江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6508号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海盈新金属制品有限公司，住所地上海市青浦区公园路********。法定代表人：秦富明，该公司总经理。委托诉讼代理人:陈玉龙,上海市雄风律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：南通高格装饰工程有限公司，住所地，住所地江苏省南通市经济技术开发区海德路******iv>法定代表人：徐拄明，该公司总经理。委托诉讼代理人:钮魏，江苏瑞生律师事务所律师。委托诉讼代理人:周慧媛，江苏瑞生律师事务所律师。上诉人上海盈新金属制品有限公司（以下简称上海盈新公司）与上诉人南通高格装饰工程有限公司（以下简称南通高格公司）装饰装修合同纠纷一案，双方不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初10930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人上海盈新公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判支持上海盈新公司的一审诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，依法改判上海盈新公司支付工程款120605.40元；3.一审、二审诉讼费用由南通高格公司负担。事实和理由：一、根据合同第八条第4项约定：由于乙方原因，逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方合同款的5‰，此约定在法律允许范围内，合情合理，但一审法院仅按年利率11.7%处理，系滥用自由裁量权。退一步，根据司法实践处理方式，按合同总价的30%处理违约金，也是应当的。因此，一审法院违约金处理方式有误。二、鉴定单位从未向上海盈新公司征询鉴定初稿意见，仅依据南通高格公司的一面之词出具鉴定意见书，且南通高格公司在一审期间明确放弃申请鉴定的权利。故苏州咨悦潭建设项目管理有限公司出具的苏咨（2020）建鉴字第（002）号《工程造价鉴定意见书》不合法，鉴定的工程量、工程总价不真实。三、即使按照苏咨（2020）建鉴字第（002）号《工程造价鉴定意见书》，上海盈新公司仅结欠南通高格公司工程款120605.4元。上诉人南通高格公司上诉请求：1.改判南通高格公司无需支付逾期竣工违约金24913元；2.改判上海盈新公司支付装修工程款457401.67元，支付违约金67000元，鉴定费16000元由上海盈新公司承担；3.一审、二审案件受理费由上海盈新公司承担。事实和理由：一、一审未考虑工程延期完工的责任归属，以及变更增加工程量的因素，简单依照合同约定的工期计算逾期完工天数有误。延期完工的原因在于对方，不在南通高格公司。上海盈新公司提出解除合同，构成违约，其应承担违约责任。1.上海盈新公司因空调、地暖选择水机氟机、地暖选择水机氟机时反复犹豫以及增加内机的原因延期3个月更换所有窗户也是导致延期完工的原因；3.瓷砖供应方迟延送货；4.上海盈新公司更换涂料以及涂料颜色选择延误；5.增加室外工程；6.上海盈新公司还提出许多设计变更，如石膏吊顶变为铝扣板吊顶，阳光房改建等均会增加工程量，增加工期。二、一审认定延期完工的过错在于南通高格公司的理由不当。1.本案所涉装修房屋是近500平方的独栋别墅，7个卧室、8个卫生间，合计23个房间，而非正常理解的三室两厅。空调地暖、瓷砖之间的相互影响不是简单的交叉施工可以解决的；2.空调地暖、瓷砖、门窗都是对方负责联系的，约定一次性进场，不由南通高格公司控制；3.关于催促地砖、油漆、最后的门窗拆除，南通高格公司已经提供诸多证据；4.甲乙双方在履行合同过程中处于不平等地位，南通高格公司作为弱势的乙方希望正常完工，收到工程款，所以对上海盈新公司所发有关质量问题的催促函，不敢回函反驳。