江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终567号原公诉机关江西省于都县人民检察院。上诉人（原审被告人）赖祖来，男，1965年3月5日出生于江西省于都县，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地于都县，现住于都县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年11月23日被于都县公安局刑事拘留，同年12月10日被于都县公安局取保候审，2020年7月14日被于都县公安局执行逮捕。现羁押于于都县看守所。辩护人邓爱枫，江西伦诚律师事务所律师。辩护人胡博文，江西伦诚律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）蔡宏志（曾用名蔡良生），男，1956年2月15日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地于都县，现住于都县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年9月12日被于都县公安局刑事拘留，同年10月10日被于都县公安局取保候审，2020年7月14日被于都县公安局执行逮捕。现羁押于于都县看守所。原审被告人蔡启明，男，1974年12月23日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，务工，家住龙南县。因涉嫌犯赌博罪，于2019年4月23日被于都县公安局刑事拘留，同年5月29日被于都县公安局逮捕，2020年4月17日被于都县人民法院取保候审。江西省于都县人民法院审理于都县人民检察院指控原审被告人蔡启明、赖祖来、蔡宏志犯赌博罪一案，于2020年7月20日作出（2019）赣0731刑初390号刑事判决。原审被告人赖祖来、蔡宏志不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人赖祖来、蔡宏志，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人蔡启明在铁山垅钨矿承包工程时认识了被告人赖祖来。2016年下半年的一天，两人见面后一起聊购买六合彩的事情，蔡启明说六合彩赌博来钱快，并商量好由赖祖来为其收码，然后蔡启明将码单报给广东的朋友或老乡，按照普码5个点、特码12个点的方式从中抽成给赖祖来。于是赖祖来陆续发展下线被告人蔡宏志及刘诚、丁玉兰（两人另案处理）等人为其收码，赖祖来按普码提成3个点、特码提成10个点给蔡宏志、刘诚、丁玉兰。从2016年下半年开始，被告人蔡宏志在县城丽水明珠A区自家外车库里开麻将馆，在六合彩开奖日向赌客收码，然后将码单和赌资转给赖祖来。刘诚、丁玉兰在开麻将馆的过程中，在六合彩开奖日分别向赌客收码，然后将码单和赌资转给赖祖来。蔡启明与赖祖来合作了半年左右，因有欠账，赖祖来没有再报码给蔡启明。期间赖祖来向蔡启明报码96955元，从中抽水获利1万余元；蔡宏志向赖祖来报码8万元左右，从中抽水获利3000余元。另查明，被告人赖祖来转给被告人蔡启明、被告人蔡宏志转给赖祖来的赌博金额均系扣除抽成之后的金额。2016年9月至2016年12月，被告人赖祖来通过农业银行、邮政银行转账给被告人蔡启明106955元，被告人蔡启明从中抽水获利2500余元。2016年8月17日至2017年7月5日，被告人蔡宏志与被告人赖祖来通过农业银行的交易记录金额为102090元，其中被告人蔡宏志转账给被告人赖祖来60628元，2016年被告人蔡宏志转账给被告人赖祖来27280元。2017年11月19日至2018年4月29日，被告人蔡宏志通过邮政银行转账给被告人赖祖来15623元。2017年7月至12月，被告人赖祖来通过微信转账给蔡宏志50156元，被告人蔡宏志（微信名mk）通过微信转账给赖祖来20860元。综上，被告人蔡宏志共向被告人赖祖来转账97111元，另二被告人之间还通过现金方式交易赌博金额。被告人蔡启明于2019年4月18日在广西玉林市玉州区维也纳国际酒店被抓获，并于2019年4月19日寄押于玉林市看守所至2019年4月23日。被告人赖祖来于2018年11月23日在其经营的店门口被抓获归案，被告人蔡宏志于2018年9月11日在贡江镇丽水车库被抓获归案。原审判决认定上述事实的证据有：于都县公安局受案登记表、辨认笔录、现场勘验检查笔录、刑事摄影照片、调取证据通知书，被告人赖祖来、蔡宏志手机微信聊天、报单、转账的记录照片，微信交易记录、银行流水记录，玉林市公安局出具的抓获经过、玉林市看守所寄押证明书、赣州铁路公安处于都车站公安派出所出具的到案情况说明，常住人口信息登记表，证人易某、钟某、王某的证言，同案人刘诚、丁玉兰、林小兵的供述，被告人蔡启明、赖祖来、蔡宏志的供述等。对于被告人蔡宏志主张的其与赖祖来之间存在四万余元债务是否应剔除的问题。经查，（1）被告人赖祖来2019年7月24日供述，2016年，在于都县贡江镇蔡宏志的车库里，他向蔡宏志借了4万元现金人民币，之后通过微信和现金陆续还给蔡宏志了。庭审过程中供述，他前后借了蔡宏志三四万元，他都还了，有的是还现金，有的是银行转账。（2）被告人蔡宏志2019年7月24日供述，他与被告人赖祖来通过农业银行的交易记录金额为83479元（经查此数据计算错误，实为102090元），其中有4万左右是他陆续借给赖祖来的钱，这几笔借款只是口头约定，没有借条。除了这4万元借款，剩余的是他和赖祖来的六合彩赌博往来资金。庭审过程中供述，他和赖祖来的借贷关系发生在2016年，他借了5万多给赖祖来，以前有写借条，现在钱还了就没有借条了。综上，二被告人对借款金额、借款方式、还款方式以及是否出具借条等问题均相互矛盾，而且2016年被告人蔡宏志仅转账给被告人赖祖来27280元。