广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3387号上诉人（原审原告）：江门市蓬江区德信电器有限公司，住所地：广东省江门市棠下周郡海滩围工业区****厂房。法定代表人：余敏超，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄奎美，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周坤，男，1968年2月22日出生，汉族，住辽宁省康平县******族*******。委托诉讼代理人：梁晓馨，广东祥兴律师事务所律师。上诉人江门市蓬江区德信电器有限公司（以下简称德信公司）因与被上诉人周坤劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初3496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德信公司上诉请求：1.判令德信公司向周坤支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费合共31947.8元；2.判令周坤承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一、一审判决在“双方有争议的事实”第一点“劳动关系解除时间”部分，认定“德信公司未能提供周坤出院后要求其回去上班的证据，怠于履行用人单位管理责任，双方存在过错，故认定双方劳动关系于2019年7月11日解除”，这是错误的。德信公司与周坤劳动合同关系终止的时间应为2019年6月14日。德信公司在周坤入职时和签订劳动合同时，均向周坤强调过要遵守德信公司的企业生产管理规章制度，周坤在签订劳动合同时，德信公司系明确要求周坤通读德信公司的《公司规章制度》，并要求周坤签名，书面承诺遵守该《公司规章制度》。该《公司规章制度》第4条明确规定“......旷工超三天当自离处理”，周坤在出院康复后，德信公司与周坤多次沟通，但周坤一直拒绝回厂参加工作，德信公司于2019年5月15日在厂内发出《通告》，周坤因长期旷工按自动离厂处理。即使参照周坤的停工留薪期满即2019年6月11日起算，按德信公司的《公司规章制度》规定，周坤旷工3天后，即于2019年6月14日，双方的劳动合同关系已经终止。德信公司的《公司规章制度》并没有违反劳动法律法规的强制性规定，是合法有效的，且周坤是清楚知悉该规章制度的，对周坤有法律约束力，本案双方劳动合同关系的存续时间应按德信公司的《公司规章制度》处理，而无需由法院另行酌情认定其合理性问题。二、该判决在“双方有争议的事实”第二点“工伤前的月平均工资”部分认定，“.....由于德信公司未支付周坤停工留薪期工资，根据周坤经确认的停工留薪期，其工资应为10167.11元……”，这是错误的。周坤2018年12月至2019年3月的工资分别为：382.51元（基本工资225元，加班费159元，工资合计为384元，扣除岗位自损费1.49，实发382.51元），3360.32元（基本工资1550元，加班费1760.32元，全勤奖50元，工资合计为3360.32元，另按社会保险费个人负担部分将655.68元支付周坤，扣除宿舍公摊水电费38.885，当月合共支付了3977.12元），2932.67元（基本工资1550元，加班费1382.67元，工资合计为2932.67元，另按社会保险费个人负担部分将621.5元支付给周坤，扣除宿舍公摊水电39.63+岗位自损19.99费59.62元，当月合共支付了3494.55元），3077.28元（基本工资1550元，加班费1527.28元，工资合计为3077.28元，另按社会保险费个人负担部分将621.5元支付给周坤，又将工伤补助工资费642.86元支付给周坤，扣除宿舍公摊水电36.3+岗位自损68.12费104.42元，当月合共支付了4237.22元）。因周坤于2019年3月21日发生工伤事故，2019年4月后没有提供劳动，德信公司停发劳动待遇。根据以上事实，该判决认定周坤的月平均工资为3735.84元，是错误的，周坤的实际月工资为1550元，理由如下：1.周坤的月工资应为劳动合同约定的工资1550元/月。德信公司与周坤签订劳动合同时约定，周坤的月工资为1550元每月（低于统筹地区最低工资标准的提高到最低工资标准）。因德信公司每月的业务量并不能确定，周坤每月的工作量是不能预先核定的，所以按照计算绩点的方式按周坤的工作量计算“加班费”给周坤。该事实从周坤在2019年1月份实际工作29天得“加班费”1760.32元，而2月份实际工作14天得“加班费”1382.67元一事中可以证实，即使当月没有业务的，周坤也能领取工资1550元，若当月业务多的，即使出勤不足，其工资额也可能超过某个全勤月。2.周坤领受的社会保险费个人应负担部分不应计入其工资额。德信公司向周坤转账支付的款项并非全部都属于工资，其中2019年1月、2月、3月发放的款项包括了周坤应承担的社会保险个人缴费部分（分别为655.68元、621.5元、621.5元），该部分款项应在计算周坤工资额时扣除。3.计算周坤的工资时不应计算50元全勤奖。全勤奖是按照德信公司职工的考勤情况发放，职工没有达到全勤是不能领受全勤奖的。周坤只在2019年1月能够领受全勤奖，此后2月就没有达成领取全勤奖的条件。因此，全勤奖不应计入周坤的工资总额中。三、该判决认定德信公司应支付周坤停工留薪期工资10167.11元，这是错误的。德信公司应支付周坤停工留薪期工资为4210.33元。周坤的停工留薪期为2019年3月21日至2019年6月11日（11天+2个月+11天），德信公司、周坤签订劳动合同约定每月基本工资是1550元。德信公司应支付周坤停工留薪期工资为4210.33元（1550元/月÷31天×11天+1150元/月×2月+1550元/月÷30天×11天）。