河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8024号 上诉人（原审被告）：河北鸿搜网络科技有限公司，住所地石家庄市长安区建设大街**瀚科大厦**510-512。 法定代表人：周朝晖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩巧伟、张鹏，河北崇睿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周宏旭，男，1979年9月23日出生，汉族，住山东省沾化县。 委托诉讼代理人：历建明，国浩律师（石家庄）事务所律师。 上诉人河北鸿搜网络科技有限公司（以下简称鸿搜科技公司）因与被上诉人周宏旭委托合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初8835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 鸿搜科技公司上诉请求：一、依法撤销原审判决；二、依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：原审判决书事实认定错误、法律适用错误，导致判决结果错误。一、上诉人和被上诉人签 —2— 订的《河北鸿搜网络科技有限公司闪盒项目代理协议》及合同内容补充对0费率、开户奖、刷卡分润优惠及奖励、返佣都有明确的约定，上诉人已按约定履行了自己的义务，并没有任何违约行为，恰恰是被上诉人违约导致合同不能履行，被上诉人应负全部责任。1、关于0费率。首先，根据双方签订合同内容补充，第三条约定，金牌商户享受零费率，并对商户交易金额和交易笔数有明确约定，达到约定条件可以申请金牌商户，被上诉人开发商户达不到交易笔数和交易金额要求，不能享受零费率。其次，根据双方所签《河北鸿搜网络科技有限公司闪盒项目代理协议》第八款第2款约定，第三方支付公司如有基准成本费率调整的，乙方无条件同意在合同期内甲方有权对乙方重新制定新的基准成本费率并按新的费率执行，腾讯公司于2019年1月4日，支付宝公司于2018年12月29日分别发出通知，根据央行281文件精神，从2019年2月1日起按照新的费率执行，上诉人于2019年1月16日已通知周宏旭按新费率执行，所以按照合同约定，上诉人并不违约。2、关于开户奖、刷卡分润优惠及奖励，根据双方签订合同内容补充，第三条约定，金牌商户享受，开户补贴，交易笔数奖励，并对商户交易金额和交易笔数有明确约定，周宏旭开发商户需达到：单位商户:有营业证照的正常商户持续一个月每天十笔以上交易并且每笔大于2元，个体工商户必须有营业执照、经营者身份证、经营者银行卡、门头照并且交易笔数和交易金额要求同上的，方有开户奖励。对于达到上述要求的奖励，上诉人已于2019年1月17日支付。（一审证据六及周宏旭证据P26可以证明）所以 —3— 按照合同约定，上诉人并不违约。3、对于被上诉人符合合同约定，达到返佣条件的（以实际到账为准），上诉人已经进行了返佣。（上诉人一审证据六及周宏旭证据P26证明2019年1月15日已支付返佣）。被上诉人陈述未进行返佣是因为被上诉人的客户未结算佣金或者提现金额未达到要求（满10元方可提现）（上诉人补充证据P2）所以按照合同约定，上诉人并不违约。二、根据双方签订《河北鸿搜网络科技有限公司闪盒项目城市代理协议》第六条第10款约定乙方声明:本合同一旦签订，如因乙方原因引起的终止合作关系时，乙方已支付的代理费，甲方一概不予退还。原审法院不依据本条约定判令上诉人不予退还被上诉人代理费不符合法律规定。上诉人与被上诉人签订的《河北鸿搜网络科技有限公司闪盒项目城市代理协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力，都应当遵守履行，一审法院查明，被上诉人在履行过程中出现跨区域招商的情形，被上诉人拓展商户出现资质虚假、经营内容与交易金额不符等情形，被上诉人的上述原因导致合同不能履行，引起终止合作关系，代理费上诉人不应退还。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，特请二审法院查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。 周宏旭答辩称，鸿搜科技公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 周宏旭向一审法院起诉请求：1、解除周宏旭与鸿搜科技公司于2018年12月18日签订的代理协议；2、鸿搜科技公司退 —4— 还周宏旭支付的代理费用50000元；3、鸿搜科技公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月18日，周宏旭（乙方）与鸿搜科技公司（甲方）签订《河北鸿搜网络科技有限公司闭盒项目代理协议》（编号：h22018-12号），约定鸿搜科技公司委托周宏旭在山东省内开展闪盒代理业务，合作期限自2018年12月18日至2019年12月18日，代理费50000元；在合作期限内，乙方只能根据签约合作地区推介实际经营地点在合作区域内的商户并开设功能账号，不能推介合作区域外的商户，如乙方为合作区域外的商户开设功能账号，甲方有权退回非合作区域内乙方推介商户的账号或者不计该商户的返佣。