三、一审判决计算工程款有误。1.现金40000元支付的是8个卫生间地坪挖掉重做的费用，一审误算为铝扣板价格，故该40000元不应在总价中扣减；2.铝扣板吊顶金额为51227.20元，一审仅支持6145.60元有误；3.从南通高格公司徐拄明与上海盈新公司现场负责人费国瑞短信记录可以看出，费国瑞对截止2019年3月29日的工程完工程度、工程款和工程质量是认可的；4.双方未约定折扣比例，不应当将539764.28元折算为534149.39元；5.室外工程应当单独支付给南通高格公司。原审原告上海盈新公司向一审法院起诉请求：1.确认上海盈新公司、南通高格公司于2018年7月13日签订的装饰装修施工合同于2019年5月11日解除；2.判令南通高格公司返还上海盈新公司已付的工程款241000元；3.判令南通高格公司支付逾期竣工违约金388600元（670000元×5‰×116天）；4.判令南通高格公司支付承担合同解除违约金670000元，合计1299600元；5.本案诉讼费、保全费由南通高格公司承担。反诉原告南通高格公司向一审法院反诉请求：1.判令上海盈新公司支付南通高格公司装修工程款444864.47元；支付解除合同的违约金67000元，合计511864.47元；2.本案案件受理费保全费由上海盈新公司承担。案件审理中南通高格公司变更第一项反诉请求中的装修工程款为499572.67元。一审法院经审理认定如下：2018年7月13日，上海盈新公司（甲方）与南通高格公司（乙方）签订装饰装修合同，约定由南通高格公司为上海盈新公司装修淀湖花源聆涛苑18号，装饰施工内容及做法：（详见附件表：装饰工程预算单（工程报价单)、施工图纸、装饰材料标准）；工程套内面积：约478平方米（以实测面积为主）；工程承包方式：半包（包工、包辅料）（见工程报价单、装饰材料标准）；合同价款：工程总价（闭口价）：￥670000元，（含税价，乙方需开具装修装饰10%增值税专用发票)，双方认可，设计风格不变，若变更、增加施工内容，变更、增加部分的工程款包含在总价中，不另计；工期自2018年7月16日开工，至2019年1月15日竣工，工期180天。甲方提出设计修改意见及增减工程项目时须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工。付款时间约定为：合同签订后，施工人员进场10日内支付10%即67000元；施工过程中，隐蔽工程结束经验收合格后10日内支付20%即134000元；施工过程中，瓦工及木工结束经验收合格后10日内支付30%即201000元；竣工验收合格后10日内支付35%即234500元；工程质保金，质保期二年到期后10日内支付5%即33500元。合同约定由于乙方原因，逾期竣工的，每逾期一天，乙方付甲方合同款的5‰。逾期超过30天甲方有权解除合同，乙方返还已付款项、承担相当于合同总价的违约金并赔偿由此造成的损失；合同经双方签字生效后，双方必须严格遵守，任何一方须变更合同内容应经协商一致后重新签订补充协议，如要终止合同，提出终止合同一方，要以书面形式提出，应按合同总价款10%支付违约金，并办理终止合同手续；施工过程中任何一方提了终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理手续，订立终止合同协议，可视为本合同解除；乙方违反合同约定，不履行或不完全履行合同的，甲方有权终止合同，乙方应返还支付的款项，承担相当于合同总价50%的违约金并赔偿由此造成的损失。合同报价单中各项目工程量合计632750.4元，7%管理费44292.53元，合计677042.93元。其中厨房和卫生间的吊顶为石膏板吊顶，材料费合计6145.6元。南通高格公司提供铝扣板吊顶的有上海盈新公司现场负责人费瑞国的签收材料，并提供一张铝扣板堆放在现场的照片，照片中的上海盈新公司人员与上海盈新公司提供的公证视频中的上海盈新公司工作人员一致。