广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终16117号上诉人（原审被告）：丘宏达，男，汉族，1957年4月27日生，住所地：广东省惠州市大亚湾区。委托诉讼代理人：廖爱敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林一鸣，北京市炜衡（深圳）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈明，男，汉族，1963年8月6日生，住所地：广东省深圳市罗湖区。委托诉讼代理人：曾秋军，广东明轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖宏泽。原审第三人：湛江市建筑工程集团公司，住所地：湛江市霞山区民享路**，统一社会信用代码：91440800194403253Q。法定代表人：伍学斌。上诉人丘宏达因与被上诉人陈明及原审第三人湛江市建筑工程集团公司（以下简称湛江建筑公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初9674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丘宏达上诉请求：1、撤销一审判决，驳回陈明的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用全部由陈明承担。事实和理由：一、一审程序存有瑕疵，湛江建筑公司应当列为本案第二被告，参与本案的诉讼活动。因本案双方当事人所争议的涉案工程项目是由湛江建筑公司承包施工；湛江建筑公司是涉案工程《施工合同》的一方当事人。本案争议的核心之一是涉案工程项目是否盈利及其数额，应当由建筑工程承担举证责任。一审法院却将其列为第三人，导致第三人未来参加本案诉讼活动，最终导致一审认定事实错误，判决结果错误。二、一审判决事实认定不清，遗漏重要事实，且违背行业常规。（一）《深圳仲裁委员会【2015】深仲裁字第1468号裁决书》仅认定工程款总额、已付工程款数额等，但是未提及涉案工程项目的盈利或“纯利润”金额，该金额应由湛江建筑公司进行核算。（二）一审对陈明自制《总对账》以及相对应工程款收支票据、丘宏达所主张的工程款收支票据，认定混乱，不符合客观事实。首先，陈明提交的工程款收支费用票据是不完整的，且双方所争议的涉案工程款收支账目账册等均保存在陈明手中。此外，陈明提交的票据众多，无法确认其真实性，有一部分无丘宏达签名，丘宏达不予认可。（三）丘宏达在涉案工程施工过程中应陈明要求为其个人支付购车费用28万元，应当认定为陈明收到的费用，但一审法院遗漏认定该事实。（四）一审判决认定涉案工程利润为11250562.9元，缺乏事实依据和法律依据。三、一审判决对本案双方当事人之间的法律关系认定模糊，对双方权利义务认定也不清晰。陈明辩称，一、一审程序不存在瑕疵。二、一审判决事实清楚，并未遗漏重要事实。丘宏达不提供开支凭证，应承担举证不利的后果。湛江建筑公司未提交任何陈述意见。陈明向一审法院起诉请求：1、丘宏达向陈明支付利润分成3692632元及自起诉之日至支付完毕之日的违约金（以未付款项3692632元为基数，自2016年4月10日起按银行同期贷款利率计算利息，截至2017年5月27日利息为200735.58元）；2、本案诉讼费由丘宏达承担。。