广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7643号上诉人（原审原告）：何榜忠，男，壮族，1983年7月12日出生，住广西壮族自治区贵港市港北区************，公民身份号码452************715。委托诉讼代理人：张康**，广东聚英华律师所律师。委托诉讼代理人：肖贻青，广东聚英华律师所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区超臻辉金属有限公司，住所地广东省佛山市顺德区******************，统一社会信用代码9144**********7L。法定代表人：孙小兰。被上诉人（原审被告）：佛山市耀赞金属制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区*******，统一社会信用代码9144**********72。法定代表人：梁四妹。委托诉讼代表人：何善彬，广东常道律师所律师。委托诉讼代表人：林敬富，广东常道律师所律师。上诉人何榜忠因与被上诉人佛山市顺德区超臻辉金属有限公司（以下简称超臻辉公司）、佛山市耀赞金属制品有限公司（以下简称耀赞公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初14783号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(三）》第九条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，于2019年12月11日缺席判决：“一、被告佛山市顺德区超臻辉金属有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告何榜忠支付一次性伤残补助金48708.1元、一次性伤残就业补助金27833.2元、一次性工伤医疗补助金6958.3元及停工留薪期工资20874.9元，合计104374.5元；二、被告佛山市顺德区超臻辉金属有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告何榜忠支付医疗费37913.4元;三、被告佛山市顺德区超臻辉金属有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告何榜忠支付住院期间的伙食费1960元；四、被告佛山市顺德区超臻辉金属有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告何榜忠支付劳动能力鉴定费105元；五、被告佛山市顺德区超臻辉金属有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向原告何榜忠支付2015年10月10日至2018年11月11日期间的高温津贴2400元；六、驳回原告何榜忠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元、财产保全费1520元，合计1530元（原告已缴1525元，由原告自行申请退缴），由原告何榜忠负担410元，被告佛山市顺德区超臻辉金属有限公司负担1120元。”上诉人何榜忠不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、超臻辉公司、耀赞公司均应该对本案承担责任。根据证人的陈述，在超臻辉公司与耀赞公司交接的时候，超臻辉公司、耀赞公司从未与员工开过会，突然将超臻辉公司的招牌换成了耀赞公司的招牌。超臻辉公司提供的《企业机读档案变更登记资料》显示，其住所地变更前为“佛山市顺德区陈村镇绀现工业区*******之十一”，该地址和耀赞公司的地址一致，即耀赞公司除变更了企业名称外，其整体收购了超臻辉公司的全部资产。虽然何榜忠对耀赞公司提交的《转让协议》不予认可，但是根据该《转让协议》中关于“协议签订日起2018年11月30日前所欠工人工资、厂租、水电费由肆拾万内发放……”的陈述可知，耀赞公司实质上并不仅是受让超臻辉公司的机器设备，还受让了超臻辉公司的工人、厂租、水电费；若何榜忠未受伤，根据上述内容及结合三证人证言的情况，可以推断出耀赞公司应继续聘请何榜忠。事实上，当时耀赞公司亦明知有员工受伤住院。耀赞公司提供的《收据》（编号：3339393)载明：“今收到梁四妹机器设备转让金壹拾伍万元正用来发放工人工资，支付方式，现金支付。”该证据存在两方面不合理：一是超臻辉公司、耀赞公司均是其股东通过银行账户转账支付工资，现由现金支付工资不合常理；二是耀赞公司通过银行账户向超臻辉公司股东钟超志支付款项5万元、6万元、7万元、7万元，但对于15万元大金额却采取现金形式支付不合理。