中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 (2020)最高法民申3534号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中国一冶集团有限公司天津分公司。住所地：天津市东丽区无暇道**。 负责人：吴俊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张颖萍，北京市浩东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：尹兴邦，该公司工作人员。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：首钢伊犁钢铁有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县则克台镇。 法定代表人：夏雷阁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱维波，新疆元正盛业（霍尔果斯）律师事务所律师。 再审申请人中国一冶集团有限公司天津分公司（以下简称天津一冶）因与再审申请人首钢伊犁钢铁有限公司（以下简称首钢伊犁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终515号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 天津一冶申请再审称，一、天津一冶已经完成了“2007年6月8日的《工程变更通知单》”上记载的喷砂除锈工程，并提交了充分的证据支持，二审认定天津一冶没有施工与事实不符，违反了证据认定规则，据此扣减喷砂除锈工程款明显错误。而且，首钢伊犁公司也未上诉要求扣减高层框架的喷砂除锈工程价款，二审予以扣除，超出了首钢伊犁公司的上诉范围，更违反法定程序。二、2007年6月8日的《工程变更通知单》上记载的喷砂除锈工程属于变更项目，依据建设工程施工合同约定，应按照新疆定额及取费标准计费，鉴定报告也依据合同约定按照新疆定额及取费标准计算出了该变更部分的工程造价为14017889.62元，二审法院未予支持明显错误。三、主厂房工程鉴定报告中：3.关于第三部分合同约定纠纷项目表中的序号8.1及序号8.2的工程，属于合同没有约定单价的工程项目，依据法律规定应当按照工程当地即新疆维吾尔自治区建设行政主管部门发布的计价方法计算工程价款，原审判决没有采用鉴定报告依据上述计价方法计算的工程造价716722.21元（见P11中6、全额取费表格），错误地认定工程造价为478286.14元，工程款少认定了238436.07元，明显错误。四、合同中约定的直接费应为直接工程费，应采用鉴定报告按照直接工程费计算的工程造价数额。但原审判决将直接费均认定为定额直接费明显没有依据，采用按照定额直接费标准计算的数额，导致工程款少认定了1373128.05元，明显错误。五、原审判决漏计了施工项目的工程造价。(一)主厂房鉴定报告中。1.无争议项目造价表中，序号1墙架系统的制安漏计算了序号83、85、87、89连接件的工程量，鉴定报告在P5计算了该部分的工程造价为68149.90元，一、二审没有计算到工程总价中。2.无争议项目造价表中，序号4柱及柱间支撑的制安中漏计算了柱间支撑斜连杆的工程量，鉴定报告在P11页计算了该部分的工程造价为43797.6元。原审判决没有计算到工程款总额内。（二）高层框架鉴定报告中，计算了高层框架工程土方的工程造价101666.97元（见高层框架报告书第2页表二.1第2行），原审判决没有计算到工程款总额内。六、原审判决不予计取远征费明显错误，导致工程款少认定了790372.95元。七、一审没有计算主厂房工程及高层框架工程的高层框架钢结构系统脚手架的工程价款50835.94元，明显错误。八、天津一冶未认可首钢伊犁公司垫付工伤赔偿款的事实，且该事实与本案不是同一法律关系，不应在工程款中扣除工伤赔款66927.94元。九、原审判决没有支持天津一冶主张的40万元赔偿损失，明显错误。