湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘10民终2217号上诉人（原审被告）：郴州鼎力风尚设计工程有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区青年大道**（荣泰花园9号门面）。法定代表人：刘孙文，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡春招，湖南大问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邝向英，女，1971年9月10日出生，汉族，住湖南省汝城县。委托诉讼代理人：朱的良，湖南为全律师事务所律师。上诉人郴州鼎力风尚设计工程有限公司（以下简称鼎力风尚公司）因与被上诉人邝向英装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。鼎力风尚公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邝向英的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由邝向英负担。事实和理由：1.邝向英支付的5000元是定金，根据合同约定及法律规定，本案是邝向英违约，应适用定金罚则，定金不应退还。一审法院在认定事实时，隐瞒了对鼎力风尚公司有利的部分事实。鼎力风尚公司与邝向英签订的合同总页数是4页，包括《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》（3页）及《鼎尚设计中心样板房协议》（1页）。一审法院只认定了《鼎尚设计中心样板房协议》（1页），属遗漏事实。《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》对价格、用料、工艺及定金规则均有明确约定。故，一审法院认定双方没有约定装修价款、施工日期、验收标准及违约责任等条款，认定事实错误。2.邝向英多次到鼎力风尚公司处考察后，于2018年9月22日与鼎力风尚公司签订样板房协议，并以微信的方式支付了5000元定金。邝向英是为装修长安生态城63栋207房享受样板房优惠而交纳的定金。双方签订的合同中的《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》约定了交纳5000元定金邝向英享受的对应优惠和“所交定金，概不退还”等内容。《鼎尚设计中心样板房协议》第二条约定：“（双方）应于2018年12月30日之前签定施工合同。”第四条约定：“本合同一式两份，双方各持一份，一经签定乙方概不退款。”鼎力风尚公司收到邝向英的定金5000元后，向邝向英出具了收据，收据中注明所收款项为“活动定金”。综上，足以证明邝向英交纳的5000元款项是定金，且已约定定金不予退还。3.鼎力风尚公司在收取邝向英所交的定金5000元后，就开始派人去邝向英处量房，开始做装修设计，作了很多前期装修工作，并向邝向英提供了设计图及效果图，鼎力风尚公司为此付出了大量人力和物力。邝向英则以资金紧张为由，说暂停装修，随后就拿着鼎力风尚公司出的设计图找他人进行装修，其行为构成了严重违约，违反了诚实信用原则。故，其所交的5000元不应予以退还。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误，请求二审法院依法应予纠正。邝向英未作答辩。邝向英向一审法院起诉请求：1.判令鼎力风尚公司返还邝向英VIP样板房装修预付款5000元；2.本案诉讼费由鼎力风尚公司负担。一审法院认定事实：2018年9月22日，邝向英（甲方）与鼎力风尚公司（乙方）签订《鼎尚设计中心样板房协议》，协议内容为：甲方自愿将位于长安生态城63-207房的装修项目，建筑面积136平方米，户型4×2×2委托乙方做户型样板房，并达成相互约定；甲方计划2018年12月30日之前装修并签订施工合同；甲方装修后用于自住，对工艺、用材、环保等有一定的品质要求，能履行后续合作义务，在乙方施工、服务满意的前提下，共同接待参观业主；……一经签订乙方概不退款。签订协议当天，邝向英通过微信转账5000元给鼎力风尚公司，鼎力风尚公司出具了一份收款收据，载明：“交款单位长安生态城63栋207邝向英，收款方式微信，人民币（大写）5000.00，￥伍千元整。交款事由活动定金”。之后，经过多次协议，双方未就装修价格、材料等事宜达成一致协议，最终没有签订装修合同。邝向英认为其所缴纳的5000元款项系预付款，且鼎力风尚公司提供的收据是事后补的，其缴纳的款项应予退还；鼎力风尚公司则认为邝向英缴纳的款项系定金，应不予退还，遂发生本案纠纷。一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条等规定，定金是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱作为担保的方式。本案中，鼎力风尚公司当庭出具收据（邝向英不予认可）上明确写明了是“活动定金”以及《鼎尚设计中心样板房协议》上有“一经签订概不退款”字样，但从收据内容与《鼎尚设计中心样板房协议》来看，并未约定装修价款、施工日期、验收标准及违约责任等条款，双方仅为后续进一步订立装饰装修合同进行了磋商，但并未就合同具体内容达成一致。在此过程中，双方既未能签订书面合同，也未实际履行合同的主要义务，双方的合同关系并未成立，故不存在债权债务的履行、担保及违约的问题，该5000元定金自然失去了作用，故不宜适用“定金罚则”。庭审中，双方就未能签订装修合同的原因各执一词，但均未提供充分证据予以证实，考虑到未能签订合同有双方的原因，从公平原则出发，酌定鼎力风尚公司退还邝向英部分款项4000元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决：“一、由被告郴州鼎力风尚设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告邝向英款项4000元；二、驳回原告邝向英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，减半收取计25元，由被告郴州鼎力风尚设计工程有限公司承担。负有承担诉讼费义务的当事人限于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳，期满拒不交纳的，本院将依法强制执行。”二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：1.一审中，鼎力风尚公司提交的证据中包括《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》（3页）及《鼎尚设计中心样板房协议》（1页）。其中，《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》无邝向英的签名，《鼎尚设计中心样板房协议》的内容中无有关“特别优惠政策”、“定金”等内容。邝向英以未经其签名为由对《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》不予认可。2.鼎力风尚公司在收取邝向英支付的5000元款项后对邝向英的房屋进行了测量并出具了装修设计图、施工图。本院认为，本案二审的争议焦点为邝向英向鼎力风尚公司支付的5000元款项的性质如何确定，应否退还。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，鼎力风尚公司在一审中提交的证据包括《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》（3页）及《鼎尚设计中心样板房协议》（1页），但《绿源长安生态城户型样板房特别优惠政策》并无邝向英的签名，邝向英亦不予认可，且《鼎尚设计中心样板房协议》中无有关“特别优惠政策”、“定金”等内容，鼎力风尚公司亦未提供其他证据证实该两份协议系互为合同组成部分的一个整体，据此，本院确认鼎力风尚公司与邝向英仅签订了《鼎尚设计中心样板房协议》。在《鼎尚设计中心样板房协议》中无“定金”相关约定的情况下，鼎力风尚公司仅凭自己单方出具的、邝向英不予认可的、注有“活动定金”字样的收款收据，上诉主张邝向英支付的5000元款项为定金，依据不足，本院不予采纳。该款项按其性质应认定为预付款，故本案不适用《中华人民共和国担保法》第八十九条规定的“定金罚则”，该款项应予退还。因鼎力风尚公司在收取邝向英支付的该款项后对邝向英的房屋进行了测量并出具了装修设计图、施工图，邝向英因此获得一定利益，根据公平原则，一审判决酌情认定鼎力风尚公司返还邝向英4000元并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人鼎力风尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人郴州鼎力风尚设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢末钢审判员  张九香审判员  雷金梅二〇二〇年十月二十二日法官助理孙宝乐书记员唐旭超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。