广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终1331号上诉人（原审原告）：吴波平，女，1978年6月21日出生，汉族，住湛江市霞山区，公民身份号码：xx。委托诉讼代理人：潘婳，广东恩典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄仙云，女，1979年6月5日出生，汉族，住湛江市霞山区，公民身份号码：xx。被上诉人（原审被告）：张丽，女，1985年11月1日出生，汉族，住湛江市坡头区，公民身份号码：xx。上诉人吴波平因与被上诉人黄仙云、张丽民间借贷纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴波平的委托诉讼代理人潘婳，被上诉人黄仙云、张丽均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴波平上诉请求：1.变更一审判决第一项为：在维持原有判项的内容上，增加黄仙云、张丽应向吴波平偿还借款本金90291.25元；2.变更一审判决第二项为：黄仙云应自判决发生法律效力之日起十日内向吴波平偿还借款利息(以借款本金400000元为基数，自2019年8月12日起按年利率24%计至借款还清之日止）；3.变更一审判决第三项为：张丽对判决第二项确定的债权承担清偿责任，应以40000元为限。4.一、二审诉讼费由黄仙云、张丽承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案的借款本金是400000元，利息应当从2019年8月12日起计算。一审判决认定事实不清，混淆了法律关系。（一）本案的案件事实。吴波平与黄仙云系朋友，吴波平不认识张丽。吴波平于2018年6月9日向黄仙云出借300000元，黄仙云向吴波平出具了《借据》，约定月息3.5%，每月10日支付。2019年1月12日，吴波平再向黄仙云出借300000元，黄仙云向吴波平出具第二张《借据》，约定月息3.5%，每月10日支付。期间，黄仙云通过其自己的银行账户和张丽的银行账户陆陆续续向吴波平还款。2019年6月17日，吴波平与黄仙云结算，确认截止至2019年6月17日，黄仙云尚欠吴波平400000元的本金，之前的本金利息全部结清，张丽也在场并表示认可。张丽分别于2019年6月17日、6月24日向吴波平出具2张《借据》，承诺2019年8月、9月分别向吴波平还款200000元，共400000元，双方没有约定利息，约定了逾期还款违约金10%。张丽于2019年6月25日向吴波平转款40000元，7月31日转款5000元；而吴波平从2019年5月3日至7月27日共向张丽转款32400元。两者冲抵（双方均在一审中表示可以冲抵）后，张丽实际向吴波平还款12600元。2019年8月张丽、黄仙云无法还款400000元，吴波平将其诉之法院，要求黄仙云、张丽还款本金400000元及利息、违约金。一审法院将吴波平与黄仙云、张丽确认结算后的400000元本金判成309708.75元，少判了90291.25元。（二）本案的法律关系。涉案400000元本金是由原来的600000元本金和利息结算而来的，故吴波平与黄仙云之间存在民间借贷法律关系，吴波平和张丽不存在法律关系。张丽于2019年6月17日、24日加入到吴波平与黄仙云结算后的400000元借款的民间借贷法律关系中，但吴波平与张丽之间的还款利息约定，并不变更吴波平与黄仙云之间民间借贷关于利息的约定。张丽与吴波平之间存在转账走账的关系，虽然与本案无关，但是双方均同意在本案中直接冲抵扣减一并处理。(三)一审判决将张丽的逾期还款日认定为黄仙云的利息起算日错误。黄仙云的还款利息应从最后一笔借款日12日起算，一审判决认定张丽承诺还款的逾期日8月25日、9月18日为黄仙云逾期利息的起算时间不符合事实。且张丽逾期还款承担的是违约金10%的责任，不是按逾期日计算利息。二、一审判决关于本金、利息的计算方式违背了不告不理原则。400000元之前的200000元本金和600000元本金的利息不是本次诉讼的范围，一审法院在吴波平没有对此提起诉讼的情况下，无权直接审理扣减。一审法院把本金利息从2018年6月开始核算扣减，违背了不告不理原则。吴波平在一审起诉的是与黄仙云在2019年6月结算过后的本金400000元，张丽也是当场确认的。在张丽于2019年6月17日签名确认加入到400000元的借款本金还款中前，吴波平与黄仙云对之前的借款本金及利息均没有异议，黄仙云在一审审理过程中也没有对此前双方结算债务提出任何异议，一审法院无权将吴波平对黄仙云的债权从2018年6月开始进行核算扣减。一审判决从2018年6月开始核算本金利息，是违法裁判。三、一审判决支持张丽在庭审中提出的黄仙云之前还款高息予以冲抵本金的主张错误，违背了合同的相对性，系认定事实不清，适用法律错误。（一）黄仙云在一审过程中没有行使高息返还请求权，张丽无权代替黄仙云提出该请求权，一审判决违背合同相对性，违背了不主张不审理原则。