湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1557号上诉人（原审原告）：李新林，男，生于1969年7月23日，土家族，住湖北省巴东县，上诉人（原审被告）：来凤县新发建筑有限责任公司，住所地湖北省来凤县翔凤镇木叶沟**，统一社会信用代码914228276622968754。法定代表人：田琼华，该公司总经理。委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。上诉人李新林与上诉人来凤县新发建筑有限责任公司（以下简称来凤新发建筑公司）劳动争议一案，双方均不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李新林上诉请求：1、撤销巴东县人民法院（2016）鄂巴东民初字第2005号、（2018）鄂2823民初2602号、（2019）鄂2823民初3664号民事判决中停工留薪期工资的判决，改判为：（2013年10月7日-2019年9月17日）71个月×4683元/月=332493元。2、判决被上诉人自2019年9月17日之后按月以统筹地区（恩施州）上年度在岗职工社会平均工资逐年调整，为上诉人支付病假工资，保留劳动关系至上诉人死亡。3、被上诉人支付上诉人生活不能自理的护理费219000元（2013年10月17日-2019年10月17日共6年，365天×6年×100元/天）。2019年10月17日后被上诉人应为上诉人按月支付护理费3000元（30天/月×100元/天），至上诉人死亡为止。4、被上诉人应按照恩施州在岗职工社会平均工资为上诉人缴纳各项社会保险费。以上一、三条共计551493元。事实和理由：1、上诉人的停工留薪期鉴定结论通知书是依据《工伤保险条例》和《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》为上诉人确认鉴定，一审法院以（2015）鄂巴东民初字第02005号中，已经支持上诉人21个月停工留薪期工资，不得重复计算，且认为上诉人未提交证据证明每个月实际工作日为30天或者31天为由，不支持上诉人对停工留薪期的工资诉求。但是2017年9月30日，恩施州劳动能力鉴定委员会对上诉人作出最新的停工留薪期鉴定，并有劳动能力伤残六级的鉴定意见，应重新审理并判决。上诉人的劳动能力表面上看是本人工资60%，实际应由用人单位或者政府另外补偿40%。按照法律规定，停工留薪期工资应该按照365天计算。（2018）鄂2823民初2602号与（2019）鄂2823民初3664号民事判决没有改正上诉人停工留薪期月单价，应撤销改判。2、依据《工伤保险条例》第三十八条的规定，上诉人生活护理费，不由工伤保险基金承担，应由被上诉人承担。3、依据《工伤保险条例》第三十六条的规定，上诉人的劳动关系应保留在巴东县人力资源和社会保障局，被上诉人应按照规定为上诉人缴纳应缴纳的各项社会保险费。来凤新发建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，驳回上诉人诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决上诉人支付被上诉人病假工资属于认定事实错误，适用法律错误。人民法院生效判决已经按照被上诉人3262.5元的工资标准支持其12个月停工留薪期工资即39150元，人民法院前两次诉讼分别按照9个月和32个月合计41个月支持被上诉人病假工资。本次诉讼，一审法院支持被上诉人18个月病假工资，三次诉讼共支持被上诉人12个月停工留薪期工资和59个月病假工资。2、根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》，停工留薪期（含延长期）满或者终止，工伤职工停止享受停工留薪期待遇，不能安排工作的由用人单位发给病假工资。根据《关于贯彻执行若干问题的意见》第59条、《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条的规定，被上诉人自2013年10月受伤后，一直未上岗工作，其工资标准被生效判决却认定为3262.5元/月，其停工留薪期工资待遇已经按照3262.5元标准享受了超过最长12个月停工留薪期待遇，不能继续按照在岗工资标准享受病假工资，而应享受伤残津贴3262.5元×60%=1957.5元/月。3、上诉人按59个月病假工资标准计算应支付192487.5元（59个月×3262.5元），按照巴东县2019年度最低工资标准计算应支付88500元（1500元×59个月），上诉人即使按照最低工资标准计算也已多支付被上诉人工资，被上诉人不领情，反而一而再再而三的提起诉讼。