江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终985号上诉人（原审被告）：南昌市自来水工程有限责任公司，住所地江西省南昌市西湖区团结路**，统一社会信用代码913601001585664852。法定代表人：周敏，董事长。委托诉讼代理人：李竹青，江西洪城律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王庆祥，男，1978年7月2日出生，汉族，住临川区，上诉人南昌市自来水工程有限责任公司（以下简称自来水公司）因与被上诉人王庆祥建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2020）赣1027民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。自来水公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判自来水公司不给付王庆祥工程款及逾期利息；2、本案一、二审诉讼费用由王庆祥承担。事实和理由：一、一审判决在毫无证据佐证的情况下，凭空认定王庆祥以个人名义进行施工等相关事实，有悖司法审判原则。二、一审判决将王庆祥提交存在严重瑕疵的证据作为认定案件事实的依据，认定王庆祥是实际施工人，依据严重不足。一审判决认定王庆祥系案涉工程的实际施工人，却无视其未签署过承包协议，无法提供案涉工程自开工以来，施工人力、材料、机械、现场施工管理均由其本人具体组织施工的有关证据。其提供的所谓签证单没有王庆祥的签名，也缺少施工单位和监理单位的签章，更缺乏业主代表的签章和建设单位的签单确认。甚至不清楚该文件的合法来源，且为该工程项目中极少的部分。王庆祥提供的劳动合同是江西抚河建筑劳务有限公司（以下简称抚河公司）的劳动合同，与王庆祥没有任何法律关系。派出所的情况说明，没有负责人签名，也没有经办人签名，不符合民诉法和证据规则要求，也不属于派出所有权出具证明材料的范围，因此不具备证据的证明效力。一审法院在第二次开庭过程中许可王庆祥当庭申请证人出证。而龚进昌作为证人，却无法提交有效身份证件。龚进昌的书面证言，严重偏离案件事实，不值一驳。在王庆祥提供的录音录像中，我方不承认王庆祥作为实际施工人的身份，并表示此前不认识此人，沟通中都是将其作为江西鸿源建筑劳务有限公司（以下简称鸿源公司）工作人员或代表对待。我方一再阐明是王庆祥所在公司的合同行为，要求其公司领导出面协调，不与其个人发生法律关系，也不清楚其内部的具体分工等情况。可见龚进昌的证言不但程序违法，内容也失真，不应当作为认定案件事实的证据使用。王庆祥也未提供向承包方或分包方提交有关竣工结算等关键性资料，亦未证明其对案涉工程存在实际投资及投资数额的情况，包括银行流水或有关采购合同或协议等，无法证明其对整个工程垫资200多万元的出资能力。三、一审判决凭空认定万云为高级管理人员，主观推断存在严重瑕疵的工程预算书系公司的结算行为，系明显的法律适用错误。王庆祥提交的工程预算书不具备结算工程价款依据的文件属性，其内容也不具备合法性，在其多处签章处均是空白。此外，如果属于承包合同中“合同价外工程量”和“隐蔽工程”范围，需要施工单位、监理单位、建设单位和政府代表“业主”的多方共同签章，以及附现场照片等方为合法有效。该预算书不具备合法性和合规性，属于无效的法律文书，不足为证。该工程预算书曾在抚河公司起诉自来水公司的诉讼中出现过，起诉证据中盖有抚河公司和王庆祥签字，在开庭当场王庆祥提交的原件封面没有抚河公司公章、也没有王庆祥签字，只有所谓万云和黄锦江的签字。此次起诉中，王庆祥提交的该工程预算书只是签署王庆祥的名字。王庆祥为达不法目的，随意变造证据，一审法院视而不见，明显司法不公。万云系自来水公司行政工作人员，不是高级管理人员。其签字的时间为2019年7月12日，是王庆祥所称信访闹事期间。其作为行政人员，只是出于收到有关文件的意思表达，绝非代表公司认可工程预算书。工程项目结算需要众多基础性材料作为结算依据，况且该预算书中应有签章的部分几乎是空白。万云并未在该预算书中明确表示认可，这也不是其权限范围。四、根据法律规定，出现实际施工人的前提要件是建设施工合同存在转包及违法分包等无效的法定情形。自来水公司所签合同均具有合法性，本案不具备实际施工人存在的基础和条件。五、一审判决违反对实际施工人的诉权应限缩适用的审判原则，随意扩大认定责任主体。