安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2622号 上诉人（原审原告）：张西亮，男，1959年11月11日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：赵英亮，安徽环邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘飞，男，1963年6月25日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：马敏，安徽杜文律师事务所律师。 上诉人张西亮因与被上诉人刘飞合伙协议纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2020）1323民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 张西亮上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.刘飞承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1.本案为借贷关系，一审认定为合伙关系错误。2.虽借款目的为工程启动资金，但该款并非张西亮的合伙投资款。刘飞借该款用于工程启动资金，仅因为其参与合伙即否定借贷关系存在不当。3.一审法院认定本案为四人合伙，但是否构成合伙，不能仅看协议上提到合伙字样，应看是否存有共同出资，盈亏是否共同承担确认。且是否为合伙关系，不影响借贷关系的成立。案涉款项为刘飞个人借款，借贷关系明确，刘飞应当承担还款义务。至于合伙亏损、盈利应清算后另案解决。 刘飞辩称，1.本案属“合伙协议纠纷”而非“民间借贷纠纷”。张西亮在宿州市中级人民法院（2018）皖13民终3441号案件中自述，其与刘飞于2015年12月7日签订工程合作协议，因工程操作中需要费用、其与刘飞于2016年3月1日又签订关于工程费用规定的协议，工程开始操作时，其和刘飞同意吸收吕斌、路元刚参加，并于2016年5月8日四人签订了合作协议，协议规定由吕斌路元刚借工程启动资金，给他俩33％的股份，就这样吕、路借的钱交给张西亮，由张西亮给他们打借条，张西亮转手又把款借给刘飞，由刘飞给张西亮打欠条。上述为张西亮举证五张借条的形成背景，刘飞负责合伙经营的支出。2.本案属合伙协议纠纷，张西亮起诉遗漏合伙人。五份证据证明张西亮、刘飞与路元刚、吕斌属合伙关系，并签订协议书，协议约定“必要时应承担相应风险和义务”。后来因国家环保政策收紧，原计划投资项目不能实现。合伙人应当均摊亏损。因此应追加路元刚、吕斌参加诉讼。3.张西亮五张欠条合计为285000元，当时虚增借期的本息合计为321200元，前期投入已经清算。本案核心争议应为合伙亏损285000元如何分担，张西亮隐瞒合伙经营亏损纠纷，直接拿借条主张债权不当。张西亮规避合伙事实，持有经过清算后的借条主张权利，遗漏诉讼当事人。请驳回张西亮的诉讼请求。 张西亮向一审法院起诉请求：一、依法判决刘飞向其支付借款本金321200元及利息（按照月利率2%，暂定78800元，其余利息从借款之日计算至还清为止），合计400000元。二、刘飞承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年2月16日至4月30日刘飞共向张西亮出具借条5张，分别约定了借款金额、月息2分及还款期限。五张借条字面本金数额合计321200元。刘飞主张每张借条的本金数额均虚增了借期内的利息，实际借款金额仅285000元。 2015年12月7日，张西亮作为甲方，刘飞作为乙方，双方签订协议书，“双方合伙修建秦湾自然庄东头水泥路至道路，长约1000米，宽70米”。甲方应负责任主要为文件的起草以及与政府部门的协调，乙方应负责任主要为具体实施，“就是说甲方负责官方的事，乙方负责农民的事，各负其责，上下配合，达到事业成功”。工程建设中所产生的经济或现金由甲方掌管，账目由乙方掌管，支出必须经双方签字方可生效，当月结算账目时，原件在乙方处，甲方要有复印件。协议还约定了其他事项。2016年3月1日，张西亮作为甲方，刘飞作为乙方，双方签订协议书，“关于渔浍路北刘塘地段至渔中南门林敏才小区，这段修路工程的双方分工责任，商定条款如下：……”。甲方负责政府同意，乙方负责村民同意。“费用打捆：该工程做群众和政府工作都要产生费用。两项费用打捆为各15万元整，由双方各自解决。如乙方有困难，另一方可帮助策借（拆借），借款时应打借条并写清利息。另发坟款、地款乙方不打借条，卖石料时如有村民要路由甲乙双方研究解决，不能由乙方自己负责”。“责任风险：工程成功必然产生利润，从利润中报销双方各15万元。如失败风险自担，借的款按时付还本息”。协议还约定了其他事项。