宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2865号 上诉人（原审原告）：雷某，住陕西省定边县。 委托诉讼代理人：牛某，1956年月日出生，系上诉人母亲，住陕西省定边县。 委托诉讼代理人：李某，陕西金赞律师事务所律师，系定边县法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：宁夏医科大学总医院。 法定代表人：金某。 委托诉讼代理人：刘某、马某，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人雷某与被上诉人宁夏医科大学总医院（以下简称医科大）医疗损害纠纷一案,上诉人不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初10917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人及委托诉讼代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 雷某上诉请求：1.请求二审法院依法改判被上诉人的诊疗行为构成医疗事故并赔偿上诉人医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金等；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人对上诉人的诊疗行为存在重大过错，应承担赔偿责任，具体表现如下：l.2005年上诉人受伤后需要更换关节遂从陕西省榆林市医学科学研究所转入被上诉人处治疗，被上诉人的主治医生及护给上诉人极其不负责任，在住院处方上记载有头孢类药物的情况之下，在未对上诉进行皮试下就给上诉人进行输液，导致上诉人肺部出血、吐血，神经系统受损、生命垂危，在重症监护室呆了20多天，因被上诉人严重违反诊疗规范，导致上诉人大脑严重损伤，延误了更换关节的时机。2、上诉人转入被上诉人处目的就是为了更换左肘关节，上诉人入院后被上诉人对上诉人进行了各项检查，其中包括对上诉人的左胳膊X光片检查，此后将上诉人左胳膊石膏外固定(弯曲)，清除后上诉人的胳膊成直线，被上诉人诊断准备给上诉人更换关节，但此后不知因何原因迟迟不给上诉人更换，导致上诉人陈旧性骨折。3、上诉人入院后一直在被上诉人的急诊科室，在此后长达六十多天的住院期间被上诉人均未将上诉人转让专科诊室，致使上诉人错失了更加专业的治疗机会，这是造成上诉人损害的发生的重要原因。4、在上诉人第一次出院病历上记载“左肘关节畸形，骨折未愈，仍需要石膏固定，骨科会诊认为上诉人左肘关节软组织条件进一步改善后骨科择期手术”，然而被上诉人并未对上诉人左肘关节、骨折情况对症治疗，也并未向家属告知择期手术，未尽到勤勉、告知的义务，2006年6月21日上诉人再次找到被上诉人要求其为自己更换关节，但以陈旧骨折为由再次拒绝了上诉人的请求。上诉人认为导致陈旧性骨折的原因在于被上诉人，其依法应当承担赔偿责任。二、2007年上诉人通过银川市卫生局(现银川市卫健委)委托银川市医学会对被上诉人在诊疗的过程中是是否构成医疗事故申请鉴定，但银川市医学会在接受上诉人的相关材料后确以各种理由隐瞒材料、对鉴定材料进行控制，在鉴定的过程中始终没有对主治大夫进行询问，也没有进行相关的笔录记录，整个鉴定程序违反违法，导致银川医鉴[2007)18号医疗事故鉴定书严重失实。此后上诉人多次申请重新鉴定，但最终均未能有新的鉴定结论面试，根本原因是因为被上诉人不能向相关的鉴定机构提供影像光学片、影像以病历。根据《医疗机构病历管理规定》第二条、第五条、第七条、第九条、第十四条、第二十九条之规定，可得知影像资料属于被上诉人应当保存的病历材料且应当归入上诉人的病历档案中，但现被上诉人无法提供且病历中也没有相应的影像学资料，根据我国《侵权责任法》58条之规定，应当推定被上诉人具有过错，然而一审法院确仍然以明显程序违法的鉴定结论作为认定本案的根据系错误的做法。三、一审法院因适用法律错误而导致了一审的错误判决。本案系医疗事故责任纠纷，则应当适用举证责任倒置原则，应当由医疗机构证明医疗行为与损害结果之间无因果关系、以及在医疗过程中其没有过错，否则应当承担举证不能的不利后果，本案中被上诉人无充分证据证明上述问题，一审应当认定被上诉人与上诉人之间的损害后果之间存在因果关系，但一审法院却认为双方诉争的事故发生在2005年，但我国《侵权责任法》于2010年7月1日起实施，则适用法律应当适用当时的法律规定，即《民法通则》及《医疗事故处理条例》的规定，这是错误的，虽然事发在2005年，此案经历一波三折，时至今日均未能作出最终的生效判决，此外根据我国《立法法》第93条之规定“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但是为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外》。”即更有利于当事人原则，我国《侵权责任法》的实施更加有利于保护当事人，上诉人作为手无寸铁的老百姓在医院治疗属于弱势群体，如果高标准要求其承担证明责任明显不利于维护当事人的合法权益，被上诉人作为专业的医疗机构更有责任和能力提供相关证据，故现行法律规定了“举证责任倒置”的规则。