甲方同意给予乙方的佣金的计算公式：商家每笔有效交易费率-每笔基准费率=乙方收益（实际以第三方支付公司返回佣金金额为准），其中佣金金额：按照第三方支付公司服务规则，通过安装合作产品调起第三方支付公司系统使用扫码、收款等第三方支付公司产品服务所完成有效交易的返回佣金。交易佣金的计算以第三方支付公司系统统计为准。乙方保证不跨区域销售，不恶意开户或虚假销售。违约责任：任何一方违反本协议规定的义务，违约方在收到守约方要求纠正其违约行为的书面通知之日，应立即停止其违约行为，并在十日内赔偿守约方因此受到的损失。如违约方继续进行违约行为或不履行其义务，守约方除就其所有损失而获得违约方赔偿外，亦有权在违约方收到书面通知当日（收件日）提前解除本协议。周宏旭依约向鸿搜科技公司缴纳了代理费50000元。鸿搜科技公司在向周宏旭招商 —5— 过程中承诺按照招商用户数量给予开户奖，按交易笔数及商家刷卡金额进行分润（包括医院等公立性事业单位），承诺其闪盒产品为0费率，用户购买商城产品有额外的产品推广佣金。周宏旭在合同履行过程中，鸿搜科技公司出现商城推广商品未计入周宏旭名下、停止0费率、开户奖及商家刷卡分润没有兑现、拖欠佣金等情形。周宏旭合同履行过程中出现跨区域招商的情形，周宏旭下属拓展商户出现资质虚假、经营内容与交易金额不符的情形。2019年4月初，鸿搜科技公司在其服务管理平台将周宏旭的代理权限禁用，再未开启。 一审法院认为，周宏旭与鸿搜科技公司于2018年12月18日签订的《河北鸿搜网络科技有限公司闭盒项目代理协议》系当事人真实意思表示，合法有效。鸿搜科技公司于2019年4月初将周宏旭代理权限禁用，之后一直未开启。至今，代理协议已经届满，且双方对解除代理协议均无异议，故周宏旭主张解除代理协议的诉求，不再予以确认。关于周宏旭主张鸿搜科技公司退还50000元代理费一节，合同签订之初，鸿搜科技公司向周宏旭招商时，曾承诺0费率、开户奖、刷卡分润等优惠及奖励，但周宏旭在履行合同代理招商过程中，鸿搜科技公司未兑现该优惠及奖励，并且存在未按约定返佣的情形。同时，周宏旭也存在跨区域招商以及拓展商户违规的问题。双方对代理协议的不能按约定履行，均负有相应责任。鉴于双方约定的代理期限一年，但实际仅履行不足四个月，结合双方的过错责任，一审法院酌定，鸿搜科技公司退还周宏旭代理费30000元。鸿搜科技公司辩称其无任何违约行为，不应退还代理费， —6— 不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，判决：一、河北鸿搜网络科技有限公司于判决生效后十日内退还周宏旭代理费30000元；二、驳回周宏旭其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，周宏旭负担500元，河北鸿搜网络科技有限公司负担550元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，关于鸿搜科技公司称其无违约行为的主张。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，根据一审中周宏旭提交的证据，在合同履行过程中，鸿搜科技公司出现商城推广商品未计入周宏旭名下、停止0费率、开户奖及商家刷卡分润没有兑现、拖欠佣金等情形。二审中鸿搜科技公司未提交证据证明其兑现向周宏旭招商时承诺的优惠、奖励及拖欠的佣金，故应由鸿搜科技公司承担不利后果。关于代理费的退还问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，本案中上诉人鸿搜科技公司主张依据双方签订的代理协议，“如因乙方（即 —7— 被上诉人）原因引起的终止合作关系时，乙方已经支付的代理费，甲方一概不予退还”，但是根据本案查明的事实以及双方陈述，鸿搜科技公司确实存在未兑现招商优惠及奖励，并且存在未按约定返佣的情形。双方约定的代理期限一年，但实际仅履行不足四个月，基于公平原则，一审法院结合双方的过错责任进行判定，符合相关法律规定，本院予以确认。 综上所述，河北鸿搜网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550.0元，由河北鸿搜网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘明军 审判员  李 超 审判员  杨义秀 二〇二〇年十月三十日 —8— 书记员  赵亚坤