相关法律明确规定，原则不能突破合同相对性，应当按照合同顺位主张权利。只有总承包人转包或违法分包，实际施工人有权起诉总承包人。但自来水公司并无这一情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的出台是为解决在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，保障农民工合法权益的问题。但因为需要突破合同相对性界线，必需限缩适用，更不能随意扩大理解。六、一审判决否认财政审计为结算依据，将致国有资产流失。案涉工程必须经过县政府财审部门的审计，最终确定的审核定价才是工程造价的结算依据。自来水公司与王庆祥没有合同关系，怎么可能对工程结算进行约定。一审判决以双方没有对此约定为由，不支持自来水公司主张，毫无道理。自来水公司作为国有企业，这一结果必然导致国有资产严重流失。七、一审判决未查明已支付的民工工资等费用，并错误适用法律。从自来水公司提交的收条等证据看，案外人即劳务分包人足额支付案涉工程已发生的农民工工资或劳务报酬，金额为1187407元，加上支付给王庆祥的93000元，合计1280407元。王庆祥所述1094407元，金额错误。一审判决支持王庆祥的数据，对自来水公司的答辩意见视为无物。本案不存在拖欠农民工工资问题，王庆祥没有起诉总承包人即自来水公司的诉权。一审判决错误适用法律。请求依法改判。王庆祥辩称，自来水公司不陈述任何事实和理由，主观认为一审判决认定事实错误。2019年3月，王庆祥经人介绍进场施工。介绍人说先进场再补签合同。王庆祥请的施工人员，有的签订劳动合同，有的仅有口头协定。工程现场签证单有自来水公司项目经理胡伟、监理黄锦江签字确认（2019年3月至6月其施工期间监理是黄锦江，2019年8月请了其他监理）。因工期紧，也有没有对方相关人员签字确认的，但事后被10张金溪水厂日报表和工程预（结）算书确认。工程预（结）算书是万云和王庆祥经过核对，签字确认的工程量，并经监理黄锦江签字确认。王庆祥参加工程协调会的录音能够证明万云和自来水公司的母公司相关负责人代表自来水公司追认其为实际施工人，保证会承认其已做工程量，保证会付款。关于派出所的情况说明和调解员身份，情况说明盖有公章，调解员出示电子身份证。派出所证明、调解员证明及调解视频能证明，鸿源公司与自来水公司之间的合同已解除，并始终没有履行。万云代表自来水公司参加调解，核定工程量、民工工资，与王庆祥讨价还价，在工程预（结）算书及王庆祥收到93000元赔偿款收条上签字。自来水公司根据万云代表其核定的工程量、民工工资，委托现在分包人黄金水支付部分工程款。一审判决认定万云为高级管理人员，完全合法。关于已支付民工工资，这个问题完全可以通过自来水公司提供支付明细，双方对质核定解决。自来水公司故意不提供完整支付明细，却要一审判决查明已支付民工工资等费用，甚至上纲上线。请求查清事实，维护一审判决。王庆祥向一审法院提出诉讼请求：1.判决自来水公司给付工程款1282151.67元及逾期利息（从2019年8月1日起至还款之日止按同期中国人民银行贷款利率计算）；2.本案的诉讼费及其它费用由自来水公司承担。一审法院认定事实：案外人江西洪城水业环保有限公司将金溪县污水（工业）处理厂提标改造工程发包给自来水公司承建。2019年3月25日，自来水公司与案外人鸿源公司签订施工劳务分包合同。该合同约定工程名称为金溪县污水处理厂（工业）提标改造工程、工程地点：金溪县污水处理厂内、合同价款暂定300万元。自来水公司委派胡伟担任驻工地履行本合同的项目负责人，案外人委派王庆祥担任驻工地履行本合同的项目负责人，开工时间为2019年3月27日，竣工日期为2019年9月30日；自来水公司收到确认结算资料后5天内支付劳务报酬和辅材尾款。因其他原因，案外人鸿源公司与自来水公司均未履行该合同。王庆祥以个人名义请施工人从2019年3月进行施工至2019年6月底。2019年6月，自来水公司与案外人南昌德舜城建工程有限公司（以下简称德舜公司）签订了施工劳务分包合同。该合同约定工程名称为金溪县污水处理厂（工业）提标改造工程、工程地点：金溪县污水处理厂内、合同价款暂定300万元。自来水公司委派胡伟担任驻工地履行本合同的项目负责人，案外人委派黄金水担任驻工地履行本合同的项目负责人，开工日期为2019年6月、竣工日期为2019年9月30日；自来水公司收到确认结算资料后5天内支付劳务报酬和辅材尾款。2019年7月12日，案外人鸿源公司向自来水公司出具合同终止执行函。