广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民初56号 原告：中国农业发展银行玉林分行。住所地：广西玉林市一环东路**。 负责人：黄云宏，行长。 委托诉讼代理人：庞麟霁，广西桂海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁明，广西桂海天律师事务所律师。 被告：广西今朝建筑安装工程有限公司。。住所地：广西玉林市福绵区天河路** 法定代表人：周鸿健，总经理。 委托诉讼代理人：张智凡，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹向辉，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被告：广西今朝房地产开发有限公司。。住所地：广西南宁市青秀区民族大道**航洋国际城**楼** 法定代表人：梁华，董事长。 委托诉讼代理人：文大林，男，1979年7月16日出生，汉族，广西今朝房地产开发有限公司职员。 原告中国农业发展银行玉林分行（以下简称农发行玉林分行）与被告广西今朝建筑安装工程有限公司（以下简称今朝建筑公司）、广西今朝房地产开发有限公司（以下简称今朝房地产公司）执行分配方案异议之诉一案，本院于2020年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农发行玉林分行的委托 诉讼代理人庞麟霁、梁明和被告今朝建筑公司的委托诉讼代理人张智凡、曹向辉到庭参加诉讼，被告今朝房地产公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告农发行玉林分行提出诉讼请求：1、判令撤销玉林市中级人民法院（2016）桂09执384号执行财产分配议案2、原分配方案中，被告今朝建筑公司分得的16238143.28元归原告所有；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：玉林市中级人民法院于2018年12月30日作出的（2016）桂09执384号分配方案，以被告一有优先受偿权为由，将拍卖涉案土地使用权所得价款中的16238143.28元分配给被告一，原告认为，该分配方案认定事实、适用法律均有错误，理由如下：一、玉林市中级人民法院的分配方案处分了属于原告的财产，违反法律规定。根据玉林市中级人民法院作出的（2016）桂09执384号之二裁定书、《关于拍卖土地价款的说明》以及《关于拍卖款项收取的说明》，2017年12月1日，涉案土地使用权拍卖款已经支付给原告，拍卖款的所有权已经归属于原告。因此，该拍卖款不再是被执行人的财产。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定，参与分配的财产应当是被执行人的财产。本案中，玉林市中级人民法院作出的《财产分配》方案将属于原告的财产分配给今朝建筑公司，所以，该分配方案违反上述司法解释的规定，应当予以撤销。二、生效裁定确认执行标的已处理完毕，《执行财产分配》方案对该执行标的另行处置没有法律依据。本案中，2017年12月1日原告已经依法获得涉案拍卖款7600万元，玉林市中级人民法院的（2016）桂09执384号之二裁定确认借款抵押物已经处理完毕，并裁定终止本次执行程序。以上裁定是合法有效的法律文书，在该情况下玉林市中级人民法院制作《执行财产分配方案》，另行处置该裁定书已经确认处理完毕的执行标的，该执行行为没有法律依据，应当予以撤销。三、本案土地使用权的拍卖价款中不存在可被优先受偿的工程款。本案中，被拍卖的是涉案土地 的土地使用权，而非涉案土地上的建设工程。自被告二于2010年取得涉案土地后，2010年、2011年、2012年、2013年，均委托了有专业资质的评估公司对涉案土地进行价格评估，2016年，玉林市中级人民法院也委托了专业评估机构对涉案土地进行评估。在上述评估活动中，所有评估机构对涉案土地进行了现场勘察，均确认涉案土地上没有可列入估价参照的建设工程，按《合同法》第二百八十六条的规定，建设工程的价款仅就该工程折价或者拍卖的价款得以优先受偿。本案中，被拍卖的是涉案土地的土地使用权，所得拍卖款项系土地使用权的价款，而非任何建设工程的价款。因此，在该拍卖所得价款上，不存在任何人的工程款优先受偿权。四、土方工程款不属于可被优先受偿的工程款。《合同法》第二百八十六条的规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。土方工程系直接作用于运动场的建设工程，该类工程无法独立体现市场价值，不能直接被折价、拍卖，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程，即土方工程并非《合同法》第二百八十六条中，可以就建设工程折价或者拍卖的价款行使优先受偿的工程。2五、被告一的工程款优先受偿权已灭失。如本案中的土地工程可被折价、拍卖，实行一的工程款优先受偿权也已灭失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释9二》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，根据被告一提供给崇左市中级人民法院的《白云国际住宅小区二期项目土方平整工程施工协议书》双方对阶段性工程款的支付时间有明确约定，根据该约定，被告二应向被告一支付工程款的第一时间节点最迟应为2014年1月20日。按该时间节点计算，针对该时间节点应支付工程款可主张优先受偿权的时间应为2014年7月19日之前。而被告一向法院提出对该工程款行使优先受偿权的时间已远超该可行使优先受偿权的时间。根据法律规 定，该工程款优先受偿权已灭失。六、本案被执行人是是企业法人，不适用参与分配制度。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配”，参与分配制度仅适用于被执行人为公民或者其他组织的情形。根据该司法解释第五百一十三条的规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行同意，应当裁定中止该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院”，被执行人为企业法人，在资不抵债的情况下应当适用破产制度。