广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终1896号上诉人（一审原告、申请执行人）：袁引安，男，1941年7月1日出生，汉族，住广东省中山市神湾镇墟镇集体户教办。居民身份证号码：442************474。被上诉人（一审被告、案外人）：温向明，男，汉族，1971年5月12日出生，住广东省罗定市***********，居民身份证号码：442************37X。被上诉人（一审被告、被执行人）：珠海市金湾区******民委员会，住所地：广东省珠海市金湾区******三顷六巷一号。法定代表人：罗某1。一审第三人（被执行人）：珠海市小林市*建设有限公司，住所地：广东省珠海市金湾区*****************位。法定代表人：曹家盛，总经理。委托诉讼代理人：刘青，广东敬德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰，广东敬德律师事务所律师。上诉人袁引安因与被上诉人温向明、被上诉人珠海市金湾区******民委员会（以下简称小林村委会），一审第三人珠海市小林市*建设有限公司（以下简称小林市场公司）申请人执行异议之诉一案，不服珠海市金湾区人民法院(2019)粤0404民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。袁引安的上诉请求：1、撤销（2019）粤0404粤执异3718号执行裁定书关于中止对金湾区红旗镇小林村双林大道东侧土地的小林农贸市场首层75号商铺的执行；恢复（2017）粤0404执恢56号执行裁定；2、本案诉讼费由温向明、小林市场公司、小林村委会承担。事实和理由如下：一、小林村委会依法取得国有划拨土地使用权在该土地进行市场建设。二、关于小林市场公司是否取得房地产开发企业的资质问题。小林市场公司的工商登记载明其经营范围为小林村农贸市场建设，经营项目概括为范围内的市场建设，当然包括该市场范围内的房地产建设。三、关于《商铺使用权转让合同》的效力问题。因出卖人小林市场公司、小林村委会在未取得商品房预售许可证的情况下与买受人温向明订立商品房预售合同，且在本案起诉前仍未取得商品房预售许可，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第二条的规定，该合同无效。温向明和小林村委会没有进行二审答辩。小林市场公司二审答辩称：一、小林村委会未取得《预售许可证》，商铺转让合同无效，其适用法律错误。本案商铺并非商品房，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，本解释所称商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。涉案的商铺仅是小林村委会与投资方的合作建房，并非房地产开发企业开发房地产，袁引安引用最高人民法院关于商品房的司法解释属于适用法律错误。二、本案的商铺属于划拨用地，未经政府批准不得拍卖。根据《国家土地管理局对最高人民法院法经（1997）18号函的复函》（国土函字【1997】第96号）中国家土地管理局答复：对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。在司法实践中，有大量的司法判例，在未征得国土局和人民政府的批复同意后，法院不得擅自拍卖国有划拨土地。综上，袁引安要求继续拍卖小林市场商铺，没有事实和法律依据，请求法院驳回其上诉请求。袁引安向一审法院起诉请求：1.撤销珠海市金湾区人民法院（2019）粤0404执异42号执行裁定书；2.本案受理费由温向明、小林村委会共同承担。一审法院认定事实：一审法院在执行袁引安、吴冠强与小林村委会、小林市场公司债权转让合同纠纷一案中，温向明对一审法院执行金湾区红旗镇小林村双林大道东侧土地使用权及地上建筑物向一审法院提出书面异议，要求撤销一审法院作出的（2017）粤0404执恢56号裁定书中拍卖、变卖小林农贸市场75号商铺的土地使用权益及地上建筑物的裁定。经一审法院审查后，于2019年9月24日作出（2019）粤0404执异42号执行裁定书，据此裁定中止对位于金湾区红旗镇小林村双林大道东侧土地上的小林农贸市场首层75号商铺的执行。（2019）粤0404执异42号执行裁定书认定事实如下：关于申请执行人袁引安、吴冠强与被执行人小林市场公司、小林村委会与第三人台山市第二建筑集团公司珠海公司债权转让合同纠纷一案中，珠海市中级人民法院作出的（2014）珠中法民三终字第131号民事判决书已发生法律效力。依据该判决，小林村委会、小林市场公司应向袁引安、吴冠强支付工程款4,682,144.41元及利息（工程款4,682,144.41元，其中袁引安占90%，吴冠强占10%；利息从2011年12月31日起按中国人民银行同期贷款利率计至判决判定的债务履行期限届满之日止）。因被执行人小林村委会、小林市场公司未按时履行上述义务，袁引安、吴冠强向一审法院申请强制执行。在执行过程中，一审法院于2014年7月30日作出（2014）珠金法执字第539号之一执行裁定书，裁定冻结小林村委会、小林市场公司的银行存款或其他资金，查封或扣押小林村委会、小林市场公司的动产，查封小林村委会、小林市场公司的不动产。一审法院又于2016年8月30日作出（2014）珠金法执字第539号之五执行裁定书，裁定预查封小林村委会名下位于珠海市金湾区***********侧的土地使用权益及地上建筑物（建设用地批准书：珠国土金批字第[2012]0002号）。