甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2036号上诉人（原审原告）：兰州飞云塑料加工厂，住所地兰州市西固区广河路**。经营者：姚新祥。委托诉讼代理人：杨波，甘肃合睿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：兰州城市供水（集团）有限公司，，住所地兰州市西固区化工街**法定代表人：来耀明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢芸，甘肃昶泰律师事务所律师。上诉人兰州飞云塑料加工厂（以下简称飞云塑料厂）与被上诉人兰州泽锐供水装备有限责任公司合同纠纷一案，双方均不服甘肃省兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1753号民事判决，向本院提出上诉。在本院审理期间，兰州泽锐供水装备有限责任公司被兰州城市供水（集团）有限公司合并，并办理了注销登记，兰州城市供水（集团）有限公司（以下简称供水（集团）公司）承继了兰州泽锐供水装备有限责任公司的诉讼权利义务并参加了诉讼。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。飞云塑料厂的上诉请求：1.请求依法撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1753号民事判决，改判支持上诉人原审的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失远远超过24000元，原审判决认定违约金明显过低。双方对强行解除协议的违约金虽有明确约定，是不少于24000元，但24000元是最低限额，而不是仅仅支付24000元。原审法院委托鉴定机构作出的鉴定结论认定上诉人的损失是1687871.69元，远远超出24000元。二、原审法院错误认定双方签订的《合作经营协议书》为租赁合同，被上诉人的违约行为给上诉人造成巨大的经济损失，被上诉人应当赔偿上诉人的损失。原审法院认定双方签订的《合作经营协议书》约定，合作经营的利润分配方式为：上诉人独立负责塑料杯的生产销售，并为被上诉人每年上缴24000元年利润，其余利润为上诉人独立所有、塑料杯生产经营管理由上诉人独立负责，所有资金由上诉人独立核算，认定该协议不符合联营协议共同出资、共同经营、共担风险的特征，错误认定该协议仍然是延续了双方先前订立租赁合同的方式履行，该协议名为合作经营协议，实为租赁合同。首先，双方签订的《合作经营协议书》具备合作经营的实质内容，理由如下：1、双方有共同出资。2、塑料杯的生产经营管理虽然由上诉人独立负责，也是双方的约定。3、所有资金由上诉人独立核算，但不意味着被上诉人不承担风险。其次，尽管双方原来签订过《租赁合同》，但《租赁合同》履行完毕，与本案争议的《合作经营协议书》在法律上没有任何关联性。三、原审错误认定上诉人被通知停止生产后，没有充分证据证明采取积极措施防止损失的扩大。本案诉讼过程中，飞云塑料厂多次要求搬离，但被上诉人均以各种方式阻拦，有姚新宽与被上诉人的通话录音予以佐证，原审没有认定。供水（集团）公司辩称，1.被上诉人不存在违约行为，因为合同的解除非被上诉人主观原因所致，而是政府要求关停，是不可抗力所导致，对于上诉人要求不应支持。2.基于政府的关停行为存在双方签订合同时是不可预见，不可防控，无法避免，属于不可抗力，因此不应承担损失。3.双方签订的协议书，本质就是沿用2006年以来双方的租赁协议，该协议只是冠以其合同名称，其内容不符合合作经营所要求的共同出资，共同经营，共担盈亏的基本要求，其本质依旧是租赁协议，本案经过多次审理，法院均认可这层法律关系，因此上诉人依旧主张合同经营缺乏基本事实支持。4.上诉人至今所陈的经济损失，乃是其自己所造成，因为包括上诉人在内，均在接到政府要求关停通知后关停，只有上诉人一家拒不执行，因此其所陈述的经济损失是上诉人自己造成，因由其自己承担。