山东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁执复339号 复议申请人（申请执行人）：中国水电建设集团十五工程局有限公司,住所地陕西省西安市雁塔区科技路**。 法定代表人：梁向锋，董事长。 委托诉讼代理人：龙海，山东德衡（威海）律师事务所律师。 被执行人：山东文莱高速公路有限公司，，住所地山东省济南市旅游路****第****-419 法定代表人：王强，董事长。 第三人：国开公司，住所地北京市西城，住所地北京市西城区复兴门内大街**国家开发银行div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：马欣，执行董事。 委托诉讼代理人：王宏，山东舜达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张胜锋，山东舜达律师事务所律师。 复议申请人中国水电建设集团十五工程局有限公司（以下简称水电公司）不服威海市中级人民法院（以下简称威海中院）（2020）鲁10执异25号执行裁定，向本院申请复议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 威海中院在执行申请执行人水电公司与被执行人山东文莱高速公路有限公司（以下简称文莱公司）建设工程施工合同纠纷一案中，申请执行人水电公司向威海中院提出书面申请，请求追加第三人国开公司（以下简称国开公司）为本案的被执行人，理由为：文莱公司在严重负债的情况下向其股东国开公司无偿转移26877034.66元，文莱公司与国开公司无业务往来，该行为系双方恶意串通逃避执行的行为，应追加国开公司为本案的被执行人，并在其无偿接收被执行人文莱公司资金及利息的范围内承担责任。 第三人国开公司辩称，为响应国家刺激经济发展的政策，国开公司在国务院的保密政策要求下，设立专项建设基金，以股东名义投资目标公司，并获取不低于年利率1.2%的收益，但国开公司并不参与目标公司的管理与盈利。本案国开公司是文莱公司名义上的股东，实际为债权人，涉案款项系文莱公司向国开公司支付的投资收益，双方之间的交易基础是投资合同、抵押合同，非无偿转让资金。另，国开公司作为文莱公司名义上的股东（认缴出资额6亿元，持股比例44.98%）出资到位，未抽逃出资，且涉案款项转移发生在执行依据作出前，国开公司接收该款项系合法行使自己权利，且至今未收回本金。综上，申请执行人水电公司请求追加国开公司为本案被执行人无事实和法律依据。 威海中院查明，文莱公司成立于2013年4月15日，股东为广州胜洲投资有限公司（以下简称胜洲公司）与国开公司，胜洲公司认缴出资额73400万元，认缴出资股权比例55.02%，2015年2月3日实缴出资额73400万元；国开公司认缴出资额60000万元，认缴出资股权比例44.98%，2016年4月26日实缴出资额60000万元。截至异议审查期间，国家企业信用信息公示系统显示文莱公司经营状态为在营。 另查明，2019年4月4日，本院作出（2018）鲁10民初283号民事判决书，判令：一、文莱公司于判决生效后十日内向水电公司返还信用保证金2000万元及利息（以2000万元为本金，自2014年12月10日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、文莱公司于判决生效后十日内向水电公司返还投标保证金180万元及利息（以180万元为本金，自2015年1月5日起至2015年4月30日止，按中国人民银行同期存款利率计算；以180万元为本金，自2015年5月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费175456元，公告费560元，均由文莱公司负担。该判决生效后，文莱公司未履行义务，水电公司申请本院强制执行，本院于2019年8月20日立案执行，执行案号（2019）鲁10执441号。执行过程中，申请执行人水电公司提出上述异议。 