依据（2014）珠金法执字第539号之一、之五执行裁定书，一审法院于2014年8月29日查封小林村委会名下位于位于珠海市金湾区***********侧的土地使用权益及地上建筑物（建设用地批准书：珠国土金批字第[2012]0002号），查封期限自2014年8月29日至2019年8月29日。2016年9月22日，一审法院作出（2014）珠金法执字第539号之六执行裁定书，该裁定书载明因小林村委会名下位于珠海市金湾区***********侧的土地使用权益及地上建筑物（建设用地批准书：珠国土金批字第[2012]0002号）系政府划拨用地，地上建筑物尚未办理权属登记，目前不具备转让条件，划扣小林村委会银行存款，扣除执行费后余款265066元已支付袁引安、吴冠强，另查询房产、银行。车管等部门，目前暂未发现小林村委会、小林市场有其他可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。2019年3月8日，一审法院作出（2017）粤0404执恢56号执行裁定书，裁定拍卖上述土地使用权益及地上建筑物。上述位于金湾区红旗镇小林村双林大道东侧的土地曾取得《建设用地批准书》(珠国土金批字第[2012]0002号)。批准书载明用地单位为小林村委会，批准用地面积17,895.1平方米，土地所有权性质为国有，土地取得方式为划拨，土地用途为市场用地，有效期为2012年3月19日至2014年3月。上述地上建筑物小林农贸市场曾取得《建设工程规划许可证》[建字第（金湾）2013-040号]。许可证载明建设单位为小林村委会，建设位置为金湾区红旗镇小林村双林大道东侧。2010年11月30日，小林村委会、小林市场公司作为甲方，温向明作为乙方，双方签订了一份《商铺使用权转让合同》，约定甲方向乙方转让小林农贸市场首层75号商铺的使用权，并约定小林农贸市场商业综合楼位于珠海市金湾区*********，小林村委办公楼斜对面，占地面积7200平方米，该块土地为集体建设用地，甲方经村民代表大会表决同意并经政府批准兴建农贸市场，该块土地证号为：地字第（金湾）**；甲方向乙方转让的商铺面积为16.4平方米；商铺土地使用权年限为七十年，从2012年1月1日至2081年12月31日止；甲方声明：甲方兴建的小林农贸市场商业综合楼是经政府批准的公共设施，甲方向乙方转让的是商铺的使用权，其大产权只能登记在甲方名下；商铺总价为16.4万元；小林农贸市场工程竣工时间为2011年7月31日，双方约定本合同转让的商铺于竣工后三个月内以及乙方全部支付转让款后商铺交付乙方，乙方应及时接收并签收。温向明分别于2010年11月26日、2010年10月28日、2012年1月11日、2012年2月17日收到温向明交来小林市场75号商铺定金1万元、19万元、88810元、10万元。小林市场公司在《收据》加盖公章确认，小林市场公司在《收款收据》加盖财务专用章确认。珠海市中级人民法院于（2014）珠中法民三终字第131号民事判决书中认定，小林市场2011年12月31日正式开业之日作为小林市场工程的完工之日。上述（2019）粤0404执异42号执行裁定书作出后，袁引安对该裁定结果不服，遂向一审法院提起本案诉讼。另查明，第三人小林市场公司提交的（2018）粤0404民初1490号民事判决书显示，涉案商铺所在的工程项目系由小林市场公司发包给台山市第二建筑集团公司珠海公司进行施工，该工程后于2011年12月31日交付给小林市场公司使用，由于台山市第二建筑集团公司珠海公司迟延交付施工资料导致该项目无法办理登记，经一审法院审理后判令台山市第二建筑集团公司珠海公司于该判决生效之日起十五日内向小林市场公司交付完整的施工备案资料。一审庭审过程中，袁引安主张（2019）粤0404执异42号执行裁定书认定的《建设用地批准书》(珠国土金批字第[2012]0002号)有效期2012年3月19日至2014年3月应为批准建设时间，而对小林市场完工之日2011年12月31日的事实无异议。温向明及第三人小林市场公司对（2019）粤0404执异42号执行裁定书认定的事实均无异议。袁引安另主张（2018）粤0404民初1490号民事判决书判决交付完整的施工备案资料在事实上是无法做到的。一审法院认为，温向明在（2019）粤0404执异42号案中系对登记在小林村委会名下的土地及该土地上尚未办理房产登记的建筑物提出异议的案外人。首先，温向明与小林村委会、小林市场公司之间签订的《商铺使用权转让合同》时间早于一审法院查封上述土地及地上建筑物的时间，而（2019）粤0404执异42号执行裁定书已认定小林村委会向其转让了小林市场首层75号商铺的使用权，同时小林市场公司收取了相应的转让款。从合同的约定来看，该合同具备房屋买卖的基本要件，即约定房屋位置、名称、面积、价格、付款方式、交付条件及日期、违约责任等。因此，（2019）粤0404执异42号执行裁定书认定《商铺使用权转让合同》的实质应为房屋买卖合同正确。其次，（2019）粤0404执异42号执行裁定书认定《商铺使用权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规关于合同效力的强制性规定，并依据《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条的规定，认定该合同自成立时生效。该认定有事实及法律依据，并无不当。