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。供水（集团）公司的上诉请求：1.依法撤销兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1753号民事判决书，驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。原审认定“原、被告签订协议…，被有关行政执法部门责令限期整改，造成协议事实上不能履行双方均有责任”认定错误。二、基于错误认定，必然导致错误裁判。上诉人不存在违约行为，故不具有承担经济损失的义务。1、一方违约导致合同目的不能实现，是合同解除情况之一，但是本案并非如此，政府行为导致合同解除属于不可抗力，不是上诉人的违约行为。2、“考虑到协议履行时间未过半即被叫停，确实给原告造成经济损失的实际情况，本着公平原则由被告酌情承担原告一定的损失”，判令上诉人承担30万元，完全是助长违法行为。首先，双方租赁关系产生于2006年，非2015年，投入使用期限已经十余年，各种设施均已剩残值。其次，违章建筑不受法律保护。一审将设施设备价值作为酌定范围，有悖于法律。上诉人2017年开始要求被上诉人自行处理，但被上诉人恶意搁置，原审将这部分列入酌定范围，完全助长恶意勒索之人。综上，解除合同的原因是政府行为，属于不可抗力，上诉人不应当承担违约责任。飞云塑料厂辩称，1.上诉人所说的事实与理由部分，原审法院认定事实清楚，依法应予驳回。2.政府行为在法律上不属于不可抗力的范畴。飞云塑料厂向一审提出诉讼请求：1、判令被告赔偿违约造成的经济损失60万元，停产损失30万元，违约金10万元，共计100万元（具体数额以评估鉴定报告为准）；2、解除合伙经营协议；3、被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2006年10月13日原告飞云塑料厂与被告泽锐公司（经营场所位于兰州威立雅（水务）集团有限责任公司生产区内，系该公司二级法人）签订了《房屋租赁合同》，约定原告承租被告所有的食堂大餐厅、自建仓库与住房，租赁期限为5年。2011年10月16日原、被告再次签订《房屋租赁合同》，约定原告承租被告所有的食堂大餐厅、自建仓库与住房，租赁期限为3年。2015年10月13日泽锐公司作为甲方与姚新宽作为乙方的飞云塑料厂签订了《合作经营协议书》，约定：甲方同意乙方生产打包带并联合生产塑料杯设备，合作项目期限为5年。2017年4月11日兰州市卫生和计划生育委员会发现被告二水厂一号泵房西侧有两家（其中包括原告）生产纸杯和塑料包装袋的生产企业后，随即向兰州威立雅（水务）集团有限责任公司发出编号为20170195的《卫生监督意见书》，责令限期整改卫生状况。2017年7月31日被告书面通知原告截至2017年8月1日必须停止生产。同年10月17日原告诉至本院，请求：1、判令被告赔偿违约造成原告经济损失600000元（具体数额以评估鉴定报告为准），停产损失300000元，违约金100000元，共计1000000元；2、解除飞云塑料厂与泽锐公司签订的合伙经营协议；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院在2019年7月19日开庭审理过程中，申请人飞云塑料厂当庭提出鉴定申请。本院依原告的申请，对原告在被申请人场地内修建的厂房、、地坪屋顶等建筑物、构筑物、申请人投入的管道、电缆线等设施设备、申请人在被申请人场地内机器设备搬迁费用的价格及申请人场地内留存的成品和原材料的价值等，依法委托甘肃汇通信诚价格认证中心进行评估，该公司出具的编号为甘汇通估报字（2019102501）《关于兰州飞云塑料加工厂所有的建筑物、设施设备、机器设备搬迁及成品原材料的价值评估报告》，评估结论为：设施设备价格计837973.36元，建筑物价格67171.13元、机器设备搬迁费用92176.14元、原材料价格362710.00元、成品价格327841.07元，以上合计1687871.69元。