广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6530号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市凤岗天富百货店，经营场所为广东省东莞市*********************。经营者：王某，女，汉族，1980年5月28日出生，住湖南省新宁县***********，公民身份号码为430************46X。委托诉讼代理人：陈运发，广东法仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张某，女，汉族，1978年7月11日出生，住河南省遂平县***********，公民身份号码为412************640。上诉人东莞市凤岗天富百货店（下简称天富百货店）因与被上诉人张某合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初8857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。天富百货店起诉请求：1.解除天富百货店与张某之间2018年10月15日签订的《承包经营合同》；2.张某撤出天富百货店，将该店实际交付给天富百货店经营；3.张某支付天富百货店承包费28950元（承包费自2019年1月1日起计算至2019年3月31日，每月为6000元，自2019年4月1日起每月为6500元，应计算至张某实际将案涉百货店交付给天富百货店之日即实际解除合同之日即2019年5月15日止）；4.张某支付天富百货店店铺租金30000元（其中2018年10月份至12月份每月拖欠400元，自2019年1月1日至2019年3月31日每月拖欠6400元，暂计算至2019年3月31日，应计算至张某实际解除合同之日即2019年5月15日）；5.张某支付货款（包括品牌使用费）至2019年5月15日为18845.88元（品牌使用费每月600元，2.5个月的品牌使用费从2019年3月1日计至5月15日为1500元）；6.张某支付2019年3月份至5月15日的水电费（含管理费）共计2661元；7.张某支付滞纳金（以拖欠的租金、承包费及货款之和为基数，按每日3%，自起诉之日起计算至实际支付之日止）；8.张某按照《承包经营合同》第一条第1点赔偿天富百货店220000元；9.本案一审诉讼费用由张某承担。张某反诉请求：1.天富百货店双倍返还张某定金及保证金共计220000元，返还张某向其所缴纳的承包费及租金损失36000元；2.天富百货店向张某支付顺丰业务佣金暂计13082元，以及延迟支付的滞纳金，按照《承包合同》第五条约定每日3%计算，拖欠的顺丰业务佣金滞纳金暂计65755元，合计78837元，滞纳金计算至实际付清之日止；3.天富百货店返还张某收银机一套（暂计4500元）；4.本案一审诉讼费由天富百货店承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认东莞市凤岗天富百货店与张某于2018年10月15日签订的《承包经营合同》已于2019年5月15日解除；确认张某已撤出广东天福连锁商业集团有限公司1187店水岸豪门分店，并将该店已交付给东莞市凤岗天富百货店经营；二、张某应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市凤岗天富百货店支付2019年1月16日至2019年5月15日的承包费24750元；三、张某应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市凤岗天富百货店支付2019年1月16日至2019年5月15日的租金25600元；四、张某应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市凤岗天富百货店支付货款（含品牌使用费）17645.88元；五、张某应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市凤岗天富百货店支付上述承包费、租金、货款共计67995.88元的滞纳金（以67995.88元为基数，按每日3%的标准，自2019年5月21日起计算至实际支付之日止，该滞纳金总额不得超出基数67995.88元）；六、张某应于判决发生法律效力之日起五日内向东莞市凤岗天富百货店支付2019年3月份至2019年5月15日的水电费（含管理费）2320.3元；七、东莞市凤岗天富百货店应于判决发生法律效力之日起五日内向张某返还定金（含保证金）110000元；八、东莞市凤岗天富百货店应于判决发生法律效力之日起五日内向张某支付顺丰业务佣金4603元及滞纳金（以4603元为基数，按每日3%的标准，从2019年5月21日起计算至实际支付之日止，该滞纳金总额不得超出基数4603元）；九、驳回东莞市凤岗天富百货店的其他诉讼请求；十、驳回张某的其他反诉请求。