内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民终380号上诉人（一审原告、反诉被告）：焦作市耘拓建设工程有限公司（原河南宏业光大建设有限公司）。法定代表人：王连根，该公司总经理。委托诉讼代理人：元建增，该公司职工。委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）:呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司。法定代表人：石万永，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建宇，北京市京师（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称耘拓公司）因与上诉人呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司（以下简称永华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人耘拓公司的委托诉讼代理人元建增、杜海，上诉人永华公司的委托诉讼代理人张建宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。耘拓公司上诉请求：1.撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初137号民事判决书第一项判决,依法改判永华公司给付耘拓公司工程款17850559.24元及其利息(以17850559.24元为基数,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息,从2015年11月16日开始至实际给付之日止);驳回永华公司要求耘拓公司配合验收的反诉请求;2.撤销呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民初137号民事判决书第三项判决,依法驳回永华公司要求耘拓公司交付已付工程款的建筑业统一发票的反诉请求;3.一、二审诉讼费用由永华公司承担。事实和理由：一、涉案工程是实施招投标的项目,应当以中标合同作为结算工程价款的依据,一审判决按照工程总价下浮2.5%给付耘拓公司工程款,认定事实和适用法律均错误。2013年3月18日，永华公司在未进行招投标前与耘拓公司签订《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》。2014年4月11日永华公司对上述建设工程进行招投标,耘拓公司经过法定程序中标,耘拓公司与永华公司按照中标通知书确定的内容于2014年4月12日签订《建设工程施工合同》,并经建设主管部门备案。所谓的《补充合同》是《建设工程施工合同》签订前临时签订的,不能视为是《建设工程施工合同》的补充合同,属于建设工程领域中的“黑白合同”,因违反了法律的效力性规定,该《补充合同》(“黑合同”)应为无效,《建设工程施工合同》（“白合同”）的合法地位,是受法律保护的有效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十一条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为结算工程价款的根据。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第一条:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。”的规定,《补充合同》第二条所约定的“以决算的工程总价下浮2.5%为该项目最终结算价”与备案的《建设工程施工合同》实质性内容不一致,故不能作为鉴定和结算的依据,应当以中标合同确定内容签订的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据,因此,耘拓公司主张按照鉴定机构鉴定的实际工程造价据实结算工程款符合法律规定。一审认定《建设工程施工合同》无效、《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》有效,属于是非颠倒、混淆黑白,认定事实和适用法律均错误。二、一审判决按照工程总价下浮2.5%给付耘拓公司工程款，违背《施工补充协议书》的约定。2015年5月13日,耘拓公司与永华公司双方签订《施工补充协议书》,第一条中明确约定:“双方确认2015年4月17日万豪美墅7#、9#、11#、13#、15#楼工程前期王建国施工的工程结点,双方签字盖章确认,并由乙方(耘拓公司)组织配合王建国进行结算,工程结算执行预算结算,工程款打入耘拓公司指定账户。”由此可知,退场时双方确定工程款结算是执行预算结算,因此,耘拓公司主张按照鉴定机构鉴定的实际工程造价据实结算工程款,符合双方协议的约定。一审判决按照工程总价下浮2.5%给付耘拓公司工程款认定事实错误。三、一审判决未按照《施工补充协议书》、《工作联系函》和永华公司《承诺书》约定的条件核定双方对账结果,导致对付款数额认定严重错误。2015年3月4日,耘拓公司通过邮政快递方式向永华公司送达《工作联系函》，永华公司已签收,工作联系函明确通知永华公司:从2015年3月4日起,将耘拓公司的工程款打入指定账户,并提供开户行和账号,且声明未进入指定账户的工程款耘拓公司视为永华公司未支付,由此产生的损失由永华公司承担。永华公司收到《工作联系函》后,也向耘拓公司致送《承诺书》,承诺在支付耘拓公司工程款时必须有耘拓公司的财务收据及法人授权委托书方能支付。2015年5月13日,耘拓公司与永华公司双方签订《施工补充协议书》,约定工程结算执行预算结算,工程款打入耘拓公司指定账户。否则,由此产生的不利后果应由永华公司承担。上述文件说明:永华公司支付耘拓公司工程款的认定必须符合二个条件:一是必须打入耘拓公司指定账户;二是必须有耘拓公司的财务收据及法人授权委托书才能视为支付工程款。如不能同时具备这两个条件,则不能视为支付。但一审判决在查明上述证据事实的情况下,却在对账中将永华公司不符合真实给付条件的九笔所谓付款给予认定,严重损害耘拓公司的合法权益。永华公司提交的证据,均不能证明该九笔8340653元工程款实际支付,但一审判决却以存在现金交易方式、永华公司将相应房屋抵顶他人为由,认定上述工程款已给付,属于认定事实错误。首先,本案并不存在现金交易方式,其次,以房抵顶工程款应是永华公司将房抵顶给耘拓公司,在耘拓公司出售变现收到第三人的购房款后,永华公司才能根据耘拓公司的授权或指示与该第三人签订商品房买卖合同,并出具收款收据,而本案涉及到的上述所谓的抵顶工程款的房屋,永华公司均不能出示相应的抵给耘拓公司的凭证。故该8340653元不能认定为已给付的工程款,永华公司实际给付耘拓公司工程款数为68436491.76元-8340653元=60095838.76元。四、永华公司应根据鉴定结论,据实给付耘拓公司工程款17850559.24元及其利息。鉴定部门出具的鉴定意见证明工程造价为77946398元。如前所述永华公司实际支付耘拓公司工程款60095838.76元,故永华公司还应支付耘拓公司工程款17850559.24元,并以应付工程款为基数,从2015年11月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际付清之日。