湖北省孝感市孝南区人民法院行 政 判 决 书(2020)鄂0902行初16号原告湖北九星实业投资有限公司。住所地：湖北省云梦县珍珠坡路**。法定代表人王星，该公司董事长。委托代理人王书华，湖北九星实业投资有限公司经理。代理权限为特别授权，具体权限为：代为变更、放弃诉讼请求，进行和解，上诉等权利。委托代理人饶立民，湖北梦云律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告（原行政机关）云梦县自然资源和规划局。。住所地：湖北省云梦县城关镇凤栖路法定代表人吴**田，该局局长。委托代理人许超，湖北立丰律师事务所律师。代理权限为特别授权，具体权限为：代为放弃、变更诉讼请求，参与庭审，进行陈述、质证、答辩，接收法律文书等。委托代理人胡楚风，湖北立丰律师事务所律师。代理权限为特别授权，具体权限为：代为放弃、变更诉讼请求，参与庭审，进行陈述、质证、答辩，接收法律文书等。被告（复议机关）云梦县人民政府。。住所地：湖北省云梦县城关镇曲阳东路法定代表人包大兵，该县县长。委托代理人徐东红，云梦县法律援助中心律师。代理权限为一般代理。原告湖北九星实业投资有限公司不服被告（原行政机关）云梦县自然资源和规划局、被告(复议机关)云梦县人民政府规划行政处罚及行政复议一案，孝感市中级人民法院于2020年1月17日作出（2020）鄂09行辖7号行政裁定，裁定该案由本院管辖。本院于2020年4月24日立案后，于2020年4月26日分别向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭审理了本案。原告湖北九星实业投资有限公司的委托代理人王书华、饶立民，被告云梦县自然资源和规划局的出庭负责人张海斌、委托代理人胡楚风，被告云梦县人民政府的出庭负责人何建军、委托代理人徐东红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告云梦县自然资源和规划局于2019年7月16日作出云自规罚字[2019]第003号《湖北省建设行政处罚决定书》，认定湖北九星实业投资有限公司自2010年8月至2012年12月期间，在九星阳光城一、二期建设过程中存在超出《建设工程准建通知书》NO.0100122号、《建设工程规划许可证》鄂规工程420923201100139号所许可的面积19780.22平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《孝感市城乡规划条例》第五十八条、第五十九条的规定，依据上述规定，同时综合考虑已购房人的权益，决定对湖北九星实业投资有限公司没收违法收入18092588.69元和处超建部分工程造价6%的罚款人民币1489676.06元。原告湖北九星实业投资有限公司不服该决定，向被告云梦县人民政府申请复议。被告云梦县人民政府于2019年12月4日作出云政复[2019]2-10号《行政复议决定书》，维持被告云梦县自然资源和规划局作出的云自规罚字[2019]第003号《湖北省建设行政处罚决定书》。原告湖北九星实业投资有限公司诉称，1.请求人民法院依法判令撤销被告云梦县自然资源和规划局作出的云自规罚字[2019]第003号行政处罚决定书和被告云梦县人民政府作出的云政复[2019]2-10号行政复议决定书，对申请人不予处罚或依法责令被告云梦县自然资源和规划局重新作出处理决定；2.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2019年7月16日，被告规划局下达了云自规罚字[2019]第003号行政处罚决定书。认定：“九星公司自2010年8月至2012年12月期间，在九星阳光城一、二期项目建设过程中存在超出《建设工程准建通知书》N0.0100122号、《建设工程规划许可证》鄂规工程420923201100139号所许可的面积19780.22平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《孝感市城乡规划条例》第五十八条、第五十条的规定，本局决定对你公司作出以下行政处罚：1、没收违法收入18092588.69元人民币。2、处超建部分工程造价6％的罚款人民币1489676.06元（1255.19元／平方米819780.22平方米×6%＝1489676.06元）”。2019年26日原告向云梦县人民政府行政复议委员会（以下简称复议委员会）申请行政复议，2019年9月4日复议委员会受理。2019年12月4日县政府云政复[2019]2－10号行政复议决定书：“决定维持被申请人（规划局）作出的《湖北省建设行政处罚决定书》（云自规罚字[2019]第003号）。以上行政处罚认定及复议决定书认定事实错误。理由如下：一、上述行政处罚决定书认定：“九星公司在九星阳光城一、二期项目建设过程中存在超许可面积19780.22平方米”错误。首先，行政处罚决定书认定超许可面积19780.22平方米错误。2018年8月湖北省地质局第六地质大队所作出的《建筑工程规划验收测绘报告》经规划验收测绘：云梦县九星阳光城商住小区一期批建38103.25平方米，实建44054.76平方米，超建5951.51平方米；二期批建8938.25平方米，实建22766.96平方米，超建13828.71平方米。一、二期合计批建47041.5平方米，实建66821.72平方米，超建19780.22平方米。2010年8月2日云梦县规划局所颁发的（2010)163号《建设工程规划许可证》所许可的面积为：九星阳光城5栋6至19层(40067.4平方米）;2011年12月1日云梦县规划局所颁发的（2011)286号《建设工程规划许可证》所许可的面积为:九星阳光城二期，建筑面积：8938.25平方米。