威海中院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十二条规定：“作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，国家企业信用信息公示系统显示文莱公司经营状态为在营，不符合“被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由”的前提条件，且根据现有证据无法对国开公司是否无偿接受文莱公司财产及接受财产的范围作出认定，进而无法对国开公司应否承担责任及承担责任的范围作出认定。对水电公司提出的“追加国开公司为本案的被执行人，并在其无偿接收被执行人文莱公司资金及利息的范围内承担责任”异议请求不予支持。水电公司可申请对文莱公司进行强制清算或破产清算，并根据情况，另行通过合法途径主张权利。该院于2020年6月23日作出（2020）鲁10执异25号执行裁定，驳回异议人水电公司的异议请求。 水电公司不服，向本院申请复议，请求：一、撤销威海中院（2020）鲁10执异25号执行裁定书；二、依法追加国开公司为被执行人，并其在接受资产的范围内承担责任。事实与理由：一、原审法院对案件事实认定错误。（一）原审法院认为“国家企业信用信息公示系统显示文莱公司经营状态为在营，不符合“被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由”的前提条件”是错误的。1、文莱公司成立注册的经营范围为“文登至莱阳高速公路项目及配套服务设施的筹划、设计、建设和经营管理”，即文莱高速公路项目是文莱公司唯一的经营范围。2017年4月28日，山东省发展和改革委员会下发鲁发改交通函【2017】73号“关于同意变更文登至莱阳高速公路工程项目法人的函”，对省交通运输厅函复“按照省政府【2016】68号会议纪要精神，依据有关法律规定，你厅会同齐鲁交通发展集团有限公司、广州胜州投资有限公司，完成了项目法人变更前期手续。为加快推进项目建设，依法合规完善相关程序，我委同意文登至莱阳高速公路工程项目法人变更为齐鲁交通发展集团出资组建的山东荣潍高速公路有限公司，具体负责项目建设、经营和养护管理”。上述政府部门的会议纪要、函复及项目法人变更等事实足以说明：2017年4月28日前，文莱公司已经撤出文莱高速公路项目的管理运营，不再是文莱高速公路的项目方。2、根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条的规定：“企业法人领取《企业法人营业执照》后，满六个月尚未开展经营活动或者停止经营活动满一年的，视同歇业。”文莱公司自2017年4月28日即停止了文莱高速公路项目的经营活动，至水电公司诉讼及申请执行或国开公司接收款项时均已超过了一年，其歇业的事实清楚。水电公司认为，企业公示系统显示的在营仅是表示该企业未出现因被吊销、注销等原因发生解散情形，与企业是否实际经营无关。文莱公司自2017年4月28日已经歇业至今。（二）原审法院认为“根据现有证据无法对国开公司是否无偿接受文莱公司财产及接受财产的范围作出认定，进而无法对国开公司应否承担责任及承担责任的范围作出认定”是错误的。1、水电公司向原审法院提交的证据显示，自2017年6月至2019年2月，国开公司陆续无偿接受了多笔以“偿还应付本息”、“转款”等名义总额共计26877034.66的款项。上述款项是国开公司利用国家开发银行山东省分行的账户进行操作的，通过文莱公司37101560036334460000账号的对账单、转账凭证、信汇凭证即可证明。国开公司作为文莱公司的股东，在近两年的时间内，所有款项接受的时间均发生在文莱公司已经被勒令退出文莱高速项目之后，水电公司提交的证据已经能够证明国开公司接受财产的范围。2、庭审中，国开公司自认，从文莱公司接受的款项为26877034.66元，暂且不论接受财产的理由如何，该部分款项即为国开公司接受财产的范围，而原审法院却罔顾这一事实。二、国开公司辩称其“系文莱公司名义上的股东，实际为债权人，涉案款项系文莱公司向国开公司支付的投资收益，双方之间的交易基础是投资合同、抵押合同，非无偿转让资金”的观点是不成立的。（一）作为文莱公司的股东，国开公司已经于2016年4月26日实缴出资额60000万元，股权比例为44.98%。