内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2020）内04民终3665号上诉人（原审原告）:朱岩丰，男，1970年9月4日出生，汉族，个体劳务，住赤峰市。上诉人（原审原告）：史向东，男，1970年5月12日出生，汉族，个体劳务。上诉人（原审被告）：赤峰鑫盛隆建筑工程有限责任公司，住所地赤峰市红山区站前办事处松洲园小区**楼。法定代表人：谭明文，董事长。委托诉讼代理人：孙玉红，内蒙古钦度律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蔡长生，男，1980年8月15日出生，蒙古族，住赤峰市。上诉人朱岩丰、史向东、赤峰鑫盛隆建筑工程有限责任公司（以下简称鑫盛隆建筑公司）与被上诉人蔡长生因建设工程施工合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱岩丰、史向东上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、原审判决认定事实错误，错把被上诉人给付的13万元水泥款认定为防水工程款，从欠款总额463183元中扣除了。上诉人2018年4月1日借给被上诉人在西城尚景工地15.5万元水泥款，有借据为证，2019年1月，被上诉人还我13万元，还欠2.5万元，有银行流水和我打的水泥款收条及经手人杨凌云能够证明。我打的收条在被上诉人的账里，申请法院调取，并申请法院通知杨凌云出庭作证，否则由被上诉人承担后果。2、被上诉人拖欠工程款至今，不应扣除5%的质保金。3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及律师费1万元，利息按工程总款的月息24%给付。鑫盛隆建筑公司辩称：对于二上诉人主张的水泥款与本案施工款没有关联性，原审判决对该部分事实认定清楚，二上诉人主张该部分款项为涉案工程应该支出的款项没有事实依据，其原审已经举证证明该款项基于与案外人谭某之间发生的借贷关系产生，款项的用途以谭某购买水泥材料进行支付，该款项的基础法律关系是二上诉人与谭某之间形成的借贷关系，不是因为涉案工程二上诉人进行施工产生应付的施工费，该部分请求不应该支持。其主张质保金一并支付的问题不符合双方约定的条件，也不符合法定条件，所以其主张该部分随工程款一并支付没有事实依据。其主张的第三项请求没有法律依据应当驳回。蔡长生辩称：对朱岩丰、史向东上诉不发表意见。鑫盛隆建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、一审法院人工费认定错误，导致裁判结果错误。上诉人垫付的人工费共两笔，一是被上诉人认可的94774.5元，二是在劳动监察大队立案后垫付的54941元。2、工程款利息计算起止时间应为竣工结算时起算。案涉工程的竣工时间为2019年7月26日。3、朱岩丰、史向东、蔡长生之间存在恶意串通，高价签订合同的可能。朱岩丰、史向东辩称：鑫盛隆建筑公司说合同价高的问题，他们说的是购销合同，而我们是施工合同，我们的合同包含人工费等其他费用。利息起算时间的问题按照法律规定计算。蔡长生辩称：朱岩丰、史向东签的合同是施工合同，是综合单价，包含成本和利润，也包含人工费、材料费、机械费、不可预见的费用等成本，材料成本包含各种损耗，损耗在25-30%，鑫盛隆建筑公司说的合同是材料合同。我与史向东、朱岩丰根本没有恶意串通的情况。朱岩丰、史向东向一审法院起诉请求：判令被告鑫盛隆建筑公司给付原告防水工程款及水泥款合计488683元，并支付以上欠款利息38220元（自2018年10月6日按月利率6‰的标准计算至欠款付清之日），两项合计526903元。一审法院认定事实：2016年6月1日，被告鑫盛隆建筑公司中标赤峰市红山区小新地棚户区改造回迁安置房西城尚景C、D区建设项目一标段工程施工，项目负责人为蔡长生。2018年4月10日，蔡长生以鑫盛隆建筑公司（甲方）的名义与二原告（乙方）签订分项工程施工承包合同，约定甲方将赤峰市红山区小新地棚户区西城尚景小区15-16号住宅楼防水工程发包给二原告施工，承包方式为包工包料，合同单价为4mm厚SBS防水43元/㎡、4mm厚阻根型SBS防水58元/㎡、1.5厚聚胺脂涂膜防水40元/㎡，合同总价约58万元，以最终实际面积结算；工程竣工验收合格付至总价的80%，工程结算完，建设单位拔款后付至总价的95%，余5%作为质保金，质保期满后返还；保修期5年，自工程竣工合格之日起计算，此外双方另对其他权利义务进行了约定。二原告施工完毕后，蔡长生与二原告进行结算，并于2018年年末由蔡长生出具了防水承包费（入账单）。该入账单记载了案涉工程的各项施工费用金额合计557957元，扣除人工费94774.5元，应付工程款为463183元（四舍五入）。二原告称，该入账单原件已报鑫盛隆建筑公司财会处等待拔款。鑫盛隆建筑公司称，中标工程是由谭树清挂靠其公司施工，后期谭树清撤场了，由其继续施工，许多账目由谭树清的财会人员掌握，但不配合提供，其对二原告的施工事实无异议，但认为合同约定的工程价款过高，对入账单不予认可。一审诉讼中，原告向一审法院提供借据一枚，内容为“今借水泥款拾伍万伍仟元整（155000元），借款人谭某。”