河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6399号 上诉人（原审原告）：江苏沃因思能源管理科技有限公司，住所地：江苏省淮安市淮阴区老张集乡工业集中区。 法定代表人：张成立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周晓兰，该公司职工。 委托诉讼代理人：刘晓芳，河北文源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：顾宝祥，男，1963年6月22日出生，汉族，住江苏省灌云县。 委托诉讼代理人：张保富，河北鼎岳律师事务所律师。 上诉人江苏沃因思能源管理科技有限公司（以下简称沃因思公司）因与被上诉人顾宝祥建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 江苏沃因思能源管理科技有限公司上诉请求：一、撤销石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初2511号民事判决书，改判由被上诉人退还上诉人多支取的工程款443309.03元；二、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审理此案出现两个明显错误，均应予以更正。一、对于恒大绿洲项目的工程量认定错误。（一）关于双方证据的认定效力。一审法院认定恒大绿洲项目的工程量的证据是由被上诉人出示的2014年9月29日陆红江签名的《江苏沃因思建筑装饰科技有限公司工程结算单》和2015年3月11日由顾宝祥、孙发栋、陆红江、周和平四人签名的《江苏沃因思能源管理科技有限公司清包结算确认单》。该证据因被上诉人未提供原件，也无上诉人盖章或授权，因而在庭审时上诉人不予认可，其真实性也无法核实。另外，即使存在可能是双方为了便于支付进度款而达成的估算数据，也并不能作为双方最终的决算数据。即就算被上诉人提供的证据是原件，若与项目实际平方量存在巨大差异，也理应视为被上诉人是通过不道德手段获得违背事实的无效虚假证据，一审法院仅依据这两份证据认定工程量，显然是缺乏事实以及法律依据的。而上诉人提交的证据，是其与甲方石家庄盛宇房地产开发有限公司在该项目竣工验收后，于2016年1月份达成的最终工程决算单，由于该项目在决算过程中被恒大集团总部抽查审计，其中被上诉人也多次参与了决算期间牵涉到其施工楼栋有争议部位的现场实测实量，而在案件开庭质证时，被上诉人对于此证据的真实性也未提出异议。上诉人也是依据此工程量与第三方石家庄盛宇房地产开发有限公司进行工程款结算，因上诉人包工包料的施工单价远远大于被上诉人清包工单价，若决算工程量偏少，会直接导致上诉人巨额经济损失。所以上诉人向法庭提供的第三方石家庄盛宇房地产开发有限公司工程量数据，是能够作为本案认定实际工程量的依据。被上诉人的恒大绿洲项目实际工程量数据和结算金额应为：11号楼21533.22平方米×31=667529.82元、12号楼21498.58平方米×31=666455.98元、3号剧场4771.06平方米×25=119276.5元，即合计总价为：1453262.3元；（二）关于本案的工程量鉴定。被上诉人曾经利用承包上诉人几个工程的结算漏洞，进行了数次不同诉讼，上诉人认为有必要对恒大绿洲项目实际工程量申请第三方鉴定。因此在本案立案后，上诉人第一时间向法庭申请了工程量鉴定，希望能够通过公正的司法鉴定程序使双方真正心服口服。然而被上诉人竭力反对工程量鉴定，也能够从侧面证实被上诉人确实没有实际施工自己所主张的工程量。综合以上两点，即一审法院对于恒大项目的工程量认定属于事实错误。二、一审法院对于被上诉人自上诉人处支取的款项数额认定错误。一审法院在计算被上诉人支取的工程款时，漏算了被上诉人通过法院诉讼取得的231884.53元。被上诉人直接从上诉人公司支取3078273.5元（有被上诉人签字凭证），通过法院诉讼获取两笔工程款：一笔为87651.53元，一笔为144233元，即3078273.5元+87651.53元+144233元=3303273.5元（有法院的两份生效判决书予以证实）。因此，即使本案恒大项目工程量未鉴定，若按照错误的工程量计算，被上诉人仍然自上诉人处多支取了203382.97元。三、关于西部风景工程决算总价，根据双方签订的签证补助协议，另补签证应由77944元调整为35000元，该项目决算总价应为508780元。