本案一审本诉受理费6316元，由东莞市凤岗天富百货店负担3409元，张某负担2907元。反诉受理费3195元，由东莞市凤岗天富百货店负担1122元，张某负担2073元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初8857号民事判决书。天富百货店不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第七项及第八项；2.撤销一审判决第九项，依法改判为由张某按照《承包经营合同》赔偿天富百货店220000元；3.本案的诉讼费由张某承担。主要事实与理由：一、天富百货店没有违约迟延支付张某顺丰业务佣金，更不应支付滞纳金。1.天富百货店在2019年1月15日左右分两次共收到顺丰业务佣金4603元，当即在微信上告知张某，并通知张某用以抵扣税费153元、烟钱2590.64元、房租1859.36元。张某在1月18日微信回复：“你喜欢扣就扣吧”，张某在支付房租时事实上也扣减了1859.63元。这些事实说明张某同意抵扣，且房屋租金经合同约定，张某理应支付给天富百货店。原审判决认定的天富百货店“没有证据证明张某应向天富百货店支付其他款项且张某同意从中抵扣”完全与事实不符。2.顺丰佣金业务并非《承包经营合同》的内容，双方也没有就顺丰业务佣金的支付比例、支付方式、支付时间及违约责任达成其他协议，天富百货店没有违反任何约定，原审判决天富百货店支付滞纳金没有事实与合同依据。二、原审判决天富百货店返还张某定金（含保证金）110000元属于认定事实不清，适用法律错误。1.由于张某违反约定不从天福集团总部进货，未及时支付租金、承包费、水电费、管理费，天富百货店有权依照《承包经营合同》第二条第二点及第六条第二点没收定金（含保证金）。2.双方并非协商一致解除合同，而是由于张某严重违反合同，不依约支付租金、承包费及其他费用，天富百货店依法向法院申请解除合同及要求赔偿，于2019年4月28日提起诉讼，原审法院先进行诉前联调，张某于2019年5月9日向天富百货店发微信表示同意解除合同及同意在2019年5月15日归还店铺，但并未提及偿还承包费、租金及赔偿事宜。天富百货店遂在微信回复：“请文件形式打印及按手印、按正常手续退还商铺给我”。并随后微信回复：“由于你没有依约支付租金、承包费、水电费等，我方已经向法院起诉你，一切交由法院裁判”，但原审法院断章取义，仅凭前半部分认定双方协商一致解除合同。2019年5月15日张某强行清场，双方发生争执并报警，天富百货店虽然被动接收店铺，但店铺的接收实属无奈，且接收店铺不等于协商一致解除合同，不等于天富百货店愿意退还定金（保证金），更不等于天富百货店放弃主张违约赔偿的权利。三、由于张某长时间恶意拖欠租金、承包费等，严重违反合同约定，造成根本违约，天富百货店依据《承包经营合同》第三条第一点约定主张赔偿220000元合法有据，原审判决驳回天富百货店诉求属于认定事实与适用法律错误，退一万步讲，即使协商一致解除合同，张某仍然应承担解除前需承担的合同义务。四、纵观本案纠纷的全过程，张某恶意违约、严重违反诚信原则的行径非常明显，原审判决纵容了不诚信的行为。。二审期间，天富百货店向本院提交了解除《承包经营合同》通知书、严重声明、解除《承包经营合同》最后通知书，张某确认收到过天富百货店发出的上述解约通知。张某答辩称：一、关于顺丰业务佣金。天富百货店确认已收到顺丰业务佣金4603元，根据一审查明的事实，双方曾口头约定按月结算佣金，故天富百货店本应在收到该佣金次月就向张某支付，但天富百货店选择隐瞒佣金的支付情况。一审判令天富百货店自起诉之日起向张某支付利息并无不妥，天富百货店主张在支付房租时扣减了1859.36元属于顺丰业务佣金与事实不符，而且一审时天富百货店也明确张某已付清了2019年1月15日前的佣金，天富百货店也没有提及该顺丰业务佣金的抵扣事宜。《承包经营合同》的条款约定了张某延期支付承包费、租金、货款天富百货店将按每日3%的标准计算滞纳金，一审本着公平原则判决天富百货店按同样的标准向张某支付滞纳金并无不妥。二、关于应否返还11万元保证金。天富百货店在合同签订后经常过来闹事和辱骂，并有拿走营业执照、锁门、不支付顺丰业务佣金、强行解除合同等违约行为，属于天富百货店违约在先，再者，双方在一审庭审时确认双方于2019年5月15日已解除《承包经营合同》，虽然此前张某有没有按时支付租金、承包费的行为，但张某不是恶意为之，是天富百货店具有前述违约行为在先双方发生了纠纷才会产生中止支付的行为，而且张某一直有与天富百货店沟通款项的支付事宜，天富百货店主张没收押金没有依据。一审判决支持了张某应向天富百货店支付滞纳金，滞纳金的标准是以67995.88元为基数，按照每日3%的标准支付，该标准过高，已足以弥补天富百货店的损失，现天富百货店又主张没收押金不符合公平原则。二审期间，张某未向本院提交新的证据。本院经审理对原审查明事实予以确认。