一审法院认定事实：陈明为证明丘宏达以湛江建筑公司名义承包本案涉案工程（位于深圳市龙岗区的XXX工业厂区建设工程，发包方为深圳市群达行精密模具有限公司）后，与陈明约定由陈明负责该工程施工的行政及技术，并承诺给予陈明该工程纯利润的30%的主张，提交了以下证据：1、湛江建筑公司作为承包人与深圳市群达行精密模具有限公司作为发包人就涉案工程于2011年10月10日签订的《补充合同》，该合同第八条载明：承包人指定丘宏达为涉案工程的结算责任人，证明：丘宏达系涉案工程的实际承包人；2、涉案工程模板安装专项施工方案、高支模专项施工方案、塔吊专项施工方案、外脚手架工程专项施工方案、临时用电专项施工方案、文明施工专项施工方案、提升机施工专项施工方案、安全生产专项施工方案、建筑节能施工方案首页、考勤表、调价函、工程质量检测备忘录、建设工程施工许可受理回执、建设工程施工合同备案回执、施工现场燃气管道及设施确认表、施工现场签证单、建筑起重机械生产安全事故应急救援预案等，证明：陈明从接受丘宏达委托开始至涉案工程结束，全面履行了自己的合同义务，负责涉案工程施工的行政及技术；3、2012年12月27日丘宏达作为授权人出具的《授权委托书》，内容为“本人邱宏达作为深圳市群达行精密模具有限公司位于宝龙工业区新厂房的建筑承包商，现就截止今日止项目工程相关的施工事项特别授权陈小平，于本日起，全权代表我本人与发包方联系开展工作，接受发包方的工作指示，落实本项目工程自本日起余下的全部施工事项，并由陈小平接受发包方的施工款。本次该付工程款人民币伍佰柒十万元正（第三期余下进度款人民币壹佰伍拾万和厂房Ａ栋地下室工程款预付款肆佰贰拾万，，地下室如有未完成工程或多付款在总工程款中扣除。由本人分配，具体按分配表由发包方直接支付（十个工作日内付清）。后期的工程施工款和材料款由发包方直接按本人的委托直接支付，Ａ栋地下室及资料于二〇一三年一月十五日交付发包方。特此授权声明。”证明：丘宏达是涉案工程的实际承包人；4、丘宏达作为承诺人于2011年11月向陈明出具的一份《承诺》，该《承诺》内容为：“由陈明实际全面负责‘XX工业厂区’建设工程施工的行政及技术；陈明占‘XX工业厂区’建设工程施工纯利润30%（百分之三十）”，证明：陈明是受丘宏达邀请参与涉案工程建设及丘宏达应向陈明支付的费用；5、《视频》一份，该《视频》显示陈明等人向丘宏达催讨丘宏达承诺给付陈明的涉案工程利润，丘宏达在该《视频》中承认涉案《承诺》系其签署，但称未支付是因为其与陈明尚未结数，证明：2016年4月10日左右，丘宏达收到湛江建筑公司支付的涉案工程的工程款后，陈明多次找到丘宏达要求其兑现承诺，但丘宏达就是一直不肯支付陈明利润分成，陈明无奈之下大概在2016年8月份，在丘宏达弟弟公司找到丘宏达，要求丘宏达对账付款。同时，陈明为证明丘宏达应向陈明支付涉案工程利润3692632元的主张，还提交了以下证据：1、《深圳仲裁委员会【2015】深仲裁字第1468号裁决书》，证明：深圳市群达行精密模具有限公司与湛江建筑公司就涉案工程发生争议，陈明作为该工程的项目方代表，以湛江建筑公司员工的身份出庭；证明：该裁决书认定涉案工程结算造价为41313671元，其中仲裁时深圳市群达行精密模具有限公司已经支付的工程款为2823万元，裁决深圳市群达行精密模具有限公司继续支付涉案工程的工程款13083671元及延期利息884016元；2、陈明制作的一份《总对账》，证明：涉案工程总盈余为12308773元；3、涉案工程的财务记账凭证、收款收据等原始凭证，证明：涉案工程财务流水账已详细记录了涉案工程的收入及开支情况，财务人员每次收到丘宏达现金或转账支付的款项后均会给丘宏达出具收据，共计收入17043292.3元；每次支出也会有对方的收据作为记账凭证，共计支出17045773.1元，结余（欠）2480.8元；陈明从未在丘宏达及湛江建筑公司处领取工资，陈明是基于丘宏达的承诺工作。同时，陈明称，丘宏达的票据即是丘宏达本人的报销单，丘宏达不定时交来，没有确定时间，有些月份甚至没有交单，丘宏达最后一次交来的票据因会计不来上班了，所有没有签字。其余开支未入账由丘宏达主张已支付的，陈明在《总对账》中也已经做了充分的预留。