广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1886号上诉人（原审原告）：深圳市成豪建设集团有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区**************。法定代表人：黄纪云，该公司总经理。委托诉讼代理人：康保养，该公司员工。上诉人（原审被告）：清远市中怡物业发展有限公司。住所地：广东省清远市********。法定代表人：黄青琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：李剑铭，广东正大方略律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆泽娴，广东正大方略律师事务所律师。原审第三人：李杨俊，男，汉族，住广东省开平市********。原审第三人：李杨结，男，汉族，住广东省开平市********。上诉人深圳市成豪建设集团有限公司（以下简称成豪公司）因与上诉人清远市中怡物业发展有限公司（以下简称中怡公司）、原审第三人李杨俊、李杨结建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2844号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。成豪公司上诉请求：1、变更一审判决第一项为：中怡公司支付剩余工程款11535655.7元及其利息；2、一、二审诉讼费用由中怡公司负担。事实和理由：一、鉴定机构华林公司出具的鉴定意见书违背客观事实、计算方法严重缺陷。华林公司以诉求方案的形式来出具结论是错误的，华林公司应当将诉求方案中认定的28335655.70元作为正式的鉴定意见。一审判决没有针对鉴定机构的严重错误及时纠正，而是听之任之。抛开鉴定意见书的客观性、合理性而言，一份规范的鉴定意见书，不应当另行单独制作诉讼方案，最终只会形成一份鉴定意见书。应当责令华林公司重新作出符合要求的鉴定意见书并作为案件审理的依据。或者另行委托其他有资质的公司重新鉴定。二、涉案工程应当采纳何种意见的问题。第一，诉求方案并非成豪公司私自要求鉴定机构出具的，而是成豪公司在对鉴定意见书提出七次异议后，一审法院要求鉴定机构出具给法院参考的。但鉴定机构为达到不可告人的目的，未将工程造价纳入正式的鉴定意见中，而是另辟蹊径写成了诉求方案。第二，成豪公司主张的增加工程量是有证据支持的，是客观事实。成豪公司完成涉案工程是客观事实，只要鉴定机构依据客观的原则去鉴定，而非一律要求双方签名或盖章确认的签证单作为鉴定依据，都能鉴定清楚。第三，涉案工程已经交付给中怡公司两年并已经实际使用，中怡公司或实际承租人已经对涉案工程进行了二次装修、改造，根本不能还原工程原貌，鉴定机构以图纸与施工现场实际不符为由否定施工图纸、工作联系单体现出来的工程量是歪曲事实。第四，鉴定机构应当在正式的鉴定意见书中出具方案供法院选择。三、关于中怡公司实际支付的工程款金额以及欠付金额的问题。1、中怡公司实际支付的工程款金额为16800000元，并非18360000元。首先，原审第三人提出的编号为1865、1866、2388三张金额为50万元的支票为空头支票，已作退票处理，不能仅以第三人签收支票为由认定收到该笔款项。如中怡公司主张已经承兑，应当向法庭提交银行划账记录。其次，编号为2172、2449的两张支票的签收人是李嘉兴，经成豪公司及第三人核对，李嘉兴表示从未签收该两张支票。2、结合以上两个事实，中怡公司欠付的工程款金额为11535655.70元。中怡公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回成豪公司的全部诉讼请求；2、成豪公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定工程造价为25137085.25元是完全错误的，实际工程造价应当是24136395.29元。1、一审判决将争议部分“签证单76，独立柱包铝塑板574.56㎡”确定为工程造价没有依据。该签证单没有中怡公司签章，真实性不能确认，鉴定机构在现场也没有找到对应的工程，中怡公司也一直不予认可，故不应当计算在内。2、一审判决将争议部分“空调工程原预算造价2103674.11元”确定为工程造价明显错误。鉴定机构通过现场勘查和施工图纸，确认的空调造价为1219569.77元，符合客观实际。众所周知，预算造价与实际造价是两个完全不同的概念，不能等同。本案已经委托专业机构进行鉴定，也出具合法鉴定结论，列明空调争议部分没有施工，故应当采信鉴定意见中结论。3、一审判决将没有质证的刑事判决书作为认定事实的依据违反了法律规定。二、一审判决忽视了施工合同中的结算和清理条款，直接导致判决错误。