山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终622号   上诉人（一审原告、一审反诉被告）：山西名山建筑工程有限公司。   法定代表人：邓某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某1，山西彼岸律师事务所律师。   委托诉讼代理人：温某，山西彼岸律师事务所律师。   上诉人（一审被告、一审反诉原告）：太原三佳房地产开发有限公司。   法定代表人：冯某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王某2，山西恒一律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张某，山西恒一律师事务所律师。   上诉人山西名山建筑工程有限公司因与上诉人太原三佳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，均不服山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西名山建筑工程有限公司的委托诉讼代理人温某和王某1、太原三佳房地产开发有限公司王某2和张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西名山建筑工程有限公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第（二）项，改判为“太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司工程款15563920元；2.请求撤销一审判决第（三）项，改判为“太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司违约金，即以本金11625666元为基数，从2017年1月16日起至2017年2月26日：以本金20417428元为基数，从2017年2月26日起至2017年5月17日；以本金16925700元为基数，从2017年5月18日至2017年7月24日；以本金16647700元为基数，从2017年7月25日至2017年10月21日均按照逾期付款的日千分之三计算”；3.请求撤销一审判决第（四）项，改判为“太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司工程款利息，即以本金16647700元为基数，从2017年10月22日至2019年8月1日；以本金15563920元为基数，自2019年8月2日至实际付清之日均以日千分之一计算的利息”;4.请求撤销一审判决第（五）项，改判为“太原三佳房地产开发有限公司支付山西名山建筑工程有限公司停工损失1458000元，并按照每日12150元承担自2017年2月28日至实际恢复开工之日止的窝工及机械租赁损失”;5.本案一审、二审诉讼费用由三佳公司承担。事实与理由：（一）原审法院认定事实错误。（1）原审判决第二项判决太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司工程款15269698元，事实认定错误。太原市中级人民法院法庭研究中心委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司于2018年12月28日出具晋万价鉴（2018)1228号《中途岛住宅小区1＃住宅楼及地下车库已完工程工程造价鉴定意见书》，经鉴定涉案中途岛住宅小区1＃住宅楼及地下车库已完工程造价为27083711.27元。同日，该公司出具晋万价鉴（2018)1229号《中途岛住宅小区1＃住宅楼及地下车库降水工程工程造价鉴定意见书》鉴定意见为降水工程费用合计2222164.49元。据此，三佳公司应支付名山公司1＃住宅楼及地下车库工程款2708371L27元，降水费用2222164.49元，总计29305875.76元。历次庭审中，双方均认可截止2017年7月25日，三佳公司实际支付工程款12658175元，还应支付工程款16647700.76元。（２）计算三佳公司应付名山公司的工程款数额时应按照名山公司实际领取的劳保统筹金1083780元进行扣减。根据住建部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（建人[1996]512号）的相关规定，建筑安装工程劳动保险费用实行统一计取标准、统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拨付。被上诉人代缴该部分费用后，一直未将缴费收据及发票原件交给上诉人，致使上诉人一直未能领取该部分费用。后上诉人于2019年7月20日在太原日报发布遗失声明，声明将太原币建筑企业劳动保险统筹管理中心开具的第四联收据丢失声明作废，直至2019年8月1日上诉人才将该部分费用的81％即1083780元领取到手，该事实一审判决也予以确讥因此一审法院在判决三佳公司应付工程款时应该按照名山公司实际领取到手的1083780元予以扣除，而不是全额扣除1338000元。（3）原审法院认为“4万元的抵顶款项，双方均同意认定为已付工程款”，与事实不符，属认定错误，该款项不应在被上诉人应付工程款中予以扣除。2017年1月23日，名山公司盖章的“证明”是名山公司与新大鑫公司之间对账的结果，与三佳公司之间没有任何关系。该“证明”中没有任何字样能够体现出名山公司与三佳公司之间的关系，更没有体现扣减工程款的字样。在一审过程中，上诉人也未同意将该款项在被上诉人的应付工程款中予以扣除，一审判决的认定没有事实依据。综上所述，三佳公司应支付名山公司的工程款数额为16647700.76元一1083780元＝15563920.76元。（二）原审法院认定的违约金计算方法及计算基数错误。名山公司于2016年8月26日完成主体结构封顶（形象工程）并经验收合格，三佳公司应于2016年9月5日之前支付工程款700万元，但截止至2016年9月5日，三佳公司仅仅支付工程款2647539元，逾期金额4352461元。根据《补充协议》第五条工程款支付明确约定，二次结构完成10日内支付已完工程量的70%（主体验收后，付已完总工程量70%),2017年1月6日，名山公司、三佳公司及工程监理方对二次结构施工工程质量验收合格，三佳公司应在10日内支付已经完成工程量价款70%，但截止2017年1月16日三佳公司均未支付。且2017年2月26日三佳公司向名山公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方之间签订的《建设工程施工合同》、《中途港住宅小区施工合同补充协议》、协议解除后，三佳公司应该一次性向名山公司支付全部剩余工程款，但三佳公司仅于2017年5月18日代名山公司支付混凝土3491728元，2017年7月25日代名山公司支付农民工工资278000元，剩余工程款均未支付。根据《建设工程施工合同》关于违约金条款的约定及三佳公司的实际履行情况，上诉人认为在计算三佳公司应向名山公司支付的违约金时，应根据每个时间节点应支付的工程款为基数，分区间计算相应的违约金数额，即以本金11625666元为基数从2017年1月16日起至2017年2月26日、以本金20417428元为基数从2017年2月26日起至2017年5月17日、以本金16925700元为基数从2017年5月18日至2017年7月24日、以本金16647700元为基数从2017年7月25日至2017年10月21日均按照逾期付款的日千分之三计算。（三）原审法院认定的三佳公司应支付名山公司的工程款利息的计算利率、计算方法及计算基数均错误。根据上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》第三部分第12.4.4条第（2）款的约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：从逾期之日起，发包人每日应按逾期款日千分之五向承包方违约金”。