贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3507号上诉人（一审被告）：陈林，男，1974年3月5日出生，侗族，住贵州省三穗县。被上诉人（一审原告）:杨昌海，男，1956年11月10日出生，侗族，住贵州省三穗县。委托诉讼代理人：麻小萍，贵州省三穗县中心法律服务所法律工作者。上诉人陈林因与被上诉人杨昌海提供劳务者受害纠纷一案，不服贵州省三穗县人民法院(2020)黔2624民初641号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈林上诉请求：撤销一审判决并改判。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人为雇佣关系与客观事实不符。镇远县金堡乡贵凯村通村公路路面硬化工程转包给李忠海等人实施，因上诉人有机器设备，故租用上诉人的振动梁，李忠海找上诉人做工，由于人手不足便找杨昌海等人施工。约定按20元/㎡计算费用，该费用分配为路面平整施工5.5元/㎡，运输费用4.5元/㎡，挖机平整抛修2.5元/㎡，机械燃油2元/㎡、工人生活补助费用1元/㎡、路面保养费用1.5元/m2,机械维修费1元/m2,机械租赁费2元/m2,以上费用均为完成该工程施工合理的支出。上诉人跟其他工人一样提供劳务，同工同酬。劳务关系中上诉人与被上诉人地位平等，并未受上诉人的指挥和监督，都是为完成该工程提供劳务，都是从事李忠海授权的劳务活动，上诉人与被上诉人不具有雇佣关系的特征，一审适用法律错误。二、本案上诉人不应当承担责任，一审判决上诉人承担80%的责任与客观事实不符合，证据不足，判决错误。被上诉人并非是左手拇指不慎被振动梁皮带绞伤，而是故意制造危险。振动梁正常工作，振动管缓慢朝着被上诉人方向滚动，被上诉人作为具有完全民事行为能力人，从事工程施工经验丰富，不可能不知道危险程度。被上诉人称是去转动皮带的后面捡锤子，并没有人知道皮带里是否有锤子，如果有锤子会把振动管卡死，操作振动梁的师傅会第一时间知道机械是否正常运行的情况，而当时是被上诉人受伤突然大喊之后师傅关掉正常运作机械，说明振动梁一直处于正常运行的状态，去捡锤子是被上诉人的一面之词。恳请二审法院依法改判，支持上诉人的请求。被上诉人杨昌海作出如下答辩：2019年8月7日下午3时许，杨昌海与工友万台洲、梁文友、吴继芬、张先贵等在镇远县金堡乡贵凯村给上诉人陈林做通村公路硬化过程中，被上诉人见振动梁(棒）前有一铁锤（锤子）影响施工，就前去捡开锤子，他人突然开动振动梁，导致被上诉人不慎被振动梁皮带绞伤左手拇指。随后，陈林等就用其车送被上诉人到三穗县人民医院、镇远县焦溪骨科医院等处治疗。同时陈林给被上诉人预付医疗费14200元。杨昌海与上诉人陈林之间存在劳务合同关系，即雇佣关系。一审人民法院判决认定的事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，望二审法院依法予以维持。杨昌海向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告陈林赔偿原告杨昌海劳务中所受伤的医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院期间的生活补助费、营养费、交通差旅费、鉴定费等共计人民币96779.99元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：镇远县金堡乡贵凯村通村公路路面硬化工程，由贵州中凯交通建设有限责任公司施秉分公司承建，后该公司将工程转包给案外人李忠海等人实施，案外人将该项目的劳务工程以20元/㎡（包工不包料）分包给被告陈林实施。2019年2月被告进场施工，组织了原告杨昌海等人施工，双方口头约定原告在路面平整以5.5元/㎡与参与施工的其他工人平均分配劳动报酬。2019年8月7日下午3时许，原告在贵凯村通村公路工地做工时左手拇指不慎被振动梁皮带绞伤,先后被送到三穗县人民医院、镇远县焦溪骨科医院就诊和黔东南州人民医院住院治疗。诊断为:左手拇指压榨伤；左手拇指近节远端不全离断伤，同月22日出院，出院医嘱载明：注意休息，加强营养，术后6－8周返院复诊，视复查结果情况拔出克氏针。原告共住院15天，期间原告共支出医疗费11526.13元，被告向原告支付了14200元。2020年3月20日，经原告委托黔东南州人民医院司法鉴定所鉴定,该所作出法临鉴（残）字（2020）46号鉴定意见书认定原告伤残等级为十级,原告支付鉴定费700元。另查明,1、原告农村居民,无固定收入,其收入来源以从事农业生产和临时务工；2、2019年贵州省城镇居民人均可支配收入为34404元/年；农、林、牧、渔、业和居民服务、修理或其他服务业职工平均工分别为52067元/年和43654元/年；3、机关工作人员出差伙食补助标准为地（州）80元/天。一审法院认为,本案的争议焦点是:1、该案原、被告是否存在雇佣关系，原告各项经济损失责任如何承担;2、原告经济损失如何计算。本案中,被告向他人承包劳务工程，后组织原告等人施工，原告从事路面平整以5.5元/㎡与其他工人平均分配获得劳动报酬，庭审中原告的陈述和被告的答辩,以及双方提交的证据、证人证言和一审法院调查笔录能够证实，原、被告之间已形成事实上的劳务合同关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任……。”因此原告在案涉工地务工时受到伤害，被告作为雇主应当对原告承担赔偿责任。被告提出原告工作职责是水泥平浆，而非机械操作，原告受伤自己存在过错，其本人也有责任。