1浙江省宁波市鄞州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0212刑初685号 公诉机关浙江省宁波市鄞州区人民检察院。 被告人陈水亨，男，1985年10月6日出生于浙江省 阳县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地浙江省阳县玉 岩镇新岗村47号,现住浙江省宁波市鄞州区××街道永达西 路51号。因涉嫌犯盗窃罪于2018年8月8日被抓获，次日 被宁波市公安局鄞州分局刑事拘留，同月10日被取保候审， 2019年8月7日被宁波市鄞州区人民检察院取保候审，2020 年7月24日被本院取保候审。 宁波市鄞州区人民检察院以甬鄞检刑诉〔2020〕17号起 诉书指控被告人陈水亨犯盗窃罪，于2020年7月24日向本 院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭 审理了本案。被告人陈水亨拒绝本院为其指定的辩护人为其 辩护。宁波市鄞州区人民检察院指派检察员王聪出庭支持公 诉，被告人陈水亨到庭参加了诉讼。现已审理终结。 宁波市鄞州区人民检察院指控： 2018年8月4日，被告人陈水亨在宁波市鄞州区××街 道永达西路XX号其前妻罗某暂住房内，窃得其女儿陈某 2（未成年人）名下的工商银行卡，并利用户口本至银行将该 卡的密码修改后，先后于8月4日、8月5日两次从该卡内 各取走10000元（共计20000元）用于赌博，后又将钱存 回卡内。8月6日、8月7日，被告人陈水亨又先后两次从 该卡内取走20000元、7700元用于赌博，未归还。 案发后，罗某对被告人陈水亨表示谅解。 为证实以上指控事实，公诉机关向法庭提供了被害人陈 述，相关证人证言，书证，被告人的供述和辩解等证据。公 诉机关认为被告人陈水亨多次窃取他人财物，数额较大，其 行为已构成盗窃罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条之规定予以判处。 被告人陈水亨对公诉机关指控的罪名有异议，认为其不 构成犯罪，对于拿过这些钱是事实，但这是两个人共同的钱， 其没有非法占有的目的，其是无罪的。 经审理查明： 被告人陈水亨与罗某于2017年8月协议离婚，女儿陈 欣语（未成年）归罗某抚养。2018年8月4日，被告人陈水 亨在宁波市鄞州区××街道××路××号其前妻罗某暂住 房内，窃得其女儿陈某名下尾号为8495的工商银行卡一 张，并利用户口本到银行将该卡的密码修改后，先后于8月 4日、8月5日两次从该卡内各取走10000元（共计20000 元）用于赌博，后又将钱存回卡内。8月6日、8月7日， 被告人陈水亨又先后两次从该卡内取走20000元、7700元 3用于赌博，未归还。 案发后，罗某对被告人陈水亨表示谅解。 2018年8月8日下午17时30分许，被告人陈水亨被公 安人员在宁波市鄞州区××街道××路××号传唤到案。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下 列证据予以证明： 1.被害人罗某陈述，证实2018年3、4月其在宁波市鄞 州区中河街道永达西路XX号开了家鞋店。其和前夫陈水亨 已于2017年8月协议离婚，离婚后陈水亨说没地方住了， 偶尔会睡在鞋店内其和女儿房间的地铺。2018年8月3日其 发现放在手机壳里的工商银行卡不见了，8月8日去工行补 卡，从对账单发现从8月4日到8月7日该卡被跨行ATM取 走27700元，还有两笔都是其前夫陈水亨朋友陶某银行卡 转账过来10000元，其打电话问他前夫陈水亨，陈水亨发 微信答复其该银行卡是他拿的，里面的钱也是他取走的，钱 被他赌博赌掉了，现在还不上，其就要去报警，他说去报好 了，所以其来报案。这张工行卡户名是其女儿陈某，平时 放在手机壳里，可能是女儿玩手机时被前夫拿走了，其女儿 也说玩手机时把手机壳取下来过。银行卡密码其前夫肯定不 知道，可能是拿家里的户口本去银行改的密码，银行说密码 被更改过。8月4日、5日各取走10000元，后通过陶某转 账各10000元，8月6日取走20000元，8月7日取走7700 元，共被取走27700。这偷走的钱是其自己打进去的钱，用 4来做生意的。2018年3、4月开鞋店进货缺钱，其让陈水亨 去借钱，陈水亨通过各种途径转到其微信和银行卡共2万8 千元，其现在不需要偿还这些钱了的事实； 2.证人陈某证言，证实其出生于2007年4月，现在 住在宁波市鄞州区××街道××路××号××，父 亲陈水亨会和他们一起居住的事实； 3.证人蔡某证言，证实其是中河派出所协管员，负责 辖区暂住证登记，宁波市鄞州区××街道××路××号是 一个店面房，老板叫罗某，登记开店时间是2018年3月15 日，罗某暂住证是做在甬兴新村，其没发现罗某和前夫陈水 亨在店里暂住的事实； 4.证人缪某证言，证实其是中河派出所协管员，负责 辖区暂住人口登记，2016年3月至2018年5月9日，罗某 和陈水亨暂住登记在大朱家8幢，罗某实际住址是永达西路 XX号，对陈水亨就不清楚了的事实； 5.证据登记清单及照片，证实在案登记罗某持有的陈欣 语名下工行卡、陶某名下招行卡各一张的事实； 6.工商银行业务回执单，证实陈某名下尾号为8495 的工行卡在2018年8月4日经过密码重置的事实； 7.尾号为8495的工行卡的流水账单，证实该卡的资金 进出情况，其中涉案几笔资金流向与被告人供述、被害人陈 述一致； 8.