青海省西宁市城北区人民法院民事判决书（2019）青0105民初3763号原告：邓有富，男，汉族，1968年9月6日出生，木工，住址：四川省宜宾县，公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：龚华丽、阿克鹏，青海凡圣律师事务所律师。被告：青海铭方智远房地产开发有限公司，住所：青海省西宁市城**柴达木路****楼（西宁黄河实业有限公司内），统一社会信用代码：91630105MA75256M72。法定代表人：康作新，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘仁义。被告：青海誉达建设有限公司，住所：，住所：大通县宁张公路28公里处会信用代码：916301215799094902。法定代表人：严腾，系该公司经理。委托诉讼代理人：张永虎，青海德坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘仁义。被告：田栋厚，男，汉族，1979年3月21日出生，户籍所在地河北省衡水市故城县，原住青，原住青海省西宁市份证号码：×××。原告邓有富与被告青海铭方智远房地产开发有限公司（以下简称“铭方公司”）、青海誉达建设有限公司（以下简称“誉达公司”）、田栋厚建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邓有富及其委托诉讼代理人阿克鹏、被告铭方公司、誉达公司的委托诉讼代理人张永虎、甘仁义到庭参加诉讼，被告田栋厚经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告邓有富向本院提出诉讼请求：1、判令三被告给付原告工程款1100000元；2、判令三被告承担违约利息损失53411元（以同期贷款利率4.75%作为记取标准，自2018年8月30日至2019年9月1日记取360天），以上合计1153411元；3、本案诉讼费由三被告承担。本案诉讼过程中，经本院释明原告对于三被告承担责任的诉讼请求明确为：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，由第一被告铭方公司在欠付工程款范围内承担责任、由第三被告田栋厚承担付款义务、由第二被告誉达公司承担连带付款责任。事实和理由：2016年10月21日，原告自被告三田栋厚处承包由被告一铭方公司负责开发、由被告二誉达公司负责承建的金水湖畔工程项目中“3#、4#楼的模板加工、安装工程”。双方签订了《工程施工劳务分包合同》，合同约定了工程承包内容、付款方式及双方责任等。合同签订后，原告依约组织木工班组进场施工，履行了合同义务。至2018年8月30日，原告完成合同约定的工程量并交付。期间，原告自工程项目部支取工程款733112元、自田栋厚处支取工程款1070000元，经核算，仍有1100000元工程款未予支付。原告多次追索上述工程款，均未获得三被告的合理回应，而在追索过程中6名参与施工的农民工因索要工程款与被告二发生争执被处以刑事处罚。现原告已无法通过自力救济索取工程款、维护自身合法权益，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第二十六条之规定，特向贵院提起诉讼，望贵院在查清事实的基础上支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告铭方公司、誉达公司辩称，1．原告既已知情案涉工程在誉达公司作为总承包方将劳务部分分包给青海雄驰建筑劳务有限公司（以下简称“雄驰公司”），而该公司又将部分劳务分包给了第三被告田栋厚，原告遗漏了必要诉讼参与人雄驰公司作为本案被告参与诉讼，人民法院应当责令原告追加或者依职权追加；2．根据现有法律规定，实际施工人是与转包人、违法分包人相对应的概念，而本案原告作为田栋厚的合同相对方或班组工人，他并非法律意义上的实际施工人，不能依据建设工程司法解释（一）26条、（二）24条之规定，起诉发包方和总承包方；3.誉达公司将劳务部分分包给了有资质的雄驰公司，也不存在违法分包的情形，原告的起诉于法无据；4.至于被告田栋厚和邓有富之间的关系，实际是雇佣关系，原告在向法庭汇报职业的时候明确其为木工，依据合同相对性原则应向其雇主田栋厚主张权利，且雄驰公司早已付清田栋厚的所有劳务费，还存在超付情形，而原告向第一、第二被告主张更无依据；5.原告在诉状中明确承认，以往田栋厚恶意讨薪被公安机关打击过一次，而雄驰公司早已付清田栋厚劳务费，原告再次以实际施工人身份提起诉讼，属于虚假诉讼，应当移交公安机关。