安徽省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）皖民申3840号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：合肥博天化工有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区肥西路**。 法定代表人：房家远，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江平，安徽年代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭峰，安徽年代律师事务所实习律师。 被申请人(一审被告、二审被上诉人)：绿城物业服务集团有限公司，住所，住所地浙江省杭州市西湖区西溪国际商务中心****div> 法定代表人：金科丽，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡敏，该公司员工。 再审申请人合肥博天化工有限公司（以下简称博天化工公司）因与被申请人绿城物业服务集团有限公司（以下简称绿城物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民终288号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 博天化工公司申请再审称：一、一二审判决对争议焦点的分析不能成立。1、前期物业服务合同的委托方（开发商）具有任意解除权。物业服务合同的双方当事人对合同均享有任意解除权。物业服务合同具备委托合同的特征，是由开发商或业主委员会委托物业服务企业对其物业进行服务与管理。按照我国《合同法》第四百一十条之规定，委托合同的当事人双方均享有任意解除权，可以任意终止合同。当然，因解除合同给对方造成损失的，应当赔偿损失。既然物业服务合同在性质上属于委托合同，在解除权的问题上其也应当具备委托合同的这一特征，即合同当事人双方均享有任意解除权。二审法院引用最高人民法院《民事案件案由规定》，该规定虽然将物业服务合同纠纷纳入到服务合同纠纷案由中，但物业服务合同具备委托合同的特征并未改变，申请人作为代理人有权在代理权限范围内独立行使代理职责，解除合同过程中对于有业主入住的可以征求业主意见，但是并非是法定的必要条件。申请人的代理权限未被依法终止前，且，没有法律明令不得解除该类合同前提下，人民法院不应擅自限制申请人行使合同解除权。2、选聘和解聘物业服务企业，没有任何法律或法规规定必须要由全体业主共同决定。一审法院关于此节的表述，引用的及最高院关于物业纠纷的司法解释应该是引用《物权法》第七十六条，但该条适用前提是业主委员会成立后由业主委员会通过表决机制决定，而本案中，业主并没有成立业主委员会，并不具有适用的前提条件，而且，物权法中也只是规定选、解聘物业企业需要双过半，即专有部分占建筑总面积过半数的业主且总人数过半数的业主，而并没有规定全体业主同意，一审判决该部分属于曲解法律。3、申请人在一审中提供了充分的证据，而一审法院视而不见，只字未提。申请人在一审中提供了双过半的业主向申请人提交的报告，强烈要求更换物业企业，包括百年人寿、天驷商贸等购买房屋建筑超过一层的业主，并且庭审中提供了数份情况说明，再加上申请人自持部分，已经充分说明被申请人的服务不能令大部分业主满意，申请人签订合同的目的已不能实现；至于被申请人提供的满意度调查，在庭审中已经向法庭表明，并不是申请人真实的意思表示，而且，该调查是2018年之前的数据，即使是真实的，也不能适用2019年申请人起诉时的状况，并不代表被申请人2019年（一审起诉时）的服务质量。二、《物业服务合同》第三十九条约定了解除合同的情形，应优先适用。合同的解除或者终止是立约人最基本的民事权利，也是“契约自由”应有之意，任何人都享有不得被强迫缔约的权利。我国《合同法》规定“当事人不得擅自解除合同”不等于当事人“不能解除合同”。只要解除合同的一方能够证明订约另一方有约定或法定的合同解除或终止事由，或者虽不能证明订约另一方有约定或法定的合同解除或终止事由，但解约人愿意承担对不同意解除合同一方的违约或赔偿责任损失的，法律都应当保护当事人对合同的解除权或终止权。更何况，案涉的物业服务合同并不具有不可解除的特殊性，而选聘和解聘物业服务企业是我国《物权法》赋予的权利，在物业交付使用前，该项权利应由建设单位代为行使。因此，申请人有权在承担合同约定违约责任的前提下，单方终止物业服务合同。在本案中，双方签订的物业服务合同已预设解约条件及赔偿标准。根据双方签订的《物业服务合同》第三十九条“甲乙双方任何一方无法律依据或者合同依据提前解除合同的，违约方应支付对方人民币贰拾万元(￥200000)”。根据该约定可见，双方在签署该服务合同时已经预见在合同履行过程中，将出现任何一方均有可能无理由提出终止合同的情况，也为出现这种情况预设了相应的违约赔偿责任。由于该约定属于违约责任条款，是双方真实意思表示，根据意思自治原则，该违约条款应当优先适用，另一方也只能选择适用该约定，即只能要求对方承担违约责任，否则合同的违约责任条款就没有存在的价值和意义。