1.法律规定的“约定无效”不等同于“直接冲抵”，“约定无效”产生的是“返还请求权”，而不是“直接冲抵”的法律后果，若当事人不行使返还请求权，法院不能依职权直接裁判冲抵。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借款人请求返还时法院予以支持，若借款人没有请求返还，法院不告不理，没有裁判的权限。2.张丽没有资格代替黄仙云行使黄仙云的高息返还请求权。在2019年6月17日张丽签写《借据》前，黄仙云的还款与张丽无关，吴波平与张丽之间没有法律关系，张丽无权对其于2019年6月17日前按黄仙云指示向吴波平付款的行为向黄仙云的债权人吴波平提出任何抗辩。涉案600000元是吴波平出借给黄仙云用于资金周转的，双方约定了借款利息。借款合同的出借人是吴波平，借款人是黄仙云。吴波平按约定将借款本金汇入黄仙云账户。对吴波平而言，借款人和实际借款人均为黄仙云。2019年5月期间，即在张丽签订400000元借条前，吴波平收到黄仙云通过张丽账户转账还款。此时的法律关系，仍然是吴波平系出借人，黄仙云系借款人，张丽系黄仙云指定付款人，相当于黄仙云的还款代理人，张丽对吴波平而言不存在任何法律关系。2019年6月17日，吴波平与黄仙云结算前期借款还款，双方结算出借款本金为400000元，此时张丽自愿签订借款本金为400000元的借条，承担还款责任。即自吴波平与黄仙云在结算后，张丽才加入到400000元的债务中来。因此，张丽无权在一审过程中对黄仙云对吴波平的还款主张抗辩。（二）一审判决认为张丽作为400000元的债务人，其也有权对黄仙云的600000元高息返还提出请求权，违背了事实逻辑和法律逻辑。2019年5月1日至6月13日期间，张丽通过账户转账给吴波平，是替黄仙云还款，不是为了自己还款。2019年6月17日，吴波平和黄仙云结算，双方确认600000元的利息和200000元的本金全部结清，张丽确认并自愿加入到400000元借款中。张丽承担的并不是600000元的借款本金和利息的偿还责任。若张丽对黄仙云之前的高利息有返还请求权，即一审判决把张丽视为了吴波平的600000元借款本金及利息的共同债务人，没有事实和法律依据。四、一审判决关于“预扣利息行为”的问题认定违反事实，违背了当事人意思自治的原则，属于适用法律错误。（一）法律规定的是利息不能在本金中扣除，不是利息不能选择日期支付。1.《中华人民共和国合同法》第二百条规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”2.《中华人民共和国合同法》第二百零五条规定：“借款人应当按照约定的期限支付利息。”（二）吴波平分别将300000元借款本金足额汇款至黄仙云的账户。（三）吴波平和黄仙云自由、自愿、平等地约定了每月10日支付利息，这是当事人意思自治的表现，并没有哪一条法律规定只准借款最后一日支付利息，不准借款第一日支付利息。五、张丽向吴波平支付的12600元是帮黄仙云支付利息的。张丽加入到黄仙云的债务中来，是为了帮黄仙云还款，张丽也确认黄仙云需要向吴波平支付债务利息。张丽在2019年6月25日和7月31日向吴波平转账还款，扣减利用吴波平账户走账的费用后，剩余12600元用于支付2019年6月12日至8月11日前黄仙云欠吴波平40万元本金的利息，按照约定是28000元，法律最高允许是24000元，现在12600元都不足以支付利息，更加不可能直接抵扣本金了。退一步而言，如果张丽不愿意为黄仙云支付债务利息，那么12600元也应当在40000元中先行扣除。但是，前提是张丽必须亲自承认其还款不是为了黄仙云支付债务利息。黄仙云答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张丽答辩称：黄仙云与吴波平借款是事实，黄仙云曾借过钱给张丽，黄仙云也是通过张丽的账户还了90000元给吴波平。当时张丽签了借条，借条没有约定利息，所以张丽不接受吴波平要求张丽偿还400000元外加利息的主张。吴波平于2019年8月27日向一审法院起诉请求：1.黄仙云、张丽共同偿还400000元借款本金及利息、违约金（利息违约金以借款本金400000元为基数，按年利率24%自2019年8月12日起计至清偿之日为止）；2.黄仙云、张丽共同承担吴波平的律师费26000元和担保保险费700元；3.案件的全部诉讼费用由黄仙云、张丽承担。庭审中，吴波平撤回要求黄仙云、张丽承担担保保险费700元的诉讼请求。一审法院查明事实：黄仙云与吴波平系朋友关系，黄仙云、张丽是生意上的合作伙伴关系。黄仙云因经营需要向吴波平借款。2018年6月9日，黄仙云向吴波平出具《借条》“借款人黄仙云于2018年6月10日向出借人吴波平借款人民币（大写）叁拾万整元，小写300000元，借款期限六个月，月利率3.5%，月息于每月10日支付。如不能按时归还，愿承担所产生的一切法律责任。