河北省张北县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0722民初557号 原告：刘春，男，1970年5月5日出生，汉族，住张家口市桥**。 委托诉讼代理人：王全成，河北鸿义律师事务所律师。 被告：天保建设集团有限公司张北分公司，住所地：河北省张家口市张北县张北镇中都大街东侧、兴和路南侧。 负责人：臧凛，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李正茂。 委托诉讼代理人：李树勇，河北博典律师事务所律师。 被告：天保房地产开发有限公司张北分公司，住所地：河北省张家口市张北县张北镇中都大街东侧、兴和路南侧。 负责人：李亚睿鑫，该分公司经理。 委托诉讼代理人：李树勇，河北博典律师事务所律师。 第三人：薛帆，男，1987年7月2日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：丁志岩，河北济民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方建东，河北济民律师事务所律师。 原告刘春与被告天保建设集团有限公司张北分公司（以下简称：天保建设公司）、天保房地产开发有限公司张北分公司（以下简称：天保房开公司）、第三人薛帆建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月21日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告刘春及其委托诉讼代理人王全成和被告天保建设公司的委托诉讼代理人李正茂、李树勇、天保房开公司的委托诉讼代理人李树勇、第三人薛帆的委托诉讼代理人丁志岩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘春向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告工程款4638728万元并支付违约金至实际给付之日，诉讼中变更为支付工程款5190427元，包括二期工程款1071699元，三期工程款830000元，以房抵顶未履行涉及工程款2788728元，侯延庆未经原告同意支取质保金500000元；2.本案诉讼费用及司法评估费用由被告支付。事实与理由：原告与被告天保建设公司分别于2016年9月6日、2017年3月6日签订建设工程承包合同,约定原告承包天保新城住宅小区三期B24#、25#住宅楼及B区地下车库工程,为工程实际施工人。合同约定计价方式为固定单价,合同总价6899.4977万元,被告天保房开公司为工程总发包方。2019年12月工程竣工,交付业主使用。2018年9月2日被告天保建设公司给原告抵顶4套房屋(天保新城三期B20-3-201，B20-3-202,B23-2-1801,B21-2-201)用以支付2788728元工程款,原告在折房收据、折房明细上均注明折房薛帆。后原告因与薛帆有其他经济纠纷,于2019年9月22日给被告天保建设公司发了通知和律师函,书面通知被告天保建设公司，四套房原告不予转给薛帆,不得给薛帆办理任何手续。原告给被告发函之后,被告非但没有停止给薛帆办理相关手续,还将四套房屋中的821-2-201给薛机指定的第三人办理了网签,被告的行为给原告造成了巨大的经济损失。2017年12月20日侯延庆未经原告同意支取二期保证金500000元。原告为维护自身合法权益诉至法院,望判如所请。 被告天保建设公司、天保房开公司辩称，1.天保房开公司并非本案适格主体。涉案天保新城二期、三期项目建设工程承包合同的签订主体系天保建设公司而并非天保房开公司,根据合同相对性原则,涉案争议系原告与天保建设公司之间的纠纷，天保房开公司并非本案适格当事人,不应当承担任何责任。2.原告已经与被告天保建设公司就涉案工程进行了工程决算,根据结算条款约定,原告无权向被告主张任何工程款项。原告于2020年8月22日与天保建设公司就天保新城三期工程(原告施工部分)进行了工程决算,向被告出具了工程款结算证明。该证明中原告确认上述工程决算总价为7240万元(应扣税费4582920元),原告已经从被告处支取工程款66982624元,尚欠工程款834456元。根据原告与被告签订的建设工程承包合同约定,上述工程质保金为3620000元,质保期为两年,原告实际已超支质保金。未付工程款系质保金部分金额,且本案涉案项目质保期未满,原告无权主张此部分工程款。原告于2020年9月4日与被告天保建设公司就天保新城二期16#、17#工程进行了工程结算,向被告出具了工程款结算证明。该证明中原告确认该工程合同内结算金额为3700万元,原告已经从被告方支取工程款36323866元,合同内尚欠工程款676134元,经最终尾款决算加减变更,实际被告尚欠原告工程款1071699元。