该约定意思为，双方同意若发包人逾期付款，则其需按日千分之五的标准向承保人支付违约金（逾期利息）至实际付清工程款之日止。而一审判决以银行同期贷款利率（市场报价利率）计算2017年10月22日之后逾期付款利息明显与合同约定不符，应以当事人合同约定日“千分之五”（现上诉人主张日千分之一）为标准，计算逾期付款利息至被上诉人实际付清之日止。同时，上诉人名山公司于2019年8月1日才实际领取了1083780元劳保统筹金，因此在计算三佳公司应支付名山公司工程款利息时，应以本金16647700元为基数，从2017年10月22日至2019年8月1日；以本金15563920元为基数，自2019年8月2日至实际付清之日，均以日千分二一计算利息。（四）一审判决驳回上诉人请求被上诉人支付因其违法解除合同并强制停工所造成损失的诉讼请求，没有法律依据，应予改判。自2016年9月8日被上诉人违法上诉人向发出《停工通知书》之日起至2016年12月8日发放工人工资，停工期间共81天。根据《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。上述人有权请求被上诉人支付1458000元停工损失（每天18000元），并按照每日12150元承担自2017年2月28日上诉人被被上诉人赶出工地至实际恢复开工之日止的窝工及机械租赁损失。因此，一审判决驳回上诉人请求赔偿损失的请求，与法相悖，应予纠正。综上，一审判决认定事实严重错误。请求二审法院查明本案事实，依法改判，维护上诉人的合法权益。   太原三佳房地产开发有限公司针对山西名山建筑工程有限公司的上诉答辩称，（一）三佳公司对工程款已付款金额一直明确的是1493余万元，从未认可过名山公司主张的工程款未付款和已付款金额。劳保费全额核减的问题，一审法院认定符合法律规定和缴存性质，劳保统筹部门扣除的金额部分也是用于名山公司缴存劳动保险所使用。抵扣款46583元的问题，原二审中三佳公司提出抵扣主张后经法庭询问，名山公司表示及时核实并告知法庭，但至本案发还重审名山公司对该笔抵扣款既不承认也不否认，根据最高院民事证据规则第四条，该抵扣款应计入三佳公司已付工程款金额。根据名山公司上诉状对该事实新的意见，三佳公司补充提交了情况说明作为新证据。（二）关于违约金部分，三佳公司上诉状中已经明确阐述了相关意见，该意见也是对于名山公司上诉状中关于违约金主张的答辩意见，不再赘述。（三）关于名山公司上诉状中主张的利息部分，名山公司从起诉至今，从未在一审中提出过主张利息的诉讼请求，尤其是在原二审中三佳公司就明确提出原一审法院判令三佳公司承担利息已经超出了名山公司的诉讼请求，该案发还重审期间名山公司仍然没有提出利息主张的情况下一审法院继续判决该项诉请利息承担明显违法。名山公司在双方合同中根本没有逾期付款承担利息的内容，上诉对此进行主张于法无据。（四）关于名山公司主张的所谓停工损失，其始终未能提供有效证据予以佐证，事实是根本不存在停工情形，并且原一审名山公司已经放弃该诉讼请求，因此一审法院对该部分认定符合事实和法律规定。   太原三佳房地产开发有限公司上诉称，1.请求撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决书第二项，改判上诉人于本判决生效之日起十日内支付被上诉人工程款4023839.89元；于被上诉人在其完成施工工程范围内配合完成工程竣工验收备案工作后十日内，由上诉人支付被上诉人工程款4062556.69元；于被上诉人向上诉人移交其完成施工的工程施工资料后十日内上诉人再支付剩余应付工程款4062556.69元，合计应付被上诉人工程款12148953.27元；2.请求撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决书第三项，改判驳回被上诉人违约金诉请；3.请求撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决书第四项；4.请求撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决书第七项，改判被上诉人于上诉人付款比例达至1＃住宅楼及地下车库工程总价款70％时一一即本判决第二项第一笔款项付清时，被上诉人在其完成施工工程范围内配合上诉人完成工程竣工验收备案工作；上诉人付款比例达至1＃住宅楼及地下车库工程总价款85%时一一即本判决第二项第二笔款项付清后十日内，被上诉人向上诉人移交其完成施工的工程施工资料；5.请求撤销太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决书第八项，改判支持上诉人一审时提出的追加陈明欣个人为本案反诉被告，并确认涉案合同无效的诉讼请求；6.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院基本事实认定不清，判决认定事实错误。1.一审认定的上诉人已付工程款数额及应付工程款数额存在错误。（1）关于上诉人己付工程款数额。截止2017年7月25日，上诉人实际支付被上诉人14888175元，其中2016年9月5日前被上诉人确认收到的工程款金额为3539539元，有相关收付款凭证在案佐证。仅此一项即已证明一审法院认定的2016年9月5日前上诉人仅付款2647539元的事实错误。至于作为法定的农民工工资保证金缴存主体的被上诉人在此期间向上诉人汇付892000元，由上诉人代其缴存农民工工资保证金的款项属于另一法律关系，不存在从上诉人已支付工程款中予以核减的说法。另上诉人根据劳保统筹费缴存规定，代缴的1338000元劳保统筹费本就属于预付工程款的一种形式，在缴存之时就应计入己付工程款数额之中。因此，在2016年9月5日前上诉人实际支付工程款金额应为4877539元。关于双方在一审中同意认定为己付工程款的抵顶款项为46583元，而非40000元。因此，上诉人截止2017年7月25日实际支付被上诉人的款项应为14934758元，一审法院认定上诉人截止2017年7月25日实际支付被上诉人14036175元与上诉人实际付款情况不符，该事实认定错误。（2）关于应付工程款数额。在已付款金额认定错误的前提下，一审法院又将降水签证款项计入应付款中，并对评估机构列明存在矛盾需选择适用的项目一并计算更是错上加错。关于降水签证项目，虽经评估机构出具了评估结论，但该评估仅依据被上诉人提交的签证单中建设单位、监理单位、施工单位栏内有签名或盖章的部分，并不核实该项目是否实际产生及签证单的真实性。在评估结论中对同一监理人员签名却不同的项目进行了分别列明，交由一审法院核实具体哪一项为监理人员真实签名后仅计取该项；对于签证单真实性亦交由一审法院审定。对此，上诉人始终主张本案不存在降水签证工程费用计付情形，不同意对此项目进行评估，也提交了包括签证单上署名人员实际任职时间与签字时间完全不符等证明签证单存在虚假情形的证据。但一审法院不但对此未再继续进行审查，就连评估机构提出的同一监理人员不同签名需选择适用的意见也不予理会，而是将评估结论中的各项金额简单相加即得出降水签证费用2222161.49元并判令给付的认定结论显系错误。一审法院在错误认定己付款后，又错误计算了工程总价款，在此基础上所得出的应付工程款必然错误。经评估机构评估1＃住宅楼及地下车库工程中被上诉人已完工程总价为27083711.27元，核减上诉人实际已付工程款14934758元，剩余应付工程款仅应为12148953.27元。2.一审法院认定上诉人应承担违约责任无事实和法律依据。（1）一审法院认定涉案合同不违反法律法规强制性规定，合法有效本就不具有事实和法律依据。一审中，上诉人提供了翔实的证据证明被上诉人存在出借资质，由第三人陈明欣挂靠施工的违法情形，并申请法院进行调查取证，该违法情形属于合同法定无效情形。但一审法院既不进行调查取证，也无视相关证据确凿证明的导致合同无效的法定情形，而是选择性忽略该违法情形，在基本事实都未查清的情况下径行认定合同合法有效，显然与事实及法律相悖，在此基础上作出违约责任认定更是于法无据。