违约责任：借款人逾期未还款，需要支付总额百分之十的违约金。同时出借人有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款，需要通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用”后，吴波平于当日通过银行转账将300000元借给黄仙云。借款后，黄仙云每月按时向吴波平支付利息10500元至2019年1月。2019年1月12日，黄仙云再次向吴波平借款300000元并出具《借条》约定于2019年5月10日归还（其他条款与第一次借款相同），吴波平于当日通过银行转账将款项借给黄仙云。黄仙云通过银行转账于2019年1月12日支付10500元、2月20日支付21000元、3月17日支付21000元、4月11日微信支付10500元利息给吴波平。2019年6月17日，吴波平与黄仙云、张丽结算后确认尚欠借款本金400000元，由张丽与吴波平签订两份《借据》。其中一份《借据》约定“借款人张丽于2019年6月17日向出借人吴波平借款人民币（大写贰拾万整）小写200000元，借款期限三个月，2019年9月17日归还。如不能按时归还，愿承担所产生的一切法律责任。违约责任：借款人逾期未还款，需要支付总额百分之十的违约金。同时出借人有权私自出售与借款人有关的任意资产或股份用于追回借款，需要通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用”；另一份《借据》金额也是200000元，借款期限从2019年6月24日至8月24日止，其他条款的约定相同。张丽向吴波平偿还的款项具体如下：2019年5月1日通过银行还款1000元、5月5日通过银行分两笔还款20500元、5月11日通过银行还款3000元、5月14日通过银行分两笔还款29990元、5月15日通过银行还款40000元和支付宝还款10000元、5月17日通过支付宝分八笔还款50000元、5月19日通过银行还款8500元和支付宝分两笔还款5000元、5月21日通过银行还款1400元和支付宝还款400元、5月22日通过支付宝还款7600元、5月28日通过支付宝分九笔还款43000元、5月29日通过支付宝还款4000元、5月31日通过银行还款46000元、6月13日通过支付宝还款1608元、6月25日委托范燕辉还款40000元、7月31日通过银行还款5000元，共计319998元。张丽委托他人向吴波平的账户汇款后，吴波平将收到的款项转回给张丽情况如下：2019年5月3日微信转账9999元、5月9日微信转账5000元、5月18日支付宝转账1101元、5月21日支付宝转账3000元、6月11日支付宝转账10000元、6月13日微信转账1600元、6月18日微信转账1200元、7月27日支付宝转账500元，共计32400元。上述款项经庭审质证，张丽同意从其支付给吴波平的款项中冲减，不计算利息。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。本案争议的焦点问题为：一、黄仙云、张丽在本案中应承担的责任；二、借款本金的认定；三、律师服务费应否支持。一、关于黄仙云、张丽在本案中应承担的责任的问题。1.本案中的还款责任承担。吴波平与黄仙云签订的《借据》，是双方的真实意思表示，合法有效。张丽与吴波平签订的两份《借条》，是双方的真实意思表示，合法有效。张丽仅是承诺对黄仙云向吴波平借款中尚欠的款项承担还款责任，并没有约定免除黄仙云的还款义务，原《借据》对黄仙云仍具约束力。张丽的行为属于债的加入，且在《借条》明确载明“借款人张丽”，故张丽应为本案借款人，与借款人黄仙云一并承担还款责任。吴波平主张张丽为担保人，要求其承担连带责任的意见，一审法院不予采纳。2.本案中的违约责任承担。黄仙云借款时既约定有利息又约定违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，吴波平主张黄仙云支付利息及违约金按年利率24%计算的请求，一审法院予以准许。吴波平与张丽并未约定借款期内及逾期的利息，只是约定了逾期的违约金。故张丽只应在尚欠借款本金10%的范围内承担违约责任。二、关于借款本金的认定问题。吴波平于2018年6月9日将300000元出借给黄仙云，黄仙云于次日将利息10500元支付给吴波平；吴波平于2019年1月12日将300000元出借给黄仙云，黄仙云于当日将利息10500元支付给吴波平。尽管黄仙云的行为并非通常的“预扣利息行为”，但明显存在规避法律强制性规定的情形，且不符合《中华人民共和国合同法》的立法目的和利息的性质，属于变相提前扣除利息。根据《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，故应认定吴波平实际出借金额应579000元。吴波平与黄仙云约定利息按月利率3.5%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，张丽作为借款人提出超过法律规定支付的利息应冲减本金的辩解意见，一审法院予以采纳。