2016年5月8日，由张西亮作为甲方，李飞作为乙方，路元刚、吕斌作为丙方，四人签订协议书，对“刘北至渔中南美丽乡村奇石一条街建设合作伙伴利润分成标准”等事项进行约定，一、该工程产生利润分成两半，第一半是投资方即投资发放一条街所占用土地款和迁坟款。第二半是甲方和乙方，即甲乙方和投资方各占50%。二、项目在前期启动时所需资金是由丙方拆解（借）的，丙方所得报酬应从甲乙双方的利润中提取。经甲乙丙三方研究，若将甲乙方利润计为100%，丙方从这100%中分得（20）%为丙方红利。三、该项目在实施工程中，甲乙丙三方按分红的比例，必要时应承担相应风险和义务。六、乙方原借甲方的款，乙方同意从项目工程乙方所得的利润付还甲方的账，也可通过其他渠道付还。协议还约定了其他事项。 2016年5月30日，张西亮出具“保证书”，“渔浍路北刘塘段至渔中南林敏才开发区建房工程，由张西亮、刘飞、路元刚、吕斌四人合伙实施，我向他们三个人保证：一、该工程所占用土地和迁坟，在刘飞负责全部与农户签好征地和迁坟协议后，我保证在两个月内办好开工手绪（续）。二、在刘飞土地迁坟和农户全部签好协议后，我在两个月内办不好开工手绪（续），影响工程实施，造成一切损失都由我赔偿。”同日，刘飞也出具“保证书”，“渔浍路北刘塘段至渔中南林敏才开发区建房工程，由张西亮、刘飞、路元刚、吕斌四人合伙实施，我向他们三个合伙人保证如下：一、该工程所占用土地的征用和迁坟清碍都是我负责的。我负责任的保证，截止今日工程所占用的土地已全部签订征用协议；工程所占用的老坟已全部签订搬迁协议。否则，一切责任由我承担。二、保证工程实施的始终没有任何人干扰捣蛋，如有造成损失由我赔偿。” 2016年6月24日，刘飞出具“保证说明书”，“关于刘北至渔中南门林敏才小区修路工程，元刚吕斌借的工程启动款，我从张西亮手以借款的方式借28.5万元。关于28.5万元的实际开支为：付闫兴席迁坟压金10万元；付张加利7.8万元；付给闫兴席等人工资16万元，合计支出33.8万元，多支出5.3万元，是用我小车抵压借的高利款。按我们四个合伙人的规定，启动款虽是以借的方式，但必须用在工程上。如发现有隐瞒挪用现象，只要发现，以10倍的罚款赔偿元刚等合伙人的损失。从今日起，元刚吕斌再借工程款，必须经张西亮、刘飞、元刚、吕斌四人同意才能支出。保证人：刘飞同意刘飞承诺：路元刚2016.6.24日”。该保证说明书为张西亮手写起草，刘飞和路元刚签名。 2017年9月4日，张西亮作为甲方，路元刚、吕斌、刘飞作为乙方，四人又签订“协议书”，主要内容为：经甲乙双方商定，由甲方牵头要回我们四人一年多来为小青山项目实施每人40万元的辛苦费和前期投资款本利计60万元，总计220万元。协议约定了要款的分工、团结、保密、奖励、分配等内容。2018年2月1日，张西亮和路元刚出具“投资说明”：“刘飞借我张西亮贰拾捌万伍仟元，用于路圆刚、吕斌、刘飞我们4人共同合伙投资养老中心项目，地点位于刘塘村村部后边小山，此款用于征地迁坟发工资等支出。等山上项目（养老中心）开工还给借我的贰拾捌万伍仟元钱。说明人：张西亮、路元刚2018年2月1日”。该投资说明系刘飞手写起草，张西亮和路元刚在说明人处签名。2018年2月2日，路元刚和吕斌出具“暂收条”：“今收到张西亮转账现金伍十万元，此款属张西亮还我俩原借工程启动款，而后经张西亮、刘飞、路元刚、吕斌四人算账，项目失败的损失由四人共同承担。此据，收款人，路元刚、吕斌2018年2月2日”。 一审另查明，2018年9月3日，刘飞之子刘海龙向一审法院起诉张西亮及其儿子张庆功，一审作出判决后，张西亮和张庆功提起上诉，在此期间，张西亮出具“情况说明”，与本案有关的内容为：“我叫张西亮，我和刘海龙的父亲刘飞与（于）2015年12月7日签订工程合作协议。因工程操作中需要费用，我与刘飞于2016年3月1日又签订关于工程费用规定的协议。工程开始操作时，我和刘飞同意吸收吕斌、路元刚参加，并于2016年5月8日四人签订合作协议。协议规定由吕斌、路元刚借工程启动资金，给他俩20%的股份。因他俩嫌少有情绪，我和刘飞于2016年7月18日又承诺给吕、路的股份由20%提到33%。就这样吕、路借的钱交给我由我给他们打借条，我转手又把款借给刘飞，由刘飞给我打借条。后因各种原因工程失败，吕、路二人借私人贷款逾期逼要太紧，吕、路只有催逼我还钱，并说不参加工程分股份了，要收回借款本利。……” 一审法院认为：本案争议焦点为，一是刘飞从张西亮手中借款的数额是多少；二是刘飞向张西亮借款的性质和用途，即涉案款项是属于刘飞个人借款，还是刘飞为四个合伙人（包括张西亮本人）向张西亮借款。关于刘飞从张西亮手中借款的数额问题。