江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终870号上诉人（原审被告，反诉原告）：海门市汇恒商贸有限公司，住所地江苏省海门市海门街道北海西路**。法定代表人：王立盛，董事长。委托诉讼代理人：季斌斌，该公司员工。委托诉讼代理人：施启兵，江苏诚谨律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：海门大生投资发展有限公司，，住所地江苏省海门市海门街道北海路**法定代表人：沈端，董事长。委托诉讼代理人：汤健民，该公司员工。委托诉讼代理人：张元曦，江苏东洲律师事务所律师。上诉人海门市汇恒商贸有限公司（以下简称汇恒公司）与被上诉人海门大生投资发展有限公司（以下简称大生公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2019）苏0684民初3281号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汇恒公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：1.原审认定上诉人开工、封顶付款逾期错误。合同约定实际支付时间根据现场进度，被上诉人向上诉人发出付款通知后七日内付清该节点房款。在合同履行过程中，被上诉人从未向上诉人发出过付款通知。2.被上诉人逾期交房240天，应该承担逾期交房违约责任。根据约定交房时间为2018年8月，交房标准为完成单位工程竣工验收，但被上诉人于2019年4月29日才通知办证，且尚未完成单位工程竣工验收。被上诉人提供的资料显示2019年5月16日才完成工程竣工验收，现上诉人认可交房时间为2019年4月29日。被上诉人未能提供证据证明完成单位工程竣工验收以及通知交房的时间。一审酌定逾期交房期限40天无事实基础。3.一审判决以工地会议纪要为依据认定上诉人逾期付款行为导致工程迟延证据不足。上诉人主张违约金，依法对实际损失无需举证。本案约定交房时间2018年8月，另案约定交房时间是2018年4月，交房时间相差四个月，但一审判决酌定逾期交房期限都是40天。大生公司答辩称，1.本案是建设工程施工合同法律关系，是由上诉人也是定制人出资，被上诉人进行代建，因此上诉人支付款项的时间将直接决定工程施工进度。上诉人在开工、封顶付款时间节点存在违约。多份证据证明因为进度款支付的迟延，导致工程工期延长及工程造价增高。故原审判决认定付款的延迟与工期延长具有因果关系正确。对于通知的问题，上诉人知道或者应当知道已经到了付款节点，收到了被上诉人发出的微信通知。一审法院在自由裁量范围内，酌定逾期交房期限40天并无不当。原审判决认定事实清楚，法律适用得当，应当依法维持。大生公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令汇恒公司向大生公司支付逾期付款利息70168元。2、本案诉讼费用由汇恒公司承担。汇恒公司提出反诉请求：请求法院判令大生公司支付逾期交房违约金340470元，并承担反诉诉讼费用。一审经审理认定事实：2017年6月，大生公司与汇恒公司签订《客户产品定制协议》一份，主要约定：大生公司为甲方；汇恒公司为乙方；乙方定制产品为大生创业园×××幢，沿街十二层办公楼，位于**，建筑面积约1212.5㎡。乙方定制产品价格单价为3900元/㎡，总价款4728750元。乙方定制产品付款方式为协议签署当日（或3日内）乙方需向甲方支付定金人民币10万元。乙方委托甲方定制产品，开工时间为2017年4月，交房时间为2018年8月，办证时间为2019年4月，除乙方已支付的款项外，剩余未支付价款部分的付款方式如下：1、2017年4月开工时，支付总额的30%（含定金），即人民币1418625元；2、2017年11月封顶时，支付总额的50%，即2364375元；3、2018年8月交房时，支付总额的10%，即人民币472875元。4、2019年4月办证前付清所有房款。……本协议约定期限内，乙方未能如期支付约定应支付款项中的任何一项，乙方每日均需按该款项万分之三支付逾期付款违约金，如超过30天仍未支付的，甲方有权在不征得乙方同意的情况下，将乙方定制产品另行转给第三方，乙方已付款或者总房价的10%作为对甲方损失的赔偿，本协议终止。甲方按照协议约定内容向乙方提供定制产品，如甲方未按照约定如期交付，甲方需每日按总房款的万分之三支付逾期交付违约金；如超过90天仍未如期交付，甲方需支付乙方已付款或者总房价的10%作为对乙方损失的赔偿。……合同附件约定交房标准：完成单位工程竣工验收……。