河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3570号上诉人(原审原告)：郑州伯仲房地产经纪有限公司，住所地：河南省郑州市金水区经三路**附****楼****。法定代表人：郭东方，总经理。委托诉讼代理人：耿广军，河南鼎德律师事务所律师。委托诉讼代理人：常耀旭，河南鼎德律师事务所律师。上诉人(原审被告)：新乡市新宸房地产开发有限公司，住所地：河，住所地：河南省新乡市延津县民安路东侧**>法定代表人：胡鸿波，董事长。委托诉讼代理人：孙泓基，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州伯仲房地产经纪有限公司（以下简称伯仲公司）、新乡市新宸房地产开发有限公司（以下简称新宸公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0726民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人伯仲公司的法定代表人郭东方及其委托诉讼代理人耿广军、常耀旭，上诉人新宸公司的委托诉讼代理人孙鸿基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伯仲公司上诉请求：1、依法改判（2020）豫0726民初42号民事判决书第一项，判令新宸公司支付伯仲公司销售服务费394256.8元，（不服金额270585.04元）；2、本案一审、二审全部诉讼费用由新宸公司承担。事实与理由：一、原审酌定新宸公司代为向销售团队支付的佣金15000元与其认定事实不符，在结算佣金时不应予以扣除。二、一审法院在根据合同履行情况酌定按照70%比例结算的情况下，错误适用合同中关于“按揭款超过一个月未到账的，即视为成交，甲方应按照佣金总额的60%结算”以及“扣留6%作为交房保证金”的约定，其判决结果显失公平，明显错误。三、已交首付款应为106套，而非105套，应按106套，按照70%比例结算计657977.3元；一审法院认定的8套未交齐首付款实际上应为6套未交齐首付款，对该6套也应该酌定结算，按照70%比例结算计36279.5元，以上共计694256.8元，扣除被告已支付的前期费用300000元，对方仍应向其支付394256.8元。新宸公司辩称：原审适用法律关系错误，把新宸公司与伯仲公司的委托代理关系，与新宸公司与认购客户的商品房买卖合同关系混为一谈。二、新宸公司在签约上不存在违约的情形，原审把以银行准入为由认定新宸公司存在过错，把按揭贷款的发放与签约混为一谈。三、伯仲公司存在违约情形。其只办理了两户，且单方撤场。四、原审酌定70%于法无据。原审认定伯仲违约的情况下把更重责任划分给新宸公司显然不妥。五、原审把按揭款到账视为唯一结佣条件，于合同无据。六、关于溢价部分，伯仲公司不能基于新宸公司自身的行为而获益。七、原审认定新宸公司代为向销售团队支付的佣金仅15000元，没有依据和逻辑。新宸公司上诉请求：撤销原判、改判驳回伯仲公司的诉讼请求，支持新宸公司的反诉请求，两次审理的诉讼费由伯仲公司承担。事实与理由：一、原审适用法律关系错误，把新宸公司与伯仲公司的委托代理关系，与新宸公司与认购客户的商品房买卖合同关系混为一谈。二、原审认定事实错误、责任认定于法无据。新宸公司不存在违约的情形，原审把以银行准入为由认定新宸公司存在过错，把按揭贷款的发放与签约混为一谈。伯仲公司严重违约，伯仲公司认可能够办理签约，134户其只办理了其中两户，违反合同约定，且其单方撤场，是以实际行动表明不再履行合同。责任划分于法无据、于合同无据。三、原审把按揭款到账视为唯一结佣条件，于合同无据。且结佣金额认定错误，溢价部分原审认定错误。四、本案佣金应与违约金数额相等，鉴于新宸公司已先行支付了30万元佣金，伯仲公司应向新宸公司支付293930.9元的违约金。五、原审认定新宸公司代为向销售团队支付的佣金仅15000元，没有依据和逻辑。伯仲公司辩称：伯仲公司并无违约，新宸公司严重违约。伯仲公司无法按照实际情况完成随附的签约义务责任应由新宸公司承担。伯仲公司认可原审酌定的结算比例70%。伯仲公司一审诉讼请求：1、判令新宸公司向伯仲公司支付销售服务费844420元及利息（利息按银行同期贷款利率自起诉之日计算至实际支付之日止）；2．本案诉讼费由新宸公司承担。新宸公司一审反诉请求：1．判决伯仲公司向新宸公司支付违约金293930.9元；2．判决伯仲公司偿还新宸公司代为支付的乙方案场置业顾问佣金共计44684元；3．