山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终368号 上诉人（原审原告）：河南恒基建设集团有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道**。 法定代表人：许春叶，执行董事。 委托诉讼代理人：刘建强，山东睿扬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：母树峰，北京母树峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊丰泽置业股份有限公司，住，住所地山东省安丘市兴安街道城北居委会向阳路**/div> 法定代表人：贾寿锋，董事长。 委托诉讼代理人：姜晓焱，山东京鲁律师事务所律师。 上诉人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人潍坊丰泽置业股份有限公司（以下简称丰泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初666号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒基公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒基公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由丰泽公司承担。事实和理由：一、一审判决对恒基公司提交的备案《协议书》约定的工程内容及工程承包范围以丰泽公司不认可为由不予采信，认定事实和适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案应以恒基公司实际履行即恒基公司从安丘市建设局调取的备案《协议书》作为结算工程价款的根据。2.根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，丰泽公司对双方签订的协议书内容不认可，属于擅自变更或者解除合同的违约行为，依法应不予支持。3.根据《协议书》专用条款第23条规定，本合同价款采用的是可调价格，《协议书》亦对工程计价和结算依据进行了明确约定，故备案《协议书》对合同价款没有做出约定符合可调价款合同。一审法院以备案《协议书》没有约定合同价格对备案《协议书》效力不予认定是错误的。二、恒基公司有充分证据证明涉案工程是由恒基公司完成施工，一审判决违反法律规定，错误分配举证责任，以恒基公司证据不足驳回其诉讼请求，认定事实和适用法律错误。1.《建设工程施工许可证》《竣工验收报告表》《竣工验收备案表》《住宅质量保证书》等证据均可证实恒基公司已按照双方签订的《协议书》施工且完成了涉案工程。2.丰泽公司提交的恒基公司、丰泽公司、潍坊三和泰建材股份有限公司三方于2014年3月16日签订的《协议书》，恒基公司、丰泽公司、广元市欣达建筑劳务有限公司郑州分公司、潍坊三和泰建材股份有限公司、韩印忠（杨占峰代）、许培根等六方于2014年5月12日签订的《建设工程施工合同补充协议》，恒基公司与罗通荣、唐某于2013年12月28日签订的《劳务承包合同》以及于2014年6月14日签订的《补充协议》等工程施工协议，均系对原《协议书》中约定的工程款支付方式的变更，亦可证实涉案工程系恒基公司施工完成。根据恒基公司于2015年1月13日向丰泽公司支付的最后一笔电费（折抵工程款）的事实，亦可证实恒基公司的施工时间一直持续到工程竣工。结合涉案工程已验收合格并投入使用的事实，应依法确认恒基公司完成了涉案工程的施工。丰泽公司虽辩称恒基公司只施工到2014年1月，之后由丰泽公司自行对接完成，但丰泽公司并未提交有效证据证明涉案工程由其他单位完成施工。3.本案工程已验收合格并投入使用，《竣工验收报告表》亦明确记载涉案工程于2014年3月24日取得了〔2013〕第0949-1号建设工程施工图设计文件审查合格书。充分证实了涉案工程施工图已经取得了审查合格证书，因此恒基公司提供的施工图纸完全可以依法作为确定工程量的依据，一审法院以该图纸未加盖施工图审章为由不予采信错误。三、根据涉案《协议书》专用条款第33条竣工验收结算规定，双方工程价款的结算必须依据工程造价单位出具的工程造价结论，恒基公司申请对涉案工程造价鉴定符合法律规定，一审法院不予鉴定违反法定程序。