四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终1417号 上诉人（原审原告、反诉被告）：东方电气集团东风电机有限公司，住所地四川省乐山市五通桥区桥沟镇桥沟街。 法定代表人：冯健，董事长。 委托诉讼代理人：关洪海，公司员工。 委托诉讼代理人：黄叔贵，四川元绪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：国网信息通信股份有限公司，住所地四川省汶川县下索桥。 法定代表人：杨树，董事长。 委托诉讼代理人：陈凯，四川高贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：焦波，四川高贸律师事务所律师。 上诉人东方电气集团东风电机有限公司（以下简称东风电机公司）因与被上诉人国网信息通信股份有限公司（以下简称国网通信公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省乐山市中级人民法院（2020）川11民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案受理后，依法组成合议庭，经双方当事人同意，本院决定对本案不开庭进行审理，并于2020年10月12日组织各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。 东风电机公司上诉请求：1.撤销四川省乐山市中级人民法院（2020）川11民初53号民事判决，改判支持东风电机公司的全部诉讼请求并驳回国网通信公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由国网通信公司负担。事实和理由： 一、国网通信公司并没有任何证据证明其遭受了任何的直接实际损失，一审法院适用法律错误，判决的900000元违约金显然过高，依法应进一步调低。二、《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款的规定，债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。东风电机公司系经破产重整的公司，国网通信公司破产重整前的债权应按照重整计划规定的清偿条件计算其实际可主张债权，而后才能与东风电机公司主张的货款进行品迭。故根据东风电机公司破产重整的债权清偿方案，国网通信公司依法实际可主张的金额仅应为146800元，与东风电机公司主张的货款897620元品迭后,仅本金部分国网通信公司应向东风电机公司支付货款750820元。一审法院先行品迭之后再按照重整计划进行计算其实际可主张债权，适用法律错误。三、经四川岷江水利电力股份有限公司同意，其回函东风电机公司，同意东风电机公司对案涉合同分包给宜宾富源发电设备有限公司，宜宾富源发电设备有限公司作为分包方是本案利害关系人，二审法院应追加其参加诉讼并判决其承担责任。 国网通信公司答辩认为：一、一审判决确定东风电机公司承担违约金900000元合理。本案中，经国网通信公司多次催促，东风电机公司逾期近两年才交付完合同约定的所有机组设备。其逾期交货行为严重影响了国网通信公司电站的建设和营运，造成国网通信公司工期延误向第三方承担了误工损失，减少发电收入，造成了巨额损失。并且，东风电机公司一直未能举证证明违约金是否过高，是否应当调整，一审判决兼顾合同履行情况、东风电机公司过错程度等因素确定其承担900000元违约金合理合法。二、本案国网通信公司主张的违约金债权符合《中华人民共和国企业破产法》第四十条规定的抵销情形。因此，一审判决品迭后再按重整计划计算东风电机公司应支付的违约金于法有据。三、国网通信公司同意东风电机公司将部分零部件外包生产，但东风电机公司的合同承包人的主体身份并没有任何改变，不涉及追加宜宾富源发电设备有限公司参加本案诉讼并承担责任的问题。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 东风电机公司向一审法院起诉请求：1．判令国网通信公司向东风电机公司支付货款897620元及资金占用利息（其中233620元自2016年10月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；664000元自2018年10月9日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至实际付款之日以897620元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算计算）；2．本案诉讼费用由国网通信公司负担。 国网通信公司反诉请求：1．确认东风电机公司向国网通信公司承担《汶川下庄水电站农村水电增效扩容改造工程水轮发电机组及其附属设备合同文件》项下违约金1328000元；2．判令东风电机公司在其应收货款金额与国网通信公司反诉第一项请求金额品迭后向国网通信公司支付剩余违约金；3．