（2）一审法院认定的合同解除原因也与事实不符。一审认定的解除原因是双方在2016年9月18日为售楼部的建设发生争议，导致上诉人单方解除双方签订的《建设工程施工合同》，同时又认定被上诉人在2016年9月30日完成二次结构施工、2017年1月6日对二次结构施工工程进行验收，该事实认定明显前后矛盾，且与基本事实不符。事实上双方虽因售楼部建设产生过争议，但并未影响被上诉人继续施工，更不存在因此而导致上诉人发函解除的情形。导致上诉人发出解除函的根本原因是被上诉人在2017年初单方雇佣保安看管工地，限制除被上诉人以外的所有人员进入工地，严重侵犯了上诉人对中途港小区项目的所有权、监督管理权，使得上诉人商品房销售工作根本不能开展，即便在执法机构书面通知上诉人对工程项目限期整改的情况下，被上诉人及其雇佣保安仍然拒绝上诉人工作人员进场；期间，被上诉人自行停工，对工程质量问题也无人处理，工程进度和质量均受到严重影响。被上诉人的行为直接导致双方签订的合同目的不能实现，上诉人在不知道被上诉人存在出借资质违法情形、在当时误认为合同合法有效的情况下，依法依约行使单方合同解除权并无不当，造成该后果的过错方是被上诉人，其应当承担由此造成的全部法律责任。（3）上诉人在本案起诉时不存在拖欠工程款的事实。首先，需明确的一点是，依照双方约定，上诉人付款的前提不仅要满足工程进度要求，更要双方对付款金额达成一致。但这两个条件在本案中都不具备。第一，本案第二次付款前提是二次结构完工或者主体工程验收合格。根据双方及监理单位2016年11月14日签署的被上诉人已完工程明细，清楚载明二次结构未完工，一审法院认定2017年1月6日双方及监理单位对二次结构施工工程质量验收合格的认定更是毫无事实依据，至于主体工程验收亦无相应证据证明。因此，关于工程进度要求明显未达到双方约定的付款条件。第二，关于工程款金额在鉴定结论出具前一直未能确定。自2016年11月份起，上诉人就一再通知被上诉人核对工程量，对已明确的形象进度工程量进行汇总计价，但被上诉人总是以各种理由推脱，致使工程进度款无法确定。之后，被上诉人向法院提起诉讼时，主张其主体及车库工程进度款图纸结算总价为29399684.06元，要求上诉人按比例支付的进度款为19180394.31元；要求支付的降水签证等款项为16081517.9元。但该金额与实际施工工程价款严重不符，远高于实际工程款金额：其中，经评估主体及车库工程已完工程总价仅为27083711.27元，被上诉人主张的进度款都要比全部未付工程款高出数百万元；至于被上诉人提出的所谓降水签证费用，即便按其提供的所谓签证单评估结果也只有200万元左右，与其起诉时主张金额相差1400万元之巨。这样毫无事实依据的款项主张，自然不能成为上诉人付款的依据。也正是因为被上诉人拒不报送汇总计价资料、漫天要价的不当行为，才导致诉前双方无法进行工程款结算，对于上诉人是否已经超付、还应不应该付款、应当付多少都确定不了，上诉人又何来逾期付款之说？直到本案审理过程中，双方才通过评估方式确定了工程款项，该款项确定且经生效法律文书判定上诉人的付款时间才应为付款起算时间，一审认定拖欠工程款事实明显错误。（4）一审法院关于违约金的认定显系错误。本案因双方签订的建设工程施工合同存在法定的无效情形，在合同无效的情况下，其违约金计算条款也自然无效，故一审判令上诉人给付违约金于法无据。即便假设违约金条款有效，一审法院认定的违约金计算方式及数额也存在严重错误。首先，双方协议约定的违约金为每日5%o，年利率高达180%，约定的违约金明显过高。一审法院虽然相应调低违约金比例为每日3%o，但按此计算年利率仍高达108%，仍然明显过高，应当进一步调低违约金计算标准。其次，一审法院在认定700万元违约金时，直接以2016年9月5日所认定的错误已付款金额为基础，一直计算到2017年1月16日所错误认定的主体验收时间，与上诉人在此期间曾两次付款、截止2016年12月6日已经超过700万元的事实完全不符，该计算显系错误。再者，如前所述，一审法院所认定的2017年1月6日具备第二次付款条件，并以此为违约金起算时间一直计算到被上诉人起诉之日完全无事实依据。如前所述，本案诉讼前，第二次付款条件并未成就。而是在合同终止履行后并通过评估的方式进行了工程款总结算的情况下，第二次付款条件才成就，而第二次付款起算时间只能是生效法律文书确定的应付款时间，在此之前根本不存在应付未付、逾期付款情形，自然也谈不上逾期付款违约问题。综上，在假定违约条款有效的情形下，上诉人仅有2016年9月5日时700万元未能付清、差额约210万左右这一违约情形，且造成该款未能付清的原因是陈明欣个人在上诉人处有300万元借款，因未能达成抵顶协议所导致。而之后，被上诉人则存在直接导致双方合同目的不能实现的严重过错，亦应承担相应违约责任。但一审法院在错误认定涉案合同效力的情况下，又错误认定付款事实，在此基础上忽略被上诉人过错，无视上诉人多次付款事实，以错误的计算方式和明显过高的违约金比例为依据，作出违约金责任承担判决结论，显然与事实不符，也不符合法律规定，依法应予撤销。（二）本案一审法院存在程序违法情形。1.一审法院对于上诉人在一审期间依法提出的追加第三人、反诉被告不予受理属于程序违法。上诉人在一审期间依法申请追加陈明欣为本案本诉第三人，并在此基础上以被上诉人及第三人陈明欣为反诉被告提起了反诉。陈明欣参与案件的审理直接关系到对其作为实际施工人挂靠在被上诉人名下、被上诉人存在出借资质导致合同法定无效的严重违法情形这一基本事实的查明，进而影响到对案件涉案法律关系及责任承担等关键事实的认定。但一审法院却无视其不同意追加陈明欣为本诉当事人的基本事实，反而以反诉被告中含有非本诉当事人为由，在明知该反诉与本诉具有事实关联性的情况下，对该申请未予受理。最高院的判例已经确定无论是如上诉人在原一审期间以被上诉人为反诉被告提起反诉后，再追加案外人为反诉被告、还是本次一审期间上诉人先追加案外人为本诉第三人，再以被上诉人及第三人为反诉被告的请求均符合民诉法相关反诉被告规定，一审法院不予受理决定严重违反法律规定，其程序严重违法，也导致案件基本法律关系认定错误。2.一审法院超请求裁决严重违法。一审法院除判令上诉人向被上诉人支付违约金外，还判令上诉人应支付利息。但被上诉人在一审中，就工程款部分仅请求支付主体及车库工程进度款（后变更为剩余工程款）及违约金，并未主张利息等其他款项。一审法院作出的判决结果超出当事人诉讼请求范围，显系违法。（三）一审法院判决被上诉人在收到上诉人全部款项后再向上诉人移交完成施工的工程施工资料，并在其完成施工工程范围内配合上诉人完成竣工验收备案工作，该判决内容与双方约定不符。因工程施工资料移交及配合完成竣工验收备案等工作直接决定到工程竣工验收工作能否开展，且直接关系到业主产权证办理，事关上百户业主的根本利益。因此，双方专门约定：在竣工验收完成后，上诉人向被上诉人付款至85%；竣工验收后，至被上诉人将全部承建工程（含工程资料）完整交付上诉人之日起再进行决算及后续付款等事宜，以保障被上诉人积极配合竣工验收各项工作开展。上诉人在一审中专门就此提出了诉讼请求，但一审法院却判令上诉人先全部付款后，被上诉人再履行移交工程资料及配合验收等义务，完全违背了双方约定和建筑工程结算付款及竣工验收规范要求，使被上诉人是否积极履行相关义务处于不确定状态，且极可能影响产权证办理、损害业主权益，故对此项判决内容依法应予改判支持上诉人该反诉请求。（四）一审判决适用法律错误。如上，一审法院对涉案工程价款计算、违约责任承担、资料移交及配合验收等义务的履行先后顺序等事实认定错误，在此基础上就依据一些法律条文作出判决，其适用法律必然错误。综上所述，一审法院在本案发回重审期间，对二审法院明确指出的原一审程序违法问题未予依法纠正，而是继续在程序违法的情况下进行审理，致使案件基本事实未能查清，关键事实认定错误，导致判决结果于法相悖，明显损害了上诉人的合法权益。上诉人特提起上诉，恳请二审法院能依法支持上诉请求，以维护上诉人之合法权益。   