一、二期规划许可建筑面积合计为:49005.65平方米，而不是47041.5平方米。其次，复议决定书认定规划局所颁发的建字第[2010]163号《建设工程规划许可证》无效错误。2010年8月2日规划局颁发的建字第[2010]163号《建设工程规划许可证》是合法有效的。该许可证是规划局正式打印并加盖公章后颁发的，并非是手写的。字迹手写的原因是因为打印的墨迹不清，而添加后加盖公章的，这从该证的原件可以看得很清楚。如规划局认为该证为虚假或无效应依法定程序予以撤销，在未撤销前该证具有法律效力。规划局以所谓的《准建通知书》否定《规划许可证》是错误的。因此，认定九星公司一、二期超建19780.22平方米是错误的。二、上述行政处罚认定：“九星公司取得违法收入18092588.69元人民币”错误。上述行政处罚认定：“九星公司取得违法收入18092588.69元人民币”的依据为：湖北循其本价格鉴定评估有限公司的《九星阳光城超规划面积违法收入评估报告》（以下简称评估报告）。该报告评估结果错误。理由如下：1.评估报告依据《建筑工程施工许可证》上的合同价格计算本案所涉工程的工程造价错误。评估报告认定：“2010年11月1日发生的建筑工程施工许可证编号420923201011010001,1栋19层，建设规模15686.7平方米，合同价格1251.8万元，2011年1月14日发的建筑工程施工许可证编号420923201101140002,5栋6至19层，建设规模30669.9平方米，合同价格2078.2万元，2011年1月14日发的建筑工程施工许可证编号420923201101140001,1栋6至19层，建设规模10036平方米，合同价格778.8万元，测算建筑单价728.6元／平方米，建筑价格：14771.78平方×728.6元／平方米＝10762718.91元。应交营业税及附加5.75%，计：14771.78平方米×2480元／平方米×5.75％=2106455.83元。应交印花税0.05%，计：14771.78平方米×2480元／平方米×0.05%=18317元。应交企业所得税（超建部分价值36634014.4元-建筑价格10762718.91元-营业税及附加2106455.83元-印花税18317元）/(1+5％）×25%=5653933.97元。工程造价合计：18541425.71元，单价：1255.19元／平方米。违法收入为超建部分价值减超建部分工程造价=36634014.4-18541425.71=19092588.69元”。首先，《建筑工程施工许可证》上的备案合同价格与实际并不相符。其次，九星阳光城项目《建筑工程施工合同》3、承包范围：“本工程建筑施工设计图范围内除桩基、电梯、塑钢或铝合金门窗、单元及进户防盗门、楼梯栏杆扶手、阳台栏杆、防水工程、水电工程以外的全部工程。其三，建筑工程的造价是指该工程的结算价格，而不是合同价格。建筑工程的结算价格是由合同价格和增减变更，材料调差以及其他原因所致的合同价格调整所最终形成的。建筑工程造价是该工程的最终实际价格而不仅仅是由备案的合同价所组成。2.评估报告计算的“工程造价”只由“《建筑工程施工许可证》上的备案合同价格”和依据《建筑工程施工许可证》上的备案合同价格计算的税金所构成，该计算方法明显错误。首先，如上所述仅仅依据备案的合同价格计算工程造价本身是错误的（它没有包含增减变更及其他因素所致的价格变动）。其次，税金应以企业的实际纳税予以计算或以企业实际营业收入计算营业税、以建安实际结算价格计算建安营业税及附加，而不能仅仅以备案合同价格计算企业的实际税收负担。其三，企业应交或实际交纳的税金远远不止营业税及附加、印花税、企业所得税。企业应交或实际交纳的税金包括但不限于营业税及附加、城镇土地使用税、耕地占用税、土地增值税、房产税、车辆使用税、印花税、企业所得税等。企业所交或应交的税金均构成企业的工程造价（换句话说，均应摊入工程成本），而评估报告对上述企业实际己交或应交的税金除营业税及附加、印花税及企业所得税外均未涉及，由此所计算的本案所涉工程的工程收入及工程造价必然错误。3.2017年1月20日，云梦县住房保障和房屋管理局、云梦县城市建设投资公司、云梦县国土资源局向云梦县人民政府递交的《关于九星阳光城拆迁还建的报告》“三、复核意见：依据武汉恒信工程造价咨询有限公司出具的云梦县九星阳光城居民住宅成本价工程审核报告，含税成本价为1899元／平方米，计算成本价为1141万元”。从以上可以看出，违法收入为超建部分价值减超建部分工程造价＝36634014.4-18541425.71＝19092555.69元的结论是错误的，因为超建部分的工程造价远远不止1255.19元／平方米。故评估报告不能作为本案行政处罚的依据，上述行政处罚依据评估报告所进行的行政处罚是错误的，应依法予以撤销。4.湖北循其本价格鉴定评估有限公司的《九星阳光城超规划面积违法收入评估报告》未向原告九星公司送达，也未听取九星公司的意见，该报告不具有法律效力，不能作为行政处罚的依据。2018年9月25日，湖北循其本价格鉴定评估有限公司的鄂循价鉴[2018]第5316-37号《九星阳光城超规划面积违法收入评估报告》未向原告九星公司送达，也未听取九星公司的意见，该报告不具有法律效力，不能作为行政处罚的依据。2018年10月10日对王书华的调查（询问）笔录，未经王书华签字确认，也无其他无利害关系的人予以证明，也没有相关影相或视频予以证实，其无证据效力。