劳动关系中，不能一次又一次损害上诉人利益。4、一审法院判决对上诉人支付被上诉人伤残津贴标准适用法律错误。按照《工伤保险条例》第三十六条的规定，被上诉人领取的伤残津贴为3262.50元×60%=1957.5元/月，一审按照4683元为基数计算错误。5、被上诉人本案起诉前，上诉人两次书面通知被上诉人到单位上岗工作，被上诉人置之不理，上诉人有权停发病假工资和伤残津贴，在上诉人能安排工作岗位的情形下，不应支持被上诉人伤残津贴。李新林向一审法院起诉请求：1、保留原告与被告间的劳动关系；2、由被告支付原告停工留薪期工资145480.50元、连续治疗期间护理费190070元、病假工资28098元；3、由被告自2020年3月17日起，为原告按上年度恩施州职工社会平均工资逐年调整发放生活津贴（病假工资）；4、由被告给原告依法依规缴纳工伤保险费。一审法院查明：来凤新发建筑公司成立于2006年3月18日，其经营范围为：房屋建筑工程施工总承包贰级；混凝土预制构件专业叁级；房屋建筑室内外装饰装修（二级）；市政公用工程施工总承包叁级。（涉及许可经营项目，应取得相关部门许可后方可经营）。2012年3月9日，原告李新林到被告来凤新发建筑公司承建的巴东县三峡教育服务公司教师安居住宅楼项目工程工地做工，主要从事住宅楼基础建设砌石、抬石岗位工作。双方没有签订书面劳动合同。李新林的劳动工资标准为150元／天。2013年10月17日，李新林在来凤新发建筑公司工程工地清理施工工具时，被塔吊斗车从空中滑落砸伤左侧髋关节、头部。伤后，李新林在巴东县人民医院、宜昌市第一人民医院先后4次住院，共计561天。在此住院期间，于2014年6月12日在宜昌市第一人民医院施行了左侧人工全髋关节置换手术。宜昌市第一人民医院医嘱：“远期可能存在骨折块吸收及股骨头缺血性坏死可能，需每三个月到半年到我院复片复查一次，了解骨折愈合情况，如出现股骨头骨折不愈合或坏死需考虑手术治疗”。住院期间，来凤新发建筑公司支付了李新林的住院医疗费，并安排护工谭明汉、陈功林进行了护理，给谭明汉、陈功林共计支付护理费28930元。李新林配偶王平护理了22天，亲属王艳护理了9天，来凤新发建筑公司未给王平、王艳支付护理费。来凤新发建筑公司给李新林借支98500元，但未支付住院伙食补助费。2013年10月21日，来凤新发建筑公司给李新林办理了工伤保险参保手续，缴纳了工伤保险费。2013年11月14日，巴东县人力资源和社会保障局认定李新林受伤为工伤。2014年4月9日，恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定李新林劳动能力为伤残七级。2014年7月2日，恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定李新林需要进行康复性治疗，并鉴定其工伤停工留薪期为12个月。李新林不服该伤残等级鉴定结论向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会于2015年7月24日作出再次鉴定结论，仍为伤残七级。2015年8月25日，经恩施自治州鸿翔司法鉴定中心鉴定，李新林左侧人工全髋关节使用时限一般约为十五年。李新林为住院治疗、进行工伤认定、劳动能力鉴定，垫付交通费、食宿费、鉴定检查费、辅助器具费、打印费共计11056元。2015年9月28日，李新林开始在巴东县人民医院进行康复性治疗。2015年10月14日，李新林向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，请求：1、被告支付其住院伙食补助费46400元、住院护理费2297元、康复费用8400元、交通费2913.50元、食宿费4150元、复印费232元、鉴定费3811元、电话费1380元、辅助费用280.50元，共计69864元；2、支付左侧人工全髋关节置换的三次费用共计280500元；3、支付工伤七级的一次性伤残补助金54000元；4、支付停工留薪期（住院期间）工资85500元；5、保留劳动关系，给原告安排适当工作，并按月支付劳动报酬；6、从2012年3月起为原告办理和缴纳养老保险。仲裁过程中，被告对原告提出反诉，请求解除双方间的劳动关系，由被告给原告一次性支付工伤保险待遇，扣除借支款项。2015年10月17日，巴东县劳动人事争议仲裁委员会作出巴人劳仲字［2015］123号仲裁裁决书，裁决：一、由来凤新发建筑公司给李新林支付停工留薪期工资、住院伙食补助费、住院护理费、交通费、食宿费、鉴定检查费、辅助器具费、打印费、一次性伤残补助金及生活费共计112092.50元；二、由李新林给新发建筑公司退还借支款98500元；三、保留李新林与来凤新发建筑公司之间的劳动关系；从2015年12月1日起，由新发建筑公司给李新林发放生活费，直至康复治疗期届满之日止，月支付标准为770元／月；四、驳回李新林主张由新发建筑公司支付电话费、康复费、一次性左侧人工全髋关节置换术补偿款和缴纳社会保险费的仲裁请求；五、驳回来凤新发建筑公司主张与李新林终止劳动关系的仲裁请求。