广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终1122号 上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司。住所地：广东茂名市电白区水东镇广南路**长兴大厦**。 法定代表人：陈世成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：池鸿，广西至诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莫荣之，男，1960年10月15日出生，汉族，住浙江杭州市下城区。 被上诉人（原审原告）：曾国营，男，1964年3月26日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 被上诉人（原审原告）：廖雄伟，男，1966年2月23日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：黄秋帆，广西裕华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韦忆萍，女，1976年12月7日出生，汉族，住广西南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：吴秋芳，广西天华阳光律师事务所律师。 上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称“广东电白建设公司”）与被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟、韦忆萍因承揽合同纠纷一案，不服钟山县人民法院（2020）桂1122民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 广东电白建设公司上诉请求:一、撤销一审判决,查清事实，审核该案提供证据的真实合理存在性，确定该案按照工程项目完工收方进行工程款结算。二、涉诉一、二审费用全部由被上诉人承担。三、将涉嫌流水证据的合法性及真实施工方量移交公安机关调查。四、将涉嫌的工程量及市场询价请求第三方核实。五、按协议中双方有约定莫荣之等被上诉三人提供完工资料清结的约定。请求依据合同法规定改判被上诉人继续履约或赔偿损失。事实和理由：一、首先，一审判决在法律关系方面认定错误。本案中，存在两个法律关系，原审被告韦忆萍与三名被上诉人之间原来是共同承包，四人之间应是合伙关系，对外每个人都应当互相承担连带责任。其次，合伙组织与上诉人之间因签订施工合同所形成：一个是劳动合同和施工合同关系，但一审法院没有认定，反而是在没有证据的情况下认定韦忆萍跟上诉人之间是存在劳动合同关系错误，导致判决结果也错误。二、认定事实有几个错误。1.韦忆萍的身份经过上诉人庭后上了劳动厅建设厅的网站进行调查发现，目前还是广西君一建设集团有限公司的员工。在2011年到2017年期间，即本案涉案工程建设期间，韦忆萍是在广西碧水蓝天环保科技有限公司任职。韦忆萍的身份不是上诉人公司的员工。2.一审判决认定上诉人欠付工程款，要求上诉人公司向三名原审原告来支付工程款错误。经过查找公司的资料发现按照结算本案的涉案工程的造价，应是246.5923万元扣掉相关的费用，应当支付给他们四个人合伙的工程款是206.267147万元，也就206万。而实际上，上诉人已付2918651.18元，已经超付了差不多100万，因此上诉人并不欠付他们任何工程款。原审原告在一审起诉时，未把上诉人列为被告，而只是向韦忆萍来索要工程款，因此一审判决错误。同时，上诉人在这里也声明保留向他们四人合伙追偿超付工程款的权利。一审程序上也存在严重违法，主要是两个方面，一方面超越了原审原告的诉讼请求审理。原审原告起诉时未把上诉人列入被告，即使变更诉讼请求后，也没有要求上诉人承担工程款的支付义务，而只是要求韦忆萍承担支付义务，要求电白建设公司承担的只是连带清偿责任。一审仅判决由上诉人承担全部工程款支付责任错误，是程序违法。另一方面，一审案由错误，原审原告起诉要工程款，法院 最后判决也是要求支付工程款，但案由选择承揽合同纠纷来处理错误。综上所述，请求二审法院纠正一审判决，驳回三名原审原告对上诉人的诉讼请求。 