河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4732号 上诉人（原审被告）：郭春玲，女，1991年11月3日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市乌审旗电力公司**。 委托诉讼代理人：李建华，河北正澄律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张雪姣，女，1991年5月2日出生，汉族，住河北省廊坊市大城县。 委托诉讼代理人：王晓菲，河北王伟东律师事务所律师。 原审被告：刘文亮，男，1981年10月15日出生，汉族，住陕西省延安市黄陵县。 原审被告：靖边中皓汇融商务信息咨询中心，住所地陕西省榆林市靖边县民生路延长油田采油厂**。 经营人：张乐，该中心负责人。 上诉人郭春玲因与被上诉人张雪姣、原审被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心、刘文亮合同纠纷一案，不服河北省大城县人民法院（2020）冀1025民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭春玲上诉请求：撤销河北省大城县人民法院（2020）冀1025民初399号民事判决，改判驳回对上诉人郭春玲承担连带责任的原审 —2— 诉讼请求，或者将本案发回河北省大城县人民法院重新审理。事实和理由：张雪姣（乙方）与靖边中皓汇融商务信息咨询中心（甲方）于2018年4月14日签署了《车体广告会员加油卡代充值服务协议》，由上诉人郭春玲签订了《担保人承诺书》。合同签订后，2018年4月、5月中皓汇融商务中心依约向被上诉人交付了油卡，但被上诉人却未按照约定发布车体广告，由于被上诉人的在先违约行为，中皓汇融商务中心才行使抗辩权暂停继续履行合同，故被上诉人无权请求继续履行合同。其次，《车体广告会员加油卡代充值服务协议》约定的履行期为“10个月”，2018年4月20日为首次领卡日，合同约定的主债务履行期限于2019年1月20日届满，且协议中未约定担保期限，根据相关法律规定，本案的担保期间截止2019年7月20日已经届满，但一审法院在判决时未审查保证期间，在保证期间超过的情况下判决上诉人承担连带责任，一审判决明显违反法律规定。另外，由于双方后期发生纠纷，经协商双方同意中皓汇融商务中心共计返还被上诉人本金198000元，并补偿价值10000元的白酒，本协议终止。中皓汇融商务中心按照约定给付了现金返还，由于被上诉人始终未提供地址导致10000元白酒未补偿，本协议已经履行完毕，被上诉人无权请求继续履行合同，一审法院应当驳回被上诉人的原审诉讼请求。一审法院审理中存在程序违法，刘某为被上诉人在协议中指定的油卡接受专人，且协议履行过程中现金及油卡的协议的履行情况均是与刘某进行沟通的，刘某与本案协议的履行有直接关系，而上诉人请求一审法院将刘某追加为第三人，一审法院却未准许，程序存在明显违法。 张雪姣答辩称，1、中皓应当按照协议约定向张雪姣履行油卡的给付义务。自2018年4月份至2019年4月份，中皓及郭春玲等已向张雪姣给付价值为66000元的油卡和通过转账方式给付了132000 —3— 元，剩余价值132000元的油卡未予给付。且协议期内，就车体广告服务中皓并没有要求张雪姣提供车辆，也没有给张雪姣相关广告材料，假若中皓提供相关要求，张雪姣完全可以进行车体广告宣传。因此，应为中皓违约在先。二、协议期内，由于中皓和郭春玲未按期履行油卡给付义务，2019年4月张雪姣便以合同诈骗为由就中皓和郭春玲向乌审旗公安局经侦大队报案。且在2019年4月份郭春玲多次通过微信转账向刘某给付了共计46000元，履行了相关担保义务。由此可见，担保期间内张雪姣已充分履行了权利，郭春玲的担保责任不应免除。三、关于后期的调解，张雪姣并没有授权刘某就相关事宜进行调解，刘某的调解意向并不等于张雪姣的意见。四、至于刘某只是作为本案油卡及现金的油卡代收人，且代收后，刘某也将相应油卡和款项转交到张雪姣手中。刘某并非协议的签订主体，也非本案权利义务的享有和承担主体，因此郭春玲所称的追加刘某为本案第三人缺乏事实依据和法律依据，刘某不应作为第三人参加诉讼。 靖边中皓汇融商务信息咨询中心未发表答辩意见。 刘文亮未发表答辩意见。 张雪姣向一审法院起诉请求：1、判令被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心、刘文亮继续履行合同，为原告办理剩余价值为132000元的加油卡或者以变现的形式支付原告132000元；2、判令被告郭春玲对上述义务承担连带责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告张雪姣（乙方）与被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心（甲方，刘文亮代签）于2018年4月14日签署了《车体广告会员加油卡代充值服务协议》，约定原告选定了甲方提供的“10个月充值198000元获补贴132000元”加油卡充值补贴套餐，按照原告选定的套餐约被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心为原 —4— 告提供加油卡充值补贴服务，原告获得补贴服务则自动转为车体广告会员按照甲方要求发布车体广告，该协议内容还约定，乙方购卡日期为2018年4月14日，甲方为乙方充值（发卡）日期为每月25日后的第7个工作日内完成加油充值服务，由分公司员工郭春玲送到乙方本人或指定专人（刘某或张翠霞）接受，确认无误后乙方给甲方出具相等金额的收条，以备最终结算。同日，原告张雪姣（乙方）与被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心（甲方，刘文亮代签）及被告郭春玲（担保人）签订了《担保人承诺书》，约定：100%全额退还乙方油卡本金；担保人为甲方承保，承担未能履行的责任和义务，担保人承担连带责任。