江苏省南通市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）苏06行终410号 上诉人（原审原告）中铁十五局集团第二工程有限公司，住所地上海市青浦区朱家角镇沪青平公路**。 法定代表人万雨晴，执行董事。 委托代理人邓苗，中铁十五局集团第二工程有限公司工作人员。 委托代理人元镜朝，中铁十五局集团第二工程有限公司工作人员。 被上诉人（原审被告）南通市海门区人力资源和社会保障局，住所，住所地南通市海门区北京路**div> 法定代表人陆冬辉，局长。 应诉负责人江宝新，副局长。 委托代理人杨育飞，南通市海门区人力资源和社会保障局工作人员。 委托代理人徐斌，江苏诚谨律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）赵某，男，1979年4月5日生，××族，住南通市海门区。 委托代理人岑家根，江苏智昇律师事务所律师。 上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁十五局第二公司）因诉被上诉人南通市海门区人力资源和社会保障局（以下简称海门人社局）、赵某劳动和社会保障行政确认一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2020）苏0691行初198号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 一审法院经审理查明，中铁十五局第二公司承接了宁启铁路南通至临江段站前工程的线下工程，含路基、桥梁、涵洞等工程（不含桥梁上部结构的预制及架设）。赵某经工友介绍，至海门市区长江路与新S3**线交叉路口以北的宁启铁路通启段海门工地做木工。2016年10月12日上午约6时10分，赵某驾驶电动车沿民生路由南向北行驶至人民路路口地段时，与他人所驾车辆发生交通事故，赵某受伤。同年10月31日，交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定，赵某负事故的次要责任。经原海门市中医院2016年10月24日出院诊断，赵某为左膝内侧副韧带损伤，左股骨下端外侧髁隐匿性骨折。 2017年1月10日，因赵某向原海门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与中铁十五局第二公司之间存在劳动关系。原海门市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲案字[2016]第559号仲裁裁决书，裁决赵某与中铁十五局第二公司之间存在劳动关系。 2017年1月16日，赵某以中铁十五局第二公司为工作单位向海门人社局申请工伤认定。同年1月26日，海门人社局受理申请，并于2月3日向中铁十五局第二公司发出限期举证告知书。中铁十五局第二公司于2月14日向海门人社局提交了书面回复、原海门市人民法院受理劳动争议案件的传票及受理案件通知书、新建宁启铁路I标工程施工协议书等材料。海门人社局遂中止工伤认定程序。上述劳动争议案经一审、二审，确认赵某与中铁十五局第二公司之间不存在劳动关系。2018年4月17日，海门人社局恢复工伤认定程序。赵某在海门人社局调查过程中陈述，赵某于2016年底在“屠燕丽”处拿的工资，事故当日下雨，经询问“屠燕丽”后才应要求去上班的。“屠燕丽”在民事案件开庭时未出庭作证，也不配合到海门人社局处做书面调查。2018年5月25日，海门人社局作出海人社工终[2018]12号工伤认定终止通知书（以下简称12号工伤终止通知书），认为赵某与中铁十五局第二公司之间不存在劳动关系，也非中铁十五局第二公司将承建工程转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的员工，决定终止工伤认定程序。 2018年9月13日，赵某向一审法院提起行政诉讼，请求撤销12号工伤终止通知书。2019年3月17日，一审法院作出（2018）苏0691行初384号行政判决，撤销12号工伤终止通知书，责令海门人社局重新作出决定。海门人社局向本院提起上诉。二审中，赵某同意撤回一审起诉，海门人社局同意撤回上诉，本院于2019年7月5日作出（2019）苏06行终251号行政裁定予以准许，一审判决视为撤销。 2019年7月26日，赵某以中铁十五局第二公司承接案涉铁路工程的六家分包单位：湖南宏达建筑劳务有限公司、河南华浩建筑劳务有限公司、林州市祥隆劳务有限公司、林州市天罡建筑劳务有限公司、河南省嘉康建筑工程有限公司、众鼎建设工程有限公司为用人单位，向海门人社局提交工伤认定申请。7月29日，海门人社局受理后分别向上述六家单位发出《工伤认定限期举证告知书》。其中林州市祥隆劳务有限公司称未承接案涉工地工程，与赵某之间不存在劳动或劳务关系，其他公司未能送达或未向海门人社局作出陈述。