江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3478号上诉人（原审被告）：北京伊美尔医疗美容医院有限公司，住所地北京市朝阳区水碓子北里**。法定代表人：刘燕群。委托诉讼代理人：贾元，系公司员工。被上诉人（原审原告）：孟倩，女，1984年9月9日生，汉族，户籍地山东省菏泽市牡丹区，暂住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：莫燕萍，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。上诉人北京伊美尔医疗美容医院有限公司（以下简称伊美尔公司）因与被上诉人孟倩肖像权、名誉权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年四月十三日立案受理后，适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。伊美尔公司上诉请求：查明事实真相，依法支持伊美尔公司的全部上诉请求。事实和理由：一、伊美尔公司不是本案的适格被告。本案涉案网站(××)的主办单位并非伊美尔公司，而是江西省中小企业局，网站名称亦为中小企业江西网。本案没有证据显示伊美尔公司具备对侵权网站的管理和控制能力，伊美尔公司没有实施加害行为的可能性。本案中对孟倩肖像权的加害行为的实施方应当推定为侵权网站的主办单位，即江西省中小企业局，伊美尔公司不是本案的适格被告。二、一审法院的裁判理由存在逻辑错误。1、一审法院根据实际收益情况推定伊美尔公司利用涉案网站进行推广，但即使推定结论成立，伊美尔公司的推广行为也不能得出伊美尔公司能够管理、控制涉案网站，从而实施加害行为的结论。没有相反证据的前提下，对涉案网站具有管理控制能力的只可能是其主办单位。2、纵观整起案件，只有孟倩才是本案实际受益人，伊美尔公司没有因该网页的存在而获得任何形式的商业利益，且根据浏览记录，本案中涉嫌侵权的网页除被申请人公证时进行过浏览外并未有他人进行浏览，一般大众包括伊美尔公司都不曾发现该广告的存在。孟倩此前已经多次起诉过伊美尔公司及关联企业。故伊美尔公司认为孟倩利用该种类型的网站虚假发布广告，从而发起虚假诉讼获利具有高度盖然性。即使没有有力证据佐证该种情形，但在一审判决认定的情形同样没有任何证据佐证的情况下，一审法院更不应采取偏向于其中某一种结果的盖然性，应公正公平地以事实不清、证据不足为由驳回孟倩的诉讼请求。三、一审法院判决伊美尔公司承担赔偿责任没有法律和事实依据。根据在案证据存在明显的实际侵权方即本案涉案网站(××)的主办单位江西省中小企业局的情况下，孟倩舍近求远的起诉伊美尔公司显然不符合《侵权责任法》的规定。同时，一审法院在没有任何证据显示伊美尔公司实施了加害行为的情况下，强行推定伊美尔公司应当尽到所谓“管理义务”，属于规避可以适用具体的法律规定，而适用法理原则的行为。因此，一审法院判决伊美尔公司承担赔偿责任没有法律和事实依据。四、一审法院酌定的判决数额过高，与本案事实不符。根据浏览记录，本案中涉嫌侵权的网页除被申请人公证时进行过浏览外并未有他人进行浏览，所谓的侵权行为不存在侵权范围和侵权影响，伊美尔公司因此也并未而获得利益。同样孟倩也并未因此遭受财产损失，伊美尔公司不应向孟倩赔偿经济损失。孟倩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求予以维持。一、伊美尔公司系本案的适格被告。1、从联系电话来讲：公证书中网页底部显示的联系电话400****-7575是伊美尔公司幸福院区的联系电话。在一审庭审中，孟倩当庭拨打该电话，接听人员系伊美尔公司员工。2、从地址来讲，根据企业信息信用公示报告显示以及当庭拨打电话400****-7575验证，伊美尔公司住所为北京市朝阳区水碓子北里**，与公证书各网页底部显示的“医院地址：北京市朝阳区水碓子北里11号”，，地址一致3、从宣传内容来讲，公证书中显示，网页顶部均载有“北京伊美尔医疗美容医院”；网页中宣传的内容均是整形美容类，与伊美尔公司的经营范围一致；网页右侧医院简介，是对伊美尔公司幸福院区的介绍；知名医生免费在线义诊活动中，“徐军”医生，现仍然是伊美尔公司主推医生；网页底部医院地址与伊美尔公司注册地址一致。以上，可以认定涉案网站及文章系对伊美尔公司及伊美尔公司经营项目的宣传和推广，擅自使用伊美尔公司的照片具有明显的广告宣传性和营利目的，网站浏览者亦可以通过该网站的广告宣传内容知晓伊美尔公司为就诊医院，伊美尔公司系涉诉网站的实际受益者，即网络用户，应当承担赔偿责任。二、本案中，共有2篇文章使用孟倩的照片进行对外宣传，发布时间分别为2016年7月27日、2016年7月29日，仅距离我方2017年1月做公证时，长约达到半年之久，侵权时间长久，一审法院根据孟倩的知名度、伊美尔公司侵权时间长久、以及过错程度、范围等因素，酌定孟倩经济损失合理。孟倩向一审法院起诉请求：1、判令伊美尔公司立即删除使用在以下××子网页中的孟倩照片以停止侵害；2、判令伊美尔公司在全国公开发行的报纸上及其网站××首页中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开致歉，致歉内容应包含本案判决书案号，侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉版面不小于6cm*9cm；3、判令伊美尔公司向孟倩赔偿经济损失70000元，维权成本费2000元，以上合计72000元；4、本案诉讼费用由伊美尔公司承担。诉讼过程中，孟倩撤回了第一项诉讼请求，并表示第二项诉求仅需伊美尔公司在全国公开发行的报纸上致歉而无需在该网站上发布致歉。一审法院认定事实：艺名孟茜，系青年演员。网址为××的网站于2014年11月11日通过域名信息备案审核，显示主办单位名称为江西省中小企业局，网站名称为中小企业江西网。