广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2842号 上诉人（原审原告）：广西天厦建筑工程有限公司，住所南宁市青秀区金浦路**世纪商都**。统一社会信用代码：91450100737627553M。 法定代表人：黄忠春,董事长。 委托诉讼代理人：黎德周，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：桂林市四海园林绿化有限责任公司，住所，住所桂林市东郊尧山林科所院旁社会信用代码：914503007399964590。 法定代表人：赵西蒙，总经理。 委托诉讼代理人：陆一挺，广西理邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广西分公司，住所，住所南宁市良庆区平乐大道**五象绿地中心**楼**社会信用代码：914500008982294768。 主要负责人：宣浪，总经理。 委托诉讼代理人：赵惠，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西天厦建筑工程有限公司（以下简称天厦公司）因与被上诉人桂林市四海园林绿化有限责任公司（以下简称四海公司）、中国平安财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称平安财保广西分公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天厦公司的委托诉讼代理人黎德周、四海公司的委托诉讼代理人陆一挺、平安财保广西分公司的委托诉讼代理人赵惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天厦公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判四海公司向天厦公司赔偿因诉讼财产保全错误造成天厦公司损失1150460元；2.平安财保广西分公司对第一项诉请承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为四海公司不构成恶意诉讼错误，四海公司主观上有故意即恶意诉讼，客观上有保全行为，并且冻结天厦公司账户金额造成天厦公司遭受重大损失，造成的损失与四海公司申请的保全行为有因果关系，符合一般侵权责任构成要件。四海公司在第一次起诉时要求天厦公司退还400万元保证金以及赔偿损失的依据是天厦公司违约导致合同不能实现，天厦公司提供的证据表明四海公司请求天厦公司承担违约责任已得到高院判决支持。定金罚则与违约责任不能并用，而四海公司在请求天厦公司承担违约责任已经得到支持的情况下，又在2016年5月27日依据定金罚则向临桂区法院起诉天厦公司赔偿400万元，可知四海公司有主观恶意，意图通过诉讼谋取双重利益，且该起诉行为已被生效裁定认定为重复诉讼，因此构成恶意诉讼。客观上，四海公司在起诉上诉人天厦公司赔偿400万惩罚性赔偿金期间向法院申请冻结了上诉人账户金额400万元，有临桂区法院作出的(2016)桂0321民初1005号民事裁定书为据，因该起诉行为属恶意诉讼，因此，恶意诉讼下的保全行为是具有违法性的。且账户资金被冻结，导致上诉人资金链断裂、经营出现困难，被迫举债融资，向毛建斌、梁峰借款共计400万，后为此支付利息1150460元。四海公司已经符合一般侵权责任要件，因此应赔偿上诉人的融资损失。二、平安财保广西分公司应当对因保全错误造成的融资损失承担连带责任。平安财保广西分公司对四海公司申请法院查封上诉人账户资金400万提供了担保并出具保函，上载明“如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿”。现四海公司确已出现保全错误，且给上诉人造成了损失，因此，平安财保广西分公司应当对侵权损害承担连带责任。 四海公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 平安财保广西分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审中提供的上诉人的财务记账凭证，显示上诉人保全期间存在违法支出及向其他多人支付利息的行为，保险公司保留向有关部门提出举报的权利。 天厦公司向一审法院起诉请求：1.判令被告四海公司向原告赔偿因诉讼财产保全错误造成原告损失1150460元；2.判令被告平安财保广西分公司对以上第一项诉请承担连带赔偿责任；3.判令两被告承担本案诉讼费、保全费。 一审法院认定事实：2016年6月6日，本案被告四海公司以原告的名义将本案原告天厦公司及天厦公司桂林分公司作为被告诉至该院［案号：（2016）桂0312民初1005号］，认为本案合同约定的履约保证金是定金，由于天厦公司及天厦公司桂林分公司未按合同约定履行义务，是根本性违约，应按本案合同约定向该公司支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元。请求：1.