江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终1029号上诉人（原审原告）：广昌县兴莲机械制造有限公司，住所地江西省抚州市广昌县工业园区，统一社会信用代码91361030099472226L。法定代表人：曹**强，董事长。委托诉讼代理人：李萍，北京市康达（苏州）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：曾海山，男，1979年7月12日生，汉族，住江西省抚州市广昌县，上诉人广昌县兴莲机械制造有限公司（以下简称兴莲公司）因与被上诉人曾海山劳动争议一案，不服江西省广昌县人民法院（2020）赣1030民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人兴莲公司的委托诉讼代理人李萍，被上诉人曾海山到庭参加庭询。本案现已审理终结。兴莲公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，并判决兴莲公司不承担经济补偿金；2.判令曾海山承担一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误，兴莲公司不应当向曾海山支付经济补偿金。1.未缴纳社保的过错在曾海山，曾海山不能以此为由获取经济补偿金。广昌县在2018年之前一直属于贫困县，广昌县当地居民为了获取更多工资收入，多数选择不缴纳社会保险。在2016年4月，曾海山进入兴莲公司工作后，曾海山为了多获取实际的工资收入而主动提出不缴纳社会保险，兴莲公司同意并在每月工资中将社保补偿给曾海山。虽然如一审法院所认定的“参加社会保险缴纳社会保险系法律强制性规定”，但是基于上述多种因素，双方已经就社保缴纳达成了一致意见，不缴纳社保的过错在曾海山，而非兴莲公司。且在2016年4月至2020年1月曾海山提起劳动仲裁之前，长达4年的时间里，曾海山从未向兴莲公司提出过缴纳社会保险，这也足以看出双方就社保缴纳事宜已经达成一致意见，并无争议。曾海山取得既得利益后反悔，并以此为由要求兴莲公司支付经济补偿金，这显然违反公平正义及诚实守信原则，严重加重乡镇企业的用工风险及负担，一审法院在判决时忽略这一事实。2.未续签劳动合同的过错在曾海山，曾海山不能以此为由获取经济补偿金。自2019年12月31日劳动合同到期后，兴莲公司一直积极与曾海山沟通，在维持原有劳动合同条件（工资待遇）的情况下，续订劳动合同，但曾海山一直未能同意，这才导致劳动合同自然终止。因此，未能续订劳动合同的过错在曾海山，而非兴莲公司，一审法院忽略这一案件事实，而依据劳动合同法第四十四条第（一）项和第四十六条第（五）项规定，判决兴莲公司向曾海山支付经济补偿金，显然属于机械适用法律规定。3.曾海山在劳动合同履行期间存在恶意接私活、多收费的行为，兴莲公司完全有权依法单方解除劳动合同而不付经济补偿金。2019年8月4日，曾海山利用职务之便，以高于兴莲公司收费标准方式在上班时间接私活、中饱私囊。曾海山因此被处以500元罚款并就此事向兴莲公司全体员工予以通报。根据《劳动合同法》第三十九条第二款及第三款的规定，兴莲公司完全有权单方解除合同，且无需支付经济补偿金。虽然兴莲公司考虑到曾海山系公司老员工而未追究其刑事责任，但不表示对其行为的谅解，也不能改变曾海山徇私舞弊、损害公司利益的事实。因此，一审判决对此认定事实错误。综上，兴莲公司系广昌县这一贫困县的乡镇企业，曾海山在签订劳动合同时已明确主动放弃社保缴纳，在劳动合同履行期间存在恶意损害公司利益的舞弊行为，在续订劳动合同时恶意拒绝兴莲公司提出的维持原有劳动合同条件。对此，曾海山在劳动合同签订时、履行中以及续订时均存在过错。曾海山以其过错行为获取不正常的经济补偿金，是对司法资源的滥用。一审法院作出由兴莲公司支付经济补偿金的判决，完全忽略案件事实及公平正义原则，请求二审法院改判兴莲公司不承担经济补偿金。曾海山辩称，缴纳社会保险是兴莲公司之法律义务，不因劳动者同意放弃而免除，也不因地理贫困差异而改变或放弃。兴莲公司所称曾海山主动放弃缴纳社会保险，并无相关证据证实。曾海山就未续签劳动合同并无过错。劳动合同到期后，曾海山曾多次与兴莲公司磋商，但兴莲公司无正当理由降低曾海山所在岗位薪资待遇。双方未达成一致意见，过错在于兴莲公司。曾海山有权请求兴莲公司支付经济补偿金。曾海山向客户收取的费用，属于合理的维修费用，且事先经兴莲公司批准。但兴莲公司又口头要求不得擅自在工作期间向客户收取维修费用。事后兴莲公司以未按照要求收费为由，对曾海山处以罚款500元。曾海山也曾与之解释，便考虑到金额不大，便予以缴纳。其也将之前所收维修费用悉数退还客户，并无严重失职、营私舞弊行为，更未给公司造成任何严重损失。曾海山在当月获得奖金和提成，也证明曾海山的行为未严重违反规章制度，也并未严重失职。请求二审维持原判。兴莲公司向一审法院起诉请求：1、判令兴莲公司无需向曾海山支付经济补偿金人民币23179.32元；2、曾海山承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：曾海山于2016年4月进入兴莲公司工作，劳动合同一年一签。