广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8629号上诉人（原审被告）：卢建国，男，1965年11月25日出生，汉族，住河北省唐山市古冶区***************，公民身份号码130************235。委托诉讼代理人:常玉虎，北京晏清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张蓉辉，女，1972年9月25日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区*************，公民身份号码360************428。委托诉讼代理人：江敏，广东顺晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：江子昱，广东顺晖律师事务所实习律师。上诉人卢建国因与被上诉人张蓉辉合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初7442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。卢建国上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张蓉辉的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费全部由张蓉辉承担。事实和理由：一、一审程序违法，违反“先刑后民”的民事诉讼原则。1.关于刑事案件。本案张蓉辉先到佛山市公安局顺德分局（以下简称顺德公安局）报案，称被人诈骗，顺德公安局经侦大队立案后进行侦查，公安机关未出具《案件撤案通知书》。2.关于民事案件。张蓉辉在刑事案件侦办期间又向法院提起民事诉讼，要求卢建国返还合伙纠纷中的投资款，缺乏理据。3.关于本案的举证情况。卢建国在一审庭审中提交顺德公安局出具的《取保候审决定书》等证据材料，证明本案尚在刑事侦查阶段。一审法院在没有取得顺德公安局对刑事案件是否终结或已撤案的证据的前提下，作出一审判决判令卢建国返还投资款，违反“先刑后民”的民事审判原则。4.一审判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条的规定，未中止本案审理或驳回起诉。二、一审法院获取《关于张蓉辉被诈骗案件的侦查情况说明》（以下简称《情况说明》）的程序违法。一审庭审中，卢建国提出本案应遵循“先刑后民”的原则，一审法院发现本案涉及刑事案件，遂责令张蓉辉在五天内举证证明刑事案件是否终结，并释明逾期举证的不利后果，2020年5月22日，佛山市顺德区公安分局大良派出所（以下简称大良派出所）出具一份《情况说明》，结合一审判决内容可见，公安机关向一审法院出具情况说明是一审法院调取的，取证程序违法，如果法院需要查明刑事案件是否终结，应该向涉案刑事案件的办理机关是顺德公安局调取，而《情况说明》是大良派出所出具的。可见一审法院绕开办案机关顺德公安局，在明知大良派出所无权出具刑事案件是否终结的相关证明的情况下，采信其出具的《情况说明》，该调查取证程序不合法。如果《情况说明》是张蓉辉提交的证据，从2020年5月8日庭审至2020年5月22日张蓉辉提交《情况说明》，已超过一审法院给予的9天举证期限，已违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条举证期限的规定，该《情况说明》不应予以采信。三、一审法院未对主要证据《情况说明》进行质证就作出判决错误。1.《情况说明》系重要证据，一审法院将《情况说明》送达给卢建国的代理律师，并要求卢建国对《情况说明》进行质证，卢建国的代理律师依法向法庭递交了《关于情况说明的质证意见》，但一审判决未提及对卢建国的质证意见是否采纳。2.《情况说明》无论是公安机关向法院出具，还是当事人作为证据提交，法院针对本案主要证据应组织举证、质证，并在判决书中作出评价。因此，一审判决程序违法。四、《情况说明》是违法证据。1.大良派出所无权出具《情况说明》。大良派出所不是办案机构，亦不具备法人资质，无权出具《情况说明》。2.《情况说明》不具备证据要件。《情况说明》只有派出所公章，没有法人或办案民警签字，依据《最高院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的若干解释》第一百一十五条的规定，《情况说明》不符合单位证明材料的形式要件，不具备证据要件。3.《情况说明》的证明内容与证明机关自相矛盾。《情况说明》载明“2017年6月1日16时37分事主张蓉辉到队报案……2019年3月18日在北京市朝阳区******赛特饭店将犯罪嫌疑人卢建国抓获，并于2019年3月18日对其刑事拘留……2019年4月17日对犯罪嫌疑人卢建国办理取保候审手续，我队对案件继续侦查……”。其中“到队”“我队”指的是顺德公安局经侦大队。且办理和解除取保候审都是顺德公安局经侦大队。因此，加盖公章为大良派出所的《情况说明》，其证明机关与证明内容自相矛盾。4.《情况说明》获取渠道不合法。如上所述，若该证据源于一审法院调查取证，一审法院应直接向办案机关调查。若该证据源于当事人自行获取，派出所没有向当事人或公民出具刑事案件情况说明的法定义务，大良派出所超出法定职责，所出具的刑事案情说明不符合法律规定。5.《情况说明》违反《公安机关办理刑事案件程序规定》。《情况说明》未附刑事案件卷宗，亦未向涉案当事人合法送达，该证据也并非以向法院出具公函的方式作出，不能作为证据使用。五、《情况说明》不具有证明效力。1.