双方在上述协议上盖章，未签订时间。另查明，案涉大生创业园×××幢房屋于2017年11月29日获得建设工程规划许可证、2017年12月7日获得建筑工程施工许可证，2019年5月16日获得建设工程联合竣工验收意见书。2017年3月3日，汇恒公司向大生公司支付×××幢9层定金10万元，2017年7月7日，汇恒公司向大生公司支付房款1318625元；2018年1月9日，汇恒公司向大生公司支付房款2001510元；上述付款均以海门市交通建设工程有限公司名义汇出，大生公司于2018年2月6日将上述款项合计2364375元返还海门市交通建设工程有限公司，汇恒公司于同日又以自己名义向大生公司支付房款2364375元。2018年2月13日，汇恒公司向大生公司支付房款472875元、1418625元、468500元。2017年12月12日，大生公司以微信方式向汇恒公司发送贷款通知书，告知其定制项目已封顶，尽快办理贷款手续。2019年4月29日，大生公司向汇恒公司发送办证通知书。2019年5月8日，汇恒公司向大生公司寄送律师函一份，要求大生公司承担逾期交房的违约责任，赔偿汇恒公司损失472875元。一审认定如下：一、汇恒公司是否存在逾期付款的情形。1、2017年4月开工时，支付总额的30%（含定金），即1418625元。双方对《客户产品定制协议》签订的时间为2017年6月均无争议，根据大生公司举证的“全市重大产业项目集中开工活动主会场海门高新区大生创业园项目开工仪式”的照片，其上显示的项目开工日期为2017年3月8日，与协议载明案涉×××幢房屋开工时间4月吻合，协议在开工时间之后签订，汇恒公司在签订合同时未对开工时间提出异议，故认定开工时间为4月，汇恒公司于2017年7月7日向大生公司支付约定款项已逾期。因大生公司未能举证具体的开工日期，故认定汇恒公司该期付款逾期金额1318625元，期限自2017年5月7日起计算至2017年7月6日，违约金计算为24130.84元（1318625元×61天×0.3‰）。2、2017年11月封顶时，支付总额的50%，即2364375元。根据大生公司举证的2017年12月9日第二十三次工程例会会议纪要，显示案涉的601号房屋已经完成主体结构。结合大生公司举证的微信聊天记录截屏，大生公司于2017年12月22日向汇恒公司员工季斌斌通过微信发送贷款通知函一份，告知案涉房屋已经封顶。季斌斌于同年12月25日回复收到，故汇恒公司应于收到通知后七日内按约支付房款。汇恒公司自认于2018年1月19日向大生公司支付945750元，该笔付款亦构成逾期。对于本期付款的逾期期限，其中945750元自2017年12月31日起计算至2018年1月18日，违约金计算为5390.78元（945750元×19天×0.3‰）；余款1418625元自2017年12月31日起计算至2018年2月12日，违约金计算为18725.85元（1418625元×44天×0.3‰）。3、2018年8月交房时，支付总额的10%，即472875元，该款汇恒公司于2018年2月13日已经支付，未有逾期。4、2019年4月办证前付清所有房款。根据汇恒公司举证的付款凭证，截至2018年2月13日，汇恒公司合计付款4724375元，余款4375元至今未能付清。根据大生公司举证的微信聊天记录，汇恒公司亦自认于2019年4月29日收到办证通知书，即本期余款4375元，汇恒公司应于自2019年5月5日前支付完毕，故本期违约金自2019年5月5日起计算至实际给付之日。综上，一审法院认为，汇恒公司存在逾期付款的情形。计算至2019年5月4日止的违约金为48247.47元，2019年5月5日起的违约金以4375元为基数，按照日万分之三的利率标准计算至实际履行之日。二、大生公司是否应当承担逾期交房的违约责任。一审法院认为，双方签订的《定制合同》合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行义务。双方虽然约定了逾期交房的违约金，但违约金的计算，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合判断。本案中，根据大生公司举证的案涉项目监理机构南通城市建设项目管理有限公司主持的工地例会会议纪要，2017年9月9日、2017年9月23日均体现了因资金影响未能完成工程进度的情况，可以证实大生公司确因汇恒公司的逾期付款行为导致了工期延迟，故汇恒公司的先违约行为与大生公司的逾期交房之间存在因果关系，应对大生公司的逾期交房行为承担相应的责任。