重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4801号上诉人（原审原告）：黄洪亿，男，1966年7月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：韩成凤，重庆恩德律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泉润，重庆恩德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆公路运输（集团）有限公司菜园坝水果市场，营业场所重庆市渝中区菜袁路47号，统一社会信用代码91500103793504355。负责人:杨廷松，经理。委托诉讼代理人：张毅，重庆栋华律师事务所律师。委托诉讼代理人：何宇恩，重庆栋华律师事务所实习律师。上诉人黄洪亿因与被上诉人重庆公路运输（集团）有限公司菜园坝水果市场（以下简称菜园坝水果市场）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020)渝0103民初2027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15号受理后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。黄洪亿上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:双方之间存在事实劳动关系。首先，被上诉人具有合法的用工主体资格；其次，上诉人受被上诉人管理，上诉人从事的搬运、装卸工作为被上诉人组织和安排的内容；再次，被上诉人直接向上诉人发放工资；最后，被上诉人的服务组组长高昌伦、陈勇代表被上诉人对上诉人管理工作。菜园坝水果市场答辩认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。黄洪亿向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认黄洪亿与菜园坝水果市场在2005年11月1日至2019年11月2日期间存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由菜园坝水果市场承担。一审法院认定事实：2019年12月18日，黄洪亿以菜园坝水果市场为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与菜园坝水果市场从2004年2月28日起至2019年11月2日期间存在事实劳动关系。2019年12月25日，该委以本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形，出具了编号2019-1925号《证明》，黄洪亿乃以本案请求诉至法院，要求处理。对于上述事实双方当事人均无争议，一审法院依法予以确认。为证明黄洪亿与菜园坝水果市场之间存在劳动关系，黄洪亿举示了下列证据：1.企业信用信息公示报告；该公示报告系菜园坝水果市场信用信息公示报告，载明菜园坝水果市场的经营范围为水果市场管理、服务。2-1.工作服（照片）；2-2.《服务组全体人员注意以下几条规章制度》（照片）；2-3.《通知》（2019年3月12日，照片）；2-4.排班表；工作服为黄色马甲，后背印有“水果市场”字样；《服务组全体人员注意以下几条规章制度》载明：“第一条下货时一定要做到轻拿轻放。第二条禁止与货主发生纠纷，损坏货物一律照价赔偿……”但该规章制度没有制定主体的落款，也没有制定日期。《通知》载明：“定于12月31号抽签，不抽签的交300元春节回家过年的初十回来上班……刘云杰上班时穿拖鞋罚款50元。2019.3.12”，该通知同样没有通知制定者的落款。排班表系笔记本手写记录的排班情况。3.宿舍被贴封条照片（拍摄于2020年3月23日）、菜园坝水果市场安排人对宿舍断水视频（拍摄于2020年3月19日）、菜园坝水果市场签字黄洪忆搬离宿舍视频（拍摄于2020年3月23日）、黄洪亿在宿舍居住照片（拍摄于2020年3月16日）；《重庆公路运输（集团）有限公司收据》。4.服务组2016年7月至2019年4月的工资账本；该账本左上角写明年月，人数，对应横排为1至31日的日期，纵列为包括黄洪亿在内的搬运人员，每个搬运人员后对应日期有数目不一的记录。5.人身意外伤害保险电子保险单，保险人为安心财产保险有限责任公司，投保人与被保险人均为黄洪亿，保障内容身故、伤残100000元，住院生活津贴保险9000元，意外医疗费用10000元，保险费100元，保险期间2019年1月16日至2020年1月15日止。