五、在永华公司不交纳管理费和返还已扣除耘拓公司税款的情况下,耘拓公司无配合验收和出具税票的义务。1.《施工补充协议书》明确约定,永华公司应按工程造价的1.5%向耘拓公司支付后期管理费,这是一审已查明的事实,因此在永华公司不支付后期管理费的情况下,耘拓公司对南通三建后期施工的工程无配合永华公司竣工验收的义务。2.一审已查明,永华公司在给付耘拓公司工程款时,已将应交税款扣除,约定代扣代缴,并为耘拓公司出具《扣款单、扣税款收据》,因此在永华公司不足额退还和补足应付税款的情况下,耘拓公司没有为永华公司开具税票的义务。综上,一审判决认定事实不清,适用法律错误,恳请二审法院依法改判,支持耘拓公司的上诉请求。永华公司答辩称，一、《补充合同》系双方真实意思表示，也是实际履行的合同，应当作为双方结算工程价款的依据。本案中，永华公司先允许耘拓公司进场施工，并于2013年3月18日签订《补充合同》，然后双方又进行招投标程序，于2014年4月15日签订《建设工程施工合同》，并将该合同在当地建设工程主管部门备案。此行为明显表明本案双方当事人在招标前协商一致，招标程序仅是形式，没有进行具有法律意义的招标投标行为，违反了《招标投标法》的相关规定，应当认定为无效中标。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”故双方签订的《建设工程施工合同》无效。二、一审法院认定的永华公司已付耘拓公司工程款数额正确。耘拓公司对永华公司已付款中金额为8340653元共九笔收据不予认可，但上述收据全部为耘拓公司出具，且加盖了耘拓公司公章，其中也有耘拓公司的委托代理人王建国等人签字，款项的支付也符合双方的交易习惯。虽然双方签订了《施工补充协议书》，但该协议仅能证明双方有这样的意思表示，不代表实际履行。法院应当结合实际情况及其他证据来审查耘拓公司是否收到工程款。双方争议的九笔收据中有七笔系永华公司以房抵债，永华公司一审提交了按照耘拓公司指示抵顶第三人的《商品房买卖合同》与收据，收据金额与耘拓公司出具的收据金额完全一致，有零有整，上述购房第三人也能够证明其购买的是抵账房，购房款未交到永华公司；且双方在《补充协议》中也约定了施工费用60%现金，40%抵房结算。故一审法院认定的永华公司已付工程款数额正确。三、永华公司不应向耘拓公司支付工程款利息。耘拓公司因违约在先退场，延误工期，存在过错，给永华公司造成巨大的损失，故永华公司不应向耘拓公司支付利息，具体理由与永华公司上诉状一致。四、耘拓公司应当配合进行工程竣工验收并出具税票。耘拓公司以永华公司不支付管理费为由拒绝协助进行工程验收，无事实与法律依据。永华公司是否需要支付且支付多少管理费属于另外的法律关系，耘拓公司应当另行主张。而耘拓公司作为施工方，又向永华公司主张了工程款，协助竣工验收是其法定的合同附随义务，耘拓公司不应当予以拒绝。永华公司已向耘拓公司支付工程款68436491.76元，耘拓公司向永华公司支付相应的税票也是其法定义务。耘拓公司称永华公司扣除了相应的税金，但耘拓公司提交的扣款单为复印件，未提供原件，永华公司对其真实性不予认可。即使存在扣款的行为，耘拓公司也无法证明永华公司扣除了工程款68436491.76元相应价值的税金，耘拓公司应当在提供了发票之后向永华公司另行主张退款。综上，耘拓公司的上诉请求无事实与法律依据，二审法院应当予以驳回。永华公司上诉请求：1.请求依法撤销（2017）内01民初137号民事判决中第一项并依法改判永华公司不承担支付利息的责任:(利息按照一审判决以7466320.24元从2015年11月16日计算至今为1625000元)；2.请求依法撤销(2017)内0l民初137号民事判决中第二项并改判为永华公司不承担鉴定费40万元;3.请求依法撤销(2017)内01民初137号民事判决中第五项并改判为支持永华公司主张损失的一审反诉请求(一审反诉标的为10297171.3元);以上标的合计12322171.3元；4.请求依法判令耘拓公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、耘拓公司因违约在先退场，延误工期，存在过错,给永华公司造成巨大的损失,永华公司不应向耘拓公司支付利息。1.工程款利息的支付应当是在承包方没有过错的情况下予以支付。耘拓公司退场的原因系耘拓公司存在过错而导致无法继续施工,耘拓公司未按照合同约定完成施工,违约在先,无权要求永华公司向其支付利息。2.工程款利息的支付应当是在发包人违约逾期付款的情况下予以支付。本案中,永华公司与耘拓公司在退场之后并未约定工程款的支付时间,而且永华公司在耘拓公司退场之后一直催促耘拓公司办理结算手续,但其一直推诿也不提交竣工结算资料,导致永华公司一直未能办理相关手续并交付给业主,永华公司损失巨大,迫于无奈永华公司于2015年12月份进行了内部验收,向业主交付了房屋。故本案存在耘拓公司故意拖延结算时间的情形导致永华公司与耘拓公司对结算事宜无法达成一致,永华公司未逾期付款,不应当支付利息。3.本案由于永华公司与耘拓公司对工程款结算存在较大争议,2017年只能诉至法院由法院裁定。但本案因工程造价鉴定导致诉讼过程极其漫长,一审耗时长达三年之久才出具判决,客观上增加了永华公司支付利息的负担。故不能因为漫长的诉讼而让永华公司被动的承担持续性增加的利息义务。二、永华公司不应当承担鉴定费40万元。一审判决认定永华公司存在逾期支付工程款的行为故应当承担鉴定费无事实与法律依据。首先永华公司与耘拓公司未约定工程款的支付时间,且双方一直未对工程款的结算达成一致。永华公司因耘拓公司违约已经不欠耘拓公司工程款。故永华公司未逾期支付工程款。其次根据《诉讼费用交纳办法》第十二条之规定，鉴定费的承担与是否逾期支付工程款无关,而是适用谁主张谁负担的原则,本案中耘拓公司不认可永华公司的结算主张,主动提出进行鉴定的申请,故耘拓公司主张进行鉴定申请应当承担鉴定费用。三、一审法院未支持永华公司主张赔偿损失的反诉请求无事实与法律依据。1.耘拓公司违约导致无法继续施工而退场，给永华公司造成了巨大的经济损失。2.耘拓公司延误工期的违约行为导致永华公司受到多项损失,耘拓公司应承担的损失共计4477031元。由于耘拓公司的原因导致迟延完工,永华公司作为售房单位不能向业主按约定交房,由此应当向业主承担违约责任。对此,永华公司通过谈判,以不同的方式向业主承担违约责任,以补偿业主的损失。（1）因为迟延交房,通过减免物业费、采暖费向业主承担部分违约责任共计108402元；（2）通过减免房款,向业主承担部分违约责任合计赔偿2069000元;（3）耘拓公司交付未完工程并确认工程量后,该完成工程内容存在多处遗漏施工、不合格施工等问题,为弥补该等问题,导致永华公司发生额外费用合计为2299629元。3.耘拓公司应当按照《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》第六条第3款的约定,耘拓公司应当承担支付违约金的义务。由于合同约定的违约金过高,故按照法律规定将违约金调整为实际损失的130%。耘拓公司实际支付违约金的数额为4477031×130%=5820140.3元。综上所述,一审判决认定事实不清,适用法律错误,损害了永华公司的合法权益,请求贵院依法撤销一审判决第一项、第二项、第五项并依法改判。耘拓公司答辩称，一、案涉工程是实施招投标的项目，应当以中标合同作为结算工程价款的依据，一审判决按照工程总价下浮2.5%给付耘拓公司工程款，认定事实和适用法律均错误。