广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3266号上诉人（原审被告）：广东致顺管业有限公司，住所地：广东省鹤山市。法定代表人：冯愚斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：阳飞，北京大成（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何志安，男，1978年5月4日出生，汉族，住广西桂平市西山镇。原审被告：石忠强，男，1969年8月4日出生，汉族，住贵州省石阡县。上诉人广东致顺管业有限公司（以下简称致顺公司）因与被上诉人何志安、原审被告石忠强建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2020）粤0784民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。致顺公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回何志安的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由何志安承担。事实和理由：一、一审法院根据《某甲管业货场项目施工承包合同》及《某甲货场扩建工程协议书》中约定的标的合同价格作为涉案工程款的支付价格属于认定事实不清，适用法律错误，显失公正，致顺公司请求二审人民法院依法对何志安施工的道路、铺设石粉垫层的工程质量和造价进行鉴定，并在其对涉案工程进行返工修理后，依据前述工程的实际造价支付工程款。根据2019年4月18日《某甲管业货场项目施工承包合同》中的约定，涉案工程合同总包干价格为325240元；2019年4月22日，石忠强将涉案工程以包工包料的方式转包给何志安，合同总包干价格为289740元。但是，《某甲管业货场项目施工承包合同》第三条工程质量要求约定：取52米宽，100米场地就地平整，正铺10cm厚石粉，压路机压实压平；道路用C30砼铺设，道路①铺20cm、道路②③铺10cm厚。何志安负责修建的货场道路1-3存在厚度偏差，以及铺设的砖渣粉的厚度不足和未用C30混凝土进行路面倒制。根据《某甲管业货场项目施工承包合同》第五条结算及付款方式约定，需严格按照合同施工，小于合同面积及厚度按单价扣减，大于合同面积不增加造价。虽然《某甲货场扩建工程协议书》约定，致顺公司将涉案工程以包工包料的方式承包给何志安，但实际施工道路厚度不符合约定。因此，何志安作为实际施工人员，其施工的道路厚度、平整场地石粉垫层的厚度及铺设道路的混凝土材料均不符合《某甲管业货场项目施工承包合同》及《某甲货场扩建工程协议书》的要求，属于恶意偷工减料的违约违法行为，其实际施工路面的造价明显低于合同约定的造价，且何志安已在一审法院庭审时明确拒绝修理、返工或者改建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定以及《某甲管业货场项目施工承包合同》第五条结算及付款方式的约定，不应以约定的标的合同价格作为涉案工程款的支付价格。致顺公司请求二审法院依法对何志安施工的道路、铺设石粉垫层的工程质量和造价进行鉴定，并在其对涉案工程进行返工修理后，依据前述工程的实际造价支付工程款。二、致顺公司并不存在擅自使用涉案工程的情形。何志安在承建涉案工程的过程中，逾期竣工时间达4个月之久，致使致顺公司每月损失租金26000元。何志安、石忠强拒绝对有质量问题的涉案工程进行修理、返工，后期更是直接失联，致顺公司为防止自身利益损失的进一步扩大，不得不交付第三方使用该有质量不合格的涉案工程。因此，不应该认定致顺公司属于擅自使用。从致顺公司提供的鹤山市建设工程质量检测中心出具的《结构层厚度检测报告》可知，造成涉案工程质量不合格的原因是工程厚度严重不达标以及未使用C30强度的混凝土，其质量不合格的原因是客观存在的，该种质量不合格的情形，并不会因为致顺公司的被迫使用而改变，即涉案工程的质量不合格与致顺公司的使用并不存在因果关系，不应该由此免除何志安应该承担的质量责任。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，何志安请求支付剩余工程款的诉讼请求不应该得到支持。三、一审法院未扣减《某甲管业货场项目施工承包合同》中约定的保修金，存在认定事实和适用法律错误。涉案工程经致顺公司验收后，质量严重不合格，《某甲管业货场项目施工承包合同》中约定的保修金28974元不应该支付给何志安。何志安应当仍须对工程质量承担保修责任、履行保修义务，造成损失的仍应当由何志安承担。同时，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使在擅自使用的情况下，承包人也应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，而本案质量不合格的道路属于地基基础工程，何志安应当对工程质量承担保修责任。在涉案工程质量不合格，又拒绝返工、修理的情况下，《某甲管业货场项目施工承包合同》中约定的保修金28974元不应该支付给何志安。何志安辩称：一、涉案工程已于2019年9月实际交付给致顺公司，致顺公司也将涉案工程交付给江门某甲塑胶有限公司使用，且在交付他人使用之前，致顺公司并未提出过工程存在质量问题。二、在2019年9月涉案工程竣工后，致顺公司应及时通知何志安进行现场验收，但截至2020年3月，致顺公司并未以任何形式通知何志安办理验收。三、因涉案工程在没有进行验收的情况下已经由致顺公司交付他人使用，即应视为涉案工程完全合格，无需扣除保修金。石忠强在二审中未作答辩。何志安向一审法院起诉请求：1.致顺公司立即返还工程欠款30000元整;2.致顺公司、石忠强共同返还工程款152740元整；3.