外来人员登记表，证实2016年3月至2018年5月9 5日，罗某和陈水亨暂住登记在大朱家8幢的事实； 9.受案登记表、立案决定书，证实被害人罗某被盗即时 报案，公安机关在其报案当日刑事立案的事实； 10.出警经过，证实被告人陈水亨于2018年8月8日下 午17时30分许在宁波市鄞州区××街道××路××号被 公安人员传唤归案的事实； 11.户籍证明，证实被告人陈水亨的身份情况； 12.离婚协议书，证实被告人陈水亨与罗某于2017年8 月3日协议离婚，双方并约定了子女抚养（归罗某抚养）、 财产分割等情况的事实； 13.被告人陈水亨供述称：其和前妻罗某在2017年离婚， 离婚协议约定其每月支付1万元的抚养费，但实际没做到过。 2018年8月4日其去中河街道永兴西路XX号罗某住处，看 到女儿在玩罗某的手机，罗某手机壳里的银行卡掉在地上， 当时其没钱了，听罗某说过她把钱存在陈某名下的工行 卡，其想从这张卡里偷点钱，于是就偷偷拿了这张卡。当日 试了密码，都是错误的，其就拿了户口本去银行修改了该银 行卡密码。同日其每次5000元分两次取了1万元去赌博， 因没输钱，其就通过朋友陶某给其使用的银行卡转账1万元 到陈某名下的工行卡；8月5日其又每次5000元分两次 取了1万元去赌博，因没输钱又用之前操作，转账1万到陈 欣语名下的工行卡；8月6日其每次5000元分四次取了2 万元去赌博，输光了，8月7日其又分两次取了5000元、2 6700元，又输光了，这样共取了27700元，都赌博输光了， 这些钱是罗某的。其虽然没有直接存钱到这张银行卡，但其 在2018年8月之前通过自己的微信及银行卡、朋友的微信 及银行卡汇了很多钱给罗某。 被告人陈水亨提供的证据，以证明其在2018年8月之 前通过自己的微信及银行卡、朋友的微信及银行卡转账给罗 傈的事实。 针对控辩双方争议的焦点，本院分析评判如下： 被告人陈水亨的行为是否构成盗窃罪，从以下三个方面 进行分析：是否采用秘密手段窃取财物；犯罪对象即钱款是 否为被告人陈水亨与其前妻罗某共同或混同；被告人陈水亨 是否具有非法占有的目的。 被告人陈水亨对公诉机关指控其在罗某不知情的情况 下拿了罗某所有的其女儿陈某名下的工商银行卡，在不知 道银行卡密码的情况下，通过利用户口本至银行将该卡的密 码重置更改，先后多次从该卡内取走款项，部分未归还的事 实，供认不讳。在案证据能够证实被告人陈水亨通过秘密手 段窃取涉案钱财。 同时在案证据能够证实案发前被告人陈水亨与被害人 罗某已协议离婚，离婚之后即便双方有时共同居住，也不能 因此认定双方的财产收支系共享共担。涉案工商银行卡虽为 未成年女儿名下，但离婚后女儿归罗某抚养，该银行卡的财 产权利属于罗某个人所有的财产。 7虽然被告人陈水亨及被害人罗某均提到，案发前陈水亨 有钱款给罗某，但无论该款项是借款、暂支、赠与、支付抚 养费还是其他性质，只能证明双方有经济往来。本案中，被 告人陈水亨在未经罗某同意、甚至在其毫不知情的情况下， 通过重置银行卡密码的手段，在短时间内频繁支取大额资 金，任意支配属于被害人罗某的个人财产以满足其个人需求 用于赌博，既超出了共同生活之财产混同支配范畴，更未用 于二人共同生活之需求。故本院认为，判断被告人陈水亨是 否具有非法占有目的，不能仅以其认为事先有款项交付或事 后是否承诺还款为标准，而应综合其所实施的客观行为及行 为时所反映出的主观心态加以判断。综上分析，被告人陈水 亨的行为应认定为盗窃犯罪。被告人陈水亨提出无罪的辩解 意见与查明的事实及法律规定均不符，本院不予采信。 根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑 事案件适用法律若干问题的解释》规定，偷拿家庭成员或者 近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪；追究刑 事责任的，应当酌情从宽。但该规定仅适用于家庭成员或者 近亲属之间的“亲属相盗”行为。本案中，被告人陈水亨与其 女儿是近亲属关系，但涉案银行卡系被害人罗某的个人财 产，被告人陈水亨与被害人罗某在离婚之后并不是法律上的 家庭成员或近亲属。故本案也不能适用该司法解释的相应规 定。 本院认为，被告人陈水亨以非法占有为目的，多次秘密 8窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关 指控的罪名成立。鉴于本案被告人与被害人关系特殊，双方 有共同的子女，且被害人对被告人表示谅解，并多次请求司 法机关不要对被告人陈水亨追究刑事责任。本院认为，被告 人陈水亨的行为虽已达到犯罪追诉标准，但属犯罪情节轻微 不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和 国刑法》第二百六十四条、第三十七条之规定，经本院审判 委员会讨论决定，判决如下： 被告人陈水亨犯盗窃罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通 过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书 面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈亚飞 人民陪审员  郭文煌 人民陪审员  严云飞 二〇二〇年十月十三日 书 记 员  孙 琦