原告称，谭某系谭树清儿子，也是鑫盛隆建筑公司案涉工程的负责人员，因中标工程中的其他项目施工需付水泥款，向其借款155000元，因为只有原告出借款项才能承包到案涉工程。对该借款鑫盛隆建筑公司不予认可。关于鑫盛隆建筑公司已支付的款项金额。二原告认可，除鑫盛隆建筑公司垫付的人工费94774.5元(已在工程款中扣除)外，另于2019年腊月通过鑫盛隆建筑公司的账户向其转账支付13万元，但其认为该13万元是偿还的水泥款，并非案涉工程的工程款。鑫盛隆建筑公司称，除原告认可的人工费94774.5元外，其还垫付人工费54941元，合计垫付人工费149715.5元。二原告、蔡长生表示该54941元已包括在94774.5元内。对于已付的13万元款项性质，鑫盛隆建筑公司认为是案涉工程的工程款，而非偿还的借款。关于13万元的支付时间，被告称应该是2018年，但具体时间不清楚，对此被告未能提供证据证明。一审庭审中，原告明确表示不同意追加建设单位赤峰市鑫峰房地产开发有限公司作为被告参加诉讼，不要求该公司承担责任。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，二原告不具备建设工程施工资质,蔡长生作为中标工程的项目负责人代表鑫盛隆建筑公司将其中的防水工程分包给二原告,双方签订的转包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程款的,应予支持。”案涉施工合同无效，二原告有权要求参照合同约定支付价款。蔡长生作为案涉工程的项目负责人于2018年年末与二原告参照合同约定进行结算，虽二原告提供的入账单为复印件，但蔡长生表示认可，故对其真实性予以采信。经双方结算已确认案涉工程价款为557957元，扣除垫付的人工费94774.5元后，尚欠工程款为463183元。鑫盛隆建筑公司辩称合同约定的工程价款过高，无事实及法律依据，不予支持。鑫盛隆建筑公司主张除94774.5元外，还另垫付了人工费54941元，但蔡长生表示此款已包含在94774.5元中，而鑫盛隆建筑公司未能提供证据证明其就案涉工程已垫付的人工费达到149715.5元，故对鑫盛隆建筑公司主张的在工程价款中再扣除人工费54941元的抗辩理由不予支持。原告主张鑫盛隆建筑公司向其借款155000元，根据原告提供的借据内容，该借款系谭某以其个人名义所借，鑫盛隆建筑公司未在借据中加盖公章表示同意借款，事后又未对该借款进行追认，而谭某的借款行为尚不构成表见代理，故二原告主张借款人为鑫盛隆建筑公司，不予采信。关于鑫盛隆建筑公司已付的13万元，此款并未注明款项性质，故应视为是支付的案涉工程款，二原告称是偿还借款，证据不足，故不予采信。二原告主张鑫盛隆建筑公司还应偿还借款25500元，亦不予支持。根据双方合同约定“工程竣工验收合格付至总价的80%，工程结算完，建设单位拔款后付至总价的95%”，因案涉施工合同无效，而条款不属于解决争议方法的条款，故该条款亦属于无效条款。至于质保金条款，虽案涉施工合同无效，但质量保修责任系承包方的法定义务，故应参照合同约定扣除工程价款557957元5%的质保金即27898.85元（按27899元计算）。鑫盛隆建筑公司应支付二原告工程价款为305284元=463183元-13万元（已付工程款）-27899元（质保金）。关于原告主张的工款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，蔡长生认可结算时间为2018年年末，故案涉工程款的利息应自2018年12月31日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率标准计付至2019年8月19日，并继续按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付自2019年8月20日起至款项清偿之日止。关于已付的13万的付款时间，原告称是2019年腊月，鑫盛隆建筑公司认为是2018年，对此双方均提供证据证明，鉴于鑫盛隆建筑公司对此负有举证责任，故一审法院对原告主张的付款时间予以采信，认定为2019年12月31日。鑫盛隆建筑公司申请追加赤峰市鑫峰房地产开发有限公司作为被告参加诉讼，原告明确表示不向赤峰市鑫峰房地产开发有限公司主张权利，而该公司亦非必要共同诉讼人，故对该追加申请，一审法院不予准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十五条、第五十六条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及上述法律之规定，判决：一、被告赤峰鑫盛隆建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告朱岩丰、史向东工程款305284元及利息（自2018年12月31日起以435284元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日以435284元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2019年12月31日；自2020年1月1日以305284元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项清偿之日止）；二、驳回原告朱岩丰、史向东的其他诉讼请求。