广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1054号原公诉机关东莞市第二市区人民检察院。上诉人（原审被告人）王启师，男，1986年1月9日出生，汉族，广西南宁市人，小学文化，无业，住南宁市宾阳县*****************。公民身份号码：452************318。辩护人曾镜同、凌彪深，广西元胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王维，男，1987年8月1日出生，汉族，广西南宁市人，初中文化，无业，住南宁市宾阳县*****************。公民身份号码：452************330。辩护人黎海峰，广西元胜律师事务所律师。原审被告人王典行，男，1989年12月1日出生，汉族，广西南宁市人，小学文化，无业，住南宁市宾阳县*****************。公民身份号码：452************311。以上三名被告人均因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月3日被羁押,次日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪于2020年1月9日被逮捕。现均押于东莞市第二看守所。东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人王启师、王维、王典行犯侵犯公民个人信息罪、诈骗罪一案，于2020年7月17日作出（2020）粤1972刑初1421号刑事判决。原审被告人王启师、王维不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院查明，一、侵犯公民个人信息犯罪事实：1.2019年11月，被告人王启师、王维共同出资，通过网络，以每条0.5元的价格，购买在校学生信息共计3002条（每条信息包括学生姓名、学生家长电话号码）。2.2019年12月，被告人王维、王典行共同出资，通过网络，以每条0.5元价格，购买他人信息共计6001条（每条信息包括原学校名字、学生姓名、现年级、家长联系方式），供二人诈骗使用。二、诈骗犯罪事实：2019年11月7日开始，王启师、王维经密谋，租住在东莞市沙田镇某小区134栋1单元2503房，一起商量诈骗使用的话术，以冒充学生向家长要培训费的方式，诈骗学生家长钱财。2019年12月1日，王典行加入，王启师、王维帮助王典行购买作案设备及他人信息，并教唆、传授具体诈骗方法。具体诈骗事实如下：1.2019年12月2日，王启师使用QQ，冒充被害人吴某某的小孩及小孩老师，以交培训费为名，骗得吴某某2万元。同日，王启师先后采用上述方式，分别诈骗被害人刘睿琳家长、“wangy808”（QQ备注名）、“明海”（QQ备注名）、许姝婉家长培训费29400元，因被被害人识破等原因，而最终没有成功。2.2019年12月1日和2日，王维采用上述方式，冒充学生及学生老师，以交培训费为名，先后诈骗被害人熊天豪家长、孟珺家长、朱子墨家长、刘晓帆家长、“郑州绿都电缆”（QQ名）、李雨乐家长，花千惠家长、刘金浩家长、余子木家长、杨荣磊家长、杨子辉家长、张一博家长和金梦瑶家长培训费各29400元，因被被害人识破等原因，最终均没有成功。3.2019年12月3日，王典行采用上述方式，冒充学生及学生老师，以交培训费为名，诈骗被害人王鸣飞培训费29400元，因被害人缺钱，而最终没有成功。同年12月3日，公安民警在东莞市沙田镇某小区134栋1单元2503房将王启师、王维、王典行抓获归案，并缴获手机、电脑等作案工具。另查明，在本案审理期间，王启师的家属已代为退赔2万元给被害人吴某某，吴某某对王启师的行为表示谅解。以上事实，有经当庭举证质证的到案经过、户籍证明、常住人口基本信息、扣押决定书、提取笔录、话术信息材料、电脑存储资料、手机存储资料、火车票、学生信息、QQ聊天记录、银行转账记录、受案信息等书证，被害人吴某某、王鸣飞的陈述及指认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，被告人王启师、王维、王典行的供述及辨认、指认笔录等证据予以证实，足以认定。关于被告人王启师是否构成侵犯公民个人信息罪的问题。经查，王启师与王维共同出资购买在校学生信息（包括学生姓名、学生家长电话号码）共计3002条。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，从信息类型和数量上看，非法获取、出售或者提供一般公民个人信息五千条以上的，属于“情节严重”，王启师购买的在校学生信息未达到五千条以上的数量标准；从违法所得数额来看，违法所得五千元以上的规定为“情节严重”，虽然王启师利用上述信息骗得他人2万元，但是该违法所得已经在诈骗罪中予以认定，不应进行重复评价。综上，王启师的行为不构成侵犯公民个人信息罪。王启师的辩护人提出的第一点辩护意见，原审法院予以采纳。