河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3839号上诉人(原审被告)刘华松，男，1956年2月28日出生，汉族，住西安市莲湖区。被上诉人（原审原告）：河南省邦恩机械制造有限公司，住所地：长垣县满村工业区。法定代表人：石新富，任董事长。委托诉讼代理人：王磊，河南维和律师事务所律师。上诉人刘华松因与被上诉人河南省邦恩机械制造有限公司（以下简称邦恩公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省长垣市人民法院（2019）豫0728民初4614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘华松，被上诉人邦恩公司法定代表人石新富及其委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘华松上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1、根据《民事诉讼法》第一百二十八条规定，合议庭组成人员确定后，应当三日内告知当事人，但是一审法院并未通知上诉人；2、一审开庭时只有一名审判员和一名书记员，合议庭成员三分之二缺席，违反法律规定。二、一审法院用不经核实的复印件单独作为认定案件事实的依据，证据认定违法。1、被上诉人提交的合同确实存在过，内容与原合同也一模一样，但是被上诉人恶意涂改，涂掉了上诉人的骑缝章，上诉人提出异议此合同作废，被上诉人提交的合同作废并未生效。2、《民事诉讼法》第七十条规定，书证应提交原件，上诉人提交的合同原件被一审法院认定伪造的，但被上诉人始终未提交合同原件，一审法院却采信被上诉人的合同复印件，违反法律规定。3、要求打开双方的邮箱核对，查明案件事实。三、一审法官偏袒被上诉人，上诉人与被上诉人的另一起案件的承办法官也是本案的承办法官，判决被二审法院改判了，本案中，一审法官再次偏袒被上诉人。四、被上诉人提交的合同复印件与原件幅面不同，且没有骑缝章，被上诉人出示的合同与其提供的证据相矛盾，不能形成证据链。我共计收款313400元，与被上诉人合同中所说的付款条款相矛盾，且被上诉人是将款项支付给刘华松个人而不是热熔机厂，印证被上诉人的合同是伪造的。五、一审认定刘华松提供的设备没有厂名、厂址是错误的，出厂时的照片可以证明设备符合生产合格规定，为了保密才遮盖信息，设备生产的产品质量也受到客户的肯定。六、案涉设备已经使用一年多，为被上诉人产生了收益，一审判决原数退款没有事实和法律依据。邦恩公司答辩称：一审程序合法，认定事实正确，请求维持。一、上诉人对两份合同的内容并无异议，只是称被上诉人涂掉了骑缝章，但是上诉人并未提供证据证明。合同一直在履行，机器设备发过来又进行安装调试，后期上诉人又退了部分货款。签订合同时热熔胶厂已经被吊销营业执照，没有签订合同的主体，合同无效，上诉人发过来的产品属于“三无产品”，构成欺诈。二、上诉人称合同作废，但上诉人并无作废合同的权利，上诉人所称的提交合同原件，是可以伪造的。本案事实是上诉人机器设备是假冒的，没有生产厂家等手续，一审法院要求上诉人提交，但是上诉人并未提交。三、一审程序合法，合议庭成员可以是人民陪审员，一审合议庭成员组成合法。四、肖守国诉被上诉人的案件由一审法院同一法官审理，已经生效并执行完毕，被上诉人已经履行了判决书认定的退款义务，被上诉人的损失是因为上诉人欺诈导致的，上诉人应承担责任。五、上诉人称付款节点与合同约定不一致是因为上诉人超期供货，被上诉人多支付了部分款项。六、本案合同是通过电子传输的，双方手中不可能有合同完全的原件。七、上诉人出示的出厂照片并未在一审提供，被上诉人认为是伪造的，生产产品质量不合格，一审中上诉人是认可的，所以没有申请对设备进行鉴定。邦恩公司向一审法院提起诉讼请求：1、依法解除双方之间的《采购合同》，将刘华松销售的质量不合格计量巾设备予以退货，刘华松退还邦恩公司已付货款263400元；2、判决刘华松赔偿邦恩公司预期可得利益损失104000元；3、由刘华松承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月31日，邦恩公司与西安市未央区宝利达热熔胶厂签《采购合同》一份，合同编号：BN20180331001，订购一台计量巾机器设备，合同总价326000元，供方为西安市未央区宝利达热熔胶厂，需方为河南省邦恩机械制造有限公司，合同中约定：计量巾设备一台，单价为326000元,货期80天，备注做出产品与样品相符；供方质量技术标准及验收方法：做出产品必须与提供样品相符，货物由供方提供安装调试服务；技术要求：产品必须附带合格证及检验记录。