贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终647号上诉人（原审原告、反诉被告）：东北军辉路桥集团有限公司。地址：沈阳市沈河区中山路**。法定代表人:杨建科。委托诉讼代理人:陈颂新、秦英羽，国浩律师（贵阳）事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州世洲建筑工程劳务有限公司。地。地址：贵州省贵阳市南明区花果园金融大厦****/div>法定代表人:蒲世洲。被上诉人（原审被告）：蒲世洲，男。二被上诉人共同委托代理人:刘胜、周礼英，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。上诉人东北军辉路桥集团有限公司（以下简称军辉公司）与被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司（以下简称世洲公司）、蒲世洲建设工程施工合同纠纷一案，贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院于2017年8月14日受理后，于2018年5月28日作出（2017）黔0423民初969号民事判决书，原告军辉公司、被告世洲公司不服提起上诉，安顺市中级人民法院作出（2018）黔04民终747号民事裁定书，发回重审。贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院立案重审后，作出(2018)黔0423民初1735号民事判决，上诉人因不服贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人军辉公司上诉请求：一、请求撤销镇宁法院作出的（2018）黔0423民初1735号民事判决第二项，依法改判“被上诉人世洲公司、蒲世洲退还上诉人军辉公司超付的工程款5132682.3元，并自2016年1月13日起至退还全部超付工程款之日止按人民银行发布的同期贷款利率计算向上诉人军辉公司支付资金占用期间利息（暂计至2017年8月7日为387374.95元）。二、本案的案件受理费、反诉案件受理费、二审案件受理费、鉴定费等由二被上诉人共同负担。事实和理由：一审判决认为上诉人与世洲公司至今未对K23-K30、K10-K23路段世洲公司施工量、工程款进行最终结算，双方提供的证据证明不了结算数据系认定事实有误，镇乐公路工程世洲公司施工部分的工程款金额为31131643.35元。镇乐公路工程世洲公司施工部分的工程款分为三个部分，一为K10-K23段落,二为K23-K30段落,三为合同外补贴。K10-K23段落:此段落先由上诉人施工,后交由世洲公司施工,上诉人和世洲公司各施工了一部分。根据业主计量,K10-K20段落总计进行了十三期计量,K20-K23段落进行了十四期计量。K10-K23段落第一期至第十一期,业主计量后,上诉人和世洲公司按照双方各自的实际施工情况进行分批，并签订分批计量表。根据双方签字确认金额,K10-K23段落第一期至第十一期世洲公司施工的工程款金额为8,359,360.00元。其余部分双方未签字确认,上诉人申请鉴定。经鉴定,K10-K20段落第十二期业主批复的工程款为1065036.92元，K10-K20段落第十三期业主批复的工程款702374.6993元，K20-K23段落第十三期业主批复的工程款93408.0574元,K20-K23段落第十四期业主批复的工程款502449.4936元。将后续鉴定的工程款全部视为世洲公司施工,则K10-K23段落世洲公司应得工程款为10722629.17元。K23-K30段落:此段落全部由世洲公司施工,根据业主计量,K23-K30段落总计进行了十四期计量。第一期至第十二期,业主计量后,上诉人和世洲公司按照双方合同约定进行结算。双方签字确认K23-K30段落第一期至第十二期世洲公司施工的工程款为18,005,918.00元。其余部分双方未签字确认,上诉人申请鉴定。经鉴定,K23-K30段落第十三期工程款为503262.895元,K23-K30段落第十四期1394279.289元,则K23-K30段落世洲公司施工的总工程款为1990346.18元。合同外补贴:其中涵洞底部浆砌垫层补贴195600.00元,返工补贴309954.00元,总计505554.00元。综上所述,镇乐公路工程世洲公司施工部分工程款合计为31131643.35元,详见上诉人在原审中提交的《世洲公司镇乐公路工,程款统计表》。