关于本案是否属于共同犯罪的问题。虽然各被告人均辩解他们是各骗各的，王启师的辩护人提出被告人系各自独立实施诈骗，不应对其他同案人的诈骗金额承担责任的辩护意见。经查，被告人王启师与王维归案后均稳定供述他们事前商量去实施电信诈骗，并为实施诈骗自2019年11月7日开始共同租住了涉案2503房，约定房租共摊，一起商量诈骗使用的话术，共同出资购买在校学生信息，并利用购买的公民信息实施网络诈骗。从各被告人的供述可知，王典行于2019年12月1日加入，并与王启师、王维共同住在涉案2503房，王典行在得知王启师、王维实施诈骗的情况后让王启师帮其购买诈骗使用的手机和手机卡，与王维共同出资购买诈骗需要使用的学生信息，并按照王启师与王维教他的话术实施诈骗。综上，本案三名被告人事前商量诈骗，共同出资购买诈骗使用的公民信息，并就诈骗期间使用的话术有明确共同约定，三名被告人的行为构成诈骗罪的共同犯罪。在共同犯罪中，各被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗数额承担责任。王启师的辩护人提出的第3点辩护意见，原审法院不予采纳。关于各被告人的诈骗金额。经查，1.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。经查，本案中，除王维与宋某家长的聊天记录未显示王维有报价29400元，从疑点有利于被告人的原则，原审法院将起诉书指控王维诈骗宋某家长29400元予以扣除。而被告人与其他被害人之间的聊天记录能完整反映被告人实施诈骗的金额，且被告人对此予以确认，不能以未查实被害人身份或被害人未报案而否认该部分的诈骗金额。2.各被告人主观上有骗取被害人钱财的故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，被害人未陷入错误认识只是阻却了犯罪后果的发生，并不影响诈骗罪的成立，被告人已经着手实施欺骗行为，被害人因未陷入错误认识而使被告人未能得逞，系犯罪未遂，该部分诈骗金额不应当从诈骗金额中扣除。3.各被告人参与的诈骗金额应按照其加入该诈骗团伙期间该团伙所实施的全部诈骗金额即549200元进行计算，均已达数额特别巨大。公诉机关认定王典行诈骗金额数额较大，原审法院予以纠正。王启师辩护人提出的第2点辩护意见、王维辩护人提出的第1点辩护意见，原审法院不予采纳。原审法院认为，被告人王启师、王维、王典行结伙利用电信网络技术手段诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人王维、王典行还非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，依法应予惩处，并数罪并罚。公诉机关指控被告人王维、王典行犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，指控被告人王启师犯诈骗罪，罪名成立，原审法院予以支持；但是指控王启师犯侵犯公民个人信息罪，指控不当，原审法院予以纠正。关于本案的量刑。公诉机关建议对被告人王典行判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。王典行对公诉机关的量刑建议没有异议，且在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》。根据现行刑法规定，侵犯公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；诈骗他人财物，数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。具体到本案，（1）在诈骗的共同犯罪中，被告人王启师、王维起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人王典行起辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；（2）本案中仅2万元属于犯罪既遂，其余均属于犯罪未遂，依法可比照既遂犯对各被告人减轻处罚；（3）各被告人归案后均能够如实供述自己的主要罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；（4）王启师的家属代王启师向被害人吴某某退赔2万元，吴某某对王启师的行为表示谅解，可酌情对王启师从轻处罚；（5）各被告人利用电信网络技术手段针对不特定多数人实施诈骗，社会危害较大，均应酌情从重处罚。各被告人在作案期间多次实施诈骗，不能认定为偶犯。文化程度低不是对被告人从轻处罚的理由。综上，王启师辩护人提出的第6点辩护意见，王维辩护人提出的第3、4、6点辩护意见，王典行辩护人提出的第1、2、5点辩护意见，原审法院不予采纳；其他辩护意见，原审法院予以采纳。