一审判决按照工程总价下浮2.5%给付耘拓公司工程款，同时违背双方协议退场时签订的《施工补充协议书》的约定。一审判决未按照《工作联系函》、永华公司《承诺书》、《施工补充协议书》约定的条件核定双方对账结果，导致对付款数额认定严重错误。永华公司应根据鉴定结论，据实给付耘拓公司工程款17850559.24元及其利息。在永华公司不交纳管理费和返还已扣除耘拓公司税款的情况下，耘拓公司无配合验收和出具税票的义务。二、一审判决永华公司应支付逾期付款利息符合法律规定。一审判决永华公司应当承担鉴定费与法有据。永华公司主张赔偿损失的请求无事实和法律依据。综上所述，耘拓公司的上诉请求具有事实和法律依据，恳请依法改判予以支持，永华公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。耘拓公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令永华公司立即支付耘拓公司工程款42188324元,并从2015年11月16日起按中国人民银行同期贷款利率5%支付利息至实际给付之日,截止至2017年3月16日共16个月计2812555元；2、确认耘拓公司对永华公司万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#的房屋享有建筑工程价款的优先受偿权;本案的鉴定费用及其他相关费用由永华公司负担。永华公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令耘拓公司立即赔偿永华公司违约金10297171.3元;2、判令耘拓公司立即向永华公司开具已付工程款的建筑业统一发票；3、请求确认耘拓公司配合永华公司对万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库进行竣工验收,于判决书生效之日起15日内按国家有关规定提供相关资料，共同办理验收手续。一审法院认定事实：焦作市宏业建筑工程有限责任公司向永华公司出具《授权委托书》，内容为：王爱生系焦作市宏业建筑工程有限责任公司的法定代表人,现授权委托焦作市宏业建筑工程有限责任公司的王建国为我公司代理人,以本公司的名义前去贵单位洽谈呼和浩特万豪美墅城工程等相关事宜。授权委托有效期:2013年3月13日至2013年3月18日。2013年3月18日，甲方永华公司与乙方焦作市宏业建筑工程有限责任公司签订《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》，约定由乙方承揽位于呼和浩特市××区的万豪美墅城项目的二标段7#楼、9#楼、11#楼、13#楼、15#楼,共5栋,建筑面积共约32511平方米,地下车库24450.66平方米,计56962平方米。注:以上建筑面积以施工图纸的建筑面积为准。乙方承诺的合同工期应符合甲方项目的总体计划。开工日期:2013年5月8日；主体结构封顶日期(包括二次结构维护)：2013年11月30日；竣工日期(指工程竣工验收合格并交付甲方):2014年9月30日。工程结算方式及付款方式：合同价款结算:本合同价款结算执行现行的2009年《内蒙古自治区建筑工程预算定额》、《内蒙古建筑工程费用定额》及施工同期《呼和浩特市建筑工程造价信息》进行材料调差。以决算的工程总价下浮2.5%为该项目最终结算价(结算以施工图纸三方会审纪要,经甲方、监理、设计、承包方签字确认批准的技术变更,实际完成后验收签发的经审核的结算单为依据进行据实结算)。若施工过程中,甲方支付乙方现金量达到工程总造价款的60%时,则按决算的工程总造价下浮2.5%为该项目的最终结算价。该项目工程施工费用以60%现金,40%抵房结算。项目工程款的40%甲方以该项目的房屋抵顶,抵顶房屋的单价以实际抵顶时同期售楼部销售价优惠5%做为抵顶价。本工程住宅楼部分自地上二层开始每月25日审报的本月完成进度及工程量,每完成三层经审核确认后(甲方监理审定)按已完工程量的70%结算工程款办理抵房手续及工程款,地上**的工程款待主体封顶后主体结算时返还。地下车库部分完成地下**,按50%结算,地下**完成后按地下室总工程量的60%结算工程款,办理抵房手续及工程款。工程施工开始之日起每月25日前乙方上报本月完成工程量及形象进度及下月计划。甲方收到后,经甲方及监理审核后签字盖章确认。自甲方根据上款约定开始支付工程款之日起,每月5日-10日甲方根据经甲方及监理审核确认的乙方已完工作量拨付上月已完工程款的70%及根据本条第1项约定甲方当月应付款项。乙方开具发票后,甲方予以拨款。主体封顶验收合格后,30日内对工程主体部分进行部位结算,付至主体合格工程量的70%。竣工验收合格后,30日内付至已完整体工程量的70%。竣工验收合格且乙方将工程及全部工程资料交付甲方后,28日内对工程进行整体决算,并办理签定还款计划书,同时乙方向甲方开具与甲方应付工程款总额等额且符合甲方所在地税务机关要求的建安施工有效发票后,甲方按还款计划书约定支付至工程总价款的95%。工程总价款的5%作为质保金,待质保期满后按照工程质保合同约定进行支付。甲方每次结算支付工程款时,应扣除甲方代付费用(包括办理招投标及施工许可证时乙方应付的费用)、违约金、赔偿金及合同规定的其他应扣款项。乙方当月完成工程项目存在进度或质量方面的问题,造成质量隐患及工期延误甲方有权根据乙方的违约情况推迟或减少拨付乙方工程进度款。因乙方原因未能按照约定工期完成相应工程的,则每逾期一日应向甲方支付工程总造价的千分之一的违约金,逾期超过30日后,每日千分之五的违约金,如逾期60天,甲方有权单方终止合同。违约金不足以弥补因违约给甲方造成的损失时乙方应承担因此给甲方造成的全部直接及间接损失。若工程质量不符合国家规定的质量标准及合同约定,乙方应无偿维修或返工并向甲方支付总工程款的5%的违约金,并赔偿由此给甲方造成的一切直接及间接损失,且甲方有权扣除乙方全部工程保证金。因维修或返工造成工期延误的,乙方仍需承担逾期的违约责任。2014年4月11日，永华公司就万豪美墅城工程施工项目（第四标段）的工程发出《工程施工中标通知书》，确定河南宏业光大建设有限公司为中标单位。2014年4月12日，发包人永华公司与承包人河南宏业光大建设有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库工程（第四标段）；工程地点：呼和浩特市滨河北街以北，百卉路以西。计划开、竣工日期：2014年4月15日至2015年11月15日。签约合同价为109954191元；其中安全文明施工费494849元；合同价格形势：单价。2014年7月3日，呼和浩特市建设工程招投标管理办公室加盖备案专用章。2014年7月21日，呼和浩特市城乡建设委员会为永华公司出具《建设工程施工许可证》（补办）。2014年8月6日，甲方永华公司与乙方河南宏业光大建设有限公司、丙方河南宏业光大建设有限公司（挂靠人王建国）万豪美墅城项目部签订《河南宏业光大建设有限责任公司万豪美墅城项目部(王建国)退场协议》，内容为：根据河南宏业光大建设有限公司挂靠人王建国(丙方),就万豪美墅城项目提出退场申请。(甲方)永华公司及(乙方)河南宏业光大建设有限公司,根据王建国万豪美墅城项目部(丙方)在施工过程中所存在的四项严重问题:(1)项目部施工组织混乱;(2)施工进度多次拖延;(3)施工现场工人闹事致使售楼部无法正常工作;(4)由于工人私自断电导致其他各项目部无法正常施工并存在极大安全隐患,造成极其恶劣的负面影响。