根据施工合同的约定以及鉴定的工程造价，成豪公司的施工总造价为24136395.29元，未达到合同约定的90%的支付条件，中怡公司只需支付70%的工程款，但中怡公司实际支付的工程款数额已经超过了70%，故一审判决中怡公司继续支付工程款是违反合同及法律规定的。三、一审判决支持利息等于鼓励了不诚信经营的成豪公司，严重影响社会风气。首先，成豪公司和第三人严重违约，中怡公司并无违约行为。在施工过程中，由于第三人缺乏资金和经验，多次停工和组织工人闹事，社会影响恶劣。中怡公司为化解矛盾，维护社会稳定，多次报警，并忍气吞声多次与成豪公司及第三人进行协商。但第三人仍出尔反尔，直至2018年1月19日，公安机关以第三人拒不支付劳动报酬罪为由抓捕了第三人。涉案工程共三层楼，第三人只完成了项目的外墙以及第一层的部分工程，第二层及第三层基本没有施工，至今保持原样。中怡公司为对外招商，及时止损，在2018年1月19日施工方撤场后才接管场地。其次，双方在2017年签订的协议书是为了配合政府部门解决劳动争议，且必须符合以下条件：1、各方应当完成工程量结算，且就结算无争议；2、按合同约定支付剩余工程款。但事实上，各方在2017年11月30日完成工程量结算，但对工程量存在争议，各方共同委托第三方鉴定，但并未在约定的时间内完成。中怡公司已经按照约定支付进度款，故无需支付利息。最后，一审判决支持利息违反法律规定。本案工程并未达到合同约定的付款条件，按照约定即使全部完工也是支付至75%，剩余20%在半年内支付完毕，质保金在验收后两年付清，故一审判决确定的利息支付期限错误。四、一审判决在受理费和鉴定费的负担方面处理错误。按照成豪公司请求被支持的比例，中怡公司应当承担的比例是35%，成豪公司应当承担的比例是65%。李杨俊、李杨结答辩称同意成豪公司的上诉请求。成豪公司向一审法院起诉请求：1、判令中怡公司支付剩余工程18984699.59元及其相应的利息（以18984699.59元为基数从2017年12月1日起计至本案判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至起诉之日止，利息约为400000元），暂合计为19384699.59元；2、本案全部诉讼费用、保全费用由中怡公司承担。一审法院认定的事实：2016年9月19日，以中怡公司为发包方、成豪公司为承包方，双方签订了一份《广东省建设工程标准施工合同》。合同约定，中怡公司将位于清远市清城北门街92号倾城摩尔广场“万象大卫城装饰装修工程”发包给成豪公司，工程内容为：按发包人提供的图纸所包含的内容，装饰装修、给排水、机电安装、建筑电气、智能建筑、通风与空调、园林绿化、市政工程等。承包方式为包工、包料、包工期、包安全、包质量。承包范围：室内外立面、天花、地面局部拆迁改造、室内外装修装饰工程、室内外给排水及机电工程、强弱电工程、空调工程、户外地面装饰、园林绿化及景观、市政排水、防水、钢结构和加固及补漏、玻璃幕墙、门窗等。商铺室内二次装修及消防工程、广告牌安装（包括电）除外。合同工期为120日历天，具体开工时间以发包人办妥施工许可证后，施工现场具备施工条件，监理发出开工令为准。合同暂定价为40000000元人民币。2016年10月20日，成豪公司开始施工。成豪公司称工程于2017年11月15日完工，而中怡公司则称，成豪公司的工程并没有完工，工程烂尾。中怡公司在（2018）粤1802民初3519号案件，要求成豪公司赔偿损失的起诉状中陈述，已收回场地，并开始对外招租。2017年9月30日，成豪公司与中怡公司和李杨俊签订了一份《协议书》，第6条约定中怡公司应在2017年11月30日前按合同约定支付剩余工程款。双方对工程造价发生争议，2017年6月4日，深圳市成豪建设集团有限公司清远项目部与东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司清远分公司签订了一份《建设工程造价咨询合同》，委托东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司清远分公司对涉案工程进行造价鉴定，2017年12月15日，东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司清远分公司和广州市成致投资咨询有限公司共同出具一份《结算汇总表》，认定涉案工程造价为22981056.41元。中怡公司称，该《结算汇总表》是经过成豪公司、中怡公司共同委托的，应当以《结算汇总表》为结算依据，而成豪公司则认为，该结算汇总表的工程造价并不真实，存在漏算的情形，不能作为结算依据。2018年1月5日，中怡公司与本案实际施工人李杨俊、李杨结召开了一次会议，并制作了会议纪要，双方同意通过法院对工程造价进行重新核算，并以法院最终判决确定工程造价。成豪公司于2018年5月28日申请对涉案工程进行造价鉴定。