四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终3881号 上诉人（原审原告）：周太胜，男，1976年6月6日出生，汉族，住仪陇县。 委托诉讼代理人：周泽,四川泽航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周益帆，四川泽航律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川省艺美影视文化发展有限公司，住所地：营山县城南镇三星街三星美庐第**。 法定代表人：李中于，公司董事长。 委托诉讼代理人：代顺云，系公司员工。 委托诉讼代理人：范敏，四川皓宇律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：李中于，男，汉族，1964年3月1日出生，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：毛艳，四川英特信（南充）律师事务所律师。 上诉人周太胜因与被上诉人四川省艺美影视文化发展有限公司（以下简称艺美公司）、第三人李中于公司盈余分配纠纷一案,不服四川省营山县人民法院（2019）川1322民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人周太胜及其委托诉讼代理人周泽，被上诉人艺美公司的委托诉讼代理人范敏，被上诉人李中于的委托诉讼代理人毛艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 周太胜上诉请求，1、撤销一审判决，依法重新作出公正的判决；2、一、二审诉讼费用及财产保全费用由被上诉人承担。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律法规错误。上诉人一直要求的是将公司已经分配给其他股东的既得利润按股份比例分配给自己，相关具体分配方案的股东会或者股大会记录保存在公司。公司及其他股东为了达到不给上诉人分配利润的目的，一直不提供相关会议记录。但上诉人在一审庭审中明确提供了公司开业后第一次利润分配方案财务报表，并且利润已经分配，其他分配方案该由被上诉人提供，被上诉人不提供其所保存与本案有关的会议记录，法院应该支持上诉人的主张。 2019年7月6日公司的会议记录存在重大瑕疵，会议意见第2条“公司自成2014年成立以来，一直亏损，股东未有过利润分配，无法讨论关于公司与周太胜纠纷一事”，这一说法与事实不符，公司自成立以来曾多次分配利润。同时这一说法与会议记录第3条“关于周太胜算帐的事情由周太胜提供，所有证据给股东大会审核，用于算帐的依据，参会股东均签字认可”相矛盾。公司自成立以来利润丰厚，严重偷漏国家税款，被国家税务机关发现，现国家税务总局南充市稽查局已立案调查，如没有进行利润分配，税务机关就不可能立案调查。 公司的部分收入进入公司对公帐户后，公司将应有的开支(包括房租、人员工资、水电费、原材料采购费、其它应缴纳的费用等)支出后，共计2000多万元转入李中于的个人卡上，然后进行利润分配，上诉人提供了公司的银行流水明细，一审事实不清。 艺美公司答辩称，1、周太胜将艺美公司交于其购买设备的款项中挪用了70万元，用于出资，其所谓的出资款本身就是艺美公司的钱，所以周太胜实际并未出资，其无权主张盈余分配。2、周太胜至今未提供载明具体分配方案的股东会决议或股东大会决议。3、艺美公司多年来亏损，没有盈余可供分配，且公司也未进行过盈余分配，所以公司也不可能有分配盈余的股东会决议或股东大会决议。4、本案重审期间，艺美公司召开股东大会，股东大会决议书载明公司并未进行盈余分配，周太胜在上面签字，现其辩称是违背其真实意思，无证据证明。5、上诉人未足额缴纳上诉费。 李中于答辩称，1、周太胜将艺美公司交于其购买设备的款项中挪用了70万元，用于出资，其所谓的出资款本身就是艺美公司的钱，所以周太胜实际并未出资，其无权主张盈余分配。2、艺美公司没有盈余可供分配，且公司也未进行过盈余分配。本案重审期间，艺美公司召开股东大会，股东大会决议书载明公司并未进行盈余分配。3、涉案银行账户的交易明细单，不能证明艺美公司进行了盈余分配。