西安铁路运输中级法院 行 政 判 决 书 （2020）陕71行终1068号 上诉人（原审原告）陕西秦渭建材股份有限公司，住所地西安市南。 法定代表人王伟，董事长。 委托代理人张学清，陕西恒达律师事务所律师。 委托代理人杨建生，陕西恒达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陕西省西咸新区沣东新城管理委员会，住所地陕西省西咸新区。 法定代表人柳政，主任。 委托代理人白云峰，该管委会工作人员。 委托代理人田亚萍，陕西洪振律师事务所律师。 上诉人陕西秦渭建材股份有限公司（以下简称秦渭公司）因与被上诉人陕西省西咸新区沣东新城管理委员会(以下简称沣东管委会)其他行政管理行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2020）陕7102行初902号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院查明，2007年10月18日，原告秦渭公司与长安区斗门街道办事处签订了《土地转让合同》，约定斗门街办将斗门原瓦砖厂废弃土地（东至：通往下泉村路；南至：花园村耕地；西至：官庄村砖厂；北至：下泉村耕地）以每亩捌拾万元人民币转让给原告秦渭公司。2019年9月18日，沣东新城规划建设局对原告公司“涉嫌在未取得建设工程规划许可证的情况下，在XX街XX村南违法建设面积约34000㎡秦渭商混站”一案进行立案调查。次日，该规划建设局向原告发出《接受调查通知书》及《责令停止违法建设通知书》，要求原告就涉案行为接受调查并立即停止违法建设行为，并于同日直接送达原告公司员工。2019年9月19日，该规划建设局向原告公司员工作出调查询问，原告认可涉案建设项目始建于2008年，位于XX街XX村南300米，已竣工，占地约34000㎡，未办理建设工程规划许可证。同日，该规划建设局对涉案建设项目进行现场检查，勘验情况为原告建设有5处（砖混/钢混）结构建筑物，已建成，建筑面积约34000㎡，原告公司员工对此签字确认。同日，该规划建设局向沣东新城国土规划建设监察大队发出《关于陕西秦渭建材股份有限公司违法建设认定的函》，认为涉案项目系未取得《建设工程规划许可证》，违反了城乡规划法第四十条之规定，属于违法建设，并建议处理如下：该建设属于无法采取改正措施消除影响的情形，应当予以拆除。2019年9月20日，该局向原告发出《责令限期拆除违法建设告知书》，拟决定责令其限期自行拆除涉案违法建设，并告知原告陈述及申辩的权利。9月23日，原告向被告递交《陈述申辩书》，认为涉案项目背景为政府招商引资企业、原告公司投资为重点建设项目、该项目先后取得发改委、街办、环保等各部门支持、解决了就业纳税等政府后顾之忧、规划局作出行政处罚超过两年追溯时效等。9月25日，该规划局向原告作出西咸沣东规责限拆决字【2019】105号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告于2019年10月8日前自行拆除涉案违法建设。2019年10月10日，该局向原告作出《关于撤销责令限期拆除违法建设决定书的决定》以需对原告提出的陈述、申辩进行复核为由，撤销上述【2019】105号《责令限期拆除违法建设决定书》。10月11日，涉案当事人陈述、申辩复核会议在XX城XX大队XX室召开，被告对原告上述陈述、申辩理由作出回应，认为涉案违法行为的焦点为原告公司有无按照法定程序取得建设工程规划许可证进行建设，涉案建设合法性与项目是否属于招商引资重点项目、所作贡献等无关，且其违法建设至今属于持续状态、未超过追溯时效为由，认为原告的申辩理由不成立，并于10月14日向原告公司作出西咸沣东规复字【2019】105号《关于陕西秦渭建材股份有限公司未取得建设工程规划许可证建设一案陈述申辩的答复书》，并于同日直接送达原告。同日，该规划局向原告作出涉案西咸沣东规责限拆决字【2019】105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》，责令原告于2019年10月21日前自行拆除上述违法建设，并于同日留置送达原告公司处。原告不服，于2020年4月10日向该院提起行政诉讼。另查明，根据西咸沣东党发【2017】2号《中共陕西省西咸新区沣东新城委员会关于撤销规划建设环保局及成立规划建设局和环境保护局的通知》，沣东新城规划建设局是沣东管委会的内设机构，职能之一为配合国土规划建设执法大队做好规划、建设违法行为和案件执法查处工作。 一审法院认为，本案的争议焦点为涉案西咸沣东规责限拆决字【2019】105-1号责令限期拆除违法建设决定是否合法，是否应当被撤销。职权依据方面，依据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、第五十三条之规定，西安市人民政府市政发（2017）30号《西安市政府关于授权西咸新区行使辖区内行政和社会管理职能的决定》、西咸新区XX城行使行政职权目录、沣东新城部门行政职权目录、各街道办事处行政职权目录，沣东新城规划建设局具有对于沣东新城区域内的违法建筑进行查处的职权，对此该院依法予以确认。事实依据方面，根据本案查明的事实，结合被告对原告的调查询问并根据被告查明的事实，原告认可涉案建设未取得建设工程规划许可证，故被告依据《城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”之规定，认定原告涉案建设属于未取得建设工程规划许可证且无法取得改正措施消除影响的行为，对原告作出限期拆除决定认定事实清楚、适用法律正确，对此该院依法予以确认，对原告认为涉案项目属于政府招商引资重点工程且贡献突出的主张，因与本案诉争的涉案建设项目审批手续合法性无关，该院对此不予采信；对原告认为被告超过追溯时效的主张，因涉案建设自建设后至始存在，其违法行为处于持续状态，故被告具有随时查处涉案行为的法定职权，对此该院予以确认。