河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4688号 上诉人（原审被告）：石家庄宏大电梯有限公司，住所地石家庄高新区**东城国际**楼**，统一社会信用代码91130101692089869U。 法定代表人：裴雪枝，执行董事。 委托代理人：李建平，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三河市长城重机房地产开发有限公司，住所地，住所地三河市燕郊京哈路北会信用代码9113108266529252XW。 法定代表人：赵国杰，董事长。 诉讼代表人：三河市华信达清算有限公司，该企业管理人。 委托代理人：卢宇，河北燕潮律师事务所律师。 原审被告：曲波，男，1971年2月15日出生，汉族，住北京市丰台区。 原审被告：赵兢，男，1973年2月4日出生，汉族，住北京市海淀区。 原审被告：北京通达鑫装饰有限公司，住所地，住所地北京市石景山区iv> 法定代表人：曲波。 上诉人石家庄宏大电梯有限公司因与被上诉人三河市长城重机房地产开发有限公司、赵兢、北京通达鑫装饰有限公司、曲波买卖合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2017）冀1082民初4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 石家庄宏大电梯有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要的事实和理由：本案应由实际履行合同的赵兢、曲波承担责任，上诉人即未供货也未收款，不应承担责任。 三河市长城重机房地产开发有限公司答辩称，石家庄宏大电梯有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 三河市长城重机房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告已解除《黄金花园项目电梯供货及安装合同》中关于扶梯部分的供货及安装合同；2、判令被告返还原告已支付的扶梯货款及安装款1460770.41元；3、请依法判令被告赔偿违约金217564.80元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年12月10日，以原告为需方（甲方），被告宏大电梯公司为供方（乙方），双方签订了《黄金花园项目电梯供货及安装合同》，合同约定：原告从被告处购买通力牌电梯共计24台，其中客梯16台、货梯2台、扶梯6台，被告负责供货及安装，合同工期120天，合同签订生效后60天内完成供货、安装、调试及交付运行，合同总金额为人民币12462327元，其中设备款10406127元，安装费2056200元。第三条付款方式约定合同生效后五个工作日内，甲方向乙方支付合同设备款总金额的30%定金即3121838.10元，发货二十五天前由乙方书面通知，经甲方专业工程师书面确认后五个工作日内，甲方向乙方支付合同款的65%即6763982.55元，余款5%即520306.36元，安装工程验收交付运行后七日内付清。安装工程费用款支付方式为安装施工进场前七日内，甲方向乙方支付合同设备安装工程费用总金额的30%即616860.00元，安装施工进场后二十日内，甲方向乙方支付合同设备安装工程费用总金额的45%即925290.00元，经当地有关部门验收检验合格后七日内，甲方向乙方支付合同设备安装工程费用总金额的20%即411240.00元，余款合同安装工程费用总金额的5%即102810.00元，待质量保修一年期满，无质量问题甲方同乙方结算后七日内支付。第八条约定工程不能按时完工，每延误一天按安装合同款3‰计算，向甲方支付违约金。但违约金总额最高不超过本合同总价的5%。第十条违约责任约定如乙方未按合同规定的交货日期向甲方交货时，则每逾期一日，乙方应按逾期交货货物价款总值的千分之三计算，向甲方支付逾期交货违约金，但不超过合同总金额的百分之五。 合同签订后，原告按约定将设备款及安装费以转账支票的方式支付被告，其中18台货梯及客梯货款付至95%并安装交付使用，本案涉及的6台扶梯已支付设备款的95%及安装费的30%，总计1460770.41元。 后因交货及工程安装问题，双方因协商未果，原告于2013年11月15日向被告发出《解除合同通知函》，快递查询单显示被告于2013年11月18日收到该通知函。 一审庭审中，被告主张并申请对原告提交的2012年12月5日《授权书》、赵兢身份证复印件、2013年1月5日的《设备付款申请》、2013年1月11日《黄金花园项目安装费付款通知》、2013年1月10日《电梯设备进场通知》、5张《收款收据》以及涉案《转账支票》等材料中涉及被告石家庄宏大电梯有限公司的公章、财务章和宋文周的私人章之真伪进行鉴定。