本案诉讼费由伯仲公司承担。原审查明：伯仲公司（乙方）与新宸公司（甲方）于2019年8月8日签订《朗宸延州府项目销售代理服务合同》，主要约定内容为：一、委托方式和范围：1．甲方委托乙方为本项目销售代理商，负责甲方朗宸延州府项目1#、2#、5#的销售代理工作；本项目物业为住宅，销售面积共计约2.6万平方米。2．本项目中，各类工程抵款、特殊关系客户房源等所有不对外销售的房源均为非委托物业，均不属于乙方代理销售范围，不计入乙方佣金但计入乙方业绩，非委托物业销售额不超过700万元。二、合作期限：1．本合同代理期限为：2019年5月1日至2019年9月30日。合同到期后，如甲方或乙方提出终止本合同，则按本合同中终止条款处理。2．在本合同有效期限内，除非合同另有约定，任何一方不得单方面终止本合同。……第六条部分业务办理时间要求乙方需严格按照以下时间原则督促客户完成业务办理，否则甲方有权对其进行考核并有权要求乙方承担违约责任。一、签约办理：认购至签约时间为7个自然日内（含7个自然日）。逾期处罚：按照1000元／套／天的标准支付违约金，直到扣完该套房屋的全部销售佣金……如以下特殊情况签约日期可顺延：……（5）其他甲方认可的原因（乙方可向甲方提出书面申请，报甲方审批后不计入逾期）。……第八条销售任务及服务费用：本项目的首期开盘服务费为销售佣金及溢价提成两部分：1．销售佣金比例：首次开盘房源总量为204套，甲方以开盘后三日内累计解筹比例与乙方计算销售佣金提成，计算标准如下：1）开盘当天解筹比例≤80％，销售佣金按照总销售金额的1.2%结算……2．溢价分成：溢价是指购房客户签订的《商品房买卖合同》的成交价高于审批低价的超出部分销售额，溢价部分以双方按8：2比例分享。甲方享受8成，乙方享受2成。溢价款在全部付清房款或按揭贷款后次月15日前与佣金一同结算。乙方在项目正式开盘前1周，根据市场情况及客户情况向甲方递交销售底价表，甲方审核后执行，甲方享有销售底价的最终决定权。溢价即实际成交合同额与销售底价表之差，溢价分成比例为甲方占80％，乙方占20％。……4．签订《商品房买卖合同》且客交款项支付达到要求（按揭购房的，首付款已支付完毕，按揭款全额到账；全款购房的，全部购房款支付到位；分期付款的，全款房款支付到位）即视为成交，成交后按合同销售金额结算销售佣金及溢价分成。按揭款超出1个月未到账的，即视为成交，甲方按照应付佣金总额的60％结算。7．一次性付款客户按照合同金额的94％次月15日前结佣。扣留6％作为交房保证金，由乙方负责分期交房后次月15日前无息退还。8．取得预售证的情况下、按揭客户由乙方负责办理相关按揭手续，待银行放款后次月5日结到《商品房买卖合同》金额的94％，扣留6％作为保证金，由乙方负责分期交房后次月15日前甲方无息退还。……11．前期服务费：根据项目实际进度，甲方同意最迟于2019年8月20日前开盘，甲方须于2019年7月30日前支付乙方第一笔前期服务费15万元，2019年8月5日前支付乙方第二笔前期服务费15万元。合同另约定了其他事项。新宸公司于2019年7月18日向伯仲公司支付销售代理费100000元，于2019年7月24日支付代理费50000元，于2019年8月9日支付代理销售费150000元，共计300000元。后朗宸延州府项目于2019年8月10日开盘，伯仲公司称其于开盘当天累积销售120套房屋，并于七日内跟进客户累积完成105套房屋首付款（或全款的缴纳工作），截止2019年8月31日累积销售房屋134套（总销售金额74228407元），其中118套房屋已缴纳首付款（累积回款22903817元），剩余16套由于新宸公司原因未能签订合同。新宸公司应结佣金890741元，应结溢价307123元，扣除前期支付的费用，下欠844420元未付。在合同履行过程中，2019年8月19日售楼部发生争执并报警，伯仲公司称双方2019年8月23日达成解除合同的合意，并于当天下午及9月4日分两次进行交接，并提交《物料交接单》证明双方已于2019年9月4日交接完毕。新宸公司不认可双方达成了解除合同的合意，认为是合同到9月30日到期解除，但伯仲公司将工资结算至8月31日，于八月底就撤场了。新宸公司称经伯仲公司经办的认购客户，除袁子辉（后经客户申请变更为袁永伟、郑秀梅）外，均超过7日未办理签约，故根据合同约定，除袁子辉应结佣金6069.1元外，其余佣金不应支付，多支付的293930.9元伯仲公司应予返还。另由于伯仲公司拒不发放置业顾问佣金，2019年11月6日，新宸公司向原属伯仲公司的销售团队支付了此前的佣金，其中于2019年8月31日前产生的，伯仲公司应承担44684元。