该函约定：“我公司（鸿源公司）与贵公司（自来水公司）有意签订金溪县污水处理厂（工业）提标改造工程劳务承包合同，我公司做好合同后提交给贵公司，贵公司至今未在合同上盖章签订。鉴于此情况，我公司终止执行签订此项目劳务承包合同，此项目所产生的经济、法律责任与我公司无任何关系，请贵公司把我公司提交给贵公司的合同寄回。”2019年7月12日，双方经结算，确定王庆祥施工完成工程的工程款为2382151.67元，自来水公司职员万云在工程预算书上签字确认。因自来水公司未给付工程款，王庆祥曾阻扰施工。2019年7月12日，因工人阻扰施工索要工程款事宜被报案，并经金溪县秀谷镇派出所调解员龚进昌进行多次调解。2019年7月29日，王庆祥收到自来水公司通过黄金水账户转账付金溪污水厂临时办公室装修及办公用品费用9.3万元。王庆祥认可自来水公司通过黄金水账户支付农民工工资1094407元。另查明，2019年8月21日，王庆祥曾以抚河公司名义起诉自来水公司主张工程款事宜。经法庭询问王庆祥，王庆祥主张当时口头上是以抚河公司名义做工程，但因与自来水公司的合同条款未达成一致，故未签订书面合同，但自己一直在做这个工程。一审法院认为，王庆祥主张自己施工时间从2019年3月至2019年6月底，且王庆祥之前以抚河公司名义做工程但该公司与自来水公司未签成合同，自己一直以个人名义做工程。在本案中，自来水公司与案外人鸿源公司于2019年3月25日签订的施工劳务分包合同未履行。2019年6月，自来水公司与案外人德舜公司签订施工劳务分包合同。该合同约定开工时间为2019年6月，则案外人德舜公司在此之前并未进行施工。上述签订的两份书面合同中有一个时间段差，这与王庆祥称述自己在工地上做工程的时间相吻合，且王庆祥提供的工程现场签证单、劳动合同、工程预算书、以及派出所的证明及派出所调解员龚进昌的书面证言能形成一个完整的证据链，足以证明王庆祥是案涉工程的实际施工人，而自来水公司并未提供证据证明该时间段由他人进行施工，故王庆祥的诉讼主体资格适格。由于王庆祥工程做完后，与自来水公司职员万云进行结算，自来水公司职员万云在工程预算书上签字确认，其行为代表自来水公司结算，故自来水公司的主体资格适格。虽然自来水公司在答辩中主张不应以预算书的结算为准，而应以政府审计结算为准且该工程所有工程款未支付完，但双方并未有此约定，故对自来水公司的该项主张不予采纳。虽然自来水公司对工程预算书上的工程款有异议，但自来水公司最终以司法鉴定材料未能达成一致反对对工程量进行鉴定。现工程预算书由自来水公司职员万云签字确认，其身份是自来水公司的高级管理人员，王庆祥有理由相信万云签字确认的行为代表自来水公司行为。故在自来水公司不同意进行工程量鉴定的情形下，一审法院对该份预算书予以认可。本案工程总价款为2382151.67元，王庆祥认可已收到部分工程款且其在开庭前变更诉讼请求工程款为1282151.67元，故对王庆祥要求自来水公司支付工程款1282151.67元的诉讼请求，予以支持。对于逾期付款利息问题。双方于2019年7月12日进行工程结算，自来水公司至今未支付剩余工程款，故对王庆祥要求自来水公司支付逾期利息的诉讼请求，予以支持。对于逾期利息的起算时间问题。因王庆祥只做了部分工程，现该工程未竣工验收，双方也未提供证据确定该工程何时交付，而王庆祥曾于2019年8月21日以抚河公司名义起诉自来水公司主张工程款事宜，视为其向自来水公司主张追讨工程款，故逾期利息的起算时间应从2019年8月21日起计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，判决：自来水公司应在本判决生效之日起十五日内给付王庆祥工程款1282151.67元及逾期利息（利息按工程款1282151.67元、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月21日起计算至还清款项止）。如果自来水公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费16390元，由自来水公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。自来水公司述称，其最初与鸿源公司签订劳务合同，鸿源公司也派了工作人员来现场施工，但是其中没有王庆祥。王庆祥是在德舜公司接手期间突然出现。自来水公司之前没有见过王庆祥，也没有和其有过接触。