依法判令被告天厦公司桂林分公司向原告依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元；2.依法判令被告天厦公司对被告天厦公司桂林分公司的上述赔偿债务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用均由二被告共同承担。同时，桂林四海公司于2016年6月7日向该院递交诉讼财产保全申请一份并交纳了保全费及提供被告中国平安财保广西分公司的保单保函，申请立即保全天厦公司及天厦公司桂林分公司银行存款400万元或查封、扣押厦公司及天厦公司桂林分公司其他财产，四海公司同时提供了财产线索（开户名称：广西天厦建筑工程有限公司，开户行名称：中国工商银行南宁市滨湖支行，账号：21×××38）。同日，该院作出（2016）桂0312民初1005号民事裁定，裁定冻结或查封天厦公司、天厦公司桂林分公司价值400万元的财产。2016年6月8日，该院冻结天厦公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元（实际冻结333481.3元）；2016年6月27日，该院冻结天厦公司在中国工商银行股份有限公司平果县新兴支行账号21×××95内的存款95万元。2016年9月8日，天厦公司向该院递交解除预查封申请书一份，请求顾及该公司的正常生产、经营及时解除超额部分的预查封。2016年9月19日，该院认为天厦公司被冻结的其他存款已经达到冻结额度并作出（2016）桂0312民初1005号之一民事裁定，裁定：解除对被告天厦公司在中国工商银行股份有限公司平果县新兴支行账号21×××95内人民币95万元存款的冻结。次日，上述账户内存款解除冻结。2017年5月22日，四海公司向该院递交一份继续冻结银行账户申请书，请求继续冻结天厦公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元。2017年6月6日，该院对天厦公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元予以了续冻结。2017年5月27日，该院对四海公司与天厦公司及天厦公司桂林分公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2016）桂0312民初1005号民事判决书（一审），判决：被告天厦公司桂林分公司、天厦公司支付惩罚性赔偿款400万元给原告四海公司。天厦公司桂林分公司、天厦公司不服该判决，上诉至桂林市中级人民法院。2017年10月20日，桂林市中级人民法院作出（2016）桂03民终2249号民事裁定，认为四海公司在该案件中诉请的即为要求天厦公司及天厦公司桂林分公司承担赔偿损失等违约责任，其在该案未选择适用定金罚则。其就同一当事人、同一事实、同一合同在本案件中诉请的又为定金惩罚性赔偿款，该400万的惩罚性赔偿足以弥补其损失，其后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果，即定金惩罚性赔偿足以弥补其损失的情况下又可额外获得损失赔偿，因而构成重复诉讼。故一审法院对本案再行立案审理，违反一事不再理的诉讼原则，应予纠正。裁定：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2016）桂0312民初1005号民事判决书；二、驳回被上诉人四海公司的起诉。2017年12月6日，天厦公司及天厦公司桂林分公司向该院递交解封申请书一份，请求解除冻结或查封其所有价值400万元的资产。2017年12月14日，该院作出（2016）桂0312民初1005号之三民事裁定，裁定：解除对天厦公司、天厦公司桂林分公司所有价值400万元的资产的冻结或查封。次日，该院对天厦公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元予以了解除冻结。之后，四海公司不服桂林市中级人民法院（2016）桂03民终2249号民事裁定，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审（决定提审时间为2016年9月27日）。2018年12月28日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2018）桂民申1913号民事裁定，认为四海公司与天厦公司桂林分公司就桂林文化旅游世贸城的绿化、铺装工程签订的《绿化、铺装总承包施工合同》为合法有效合同，四海公司已经履行了合同约定的义务，但天厦公司桂林分公司未能将合同约定工程交付四海公司施工，应承担违约责任。四海公司已经向桂林市七星区人民法院提起诉讼，请求解除双方合同，退回履约保证金及赔偿占有资金利息、银行贷款利息损失等，该院已作出（2015）星民初字第30号判决并经本院作出（2016）桂民再190号民事判决予以维持，已经发生法律效力。