广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2999号上诉人（原审被告）：曹乐虎，男，1986年3月27日出生，汉族，住山东省安丘市***********。公民身份号码：370************372。委托诉讼代理人：冯云志，广东国煌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：台山市丰泽电子科技有限公司。住所地：广东省台山市***************F。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：官子谦，广东雄军律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉烨，广东雄军律师事务所律师。原审被告：欧玲玲，女，1984年11月14日出生，住四川省合江县**********。公民身份号码：510************861。上诉人曹乐虎因与被上诉人台山市丰泽电子科技有限公司(以下简称台山丰泽公司)及原审被告欧玲玲买卖合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹乐虎上诉请求：撤销一审判决第一判项，驳回台山丰泽公司的诉讼请求，并对本案货款金额予以减少。事实与理由：一、一审判决严重违反法定程序，剥夺了当事人的诉讼权利。根据《民事诉讼法》第九十二条及最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条之规定，曹乐虎及欧玲玲均非下落不明，亦非用其它方式无法送达，故本案并不适用公告送达，而一审法院对本案进行公告送达，严重违反法定程序，剥夺了曹乐虎及欧玲玲的诉讼权利。二、曹乐虎不应被列为本案被告，其不应承担本案民事责任。与台山丰泽公司形成买卖合同关系的是深圳市某甲贸易有限公司（以下简称深圳某甲公司），曹乐虎只是该公司的工作人员。依照《民法总则》等法律规定及合同相对性原理，曹乐虎代表该公司与台山丰泽公司洽谈、收货、对账及出具欠条的行为，系职务行为，而非所谓对债务的加入行为。因此，一审判决曹乐虎承担民事责任于法相悖，不能成立。三、一审判决对本案货款金额认定有误。经协商，2018年12月4日，台山丰泽公司收取深圳某甲公司双色光源产品一批(价值86700元，台山丰泽公司的收货经手人为颜某1)，用以抵偿本案部分货款。因此，深圳某甲公司实际拖欠的货款应为244712元(331412－86700)。综上，一审判决明显不当。被上诉人台山丰泽公司辩称：一、一审法院的送达程序合法。一审法院在本案立案后，于2019年7月26日通过EMS快递分别向深圳某甲公司、曹乐虎、欧玲玲邮寄案涉诉讼文书。其中，因深圳某甲公司是欧玲玲个人独资的一人有限公司，一审法院可向深圳某甲公司的工商注册地址邮寄有关欧玲玲和深圳某甲公司的案涉诉讼文书，但因该地址上查无此公司而于2019年7月28日退回一审法院，故一审法院在通过上述邮寄送达的方式无法送达时，依法适用公告送达。一审法院向曹乐虎身份证上登记的户籍地址邮寄了案涉诉讼文书，该诉讼文书于2019年7月28日由曹乐虎的父亲签收，故一审法院在通过上述邮寄送达的方式无法送达时，依法适用公告送达。因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条以及最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第十五条之规定，一审法院在通过EMS快递无法送达的情况下，适用公告送达的程序合法。二、一审法院判决曹乐虎、欧玲玲向台山丰泽公司支付货款331412元及相应逾期付款违约金，于法于理有据。首先，曹乐虎无任何证据证明其是深圳某甲公司的员工，即使其是该公司的员工，但其不是该公司的法定代表人，其出具案涉欠条的行为绝非职务行为，故其自愿向台山丰泽公司出具案涉欠条，构成债务加入行为。其次，深圳某甲公司是欧玲玲个人独资的一人有限公司，该公司在台山丰泽公司立案起诉后，未通知债权人台山丰泽公司的情况下，于2019年7月29日违法注销。欧玲玲是深圳某甲公司的法定代表人、唯一股东及清算组负责人，其在深圳市市*监督管理局备案登记的《深圳市某甲贸易有限公司清算报告》上签字承诺“企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实完整、并承担由此产生的一切责任”。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第十一条以及第二十条的规定，欧玲玲应对深圳某甲公司的案涉债务承担清偿责任。