江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民再10号 上诉人（原审原告）：鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店，注册号360602600074257，住所地江西省鹰潭市月湖区天洁路佳城美丽园**。 经营者：祝开堂，男，1974年1月8日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 委托诉讼代理人：祝余明，鹰潭市园区百信法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：江西中煤建设集团有限公司，统一社会信用代码91360000727776803R，住所地，住所地江西省南昌市红谷滩新区九龙大道**iv> 法定代表人：张明锋，董事长。 委托诉讼代理人：章蓓，女，1988年11月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区，系江西中煤建设集团有限公司职工。 委托诉讼代理人：熊进光，北京市中银（南昌）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王波，男，1982年3月19日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。 上诉人鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店（以下简称文化石店）因与上诉人江西中煤建设集团有限公司（以下简称中煤公司）、被上诉人王波建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民再9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 文化石店上诉请求：1．请求依法维持鹰潭市月湖区人民法院（2019）赣0602民再9号第一、第二项民事判决，撤销第三项民事判决，并改判由两被上诉人按合同约定支付逾期支付工程款的滞纳金（滞纳金按银行同期贷款利率的四倍并自2013年7月1日起计算至2020年6月30日止，此后滞纳金计算至付清全部工程款时止）。2．判决由两被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审法院再审认定两被上诉人负有向上诉人支付拖欠工程款义务，事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持再审第一、第二项民事判决。原审法院在再审判决书“关于第二个焦点”中详细阐明了两被上诉人签订的《内部经济责任承包协议书》及第二被上诉人王波的当庭陈述，根据《内部经济责任承包协议书》认定中煤公司委托王波组建中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并对工程项目组织施工，由此认定两被上诉人系挂靠关系。并依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，将两被上诉人列为共同诉讼人，同时确认两被上诉人负有向上诉人支付拖欠工程款的义务。由此可见，再审认定事实清楚，适用法律正确，故依法应予维持再审第一、第二项民事判决。二、再审判决不支持两被上诉人支付逾期付款的滞纳金，没有任何事实和法律依据，故再审判决书中第三项判决错误，依法应予以撤销。两被上诉人应按合同约定支付滞纳金（即逾期付款违约金或利息）。再审判决书中称：“……滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱，是行政管理的罚金，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用，不是民事责任形式，故对原审原告文化石店要求两原审被告支付滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。”这一所称没有任何事实和法律依据，是再审法官的主观错误认识。首先，没有任何法律法规规定“滞纳金”是行政管理的罚金，只能对逾期向国家缴纳费用适用。客观事实上，“滞纳金”这一名词广泛适用于平等民事主体之间签订合同及行政机关的行政处罚之中，例：银行的借贷合同中约定的逾期还贷滞纳金，建设工程合同中约定的逾期付款滞纳金，供电、供水中的逾期付款滞纳金等。由此可见，滞纳金并非只单独适用于行政管理的处罚，而是适用于广泛的、平等的民事主体之间。其次，当事人在订立合同时，可以约定不违反法律规定的违约责任承担形式和承担幅度范围。上诉人与两被上诉人在工程承包合同中约定了逾期支付工程款的余款滞纳金，实际就是约定逾期支付工程款的违约责任，这一约定是上诉人与两被上诉人的真实意思表示，且不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第四条、第八条第一款规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，……。”从上述法律可知，当事人依法享有订立合同的权利，即可以订立逾期支付工程款的违约责任，也可订立目的一致的逾期支付工程款的滞纳金责任，合同一旦签订，对当事人就具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因此，两被上诉人应当按照合同约定支付逾期付款滞纳金。退一步讲，假定合同中不能约定“滞纳金”一词，那么也应当认定为承担违约责任的方式为违约金，且应按欠款本金的年利率24%计算，故再审判决不支持支付滞纳金错误，依法应当撤销，改判由两被上诉人按照合同约定支付逾期支付工程款的滞纳金或违约金。综上所述，应维持再审判决书第一、第二项民事判决，撤销第三项民事判决，并依法改判由两被上诉人支付逾期支付工程款滞纳金。现上诉人依法提出上诉，请贵院判如所请。 中煤公司答辩称，第一，再审判决书认定本案属建设工程施工合同，答辩人承担支付义务。