至于原审判决所称“计算分批表”中出现“暂定”、“暂计”表述,除了双方已签署确认及鉴定的工程外,不存在其他世洲公司施工的工程,若世洲公司认为尚有其他施工的工程未结算工程款，世洲公司应当举证证明，且除了世洲公司施工的工程外,上诉人同意给予的补贴也已一并计算在其应得工程款中。上诉人在原审中举示的证据足以证明世洲公司施工部分工程款金额,上诉人已支付给被上诉人世洲公司的工程款为39300000.00元,上诉人超付工程款的事实是清楚明确的,世洲公司应当予以退还,蒲世洲承担连带责任,原审判决认定事实不清。另外,原审法院同意上诉人的鉴定申请,对鉴定结果却不采用,亦未释明对世洲公司施工的工程款应如何鉴定确定,程序违法。为此,上诉人特依照《民事诉讼法》第164条之规定向贵院提起上诉,请求贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人世洲公司、蒲世洲二审中未作书面答辩。原告军辉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告退还原告超付的工程款7615219.5元；2、判令二被告向原告支付资金占用利息，自2016年1月13日起至退还全部超付工程款之日止，按人民银行同期贷款利率计算，暂计算至起诉之日止为574737.54元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由二被告共同承担。诉讼过程中，原告要求返还的工程款金额变更为5132682.3元。被告世洲公司向一审法院提出反诉请求：1、确认反诉原告世洲公司与反诉被告军辉公司2014年3月1日签订的《工程分包施工协议》无效；2、判令反诉被告军辉公司按照涉案工程业主发包的单价，根据反诉原告实际施工的工程量结算工程款，支付拖欠的工程款450万元（以实际鉴定评估的工程价款为准）；3、由反诉被告承担鉴定费、评估费和反诉案件受理费。一审法院查明：2014年1月17日原告军辉公司中标承建镇宁自治县镇宁至乐纪二级公路改造工程第二、第三两个合同段（K10-K30），2014年3月1日原告军辉公司与被告世洲公司签订《工程分包施工协议》，约定：原告将镇宁自治县镇宁至乐纪二级公路第三合同段K23-K30段落所有施工项目交由被告世洲公司施工。该协议第二条第1项约定：“工程数量，最终结算工程数量以在施工过程中根据甲方（军辉公司）统计数量为准，并且必须甲乙双方现场确认签字。结算时必须经现场作业班组及技术员签认的相关票据、磅单……”。原告军辉公司对K10-K23路段（未在《工程分包施工协议》的路段）进行部分施工后，将K10-K23路段剩余的工程也交给被告世洲公司施工。2016年3月全部两个合同段工程建成通车。2016年1月，原告因需施工量上报，双方核签数量计算分批表，对K10-K23、K23-K30路段施工量、金额进行核对，已核对签字的计量表中部分施工量、金额为“暂计”、“暂定”，因双方就施工量、金额发生争议，未对K10-K30段施工施工量、金额进行全部核算。原告诉至本院请求被告返还超付工程款。诉讼过程中，被告世洲公司申请对K10-K23段施工项目进行造价鉴定，后撤回鉴定申请。被告撤回鉴定申请后，原告申请对镇宁至乐纪二级公路施工项目KlO-K23段落第十二期、第十三期及K23-K30段落第十三期、第十四期工程进行造价鉴定，经北京市建壮咨询有限公司鉴定，原告申请的鉴定项目总金额为4260811.35元，该鉴定原告支付鉴定费人民币42608元。一审法院认为：（一）、根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，因被告世洲公司只有劳务施工资质，无建设工程施工资质，原告军辉公司将建筑工程全部转包给被告世洲公司，违反法律规定，故对被告世洲公司请求确认（K23-K30明为分包实为转包）的协议无效，予以支持。（二）、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定以及双方关于工程量结算的约定，本案中，原、被告双方至今未对K23-K30、K10-K23路段被告施工量、工程款进行最终的结算，双方提供的证据证明不了结算的准确数据，庭审中双方对K10-K23路段双方各自的施工量亦有争议，“计算分批表”中仍出现“暂定、暂计”，超付或者少付工程款难以确定，故双方的举证材料、原告申请鉴定的鉴定结论均不能证明双方主张的工程量、工程款情况，应承担举证的不利后果，故双方关于工程款的请求，均不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告东北军辉路桥集团有限公司与被告贵州世洲建筑工程劳务有限公司2014年3月1日签订K23-K30路段的《工程分包施工协议》无效。