一审法院认为，原告飞云塑料公司与被告泽锐公司签订《合作经营协议书》，原告在被告厂区内办厂，因影响供水安全等因素，被告的上级单位兰州威立雅（水务）集团有限责任公司被有关行政执法部门责令改正，被告即通知原告停止生产，致使双方签订的合同无法继续履行。原告提起诉讼后，被告同意解除双方签订的合作经营协议，本院予以确认协议解除的效力。双方当事人对合同的性质即该协议是合作经营合同还是租赁合同存在分歧。本院认为，双方签订的《合作经营协议书》第二章出资及盈亏分担部分约定，合作经营的利润分配方式为：乙方独立负责塑料杯的生产销售，并为甲方每年上缴24000元年利润，其余利润为乙方独立所有。塑料杯生产经营管理由乙方独立负责，所有资金由乙方独立核算。由此可见，该约定不符合联营协议共同出资、共同经营、共担风险的特征。故该协议不具备合作经营协议的实质内容，协议的仍然是延续了双方先前订立租赁合同的方式履行，该协议名为合作经营协议，实为租赁合同。关于原告要求被告赔偿违约损失的问题。双方签订的《合作经营协议书》第八条约定：甲乙双方如要强行解除协议，需支付不少于24000元的违约费。本院（2017）甘0104民初1908号民事判决书表明，鉴于合同中对违约金有明确约定，对原告要求对其投入及设施进行鉴定的请求不予支持，并将违约金酌定为30000元。该案发回重审后，本院（2018）甘0104民初1152号民事判决，以导致双方签订的合同不能履行的最终原因应归为政府行为，而政府行为可归属于不可抗力为由，认为被告无须承担违约责任,判决驳回原告的其他诉讼请求。本院在审理本案过程中，依据飞云塑料厂的申请，依法委托甘肃汇通信诚价格认证中心对原告申请事项进行司法评估鉴定，被告泽锐公司收到《价格认证报告书》后，提出原告在被告厂区内修建构筑物，未经政府行政主管部门建设许可，不具有合法资产属性，要求将该违章建筑拆除并恢复占用场地、、地坪对于原告的设备、原料问题，其主张接到政府环保部门通知后，多次通知并催促对方搬离，但原告有意拖延不予销售，恶意扩大损失；对于原告机器设备搬迁问题，因该事件属于不可抗力，主张各自损失各自承担，不认可价格结果。本院经审查认为，原、被告签订协议由原告在二水厂一号泵房西侧建厂生产纸杯和塑料包装袋等，被有关行政执法部门责令限期整改，造成协议事实上不能履行双方均有责任。关于原告主张按照评估鉴定报告数额由被告赔偿其违约造成经济损失的问题，因双方在协议中对强行解除协议的违约金有明确约定，本着签订合同应遵循平等自愿、诚实信用、遵纪守法的原则，被告应按照双方的约定承担违约责任。原告承租被告库房及场地后，改建扩建厂房未经人民政府有关主管部门批准，被告作为出租人也没有加以制止；且原告被通知停止生产后，也没有充分证据证明采取积极措施防止损失的扩大，考虑到协议履行时间未过半即被叫停，确实给原告造成经济损失的实际情况，本着公平原则由被告酌情承担原告一定的损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（二）项、第九十三条第一款、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百一十九条之规定，判决如下：一、解除原告兰州飞云塑料加工厂与被告兰州泽锐供水装备有限责任公司于2015年10月13日签订的《合作经营协议书》；二、被告兰州泽锐供水装备有限责任公司于本判决生效后30日内付给原告兰州飞云塑料加工厂违约金24000元；三、被告兰州泽锐供水装备有限责任公司于本判决生效后30日内赔偿原告兰州飞云塑料加工厂经济损失300000元。四、驳回原告兰州飞云塑料加工厂的其他诉讼请求。五、鉴定评估费60000元，由原告兰州飞云塑料加工厂负担48483元，由被告兰州泽锐供水装备有限责任公司负担11517元。案件受理费19991元，由原告兰州飞云塑料加工厂负担13831元，由被告兰州泽锐供水装备有限责任公司负担6160元。二审中，供水（集团）公司提交了工商登记管理部门出具的《准予注销登记通知书》、《兰州城市供水（集团）有限公司和兰州泽锐供水装备有限责任公司的吸收合并协议书》，证明目的：泽锐公司兰州城市供水（集团）有限公司被吸收。