济南市槐荫区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0104民初162号原告：孙宪寅，男，1953年7月20日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。委托诉讼代理人：苏毅，山东海蔚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佩勇，山东海蔚律师事务所律师。被告：房英心，男，1986年5月20日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。被告：白长乐，女，1988年4月9日出生，汉族，户籍所在地济南市，现住济南市。以上两被告共同委托诉讼代理人：杨鲁江，济南槐荫大江法律服务所法律服务工作者。第三人：江苏浩锐建筑安装工程有限公司，住所地海安县。法定代表人：张真勇，总经理。委托诉讼代理人：王孝彬，男，1981年12月9日出生，汉族，该公司职工，户籍所在地四川省泸县，现住济南历城区恒大名都**楼****。原告孙宪寅与被告房英心、被告白长乐、第三人江苏浩锐建筑安装工程有限公司（以下简称浩锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案。诉讼过程中，孙宪寅申请对涉案工程造价成本进行司法鉴定，本院审查后予以准许并委托相关鉴定机构进行了司法鉴定。本院依法适用简易程序，分别于2020年4月1日、5月26日、9月11日公开开庭进行了审理。原告孙宪寅及其委托诉代理人苏毅、刘佩勇、被告房英心及其与被告白长乐的共同委托诉讼代理人杨鲁江均到庭参加诉讼，被告浩锐公司参加了第一次庭审，但经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次及第三次庭审。本案现已审理终结。孙宪寅向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决两被告给付所欠原告工程款545638.28元；2.请求法院依法判决第三人对上述工程款承担连带责任；3.由被告承担诉讼费用。事实与理由：2015年被告房英心与江苏浩锐建筑安装工程有限公司签订《外墙装饰工程劳务承包合同》，工程名称为济南鑫苑世家公馆项目一期，但房英心并未参与该工程实施，相关工作均由原告孙宪寅完成。2016年12月20日，发包方工作人员宋冠男与原告共同签字确认了施工结算汇总表，合计工程款1823138.28元。第三人江苏浩锐建筑安装工程有限公司并未将全部款项给付给实际施工人孙宪寅，而是给付给被告房英心与白长乐。原告作为实际施工人仅从被告处取得工程款1277500元，被告尚欠原告工程款545638.28元未给付。据此，原告现根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，特向法院提起诉讼，望法院判决支持原告诉请。诉讼过程中，孙宪寅增加一项诉讼请求，要求房英心、白长乐向其赔偿鉴定费22000元，浩锐公司对该项诉讼请求亦承担连带责任。房英心辩称，1.原告在诉状中事实及理由部分陈述与事实不符。具体如下：首先，诉状中陈述：“2015年被告房英心与江苏浩锐建筑安装工程有限公司签订《外墙装饰工程劳务承包合同》，工程名称为济南鑫苑世家公馆项目一期，但房英心并未参与该工程实施，相关工作均由原告孙宪寅完成”。原告认可答辩人房英心与第三人江苏浩锐建筑安装工程有限公司(下称江苏浩锐公司)签订《外墙装饰工程劳务承包合同》事实，即已证明答辩人与江苏浩锐公司之间系建设工程施工合同关系，原告不是该合同的合同主体，无权向答辩人及第三人主张权利，并以此证明原告系实际施工人证据不足。事实是，答辩人取得案涉工程施工项目后，交由原告进行施工，双方商定利润对半分(见书证一通话录音)，原告请求给付的工程款545638.28元是答辩人应分得的案涉工程利润，不应再作为工程款支付给原告。原告在起诉状中认可从答辩人处取得工程款1277500元(其中包含了原告应分得的利润)的事实，即已证明案涉工程与答辩人有关，且由答辩人参与该工程实施，否则第三人江苏浩锐公司也不会将案涉工程款拨付给答辩人，然后由答辩人将工程款再拨付给原告，且原告在过去的几年中对此也未提出任何异议。还有，第三人江苏浩锐公司出具说明记载“我方于2015年11月3日与房英心签订《济南鑫苑世家公馆项目一期装饰工程栏杆扶手班组合同》一份。合同履行事宜，均由房英心或其委托的人与我方交接。