二、驳回原告东北军辉路桥集团有限公司在本案中的诉讼请求。三、驳回被告贵州世洲建筑工程劳务有限公司在本案中的其他反诉请求。本诉案件受理费人民币69130元由原告东北军辉路桥集团有限公司承担，反诉案件受理费人民币42800元由被告贵州世洲建筑工程劳务有限公司承担；保全申请费人民币5000元、鉴定费人民币42608元由原告东北军辉路桥集团有限公司承担。二审中，上诉人提交了以下证据：1、镇乐公路第二合同段（即K10-K20）军辉公司与世洲公司工程量分解与对比表。拟证明军辉公司和世洲公司分别施工的工程量及世洲公司的工程款数额。2、镇乐公路第二合同段及第三合同段工程项目决算表。拟证明镇乐公路第二合同段和第三合段业主结算的总的工程细目及工程量。3、四份清单支付报表。拟证明第三合同段业主计量的第二合同段业主计量的第十二期、第十三期工程量及第十三期、第十四期工程量。4、军辉公司各施工班组验工计价表及附件。拟证明军辉公司各施工班组完成施工的工程量。5、军辉公司向各班组支付工程款的凭证。拟证明军辉公司确实向各班组支付了相应工程款，军辉组织各班组施工的情况属实。被上诉人对第一组、第四组证据三性不予认可；认为第二、三、五组证据达不到证明目的。针对上述证据，经审查，本院认定如下：对于第一组证据，该证据系军辉公司自行制作，其未说明该组证据的数据来源并提供相关证据证实表格所载数据的真实性和准确性故本院不予认可。对于第二组证据，该证据系案涉工程结算表，与本案具有关联性，该表有军辉公司与业主、监理三方签章确认，具有真实性，故本院对该证据予以采信。对于第三组证据，该证据系上诉人与业主、监理方针对第二合同段（K10-K20）和第三合同段（K20-K30）的十三期、十四期支付报表，与本案具有关联性，故本院予以认可。对于第四组、第五组证据，有相应施工班组签字确认，具有真实性，计价表中有说明工程内容，有军辉公司支付情况佐证，能证实军辉公司施工量，本院对该组证据予以认可。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、军辉公司应付工程款金额；二、军辉公司已支付工程款金额；三、军辉公司超付工程款金额及利息；四、被上诉人蒲世洲应否承担付款责任。本案中，世洲公司无建设工程施工资质，其与军辉公司所达成的施工协议属无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，案涉工程已经竣工验收，故本案参照双方合同约定予以处理。关于军辉公司应付工程款金额问题。案涉工程为K10-K23、K23-K30路段，K10-K23路段分为K10-K20共十三期，K20-K23共十四期计量,K23-K30路段分为十四期计量。其中，K10-K20的第一期至第十一期、K20-K23路段第一期至第十二期双方在业主批复计量数量计算分批表中签字确认该部分工程款为8359360元；K23-K30路段第一至十二期双方在业主批复计量数量计算分批表中签字确认该部分工程款金额为18005918元。被上诉人认为双方签字部分并非最终确定的量。经审查，上诉人与被上诉人共同签字确认的工程数量表及工程数量汇总表中将工程项目内容区分为“合同内”和“变更暂计”，故在双方签字确认工程款金额的业主批复计量计算分批表中“变更暂计”应指相对“合同内”而言。其次，业主批复计量数量计算分批表中虽写到“钢波纹管单价为暂定单价”，但各方并未提供证据证明双方已就钢波纹管单价达成新的合议，故以双方最后一次合议价格计算波纹管款项并无不当。最后，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，被上诉人主张双方签字的工程量并非最终结算量，应当举证证明实际施工量与双方签字确认的量不符，但被上诉人未提供相应证据证明，故本院对其主张不予认可。对于双方未签字确认部分，一审中，上诉人已就K10-K20第十二期、第十三期及K23-K30路段第十三期、第十四期被上诉人施工完成部分工程的工程造价进行鉴定，二审中，本院发现一审鉴定意见书中部分金额计算错误，要求鉴定机构重新鉴定，作出鉴定意见。经重新鉴定，K10-K20第十二期工程款金额为1197632.33元，K10-K20第十三期工程款金额为982141.23元；K20-K23第十三期工程款金额为93408.06元；K20-K23第十四期工程款金额为502449.49元；K23-K30第十三期工程款金额为503262.9元；K23-K30第十四期工程款金额为1394279.29元。