广东省惠州市中级人民法院驳 回 申 诉 通 知 书（2020）粤13刑申30号丘浩宏、叶春兰、黄小红：你们因犯妨害作证罪一案，对本院作出的（2020）粤13刑终90号刑事裁定书不服，向本院提出申诉。申诉人丘浩宏称，1.本案的侦查、审查起诉、审判阶段违反了法定诉讼程序，必然影响审判公正。首先，惠州市公安局惠城区分局（以下简称惠城分局）对本案不具备侦查权，其所搜集的所有证据均属非法证据，应当予以排除。申诉人所办理的案件为惠城分局立案侦查的案件，亦办理此案而涉嫌妨害作证。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑事诉讼法）第四十四条的关于“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的，应当依法追究法律责任，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”的规定，显然惠城分局对于本案是不具备侦查权的。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第九条的规定，惠城分局仅有报请上一级机关侦查或由上一级机关指定管辖的义务。但是原审判决却在引用上述法条的同时作出了与法矛盾的认定，即“惠城区公安分局、惠阳区公安分局收集的证据合法有效，本院予以采纳。”终审裁定则认为，“根据《公安机关办理刑事案件程序规定》的有关规定，公安机关在发现犯罪线索后可以进行初查，因此惠城区公安分局的前期侦查并不违反法律规定。”可是，终审裁定在引用《公安机关办理刑事案件程序规定》的同时，根本没有明确指出该规定的哪一条赋予了不具备管辖权的惠城区分局对本案具备前期侦查权。其次，惠州市惠城区人民检察院、惠州市惠城区人民法院受理本案有悖程序公平正义。由于惠城分局与本案存在利益冲突，惠州市公安局指定惠阳区分局立案侦查，出发点无疑是为了避免利益冲突。该专门管辖立法的出发点也无疑是为了保障程序和实体的公平正义。依照刑事诉讼法的管辖规定，本案侦查终结后，应当依法移送惠州市惠阳区人民检察院审查起诉，并由惠州市惠阳区人民法院审理。但是，本案却回转由惠州市惠城区人民检察院提起公诉，由惠州市惠城区人民法院审理。然而，案件材料证实，惠城区人民检察院也是刘冬荣、杨坷垌涉嫌抢劫案（法院终审的定性为诈骗）的公诉机关，惠城区人民法院也已对该“抢劫案”作出一审判决。毋庸置疑，惠城区人民检察院、惠城区人民法院与本案存在利益冲突、利害关系，如此提起公诉并进行一审审理，显然有悖程序公平、正义。一、二审时，辩护人已经多次就该问题提出抗辩，一、二审法院仅作出惠城区法院与检察院具备管辖权，不存在利益冲突为由无视抗辩，根本未对律师涉嫌妨害作证案件审判管辖的特殊性作出令人信服的法理解释。2.本案事实不清、证据不足，远未达到刑事案件定罪量刑所要求的证明标准。首先，原审法院仅依据陈坤、杨强的供述认定申诉人犯妨害作证罪，明显证据不足。本案中，除了陈坤、杨强的供述显示叶春兰、申诉人、黄小红有妨害作证的行为外，并无任何书证、物证等客观证据证明叶春兰、申诉人、黄小红实施了妨害作证罪的行为。原审判决和终审裁定的认定系典型的重口供而轻调查研究的裁判。即便是言词证据，在叶春兰、申诉人、黄小红三人供述、辩解均对陈坤、杨强供述、指证予以否认的情形下，原审法院没有遵循有利于被告人的原则正确地排除矛盾的言词证据，是错误的。