河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3936号 上诉人（原审被告）：贾桂森，男，1968年6月20日出生，汉族，住河北省固安县。 委托诉讼代理人：张超，北京市一格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董亚安，男，1968年11月17日出生，汉族，住河北省固安县人，住固安镇南关村。 委托诉讼代理人：谷云飞，固安县恒明法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：张建国，男1967年9月18日出生，汉族，住河北省固安县。 委托诉讼代理人：张海燕，河北敬民律师事务所律师。 原审被告：贾宁，男，1991年2月28日出生，汉族，住河北省。 委托诉讼代理人：张超，北京市一格律师事务所律师。 上诉人贾桂森与被上诉人董亚安、张建国以及原审被告贾宁之间合伙协议纠纷一案，不服河北省固安县人民法院作出（2019）冀1022民初3138号民事判决，向本院提起上诉。本 —2— 院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贾桂森、原审被告贾宁委托诉讼代理人张超，被上诉人董亚安及其委托诉讼代理人谷云飞，被上诉人张建国及其委托诉讼代理人张海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人贾桂森上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人董亚安及张建国的诉讼请求。主要事实和理由：（一）一审法院违反法定程序，第一，本案先是董亚安起诉贾桂森、贾宁，并未将张建国列为诉讼参与人；后张建国起诉，除起诉贾桂森、贾宁外，又将董亚安作为被告，原审法院未经变更程序和合并程序，只是依据张建国的第三人申请就将本案合并审理。第二，一审案卷中未见送达手续，未依法送达全部诉讼材料，在上诉人缺席的情况下开庭审理了本案，明显程序违法。第三，一审严重超审限。（二）被上诉人董亚安在2018年因同一事实及同一案由曾向贾桂森提起过诉讼，此起诉构成重复起诉，应裁定不予受理。一审案卷中亦未见董亚安申请调取证据的申请及法院调取证据的笔录，一审违反了一事不再理原则。（三）一审法院不应将贾宁列为被告参与诉讼，贾宁不是合伙人，只是款项领取人，而且钱款是否系贾宁处，是否系贾宁享有的与该地块无关的另一地块的土地承包经营权，一审法院均未查清。（四）在法院调取的征地补偿档案的两份证据中，均明示承包地为17.62亩，而原告起诉的亩数为27亩，为什么该承包地的档案与原告主张的明显差距过大？一审法院亦未查清。（五）一审法院对董亚安两次提起诉讼、两次说法截然相反，视而不见，所做的判决明显依据不足。（六）一审法院中录音证据未当庭播放，录音提供人张某未当庭说明情况，该录音证 —3— 据缺乏合法性、真实性。二审中张某虽出庭，但不符合新证据的认定，其与张建国系亲兄弟，存在利害关系，张某在承包土地时亦未在场。特别是张某的身份系一审法院工作人员，违反回避原则。（七）对于一审作为定案的张某与张建国的录音，录音内容中双方当事人董亚安、张建国的名字出现，土地位置及是否系涉案地块未被明确确认，录音音质不稳定、不清晰，属于存疑的视听资料，且与董亚安的陈述互相矛盾，不应作为认定事实的依据。经与贾桂森本人核实，贾桂森说其与张某并不认识，未曾见过面，而且录音形成时间较长，无法回忆，不认可录音的真实性、关联性以及证明目的。（八）董亚安与贾桂森的《协议书》，内容违反法律规定，侵害了上诉人作为村集体成员的利益及其他村集体成员的利益，应属于无效协议。如果该承包如属于家庭承包，势必涉及其他家庭成员利益。 被上诉人张建国辩称，一审事实清楚，证据充分，应予维持。主要理由如下：（一）一审程序并无不当。上诉人贾桂森一审经法院合法传唤后无正当理由未到庭，视为对自己抗辨、质证等诉讼权利的放弃；上诉人所称张某违反回避原则，无法律依据；本案与2018年董亚安起诉的案子当事人不同，诉讼请求也不同，不属于重复起诉；一审法院根据张建国申请将其列入第三人，符合法律规定。（二）一审中对录音证据已经进行了质证，二审中我方也申请了张某本人到庭说明情况，而且该录音的形成，系上诉人贾桂森主动给张建国的弟弟张某打的电话，电话录音内容明确具体，而且对于三人合伙的事实、承包坑地的位置、亩数、三人怎么投入、怎么分配收益都是上诉人主动再三确认的。