甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终1988号上诉人（原审被告）：张某某，男，1977年5月17日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。委托诉讼代理人：王华，甘肃优加律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宝鸡市万盛华陶瓷有限公司，住所地陕西省宝鸡市金台区金陵路**院**楼**101。法定代表人:梁明辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金省，甘肃得舍律师事务所律师。委托诉讼代理人：张淑娟，甘肃得舍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：甘肃华成建筑安装工程有限责任公司第二工程分公司，，住所地甘肃省兰州市城关区临夏路****负责人:何跃东，该公司经理。委托诉讼代理人：刘勇，甘肃荣庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宏才，甘肃荣庆律师事务所律师。原审被告：陈某某，男，1983年9月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市西固区。上诉人张某某、宝鸡市万盛华陶瓷有限公司（以下简称“万盛华公司”）因与被上诉人甘肃华成建筑安装工程有限责任公司第二工程分公司（以下简称“华成建筑第二分公司”）产品责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张某某上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3749号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由华成建筑第二分公司及万盛华公司承担。事实与理由:本案非基于买卖合同产生的纠纷，而是由于产品质量问题导致华成建筑第二分公司的损失，因产品责任造成的损失故应当由万盛华公司承担，一审判决由张某某承担连带责任明显错误。根据《中华人民共和国产品质量责任法》中“生产者应当对其生产的产品质量负责”、“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”的规定，本案中，万盛华公司系涉案瓷砖的生产者，因其生产的瓷砖在使用过程中产生质量问题，故应承担全部赔偿责任。涉案瓷砖虽由张某某向华成建筑第二分公司供应，但该广场屋面砖是通过万盛华公司在兰州的经销商陈某某提供，张某某作为涉案瓷砖的销售者，根据《产品质量法》“由于销售者的过错使产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任”之规定，本案中没有证据显示张某某在销售瓷砖过程中存在过错，故不应承担本案的赔偿责任，一审判决要求上诉人承担连带责任于法无据。华成建筑第二分公司辩称，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条的规定，张某某作为销售者销售不合格产品，给华成建筑第二分公司造成严重损失，就应当承担相应的赔偿责任，一审法院判决其及陈某某对万盛华公司的债务承担连带责任并无不当。万盛华公司辩称，一审法院判决张某某承担责任正确。万盛华公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3749号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由华成建筑第二分公司承担。事实与理由:一审判决依甘肃金诚信房地产估价有限责任公司《工程造价评估报告书》和甘肃省建材科研设计院《司法鉴定意见书》结论作为本案定案依据明显错误。首先，万盛华公司在原一审时未参与诉讼，本案发回重审后经张某某追加后参加诉讼，为了保障万盛华公司的诉讼权利，万盛华公司第一时间向一审法院递交了重新鉴定的申请书，但一审法院未批准而先对本案进行了审理，后要求以提出异议的方式向鉴定机构提出书面申请，虽然甘肃省建材科研院作出了书面的答疑结果，万盛华公司认为本案审查认定的司法鉴定意见书、工程造价评估报告书均存在重大瑕疵，不能作为审理本案的定案依据；其次，甘肃省建材科研设计院作出的(甘建材[2017]司鉴字第05号)《司法鉴定意见书》存在的问题如下:1.