宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2597号 上诉人（原审被告）：银川市宝马汽车驾驶培训学校，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区润恒农业副产品冷链物流产业园商务综合楼**东侧。 法定代表人：王其良，该校董事长。 委托诉讼代理人：安明，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李辉，男，1969年2月15日出生，回族，无业，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：卢大鹏，宁夏宁人律师事务所律师。 原审被告：宁夏宁通汽车驾驶学校，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路**。 法定代表人：哈育兵，该校校长。 委托诉讼代理人：安明，宁夏国禾律师事务所律师。 上诉人银川市宝马汽车驾驶培训学校（以下简称宝马驾校）因与被上诉人李辉、宁夏宁通汽车驾驶学校（以下简称宁通驾校）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初16883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宝马驾校上诉请求：1.请求撤销（2019）宁0104民初16883号民事判决书第三项、第四项并依法改判驳回上述诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审认定上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同并判决支付解除劳动合同经济补偿金与事实不符；一审认定被上诉人2016年8月1日至2018年1月30日休息加班工资、法定节假日加班工资已过仲裁时效，不应予以支持。2.被上诉人因自行购买了社会保险，导致上诉人无法为其重复购买保险，故被上诉人签订了自愿放弃的说明。一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿失业保险损失、社会保险损失的事实认定不清、适用法律错误。 被上诉人李辉辩称，1.加班工资本质上属于劳动报酬，应当适用劳动报酬的特殊时效，上诉人在上诉状中所称加班工资已过时效错误；2.因上诉人未给被上诉人办理失业保险手续，导致被上诉人无法领取失业保险金，上诉人理应承担相应责任；3.因上诉人未给被上诉人缴纳社保，被上诉人才自行缴纳，上诉人也因此受益，一审法院据此支持被上诉人的诉请并无不当；4.上诉人未给被上诉人及时支付工资，上诉人支付被上诉人经济补偿金符合法律规定。 宁通驾校述称，宁通驾校不应当承担责任，与一审答辩意见一致，请求支持上诉人的上诉诉请。 李辉向一审法院提出诉讼请求：1．确认原告与宁通驾校自2015年5月至2019年6月存在劳动关系，确认原告与宝马驾校自2016年7月1日至2017年12月31日期间以及自2018年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；2．被告向原告支付解除劳动合同经济赔偿金42000元（6000元×3．5个月×2，自2015年5月至2018年6月）；3．判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金21000元（6000元×3．5个月，自2015年5月至2018年6月）；4．判令被告向原告支付解除劳动合同代通知金6000元；5．判令被告向原告支付双休日加班工资100414元（6000元÷21．75天×52天×2×3．5，自2015年5月至2018年6月）；6．判令被告向原告支付法定节假日加班工资31862元（6000元÷21．75天×11天×3×3．5，自2015年5月至2018年6月）；7．判令被告向原告赔偿失业保险损失11205元（1245元×9个月，自2015年5月至2018年6月）；8．解除原、被告之间的劳动合同关系；9．判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金6000元（自2018年7月至今）；10．判令被告向原告支付双休日加班工资28690元（6000元÷21．75天×52天×2，自2018年7月至今）；11．判令被告向原告支付法定节假日加班工资9103元（6000元÷21．75天×11天×3，自2018年7月至今）；12．被告向原告赔偿失业保险损失3735元（1245元×3个月）；13．被告宝马驾校向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资66000元（6000元×11个月）；14．被告向原告支付2015年5月至2018年12月社保保险补偿36589．72元；15．被告向原告支付2019年3月至5月的扣发部分工资1800元；16．被告向原告支付延时加班工资110276元；17．