四海公司在本案中再次就双方签订的《绿化、铺装总承包施工合同》合同纠纷提起诉讼，请求判令天厦公司依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元并天厦公司桂林分公司承担连带责任等。由于赔偿损失是违约方承担违约责任的一种方式，对于约定有定金的合同，双倍返还给付定金一方也是承担违约责任的另一种方式，采用哪种方式需要提起诉讼方进行选择。四海公司已经在前一案中选择了退回履约保证金及赔偿占有资金利息、银行贷款利息损失等，并已获得法院判决支持，那么其又重新诉讼，要求支付相当于定金数额的赔偿，是推翻前一诉讼中已进行的选择，即后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，符合重复诉讼的特征，二审法院不予支持是正确的。裁定：驳回四海公司的再审申请。2020年1月16日，天厦公司及天厦公司桂林分公司以原告名义将四海公司、中国平安财产保险股份有限公司作为被告诉至该院，提起因申请诉中财产保全损害责任纠纷之诉讼，请求：1.判令被告四海公司向原告赔偿因诉讼财产保全错误造成原告损失1150460元；2.判令被告中国平安财保财产保险股份有限公司对以上第一项诉请承担连带赔偿责任；3.判令两被告承担本案诉讼费、保全费。本案诉讼中，中国平安财产保险股份有限公司于2020年2月28日向该院递交变更诉讼主体申请书一份，认为涉案保险单上的业务办理单位为平安财保广西分公司，本案应由平安财保广西分公司作为诉讼主体，该公司不是本案保险人，不应作为本案的当事人。2020年3月6日，该院作出（2020）桂0312民初506号民事裁定，裁定：准许平安财保广西分公司替代中国平安财产保险股份有限公司作为本案被告参加诉讼，中国平安财产保险股份有限公司退出本案诉讼。 本案庭审中，天厦公司及天厦公司桂林分公司确认其提起的损失的具体金额的证据材料主要是以向毛建斌、梁峰分别借款160万元、240万元共计400万元所支付的利息634310元、516150元共计1150460元，并予以计算出来的。同时，经该院释明，天厦公司及天厦公司桂林分公司当庭申请对被告方保全400万元所造成的损失进行司法鉴定，被告桂林四海公司认为没有必要做司法鉴定，因为缺乏做鉴定的基础；被告平安财保广西分公司认为被告四海公司申请保全没有主观错误，原告提供的证据与诉请没有因果关系，因此没有必要对没有错误的损失进行司法鉴定。本案庭审后，该院于2020年4月11日收到天厦公司及天厦公司桂林分公司邮寄的一份司法鉴定申请，请求依法委托有权鉴定机构对原告提交银行对账单及向毛建斌、梁峰借款的借款合同及相关的转账支付（付借款本金、利息）凭证进行司法鉴定，以确定四海公司在2016年6月7日-2017年12月15日在（2016）桂0312民初1005号案中恶意使用财产保全措施对原告造成的利息损失数额。被告方对此表示不同意做司法鉴定。该院经审核后，认为原告的司法鉴定申请，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款的规定，对证明待证事实无意义，遂于2020年6月9日电话口头告知原告方该院不予准许。 本案中查明，2014年11月14日，四海公司向桂林市七星区人民法院申请诉前保全，桂林市七星区人民法院以（2014）星民保字第7号民事裁定，裁定：查封天厦公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款400万元整。2014年12月22日，四海公司向桂林市七星区人民法院提起诉讼，请求解除其与天厦公司桂林分公司签订的《绿化、铺装总承包施工合同》，要求广西天厦公司桂林分公司退还合同履约保证金400万元，赔偿利息损失等，天厦公司承担连带清偿责任。桂林市七星区人民法院在审理过程中，天厦公司及天厦公司桂林分公司申请印章鉴定，之后又撤回。经过桂林市七星区人民法院审理，认定天厦公司及天厦公司桂林分公司违约，以（2015）星民初字第30号民事判决支持了四海公司的请求。天厦公司及天厦公司桂林分公司不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院于2016年4月26日以该案不属于经济纠纷，有经济犯罪嫌疑，作出（2016）桂03民终141号民事裁定，裁定撤销了桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第30号民事判决，驳回了四海公司的起诉。四海公司不服申请再审，经过广西壮族自治区高级人民法院再审，天厦公司及天厦公司桂林分公司再次申请印章鉴定，广西壮族自治区高级人民法院认为，是否进行鉴定，鉴定结果如何，不影响天厦公司及天厦公司桂林分公司收到四海公司400万元的事实，对天厦公司及天厦公司桂林分公司的申请不予准许，天厦公司桂林分公司负责人签订合同属于职务行为，天厦公司桂林分公司与四海公司就桂林文化旅游世贸城的绿化、铺装工程签订《绿化、铺装总承包施工合同》为合法有效合同，一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，二审裁定适用法律及实体处理错误，遂于2017年5月4日作出（2016）桂民再190号民事判决，判决撤销二审裁定，维持桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第30号民事判决。 