被告田栋厚经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未在本院指定的答辩期内向本院提交书面的答辩状，视其自愿放弃答辩的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告邓有富为证实其诉讼请求，向本院提交如下证据：证据一、工程施工劳务分包合同原件一份、（2018）青0105民初1671号民事判决书打印件一份及案涉工程的劳务负责人杨德财出具的证明原件一份（附杨德财身份证复印件一份），拟证明：被告三田栋厚所承揽的被告二承建的案涉金水湖畔3-4号楼劳务工程后，将其中模板加工、安装工程分包给原告的事实；证据二、1.银行交易明细复印件一份，拟证明：2017年7月14日，被告田栋厚向原告支付工程款1070000元的事实；2.工程核算单原件一份，拟证明：被告三田栋厚欠付工程款768112元的事实，但是原告方需说明这张核算单仅记载的是主体工程部分，原告诉求的1100000元工程款剩余部分是二次施工的费用。被告铭方公司未提交反驳证据。被告誉达公司为反驳原告诉讼请求，向本院提交如下证据：收条一份、借据一份、结算单一份、进账单两份、民事判决书一份、企业公示系统报告一份（以上证据均系复印件），拟证明：1.原告并非法律意义上的实际施工人，无权起诉发包人铭方公司和总承包人誉达公司；2.誉达公司也不存在违法分包的情形，雄驰公司是有资质的劳务分包企业；3.雄驰公司从誉达公司分包了部分劳务后，又分包给了田栋厚，但雄驰公司对田栋厚已超付劳务费的事实。被告田栋厚经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未在举证期内向本院提交反驳证据，视其自愿放弃质证及提交反驳证据、法庭辩论等其在本案中所享有的全部诉讼权利，同时由于被告田栋厚的消极应诉行为，本院视其对原被告所提交证据无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的其与被告田栋厚签订的《工程施工劳务分包合同》系原件，合同抬头及落款处均有原告邓有富及被告田栋厚的签名及捺印，并注明合同相对方的身份证号码及联络方式，系双方当事人真实的意思表示，合同中载明被告田栋厚将金水湖畔3#、4#楼中所有模板加工、安装工程发包给原告施工，故本院对于原告该项证据的真实性及证实被告田栋厚将案涉金水湖畔3#、4#楼中的模板加工、安装工程承包给原告的证明方向予以认定；被告对原告提交的（2018）青0105民初1671号《民事判决书》未提出异议，经本院核实，本案被告田栋厚系该案原告，在该案宣判后田栋厚因对该判决结果不服向西宁市中级人民法院依法提起上诉，西宁市中级人民法院经审理已于2019年3月20日作出了（2019）青01民终374号《民事判决书》，判决驳回上诉，维持原判，该判决书已依法发生法律效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项之规定，本院对于该判决书中所载明的已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实予以认定。但原告并非该判决书中的当事人，且原告的身份并未在该判决书中予以明确，故对于原告提交该项证据予以证实的证明方向本院不予认定；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款之规定，原告提交杨德财（杨杰）所出具的证明作为证据使用，虽杨德财（杨杰）的身份已经在已生效的（2018）青0105民初1671号《民事判决书》中进行了确定，但原告并未在本案的举证期内向本院申请证人出庭作证，出具该证明的杨德财（杨杰）并未到庭作证接受质询，该证据不得作为本案定案根据；原告提交的《银行交易明细》显示被告田栋厚于2017年7月14日向原告转款1070000元的事实，结合原告提交的《工程施工劳务分包合同》中所载明的基本事实，可证实被告田栋厚向其原告付款1070000元的事实，故对于原告提交的该项证据本院予以认定；原告自行计算的青海誉达建设有限公司金水湖畔项目3#、4#木工班组《工程核算单》系原告单方制作，并无相对方签字或盖章认可并确认其工程量，但该证据可视作当事人的陈述及自认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一款第（一）项之规定，该证据不得作为本案定案根据。