重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5632号上诉人（原审原告）：刘清华，女，汉族，1974年10月26日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张益，重庆雾都律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵魄力，重庆雾都律师事务所律师。上诉人（原审被告）：任兴琼，女，汉族，1966年7月8日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张庭豪，重庆红岩律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈才，重庆红岩律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中海物业管理有限公司重庆分公司，住所地重庆市南岸区弹子石腾龙大道**国际社区******，统一社会信用代码9150010866088119X1。负责人：彭季洪，总经理。委托诉讼代理人：曹蓓，系该公司职工。委托诉讼代理人：张群，系该公司职工。上诉人刘清华、上诉人任兴琼因与被上诉人中海物业管理有限公司重庆分公司（以下简称中海物业分公司）恢复原状纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初25027号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘清华的委托诉讼代理人张益、赵魄力，上诉人任兴琼的委托诉讼代理人张庭豪、陈才，被上诉人中海物业分公司的委托诉讼代理人曹蓓、张群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘清华上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判任兴琼立即停止侵占涉案平台（屋顶）并限期整改恢复该平台至开发商竣工之时且不漏水的原状；3、依法改判任兴琼以上诉人刘清华同地段类型商铺的市场每日租金为标准，按日赔偿上诉人刘清华从2018年12月28日起至涉案平台（屋顶）整改并恢复原状且不漏水之日止期间的租金损失；4、本案一审、二审案件受理费由任兴琼负担。主要事实及理由：一审法院以任兴琼对案涉所谓平台的占有使用系基于其与房地产开发企业签订商品房买卖合同、认定其占有使用具有法律依据属于认定事实错误。该商品房买卖合同系任兴琼与开发商签订，效力不及于第三人，且不应损害第三人利益或处分第三人权利，该屋顶是全体商户业主公摊的共有面积，开发商将该屋顶平台约定由任兴琼使用系无权处分。一审法院在判决主文中未明确被上诉人任兴琼整改期限，将会导致任兴琼怠于履行整改义务、使损失扩大，故请求明确其整改漏水、恢复原状的期限。一审法院判决任兴琼赔偿上诉人租金损失30000元明显过低，与上诉人商铺租金市场价值极不相符，显失公平。本案纠纷系因被上诉人任兴琼侵权所致，一审判决上诉人承担大部分案件受理费不合理。任兴琼答辩称，对方上诉理由不能成立。我方对平台使用在开发商出售时支付了对价，不同楼层不同位置价格不一样，我方购买房屋的价格包含对该平台的使用。平台位置涉及下面5家商铺，根据物权法公共部分属于共有人共同所有，任兴琼是共有人之一，其有权使用平台，不能因为物理结构造成其他业主未使用公共平台而否认商品房买卖合同约定的效力，我方是合法使用平台，还在平台做了防水层，保证了楼下房屋安全。并不是我方使用平台漏水导致对方房屋漏水，而是公共部分的女儿墙漏水导致，女儿墙上面的电缆和无线电线是全体业主在使用，并非我方架设、不是我方责任，不存在任兴琼需要整改的问题；对方在一审中未举示任何证据证明其损失，对方应当承担全额诉讼费。中海物业分公司答辩称，刘清华上诉请求与我方无关，一审判决我方不承担责任正确。涉案平台根据物权法相关规定是归全体业主所有，是公共区域，任兴琼与开发商有关平台使用的约定我方认为是无效的。该位置的特殊性导致从实际使用上只能归任兴琼使用，合理使用平台跟进行相关大量改建不能等同，任兴琼在该平台建立鱼池，养花草会破坏该平台的防水，因为植物根系对泥土、水泥有影响。任兴琼作为该平台使用人应当对该平台承担管理维护责任。