2018年4月14日被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心收到原告张雪姣缴来的（油卡合同费用）现金198000元整。2018年4月20日，被告郭春玲依约交给原告油卡33000元（33张卡，每张1000元），5月份被告郭春玲又依约交给原告张雪姣油卡33000元。并于2018年7月份至2019年4月份陆续由被告郭春玲或公司其他人员通过银行转账、微信转账或支付宝形式给付原告共计132000元。另查明，被告刘文亮、郭春玲均系被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心的职员。上述事实，有原告陈述及原告提交的《车体广告会员加油卡代充值服务协议》、《担保人承诺书》、郭春玲、刘文亮的身份证复印件、收条、证明两份、转账记录、证人刘某说明等证据予以证实。诉讼中，被告郭春玲对其答辩意见未提交相关证据予以证实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。本案中，原告与被告签订的《车体广告会员加油卡代充值服务协议》及《担保人承诺书》不存在重大误解或者一方有欺诈、胁迫手段的情形，协议内容也未违反相关法律的强制性规定，故应视为合法、有效的协议。协议签订后，原告依约履行向被告缴纳充值198000元的义务，被告应依约履行退还 —5— 原告油卡本金198000元，并为原告提供加油卡132000元的充值补贴服务义务，被告已退还原告油卡本金132000元，并为原告提供加油卡66000元，尚应依约继续为原告办理剩余价值为66000元的加油卡并退还原告现金66000元，故原告要求被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心继续履行合同的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。被告刘文亮系靖边中皓汇融商务信息咨询中心的职员，其在《车体广告会员加油卡代充值服务协议》、《担保人承诺书》及收条上和签字行为均属于职务行为，故不承担相应的民事责任；被告郭春玲亦为被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心的职员，但其在《担保人承诺书》上的签字行为，系担保行为，应承担相应的担保责任，故原告要求被告郭春玲承担连带责任的诉讼请求，该院予以支持。被告有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心、刘文亮经该院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃了答辩和质证的权利。被告郭春玲对其答辩意见未提交相关证据予以证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十二条规定的规定，判决：一、被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心应继续履行双方签订《车体广告会员加油卡代充值服务协议》，退还原告张雪姣油卡现金66000元，并为原告办理剩余价值为66000元的加油卡。二、被告郭春玲对上述义务承担连带责任。三、驳回原告张雪姣的其他诉讼请求。一审案件受理费2940元，由被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心负担。 经审理查明，二审中，上诉人郭春玲提交六组证据，证据一车体广告合作合同；证据二车体广告会员加油卡代充值协议及刘文亮的证言；证据三案外人与靖边中皓汇融商务信息咨询中心签订的代充值服务协议三份；证据四油卡及款项返还的证据；证据五系证人证言；证 —6— 据六系微信聊天记录、录音证据。上诉人并申请证人杨某出庭作证。对上述证据法庭组织了质证。其他事实与原审认定一致。 本院认为，关于上诉人上诉主张的应追加刘某为本案第三人的问题，因刘某仅是被上诉人张雪姣的代理人，不是双方协议的当事人，上诉人主张追加其为本案第三人缺乏事实及法律依据。本案中，张雪姣（乙方）与靖边中皓汇融商务信息咨询中心（甲方，刘文亮代签）于2018年4月14日签署了《车体广告会员加油卡代充值服务协议》，约定被上诉人选定“10个月充值198000元获补贴132000元”加油卡充值补贴套餐，按照被上诉人选定的套餐约定靖边中皓汇融商务信息咨询中心为被上诉人提供加油卡充值补贴服务，被上诉人获得补贴服务则自动转为车体广告会员按照甲方要求发布车体广告。而双方在合同未履行完毕的情况下，通过上诉人郭春玲及靖边中皓汇融商务信息咨询中心其他工作人员以银行转账、微信转账或支付宝形式给付被上诉人张雪姣款项132000元，及66000元的加油卡，且上诉人一、二审中所提交的证据证明双方就合同的解除进行了协商，被上诉人亦认可上述事实。客观上，被上诉人亦未按合同履行，未向原审被告靖边中皓汇融商务信息咨询中心提供广告服务，说明双方已以行为方式终止了双方合同，被上诉人亦全部收回了其投资款项198000元，故应认定双方合同已终止履行。被上诉人现仍依合同约定主张剩余补贴款项缺乏事实依据。 综上所述，郭春玲的上诉理由成立。原审判决认定事实及适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省大城县人民法院（2020）冀1025民初399号民事判决； 二、驳回张雪姣全部诉讼请求。 —7— 一审案件受理费2940元，二审案件受理费2,940.0元，均由张雪姣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘建刚 审 判 员 李绍辉 审 判 员 崔玉水 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 杜振辉 书 记 员 祁诗唯 —8—