李新林不服巴人劳仲字［2015］123号仲裁裁决，于2015年11月23日向一审法院提起诉讼[案号：（2015）鄂巴东民初字02005号]，要求法院判令：1、将仲裁裁决书第一项由被告向原告支付工伤保险待遇112092.5元改为164087.5元（其中停工留薪期工资改判为61987.5元、住院伙食补助费由8415元改为34280元、生活费由8610元改为13702.5元）；2、将仲裁裁决书第二项从2015年12月1日起，被告给原告发给生活费由770元／月改为2283.82元／月；3、改判仲裁裁决书第四项，改由被告给原告支付康复费用8023元，三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。2015年12月11日，原告向一审法院提交变更及增加诉讼请求申请书，要求：1、被告向原告支付工伤保险待遇218935元（其中停工留薪期工资85500元、住院伙食补助费32480元、生活费28950元、一次性伤残补助金58500元）；2、判令从2015年12月1日起，被告给原告支付工资4500元／月；3、由被告给原告支付康复费用8023元、三次左侧人工全髋关节置换术费用280500元，小计288523元。并增加诉讼请求，要求被告支付住院期间及康复期间的电话费3380元、司法鉴定费942元、交通费2000元。2016年3月10日，原告李新林再次变更诉讼请求，要求被告支付其医疗费、住院伙食补助费、交通费、康复治疗费、换髋骨费用、护理费、一次性伤残补助金共计1474500元，并按本人工资80%每月支付其伤残津贴3600元至60周岁退休。2016年4月20日庭审时，李新林再次增加诉讼请求，要求来凤新发建筑公司赔偿其在鸿翔司法鉴定中心鉴定股骨头的鉴定费842元、检查费110元、交通费300元、食宿费300元。该案诉讼过程中，李新林于2015年11月23日向一审法院提交申请，要求对其左侧人工全髋关节置换费用（包括人工全髋关节器具费、置换医疗费、住院天数）进行鉴定。新发建筑公司亦于2015年12月9日向一审法院提交申请，要求对原告李新林医疗康复治疗期间进行鉴定，一审法院委托宜昌三峡司法鉴定中心进行鉴定后，该鉴定中心于2016年3月3日出具说明，表示对鉴定委托事项中住院天数及受伤后治疗终结的期间鉴定两项内容因国家目前没有客观鉴定依据，无法进行鉴定。李新林与新发建筑公司该案中的委托诉讼代理人谭亮签字对上述说明表示接受。2016年3月10日，该鉴定中心作出宜昌三峡司鉴中心［2016］临鉴字第43号鉴定意见书，认定李新林左侧人工全髋关节返修，约需70000元／次。2016年5月24日，一审法院作出（2015）鄂巴东民初字第02005号民事判决：一、原告李新林康复治疗终结前，保留原告李新林与被告来凤县新发建筑有限责任公司之间的劳动关系；二、由被告来凤县新发建筑有限责任公司支付原告李新林停工留薪期工资39150元、住院期间亲属护理费2440元、自2013年10月17日起至2013年10月21日止的住院伙食补助费245元、自2013年10月20日起至2013年10月21日止的外出就医伙食补助费200元。三、由被告来凤县新发建筑有限责任公司自2014年10月17日起至2015年7月23日止支付原告李新林工资29362.50元。四、驳回原告李新林的其他诉讼请求。李新林不服一审法院（2015）鄂巴东民初字02005号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月19日作出（2016）鄂28民终1055号民事判决，驳回上诉，维持原判。李新林不服本院（2016）鄂28民终1055号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，2016年12月29日湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民申2489号民事裁定，驳回李新林的再审申请。2017年5月17日一审法院作出（2017）鄂2823执394-1号执行裁定，划扣了新发建筑公司的存款74996.50元。李新林不服本院（2016）鄂28民终1055号民事判决，向恩施州人民检察院申请监督，恩施州人民检察院2018年4月10日作出恩州检民（行）监[2018]42280000017号不支持监督申请决定，对李新林的监督申请不予支持。