山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终2620号上诉人（原审被告）：山东省企业融资担保有限公司，住所地：山东省济南市经十路**黄金时代广场****。法定代表人：石广超，董事长。委托诉讼代理人：邢腾，山东润银律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行，住所，住所地：山东省烟台市芝罘区南大街**div>负责人：隋岳峰，行长。委托诉讼代理人：姜世东、郭燕燕，山东同济律师事务所律师。原审被告：烟台天正药业有限公司，住所地，住所地：山东省烟台市莱山区天正路**iv>法定代表人：曲宏伟，董事长。原审被告：烟台渤海制药集团有限公司，住所地，住所地：山东省烟台市莱山区天正路**iv>法定代表人：曲宏伟，董事长。原审被告：曲宏伟，男，1975年5月27日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。以上三原审被告共同委托诉讼代理人：孙鹏敏、潘春青，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。原审被告：刘笃玲，女，1968年7月14日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。（已去世）上诉人山东省企业融资担保有限公司诉被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行，原审被告烟台天正药业有限公司、烟台渤海制药集团有限公司、曲宏伟、刘笃玲票据纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院作出的（2019）鲁0602民初1377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）鲁0602民初1377号民事判决第二项，依法改判原审被告烟台天正药业有限公司不向被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行偿付律师费75000元；2.本案二审案件受理费由被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行负担，驳回被上诉人诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致实体权利义务归属不当，加重了原审被告烟台天正药业有限公司应承担的实体义务和上诉人山东省企业融资担保有限公司应承担的连带清偿责任。本案一审过程中，被上诉人浦发银行烟台分行(委托人)提交了与山东德衡律师事务所(受托人)签订的《诉讼业务法律服务委托合同》(以下简称《委托合同》)、律师费发票、支付凭证。一审法院据此认定委托关系真实存在，并认定75000元律师费为真实发生的费用，判令原审被告烟台天正药业有限公司给付该部分律师费，并由上诉人对该款项承担连带清偿责任。对于该项律师费，上诉人认为，一审法院没有查清委托合同具体约定内容，仅仅依据发票、支付凭证即认定本案中的律师费为真实发生的合理费用，是认定事实错误。《委托合同》“第一条委托事项”中明确约定了：“1.…。代理的诉讼阶段为一审、二审、再审、执行。2.对委托事项的要求：受托人律师必须认真维护委托人合法权益，按授权参与诉讼活动，按时出庭。”由此可知，受托人律师应承担的义务是在一审、二审、再审、执行全过程中提供法律服务，并需要按时出庭。同时，在《委托合同》中虽然约定了代理费分期支付方式及费用标准，却没有约定该合同的义务可选择性部分履行。在一审中，受托人的律师并没有出庭参加一审的庭审，明显没有履行《委托合同》中约定的主要义务；因此可以推定，受托人存在违约行为或者该合同并未真实履行或者双方已经解除了该委托合同。无论是以上推定的哪一种情况，75000元的律师费均不属于应交付受托人的合理费用，更不应转嫁至原审被告烟台天正药业有限公司和上诉人山东省企业融资担保有限公司。至于被上诉人提交的转账记录和律师费发票，均不足以排除以上的合理怀疑。在一审中，被上诉人没有充分说明为何在受托人明显违约的情况下，依然向其支付高额律师费；一审法院也没有就该部分事实进行查明。在上诉人与被上诉人签订的《保证合同》中约定了“保证范围包括债权人实现担保权利和债权所产生的费用(包括但不限于……律师费……)”显而易见，只有真实发生的合理费用才属于“实现担保权利和债权所产生的费用”。本案中被上诉人在受托人明显违约的情况下，依然向其支付高额律师费，明显属于不合理的费用，应当不属于保证范围。鉴于我方庭前获知原审被告刘笃玲已于2019年12月7日去世，我方认为本案应中止审理，等待刘笃玲继承人确认是否参与本案审理。被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人的上诉请求应予驳回。