甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘04民终799号上诉人（原审原告）：王峰，男，1975年12月20日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：周兆军，甘肃文谭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：瞿三权，男，1980年10月16日出生，汉族，住甘肃省白银市白银区长。上诉人王峰与被上诉人瞿三权民间借贷纠纷一案，不服甘肃省白银市白银区人民法院（2020）甘0402民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王峰上诉请求：1、请求撤销白银区人民法院（2020）甘0402民初242号民事判决，依法撤销上诉人与被上诉人之间签订的《卖房协议》，并向上诉人释明变更诉讼请求为偿还借款本金60万元及支付相应利息；2.请求依法改判被上诉人偿还上诉人借款本金60万元，并支付相应的利息（从被上诉人拖欠利息之日起至还清借款之日止的利息）；3.本案诉讼费、保全费、购买保函的保险费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对证据采信和事实认定错误，适用法律不当，判决不公。一、一审对上诉人分两次出借给被上诉人的40万元未予认定，属于事实认定错误。上诉人与被上诉人之间出借款的交付方式，既有银行转账，又有现金交付，这是双方均认可的事实。而一审对有证据证明的现金交付出借款项不予认可，实属对证据采信错误，导致案件事实不清。第一，上诉人于2015年4月至7月的一天，在白银区博众汽修厂将出借款20万元现金交付给被上诉人瞿三权，证人陆春鹏、赵国会出庭作证证明，且一审法院从白银分局调取的证据显示，被上诉人在公安机关接受询问时也承认王峰在一家汽车装潢店里给其一个纸质购物袋，里面装了57000元现金。一审法院对该笔出借款不予认可，实属认定事实错误。第二、上诉人于2016年5月至7月的一天，在白银区舒婕宾馆将借款20万元现金交付给瞿三权，证人赵国会证明，因王峰当时钱不够，还向其借了一部分；王峰在公安机关接受询问时，也详细陈述了该笔借款交付情况，同时结合瞿三权给王峰出具的20万元购房款收条，能够认定王峰将该笔20万元出借款以现金方式交付瞿三权的事实。一审对该笔借款不予认可，实属认定事实错误。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”；本案上诉人提交了营业执照和股东投资入股协议，证明具备出借能力；证人陆春鹏和赵国会证人证言，证明王峰在白银区博众汽修厂将20万元交给了瞿三权；瞿三权询问笔录（第3次询问），证明其在一家汽车装潢店里收到了王峰现金的事实；王峰在公安机关询问笔录，证明2015年4月至7月的一天在白银区舒婕宾馆将出借款20万元现金交付给瞿三权。本案两名证人的证言对王峰给瞿三权交付现金这一事实的描述基本一致，与王峰陈述基本一致。这些证据能够相互印证，证明上诉人分两次交给被上诉人40万现金的事实。而一审法院在现有证据能够证明实际交付40万元出借款的情况下，置被上诉人关于收到现金的自认和亲笔写的条据于不顾，以证人证言是孤证为由（本案证人证言并非孤证），对该两笔出借款不予认定，实属认定事实错误。二、一审对借款本金数额认定错误。2014年10月至2015年8月期间，又有现金方式交付。一审仅以银行转账凭证作为认定出借金额的证据，完全无视现金交付出借款的事实，实属认定事实不清。第一，当事人对他们之间的债权债务最清楚不过，2015年8月5日，瞿三权向王峰出具40万元的卖房协议和收条，撕毁了之前的三份抵押协议。这是上诉人与被上诉人对双方债权债务经过对账确认的数额，被上诉人认可的借款40万元，是双方的真实意思表示，反映了当时真实的债权债务数额，一审却推翻了上诉人和被上诉人对债权债务的确认，凭主观臆断对出借数额进行取舍，实属认定事实不清；第二，对被上诉人2018年3月20日亲手书写的20万元借款凭据，认定为“系双方之间所有借款对账后欠付的借款本息”，该认定不仅有悖于事实，而且不符合常理。以被上诉人的认知能力和以前对账出具债务凭据的做法来看，如果是双方2018年3月20日对账后的新凭证，那么被上诉人不可能不将40万元的借款凭据收回或者销毁，即使没有收回，也肯定会在该条据中注明以前的借款凭证作废，同时被申请人也不会再出具一张收到20万元现金的收条，这明显不符合常理。