由于天保新城三期原告施工部分质保金超支,原告将上述剩余工程款转为天保新城三期质保金。以上两份工程款结算证明中已支取工程款部分已经包含本案争议的四套房产以及50万元质保金,在该文件中也明确了天保新城二期剩余未支付的工程款1071699元转为天保新城三期工程的质保金，且两份文件均由刘春本人签字捺手印进行确认,应当对原告产生法律约束力。截至目前,天保新城三期尚在质保期内(质保期自2019年8月6日至2021年8月5日),原告无权向被告方主张剩余未支付的工程款项(质保金)。3.涉案争议四套房产的归属问题系原告与第三人之间的纠纷，与被告无关。原告与被告于2018年9月2日就被告以天保新城三期四处房产折抵应当支付给原告的2788728元工程款达成合意,原告与被告负责人在折房明细表中签字确认,且原告向被告出具了2788728元的工程款收据。原告在该折房明细表中书写“以上四套房转薛帆,由侯延庆办理以上四套房全部手续”,原告已明确将房屋折抵给第三人薛帆,其意思表示真实,且被告已经按照第三人薛帆指示为上述房产办理了相应的手续,原告与被告之间的折房协议已经实际履行。因此,上述涉案四套房产的归属问题系原告与第三人之间的纠纷,天保建设公司仅存在配合涉案房屋权属人办理相关手续的义务,不应承担其他任何责任。综上所述,原告无权对被告提起诉讼,且证据不足以证明诉讼请求的合法性,请求人民法院依法驳回原告对被告全部诉讼请求。 第三人薛帆陈述，1.原告接受了被告用于抵顶工程款的四套房屋后,原告与第三人协商同意用四套房屋抵偿欠款,第三人表示接受,双方达成合意后,原告在折房收据、折房明细上均注明折房薛帆(第三人),并把其亲笔签字的原件留存于被告处,第三人在原、被告、第三人均在场的情况下把原告所打欠条撕毁,双方合意当即履行完毕。这种合意达成、履行是在三方在场并有多人亲眼目睹的情况下形成,是双方的真实意思表示,不存在任何胁迫的因素,且不违反法律的的强制性规定,原告在诉状中对此行为也明确予以认可。原告之所以把折房明细留存被告处,是由于被告对折抵房屋后,在以后办理房屋登记手续时还有协助的义务,原告把折抵房屋转让后,被告所应承担的协助义务也一并转让给第三人,留下签字的原件是对被告的通知,也是原告对其转让行为的确认。被告对答辩人办理房屋登记事宣时只有配合协助的义务,无权对答辩人与原告之间达成履行债务的行为进行干预。2.原告对被告提起的是支付工程款的诉讼,而答辩人与原告之间存在的债权债务关系,这是两种不同的法律关系,两者不能混为一谈。原告以房抵债行为是其履行债务的一种方式,而且是在原、被告之间以房抵付工程款手续完成之后进行的,工程款的支付与答辩人无关。3.原告在诉状中提到其为天保二期16、17号楼的实际施工人与事实不符,无权主张二期质保金。从被告提供的二期施工资料中可以发现,原告在二期施工中是以项目经理的身份出现的,无论是施工合同还是工程款的支付中签字的均不是刘春,无权主张二期质保金。4.经审查证据发现,原、被告双方私自支付了天保二期90万元质保金,严重侵犯了答辩人的合法权益,保留追究其法律责任的权利。从被告提供的票据发现,刘春以代侯延庆的名义提取了90万元质保金,经证人证实,侯延庆本人并未进行过授权,无论是事前、事中、事后均不知情,是原、被告双方私下的违规行为,侯延庆对此行为也并未进行过追认,此行为应当认定无效。答辩人在二期施工时对侯延庆的塑钢门窗工程中垫付了资金,至今还有50万元工程款未支付,计划从退还的质保金中支付,因原、被告的无效行为,可能面临着此笔工程款无法得到全额支付的损失,由此给答辩人造成的损失应由原、被告共同承担。综上所述,请人民法院查清案件事实,依法驳回原告不实诉求,维护答辩人合法权益。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并在卷佐证。根据双方的陈述及有效证据，本院认定事实如下：1.2015年6月12日，原告刘春借用张家口市张垣建筑工程有限公司资质作为实际施工人承建被告天保建设公司开发的天保新城住宅小区二期16#、17#住宅楼工程，承包方式为包工包料，一次性包死，独立核算、自负盈亏。采用固定合同单价，1450元/平方米（为含税价格，税金由甲方代扣代付），总合同额3579.49万元。计划2015年6月15日开工，要求2016年10月15日竣工验收。工程于2017年8月完工并交付使用，2020年9月4日经双方结算合同内结算金额3700万元，已支付36323866元（含垫付款），合同内尚欠工程款676134元，经加减变更实际欠付1071699元。2.2017年3月6日，刘春以天保建设公司刘春项目部的名义承包了被告天保建设公司开发的天保住宅小区三期B区地下车库工程，合同固定单价1650元/平方米（含5.33%税金，由发包方代扣），总合同额1697.3302万元，质保期2年。