9月20日，海门人社局向中铁十五局第二公司发出《工伤认定限期举证告知书》，要求中铁十五局第二公司自接到告知书之日起3个工作日内提交书面证据确认赵某事发时所属用人单位，否则由其承担工伤保险责任。中铁十五局第二公司在限定的时限内未予举证。9月27日，海门人社局作出海人社工认[2019]976号《工伤认定决定书》（以下简称976号工伤决定），认为中铁十五局第二公司作为宁启铁路通启段工程项目承接方，未能提供所属工程标段内确切的劳务分包信息，致海门人社局在穷尽手段、竭尽调查职责后仍然无法确定赵某事发前系何劳务分包单位或不具备用工主体资格的自然人招用的员工。根据《江苏省实施办法》第三十六条、最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，具备用工主体资格的中铁十五局第二公司应当承担工伤保险责任。职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。海门人社局最终认定赵某2016年10月12日早上前往中铁十五局第二公司承接施工的宁启铁路通启段“海门火车站”项目工地上班途中因交通事故所受头面部外伤、左膝内侧副韧带损伤、左股骨下端外侧髁隐匿性骨折伤害为工伤。中铁十五局第二公司不服，诉至一审法院，请求撤销976号工伤决定。 一审法院认为,本案主要争议在于海门人社局作出的976号工伤决定是否具有事实和法律依据,工伤认定程序是否合法。 首先，关于被诉工伤决定确定中铁十五局第二公司为工伤保险责任主体的问题。根据《工伤保险条例》第二条、第十八条规定，工伤的认定通常以职工与用人单位具有劳动关系为前提。职工因工作受到事故伤害的，用人单位应承担工伤保险责任，这种责任属于用工主体责任，但劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念，在特定情形下承担用工主体责任不以劳动关系为前提。为全面保护受伤职工的合法权益，防止用人单位将用工风险转嫁，允许用工主体责任突破劳动关系的界限对劳动者予以特殊保护，从而制约、规范用人单位用工。随着工伤保险制度的不断发展，对实践中出现的以分包或转包等形式规避用工风险的情形，最高人民法院相关司法解释及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，特殊情形下的工伤认定不以存在劳动关系为前提，而直接由具备用工主体资格的用工单位承担工伤保险责任。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。 本案中，生效民事判决虽已认定中铁十五局第二公司与赵某之间不存在劳动关系，但依据上述最高人民法院司法解释及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定，并不能当然排除中铁十五局第二公司的工伤保险责任，中铁十五局第二公司是否系本案中的工伤保险责任主体，还应当考察中铁十五局第二公司是否存在将案涉工程发包给不具备用工主体资格的组织和个人的情形。根据《工伤保险条例》第十九条规定，社会保险行政部门受理工伤申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工等应当予以协助，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。因此，对于工伤程序中的相关事实，海门人社局有调查核实的职责，用人单位也有相应的举证义务。本案中，海门人社局对赵某询问是否存在违法转包给不具备用工主体资格的单位和个人无果，介绍人“屠燕丽”又拒绝接受调查。2019年6月24日，合同计划科负责人高星在海门人社局调查过程中陈述，中铁十五局第二公司承接了南通车站至海门市悦来镇五泰线东侧500米之间的路基、路基附属（排水设施、边坡加固设施、路肩膀等）、绿化（护坡、边坡、边坡以外）、涵洞等工程。这四项工程分包给几十家单位。涉及海门火车站东西两侧的该四项工程，在海门铁路办向中铁十五局第二公司交付地块后，该公司即安排多家分包公司集体完成。至于赵某在哪家分包单位工作，中铁十五局第二公司无法说清。从中铁十五局第二公司的举证来看，中铁十五局第二公司在劳动争议仲裁程序中陈述由其实际施工，民事诉讼中提交两份涵洞施工合同，而在行政程序中又提交了六份涵洞施工合同，工作人员高星陈述分包给几十家单位，中铁十五局第二公司前后陈述不一致。海门人社局根据中铁十五局第二公司提供的六家单位发出限期举证告知书，以确定赵某的实际用工单位，但均未果。因此，从中铁十五局第二公司提供的六份施工合同及六家劳务分包单位，可以确定存在分包的事实，但仍然不能确定赵某的实际用工单位。最高人民法院司法解释及《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定用工单位转包给不具备用工主体资格的单位和个人的情形下，由用工单位承担工伤保险责任，本案中，海门人社局经过调查，结合赵某提供的线索等材料，未能确定赵某的实际用工单位，更无法确定该用工单位有无用工主体资格。