被上诉人项目总造价为：西部风景工程为508780元、天州沁园为156000元、宏基商城618000元、西部风景工程电梯口87651.53元、恒大绿洲工程1453262.3元，合计分包工程造价为2823693.82元。截至目前，被上诉人通过围堵开发商、上诉人，政府上访、恶意诉讼等方式，累计从上诉人处取得3303273.5元，已超额索取479579.67元。综上所述，一审法院在审理此案时，对于恒大工程的工程量认定错误，对于被上诉人支取的全部工程款数额计算存在错误，造成一审判决错误，希望二审法院查明事实并依法改判。 顾宝祥答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、恒大绿洲工程的工程量认定正确。（一）我方在一审当中提交的2014年9月29日陆红江签字的《江苏沃因思建筑装饰科技有限公司工程结计算单》系原件，在一审庭审时已经予以核实。2015年3月11日由顾宝祥、周和平、孙发栋、陆红江签字的《江苏沃因思能源管理科技有限公司清包计算确认单》，各个部门签字后由上诉人收回予以付款，我方只留有复印件，是可以和陆红江签字的原件互相印证的。以上两份确认单都是在工程完成后，双方对工程量及工程款确认的结果，并不是上诉人所说的估算结果。上诉人提交的与石家庄盛宇房地产开发有限公司的工程决算单，是其双方内部的结算，与我方无关。我方是清包工，而上诉人与石家庄盛宇房地产开发有限公司之间是包工包料，由于上诉人施工过程中偷工减料被予以扣除部分工程量，是其双方之间协商的结果，因此与我方无关。上诉人应按照其给我方出具的工程量结算单支付工程款。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”上诉人给我方出具的工程量结算单，清楚地记载了恒大绿洲工程的工程量和工程款，双方已就工程价款结算达成协议，因而上诉人在诉讼中要求鉴定是没有依据的。二、上诉人出示的2016年1月24日结算说明中的收款金额3104471.5元为应付款，3078273.5元为扣除争议部分后的实际应付款数额。从结算说明可知，应付款3104471.5元，下面的内容为扣除各项争议金额26198元，则实际应付款数额3078273.5元。而按照上诉人的解释已付款3104471.5元，扣除26198元后，实际已付款为3078273.5元，是逻辑不通的。而且上诉人主张已支付了3078273.5元，并未提交相应的付款凭证，其主张不能采信。三、西部风景工程补签证77944元，由上诉人出具的工程结算单可以证实，结算单上注明了35000元和77944元不是一回事，35000元是恒大绿洲工程的合同外的补助费用。西部风景工程数额总数应该为562259元，而不是上诉人所说的508780元。西部风景工程经过诉讼且鹿泉区人民法院、石家庄市中级人民法院都已经进行了判决，判决也已经生效，（2018）冀0110民初3387号判决书、（2018）冀01民终13580号判决书均确认了西部风景的工程款数额为562259元。另外关于恒大绿洲的工程款数额，同以上内容。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 江苏沃因思能源管理科技有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还多支取的工程款共计443309.03元；2、本案诉讼费用以及其他实际费用由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告之间系工程分包关系，沃因思公司将本公司承包的工程部分分包给顾宝祥。自2013年至2016年双方共合作四个工程：宏基商城、天州沁园、西部风景工程、恒大绿洲工程。其中宏基商城金额为618000元（双方有结算单)；天州沁园156000元；西部风景工程款562259元+电梯口工程款87651.53元（已经鹿泉区法院一审并经石家庄市中级法院二审判决）。 双方争议事项在于：1、宏基商城是否存在合同外工程款34404元；2、恒大工程款（包括合同内外）是多少（原告主张1394752.94元，被告主张1675980元+合同外工程款3570元)；3、被告从原告处支取了多少工程款；4、北郡工程款12280元是否存在；5、西部风景工程款利息12000元是否存在。第1个焦点：双方均认可的宏基商城结算单时间为2013年2月7日。