终审裁定对原审判决的错误认定予以维持，也是不能成立的。其次，本案在案证据之间不能相互印证，存在无法排除的矛盾，且缺乏应有的客观支撑，根本没有达到刑事案件定罪量刑所应当恪守的事实确实清楚、证据充分的证明标准。本案中，需要证实的关键事实是叶春兰、黄小红、申诉人与陈坤共谋教唆杨强等人包庇王清伟，并实施了该行为。但是，在这同一待证事实上，叶春兰、黄小红、申诉人的供述和辩解给出的答案是否定性的，即三人的供述和辩解与陈坤、杨强的证言相互矛盾，不能相互印证，而这些言词证据孰真孰假无法甄别，且最为关键的是，原审判决、终审裁定认定申诉人向杨强传递了纸条，但侦查机关至今未能提取到纸条这一物证到案，用于支撑原审判决、终审裁定的认定。所以，认定申诉人犯妨害作证属于严重的事实不清、证据不足，一、二审裁判不能成立。再次，叶春兰的微信转账记录、惠州市看守所会见登记表等证据不足以证明申诉人实施了妨害作证行为。叶春兰的微信转账记录、惠州市看守所会见登记表等证据只能证明申诉人会见了杨强，但不能证明申诉人在会见杨强的过程中实施了妨害作证的行为。申诉人与王清伟、杨强非亲非故，区区的1000元根本不足以驱使申诉人以身试法，认定申诉人为1000元而实施妨害作证的行为，有悖常情常理和社会生活逻辑。综上，申诉人丘浩宏请求：1.依审判监督程序对本案进行再审；2.撤销原审判决和终审裁定；3.宣告申诉人无罪。申诉人叶春兰称，1.原审判决认定事实严重错误、适用法律不当，申诉人的行为不构成妨害作证罪，不负刑事责任，理由如下：首先，指控申诉人犯罪的证据不足：（1）本案侦查阶段程序严重违法。惠城区公安分局以有罪推定的思维违法向嫌疑人讯问律师会见的内容，这实质上是一种变相的监听，显然违反了刑事诉讼法关于辩护律师会见犯罪嫌疑人时不被监听的规定。惠城区公安分局违法调查取证。惠城区公安分局侦查抢劫案的民警主动向刘冬荣、杨坷垌、杨强调查律师会见涉嫌妨害作证的事实。即便将上述行为定性为公安机关受理案件后的初查，也违反了“应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理”的规定。同时，惠城区公安分局在调查取证期间，没有通知申诉人等三人所在的律师事务所，也没有通知所属的惠州市律师协会，违反了“应当及时通知其所在的律师事务所或所属的律师协会”的规定。惠城区公安分局不应尚未立案即对相关人员行使侦查机关的调查取证权，违反了《公安机关办理刑事案件的程序规定》第七章的规定。因此，惠城区公安分局所做的相关讯问笔录不能作为本案定罪量刑的证据。（2）检察机关用于定罪的被告人陈坤与证人刘冬荣、杨坷垌、杨强的证人证言相矛盾，被告人陈坤的供述出现前后不一致，其供述的真实性不可信，且其当庭承认公安机关对其进行了诱供。另外，起诉书认定的事实自相矛盾。起诉书中认定了陈坤要求申诉人、丘浩宏及黄小红会见刘冬荣、杨坷垌、杨强时讲话要谨慎并书写纸条让杨强将案件扛下来，因不同的律师会见不同的犯罪嫌疑人，其行为是互相独立可分割的，申诉人会见的是刘冬荣，根据起诉书认定的前述事实，申诉人根据陈坤的交代，其也只是转达陈坤要求讲话要慎重的意见，在申诉人没有任何妨害作证行为的情况下，检察机关直接认定申诉人要求刘冬荣作伪证，自相矛盾。（3）本案缺失关键证据。本案中，指控申诉人犯妨害作证罪的证据皆为互相矛盾的言词证据，唯一的关键物证即纸条公安机关并未提交，一审法院理应以证据不足为由判处申诉人、丘浩宏及黄小红三人无罪。