飞云塑料厂对上述证据无异议。本院另查明：兰州飞云塑料加工厂是2007年3月6日注册成立的个体工商户，经营者为姚新祥，经营范围是“食品用塑料包装容器工具等制品（一次性口杯、餐具等）生产销售”，经营场所位于兰州威立雅（水务）集团有限责任公司生产区内，兰州泽锐供水装备有限责任公司是兰州威立雅（水务）集团有限责任公司的下属二级法人单位。2006年10月13日，兰州飞云塑料加工厂与兰州泽锐供水装备有限责任公司签订《房屋租赁合同》，约定兰州飞云塑料加工厂承租兰州泽锐供水装备有限责任公司的食堂大餐厅，自建仓库与住房，生产食品用塑料包装、容器、工具等制品，，地址为二水厂院内租赁期限为5年，后又续租3年。2015年10月13日双方签订《合作经营协议书》，期限为5年。2016年8月18日，兰州飞云塑料加工厂的生产获得甘肃省质量技术监督局颁发的《全国工业产品生产许可证》，有效期至2021年8月17日。2017年4月11日，兰州市卫生和计划生育委员会发现兰州威立雅（水务）集团有限责任公司二水厂一号泵房西侧有两家（其中包括兰州飞云塑料加工厂）生产纸杯和塑料包装袋的生产企业后，随即要求兰州威立雅（水务）集团有限责任公司整改。2018年4月9日，兰州市西固区环境监察局在排查中发现上述问题后，该局下发文件要求兰州市城市供水集团有限公司及时采取措施关停与供水无关的企业。2018年4月17日年原兰州泽锐供水装备有限责任公司在兰州晚报发布停业声明，宣布自即日起暂停一切经营活动。又查明：2020年1月14日，兰州泽锐供水装备有限责任公司与兰州城市供水（集团）有限公司签订《吸收合并协议书》，兰州泽锐供水装备有限责任公司被兰州城市供水（集团）有限公司合并，2020年5月25日，兰州市西固区市场监督管理局做出（兰西）登记内销字【2020】第62010420001759号《准予注销登记通知书》，核准兰州泽锐供水装备有限责任公司注销登记。在一审庭审过程提问中，审判人员问“原告，你们总共投入多少钱？”，飞云塑料厂答“我们一共投入了十一、二万”，问“原告，你提交的停产损失是如何计算的，有无证据证明？”，飞云塑料厂答“这项费用是我们自己评估的，原审中提交了损失清单”。本院认为，本案的争议焦点是：1、政府行为导致合同不能履行，政府行为是否属于不可抗力，当事人是否承担违约责任？2、《合作经营协议书》是否属于名为合作经营协议，实为租赁合同？3、合同解除后飞云塑料厂的损失范围和具体数额如何确定？4、飞云塑料厂的损失兰州城市供水（集团）有限公司是否承担？一、政府行为导致合同不能履行，政府行为是否属于不可抗力，当事人是否承担违约责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十条规定“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况”，根据上述规定，政府行为是否属于不可抗力，以案涉政府行为是否具备不能预见、不能避免、不能克服等特征加以综合判断。具体到本案，在兰州市发生供水系统发生污染的情况下，政府部门加大了兰州市水源地和供水管线沿线的环境治理和整治力度，要求供水企业必须关停与供水生产无关的经营活动，在此大背景下，兰州市卫生和计划生育委员会在发现兰州威立雅（水务）集团有限责任公司生产区内二水厂一号泵房西侧有两家（其中包括兰州飞云塑料加工厂）生产纸杯和塑料包装袋的生产企业后，随即向兰州泽锐供水装备有限责任公司发布编号为20170195的卫生监督意见书，要求兰州威立雅（水务）集团有限责任公司整改卫生状况。兰州市西固区环境监察局也要求兰州市城市供水集团有限公司及时采取措施关停与供水无关的企业。而兰州飞云塑料加工厂的营业执照记载的经营范围是“食品用塑料包装容器工具等制品（一次性口杯、餐具等）生产销售”，兰州飞云塑料加工厂生产场所位于供水企业范围内，明显属于与供水无关的个体工商户，根据相关政策属于必须关停的范围，政府有关及时关停的行为是由政府决定并付诸实施的强制行为，符合不能预见、不能避免、不能克服等不可抗力的基本特征，故案涉政府行为对本案当事人就是不可抗力。