山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4815号上诉人（原审原告）：山东三站股份有限公司，住所地：山东省烟台市芝罘区前进路**。法定代表人：山林昌，该公司经理。委托诉讼代理人：宋顺波，山东同济律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭燕燕，山东同济律师事务所律师。上诉人（原审被告）：烟台经纬实业有限责任公司，住所地：山东省烟台市芝罘区前进路**。法定代表人：王庆文，该公司董事长。上诉人山东三站股份有限公司因与上诉人烟台经纬实业有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初4736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭于2020年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人山东三站股份有限公司委托诉讼代理人宋顺波、郭燕燕到庭参加诉讼，上诉人烟台经纬实业有限责任公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山东三站股份有限公司上诉请求：1、撤销一审法院判决，依法改判；2、本案的诉讼费用由烟台经纬实业有限责任公司承担。事实与理由：一审法院对于烟台经纬实业有限责任公司恶意违约的事实已调查十分清楚，但对上诉人以烟台经纬实业有限责任公司恶意违约为由主张双方约定的日5000元的违约金计算标准不予认定是错误，依法应改判。一、烟台经纬实业有限责任公司恶意违约事实清楚，主观恶意巨大。1、烟台经纬实业有限责任公司违约行为十分恶劣，其使用上诉人位于黄金地段(三站市场)1229.19平方的两块土地后，逾期长达170日、760日，并在庭审中矢口否认逾期和使用第二块土地。2、双方签订合同之时，日5000元的违约金是由烟台经纬实业有限责任公司提出，系双方真实的合意，其在一审庭审期间也表示该地段是“寸土寸金”。二、作为守约方上诉人的损失远远高于日5000元违约金，上诉人的主张符合法律规定，应当予以支持。1、违约金本身具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提。《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定，如当事人认为违约金过分高于或低于造成的损失的，有权请求法院调整。根据此规定，调整违约金的基本依据不仅有实际损失还应包括可得利益损失。2、本案中烟台经纬实业有限责任公司应对违约金约定过高承担举证责任。(1)《中华人民共和国合同法》第114条与《中华人民共和国合同法解释(二)》第29条对违约金过高认定标准的问题，规定当违约金过分高于造成的损失时，法院才得减少违约金，烟台经纬实业有限责任公司在未有证据的前提下，一审法院不应主动依职权进行审查和作出是否调整的裁判。上诉人烟台经纬实业有限责任公司上诉请求：1、依法撤销烟台市芝罘区人民法院作出的(2018)鲁0602民初4736号民事判决书第一项，并依法改判或发回重审；2、诉讼费由山东三站股份有限公司承担。事实和理由：第一、我方已经按协议约定的时间将涉案第一块土地返还给山东三站股份有限公司。原审中被上诉人提交的由山东省烟台市鲁东公证处2013年10月10日作出的(2013)烟鲁东证经字第992号公证书及所附照片，只能证实涉案第一块土地上堆放有材料，不能证实照片里面堆放的材料是我方堆放的，且堆放的材料也不在我方承租的土地内。故山东三站股份有限公司在原审中提供的证据无法证实其主张。第二、我方从未使用过涉案的第二块土地。因该涉案第二块土地上原来有山东三站股份有限公司自建的板房，我方担心施工可能会出现安全隐患，所以同山东三站股份有限公司协商由我方负责为其重新搭建板房，原审中我方已提交了为山东三站股份有限公司搭建板房的所有证据材料。我方之所以向山东三站股份有限公司提供加盖有公章的涉案第二块土地的图纸，目的就是为了确认需要搬迁板房的面积，按照原有面积为山东三站股份有限公司重新搭建板房。该图纸上手写内容为山东三站股份有限公司自行填写，我方对此不知情。故我方从未向山东三站股份有限公司租赁涉案第二块土地，也从未实际使用过涉案第二块土地。