其中，该鉴定所用工程量系业主审核工程量，K10-K23路段单价为上诉人与被上诉人已经签署的业主批复计量数量计算分批表所载单价，分批表中没有的单价系按业主所载单价计算；K23-K30路段单价为双方签订的施工合同约定的单价。本院认为，被上诉人施工部分工程量已经业主方审核确认，K10-K23路段工程部分双方虽未签订书面合同对单价作出明确约定，但双方已在业主批复计量数量计算分批表签字认可部分单价，K23-K30路段工程单价双方已于合同中明确约定，故鉴定报告依据上述工程量及单价计算工程造价具有依据。对于K10-K23路段分批表中没有的单价，二审中，双方均同意合同未约定单价按业主方所给价格计算工程造价。故鉴定报告计价依据符合双方约定，本院予以认可。因此，鉴定部分工程价款合计为：1197632.33+982141.23+93408.06+503262.9+502449.49+1394279.29=4673173.3元。关于涵洞底部浆砌垫层补贴。双方在K23-K30涵洞底部浆砌垫层数量核对表中签字确认工程量总立方数为978.9m3，双方未在该表格中明确施工内容，但根据业主工程项目决算表所载工程项目内容可知涵洞底部浆砌垫层的施工内容包括钢筋混凝土盖板涵和砌体挡土墙M7.5浆砌片（块）石。因钢筋混凝土盖板涵的单位为m，砌体挡土墙M7.5浆砌片（块）石的单位为m3，故可知双方签订的涵洞底部浆砌垫层数量核对表中施工内容指的是砌体挡土墙M7.5浆砌片（块）石，该施工内容双方合同约定单价为200元，故该部分应付款项为195780元。关于返工、现场核查、涵洞进出口及土石方工程款金额。双方在返工段落及数量核对表中签字确认K10-K20段落返工砌体挡土墙M…浆砌片（块）石工程数量为289.41m3，K20-K23段落返工拆除结构物/砖、石及其他砌体结构43.06m3、返工砌体挡土墙M…浆砌片（块）石工程数量为319.6m3。根据双方签字确认的业主批复计量数量表中所载单价，上述工程价款为：289.41m3×245.73元+43.06m3×75.43元+319.6m3×236.88元=150071.58元。双方签字确认K10-K23已计量段落现场核查确认工程数量如下：K10-K20段落：拆除结构物/砖、石及其他砌体结构数量19.02m3；M7.5浆砌片石边沟Ⅲ型边沟数量48.7m；M7.5浆砌片石边沟L型边沟（Ⅱ）数量20m；M7.5浆砌片石护坡方格护坡数量85.82m3；M7.5浆砌片石护坡满铺护坡数量168m3；砌体挡土墙M7.5浆砌片（块）石数量323.53m3。K20-K23段落：M7.5浆砌片石边沟I型边沟数量95.5m;砌体挡土墙M…浆砌片（块）石数量233.43m3;钢筋混凝土盖板涵（…m×…m）1-1.5×1.5数量5m；钢筋混凝土盖板涵（…m×…m）1-2.0×2.0数量1m。根据双方签字确认的业主批复计量数量表中所载单价，上述工程价款为：19.02m3×67.96+48.7×257+20×142.19＋85.82×231.49+168×231.52＋323.53×245.73＋95.5×434.5＋233.43×236.88＋5×3997.16+6724.75（业主批复表中双方未明确该项工程单价，按业主所载单价计算）=278415.36元。双方签字确认被上诉人施工涵洞进、出口浆砌288.30m3，M7.5浆砌片石边沟Ⅲ型边沟数量-1.07m3。根据贵州公路建设项目镇宁至乐纪公路改造工程工程变更汇总表关于涵洞底部浆砌的变更内容可知，涵洞底部浆砌工程内容包括砌体挡土墙/M7.5浆砌片（块）石和钢筋混凝土盖板涵，上诉人与被上诉人签字确认的涵洞进、出口数量表中明确项目内容为浆砌，故该部分工程的单价应为砌体挡土墙/M7.5浆砌片（块）石单价。其中，K10-K20路段工程量为288.3-4.9-35.7=247.7m3，K20-K23路段工程量为4.9+35.7=40.6m3，故该部分工程价款为247.7×245.73+40.6×236.88=70484.65元。双方对K10-K23陆基土石方工程数量复核确认审核工程量为：K10-K20路段挖土方27977m3、挖石方49682m3、利用土石混填55041m3；K20-K23路段挖土方4046m3、挖石方8247m3、利用土石混填9333m3，因K20-K23路段分批表中未体现单价，按业主方价格计算，该部分工程款合计为27977×9.32+49682×48.84+55041×13.64+4046×11.85+8247×51.09+9333×12.94=4155329.23元。上述金额合计为：8359360+18005918+4673173.3+150071.58+278415.36+70484.65+4155329.23=35692752.12元。