2、被告誉达公司提交的收条、借据、结算单、进账单均系复印件，但结合已生效的（2018）青0105民初1671号《民事判决书》中所载明的内容以及企业公示系统报告，足以证实被告证明方向中的第2项及第3项证明方向，本院予以认定；对于被告提交上述证据予以证明原告非案涉工程实际施工人的事实，无其他证据予以辅证，本院不予认定。经审理查明，案外人高×借用雄驰公司资质承揽金水湖畔A区1-6号楼劳务，并将其中3#、4#楼劳务工程违法分包给无劳务承包资质的被告田栋厚。2016年10月21日，原告邓有富与被告田栋厚签订《工程施工劳务分包合同》一份，合同约定被告田栋厚将金水湖畔3#、4#楼中所有模板加工、安装工程发包给原告邓有富施工。合同中甲方抬头为田栋厚并签字捺印（身份证号：×××），甲方落款处由被告田栋厚签字捺印，乙方抬头为邓有富并签字捺印（身份证号：×××），乙方落款处由原告邓有富签字捺印。该合同对承包内容及范围、承包方式及单价、付款方式、违约责任等进行了约定。合同履行过程中，雄驰公司于2017年7月14日向被告田栋厚首次支付工程款1837000元，同日被告田栋厚向原告邓有富支付工程款1070000元。后雄驰公司以被告田栋厚自2017年10月27日第三次工程款支付后对本项目不进行现场管理协调为由，于2018年6月30日对其出具《雄驰劳务金水湖畔A区3#、4#楼主体部分工程量结算单》，对被告田栋厚截止2017年10月27日3#、4#楼已完成工程量进行结算，该结算单由被告田栋厚现场负责人杨德财（杨杰）、雄驰公司项目负责人高×签字确认。经结算，被告田栋厚已完成工程量总计4884050.16元，因主体未进行验收，工程款应支付95%计4639847.65元，雄驰公司已合计支付4737172.2元（含代付劳务费1390000元），且因被告田栋厚施工中存在质量问题，导致该工程发包方被告铭方公司及承建方被告誉达公司向雄驰公司索赔123900元，故雄驰公司合计已超付工程款221224.55元。高×对雄驰公司付款的行为予以认可，为代表高×向被告田栋厚履行的付款义务，超付部分工程款抵扣其应向被告田栋厚退还的保证金200000元后，高×超付被告田栋厚劳务费21224.55元。本院认为，结合原被告当庭陈述及原被告提交的证据，本案争议焦点为：原告主张三被告向其给付工程款1100000元并承担违约利息损失53411元的诉讼请求能否成立？首先，基于本案已经查明的事实，被告铭方公司系案涉金水湖畔A区工程的发包方，被告誉达公司系上述工程的承建方，案外人高×借用雄驰公司资质承揽金水湖畔A区1-6号楼劳务，并将其中3#、4#楼劳务工程违法分包给无劳务承包资质的被告田栋厚，高×与被告田栋厚签订的《建设工程劳务分包合同》因违反了法律法规的强制性规定，为无效合同。后被告田栋厚又将其承包的金水湖畔A区中3#、4#楼中所有模板加工、安装工程发包给亦无劳务承包资质原告邓有富施工，双方签订《工程施工劳务分包合同》一份。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条和《建设工程质量管理条例》第七十八条之规定，承包人将其承包人全部建设工程肢解以后以分包名义转包给第三人或将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人属于违法分包，案涉劳务分包合同因违反法律法规的强制性规定，为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条及第五十八条之规定，无效合同对双方当事人自始没有法律约束力，但合同无效不影响独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，原告有主张负有付款义务的主体向其支付欠付款项的权利。其次，原告提交己方制作的工程核算单拟证明被告田栋厚欠付原告主体工程款768112元及二次施工费用331888元（合计1100000元）的事实，但是该证据系原告单方制作，并未由任何相对方在该核算单上进行签字或盖章对其已完工的工程量进行确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条及第二十条之规定，原告既未提交证据证明其已完工的工程量，亦未在与被告田栋厚签订的《工程施工劳务分包合同》中明确约定可以单方发出的竣工结算文件为准计工程量，故对于原告诉称的被告欠付其主体工程款768112元的诉讼主张，无证据及事实依据。