交易明细中注明的是“退股本金”，退股本金与盈余分配是两个概念，且无必然因果关系。退股本金实际是偿还股东垫资款。2013年9月，各股东按照约定缴纳的出资款和给付公司前期投入垫资款共计近800万元，但艺美公司成立在2014年1月成立时注册资本是100万元，充分说明了各股东在公司成立筹备之初对公司垫资的约定。4、以李中于名义开设个人银行账户系公司行为，并非李中于个人开设，周太胜在担任公司法定代表人期间，也曾以其个人名义开设银行账户供公司使用。李中于无法掌控和支配涉案李中于个人账户。同时，涉案李中于个人银行账户资金为公司日常经营收支账户，账户中无李中于个人财产，也未用于个人开支使用，李中于个人财产并未与公司财产混同。周太胜要去李中于承担连带责任无事实依据。 周太胜向法院起诉请求：1.判令艺美公司支付100余万元及资金利息；2.本案诉讼费由艺美公司承担。在一审诉讼过程中，周太胜将第一项诉讼请求变更为：要求艺美公司及李中于共同支付利润209万元及利息。 一审审理查明，艺美公司于2014年1月14日登记成立，法定代表人为周太胜，股东为周太胜（出资40%）、林杰（出资30%）、李中于（出资30%）。2014年3月8日，艺美公司的全体股东签订了股权确认书，实际股东有：李中于、周太胜、冯斌、翟昆、候清光、林杰、腾锋、秦豫充、吴和春九人。艺美公司后于2015年4月15日将原法定代表人周太胜变更为李中于。周太胜于2018年6月5日向营山县人民法院起诉，要求艺美公司支付其股东利润分红款，重审中，法院要求艺美公司在规定期限内召开股东会，讨论公司利润分配事项。2019年7月6日，艺美公司组织召开了股东大会，参会人员为李中于、冯斌、翟昆、吴和春、秦豫充、黄宇（代候青光）、周太胜。会议意见：1.关于公司还继续经营的问题，大家一致认为，不在（再）经营，具体在（再）与房东谈一谈房租的事；2、公司自14年以来，一直亏损，股东未有过利润分配，无法讨论关于公司与周太胜纠纷一事；3、关于周太胜算账的事情由周太胜提供，所有证据给股东大会审核，用于算账的依据。参会股东均签字确认。 一审法院认为：周太胜系艺美公司的股东，依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。周太胜请求艺美公司分配利润，符合《公司法》规定，但是，周太胜请求艺美公司分配利润，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润，给其他股东造成损失的除外。”提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，现周太胜提交的2019年7月6日股东会决议，证明了艺美公司自2014年以来，一直亏损，股东未有过利润分配。故，周太胜的请求分配利润209万元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第四条、第三十七条第（六）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第十五条之规定，一审判决：驳回周太胜对艺美公司、李中于的诉讼请求。案件受理费6900元，由周太胜负担。 二审审理查明，周太胜曾因涉嫌职务侵占被公安机关立案侦查，并移送审查起诉，南充市人民检察院审查后认为，现有证据无法证明周太胜将其经手的111.9万元电影设备款到艺美公司报销入账，认定周太胜将设备款据为己有证据存疑。另外，周太胜以“院线费”的名义向艺美公司收取管理费和使用费16.5万元，现有证据亦不能认定其对16.5万元构成职务侵占，营山县人民检察院两次退回补充侦查，仍然证据不足，营山县人民检察院对周太胜作出不予起诉决定正确，南充市人民检察院在2016年作出维持不予起诉的决定书。 2014年1月4日，艺美公司《公司章程》记载：公司注册资本为100万元。股东为周太胜（出资40%）、林杰（出资30%）、李中于（出资30%）；股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权……对公司增加或者减少资本作出决议，审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案。 