湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终10570号上诉人（原审被告）：湖南先导建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区普瑞大道二段**。法定代表人：吴良燕。委托诉讼代理人：杨颜。被上诉人（原审原告）：湖南湘德门业有限公司，住，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡街道枫林三路**喜地大厦******/div>法定代表人：彭彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖**海，湖南通程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴楚凡，男，1963年11月14日出生，汉族，住湖南省湘阴县。上诉人湖南先导建筑工程有限公司（以下简称“先导建筑公司”）因与被上诉人湖南湘德门业有限公司（以下简称“湘德门业公司”）、吴楚凡定作合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初7901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。先导建筑公司上诉请求：1、请求依法撤销（2019）湘0112民初7901号民事判决，依法改判上诉人不承担责任，由吴楚凡支付湘德门业公司报酬79550.31元（核减16万元）；2、被上诉人承担本案一、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用。事实和理由1、上诉人非一审适格被告，上诉人非合同相对方，未对案涉合同加盖公章或法定代表人、授权委托人签字，也未就案涉工程结算确认或追认；2、一审认定上诉人向被上诉人湘德门业公司支付130万元，与事实不符，实际湘德门业公司已收款项146万元，其中上诉人受吴楚凡委托向湘德门业公司支付137万元，吴楚凡委托孙永平向湘德门业公司支付9万元。湘德门业公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。1、本案先导建筑公司系案涉合同的合同当事人，其委托吴楚凡在案涉合同中签字，并履行了相应的合同义务，先导建筑公司先后向湘德门业公司支付了货款130万元，湘德门业公司也向其开具了相应的发票。2、先导建筑公司仅向湘德门业公司支付了130万，其上诉主张与事实不符。湘德门业公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令先导建筑公司向湘德门业公司支付剩余货款人民币286223元及相应利息；2、判令先导建筑公司向湘德门业公司支付《进户门购销合同》项下违约金人民币2000元；3、吴楚凡对上述付款义务承担连带责任；4、先导建筑公司、吴楚凡承担案件受理费等全部诉讼费用。一审诉讼过程中，湘德门业公司增加一项诉讼请求为案件诉讼费、鉴定费和保全费由先导建筑公司、吴楚凡承担。一审法院认定的事实：2017年6月20日，吴楚凡以湖南先导建筑工程有限公司81、82、73、74、75、76栋项目部（以下简称“先导建筑公司项目部”）委托代理人的身份与湘德门业公司签订《进户门购销合同》，合同约定，先导建筑公司项目部的入户门、防火门制作安装工程由湘德门业公司承建，乙级防火防盗入户门810元/樘，钢木乙级防火门320元/平方米，钢木丙级防火门320元/平方米，数量均按实计算，各种门的门厚、规格等在合同中也进行了约定。付款方式：签完合同支付订金贰万元整；货分批到达工地后，支付该批次总金额的70%；安装完毕，经验收合格后十五个工作日内，支付合同总金额的98%；剩余合同总价的2%作为质量保证金，湘德门业公司按合同及先导建筑公司项目部要求完成质保和售后服务，质保期满后先导建筑公司项目部在七个工作日内支付，质保期为一年，质保金不计利息。第八条第5款约定，先导建筑公司项目部未按合同约定时间付款，按当期应付款金额的1‰承担违约金而且工期顺延。合同还对工期要求、现场管理和售后服务等进行约定。但是先导建筑公司和先导建筑公司项目部未在《进户门购销合同》上签章，吴楚凡在该合同委托代理人处签字。2018年9月20日，湘德门业公司与吴楚凡之子吴信游对涉案工程量进行对账确认。从2017年8月9日起至2020年6月12日止，先导建筑公司以银行转账形式支付刘阳春和刘徽季共计1300000元。