山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终2170号 上诉人（原审原告）:郑州兴之业广告有限公司，住所地：河南省郑州市金水区商城路玉凤路中原广告材料市场****，统一社会信用代码：91410105MA3X74JA4G。 法定代表人：李英武，该公司总经理。 委托诉讼代理人：朱秩成，北京市京师（郑州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张坤鹏，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：汤明慧（曾用名汤明辉），男，1993年1月13日出生，汉族，住山东省东明县。 委托诉讼代理人：李学然，东明创维法律服务所法律工作者。 上诉人郑州兴之业广告有限公司（以下简称兴之业公司）因与被上诉人汤明慧合同纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2020）鲁1728民初212号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人兴之业公司的法定代表人李英武、委托诉讼代理人朱秩成、张坤鹏，被上诉人汤明慧及其委托诉讼代理人李学然参加了本案诉讼。本案现已审理终结。 上诉人兴之业公司上诉请求:一、依法将(2020)鲁1728民初212号判决依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审程序严重违法，依法应发回重审或依法改判。在一审庭审中，庭审法官让双方补充证据材料，并重新延长庭后一周时间举证，上诉人在此期间，向一审法院递交了《笔迹鉴定申请书》，要求对《高空作业安全责任书》中汤明慧的签名进行鉴定，可一审法院事后并没有依据该申请委托鉴定机构进行鉴定。依据《民事诉讼法》第七十六条当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院中请鉴定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具有资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。二、原审认定事实与适用法律错误，应予查明案情，依法将本案发回重审或依法改判，兴之业公司与汤明慧不是承包关系是错误的，在郑州市人民政府出具的郑政函[2018]36号《关于郑州航空港经济综合实验区郑州兴之业广告有限公司“7.3”高处坠落事故调查报告的批复》中明确认定：“汤明慧是施工班组负责人，其个人及施工班组不具备相应的安全生产条件，组织的安装人员不具备登高作业、电器设备安装资格，汤明慧指挥安装人员冒险蛮干，导致发生亡人事故，对事故的发生负有直接责任，且未对受害人家属进行赔偿、在事故发生后逃逸，同意移交司法机关处理”。据此就足以认定上诉人与被上诉人是承包关系。汤明慧作为施工班组负责人，对涉案姚建杰的死亡负有直接的法律及相关的合同义务。上诉人有充足证据证明兴之业公司与汤明慧是承包合同关系。无论是从港区沃金灯箱《高空作业安全责任书》，还是从汤明慧给施工班组成员姚建杰、姚长完和徐玉贵支付工资等证据上看，汤明慧都是港区沃金灯箱安装广告牌的实际承包人，本案中，郑州市中级人民法院(2018)豫0102行初328号行政判决书审理查明认定，上诉人从荣沃公司以每平方米550元(不包料)承包，又以每平方米170元合辅料的价格将工程交给汤明慧施工，2017年6月19日，汤明慧带领施工班组姚建杰、姚长完和徐玉贵开始施工，再结合本案上诉人提供的与汤明慧施工队的聊天记录，汤明慧名片(专业门头安装队)、微信转账记录(支付港区工程款7000元)等证据，足以认定本案广告牌安装业务是汤明慧自己承包。