综上所述，请求二审法院在查明事实的基础之上，依法改判支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人医科大辩称，一、至今没有相关鉴定意见认定被上诉人的诊疗行为存在过错以及与上诉人的损害结果之间存在因果关系，故被上诉人不应承担赔偿责任。二、上诉人无正当理由和事实依据的情况下不认可病历材料是造成无法进行司法鉴定的根本原因。被上诉人在一审中向法院提交的病历是完整的，一审法官多次组织双方对病历质证并告知上诉人不认可病历可能造成鉴定不能的风险，但上诉人自至始至终在没看过病历的情况下拒绝对病历进行质证，甚至在听证会上听证会专家已再三向上诉人明示，对客观病历无正当理由不认可会造成鉴定终止的后果，但上诉人依然拒绝，最终导致鉴定中心终止鉴定；上诉人声称被上诉人不能提供医学影像片是造成无法鉴定的原因并不属实。首先，司法鉴定中心从未告知过是因为缺失影像片而导致无法鉴定，其次影像片的丢失与被上诉人无关。根据上诉人在一审中提交的银川市医学会《医疗事故鉴定书》及宁夏卫计委向上诉人出具的《答复意见书》中可以看出，上诉人曾将影像片交给银川市医学会进行医疗事故鉴定，后因银川市医学会多次搬迁造成丢失，故影像片的丢失与被上诉人无关。三、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。四、根据《侵权责任法》第54条的规定，并非上诉人所述的需要适用举证责任倒置原则。 原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告医疗费82797.15元，住院伙食补助费6300元、精神抚慰金50000元，以上合计139097.15元（残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、交通费确定后另行增加）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2005年11月2日，原告更换货车轮胎过程中，轮胎爆炸，致其昏迷，全身多处受伤。原告先就诊于榆林市急救中心(医学科学研究所)，在该中心住院治疗10天，原告无好转，于2005年11月12日前往被告处就诊，初步诊断为：一、亚急性内开放性颅脑损伤，1.脑搓裂伤（双额颞），2.颅骨骨折（前颅凹），3.颅骨骨折（右颞左额），4.左额头皮裂伤并感染，5.左视神经损伤，二、胸部闭合性损伤，1.肺搓裂伤，2.双侧胸腔积液，三、左股骨踝上左尺骨近端粉碎性骨折并桡神经损伤，左肘关节开放性损伤并感染，四、腹部闭合性损伤，五、CPR术后，六、气切术后。于2005年11月13日、12月12日行“深静脉导管置管”手术。原告实际住院60天，2006年1月10日出院，出院后用药及建议：1.加强营养；2.预防感冒，避免意外；3.2周后骨科复诊。2006年6月21日，原告因外伤后左肘关节屈曲畸形7个月，再次前往被告处就诊，初步诊断为：颅脑外伤后遗症；左肘关节陈旧性骨折；左臂丛神经损伤。诊疗计划：1.积极完善相关检查，2.择期手术。2006年6月22日，被告建议原告行左上肢肌电图检查，以了解臂丛神经损伤程度，一边决定术中是否行神经探查。但原告家属拒绝行肌电图检查，要求术后有经济条件时再行肌电图检查。后原告家属签字确认拒绝肌电图检查，被告要求其尽快完善相关检查，拟于2006年6月23日在麻醉下行“左肘关节融合术”。2006年6月23日，原告家属牛某签字表示“自动要求出院”，后原告办理了出院手续。2010年3月12日，原告被中国残疾人联合会评定为肢体三级残疾。后原告通过多种途径与被告解决上述纠纷事宜未果，故原告诉至本院，要求被告承担医疗损害赔偿责任。 另查明，2007年6月6日，原告通过银川市卫生局（现银川市卫健委）委托银川市医学会对其于2005年11月12日至2006年6月24日在被告处（当时被告名称为宁夏医学院附属医院）进行诊治的过程中是否构成医疗事故予以鉴定。银川市医学会于2007年7月12日作出银川医鉴[2007]18号医疗事故鉴定书，该鉴定书载明：“七、专家组分析意见。1、患者系多发性、多部位、多脏器损伤的危重病人,尤以脑部损伤为著,诊断明确,治疗规范。2、从现有病历资料反映,未发现需做皮试的药物及错误输液依据。3、患者目前存在的预后问题、后遗症系病情的自然转归,与医疗过程无因果关系。4、医方在整个诊疗过程中,无违反诊疗常规现象。5、左肘关节粉碎性、开放性骨折伴感染,为手术禁忌症,当时只能以控制感染、治愈伤口为主。八、鉴定结论。根据《医疗事故处理条例》第二条规定，专家组一致认为本例不构成医疗事故。注:如当事人对本次鉴定结论不服,可自收到本鉴定书之日起15日内向原委托单位提出再次鉴定的申请,或由双方当事人共同委托宁夏回族自治区××区织再次鉴定”。 银川市医学会作出银川医鉴[2007]18号医疗事故鉴定书后，原告母亲牛某向银川市医学会反映该会对本案原告组织专家进行医疗事故鉴定时丢失X光片。该会于2017年4月18日答复：通过调查走访和查找，没有发现雷某的X光片。此后，将继续进行调查了解。因不服该答复，牛某向自治区卫计委反映（信访）。该委于2017年10月30日向牛某作出答复，答复如下：1、经调查，可以确定2007年牛某就其子与宁夏医科大学总医院医疗纠纷在银川市医学会进行了医疗事故技术鉴定，但由于历时十年，银川市医学会历经多次搬迁，相关材料已难以找到。2、经协调，患者雷某与宁夏医科大学总医院间的医疗纠纷目前仍可以向自治区医学会申请医疗事故再次鉴定。