黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2020)黑08民终124号上诉人（一审被告）：江苏宏昌建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇长富亭**。法定代表人：谈怀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱淑华，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：王振海，男，1966年6月24日出生，汉族，个体，现住黑龙江省佳木斯市前进区。被上诉人（一审原告）：付野飞，男，1984年6月16日出生，汉族，个体，现住黑龙江省佳木斯市前进区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：孙基德，黑龙江东援律师事务所律师。一审被告：黑龙江倍丰农业生产资料集团有限公司，，住所地黑龙江省哈尔滨道外区景阳街**法定代表人：李海平，该公司总经理。一审被告：桦川县倍丰金秋粮食贸易有限公司，住所，住所地黑龙江省桦川县星火乡星火村div>法定代表人：王宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：秦阳，黑龙江百程律师事务所律师。上诉人江苏宏昌建设集团有限公司（以下简称宏昌公司）因与被上诉人王振海、付野飞、一审被告黑龙江倍丰农业生产资料集团有限公司（以下简称倍丰集团公司）、桦川县倍丰金秋粮食贸易有限公司（以下简称倍丰金秋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桦川县人民法院（2019）黑0826民初868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏昌公司的委托诉讼代理人朱淑华、被上诉人王振海及王振海、付野飞的共同委托委托诉讼代理人孙基德、一审被告倍丰金秋公司的委托诉讼代理人秦阳到庭参加诉讼。一审被告倍丰集团公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏昌公司向本院提交的书面上诉状上诉请求：1.变更桦川县人民法院（2019）黑0826民初868号判决书第一项，扣除上诉人代二被上诉人支付的材料款2488000元；2.依法判令二被上诉人承担两审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定基本事实错误。上诉人在一审中已向一审法院举示了有关证据，能够证实上诉人先后代二被上诉人向材料供应商闫东支付了商混、沙石等材料款，共计2488000元。但一审法院没有依法查明上述事实，草率认定上诉人尚欠二被上诉人涉案工程工程款5085800.57元，未将上诉人代二被上诉人支付的商混、沙石等材料款，共计2488000元扣除。恳请二审法院依法纠正，并做出公正判决。宏昌公司当庭变更上诉请求：撤销桦川县人民法院（2019）黑0826民初868号的民事判决，发回重审，确认上诉人不承担任何责任。事实和理由：本案诉讼主体错误，该工程上诉人已经发包给魏晓峰，有合同为证。原审适用简易程序审理本案，审判程序违法。民事诉讼法第157、158、161、162条对简易程序规定的非常清楚，本案应适用普通程序审理。本案一审开庭五次，标的额巨大，案件复杂不符合简易程序审理标准，应当对本案发回重审。一审法院对本案基本事实没有查清，认定事实和适用法律都是错误的。一审法院适用建设工程司法解释第26条、解释二第24条，判决倍丰公司承担连带责任属于适用法律错误，二被上诉人不是本案实际施工人，只有二被上诉人是本案施工人才可以适用第26条。王振海、付野飞辩称，上诉人补充的上诉请求随意且不明确，上诉请求应以书面上诉形式为准，上诉状已经明确表示对一审判决第一项提出异议，应扣除材料款2488000元，二审法院应仅审上述内容，其他不在上诉审理范围内。上诉人表述的上诉请求不清，不属于二审法院审理范围。一审判决虽然开庭多次，但详细查清了本案事实部分，特别是对于提供的证据二二被上诉人与上诉人明确的在庭审笔录中进行了清晰表述，并非像上诉人所称一审没有查清事实。同时一审法院在审理过程中休庭也是为了查清事实，主审法官几次到倍丰集团公司调查了解情况，同时也去上诉人单位至少两次调查事实，去了两次大庆和南京，这说明一审法院所做的判决没有超出审限。因本案二被上诉人也多次要求法院快下判决，当时二被上诉人不理解，后经一审法院说明情况，提供了调查票据，说明一审法院十分认真负责。综上，可以证明一审判决是合情、合理、客观依法进行的，请二审法院维持一审判决。倍丰金秋公司述称，1.一审判决认定部分事实错误。二被上诉人在涉案工程工地施工行为得到倍丰金秋公司现场监管人员的默认与事实不符，没有证据支持。倍丰金秋公司与上诉人签订的《建设工程施工合同》已明确约定，上诉人不得将案涉工程违法转包、分包，因此二被上诉人不属于合法的实际施工人，不能突破合同相对性原则，不能基于无效合同向倍丰金秋公司主张给付工程款。