但被上诉人仅仅提出口头反驳，称与上诉人是劳务关系，但并没有提供任何证据。根据证明规则和民诉法解释108条的规定，汤明慧主张与上诉人是劳务关系的事实不应认定。根据本案事实，汤明慧与上诉人明显也不存在劳动关系，故应该认定也只能认定两者为承包关系。一审法院没有认定汤明慧同死者是雇佣关系是错误的。汤明慧开庭自称他与姚长完每天是300元工资，姚建杰与徐玉贵是200元工资，自称与上诉人是劳务关系，针对该主张，应由汤明慧承担举证责任，但汤明慧没有提供任何该主张的证据。但上诉人主张汤明慧承包沃金安装广告牌业务，并且雇佣姚建杰、姚长完和徐玉贵施工，上诉人提供有相应的证据，一审法院应该据实认定，被上诉人汤明慧作为实际的包工头，对其工人姚建杰之死应负全部责任。同时，依据港区沃金灯箱《高空作业安全责任书》，在作业中出现的安全事故，将由被上诉人汤明慧(乙方)承担全部责任，对上诉人造成的损失，乙方负责赔偿。一审法院没有采信《高空作业安全责任协议书》是错误的；根据《合同法》第三十七条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。据此，一审法院应当认定该协议成立，进而认定汤明慧承包了案涉广告牌安装业务，另外，被上诉人对该协议书有异议，当庭认为“汤明辉”三个字不是汤明慧本人所签，但不提出鉴定，为了查明案件事实，上诉人当庭表明要对协议书上“汤明辉”三个字是否是本人所签进行鉴定，并且庭后提交鉴定申请书，但是上诉人向法院提交了鉴定申请，一审法院即不予鉴定，也没限公司有说明不予以鉴定的理由，违法了法定程序，是错误的。 被上诉人汤明慧辩称：一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 兴之业公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令汤明慧向兴之业公司支付赔偿款、行政处罚款共计451400元；2.诉讼费用由汤明慧承担。 一审法院认定事实：2017年6月，郑州步沃商贸有限公司与安阳市合木佳物业管理有限责任公司航空港区分公司签订合同，租赁其位于沃金商业广场东侧户外广告位约180平方米用于广告宣传活动。2017年6月10日，郑州步沃商贸有限公司与河南荣沃装饰工程有限公司签订户外广告安装合同，由荣沃公司负责本次户外广告安装，安装费用144000元。2017年6月17日，荣沃公司与兴之业公司签订户外广告施工合同，以每平方550元包工不包料的价格将工程分包给兴之业公司。兴之业公司安装负责人李英武将工程交由汤明慧施工，双方未签订安装合同及安全管理协议。6月19日，汤明慧带领施工班组进场施工。7月3日下午，户外广告牌内部电线线路、灯管安装完毕。17时左右，安装负责人李英武将广告布送至现场，交由汤明慧施工班组安装。19时左右，汤明慧带领施工班组开始绑扎广告布。姚长完和徐玉贵系着安全绳分别在广告牌北侧和南侧绑扎广告布边缘，汤明慧和姚建杰站在吊车的吊篮协助绑扎。绑扎好后汤明慧、姚建杰把吊车的吊篮落到地面，汤明慧到地面去把广告牌的电线开关打开准备试验通电效果。随后，姚建杰把吊车吊篮升到广告牌下端，在未系安全带、未戴安全帽的情况下站在广告牌下高出距离地面8.9米、宽0.6米的平台上，整理广告牌下端的褶皱。随后姚长完和徐玉贵解开安全绳索站到吊车吊篮中，徐玉贵操作吊车篮查看广告布四周是否有其他褶皱。20:30左右汤明慧打开广告牌电线开关，广告牌灯亮，姚长完、徐玉贵在借着亮光调整广告布褶皱的时候，徐玉贵发现姚建杰身体僵硬，表情不自然，疑是触电，两人大喊有人触电了，快断电。站在广告牌下方地面的汤明慧听到后跑向电线开关处断开电源，从发现姚建杰触电到汤明慧关闭电源过程大约30秒左右。电源断开后，广告牌灯箱熄灭，随即姚建杰不受控制坠落在商铺门口的台阶上，后脑勺着地，外伤明显。