江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7802号上诉人（原审被告）：江苏省鲸龙水泥有限公司，住所地江苏省宜兴市徐舍镇盛家村。法定代表人：马富君，董事长。委托诉讼代理人：仇志伟，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:沈国昌，男，1957年10月11日出生，汉族，住江苏省常熟市。委托诉讼代理人：沈燕，常熟市虞山法律服务所法律工作者。上诉人江苏省鲸龙水泥有限公司（以下简称鲸龙公司）因与被上诉人沈国昌产品责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2019)苏0581民初14934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲸龙公司的上诉请求：撤销一审判决，驳回沈国昌的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决鲸龙公司承担涉案商品混凝土质量造成的损失没有事实依据。涉案房屋已于2018年7月建造完成，常熟市产品质量鉴定检验所检测水泥的生产日期在2018年8月23日，销售日期在2018年8月27日，足以证明涉案房屋使用水泥与上述检测水泥没有关联。沈国昌没有提供证据证明鲸龙公司是案涉房屋不合格商品混凝土的生产者。二、常熟市产品质量监督检验所对相关产品实施监督抽查时，违反了《产品质量监督抽查管理办法》第一25条、第34条规定，剥夺了鲸龙公司的相关权利。三、常熟市产品质量监督检验所现场抽样及送检仅有一人参与，违反了《产品质量监督抽查管理办法》第16条规定。沈国昌二审辩称，沈国昌在一审中提供了证人何某,4在工商管理部门所作的证明，并且案外人施工现场堆放的水泥外包装也载明了是鲸龙公司生产的水泥，故应当认定沈国昌向案外人吴嘉明销售的水泥是由鲸龙公司生产沈国昌向一审法院起诉请求：鲸龙公司赔偿各项经济损失210794.58元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月1日，案外人吴嘉明与钱卫明签订协议，由吴嘉明承建钱卫明楼房一幢，承包方式为双包即包工包料，工程款为35万元。同时，双方约定浇注楼面及梁柱的混凝土强度不低于30MPa。2018年7月份，房屋建造基本完成。钱卫明发现房屋天沟有渗水现象及其他的质量问题，遂委托常熟市苏常工程质量检测有限公司对混泥土回弹进行检测。2018年9月6日，该公司出具的检测报告显示二层楼梯梁（商品砼）的混凝土强度推定值为22.3Mpa；底层西南角柱（自拌砼）的混凝土强度推定值为13.1Mpa。同时，钱卫明向市场监管部门进行反映，市场监管部门对在钱卫明现场尚未使用的水泥进行抽样送常熟市产品质量监督检验所进行检验，检验结论为不合格。8月27日，常熟市市场监督管理局对沈国昌所销售鲸龙公司生产的“鲸龙牌”水泥进行抽检，检测结论为不合格。为此，常熟市市场监督管理局于2019年6月6日对沈国昌作出行政处罚决定书，没收违法所得6928.08元并处罚款80000元。沈国昌缴纳了上述罚款及违法所得。另查明：钱卫明于2019年1月3日向一审法院起诉要求吴嘉明赔偿各项损失29万元。经调解，双方于2019年4月29日达成调解协议：吴嘉明不再继续承建钱卫明房屋，该房屋由钱卫明自行加固或重建与吴嘉明无关，钱卫明不再向吴嘉明支付建房工程余款10万元；吴嘉明赔偿钱卫明各项损失19.5万元。吴嘉明赔偿后于2019年5月22日向一审法院起诉沈龙、沈国昌要求赔偿各项损失合计277795元。在该案中，法院查明吴嘉明承建涉案房屋自拌混凝土所使用的水泥系向沈龙、沈国昌购买，自拌混凝土主要用于浇注地基、柱子及砌墙、刷墙面。商品混凝土系向沈龙购买，商品混凝土主要用于浇注楼面、屋面及楼梯等部位。一审法院于2019年8月29日作出（2019）苏0581民初6889号民事判决书，判决沈国昌、沈龙共同赔偿吴嘉明122500元并承担诉讼费1366.5元。判决生效后，沈国昌承担了全部的赔偿责任。一审法院认为：本案中，因沈国昌销售给吴嘉明的水泥不合格导致其向吴嘉明进行赔偿并遭到行政处罚，其所产生的损失有权向生产者鲸龙公司进行追偿。对于其具体的损失金额，在（2019）苏0581民初6889号民事判决书中判决沈国昌、沈龙共同赔偿122500元并承担诉讼费1366.5元，并非由沈国昌一人赔偿。现虽全部款项由沈国昌进行了赔偿，但从现有的证据看，无法证明沈龙提供的商品砼所用水泥也是向沈国昌购买，对超出其应承担的部分，无权向鲸龙公司进行主张，故该部分的损失双方应平担，法院认定为61933.25元。对于常熟市市场监督管理局的罚款80000元，有相应的处罚决定书及罚没款缴费收据为证，法院予以认定。但其中的没收违法所得6928.08元并非其损失。故法院认定沈国昌的损失金额为141933.25元。