任兴琼上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人刘清华的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人刘清华负担。主要事实及理由：一审法院认定事实不清，被上诉人刘清华屋顶是渗水而不是漏水，且经过关水实验证明不是上诉人使用屋顶平台所致。被上诉人屋顶女儿墙开裂明显，在上诉人用薄膜对女儿墙开裂处进行遮盖后再无渗水现象，第三人中海物业分公司曾申请大修基金对此进行维修。一审法院认定被上诉人屋顶渗水原因是上诉人使用屋顶平台所致并判决对渗水问题进行整改是错误的。一审法院在刘清华未举示证据证明其损失的情况下，直接认定并判决上诉人赔偿损失30000元证据不足，主观臆断、适用法律错误，即使被上诉人房屋不渗水，其是否能够顺利出租并产生租金收益也不确定，故其租金损失并不是必然存在。刘清华答辩称，一审法院在无法经过鉴定明确的情况下通过现场勘查，并且在任兴琼针对女儿墙上开裂的装饰柱进行塑料膜覆盖之后现场查看刘清华所在商铺仍然处于漏水状态，截止至二审庭审前，刘清华代理人经过两次现场查看其商铺仍继续漏水，对方提起的关水实验之后刘清华房屋仍然处于漏水，并非对方陈述房屋不再漏水，一审认定漏水原因系任兴琼使用平台导致正确；针对一审认定的30000元损失，我方认为计算过低，因为刘清华购买涉案商铺性质为经营性质，并且商铺周边均处于出租状态，是因为任兴琼的侵权行为导致涉案商铺持续漏水，以致于刘清华在装修途中无法正常装修并正常投入使用，导致其损失惨重，任兴琼应当按照临街商铺的基本租金标准承担我方的损失；对于诉讼费用问题，本案发生原因系任兴琼违反相关规定使用涉案平台导致刘清华房屋漏水导致，我方出于维权提起诉讼，因此本案一、二审诉讼费用应当由任兴琼承担。中海物业分公司答辩称，一审中我方是作为第三人，配合法院调查了解事实的真实情况，针对刘清华的涉案房屋漏水问题，之前该商铺确实漏水，物业公司也进行过补漏打针，但未能解决；任兴琼一方提到的关水实验，我方知道有做过，但我方并未参与，结果我方也不清楚。任兴琼的上诉请求和理由并不涉及我方权利义务，因时间过长无法鉴定真实漏水原因，赞同刘清华意见，必须要有水源存在才会漏水，且任兴琼无法证明是女儿墙漏水，请依法判决。原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止占用涉案房屋之上公共平台，并整改修复该平台至开发商修建房屋竣工之原状、不再漏水的状态；2.判令被告赔偿原告自2018年12月28日至整改修复完成不再漏水之日因房屋无法使用的租金损失，暂计至起诉之日为144545.28元；3.判令被告承担本案产生的鉴定费、交通费等损失；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：刘清华系重庆市XX区XX大道XX号X栋附XX号房屋业主，该房屋为商业服务用房，建筑面积为188.21平方米。任兴琼为重庆市南岸区国际社区XXX栋X-X-X号房屋业主。刘清华商铺二楼屋顶系露天平台，该平台与任兴琼房屋室内阳台相连，该平台为任兴琼所使用。中海物业分公司系该小区的物业服务企业。2019年1月3日，刘清华发现其商铺屋顶漏水，后即向中海物业分公司反映漏水情况。经中海物业分公司与任兴琼沟通，任兴琼拒绝整改，中海物业分公司先后向涂山镇执法大队汇报、联系社区协调处理，但漏水事宜均未得到解决。2019年8月22日，刘清华向重庆市公安局南岸区分局报警求助，要求任兴琼解决房屋漏水事宜。民警多次敲门，任兴琼情绪激动，拒不开门，并称不愿协商解决，愿意走司法途径解决。后中海物业分公司向有关部门申请动用专项维修资金未果，刘清华遂起诉至一审法院，提出前述请求。2013年4月18日任兴琼与重庆嘉江房地产开发有限公司签订了《重庆市商品房买卖合同》及附件，约定任兴琼对其房屋外花园、露台享有专有使用权，该平台仅供任兴琼使用，但不能办理权属证明。同时约定该商品房附带的专有使用权部分自交付使用后所产生的维修、维护费用由业主自行承担，业主在使用时不得改变其形状、大小及用途等其在交付时的状况，不得损害任何第三方的利益，不得私搭乱建，不得开挖地下室，不得改变天井，不得封闭阳台、露台，不得放置可能损害建筑物本身的物品等。任兴琼于2014年5月进场装修，在该小区19号至23号商铺二楼屋面即露天平台上修建鱼池、花坛、搭建花架，中海物业分公司多次告知其系违规装修，要求其进行整改，任兴琼拒绝整改，并作出“本人承诺由于平台装修造成漏水等后果，由2-1-204自行负责处理。”