一审法院通过摇珠选定清远市华林工程造价咨询服务有限公司进行鉴定，2019年8月27日，清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出工程造价鉴定意见书，工程造价为25137085.25元，其中没有争议部分为24136395.29元、争议部分为1000689.96元。争议部分如下：1、空调的安装，原预算造价为2103674.11元，减去鉴定公司按图纸及现场实际情况计算价格1219569.77元，争议价格为884104.34元；2、签订单76、独立柱包铝塑板574.56㎡，因没有甲方签名和盖章，鉴定公司列其为争议部分116585.62元。清远市华林工程造价咨询服务有限公司另外出具一份《清远倾城摩尔（万象大卫城）装修项目工程造价鉴定深圳成豪装饰工程有限公司提出诉求方案》，该方案的工程造价是28335655.70元。经询问清远市华林工程造价咨询服务有限公司，该诉求方案是成豪公司要求在东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司和广州市成致投资咨询有限公司共同出具的《结算汇总表》上所列的价格22981056.41元的基础上，根据成豪公司请求，将成豪公司认为漏算了的工程量增加进去，但增加部分并没有双方签名或盖章确认，故是按成豪公司单方要求作出，供法院参考使用。而《工程造价鉴定意见书》是根据现场勘查，并结合双方的签证单、图纸进行鉴定得出的结果。成豪公司认为，应当采纳《清远倾城摩尔（万象大卫城）装修项目工程造价鉴定深圳成豪装饰工程有限公司提出诉求方案》才能充分体现工程造价，而《工程造价鉴定意见书》并不能真实反映出成豪公司的施工工程量与工程造价。中怡公司则认为，应当采用《工程造价鉴定意见书》，并且应当减去争议部分，因为争议部分工程量成豪公司并没有实际施工。关于本案的已付款问题，双方也存在争议。成豪公司认为，中怡公司只支付了16800000元，其中成豪公司收到的是7800000元，其余工程款均由实际施工人李杨俊、李杨结收取。而中怡公司则认为支付了18360000元。成豪公司提供一份《清远市中怡物业发展有限公司支付记录》表，列明了支付款项的时间与金额，支付记录表下方注明“直到2018年1月15日中怡公司一共支付给成豪公司RMB1836万元”。支付记录表共41项，其中第29项是李杨俊转账给中怡公司员工邓少娟，其余40项均是付款，最后一笔付款时间是2017年12月1日。经核算，已付款为19500000元，减去李杨俊转账给邓少娟的1140000元，款项为18360000元，并且每一笔款项均有转账记录或李杨结或李杨俊签名确认。李杨结、李杨俊对付款记录表所记载的付款情况没有异议，但认为《清远市中怡物业发展有限公司支付记录》表中第21项、22项、37项的3张各500000元的支票是空头支票，没有兑现，第41项的1000000元有待核实，故争议的金额为200多万元。第21项的支票存根号码为597**********865、22项的支票存根号码为597**********866，金额各为500000元，出票时间均为2017年5月3日，在2017年4月10日李杨结已向中怡公司出具签收清单，注明收到清远市广盈永通装饰工程有限公司开具的支票，款项共2000000元，其中包括上述的两张支票在内。第37项的支票存根号码为597**********388，金额为500000元，有李杨结的签收证明，注明“本人要求以支票另用，写清抬头”。第41项对应的支票存根号码为597**********389，金额为1000000元，有李杨俊的签收证明，注明“签收到以上支票”。另外，2019年7月26日，案外人郑仁权与冼耀河以深圳市成豪建设集团有限公司、李杨俊、清远市中怡物业发展有限公司为被告，分别提起诉讼，要求被告支付工程款，在该两件案件中，分别提交了2017年12月15日编号为308**********481的银行支票，金额为200000元，以及编号为308**********482的银行支票，金额为300000元。该两张支票均未能兑现，且有银行出具的退票理由书。诉讼期间，中怡公司申请对涉案工程进行质量鉴定，后又撤回申请。因李杨结拖欠工人工资，在一审法院（2018）粤1802刑初364号刑事判决当中认定了李杨结、李杨俊是涉案工程的实际施工人。在该刑事案件中中怡公司向一审法院提交了一份关于空调的造价预算书，空调价格为2103674.11元。一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。成豪公司、中怡公司于2016年9月19日签订的《广东省建设工程标准施工合同》是双方在自愿基础上签订的，且成豪公司具有装饰装修施工资质，因此合同有效，成豪公司可依据合同相对性向中怡公司主张工程款。