贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2326号 上诉人（原审原告）：黄武祥，男，汉族，1975年10月24日生，贵州，住所地贵州省瓮安县。 委托诉讼代理人：张建军，贵州黔鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州梓睿锦绣建筑工程有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区大连路**航天阳光小区****，统一社会信用代码91520303MA6E10P64H(1-1)。 法定代表人：万姗，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗江贵，该公司法务。 原审被告：贵州锦绣江山智慧园艺有限公司，住所地，住所地瓮安县平定营镇会信用代码91522725MA6DYYLYXN。 法定代表人：李雷，该公司总经理。 委托诉讼代理人：牛广刚，该公司职工。 上诉人黄武祥因与被上诉人贵州梓睿锦绣建筑工程有限公司（以下简称梓睿公司）、原审被告贵州锦绣江山智慧园艺有限公司（以下简称江山公司）劳务合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄武祥上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人、原审被告承担。事实及理由：一、江山公司股东之一张国强与梓睿公司法定代表人万姗系夫妻关系，张国强原持有梓睿公司60%股权，实际也掌管梓睿公司，经张国强联系上诉人承建案涉工程场地平整、土石方开挖等劳务，因梓睿公司前期没有在案涉工程处设立办公点，张国强就安排江山公司工程部经理李曦进行管理及结算，结算时李曦请示张国强，称工程是梓睿公司承建的，结算单应该加盖梓睿公司的印章，但是李曦手中没有梓睿公司的印章，张国强就指示李曦在结算单中直接加盖江山公司印章。1、从现有证据看，没有任何证据证明江山公司对案涉6个大棚具有承建义务，《工程签证单》载明施工单位为梓睿公司，案涉工程建设项目验收单也载明“验收内容：（1）、大棚基础建设。（2）、主体结构建设……”，案涉工程审计报告明确体现案涉六个大棚及新增的3号大棚的承建人为梓睿公司，江山公司加盖印章为上诉人结算并承担支付劳务费不符合常理，进一步印证李曦的证言是客观真实的；2、上诉人为梓睿公司在案涉工程平整场地在前，是先做了工程，后才补充了一个招投标，并签订两份《建设工程施工合同》，梓睿公司与案外人签订的供货协议书、花卉基地建设项目工程施工劳务合同等都早于该两份施工合同，所以上诉人是为梓睿公司提供劳务是客观事实，梓睿公司辩称是江山公司雇请上诉人，但是在上诉人已经举证证明审结算材料包含上诉人所做工程的情况下，除非梓睿公司能够举证证明江山公司确实承建的案涉大棚工程的场地平整工程，否则不应采纳其辩解意见。3、梓睿公司提交的其承建的3号大棚的结算同样是加盖了智慧园艺的公司印章，结算时间确定在其中标承建案涉工程之后，梓睿公司提交审计的1、2、3、4、5、6号大棚及新增3号大棚中场地平整工程与上诉人提供的场地平整劳务所做工程完全一致。尽管审计报告载明上诉人场地平整确实存在在审计中被审减，但根据2017年度1-3号大棚审计报告第六条载明的内容，之所以被审减，不是因为1-3号大棚场地平整不包含在梓睿公司施工范围内，而是由于场地平整存在土方大开挖，不能再按照场地平整套项；2018年度4-6号大棚场地平整被审减的原因是因为与工程要求不符，达不到审计条件被审减，而不是因为该场地平整部分工程不属于梓睿公司承建内容。因江山公司自始至终没有承包过案涉工程，或者从梓睿公司处分包过工程，显然没有理由自己出资让上诉人为梓睿公司承建的工程提供劳务，结算单系江山公司代梓睿公司签章确认上诉人的工程量，所以二公司应当承担连带给付义务。二公司此前本就是张国强等人同一班人马在管理，现在江山公司已经资不抵债，张国强等人运用其管理职权胡乱加盖公司印章，逃避给付义务。从梓睿公司提供的审计资料均可以看出，其承建的工程包含场地平整的土建、框架、结构等，所以其辩称是在江山公司场地平整完毕后才中标得到的案涉工程完全是在推卸责任；梓睿公司提交的审计资料明确载明六个大棚土方开挖工程量及工程图纸、坐标，可知上诉人提供的劳务就是为梓睿公司所做，梓睿公司应当向上诉人承担支付劳务费的义务。