现经甲乙双方协商同意,王建国万豪美墅城项目部的退场申请,王建国项目部同意在(10)日内完成退场并移交甲方工作后(包括所完成工程量的技术资料),再进行结算。2014年10月22日，王建国出具《退场承诺》，内容为：在2014年10月底前退场，如退不清由河南光大建筑公司王建国负全部责任，到期还没有退清，由甲方执行处理，造成后果乙方承担。退场时间到2014年10月30日。河南宏业光大建设有限公司工作人员元辉在退场承诺上签字“同意”。2015年3月4日，河南宏业光大建设有限公司向永华公司出具《工作联系函》，内容为：河南宏业光大建设有限公司与贵公司签订了万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库工程施工合同,为了确保工程的顺利进行,也为了更好的保护双方的权利义务,我公司现特通知贵公司,自2015年3月4日起,请将工程款打入我公司指定的账户(账户名称:河南宏业光大建设有限公司,开户行:浦发银行呼和浩特大学东路支行,账户:×××)。未进入指定账户的工程款,我公司将视为贵公司未支付工程款,由此所造成的损失将由贵公司自行承担。在邮政特快专递单据中载明3月8日接收。2015年4月17日，监理单位、双方当事人及王建国共同出具《工程完成工作量确认书》，内容为：万豪美墅城7#楼-15#楼及地下车库工程,河南宏业光大公司项目部已完工程量,具体如下：1、7#楼:总层数19层,主体封顶。2、9#楼:总层数15层,主体封顶,雨蓬上女儿墙模板已支好,未打砼,东立面风井已封顶。3、11#楼:总层数15层,已完成9层,未完成6层,雨蓬上女儿墙未做,东立面风井做一步高1.3米。4、13#楼:总层数17层,已完成9层,未完成8层,雨蓬上女儿墙未做,东立面风井做一步高1.3米。5、15#楼:总层数17层,已完成8层,未完成9层,雨蓬上女儿墙未做,东立面风井做一步高1.3米。6、地下车库:主体结构完成,8#楼、10#楼楼梯未做,11#楼风井未做完没出地面,地下车库顶2个出料口未做,全部后浇带未浇筑。经监理、甲方实地检查,具体见2015年4月13日检查情况结果及图像资料。除双方当事人代表签字及加盖公章外，监理单位也在该确认书上签字并加盖公章。2015年4月17日，耘拓公司退出施工现场。2015年5月13日，甲方永华公司与乙方河南宏业光大建设有限公司签订《施工补充协议书》，内容为：就万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼工程项目未完部分工程由甲方组织施工达成以下协议：双方确认2015年4月17日万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼工程前期王建国施工的工程结点。双方签字盖章确认,并由乙方组织配合王建国进行结算。工程结算执行预算结算,工程款打入乙方指定账户。双方同意由甲方组织队伍继续施工、达到验收标准,乙方配合甲方,并按要求派驻项目经理、资料员等管理人员，并配合甲方完善本工程相关手续。双方同意甲方组织的队伍施工由甲方负责管理、乙方配合，后续工程部分的工程结算由甲方负责结算并支付各项工程费用。税收由甲方代扣代交,如与税法发生抵触时应执行税法规定。乙方管理费按进度拔款的比例由甲方支付给乙方管理费,双方确定按工程总价的1.5%结算。经河南宏业光大建设有限公司申请，内蒙古自治区公证处于2015年8月17日作出（2015）内证经字第7174号《公证书》，内容为：申请人河南宏业光大建设有限公司委托代理人赵旭于二O一五年八月十三日向我处申请,对其邮寄《万豪美墅城工程预算书》的过程进行保全证据。本公证员与公证员助理以及申请人的委托代理人赵旭于2015年8月13日上午10点48分来到呼和浩特市昭乌达路邮政局，现场监督了赵旭以特快专递形式向呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司万豪美墅城工程部的负责人何刚寄送万豪美墅城工程预算书一份。并取得《国内特快专递邮件详情单》（EMS编号：1088595518915)和《内蒙古自治区邮政专用发票》各一张。2015年9月23日，宏业公司：王爱生（法人代表）、元辉、杨民权与永华公司：许伟（项目负责人）、石（经理）形成《会议纪要》，内容为：许工讲：(1)通过本工程南通三建接手施工后,工程进度较顺利,要求在2015年12月交工验收,双方全力配合。(2)地下车库部分完成安装工程部分,不影响上层工程施工及交工验收,土建部分明年完成。(3)工程资料双方通过协商已从王建国手中接回抓紧整理、配合主体验收。(4)对王建国前期施工造成不良影响,双方配合妥善处理。(5)7#、9#楼内外装饰已基本完成,国庆前后外饰工程基本结束。(6)双方抓紧协调主管单位,争取在15号之前完成主体结构验收,具体工作由施工单位抓紧,确保主体验收。(7)对公司管理费问题按合同约定,按工程总价的计算,在主体验收合格后付一部分,竣工验收付全部。王爱生讲:(1)通过这个项目认识与合作双方达成共识,为本项目如期竣工,做了大量工作,我认为双方配合很好一定要按时交工达到验收标准。（2)虽然王建国把我们两家推到了深沟,给双方公司带来损失和不良影响。为了项目我们共同团结,把后续工作做好。(3)针对本项目基防工程用钢材给我公司带来官司,对方起诉我公司1600万元已全付清,公司现在压力很大希望贵单位给拨一部分工程款,现已主体封顶,现在公司都比较困难,没有现金划拨一部分房也行,可减轻一部分压力。三、许工讲：关于工程款事宜我与总公司汇报划拨房顶工程款我来协调。四、元辉：(1)关于双方2015年4月23日上午在贵公司石总办公室关于继续合作由公司组织施工的会议纪要至今贵方未签字,我公司一直追,因为双方在补充协议书中提到了会议纪要。(2)主管单位验收工作,资料由河南宏业光大建设有限公司完成,现场由南通劳务公司完成。五、许工:(1)那我在找一找,双方签字。2015年10月16日，河南宏业光大建设有限公司向永华公司万豪美墅城项目部送达《万豪美墅城工程预算书7#、9#、11#、13#、15#楼完成工作量汇总》，许伟在该《文件送达回执单》上签字。上述《万豪美墅城工程预算书7#、9#、11#、13#、15#楼完成工作量汇总》载明，7#、9#、11#、13#、15#楼、1-38轴地库、E区地库，建筑面积8656.12、8267.05、6086.62、6086.62、5527.99、21446、574.88㎡，工程造价9004793、10141554、7664565、8260274、7627245、48697437、1533142元，形象进度主体封顶、9层及9层以下主体、8层及8层以下主体、主体。变更、安全防护棚、电气工程，工程造价157347、83936、3328148、3778742元，形象进度见变更单、随主体。以上工程造价合计100277183元。2016年12月12日，建设单位、施工单位、勘察设计单位、监理单位出具《工程实体验收监督记录表》就万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼、地下车库进行验收，在工程实体验收情况及质量问题整改意见栏载明“参加验收人员齐全，资质程序符合要求，质量合格，观感一般，意见统一，同意验收”。2015年12月16日，永华公司出具《承诺书》，内容为：我公司承诺在支付河南宏业光大建设有限公司的工程款时必须有宏业光大财务收据及法人授权委托书方能支付。