呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2242号上诉人（原审被告）：内蒙古巨东房地产开发有限责任公司。法定代表人：张玉宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王中伟，内蒙古伊敏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孟玲辉，男，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：郭文平，内蒙古蒙特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张二兵，男，汉族，住内蒙古自治区包头市。上诉人内蒙古巨东房地产开发有限责任公司(以下简称巨东房地产公司）因与被上诉人孟玲辉、张二兵房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2019）内0104民初1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。巨东房地产公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决,驳回孟玲辉的诉讼请求。事实与理由:一审法院认定事实错误,事实是巨东房地产公司在不欠工程款的情况下,将涉案房屋借给孟玲辉、张二兵,以便能够利用涉案房屋贷款或抵顶人工工资,进而完成孟玲辉、张二兵为巨东房地产公司施工的楼房建筑。但孟玲辉拿到巨东房地产公司借的房屋后,既没有贷款,也没有抵顶人工工资。虽经孟玲辉、张二兵股东会决议,要求孟玲辉将涉案房屋交回给巨东房地产公司,但孟玲辉拒绝交回。巨东房地产公司虽给孟玲辉、张二兵出具了认购协议,但巨东房地产公司未收取任何房款,现一审法院判决巨东房地产公司给付房款显然是错误的。巨东房地产公司之所以为孟玲辉、张二兵出具认购协议,是为了能够用涉案房屋贷款或抵顶给他人,是出借行为,而不是真实的买卖行为，一审法院认为是抵顶行为,没有任何事实依据。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决,驳回孟玲辉的诉讼请求。孟玲辉辩称，一、一审中孟玲辉主张的37万元债务以及利息是真实发生在其与张二兵之间的。这个债务是产生用于本合作项目，即水语青城项目，而并非张二兵所说的包头项目。这个债务已经物化在巨东房地产公司开发的水语青城小区2号楼的工程当中。二、巨东房地产公司与昭华建筑公司之间存在挂靠施工关系。而水语青城小区2号楼的实际施工人是张二兵、齐永以及孟玲辉等人。孟玲辉在这个项目中进行了人力物力投入。也就是说孟玲辉间接对巨东房地产公司的建设项目享有权益。三、孟玲辉一审所举的证据中包括认购协议、收款收据、还有债权凭证。证明了孟玲辉与张二兵的债权债务关系。通过庭审调查，结合张二兵所举四组证据，股东会纪要以及其他证据。这些证据也证明了一个事实，巨东房地产公司与张二兵等实际施工人的施工合同成立。一审时，巨东房地产公司代理人也讲到建设方与实际施工人之间采用的工程拨付款方式是以房抵顶工程款。既然张二兵等实际施工人是水语青城项目2号楼的实际施工人，巨东房地产公司有义务按照合同约定向实际施工人给付工程款。其给付方式是按拨付房款的方式进行。这也说明巨东房地产公司认可以房屋拨付方式给付工程款。而其抗辩四套房屋是用于抵押给孟玲辉和张二兵等人，也就是实际施工人用于抵押借款，缺乏证据支持。四、既然孟玲辉与张二兵存在债务关系，巨东房地产公司与张二兵也存在施工合同关系，也就是存在债的关系。巨东房地产公司以自己的房屋抵顶张二兵的债务，张二兵以自己的房屋抵顶孟玲辉的债务并不违反规定。而且抵顶行为是通过认购协议方式交付并且加盖公司财务章，确认双方抵顶债务行为完成。那么协议解除后，巨东房地产公司及张二兵理应共同退还以物抵债方式所收取的孟玲辉的价款。张二兵辩称，认可巨东房地产公司的意见。张二兵和孟玲辉的借款和本案无关。房屋本来就是用作贷款的，然后将款项用于工程施工。结果孟玲辉未贷到款还不交回房屋认购协议。张二兵和齐永、沈海龙、孟玲辉开了股东会议，电话通知了王建、崔继平。2014年10月12日达成股东会议决议，孟玲辉在决议上签字不同意。从该决议反映孟玲辉没有向股东或者巨东房地产公司交过房款。2012年10月25日的会议决议反映张二兵个人没有权力将房屋抵顶给孟玲辉。孟玲辉向一审法院起诉请求：1.