一审中，被上诉人提交了《上海浦东发展银行诉讼业务法律服务委托合同》、律师费发票、律师费支付凭证，证明被上诉人因本案票据纠纷，委托山东德衡律师事务所代理。被上诉人与原审被告烟台天正药业有限公司签订的《开立银行承兑汇票业务协议书》约定，若烟台天正药业有限公司违反协议约定，被上诉人有权向其收取违约金，要求其立即归还融资本息及赔偿被上诉人包括律师费在内的所有损失。一审时被上诉人代理律师虽未出庭，但之前已为本案提供了诉前咨询、诉讼意见等法律服务，且委托合同约定的代理诉讼阶段并不仅限于出庭。上诉人仅以一审时被上诉人代理律师未出庭便否定律师已提供的法律服务，无任何事实依据。原审被告烟台天正药业有限公司、烟台渤海制药集团有限公司、曲宏伟称，请法院依法裁判。原审被告刘笃玲在一审判决后、二审审理前死亡。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令被告天正药业公司偿还原告银行承兑汇票项下垫付款11050000元、罚息322200元（以8950000元为基数，按日利率0.5‰自2019年4月17日起计算至2019年6月27日止），并以11050000元为基数，按日利率0.5‰自2019年4月17日起计算至实际清偿之日止计付罚息；2、判令被告天正药业公司偿还律师费261500元；3、判令被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲依据最高额保证合同约定在44000000元范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、判令被告融资担保公司依据保证合同约定在10000000元范围内对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2018年3月12日，原告分别与被告渤海制药公司及被告曲宏伟、刘笃玲在签订的编号为ZB1461201800000016号、ZB1461201800000017号的最高额保证合同中约定：被告渤海制药公司及被告曲宏伟、刘笃玲分别为2018年3月12日至2019年3月11日期间原告与被告天正药业公司办理的各类融资业务所发生的债权及双方约定的在先债权提供担保，担保主债权余额在债权确定期间内最高不超过44000000元；保证方式为连带责任保证；保证范围为主债权及由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、原告实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等），以及根据主合同经原告要求被告天正药业公司需补足的保证金；保证期间为每笔债权合同债务履行期限届满之日起至债权合同约定的债务履行期限届满之日后两年止。2018年4月16日，被告天正药业公司在原告处开立保证金账户14×××95，并存入10000000元作为银行承兑汇票保证金。2018年4月17日，原告与被告天正药业公司在签订的编号为CD14612018880120号的开立银行承兑汇票业务协议书中约定：被告天正药业公司不可撤销地申请原告按照本协议内容为被告天正药业公司开立银行承兑汇票4张；出票人为被告天正药业公司，出票人账号为14×××11，付款行为原告，收款人为烟台众耀经贸有限公司，收款人开户行为烟台银行股份有限公司莱山支行，收款人账号为81×××87，出票日为2018年4月17日，到期日为2019年4月17日，四张票据总金额合计20000000元；被告天正药业公司按票面金额的50%即10000000元缴存保证金，被告天正药业公司应确保在银行承兑汇票到期日在本协议项下的银行承兑汇票保证金账户中有足够资金用于对外承兑付款，如因保证金账户中资金不足而导致原告对外垫款，被告天正药业公司应立即全额偿还垫款本金，并按照实际垫款天数支付垫款罚息（第五条第6款）；本协议项下的担保在遇到特定情形或发生特定变化时，被告天正药业公司应按原告要求及时补充缴纳保证金或提供原告认可的其他担保；若被告天正药业公司违反本协议约定，原告有权向其收取违约金，要求其立即归还融资本息（包括罚息）以及赔偿原告包括律师费在内的所有损失，垫款罚息利率为日利率0.5‰。2018年4月17日，原告依据CD14612018880120号开立银行承兑汇票业务协议书约定，为被告天正药业公司开具金额共计20000000元的电子银行承兑汇票4张。2019年4月17日，上述4张银行承兑汇票到期，原告依约完成付款。原、被告对以下证据和事实存在争议：1、原告提交了2018年4月17日原告与被告融资担保公司签订的保证合同1份，以证实被告融资担保公司为编号为CD14612018880120号的开立银行承兑汇票业务协议书项下主债权不超过敞口金额10000000元的范围内提供连带保证责任担保，保证范围包括主债权及由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费、其他为签订或履行本合同而发生的费用及原告实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费）；协议中同时约定，若被告天正药业公司到期未能清偿债务或导致原告发生垫款事项，原告依合同约定要求被告融资担保公司承担保证责任的，被告融资担保公司在接到原告书面通知之日起七个工作日内履行担保义务。