2014年3月8日的《股权确认书》载明：艺美公司注册资金为500万元，公司实际总投资800万元，公司工商注册登记股东为周太胜、李中于、林杰，但本公司实际出资人实际出资占股情况如下：周太胜80万元，实际占公司股权额10%，货币出资；冯斌80万元，实际占公司股权额10%，货币出资；冯斌80万元，实际占公司股权额10%，货币出资；翟昆80万元，实际占公司股权额10%，货币出资；侯青光120万元，实际占公司股权额15%，货币出资；吴和春120万元，实际占公司股权额15%，货币出资；吴和春120万元，实际占公司股权额15%，货币出资；滕锋40万元，实际占公司股权额5%，货币出资；秦豫充40万元，实际占公司股权额5%，货币出资；李中于120万元，实际占公司股权额15%，货币出资；以上实际出资人已实缴出资额，为本公司实际股东，以其各自出资额享有并行使《公司法》规定的公司股东权利。本股权确认书为本公司股东实际出资占股份额最终确认书。此前有关本公司股东分配的所有文书中于本确认书不符的，以本确认书为准。前述九人均在该确认书上签名捺印。该确认书上还加盖了艺美公司的公章。二被上诉人认可该《股权确认书》载明的人员为公司实际股东，但否认该《股权确认书》载明的金额系各实际股东的实际出资额，二被上诉人辩称公司注册资本只有100万元，另外700系向各股东的借款，《股权确认书》载明的金额系各实际股东的实际出资额和借款金额的总和。 2014年5月10日，公司股东会会议记录上，除周太胜的签字外，秦豫充、吴和春、冯斌、翟昆、李中于在“到会董事签字”处签字，表明艺美公司的股东实际不止周太胜、林杰、李中于。 二审庭审中，周太胜将要求分配的数额变更为126.4万元。 另查明，2014年到2019年期间，艺美公司多次向除周太胜之外的李中于、冯斌等人转款，且部分转款系按一定比例所转，在该部分转款中有些款项注明的是“退还股本金”。艺美公司称这些有规律的转账均系偿还股东的借款，至于转款时注明“退还股本金”，是因为会计不懂法，认为借了钱再退还，就是退股本金，退还股本金是会计自己写的。 2019年7月16日，艺美公司召开股东大会，载明：会议内容：1、关于公司继续经营的问题，大家一致认为不再经营，具体再与房东谈一谈房租的事。2、公司自14年以来，一致亏损，股东未有过利润分配，无法讨论公司与周太胜纠纷一事。3、关于周太胜算账的事情由周太胜提供所有证据交给股东大会审核，用于算账的依据。周太胜等人在该书面材料上签字。周太胜称公司当时同意与其和解，为了应付税务查税和法院所以写的第二条，同时会议内容也写明了“关于周太胜算账的事情由周太胜提供，所有证据给股东大会审核，用于算账的依据”，二被上诉人则称公司没有利润在第二条已经写明，至于第三条“关于周太胜算账的事情由周太胜提供，所有证据给股东大会审核，用于算账的依据”，是因为周太胜担任公司法人期间经手的款项还有没结算的，所以要结算周太胜担任公司法人期间经手的款项。 本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 虽然艺美公司的公司章程上载明的股东是周太胜、林杰、李中于。但根据2014年3月8日《股权确认书》记载的内容，公司的实际股东为李中于、周太胜、冯斌、翟昆、候清光、林杰、腾锋、秦豫充、吴和春。艺美公司也认可《股权确认书》载明的人员系公司实际的股东，但二被上诉人辩称2014年3月8日《股权确认书》载明的金额是公司向股东的借款和股东的实际出资额的总和。既为借款且数额巨大，不仅没有向股东出具借条而且对借款期限也无约定，不符合一般常理，同时该《股权确认书》载明的内容明显与资金借贷的特征不符，从文意上也解读不出借款的意思表示，因此，依据现有证据对二被上诉辩称的2014年3月8日《股权确认书》载明的金额系各实际股东的实际出资额和借款金额的总和的抗辩理由不予支持。 周太胜系艺美公司股东，艺美公司、李中于虽提出周太胜出资的70万元系从艺美公司交由其够买设备的款项中挪用而来，但并未提供确实充分的证据证明，而且二被上诉人提出的周太胜职务侵占的问题，检察机关已作出不予起诉的决定，退一步说，即使周太胜的出资有瑕疵，也系另一法律关系，瑕疵出资不影响周太胜作为股东要求公司分配盈余，艺美公司、李中于以周太胜出资的70万元系从艺美公司交由其够买设备的款项中挪用而来为由，实际并未出资，主张周太胜无权提出公司盈余分配请求的理由不成立，本院不予支持。 