三、根据2011年8月31日云梦县人民政府（7号《关于九星阳光城建设相关问题的会议纪要》的决定：九星阳光城对外交通道路、广场建设等公益项目房屋征收补偿面积应纳入规划调整。上述行政处罚未考虑该公益项目房屋征收补偿面积不当，应予以撤销。2011年8月31日云梦县人民政府（7）号《关于九星阳光城建设相关问题的会议纪要》纪要如下：“一、关于对外交通道路、广场建设等公益项目房屋征收补偿问题，由县规划局拿出详规，由项目责任单位县房产局依照规划确认公益事业项目征收补偿面积，领导小组委托房产局以成本价从项目业主还建房中购买相应面积给予补偿。成本价由有资质的中介机构进行测算确……三、对正在建设的安置房中未批先建的部分建筑由规划局迅速依法处理，完善相关手续”。本案所涉九星阳光城一、二期规划并未将上述公益事业项目征收补偿面积纳入规划调整。2017年1月20日，云梦县住房保障和房屋管理局、云梦县城市建设投资公司、云梦县国土资源局向云梦县人民政府递交的《关于九星阳光城拆迁还建的报告》“二、房屋拆迁及安置情况：经调查，九星阳光城项目共签订拆迁还建协议80户，协议拆迁面积12539.85平方米，协议还建面积13024.45平方米，实际还建面积8133.75平方米，未还建面积4890.7平方米”。规划局应依该纪要调整九星阳光城一、二期规划，增加规划面积13024.45平方米。规划局在未调整规划的情况下以九星阳光城一、二期规划超面积进行行政处罚不当，应予以撤销。四、上述行政处罚决定书“2、处超建部分工程造价6%的罚款”处罚过重。九星阳光城项目是为了落实云梦县人民政府要求，解决南门河治污工程而开工建设的，由于项目的拆迁还建造成了九星阳光城建筑面积超出规划。本案所涉工程项目公益事业项目征收补偿面积就达13024.45平方米，其超规划存在客观原因。上述行政处罚决定书对九星公司“2、处超建部分工程造价6％的罚款”处罚过重。故对其不应处罚或即便处罚亦应尽量从轻处罚（《城乡规划法》第六十四条“不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”）。五、原告所开发的九星阳光城一、二期项目经规划局对九星公司超面积进行评估，认定实际超面积14771.48平方米。九星公司依据｛2009}4号和｛2011}7号专题会议纪要精神进行南门河污水治理改造，该项目是云梦县十件实事工程之一。为配合政府尽快落实精神，公司本着早日造福于民的原则，不计成本加班加点赶工期，保质保量完成了南门河的污水改造治理工程。期间为了保障该项目顺利实施，公司合计还建17133.02平米。其中政府按成本价补偿了8000平米，为解决政府污水治理工程项目中出现的拆迁等种种问题，公司又增加还建的9133.02平米政府没有进行补偿，共计还建的17133.02平米都是按成本价还建给与拆迁户，甚至为了解决问题公司亏本还建于住户，公司是没有一分钱利润。而规划部门却按超规划面积予以罚款，于情于理都难以成立。（其还建面积相关部门已联合核查审计，政府应对九星公司一、二期的规划进行调整，对抵减面积补偿予以认定）。综上所述，被告规划局云自规罚字[2019]第003号行政处罚决定书和县政府云政复[2019]2-10号行政复议决定书不仅认定超许可面积错误，而且认定违法收入额鉴定报告明显缺乏依据且未履行法定送达及告知程序，导致认定违法收入额错误。上述行政处罚认定事实错误，程序违法，应依法予以撤销。同时，被告县政府已通过纪要的形式，决定对原告九星公司南门河污水治理公益补偿面积、拆迁还建面积、棚户区改造还建面积及城区管网穿越导致建筑面积减少等进行规划调整而尚未调整的情况下，下达处罚决定，于情于理不通。被告规划局、县政府的行为侵犯了原告的合法权益，现原告方为维护其合法权益不受侵犯，特依我国《行政诉讼法》之相关规定诉至人民法院，请求依法支持原告诉请。原告湖北九星实业投资有限公司提交证据有：证据1.企业登记信息一份；证据2.行政处罚事先告知书、听证告知书、处罚决定书、复议决定书各一份；证据3.规划许可证、规划验收测绘报告各二份；证据4.《超规划违法收入评估报告》（部分）一份；证据5.工程施工合同，电梯买卖、配套、安装合同；供水施工合，栏杆制作、安装合同；消防承包合同（四份）；配变安装合同；燃气入户合同各一份；证据6.《土地出让合同》、《云梦县九星阳光城居民住宅成本价工程审核报告》、《关于核实九星阳光城拆迁还建房的报告》、《云梦县审计局关于九星阳光城居民住宅项目竣工决算复核情况的汇报材料》；证据7.《云政2006（2）号专题会议纪要》，《云政[2009]4号专题会议纪要》，《云政2011（7）号专题会议纪要》；证据8.《关于老城区污水管网建设的情况说明》；证据9.调查（询问）笔录一份；证据10.备案证。被告(原行政机关)云梦县自然资源和规划局辩称，被告云梦县自然资源和规划局（以下简称“自规局”）作出的云自规罚字[2019]第003号行政处罚决定中对原告湖北九星实业投资有限公司（以下简称“九星公司”）的违法超建事实认定清楚，证据充分确凿，适用法律、法规正确，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、行政处罚中对超建面积的违法事实认定清楚，证据确凿。九星实业开发建设的九星阳光城位于云梦县城××镇××虎××路西侧，分两期建设，一期于2010年8月20日经云梦县城乡规划局（下称“规划局”）下发NO.0100122号《建设工程准建通知书》，获批总建筑面积为38103.25平方米；二期于2011年12月1日经规划局下发建字第（2011）286号《建设工程规划许可证》，获批总建筑面积为8938.25平方米。