广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4760号上诉人（原审原告）：刘佳佳，女，汉族，1983年1月29日出生，住所地：广东省深圳市龙华新区，被上诉人（原审被告）：吴金根，男，汉族，1980年2月15日出生，住所地：江西省九江市永修县，上诉人刘佳佳因与被上诉人吴金根民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙华区人民法院（2019）粤0309民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘佳佳上诉请求：1.撤销一审判决；2.吴金根偿还欠款本金及利息；3.吴金根承担一、二审全部诉讼费、律师费及相关费用。事实和理由：（一）刘佳佳在成都参加创业培训“新思想”课程中认识吴金根。吴金根以创业为由向刘佳佳借款5万元，刘佳佳自小生活在阳光温馨的家庭环境中，且一直就职于知名央企国企顶级金融机构，所接触到的都是高信誉度的社会精英，从未遇到过“老赖”等社会黑暗面，加上刘佳佳一直阳光善良、助人为乐、热心帮助身边朋友，因此本着帮助同学的想法，没有任何迟疑当场同意借款并转账给了吴金根。2014年7月9日，双方现场口头约定了借款本金5万元、月利息3%，之后签署了一份借款协议。吴金根非常感激，主动提出算合作且利润的70%归刘佳佳，其因没出资所以只拿30%，并保证将所有5万元都转给新思想公司购买书籍和光盘，将出售的收入的70%给刘佳佳。刘佳佳当时表示不需要这么多，只需按月利息3%支付即可，剩下利润都归吴金根。期间，吴金根表示他自己还在做另外一个旅游创业，刘佳佳正好经常去国外旅行，就支付了1500元购买了吴金根正在运作的旅游行程。但是后来事实表明该1500元也被欺骗，吴金根根本没有提供任何旅行行程。数月过后刘佳佳询问5万元借款的创业进行如何，吴金根表示其把钱都付给了新思想公司，但和新思想公司发生了纠纷，因此创业项目无法进行，新思想公司也不退钱。刘佳佳于是联系新思想公司，被告知吴金根根本没有用钱购买书和光碟，新思想公司还称吴金根欠钱未还。2014年9月，刘佳佳要求吴金根归还借款5万元和3%的月利息。2014年9月9日，吴金根承诺在2014年9月15日还清5万元，并按3%支付利息，但一直没有归还。2014年10月26日，刘佳佳通过律师和新思想公司了解此事的其他同学，在新思想课程上找到吴金根，要求吴金根还钱，吴金根当场归还了25,000元。后来刘佳佳多次漼讨，吴金根仍拖延不还，最后不接电话不回信息。因为刘佳佳之前从来没有遇到过借钱不还的人，也从来没有遇到过谎话连篇的“无赖”，因此没有留心保留证据，导致借款协议、微信记录均没有妥善保留。而且，刘佳佳本心是出于帮助困难同学，基于好心和善意才借款给吴金根的，刘佳佳对钱财并不看重，所以借款时没有特别在意此事，因搜集证据、寻找欠款人所花费的钱财、时间、精力、误工费已经等同于欠款本息。（二）向吴金根出借本金5万元的银行流水和吴金根的25,000元还款，是本案最重要的认定借款的证据，一审判决没有对此做出任何认定和解释，却以刘佳佳未能提交借款书面凭证为由，不予承认是借款的证据。借款的约定有多种方式，有口头也有书面，一审法院却只认可借款合同，不认可其他形式的借款方式，有失公允。（三）一审判决认为刘佳佳不能证明所提供的微信记录是吴金根本人的微信账号，因此认为微信记录不能作为证据。但是一审判决又以微信中吴金根的各种说辞认定借款不成立，逻辑颠倒，自相矛盾。微信记录记载的“账算好，年底前我还你……我按3分补偿月息给你”，已经明确约定了借款事实和借款利息。在刘佳佳说“提醒你现在2点了，还没有收到5万元”后，吴金根的回复是“最晚15号”，这明显是吴金根对借款事项、借款数额、尚欠数额的自认。吴金根在微信中所言的合作协议不实，双方签署的是借款协议非合作协议，当初约定也是吴金根一人所言，刘佳佳并未同意，而双方认可的是借款5万元、月息3%，吴金根说“真要告，顶多算合同违约”，欠债不还目的暴露无遗。（四）一审判决认为刘佳佳提交2019年7月3日的证人证言，但证人未到庭作证。而一审是在2019年6月3日开庭审理，因为一审法官以证据不足为由，在开庭审理后要求刘佳佳继续搜集提交证据，刘佳佳才在2019年7月3日之后提交证人证言，证人当然不可能到庭作证。