但一审法院却以“会见登记表”、“会见费微信转账记录”以及陈坤的“辨认笔录”为证据，认为“本案已形成完整的证据链”。无论是会见登记表还是会见费微信转账记录、辨认笔录仅能证明申诉人三名律师接受了陈坤的会见委托而已，且申诉人收取的会见费属于律师界正常的收费标准。一审法院认定“会见登记表、会见费微信转账记录证实申诉人指使他人作伪证的事实且收取的3000元会见费为作伪证的报酬”属于事实认定严重错误。一审法院在审理本案时先入为主、审判不公，一审判决只是一边倒地罗列公诉机关所出示的证据材料，未能充分论证这些证据材料是否符合证据的“三性”。其亦只是片面地表述申诉人辩护律师的部分辩护观点，未提及辩护律师的辩护理由和依据，更谈不上有针对性的、有说服力的回应，其对申诉人作出有罪判决时远远未达到事实清楚、证据确实充分的标准，仅仅以“本院认为”一句话带过。如“尽管公安机关对指使他人作伪证的重要证据纸条，没有调取归案，但本院认为被告人陈坤、叶春兰、丘浩宏、黄小红指使他人作伪证的客观事实是存在的”。敢问一审法院认为申诉人等人指使他人作伪证的事实是存在的所依据的有力证据是什么呢？难道就是漏洞百出的证人证言吗？综上所述，公诉机关指控申诉人犯妨害作证罪的证据均为言词证据，且此言词证据前后不一致、矛盾重重，公诉机关指控的关键物证即纸条缺失，本案属事实不清，证据严重不足，在案证据不能形成完整的证据链条。其次，申诉人在会见刘冬荣时对会见内容进行了记录，制作了会见笔录，足以证明申诉人没有指使刘冬荣作伪证的行为。本案中，在会见刘冬荣前，陈坤并未跟申诉人提及过“王清伟”或“老表”此类人物的存在，其亦未向申诉人提及过案情，其仅要求申诉人会见刘冬荣时了解案情及叫其谨慎说话。申诉人对会见全过程进行了文字记录，该会见笔录亦有刘冬荣本人的确认签名，律师会见笔录是律师会见犯罪嫌疑人时全部对话过程的内容记录。根据会见笔录的内容可知，申诉人在会见过程中并未指使刘冬荣作伪证。因本案指控申诉人犯妨害作证罪的证据均为言词证据，为孤证，根据书证的证明效力优于言词证据的原则，一审法院理应采纳申诉人辩护人提交的《会见笔录》及《文书司法鉴定书》，但一审法院仅以一句“但本院认为不能全面、完整的还原其会见的具体情况”就否定了申诉人辩护人提交的书面证据，未充分陈述不采纳的理由及依据。律师会见笔录究根结底是律师在单独会见犯罪嫌疑人时保护自己不被污蔑陷害的一种法律文书武器，如没有律师会见笔录，当律师遇到一些企图以虚假立功为目的污蔑律师的犯罪嫌疑人时，律师有十张嘴都说不清，无法还自己清白。司法部门要求律师会见犯罪嫌疑人时必须制作会见笔录，此要求是为了完善手续亦是为了保护律师。但万万预料不到，本案中，一审法院仅以一句“本院认为不能全面、完整的还原其会见的具体情况”就不采纳申诉人的书证，反而采纳矛盾重重、漏洞百出的证人证言。再次，本案适用法律错误。（1）根据《刑法》第307条的规定，妨害作证罪的对象并不包括犯罪嫌疑人，该法条不应当做出不利于被告人的不利的扩大解释，故本案的刘冬荣、杨坷垌、杨强不能成为妨害作证罪的对象。（2）“伪证”的字面理解为虚假的证明、证据及证言。申诉人在会见刘冬荣时只说了“该说什么不该说什么要想清楚再说”，起诉书亦是认定陈坤要求申诉人会见刘冬荣时要其讲话要谨慎，并非要求刘冬荣作出虚假证言，不属伪证，所以不构成指使他人作伪证的构成要件。故申诉人不构成妨害作证罪，一审法院适用《刑法》第307条的规定判决申诉人有罪属于适用法律错误。2.一审法院对申诉人量刑过重。