大生公司已经向汇恒公司发送了交房通知，即使大生公司存在交付条件上的瑕疵，但该瑕疵并不影响房屋的正常装修与使用等，现汇恒公司以大生公司的逾期交房行为致使其装修、使用延迟造成损失为由主张违约金，又未能对其损失进行举证，故其因怠于收房而造成的损失应当由其自行承担。大生公司在工程竣工后，迟延办理相关竣工验收报告，对于房屋的逾期交付亦应承担相应的责任。综上，综合考虑双方的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌情参照合同约定的违约金计算方式，酌定逾期交房期限为40天，计算大生公司应当承担的违约金为56745元（4728750元×40天×0.3‰）。综上，对于本诉和反诉部分，除不合理的部分外，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、汇恒公司于判决生效之日起十日内支付大生公司逾期付款违约金48247.47元（计算至2019年5月4日）及2019年5月5日起的违约金（以4375元为基数，按照日万分之三的利率标准计算至实际履行之日）。二、大生公司于判决生效之日起十日内支付汇恒公司逾期交房违约金56745元。三、驳回大生公司的其他本诉请求。四、驳回汇恒公司的其他反诉请求。如果未按照判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1554元，由大生公司负担；反诉案件受理费减半收取计3203元，由汇恒公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，上诉人向本院提交一审法院（2019）苏0684民初3280号民事判决书，证明本案和该案房屋均由上诉人购买，交房时间不一，相差4个月，但均酌定逾期交房40天不合理。被上诉人质证认为，该证据不能达到上诉人证明目的。对于真实性、合法性无异议，这份判决恰好证明上诉人付款违约是常态，两栋房屋上诉人迟延付款金额达到数百万，导致施工进度迟延。本院审查分析，上诉人提交证据不属于二审中的新证据，且不能达到证明目的，故本院不予采信。经审理查明，一审查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.原审认定上诉人存在开工、封顶逾期付款是否正确；2.原审酌定逾期交房40天是否有据。关于争议焦点1，关于案涉大生创业园×××幢房屋开工时间的认定。被上诉人提交的“全市重大产业项目集中开工活动主会场海门高新区大生创业园项目开工仪式”照片，显示案涉项目开工日期为2017年3月8日，与定制协议约定开工时间2017年4月相符，且上诉人在订立合同时未对开工时间提出异议，故一审认定开工时间为2017年4月，具有事实依据。上诉人于2017年7月7日才向被上诉人支付约定款项显然已逾期，一审依照合同约定计算上诉人未依约付款应承担的逾期金额正确。关于案涉大生创业园×××幢房屋封顶问题。定制协议约定“2017年11月封顶时，支付总额的50%，即2364375元”。案涉项目监理机构南通城市建设项目管理有限公司主持2017年12月9日第二十三次工程例会会议，纪要载明案涉房屋已经完成主体结构。从双方微信聊天记录看，被上诉人于2017年12月22日向上诉人发送贷款通知函一份，告知案涉房屋已经封顶。上诉人于同年12月25日回复收到，故上诉人应于收到通知后七日内按约支付房款。一审结合本期付款的逾期期限所计算的违约金无不当。此外，上诉人依约履行2018年8月交房时应支付的总额的10%，可见并非每笔逾期。关于争议焦点2，从2017年9月9日、2017年9月23日案涉项目监理机构南通城市建设项目管理有限公司主持的工地例会会议纪要看,分别载明“因受资金影响未能完成上周期计划工作量。下周计划完成的工作量待资金到位后再作全面统一调整，力争对前期延误工程补回来”、“因受资金影响钢筋模板不能及时到场，施工进度受严重影响，下周工程量完成计划还是未知数”。由此可见上诉人在履行过程中逾期付款行为导致工期延迟。故一审认定上诉人应对被上诉人的逾期交房行为承担相应责任并无不当。鉴于被上诉人已向上诉人发送交房通知，工程竣工后，被上诉人因延迟办理相关竣工验收报告，对于逾期交房也应承担相应责任。一审法院根据本案实际情况，兼顾平衡双方当事人的利益、双方过错程度，参照合同约定的违约金计算方式，酌定逾期交房期限40天，属人民法院自由裁量的范围，并无不妥，本院予以维持。综上所述，汇恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6406元，由上诉人海门市汇恒商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 高 雁二〇二〇年十月二十六日书记员 朱媛帅