福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终947号 上诉人（原审原告）：南平建工武夷建设发展有限公司，住所地南平市延平区马坑路****楼。 法定代表人：梁毅，董事长。 委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜许华，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余光荣，男，1974年7月17日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：吴跃壮，福建武夷律师事务所律师。 上诉人南平建工武夷建设发展有限公司（以下简称建工武夷公司）因与被上诉人余光荣建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初1752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建工武夷公司的委托诉讼代理人吴香云，被上诉人余光荣及其委托诉讼代理人吴跃壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建工武夷公司上诉请求：一、撤销一审判决第一、三项，改判：1.余光荣向建工武夷公司交付面额为94517902元的增值税专用票据；2.余光荣向建工武夷公司赔偿损失429152.78元。二、本案一、二审案件受理费、保全费由余光荣承担。事实及理由：一、一审判决建工武夷公司应承担相应税金，超出了建工武夷公司的诉讼请求范围。二、（2018）闽民终746号民事判决中所涉税金，是根据双方签订的施工合同约定的工程款结算方法确定的，并非余光荣收取工程款时应当缴纳的税费。案涉工程应当由两个征税环节，一是建工武夷公司收取发包人工程款时应纳的税，一是余光荣收取建工武夷公司工程款时应纳的税。为此，建工武夷公司才要求余光荣向建工武夷公司交付工程款94517902元的税票。三、案涉施工合同约定，余光荣应当按其应收工程款的40%提交购买材料等的税票，余光荣未向建工武夷公司交付上述票据，造成建工武夷公司无法通过进项税冲抵销项税的损失应由余光荣承担。根据税收相关法律规定，经计算该损失金额为429152.78元。四、一审法院未判决余光荣承担本案的保全费，存在错误，应予纠正。 余光荣辩称，一、余光荣系实际施工人，建工武夷公司要求余光荣向其提供增值税专用发票没有事实和法律依据。1.余光荣与建工武夷公司之间系挂靠关系，建工武夷公司仅收取管理费，余光荣并不具备开票主体资格，因此，不存在需要向建工武夷公司出具增值税发票的情形。2.《建设工程内部承包协议书》《施工单位内部承包补充协议书》中并未约定余光荣需要向建工武夷公司出具增值税发票。合同中约定的交付相应数额的合法发票，是指余光荣以建工武夷公司的名义向业主单位交付的发票。3.从交易习惯来看，建工武夷公司在前期交付工程款给余光荣时，仅要求余光荣提供40%的材料发票，亦未要求余光荣要出具增值税发票。4.（2018）闽民终746号判决书中，福建省高级人民法院认为开票是附随义务，是指余光荣以建工武夷公司的名义收款后，不免除余光荣以建工武夷公司向业主单位出具增值税发票的义务。二、建工武夷公司要求余光荣赔偿未交付发票的损失没有依据。因建工武夷公司拒绝向余光荣支付工程款，造成余光荣无法以建工武夷公司的名义开具材料发票，该责任应由建工武夷公司承担。同时，建工武夷公司计算损失金额为429152.78元没有依据。建工武夷公司亦没有证据证明其存在实际损失。 建工武夷公司向一审法院起诉请求：1.余光荣立即向建工武夷公司交付面额为94517902元的增值税专用票据；2.余光荣赔偿建工武夷公司应交未交材料发票给建工武夷公司造成的损失429152.78元；3.余光荣立即向建工武夷公司提交竣工备案材料及施工过程中的有关资料（详细名称见附件一第二项施工内页资料）；4.