对陈明提交的上述《补充合同》，丘宏达主张无原件，不予认可；对陈明提交的上述方案、考勤表、调价函、备忘录、回执、确认单、签证表等，丘宏达不予认可，认为只能证明陈明是技术负责人，不能证明陈明在整个项目中全面负责行政和技术；对陈明提交的上述《授权委托书》，丘宏达不予认可，认为内容中的丘写错了，且该证据也不具有法定效力，不足以认定涉案工程是丘宏达作为承包商；对于陈明提交的上述《承诺》，丘宏达承认涉案《承诺》的署名为其本人签署，但称该《承诺》应是在2015年、2016年左右签署的，且署名时其并不清楚承诺的具体内容；对于陈明提交的上述《视频》，丘宏达对涉案《视频》的真实性予以认可，但称因当时陈明带了十几个人来找丘宏达，丘宏达恐慌之下才认可了涉案《承诺》的真实性，目的是希望陈明等人尽快离开；对陈明提交的上述仲裁裁决书，丘宏达予以认可，认为恰好证明涉案工程不存在挂靠的违法分包情况，且不能证明最终款项的执行情况，与陈明主张的纯利润核算也不具有必然关联性；对陈明提交的上述总对账单，丘宏达不予认可，陈明为湛江建筑公司的员工，不具有法定的主体资格，且其私自对涉案工程进行的核算也不具有科学性；对陈明提交的上述财务票据，丘宏达不予认可，认为首先陈明拥有该材料，是因为陈明妻子为涉案工程的出纳，陈明妻子属于违法保管会计账；其次，陈明及陈明妻子均无会计从业资格，但该材料既有会计账又有出纳帐内容，因此陈明提供的材料不具法律意义，不具科学性；再次，该材料中有一小部分票据中的丘宏达签名非丘宏达本人所签，因此丘宏达有理由对整套材料的真实性存疑，不予认可；最后，陈明及陈明妻子提供的会计账，因无封存，也无湛江建筑公司授权，无法保证完整性，陈明完全可以选择性提交，漏报或瞒报。另，丘宏达还称，据丘宏达了解，有部分工人工资和材料款是由发包方直接支付的，项目应缴纳的税款也是由湛江建筑公司缴纳，丘宏达不清楚具体的数额，但应远高于陈明所称的数额，其他的费用支出见丘宏达在本案中提交的证据。经核查，涉案仲裁裁决书中记载陈明为湛江建筑公司员工，系湛江建筑公司的委托代理人。涉案仲裁裁决书审理查明记载：深圳市群达行精密模具有限公司还称湛江建筑公司在工程中还存在违法分包，工程存在严重质量缺陷，未支付带资款等问题。湛江建筑公司称上述主张没有事实根据，丘宏达和陈明是涉案工程的负责人，在《补充合同》中明确了这二人的身份。涉案仲裁裁决书裁决：深圳市群达行精密模具有限公司应向湛江建筑公司支付工程款13083671元；深圳市群达行精密模具有限公司应向湛江建筑公司支付延期付款的利息884016元；本案本请求仲裁费108321元，深圳市群达行精密模具有限公司承担80%，即86657元，湛江建筑公司承担20%，即21664元；反请求仲裁费171580元，建筑公司承担承担35%，即60053元，深圳市群达行精密模具有限公司承担65%，即111527元。陈明制作的《总对账》载明：涉案工程总收工程款42190000元（丘宏达为尽快结案，放弃部分余额），其中至2015年2月17日共收深圳市群达行精密模具有限公司工程款28230000元，至2016年4月10日再收深圳市群达行精密模具有限公司工程款13960000元；涉案工程总支出：1、支出回单入账16460298元（其中直接工程费14895367元，零星工料及费用1561633元，财务垫资3298元）；2、待回账7117697元（丘宏达提到的劳务费、部分工地活动板房租金等待回账金额，因丘宏达一直未提供对方的收据等财务凭证给陈明做账，陈明因此在计算工程开支时进行预留）；3、开票税费932130元；4、偿还债务2640000元（丘宏达报数未回单）；5、付利息520000（丘宏达报数未回单）；6、开票税费2211120元（丘宏达报数未回单，开票税费实际已包括挂靠费用）。总盈余12308773元。陈明还主张：陈明在涉案工程施工过程中，个人预先支出费用391000元，因丘宏达尚未报销，陈明认为该部分金额不应计入涉案工程的成本范围，此陈明并未扣除。陈明提交的涉案工程财务票据显示：涉案工程费用大部分支出的原始票据，均由丘宏达签名，并有涉案工程的另一名财务彭湘玲审核登记成凭证。