连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0707民初2817号 原告：南京市第十建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320100134969052H。住所地：南京市浦口区江浦街道新理想佳园**。 法定代表人：张子平，董事长。 委托诉讼代理人：钱志明，男，1954年9月25日出生，汉族，住南京市鼓楼区，系原告公司员工。 委托诉讼代理人：王娟，女，1980年9月7日出生，汉族，住南京市秦淮区，系原告公司员工。 被告：江苏三兴建设集团有限公司扬州分公司。。住所地：扬州市贾庄二巷****** 负责人：胡云峰。 被告：三兴建设集团有限公司，统一社会信用代码91320707139269223X。住所地。住所地：连云港市赣榆区海头镇大兴庄海州湾生物科技园兴河路**iv> 法定代表人：王强，总经理。 委托诉讼代理人：陈会东，男，1965年7月22日出生，汉族，住连云港市赣榆区，系被告公司职工。 原告南京市第十建筑工程有限公司（以下简称十建公司）与被告江苏三兴建设集团有限公司扬州分公司（以下简称三兴扬州分公司）、三兴建设集团有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，扬州市广陵区人民法院于2017年10月31日立案受理。该院经审理后，于2018年7月2日作出（2017）苏1002民初4940号民事判决书，判令被告三兴扬州分公司返还原告十建公司人民币2912905.65元，被告三兴公司对不能履行的部分承担清偿责任。判决书生效后，案件进入了执行程序。2019年4月15日，被告三兴公司向广陵区人民法院提出再审申请，该院经审查后，作出（2019）苏1002民监19号民事裁定书，裁定本案再审，并中止原判决的执行。广陵区人民法院经再审审理，于2019年8月8日作出（2019）苏1002民再5号民事裁定书，裁定撤销原审判决，将案件移送连云港市赣榆区人民法院处理。本院于2020年4月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告十建公司的委托诉讼代理人钱志明，被告三兴公司的委托诉讼代理人陈会东到庭参加诉讼。被告三兴扬州分公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告十建公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告三兴扬州分公司归还原告多付、代垫的营业税及应收的款项共计2912996.11元，被告三兴公司承担连带责任；2.判令二被告共同支付利息（自2015年10月26日起至工程款全部清偿之日止，按银行同期流动资金贷款利率的两倍计算）；3.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告于2020年5月5日向江苏三兴建工集团有限公司破产管理人寄送了《债权申报书》，申请债权数额为2912905.65元及利息、诉讼费30104元，并要求破产管理人收到申请书后七日内予以确认。破产管理人收到申请书后，未在指定期限内作出确认或不予以确认的决定。原告于2020年8月5日向本院申请变更诉讼请求，将第1、2项诉讼请求变更为：1.依法对二被告应归还原告多付、代垫的营业税及应收的款项2912996.11元的债权进行确认；2.依法对二被告向原告支付利息（自2015年10月26日起至工程款全部清偿之日止，按银行同期流动资金贷款利率的两倍计付）的债权进行确认。事实和理由：原告与被告三兴扬州分公司于2007年8月14日签订《建设工程施工合同》，约定由被告三兴扬州分公司承包扬州明发商业广场3标段，该工程于2011年1月10日竣工，经（2014）扬民初字第0036号判决确认，被告三兴扬州分公司完成涉案工程的工程造价为39637358.58元。本案原告已支付被告三兴扬州分公司工程款40640138.73元（原告未收取的税费和代缴的营业税不含在已付款内）。依据合同约定，被告三兴扬州分公司还需向原告归还工程款及税费合计2912996.11元，其中包括：超付工程款817780.15元，代缴的营业税1320031.9元，按合同约定还需向原告交税费775184.06元。被告三兴公司目前正处于破产重整阶段，请求依法支持原告的诉请。 被告三兴扬州分公司未作答辩。 被告三兴公司辩称：1.答辩人在本案中作为被告主体不适格。答辩人是在原江苏三兴建工集团有限公司破产重整后设立的公司，对原江苏三兴公司的债权债务不承担责任。2.