国开公司与文莱公司之间唯一的关系为股东与公司关系，并不是债权人。（二）文莱公司章程第32条规定：公司按照《文登至莱阳高速公路特许经营协议》，通过收取文登至莱阳高速公路车辆通行费（及附属设施经营费）的方式回收全部投资成本并取得收益，公司对收取的通行费的使用分配顺序为：首先用于文莱××路××路××设施的使用、养护维修费（含公路周期性大修）、日常经营管理费及财务费用、缴纳税费等维持正常运营的各项支出，在此基础上优先用于归还公司就本项目所借贷款本金，最后在有结余时再按股东的股权比例以及本章程的规定进行分配。截至现在，文莱公司尚未正式运营，何来文莱公司向股东支付投资收益？（三）山东高院（2019）鲁民初49号民事判决书审理的是国开公司与广州胜州投资有限公司、文莱公司之间的增资纠纷，其依据的《投资合同》、《抵押合同》均系公司内部协议，只对合同当事人具有约束力，不能对抗其他债权人，且判决确认给付国开公司投资收益的主体是胜州公司，文莱公司只承担补充责任而非连带责任。即使进入执行程序，法院未经执行且确认胜州公司具有执行不能的情形，也不能直接执行文莱公司，国开公司更无权在诉前即直接从文莱公司账户内扣取资金。国开公司的股东身份，系经实缴出资、章程约定、工商部门登记公示等一系列实际履行及外观公示的事实予以确认，如否认其为股东而认定为债权人、投资人，明显违背了诚信原则和公司法的资本充实原则。三、原审法院对《最高人民法院关于民事执行中关于变更、追加当事人若干问题的规定》理解和适用有误。（一）本案所涉情况完全符合《规定》第22条：作为被执行人的法人或其他组织，被注销或出现被吊销营业执照、被撤销、被责令关闭、歇业等解散事由后，其股东、出资人或主管部门无偿接受其财产，致使该被执行人无遗留财产或遗留财产不足以清偿债务，申请执行人申请变更、追加该股东、出资人或主管部门为被执行人，在接受的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持。如前所述，文莱公司已经歇业多年，国开行山东省分行是以“投资收益”、“偿还应付本息”、“转款”、“扣收利息”等名义将2680余万元的款项划转至国开公司的账户，但在文莱公司早已歇业没有任何盈利的情况下，何来“投资收益”。除了山东省高院（2019）鲁民初49号民事判决书所涉内容外，文莱公司与国开公司之间再未有其他诉讼纠纷，也没有借贷关系及其它经济往来，国开公司作为文莱公司的股东，在文莱公司没有营业的情况下无任何理由在2019年2月以前就以“投资收益”或其它名义无偿接受文莱公司款项。经查询，文莱公司涉诉及执行案件数十起，在此情况下，文莱公司的财产应先用来偿还公司债务，而不是所谓的先支付股东的收益。（二）本案所涉情况也符合《规定》第18条：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。在国开公司系文莱公司股东的情况下，出资后将所缴纳的出资以回收“投资收益”的名义暗中撤回、抽逃出资，该行为同样导致文莱公司无可供执行的财产，依法应当追加为被执行人。综上所述，作为文莱公司股东的国开公司在文莱公司资产不能清偿债务的情况下，无偿接受了巨额财产，抽逃出资。复议申请人有权追加国开公司作为被执行人，要求其在接受被执行人文莱公司财产的范围内承担责任。 国开公司辩称，一、国开公司对文莱公司的专项建设基金投资是按照国务院及国家发改委等部委有关文件要求进行的增资，该笔投资具有特殊性和极强的政策性，相关权益依法应当得到保护。（一）2015年7月，根据国务院第98次常务会议和7月29日专题会议精神，为稳定经济增长，调节经济结构，有效解决企业投资资本金出资能力不足等问题，国家发改委、财政部、人民银行、银监会等四部委向国务院请示设立专项建设基金，并经国务院批准同意设立专项建设基金。专项建设基金是贯彻党中央、国务院稳增长和调结构的重要金融工具，是国家特殊时期的专项投资，资金来源和用途特殊，政策性强，必须保证最终用于国务院确定的重点领域重大项目。设立方案同时明确了基金的定位、投向、投资方式、独立管理和使用条件等内容，由国家开发银行、中国农业发展银行负责落实。答辩人正是国家开发银行按照国务院有关文件要求管理、运作专项建设基金依法专门设立的公司。