第三，将2015年7月20日借款60000元计入40万元借款本金实属认定事实错误。一审仅以银行转账凭证作为认定出借金额的证据，认定上诉人向被上诉人支付借款411500元（含已处理6万元），该认定使上诉人以现金交付给被上诉人的大笔出借款就这样悄无声息地蒸发了，以这种方式确定借款本金，严重背离了事实，以至于最后造成被上诉人给上诉人超额还款270357.53元，上诉人还在向法院起诉要求还款付息的不符合常理和正常逻辑的结论。被上诉人是具有完全民事行为能力的正常人，不可能对借款本金多少、利息多少心里没数，以至于发生多还27万余元的事情。据此，一审对借款本金数额认定错误。三、一审对利息的认定没有事实根据和法律依据。关于涉案借款利息，被上诉人在公安机关陈述，利息为月息5分；上诉人陈述多笔借款中，既有月息3分的，也有月息2分的；而根据被上诉人的陈述，上诉人在支付借款钱扣除了当月利息，出借本金10万元，扣除5000元当月利息，实际交付95000元；一审法院在认定实际支付出借款时，也是按照这个标准认定的。这充分说明前期40万元借款的利息就是月息5分。40万元借款之后的利息，既有月息3分的，也有月息2分的。而一审不是根据查明的事实认定利息，却以“上诉人在公安机关的陈述有利于被上诉人”为由，认定双方借款利息为月息2分，该认定没有事实根据和法律依据。四、一审程序违法。本案虽是民间借贷纠纷案，但上诉人作为一审原告是按照房屋买卖合同起诉，诉讼请求是解除卖房协议，返还购房款60万元；支付相应利息。一审法院是以基础法律关系审理的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院应当裁定驳回起诉”。但本案一审法院并没有向上诉人释明变更诉讼请求，上诉人也没有在一审中变更诉讼请求，一审以民间借贷法律关系审理后，直接进行实体判决，驳回王峰的诉讼请求，而不是裁定驳回起诉。明显违反了法律规定，属于程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条规定“人民法院审理民事案件。应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的，应当公告当事人姓名、案由和开庭时间、地点”。本案一审开庭两次，在第二次开庭前，一审法院没有通知上诉人的委托代理人，直到开庭时才给上诉人代理人打电话。因没有提前通知，上诉人代理人在靖远，未能参加开庭，上诉人委托代理人就是要具有法律专业知识的代理人参加诉讼，维护自己合法权益。一审在开庭前不通知上诉人代理人，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条的规定，损害了上诉人的合法权益。五、一审适用法律不当，有失公平、公正。一审以“有利于被告的原则”作为认定案件事实的依据，不仅没有法律依据，而且显失公平。“存疑有利被告”是刑事诉讼法的一基本项原则，体现了刑法的谦抑性。目的是通过对个体权利的维护来保证对公民普遍权利的维护，牺牲小正义、维护大正义。民事诉讼中，各方当事人地位平等，审判人员不偏不倚、居中裁判，纠纷应当在公平、公正的基础上解决。一审对利息的认定，不是建立在查明事实的基础上，而是将有利于被告原则带入民事审判，作为认定借款利息的依据，实属适用法律不当，对作为原告的上诉人极不公平，据此作出的判决亦有失公正。综上所述，一审对上诉人出借给被上诉人的40万元现金未予认定，将与本案无关的6万元计入本案借款金额，仅以银行转账凭证为依据，将上诉人累计出借金额认定为411500元，实属证据采信错误，认定事实不清。在借款利息认定上，不是以查明的事实为依据，而是以“有利于被告原则”作为认定案件事实的依据，实属适用法律不当。一审违反民事诉讼法的规定，在开庭前不通知代理人参加诉讼；在审理过程中应当依法向上诉人释明变更诉讼请求而不予释明的情况下，直接作出驳回诉讼请求的判决，明显程序违法。一审在证据采信错误、认定事实不清的情况下，作出的判决错误，显失公平公正，请求二审人民法院查明事实，撤销一审判决，向上诉人释明变更诉讼请求为偿还借款本金60万元及支付相应利息；并依法改判撤销上诉人与被上诉人之间签订的《卖房协议》，并改判被上诉人偿还上诉人借款本金60万元，并支付相应利息。被上诉人瞿三权答辩称，请求维持原判，并要求上诉人返还超额支付的270357.53元。