在海门人社局已尽到调查职责的情况下，本案中铁十五局第二公司作为案涉工程项目的施工方，具有管理施工现场的职责，即使存在转包、分包的事实，中铁十五局第二公司作为发包方无法确定赵某出事当日工作地点的用工单位，也属于中铁十五局第二公司管理不善所致，应当由中铁十五局第二公司承担工伤保险责任。反之，如因中铁十五局第二公司的原因无法确定赵某的实际用工单位，海门人社局经调查核实也无法确定，而排除中铁事务局第二公司的工伤保险责任，则赵某的合法权益得不到保护，显然有违《工伤保险条例》的立法目的。 其次，关于赵某所受伤害是否属于工伤事故的问题。《工伤保险条例》第十四条第一款第六项规定，职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，海门市公安局交通巡逻警察大队出具的《道路交通事故认定书》已经对交通事故的事实和责任作出了认定。事故发生地点在赵某居住地与工作地之间，且工作时间、工作地点均有工友的证言证明，能够形成证据链，确定为上班途中具有合理性。应当确认赵某受伤是在去中铁十五局第二公司工地上班途中因交通事故所致。 最后，关于海门人社局工伤认定程序是否合法的问题。一审法院曾以（2018）苏0691行初384号行政判决撤销12号工伤终止通知书，责令海门人社局重新作出决定。海门人社局向南通市中级人民法院提起上诉后，赵某撤回一审起诉，海门人社局撤回上诉。南通市中级人民法院以（2019）苏06行终251号行政裁定予以准许，一审判决视同撤销。因此，12号工伤终止通知书在一审判决被视同撤销后处于有效状态。海门人社局在收到赵某申请后，重启工伤认定程序并作出被诉976号工伤决定，是对12号工伤终止通知书的改变，自976号工伤决定生效后，12号工伤终止通知书的效力已不复存在。行政机关有权纠正违法或不当的行政行为，海门人社局自行改变作出被诉工伤决定的程序并无不当。据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回中铁十五局第二公司的诉讼请求。 中铁十五局第二公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误。在一审庭审中，赵某的代理人先陈述赵某在涵洞处工作，后又称在涵洞旁边做木模，前后说法不一致，由此可以推测赵某并不在案涉工程工作。海门火车站的建设单位有多家，海门人社局提供的照片中显示的施工单位标志与中铁十五局第二公司所使用的标志不同，也表明应当还有其他建设单位。中铁十五局第二公司在海门火车站所承包工程当中，只有涵洞工程才需要木模工作业，中铁十五局第二公司已将涵洞工程所有分包单位的劳务分包和相关的劳务信息提供给了海门人社局。海门人社局陈述其穷尽办法也无法确定赵某所属的劳务分包单位，或者不具备用工主体资格的自然人，此时应当由赵某举证证明其是由哪个自然人或者公司聘用，举证不能的后果应当由赵某承担，而不应由已经充分举证的中铁十五局第二公司承担更多的举证责任。赵某既不是中铁十五局第二公司招用的工作人员，也不是中铁十五局第二公司违法分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的职工，不应由中铁十五局第二公司承担工伤保险责任。请求二审法院撤销一审判决，撤销976号工伤决定。 被上诉人海门人社局辩称，海门人社局作出的976号工伤决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。海门人社局经调查，结合赵某提供的线索等材料，未能确定赵某的实际用工单位，更无法确定该用工单位有无用工主体资格。在海门人社局已尽调查职责的情况下，中铁十五局第二公司作为案涉工程项目的施工方，具有管理施工现场的职责，即使存在转包、分包的事实，中铁十五局第二公司作为发包方无法确定赵某出事当日工作地点的用工单位，属于上诉人管理不善所致，应当由中铁十五局第二公司承担工伤保险责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人赵某述称，赵某是在海门火车站附近涵洞旁边做木模，前后陈述不存在矛盾之处。本案应由中铁十五局第二公司承担举证责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。 本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：中铁十五局第二公司应否对赵某交通事故中所受伤害承担工伤保险责任。 《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，在违法转分包的情况下，具备用工主体资格的发包方即使未直接聘用劳动者从事发包业务，双方之间不构成劳动法意义上的劳动关系，也应对该劳动者承担工伤保险责任。就本案而言，中铁十五局第二公司对赵某的用工符合上述规定的情形，中铁十五局第二公司应当对赵某上班途中发生非本人主要责任的事故伤害承担工伤保险责任。