由余光荣承担案件受理费、保全诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月18日,闽北卫校与南平建设集团、建工武夷公司(原为南平市市政工程有限公司)就闽北卫校新校区建设一期续建工程签订《建设工程BT合同》,约定项目暂定投资额7000万元,具体工程结算由南平建设集团、建工武夷公司编制,经闽北卫校初审后报南平市财政投资评审中心进行审核确认,如对异议部分,双方经协商无法全部达成一致意见,可提交相关部门解决。合同还对工程的计价方式、投资回报及回购事项等作出了约定。签订上述BT合同后,南平建设集团作为发包人与承包人建工武夷公司就涉案工程项目签订了《建设工程施工合同》,约定由建工武夷公司按约完成BT合同中的施工项目,工程价款暂定5000万元,实际按南平建设集团、建工武夷公司与闽北卫校签订的BT合同的结算条款,结算后的工程造价再下浮5%(实际合同价款以结算价为准),同时约定本工程进度款按施工关键节点比例支付,具体付款额度和付款方式如下;1.房建工程(只包括2号学生宿舍楼、3号教学楼):单位工程竣工监理单位出具工程质量评估报告后,发包人支付的工程款总额为工程总造价(含设计变更的调整和发包人中间签证增减等工程量部分)的80%,余下部分待工程决算报财政部分审核确认后10个工作日付至工程造价的95%,余5%作为工程质量保修金,保修金待保修期满10个工作日内无息退还。2.附属工程(除3号教学楼、2号学生宿舍楼外其他所有施工内容)部分:(1)当3号教学楼、2号学生宿舍楼结构完成并经验收后,支付附属工程已完成工程量的50%;(2)当3号教学楼、2号学生宿舍楼全部竣工验收合格后,支付附属工程已完成工作量的80%;(3)附属工程余款待决算报财政审核确认后10个工作日付至工程造价的95%,余5%作为工程质量保修金,保修金待保修期满后10个工作日内无息退还。工程质量保修期按照国家规定期限执行。合同还对工程的计价方式、价格调整及竣工结算等事项作了约定。2013年10月,建工武夷公司(甲方)与余光荣(乙方)签订《建设工程内部承包协议书》,约定由乙方以包工、包料、包质量、包工期、包安全、包文明施工、包政府对施工单位征收的税费、清单综合单价包干的形式或者施工合同约定的其他承包方式进行承包,并代表甲方全面履行与建设单位的《建设工程施工合同》、其他协议中的全部义务、责任,并承担竣工后的保修及终身质量保证责任。工程造价暂定5000万元,最终造价以权威部分最终审定的建安工程总造价为准。乙方在甲方的管理下自主经营、自负盈亏,并向缴纳经权威部分最终审定的建安工程总造价的7%作为管理费。备料款、进度款在建设单位支付到账后扣除相应比例的管理费、应缴的税费、项目经理使用费及其他工程相关费用并收到乙方提供的合法发票的5天内支付,但不得超过乙方已完成工程量。结算款在乙方提交甲方完整工程资料一套,经相关单位及部门验收合格,业主完成结算并拨款到账后扣除全部管理费、应缴税费、项目管理费及其他相关费用后,并收到乙方提供的相应数额的合法发票后7天内支付给乙方。并约定甲方与业主签订协议作为附件,与本协议具有同等法律效力。协议还对双方的其他责任事项作了约定。2016年8月1日,南平建设集团与建工武夷公司签订《闽北卫校新学区一期续建工程-多功能教学楼补充协议》,约定合同总造价15838684元(最终价款以南平市财政投资评审中心评审为准),工程质保金为工程总造价的5%,在工程结算时一次性扣留,质保金在保修期一年后退还总金额的60%,两年后退还剩余部分质保金。同时约定发包人根据监理单位出具的工程质量评估报告中实际完成的工程款进行支付,1000万元以内由发包人按全额支付,超出部分由承包人垫资至竣工交付使用,补充协议还对双方其他事项作了约定。2016年8月2日,建工武夷公司(甲方)与第十项目部余光荣(乙方)签订《施工单位内部承包补充协议书》,约定由乙方代表甲方履行与南平建设集团的合同义务,并按最终审定的建安工程总造价的7%向甲方缴纳管理费,并约定甲方与南平建设集团的补充协议作为本合同的附件。