合同签订后，邦恩公司在2018年4月4日通过跨行柜台转账的方式向刘华松中国农业银行账户汇款100000元；2018年6月8日、2018年7月18日、2018年8月21日、2018年9月28日通过网银转账的方式分别向刘华松中国农业银行账户汇款30000元、20000元、20000元、143400元，共计汇出313400元。后刘松华交付机器，机器上无厂家、铭牌、合格证等技术资料，经多次调试均无法使用，达不到约定的技术标准，生产不出合格产品。2018年12月初，刘华松前来长垣调试仍然不能使用，12月11日邦恩公司、肖守国与刘华松共同协商，最后刘松华同意退货，邦恩公司先行向案外人肖守国退款100000元，刘华松在宾馆用手机向案外人肖守国转账38000元，12月12日又转款9000元，12月13日转款3000元，共计退款50000元，案外人肖守国在2018年12月22日向邦恩公司出具收到条一份，内容为：今收到今收到计量巾设备退款金额壹拾伍万元整，其中包含西安刘华松用手机转账伍万元整.肖守国.2018年12月22日.此后经邦恩公司多次催要，刘华松一直推脱没钱，拒绝退款。另查明，2007年3月7日，刘华松以西安市未央区宝利达热熔胶厂名义登记个体工商户，后在2008年3月11日变更名称为西安市未央区宝利达卫生材料机械厂，2017年6月26日该个体工商户吊销营业执照。2018年3月31日，邦恩公司与案外人肖守国签订计量巾设备采购《合同》一份，对本案案涉计量巾设备进行转售。一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。刘华松以西安市未央区宝利达热熔胶厂的名义与邦恩公司签订采购合同，因签订合同时西安市未央区宝利达热熔胶厂已吊销营业执照，采购合同双方实为刘华松与邦恩公司。邦恩公司与刘华松之间订立的采购合同是双方当事人的真实意思表示,内容合法有效,双方应按合同约定全面履行。邦恩公司向刘华松中国农业银行账户分五次汇款共计313400元,刘华松应按照约定提供符合合同约定的计量巾设备，但刘华松交付给邦恩公司的案涉计量巾设备无铭牌、无生产厂家、无合格证。庭审中刘华松称设备有生产厂家，但未提交相关证据予以佐证，应承担不利后果。设备经多次调试均无法使用，达不到约定的技术标准，生产不出合格产品，对此刘华松亦予以认可。刘华松未履行双方签订的合同约定的义务，即做出产品必须与提供样品相符，产品必须附带合格证及检验记录，刘华松已构成根本违约。故对邦恩公司要求解除与刘华松之间的《采购合同》，将刘华松销售的计量巾设备予以退回，由刘华松退还邦恩公司已付货款263400元的主张，予以支持。关于预期可得利益，《中华人民共和国合同法》一百一十三条规定；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。邦恩公司未证明其遭受104000元可得利益的损失是刘华松在签订合同时能够合理预见的。故邦恩公司要求刘华松赔偿预期可得利益104000元的主张，不予支持。但刘华松应从邦恩公司起诉之日即2019年7月22日起，以263400元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率向邦恩公司支付利息至2019年8月19日，以后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息至付清之日止。