甘肃省定西市安定区人民法院民 事 判 决 书（2020）甘1102民初2939号原告：罗四义，男，汉族，生于1979年4月22日，农民，住甘肃省天水市麦积区。委托诉讼代理人：刘俊峰，甘肃丝路法语律师事务所律师。被告：张元得，男，汉族，生于1968年9月18日，城镇居民，住甘肃省天水市秦州区。被告：甘肃省第五建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省天水市天水经济技术开发区社棠工业园甘肃建投总部经济城。法定代表人：张克诚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：顾保年，甘肃泽锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：张粤轩，系甘肃省第五建设集团有限责任公司职工。原告罗四义诉被告张元得、甘肃省第五建设集团有限责任公司（以下简称甘肃五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月11日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告罗四义及其委托诉讼代理人刘俊峰、被告张元得、被告甘肃五建公司的委托诉讼代理人顾保年、张粤轩到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告罗四义向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款1037782元；2、判令被告支付违约金185856元；3、本案诉讼费由被告承担。在诉讼中原告变更诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款708937.81元。2、判令被告支付原告拖欠的工程款资金占用期间的利息230404.78元（暂算至起诉之日）。3、判令被告承担原告鉴定费29800元。4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告甘肃五建公司承包了定西市西水湾住宅小区二期工程项目，将该工程6#、7#、8#、9#、10#楼水暖电暖工程分包给张元得，张元得与罗四义签订《西水湾住宅小区二期工程6#、7#、8#、9#、10#楼建设项目专业工程分包合同》，张元得又将该项目分包给罗四义。合同约定工程承包范围：本工程给排水、采暖、电器专业工程的预埋、安装、弱电预埋管线，消防预埋管线不包括，需安装时费用另计。包干价230元每平方米，该单价包含所有约定各项施工内容中主材、耗材，最终结算已完成实际工程量按建筑面积×合同单价结算。原告按照合同约定履行了义务，2015年工程完工，被告却一直不履行自己的义务，已构成违约，原告遂诉诸法院。被告张元得未提出答辩意见。被告甘肃五建公司辩称：1、原告诉讼请求所依据的事实与理由没有任何事实依据及法律依据，故请求法庭在查明事实的基础上，驳回原告的诉讼请求。2、原告变更诉讼请求缺乏相应的法律的依据，未能在法律规定期限内提出，故法院应不予支持。3、原告诉讼请求超过了法定的诉讼时效，依法应驳回诉讼请求。原告罗四义为支持其主张，向法庭提交以下证据：1、专业工程分包合同2份，第一份证明二被告之间有承包关系，甘肃五建公司将工程分包给张元得；第二份证明张元得又将该工程分包给罗四义的事实。2、确认单复印件1份，拟证明经甘肃五建公司负责人确认，前期支付张元得88万元的事实，且退还原告30万元的保证金，并进行工程款的约定。3、二期结算单2份，拟证明甘肃五建公司对原告二期的工程量进行确认。4、结算单1份，拟证明结算了后面增加补充的工程量，共计8097元。5、鉴定报告1份，拟证明总工程造价为1480340.81元。6、发票1份，拟证明原告花费鉴定费29800元的事实。经质证，张元得对证据1的2份合同真实性无异议，从工程款支付及垫付，张元得和罗四义不是分包关系，是合伙关系，罗四义和甘肃五建公司结算的过程中有些是张元得没有参与的。对证据2无异议，对证据3、4无法认可结算的真实性，是原告与甘肃五建公司结算的，张元得也不知道。对证据5无异议，对鉴定报告认可。对证据6无异议。甘肃五建公司对证据1张元得与五建签订的合同无异议，但1、该合同签订后，张元得并没有实际对项目进行施工，根据张元得自己陈述，张元得与罗四义是合伙关系，对于这个事实甘肃五建公司没有异议，由此说明原告单独起诉甘肃五建公司不具备原告主体资格。2、该合同是张元得与甘肃五建公司签订，原告与甘肃五建公司间不存在直接的合同关系，因此原告诉请甘肃五建公司承担付款责任没有合同约定及法律依据。3、张元得作为自然人不具备合法的工程施工资质，因此该分包合同为无效的合同，张元得不能从中获利。对张元得与罗四义签订的合同的真实性无法确认，但甘肃五建公司予以认可张元得与罗四义之间是合伙关系。原告不具备合法的工程施工资质，因此张元得与罗四义间的合同同样为无效的合同。鉴于张元得与罗四义的合伙关系，故原告单独作为原告，不具备原告主体资格。对证据2的真实性无异议，但1、2015年1月13日，原告代表张元得与甘肃五建公司就6-9号楼进行了阶段性的确认，甘肃五建公司已经支付工程款118万元，同时各方同意按照实际完成的工程量以项目结算单第二条约定的计价方式进行结算。2、双方的结算已经在2015年1月13日进行了确认，由此证明原告的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。对证据3对其中2015年12月28日的结算单的真实性予以认可，但该结算单涉及的已经完成的工程量仅是工程已完工的预估量，并不是实际已完成工程量，对其他结算单是复印件不予认可。对证据4系复印件不予认可。