另查明，新宸公司于2019年12月4日与中原银行股份有限公司新乡分行签订《商品房按揭贷款银企合作协议》，于2019年12月11日与中国工商银行股份有限公司延津支行签订《按揭贷款业务合作协议》。关于朗宸延州府项目房屋的销售流程，伯仲公司称系由新宸公司先确认商品房买卖合同的模板后到房管局进行备案，之后客户进行网签后再进行面签，再签订抵押合同，之后银行发放贷款。如若没有按揭银行签订贷款手续，面签合同三十日后作废需重新签订。新宸公司对上述销售流程无异议。原审认为：根据双方的争议，本案有以下争议焦点：一、双方是否存在违约行为，伯仲公司应否收取佣金或再返还佣金；二、伯仲公司所销售的房屋应结佣金的金额；三、伯仲公司所销售房屋应结溢价的金额。关于双方是否存在违约行为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。新宸公司称系因伯仲公司未按照合同约定在客户认购7天内进行签约，伯仲公司称系因新宸公司未提前办理银行准入手续，无法正常签约，且其已向新宸公司申请延期签约，新宸公司未予回复。关于银行准入，根据双方的认可，银行准入并不是房屋按揭购买者签订合同的前提条件，但是发放贷款的前提条件，若新宸公司未办理银行准入，即便购买者签订了合同，需按揭客户也难以完成交易。根据庭审中双方提交的证据，在伯仲公司撤场之前新宸公司确实未与合作银行达成有效合意，基于此种情况，伯仲公司未完成签约，新宸公司确有过错，但在合同履行过程中，双方应本着诚实信用原则，全面履行自己的义务，并做好沟通、协调工作，因此，尽管存在上述情况，也并非促成双方合同解除的根本原因，在合同履行过程中，因双方及与客户沟通问题，甚至发生了在售楼部的冲突事件并报警，伯仲公司在未与新宸公司关于后续问题协商一致的情况下，草率离场，致使双方就佣金结算产生分歧，应视为伯仲公司在合同履行过程中存有瑕疵，但伯仲公司为新宸公司房屋的销售也做了大量工作，至其离场时已开盘，只是未按照合同约定完成签约工作。基于以上事实及客户后续需跟进服务的实际情况，对伯仲公司已完成的销售量应根据双方合同约定适当结算佣金，根据案件实际情况，原审法院酌定结算比例为70％。关于伯仲公司销售房屋应结的佣金。对于销售房屋数量双方有争议，伯仲公司称其开盘当天销售房屋120套，解筹比例为55.82％，根据合同第八条约定销售佣金按照总销售金额的1.2％计算，新宸公司对该比例无异议。关于销售的总套数，伯仲公司称其截止2019年8月31日共销售房屋134套，其中118套已缴纳首付款。新宸公司对此提出异议，称截止2019年8月31日前交齐首付款的房屋为102套，仅交定金的房屋为12套，未交齐首付的房屋为10套，内部员工购买的房屋为3套，另有7套房屋退房。对于交齐首付的房屋伯仲公司称其中10套金额错误，对于7套退房中的6套房屋伯仲公司不予认可，对另一套房屋称与本案无关，对于12套只交定金的房屋中11套无异议，对8号李光的有异议，其为一次性付款610000元，对三套房屋系内部员工购买的陈述有异议，称新宸公司未提前书面通知，对10套未交齐首付的房屋称其中4套已交齐，对剩余6套不予认可。对以上问题，原审法院认为，对于伯仲公司提出的102套交齐首付款中的10套金额计算错误，经核对以下购房者房款总金额分别为王瑞杰540331元、耿伟534261元、焦启立536699元、贺殿军563343元、葛春红522930元、王洁琼5592**元、马林超636526元、张广伟648655元、张纯刚541220元、赵韶华527106元。原审法院确认以上述金额为准；新宸公司提交的截止8月31日前认购房源退房客户明细表及相应收据，其中徐永华显示为换房，原审法院对新宸公司关于该套房屋已退房的陈述不予采信，刘辉所购房屋由原民波／王海燕5-1-701号的合同予以证明，其余房屋退房均有收据印证，本案认定其中6套房已退房；关于12套仅交定金的房屋，伯仲公司称对李光的缴款有异议，其为一次性付款610000元，经核对，李光的合同中显示一次性付款610000元，虽无双方签字，但该合同系新宸公司提交，原审法院对该事实予以认定。关于3套房屋系内部员工购买，新宸公司提交梁志楠及张文中的劳务合同均为复印件，但梁志楠系内部员工的事实有伯仲公司提交的认购书予以证明，原审法院予以认定，对周星辰的情况说明及张文中的劳动合同不予采信，故对梁志楠的房屋系内部员工购买的事实予以认定，对周星辰及张文中的房屋系内部员工购买的事实不予认定。