陕西省渭南市中级人民法院民  事  判  决  书(2020)陕05民终1499号上诉人(原审被告)：富平县恒和建筑有限公司。法定代表人：段伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：党复胜,陕西秦平律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：沈群安，男，1965年4月16日出生，汉族。委托诉讼代理人：张照普，陕西法安律师事务所律师。原审被告：徐德全，男，1946年12月28日出生，汉族，。委托诉讼代理人：赵陆一，陕西华玉律师事务所律师。上诉人富平县恒和建筑有限公司（以下简称恒和公司）因与被上诉人沈群安、原审被告余某某建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院(2020)陕0528民初352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人恒和公司的法定代表人段伟及其委托诉讼代理人党复胜、被上诉人沈群安及其委托诉讼代理人张照普、原审被告余某某的委托诉讼代理人赵陆一到庭参加了诉讼，原审被告余某某经本院合法传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人恒和公司上诉请求：1、依法撤销富平县人民法院（2020）陕0528民初352号民事判决第二项，改判上诉人不承担连带给付责任；2、案件诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。（1）、一审法院仅依据证人孙某某出具的计量单和证言就确认案涉劳务工程款总额为3918700.98元以及诉请的数额为565004元是错误的，被上诉人提交的四份计量单均出自孙某某之手，孙某某系本案重要证人，一审法院应依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于证人出庭作证的规定，让证人孙某某出庭作证并接受法庭询问及各方当事人的提问，以确定计量单的真实性及形成过程，而一审法院却在孙某某未出庭的情况下，直接依据孙某某的书面证言和四份结算单认定案涉劳务工程款的数额为3918700.98元，违法法律规定，认定事实错误；（2）、一审法院在原告沈群安及被告余某某均未提交任何证据的情况下，直接认定2015年至2016年2月被告余某某给付现金或给付原告房屋顶款等方式，支付原告劳务款2443000元，属认定事实错误。2、上诉人恒和公司不应当承担连带给付责任。（1）、本案中余某某和恒和公司之间虽存在挂靠关系，但并非所有的挂靠关系都应由被挂靠人承担连带责任，还需结合签订合同时挂靠人所出示的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素综合判断。本案被上诉人沈群安在整个劳务工程履行过程中一直与余某某商议，余某某始终在履行合同款项的给付，沈群安提交的结算单是余某某个人出具的，无恒和公司第三项目部印章，且沈群安从未就拖欠的工程款向恒和公司进行磋商催要，可见沈群安一直认可其交易的对象是余某某而非恒和公司。（2）、根据我国《合同法》第四十九条和《民法总则》第一百七十二条的规定，构成表见代理不可或缺的构成要件之一就是相对人主观上须为善意、无过失，并且相对人负有举证责任。上述合同履行的客观事实足以说明，本案被上诉人沈群安并非善意且无过失的情形，应根据合同相对性原则由实际履行方即余某某承担合同责任。一审判定恒和公司承担连带给付责任是错误的。 被上诉人沈群安辩称，一审判决认定的工程欠款数额565004元，事实清楚，证据充分，结算单是依据现场负责人孙某某出具的四份计量单而来，上面亦有余某某的签字确认，对于结算后的支付情况，沈群安庭后向法院提供了银行交易明细及记账本，但恒和公司不予质证。一审认定上诉人恒和公司承担连带责任的法律依据是挂靠关系，本案不适用表见代理，被上诉人沈群安不存在恶意行为。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。原审被告余某某述称：不同意上诉人的上诉请求和理由，认可沈群安的答辩意见。1、一审认定事实清楚，证据确实充分。孙某某是恒和公司第三项目部余某某雇佣的工作人员，是案涉工程工地的现场负责人，主要负责工程量的预算、审计，其出具的工程计量单是代表恒和公司第三项目部审计的，该工程计量单是客观真实的，对上诉人具有约束力。对沈群安所称余某某已付其工程劳务款数额3353000元（含用房屋即商铺顶账100万元）无异议。