江苏省昆山市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0583民初6135号原告：余忠兴，男，汉族，1958年7月10日生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：段小会，浙江理论律师事务所律师。被告：于海浪，男，汉族，1964年4月19日生，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：李水华，湖南金鸥律师事务所律师。被告：陈来仁，男，汉族，1967年1月2日生，住浙江省绍兴市越城区。委托诉讼代理人：孙月娟，昆山市玉山镇法律服务所法律工作者。原告余忠兴与被告于海浪、陈来仁合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月24日立案受理后，依法适用简易程序由审判员李加好独任审判，于2020年7月16日公开开庭进行审理。原告余忠兴委托诉讼代理人段小会、被告于海浪委托诉讼代理人李水华、被告陈来仁委托诉讼代理人孙月娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告余忠兴向本院提出诉讼请求：1、请求判令于海浪立即支付工程利润分配款27765.3元及赔偿金5万元；2、本案案件受理费由被告承担。事实与理由：余忠兴、陈来仁、于海浪三人于2012年10月26日签订《工程承包合伙协议》，合伙出资承包由江苏省昆山市花桥国际商务城置业有限公司发包给昆山市玉峰建设有限公司(以下简称玉峰公司）的胜巷第四期安置配套工程。双方在协议中约定了各自的出资比例、款项使用流程、工程款领取方式、利润分配方式等内容，陈来仁与余忠兴出资比例为工程实际垫资70%，利润分配也按照于海浪30%、余忠兴和陈来仁70%分配；同时协议第四条约定，“任何一方不得私自领取工程款，否则向另一方支付实际领取款项数额10%作为赔偿金”。按照（2019）苏0583民初8658号民事判决书所认定的事实及内容，余忠兴应分配工程款及利润为2169906.3元，实际进账2142141元，即少收27765.3元。在于海浪支付陈来仁247627.45元后，于海浪处仍有结余201453.15元，故该款项应由于海浪支付。同时，于海浪私自领取工程款还应赔偿余忠兴50000元。为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。被告于海浪辩称：余忠兴起诉所依据的判决书尚未生效，该案尚在二审审理阶段，本案的审理应当以另案的二审判决结果作为依据，本案应当终止审理。被告陈来仁辩称：首先，陈来仁与余忠兴以及于海浪于2012年10月承揽了昆山花桥国际商务城置业有限公司的工程项目，三方签订《工程承包合作协议》。协议对各方的权利义务等均作出了明确的约定。因于海浪未能按照约定支付陈来仁利润以及违约金，故陈来仁向法院提起诉讼。在案件审理过程中，陈来仁才得知余忠兴也从于海浪处领取了40万元未分配给陈来仁。经开庭审理，法院作出（2019）苏0583民初8658号民事判决书，陈来仁对该判决不服已向苏州市中级人民法院提起上诉，目前该案尚未开庭，上述判决书尚未生效。本案中余忠兴不能援引尚未生效的判决书作为主张的依据。其次，余忠兴将陈来仁作为本案被告属主体不适格，陈来仁不承担任何给付义务。综上，请求法院依法驳回余忠兴的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和审查认定的证据，本院确定以下事实：2012年10月26日，于海浪作为甲方、陈来仁和余忠兴作为乙方，就共同向玉峰公司承包胜巷第四期安置配套工程的合作事宜签订了《工程承包合作协议》1份，协议约定：1、甲乙双方的出资比例各为工程实际垫资的30%和70%，甲方因资金困难，故甲方的出资全部为乙方代为出资，但利息由甲方支付，每月利息为实际借款的1.5%，支付利息日期以出具借条日后第30日，因甲方向乙方所借款项系乙方所借他方也需支付相应的利息，故甲方如有任何一期未按期支付利息需加倍支付当月利息；2、款项使用流程，一方先提出，然后征求另一方意见，须甲乙双方共同协商确定是否系合理出资。如甲乙双方决定系合理出资，须甲乙双方共同签字同意。如果一方未经另一方同意私自挪用款项，此笔款项视为个人消费，不列为共同出资；3、工程款领取方式，须甲乙双方共同前去第三人领取，任何一方不得私自领取，否则向另一方支付实际领取款项数额的10%作为赔偿金；4、利润分配：甲方按实际净利润的30%分配，乙方按实际净利润的70%分配，中间所分次领取的工程款须存入甲乙双方共同指定的银行账户中；5、在所领取的款项数额达到甲乙双方共同垫资的数额之前，所领取的一切款项须全部偿还共同垫资，在所领取的款项数额达到甲乙双方共同垫资的数额后，甲乙双方开始按相应比例分配利润。2013年7月15日，涉案工程竣工。该工程共计垫300万元，其中陈来仁垫资150万元、余忠兴垫资150万元。就工程开支情况，2016年3月15日，陈来仁、于海浪、余忠兴进行了9次书面结算，确认：1、税管费150万元；2、材料费、人工生活费、机械费共计用去5376714元。