山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终894号上诉人(原审被告)：杜某（杜四四），男，1975年8月7日生，汉族，山西省静乐县人，农民，现住太原市。被上诉人(原审原告)：刘某，男，1970年2月13日出生，汉族，山西省静乐县人，农民，现住静乐县。委托诉讼代理人：李某，女，1972年6月11日生，汉族，山西省静乐县人，农民，现住静乐县，系被上诉人妻子。委托诉讼代理人：武某，静乐县法律援助中心律师。上诉人杜某因与被上诉人刘某建设工程合同纠纷一案，不服山西省静乐县人民法院(2020)晋0926民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人杜某，被上诉人刘某及刘某的委托诉讼代理人李某、武某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杜某的上诉请求：请求事项1、请求依法撤销（2020）晋0926民初136号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人刘某承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、证据不足。被上诉人未完成双方约定的工程量，现要求上诉人支付工程费用属于虚假诉讼。被上诉人刘某没有按双方签署的《协议书》完成协议书中双方约定的工程量，单方面终止协议，违约私自提前撤出工程现场，时至今日被上诉人刘某依然没有全部按协议书完成工程施工，原审法院认定上诉人杜某与被上诉人刘某之间的工程量及工程款认定错误。本案上诉人杜某在施工前为被上诉人刘某提供了施工图纸，被上诉人刘某未按图纸施工，原审中被上诉人刘某开始不承认有施工图纸，我拿出我保留的图纸后被上诉人刘某又承认施工中有图纸，被上诉人刘某也承认未按图纸施工。（原审档案可查）。被上诉人刘某在原审中承认外墙抹灰，雨罩立面与贴瓷砖，楼梯抹毛灰属协议书约定范围之内，且原审开庭审理过程中，被上诉人自行认可未完成上述工程（原审庭审笔录、录音录像等均可查）。未做工程计算如下:（1）雨罩立面、抹灰、贴瓷砖，均未做，法院判决支付7488元；（实际支付王某雨罩抹灰13米＊4＝52米＊70元＝3640元，立面雨罩15.4＊4＝61.6米＊100＝6160元，原审庭审上诉人提供证据可查）。（2）楼体抹灰未做，法院判决支付3000元；（刘建清抹灰已付原审庭审上诉人提供证据可查）。（3）外墙抹灰未做，法院判决支付20000元，与被上诉人承认未做以及协议约定完工后支付均不相符。（双方签《协议书》可查）。综上，法院未查清事实，在被上诉人认可以上工程均未完成的情况下，要求上诉人支付上述费用，与事实不符，与《协议书》约定不符。（二）原审法院认定支付被上诉人刘某56000元属于事实认定错误。1.庭审中上诉人明确告知原审法院，2011年3月13日杜某与刘某协商签订建房《协议书》，约定刘某为杜某在山西省静乐县鹅城镇西崖底村宁白线以西原有一层的基础上加盖二层三层砖混结构房屋用于宾馆出租使用，双方对施工内容，施工价格，施工方式及付款方式进行了明确约定，包工不包料，双方明确约定施工内容为一层内外墙抹灰，二层三层砖混搭建结构及内外墙抹灰，雨罩及楼梯楼顶铺砖及水泥抹平，被上诉人刘某在搭建完二层三层时上诉人杜某发现二层三层连接处存在北低南高现象，上下误差超过国家规定3公分，误差在7-15之间，当时上诉人杜某就通知被上诉人刘某整改找平维修，被上诉人刘某也口头同意维修找平施工，被上诉人刘某不给我维修找平而是安排工人二层三层内墙抹灰，同时在上诉人杜某没有接到任何口头或书面通知的情况下被上诉人刘某私自提前撤出施工现场，杜某多次电话联系被告，要求维修找平及未完成工程完成，被上诉人刘某先是各种理由推脱，后来拒绝接听上诉人杜某电话，导致三层楼房空置四五年之久，在无法联系到被上诉人刘某到场施工的情况下，上诉人杜某只能另外找人进行剩于必要的工程的完成，时至今日被上诉人刘某还有未完成的遗留工程，（外墙两侧未抹灰，二层三层倾斜处未找平）。