根据《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4点则规定：“执行法院在执行程度中应加强对执行案件移送破产审查有关事宜的告知和征询工作。执行法院采取财产调查措施后，发现作为被执行人的企业法人符合破产法第二条规定的，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查。申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持”。本案中，被执行人今朝房开公司系法人企业，其资不抵债时应当适用破产制度处理债务问题，而不适用分配制度。今朝建筑公司申请参与分配的，应当不予支持。所以，玉林市中级人民法院作出的分配方案违反了以上法律规定，应当予以撤销。七、涉案土方工程的拍卖价款具体是多少在本案中没有具体体现，玉林市中级人民法院所做的财产分配方案违反合同法第二百八十六条的规定。综上，（2016）桂09执384号执行财产分配方案认定事实、适用法律错误，请予以撤销，并判如所请。 今朝建筑公司辩称，1、玉林市中级人民法院作出的执行财产分配方案符合法律规定，今朝建筑公司享有优先受偿权，标的为土方工程款，土方工程是建设工程 的一部分，玉林中级人民法院在拍卖时已经对涉案土地进行拍卖，今朝建筑公司所完成的土方工和已经物化到土地使用权当中，其评估价值已经包含今朝建筑公司的土方工程价值。2、今朝建筑公司所主张的工程价款优先受偿权依据的是已经发生法律效力的崇左市中级人民法院（2016）桂14民初42号民事判决，并不是两被告结算价款。3、今朝建筑公司的价款优先受偿权已经判决确认，不存在灭失的情形，根据合同法司法解释一、司法解释二的规定，工程款优先系指阶段性的支付时间不能作为工程款支付的最终时间节点，工程款结算应当按照今朝建筑公司最终结算为准，今朝建筑公司主张的优先受偿权没有超过诉讼时效。4、今朝建筑公司在本案涉案标的拍卖前已经对标的进行了查封，也已经由崇左市中级人民法院向玉林市中级人民法院移交了参与分配请求。因此，不存在适用原告所主张的民事诉讼法第五百零八条、第五百一十三条以及指导意见4等规定应适用破产制度的前提要件。综上，原告的诉请没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 今朝房地产公司未作答辩，亦未提交任何证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告农发行玉林分行提交证据如下： 被告今朝建筑公司提供证据如下： 双方对对方所提供证据的真实性均没有异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：今朝建筑公司与今朝房地产公司建筑工程施工合同纠纷一案，崇左市中级人民法院于2017年5月24日作出（2016）桂14民初42号民事判决，判决：一、被告广西今朝房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告广西今朝建筑安装工程有限公司涉案工程款34788364.74元；二、原告广西今朝建筑安装工程有限公司就涉案工程在33639932.624元工程款范围内享有优先受偿权。该判决生效后，今朝建筑公司向崇左市中级人民法院申请执行。 另查明，本院在执行农发行玉林分行与广西巨东种养集团有限公司、今朝房地产公司借款合同纠纷一案中，对被执行人今朝房地产公司所有的凭国用（2010）第0427号土地使用权进行查封、拍卖并得款7600万元。2017年8月17日，崇左市中级人民法院向本院发出（2017）桂14执48号《执行案件参与分配函》，提出今朝建筑公司参与上述拍卖款分配的要求。2018年12月30日，本院作出（2016）桂09执384号执行财产分配方案：一、扣除债权人农发行玉林分行一案的执行费176964元；二、债权人受偿数额具体如下：1、今朝建筑公司分得16238143.28元；2、农发行玉林分行分得59584892.72元；3、唐布生分得0元。农发行玉林分行不服该分配方案，于2019年4月12日向本院提起执行分配方案异议之诉。 本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权”和第94条规定：“参与分配案中可供执行有财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配”，本案执行中，虽然拍卖标的为涉案土地的使用权，并非涉案土地的土方平整工程，该土方平整工程亦不能作为单独的标的进行拍卖处置，但涉案土地在经过土方平整建设施工以后，其市场价值与施工前是不同的，土方平整工程的价值已经物化为土地使用权价值的一部分，包含在土地使用权价值之中。因此，对涉案土地使用权的评估、拍卖实际上也包含了对土方平整工程的评估、拍卖。而且根据崇左市中级人民法院作出的已经发生法律效力的（2016）桂14民初42号民事判决第二项“广西今朝建筑安装工程有限公司就涉案工程在33639932.624元工程款范围内享有优先受偿权”的判决，被告今朝建筑公司工程款的优先受偿权已经得到人民法院生效判决的确认，其对涉案土地拍卖价款申请参与分配，主张优先受偿，符合上述法律规定。同时，根据《中华人民共和国合同法 》第二百八十六条的规定，被告今朝建筑公司的建设工程价款优先于原告农发行玉林分行的抵押权。因此，本院所作出的（2016）桂09执384号《执行财产分配方案》符合法律规定，依法予以维持。 综上所述，原告中国农业发展银行玉林分行诉请撤销本院（2016）桂09执384号执行财产分配方案以及将被告今朝建筑公司应分得的16238143.28元归其所有，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第93条、第94条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，判决如下： 驳回中国农业发展银行玉林分行的诉讼请求。 案件受理费119229元，由中国农业发展银行玉林分行（已交纳）负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  卢有南 审判员  覃惠健 审判员  梁 坚 二〇二〇年十月十九日 书记员  杨 梓