宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2501号 上诉人（原审被告）:陕西清扬环境科技有限公司。 法定代表人：罗某。 委托诉讼代理人：张某、李某，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐某，现住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某、鲍某，宁夏合天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩某，现住宁夏回族自治区青铜峡市。 原审被告：中电建宁夏工程有限公司。 法定代表人：刘某，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵某，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人陕西清扬环境科技有限公司与被上诉人徐某、韩某、原审被告中电建宁夏工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2019）宁0106民初8365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担涉案工程的还款责任；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人徐某与韩某之间的债务纠纷与上诉人无关。韩某与徐某签订的《工程建设合作合同》未加盖上诉人的法人公章，也未得到上诉人的追认，一审判令上诉人承担还款责任与本案事实不符。2.被上诉人韩某涉嫌合同诈骗，上诉人已将报案材料交于公安机关处理，一审认定事实与本案实际情况不符。3.一审法院认定的工程造价与本案事实不符。上诉人与原审被告中电建宁夏公司签订的涉案工程合同价格小于被上诉人韩某与徐某签订的涉案工程合同价格，且被上诉人韩某已与案外人田某签订《工程建设合作合同》，说明韩某与徐某签订的《银川市综合管廊陕西清扬环境科技有限公司项目部工程建设合作合同书》实质是为被上诉人韩某假借劳务分包之名，借用上诉人名义实施合同诈骗的手段。一审认定本案工程总造价为1100万元并判令上诉人承担连带清偿责任与本案事实严重相背。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定法律关系错误。本案被上诉人韩某与徐某之间不是建设工程施工合同关系，而是融资借款、工程合作关系。一审法院判决缺乏明确法律依据。一审判决所依据的法律条文没有明确规定上诉人应当承担连带责任。 被上诉人徐某答辩意见：一、徐某与韩某之间系建设工程分包合同关系，而非融资借款、工程合作关系，且本案不存在合同诈骗的情形。经上诉人陕西清扬公司授权，被上诉人韩某设立了陕西清扬环境科技有限公司银川市综合管廊项目部，并合法取得了项目部的印章，韩某具有办理与案涉工程有关一切事宜的授权。2018年7月11日，被上诉人韩某以项目部的名义与徐某签订《工程建设合作合同》一份，并加盖项目部印章。合同约定由徐某承建涉案工程，工程暂定价为1100万元，最终据实结算。且合同中第4条、5条、6条、7条就工程主材综合单价、辅材计价、主材辅材垫资、工程结算依据、管理费、工期、双方权利义务等事项进行了约定。该合同具有建设工程分包合同所需的全部实质性条款，因此，该合同虽名为合作合同，实为工程分包合同。上诉人清扬公司主张的被上诉人韩某借用其名义进行合同诈骗更系无稽之谈，毫无事实及法律依据。二、一审认定的工程总价款准确无误。徐某提交《工程取费表及工程预算书》及《付款协议》证实2018年12月11日经徐某与韩某就已完成工程量及工程价款进行结算后确定涉案工程扣除管理费用后工程总价款为324万元，案涉《工程建设合作合同》中的价款为暂定价并非固定价，最终的工程价款以实际结算为准，徐某与韩某所作结算正是按照实际工程量进行的，案涉工程建设合同与结算均不存在虚假。三、上诉人与被上诉人韩某之间系挂靠关系，应当对欠付工程款承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于适用的解释》第54条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”的规定，上诉人作为被挂靠人，应当成为本案的共同诉讼人。参照最高人民法院（2016）最高法民申1893号民事裁定书、(2016)最高法民申3692号民事裁定书、银川市中级人民法院（2016）宁01民终1616号民事判决书裁判观点，被挂靠人在明知挂靠人借用资质从事工程承揽，被挂靠人与挂靠人共同享有并承担工程债权债务，被挂靠人应当承担连带责任。