再者，温向明提交的《收款收据》可以证实自己已经支付了该《商铺使用权转让合同》的全部对价，合同所涉商铺亦已经交付给温向明使用，该事实与（2019）粤0404执异42号执行裁定书认定的事实一致，一审法院予以确认。最后，由于目前涉案商铺尚未办理产权登记，从第三人小林市场公司提交的（2018）粤0404民初1490号民事判决书可以看出，一审法院在该案中已认定涉案商铺所在的工程项目由于台山市第二建筑集团公司珠海公司未完善交付施工资料导致第三人无法办理产权登记，故第三人不具备过户条件的客观情况并非温向明能左右，袁引安在一审庭审时亦认可台山市第二建筑集团公司珠海公司在事实上无法交付。综上，一审法院认定温向明在（2019）粤0404执异42号案中提出的执行异议理由符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四种情形，即：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”因此，一审法院认定（2019）粤0404执异42号执行裁定书的裁定结果正确，温向明就该案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，应驳回袁引安对本案的诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条的规定，一审法院判决：驳回袁引安的诉讼请求。本案案件受理费100元，由袁引安负担。二审审理期间，袁引安向本院提交如下证据：1、《建设用地批准书》；2、《建设工程规划许可证》；3、《小林市场公司工商登记资料》；4、《证明》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院查明，温向明一审庭审中确认涉案商铺于2012年1月11日交付给其使用。2020年4月16日，珠海市*******金湾分中心出具《证明》，称经“查询业务系统，座落为小林农贸市场首层6、7、8、74号商铺至2014年4月16日11时27分止无登记记录”。本院再查明，一审案号为（2018）粤0404民初2165号、二审案号为（2020）粤04民终399号的梁友诉小林市场公司、小林村委会、周金胜合同纠纷案件中，法院查明甲方小林市场公司、小林村委会与乙方梁友于2015年12月26日签订《商铺使用权转让合同》，约定甲方向乙方转让小林村农贸市场首层41、42、97、98、101共5间商铺的使用权等。该案一审判决认定该案《商铺使用权转让合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依照合同全部履行义务。二审判决认定一审判决对于合同性质和效力的认定并无不当，小林市场公司认为合同无效的主张，二审法院予以驳回。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，第一，关于本案是否适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。首先，《房地产开发且与资质管理规定》第三条规定“未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”，虽然小林市场公司负责小林村农贸市场建设，但其未取得房地产开发资质等级证书，故小林市场公司并非房地产开发企业，不得从事房地产开发经营业务。同时，小林市场用地性质为国有划拨用地，并非国有出让用地，故其销售的涉案商铺不属于商品房，涉案合同也并非商品房买卖合同，袁引安主张适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》无事实依据，本院不予采信。第二，关于应否对涉案商铺中止执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。首先，本案中，涉案商铺虽尚未登记在被执行人小林村委会名下，但包含涉案商铺在内的小林市场所在的土地使用权通过划拨的方式归属于小林村委会，温向明与小林村委会、小林市场公司在《商铺使用权转让合同》中又约定涉案商铺的产权登记在小林村委会名下，则本案应参照适用上述《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，一审法院适用法律正确，对袁引安关于涉案商铺未登记不应适用上述二十八条规定的上诉主张，本院不予采纳。其次，梁友诉小林市场公司、小林村委会、周金胜合同纠纷案件中，（2020）粤04民终399号生效民事判决认定该案所涉《商铺使用权转让合同》合法有效。本案小林村委会、小林市场公司与温向明就涉案商铺签订的《商铺使用权转让合同》与该案合同约定内容相似，亦是双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效；温向明已支付全部价款，在法院查封前已占有涉案商铺，非因自身原因未办理过户登记，故温向明提出的执行异议符合上述规定，具备排除执行的条件，本院予以支持，一审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，袁引安的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费100元，由袁引安负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  庹 佳审判员  王 芳二〇二〇年九月二十二日书记员  程 敏