陈明主张：大部分票据中的签名都是丘宏达在涉案工程工地当着陈明面签的，小部分票据由丘宏达聘请的财务彭湘玲（丘宏达弟弟公司的会计）要求丘宏达签署后做账，签字时，陈明并不在现场，此部分票据大概有十几张，且其中大部分是陈明未主张的去个人预先支出的且丘宏达未报销的费用票据。提交鉴定的那份票据是由彭湘玲拿给丘宏达签名的，因彭湘玲一个星期才来项目部上半天班，审核原始收据并制作凭证，有时时间不够会带走原始收据做账，两周后才交回项目部。丘宏达对陈明的上述主张不予认可，称涉案工程的财务票据丘宏达均是当着陈明或陈明妻子的面签署的，涉案工程的另一名财务彭湘玲虽然是丘宏达弟弟公司的会计，但是也是陈明通知过来的。同时，对于丘宏达提出陈明提供的涉案工程财务票据中有签名非其本人所签的问题，丘宏达向一审法院提出笔迹鉴定申请。经陈明、丘宏达同意，一审法院依法委托广东中一司法鉴定中心对丘宏达的申请进行鉴定。2019年9月11日，该鉴定中心向一审法院具函称：经审查材料，2012年3月22日《收据》上“丘宏达”签名为签名章，不符合笔迹鉴定要求。后，经一审法院再次询问，陈明称因有部分《收据》包括上述丘宏达申请笔迹鉴定的《收据》是由丘宏达聘请的其弟弟公司的财务彭湘玲带回去给丘宏达签名的，彭湘玲对完帐后再交回陈明，所以其不清楚具体签名的情况。丘宏达称，彭湘玲虽然是丘宏达弟弟公司的财务，但却是陈明聘请过来的，与丘宏达无关，所有《收据》的签名其都是在陈明面前签署的，且丘宏达从未使用过签名章签名。陈明在本案中还主张：对于涉案财务票据中应付未付的单据，都在往后的月份陆续支付，支付的前提需以原始收款收据为准（丘宏达签名），例如2011年11月份的工资在2012年2月发放，另有部分建筑材料的应付未付单据，因为送达项目工地的材料检测不合格或使用后达不到验收标准，由货主将材料作自行退场处理。至于涉案工程财务票据显示收入与支出数目不一致的问题，陈明称：涉案工程财务共收到丘宏达现金16457008.5元，支出现金16459489.3元，超支部分由陈明垫资2480.7元；垫资分别为：序号600，防火门费用36.7元；序号601，丘宏达打电话叫陈明先垫资给客人陈某泉（记者）开房两间526元（丘宏达至今未还）；序号602，丘宏达打电话叫陈明借支伙食费1800元给看工地保安戚金友（所有伙食费均是先借支后回单，此款无回单是因为工地已经完工，只有一个保安戚金友看工地，丘宏达至今未还）；序号603，2014年7月15日，丘宏达打电话叫陈明垫资118元在罗湖青蓬酒店开房一间给宣小姐（湛江公司财务宣小姐来深销户，丘宏达至今未还）。经一审法院核查，陈明主张的涉案工程财务票据费用收入及支出前后不一，该部分票据金额为586284元，根据陈明立案时提交的核算表格，其中陈明提供的票据金额为376188元、丘宏达提供的票据金额为210095.8元。丘宏达在本案中主张：涉案工程的支出并非陈明所述，其中还包括：1、丘宏达取款150万元代湛江建筑公司结算钢筋款；2、丘宏达为涉案工程向蔡汉谋支付钢筋款本金1308783元及利息655200元；3、丘宏达向惠州市世建实业有限公司（龙权某）支付活动板房租金1094200元；4、丘宏达向张泽相支付材料款75万元；5、丘宏达向刘胜支付乳胶漆款1475323元；6、丘宏达为丘宏达支付购车款980000元，为陈明支付购车款280000元；7、丘宏达支付涉案仲裁费171580元、2000元。丘宏达为证明其上述主张，并提供了以下证据为证：1、丘宏达2015年11月5日工商银行150万元取款单；2、钢筋款结算单据；3、活动板房租金结算单、收据；4、材料款收据；5、乳胶漆结算单；6、购车款收款收据；7、仲裁受理费缴纳票据。