（三）涉案土地性质为坑地，并不属于必 —4— 须由本集体成员承包经营的范围，而是可以通过招标、拍卖、公开协商的方式进行承包的。 被上诉人董亚安辩称，一审事实清楚，证据充分，应予维持。 原审原告董亚安向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带给付承包坑地赔偿款1320000元；2、诉讼费由被告承担。 原审第三人张建国向一审法院起诉请求：请求判令被告返还征地补偿款1047667元、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告贾桂森是本人身份证件登记的姓名，在案涉合同中贾桂森使用的姓名是“贾贵森”，本案诉讼中统一使用贾桂森之名。被告贾宁系被告贾桂森之子。原告董亚安与被告贾桂森、第三人张建国三人是小学时期的同学，三人一直关系很好，兄弟相称。2004年，董亚安、贾桂森、张建国三人达成一致，操作办理承包小孙郭村铁路西侧废弃的坑地。经过三人与当时该村村干部协商，由贾桂森（小孙郭村村民）出名代表董亚安、贾桂森、张建国三人与小孙郭村委会签订土地承包合同。2004年3月24日，以固安县小孙郭村委会为甲方，贾桂森为乙方，双方签订了《土地承包合同》，合同约定：一、甲方将铁路西坑地贰拾柒亩，长由铁路路基西15米外180米，宽由柳杆往南100米，承包给乙方，乙方用于养殖、种植业等项目开发。二、由于此坑多年废弃，又加之坑深，开发有一定难度，双方一致达成共识，甲方因无力改善地貌，故在承包时，免除伍年的承包费。三、自合同订立之日起前伍年免收承包费。自2004年3月24日至2014年3月24日，每年乙方向甲方交纳承包费每年每亩5元。自2004年起每十年元月一次 —5— 交清十年承包费。直至承包期满为止。四、承保期，自合同订立之日起至2034年3月24日止，共计三十年。合同还约定，在承包期内如遇国家征地赔偿费用归乙方所有。2004年的下半年三名承包人在坑内取土出卖，获得卖土款扣除支出后三人平均分享。后来，为了看管承包坑地之用，董亚安出资购买了集装箱房屋及所需家具，贾桂森拿了些炊具。2013年，承包的坑地被征用5亩，每亩9万元，获补偿款45万（此事实被告方在2018年11月27日的开庭笔录中陈述）。当时董亚安提出把征地款分三份，贾桂森不同意。董亚安又提出三人签订承包坑地协议，贾桂森说张建国什么都没管过，他说过退股了，要签就咱俩人签。这样，在张建国不知情的情况下，董亚安与贾桂森二人签订了《协议书》，贾桂森给了董亚安12.5万元。协议书达成在2013年，却落款2004年5月1日。该协议书以贾桂森为甲方，董亚安为乙方，二人在《协议书》中约定，位于小孙郭村铁路西侧坑地承包事宜，甲乙双方自愿达成协议：一、该承包地为甲乙双方共同承包，由甲乙双方共同经营。二、在承包期内如遇政府拆迁、征用土地，所得赔偿归甲乙双方所有。三、承包期内，该土地由双方共同投资经营，风险共担，利益共享。任何事宜须经双方协商，达成一致意见后方可执行；未经协商，单方采取的任何措施均不生效。2017年，固安工业园区京九西路项目建设，需要征用案涉《土地承包合同》中的17.62亩土地，土地征用方经与小孙村委会和土地承包人贾桂森（实际出名的被征收人为贾桂森之子贾宁）协商达成征地补偿一致意见，固安工业园区管委会与贾宁于2017年9月13日签署了《农户土地征收补偿确认书》和《土地及地上物补偿拨 —6— 款通知单》，确认征收“京九西路”承包地17.62亩、地价135000元、补偿金额2378700元，受偿人为贾宁。 以上事实有原告董亚安、第三人张建国的陈述，被告贾桂森在（2018）冀1022民初2506号案件中的抗辩陈述，有《土地承包合同》、《协议书》、《农户土地征收补偿确认书》和《土地及地上物补偿拨款通知单》，有2020年5月11日、14日张建国与董亚安的通话录音光盘及转纸质文字件、2015年10月8日贾桂森与张某的电话通话录音光盘及转纸质文字件、固安县人民法院（2018）冀1022民初2506号民事判决书复印件、固安县人民法院对贾宁的询问笔录复印件证据在案佐证，本院予以确认。 一审法院认为，一、被告贾桂森即为案涉《土地承包合同》乙方签名的贾贵森。被告贾桂森、贾宁经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃行使抗辩权。二、原告和第三人主张的与被告贾桂森在案涉《土地承包合同》上为共同合伙承包关系，有贾桂森与张某的电话通话录音和董亚安、张建国的陈述，有《土地承包合同》和贾桂森与董亚安签署的《协议书》证据证实，各证据之间相互关联，形成完整的证据链，能够证明三人之间存在事实上的合伙承包坑地事实，本院予以采信确认。