河北省正定县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0123刑初593号 公诉机关正定县人民检察院。 被告人刘小兵，男，1965年12月24日生，汉族，大学专科文化程度，户籍所在地河北省正定县，现住正定县。因涉嫌非法经营罪，于2017年9月5日被正定县公安局刑事拘留，同年9月30日经正定县人民检察院批准，同日由正定县公安局执行逮捕。现羁押于正定县看守所。 辩护人王文达，河北姜钟律师事务所律师。 正定县人民检察院以正检公刑诉（2017）269号起诉书指控被告人刘小兵犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开进行审理后作出（2018）冀0123刑初3号刑事判决书。判决作出后，被告人刘小兵提出上诉，石家庄市中级人民法院作出（2019）冀01刑终808号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案。正定县人民检察院指派检察员王淑暄出庭支持公诉，被告人刘小兵及其辩护人王文达到庭参加诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 正定县人民检察院指控： 2013年5月份至2014年1月份，被告人刘小兵在其管理和控制的河北永森房地产开发有限公司未办理《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》、《商品房预售许可证》和《建设工程规划许可证》的情况下，以收取预付款或定金的形式，违规销售正定县教场庄园西邻“第一公馆”项目，销售金额10042105元。 被告人刘小兵于2017年9月5日到公安机关投案。 为证实上述事实，公诉机关当庭出示了内部认购协议书、收据，证人李某1、祁某等人的证言，被告人的供述与辩解，现场勘验、辨认笔录，其他证明材料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘小兵违反国家规定销售房产，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘小兵自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，接受刑事处罚，建议判处被告人刘小兵有期徒刑三年七个月至四年六个月，并处罚金。 被告人刘小兵对起诉书指控的罪名及事实无异议,且自愿认罪认罚。 辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控被告人刘小兵的犯罪事实及证据无异议，对罪名有异议，辩护人认为被告人刘小兵为了房地产项目建设，在不具备预售许可证的情况下，向购房人出售房产，属于变相吸收公众存款罪，扰乱了市场金融秩序，更加符合非法吸收公众存款罪的规定。 经审理查明： 2013年5月份至2014年1月份，被告人刘小兵在其管理和控制的河北永森房地产开发有限公司未办理《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》、《商品房预售许可证》和《建设工程规划许可证》的情况下，以收取预付款或定金的形式，违规销售正定县教场庄园西邻“第一公馆”项目。在明知房产项目不能实现后，被告人未能向购房者说明真相，亦未能提交证据证实上述款项的用途，致使购买者的购房款不能偿还，未能偿还销售金额为10042105元。 被告人刘小兵于2017年9月5日到公安机关投案并如实供述其犯罪事实。 另查明，本案被害人董某、王某1以河北永森房地产开发有限公司、刘小兵为商品房预售合同纠纷案，本院已作出民事判决，分别判决被告河北永森房地产开发有限公司退还董某预付房款172194元，退还王某1预付房款143732元。 上述事实，有经公诉机关当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： 1、被告人刘小兵的供述与辩解。 我来投案，河北永森房地产开发有限公司的法人（即法定代表人）是刘某，但实际管理人和控制人是我。我们租的正定县与金源化工交叉口南行100米路西一处二层楼作为第一公馆的项目售楼部，第一公馆项目在正定县教场庄园小区西邻，土地面积10亩左右。我前期是和孙中秋合作，我投入了很多钱，孙中秋被抓后，我就成立了永森房地产开发有限公司来开发第一公馆项目，想把前期投入的钱挣回来。第一公馆房产销售公司的全名我记不清了，我只知道老板叫李颖（即李某1）。我们开始施工和预售房屋时只办理了《国有土地使用证》，其它证件都没有办。开发建设商品房和预售商品房需要办理《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》、《商品房预售许可证》和《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》五个证件。 （侦查人员问：你们预售“第一公馆”房子的账本还在吗，在什么地方？）因为后期有交钱的业主到售楼部闹事，当时丢了不少东西，不知道账本在什么地方。我预售的房子大概收了2000万元左右，后期我又退了1000多万。我收取的首付款在我扣除我前期投入的钱后，剩余大部分用于我森力金升担保公司的日常了。我担保公司就是向外放款，收取利息。因为我担保公司有规定，就是公司员工谁介绍，谁担保，谁负责收回。我收取“第一公馆”房子的首付款大部分都是韩爱国、武振江介绍、担保借给他人了。 我们施工时正定县城建局对我们进行了处罚，都是罚款，我出的。预收款都是用的胡某1的银行卡，这张卡的钱用于还森力金升担保公司对第一公馆项目前期投入大概1000来万元，替两个拆迁户偿还银行贷款400万元，退还买房1000来万，其他就是第一公馆过户时交的税款和永森公司日常经营的各种费用。 2、证人证言。 证人李某1（石家庄市达森房地产销售代理有限公司法定代表人）的证言。在我卖房子之前刘小兵找到我说和孙中秋合作出现问题，不用孙中秋的公司开发了，重新注册一个公司。我和刘小兵谈了没几天，在2013年6月份我们就开始销售第一公馆项目的房子。负责收钱的是刘小兵的媳妇胡某1和吴会计，客户想买房就把首付款打到胡某1账户上，胡某1和吴会计就给客户开一张收据和一份空白的购房协议，售楼员帮着客户填写一个协议。我们大概卖了一个来月，2013年7月13日我和河北永森房地产开发公司又签订了一份委托合同，孙中秋让胡某1给我支付了365457元的佣金劳务费。截止到2013年7月15日我们一共卖了85套房子，总房款是33114980元。没过几天刘小兵说是不让卖了。当时第一公馆已经开始施工了，刘小兵说他有一部分土地证，其他证件都没有办下来。 证人吴某1（河北永森房地产开发有限公司会计）的证言。河北永森房地产开发有限公司开发第一公馆项目从账面上共收取了两千二百多万元，没有打到对公账户上。从账面上看用于了项目转让费500万元，支付拆迁赔偿款大概200多万元，支付部分工程款100多万元，平分税收、装修等。我在时一共退了400多万元，我走了之后听说也退了。支付给销售公司26万多元。第一公馆项目土地证只是由每个拆迁户的小证过户到永森公司，但还没有组成大证，其他的手续都没有办下来。 证人李某2的证言。我记不清在第一公馆售楼部卖了多少套房子，房子应该是每平米3000元左右，当时工地只是挖了个大坑，郝经理说土地是开发商的，其他手续都没有办下来。 证人张某的证言。我在第一公馆售楼部卖了大概十来套房子，每平米3000元左右，当时工地只是挖了一个大坑，郝经理说土地是开发商的，其他手续都没有办下来。 证人王某2、郝某1等人的证言。与李某2、张某的证言基本一致。 证人刘某（系刘小兵之子）的证言。刘小兵让我和销售房产公司签了合作协议，销售公司负责推销房子，我爸爸刘小兵让我妈妈胡某1到售楼部收取业主的首付款，打到我妈妈的卡上，最终我妈妈把这些钱一分不差都打到刘小兵银行卡上，大概卖了半年左右就不卖了。我在永森房地产公司只是法定代表人的名字，公司都是刘小兵掌控着，后来公司法定代表人变更了我就没去过公司。 证人胡某1（系刘小兵前妻）的证言。我一开始就不愿意让刘小兵和孙中秋开发。在第一公馆开盘前，刘小兵让我办张银行卡，后来我到第一公馆售楼部负责收取房款。我只干了七天就把手戳和账户给了吴某2了，之后听说刘小兵退房款，2015年2月5日我和刘小兵就离婚了，他的任何事情我就不再过问了。我在售楼部期间记得收了1000多万元的预付款，具体刘小兵用这些钱干什么了我不知道。 证人胡某2的证言。刘小兵让我在永森公司上班，主要到规划局、城建局、房管所咨询需要的各种手续证件，因为不符合各种条件，所以没有批任何手续，对刘小兵进行过处罚。 证人吴某2的证言。我在永森公司上班就是收取预付款，给客户开收据，收到的现金每天都有担保公司的人拿走。当时大概卖了百十来套，收取了1000多万元房款。 证人周某的证言。第一公馆拆迁占了我家的地，我和杨某、郝某2、吴大忠四家先拆的房子。2012年的时候，因为房子位于正定县教场庄西侧临街部位，当时赵金锁找到我说要开发我们家这块地，赵金锁和我讲开发赔偿的事项。我和赵金锁协商好赔偿后，我和孙中秋签订了拆迁赔偿合同，合同中刘小兵的森力金升担保公司是担保人。当时合同约定按开发面积的四分之一赔偿给我们所有拆迁户，我们全部拆迁户再分。之后最先我家、杨某、郝某2、吴大忠，我们四家先后拆了房子，拆了我家房子之后我们就等着，第一年赵金锁给了我7万元过渡费，第二年刘小兵给了我7万元过渡费。我不知道是怎么成的永森房地产开发公司的股东，我没有在河北永森房地产开发有限公司注册登记股东变更资料上签过字。 