原告方申报的债权数额应由被告三兴扬州分公司来确认，应向原江苏三兴公司的破产管理人申请债权，不应向答辩人申报。 本院经审理认定事实如下：2007年8月14日，原告十建公司与被告三兴扬州分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，由被告三兴扬州分公司承包扬州明发商业广场3标段的工程（备案合同中为“2期1标”，该工程为原告总承包），工程地点为扬州运河东路，工程承包范围为土建、水电安装工程，承包方式为包工包料，其中桩基工程、消防工程、弱电工程、室外工程、外墙涂料、铝合金门窗、阳台栏杆等由十建公司直接分包，所有的预埋管均由土建总包方施工。合同工期总日历天数562天，达到相应验收标准（以业主书面开工通知为准）。质量标准：确保优良工程的验收标准，如达不到按工程总价的1%进行罚款。合同价款为工程结束后，三兴扬州分公司依据十建公司与建设单位签订的合同及补充协议条款内容结算工程总价款。十建公司按工程总价款的2%收取管理费，另按总价的1.5%收取企业所得税，按工程总价1.3%收取为浦口区建筑协会联系业务费。该工程按规定缴纳有关部门的各项规费、劳动统筹、安某费、税金等由业主统一办理，审计结算不再收取。2011年1月10日，被告三兴扬州分公司承包施工的“扬州明发商业广场2#楼”通过竣工验收。原告在被告三兴扬州分公司施工期间及施工后，向税务部门缴纳了工程营业税及其附加税，并按5.8%的标准扣减了三兴扬州分公司的部分管理费及其他税费共计1523873.19元（其中包括1%的个人所得税，且已实际缴纳）。 2014年5月7日，被告三兴扬州分公司以原告十建公司欠付工程款为由，诉至扬州市中级人民法院。诉讼过程中，三兴扬州分公司对工程造价申请鉴定，经鉴定，三兴扬州分公司完成的明发商业广场2#楼的工程造价为36529876.9元，鉴定报告注明工程造价税金按3.445%计取，如由总包方付，付款时财务扣除。扬州中院最终确认明发商业广场2#楼（含售楼处造价2000000元）的工程造价为39637358.58元（含3.445%的税金），十建公司已付工程款为40640138.73元，工程款存在超额付款情况，该院作出（2014）扬民初字第0036号民事判决书，驳回了三兴扬州分公司的诉讼请求，并判决确认十建公司应负担185000元的鉴定费。 2016年10月20日，江苏三兴建设集团有限公司以公司连年亏损、不能清偿到期债务、严重资不抵债为由，向本院提出破产重整申请。本院于2016年10月28日作出（2016）苏0707破申4-1号民事裁定书，裁定受理江苏三兴建设工集团有限公司的破产重整申请。同日，本院作出（2016）苏0707破申4-2号决定书，指定江苏三兴建工集团有限公司清算组担任管理人。2017年4月25日，本院作出（2016）苏0707破4-5号民事裁定书，批准了江苏三兴建工集团有限公司重整计划。2017年9月26日，本院作出（2016）苏0707破4-10号民事裁定书，裁定同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体。2020年8月25日，本院作出（2016）苏0707破4-18号民事裁定书，裁定确认江苏三兴建工集团有限公司重整计划执行完毕，终结江苏三兴建工集团有限公司的破产程序。三兴公司管理人继续保留，负责处理重整程序未尽事宜，按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，三兴公司不再承担清偿责任。 经查，被告三兴扬州分公司成立于2006年12月14日，系江苏三兴建工集团有限公司的分支机构，目前工商登记为吊销状态。江苏三兴建工集团有限公司于2017年7月24日变更名称为江苏三兴建设集团有限公司，于2017年7月26日变更为三兴建设集团有限公司，法定代表人及住所地亦进行了相应的变更。 本院认为，原告十建公司与被告三兴扬州分公司签订的《建设工程施工合同》，将其总承包的扬州明发商业广场3标段的工程主体部分分包给被告三兴扬州分公司施工，其行为违反了法律的强制性规定，双方签订的施工合同依法应属无效合同。鉴于被告三兴扬州分公司已按合同约定完成施工，并通过竣工验收，双方可参照合同约定进行工程款结算。原告十建公司向被告三兴扬州分公司超付工程款的事实已经（2014）扬民初字第0036号民事判决书确认，原告依法有权请求被告三兴扬州分公司返还超付部分的工程款。鉴于江苏三兴建工集团有限公司进入破产重整程序，原告亦将给付之诉变更为确认之诉，因此，本院应按破产债权确认纠纷处理。 关于原告超付工程数额的认定。