依法判令孟玲辉、巨东房地产公司、张二兵之间签订的房屋认购协议书无效。2.巨东房地产公司、张二兵返还已付购房款611360元并支付利息（按照五年以上银行同期贷款利率6.8%，从2013年9月6日计算至2019年4月22日利息233944.86元。2019年4月23日至实际给付之日，以611360元为基数，按照年利率6.8%计算利息。）以上共计845304.86元。3.本案的诉讼费由巨东房地产公司、张二兵承担。一审法院认定事实：2011年张二兵、沈海龙、齐永、崔继平、孟玲辉、王建等人共同承建巨东房地产公司开发的位于呼和浩特市玉泉区水语青城2号楼项目施工工程。2012年在施工过程中，因资金紧张，承建方召开股东会，决定由巨东房地产公司划给张二兵、齐永、崔玉龙和孟玲辉四套房屋进行抵押贷款，用于工程施工。在2012年10月25日由张二兵、齐永、崔继平和孟玲辉签署会议决议，就合伙公司进账所有资金的掌管和使用以及其他重大决策问题进行了决议。2014年10月12日由现场参会人员崔继平、齐永、张鑫（张二兵）、孟辉、沈海龙，电话通知人员于勇、王建召开股东会，就张鑫（张二兵）、孟玲辉、崔继平、齐永等上述人员的股份作出分配，其中孟玲辉的股份为13.33%。同时关于呼和浩特市玉泉区水语青城二区2号楼股东会决定，因工程需要，把张鑫（张二兵）、齐永、孟玲辉、崔继平手中每人所开152.71平方米的房子收回，用于工程现阶段的费用，等到工程竣工结算后，在作利润分配，如不服从此决定，工地负责人有权和开发商协商，把不服从决议的人房票作废，如房票拿不回来，拿等值现金也一样，房票限两天退回。现场参会人员：张鑫（张二兵）同意、齐永同意、沈海龙同意、孟玲辉不同意，电话通知人员：崔继平、王建、于勇。2015年11月26日张二兵、齐永作出承诺说明，主要内容：在2013年元月14日齐永代刘银娥签字签订了水语青城B1603号房的认购协议，收据也是齐永代签的字，实际是以房顶的工程款，2013年9月6日张二兵代孟玲辉签订了水语青城B2203号房认购协议，收据是齐永代签的字，该房也是以房顶的工程款，现共同合伙人张二兵、齐永要求公司收回该两套房屋，因没有刘银娥，孟玲辉的授权，有关内部合伙事宜待工程结算时由各合伙人自行结算。巨东收回该两套房屋的同时，张二兵，齐永同时承诺若因收房事宜引发诉讼或其他后果，均有二人承担，若对方诉讼，二人承诺按巨东的要求积极配合应诉或反诉事宜，若给巨东造成损失，待工程完工结算时，由巨东扣回。2013年9月6日巨东房地产公司与孟玲辉签订水雨青城认购协议，协议约定孟玲辉认购巨东房地产公司开发的位于呼和浩特市××区房屋，价款611360元。该协议乙方处签字人为孟玲辉。同日，巨东房地产公司给孟玲辉出具收款收据，写明今收到孟玲辉交来C区7号楼B2203房款人民币611360元。该收据交款人处签字人为孟玲辉，收款人为齐永，加盖巨东房地产公司水语青城项目部财物专用章。经核实，齐永称收款收据“孟玲辉”的签字是其本人代签，张二兵称认购协议书“孟玲辉”的签字是其本人代签，孟玲辉对不是其本人签字也予以认可。2009年11月9日，张二兵向孟玲辉出具一份欠条。写明：“今欠到孟玲辉现金370000元”。另查明，张二兵的又名为张鑫。以上事实有欠条、水雨青城认购协议、房款收据、营业执照、股东会议、会议决议、股东会议决议、情况说明、工程款拨付房审批表、证人证言和庭审笔录予以证实。一审法院认为，巨东房地产公司给孟玲辉开出的水雨青城认购协议和房款收据是孟玲辉与巨东房地产公司存在真实的房屋买卖合同关系还是用于贷款抵押是本案的焦点问题。因为孟玲辉的诉讼请求是建立在与巨东房地产公司存在以房抵债的基础上，以房抵债是属于房屋买卖合同的一种履行方式。如若存在以房抵债，则首先需以存在欠债为前提，其次有以房抵款的合意，最后有完善的更名合同。根据本案的证据来看，首先，张二兵欠孟玲辉370000元有欠条为证，张二兵予以确认,双方之间存在债务关系。其次，巨东房地产公司与实际施工人张二兵等人存在建设工程施工关系，庭审中，巨东房地产公司认可其所有的工程款是用房屋抵顶，不是现金支付，双方也存在债务关系。巨东房地产公司划给张二兵、齐永、崔玉龙和孟玲辉四套房屋名义上是用作抵押贷款使用，实际上是用该房屋抵顶其工程款，其中抵顶给孟玲辉的该套房屋是张二兵从巨东房地产公司开出的房屋抵顶其欠孟玲辉的债务，巨东房地产公司开出认购协议书加盖公司印章同意抵顶。虽然认购协议书和付款收据上孟玲辉的签字并不是其本人所签以及孟玲辉没有实际向巨东房地产公司支付购房款，但孟玲辉知晓以房抵债的意思表示并同意该事实和持有认购协议书和收款收据，视为事后追认。