江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1936号上诉人（原审原告）：耿建国，男，1966年2月3日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：徐宪龙（特别授权），江苏紫罗兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：季正广，男，1951年9月2日生，汉族，住泰兴市。上诉人耿建国因与被上诉人季正广合伙协议纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2019）苏1283民初8464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。耿建国上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1.双方签订的合伙协议不违反法律，合法有效。案涉工程的工程款最终与发包方威达吉润（扬州）建筑材料有限公司（以下简称威达公司）结算为1358万元，发包方实际支付12962101.12元。2.2015年10月7日，双方进行对账，季正广确认收到耿建国交付的票据总额为7394362.66元，结合其在2020年5月20日庭审中承认“现在票到我身边，予以认可”，应确认季正广实际收到耿建国票据为7394362.66元。3.除上述票据外，2015年12月后耿建国先后支付水磨石工程款97838元、徐伟2014年工资30000元、电动开窗器23000元、配电房工程款16525元、砖头材料款44000元、水泥款27085元，合计238448元。以上一审中已补充提交了相关证据。综上耿建国支出合计7632810.66元。4.审计鉴定时，耿建国认可季正广票据金额为2612774.47元，后庭审中又认可季正广支出的10万元律师费。现耿建国对凭证15号钢材款433944元予以认可，管理费按1%计算认可30000元，公关费按5‰计算认可65000元，认可季正广工资表漏计233432元，故季正广实际总支出为3475150.47元。5.根据以上的收支情况，总收入12962101.12元-耿建国支出7632810.66元-季正广支出3475150.47元=1854139.99元。按合伙协议约定耿建国可分配40%即741656元。6.耿建国向季正广预付工程款7090000元，故季正广应在工程款中返还5442810元（7632810.66元-7090000元）。综上，耿建国应分配741656元，季正广应返还耿建国垫付工程款542810元，合计1284466元。季正广答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。耿建国向一审法院起诉请求：1.由双方就签订的合伙协议进行清算结账，并支付耿建国合伙分配款983464.5元人民币；2.诉讼费、保全费由季正广承担。一审法院认定事实：1.2013年2月2日，耿建国与季正广签订合作协议书一份，协议约定：双方合作施工江苏省第一建筑安装股份有限公司（以下简称江苏一建）承接的威达公司在高邮市开发区建设的一期厂房、门房、泵房、道路、配电房等工程，其工程造价1200万元；合作施工除去上交江苏一建的管理费、税收外，纯利润或亏损以及需临时垫资均按4/6分成，季正广得60%，耿建国得40%的比例执行；季正广为项目经理，分管财务（票据必须双方签字生效）；耿建国为执行经理，分工负责安全生产、质量、进度、材料和现场管理工作。双方均在协议书上签字、捺印予以确认。2.2014年4月1日，案涉工程通过竣工验收。同年10月21日，威达公司与江苏一建广和项目部达成协议，双方确认工程总价为1358万元，威达公司已实际向江苏一建支付1080万元，双方同意剩余款项278万元分两笔支付，第一笔98万元，第二笔180万元。之后威达公司按协议约定支付98万元工程款。3.季正广于2016年9月22日就180万元工程款向高邮市人民法院提起诉讼，该院于2017年12月28日作出（2016）苏1084民初5213号，判决威达公司支付季正广工程款180万元。4.2018年10月10日，耿建国向高邮市人民法院起诉，该案因管辖移送一审法院审理。一审法院于2019年3月5日作出（2018）苏1283民初11529号判决认为，季正广所诉案件仍在执行阶段，现耿建国要求进行利润分配，依据不足，故驳回了耿建国的诉讼请求。因案涉180万元已由高邮市人民法院执行到账，耿建国即再次诉至一审法院。