云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终900号上诉人（原审原告）：普德宁，男，1963年1月31日生，彝族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：王新芳，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：易晓珊，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南玉溪康辉旅游汽车有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区龙马路**。法定代表人：张发果，董事长。委托诉讼代理人：严尔防，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人普德宁因与被上诉人云南玉溪康辉旅游汽车有限公司（以下简称康辉公司）劳动争议一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。普德宁上诉请求：撤销原判第三、四项，改判被上诉人支付其经济补偿金25511.25元、失业保险损失18000元。理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人于2014年3月到被上诉人处上班，工作岗位是驾驶员，但被上诉人一直未与其签订劳动合同。一审法院依据被上诉人与云南昆曼旅行社有限公司签订《车辆承包协议书》的承包期限的起始时间认定为双方建立劳动关系的时间显然是错误的，这只是上诉人作为被上诉人的员工，依据上诉人的指派，前往异地工作的一个时间点而已。二、上诉人离职前12个月的平均工资计算错误。依据上诉人提供的被上诉人转给上诉人的银行流水计算，上诉人的平均工资应为每月5102.25元。因此，本案的经济补偿金及失业保险损失均计算错误，应当予以纠正。康辉公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。普德宁向一审法院起诉请求：1.依法确认其与康辉公司存在劳动关系并解除双方之间的劳动关系；2.依法判决康辉公司支付其经济补偿金25511.25元；3.依法判决康辉公司赔偿其未缴纳养老保险的损失40509.52元、未缴纳医疗保险的损失17056.64元、未缴纳失业保险的损失18000元。一审法院认定事实：普德宁在康辉公司工作，岗位为驾驶员。双方于2016年8月建立劳动关系。工作期间，双方未签订书面劳动合同，康辉公司未为普德宁缴纳社会保险。普德宁在康辉公司工作至2019年2月。2020年1月16日，普德宁以康辉公司为被申请人，要求确认双方存在劳动关系并解除劳动关系、支付经济补偿金、赔偿未为其缴纳养老保险的损失、未缴纳医疗保险的损失、未缴纳失业保险的损失，向玉溪市红塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2020年4月21日作出玉红劳人仲案字[2020]第24—1号、[2020]第24—2号仲裁裁决。[2020]第24—1号裁决：“一、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人支付申请人经济补偿12549.81元；二、自本裁决生效之日起十五日内，由被申请人支付申请人失业保险金损失4548元；三、驳回申请人请求裁决被申请人支付未为申请人缴纳养老保险的损失40509.52元、未为申请人缴纳医疗保险的损失17056.64元的请求事项。”[2020]第24—2号裁决：“一、申请人与被申请人之间存在劳动关系；二、申请人与被申请人之间的劳动关系解除。”普德宁不服裁决遂诉至一审法院。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，普德宁所举玉溪交通运输集团公司机动车准驾证及副证、荣誉证书不能证明普德宁20**年8月前便在康辉公司上班，与康辉公司建立关系的时间为2014年3月；对康辉公司根据道路运输经营许可证、机动车行驶证三份、车辆承包协议书，证明普德宁系车辆承包单位云南昆曼旅行社有限公司聘请和管理及根据收入综合分配表，以普德宁首次在康辉公司领取工资的时间为双方劳动关系建立的主张，不予支持。一审法院综合双方所举证据、庭审时双方陈述及仲裁裁决书认定的事实，认定双方建立劳动关系的时间为2016年8月。康辉公司未为普德宁缴纳社会保险费的，普德宁可以解除劳动合同，故对普德宁解除劳动合同的请求予以支持，结合本案实际，一审法院以普德宁申请劳动仲裁之日的2020年1月16日为双方劳动关系解除之日。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，并由用人单位向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。依据双方提交的银行流水明细单及工资分配表，一审法院认定普德宁离职前12个月平均工资为3858.42元，故康辉公司应支付普德宁经济补偿11575.26元（3858.42元/月×3个月）。工作期间，康辉公司未为普德宁缴纳社会保险。