我方依据合同约定与房英心的指示已付清全部货款。我方与孙宪寅无任何法律关系。孙宪寅与房英心之间的纠纷与我方无关。”(详见书证二栏杆扶手班组合同及说明)，上述事实足以证明答辩人是案涉工程的承包人并进行了工程实施。答辩人之所以不再向原告拨付款项，是因为该工程款1277500元已经包括了原告应分得的利润。其次，诉状中陈述：“2016年12月20日，发包方工作人员宋冠男与原告共同签字确认了施工结算汇总表，合计工程款1823138.28元。第三人江苏浩锐公司并未将全部款项给付给实际施工人孙宪演，而是给付给被告房英心与白长乐。”该陈述恰恰证明，答辩人才系案涉工程的承包人和实施方，第三人江苏浩锐公司没有合同义务向原告给付款项。虽然原告签字确认了施工结算汇总表，但依据第三人江苏浩锐公司出具的说明，原告的该行为系按照答辩人的指示或委托进行的，案涉工程与原告无关。2.原告所主张的诉讼请求不能成立，缺乏事实与法律依据。原告没有证据证明案涉工程其应分得的利润数额是多少，诉讼之前也仅是谎称案涉工程其投入了多少，但未能向答辩人提供证据加以说明，且其谎称投入的成本远远高于市场价格，答辩人对此不予认可。该故意虚增施工成本，意图多分得利润之行为违反了诚实信用原则及契约精神，人民法院不应对此予以支持。综上，原告所诉不能成立，请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。白长乐辩称，1.答辩人不是适格的被告主体，原告没有事实与法律依据证明原被告之间存在建设工程施工合同关系，之间也不存在任何约定，为此原告对答辩人提起诉讼系滥用诉权，侵犯了答辩人的合法权益，因该诉讼行为对答辩人造成的影响及产生的损失，答辩人依法保留诉诸法律的权利。2.根据证据载明，2016年7月30日原告通过银行转账至答辩人账户150000元，系按照被告房英心的指示要求原告进行的，原告也依照房英心的指示办理了银行转账，进一步说明被告房英心才是案涉工程的承包人，案涉工程实施与原告无关。3.其他答辩意见，同意被告房英心的答辩意见。综上，原告所诉不能成立，请求法庭依法驳回原告对答辩人的起诉。浩锐公司述称，我公司与房英心之间存在合同关系，与原告没有关系，不同意承担连带责任。当事人围绕诉讼请求及答辩意见提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙宪寅向本院提交《济南鑫苑世家公馆项目一期装饰工程栏杆扶手班组合同》、《济南鑫苑世家公馆项目一期工程栏杆班组施工结算汇总》、建设银行交易明细，被告房英心、被告白长乐提交通话录音、结婚证、建设银行交易明细，当事人对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认并在卷佐证。由上述证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：房英心与白长乐系夫妻关系。2015年，浩锐公司作为甲方，房英心作为乙方，双方签订《济南鑫苑世家公馆项目一期装饰工程栏杆扶手班组合同》一份，约定浩锐公司将鑫苑世家公馆一期4号楼、5号楼、7号楼、8号楼及5号楼与6号楼公建的栏杆扶手工程承包给房英心进行施工，承包方式为包工包料。该合同第五条约定了工程分项单价，计价方式系以工程量与单价分别列明的方式进行核算，合同约定合计总价为1897920元，该金额未将人工费单独进行核算。该合同还约定了其他内容。签订上述合同后，房英心将上述工程交由孙宪寅进行实际施工，双方约定对该工程的利润在浩锐公司与房英心结算后，在双方之间平均分配。房英心未对工程的建设及管理进行资金投入。白长乐对房英心与孙宪寅之间有关工程合作以及利润分配的约定知晓并认可。2016年12月20日，孙宪寅与浩锐公司工作人员宋冠男签订《房心栏杆班组施工结算汇总表》一份，显示涉案工程结算金额为1823138.28元。浩锐公司称其已将上述全部结算款项支付给房英心，其不欠付房英心工程款，房英心对此予以认可。房英心收到浩锐公司的付款后，其已向孙宪寅付款1277500元，部分款项系通过白长乐的账户进行过付。白长乐曾参加孙宪寅与房英心对涉案工程进行对账的饭局。孙宪寅称其为涉案工程共计支出材料费694744.66元，支出人工费618110元，以此可对其施工成本进行核算，房英心应当按照约定将剩余545638.28元在双方之间进行分配。为证明其施工过程中的成本支出，其向本院提交了购买材料产生的收款收据、收条、付款凭证等证据以及施工工人出具的收条等有关人工费支出的证据。