对于丘宏达在本案中主张其另行对外支付的费用的问题，陈明主张：在2016年涉案全部工程款收回后，丘宏达口头报账欠劳务费尾数2306975.56元、混泥土尾数2270464.5元、钢筋尾数2540256.94元，共7117697元丘宏达另已支付，但丘宏达又不肯提供对方的收据等财务凭证给陈明做账或与陈明对账，陈明只好自己核算开支时，预留了丘宏达所称的上述费用（口头报账一定要有收款人收款收据作为支出凭证，以避免以后又以该三笔支出的收款收据重复报账）及利息52万元。同时，陈明还预留了丘宏达口头报账拖欠的未支付的其他工程直接费用2640000元（含丘宏达所称的材料款、乳胶漆尾数）。本案中，丘宏达提供的有证据证明的其已结算的全部开支尚不足上述预留款项。至于丘宏达提到的蔡汉谋2011年提供的钢筋款，陈明对其证据并不认可，与事实不符，涉案工程财务已向蔡汉谋支付2012年的钢筋款，具体数额及支付时间可见陈明提供的涉案工程财务票据。从陈明提供的涉案工程财务票据还可见，丘宏达提供的活动板房租金支付凭证，其中涉案工程财务已支付145057.5元，仅尚欠949142.5元；张泽相的材料款已经支付360000元，仅尚欠365696.2元；刘胜的乳胶漆款已经支付240000元，至于丘宏达仅凭收条证明支付的乳胶漆款1475323元，陈明不予认可，从涉案工程的面积及乳胶漆的单价核算（56743.2平方米X16元/平方米=907891.2元），根本不符合事实。退一万步讲，即使按丘宏达提供的来算，扣除已经支付的240000元，尚欠1230000元，以上合计也仅共尚欠2544838.7元，这些均可以算在预留的“其他工程直接费”2640000元以内。至于仲裁律师服务费，应为35万元，是否支付，陈明并不清楚，且仲裁律师服务费应不能计入涉案工程开支，即使算成本，也应以仲裁裁决书确定的承担金额来计算。至于购车费用，陈明为工作方便，确在2011年底，自行出资购买了一部奔驰车辆，但与丘宏达无关，陈明不知为何会有车行2016年11月1日补开的《收款收据》，且即使该收据是真实的，也并不属实。丘宏达购买的宝马车辆，首先该车辆不可能如丘宏达所述，湛江建筑公司为全民所有制企业，属国企，故湛江建筑公司不可能出资购买豪车，即使为湛江建筑公司购买也不可能登记在丘宏达名下，只能说明该车辆系丘宏达个人购买，丘宏达个人购买的车辆怎能算是涉案工程的开支。反之，恰好从丘宏达的陈述可知，涉案工程确存在挂靠关系。综上，以上不确定的、证据不足的开支都已包括在陈明预留的额度费用内，包括待回账金额7117697元、开票税费3143250元、直接工程费2640000元。对于丘宏达有关陈明、丘宏达是同事，两人均是湛江建筑公司员工的主张，经一审法院询问，丘宏达称除涉案仲裁裁决书外，不能提供任何证明双方之间关系的证据。对于涉案工程财务票据中丘宏达的签名，丘宏达本人在接受一审法院第一次询问时均予以认可。一审法院认为，本案争议的焦点问题主要有三，一是丘宏达与湛江建筑公司之间是否存在挂靠或分包关系；二、陈明是否应丘宏达之约参与涉案工程，丘宏达是否应按约定向陈明支付利润分成；三是若丘宏达应向陈明支付利润分成，应当支付的具体数额。对于第一个争议焦点，一审法院认为，虽然涉案仲裁裁决书湛江建筑公司的委托代理人情况记载湛江建筑公司的委托代理人陈明为湛江建筑公司员工，涉案仲裁裁决书审理查明记载湛江建筑公司否认深圳市群达行精密模具有限公司所称的违法分包事实，主张陈明、丘宏达均是涉案工程的负责人。因此，丘宏达认为涉案仲裁裁决书已确认涉案工程不存在挂靠或分包关系，其与陈明均是湛江建筑公司的员工，丘宏达也无须为此再进行举证证明。但是，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；……。第五项至第七项规定的事实当事人有相反证据足以推翻的除外。”本案陈明为推翻涉案仲裁裁决书确认的事实，提交了以下证据：1、丘宏达向陈明出具的《承诺》；2、陈明向丘宏达催讨欠款的《视频》；3、丘宏达作为授权人以承包商身份出具的《授权委托书》；4、陈明参与涉案工程行政与技术工作签署的各种施工方案、考勤表、调价函、备忘录、各类回执、确认表、签证单、预案等一系列材料；5、丘宏达向涉案工程财务提供资金用于涉案工程各项费用支出的财务凭据等。