对于鲸龙公司辩称沈国昌销售给吴嘉明的水泥并非其提供的意见，法院认为，常熟市市场监督管理局对沈国昌所作出的处罚只是针对其在2018年8月份从鲸龙公司处购入的150吨水泥进行了调查处理。但从行政处罚卷宗调查材料看，被调查人何学宏从2017年开始就帮沈国昌从鲸龙水泥厂、方桥水泥厂购入水泥，且从常熟市市场监管部门在对钱卫明处施工现场留存的尚未使用的水泥进行抽样送检时的照片中也明确显示现场留存的系鲸龙公司生产的水泥。因此，可以确定沈国昌销售给吴嘉明用于钱卫明处施工的水泥系由鲸龙公司生产，故对鲸龙公司该抗辩意见不予采纳。对于鲸龙公司辩称常熟市市场监督管理局的抽检未通知生产者到场确认封样，程序违法的意见，法院认为，沈国昌受到行政处罚的依据是其销售的水泥经检测不合格，现鲸龙公司未有任何证据证明沈国昌对检测结果存在违法行为或者过错行为，或者行政机关的检测结果有误，故对其该抗辩意见不予采纳。综上，对沈国昌诉讼请求中合理部分法院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第四十一条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十三条之规定，判决：一、鲸龙公司赔偿沈国昌各项损失合计141933.25元，于判决生效之日起十日内履行。二、驳回沈国昌的其他诉讼请求。案件受理费4461元、保全费1620元，合计人民币6081元，由沈国昌负担1673元，鲸龙公司负担4408元。二审经审理查明的事实与一审一致。二审另查明，2009年6月6日，常熟市市场监督管理局作出行政处罚决定书，该决定书载明：2018年8月27日，常熟市市场监督管理局董浜分局对沈国昌经营的建材厂进行检查，对沈国昌正在销售的生产日期为2018年8月23日鲸龙牌复合硅酸盐水泥进行质量抽检。2018年10月12日，常熟市市场监督管理局执法人员接到市局下发的检验报告，称沈国昌经营的建材厂销售的上述水泥抽检不合格，执法人员现场向当事人送达了常熟市产品质量监督检验所出具的检验报告，当事人未对检验结果提出异议，当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国产品质量法》的相关规定。同日经分局领导审批，同意对当事人立案调查。常熟市市场监督管理局查明，沈国昌于2018年8月27日委托货运场场合学红购进上述水泥3000包，2018年8月30日沈国昌开始销售上述水泥，至2018年9月26日，共对外销售了2772包，销售价共计53644.5元，货值金额53647.98元，获利6928.08元。常熟市市场监督管理局根据江苏省惩治生产销售假冒甲伪劣商品行为条例第19条第一款，生产销售的商品有本条例第六条第一项规定情形的，责令停止生产、销售、没收违法生产销售的商品（下略），并作出处罚决定如下：没收上述不合格复合硅酸盐水泥6kg，没收违法所得6928.08元，并处罚款8万元。二审中，沈国昌陈述在受到行政处罚后向鲸龙公司进行追偿的依据是《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，鲸龙公司既是受害人也是销售者。本院认为：根据（2019）苏0581民初6889号民事判决查明的事实，沈国昌和沈龙向吴嘉明供应了商品混凝土，吴嘉明购买后用于承建钱卫明的房屋，经抽查使用的混凝土强度未达约定，导致吴嘉明向钱卫明承担了赔偿责任，并向沈国昌进行追偿。由于无法区分吴嘉明分别向沈国昌和沈龙购买的具体数量及金额，故一审法院认为沈国昌、沈龙各承担50%的责任，并判决两人共同赔偿吴嘉明122500元。沈国昌在履行了赔偿义务后，作为不合格产品的销售者，有权向产品的生产者即鲸龙公司进行追偿。鲸龙公司上诉认为常熟市市场监督管理局在2019年8月27日进行抽检时程序不合法，对此本院认为，行政处罚决定书程序是否合法、是否撤销属于行政诉讼调整的范围，本案对此不予审查。常熟市市场监督管理局对沈国昌处以没收违法所得并处罚款8万元，是对沈国昌销售不合格产品的违法行为进行的行政处罚，是沈国昌自身应承担的行政责任。沈国昌向鲸龙公司进行追偿无法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初14934号民事判决。二、江苏省鲸龙水泥有限公司赔偿沈国昌损失61933.25元，于本判决生效后十日内履行。一审案件受理费4461元，保全费1620元，合计6081元，由沈国昌负担4294元，江苏省鲸龙水泥有限公司负担1787元。二审案件受理费4408元，由沈国昌负担3104元，江苏省鲸龙水泥有限公司负担1304元。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  郑 雄审判员  黄学辉二〇二〇年十月十日书记员  沈华君法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。