重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0243民初2302号 原告：重庆美腾房地产开发有限公司，住所地：重庆市彭水苗族土家族自治县汉葭街道绸缎街（乌江民族广场右**）。统一社会信用代码：91500243736598578C。 法定代表人：梁光华，该公司执行董事。 破产管理人：重庆索通律师事务所。 委托诉讼代理人：阳琴琴、付东渊，重庆市索通律师事务所律师。 被告：丁幼伶，女，1992年7月20日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 被告：刘会强，男，1973年12月13日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 第三人：刘德勉，男，1975年9月15日出生，汉族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。 原告重庆美腾房地产开发有限责任公司（下简称美腾公司）诉被告丁幼伶、刘会强占有物返还纠纷一案，本院于2020年4月23日立案受理后，依职权追加刘德勉作为第三人参加诉讼，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告美腾公司委托诉讼代理人付东渊，被告丁幼伶、第三人刘德勉均到庭参加了诉讼。被告刘会强经本院传票未准时到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告美腾公司向本院提出诉讼请求：1、撤销原告美腾公司自2016年9月4日起将本县澳华广场B栋2号楼商业10号房屋的无偿交由被告刘会强使用的行为；2、二被告立即腾空位于本县澳华广场B栋2号楼商业10号房屋并返还原告；3、二被告立即共同支付房屋占有使用费（从2016年9月4日起支付至房屋实际返还之日止，按6万元/年标准，截止2019年8月22日房屋占有使用费为178333元）；4、本案诉讼费由二被告承担。 事实及理由：原告美腾公司为本县澳华广场****楼商业10房屋的所有权人。2015年10月29日，原告美腾公司与被告刘会强签订《借款抵押合同》，将涉案房屋无偿交由被告刘会强使用。后被告刘会强将涉案房屋出租给被告丁幼伶使用。2017年9月4日，贵院裁定受理阮太平对原告的破产清算申请。重庆索通律师事务所接受贵院指定担任破产管理人。破产管理人就涉案房屋的回收及后续租赁事宜多次与被告沟通，还前往现场张贴了《告知书》，告知原告美腾公司为涉案房屋所有权人，无权占有房屋应及时腾空返还或与管理人沟通后续租赁事宜，但二被告均未予理会。原告美腾公司认为，其将涉案房屋无偿交由被告刘会强使用已违反企业破产法第三十一条规定，属于零对价进行交易，破产管理人有权请求人民法院对原告美腾公司受理破产申请前一年内将涉案房屋交由被告刘会强无偿使用的行为予以撤销。撤销后，二被告应将涉案房屋腾空返还原告美腾公司，并支付撤销后房屋占有使用费。为维护原告美腾公司及全体债权人的合法权益，原告美腾公司特向人民法院提起诉讼，望判如前所请。 被告丁幼伶辩称：1、其与被告刘会强签订《门面租赁合同》时，被告刘会强出示了与原告美腾公司签订的《借款抵押合同》，故而认为被告刘会强有权利出租涉案房屋；2、双方签订租赁合同的时间为2019年5月份，租金是一年6万元。总共交了两次，2019年5月30日至2020年5月30日是六万块，今年因为疫情原因，免交了2020年6月1日至28日的房租，2020年6月28日至2021年6月28日交房租费4万元。 第三人刘德勉述称：一、2020年1月6日第三人刘德勉与原告美腾公司签订了资产互换合同，第三人刘德勉用其他地方的车位产权调换了涉案房屋的产权；二、第三人刘德勉没有收到任何租金。 被告刘会强既未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 经审理查明：原告美腾公司（甲方）与被告刘会强（乙方）于2015年10月29日签订了《借款抵押合同》，协议内容如下：“一、甲方向乙方借款人民币750000元整。