经本院委托北京天平司法鉴定中心对以上检材进行鉴定分析，鉴定结论为前述材料中被告的相关公章印文与工商局备案及银行预留印章印文不是同一枚印章盖印。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告与被告宏大电梯公司于2012年12月10日签订的《黄金花园项目电梯供货及安装合同》。被告宏大电梯公司抗辩对合同内容及履行情况不知道，亦未收到任何货款；另根据该合同第19条规定，因合同没有法定代表人签字及盖章，所以该合同未生效。被告宏大电梯公司虽辩称对合同签订及履行情况不知情，但根据宋文周在2015年7月14日在三河市公安局燕郊刑警队所做笔录，宋文周承认当时安排工作人员给赵兢派去公司的人带的一些文件上加盖了宏大电梯公司的印章，而《黄金花园项目电梯供货及安装合同》的正文明确将赵兢作为被告石家庄宏大电梯有限公司的委托代理人。经原审合议庭示明，被告宏大电梯公司拒绝对该合同专用章的真伪申请鉴定。本次重审，经合议庭再次示明，被告宏大电梯公司同意对该合同上的合同专用章的真伪进行鉴定，但无法提供在第三方处备案的合同章印模。原告对宏大电梯公司提供的公司合同章印模亦不予认可。据此，宏大电梯公司虽对合同专用章持有异议，但未提供相反证据推翻该合同效力。结合宋文周、赵兢在三河市公安局刑警队所做笔录中陈述，赵兢及宏大电梯公司的庭审陈述等证据，综合认定该合同合法有效。 2、对于原告提交的《设备付款申请》、收款收据及相应的转账支票、汇票存根各五份、《黄金花园项目安装费付款通知》及授权赵兢的《委托书》。被告宏大电梯公司对上述证据均不认可，主张上述文件的落款盖章处加盖的公章均不是被告公司的，属伪造；对于原告付款支票存根及收条的签名人均不是被告公司人员，且亦未收到以上货款及安装费；对于合同履行情况，被告均不知情。经鉴定，上述文件上的印章与工商局备案及银行预留印章印文不是同一枚印章盖印，原、被告对鉴定意见均不持异议，对此本院予以确认。 3、对于被告宏大电梯公司向本院提出申请，以本案涉嫌伪造印章为由，要求将本案移交公安机关审理，追究其涉案人员的刑事责任。本院于2015年12月7日将本案全部卷宗移交三河市公安局审查，2016年9月23日三河市公安局刑警队以该案不构成立案条件为由将案件退回本院。本次重审时，宏大电梯公司再次提出将本案移交公安机关的申请，本院依法进行了移送，但公安机关未受理。 4、关于原告以银行转账支票的形式向宏大电梯公司支付设备及安装款共计11298704.10元问题，被告宏大电梯公司均不认可，认为转账支票上背书的财务章均是伪造，请法庭查明款项的去向。综合以上证据及分析，转账支票作为商事领域的常用支付手段，原告向被告交付转账支票的行为是善意且履行了基本的注意义务，故被告是否实际收到相关款项及相关款项的流向无需法庭调查，被告内部管理不善导致的后果应当由被告自行承担。 5、对于原告于2013年11月15日向被告发出《解除合同通知函》。被告于2013年11月18日签收，为此原告提交了EMS面单及查询结果。被告对解除合同通知函真实性没有异议，本院予以确认。 6、对于案涉6台扶梯付款后，宏大电梯公司未履行供货安装义务的责任问题。根据原告提交的2013年9月2日有关电梯事项洽谈纪要，纪要内容为“黄金花园扶梯问题三个解决方案：1.修改扶梯自身结构，需要石家庄宏大电梯有限公司联系通力电梯有限公司确定造价和工期；甲方（原告）提出改造费用不能超过30万；2.修改建筑结构，需要宏大公司联系通力厂家确认结构改造施工图纸尺寸；3.石家庄宏大电梯有限公司提出第三个方案，扶梯退货，需要联系通力厂家退款比例。以上问题要求石家庄宏大电梯有限公司一周内给予答复。”原告主张洽商后，被告一直没有答复。被告认为，依据合同第23页附条件之约定，到货前土建结构应满足设备图纸的要求，即使没有交付电梯，未交付责任不在被告，在洽商纪要并没有说责任在曲波，而相反，原告主动增加30万元，所以责任在原告。根据洽商纪要内容及综合双方质证意见，原告已提出三条解决方案，但是否采取及采取哪条解决方案，被告未予答复，故双方就该问题并未取得一致意见，加之赵兢在公安机关的询问笔录中明确认可涉案6台扶梯没有实际履行，故本院对涉案6台扶梯没有实际履行的客观事实予以确认。被告以原告在协商过程主动提出对自己不利的条件这一客观情况主张扶梯不能履行的责任在原告，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。 7、关于原告主张被告宏大电梯公司应支付不能供货的违约金问题。按照合同约定，被告应当于合同生效后60日内完成供货，后双方协商变更为于2013年3月25日到货，但截至到本案诉讼发生时，仍未交货。