山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终4314号 上诉人（原审原告）：秦徐娟，女，1978年8月16日出生，汉族，无业，住济宁市。 委托诉讼代理人：满刚（系秦徐娟之夫），男，1978年1月3日出生，汉族，济宁监狱金桥分监狱职工，住济宁市。 委托诉讼代理人：赵计锋，山东德亿律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯显光（曾用名李春义），男，1974年11月26日出生，汉族，住金乡县。 被上诉人（原审被告）：董玉启，男，1961年6月19日出生，汉族，住沂源县。 上诉人秦徐娟因与被上诉人冯显光、董玉启民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁高新技术开发区人民法院（2019）鲁0891民初1080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秦徐娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判董玉启承担本案145000元及利息债务的连带清偿责任。事实和理由：一审法院认定秦徐娟在主债务履行期限届满之日起6个月没向董玉启要求承担保证责任，故免除保证人的保证责任，与客观事实不符，认定事实错误。(1)2017年9月29日秦徐娟向冯显光（李春义）出借五万元，董玉启作为担保人担保了该笔借款，但是该笔借款是直接转入了董玉启的账户，董玉启既是该笔借款的担保人更是该笔借款的实际使用人，秦徐娟不可能不向董玉启主张承担担保责任。一审法院的认定违背基本的生活常识。(2)董玉启原系秦徐娟超市的职工，基于这种关系，在主债权到期后，秦徐娟多次在超市内向保证人董玉启说，让董玉启尽快找到冯显光，并告诉董玉启如果冯显光不能还款的话，保证人董玉启必须还款。从主债权到期之日起，秦徐娟及一审委托代理人满刚还有案外人俞文龙多次去过董玉启家中找到他，向他主张过承担担保人责任的还款义务。秦徐娟也多次打电话向要求担保人履行担保责任。秦徐娟在一审中申请相关证人出庭作证，证人也到了法庭，但是一审法官主观认为没有必要，所以没有允许证人出庭作证。秦徐娟作为连带责任保证的债权人在保证期间届满前多次要求保证人董玉启承担保证责任。根据担保法司法解释第三十四条第二款之规定，在保证期间内债权人首次向保证人主张权利后，保证期间失去意义，保证债务从或然债务转变为实然债务，应自债权人首次向保证人主张权利之日开始计算保证合同的诉讼时效。一审法院在没有查明本案事实的情况下，就认定秦徐娟没有在保证期间内向董玉启主张过权利，则免除保证责任是错误的。二、一审法院适用法律错误，一审法院适用担保法第二十六条属于适用法律错误。 冯显光、董玉启未作答辩。 秦徐娟向一审法院起诉请求：1、依法判令被告冯显光偿还借款本金15万元及利息（以15万元为基数，自2017年9月27日按年息24%计算至实际付清之日）；2、依法判令被告董玉启对上述款项承担连带清偿责任。 一审法院查明事实：原告与二被告系朋友关系，因资金周转问题，被告冯显光（曾用名李春义）向原告借款。2017年9月25日，冯显光（曾用名李春义）向原告出具借条一张，载明：“今借现金壹拾万元整￥100000期限两个月。2017.9.25借款人：李春义保人：董玉启6228571910000014928李春义日照银行。”借款人冯显光（曾用名李春义）在该借条上签名，董玉启在保人一栏签名。2017年9月27日，原告向李春义账户账款95000元。2017年9月29日，冯显光（曾用名李春义）向原告出具借条一张，载明：“今借伍万元现金￥50000，期限壹个月借款人：李春义担保人：董玉启。”借款人冯显光（曾用名李春义）在该借条上签名，董玉启在担保人一栏签名。同日，原告在冯显光（曾用名李春义）的指示下向董玉启账户转款50000元。另查明，冯显光曾用名李春义。 一审法院认为,债务应当清偿，合法的借贷关系受法律保护。本案的争议焦点为：1、原告与被告冯显光（曾用名李春义）之间是否成立民间借贷关系，借款数额及利息如何认定？2、被告董玉启是否应承担担保责任？关于第一个焦点问题，原告提交的借条和银行转账凭证相互关联，相互印证，能够证明原告与被告冯显光（曾用名李春义）之间成立民间借贷关系。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”原告主张在2017年9月25日借条上载明的100000元借款中，预先扣除了5000元的利息，该主张与其提交的银行转账凭证上载明的9月27日95000元转账相印证，对该主张予以采信。结合原告于2017年9月29日的借条和银行转账凭证，认定原告实际出借的金额为145000元。被告冯显光（曾用名李春义）未按约履行还款义务，亦未提交相关证据证明其还款情况，故冯显光（曾用名李春义）应向原告偿还借款145000元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被告冯显光（曾用名李春义）未按照双方约定的时间偿还借款，应当向原告支付逾期付款利息。2017年9月27日的该笔借款，结合原告预先扣除利息的事实，可以认定原告与被告冯显光（曾用名李春义）对该笔借款约定利息，原告主张双方约定利息为年利率24%，不违反法律规定，予以确认。2017年9月29日的该笔借款，原告未提交证据证明双方对该笔借款约定利息，对原告主张的该笔借款的借期内利息，不予支持。95000元借款的逾期利息按年利率24%计算，自2017年12月12日起至实际给付之日止；50000元借款的逾期利息按年利率6%计算，自2017年10月29日起至实际给付之日。关于第二个焦点问题，被告董玉启在该两张借条上以担保人身份签字，且对保证方式无约定，应按连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在主债务履行期满之日起六个月内，债权人秦徐娟未提交证据证明其在主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人董玉启承担保证责任，故保证人董玉启免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告冯显光（曾用名李春义）于判决书生效之日起五日内向原告秦徐娟偿还借款145000元及利息（其中95000元的利息，自2017年12月12日起至实际给付之日止，按年利率24%计算；50000元的利息，自2017年10月29日至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告秦徐娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费1520元，由被告冯显光（曾用名李春义）负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：董玉启对本案借款是否承担保证责任。涉案两笔借款发生于2017年9月25日的10万元和9月29日的5万元，根据借条内容显示，2017年9月25日的10万元借款约定借款期限为2个月，9月29日的5万元借款约定借款期限为1个月，董玉启在借条上作为保证人签字。因双方未约定保证方式，根据法律规定董玉启应按连带责任保证承担保证责任，秦徐娟与董玉启未约定保证期间，根据法律规定保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即秦徐娟应在借款到期后六个月内要求董玉启承担保证责任。二审中秦徐娟申请证人俞文龙作证，俞文龙陈述其在2017年10月中下旬随满刚去2102的住户家要过账，但名字叫不出来。也就是说俞文龙并不知道该住户的姓名，并不能证明催要借款的对象即是董玉启；而且涉案10万元借款的到期日为2017年11月24日，5万元借款的到期日为2017年10月29日，俞文龙陈述的10月中下旬去要账时10万元借款尚未到期，5万元借款也是到10月底到期，故在10月中下旬即向董玉启催要借款并不符合情理，故俞文龙的证言并不足以证明秦徐娟在六个月保证期间内向董玉启主张过权利。秦徐娟上诉状中称董玉启原是其超市的员工，其多次在超市内向其催要借款，未提供证据证明，且与其二审中主张的董玉启的对象原是其超市员工前后矛盾，本院不予采信。综上，秦徐娟主张其已在保证期间内多次向董玉启主张权利，未提供有效证据证明，秦徐娟要求董玉启承担保证责任，一审法院未予支持并无不当。 综上所述，上诉人秦徐娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3200元，由上诉人秦徐娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇二〇年十月十六日 书记员  金广洋