第三、首先要提醒注意的是，原审中山东三站股份有限公司提交的由山东省烟台市鲁东公证处分别于2013年4月22日、2013年6月7日、2014年12月1日、2016年7月1日作出的(2013)烟鲁东证经字第367号、(2013)烟鲁东证经字第537号，(2014)烟鲁东证经字第983号、(2016)烟鲁东证经字第505号公证书，该四份公证书只能够证实山东三站股份有限公司分别于2013年4月22日、2013年6月6日、2014年11月25日、2016年6月3日将《关于经纬实业土地已到期不能归还问题的处理通知》、《关于经纬大厦施工危及三站股份公司市场等有关问题函》、《关于催要经纬实业公司占用三站股份有限公司土地违约金及要求归还土地等的通知》、《关于要求烟台经纬实业公司支付土地租赁违约金的函》送达给快递公司的工作人员，没有公证证实快递公司已经将上述文件送达给了我方。其次，山东三站股份有限公司有举证证明我方收到上述文件的责任，应当提交我方收到上述文件的签收证明文件，但是山东三站股份有限公司在原审中并没有提交相关证明。故我方从未收到过上述文件，山东三站股份有限公司起诉本案确已超过诉讼时效。上诉人山东三站股份有限公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告违约金4650000元。一审法院认定事实：涉案第一块土地西至被告开发建设的经纬广场项目与原告土地西边界线，东至该边界线向东13.70米，南至原告南围墙以内，北至原告南围墙向北68.90米，面积约910平方米；涉案第二块土地位于涉案第一块土地正北，西至界限与涉案第一块土地相同，东西长度为5.90米，南北长度为54.10米，总面积为319.19平方米。2012年9月，原、被告双方在签订的租赁协议中约定：被告承租原告的涉案第一块土地用于临时基地支护、施工现场临时用地；租用时间7个月，自2012年9月9日（以双方书面交接之日为准）起，租金100000元（原告同意免交）；至本协议到期日，被告应立即将场地恢复原样交付原告，否则应立即支付原告每日5000元违约金。2012年9月17日，原、被告双方就涉案第一块土地办理了书面交接手续，双方在涉案第一块土地平面图纸上加盖公章，该图纸载明“此段土地于2012年9月17日交于经纬实业公司”。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：（1）根据公证机构公证时拍摄照片与原、被告双方交接土地时盖章确认的图纸相互比对，本院确认上述公证书所附照片中钢结构围墙南侧即为涉案第一块土地；被告主张该范围与交接土地时图纸范围不符，但未提交证据予以证明，且如接受土地时范围与图纸显示确实不符，则其接受土地时未向原告提出异议显然与常理不符，故本院对被告上述主张不予采纳；（2）根据2013年10月12日公证书所附照片显示，2013年9月24日涉案第一块土地内仍存放有施工物品，故被告所持其按协议约定期限向原告返还了涉案第一块土地之主张与事实不符，本院不予采纳；（3）作为土地使用者，被告在使用完毕、腾空土地后应当及时通知原告办理交接手续，现被告不能明确其腾空土地的具体时间，应作出对其不利的事实认定。综上所述，对原告所持被告实际使用涉案第一块土地至2013年10月7日之主张，本院予以采纳。（1）本案中，被告在前两次庭审中均承认其单位实际使用过涉案第二块土地，且未主张其向原告交付加盖公章的土地图纸并非为了使用该土地，被告前后陈述存在相互矛盾之处，故本院采纳被告对己方不利之陈述；（2）原告提交公证书所附现场照片中北侧空地的东边界线位于涉案第一块土地西侧边界以东，若确如被告所述涉案第二块土地位于该空地东侧，则根据涉案两张土地图纸显示的涉案两块土地四至范围，该界限作为涉案第二块土地西侧边界应与涉案第一块土地西侧边界齐平，故对被告所持上述主张，本院不予采纳，对原告所持照片北侧空地即包含涉案第二块土地之主张，本院予以采纳；（3）根据公证书所附照片显示，三次拍照时涉案第二块土地上均堆放有施工物品，被告虽辩称物品并非归其所有、也不清楚物品是谁堆放，但其作为临近建筑施工方作此解释显然不合常理，结合被告本案前两次庭审均承认实际使用过涉案第二块土地，本院对被告所持其从未实际使用过涉案第二块土地之主张不予采纳；（4）被告虽否认与原告之间就涉案第二块土地存在租赁关系，亦否认图纸上手写内容系双方针对土地租赁的一致约定，但鉴于且实际使用了涉案第二块土地且未能就使用土地的原因、土地交接的情况向本院作出明确说明，本院对原告所持涉案第二块土地图纸手写内容系原、被告双方针对该土地租赁的一致约定之主张予以采纳；（5）作为土地使用者，被告在使用完毕、腾空土地后应当及时通知原告办理交接手续，现被告不能明确其腾空土地的具体时间，应作出对其不利的事实认定。综上所述，对原告主张的涉案第二块土地租赁情况、租赁条款约定及被告实际使用该土地的起止时间，本院予以采纳。被告主张原告起诉本案超过诉讼时效。原告对此予以否认，称曾多次就被告承担违约责任问题积极主张过权利。