王峰向一审法院提出诉讼请求：1.判决解除卖房协议，被告优先返还原告两笔购房款共计60万元；2.要求被告支付相应的利息；3.诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告增加诉讼请求，判令被告承担本案保全费3770元，保险费1625元，共计5395元；放弃要求被告支付相应利息的诉讼请求。一审法院认定事实：2014年10月10日至2018年3月1日期间，原告王峰与被告瞿三权多次发生经济往来，被告瞿三权多次向原告借款、还款。1.2014年10月10日，被告以纬二路一套房产作抵押向原告借款100000元，并将房屋所有权证交原告，原告以银行转账方式支付被告50000元，以现金方式支付45000元。2014年10月10日至2014年12月23日期间，被告共向原告偿还借款本息10000元。2.2014年12月23日，被告以纬二路另一套房产作抵押向原告借款100000元，并将房屋所有权证交原告，原告当日向被告转款50000元、次日转款45000元。2014年12月23日至2015年2月5日期间，被告共向原告偿还借款本息10000元。3.2015年2月5日，被告以纬二路第三套房产作抵押向原告借款100000元，并将房屋所有权证交原告，原告通过银行向被告转款95000元。2015年2月5日至2015年7月20日期间，被告共向原告偿还借款本息70000元。4.2015年7月20日，被告以纬二路47号3-2-2房产作抵押向原告借款60000元，被告出具抵押协议一份，载明：“因本人生意周转需要，现将本人房产纬二路47号3-2-2抵押于王峰，借款60000元整（￥：60000.）此款于2015年10月20日之前全部还清。本人承诺此房产在抵押王峰期间不出售，不抵押他人，如若违约，本人付（负）法律责任”。该笔借款，原告于2018年6月27日以民间借贷纠纷将被告等人诉至本院，本院于2018年9月10日作出（2018）甘0402民初2676号民事判决书，该判决已经生效，并经本院已经执行完毕。2015年8月5日，原被告对此前发生的借还款情况进行对账，被告向原告出具卖房协议及收条各一份，载明：“因本人生意周转，现将位于白银区纬二路2-2-2、1-2-2两套商业房产卖于王峰，双方协议，售价为肆拾万元整（￥：400000.）因本人有事，双方商定于2015年12月30日之前办理过户手续。卖房人：瞿三权2015年8月5日”，“今收到王峰房款现金肆拾万元整（￥：400000.）具条人：瞿三权2015年8月5日”。5.2015年9月1日，被告向原告借款28000元，原告向被告转款28000元。2015年7月20日至2015年9月1日期间，被告共向原告偿还借款本息18000元。6.2015年11月30日，被告向原告借款8500元，原告向被告转款8500元。2015年9月1日至2015年11月30日期间，被告共向原告偿还借款本息318000元（含2015年9月29日被告通过郝斌银行卡转账方式向原告还款200000元）。7.2016年2月29日，被告向原告借款30000元，原告向被告转款30000元。2015年11月30日至2016年2月29日期间，被告共向原告偿还借款本息16000元。2016年2月29日至2018年3月1日期间，被告共向原告偿还借款本息221900元。以上，原告共向被告支付借款351500元，被告向原告偿还借款本息663900元。涉案借款利息约定，原告在公安机关均陈述其与被告之间的所有借款利息均约定月息2分，庭审中，原告陈述部分借款利息约定月息2分，部分借款利息约定月息3分，被告陈述除2015年11月30日借款8500元未约定利息外，其余借款均约定月息5分。2018年3月20日，原被告对此前发生的借款（包括2015年7月20日60000元借款）、还款情况进行对账，被告向原告出具卖房协议及收条各一份，载明：“因本人生意周转，现将位于白银区纬二路2-2-2、1-2-2两套商业房产卖于王峰，双方协议售价为贰拾万元整（￥：200000.），因本人有事，双方协商定于2018年12月30日之前办理过户手续。2018年3月20日买房人瞿三权”，“今收到王峰房款现金贰拾万元整（￥：200000.）具条人：瞿三权2018年3月20日”。上述卖房协议及收条载明的款项，原告认为系2015年8月5日被告出具卖房协议及收条之后产生的欠付借款本息，被告认为系双方之间所有借款对账后欠付的借款本息。