本院另查明，天富百货店与张某确认，顺丰业务佣金按月结算，由天富百货店的经营者王某收取后支付给张某。王某确认收取了顺丰业务佣金4603元，2019年1月15日，王某单方告知张某要将顺丰业务佣金抵扣拖欠款项，张某回复“你喜欢扣就扣吧，总之11万，你就慢慢扣完了，我可以走了”。天富百货店与张某2018年10月15日签订合同，从2018年10月18日开始到2018年年底，张某开始向王某多次提出“不想做了”，“找别人做”，“做到1月15日就不做了”。2019年1月开始，双方因经营问题在微信上多有争吵，王某称张某违反约定通过其他途径进货，张某称天福强压货给她，她当然不在那里拿货。《承包经营合同》约定“签订合同当日乙方交给甲方定金11万元作为经营便利店保证金，经营期间甲方违约按200%赔偿给乙方，乙方违约按200%赔偿给甲方，经营期满结清关系后，甲方将该款项不计利息两次返还，如发现假货，甲方有权扣除所有押金并收回店”。天富百货店认为该条款为违约金条款。以上事实，有原审双方提交的微信聊天记录，当事人陈述等附卷为证。本院认为，本案系合同纠纷，张某与天福百货店签订的承包经营合同系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合诉辩意见，本案的争议焦点在于：一、天富百货店应否支付顺丰业务佣金及迟延支付的滞纳金。二、张某支付的保证金11万元的性质该如何认定，张某应否支付天富百货店违约金22万元。三、天富百货店应否返还张某保证金11万元。关于焦点一，双方签订的合同中，并未约定顺丰业务佣金有履约定金的功用，且在合同签订时，张某已经缴纳了11万元用于保证合同履行，王某直接用顺丰业务佣金抵扣租金缺乏合同依据；其次，王某和张某因门店经营问题产生矛盾，多次发生争执，在此前提下，张某在微信中的回复“你喜欢扣就扣吧”，并不能理解为张某对王某扣款行为的确认。第三，天富百货店主张收取的佣金中，部分已经用于支付烟款、税费和房租（租金），却未能提交证据佐证，天富百货店应承担举证不能的不利后果。综上，天富百货店应当支付张某顺丰业务佣金4603元，至于滞纳金部分，合同仅约定了张某迟延支付款项的滞纳金为每日3%，对天富百货店迟延支付款项的滞纳金没有约定，原审从公平原则出发，认定按照每日3%，最高不超过本金的标准计算滞纳金，没有明显不当之处，对该部分处理结果，本院予以维持。关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第115条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。只有符合上述规定的履约保证金才是违约定金。本案中，合同签订当日，张某支付11万元保证金作为经营便利店保证金，并约定“经营期间甲方违约按200%赔偿给乙方，乙方违约按200%赔偿给甲方，经营期满结清关系后，甲方将该款项不计利息两次返还。”双方的约定内容不具备违约“没收或双倍返还”法定属性，不应认定为定金条款，而应认定为违约金条款。根据该违约金条款，任何一方违约的，都要向对方支付22万元，由此可见，若是双方违约，则违约金给付义务会相互抵消；只有在单方违约的情况下，才符合适用的条件。合同履行期间，张某未及时足额支付租金、管理费等费用，有部分货物未通过天福总部购置，违反了合同的约定；天富百货店用顺丰业务佣金抵扣货款，亦违反了合同的约定；如前所述，上述违约金条款缺乏适用条件，天富百货店现主张适用该违约金条款，缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于争议焦点三，至于天富百货店应否返还11万元，根据合同约定，保证金在经营期满结清经济关系后不计利息返还。张某与天富百货店的合同关系已经解除，张某亦已经搬走，可视为经营期提前届满，经营期间双方有争议的费用也在本案中予以处理，根据合同约定，天富百货店应当返还张某11万元。至于合同中多处约定张某若有售卖假货、拖欠房租等行为的，天富百货有权随时解除合同并没收保证金，首先天富百货并未举证证明张某售卖假货；其次张某拖欠房租等虽属实，但针对拖欠房租等的违约行为，合同既约定了逾期付款的违约金条款，又约定了11万元的违约金条款，天富百货店一审提出了支付逾期付款违约金和11万元违约金的两个请求，其违约金请求明显过高，原审法院支持了逾期付款违约金，双方均没有对此上诉，本院亦认为该处理结果合理合法。综上，天富百货店要求不予返还11万元，缺乏事实与合同依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。天富百货店的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6309元，由东莞市凤岗天富百货店负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈娟娟审判员  陈美苑审判员  黄宇齐二〇二〇年十月十二日书记员  钟增荣