司法鉴定意见书所依据的标准是GB/T4100-2006，而该标准在2015年5月15日被中华人民共和国国家标准公告2015年第15号公告所作废，被新的标准GB/T4100-2015所代替。张某某与华成建筑第二分公司签订的《瓷砖供货合同》形成于2015年9月，销售瓷砖时根据双方签订的合同第2条的约定:张某某向华成建筑第二分公司供货时均附有2015年的合格证，甘肃省建材科研设计院采用GB/T4100-2006标准进行检测明显不符合规定。2.司法鉴定意见书载明鉴定意见为：“经鉴定，水车博览园音乐厅屋面工程广场屋面砖不符合《陶瓷砖》(GB/T4100-2006)规定的技术指标造成的”。该结论过于笼统和简化，即使万盛华公司提供的瓷砖确实发生了瓷砖起皮、脱落、裂缝等现象，但上述现象的产生原因既可能在于铺设的瓷砖存在质量问题，也可能因铺设瓷砖的施工工艺、施工方法不当、粘结剂及水泥的配浆比例、外力挤压等多种原因所致，由此，该鉴定意见书并没有排除上述瓷砖起皮、脱落、裂缝等现象非除瓷砖存在质量问题之外的其他所有可能原因造成的情形下，该份鉴定意见书不能达成证明涉案瓷砖存在质量问题的证明目的。3.该鉴定意见书结论为:经鉴定水车博览园音乐厅屋面工程广场屋面砖不符合《陶瓷砖》(GB/T4100-2006)规定的技术指标造成的，但并没有对和平及榆中项目的瓷砖存在质量问题进行鉴定，一审判决依该份鉴定结论认定万盛华公司供应的全部瓷砖存在质量问题，判决赔偿全部损失明显缺乏事实依据，判决结果显失公平。4.甘肃省建材科研设计院于2019年8月19日作出甘建材院函（2019）142号答复其机构营业执照中“建筑工程检测”包括饰面砖等材料检验，鉴定人也具有专业鉴定的职称和能力。一审判决据此认定鉴定结果的合法性明显错误。出具鉴定报告的鉴定员对瓷砖没有鉴定资格，根据鉴定员的资质类别为鉴定工程质量，不具备鉴定产品质量的资质。即便营业执照中有“建筑工程检测”的营业范围，不能必然推出鉴定人员一定具有鉴定资格，并且营业执照中虽载明有建筑工程的范围，并不代表有检测资格；再次，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司甘金工审字[2017]第047号工程造价评估报告书存在问题如下:1.评估程序不合法。该公司作出的评估报告中评估对象为水车博览园音乐厅及榆中项目屋面砖返工工程，但万盛华公司原一审时未参与水车博览园的现场勘验和确认工作，评估报告中榆中项目的现场勘查和确认工作，万盛华公司也未参与评估程序，剥夺了万盛华公司的知情权和参与权，评估结果不符合评估流程，程序严重错误。2.评估报告中人材机价差表中显示的材料为瓷质抛光砖，涉案产品为广场屋面砖，不是同一标准和档次的瓷砖，更换瓷质抛光砖成本价明显高于万盛华公司提供的广场屋面砖，明显扩大和增加损失幅度，对该项目和材料应予以更改或重新评估。3.评估报告中评估结果所列的项目名称及铺砖面积3207.89m2该面积明显与实际不符，根据张某某与华成建筑第二分公司签订的《广场屋面瓷砖供货合同》第一条，对于货物的名称、品牌、产地、规格、数量、单价有明确的规定，根据张某某的供砖数量计算总面积为2430m2，明显与评估报告铺砖面积严重不符，该部分也存在扩大和增加损失的情况，应当予以更改或重新评估。张某某提出书面异议后，该公司组织现场勘查时确实存在丈量过程中严重不负责的情况，没有严格审查丈量实际面积，仅根据华成建筑第二分公司施工人员的描述扩大丈量面积，造成实际施工面积与丈量面积不符。虽然该公司对于张某某的异议进行书面答复，但该答复明显有失评估机构的专业性和客观性，答复中的实际面积恰与张某某提供的涉案瓷砖面积2430m2完全一致。依照生活经验判断，上述返工面积为铺设瓷砖的面积，而铺设瓷砖的面积一般应小于购买瓷砖的面积，而且本案张某某和华成建筑第二分公司均在一审庭审调查时认可还有剩余瓷砖，因此该公司出具的返工面积与前述生活经验相悖，损失总额与返工面积直接相关，若返工面积不准确将致损失总额的错误，从而导致判决认定的依据存在不合理、不公平。4.