贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3233号上诉人（一审原告）：郑光贤，男，1981年11月27日出生，汉族，贵州省黄平县居民，住黄平县。委托诉讼代理人：范述喜，贵州九紫星律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：钟洪美，女，1983年8月16日出生，汉族，贵州省黄平县居民，住黄平县。上诉人郑光贤因与被上诉人钟洪美合伙协议纠纷一案，不服贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑光贤及委托诉讼代理人范述喜、被上诉人钟洪美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑光贤上诉请求：1.撤销贵州省黄平县人民法院（2020）黔2622民初739号民事判决；2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。上诉人郑光贤打算与被上诉人钟洪美合作成立公司，主要做板蓝根生意。上诉人转给被上诉人的5万元系公司前期的投资款，而非购苗款。一审法院认定为购苗款，认定事实错误。上诉人转的是公司开设前期费用。在公司等相关手续办理下来时，公司正式成立后，才开始租赁土地筹建工厂，购买板蓝根树苗。在前期公司还未成立，哪来合作购苗。事实上该板蓝根树苗是被上诉人钟洪美单独购买，被上诉人购买板蓝根树苗其未先经过上诉人的同意。当上诉人向被上诉人表明不再合作，要退回其5万元，被上诉人愿退款才说当苗款付了，如果是这样也应尽快通知案外第三人韦某减少原本订购的板蓝根树苗，减少彼此的损失。因为购买板蓝根树苗一直是被上诉人与其联系。被上诉人应当退还上诉人的5万元。证人韦某与被上诉人系干亲家，具有利害关系。根据《证据规则》第九十条第三款之规定，韦某的证言不能单独认定案件事实的证据。2.一审法院遗漏当事人，程序违法。本案应该追加第三人韦某为被告。被上诉人钟洪美将上诉人的款项转给韦某，为查清案件事实，应该将韦某作为被告，而不应该是证人。一审法院认定事实不清、程序违法。钟洪美辩称：上诉人自己承认与答辩人各做一个板蓝根的项目，但其在上诉状中又辩称其打算与答辩人钟洪美合作成立公司，主要做板蓝根生意。上诉人自己的陈述前后矛盾。事实上，上诉人与答辩人根本没有合作或合伙关系的事实，更无书面的合作或合伙协议，不具备合作或个人合伙关系的构成要件。答辩人与上诉人一起通过电话购买三都人韦某的板蓝根苗，由于韦某要求预交定金10万元，上诉人与答辩人充分协商后决定各出5万元，2020年2月13日，上诉人通过银行2次转款5万元到答辩人卡上，答辩人将双方各自5万元定金，共计10万元转账给韦某。有证据证明，证据形成证据锁链。上诉人要想将钱要回，告的应是韦某，而不是答辩人。2.上诉人在一审起诉书中根本就没有提及韦某，一审败诉后认为一审法院没有追加韦某为被告，是没有事实和法律依据的。郑光贤向一审法院起诉请求：1、判令被告立即返还原告现金5万元；2、判令被告自起诉之日起按年利率6%向原告支付资金占用费直至清偿之日止；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告郑光贤与被告钟洪美系朋友关系。2019年11月、12月，原、被告商议共同合伙做种植板蓝根药材的生意。之后原告郑光贤与被告钟洪美的丈夫黄义军等人一同前往贵州省黔南布依族苗族自治州独山县麻尾镇实地考察。考察回来后，原、被告于2020年1月制定可行性计划书，共同就合伙、成本核算、邀约朋友众筹等事宜先后进行商议，原告郑光贤确定种植100亩、被告钟洪美确定种植50亩，另外150亩邀约朋友众筹。2020年2月13日被告打电话给居住在贵州省黔南布依族苗族自治州三都县的韦某定购板蓝根苗300亩。之后韦某打电话告知被告板蓝根苗要涨价了，被告打电话告知原告，原告于2020年2月13日通过自已账户转款2万元到被告62×××42账户，当日12：56:13原告又通过其妻安启香名下账户转款3万元到被告62×××42账户，共计转款5万元给被告，作为定购板蓝根苗的定金。被告收到原告款后，于当日13：26：04通过原告62×××42账户转款10万元（郑光贤、钟洪美各自5万元）到韦某62×××08账户，作为定购300亩板蓝根苗的定金。后双方又共同协商注册公司，原告将其妻子的身份证复印件交给被告，由被告去办理注册公司相关手续。后原告不想做了，要求被告退款。2020年3月，韦某通知被告拉苗，被告告知原告如果超过3月份不拉苗韦某就不退定金了，但原告仍未拉苗。被告到韦某处拉50亩苗，另外补现金2.5万元。双方为退款之事发生争议，原告诉至一审法院。一审法院认为，本案争议的焦点：1、原、被告之间是否是合伙关系，原告的诉求是否支持。现评析如下：第一，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十一条：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”之规定，个人合伙特征不仅要有合伙人的意思表示一致，还要有书面合伙协议。本案中，从当事陈述及提交的证据看，原、被告双方对做种植板蓝根药材有共同意向，有了共同意向后又商议一同前往实地考察，考察回来双方经过共同商议，先后草拟可行性计划书、对种植成本进行核算、邀约朋友众筹、确定种植亩数、预交定金、准备注册公司一系列行为，说明双方有合伙的意向和愿望，但最终未能达成一致意见和签订协议，故双方的合伙关系不成立，不属于个人合伙；第二，现原告主张转账给被告钟洪美5万元，不是定金而是注册公司前期筹备款，但原告对自己的主张并未提供证据证明该款是注册公司的前期筹备款或被告已将该款占用的事实。