两份批准文件均有相应建设工程规划申请表、规划平面图、城市基础设施配套费缴费凭证等立项审批档案为证。2018年6月18日，规划局监察大队执法人员巡查监管中发现九星阳光城一、二期项目涉嫌违法超建，经现场实地勘查，确定实建情况与规划审批许可内容不符。当日，规划局决定对该项目涉嫌违建情况展开立案调查。收到调查取证通知书后，九星实业委托湖北省地质局第六地质大队对涉案项目进行测绘并出具《建筑工程规划验收测绘报告》（下称“测绘报告”)，授予涉案项目经理王书华提供证据、进行陈述和申辩、代理听证等权利参与案件调查。2018年8月13日，九星实业在调查中向规划局汇报测绘结果并提交了测绘报告（初稿）。规划局对测绘报告进行现场复核后确认：九星阳光城项目一期规划审批面积38103.25平方米，二期规划审批面积8938.25平方米，实建总面积66821.72平方米（包含商业建筑面积5787.51平方米，住宅建筑面积56025.77平方米，公服建筑面积1988.63平方米，公用车位面积3019.81平方米），超建总面积为19780.22平方米（其中住宅超建17791.59平方米，公服超建1985.63平方米）。复核后，规划局向九星实业告知了复核结果，其并未提出异议。九星实业举证的（2010)163号《建设工程规划许可证》上的建设单位、项目名称、建设位置、建设规模等项目均为人为手写，且未提供配套的规划平面图、相关人防、配套发票等报批立项必须的材料，显系伪造，规划局从未核发过该许可证。同时，规划局对该项目违法超建行为展开调查至下发行政处罚决定书的期间长达一年，九星实业从未在调查、陈述、申辩、听证等任何阶段以任何形式提交或口头声明过该证件的存在。因此，该证因不具合法性不能作为认定本案行政处罚事实的依据，规划局根据《建设工程准建通知书》、《建设工程规划许可证》、《测绘报告》和现场复核结果认定九星实业违法超建事实清楚、证据确凿。二、行政处罚中没收超建面积违法收入的依据及程序合法，处罚公平公正。（一）没收违法收入的处罚方式合法《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《孝感市城乡规划条例》第五十八条、五十九条规定，对未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。不能拆除的情形，是指拆除违法建设可能影响相邻建筑安全、损害无过错利害关系人合法权益或者对公共利益造成重大损害的情形。自规局在本次行政处罚程序中考虑涉案房屋全部己出售，维护无过错的买受人合法权益和公共利益，不采取拆除或没收实物的处罚措施，对超建单位的违法收入予以没收的行政处罚方式合法、合理。（二）以评估报告结论为依据认定违法收入数额合理、合法住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十一条规定，违法收入按照新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体出售所得价款计算；出售所得价款明显低于同类房地产市场价格的，处罚机关应当委托有资质的房地产评估机构评估确定；第十二条规定，尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程己完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定。云政发[2017]9号文第4条规定，违法收入的核定委托具备司法鉴定和价格认证资质的第三方机构进行，县规划局按照确认的评估结论向项目建设单位下达没收违法收入决定书。云政复[2018]5-8号、云政复[2018]6-8号、云政复[2018]7-8号行政复议决定书决定应当扣除超建面积的工程造价。本案行政处罚过程中，九星实业未向规划局递交任何施工合同、房屋销售合同等资料，涉案工程至行政处罚决定书作出之日仍未完成竣工结算，规划局有权在行政处罚程序中委托湖北循其本价格鉴定评估有限公司（下称“循其本鉴定公司”）对涉案项目超规划建筑面积房地产进行价值评估。评估机构以独立为原则，循其本鉴定公司有权根据评估规则和公开市场价值独立决定评估方式。涉案项目《建筑工程施工许可证》是九星实业向住建部门申请经批准后核发的，该证上载明的施工合同价格因备案登记具有公信力，在项目未竣工结算的情况下，循其本鉴定公司有权以《建筑工程施工许可证》载明的建设施工合同价格、涉案项目出售时住宅的市场均价和税收等情况独立进行评估并出具评估结论。规划局以循其本鉴定公司评估得出《九星阳光城超规划面积违法收入评估报告》的结论对九星实业作出没收违法收入18092588.69元的行政处罚决定合法、合规。（三）认定违法收入的行政程序合法2018年10月10日，规划局向九星实业出示了《九星阳光城超规划面积违法收入评估报告》，详细告知其评估经过及评估结论，并告知其有权对评估报告提出异议，可以申请重新评估。直至2019年7月16日，自规局向送达《湖北省建设行政处罚决定书》，九星实业始终未就该评估报告向自规局提出任何书面异议或申请重新鉴定。自规局在作出涉案行政处罚决定中关于违法收入的认定没有违反法定程序，没有损害行政相对人的合法权益。三、行政处罚中处超建面积工程造价6％的罚款程序合法，公平公正。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《孝感市城乡规划条例》第五十八条第三款均规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。