借款本息的具体计算如下：1.第一笔借款本金289500元，自借款之日起至2018年7月10日可保护的利息为8685元（289500元×3%），黄仙云于7月10日还款10500元扣减应付利息后，余款1815元就作为偿还本金冲减，此时第一笔借款本金应为287685元（289500元-1815元）；2.自2018年7月11日至8月10日，可保护的利息为8630.55元（287685元×3%），黄仙云于8月10日还款10500元扣减应付利息后，余款1869.45元就作为偿还本金冲减，此时第一笔借款本金应为285815.55元（287685元-1869.45元）；3.自2018年8月11日至9月10日，可保护的利息为8574.47元（285815.55元×3%），黄仙云于9月9日还款10500元扣减应付利息后，余款1925.53元就作为偿还本金冲减，此时第一笔借款本金应为283890.02元（285815.55元-1925.53元）；4.自2018年9月11日至10月10日，可保护的利息为8516.7元（283890.02元×3%），黄仙云于10月10日还款10500元扣减应付利息后，余款1983.3元就作为偿还本金冲减，此时第一笔借款本金应为281906.72元（283890.02元-1983.3元）；5.自2018年10月11日至11月10日，可保护的利息为8457.2元（281906.72元×3%），黄仙云于11月10日还款10500元扣减应付利息后，余款2042.8元就作为偿还本金冲减，此时第一笔借款本金应为279863.92元（281906.72元-2042.8元）；6.自2018年11月11日至12月10日，可保护的利息为8395.92元（279863.92元×3%），黄仙云于12月10日还款10500元扣减应付利息后，余款2104.08元就作为偿还本金冲减，此时第一笔借款本金应为277759.84元（279863.92元-2104.08元）；7.自2018年12月11日至2019年1月10日，可保护的利息为8332.8元（277759.84元×3%），黄仙云于2019年1月9日还款10500元扣减应付利息后，余款2167.2元就作为偿还本金冲减，此时第一笔借款本金应为275592.64元（277759.84元-2167.2元）；8.第一笔借款本金275592.64元，自2019年1月11日至2019年2月20日，可保护的利息为11023.71元（275592.64元×3%+275592.64元×3%÷30天×10天）；第二笔借款本金289500元，自2019年1月12日至2019年2月20日，可保护的利息为11290.5元（289500元×3%+289500元×3%÷30天×9天）；黄仙云于2019年2月20日还款21000元扣减当月应付利息后，尚欠利息1314.21元（11023.71元+11290.5元-21000元），此时两笔借款本金合计为565092.64元（275592.64元+289500元）；9.借款本金565092.64元，自2019年2月21日至3月17日，可保护的利息为14127.32元（565092.64元×3%÷30天×25天），黄仙云于2019年3月17日还款21000元扣减应付利息后，余款5558.47元（21000元-14127.32元-1314.21元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为559534.17元（565092.64元-5558.47元）；10.借款本金559534.17元，自2019年3月18日至4月11日，可保护的利息为13988.35元（559534.17元×3%÷30天×25天），黄仙云于2019年4月11日还款10500元扣减应付利息后，尚欠利息3488.35元（13988.35元-10500元）；11.借款本金559534.17元，自2019年4月12日至5月5日，可保护的利息为13428.82元（559534.17元×3%÷30天×24天）。吴波平于2019年5月3日微信转账给张丽的9999元应在其收取的款项中冲减，张丽于2019年5月1日还款1000元、5月5日还款20500元扣减应付利息后，尚欠利息5416.17元（1000元+20500元-9999元-13428.82元-3488.35元）；12.借款本金559534.17元，自2019年5月6日至5月11日，可保护的利息为3357.21元（559534.17元×3%÷30天×6天），张丽于2019年5月11日还款3000元扣减应付利息后，尚欠利息5773.38元（5416.17元+3357.21元-3000元）。13.借款本金559534.17元，自2019年5月12日至5月14日，可保护的利息为1678.6元（559534.17元×3%÷30天×3天）。