被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟共同辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正。首先。关于法律关系，韦忆萍与三个原审原告之间有一个工程结算，韦忆萍跟三原审原告不可能是合伙关系。第二、韦忆萍是上诉人的员工，是有生效判决所确认的事实。韦忆萍可以有多种身份关系，在多个企业任职。第三、韦忆萍在2016年与三被上诉人结算，韦忆萍代表过上诉人与三位上诉人员工与三被上诉人之间结算，是当时的真实意思表示。韦忆萍是一个工程主管人员，她清楚结算以及结账以后的承诺所应当承担的法律责任。上诉人欠款52万是清楚的。上诉人主张一审的判决程序违法不成立。一审当中三原审原告起诉时是没有主张上诉人的责任，但查明韦忆萍是上诉人的员工的关系情况下，已经变更了诉讼请求，是法律上所允许的。上诉人所提出的全部的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉。 被上诉人韦忆萍辩称，一审虽然没有判韦忆萍来承担支付责任，但对本案有些事实认定错误。实际上，涉案的主体工程是由韦忆萍与三被上诉人来合作，签订有联营施工合同。项目的相关的费用，比如招投标费、农民工的保证金以及工程意外保险费、工程税管费等等，都是由韦忆萍来支付，在2015年签订合同时，韦忆萍怀孕生小孩，哺乳期就由三被上诉人来负责施工跟管理现场的材料采购。在2016年的春节之前，主体工程基本完成，春节之后已经处于停工状态。在2016年3月份，上诉人已经与韦忆萍对这个主体的已完工程量进行过结算。之后是三被上诉人强烈要求退出施工，所以才要求韦忆萍按业主与上诉人签订的施工合同来写下工程量，但并不是最终的结算工程量。且协议并没有约定由上诉人来付款给韦忆萍或者三被上诉人或者由韦忆萍支付款项给三被上诉人，协议约定不明，涉案的已完工程应当据实结算，而从施工单位也就是上诉人与韦忆萍签订的工程量，单算涉案的主体已完工程是2465923元，韦忆萍支付给三被上诉人的款项有160多万。韦忆萍之后代付涉案欠付的民工工资，还有水电费跟材料款等等差不多60万，根据这个工程扣除应承担的税费是6 个点，管理费是5个点，还有证件费7000元，11万多水电费等等扣掉以后。上诉人公司应付的工程款是2062671.47元。电白公司已经付了2065024.68元。上诉人主张付有293万元款项，多出的几十万是装修工程款，并不属于主体的工程款，主体三被上诉人并没有参与装修工程。主体工程款2065024.68元，韦忆萍已付，被上诉人的款项以及代付的款项已经拨付了，多付三被上诉人20多万，韦忆萍保留这部分追诉的权利，本案中并不存在欠付三被上诉人的任何款项，所以请求二审法院依法查清本案的事实做出公正的判决。 莫荣之、曾国营、廖雄伟向一审法院起诉请求：被告韦忆萍向原告支付工程款520000元及利息（以200000元为基数，从2016年5月1日起至实际付清之日止按月利率2%计算；以320000元为基数，从2017年1月15日起至实际付清之日止按月利率2%计算）。 一审法院认定事实：2015年2月10日，被告广东电白建设公司与钟山县第二高级中学签订《协议书》，承建钟山县第二高级中学的教学实验楼。被告韦忆萍系被告广东电白建设公司的员工，为该项目负责人，被告韦忆萍将该项目部分工程交给三原告施工，但未签订书面合同。之后，三原告依约实施了工程项目建设。2016年4月16日，三原告与被告韦忆萍进行了结算，经协商包干工程款820000元（含被告韦忆萍向原告曾国营借款100000元），签订协议后支付200000元，2016年4月19日支付100000元，2016年4月30日支付200000元，逾期按每月2%计付利息；剩余320000元于工程验收结算后六个月即2017年1月15日前付清，逾期按每月2%计付利息；如有上报工程量未进行实际施工和所提供欠款清单数额大于提供数据的，从未支付工程款中扣除。协议签订后，被告韦忆萍支付了300000元，尚欠520000元未付。2016年12月23日，上述工程竣工验收。 一审法院认为，被告韦忆萍系被告广东电白建设公司的员工，其从事的行为系职务行为，三原告的工程款应由被告广东电白建设公司支付。被告韦忆萍代表被告广东电白建设公司与三原告进行了协商，约定尚未支付的工程款包干82万元，其中包 含其个人借款10万元，双方对付款时间进行了约定，被告韦忆萍支付了30万元，三原告同意将其中10万元抵扣其个人借款，即尚未支付的工程款为52万元。