云政发[2017]9号文第4条规定，行政处罚实施，没收违法收入决定下达后，在规定时间内主动接受处理的，并处违建面积建设工程造价1%的罚款；逾期不主动接受处理的，依法申请人民法院强制执行，并处违建面积建设工程造价6%的罚款。九星实业及其授权代表在行政处罚期间屡次拒不配合执法，参与现场复核但拒签笔录，完成执法调查后也拒绝签字确认，拒收案件材料，己构成不主动、不配合接受处理情形，按照云政发[2017]9号文规定，自规局结合循其本鉴定公司作出的《评估报告》中工程平均造价对其超建行为处超建部分面积工程造价6%的罚款合法合规，公平公正。九星实业所称的2011年8月31日云梦县人民政（7）号《关于九星阳光城建设相关问题的会议纪要》、拆迁还建安置、污水治理工程、市政工程占地等事由，均与其开发建设九星阳光城一、二期项目中存在违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《孝感市城乡规划条例》第五十八条规定的违法行为无关，不能成为其不按建设工程规划许可进行违法超建合法理由，不能成为对其免于或减轻行政处罚的事由，更不能成为成为本案自规局所作的行政处罚决定不当的证据。四、涉案行政处罚决定适用法律法规正确。九星阳光城一、二期项目位于孝感市××梦县，其违法超建建筑物至今没有灭失，违法状态和法律危害性处于延续状态。自规局作为规划执法部门，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《孝感市城乡规划条例》（2017年4月1日实施生效）第五十八条、五十九条的规定，对九星实业未按规划许可超建的违法行为，作出的云自规罚字[2019]第003号行政处罚决定书，适用法律、法规正确。被告(原行政机关)云梦县自然资源和规划局向本院提交了以下证据、依据：第一组：证据1.九星阳光城一期规划档案；证据2.九星阳光城二期规划档案。证据1、证据2证明九星实业开发建设的九星阳光城一期准建面积为38103.25平方米，二期规划审批面积为8938.25平方米，合计获规划批准建设面积为47041.5平方米。第二组：证据1.九星阳光城处罚档案；证据2.建筑工程施工许可证；证据3.九星阳光城行政处罚视频档案。证据1至证据3证明：1.九星实业建设的九星阳光城一、二期项目违法超建行为证据确凿；2.自然资源和规划局对九星实业作出的行政处罚决定事实认定清楚，程序合法，处罚公平公正。第三组：涉案相关法律法规。证明自然资源和规划局对九星实业作出的行政处罚决定适用法律、法规正确。第四组：1.云政发[2019]9号《县人民政府关于解决国有建设用地不动产登记相关历史问题的实施意见》；2.《关于研究建设领域历史遗留问题的专题会议纪要》；3.云政复[2018]5-8号、云政复[2018]6-8号、云政复[2018]7-8号行政复议决定书。证明：自然资源和规划局对九星实业作出的行政处罚决定符合云梦县政府地方政策性文件要求。被告(复议机关)云梦县人民政府辩称，原告提起的行政诉讼缺乏事实理由和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。事实与理由：一、被告作出的行政复议决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。1.违法事实清楚。2018年6月18日，云梦县自然资源和规划局在巡查监管过程中发现湖北九星实业有限公司开发建设的九星阳光城项目涉嫌违法超建行为，并进行立案调查取证。同年8月，县自然资源和规划局委托湖北省地质局第六地质大队对九星阳光城项目进行测绘并出具建筑工程规划验收测绘报告。经复核确认：原告在2010年8月至2012年12月期间实施九星阳光城项目，分两期建设，其中一期规划审批面积38103.25平方米，二期规划审批面积8938.25平方米，项目实建总面积66821.72平方米，超建面积19780.22平方米。2.证据真实合法有效。2019年8月，县自然资源和规划局委托湖北省地质局第六地质大队对九星阳光城项目进行测绘并出具建筑工程规划验收测绘报告。经复核确认超建面积19780.22平方米。2018年9月，湖北循其本价格鉴定评估有限公司出具《九星阳光城超规划面积违法收入鉴定评估报告》（鄂循价鉴[2018]第5316-37号），确认超建面积违法收入18092588.69元人民币。以上鉴定、评估结论均告知、送达原告，原告没有提出异议。2019年7月10日县自然资源和规划局向原告送达《湖北省建设行政处罚听证（权利）告知书》（云自规听[2019]第003号）,原告未提出听证及相关异议。对此，被告认为行政机关作出行政处罚时，所依据的证据材料真实合法有效，原告予以采信。3.适用法律正确，行政处罚适当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《孝感市城乡规划条例》第五十八第三款规定“对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。同时，根据法律法规县政府出台的《云梦县人民政府关于解决国有建设用地上不动产登记相关历史遗留问题的实施意见》第4条规定“没收违法收入决定下达后，在规定时间内主动接受处理的，并处违建面积建设工程造价1%的罚款；逾期不主动接受处理的，依法申请人民法院强制执行，并处违建面积建设工程造价6%的罚款”。由于原告在行政处罚期间，不主动、不配合接受处理，县自然资源和规划局依据湖北循其本价格鉴定评估有限公司确认的超建部分工程造价，按照6%的处罚标准予以行政处罚适当，符合法律规定。4.行政处罚和行政复议程序合法。云梦县自然资源和规划局作出云自规罚字[2019]第003号行政处罚程序合法。