三、一审法院认定欠款金额正确。曹乐虎提供的送货单没有加盖台山丰泽公司的公章，该批货物是曹乐虎和案外人之间合作销售的货物，与台山丰泽公司无关。况且，该送货单上的送货日期是2018年12月4日，而曹乐虎、深圳某甲公司在2018年12月23日出具的案涉欠条上明确“合计共欠331412元”。若该批货物是用以抵偿案涉货款，曹乐虎和深圳某甲公司是不会在出具在后的欠条上确定欠款金额为331412元，故一审法院认定深圳某甲公司尚欠台山丰泽公司货款331412元未清偿正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，依法应驳回曹乐虎的上诉请求，维持原判。原审被告欧玲玲没有陈述意见。台山丰泽公司向一审法院起诉请求：1、判令深圳某甲公司、曹乐虎向台山丰泽公司支付2018年8月份货款171062元及其逾期利息损失8975元（以171062元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2018年8月31日起暂计至2019年7月31日，实计至还清货款之日止）、2018年10月份货款160350元及其逾期利息损失6876元（以160350元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2018年10月31日起暂计至2019年7月31日，实计至还清货款之日止），上述合计347263元；2、判令欧玲玲对深圳某甲公司上述债务承担连带清偿责任；3、深圳某甲公司、曹乐虎、欧玲玲承担本案全部诉讼费用。本案诉讼过程中，台山丰泽公司变更诉讼请求如下：1、判令曹乐虎、欧玲玲向台山丰泽公司支付2018年8月份货款171062元及其逾期利息损失8975元（以171062元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2018年8月31日起暂计至2019年7月31日，实计至还清货款之日止）、2018年10月份货款160350元及其逾期利息损失6876元（以160350元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2018年10月31日起暂计至2019年7月31日，实计至还清货款之日止），上述合计347263元；2、曹乐虎、欧玲玲承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年8月及同年10月，深圳某甲公司向台山丰泽公司订购电路板，台山丰泽公司生产完毕后，均依约向深圳某甲公司送货。经对账，深圳某甲公司分别于2018年11月27日、2018年12月13日出具《欠条》各一份，两份《欠条》均由曹乐虎书写，并由曹乐虎签名和按捺其指印，其中2018年11月27日《欠条》加盖深圳某甲公司财务专用章、2018年12月13日《欠条》加盖深圳某甲公司公章。2018年11月27日《欠条》主要内容载明：“欠台山丰泽公司货款171062元，12月底前分四期还完，11月底15000元、12月10日：、12月20日：、12月30日还完。如还不清，本人愿承担一切法律责任。”2018年12月13日《欠条》主要内容载明：“今欠台山丰泽公司货款160350元，票号15282251，加上11月27日已写欠条171062元，合计共欠331412元。本人愿承担一切法律责任。”台山丰泽公司以深圳某甲公司对账后未履行付款义务为由，于2019年7月22日向一审法院提起诉讼。另查明，深圳某甲公司曾交付中国农业银行支票（金额：86000元，票号：52****53）及出具中国工商银行支票（金额：130062元，票号：15****73）、中国工商银行支票（金额：160350元，票号：15****51）给台山丰泽公司，但均因故未能兑现。另查明，深圳某甲公司成立于2018年6月1日，系有限责任公司（自然人独资），股东及法定代表人均为欧玲玲。2019年1月21日，欧玲玲作出《深圳某甲公司股东决定》，主要内容载明：“根据《公司法》及公司章程规定，经股东决定如下：1.因公司经营不善，决定注销公司；2.同意成立清算组，欧玲玲为清算组负责人。”同日，深圳某甲公司作出《深圳某甲公司变更决定》，主要内容载明：“同意公司解散并进入清算，同意成立清算组，清算组成员备案为‘组长：欧玲玲（510************861）。成员：’本公司承诺以上内容均真实合法，并承担相关法律责任。”2019年1月24日，深圳某甲公司到深圳市市*监督管理局进行清算组备案。2019年1月25日，深圳某甲公司在《深圳商报》A16版公告栏内刊登清算公告。2019年7月29日，深圳某甲公司出具《清算报告》，主要内容载明：“……二、企业债权、债务处理情况：1.