广东省汕尾市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤15刑终389号原公诉机关广东省海丰县人民检察院。上诉人(原审被告人)魏传成，男，汉族，1978年7月22日出生,广东省仁化县人，户籍所在地：广东省仁化县**************，身份证号码：440************210，初中文化，无固定职业，住海丰县***。曾因犯抢劫罪于2001年4月15日被广州市天河区人民法院判处有期徒刑七年，2006年4月18日刑满释放。又因犯贩卖毒品罪于2013年9月4日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元，2016年3月18日刑满释放。因本案于2019年12月12日被海丰县公安局刑事拘留，2020年1月8日被执行逮捕。现羁押在海丰县看守所。广东省海丰县人民法院审理海丰县人民检察院指控原审被告人魏传成犯贩卖毒品罪一案,于2020年8月14日作出(2020)粤1521刑初128号刑事判决。宣判后，原审被告人魏传成不服,提出上诉。在本院审理本案期间，原审被告人魏传成无委托辩护人，也不需要本院指定辩护人。本院依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原判认定,2019年6月2日23时许、10月15日20时许，被告人魏传成在海丰县************内以每小包毒品甲基苯丙胺（冰毒）人民币100元、800元的不等价格贩卖给陈某2次2小包，共重1.2克，得款人民币900元。2019年11月10日下午、11月20日晚，被告人魏传成在海丰县***********以每小包毒品甲基苯丙胺人民币160元、300元的不等价格贩卖给吴某、郑某2次2小包，共重0.6克，得款460元。2019年12月2日13时许，被告人魏传成在海丰县********被公安机关抓获归案，现场被缴获作案工具手机1部。原判认定上述事实的证据有:（一）物证、书证1.海丰县公安局出具的《受案登记表》《立案决定书》，证明：该局于2020年3月24日对被告人魏传成贩卖毒品案立案侦查。2.海丰县公安局龙津派出所出具的《扣押清单》及照片，证明：公安机关于2019年10月31日扣押陈某苹果品牌手机一部、可疑毒品一小袋；同年12月4日扣押吴某vivo手机一部；2020年1月9日将该手机发还吴某；2019年12月2日扣押被告人魏传成小米MIX2手机一部。3.海丰县公安局龙津派出所出具的《抓获经过》，证明：2019年12月2日13时许，该所民警在海丰县*********抓获被告人魏传成。4.仁化县公安局刑事侦查大队出具的《户籍证明》，证明：被告人魏传成，男，出生日期为1978年7月22日，身份证号码为440************210，住广东省仁化县**************。经查，未发现被告人魏传成有违法犯罪记录。5.海丰县公安局龙津派出所出具的《情况说明》，证明：该所办理的犯罪嫌疑人魏传成贩卖毒品案，犯罪嫌疑人魏传成供述其吸食的冰毒，是一名叫“家双”的男子分给其吸食的，因“家双”的基本情况不详，暂无法抓获该员，现在逃；陈某指证在2019年6月份有向犯罪嫌疑人魏传成购买冰毒一次，交易过程中且有与魏传成通过电话联系，但因中国移动汕尾分公司运营部只保存最近三个月的通话记录，该所抓获陈某的时间是2019年10月31日，抓获魏传成的时间是2019年12月2日，故无法调取这两个人2019年6月份的手机通话记录；通过采集相关嫌疑人魏传成，陈某，吴某手机中三人之间的微信聊天记录，但因三人微信聊天记录没有保存，故未能找到可证实魏传成贩卖毒品给陈某，吴某的聊天记录。6.《微信截图》，证明：被告人魏传成（微信昵称为“移**电”）于2019年6月3日收到陈某（微信昵称为“学**静”）微信转账100元和200元，2019年10月15日收到陈某（微信昵称为“学**静”）微信转账2500元和800元；2019年11月10日收到吴某（微信号为xiaowu***83）微信转账300元，于2019年11月20日收到吴某（微信号为xiaowu***83）微信转账160元和300元。7.海丰县公安局出具的《行政处罚决定书》，证明：该局于2019年12月2日对吸毒人员魏传成决定执行行政拘留十日，2019年12月4日对吸毒人员吴某决定行政拘留15天，2019年12月4日对吸毒人员郑某决定行政拘留十五日。8.海丰县公安局出具的《调取证据通知书》及中国移动汕尾分公司出具的《回复》，证明：该公司经查，手机号码139*****311的用户姓名为吴某，该号激活时间2013年4月2日，该号码与犯罪嫌疑人魏传成名下的手机号码在2019年11月10日和2019年11月21日有通话记录。9.海丰县公安局出具的《行政处罚决定书》，证明：郑某、吴某的尿液经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂（胶体金法）检测，结果均呈阳性；被告人魏传成尿液经吗啡、甲基安非他明、氯胺酮联合检测试剂（胶体金法）检测，结果呈阴性；毛发经甲基苯丙胺检测，结果呈阳性。