五被告对该组证据的真实性无异议，但主张原告未依合同约定向被告融资担保公司发出要求被告融资担保公司承担保证责任的书面通知，故被告融资担保公司不应承担担保责任。对此，原告主张，原告于2019年1月针对本案提起诉讼，并在此后多次向被告融资担保公司主张赔偿责任，被告融资担保公司知情却未依约履行义务。对该组证据，本院认定如下：五被告对该组证据的真实性均无异议，本院对此予以确认。被告引用的条款系保证合同中关于“保证人承诺”的约定，其目的在于约束被告融资担保公司及时履行担保责任，而非以原告书面通知作为被告融资担保公司履行担保责任的必要条件，且被告融资担保公司收到本院传票后已知晓原告为被告天正药业公司垫付款项的情况，故被告融资担保公司以未收到书面通知为由主张免责，与约相悖，本院不予支持。2、原告提交了法院冻结回单6份，以证实2008年9月20日，江苏省常州市武进区人民法院在（2018）苏0412执保1205号案件中冻结了被告天正药业公司在原告处缴存的涉案承兑汇票保证金1050000元后，该保证金账户被其他法院轮候冻结，该1050000元至今未用于偿还垫款。被告天正药业公司、渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲对该组证据的真实性无异议，但主张原告对该1050000元保证金享有优先受偿权，可向法院申请解除该笔保证金的冻结以偿还垫款，原告向被告主张偿还上述款项没有依据；被告融资担保公司对该组证据的真实性不予认可。3、原告提交了法院执行扣划回单、（2019）鲁06执异51号执行裁定书、法院转回划扣保证金款项回单、业务凭证回单各1份，以证实2019年1月17日，山东省烟台市中级人民法院在（2018）鲁06执375号案件中强制执行了被告天正药业公司在原告处缴存的涉案承兑汇票保证金8950000元，原告提出执行异议后，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06执异51号执行裁定，撤销了（2018）鲁06执375号之二十八执行裁定，并于2019年6月27日将扣划的保证金8950000元转回至原告处，原告于当日将该笔款项转入垫款账户14×××00中，用于偿还原告对涉案银行承兑汇票的垫款。被告天正药业公司、渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲对该组证据的真实性无异议，但主张被告天正药业公司已将10000000元保证金存入保证金账户用于付款，被告天正药业公司对该保证金无处分权利，对法院划扣行为亦无过错，原告可以向法院提出执行异议避免保证金划扣期间的损失，故该损失不应由被告负担；被告融资担保公司对该组证据的真实性不予认可。4、原告提交了欠款本息明细1份，以证实涉案承兑汇票自2019年4月17日到期付款起至2019年6月27日以保证金偿还8950000元垫款止，该8950000元垫款按日利率0.5‰计算，共计产生罚息322200元，剩余未受偿的垫款11050000元应按日利率0.5‰自2019年4月17日起计息。五被告对该组证据均有异议，被告融资担保公司主张其仅在10000000元本金限额内承担责任。对上述三组证据，本院认定如下：被告天正药业公司、渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲对第2、3组证据的真实性无异议，被告融资担保公司虽对该两组证据不予认可，但未提供相反证据，故对第2、3组证据的真实性本院予以确认。开立银行承兑汇票业务协议书中约定的罚息利率日0.5‰不违反利率限额的规定，原告主张的垫款本金数额及垫款天数与本院查明事实相符，五被告虽有异议，但均未提供相反证据，故对第4组证据的真实性本院亦予以确认。由第2、3组证据可见，被告天正药业公司提供的10000000元保证金中895000元因2019年1月17日被山东省烟台市中级人民法院扣划至2019年6月27日转回后偿还原告垫款，产生了罚息322200元，另1050000元因被江苏省常州市武进区人民法院冻结，至今未用于偿还原告垫款。根据被告天正药业公司与原告签订的开立银行承兑汇票业务协议书第五条第6款之约定，被告天正药业公司对此应负偿付责任，被告天正药业公司主张其对保证金无处分权利，对划扣行为亦无过错，故不应偿付相应款项之辩解与约相悖，本院不予支持。5、原告提交上海浦东发展银行诉讼业务法律服务委托合同、律师费发票、律师费支付凭证各1份，以证实原告因本案诉讼委托山东德衡律师事务所律师参加诉讼，为此花费律师费261500元。