经审查，该机关依法依程序及时审查、审结。2018年6月18日，县自然资源和规划局的对原告擅自超建行为进行现场勘查，并立案。2018年8月8日，对原告项目进行调查取证，并下发《湖北省建设行政执法调查通知书》，2018年8月13日、8月14日、8月18日、10月10日对原告项目相关负责人进行了询问，并制作了调查笔录，原告拒签。2019年7月案件调查终结，2019年7月9日形成集体决议。2019年7月10日，向原告送达《湖北建设行政处罚事先告知书》（云自规告字[2019]第003号）、《湖北建设行政处罚听证（权利）告知书》（云自规听字[2019]第003号），原告拒签。2019年7月16日，向原告送达《湖北省建设行政处罚决定书》（云自规罚字[2019]第003号），原告拒签。被告在行政复议过程中，立案、审理、送达程序均符合法律规定。2019年9月4日，受理原告行政复议申请书及相关证据材料，并于9月10日送达《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》。2019年11月1日，因案件复杂，涉及建设领域遗留问题，遂延期一月，并分别向双方当事人送达《行政复议延期审理通知书》。2019年10月30日，对相关当事人进行调查询问并制作笔录。2019年12月3日，召开行政复议案审会。2019年12月4日作出行政复议决定，并于12月5日送达双方当事人。二、关于原告提出云梦县人民政府《关于九星阳光城建设相关问题会议纪要》相关补偿面积、规划调整的诉求，被告在行政复议过程中已进行了审查说明，并建议被原告通过其他途径主张权利。被告依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持云梦县自然资源和规划作出的行政处罚决定，程序合法，适用法律正确。被告(复议机关)云梦县人民政府向本院提交了以下证据、依据：证据1.行政复议申请书及证据材料。证明原告对云梦县自然资源和规划局行政处罚决定不服，提出了复议申请；证据2.行政复议受理审批表、受理通知书、答复通知书。证明被告依照法定程序受理；证据3.云梦县自然资源和规划局行政复议答复书及证据材料。证明案件经过及处罚依据；证据4.行政复议延期审理通知书、送达回证。证明行政复议在法定期限延期、审理；证据5.行政复议案审委会会议记录。证明被告依法就本案进行了集体讨论；证据6.行政复议决定书（结案审批表、行政复议决定书）。证明被告依法作出行政复议决定书；证据7.行政复议决定送达回证。证明被告依法定程序将相关文书送达当事人。经庭审质证，原告对被告云梦县自然资源和规划局提交的第一组证据真实性不持异议，准建面积为38103.25平方米没有规划许可证，第二期批建面积8938.25平方米有批建面积；对第二组证据处罚档案是单方面制作的，所有的笔录均没有被调查人签字，其调查内容错误，其中2018年8月13日第一份笔录，实际上是规划组委托的不是九星公司委托的，笔录内容错误。调查终结报告内容附的主要证据，开发商的调查笔录，龙岗规范平面图，与本案不符。调查终结报告被告没有提供相应证据，对没有签定合同的，委托进行评估。本案有合同，有竣工结算，有备案证，所以本案依据的事实在适用法律上是错误的。自规局对九星阳光城的处罚进行的专题讨论，所标注的项目与涉案项目地址不符，所附证据材料不符，所有没有签字，询问笔录内容与事实不符，属单方制作的行政处罚，并不能表明对本案违法行为进行了实际的实在的调查，对相关报告也没有向当事人送达的任何的送达回证和相应证据。本案的行政处罚程序严重违法，侵犯了当事人的合法权益；对第三组证据涉及的相关法律，行政处罚法明确规定，对违法行为在两年内没有发现的，不应进行处罚。本案的项目在2012年4月1日，2012年8月28日，2014年3月20日，本案工程分三次办理了备案证，其违法行为在2014年也终止，行政处罚是对违法行为的处罚不是对违法建筑的处罚，如果说是对违法建筑物的处罚那么百年后也可对违法建筑物进行处罚。本案超过了追诉期，在适用法律上是错误的；对第四组证据真实性没有异议，超过了追诉期，不能适用。原告对被告云梦县人民政府提交的程序性证据没有异议，质证意见同云梦县自然资源和规划局证据意见。评估报告有异议，其没有收到，评估方法是明显错误。被告云梦自然资源和规划局对原告提交的证据1、证据2无异议；对证据3中（2010）163号建设工程规划许可证三性均有异议，建设工程规划许可证作为行政管理机构依法作出的行政审批证照，内容必须打印，不允许手写或涂改，该份证据建设单位、项目名称、建设位置、建设规模等项目均系手写，甚至打印编号都是涂写的，尤其发证机关云梦县规划局和日期均系在盖章后填写的，在原告没有提供复图和复件，如规划平面图、人防规划发票等情况下，该证显系伪造，不具有证明力，不能证明涉案项目一期规划批建面积是40067.4平方米。对证据3中（2011）286号建设工程规划许可证没有异议，但是该证据更能证明163号建设工程许可证不是原告合法取得的。对证据3中规划验收报告证据目的有异议，真实性无异议。该两份报告载明涉案项目一期批建面积38103.25平方米，实建面积44054.76平方米，实际超建面积5951.51平方米；二期批建8938.25平方米，实建22766.96平方米，超建13828.71平方米，涉案项目合计超建19780.22平方米，自规局在行政处罚过程中组织过现场复合，并与本案的授权代表核实过具体数据，所作出的行政处罚事实依据准确，原告的证据目的不能实现；对证据4证明目的有异议，本案行政处罚期间，在自规局的多次要求下，原告均未向执法部门提交任何施工合同、结算材料、房屋销售合同等与违法收入相关的资料，直至行政处罚作出之日也未完成竣工结算，自规局有权委托专业价格评估机构依据独立、公平、客观原则对工程违建面积违法收入工程造价作评估。