原告主张被告尚欠其二次施工费用331888元事实，虽然原告提供的工程量核算单系其单方制作无法直接证实案涉工程量，但该结算单中载明“剩余工程款额：2903112-2132000=768112元（含二次结构）”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定，该证据可视作原告的自认，原告自认已收到工程款数额为2132000元且二次结构施工款已含在其己方计算的768112元工程款范围内，故对于原告的上述主张，本院不予支持。另，本院在庭审过程中已向原告就工程量是否申请进行司法鉴定进行了释明，原告当庭表示对工程量申请司法鉴定，但原告并未在本院指定的期限内向本院提交书面的鉴定申请，并且在庭审结束后以无法提供鉴定检材为由自愿放弃申请进行工程量司法鉴定的权利。再者，原告与被告邓有富签订的《工程施工劳务分包合同》无效，双方在该合同中就付款期限及方式的约定亦无效，视为双方就案涉工程款的履行期限约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（四）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条及第十四条之规定，原告并未提交证据证实原告为案涉工程提供劳务的完工时间，亦未提交证据证实案涉工程已经竣工验收合格或已实际投入使用的事实，也无证据证实其与被告田栋厚之间已经满足工程款结算并支付的条件，故原告主张被告应承担逾期付款所致利息损失的基础事实无证据予以证实，亦缺乏事实依据，本院不予支持。最后，原告与本案案涉工程中的承包方誉达公司之间并无合同关系，对于原告而言，其合同相对方为被告田栋厚，原告有权向违法分包人即被告田栋厚主张权利。各方当事人在庭审中对被告誉达公司系案涉工程的承包方这一事实均无异议，且该事实业已经生效法律文书所确定，被告誉达公司非案涉工程的发包方，与原告之间也无合同关系，原告不能突破合同相对性向被告誉达公司主张案涉款项，故原告要求被告誉达公司承担连带付款责任的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持；另，原告主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条要求发包方铭方公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求及被告铭方公司、誉达公司主张应根据上述规定责令原告追加或者依法追加案涉工程的劳务分包方雄驰公司为本案被告参加诉讼的辩称：第一、因原告对于施工已完成的施工量、开工竣工时间等基础事实均无证据予以证实，即便查明原告铭方公司欠付工程款的范围，原告在本案中亦无证据证实其要求被告铭方公司承担付款责任的基础权利事实，其证实己方请求权存在基础的证据不足，原告可就该基础事实提供新证据予以证实后另行对己方权利予以保护；第二、经本院释明，原告并不要求上述主体向其承担相应的责任，系原告对诉权的自由处分，且我国现行法律中并未明文规定建设工程施工合同中的转包人及违法分包人必须作为被告承担连带给付工程款的责任，被告要求追加雄驰公司为被告的辩称无法律依据，故对于原告的该项主张及被告的该项辩称，本院不予支持与采信。综上，根据第九十条之规定，原告对于其主张的诉讼请求未提交充分证据予以证实，应承担举证不能的责任，故对原告要求三被告向其支付欠付工程款1100000元及承担违约利息损失53411元的诉讼请求，无证据、事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百七十二条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十四条、第十九条、第二十条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条，第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告邓有富的诉讼请求。案件受理费15180元，由原告邓有富负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判长 李 雪人民陪审员 丁有花人民陪审员 常有梅二〇二〇年十月二十日法官助理 马晶晶书记员 郭启梅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程质量管理条例》第七十八条本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百一十八条第一款当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。