三、原告和第三人主张的三人合伙承包的坑地被两次征用的事实，有原告董亚安和第三人的陈述，有被告贾桂森方在（2018）冀1022民初2506号案件中的抗辩陈述，有《土地承包合同》和《农户土地征收补偿确认书》和《土地及地上物补偿拨款通知单》证据证实。两次征地补偿款共计为2828700元（第一次45万元、第二次2378700元）。所举证据能够证明 —7— 被征用的土地就是《土地承包合同》的坑地，其承包合同中承包出名人是贾桂森，而不是贾宁，土地征用的补偿受益人应当是承包出名人贾桂森。贾桂森不向土地征用方主张受益补偿权，反而让其儿子贾宁作为征地补偿受益人，并支取补偿款的行为，共同侵犯了其他合伙承包人的财产权益。因此，被告贾桂森、贾宁应当承担连带归还原告、第三人应当分得征地补偿款的责任。董亚安与贾桂森、张建国在合伙承包坑地的关系中，没有约定相互之间收益分配的比例的证据，三人在合伙关系中的地位应当认定是平等的，义务共担，受益平均分配。据以上理由，支持原告、第三人主张的分割承包地征用补偿款的请求。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条第二款、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、原告董亚安、被告贾桂森、第三人张建国在贾桂森承包小孙郭村铁路西侧废弃坑地承包合同中三人内部为合伙承包关系；二、原告董亚安、被告贾桂森、第三人张建国合伙承包经营的坑地被征用获得补偿款2828700元，由三人平均分割；由被告贾桂森于本判决书发生法律效力之日起十五日内给付原告董亚安817900元（942900元-125000元）；给付第三人张建国942900元；被告贾宁负连带给付责任。 本院二审庭审过程中，被上诉人董亚安提交证据一：董亚安与贾宁的微信聊天记录的截屏提交一份。证明2017年10月15日双方就涉案的承包大坑当时设置看坑的铁房丢失进行的聊天，这是征地前后。证据二：刘树国的一份录像，证明2015年涉案大坑卖土如何分配的事实。上诉人贾桂森发表质证意见称， —8— 从证据一的形成时间看不属于二审新证据，未提交原始证据载体，未提交微信号及微信号的核实查询记录，故对该份证据真实性关联性均不认可，也不认可证明目的。证据二：根据证据的形成时间，该份证据不应被认定为二审的新证据，证据的形成时间及形式均不合法。无法核实视频中内人是否为刘树国本人，且其本人并未到庭说明情况，无法确认其陈述的事实是否存在引导及其他非法证据排除的形式，且在视频中刘树国明确表示其只是听说相关土地承包的事实，对于其听说转述的内容无法核实其真实性，故对该份证据的真实性关联性以及证明目的均不认可。被上诉人张建国称，对证据我方没有意见，且该证据于一审中张建国方提交的证据相吻合，已证实出涉案的基本事实是三人共同承包坑地，且在产生收益之后缴纳了承包费，将剩余补偿款进行平均分配的事实。 被上诉人张建国申请证人张某出庭作证，张某述称，我是张建国的弟弟，我见过上诉人贾桂森，但是不熟悉，一审中我与贾桂森的通话录音，是2015年10月8日下午三点多上诉人给我打电话找张建国，当时因为没有联系上张建国，他们三人承包大坑一事，跟张建国有利益关系，所以当时上诉人给我打电话的过程中我录音了，在录音中上诉人承认了承包大坑、是怎样承包的、承包人都有谁是由张建国牵头、董亚安出资、上诉人因是本村村民与该村委会签署了承包协议，且在承包该坑以后三个人在大坑内取土卖给了其他人。上诉人贾桂森认为，证人系张建国的亲弟弟，双方之间存在利害关系，三人承包时其并不在场，其证言不应采信。被上诉人对证人证言没有意见。 上诉人贾桂森提交一份村委会出具的证明及土地承包费缴 —9— 费的收据。证明上诉人系小孙郭村土地承包的唯一合法承包人，从土地承包之日起未进行任何经营与投资，证明土地承包费的交付实际交款人为上诉人。被上诉人董亚安发表质证意见称，从证明的形成时间与本案的形成时间不属于新证据，是2018年11月21日形成的，证明当中出现了两任村干部，不符合证据形式，既然是原任村支部书记，应该属于自然人的证人证言，而不应该在村委会的证据中出现，作为自然人本人应出庭作证接受质询，不是仅以签名去陈述事实。证明内容看，村委会承包给本村村民土地无可非议，但是该证明内容不能证明上诉人在承包过程中没有合伙的事实，且在本案诉讼中被上诉人曾多次找到原任村干部，他们因为同村的关系拒绝出证，一审判决书中有相关表述，因此该份证据不具有真实性、合法性，与本案没有关联性，更不能达到上诉人的证明木地方。