此外，通过银行账户支付5万元、6万元、7万元、7万元时并没有注明用途是购买机器设备，即不能证实耀赞公司向超臻辉公司的付款是履行《转让协议》的内容，且超臻辉公司和耀赞公司交易均是通过私人账户，即双方之间的借款或者其他交易并不能反映是双方公司的行为。若是公司行为，即是通过私账转移超臻辉公司的资产。故超臻辉公司、耀赞公司应对本案承担连带责任。耀赞公司受让超臻辉公司资产时具有过错，故无论耀赞公司与何榜忠是否存在劳动关系、其在受让前是否知晓何榜忠受伤，其亦应对本案承担责任。且耀赞公司是知道或者应当知道要处理超臻辉公司原工人工资、社会保险待遇等问题的，耀赞公司有权也应该查看超臻辉公司员工的人员表，核实具体的收购风险，而耀赞公司对于如此重大的收购，仅是口头约定，没有具体的清单，在购买前也没有向单位员工了解超臻辉公司的经营、工资、生产等情况，让人合理怀疑是虚假交易。上述事实证明了耀赞公司在机器购买、厂房转让、员工处理中显然是存在重大过错。退一步而言，即使耀赞公司在12月份为何榜忠补发工资时才知晓何榜忠受伤一事，其亦应书面向何榜忠告知新单位情况，并向何榜忠了解具体的伤情，预留赔偿款等。但耀赞公司在扣除已代为转账支付的102594元工人工资后，余款以现金方式向超臻辉公司退回，耀赞公司对此存在严重过错。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，何榜忠系因为工伤而非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，且超臻辉公司与耀赞公司之间的协议、证人证言确认了是超臻辉公司、耀赞公司的合意而导致何榜忠到新用人单位的，虽然超臻辉公司还是独立的用工主体，但是主要的生产资料、机器、工人、生产场地都转给了耀赞公司，超臻辉公司只是保留了个空壳主体，故耀赞公司应当对何榜忠的工资、经济补偿金、保险待遇等因劳动关系产生的纠纷承担责任。综上，一审法院认为超臻辉公司、耀赞公司分属不同的主体，何榜忠与耀赞公司不存在劳动关系是错误的，耀赞公司是继受了超臻辉公司的全体员工，故耀赞公司与超臻辉公司均应对何榜忠承担赔偿责任。二、超臻辉公司、耀赞公司应向何榜忠支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项的规定，因超臻辉公司、耀赞公司没有为何榜忠购买社保，故超臻辉公司、耀赞公司应向何榜忠支付经济补偿金。此外，没有相关的法律明确要求劳动者以不购买社保离职时必须向用人单位提出解除劳动关系。故一审法院不支持解除劳动关系的经济补偿金是错误的。三、一审法院对工资标准认定有误。对于工资标准应由用人单位举证。何榜忠提供的银行流水只是其工资的一部分，耀赞公司和超臻辉公司对何榜忠的工资标准有异议，应该承担相应的举证责任。何榜忠的基本工资为每月7000元，而何榜忠的工作存在加班而未发放加班费、高温津贴的事实，故一审法院认定何榜忠受伤前十二个月的平均工资为6958.3元是错误的，从而导致何榜忠的工伤保险待遇、经济补偿金、二倍工资等项目计算错误。四、一审法院对二倍工资差额认定有误。一审法院认为何榜忠主张二倍工资差额的请求已经超一年的仲裁时效，但超臻辉公司、耀赞公司的违法行为一直持续，故应以最后解除劳动合同的时间为仲裁时效的起算点，一审法院对此认定有误。综上所述，何榜忠上诉请求：1.解除何榜忠与超臻辉公司、耀赞公司之间的劳动关系；2.判令超臻辉公司、耀赞公司支付解除劳动合同的经济补偿金50188元（12547元/月×4）；3.判令超臻辉公司、耀赞公司支付未与何榜忠签订书面劳动合同的二倍工资差额138017元(12547元/月×II个月）;4.判令超臻辉公司、耀赞公司支付自2015年10月10日起至2018年11月11日的加班工资202911元（65809元/年÷12×37）；5.判令超臻辉公司、耀赞公司支付高温补贴2400元（150元×16个月）；6.判令超臻辉公司、耀赞公司支付工伤待遇232323.4元；上述第2至6项合计625839.4元；7.本案一、二审诉讼费用由超臻辉公司、耀赞公司承担。针对何榜忠的上诉，被上诉人耀赞公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，何榜忠与耀赞公司不存在劳动关系。首先，2018年11月12日上午何榜忠受伤时，耀赞公司并未注册。从何榜忠提交的《工伤认定决定书》可以看出，何榜忠与超臻辉公司存在劳动关系，何榜忠是超臻辉公司的员工，何榜忠的工伤待遇应由超臻辉公司承担，与耀赞公司无关。