行政程序方面，根据《行政强制法》第十八条“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”之规定，根据被告提交的程序性证据，该院对被告依法采取涉案行政强制措施并保证原告陈述、申辩权利，对其申辩理由依法予以回应复核的程序正当性予以认可。根据国务院法制办2000年12月1日作出《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的答复》及2012年12月29日对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函，“责令改正”或“限期改正违法行为”与行政处罚是不同的行政行为，责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为，不适用于行政处罚法的程序性规定，故该院对原告认为被告未保障其听证权利的主张因缺乏法律依据，该院依法不予支持。因被告未向该院合理说明并举证其送达涉案决定书采取留置送达的客观事由，故该院对其送达方式依法不予认可，因其后果未影响原告在法定期限内依法行使诉权，故其应为程序性瑕疵，该院予以提出并指正。综上，涉案西咸沣东规责限拆决字【2019】105-1号责令限期拆除违法建设决定认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，原告主张撤销该决定因缺乏事实及法律依据，该院对其请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回陕西秦渭建材股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由陕西秦渭建材股份有限公司负担。 上诉人秦渭公司上诉称：一、一审人民法院认定事实错误。1.一审法院以“上诉人未取得建设工程规划许可证违反《城乡规划法》第四十条第一款的规定”属事实认定错误。本案经庭审质证，被上诉人向法庭提供的事实依据中“控制性详细规划”不具有证据的证明效力，一审法院也确认了这一点。然而依据《城乡规划法》第四十条第一款的规定认定违法建设的前提是在城市、镇规划区内进行建设。而上诉人是于2008年开始建设，2011年11月建设完成并投产。但西咸新区是于2014年1月经国务院批准设立。也就是说不能用2014年以后的沣东新城控制性详细规划来认定上诉人2008年至2011年建设项目违反了沣东新城的规划，这显然是认定事实的严重错误。2.一审法院认定“西咸沣东规责限拆决字（2019）105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》是行政强制措施”，属认定事实错误。涉案决定书记载的非常明确：“根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定以及《陕西省西咸新区沣东新城规划建设局关于映西秦渭建材股份有限公司违法建设认定的函》，本机关现决定对你作出如下处罚。”由此可以看出，作出该决定的机关已经认为其作出的是行政处罚，但一审法院却认为该决定书是强制措施。3.一审法院未对“被上诉人是否全面、客观、公正地调查及收集证据”的事实予以审查。2019年9月19日，陕西省西咸新区沣东新城规划建设局向上诉人发出《责令停止违法建设通知书》以及《接受调查通知书》。该通知书要求上诉人于9月20日前接受调查，并提供相关材料。但在《接受调查通知书》下发当日，西咸新区XX城XX城国土规划建设监察大队出具了《违法建设认定的函》。由此可见，《违法建设认定的函》是在向上诉人发出《接受调查通知书》当日形成的，且是在要求上诉人于9月20日前接受调查提供材料期限未届满前作出的。而实际中《接受调查通知书》和《违法建设认定的函》形成日期为同一天。故被上诉人先入为主，早已认定上诉人建设项目违法，并未全面、客观、公正的收集有关证据。一审法院对上述客观事实未进行全面审查。4.一审法院认定“沣东新城规划建设局具有对沣东新城区域内违法建筑进行查处的职权”属认定事实错误。2014年1月6日，国务院国函[2014]2号《关于同意设立陕西西咸新区的批复》发给陕西省人民政府。被上诉人依据该批复设立。而一审法院依据西安市人民政府（2017）30号《西安市政府关于授权西咸新区行使管辖区内行政和社会管理职能的决定》认定沣东新城规划局具有对沣东新城区域内违法建筑进行查处的职权。但却未见到西安市人民政府的权利来源。二、一审法院适用法律错误。1.一审法院依据《行政强制法》之规定确认其程序合法显属适用法律错误。首先，被上诉人作为行政机关告知行政相对人的本案上诉人涉案决定书是行政处罚；其次，被上诉人向上诉人作出的一系列通告决定也是按照行政处罚---行政强制执行---公告的程序进行的。但是一审作出错误认定，剥夺了上诉人根据《行政处罚法》获得举行听证的权利。2.一审法院依据国务院法制办的复函来认定本案是适用法律的严重错误。首先，国务院法制办公室并不是国家立法机构，且答复时间为2012年。《城乡规划法》是全国人大常委会制定的法律并不是行政法规，国务院法制办公室无权对《城乡规划法》进行任何解释。而2019年修改《土地管理法》时保留了第八十三条中关于“责令限期拆除”为行政处罚的规定。