2、恒和公司与余某某之间是挂靠关系，上诉人的负责人从未说过案涉工程是余某某个人的，施工过程中也有恒和公司代余某某付款的事实。根据陕西省高级人民法院同类案件的裁判结果，余某某作为挂靠恒和公司的实际施工人，一审判决其与恒和公司对案涉工程款承担连带责任是正确的。沈群安向一审法院起诉请求：1、依法判令被告余某某支付原告劳务工程款565004元及迟延付款的利息（利率按人民银行规定的商业银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2016年12月30日起到实际支付日止）；2、依法判令被告恒和公司承担连带给付责任；3、本案诉讼费由被告恒和公司负担。一审法院认定事实：2015年，被告恒和公司承包了富平县和谐园小区3-5#、3-6#两栋楼的建设工程。同年，被告余某某以恒和公司第三项目部的名义将该两栋在建楼中的二次结构、抹灰、外墙保温、厨房卫生间墙面贴瓷砖、铺地砖、踢脚线以及部分零工等劳务部分分包给原告沈群安施工，双方未签订分包合同。2016年8月13日、12月28日、12月29日被告余某某的恒和公司第三项目部现场负责人孙某某分别向原告出具了瓷砖地砖工程量为1231001.2元计算单、零工数量为2650元计算单、二次结构与抹灰工程量为1914608.9元计算单、外墙保温工程量为770440.88元计算单，共四份计算单。2017年1月5日，恒和公司第三项目部就原告分包施工的3-5#、3-6#楼劳务费制作了结算单，其中二次结构建筑面积21756.92㎡×88元/㎡=1914608.9元，地砖瓷砖面积32586.32㎡×35元/㎡=1140521.2元，踢脚线15080m×6元/m=90480元，外墙保温13058.32㎡×59元/㎡=770440.88元，零工2650元，合计3918700.98元，原告沈群安及被告项目部现场负责人孙某某签名确认，2017年1月15日被告余某某即恒和公司第三项目部经理签名确认；同时被告余某某也在其现场负责人孙某某出具的工程量单上签名予以确认。2015年至2016年2月被告余某某付现金或给付原告沈群安房屋顶款等方式，支付沈群安劳务款2443000元。2016年4月14日至2017年1月20日被告余某某通过转款或付现金的方式，向沈群安支付劳务款91万元。下欠沈群安劳务款565700.98元（总工程劳务款3918700.98元－已付2443000元－已付910000元=565700.98元）。原告沈群安索要无果，提起诉讼。另查明，恒和公司第三项目部是被告余某某成立的，系挂靠被告恒和公司的内部组织。审理中，原告沈群安自愿放弃提起诉讼之日前的利息。一审法院认为，被告恒和公司第三项目部经理余某某就其承建的富平县和谐园小区3-5#、3-6#两栋楼的建设工程中的二次结构、外墙保温等劳务分包于原告沈群安，双方未签订书面合同，因沈群安无相应资质，故双方达成的口头分包协议无效；但沈群安已完成施工，双方进行了结算，且该工程已实际被使用，故余某某应按结算的劳务款数额支付沈群安；沈群安请求余某某支付其劳务款565004元及自起诉之日起至履行之日止期间的利息，合理合法，应予支持。沈群安所主张的劳务款数额比实际尚欠数额少696.98元，以及其自愿放弃提起诉讼之日前的利息，系对自己权利的合法处分，应予准许。案涉工程系没有建设工程施工资质的余某某以恒和公司第三项目部名义施工，余某某与恒和公司之间系挂靠和被挂靠关系，对外责任没有明确界定，故恒和公司对余某某欠付沈群安的工程劳务款应承担连带给付责任。沈群安与余某某2017年1月15日最终进行的结算，且余某某在2017年1月20日付沈群安劳务款10万元，故恒和公司辩称沈群安的起诉已超过诉讼时效，不能成立，不予支持。判决：1、限被告余某某于本判决生效后五日内支付原告沈群安工程劳务款565004元及利息（利息从2020年1月15日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至履行完毕止）；2、被告富平县恒和建筑有限公司对上述款项承担连带给付责任。案件受理费10187元，由被告余某某与被告富平县恒和建筑有限公司连带负担。本院二审期间，上诉人恒和公司、被上诉人沈群安均未提供新证据，原审被告余某某提供了恒和公司法定代表人段伟于2019年1月3日出具的借条一份，该借条内容为“借条 今借余总财务凭证17本.壹拾柒本.回单一张。 段伟  2019.1.3.”。其拟证明与本案相关的财务凭证被恒和公司借走。恒和公司对该证据的质证意见为：对该证据的真实性认可，对其证明目的不予认可。