湖南省长沙市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）湘01民终8614号上诉人（原审被告）：吴红，女，1982年7月15日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：李胜杰，上海建纬（长沙）律师事务所。上诉人（原审被告）：李勇，男，1978年9月14日出生，汉族，住湖南省澧县。上诉人（原审被告）：杨丕虎，男，1984年11月5日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。被上诉人（原审原告）：张卓，女，1977年7月12日出生，汉族，住湖南省长沙市开福区。被上诉人（原审原告）：张顶梁，男，1973年4月7日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人吴红因与上诉人李勇、杨丕虎，以及被上诉人张卓、张顶梁案外人执行异议之诉一案，吴红与李勇、杨丕虎均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初11958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨丕虎因未按照通知要求于指定期限内预交上诉案件受理费，本院已另行作出（2020）湘01民终8614号之一民事裁定书，裁定按杨丕虎自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。上诉人吴红上诉请求：撤销一审判决，驳回张卓、张顶梁的起诉或一审诉讼请求，继续对长沙市开福区××街××号房产的执行。事实和理由：一、一审判决通过界定房屋在原产权登记人、现产权登记人之间的归属，以及吴红是否具备抵押权的角度裁判本案系法律适用错误。吴红要求执行案涉房屋系对生效法律文书的执行，执行异议之诉审查的是异议人的事由能否阻却对执行标的物的执行，而非审查执行标的的权利归属。本案中，不动产登记簿记载的权利人并非张卓、张顶梁，且二人无执行标的物被查封之前已生效法律文书确认其为权利人，故本案不存在阻却执行的情形。二、本案情形不属于流押，虽然李勇与张卓、张顶梁之间的借款协议中有流押条款的表述，但实际上并未按照该条款进行执行，在张卓、张顶梁到期没有清偿债务的情况下并未将房屋过户至李勇名下。房屋过户至杨丕虎名下是基于张卓与张顶梁的公证授权。三、授权委托书中明确记载了涉案房屋的原产权人，一审判决以杨丕虎知晓实际所有权人就认定存在恶意，显然没有法律依据。四、法律并未规定抵押权人获取抵押权前有实地看房的谨慎义务，一审判决认为上诉人在获取抵押权的过程中没有实地去看房，故认定上诉人未尽到谨慎注意义务而无法行使优先受偿权属于法律适用错误。五、张卓、张顶梁在2019年11月29日收到执行异议裁定，而一审法院签收张卓、张顶梁起诉状的日期是2019年12月25日，张卓、张顶梁没有在收到执行裁定15日内提起执行异议之诉，已经过了起诉期限，所以本案应当驳回。上诉人李勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判并驳回张卓、张顶梁的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费由张卓、张顶梁承担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清，法律适用错误。张卓、张顶梁向李勇出具了《授权委托书》，允许李勇对涉案房屋进行买卖，该授权委托书已经过公证。李勇是根据张卓、张顶梁的授权与杨丕虎签订的房屋买卖合同，该房屋买卖真实有效并且涉案房屋已于2015年6月22日在长沙市不动产登记中心依法办理了产权登记，从房屋登记之日到张卓、张顶梁提起起诉之日，张卓、张顶梁从未对房屋产权登记提出异议。二、涉案房屋已经登记至杨丕虎名下，属于杨丕虎的个人财产，张卓、张顶梁不享有排除人民法院执行的权利。故一审法院（2019）湘0105执异98号执行裁定认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。被上诉人张卓、张顶梁辩称，张卓、张顶梁向李勇借款15万元后，在2016年年底前每月都在还款，没有料想到李勇在2015年就把房子过了户，直到法院现场查封涉案房屋时，张卓、张顶梁才知晓房屋已经被过户，并在第二天早上报了警。张卓、张顶梁在2012年购买涉案房屋共花费48万元，不可能以15万元的价格出卖涉案房屋。杨丕虎述称，李勇在2015年把房子卖给我的时候有公证书，过户的时候房产局也没有异议。李勇借钱给张卓、张顶梁及他们办公证我知道，但是打钱的时候我不在现场。张卓、张顶梁向一审法院起诉请求：停止对长沙市开福区××街××号××房产的执行。一审法院认定事实：2014年2月27日，张卓、张顶梁向李勇借款，借款同时，双方签订《房地产买卖合同》，约定甲方（张顶梁、张卓）将其名下位于开福区××街××号房屋（权证号**）以171000元的价格出售给乙方（李勇）。并约定，此房成交总房款为李勇借给甲方张顶梁、张卓的壹拾柒万壹仟元借款，如果甲方不在四个月内归还，此买卖合同生效，此房产权为李勇所有，甲方无条件配合过户。同日，张卓、张顶梁向李勇出具委托书，主要内容为：委托人张卓、张顶梁系夫妻关系，拥有房产一处，房屋坐落在长沙市××街××号全部，委托人因工作繁忙，现全权委托李勇为我们的合法代理人，代为办理上述房产的以下相关手续：1.结清贷款，领取还款凭证，领取房产证，注销抵押他项登记；2.办理出售交易过户手续，签订买卖合同，产权交易过户的签约，签字，交件、退件，立契过户；查询或修改产权交易密码，权证内档错误信息的修改，查询并打印产权档案，国土证过户；3.收取全部售房款。委托书出具后，双方共同前往公证处办理公证，湖南省长沙市望城公证处出具《公证书》，公证书载明：兹证明张卓、张顶梁于二○一四年二月二十七日在前面的《委托书》上签名、捺指印，并表示知悉委托的法律意义和法律后果。