广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1980号 上诉人（原审被告）：河池市盈泰置业投资有限公司，住所地：广西河池市金城中路**。统一社会信用代码：914512000865432085。 法定代表人：梁强荣，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢钟信，广西河城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：莫华堂，男，壮族，1981年12月1日生，住广西河池市金城江区。 被上诉人（原审原告）：韦柳愿，女，壮族，1987年4月1日生，住广西河池市金城江区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：谭振猛，广西博爱律师事务所律师。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：李光袍，广西博爱律师事务所实习律师。 上诉人河池市盈泰置业投资有限公司（以下简称：盈泰公司）因与被上诉人莫华堂、韦柳愿商品房预售合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2020）桂1202民初2124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 盈泰公司上诉请求：一、依法改判上诉人支付给被上诉人比11，612元更少的违约金；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、中、高考应予以扣除，应予以计算为延期交付的时间。中、高考属于政府行为，应作为延期交付房屋的时间。2019年6月7日-8日高考2天，2019年6月24日 -27日中考4天，2019年10月26日-27日成人高考2天，以上共计：8天。二、停电应予以扣除，应作为延期交付房屋的时间。2019年11月供电局线路改造停电无法施工7天。三、雨天无法施工，予以扣除，应作为延期交付房屋的时间。根据河池市金城江区晴雨统计表的统计，2019年1月16日至2020年5月1日期间，中雨、大雨、暴雨、大暴雨为43天。四、逾期在90天内不应追究上诉人的违约责任。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》第八条逾期付款责任第1款第(2)点约定：“逾期超过90日（该期限应当与本条第（1)项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的3%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3(该比率不低于第（1)项中的比率）的违约金”。《商品房买卖合同》第十二条第2项约定：“逾期在90日内不追究违约责任，逾期超过90日后，按第1条第（2)的约定。”《商品房买卖合同》第八条逾期付款责任第1款第(2)点约定和第十二条第2项约定是对等的。此《商品房买卖合同》是国家住建部和国家工商总局提供的格式合同，合同对双方的权利义务是平等的。在被上诉人的付款义务上，上诉人给被上诉人90日内逾期付款期间不予承担违约责任的权利。那么，在上诉人的交房期间义务上，被上诉人也应给上诉人90日内逾期交房不予承担违约责任的义务。 综上所述，不可抗力及不予追究上诉人违约责任的天数为：8天＋7天＋43天＋90天＝148天，除了一审判决认定的新冠××74天以外，应增加148天，合计为：148天＋74天＝222天。被上诉人认为上诉人逾期天数为242天，应减除222天，为20日。一审判决认定中、高考，停电，中雨、大雨、暴雨、大暴雨共计90天不予以扣除，不予计算为可以延期交付的时间内，属认定事实错误。 莫华堂、韦柳愿辩称，一审判决认定事实清楚。虽然一审判决对违约金的约定予以调整，但上诉人对一审判决仍予认可。请求二审维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。 莫华堂、韦柳愿向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付给原告逾期交房违约金45，624.27元（从2019年9月1日起算至2020年8月1日止，共计332天，按日万分之三计付）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年1月16日，原、被告签订《商品房买卖合同》，原告向被告购买位于河池市金城江区，价款458075元。合同约定：被告应于2019年8月31日前，将取得《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备案表》、房屋测绘报告、建筑工程竣工规划验收合格单、物业承接查验备案证明交付给原告，同时还约定在不符合前述条件时将以经建设、施工、监理、设计、勘察五方签字验收合格为交付条件；除不可抗力外，被告未按照约定的期限和条件将该商品房交付原告的，按照逾期时间，分别处理，（1）逾期在90日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款，并自买受人付款之日起，按照4.75%计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之三的违约金。在涉案合同第十二条逾期交付责任条款中还特别增加有“逾期在90日内不追究违约责任……”的约定。商品房达到约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的15日前，书面通知原告办理交接手续的时间、地、地点以及应当携带的证件受人进行验收交接时，出卖人应当出示满足合同约定的证明文件，出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足合同约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担。 合同签订后，原告依约支付了全部购房款。2019年8月31日在双方合同约定的交房期限到后，被告未能如期交房。 2020年4月27日被告向原告莫华堂发送短信（手机号：159××××8607），载明：“尊敬的银泰.王府小区业主：您好！我公司开发建设的银泰.