致顺公司、石忠强的欠款从起诉之日起至偿清之日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息；4.本案诉讼费由致顺公司、石忠强共同负担。一审法院认定事实:2019年4月18日，致顺公司（甲方）与石忠强（乙方）签订《某甲管业货场项目施工承包合同》，约定工程价格为90240元、材料价格为235000元，合同包干价为325240元；工程期限为合同签订之日起到2019年5月31日；工程质量要求：取52米宽，100米场地就地平整，铺10cm厚石粉，压路机压实压平；道路用C30砼铺设，道路①铺20cm、道路②③铺10cm厚；钢结构桥承载力不少于60吨；桥墩用砼倒制长0.4m、宽0.6m、高0.5m地梁、下挖0.6米见方、深1.5米基础2个，引桥用砼倒制长10m、上底3.5m、下底6m、厚0.2m；货场南北向两边及东西向中间开挖0.3米宽，0.5米深排水沟。工程验收：甲乙双方会同某甲管业代表在完工后三个工作日内同时到现场一次性验收，三方无异议则视为该工程符合合同约定标准。付款方式：乙方进场施工三个工作日内，预付预算工程款100000元、场地平整完成后再付工程款150000元、验收通过后支付至95%；余款为保修金，在5个月内结算完毕。2019年4月22日，何志安（乙方）与石忠强（甲方）签订《某甲管业货场项目承包合同》，约定工程价格为75740元、材料价格为214000元；约定以上单价的有效期至2019年5月31日，逾期甲乙双方另行商议，价格包含税价，价格为包工包料包安全的总包干价289740元（75740元+214000元）；工程期限为合同签订之日起到2019年5月31日。工程质量要求：取52米宽，100米场地就地平整，铺10cm厚石粉，压路机压实压平；道路用C30砼铺设，道路①铺20cm、道路②③铺10cm厚；钢结构桥承载力不少于60吨；桥墩用砼倒制长0.4m、宽0.6m、高0.5m地梁、下挖0.6米见方、深1.5米基础2个，引桥用砼倒制长10m、上底3.5m、下底6m、厚0.2m；货场南北向两边及东西向中间开挖0.3米宽，0.5米深排水沟。工程验收：甲乙双方会同某甲管业代表在完工后三个工作日内同时到现场一次性验收，三方无异议则视为该工程符合合同约定标准。付款方式：乙方进场施工三个工作日内，预付预算工程款86922元、场地平整完成后再付工程款86922元、验收通过后支付至90%，余款为保修金，在5个月内结算完毕。2019年8月9日，致顺公司（甲方）与何志安（乙方）签订《某甲货场扩建工程协议书》，约定：根据甲方对货场的使用要求，在原工程辅道的基础上，在每条辅道混凝土路面两边各增加宽一米，厚度为10cm混凝土路面，总工程量为面积400㎡，厚度10cm的混凝土路面现场倒制。扩建工程甲方出资，乙方包工包料，总工程含税价为30000元，工程完工验收合格后十日内一次付清工程款。2019年9月8日，致顺公司与案外人江门某甲塑胶有限公司签订《货场移交抵扣协议》，约定案外人江门某甲塑胶有限公司可于9月1日开始堆放管道，10月1日起正式投入使用，开始计收租金。在审理过程中，何志安与致顺公司确认《某甲货场扩建工程协议书》《某甲管业货场项目承包合同》两份合同的涉案工程均已完工，何志安确认涉案工程已经交付给江门某甲塑胶有限公司使用。各方均确认《某甲货场扩建工程协议书》和《某甲管业货场项目承包合同》所涉工程均在同一施工地点。一审法院向何志安释明，何志安与致顺公司签订的《某甲货场扩建工程协议书》、何志安与石忠强签订的《某甲管业货场项目承包合同》、何志安与致顺公司签订的《某甲货场扩建工程协议书》是无效合同，何志安是否变更诉讼请求，何志安明确表示不变更诉讼请求。致顺公司于2019年4月30日通过银行转账100000元、2019年7月16日通过银行转账100000元、2019年8月6日转账50000元，合共支付250000元给石忠强。何志安确认收到石忠强工程款152740元。一审法院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。致顺公司与石忠强签订《某甲管业货场项目施工承包合同》、何志安与石忠强签订的《某甲管业货场项目承包合同》、何志安与致顺公司签订的《某甲货场扩建工程协议书》，因何志安及石忠强无相应建筑施工资质，均为无效合同。关于涉案工程是否存在质量问题。何志安与石忠强于2019年4月22日签订《某甲管业货场项目承包合同》后开始进场施工，后何志安与致顺公司于2019年8月9日签订《某甲货场扩建工程协议书》后进行施工，上述涉案工程完工后未进行竣工验收，虽然致顺公司提供了三份2020年4月8日由鹤山市建设工程质量检测中心出具的《结构层厚度检测报告》证实涉案工程存在质量问题，但涉案工程已于2019年9月实际交付给致顺公司，而致顺公司也将涉案工程交付给案外人江门某甲塑胶有限公司使用，即致顺公司已擅自使用未经竣工验收的涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，致顺公司主张何志安施工的工程存在质量问题的理据不足，一审法院不予支持。关于何志安与石忠强签订的《某甲管业货场项目承包合同》的工程款及利息问题和致顺公司应否承担责任的问题。石忠强与致顺公司签订《某甲管业货场项目施工承包合同》后，将上述工程发包给何志安并与何志安签订《某甲管业货场项目承包合同》，《某甲管业货场项目承包合同》与《某甲货场扩建工程协议书》虽为无效合同，但涉案工程已实际完工且工程已交付使用，何志安为涉案工程的实际施工人，根据《某甲管业货场项目承包合同》的约定，实际标的合同总价为289740元，现何志安确认石忠强已支付工程款137000元，故何志安请求石忠强支付剩余工程款152740元（289740元-137000元）的理据充分，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程于2019年9月实际交付给致顺公司，因此一审法院酌定涉案工程交付时间为2019年9月1日，即工程款利息应从2019年9月1日起计算利息，故何志安请求石忠强支付工程款利息的理据充分，一审法院予以支持。