河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申5081号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：鹿邑真源医院。住所地：河南省鹿邑县卫真路西段。法定代表人：安俊涛，系该医院院长。委托诉讼代理人：魏广秧，河南太昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：姬会晓，河南太昊律师事务所实习律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中铁中城工程有限公司。住所地：河南省林州市桂林镇行政街**。法定代表人：李伏明，该公司总经理。委托诉讼代理人：祁向洲，河南中锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**辉，河南中锦律师事务所律师。再审申请人鹿邑真源医院因与被申请人中铁中城工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院（2020）豫16民终2027号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。鹿邑真源医院申请再审称，（一）关于合同约定及是否违约。1.关于工期的约定。双方一共签订了三份合同，对工期有三次约定。一审认为，补充协议约定的2016年10月30日为约定竣工日期，并将约定竣工日期与工程交付日期的9个月时间差，认定为延误期间。该认定排除了备案合同确定的2017年7月16日的竣工日期，无法律依据。2.工期延误的原因分析。补充协议大前提中“考虑到工期拖延给承包人造成一定损失”的表述，并不能说明工期拖延的原因是鹿邑真源医院造成的。3.工期延误的举证责任。如果中铁中城工程有限公司认为系鹿邑真源医院的原因导致停工或延误工期，应当就停工事件及停工时间予以举证。4.关于配合费的约定。补充协议已经明确，由承包人中铁中城工程有限公司与直接发包工程的施工人协商，原审酌定“配合费”无法律依据。5.关于另行发包是否应当支付承包人工程利润。首先，对于专业工程另行发包写入了补充协议第1条关于承包范围约定。一审判决认定了“补充协议1.1.3取消发包人另行发包工程违约责任的约定”。其次，一审判令鹿邑真源医院应当支付另行发包工程利润的项目是电梯、空调。补充协议第1条第1项为中铁公司变更后的承包范围，显示没有电梯、空调，第2项为发包人可以另行发包的项目，里边恰恰有电梯、空调。据此，鹿邑真源医院的发包于约有据。第三、关于供材部分，补充协议赋予了鹿邑真源医院供材的权利并做出了相应的约定。中铁中城工程有限公司也无证据证明鹿邑真源医院违约供材。按照补充协议，鹿邑真源医院恰恰不应该向中铁中城工程有限公司支付工程利润、空调、电梯利润、供材利润。（二）所谓“会议纪要”，是经过多次翻印的会议记录复印件，内容模糊，不能确认，造假的可能性极大。该复印件显示的开会地址，不是鹿邑真源医院所在地，没有显示鹿邑真源医院是主持人，没有与会人员及记录人签名，是在笔记本上记录，从内容看并没有形成任何有效的决议。该“会议纪录”第二页右下角“证明”内容是在复印件上加写，时间、原因具体意思等均不清楚。一审判决认定该会议纪要的签订时间为2016年6月21日，无论《会议纪要》是否真实存在，均被2016年8月26日双方签订的《补充协议》所覆盖。补充协议第11条最后规定:上述文件签署时间在后的效力高于签订时间在前的效力，如有歧义或者相互矛盾时，以本协议书为准。一审依据“书证提交命令制度”推定对鹿邑真源医院不利的结果是错误的。王西杰与皇甫喜风二人签署的“证明”本为复印件无法核实，且又与《补充协议》不一致，不能作为定案依据。（三）中铁中城工程有限公司主张的损失均为违约赔偿，诉讼时效只能从中铁中城工程有限公司所谓的“违约”之日起算，原审以工程实际交付之日起算诉讼时效错误，应当认定为已经超过诉讼时效。（四）一审程序违法之处。1.中铁中城工程有限公司的申请都是在举证期间届满后提出的，一审本不该受理。2.一审调查的三份证人证言没有法律依据，调查不在中铁中城工程有限公司的申请之列，不是法定的申请调查的事项，该三份证人证言一审没有提前向鹿邑真源医院出示，当庭出示后拒绝复制、核实。3.一审对姜波的调查笔录，落款系杜云峰签字。4.证人应当出庭作证，剥夺了当事人质证的权利。5.以法院裁定的方式，要求提交证据，无法律依据。（五）一审证据采信错误。一审依“书证提出命令”制度推定鹿邑真源医院持有书证并据此判令鹿邑真源医院承担不利后果，既无事实依据也无法律依据。依三份一审违法调查的证人证言，即认为鹿邑真源医院持有所谓的“书证”不是事实，也无法律依据。假设“书证”存在，也被2016年8月26日签订的《补充协议》所覆盖，不能证明鹿邑真源医院违约。综上，原审无视《补充协议》的存在，认定鹿邑真源医院违约并承担责任，侵犯了鹿邑真源医院的合法权益，特申请再审。中铁中城工程有限公司提交意见称，（一）一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分。