吴波平于5月9日微信转账给张丽的5000元应在其收取的款项中冲减，张丽于2019年5月14日还款29990元扣减应付利息后，余款17538.02元（29990元-1678.6元-5773.38元-5000元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为541996.15元（559534.17元-17538.02元）；14.借款本金541996.15元，2019年5月15日可保护的利息为542元（541996.15元×3%÷30天），张丽于2019年5月15日还款50000元扣减应付利息后，余款49458元（50000元-542元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为492538.15元（541996.15元-49458元）；15.借款本金492538.15元，自2019年5月16日至5月17日，可保护的利息为985.08元（492538.15元×3%÷30天×2天）。张丽于2019年5月17日还款50000元扣减应付利息后，余款49014.92元（50000元-985.08元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为443523.23元（492538.15元-49014.92元）；16.借款本金443523.23元，自2019年5月18日至5月19日，可保护的利息为887.05元（443523.23元×3%÷30天×2天）。吴波平于5月18日支付宝转账给张丽的1101元应在其收取的款项中冲减，张丽于2019年5月19日还款13500元扣减应付利息后，余款11511.95元（13500元-887.05元-1101元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应432011.28元（443523.23元-11511.95元）；17.借款本金432011.28元，自2019年5月19日至5月22日，可保护的利息为1296.03元（432011.28元×3%÷30天×4天）。吴波平于5月21日支付宝转账给张丽的3000元应在其收取的款项中冲减，张丽于5月21日还款1800元、5月22日还款7600元扣减应付利息后，余款5103.97元（1800元+7600元-1296.03元-3000元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为426907.31元（432011.28元-5103.97元）；18.借款本金426907.31元，自2019年5月23日至5月28日可保护的利息为2561.44元（426907.31元×3%÷30天×6天），张丽于2019年5月28日还款43000元扣减应付利息后，余款40438.56元（43000元-2561.44元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为386462.75元（426907.31元-40438.56元）；19.借款本金386462.75元，2019年5月29日可保护的利息为386.46元（386462.75元×3%÷30天），张丽于2019年5月29日还款4000元扣减应付利息后，余款3613.54元（4000元-386.46元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为382849.21元（386462.75元-3613.54元）；20.借款本金382849.21元，自2019年5月30日至5月31日可保护的利息为765.7元（382849.21元×3%÷30天×2天），张丽于2019年5月31日还款46000元扣减应付利息后，余款45234.3元（46000元-765.7元）就作为偿还本金冲减，此时借款本金应为337614.91元（382849.21元-45234.3元）；21.借款本金337614.91元，自2019年6月1日至6月16日可保护的利息为5401.84元（337614.91元×3%÷30天×16天），张丽于2019年6月13日还款1608元扣减应付利息后，尚欠利息3793.84元（5401.84元-1608元）。22.2019年6月17日吴波平与张丽签订的《借条》没有约定利息，故在还款期限内没有利息产生。吴波平于2019年6月11日转给张丽的10000元、6月13日转给张丽的1600元、6月18日转给张丽的1200元、7月27日转给张丽的500元，合计13300元应在其收取的款项中冲减。张丽于2019年6月25日还款40000元、7月31日还款5000元，合计还款45000元扣减应付利息后，余款27906.16元（45000元-3793.84元-13300元）就作为偿还本金冲减，故黄仙云、张丽尚欠吴波平借款本金为309708.75元（337614.91-27906.16元）。