贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终113号上诉人（一审原告）:张学兵，男，1965年2月8日出生，汉族，户籍地湖南省新邵县，现住贵州省天柱县。委托诉讼代理人：黄雪刚，贵州天合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张宏国，贵州恭信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：刘放荣，男，1962年10月7日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。被上诉人（一审被告）：刘嫦娥，女，1963年3月29日出生，汉族，住湖南省邵阳市北塔区。一审第三人：贵州省天柱县华西房地产开发有限公司，住所地天柱县凤城镇农贸二街。法定代表人：刘放荣，董事长。委托诉讼代理人：罗光有，男。一审第三人：邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司，住所地邵阳市江北商业步行街******。法定代表人：刘嫦娥，执行董事。上诉人张学兵因与被上诉人刘放荣、刘嫦娥、一审第三人贵州省天柱县华西房地产开发有限公司（以下简称“华西地产公司”）、邵阳市北塔区新城建筑工程有限公司（以下简称“新城建筑公司”）公司关联交易损害责任纠纷一案，不服贵州省天柱县人民法院(2019)黔2627民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。张学兵上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。2014年1月9日签订约定以1488元/㎡结算的《施工合同》系张学兵个人与刘嫦娥个人行为，双方不是履行法定代表人职务行为，与华西地产公司和新城建筑公司无关，因为张学兵在签订合同时未经全体股东同意，张学兵所持有的《施工合同》亦未盖华西地产公司的印章，刘嫦娥持有的《施工合同》加盖华西地产公司的印章是合同签订后其私自补盖，《施工合同》签订后华西地产没有下文或全体股东签字按1488元/㎡进行履行。2014年9月1日，二被上诉人恶意串通签订了三份《天柱富圣?置业商贸城建设工程施工合同》，三份合同约定的价格不一样，但最终到建设局备案的是约定单价为1280元/㎡的这份合同，双方也认可该份合同。综上，被上诉人要求按1488元/㎡进行结算给华西地产公司造成了损失。一审引用2018年6月6日施行的《必须招投标的基础设施和公用事业项目范围规定》违背法不溯及既往的法律原则，系适用法律错误。华西地产公司辩称：请二审法院驳回张学兵的起诉。1.张学兵不具本案诉讼主体资格，张学兵虽是华西地产公司工商注册登记的股东，但是已被股东会除名，应以股东会议的任免为准；2019年1月18日的《天柱县华西房地产开发有限公司章程》是张学兵冒名全体股东签字，依法不能成立。2.一审法院认定，“2014年1月9日经公司股东商议，公司开发的天柱县富圣·置业商贸城转让给其中一个股东开发，经过抓阄，原告张学兵中阄”错误，上述事实未曾发生。刘放荣、刘嫦娥、新城建筑公司未进行答辩。张学兵向一审法院起诉请求：1.判决确认二被告于2014年9月1日分别以华西地产公司和新城建筑公司签订的三份《建设工程施工合同》（单价为1280元/㎡、1660元/㎡和1680元/㎡）属于“不正当关联交易”，二被告和新城建筑公司因建设工程所得的收益268.2万元归华西公司所有；2.判决二被告于2014年9月1日分别以华西地产公司和新城建筑公司名义签订的两份“阴阳”《建设工程施工合同》书（单价为1660元/㎡和1680元/㎡）无效；3.判决二被告承担原告聘请律师预付的代理费10，000元以及风险代理费。一审法院认定事实：2013年1月20日张学兵、刘放荣、谢双华、王平安、杨长征（系张学兵代签）五人签订《合伙出资协议书》，协议约定每人出资1200万元投资开发贵州省天柱县农贸市场项目，项目名称原暂定“黔东·时代商贸中心”，后更名为“富圣·置业商贸城”。同年1月28日注册成立了“贵州省天柱县华西房地产开发有限公司”，注册登记的股东有张学兵、刘放荣、谢双华、王平安四人，张学兵为公司法定代表人。公司成立后，即开始对“富圣·置业商贸城”项目进行开发。2014年1月9日经公司股东商议，公司开发的天柱县富圣·置业商贸城转让给其中一个股东开发，经过抓阄，原告张学兵中阄。随后，原告张学兵以华西地产公司的名义与新城建筑公司签订了《施工合同书》，合同约定华西地产公司将其开发的天柱县富圣·置业商贸城以1488元/㎡发包给新城建筑公司承建。庭审时，原告提交了三份2014年9月1日由二被告签名并加盖华西地产公司与新城建筑公司印章的《建设工程施工合同》，三份合同除价格不同外，其余内容均一致，即价格分别为1680元/㎡、1280元/㎡和166元/㎡，用于天柱县住房和城乡建设局备案的是价格为1280元/㎡的合同。