另查明，2015年4月2日，永华公司（甲方、发包方）与通荣信建筑安装劳务有限公司（乙方、分包方）签订《工程施工承诺协议》，约定：工程概况及分包范围本项目7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库已完工程部位为:7#楼主体钢筋混凝土结构封顶;9#楼主体钢筋混凝土结构封顶;11#楼主体钢筋混凝土结构九层;13#楼主体钢筋混凝土结构九层、15#楼主体钢筋混凝土结构八层:地下车库主体钢筋混凝土结构封顶,所有楼座后浇带未施工。具体完成部位由甲乙双方现场核实书面确认。分包范围:本项目7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库施工图纸范围内的工程内容为准(已完工程及甲方专业分包工程除外),包括土建、给排水采暖、电气安装及弱电、消防、通风、主体预埋工程等全部蓝图中的内容甲方专业分包的分项为电梯、门窗、外墙石材、消防、地暖工程。工程开工，开工日期2015年4月5日,竣工日期2015年12月31日。结算与付款：结算:执行现行预算定额及相关政策性规定、文件等,结算总价上浮3%。工程结算时,部分工种另行按实际情况给予调增,甲乙双方另行办理确认单。付款:乙方进场施工后,甲方在2015年6月30日前支付500万元现金,10月20日前再支付500万元现金,工程交工后另行商议付款事宜,工程进行中乙方可随进度随时另行抵房,抵顶房屋的单价以实际抵顶时同期售楼部销售最底价优惠7%作为抵顶价。7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库已完工程的总包单位管理费、税金由甲方与总包单位协商解决,由于乙方所承包的后续工程产生的总包单位管理费、税金均由乙方自行承担。(乙方所承包的后续工程的总包单位管理费1%从工程结算中扣除,税金乙方执行定额取费时不计取。7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库已完工程及后续工程总包单位管理费、税金由甲方与总包单位协商解决。）又查明，2013年9月17日，永华公司出具《扣款单》，内容为：暂扣呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司2013年9月17日支付焦作市宏业建筑工程有限责任公司工程款税款人民币40万元，待施工方开具发票后凭此单付清此款。2014年5月16日，永华公司出具《扣款单》，内容为：暂扣呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司2014年5月16日支付河南宏业光大建设有限公司美墅城工程税款人民币25万元,待施工方开具发票后凭此单付清扣款。2014年6月30日，永华公司出具《扣款单》，内容为：暂扣呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司2014年6月30日支付河南焦作宏业有限公司美墅城工程税款人民币32.5万元,待施工方开具发票后凭此单付清扣款。庭审中，双方当事人经过对账并经当庭核对，永华公司主张从2013年8月9日至2016年12月23日通过现金、支票、抵顶房屋、代付材料款等形式，共分七十四笔向耘拓公司支付工程款合计68436491.76元。耘拓公司对其中九笔款项共计8340653元：即2014年1月25日支付现金300万元、2014年11月3日向刘官良支付的30万元、2015年4月4日、4月21日、7月23日顶房748340元、740573元、592591元、776741元、669157元、697540元、815711元不予认可，其余六十五笔款项共计60095838.76元予以认可。永华公司分别与田风豹、尹乐，白巴吐，刘博，昂勤，王匀炜、徐惠萍，乌莉鹏、李陟，焦美霞签订《商品房买卖合同》，并出具了已缴纳购房款的收据。再查明，2013年8月19日,焦作市宏业建筑工程有限责任公司变更为河南宏业光大建设有限公司，庭审中又更名为焦作市耘拓建设工程有限公司。还查明，经该院委托，内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司于2019年1月29日作出内学苑基字[2019]029号《万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库工程造价司法鉴定意见书》，造价鉴定意见及说明：一、建筑工程：1.1、按施工同期国家发布的预算定额及相关造价文件据实结算建筑工程造价73595563元;1.2、按合同约定(总造价下浮2.5%,单项设计变更直接费在2万元以内不记取)工程造价71660748元;二、安装工程：2.1、按施工同期国家发布的预算定额及相关造价文件据实结算:工程造价1218269元;2.2、按合同约定(总造价下浮2.5%,单项设计变更直接费在2万元以内不记取)工程造价1187812元;三、争议问题：3.1、地库顶板及地下**防水保温按图纸计算据实结算工程造价2798331元,按合同约定下浮2.5%后工程造价2728373元;地库顶板及地下**防水保温按被申请人提供扣减南通三建施工的防水保温据实结算工程造价1187870元,按合同约定下浮2.5%后工程造价1158173元；被申请人提出申请人施工地下室顶板及地下一层外墙防水保温部位:“底板,地下**外墙。另:地下**外墙其中一部分,顶板其中一部分为其他单位施工,因此应按照地下一层外墙加顶板总量,扣除南通三建施工部分(有变更单),再扣除韩明学施工部分(有施工任务单)”,申请人回复:“南通三建、韩明学施工的工程量双方再确认”，截止目前申请人未确认,故单独列示,由法庭裁定。3.2、墙内梁下暗柱钢筋按图纸计算据实结算工程造价334235元,按合同约定下浮2.5%后工程造价325879元:申请人提出墙内梁下暗柱按剪力墙平法施工图中的做法施工,被申请人提出墙内梁下暗柱未施工。内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司向河南宏业光大建设有限公司出具《万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼及地库工程鉴定费40万元》的收据。一审法院认为：关于本诉部分，本案争议焦点是：一、耘拓公司请求永华公司支付工程款42188324元并支付相应利息、鉴定费有无依据；二、耘拓公司请求享有相应建筑工程的优先权有无依据。关于反诉部分，本案争议焦点是：一、耘拓公司是否违约，是否应当赔偿永华公司各项损失共计10297171.3元；二、耘拓公司是否应当给永华公司开具已付工程款68436491.76元的建筑业统一发票；三、耘拓公司是否应配合永华公司对涉案工程进行竣工验收，并提供相关施工资料。永华公司与耘拓公司于2013年3月18日签订《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》后，各方当事人即依据合同约定履行各自义务。在施工过程中，涉案工程进行招投标，永华公司于2014年4月11日确定耘拓公司为中标单位。同年4月12日，双方签订《建设工程施工合同》。即在双方签订、履行《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》后，双方又进行招投标，该招投标行为应当遵守相关法律规定，现耘拓公司中标涉案工程并与永华公司签订了建设工程施工合同，违反了《中华人民共和国招标投标法》的相关法律规定，中标应属无效，故双方于2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》无效。