榆中学生公寓项目张某某未到现场进行确认，且甘肃省建材科研设计院出具的司法鉴定意见书鉴定的地点和被鉴定对象均为水车博览园音乐厅使用的万盛华广场屋面砖，鉴定出瓷砖出现釉裂，不符合技术指标造成的，但榆中学生公寓及其他项目的瓷砖是否都存在问题并未一一鉴定，故该评估报告将华成建筑第二分公司承包的所有工程项目作为评估对象明显不符合客观、公正，超出鉴定范围评估所作出的评估结果明显不利于万盛华公司，扩大了华成建筑第二分公司的损失。华成建筑第二分公司辩称，第一，甘肃省建材科研设计院作出的2017司鉴字第05号《司法鉴定意见书》事实清楚，鉴定意见正确。首先，该鉴定意见中的鉴定标准为案涉瓷砖外包装标注的执行标准（GB/T4100-2006），且张某某供货时向华成建筑第二分公司提供了国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心于2016年1月16日出具的广场砖检验报告，该报告执行的标准也是GB/T4100-2006，不过该报告仅检验了20项指标中的8项，并未对抗冻性、抗釉裂性、有釉砖耐磨等关键性指标做鉴定。其次，对于万盛华公司提到的“可能因铺设瓷砖的施工工艺、施工方法不当、粘结剂及水泥的配浆比例、外力挤压等多种原因所致”，属万盛华公司的猜测，并无确切的证据佐证，最重要的是送检瓷砖并不是铺设的瓷砖，而是剩余未铺设且包装完好的瓷砖，因此不会受到外部条件影响。再次，和平及榆中项目的瓷砖是向张某某购买的同一批瓷砖，既然鉴定机构认定水车博览园音乐厅的屋面砖不符合《陶瓷砖》（GB/T4100-2006）相应的规定，那供应的瓷砖均存在同样的问题。最后，关于万盛华公司针对该鉴定的鉴定员资格提出的异议，鉴定机构已在【2019】42号答复中对该问题作出了答复；第二，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司作出的甘金工审字[2017]第047号工程造价评估报告书事实清楚，程序合法。首先，万盛华公司认为其在评估时未参与水车博览园及榆中项目的现场勘验和确认工作，但实际情况是2017年6月6日评估机构组织水车博览园屋面砖工程现场勘测时，张某某委派万盛华公司总代理商陈某某一同到场参与，后因陈某某以有事为由不愿参加榆中项目的现场勘测而自主离开。之后因评估报告中的面积问题，2017年10月评估机构再次组织现场勘测，水车博览园工程现场勘测完毕后，勘测人员询问双方是否去榆中项目，张某某及其代理律师商量后决定不去了。而不去榆中项目勘测的原因是因该项目铺设瓷砖的屋面比较规则，根据图纸即可算出铺设面积，万盛华公司是在发回重审程序中由法院追加参与诉讼的，评估及鉴定程序合法，并未剥夺其知情及参与权。其次，关于万盛华公司提出的评估报告中将广场屋面砖更换为瓷质抛光砖的问题，2017年10月17日金诚信估价公司作出的书面答疑中对该问题已进行答复，不存在更换价格更高瓷砖的情形。再次，万盛华公司针对铺设面积提出的异议，金诚信估价公司在2017年10月17日作出的书面答疑中对该问题已进行说明，评估报告中最终确定的面积也是评估机构专业人员组织案涉当事人经过两次现场勘测得出的数据，万盛华公司针对面积提出的意见属无证据的主观判断。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回万盛华公司的上诉请求。张某某辩称，第一，万盛华公司针对评估报告及鉴定意见提出的上诉理由张某某予以认可；第二，本案系产品质量责任纠纷，根据法律规定，万盛华公司作为案涉瓷砖的生产者，应对产品的质量问题向华成建筑第二分公司承担赔偿责任。且案涉产品的合格证及检测报告均由万盛华公司提供，张某某无过错，不应承担连带责任。陈某某未到庭，亦未针对张某某及万盛华公司的上诉请求及理由提交书面答辩意见。华成建筑第二分公司向一审法院起诉请求：1.判令张某某、万盛华公司、陈某某连带赔偿华成建筑第二分公司损失651449元;2.本案诉讼费、鉴定评估费等费用由张某某、万盛华公司、陈某某承担。一审法院认定事实：陈某某系万盛华公司瓷砖代理销售商。2015年9月，华成建筑第二分公司因水车博览园等施工项目从张某某处采购总价款93000元的屋面瓷砖，张某某遂通过陈某某向华成建筑第二分公司提供了万盛华公司生产的“万盛华”牌广场砖，该批次瓷砖外包装标明执行GB/4100-2006国家标准，但内附合格证却标明执行GB/T4100-2015国家标准，期间，张某某还向华成建筑第二分公司提供了国家建筑卫生陶瓷质量监督检验中心适用GB/T4100-2006国家标准于2016年1月16日就万盛华公司送检的“万盛华”牌广场砖做出的质量合格检验报告。