证人杨某、郝某2的证言，与周某的证言基本一致，表示不知道怎么成了永森房地产的股东，没有签过字。 3、67户购房户的陈述及认购协议、收据（每户具体缴纳购房预售款数额见附表）。证实67户购房户购买第一公馆房产时，共同购买了68套房子，交了房款共计10042105元。 相关书证。 （1）正定县国土资源管理局2017年8月30日的证明。证实河北永森房地产开发有限公司分别于2013年11月20日和2014年1月26日，以转让方式办理了13宗坐落在东侧的《国有土地使用证》，因当时该公司提供虚假材料，造成登记错误。其土地证已被正定县人民政府于2015年12月30日依法注销。现该公司名下无国有土地登记信息。 （2）正定县房地产管理所2017年8月30日的证明。证实河北永森房地产开发有限公司开发的第一公馆项目未办理《商品房预售许可证》等相关手续。 （3）正定县房地产管理所2013年7月8日的《责令改正通知书》、2013年8月2日的《建设行政处罚决定书》。证实河北永森房地产开发有限公司因不符合商品销售条件下，违规宣传、收取预付款被正定县房地产管理所责令立即停止违法行为予以改正，停业整顿，并处以3万元罚款。 （4）正定县住房和城乡建设局2017年8月29日的证明。证实河北永森房地产开发有限公司开发的第一公馆项目未办理建筑施工许可证等相关手续。 （5）正定县住房和城乡建设局2014年5月19日的《行政处罚决定书》、2014年4月2日《停工通知书》。证实因河北永森房地产开发有限公司因未经招投标、质监、施工许可擅自开工，被责令停工、限期改正，并处罚款3万元。 （6）石家庄市城乡规划局正定分局的《证明》。证实河北永森房地产开发有限公司开发的“第一公馆”项目，未在该局办理建设用地规划和建设工程规划许可证。 （7）石家庄市城乡规划局正定分局2014年7月10日、2014年5月5日、2014年4月28日《责令违法行为通知书》。证实河北永森房地产开发有限公司分别因擅自进行开槽、擅自进行锦胜和府（即“第一公馆”）综合楼施工被石家庄市城乡规划局正定分局责令停止违法建设行为。 （8）河北永森房地产开发有限公司营业执照、变更登记、股东会议记录等。证实该公司法定代表人变更情况、股东构成等。 （9）河北达森房产经纪有限公司销售第一公馆的委托合同、补充协议、公司佣金支付情况等相关资料。证实河北达森房产经纪有限公司销售第一公馆的依据、费用等情况。 （10）户籍证明、办案说明。证实被告人刘小兵生于1965年12月24日，无违法犯罪前科。 （11）本院民事判决书2份。证实本院在审理原告董某、王某1诉被告河北永森房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案中，分别判决被告河北永森房地产开发有限公司退还董某预付房款172194元，退还王某1143732元。 本院认为，客观上，被告人刘小兵在正定县教场庄园西邻“第一公馆”项目没有办理《建设用地规划许可证》、《建筑施工许可证》、《商品房预售许可证》和《建设工程规划许可证》的情况下，借用销售房产形式，违反国家金融管理法规，向社会不特定对象变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，以收取预付款或定金的形式吸收资金10042105元，吸收公众存款对象67人。且其在主观明知该房产项目不能实现，已不具备房产销售真实内容的情形下，对购房者隐瞒真相，仍继续采用此形式吸收社会公众资金。其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。 公诉机关指控被告人刘小兵犯非法经营罪的罪名与审理认定的罪名不一致，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决。案发后，被告人刘小兵主动到公安机关投案并如实供述了犯罪事实，属自首，可从轻处罚。辩护人王文达关于被告人刘小兵构成非法吸收公众存款罪，本院民事判决已对被害人董某、王某1的预付房款进行了处理，不在本案刑事退赔的范围的辩护意见，经查属实，本院予以采信。对被告人刘小兵的违法所得，应予追缴，追缴后发还被害人。 综上，被告人刘小兵变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下： 被告人刘小兵犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月5日至2021年3月4日。所判罚金限本判决生效后十日内缴纳。） 二、对被告人刘小兵的违法所得9726179元予以追缴，追缴后发还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  刘丽平 人民陪审员  胡晓明 人民陪审员  周 莹 二〇二〇年十月十九日 书 记 员  赵 丹