二、本案虽为劳务合同，但根据合同法第一百七十四条的规定，应当参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条关于赔偿逾期付款损失的规定，双方于2018年11月25日结算，梓睿公司及江山公司应该自结算之日即付清劳务费，但其逾期拒不给付，应当自2018年11月25日起至款项给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%支付逾期付款违约金。 被上诉人梓睿公司二审辩称：一、梓睿公司与上诉人无任何劳务合同关系，且上诉人施工的是江山公司的平场工程，其施工时梓睿公司未投标进场；二、梓睿公司在2018年12月21日才中标，并于当日与瓮安县平定营镇人民政府签订施工合同，该合同是按图施工，合同2.2.2发包人提供施工条件包括向承包人提供施工场地应做到“三通一平”，未包含有平场工程；三、上诉人在庭审中出示的验收报告、工程审计、结算均是江山公司签字盖章所为，与梓睿公司均无任何关系；四、张国强在江山公司任总经理期间，其依职权行使的权利和义务与梓睿公司没有法律上的利害关系，更无权行使梓睿公司的权利。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 原审被告江山公司二审未作答辩。 原审原告黄武祥向一审法院起诉请求：1、判决二被告连带支付原告劳务费人民币105,683.5元及逾期付款违约金（逾期付款违约金自2018年11月25日起至款项给付完毕之日止按照中国人民银行贷款利率6%上浮50%支付逾期付款违约金，计算至起诉之日为8260元）；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月，被告江山公司与原告黄武祥口头约定由黄武祥平整瓮安县平定营大棚建设工程的场地，黄武祥于2018年11月初将场地平整作业完工。完工后，经江山公司与黄武祥对大棚场地平整工程进行验收后结算，1、2、3、4、5、6号大棚场地的土方开挖量共9387立方米（注：只结算开挖量）、按每立方米10.5元（含税）计算，产生的报酬共计98,563.5元，另外使用挖机、铲车产生的费用为7120元，以上费用共计105,683.5元。2018年12月21日，梓睿公司中标2017年度、2018年度广州对口帮扶资金瓮安县平定营花卉基地建设项目施工，并于当日与瓮安县平定营镇人民政府签订两份《建设工程施工合同》，合同约定：工程内容为智能温室大棚设计施工图中的所有建设内容；计划开工日期为2018年12月23日，计划竣工日期2019年1月22日，工期总日历天数：30天；工程竣工结算价最终以审计部门审定金额为准。2019年7月8日，经瓮安县平定营镇人民政府的委托，广西建通工程造价咨询有限责任公司贵州第一分公司对2017年度、2018年度广州对口帮扶资金瓮安县平定营花卉基地建设项目进行工程造价审定，并作出工程造价咨询成果文件建通字[2019]第0708号工程结算审核报告，该审核报告中：1、2、3号大棚送审土方开挖工程量3816立方米，回填土方工程量2379.2立方米，余土弃置工程量1立方米，送审金额为28,511.65元，审核工程量均为0立方米，审核金额0元，此项审减金额8511.65元，审减原因：未见相关签认资料；送审工程量为2个挖掘机台班，送审金额为5120元，审核工程量为2个挖掘机台班，审核金额为1920.87元，此项审减金额3199.13元，审减原因：若合同对挖机台班单价无特殊约定，应按定额台班单价套项计算，此项不符合按小时单价计算挖掘机费用的条件；4、5、6号大棚平场送审土方开挖工程量5571.8立方米，回填土方工程量2949.7立方米，余土弃置工程量2622.1立方米，送审金额为73,371.98元，审核工程量均为0立方米，此项审减金额73,371.98元。原告以其所做的工程量系被告梓睿公司承建，且经原告多次向梓睿公司主张劳务费未果。为此，原告诉请判决支持其诉讼请求。 一审法院认为：一、关于本案责任主体的确认问题。要明确承担责任主体是谁的问题，则首先要明确原告黄武祥系为谁提供劳务，与谁存在劳务关系。从查明事实来看，原告黄武祥自始至终均是与被告江山公司接洽平整瓮安县平定营镇1-6号大棚建设工程的场地的事宜，且完工后亦是与江山公司对工程量、报酬共105,683.5元进行了确认，江山公司与黄武祥之间虽未签订书面的劳务合同，但黄武祥为江山公司提供劳务属实，故江山公司与黄武祥系事实上的劳务关系；虽然梓睿公司承建了涉案工程，但承建该工程的时间是在黄武祥平整完场地之后，且工程造价咨询成果文件建通字[2019]第0708号工程结算审核报告中载明已审减原告平整的1-6号场地的工程量及工程款，即原告完成的1-6号大棚平整场地的工程并未包含在梓睿公司承建的工程范围内，故本案的责任应当由江山公司承担，原告主张被告梓睿公司承担责任与客观事实不符，不予支持。