广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民终2165号 上诉人（原审被告）：冯正明，男，1968年12月10日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住贵港市港**。 被上诉人（原审原告）：广西桂城建设股份有限公司,住所南宁市青秀区锦春路**威宁大厦**。统一社会信用代码：91450000695378981Y。 法定代表人：洪兰林，董事长。 委托诉讼代理人：黄流庚，广西建开律师事务所律师。 上诉人冯正明因与被上诉人广西桂城建设股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2020）桂0803民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经查阅案卷材料，询问当事人，本案现已审理终结。 2 冯正明上诉请求：一、撤销一审判决的第二项判决，依法改判上诉人无需清理贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41＃楼施工场地的机械设备，无需返还贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#,40W41＃楼施工场地给被上诉人；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案施工场地尚未达到移交时机，一审法院在现阶段判决上诉人移交施工场地存在重大事实错误。根据被上诉人广西桂城建设股份有限公司与上诉人冯正明于2016年10月24日签订的《协议书》中第七条约定，工程造价审定结果出来并鉴定合格或整改合格后三天内，上诉人才清除周转材料及设备并移交工程现场。但双方现尚未对工程进行验收、结算，上诉人虽已就涉案工程款另案起诉，但另案尚在审理过程中，工程造价鉴定尚未出定论，且还未进行工程造价鉴定。另，上诉人还在对涉案工程损失的相关证据进行收集、整理，尚未提起诉讼，损失金额还没有确定。一审法院在现阶段就判决上诉人移交施工场地，将直接影响到另案中工程造价鉴定、工程质量鉴定的进行，进而严重影响另案的审理，影响上诉人对涉案工程损失等证据的收集、整理及诉讼，严重损害上诉人的合法权益。二、一审法院适用法律错误，违反了特殊法优于一般法的原则，建设工程施工合同的相关规定应优于合同法的相关规定。对于建设工程施工合同无效的后果，最高人民法院建设工程施工合同司法解释相关条文中已明确规定，即使建设工程施工合同无效，工程款的支付仍应参照双方约定进行。因此，对于涉案工程的移交，亦应参照前述条款，按照双方约定执行。一审法院简单按照《合同法》第五十八条的规定判决本案，适用法律错误。三、即使按照《合同法》第五十八条的规定，上诉人享有同时履行抗辩权，移交施工场地与支付涉案工程款、赔偿损失应当同时进行。四、上诉人已就涉案工程款问题向贵港市港南区人民法院另行起诉，该案尚在审理中，两案应当一并处理。五、本案应以（2019）桂0803民初1763号的审理为基础，请求法院中止审理本案。 广西桂城建设股份有限公司辩称，原判认定事实清楚，证据充分，判决正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。 广西桂城建设股份有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、确认原、被告之间 3 的口头建设工程施工合同无效；二、判令被告于本案判决生效后十天内清理贵港市施工场地的材料及机械设备，将施工场地移交给原告；三、判令被告赔偿原告损失243122.94元（以2500157.30元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算，自2017年5月24日起至双方完成结算之日止）；四、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年，原、被告建立了口头的建筑工程施工合同。该口头建筑工程施工合同的主要内容为：由被告参照与原告签订的贵港市江南工业园“昌桂产业园”一期项目工程订立的《建筑工程项目承包合同》的相关条款承包原告贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼的工程建设，承包方式为包工包料。原、被告双方达成口头协议后，被告于2013年7月开始进场施工，2014年8月该工程停工至今。2016年10月24日，原、被告就被告承建的贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼的工程事项协商一致，签订《协议书》。《协议书》对被告已完成的工程实际状况进行确认，并对工程结算依据、质量保证期限及质保金的退还、结算方式及时间、工程款的支付、工程现场移交等内容进行约定。根据《协议书》确认，完成的工程实际状况如下：原告的贵港市昌桂产业园工程37#栋楼被告已垫资施工至7层封顶，40#、41#栋楼均垫资施工至12层封顶（包含地下室一层）。