此外，自来水公司认为案涉工程预算书中显示20万以上税金，一审判决回避了税费问题。王庆祥述称，其自身是抚河公司的员工，经人介绍与万云接洽。介绍人要以鸿源公司名义签合同，其不同意。自来水公司对一审判决认定其与鸿源公司均未履行双方签订的施工劳务分包合同、王庆祥以个人名义进行施工、以及双方经结算确认王庆祥施工完成工程的工程款为2382151.67元、2019年7月29日付金溪污水厂临时办公室装修及办公用品费用9.3万元、支付农民工资1094407元等事实有异议。自来水公司主张案涉工程预算书有签署王庆祥名字或加盖抚河公司公章版本、也有王庆祥、抚河公司未签章版本，王庆祥随意变造证据。自来水公司还提出鸿源公司出具的合同终止执行函系一审庭后提交，未经双方质证。且其在一审期间已提交证据证明合同上有双方印章，该函内容不属实。经查，一审判决认定相关事实，有在卷证据证实。自来水公司提出的异议不能成立，本院不予支持，相关理由在下文还将予以阐述。关于案涉工程预算书不同版本问题，案涉工程预算书首页载明预算造价2382151.67元。因王庆祥曾以抚河公司名义起诉，该工程预算书确实存在王庆祥、抚河公司有否签章不同版本，但其上万云、黄锦江的签名是一致的。自来水公司主张王庆祥随意变造证据，并无充分依据，对该主张本院不予支持。另根据一审期间第一次开庭笔录，王庆祥当庭提供终止函交由自来水公司质证，自来水公司当时对其真实性并未明确否认，但称其与鸿源公司合同终止，终止原因不清楚，鸿源公司做了部分工程。自来水公司现称该函未经质证，与事实不符。至于其所提交双方盖章的合同，因为不能排除事后加盖的可能，不足以否认该函的真实性。自来水公司虽对该函不予认可，但未提供足以反驳的相反证据，本院对其主张不予支持。本院经审查对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、王庆祥是否为案涉已完成工程的实际施工人？二、案涉已完成工程造价及自来水公司尚欠工程款如何认定？关于王庆祥是否为案涉已完成工程的实际施工人的问题，自来水公司主张其与鸿源公司就案涉工程签订施工劳务分包合同。但据鸿源公司出具的合同终止执行函，该合同系鸿源公司单方做好再交与自来水公司，至鸿源公司出具该函之日即2019年7月12日，自来水公司尚未在合同上盖章签订。鸿源公司以此主张终止合同，并声明案涉工程项目所产生的经济、法律责任与其公司无任何关系。事实上，早在2019年6月，自来水公司与案外人德舜公司已另行就案涉工程签订施工劳务分包合同。可见鸿源公司并未实际履行其合同义务。王庆祥为该合同中载明的项目负责人。不过王庆祥否认其与鸿源公司有任何关联。反之，王庆祥曾试图借用抚河公司的名义主张其权利。结合王庆祥提供的签证单、工程预算书等证据，可以认定王庆祥系案涉已完成工程的实际施工人，其与自来水公司存在事实上的建设工程施工法律关系。关于案涉已完成工程造价及自来水公司尚欠工程款如何认定的问题，自来水公司否认与王庆祥进行结算的万云有相应权限，但承认万云系其公司工作人员。而据王庆祥述称，其承接案涉工程施工业务期间均是与万云接洽。从王庆祥能够取得鸿源公司项目负责人身份并进场施工，以及在派出所调解、双方结算等阶段均由万云出面与之协商等事实来看，王庆祥完全有理由相信万云有相应权限。且自来水公司虽对案涉已完成工程款为2382151.67元有异议，但并未申请鉴定。一审判决据此认定案涉已完成工程款为2382151.67元，有事实依据，应予维持。王庆祥作为个人，并无相应资质。但因王庆祥已实际进行施工并完成部分工程，且双方已进行结算，王庆祥有权要求自来水公司支付尚欠工程款。自来水公司称其已足额发放农民工工资，与王庆祥自认金额存在差异。因自来水公司系通过其劳务分包人发放，接收款项的对象包括其他案外人，且自来水公司拒绝承认王庆祥与案涉已完成工程有关联，一审判决以王庆祥自认金额为依据，确定自来水公司尚欠工程款金额为1282151.67元，并根据本案具体情况确定逾期利息应从2019年8月21日起计算，并无不当，本院予以维持。至于自来水公司提到的税费问题，因自来水公司并未提起反诉，可另行解决。综上所述，自来水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16790元，由南昌市自来水工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 珺审判员 王 琳审判员 邹志伟二〇二〇年十月三十日法官助理高忠明书记员戢亚倩