四、《监理日志》和《施工日志》虽未载明恒基公司名称，但均明确记载了涉案工程的具体施工情况，可以推定《监理日志》和《施工日志》记载的应为恒基公司的施工情况，与事实相符。五、根据《竣工验收报告表》记载，涉案工程总投资4800万，丰泽公司提供的支出工程款总额为2700万余元，且包括恒基公司施工合同以外的工程款项，因此丰泽公司辩称涉案工程款已经全部支付完毕与事实不符。 丰泽公司辩称，一、一审法院对恒基公司提交的备案《协议书》未采信，认定事实清楚，适用法律正确。1.恒基公司提交的备案《协议书》系复印件，且协议内容约定与实际情况不符，亦未对合同价款等合同主要条款作出约定，一审法院未予采信并无不当。2.恒基公司作为涉案工程项目的承包人，未能提供合同原件，依法应承担举证不能的法律责任。二、恒基公司作为承包方主张工程款，应对其具体的施工量承担举证责任。但恒基公司提交的证据不足以证明其实际施工了整个涉案工程，其根据《建筑工程施工许可证》《竣工验收报告表》《竣工验收备案表》《住宅质量保证书》等证据证实其已按照约定完成了全部涉案工程亦无事实与法律依据。1.恒基公司提交的证据均是程序性的，无法证明其自涉案工程开工至竣工实际控制并负责涉案工程项目。但根据丰泽公司于2014年3月16日与恒基公司潍坊分公司、潍坊三和泰建材股份有限公司签订的三方协议、于2014年5月12日与恒基公司等六方签订的《建设工程施工合同补充协议》、于2013年12月28日与罗通荣、唐某签订的《劳务承包合同》以及于2014年6月14日签订的《补充协议》，足以证实恒基公司在涉案工程施工过程中中途撤场，丰泽公司在恒基公司撤场后直接与实际施工人对接并将工程款支付给实际施工人。2.恒基公司提交的竣工图纸无施工审图章，证明其没有完成涉案工程的施工。且涉案《协议书》与恒基公司提交的备案《协议书》均约定电梯、消防、土石方等工程不包含在恒基公司的施工范围中，但恒基公司却提交了上述工程项目的图纸并加盖恒基公司的竣工印章以证明其工程量，明显与事实不符。3.恒基公司提交的《施工日志》无恒基公司名称且记录日期为2013年11月23日至2014年2月27日，与恒基公司主张的2015年下半年撤场时间自相矛盾，从侧面证明恒基公司未实际施工整个涉案工程项目。4.恒基公司一审申请的证人唐某在一审庭审中认可了其于2014年11月8日出具的说明及于2014年7月18日出具的承诺书的真实性，亦可佐证丰泽公司于2014年春节后直接向实际施工人付款，恒基公司未实际负责涉案工程的现场施工。5.恒基公司在涉案工程施工过程中擅自撤场系违约行为，其在竣工验收备案材料上加盖恒基公司印章，系恒基公司自愿对涉案工程依法应承担的质保责任，与恒基公司是否实际施工了整个涉案工程无关。且质保责任问题与实际施工工程量问题系两个完全不同的问题，不能以质保责任倒推出恒基公司施工的工程量。三、恒基公司未举证证明其完成的工程量，且其申请鉴定的时间已超过了法定的期限，一审法院对其鉴定申请未予支持并无不当。四、恒基公司于2014年2月便不再履行涉案合同，但其于2018年8月才向法院提起诉讼，已超过法定的诉讼时效，依法应驳回其诉讼请求。五、恒基公司在其提交的《潍坊丰泽置业股份有限公司2019年8月16日》对账统计表中，对2015年1月13日的工地电费并不认可，其又据此提出上诉，明显自相矛盾，不应予以支持。 恒基公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1.丰泽公司支付恒基公司所欠工程款20000000元（最终欠款数额以第三方作出的工程量鉴定结果为准）；2.恒基公司就上述工程款对涉案承建工程享有优先受偿权；3.丰泽公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费、诉讼保全担保保险费等费用。 一审法院认定如下事实：恒基公司具有建筑业企业资质，2013年4月29日恒基公司潍坊分公司与丰泽公司签订协议书，约定恒基公司承包丰泽公司发包的涉案工程。涉案工程于2013年12月13取得建设用地规划许可证，于2014年3月12日取得建设工程规划许可证，于2014年4月11日取得建筑工程施工许可证；涉案工程已经通过质量验收、已经通过竣工验收备案，于2016年8月16日取得建设工程竣工规划核实合格证。 