关于双方于2013年3月18日签订的《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》效力的认定。该院认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”及《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国家组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，《必须招标的工程项目规定》第四条“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准”。《国家发展改革委关于印发的通知》的附件《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目”。涉案工程不属于上述法律规定的必须进行招投标的项目，故《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》不违反法律的强制性、禁止性规定，且是永华公司与耘拓公司的真实意思表示，应属有效。各方当事人应当依据该合同享有权利，并履行各自义务。之后，双方解除建设工程施工合同关系，又签订了《施工补充协议书》，该协议书是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律的强制性、禁止性规定，应属有效。一、关于本诉部分：针对本诉第一个争议焦点，涉案工程系耘拓公司施工中途退场的工程，对于未完工部分，永华公司又委托他人施工，且全部工程已交付使用，故耘拓公司有权对其施工工程主张工程款。关于工程造价问题，永华公司与耘拓公司签订的《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》约定，以决算的工程总价下浮2.5%为该项目最终结算价;变更及洽商的结算方式：原则上全部以施工图纸的施工内容为准,如永华公司提出使用功能要求调整更改设计变更,单个子目设计变更工程造价在20000元以内不予调整。故该院采信司法鉴定意见书中对工程造价下浮2.5%的鉴定意见。根据该鉴定意见：建筑工程造价为：71660748元（总造价下浮2.5%，单项设计变更直接费在2万元以内不记取）；安装工程造价为：1187812元（总造价下浮2.5%，单项设计变更直接费在2万元以内不记取）。另鉴定机构提出争议问题，即：一、地库顶板及地下**防水保温按图纸计算据实结算工程造价2798331元，按合同约定下浮2.5%后工程造价2728373元;地库顶板及地下**防水保温按永华公司提供扣减南通三建施工的防水保温据实结算工程造价1187870元，按合同约定下浮2.5%后工程造价1158173元；二、墙内梁下暗柱钢筋按图纸计算据实结算工程造价334235元，按合同约定下浮2.5%后工程造价325879元。对此，关于以上争议问题中是否下浮2.5%的问题，如前文所述，该院支持下浮2.5%，此处不再赘述。关于地库顶板及地下一层防水保温工程问题，永华公司认为应当扣除他人施工的工程造价，该院认为，该部分工程双方在进行交接中未约定上述工程未完工，且永华公司认为有争议时，也未及时向耘拓公司主张，故永华公司认为其委托他人施工，应当扣减相应工程造价的理由不能成立。关于永华公司认为耘拓公司未对墙内梁下暗柱钢筋工程施工问题，该院认为，永华公司作为发包方，其有权在耘拓公司施工工程中，对该部分工程进行检查、验收，如有争议则在双方交接工程中应当明确约定，现其未提交相应证据证明上述事实，即否认耘拓公司对墙内梁下暗柱钢筋施工的证据不足，不予支持。综上，耘拓公司施工工程造价为75902812元（71660748元+1187812元+2728373元+325879元）。关于已付工程款，庭审中双方经对账，耘拓公司认可永华公司已支付工程款60095838.8元，该院予以采信。另有九笔款项共计8340653元双方存在争议，其中：1、第一笔，2014年1月25日支付现金300万元，永华公司提交了耘拓公司出具的领取相应款项的凭证，但未提交转账等相应书面凭证，该院认为，本案中，双方之间存在以现金支付工程款的交易方式，故上述付款行为符合双方交易习惯，耘拓公司对该笔款项的异议不能成立;2、第二笔,2014年11月3日向刘官良支付的30万元，该院认为，耘拓公司认为收据上不是王建国的签字，却未申请司法鉴定或提交其他充足、有效证据予以反驳，故该院对耘拓公司的该项抗辩理由不予采信；3、其余七笔款项共计5040653元，永华公司提交了耘拓公司出具的相应收据及其与他人签订的《房屋买卖合同》等证据，以证明其用房屋抵顶了欠付耘拓公司的部分工程款。对此，耘拓公司认为抵顶房屋未经其授权，故与其无关。该院认为，上述七笔款项耘拓公司均出具了相应收据，根据双方约定，可以用房屋抵顶工程款。现永华公司将相应房屋抵顶他人，即履行了相应付款义务。耘拓公司虽提出异议，却未提出撤销上述七份收据的相关诉讼，故永华公司主张抵顶房屋的理由成立。综上，永华公司已付耘拓公司工程款68436491.8元（60095838.8元+300万元+30万元+5040653元）。因双方对账确认已付款总计68436491.76元，故该院确认该数额为已付款项。据此，永华公司欠付耘拓公司工程款7466320.24元（75902812元-68436491.76元），应当予以支付，该院对于耘拓公司请求支付工程款的合理部分予以支持。因永华公司逾期支付工程款，故应当承担相应违约责任，即应当支付耘拓公司相应利息。关于利息的计算期间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案所涉工程系耘拓公司中途退场的工程，双方于2015年5月13日签订的《施工补充协议书》约定前期王建国施工的工程节点，且约定工程结算执行预算结算，即对于耘拓公司已施工工程具备结算条件。耘拓公司最早于2015年8月13日即向永华公司送达了涉案工程的预算书，并提交了相应证据予以佐证，至此，永华公司应当履行相关结算义务却怠于履行，应承担给付利息的责任。庭审中，耘拓公司主张利息从2015年6月15日起开始计算，但在其向法院提交的民事起诉状及其委托代理人出具的代理词中均认为应当从2015年11月16日起开始计算，该院认为，耘拓公司在庭审中对利息的起算时间未提交书面变更请求，也与其庭后提交的代理意见不一致，故认定耘拓公司主张利息的期间为2015年11月16日至实际给付之日止，该主张符合法律规定，予以支持。因双方当事人对利息计付标准没有约定，依据法律规定应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上，永华公司应当给付耘拓公司利息（以7466320.24元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2015年11月16日开始计算至实际给付之日止）。关于涉案工程的鉴定费45万元，因永华公司存在逾期支付工程款的行为，故应当由其负担。现耘拓公司仅出示相关鉴定部门收到40万元鉴定费的收据原件，故该院认定永华公司应当给付耘拓公司40万元。另5万元因无证据原件，且永华公司不予认可，故不予支持。