鉴于何志安请求利息从起诉之日（即2020年3月3日）起开始计算，是何志安对自身民事权利的处分，没有违反法律规定，一审法院予以支持；但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行同期同类贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院认定石忠强应支付给何志安的工程款利息应以未付工程款为基数，从2020年3月3日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，对何志安工程款利息请求的超出部分，一审法院不予支持。本案中，致顺公司将工程发包给石忠强，石忠强又将工程转包给何志安，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，石忠强与致顺公司签订的《某甲管业货场项目施工承包合同》的合同总价为325240元，现致顺公司已支付石忠强250000元，其尚欠石忠强工程款75240元（325240元-250000元），故致顺公司应在欠付工程价款75240元范围内对实际施工人何志安承担连带清偿责任。对何志安请求超出部分，一审法院不予支持。关于何志安与致顺公司签订的《某甲货场扩建工程协议书》的涉案工程款及利息问题。《某甲货场扩建工程协议书》的合同总价为30000元，涉案工程已完工并实际交付，何志安请求致顺公司支付工程款30000元的理据充分，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，涉案工程于2019年9月实际交付给致顺公司，因此一审法院酌定涉案工程的交付时间为2019年9月1日，即工程款利息应从2019年9月1日起计算利息。何志安请求致顺公司支付工程款利息的理据充分，一审法院予以支持，何志安请求从起诉之日（即2020年3月3日）起开始计算利息，是何志安对自身民事权利的处分，没有违反法律规定，一审法院予以支持，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故一审法院认定致顺公司应支付给何志安的工程款利息应以未付工程款为基数，从2020年3月3日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付，何志安请求超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、石忠强于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款152740元及利息[利息以欠付工程款为基数，从2020年3月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止]给何志安；二、致顺公司在欠付工程款75240元范围内就第一项的工程款承担连带清偿责任；三、致顺公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款30000元及利息[利息以欠付工程款为基数，从2020年3月3日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计至付清之日止]给何志安；四、驳回何志安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3954.80元，由石忠强负担3305.55元，致顺公司负担649.25元。二审中，各方当事人均未提交新的证据。经二审审理，本院依法确认一审法院查明的事实。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。二审依法围绕致顺公司的上诉请求进行审查。结合各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：涉案工程是否存在质量问题。涉案工程竣工后虽然未进行验收，但是实际施工人何志安已于2019年9月将竣工工程交付给致顺公司，致顺公司也已经将涉案工程交付给发包人江门某甲塑胶有限公司使用。江门某甲塑胶有限公司未提出工程质量异议，致顺公司也是在何志安起诉请求支付工程款后才单方委托鹤山市建设工程质量检测中心出具《结构层厚度检测报告》,主张涉案工程结构层不符合合同约定的厚度。因《结构层厚度检测报告》为致顺公司单方委托，程序上不符合鉴定结论的证据特征，本院对其证明力不予确认。而且检测报告的结果仅是称工程厚度与合同约定不一致，并非严格意义的工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程未经竣工验收，致顺公司已经交付给江门某甲塑胶有限公司使用，在施工人何志安追讨工程款后，又以使用部分结构层厚度不符合约定为由，拒绝支付工程款，本院不予支持。致顺公司欠付工程款的事实清楚，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决，本院对何志安请求致顺公司支付工程款的请求予以支持。致顺公司未提供足够证据证明涉案工程存在质量问题，本院对其主张工程质量问题的事实不予确认，致顺公司可以另行救济。综上所述，致顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3954.8元，由广东致顺管业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴春梅审 判 员  李炎途审 判 员  梁智坚二〇二〇年十月二十日法官助理  雷楚莹