黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3292号上诉人(一审被告)：朱澄涛，男，1971年2月11日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省沈阳市和平区。上诉人（一审被告）江苏卧牛山建筑节能科技有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道秣周东路**。法定代表人：刘斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜清，男，该公司员工。被上诉人（一审原告）马大保，男，1969年11月23日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：马健，男，1990年6月24日出生，汉族，住黑龙江省五常市。上诉人朱澄涛因与上诉人江苏卧牛山建筑节能科技有限公司、被上诉人马大保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初13222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱澄涛上诉请求：撤销（2019）黑0110民初13222号民事判决，发回或改判。一、二审诉讼费由江苏卧牛山建筑节能科技有限公司、马大保负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、朱澄涛不是马大保的雇主，朱澄涛将人工这一块包给了金国峰，金国峰找的马大保。至于他们双方怎么谈的承包工费还是工资不清楚。朱澄涛在出事前不认识马大保、亦没谈过雇佣内容，无证据证明是雇佣关系；2、马大保的受伤是因在工地上被高空坠物砸伤，应由建筑物的所有者承担责任，与朱澄涛无关；3、朱澄涛与江苏卧牛山建筑节能科技有限公司承包的人工劳务，江苏卧牛山建筑节能科技有限公司直接与甲方签订承包合同，甲方是楼体的所有者。出现此次事故应由江苏卧牛山建筑节能科技有限公司负责人解决。一审法院没有查清是否存在雇佣关系并且遗漏主体的情况下判决朱澄涛承担责任，属适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。江苏卧牛山建筑节能科技有限公司辩称，本案的法律关系不清，判决朱澄涛是马大保雇主与事实不符。朱澄涛并不认识马大保，亦未雇佣过马大保，马大保的雇主应是金国峰，且马大保的受伤是因黑龙江省海顺建筑工程有限公司的行为所致，与朱澄涛及江苏卧牛山建筑节能科技有限公司无关，一审申请追加马大保的真正雇主为本案被告，一审并未准许，不符合相关的法律规定。马大保辩称，一审判决正确，应予维持。江苏卧牛山建筑节能科技有限公司上诉请求：撤销（2019）黑0110民初13222号民事判决，改判驳回马大保全部诉讼请求。一、二审诉讼费由马大保承担。事实和理由：1.该公司与朱澄涛、马大保之间既非劳务关系，也非雇佣关系，各方之间不存在任何法律关系，故我公司不应承担责任。朱澄涛不认识马大保，也未雇佣过马大保干活，马大保的雇主系金国峰，应向适格的当事人主张权利。且马大保受伤的原因系侵权人黑龙江省海顺建筑工程有限公司的行为所致，与我公司无关，一审判令我公司承担赔偿责任无事实和法律依据。一审法院应追加黑龙江省海顺建筑工程有限公司为本案的被告，但并未准许；2.一审判决认定事实不清，适用法律错误。朱澄涛从未雇佣马大保干活，也未支付过报酬，双方之间不存在人身依附关系，要求我公司承担赔偿责任无法律依据。故一审法院适用《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》错误，应予改判；3.朱澄涛出于道义对马大保进行救治，不能作为承担责任的依据。事故发生后处于救人目的，将马大保送至医院，先后支付医疗费、伙食费、住宿费等7万多元。朱澄涛与马大保之间无任何关系，对于马大保受伤送至医院救治是处于救人的本能反应，朱澄涛不应承担赔偿责任；4.根据《侵权责任法》第二十六条规定，马大保对于自己伤害的形成存在过错，也应承担一定的责任；5.即使马大保与朱澄涛可能存在雇佣关系，一审判决认定马大保各项损失金额164,391.78元显示公平，与法律相悖。（1）一审判决按照黑龙江省居民服务行业平均工资60,090元计算马大保护理费实属过高，应以2018年哈尔滨市最低工资标准为基数计取护理费；（2）营养费按照100/天×60天=6000元计算过高不合理，应调整为50/天；（3）马大保被扶养人生活费17,981.78元无事实和法律依据。支付被扶养人生活费需要满足被扶养人既无劳动能力又无生活来源，本案马大保未能提供任何证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持其上诉请求。朱澄涛辩称，同意江苏卧牛山建筑节能科技有限公司上诉观点。马大保辩称，一审判决正确，应予维持。马大保向一审法院起诉请求：1．判令朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司赔偿其各项损失暂计10,000元（具体金额以鉴定后变更的诉讼请求为准）；2．本案诉讼费用、鉴定费用由朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司承担。马大保当庭将诉讼请求变更为：判令朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司赔偿其：1．住院伙食补助2800元；2．伤残赔偿金82,824元；3．误工费60,000元；4．护理费19,234元；5．营养费6000元；6．精神抚慰金15,000元；7．交通费暂定1321元；8．鉴定费、邮寄费3960元；9．病历复印费72元；10．被扶养人生活费18,837元。以上合计210,048元。