对证据5鉴定过程的真实性无异议，对鉴定结论涉及的金额及分项价格均不认可，理由有：1、鉴定报告出具后，甘肃五建公司提出书面的鉴定异议，虽鉴定人进行了答复，但内容比较笼统，没有依据。2、由于这个项目甘肃五建公司是在没有全部承建完毕，就已经退场，而原告也认可只是施工了部分内容，因此在鉴定过程中应由业主方参与，因业主未参与，故无法确定原告的施工量。对证据6无异议，但费用不应由甘肃五建公司承担。张元得为支持其主张，向法庭提交以下证据：1、合同1份，拟证明张元得和罗四义签订的合同单价为175元的事实。2、借条1份，收条1份，是给现场的材料员和工人出借和给付的钱，拟证明张元得和罗四义是合作关系的事实。3、原告给的结算单复印件3份，拟证明这个结算单与张元得无关，不认可。经质证，罗四义对证据1不予认可，当时签订合同后，发现单价写错后，同日双方又重新签订了1份合同，张元得在新合同上还盖了合缝章，因此第一次签订的合同就作废了，张元得拿的合同是作废的合同。证据2与本案无关，不予认可，收款人系原告工地的负责人及带班人，没有任何信息反映出是张元得出借和给付的。对证据3予以认可。甘肃五建公司对证据1真实性与证明目的都无法确认。对证据2真实性与证明目的都无法确认，但甘肃五建公司认可原告与张元得属于合伙关系。对证据3的质证意见与对原告提交证据3、4的质证意见一致。甘肃五建公司为支持其主张，向法庭提交以下证据：一、确认单复印件1份（当庭对照后原件带走），拟证明1、2015年1月13日，甘肃五建公司与原告、张元得就6-9号楼阶段性结算相关事宜进行了确认，经确认2015年1月13日之前甘肃五建公司已经支付118万元，2、同时各方同意按照确认单第二条规定的计价方式进行结算。3、各方结算在2015年1月13日签订确认完毕，原告的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。二、2015年2月13日领款单、收条各1份，银行转账凭证1张，均系复印件（当庭对照后原件带走），拟证明经各方确认完毕后甘肃五建公司又另行向原告和张元得支付工程款20万元。由于2015年2月13日领款单中原告明确同意将款项转入张元得账户，由此说明原告与张元得之间属于合伙关系。经质证，罗四义对证据1无异议，对证据2真实性无异议，但无法证明原告与张元得之间是合伙关系，原告方承认收到20万元，这个已经算到已付款里面了。张元得对证据1予以认可，能够证明张元得和原告是合伙关系。对证据2无异议，同意甘肃五建公司的证明目的。甘肃五建公司对于鉴定报告的异议书1份及鉴定机构对鉴定报告异议的答复1份，经质证，罗四义、张元得均无异议，甘肃五建公司坚持其提出的异议。本院审查后认为，鉴定公司的答复、原告提交的证据及被告张元得的提交证据3、被告甘肃五建公司提交的证据符合证据的形式要件，证据来源合法，证明内容具有客观性、关联性，属有效证据，本院作为定案依据予以认定。被告张元得提交的证据1、2，因无其他证据相互印证，故不予认定。经审理查明，2013年5月28日，张元得与甘肃五建公司签订《西水湾住宅小区二期工程6#、7#、8#、9#、10#楼建设项目》，约定甘肃五建公司将西水湾住宅小区二期工程6#、7#、8#、9#、10#楼水暖电暖工程分包给张元得。2013年5月30日，张元得与罗四义签订《西水湾住宅小区二期工程（6#、7#、8#、9#、10#楼建设项目）专业工程分包合同》，约定张元得将西水湾住宅小区二期工程6#、7#、8#、9#、10#楼水暖电暖工程分包给罗四义。合同约定工程承包范围：本工程给排水、采暖、电器专业工程的预埋、安装、弱电预埋管线，消防预埋管线不包括，需安装时费用另计。包干价230元每平方米，该单价包含所有约定各项施工内容中主材、耗材，最终结算已完成实际工程量按建筑面积×合同单价结算。诉讼中，原告申请对该工程款进行造价核算，经本院委托，定西誉成工程造价咨询事务有限责任公司进行了造价鉴定，造价鉴定结果为：定西市西水湾住宅小区二期工程6#楼、7#楼、8#楼、9#楼水电暖安装工程的鉴定总造价为1644823.12元，鉴定总造价下浮10%：1480340.81元。其中6#楼：309399.15元、7#楼：317297.37元、8#楼：621006.43元、9#楼：397120.17元。原告缴纳鉴定费29800元。甘肃五建公司已向原告及张元得支付工程款138万元，罗四义共计收到工程款78万元及保证金30万元。本院认为，原告为被告甘肃五建公司承包的工程提供劳务，被告甘肃五建公司应及时足额给付原告的劳务费，因其未足额给付，被告甘肃五建公司应在未支付工程款的范围内承担支付工程款的义务。被告张元得与原告罗四义对施工费用的支付有明确的合同约定，原告要求被告张元得支付剩余劳务费的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。因双方对劳务费的支付未约定利息，故对原告要求二被告给付利息的请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告张元得于本判决生效后30日内支付原告罗四义工程款700340.81元。二、被告甘肃省第五建设集团有限责任公司在未支付工程款的范围内对上述工程款承担连带给付义务。三、由被告张元得、甘肃省第五建设集团有限责任公司连带承担鉴定费29800元。三、驳回罗四义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15813元，因适用简易程序减半收取计7907元，由被告甘肃省第五建设集团有限责任公司、张元得连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。审判员  贺红萍二〇二〇年十月十六日书记员  南瑞云