王府城市花园项目住宅部分已具备交房条件，您购买的Ｂ栋901号房具体安排交付时间为2020年5月1日。交房流程：1、持购房手续相关材料及身份证到售楼部申请领房。2、办理领房手续及填实相关信息资料（提供一寸照片）。3、交付各项费用。4、凭交费收据领取住房钥匙。请届时前往物业公司办公室参加收房工作。河池市盈泰投资置业有限公司，收到请回复，如无法参加，我公司再进行安排”。2020年5月1日原告接收了房屋，同年6月中旬原告开始装修房屋。 综合原、被告的诉辩，该院归纳本案的争议焦点为：1、被告是否存在逾期交房的行为，是否构成违约，其逾期交房的天数应如何认定；2、违约金应如何计算。 一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方在平等、自愿、协商一致的基础上签订，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合同有效。双方当事人应当遵守合同的约定及法律规定，全面履行合同义务并享有相应的权利，构成违约的,依法承担相应的违约责任。 一、关于被告是否存在逾期交房的行为，是否构成违约，其逾期交房的天数应如何认定的问题。 根据合同约定，在房屋不符合《房屋建筑工程规划和市政基础建设工程竣工备案表》、房屋测绘报告、建筑工程竣工规划验收合格单、物业承接查验备案证明的交付条件时，符合经建设、施工、监理、设计、勘察五方签字验收合格时亦作为被告交房的条件。原、被告在合同中约定，除不可抗力外，被告应在2019年8月31日前将符合合同约定的房屋交付给原告，现被告未能在上述时间内交付房屋，其行为构成违约，应承担逾期交房的违约责任。被告主张未能按合同约定日交付房屋的理由其一是受不可抗力影响，即政府行为、新 冠××疫情、停电、雨天等因素造成，逾期交房期间应顺延，其二是被告享有90天免责期。对于被告提出的两个理由，该院分别作如下认定：根据民法原理，不可抗力是指发生了合同当事人无法预见、不可避免和不能克服的偶然事件，一般指发生台风、洪水、地、地震等自然灾害及政府行为导致的延误。1.中、高考应否扣除问题。2019年6月7日、8日高考2天和2019年6月24日、25日、26日、27日中考4天。中、高考每年时间确定，属可遇见范围，不属于不可抗力，被告主张扣除上述天数，该院不予支持。2.新冠××疫情问题。新冠××疫情不可遇见，属不可抗力，且原告同意扣除，该院予以确认。自2020年1月30日河池市新型冠状病毒感染的××疫情防控工作领导小组指挥部发布第1号（河新冠防指）起至2020年4月13日广西壮族自治区新型冠状病毒感染的××疫情防控工作领导小组发布的《关于在有效防控疫情的同时全面加快推进复工复产的实施意见（桂新冠防〔2020〕16号）》止，共计74天。3.雨天应否扣除。合同未明确约定雨天可作为逾期交房免责事由，但原告同意日降雨量达大于200㎜予以扣除，被告主张扣除2019年1月16日至2020年5月1日中雨、大雨、暴雨、大暴雨共43天，其提供的《晴雨表》未能证明存在日降雨量大于200㎜日期，该院无法支持。另，被告主张90天免责期理由是否成立问题，经该院核对合同第八条与第十二条的内容，该条款权利义务平等，被告断章取义所出的理解，并非合同上下文含义，因此，对被告的该主张该院不予支持。 原告主张逾期交房的天数自2019年9月1日起至2020年8月1日止，但原告于2020年5月1日收房，视为其愿意改变原合同关于交房条件的约定，因此，原告请求2020年5月1日后的逾期交房违约金，该院不予支持。被告逾期交房的天数自2019年9月1日至2020年5月1日共计243天，扣除被告可据实予以延期的天数74天，被告实际逾期交房的天数应为169天。虽然被告抗辩的事由部分成立，其合理并符合法律规定的部分该院予以支持，但被告仍然存在逾期交房的违约行为，已构成违约，应当为此承担相应的违约责任。 二、关于本案违约金应如何计算的问题。 合同约定逾期交房违约金为房款数额的日万分之三计付，经换算已达年10.95％，高于本地普遍认知的住房租金的收益率，对此，被告认为合同约定的违约金过分高于原告的实际损失，请求予以调整，并向该院提出以房屋租金损失来确认原告的实际损失，承担违约赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，被告请求调整违约金该院予以支持；根据《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，为减少当事人诉累，减轻当事人诉讼成本负担，节约诉讼资源，该院不再对案涉房屋作租金损失鉴定，综合考量涉案房屋的价格、房屋面积、所处地段、合同的履行情况以及被告过错程度等综合因素，根据住房租金收益率一般与无风险金融投资利率相匹配的市场规律，将违约金调整为按已付房款的日万分之1.5计付（即年5.4％）较为合理。综上，被告在本案应支付的逾期交房违约金该院核算为：458，075元×0.00015×169日＝11，612元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用合同法若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、由被告河池市盈泰置业投资有限公司支付给原告莫华堂、韦柳愿逾期交房违约金11，612元；二、驳回原告莫华堂、韦柳愿的其他诉讼请求。一审案件受理费632元（原告已预交），减半收取316元，由原告莫华堂、韦柳愿负担206元，由被告河池市盈泰置业投资有限公司负担110元。上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的 债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起，二年内向该院或者向与该院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 二审中，当事人没有提交证据。经审查，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人于2019年1月16日签订的《商品房买卖合同（预售）》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，也没有损害国家、集体或者他人的合法权益，属于合法有效的合同，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。