后余光荣与建工武夷公司、南平建设集团有限公司、福建闽北卫生学校在履行上述合同发生纠纷，南平市中级人民法院于2018年4月27日作出（2017）闽07民初1号民事判决，因建工武夷公司与余光荣对该判决均不服向福建省高级人民法院提起上诉，福建省高级人民法院于2018年11月21日作出（2018）闽民终746号民事判决，其中认定：“《建设工程内部承包协议书》《施工单位内部承包补充协议书》为无效合同；首先，尽管建工武夷公司与余光荣签订的《建设工程内部承包协议书》《施工单位内部承包补充协议书》有约定,“建工武夷公司应支付的进度款、结算款应在收到余光荣提供的相应数额的合法发票后7天内支付”“工程结算支付时,承包人应提供正式等额税务发票,否则发包人有权拒绝支付工程结算款”,但上述条款因该两份合同的无效而归于无效,建工武夷公司不得再援引上述条款拒绝履行其付款义务;其次,余光荣的开票义务相较于其应承担的工程建设义务来说,仅是一项附随义务。在余光荣已完成主合同义务的情况下,建工武夷公司不能以余光荣未履行附随义务为由拒绝履行其支付工程价款的主合同义务;再次,建工武夷公司向余光荣支付工程款后,并不免除余光荣依照相关法律、法规向建工武夷公司开具发票的义务。余光荣仍应在收到建工武夷公司支付的工程款后向其提供正式等额的税务发票。因此,建工武夷公司以余光荣未向其提供发票为由拒付工程款的理由不能成立。同理,余光荣应向建工武夷公司提交竣工备案资料及施工过程中的有关资料也是其作为施工人应当履行的附随义务,该义务不因建工武夷公司向其支付工程款而免除,建工武夷也不得以其未提交资料为由拒绝支付工程款。根据建工武夷公司与余光荣签订的《建设工程内部承包协议书》和《施工单位内部承包补充协议书》的约定,建工武夷公司应按南平市财政最终审定的建安工程总造价的7%向余光荣收取管理费。备料款、进度款在建设单位支付到账后扣除相应比例的税费并收到乙方提供的合法发票的5天内支付。从上述约定可以看出,案涉工程有关税费均是依据南平市财政最终审定的建安工程总造价按比例计取。余光荣认为应按实际造价(即工程总造价下浮2%后)扣减管理费后计取,缺乏合同依据,应不予支持。且原审中,余光荣已明确表示对于2016年12月之前的税费金额没有异议。现余光荣主张应按102210574元乘以税率3.445%扣除相应税费,与其之前的自认不符。一审法院按109785793元计取税金6835294.88元,并无不当,应予维持。”另查明，余光荣至今未向建工武夷公司交付面额为94517902元的增值税专用票据及竣工备案材料及施工过程中的有关资料。 一审法院认为，建工武夷公司与余光荣签订的《建设工程内部承包协议书》《施工单位内部承包补充协议书》虽为无效合同，但案涉工程的工程款已经生效判决确认，余光荣作为实际施工人,在领取工程款时开具增值税专用票据,既是其法定义务,也是合同无效后承包人进行工程款结算的附随义务。余光荣对未向建工武夷公司交付面额为94517902元的增值税专用票据的事实没异议，因福建省高级人民法院已在（2018）闽民终746号民事判决中从建工武夷公司应支付给余光荣的工程款中扣除余光荣应缴纳的税金，故在余光荣出具增值税专用票据的同时，建工武夷公司应向其支付相应税金。建工武夷公司主张余光荣赔偿其应交未交材料发票给建工武夷公司造成的损失429152.78元，但建工武夷公司并未提供其实际存在损失的相应证据，故对建工武夷公司的该项诉请不予支持，建工武夷公司可待该项损失实际产生后另行主张。建工武夷公司已履行向余光荣支付相应的工程款及逾期付款的利息的义务，余光荣亦应向建工武夷公司提交竣工备案资料及施工过程中的有关资料的附随义务。因余光荣在庭审中自认未向建工武夷公司提交闽北卫校新校区一期续建工程—多功能教学楼建设档案资料，故对建工武夷公司诉请余光荣向其提交闽北卫校新校区一期续建工程—多功能教学楼竣工备案材料及施工过程中的有关资料（详细名称见附件一第二项施工内页资料）。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，建工武夷公司可以将诉讼保全申请费列入诉讼请求，但诉讼保全范围应以其遭受损失为限，超出部分的费用应由申请人自行承担。因对建工武夷公司诉请余光荣赔偿其损失429152.78元未予支持，故对建工武夷公司申请诉讼保全产生的保全申请费2770元，不予支持。