本案中陕西清扬公司出借资质给韩某，授权韩某成立项目部，而且通过后续授权进一步追认韩某具有办理案涉工程一切事宜的权利，清扬公司应当承担连带清偿责任。 被上诉人韩某未到庭亦未提交答辩意见。 原审被告中电建宁夏公司答辩意见：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令被告韩某、陕西清扬公司向原告支付工程款375.6215万元；2.请求判令被告韩某、陕西清扬公司向原告支付欠付工程款利息388142.22元（以欠付工程款375.6215万元为基数，按月利率2%计算，自2019年1月26日起算，暂计算至2019年7月1日，直至实际清偿之日为止）；3、请求判令被告韩某、陕西清扬公司向原告支付款项105万元，并支付利息33968元（按年利率6.15%计算，自2018年12月21日起算，暂计算至2019年7月1日，直至实际清偿之日为止）；4、本案的全部诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：被告中电建宁夏公司分包了中国水利水电第四工程局有限公司承建的2016年银川市地下综合管廊及配套基础设施PPP项目II标段即哈尔滨路及万寿路工程。被告中电建宁夏公司与被告陕西清扬公司分别于2018年1月16日签订了《2016年银川市地下综合管廊及配套基础设施PPP项目II标段万寿路（哈尔滨路-阅海路）综合管廊外管道安装工程施工合同》，2018年4月3日签订了《2016年银川市地下综合管廊及配套基础设施PPP项目II标段哈尔滨路及万寿路管廊内管道安装工程施工合同》。根据以上合同，被告中电建宁夏公司将其分包的2016年银川市地下综合管廊及配套基础设施PPP项目II标段即哈尔滨路及万寿路工程中的部分工程再次分包给被告陕西清扬公司施工。2018年2月1日，被告陕西清扬公司与被告韩某成立的宁夏豫立劳务有限公司签订了《劳务分包合同》，名义上将其承包的工程管道开挖、安装、回填劳务分包给宁夏豫立劳务有限公司，实质上被告韩某以被告陕西清扬公司的名义对被告陕西清扬公司承揽的工程进行整体施工，被告韩某向被告陕西清扬公司交纳管理费，并成立名为陕西清扬环境科技有限公司银川市综合管廊项目部，并授权韩某使用“陕西清扬环境科技有限公司银川市综合管廊项目部”印章，该印章仅限于案涉工程项目与相关技术资料、日常来往公函及现场签证，不能作为签订经济合同、分包合同及各项协议所用，宁夏豫立劳务有限公司并未履行合同。2018年7月11日，被告韩某以“陕西清扬环境科技有限公司项目部”的名义与原告徐某签订了《银川市综合管廊陕西清扬环境科技有限公司项目部工程建设合作合同书》，合同约定：陕西清扬环境科技有限公司项目部为甲方，徐某为乙方；工程名称为宁夏银川地下综合管廊万寿路、哈尔滨路管道及安装项目部；合作内容银川市地下综合管廊项目管道安装，管架制作、安装、调试后期服务等；合作金额暂定11000000元，以实际工程量结算为准；乙方垫资购买主材和辅材，甲方按进度拨付工程款，扣去产值6%的管理费；合同签订三日内乙方将材料款3000000元转入韩某账户等。合同签订后，原告于2018年7月16日向被告韩某转账支付了3000000元，被告韩某向原告出具了3000000元的收条，2018年9月3日，原告通过倪阳芳的账户向韩某转款224000元，2018年9月18日原告再次通过倪阳芳的账户向韩某转款184800元，原告先后向被告支付材料款3408800元，施工期间被告韩某向原告提供了材料计190.88万元。2018年10月20日原告与被告韩某协商终止了2018年7月11日签订的《银川市综合管廊陕西清扬环境科技有限公司项目部工程建设合作合同书》。2018年11月22日，被告韩某在一份打印的《丰登哈尔滨材料剩余清单》空白处向原告手写了“给款节点”承诺，载明：“于（2018年）11月22日付款20万，12月20日前130万元，于12月10日后按工程预算把剩余工程款按照付款节点给完，于12月30日节（结）完；于12月20日先把借款的壹佰伍拾万保证结清，工程款于2019年元月25日结清。”2018年10月26日被告韩某出具了《工程取费表》及《工程预算书》，结算原告施工工程造价为3756214.97元，该造价中不包含原告出资购买的材料费。2018年12月11日原告与被告韩某在《工程取费表》上备注：“经双方协商最终确定，认可哈尔滨路工程结算价为叁佰贰拾肆万元整（3240000元）。”