云南省大姚县人民法院民 事 判 决 书（2020）云2326民初866号原告：大姚兴亚房地产开发有限责任公司，住所地：大姚县金碧镇。法定代表人：卯昌立，职务：董事长。委托诉讼代理人：王爱明，云南南坤律师事务所律师。代理权限为：特别授权代理。被告：姜琪文，男，1993年2月9日出生，彝族，小学文化，个体户，住大姚县，现住大姚县。原告大姚兴亚房地产开发有限责任公司（以下简称“兴亚地产公司”）与被告姜琪文追偿权纠纷一案，本院于2020年8月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告兴亚地产公司的委托诉讼代理人王爱明、被告姜琪文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判令被告返还原告代偿款154937.80元，并支付原告违约金35441.80元，合计190379.60元；2.本案诉讼费、财产保全申请费、财产保全保险费由被告承担。事实及理由：原、被告于2015年7月28日签订了《商品房购销合同》及《补充协议》，约定由被告向原告购买大姚县金碧镇方家坝百草岭大街旁兴亚华府B4栋第11层02号住房，房屋总价354418元，首付114418元，按揭240000元。同时，双方还约定若在依法办妥房产证之前，被告不能履行其与按揭贷款银行所签银行合同约定的还款义务，从而导致银行要求承担连带保证责任的，原告在承担保证责任后，有权单方解除合同，收回房屋另行出售，同时被告应向原告支付总房款10%的违约金。同年10月29日，原、被告与中国农业银行股份有限公司大姚县支行（下称大姚农行）签订了《个人购房担保借款合同》，约定被告向银行按揭贷款24万元支付购房款。按月等额本息还款，原告提供担保。后被告仅偿还贷款本息至2020年3月1日，以后的贷款本息未按约定偿还。2020年7月28日，大姚农行向原告发出履行担保责任通知书，要求原告为被告清偿按揭贷款余额。2020年8月5日，大姚农行从原告保证金账户扣划了被告差欠的贷款154937.80元。至此，原告为被告清偿了按揭贷款余额全部本息。据以上事实，《商品房购销合同》《补充协议》及《个人购房担保借款合同》合法、有效。被告未按约定支付银行贷款，原告承担保证责任后有权向被告追偿。同时，被告的行为已经违约，应当承担约定的违约责任。为维护自己的合法权益，现提出起诉，请求人民法院依据《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《合同法》第一百零七条的规定依法评判。在审理中，原告对第二项诉讼请求作部分变更，即明确财产保全申请费为1670元；放弃财产保全保险费的请求主张。被告辩称：一、原告承担担保责任程序有重大瑕疵，其作为连带担保人行使追索权的条件不完全具备。根据我国法律法规及相关司法解释规定，保证人与主债务人之间是一种委托关系，担保责任人追偿权的成立必须具备如下要件：第一，保证人向债权人履行了保证债务。第二，保证人的清偿行为使债务人对债权人的债务责任得以免除。第三，保证人承担保证责任无过错、无过失，尽到高度的审查注意义务。原告在收到大姚支行《担保人履行责任通知书》的前后，均未以口头、电话、书面等任何形式向答辩人作出告知，作为连带担保责任人，原告在未与答辩人核实其担保的案涉债务前提下进行了清偿，故本案原告在承担保证责任过程中是具有重大过失，程序上具有重大瑕疵。其作为连带担保人行使追索权的条件不完全具备，无权向答辩人追偿。其因支付大姚支行的钱款而产生的不利后果应自行承担。二、关于答辩人就未及时足额清偿大姚支行房款的答辩理由。1.答辩人从事婚庆职业，自××肆虐以来，答辩人一直没有收入，但仍按照习惯在取得钱财的第一时间储存在用于归还房贷的银行卡。2.答辩人自开始逾期，到整个逾期的时间段内未收到大姚支行及原告的任何电话、短信及书面催收文件，未告知答辩人逾期情况及会承担的不利后果。3.答辩人及其家属自逾期前就一直居住在案涉房屋内，大姚支行及本案原告未派工作人员上门告知答辩人还款事宜。三、关于原告索要款项的答辩意见。1.原告作为担保人，其清偿行为前后均未告知答辩人，在其存在重大过失的前提下全额清偿了答辩人总欠大姚支行的全部购房款。这一不利后果应由原告自行承担，答辩人同意就累计逾期之金额13582.09向原告进行清偿。至于剩余房款金额、还款方式属于答辩人与债权人大姚支行的议定事项，与原告无关。2.因原告自身重大过失、程序重大瑕疵而致使本案诉讼费、公告费、保全费之产生，相应费用也应由原告自行承担不利后果。3.因原告过错在先，答辩人并无违约之情形，故无需支付原告主张的违约金。同时案涉合同违约金的设置明显偏高，且未根据答辩人实际未归还房贷款的变化而进行变化，超出了法律保护的范畴，属于显失公平的条款。综上所述，原告不完全具备行使追偿权的条件，其向大姚支行代为清偿的数额中仅答辩人实际逾期总额13582.09属于有效清偿。此外的提前还款数额及本案诉讼费、保全费、公告费等不利后果因由原告自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。原告为证明自己的诉讼主张及其所依据的事实和理由，向本院提交以下证据：1.