重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5664号上诉人（原审原告）：重庆到家了网络科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路****，统一社会信用代码91500107MA5U4H175D。法定代表人：周燕，董事长。委托诉讼代理人：顾秉弘，重庆达能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆成谦置业顾问有限公司，住所，住所地重庆市渝中区李子坝正街**附**6-2社会信用代码91500103596711857F。法定代表人：梁仕英，董事长。委托诉讼代理人：赵丹，北京体源律师事务所律师。上诉人重庆到家了网络科技有限公司（下称到家了公司）因与被上诉人重庆成谦置业顾问有限公司(下称成谦公司)商品房委托代理预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初13695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人到家了公司的委托诉讼代理人顾秉弘，被上诉人成谦公司的委托诉讼代理人赵丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。到家了公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判成谦公司支付所欠的案涉商铺分销代理费143510.5元；2.一、二审诉讼费用由成谦公司承担。事实及理由：一、成谦公司存在欠付分销代理费的事实。到家了公司与成谦公司签订分销合同之后，到家了公司先后为成谦公司联系了三家购买“南方玫瑰城玫瑰苑商铺”的客户，到家了公司依照合同约定应向到家了公司支付代理费177293元，但成谦公司实际仅支付33782.5元，尚欠代理费143510.5元。二、一审适用法律错误。到家了公司一审举示的定金收据、房款收据、照片等证据虽为复印件，但有证人杨某出庭作证，杨某虽为到家了公司员工，但是到家了公司的平台总监，了解案件的真实情况。上述证据能够相互印证，足以证明到家了公司的诉讼主张。成谦公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。到家了公司向一审法院起诉请求：1.判令成谦公司支付分销代理费143510.5元；2.本案诉讼费由成谦公司承担。事实和理由：2017年9月双方签订了分销合作协议，约定到家了公司为成谦公司提供房屋客户，成交后按房屋成交总价8%计算佣金以及现金奖励，到家了公司按约定履行了分销义务，其中涉及到B区3-25号、B区负2-31号、B区负3-33号商铺的分销佣金成谦公司未能完全支付。一审法院审理查明：2017年9月22日，以成谦公司为甲方、到家了公司为乙方签订《渠道分销合作协议》，约定甲方委托乙方非独家销售南方玫瑰城黛瑰苑商铺，代理销售期限：2017年9月22日至2018年6月30日；代理费标准为每套实际成交金额的8%，现金奖励等奖励机制暂定；支付条件的约定为：甲方与购买客户签订《商品房买卖合同》，乙方需把该客户的确认单及代理费的正规全额发票交于甲方，甲方在收到确认单和发票后15个工作日内支付乙方代理费。合同四条2款约定：客户的确认以填写确认单的形式进行确认，由客户、乙方现场渠道人员、甲方授权负责人共同签字确认，此单一式两份，作为甲乙双方核对确认客户的依据。一审另查明，2018年3月8日，成谦公司向到家了公司转账支付了14900元，摘要为佣金。一审庭审中，到家了公司申请的证人杨某出庭作证，称其为到家了公司员工，职务平台总监，庭审陈述到家了公司为成谦公司提供房屋分销服务，成谦公司欠付了3套房屋的佣金未支付，分销服务提供依据之一就是客户确认单。成谦公司对证人的证词有异议，认为其为到家了公司的工作人员，为利害关系人，其证词不能采信。一审庭审中，到家了公司还举示了三套房屋客户确认单、置业预算表、房屋定金收据、房款收据、照片等证据，但均为复印件，成谦公司亦未认可其真实性。一审法院认为：到家了公司与成谦公司签订的《渠道分销合作协议》合法有效，双方均应该依据合同内容履行各自的权利义务，该协议中到家了公司的义务系为成谦公司联系购买客户，并促成商品房交易，并从而获取佣金，按合同约定，首先到家了公司应该向成谦公司提供客户，然后客户与成谦公司签订商品房买卖合同，之后按房屋实际成交价格计算到家了公司应得佣金，其中购房人是否为到家了公司所提供的客户是佣金计算的前提，按约定客户的确认以填写确认单的形式进行确认，该客户确认单系到家了公司履行了自身义务的关键证明，本案中到家了公司未能举示该客户确认单，其申请出庭的证人系到家了公司的工作人员，故其证词该院依法不予采信，故到家了公司应该承担举证不能的责任。