二、关于原告主张违约金是否应当得到支持的问题。因原告未提供证据证明双方有对付款时间及逾期付款支付违约金的约定，故原告主张违约金于法无据，不予支持。被告智慧园艺有限公司经依法传唤，期满无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。为此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州锦绣江山智慧园艺有限公司于本判决生效后十五日内给付原告黄武祥劳务报酬款人民币十万零五千六百八十三元五角（105,683.5元）；二、驳回原告黄武祥的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取1290元（原告已预交），原告黄武祥承担83元，被告贵州锦绣江山智慧园艺有限公司承担1207元。如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向权利人给付迟延履行期间的债务利息。 二审中，上诉人黄武祥提交了如下证据材料：证据1、场地平整工程结算确认单及施工图、坐标图，拟证明上诉人所施工的工程方量和梓睿公司向发包方申请审计所提交的工程草签单中工程量数据完全一致，足以看出案涉工程实际上是由梓睿公司作为施工单位；被上诉人梓睿公司质证：梓睿公司与发包方政府所签的合同是大棚主建，承包时已经达到三通一平的条件；原审被告江山公司质证：认可上诉人的意见。 证据2、验收单、工程审核认证单、工程签证单、现场签收单、施工图，拟证明梓睿公司提交的审计报告申请资料中场地平整草签单中土石方开挖工程方量与江山公司加盖项目部的结算表的工程方量完全一致；梓睿公司质证：我方没有报平场工程量进行审计，这不属于我方承包内容；江山公司质证：同意上诉人意见。 证据3、工程项目分析表、清单对比表、案涉工程审计报告，拟证明梓睿公司提交的审计报告资料显示场地平整包含在梓睿公司工程审计范围内；梓睿公司质证：审计时我方是按照与政府所签合同提交审计，我公司在施工过程中也存在挖填现象，所报审计资料是我公司自己施工的部分，与黄武祥的场平工程无关，草签图上加盖的也是江山公司的印章，与我公司无关；江山公司质证：签证单加盖有梓睿公司的公章。 证据4、供货协议书1份、劳务合同2份，拟证明梓睿公司在案涉工程中标之前就已经与案外人张云冲签订劳务合同，由可以看出梓睿公司实际是先进行施工，后补签中标合同和建设工程施工合同；梓睿公司质证：该证据与本案无关，相反证明了我公司和张云冲的合同里面没有包含基础工程；江山公司质证：同意上诉人意见。 证据5、企业工商登记信息查询2份，拟证明张国强是梓睿公司的原股东，是江山公司的现任股东，同时也是梓睿公司法定代表人万姗的丈夫，张国强完全有权力指示江山公司的管理人员加盖江山公司的章；梓睿公司质证：对张国强的身份情况认可，但是在梓睿公司承包案涉工程前张国强就已经不是梓睿公司的股东了；江山公司质证：同上诉人意见一致。 被上诉人梓睿公司二审举证：《建设工程施工合同》一份，拟证明梓睿公司与瓮安县平定营镇人民政府签订花卉基地建设项目工程中不包括平场工程，由发包人提供符合条件的施工场地；黄武祥质证：对真实性无异议，但合同是在梓睿公司实际施工后签订，黄武祥大棚场平仅土石方开挖就有数万平方，于2018年11月25日结算确认4、5、6号大棚，梓睿公司承包给张云冲的温室全套组件安装入场日期为2018年11月27日，在未进行场地平整只有2日就进行主体安装明显不符合客观事实。施工合同中发包人提供的施工场地只是三通一平，并未说涉及土方开挖，黄武祥施工的是土石方开挖填平等；江山公司质证：该施工合同第22页第3条里面第2小条载明土石方工程量以实测为准，施工图外的工程量需要三方签证，实际上施工图内外的工程都是梓睿公司在做。 原审被告江山公司二审举证：2019年3月19日张国强向江山公司提交的辞职报告，拟证明张国强从2017年12月至2019年3月份一直掌管江山公司的一切人事权和财务权，所以张国强能指示下面工程部的经理李曦加盖江山公司工程部印章；黄武祥质证：对三性无异议；梓睿公司质证：该证据相反证明了张国强在江山公司工作期间是为江山公司履行工作职责，与梓睿公司无关。 