一审法院认为，陈明提交的上述证据相互印证，足以形成证据链证明陈明主张。丘宏达在此情况下，却未能进一步提供相关入职申请表、工作证、劳动合同、社保缴纳证明、工资发放证明等任何证据佐证其为湛江建筑公司员工的主张。且，丘宏达在本案中辩称在涉案工程施工过程中曾为其及陈明个人支付购车费用，该费用也应计入涉案工程成本支出的事实，也与丘宏达主张湛江建筑公司才是涉案工程的承包人，其仅是涉案工程的负责人的事实相互矛盾。湛江建筑公司作为一家全民所有制企业，应当具有健全的财务管理制度，不可能也不应当有如此随意的公司财务行为。因此，涉案工程的工程费用收支情况，也可以进一步印证陈明的涉案主张，即丘宏达与湛江建筑公司之间就涉案工程存在挂靠及分包关系。丘宏达应对此自行承担举证不能的不利法律后果。湛江建筑公司经一审法院合法传唤，经一审法院发函调查，均无正当理由拒不到庭参加诉讼，拒不复函，湛江建筑公司的行为视为其放弃诉讼权利，也应对此自行承担不利的法律后果。对于第二个争议焦点，一审法院认为，丘宏达确认涉案《承诺》为丘宏达本人出具，丘宏达虽辩称对内容不予认可，但并未对此提交任何确实证据予以证实，丘宏达应承担举证不能的不利法律后果。因此，对涉案《承诺》的真实性，一审法院予以确认。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈明主张，陈明已履行了自己的合同义务，并提交了陈明参与涉案工程行政与技术的各种施工方案，考勤表、调价函、备忘录、各类回执、确认表、签证单、预案等一系列材料作为证据。丘宏达对此并未提交任何证据予以反驳。因此，一审法院认定陈明已按其与丘宏达的约定，履行了合同义务。丘宏达在此情况下，应当按涉案《承诺》的约定向陈明支付利润分成。对于第三个争议焦点，一审法院认为，湛江建筑公司与丘宏达作为涉案工程的承包人与实际施工人，应最了解涉案工程的收入与成本支出情况，但却均拒绝向一审法院提供任何证据材料，其两人应对此自行承担不利的法律后果。因此，根据陈明在本案中提交的证据，对于涉案工程的收入及支出情况，一审法院确认如下：一、涉案工程的收入。根据涉案仲裁裁决书，深圳市群达行精密模具有限公司应支付的工程款为42197687元（涉案工程总造价41313671元+延期利息884016元）。但因陈明自认丘宏达为尽快结案，湛江建筑公司最后收到的深圳市群达行精密模具有限公司支付的工程款为42190000元。因此一审法院确认涉案工程的收入为42190000元。二、涉案工程的支出。首先，陈明提交的涉案工程财务收支账目。丘宏达虽不予认可，认为陈明的妻子即为涉案工程的出纳，但陈明的妻子并无相关从业资质，且与陈明存在利害关系，对陈明提交的涉案财务票据的真实性存疑。同时，丘宏达还主张，经丘宏达核实，涉案财务票据中的部分票据签名非丘宏达本人所签。但是，一审法院认为，从本案审理查明的事实可知，涉案工程的财务人员实际有两名，另一人系丘宏达弟弟公司的会计，同时兼任涉案工程的会计，负责审核涉案工程财务票据。丘宏达若认为涉案工程的财务人员或财务账目存在问题，可依法申请财务审计或予以追究财务人员的法律责任，但丘宏达既未提出申请亦未提交任何证据证明其已另寻法律途径追究相关财务人员的法律责任。因此，对丘宏达的主张，一审法院不予采信。至于丘宏达所称涉案财务票据中的部分票据签名非丘宏达本人所签的问题，虽后经鉴定机构审核，认定该签名非签名，而是签名章。但即使如此，一审法院认为，就本案而言，丘宏达应向陈明支付的是利润分成，陈明提交该份票据作为涉案工程的成本支出，反而减少了丘宏达应向陈明支付的利润分成，实际影响的也应是陈明利益。况且，对于陈明提交的涉案工程财务票据中丘宏达的签名，丘宏达本人在接受一审法院第一次询问时也均予以了认可。