从庭审查明的事实看，原告预交定金转账5万元给被告是其自愿行为，且被告在收到款的当日已将款连同自己定苗的5万元定金，共计10万元一起转账给韦某。后原告反悔不愿意种植，在被告明确告知“如果超过三月份不拉苗定金不退”后，原告仍未拉苗，责任在于原告，由此造成的损失应由原告自行承担。原告辩解转账给原告的5万元是注册公司前期筹备款的理由不能成立，其要求被告退款和支付利息的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郑光贤的诉讼请求。本院二审期间，上诉人郑光贤没有新证据向本院提交。被上诉人钟洪美围绕上诉请求依法提交了2020年2月19日郑光贤与戴某的微信聊天图片，拟证明合伙的前提是先种植，后建工厂。郑光贤的代理人认为聊天的记录是事实，但不等于是定苗款，“种植的钱没问题”是很宽泛的，对话反映是种植和建工厂，不能说明打的款是定苗款，不能达到被上诉人的证明目的，启动资金不是定苗款，定苗款不能认为是启动资金。本院认为该项证据虽未直接证明郑光贤转款给钟红梅的5万元是定苗款，但是从谈话内容来看反映出郑光贤对合伙种植板蓝根生意要先种植、后建工厂（注册公司）是有共识的，与合伙种植板蓝根生意的事实有关联性，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院另查明：郑光贤与钟洪美合伙种植板蓝根生意的盈利方式主要是通过扩大种植规模，争取政府补贴、政策支持，带动农户种植，补贴和卖苗是盈利的主要方式，但政府补贴是补给公司，要获取政府补贴就要注册公司。本院认为，本案的争议焦点为郑光贤与钟洪美合伙种植板蓝根生意准备期间，郑光贤向钟洪美所转的5万元是用于注册公司，还是用于定板蓝根苗的定金。从当事人陈述及提交的证据看，双方对做种植板蓝根药材有共同意向，一同前往实地考察，考察回来经过共同商议，先后草拟可行性计划书、对种植成本进行核算、邀约朋友众筹、确定种植亩数、预交定金、准备注册公司一系列行为，说明双方有合伙的意向和愿望，由于双方未能达成一致意见，最终没有达成合伙协议。从双方合伙种植板蓝根生意的盈利方式来看主要是先种植，成规模，争取政府补贴和政策支持，通过获得补贴和卖苗来盈利，补贴只能补给公司，因此需要注册公司，种植和注册公司有先后顺序。从郑光贤在庭审自认双方达成合伙种植板蓝根种植面积的合意，郑光贤种植100亩、钟洪美种植50亩，剩余150亩众筹来看，合伙的前提也是先种植。从2020年2月13日转款前几日钟洪美告知郑光贤板蓝根苗将涨价，征求其意见是否先定购，并且郑光贤还向卖苗人询价，证实了板蓝根苗确实要涨价，紧接着郑光贤于2020年2月13日中午12时53分至12时56分之间分两笔，一笔2万，一笔3万，共计5万元转账给钟洪美，其转款的行为，与定板蓝根苗密切关联。从证人韦某的证言来看主要证明了郑光贤和钟洪美合伙种植板蓝根，由钟洪美于2020年2月13日中午13时26分向韦某转款10万元付300亩的板蓝根苗定金，钟洪美的5万元，郑光贤的5万元的事实。从郑光贤与戴某于2020年2月19日的微信聊天记录来看，郑光贤对合伙种植板蓝根生意，首先种植、后建工厂（注册公司）是有共识的。从钟洪美于2020年3月17日微信告知韦某通知要郑光贤要在3月份之前去拉苗，否则不退定金的聊天记录来看，郑光贤是知道预先定苗的事实。综合庭审查明的事实、证人证言、转款记录、当事人的陈述、微信记录来分析，上述事实、证人证言、转款记录、当事人陈述、微信记录相互关联，且相互印证。郑光贤与钟洪美合伙种植板蓝根生意准备期间，先要种植，后注册公司，是达成一致意见的，郑光贤于2020年2月13日向钟洪美转款的5万元是用于定板蓝根苗的定金。而郑光贤主张向钟洪美所转的5万元是用于注册公司的意见，没有提供证据证明该款是为注册公司或钟洪美将该款占用的事实。郑光贤自述注册公司是在打款之前就达成合意的，根据查明的事实来看郑光贤与钟洪美达成注册公司的合意是在2020年2月18日，且郑光贤才将其妻子安启香的照片发给钟洪美去注册，明显达成注册公司的合意是在打款之后。在2020年2月13日双方对注册公司都还没达成一致意见的情况下，郑光贤就将5万元转款给钟洪美注册公司，明显与郑光贤的自述不符，与日常经验不符。因此郑光贤主张向钟洪美所转的5万元是用于注册公司的理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人提出一审法院遗漏当事人，程序违法的问题。本案是合伙协议纠纷，合伙的当事人是郑光贤和钟洪美，虽然合伙关系并未成立，但因二人是在合伙准备过程而发生的纠纷，本案按合伙协议纠纷的案由进行审理并无不当。法院依职权追加当事人审理案件必须符合法律规定，即被追加的当事人必须是必须共同进行诉讼的当事人。而韦某仅仅是郑光贤和钟洪美为准备合伙过程中为种植板蓝根而定苗的卖方，不是合伙的当事人。上诉人未向法院申请追加，法院依职权追加，于法无据。因此上诉人的该主张本院也不予支持。综上所述，上诉人郑光贤上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元由上诉人郑光贤负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  陆小平二〇二〇年十月三十日法官助理杨建书记员邹井程