此时，李英武就餐回来听到喊声跑向现场，拨打110、120电话。姚建杰后经120抢救无效死亡。事故发生后，荣沃公司、兴之业公司、汤明慧与死者家属协商赔偿事宜。7月5日，在协商先行赔付第一笔死亡抚恤金前，汤明慧逃匿，未对死者家属赔偿。兴之业公司支付姚建杰家属抢救费1000元、餐饮费400元。经政府相关部门调解达成赔偿协议并履行完毕。兴之业公司赔偿姚建杰家属25万元。河南永顺达建材有限公司向姚建杰家属支付28万元赔偿款，河南荣沃装饰工程有限公司向姚建杰家属支付7万元赔偿款。2018年8月28日，郑州市安全生产监督管理局航空港实验区以郑州兴之业广告有限公司违反《中华人民共和国安全生产法相关规定》相关规定，对其作出了罚款20万元的行政处罚。兴之业公司于2018年11月28日向河南省郑州市中原区人民法院提起行政诉讼要求撤销行政处罚决定，该院作出（2018）豫0102行初328号行政判决书驳回了兴之业公司的诉讼请求。兴之业公司遂提起上诉，河南省郑州市中级人民法院2019年3月26日作出的（2019）豫01行终343号行政判决书，驳回上诉，维持原判。兴之业公司未提供证据证明其已履行缴纳罚款的事实。 一审法院认为，兴之业公司提供的生效行政判决书中认定兴之业公司将所承接的户外广告牌安装业务交由汤明慧施工，双方未签订安装合同及安全管理协议。荣沃公司与兴之业公司签订的包工不包料的分包合同明显属于加工承揽性质的合同，兴之业公司作为承揽方应当自行完成定做工作成果。兴之业公司无证据证明其与汤明慧之间属于承包关系，也无证据证明汤明慧同死者姚建杰存在雇佣关系。因此，兴之业公司所述其与汤明慧存在承包关系的主张不能成立。姚建杰在兴之业公司所承接的户外广告安装工地发生死亡事故后，兴之业公司在存在过错的基础上与姚建杰家属自愿达成赔偿协议，汤明慧并未参与，事后也未得到汤明慧的追认。兴之业公司据此要求汤明慧赔偿其自愿给付姚建杰家属款项，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。兴之业公司在所承接的户外广告安装施工过程中对安全责任落实不到位，对出现违章施工未能及时得到制止和整改，造成涉案生产安全事故的发生，致使死者在触电后从高空坠落死亡。兴之业公司的行为违反了安全生产法的规定，因其自身的违法行为受到行政处罚，其据此要求行政处罚的案外人汤明慧赔偿其应负行政罚款没有法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》的第六十四条、第一百三十四条的规定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：驳回兴之业公司的诉讼请求。案件受理费8071元，减半收取4035.50元，由兴之业公司承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人举出证据：证据一：《郑州市人民政府关于姚建杰高空坠落事故调查报告的批复》郑政函【2018】36号第1-5页批复第3页载明：李英武是兴之业公司项目负责人，未履行其职责，将户外广告安装发包给不具备生产条件的个人；汤明慧是施工班组负责人，个人及施工班组不具备相应的安全生产条件，组织的安装人员不具备登高作业、电气设备安装资格，违反技术规程和作业规范，指挥安装人员冒险蛮干，导致发生亡人事故，对事故的发生负有直接责任，且未对受害人家属进行赔偿，在事故发生后逃匿。证据二：郑州市安监局航空港实验区作出的（郑港）安监罚【2018】事故4-001号行政处罚决定书第6页裁明：兴之业公司将广告牌安装发包给不具备生产条件的个人。证据三：郑州市中原区人民法院（2018）豫0102行初328号《行政判决书》第7-15页法院审理查明的事实部分载明：2017年6月份，兴之业公司安装负责人李英武找到汤明慧，按照每平方170元合辅料的价格将工程交由汤明慧，2017年6月19日，汤明慧带领班组进场施工；7月3日下午17时左右，兴之业公司安装负责人李英武将广告布送至现场，交由汤明慧施工班组安装。