（大写柒拾伍万元整）。具体金额数以借条的数字为准，利率按月利息3%计，按季支付。二、甲方自愿将新开发建设的彭水江南新城B栋工程项目2号楼一层商业10（图纸附后）靠大沟桥方向一间建筑面积85㎡左右作为向乙方的借款抵押物。待甲方还清乙方的借款、本息后，本借款抵押协议自动解除。三、借款期限：8个月（2015年10月29日至2016年6月29日止），如乙方要提前退还借款，需提前十五天通知甲方，甲方好在规定的时间内将借款备好退还乙方。四、甲方在未还清乙方本息之前，未经乙方同意，甲方不能出租、出售，若甲方违反，则甲方承担一切责任。五、若甲方到时未还清乙方借款本息，乙方有权将该抵押物进行出租或者自己经营使用，直至甲方还清乙方的本息后，乙方将抵押物还给甲方，本协议自动失效。甲方在乙方将抵押物出租或者自己经营期间，甲方照常支付乙方应付的利息”。原告美腾公司于2015年10月30日向被告刘会强出具了一份金额为750000元的《借款单》。原告美腾公司于2017年5月18日向被告刘会强偿还了借款本金22000元，后再未支付借款本息。《借款抵押合同》载明的抵押房屋未在房管部门办理抵押登记。 被告刘会强（甲方）与被告丁幼伶（乙方）于2019年5月23日签订了《门面租赁合同》，协议如下：“一、房屋地址：甲方出租的商铺坐落于澳华广场B栋2号楼商业10号门面，建筑面积150平方米左右；二、租赁期限：双方商定房屋租期为3年，自2019年5月30日至2022年5月29日止，合同期满后，如甲方仍继续出租房屋，同等条件下乙方享有优先权；三、租金及交纳方式：1、每年租金为人民币60000元，大写陆万元，3年内房屋租金不变，3年后随市场行情双方商议递增或递减，2、乙方以现金形式向甲方支付租金，租金暂定为壹年支付一次，每年提前20天付清下一年的租金；四、各项费用的缴纳:1、水费、电费、宽带等一切费用由乙方自行负责......”。被告丁幼伶将涉案房屋用于经营蛋糕店。被告丁幼伶于2019年5月26日向被告刘会强转账支付了门面租金60000元，租期为一年，被告刘会强于2019年5月27日出具了《收条》一张。另被告丁幼伶缴纳了涉案房屋的物管费用及保证金2000元。到期后，被告丁幼伶又向被告刘会强交了2020年6月29日至2021年6月28日的租金40000元。原、被告皆未举示证据佐证2019年5月26日涉案门面租赁情况。 2017年9月4日本院受理了申请人阮太平对原告美腾公司的破产清算申请，并选定了重庆索通律师事务所担任原告美腾公司的破产管理人，破产程序尚在进行之中，尚未宣布破产。被告刘会强就涉案债权已经向破产管理人申请债权。原告美腾公司破产管理人就解除前述《借款抵押合同》多次通知被告刘会强，而且曾于2019年9月3日向本院就要求两被告搬离曾向本院提起诉讼，后自行撤诉，本院于2019年12月2日作出（2019）渝0243民初4561号《民事裁定书》准许原告美腾公司撤诉。 原告美腾公司当庭陈述涉案房屋目前正在办理竣工验收，产权已经确认给原告美腾公司，但房屋产权证还没有办理下来。原告美腾公司对前述《借款抵押合同》的真实性无异议，但基于《中华人民共和国企业破产法》第三十一条规定，要求撤销原告美腾公司自2016年9月4日起将涉案房屋无偿交付给被告刘会强使用的行为，要求二被告立即腾空并返还涉案房屋、支付房屋占有使用费178333元。2020年1月6日原告美腾公司的法定代表人梁光华（甲方）与第三人刘德勉（乙方）签订了《资产置换协议书》，甲乙双方同意用2015年6月10日签订的彭水临江花园水天阁车库43个车位置换江南新城B栋1层临街13号门面。但是原告美腾公司的管理人当庭不予认可《资产置换协议书》。第三人刘德勉当庭陈述《资产置换协议书》中置换的门面就是本案涉案门面。 以上事实有《借款抵押合同》、有《门面租赁合同》，有《借款单》，有《收条》，有《民事裁定书》，有《民事决定书》，有《资产置换协议书》等证据在卷佐证，足以认定。 