广东省江门市江海区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0704刑初42号公诉机关江门市江海区人民检察院。被告人岑昌水，男，1981年9月9日出生于广西壮族自治区钟山县，汉族，文化程度初中，江门市明辉地产中介，户籍登记地址：广西壮族自治区钟山县。2019年11月27日因本案被羁押，同年11月28日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于江门市看守所。辩护人杨祎平，系广东百格律师事务所律师。江门市江海区人民检察院以江海检公刑诉[2020]29号起诉书指控被告人岑昌水犯诈骗罪，于2020年3月5日向本院提起公诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭。因受新冠肺炎疫情影响，本院于同年3月20日裁定中止审理，于同年5月8日恢复审理。恢复审理后，本院于同年5月12日公开开庭进行了审理。江门市江海区人民检察院指派检察员王丹出庭支持公诉，被告人岑昌水及其辩护人杨祎平到庭参加诉讼。现已审理终结。期间延期一次。公诉机关指控：2019年5月24日，被告人岑昌水明知无偿还能力，以帮客户走银行流水为名向被害人刘某燕借钱，被害人刘某燕于同年5月27日向被告人岑昌水提供的银行账户汇款人民币25万元（以下币种均为人民币）。被告人岑昌水收到上述款项后，于当日将钱用于网络赌博。同年5月间，被告人岑昌水邀请被害人王某彤共同出资帮江门市江海区云景华庭小区1栋604业主温某办理赎证，以从中牟利，被害人王某彤又邀请被害人刘某燕参与。同年5月29日下午，被告人岑昌水介绍温某向邱某强贷款50万元用于赎证并当场签订了贷款合同，后邱某强于次日向温某账户转账50万元。被告人岑昌水故意隐瞒上述情况，于29日21时许到江门市江海区江南南苑一街诚诚地产与被害人王某彤、刘某燕商量后，决定由被害人王某彤出资25万元、被害人刘某燕出资15万元、被告人岑昌水出资8万元共同办理赎证。同年5月30日及31日期间，被害人王某彤向被告人岑昌水提供的银行账户汇款5万元，并由冯某仪代出资199998元。被害人刘某燕将被告人岑昌水未偿还的另一笔借款及利润共计10.2万元抵作出资，并于5月30日向被告人岑昌水提供的账户汇款4.8万元。被告人岑昌水收到上述款项后不再与二被害人联系，并将所得款项全部用于网络赌博。为证实指控的上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了银行交易明细、收据等书证、证人温某、邱某强、赵某庆的证言、被害人王某彤、刘某燕的陈述、被告人岑昌水的供述与辩解、辨认笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人岑昌水的刑事责任。建议对被告人岑昌水判处十年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。被告人岑昌水在庭审过程中对公诉机关的指控有异议，提出以下自辩意见：1.公诉机关指控的第一宗事实的性质不是诈骗，是民间借贷。2.公诉机关指控的第二宗事实的性质不是诈骗，是职务侵占。综上，恳请法庭在查明事实的基础对其依法判处。辩护人杨祎平对公诉机关指控被告人岑昌水犯诈骗罪的定性无异议，并提出以下辩护意见：1.公诉机关指控的第一宗事实中的25万元，属于借款，应在诈骗总金额中予以剔除。2.被害人刘某燕出资的10.2万元中，有2000元是利息，不应当计入犯罪数额。综上，恳请法庭在查明事实的基础对被告人岑昌水依法判处。经审理查明：1.2019年5月，被告人岑昌水为获取被害人刘某燕的信任，以帮客户赎回房产证为幌子，从被害人刘某燕处获取款项共计人民币25万元。后将该笔款项用于网络赌博。2.2019年5月，被告人岑昌水在帮助业主温某办理江门市江海区云景华庭小区1幢604室房屋赎证的过程中，故意隐瞒已协助温某向他人贷款赎证的事实，向被害人刘某燕、王某彤谎称需要出资赎证，后从被害人刘某燕处获取款项人民币15万元，从被害人王某彤处获取款项人民币5万元，从被害人冯某仪处获取首付款出资人民币19.9998万元。后将上述出资全部用于网络赌博。被害人王某彤发现被骗后，为避免给冯某仪造成财产损失，遂替冯某仪垫付20万元给业主温某，并协助冯某仪办理房屋过户手续。公诉机关提供的证据如下：（一）书证1.户籍资料，证实：被告人岑昌水的身份情况。2.归案情况说明，证实：2019年11月27日17时许，开远铁路公安处民警在广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道新兴大厦附近抓获被告人岑昌水。3.银行流水及转账记录截图，证实：（1）陈某华的中国工商银行账户（账号：62220**********）于2019年5月27日向廖某华的中国建设银行账户（账号：62270**********）转账2笔，第一笔10万元，第二笔15万元，共计25万元。（2）陈某华的中国工商银行账户（账号：62220**********）于2019年5月28日向廖某华的中国建设银行账户（账号：62270**********）转账2笔，每笔各5万元，共计10万元。