四川省岳池县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1621民初3075号 原告：四川森态居建筑科技有限公司，住所地成都市锦江区东大街芷泉段**********，统一社会信用代码91510104MA65W93HXK。 法定代表人：李兴明，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周俊林，男，1974年6月4日，汉族，住四川省营山县，系该公司项目经理。 委托诉讼代理人：尹强，四川营欣律师事务所律师。 被告：刘小会，女，1986年12月28日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：李德荣，岳池县坪滩法律服务所法律工作者。 原告四川森态居建筑科技有限公司与被告刘小会合同纠纷一案，本院于2020年9月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四川森态居建筑科技有限公司委托诉讼代理人尹强、被告刘小会委托诉讼代理人李德荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川森态居建筑科技有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求法院调解或判决被告支付余下工程款37,695.32元；2．判令被告支付租赁钢管的赔偿款19,701.56元；3．判决被告支付违约金78,000元；4．判决被告负担本案诉讼费和负担原告方律师费用12,000元。庭审中原告对第一项诉讼请求变更为37,000元。事实和理由：2019年3月14日，原、被告签订《森态居别墅建筑工程承包合同》约定，原告以包工包料的方式，为被告在其原房屋处修建砖混结构别墅房屋一栋，该房屋最初设计为三层，后经被告决定取消第二层，按设计图纸仅修建第一、三层，总建筑面积约240平方米，工程总承包价为328,000元（以设计图纸和承包范围为依据，超出设计图纸或承包范围内容另行计价）。在合同的履行过程中，因去年雨水较多，经原、被告协商一致，将工期顺延了两个月，原告在10月14日前，对该房屋的修建和附属工程就已全部竣工。但被告没有按双方签订合同的第四条第4.5款约定支付余下的工程款16,400元；对此，被告已构成违约，截止今年4月30日止，被告已违约288天，理应为此承担违约金68,400元。在房屋主体工程即将完工前（8-9月），因被告另外要求增加修建厨房工程和部分附属设施等，经预算被告增加的工程主体造价为35,000元，附属设施等需21,000元左右，共计需约5.1万余元；原告于2019年9月30日，以微信的方式对被告增加工程部分的款项及支付事宜进行了告知，并要求被告对增加部分的工程签订协议未果；该增加部分工程被告仅支付了30,000元，对余下的款项21,295.32元未予支付。为此，因被告的违约行为，应承担协议约定的违约金60,000元。在此期间，因被告的各种违约情形和其他原因，造成了原告无法支付工人的工资，为此产生了纠纷。为被告工程所需租赁的钢管部分丢失，原告已支付赔偿款19,701.56元，被告应承担该赔偿款。综上，由于被告的违约行为，给原告造成了损失，依照双方签订合同的约定和有关法律规定，理应承担违约责任。原告为维护合法权益，遂诉至法院请求依法判决如诉所请。 被告刘小会答辩称，1．本案诉讼主体问题，被告是与四川森态居建筑科技有限公司签订的合同，法定代表人是陈科宇，而原告名称为四川森态居建筑材料有限公司，公司法定代表人是李兴明，两家公司名称和住址、法定代表人均不同。因此，原告不应是本案的适格主体；2．本案基本事实是2019年3月14日，被告与四川森态居建筑科技有限公司签订了《森态居别墅建筑工程承包合同》，约定工期120天；合同签订后，承包方于2019年3月23日与农民泥水工张俊签订了《建设工程承包合同》，实际上是劳务分包，被告并不知情。2019年3月24日开工建设，被告按照合同约定，已经支付了合同约定的工程款328,600余元，但原告一直未按照合同的约定完成工程进度，将被告支付的工程款挪作他用，直到合同约定的工期内不能完成相关工作，再加上承包管理措施不到位，材料不能按时送达工地，部分材料质量问题不能使用，造成无限期的延期，一直到2019年10月上旬仍未完成主体工程，被告多次与承包方电话、书面协调未果；3．被告不存在违约的行为，是原告一直违约给被告造成了损失，被告保留对原告诉讼权利，原告将劳务承包给无劳务资质的人，违反了相应法律，违法在先，是造成本次纠纷的原因之一；4．