广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终156号 原公诉机关广西壮族自治区藤县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赖灿新（绰号“赖总”“小赖”），男，1988年12月22日出生，汉族，福建省龙岩市人，初中文化，个体户，住福建省龙岩市永定区。2012年4月19日因犯妨害公务罪被判处有期徒刑九个月；2017年6月23日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑九个月，2018年1月27日刑满释放；现因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月17日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人赵锡龙，福建岩风律师事务所律师。 辩护人黄琦新，福建岩风律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）陈显明（绰号“陈老板”“陈明”），男，1982年8月12日出生，汉族，福建省邵武市人，初中文化，个体户，户籍地为福建省邵武市，现住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 上诉人（原审被告人）陈盛烟（绰号“蜜蜂”），男，1968年6月6日出生，汉族，福建省龙岩市人，小学文化，无业，户籍地为福建省龙岩市永定区，现住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 辩护人陈秋燕，广西科豪律师事务所律师。 辩护人覃晓芳，广西科豪律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）左丽娜（绰号“左左”“小左”），女，1983年10月29日出生，汉族，湖北省天门市人，初中文化，无业，住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月16日被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕。现羁押于藤县看守所。 广西壮族自治区藤县人民法院审理广西壮族自治区藤县人民检察院指控原审被告人赖灿新涉嫌犯诈骗罪，原审被告人陈显明、陈盛烟、左丽娜涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2020年8月17日作出（2020）桂0422刑初132号刑事判决。原审被告人赖灿新、陈显明、陈盛烟、左丽娜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，并依法讯问了上诉人，审阅了赖灿新辩护人赵锡龙、黄琦新和陈盛烟辩护人陈秋燕、覃晓芳提交的辩护词，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年9月份，被告人赖灿新与谢健龙（另案处理）经合谋后决定，由赖灿新提供银行卡账号及纠集人员在福建省龙岩市帮助谢健龙将电信网络诈骗所得的资金进行转移、取现，约定报酬为转移、领取款项的7.5%。随后，赖灿新把 通过网络购买的银行卡的账号提供给谢健龙用于接收电信网络诈骗款，纠集“果冻”（绰号，另案处理）帮助将接收的诈骗款项进行流转，约定报酬为每天500元。又纠集被告人陈显明、陈盛烟、左丽娜和刘某2（另案处理）等人提供个人银行卡账号协助转账、取现，约定报酬为取款金额的1%。当广西藤县的刘某1、福建省沙县的郑某、安徽省宣城市的俞某、山东省巨野县的郭某等大量全国各地的被害人在网络上被诈骗的款项，经过多个不同户名的银行账户混合、流转，流入赖灿新、陈显明、刘某2、陈盛烟、左丽娜等人名下的银行卡后，再由上述人员将流入的赃款转账至各人名下或持有的其他银行卡，然后再到龙岩市市区内的不同银行领取现金，将诈骗所得的赃款变现。陈显明、刘某2、陈盛烟、左丽娜每天均将流入自己账户内的赃款全数提取，并将领取的现金拿到陈显明、刘某2夫妇位于龙岩市新罗区附近的店铺交给赖灿新或谢健龙等人。2019年9月1日起至12月16日，转账至左丽娜银行账户的赃款为2961192元；转账至陈盛烟银行账户的赃款为4347200元；转账至陈显明、刘某2夫妇银行账户的赃款为9066443元，以上涉案资金共计16374835元。 被告人赖灿新及其同伙在本案中共骗取被害人16374835元，其中骗取以下被害人共214120元：刘某15700元、布某22600元、郑某5600元、严某40000元、康某3600元、李某5600元、张某7800元、俞某25384元、金某5000元、陆某5000元、郭某17689元、朱某11846元、顾某12434元、罗某12000元、詹某11400元、王某22467元。 被告人陈显明的违法所得为18000元，被告人陈盛烟的违法所得为13500元，被告人左丽娜的违法所得为10000元。 认定上述事实的证据有，书证户籍证明，抓获经过，龙岩市看守所临时寄押证明，犯罪前科调查、罪犯档案资料，刑事判决书，办案说明，扣押决定书、扣押清单，左丽娜持有银行卡交易流水及辨认流水的情况，陈显明持有银行卡交易流水及辨认流水的情况，刘某2持有银行卡交易流水及辨认流水的情况，陈盛烟持有银行卡交易流水及辨认流水的情况，赖灿新持有银行卡交易流水及辨认流水的情况，部分被害人被骗资金流向相关账户的银行交易流水情况，罗某、俞某被诈骗资金流程图，广西农村信用社现金缴款单，ＱＱ聊天记录、转账截图，借记卡及微信聊天截图，罗某手机收到的短信以及其下载的软件记录、通讯记录，证人刘某2、蒋某的证言，被害人刘某1、布某、郑某、严某、康某、李某、张某、俞某、金某、陆某、郭某、朱某、顾某、罗某、詹某、王某的陈述，现场勘验、辨认、搜查、辨认现场笔录、照片，鉴定意见，被告人赖灿新、左丽娜、陈显明、陈盛烟的供述与辩解等。 原判认为，被告人赖灿新明知他人实施电信网络诈骗活动，仍提供银行账户并纠集人员帮助转移、领取赃款，数额特别巨大,其行为构成诈骗罪。被告人赖灿新在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赖灿新曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人陈显明、陈盛烟、左丽娜明知是他人犯罪所得的赃款而帮助转账、取现，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人陈显明、陈盛烟、左丽娜归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款的规定，判决：一、被告人赖灿新犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人陈显明犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币七万元；三、被告人陈盛烟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人左丽娜犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币