河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1697号上诉人（原审被告）：王琰，男，1987年3月16日出生，汉族，住河南省郑州市。被上诉人（原审原告）：刘继会，男，1976年3月3日出生，汉族，住河南省台前县。上诉人王琰因与被上诉人刘继会买卖合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王琰、被上诉人刘继会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王琰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘继会的诉讼请求。事实和理由：一、刘继会交付王琰的27500元系定金，一审法院以没有书面定金文书为由，认定该款项是货款属于属于认定事实不清。一审法院已经查明王琰将200000只口罩交付至刘继会指定地点，在交货当时刘继会反悔，拒不收受货物，不支付剩余货款。刘继会与王琰沟通想退货直接将定金冲抵为12000只口罩的货款，王琰不同意。王琰提交的聊天记录可以证明涉案27500元为定金。二、一审法院适用法律不当。《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条、第十六条的规定，效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益。非书面形式的定金合同继续存在不会损害国家利益和社会公共利益，因此定金合同应当采用书面形式的规定不属于效力性规范，是管理性规范，违反该规定不会导致定金合同无效。另根据《中华人民共和国合同法》第十条规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。定金合同未采取书面形式的并不导致定金合同无效。刘继会辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。一、刘继会与王琰之间系买卖合同关系，并非定金合同关系。一审庭审已经查明，2020年3月15日在王琰联系的口罩厂验货150000只口罩时，因刘继会的客户不再购买口罩，刘继会当场终止了向王琰购买口罩的交易。后来经双方协商，刘继会继续购买王琰12000只口罩，每只为2.4元，刘继会向王琰转款28800元，王琰收到款项后当天退回刘继会1300元。后王琰一直没有给刘继会供货，也未将货款退还。二、根据法律规定，定金应当以书面的形式约定，定金合司为要式合同，即便是定金合同可以为口头约定的合同，王琰也应负举证责任，证明涉案款项为定金，不是货款。一审法院不存在仅以没有签订书面定金合同为由认定涉案款项为货款的情形。王琰的上诉于法无据，请求驳回上诉。刘继会向一审法院起诉请求：判令王琰返还货款28800元。庭审时，刘继会变更诉讼请求为：判令王琰返还货款27500元。一审法院认定事实：2020年3月份，刘继会受他人委托去长垣市采购口罩。刘继会经案外人张某一介绍认识王琰，王琰称其有口罩货源，约定由王琰向刘继会提供一次性医用口罩200000只，双方没有签订书面合同，口头约定不明确。2020年3月15日，在刘继会派车到王琰联系的运达口罩厂内验货150000只口罩时，因向刘继会要货的客户不再要货，刘继会当场终止了向王琰采购一次性医用口罩200000只的交易。原交易终止后，刘继会以自己需要口罩为由，以每只口罩2.4元的价格向王琰采购12000只一次性医用口罩，并向王琰转款28800元，王琰收到转款后当天退回刘继会1300元。之后王琰未向刘继会供货，也未退还刘继会支付的款项。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应该双倍返还定金。《中华人民共和国担保法》第九十条的规定，定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。从上述法律规定来看，所谓定金，就是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人的金钱或其替代物。签合同时，对定金必须以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。本案中，刘继会与王琰并没有签订书面的买卖合同，且就刘继会支付给王琰的款项是否具有定金性质也没有进行约定，一审法院对王琰称其收取的涉案27500元系合同定金，不予返还的意见，不予采纳。刘继会向王琰支付货款，王琰未向刘继会提供货物，就应当承担货款返还义务。