国务院及国家发改委等部委有关文件明确规定，专项建设基金必须投资到具体项目，既要符合市场化原则，又要保证本金能够收回并有合理回报。专项建设基金按照“保本”原则合理收取投资收益，为重点项目提供低成本、中长期资本金支持。于此，答辩人对山东文莱高速公路有限公司的投资是严格按照国务院及国家发改委等部委文件要求进行的增资，具有特殊性，不同于一般的市场投资。（二）2015年，经国家发改委审定了文登至莱阳公路专项建设基金项目，答辩人国开公司履行基金投资义务。2015年11月24日、2016年2月3日，答辩人与胜洲公司、文莱公司分别签订两份《投资合同》，约定答辩人向文莱公司增资1亿元和5亿元。根据国务院及国家发改委等部委有关文件要求，在投资期内答辩人的平均年化投资收益率不超过1.2%，这远低于一般市场投资回报率。上述《投资合同》中的投资享有财政贴息支持，收益率的约定有明确政策依据。同时，为了保证国家专项建设基金的投资安全和收益获取，答辩人在文莱公司的投资收益是通过协调山东省政府等有关单位，经过多方努力，向胜洲公司、专项基金支付方协调获取。总之，答辩人收回投资收益系依据国家有关文件规定和《投资合同》约定进行的合法行为，系对国家专项建设基金的有效管理，是对国有资产利益的切实维护。二、国开公司收取投资收益，并非无偿接受山东文莱高速公路有限公司的资产，被答辩人的追加申请没有事实依据和法律依据。（一）山东省高级人民法院作出的（2019）鲁民初49号判决书已对国开公司与胜洲公司、文莱公司之间的合同纠纷予以查明和判决，答辩人收取的投资收益并未被法院认定违反国家现行法律的禁止性规定而无效，反而得到法院的认定。同时如上所述，国家专项基金的投资收益享受国家财政补贴，1.2%/年的投资收益率远低于市场融资成本，在合同签订之初，国开限公司的投资款已经足额出资到位，并用于支付建设施工材料款等文莱项目，从未损害文莱公司的合法权益，其该收益有政府部门的相关文件作为依据，不应认定为抽逃出资。（二）国开公司对文莱项目公司的投资，在法律性质上是名股实债，并非真正意义上的股权。2019年最高院民二庭第5次法官会议明确了对名股实债的性质与效力的认定依据：名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。如果投资人目的在于取得目标公司股权，且享有参与公司的经营管理权利的，应认定为股权投资，投资人是目标公司股东，在一定条件下可能构成抽逃出资。反之，投资人目的并非取得目标股权，而仅是为了获取固定收益，且不参与公司经营管理权利的，应认定为债权投资，投资人是目标公司或有回购义务的股东的债权人。无论何种情形，投资人取得固定回报都来自于其先前的投入，故其退出公司亦非无偿退出，一般不存在抽逃出资的问题。本案中，答辩人按照发改委的要求投资文莱公司后，并未参与文莱公司的正常经营，也没有派驻高级管理人员，答辩人对文莱公司的投资属于债权性质，取得固定回报都来自于先前的投入，不存在抽逃出资的问题。三、威海中院作出的执行裁定是正确的，也与其他生效法律文书审判精神一致，依法应当予以维持。目前，文莱公司仍然为“在营”状态，答辩人依据国家有关文件规定和《投资协议》约定扣取投资收益的时间是依据投资合同的约定从2015年开始的，发生在被答辩人申请执行文莱公司之前，不是在文莱公司歇业后；其他法院也在执行文莱公司的财产，文莱公司的资产是否能够满足被答辩人的执行并未得到最终确认。这些确凿事实表明，本案并不符合被答辩人所依据的《最高院关于民事执行中关于变更、追加当事人若干问题的规定》第18条、第22条规定的构成要件。威海中院在执行程序中直接裁定驳回追加被答辩人的申请，适用法律正确。在文莱公司的涉诉案件中，部分施工企业也曾在起诉时一并对答辩人进行起诉（例如（2018）鲁10民初196号案件，中铁七局集团有限公司诉文莱公司、胜洲公司、国开公司的建筑施工合同纠纷）。在这些案件诉讼过程中，答辩人均已提供证据证明了出资到位，未参与文莱公司的日常经营管理等一系列事实，法院（包含贵院）在查明事实后均已经驳回了上述施工单位对国开公司的诉讼请求。