对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对恒基公司提交的调取于安丘市建设局的协议书复印件，该协议书记载：工程内容本工程地下一层、地上1、地上**，裙房**础，框架结构，总建筑面积约4.4万平方米。工程承包范围施工图纸范围内的（除丰泽公司直接分包的分项工程基础土石方、中央空调、消防、通风排烟、电梯）建筑和安装工程。因丰泽公司不认可；且该协议未载明合同价款，故一审法院对该协议书载明的内容不予采信。对恒基公司提交的恒基公司编制的工程结算书、ＥＭＳ邮政特快专递邮寄及送达情况查询单，因丰泽公司不认可，且工程结算书系恒基公司单方制作，故一审法院不予采信。对恒基公司提交的潍坊分公司银行账户查询回单，因恒基公司在丰泽公司提交反驳的证据后，已确认其收到丰泽公司支付的工程款9186889.50元，故一审法院对恒基公司主张该证据证明丰泽公司共向恒基公司支付工程款6080000元，不予确认。对恒基公司提交的安丘市华鼎工程管理有限公司制作的监理日记，因丰泽公司不认可，且监理日志从2013年8月7日起至2013年11月14日无记录人签名，又无监理单位签章；对恒基公司提交的施工日志，因丰泽公司不认可，且该施工日志未记录恒基公司的名称，亦只记录到2014年2月27日，另还存在监理日志、施工日志为同一人签名的情况，故一审法院不予采信。对恒基公司提交的图纸一宗，因系复印件，丰泽公司不认可，且该图纸复印件未加盖施工审图章，故对恒基公司主张依据图纸确认工程量，一审法院不予采信。对唐某的证言，一审法院结合其他证据认定相关事实。 综合恒基公司提交的证据及证人唐某的证言，尚不足以证明恒基公司对涉案工程的施工的工程量，故一审法院对恒基公司主张其按2013年4月29日签订的协议，完成了施工的工程范围，不予认定。 对丰泽公司提交反驳恒基公司诉讼请求的证据，恒基公司虽主张潍坊分公司、丰泽公司及潍坊三和泰建材股份有限公司签订的三方协议、2014年5月12日建设工程施工合同补充协议、潍坊分公司、丰泽公司及广元市欣达建筑劳务有限公司郑州分公司、潍坊三和泰建材股份公司、杨占锋、许培根签订的六方协议、潍坊分公司与罗通荣、唐某签订的劳务承包合同及2014年6月14日双方签订的补充协议等可证明恒基公司一直在施工，但不能达到恒基公司主张的其按2013年4月29日签订的协议，完成了协议约定施工的工程范围的证明目的。丰泽公司提交的2014年4月18日丰泽公司与扬州市苏中安装防腐有限公司签订的水电安装工程承包合同、2014年5月18日丰泽公司与临朐富泉玻璃包装制品厂签订的工程施工合同、2014年6月11日丰泽公司与伯仲伟业建筑工程配套有限公司签订的外墙保温及真石漆工程施工合同、2013年7月21日丰泽公司与潍坊君武基础工程有限公司签订的基坑支护分承包施工合同、2014年1月3日丰泽公司与董海港签订的协议书以及2016年1月17日济南天桥区豪门业经销处关于丰泽防火门未结清款项的说明，因上述证据的真实性及履行情况，与本案并非同一法律关系，故一审法院不予认定。丰泽公司提交的其他证据，恒基公司不认可，一审法院不予认定。 涉案工程丰泽公司已经支付给恒基公司的工程款，恒基公司主张丰泽公司已支付6080000元，在丰泽公司提交证据主张其已经支付恒基公司工程款共计27699395.87元后，恒基公司认可丰泽公司支付工程款9186889.50元。 一审庭审期间，丰泽公司申请法院调取潍坊拿走超市有限公司及其法定代表人孙希海处的合同、账册及相关资料。 恒基公司于2019年8月22日，申请按2013年4月29日签订的协议书约定的工程范围及内容，对涉案工程造价进行鉴定。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条规定，……对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，恒基公司主张其已按2013年4月29日签订的协议书约定的工程范围及内容对涉案工程施工完毕，依据上述规定恒基公司应当承担举证责任，现恒基公司提交的证据尚不足以证明其主张的事实，故恒基公司应当承担不利法律后果。因恒基公司提交的证据尚不足以证明其已按2013年4月29日签订的协议书约定的工程范围及内容对涉案工程施工完毕，故对其要求对涉案工程造价进行鉴定的申请不予准许。