三、律师服务费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”中所指的“其他费用”应当是与逾期利息违约金等同类、同质的违约责任承担方式，例如罚息、复利等，这些违约损害项目从分类上都属于可得利益损失，而为实现债权所产生的律师费属于实际发生的积极损失，故不属于上述规定中“其他费用”。本案中，吴波平与黄仙云、张丽签订的《借据》、《借条》中约定“需要通过上诉法院解决的，借款人承担额外产生的一切费用”，当中包含有律师服务费。吴波平提供了《民事委托代理合同》、《发票》证实其已支付26000元律师代理费，且收费标准符合《广东省律师服务政府指导价》的规定。故对吴波平主张黄仙云、张丽承担律师服务费的请求，一审法院予以支持。吴波平已向黄仙云、张丽履行了出借义务，黄仙云、张丽未按约定向吴波平偿还借款本息，其行为已构成违约，应承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的规定，2019年8月24日到期的200000元《借据》实际尚欠借款本金应为109708.75元（309708.75元-200000元）。该借据黄仙云应承担的利息从2019年8月25日起，按年利率24%计算至还清之日止。2019年9月17日到期的200000元，黄仙云应承担的利息从2019年9月18日起，按年利率24%计算至还清之日止。张丽亦应按黄仙云应付的逾期利息计算方式承担违约责任，但应以借款本金309708.75元10%的金额（即为30970.88元）为限。黄仙云经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、第二十九条第二款第（二）项、第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、限黄仙云、张丽应自判决发生法律效力之日起十日内向吴波平偿还借款本金309708.75元；二、限黄仙云应自判决发生法律效力之日起十日内向吴波平偿还借款利息（其中以借款本金109708.75元为基数，自2019年8月25日起按年利率24%计至借款还清之日止；以借款本金200000元为基数，自2019年9月18日起按年利率24%计至借款还清之日止）；三、张丽对判决第二项确定的债权承担清偿责任，应以30970.88元为限；四、限黄仙云、张丽应自判决发生法律效力之日起十日内向吴波平支付律师代理费26000元；五、驳回吴波平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7700.5元，由吴波平负担1364.87元，由黄仙云、张丽共同负担6335.63元。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明：一审判决查明事实清楚，本院予以确认。本院认为：本案属于民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴波平的上诉理由和被上诉人黄仙云的答辩意见及被上诉人张丽的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题如下:一、关于涉案借款本金的认定问题。吴波平起诉主张其分别在2018年6月10日、2019年1月12日向黄仙云出借各300000元，并提供《借条》2张及银行个人活期账户交易明细为证。黄仙云、张丽对于黄仙云收到吴波平转账的600000元并无异议。但根据黄仙云的还款情况来看，黄仙云均在2张《借条》约定的出借日期当天向吴波平支付按照月利率3.5%计算的利息各10500元，故吴波平是在出借涉案两笔借款的当天就收取了一个月的利息，即实质上是在本金中预先扣除了利息，一审法院认定吴波平实际出借金额为579000元（600000元－21000元）并无不当。二、关于黄仙云、张丽按照月利率3.5%支付的利息应否抵充借款本金的问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。本案中，吴波平和黄仙云约定涉案两笔借款按照月利率3.5%计算利息，已超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，黄仙云、张丽偿还的款项，先抵充按照月利率3%计算的利息，再抵充借款本金。吴波平主张其与黄仙云之间的借贷关系，与张丽无关，张丽无权就黄仙云的还款提出抗辩。但张丽承诺对涉案两笔借款结算后的债务承担还款责任，属于债的加入。债务加入属于从合同，从合同随主合同而存在、变更或者消灭。作为从合同债务人的第三人，应当享有主合同债务人享有的抗辩权。故张丽享有黄仙云所享有的抗辩权。吴波平上述主张的依据不足，本院不予支持。三、关于尚欠涉案借款本金及利息的认定问题。如前所述，黄仙云、张丽偿还的款项，先抵充按照月利率3%计算的利息，再抵充借款本金。