一审法院认定事实：江苏卧牛山建筑节能科技有限公司具备保温施工资质，在哈尔滨市祥业房地产开发有限公司处承包了恒大时代广场首期5、6、7号楼9--17号楼、13、14号楼底商及垃圾转运站外墙保温工程，江苏卧牛山建筑节能科技有限公司将其中恒大时代广场首期5、6、7号楼外墙保温的劳务部分分包给朱澄涛，由江苏卧牛山建筑节能科技有限公司提供施工材料，朱澄涛负责组织工人施工。2019年7月，马大保经朱澄涛雇佣的员工金国峰介绍到恒大时代广场首期6号楼做外墙保温工作。2019年7月12日，马大保在工作中被水泥和砂子的混合物砸中。金国峰将马大保送往哈尔滨医科大学附属第一医院住院治疗，马大保的主要诊断为：右眼钝挫伤。马大保在该医院陆续住院治疗三次，住院共计28天，朱澄涛为马大保支付了全部医疗费用，但朱澄涛尚未到医院结账，马大保的医疗费用总额现无法计算。诉讼中，经马大保申请，原审法院委托中国人民解放军第二一一司法鉴定中心对马大保的伤情进行鉴定，该鉴定中心于2019年12月3日出具鉴定意见：1、马大保伤残程度为八级；误工期为180日；住院期间支持2人护理，之后支持1人护理2个月；2个月内支持营养；已评残，不再支持继续治疗及残疾器具。马大保支付鉴定费3190元。马大保系农业户口，母亲张秀华现67周岁、父亲马学现72周岁，均系农业户口。五常市牛家满族镇头屯村村民委员会于2019年12月20日出具证明，证明马大保父母有四个子女，现马大保父母均无劳动能力。一审法院认为，第一、关于马大保损失数额的认定。马大保主张伤残赔偿金82,824元（黑龙江省2018年农村常住居民人均可支配收入13,804元×20年×30％），根据鉴定意见书，马大保系农业户口，构成八级伤残，马大保主张的数额及计算标准符合法律规定，原审法院对马大保的该项损失予以确认。马大保主张住院伙食补助费2800元（100元／天×28天），根据马大保举示的住院病历，马大保住院28天，马大保主张的数额及计算标准符合法律规定，原审法院予以确认。马大保主张营养费6000元（100元／天×60天），根据鉴定意见，马大保营养期限为2个月，马大保主张的数额及计算标准符合法律规定，原审法院对马大保的该项损失予以确认。马大保主张护理费19,234元（2018年黑龙江省居民服务员平均工资60,090元÷365天×28天×2人＋60,090元÷12个月×2个月），根据鉴定意见，马大保住院期间支持2人护理，之后支持1人护理2个月，马大保主张的数额及计算标准符合法律规定，原审法院对马大保的该项损失予以确认。马大保主张误工费60,000元（10000元×6个月），但马大保没有固定工作，其受伤前从事的外墙保温工作工资为日结，并非长期的、稳定的工作，不能以该工资标准计算马大保的误工费。根据马大保受伤前的工作性质，原审法院参照2018年度黑龙江省建筑业平均工资48,414元计算马大保的误工费，根据鉴定意见，马大保误工期为180日，故马大保的误工费为23,875．40元（48,414元÷365天×180天）。马大保主张精神抚慰金15,000元，马大保身体受伤给马大保的精神带来了一定的痛苦，且马大保的伤情已构成伤残，马大保主张的精神抚慰金数额合理，原审法院对马大保的该项损失予以确认。马大保主张交通费1321元，交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，马大保举示的交通费票据中，仅2019年9月23日的票据能够与马大保出院时间相吻合，其他票据显示的时间与马大保提供的病历中的住院及出院时间均不相符，马大保亦未举示证据在票据日期转院或复查，故原审法院对2019年9月23日的200元的加油费票据予以确认，对其他加油费票据不予采信。马大保的交通费应为200元。马大保主张鉴定费3960元，根据鉴定费发票，马大保支付鉴定费3910元，对超出部分的费用原审法院不予确认。马大保主张病历复印费72元，有票据为证，原审法院予以确认。马大保主张被扶养人生活费18837元，根据马大保举示的马大保父母的户口簿及村委会出具的证明，能够确认马大保父母共有四个儿女及马大保父母已丧失劳动能力的事实。马大保父母均为农业户口，应自马大保定残之日，按照2018年黑龙江省农村居民人均年生活消费支出11,417元计算被扶养人生活费，马大保定残时，马大保母亲67周岁，马大保父亲72周岁，故被扶养人生活费为17,981．78元（11,417元×13年×30％÷4人＋11,417元×8年×30％÷4人）。朱澄涛除为马大保垫付医疗费用外，还向马大保转账17500元。双方均认可其中10000元是用来诉讼的，但朱澄涛认为该笔费用是借给马大保用来诉讼的，但该笔费用与本案并非同一法律关系，给付款项前双方已说明专款专用，故该笔款项不能在马大保的损失中扣减，双方可另行处理。剩余7500元马大保认为是朱澄涛支付给马大保用来买药及生活的，朱澄涛认为是支付给马大保的生活费，但朱澄涛举示的马大保外购药品的票据日期均为7月及8月份，而7500元的转账日期为9月到11月份，故原审法院采信朱澄涛的抗辩理由，该7500元应在马大保的损失数额中予以扣减。考虑到该款项的性质，原审法院在马大保的营养费6000元、住院伙食补助费2800元中扣减，扣减后，马大保的营养费与该笔费用抵消，住院伙食补助费剩余1300元。第二，关于责任的承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。朱澄涛系马大保的雇主，马大保在从事雇佣活动中受到伤害，有权主张朱澄涛承担责任。江苏卧牛山建筑节能科技有限公司将工程分包给没有资质的个人，应当与朱澄涛承担连带责任。故马大保的上述损失应当由朱澄涛承担赔偿责任，江苏卧牛山建筑节能科技有限公司承担连带责任。朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司抗辩称应由侵权人黑龙江省海顺建筑工程有限公司对马大保的损失承担赔偿责任，但均未能提供证据证明该公司系侵权人。另外，马大保有权依据法律规定选择要求雇主或侵权人承担责任。本案中，马大保要求朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司承担赔偿责任是其行使选择权的结果。朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司对马大保的损失进行赔偿后，如能提供相应证据，可另行向侵权人追偿。