2018年12月25日，上海盈新公司向南通高格公司发函：“贵公司时至今日，装饰装修工程量仅完成总工程量的五分之三，且装修质量也存在一定的问题，现离合同约定的完工时间还剩20天左右，很显然贵公司在合同约定的期限内已无法全面按质按量竣工，不能如期竣工是一种违约行为。我公司致函贵公司，请抓紧工程进度严格按照合同约定的条款，认真履行义务，按时、保质保量完成装修装饰工程”。2019年1月21日，上海盈新公司再次向南通高格公司发函催促南通高格公司加快进度保质保量完成工程。2019年3月11日，上海盈新公司再次向南通高格公司发函催促南通高格公司加快进度保质保量完成工程。2019年5月11日，上海盈新公司向南通高格公司发出解除装饰装修施工合同通知书：“我公司曾于2018年12月25日、2019年1月21日、2019年3月11日发函给贵公司，要求贵公司尽快竣工，并对有关工程质量问题提出了意见，但是贵公司至今未竣工，已经逾期超过116天，且工程质量也存在一定的问题，贵公司有其他不履行或不完全履行合同的行为。综上，贵公司已构成严重违约，已对我公司造成了很大的经济损失。现我公司发函通知贵公司：根据合同第八条第4条，我公司决定解除我公司与贵公司于2018年7月13日签订的装饰装修施工合同，解除日即为贵公司收到本《解除装饰装修施工合同通知书》日。根据合同规定：贵公司应返还我公司已经支付的工程款人民币241000元，支付逾期竣工违约金人民币388600元（670000元×5‰×116天），承担合同解除违约金人民币67万元(相当于合同总价)。总计贵公司应支付我公司人民币1299600元。”南通高格公司于2019年5月12日签收后离场。在南通高格公司离场后，上海盈新公司申请对工程现状进行拍摄公证，并申请对南通高格公司未完成的工程款进行评估，由昆山信衡土地房地产评估造价咨询有限公司出具第（2019）051028号报告书：工程报价单内未完成子目为161428.2元，图纸设计的室内部分未施工子目为45110.32元，工程室外未施工部分为62300.46元。南通高格公司在案件审理中申请对南通高格公司已完工的工程量进行鉴定，支出鉴定费16000元。苏州咨悦潭建设项目管理有限公司出具苏咨（2020）建鉴字第（002）号意见书，载明：1.本项目因业主不同意原因，未到现场勘验，工程量仅按法院提供现场录像、设计CAD图、合同及原合同报价单等资料计价；2.清单单价合同内有相同及类似的采用合同单价，无相同及类似单价的重新组价；3.地固墙固属于隐蔽工程，暂按常规施工工艺计取；4.铝扣板吊顶项未计入本次已完工程价内，是否计入由法院判定；5.鉴定考虑了税金费用，合同已完部分工程造价581175.47元（其中包含按照合同报价单计算的已完成工程量为498307元，管理费7%为34881.49元，税金9%为47986.97元)。双方一致认可上海盈新公司已向南通高格公司支付工程款241000元，其中2018年7月13日支付67000元，2018年9月29日付款134000元，2018年11月7日付款40000元。南通高格公司自认2018年7月16日进场开工。南通高格公司提供与上海盈新公司方费瑞国的短信记录以证明瓷砖送货迟延，短信记录中可见，2019年3月7日上海盈新公司催促南通高格公司尽快安排人员与大理石供货商交接，3月14日上海盈新公司告知南通高格公司瓷砖已经进场，要求尽快安排人员铺贴。3月15日，南通高格公司告知上海盈新公司一层走道南北向的砖没有到，餐厅拼花还有一部分需要加工，上海盈新公司回复一块拼花坏了，明天和走道部分一起到。4月27日，南通高格公司问上海盈新公司涂料颜色选好了吗，又是一个星期过去了，请抽时间选一下。以上事实，由双方提交的证据以及当事人的庭审陈述为证，一审法院予以认定。一审法院认为，双方之间签订的装饰装修合同，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法成立有效。上海盈新公司于2019年5月11日向南通高格公司邮寄解除合同的通知，南通高格公司于2019年5月12日收到并且撤场，故一审法院确认上海盈新公司、南通高格公司于2018年7月13日签订的装饰装修施工合同于2019年5月12日解除。