安徽省滁州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖11民终2862号 上诉人（原审原告）:白礼虎，男，1970年3月6日出生，回族，住江苏省南京市建邺区。 委托诉讼代理人：许晶晶，江苏玄博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王欣，安徽知秋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周金怀，男，1961年3月14日出生，汉族，住江苏省江都市。 委托诉讼代理人：杨永贵，江苏润远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：定远县嘉杰广告装饰有限公司，住所地安徽省定远县定城镇城隍庙巷****，统一社会信用代码91341125588867827N。 法定代表人：尤海波。 上诉人白礼虎因与被上诉人周金怀、定远县嘉杰广告装饰有限公司（以下简称嘉杰公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省定远县人民法院(2020)皖1125民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 白礼虎上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持白礼虎的一审诉讼请求；2.本案诉讼费用由周金怀、嘉杰公司负担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。1.白礼虎与周金怀、嘉杰公司签订的房屋承包合同有效。首先,双方签订的房屋承包合同是真实意思表示,不违法律、行政法规强制性规定,亦无法律规定的无效事由;其次,涉案房屋系农村低层自建房不适用建筑法,不需要施工方具有相应的资质;最后,嘉杰公司对承包合同知情:第一,嘉杰公司在一审庭审中陈述公章由其保管;第二,在收到律师函后亦未提出任何异议;第三,退一步说即使嘉杰公司不知情,周金怀的行为也构成表见代理;2.即使认定合同无效,周金怀、嘉杰公司作为完全过错方,应依法承担违约责任、赔偿损失。(1)合同约定的违约条款属于清理结算条款并不因为合同的无效而无效。(2)合同无效、工期延误等是由周金怀、嘉杰公司的原因造成的。首先,从合同的效力来看,周金怀作为一个专业的施工方,明知自己无相应的资质,依然承建涉案房屋,存在过错;并且在日常生活中,对于农村房屋建设也无明确资质要求,白礼虎作为普通人已尽到了合理注意义务,不存在过错。其次,从合同的履行来看,周金怀单方面故意拖延工期,具体表现如下:第一,安排工人过少;第二,承包方式为包工包料,却多次以买材料为由单方面停工;第三,周金怀所称的买瓦争议,承包合同明确约定瓦上好再付钱,白礼虎不存在迟延付款;第四,双方对工期顺延并未协商一致,周金怀未向白礼虎提交过要求工期顺延的申请,相反白礼虎还就工期问题,多次催促周金怀尽快完工。最后,白礼虎对于周金怀是否私拿他人公章也不知情。(3)周金怀、嘉杰公司的违约行为给白礼虎造成了重大损失。由于涉案房屋未完工、建造有瑕疵,白礼虎不仅至今无法入住,后续还要另聘请其他施工单位对未完工、瑕疵的部分进行修复、重建。由于周金怀、嘉杰公司的违约行为给白礼虎造成了至少20万元的损失。二、一审法院的审理违反法定程序。1.审理过程中对于合同无效未予以释明、也未归纳相关争议焦点。依法规定,法院在审理的过程中如果认定合同无效,应向当事人释明变更或增加诉请,当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。”本案涉及到造价、质量、修复费用等问题,法院在审理的过程中不仅未予以释明,也未进行实质审查,并且还对白礼虎提出的鉴定不允以准许。三、一审法院的判决法律适用错误。1.一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设施工合同无效的,建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付价款的,应予支持。”但是涉案工程并未经过竣工验收,故周金怀无权参照合同获得工程价款。2.关于损失白礼虎虽只提供了部分的证据予以证明,但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条:“损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。本案中,白礼虎有权依据双方签订的房屋承包合同第二项第3条约定的建设工期违约金来确定损失。 周金怀辩称，1.本案工程逾期是白礼虎造成，主要是白礼虎拖欠工程款，随意变更工程内容，故造成工程延期；2.案涉工程已基本完工，仅剩一小部分墙体未粉刷的原因是白礼虎长期拖欠工程款，无法支付工人工资，施工的工人不愿意干活；3.即使合同无效，周金怀及其农民工付出的工作也应当支持。请求驳回上诉，维持原判。 嘉杰公司二审未作答辩。 白礼虎向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除白礼虎与周金怀、嘉杰公司签订的房屋承包合同；2.判令周金怀、嘉杰公司返还白礼虎多付的工程款暂计50000元；3.判令周金怀、嘉杰公司支付白礼虎违约金203437.5元（违约金以875000为基数，自2018年10月7日起至合同解除之日止，按日利率万分之五计算，暂计至2020年1月15日），并赔偿损失暂计100000元。一审中，白礼虎就该项诉讼请求调整为暂计20万元，包含占用多付的工程价款利息的损失（以5万元为基数，自2018年10月7日计算至还清之日止）、另外聘请他人施工差额损失部分129800元、无法入住的租金损失暂计5万元、周金怀、嘉杰公司未按合同约定进行房屋建设以及建设房屋存在瑕疵，后期维修等费用后期鉴定为准。 一审法院认定事实：白礼虎与周金怀于2018年5月8日签订《房屋承包合同》一份，载明：甲方：白礼虎；乙方：周金怀；经甲方和乙方协商同意甲方在定远县二龙乡中汤村承包一栋乙方设计的图纸工程（图纸需要甲方签字认可才算有效），承包给乙方施工，承包方式为包工包料（框架结构）。一、工程建筑内容：乙方承包工程施工项目为房屋主体结构，内外墙粉刷（不包括门窗，，地面砖楼梯扶手外墙面砖涂料不在承包之内）水电材料甲方提供，乙方负责水电施工。