广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤06刑终960号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）何星，男，1981年6月5日出生，汉族，高中文化，广东省电信工程有限公司员工，户籍地广东省佛山市南海区***********************。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。上诉人（原审被告人）林玲增，男，1983年2月16日出生，汉族，大学本科文化，从事软件设计，户籍地浙江省温岭市松门镇朝阳新区**。因本案于2019年6月5日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。上诉人（原审被告人）田晓辉（曾用名田贵辉），男，1989年10月5日出生，汉族，中专文化，务工，户籍地湖南省蓝山县**********。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。上诉人（原审被告人）朱英，女，1988年6月4日出生，汉族，大学本科文化，务工，户籍地湖南省郴州市汝城县******新堂五组。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。上诉人（原审被告人）戴燕南，女，1994年3月1日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地江西省丰城市************。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人肖松明，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何浩，男，1989年2月27日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地广东省兴宁市***********。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人何佛元，广东人可和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾小冬，女，1989年4月7日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地广东省雷州市**********。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人陈海浪，广东网际律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李凡凡，女，1990年8月19日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省蕲春县*************。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人龙金灵，广东万勤律师事务所律师。原审被告人江维，男，1989年9月24日出生，汉族，大专文化，无业，户籍地广东省新丰县*********。因本案于2019年5月31日被羁押，同年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人何星、林玲增犯非法经营罪、侵犯公民个人信息罪及原审被告人田晓辉、戴燕南、何浩、江维、朱英、曾小冬、李凡凡犯非法经营罪一案，于2020年8月3日作出（2020）粤0606刑初215号刑事判决。原审被告人何星、林玲增、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取相关辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：经审理查明，被告人何星、江维、林玲增、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡的犯罪事实如下：一、非法经营2018年11月，被告人何星伙同被告人江维及他人经商量后，在没有得到相关行政主管部门的批准许可下，共同出资，由何星通过互联网微信联系被告人林玲增购得一个名为策略天下的虚拟股票投资配资平台，并雇请林玲增以每月3000元的报酬，为策略天下平台提供技术维护服务。被告人何星雇请被告人田晓辉（代码1047）、朱英（代码1043）、戴燕南（代码1048）为策略天下平台的代理商，通过微信、电话推介客户到策略天下平台投资。期间，戴燕南先后介绍被告人何浩、曾小冬、李凡凡参与策略天下平台的推介工作，该三人共同使用戴燕南的代码登记收取客户的投资款。客户的投资款全部转至被告人江维的中国工商银行账户及用户名为广州恒源投资咨询有限公司的支付宝账户。何星、江维与田晓辉、朱英、戴燕南等按约定的比例及从客户投资买卖股票的手续费中非法获利；被告人林玲增从出售投资平台及提供维护服务中非法获利。2018年11月至2019年5月期间，被告人何星、江维、林玲增以上述手段，先后吸引93名客户参与策略天下平台投资，累计非法经营数额为7050821.12元。被告人朱英以上述手段，先后吸引11名客户参与策略天下平台投资，累计非法经营数额为445796.88元。被告人田晓辉以上述手段，先后吸引16名客户参与策略天下平台投资，累计非法经营数额为1538549.72元。被告人戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡以上述手段，先后吸引57名客户参与策略天下平台投资，累计非法经营数额为3335254.8元。民警在被告人何星、江维、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡身上及其住处起获手机、电脑、刷卡机、模拟语音网关等作案工具一批。被告人何星的招商银行账户621**********771的赃款368828.07元及被告人江维的中国工商银行账户621*************899的赃款106018.44元已被冻结。二、侵犯公民个人信息2018年11月6日至同年11月8日，被告人林玲增从互联网上非法收集他人个人信息资料，并先后二次出售给被告人何星，累计出售公民个人信息2200条，获利1760元。何星取得上述信息后，用于非法经营策略天下平台。