至于陈明对涉案工程财务票据统计的收支情况，前后金额表述不一的问题，因陈明并未对此作出合理解释，丘宏达也未提交涉案财务人员出具的相应收款收据证明涉案工程财务记载的收入不实，故，一审法院直接采信陈明在第一次庭审中的主张（最大的金额），即涉案工程财务共计收入17043292.3元，共计支出17045773.1元，结余（欠）2480.8元。另，陈明在本案中还确认，陈明在涉案工程施工过程中，另有部分是陈明个人预先支出，丘宏达尚未报销的费用，为391000元。此部分费用，因丘宏达尚未给付，陈明并未计入涉案工程成本。但，一审法院认为，此款也是涉案工程的成本支出。至于陈明、丘宏达之间有关垫付涉案工程费用问题的争议，陈明可另循法律途径解决。故，一审法院确认涉案工程有财务票据佐证的成本支出为17436773.1元。其次，涉案工程的其他成本支出。陈明主张的有：1、待回账费用7117697元（包括丘宏达提到的劳务费、部分工地活动板房租金等待回账费用），因丘宏达一直未提供对方的收据等财务凭据给涉案工程财务做账，但陈明在计算工程开支时进行了预留；2、开票税费932130元；3、偿还债务费用2640000元（丘宏达报数未回单）；4、付利息520000元（丘宏达报数未回单）；5、开票税费2211120元（丘宏达报数未回单，此开票税费实际已包括挂靠费用），合计13420947元。丘宏达主张：陈明所称的上述开票税费含挂靠费不实。但对此，丘宏达并未提供任何确实的相反证据予以证实，一审法院对丘宏达的主张不予采信。丘宏达还主张：涉案工程还有300多万元的劳务费（含拖欠利息）、丘宏达代湛江建筑公司结算钢筋款取现的150万元、丘宏达为涉案工程向蔡汉谋支付的钢筋款本金1308783元及利息655200元、丘宏达向惠州市世建实业有限公司（龙权某）支付的活动板房租金1094200元、丘宏达向张泽相支付的材料款75万元、丘宏达向刘胜支付的乳胶款1475323元、丘宏达为陈明、丘宏达支付的购车款1260000元、丘宏达为涉案仲裁支出的173580元等，并提供了相关证据为证。一审法院认为，从陈明提交的《总对账》及陈明的陈述可知，陈明实际已就丘宏达报账但无相关支出票据的劳务费、混泥土费、钢筋款、材料款、乳胶漆款等预留待回账款7117697元及利息52万元、其他工程直接费用2640000元，合计10277697元。另从陈明提供的涉案工程财务票据还可以看出，涉案工程财务实际也已支付部分钢筋款、活动板房租金、材料款、乳胶漆款等。而，丘宏达主张的上述费用，或无确实证据支持，即使有收据佐证，合计总额也未超出陈明预留的上述数额。因此，对丘宏达的这一主张，一审法院亦不予采信。丘宏达还主张，涉案工程还支出律师服务费、购车费、仲裁受理费，但对此，丘宏达并未提供实际已支出律师服务费的相关证据，其提供的购车款收据，陈明亦不予认可，丘宏达也未能进一步提交证据予以佐证。因此，一审法院亦不予采信。至于仲裁受理费，根据涉案仲裁裁决书，一审法院确认实际为81717元（21664元+60053元）。综上，一审法院确认涉案工程的其他成本支出为30939437.1元（17436773.1元+13420947元+81717元）。综上，涉案工程利润为11250562.9元（42190000元-30939437.1元）。丘宏达应向陈明支付的利润分成为3375168.87元。陈明超出此部分的诉请，证据不足，于法无据，一审法院不予支持。丘宏达未按约定向陈明支付利润分成的行为已构成违约，陈明要求丘宏达按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。但因涉案《承诺》并未约定利润分成给付的具体时间，陈明也未能提供确实证据，证明其向丘宏达催讨欠款的具体日期，陈明主张从2016年4月10日起算，依据不足，一审法院不予支持。一审法院确定，丘宏达应从陈明起诉之日即2017年5月27日起向陈明支付逾期付款利息。