卢建国提交的《解除取保候审决定书》证明该案由于证据不足而解除取保候审，刑事案件尚处侦查阶段。若办案机关获得新的证据，完全可以继续补充侦查。《情况说明》不能证明刑事案件撤销或者结案。2.《情况说明》不能代替刑事案件撤销通知书。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》《公安机关办案程序规定》，公安机关对不追究刑事责任的案件应当制作撤销案件通知书，未有法定的撤案文书，刑事案件并未结束，《情况说明》仅证明卢建国因证据不足解除取保候审，顺德公安局并没有出具刑事案件撤销通知。六、《情况说明》没有证明案件已经撤销，一审法院在刑事案件尚未终结的前提下审理裁判严重违法。《情况说明》没有说明刑事案件终结或撤销，一审法院无权依据《情况说明》推测刑事案件撤案或终结，只有办案机关出具撤案通知才能证明刑事案件终结或撤销。七、一审判决认定事实不清，判决显失公平。1.本案中，张蓉辉要求解除合约、退出合伙、返还合伙投资款，相当于无条件退回投资款。《还款计划》系张蓉辉毁约想撤资，其利用个人关系以刑事案件报案的方式将卢建国抓获，并在卢建国身处囹圄之际，利用当事人对罪与非罪的重大误解，胁迫卢建国签署了《还款计划》。事实上双方投资款已全部投入使用，此时若由卢建国退还投资款违反公平、公正原则。且在公安机关对卢建国采取取保候审措施的情况下出具《还款计划》，显然并非出自卢建国的自愿，亦不是卢建国的真实意思表示。另，《还款计划》中张蓉辉的名字与真实名字不符，违反了合同中主体唯一的基本要求，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属于无效约定。2.根据《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》《最高人民检察院、公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等法律文件关于“强行抓捕收审经济纠纷当事人作人质，逼债索要款物，以收代侦、退款放人是非法”的规定，顺德公安局抓捕卢建国后未进行调查取证，胁迫卢建国签署《还款计划》后立即取保候审，时隔近一年至其解除羁押前一个月方才调查取证，该做法严重的违反了办案程序的禁止性规定。因此，《还款计划》违背当事人的真实意愿，应属于无效或可撤销。3.《还款计划》明确了抵押条款，以不动产作抵押，一审法院应保障双方的权益，作价评估该投资项目再分割其资产，但一审法院无视卢建国的合法权益，直接判决卢建国还款，严重损害了卢建国的权益。4.一审判决认定的利息违反法律规定。卢建国已在《还款计划》中明确以物抵押的方式还款，不存在到期不还利息的情况。即便认定《还款计划》有效，亦应先行实现投资项目的抵押后，不足部分再以剩余本金和债权计算利息。张蓉辉辩称，一、一审判决没有违反先刑后民的原则。1.最高人民法院于1998年4月21日发布的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，是在总结原有法律规范的基础上，对刑民交叉问题及其中所包含的先刑后民司法处理方式所做出的迄今为止较为全面的规定。其中第一条规定：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”此条规定正确区分了民事与刑事两个不同的法律关系，解决了长期以来人们普遍认为当出现经济纠纷与经济犯罪交叉时，应当一概将经济纠纷予以移送的问题。第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安或检察机关。”第十二条规定：“已立案审理的经济纠纷案件，公安或检察机关函告认为有经济犯罪嫌疑的，人民法院审查确认的，应将案件予以移送。”上述两条规定是对先刑后民处理方式的明确规定。与之对应，第十条规定：“人民法院审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索时，应将该线索移送侦查，但经济纠纷案件应继续审理”，同时，第十二条亦规定：“有关机关虽函告经济犯罪嫌疑，但人民法院认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理。”2.《全国法院民商事审判工作会议纪要》第130条规定：“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”综上，上述规定和会议纪要精神实际上赋予法院主动审查的权力，根据案件具体情况作出处理，即在适用先刑后民原则的基础上，刑事与民事并无绝对的先后顺序，故一审法院根据大良派出所出具的《情况说明》，认为本案确属经济纠纷案件，并依法继续审理，程序合法。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案不存在《中华人民共和国民法总则》第一百五十条、第一百五十一条等规定的民事法律行为可撤销情形，退一步而言，即使张蓉辉存在胁迫卢建国签订《还款计划》的行为，但卢建国没有自胁迫行为终止之日起一年内行使撤销权，卢建国主张的撤销权亦已消灭。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在严重违反法定程序的情形，卢建国的上诉请求无事实和法律依据，请二审法院依法驳回卢建国的上诉请求，维持一审判决。张蓉辉向一审法院起诉请求：1.卢建国立即退还张蓉辉投资款1830000元及利息（从2019年10月17日起计至还清时止，按月息2%计算，暂计至2020年2月16日为146400元），以上暂合计为1976400元；2.