广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终825号 上诉人（一审原告）陈彩书，男，1966年2月3日出生，汉族，住蒙山县。 委托诉讼代理人陈大谋，广西公力律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）蒙山县人民政府，住所地：蒙山县蒙山镇五福路**。 法定代表人张银岳，县长。 委托诉讼代理人廖世强，蒙山县住房和城乡建设局城管大队大队长。 委托诉讼代理人覃梅，蒙山县司法局工作人员。 上诉人陈彩书因其诉被上诉人蒙山县人民政府（以下简称蒙山县政府）行政强制及行政赔偿一案，不服梧州市中级人民法院于2020年4月24日作出的（2019）桂04行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。 梧州市中级人民法院一审查明：2008年10月起至今，陈彩书通过租赁本村村民自留地的方式，取得蒙山县××××组及附近周边的土地，2009年搭建简易铁皮棚（约547.77平方米）作为加工木材使用。2015年7月24日，蒙山县威丰生态 -2- 农业观光旅游有限责任公司登记注册成立，陈彩书作为公司的法定代表人进行经营。2017年6月份，陈彩书以蒙山县威丰生态农业观光旅游有限责任公司的名义，在其租赁的文平村××组土地上搭建了二层简易房屋（面积约620平方米，以板、木方为主，钢架及其他材料为辅，胶瓦盖顶）、铁架厂棚（钢架结构118平方米，面盖铝皮瓦，四面围玻璃），用于经营汽车修理的公司办公,简易房屋在被拆迁时部分作餐厅使用。以上全部厂房、厂棚均没有取得建设部门颁发的同意建设工程规划审批手续。 2019年6月5日，蒙山县政府作出蒙政发〔2019〕29号《关于印发我县开展打击违法用地、违法建筑专项治理工作方案的通知》，打击的范围包括未取得建设工程规划许可而进行建设的行为。2019年6月11日，蒙山县拆迁安置工作指挥部办公室向蒙山县政府报告称，陈彩书在文平村××组租赁的土地有违法建筑，该违法建筑中有107.59平方米在公路建设的征收范围内，因陈彩书不配合拆迁，请求县政府组织相关部门对该户的违法建筑依法强制拆除。2019年7月23日，蒙山县住房和城乡建设局作出蒙住建限拆告字（2019）007号《责令限期拆除告知书》，通知陈彩书于2019年7月31日前自行拆除文平村××组的厂棚，在三日内有提出陈述和申辩的权利。陈彩书于同日签收了该《责令限期拆除告知书》，但并没有按要求在规定的时间内自行拆除。2019年7月25日，蒙山县住房和城乡建设局工作人员向陈彩书调查，陈彩书称新搭建的钢架厂棚约350平方米。2019年7月31日，蒙山县住房和城乡建设局作出《限期拆除通知书》，要求陈彩书于2019年8月3日前自行拆除文平村××组的厂棚， -3- 逾期不拆除的，进行强制拆除。陈彩书于同日拒绝签收该《限期拆除通知书》。2019年8月10日上午，蒙山县政府组织相关部门人员对以上建筑物（铁皮棚、二层简易房屋、铁架厂棚）全部强制拆除，并将屋内物品腾空搬迁至陈彩书指定的地方,被拆除的铁皮棚原地堆放，简易房屋的其余木料、废弃物搬运到其他地方堆放。在以上房屋、厂棚拆除的过程中，陈彩书一直在场观看。陈彩书不服，提起行政诉讼，请求：1.确认蒙山县政府强制拆除的行为违法；2.蒙山县政府赔偿因违法拆除其房屋造成的直接经济损失2620910元，具体各项损失为：（1）建设办公宿舍房屋的材料及费用损失2186040元，其中钢架结构160000元，砖瓦结构96000元，钢架玻璃结构、吊顶、、地面瓷砖240000元钢、木结构、两层地板瓷砖、吊顶、里外豪华装修1240000元，，地面水泥硬化280000元，所有电装置设备100000元，果蔬、菜蔬及棚架一片约1亩50000元，存放场内计划用于新圩峡口“农业观光旅游”种养场的材料、钢材、玻璃一批、床2张等15000元，太阳能灯12盏5040元；（2）原在新圩峡口养殖的生猪12头、种猪6头，转给黄远娟养殖生猪12头，陈明武养殖种猪6头，由张宝玉代订猪苗303头无法养殖，共计321头，以1000元/头计，损失为321000元；（3）铁皮棚和周边围墙、分隔墙、猪舍以及铁皮棚内物品113870元。 梧州市中级人民法院一审认为：一、陈彩书在蒙山县××组租赁土地上搭建的简易房屋、铁架厂棚，因没有取得建设部门颁发的同意建设工程规划审批手续，属于违法建筑物。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，蒙山县政府 -4- 依法有权对陈彩书的违法建筑进行强制拆除。二、在房屋被强制拆除前，蒙山县政府没有告知陈彩书不服限期拆除行为的救济途径，也没有向陈彩书发出拆除房屋公告，就对以上建筑物强制拆除，该强制拆除的行政行为属于程序违法，予以确认。三、关于陈彩书的损失问题,因违法强拆而造成可回收建筑材料损失的，蒙山县政府应当依法予以赔偿。（1）陈彩书违法建筑物中的二层简易房屋、铁皮棚中的钢材成本占建造成本比例低，回收价值偏低甚至无回收价值，因此对陈彩书提出二层简易房屋、铁皮棚的损失不予支持。