宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终765号 上诉人(原审原告)：宁夏佰佳担保有限公司。 法定代表人：范瑞宁，该公司经理。 委托诉讼代理人:梁晓伟，男，1986年4月23日出生，汉族，该公司职工，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：杨新纪，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区春芳木胶版经销部，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区宁夏友爱物流木材市场南院**。 经营者：伍春芳，该经销部经理 被上诉人（原审被告）：伍春芳，男，1978年9月19日出生，汉族，个体从业人员，住陕西省西安市长安区。 被上诉人（原审被告）：陈水清，女，1981年10月18日出生，汉族，个体从业人员，住陕西省西安市长安区。 上诉人宁夏佰佳担保有限公司（以下简称佰佳担保公司）因与被上诉人银川市兴庆区春芳木胶版经销部（以下简称春芳经销部）、伍春芳、陈水清追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6066号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理了本案。上诉人佰佳担保公司的委托诉讼代理人杨新纪到庭参加诉讼。被上诉人春芳经销部、伍春芳、陈水清经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佰佳担保公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院没有查明案件事实。将借款合同项下的保证事实与反担保合同项下的保证事实混淆。没有查清各方当事人在债权债务关系中的称谓及本案中的诉讼地位，没有查清佰佳担保公司已将违约金过高部分调整至不得超过24%之内的事实。佰佳担保公司基于《委托保证合同》第三条第二款“借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金。违约金按未受清偿代偿金”，将违约金的计算方法调整为月利率2%。一审判定违约金不支持，不符合相关法律规定。二、一审法院适用法律不正确。佰佳担保公司有权向借款人行使追偿权，也有权直接或同时向伍春芳行使求偿权。陈水清与伍春芳是夫妻关系，应当共同偿还代偿款。一审法院适用《担保法》及其解释不正确，将范立群和范瑞宁混为一人，张冠李戴。 春芳经销部、伍春芳、陈水清经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见。 佰佳担保公司向一审法院起诉请求：1．判令三被告共同偿还原告代偿的款项100万元及利息43357．61元，并支付违约金66万元（按年利率24％自2016年7月11日计算至2019年4月11日）；2．诉讼费、保全费由三被告负担。 一审法院认定事实：被告伍春芳、陈水清于2004年6月18日登记结婚。2015年7月10日，被告春芳经销部向宁夏银行新华东街支行借款100万元，并签订《流动资金借款合同》，约定借款期限自2015年7月10日至2016年7月9日，月利率为6．466667‰，范瑞宁、被告伍春芳及原告与宁夏银行新华东街支行签订《保证合同》，为上述借款提供连带责任保证。同日，原告与范瑞宁及被告伍春芳签订《保证反担保合同》，约定在原告承担了保证责任后，范瑞宁及被告伍春芳必须立即按原告垫付总金额每日5‰标准向原告支付违约金，反担保保证期间自主债务届满之日起两年。2019年8月16日，宁夏银行股份新华东街支行向原告出具《贷款本息代偿证明书》，载明“借款人春芳经销部自2016年3月20日开始拖欠利息，宁夏佰佳担保有限公司于2016年6月30日代借款人偿还了贷款欠息38838．43元、2016年7月11日代借款人偿还了贷款本金1000000元、利息4529．18元”。 一审法院认为，原告代被告春芳经销部向宁夏银行新华东街支行偿还了借款本金100万元、利息43367．61元的事实，有原告提供的《委托保证合同》、《保证反担保合同》、《保证合同》、《流动资金借款合同》、《贷款本息代偿证明书》、《贷款还款凭证》及原告的当庭陈述予以证实，一审法院予以确认，被告春芳经销部作为借款人应偿还原告代偿的借款本金100万元及利息43357．61元，并按年利率6％支付1043357．61元借款自2016年7月11日至2019年4月11日期间的资金占用利息172154元。被告伍春芳、案外人范瑞宁与原告均为春芳经销部向宁夏银行新华东街支行的100万元借款提供连带责任保证，原告与被告伍春芳、案外人范瑞宁还签订《保证反担保合同》，约定反担保保证期间自主债务届满之日起两年，即反担保保证期间为2016年7月9日起至2018年7月9日，直至原告起诉之日，反担保保证期间已过，原告依据《保证反担保合同》约定的违约金标准要求被告支付违约金66万元的证据不足，一审法院不予支持，但原告作为已经承担保证责任的保证人，有权依据《保证合同》要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额，因各连带责任保证人未约定分担比例，原告、被告伍春芳及案外人范瑞宁应当平均分担。被告陈水清未在《借款合同》及《担保合同》、《保证反担保合同》上签字，原告也未提交涉案借款用于被告伍春芳、陈水清共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思的证据，故对原告要求被告陈水清共同偿还借款本息的诉讼请求，一审法院不予支持。被告春芳经销部、伍春芳、陈水清经法院公告送达开庭传票，均未到庭参加诉讼，应视为其放弃了答辩和质证的诉讼权利。