从本案的收付款情况及（2018）粤1802刑初364号刑事判决，均可以证明李杨结、李杨俊是涉案工程的实际施工人。本案虽然没有验收备案表，但成豪公司已撤场，且中怡公司也承认已收回场地，并对外招租，中怡公司也没有证据证明工程存在质量问题，故中怡公司应当向成豪公司支付已完成的工程款项。本案经过一审法院摇珠选定清远市华林工程造价咨询服务有限公司对涉案工程造价进行鉴定，程序合法，且清远市华林工程造价咨询服务有限公司具有建设工程造价鉴定资质，对涉案工程也进行过现场勘查，并结合相关资料作出《工程造价鉴定意见书》，确定工程造价为25137085.25元，一审法院予以采纳。虽然鉴定公司将空调的安装，和签订单76、独立柱包铝塑板574.56㎡的金额列为争议部分，但中怡公司在一审法院（2018）粤1802刑初364号刑事案件中也曾提交过空调预算造价，且鉴定公司也进行过现场勘查，故该两部分争议造价应当确定为工程造价。《清远倾城摩尔（万象大卫城）装修项目工程造价鉴定深圳成豪装饰工程有限公司提出诉求方案》是成豪公司要求鉴定公司按其意思出具的，并不是鉴定公司的真实鉴定结果，且成豪公司对于其要求增加的工程量没有证据支持，应当承担举证不能的法律后果，故《清远倾城摩尔（万象大卫城）装修项目工程造价鉴定深圳成豪装饰工程有限公司提出诉求方案》不能作为确定本案工程造价的依据。对于已付工程款的问题。中怡公司所提供的《清远市中怡物业发展有限公司支付记录》表，均有相应的支付凭证予以印证，证据充分，一审法院予以采信，故已付款为18360000元。而李杨结、李杨俊所提出的编号为597**********865、597**********866、597**********388为空头，但并没有提供银行的退票理由通知书，也没有提供支票原件，证据不足，一审法院不予采信。李杨结、李杨俊认为编号为597**********389的支票金额有待双方核对，但该支票有李杨俊的签收证明，也没有证据证明该支票金额没有兑现，故应当认定中怡公司已支付该支票金额。《清远市中怡物业发展有限公司支付记录》表所列的最后支付时间是2017年12月1日，2017年12月15日编号为308**********481和308**********482的支票，金额分别为200000元和300000元，已有银行的退票理由书证明不能兑现，但该两张支票并没有列在《清远市中怡物业发展有限公司支付记录》表已付款18360000元当中，中怡公司也没有将其作为已付款，所以不在已付款18360000元争议范围。综上中怡公司应当向成豪公司支付剩余工程款6777085.25元（25137085.25-18360000）。双方于2017年9月30日签订的《协议书》约定剩余工程款于2017年11月30日前付清，成豪公司要求从2107年12月1日起，按中国人民银行同期贷款计算利息，一审法院予以支持。判决：一、清远市中怡物业发展有限公司于判决生效之日起10日内向深圳市成豪建设集团有限公司支付剩余工程款6777085.25元及其利息（利息从2017年12月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止）；二、驳回深圳市成豪建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费138108元，由深圳市成豪建设集团有限公司负担77308元，清远市中怡物业发展有限公司负担60800元，财产保全费5000元，由清远市中怡物业发展有限公司负担，鉴定费300000元由清远市中怡物业发展有限公司负担。本院二审期间，中怡公司应成豪公司要求，补充提交韩亚银行（中国）有限公司广州分行出具的交易信息、收支记录、客户回单，拟证明成豪公司声称的三张空头支票已经兑付。本院依法组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，深圳成豪装饰工程有限公司于2019年8月6日变更名称为深圳市成豪建设集团有限公司。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合各方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：中怡公司应否向成豪公司支付工程款。围绕该争议焦点，需要对工程款总额以及已付工程款数额两个事实作出认定。关于工程款总额的认定。工程款总额的认定主要取决于如何采信涉案几个鉴定结果的问题。一审法院为查清案件事实，经当事人同意委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司（以下简称华林公司）对工程造价进行鉴定。华林公司出具《工程造价鉴定意见书》，列明了工程造价为25137085.25元，争议部分为1000689.96元。其后，华林公司经成豪公司单方要求，出具一份诉求方案，列明工程造价为28335655.70元。