本案中，陈坤虽然先联系申诉人需要委托会见，但其在申诉人会见刘冬荣前并未提及案情及所谓“王清伟”、“老表”此类人物的存在，申诉人并未指使刘冬荣作伪证，本次会见过程是正常、合法的会见，并不是一审判决所认定的申诉人明知是违法的，还伙同丘浩宏、黄小红为了3000元的会见费去违法犯罪而断送自己的职业生涯及后半生。申诉人寒窗苦读数十载才得以考取司考证，辛苦实习数年才能成为正式律师，申诉人非常珍惜来之不易的律师证断不会以身试法。虽然律师费是先转给申诉人，但收取律师费的过程不应作为加重处罚申诉人的法定情节。且检察机关的起诉书中并未有主从犯的指控，检察机关认为即便申诉人构成犯罪，申诉人的地位与丘浩宏、黄小红是一致的，因本案与其他类型案件性质不同，本案是三名律师各自会见不同的犯罪嫌疑人，其行为是独立的可分割的，因此并未有主从犯之分。而一审法院仅以申诉人先收取律师费为由则将申诉人列为主犯，此判决完全超出了检察机关的指控范围，对申诉人极度不公，且申诉人并未造成社会危害，一审法院判处申诉人有期徒刑，对申诉人量刑过重。综上，申诉人叶春兰请求：1.依法撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302刑初1065号刑事判决书、广东省惠州市中级人民法院（2020）粤13刑终90号刑事裁定书；2.改判申诉人叶春兰无罪。申诉人黄小红称，1.广东省惠州市惠城区人民法院在严重缺乏必要和足够证据及“侦查程序违法”的情况下，作出“疑罪从轻”的举动，认定申诉人构成妨害作证罪，判处申诉人免于刑事处罚，违背了刑法“疑罪从无”的原则，适用法律错误。而广东省惠州市中级人民法院在不对案件事实和证据进行认真调查核实的情况下，错误维持了原判决对妨害作证罪的认定，导致申诉人蒙冤，心中不服。2.关于证据不足的情况主要体现在：没有现场的视频或录音资料。妨害作证罪是行为犯，认定是否构成妨害作证罪的关键在于行为人是否实施了妨害他人作伪证的行为，或者能否找到充分的证据证明申诉人实施了指控被会见人杨坷垌作伪证。而原审法院仅从指控的链条锁在王清伟为逃脱罪责找到陈坤，陈坤欲指使他人作伪证冒充家属签名而找到叶春兰律师及叶春兰律师会见后向其汇报而认定三律师与陈坤合谋指使他人作伪证，显得草率荒谬。二审法院依然认为仅在被告人的供述完全矛盾的情况下以及只能证明申诉人及其他两位律师进行会见的事实，就认为已经形成完整的证据链，而不考虑本案几个被告人的供述相互矛盾，事实根本经不起推敲，也不考虑是否有证据充分证明申诉人有实施妨害他人做伪证的事实亦不排除其他合理怀疑，比如抢劫嫌疑人杨坷桐为了自身立功减刑等目的，而不真实地胡乱举报他人，在不认真调查核实的情况下认定申诉人构成妨害作证罪，竟然采用几位抢劫罪嫌疑人的口供而忽视关键证据的缺失，忽视叶律师提交证明其无罪的会见笔录。3.关于程序违法体现在：本案未有案件线索材料；未立案即传唤三位执业律师；初始侦查机关未执行法定回避义务，其所提取证据仍然被采信；所被采信的证人证言即公安机关直接讯问另案犯罪嫌疑人“律师会见内容”而来，违反刑诉法有关“律师会见不被监听”的原则。公安机关以有罪推定的思维违法向嫌疑人询问律师会见的内容，“律师向你了解案情外还有没有向你说了什么？”这实质就是一种变相的监听。被会见人杨坷垌基于公安机关的强势讯问而回答有关于申诉人指使其作伪证的证词，违反了我国刑诉法的禁止性及强制性规定，因而不应予以采信。