根据现有证据显示最后一份劳动合同期满日为2019年12月31日。2020年1月5日，曾海山与兴莲公司未能就续签劳动合同达成一致，双方劳动关系自然终止。劳动关系终止前一年曾海山的月平均工资为5794.83元，工作期间兴莲公司未为曾海山缴纳社会保险。曾海山向广昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2020年4月1日作出广劳人仲字[2020]第05号仲裁裁决书，裁决：一、兴莲公司在裁决书生效后15日内支付曾海山经济补偿金23179.32元；二、驳回曾海山的其他仲裁请求。兴莲公司不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，首先，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。即参加社会保险缴纳社会保险费系法律强制性规定，不因劳动者同意放弃而免除用人单位的缴纳义务；同时，兴莲公司亦未提供证据证明曾海山同意放弃缴纳社会保险费，故对兴莲公司该项诉称不予采信。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，连续订立二次固定劳动期限合同，续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同，否则视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中曾海山自2016年4月进入兴莲公司工作以来，连续超过二次订立的为固定劳动期限合同，故兴莲公司无正当理由未与曾海山订立无固定期限劳动合同，违反劳动合同法规定，应当视为兴莲公司与曾海山已订立无固定期限劳动合同。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第（一）项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费时，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿，故因兴莲公司未为曾海山缴纳社会保险费，应当向曾海山支付经济补偿金。再次，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项和第四十六条第（五）项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，因劳动合同期满而终止固定期限劳动合同的，用人单位仍需向劳动者支付经济补偿。本案中，即使兴莲公司与曾海山签订的为固定期限劳动合同，但兴莲公司未提供证据证明其是在维持或者提高劳动合同约定条件情况下，系因曾海山不同意续订导致合同期满终止劳动合同，故兴莲公司仍需向曾海山支付经济补偿金。最后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；月工资为劳动合同终止前十二个月的平均工资。曾海山自2016年4月至2019年12月31日在兴莲公司连续工作满三年零六个月不满四年，经济补偿标准应按4个月计算，双方庭审中一致确认，劳动合同终止前一年曾海山的月平均工资为5794.83元，故兴莲公司应当支付曾海山经济补偿金为23179.32元（月均工资5794.83元×4个月）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、兴莲公司于本判决生效之日起十日内向曾海山支付经济补偿金23179.32元；二、驳回兴莲公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由兴莲公司负担。二审中，本案双方当事人没有提供新证据。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：兴莲公司是否要向曾海山支付经济补偿金。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兴莲公司主张曾海山主动提出不缴纳社保，在其维持原有劳动合同条件下曾海山不同意续签合同，但并未能提供充分证据证明其主张，本院不予采信。兴莲公司还主张曾海山在职期间接私活、多收费，其有权据此单方解除劳动合同。但结合一审中兴莲公司提供的售后处罚申请表等在卷证据，兴莲公司已对曾海山上述行为进行相应处罚。兴莲公司据此主张其有权单方解除劳动合同，依据不足，对该主张本院不予支持。一审判决认定兴莲公司应当向曾海山支付经济补偿金23179.32元，并无不当，本院予以维持。综上所述，兴莲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广昌县兴莲机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 范 宣审判员 邹志伟二〇二〇年十月二十九日法官助理高忠明书记员戢亚倩