原审法院在上诉人杜某提供充分证据以及被上诉人刘某认可的情况下忽略事实。2.楼体二三层连接处存在肉眼可见倾斜度，导致三层暖气无法正常居住使用，直接导致上诉人杜某无法按照协议书约定正常使用该房屋，因联系不到被上诉人刘某致三层楼房空置四五年，在联系不到被上诉人刘某的情况下，上诉人杜某只能另外找人完成必要的工程量，其后上诉人杜某自己经营宾馆两年，因无法承担巨额取暖费用，承租给第三方，第三方也因三层楼体倾斜取暖问题无法承担巨额取暖费用，承租期间终止租房合同，也使得上诉人杜某无法获得正常（市场均价）的出租受益。3、上诉人杜某认为被上诉人刘某作为常年在静乐县从事土建施工工程的专业带队人员应当具备施工维修找平的建筑常识，被上诉人刘某也承认该房屋的建造存在施工问题，多次口头承诺予以维修，但时至今日被上诉人刘某仍未进行任何维修，该建筑遗留问题将一直伴随该房屋终身存在，也会给上诉人带来终身经济损失，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同不符合合同约定，给对方造成经济损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失的规定，被上诉人刘某的过错直接给上诉人杜某造成房屋空置四五年无法出租正常使用的后果，按照市场均价计算，给上诉人杜某造成12万多元的直接经济损失，现上诉人杜某只能将该房屋低价出租，上诉人要求刘某赔偿8万元用于支付剩余未完工程款及三层找平恢复正常使用原样款费用。二、原审法院程序错误。原审法院恶意引导上诉人杜某撤回反诉申请，拒绝对涉案房屋质量问题进行鉴定，法院作为居中裁判，应当公平、公正，维护各方的合法权益。法院骗取我强制接受判决。1、6月18法院开庭让我先签字，后宣读判决书，强制我接受判决结果。2、上诉人杜某向法院申请让证人出庭作证，证人也向法院告知可出庭作证，原审法官告知上诉人“不用让证人出庭作证，让王某把做了的工程明细写出来就行”，其后又以证人无法出庭作证，不采纳上诉人证人王某的证人证言，另原审法院认定上诉人杜某放弃鉴定，证人证言两项请求明显错误。三、原审法院适用法律错误。（一）原审法院未妥善工程实际情况，以及是否完工交付使用相对应明显适用法律错误。1、上诉人杜某不明白为什么被上诉人刘某在庭审时承认工程施工未完工程量，至今为止仍未完成的情况下，法院为什么在判决时不扣除未完成的施工费用？2、被上诉人从2011年至2020年时至今日九年未完成承包工程，静乐法院强行受理审理宣判；3、被上诉人刘某2011年自行离开施工工地，未完成工程量后，上诉人杜某多次找被上诉人刘某洽谈施工完善事宜，均被被上诉人刘某置之不理，2015年以后，被上诉人刘某从未再找上诉人杜某洽谈过此事，被上诉人刘某系自2011年自行从施工工地离开后再未找上诉人杜某洽谈过是否拖欠工程款的相关问题早已超过两年诉讼时效的规定，被上诉人刘某的不完整录音证据不能证明上诉人杜某认可欠付被上诉人相关款项以及被上诉人刘某长期向上诉人杜某索要的事实。综上原审法院认定事实不清，严重违反实际情况予以判决，且程序严重错误，并违反了法律相关规定，肯请二审法院依法查明事实，正确适用法律以维护上诉人杜某的合法权益，恳请二审法院判决驳回被上诉人的全部诉讼请求。刘某辩称，1，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。被上诉人基本履行合同完毕，由于上诉人未按照合同约定在验收后未及时给付被上诉人工程款而导致纠纷。2，被上诉人在原审中所提出的诉讼请求仅仅是按照自己所做的工程进行计算工程款。3，原审法院程序正当，上诉人在提出反诉并要求鉴定，但是在开庭前又撤回了反诉和鉴定申请，作为一个完全民事行为能力的人其完全有能力预见撤回反诉和鉴定申请的结果，该行为并非其所述原审法院恶意引导。4，法院判决当事人是否接受从其上诉状可以看出，上诉人今天坐在二审法院进行上诉，可见原审法院并未骗取他并强制他接受判决。5，上诉人在一审中并未提出时效抗辩，而且其在与被上诉人李某2018年12月4日通话中明确确认该房屋已经启用，并且答应尽快给被上诉人工程款。