湘德门业公司已向先导建筑公司开具部分湖南增值税普通发票。因两先导建筑公司、吴楚凡对吴信游确认的工程量均有异议，湘德门业公司申请一审法院依法委托鉴定机构对涉案长沙富基世纪公园五期73、74、75、76、81、82防火门/入户门工程项目的工程量及价格进行司法鉴定。2020年3月，一审法院依法委托湖南长城工程咨询有限公司对湘德门业公司申请的上述事项进行鉴定。2020年6月，湖南长城工程咨询有限公司出具鉴定意见书，涉案项目工程造价确定性鉴定意见为：1570969.7元。湘德门业公司为此已经支付鉴定费22000元。在庭审中湘德门业公司称，刘阳春是湘德门业公司法定代表人彭彬的妻子、也是湘德门业公司的财务总监；刘徽季是湘德门业公司的项目经理。湘德门业公司追认先导建筑公司向刘阳春和刘徽季付款的行为。另查明，长沙富基世纪公园五期73、74、75、76、81、82工程项目由先导建筑公司承建，吴楚凡等人在涉案工程中承包部分劳务和材料。先导建筑公司、吴楚凡在2020年1月15日庭审中陈述以上工程已经交付使用。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。定作合同纠纷，是指当事人就达成的承揽人根据定作人的要求，用自己的材料、设备、技能完成成品，定作人接受成品并支付报酬的合同产生的权利义务纠纷。根据以上定义可知，案件案由应为定作合同纠纷。案件中，湘德门业公司与吴楚凡签订的《进户门购销合同》系双方真实意思表示，约定的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同依法成立并生效后，湘德门业公司按照先导建筑公司的要求完成工作并交付工作成果，且先导建筑公司、吴楚凡在2020年1月15日开庭时均陈述案涉工程已经交付使用，故先导建筑公司应当按照合同约定给付湘德门业公司报酬239550.31元（1570969.7元×98%－1300000元）；剩余合同总价的2%作为质量保证金，湘德门业公司应当提供证据加以证明质保期届满已经达到付款条件，但是在作出判决前，湘德门业公司未能提供证据证明其事实主张，由负有举证证明责任的湘德门业公司承担不利的后果，湘德门业公司的该部分请求在案件中不予支持，湘德门业公司在举证证明质保金给付条件成就后可以就该质保金另行主张权利。关于利息和违约金。一审法院认为，根据《进户门购销合同》第八条第5款约定，未按合同约定时间付款，按当期应付款金额的1‰承担违约金，故先导建筑公司应当支付湘德门业公司违约金239.55元（239550.31元×1‰）。在《进户门购销合同》中没有约定利息，故对湘德门业公司要求先导建筑公司支付利息的请求，不予支持。关于鉴定费用的负担。一审法院认为，鉴定费是诉讼中当事人对争议问题不妥协而发生的新的财产上的损失，不属于当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用范畴，应当由引起鉴定费发生的原因一方当事人承担。在对案涉项目进行结算时，湘德门业公司未尽到谨慎审查义务而与案外人结算，先导建筑公司未积极与湘德门业公司结算，致使案件需要通过鉴定的方式才能查明事实，因此产生的鉴定费一审法院酌情确定湘德门业公司、先导建筑公司各负担50%，对湘德门业公司的该项请求予以部分支持。关于湘德门业公司主张的财产保全保险费的请求。一审法院认为，财产保全保险费不属于诉讼必然发生的费用，故对湘德门业公司的该项请求不予支持。案件的争议焦点在于案涉欠付报酬给付主体的认定问题。根据当事人提供的证据可以证实，案涉项目系先导建筑公司所承建，吴楚凡在案涉项目负责部分劳务和材料。吴楚凡以先导建筑公司项目部委托代理人的身份与湘德门业公司签订《进户门购销合同》，湘德门业公司已经按照合同约定交付货物至长沙富基世纪公园五期73、74、75、76、81、82栋工地并安装，湖南长城工程咨询有限公司对案涉工程量与总价依法予以确认。后先导建筑公司支付湘德门业公司报酬1300000元，湘德门业公司也向先导建筑公司开具了部分发票。综合合同的签订及履行情况，湘德门业公司有理由相信吴楚凡的签约行为系经先导建筑公司所授权行使，且先导建筑公司已经实际接受湘德门业公司交付的工作成果并向湘德门业公司支付报酬，构成表见代理。表见代理的法律后果，即产生与有权代理相同的法律效力。这种效力的最典型表现，就是表见代理人代理实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。但是在被代理人承担了表见代理后果后，被代理人对于因此遭受的损失，有权向表见代理人主张损害赔偿责任。