企业的债权在公司进入清算之前已全部收回。2.企业债务在进入清算之前已支付完毕。三、企业清算财产分配情况：……3.截止至清算结束，无任何债权债务。四、……2.投资人欧玲玲承诺企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实、完整，并承担由此产生的一切责任。”欧玲玲分别在“投资人”“清算组成员签名”处签名，并由深圳某甲公司加盖公章。2019年7月29日，深圳某甲公司经深圳市市*监督管理局核准注销。一审法院认为：台山丰泽公司与深圳某甲公司之间的买卖合同关系依法成立，合法有效。虽然双方未签订书面合同，但从台山丰泽公司提供的对账单、欠条、支票等证据可以证明双方之间的买卖合同关系。曹乐虎与深圳某甲公司共同出具欠条载明欠台山丰泽公司货款331412元，结合台山丰泽公司与深圳某甲公司之间的合同关系、涉案支票未能兑现等事实，一审法院认为台山丰泽公司关于深圳某甲公司欠付台山丰泽公司的货款331412元的陈述具有高度可能性，一审法院予以确认。深圳某甲公司拖欠台山丰泽公司货款331412元拒不支付，台山丰泽公司有权要求深圳某甲公司偿付，并承担相应的利息损失。本案中，双方没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法。另外，对于2018年8月的货款171062元，深圳某甲公司承诺2018年11月底（即30日）还款15000元，2018年12月30日全部清偿。对于2018年10月的货款160350元，台山丰泽公司未能提供证据证明双方约定支付货款的期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”而逾期罚息利率参照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在基准利率的水平上加收30%-50%，故台山丰泽公司主张按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%标准计付逾期付款利息损失，符合法律规定。具体计算方式，一审法院核定如下：15000元自2018年12月1日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准计算，自2019年8月20日起计至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算；156062元（171062元－15000元）自2018年12月31日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准计算，自2019年8月20日起计至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算；160350元自台山丰泽公司主张权利之日即自2019年7月22日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准计算，自2019年8月20日起计至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算。台山丰泽公司诉请超过部分一审法院依法不予支持。上述货款331412元及相应逾期付款违约金，深圳某甲公司应在解散清算时予以清偿或依法定程序处理。关于曹乐虎的承责问题。曹乐虎在其与深圳某甲公司共同出具的欠条中承诺对深圳某甲公司欠付台山丰泽公司的货款承担一切法律责任，系对深圳某甲公司债务的加入，应当与深圳某甲公司承担共同付款责任。故，台山丰泽公司主张曹乐虎向其支付贷款331412元及相应逾期付款违约金，理据充分，一审法院予以支持。关于欧玲玲的承责问题。鉴于深圳某甲公司系自然人独资公司并已于2019年7月29日注销，欧玲玲系深圳某甲公司的唯一股东，并系深圳某甲公司清算组负责人。《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，向清算组申报其债权。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条规定：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”上述书面通知已知债权人及在报纸公告是并列义务，深圳某甲公司在刊登注销公告时，该公司与台山丰泽公司之间的债务系明确的，显属已知债务，应当依法书面通知台山丰泽公司。欧玲玲作为深圳某甲公司唯一的清算组成员及负责人未依法履行通知债权人的义务，该行为致使台山丰泽公司因深圳某甲公司注销而无法实现债权，已造成台山丰泽公司损失，应承担赔偿责任。