2.倍丰金秋公司与上诉人就案涉工程不具备结清工程款的条件。3.上诉人诉称案涉工程发包给魏晓峰，有合同为证，那么魏晓峰不具有建筑施工企业资质且转包行为违反了上诉人与倍丰金秋公司签订的建设施工合同禁止转包分包的约定，上诉人与魏晓峰之间的合同无效。依据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一和二的规定，魏晓峰可以作为实际施工人向倍丰金秋公司主张工程价款尾款范围内的给付责任，魏晓峰在转包或分包给其他个人，其他个人不属于法律规定的实际施工人。最高人民法院关于审理建设工程司法解释一、二明确规定实际施工人是指与承包方签订转包或分包合同的主体，转承包人在转包给其他主体，其他主体不构成实际施工人，因此，二被上诉人应当依法向魏晓峰主张工程价款，以倍丰金秋公司为一审被告提起诉讼主体错误。倍丰集团公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。王振海、付野飞向一审法院起诉请求：1.要求三被告给付二原告尾欠工程款6000000元；2.要求三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告倍丰金秋公司系被告倍丰集团公司的子公司。2016年7月20日，被告倍丰金秋公司与被告宏昌公司签订一份建设工程施工合同，被告倍丰金秋公司将本公司在桦川县星火朝鲜族乡星火村承建粮食仓储物流及水稻加工工程发包给被告宏昌公司。被告宏昌公司承包后将工程中土建工程部分分包给二原告（二原告没有施工资质）进行施工，将钢结构工程部分分包给案外人魏晓峰施工，二原告承包方式为包工包料。二原告共为被告倍丰金秋公司建六个粮食仓储库和一个办公楼，所有土建工程都由二原告完成，该工程于2016年7月25日开工，于2016年12月25日竣工，被告倍丰金秋公司于2016年12月末对所建仓储库投入使用，该工程于2019年2月1日通过规划竣工验收。该建设工程审计造价为43178679.71元（其中土建工程造价16200000元），被告倍丰金秋公司已经支付被告宏昌公司35878115.71元，尚欠被告宏昌公司工程款7300564元。在施工过程中，被告宏昌公司通过案外人魏晓峰给付二原告工程款6095199.43元，给付二原告雇佣的施工人员张晓明劳务费5019000元，现被告宏昌公司尚欠二原告涉案工程工程款5085800.57元，二原告多次向三被告索要尾欠工程款未果，二原告诉讼至法院，要求三被告立即给付尾欠工程款。一审法院认为，被告宏昌公司具有建设工程施工资质，其与被告倍丰金秋公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，合同经双方签订后即具有法律效力。合同签订后，被告宏昌公司将该建设工程土建工程部分分包给二原告，双方没有签订书面分包合同，只是达成口头分包协议，由于被告宏昌公司将其承包的涉案工程土建工程部分分包给二原告是违法的，所以，双方达成的分包协议无效。由于二原告在涉案工程工地施工行为得到被告倍丰金秋公司现场监管人员默认，被告倍丰金秋公司已经对建成的仓储库和办公楼进行使用，且该工程已经通过竣工验收，所以，二原告要求被告宏昌公司按照建设施工合同审定造价给付尾欠工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。由于被告宏昌公司怠于向被告倍丰金秋公司索要尾欠工程款，致使二原告应得工程款不能及时兑现，二原告要求被告倍丰金秋公司在尾欠工程款数额内承担连带给付义务的诉讼请求符合法律规定，予以支持。虽然，被告倍丰金秋公司系被告倍丰集团公司子公司，但被告倍丰集团公司不是涉案工程发包主体，二原告要求被告倍丰集团公司承担给付尾欠工程款义务的诉讼请求没有法律依据，不予支持。由于二原告承包的土建工程系包工、包料，被告宏昌公司代二原告支付材料款和人工费时，需征得二原告同意才能支付，被告宏昌公司已付二原告雇佣人员张晓明劳务费501.90万元是依据原告王振海给张晓明出具欠工程款明细中欠款数额支付的，被告宏昌公司并无过错，二原告认为多付张晓明劳务费的部分，可以向张晓明主张权利，要求其返还。被告宏昌公司辩称已经将二原告应得工程款给付完毕，二原告予以否认，被告宏昌公司未能提交证据证明，所以，对被告宏昌公司的这一主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：1.被告江苏宏昌建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付原告付野飞、王振海尾欠工程款5085800.57元；2.被告桦川县倍丰金秋粮食贸易有限公司在其尾欠被告江苏宏昌建设集团有限公司工程款数额内对上述款项承担给付义务；3.驳回二原告其他诉讼请求。案件受理费53800元，减半收取26900元，由被告江苏宏昌建设集团有限公司承担22417元，由二原告承担4483元，被告江苏宏昌建设集团有限公司承担部分于本判决生效后十日内给付。