2015年6月30日恩施州劳动能力鉴定委员会根据李新林的申请对其劳动能力进行复查鉴定，结论为伤残七级。2017年5月31日湖北省劳动能力鉴定委员会对李新林进行再次鉴定，结论为伤残七级，停工留薪期七个月，延长五个月，无护理依赖。2017年9月30日恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定延长李新林的停工留薪期六个月，并鉴定李新林所患的左膝关节病与工伤有关联。2018年3月29日恩施土家族苗族自治州劳动能力鉴定委员会根据李新林的申请对其劳动能力进行复查鉴定，结论为伤残六级，同时鉴定李新林所患牙病与工伤有关联，需要安装（配置）辅助器具。李新林自2015年9月28日起在巴东县人民医院进行康复治疗，2015年9月28日至2017年2月10日住院501天，2017年3月6日至同年10月20日住院227天，2017年10月23日至同年11月9日住院17天，2017年11月10日至同年12月31日住院51天，2018年继续在巴东县人民医院康复科治疗，诊断：双膝关节退行性变、左侧髋关节全髋置换术后。2018年7月3日李新林购买电动轮椅1辆，花费3860元，在巴东县医疗保险局报销1650元。2018年7月25日李新林又向一审法院提起诉讼[案号：（2018）鄂2823民初2602号]，要求来凤新发建筑公司支付：一、停工留薪期工资82125元、停工留薪期满后继续治疗期间的生活津贴（病假工资）273750元；二、一次性伤残补助金73000元；三、仲裁前交通费2852.5元、住宿费4150元、鉴定检查费1761元、陪护费2050元、辅助器具费280.5元、打印费232元、康复预交费500元；仲裁后交通费4066.5元、住宿费8470元、打印费853元、检查费1743.9元、照相费60元、辅助器具费（电动轮椅）3860元，共计30609.4元；四、康复治疗期生活津贴（病假工资）1478250元，合计1855609.4元，减去被告给原告的借支98500元，一审法院代支的20000元，一审法院执行的停工留薪工资68512.5元，要求被告共计支付1668596.9元，并要求被告协助原告向工伤保险基金主张康复治疗期的医疗费和住院伙食补助费。2018年11月19日，一审法院作出（2018）鄂2823民初2602号民事判决：一、被告来凤县新发建筑有限责任公司支付原告李新林2015年8月至2018年3月的病假工资104400元；二、驳回原告李新林的其他诉讼请求。原告李新林不服一审法院（2018）鄂2823民初2602号民事判决，向恩施州中级人民法院提起上诉，恩施州中级人民法院于2019年3月28日作出（2019）鄂28民终367号民事判决，驳回上诉，维持原判。2019年6月19日，巴东县人力资源和社会保障局作出关于李新林工伤认定的情况说明，李新林因本次工伤受伤部位应为“左股骨头粉碎性骨折并髋关节脱位术后股骨头缺血坏死”。2019年6月28日，恩施州劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力复查鉴定结论通知书，结论为伤残六级。2019年9月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字﹝2019﹞372号再次鉴定结论书，鉴定结论为六级，本鉴定为最终结论。2019年8月26日巴东县社会保险管理局出具说明，证明来凤新发建筑公司承建的三峡教育服务公司教师安置房工程已在巴东县医保局按该项目工程总造价购买工伤保险。2019年10月18日，巴东县人力资源和社会保障局函请恩施州劳动能力鉴定委员会对李新林生活自理等级进行确定。2019年12月31日，恩施州劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力复查鉴定结论通知书，李新林生活自理不够等级。李新林在一审法院作出（2018）鄂2823民初2602号民事判决后继续在巴东县人民医院进行康复治疗。2019年10月24日，李新林向巴东县劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。请求依法裁决：1、由被告支付原告停工留薪期工资、治疗期间护理费合计335550.50元，按月支付病假工资4683.00元/月，并按统筹职工社会平均工资逐年调整。2、被告自2012年3月1日起至2019年10月31日止补缴原告职工养老保险费；自2019年11月1日起缴纳职工养老保险费和医疗保险费。3、工伤保险基金支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费、诉讼费、交通费、食宿费、检查、打印照相费合计147688.20元。