湖北省汉江中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鄂96刑终137号 抗诉机关（原公诉机关）湖北省潜江市人民检察院。 原审被告人朱良勇，男，1970年11月8日出生，汉族，湖北省潜江市人，大学文化，系湖北省潜江市电信公司职工，住潜江市。2010年4月2日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月2日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人李青，湖北源来律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院指控原审被告人朱良勇犯诈骗罪一案，于2020年7月2日作出（2020）鄂9005刑初97号刑事判决。宣判后，潜江市人民检察院在法定期间内提出抗诉。本院于同年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月13日公开开庭进行了审理。湖北省人民检察院汉江分院指派检察员金志慧出庭履行职务，原审被告人朱良勇及其辩护人李青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明：因偿还债务，朱良勇通过杨某向被害人郑某提出借款要求，经双方协商后，郑某同意以7分的高息借款给朱良勇。2019年1月12日，朱良勇在杨某的见证下和郑某于潜江市育才路尚都宾馆签订了10万元的“借款条”。朱良勇在借款条上注明“押房产，土地证各一本，逾期不还郑某有权自行处理”字样。郑某在扣除二个月利息后，通过现金、微信及银行转账的方式将人民币8.6万元交给朱良勇。其中，5万元用于偿还债务，剩下的钱用于挥霍。 2019年4月2日朱良勇债务逾期后，郑某多次找朱良勇还钱，朱良勇称愿意还钱给郑某，但是现在没有钱还，之后也未向郑某支付利息。郑某与介绍人杨某到潜江市房产管理中心核实朱良勇用于借款抵押的房产证时，发现该房产所有权在2018年1月18日已通过离婚析产手续由朱良勇、墙某二人共同所有变更为墙某一人所有。朱良勇用于抵押的房产、土地证为失效证件。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、案件来源、到案经过、户籍信息、调取证据通知书、调取证据清单、该房屋所有人为吴某和顾某的证明、补正申请书、房屋转让合同复印件、接受证据材料清单、借款条复印件、朱良勇与郑某微信转账记录、62×××72郑某中国农业银行卡交易明细清单、朱良勇抵押给郑某的房屋所有权证及国有土地使用证照片、房屋登记记录、不动产权证书复印件、购买合同、遗失证明、公告、离婚协议、交易流水、潜江市人民法院刑事判决书、张某出具的说明，证人杨某、顾某、墙某的证言，被害人郑某的陈述，朱良勇与杨某通话录音视听光盘，朱良勇的供述与辩解等。 原审法院认为，朱良勇以其无所有权的房屋作抵押，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。朱良勇到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。因借款条的内容为“朱良勇于2019年2月2日向郑某借到款项人民币五万元，大写伍万元整，用于家庭周转，已取得家庭成员及配偶同意，并定于2019年4月2日前偿还。借款事由及用途：周转。借款人：朱良勇。担保人：杨某”。该款项并没有证据证明朱良勇虚构事实骗取郑某4.3万元，公诉机关对该指控事实不清、证据不足，不能成立。朱良勇诈骗所得8.6万元应退赔被害人郑某。根据朱良勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据相关法律规定，判决：一、朱良勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月2日起至2022年10月1日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）；二、朱良勇退赔被害人郑某8.6万元。 潜江市人民检察院抗诉提出，证人杨某的证言及被害人郑某的陈述均能证实，郑某第二次借款给朱良勇，系基于第一次借款时朱良勇将房产证抵押给郑某，朱良勇在借条上注明“押房产证、土地证各一本，逾期不还，郑某有权自行处理”。杨某、郑某认为房产的价值远高于借款，错误认为第二次借款给朱良勇是有保证的。杨某作为担保人在借条上签名，是作为借款的补充保证。因此，第二笔借款应认定为第一笔借款的延续行为。原审判决认定事实有误，导致量刑明显不当。 湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉意见为，潜江市人民检察院抗诉正确，应予支持。1.朱良勇两次借款使用的借条格式相同，借款用途均是“用于家庭周转，已取得家庭成员及配偶同意”。有证据证实朱良勇借款时已离婚，处于单身状态，亦未取得家庭成员同意，故朱良勇的行为属于虚构事实、隐瞒真相。2.朱良勇于2019年1月12日借款8.6万元，于同年2月2日借款4.3万元，第一次以失效的房产证作抵押，第二次在相隔20天内，基于第一次以房产证作抵押的事实，使他人产生错误认识再次借款，是第一次借款的延续行为，属于虚构事实、隐瞒真相。 原审被告人朱良勇答辩称：1.借款使用的借条系杨某提供，朱良勇填写的借款用途为周转。2.杨某因欠朱良勇款项，故为其向郑某借款4.3万元提供担保。 朱良勇的辩护人提出：1.郑某向某良勇出借款项，系为获取高额利息，其自身具有过错，且两次借款均使用杨某提供的格式借条，朱良勇仅注明用于周转。2.朱良勇第二次借款时提供的担保方式是杨某作为担保人，并未使用房屋担保，不存在虚构事实、隐瞒真相的情形，现有证据不足以证明朱良勇的第二次借款为诈骗行为。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，湖北省人民检察院汉江分院提交了潜江市公安局园林派出所出具的情况说明、潜江市民政局婚姻登记处提供的离婚登记档案信息及潜江市公安局园林派出所对朱良勇之女朱某1所作的询问笔录；原审被告人朱良勇及其辩护人未提交新的证据。本院认为，湖北省人民检察院汉江分院提交的上述证据虽客观真实，但不能达到其主张的朱良勇出具的借条载明“用于家庭周转，已取得家庭成员及配偶同意”属于虚构事实、隐瞒真相的证明目的，本院不予采信。原审认定事实属实。 关于检察机关提出案涉借条载明的借款用途是“用于家庭周转，已取得家庭成员及配偶同意”，但朱良勇借款时已离婚，处于单身状态，亦未取得家庭成员同意，属于虚构事实、隐瞒真相的支持抗诉意见。经查，朱良勇与郑某均陈述朱良勇两次借款均是使用杨某提供的填充式借条，“用于家庭周转，已取得家庭成员及配偶同意”的表述系事先印制，朱良勇填写的借款事由及用途为周转，且郑某、杨某均知晓朱良勇借款并非用于家庭开支，故该支持抗诉意见不能成立。 关于检察机关提出朱良勇第二次借款4.3万元，系基于其第一次以房产证作抵押的事实，使他人产生错误认识再次借款，是第一次借款的延续行为，属于虚构事实、隐瞒真相的抗诉（支持抗诉）意见。经查，朱良勇向郑某第二次借款时提供的担保为杨某的保证担保，在案证据中仅有郑某陈述，杨某对其说朱良勇要再借10万元，这个房产证到别的地方可以借20万元，因其当时只有5万元，遂于2019年2月2日借给朱良勇5万元；而杨某陈述，朱良勇第二次借款时，郑某说这5万元没有抵押，以后怎么办，朱良勇提出由杨某担保，杨某遂作为担保人在借条上签名。故在案证据不能证明朱良勇第二次借款时存在利用其无所有权的房屋使他人产生错误认识的行为，检察机关的该项抗诉（支持抗诉）意见亦不能成立。 综上，本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十月二十八日 法官助理陈庆芳 书记员颜曼