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人王启师犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月3日起至2022年12月2日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）二、被告人王维犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金1万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。总和刑期三年九个月，并处罚金13000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金13000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月3日起至2023年6月2日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）三、被告人王典行犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。总和刑期一年九个月，并处罚金8000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月3日起至2021年6月2日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）四、随案移送的手机11部、笔记本电脑1台、人民币4225元，予以没收，上缴国库。上诉人王启师及其辩护人提出：1.王启师、王维没有一起商量诈骗使用的话术。2.王启师没有帮助王典行购买作案设备及他人信息，也没有教唆、传授王典行具体诈骗方法。3.王启师、王维、王典行不是同伙，不是共同诈骗，不是共同故意犯罪。4.王启师构成诈骗罪，王启师只对其诈骗吴某某2万元承担法律责任，而一审认定王启师分别诈骗被害人刘睿琳家长等培训费29400元，并将该些金额归入王启师的诈骗金额，证据不足。5.王启师不应对王维分别诈骗被害人李雨乐家长等培训费29400元承担责任，不管王维诈骗这些人能否成立，这些金额都不应归入王启师的诈骗金额。6.王启师不应对王典行诈骗被害人王鸣飞29400元未遂的事实承担责任。7.王启师诈骗金额为20000元，并且其家属为其退赔，其已经获得被害人谅解，王启师具有坦白情节，认罪态度好，且系初犯。上诉人王维及其辩护人提出：1.王启师、王维没有一起商量诈骗使用的话术。2.王维没有帮助王典行购买作案设备及他人信息，也没有教唆、传授王典行具体诈骗方法。3.王启师、王维、王典行不是同伙，不是共同诈骗，不是共同故意犯罪。4.王维构成侵犯公民个人信息罪，不构成诈骗罪。5.王维不应对王启师诈骗被害人吴某某以及分别诈骗刘睿琳家长等29400元承担法律责任。6.王维不应对王典行诈骗被害人王鸣飞29400元未遂的事实承担责任。7.王维只构成侵犯公民个人信息罪，王维不构成诈骗罪，王维具有坦白情节，认罪态度好，且系初犯，一审量刑过重。经二审审理查明，一审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于王启师及王维辩护人所提意见。首先，关于王维是否构成诈骗罪的问题。王维归案后多次稳定供述其购买信息，购买QQ号，冒充学生和培训老师添加学生家长为好友，以学生参加培训需要缴纳培训费的方式向学生家长实施诈骗，虽然王维自己没有诈骗到财物，但王维之行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。王维上诉提出不构成诈骗罪的意见，没有依据，本院不予采纳。其次，关于王启师、王维、王典行是否构成共同犯罪的问题。王启师与王维归案后供述两人共同租住案涉2503房实施诈骗，一起出资购买在校学生信息，王维与王启师一起商量诈骗使用的话术，二人使用相同的话术与方法诈骗，后王典行于2019年12月1日加入，由王启师为王典行购买手机和手机卡，由王维为其购买学生信息，并按照王启师教的话术实施诈骗。王启师、王维与王典行事前共同商量，共同出资购买学生信息，商定诈骗的话术实施诈骗，已经构成了诈骗罪的共同犯罪，三人均应对其参与期间诈骗团伙实施的全部诈骗数额承担责任。对王启师、王维上诉提出的不应对他人的诈骗数额承担责任的意见，本院不应采纳。第三，关于王启师、王维的量刑依据问题。三人均应就团伙实施的诈骗行为总金额承担法律责任，三人团伙实施诈骗的总金额为549200元，其中20000元属犯罪既遂，其余均属犯罪未遂。一审法院按照上述数额及情节量刑正确，对于王启师及王维上诉提出的其他意见，即均系初犯，王启师已经退赔受害人等，一审法院已经查明并在量刑中予以考虑，王启师、王维上诉再以此主张减轻处罚，没有依据，本院不予采纳。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年十月九日书记员  林文欢附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。