张建国称同意董亚安代理人的质证意见。 本院认为，根据双方诉辨内容，本案主要争议焦点一是一审审判程序是否违法问题。二是一审认定事实是否正确问题。三是一审判令上诉人贾桂森、贾宁承担连带返还责任是否正确问题。 关于一审审判程序是否违法问题。第一，经查阅一审卷宗，一审开庭前一审法院已将涉案诉讼材料送达给上诉人贾桂森家属，上诉人家属拒绝签收，后审判人员又返至贾桂森家中，此时贾桂森正在家中，审判人员在确认贾桂森身份后，又向贾桂森详细交待了诉讼权利义务等事项，上述情况有附卷送达录像为证。第二，关于被上诉人张建国加入诉讼问题。经查阅一审卷宗，张建国先是作为第三人申请参加诉讼，又后递交了作为 —10— 原告的起诉状，法律规定，基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向同一人民法院起诉的，人民法院可以合并审理。第三人分独立请求权和无独立请求权第三人，故在诉讼过程中，张建国作为有独立请求权第三人，一审法院根据其请求将其列入本案第三人而未将列为原告，并不违反法律规定，亦对本案审理结果不产生实质性影响。第三，经查阅一审卷宗，被上诉人董亚安作为原告曾于2018年7月18日以贾桂林作为被告起诉，与本案当事人不同，故本案不属于重复起诉。第四，关于一审法院调取涉案地块补偿档案材料问题。经查阅一审卷宗，一审诉讼过程中，董亚安、张建国分别先后向一审法院递交了调取证据申请，故一审法院依申请调取相关证据，符合法律规定。第五，关于证人张某是否违反回避规定问题，张某本人虽现在一审法院工作，但其并非参与本案审理人员，不符合民事诉讼法规定的应当回避情形，故张某把与上诉人贾桂森的通话录音交由其哥哥张建国作为证据提交使用，二审中作为证人到庭说明情况，并不违反现行法律规定。 关于一审认定事实是否正确问题。经查阅一审笔录，涉案张某与贾桂森通话录音，一审中被三人张建国已将该录音作为证据提交法庭进行了质证，上诉人贾桂森、原审被告贾宁无正当理由未出庭，视为放弃质证权利；二审中，张建国再次提交了该录音原始载体，张某本人到庭进行了情况说明，经本院核查，该录音音质清晰，前后内容连续，符合逻辑，故上诉人贾桂森以不认识张某本人、时间较长回忆不起来了、不认可及另一当事人董亚安前后陈述矛盾等为由，并不能推翻该证据的证明效力。从该录音内容中可以看出，第一，该电话系贾 —11— 桂森本人主动打给张某的，所以其合法性应得到认可。第二，录音中贾桂森明确说到：“我们三包完以后，我们三卖了点土，一人分了1万块钱”、对张某问“那不是等于你们仨出的钱吗”，其明确回答“对呀”、在录音中，贾桂森还主动表明“我忘不了你这亲哥哥”、“你别担心什么，这个甩那个、那个甩这个，你贾哥办不出这事来，这么多年我没干过那什么黑心事”等，通过以上内容可以清楚地表明了贾桂森、董亚安、张建国就涉案地块承包三人内部系合伙关系的事实。 关于一审判令上诉人贾桂森、原审被告贾宁共同承担向董亚安、张建国返还土地补偿款是否正确问题。首先，根据贾桂森与村委会签订的《土地承包合同》显示，涉案地块系多年废弃的土坑，《农村土地承包法》规定，对该类土地，属于可通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的其他方式的承包，并非属于家庭承包的耕地，并不禁止本村集体成员以外的人对该类土地进行承包，根据《合同法》第四十四条规定，是否履行审批程序并不影响合同效力，故现涉案土块因征收已获得的补偿款理应归合伙承包人共同所有。其次，根据一审调取的证据显示，涉案地块补偿费用由贾宁签字领走，上诉人虽主张该补偿费用并非涉案地块，但未举证证明除涉案土块外自己和贾宁家中还有其他地块被征收补偿，加之贾桂森、贾宁系父子关系，故一审判令二人将领走的土地补偿款扣除贾桂森应得份额外，共同向董亚安、张建国返还并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人贾桂森上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： —12— 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20647元，由上诉人贾桂森负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王章水 审 判 员 柴秋芬 审 判 员 罗丕军 二〇二〇年十月二十五日 法官助理 王传民 书 记 员 贾 莹