综上所述，曹乐虎、欧玲玲经一审法院公告送达传票，期限届满无正当理由拒不参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法予以缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款、第一百八十九条第三款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、曹乐虎、欧玲玲于判决生效之日起十日内向台山丰泽公司支付贷款331412元及相应逾期付款违约金（具体计算方式如下：以15000元为基数，自2018年12月1日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准计算，自2019年8月20日起计至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算；以156062元（171062元－15000元）为基数，自2018年12月31日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准计算，自2019年8月20日起计至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算；以160350元为基数，自台山丰泽公司主张权利之日即自2019年7月22日至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%标准计算，自2019年8月20日起计至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%标准计算）；二、驳回台山丰泽公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6508.94元、案件保全费2256元，合共8764.94元（台山丰泽公司已预交），由台山丰泽公司负担案件受理费147.85元及诉讼保全费48.97元，合计196.82元，曹乐虎、欧玲玲负担案件受理费6361.09元及诉讼保全费2207.03元，合计8568.12元。台山丰泽公司预交的8568.12元，一审法院予以退回，曹乐虎、欧玲玲应向一审法院补缴案件受理费6361.09元和案件保全费2207.03元。二审期间，曹乐虎提交了送货单1张，证明深圳某甲公司在向台山丰泽公司出具欠条之后，又向台山丰泽公司交付了货值为86700元的产品。按照双方的约定，该批货物应当抵扣本案货款，故深圳某甲公司实际拖欠的货款应是244712元，而不是331412元。台山丰泽公司对此质证意见认为，对该证据的三性不予认可，对其证明内容也不予认可。1、不确定该送货单上的签字是否为颜某1本人所签；2、该送货单上没有台山丰泽公司的盖章确认，且该送货单上载明“此货双方共同持有，合作销售，双方可协商出货”，即使送货单上的签名是颜某1本人所签，该送货单上的货物也是颜某1和其他人之间合作销售的货物，与台山丰泽公司无关；3、该送货单上的日期是2018年12月4日，若该批货物是用于抵偿本案部分货款，那么曹乐虎和深圳某甲公司怎会在2018年12月13日出具的欠条上签字盖章确认欠台山丰泽公司货款合计331412元。曹乐虎的代理人自认曹乐虎拖欠台山丰泽公司货款的事实，故该送货单与台山丰泽公司无关，曹乐虎应对涉案欠款承担清偿责任。台山丰泽公司提交了如下证据：1、法院专递邮件详情单、快递截图（收件人：欧玲玲）；2、法院专递邮件详情单、快递截图（收件人：深圳某甲公司）；上述证据1、2证明一审法院于2019年7月26日向深圳某甲公司的工商注册地址邮寄了欧玲玲和深圳某甲公司的案涉诉讼文书，但因该地址上查无此公司而于2019年7月28日退回一审法院。3、法院专递邮件详情单、快递截图（收件人：曹乐虎），证明一审法院向曹乐虎身份证上登记的户籍地址邮寄了案涉诉讼文书，该诉讼文书于2019年7月28日由曹乐虎的父亲签收。曹乐虎对上述证据没有异议。欧玲玲对上述证据均未作质证，也没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案属于买卖合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点为：1、一审法院是否存在程序违法的问题；2、曹乐虎是否应对涉案货款承担清偿责任；3、曹乐虎主张减少货款86700元的依据是否充分。关于第一个争议焦点。曹乐虎上诉认为其并非下落不明，一审法院未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的其他方式向其送达开庭传票而采用公告送达的方式，属于程序违法。