经二审审理，除了“2018年10月，被告江山公司与原告黄武祥口头约定由黄武祥平整瓮安县平定营大棚建设工程的场地”应为“2018年10月，张国强与黄武祥口头约定由黄武祥平整瓮安县平定营大棚建设工程的场地”外，其余查明的事实与一审查明的事实一致。 另查明，2018年11月25日、2019年1月11日，江山公司与黄武祥就1-6号大棚及新增3号大棚场地平整工程进行结算，在结算确认单上加盖了江山公司工程部印章，江山公司工程部部长李曦与黄武祥均在确认单上签字，确认1-3号大棚土方开挖量2607.7m3、新增3号大棚土方开挖量1208.3m3、4-6号大棚土方开挖量5571m3。 梓睿公司与案外人张云冲分别签订的两份《建设工程施工劳务合同》，工程内容为梓睿公司将2017年度、2018年度广州对口帮扶资金瓮安县平定营花卉基地建设项目案涉大棚的“玻璃温室全套组建、不含基础”工程承包给张云冲；合同载明入场日期：2018年11月27日；开工日期：2018年12月1日。 2018年12月21日，承包人梓睿公司与发包人瓮安县平定营镇人民政府分别签订2017年度、2018年度广州对口帮扶资金瓮安县平定营花卉基地建设项目的《建设工程施工合同》，载明计划开工日期：2018年12月23日，计划竣工日期：2019年1月22日。合同第三部分专用合同条款第2.2.2提供施工条件处规定：“关于发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：满足（1）向承包人提供施工场地，施工场地应做到“三通一平”；（2）提供满足施工需要容量的施工用水和用电……（3）将施工道路接通至施工现场……”。专用合同条款第12.3.(2)对工程量的认定：“按照施工图工程量计量，土石方工程量以实测为准，施工图以外的工程量由建设单位现场代表、监理单位和施工单位根据相关规定的度量单位和计量方法现场签认计量”。 梓睿公司作为施工单位、平定营镇人民政府作为建设单位、河南宏业建设管理股份有限公司作为监理单位于2018年12月24日、2019年1月2日分别在1-3号大棚、4-6号大棚平场土石方开挖回填、场地平整碾压工程量数据的《工程签证单》上、2019年1月10日在4、5、6号大棚、2019年1月25日在1、2、3号大棚的土方开挖、清理基底等《隐蔽工程验收记录》上、2019年4月26日在3号大棚的明沟、散水部位《隐蔽工程验收记录》上加盖了公章。《工程签证单》上载明：1-3号大棚及新增三号大棚开挖方量共计3816m3、回填2379.2m3，4-6号大棚开挖方量5571.8m3、回填方量2949.7m3；1-3号大棚场地平整碾压工程量9398.4㎡、4-6号大棚场地平整碾压工程量9398.4㎡。 2019年4月26日，2017年度广州市对口帮扶资金瓮安县平定营花卉基地建设项目验收合格，梓睿公司作为建设单位、平定营人民政府作为建设单位、河南宏业建设管理股份有限公司作为监理单位在验收单上加盖公章，验收内容包括“1、大棚基础建设；……”。 2019年7月，瓮安县平定营镇人民政府委托广西建通工程造价咨询有限责任公司贵州第一分公司对案涉平定营花卉基地建设项目工程工程造价进行审定，工程结算审核报告第六条对基础部分的“主要审增、减原因”显示：1-3号大棚平整一号签证单，送审工程量9398.4㎡……本工程存在土方大开挖，因此，不能再按场地平整套项；1-3号大棚平场土石方开挖、回填及余土弃置2#签证单，送审挖一般土方工程量3816m3、回填方量2379.2m3，余土弃置工程量1m3，送审金额28511.65元，……审减金额8511.65元，审减原因：未见相关签认资料；挖机挖填16小时2#签证单送审工程量为2个挖掘机台班，送审金额5120元……审减金额3199.13元，审减原因：若合同对挖机台班单价无特殊约定，应按定额台班单价套项计算，此项不符合按小时单价计算挖掘机费用的条件。4-6号大棚平整场地1号签证单，送审工程量为9398.4㎡……本工程存在土方大开挖，因此，不能再按场地平整套项；4-6号大棚平场土石方开挖、回填及余土弃置2号签证单，送审挖一般土方工程量5571.8m3、回填方量2949.7m3，余土弃置工程量2622.1m3，送审金额73371.98元，审减金额73371.98元……审减原因：未见相关资料。 同时查明，梓睿公司的企业信用信息公示报告显示，2017年6月12日梓睿公司的法定代表人由张国强变更为万姗；2018年3月12日，万姗从拥有60%、张国强拥有40%公司股份变更为万姗拥有100%公司股份。