孟倩与伊美尔公司之间无形象代言合同关系。2017年1月19日，孟倩委托黄悦至北京市方正公证处，对网址为××的网站擅自使用孟倩照片的情况进行证据保全，2017年1月26日，北京市方正公证处作出了（2017）京方正内民证字第81586号公证书。公证书记载，涉案网站发布标题为“注射隆胸对身体的影响”、“注射隆胸可以取出吗”的文章2篇，每篇文章均使用孟倩的同一张照片作为文章配图，上述文章网页首部均有“北京伊美尔医疗美容医院”字样及标志，网站设有注射隆胸、隆胸手术、脂肪隆胸、假体隆胸、自体隆胸等栏目，涉案文章末尾设有在线咨询、在线预约按钮，文章下侧有徐军及其他医生的介绍，网页底部载明医院地址为北京市朝阳区水碓子北里11号，咨询电话400****-7575，网页侧面设有伊美尔大医生、伊美尔理念、QQ咨询等窗口。在庭审中，孟倩对于上述公证提供了一份公证费发票，但公证费发票载明的日期为2017年3月16日，对此孟倩表示系由于当时公证较多，案件较多，故产生了公证费发票和公证书无法一一对应的情况。另查明，，涉案网页载明的“医院地址”北京市朝阳区水碓子北里**系伊美尔公司工商注册的住所地在庭审过程中，孟倩当庭拨打公证书中涉案网页载明的咨询电话400****-7575，接听人员表示系北京伊美尔医疗美容医院有限公司，如果需要问诊，可以至北京市朝阳区水碓子北里11号院区。又查明，网址为××的网站的主办单位是伊美尔公司，该网站专家团队栏目中有名为徐军的医生介绍，而在本案审理过程中，伊美尔公司亦认可徐军系伊美尔公司的医生。在庭审中，孟倩提交利用搜狗图片搜索而显示为孟茜的照片中有1张与涉案链接所使用的配图相同，且孟倩提交的其新浪博客中的照片有1张也与涉案网站所使用的配图相同。在庭审中，孟倩亦确认涉案链接文章目前已删除。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔礼道歉并可以要求赔偿损失。本案中，虽然涉案网站的主办单位并非伊美尔公司，但，但网站上载明的医院地址与伊美尔公司住所地一致系电话为伊美尔公司电话，网站内容亦是宣传伊美尔公司，且涉案网页上宣传的医生徐军亦系伊美尔公司的医生。综上，作为网站浏览者，通过该网站的广告宣传会被引导至伊美尔公司就诊，且网站内容均是对伊美尔公司及其诊疗项目的宣传推广，网站的设立与运营会在一定程度上给伊美尔公司带来商业利益，故伊美尔公司是涉案网站的实际受益人，其实际利用涉案网站进行推广具有高度盖然性，应对涉案网站的商业宣传行为尽到管理义务并承担相应的责任。现伊美尔公司未经孟倩同意将孟倩照片使用在涉案网站的文章中，上述行为侵犯了孟倩的肖像权，虽然文章链接已经删除，侵害已经停止，但孟倩仍应承担赔礼道歉及赔偿损失的责任。至于赔礼道歉的方式，一审法院认为由伊美尔公司直接书面向孟倩赔礼道歉为宜，致歉内容需经一审法院审核，但如逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由伊美尔公司承担。至于损失的赔偿，因孟倩作为演艺演员具有一定知名度，其肖像有一定的商业价值，一审法院根据孟倩的知名度、伊美尔公司的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，一审法院酌定伊美尔公司应当赔偿孟倩经济损失50000元。关于孟倩提出的伊美尔公司侵犯其名誉权的主张，因文章中孟倩照片仅作配图使用，文章内容未直接指向孟倩，未宣扬其个人隐私或捏造事实公然丑化其人格，也无侮辱诽谤等损害孟倩名誉的行为，不会因此降低其社会评价，故并未侵犯孟倩的名誉权。关于孟倩主张的合理维权费用，一审法院在认定伊美尔公司应当赔偿的经济损失中已经考虑了必要合理的维权费用，加之孟倩举证的公证费发票与本案中的公证未能一一对应，故对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第三十六条之规定，判决如下：一、被告北京伊美尔医疗美容医院有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告孟倩书面赔礼道歉，致歉内容需经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告北京伊美尔医疗美容医院有限公司承担。二、被告北京伊美尔医疗美容医院有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟倩经济损失50000元。三、驳回原告孟倩的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案网站的主办单位虽然并非系伊美尔公司，但涉案网页发布的内容均是对伊美尔公司及其诊疗项目的宣传推广，通过该网站的广告宣传会被引导至伊美尔公司处就诊，故该网页内容会在一定程度上给伊美尔公司带来商业利益，伊美尔公司作为涉案网页的实际受益人，应对涉案网页的商业宣传行为尽到管理义务并承担相应的责任。本案中，伊美尔公司主体适格，一审法院根据现有的证据材料和当事人的庭审陈述，认定由伊美尔公司向孟倩承担相应的侵权责任并无不当。孟倩已举证涉案网页在未征得其同意情况下使用其照片，且该行为在孟倩发现之前是持续的。一审判决伊美尔公司赔偿孟倩经济损失金额，系根据伊美尔公司侵权行为的具体情节、过错程度、传播范围及孟倩的知名度等综合判断，并考虑必要的、合理的维权费用，尚属合理范围内，故本院予以维持。综上，上诉人北京伊美尔医疗美容医院有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费520元，由上诉人北京伊美尔医疗美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨兵二〇二〇年十月十四日书记员  姜瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。