山西名山建筑工程有限公司针对太原三佳房地产开发有限公司的上诉答辩称，（一）被答辩人应付的工程款数额为15563920.76元，而不是其上诉状中所说的12148953.27元。1.《建设工程施工合同》、《中途港住宅小区施工合同补充协议》签订后，答辩人进行施工并于2016年8月26日完成主体结构封顶，按合同约定2016年9月5日前被答辩人应当支付工程款700万元，但是被答辩人仅支付了2647539元，答辩人2016年9月30日完成二次结构施工，2017年1月6日，答辩人、被答辩人及工程监理方对二次结构施工工程质量验收结论为合格，被答辩人应在10日内支付已经完成工程量价款70%，均未予支付。被答辩人于2016年10月27日付200万元、2016年12月8日代付工资款3318769元、2016年付工资603859元、2017年5月18日代付混凝土款3491728元、2017年7月25日代付工资278000元，2019年8月1日答辩人领取劳保统筹金1083780元。截止2019年8月1日被答辩人已支付工程款共计13741955元。2.经法院委托评估公司对双方争议的答辩人已完工程价款以及降水产生的费用进行鉴定，确定涉案中途岛住宅小区1号住宅楼及地下车库已完工程造价为：27083711.27元。《中途岛住宅小区1#住宅及地下车库降水工程》鉴定意见为：共有五笔321026元、797993.52元、179641.03元、6899841元、82233558元（共计2222164.49元），综上涉案工程款及降水费合计29305875.76元。3.其中892000元农民工工资保证金，被答辩人一直未将缴费收据及发票原件交给答辩人，致使答辩人一直未能领取该部分费用，被答辩人要求从工程款中核减该费用没有任何依据。至于1338000元劳保统筹金答辩人于2019年8月1日实际领取了1083780元，应按答辩人实际领取金额从工程款中予以核减。综上，被答辩人应付的工程款数额为29305872.76元－13741955元＝15563920.76元，而不是其上诉状中所说的12148953.27元。（二）答辩人逾期支付工程进度款，已构成违约，应当按照合同约定支付逾期付款违约金及利息。依据《中途港小区施工合同补协议》第五条工程款支付：“主体结构封顶（形象进度）10日内付700万元；主体验收后10日内支付已完工程量的70%，发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：从逾期之日起发包人氢月按逾期款千分之五向承包人支付违约金……”的约定。答辩人于2016年8月26日完成主体结构封顶，于2016年9月30日完成二次结构施工并于2017年1月6日主体验收合格。按合同约定被答辩人应于2016年9月5日前支付700万元、于2017年1月16日支付到20514113.03元，但被答辩人在2016年9月5日前仅支付2647539元，逾期付款4352461元，因此应以4352461元为基数从2016年9月6日至2017年1月15日，按合同约定计算违约金。按合同约定被答辩人应于2017年1月16日支付到20514113.03元，实际2017年1月16日前仅支付8888447元，逾期11625666元未支付。且2017年2月26日三佳公司向名山公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方之间签订的《建设工程施工合同》、《中途港住宅小区施工合同补充协议》。合同解除后，三佳公司应该一次性向名山公司支付全部剩余工程款，但三佳公司仅于2017年5月18日代名山公司支付混凝土3491728元、于2017年7月25日代名山公司支付农民工工资278000元，剩余工程款均未支付。因此应以本金11625666元为基数从2017年1月16日起至2017年2月26日、以本金20417428元为基数从2017年2月26日起至2017年5月1日、以本金16925700元为基数从2017年5月18日至2017年7月24日、以本金16647700元为基数从2017年7月25日至2017年10月21日均按照逾期付款的日千分之三计算的违约金。（三）原审法院程序合法，被答辩人应向答辩人支付逾期付款利息《建设施工合同》第三部分第12.4.4条第（2）款的约定“发包人逾期支付进度款的违约金的计算方式：从逾期之日起，发包人每日应按逾期款日千分之五向承包方违约金”。该约定意为，双方同意若发包人逾期付款，则其需按日千分之五的标准向承保人支付违约金（逾期利息）至实际付清工程款之日止。名山公司于2019年8月1日才实际领取了1083780元劳保统筹金，因此在计算三佳公司应支付名山公司工程款利息时，以本金16647700元为基数，从2017年10月22日至2019年8月1日；以本金15563920元为基数，自2019年8月2日至实际付清之日均以日千分之一计算的利息。该利息也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，不存在超诉讼请求裁判的情形。（四）原审法院程序合法，被答辩人提出的追加反诉被告及增加反诉请求没有事实及法律依据。被答辩人在一审期间以答辩人为反诉被告提起反诉，并提出追加陈明欣为本案反诉被告，在原反诉请求基础上增加请求依法确认本案建设工程施工合同无效。但一审中被答辩人未提供任何证据证明其主张，且根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十三条的规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。因此，一审法院未支持其诉求，完全符合法律规定，不存在任何程序违法。（五）原审法院判决被答辩人向答辩人支付全部工程款项后，答辩人才向被答辩人移交完成施工的工程施工资料，并在完成施工工程范围内配合被答辩人完成竣工验收备案工作，符合合同约定。答辩人施工完成的主体结构及二次结构均已验收合格，已经完成合同约定的阶段性义务，根据《中途港小区施工合同补协议》工程款的支付：“被答辩人支付合同总价款的85％以后，答辩人将全部工程（含工程资料）完整交付被答辩人之日起，一个月内进行决算，双方认可后支付到决算款总造价的95%，上述5％为质保金”的约定，被答辩人应当支付工程款的85％以后，才可以要求答辩人交付工程资料。因此，一审法院判决被答辩人向答辩人支付完全部工程款项后，答辩人才向被答辩人移交完成施工的工程施工资料，并在完成施工工程范围内配合被答辩人完成竣工验收备案工作，符合合同约定。（六）原审法院适用法律正确，不存在任何错误。一审法院在涉案工程款借款计算、违约责任承担、资料移交及配合验收义务的履行先后顺序等事实认定上，完全符合合同约定、实际履行情况、法律法规规定，并在事实认定基础上，正确适用法律，做出正确判决，不存在任何错误。   原审原告山西名山建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.依法确认被告解除通知行为违法；2.判令被告支付原告剩余工程款16647700.76元；3.判令被告支付原告逾期违约金37338100.8元，包括70%逾期付款违约金和30%工程款违约金，以及判令被告按照日千分之五从2017年10月21日到实际支付之日止的违约金；4.判令被告支付原告停工损失1458000元，并按照每日12150元承担自2017年2月28日至实际恢复开工之日止的窝工及机械租赁损失；5.本案诉讼费、鉴定费、保全费由被告承担。   原审反诉原告太原三佳房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1.请求依法确认本案建设工程施工合同及补充协议无效；2.要求反诉被告于反诉原告给付款项达至约定比例时履行提供施工及竣工验收资料、参加竣工验收、配合完成竣工验收备案工作义务；3.由反诉被告承担不合格工程维修费用200万元、工程质量鉴定费用249860元及反诉诉讼费用；4.请求依法判令二反诉被告对反诉原告承担连带责任。   