因华西地产公司股东之间发生纠纷，原告认为被告刘嫦娥为新城建筑公司的法人代表，同时担任华西地产公司高管，二人实际掌管了华西地产公司和新城建筑公司，二被告以华西地产公司和新城建筑公司名义签订的三份《建设工程施工合同》属于“不正当关联交易”，其所得收益应归华西地产公司所有，于2019年2月12日书面通知华西地产公司在接到通知之日起30日内起诉刘嫦娥和刘放荣返还侵占公司的财产，因该公司未在规定时间内向法院起诉，原告遂于2019年5月8日诉至一审法院，诉请如前。另查明：被告刘嫦娥为新城建筑公司的法定代表人，华西地产公司的法定代表人于2014年3月7日变更为被告刘放荣，刘放荣与刘嫦娥是夫妻关系。2014年4月20日和2016年1月27日华西地产公司聘任被告刘嫦娥为该公司经理。2016年1月5日华西地产公司与新城建筑公司签订“补充协议”，将施工合同第六款第2条“以后每月按完成工程量的总造价的65%”改为“每月按完成工程量的总造价的52%，其他内容都不变”。原告张学兵亦在该补充协议上签字。一审法院认为：本案的争议焦点为，1.原告诉讼主体是否适格？2.本案的合同效力如何，应以哪份合同作为结算依据？1.根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第一条、第二条之规定，关联交易损害公司利益和关联交易存在合同无效或者可撤销情形，公司没有起诉相关人员和相对方的，符合《公司法》第151条第一款规定条件的股东，可以依据该条第二款、第三款规定向人民法院起诉。原告张学兵为华西地产公司工商注册登记的股东，其具有本案的诉讼主体资格。2.依据2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，商品房住宅项目不属于必须进行招投标的工程项目范围，故本案的建设工程施工合同是否备案不影响合同效力，存在多份合同内容不一致时，只要不违反法律法规的规定，多份合同均有效，以当事人实际履行的合同作为工程款结算依据。本案中，虽然备案合同的价格为1280元/㎡，但被告和第三人称双方实际履行的合同是2014年1月9日签订的价格为1488元/㎡的合同，且从2016年1月5日华西地产公司与新城建筑公司签订的“补充协议”来看，双方实际履行的合同确是该合同，故工程款应按1488元/㎡结算。原告请求确认单价为1280元/㎡、1660元/㎡和1680元/㎡的合同属于“不正当关联交易”，确认价格为1660元/㎡和1680元/㎡的合同无效，因上述合同均未履行，即未进行交易，故原告请求确认“不正当关联交易”和合同无效的理由不成立，不予支持。关于按1488元/㎡结算工程价款是否损害华西地产公司及股东利益的问题。第一，2014年1月9日经华西地产公司股东商议，公司开发的天柱县富圣·置业商贸城转让给其中一个股东开发，经过抓阄，原告张学兵中阄。之后原告以华西地产公司的名义与新城建筑公司签订了该合同，合同价格是双方商定，且华西地产公司股东一致同意的，属双方真实意思表示。虽然之后项目未由张学兵个人开发，但华西地产公司和新城建筑公司继续按合同履行并无不妥。第二，即便该合同构成不正当关联交易，损害了公司利益，相关人员应该赔偿的损失也只是高出市场价的非正常利润所得，经该院多次询问原告张学兵，其均不同意按定额价格重新进行审计，故不能证明按1488元/㎡进行结算损害公司利益。按1488元/㎡进行结算尚不能证明损害公司及股东利益，原告请求按未履行的合同价格1280元/㎡要求被告返还所得利润268.2万元更无事实依据，予以驳回。原告请求被告承担律师代理费10，000元和风险代理费，于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（五）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条等之规定判决驳回原告张学兵的全部诉讼请求。本院二审期间，上诉人张学兵提交以下证据：1.身份证、股权确认书、企业信息、章程，单价为1280元/㎡、楼层为20层的《建设工程施工合同》，单价为1660元/㎡（不含税价）、楼层为20层的《建设工程施工合同》，单价为1680元/㎡、楼层为20层的《建设工程施工合同》，2018年5月8日《拨款申请》，《关于废止2014年9月1日签订的天柱县富圣·置业商贸城的通知》，单价为1488元/㎡的《建设工程施工合同》，这些证据材料在一审已经举证质证，二审不再作为新的证据。2.