双方因借还款事宜酿成纠纷，原告诉至本院。另查明，原告为涉案诉讼支出保全费3770元，保险费1625元。涉案借款原告曾于2018年6月29日以房屋买卖纠纷将被告诉至本院，要求被告交付房屋、配合办理房产过户手续，本院裁定驳回原告的起诉。一审法院认为，关于本案案由，原、被告签订的《卖房协议》是双方在对之前借款进行对账时出具，并未实际履行，签订《卖房协议》的真实目的是为被告向原告借款的担保，故本案案由应为民间借贷法律关系。合法的民间借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定或者法律规定返还借款。一、关于支付借款数额。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。根据上述规定，涉案借款本金数额为原告实际向被告支付的借款数额。原告以银行转账方式向被告支付借款306500元，双方不持异议，本院予以确认。原告提出2014年10月10日以现金方式向被告支付借款50000元，被告称其实际收到45000元，原告未提交向被告支付现金50000元的证据，故该笔款项应认定为45000元；提出2015年7月20日以现金方式给付借款60000元，已另案处理并已执行完毕，被告不持异议，本院予以确认；提出2015年4月至7月的一天在白银区博众汽修厂、2016年5月至7月的一天在白银区舒婕宾馆其分别将200000元现金交给被告，被告否认，王峰当庭及在公安机关的陈述、赵国会、陆春鹏在公安机关的陈述中关于上述款项来源、给付时间及装现金袋子的特征等的描述相互矛盾，故原告主张上述400000元借款以现金方式给付被告证据不足，本院不予认定。综上，原告共向被告支付借款411500元（含已处理60000元）。二、关于还款数额。被告向原告转款463900元，原告不持异议，本院予以确认。被告提出2015年9月29日通过郝斌银行卡转账方式向原告还款200000元，原告虽否认，但被告提交的账户交易明细查询单（瞿三权）与王峰、瞿三权、赵国会、郝斌在公安机关的陈述相互印证，证实上述转款系被告向原告的还款。综上，被告共向原告偿还借款本息共计663900元。三、关于利息。2015年11月30日原告向被告支付借款8500元，原告称双方有利息约定，被告称未约定利息，原告未举证证明双方有利息约定，该笔借款应认定双方未约定利息。当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。原被告双方发生的其他借款，庭审中原告称部分借款利息约定月息2分，部分约定月息3分，被告称双方约定月息5分，而原告在公安机关两次询问笔录中均陈述，双方之间所有借款利息均约定月息2分，故本院认定双方借款利息为月息2分。三、本息偿还情况。根据双方无异议的王峰、瞿三权的借记卡账户历史明细清单载明的借还款日期、金额及本案查明的原告出借被告借款时间、金额及被告还款时间及金额，采用多还利息应扣减未偿还借款本金的方法，涉案借款本金分段计算如下：1.截止2014年11月10日为91936.44元【95000元-（5000元-95000元╳24%÷365天╳31天）】2.截止2014年12月11日为88810.43元【91936.44元-（5000元-91936.44元╳24%÷365天╳31天）】；3.截止2014年12月24日为183051.28元【（95000元＋88810.43元）-88810.43元╳24%÷365天╳13天】；4.截止2015年1月11日为180217.8元【183051.28元-（5000元-183051.28元╳24%÷365天╳18天）】；5.截止2015年1月25日为176876.79【180217.8元-（5000元-180217.8元╳24%÷365天╳14天）】；6.截止2015年2月5日为270597.46元【（95000元＋176876.79元）-176876.79元╳24%÷365天╳11天】；7.截止2015年3月6日为265757.35元【270597.46元-（10000元-270597.46元╳24%÷365天╳29天）】；8.截止2015年3月11日为261631.07元【265757.35元-（5000元-265757.35元╳24%÷365天╳5天）】；9.截止2015年4月6日为256103.89元【261631.07元-（10000元-261631.07元╳24%÷365天╳26天）】；10.