2019年3月19日，张国强向江山公司递交辞职报告，在辞职报告中其自称于2018年1月1日正式出任江山公司总经理职务；张国强一直拥有江山公司9%的股份。张国强与万姗系夫妻关系。 本院认为，从查明的事实来看，黄武祥就该项目案涉大棚位置进行土方开挖、场地平整工程，工程完工后经与江山公司工程部部长李曦结算，确认了工程量及工程款；随后，梓睿公司就案涉大棚玻璃温室全套组建与案外人张云冲签订了两份《建设工程施工劳务合同》；之后梓睿公司才与瓮安县平定营镇人民政府签订2017年度、2018年度广州对口帮扶资金瓮安县平定营花卉基地建设项目的《建设工程施工合同》。从加盖施工单位、建设单位、监理单位公章的《工程签证单》来看，工程开挖地点、方量和黄武祥与李曦结算的工程量一致，但工程签证单上却显示“施工单位”为梓睿公司，而非江山公司；在工程结算审核报告中，案涉基础工程部分显示梓睿公司送审依据是签证单，签证单列明的工程量与确认单上的工程量能一一对应，由此，对梓睿公司持异议的签证单的真实性本院予以确认，黄武祥所施工工程也在梓睿公司提请验收的隐蔽工程验收记录、基础建设项目验收单的大棚基础建设范围内。根据上述事实，本案存在黄武祥场平施工后与江山公司工程部进行结算，加盖了江山公司工程部印章，该工程部部长李曦也在确认单上签字确认，而该部分工程却显示梓睿公司系施工单位，由梓睿公司与建设单位、监理单位三方签证并报工程造价审定的矛盾，结合黄武祥在二审诉讼过程中关于“我只知道是给张国强做工程，至于是给哪个公司做不清楚”的陈述，以及张国强系梓睿公司现任法定代表人万姗的丈夫，又是江山公司总经理的特殊身份关系，根据民事诉讼证据规则的相关规定，在本案中就黄武祥施工的工程因江山公司与梓睿公司之间有什么关系现有证据无法明确的情况下，二公司应当对黄武祥的劳务报酬共同承担责任。江山公司否认与黄武祥之间存在合同关系，仅有孤证李曦的证言，且在一审判决江山公司承担支付黄武祥劳务报酬的责任后，江山公司也没有上诉，其亦应承担责任；梓睿公司根据江山公司工程部与黄武祥签订的确认单中结算的工程量作为三方签证的工程量并报工程造价审定，视为其认可确认单中所列数据，故梓睿公司与江山公司应当按照确认单所列金额共同支付黄武祥相应劳务费。 至于梓睿公司与瓮安县平定营镇人民政府分别签订的两份《建设工程施工合同》中，在提供施工条件处虽然列明了由发包人负责提供“三通一平”的施工场地，但是该合同同时在工程量认定处规定了“按照施工图工程量计量，土石方工程量以实测为准，施工图以外的工程量由三方现场签认计量”，而本案中出现的针对黄武祥施工部分工程量的三方盖章的签证单已能说明梓睿公司作为施工单位进行施工图纸以外的土石方工程；根据审核报告对基础部分审减原因的分析，对平整场地部分因存在土方大开挖，不能再按场地平整套项；对土石方开挖、回填部分系因存在资料不全审减了8万余元；对挖机部分系因按定额台班单价套项计算审减了3199.13元，上述审减原因与一审关于“审核报告中载明已审减原告平整的1-6号场地的工程量及工程款，即原告完成的1-6号大棚平整场地的工程并未包含在梓睿公司承建的工程范围内”的认定不符，一审该认定有误，应予纠正。 关于黄武祥上诉主张的违约金问题，确认单上并无付款时间及逾期付款支付违约金的约定，黄武祥也无其他证据证明双方对此有约定，故一审对其主张的违约金不予支持并无不当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销瓮安县人民法院（2019）黔2725民初4271号民事判决； 二、被上诉人贵州梓睿锦绣建筑工程有限公司、原审被告贵州锦绣江山智慧园艺有限公司于本判决生效后十五日内共同支付上诉人黄武祥劳务报酬款人民币105683.5元； 三、驳回上诉人黄武祥一审其余诉讼请求。 如义务人未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费已减半收取1290元，由上诉人黄武祥负担83元，被上诉人贵州梓睿锦绣建筑工程有限公司、原审被告贵州锦绣江山智慧园艺有限公司共同负担1207元；二审案件受理费2580元，由上诉人黄武祥负担166元，被上贵州梓睿锦绣建筑工程有限公司、原审被告贵州锦绣江山智慧园艺有限公司共同负担2414元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 锦 审判员 袁丽娟 二〇二〇年十月二十七日 法官助理吴奕 书记员肖淑君