后张卓、张顶梁因未能及时偿还部分借款，李勇于2015年5月25日与杨丕虎签订一份房地产买卖合同，合同约定甲方自愿将涉案房屋以30万元价格出售给乙方，甲方处张顶梁、张卓、李勇名字全部为李勇代签。根据该房地产买卖合同及《授权委托书》，涉案房屋被过户至杨丕虎名下。2017年9月18日，李勇向吴红借款50万元，杨丕虎以已过户登记至其名下的涉案房屋作为抵押，办理了抵押登记。因李勇逾期未归还借款，吴红诉诸一审法院，双方达成调解协议，约定：一、吴红与李勇一致确认李勇向吴红借款50万元本金未归还；二、李勇于2019年1月25日前一次性偿还吴红借款本金50万元及利息；三、杨丕虎以其名下所有的位于长沙市××街××号全部房屋作为抵押物对李勇的上述债务承担担保责任。一审法院于二○一九年一月十八日出具（2019）湘0105民初262号民事调解书，对上述内容予以确认。庭审中，杨丕虎向法庭确认，张顶梁、张卓向李勇借钱、办公证、办抵押的事情其均清楚明知。李勇陈述曾将房屋过户的情况告知过张顶梁、张卓，但未向法庭提交相应证据。另，张顶梁、张卓提交了二○一九年四月与盐道坪社区签订的《吉祥巷片区房屋功能改造施工安全责任书》、《开福区有机更新房屋功能完善改造申请表》，证明涉案房屋一直系其占有、使用、出租，并于2019年进行参与了开福区有机更新房屋改造。另查明，涉案房屋原登记在张顶梁名下，原权证号为长房权证开福字第7××4号，已于2015年6月2日登记在杨丕虎名下，现产权证号为长房权证开福字第7××2号。一审法院认为，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”；《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。上述规定，均为禁止民间借贷中约定流押的规定，禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案中出借借款之日同时签订房屋买卖合同及授权委托书，并约定不按时还款则房屋产权为李勇所有，明显为流押条款，该条款因违反法律强制性规定应归于无效。李勇在张顶梁、张卓未及时归还借款时，直接将涉案房屋过户至杨丕虎名下，杨丕虎在明知房屋产权实为张顶梁、张卓所有的情况下，仍与李勇签订房屋买卖合同，配合过户行为，具有明显的恶意，上述民事行为均因违反法律强制性规定而无效，不能直接发生房屋物权移转的效力。同时，因物权移转无效，杨丕虎未能取得涉案房屋的所有权，其以涉案房屋为李勇借款办理抵押登记的行为亦为无权处分，不发生担保物权效力。另，关于吴红是否构成善意第三人。虽吴红陈述对此事并不知情，但张卓、张顶梁对房屋一直实际占用、使用、出租，吴红在办理抵押登记并出借借款时若尽到充分的审慎注意义务，实际可以察知房屋权属争议，从而理性地进行后续的出借和抵押行为。故一审法院认为，本案中，吴红并不构成善意第三人，不能参照善意取得制度享有对涉案房屋的优先受偿权。但因李勇和杨丕虎均认可未告知吴红的涉案房屋的实际情况，故李勇和杨丕虎因隐瞒实情、恶意串通给吴红造成的损失，吴红可另行主张。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条规定，判决：停止对长沙市开福区××街××号房产的执行（原权证号为长房权证开福字第7××4号，已于2015年6月2日登记在杨丕虎名下，现产权证号为长房权证开福字第7××2号）。一审案件受理费80元，因适用简易程序减半收取40元，由吴红、李勇、杨丕虎承担。二审中，上诉人吴红向本院提交了其与李勇之间的银行流水明细，拟证明双方借贷关系的真实性。李勇、杨丕虎对该证据没有异议，且与生效民事调解书可以相互印证，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定:“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”第二百三十四条规定：“人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款二项规定：“案外人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：……（二）有明确的排除对执行标的执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关。”故案外人在执行中对执行标的提出的书面异议被裁定驳回后，应当根据其权利主张与原生效裁判之间的关系，选择通过审判监督程序或者执行异议之诉，维护其合法权益；如案外人所提诉讼请求与原生效裁判有关，因涉及到原生效裁判的效力问题，应通过审判监督程序解决，而不能通过执行异议之诉解决。经查，一审法院（2019）湘0105民初262号民事调解书已确认了抵押权人吴红对本案所涉执行标的享有抵押权。执行过程中吴红为了实现该抵押权，申请法院查封、扣押、拍卖案涉房产。张卓、张顶梁主张李勇、杨丕虎、吴红之间的房屋过户及办理抵押等系列行为属恶意串通而无效，并据此要求停止对涉案房屋的执行，实际上是想否定原生效裁判所确认的抵押权的效力。而该诉讼理由显然与原生效裁判有关，应通过案外人申请再审程序解决，故张顶梁、张卓所提本案诉讼，不具备执行异议之诉的全部受理条件，本院裁定驳回起诉。综上，上诉人李勇和上诉人吴红的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条、第二百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条之规定，裁定如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初11958号民事判决；二、驳回张卓、张顶梁的起诉。一审案件受理费40元，退还张卓、张顶梁；上诉人吴红预交的二审案件受理费80元，以及上诉人李勇预交的二审案件受理费80元，均予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  廖 征审 判 员  易伟玲审 判 员  金新贵二〇二〇年十月二十七日代理书记员  李 楠