10.本院出具的（2013）汕海法刑初字第211号《刑事判决书》及广东省揭阳监狱出具的《释放证明书》，证明：被告人魏传成因犯贩卖毒品罪于2013年9月4日被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币1000元；2016年3月18日刑满释放。（二）电子数据提取笔录海丰县公安局网络警察大队出具的海公（网）提取字[2020]2号《电子数据提取笔录》，证明：公安机关于2020年1月9日对缴获的吴某手机（号码136*****356）、陈某手机（号码180*****962）、被告人魏传成手机（号码138*****676、177****76）中的电子数据进行提取固定。（三）证人证言1.证人吴某证言，证明：2019年11月10日下午，我和朋友郑某在微信上约好一起吸毒，郑某知道我能向“阿成”购买到毒品冰毒，于是郑某通过微信发来300元给我叫我去购买毒品，接着我打电话给“阿成”联系购买毒品冰毒，“阿成”说好的，我挂断电话后通过微信转账300元给“阿成”，过了一会“阿成”来到我家楼下拿来一小袋毒品冰毒给我（塑料封口包装，约重0.4克）；2019年11月20日傍晚，我和朋友郑某在微信上约好一起吸毒，郑某通过微信发了160元给我，接着郑某和我一起来到海丰县******老信诚商场门口向“阿成”购买了一小袋毒品冰毒（塑料封口包装，约0.2克重），我通过微信转账160元给“阿成”。经辨认混杂照片，辨认人吴某辨认出照片7号魏传成就是贩卖毒品给他的男子“阿成”。2.证人郑某证言，证明：2019年11月10日下午，我和吴某在微信上约好一起吸毒，吴某说他可以向一名叫“阿成”的男子买到毒品冰毒，接着我通过微信转账300元给吴某，让吴某去向“阿成”购买了一小袋毒品冰毒（塑料封口包装，约重0.4克），吴某购买毒品后打电话给我叫我到他家里，我到吴某家后就和他一起采用“过滤”的方式吸食了向“阿成”购买来的毒品冰毒；2019年11月20日傍晚，我和吴某在微信上约好一起吸毒，接着我通过微信转账160元给吴某，我转账后吴某叫我一起出来跟“阿成”购买毒品，于是我和吴某一起来到海丰县******老信诚商场门口向“阿成”购买了一小袋毒品冰毒（塑料封口袋包装，约0.2克重），吴某通过微信转账160元给“阿成”，之后我和吴某一起到吴某家里吸食了向“阿成”购买来的一小袋毒品冰毒。经辨认混杂照片，辨认人郑某辨认出照片7号魏传成就是贩卖毒品给他的男子“阿成”。3.证人陈某证言，证明：我向魏传成购买冰毒二次；第一次是在2019年6月2日23时许，我通过微信联系魏传成，问他有没有东西拿（指冰毒），魏传成说有的，叫我等他电话，我就跟他说要购买100元，接着通过微信向他转账100元，过后没多久，魏传成通过电话联系我，我们就约在海丰县海城镇三角站附近城隍庙旁边巷道交易，我到达魏传成就将一小袋冰毒（透明塑料封口袋包装，重量约0.2克）拿给我，接我们就离开现场了；第二次是在2019年10月15日20时许，我通过微信联系魏传成，问他有没有东西拿（指冰毒），魏传成就说有的，叫我等他电话，我就跟他说要购买800元，接着通过微信向他转账800元，过后没多久，魏传成通过电话联系我，我们就约在海丰县海城镇三角站附近城隍庙旁边巷道交易，我到达魏传成就将一小袋冰毒（透明塑料封口袋包装，重量约1克）拿给我，接我们离开现场了。经辨认混杂照片，辨认人陈某辨认出贩卖毒品给他的魏传成。（四）被告人的供述与辩解被告人魏传成的供述和辩解，证明：我因涉嫌吸毒在2019年12月2日13时许在海丰县********被公安机关抓获；我认识微信昵称为“这样呢就高兴咯是不”的人，我称呼为“老胖”，他有吸食冰毒。2019年11月10日，11月20日我与“老胖”有交易记录，一次300元，一次160元，这两次是“老胖”叫我帮他买洋酒而转发给我的钱。我跟陈某是朋友关系，陈某也有吸食冰毒，我没有贩卖毒品给陈某。我与陈某有多次的微信交易记录，有些是陈某叫我换现金给他，有些是他跟我借钱后来还我的。在2019年6月3日陈某转给我的100元，以及2019年10月15日转给我的800元，这两次钱我想不起来了。我没有贩卖毒品给他们两人。经辨认混杂照片，辨认人魏传成辨认出照片9号吴某就是“老胖”。原判认为,被告人魏传成无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，共重1.8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人魏传成所犯罪名成立，本院予以支持。被告人魏传成曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人魏传成辩解没有贩卖毒品及指定辩护人的意见，经查，被告人魏传成贩卖毒品的事实，有证人吴某、郑某、陈某的指证及手机通话、微信转账记录，辨认笔录等证据证实，本院予以确认。被告人魏传成的辩解和指定辩护人的辩护意见，理据不足，不予采纳。