19时左右，汤明慧带领施工组开始绑扎广告布。姚长完和徐玉贵系着安全绳分别在广告牌北侧和南侧绑扎广告布边缘，汤明慧和姚建杰站在吊车的吊篮协助绑扎。绑扎好后汤明慧、姚建杰把车吊篮落到地面，汤明慧到地面去把广告牌的电线开关打开准备试验通电效果。随后，姚建杰把吊车吊篮升到广告牌下端，在未系安全带、未戴安全帽的情况下站在广告牌下高出距离地面8.9米、宽0.6米的平台上，整理广告布下端的褶皱。随后姚长完和徐玉贵解开安全绳索站到吊车吊篮中，徐玉贵操作吊车篮查看广告布四周是否有其它皱褶。20:30左右汤明慧打开广告牌电线开关，广告牌灯亮，姚长宪、徐玉贵在借着亮光调整广告布褶皱的时候，徐玉贵发现姚建杰身体僵硬，表情不自然，疑似触电，两人大喊有人触电了，快断电。站在广告牌下方地面的汤明慧听到后跑向电线开关处断开电源，从发现姚建杰触电到汤明慧关闭电源过程大约30秒左右。电源断开后，广告牌灯箱熄灭，随即姚建杰不受控制坠落在商铺门口的台阶上，后脑勺着地，外伤明显。证据四、郑州市中级人民法院（2018）豫01行终343号《行政判决书》第16-24页法院查明的事实部分：第1页最后一句与第2页前三行，即原告公司负责人李英武找到汤明慧，按照每平方170元合辅料的价格将工程交由汤施工，（2017年）6月19日，汤明慧带领施工班组进场施工；另，二审查明的事实与一审查明的事实一致。证据五：《转款凭证》四份：第25-28页在2017年6月19日、6月23日、6月28日、7月2日、支付给汤明慧7000元工程款。证据六：《高空作业安全责任协议书》第29页载明：广告牌安装发包给汤明慧，施工出现安全事故，由汤明慧全部负责。证据七：2017年8月10日安监局工作人员对姚长完作的《询间笔录》第30-32页（原件交一审法院）载明：姚长完说：汤明慧是班组长，成员有我、姚建杰、徐玉贵；班组是汤明慧总负责，他让我们干啥我们就干啥；徐玉贵我不认识，是汤明慧带过来的，近四年来跟着汤明慧干零工。证据八：《汤明辉明片》复印件一份第33页载明：汤明慧郑州明辉广告安装队。证据九：《赔偿协议书》一份、死者家属收到5万元《收到条》、郭海波收到20万元《收款证明》、《收条》、死者家属朱明瑞收到20万元《收到条》第34-39页。证据十：死者家属朱明瑞收到永顺达建材公司28万元《收据》一份第40页。证据十一：死者家属朱明瑞收到郭海波转交的荣沃装饰公司2万元《收据》一份、死者家属朱明瑞收到荣沃装饰公司5万元《收到条》一份第41-43页。证据十二、死者家属朱明瑞收到郭海波转入的50万元《农村信用社转账回单》一份第41-43页。证明目的：第一组：证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六；共同证明：兴之业公司与汤明慧是发包关系，将广告牌安装发包给了汤明慧。第一组中的证据三、证据四共同证明：姚建杰只是发生了触电事故，当时并没有生命危险。导致姚建杰死亡的直接原因，是姚建杰触电后，在施救过程中，施救人员汤明慧没有采取任何安全防护措施的情况下，直接关闭电闸使姚建杰从距约8米高处的2楼坠落，导致头部着地摔在大理石地板上死亡的。可见，汤明慧不是电死的，而是施救行为不当摔死的。汤明慧应对死者承担主要责任。第二组：证据七、证据八，共同证明：汤明慧与死者是雇佣关系，第三组：证据九、证据十、证据十一、证据十二共同证明：本次事故共支付给死者家属601400元，其中：1、兴之业公司共支付给死者家属251400元。2、河南永顺达建材有限公司向死者家属支付280000元死亡赔偿金，3、河南荣沃装饰公司向死者家属支付7万元（2万+5万）。证据九除了赔偿协议书，一审提交复印件外其余均为新证据，证据七对姚长远的询问笔录。