（2）陈彩书铁架厂棚的钢材成本占建造成本比例较高，回收价值稍高，该部分价值在拆除时仅限于钢立柱及钢架、铁皮及其他钢铁辅助材料部分，需按实际拆除时可分离的废钢实际重量为准，参考当时的废铁回收价格，再扣减相关拆除费用后有剩余价值的是陈彩书的实际损失。但由于被强制拆除的钢铁在原地堆放并未搬走，属于陈彩书租赁使用范围内且由其自行处理，并没有造成钢铁回收损失，因此对陈彩书提出铁架厂棚的损失，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：一、确认蒙山县政府于2019年8月10日强制拆除陈彩书位于蒙山县××××组内租赁使用土地上建筑物的行政行为违法。二、驳回陈彩书要求蒙山县政府赔偿损失2620910元的诉讼请求。 上诉人陈彩书上诉称：一、被上诉人无权对上诉人的违法建筑进行强制拆除，根据《中华人民共和国行政强制法》第五十三条的规定，没有行政强制执行权的行政机关必须申请人民法院强制执行。同时，上诉人2017年6月建厂棚到2019年8月10日 -5- 建筑物被拆，已经超过二年时间，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，即使被上诉人认定上诉人所建厂棚为违法建筑物，也不应再予以拆除。二、一审判决不予认定上诉人损失是错误的。上诉人建造二层简易房屋、铁皮棚、铁架厂棚是用新材料并按当时造价建成，不能以目前的残值作为损失依据。被上诉人将拆除的所有物品拉到文圩路段松脂厂旁边堆放,并没有交给上诉人自行处理。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，被上诉人应当赔偿因强制拆除造成上诉人的直接经济损失2620910元。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，判决被上诉人赔偿上诉人直接经济损失2620910元。 被上诉人蒙山县政府答辩称：一、根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条规定，被上诉人有权对上诉人的违法建筑进行强制拆除。上诉人称其违法建筑厂棚行为已超过二年处罚时效，不应处罚，属于认知错误。上诉人的违法建筑从2017年6月至2019年8月10日一直存在，违法行为持续存在，并没有超过二年处罚时效。二、上诉人的经济损失并非被上诉人造成。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条第（五）项之规定，上诉人租用的是一般水田，需先办理农用地转用审批及征地审批手续才能转为建设用地，但蒙山县县城控制性详细规划将该区域规划为二类居住用地，上诉人在该区域进行建设并进行经营性活动不符合建设用地规划许可要求，上诉人不可能办理得建设工程用地许可证和建设工程规划许可证，其违法搭建的铁皮厂棚等属违法建筑物，依法不受法律保护，造成的损失应自行承担。三、上诉人要求赔偿证据不足。本府在 -6- 强制拆除过程中，亦遵循上诉人的意愿将建筑物品搬运至上诉人指定地点存放，并不存在物品损失。上诉人提出建设办公宿舍房屋的材料及费用损失、果蔬棚架损失、存放物品损失，所提交的与本案无关的收据、书面证人证言并不能证明其损失内容及数额；上诉人提出的无法养殖生猪造成损失，生猪养在新圩峡口且已卖出，上诉人所称的该项损失与本府无关。综上，一审判决认定事实清楚和适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案证据。据此，本院二审查明的事实除一审查明的“2019年8月10日上午，被告蒙山县人民政府组织相关部门人员对以上建筑物（铁皮棚、二层简易房屋、铁架厂棚）全部强制拆除，并将屋内原告的物品腾空搬迁至原告指定的地方，被拆除的铁皮棚原地堆放，简易房屋的其余木料、废弃物搬运到其他地方堆放。”的事实不一致外，查明的其余事实均一致。 本院另查明：2019年8月10日上午，蒙山县政府组织相关部门人员对陈彩书的建筑物（铁皮棚、二层简易房屋、铁架厂棚）全部强制拆除。蒙山县政府主张对涉案建筑物进行强制拆除之后，已将室内物品腾空搬迁至陈彩书指定的地方，被拆除的铁皮棚原地堆放，简易房屋的其余木料、废弃物搬运到其他地方堆放，在拆除过程中，陈彩书一直在场观看。但蒙山县政府对上述事实没有提供证据证实。陈彩书主张强制拆除当天蒙山县政府已用货车将全部物品搬移，被拆除的铁皮棚未在原地堆放，蒙山县政府并未将上述物品交其处置。 -7- 再查明,蒙山县政府在强制拆除涉案建筑物时，未依法对涉案房屋及屋内外财产进行登记保全,未制作物品清单并交陈彩书签字确认。陈彩书自行列出财产损失清单，载明被损坏的物品和价值如下：钢架结构160000元，砖瓦结构96000元，钢架玻璃结构、吊顶、、地面瓷砖240000元钢、木结构、两层地板瓷砖、吊顶、里外豪华装修1240000元，，地面水泥硬化280000元，所有电装置设备100000元，果蔬、菜蔬及棚架一片约1亩50000元，存放场内计划用于新圩峡口“农业观光旅游”种养场的材料、钢材、玻璃一堆、床2张共15000元，太阳能灯12盏5040元，以上共计2186040元。 