一审法院认定事实如下：原、被告双方于2016年7月11日签订《建设工程施工合同》，合同约定：中途港住宅小区1号楼及地下车库工程的发包人为太原三佳房地产开发有限公司，承包人为山西名山建筑工程有限公司，合同约定开工日期为2016年1月1日，竣工日期为2017年8月31日，承包范围是施工图纸（不包含补充协议和编制说明取消施工内容和委托第三方施工内容，含变更施工内容），该房地产项目合同总价为4460万元。进度款审核和支付为（1）监理人审查并报送发包人的期限：收到申请7天内。发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限：完成审批后7天内。（2）发包人支付进度款的期限：签发进度款支付证书后7日内。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：从逾期之日起，发包人每日应按逾期款5‰向承包方支付违约金。后双方又签订《中途港小区施工合同补充协议》对《建设工程施工合同》未尽事宜进行了约定，双方约定付款方式为1、主体结构封顶（形象进度）10日内总支付700万元。2、二次结构完成10日内支付已完成工程量价款的70%（主体验收后，付已完成总工程量的70%）。3、剩余25%地下车库封顶(形象进度)10日内支付已完工程量价款的70%。4、内装修工程完成10日内支付已完工程量价款的70%。5、外装修工程完成10日内支付已完工程量价款的70%。6、安装工程完成10日内支付已完工程量价款的70%。注：工程量价款以甲乙双方确认的预算书为依据，只计取：直接工程费、技术措施费、组织措施费、税金。7、竣工验收完成后支付到合同总价款的85%。8、竣工验收后，至乙方将全部承建工程(含工程资料)完整交付甲方之日起，一个月内进行决算，双方认可后支付到决算总造价95%，剩余5%为质保金。9、质保金的支付执行《工程质量保修书》约定。在签订《中途港小区施工合同补充协议》和《建设工程施工合同》后，依法向太原高新技术开发区建设局备案，经批准取得建筑工程施工许可证。   上述合同签订后，原告进行施工，原告于2016年8月26日完成主体结构封顶，按合同约定2016年9月5日前被告应当支付700万元，但是被告仅支付了2647539元；原告2016年9月30日完成二次结构施工，2017年1月6日，原、被告及工程监理方对二次结构施工工程质量验收结论为合格。被告应在10日内支付已经完成工程量价款70%。均未予支付。被告截止2017年7月25日支付原告工程款共计12658175元，包括部分进度款、代付农民工工资、混凝土工程款。付款时间、款项为：2016年9月6日前付款2647539元、2016年10月27日付200万元、2016年12月8日代付工资款3318769元、2016年付工资603859元、2017年5月18日代付混凝土款3491728元、2017年7月25日代付工资278000元。   另查明，三佳公司代缴了1338000元的劳动保险金，2019年8月1日名山公司将该款中的1083780元领取，名山公司同意将该款从三佳公司应支付的工程款中扣减。其余款项未领取，不同意扣减。4万元的抵顶款项，双方均同意认定为已付工程款。892000元农民工工资保证金，三佳公司已经交付相关劳动主管部门。   2016年9月18日太原三佳房地产开发有限公司发出《停工通知书》载明因山西名山建筑工程有限公司阻止太原三佳房地产开发有限公司建售楼部，直接影响工程项目（中途港住宅小区）的售房工作。要求山西名山建筑工程有限公司停止施工更换项目经理。原告山西名山建筑工程有限公司于2016年9月22日复函，载明该处不能建售楼部原因，商请另选址或借用底商商铺装修后作为售楼部，并告知停工每天将造成窝工、机械租赁费等每日18000元的损失，工期应顺延。2016年10月10日原告编制的《建筑安装工程进度结算书》载明工程结算总价19399684.06元。   2016年11月14日，监理张建国及监理郭太丰对已完成工程量（标高±0.000以下工程、标高±0.000以上工程及安装工程）进行确认。2017年2月21日高新区执法局作出《责令整改通知书》载明，太原三佳房地产开发有限公司在太原高新区平阳路与南中环西北50米处进行的未办理手续擅自占用公共场地非法搭建临时建筑物，违反了《太原市市容和卫生管理办法》第二十四条规定，应立即清除违法建筑。2017年2月25日被告下达《解除合同通知书》，解除原被告签订的《建设工程施工合同》和《中途港住宅小区施工合同补充协议书》，并要求原告在收到通知书之日起两日内腾退中途港住宅小区工地及相关工程资料。2017年3月1日，被告下达《通知书》要求原告接到《通知书》2日内将施工场地遗留机械设备、材料等物品取走，逾期将作为遗弃物处理。2017年2月28日被告将原告公司雇佣的看护工地保安及工地管理人员抬出工地。   2017年3月14日原告起诉被告至小店区人民法院，请求确认被告作出解除《建设工程施工合同》行为无效，并支付相应工程进度款和违约金。审理此案期间，2017年4月17日本诉被告太原三佳房地产开发有限公司反诉本诉原告山西名山建筑工程有限公司赔偿因工程质量造成的各项损失五百万元（具体金额以司法评估结论为准）。2017年9月18日，太原市小店区人民法院认为由于本诉原告山西名山建筑工程有限公司增加诉讼请求，诉讼请求超出管辖范围移送本院审理。   2018年7月根据原告的申请，经本院法庭科研中心委托山西万兴工程造价有限责任公司对双方争议的原告已完工程价款以及降水产生的费用进行鉴定。2019年1月4日鉴定机构做出了对《中途岛住宅小区1#住宅楼及地下车库已完工程造价意见书》结论为：确定涉案中途岛住宅小区1#住宅楼及地下车库已完工程造价为：27083711.27元。对《中途岛住宅小区1#住宅楼及地下车库降水工程》鉴定意见为：有建设单位、监理单位、施工单位签字盖章的签证单以及建设单位、施工单位签字盖章的签证单共有五笔32210.26元，797993.52元、179641.03元、689984.1元、822335.58元（共计2222161.49元），因建设单位签字人员“王海生”聘用单位存在争议，故签证单的法律效力由法院裁定，其他不予计取。   太原市小店区人民法院在移送本案前，于2017年4月24日已委托山西省太原市建筑工程质量司法鉴定所，对涉案工程是否存在重量问题进行鉴定。2019年3月作出鉴定结论为：6.1中途港住宅小区地下车库地下一层梁钢筋保护层厚度不符合设计图纸和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。6.2中途港住宅小区地下车库地下二层梁钢筋保护层厚度不符合设计图纸和《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。6.3中途港住宅小区地下车库-/-范围内基础底板水平施工缝、地下**/-外墙竖向施工缝、地下**/-外墙水平施工缝防水效果不符合《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011的要求；中途港住宅小区地下二层外墙/-、/-、墙角处/外侧等部位的防水效果不符合《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011的要求；中途港住宅小区地下一层外墙/-、/-、/-、墙角处/，以及中途港住宅小区地下一层梁/-顶部地面的防水效果不符合《地下防水工程质量验收规范》GB50208-2011的要求。6.4中途港住宅小区地下车库地下一层水平施工缝防水材料符合设计要求，地下**水平施工缝防水材料不符合设计要求。6.5中途港住××区、八层至十层填充墙砌筑砂浆抗压强度推定值低于设计要求，一至二层、四至七层填充墙砌筑砂浆抗压强度推定值高于设计要求。鉴定建议为：建议原设计单位或有相应资质的设计单位对中途港住宅小区地下车库地下一层梁、地下**梁钢筋保护层厚度按实际进行设计复核，并提出处理措施；7.2应对中途港住宅小区地下一层、地下**车库渗水部位进行有效修复处理，具体方案应由原设计单位或有相应资质的地下防水工程设计单位出具；7.3应对中途港住宅小区1岸住宅楼填充墙砌筑砂浆低于设计强度的楼层采取加强措施，具体方案应由原设计单位或有相应资质的加固设计单位出具。