东风电机公司承担本案全部诉讼费。 一审法院审理查明： 国网通信公司原名称为“四川岷江水利电力股份有限公司”，于2020年2月21日变更为现名称。 2014年5月20日，东风电机公司与国网通信公司签订了《汶川下庄水电站农村水电增效扩容改造工程水轮发电机组及其附属设备合同文件》，合同约定：合同总价为人民币（大写）壹仟叁佰贰拾捌万元，是固定价格。合同第12.1条：汶川下庄水电站工程将于2014年3月10日正式动工，2014年8月底开始浇筑厂房基础混凝土、埋设机组基础埋设件；2015年6月机组开始安装，2015年8月第一台机组投产运行，2015年10月第二台机组投产运行，承包人应按12-1表要求提供设备并在所列交货期限运到厂区现场的指定位置。若表中所列供货日期需提前或推后，由工程师提前一个月通知承包人，承包人应无条件配合或免费代为妥善保管。表12-1《交货进度表》列明的货物名称包括1#、2#水轮机部分及其附属设备和1#、2#发电机机组及其附属设备，以及对应的交货时间，其中载明最早一批货物“尾水椎管及水轮机一期埋设件”的交货时间为2014年9月30日，最后一批货物“其余部套及配件设备”的交货时间为2015年7月20日。第20条付款办法：预付款：在合同签订并生效后的30天内，发包人向承包人支付合同总价的10%。投料款：第一次设计联络会后30天内，发包人向承包人支付合同总价的15%。进度款：在两台（套）机组埋件包括座环、轮转室埋件等埋入部件全部交货并经工程师签证后30天内向承包人支付合同总价的20%。完工款：当第一台（套）机组全部交货，并经工程师验收合格签证后30天内，向承包人支付合同总价的30%，当第二台（套）机组全部交货，并经工程验收合格签证后30天内，向承包人支付合同总价的10%。验收款：当两台（套）机组72小时试运行合格并经签发初步验收证书后30天内，承包人支付合同总价的10%。质量保证金：余额5%为质量保证金，质量保证金在最后一台（套）机组最终验收证书（保证期满后）签发之日起30天内或最后一批货物交货后两年内（以先到为准），向承包人结清合同款。第22条保证期：保证期系指从按18条规定，签发初步验收证书日期算起2年或从设备最后1件到货之日算起3年，以先到日期为准。第25.1条：承包人未能在规定日期或合同双方所同意的延期期限内，将设备运到合同的指定位置时，延期超过7天应按每天每批迟交设备价格的1%支付违约罚金，一直罚到设备交货为止。第25.2条：承包人未能按合同规定的期限内提交图纸和资料时，按每天500元人民币支付违约罚金，一直罚到提供图纸和资料时为止。第25.3条：以上两项违约金总额最高不超过合同总价的10%。 合同签订后，双方协商对原合同约定的交货时间进行了变更，东风电机公司于2014年12月5日致函国网通信公司，就主要部套的制造及交付时间载明为：一、水轮机，一期埋件尾水椎管及杂件，2015年1月10日交付；尾水支墩衬板，2014年12月20日交付；……二、发电机、定子机座、线圈、冲片，1#：2015年5月30日交付，2#：2015年6月30日交付；上下机架，1#：2015年6月15日交付，2#：2015年7月30日交付；转子装配，1#：2015年6月15日交付，2#：2015年7月30日交付。对以上东风电机公司前述函件中载明的交付时间，国网通信公司于2014年12月11日回函同意。 双方当事人在一审庭审中确认，东风电机公司于2016年5月28日交付第一台机组，于2016年6月28日交付第二台机组。2016年9月9日，两台机组进行了72小时试运行，水利部门对机组进行了验收，等同于初步验收。双方一致认可，两台机器组均未出具最终验收证书。2017年7月10日，东风电机公司向国网通信公司最后一次供货，供应定子线圈备件。国网通信公司先后共计付款12382380元。 因机电安装工程工期延误，国网通信公司作为发包方与承包方就下庄水电站机电安装项目工期延误补偿事宜进行协商后，国网通信公司同意支付承包方延误工期补偿及赶工费用252000元。 一审法院另查明，一审法院于2017年5月27日受理东风电机公司的破产重整申请，并于2018年4月10日裁定批准东风电机公司重整计划并终止重整程序。重整计划中载明调整后的普通债权分配方式为：10万元以下的部分（含10万元）全额受偿，超过10万元部分按照5.85%的比例受偿，同时载明了重整计划的执行期限和监督期限均为六个月。 2018年11月23日，国网通信公司向东风电机公司管理人发出了《债权债务抵销通知书》，东风电机公司管理人于2018年11月25日签收后未作出回复。 一审法院认为，双方当事人签订的《汶川下庄水电站农村水电增效扩容改造工程水轮发电机组及其附属设备合同文件》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效。在一审庭审中，双方当事人对于国网通信公司未付案涉合同项下货款897620元不持异议，一审法院予以确认。双方存在争议的是：东风电机公司在合同履行过程中是否存在违约行为？如果构成违约应否承担违约金及违约金如何确定？