被告韦忆萍陈述，三原告所完成的工程量与上报的工程量存在出入，但未提供充分的证据证实三原告完成的工程量，且双方未签订书面合同，无法核实被告韦忆萍与三原告协商的工程造价。被告韦忆萍作为长期从事建筑行业的专业人员，对三原告完成的工作量应有专业的预判能力，其与三原告签订的协议应当是在预判后作出的协商，对该协议本院予以确认。根据该协议约定，提供欠款清单数额大于提供数据的从未支付工程款中扣除，由此可见，三原告已将所欠工人工资情况提交给被告韦忆萍，由被告韦忆萍代付，但被告韦忆萍未提供充分证据证实其代付金额超过三原告提供的欠款清单数额，且可能存在结算后被告韦忆萍继续雇佣工人的情况，因此，被告韦忆萍提供的工人收据该院不予认可。结合协议的约定，2016年4月30日支付20万元，工程竣工验收结算后6个月即2017年1月15日支付32万元，可见，其中20万元的付款期限是确定的，其中32万元的付款时间约定不明，应当按照庭审查明的竣工验收时间即2016年12月23日顺延6个月即2017年6月23日前付清，逾期从逾期之日按照协议约定每月2%支付逾期付款违约金。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理，部分无理。依照有关法律规定，判决：一、被告广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告莫荣之、曾国营、廖雄伟支付工程款52万元及利息（其中20万元从2016年5月1日至付清之日止按每月2%计算，其中32万元从2017年6月24日至付清之日止按每月2%计算）；二、驳回原告莫荣之、曾国营、廖雄伟的其他诉讼请求。案件受理费9000元（原告已预交4500元），由被告广东电白建设集团有限公司负担。 上诉人广东电白建设公司在二审期间为证实其上诉主张，提交一组证据：证据一《联营施工合同》，拟证明上诉人双方是合作关系；证据二《结算单》，拟证明在原审原告退场前双方已达成结算；证据三《工程结算款单》（收据），拟证明上诉人已支付工程情况；证据四《收款汇总及流水明细》，拟证明上诉人已支付工程情况； 证据五《安全员证》、《营业执照》、《组织机构代码》、《企业变更记录》，拟证明韦忆萍并非上诉人单位职工；证据六《复函》、《询问笔录》、《证明》、《水电费清单》，拟证明韦忆萍与被上诉人为合伙关系。 被上诉人韦忆萍在二审期间提交一组证据：证据一莫荣之、曾国营、廖雄伟三人2016年4月16日签字的《工程款欠付表》，拟证明一审质疑的农民工工资及材料款均为莫荣之、曾国营、廖雄伟三人在钟山县第二高级中学教学实验楼工程主体施工时所欠款项，交由韦忆萍2016年4月16日后代付；证据二《工程款支付情况表》，拟证明一审中韦忆萍2016年4月16日后代付一审中的金额款项均为第二高级中学教学实验楼工程主体施工部分生产所产生的工程款、工资和材料款；证据三《进账单》（回单），拟证明韦忆萍与被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟合作钟山第二高级中学综合教学楼项目主体工程的一切相关费用包括招投标费、农民工保证金、工程以外保险费、工程税管费等都是由韦忆萍支付；证据四钟山县第二高级中学教学实验楼《借款明细》、钟山县第二高级中学综合教学楼项目《主体工程工程款结算单》、韦忆萍银行流水入廖雄伟账户《明细表》、韦忆萍代付钟山县第二高级中学综合实验楼项目主体《工程款明细表》，拟证明2016年3月20日，上诉人公司与韦忆萍对钟山县第二高级中学综合教学楼项目主体工程的工程量进行了结算，主体的已完工程量是2465923元。扣除税费、管理费、证件费、水电费后，电白公司应付主体工程款是2062671.47元，上诉人公司已付主体工程款是2065024.68元，主体工程款已付清；韦忆萍已支付被上诉人1673478.35元，代付该主体工程的民工工资、材料款等有关费用共593435元。该主体工程项目不存在欠付被上诉人款项的事实，相反，韦忆萍还多付了被上诉人204241.88元。 本院组织当事人对上诉人广东电白建设公司、被上诉人韦忆萍二审期间提交的证据进行质证，本院对证据和事实分析认定如下：一、上诉人提供的证据一《联营施工合同》中落款甲乙双方只有上诉人与韦忆萍签名，不符合证据三性的要求，不能证明上诉人与被上诉人是合作关系；上诉人提供的证据二、证据三、证据四是被上诉人 莫荣之、曾国营、廖雄伟与被上诉人韦忆萍之间的款项往来关系，不能证明涉案工程款已向被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟支付完毕的事实；上诉人提供的证据五、证据六只能证明被上诉人韦忆萍不是上诉人公司的在编正式员工，不能证明涉案工程上诉人与被上诉人韦忆萍之间不存在聘用或委托代理关系。