根据被告人魏传成的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第四条第（一）项的规定，判决如下：一、被告人魏传成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币3000元；二、本案缴获的作案工具手机一部予以没收，上缴国库。上诉人魏传成上诉提出:一、其被抓捕时未被缴获任何毒品现货，也无抓获毒品买家。公诉方所列举的证据没有一个有效的直接证据能够证明其贩毒,仅凭微信转账记录和通话记录及证人的一面之词就认定其贩毒证据不足,不该定贩卖毒品,不存在聊天记录说明根本没有贩卖毒品的事实；二、吴某在拘留所亲口告诉过上诉人，公安机关私自用其手机与吴某联系，用钓鱼方式诱捕吴某，迫使吴某指证其贩卖毒品，法庭采纳了吴某和陈某的证言，没有采纳其供述不合理；三、一审判决书提到“陈某转账的100元、800元这两次转账我想不起来”不属实，应以庭审的为准；四、陈某转账是要其帮忙换取现金，可以用其银行卡号进行核实；五、其在被抓前两三个月就没有毒品吸食了，前几次都是陈某和家双请其吸食，足以说明其没有毒品来源，无法贩卖毒品；六、公诉机关指控其在2019年11月20日贩卖毒品给吴某，但并没有两人的通话记录。请二审法院重新审判。本院经审理查明的事实与原审一致,原审判决所采信的证据已当庭出示、宣读并质证,经本院审理未发生变化,本院依法均予以确认。对上诉人提出的上诉意见,本院综合评析如下:1.魏传成贩卖毒品给吸毒人员陈某、吴某等人，公安机关虽然在抓捕现场没有缴获毒品现货及抓获毒品买家、现场交易监控录像等直接证据，但证人吴某、郑某、陈某对上诉人魏传成的指认以及他们的手机通话记录、微信转账记录、辨认笔录等证据能相互印证，足以证明魏传成贩卖毒品甲基苯丙胺给上述吸毒人员，足资认定魏传成贩卖毒品的事实。2.关于证人吴某证言的问题。经查，吴某因吸毒在海丰县海城镇灰窑头公厕门口被公安机关抓获，其在公安机关的供述条理清晰，逻辑合理，没有证据证明公安机关对吴某进行刑讯逼供或诱供，亦没有证据证明公安机关利用吴某对上诉人魏传成钓鱼执法，且吴某在经公安机关审讯时曾反映其在拘留所遭到上诉人魏传成胁迫翻供，故上诉人魏传成提出证人吴某证言是不法所得，不应采纳的意见，理据不足，本院不予采纳。3.原审判决书中引用上诉人在公安机关的供述“陈某转账给我的100元和800元这两次的钱我想不起来”，出自2019年12月8日其于海丰县拘留所接受第二次询问时供述“（陈某转账的100元和800元）时间太久，我想不起了。”该笔录有上诉人魏传成签名捺印，且本院审理期间上诉人魏传成亦表示其在公安机关的供述均属实。故上诉人魏传成上诉称原审判决书关于其供述记录不属实的意见与事实不符，本院不予采纳。4.关于上诉人在二审审理期间提出陈某转账给他，是要他帮忙换取现金，并提供其银行卡号要求本院调查核实的意见。经查，陈某证明其二次转账共900元给魏传成均是其向魏传成购买毒品冰毒的毒资，魏传成提供的银行卡号即使能证明该二笔资金已被其提现，但并不能证明其提取出来现金是流向陈某。上诉人所提该意见理据不足，本院不予采纳。5.上诉人魏传成曾因贩卖毒品罪于2013年9月4日被判处有期徒刑以上刑罚，系贩卖毒品的再犯，侦查机关未查明本案的毒品来源并不影响对上诉人魏传成的定罪量刑，因此，上诉人提出其本次犯罪没有毒品来源，不够成贩卖毒品的上诉意见于理无据，本院不予采纳。6.上诉人魏传成在二审审理期间提出公诉机关指控其在2019年11月20日贩卖毒品给吴某并没有两人的通话记录的意见。经查，公安机关出具的《情况说明》证实：上诉人与证人吴某、陈某之间没有查到聊天记录只是因为他们均没有保存聊天记录；证人吴某在侦查机关的证言证明，其跟“阿成”购买毒品，第一次是通过电话联系，第二次是通过微信语音联系“阿成”的，但与“阿成”的聊天记录被其删除了。该证言与吴某转账给魏传成的微信转账记录能相互印证，足以证明魏传成贩卖毒品给吴某的事实；上诉人魏传成提出的该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。本院认为,上诉人魏传成无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，共重1.8克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。魏传成曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人魏传成上诉所提意见经查均不能成立,不予采纳。原审判决认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确，量刑适当,适用法律正确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定,裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 廖永杰审 判 员 陈小惠审 判 员 彭朝城二〇二〇年十月十三日法官助理 黎似默书 记 员 刘 英附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。