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项的规定，申请再审。 首钢伊犁公司申请再审称，一、原审判决认定事实的主要证据未经质证，严重违反法定程序。本案以鉴代审，剥夺了首钢伊犁公司的合法权益，天津一冶提交了大量书证，原审法院并未对该部分书证进行质证，而是直接交由鉴定机构进行鉴定。此外，该部分书证存在大量复印、彩印、套印的签字或印章，首钢伊犁公司对该部分书证申请司法鉴定，原审法院未予答复，严重违反法定程序。二、本案中，鉴定机构为乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条规定，乙级工程造价企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，案涉合同工程造价已远超5000万元，案涉鉴定意见不应作为定案依据。三、原审判决对鉴定报告序号1主厂房墙架系统造价认定错误。依据主厂房合同附件1《承包人承揽工程项目一览表》中序号5“厂房压型钢板维护结构墙体制安”，单价为66元/平方，该单价中彩板制安及墙架，鉴定意见将墙体制安分成两部分，违背了合同本意，理应予以扣除。四、新建厂房与机电设备安装合同范围界定不清。本案中，原审法院将大量机电设备安装工程的内容计算至主厂房中，导致天津一冶在包干价合同中应当施工的工程，重新计入主厂房合同。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第九项的规定，申请再审。 本院认为，一、关于首钢伊犁公司的再审申请事由。1.关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。首先，首钢伊犁公司申请再审称，案涉鉴定机构仅具备乙级资质，根据《工程造价咨询企业管理办法》之规定，乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务，案涉合同工程造价已远超5000万元，鉴定意见不应作为定案依据。本院认为，该管理办法是中华人民共和国住房和城乡建设部对工程造价咨询企业的管理性规定，违反该办法所作鉴定并非当然无效，原审法院委托鉴定程序合法，结合案涉鉴定意见，综合全案证据对工程造价作出认定，并无不当。其次，首钢伊犁公司申请再审称，天津一冶提交大量书证未经质证，而直接交由鉴定机构进行鉴定，严重违反法定程序。经查，一审法院将全部鉴材交鉴定机构后，鉴定机构作出鉴定意见初稿，当事人针对证据材料及鉴定意见初稿提出异议，再由鉴定机构修正后出具正式鉴定意见，据此，鉴定材料经过双方质证后形成本案鉴定意见，首钢伊犁公司该项主张依据不足，不能成立。最后，首钢伊犁公司申请再审称，其申请对部分书证进行司法鉴定，原审法院未予答复，严重违反法定程序。本院认为，该主张不属于法定再审事由。综上，首钢伊犁公司主张不应将鉴定意见作为定案依据，不能成立，本院不予采纳。 2.关于主厂房墙架系统部分造价问题。首钢伊犁公司申请再审称，案涉主厂房合同附件1中已对墙架的制安价格进行了约定,而原审法院将彩板与墙架分开计算，属于事实认定错误。本院认为，首先，案涉主厂房合同附件1中序号5，系“厂房压型板维护结构墙体制安，单价为66元/㎡，备注‘同二’”，该项并未明确约定施工内容包含墙架部分。其次，序号2系“屋面彩板制安（不含框架，仅彩板安装），单价为31元/㎡，备注‘制作、安装、场内倒运’”，前述序号5所备注“同二”亦可理解为该部分工程不含框架。第三，该合同附件1所约定的其他项目中对框架结构的制安是以“吨”为计量单位确定单价，而对彩板的制安则是以“平方米”为计量单位确定单价。据此，原审法院认定序号5“厂房压型板维护结构墙体制安”不包含框架结构，并无不当，首钢伊犁公司主张序号5的施工内容包含了墙架部分系统依据不足，不能成立。 3.关于转炉系统是否属于案涉机电设备安装合同的问题。首钢伊犁钢铁公司申请再审称，鉴定报告回复意见表二(4)中所载项目属于机电设备安装工程包干价，不应另行计算。本院认为，案涉机电设备安装合同附件1中所涉及转炉系统的工程项目均为安装工程，原审法院认定上述鉴定报告中所载工程为土建工程，系天津一冶依据新建厂房合同附件一第三项“转炉高层框架结构（含高位料仓）制安”进行的施工，进而认定上述工程不属于案涉机电设备安装合同范围。