吴波平、黄仙云及张丽对于一审法院认定的还款时间和还款金额均无异议，故一审法院按照上述计算方式，计算得出截止2019年6月16日，尚欠借款本金为337614.91元及利息3793.84元并无不当。因三方于2019年6月17日结算前，黄仙云尚欠的借款本金及利息之和小于400000元，而结算后对借款没有约定利息，且张丽同意承担400000元的债务。故张丽加入涉案债务后，在未超过400000元的范围内，按照主合同的约定向吴波平偿还借款。截止至2019年6月25日，尚欠借款本金337614.91元，利息6832.37元（337614.91元×3%÷30天×9天+3793.84元）。因吴波平分别在2019年6月11日、6月13日、6月18日向张丽转账10000元、1600元、1200元，共计12800元。故张丽在2018年6月25日还款40000元时，先冲减吴波平转账给其的12800元，剩余的27200元先抵充利息6832.37元后用于抵充本金，即尚欠借款本金317247.28元[337614.91-（27200-6832.37）]。截止至2019年7月31日，张丽偿还5000元时，尚欠利息11420.9元（317247.28×3%+317247.28×3%÷30天×6天），上述还款先抵减吴波平于2019年7月7日转给张丽的500元后再抵充利息，尚欠利息6920.9元。综上，截止2019年7月31日，黄仙云、张丽尚欠吴波平借款本金317247.28元及利息6920.9元。四、关于黄仙云、张丽应如何承担还款责任的问题。1.如前所述，截止2019年7月31日，黄仙云、张丽尚欠吴波平借款本金317247.28元及利息6920.9元。虽然张丽加入债的承担时，吴波平与张丽约定债务的履行期限及在该期限内没有利息，但没有证据证明吴波平与黄仙云达成此约定，故黄仙云应按照其与吴波平之间的约定履行债务，双方约定借款按照月利率3.5%计算利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”的规定，对于未支付的利息，应按照月利率2%计算。故按照月利率3%计算的尚欠利息6920.9元，应按照月利率2%折算为4613.93元。虽然吴波平主张利息自2019年8月12日起计算，但其请求计算的基数为400000元。以尚欠借款本金317247.28元为基数自2019年8月1日起按照月利率2%计算的利息，并未超出吴波平的上述主张，故黄仙云应向吴波平偿还借款本金317247.28元及利息（2019年7月31日前尚欠利息4613.93元；以3174247.28元为基数，从2019年8月1日起按年利率24%计至债务清偿之日止）。2.张丽愿意对结算后的债务承担偿还责任，故张丽应向吴波平偿还尚欠的借款本金317247.28元。吴波平与张丽并未约定借款期内及逾期的利息，只是约定了张丽逾期未还，需支付借款总额百分之十的违约金。而张丽出具两张借据的借款总额为400000元，故张丽逾期未还借款，应承担的违约金是40000元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2180号民事判决第四项；二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2180号民事判决第五项；三、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2180号民事判决第一项为：限黄仙云、张丽应自本判决发生法律效力之日起十日内向吴波平偿还借款本金317247.28元；四、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2180号民事判决第二项为：限黄仙云应自本判决发生法律效力之日起十日内向吴波平偿还借款利息（其中2019年7月31日前的利息4613.93元及以317247.28元为基数，按年利率24%从2019年8月1日起计至借款还清之日止）；五、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2019）粤0803民初2180号民事判决第三项为：张丽对本判决第四项确定的债务承担偿还责任，应以40000元为限；六、驳回吴波平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7700.5元，由吴波平负担1486.93元，由黄仙云、张丽共同负担6213.57元。二审案件受理费2057.28元，由吴波平负担2007.28元，由黄仙云、张丽共同负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 郑玉莲审 判 员 陈小红审 判 员 林 竹二〇二〇年十月九日法官助理 邱诗婷书 记 员 谢卓凡附：相关法律条文及司法解释《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。