因此，被告人蔡宏志关于指控的赌博金额包括其借给赖祖来的4万元，并要求剔减的辩解意见，缺乏事实依据，不予采纳。对于公诉机关指控被告人赖祖来向被告人蔡启明报码96955元是否成立的问题。经查，2016年9月至2016年12月，被告人赖祖来向被告人蔡启明转账106955元，公诉机关指控被告人赖祖来向被告人蔡启明报码96955元，已经剔除被告人赖祖来向蔡启明偿还的10000元借款。被告人赖祖来辩解指控数额还包括其转账给蔡启明，要求蔡启明帮忙偿还他人债务的20000元。对此，被告人赖祖来仅有在庭审过程中的辩解，并未提供证据证实，本案亦无证据与此相互印证。对被告人赖祖来的此辩解不予采信。因此，公诉机关指控被告人赖祖来向蔡启明报码的数额成立。原审法院认为，被告人蔡启明、赖祖来、蔡宏志以营利为目的，利用六合彩聚众赌博，相互之间通过收取码单从中抽水获得，三被告人的行为构成赌博罪。公诉机关指控三被告人的罪名成立。本案中三被告人主观上均明知自己在进行六合彩赌博，且有利用六合彩赌博营利的目的，客观行为上通过六合彩赌博的方式收取各赌客的码单报送上线，并抽水获利，三被告人的行为构成赌博罪。在此共同犯罪中，三被告人属上下线关系，被告人蔡宏志等下线收到的码单交于上线被告人赖祖来，再由赖祖来交于其所对应的上线，被告人赖祖来在此六合彩赌博中起着主要作用，其接收下线的码单均应认定其赌博的数额，同时也应认定为下线的赌博数额。被告人蔡启明归案后虽承认自己接收被告人赖祖来报上来的码单进行六合彩赌博，但未如实供述赌博金额、赌博金额交易方式等问题，依法不能认定为坦白，但其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以从宽处理。被告人赖祖来归案后虽能够如实供述自己进行六合彩赌博的主要犯罪事实，庭审中也表示认罪认罚，但对指控的犯罪事实提出异议，即对其下线蔡宏志向其报码数额及其向上线蔡启明报码数额均提出异议，依法不能依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定从宽处理。鉴于被告人蔡启明认罪认罚，被告人赖祖来、蔡宏志自愿认罪，对三被告人可酌予从轻处罚。被告人蔡启明、赖祖来、蔡宏志因赌博的违法所得，依法应予追缴。公诉机关对被告人蔡启明、赖祖来的量刑建议适当。结合三被告人赌博的金额、坦白程度及相关犯罪情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人蔡启明犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；二、被告人赖祖来犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。三、被告人蔡宏志犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。四、继续追缴被告人蔡启明违法所得2500元；被告人赖祖来违法所得10000元，被告人蔡宏志违法所得3000元，上缴国库。上诉人赖祖来上诉提出，1.其在共同犯罪中的作用较小,是从犯；2.其检举了同案人参与本案的犯罪事实，具有立功情节；综上，原审判决判处的主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。其辩护人提出，赖祖来参与赌博的时间短、涉赌金额小、在共同犯罪中起帮助、辅助作用；在接到公安机关传唤通知后，主动到公安机关如实供述犯罪事实，且举报了同案人的犯罪事实，应认定为立功；原审判决对赖祖来的量刑过重，请求二审从轻处罚。上诉人蔡宏志上诉提出，1.其对原判认定的犯罪数额有意见，其转给赖祖来的数额中有4万元是借给赖祖来的钱，这4万元不应认定为犯罪数额；2.原审判决判处的主刑和罚金刑均过重，请求二审从轻处罚。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所认定的证据，经一审庭审质证，其来源合法，内容客观真实，与本案有关联，本院予以确认。关于上诉人赖祖来及其辩护人提出赖祖来系从犯、帮助犯的问题。经查，上诉人赖祖来积极发展下线蔡宏志等人，蔡宏志等下线收到的码单交于上诉人赖祖来，再由赖祖来交于其所对应的上线，上诉人赖祖来积极参与六合彩赌博犯罪，依法不构成从犯、帮助犯。上诉人赖祖来及其辩护人的该点意见，与查明的事实不符，不能成立。关于上诉人赖祖来及其辩护人提出赖祖来具有立功表现的问题。经查，上诉人赖祖来向公安机关供述自己发展下线刘诚、丁玉兰等人为其收码的事实，系对本案共同犯罪事实的供述，不属于检举同案人的其他犯罪事实，依法不构成立功。上诉人赖祖来及其辩护人的该点意见，没有事实和法律依据，不能成立。关于上诉人蔡宏志提出其与赖祖来之间存在四万元债务，应从犯罪数额中剔除的问题。原审法院已予以充分阐述，本院意见与原判意见一致。上诉人蔡宏志的该点上诉理由，没有事实依据，不能成立。本院认为，上诉人赖祖来、蔡宏志、原审被告人蔡启明以营利为目的，利用六合彩聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，依法均应予惩处。上诉人赖祖来、蔡宏志自愿认罪，原审被告人蔡启明认罪认罚，依法从宽处罚，可酌予从轻处罚。上诉人赖祖来、蔡宏志、原审被告人蔡启明的违法所得，依法应予追缴。关于上诉人赖祖来及其辩护人、上诉人蔡宏志提出原审判决判处的主刑和罚金刑均过重的问题。经查，原审判决根据二上诉人的犯罪事实、性质以及对社会的危害程度，并综合考虑上述情节作出量刑，罚当其罪。上诉人赖祖来及其辩护人、上诉人蔡宏志以原判量刑过重为由，要求二审法院再予从轻处罚的意见，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  徐晓敏审 判 员  肖昌明审 判 员  黄 璐二〇二〇年十月二十六日代理书记员  赖爱珍