根据《医疗机构病历管理（2013）版》第四章第十九条和第二十条的有关规定，患者雷某及其相关人可以再宁夏医科大学总医院复印个人可以复印的病历内容。3、经研究，建议牛某就其子雷某与宁夏医科大学总医院间的医疗纠纷进行医疗纠纷人民调解、医疗事故再次鉴定或诉讼。经被告申请，本院于2020年4月7日委托宁夏回族自治区医学会对雷某在被告处的治疗过程是否构成医疗事故进行医疗事故技术鉴定。宁夏回族自治区医学会于2020年4月26日作出不予受理的决定并回复称：根据《医疗事故处理条例》第二十一条、第二十二条有关规定,2007年7月12日,银川市医学会受银川市卫健委(原卫生局)委托对雷某病例进行了首次鉴定,鉴定结果不属于医疗事故。患方对首次鉴定结果不满意,提出再次鉴定。受银川市卫健委(原卫生局)委托,宁夏医学会于2007年8月20日已受理雷某医疗技术再次鉴定,由于患方拒绝缴纳鉴定费及鉴定材料的原因致使鉴定无法继续进行,视患方自动放弃再次鉴定,再次鉴定已自动终止。因此,对贵院提出的关于雷某纠纷一案进行医疗事故技术再次鉴定不予受理。 再查明，原告于2018年4月24日向本院提出司法鉴定申请，要求对被告的诊疗行为与原告的损害后果有无因果关系及过错参与度进行司法鉴定。本院经银川市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心为鉴定机构。鉴定过程中，原告认为鉴定提交的检材应包含原告的影像学片、影像学片报告及原告所持有的病例，现上述材料已被被告弄丢，故鉴定无法进行，被告如不能提交上述检材，原告不同意进行鉴定。本案被发回重审后，原告又于2019年8月6日向本院提出司法鉴定申请，本院经银川市中级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就被告的诊疗行为与原告的损害后果是否有因果关系及过错参与度进行司法鉴定，后因原告对患者病历材料提出质疑，不同意作为鉴定材料使用，且医患双方均不能提交被鉴定人伤后影像学片材料，现因鉴定材料争议及不齐全问题，致鉴定无法进行，鉴定中心对本案终止鉴定。 一审法院认为，公民、法人合法的民事权益应受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。如出现侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。 双方诉争的事故发生于2005年,如何适用实体法律确定赔偿项目和标准是本案争议焦点之一。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但是为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”。《中华人民共和国侵权责任法》第九十二条规定：“本法自2010年7月1日起施行”。同时，依据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”。所以，根据《中华人民共和国立法法》的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的通知》，在没有特别规定的情况下，《中华人民共和国侵权责任法》对其施行之前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，不具有溯及力。本案应适用事故发生时的法律规定，即应适用《中华人民共和国民法通则》和国务院颁布的《医疗事故处理条例》的规定处理双方的纠纷。 关于医疗事故责任的承担问题，根据《医疗事故处理条例》的相关规定，医疗事故纠纷需要进行医疗事故技术鉴定的应委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。《医疗事故处理条例》第三十一条第二款规定：“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：（一）双方当事人的基本情况及要求；（二）当事人提交的材料和负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会的调查材料；（三）对鉴定过程的说明；（四）医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规；（五）医疗过失行为与人身损害后果之间是否存在因果关系；（六）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（七）医疗事故等级；（八）对医疗事故患者的医疗护理医学建议”。故人民法院审理此类案件应以医疗事故技术鉴定的结果为依据。本案中，原告于2007年7月12日通过银川市卫生局（现银川市卫健委）委托银川市医学会对其于2005年11月12日至2006年6月24日在被告处（当时被告名称为宁夏医学院附属医院）进行诊治的过程中是否构成医疗事故予以鉴定。银川市医学会于2007年7月12日作出银川医鉴[2007]18号医疗事故鉴定书，该鉴定书认为本例不构成医疗事故。一审法院再次委托宁夏回族自治区医学会进行医疗事故鉴定，宁夏回族自治区医学会回复称：根据《医疗事故处理条例》第二十一条、第二十二条有关规定,2007年7月12日,银川市医学会受银川市卫健委(原卫生局)委托对雷某病例进行了首次鉴定,鉴定结果不属于医疗事故。患方对首次鉴定结果不满意,提出再次鉴定。