巴东县劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月3日作出巴劳人仲案字﹝2019﹞122号仲裁裁决书，裁决：一、由来凤新发建筑公司给李新林支付2018年4月至2019年9月期间病假工资58725元；二、保留李新林与来凤新发建筑公司间的劳动关系。从2019年10月1日起由来凤新发建筑公司按月给李新林发放病假工资（伤残津贴）直至法定终止支付情形之日止。月支付标准为：2809.80元（4683.00元/月×60%）。以后随国家政策性调整作相应调整。三、驳回李新林主张由来凤新发建筑公司支付停工留薪期工资、治疗期间护理费、缴纳社会保险费、由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、鉴定费、诉讼费、交通费、食宿费、检查、打印照相费的仲裁请求。李新林不服巴人劳仲字［2019］122号仲裁裁决，于2019年12月18日再次向一审法院提起诉讼，请求：1、保留原告与被告间的劳动关系；2、由被告支付原告停工留薪期工资145480.50元、病假工资28098元连续治疗期间护理费190070元，自2019年10月17日至劳动关系终止时止按社会平均工资的40%支付护理费。3、由被告自2020年3月17日起，为原告按上年度恩施土家族苗族自治州职工社会平均工资逐年调整发放生活津贴（病假工资）；4、由被告给原告依法依规缴纳工伤保险费。另查明，一审法院生效判决认定李新林受伤前的工资标准为3262.50元/月。一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张及双方当事人提交的证据，本案争议的焦点为：1、原告李新林的本次诉讼是否构成重复起诉；2、原告李新林的各项诉讼请求能否得到支持。针对上述争议焦点，分别评判如下：一、原告李新林的本次诉讼是否构成重复起诉原告李新林虽先后三次起诉，当事人相同，基本事实相同，诉讼请求也有部分重叠，但本次诉讼系原告李新林基于新的证据申请劳动仲裁后，对新的仲裁裁决不服向法院提起的诉讼，其本次诉讼不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定的重复起诉的情形。因此，原告李新林本次诉讼不构成重复起诉。被告来凤新发建筑公司辩称李新林重复起诉，要求驳回其起诉的抗辩理由，不予采纳。二、原告李新林的各项诉讼请求能否得到支持1、关于保留劳动关系的问题。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系。李新林于2015年、2017年经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定被认定为七级伤残后，以伤情发生变化于2018年向恩施州劳动能力鉴定委员会申请对劳动能力进行复查鉴定，该鉴定委员会经复查后认定李新林为伤残六级。2019年6月20日，李新林再次向恩施州劳动能力鉴定委员会申请对劳动能力进行复查鉴定，该鉴定委员会经复查后认定李新林为伤残六级，李新林不服该伤残等级鉴定结论向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，湖北省劳动能力鉴定委员会于2019年9月6日作出再次鉴定结论，李新林为伤残六级，本鉴定结论为最终结论。原告李新林经湖北省劳动能力鉴定委员最终认定为伤残六级，其要求保留与来凤新发建筑公司间的劳动关系的请求符合法律规定，应予支持。2、关于停工留薪期工资的问题。恩施州劳动能力鉴定委员会先后两次对李新林的停工留薪期进行了确认，李新林的停工留薪期共18个月。生效的巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第02005号民事判决已经确认李新林停工留薪期的工资标准按照每月21.75天计算，月工资3262.5元，并支持了李新林21个月的停工留薪期工资。李新林在本案中并未提交证据证实其停工留薪期得到延长，其主张按照4683元每月的工资标准计算71个月停工留薪期工资没有法律依据，该项诉讼请求，不予支持。3、关于连续治疗期间护理费的问题。依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。李新林的停工留薪期经恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定总共18个月。