刘飞为张西亮出具的五张借条的总金额为321200元，但是该五张借条的每笔借款金额都具有明显的计算规律，即是本金加上借期内的利息，去掉利息，五笔借款的总金额只有285000元，与张西亮2016年6月24日为刘飞起草书写的“保证说明书”中记载的内容“我从张西亮手以借款的方式借28.5万元……”相吻合，两者能够互相印证，并且张西亮不能提供刘飞还欠其另外285000元的证据，故刘飞向张西亮出具五张借条的实际借款数额应为285000元。关于刘飞向张西亮借款的性质和用途问题。刘飞确实从张西亮手中拿到了285000元现金，如果单从刘飞出具的借条看，属于刘飞的个人借款，即便前期出现的几个协议也不易看不出刘飞借款的用途，但是从“保证说明书”“投资说明”“情况说明”出现后，刘飞所借款项的用途已经十分清晰地体现出是用在四人合伙的工程上，特别是张西亮替刘飞书写的“保证说明书”，足以证明，刘飞从张西亮手中的借款金额实际为285000元，并且用在了四人合伙的工程上。与张西亮在庭审中陈述的，因发现刘飞开支不当，有一些“小动作”，其他几人才对其进行监督，要求其出具“保证说明书”这一情节能够互相印证。如果说前期算作刘飞个人借款的话，那么后期各方尤其是张西亮又对该借款的性质和用途作了变更及追认，即该借款系四人合伙工程的启动资金。现在四人合伙的工程没有进行清算，还没有确定每个人应当承担的债务份额，而张西亮只要求刘飞一人承担该全部债务，证据和理由均不充分，不予支持。当然，该款是从张西亮手中付出的，也不应由张西亮一人承担。既然该款用在了四人合伙的工程上，无论盈亏，都应当由合伙人按照合伙时的约定进行承担。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决:驳回张西亮的诉讼请求。案件受理费7300元，由张西亮负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张西亮提供协议书、情况说明、收条各一份，欲证明系张西亮借款偿还吕斌、路元刚原始工程启动款500000元，不存在刘飞、张西亮与吕斌、路元刚四人合伙关系的情况，否则刘飞、张西亮不会向吕斌、 路元刚偿还款项。刘飞发表质证意见为，（2018）年皖13民终3441号案件已经结案，借条不能作为本案证据。情况说明内容在一审已经反复的论证，不予认可。本院对上述证据认定意见为，协议书、收条均系复印件，真实性不予认定。情况说明出具人未到庭，对其真实性均不予认定。 经审理查明：一审法院认定事实清楚，本院予以认定。 归纳诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.张西亮与刘飞之间的法律关系；2.刘飞是否应向张西亮偿还案涉款项。 一、关于张西亮与刘飞之间的法律关系问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定:“原告依据借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实,按照基础法律关系审理”。本案中，张西亮依据刘飞向其出具的借条，要求刘飞偿还借款本金及利息，向法院提起民间借贷纠纷之诉。刘飞则辩称双方之间系合伙关系，并提交张西亮与刘飞以及案外人签订的多份协议书证明其主张。协议书中对各方合伙内容、分工、利润分配、风险承担等作出约定，并明确案涉借款作为工程启动款，用于合伙项目。刘飞提供的上述证据能够证明，其二人间属合伙关系，本案借条形成亦基于双方之间的合伙关系。故，一审法院按照双方系合伙关系进行审理，并无不当。 二、关于刘飞是否应向张西亮还款的问题。 《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定“个人合伙的经营活动,由合伙人共同决定”；第三十五条规定“合伙的债务,由合伙人按照出资比例或者协议的约定,以各自的财产承担清偿责任”。根据查明事实，案涉285，000元系张西亮自路元刚、吕斌处借得，后由刘飞向张西亮出具借条，款项作为工程启动款，用于四人合伙项目。根据上述法律规定,合伙人应共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。且在合伙事务无法继续进行情况下，应对合伙期间的财产、债权、债务进行清算。现张西亮与刘飞等就合伙事宜未经清算情况下，依据民间借贷起诉要求刘飞向其偿还借款及利息，有悖个人合伙共享收益、共担风险的原则。故,张西亮依据民间借贷诉请张飞偿还其借款本金及利息的上诉主张，不予支持。 综上，张西亮的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7300元，由上诉人张西亮负担。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳顺 审判员  许劲松 审判员  刘 柳 二〇二〇年十月二十二日 法官助理赵如如 书记员蔡玲 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。