东风电机公司应承担的违约金与国网通信公司未付货款在本案中如何处理？ 关于东风电机公司在合同履行过程中是否存在违约的问题。根据双方当事人签订《汶川下庄水电站农村水电增效扩容改造工程水轮发电机组及其附属设备合同文件》的约定，东风电机公司第一批货物“尾水椎管及水轮机一期埋设件”的交货时间为2014年9月30日。因东风电机公司未能按期交货，经双方协商后通过往来函件确认的方式就交货时间的变更达成一致意思表示。按照变更后的交货时间，一期埋件“尾水支墩衬板”的交货时间为2014年12月20日，“尾水椎管及杂件”的交货时间为2015年1月10日，最后一批货“转子装配”1号机组的交货时间为2015年6月15日、2号机组的交货时间为2015年7月30日。即便如此，东风电机公司仍未能按照变更后的交货节点如期交货，显然已构成违约。 关于东风电机公司应否承担违约金及违约金如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。本案中，双方当事人在合同中明确约定了出现延期交货的情况时，延期超过7天按每天每批次迟交设备价格的1%支付违约罚金，但最高不得超过合同总价的10%。现国网通信公司主张东风电机公司总计应当承担1328000元的违约金，其虽提供了与案涉水电站安装工程的承包方达成的工期延误补偿协议及逾期投产发电造成的经营收入减少的明细清单，但考虑水电站建设工程的建设周期较长，影响工期的因素不仅包括水电机组的供货单位能否及时供货，还涉及其他方面的因素，故国网通信公司主张的损失不能认为均系东风电机公司单方面原因造成。综合考虑案涉合同的履行情况、可能存在影响工期的其他因素、给国网通信公司可能造成的损失等方面，确定由东风电机公司承担违约金900000元。 关于违约金与未付货款在本案中如何处理的问题。本案中，国网通信公司主张以东风电机公司应承担的违约金“抵销”其应向东风电机公司支付的货款。虽然国网通信公司使用了“抵销”的字眼，但其主张的“抵销”应理解为在同一买卖合同法律关系项下，双方就履行该买卖合同后双方债权债务的清结，即在东风电机公司应当承担违约金的情况下，国网通信公司应付的货款应当进行相应扣减。具体到本案中，国网通信公司未付货款金额为897620元，东风电机公司应承担的违约金为900000元，二者进行品迭后，国网通信公司不再支付东风电机公司剩余货款，而东风电机公司尚应承担违约金2380元。由于东风电机公司在重整计划中载明调整后的普通债权100000元以下的部分全额受偿，现确定东风电机公司应承担的违约金2380元，未超过重整计划中确定的普通债权全额受偿金额的上限，故此款应当由东风电机公司支付国网通信公司。 综上所述，对东风电机公司的本诉请求及国网通信公司的反诉请求符合法律规定的部分，予以支持，其余部分应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条及《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款规定，判决：一、东风电机公司在判决生效后十五日内支付国网通信公司2380元；二、驳回东风电机公司本诉部分的诉讼请求；三、驳回国网通信公司反诉部分的其他诉讼请求。本诉案件受理费12776元，由东风电机公司负担；反诉案件受理费8376元，由国网通信公司负担8361元，由东风电机公司负担15元。 二审中，东风电机公司及国网通信公司对一审查明的事实无异议。东风电机公司主张漏查了国网通信公司付款违约的事实，认为合同约定的2014年6月20日前支付预付款的时间迟延为2014年7月25日。2014年8月15日支付的15%的投料款也存在迟延。还漏查了国网通信公司同意东风电机公司将合同分包给第三人宜宾富源发电设备有限公司，本案是该第三人违约而不是东风电机公司违约。 本院对一审查明的双方无异议的事实依法予以确认。 二审中，东风电机公司向本院提交了两组补充证据： 一、网上银行电子回单、第一次设计联络会会议纪要。拟证明国网通信公司付款逾期，东风电机公司有权行使先行履行抗辩权。 国网通信公司的质证意见：对真实性、合法性无异议，证明目的不予认可。认为合同不是签订就生效，合同实际开始履行之日应为国网通信公司支付预付款的时间。第一次设计联络会会议纪要的最后落款时间是2014年7月23日，按约再往后推30天，国网通信公司在8月11号付款也没有逾期。 本院的认证意见：对真实性、合法性予以认可，对其拟达到的证明目的，将综合全案证据综合予以认定。 二、四川岷江水利电力股份有限公司《回函》（岷电司函[2014]44号）、（XZZK-JZCG-2013/FB-01）《合同文件》。拟证明国网通信公司同意东风电机公司对案涉合同进行分包，分包方宜宾富源发电设备有限公司作为本案利害关系人应参加诉讼并承担责任。 国网通信公司的质证意见：对真实性、合法性无异议，证明目的不予认可。《回函》（岷电司函[2014]44号）中，国网通信公司同意东风电机公司将“发电机组部分零部件外协生产，请贵公司（东风电机公司）作为合同承包人，认真履行合同义务，……”，并不存在国网通信公司转让原合同权利义务给所谓的案外第三人，第三人和本案并不存在利害关系，不符合民事诉讼法规定的必要共同诉讼人的规定，不存在应当追加参加诉讼的问题。 