我国刑诉法第39条规定，“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。第44条规定，“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。”而杨坷垌回答申诉人有指使其作伪证的询问笔录共两份，其中2018年1月16日12时09分至12时25分的是由惠城区公安分局（即申诉人所会见杨坷垌的侦查机关）出具的，另一份2018年9月7日11时18分至12时04分的由惠阳区公安分局出具。这两份笔录均明显违反了刑诉法关于“律师会见不被监听”的规定。公安人员在没有其他案件线索或初步证据的情况下，仅靠提讯在押犯罪嫌疑人，质问其与辩护律师的会见谈话内容，如此形成的证人证言，当然不能采信。综上，申诉人黄小红请求：1.依法提起审判监督程序，撤销广东省惠州市中级人民法院作出的（2020）粤13刑终90号裁定书；2.依据疑罪从无原则，依法改判申诉人无罪。本院经审查认为，本案的争议焦点是原一、二审法院认定申诉人丘浩宏、叶春兰、黄小红的行为构成妨害作证罪是否正确？从案卷材料看，杨坷垌、刘冬荣和杨强三人因犯抢劫罪被公安机关抓获归案，并羁押于惠州市看守所。当时在逃主犯王清伟为开脱罪责，找到原审被告人陈坤让其帮忙找律师会见杨坷垌、刘冬荣和杨强。原审被告人陈坤找到申诉人叶春兰，叶春兰又找到申诉人丘浩宏、黄小红。在会见杨坷垌等三人前，陈坤、叶春兰、丘浩宏、黄小红四人在黄小红车上商讨会见事宜。陈坤假冒杨坷垌、刘冬荣和杨强的亲属签署授权委托书，交代叶春兰、丘浩宏、黄小红在会见时让杨坷垌、刘冬荣讲话要谨慎，并书写纸条让杨强将案件扛下来，王清伟会在外边搞定此事。陈坤分三次微信转账给叶春兰会见费共计9000元。叶春兰、丘浩宏、黄小红分别会见了刘冬荣、杨强和杨坷垌。叶春兰、黄小红在会见时按照陈坤要求分别让刘冬荣、杨坷垌作伪证，丘浩宏会见时则将纸条递给杨强看，让其将案件扛下来。会见结束后，叶春兰分别给丘浩宏、黄小红微信转账1000元、2500元。杨坷垌、刘冬荣和杨强在被公安机关提审讯问时，未按照叶春兰、丘浩宏、黄小红的要求虚假供述，反而供述了叶春兰、丘浩宏、黄小红要求其作伪证的情况。以上事实有王清伟、刘冬荣、杨坷垌、杨强等证人的证言，陈坤、叶春兰等人的供述，以及伪造的授权委托书、陈坤的辨认记录等证据予以证实。申诉人丘浩宏、叶春兰、黄小红指示他人作伪证，其行为符合《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款之规定。原一、二审法院依法认定申诉人丘浩宏、叶春兰、黄小红的行为构成妨害作证罪正确。申诉人丘浩宏称，惠城区公安分局对本案不具有侦查权，其所搜集的证据属于非法证据，应予排除；惠城区人民检察院、惠城区人民法院受理本案有悖公平正义；本案事实不清、证据不足，还未达到刑事案件定罪量刑标准。对此，本院认为，关于惠城区公安分局是否具有侦查权的问题。惠城区公安分局侦查员为揪出幕后主犯，在进一步提审刘冬荣等人的过程中，了解到幕后主犯“王总”为他们聘请的律师存在妨害作证的线索。惠城区公安分局为核实丘浩宏、叶春兰、黄小红是否存在妨害作证的行为，对杨坷垌、刘冬荣和杨强进行问话，对丘浩宏、叶春兰、黄小红进行询问，作为前期线索摸查。在发现丘浩宏、叶春兰、黄小红涉嫌犯罪后，惠城区公安分局按照规定报请惠州市公安分局指定其他侦查机关立案侦查。惠州市公安局指定惠阳区公安分局负责本案的立案侦查。