生效的巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第02005号民事判决确认来凤新发建筑公司已支付护理费28930元，并判决来凤新发建筑公司支付李新林配偶王平、亲属王艳护理费2440元，该部分护理费计算天数为561天，已超过了恩施州劳动能力鉴定委员会鉴定确定的李新林停工留薪期的时间，李新林要求支付停工留薪期护理费属于重复诉讼，不予支持。停工留薪期满后李新林继续接受治疗，需要护理的，需要提交劳动能力鉴定机构出具的需要护理依赖的鉴定结论。在本次诉讼中，李新林提交了恩施州劳动能力鉴定委员会2019年12月31日作出的工伤职工劳动能力复查鉴定结论通知书，结论为：李新林生活自理不够等级。因此，申请人主张停工留薪期满后护理费的诉讼请求缺乏证据支持，不予支持。综上，原告要求支付护理费的诉讼请求，不予支持。4、关于病假工资问题。本案中原告李新林主张的病假工资包含两部分，即停工留薪期满后的病假工资和伤残津贴。根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十一条的规定，工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。生效的巴东县人民法院（2018）鄂2823民初2602号民事判决支持了李新林2015年8月至2018年3月的病假工资，其病假期间工资标准为3262.50元。之后，原告李新林仍在巴东县人民医院进行康复性治疗。同时，李新林自2018年4月至2019年9月期间，又通过恩施州劳动能力鉴定委员会、湖北省劳动能力鉴定委员会对伤残等级进行复查鉴定。2019年9月6日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论，李新林伤残等级最终被认定为伤残六级。因此李新林的病假工资可计算至2019年9月。由于生效的巴东县人民法院（2015）鄂巴东民初字第02005号民事判决、（2018）鄂2823民初2602号民事判决先后支持了李新林受伤后至2018年3月的工资，其病假工资不能重复计算。因此，李新林的病假工资应从2018年4月计算至2019年9月，共计18个月。李新林在本次诉讼中虽未主张2018年4月至2019年9月的病假工资，但在停工留薪期工资项中主张了2018年4月至2019年9月的停工留薪期工资，该部分主张实际应为停工留薪期满后的病假工资。因此，来凤新发建筑公司应按3262.50元/月的标准支付李新林2018年4月至2019年9月的病假工资58725元（3262.50元×18个月）。根据《工伤保险条例》第三十六条的规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴。李新林受伤后一直处于康复治疗状态，无法正常工作，来凤新发建筑公司应发给李新林伤残津贴。由于李新林受伤后一直处于康复治疗状态，无正常工作条件下的工资标准，其伤残津贴应以恩施州2018年城镇单位职工平均工资4683元/月为基数进行计算。由于李新林的伤残等级最终确定为伤残六级，其伤残津贴应按2809.80元/月（4683元/月×60%）的标准发放，以后随国家政策性调整作相应调整。对于伤残津贴的支付时间，李新林虽主张从2020年3月17日开始支付，但主张了从2018年9月18日至2020年3月17日的病假工资。湖北省劳动能力鉴定委员会作出的最终伤残结论的时间为2019年9月6日，其伤残津贴应从2019年10月1日开始支付。5、关于李新林要求来凤新发建筑公司依法依规缴纳工伤保险费的问题。根据李新林提交的巴东县社会保险局关于工伤人员李新林同志有关事宜的函和2019年8月26日出具的证明，来凤新发建筑公司承建的三峡教育服务公司教师安置房工程已在巴东县医保局按该项目工程总造价购买了工伤保险，李新林已在享受工伤保险待遇。李新林主张来凤新发建筑公司依法依规为其缴纳保险费，但提交的证据不能证实来凤新发建筑公司未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办致使其无法享受社会保险待遇，其该项诉讼请求，不属民事案件受理范围，本案不予处理。对于李新林在来凤新发建筑公司借支的款项，虽李新林同意抵扣，但本案支持的数额不能一次性抵扣完毕，本案不宜一并处理，双方可在执行过程中协商处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第五十九条、第八十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、保留原告李新林与被告来凤县新发建筑有限责任公司间的劳动关系。二、由被告来凤县新发建筑有限责任公司支付原告李新林2018年4月至2019年9月期间的病假工资58725元。