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、一百一十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除河南省邦恩机械制造有限公司与刘华松签订的《采购合同》；二、刘华松于本判决生效之日起十日内退还河南省邦恩机械制造有限公司货款263400元及利息（自2019年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至2019年8月19日，以后利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息至付清之日止）；三、河南省邦恩机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内退回刘华松案涉计量巾设备一台；四、驳回河南省邦恩机械制造有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6811元，保全费2370元，由刘华松承担6600元，河南省邦恩机械制造有限公司承担2581元。二审中，刘华松提交：1、被上诉人涂改合同的痕迹及存在的问题，证明被上诉人提交的合同是涂改过的。2、关于设备的有关问题及证据，证明刘华松的设备质量合格，不是三无产品。3、证据形成证据链的说明，证明被上诉人提交的合同没有实际履行，双方履行的是另外一份合同。4、肖守国与邦恩公司签订的合同复印件一份，证明刘华松提交的合同复印件是邦恩公司的格式合同。5、视频证据一份，证明2020年元旦，案涉设备在肖守国处正常生产。邦恩公司质证意见：1、邦恩公司提交的合同虽幅面有所偏差，但是内容并没有涂改。2、出厂厂址、厂名等信息不能证明是案涉设备的，且刘华松一审中并没提交，不予认可，高铁票不能证明上诉人在长垣有任何业务。3、2013年的合同与本案无关。4、微信聊天记录与本案无关，且对其真实性有异议。5、证人未出庭作证，对其真实性有异议，且与本案无关。6、邦恩公司就案涉设备只与热熔胶厂签订了一份合同，并未和刘华松个人签订。7、邦恩公司与肖守国的合同不是本案涉案的版本，且与本案无关。8、视频中并未显示肖守国或者其工作人员，不能确定是本案设备，也不能确定是调试还是生产状态。邦恩公司提交一审法院（2019）豫0728民初4682号民事判决书一份、（2020）豫0728执1747号执行通知书一份电子银行扣款凭证一份，证明案涉设备是邦恩公司销售给肖守国的，因无法调试使用，肖守国要求邦恩公司退款的判决及凭证。刘华松质证意见：邦恩公司提交的证据与本案无关，是因为邦恩公司挣了肖守国10万多元，所以肖守国起诉，与设备质量无关。本院认证：刘华松提交的证据不属于新证据，且不能证明其主张，邦恩公司亦不认可，故本院不予采信。邦恩公司提交的证据系人民法院生效判决及执行结果，对其真实性、合法性予以认可。本院二审另查明：邦恩公司将其购买的案涉设备销售给肖守国，后因设备经过多次调试一直未生产出合格产品，肖守国向一审法院提起诉讼，要求邦恩公司退还货款、支付违约金并将案涉设备返还邦恩公司。对一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为：关于程序问题，一审卷宗中虽无告知合议庭成员通知书送达刘华松的相关手续，但是在一审庭审中，已经明确告知各方当事人合议庭组成人员，且双方当事人均对合议庭组成人员不申请回避，开庭笔录和合议庭评议笔录上均有合议庭全体成员的签名确认，虽送达手续不完善，但未达到严重违反法定程序进而影响本案实体判决结果的程度，故刘华松以未提前三日告知合议庭成员为由上诉程序违法、判决违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。刘华松称邦恩公司提交的证据系伪造的，但刘华松并未提供证据证明，且刘华松对邦恩公司提交的合同内容并无异议，邦恩公司亦不予认可其所提交的合同系伪造，故本院对刘华松该项上诉理由不予认可。《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。案涉设备已经人民法院生效判决认定为经过调试仍无法生产出合格产品，邦恩公司已经向最终购买人肖守国退还货款并承担违约金，现邦恩公司要求解除合同、返还设备及刘华松退款有事实及法律依据，一审法院予以支持并无不当。综上所述，刘华松的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5251元，由刘华松负担。本判决为终审判决。审判长  朱**民审判员  李 立审判员  张金帅二〇二〇年十月十九日书记员  文佳君