三星公司对外发包签订的单价为1040元/㎡的天柱金清水秀城市综合体（黔东商贸物流城)A区《建设工程施工合同》、《关于天柱县老农贸市场升级改造工程项目立项的批复》和建设局会议记录、价格为1488元/㎡、28层楼施工图纸、单价1280元/㎡的《建设工程施工合同》、20层楼施工图纸、施工许可证、华西公司财务拨款给基建公司款明细账单及月报表、项目监理机构通知单、天柱县国资公司与华西公司签订的《天柱县老农贸市场升级改造工程项目建设合同书》，拟证明工程项目设计28层时单价是1488元/㎡，调整设计为20层后单价为1280元/㎡；双方是按20层修建，也是按单价为1280元/㎡计算支付部分款项，所以实际履行的是单价1280元/㎡的《建设工程施工合同》。该工程项目建设部分属于国有资产，为必须进行招投标项目，合同必须备案，事实上该项目未进行招投标，所以2014年9月1日签订的三份关联交易合同均无效。经质证，华西地产公司认为，证据部分与本案不具关联性，虽然规划已改变，但造价仍为1480元/㎡，应按该价格进行结算。华西地产公司提交以下证据：（2019）黔2627民初42号、（2019）黔26民终830号、（2019）黔民申3645号民事裁定书各一份、黔东南检民（行）监[2020]52260000024号不支持监督申请决定书，拟证明本案是重复诉讼，对工程造价是1488元/㎡已进行实体审查。经质证，张学兵认为，与本案无关联性，不能达到证明目的。本院经审查认为，双方提交的证据客观真实，能证明“富圣·置业商贸城”项目经变更设计后的层高为20层，且按此施工，此外未能证明其他事实的成立。本院审理查明，华西地产公司与新城建筑公司尚未就“富圣·置业商贸城”项目工程款进行最终结算。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点一是上诉人主张华西地产公司和新城建筑公司签订的三份《建设工程施工合同》（单价为1280元/㎡、1660元/㎡和1680元/㎡）属于“不正当关联交易”并确认单价为1660元/㎡和1680元/㎡的两份合同无效能否成立；二是二被上诉人和新城建筑公司因建设工程所得的收益268.2万元归华西公司所有的请求能否成立。关于争议焦点一，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第四项规定:“关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。”《公司法》及相关司法解释并不禁止关联交易,仅规制不正当利用关联关系损害公司利益的行为。本案中，张学兵在担任华西地产公司法定代表人期间以华西地产公司名义于2014年1月9日与新城建筑公司签订了单价为1488元/㎡的施工合同，应视为华西地产公司与新城建筑公司真实意思表示，张学兵虽抗辩其未在合同加盖公司印章且公司印章系刘嫦娥利用职务之便加盖，但未提交相应证据予以证明，应当承担举证不能的后果。张学兵要求确认华西地产公司与新城建筑公司之后签订的三份合同（即单价为1280元/㎡、1660元/㎡和1680元/㎡的三份合同）属于关联交易，但其并未能提供华西地产公司与新城建筑公司已经按上述三份合同实际履行且履行上述合同已经导致华西地产公司利益受损的证据，同样应当承担举证不能的后果。其要求确认单价为1660元/㎡和1680元/㎡的两份合同无效，因新城建筑公司在诉讼过程中自认单价为1660元/㎡和1680元/㎡的两份合同并未实际履行，故其效力不具有诉的意义。关于争议焦点二，张学兵主张被上诉人和新城建筑公司因建设工程所得的收益为268.2万元应归华西地产公司所有，理由是根据华西地产公司与新城建筑公司签订单价为1280元/㎡的施工合同，总建筑面积为107，679平方米，合同工程款为137，820，000元，按20%利润计算，非法收益为2756.4万元，华西地产公司应付新城建筑公司基础超深工程款988.2万元和向新城建筑公司借支还款1500万元，剩余268.2万元应归华西地产公司所有。如上所述，张学兵未能举证证明本案应当按照单价为1280元/㎡的施工合同结算，即张学兵现有证据未能充分证明华西地产公司与新城建筑公司于2014年1月9日签订合同后重新就合同价格问题进行磋商并达成一致意见，也未能就为何从1488元调减为1280元作出合理解释，加之2016年1月5日本案各方当事人签订的补充协议，张学兵对其真实性并无异议，该协议中内容即“按施工合同第六款第2条，以后每月按完成工程量的总造价65%改为52%”，经查阅单价为1280元/㎡的施工合同第六款第2条并无“以后每月按完成工程量的总造价65%”内容，故张学兵以此计算并主张被上诉人和新城建筑公司侵占华西地产公司268.2万元没有事实依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决归纳的争议焦点二未能准确概括双方当事人诉辩意见，但其裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28256元，由上诉人张学兵负担。本判决为终审判决。审判长 王 莉审判员 龙集东审判员 吴竹春二〇二〇年十月二十一日法官助理刘于麟书记员熊慧灵