的承诺。诉讼中，一审法院委托重庆建设工程质量检验测试中心对涉案房屋的漏水原因进行鉴定。该中心经对委托资料的分析，认为本案中房屋已经使用了7年，使用年限较长，故不接受鉴定委托。为查明案情，一审法院于2020年4月2日对涉案房屋情况进行了现场查看。查明事实如下：任兴琼系刘清华商铺二楼屋顶露天平台的专有使用权人，该平台只能通过任兴琼房屋的生活阳台才能到达。平台三面筑有围墙，平台上现有水池、花架、花台等附属物，水池蓄有水，花架、花台里种有树木及花草。平台临公路一面宽度跨越四根装饰立柱，装饰柱顶部置于围墙上，刘清华商铺二楼位于第一根立柱与第三根立柱之间对应平台的正下方。第二根装饰柱距离任兴琼生活阳台较近，装饰柱内侧围墙处搭有台阶，装饰柱顶部处铺有管线，使用痕迹较为明显，装饰柱顶部瓷砖边缘已经脱胶开裂，并有一定破损。其余三根装饰柱顶部均完好。刘清华商铺二楼屋顶漏水痕迹为四至五处，位置分散。现该商铺处于半装修状态。一审法院认为，本案争议焦点为刘清华房屋漏水原因，以及任兴琼使用其平台的行为与刘清华房屋漏水之间有无因果关系。一审法院作如下评析：首先，从刘清华房屋漏水位置来看，漏水处位于任兴琼房屋平台的正下方。其次，从平台的使用年限来看，任兴琼对其房屋平台已经使用了7年，使用年限较长，虽然任兴琼对平台做了防水，但防水有一定的保质期。最后，任兴琼辩称漏水系因女儿墙开裂导致，但经一审法院现场查看，平台女儿墙并未开裂，只是围墙上第二根装饰柱顶部存在瓷砖破损、边缘脱胶的情况，结合该装饰柱内侧围墙处搭有台阶，装饰柱顶部处铺有管线，且使用痕迹较为明显的情况，该装饰柱顶部的破损、脱胶不排除系因任兴琼的使用行为导致。虽然本案房屋漏水原因无法鉴定，但结合以上评析，一审法院足以认定刘清华房屋漏水原因系任兴琼对平台的使用导致。关于任兴琼辩称房屋漏水的原因是女儿墙开裂，系第三人中海物业分公司未履行维护管理职责所致，应由中海物业分公司承担赔偿责任的意见，一审法院认为，任兴琼与重庆嘉江房地产开发有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》及附件明确约定该商品房附带的专有使用权部分自交付使用后所产生的维修、维护费用由业主自行承担，且该平台一直置于任兴琼的使用和管理之下，任兴琼作为该平台的专有使用权人，应当对平台进行合理使用并管理维护，不得侵害其他业主的合法权益，而任兴琼也并未举证证明中海物业分公司对平台漏水具有过错，反观中海物业分公司的行为，其在接到刘清华反映房屋漏水后，进行了积极的沟通协调，其已经尽到了作为物业企业的职责，故对任兴琼的该辩称意见一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国物权法》第八十四条规定：不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。给他人造成损害的应当予以赔偿。具体到本案中，任兴琼使用的平台漏水导致刘清华商铺装修中断，且在刘清华发现漏水初期，任兴琼未积极协助妥善处理，导致刘清华损失扩大，故其应当立即采取整改措施，整改至刘清华的房屋达到不再漏水的状态，且对刘清华因装修延期造成的损失承担赔偿责任。因刘清华未提供明确的证据证明其具体损失，一审法院结合刘清华商铺的面积大小、地理、地理位置原因、经济形势等因素，酌情主张其租金损失为30000元。关于刘清华要求任兴琼停止占用涉案房屋之上平台的诉讼请求，一审法院认为，任兴琼对平台的占有使用系基于其与房产开发企业签订的商品房买卖合同，其占有使用具有法律依据，故对刘清华的该项请求，一审法院不予支持。关于刘清华要求任兴琼整改修复该平台至开发商修建房屋竣工之状态，因任兴琼在平台上修建水池、搭建花架、修筑花台等行为是否属于违章搭建、是否应当拆除，系相关行政职权部门的审查范围，对此一审法院不予评述。关于刘清华要求任兴琼承担本案的鉴定费、交通费等损失，因无证据证明，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共物权法》第八十条之规定，一审判决如下：一、被告任兴琼立即对其使用的位于重庆市南岸区国际社区XXX栋X-X-X号房屋平台进行整改，整改至原告刘清华位于重庆市南岸区腾龙大道23号2栋附21号的商铺不再漏水为止。二、被告任兴琼于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘清华损失费30000元。