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告银川市兴庆区春芳木胶版经销部于判决生效之日起七日内偿还原告宁夏佰佳担保有限公司代偿的借款本金100万元及利息43357．61元，并支付资金占用期间的利息172154元；二、被告银川市兴庆区春芳木胶版经销部不能偿还的部分，由被告伍春芳承担三分之一；三、驳回原告宁夏佰佳担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费20130元、财产保全申请费5000元、公告费600元，共计25730元，由原告宁夏佰佳担保有限公司负担5480元，由被告银川市兴庆区春芳木胶版经销部、伍春芳负担20250元。 本院二审期间，上诉人向本院提交了《商品房买卖合同》2份，证明：被上诉人伍春芳和陈水清在夫妻关系存续期间在西安市购置了2套商品房，第2套经行政部门审核符合购置第二套商品房的规定，所以伍春芳拥有2套住房。 经审查，上诉人提交的证据不属于二审期间新证据，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审审理查明，2015年7月10日，上诉人佰佳担保公司与被上诉人春芳经销部签订《委托保证合同》，约定由佰佳担保公司为春芳经销部作为借款人在宁夏银行新华东街支行的贷款提供保证担保，并约定保证人代借款人偿还借款债务后，有权向借款人追偿借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金，违约金按未受清偿代偿金。同日，佰佳担保公司与春芳经销部、伍春芳及案外人范立群（由佰佳担保公司确认，合同中的签名无法辨别）签订《保证反担保合同》，约定由被上诉人伍春芳及案外人范立群为被上诉人春芳经销部提供保证反担保，反担保期间为主债务届满之日起两年。 二审审理查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人佰佳担保公司为被上诉人春芳经销部在宁夏银行的借款及利息进行代偿后，有权向债务人即春芳经销部进行追偿。春芳经销部应当向佰佳担保公司支付代偿的借款本金100万元及利息43357．61元。关于佰佳担保公司主张的违约金，佰佳担保公司自2016年7月11日代偿后未在合理期限向春芳经销部行使追偿权，其怠于行使权利造成损失扩大，故其即使按年利率24%主张亦明显过高，一审法院酌情按照年利率6%支持2016年7月11日至2019年4月11日期间的资金占用利息，并无不当。无证据证实涉案借款用于伍春芳、陈水清共同生活、经营或基于共同意思表示，且陈水清也未在《借款合同》《保证合同》《委托保证合同》《保证反担保合同》上签字，故佰佳担保公司要求陈水清承担共同还款责任的理由不能成立，本院不予支持。《保证反担保合同》约定的反担保保证期间为自主债务届满之日起两年，该反担保保证期间为除斥期间，现该期间已过，故佰佳担保公司无权依据该合同要求反担保保证人承担清偿债务及支付违约金的责任。《中华人民共和国担保法》第十二条虽规定了“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”。但《中华人民共和国物权法》第一百七十六条并未作出类似规定，且《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。故佰佳担保公司无权依照《保证合同》要求其他保证人清偿其应当承担的份额，且伍春芳作为春芳经销部的经营者，本就应当以其财产对春芳经销部的债务承担清偿责任，一审判决保证人伍春芳就春芳经销部不能偿还的部分承担三分之一的偿还责任，系适用法律错误，本院予以纠正。被上诉人春芳经销部、伍春芳、陈水清经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其对相关诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6066号民事判决第一项，即“一、被告银川市兴庆区春芳木胶版经销部于判决生效之日起七日内偿还原告宁夏佰佳担保有限公司代偿的借款本金100万元及利息43357．61元，并支付资金占用期间的利息172154元”； 二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初6066号民事判决第二项、第三项，即“二、被告银川市兴庆区春芳木胶版经销部不能偿还的部分，由被告伍春芳承担三分之一；三、驳回原告宁夏佰佳担保有限公司的其他诉讼请求”； 三、驳回上诉人宁夏佰佳担保有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费20130元、财产保全申请费5000元、公告费600元，共计25730元，由上诉人宁夏佰佳担保有限公司负担5480元，由被上诉人银川市兴庆区春芳木胶版经销部、伍春芳负担20250元；二审案件受理费20130元，由上诉人宁夏佰佳担保有限公司负担4026元，由被上诉人银川市兴庆区春芳木胶版经销部、伍春芳负担16104元。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年十月十三日 书记员  苏 芮 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》 第三条夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： ...... （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ...... 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。