（3）陈某华的中国工商银行账户（账号：62220**********）于2019年5月30日向廖某华的中国建设银行账户（账号：62270**********）转账4.8万元。（4）王某彤的中国建设银行账户（账号：62170**********）于2019年5月30日向廖某华的中国建设银行账户（账号：62270**********）转账5万元。（5）冯某仪的中国银行账户（卡号：62166**********）于2019年5月30日POS机消费支出2万元。（6）冯某仪的中国银行账户（卡号：62166**********）于2019年5月30日向廖某华的中国建设银行账户（账号：62270**********）转账5万元。（7）冯某仪的中国农业银行账户（账号：62284**********）于2019年5月30日向廖某华的银行账户（账号：62284**********）转账49999元。（8）冯某仪的中国农业银行账户（账号：62284**********）于2019年5月31日向廖某华的银行账户（账号：62284**********）转账49999元。（9）冯某仪的中国农业银行账户（账号：62284**********）于2019年5月31日支出现金2万元。（10）冯某仪的中国农业银行账户（账号：62284**********）于2019年5月31日消费支出1万元。（11）王某彤的中国建设银行账户（卡号：62170**********）于2019年6月17日向温某的银行账户（账号：62284**********）转账17万元。4.由王某彤提供的收据，证实：（1）2019年5月31日，岑昌水收到冯某仪购买江门市江海区云景华庭1幢604室托管定金2万元。（2）2019年6月17日，温某收到冯某仪购买云景华庭1幢604室首付款20万元，由王某彤垫付此款项，其中银行转账17万元，现金3万元。（二）电子数据微信聊天记录，证实：（1）被告人岑昌水使用“往后余生我宠你”的微信与“弟弟”聊天，主要内容为“告知弟弟这次跑不掉了，并让弟弟照顾好其孩子”。（2）5月30日早上，被告人岑昌水将廖某华的建设银行卡（卡号：622***************2）拍照发给王某彤，王某彤回复“一会我先转你5万”。（3）被告人岑昌水与刘某燕多次聊到“过桥”事宜。5月26日，岑昌水说：“这个过桥25万已经签好合同了，天早还款”，5月27日，刘某燕问：“25万过桥，最低按5天算3000，超过一天收625元，总共期限10天，对吗”，岑昌水答：“嗯，对”。（三）证人证言1.证人邱某强的证言，证实：其在深圳市晟源诚贸易有限公司工作。江门市江海区云景华庭1幢604房的屋主是温某。2019年4月份，其和岑昌水及诚诚地产的老板娘彤姐等人在一起，有人说云景华庭1幢604房出售的时候要找其公司帮忙贷款赎房产证。5月29日，岑昌水约其办理上述房产的赎证贷款，并与房主温某商谈好贷款金额及利息，签订了贷款合同。次日，其从老板叶某城的银行账户转了50万元到温某的银行账户。6月16日，其和温某拿回了房产证。次日，其和温某两夫妻、诚诚地产的老板、老板娘、嘉毅地产的女中介、女买家一起到行政总汇办理过户手续。其与岑昌水到农业银行外海支行办理划款手续后，就再也没有见过岑昌水了。岑昌水在介绍温某向其贷款时，没有说还向其他人筹集资金。辨认笔录，证实：证人邱某强能够辨认出被告人岑昌水就是带温某找其贷款赎证的男子。2.证人赵某庆的证言，证实：其在江门市中悦地产工作。2019年6月10日，王某彤问“陈明”是否找其赎证。“陈明”是蓬江区东堤湾的房地产中介，真实姓名其不清楚。其现在联系不到“陈明”，“陈明”的拍档对其说“陈明”赌博输了钱，已经跑路了。3.证人温某的证言，证实：江门市江海区云景华庭1幢604房屋，其已经于2019年3月出售，同年6月17日过户了。该房产卖给了王某彤。2019年2月份，其通过中介人员施某新将上述房产放在嘉毅地产育德店出售。后其和施某新他们谈好以83万元的价格出售，并与王某彤签订了合同。5月28日，其找到王某彤让她尽快办理。次日，其到嘉毅地产育德店签订了贷款合同，当时邱某强和岑昌水都在店里，邱某强拿出一份贷款合同给其签字。次日，邱某强转了50万元到其银行账户，其将其中的48万元转到供房的农业银行账户。在银行其给了岑昌水5000元现金，另外还通过手机银行给岑昌水提供的廖某华账户转了1.5万元。6月14日，其和邱某强一起去行政总汇取消云景华庭1幢604房的抵押，并拿回房产证交由邱某强保管。6月17日，其和王某彤、冯某仪、邱某强等人一起去到行政总汇办理过户手续，在行政总汇，王某彤给了其3万元现金，另外通过手机银行给其转账17万元，办理了过户手续，将房产过户到冯某仪的名下。其不知道岑昌水是做什么的，他的微信号是：“CEN168168cen”，备注名：“陈明”。辨认笔录，证实：证人温某能够辨认出被告人岑昌水就是其笔录中称为“陈明”的男子。（四）被害人的陈述1.被害人刘某燕的陈述，证实：①2019年5月27日，其给岑昌水转账25万元用于办理奥园外滩一处房产的赎证。其与岑昌水的微信聊天记录能够证实该笔款项是赎回房产证的过桥费，不是给岑昌水的借款。②岑昌水对其说需要10万元帮客户买房做银行流水，于是其在2019年5月28日分两笔共转了10万元给岑昌水。