本院的认证意见：对真实性、合法性予以认可，对其拟达到的证明目的，将综合全案证据综合予以认定。 本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审争议的主要问题是：一、一审判决900000元违约金是否应予调低。二、本案诉争货款和判决确定的违约金如何品迭计算。三、是否应当追加宜宾富源发电设备有限公司作为本案利害关系人参加诉讼并承担责任。 一、关于一审判决900000元违约金是否应予调低的问题 东风电机公司上诉主张一审判决确定的900000元违约金明显过高，应进一步调低。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案双方当事人签订的《汶川下庄水电站农村水电增效扩容改造工程水轮发电机组及其附属设备合同文件》明确约定：“出现延期交货的情况时，延期超过7天按每天每批次迟交设备价格的1%支付违约罚金，但最高不得超过合同总价的10%”。一审法院在认定东风电机公司未能按照变更后的交货节点如期交货已构成违约事实的情况下，根据国网通信公司提供的与案涉水电站安装工程的承包方达成的工期延误补偿协议及逾期投产发电造成的经营收入减少明细清单、并考虑水电站建设工程建设周期较长，影响工期的因素既包括水电机组的供货单位不能及时供货，还包括其他方面的各种因素的情况下，综合考虑案涉合同的履行情况、可能存在影响工期的其他因素、国网通信公司损失证据等方面因素，在按照国网通信公司主张东风电机公司承担1328000元违约金的基础上，调减为由东风电机公司承担违约金900000元，并无不当；其次，即便东风电机公司上诉主张国网通信公司部分付款存在迟延的情况属实，但根据合同约定及东风电机公司主张的违约金计算方式计算，东风电机公司应承担的违约金金额仍未超过合同约定的“最高不得超过合同总价的10%”计算所得金额。并且，东风电机公司二审举示的证据亦不能证明一审判决确认的900000元违约金明显过高。故东风电机公司的该项上诉主张事实和法律依据不足，本院依法不予支持。 二、关于本案诉争货款和判决确定的违约金如何品迭计算的问题 东风电机公司上诉主张应依照《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款的规定，对国网通信公司破产重整前的违约金债权按照重整计划规定的清偿条件计算其实际可主张债权，而后再与东风电机公司主张的货款进行品迭。本院认为，本案中，国网通信公司和东风电机公司各自主张的违约金及欠付货款，为同一买卖合同法律关系项下，买卖双方就履行该买卖合同中双方权利义务的清结，即在东风电机公司应当承担违约金的情况下，与国网通信公司应付的货款进行相应扣减后，才能最终确定国网通信公司是否对东风电机公司享有债权及债权的数额。在此基础上，国网通信公司才能依据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第二款的规定行使权利。具体而言，在案涉买卖合同项下，国网通信公司未付货款金额为897620元，东风电机公司应承担的违约金为900000元，二者进行品迭后，国网通信公司不再支付东风电机公司剩余货款，而东风电机公司尚应承担违约金2380元。按照东风电机公司重整计划中载明10万元以下的普通债权为全额受偿，故一审法院确定东风电机公司应支付国网通信公司违约金2380元，并无不当，应予维持。 三、关于是否应当追加宜宾富源发电设备有限公司作为本案利害关系人参加诉讼并承担责任的问题 本案合同双方主体为东风电机公司及国网通信公司。虽然东风电机公司二审举示四川岷江水利电力股份有限公司《回函》（岷电司函[2014]44号）及（XZZK-JZCG-2013/FB-01）《合同文件》，以此证明国网通信公司同意东风电机公司对案涉合同分包给宜宾富源发电设备有限公司，宜宾富源发电设备有限公司作为分包方，是本案利害关系人应参加诉讼并承担责任。经审理查明，四川岷江水利电力股份有限公司在《回函》（岷电司函[2014]44号）中，同意东风电机公司将“发电机组部分零部件外协生产，请贵公司（东风电机公司）作为合同承包人，认真履行合同义务，……”。可见，东风电机公司作为案涉合同的承包人的主体身份没有任何改变，根据合同相对性原则，本案不涉及追加分包生产单位参加本案诉讼并承担责任的问题。东风电机公司的该项上诉主张没有事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。东风电机公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12776元，由东方电气集团东风电机有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 管雄亚 审 判 员 李 莉 审 判 员 李 春 二〇二〇年十月三十日 法官助理 杨 迅 书 记 员 姚嘉葳