本案二审期间，史向东、朱岩丰向本院提交下列证据：1、署名刘海江的书证一份，用以证明水泥款不是工程款，鑫盛隆建筑公司实际使用了这笔款项，涉案水泥用到了15号楼的建设上。2、打款记录，用以证明是鑫盛隆建筑公司支付的水泥款。鑫盛隆建筑公司质证称：1、该证据的真实性合法性关联性均有异议，证人没有出庭作证，不具有证明效力，书证的内容不能证明其要证明的内容。2、对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，三笔款项汇入的备注明确写的人工费，所以其主张是支付的水泥款不能成立。蔡长生质证称：书证上的最后一句话我有异议，我就要过一次，而不是每次要水泥都是我要的。汇款与我无关。经审查，史向东、朱岩丰提交的两份证据能够证明本案的实际情况，本院对其予以采信。经审理查明，自2018年起，西城尚景小区15、16号楼的内墙装修水泥由瑞江商贸公司提供，采购水泥的实际负责人为案外人谭某。由鑫盛隆建筑公司将水泥款打入瑞江商贸公司的公户，瑞江商贸公司向西城尚景小区供应水泥完成交易，现水泥款项已全部付清。2019年1月31日，鑫盛隆建筑公司的工作人员杨凌云分三笔向史向东支付了130000元，交易备注为“人工费”。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案一审庭审过程中，朱岩丰、史向东向本院提交了《建设工程施工许可证》、《施工中标通知书》，能够证明西城尚景小区15、16号楼的项目负责人为蔡长生。在2018年年末，朱岩丰、史向东施工完毕后，蔡长生作为项目负责人与朱岩丰、史向东进行结算，并出具了对账单，该对账结果对鑫盛隆建筑公司具有约束力。一审法院据此认定涉案工程的总价款为557957元，已支付的人工费94774.50元，应付工程款为463183元并无不当，本院予以支持。鑫盛隆建筑公司主张除94774.50元外，还垫付了54941元，但未能提交有效证据予以证明，且蔡长生、朱岩丰、史向东均对此不予认可，故本院对该项主张不予支持。本案中，蔡长生作为项目负责人，为朱岩丰、史向东出具对账单的行为，足以证明其对朱岩丰、史向东施工的防水工程的质量予以认可，应当视为鑫盛隆建筑公司对防水工程验收合格，一审判决鑫盛隆建筑公司自出具对账单之日起支付逾期利息并无不当。根据蔡长生的陈述证实，西城尚景小区15、16号楼的水泥供应由案外人谭某负责。结合署名刘海江的书证、署名谭某的借据，能够认定谭某为购买水泥向朱岩丰、史向东借款的金额为155000元，借取的款项用于支付瑞江商贸公司的水泥款。谭某向朱岩丰、史向东借款用以购买水泥的行为，属于职务行为，应由鑫盛隆建筑公司承担155000元的还款责任。朱岩丰、史向东主张鑫盛隆公司已返还了130000元的水泥款，但其提交的转账凭证上备注“人工费”，无法证明该笔款项与偿还水泥款存在关联性，故本院对其主张不予支持。鑫盛隆建筑公司主张该笔130000元系向朱岩丰、史向东支付的工程款，本院予以支持。朱岩丰与鑫盛隆建筑公司签订的《分项工程施工承包合同》中，仅约定了保修保证金为总工程款的5%，但并未约定保修保证金的返还期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第八条规定：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”故本案的质量保证金返还期限并未到期，朱岩丰、史向东主张返还质量保证金，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实有误，本院予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决：一、撤销赤峰市红山区人民法院（2020）内0402民初124号民事判决；二、上诉人赤峰鑫盛隆建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人朱岩丰、史向东工程款305284元及利息（自2018年12月31日起以435284元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至2019年1月13日；自2019年1月14日以305284元为基数按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款项清偿之日止）；三、上诉人赤峰鑫盛隆建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付上诉人朱岩丰、史向东欠款155000元；一审案件受理费4535元，二审案件受理费13280元，合计17815元，由朱岩丰、史向东负担4210元，由鑫盛隆建筑公司负担13605元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 孙晓东审判员 王旭文审判员 张欢欢 二〇二〇年十月二十日法官助理 魏 乐书记员 王婧婷