根据上位法由于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，并结合《行政处罚法》《城乡规划法》《土地管理法》的规定，应当认定“责令限期拆除”为行政处罚。其次，最高人民法院已生效的法律文书对“责令限期拆除决定”的性质也认定为行政处罚。故一审法院混淆了行政强制措施和行政处罚的理解。三、一审人民法院对于被上诉人的行政处罚没有进行合理性及正当性审查。上诉人向一审法院提供了大量证据足以证明其当年是政府的招商引资企业，2008年项目建设过程中，被中共西安市长安区委及区政府授予长安区的“重点项目”，2019年10月被陕西省西咸新区沣东新城管委会评为“2018年度西咸新区沣东新城制造业优秀企业”。而根据国务院第66次常务会议通过的自2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》第三十一条的规定，被上诉人不能以行政区划的调整而违背历届政府对上诉人作出的承诺。综上请求：1.依法撤销西安铁路运输法院作出的(2020)陕7102行初902号行政判决书，并撤销陕西省西咸新区沣东新城管理委员会下属的陕西省西咸新区沣东新城规划建设局于2019年10月14日作出的西咸沣东规责限拆决字（2019）105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。 被上诉人沣东管委会二审答辩称，一审认定事实清楚、证据充分、程序合法，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉。 二审中各方当事人均未提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为被上诉人沣东管委会作出的西咸沣东规责限拆决字（2019）105-1号《责令限期拆除违法建设决定书》是否合法。关于该争议焦点，本院评判如下： 首先，评判涉诉决定合法性的前提是对该行为进行准确定性，这也是一、二审审理过程中各方争议的焦点之一。关于责令限期拆除违法建设行为是行政强制行为还是行政处罚行为，本院认为，行政处罚是行政机关为对违反行政管理秩序的相对人采取惩罚性制裁措施，该行为具有惩罚性和终局性。而责令限期拆除违法建筑的目的在于纠正其违法行为、消除违法状态，因此其具备行政强制措施的阶段性、控制性特征，但不具有行政处罚之惩罚性和终局性。同时，《行政处罚法》第八条明确规定了行政处罚的种类，并未将责令限期拆除及强制拆除列为行政处罚的种类。且该法第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为。”因此，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚应当是不同的行政行为。此外，2000年12月1日国务院法制办公室秘书行政司发布《关于“责令限期拆除”是否行政处罚行为的答复》以及2012年12月19日国务院法制办发布《对陕西省人民政府法制办公室的复函》的内容可知，《城乡规划法》第64条规定的“限期拆除”，第68条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。故本院认为，被上诉人作出的责令限期拆除决定不属于行政处罚行为，对其合法性审查不适用《中华人民共和国行政处罚法》。对于上诉人的该项上诉理由本院不予支持。 其次，关于被上诉人职权依据方面，本院认为，依据市政发【2017】30号《西安市人民政府关于授权西咸新区行使辖区内行政和社会管理职能的决定》，陕西咸组发【2017】56号《中共陕西省西咸新区工作委员会组织部关于印发的通知》，西咸沣东发【2017】50号《陕西省西咸新区沣东新城管委会关于印发的通知》，西咸沣东党发【2017】2号《中共陕西省西咸新区沣东新城委员会关于撤销规划建设环保局及成立规划建设局和环境保护局的通知》，西沣东发【2013】73号《陕西省西咸新区沣东新城管委会关于调整城市管理综合执法工作机构设置的通知》，西咸沣东党发【2017】4号《中共陕西省西咸新区沣东新城管委会关于各街道相关科室职责和人员编制规定的通知》，沣东新城规划建设局有配合国土规划建设执法大队做好规划、建设违法行为和案件执法查处工作的职责，其具有作出限期拆除违法建设决定书的职权。本案上诉人对陕西省西咸新区沣东新城管理委员会所属职能部门沣东新城规划建设局作出的限期拆除违法建设决定不服提起诉讼，沣东新城管委会是本案适格被告。沣东新城规划建设局作出的限期拆除违法建设决定的法律责任应由被上诉人承担。 最后，关于被诉《决定》行政程序方面，本院认为，如前所述，本案涉诉《决定》系行政强制行为而非行政处罚，本案经一、二审审理查明，本案涉案建设项目未取得建设工程规划手续，被上诉人在作出被诉《决定》前，依法履行了调查、勘验、作出违法建设认定、告知等程序，并依据《行政强制法》第十八条的规定，依法采取行政强制措施并保障了当事人陈述、申辩的权利，二审过程中上诉人自述涉案建设项目至诉讼时未取得建设工程规划审批，亦对被上诉人所履行的相关程序予以认可。结合被上诉人向法庭提交的程序性证据，本院对该行政行为程序的正当性予以认可。关于上诉人提出被上诉人侵犯其听证等程序性权益的上诉理由于法无据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费50元，由上诉人陕西秦渭建材股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 博 审 判 员  蒋蒙蒙 审 判 员  侯 斌 二〇二〇年十月十九日 法官助理  段茗琪 书 记 员  王茗仪 1