1、37#楼：主体砼结构封顶，±36.400以下主体砼结构完成，砌体大部分完成（门头等局部未完成），砌体内的二次砼结构大部分完成，砼内的预埋管件部分完成；2、40#楼：±0.000以下主体砼结构完成，柱筋按施工要求的±0.000板面预留对接长度，±0.000以下主体砼内的预埋管件部分完成；3、41#楼：±25.770以下主体砼结构完成，柱筋按施工要求的±25.770板面预留对接长度，±25.770以下主体砼内的预埋 4 管件部分完成。根据付款确认书确认，原告已向被告支付工程款7857941.30元（含被告从贵港市劳动保障监察支队领取的5440000元，原告代付的水泥砖款10982元，混凝土款2262931.50元，水电费58027.80元，抵扣的塔吊租金86000元）。就上述工程的验收、结算问题，被告已于2019年11月4日诉至本院[案号为（2019）桂0803民初1763号]，请求：1、判令原告及广西金永旺投资有限公司连带向被告支付工程款4683309.63元，并从起诉之日起按银行同期同类贷款利率支付利息；2、被告对贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼享有优先受偿权。目前该案尚未审结。 另查明，被告未依法取得承建工程的相应资质。 一审法院认为：关于原、被告之间的口头建设工程施工合同的效力问题。本案为建设工程施工合同纠纷，各方当事人均应严格遵守法律规定，行使权利、履行义务。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，承包人应当具备相应的施工资质，而被告作为个人，没有相应的承包建筑工程施工的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，被告作为个人，未依法取得建筑施工企业资质而承包原告的工程进行施工建设，故原、被告之间订立的口头建设工程施工合同无效且自始无效。为此，原告诉请确认原、被告之间口 5 头建设工程施工合同无效合法有据，予以支持。 关于原告诉请要求被告清理涉案工程施工场地的材料及机械设备，将施工场地移交给原告的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原、被告之间的口头建设工程施工合同确认无效后，被告应当将涉案施工场地返还原告。鉴于被告已完成的工程无法返还，原告应折价向被告返还工程款，而对于被告所完成工程的工程价款问题，被告已另案起诉，相关的工程造价问题在另案中依法予以认定，本案不再赘述。鉴于涉案工程现尚未完全完工，原、被告另案处理工程价款案中涉及鉴定，诉讼时间长，为减少损失，在原、被告之间的口头建设工程施工合同确认无效后，被告应将施工场地上属其个人的机械设备清理，返还场地给原告。 关于原告诉请被告赔偿原告损失243122.94元的问题。虽原、被告之间的口头建设工程施工合同无效，但被告有权依据已完成的工程量获得相应的工程款项，就被告已完成的工程量原告至今尚未全部支付相应的工程款，故原告诉请被告赔偿已支付款项的资金占用费的损失243122.94元于法无据，不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不予全部支持，合理、合法部分予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决：一、原告广西桂城建设股份有限公司与被告冯正明之间的口头建设工程施工合同无效；二、被告冯正明于本判决生效之日起三十日内清理贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼施工场地的机械设备， 6 返还贵港市江南工业园“昌桂产业园”二期37#、40#、41#楼施工场地给原告广西桂城建设股份有限公司；三、驳回原告广西桂城建设股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4947元，由原告广西桂城建设股份有限公司负担1649元，由被告冯正明负担3298元。 二审期间，双方当事人没有提供新的证据。 经审理查明，原判认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是上诉人应否将涉案工程移交给被上诉人。对这一问题，一审法院认定上诉人应将涉案工程移交被上诉人，并作出了充分而正确的论述，本院支持一审法院对此问题的论述，在此不再赘述。因冯正明已就广西桂城建设股份有限公司拖欠工程款向一审法院提起诉讼，一审法院已委托相关机构对工程造价进行了鉴定，移交涉案工程给被上诉人并不会导致上诉人取证困难，上诉人以此为由拒绝移交涉案工程的理由不成立。至于本案应否与冯正明起诉的拖欠工程款案一并处理的问题。虽然本案与冯正明起诉的案是有牵连的案件，但冯正明起诉的案件并不是本案的反诉，这两个案件不是法律规定必须合并审理的案件，原判没有一并处理并无不当。至于本案应否中止审理的问题。因为本案并不需要以冯正明起诉的案件的判决结果为依据，因而本案无需中止审理。 综上所述，冯正明的上诉理由不成立，依法应予驳回。原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4947元，由上诉人冯正明负担。 本判决为终审判决。 7 审判长  刘立技 审判员  陆志然 审判员  黄裕和 二〇二〇年十月九日 书记员  苏 静