二、合同工期：1、乙方接甲方进场通知后2日内做好施工现场准备工作，安排施工人员进场拆房前工作，负责将房屋安全拆房扒房工作；2、合同工期：本工程于2018年5月7日开工，至2018年10月6日竣工。3、工期延误时，乙方须向甲方支付违约金，违约金为每延误一天，按本工程总价的1%计算，按天累计。如工程款不到位工期延后、三、工程总承包价为大写捌拾柒万伍仟元整¥87500元。四、建筑要求：…5、瓦用宜兴瓦颜色由甲方定，砖头按图纸要求使用。五、承包总价为每平方按照1030元整（其中要扣除两个山墙费用3万），总价最终按照实际盖出来平方计算…；六、…；七、付款方式：1、预付贰拾万元备用料；2、基础出图付捌万元；3、一二三层现浇好各付捌万元；4、瓦上好付捌万元；5、开始砌墙付壹拾万元；6、开始粉刷墙付伍万元；7、粉刷结束付玖万伍仟元；8、最后留工程总价的3万元整质量保证金，其他全部付给乙方，保证金12个月后无质量问题时给乙方。甲乙双方均在该份合同中签字，嘉杰公司也在乙方处盖章。 另查明，嘉杰公司的公章系其法定代表人尤海波之子交予周金怀之子盖工资收入章，尤海波与周金怀并不相识。周金怀在庭审中自认，嘉杰公司并未授权其利用公章作签订合同之用。该公司并无从事建设工程施工资质，未参与涉案工程的建筑，也未在工程建设期间收到过工程款等款项。 再查明，案涉工程瓦房共三层，承包总工程价款为875000元。房屋未施工完毕，亦未交付。施工期间，白礼虎向周金怀支付工程款708000元，另有2万元为双方约定买瓦的钱折抵工程价款，上述款共计728000元。 一审法院认为，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项和第三项分别规定“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理；（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。涉案房屋共三层，设计高度为10.7米，建筑面积为882㎡，应当适用《中华人民共和国建筑法》规定，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。及第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，不管是周金怀个人还是嘉杰公司均无从事建设工程施工的资质，故案涉合同应属无效合同。无效合同自始无效，故对白礼虎要求结束双方签订房屋承包合同的诉求不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。涉案工程双方未竣工验收交付，白礼虎要求周金怀、嘉杰公司返还多付的工程款50000元的诉请，周金怀、嘉杰公司不予认可，白礼虎也未能提供有效证据证明其多付50000工程款，故对该项诉请不予支持；对于白礼虎要求周金怀、嘉杰公司支付违约金203437.5元的诉请，因为涉案房屋承包合同为无效合同，合同无效自始无效，双方在合同中约定违约条款在无效合同中也自始无效，按照法律要求，只能要求造成合同无效的过错一方承担缔约过失责任或者违约责任，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。故对白礼虎要求周金怀、嘉杰公司支付203437.5元违约金的诉请，不予支持。对于白礼虎主张损失赔偿200000元的诉请，因白礼虎未能提供证据证明多付工程款50000元，故对其要求其支付多付工程款利息的请求不予支持；因白礼虎至今也未另外聘请他人对涉案房屋进行施工等情况，故对其要求周金怀、嘉杰公司支付聘请他人施工差额损失部分129800元的诉请不予支持；在庭审中白礼虎诉称未按合同约定进行房屋建设以及建设房屋存在瑕疵，后期维修等费用后期鉴定为准，2020年7月8日收到由白礼虎委托代理人许晶晶签字邮寄的申请书，但该申请书上要求的是对案涉工程未完工的工程量进行造价鉴定，和白礼虎当庭提出的不一致，且其未能提供有效证据证明涉案工程必须进行维修。因白礼虎未能提供有效证据证明其存在200000元损失的情况，故对白礼虎该项诉请不予支持。白礼虎在诉讼过程中对周金怀、嘉杰公司财产进行了保全，现因白礼虎未能提供有效证据证明其诉讼请求，故保全费用由白礼虎自行承担。 综上，白礼虎的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，判决:驳回白礼虎的诉讼请求。本案受理费8102元，减半收取4051元，保全费2270元，由白礼虎负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，案涉房屋系三层建筑，不属于《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定的“农民自建低层住宅”。而截止本案一审庭审结束，白礼虎未举证证明案涉房屋取得建设工程规划许可证等审批手续，且周金怀、嘉杰公司也不具备相应的施工资质，故案涉房屋承包合同应属无效。白礼虎认为房屋承包合同有效的上诉理由，于法无据，不能成立，本院不予支持。因房屋承包合同无效，而违约金请求权以合同有效为前提，故白礼虎要求周金怀、嘉杰公司支付违约金203437.5元的请求，依据不足，不予支持。案涉工程未竣工验收、亦未进行结算，且白礼虎所支付的工程款未超出合同约定的工程价款，故白礼虎主张周金怀、嘉杰公司返还多付工程款50000元的请求，证据不足，不予支持。可待双方进行工程款结算后，如确实存在多付工程款的情形，白礼虎可另行主张。因目前无证据证明白礼虎存在多付工程款的情形，故其要求周金怀、嘉杰公司支付相应利息损失的请求，也不能成立。对于白礼虎要求周金怀、嘉杰公司支付聘请他人施工差额损失部分129800元的请求，因白礼虎未能举证证明该项损失已实际发生，且系因施工人的原因所造成，故白礼虎的该项请求，无事实依据，不予支持。 综上，白礼虎的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6602元，由上诉人白礼虎负担。 本判决为终审判决。 审判长  孔德敬 审判员  李 刚 审判员  付广永 二〇二〇年十月二十七日 书记员  曹琰玲 二审附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。