一审法院认为，原告作为完全行为能力人，在劳务过程中未尽到安全注意义务，其左手拇指不慎被振动梁皮带绞伤，对其受伤的后果原告也应当承担一定的责任。结合本案实际，一审法院酌情分配由原告承担20%责任，被告承担80%责任为宜。故被告的抗辩理由合理部分一审法院以予采纳。被告陈林以与原告不存在雇佣关系进行抗辩，从本案的劳务合同法律关系来看，被告陈林以20元/㎡（包工不包料）向他人承揽案涉项目劳务工程，道路硬化机械设备由被告陈林提供，原告等工人从事水泥不浆仅按5.5元/㎡计量分配劳动报酬，说明被告在项目中以20元/㎡承揽劳务工程，自主分配劳动报酬和其余支出，被告系合同一方受益人，原、被告之间法律关系符合法律规定雇工和雇主的法律特征，原告以被告作为雇主提起民事诉讼符合法律规定。故被告陈林抗辩与原告不存在雇佣关系的理由不能成立，一审法院不予采纳。原告经济损失为:1、医疗费11526.13元,与发票一致，且被告无异议，一审法院予以确认；2、误工费原告主张28000元，根据第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”因原告未能提供其因伤致残持续误工的有效证据，一审法院结合原告受伤部位、伤残等级和出院医嘱酌情综合认定误工90天，即误工费12838.44（52067元÷365天×90天)，超出部分一审法院不予支持；3、护理费1794元(贵州省上年度居民服务业平均工资43654元÷365天×15天)；4、住院期间伙食补助费1200元(80元/天×15天)；5、营养费酌情认定每天30元计算，即450元(30元×15天)；6、残疾赔偿金原告主张63184元，因原告生于1956年11月10日，现年63周岁，一审法院支持58486.8元(34404元×17年×10%)，超出部分一审法院不予支持；7、鉴定费700元；8、交通费86元（以原告提供的票据为准），以上原告损失共计87081.37元，按照责任分担，原告自行承担17416.28元（87081.37元×20%），被告承担69665.09元（87081.37元×80%），扣减被告已支付14200元后，被告尚应赔偿原告55465.09元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决:一、被告陈林于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨昌海各项经济损失55465.09元（不含已赔偿部分）。二、驳回原告杨昌海的其他诉讼请求。案件受理费384元,原告杨昌海负担164元，被告陈林负担220元。二审期间，陈林提交了如下证据：1.张先贵证明，拟证明当时机械已运行已久，不是忽然启动。2.李明波、李忠海出具的证明，拟证明陈林不是承包人。3.图片6张，拟证明被上诉人不应当受伤。杨昌海的质证意见如下：证据1证明内容基本属实，证明了杨昌海确实是与他们一起做工时被机子压到而受伤；证据2证明的内容基本属实，但不能证明陈林不是承包人；证据3不是现场照片，不能作为本案的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，围绕上诉人的上诉理由，本案二审的争议焦点是：1、上诉人陈林与被上诉人杨昌海是何种法律关系？2、杨昌海受伤是否属于故意受伤？对于陈林上诉称与被上诉人杨昌海不是雇佣关系，而是同工同酬，均为提供劳务一方的上诉理由，本院认为，首先，涉案公路工程是由贵州中凯交通建设有限责任公司施秉分公司程剑，转包给案外人李忠海等人，李忠海等人又将该工程的劳务部分以20元/㎡分包给上诉人陈林，陈林组织杨昌海等人施工，其中杨昌海负责路面平整，以5.5元/㎡与陈林进行结算，同时陈林对杨昌海等施工人员的吃住收取一定的管理费的事实在一审庭审中进行了自认。本院认为，涉案工程的劳务部分是劳务分包人陈林组织杨昌海等人进行施工，并且劳务费用也是由陈林支付，杨昌海等施工人员按照各自擅长的工种进行作业，以完成各自的工作量，陈林除了收取机械维修和公路保养费用外，还赚取一定的差价。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，杨昌海在向陈林提供劳务的过程中受伤，因杨昌海作为完全民事行为能力人，未能尽到谨慎注意义务，一审法院酌情让杨昌海承担20%过错责任并无不当。其次，案外人李忠海在法院对其进行的询问笔录中称“我们（李忠海）是20元/㎡给他（陈林）做的，材料我们（李忠海）出，陈林出机械设备，具体他找谁来一起做我不清楚。”，因此涉案工程是陈林与李忠海分包而得，杨昌海与案外人李忠海并未有法律关系。故杨昌海受伤的损失应当由陈林进行赔偿。陈林的上诉理由不能成立。上诉人陈林上诉称振动梁一直处于正常运行的状态，杨昌海去捡锤子是故意制造危险的上诉理由，本院认为，施工人张先贵在其出庭作证的证词中称“当时振动梁是拿盒子盖的，我和万台洲站在开机这边，后来万台洲叫我开振动梁，我开机后杨昌海突然就喊手着了，我就马上关开关了。”，张先贵目睹杨昌海受伤的过程，杨昌海的工作是负责平浆，当其看见振动梁旁边有锤子妨碍施工时，顺手去捡锤子这一行为符合工作常理，至于杨昌海忽略了振动梁的危险性，是属于过于自信的过失，一审法院已经酌情让杨昌海承担20%责任，具有一定的惩罚功能。同时，上诉人称杨昌海故意制造危险也未能提供证据证明。故本院对其上诉理由不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费768元，由上诉人陈林负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳平审判员  王大梅审判员  吴竹春二〇二〇年十月二十二日法官助理罗惠书记员潘中华