本案中，原告通过邮寄方式分别于2013年4月22日、2013年6月6日、2014年11月25日、2016年6月3日四次向被告登记注册地烟台市芝罘区前进路7号发函主张被告承担逾期返还涉案两块土地违约金的事实清楚。被告虽辩称当时其办公地址不在烟台市芝罘区前进路7号，但亦承认其工程部在此处办公，原告向被告有工作人员办公的登记注册地寄发文件，应认定其向被告提出了履行合同义务的请求，根据相关法律规定，原告上述向被告去函要求其承担违约责任的时间节点均产生诉讼时效中断、重新计算诉讼时效的法律效果，故原告于2018年5月21日起诉本案并不超过法定诉讼时效。被告主张原告起诉本案超过诉讼时效，于法无据，本院不予采纳。被告辩称原告就涉案两块土地主张的逾期返还土地违约金5000元/日标准过高。案件审理过程中，原告未提交证据证明5000元/日违约金计算标准符合其实际损失情况。本案中，原、被告双方针对涉案第一块土地约定7个月的租金金额为100000元，涉案第二块土地租赁价格、期限、违约责任的约定同涉案第一块土地的事实清楚。据此，涉案两块土地的日租金金额均应为476.19元（100000元÷7个月÷30日），而原告主张的5000元/日违约金标准远高于上述日租金金额，且原告未提交证据证明其实际损失情况，其以被告恶意违约为由主张不应降低违约金计算标准亦于法无据，本院不予采纳。被告所持原告主张违约金计算标准过高之主张，于法有据，本院予以采纳。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告分别于2012年9月17日和2012年11月15日从原告处承租涉案两块土地、租期均为7个月的事实清楚。上述土地租赁期限届满后，被告均未按约返还土地，逾期使用涉案第一块土地170日，逾期使用涉案第二块土地760日，原告要求被告支付违约金于法有据，于约相合，应予以支持。原告要求按5000元/日标准计付涉案两块土地的逾期返还土地违约金标准过高，本院综合考虑双方租金标准、涉案土地坐落位置及被告逾期返还土地的天数等因素，酌情参照涉案两块土地的日租金金额1.3倍标准计算违约金为575713.71元（涉案第一块土地日租金金额476.19元×170日×1.3倍＋涉案第二块土地日租金金额476.19元×760日×1.3倍）。原告过高要求于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、限被告烟台经纬实业有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付原告山东三站股份有限公司违约金575713.71元。二、驳回原告山东三站股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费44000元，由原告山东三站股份有限公司负担38552元，被告烟台经纬实业有限责任公司负担5448元，保全费5000元，由被告烟台经纬实业有限责任公司负担。二审中，山东三站股份有限公司提交2014年5月1日建设工程施工合同一份，提交竣工验收备案表一份，两份证据用以证明因烟台经纬实业有限责任公司的拖延交还土地导致该工程延期一年半竣工验收，给山东三站股份有限公司造成巨大损失。本院查明的事实同一审判决，本院予以认定。本院认为，原审根据双方约定的租金，计算出每日的租金为476.19元，山东三站股份有限公司主张要求按照双方约定的违约金5000元/日计算，烟台经纬实业有限责任公司主张过高请求法院调低，原审判决予以调整为日租金的1.3倍计算，并无不当，应予维持。山东三站股份有限公司主张烟台经纬实业有限责任公司属于恶意违约，其提交的证据不足以证实，对其上诉理由，本院不予支持。烟台经纬实业有限责任公司虽上诉，但未按通知期限到庭参加诉讼，视为自动放弃其上诉请求。综上所述，上诉人山东三站股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人烟台经纬实业有限责任公司未按通知期限到庭参加诉讼，视为自动放弃其上诉请求；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十条第三款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人烟台经纬实业有限责任公司二审案件受理费5448元，减半收取2724元由其负担；上诉人山东三站股份有限公司二审案件受理费41276元由其负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年十月三十日书记员 王怡茜