山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终346号上诉人（原审原告）：曹俊维，男，1989年8月13日生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人：王玉马，山西敦宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡建东，男，1985年8月3日生，汉族，住祁县。委托诉讼代理人：武康，山西佳镜律师事务所律师。上诉人曹俊维因与被上诉人胡建东合伙协议纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹俊维上诉请求：依法撤销山西省祁县人民法院（2019）晋0727民初580号民事判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间属于合伙关系。2017年10月10日，上诉人与被上诉人合伙经营生产富马酸化工厂，根据双方的口头约定，上诉人提供生产富马酸设备一套及技术，被上诉人提供场地及资金，双方共同经营、利润各半、亏损共担。协议达成后，上诉人将自己的生产富马酸设备一套运至被上诉人提供的场地，双方共同雇佣工人进行生产，经营两个月，生产出富马酸成品两车。以上事实有上诉人提供的证人段某、高某、安某的证言予以证实，祁县公安局的调查笔录以及《呈请不予立案报告书》予以佐证，上诉人与被上诉人行为符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》规定，双方具备合伙的条件，且有两个以上无利害关系人证实的，人民法院可以认定为合伙关系。因此，一审法院不认定合伙是错误的，希望予以纠正。2、上诉人与被上诉人之间达成的散伙协议应当予以支持。上诉人与被上诉人合伙经营两个月，便发生矛盾，双方多次就散伙进行协商。2018年正月被上诉人联系上诉人到厂里商谈，商谈未果，被上诉人将上诉人的汽车扣住，上诉人起诉法院，在法院主持调解扣车纠纷解决后，应双方要求，法官对双方散伙进行调解，并达成口头协议，由被上诉人继续经营化工厂，被上诉人返还上诉人生产富马酸设备一套及垫资的10169元、五金3000元，被上诉人承诺欠活性炭10吨70000元、两车运费17000元、工人工资15360元由被上诉人承担。以上调解过程有上诉人全程录音予以证实，需要说明的是整个调解是双方自愿进行，不属于庭后调解，也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定的情节，上诉人与被上诉人之间达成的散伙协议应当予以支持。被上诉人胡建东辩称：一、答辩人和上诉人只是有过口头合伙意向，但上诉人实际并没有任何出资，双方根本没有形成合伙事实，也根本没有达成上诉人所谓的“口头散伙协议”。2017年9月，答辩人和上诉人达成过共同出资、合伙开办富马酸加工厂的口头意向，但双方并没有签订任何书面协议，上诉人实际也没有投入任何资金。工厂的厂房建设、机器设备和运营后所需的原材料、工人工资等一切生产经营费用均由答辩人单独出资，上诉人自始至终都没有任何出资，双方根本没有形成合伙事实，也根本没有达成过上诉人所谓的“散伙口头协议”。二、上诉人提交的证人证言都不具有证明力，根本无法证明其有过出资。1、根据《民事诉讼法》第七十二条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证”之规定，证人有义务出庭作证，证人没有就争议的待证事实出庭，其所出具的书面证人证言不具有证明力（已被最高人民法院指导案例明确，见《最高人民法院公报》2006年第5期—福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案）。本案中上诉人的证人在一审时无合理理由均不出庭，其做的书面证言根本不具有证明力。2、段某、高某、安利民三人全是上诉人的利害关系人。其中高某、安某受上诉人雇佣，受上诉人控制；段某更是和上诉人关系密切，上诉人在祁县公安局的询问笔录中明确自认其和段某通过虚报高价报账的手段侵吞了答辩人的巨额原料款，并将答辩人的销售所得20万元承兑汇票直接交付给了案外人段某被其占为己有。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”之规定，上述利害关系人作的证言根本不能作为定案依据，上诉人根本无法证明其进行过“出资”。三、上诉人提供的录音是另案的法院庭审录音，该录音为非法证据，应予排除，且该录音根本没有提及上诉人所谓的“口头散伙协议”，该录音也不得在本案诉讼中作为对答辩人不利的根据。1、该录音为一审法院受理的案号为（2018）晋0727民初1337号曹俊维诉胡建东返还原物纠纷一案的庭审调解录音，该录音内容清楚显示是在主审法官的主持下进行的法庭调解，根本不是上诉人所谓的“双方自愿调解”，该案的主审法官在审理本案一审的过程中还因此进行了回避。根据《人民法院法庭规则》第十七条“全体人员在庭审活动中应当服从审判长或独任审判员的指挥，尊重司法礼仪，遵守法庭纪律，不得实施下列行为：（四）对庭审活动进行录音、录像、拍照或使用移动通信工具等传播庭审活动”之规定，庭审活动严禁录音，上诉人对庭审活动的录音行为违反了法律规定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，上诉人违法对庭审活动的录音为非法证据，不得作为定案依据。2、该录音涉案起因是答辩人扣留了上诉人轿车引发的返还原物纠纷，该录音记录的调解内容仅为“双方的纠纷起因”和“答辩人还车与否”，答辩人在录音中明确表示“工厂所有设备是自己单独出资购买、根本不欠上诉人任何款项”，该案调解最终结果也仅仅是对答辩人返还上诉人轿车达成了一致，根本没有提及上诉人所谓的“散伙口头协议”。上诉人在上诉状中所谓的“在法院主持调解扣车纠纷解决后，应双方要求，法官对双方散伙进行调解”纯属编造。