除此以外，三方还确认该工程尚结欠陈富仁、陈小根、曹德品共计196465元。玉峰公司已实际付款8790732元，付款时间和金额分别是：2013年1月14日150万元、2013年1月23日50万元、2013年3月21日150万元、2013年7月18日50万元、2014年1月20日85万元、2016年2月4日50万元、2017年1月24日85万元、2018年2月13日70万元、2019年2月4日1890732元。陈来仁实际进账1748591元、余忠兴实际进账2142141元。2019年4月15日陈来仁向本院起诉于海浪，后将余忠兴追加为共同被告，并将玉峰公司作为第三人参与诉讼。该诉讼中，陈来仁要求于海浪立即支付工程利润分配款247627.45元及赔偿金17万元，合计417627.45元。本院经审理认为，于海浪和余忠兴提供的证据不足以证明其主张的费用为涉案工程的费用且未体现在2016年3月15日的结算中，应承担抗辩不能的后果，本院不予采信二人所述关于工程存在其他费用的意见。玉峰公司共计支付工程款8790732元，扣除税管费150万元、材料费、人工生活费、机械费5376714元，涉案工程目前利润应为1914018元；加上垫资300万元，故剩余资金为4914018元，陈来仁实际收款1748591元，余忠兴实际进账2142141元，故而可知于海浪处结余1023286元。按照协议比例，利润1914018元中，陈来仁应得35%计669906.30元，于海浪应得30%即574205.40元，余忠兴应得35%计669906.30元；加上垫资，陈来仁、余忠兴均应得2169906.30元，扣除各方已收取的款项后，陈来仁少收421315.30元，余忠兴少收款27765.30元。关于赔偿金，本院认为2013年1月23日的50万元和3月21日中的50万元，于海浪未告知余忠兴和陈来仁，符合协议中约定的应当承担赔偿金的情形，金额应为10万元。因协议中的乙方为陈来仁和余忠兴，故本院予以对半处理，支持陈来仁的赔偿及为5万元。本院于2020年1月15日判决：于海浪于本判决生效后十日内返还陈来仁247627.45元并支付赔偿金50000元，以上共计297627.45元。陈来仁对该判决不服向苏州市中级人民法院提起上诉，后陈来仁与于海浪达成调解协议：一、于海浪于2020年8月22日前向陈来仁支付利润分红款42万元。若本案进入执行程序，执行费用由陈来仁负担。二、陈来仁自愿放弃其他诉讼请求。三、一审案件受理费7456元，保全费2620元，合计10076元，由陈来仁负担。二审案件受理费7456元，减半收取3728元，由陈来仁负担。庭审中，于海浪对余忠兴主张的50000元赔偿金并无异议。本院认为，当事人对自己的主张有义务提供证据予以证明。陈来仁起诉于海浪、余忠兴以及第三人玉峰公司的案件中本院已查明涉案工程款数额以及利润金额，并按照双方约定的比例予以了分配。陈来仁对该判决不服上诉后，亦按照该判决书认定的其应得款项与于海浪予以调解。现该判决虽未生效，但于海浪和陈来仁均未提供证据推翻该判决所确定的事实，故本院按照该判决查明的事实认定余忠兴少收款27765.30元。因陈来仁也存在少收款的情形，故应为于海浪多收取了款项，该款项应当由于海浪支付余忠兴。于海浪存在未按协议约定私自领取工程款项的行为，应当承担相应的违约责任。于海浪对余忠兴要求其承担赔偿金50000元并无异议，本院予以确认。陈来仁在本案中不承担付款责任，故余忠兴要求陈来仁承担诉讼费的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告于海浪于本判决生效之日起十日内支付原告余忠兴27765.30元及赔偿金50000元，以上共计77765.3元。二、驳回原告余忠兴的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的履行期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果义务方未按本判决指定的期间履行债务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决确定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费减半收取872元，财产保全费820元，以上共计1692元，由被告于海浪负担。该费原告已经预交，本院予以退还。被告于海浪于本判决生效之日起十日内直接交纳至本院。逾期未交纳，本院依法强制执行。（收款单位：昆山市人民法院诉讼费专户；收款银行：中XXXXX6227）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行，中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。审判员  李加好二〇二〇年十月十九日书记员  苏 浩附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。