其次，在本案行政处罚程序中，自规局已向原告送达该评估报告，告知评估方式和评估结论，在自规局第二组证据的视频资料中有执法工作人员送达的行政执法记录视频，原告声称没有收到与事实不符，同时自规局已详细告知原告有申请重新评估的权利，直至行政处罚作出之日原告均未对评估依据方式结论提出任何异议或申请过重新评估，原告以其认可的评估报告证明其违法收入错误的证明目的不能实现；对证据5建筑施工合同没有签定日期对其真实性不予认可，电梯买卖合同日期没有填写对真实性存在异议，也不具备关联性，供水施工合同、栏杆制作、安装合同、消防承包合同等真实性、关联性都存在异议，1.原告仅提供合同，未能提供相应付款凭证，不能证明合同真实履行；2.本案行政处罚过程中上述合同资料多次要求原告提供，但原告拒不提供，放弃陈述申辩的权利，现在诉讼过程中依据其未提交的资料主张工程造价鉴定评估不合理，没有事实依据；3.价格评估机构独立核算，其依据原告获得建设局审批通过的施工许可证（明确建设规模和价格），按照扣税费等原则，计算出违法面积的工程造价合理、合法。该组证据不能达到原告的证据目的；对证据6土地出让合同，因没有关联性不予质证。云梦县九星阳光城居民住宅成本价工程审核报告，关于核实九星阳光城拆建还建房的报告，云梦县审计局对关联性、证据目的有异议，上述报告仅针对涉案住宅成本价做审核，目的是为政府拆迁还建回购作价格指导和参考，与本行政行为导致的行政处罚无关，同时本案原告超建的不仅有住宅，还有大量的商业面积，上述不具备关联性的报告，也不是本次行政处罚中作出的，不能成为住宅加商业全部违法超建部分工程造价的依据；对证据7对关联性、证明目的有异议。该组纪要均组成于建筑工程规划获批之后，在没有重新核发有效的规划许可的情况下，自规局根据有效的规划许可作行政处罚于法有据；对证据8关联性、证明目的有异议。情况说明与本案无关，无法证明涉案项目建筑工程规划许可发生了变更，更不能证明被告行政处罚行为不当；对证据9证明目的有异议。原告委托代理人王书华虽拒绝签字，但对于评估报告的送达内容的告知申请异议和重新评估的权利通过自规局提交的视频证据能够证明已合法有效送达，行政处罚程序并无不当；对证据10关联性、证据目的有异议。该证系云梦县建设局竣工验收下发，不能证明原告的违法行为应在发证之日就灭失了，验收行为不能达到认定行政行为合法的目的，原告的违法行为存续至今，自规局的行政处罚并未违法超期。被告云梦县自然资源和规划局对被告云梦县人民政府提交的证据无异议。被告云梦县人民政府赞同被告云梦自然资源和规划局对原告所发表的质证意见。补充意见为：1.从原告所提供的证据二来看，行政机关在作出行政处罚之前已经向原告送达了事先告知书和听证告知书，但原告不仅拒签而且未向行政机关提交其不服超面积核查数字和计算违法收入的鉴定，存有异议的证据，表明原告放弃其抗辩权利。作为具备专业资质的机构，依其职权和规定，所作出的评估报告理应得到采信；2.原告所提出的会议纪要的问题，九星阳光城的开工是2010年，但是原告方却在证据目录中提交了2006年、2009年的会议纪录，显然与原告的九星阳光城没有关联性，2011年的会议纪要虽与本案有关联性，但是没有法律上的因果关系，行政机关处理的是原告违法建筑的行为，而该会议纪要涉及的是县政府对原告的民事补偿行为，因此该会议纪要与本案没有因果关系，不予采信。被告云梦县人民政府对被告云梦县自然资源和规划局提交的证据无异议。本院对上述证据认证如下:原告对被告云梦县自然资源和规划局提交的第一组证据的真实性无异议，本院依法予以采信。原告对被告云梦县自然资源和规划局提交的第二组证据提出异议，但是没有提供相应的证据予以辩驳，本院依法予以采信。原告对被告云梦县人民政府提交的证据的真实性无异议，本院依法予以采信。原告提交的证据1证明原告的主体资格，本院依法予以采信;证据2证明原告收到告知书，处罚决定书，行政复议决定书，原告不服处罚决定，向人民法院提起行政诉讼的标的，本院依法予以采信;证据3（2010）163号《建设工程规划许可证》，被告云梦县自然资源和规划局提出异议，认为该许可证的内容系伪造，但未否定该许可证上加盖的印章。本院认为，该许可证加盖了行政机关的印章，即对外具有效力，且被告云梦县自然资源和规划局未提交有效证据证明该许可证内容系伪造，故本院依法予以采信。（2011）286号《建设工程规划许可证》，被告云梦县自然资源和规划局无异议，本院依法予以采信。规划验收测绘报告二份，被告对其真实性无异议，本院依法予以采信；证据4《超规划违法收入评估报告》与被告提交的相同，本院在以上已予以确认；证据5建设施工合同及买卖、安装合同，原告在行政程序中未提交，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条的规定，依法不予采信；证据6、证据7、证据8与本案没有关联性，依法不予采信；证据9调查询问笔录，被告有现场录像证实，本院依法予以采信；证据10备案证，本院对其真实性予以采信。经审理查明，九星阳光城项目位于云梦县××虎××路西侧，分两期建设，其中一期项目于2010年8月2日颁发建字第（2010）163号《建设工程规划许可证》（总建筑面积40067.4平方米）。2010年8月20日，核发NO.0100122号《建设工程准建通知书》（总建筑面积38103.25平方米）,二期项目于2011年12月1日核发《建设工程规划许可证》（总建设面积8938.25平方米）。