6.《收据》22张，黄洪亿陈述上述收据为菜园坝水果市场租户缴纳进场费、卫生费的凭据，上述收据均加盖“服务组高昌伦”字样的章。黄洪亿举示上述证据拟证明：菜园坝水果市场安排工作人员在服务组具体实施管理制度、制作包括黄洪亿在内的工作人员工作排班顺序，系黄洪亿受菜园坝水果市场管理和在人身上依附于菜园坝水果市场的体现；菜园坝水果市场向黄洪亿提供宿舍，只收取水电费，是黄洪亿享受作为员工福利的体现；通过账本可以反映黄洪亿长期在菜园坝水果市场服务组从事有报酬的劳动，体现黄洪亿对菜园坝水果市场在经济上的依附性；服务组高昌伦《收据》证明高昌伦作为菜园坝水果市场员工向水果市场经营户收取进场费、卫生费，黄洪亿受服务组组长高昌伦的直接管理，说明黄洪亿与菜园坝水果市场之间存在劳动关系。菜园坝水果市场质证认为：对证1、证2-1、3、6的真实性无异议，但认为上述证据不能达到黄洪亿的证明目的。黄洪亿到菜园坝水果市场务工是自发的，与菜园坝水果市场无关。菜园坝水果市场认为黄洪亿举示的黄色马甲不是工作服，是当时菜园坝水果市场为了进行市场品牌宣传免费发放的，有可能是黄洪亿自己领取的，虽然该马甲上印有菜园坝水果市场的名称，但并不是传统意义上的工作服，这些马甲可以理解为奖品或礼品、纪念品，而且该马甲并不是只有黄洪亿持有，在菜园坝水果市场内的商户手中同样持有。对证据3的真实性无异议，因这段时间全国疫情的影响，菜园坝水果市场也对市场内的居住人员进行了清理，要求相关人员搬离水果市场，也是菜园坝水果市场对自身财产的一个管理，但并不能证明双方存在劳动关系。对证6的真实性无异议，但不能达到黄洪亿的证明目的，该收据是黄洪亿自发组成的搬运小组有时与水果经营户没有当场结账，水果经营户就会将其应当支付的搬运费放在菜园坝水果市场，次日搬运工再到水果市场领取，这些费用并不是菜园坝水果市场支付的搬运费，更不是菜园坝水果市场支付的工资。黄洪亿一再混淆事实，高昌伦不是菜园坝水果市场员工，因此不存在菜园坝水果市场指派高昌伦对黄洪亿进行管理一说。对证2-2、2-3、2-4、4、5的真实性不认可。证2-2照片模糊，且并无菜园坝水果市场公章，据菜园坝水果市场了解，黄洪亿等搬运工自发组织了一些揽活小组，内部组织的小组有一些自己制定的管理制度，与菜园坝水果市场无关。对排班表的真实性不予认可，整个排班表均为自行手写，无菜园坝水果市场的公章或负责人的签字。对通知的照片的真实性不予认可，通知照片的拍摄时间、拍摄地点均无法体现。证据4全是手写，菜园坝水果市场并未参与制作该账本，对上述账目信息也不了解，该账本上也没有菜园坝水果市场的公章或工作人员的签名，黄洪亿等人自发组织的搬运组揽活后获取的收入，在搬运组内部自行记录后进行分担的劳务费，菜园坝水果市场并不清楚其内部情况，上述费用也不是菜园坝水果市场进行支付的。证据5上投保人是黄洪亿本人，不能证明是菜园坝水果市场为黄洪亿投保。菜园坝水果市场为证明其与黄洪亿之间不存在劳动关系，向一审法院举示了下列证据：1.《合同用工名册》；该名册是菜园坝水果市场自行制作的表格，上述表格中没有黄洪亿以及高昌伦的名字。2.渝中劳社伤险不受字[2009]6号《工伤认定申请不予受理决定书》（复印件）、（2008）中区民初字第4383号《民事判决书》；决定书认定案外人夏凯与菜园坝水果市场之间不存在劳动关系，故不予受理夏凯提出的工伤认定申请。判决书系夏凯与李纲要、梁安绪之间的道路交通事故人身损害赔偿纠纷，判决书第四页一审法院认为载明：“至于李纲要辩称，夏凯所属雇佣单位重庆市公路运输（集团）公司，应对其未尽到安全管理义务责任，因双方双方均未提供证据证明其存在雇佣关系和所负安全义务的证据，法庭对此不予采信。”3.《菜园坝水果市场经营户廖朝芬询问笔录》和营业执照及《经营用房租赁合同》（复印件）、《菜园坝水果市场经营户石光全询问笔录》和营业执照及《经营用房租赁合同》（复印件）、《菜园坝水果市场经营户张军询问笔录》和营业执照及《经营用房租赁合同》（复印件）；询问笔录系菜园坝水果市场委托诉讼代理人张毅制作，廖朝芬笔录中，廖朝芬陈述其是菜园坝水果市场经营户，水果到了找搬运工下货，搬运费一般是当场与搬运工结清，有时候货到了廖朝芬不在现场的情况下，会把搬运费放在菜园坝水果市场，让搬运工直接搬，之后廖朝芬检查货物无货损，搬运工就在菜园坝水果市场领取搬运费。将搬运费放在市场是有些经营户提出来的，后面就形成了习惯，菜园坝水果市场帮忙保管搬运费是免费的，如有货损就让搬运工赔钱。石光全、张**笔录中陈述的内容与廖朝芬的内容基本一致。4.《收据》及笔记本。