合同约定，上诉人应当按照法律规定和合同约定的交房条件于2019年8月31日前将案涉房屋交给被上诉人使用，逾期交房的，除不可抗力外，则应当按照合同约定的违约金计付方式向被上诉人支付相应的逾期交房违约金。上诉人没有按照合同约定如期于2019年8月31日向被上诉人交付房屋，而直到2020年5月1日才交付。那么，根据合同约定，上诉人除能够举出证据证实存在不可抗力导致合同履行受阻的事由外，否则应当按照合同约定的违约金计付方式向被上诉人支付相应的逾期交房违约金。 对二审中双方争议的在计算逾期交房时间时应否扣除中高考、停电、下雨天以及逾期90天内的天数等时间的问题，本院认定和辨析如下。 一、关于中高考时间应否扣除的问题。合同约定，上诉人减免逾期交房责任的条件是不可抗力。中高考近几年来在本市范围内每年定期举行，并且要求考试期间考点附近建筑施工企业停工，这是可预知甚至明知的事实，不属于不可抗力。亦据此，中高考也不属于合同法规定的双方在合同签订前未知而在合同签订之后政府新实施的政策或行为而妨碍合同履行进而免除合同责任的政府行为。因此，在计算逾期交房时间时不应当扣除中高考时间，上诉人主张扣除的理由不成立，本院不予支持。 二、关于停电时间应否扣除的问题。电力正常检修而间隔短期停电现象属于可以预知的生活常识，不属于不可抗力。没有证据证实在本案合同约定的合同履行期间存在长时间停电影响施工的事实。因此，在计算逾期交房时间时不应当扣除停电时间，上诉人主张扣除的理由不成立，本院不予支持。 三、关于下雨时间应否扣除的问题。合同没有约定下雨天上诉人可以顺延相应的交房时间。另外，一年中出现非异常的下雨属于众人周知的自然现象，是可以预见的。上诉人作为房地产开发企业更是明了的，其在签订合同时应亦已将其考虑在内。该情况不属于不可抗力。只有在合同履行期间出现较往年异常罕见的连续大雨暴雨天气，方可认定为不可抗力。没有证据证实在合同履行期间出现较往年异常罕见的连续大雨暴雨天气。因此，在计算逾期交房时间时不应当扣除下雨天时间，上诉人主张扣除的理由不成立，本院不予支持。 四、关于逾期90天内的天数应否扣除的问题。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第八条约定：“逾期付款责任除不可抗力外，买受人未按约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理 【（1）和（2）不作累加】。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3的违约金。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条款（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的3%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之3（该比率不低于第（1）项的比率）的违约金……2.×（空白）”。第二十条约定：“逾期交付责任除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的交房时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾 期时间，分别处理【（1）和（2）不作累加】。（1）逾期在90日之内（该期限应当不多于第八条第1（1）项中的期限），自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3的违约金（该违约金比率应当不低于第八条第1（1）项中的比率）。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条款（1）项中的期限相同）后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起。按照4.75%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计 付利息；同时，出卖人按照全部房价款的3%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之3（该比率不低于第（1）项的比率）的违约金。2.逾期在90日内不追究违约责任，逾期超过9日后，按照第1条第（2）的约定……”从上述《商品房买卖合同（预售）》第二十条的约定来看，出卖人逾期交房的应当按照其项下约定的第1种处理方式进行处理，即出卖人逾期交房的，无论是否超过90天，只要买受人不解除合同的，出卖人均应当按照全部房价款的万分之3按日累计支付违约金给买受人，如出卖人逾期交房超过90天的，买受人有解除合同的权利。 另外，根据民商事权利义务对等和平等的原则，民事主体在民商事交易活动中，双方的权利义务应当对等和平等。从双方签订的《商品房买卖合同（预售）》的第八条和第二十条项下第1种处理方式的约定来看，双方的权利和义务是对等和平等的，应当按照该约定确定双方的权利和义务。上诉人主张按照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第二十条项下第2种处理方式的约定（逾期交房在90日之内不追究违约责任）来确定其义务，违反权利义务对等和平等的原则，也与双方的约定不符。 综上，在计算逾期交房时间时不应当扣除逾期在90天内的天数，上诉人主张扣除的理由不成立，本院不予支持。上诉人上诉提出合同约定被上诉人逾期付款在90日内的不用承担违约责任，那么根据平等原则，上诉人逾期交房在90日内的亦不应承担违约责任。经查，合同并没有约定被上诉人逾期付款在90日内的不用承担违约责任，且本案逾期交付已经超过90天。上诉人的该上诉主张没有事实依据，本院不予采信。 综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚。河池市盈泰置业投资有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90.30元，由上诉人河池市盈泰置业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年十月三十日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。