2019年8月工程完工交付使用，2020年8月22日双方经核算，总承包工程款为72400000元（应扣税费4582920元），已付66982624元（含垫付款及维修扣款8166577元），尚欠834456元。3.二期质保期已满，三期质保金质保金3620000元，双方协商将二期所欠工程款1071699元、三期所欠工程款834456元均作为三期工程质保金，待质保期满后支付。4.2018年9月2日，被告天保建设公司以天保新城三期B20-3-201、B20-3-202、B23-2-1801、B21-2-201四套房屋向原告刘春抵顶工程款2788728元，同日刘春在抵顶明细表标注以上四套房转薛帆，后天保建设公司依薛帆指示与郭爱香就B21-2-201签订了买卖合同并办理了网签，其他三套房屋均未签订买卖合同及办理网签。5.2017年11月20日，侯延庆向被告天保建设公司支取天保二期16#、17#工程款质保金500000元，同意将该款由天保建设公司直接汇入薛帆账户，原告在与被告天保建设公司结算时，对该笔付款表示确认。 本院认为，原告刘春无相应建筑施工资质，借用建筑施工企业资质，从事建筑施工活动，系实际施工人，其与天保建设公司形成的建设工程承包关系，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，属无效合同。但刘春所完成工程正式交付，并投入使用，属合格工程，被告天保建设公司对实际施工人刘春承担给付工程款责任，在合同履行过程中天保建设公司对刘春及刘春委托的、追认的代收人的支付行为均为有效付款。关于工程款问题，诉讼中,经双方核对，被告天保建设公司对原告刘春的正常付款义务已完成，所欠款项为质保金，质保期限未届至，故原告主张继续支付，无依据，不予支持。关于被告天保房开公司诉讼主体资格问题，天保房开公司系案涉工程的开发方，在欠付承包方天保建设公司工程款范围内对施工人承担责任，故刘春向其共同主张，并无不当。关于以房抵顶工程款问题，原告刘春与被告天保建设公司就以房折抵工程款达成合意，系双方真实意思表示，并履行了相关抵顶手续，应为有效，原告再行主张该笔工程款，与双方约定不符，不予支持。关于案涉抵顶工程款房屋向第三人履行效力问题，原告刘春在与被告天保建设公司办理以房抵顶工程款手续后，同意天保建设公司将所涉房屋转至第三人薛帆，属委托关系，刘春系委托人，天保建设公司系受托人，在委托事务完成之前委托人解除委托，不违反法律规定，自委托人作出解除该项委托的意思表示送达受托人时，该委托关系解除，本案中原告不能证明已将解除通知送达被告天保建设公司，起诉之日可视为送达之时。案涉B21-2-201房屋在刘春解除委托之前已办理了买卖合同、网签等手续，转让完毕，应为有效；其他三套房屋B20-3-201、B20-3-202、B23-2-1801均未签订买卖合同及办理网签，视为未转让，刘春解除委托的通知对该三套房屋具有溯及力，天保建设公司不得再行向第三人薛帆办理转让手续。第三人薛帆主张刘春向其以房抵顶债务，依据不足，对债务的客观真实性，无从考据，可另行主张。关于侯延庆支取500000元保证金效力问题，侯延庆于2017年11月20日向被告天保建设公司支取保证金500000元，当时虽未经实际施工人刘春的同意和授权，但在双方最后的结算中，刘春对该笔款项的支取未持异议，在出具的结算证明中包含了该笔款项，视为事后追认，应为有效。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第四百一十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告刘春与被告天保建设集团有限公司张北分公司就案涉天保新城三期B20-3-201、B20-3-202、B23-2-1801三套房屋向第三人薛帆办理转让手续的委托关系自2020年4月21日起解除，被告天保建设集团有限公司张北分公司继续向原告刘春履行交付。 二、驳回原告刘春的其他诉讼请求。 三、驳回第三人薛帆的其他诉讼请求。 案件受理费43910元，减半收取计21955元，由第三人薛帆负担10840元，原告刘春负担1115元。原告预交21955元，予以退还10840元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于河北省张家口市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员 侯剑兵 二〇二〇年十月九日 法官助理 钱雯君 书 记 员 田佳鑫 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。