答辩人认为，答辩人未与文化石店签订合同，仅是王波签订，且合同中未约定违约责任，文化石店主张支付滞纳金或违约金，无法律依据。第二，答辩人认为文化石店与王波是承揽合同关系，王波是借用答辩人的资质来进行施工，且案涉文化石店的加工不是建设工程施工合同，工程款支付责任主体是王波，答辩人不应承担共同支付工程款的责任。原审1397号判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法撤销再审9号判决。第三，王波作为借用答辩人资质的实际施工人，他在鹰潭仲裁委以仲裁申请人身份向答辩人主张学生公寓楼、教师倒班楼等项目工程款，而本案文化石店所承揽的内容是王波筹资建设的项目内容，因此文化石店被拖欠的款项由王波按照承揽合同的约定支付，一审法院再审任意突破合同相对性，且任意认定本案为建设工程施工合同纠纷违反法律。第四，答辩人的上诉状及再审一审中，答辩人都明确指出月湖区法院主动启动再审程序违法，滥用审判监督。文化石店主张建设工程施工合同纠纷，未提供所施工内容的竣工结算表，更无财政审计的定额依据，不是独立的施工项目，而是施工中的附属部分，所以不是法律上的实际施工人。在建设工程领域，有大量的附属施工内容，如果都认为是施工人，那可以把施工当中所有的人工、材料供应、设备租赁等都理解为施工合同，这显然在法律上站不住脚。 被上诉人王波未答辩。 中煤公司上诉请求：1．请求撤销月湖区人民法院（2019）赣0602民再9号民事判决，依法驳回被上诉人文化石店要求上诉人中煤公司支付其工程款的诉讼请求；2．依法维持月湖区人民法院（2016）赣0602民初1397号民事判决；3．本案一审、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人文化石店承担。事实与理由：一、本案一审认定事实错误。被上诉人文化石店与原审被告王波签订的《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》属于加工承揽合同，文化石店与王波之间是承揽合同关系，与中煤公司无关，中煤公司无需承担连带或共同责任。1．被上诉人文化石店与王波签订的《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》属加工承揽合同，合同内容明确为“楼梯不锈钢扶手栏杆的制作安装”。王波作为定作人交由文化石店制作安装，文化石店以自己的设备、技术和劳力按照王波的要求独立完成，未交由第三人完成，并将工作成果交付王波，王波接收该成果并按照合同约定支付劳动报酬。中煤公司从未支付文化石店任何款项。根据该合同性质、内容、履行及报酬支付情况，均符合加工承揽合同特征。2．被上诉人文化石店与王波签订的《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》，既不存在合同中甲方“一中学生宿舍”主体，也无中煤公司授权人员签字或盖章确认。中煤公司不知该合同存在，该合同与中煤公司无关。3．王波不是上诉人中煤公司的公司职员，也未在中煤公司担任任何职务。王波作为有完全民事行为能力的自然人，其对自己行为承担完全民事责任。4．被上诉人文化石店在2016年10月9日向月湖区人民法院提交的起诉状中反复陈述“原告承揽该附属工程后，按照合同约定完成了承揽制作安装任务……”。原审诉讼过程中，文化石店自认本案所涉纠纷是承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第92条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案应确定为承揽合同纠纷。二、月湖区人民法院依职权启动再审程序违法，是对私权利不正当干涉，滥用审判监督。被上诉人文化石店因不服月湖区人民法院2016年作出（2016）赣0602民初1397号民事判决，于2018年11月14日向月湖区人民法院申请再审。再审过程中，文化石店向月湖区人民法院申请撤诉，2019年3月16日月湖区人民法院裁定准许文化石店撤回再审申请，再审程序终结。文化石店撤回再审，系对其民事权利自由处分，并不涉及国家或社会公共利益，月湖区人民法院应当尊重当事人的处分权。但月湖区人民法院依职权启动再审程序，是对私权利的不正当干涉，滥用审判监督。综上所述，一审法院认定事实错误，再审程序违法。请求二审法院依法应予纠正。 文化石店答辩称，一、原审法院再审认定《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》属建设工程施工合同，认定事实清楚，证据充分。首先，《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》中约定的承包工程项目内容系两被答辩人签订的《内部经济责任承包协议书》中工程建设项目的一部分，故再审认定《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》为建设工程施工合同，事实清楚，并无不当。其次，原审法院在再审判决书“关于第二个焦点”中详细阐明了两被答辩人系挂靠关系。并依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，将两被答辩人列为共同诉讼人。由此可见，被答辩人中煤公司在承建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程建设中，授权委托被答辩人王波组建设立项目部并对工程项目组织施工。故被答辩人王波在该建设工程项目中对外签订的工程承包合同，均是代表第一被答辩人的民事活动行为，勿需第一被答辩人的公司人员在合同上签名或盖章。两被答辩人签订的《内部经济责任承包协议书》直接约定并向被答辩人王波进行了授权，故王波是否公司员工以及是否在公司担任职务并不影响第一被答辩人对外向第二被答辩人王波授权。二、本案再审程序合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”原审法院启动再审程序，符合上述法律规定，并无不当。