2017年3月2日，因华成建筑第二分公司施工使用的上述瓷砖出现质量问题，建设单位兰州大剧院基建办公室发出通知，要求华成建筑第二分公司就广场屋面砖大部分出现起皮、釉面脱落等现象尽快拿出更换解决办法及方案，华成建筑第二分公司遂与张某某多次交涉要求解决赔偿问题，期间，双方就上述买卖补签了《广场屋面瓷砖供货合同》，约定华成建筑第二分公司因工程建设需要从张某某处订购屋面瓷砖产品，产品名称为广场屋面砖、生产厂家为万盛华公司、规格为300*300、数量为27000块，订货总价值为89100元；张某某提供的广场砖必须随车提供国家权威部门颁布的检验报告以及产品出厂合格证书，如因质量问题，张某某负责产品“三包”，保质期为3年；张某某保证所提供的产品能通过国家相关部门检测，符合和达到屋面砖标准和技术参数；张某某所供的产品花色、品种、规格、质量不符合合同规定，不能使用的，张某某应负责保退、保换，但后因上述瓷砖生产者万盛华公司态度消极不予配合，造成华成建筑第二分公司主张的赔偿问题迟迟未能解决，遂酿成纠纷。本案在一审审理过程中，华成建筑第二分公司申请对涉案的水车博览园音乐厅及榆中项目屋面砖返工造成的损失进行估价，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2017年6月19日作出了甘金工审字（2017）第047号工程造价评估报告书，评估结果：经评估水车博览园音乐厅及榆中项目屋面砖返工工程总造价为510115.97元，后因张某某对该评估结果提出异议，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2017年10月17日作出答疑，将工程总造价最终调整为409859.83元。期间，华成建筑第二分公司支付了鉴定费7000元。同时，华成建筑第二分公司申请对涉案的水车博览园音乐厅使用的万盛华广场屋面砖的质量进行鉴定，甘肃省建材科研设计院于2017年9月4日作出甘建材[2017]司鉴字第05号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：经鉴定，水车博览园音乐厅屋面工程广场屋面砖出现了大量的釉面开裂、掉皮等质量问题，是由于使用广场屋面砖不符合《陶瓷砖》（GB/T4100-2006）规定的技术指标造成的。随后，因张某某对该鉴定意见提出异议，甘肃省建材科研设计院于2017年10月17日进行了答异，认为涉案产品买卖行为发生于2015年9月，适用2006年颁布的GB/T4100-2006国家标准进行鉴定而不适用2015年12月颁布的GB/T4100-2015国家标准进行鉴定并无不当。同时，针对万盛华公司认为鉴定员对瓷砖没有鉴定资格的异议，该院于2019年8月19日作出甘建材院函[2019]42号答复，认为：我机构营业执照中“建筑工程检测”包括饰面砖等材料检验，鉴定人也具有专业鉴定的职称和能力。期间，华成建筑第二分公司支付了技术服务费28000元。一审法院认为，本案基于华成建筑第二分公司认为使用了张某某提供的质量不合格瓷砖造成其经济损失而要求其赔偿的诉请，属产品责任纠纷，非因买卖合同关系引发诉争，故本案案由应确定为产品质量责任纠纷。根据当事人的诉辩称及一审庭审查明的事实，本案的争议焦点是:1.万盛华公司生产、销售的瓷砖是否存在质量问题。2.华成建筑第二分公司诉请的损失有无事实和法律依据、能否成立。关于万盛华公司生产、销售的瓷砖是否存在的质量问题。根据华成建筑第二分公司提供的施工现场铺设的瓷砖的照片及发包方发出的通知，可以确定所铺设的瓷砖确实出现了膨胀、起皮、釉面剥离的情形。同时，根据甘肃省建材科研设计院于2017年9月4日出具的甘建材[2017]司鉴字第05号司法鉴定意见书的鉴定意见，可知涉案水车博览园音乐厅屋面工程广场屋面砖之所以出现了大量的釉面开裂、掉皮等质量问题，是由于使用的广场屋面砖不符合《陶瓷砖》（GB/T4100-2006）规定的技术指标造成的。虽然张某某、万盛华公司对该鉴定意见持有异议，但经法院审查，该鉴定意见客观真实合法，法院予以采信。