五万元；五、责令被告人赖灿新及其同伙退赔被害人刘某1人民币5700元、布某人民币22600元、郑某人民币5600元、严某人民币40000元、康某人民币3600元、李某人民币5600元、张某人民币7800元、俞某人民币25384元、金某人民币5000元、陆某人民币5000元、郭某人民币17689元、朱某人民币11846元、顾某人民币12434元、罗某人民币12000元、詹某人民币11400元、王某人民币22467元；六、追缴被告人赖灿新及其同伙的违法所得人民币16313035元，待查实被害人后予以退还；七、对被告人陈显明违法所得人民币18000元，被告人陈盛烟违法所得人民币13500元，被告人左丽娜违法所得人民币29000元，予以追缴，上缴国库；八、对扣押被告人左丽娜手机1部、银行卡12张、淡黄色橡皮筋一批，扣押被告人赖灿新处的华为牌手机1部、ＶＩＶＯ牌手机1部、银行卡8张、淡黄色橡皮筋一批，扣押被告人陈显明的苹果6ｐｌｕｓ手机一部、苹果6ｓｐｌｕｓ手机一部、银行卡35张，扣押被告人陈盛烟的ＰＯＳ机一台、苹果手机1部、银行卡15张，予以没收，扣押被告人赖灿新的违法所得人民币61 800元，依法发还给被害人，扣押被告人陈盛烟的人民币7500元，用于缴纳罚金，扣押的其他物品，由扣押机关依法处理。 上诉人赖灿新上诉称，其行为不构成诈骗罪，只构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判认定的金额16374835元不当，原判量刑过重，请求本院对其依法从轻改判。其辩护人除同意赖灿新的意见外，还提出如果认定赖灿新的行为构成诈骗罪，赖灿新是共同犯罪的从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。 上诉人陈显明上诉称，原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，依法从轻改判。 上诉人陈盛烟上诉称，原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，依法从轻改判。其辩护人提出原判认定陈盛烟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪事实不清，证据不足，即使构成犯罪，对陈盛烟的量刑过重。理由：陈盛烟主观上对所取款项来源是否属犯罪所得不知情，陈盛烟的主观恶性小及获得极小，如构成犯罪，陈盛烟是初犯，且陈盛烟在二审期间退出其违法所得，请求本院依法判处陈盛烟无罪或者从轻改判。 上诉人左丽娜上诉称，原判对其量刑过重，请求本院撤销原判，依法从轻改判。 二审审理查明的事实与一审相同。 在二审审理期间，上诉人赖灿新、陈显明、左丽娜未提出新的证据。一审判决书所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。 另查明，在二审审理期间，上诉人陈盛烟通过其亲属退出其违法所得人民币13500元。 本院认为，上诉人赖灿新明知他人实施电信网络诈骗活动，仍提供银行账户并纠集人员帮助转移、领取赃款，数额特别巨大,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。上诉人陈显明、陈盛烟、左丽娜明知是他人犯罪所得的赃款而帮助转账、取现，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在诈骗共同犯罪中，赖灿新起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，赖灿新曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。陈显明、陈盛烟、左丽娜归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原判认定上述事实及情节有法律依据，本院予以确认。 对于上诉人赖灿新、陈显明、陈盛烟、左丽娜及赖灿新、陈盛烟辩护人提出的意见，综合全案证据材料分析，评判如下： 第一，赖灿新的行为构成诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪，如果赖灿新的行为构成诈骗罪，赖是否是诈骗罪从犯的问题。经审查，赖灿新与谢健龙经合谋后，决定由赖灿新提供银行卡账号及纠集人员在福建省龙岩市帮助谢健龙将电信网络诈骗所得的资金进行转移、取现，涉案金额16374835元，时间长达3个月，结合赖灿新的认知能力、行为次数和手段、与他人关系和获利情况等情况，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，应当认定赖灿新是明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助他人将电信网络诈骗所得的资金进行转移、取现的，以诈骗罪共同犯罪论处，且赖灿新在实施诈骗的共同犯罪中，通过网络购买的银行卡的账号提供给谢健龙用于接收电信网络诈骗款，纠集“果冻”帮助将接收的诈骗款 项进行流转，纠集陈显明、陈盛烟、左丽娜等人提供个人银行卡账号协助转账、取现等，积极实施犯罪，起主要作用，依法应当认定为主犯，原判认定赖灿新的行为构成诈骗罪准确，系主犯，涉案金额16374835元正确，本院予以确认。对赖灿新的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪及诈骗共同犯罪中从犯的意见与查明的事实不符，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。 第二，上诉人陈盛烟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪是否属事实不清，证据不足的问题。经审查，陈盛烟等人明知是他人犯罪所得的赃款而帮助转账、取现等。此事实有赖灿新、陈显明、陈盛烟、左丽娜的供述及辩解，书证等证据能够相互印证，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重，陈盛烟辩护人的意见与查明的事实不符，且与法律的规定相悖，本院不予采纳。 第三，原判对四名原审被告人的量刑是否过重的问题。经审查，原判认定上诉人赖灿新、陈显明、陈盛烟、左丽娜涉案事实清楚，证据确实、充分，原判根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，并充分考虑到赖灿新、陈显明、左丽娜具有的法定、酌定情节，所作判决在法定刑幅之内，并无不当。陈盛烟在二审期间退出违法所得13500元，其悔罪态度值得肯定，但退出所获赃款系履行判决应有之义务，考虑到原判对陈盛烟的量刑适当，故对其刑期不作调整，对四名上诉人提出的原判量刑过重的意见，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应当予以维持。上诉人赖灿新、陈显明、陈盛烟、左丽娜的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭巧华 审判员  卢元元 审判员  蒋 纬 二〇二〇年十月三十日 书记员  伍智莹 附适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。