首钢伊犁公司并未提交新证据推翻原审法院该项认定，其主张上述工程款属于机电设备安装工程包干价，依据不足，不能成立。 二、关于天津一冶的再审申请事由。 1.关于天津一冶是否完成了案涉《工程变更通知单》所载喷砂除锈工程的问题。天津一冶申请再审称，其已完成了该变更通知单上施工内容，首钢伊犁公司应当承担相应款项。根据原审查明事实，喷砂除锈属于隐蔽工程，对其工程是否完成需要双方进行隐蔽工程验收，天津一冶未提供证据证明双方已就该增加变更部分工程进行验收，首钢伊犁公司亦不认可天津一冶已完成该部分工程，故天津一冶该项主张依据不足，不能成立。 2.关于取费标准问题。天津一冶申请再审称，合同中约定的直接费应为直接工程费，原审判决将直接费均认定为定额直接费没有依据。本院认为，案涉合同均约定“因变更导致合同价款增减及造成承包人损失，按实际发生工程量执行《新疆省建筑工程预算定额》（当期定额）及《新疆省安装工程预算定额》（当期定额）取直接费+人工、材料、机械调差+税金。”该约定并未区分直接工程费或定额直接费，天津一冶亦未举证证明双方对此具有补充约定，原审法院认定对工程项目进行取费的标准为定额直接费，并无不当，天津一冶主张应按直接工程费取费依据不足，不能成立。 4.关于原审法院是否漏计部分工程项目的问题。天津一冶申请再审称，原审法院漏计了主厂房墙架系统中序号83、85、87、89连接件、柱间支撑斜连杆以及高层框架工程土方的工程量。本院认为，原审法院以证据不足无法证明上述工程量的发生，驳回了天津一冶的上述主张，天津一冶未提交新证据推翻原审法院该项认定，其主张原审法院漏计部分工程项目依据不足，不能成立。 5.关于应否计算远征费的问题。根据原审查明事实，远征费是指距施工单位基地25公里以上的工程，管理人员下工地差旅费,中小型机械及周转材料运费和远距离施工增加的其他费用。本案中，天津一冶在工程所在地成立了项目部，并由项目部负责施工，不存在人员、材料及机械至施工现场的周转，故天津一冶主张应当计算远征费依据不足，不能成立。 6.关于应否计算40万元赔偿损失的问题。天津一冶申请再审称，因伊犁钢铁公司拒绝对案涉工程进行决算，致使天津一冶产生了40万元的损失。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，案涉工程完工后，双方因对合同部分条款理解存在分歧，以及部分工程是否完工存在争议，就工程造价未能达成一致意见，天津一冶未举证证明首钢伊犁公司在结算中存在故意拖延等违约行为，其主张伊犁钢铁公司应当承担40万元的损失依据不足，不能成立。 7.关于应否在工程款中抵扣工伤赔偿的问题。天津一冶申请再审称，首钢伊犁公司垫付工伤赔偿款与本案不是同一法律关系，不应在工程款中扣除工伤赔款66927.94元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限”，据此，原审法院在查明事实基础之上，确认双方就互付金钱债务予以抵销并无不当，天津一冶该项主张依据不足，不能成立。 此外，天津一冶主张，主厂房工程鉴定报告中关于第三部分合同约定纠纷项目表中的序号8.1及序号8.2的工程，属于合同没有约定单价的工程项目，应当按照新疆维吾尔自治区建设行政主管部门发布的计价方法计算，该部分工程款少计238436.07元。经查，原审法院认定该部分工程属于合同没有约定单价的工程项目，并依照新疆维吾尔自治区发布的2004年定额标准计算的该部分工程款，即原审法院支持了天津一冶该项主张，天津一冶主张该部分工程款少计238436.07元依据不足，不能成立。天津一冶还主张一审未计算主厂房工程及高层框架工程的高层框架钢结构系统脚手架的工程价款50835.94元，明显错误。本院认为，天津一冶对该项主张未提起上诉，本院对此不予审查。 综上，天津一冶、首钢伊犁公司的再审申请均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回中国一冶集团有限公司天津分公司、首钢伊犁钢铁有限公司的再审申请。 审判长  曾宏伟 审判员  陈纪忠 审判员  夏建勇 二〇二〇年十月二十九日 法官助理罗浩 书记员张洋