因不可抗力导致合同不能履行，当事人不承担违约责任。因上述政府行为属于不可抗力，导致兰州泽锐供水装备有限责任公司不能继续履行合同，导致合同不能履行不能归责于本案任何一方，当事人双方均不承担违约责任。二、关于《合作经营协议书》属于名为合作经营协议，实为租赁合同的问题。合作经营关系的特征为共同出资、共同经营、共担风险。自2006年10月13日起至2015年10月13日之前，兰州飞云塑料加工厂与兰州泽锐供水装备有限责任公司签订《房屋租赁合同》，双方关系明确是房屋租赁合同法律关系；自2015年10月13日双方虽然签订了《合作经营协议书》，表面上约定双方是合作经营关系，但双方在协议中约定的权利义务主要内容和原《房屋租赁合同》约定的权利义务内容没有实质的区别，只是文字性的表述有所变更，还是约定兰州泽锐供水装备有限责任公司提供场地，兰州飞云塑料加工厂每年缴纳“年利润”24000元，兰州泽锐供水装备有限责任公司不出资，不参与经营，也不承担经营风险，双方实质法律房屋租赁法律关系，故一审法院认定双方当事人之间实际上的法律关系名为合作经营，实为房屋租赁合同法律关系并无不当，兰州飞云塑料加工厂上诉中主张一审法院认定双方法律关系不当，但其对上诉请求依据的事实未能举证证明，故兰州飞云塑料加工厂该项上诉理由不能成立。三、《合作经营协议书》解除后兰州飞云塑料加工厂损失范围和具体数额如何确定的问题。飞云塑料厂一审中申请司法鉴定，鉴定机构作出的《评估报告》结论为：设施设备价格计837973.36元，建筑物价格67171.13元、机器设备搬迁费用92176.14元、原材料价格362710.00元、成品价格327841.07元，飞云塑料厂合理损失范围和理由确定如下：1、考虑到上述合同解除后，兰州飞云塑料加工厂需要重新寻找场地，原来的建筑物不能继续使用，必然产生机器设备搬迁费用，故鉴定报告中建筑物价格67171.13元和机器设备搬迁费用92176.14元是必然产生的损失，故上述两项费用可以认定为兰州飞云塑料加工厂合同解除后的合理损失；2、合同解除后兰州飞云塑料加工厂原设施设备、材料和成品是可以取走的物品，故上述三项损失不是合同解除必然导致的合理损失。四、兰州飞云塑料加工厂的损失兰州城市供水（集团）有限公司是否承担的问题。因案涉《合作经营协议书》的解除事由不可归责于任何一方当事人，故双方当事人均不存在过错，不需要向对方承担违约责任，但仍存在合同解除后的损失合理分担问题，故应当根据公平原则，对兰州飞云塑料加工厂的合理损失予以适当补偿。一审法院认为兰州泽锐供水装备有限责任公司违约，判令该公司承担违约责任事实根据不足，处理适用法律错误。本院认为，对兰州飞云塑料加工厂属于解除合同后的合理损失，从公平原则出发，兰州城市供水（集团）有限公司补偿一半为宜。综上所述，上诉人兰州飞云塑料加工厂的上诉理由不成立，上诉请求本院不予支持；兰州城市供水（集团）有限公司的部分上诉理由成立，一审法院判决虽然判处不当，但事实认定清楚，审理程序合法，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百八十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第一项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1753号民事判决第一项；二、撤销甘肃省兰州市西固区人民法院（2019）甘0104民初1753号民事判决第二、第三项、第四项及其案件受理费的负担；三、兰州城市供水（集团）有限公司于本判决书生效后30日内补偿兰州飞云塑料加工厂损失人民币79673.64元；四、驳回兰州飞云塑料加工厂的其他诉讼请求。鉴定评估费60000元，一审案件受理费19991元，二审案件受理费共计19991元，以上共计99982元，兰州飞云塑料加工厂与兰州城市供水（集团）有限公司各自承担49991元。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员  谢格浊审判员  邢定君二〇二〇年十月十九日书记员  王柏斌