综上，被告没有违约行为，亦未造成原告损失，请求驳回原告的诉讼请求；被告保留起诉原告赔偿相关损失的权利；增加工程的问题，被告愿意与原告案外协商解决。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了证据交换及质证，本院经审理认定事实如下：2019年3月14日，原告四川森态居建筑科技有限公司（施工方即乙方）与被告刘小会（业主方即甲方）签订了《森态居别墅建筑工程承包合同》，合同编号为：ＳＣＳＴＪ2019019。该合同主要约定：被告刘小会将位于四川省广安市岳池县工程项目承包给原告四川森态居建筑科技有限公司予以建设施工，结构形式为砖混结构，总占地面积约110.02平方米，总建筑面积约240平方米。工程总承包价328000元人民币（以设计图纸和承包范围为依据，超出设计图纸或承包范围内容另行计价），承包方式以包工、包料的方式承包，应甲方要求，取消原图纸设计二层，增加约40㎡地下室，因图纸变动，具体施工以甲乙双方协商确定，乙方应遵从甲方意见后施工，在施工中所用的辅材、机械、工具由乙方自行提供，甲方提供材料堆放场地及弃土场地。结算及付款方式为：1．签订合同当日，甲方向乙方支付定金人民币3000元；2．乙方施工队进场开工时，甲方需在三日内按照工程总价的40%（含定金）即人民币128200元向乙方支付工程首付款；3．屋顶谢泼面（屋面）浇筑前，甲方按照工程总价的40%即人民币131200元向乙方支付工程进度款；4．主体结构完成后3日内，甲方按照工程总价的15%即人民币49200元向乙方支付工程款；5．外墙整装及门窗、瓦系统完成后，剩余工程总价的5%即人民币16400元在工程竣工验收后三日内支付并从中扣留人民币5000元作为质保金在工程验收后三个月内支付完毕。2019年3月23日，原告方项目负责人周俊林与案外人张俊签订《建筑工程承包合同》，原告将其承包的案涉工程部分劳务分包给张俊进行施工。在具体施工过程中，原、被告因履行合同发生争议，原告方于2019年7月底停止施工，被告刘小会从2019年8月5日起至2019年9月27日止，多次通过微信催促原告方恢复施工，原告以被告未付清尾款为由一直未恢复施工。 2019年9月30日，原告方向被告刘小会微信发出《关于岳池刘府别墅工程增加部分成本告知书》载明“由于该别墅增加部分（厨房）业主与现场工程负责人周俊林商议该部分主体总价款三万五千元，双方均已口头议定。现在由于业主要求施工方做完成该增加部分的外装工程，现特将该增加部分的外装工程告知于业主：一楼门窗共计18.82平米×360元=6,775.2元，防水部分29.16平米×47元=1,370.52元，外墙真实漆58.12平米×80元=4,649.6元，合计12,795.32元，主体部分35,000元，合计47,795.32元＋大门补/退3,500元，总共合计51,295.32元，现已支付30,000元，余款21,295.32元。该项目工程现已完成90%，业主应支付该工程款的90%，46,165.788元，现实际支付30,000元，余款16,165.788元，特以此书告知业主尽快完成款项事宜，便于该工程施工队按值按量早日完成该项目，特此告知，湖南森态建筑科技有限公司岳池排楼项目处。”被告刘小会于2019年10月3日向原告微信回复载明“周老板：就我住宅新增工程我们之间明明谈好是一口价3.5万，并且有很多证人，你在函件中也已认可，你一个人大男人顶天立地的一个大老板又何必来为难我一个弱女子。退一万步说，这个新增工程的异议也不影响原主体合同的履行，希望周老板能尽快派人来施工。万分感谢！”2019年10月15日，原告方通过微信向被告刘小会发消息载明“小刘：据天气预报从明天开始天气转晴，你家住宅工程如无其他争议，该工程将步入正常施工，你所需的关于新增项目协议书我已拟好，现将传给你请你详阅，如有疑虑敬请提出，以便修改。”同时将《协议书》转发给被告刘小会，原告方于2019年10月16日拟订的书面《协议书》，被告刘小会并未签字。 另查明，四川森态居建筑科技有限公司法定代表人于2020年3月17日由陈科宇变更为李兴明。 再查明，被告刘小会从2019年3月21日起至2019年7月20日止，共计向原告方支付人民币358,600元。2019年10月17日，原告方因与张俊就被告别墅修建过程中劳务工资款发生纠纷，经岳池县龙孔镇矛盾纠纷多元化解协调中心调解，由原告方项目负责人周俊林向张俊支付工程款2.8万元，被告刘小会垫付3,000元系大门更换款。