庭审中原被告对该质量问题经协商，双方同意由原告对此质量问题承担200万元的修复费用。   一审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》、《中途港小区施工合同补充协议》系当事人之间的真实意思表示，不违反法律法规强制性性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。原告按约对所承包工程进行了施工，在施工中双方因售楼部的建设发生争议，被告单方解除双方签订的《建设工程施工合同》强行将原告施工人员赶出工地，并拖欠施工进度款，造成违约，被告据此应当承担支付工程款的义务和相应的违约责任。针对双方争议的工程造价、降水工程费用问题，经该院法庭研究中心委托的山西万兴工程造价咨询有限责任公司进行鉴定，针对工程质量问题由太原市小店区人民法院委托山西省太原市建筑工程质量司法鉴定所进行的鉴定，经鉴定涉案中途岛住宅小区1#住宅楼及地下车库已完工程造价为：27083711.27元，本院予以认定。对于《中途岛住宅小区1#住宅楼及地下车库降水工程》鉴定意见为：有建设单位、监理单位、施工单位签字盖章的签证单以及建设单位、施工单位签字盖章的签证单共有五笔32210.26元，797993.52元、179641.03元、689984.1元、822335.58元，（共计2222161.49元），被告对此提出王海生不是建设单位人员，但是上述五项金额中均有建设单位、施工单位、监理单位盖章，故被告仅否定王海生的签字而不认可降水费用的意见，该院不予支持，故该降水工程费用共计2222161.49元，本院予以认定。据此被告应当支付原告1#住宅楼及地下车库工程款27083711.27元、降水费用2222161.49元，总计29305873元。对于所存在的工程质量问题的鉴定意见，该院予以认定，原告应予承担责任。关于被告已付款：经双方当事人认可截止2017年7月25日被告实际支付原告共计12658175元，双方对此无异议，该院予以认定。三佳公司代缴了1338000元的劳动保险金，2019年8月1日名山公司将该款中的1083780元领取，名山公司同意将该款从三佳公司应支付的工程款中扣减，该院予以认定，其余款项原告虽未领取，原告不同意扣减，该院认为应当予以扣减，故1338000元的劳动保险金，应从被告已付工程款中扣减，4万元的抵顶款项，双方均同意认定为已付工程款。综上，被告已支付原告工程款认定为14036175元。892000元农民工工资保证金，双方依照相关规定，在不拖欠农民工工资的情况下到相关部门领取，不应计算为被告已支付的工程款。   综上，已完工程总价款29305873元，扣除已支付14036175元。被告应支付原告所欠工程款的数额为15269698元。关于违约责任。根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》中“主体结构封顶（形象进度）10日内付700万元；主体验收后十日内，支付已完工程量的70%”的约定，被告应在2016年9月5日前支付700万元，在2017年1月16日支付到20514111元，但被告仅在主体结构封顶10日后的2016年9月5日前仅支付2647539元，逾期付款4352461元；在2017年1月16日前应支付20514111元，实际仅支付10266447元，逾期付款10247664元。因此违约金应以4352461元为基数，从2016年9月6日至2017年1月15日，10247664元为基数从2017年1月16日至2017年10月21日（起诉之日）计算。依照合同约定，发包人逾期支付进度款的违约金计算方式：从逾期之日起，发包人每日应按逾期款5‰向承包方支付违约金。被告认为违约金约定过高，应予调整，该院调整为逾期付款违约金按照逾期付款的日千分之三计算。另被告应支付原告所欠本金15269698元为基数，从2017年10月22日至付清之日的同期银行贷款利息。关于原告请求支付停工损失、窝工损失及机械租赁费，支付违约解除合同造成的逾期可得利益损失，按照双方约定的逾期付款违约金足以弥补原告的该项损失，且原告未提供足以证明造成逾期可得利益损失的证据，原告的该项诉讼请求，该院不予支持。   关于反诉：反诉原告请求将陈明欣追加为反诉被告，根据《民事诉讼法》第二百三十三条第一款规定，反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围，当事人提起的反诉被告中含有非本诉当事人的，即使该反诉与本诉具有事实关联性，法院亦不应受理。据此，该院不予追加陈明欣为反诉被告。反诉原告要求反诉被告承担不合格工程维修费用200万元，对于所存在的工程质量问题的鉴定意见，该院予以认定，反诉被告应予承担责任，庭审中原、被告对此达成一致意见，由反诉被告支付反诉原告200万元质量修复费用，由反诉原告自行修复，该院予以认定。工程质量鉴定费用249860元由反诉被告承担。反诉原告要求被告履行提供施工及竣工验收资料、参加竣工验收、配合完成竣工验收义务的诉讼请求，本院认为工程施工资料是工程竣工验收的必须提供的资料，反诉被告有义务将施工资料移交反诉原告，并有义务配合反诉原告竣工验收，但是，主体工程之后的后续工程施工并非反诉被告施工，相关施工资料应当由实际施工单位提供，反诉被告仅有义务将其完成施工的工程资料移交反诉原告，并有义务在其施工工程范围内配合反诉原告完成竣工验收工作。上述原、被告之间签订的《建设工程施工合同》、《中途港小区施工合同补充协议》，因双方发生纠纷，无必要继续履行，故应予解除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、解除山西名山建筑工程有限责任公司与太原三佳房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《中途港小区施工合同补充协议》；二、太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付山西名山建筑工程有限公司工程款15269698元；三、太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司违约金，即以4352461元为基数，从2016年9月6日至2017年1月15日、以本金10247664元为基数从2017年1月16日起至2017年10月21日均按照逾期付款的日千分之三计算；四、太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司工程款利息，即以15269698元为基数，从2017年10月22日至实际付清之日，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算利息，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；五、驳回山西名山建筑工程有限公司的其他诉讼请求；六、山西名山建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付太原三佳房地产开发有限公司工程质量维修费用200万元；七、山西名山建筑工程有限公司在太原三佳房地产开发有限公司付清本判决第二、三、四项费用后十日内，向太原三佳房地产开发有限公司移交山西名山建筑工程有限公司完成施工的工程施工资料，并在山西名山建筑工程有限公司完成施工工程范围内，配合太原三佳房地产开发有限公司工程竣工验收备案工作；八、驳回太原三佳房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费原告山西名山建筑工程有限公司预交298339元、保全费5000元，被告太原三佳房地产开发有限公司预交23400元，共计326739元，由被告太原三佳房地产开发有限公司负担26万元。