故对朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司要求将黑龙江省海顺建筑工程有限公司追加为本案被告并由该公司在本案中承担侵权责任的主张不予支持。综上，判决：一、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保伤残赔偿金82,824元；二、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保住院伙食补助费1300元；三、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保护理费19,234元；四、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保误工费23,875．40元；五、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保精神损害赔偿金15,000元；六、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保交通费200元；七、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保鉴定费3910元；八、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保病历复印费72元；九、朱澄涛于判决生效后立即赔偿马大保被扶养人生活费17,981.78元；十、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司对上述朱澄涛的赔偿义务承担连带赔偿责任；十一、驳回马大保的其他诉讼请求。案件受理费2,225.36元，由马大保负担431.36元，由朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司各负担897元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，归纳各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.马大保与朱澄涛之间是否形成了雇佣关系2.一审判决确定的赔偿责任主体及赔偿责任是否正确。一、关于马大保与朱澄涛之间是否形成了雇佣关系的问题。江苏卧牛山建筑节能科技有限公司承包恒大时代广场首期工程及垃圾转运站外保温工程后，将其中5、6、7号楼外墙保温的劳务部分分包给朱澄涛，朱澄涛组织工人施工，马大保经朱澄涛雇佣的员工金国峰介绍到恒大时代广场首期6号楼做外墙保温工作。据此可以认定江苏卧牛山建筑节能科技有限公司与朱澄涛建立了分包关系，朱澄涛与马大保之间建立了雇佣关系，马大保的实际雇主为朱澄涛。一审判决认定马大保与朱澄涛之间形成了雇佣关系，事实依据充分。朱澄涛上诉认为与马大保之间不存在雇佣关系不应承担责任，但是不能提供相应证据予以反驳，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”朱澄涛应当承担举证不能的法律后果。故朱澄涛上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于一审判决确定的赔偿责任主体和赔偿责任是否正确的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质的承包单位。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。江苏卧牛山建筑节能科技有限公司作为发包人，发包时应当审查分包人是否具有相应资质，其疏于审查将工程项目发包给不具有资质的朱澄涛及在安全监督、管理方面均存在过错，侵犯了马大保的合法权益，应对马大保承担连带赔偿责任。关于护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入和护理人数、护理期限确定。护理人员由收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算的规定，虽马大保未提供证据证明护理人员的收入状况，但无论从事护理人员是谁，护理费都应给予，即使是马大保的亲属或配偶看护时，表面上没有看到护理费用的支出，实际上其看护活动仍然具有金钱价值。据此一审法院参照2018年黑龙江省居民服务行业平均工资标准确定马大保的护理费并无不当；关于马大保的营养费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。军二一一〔2019〕临司鉴字828号司法鉴定意见书给出马大保2个月内支持营养的意见，认为马大保在康复期间恢复健康确需补充营养食品作为辅助治疗，故一审法院酌情确定马大保100/天营养费在合理范围。关于被扶养人生活费问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活消费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”据此，被扶养人生活费系根据扶养人丧失劳动能力程度予以确定，而被扶养人限于受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案马大保伤后定残时，其母亲67岁、其父亲72岁周岁，根据五常市牛家满族镇头屯村村民委员会出具的证明证实其家庭情况及马大保的父母已丧失劳动能力及无经济来源，故一审法院按照2018年黑龙江省农村居民人均年生活消费支出标准确定被扶养人生活费正确。综上所述，朱澄涛、江苏卧牛山建筑节能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3588元，由上诉人朱澄涛负担1794元；上诉人江苏卧牛山建筑节能科技有限公司负担1794元。本判决为终审判决。审判长  谢国丰审判员  潘雪梅审判员  李 萌（）二〇二〇年十月十四日法官助理杨波书记员刘晶