其次，超臻辉公司于2018年11月29日与梁四妹签订《转让协议》，将机器设备转让给梁四妹，根据耀赞公司提供的银行流水和收据，梁四妹在签订协议后已经按照协议约定支付了所有转让款，该转让协议己经履行完毕。梁四妹受让设备后，于2018年12月7日向工商部门登记注册了耀赞公司。最后，解除劳动关系应以双方存在劳动关系为前提，因耀赞公司与何榜忠之间不存在劳动关系，故何榜忠关于解除与耀赞公司之间劳动关系的请求没有请求权的基础，何榜忠的该上诉理由不成立。二、梁四妹向超臻辉公司支付对价购买机械设备，双方只存在买卖关系，且已履行完毕，双方不存在其他法律关系。三、耀赞公司不是工伤待遇的责任主体，何榜忠不是耀赞公司的员工，且何榜忠的工伤事故发生在耀赞公司成立之前。若何榜忠认为超臻辉公司出卖机械设备的行为不当，依据《中华人民共和国公司法》第二十条的规定，应由超臻辉公司的股东孙小兰、钟超志承担相应的民事责任，何榜忠可在执行阶段追加孙小兰、钟超志为被执行人，但与耀赞公司无关。四、一审法院认定数额和项目准确。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确。请求二审法院依法驳回何榜忠对耀赞公司的上诉请求，维持原判。被上诉人超臻辉公司未发表答辩意见。二审期间，耀赞公司向本院提交了查询时间为2020年8月3日的超臻辉公司的企业机读档案资料一份，拟证明超臻辉公司仍在年审，还处于经营状态。被上诉人何榜忠对上述证据质证意见为：对该证据的真实性没有异议。上述证据显示超臻辉公司的地址与耀赞公司的地址是一致的，该证据只能证明超臻辉公司仍在经营，但无法证明耀赞公司无需对本案承担责任。本院对耀赞公司提交的新证据材料，认证如下：因何榜忠对上述证据的真实性予以确认，且上述证据能够反映案件真实情况，且来源和形式符合法律规定，本院予以采信。超臻辉公司和何榜忠在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。耀赞公司和超臻辉公司没有上诉，视为服判。结合双方的诉辩、举证、质证意见及已查明的事实，本院对本案的争议焦点综合分析如下。一、关于何榜忠与耀赞公司是否存在劳动关系及耀赞公司是否应对何榜忠的工伤待遇、劳动报酬承担连带清偿责任的问题。首先，何榜忠陈述其于2015年10月10日入职超臻辉公司，《认定工伤决定书》亦载明何榜忠系超臻辉公司的员工，且超臻辉公司并未注销登记，其仍具有用工主体资格。其次，2018年11月29日，超臻辉公司与梁四妹签订《转让协议》，将厂房及设备转让给梁四妹，梁四妹已按照协议的约定支付了所有转让款。梁四妹仅受让超臻辉公司的厂房设备，且于2018年12月7日向工商部门登记设立新的法人，即耀赞公司与超臻辉公司属不同的主体，具有独立的用工主体资格，耀赞公司并未承继超臻辉公司权利义务。故何榜忠与耀赞公司之间不存在劳动关系，耀赞公司无需对何榜忠与超臻辉公司之间因劳动关系所产生的权利义务承担连带清偿责任。关于何榜忠提出解除与耀赞公司之间劳动关系的问题。解除劳动关系应以双方存在劳动关系为前提，如上所述，何榜忠与耀赞公司之间不存在劳动关系，何榜忠提出解除与耀赞公司之间劳动关系的诉讼请求缺乏前提，故一审法院不予支持正确，本院予以维持。关于何榜忠提出解除与超臻辉公司之间劳动关系的问题。劳动关系的解除权为形成权，只要一方解除劳动关系的意思表示到达另一方，双方劳动关系即解除。二、关于二倍工资差额、加班工资、高温津贴的问题。1.二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位未依法与建立劳动关系的劳动者签订书面的劳动合同的，应向劳动者支付二倍工资。该二倍工资的差额部分为法律对用人单位未依法签订书面劳动合同的惩罚，与劳动者通过提供劳务应获取的劳动报酬不同，该款项属于赔偿金的性质，根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。由于二倍工资差额属赔偿金性质，故其仲裁时效不能按照《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的仲裁时效的规定，而应以当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日作为仲裁时效的起算之日。本案中，何榜忠主张于2015年10月10日入职，在双方劳动关系存续期间一直没有签订书面劳动合同，同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同，即自2016年10月10日起，视为双方存在无固定期限劳动合同。