江苏省常州市武进区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0412刑再2号原公诉机关江苏省常州市武进区人民检察院。原审被告人赵丽，女，1984年2月26日出生，汉族，初中文化，原常州南海铜业有限公司司磅员，户籍地河南省息县。因本案于2015年11月28日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2016年4月19日被本院（2016）苏0412刑初273号刑事判决，判决认定犯职务侵占罪（未遂），被判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。判决生效后在常州市看守所服刑，2016年4月27日刑满释放。2020年4月30日经本院决定，由常州市公安局武进分局执行取保候审。辩护人杨海锋,江苏品川律师事务所律师，常州市武进区法律援助中心指派。原审被告人吕锋，男，1977年3月2日出生，汉族，初中文化，驾驶员，户籍所在地江苏省无锡市惠山区。因本案于2015年11月28日被常州市公安局武进分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2016年4月19日被本院（2016）苏0412刑初273号刑事判决，判决认定犯职务侵占罪（未遂），被判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。判决生效后在常州市武进区看守所服刑，2016年4月27日刑满释放。2020年4月30日经本院决定，由常州市公安局武进分局执行取保候审。常州市武进区人民检察院指控原审被告人赵丽、吕锋犯职务侵占罪一案，本院于2016年4月19日作出（2016）苏0412刑初273号刑事判决。该判决发生法律效力后，常州市人民检察院于2020年6月18日作出常检一部审刑抗【2020】3号刑事抗诉书，以原判决对原审被告人赵丽、吕锋判处罚金刑系适用法律错误为由，向常州市中级人民法院提出抗诉，常州市中级人民法院于2020年7月22日作出（2020）苏04刑抗5号刑事裁定，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审，本案在再审期间不停止原判决的执行。本院于2020年9月3日立案，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。常州市武进区人民检察院指派检察员施榕娜、检察官助理李小芳出庭支持公诉，原审被告人赵丽、吕锋、原审被告人赵丽的辩护人杨海锋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明,2015年11月28日10时许，被告人赵丽利用担任常州南海铜业有限公司司磅员的职务便利，伙同前来该公司拉货的被告人吕锋，将该公司没有入库的二件价值人民币157000元的GB467-2010电解铜直接贴上标签，并与正常提货的13件电解铜一起装车，欲秘密夹带出公司后将该二件电解铜占为已有，在门口处被该公司保安当场查获。上述事实，被告人赵丽、吕锋在开庭审理过程中亦无异议，并有证人郭某、张某、陈某等人的证言笔录，销售专用码单、劳动合同书、工资表、公安机关出具的案发抓获经过证明材料、提取笔录及伪造标签照片、称重记录、现场勘察照片、通话清单，常州市武进区价格认证中心出具的价格鉴证结论书等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人赵丽身为公司工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人吕锋，将本单位财物非法占为己有，其行为均己构成职务侵占罪，系共同犯罪，且数额巨大。二被告人着手实施犯罪后，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；归案后均能如实供述自己的罪行，均依法可从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人赵丽、吕锋犯职务侵占罪，罪名成立，应予支持。关于二被告人均系自首的辩解和辩护意见，经查，被害单位报警后，二被告人均处于被害单位控制范围之内，无离开被害单位可能，故不应认定为自首。辩护人关于被告人吕锋属从犯并适用缓刑的辩护意见，经审理后认为，二被告人实施犯罪，系相互配合的分工不同，无主次之分，不应区分主从犯，故不应认定被告人吕锋为从犯，且结合其犯罪情节不宜适用缓刑。辩护人关于被告人吕锋系犯罪未遂，认罪态度较好，建议从轻处罚的辩护意见符合本案实际，本院予以采纳。为严肃法制，惩治罪犯，保障公私财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：被告人赵丽犯职务侵占罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自2015年11月28日起至2016年4月27日止。）被告人吕锋犯职务侵占罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元。（刑期自2015年11月28日起至2016年4月27日止。）上列二被告人的刑期均从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日刑期；所处罚金款于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。再审中，公诉机关认为，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪的刑罚中，并无罚金刑的刑种，因此对二名原审被告人并处人民币二万元的罚金显属适用法律错误。本案中原审被告人赵丽、吕锋共同实施职务侵占罪1起，根据2016年4月18日两高发布实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，职务侵占罪数额较大、巨大的标准按照贪污罪相对应的数额标准的2倍、5倍执行。根据该解释的规定，职务侵占罪数额较大的起点为6万元，数额巨大的起点为100万元。因此，武进区人民法院2016年4月19日对该案作出判决时，应当适用新的司法解释规定，认定原审被告人赵丽、吕锋实施的该起犯罪为数额较大，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。综上所述原审判决对原审被告人判处拘役五个月，并处罚金人民币二万元的刑罚系适用法律错误，不应对该二名原审被告人判处罚金刑。原审被告人赵丽、吕锋供认了起诉指控的事实，对公诉机关在再审中提出的意见没有异议。原审被告人赵丽的辩护人对公诉机关的意见无异议。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致，且控辩双方对原审中认定的相关证据均不持异议。本院认为，原审被告人赵丽利用职务上的便利，伙同原审被告人吕锋，将本单位财物非法占为己有，其行为均己构成职务侵占罪，系共同犯罪。二原审被告人着手实施犯罪后，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂。原审判决认定原审被告人赵丽、吕锋犯职务侵占罪（未遂），符合法律规定，应予维持。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。根据2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院发布实施的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”、“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的2倍、5倍执行。根据该解释的规定，职务侵占罪数额较大的起点为6万元，数额巨大的起点为100万元。本案中，原审被告人赵丽、吕锋共同实施犯罪的犯罪金额为157000元，原审判决认定原审被告人赵丽、吕锋共同实施犯罪数额巨大显属不当，应当依法予以纠正。原审被告人赵丽、吕锋共同实施犯罪数额较大，应处五年以下有期徒刑或者拘役。因二原审被告人归案后均能如实供述自己的罪行，均依法可从轻处罚。结合原审被告人赵丽、吕锋的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及原判刑罚执行情况，原审判处拘役五个月，量刑适当，应予维持。另《中华人民共和国刑法》第二百七十一条中对于职务侵占罪并无罚金刑的规定，原审判决对原审被告人赵丽、吕锋并处罚金刑，属于适用法律错误，应予纠正。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第三款之规定，判决如下：一、维持本院（2016）苏0412刑初273号刑事判决中关于原审被告人赵丽、吕锋的定罪部分；撤销本院（2016）苏0412刑初273号刑事判决关于原审被告人赵丽、吕锋的量刑部分。二、原审被告人赵丽犯职务侵占罪，判处拘役五个月。（刑期自2015年11月28日起至2016年4月27日止，已执行完毕。）原审被告人吕锋犯职务侵占罪，判处拘役五个月。（刑期自2015年11月28日起至2016年4月27日止，已执行完毕）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 卜 昕审判员 吴旭东审判员 陈**秀二〇二〇年十月二十六日书记员 曹玉玲