截止2015年4月11日为251945.88元【256103.89元-（5000元-256103.89元╳24%÷365天╳5天）】；11.截止2015年5月7日为246253.12元【251945.88元-（10000元-251945.88元╳24%÷365天╳26天）】；12.截止2015年6月5日为245948.8元【246253.12元-（5000元-246253.12元╳24%÷365天╳29天）】；13.截止2015年6月11日为236919.12元【245948.8元-（10000元-245948.8元╳24%÷365天╳6天）】；14.截止2015年7月5日为235657.9元【236919.12元-（5000元-236919.12元╳24%÷365天╳24天）】；15.截止2015年7月12日为226742.57元【235657.9元-（10000元-235657.9元╳24%÷365天╳7天）】；16.截止2015年8月5日为220320.75元【226742.57元-（10000元-226742.57元╳24%÷365天╳24天）】；17.截止2015年8月14日为216624.57元【220320.75元-（5000元-220320.75元╳24%÷365天╳9天）】；18.截止2015年8月24日为215048.95元【216624.57元-（3000元-216624.57元╳24%÷365天╳10天）】；19.截止2015年9月1日为241917.73元【（215048.95元＋28000元）-（215048.95元╳24%÷365天╳8天）】；20.截止2015年9月29日为46371.67元【241917.73-（200000元-241917.73元╳24%÷365天╳28天）】；21.截止2015年10月21日被告向原告超额还款65957.53元【46371.67元-（113000元-46371.67元╳24%÷365天╳22天）】。2015年10月21日之后，被告共向原告还款242900元，共向原告借款38500元。综上，关于涉案款项被告向原告超额还款270357.53元（65957.53元＋242900元-38500元）。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，综上所述，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回王峰的诉讼请求。案件受理费9854元、保全费3770元，由王峰负担。二审双方均未提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确定。本院认为，本案争议焦点为上诉人分两次出借给被上诉人各20万元现金是否实际履行；一审程序是否合法。一、关于40万元借款以是否现金给付的方式实际履行。上诉人主张向被上诉人共计借款60万元，其中40万元分两次给付的现金，一审法院未予认定不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人除了两位证人证言外，再无其他证据予以佐证，且上诉人王峰与两位证人在公安机关的陈述关于现金给付的款项来源、给付时间及装现金袋子的特征等的描述相互矛盾，被上诉人又否认收取过40万元现金，两位证人证言的证明力不足，故对上诉人以现金方式向被上诉人出借共计40万元款项的主张，本院不予采信。二、关于一审程序是否合法问题。上诉人主张一审上诉人以房屋买卖合同纠纷提起诉讼，法院审理过程中发现系民间借贷纠纷，应当释明，并告知当事人变更诉讼请求，当事人不变更的，应当裁定驳回起诉。一审法院未履行释明义务，程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。”本案一审法院审理发现双方名为房屋买卖合同，实为民间借贷纠纷，故民间借贷法律关系作为焦点问题进行审理，双方围绕借款金额和利息陈述、辩论。故一审法院根据查明事实以民间借贷作为焦点进行审理程序并无违法之处。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9854元，由上诉人王峰负担。本判决为终审判决。审 判 长 张军忠审 判 员 魏晓忠审 判 员 魏 茹二〇二〇年十月十五日法官助理 刘 圆书 记 员 宋文婷