在2015年11月10日至2016年10月9日期间，超臻辉公司未签订书面的劳动合同的行为处于持续状态，属于连续侵权行为，因此，仲裁时效应从2016年10月9日起计算，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，仲裁时效为一年，即何榜忠应于2017年10月9日前提起劳动仲裁主张其二倍工资。而何榜忠于2019年4月才提起劳动仲裁，已经超过了仲裁时效，故对何榜忠要求超臻辉公司支付二倍工资的诉讼请求，应予驳回，原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。2.加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，何榜忠并没有提交其存在加班事实的证据，故一审判决对何榜忠主张的加班费不予支持，处理并无不当，本院予以维持。3.高温津贴。仲裁裁决超臻辉公司向何榜忠支付高温津贴2400元，超臻辉公司对此未提起诉讼，视为服裁，而何榜忠对该金额亦无异议，故本院予以确认。三、关于工伤保险待遇问题。何榜忠于2018年11月12日上午在工作时受伤，共住院28天。经佛山市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级劳动能力障碍，确认停工留薪期为2018年11月12日至2019年2月12日。1.关于何榜忠的月平均工资问题。何榜忠主张其月平均工资为12547元，但该金额与其所提交的顺德农商银行转账凭证和微信转账记录不一致，故本院对此不予采信。何榜忠又称其月工资为6500元，2018年起加薪500元，即每月固定工资为7000元，其中6500元为银行转账方式支付，500元为微信转账方式支付，超臻辉公司在2月至5月期间支付的加薪部分，至超臻辉公司转让后，何榜忠通过梁四妹成功追回7个月的加薪部分工资共计3500元。经查，何榜忠提交的顺德农商银行转账凭证显示超臻辉公司的法定代表人孙小兰及钟超志通过银行转账方式每月向何榜忠支付工资6500元。而对于加薪部分，微信转账记录、顺德农商银行自助业务回单印证了何榜忠所述的加薪事实，故本院认定从2018年1月份起何榜忠的月固定工资为7000元。何榜忠于2018年11月12日受伤，其受伤前十二个月的平均工资应为6958.3元。2.关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及停工留薪期工资的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、第三十三条的规定，超臻辉公司应向何榜忠支付的一次性伤残补助金48708.1元（6958.3元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金27833.2元（6958.3元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金6958.3元（6958.3元/月×1个月）及停工留薪期工资20874.9元（6958.3元/月×3个月），以上合计104374.5元。2.关于住院护理费的问题。何榜忠共住院28天，但其没有提交证据证明其住院期需要护理，故本院对其该请求不予支持。3.关于住院伙食费的问题。何榜忠共住院28天，超臻辉公司应向其支付住院伙食费1960元。4.关于交通费的问题。何榜忠主张治疗期间产生1000元交通费用，但其没有提交证据予以证明，故对其该主张本院不予支持。5.仲裁裁决超臻辉公司向何榜忠支付医疗费37913.4元、劳动能力鉴定费105元，何榜忠和超臻辉公司对此并未提起诉讼，视为服裁，本院予以确认。四、关于经济补偿金的问题。何榜忠以超臻辉公司未依法为其缴纳社会保费费为由提出解除双方劳动关系，并要求超臻辉公司支付解除劳动关系的经济补偿金。但根据相关规定，劳动者以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，应当在离职时明确提出，劳动者在离职时未以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同，其之后以用人单位存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形主张被迫解除劳动关系的经济补偿金的，应不予支持。本案中，何榜忠没有提交证据证明其离职时以超臻辉公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款情形为由提出解除劳动关系，故对其该请求本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人何榜忠负担。本判决为终审判决。审判长  陈庆莉审判员  黄健晖审判员  黄春英二〇二〇年十月十日书记员  禤丽欣