上述事实，有被告人何星、江维、林玲增、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡的供述及辨认、指认笔录，证人陈某英、叶某、周某、罗某亮、胡某辉、张某能、周某军、王某云、邓某伟、张某良、严某梅、吴某海、郝某军的证言及指认笔录，证人黄某棠、刘某生、徐某峰、聂某辉、贾某杰、许某震的证言，抓获经过，户户籍证明，于策略天下平台的业务许可复函，搜查笔录及扣押清单，协助冻结财产通知书、冻结情况截屏、情况说明，提取说明，涉案银行账户交易记录，情况说明，证明，电子数据检查工作记录，现场勘查笔录及照片，涉案电脑、手机导出的出入金明细表等视听资料予以证实。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人何星、江维、林玲增、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营证券业务，其中被告人何星、江维、林玲增、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡犯罪情节特别严重，被告人田晓辉、朱英犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人何星通过购买的方式获取公民个人信息，情节严重；被告人林玲增向他人出售公民个人信息，情节严重，二被告人的行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人何星、林玲增一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人何星、江维在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪进行处罚；被告人林玲增、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对被告人田晓辉、朱英依法应当从轻处罚，对被告人林玲增、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡依法应当减轻处罚。被告人何星、江维、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡归案后如实供述主要的犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人林玲增归案后如实供述其侵犯公民个人信息的犯罪事实，对该部分犯罪依法予以从轻处罚。鉴于本案已依法冻结部分赃款，对各被告人在量刑时酌情予以考虑。冻结的赃款依法应返还各投资人；扣押的作案工具依法应予以没收、上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二百五十三条之一第一款及第三款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何星犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万五千元。二、被告人江维犯非法经营罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币二十万元。三、被告人林玲增犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五万五千元。四、被告人田晓辉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元。五、被告人朱英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人戴燕南犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。七、被告人何浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。八、被告人曾小冬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。九、被告人李凡凡犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十五万元。十、依法冻结的被告人何星的招商银行账户621**********771的赃款人民币368828.07元及被告人江维的中国工商银行账户621*************899的赃款人民币106018.44元由佛山市公安局三水分局按比例返还各投资人。十一、暂扣于佛山市公安局三水分局芦苞派出所、大塘派出所的作案工具金色惠普笔记本电脑一台、银灰色联想笔记本电脑一台、银灰色宏碁笔记本电脑一台、台式电脑（含主机奇侠001、鼠标、键盘、清华同方显示器）五台、台式电脑主机（黑色机箱）一台、北恩DT60呼叫中心专用耳机电话（含耳机、充电线）四套、黑色华为MATE10Pro手机一部、粉红色OPPOA57手机一部、金色华为畅享7S手机一部、黑色华为MATE10手机一部、金色Iphone6P手机一部、银色Iphone6S手机一部、金色小米红米4A手机一部、黑色小米手机一部、金色小米手机一部、黑色纽曼手机一部、银色MEIZU手机一部、巴厘蓝小米手机二部、银色OPPO手机一部、黑色付临门刷卡机M60-A一台、TP-LINK_FCC9无线路由器一台、鼎信通达DAG1000-8S模拟语音网关一部、Tenda8口全千兆大网网络交换机一台予以没收，由佛山市公安局三水分局上缴国库。宣判后，原审被告人何星不服，提出上诉称：1.原判认定其非法经营数额及客户数量有误，其非法经营数额应为田晓辉、朱英、戴燕南等人累计的5319601.4元，客户数量应为84人；2.其只是平台的提供者，没有直接推介任何客户投资平台，与田晓辉等人是合作关系，原判认定其是主犯有误；3.其是初犯、具有如实供述等情节，且其招商银行尾号2771银行账户余额有部分合法收入，在判处将该账户余额按比例发还投资人后，仍判处其罚金20万，属量刑过重。综上，请求二审法院依法从轻或减轻处罚。原审被告人林玲增不服，提出上诉称:1.其是案发后才知何星将该股票配资软件用于非法经营，具有错误认知，不应认定为共同犯罪;2.其未推介过客户，获利仅为3.8万，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。原审被告人田晓辉不服，提出上诉称：1.原判认定其非法经营数额有误，其涉案金额不超过30万；2.其身患重病，具有如实供述等情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。原审被告人朱英不服，提出上诉称：1.原判认定其非法经营数额存在重复计算，其非法经营数额应为30万；2.其涉案时间短、非法经营数额及获利小，原判量刑过重。综上，请求二审法院予以改判。