同时查明，2016年6月6日，被告四海公司因（2016）桂0312民初1005号案件的诉讼保全向被告平安财保广西分公司购买了诉讼保全责任保险，保费2万元，赔偿限额400万元，保险责任：如申请人财产保全申请错误致使被申请人遭受损失，经法院判决由申请人承担的损害赔偿责任，保险人向被申请人在限额内进行赔偿。天厦公司桂林分公司系天厦公司的分支机构，无独立法人资格；2020年5月20日天厦公司桂林分公司经市场监督管理部门审查，准予注销登记。另，毛建斌系被告天厦公司的股东，梁峰与毛建斌系广西先导建筑工程有限公司的股东。 另查明，天厦公司及天厦公司桂林分公司因与他人产生纠纷，在2015年8月18日被桂林市七星区人民法院裁定冻结了天厦公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款251.2万元。2016年6月8日，天厦公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款余额为7729962.3元，截止2016年6月30日存款余额为8778394.52元。 一审法院认为，本案属因申请诉中财产保全损害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。因此，当事人在诉讼过程中依照法律规定是可以申请诉中财产保全的，这一权利系《中华人民共和国民事诉讼法》赋予当事人的诉讼权利，受法律保护。但是，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”的规定，申请人在行使申请诉中财产保全该项权利时应遵守法律规定，如违法行使，造成损害的，应承担侵权责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条的规定，无过错责任以法律规定为限。以上法律均未对诉中财产保全损害责任规定为无过错责任，可见，诉讼保全侵权责任属过错责任。因此，因申请诉中财产保全损害责任纠纷属于一般侵权责任纠纷，适用过错归责原则。而判断诉讼保全申请人是否应承担侵权责任赔偿被申请人的损失，应通过审查申请人的主观上是否存在过错、行为是否违法、是否造成损害结果、损害结果与违法行为间是否存在因果关系来予以确定的，并不能简单地以客观上的审理结果即以诉讼保全申请人的诉讼主张是否得到人民法院生效判决支持作为评判标准。本案审查的保全行为发生在四海公司起诉要求天厦公司及其桂林分公司向该公司依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元的案件里［（2016）桂0312民初1005号案］，四海公司申请的是诉中财产保全。本案争议焦点主要在于四海公司在（2016）桂0312民初1005号案的诉中财产保全过程中是主观上否存在过错、行为是否违法、是否造成损害结果、损害结果与违法行为间是否存在因果关系。根据本案查明的事实，2016年6月6日四海公司以原告的名义将天厦公司及天厦公司桂林分公司作为被告诉至该院［案号：（2016）桂0312民初1005号］，请求：1.依法判令被告天厦公司桂林分公司向原告依据定金罚则支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元；2.依法判令被告天厦公司对被告广西天厦公司桂林分公司的上述赔偿债务承担连带责任；3.本案全部诉讼费用均由二被告共同承担。并认为本案合同约定的履约保证金是定金，由于天厦公司及天厦公司桂林分公司未按合同约定履行义务，是根本性违约，应按本案合同约定向该公司支付定金惩罚性部分的赔偿款400万元。该案中，四海公司为支持其所提出的诉讼主张，向本院提交了相应的证据，且四海公司向本院提起该案之诉讼时，四海公司在桂林市七星区人民法院起诉天厦公司及天厦公司桂林分公司退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任的（2015）星民初字第30号案件的民事判决结果已被桂林市中级人民法院于2016年4月26日作出的（2016）桂03民终141号民事裁定予以撤销并驳回了其起诉，而该公司对此申请的再审尚未得到广西壮族自治区高级人民法院提审（决定提审时间为2016年9月27日）。故，四海公司为保护其自身合法权益而提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼，属于正常的诉讼行为而非恶意诉讼，其在主观上并不存在故意或重大过失。同时，四海公司在（2016）桂0312民初1005号案诉讼中申请保全天厦公司及天厦公司桂林分公司的银行存款400万元或查封、扣押天厦公司及天厦公司桂林分公司其他财产，该公司依法对此提供了被告平安财保广西分公司的保单保函及交纳了相应的保全费用，并获得了该院的准许，天厦公司及天厦公司桂林分公司就该院对此作出的民事裁定未提出异议及申请复议，这亦说明四海公司为保障自身合法权益所申请的诉中财产保全，程序正当合法，不存在主观上的故意或重大过失，亦无过错，行为不具有违法性。