《云南省失业保险条例》第十五条规定：“失业人员同时具备下列条件可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险的，所在用人单位和本人已履行缴费义务累计满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金……”依据云人社发（2018）28号文件《关于调整我省失业保险金标准的通知》计算普德宁应得的失业保险金为4548元（1137元/月×4个月），康辉公司应予赔偿。普德宁的其他诉讼请求因其所举证据不能证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、第七条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、原告普德宁与被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司存在劳动关系；二、原告普德宁与被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司之间的劳动关系于2020年1月16日解除；三、由被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告普德宁经济补偿11575.26元；四、由被告云南玉溪康辉旅游汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告普德宁失业保险金损失4548元；五、驳回原告普德宁的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。为查明案件情况，本院依职权向云南玉溪交通运输集团公司（以下简称玉交集团）经营管理处处长李永涛进行了调查，并制作了调查笔录。李永涛陈述，只要在云南省交通安全统筹中心玉溪分理处购买保险的车辆，驾驶员都要办理准驾证，包括挂靠康辉公司的驾驶员，由玉交集团统一办理准驾证。安全文明驾驶员的表彰范围是玉交集团名下的所有车辆驾驶员，包括康辉公司等分公司、子公司的驾驶员。只要是玉交集团名下的车辆都需要交纳安全风险保证金，若是挂靠车辆，既需要交挂靠费，也需要交安全风险保证金。安全风险保证金是一次性交纳，挂靠费根据双方约定可按年、按季、按月交。至于抬头是玉交集团，后面盖有财务专用章的安全风险保证金收据是代表康辉公司所出的收据。经质证，普德宁、康辉公司均对调查笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，本院予以认定。经二审审理，双方对一审认定普德宁与康辉公司建立劳动关系的时间存在争议，该问题为二审争议焦点，在说理部分进行评析。二审查明的其他案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，当事人对一审判决第一项、第二项均无异议，二审予以确认，综合双方诉辩主张，现本案二审的争议焦点是：1.普德宁与康辉公司建立劳动关系的时间如何认定？2.普德宁的经济补偿金和养老保险损失应如何认定？关于焦点1，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，普德宁上诉主张其到康辉公司工作的时间为2014年3月，康辉公司不予认可，普德宁提交的准驾证也不能证实双方自2014年起存在劳动关系的事实，应由普德宁承担举证不能的不利后果，对普德宁的该主张本院不予采纳。一审根据查明的案件事实和现有证据，认定普德宁与康辉公司建立劳动关系的时间是2016年8月并无不当，本院予以维持。关于焦点2，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，普德宁主张其的月工资标准还应加上差旅费等部分，经审查，普德宁提交的银行流水中备注“差旅费”等款项系普德宁自行垫付再到康辉公司报销的费用，普德宁要求计入工资范畴与上述规定不符，不予支持。结合普德宁提交的银行流水及康辉公司提交的收入分配表，普德宁离职前12个月的月平均工资应是4183.27元。一审认定为3858.42元错误，应予纠正。因普德宁在康辉公司工作至2019年2月，故康辉公司应支付普德宁经济补偿金12549.81元（4183.27元/月×3个月）。关于失业保险损失，普德宁主张按最低工资标准计算12个月不符合法律规定，对其主张不予支持。一审根据《云南省失业保险条例》的规定及《关于调整我省失业保险金标准的通知》确定的计算标准认定普德宁的失业保险金为4548元（1137元/月×4个月）正确，亦予维持。综上所述，普德宁的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持；原判认定事实清楚，但计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2092号民事判决第一、二、四项；二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初2092号民事判决第三、五项；三、由云南玉溪康辉旅游汽车有限公司于本判决生效之日起十五日内支付普德宁经济补偿金12549.81元；四、驳回普德宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由云南玉溪康辉旅游汽车有限公司负担。二审案件受理费10元，由普德宁负担5元，云南玉溪康辉旅游汽车有限公司负担5元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向人民法院申请执行。审判长  黄延林审判员  殷红珍审判员  段 娟二〇二〇年十月二十九日法官助理薛志婷书记员吕晓娟