沈群安对该证据的质证意见为：对该证据的真实性及证明目的均予以认可。本院认为，该借条未载明所借财务凭证的具体名称与内容，无法确认所借财务凭证是否与本案相关。本院二审查明，一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，余某某、沈群安均无案涉工程相应的施工资质，案涉工程已于2017年10月投入使用。孙某某系余某某聘请的案涉工程现场负责人，其对沈群安在一审过程中提交的署名有“孙某某”的一张结算单、四份工程量计量单及一份证言内容的真实性均予以认可，“孙某某”三个字系其本人所签。余某某在一审期间认可其尚欠沈群安劳务款的数额为565700.98元。 本院认为，本案争议的焦点为：1、余某某尚欠沈群安工程劳务款的数额是多少；2、上诉人恒和公司是否应对该笔款项承担连带清偿责任。（一）、关于余某某尚欠沈群安工程劳务款的数额问题。案涉工程完工后，恒和公司第三项目部现场负责人孙某某分别于2016年8月13日、12月28日、12月29日向沈群安出具了瓷砖地砖工程量为1231001.2元、零工数量为2650元、二次结构与抹灰工程量为1914608.9元、外墙保温工程量为770440.88元的四份计算单。2017年1月5日，恒和公司第三项目部就沈群安分包施工的案涉3-5#、3-6#楼劳务费制作了结算单，其中二次结构建筑面积21756.92㎡×88元/㎡=1914608.9元，地砖瓷砖面积32586.32㎡×35元/㎡=1140521.2元，踢脚线15080m×6元/m=90480元，外墙保温13058.32㎡×59元/㎡=770440.88元，零工2650元，合计3918700.98元，沈群安及恒和公司第三项目部现场负责人孙某某均在该结算单上签名确认。2017年1月15日，恒和公司第三项目部经理余某某亦分别在上述四份计算单和结算单上签名确认。此事实足以表明，余某某对沈群安在案涉工程中所干的工程量及应付工程劳务款是认可的。一审据此认定案涉工程劳务款数额为3918700.98元，并无不妥。一审依据沈群安的陈述及其提供的银行交易流水，结合余某某自认其尚欠沈群安劳务款的数额为565700.98元，认定余某某尚欠沈群安劳务款为565700.98元（总工程劳务款3918700.98元－已付2443000元－已付910000元=565700.98元）是正确的。但沈群安在诉讼过程中称，扣除余某某前期已给付的部分款项，余某某现尚欠其劳务款为565004元，该数额比实际下欠数额少696.98元，系其对自己权利的处分，不违反法律规定，亦不损害他人合法权益，一审对此予以准许，并无不妥。一审据此判令余某某给付沈群安工程劳务款的数额为565004元，亦无不妥。上诉人恒和公司关于一审法院认定案涉劳务工程款总额为3918700.98元及沈群安诉请的数额为565004元属认定事实错误的上诉理由，与本院查明的事实不符，且其亦未提供相关证据足以推翻该事实，故其该上诉理由不能成立，不予支持。（二）、关于上诉人恒和公司是否应对该笔款项承担连带清偿责任的问题。本案余某某没有建设工程施工资质，其系挂靠恒和公司并以恒和公司第三项目部的名义承建案涉工程。余某某在承建涉案工程过程中，以恒和公司第三项目部的名义将案涉两栋楼中的二次结构、抹灰、外墙保温、厨房卫生间墙面贴瓷砖、铺地砖、踢脚线及部分零工等劳务部分分包给没有施工资质的沈群安，一审据此认定双方达成的口头分包协议无效是正确的；但沈群安已完成案涉劳务工程的施工，该工程亦已实际投入使用，余某某与沈群安亦进行了结算，故余某某应按双方已结算的劳务款数额向沈群安支付劳务款。案涉结算单虽无恒和公司第三项目部的印章，但作为恒和公司第三项目部负责人的余某某认可该结算单并在其上签字确认，且恒和公司亦认可案涉工程系余某某挂靠其公司承建。恒和公司与余某某之间系挂靠关系，二者以合法形式掩盖非法事实，属无效的民事法律行为，余某某和恒和公司对此均有过错。在法律对挂靠人和被挂靠人的对外责任没有明确界定的情况下，一审据此判令恒和公司对余某某欠付沈群安的工程劳务款承担连带给付责任，并无不妥。故上诉人恒和公司关于其不应对案涉劳务款项承担连带给付责任的上诉理由，不能成立，不予支持。综上所述，上诉人恒和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9450元，由上诉人富平县恒和建筑有限公司负担。本判决为终审判决。   审 判 长    赵继锋审 判 员    马开运审 判 员    杨  军 二0二0年十月二十六日         法官助理    刘汉超书 记 员    孟丽君  1