当日被告韩某向原告出具付款协议一份，载明：“于哈尔滨路工程结算总计叁佰贰拾肆万元整（3240000元），于2019年元月25日前付清，只付315万元就结请，如违约按叁佰贰拾肆万元原价，月利息贰分伍计算（0.025元）。”之后，被告韩某向原告退还材料款450000元。剩余工程款未付，故涉诉。审理中，被告韩某称其在2018年12月将2辆车交付给原告，用于抵顶材料款1050000元，原告不认可，被告韩某在限定的期限内未能提交证据证明该事实。 一审法院认为，原告与被告韩某签订的《银川市综合管廊陕西清扬环境科技有限公司项目部工程建设合作合同书》属于建设工程分包合同，原告为无施工资质个人，其签订的合同因违反法律规定而无效。虽然合同无效，但双方对工程已完工部分进行了结算，视为被告韩某认可原告施工的工程合格，被告韩某应当按结算工程价款向原告支付工程款。因原告认可扣除管理费等最终结算价为3240000元，被告韩某应当支付原告工程款3240000元。原告主张按扣除管理费之前的结算金额付款无依据，法院不予支持。被告韩某书面承诺于2019年1月25日前付清工程款，否则承担月息2.5%的利息，其未按期付款违反承诺，本应按约定利率承担利息，但因双方约定的利率超过民间借贷利率上限，且考虑该款属于工程款的特殊情况，法院酌按月利率1.2%予以计算，从2019年1月26日支付至生效判决确定的给付之日。被告陕西清扬公司在案涉工程中出借资质给被告韩某，且授意韩某成立项目部，双方形成了挂靠与被挂靠的关系，被告陕西清扬公司出借资质给不具有施工资质的被告韩某，掩盖了韩某的违法行为，被告陕西清扬公司出借资质的行为具有过错，应当对被告韩某欠付的工程款承担连带责任。被告中电建宁夏公司并非工程的发包方，也不存在违法分包工程的事实，故其不承担未付款责任。原告与被告韩某形成的合同关系属于工程承包关系，正常情况下应当由发包人即本案被告韩某按完成工程进度向原告支付工程款，即使发包方供应材料也是在结算时作为已付工程款扣减，由承包人先向发包人预付材料款，再由发包人采购材料给承包人，实质是发包人向承包人集资或借款，不属于工程款结付范围，且该款直接转入韩某账户，故原告主张的未退还预付材料款1050000元，由被告韩某退还，被告陕西清扬公司、中电建宁夏公司不承担退还责任。被告韩某抗辩称其用车辆抵清了应退还的材料款1050000元，但其未提交证据证明该债务因代物履行而消灭，故其抗辩意见，法院不予采纳。原告主张未退还的预付材料利息，因被告韩某承诺该款于2018年12月20日退清，其未退还应承担相应的利息，因双方未约定利息，应按民间借贷年利率6%支付该资金占用利息至判决确定的给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告韩某、陕西清扬环境科技有限公司于判决生效后十日内支付原告徐某工程款3240000元，并自2019年1月26日起按月利率1.2%支付利息至判决确定的给付之日；二、被告韩某于判决生效后十日内返还原告徐某预付材料款1050000元，并自2018年12月21日起按年利率6%支付利息至判决确定的给付之日；三、驳回原告徐某的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费51772元，保全费5000元，合计56772元，由原告徐某负担10172元，被告韩某、陕西清扬环境科技有限公司负担46600元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于本案的案由。从被上诉人韩某与被上诉人徐某签订的《银川市综合管廊陕西清扬环境科技有限公司项目部工程建设合作合同书》内容看，符合建设工程分包合同所需的全部实质性条款，因此，该合同虽名为合作合同，实为工程分包合同，一审判决确定的案由正确。2.关于韩某是否涉嫌犯罪的问题。本案从一审法院立案至今，上诉人并未提交韩某涉嫌犯罪的证据，故对其该上诉理由不予采信。3.关于工程款的数额。因韩某与徐某就徐某已完工程进行了结算，韩某亦书面承诺了付款时间，故一审判决对该工程款的数额认定正确。4.关于上诉人的责任。因上诉人出借资质给不具有施工资质的韩某的行为具有过错，应当对韩某欠付的工程款承担连带责任。一审判决认定正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32720元，由上诉人陕西清扬环境科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年十月十日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。