三、驳回原告刘清华的其他诉讼请求。一审案件受理费3270元，减半收取1635元，由原告刘清华负担1295.74元，由被告任兴琼负担339.26元。二审中上诉人刘清华为证明其主张，举示以下证据：1、形成时间为2020年8月18日和8月25日的两段视频，拟证明涉案房屋目前仍处于漏水状态，漏水较严重部位临近任兴琼搭建的水池，与女儿墙较远，涉案房屋相邻的其他商铺处于正常出租经营状态；2、2020年8月25日拍摄照片4张，拟证明任兴琼对涉案房屋屋顶女儿墙的装饰柱用塑料膜进行掩盖，但结合证据1可知该掩盖部位并非漏水部位，涉案房屋漏水并非任兴琼所称是女儿墙开裂导致；3、来源于58同城的国际社区江御商铺租金网页截图两张，拟证明刘清华涉案房屋相邻商铺租金基本情况，上诉人按照2.77元每平方米每天的方式计算租金损失合法合理。对于上述证据，任兴琼提出，对视频真实性不完全认可，对视频所反映的刘清华房屋位置无异议，但视频不能完整反映屋顶漏水并直接滴入小桶内，不能证明涉案房屋一直漏水，涉案房屋天花板和墙体上的漏水痕迹是之前的并非新形成的。对照片真实性无异议，但不能达到对方证明目的，女儿墙上覆盖的塑料膜被吹开，即使刘清华房屋漏水也是雨水从开裂处渗漏所致，楼上水池位置在另一商铺屋顶正上方，与刘清华商铺相距较远。对网页截图真实性不认可，刘清华房屋漏水不是整个漏水，不会影响第一层使用，其主张计算方式不正确。中海物业分公司认为，视频反映的确实是涉案商铺，一审中一审法院去现场勘查时无明显漏水情况，对视频真实性合法性无异议，对拍摄的照片真实性无异议，但网络截图所反映的商铺不在涉案商铺同一条街上，不能达到其证明目的。上诉人任兴琼及被上诉人中海物业分公司未举示新证据。本院二审查明：任兴琼与重庆嘉江房地产开发有限公司签订的合同补充协议第十二条约定：1、本项目内的任何房屋如附带花园、露台等规划或设计上属特定房屋买受人的，由购买该房屋的买受人无偿享有专有使用权并承担相应的义务。乙方（任兴琼）对专有使用权部分不计入该商品房屋所有权证的产权面积、且不计入房价款的情况完全了解，并不持异议。乙方享有专有使用权部分均以交付时的现状为准，其面积、位置、形状由甲方根据修建地点的具体情况加以明确，其面积、位置、形状均不对买卖价款产生影响，乙方对此不持异议。乙方所享有的专有使用权均不能对抗并应服从公共利益和法律、法规、规章。同时，双方确认，由于户型、地势、地势的差异预计可使用面积为0㎡。双方同意以交付时实际面积为准，且仅供乙方使用，并不能办理权属证明。国际社区（江御）（临时）管理规约第二十二条约定，业主（物业使用人）在使用物业中，除应当遵守法律、法规政策的规定外，不得从事下列危及建筑物安全或者损坏他人合法权益的行为：1、未经相关业主（物业使用人）及物业服务企业书面同意，擅自改变房屋建筑及其设施设备的结构、外貌、设计用途、功能和布局，包括在本物业管理区域外墙、外门窗、屋顶及平台安装任何遮阳遮雨棚、旗杆、花架……在2020年8月中下旬，案涉商铺二层顶部仍存在较明显的渗漏问题。除任兴琼与房屋开发商是否对案涉屋顶使用权有明确约定外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：对上诉人刘清华所提交的第一、二组证据，因系客观物证，直接反映涉案房屋位置及渗漏情况，任兴琼虽提出质疑，但并无相应证据予以推翻，故本院对其真实性予以确认，依据该两组证据可以进一步佐证一审法院有关楼下涉案商铺渗漏与楼上屋顶平台的使用有关的判断成立。至于上诉人刘清华所举示的网页截图，因系打印件，且商铺并非与涉案商铺处于相邻位置，故本院对其真实性、关联性不予确认。对于上诉人刘清华主张房地产开发商与任兴琼所签合同中有关平台使用约定系无权处分，任兴琼占有、使用该平台缺乏法律依据、并要求任兴琼恢复涉案屋顶平台原状的请求，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，并结合本案各方当事人所举示证据及诉辩意见，案涉屋顶平台并未作为经规划设计的附属露台被列入任兴琼与开发商的买卖合同中，故该屋顶结构应属该建筑区划内业主共有部分而非任兴琼的房屋专有部分。