被告向原告支付2019年7月份工资6000元；18．被告向原告返还所得税扣款259元；19．被告向原告返还2016年11月绩效挂账332元。 一审法院认定事实：2015年5月20日，原告入职宁通驾校。2016年1月1日，原告与宁通驾校签订一份《宁通驾校教练员聘用合同》，约定宁通驾校聘用原告为教练员，合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日。2016年8月，原告入职宝马驾校。2016年11月1日，原告与宝马驾校签订一份《银川市宝马汽车驾驶培训学校员工劳动合同》，约定宝马驾校聘用原告为教练员；合同期限自2016年11月1日至2017年10月31日；工资标准按照岗位级别确定。同时，原告给宝马驾校出具一份《自愿主动放弃企业为本人缴纳社会保险的说明》，记载原告自愿放弃宝马驾校为其缴纳社保保险，要求宝马驾校将社保费用以现金方式并入工资发放给原告。合同到期后，原告继续在宝马驾校处工作。2017年12月27日，原告与宝马驾校签订一份《劳动合同续订协议》，约定双方续订劳动合同，期限自2018年1月1日至2018年6月30日。2018年6月2日，宝马驾校给原告出具一份《宝马驾校员工终止劳动合同通知书》，决定双方于2017年12月27日签订的劳动合同期限届满后不再续签，要求原告于2018年6月30日前办理终止劳动合同手续。后原告于2018月7月又回到宝马驾校继续工作。2018年8月31日，原告与宝马驾校又签订一份《银川市宝马汽车驾驶培训学校员工劳动合同》，约定宝马驾校聘用原告为教练员；合同期限自2018年9月1日至2019年8月31日，合同到期后，如双方未提出异议，合同期限自动延续为无固定期限；原告可以放弃休息赚取绩效工资，宝马驾校每月给予原告不少于3天的休息，宝马驾校发放原告绩效工资，不再额外支付加班费。2019年3月12日，原告与宝马驾校又签订一份《劳动合同》，约定原告在宝马驾校担任教练员，办理驾驶员培训业务；合同期限自2019年3月1日至2020年3月1日；工作时间为不定时工作制，工资为基本工资、绩效工资和招生提成确定。原告自2016年8月入职宝马驾校后，其2016年11月、12月的工资中包含社会保险费补贴400元。2017年度、2018年度的月工资中包含社会保险费补贴600元。自2019年开始，宝马驾校在原告的月工资中扣发原告应缴的相应社会保险费及相应的所得税款。根据原告提供的银行账户交易明细并结合原告的《工资表》，原告2016年8月、11月、12月份的工资分别为3134元、4318元、5170元（2016年9月、10月无《工资表》，也无银行交易记录，11月的《工资表》中显示绩效挂账332元），月平均工资为4207．33元。2017年1月至12月的工资分别为4440元、2958元、5248元、3600．50元、5096元、4629元、4072元、5130元、4871元、2172．47元、3350元、3620元，月平均工资为4098．91元。2018年1月至12月的工资分别为6890元、6076元、5402．40元、5654．76元、6969．52元、6798．05元、6565．19元、6448．48元、6380．15元、5508．60元、3064．74元、8270元，月平均工资为6169元。2019年1月至4月的工资分别为5929．82元、1660．03元、4862．92元、4442．92元（于2019年5月31日发放）。自2018年2月开始，原告的工资表中显示工资组成中均包含“加班”项目，原告签名确认。根据原告的《工资表》记载的每月出勤天数，并结合原告的《考勤记录表》，原告在2016年8月、11月、12月分别休息14天、4天、3天（9月、10月无考勤记录和《工资表》）。2017年1月至12月分别休息13天、6天、3天、4．5天、5．5天、7天、3天、3天、5天、13天、3天、3天。2018年1月至12月分别休息4天、9天、3天、3天、4天、4天、4天、4天、3天、5天、3天、4天。2019年1月至4月分别休息4天、11天、4天、3天。2019年5月的《考勤记录表》显示休息4天。2017年12月6日，原告自行缴纳了2017年度的养老保险费8140．80元和2018年度的医疗保险费4069．80元。2019年6月27日，原告自行缴纳了2018年度的养老保险费7279．20元和滞纳金644．16元。2019年6月26日，李辉向银川市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称银川市仲裁委）提出申请，请求裁决：1．确认李辉与宁通驾校自2015年5月至2019年6月存在劳动关系，确认李辉与宝马驾校自2016年7月至2017年12月期间以及自2018年7月至2019年2月期间存在劳动关系；2．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付解除劳动合同经济赔偿金42000元；3．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付解除劳动合同经济补偿金21000元；4．