对于新宸公司提交的截止2019年8月31日前有10套房屋未交齐首付，伯仲公司对明细表中有关刘会芳、陈瑞达、高腾云、王闪闪的内容不予认可，称缴款金额均高于首付款金额，根据新宸公司提交的证据及清单明细，该4人的首付款已交齐，但刘会芳、王闪闪所交最后一笔首付款的时间为伯仲公司离场后，故该2套房屋不能计算佣金。综上，原审法院认定伯仲公司销售房屋的情况为：伯仲公司共计销售房屋134套，其中6套已退房，1套系内部员工购买，8套未交齐首付，3套已交齐全款，11套仅交付定金，105套已交齐首付，应结佣金的房屋为109套，其中1套为内部员工购买，佣金为1500元，全款付款的房屋佣金为李光6880.8元、高增娜6069.83元、李喜明5891.59元，105套已交齐首付的房屋佣金为652762.87元（57869049×1.2％×94％）。根据双方合同第八条第4款约定“按揭款超出1个月未到账的，即视为成交，甲方按照应付佣金总额的60％结算”，故已付首付款的房屋佣金为391657.72元，以上共计411999.94元（652762.87×0.6＋1500元＋6880.8元＋6069.83元＋5891.59元）。关于伯仲公司应结溢价的金额。合同约定购房客户签订的《商品房买卖合同》的成交价高于审批底价的超出部分销售额为溢价，溢价部分甲乙双方按8：2比例分享。甲方享受8成，乙方享受2成。2019年8月12日新宸公司向伯仲公司发出销售政策调整通知，主要内容为：一、从2019年8月12日晚12：00时起，朗宸延州府剩余房源表价上调，1号楼单价上涨200元／平方，2号楼、5号楼单价均上涨100元／平方。四、所剩房源表单价及底价根据第一条价格上涨，销售公司享受每套房源5000元优惠权限。伯仲公司称其收到该通知，但称该通知仅系销售价格上调，并不涉及底价问题，并未调整销售底价。但开盘时的价格表备注显示“此表单价为一期底价（包含开盘前优惠政策，本销售单仅限开盘当日使用）”，即说明新宸公司在后期可对价格进行调整。伯仲公司陈述缺乏证据印证，不符合双方合同约定，原审法院不予采信，该合同第四条明确载明“底价根据第一条上涨”，故原审法院对新宸公司所称的底价上涨的陈述予以认定。根据该通知，结合伯仲公司所销售房屋的时间，伯仲公司提交的费用结算清单中序号为126至134的房屋均为8月12日后销售的房屋，底价均应上涨，其余房屋底价不上涨。根据伯仲公司提交的佣金及溢价明细表，上述未计算佣金的房屋及序号126-134号的房屋均不计算溢价，根据双方约定的比例，经计算，溢价为214674元。以上佣金及溢价共计626673.94元。根据原审法院酌定结算比例，新宸公司应给付伯仲公司以上价款的70％，共计438671.76元，新宸公司已给付伯仲公司佣金300000元，下余138671.76元。新宸公司反诉要求伯仲公司支付违约金293930.9元，如前所述，新宸公司尚欠伯仲公司佣金，故新宸公司已付佣金可予扣减，对该项反诉请求原审法院不予支持，其另要求伯仲公司返还佣金44684元，其提交证据显示金额为36785元，但日期为8月10日至10月31日，无法区分8月31日前佣金数额，原审法院酌定支持15000元，在新宸公司应付伯仲公司佣金中一并扣除。综上所述，伯仲公司的诉讼请求部分成立，新宸公司应付伯仲公司佣金共计123671.76元（138671.76元-15000元）。新宸公司反诉请求不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，原审判决：一、新宸公司于判决生效后10日内支付伯仲公司销售服务费123671.76元；二、驳回新宸公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12244元，由伯仲公司负担9522元，由新宸公司负担2722元；反诉费3189元由新宸公司负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。新宸公司提供证据。2019年12月3日前新宸公司签署的商品房买卖合同按揭款到账银行回单及记账凭证。证明：1、银行准入并非商品房买卖合同签署及生效的前提；2、未办理银行准入时签署的商品房买卖合同仍在正常履行，不存在原审所述难以完成交易的情形；3、后期按揭款到账基于此前签署的商品房买卖合同，即便未获银行准入，商品房买卖合同的签订仍有必要性。伯仲公司辩称：对证明目的有异议，首先，相关银行的放款时间均在新宸公司确定了合作银行之后才进行放款的，第二、根据一审新宸公司项目经理出庭作证证言，以及伯仲公司向新宸公司所发出延期签约申请，均可以证明签订商品房买卖合同需要新宸公司的通知才能进行签约。