6，该房屋地暖管道并未在合同中约定，是上诉人另行委托工人安装，与被上诉人没有任何关系。7，上诉人在被上诉人建好房屋后，推诿不予以支付工程款，请求法院按照事实维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、二审诉讼费由上诉人承担。刘某向一审法院起诉请求：1、判令杜某给付刘某建房款56000元；2、案件受理费由杜某负担。一审法院认定事实：2011年3月11日，原告刘某与被告杜某（杜四四）签订了一份建筑楼房协议书,协议约定：一、工程内容：一层抹灰，毛墙，毛地。二层砖混结构，毛墙，毛地。三层砖混结构，毛墙，毛地。雨罩，一至三层带立面全算，不带立面一半，楼梯按建筑面积全算，楼顶砖铺或水泥抹平。二、工伤事故、施工期间工人的安全，由乙方负责。三、水、暖、电由甲方负责。四、乙方施工，边做，甲方边验收，绝不返工。五、打顶人员除工程队人员外，其余人员由甲方负责。六、一层按建筑面积，每平米120元；二层按建筑面积每平米230元；三层按建筑面积每平米250元；雨罩，一层每平米120元，二层每平米230元，三层每平米250元，楼梯每平米250元。七、付款方式：一层地面、墙面抹灰，付15000元；二层打顶完付20000元；三层打顶完付23000元；二层抹灰完付10000元，三层抹灰完付10000元，三层顶面完付10000元；外墙完付20000元，工程完付清。八、此协议一式二份，由双方签字生效。甲方：杜四四，乙方：刘某，2011年3月13日。该协议约定的工程位于静乐县鹅城镇西崖底村宁白线路西的一座三层楼房建筑，原告只负责施工，获取劳务费，被告负责提供建筑用料，在被告已建一层的基础上进行施工，原告实际施工内容有：二层砖混结构、毛墙、毛地，总面积169平方米，每平方米230元，共计38870元；二层雨罩面积15.6平方米，每平方米230元，前后两个雨罩共计7176元，按照双方签订的协议约定，不带立面的计算一半，故二层雨罩应为7176元÷2=3588元，二层楼房带雨罩劳务费为42458元；三层砖混结构、毛墙、毛地，总面积169平方米，每平方米250元，共计42250元，三层雨罩面积15.6平方米，每平方米250元，前后两个雨罩共计7800元，按照双方签订的协议约定，不带立面的计算一半，故三层雨罩应为7800元÷2=3900元，三层楼房带雨罩劳务费为46150元。楼梯共三个，三个楼梯建筑面积共计16.8平方米，每平米250元，楼梯劳务费共计250元×16.8平方米=4200元。以上工程劳务费为92816元。该楼房楼顶上的楼梯间小房一间也由原告建成。一层地面、墙面、外墙南北两侧原告未抹灰。现该楼房被告已启用，用于经营鑫水主题宾馆。庭审中，原、被告双方均认可被告支付了原告工程款38000元，剩余款项54816元，被告一直未支付原告。2020年4月9日，原告诉至法院，诉请如前。另查明，被告杜某（杜四四）于2020年4月25日向本院提起反诉，2020年5月13日申请撤回反诉，当日本院下达了准予反诉原告杜某（杜四四）撤回对反诉被告刘某起诉的裁定书。一审法院认为，原告刘某与被告杜某（杜四四）签订的建筑楼房用工协议书，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应按照协议约定履行。原告按照协议书的约定，完成了二层、三层主体工程，及二、三层内墙抹灰，二层、三层的雨罩（未做立面），一层到二层、二层到三层、三层到顶层的楼梯工程，上述工程原告的劳务工资款共计92816元。被告已支付原告38000元的劳务费，剩余54816元，被告杜某（杜四四）至今未予支付，被告应承担继续履行的义务。关于原告在案涉三楼楼顶上所做的楼梯间小房一间的劳务费，因双方签订的协议未对该工程进行约定，故本院对原告诉求的一间楼梯间小房的劳务费2500元不予支持。关于被告辩称，其楼房质量有问题，导致三楼暖气供暖不热的辩解理由，诉讼过程中，被告因此事提起反诉，后撤诉，该辩解理由不成立，本院不予支持。