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付解除劳动合同代通知金6000元；5．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付2015年5月至2018年6月年休假工资9655元，2018年7月至今的年休假工资2759元；6．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付2015年5月至2018年6月期间休息日加班工资100414元，2018年7月至今的休息日加班工资28690元；7．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付2015年5月至2018年6月期间的法定节假日加班工资31862元，2018年7月至今的法定节假日加班工资31862元，2018年7月至今的法定节假日工资9103元；8．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付2015年5月至2019年6月期间的延时加班工资110276元；9．宁通驾校、宝马驾校向李辉赔偿失业保险损失14940元；10．解除李辉与宁通驾校、宝马驾校之间的劳动关系；11．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付未签订劳动合同双倍工资66000元；12．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付2015年5月至2018年12月的社会保险补偿36589．72元；13．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付2019年3月至5月扣发的工资1800元；14．宁通驾校、宝马驾校向李辉支付2019年6月至7月应发的工资12000元；15．宁通驾校、宝马驾校向李辉返还所得税款259元；16．宁通驾校、宝马驾校返还李辉2016年11月绩效挂账332元。银川市仲裁委审理后于2019年10月17日作出银劳人仲裁字［2019］382-1号、382-2号裁决书，其中382-1号裁决书裁决李辉与宁通驾校自2015年5月20日至2016年10月期间存在劳动关系，与宝马驾校自2016年11月至2019年6月期间存在劳动关系，宝马驾校向李辉支付经济补偿金22298．40元，382-2号裁决书裁决宝马驾校支付李辉2018年带薪年休假工资2563元、2019年带薪年休假工资1327．20元、2019年6月工资6000元，驳回李辉的其他仲裁请求。在上述仲裁案件审理期间，宝马驾校于2019年7月9日给李辉发放2019年5月份工资6517．32元，于2019年8月8日发放2019年6月份工资4780．84元，于2019年9月7日发放2019年7月份工资4750．34元，于2019年10月4日发放2019年8月份工资4124．24元，并给原告出具《解除劳动合同证明书》，认为原告仲裁请求解除劳动关系，故决定双方的劳动关系自2019年9月30日解除。原告的2019年度月平均工资为4633．55元。 一审法院认为，原告于2015年5月20日入职宁通驾校，后双方签订劳动合同，合同期限至2016年12月31日。2016年8月，原告入职宝马驾校，宝马驾校开始给原告发放工资，原告与宁通驾校的劳动关系自2016年8月已实际解除，原告提供的证据不能证明双方自2016年8月之后仍然存在事实劳动关系，故原审法院确认原告与宁通驾校自2015年5月20日至2016年7月31日期间存在劳动关系。原告与宝马驾校于2016年11月1日签订劳动合同，后签订《劳动合同续订协议》，合同期限至2018年6月30日，虽然宝马驾校给原告出具《宝马驾校员工终止劳动合同通知书》，决定双方的劳动关系于2018年6月30日终止，但原告于2018年7月又继续在宝马驾校工作，宝马驾校仍然给原告发放工资。后双方又签订劳动合同，合同期限自2018年9月1日至2019年8月31日。2019年3月12月，双方又签订劳动合同，合同期限自2019年3月1日至2020年3月1日。在劳动合同履行期间，原告于2019年6月26申请仲裁，因原告仲裁申请解除劳动关系，故宝马驾校决定与原告于2019年9月30日解除劳动关系，因此，原告与宝马驾校自2016年8月1日至2019年9月30日期间存在劳动关系。现原告主张其与宝马驾校自2016年7月1日至2017年12月31日期间以及自2018年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，原审法院确认原告与宝马驾校自2016年8月1日至2017年12月31日期间以及自2018年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系。原告于2016年7月31日与宁通驾校解除劳动关系，于2019年6月26日申请仲裁，已过仲裁时效，故对原告要求宁通驾校承担相应民事责任的请求原审法院不予支持。