综上，法院认定由万盛华公司生产、陈某某代理销售、张某某直接出售给华成建筑第二分公司的规格为300*300的“万盛华”牌广场砖存在质量问题。关于华成建筑第二分公司诉请的赔偿责任有无事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国产品质量法》：“生产者应当对其生产的产品质量负责”、“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿”的规定，本案中，万盛华公司系涉案瓷砖的生产者，因其生产的瓷砖在使用过程中出现质量问题，给华成建筑第二分公司造成了一定的经济损失，应承担相应的赔偿责任。张某某、陈某某作为涉案瓷砖的销售者，华成建筑第二分公司主张由其承担赔偿责任并无不当，但其可以在承担赔偿责任后向万盛华公司追偿。关于华成建筑第二分公司主张的实际经济损失，虽然华成建筑第二分公司未就其对涉案工程进行整改返工施工提供证据证明，但涉案工程因涉案瓷砖存在质量问题需进行返工施工，结合甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对涉案工程返工造成的损失的评估报告，万盛华公司、张某某、陈某某应向华成建筑第二分公司赔偿损失409859.83元，并且应承担华成建筑第二分公司因本案诉讼支出的鉴定费与技术服务费合计35000元。据此，依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第四十三条之规定，判决：一、万盛华公司于本判决生效后十日内向华成建筑第二分公司赔偿损失409859.83元，并支付鉴定费与技术服务费合计35000元；二、张某某、陈某某对万盛华公司承担的上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10314元，由华成建筑第二分公司承担2314元，万盛华公司承担8000元。保全费3020元，由万盛华公司承担。本院二审审理期间,各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审判决查明的案件事实基本清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点问题为：1.一审判决对案涉瓷砖是否存在质量问题的认定是否正确；2.华成建筑第二分公司的赔偿诉请有无事实及法律依据。本案系产品责任纠纷，即因产品存在内在缺陷造成他人人身、财产损害引起的赔偿责任。产品责任属侵权责任的一种，该项责任的构成要件与侵权责任的基本构成要件一致，即需符合以下三个条件：第一，具有侵权事实的存在，即产品存在缺陷；第二，造成了实际损失，即因产品缺陷造成了人身或财产的实际损失；第三，侵权事实与损害后果之间存在因果关系，即缺陷产品与实际损失之间具有因果关系。故本案中对产品责任的认定需从上述三个方面来予以认定。关于案涉产品，即瓷砖是否存在缺陷的问题，本院认为，作为主张侵权责任一方的华成建筑第二分公司在一审中提交了施工现场铺设的瓷砖的照片及发包方发出的通知，可以证明案涉瓷砖在铺设之后出现了膨胀、起皮、釉面剥离的情形。针对案涉瓷砖因何原因出现膨胀、起皮、釉面剥离的问题，华成建筑第二分公司在一审审理中申请一审法院委托专业的司法鉴定机构进行了司法鉴定。甘肃省建材科研设计院经鉴定作出甘建材【2017】司鉴字第05号司法鉴定意见书，认定“水车博览园音乐厅屋面工程广场屋面砖出现了大量的釉面开裂、掉皮等质量问题，是由于使用广场屋面砖不符合《陶瓷砖》（GB/T4100-2006）规定的技术指标造成的”。现万盛华公司以其未参加该鉴定程序且鉴定机构及鉴定人员缺乏资质，以及进行鉴定时鉴定机构未前往榆中项目现场且鉴定所依据的标准不当为由主张该司法鉴定意见不应被采信。根据本案一审卷宗内容及二审庭审查明的事实，万盛华公司是在本案上次二审发回重审，华成建筑第二分公司变更诉讼请求后作为本案案件当事人参与诉讼的，上述司法鉴定虽是在本案第一次一审审理中做出的，但在发回重审的一审审理中，一审法院组织包括万盛华公司在内的各方当事人对该份司法鉴定意见书进行了质证，充分保障了其诉讼权利，万盛华公司亦针对该份司法鉴定意见书提出了异议，司法鉴定机构也对其异议进行了答复。