至此，孟玲辉、张二兵和巨东房地产公司完成以房抵债的合意签订有完善的更名合同，该认购协议的性质上属于诺成性合同，是属于当事人之间约定的以特定物替代原金钱债务的履行，是属于债务履行期届满后以物抵债的约定，是双方当事人的真实意思表示，且不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议已经成立并生效，对包含债权人和债务人在内的各方当事人均具有约束力，当事人双方应全面履行协议所确定的权利义务。巨东房地产公司应履行向孟玲辉交付房屋的义务，但因该房屋由巨东房地产公司另行出售他人，孟玲辉不能实现以房抵债的目的，经一审法院释明，孟玲辉同意变更诉讼请求，故主张解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。巨东房地产公司应按以房抵债的价款611360元向孟玲辉进行返还，并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，以611360元为基数，从2013年9月6日计算至2019年4月22日利息188057.73元，从2019年4月23日至实际给付之日。张二兵通过以房抵债实现债的清偿，故在本案中不承担偿还责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第八十四条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、解除原告孟玲辉与被告内蒙古巨东房地产开发有限责任公司之间签订的房屋认购协议书。二、被告内蒙古巨东房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还原告孟玲辉以房抵债的价款611360元，并支付利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，以611360元为基数，从2013年9月6日计算至2019年4月22日利息188057.73元，从2019年4月23日至实际给付之日）。三、驳回原告孟玲辉的其他诉讼请求。案件受理费12253元，由原告孟玲辉负担665元，被告内蒙古巨东房地产开发有限责任公司负担11588元。二审中，巨东房地产公司举示新证据：（2018）内0104民初3169号民事判决和（2019）内01民终4196号民事裁定，拟证明：另案对于另一合伙人崔继平占有的房屋，二审已经发回重审。孟玲辉的质证意见为：真实性认可，证明问题和关联性不认可。该证据与本案无关。张二兵的质证意见为：三性均认可，另案与本案是同一性质的案件。本院对新证据的真实性认可，但该证据与本案无关。本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，张二兵欠孟玲辉370000元有欠条为证，张二兵予以确认,双方之间存在债务关系。巨东房地产公司与实际施工人张二兵等人存在建设工程施工关系，巨东房地产公司在一审中认可其所有的工程款是用房屋抵顶，不是现金支付，双方也存在债务关系。巨东房地产公司划给张二兵、齐永、崔玉龙和孟玲辉四套房屋名义上是用作抵押贷款使用，实际上是用该房屋抵顶工程款。其中抵顶给孟玲辉的该套房屋是张二兵从巨东房地产公司开出的房屋抵顶其欠孟玲辉的债务，巨东房地产公司出具认购协议书加盖公司印章同意抵顶。虽然认购协议书和付款收据上孟玲辉的签字并不是其本人所签，且孟玲辉没有实际向巨东房地产公司支付购房款，但孟玲辉知晓以房抵债的意思表示并同意该事实和持有认购协议书和收款收据，视为事后追认。至此，孟玲辉、张二兵和巨东房地产公司完成以房抵债的合意。认购协议已经成立并生效，各方当事人应全面履行协议所确定的权利义务。巨东房地产公司依约应向孟玲辉交付房屋。但因该房屋已由巨东房地产公司另行出售他人，孟玲辉不能实现以房抵债的目的，经一审法院释明，孟玲辉同意变更诉讼请求为解除合同。合同解除后，巨东房地产公司应按以房抵债的价款611360元向孟玲辉返还房款及利息。综上所述，巨东房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12253元，由内蒙古巨东房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 姜 怡审判员 蔡世杰审判员 张蒙江二〇二〇年十月十六日（法官助理 齐兴宇书记员 翟 玥