经（2014）扬民初字第0036号民事判决书的确认，被告三兴扬州分公司完成的明发商业广场2#楼（含售楼处）的工程造价为39637358.58元（含税价），原告十建公司已付工程款40640138.73元，扣除其应负担的185000元鉴定费，超付工程款数额应为817780.15元。 关于原告主张的税费数额的认定。原告主张代被告三兴扬州分公司缴纳的税费包括3.445%的营业税、2%的管理费、1.5%的企业所得税、1.3%的浦口区建筑协会联系业务费及合同签订后增加1%的个人所得税。按双方签订的合同约定，除2%的管理费、1.5%的企业所得税及1.3%的联系业务费外，该工程按规定缴纳有关部门的各项规费、劳动统筹、安某费、税金等由业主统一办理，审计结算不再收取。合同履行过程中，原告亦按照5.8%的标准扣减了被告三兴扬州分公司部分管理费及其他税金1523873.19元，并实际缴纳了合同约定之外的1%的个人所得税，双方的上述行为均表明被告三兴扬州分公司认可原告实际按5.8%的标准向其收取税费，因此，对原告主张的管理费、企业所得税、联系业务费及个人所得税，本院予以支持。被告扬州分公司还需向原告支付管理费等其他税费共计775093.6元（39637358.58元×5.8%-1523873.19元）。（2014）扬民初字第0036号民事判决书确认工程造价为系含税价，税率为3.445%，按合同约定，税金由业主统一办理，不应结算给被告三兴扬州分公司，原告已向税务部门缴纳该部分税款，因此，原告要求被告三兴扬州分公司返还该部分税金的请求成立，税金总额应为1320031.9元（39637358.58元÷103.445%×3.445%）。原告未能举证证明其超付工程款的行为应归责于被告三兴扬州分公司，因此，对其利息主张本院不予支持。 关于被告三兴公司诉讼主体资格的认定。公司法人具备独立的法律人格，即公司依法独立享有民事权利和承担民事义务。公司名称和股东的变更，均不影响公司的法人独立地位。被告三兴公司系由江苏三兴建工集团有限公司变更为江苏三兴建设集团有限公司后再次变更名称而来，且统一社会信用代码前后一致，公司的股东虽有变更，但不影响其公司主体资格的延续。本院（2016）苏0707破4-10号民事裁定书虽裁定同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体，但其并非江苏三兴建工集团有限公司权利义务的承继者，因此，原告以三兴公司为被告主张权利并无不当。被告三兴公司关于其诉讼主体不适格的辩解不能成立，本院依法不予采信。 关于被告三兴扬州分公司与被告三兴公司责任承担的认定。我国《公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司，分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担。被告三兴扬州分公司系被告三兴公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任应由三兴公司承担。因此，原告要求被告三兴公司对被告三兴扬州分公司的债务承担清偿责任的请求依法有据。被告三兴公司的破产重整程序虽已终结，但原告向破产管理人申报债权的时间在破产程序终结之前，破产管理人未在指定期间及合理期限内对原告的债权确认申请作出处理，因此，原告要求确认债权的请求应予支持。原告申请确认的债权性质上应为普通债权。破产债权申请确认诉讼应以破产企业为诉讼主体，破产企业的分支机构不具备破产债权确认的诉讼主体资格。 综上所述，原告申请确认其对被告三兴公司享有2912905.65元（817780.15元+775093.6元+1320031.9元）破产普通债权的请求成立，本院依法予以支持，对原告的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、确认原告南京市第十建筑工程有限公司对被告三兴建设集团有限公司享有破产普通债权2912905.65元。 二、驳回原告南京市第十建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费30104元，由被告三兴建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费30104元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：农行银行苍梧支行，帐号：10×××94。 审 判 长 李 虎 人民陪审员 王 冬 人民陪审员 刘树华 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员 金媛媛