河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9472号 上诉人（原审被告）：刘生武，男，1972年4月27日出生，汉族，住石家庄市新华区。 被上诉人（原审原告）：河北君诺保安服务有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西站前街**。 法定代表人：张娜，该公司经理。 委托诉讼代理人：王志义，该公司法律顾问。 上诉人刘生武因与被上诉人河北君诺保安服务有限公司（以下简称君诺公司）劳动争议纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初1534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘生武上诉请求：1、被上诉人给付上诉人2018年11月29日至2019年2月5日期间，法定日工作工资620元，节假日工作工资5514元，工资7266元，共计13400元；2、被上诉人给付上诉人2018年11月29日至2019年2月5日期间，未签劳动合同双倍工资6412元。事实和理由：一审民事判决书错误，应予纠正，表现为：1、上诉人2018年11月29日有一个加班未给上诉人计算137.9元，该份证据在被上诉人核对出勤表上有上诉人的签字，应由被上诉人提交；2、上诉人2018年12月共上班29天，并不是21天，时间为2018年12月19日至26日这8天未给上诉人计算，被上诉人应再给付上诉人137.9×8×2=2206.4元，证据为上诉人与太行国宾馆保安队长董队长的电话录音及微信聊天记录；3、一审认定上诉人2019年1月有4天双休日上班，但没有按4天双休日计算工资，应为137.9×4×2=1103元，元旦法定日上班工资应计算为137.9×1×3=413元；4、2019年2月4日为上诉人休息日工作工资计算为在原基础上再加137.9元；5、上诉人2019年2月5日法定休息日上班2小时，有上诉人与杨志刚通话录音时间为证，应给付上诉人137.9÷8×3×2=103元；6、被上诉人应给付上诉人未签劳动合同双倍工资为2018年12月29日至2019年2月5日一个月零8天3000+137.9×8=4103元。 河北君诺保安服务有限公司答辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉缺少事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。 河北君诺保安服务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告不予支付被告2018年11月29日至2019年2月5日期间的基本工资4987元，休息日加班工资4413.79元、法定节假日（元旦）加班工资413.79元；2、依法判令原告不予支付被告2018年11月29日至2019年2月5日未签订书面劳动合同的二倍工资3860.93元。 一审法院认定事实：被告刘生武于2018年11月29日入职原告处工作，先后被派至太行国宾馆、苏宁广场任职保安，月工资标准为3000元，原、被告未订立书面劳动合同，未为被告缴纳社会保险费。被告在原告处最后出勤日为2019年2月5日，其主张当日工作2小时。 原告主张不应支付被告2018年11月29日至2019年2月5日期间基本工资差额4987元。原告已向被告刘生武发放2018年11月两天工资342元，双方无异议。被告刘生武提供了2018年12月1日至18日的签到表（复制件）和29、30、31日的考勤表，出勤21天，原告称被告12月出勤16天，合计工资1495元已发放，但未提供签到表或考勤记录，原告拖欠被告1462元，被告仲裁时主张拖欠1193元。双方对2019年1月出勤27天无异议，原告未发放工资3000元，原告主张2600元未提供证据。2019年2月被告出勤4天，共计551元，原告发放328元，尚欠被告刘生武2月工资223元，以上原告共计拖欠被告工资差额4416元。 原告主张不应支付被告加班工资。被告主张休息日加班费5240元和法定节假日加班（元旦1天），原告不认可被告的主张，称12月份被告仅上了16天班，完全保障了双休日的休息，1月份的加班按照考勤表计算，双休日上了4天班，认可加班4天。经核算，4天的加班工资差额为551元，法定节假日（元旦1天）加班工资差额为275元。 原告主张不应支付被告未签订劳动合同的双倍工资，被告从2015年因劳动争议纠纷起诉了多家公司，从主观上存在恶意，故意不签订劳动合同。 上述事实，有原、被告陈述，签到表、考勤表、工资表等证据予以证实。 一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。经核算，原告应支付被告2018年11月29日至2019年2月5日期间基本工资差额4416元。关于被告主张的加班费，因被告12月份工作出勤21天，对于12月份的加班费不予支持。1月份被告在休息日加班4天及元旦加班1天，休息日加班工资差额为551元、法定节假日（元旦1天）加班工资差额为275元，原告应当给付被告。 原告主张不应支付被告自2018年11月29日至2019年2月5日期间未签订劳动合同的双倍工资3860.93元。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，原告主张被告主观上存在恶意，故意不签订劳动合同，但未提供原告提出签订劳动合同而被告不签订的证据，对其主张不予采信，故原告应支付被告自2018年12月29日至2019年2月5日期间未签订劳动合同的二倍工资差额3965元，被告主张3413.7元，予以支持。一审判决：一、原告河北君诺保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘生武2018年11月29日至2019年2月5日期间基本工资差额4416元、休息日加班工资差额551元、法定节假日（元旦）加班工资差额275元；二、原告河北君诺保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告刘生武未签订劳动合同的二倍工资差额3413.7元。案件受理费10元，由原告河北君诺保安服务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据在卷佐证。 本院认为，上诉人刘生武称其在2018年11月29日有一个加班未计算双倍工资，但未能提供证据证明其在该日加班，根据谁主张谁举证的原则，其应当承担举证不能的不利后果。关于2018年12月刘生武上班天数认定问题，刘生武提供了太行国宾馆12月签到表，显示其12月1日至12月18日上班签到，还提供了苏宁广场12月份签到表及考勤表，显示其在12月29日至12月31日在苏宁广场上班，而其提供的与太行国宾馆队长董队长的电话录音及微信聊天记录均未能体现12月19日至12月26日刘生武工作情况，故一审法院认定刘生武2018年12月份工作21天并无不当，刘生武该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于双休日双倍工资计算，1月份刘生武在双休日加班4天，应双倍支付工资，但一审法院认定1月份全勤工资3000元中已包含加班4天的基本工资，故只能再计算加班4天的加班工资即137.9×4=551元，同理，元旦加班1天，应计算3倍工资，1月份全勤工资3000元中已经包含元旦当天工资，故加班工资为137.9×2=275元，故一审法院关于加班工资计算无误，刘生武该项上诉理由不能成立。刘生武称2019年2月4日是其休息日应当计算双倍工资，但未提供证据证明当天是其休息日，故一审法院未计算当天加班工资并无不当。至于刘生武称2019年2月5日其上班2小时，应计算2小时工资的上诉理由，其与杨志刚的通话录音并未提及其在2月5日的工作情况，故对刘生武该项上诉理由不予支持。被上诉人君诺公司未与刘生武签订书面劳动合同，也未提供证据证实刘生武拒绝签订书面劳动合同，故君诺公司应当支付2018年12月29日至2019年2月4日的双倍工资，即3000+137.9×7=3965元。刘生武本人在一审庭审中主张双倍工资3413.7元，系对自身权利的处分，故其在二审中要求认定双倍工资4103元的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，刘生武的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人刘生武负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年十月二十日 书记员 史 政 ——