本案诉讼费由卢建国承担。一审法院认定事实：2016年初，张蓉辉、卢建国认识后商议合作经营参与北京、珠海、内蒙古等地的投资项目。2016年4月至10月期间，张蓉辉通过银行转账等方式合计支付1825000元给卢建国用于投资项目。2017年6月1日，公安机关因张蓉辉报案，以诈骗罪对卢建国立案侦查。2019年4月17日，公安机关对卢建国执行取保候审；2020年4月15日，公安机关对卢建国解除取保候审。2019年4月17日，卢建国书写《还款计划》，承诺对张蓉辉合作投入资金1830000元在六个月内还清并签名确认。2020年3月，张蓉辉以卢建国没有履行还款计划为由向一审法院提起诉讼。诉讼期间，公安机关向一审法院出具《情况说明》“现有证据未能达到呈捕条件……没有新的证据证实卢建国涉嫌诈骗罪……该情况说明用于民事诉讼用途”。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为张蓉辉请求卢建国退还投资款及利息是否符合法律规定。首先，根据一审法院查明的事实，卢建国涉嫌诈骗被刑事立案侦查后，公安机关已经出具《情况说明》无法证实卢建国涉嫌诈骗犯罪，现张蓉辉提起民事诉讼，符合法律规定，一审法院应予受理。其次，卢建国书写的《还款计划》内容清晰，意思表示明确，系双方的真实意思表示,其内容不违反法律、法规相关规定,一审法院依法确认其法律效力。卢建国抗辩系被胁迫书写，但没有提供证据证实，一审法院不予采纳。卢建国应按照还款计划偿还张蓉辉支付的款项1830000元；但是，对于利息部分，因没有约定，一审法院认定从起诉之日起计付利息至还清为止。综上,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决:一、卢建国应于判决发生法律效力之日起十日内向张蓉辉支付款项1830000元及利息（利息计算方式：以1830000元为本金，从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回张蓉辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11293.8元（已减半收取，张蓉辉已预交），财产保全费5000元，合计16293.8元，由卢建国负担。二审期间，卢建国、张蓉辉均未提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，张蓉辉提供的《合作协议》《还款计划》仅反映双方简单约定张蓉辉负责投入资金并占有一定的分红权，本案证据并未反映双方当事人意思表示一致组成合伙体，并对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、终止合伙等问题达成一致意见，因此，本案应为合同纠纷。本案二审围绕卢建国的上诉请求进行审查。结合双方当事人的诉辩意见，二审争议焦点为卢建国应否向张蓉辉归还投资款。对此，本院分析如下：关于卢建国上诉主张涉案刑事案件尚未终结的问题。根据大良派出所出具的《情况说明》，公安机关收到张蓉辉报案后立案侦查，抓获卢建国后对其进行了刑事拘留，因证据未能达到呈捕的条件，于2019年4月17日对卢建国办理取保候审手续，公安机关继续对案件进行侦查，经过一年的侦查，因没有新的证据证实卢建国涉嫌犯罪，2020年3月18日对其解除取保候审措施。上述《情况说明》的内容，与张蓉辉提供的《立案告知书》、卢建国提供的《取保候审决定书》《释放证明书》《解除取保候审决定书》等证据可相互印证。由此可见，卢建国虽曾因涉嫌诈骗被刑事立案侦查，但公安机关已出具上述《情况说明》说明暂未有充分证据证实卢建国涉嫌犯罪，一审法院据此认定可对双方之间的民事纠纷进行审理，并无不当，卢建国上诉主张本案程序违法，缺乏理据，本院不予支持，并对卢建国申请调取涉嫌诈骗案的全部刑事卷宗不予准许。关于卢建国上诉主张《还款协议》系其在胁迫下签订的，并非其真实意思表示的问题。2019年4月17日卢建国向张蓉辉出具《还款计划》，承诺对张蓉辉在合作期间投入的1830000元在6个月内返还。卢建国在《还款计划》上签名确认。卢建国作为完全民事行为能力人，应知道出具《还款协议》并签名确认的法律后果，即表明其认可《还款协议》的内容并同意承担相应义务。卢建国主张被胁迫而签下《还款计划》，未能提供任何证据予以证明，且从2019年4月17日出具《还款计划》至2020年3月26日本案立案时止，卢建国未采取报警或其他任何救济措施，显然不符合常理，本院对其关于被迫出具《还款协议》的主张不予支持。至于卢建国上诉主张即使《还款协议》有效，亦应先按协议约定就投资项目实现抵押权后，剩余款项再由卢建国偿还的问题。虽然《还款协议》载明到期未能偿还则以校园开发项目作为抵押，但该校园开发项目具体指向何项目，以该项目中何种特定财产作为抵押，以及抵押物的数量、状况、所在地、所有权权属以及抵押担保的范围等抵押合同应具备的内容，《还款计划》均未明确，可见卢建国主张的抵押合同并未成立，卢建国关于先实现抵押权的上诉主张显然缺乏理据，本院不予支持。综上，一审法院结合张蓉辉确向卢建国转账投入资金，而卢建国未能提供任何证据证明所谓合作项目的开展、经营情况，且卢建国出具《还款计划》承诺向张蓉辉返还投资款1830000元的情况，判令卢建国向张蓉辉返还投资款及起诉之日起计算的利息，并无不当，本院予以维持。卢建国的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21270元，由上诉人卢建国负担。本判决为终审判决。审 判 长 何美健审 判 员 黄春英审 判 员 唐铭焕二〇二〇年十月二十七日法官助理 廖芷艺书 记 员 汤晓霖