受银川市卫健委(原卫生局)委托,宁夏医学会于2007年8月20日已受理雷某医疗技术再次鉴定,由于患方拒绝缴纳鉴定费及鉴定材料的原因致使鉴定无法继续进行,视患方自动放弃再次鉴定,再次鉴定已自动终止。因此,对法院提出的关于雷某纠纷一案进行医疗事故技术再次鉴定不予受理。 在诉讼过程中，原告还申请司法鉴定，要求对被告的诊疗行为与原告的损害后果有无因果关系及过程参与度进行司法鉴定。一审法院经银川市中级人民法院委托西安交通大学法医学司法鉴定中心为鉴定机构。鉴定过程中，原告认为鉴定提交的检材应包含原告的影像学片、影像学片报告及原告所持有的病例，现上述材料已被被告弄丢，故鉴定无法进行，被告如不能提交上述检材，原告不同意进行鉴定。本案发回重审后，原告又向一审法院提出司法鉴定申请，一审法院经银川市中级人民法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心就被告的诊疗行为与原告的损害后果是否有因果关系及过错参与度进行司法鉴定，后因原告对患者病历材料提出质疑，不同意作为鉴定材料使用，且医患双方均不能提交被鉴定人伤后影像学片材料，现因鉴定材料争议及不齐全问题，致鉴定无法进行，鉴定中心对本案终止鉴定。 针对原、被告之间的纠纷，此前进行的医疗事故技术鉴定显示被告的诊疗行为不构成医疗事故，原告虽不认可，但现本案已无法再次进行医疗事故技术鉴定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》精神，亦无法继续进行司法鉴定。致使被告的诊疗行为与原告的损害后果之间有无因果关系无法认定。根据原、被告双方提交的现有证据，亦无法证实被告对原告的诊疗行为存在过错以及被告的诊疗行为对原告造成了损害及被告的诊疗行为与原告的损害后果之间具有因果关系，原告要求被告承担赔偿责任的依据不足。故一审法院对原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。 本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国立法法》第九十三条、《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第九十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第一条、《医疗事故处理条例》第二十条、第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告雷某的诉讼请求。案件受理费995元，由原告雷某负担。 上诉人与被上诉人均未提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是法律适用。因《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日起施行，而《最高人民法院关于适用中华人民共和国侵权责任法若干问题的通知》第一条中规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定；侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，双方诉争的事故发生于2005年，故上诉人主张本案适用举证责任倒置，被上诉人医科大就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，经查，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2017年12月14日施行，该解释第一条规定：“患者以在诊疗活动中受到人身或者财产损害为由请求医疗机构，医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担侵权责任的案件，适用本解释”，该解释第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未终审的案件，适用本解释；本解释施行前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释”，上诉人雷某原起诉状无具体时间，一审法院原案件即（2018）宁0104民初2971号民事案件的立案时间为2018年3月12日，故本案应适用该解释，该解释第四条：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许”。本案中上诉人提交的证据尚不能证明被上诉人医科大对上诉人的诊疗行为存在过错以及医科大的诊疗行为对上诉人造成了损害及被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害结果之间具有因果关系，一审法院认定对上诉人要求被上诉人承担赔偿责任的依据不足并无不妥。 综上所述，上诉人雷某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费995元，由上诉人雷某负担（于本判决生效后交于本院）。 本判决为终审判决。 审判长  李山山 审判员  李根贤 审判员  杨巧玲 二〇二〇年十月十二日 书记员  刘 娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； (四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。