补充提交证据十三，2017年7月4日李英武与被上诉人的谈话录音，证明被上诉人认可对他干活的三人是被上诉人本人带过来的。被上诉人默认李英武是汤明慧的甲方，活是汤明慧承包的，录音中被上诉人明确愿意给钱，只是否认没钱，可以卖房。 被上诉人质证认为：该两份证据并不属于新证据，这些证据在一审庭审中上诉人已经提交被上诉人已经对该证据进行质证，总的来说证据七中所说的汤明慧与其他人员共同干活并没有说明上诉人与被上诉人是承包关系；对证据九，因为姚建杰和收款人并未到庭不能确定证据属于姚建杰家人所书写的，即便是该证据真实也与被上诉人无关，因为上诉人之所以赔偿姚建杰的家人是对自己责任的承担，并不是对被上诉人责任的承担，且被上诉人对于上诉人的赔偿不知情，该证据与被上诉人无关。其他证据质证意见同一审质证意见。对录音的真实性没有异议，但是对上诉人证明目的有异议，该录音明确证明上诉人所称的甲方是上诉人自己所说的，被上诉人根本没有认可自己是乙方，就是说该份证据没有证明上诉人与被上诉人之间存在的是承包关系的言辞，从该证据汤明慧所说的反正是你们摆置得劲咋来，从该录音里面可以说明姚建杰的家人均在场，是在李英武对被上诉人实施威胁，所以该证据根本不能证明上诉人的证明目的。 另外，上诉人提交一份2017年7月4日上诉人与被上诉人见面的时候之间的视频录像。证明被上诉人没有否认不愿意承担责任，汤明慧没有否认给他干活的三人不是他带来的。被上诉人质证认为：该录像与2017年7月4日的录音相互印证，证明李英武等人是在用威胁逼迫的方式企图让被上诉人拿钱，视频中的汤明慧找人是李英武让汤明慧找的人，汤明慧找人为上诉人施工，并不代表汤明慧对涉案广告牌业务的制作进行了承包或者承揽，通过该份证据更证明了上诉人与被上诉人之间不存在承包关系，而是雇佣关系。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，第一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：“向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，从本案各证据与争议事实的关联程度及各证据之间的联系等进行综合审查判断，根据现有证据，上诉人并没有提供如承包协议等足够的、充分的证据证明被上诉人与上诉人之间形成了承包合同关系，上诉人所提交的高空作业安全责任协议书，虽载有被上诉人的签字，但并不能证实双方之间的承包关系，且已经生效的河南省郑州市中级人民法院2019年3月26日作出的（2019）豫01行终343号行政判决也认定上诉人与被上诉人没有书面协议和书面的责任书，因此，一审关于上诉人与被上诉人之间不存在承包合同的认定并无不当。 第二，根据民事法律行为所需的意思表示构成的不同，可将民事法律行为分为单方民事法律行为和双方民事法律行为。单方民事法律行为是指基于一方当事人的意思表示即可成立的民事法律行为。双方民事法律行为则指基于双方当事人的意思表示一致而成立的民事法律行为。本案中，上诉人向姚建杰的家属支付的251400元赔偿款，被上诉人汤明慧并未参与，事后也未得到汤明慧的追认。因此，上诉人向姚建杰家属支付赔偿款与被上诉人不存在法律上的关系，属于其单方的意思表示，一审法院的认定并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，上诉人郑州兴之业广告有限公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8071元，由上诉人郑州兴之业广告有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 田佰旺 审 判 员 朱晨曦 审 判 员 史春雷 二〇二〇年十月十日 法官助理 王 群 书 记 员 刘景彪