针对第二个本诉争议焦点，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起计算”的规定，本案中，耘拓公司于2015年8月13日即向永华公司送达了涉案工程的预算书，其应当最迟于2016年2月13日前行使建设工程价款优先受偿权却未行使，故对耘拓公司的该项诉讼请求不予支持。二、关于反诉部分：针对第一个反诉争议焦点，本案中，耘拓公司退出施工现场后，双方当事人又签订《施工补充协议书》，约定涉案工程未完工部分由永华公司继续组织施工及今后施工耘拓公司的配合义务。并确定王建国施工结算点为2015年4月17日，由耘拓公司组织配合王建国进行结算。对此该院认为，双方签订该后续合同，明确要求对于之前耘拓公司施工部分进行结算，但未对已施工部分是否存在质量问题、延误工期及如何承担违约责任进行约定，且在永华公司委托他人施工前，亦未对相应工程进行证据保全。现涉案工程已由他人施工完毕并交付使用，对于耘拓公司施工部分是否存在质量问题、是否存在逾期交工永华公司也未提交直接、充分证据予以佐证，故应当视为永华公司已初步接收耘拓公司的施工成果。综上，永华公司的该项反诉理由不予采信，其请求耘拓公司支付违约金并赔偿损失的理由不能成立，不予支持。针对第二个反诉争议焦点，依据双方签订的《施工补充协议书》约定，税收由永华公司代扣代交,如与税法发生抵触时应执行税法规定。现耘拓公司仅提交了复印件《扣款单》，对此永华公司不予认可，故不能证明永华公司实际履行了扣取税金的行为。且即使存在扣取相应款项的行为，依据耘拓公司所举的证据《扣款单》，该《扣款单》只能证明永华公司“暂扣”了耘拓公司相应工程款，但同时该《扣款单》还写明“待施工方开具发票后凭此单付清此款”。综上，耘拓公司作为施工方，其应当依据《扣款单》载明内容向相关部门开具发票后再向永华公司主张相应款项。已认定永华公司支付耘拓公司工程款68436491.76元，故耘拓公司应当向永华公司交付上述款项的建筑业统一发票。针对第三个反诉争议焦点，关于工程竣工资料，庭审中，耘拓公司认可其承建工程的施工资料由其持有，故其应当向永华公司交付其所承建工程范围内符合DB15/427-2005《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》标准的工程竣工资料。对于工程验收，退场前涉案工程由耘拓公司施工，退场后仍约定耘拓公司有配合义务，现涉案工程已交付使用，故耘拓公司对该工程的验收具有协助义务。依据双方签订的《施工补充协议书》，永华公司应当向耘拓公司按进度拨款的比例支付管理费，双方协商按工程总价的1.5%结算。在该合同履行过程中，耘拓公司一直未向永华公司主张该权利，现涉案工程已施工完毕需进行工程验收，故耘拓公司应当依约履行其配合验收的义务。关于上述管理费，耘拓公司可依法另行主张。综上所述，耘拓公司的诉讼请求和永华公司的反诉请求，该院对其合理、合法部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，判决如下：一、永华公司于判决生效后30日内给付耘拓公司工程款7466320.24元及利息（以7466320.24元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2015年11月16日开始至实际给付之日止）；同时耘拓公司向永华公司交付其所施工工程范围内符合DB15/427-2005《内蒙古自治区地方标准房屋建筑工程技术资料管理规程》标准的工程竣工资料,并协助永华公司对位于呼和浩特市××区万豪美墅城的7#、9#、11#、13#、15#楼及地下车库进行竣工验收；二、永华公司于判决生效后30日内给付耘拓公司鉴定费40万元；三、耘拓公司于判决生效后30日内向永华公司交付已付工程款68436491.76元的建筑业统一发票；四、驳回耘拓公司的其他诉讼请求；五、驳回永华公司的其他反诉请求。本诉案件受理费266804.39元（耘拓公司已预交），由耘拓公司负担219373.43元，永华公司负担47430.97元。反诉案件受理费104337.08元（永华公司已预交），由永华公司负担100000元，由耘拓公司负担4337.08元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审审理查明事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.2013年3月18日签订的《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》和2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》的效力问题；2.本案工程总造价是否应下浮2.5%的问题；3.本案已付工程款的数额问题；4.永华公司是否应向耘拓公司给付逾期支付工程款的利息问题；5.耘拓公司是否存在违约行为，是否应赔偿永华公司损失并承担违约金，损失和违约金依据的问题；6.耘拓公司是否应承担交付发票并配合验收的责任问题；7.四十万鉴定费用由谁来承担的问题。关于2013年3月18日签订的《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》和2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》的效力问题。2013年焦作市宏业建筑工程有限责任公司向永华公司出具《授权委托书》，授权委托王建国作为该公司代理人,以该公司的名义洽谈呼和浩特万豪美墅城工程等相关事宜。2013年3月18日，王建国代表焦作市宏业建筑工程有限责任公司与永华公司签订了《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》，之后由王建国成立的河南宏业光大建设有限公司万豪美墅城项目部入场进行施工。2014年8月6日，甲方永华公司与乙方河南宏业光大建设有限公司、丙方河南宏业光大建设有限公司（挂靠人王建国）万豪美墅城项目部签订《河南宏业光大建设有限公司万豪美墅城项目部(王建国)退场协议》，其中明确载明：根据河南宏业光大建设有限公司挂靠人王建国(丙方),就万豪美墅城项目提出退场申请。证明双方当事人均认可王建国挂靠河南宏业光大建设有限公司实际施工的事实。之后2014年10月22日王建国出具了《退场承诺》，证明其为退场的主体。2015年5月13日甲方永华公司与乙方河南宏业光大建设有限公司签订《施工补充协议书》中也明确：双方确认2015年4月17日万豪美墅城7#、9#、11#、13#、15#楼工程前期王建国施工的工程结点。双方签字盖章确认,并由乙方组织配合王建国进行结算,证明了王建国施工主体的身份。耘拓公司一审庭审中陈述王建国以耘拓公司名义成立了项目部实际在施工，证明王建国是实际施工人的事实。永华公司也认可当时他们是认为王建国是实际施工人的，因为王建国持有实际施工材料和三方签订的协议，在协议中显示王建国是挂靠人。涉案工程的施工资料是由耘拓公司从王建国手中取回，退场之前的工程款亦由王建国收取。根据以上证据，能够证明王建国挂靠耘拓公司，是本案涉案工程的实际施工人的事实。因此2013年3月18日签订的《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》与2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》都是王建国作为实际施工人挂靠耘拓公司施工，违反法律法规的强制性规定，均为无效合同。关于本案工程总造价是否应下浮2.5%的问题。