被告天正药业公司、渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲对委托代理合同及律师费发票的真实性无异议，对律师费支付凭证的真实性有异议，被告融资担保公司对该组证据的真实性均有异议；五被告主张，委托代理合同中约定代理的诉讼阶段为一审、二审、再审及执行，受托律师必须认真维护委托人合法权益，按授权参与诉讼活动，按时出庭，而本案庭审中，原告方并无律师出庭，原告在受托人未完全履行委托合同的情况下支付代理费的行为系对自身权益的处分，不应转嫁给被告，另外，原告与被告天正药业公司涉及多起诉讼，委托合同中未体现案号及开立银行承兑汇票业务协议书编号，无法证实是为本案诉讼花费的律师费。对此，原告主张，原告聘请的律师为本案提供了诉前咨询、诉讼意见等法律服务，律师未出庭不能否认律师已提供的法律服务，律师费发票及支付凭证也可证实原告为此已支付律师费共计75000元。对该组证据，本院认定如下：五被告虽对该组证据的真实性有异议，但未提供相反证据，故对该组证据的真实性本院予以认可；原告提供的律师费发票及付款凭证可以证实原告已实际支付律师费75000元，根据原、被告签订的开立银行承兑汇票业务协议书及最高额保证合同之约定，该费用应由被告负担，五被告未提供证据证实原告在双方其他纠纷中已据此主张权利，故对其辩解本院不予支持，对于原告未提供实际付款凭证的律师费186500元，本院亦不予支持。6、被告天正药业公司、渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲提交（2019）鲁06民初70号案件中烟台市中级人民法院向被告天正药业公司送达的应诉通知书、民事起诉状复印件各1份，以证实涉案最高额保证合同同时为原告与被告天正药业公司于2018年8月28日签订的编号为14612018280500号、借款本金为30000000元的流动资金借款合同提供担保。原告及被告融资担保公司对该组证据的真实性均无异议，原告主张上述证据不影响被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲在本案中依据最高额保证合同承担担保责任。庭审中，被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲确认该案目前尚未审结，其未在44000000元范围内实际承担担保责任。对该组证据，本院认定如下：该组证据的真实性经原告及被告融资担保公司确认，本院予以认可。该组证据仅能证实原告另案对被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲主张的连带担保责任，但该案尚未经烟台市中级人民法院作出生效判决，被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲亦未主动承担担保责任，即被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲担保的主债权额度44000000元并未发生扣减，不影响被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲在本案中承担连带担保责任。诉讼中，本院依据原告申请，制发了（2019）鲁0602民初1377号民事裁定书。一审法院认为，原、被告之间签订的开立银行承兑汇票业务协议书、最高额保证合同及保证合同均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，均为合法有效，对各方当事人均具有约束力。履约中的2019年4月17日，原告对被告天正药业公司作为出票人的4张银行承兑汇票付款20000000元后，仅于2019年6月27日以扣划保证金的方式获偿8950000元，余款11050000元被告天正药业公司至今未向原告偿还，被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲、融资担保公司亦未履行连带担保责任的事实清楚。现原告请求被告天正药业公司偿还垫付款本金11050000元、罚息322200元，及自2019年4月17日起至实际支付之日止以11050000元为基数按日0.5‰计付罚息，于约相合，本院均予以支持。原告主张的律师费261500元，仅能提供其中75000元律师费的发票及付款凭证，故对原告诉请的律师费261500元，本院仅能支持其中的75000元，对原告主张过高部分本院不予支持。被告渤海制药公司、曲宏伟、刘笃玲分别与原告签订最高额保证合同，三被告未能举证证实其已对被告天正药业公司的债务在主债权44000000元范围内承担连带担保责任，现原告要求该三被告按照最高额保证合同的约定对被告天正药业公司的上述债务承担连带责任，与约相合，本院予以支持。根据被告融资担保公司与原告签订保证合同，原告要求被告融资担保公司在主债权10000000元的范围内对被告天正药业公司的上述债务承担连带责任，与约相合，本院亦予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一进七十九条、第一百八十七条、第二百零三条之规定，判决如下：一、被告烟台天正药业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行偿付银行承兑汇票垫付款11050000元、罚息322200元（以11050000元为基数，自2019年4月17日起至2019年6月27日止按日利率0.5‰计算），并以11050000元为基数，自2019年4月17日起至实际清偿之日止按日利率0.5‰计算罚息。