被告主张有合同外工程款，提供的证据为工程联系单3份、证明两份、费用报销单5份，上述工程联系单时间分别为2012年6月8日、2012年11月20日、第三份无落款时间，两份证明时间分别为2012年5月18日、2014年2月22日，费用报销单5份时间分别为2011年4月25日、4月27日、5月2日、5月24日、6月1日。第2个焦点：2014年9月29日，原告经理陆红江签名的《江苏沃因思建筑装饰科技有限公司工程结算单》，载明工程名称石家庄恒大绿洲，总造价为1687980元。2015年3月11日，由顾宝祥、孙发栋、陆红江、周和平四人签名的《江苏沃因思能源管理科技有限公司清包结算确认单》载明，石家庄恒大绿洲因后期维修产生费用12000元。并有“全部结清”字样。关于恒大绿洲的合同外费用3570元，被告出示了2015年3月13日，陆红江签名的证明载明，恒大绿洲13.14.15号修补费用320元；以及2013年10月15日由顾宝祥、孙发栋签名的证明条，载明恒大工程11号工人做水管、钢丝网和贴板等合计3250元。第3个焦点：原告出示了落款时间为2016年元月24日的结算说明。该结算说明字迹凌乱、大小不一，但可以确认以下内容：双方确认的顾宝祥收款总金额为3104471.5元，但有94780元有争议，双方确认的数额是3078273.5元。顾宝祥对该证据的质证意见为，是应付款。原告未出示向被告的打款记录，上述金额来源是付款凭证。第4个焦点：陈士华签名的证明，载明北郡工地尚欠顾宝祥工程款12280元。第5个焦点：2012年元月18日陈士华和顾宝祥二人签名的证明条，载明鹿泉工地欠顾宝祥工程款120000元未付，当时姜总承诺按2%付利息给顾宝祥和陈士华各一半。 另查明，本案审理过程中，原告向一审法院提出申请，以恒大绿洲工程被告施工量远远低于原告要求为由，申请对恒大绿洲工程总量进行司法鉴定。被告不同意进行鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原、被告双方系工程承包和分包关系，双方多次进行工程项目合作，多次进行结算，数次为此诉讼。现原告主张被告多支取了工程款443309.03元，但其出示的证据不足以证实该事实存在。审理过程中原告申请对恒大绿洲工程总量进行鉴定、被告不同意鉴定。经一审法院审查，恒大绿洲项目有2014年9月29日原告经理陆红江签名的《江苏沃因思建筑装饰科技有限公司工程结算单》和2015年3月11日，由顾宝祥、孙发栋、陆红江、周和平四人签名的《江苏沃因思能源管理科技有限公司清包结算确认单》，清楚地证明了恒大绿洲工程的工程量和工程款，对该两份证据，应予采信，故无需进行鉴定。 原告起诉的本案中所包含的四个工程项目，西部风景工程已经鹿泉法院和石家庄市中级法院作出判决，且该判决已生效，其余三个项目均有双方的结算单，总金额应为：宏基商城618000元+天州沁园156000元+西部风景工程款562259元+电梯口工程款87651.53元+恒大绿洲1675980元=3099890.53元。该数额高于原告证据7中双方签字确认的3078273.5元，故对原告的诉请一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告江苏沃因思能源管理科技有限公司的诉讼请求。案件受理费7950元，保全费2895元，共计10845元。由原告江苏沃因思能源管理科技有限公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人与被上诉人均认可被上诉人从石家庄市鹿泉区人民法院领取工程款231884.53元。二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，上诉人与被上诉人系工程承包和分包关系，双方多次进行工程项目合作，多次进行结算，数次为此诉讼，结合本案双方提供的工程结算单、结算协议、说明、民事判决书等证据，可认定双方除本案争议的四个工程外，还存在合同外工程，但上诉人并未就合同外工程及付款情况进行举证，也未就案涉每个工程应付款及已付款情况进行充分举证，故被上诉人虽已收取工程款3310158.03元，但上诉人提供的证据不足以证实被上诉人存在超收工程款的情况。综上所述，江苏沃因思能源管理科技有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7950元，由上诉人江苏沃因思能源管理科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年十月十二日 书记员 张 闯 ——