本院对该组证据的真实性予以认定。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于本案双方是否存在违约行为以及违约责任如何划分的问题。根据双方提交的证据以及一审法院查明的事实，伯仲公司在撤场前以“由于房管局及银行等甲方相关手续原因，暂时无法办理签订《商品房买卖合同》、银行按揭贷款及抵押手续的工作”为由向新宸公司发出关于朗宸延州府签约延期的申请，而新宸公司在此期间也确实未与银行达成合作协议，故新宸公司对伯仲公司未完成后续签约以及银行按揭贷款的办理确有过错；此外，一审法院关于伯仲公司在合同履行过程中存有瑕疵的认定并无不当，故双方互不承担违约责任，新宸公司关于要求伯仲公司承担违约责任的上诉理由不成立。关于伯仲公司主张所销售房屋应结佣金及溢价的问题。关于伯仲公司应结佣金的问题。根据庭审查明的事实，一审法院查明的关于伯仲公司所销售的134套房屋中，应结佣金的房屋为109套（其中1套系内部员工购买，3套已交齐全款，105套已交齐首付款）的事实予以认定。关于应结佣金的数额，鉴于伯仲公司已经完成了合同中最关键的代理销售工作，且确因新宸公司未与银行达成合作导致伯仲公司无法完成后续协助签约的义务。故根据合同实际履行情况，本院依法酌定伯仲公司应结佣金按照70%比例进行结算。因此，伯仲公司已付首付款的房屋应结佣金为500339.6元【（57869049×1.2%＋1500＋6880.8＋6069.83＋5891.59）×70%】。关于伯仲公司应结溢价的问题。根据庭审查明的事实，一审法院查明的关于伯仲公司所销售的134套房屋中，应结佣金的房屋为109套（其中1套系内部员工购买，3套已交齐全款，105套已交齐首付款）的事实予以认定，关于应结溢价的数额，根据合同实际履行情况，酌定伯仲公司应结溢价按照70%比例进行结算。因此，伯仲公司应结溢价为150271.8元（214674×70%）。关于新宸公司主张返还44684元佣金的问题。因新宸公司一审提交的证据17中拟证明被上诉人代向销售团队支付了截至2019年8月31日的佣金，但根据一审法院查明的事实伯仲公司已将工资结算至2019年8月31日，故对于新宸公司该项主张不予支持。伯仲公司所售2号楼西单元12楼西户（郭明青，购房款572669元）一审对此认定事实不清，该房应结佣金4810.4元（572669×1.2%）×70%；伯仲公司所售未交齐首付款的6套房源，其中李鑫、购房款565796元、付款130000元，杨瑾瑾、购房款538692元、付款140000元，卢秋杰、购房款545504元、付款145504元，张文娟、购房款528164元、付款50000元，杨瑞阳、购房款525247元、付款100000元，申成旭、购房款548504元、付款90000元。该6套房源虽首付款未交齐，但根据公平原则，也应酌定按70%比例进行结算，该6套销售金额为3251907元，销售佣金39022.8元，溢价为12805元，以上共计51827.8元，按照70%比例结算计36279.5元。故伯仲公司以上所售房屋应结佣金及溢价共计691701.3元，扣除新宸公司已支付的300000元，新宸公司应向伯仲公司支付391701.3元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应依法予以纠正。伯仲公司的部分上诉请求成立，应予支持；新宸公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初42号民事判决第二项；二、变更河南省延津县人民法院（2020）豫0726民初42号民事判决第一项为：“新乡市新宸房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付郑州伯仲房地产经纪有限公司销售服务费394256.8元”；三、驳回郑州伯仲房地产经纪有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12244元，由郑州伯仲房地产经纪有限公司负担2244元，新乡市新宸房地产开发有限公司负担10000元；反诉费3189元由新乡市新宸房地产开发有限公司负担；二审案件受理费8133元，由郑州伯仲房地产经纪有限公司负担2133元，新乡市新宸房地产开发有限公司负担6000元。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十月二十六日书记员  李好杰