综上所述，再审认定本案系建设工程施工合同纠纷，事实清楚，启动再审程序合法，答辩人提出上述答辩，请求贵院依法驳回中煤公司的上诉请求。 被上诉人王波未答辩。 文化石店向一审法院起诉请求：判令两被告连带支付拖欠的工程款122,035元、滞纳金146,442元（滞纳金按年息30%，自2012年7月1日计算至2016年6月30日）并承担本案诉讼费。原一审法院认定案件事实：被告中煤公司于2012年将承建的鹰潭市一中教师倒班楼的走廊栏杆附属工程和学生公寓1号、2号、3号楼楼梯不锈钢扶手栏杆发包给被告王波。被告王波分别于2012年的4月18日和7月1日与原告文化石店签订了承揽合同，合同约定：原告文化石店定制和安装被告王波承包的鹰潭市一中教师倒班楼的走廊栏杆附属工程和学生公寓1号、2号、3号楼楼梯不锈钢扶手栏杆。走廊栏杆按每米156元计算，楼梯不锈钢扶手栏杆按每米170元计算，包工包料，并约定了结算和付款方式，逾期按银行贷款利率的5倍支付滞纳金等条款。合同签订后，原告文化石店按合同约定完成承揽安装任务，整个工程于2013年9月30日验收合格，经被告王波的管理人员结算，该两项工程总价款332,035元，被告王波按合同支付了21万元，余款122,035元未付。原一审法院认为，原告文化石店与被告王波签订的承揽合同是双方意思的真实表现，没有违反法律法规，合法有效，双方必须严格履行，被告王波没有按合同履行付款义务，原告文化石店要求被告王波偿还所欠工程款及逾期付款滞纳金的诉请，依法应予以支持，但逾期付款滞纳金超过银行同期贷款利率4倍的部分，不予支持；同时原告文化石店要求被告中煤公司承担连带责任的请求，由于被告中煤公司与原告文化石店并没有合同关系，且原告文化石店与被告王波是承揽合同关系，根据承揽合同的规定，应由定作人承担支付定作费用，因此原告文化石店该请求不符合法律规定，依法不予支持。两被告提出原告的起诉已过诉讼时效，本院认为原告文化石店一直在催讨，因此不存在过诉讼时效的问题；被告王波提出结算没有其签字，对结算不予认可，本院认为原告文化石店提交的结算单有被告王波工作人员的签名，应视为被告王波认可，对被告王波该主张不予支持。原一审法院判决：一、被告王波偿付原告文化石店扶手栏杆款122,035元及逾期付款滞纳金（按银行同期贷款利率的四倍自2013年10月1日计算至2016年6月30日止）；二、驳回原告文化石店其他诉讼请求。 2019年6月17日一审法院审判委员会讨论并决定再审本案，2019年9月6日一审法院裁定再审本案。 一审法院再审认定案件事实如下：2011年1月28日，原审两被告签订了《内部经济责任承包协议书》，约定：原审被告中煤公司委托原审被告王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并对工程项目（承包范围为施工图范围内的土建、装饰装修、安装工程、校区市政绿化等）组织施工，原审被告中煤公司有权对工程项目的施工、财务工作及资金使用情况进行监督和检查，原审被告王波有义务配合，原审被告中煤公司按工程结算总造价的0.8%提取利润，原审被告王波按照每次收到计量款的0.8%计算上交给中煤公司，余款待工程结算后一个月内一次性付清。2012年4月前后，原审被告王波代表原审被告中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部，将鹰潭市一中教师倒班楼的走廊栏杆附属工程和学生公寓1号、2号、3号楼楼梯不锈钢工程交由原审原告文化石店施工，并分别于2012年4月18日和2012年7月1日与原审原告文化石店签订了两份《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》，合同约定：教师倒班楼的走廊栏杆按每米156元计算；学生公寓1号、2号、3号楼楼梯不锈钢扶手栏杆按每米170元计算，包工包料，并约定了质量要求、结算和付款方式，逾期按银行贷款利率的5倍支付滞纳金等条款。合同签订后，原审原告文化石店按合同约定完成安装任务。2012年9月25日、27日，经原审被告王波的管理人员结算，该两项工程总价款为332,035元。截止至2016年10月9日，原审被告王波支付了21万元，仍欠122,035元至今未支付。以上事实，有原审原告文化石店提供的其营业执照，经营者的身份证、法人证明书、原审被告王波的身份信息、原审被告中煤公司的企业信息、《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》、结算单及结算清单、《内部经济责任承包协议书》，以及原审原、被告的陈述等在卷佐证，并经庭审查证属实，能够作为认定案件事实的根据，本院予以确认。 一审法院再审认为，本案争议焦点为：1．本案是承揽合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷；2．案涉工程款应由谁承担支付义务。关于第一个焦点，本案中，原审被告王波与原审原告文化石店签订的《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》约定原审被告王波代表原审被告中煤公司鹰潭市第一中学项目部将鹰潭一中教师倒班楼的走廊栏杆附属工程和学生公寓1号、2号、3号楼楼梯不锈钢扶手栏杆工程交由原审原告文化石店制作安装。该制作安装工程不同于一般的承揽作业，系原审两被告签订的《内部经济责任承包协议书》中约定的工程项目的一部分。因此原审原告文化石店与原审被告王波签订的《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》，本院认定为建设工程施工合同。而本案系因履行该合同而产生的纠纷，故本案应认定为建设工程施工合同纠纷而非承揽合同纠纷。关于第二个焦点，原审被告王波虽不是原审被告中煤公司的员工，但原审两被告签订的《内部经济责任承包协议书》及原审被告王波的当庭陈述，能认定原审被告中煤公司委托原审被告王波组建原审被告中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并对工程项目组织施工，足以证明原审两被告系挂靠关系，原审被告中煤公司为被挂靠人，原审被告王波为挂靠人及该项目的实际施工人。