在庭审中，申请人已经明确说明可以适用本条款解除合同，一二审法院对此完全视而不见，二审法院的主观解释为：“系违约责任的约定，并非是约定解除合同的条款”，既然承认该条款为违约责任约定，人民法院已经认同该《物业服务合同》客观事实上是可以解除，本案申请人以违约的方式行使解除权，一二审法院驳回申请人诉讼请求于法无据。申请人主张按该约定履行却是合理有据，一二审法院不应强迫申请人继续履行合同。三、本《物业服务合同》是以双方当事人之间的信赖为基础，双方互信互助方能达成合作之目的。服务合同一般具有较强的人身属性且强调双方的信任基础，现申请人不认可其服务质量，该合同不适于继续履行亦不应强制履行。该类合同需以双方自愿为前提并基于双方信赖关系才能得以继续，在履行的过程中必须由双方协调配合，才能实现双方的合同目的。本案中，双方的信赖完全丧失，合同目的均已无法实现，根据合同法110条的规定，在申请人已明确表示拒绝接受被申请人服务的情况下，如果强制履行，只会加深双方的矛盾，导致双方均无法实现合同目的（申请人在庭审中提出若继续履行，会造成三输的结果：申请人不满意，可能会联合其他要求更换物业服务企业的业主以拒付物业费的方式消极对抗；被申请人不能及时得到相应的服务费用，不能及时实现合同目的，会影响到服务质量；服务质量的下降，会导致业主不满意），矛盾会更加激化，不利于社会和谐。在一方当事人明确拒绝履行合同时，信赖基础丧失，在司法实务相关判例中，一般法院都是判令解除合同违约方承担违约金结案，强制履行几乎没有实现的可能性。而在本案中，本合同已不具有继续履行的基础(试想一下，双方感情既已破裂，一方愿意按照合同的约定支付对价解除关系，法院却强制要求其接受另一方的有偿服务，而且这种服务还是长期的，如果没有新情况、新问题，要永远接受下去，作为接受服务的一方是无论如何也无法理解的，如果是法律明确规定，那一定是法律出了问题，如果不是法律的规定，那一定是判决出了问题)。综上所述，一二审判决在认定事实和适用法律上有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，申请再审。 绿城物业公司提交意见称：一、一二审事实认定清楚，证据确实充分。1、绿城物业公司与申请人之间签订《金龙广场前期物业服务合同》，按照最高院关于审理物业纠纷案件具体应用法律若干问题的司法解释，该合同对全体业主具有约束力，申请人作为开发商，仅仅是单个业主，根据《物权法》关于业主决定建筑区划内重大事项及表决权的相关规定，涉案物业已交付业主，绿城物业公司作为涉案物业服务企业解聘与否应由全体业主共同决定，申请人无权行使任意解除权。2、申请人一二审均未提供证据证明绿城物业公司有无法履行合同的能力或者一直未履行合同约定的义务。现申请人提供的视频照片即便是真的，也仅仅能证明物业服务存在一定瑕疵，按合同约定，申请人应先向绿城物业公司要求整改，而申请人并未针对服务不到位向绿城物业公司提出整改要求或书面意见。二、申请人提供的新证据《关于强烈要求更换物业公司的报告》后业主签字表中的房号与业主签名的真实性有问题，绿城物业公司认为该报告系申请人的一家之言，无法证明涉案项目“双过半”业主的言论。三、绿城物业公司认为前期物业服务合同不等同于其他委托合同，应从其特殊性考虑，申请人无任何证据支持自己的主张，故意混淆本案事实，属滥用诉权。综上，请依法驳回申请人的再审申请。 本院经审查认为：申请人博天化工公司要求解除其与被申请人绿城物业公司之间的《金龙广场前期物业服务合同》有二点理由，一是双方间成立的物业服务合同属于委托合同，博天化工公司作为委托人享有任意解除权；二是绿城物业公司的违约行为致使合同目的不能实现。首先，关于物业服务合同的性质问题。《物权法》、《物业管理条例》、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等法律法规以及司法解释均有明确规定，根据特别法优先适用原则，引发纠纷应优先适用物业服务合同的相关规定。一二审法院根据法律法规和司法解释的规定，认定本案纠纷属于物业服务合同纠纷，定性准确。博天化工公司认为案涉合同属委托合同，其享有任意解除权的再审理由，不符合法律规定，不能成立。其次，关于绿城物业公司的违约行为致使合同目的不能实现的问题。当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证明。涉案物业服务合同，双方未能协商解除，在此情形下，博天化工公司以绿城物业公司存在违约行为致使合同目的不能实现为由拟行使法定解除权，其应当举证证明绿城物业公司存在导致合同目的不能实现的违约行为，但博天化工公司提交的证据，不能否定案涉《绿城服务2018年满意度调研》的效力，不足以证明绿城物业公司不能完成案涉合同约定的管理目标，不符合法定解除条件。最后，案涉合同第三十九条约定“甲乙双方任何一方无法律依据或合同约定提前解除合同的，违约方应支付对方人民币贰拾万元（￥200000元）的违约金。”该约定系违约责任的约定，并非是约定解除合同的条款。一二审判决认定事实清楚，适用法律正确。博天化工公司的申请再审理由，不能成立，本院不予采信。 综上，博天化工公司的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回合肥博天化工有限公司的再审申请。 审判长 樊 坤 审判员 徐旭红 审判员 张玉芹 二〇二〇年十月二十六日 法官助理卢慎 书记员洪贤铭