原告与宝马驾校的劳动合同期限至2020年3月1日，在合同履行期间，原告仲裁请求解除与宝马驾校的劳动关系，宝马驾校同意与原告自2019年9月30日解除劳动关系，故原审法院确认原告与宝马驾校的劳动合同于2019年9月30日解除。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。宝马驾校在履行劳动合同过程中，存在当月工资未及时发放的情形，故原告可以要求与宝马驾校解除劳动合同，宝马驾校应向原告支付经济补偿金。被告自述宝马驾校以承包方式接管了宁通驾校的经营场所并接收安置了部分宁通驾校的职工，且宁通驾校当时未向原告支付经济补偿金，应认定原告系非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原告在宁通驾校的工作年限合并计算为宝马驾校的工作年限，故宝马驾校向原告支付经济补偿金的年限应合并计算为2015年5月至2019年9月。宝马驾校在仲裁案件审理期间给李辉发放2019年5月至8月份的工资，2019年9月份工资未发放，故原告在解除劳动合同前十二个月即2018年10月至2019年9月期间的月平均工资为4901．07元［（5508．60元＋3064．74元＋8270元＋5929．82元＋1660．03元＋4862．92元＋4442．92元＋6517．32元＋4780．84元＋4750．34元＋4124．24元）÷11个月］，宝马驾校应向原告支付解除劳动合同经济补偿金22054．82元（4901．07元×4．5个月）。因宝马驾校不存在违法解除劳动合同的情形，故原告要求宝马驾校支付经济赔偿金的请求不符合法律规定，原审法院不予支持。原告主张的代通知金不符合法律规定的情形，原审法院不予支持。原、被告提供的证据均不能确定原告存在延时加班的情形，故对原告主张的延时加班工资原审法院不予支持。因原告在2016年9月、10月未进行考勤，故该两月的出勤情况原审法院不能确定。原告在2016年8月、11月、12月休息了21天，上述期间原告应当休息25天，故宝马驾校应向原告支付该年度4天的休息日加班工资1547．52元（4207．33元÷21．75天×4天×200％）。原告在2017年1月至12月休息了69天，其中包括法定节假日9天（清明节和端午节未休），该年度原告应当休息115天（包括法定节假日11天），故宝马驾校应向原告支付该年度44天的休息日加班工资16584．10元（4098．91元÷21．75天×44天×200％）和2天的法定节假日加班工资1130．73元（4098．91元÷21．75天×2天×300％）。原告在2018年1月休息4天，其中包括法定节假日1天，该月原告应当休息9天（包括法定节假日1天），故宝马驾校应向原告支付该月5天的休息日加班工资3167．82元（6890元÷21．75天×5天×200％）。以上休息日加班工资共计21299．44元。自2018年2月开始，原告的工资构成中包含“加班”项目，原告签名确认，且自2018年2月至2019年5月，原告在该期间休息76天，扣除该期间的法定节假日16天，原告月平均休息4天以上，故原告主张2018年2月之后的休息日和法定节假加班工资的请求原审法院不予支持。原告与宝马驾校签订了劳动合同，故原告要求宝马驾校向其支付未签订劳动合同双倍工资的诉请，原审法院不予支持。对原告主张的2019年7月份工资6000元，因宝马驾校于2019年9月7日给原告发放了2019年7月份工资4750．34元，故原告的该项诉请原审法院不予支持。原告未提供证据证明宝马驾校扣发其2019年3月至5月的工资1800元，故原告的该项诉请原审法院不予支持。用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，任何单位和个人都不能通过协商的方式不予缴纳，即使用人单位给予劳动者一定补偿，也不能改变这一约定违反法律的强制性规定的现实。原告自愿放弃宝马驾校为其缴纳社保险，要求宝马驾校将社保费用以现金方式并入工资发放给原告，且宝马驾校亦给原告每月发放社会保险补贴，宝马驾校以发放社会保险补贴的形式免除自己法定责任的约定应属无效。对原告主张的失业保险金损失14940元诉讼请求，因宝马驾校未给原告办理失业保险手续，导致原告不能办理失业登记手续并领取失业保险金，应承担赔偿责任。对于赔偿的金额，原审法院参照《宁夏回族自治区失业保险办法》的相关规定及原告在宝马驾校的工作年限，支持原告主张的失业保险金损失11205元［（银川市2019年度最低工资标准1660元／月×75％（2018年1月1日起，宁夏失业保险金标准由65％提高到75％）×9个月］。对原告主张的2015年5月至2018年12月的社会保险补偿36589．72元，实质是原告无法享受社会保险待遇的损失，本案中，原告自行缴纳了工作期间的相关社会保险费，不存在不能享受社会保险待遇的情况，但宝马驾校未给原告缴纳社会保险费，原告自行出资缴纳，其目前实际产生的损失为其自行缴纳的部分，宝马驾校也因此获益，故原审法院按照原告自行缴纳的数额确认宝马驾校应向原告赔偿社会保险损失。