本院认为，在本案中原告美腾公司（甲方）与被告刘会强（乙方）于2015年10月29日签订了《借款抵押合同》，但是原告美腾公司尚未启动破产程序，该《借款抵押合同》合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方按照《借款抵押合同》约定履行义务。然而进入破产程序后，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。在本案中《借款抵押合同》约定的标的物抵押未在房管部门办理抵押登记，该抵押效力并没有优先权，故被告刘会强的债权也属于一般债权，与一般债权人的权益一致。根据前述规定，原告美腾公司管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，然而其并未在破产申请受理之日起二个月内通知对方当事人继续履行《借款抵押合同》，应当视为解除合同。同时被告刘会强已经向破产管理人申请了破产债权，其已经选择救济途径。故《借款抵押合同》应当视为于2017年11月5日已经解除，那么《借款抵押合同》中载明的位于本县绍庆街道河堡社区澳华广场B栋2号楼商业10号门面应当交还给原告美腾公司以保障全体债权人的利益。由于是被告丁幼伶实际租用，但其并不是向涉案标的所有权人租赁，而被告刘会强占有权利已经因合同解除而消灭，故亦有腾退房屋之义务。 至于原告美腾公司要求撤销无偿交由被告刘会强使用的行为的诉求，涉案《借款抵押合同》并不满足《中华人民共和国企业破产法》第三十一条的要件，故本院不予支持。至于要求给付房屋占用使用费的诉求，被告刘会强是基于《借款抵押合同》占有涉案房屋，然而根据前述论述，该《借款抵押合同》已经因管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人而视为解除合同，而破产申请受理之日为2017年9月4日，则解除合同为2017年11月5日。合同解除后，被告刘会强就无权收取租金，应当将已经收取的租金支付给原告美腾公司，原、被告皆未举示证据佐证2019年5月26日之前涉案门面租赁情况，故经核查截止起诉之日被告刘会强收取租金100000元（具体2019年5月27日至2020年6月28日租金60000元疫情原因免租金一个月，2020年6月29日至2021年6月28日的租金40000元），结合本案的事实，本院酌情认定占用费以实际发生额为宜，故被告刘会强应当支付给原告美腾公司其收取的2019年5月27日至2020年6月28日租金60000元。另外按照40000元/年的标准支付从2020年6月29日起直至实际腾退为止。 至于被告丁幼伶缴纳的租金未到期部分可以在腾退之日予以退还，同时相关装修损失可另行主张权利。至于2020年1月6日原告美腾公司的法定代表人梁光华（甲方）与第三人刘德勉（乙方）签订了《资产置换协议书》尚未得到管理人的认可，故第三人刘德勉暂未取得涉案标的的所有权。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告刘会强、丁幼伶于本判决生效之日起15日内腾退位于彭水苗族土家族自治县绍庆街道河堡社区澳华广场B栋2号楼商业10号门面给原告重庆美腾房地产开发有限责任公司； 二、被告刘会强于本判决生效之日起15日内向原告重庆美腾房地产开发有限责任公司给付租金60000元（2019年5月27日至2020年6月28日）及2020年6月28日之后的房屋占有费（从2020年6月29日起按照40000元/年的标准支付房屋占有费直至房屋腾退之日为止）； 三、驳回重庆美腾房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 案件受理费3866元（原告重庆美腾房地产开发有限责任公司已预交3866元），由原告重庆美腾房地产开发有限责任公司与被告刘会强各自负担1933元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。 审 判 长  谢再守 人民陪审员  毛廷太 人民陪审员  豆文国 二〇二〇年十月二十二日 书 记 员  高建容