原告兴亚地产公司营业执照、法定代表人身份证复印件、法定代表人身份证明书、姜琪文身份证复印件各一份。2.《商品房购销合同》《商品房购销合同补充协议》各一份。3.《个人购房担保借款合同》一份。4.《担保人履行责任通知书》一份。5.《业务凭证》两份。6.保全费收据一份。被告姜琪文针对其辩解向本院提交以下证据：银行还款流水记录一份、相关部门发布的公告复制件一份。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对被告提交的明细清单的真实性及合法性无异议，但该份明细清单未能够证明被告在贷款合同履行过程中的违约时间；对政府部门向社会公开发布的（2020）第26号关于调整疫情防控措施通告的客观真实性及合法性予以认可，但对与本案的关联性不予认可。根据庭审和认证，本院认定法律事实如下：原告兴亚地产公司系一家开办有房地产开发经营业务的有限责任公司。2015年7月28日，原告与被告姜琪文签订《商品房购销合同》及《商品房购销合同补充协议》，约定被告向原告购买大姚县住房一套，房屋总价款354418元，首期支付购房款114418元，向银行按揭贷款240000元。补充协议第三条约定：若在依法办妥房产证之前，乙方（被告）不能履行其与按揭贷款银行所签银行合同约定的还款义务，从而导致银行要求承担连带保证责任的，甲方（原告）在承担保证责任后，有权单方解除合同，收回房屋另行出售，同时乙方应向甲方支付总房款10%的违约金。同年10月29日，原、被告与中国农业银行股份有限公司大姚县支行（以下简称大姚农行）签订了《个人购房担保借款合同》，约定被告向大姚农行按揭贷款240000元用于向原告支付购房款，借款期限自2015年10月29日起至2025年10月28日止，还款为按期等额本息还款，在每期未月的20日为还款日，原告为被告贷款向大姚农行提供担保。在借款合同履行期间，因被告未按合同约定的还款期限履行还款义务。2020年7月28日，大姚农行向原告发出担保人履行责任通知书，通知书主要内容为：到2020年7月28日止，姜琪文仍欠我行债务本金：人民币：壹拾伍万三仟贰百玖拾玖元捌角壹分及相应利息。上述债务均已逾期，请在接到本通知后立即按合同履行担保责任。2020年8月5日，大姚农行从原告在该行的个人信贷保证金账户扣划了被告差欠的贷款154937.80元。至此，因被告的违约行为，导致原告代被告向大姚农行清偿了按揭贷款余额本息合计154937.80元。另查明，在诉讼中原告于2020年8月31日向本院申请对被告财产进行保全。本院于2020年9月1日作出（2020）云2326民初866号民事裁定书，对被告位于大姚县房屋予以查封。本院认为，本案系追偿权纠纷。被告向原告购买房屋时，通过向银行办理按揭贷款方式向原告履行房价款的交付义务，原告为被告的借贷提供担保。现因被告未按约定向债权人履行还款义务，原告承担保证责任代其履行了还款义务。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，原告有权向被告进行追偿。关于债务代偿后原告请求被告按合同约定，以总房款354418元的10%计算支付35441.8元违约金的请求，按原、被告双方签订的《商品房购销合同补充协议》三条规定，在原告为被告贷款向银行承担保证责任后，可以行使其买卖合同的解除权，并由被告主张上述违约责任。鉴于原告在本案中行使的诉讼权利为追偿权，未主张解除合同，鉴于原告为被告代为履行还款义务后，造成的违约损失亦即资金被占用的利息损失，原告请求按房屋总价的10％比例计算的违约金，超过了被告违约给原告造成的实际损失，故本院对原告主张的违约金调整为，以代偿款154937.80元计，参照2020年8月20日原告起诉时全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率3.85％的四倍计算，从2020年8月5日计算至2020年8月17日，即计算为849.82元。关于被告的“原告承担担保责任程序有重大瑕疵，其作为连带担保人行使追索权的条件不完全具备”“未向银行按期还贷的原因是因疫情期间生产经营受影响，因此没有按期向银行还款”的抗辩主张，因原告为被告承担保证责任是在被告违约的前提下承担的，在其所实施的民事法律行为并无不当；被告因疫情提出的合同履行不可抗力，因在本案中被告的合同履行义务为金钱给付义务，被告据此作为其合同履行不可抗力的抗辩主张不能成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条之规定，判决如下：由被告姜琪文于本判决生效之日起十五日内向原告大姚兴亚房地产开发有限责任公司支付代偿款本息共计154937.80元、支付违约金849.82元，两项合计155787.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2054元、保全申请费1670元，由被告姜琪文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。审判员  段世和二〇二〇年十月九日书记员  王 伶