因2013年3月18日签订的《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》与2014年4月12日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。双方当事人在2013年3月18日签订《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》之后，河南宏业光大建设有限公司万豪美墅城项目部即入场开始施工。在施工一年多之后，双方才履行招投标手续并于2014年4月12日签订《建设工程施工合同》。2014年8月6日，甲方永华公司与乙方河南宏业光大建设有限公司、丙方河南宏业光大建设有限公司（挂靠人王建国）万豪美墅城项目部签订《河南宏业光大建设有限公司万豪美墅城项目部(王建国)退场协议》，双方及挂靠人王建国即开始协商退场事宜。对于王建国停止施工的时间，永华公司主张是在2014年的10月，签完退场协议以后就没有施工。耘拓公司不予认可，主张是在2015年4月17日因南通三建进场而退场的，但亦认可因冬季停工2014年11月15日就停工了。因此双方实际履行的是2013年3月18日签订的《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》，虽然该合同系无效合同，但应参照该合同结算条款，对工程款进行结算。原审法院依据《关于万豪美墅城建筑工程施工的补充合同》第二项工程结算方式及付款方式：1、合同价款结算中约定的以决算的工程总价下浮2.5%为该项目最终结算价，采信司法鉴定意见书中对工程造价下浮2.5%的鉴定意见并无不当。耘拓公司主张2015年5月13日耘拓公司与永华公司双方签订《施工补充协议书》,第一条中明确约定:“双方确认2015年4月17日万豪美墅城7#、9#、11#、13讲、15#楼工程前期王建国施工的工程结点,双方签字盖章确认,并由乙方(耘拓公司)组织配合王建国进行结算,工程结算执行预算结算,工程款打入耘拓公司指定账户。”因此退场时双方确定工程款结算是执行预算结算。该协议系施工合同的补充协议，其约定的工程结算执行预算结算与施工合同中约定的以决算的工程总价下浮2.5%为该项目最终结算价并不矛盾，因此耘拓公司的上诉主张不能成立，不予支持。关于本案已付工程款的数额的问题。双方对于已支付工程款60095838.8元没有争议，但对另外九笔款项共计8340653元存在争议。该九笔款项均为收据，其上都加盖了河南宏业光大建设有限公司的财务专用章以及实际施工人王建国的签字。耘拓公司除对2014年11月3日向刘官良支付的30万元收据上王建国的签字有异议外，对该收据上的财务专用章及其他收据上的财务专用章、王建国的签字均没有异议，但主张永华公司没有给付，因为按照双方约定的付款方式是先开收据之后再付款，虽然有收据但是没有后续的付款凭证，不能视为已经付款。耘拓公司并未提供证据证明双方之间是按照该付款方式履行的，且在双方没有异议的已支付工程款60095838.8元收据中也存在只有收据没有支付凭证的情形，其中多枚以房抵债的收据后也没有附有抵债协议或商品房买卖合同，还有一枚377万元的收据亦明确是以现金给付，因此耘拓公司的该主张不能成立。耘拓公司提交2015年3月4日河南宏业光大建设有限公司向永华公司出具《工作联系函》，主张其以工作联系函明确通知永华公司从2015年3月4日起将工程款打入指定账户，且声明未进入指定账户的工程款耘拓公司视为永华公司未支付，永华公司收到《工作联系函》后,也向耘拓公司致送《承诺书》认可，因此发生在2015年3月4日后的七张以房抵债的收据不应计入已付工程款。但永华公司出具《承诺书》的时间是2015年12月16日，该七份以房抵债的收据均发生在此之前，且永华公司除收据外还提供了商品房买卖合同及收据等证据证明以房抵顶工程款的事实，而耘拓公司并未提供充分的反驳证据推翻该九份收据所证明的给付工程款8340653元的事实，因此原审认定该8340653元工程款已经给付，永华公司共计给付工程款68436491.76元并无不当。耘拓公司的该上诉主张不能成立，不予支持。关于永华公司是否应向耘拓公司给付逾期支付工程款利息的问题。永华公司主张耘拓公司因违约在先退场，延误工期，存在过错,给永华公司造成巨大的损失,永华公司不应向耘拓公司支付利息，即便给付，利息的计算期间也不应从2015年11月起算，而应以二审判决生效时为起算时间。双方于2015年5月13日签订了《施工补充协议书》，就涉案工程确定了前期王建国施工的工程节点，并约定了工程的结算方式为执行预算结算。耘拓公司已施工工程具备结算条件，之后耘拓公司最早于2015年8月13日向永华公司送达了涉案工程的预算书，但永华公司怠于履行结算义务，一直未对工程价款进行结算，耘拓公司才诉至法院，请求确认涉案工程的工程款。因此原审认定以耘拓公司向永华公司送达预算书的时间为逾期支付工程款利息的起算时间并无不当。永华公司的该项上诉理由不能成立，应予驳回。关于耘拓公司是否存在违约行为，是否应赔偿永华公司损失并承担违约金，损失和违约金依据的问题。永华公司主张耘拓公司违约导致无法继续施工而退场，给永华公司造成了巨大的经济损失，因此应赔偿相应损失并承担违约金。对此本院认为，本案涉案工程为未完工程，在耘拓公司退场后，双方针对该未完工程的相应事宜于2015年5月13日签订了《施工补充协议书》，针对该工程已施工部分的节点、结算方式、继续施工等方面进行了约定。其中并未对已施工部分是否存在质量问题、延误工期及如何承担违约责任进行约定。且在耘拓公司退场后，永华公司即安排其他公司入场施工，现工程已经完工并交付使用，对于耘拓公司的施工部分是否存在质量问题、逾期交工问题，永华公司并未能提供充分的证据予以证明。因此原审驳回永华公司该项反诉请求并无不当。永华公司该项上诉请求缺乏证据支持，应予驳回。关于耘拓公司是否应承担交付发票并配合验收的责任问题。耘拓公司主张永华公司在给付工程款时,已将应交税款扣除,约定代扣代缴,并为耘拓公司出具《扣款单、扣税款收据》,因此在永华公司不足额退还和补足应付税款的情况下,耘拓公司没有为永华公司开具税票的义务。双方在2015年5月13日签订的《施工补充协议书》中约定：税收由永华公司代扣代交,如与税法发生抵触时应执行税法规定。耘拓公司提交的《扣款单》仅为复印件，永华公司不予认可。即便确实存在暂扣工程款的事宜，耘拓公司可以在交付发票后按照该扣款单上的约定要求永华公司退还所扣工程款。因此耘拓公司应当按照合同约定，履行交付发票的义务。耘拓公司主张在永华公司不支付后期管理费的情况下,其对南通三建后期施工的工程无配合永华公司竣工验收的义务。涉案工程前期为耘拓公司施工，退场后双方亦约定了耘拓公司有配合的义务，因此原审认定耘拓公司有配合验收的责任并无不当。耘拓公司主张永华公司应按约定给付管理费，但并未在本案提出该诉请，可以在履行验收义务后向永华公司再行主张。因此耘拓公司以上上诉理由不能成立，不予支持。关于四十万鉴定费用由谁来承担的问题。永华公司逾期支付工程款，原审认定由其承担鉴定费用并无不当。综上，耘拓公司与永华公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费224636.39元，由焦作市耘拓建设工程有限公司负担128903.36元，由呼和浩特市永华房地产开发有限责任公司负担95733.03元。本判决为终审判决。审 判 长 王 佐 玲审 判 员 武  菲审 判 员 武  杰二○二○年十月十二日法官助理 格根珠拉书 记 员 房 晔 亭