因此，惠城区公安分局、惠州市公安局、惠阳区公安分局的立案程序符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十四条之规定。原审法院认定惠城区公安分局、惠阳区公安分局收集的证据合法有效，并无不当。关于惠城区人民检察院、法院受理办案是否违反法律规定的问题。本案的案发地在惠城区，申诉人丘浩宏的住所地也在惠城区，不属于惠阳区人民检察院管辖范围。因此，惠阳区人民检察院将本案报送至惠城区人民检察院进行审查起诉，并无不当。惠城区人民检察院向惠城区人民法院提起公诉，亦符合法律规定。且该案中亦不存在检察人员、审判人员应回避的情形。关于事实认定方面问题。本案中，王清伟、刘冬荣、杨坷垌、杨强等证人的证言，陈坤等人的供述、伪造的授权委托书，以及陈坤对叶春兰、丘浩宏、黄小红的辨认等证据之间相互印证，形成了完整的证据链条，能证实申诉人丘浩宏存在妨害作证的行为。申诉人丘浩宏称原审法院认定事实不清、证据不足，无事实和法律依据，对其该主张不予支持。申诉人叶春兰称，惠城区公安局所作的相关笔录不能作为本案定罪量刑的证据；原审法院认定申诉人构成妨害作证罪的事实不清，证据不足；原审法院适用法律错误，妨害作证罪的对象不包括犯罪嫌疑人；原审法院判处申诉人有期徒刑，属量刑过重。对此，本院认为，关于惠城区公安分局讯问刘冬荣等人的记录能否作为证据使用的问题。惠城区公安分局侦查员为揪出幕后主犯，在对涉嫌抢劫罪的刘冬荣、杨强进行讯问的过程中，刘冬荣、杨强首先交代了叶春兰等律师涉嫌妨害作证的有关情况。惠城区公安分局的该侦查活动并未违反法律关于辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听的规定。原审法院采纳刘冬荣等人的证言并无不当。关于惠城区公安分局是否具有侦查权的问题，已在上文论述，在此不再赘述。关于原审法院认定事实方面的问题，上文也已论述，不再赘述。就申诉人叶春兰提出的陈坤供述前后矛盾、关键证据纸条未提交等方面问题，本院认为，虽然陈坤的部分供述存在不一致的地方，但并不影响本案主要事实的认定。涉案纸条因杨强丢失致未能提交法庭，但通过刘冬荣等人的证言、陈坤的供述、伪造的授权委托书等证据，能证实申诉人叶春兰的行为构成妨害作证罪。另外，申诉人叶春兰的会见笔录还不足以证实其不存在妨害作证的行为。关于原审法院量刑方面的问题。申诉人叶春兰在接受陈坤的委托后，纠集丘浩宏、黄小红参与本案犯罪活动。原审法院认定叶春兰在共同犯罪中起主要作用，是主犯，并根据其犯罪情节，判处有期徒刑11个月，并无不当。申诉人黄小红称，原审法院认定申诉人构成妨害作证罪证据不足；侦查程序违法。对此，本院认为，关于原审法院认定事实方面，上文已论述，在此不再赘述。关于侦查机关是否存在违反法律关于“律师会见不被监听”的规定，以及惠城区公安分局是否具有侦查权的问题，也已在前文论述，在此也不再赘述。综上，广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302刑初1065号刑事判决书和本院作出的（2020）粤13刑终90号刑事裁定书认定事实清楚，证据确凿、充分，量刑适当。你们对该案的申诉理由不能成立，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十五条第二款规定的再审条件，现对你们的申诉请求予以驳回。特此通知。二〇二〇年十月十九日