且，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、丘宏达应于判决生效之日起十日内向陈明支付3375168.87元及逾期付款利息（以3375168.87元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2017年5月27日起计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计至全部款项清偿之日止）；二、驳回陈明的其他诉讼请求。案件受理费37946元、保全费5000元，合计42946元（陈明已预交），由陈明承担3692元，丘宏达承担39254元。二审经审理查明，2019年11月，一审法院向湛江建筑公司函询如下事实：1、湛江建筑公司与陈明、丘宏达之间的关系？2、若湛江建筑公司与丘宏达存在挂靠或分包事实，请提供相应的合同、支付凭证等详细说明湛江建筑公司从发包方处收取的工程款数额及扣除湛江建筑公司依约定收取的相关费用后向丘宏达支付的工程款数额？3、若湛江建筑公司与陈明、丘宏达之间存在劳动合同关系，请提供相应的劳动合同、社保缴纳证明及工资发放证明等。湛江建筑公司在规定的时限内没有向一审法院作出回复。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷，根据仲裁裁决的认定，涉案工程为湛江建筑公司实际施工。在一审法院向湛江建筑公司发函询问相关事实后，湛江建筑公司未向一审法院回函确认丘宏达是否是涉案工程的实际施工人，应承担相应的法律后果。结合仲裁裁决书确认的事实和丘宏达的上诉意见，可以确定邱洪达为涉案工程的实际施工人。根据各方的上诉内容和答辩意见，本案二审的争议焦点为丘宏达应向陈明支付的利润分成的具体数额。本院认为，湛江建筑公司与丘宏达作为涉案工程的承包人与实际施工人，应最了解涉案工程的收入与成本支出情况，但却均拒绝提供任何证据材料，其应对此承担举证不能的不利后果，故一审法院根据已查明的事实和现有的证据，判令丘宏达应向陈明支付利润分成3375168.87元，处理正确，计算无误，本院予以维持。此外，丘宏达上诉主张，其在涉案工程施工过程中应陈明要求为其个人支付购车费用28万元，应认定为陈明收到的费用。但，陈明对于丘宏达提供的购车款收据不予认可，丘宏达也未能进一步提交证据予以佐证，故本院对其该项上诉主张不予采信。此外，丘宏达上诉主张一审程序存在瑕疵，湛江建筑公司应当列为本案第二被告参与诉讼。本院认为，本案为丘宏达和陈明之间的合同纠纷案件，陈明并未起诉请求湛江建筑公司承担任何责任，一审亦未判令湛江建筑公司承担责任，故本案不属于法律规定必须将湛江建筑公司列为共同被告的情形。丘宏达的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。再者，丘宏达在二审申请对涉案工程的工程款收支及盈利数额进行司法会计评估及鉴定。本院认为，本案并非建设工程施工合同纠纷案件，陈明起诉要求丘宏达支付的是其作为丘宏达雇佣的管理人应当分配的利润。根据一、二审查明和认定的事实，陈明对于丘宏达主张的工程款开支，已经留出了大于丘宏达主张数额的预留款，陈明的该做法，实际上是减少了自己可能分配的利润，属于对自己权利的处分行为，因此，本案无需对涉案工程的具体工程款收支及盈利数额进行司法会计评估及鉴定。邱宏达作为工程的实际施工人，有能力、也有义务提供涉案工程的相应支出凭证，其没有提交相应证据，应承担举证不能的责任。综上，丘宏达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39254元，由丘宏达负担。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 许  莹  姣审判员 张  秀  萍二〇二〇年十月十日书记员 张思懿（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。