余光荣辩称其已缴纳税金及不应赔偿建工武夷公司损失的答辩意见予以采纳，但对其辩称无需向建工武夷公司提交相应增值税专用发票及提交竣工备案材料及施工过程中的有关资料的答辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、余光荣应于判决生效之日起十日内向建工武夷公司交付面额为94517902元的增值税专用票据，相应税金的由建工武夷公司负担；二、余光荣应于判决生效之日起十日内向建工武夷公司交付闽北卫校新校区一期续建工程—多功能教学楼竣工备案材料及施工过程中的有关资料（详细名称见起诉状附件一第二项施工内页资料）；三、驳回建工武夷公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7737元，由建工武夷公司负担3868.5元，由余光荣负担3868.5元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 另查明，《建设工程内部承包协议书》《施工单位内部承包补充协议》均约定，余光荣申请工程款时必须向甲方提供施工过程购买原材料的合法发票，提供不少于工程计算价的40%材料发票。 本院认为，本案的争议焦点在于：1.余光荣是否应向建工武夷公司交付总额为94517902元的增值税专用票据；2.余光荣是否应向建工武夷公司赔偿损失429152.78元；3.余光荣是否应向建工武夷公司支付保全申请费2770元。 关于焦点1，余光荣诉建工武夷公司、南平建设集团有限公司、福建闽北卫生学校建设工程施工合同纠纷一案中，福建省高级人民法院已于（2018）闽民终746号民事判决中确认，从建工武夷公司应支付给余光荣的工程款中扣除余光荣应缴纳的税金6835294.88元。现建工武夷公司主张余光荣还应向其出具总额为94517902元的增值税专用发票，经审查，双方于合同中对此并未进行明确约定，故建工武夷公司的该项请求没有合同依据。根据税收有关法律规定，税务机关是发票的主管机关，若建工武夷公司主张余光荣拒不开票属实，亦应当由税务机关依法对其进行处理。故建工武夷公司要求余光荣向其出具总额为94517902元的增值税专用票据，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审判决余光荣应于判决生效之日起十日内向建工武夷公司交付面额为94517902元的增值税专用票据，相应税金的由建工武夷公司负担，存在不当，本院予以纠正。 关于焦点2，根据《建设工程内部承包协议书》《施工单位内部承包补充协议》的约定，余光荣申请工程款时必须向建工武夷公司提供施工过程购买原材料的合法发票，提供不少于工程计算价的40%材料发票。该约定中对于材料发票系何种性质和用途均未予以明确，故建工武夷公司主张因余光荣未向其提供材料发票造成其无法以进项税冲抵销项税产生损失429152.78元，没有事实和法律依据，由此，建工武夷公司主张余光荣向其赔偿损失429152.78元，亦不能成立，本院不予支持。 关于焦点3，如前所述，建工武夷公司要求余光荣赔偿损失的诉请并未得到支持，故其诉请要求余光荣承担其为诉讼保全而支出的申请费2270元，不能成立，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人建工武夷公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初1752号民事判决第二项； 二、撤销南平市建阳区人民法院（2019）闽0703民初1752号民事判决第一、三项； 三、驳回南平建工武夷建设发展有限公司的其他诉讼请求。 本案二审案件受理费7837元，由南平建工武夷建设发展有限公司负担7737元，由余光荣负担100元；一审案件受理费7837元，由南平建工武夷建设发展有限公司负担7737元，由余光荣负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  朱文如 审判员  张廷贵 审判员  邱丽琴 二〇二〇年十月三十日 书记员  叶晓桐 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。