故王琰应依法承担返还刘继会货款27500元的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，一审判决：“被告王琰返还原告刘继会货款27500元，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费260元，由被告王琰负担248元，原告刘继会承担12元”。本院二审期间，刘继会提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。刘继会提交证据一，张某一出具的证言一份。证明目的：28800元是货款。经证人张某一调解，由王琰向刘继会交付12000只口罩,单价是每只2.4元。证据二，微信转账记录截图(当场出示手机微信转账),是刘继会转给货拉拉车主张某二的误车费300元，证明目的:刘继会付给王琰28800元的时间是在确定完不要王琰200000只口罩以后，才转给王琰的货款。当时转给货拉拉车主误车费的时间是2020年3月15日18点49分,而转给王琰28800元货款的时间为2020年3月15日21点05分。故28800元是货款，不是定金。王琰质证意见，对第一份证据的真实性有异议,张某一证言陈述内容不是事实，刘继会把28800元转给王琰后,张某一给王琰协商能否把钱转成12000只口罩的货款,当时王琰不同意。在此之前已经明确告知刘继会，王琰已经向厂家交付了27500元的定金。对第二份证据的意见,王琰不知道张某二是不是货拉拉的车主,刘继会一直到当晚10点以后才确定不要200000只口罩。二审庭审后，刘继会申请证人张某一、郑某到庭作证。证人张某一称，因200000只口罩生意没有成交，王琰交给厂里的定金不退还，产生损失。因此协商通过买卖口罩的方式，刘继会转给王琰28800元，拉走一些口罩，每只口罩单价高于其他口罩单价0.2元，弥补王琰的损失。刘继会转款后，当晚没有拉走口罩。后来调解让王琰少退还刘继会5000元，王琰不同意。证人郑某称，刘继会找王琰购买200000只口罩订单，因案外购买方没有付款进而取消。不清楚是否约定交定金及有无交纳定金。订单取消当晚，协商让王琰给刘继会提供12000只或者13000只口罩，刘继会转给王琰28800元，后来听说王琰没有交付口罩。刘继会转给王琰的28800元是货款。刘继会对两位证人证言无异议。王琰质证意见，1.对证人张某一证言的意见，张某一、刘继会与王琰商量，想把28800元换成口罩，王琰不同意，所以退回了多余的1300元。2.对郑某的证言有异议，陈述内容不属实，刘继会与王琰协商把28800元换成口罩的时候，郑某不在场。本院认证意见，刘继会二审提交的书面证据及申请到庭作证的证人证言，均是围绕双方当事人争议的涉案款项的性质，也是本案审理的焦点问题，本院将结合本案全部证据，在本院认为部分对上述证据予以综合认证分析。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，当事人二审争议焦点为：涉案27500元款项的性质，王琰应否返还刘继会27500元。刘继会向王琰转账28800元，王琰随后退回1300元，王琰实际收到刘继会款项为27500元。刘继会主张其向王琰的转款系购买12000只口罩的货款，王琰未交付口罩，应退还货款。王琰则称该27500元系刘继会应当支付的另笔买卖合同的定金，不应退还。双方当事人对刘继会向王琰转账支付的28800元的性质各执己见，经审查本案证据，本院认为，一审法院认定涉案转款为货款，王琰应退还剩余货款27500元并无不当。具体分析理由如下：第一，定金是履行合同的担保，应当由双方当事人明确约定。本案中，王琰提供的证据不足以证实双方当事人对200000只口罩买卖合同明确约定有27500元定金，且刘继会对王琰的主张亦不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，王琰应对其主张承担举证不能的责任。故王琰以涉案款项为定金并主张不予返还的理由不成立，本院不予采信。第二，刘继会陈述向王琰支付的28800元，是购买12000只口罩的货款。证人张某一称，协商以购买口罩的形式，弥补王琰的损失，刘继会转款28800元给王琰。证人郑某称，200000只口罩订单取消当晚，协商让王琰给刘继会提供口罩，刘继会转给王琰28800元货款。根据刘继会的陈述，结合证人张某一、郑某的证言，可以证实刘继会转给王琰的28800元应系货款。综上，王琰没有交付口罩，刘继会要求王琰退还货款有事实基础。如王琰在200000只口罩交易中存在损失，王琰可依法依据另行主张，本案因王琰未予主张，不予处理。综上所述，王琰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由王琰负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  李 辉审判员  马艳芳二〇二〇年十月二十一日书记员  吴旭龙