本院认为，本案争议焦点为：一、蒙山县政府是否有权强制拆除涉案建筑物？二、本案被诉的强制拆除行为是否违法？三、陈彩书的各项赔偿请求是否有事实和法律依据？ 一、关于蒙山县政府是否具有强制拆除涉案建筑物的法定职权问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”和第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆 -8- 除等措施。”的规定，蒙山县政府具有强制拆除涉案建筑物的法定职权。另，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。涉案建筑物建设后至蒙山县住房和城乡建设局作出处罚时一直存在，具有连续状态情形，蒙山县住房和城乡建设局对上诉人的违法建设行为作出处罚并没有超过二年的处罚时限。上诉人主张涉案建筑物已于2017年建成使用，不应再处罚的理由没有法律依据。 二、关于本案被诉的强制拆除行为是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关实施强制执行行为之前，应履行催告、听取当事人陈述和申辩的程序，如当事人经催告，逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，蒙山县政府未催告、未作出强制执行决定、未公告，也未在行政复议或行政诉讼法定期限届满之后才实施强制拆除行为，其强制拆除行为违反上述法律规定的程序，一审判决确认蒙山县政府强制拆除行为违法，有事实依据和法律依据。 三、关于陈彩书的各项赔偿请求是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款：“国家机关和国家机关工作人员行使职权,有本法规定的侵犯公民、法 -9- 人和其他组织合法权益的情形,造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”的规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失。本案由于陈彩书没有取得建设部门颁发的建设工程规划审批手续即进行建设，不能证明涉案建筑物属于其合法财产，且蒙山县住房和城乡建设局作出的《限期拆除通知书》已认定陈彩书搭建的建筑物属于违法建筑，因此对涉案建筑物应不予赔偿。但是组成建筑物的有可回收利用价值的建筑材料及建筑物内的物品，属于当事人的合法财产。因强制拆除手段、方式不当,造成当事人可回收利用的建筑材料以及室内设备物品灭失的,依法应当予以赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”本案中，蒙山县政府在强制拆除过程中，对建筑物内的物品以及有可回收利用价值的建筑材料应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交，但是蒙山县政府未能提供证据证明其与陈彩书办理了财物交接手续以及清点建筑物内的物品或进行相应的证据保全，未尽到举证责任。而陈彩书提供相关现场照片及财产损失清单证明其动产损失的存在。虽然其对于动产损失的具体数额无法举证，但基于公平原则，对于涉案动产损失及赔偿数额的确定，应适用上述法律所规定的举证责任倒置，即由蒙山县政府承担举证不能的法律后果，对被拆除的铁皮棚、二层简易房屋、铁架厂棚的有可回收利用价值的材料以及室内物品损失，对于因强制拆除造成的果蔬苗木损失予以赔偿。同时， -10- 由于陈彩书搭建铁皮棚的土地有107.59㎡在公路建设的征收范围内，本院考虑应按当地征收农村集体土地补偿标准方案中的相关补偿标准予以赔偿。由于上述材料以及物品已不存在，不具备评估的条件，按照《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，本院结合本案具体情况进行综合考虑，酌定上述财产损失为80000元，由蒙山县政府予以赔偿。 至于陈彩书提出的生猪损失，因陈彩书未能提供证据证明生猪损失属于直接经济损失，故对陈彩书的该项赔偿请求，本院不予支持。 综上，蒙山县政府强制拆除涉案建筑物的行为违法，造成了上诉人陈彩书的合法财产受损，依法应当承担赔偿责任。一审没有判决蒙山县政府承担赔偿责任，属认定事实不清，本院予以纠正。上诉人陈彩书的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持梧州市中级人民法院（2019）桂04行初61号行政判决第一项； 二、撤销梧州市中级人民法院（2019）桂04行初61号行政判决第二项； 三、由蒙山县人民政府赔偿陈彩书因违法强制拆除行为给其造成的财产损失80000元。 -11- 四、驳回陈彩书的其他赔偿请求。 二审案件受理费50元，由被上诉人蒙山县人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 谭刘宽 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 宋丹丹 书 记 员 孙宇欣