并且，作为诉中财产保全的申请人，其正当行使法律赋予的诉讼权利具有法律依据，但申请人是否可以胜诉，在其申请财产保全时是不确定的。因此，虽然四海公司在（2016）桂0312民初1005号案中的诉讼请求被终审民事裁定认定为重复诉讼而被驳回起诉，但并非是天厦公司据此主张赔偿涉案损失的依据和理由。本案中，天厦公司主张四海公司在第一次向法院起诉时要求天厦公司及天厦公司桂林分公司退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任，未选择使用定金罚则，而后又以同一事实，同一合同提起诉讼，以定金罚则为由要求原告承担400万元惩罚性赔偿，其后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果，属于恶意重复诉讼，此结论已得到桂林市中级人民法院与广西壮族自治区高级人民法院的确认。经查，桂林市中级人民法院在（2016）桂03民终2249号民事裁定中认为四海公司在该案件中诉请的即为要求天厦公司及天厦公司桂林分公司承担赔偿损失等违约责任，其在该案未选择适用定金罚则。其就同一当事人、同一事实、同一合同在本案件中诉请的又为定金惩罚性赔偿款，该400万的惩罚性赔偿足以弥补其损失，其后诉的诉讼请求实质上是否定前诉裁判结果，即定金惩罚性赔偿足以弥补其损失的情况下又可额外获得损失赔偿，因而构成重复诉讼。故一审法院对本案再行立案审理，违反一事不再理的诉讼原则；广西壮族自治区高级人民法院在（2018）桂民申1913号民事裁定中认为四海公司已经在前一案中选择了退回履约保证金及赔偿占有资金利息、银行贷款利息损失等，并已获得法院判决支持，那么其又重新诉讼，要求支付相当于定金数额的赔偿，是推翻前一诉讼中已进行的选择，即后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，符合重复诉讼的特征。从上述两份生效民事裁定内容来看，只是确认了四海公司在（2016）桂0312民初1005号案中提起的诉讼，构成了重复诉讼，但未确认为恶意重复诉讼。重复诉讼与恶意重复诉讼是不同的法律概念，恶意重复诉讼在主观上是具有故意为之之意。同时，在四海公司于2016年6月6日向本院提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼时，其在桂林市七星区人民法院起诉天厦公司及天厦公司桂林分公司退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任的（2015）星民初字第30号案民事判决结果已被桂林市中级人民法院作出的（2016）桂03民终141号民事裁定予以撤销并驳回了其的起诉，而该公司申请的再审尚未得到广西壮族自治区高级人民法院提审（决定提审时间为2016年9月27日），因此，四海公司在提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼及申请诉中财产保全，是正当行使法律赋予的诉讼权利，而非恶意诉讼，其在主观上并不存在故意或重大过失，行为不具有违法性。故，对于天厦公司的上述主张，该院不予支持。至于天厦公司诉请四海公司向其赔偿因诉讼财产保全错误造成的损失1150460元以及要求平安财保广西分公司对此承担连带赔偿责任。从本案查明事实可知，该利息损失的具体金额的证据材料主要是以向毛建斌、梁峰分别借款160万元、240万元共计400万元所支付的利息634310元、516150元共计1150460元，并予以计算出来的；而毛建斌系天厦公司的股东，梁峰与毛建斌系广西先导建筑工程有限公司的股东且为利害关联人；同时天厦公司未对向毛建斌、梁峰借款系因（2016）桂0312民初1005号案之财产保全造成其经营困难、资金短缺而需对外举债的必然性和唯一性举证佐证，且（2016）桂0312民初1005号案财产保全的账户亦还存在他案冻结情形；另外，天厦公司提供的银行对账单虽显示2016年6月8日该公司在中国工商银行股份有限公司南宁市滨湖支行账号21×××38内的存款余额为7729962.3元以及截止2016年6月30日存款余额为8778394.52元；但上述事实均不能证明其主张的利息损失的具体金额，也无法确定系四海公司在提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼中申请诉中财产保全行为所产生的损失后果，两者之间没有必然的因果关系。虽然本案庭审后天厦公司向本院邮寄了一份司法鉴定申请，请求依法委托有权鉴定机构对原告提交银行对账单及向毛建斌、梁峰借款的借款合同及相关的转账支付（付借款本金、利息）凭证进行司法鉴定，以确定四海公司在2016年6月7日-2017年12月15日在（2016）桂0312民初1005号案中恶意使用财产保全措施对该公司造成的利息损失数额。