因双方之间约定的合同系闭口价，南通高格公司主张从石膏吊顶变更为铝扣板吊顶增加40000元并无书面约定，故对于吊顶部分，仅支持6145.6元材料费。上海盈新公司要求扣除南通高格公司室外未完工的部分，南通高格公司要求上海盈新公司支付室外完工的部分，因双方之间约定的合同系闭口价，对于室外部分并无增加的书面约定，因此已完工的部分不再另行计价，未完工的部分也不再另行扣除。在案件审理中，南通高格公司申请对已完工部分进行鉴定，南通高格公司对于已完工的部分认可苏咨（2020）建鉴字第（002）号意见书中列明的项目，上海盈新公司拒绝配合鉴定机构勘验现场，如因未能实际勘验现场导致的偏差后果应当由上海盈新公司自行承担，故对于已完工部分一审法院采信苏咨（2020）建鉴字第（002）号意见书内容，即已完成工程量为498307元，因双方约定的合同价款中已经是含税价格，故不再另行计算税金。因此实际已完工部分，加上吊顶材料款和管理费为539764.28元[（498307元+6145.6元）×（1+7%）]，按照原合同对应比例的折扣折算后金额为534149.39元。上海盈新公司已经支付南通高格公司241000元，尚应支付南通高格公司293149.39元。双方约定工期180天，至2019年1月15日竣工，实际截至2019年5月11日南通高格公司尚未能完工，延期近5个月，南通高格公司虽提供了部分证据以证明工期延误有上海盈新公司的原因，但在合同签订过程中南通高格公司应当对于工期有所预估，空调地暖等施工并非孤立，可进行施工交叉，且在施工过程中，南通高格公司并未向上海盈新公司催促过空调地暖情况，南通高格公司提供的与上海盈新公司交流的仅系瓷砖、涂料略有延迟约一个星期的情况，但上海盈新公司提供的材料进场应当是根据施工方的要求进行，瓷砖进场时间虽迟，但并不能证明系上海盈新公司在南通高格公司要求瓷砖进场后还进行拖延的情况，也不能证明在南通高格公司提及的一个星期内其他施工内容无法进行必须停工等待的情况，反而是上海盈新公司多次发函催促南通高格公司加快进度，南通高格公司并未回函。故对于解除合同的原因，一审法院认为系南通高格公司的施工延期造成。上海盈新公司要求南通高格公司返还上海盈新公司已经支付工程款241000元、逾期竣工违约金388600元（670000元×5‰×116天）、合同解除违约金670000元均系要求南通高格公司承担因逾期履行合同产生的违约金，此三项系违约损失的重复主张，因实际给上海盈新公司造成的直接损失系逾期损失，但双方约定的逾期损失按照合同总价的每日千分之五计算的标准过高，一审法院酌情调整为按照合同总价为基数，按照年利率11.7%计算116天，即南通高格公司支付上海盈新公司逾期竣工违约金24913元。南通高格公司反诉要求上海盈新公司支付解除合同的违约金67000元，因系南通高格公司原因造成合同解除，故对于该项请求，一审法院不予支持。南通高格公司支出的鉴定费16000元，因系南通高格公司违约造成的合同解除和已完成工程量的不确定，故该鉴定费由南通高格公司负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，一审法院判决：一、上海盈新公司与南通高格公司2018年7月13日签订的装饰装修施工合同于2019年5月12日解除。二、南通高格公司于判决生效之日起十日内支付上海盈新公司逾期竣工违约金24913元。三、驳回上海盈新公司的其他诉讼请求。四、上海盈新公司于判决生效之日起十日内支付南通高格公司工程款293149.39元。五、驳回南通高格公司的其他反诉请求。综合以上第二、四项，上海盈新公司于判起十日内支付南通高格公司268236.39元。案件受理费16496元，由上海盈新公司负担16180元，南通高格公司负担316元。财产保全费5000元，由上海盈新公司负担4904元，南通高格公司负担96元。反诉案件受理费减半收取4733元，由南通高格公司负担2284元，上海盈新公司负担2449元。二审中，双方均未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，上海盈新公司与南通高格公司签订的装饰装修合同合法有效。