以上两份鉴定结果，其中《工程造价鉴定意见书》是华林公司经过现场勘查并结合图纸、施工签证作出，程序上经过了前期的初稿、二稿、三稿及提出异议、异议回复等阶段，更能客观真实的反映涉案工程的真实情况。而对于诉求方案，是华林公司应成豪公司的单方要求出具，中怡公司亦不认可，故成豪公司要求采信诉求方案作为认定工程款的依据理由不成立。《工程造价鉴定意见书》中列出了两项争议金额，其中一项是空调安装部分的造价。该部分造价存在现场鉴定结果与中怡公司在另案中提供的空调工程预算书确定的价款存在较大差额的情况。中怡公司以另案提交的预算书并非结算价为由主张按照现场状况进行计价。预算书出具的时间是在2017年9月18日，涉案工程在2016年已经开工。且结合预算书的内容，虽然其名为“预算书”，但实际上是对成豪公司阶段性工程量的结算。至于数额与华林公司根据现场及图纸得出的结论差异较大，成豪公司也举证证明是因为该部分空调工程在施工过程中应中怡公司要求进行了拆除、修改，未能体现在现场以及图纸之中。综合前述理由，本院认为，采用中怡公司提供的预算书记载的造价更符合本案的事实。另一争议项目是独立柱包铝塑板，成豪公司提供的对应该项工程的签证单并无任何个人或者公司签章确认，且华林公司在鉴定报告三稿中明确指出独立柱包铝塑板已按现场情况在主体工程中计算，故成豪公司要求另行单独计算，没有事实依据。一审判决该节处理欠妥，该部分金额116585.62元应当在总工程造价中扣除。综上，工程款总额应当认定为25020499.63元（25137085.25元-116585.62元）。关于已付工程款数额的认定。双方在该节事实上的争议主要体现在两个方面。其一，成豪公司认为编号为1865、1866、2388三张支票为空头支票，未能兑现，故应当从已付款中扣除。中怡公司二审提交的补充证据可以证明编号为2388的支票已经兑付，编号为1865、1866的两张支票也有对应日期的扣款记录，足以反驳成豪公司提出的空头支票的主张。另一方面，成豪公司主张上述支票未能兑付，却未能提交支票的原件或者银行的退票通知，故本院对成豪公司的该节上诉理由不予采纳。其二，成豪公司认为编号为2172、2449两张支票并未实际签收。经查，两张支票的收款人为李嘉兴，实际施工人李杨俊、李杨结认可李嘉兴是其雇佣的工人。更为重要的是，李杨结在一审中向法庭提交一份支付记录，涉及收款金额18360000元。李杨结在一审时认可收款16800000元，仅对前述1865、1866、2388三张支票为空头支票的问题提出抗辩，并未提出2172、2449两张支票未收到的问题。更为重要的是，2172、2449两张支票涉及金额100万元，加上该笔数额，成豪公司提出异议的金额与其自认的收款数额是前后矛盾的，故本院对成豪公司的该节抗辩理由亦不予采纳。一审判决认定中怡公司已付款数额为18360000元并无不妥。综上，中怡公司尚欠成豪公司工程款数额为25020499.63元-18360000元=6660499.63元。根据查明的事实，涉案工程已经停工超过两年，双方以实际行动解除合同，中怡公司在本案中亦未举证证明涉案工程存在质量问题，故中怡公司应当付清工程款，其抗辩只需按照合同支付70%的进度款，理由不成立。同样，既然双方已经签订协议书约定剩余工程款在2017年11月30日前付清，成豪公司要求从次日起计算利息，并无不妥。关于鉴定费的负担，结合本案鉴定程序的启动原因、过程以及鉴定结果等，本院确定鉴定费由中怡公司与成豪公司各承担一半。上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2844号民事判决第二项。二、变更广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2844号民事判决第一项为：限清远市中怡物业发展有限公司于本判决生效之日起10日内向深圳市成豪建设集团有限公司支付剩余工程款6660499.63元及利息（利息从2017年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的付款期限届满之日止）。三、驳回深圳市成豪建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、财产保全费，按一审判决执行，鉴定费300000元，由清远市中怡物业发展有限公司负担150000元，深圳市成豪建设集团有限公司负担150000元；二审案件受理费104107元，由清远市中怡物业发展有限公司负担58000元，由深圳市成豪建设集团有限公司负担46107元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十月十二日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。