2019年10月29日，被告刘小会向原告方单方提出《关于解除＜森态居别墅建筑工程承包合同＞的通知书》。 原、被告双方就合同履行发生争议，原告遂诉至本院，请求依法判决如诉所请。 本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据原告的诉讼请求及被告的答辩事由，围绕双方争议焦点，本院综合全案证据及双方当事人陈述，综合评判如下： 1．关于诉讼主体问题。被告提出本案原告不是适格主体，经审理查明《森态居别墅建筑工程承包合同》签订方系四川森态居建筑科技有限公司与刘小会，四川森态居建筑科技有限公司法定代表人已于2020年3月17日由陈科宇变更为李兴明，且原告方代理人当庭对诉状笔误已作合理解释，结合原告方提供的工商注册登记信息，四川森态居建筑科技有限公司系本案适格诉讼原告，故对被告该项答辩意见，本院依法不予采纳； 2．关于《森态居别墅建筑工程承包合同》履行问题。《森态居别墅建筑工程承包合同》约定工程总承包价328,000元人民币（以设计图纸和承包范围为依据，超出设计图纸或承包范围内容另行计价），庭审中原、被告一致确认被告尚欠16,400元尾款未予支付，故本院对被告基于该合同而欠付原告金额16,400元依法予以确认。原、被告双方主要争议焦点系被告欠付该款的行为是否构成违约，合同约定外墙整装及门窗、瓦系统完成后，剩余工程总价的5%即人民币16,400元在工程竣工验收后三日内支付并从中扣留5,000元作为质保金在工程验收后三个月内支付完毕。结合原、被告陈述及微信记录可以证实，案涉工程项目并未完全竣工，被告已经按照合同约定进度支付了95%的工程款，原告并未按合同约定履行竣工验收程序，原告方于2019年7月底停止施工，被告刘小会自2019年8月起多次催促原告恢复施工，双方因新增厨房项目引发争议致使一直处于停工状态，被告刘小会并未违反按进度付款的约定，故被告刘小会未付余款16,400元的行为，并不构成违约行为； 3．关于新增厨房工程项目问题。原告方出具的于2019年10月16日签订的《协议书》，被告刘小会并未签字认可，结合原、被告双方微信记录，双方对于新增厨房工程项目除了主体总价款35,000元，其余部分均存在争议，故该协议上的内容对被告刘小会不产生法律约束力。原告方并未提供证据证实新增厨房工程项目具体价值，经本院释明原告可对该项目进行价值评估，原告当庭表示放弃评估，故其应当承担举证不利的后果。结合原、被告一致认可的部分即主体价款35,000元，被告已经支付30,000元，现下欠5,000元工程款未予支付。对于存在争议部分，原告可另案主张； 4．关于租赁钢管赔偿款问题。《森态居别墅建筑工程承包合同》约定案涉工程系原告包工、包料，施工中所用的辅材、机械、工具由原告自行提供。原告在施工过程中所租赁的钢管等材料系施工必要工具材料，原告理应对其负有管理职责，现原告并无证据证实钢管材料系被告实际占有且因此获利情况，故原告要求被告支付钢管赔偿款的诉讼请求，本院依法不予支持；对于原告关于钢管的权利，可另行向相关责任人主张； 5．关于律师费问题。委托律师参与民事诉讼也不是法律规定的必要程序，当事人可以委托律师或者法律认可的其他人员作为委托诉讼代理人，也可以不委托诉讼代理人，自己亲自参与民事诉讼，律师费是当事人根据自身情况自主选择聘请律师而产生的，虽然《森态居别墅建筑工程承包合同》约定由违约方承担律师费，但被告刘小会并不存在违约行为，故原告关于律师费的诉讼请求，本院依法不予支持； 6．关于被告提出案涉工程中，原告有未做完项目以及存在质量问题，由于被告未提供相应证据加以证实亦未提起反诉，本院对其该意见依法不予采纳，被告可就该事实另行主张权利。 综上，被告刘小会下欠原告四川森态居建筑科技有限公司的工程款为16,400元＋5,000元=21,400元，由于被告刘小会已另行委托他人对案涉工程施工完毕，故其应当支付下欠原告四川森态居建筑科技有限公司的工程款21,400元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告刘小会于本判决生效之日起十日内向原告四川森态居建筑科技有限公司支付人民币21,400元； 二、驳回原告四川森态居建筑科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,624元，由原告四川森态居建筑科技有限公司负担1,388元，由被告刘小会负担236元。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审判员 徐 湛 二〇二〇年十月十日 书记员 高银梅