关于被告辩称，协议中约定的内容，楼房一层地面、墙面原告未抹完灰，应剔除该项费用的辩解理由，原告的诉求未包含一层地面、墙面抹灰的费用，本院在计算原告的劳务费时也未计算一层地面、墙面抹灰的劳务费，故对被告的该辩解理由，本院不予支持。被告辩称，案涉楼房南北外墙抹灰的工程，因原、被告双方签订的协议工程内容未做约定，对被告的该辩解理由，本院不予支持。综上，对原告要求被告给付建房款56000元的诉讼请求，本院支持54816元，其余诉讼请求，依法予以驳回。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告杜某（杜四四）于本判决生效后二十日内一次性支付原告刘某建房劳务费54816元。二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取600元，被告杜某（杜四四）负担585元，原告刘某负担15元。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人杜某围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜某向二审提交了三份证据。证据1，建房图纸，证明当初我给刘某建房施工图纸，我在施工前给他图纸，但是他没有按照施工图纸建房，他在一审中也不承认我给过他图纸，后来我拿出图纸后他又承认了。证据2，两份租房合同，证明我的房屋有质量问题，暖气烧不热，导致我房屋租不出去。证据3，租户李向东的母亲张美贤8月1日与我微信聊天截图，因为三楼暖气烧不热所以通知我要提前一年退房。我的房子原来有一层，上面加盖两层；二层、三层，房屋倾斜就在二层的顶板，三层的底板。而且我在拍的照片中肉眼可以看出的倾斜。一层是在2010年盖的。我的房屋是村委会批的，但是我没有手续，有村委会给我的房屋证明。我向村委交了600元宅基地使用费，交钱的收据一直没有给我。刘某的质证意见为，针对上诉人提交的第一份证据，我的质证意见为该份图纸没有双方当事人的签字、捺印确认。所以对其真实性、合法性、关联性无法核实。针对上诉人提交的第二份证据，我的意见为，其证据跟本案不具有关联性。针对上诉人提交的第三份证据，我的意见为通话记录里面没有提及暖气烧不热，而且暖气能不能烧热与房屋之间有无关系，没有相关的证据。同时该房屋的暖气并非被上诉人所建，而是上诉人自己另行找人修建的。双方施工合同中也没有对暖气有相关的约定，因此该证据与本案无关联性。本院对一审法院查明的其它事实予以确认。本院认为，刘某与杜某（杜四四）签订的建筑楼房用工协议书，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应按照协议约定履行。刘某作为施工方，未按照约定对承建楼房的二、三层外墙抹灰，应对该项工程费用予以扣除。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方当事人未对单独外墙抹灰费用进行约定，根据当地惯例，酌情认定25元/平方米，共166平方米，工程费用为4150元。关于上诉人杜某提出刘某未按图纸施工导致房屋质量有问题，因杜某就房屋质量问题于2020年4月25日向一审法院提起反诉，2020年5月13日又申请撤回反诉，一审法院作出了准予反诉原告杜某（杜四四）撤回对反诉被告刘某起诉的裁定书。且上诉人杜某未能提供足够的证据予以证实，故对上诉人杜某的上诉请求不予支持。综上，杜某的上诉请求部分成立，本院二审依法予以部分纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省静乐县人民法院（2020）晋0926民初136号民事判决第二项；二、变更山西省静乐县人民法院（2020）晋0926民初136号民事判决第一项为：杜某（杜四四）于本判决生效后二十日内一次性支付刘某建房劳务费50666元。一审案件受理费1200元，减半收取600元，由杜某（杜四四）负担585元，刘某负担15元。二审案件受理费1171元，由杜某（杜四四）负担1141元，刘某负担30元。本判决为终审判决。审判长 樊永生审判员 何蔚英审判员 李小荣 二○二○年十月十六日书记员 王娅婕