广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1652号上诉人（原审被告）：彭海通，男，1992年1月14日出生，汉族，住广东省广州市。委托诉讼代理人：周红军，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭功林，广东诚挚律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：奥飞娱乐股份有限公司，住所地为广东省汕头市澄海区。法定代表人：蔡东青，董事长。委托诉讼代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟，广东端庆律师事务所律师。上诉人彭海通因与被上诉人奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）著作权侵权纠纷一案，不服广东省茂名市中级人民法院（2019）粤09民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。彭海通本人及其委托诉讼代理人周红军到庭参与诉讼，奥飞公司向本院申请书面审理本案。本案现已审理终结。彭海通上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回奥飞公司一审诉讼请求；2.判令奥飞公司承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审法院未向彭海通送达诉讼文书，未经合法传唤缺席判决，一审程序违法。2.被诉侵权产品系由案外人林军销售，具有合法来源，彭海通经营的化州市新汇城百货购物广场并未实施侵权行为，不应承担法律责任，一审判决认定事实错误。3.奥飞公司未能证明其所受损失，一审判决赔偿数额明显过高。奥飞公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。奥飞公司于2019年9月10日向一审法院起诉，请求判令彭海通：1.立即停止侵犯奥飞公司《铠甲勇士》系列动漫形象著作权的行为；2.赔偿彭海通经济损失人民币1.5万元（包含奥飞公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3.承担本案诉讼费用。一审法院查明以下事实：奥飞公司经广东省版权局登记取得：粤作登字-2015-F-00005819号《人物—铠甲勇士炎龙侠2D》作品登记证书、粤作登字-2015-F-00005779号《人物—铠甲勇士雅塔莱斯雅塔莱斯》作品登记证书、粤作登字-2015-F-00005841号《人物—铠甲勇士雪獒侠2D》作品登记证书，作者：广东奥飞动漫文化股份有限公司、广州奥飞文化传播有限公司，著作权人：广东奥飞动漫文化股份有限公司、广州奥飞文化传播有限公司，登记日期：2015年7月22日。2018年9月19日，福建省厦门市鹭江公证处公证员蔡某与该处工作人员陈某以及安盾公司指派的购买人员邓凯来到位于化州市二层名为“新汇城购物广场”的商店，在公证员蔡某与工作人员陈某的监督下，邓凯进入该商场以普通消费者的身份购买了“铠甲勇士”文具盒一个、“铠甲勇士”大迷宫一本、“铠甲勇士”拼图一张、“超级飞侠”拼图一张，支付宝支付价款总计人民币31.5元，并取得电子小票一张，公证员蔡某与公证人员陈某全程使用手机进行隐蔽拍摄。离开商店后，公证员蔡某及公证人员陈某对所购的物品进行拍照、密封并交由安盾公司指派人员陈杨保管，上述过程中，公证员蔡某与公证人员陈某共拍摄照片24张。另查明，2016年3月8日，经汕头市工商行政管理局核准，广东奥飞动漫文化股份有限公司变更名称为奥飞娱乐股份有限公司。一审法院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷，本案的争议焦点是：一、彭海通销售涉案商品的行为是否侵犯了奥飞公司的著作权，应否承担侵权责任；二、本案的赔偿数额如何确定。一、关于彭海通销售涉案商品的行为是否侵犯了奥飞公司的著作权，应否承担侵权责任的问题。一审法院认为，奥飞公司主张享有著作权的人物形象《铠甲勇士》系列美术作品具有独创性，属于著作权法所保护的美术作品。经福建省厦门市鹭江公证处出具的（2018）厦鹭证内字第44711号公证书证实，彭海通销售的“文具盒”与奥飞公司享有著作权的人物形象《铠甲勇士》系列美术作品在色调、图案、轮廓、作品结构、标志性形象等细节上高度一致，构成实质性相似，侵犯了奥飞公司《铠甲勇士》系列动漫形象著作权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，彭海通应承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。二、关于赔偿数额的问题。