由于《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十六条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条均规定处分业主共有部分应当经专有部分占建筑总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，而重庆嘉江房地产开发有限公司在与任兴琼所签商品房买卖合同及附属补充协议中，专有使用权的合同第十二条内容基本系格式条款，由于涉案屋顶在规划设计上并不属于任兴琼，加之开发商在补充协议中并未明确指定任兴琼可享有使用权的平台位置、面积、形状，并且双方还确认花园预计可使用面积为0，故对于该平台是否由任兴琼专有使用约定并不明确。即便认为存在该使用权约定，但由于未经相关程序，故其处分并非完全合法有效的民事行为，任兴琼以此为由占有使用案涉屋顶平台缺乏充分依据。由于案涉屋顶平台作为建筑物屋顶，本无承载景观园林、水池的设计功能，而任兴琼在该平台上搭建水池，花架、种植树木，显然与该屋顶的初始功能不一致，也与小区管理规约相悖，且已经由于渗漏影响相邻房屋的使用、损害他人权益。根据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条规定，对于任兴琼的行为，业主刘清华要求停止妨害、恢复原状的请求，法院应予以支持。故上诉人刘清华的此点诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。至于恢复原状之时限，结合一审原告有关不再漏水的要求，根据其工程量和防水施工所需时间，同时为达到彻底根治渗漏的目的，尽量避免反复施工扰民，本院综合案情因素确定为九十日。至于上诉人刘清华要求任兴琼从2018年12月底起按日赔偿其租金损失的问题，因涉案房屋渗漏集中在该商铺二层顶部，对一层影响有限，加之刘清华并未举示充分证据证明该商铺租金损失，且受疫情影响涉案商铺即使装修完毕是否能一直正常出租也存在不确定因素，故一审法院酌情所主张的30000元损失并无不当，本院予以维持，对其相关上诉请求，本院不予主张。上诉人任兴琼有关案涉商铺渗漏与其对屋顶平台使用无关、系屋顶女儿墙开裂所致，其不应当承担责任的主张，因一审法院已经现场勘查，对案涉房屋渗漏及周边情况进行了解，任兴琼的有关主张不仅与一审法院现场勘查结果相悖，且在气候炎热、长时间无降雨、蒸发量较大的重庆今年八月中下旬时间段，案涉商铺仍然存在较明显的渗漏这一客观现象，足以排除任兴琼所谓是雨水通过开裂的屋顶女儿墙渗漏进入刘清华商铺的主张。再加之水受重力影响向下方及四周渗漏的自然规律，由于刘清华商铺处于平台正下方，而任兴琼在平台上又搭建有水池、花坛、花架，栽种有花木，不可避免地将水源带至商铺上方，若渗漏水源不是来自于任兴琼对平台的使用，则显然有悖常理，故本院对任兴琼的相关上诉理由不予采信。综上所述，一审认定事实基本清楚，但在有关案涉屋顶平台是否为合法有权使用、任兴琼是否应恢复平台原状问题上适用法律欠妥，故应当予以纠正。两上诉人除此之外的其他上诉请求均不能成立。依照《中华人民共和国物权法》第七十条、第七十三条、第七十六条、第八十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、第十四条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初25027号民事判决第二项;二、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初25027号民事判决第三项；三、变更重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初25027号民事判决第一项为：任兴琼立即将重庆市XX区XX大道XX号XX社区X栋附XX号商铺上方的屋顶平台中搭建的水池、花坛、花架予以拆除，恢复原状，整改至XX号商铺不再渗漏的状态，限于本判决生效之日起九十日内完成；四、驳回刘清华的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1635元由刘清华负担1260元，由任兴琼负担375元；二审案件受理费6540元，由上诉人刘清华负担2620元，上诉人任兴琼负担3920元（双方各已预交二审案件审理费3270元，根据当事人所签署的诉讼费用承诺书，任兴琼应将承担的650元在本判决生效后十五日内支付给刘清华）。本判决为终审判决。审 判 长 苏致礼审 判 员 周海燕审 判 员 秦 敏二〇二〇年十月二十日法官助理 李茜希书 记 员 陈 涛