二、被上诉人韦忆萍提供的证据一《工程款欠付表》是韦忆萍与莫荣之、曾国营、廖雄伟签订工程结算《协议》中“所提供欠款清单”的内容，结算《协议》中未支付工程款82万元是已扣除《工程款欠付表》数额后的结算数额。证据二是《工程款支付情况表》，该表格没有当事人签名，不符合证据三性的要求，也不能证明韦忆萍实际支付欠付工程款大于《工程款欠付表》数额。证据三是涉案工程相关费用开支情况与涉案未付工程款没有关联性。证据四《结款明细》、《工程结算单》、《银行流水明细》等均无签字盖章等证据基本要素，也与涉案未付工程款没有关联性。 综合全案的证据和诉辩双方的意见，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，建设工程施工合同纠纷，本案二审双方当事人争议焦点有二：其一、上诉人广东电白建设公司是否是承担清偿涉案欠付工程款的民事责任主体；其二、涉案欠付工程款数额是多少。 （一）关于上诉人广东电白建设公司是否是承担清偿涉案欠付工程款的民事责任主体 上诉人广东电白建设公司中标钟山县第二高级中学教学实验楼工程，双方签订了建设工程施工合同（协议书），双方之间形成了建设工程施工合同的民事法律关系。上诉人为此涉案工程设立了工程项目部，被上诉人韦忆萍是工程项目部负责人，其将部分工程项目非法转包被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟进行实际施工。该事实已在发生法律效力的钟山县人民法院（2019）桂1122民初298号、432号、本院（2019）桂11民终522号民事判决中进行了确认。上诉人广东电白建设公司与被上诉人韦忆萍在该案件诉讼过程的答辩状和庭审过程中均明确表示：韦忆萍在涉案工程建设过程中，是广东电白建设公司员工和项目工程负责人，涉案工程的权利义务由 广东电白建设公司承担。上诉人广东电白建设公司在本案一审中经法院合法传唤拒不到庭，也未提供任何证据，其二审提供的证据均属逾期举证，本院对其逾期举证妨碍民事诉讼的行为进行了训诫，其在本案提供的证据也不能推翻韦忆萍是其公司员工和项目工程负责人的基本事实。因此，上诉人广东电白建设公司是涉案工程款的民事责任主体。 （二）关于涉案欠付工程数额 被上诉人韦忆萍与被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟于2016年4月16日对涉案建设工程进行了清算，双方签订了清算《协议》，该协议约定：现进行清算退场，如有上报的工程量未进行实际施工的和所提供欠款清单数额大于提供数据的，从未支付工程款中扣除，现未支付莫荣之、曾国营、廖雄伟工程款经双方协商包干共计82万元（其中包含借款10万元）。双方在协议中对付款时间进行了约定。协议签订后，被上诉人韦忆萍支付30万元，尚欠工程款52万未支付。被上诉人韦忆萍辩称根据《协议》约定上报工程量未进行实际施工应予扣除工程款，但其一、二审过程中均未能提供结算时被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟上报工程量的数据以及未进行实际施工工程的证据。被上诉人韦忆萍辩称其代付了欠付工人工资应从涉案欠付工程款中扣除，从双方《协议》约定的情况看，结算时被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟向被上诉人韦忆萍提供了欠款清单，该欠款已从应付工程款中扣除，由韦忆萍代付。被上诉人韦忆萍未能提供充分证据证明其代付的欠款超出欠款清单的数额以及代付的款项是被上诉人莫荣之、曾国营、廖雄伟实际施工部分工程所拖欠的款项。一审判决对其以上辩解不予采信，符合民事诉讼证据规定。 综上所述，上诉人广东电白建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由广东电白建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  苑 山 审 判 员  黄义奎 审 判 员  陈小坤 二〇二〇年十月二十日 法官助理  蒙晓华 书 记 员  钟秋燕