因众多证据并非正式发票或收据，双方对人工费实际支出的人数及金额也存有较大争议，双方经对账后无法就孙宪寅为涉案工程实际支出的成本达成一致意见。在庭审中，双方一致同意按照工程施工期间的市场价格对涉案工程的工程造价成本进行司法鉴定。经孙宪寅申请，本院委托山东中大汇通工程咨询有限公司（以下简称中大公司）就涉案工程的造价成本进行了司法鉴定。中大公司出具了鲁中大建审字（2020）第158号《鉴定报告》，鉴定结论为涉案工程人工、材料、机械费成本价合计为953483.42元；企业管理费费率8.7%，计82953.06元；规费50439.27元，包括环境保护费1048.83元、文明施工费5244.16元、临时设施费6865.08元、安全施工费19069.67元、工程排污费2479.06元（按环保部门规定计算）、社会保障费12395.28元、住房公积金1906.97元、危险作业意外伤害保险1430.23元；税金，税率3.37%，36627.71元；以上造价成本共计1111108.18元。孙宪寅为该鉴定支出鉴定费22000元。该鉴定意见作出后，孙宪寅及房英心均向中大公司提出了异议。孙宪寅提出异议称，其已经将其实际施工过程中支出材料及人工费的证据提交法院，但鉴定意见中并未对误工费、返工费、上料费、工地用车、会计工资、电费、运输费、工人午餐费、协调费、辅料配件费、房租费等予以认定，其认为应当进行补充鉴定。另按其所知，建筑安装业日人均工资应为180元-200元，鉴定意见中的人工费单价偏低。房英心提出异议称，鉴定机构认定的机械成本过高，与本案事实不符，管理费定额标准过高，实际没有产生82953.06元的管理费用，各项规费50439.27元和税金36627.71元没有发生该费用。中大公司针对孙宪寅的异议，回复称：误工费、返工费未提供质证材料，未计入成本。上料费其中机械设备由第三方提供，未计入成本，辅助用料未提供质证材料，未计入成本；电费、辅料费已计入成本；工人午餐费、工地用车、运输费、房租费已计入管理费包干成本；协调费未提供质证材料，未计入成本；鉴定意见中的造价成本是2015年12月至2016年7月的市场理论成本，非当事人实际开支，当事人实际成本不在委托范围内。其针对房英心的异议，回复称：机械费包含管子切割机、交流电焊机的折旧费、大修理费、场外运输及电费等，是市场理论成本，当事人的实际成本不在委托范围内。鉴定意见中的造价成本是2015年12月至2016年7月的市场价理论成本，管理费、各项规费、税金等按建设主管部门的有关规定计取，非当事人实际开支，当事人的实际开支不在委托范围内。孙宪寅称，其所称的误工费、返工费系在其施工过程中因施工质量不合格，在发包人及浩锐公司的要求下，其将部分已经安装完成的栏杆拆除后重新施工后进行安装产生的费用。其实际支出了相关规费，包括施工时买的保险、喷漆时做的防护措施等。另，其确实没有缴纳任何税款，浩锐公司也明确表示不要求其开具发票，但建设工程中常见的是将税款成本还有各项规费成本转嫁到实际施工人身上，其作为实际施工人不会掌握相应的票据，这是符合行业惯例的，是浩锐公司或在上手的承包方分摊到其施工成本中的税费成本，应当作为其施工成本进行核算。孙宪寅不认可鉴定的整体结论，仍然坚持要求按照其所提交的证据确定其施工成本。房英心称其听孙宪寅说过返工的事实，但其认为返工系因孙宪寅自己的过错导致，不应计入双方结算的成本。本院认为，房英心作为自然人其并不具备承包涉案工程所需的施工资质，其与浩锐公司签订的《济南鑫苑世家公馆项目一期装饰工程栏杆扶手班组合同》应属无效。同时，房英心签订上述合同后，将涉案工程交由孙宪寅进行实际施工，房英心并无证据证明其实际参与了工程的管理及施工，故应当认定涉案工程系由房英心转包给孙宪寅，因孙宪寅亦为自然人，双方之间的工程转包合同关系亦为非法无效。但因涉案工程已经交付使用，房英心与孙宪寅之间应参照双方约定结算工程款。按照房英心与孙宪寅的约定，房英心将涉案工程转包后，双方平分该工程的利润。因双方均系自然人，相关施工成本支出的证据存有一定瑕疵，在此情况下，双方在诉讼中达成的按照工程施工时的市场价确定施工成本的意见，应当对双方具有约束性。按照双方的该意见，本院委托鉴定机构对施工成本进行了司法鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定意见。现双方当事人对该鉴定意见争议的焦点为，返工、误工费用的承担、上料费用等其他实际成本的核算、人工费标准、管理费的实际金额、规费及税金是否应当计入成本。关于返工费、误工费，按照孙宪寅的主张，该费用系因其施工不合格导致返工产生的额外成本。