综上，国开公司对山东文莱高速公路有限公司的专项建设基金投资是按照国务院及国家发改委等部委有关文件要求进行的增资，该笔投资具有特殊性和极强的政策性，相关权益依法应当得到保护。威海市人民法院作出的执行裁定查明事实清楚，适用法律正确，望贵院依法维护国开公司的合法权益，防止国有资产的流失。 本院查明的事实与威海中院查明的事实基本一致。另查明，2019年8月2日，本院作出（2019）鲁民初49号民事判决书。该判决认定：2015年11月24日、2016年2月3日，国开公司与胜洲公司、文莱公司分别签订了两份《投资合同》，约定国开公司分别向文莱公司增资1亿元和5亿元。两份《投资合同》第3.5条约定，胜洲公司、文莱公司确保该款项用于文登至莱阳公路项目建设，文莱公司应在国家开发银行开立资金监管账户，接受国开公司及国家开发银行的监督，以确保专款专用。第6.1条约定，在投资期限内国开公司的平均年化投资收益率最高不超过1.2%。第11.1条约定，各方应按照本合同的规定全面、适当、及时地履行其义务及约定，若本合同的任何一方违反本合同的任何约定，则构成违约，应充分、有效、及时赔偿其他方的损失。第11.3条约定，胜洲公司未能按约定履行回购义务或收益补足义务，导致国开公司投资无法按时退出的，则应当以国开公司投资总额及根据合同约定应获得的投资收益为计算基数，按照每日0.02%的违约金率向国开公司支付违约金，直至国开公司完全退出之日止。第11.6条约定，胜洲公司或文莱公司在其他债务合同或协议项下被相关方宣布为违约，国开公司认为危害或可能危害其在本协议项下权益的，国开公司可以宣布胜洲公司、文莱公司违约并要求违约方赔偿损失或解除本合同。国开公司分别于2015年11月24日和2016年2月3日当日依约完成了向文莱公司增资6亿元的合同义务，增资后国开公司对文莱公司的持股比例为44.98%。国开公司已收取截止到2019年6月20日的全部收益。2017年1月20日，国开公司与文莱公司签订《抵押合同》,合同约定抵押物为文登至莱阳公路项目所形成资产及/或相关权益,包括但不限于项目建成后形成的固定资产、对外预付款项、应收账款及竣工结算后形成的收费权益等,以及基于上述资产和权益在转让、变现时获得的相应对价。担保范围包括主合同项下债务人应当承担的股权回购价款、投资收益、其他资金以及相应的补偿金、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 本院认为，本案的焦点问题为能否追加国开公司为本案的被执行人。执行程序中追加被执行人系对既判力的扩张，以法律、司法解释的明确规定为前提。本案中，申请执行人水电公司要求追加国开公司为被执行人的依据为《最高人民法院关于民事执行中关于变更、追加当事人若干问题的规定》第18条和第22条，适用上述司法解释，关键在于认定国开公司是否无偿接受了文莱公司的财产，是否存在抽逃出资的行为。本院认为，本院（2019）鲁民初49号民事判决已认定国开公司与文莱公司之间存在投资关系，投资合同约定在投资期限内国开公司的平均年化投资收益率最高不超过1.2%，并就投资合同履行、违约责任等进行了约定；国开公司与文莱公司签订《抵押合同》，就主合同项下国开公司享有的投资收益等，文莱公司提供了抵押担保；该判决还认定国开公司已收取截止到2019年6月20日的全部收益。根据本院（2019）鲁民初49号民事判决已作出认定的上述事实，复议申请人水电公司主张国开公司无偿接受文莱公司的财产，与生效判决认定的事实不符，不能成立；水电公司以“国开公司出资后将所缴纳出资以回收投资收益的名义暗中撤回、抽逃出资”为由，主张国开公司存在抽逃出资行为的复议理由，亦与生效判决认定的事实不符，本院不予支持。 综上，中国水电建设集团十五工程局有限公司的复议理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回复议申请人中国水电建设集团十五工程局有限公司的复议申请，维持威海市中级人民法院（2020）鲁10执异25号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 鲁统民 审 判 员 刘 夏 审 判 员 李 超 二〇二〇年十月三十日 法官助理 孙 启 书 记 员 段嘉宝