2018年6月18日，云梦县自然资源和规划局在巡查监管过程中对湖北九星实业投资有限公司九星阳光城项目涉嫌违建情况立案并进行调查取证，2019年7月3日案件调查终结。2019年7月9日，云梦县自然资源和规划局对湖北九星实业投资有限公司违法行为的处罚进行了讨论并形成会议纪要。2019年7月10日，云梦县自然资源和规划局依法向湖北九星实业投资有限公司送达《湖北省建设行政处罚事项告知书》（云自规告字[2019]第003号）和《湖北省建设行政处罚听证（权利）告知书》（云自规听字[2019]第003号），湖北九星实业投资有限公司拒绝签收。2019年7月16日，云梦县自然资源和规划局向湖北九星实业投资有限公司送达向湖北九星实业投资有限公司送达《湖北省建设行政处罚决定书》（云自规罚字[2019]第003号）。云梦县自然资源和规划局根据湖北省循其本价格鉴定评估有限公司出具的《评估报告》和湖北省地质局第六地质大队对九星阳光城项目出具的《建筑工程规划验收测绘报告》，经确认：认定湖北九星实业投资有限公司在2010年8月至2012年12月期间，九星阳光城一、二期项目建设过程中存在超出《建设工程准建通知书》NO.0100122号、《建设工程规划许可证》（鄂规工程420923201100139号）所许可的面积19780.22平方米的行为，云梦县自然资源和规划局根据《中华入民共和国城乡规划法》第六十四条、《孝感市城乡规划条例》第五十八条、第五十条的规定，对湖北九星实业投资有限公司作出以下行政处罚：1、没收违法收入18092588.69元人民币。2、处超建部分工程造价6%的罚款人民币1489676.06元（1255.19元／平方米×19780.22平方米×6%=1489676.06元）。2019年9月4日，湖北九星实业投资有限公司对该处罚决定不服向云梦县人民政府申请行政复议，云梦县人民政府于2019年12月4日作出云政复[2019]2-10号《行政复议决定书》，决定维持云梦县自然资源和规划局作出的云自规罚字[2019]第003号《湖北省建设行政处罚决定书》。湖北九星实业投资有限公司对复议决定不服，向人民法院提起行政诉讼，请求依法撤销云梦县自然资源和规划局及云梦县人民政府作出的上述决定。本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条的规定，云梦县自然资源和规划局是本案的适格被告；根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，云梦县人民政府是本案的适格被告。结合原、被告提交的证据及观点和本院查明的事实，本院归纳如下焦点并进行阐述：1.被告云梦县自然资源和规划局在九星阳光城一期项目中是否违反法定程序作出了两个许可决定；2.被告云梦县自然资源和规划局认定原告违法事实是否清楚。关于第一个焦点问题。被告云梦县自然资源和规划局作为云梦县城乡规划主管部门，在审核颁发建设工程规划许可证时，应当根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定的条件和程序进行。严格依照相关规定对符合上述规划条件的建设工程核发《建设工程规划许可证》。本案原告提交被告云梦县自然资源和规划局就九星阳光城一期项目，于2010年8月2日颁发的建字第（2010）163号《建设工程规划许可证》（总建筑面积40067.4平方米）。虽然被告云梦县自然资源和规划局认为该许可证的内容系伪造，但未否定该许可证上加盖的印章。且被告云梦县自然资源和规划局未提交有效证据证明该许可证内容系伪造，该许可证加盖了行政机关的印章，即对外具有效力。2010年8月20日，被告云梦县自然资源和规划局再次就九星阳光城一期项目核发NO.0100122号《建设工程准建通知书》（总建筑面积38103.25平方米）,被告云梦县自然资源和规划局在一个项目中颁发两个许可决定，且建筑总面积不同，属程序违法。关于第二个焦点问题。被告云梦县自然资源和规划局在作出处罚决定时，应当查明原告的违法事实，而本案被告云梦县自然资源和规划局在一个项目中颁发两个许可决定，且建筑总面积不同。被告云梦县自然资源和规划局采信其中一个许可决定认定原告的违法事实，而忽略另一个许可决定，属认定事实不清，主要证据不足，其作出的处罚决定应予以撤销。但鉴于原告的违法事实存在，被告应当查明事实，正确适用法律，履行法定程序，对原告作出行政处罚决定。被告云梦县人民政府受理原告的行政复议申请后，依法组织答辩程序，在法定的期限内作出行政复议决定，符合法定程序。但其在复议期间未对被告云梦县自然资源和规划局的上述行为进行审查和认定，属认定事实不清，依法应一并撤销。综上，原告湖北九星实业投资有限公司提出的本案诉讼请求具有事实和法律依据，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十条第一项、第七十九条的规定，判决如下：一、撤销被告（原行政机关）云梦县自然资源和规划局作出的云自规罚字[2019]第003号《湖北省建设行政处罚决定书》和被告（复议机关）云梦县人民政府作出的云政复[2019]2-10号《行政复议决定书》；二、责令被告（原行政机关）云梦县自然资源和规划局在法定期限内对原告湖北九星实业投资有限公司重新作出行政处罚决定。本案诉讼费50元，由被告云梦县自然资源和规划局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  邱润清人民陪审员  高 崀人民陪审员  肖桂英二〇二〇年十月二十一日法官助理李建群书记员戴丹附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。