之后岑昌水对其说这个项目成功了，答应给其2000元的手续费。之后在办理云景华庭1幢604室，其对岑昌水说该笔10万元和2000元折抵在其答应出资赎证的15万元中，于是其只转了4.8万元给岑昌水。在云景华庭1幢604室赎证的过程中，其实际给了岑昌水15万元。③其总共被岑昌水诈骗了40万元。辨认笔录，证实：被害人刘某燕能够辨认出被告人岑昌水就是对其和王某彤实施诈骗的男子。2.被害人王某彤的陈述，证实：其和刘某燕都是房屋中介，冯某仪是其客户。需要赎证的房子是江门市江海区云景华庭1幢604房。其实际出资25万元，其中5万元是其通过手机银行转账给岑昌水的，剩余的20万元是之前与冯某仪商量好，由冯某仪支付20万元作为首付，另外由刘某燕出资15万元。因为其不想冯某仪有损失，所以其将这20万元补上，并顺利把房子过户给冯某仪。辨认笔录，证实：被害人王某彤能够辨认出被告人岑昌水就是诈骗其和刘某燕的男子。（五）被告人的供述与辩解被告人岑昌水的供述与辩解，证实：①2019年5月27日，刘某燕给其转账25万元，这笔款项是其自己的项目需要资金，然后其找刘某燕借款25万元，还写了借条。②2019年3、4月份，王某彤出2万或3万元定了江海区云景华庭1幢604房，于是其和刘某燕、王某彤商议赎证后出售给他人。同年5月底的一天，其三人商议后，由刘某燕出资15万元、王某彤出资5万元、其本人出资8万元，另外买主出资20万元作为首付款。③2019年5月28日，因其需要帮客户做银行流水，让刘某燕给其转账10万元，并承诺给她支付2000元利息。因为之后需要办理云景华庭1幢604房的赎证，刘某燕就对其说将该笔10万元及2000元的利息折抵她出资的15万元，所以后来刘某燕只给其转账了4.8万元。④在商量云景华庭1幢604房赎证的当天，其已经带该房屋的业主温某找邱某强签订了贷款合同，并用从邱某强那里贷款的50万元赎回房产证，之后其将刘某燕、王某彤、买主冯某仪转到廖某华账户的资金据为己有。廖某华的银行卡和密码都由其掌握使用。⑤其从刘某燕、王某彤及冯某仪处获取的资金都被其转到北京赛车赌博网站用于赌博。以上各项据以定罪的证据，收集程序合法，符合法定形式，内容客观、真实，证据间能互相印证，且能够形成证据链条，应予以确认。针对争议焦点，本院评判如下：1.关于公诉机关提出以诈骗罪追究被告人岑昌水刑事责任的定性是否准确的问题，经审查：（1）被告人岑昌水从被害人刘某燕、王某彤、冯某仪处获取钱款后，遂立即用于网络赌博，该行为既属于肆意挥霍资金，又属于进行违法活动，可以认定其主观上具有非法占有的目的。（2）被告人岑昌水为获取被害人的信任，均是以帮助客户办理房产证赎证为幌子，要求相关被害人协助出资，具有虚构事实骗取他人钱款的客观行为。综上，公诉机关提出以诈骗罪追究被告人岑昌水刑事责任的公诉意见理据充分，定性准确。被告人岑昌水提出其行为不构成诈骗的辩解理据不足，不予采纳。2.关于公诉机关指控的犯罪事实是否清楚的问题，经审查：（1）公诉机关指控的第一宗诈骗事实，有书证银行流水、电子数据微信聊天记录及被害人刘某燕的陈述证实，可以认定被告人岑昌水诈骗被告人刘某燕25万元的事实存在。辩护人提出该宗事实属于民间借贷的辩护意见理据不足，不予采纳。（2）公诉机关指控的第二宗诈骗事实，有书证银行流水、电子数据微信聊天记录、证人邱某强等人的证言、被害人王某彤、刘某燕的陈述等证据证实，可以认定被告人岑昌水诈骗被害人刘某燕15万元、诈骗王某彤人民币5万元、诈骗被害人冯某仪人民币19.9998万元。公诉机关指控的该宗诈骗事实存在，但相关表述不准确，应予更正。辩护人提出2000元利息不应计入诈骗金额的理据不足，不予采纳。本院认为，被告人岑昌水无视国家法律，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人款项共计64.9998万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关的指控，定性准确，但指控的部分事实不清，应予更正。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。结合被告人岑昌水的犯罪事实、性质、情节及未对被害人退赔的实际情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：一、被告人岑昌水犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月27日起至2030年5月26日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳，上缴国库。）二、责令被告人岑昌水在本判决生效之日起一个月内退赔被害人刘某燕人民币40万元；退赔被害人王某彤人民币25万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘光能审 判 员 黄佩贤审 判 员 李 亮二〇二〇年十月十日法官助理 李颖珠书 记 员 吴淑贞附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。