三、由被告来凤县新发建筑有限责任公司自2019年10月1日起至法定终止情形出现时止按月发给原告李新林伤残津贴（病假工资），月支付标准为2809.80元（4683.00元/月×60%）。以后随国家政策性调整作相应调整。四、驳回原告李新林的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告来凤县新发建筑有限责任公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。现查明：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，关于停工留薪期工资的问题。李新林的停工留薪期工资，已经生效判决确定，李新林认为生效判决错误，请求撤销生效判决的上诉请求不属于本案审理范围，其可以另行主张权利。关于病假工资的问题。按照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条的规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇，医疗待遇包含病假工资。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受待遇。2018年3月29日李新林被评定为六级伤残后应当按照《工伤保险条例》第三十六条的规定享受工伤待遇。李新林虽然于2018年4月至2019年9月期间，向劳动能力鉴定部门申请对其伤情进行复查，但经过鉴定其伤情等级并未发生改变。其亦未按照《湖北省工伤职工停工留薪期管理办法》第十一条的规定，提交劳动能力鉴定委员会关于其需要进行康复治疗的意见。故，一审法院认定李新林主张的2018年4月至2019年9月期间的停工留薪期工资实为病假工资，并予以支持与查明事实和法律规定不符，应予纠正，本院对李新林关于来凤新发建筑公司应支付其2013年10月17日起至2019年9月17日期间停工留薪期工资的诉讼请求不予支持。按照《工伤保险条例》第三十六条的规定，李新林与来凤新发建筑公司保留劳动关系，来凤新发建筑公司提交的证据不足以证明其给李新林安排了适当工作，因此，来凤新发建筑公司应当自李新林被鉴定为六级伤残时起按李新林本人工资60%的标准按月向李新林发放伤残津贴。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。一审法院以恩施州2018年城镇单位职工平均工资作为伤残津贴的认定基数与前述法律规定不符，应予纠正。生效判决已经对李新林的本人工资予以认定，即3262.5元/月，本案应予遵从，故，本院确定来凤新发建筑公司自2018年4月起向李新林按月支付伤残津贴1957.5元（3262.5元/月×60%）。李新林关于伤残津贴计算错误的上诉意见没有法律依据，不能成立。来凤新发建筑公司称应其不应支付伤残津贴的上诉意见亦不能成立。关于护理费的问题。李新林主张来凤新发建筑公司支付其自受伤起直至其死亡时生活不能自理的护理费，生效判决对其停工留薪期内的护理费已予支持，李新林提交的证据又不足以证明其符合《工伤保险条例》第三十四条规定的享受生活护理费的条件，且发生在李新林办理工伤保险参保手续期间、缴纳工伤保险费之后的费用，应由工伤保险基金支付，对李新林关于应由新发建筑公司支付前述费用的上诉请求不予支持。关于社会保险费的问题。一审法院已向李新林释明缴纳社会保险费不属于人民法院民事案件的受案范围，李新林二审期间并未举证证明本案存在因来凤新发建筑公司未为其办理工伤保险手续，且其因不能补办致使其无法享受社会保险待遇的情形，该上诉请求不能成立。综上所述，李新林的上诉理由不能成立，应予驳回；来凤新发建筑公司的部分上诉请求成立，一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3664号民事判决第一项；二、撤销湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初3664号民事判决第二项、第三项、第四项；三、由来凤县新发建筑有限责任公司自2018年4月1日起至法定终止情形出现时止按月发给李新林伤残津贴（病假工资），月支付标准为1957.5元（以后随国家政策性调整作相应调整）；四、驳回李新林的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费20元，由李新林、来凤县新发建筑有限责任公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  王颖异审判员  胡 明审判员  张成军二〇二〇年十月二十七日法官助理杨艳云书记员方天文