的次日开始向张先政每月支付二倍的工资。张先政主张其月平均工资为10611.67元，并提交了个人账户收入交易明细以证明其工资发放数额。荣达公司对张先政提交的相关证据不予认可，并提交了工伤保险缴费申报核定单，以证明张先政月平均工资为6100元。本院经审查认为，荣达公司当庭出示的工伤保险缴费申报核定单载明的张先政缴费基数6100元，并不能证明张先政的月实际收入；张先政提交的相关证据，足以证明其工资收入情况。故支付二倍工资应以月平均工资10611.67元为基数计算。张先政要求荣达公司支付其住院期间护理费，但未提交充分证据支持其主张，故对其该项诉请，本院不予支持。张先政要求荣达公司支付其交通费、住宿费，根据《工伤保险条例》第三十条规定：工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。荣达公司为张先政依法缴纳了工伤保险费，支付工伤赔偿项目属于行政部门负责和管理的事项，张先政可向社会保险经办机构主张权利，故对其该项诉请，本判决不予涉及。《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条规定：工伤职工停工留薪期确认由用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明确定。工伤职工应及时将工伤医疗服务机构出具的诊断证明报送所在单位，申请停工留薪期。用人单位根据工伤医疗服务机构的诊断证明，按照《目录》确定工伤职工的停工留薪期，并书面通知工伤职工本人。工伤职工或其直系亲属对停工留薪期的期限有争议的，可报请各设区市劳动能力鉴定委员会确认。本案中，张先政未向荣达公司提交工伤医疗服务机构的诊断证明，未申请停工留薪期，荣达公司也未给张先政确定停工留薪期。庭审中，双方对停工留薪期的期限无法达成一致意见，张先政可根据上述规定向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，故对张先政要求荣达公司支付停工留薪期工资的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《陕西省实施办法》第二十四条、《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》第五条之规定，判决如下：一、原告（并案被告）张先政与被告（并案原告）陕西荣达矿山工程建设有限公司之间的劳动关系于本判决生效之日解除。二、被告陕西荣达矿山工程建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告张先政未订立书面劳动合同二倍工资差额21223.34元。三、被告陕西荣达矿山工程建设有限公司于本判决生效后10日内支付原告张先政一次性伤残就业补助金56244.75元。四、驳回原告张先政的其他诉讼请求。五、驳回并案原告陕西荣达矿山工程建设有限公司的诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元(含陕05**民初355号案件受理费10元)，减半收取10元，由原告（并案被告）张先政负担5元，被告（并案原告）陕西荣达矿山工程建设有限公司负担5元。 二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。二审认定事实与一审认定事实一致，对一审认定的事实，二审予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人停工留薪期间工资以及住院期间的护理费应当如何认定。对于停工留薪期间的工资支付问题，上诉人因本案所涉工伤事故身体受到伤害，依据上诉人的伤情，对其住院治疗的病历，其应当享受停工留薪期间的工资，一审以上诉人为申请停工留薪期以及被上诉人没有确定停工留薪期以及劳动能力鉴定委员会未确定停工留薪期，而对上诉人停工留薪期的工资未予认定和判处，判处不当，依据《陕西省工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》中“腰部椎骨骨折S32.06个月、肘关节扭伤S53.42个月”的规定，以及上诉人的病历资料载明的伤情，二审认定上诉人停工留薪期为6个月，被上诉人应当向上诉人支付的工伤停工期间的工资为6个月*10611.67元/月=63670.02元。上诉人上诉主张被上诉人应当支付其住院期间的护理费用，但被上诉人辩称住院期间的护理是被上诉人安排护工对上诉人进行护理，上诉人亦没有证据证明其实际支出该笔费用的证据，故对其主张的住院期间的护理费，依法不予支持。 综上，上诉人的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《工伤保险条例》第三十三条，《陕西省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》目录，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定判决如下： 一、维持陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初298号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项； 二、撤销陕西省韩城市人民法院（2020）陕0581民初298号民事判决第四项； 三、被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司支付上诉人张先政停工留薪期间工资63670.02元； 四、驳回上诉人张先政的其他诉讼请求。 上述给付内容于本判决生效后三十日内履行。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，共计20元，由被上诉人陕西荣达矿山工程建设有限公司负担15元，上诉人张先政负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  张战武 审判员  李 谦 二〇二〇年十月二十八日 书记员  党秦龙