3、根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的解释》第一百零七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据”之规定，该录音不得在后续的本案诉讼中作为对答辩人不利的根据。四、一审法院调取的祁县公安局材料，印证了上诉人所谓的“散伙口头协议”根本不存在。一审法院调取的祁县公安局对答辩人和上诉人的询问笔录只能证明双方有过合伙意向以及上诉人明确承认了伙同案外人段某通过虚报高价侵吞胡建东原料款的事实。但对于上诉人在本案中主张的“口头散伙协议”，公安材料中根本没有任何提及，印证了上诉人所谓的“口头协议”根本不存在。曹俊维向一审法院起诉请求：1、胡建东返还曹俊维所有的生产富马酸设备一套（价值100000元）及垫资13169元；2、胡建东支付曹俊维活性炭材料款70000元、运费17000元、工人工资15360元、煤款7500元。一审法院认定事实：曹俊维、胡建东双方经人介绍后于2017年10月份共同经营生产富马酸的化工厂，根据调取的相关报案材料可知，该企业运转模式为胡建东负责资金及场地的投入，曹俊维负责技术和生产管理。该企业未进行工商登记，曹俊维陈述为合伙经营，但双方未签订相关书面合伙协议，无相关利润分配约定，同时也无相关会计人员进行账目管理，购买原材料款为胡建东通过微信及银行卡转账给曹俊维，由曹俊维进行购买原材料。该企业在双方经营期间曾生产出富马酸成品两车，并均已卖出，第二车货款为承兑汇票，该汇票由该企业销售段某拿取，并未给付给曹俊维、胡建东。2018年正月胡建东联系曹俊维并让曹俊维到厂里商谈，商谈未妥，胡建东将曹俊维现代车一辆扣押，至此曹俊维未再参与过该厂的经营。后曹俊维曾起诉胡建东要求返还车辆，已调解结案。现曹俊维以双方系合伙身份为由诉至法院要求胡建东返还曹俊维生产富马酸设备一套以及垫资人民币13169元。审理中并增加诉讼请求要求胡建东承担相关债务。一审法院认为：本案争议的焦点为曹俊维诉求是否应予以支持。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案曹俊维主张其与胡建东系合伙关系，根据从公安局调取的询问笔录以及曹俊维提供的庭后调解录音可知，双方曾针对此达成过口头意向，即由胡建东提供资金及场地，由曹俊维提供技术及管理。可以认定双方之间曾达成过合伙意向。而对于双方合伙的事实，无书面合伙协议，亦无合伙投资及费用支出账务。同时曹俊维对自己投资的情况也不能提供有效证据证明。根据《中华人民共和国民法通则》规定，合伙人应当对投资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面合同。同时根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。但在本案中双方无书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，无双方各自出资的情况的证据、更无在合伙经营中投入支出方面的账务，无法确认该合伙企业是否存在债权债务，是否盈利。虽然胡建东曾提供录音一份以证明双方合伙等情况，但该录音系双方庭后调解过程中曹俊维进行的录音，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，胡建东为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实不得在后续诉讼中作为对其不利的证据。且曹俊维所诉求的煤款及活性炭款根据庭审查明的事实与本案无关。故在双方合伙经营盈亏不明、资产不清的情况下曹俊维的主张证据不足，不予支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下:驳回曹俊维的诉讼请求。案件受理费2563元，减半收取1282元，由曹俊维负担。二审中，上诉人曹俊维申请段某出庭作证，欲证明案涉富马酸生产设备系曹俊维购买及曹俊维与胡建东系合伙关系。被上诉人胡建东质证称：1、证人自认其和曹俊维有利益往来，并且曹俊维在公安机关询问笔录中多次明确自认其伙同证人通过低买高卖的手段侵吞胡建东原料款，曹俊维和证人完全是利益相关共同体，是绝对的利害关系人；2、证人所谓设备来源仅仅是口头叙述，不能提供证据证明，也不能证明其向曹俊维出售的时间、收款方式及次数；3、曹俊维在公安机关询问笔录中从未说过设备是向证人购买的；4、本案一审第一次开庭时段某旁听，段某于第二次开庭时才以证人方式出庭，段某所谓证人证言纯属虚构，完全是为了曹俊维利益编造。本院认为，本案二审的争议焦点：上诉人曹俊维与被上诉人胡建东是否存在合伙关系，被上诉人胡建东是否应当返还上诉人曹俊维富马酸生产设备一套并支付曹俊维活性炭材料款70000元、运费17000元、垫资13169元、工人工资15360元、煤款7500元。评判如下：1、依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，曹俊维与胡建东没有书面合伙协议，亦未经工商登记，但具备合伙的其他条件，胡建东亦于2018年5月18日公安机关询问中认可其与曹俊维合作，且曹俊维实际负责经营管理，应当认定双方形成个人合伙。2、依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，曹俊维与胡建东在合伙经营期间财务管理不规范，未进行清算，现有证据亦不能证明双方合伙期间存在盈余分配，故对曹俊维请求返还富马酸生产设备一套并支付活性炭材料款70000元、运费17000元、垫资13169元、工人工资15360元、煤款7500元，难以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2563元，由上诉人曹俊维负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  杨姣瑞审判员  元晓鹏二〇二〇年十月二十八日书记员  高 磊