况且，原审被告王波是代表原审被告中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部与原审原告文化石店签订两份《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》，因此，原审两被告负有向原审原告文化石店付款义务。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因此，原审原告文化石店要求原审两被告支付拖欠的工程款的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱，是行政管理的罚金，只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用，不是民事责任形式，故对原审原告文化石店要求两原审被告支付滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。本院原审判决，确有错误。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。本院对本案启动再审程序，符合法律规定。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第四百零七条第二款，《最高人民法院关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十九条第一款之规定，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2016）赣0602民初1397号民事判决；二、原审被告江西中煤建设集团有限公司、王波应于本判决生效之日起七日内支付原审原告鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店工程款122,035元；三、驳回原审原告鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店的其他诉讼请求。案件受理费5327元（原审原告鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店已预交），由原审原告鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店负担2905元，原审被告江西中煤建设集团有限公司、王波负担2422元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审认定的事实与一审再审相同，对一审再审判决认定的事实，本院予以确认。 根据各方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1．中煤公司是否应承担偿还拖欠工程款义务；2．一审法院再审程序是否违法；3．一审法院再审判决不支持滞纳金诉求，是否不当。 本院认为，上诉人文化石店与被上诉人王波签订的《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》约定王波代表上诉人中煤公司鹰潭市第一中学项目部将鹰潭一中教师倒班楼走廊栏杆附属工程和学生公寓1号、2号、3号楼楼梯不锈钢扶手栏杆工程交由文化石店制作安装，该制作安装工程系上诉人中煤公司与被上诉人王波签订的《内部经济责任承包协议书》中约定的工程项目的一部分，因履行《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》而产生纠纷，故本案认定为建设工程施工合同纠纷。《内部经济责任承包协议书》系中煤公司委托王波组建中煤公司鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并组织施工，双方系挂靠关系，王波为挂靠人，中煤公司为被挂靠人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。被上诉人王波挂靠中煤公司与上诉人文化石店签订两份《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》，上诉人文化石店完成工程任务，被上诉人王波拖欠工程款，故上诉人文化石店要求上诉人中煤公司、被上诉人王波支付拖欠的工程款，于法有据，本院予以支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定，各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。一审法院院长对已经发生法律效力的（2016）赣0602民初1397号判决书，发现确有错并提交审判委员会讨论决定，2019年6月17日一审法院召开审判委员会讨论并决定再审本案，2019年9月6日一审法院裁定再审本案。一审法院依职权启动再审程序，符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定，故上诉人中煤公司提出再审程序违法，本院不予支持。 滞纳金是对超过规定期限缴款而采取的惩罚性措施，一般发生在不平等法律主体之间、国家行使公权力过程中。上诉人文化石店与被上诉人王波系平等的民事法律关系，双方签订《鹰潭市丹青铁艺工程承包合同》中第六条规定了滞纳金，一审法院再审纠错，不支持滞纳金诉求，并无不当。故上诉人文化石店要求上诉人中煤公司、被上诉人王波支付滞纳金的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店、上诉人江西中煤建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8433元，由上诉人鹰潭市月湖区丹青铁艺文化石店负担5693元，上诉人江西中煤建设集团有限公司负担2740元。 本判决为终审判决。 审判长  汪富华 审判员  傅高煌 审判员  丁 力 二〇二〇年十月二十日 书记员  徐 惠