安徽省桐城市人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）皖0881执异53号 案外人：上海普刻企业管理服务中心，住所地上海市金山区金山卫镇秋实路****楼****。 投资人：沈京，该公司总经理。 被执行人：罗学飞，男，1965年6月18日出生，汉族，住江苏省常熟市。 在本院执行罗学飞挪用资金罪追缴违法所得一案中，案外人上海普刻企业管理服务中心于2020年10月13日对我院2020年9月8日（2019）皖0881执恢837号函提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人上海普刻企业管理服务中心称，被执行人罗学飞房产拍卖款分配顺序应为抵押权人优先分配,而申请人与桐城市美吉特实业投资有限公司应同一顺位按债权比例分配。事实与理由：2020年9月9日，常熟市人民法院告知申请人，申请人才知悉贵院就罗学飞房产拍卖款扣除抵押权后，优先分配于桐城市美吉特实业投资有限公司，该分配方案无法律依据，理由如下：一、执行法院应根据生效的法律文书进行执行。安庆市中级人民法院（2017）皖08刑终280号刑事判决书以及桐城市人民法院（2017）0881刑初170号二份刑事判决书判决内容:“继续追缴罗学飞、沈君涛违法犯罪所得返还给桐城市美吉特实业投资有限公司。”并非是最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条中第二分配顺序的“退赔被害人的损失”,这完全是二个不同的概念。故该刑事判决书执行依据并不是“退赔被害人的损失”,不能适用第二顺位分配顺序。其二，根据上述二份生效的刑事判决书判决书内容“继续追缴罗学飞、沈君涛违法犯罪所得”，判决书明确了追缴罗学飞、沈君涛的违法犯罪所得返还被害人，但本案中分配的执行款是罗学飞位于湖南省长沙市××大厦××室房产拍卖所得款,该房产购置于罗学飞犯刑事案件之前,购房款并非是罗学飞犯罪违法所得款购置的,是其合法收入购置,执行法院不能对其合法收入予以追缴。综上,申请人认为桐城市美吉特实业投资有限公司的债权不应优先于申请人分配,而应与申请人同一顺位按债权比例进行分配。 本院查明，本院在执行被执行人罗学飞挪用资金罪追缴违法所得一案，依据已经发生法律效力的安庆市中级人民法院(2017)皖08刑终280号刑事判决书及桐城市人民法院(2017)皖0881刑初170号刑事判决书，判决罗学飞犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年，追缴罗学飞违法所得41504400元，返还桐城市美吉特实业投资有限公司。 案在执行过程中，被执行人罗学飞未履行生效法律文书确定的金钱给付义务，本院于2019年4月2日轮候查封了被执行人罗学飞位于湖南省长沙市蔡锷南路139号鸿盛大厦301室房产（长房权证芙蓉字第××号），2019年12月18日向该房产首封法院江苏省常熟市人民法院商请移送处置该房产，江苏省常熟市人民法院于2019年12月24日向本院移交了该房产的处置权，并在移送函中载明，该房产的续封、解封、分配等事宜均由本院处理。本院于2019年11月25日作出（2019）皖0881执恢837号之一执行裁定书，裁定评估、拍卖被执行人上述房产。2020年1月15日，长沙永信土地房地产评估测绘有限公司受本院委托对上述房产进行评估，价值为10383356元，评估费28075元。2020年4月24日，本院委托安庆市皖江网络拍卖信息服务中心将上述房产在淘宝网公开拍卖。2020年6月28日，该房产以9493267元价格成交。 异议人上海普刻企业管理服务中心作为被执行人罗学飞的债权人于2020年8月31日通过常熟市人民法院向本院提出参与分配申请，本院于2020年9月8日函复常熟市人民法院：本案房产拍卖款分配顺序为支付抵押权人常熟市国发中小企业融资担保有限公司代偿款、退赔被害人损失、偿还其他民事债务。被执行人罗学飞位于湖南省长沙市××大厦××室房产拍卖款9493267元，在优先××抵押权人常熟市国发中小企业融资担保有限公司代偿款2922177.5元、退赔被害人桐城市美吉特实业投资有限公司损失后，无余款可供债权人上海普刻企业管理服务于中心、常熟市理尔邦农村小额贷款有限公司、上海浦东发展银行股份有限公司常熟支行分配。上海普刻企业管理服务中心故提出异议。 本院认为，本案争议的焦点为：1、被执行人罗学飞位于湖南省长沙市××大厦××室房产是否属于追缴非法所得的范围？2、桐城市美吉特实业投资有限公司受让退赔损失可否优先于案外人上海普刻企业管理服务中心？ 关于争议焦点1，追缴违法所得的执行范围是否限定在违法犯罪所得的财产之内。《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。《最高人民法院关于刑事涉财产部分执行的若干规定》第十条规定，对赃款赃物及其收益，人民法院应当一并追缴。据此，对违法犯罪所得的财产包括收益，均应予以追缴。但在违法犯罪所得的财产查无下落等情形时，能否追缴罪犯其他的等值财产，上述法律和司法解释没有明确的规定。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2018年1月16日联合发布的法发〔2018〕1号《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第29条及2019年4月9日起施行的《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见规定》第19条均规定，依法应当追缴、没收的涉案财产无法找到、被他人善意取得、价值灭失或者与其他合法财产混合且不可分割的，可以追缴、没收其他等值财产。因此，在刑事裁判追缴违法所得的执行程序中，应当首先对违法所得财产予以执行追缴；如果被执行人违法所得的财产无法找到、价值灭失、被他人善意取得或与其他合法财产混合且不可分割的，可以强制执行被执行人的等值等额财产。本案依生效的刑事裁判应追缴罗学飞违法所得41504400元，在被执行人违法所得无法找到或者与其他财产混合且不可分割的情况下，可以在违法所得的限额内依法执行罗学飞其他等值财产，即对被执行人罗学飞名下房产采取强制执行措施，未超出生效刑事裁判范围。 关于争议焦点2，《最高人人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条规定“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:…（二）退赔被害人的损失;（三）其他民事债务”。据此，案外人上海普刻企业管理服务中心对罗学飞位于湖南省长沙市××大厦××室房产拍卖所得款与桐城市美吉特实业投资有限公司按同一顺位债权比例重新分配的请求，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，裁定如下： 驳回案外人上海普刻企业管理服务中心的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长  江京红 审判员  杨 荣 审判员  胡红梅 二〇二〇年十月二十三日 ? 书记员  胡园园 附相关法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释 第十五条案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。