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.《工程施工项目内部承包协议》证明上诉人将涉案工程转包给魏晓峰，魏晓峰是本案工程的实际施工人。王振海、付野飞质证认为复印件不能作为证据使用，该证据在一审没有提及，魏晓峰明确表示只干钢结构，被上诉人是干土建的，合同是否是魏晓峰和上诉人私自签订的，被上诉人不了解，该证据可能是虚假的。倍丰金秋公司质证认为，对该承包协议不知情，请法院核实该协议是否真实，如该承包协议合法有效，本案实际施工人是魏晓峰，二被上诉人一审中对于我方的诉讼请求应予以驳回。本院认为，该证据无其他证据予以佐证，不能证明上诉人拟证明的问题。2.施工记录、施工日志证明李天爱是魏晓峰聘用的工程现场管理人员，该证据是李天爱所记录，此工程实际施工人是魏晓峰。王振海、付野飞质证认为，施工日志无法确定是否是原件，特别是上诉人称是李天爱记载的，李天爱根本没有在桦川粮库仓储物流现场，特别说明魏晓峰只是干钢结构工程的，土建施工是二被上诉人承担施工完成的，在本组施工日志中2016年7月9、10、12、13日等均记载洼地槽打垫层都是二被上诉人完成，一审中魏晓峰已承认土建工程确是二被上诉人完成的，而今天二审又提出了施工日志，记载土建活，土建工程与上诉人没有任何关系。这组证据应是虚假的后伪造的，因土建工程全部由二被上诉人完成一审中已经证实。倍丰金秋公司对该证据无异议，施工日志记载的土建部分施工恰恰证明了二被上诉人由实际施工人魏晓峰管理施工，按照合同相对性原则二被上诉人应该向魏晓峰主张工程价款。3.王大海给张晓明出具工程款明细，证明被上诉人王振海（王大海）自认与本案工程没有任何关系。二被上诉人质证认为，是复印件不能作为证据使用，特别是在签名一栏不是本案当事人，与本案没有关系，王大海和王振海不是同一人，王振海也不认识王大海，但有人称王振海为王大海，王振海签字都是签的王振海。倍丰金秋公司质证认为，对该证据无异议。4.张晓明和李天爱的证言证明工程是上诉人转包给魏晓峰的，整个工程都是魏晓峰一个人施工的没有对外发包或转包，所有工程款、材料款、管理人员都是由魏晓峰本人来出，魏晓峰不仅仅是只干了工程的钢结构，二证人证言充分证明工程是魏晓峰本人施工，根本不存在对任何人包工包料转包的情况。本案实际施工人是魏晓峰，魏晓峰雇佣了王振海召集工人来干活，张晓明明确证明王振海找他干活时候钱由魏晓峰出，张晓明是给魏晓峰干活，只是通过王振海联系的，实际施工人是魏晓峰，支付工资的人也是魏晓峰。工程不是倍丰集团的工程，不应该找倍丰公司要钱。王振海、付野飞质证认为，两位证人证明有部分真实，部分不客观，真实部分是李天爱充分说明桦川倍丰仓储库是由倍丰集团公司所建，到工地现场时是田野，与王振海同时在桦川仓储共同工作，李天爱也能够证明王振海进料水泥沙子木材等事实，这部分属实。张晓明对于二被上诉人所问内容表述十分清楚，但对于上诉人回答的问题矛盾多多，上诉人问话经常诱导性发言，这部分张晓明叙述不清楚，张晓明充分表述王振海是其直接领导，并有合同书，同时证明是通过王振海认识魏晓峰，这就客观反映魏晓峰是在此工地干钢结构，王振海是做土建工程，由王振海将土建的活又请张晓明完成的，这部分真实的。倍丰金秋公司质证认为，对证明问题无异议，案涉工程发包方主体应当以建设施工合同约定为准。本院认为，上诉人举证2、3、4项证据均为证明案涉工程的实际施工人仅魏晓峰一人，二被上诉人不是实际施工人，但以上证据不能直接证明上诉人拟证明的问题，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审庭审时，上诉人的二审委托诉讼代理人当庭提出将上诉人提交本院的书面上诉状的上诉请求及理由全部撤回，并提出新的上诉主张和理由，因此本院对上诉人提交的书面上诉状的主张不予审理，仅就上诉人庭审中新提出的主张与理由予以审理。上诉人主张本案工程的实际施工人为魏晓峰一人，未将工程发包给其他人，并提交了上诉人与魏晓峰签订的《工程施工项目内部承包协议》予以佐证，要求将本案发回重审。但魏晓峰作为上诉人的一审委托诉讼代理人参加了一审诉讼，在一审庭审中认可上诉人将工程土建部分分包给二被上诉人（包工包料），钢结构分包给魏晓峰，上诉人通过魏晓峰代付给二被上诉人部分工程款，但从未提及案涉工程系魏晓峰独自施工，二被上诉人不是实际施工人的观点，甚至向本院提交的书面上诉状中也未提及此种观点，一审审理中五次开庭上诉人也未向法庭提交过与魏晓峰签订的《工程施工项目内部承包协议》，即使上诉人与魏晓峰起初就签订过该协议，也不能证明二被上诉人不是实际施工人。对上诉人二审庭审中提出的上述上诉理由，本院不予支持。上诉人提出本案一审不应当适用简易程序审理及适用法律错误的上诉理由没有法律依据，本院亦不予支持。综上所述，上诉人宏昌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26704元，由上诉人江苏宏昌建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王雪洁审判员  程 磊审判员  彭景丰二〇二〇年十月二十日书记员  徐米多