但因被告方对此表示不同意做司法鉴定，且该院经审核后认为天厦公司的司法鉴定申请，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条第一款的规定，对证明待证事实亦无意义，故该院不予准许司法鉴定。况且，即使利息损失进行司法鉴定并作出结论对本案的实体处理亦无实际意义，因为四海公司在提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼中所申请的诉中财产保全，是正当行使法律赋予的诉讼权利，其在主观上不存在故意或重大过失，行为不具有违法性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，申请查封有错误，同时造成被查封财产损失，申请人才赔偿的规定可以看出，申请查封错误，造成被查封财产损失，是申请人获得赔偿的二个缺一不少的条件。本案中，该院已确认四海公司在（2016）桂0312民初1005号案中的诉中财产保全行为在主观上不存在故意或重大过失，其行为不具有违法性，且符合法律规定，无明显过错。因此，即使天厦公司因四海公司提起（2016）桂0312民初1005号案之诉讼以及在该案中申请诉中财产保全的行为造成该公司存在有损失，但因四海公司在主观上不存在故意或重大过失，不是恶意诉讼以及行为不具有违法性，天厦公司亦依法不能获得赔偿。同时，天厦公司在本案中提供的证据不足以证明四海公司的诉中财产保全行为存在错误和违法，其应当对此承担举证不能的法律后果。综上所述，天厦公司在本案中提出的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。被告方对本案所提出的抗辩，于法有据，理由成立，该院予以采信。另，由于在本案中天厦公司桂林分公司经市场监督管理部门审查，准予注销登记，故其主体资格已灭失，该院在本案中则依法不再将其罗列为本案的当事人。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决：驳回原告广西天厦建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费15154元，诉讼保全费5000元，合计20154元。由原告广西天厦建筑工程有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案二审审理的争议焦点为：四海公司的保全行为是否存在过错，是否应承担的相应的赔偿责任。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请保全有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因申请诉中财产保全损害责任纠纷属侵权责任纠纷中的纠纷，该类损害赔偿属于侵权损害赔偿，应适用侵权责任法规定的过错责任归责原则，以申请人存在过错作为其承担民事责任的前提条件，即只有在申请人对财产保全错误存在故意或重大过失的情况下，才能认定属于申请有错误。天厦公司认为四海公司在2016年6月6日提起的要求天厦公司按定金罚则赔偿400万元的（2016）桂0312民初1005号案属于恶意诉讼，其在该案中申请的诉讼保全措施存在过错并造成天厦公司损失。本案主要争议的焦点是四海公司在此次财产保全申请中是否存在过错。根据庭审查明的事实可知，四海公司提起（2016）桂0312民初1005号诉讼是在其在桂林市七星区人民法院起诉天厦公司退还400万元履约保证金并承担赔偿损失等违约责任的（2015）星民初字第30号案民事判决结果已被桂林市中级人民法院作出的（2016）桂03民终141号民事裁定予以撤销并驳回起诉的情况下提起的，彼时（2016）桂03民终141号民事裁定还未被广西高院决定提审，四海公司提起（2016）桂0312民初1005号诉讼是对自己的诉讼权利的正常行使。而法律同时赋予当事人在诉讼过程中可以依法申请诉中财产保全，对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不应过于苛责。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。因此，四海公司提起（2016）桂0312民初1005号诉讼过程中申请的保全行为不存在主观过错，且天厦公司的证据也不足以说明四海公司的保全行为与其经营困难、造成利息损失之间存在直接的因果关系，一审认定四海公司涉案保全行为没有过错，对天厦公司不构成侵权正确。 综上所述，广西天厦建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15154元（上诉人已预交），由上诉人天厦公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁春弟 审 判 员 王裕松 审 判 员 李文练 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 毛雪梅 书 记 员 王 珍