合同约定如逾期交货后60日内仍未交货，甲方（原告）有权解除合同，乙方（被告）除退还货款外，还应偿付全部合同的15%的违约金，原告于2013年11月16日向被告发出解除合同通知函，另要求被告支付违约金，即扶梯合同总金额1450432元的15%是217564.8元。原告主张符合合同约定，本院予以支持。 一审认为，本案的争议焦点是合同责任的承担问题。原告与被告宏大电梯公司于2012年12月10日签订的《黄金花园项目电梯供货及安装合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。虽然案涉《设备付款申请》、收款收据及相应的转账支票、汇票存根各五份、《黄金花园项目安装费付款通知》及授权赵兢的《委托书》等证据上宏大公司的印章与工商局备案及银行预留印章印文不是同一枚印章盖印，但均属于宏大电梯公司内部管理不善所致，宏大电梯公司的内部管理问题不能对抗原告，故被告宏大电梯公司仅以对合同履行情况不知情为由主张不承担合同责任，本院不予支持。同时，根据《最高人民法院关于印发＜全国法院民商事审判工作会议纪要＞的通知》第41条“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。法人以法定代表人事后已无代表权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的，人民法院不予支持”的规定，对宏大电梯公司不承担合同责任的抗辩亦不予支持。据此，根据合同相对性原则，案涉《黄金花园项目电梯供货及安装合同》的合同责任应由被告宏大电梯公司承担，宏大电梯公司与赵兢、曲波及通达鑫装饰公司之间如有纠纷另行解决。 本案中，原告已将涉案合同中的6台扶梯部分货款及安装款以转账支票的方式支付被告宏大电梯公司，但宏大电梯公司未供货及安装，原告于2013年11月15日向宏大电梯公司发出《解除合同通知函》，宏大电梯公司于2013年11月18日签收，该通知已经发生法律效力；另查明原告已另行采购扶梯并安装完毕。据此，原告主张确认解除《黄金花园项目电梯供货及安装合同》项下扶梯部分的供货及安装合同，理据充分，本院予以维护。 上述已认定案涉《黄金花园项目电梯供货及安装合同》项下扶梯部分的供货及安装合同解除，故此原告要求被告宏大电梯公司退还货款及安装款1460770.41元的主张，本院应予维护。关于违约金的支付，虽双方在履行合同中均有瑕疵，但在双方协商未果的情况下，被告亦应返还货款，被告既不能供货，又不返还货款，理应承担违约责任，故原告主张被告宏大电梯公司按合同约定支付违约金217564.80元，符合合同约定亦不违反法律规定，本院予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零七条及《中华人民共和国民诉法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、确认原告三河市长城重机房地产开发有限公司与被告石家庄宏大电梯有限公司于2012年12月10日签订的《黄金花园项目电梯供货及安装合同》中关于扶梯部分的供货及安装合同已于2013年11月18日解除；二、被告石家庄宏大电梯有限公司返还原告三河市长城重机房地产开发有限公司货款及安装款总计1460770.41元；三、被告石家庄宏大电梯有限公司支付原告三河市长城重机房地产开发有限公司违约金217564.80元。上述第二、三项于本判决生效后七日内履行。案件受理费19985元及保全费5000元，由被告石家庄宏大电梯有限公司负担（本判决生效后三日内缴纳）。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的主要事实与一审相同。 本院认为，原告所举证据足以证实订立合同的相对方为上诉人宏大电梯公司。上诉人以即未供货也未收款为由，主张不应承担责任，理据不足，本院不予支持。但案涉合同的实际履行人是赵兢、曲波，有公安机关的笔录及付款收据等证据足以证实，因此，赵兢、曲波亦应承担共同给付责任。另经本院核实，一审法院确定的违约金数额无误，本院应予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持三河市人民法院（2017）冀1082民初4324号民事判决； 二、赵兢、曲波对三河市人民法院（2017）冀1082民初4324号民事判决各项承担共同给付责任。 一审案件受理费19985元及保全费5000元，由被告石家庄宏大电梯有限公司、赵兢、曲波负担。二审案件受理费19,905.0元，由被告石家庄宏大电梯有限公司、赵兢、曲波负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘建刚 审判员  崔玉水 审判员  李绍辉 二〇二〇年十月三十日 书记员  梁文涛 ——