收据与笔记本均为手写记录的内容。菜园坝水果市场举示上述证据拟证明：黄洪亿及高昌伦均不是菜园坝水果市场员工；与黄洪亿身份相同的菜园坝水果市场搬运工经生效法律文书认定与菜园坝水果市场不存在劳动关系；菜园坝水果市场经营户将搬运费放在菜园坝水果市场，之后由搬运工自行到菜园坝水果市场领取，菜园坝水果市场未收取任何管理费。黄洪亿经质证认为：对证据1的真实性无异议，但认为该名册不完整，并不能证明高昌伦及黄洪亿不是菜园坝水果市场的员工，其中刘海涛对黄洪亿的工作进行过管理和指导；对（2008）中区民初字第4383号《民事判决书》、收据的真实性无异议，但认为判决书与本案无关，收据是菜园坝水果市场从租户收取搬运费的依据；对渝中劳社伤险不受字[2009]6号《工伤认定申请不予受理决定书》的真实性不予认可，认为该决定书系复印件；对笔记本的真实性不认可，这只是菜园坝水果市场内部管理制度；对证据3的真实性不认可，认为笔录的性质为证人证言，证人没有出庭作证无法核实其真实性，另外合同均为复印件，对真实性也不予认可。黄洪亿认为菜园坝水果市场收取经营户的搬运费，并不是代收，是收取经营户一些费用后再作为工资发放给黄洪亿。经审查，一审法院对双方举示的证据认证如下：对黄洪亿举示的证1、2-1、3、6，菜园坝水果市场对上述证据真实性无异议，一审法院对上述证据的真实性依法予以确认，对其余证据一审法院将结合全案进行综合评定。对菜园坝水果市场举示的《合同用工名册》、（2008）中区民初字第4383号《民事判决书》、收据，黄洪亿对上述证据的真实性亦无异议，一审法院对上述证据的真实性亦予以确认，对其余证据一审法院将结合全案进行综合评定。一审法院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，即用人单位提供劳动对象、劳动工具等劳动条件，劳动者提供劳动力，用人单位固定的向劳动者支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理的关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”根据上述规定，黄洪亿主张与菜园坝水果市场之间存在劳动关系，应提交证据加以证明，否则将承担不利的法律后果。庭审中，黄洪亿提交的《服务组全体人员注意以下几条规章制度》系照片打印件，其内容不能反映出规章制度的制定者；2019年3月12日作出的《通知》亦系照片打印件，其内容也不能反映出通知的发出者；排班表系手写内容，表上无法反映菜园坝水果市场为黄洪亿排班的情况；黄洪亿提交的账本和服务组高昌伦《收据》，没有菜园坝水果市场的工作人员签名或盖章确认，记载的内容也不能证明高昌伦作为菜园坝水果市场员工向黄洪亿发放工资的事实，黄洪亿提交的宿舍被贴封条及居住的照片和视频也不能反映双方之间存在劳动关系的事实。综上，黄洪亿提交的证据不能证明菜园坝水果市场作为用人单位对黄洪亿进行了劳动管理并定期向黄洪亿支付劳动报酬的事实，黄洪亿的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。遂判决：驳回黄洪亿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄洪亿负担。二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，虽然双方符合建立劳动关系的主体资格，但上诉人在一审中举示的证据不能证明双方之间存在劳动关系。首先，劳动者和用人单位建立劳动关系后，双方之间存在管理和被管理的隶属关系。用人单位每天对劳动者进行考勤、安排劳动者工作、考核工作成果等。本案中，上诉人不能证明被上诉人对其考勤；上诉人诉称高昌伦是组长，高昌伦安排上诉人搬运工作，但上诉人没有举示证据证明高昌伦系被上诉人的工作人员，高昌伦的行为代表被上诉人。也没有证据表明被上诉人的规章制度适用于上诉人；其次，劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位按月向劳动者支付工资报酬，是双方存在劳动关系的典型特征。本案中，上诉人在装卸劳动完成后从案外人高昌伦处领取报酬，没有举示证据证明由被上诉人按月或按一定周期向其发放劳动报酬。因此，上诉人主张双方存在劳动关系的理由，本院难以采信。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄洪亿负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年十月九日书记员 雷 梅