理由如下： 第一，赵某为中铁十五局第二公司承接的工程提供劳动。虽然相关民事判决未认定赵某与中铁十五局第二公司之间存在劳动关系，赵某也未能提供实际招用赵某到中铁十五局第二公司工程上班的自然人“屠燕丽”的具体身份信息，但赵某在仲裁程序中提供了施工现场照片，中铁十五局第二公司对该照片所反映的中铁十五局第二公司系施工单位的事实不持异议，赵某还提供了同事杨守阔、张保成的证言，两证人一致证实赵某工作地点所挂施工单位牌子为中铁十五局集团公司宁启铁路通启段工程，同时证明赵某2016年10月12日发生交通事故是在上班途中。赵某作为劳动者，在不持有直接证明与中铁十五局第二公司存在劳动关系的证据时，通过提供现场照片以及由同事作证来证明在中铁十五局第二公司承接的工程工作的事实，已尽举证责任，所举证据能证明其主张。中铁十五局第二公司提出，海门人社局提供的照片中显示的图标与中铁十五局第二公司的图标不一致，以此否认自身的用工主体身份，因该照片系海门人社局事后在事发地点拍摄，中铁十五局第二公司提出的该异议不足以推翻赵某所举证据证明的事实。中铁十五局第二公司未提供任何相反的证据否定赵某陈述的真实性，故对于赵某所主张的在中铁十五局第二公司承接的工程中工作，上班途中发生交通事故的事实应予采信。 第二，中铁十五局第二公司将工程转包给他人，因中铁十五局第二公司的原因无法查清赵某是否是由具有用工主体资格的承包单位所聘用，在此情形下，中铁十五局第二公司应当对赵某的伤害承担工伤保险责任。本案中，中铁十五局第二公司提供的涵洞施工合同、中铁十五局第二公司工作人员向海门人社局所作的陈述等证据证实了中铁十五局第二公司确有将承接的宁启铁路南通至临江段站前工程的线下工程进行转包的事实。又因中铁十五局第二公司否认其直接聘用赵某，因此可以认定赵某系中铁十五局第二公司将案涉工程转包后相关承包人所聘用的人员。根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》的相关规定，除非能查明赵某系具有用工主体资格的承包单位所聘用，否则，中铁十五局第二公司应当承担工伤保险责任。 《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，赵某所举证据已经充分证明了赵某在中铁十五局第二公司承接的工程中工作，中铁十五局第二公司应当承担工伤保险责任。赵某作为劳动者，不具有进一步证明中铁十五局第二公司将工程发包给何单位的举证能力。根据上述规定，中铁十五局第二公司如认为其自身不应承担工伤保险责任，负有举证责任，如举证不能，则应承担相应的不利后果。首先，中铁十五局第二公司对于其有无将工程转分包的事实，在劳动争议仲裁、一、二审民事诉讼中说法前后矛盾，未如实陈述，直到相关行政诉讼的二审阶段才提供了六份转分包合同。其次，中铁十五局第二公司工作人员在接受海门人社局调查时表明，案涉工程分包给几十家单位，对于一个路段的工程安排多家分包单位集体去做，至于赵某在哪家分包单位工作，中铁十五局第二公司无法说清。由以上事实可见，中铁十五局第二公司主观上具有不如实陈述转包事实的故意，客观上，由于中铁十五局第二公司在工程施工过程中转分包管理混乱，无法说明参加施工的劳动者究竟是哪个承包单位聘用。因此，赵某是否是承接中铁十五局第二公司工程且具有用工主体资格的承包单位所聘用的事实无法查清，责任完全在于中铁十五局第二公司。海门人社局在行政执法程序中已告知中铁十五局第二公司相关举证责任及法律后果，也进行了调查核实，不存在执法程序违法以及怠于履行调查职责的情形，故最终对于赵某是否是具有用工主体资格的承包单位所聘用这一事实无法查清的后果应当由举证义务人中铁十五局第二公司承担。中铁十五局第二公司所主张的应由赵某举证证明赵某是由哪个自然人或者公司聘用，举证不能的后果应当由赵某承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，中铁十五局第二公司将承接的工程违法转包给他人，在没有证据证明赵某系具有用工主体资格的承包单位所聘用的情况下，对于赵某在去中铁十五局第二公司承接的工程上班途中发生非本人主要责任的事故受伤，中铁十五局第二公司应当承担工伤保险责任。海门人社局所作被诉工伤认定决定合法。一审法院判决驳回中铁十五局第二公司诉讼请求正确，应予维持。中铁十五局第二公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人中铁十五局集团第二工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 鸿 审 判 员  刘海燕 审 判 员  刘羽梅 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  张娟娟 书 记 员  陆 颖 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；