丰泽公司申请法院调取潍坊拿走超市有限公司及其法定代表人孙希海处的合同、账册及相关资料，因不属于人民法院调查取证的范围，对此亦不予准许。综上，一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回恒基公司的诉讼请求。案件受理费141800元，诉讼保全费5000元，由恒基公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院查明的事实与一审法院一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：恒基公司主张的涉案工程量及工程款应否支持。首先，恒基公司主张丰泽公司提交的《协议书》与备案《协议书》不一致，本案应将备案《协议书》作为工程价款结算的依据。本院认为，恒基公司提交的备案《协议书》未载明合同价款等内容，且备案《协议书》工程内容载明的总建筑面积与实际不符。而涉案《协议书》对合同价款的约定条款齐备，其载明的总建筑面积与实际相符，亦与丰泽公司提交的《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《建设工程竣工规划核实合格证》载明的建设规模吻合。恒基公司虽主张应以备案《协议书》作为工程价款结算的依据，但并未举证证明恒基公司已按备案《协议书》进行了施工并完成了涉案工程量，故一审法院对恒基公司关于按照备案《协议书》结算的主张未予支持并无不当。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，恒基公司作为涉案工程的施工方，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款关于对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任的规定，其应当承担按照涉案《协议书》约定的施工范围及工程量对涉案工程施工完毕的举证责任。恒基公司虽主张其已按双方签订的《协议书》对涉案工程施工完毕，但其并未提交能够确认实际发生工程量的有效证据，其一审提交的《工程结算书》系其单方编制，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》系复印件且无单位负责人签字，竣工图纸无施工审图章且图纸上载明的施工范围与涉案《协议书》约定的施工范围不一致，《监理日志》系复印件且无监理单位的印章，《施工日志》亦为复印件、内容未体现恒基公司的名称且最后一份施工日志载明的日期为2014年2月27日。在丰泽公司对恒基公司提交的上述证据均不予认可、恒基公司亦无其他证据予以佐证的情况下，恒基公司提交的现有证据无法证明涉案工程量的实际发生，亦不能证明恒基公司已按涉案《协议书》约定的工程范围及内容对涉案工程施工完毕。故在此情形下，一审法院根据举证责任分配，判令恒基公司承担相应的不利后果并无不当。第三，丰泽公司为证明涉案工程由其与实际施工主体对接完成，提交了于2014年2月27日向恒基公司潍坊分公司发出的商函、于2014年1月21日作出的关于工程款结清的公告、丰泽公司与实际施工单位等六方于2014年5月12日签订的《建设工程施工合同补充协议》、与临朐富泉玻璃包装制品厂等其他施工主体签订的工程施工合同等证据。在恒基公司未能提供相反证据的情形下，丰泽公司提交的上述证据可以形成优势证据，证明涉案工程由丰泽公司与实际施工主体对接完成的事实具有高度可能性。综上，一审法院依据举证责任分配原则，结合涉案工程实际施工情况，以恒基公司提交的现有证据不能证明其已按涉案《协议书》约定的工程范围及内容对涉案工程施工完毕，判决驳回恒基公司的诉讼请求并无不当。恒基公司提交的现有证据不足以证明其已对涉案工程施工完毕，恒基公司主张对涉案工程造价进行鉴定的申请无事实和法律依据，恒基公司取得有效证据后可以依法另行主张权利。 综上所述，河南恒基建设集团有限公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费141800元，由河南恒基建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 马莉莉 审 判 员 于军波 审 判 员 柳维敏 二〇二〇年十月十六日 法官助理 陈庆亮 书 记 员 邢晓宇