合同约定工期自2018年7月16日开工，至2019年1月15日竣工，工期为180天，但南通高格公司自2018年7月16日进场施工后，迟至2019年5月11日仍未竣工，逾期116天。南通高格公司上诉主张工程逾期的责任在于上海盈新公司，对此本院认为，南通高格公司作为施工方应对工程按期完工负主要义务，上海盈新公司作为发包方负有配合义务，南通高格公司主张因空调地暖、瓷砖、涂料以及设计变更导致工程量增加等可归责于上海盈新公司的原因导致工程逾期，但南通高格公司并未提供充分有效证据证明涉案工程因上述原因必须停工等待，相反上海盈新公司于2018年12月25日起多次发函催促南通高格公司加快施工进度，尽快完工。南通高格公司以其作为施工方处于弱势地位，不敢回函反驳为由，主张其不应承担工程逾期责任，缺乏依据，本院不予支持。双方签订的涉案装饰装修合同约定每逾期竣工一天，南通高格公司应支付合同价款的5‰。上海盈新公司上诉主张上述约定符合法律规定，一审将计算标准调整为年利率11.7%不当。对此本院认为，南通高格公司以其不应承担逾期竣工违约责任的方式对违约金额过高提出了抗辩，上海盈新公司亦未提供证据证明其因逾期竣工产生的损失，故一审将合同约定的计算标准调整为以合同总价为基数，按照年利率11.7%计算116天，并认定逾期竣工违约金为24913元，并无不当，上海盈新公司上诉提出按照合同总价30%认定违约金，缺乏依据，本院不予支持。关于双方争议的工程款，根据本案查明的事实本院分析如下：南通高格公司上诉主张，现金支付的40000元系8个卫生间地坪挖掉重做的费用，系双方另行约定，不应作为已付款予以扣除。本院认为，南通高格公司应当对此提供证据予以证明，在其未能举证证明双方在涉案合同外存在上述约定的情况下，本院对其该项主张不予采信。关于南通高格公司上诉主张的铝扣板吊顶51227.20元，本院认为，双方合同约定的工程价款系闭口价，南通高格公司未能提供证据证明双方将合同约定的部分石膏板吊顶变更为铝扣板吊顶，故一审按照合同约定判决仅支持石膏板吊顶材料费6145.60元，并无不当。合同报价单中工程款金额合计677042.93元，但合同最终约定670000元，下浮1%左右，一审按照下浮率将审计价539764.28元折算为534149.39元，亦无不当。关于南通高格公司上诉主张的室外工程，因双方合同约定的是闭口价，并约定甲方提出设计修改意见及增减工程项目须提前与乙方联系，在签订《工程项目变更单》后，方能进行该项目的施工，现双方并无增加室外工程的书面约定，故一审认定对已完工部分不再另行计价，未完工部分不再另行扣除，并无不当。另，上海盈新公司对苏州咨悦潭建设项目管理有限公司出具的苏咨（2020）建鉴字第（002）号意见书不予认可，本院认为，该鉴定意见书是法院依法委托有资质的鉴定机构出具，上海盈新公司一审中已对该意见书发表了质证意见，且其未提供证据证明鉴定人不具备相应资格、鉴定程序严重违法、鉴定意见明显依据不足或者存在鉴定意见不能作为证据使用的其他情形，故一审法院根据鉴定结论认定上海盈新公司应支付南通高格公司工程款293149.39元，亦无不当，上海盈新公司主张仅应支付120605.40元，缺乏依据，本院不予支持。综上，上海盈新公司、南通高格公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人上海盈新金属制品有限公司预交的二审案件受理费11302元，由上海盈新金属制品有限公司负担；上诉人南通高格装饰工程有限公司预交的二审案件受理费9875元，由南通高格装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 红审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年十月二十日法官助理  史学树书 记 员  张颖彤张皓然法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。