上述事实，有一审法院（2018）苏1283民初11529号民事判决书及当事人陈述等证据在卷佐证，一审法院予以认定。一审中，耿建国认为工程总投入是10478449.7元，总收入是13580000元，其支出为已经向季正广提供票据的7394362.66元和补充支出的808177.5元；季正广则认为工程总支出11828468.28元，总收入为12926503.6元，其支出为6974249.03元，其收到并认可耿建国提交的票据为6240730.51元，但其已经向耿建国支付7205000元。但耿建国认可收到季正广7090000元。一审法院根据耿建国的申请，于2019年12月26日委托江苏经纬会计师事务所对双方之间的账目进行审计，该事务所于2020年4月8日作出司法会计鉴定报告，认为双方汇总支出总额为12250356.14元，剔除重复记录的支出114055.51元后为12136300.63元，其中双方无异议支出金额为3789354.76元，不予确认金额为7373308.56元，难以界定付款人的支出为973637.31元。并同时说明，双方未能按照会计制度要求及财经法规的规定，以合作项目作为会计主体设置规范的财务账册准确核算合作项目的收入、费用及利润实现情况；双方未能按合伙协议执行费用报销的审核审批程序，且未能完善资金结算手续，部分经济业务凭据不合规，重复记账且不能确定款项的实际支付人。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。个人合伙终止时首先应当进行的是清产核资，在清算结果出来之前并不能确定每个合伙人究竟应享有多大权利或承担多大义务。本案中，双方签订的合作协议书系当事人真实意思表示，内容不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效，当事人应按约定全面履行各自的义务。由于双方未严格按照合伙协议的约定进行财务记账即票据由双方签字确认，导致双方对合伙期间的有关账目争议甚大，即使通过司法审计，相互对彼此之间大多数的出资仍不予承认，且也未能提供充分的证据证明各自有争议出资的客观性，致使审计机构不能得出最符合案情的司法审计结论。双方各自主张的支出费用的总和也高于实际的总收入；审计结论中的工程总投入亦明显高于双方在庭审中陈述的数额，因此，双方之间债权债务关系仍不明确。涉案工程的总支出及盈亏的数额仍然是双方合伙事务的存疑点，有待于双方完善各自的有效支付凭证和证据，亦可至案涉工程所在地对涉案工程的实际投入进行审核确认，或由双方达成和解意向并厘清账目后，才能使双方之间的合伙结算逐渐明朗化，以便进一步明确合伙的盈利及各自的出资数额，然后再进行合伙财产的分配。但是，耿建国现在要求进行合伙财产分配、由季正广向其支付款项，依据不足，故对耿建国的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回耿建国的诉讼请求。一审案件受理费13635元，诉讼保全费5000元及鉴定费80000元，由耿建国负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；没有书面协议，又协商为不成的，如果合伙出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，耿建国诉讼请求的实质是分配合伙利润。合伙利润的计算需要全体合伙人对合伙账目进行清算，正常情况下应由主张分配利润的当事人一方对是否存在合伙利润以及合伙利润的多寡承担举证责任。双方当事人分别向一审法院提供了各自持有的票据、记账凭证等证据，一审法院委托了鉴定机构对双方之间的账目进行审计。但由于双方未能按照合伙协议的约定进行规范的支出票据确认并记账，且诉讼中对彼此支出部分不予认可的金额较大，对争议的支出事项也未能充分证明其真实性，以上种种因素导致鉴定机构最终未能作出合伙利润具体金额的审计结论。根据双方的举证以及陈述的总收入、各自支出等情况，本院也难以准确核定和判断合伙盈亏状况，故目前耿建国诉请分配合伙利润的依据尚不充分。另外，耿建国二审中还提出了新的请求，即季正广返还其垫付工程款542810元。因耿建国一审中并未明确提出此项诉讼请求，且与其分配合伙利润的诉讼请求并非同一法律关系，本院对此不予理涉。综上所述，上诉人耿建国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13635元，由耿建国负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  高 云审 判 员  李志霞审 判 员  李 霖二〇二〇年十月二十九日法官助理  刘 旭书 记 员  夏桂尧