到家了公司虽主张成谦公司向其转账支付了14900元佣金，认为应该由成谦公司来证明该笔款项性质，但双方之间存在《渠道分销合作协议》，到家了公司为成谦公司销售房屋并非只有本案争议的三套房屋，故该主张不足以认定成谦公司欠付到家了公司佣金，到家了公司告的诉讼请求因证据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告重庆到家了网络科技有限公司的诉讼请求。”二审中，到家了公司向本院提出调查取证申请，1.由法院调取或责令由成谦公司提供实际已付两笔佣金所依据的合同项目依据；2.向案涉三套房屋的客户核实商铺的实际成交价格。到家了公司提出证人出庭作证申请，申请杨某、封涛、祝江**、徐秀英四位证人出庭作证，杨某、封涛、祝江**是到家了公司员工，徐秀英是案涉房屋的客户，欲证明双方是分销关系及案涉房屋的实际成交金额。到家了公司还举示了收据原件（原件已退回），因其一审仅举示收据复印件，故二审举示原件供核对，证明目的同一审举示意见。成谦公司质证称，1.不同意证人出庭作证申请，到家了公司一审未申请，不属于二审新证据。2.收据不属于二审新证据，收款事由并非房款，而是居间服务费，该证据与本案无关。成谦公司向本院举示21份客户确认单，证明依据合同约定，计算佣金的前提是填写客户确认单进行确认。到家了公司质证称，上述证据真实性无法确认，是手写的，与本案也没有关联性，是否是完整的客户确认单，不清楚。本院询问上述客户确认单是否经过到家了公司确认？到家了公司称，对客户确认单上其业务员的签字予以认可，但是与本案三个客户没有关联性。本院又询问，客户确认单是否均是一式两份？到家了公司回答称，是一式两份，本案案涉三套房屋到家了公司应该也持有客户确认单原件，但要花时间找，因为一年有几万份。对双方当事人于二审提出的申请及证据，本院认为，到家了公司提出的两份申请不应准许，其举示的收据不应采信。理由：1.到家了公司二审中明确，作为计算佣金前提的《客户确认单》一式两份，到家了公司应持有原件。因此，到家了公司主张由法院调取或责令对方当事人提交的证据属于应由其本人负责举证的范围。2.封涛、祝江**与杨某均是到家了公司员工，与到家了公司均具有利害关系，且杨某一审已出庭作证，二审无重复出庭作证必要。徐秀英购买的房屋是否经过到家了公司推荐，缺乏相应证据证明。3.到家了公司二审虽出示了《收据》原件供成谦公司核对，但成谦公司在一审中举示了相反的证据，即汪莹莹、徐秀英与重庆南方集团有限公司签订的《重庆市商品房买卖合同》，该合同载明房屋位于南方·玫瑰城Ｃ2区，与《收据》载明的争议房屋位于南方玫瑰城黛瑰苑Ｂ区3-25号不一致，到家了公司一审认可该合同的真实性。对成谦公司举示的《客户确认单》，本院认为应予采信。理由：到家了公司对《客户确认单》上其业务员的签字予以认可，该证据可以证明双方在履行《渠道分销合作协议》时，依据该协议第四条第2款的约定，以《客户确认单》的形式对到家了公司推荐的客户资源进行确认。二审查明，到家了公司一审举示的《客户确认单》复印件中“渠道经理签字”栏均为空白，而成谦公司于二审举示的《客户确认单》均有渠道经理签字。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，到家了公司主张由成谦公司支付其争议三套房屋分销代理费佣金，到家了公司应举证证明其按合同约定向成谦公司推荐了客户资源并促成了争议三套房屋的交易。根据到家了公司与成谦公司签订的《渠道分销合作协议》第四条第2款约定，客户的确认以填写确认单的形式进行确认，由客户、到家了公司现场渠道人员、成谦公司授权负责人共同签字确认，此单一式两份，作为双方核对确认客户的依据。到家了公司举示的《客户确认单》均为复印件，无法与原件核对，且确认单上无渠道经理签字。因此，本院对到家了公司于一审举示的《客户确认单》不予采信。到家了公司虽举示了成谦公司的转账凭证，但因到家了公司为成谦公司推荐销售了其他房屋，故上述证据不足以证明成谦公司就争议三套房屋向到家了公司支付了部分佣金的事实。因到家了公司举示的证据不足以证明其主张的事实，故一审对其诉讼请求不予支持，并无不当。综上，到家了公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实请求，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3170.21元，由重庆到家了网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十月二十七日法官助理  汪 骞书 记 员  陈 胜