而且，一审法官也没有要求证人前来质证，没有传唤证人，却在判决时以证人未到庭作证为由不采纳重要证据。证人在辽宁，路途遥远，即使法院要求出庭作证也有正当理由可不出庭。（五）吴金根经法院公告传唤，未到庭参加诉讼，未提交答辩状，未提交证据，应视为对刘佳佳的主张及诉讼请求的认可，应视为已放弃抗辩权利。证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证，但如果在证据交换过程中当事人无异议并记录在案的证据，庭审时无需再质证，经审判人员说明后可以直接作为认定案件事实的依据。刘佳佳在起诉时已经递交证据，且吴金根对证据均无异议。一审庭审时，法官不仅没有采纳刘佳佳的证据，甚至将已经提交的证据弱化或不予采纳。刘佳佳提交给一审法院的本金转款银行流水，和吴金根归还借款本息的银行流水，是证明借款事实、借款本金的证据；刘佳佳提交的吴金根自认借款、利息的微信记录，是证明借款利息、借款事实的证据。而在吴金根对证据无异议的情况下，一审法院竟然认为未能提交充分证据证实借款事实。刘佳佳向一审法院提交证人证言，一审法官以没有当庭质证为由不予采纳，而证人因路途遥远存在合理的无法出庭的理由，且法院并没有传唤，更重要的是，证人证言是在庭审之后提交的，无法当庭质证，吴金根没有提出异议，没有要求质证，一审法院却仍不予采纳。（六）刘佳佳先后聘请江西宏正津师事务所叶田律师，江西九江江西天翼律师事务所陈历云律师，北京盈科（绵阳）律师事务所张力律师等四位律师，在江西、四川等地调查寻找吴金根的相关信息、搜集证据，调查吴金根的个人资产等，律师费、律师差旅费用等接近5万元，机票、火车票、酒店、餐饮等费用3万多元，除去误工费用外，光是调查取证的相关费用已经8万余元。在调查取证过程中，刘佳佳发现吴金根名下没有任何资产，即使赢得诉讼也追讨不回欠款，而且经调查，吴金根在另外一个诉讼案件中也是因为欠钱不还已被法院执行，且没有执行到任何财产。如果刘佳佳虚构了借款事实，那么这样调查对自己百害而无一利，在明知道胜诉也会一无所得且在诉讼中会损失更多的情况下，除了为讨回公道外，没有其他正常理由可以解释。吴金根未作答辩。刘佳佳向一审法院起诉请求：吴金根偿还剩余欠款本金30,500元及偿还自2014年10月26日起至债务全部清偿日止月息2%的利息，至2018年11月2日暂计本息60,349元，利息计算至债务全部清偿日止，并承担本案全部诉讼及相关费用。一审法院认定事实：（一）2014年7月8日，刘佳佳向吴金根账户汇款5万元。2014年10月26日，吴金根向刘佳佳账户分别汇款15,000元、1万元。刘佳佳称其与吴金根为同学，吴金根以“创业”为名向其借款，并称双方有书面借款合同，后被遗失。刘佳佳称2014年7月8日向吴金根账户汇款的5万元为吴金根的借款，吴金根2014年10月26日向其账户汇款的25,000元为还款，其中归还借款本金19,500元、归还借款利息5500元。（二）刘佳佳未能提交吴金根向其借款的书面凭证。刘佳佳于一审庭审中提交其与微信昵称为“吴金根旅游”的微信聊天记录以证实其陈述，但未能提交充分证据证实微信昵称为“吴金根旅游”的即为吴金根，微信聊天记录中亦未见“吴金根旅游”对借款事实、借款数额、尚欠款项事实、尚欠款项数额等情况的自认。微信聊天记录中有“我们签好合作协议第一时间就转了70套光碟和书的钱给新思想，在会场书和光碟以及赠送的门票你也都拿了，这个你怎么算……别忘了我们当初约定是利润的70%给你，真要告，我这顶多算个合同违约……”等文字。（三）刘佳佳于一案审理过程中提交了2019年7月3日苑某出具的证人证言以证实其陈述。证人苑某未到庭作证。一审法院认为，第一，刘佳佳未能提交吴金根向其借款的书面凭证；第二，刘佳佳于一审庭审中提交与“吴金根旅游”的微信聊天记录以证实吴金根向其借款，但未能提交充分证据证实“吴金根旅游”即为吴金根；第三，微信聊天记录中亦未见“吴金根旅游”对借款事实、借款数额、尚欠款项事实、尚欠款项数额等情况的自认；第四，刘佳佳与“吴金根旅游”的微信聊天记录中可见“我们签好合作协议第一时间就转了70套光碟和书的钱给新思想，在会场书和光碟以及赠送的门票你也都拿了，这个你怎么算……别忘了我们当初约定是利润的70%给你，真要告，我这顶多算个合同违约……”的文字；第五，刘佳佳于一审审理过程中提交2019年7月3日苑某出具的证人证言以证实其陈述，证人苑某未到庭作证。