鉴于奥飞公司未能提供因被侵权所受到的实际损失或彭海通因侵权所获得的违法所得的证据，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许”以及第二十六条“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”的规定，综合考虑奥飞公司作品的知名度、影响力以及彭海通侵权行为性质、奥飞公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定彭海通赔偿奥飞公司经济损失及合理维权费用共5000元。对奥飞公司主张赔偿数额超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第六项、第四十八条第一项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、彭海通于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯奥飞娱乐股份有限公司《铠甲勇士》系列动漫形象著作权的行为；二、彭海通于判决发生法律效力之日起十日内赔偿奥飞娱乐股份有限公司经济损失5000元（含合理维权费用）；三、驳回奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费175元，由彭海通负担100元，奥飞娱乐股份有限公司负担75元。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，一审法院于2019年9月12日通过法院专递以邮寄形式向彭海通身份证地址送达起诉状副本、传票等相关诉讼材料，邮件中注明彭海通联系电话为139××******。后该邮件于2019年9月14日以“收件人已离校，要求重寄”为由退回法院。一审法院于2020年1月16日在《人民法院报》Ｇ90版刊登公告，向彭海通公告送达上述文书，并定于2020年5月12日下午开庭。又查明，奥飞公司公证取证获得的购物小票显示销售主体为“新汇城精品超市”、支付宝收款主体为“化州新回城百货购物广场”。本院认为，本案系著作权侵权纠纷。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.一审诉讼程序是否违法；2.彭海通是否实施相关被诉侵权行为；3.一审判赔数额是否合理。一、关于一审诉讼程序是否违法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。彭海通主张一审送达程序违法。对此，本院认为，由于社会经济的发展，个体流动性不断增大，案件送达难度大幅提高；同时，为了保证民事诉讼活动的顺利进行，需要在保障当事人的诉讼权利以及提高案件审判效率两者之间取得衡平。本案中，因彭海通经营的个体工商户化州市新汇城百货购物广场已被注销，而彭海通身份证记载的住所地与一审法院相距较远，故一审法院采用法院专递的邮寄送达方式向其寄送相关诉讼文书具有合理性。且邮件显示的联系电话确实为彭海通本人电话，邮件亦是以“收件人已离校，要求重寄”为由退回法院，可见彭海通应知悉法院曾通过法院专递形式向其寄送开庭传票等文件。其次，一审法院在邮件被退回后，已在《人民法院报》刊登公告，向彭海通公告送达上述文书，彭海通在公告期届满后未及时行使诉讼权利，应承担相应的法律后果。故彭海通该项诉请不能成立，本院予以驳回。二、关于彭海通是否实施相关被诉侵权行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。彭海通主张被诉侵权产品来源于案外人林军，其没有实施被诉侵权行为。本院经审查，首先，根据奥飞公司一审提交的（2018）厦鹭证内字第44711号公证书记载，本案公证取证地为彭海通经营的化州市新汇城百货购物广场，无论是奥飞公司公证取证获得的购物小票所显示的销售主体抑或是被诉侵权产品货款的支付宝收款主体均与化州市新汇城百货购物广场存在对应关系，已足以证明被诉侵权行为系彭海通经营的个体工商户化州市新汇城百货购物广场实施。第二，彭海通主张被诉侵权产品来源于案外人林军，但上述仅为彭海通单方面陈述，其并未提交任何证据予以证实。故一审法院综合考虑个体工商户化州市新汇城百货购物广场已被注销的事实，认定该购物广场的经营者彭海通实施了被诉侵权行为具有法律依据，本院予以维持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，双方当事人均未提供充分证据证明奥飞公司的实际损失以及彭海通因侵权行为所获利益，故一审法院综合考虑奥飞公司作品的知名度、影响力，彭海通的侵权行为性质，奥飞公司的合理维权支出，在法定赔偿数额范围内酌定彭海通赔偿奥飞公司损失5000元，并无不当，本院予以维持。彭海通主张一审判赔数额过高，但并未提交任何证据予以证实，本院对其该项诉请，不予支持。综上所述，上诉人彭海通的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭海通负担。本判决为终审判决。审判长  王晓明审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇二〇年十月十三日法官助理黄慧懿书记员孙燕敏