因此，先导建筑公司在案件中应当承担给付报酬的义务，吴楚凡在案件中不承担责任。湘德门业公司要求吴楚凡对上述款项承担连带责任的请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由湖南先导建筑工程有限公司在判决生效之日起十日内支付湖南湘德门业有限公司报酬239550.31元；二、由湖南先导建筑工程有限公司在判决生效之日起十日内支付湖南湘德门业有限公司违约金239.55元；三、由湖南先导建筑工程有限公司在判决生效之日起十日内支付湖南湘德门业有限公司鉴定费11000元；四、驳回湖南湘德门业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取2977元，财产保全费1951元，共计4928元，由湖南湘德门业有限公司负担628元，由湖南先导建筑工程有限公司负担4300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年6月14日先导建筑公司以现金支付的方式向刘徽季支付了20000元，且刘徽季向先导建筑公司出具了收据。2019年1月30日，先导建筑公司通过其关联公司湖南温馨置业有限公司向刘阳春转账支付了50000元。孙永平与吴楚凡同为涉案项目的分包人，2017年6月22日孙永平向湘德门业公司转账支付了20000元，2017年7月27日孙永平向湘德门业公司法定代表人彭彬转账支付了50000元，2018年6月28日孙永平向湘德门业公司员工龚湘雄转账支付了涉案项目73-76栋入户门工程安装款20000元。上述款项合计16万元。本院认为，本案中先导建筑公司虽未在《进户门购销合同》上签字，但综合先导建筑公司按照合同约定向湘德门业公司支付了部分款项后，湘德门业公司向先导公司开具了发票，以及先导建筑公司为涉案工程项目的承建方、总包方等事实，可认定先导建筑公司系《进户门购销合同》的当事人。故《进户门购销合同》系先导建筑公司与湘德门业公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有法律约束力，先导建筑公司应当按照合同约定向湘德门业支付相应的报酬和因未及时履约而给湘德门业公司造成的损失。综合二审先导建筑公司提交的新证据和一审法院确定的事实可知，先导建筑公司通过刘徽季与刘阳春向湘德门业公司支付报酬的行为符合先导建筑公司与湘德门业公司的交易习惯，先导建筑公司主张其分别向刘徽季与刘阳春支付的2万元、5万元系支付给湘德门业公司的报酬，本院予以支持。孙永平作为涉案工程项目的分包人，其分别向湘德门业公司及其法定代表人支付的2万元、5万元应视为向湘德门业公司支付的项目报酬。湘德门业公司主张该两笔款项系孙永平与彭彬的其他业务往来，但并未提供相应证据予以证明，故本院不予采信。孙永平向龚湘雄支付的2万元，根据龚湘雄向孙永平出具的收据可知，系支付给湘德门业公司的涉案工程安装款，故先导建筑公司主张该款项为其支付给湘德门业的项目报酬，本院予以支持。上述款项共计16万元，综合一审法院认定的事实，先导建筑公司已实际支付湘德门业公司147万元，本院予以确认。湘德门业公司主张先导建筑公司二审提交的证据非新证据，但由于先导建筑公司提交的证据对本案的案件事实具有重大影响，故本院依法对该证据予以采纳。关于本案鉴定费用，由于本案中上诉人与被上诉人均对涉案工程项目未结算存在过错，从而导致鉴定费用的发生，故一审法院判决鉴定费由双方各负担50%，本院予以维持。综上所述，湖南先导建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11900号民事判决第三项；二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初11900号民事判决第一项、第二项；三、湖南先导建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付湖南湘德门业有限公司报酬79550.31元及违约金79.55元。四、驳回湖南湘德门业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5954元，减半收取2977元，财产保全费1951元，二审案件受理费5624元，合计10552元，由上诉人湖南先导建筑工程有限公司负担2975元，由湖南湘德门业有限公司负担7577元。本判决为终审判决。审判长  郭伏华审判员  孟庚秋审判员  郭柏奎二〇二〇年十月二十八日法官助理刘小兵书记员雷嘉悦