由原告山西名山建筑工程有限公司负担66739元；鉴定费三项共计1060360元，由原告山西名山建筑工程有限公司负担411960元，由被告太原三佳房地产开发有限公司负担648400元。   本院二审查明的事实与一审基本一致。   另查明，截止2017年7月25日，太原三佳房地产开发有限公司支付山西名山建筑工程有限公司工程款共计12658175元，包括部分进度款、代付农民工工资、混凝土工程款。付款时间、款项为：2016年9月6日前付款2647539元、2016年10月27日付200万元、2016年12月8日代付工资款3318769元、2016年12月16日代付工资603859元和318280元、2017年5月18日代付混凝土款3491728元、2017年7月25日代付工资278000元。   还查明，2016年8月2日，太原三佳房地产开发有限公司作为建设单位向太原市建筑企业劳动保险费用统筹管理中心缴纳劳保基金1338000元，太原市建筑企业劳动保险费用统筹管理中心于2016年8月4日向太原三佳房地产开发有限公司出具了山西省建筑企业劳保基金专用票据。山西名山建筑工程有限公司在未收到票据原件的情况，2019年7月20日在太原日报发布声明后，于2019年8月1日收到调剂拔付的劳保费用1083780元。原审认定双方同意抵顶的款项4万元为山西新大鑫基础工程有限公司的商品砼款，实际发生的数额为46859元。   本院认为，二审中各方当事人形成的争议焦点为：1.太原三佳房地产开发有限公司主张追加陈明欣为第三人、反诉被告如何认定；2.案涉工程施工合同及施工合同补充协议的效力如何认定，合同是否应当依法解除及解除原因的认定；3.案涉工程的造价如何认定及已付工程款、欠付工程款如何认定；4.山西名山建筑工程有限公司主张的违约金、停窝工损失如何认定；5太原三佳房地产开发有限公司主张履行提供施工及竣工材料及配合完成竣工验收义务如何认定。   关于太原三佳房地产开发有限公司主张追加陈明欣为第三人、反诉被告的认定。太原三佳房地产开发有限公司作为发包人与承包人山西名山建筑工程有限公司签订案涉《建设工程施工合同》和《中途港小区施工合同补充协议》，山西名山建筑工程有限公司作为原告提起本案诉讼，太原三佳房地产开发有限公司申请追加陈明欣作为第三人参加并不影响其作为发包人的责任承担，从原审诉讼的情况来看，陈明欣应当知道本案诉讼的发生，其未提出申请作为第三人参加诉讼，故不存在损害他人合法权益的情形。太原三佳房地产开发有限公司庭审中认可陈明欣系其股东的事实，案涉工程已实际交付使用，从太原三佳房地产开发有限公司本案反诉提出的质量维修费用情况来看，结合山西名山建筑工程有限公司本诉请求支付欠付工程款的实际情况，陈明欣是否参加诉讼并不会导致其主张质理维修费用200万元的权利无法实现，故原审法院未依职权追加陈明欣作为本案第三人参加诉讼适用法律正确。太原三佳房地产开发有限公司反诉请求将陈明欣追加为反诉被告，因陈明欣并未申请作为第三人参加诉讼，原审法院依法也未依职权追加陈明欣作为第三人加参诉讼，原审判决根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条第一款的规定，认定不予追加陈明欣为反诉被告符合法律规定，太原三佳房地产开发有限公司据此提出的上诉理由不能成立，对其相应主张依法应不予支持。   关于案涉工程施工合同及施工合同补充协议的效力认定及是否应当依法解除和解除原因的认定。太原三佳房地产开发有限公司作为发包人与承包人山西名山建筑工程有限公司签订的《建设工程施工合同》、《中途港小区施工合同补充协议》系当事人之间的真实意思表示，原审判决解除双方签订的《建设工程施工合同》及《中途港小区施工合同补充协议》，双方当事人均未对该项判决内容提出上诉，应视为合同依法已解除。太原三佳房地产开发有限公司认可合同解除同时主张合同无效，其提出陈明欣挂靠施工但未提供充分的证据予以证明，相关调查申请也不属于本案承包人与发包人争议案件必须审理的范围，主张合同无效缺乏法律依据和充分的证据予以支持，而在建设工程合同因违法律强制性规定而无效或者合同解除后，逾期支付工程欠款的违约金条款并不必然在合同相对人之间失去法律约束力，故原审认定案涉承包人和发包人之间签订的合同有效应予确认。从本案查明事实来看，太原三佳房地产开发有限公司作为发包人拖欠承包人山西名山建筑工程有限公司工程进度款的事实存在，原审判决认定其构成违约符合法律规定，因在合同履行中双方发生争议，山西名山建筑工程有限公司未能全部完成工程施工，撤场后现案涉工程已由他人施工完毕并交付使用，合同履行僵局的持续已无履行的必要性，故原审决认定合同解除并无不当。   关于案涉工程的造价、已付工程款、欠付工程款的认定。案涉已完工工程经鉴定确定工程造价为27083711.27元，双方二审法中对此均未提出异议，依法应予确认。太原三佳房地产开发有限公司上诉对鉴定机构认定的工程降水费2222161.49元提出异议，经核实，该部分签证单中均有建设单位、监理单位和施工单位的签字或盖章，原审判决对该部分降水费用予以认定并无不当，依法应予确认。案涉工程造价为总计29305872.76元。关于已付工程款，双方当事人认可截止2017年7月25日实际支付工程款共计12658175元，太原三佳房地产开发有限公司缴纳工程项目建设劳保费1338000元，2019年8月1日，山西名山建筑工程有限公司将该款中的1083780元领取，同意从应支付的工程款中1083780元。对于因调剂拔付形成差额254220元的承担双方有争议，根据建设部《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》（建人[1996]512号）的规定，建筑安装工程劳动保险费用实行统一计取标准，统一向建设单位收取、统一向施工企业调剂拔付的管理办法。劳动保险费用计入程总造价，由当地劳保费管理机构根施工企业的劳保费用支出情况和劳保费的实际收取情况，从扣除风险积累金、上解调剂金和管理服务费的劳保基金中调剂拔付劳保费用给施工企业。本案中太原三佳房地产开发有限公司未将相关缴费凭证原件及时交给山西名山建筑工程有限公司，山西名山建筑工程有限公司也未完成全部工程施工，1338000元系对全部工程缴纳的工程项目建设劳保费，原审判决认定差额254220元由施工企业山西名山建筑工程有限公司全部承担缺乏法律依据和充分证据予以支持，本院对山西名山建筑工程有限公司部分上诉理由予以采信，结合案件实际情况，根据公平原则，酌情认定山西名山建筑工程有限公司承担254220元差额款项的30%为76266元，作为太原三佳房地产开发有限公司的已付工程款予以计算。双方争议的山西新大鑫基础工程有限公司的商品砼款为46859元，太原三佳房地产开发有限公司提供的证据能够证明山西名山建筑工程有限公司认可欠付该款项的事实，结合庭审中的当事人陈述，原审判决认定双方同意抵顶并无不当，认定抵顶款项为4万元与实际欠款金额不符，依法应纠正为46859元，作为已付工程款予以计算。关于争议的农民工工资保证金892000元，双方依照相关规定，在不拖欠农民工工资的情况下可到相关部门领取，太原三佳房地产开发有限公司并未将相关缴费凭据交付山西名山建筑工程有限公司，原审判决认定不应计算为已支付的工程款并无不当。经过对双方争议付款事项的依法认定，太原三佳房地产开发有限公司已付工程款总额为13865080元（12658175元＋1083780元＋76266元＋46859元），欠付工程款数额为15440792.76元（29305872.76元－13865080元）。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。太原三佳房地产开发有限公司作为发包人依法应向承包人山西名山建筑工程有限公司承担支付欠付工程款15440792.76元的责任。   关于山西名山建筑工程有限公司主张的违约金和停窝工损失的认定。