原审被告人戴燕南不服，上诉人戴燕南及其辩护人提出上诉和辩护意见称：1.原判认定戴燕南非法经营数额有误，即使因共用代码推荐客户无法区分戴燕南与何浩等人各自负责的具体数额，也应将总额均分作为戴燕南等人非法经营的数额；2.戴燕南是初犯、从犯，具有如实供述等情节，原判量刑过重。综上，请求二审法院依法予以改判。原审被告人何浩不服，上诉人何浩及其辩护人提出上诉和辩护意见称：1.原判认定何浩非法经营数额有误，应按何浩实际负责的非法经营数额予以认定；2.何浩是上诉人戴燕南介绍进入涉案平台工作，具有从犯、如实供述等情节，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。原审被告人曾小冬不服，上诉人曾小冬及其辩护人提出上诉和辩护意见称：1.原判认定曾小冬非法经营数额有误，应扣减客户入金但没有购买股票的金额，且曾小冬与戴燕南等人虽然共用一个代码，但是独立发展客户，并按照公司规定分配收益，应按曾小冬实际负责的非法经营数额和客户数量予以认定；2.曾小冬是初犯、主观恶性不大、家庭困难、身患疾病，且具有从犯、如实供述等情节。综上，原判量刑过重，请求二审法院依法予以改判。原审被告人李凡凡不服，上诉人李凡凡及其辩护人提出上诉和辩护意见称：1.原判认定李凡凡非法经营数额有误，本案对李凡凡量刑应以获利金额作为依据，而不应以李凡凡与戴燕南等人共用代码为由，将该代码所有金额作为其犯罪金额；2.李凡凡是初犯，具有从犯、如实供述等情节，原判量刑过重，请求二审法院依法予以改判。经审理查明，原判认定上诉人何星、林玲增犯非法经营罪、侵犯公民个人信息罪，上诉人田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡及原审被告人江维犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于各上诉人实施非法经营数额及客户数量的问题。经查，各上诉人的供述及辨认笔录、出入金明细表等证据证实原判认定各上诉人非法经营数额及客户数量已扣减了因拒绝出金导致的重复入金部分、虚拟客户及各上诉人为了测试平台而自行操作部分，并按各上诉人参与作案的时间认定各自非法经营数额及客户数量。而上诉人戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡在参与作案期间是共用代码1048以相同的手法推介客户到涉案平台投资，并对1048代码在该期间的收益所得平均分配，四上诉人依法应对其参与期间以代码1048非法经营的全部数额承担责任。综上，各上诉人及相关辩护人提出原判认定各上诉人实施非法经营数额及客户数量有误的上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。关于上诉人何星提出其只是平台的提供者，没有直接吸引任何客户投资平台，与上诉人田晓辉等人是合作关系，原判认定其是主犯有误的上诉意见。经查，现有证据足以证实何星与原审被告人江维等人共同密谋决定在未经相关部门批准许可下，共同出资向上诉人林玲增购买“策略天下平台”后，雇请林玲增为上述平台提供技术维护服务，雇请上诉人田晓辉、朱英、戴燕南等人作为代理商推介客户投资上述平台，并按照比例分占款项，其在涉案非法经营共同犯罪中明显起主要作用，原判认定其为主犯理据充分，该上诉意见理据不足，本院不予采纳。上诉人林玲增提出上诉称其是案发后才知何星将该股票配资软件用于非法经营，具有错误认知，不应认定共同犯罪的上诉意见，经查，林玲增与上诉人何星的微信聊天记录证实二人多次就涉案平台的杠杆倍数、代理商、出入金规则等设置及维护进行多次沟通，且林玲增于2018年10月15日通过微信向何星介绍其出售的配资平台软件时表述了“这是不对接证券公司的”“客户是不知道没有对接上去的”等内容。上述微信聊天记录与上诉人林玲增、何星等人的供述相印证，足以认定上诉人林玲增明知何星等人非法经营证券交易业务仍提供交易平台及技术维护等帮助，应以非法经营罪定罪，该上诉意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人何星、林玲增、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡及原审被告人江维无视国家法律，未经国家有关主管部门批准，结伙非法经营证券业务，其中上诉人何星、林玲增、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡及原审被告人江维犯罪情节特别严重，上诉人田晓辉、朱英犯罪情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人何星通过购买的方式获取公民个人信息并用于犯罪活动，情节严重；上诉人林玲增明知他人利用公民个人信息实施犯罪，仍向他人出售公民个人信息，情节严重，二上诉人的行为均已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人何星、林玲增一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人何星及原审被告人江维在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪进行处罚；上诉人林玲增、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对上诉人田晓辉、朱英依法应当从轻处罚，对上诉人林玲增、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡依法应当减轻处罚。上诉人何星、田晓辉、朱英、戴燕南、何浩、曾小冬、李凡凡及原审被告人江维归案后如实供述主要的犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人林玲增归案后如实供述其侵犯公民个人信息的犯罪事实，对该部分犯罪依法予以从轻处罚。本案已冻结的部分赃款依法应返还各投资人；扣押的作案工具依法应予以没收、上缴国库。关于各上诉人及相关辩护人提出原判量刑过重的上诉和辩护意见，经查，原判已综合考虑上述上诉人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对其作出的量刑适当，该上诉和辩护意见理据不足，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  周 劲审 判 员  张华伟审 判 员  彭世宇二〇二〇年九月二十八日法官助理  李 翊书 记 员  张 炫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。