股东基于股权取得利润是一种期待权，能否转化为具体的利润分配权，首先取决于股东会或股东大会是否做作出了分配方案，而本案中并无股东会或股东大会作出了利润的分配方案，纵观本案，周太胜实际系以公司在经过过程中在事实上向其他股东分配了利润为依据，主张盈余分配，其在本案的诉讼请求要得到支持，必须满足以下两个条件，一是公司有利润，二是公司利润事实上向其他股东进行了利润分配且分配具有合法性。对此，本院评判如下：首先，艺美公司的委托代理人陈述为讨个好彩头，在2014年4月份之前公司是分了钱的，周太胜也分了的。周太胜对艺美公司在2014年4月之前分配了利润不持异议，但否认自己收到了应该分配给自己的利润。虽然双方的陈述表明艺美公司至少在2014年4月份前进行了利润分配，但依据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条“公司分配当年税后利润，应当提取利润的百分之十列入法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”之规定，公司利润应首先应当弥补亏损和提取法定公积金，然后才能进行分配。而艺美公司在2014年4月之前分配的钱是否是完税后，提取了法定公积金，有亏损的还需弥补亏损后，再进行的分配，本案中缺乏证据证明，因此即使艺美公司在2014年4月前分配了利润，但该分配是否合法缺乏证据证明。其次，本案在重审阶段，艺美公司召开股东大会，在会议内容中记载“公司自14年以来，一致亏损，股东未有过利润分配，无法讨论公司与周太胜纠纷一事”，周太胜在该记录上签字，这又与其主张的公司实际向其他股东分配了利润的说法明显矛盾。该会议记录形成于双方诉讼阶段，当事人本就为公司是否有利润一事分歧严重，艺美公司又对周太胜的解释“公司当时同意与周太胜和解， 为了应付税务查税和法院所以写的”不予认可，现双方各执一词，使得法院对艺美公司在经营过程中的利润存疑。再次，为贯彻公司资本维持的原则，保护公司债权人利益，不能使用公司资本向股东分配利润，股东利润分配的资金来源不能是公司资本，只能是公司利润。公司法第163、164、165条对公司财务、会计作出了明确规定，因此公司必须以符合公司法规定的依法经过审计的财务会计报告，或者有证据证明公司有利润比如资产负债表、利润表、纳税表等作为利润分配的依据，不能仅凭公司股东意思表示一致就分配公司财产。本案中确实有公司资金按一定比例向股东账户流转的情形，但缺少证据证明公司流转的该资金就是利润，而且该部分资金中还有部分注明的是退还股本金，不仅如此，在该部分流转的资金中也并非全部是按2014年3月8日的《股权确认书》载明股东出资比例进行的转款，有向股东转款多于其持股比例的情况，也有向股东的转款少于其持股比例的情况，尽管周太胜解释有某些股东代为领取的情况，但在无其他证据佐证的情况下，无法认定周太胜的这一说法成立，进而也就无法认定该部分资金系公司利润分配。然后，周太胜主张分配的其余部分资金，仅有证据证明公司的该部分资金进入了公司股东（冯斌1871账户46万元、翟昆6559账户20万元）或者其他工作人员（肖荣英）账户，进入翟昆、冯斌账户后的资金流向无证据证明，同时周太胜主张的进入肖荣英账户的资金，是公司分红，也无证据证明。最后，如前所述，按照公司法第一百六十六条之规定，公司利润应首先应当弥补亏损和提取法定公积金，然后才能进行分配。且不说由于本案中缺乏证据证明周太胜要求分配的资金系公司利润，退一步讲，即便是公司利润也应在弥补亏损和提取法定公积金之后进行分配，本案中也无此方面证据。综上，周太胜在本案主张的是公司盈余分配，因无证据证明周太胜主张分配的资金系公司利润，故本院对周太胜要求公司盈余分配的主张不予支持。 综上，周太胜的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由周太胜负担。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇二〇年十月二十九日 书记员  陈姗姗