二、被告烟台天正药业有限公司于本判决生效之日起10日内向原告上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行偿付律师费75000元。三、被告烟台渤海制药集团有限公司、曲宏伟、刘笃玲分别对被告烟台天正药业有限公司的上述第一、二项债务在主债权余额不超过44000000元范围内承担连带责任。四、被告山东省企业融资担保有限公司对被告烟台天正药业有限公司的上述第一、二项债务在主债权余额不超过10000000元范围内承担连带清偿责任。五、驳回原告上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行的其他诉讼请求。案件受理费91603元及保全费5000元，由原告上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行负担1549元；由被告烟台天正药业有限公司负担95054元，并由被告烟台渤海制药集团有限公司、曲宏伟、刘笃玲、山东省企业融资担保有限公司承担连带责任。二审查明，本案一审判决后，原审被告刘笃玲死亡。二审审理中，各方当事人均未提交新证据，本院查明的其他事实同一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人提交的一审予以认定律师费的《上海浦东发展银行诉讼业务法律服务委托合同》，合同“第一条委托事项”中约定：“1.…。代理的诉讼阶段为一审、二审、再审、执行。2.对委托事项的要求：受托人律师必须认真维护委托人合法权益，按授权参与诉讼活动，按时出庭。”在一审中，被上诉人的委托合同中委托的山东德衡律师事务所律师并没有指派律师出庭参加一审的庭审，二审中被上诉人参加庭审的委托代理人为山东同济律师事务所律师，亦不是受合同中约定的山东德衡律师事务所指派。且被上诉人提交的委托合同没有签署时间，虽被上诉人提交其依照委托合同打款的凭据，但现有证据不能认定委托合同实际发生，原审判决对律师费的认定，证据不足，应予纠正。上诉人只对律师费部分提出上诉，原审判决其他部分应予维持。原审被告刘笃玲在一审判决后死亡，其法律责任应由其继承人在继承遗产的范围内承担。综上所述，原审判决对律师费的认定证据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定,判决如下:一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院作出的（2019）鲁0602民初1377号民事判决第一、五项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院作出的（2019）鲁0602民初1377号民事判决第二、三、四项；三、原审被告烟台渤海制药集团有限公司、曲宏伟、刘笃玲分别对原审被告烟台天正药业有限公司向被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行偿付银行承兑汇票垫付款11050000元、罚息322200元（以11050000元为基数，自2019年4月17日起至2019年6月27日止按日利率0.5‰计算），并以11050000元为基数，自2019年4月17日起至实际清偿之日止按日利率0.5‰计算罚息在主债权余额不超过44000000元范围内承担连带责任；四、上诉人山东省企业融资担保有限公司对原审被告烟台天正药业有限公司向被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行偿付银行承兑汇票垫付款11050000元、罚息322200元（以11050000元为基数，自2019年4月17日起至2019年6月27日止按日利率0.5‰计算），并以11050000元为基数，自2019年4月17日起至实际清偿之日止按日利率0.5‰计算罚息在主债权余额不超过10000000元范围内承担连带责任。一审案件受理费91603元及保全费5000元，由被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行负担2160元；由原审被告烟台天正药业有限公司负担94443元，并由原审被告烟台渤海制药集团有限公司、曲宏伟、刘笃玲，上诉人山东省企业融资担保有限公司承担连带责任。二审案件受理费1675元，由被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司烟台分行负担。本判决为终审判决。审判长 于 兰审判员 王建梅审判员 韩素华二〇二〇年十月十日书记员 王怡茜