经审查，一审法院审理过程中，曾于2019年7月26日以司法专邮的方式向曹乐虎身份证所载地址邮寄送达开庭传票，根据邮政部门的邮寄回执显示，该邮件被曹乐虎的父亲所签收，在此情况下，一审法院以公告的方式向曹乐虎送达开庭传票，符合法律规定，程序并无不当。此外，曹乐虎还上诉认为一审法院向欧玲玲的送达程序违法，欧玲玲对此并未提出上诉。经审查，一审法院按照深圳某甲公司的登记注册地址分别向深圳某甲公司及其法定代表人欧玲玲送达开庭传票等，并在相关诉讼文书因“该地址查无此单位”被退回后进行公告送达，该送达程序并无不当。因此，曹乐虎提出的送达程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点。台山丰泽公司基于深圳某甲公司、曹乐虎分别于2018年11月27日、2018年12月13日共同向其出具的《欠条》而主张深圳某甲公司、曹乐虎承担支付所欠货款的责任。本案中，台山丰泽公司已多次供应货物给深圳某甲公司的事实，有台山丰泽公司提供的对账单、欠条、支票等证据予以证实，且各方当事人对于台山丰泽公司与深圳某甲公司存在真实有效的买卖合同关系并不存在争议，故本院对此予以确认。但是，曹乐虎在本案中认为其作为深圳某甲公司的员工，其与台山丰泽公司对账、出具欠条的行为仅是代表深圳某甲公司与台山丰泽公司进行交易的职务行为，从而不应对深圳某甲公司的涉案债务承担清偿责任。对此，本院分析如下：涉案两份《欠条》均是台山丰泽公司与深圳某甲公司、曹乐虎之间经过对账之后出具的，且台山丰泽公司提供的有曹乐虎签名确认的对账单对《欠条》上货款的具体构成均有相应记载，可见，曹乐虎向台山丰泽公司出具《欠条》的行为系其真实意思表示，对其具有法律约束力。虽然曹乐虎主张出具《欠条》的行为系履行深圳某甲公司的职务行为，但其未能提供证据证明其在出具《欠条》时是深圳某甲公司的员工并能代表公司行使职权，且曹乐虎在涉案《欠条》中亦无作出代表深圳某甲公司进行结算的意思表示，故该行为不能视为职务行为，本院对曹乐虎的该主张不予采纳。相反，从曹乐虎在涉案2018年12月13日《欠条》中确认欠款金额的行为以及在该《欠条》中书写“本人愿承担一切法律责任”的内容表明，曹乐虎自愿偿还深圳某甲公司尚欠台山丰泽公司的货款331412元。因此，曹乐虎在本案中属于债务加入的法律关系，即其自愿加入到深圳某甲公司对台山丰泽公司的债务当中，其应对深圳某甲公司在本案的债务承担共同清偿责任。也就是说，由曹乐虎签名确认的涉案2018年12月13日《欠条》项下的货款对曹乐虎具有约束力，曹乐虎应当偿还。据此，一审判决认定曹乐虎应当对涉案货款承担付款责任并无不当，本院予以维持。至于一审法院判决欧玲玲支付货款及相应逾期付款违约金，因各方当事人对此并无异议，且欧玲玲亦无上诉，故本院对此不予审查。关于第三个争议焦点。曹乐虎主张减少货款86700元，其理由是台山丰泽公司从深圳某甲公司处收取了一批价值86700元的货物，该86700元应从涉案货款331412元中予以扣减。对此，本院分析如下：首先，曹乐虎在二审期间提供了《送货单》拟证明该86700元用于抵扣涉案货款，但台山丰泽公司对此并不予以认可，故在曹乐虎、台山丰泽公司对台山丰泽公司是否应向深圳某甲公司支付款项86700元的问题存在争议的情况下，仅凭《送货单》无法认定台山丰泽公司与深圳某甲公司之间存在互负到期债务和《中华人民共和国合同法》第九十九条规定可抵销的情形，且台山丰泽公司也不同意在本案中予以扣减，故曹乐虎主张在本案中扣减没有依据。同时，从该《送货单》上手写注明的“此货双方共同持有，合作销售，单价暂定：21.5/套，双方可协商出货”的内容可知，双方之间是合作销售关系，由此产生的纠纷属于另一法律关系，若曹乐虎有证据证明该《送货单》对应的货款已实际发生且认为台山丰泽公司应当偿还的，其可另循合法途径解决，本案不予审理。其次，曹乐虎主张扣减的款项发生在涉案2018年12月13日的《欠条》出具之前，曹乐虎在该《欠条》中确认欠款时并未就上述款项主张扣减，诉讼中亦未能提供相反的证据推翻其在该《欠条》中确认的欠款金额。综上，一审法院根据涉案《欠条》中对账确认的欠款金额判决曹乐虎支付货款331412元及相应逾期违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，曹乐虎的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6509元（已由上诉人曹乐虎预交），由曹乐虎负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 李 海审 判 员 刘邦中二〇二〇年九月三十日法官助理 梁湘源书 记 员 冯雪莹