（二）在大量证据足以证明部分证据原件在鹿邑真源医院处保存的情况下，鹿邑真源医院矢口否认，妨碍民事诉讼，应当依法处罚。鹿邑真源医院滥用诉权，虚假诉讼，应当追究其法律责任。（三）鹿邑真源医院导致工程延误，应当赔偿中铁中城工程有限公司有关损失的事实清楚，证据充分。按照合同法的规定，后签订的协议效力先于前签订的协议，2016年6月28日签订的《补充协议》是对之前约定的竣工日期进行调整，对双方具有约束力，原审法院认定工程竣工日期为2016年10月15日正确。中铁中城工程有限公司一审提交的工程变更签证单显示，鹿邑真源医院多次单方要求变更设计内容，变更内容均为双方建设工程施工合同内容，造成工程严重超期。同时，结合《补充协议》中约定由于延误工期给中铁中城工程有限公司造成巨大损失，原审法院认定鹿邑真源医院违约导致工期延误正确。（四）根据合同约定，中铁中城工程有限公司另行发包工程应当支付配合费。根据《河南省建筑工程量清单》规定，施工方作为总承包单位，有权就业主发包其他工程收取总承包配合费，协商不成按照专业工程造价3%-5%收取。根据时任鹿邑真源医院法定代表人王西杰、副院长皇甫喜风出具的证明和法院调查笔录，可以证明鹿邑真源医院向第三方施工单位结算时未计算配合费，配合费由医院承担。因此，一审法院酌定按4%判令鹿邑真源医院支付配合费正确。（五）原审法院判决鹿邑真源医院甲方供材支付6%补偿，另行发包支付6%作为中铁中城工程有限公司利润符合双方合同约定。双方签订的建设工程施工合同约定，如鹿邑真源医院另行发包应当向答辩人支付发包工程造价的30%作为违约金，同时对供材项目进行明确划分，约定鹿邑真源医院单方变更供材范围应当承担违约责任。由于鹿邑真源医院另行发包、变更甲方供材内容等违约行为，双方协商形成会议纪要，鹿邑真源医院同意甲方供材支付6%补偿，另行发包支付6%作为中铁中城工程有限公司利润。会议纪要复印后由参会人员签字确认交由中铁中城工程有限公司保存，王西杰明确确认会议纪要的内容。会议纪要中鹿邑真源医院同意甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城工程有限公司利润，与《补充协议》中中铁中城工程有限公司放弃30%违约金是相辅相成的条款，《补充协议》未取消鹿邑真源医院的相关承诺。（六）会议纪要及王西杰、皇甫喜风证明属于书证，真实性、合法性经一审法院询问已经得以核实，应当予以认定。《补充协议》并未取消会议纪要中鹿邑真源医院的承诺，二者并不矛盾。（七）工程竣工后，双方对配合费、另行发包费用、甲方供材利润进行了多次协商未果，导致本案诉讼，不存在超过诉讼时效问题。（八）一审法院对相关人员进行调查询问属于职权范围之内，一审程序正当。（九）根据一审法院向王西杰、皇甫喜风、工程审计单位中博信公司调查，可以证明用以结算的证据原件在鹿邑真源医院处保存，该院一致拒绝提供。根据法律规定，已经足以认定中铁中城工程有限公司一审主张的诉请成立。一审法院责令鹿邑真源医院提供相关证据原件，其仍然拒绝，法院据此认定中铁中城工程有限公司相关证据成立符合法律规定。综上，请求驳回鹿邑真源医院的再审申请。本院经审查认为，关于工期延误期间的损失。鹿邑真源医院和中铁中城工程有限公司就案涉工程先后签订了三份协议，双方对三份协议的真实性均无异议。双方约定的合同工期应当以最后的《补充协议》为准，该《补充协议》对两部分工程工期分别作出约定，其中门诊、医技综合楼、病房楼部分工期为2013年10月16日至2016年10月15日，医疗配套用房1#、2#楼部分工期为2016年6月4日至2016年10月30日。生效判决将双方约定的第一部分工程竣工日期2016年10月15日认定为全部工程竣工日期，与《补充协议》约定不符。生效判决对双方约定竣工日期的认定有误，据此开始计算工期延误损失错误，应予纠正。关于另行发包工程利润和发包方供材利润的提取。鹿邑真源医院原法定代表人王西杰虽然在会议纪要中表示“电梯、空调净利润给乙方6%”、“甲方供材6%上浮”，但双方在会议纪要形成之后签订的《补充协议》中，对另行发包工程和发包人供材问题重新作出约定，取消了关于发包人另行发包按承包人在已标价工程量清单或预算书中载明工程价款利润的30%向承包人支付违约金的约定，未约定鹿邑真源医院仍需向中铁中城工程有限公司支付另行发包的电梯、空调工程净利润的6%，亦未约定中铁中城工程有限公司对鹿邑真源医院供材部分提取6%利润，且《补充协议》约定发包人采购供应的材料价款不计入承包人结算价款。《补充协议》形成在后，效力高于之前的会议纪要。故生效判决对中铁中城工程有限公司该两项请求予以支持错误。再审过程中，应当对其他案件事实进一步查明，依法裁决。综上，鹿邑真源医院的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令河南省周口市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长  李百福审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇二〇年十月三十日书记员  伊浩天