四川省巴中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川19民终1233号 上诉人（原审原告）：明杰，男，1999年10月24日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。 委托诉讼代理人：黄常伟，重庆宛水律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京都佳建筑工程有限公司，住所地：江苏省南京市栖霞区尧化街道科创路********，统一社会信用代码91320116558865767T。 法定代表人：邹卓川，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：嵇明志，男，1969年8月22日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。 原审第三人：中建安装集团有限公司，住所，住所地：江苏省南京市栖霞区文澜路**社会信用代码913201001348910996。 法定代表人：田强，董事长。 上诉人明杰因与被上诉人南京都佳建筑工程有限公司（以下简称“都佳建司”）、原审第三人中建安装集团有限公司（以下简称“中建公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 明杰上诉请求：撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初3555号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。事实与理由：第一，被上诉人是合法的用工主体，具有用工资质，上诉人所在劳务班组并没有接受分包和转包的行为，故实际用工主体系被上诉人。第二，上诉人在被上诉人处上班接受被上诉人的考核，在考核表上面有反应，没上班或者休息均会扣发其工资，足以证明上诉人接受被上诉人的管理安排从事有报酬的劳动。第三，上诉人所做的工作系被上诉人的业务组成部分。在上诉人提供的证据中有考勤记录、委托支付申请上均有被上诉人加盖公章，足以说明被上诉人对于上诉人的到来并没有拒绝，属于事后追认。综上所述，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。 都佳建司辩称：上诉人与公司没有关系。 中建公司未作陈述。 明杰向一审法院起诉请求：确认明杰与都佳建司存在事实劳动关系。 一审法院认定：2017年1月28日，中建公司（工程承包人、甲方）与都佳建司（工程分包人、乙方）签订《巴中经济开发区第二完全小学等四个ＰＰＰ工程劳务分包合同》。合同约定：1.1工程名称：巴中经济开发区第二完全小学等四个ＰＰＰ。2.1承包范围：电气、给排水、弱电、暖通工程等。11.1.1乙方任命陈勇为本项目的现场代表，代表乙方全面履行本合同，承担分包工程实施的管理任务和目标实现的全面责任，原则上不能更换；乙方派驻以下主要劳务管理人员：安全员：嵇明志，身份证号码321088196909××××，证书号川建安Ｃ（2015）0001635…… 2019年5月2日，明杰通过本村村民陈雷介绍到巴中经济开发区第二完全小学（黄家沟实验小学）项目部安装水电，陈雷与其口头约定工资每天160元，按月支付。2019年5月20日，明杰在风雨操场安装水电时，被切割机伤到左手。在“南京都佳5月考勤表”上记载：“明杰，小工，日工资160，出勤天数17.5天，工资合计2800”。2019年6月，都佳建司向中建公司提交《委托支付申请书》，申请书载明：“我司在贵司承揽的巴中经济开发区第二完全小学项目的施工中，由于我司自身资金链断裂的原因，现在没有能力支付在本项目中雇佣工人的工资，特向贵司申请由贵司以我司缴纳的履约保证金代为支付拖欠工人的工资，履约保证金不足以支付的部分从我司结算中一并扣除。涉及到拖欠工资总金额为人民币91000元，大写：玖万壹仟元整。拖欠工人工资总人数为26人……”申请书附南京都佳4月、5月、6月考勤表。中建公司据此向陈雷班组包括明杰在内26名工人发放了拖欠的工资。陈雷向中建公司提交《承诺书》，承诺书载明：“本人陈雷，身份证号511902198905××××，是巴中经开区第二完全小学项目南京都佳建筑劳务有限公司下属的劳务班组，从事水电工工种的带班工作，是班组负责人。本人确认在本项目工作期间本班组应得全部工资为112240元，原由南京都佳建筑劳务有限公司支付21240元，剩余91000元现已由贵司全额向本人付清，本人代表本班组承诺无任何异议。本人特承诺本班组与南京都佳建筑劳务有限公司及贵司再无任何经济上的纠纷，本人承诺收款后立即全额支付本班组内劳务工人工资，且承诺不再在贵司施工／办公场所、政府部门、公共场所围攻闹事，聚众违法讨薪……” 2019年10月15日，明杰向巴中市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认申请人明杰与被申请人都佳建司之间存在劳动关系。2019年11月8日，巴中市劳动人事争议仲裁委员会作出巴劳人仲案[2019]38号仲裁裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。明杰仲裁裁决，于2019年12月6日向一审法院提起诉讼，因未按时到庭参加诉讼，2020年3月19日，一审法院裁定按撤诉处理后，明杰再次提起诉讼。 一审法院认为，劳动关系是指双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动，用人单位一方给付报酬所形成的具有经济、人身从属性的权利义务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，嵇明志仅是都佳建司派驻工地现场的安全员，其不具有招用劳动者的职责，在雇佣劳务关系中，雇主亦可对受雇佣人员上班、加班情况进行考勤，不能仅因都佳建司5月考勤表上载有明杰和包括嵇明志在内16个人的名字，就推定都佳建司有与明杰等人建立劳动关系的合意。同时，明杰当庭陈述是陈雷介绍其到工地工作，与陈雷口头约定劳动报酬，工作受中建公司现场负责人监管考核，陈雷在《承诺书》中也承认其班组人员为劳务人员。故，明杰提交的证据不能证实其受都佳公司招用，接受都佳建司的劳动管理，从事都佳公司安排的工作，明杰与都佳建司之间未建立劳动关系。 一审法院据此判决：明杰与都佳建司不存在事实劳动关系。 二审审理查明的事实与一审认定的相同，本院予以确认。 本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先，需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，明杰系案外人陈雷班组工人，约定工资为160元每天，工作内容为在巴中经济开发区第二完全小学项目部安装水电，工作中接受陈雷及中建公司现场负责人监管，陈雷在《承诺书》中也承认其班组人员为劳务人员，但明杰在该项目部安装水电属于临时性工作，并不具有长期性、稳定性等特征，明杰无需遵守公司的相关规章制度，其仅需完成水电安装工作即可，按实际工作天数结算工资，且与公司之间不存在管理与被管理的隶属关系和人身依附关系，明杰与都佳建司之间并没有建立劳动关系的合意，故明杰与都佳建司之间不存在事实上的劳动关系。 综上所述，上诉人明杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人明杰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 何奇林 审 判 员 袁 梅 审 判 员 杨璐菥 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 苟绍阳 书 记 员 魏廷桓