四、周坤因未投保工伤保险发生的损失，应承担其过错部分相应的责任。一审将全部责任判决由德信公司负担，于理不合。本案的事实是周坤拒绝德信公司为其投买社会保险，并将其个人应缴付的社会保险费领取。周坤在未投保工伤保险一事中，存在过错。依据《合同法》第五十八条的规定，本案不应将全部过错归责于德信公司，周坤亦应承担部分责任。德信公司请求依据国务院办公厅印发《降低社会保险费率综合方案》《关于进一步统一全省企业职工基本养老保险单位缴费比例的通知》的规定，参照江门市地区用人单位负担的缴费比例13%与职工个人缴费比例8%的比例为标准，要求周坤对其损失承担38%责任。因此，周坤在此次工伤事故中的损失：停工留薪期工资4210.33元、一次性医疗补助金4000元、一次性伤残补助金28000元、一次性就业补助金16000元、住院伙食补助费3570元、劳动能力鉴定费300元，合共56080.33元。其中，德信公司应承担的部分为31947.8元=56080.33元x62%-2822元。为维护自己的合法权益，德信公司现特向贵院提出上诉。周坤辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。德信公司向一审法院起诉请求：1.德信公司向周坤支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费31947.8元；2.周坤承担本案诉讼费用。一审法院判决：一、确认江门市蓬江区德信电器有限公司与周坤于2019年7月11日解除劳动关系；二、江门市蓬江区德信电器有限公司应在判决生效之日起三日内按以下工伤待遇款合计59215.11元支付给周坤，具体包括：停工留薪期工资10167.11元、一次性工伤医疗补助金4000元、一次性伤残补助金28000元、一次性伤残就业补助金16000元、劳动能力鉴定费300元、住院伙食补助费748元；三、驳回江门市蓬江区德信电器有限公司的其他仲裁请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元减半收取5元，由德信公司承担。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对德信公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.德信公司与周坤解除劳动关系的时间认定；2.周坤的停工留薪期工资的认定；3.德信公司应否承担周坤的全部工伤保险赔偿责任。一、关于德信公司与周坤解除劳动关系的时间认定的问题。德信公司上诉主张由于周坤在停工留薪期后旷工三天应按自动离职处理。经审查，劳动关系的建立主体是劳动者与用人单位，双方不管基于何种原因提出解除劳动合同均应先直接向对方提出，确定解除劳动关系的原因。本院认为，一方面，周坤于2019年5月11日出院，医生建议休息一个月，但无证据显示德信公司在2019年6月11日后催促周坤上班，且在周坤未按时到岗的情况下，明确与其解除劳动合同关系并载明解除的原因，故德信公司以周坤违反公司规章制度为由主张双方关系于2019年6月14日解除，没有事实和法律依据，本院不予采纳。另一方面，周坤在出院并按医嘱休息一个月后，在没有其他证据证明仍需继续治疗或休息的情况下，既不请假又未回公司上班，对劳动合同的解除也存在过错。由于双方当事人在周坤提出仲裁申请前也未向对方提出解除劳动合同关系，故无法认定劳动关系解除的具体时间。一审法院按照合理原则认定停工留薪期届满后一个月的次日即2019年7月11日双方的劳动关系解除并无不妥，本院予以维持。德信公司虽对该解除劳动关系的时间有异议，但其证据不足以推翻仲裁及一审法院的认定，本院不予支持。二、关于周坤的停工留薪期工资的认定的问题。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第七条规定，在工伤停工留薪期内，劳动者的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤停工留薪期工资应按劳动者工伤前十二个月的平均工资（包括加班工资）支付。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，计算工伤职工的月平均工资应以工伤职工在本单位工伤前12个月的月缴费工资核算，缴费不足12个月的，以实际工作月数核算平均月缴费工资。本案中，周坤于2018年12月入职德信公司，2019年3月受伤，故应以周坤实际工作月数核算2018年12月至2019年3月的实际月平均工资，且月平均工资基数应包含加班费、全勤奖等其他费用。德信公司上诉请求周坤的月平均工资应为1550元无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院核算周坤的停工留薪期工资为10167.11元并无不妥，本院予以维持。三、德信公司应否承担周坤的全部工伤保险赔偿责任。首先，周坤自愿放弃缴纳社保的行为违反国家法律法规强制性规定，不具备法律效力。其次，周坤已被认定为工伤，其主张德信公司承担工伤保险赔偿义务应适用无过错责任。德信公司主张周坤应承担相应的过错责任，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，德信公司主张承担部分周坤工伤保险赔偿，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，德信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由江门市蓬江区德信电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈雪娟审 判 员 李 翔审 判 员 冒庭媛二〇二〇年十月十三日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍李金科