山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民申6915号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王佑亮，男，1980年8月5日出生，汉族，住山东省梁山县。 委托诉讼代理人：滑东国，山东浒源律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘兴峰，男，1963年4月4日出生，汉族，住山东省梁山县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：牛恒良，男，1961年7月15日出生，汉族，住山东省梁山县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：史一现，男，1956年8月20日出生，汉族，住山东省梁山县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：史仍祥，男，1958年2月10日出生，汉族，住山东省梁山县。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘兴功，男，1963年2月26日出生，汉族，住山东省梁山县。 以上五被申请人之共同委托诉讼代理人：史作华，山东金正义律师事务所律师。 一审被告：山东梁山农村商业银行股份有限公司，住所地山东省梁山县水泊中路**。 法定代表人：顾涛，董事长。 委托诉讼代理人：彭雪同，山东及时雨律师事务所律师。 再审申请人王佑亮因与被申请人刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功，一审被告山东梁山农村商业银行股份有限公司（以下简称梁山农商行）建设工程合同纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2020）鲁08民终269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 王佑亮申请再审称，（一）1.原审按照1000元/平方米的标准并依据鉴定意见确定的建设面积结算工程价款错误。申请人与被申请人刘兴峰签订的《建设工程施工协议》约定承包单价为1000元/平方米，但双方在实际履行过程中，将该单价改为950元/平方米，且被申请人提交的自行编制的清单中也是按照该单价计算的，因此应按照950元/平方米单价计算工程款。2.被申请人也认可没有完全施工，并有涉案图纸记载的施工范围、梁山农商行的审计报告及陈述相印证，因此应扣减刘兴峰未施工部分的款项，另外，涉案鉴定报告对未施工部分没有明确实际权利人，原审未查清被申请人实际施工的工程量，导致结算工程价款数额错误。3.被申请人未施工部分的相应款项不应支付给被申请人，且梁山农商行审计核减相应工程款，应予以扣减。4.经验收和审计的部分工程，梁山农商行是否扣减应给付申请人价款与被申请人及本案无直接关联。5.申请人与梁山农商行未对该两工程的工程款进行全部结算，本案双方当事人也未进行实际结算，申请人未收取全部工程款。（二）1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六、二十二条之规定，双方对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定的固定价格结算工程价款，被申请人请求对建设工程的造价进行鉴定的，不予支持。2.被申请人不但认可未全面施工，且未对协议外的部分附属工程进行实际施工，被申请人申请对该部分造价进行鉴定错误，应由被申请人承担举证责任，证明实际施工的范围及工程量。原审举证责任分配不当，适用法律错误。3.原审没有判决梁山农商行在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。4.本案在一审立案时，被申请人刘兴峰一人为原告，但在庭审中，原审准许其余四被申请人加入诉讼并列为共同原告，程序违法。5.一审鉴定报告鉴定程序不合法，部分鉴定内容不真实，不应作为本案有效证据使用。鉴定时，鉴定机构并没有提前通知申请人现场参与勘验，致使勘验的施工面积多于梁山农商行与申请人的合同约定，也多于梁山农商行的审计报告记载面积。鉴定报告确定的面积严重不属实。6.原审未同意申请人提出的重新鉴定申请，程序不合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。 刘兴峰、牛恒良、史一现、史仍祥、刘兴功提交书面意见称，1.小安山信用社、小路口信用社办公楼主体工程单价问题。双方签订的合同明确载明为1000元/平方米，双方曾经协商如王佑亮及时结清，被申请人可以考虑按照950元/平方米计算。因申请人违约，长期恶意拖欠工程款，因此被申请人要求根据合同约定单价计算既有事实根据，也符合法律规定。2.被申请人已按照合同约定施工，未施工部分已经申请人确认，并相应的扣减。3.司法鉴定程序符合法律规定。鉴定机构通知双方后，依法现场勘验。期间多次要求各方补充证据，申请人拒绝配合现场勘验，拒绝提供证据，应承担相应的法律后果，其要求重新鉴定没有法律依据。4.关于固定价格问题。本案工程分两部分，办公楼系固定价格，附属工程没有，原审所依据的鉴定报告，也仅是对没有约定的附属工程进行鉴定。因申请人仅将土建工程分包给被申请人施工，申请人现主张的未施工部分，本身不属于被申请人的施工范围。5.关于被申请人主体资格的问题。一审法院根据庭审查明的被申请人系五人合伙的事实，给双方释明后，将原告从刘兴峰一人变更为五被申请人，且对于变更后的出庭人员，申请人没有任何异议。 本院经审查认为，本案审查的焦点问题是原审按合同约定的单价并依据鉴定机构作出的鉴定结论作为计算工程款的依据有无事实和法律依据。第一，关于计算工程款的单价问题。双方签订的协议约定承包单价为1000元／平方米。申请人主张双方协商后将承包单价改为950元／平方米，但未提供客观有效的证据证明，其在申请再审期间提交的录音资料中被申请人亦未明确同意双方按承包单价950元／平方米计算工程款，故对该证据因不具有证明力依法不予采信。原审依据双方协议约定的承包单价作为计算工程款的依据具有事实依据。第二，关于被申请人对于协议的施工范围是否存在未施工部分。申请人主张被申请人在一审庭审中认可存在未施工部分。经查阅一审庭审笔录，申请人一审提交其制作的未施工工程明细，被申请人质证认为，被申请人没做的工程已经在鉴定报告中扣除，并主张申请人所列的未施工部分不属于双方协议约定的施工范围。因此申请人主张被申请人在一审庭审中认可协议约定的施工范围内的工程存在未施工部分与事实不符。申请人主张鉴定报告未扣减被申请人未施工部分，但其未提供足以反驳的证据。第三，关于申请人主张在双方已经约定固定单价的情况下，不应再行鉴定。本院认为，双方签订的协议约定建筑面积（按实际建筑面积计算），且双方对施工的工程量存在争议。在此情况下原审委托鉴定机构就涉案工程的工程量进行鉴定并不违反法律规定。涉案鉴定机构和鉴定人员具有相应的鉴定资质，在鉴定过程中，鉴定机构已依法通知申请人到现场勘验，故其主张鉴定违反法定程序缺乏事实和法律依据，原审采信该鉴定报告并无不当。申请人未提供有效证据证明鉴定结论依据不足。鉴定机构或鉴定人员不具有相应的鉴定资质或鉴定程序违法，因此原审未准许其重新鉴定申请适用法律正确。第四，关于被申请人的主体资格问题。因被申请人系合伙共同承包涉案工程，被申请人五人均系涉案合同的合同主体，因此原审将原告刘兴峰一人变更为被申请人五人并不违反法律规定。第五，关于申请人主张梁山农商行应对涉案欠款承担偿还责任，本院认为，申请人自认原审期间其与梁山农商行未对该两工程的工程款进行全部结算，在尚不能确定梁山农商行欠付申请人工程款数额的情况下，原审依据合同相对性判令申请人对欠付被申请人的工程款承担清偿责任具有事实依据，亦不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定。 综上，王佑亮的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回王佑亮的再审申请。 审 判 长 贾新芳 审 判 员 李召亮 审 判 员 李 霞 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 陶新枝 书 记 员 白 靖