故上诉人东北军辉公司应付工程款金额为35692752.12元。二、关于军辉公司支付工程款金额。上诉人称其已支付工程款金额为39300000元，被上诉人称其已收到工程款以（2017）黔0423民初969号判决中认定的38445130元基础上减去支付给邓德森和姜以站的180万元，为36645130元。对于双方当事人均无异议部分金额本院予以认可，对于双方有异议的第125笔、第20笔、第0笔、第142笔、第143笔及第28笔，本院综合认定如下：上诉人军辉公司所主张支付金额中第0-11笔及第20笔没有支付凭证，第125笔系交通事故赔偿款，不属于已付工程款，第142、143笔系质保金，不属于已付工程款，故本院对上述几笔支付款项不予认可。对于第28笔中支付给邓德森和姜以站的180万元，因邓德森和姜以站系世洲公司员工，有相关支付凭证为据，故本院对该两笔支付款项予以认可。在对上述第0-11、20、125、142、143笔扣除后，经核算，上诉人已支付款项金额为38445130元。综上，上诉人超付工程款金额为38445130-35692752.12=2752377.88元。关于工程款返还利息问题，当事人双方一直未就超付工程款金额达成一致意见，在超付工程款这一事实及金额确定之前，被上诉人不应承担超付工程款项支付责任，故上诉人请求被上诉人承担利息责任，没有依据，本院不予支持。关于被上诉人蒲世洲应否承担偿还款项责任问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第五十七条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”及第六十一条规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”，因此，非因法定事由，世洲公司应独立承担民事责任。上诉人认为被上诉人蒲世洲作为共同借款人或连带保证人应承担连带责任，本院认为，蒲世洲所签借条及借款协议与本案并非同一法律关系，且蒲世洲并未承诺对超付工程款返还事宜进行担保或承担连带责任，故上诉人请求蒲世洲承担还款责任并无依据，本院不予支持。综上，上诉人军辉公司的部分上诉理由和请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初1735号民事判决第一、三项；二、变更贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0423民初1735号民事判决第二项为被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司于本判决生效后十五日内支付上诉人东北军辉路桥集团有限公司超付工程款人民币2752377.88元。三、驳回上诉人东北军辉路桥集团有限公司其他上诉请求。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费69130元，由上诉人东北军辉路桥集团有限公司承担44243.2元，被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司承担24886.8元。保全费5000元，由上诉人东北军辉路桥集团有限公司承担3200元，被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司承担1800元。反诉案件受理费人民币42800元由被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司承担。鉴定费人民币42608元由上诉人东北军辉路桥集团有限公司承担15698.88元，被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司承担26909.12元。二审案件受理费50440元，由上诉人东北军辉路桥集团有限公司承担25220元，被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司承担25220元。保全费5000元，由上诉人东北军辉路桥集团有限公司承担2500元，被上诉人贵州世洲建筑工程劳务有限公司承担2500元。本判决为终审判决。审判长 刘 熹审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇二〇年十月二十九日法官助理陈甜甜书记员张颖（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。