本院认为，保质保量的完成施工任务是孙宪寅的义务。其施工不合格导致返工产生额外成本，系其原因所致，其应当承担自己过错给自己造成的损失，而不应由无过错的房英心分担该损失，故对孙宪寅要求将返工、误工费计入成本的意见，本院不予采纳。关于上料费、辅料费，按照与浩锐公司合同约定，垂直机械由浩锐公司提供，孙宪寅并未单独就上料费、辅料费额外进行分项明确举证。其在鉴定前提供的收据等证据并未单独列明该两项内容，其要求进行成本核算，证据不足。关于其他人工、材料、机械等成本。本院认为，因双方同意按照市场价格进行鉴定，确定成本，故只要有证据证明孙宪寅实际产生了鉴定意见中所载明的成本项目，就应当以鉴定意见为准确定相应的成本价。因此，本院对孙宪寅提出的其实际支出的人工费成本等高于鉴定成本的意见，以及房英心提出的管理费成本低于鉴定成本的意见，均不予采纳。关于规费和税金。虽然鉴定意见按照合法的施工主体，在签订了合法有效的施工合同并依法依规施工的情况下，出具了该两项税费理论上的成本意见，但本院认为，孙宪寅并未能提交证据证明其实际支出了上述两项成本。该两项费用与其他成本不同。其他成本以市场价确定的依据是孙宪寅有证据证明其支出了相应的成本，鉴定解决的是成本多少的问题。但对于孙宪寅该部分成本是否存在，并非鉴定应解决的问题，而系孙宪寅的举证问题。有证据证明该部分成本存在，则依鉴定意见确定金额，无证据证明相应成本存在，则不应计入成本核算。相应的规费系施工方向政府有关主管部门缴纳的费用，并非孙宪寅为施工人员支出的费用。孙宪寅无证据证明其实际支出了相关规费，浩锐公司的合同中也未约定分包中的施工方要求承担该部分规费。同理，孙宪寅也并未就其承包的工程开具相应的发票，缴纳相应的税款举证，其也明确表示浩锐公司未要求开具发票，因此相应的税金成本并未产生，亦不应当计入成本。孙宪寅也未就规费及税金已经在浩锐公司的合同中分摊到合同约定的工程款中进行举证，本院对其该意见不予采纳。但需说明，公民负有纳税义务，如后期确实实际产生了税金成本，该成本应当在孙宪寅与房英心之间分担。综上，本院认定涉案工程成本为人工、材料、机械费成本953483.42元及管理费82953.06元，合计1036436.48元。以此核算，涉案工程的利润为786701.80元（1823138.28元-1036436.48元）。房英心应当向孙宪寅分配利润393350.90元，加上孙宪寅支出的成本1036436.48元，共计应付1429787.38元。现房英心已向孙宪寅支付1277500元，其还应向孙宪寅支付工程款152287.38元。对孙宪寅超过该金额的诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费，因本案的鉴定系因双方无法就利润的核算达成一致的情况下进行的鉴定，经鉴定也确实存在房英心未依约将剩余利润支付孙宪寅的事实，故本院酌定该鉴定费由双方平均分担，房英心应赔偿孙宪寅鉴定费损失11000元。关于白长乐是否应当承担责任。本院认为，虽然上述合同系房英心与孙宪寅之间签订，但白长乐实际对该合同的签订及履行均知晓，房英心通过该合同获得的财产应为双方的夫妻共同财产，同样房英心因该合同产生的债务，也应为双方夫妻共同债务，孙宪寅要求白长乐与房英心承担共同还款责任的诉讼请求，有理有据，本院予以支持。关于浩锐公司是否承担连带付款责任。本院认为，连带责任必须在有法律规定或合同约定时才可适用，浩锐公司并非涉案工程的发包人，孙宪寅也无证据证明浩锐公司欠付房英心的工程款，其要求浩锐公司承担连带责任，无事实和法律依据，对其该项诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、第二条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、房英心与白长乐于本判决生效之日起十日内向孙宪寅支付工程款152287.38元；二、房英心与白长乐于本判决生效之日起十日内向孙宪寅支付鉴定费11000元；三、驳回孙宪寅对江苏浩锐建筑安装工程有限公司的诉讼请求；四、驳回孙宪寅的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9256元，减半收取计4628元，由孙宪寅负担3000元，房英心、白长乐负担1628元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  张斌二〇二〇年十月二十七日书记员  贾栋