山西名山建筑工程有限公司起诉请求“太原三佳房地产开发有限公司支付逾期违约金37338100.8元，包括70%逾期付款违约金和30%工程款违约金，以及按照日千分之五从2017年10月21日到实际支付之日止的违约金”，当事人起诉主张自起诉之后的违约金并不能推定当事人未请求支持违约损失赔偿，故太原三佳房地产开发有限公司上诉认为原审判决超出当事人诉讼请求范围的理由不能成立，对其相应主张本院依法不予支持。原审判决对太原三佳房地产开发有限公司欠付工程进度款违约金未结合实际付款情况予以分段计算，太原三佳房地产开发有限公司据此提出的上诉理由成立，依法应当予以纠正，根据双方签订的《建设工程施工合同补充协议》中“主体结构封顶（形象进度）10日内付700万元；主体验收后十日内，支付已完工程量的70%”的约定，结合二审查明的事实，太原三佳房地产开发有限公司应在2016年9月5日前支付700万元，2016年9月5日前支付2647539元，逾期付款为4352461元，2016年10月27日付200万元后，逾期付款为2352461元，2016年12月8日代付工资款3318769元后，按合同约定的工程进度款700万元已付清。山西名山建筑工程有限公司本案中提交的证据可以证明案涉工程主体部分验收的事实，且目前工程已实际交付使用，原审判决认定太原三佳房地产开发有限公司应在2017年1月16日支付到20514111元并无不当，依法应予以确认。2017年1月16日前实际付款8888447元，逾期付款为11625664元。2017年5月18日付款3491728元后，逾期付款为8133936元，2017年7月25日付款278000元后，逾期付款为7855936元，各期间逾期付款额应作为计算违约金的基数。山西名山建筑工程有限公司上诉认为应以欠付工程款总额作为计算主体验收完毕十日内的欠付工程进度款违约金依据，与双方合同约定的内容不符，对其主张本院依法不予持。依照合同约定，发包人逾期支付工程进度款的违约金计算方式为：从逾期之日起，发包人每日应按逾期款5‰向承包方支付违约金。太原三佳房地产开发有限公司认为违约金约定过高应予调整，原审法院综合各方当事人所提供的证据，调整为逾期付款违约金按照逾期付款的日千分之三计算。太原三佳房地产开发有限公司二审中再次提出违约金过高应予调整，但二审中未提供证据证明违约过高的事实，综合各方当事人诉讼中提交的证据，原审判决对欠付工程款违约金及违约损失总体调整处理并不明显违背公平原则，不超出人民法院行使自由裁量权的范围，故对太原三佳房地产开发有限公司再行请求调整违约金主张，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原审判决认定自起诉之日2017年10月22日起至付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利息计算违约损失并无不当，山西名山建筑工程有限公司上诉认为应按日千分之一计算违约金的理由不能成立，对其主张依法不予支持。关于山西名山建筑工程有限公司请求支付停工损失、窝工损失及机械租赁费，按照双方约定的逾期付款违约金足以弥补该项损失，且山西名山建筑工程有限公司未提供充分证据足以证明停工损失的事实，原审判决对此不予支持符合法律规定，据此提出的上诉理由依法应不予采信，对其主张本院依法不予支持。   关于太原三佳房地产开发有限公司主张履行提供施工及竣工材料及配合完成竣工验收义务的认定。双方当事人对原审判决提供施工及竣工材料及配合完成竣工验收义务均无异议，在建设工程施工中，因争议导致合同未完全履行，山西名山建筑工程有限公司提起诉讼请求支付欠付工程款，案件经审理后工程款结算数额已确定，太原三佳房地产开发有限公司依法应自起诉之日起向山西名山建筑工程有限公司支付欠工程款，原审判决结合案件审理情况，认定太原三佳房地产开发有限公司付款后，由山西名山建筑工程有限公司完成施工的工程施工资料的移交配合完成工程竣工验收备案工作，并不违背公平原则和诚信原则，符合法本案实际情况，故对太原三佳房地产开发有限公司该项上诉主张，本院不予支持。   综上，太原三佳房地产开发有限公司和山西名山建筑工程有限公司的部分上诉理由成立，对其相应主张本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决第一项、第六项、第七项、第八项，即“解除山西名山建筑工程有限责任公司与太原三佳房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《中途港小区施工合同补充协议》”、“山西名山建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付太原三佳房地产开发有限公司工程质量维修费用2000000元”、“山西名山建筑工程有限公司在太原三佳房地产开发有限公司付清本判决第二、三、四项费用后十日内，向太原三佳房地产开发有限公司移交山西名山建筑工程有限公司完成施工的工程施工资料，并在山西名山建筑工程有限公司完成施工工程范围内，配合太原三佳房地产开发有限公司工程竣工验收备案工作”、“驳回太原三佳房地产开发有限公司的其他反诉诉讼请求”；   二、撤销山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决第五项，即“驳回山西名山建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；   三、变更山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决第二项为“太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司工程款15440792.76元”；   四、变更山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决第三项为“太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付山西名山建筑工程有限公司违约金，违约金均按照逾期付款的日千分之三计算，以4352461元为基数自2016年9月6日起计算至2016年10月27日止，以2352461元为基数逢2016年10月28日计算至2016年12月8日止，以11625664元为基数自2017年1月16日起计算至2017年5月18日，以8133936元为基数自2017年5月19日起计算至2017年7月25日止，以7855936元为基数自2017年7月26日计算至2017年10月21日止”；   五、变更山西省太原市中级人民法院（2020）晋01民初147号民事判决第四项为“太原三佳房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿山西名山建筑工程有限公司工程款利息损失，利息损失以15440792.76元为基数自2017年10月22日计算至实际付清之日止，2019年8月19日之前按照中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算利息，2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息”；   六、驳回山西名山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费山西名山建筑工程有限公司预交298339元、保全费5000元，太原三佳房地产开发有限公司预交23400元，共计326739元，由太原三佳房地产开发有限公司负担26万元。由山西名山建筑工程有限公司负担66739元；鉴定费三项共计1060360元，由山西名山建筑工程有限公司负担411960元，由被太原三佳房地产开发有限公司负担648400元。   二审案件受理费37479.29元，由山西名山建筑工程有限公司负担5713.33元，由被太原三佳房地产开发有限公司负担31765.96元。   本判决为终审判决。   审判长 王国平   审判员 刘志刚   审判员 孙成宇     二○二○年十月三十日   书记员 张静宇