在此情形下，万盛华公司以其未参加鉴定为由在一审中申请重新鉴定缺乏事实及法律依据，一审法院对其重新鉴定申请未予准许并无不当，万盛华公司以此为由提出的该司法鉴定意见不应被采信的主张亦不能成立。关于该司法鉴定意见所作出的鉴定机构及鉴定人员是否具有资质的问题，根据该司法鉴定意见书中所附的鉴定机构营业执照及检测机构资质认定书、鉴定人员资质证书，甘肃省建材科研设计院的营业范围中包含建筑材料及建材产品的性能检测，且其具备国家认可的检测机构资质，进行该项司法鉴定的鉴定人员亦具备建筑类别的检测检验资质，故万盛华公司针对鉴定机构及鉴定人员资质提出的异议主张缺乏事实依据，依法不能成立。关于鉴定机构的鉴定采样及鉴定标准是否适当的问题，本院认为，甘肃省建材科研设计院是针对万盛华公司生产的、由张某某销售给华成建筑第二分公司的瓷砖本身是否存在质量瑕疵进行的鉴定，根据该司法鉴定意见书所载明的“现场查勘”内容，司法鉴定机构是从工程结束后剩余的外包装基本完好的屋面砖中随机抽取60片陶瓷砖进行质量检测的，并非是从具体某一施工工地中取的样，其鉴定采样并无不当。并且根据华成建筑第二分公司在一审中提交案涉瓷砖的外包装照片及供货方向其提供的瓷砖质量检验报告，案涉瓷砖的外包装及检验报告中均载明的陶瓷质量所依据的标准为GB/T4100-2006，司法鉴定意见中也明确载明“依据产品的外包装标注的产品标准和提供的检测报告”确定鉴定标准和依据，故司法鉴定所依据的鉴定标准亦无不当。综合以上情况，本院认为，甘肃省建材科研设计院作出的上述司法鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关资质，鉴定结论亦具有相应的依据，一审判决对该份司法鉴定意见予以采信正确，本院予以确认。在现有证据能够证明案涉瓷砖产品存在质量缺陷的情形下，产品质量责任的承担需以实际损失为前提条件，即需审查认定案涉瓷砖质量缺陷是否造成人身或财产的实际损失。在本案一审审理中，作为主张产品责任的华成建筑第二分公司向一审法院申请委托司法鉴定机构对使用该瓷砖的水车博览园音乐厅项目、榆中接待服务中心、学生公寓项目及和平私人别墅项目屋面砖全部返工工程造价进行司法鉴定，甘肃金诚信房地产估价有限公司经一审法院委托进行了鉴定并做出了评估报告。但工程造价评估属对待发生且不确定是否发生的事实进行的鉴定，即对尚未实际施工的工程进行的造价鉴定，如要将案涉返工工程造价评估结果作为认定实际损失的依据，需有相应的证据证明所有使用案涉瓷砖的屋面砖工程必然全部返工。而在本案一、二审审理中，华成建筑第二分公司仅向法院提供了2017年3月2日兰州大剧院基建办公室向甘肃华成建筑安装工程有限责任公司发送的通知，且该通知的内容仅能证明因音乐厅屋面砖出现起皮、釉面脱落的现象，兰州大剧院要求甘肃华成建筑安装工程有限责任公司尽快拿出解决方案，并不能证明使用案涉瓷砖的音乐厅项目屋面砖工程需要全部进行返工，华成建筑第二分公司亦未提供任何证据证明使用案涉瓷砖的榆中接待服务中心、学生公寓项目及和平私人别墅项目的屋面砖工程需要且必然全部返工。此外，在本案一、二审审理过程中，华成建筑第二分公司亦未提供任何证据证明使用案涉瓷砖的屋面砖工程项目实际进行了返工施工。在此情形下，甘肃金诚信房地产估价有限公司针对使用案涉瓷砖项目的屋面砖返工工程作出的工程造价评估报告不能作为认定实际损失的依据，一审判决依据该份评估报告认定华成建筑第二分公司因案涉瓷砖质量缺陷所产生的实际损失缺乏事实依据，本院予以纠正。在无证据证明案涉瓷砖质量缺陷造成华成建筑第二分公司产生实际损失的情形下，华成建筑第二分公司主张产品质量责任赔偿缺乏事实依据，依法不能成立。综上所述，一审判决对案涉产品质量责任中是否存在实际损失的事实认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初3749号民事判决；二、驳回甘肃华成建筑安装工程有限责任公司第二工程分公司的诉讼请求。一审案件受理费10314元、保全费3020元及鉴定评估费用35000元均由甘肃华成建筑安装工程有限责任公司第二工程分公司负担；张某某交纳的二审案件受理费8000元及宝鸡市万盛华陶瓷有限公司交纳的二审案件受理费8000元分别由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 杨 清审判员 刘宝成审判员 谷元元二〇二〇年十月三十日书记员 贺蓉蓉