鉴于刘佳佳未能提交充分证据证实吴金根向其借款的事实，刘佳佳要求吴金根归还借款本息的诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院对刘佳佳的诉讼请求不予支持。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条、第七十六条的规定，判决：驳回刘佳佳的诉讼请求。案件受理费1309元、公告费390元，由刘佳佳负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第一项规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对于合同关系的成立，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条的规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式，承诺生效时合同成立。依据前述法律、司法解释规定，刘佳佳主张与吴金根之间存在民间借贷关系，则应举证证明双方曾达成借款合意。本案中，刘佳佳虽提交了其与吴金根之间先后相互转款的银行账户记录，但在民事关系中，一方向他方转账付款存在多种基础法律关系的可能，结合前述司法解释有关合同成立的举证证明责任分配规定，对于是否存在民间借贷关系仍应由付款人最终承担举证证明责任，并非如收款人未证明双方存在其他债权债务关系，则当然推定双方因转账行为成立民间借贷关系。其次，刘佳佳虽提供了与微信昵称“吴金根旅游”的微信聊天记录，但一方终端中微信聊天页面中显示的对方备注名称可以进行修改，且即使对方微信昵称确为“吴金根旅游”，现有证据亦不能证实“吴金根旅游”即对应本案当事人吴金根所使用的微信账号。在该微信聊天内容是否发生在本案双方当事人之间存疑的情况下，不能作为认定存在借款关系的主要依据。第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十七条、第一百一十八条第二款的规定，当事人欲将证人证言作为证据的，应在举证期限届满前向人民法院提出证人出庭作证的申请，由人民法院通知证人出庭作证，仅在涉及国家利益、社会公共利益、身份关系等特定事项时，方由人民法院主动依职权通知证人出庭作证。而按刘佳佳在一审庭审后提交的《原告刘佳佳补充陈述和证据》记载，其向一审法院提交证人“苑某”的书面证言时，并未提出由该证人出庭作证的申请，且刘佳佳及该证人既未向一审法院说明证人当时的经常居住地，也未以路途遥远为由申请以书面证言、视听传输技术、视听资料等其他方式作证。并且，对于该证人与双方当事人的关系、该证人在何种情形下通过何种方式得知吴金根向刘佳佳借款、该证人如何得知借款本金数额及双方约定利息标准等关键问题，该书面证言中亦没有记载，无从判断证言真实性及证明力。第四，虽然吴金根本案未应诉答辩、质证和举证，但我国现行法律、司法解释并未规定被告未应诉质证即视为原告的主张成立，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，在被告对原告所主张事实明确表示承认，或经审判人员充分说明并询问后仍既不表示肯定也不表示否定的情况下，才可免除原告的举证责任，故而刘佳佳关于吴金根未答辩未质证即视为认可的上诉主张，不符合我国民事证据法律规定。综合以上证据情形，并鉴于刘佳佳虽主张双方已签订书面借款合同但又称已遗失该合同，难以确信刘佳佳与吴金根之间民间借贷关系的存在具有高度可能性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，应由刘佳佳对此承担不利后果，一审法院未支持其依据民间借贷关系提出的本案诉讼请求，裁判结果并无不当。综上所述，刘佳佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1309元，由刘佳佳负担。本判决为终审判决。审  判  长  唐 毅审  判  员  蔡妍婷审  判  员  刘灵玲二〇二〇年十月二十一日书记员（兼）  李开宇