根据原告提交的缴纳社会保险票据，原告自行缴纳了2017年度的养老保险费8140．80元、2018年度的医疗保险费4069．80元以及2018年度的养老保险费7279．20元和滞纳金644．16元，共计20133．96元。考虑到宝马驾校自2016年11月至2018年12月期间共计给原告发放社保补贴款15200元，原审法院确定扣除该补贴款后，剩余4933．96元由宝马驾校赔偿给原告。对原告主张的所得税扣款259元的诉讼请求，因宝马驾校依法代扣税款，原告认为其计税标准或纳税金额与实际不符，不属于本案调整范围，本案不予处理。对原告主张的2016年11月绩效挂账332元，因原告2016年11月的《工资表》中显示绩效挂账332元未发放，宝马驾校未提供证据证明该款已给原告补发，故原审法院对原告的该项诉请予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十七条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、原告李辉与被告宁夏宁通汽车驾驶学校自2015年5月20日至2016年7月31日期间存在劳动关系，与被告银川市宝马汽车驾驶培训学校自2016年8月1日至2017年12月31日期间以及自2018年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、原告李辉与被告宁夏宁通汽车驾驶学校于2016年7月31日解除劳动关系，与被告银川市宝马汽车驾驶培训学校于2019年9月30日解除劳动关系；三、被告银川市宝马汽车驾驶培训学校于判决生效之日起五日内向原告李辉支付解除劳动合同经济补偿金22054．82元、休息日加班工资21299．44元、法定节假日加班工资1130．73元；四、被告银川市宝马汽车驾驶培训学校于判决生效之日起五日内向原告李辉赔偿失业保险金损失11205元、社会保险损失4933．96元；五、被告银川市宝马汽车驾驶培训学校于判决生效之日起五日内向原告李辉支付2016年11月绩效挂账332元；六、驳回原告李辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告银川市宝马汽车驾驶培训学校负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 其中，上诉人提交了考勤记录及宝马驾校2019年9月工资表各1份。证明：2019年8月1日-2019年9月31日期间，李辉仍在宝马驾校上班考勤，领取工资，不存在宝马驾校违法解除的事实。 经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予以认可，认为被上诉人在劳动仲裁一审中多次询问上诉人有无发放2019年9月份工资，审判时间晚于2019年9月均回答没有发放。原审被告宁通驾校对该组证据无异议。 经审查，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点有三，一是上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金；二是被上诉人主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资是否超过仲裁时效；三是上诉人是否应当向被上诉人支付失业保险损失、社会保险损失，具体分述如下： 关于上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金的问题。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。经查，上诉人在履行劳动合同的过程中存在当月工资未及时发放情形，故被上诉人要求与其解除合同并支付补偿金并无不当。 关于被上诉人主张的休息日加班工资、法定节假日加班工资是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，被上诉人主张的加班工资属于劳动报酬，其向劳动争议仲裁部门申请仲裁该事项时，上诉人与被上诉人之间的劳动关系也尚未终止，故上诉人主张被上诉人要求加班工资的请求超过仲裁时效的意见没有法律依据，本院不予采纳。 关于上诉人是否应当向被上诉人支付失业保险损失、社会保险损失的问题。虽然被上诉人向上诉人出具了自愿放弃缴纳社会保险的说明，但用人单位给劳动者缴纳社会保险系法定义务，用人单位并不以该说明的出具而免除其义务。且被上诉人因上诉人未缴纳社会保险遭受了损失，一审判决上诉人向被上诉人赔偿失业保险损失、社会保险损失符合法律规定。 综上所述，宝马公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人银川市宝马汽车驾驶培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  宁 丽 审判员  任朝霞 二〇二〇年十月二十二日 书记员  李天文 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。