黑龙江省宝清县人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0523民初1440号原告:孙丽雪，女，1976年2月17日出生，汉族，无固定职业，住所：宝清县。委托诉讼代理人：赵森，黑龙江王君律师事务所律师。被告：宝清县王培玉服装摊床，统一社会信用代码92230523MA19DC668B，住所地：宝清县汇丰购物中心**。经营者：王培玉，经营者。委托诉讼代理人：郭政印，宝清县宝清镇法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：田丽波，女，1981年2月16日出生，汉族，宝清县王培玉服装摊床经理，住所：宝清县。原告孙丽雪与被告宝清县王培玉服装摊床劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙丽雪及其委托诉讼代理人赵森、被告宝清县王培玉服装摊床委托诉讼代理人郭政印、田丽波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙丽雪向本院提出诉讼请求：一、判令依法解除原告与被告之间的劳动合同关系；二、判令被告给付原告解除劳动合同关系的经济补偿金25452元；三、判令被告给付原告加班费60347元；四、判令被告给付原告法定假日的加班工资12584元；五、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于2013年9月应聘到衣世界服装批发城从事女装部导购工作，基本工资由1800元底薪和提成（销售额2%）构成并以现金的方式按月发放，每个月带薪休假两天，春节正常放假，其他节日正常上班。2016年3月16日，衣世界服装批发城分立为王培玉服装摊位等5个摊床，对外仍以衣世界名称进行经营活动，原告的工作地点和工作内容没有发生变化。2020年3月12日至5月16日因疫情原因对员工的工作采用轮休制。2020年5月16日晚，原告被通知放假直至2020年6月10日，原告仍未接到恢复工作的通知。但是，在5月15日被告就已经聘任了新的员工入职原告的工作岗位。因此，原告认为被告是以疫情为借口变相辞退原告，双方的劳动争议已经发生，故原告向宝清县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。宝清县劳动人事争议仲裁委员会受理原告申请后，以宝劳人仲字（2020）第18号仲裁裁决书认定被告曾三次电话通知原告返岗上班，并因此驳回原告的仲裁请求。但是，仲裁认定的事实与实际不符。被告确实以打电话的方式共3次通知原告上班，但第一次是由于被告雇佣的其他员工急于处理家庭事务而让原告暂时回来代替上班，并非正式的复工上班。而后两次是在原告申请劳动仲裁后，被告为了逃避法律责任的行为。原告认为，被告以疫情影响为借口变相辞退原告，而且在与原告之间的劳动关系存续期间，存在超出约定的每日超过8小时工作、节假日加班等情形，应根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》及相关法律规定向原告支付相应的经济补偿金。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告宝清县王培玉服装摊床辩称：一、关于原告诉求解除劳动合同关系和经济补偿。被告未与原告解除劳动合同关系，因疫情原因，政府限制人员密集型的商业活动，被告为了响应国家号召，执行国家政策，防止疫情传播，对部分员工临时性放假，原告就是被临时性放假的员工之一。双方没有解除劳动合同，员工轮流临时性放假，只是等待疫情减轻后按政府要求再复工工作。被告的管理人员孙丽娜、萧春艳、田丽波三人分别于2020年5月25日、6月18日、7月4日电话通知原告上班，均遭到原告拒绝，明确表示不干了，在劳动仲裁庭审和原告的民事起诉状中原告对该事实均予以承认。被告是否招用新员工与原告复工没有必然的联系。原告拒不上班复工工作，依法应属于自动离职。自动离职员工，依法不应得到经济补偿。原告虚构事实、曲解法律，依法对原告的该项诉求应予驳回。二、关于原告诉求加班费和法定假日加班工资。被告营业执照是2016年3月16日注册，原告是在2016年3月下旬到被告单位任服务员。原告说其是在2013年9月到衣世界服装批发城工作，原告从2013年9月至2016年3月下旬期间是否在衣世界服装批发城工作，与王培玉服装摊床无任何关系。是两个法人、两个法定代表人即两个民事主体。王培玉服装摊床租用几节柜台都是一个法人，原告不懂公司法和劳动法及其相关规定，乱用企业分立概念。一个企业分立成两个或两个以上企业，才是企业分立，故企业分立事实不存在。原告在被告参加工作时间应是2016年3月下旬，劳动关系从2016年3月下旬形成。原告从2016年3月下旬至2017年末月工资为1100元加绩效、加班工资等每月工资额不等平均在2000元。2018年至2020年5月，每月工资为1600元，加绩效、加班工资等每月工资数额不等，平均月工资为2500元（因被告是个体工商户，工资发放明细未存留）。原告每月带薪休息两天，抵顶两天休息日加班等于每月休息四天。法定假日11天减去春节3天，余8天。被告每月给原告发放基本工资外，另外发放900元，该900元中已包含各项加班工资，月基本工资之外增发900元已是很大数额，且原告在劳动仲裁庭审调查时承认加班工资已发放（仲裁庭审笔录第5页下部分）。原告在劳动仲裁庭审调查时自己认可一年有几次三、四个小时的加班（仲裁庭审笔录第6页上部分），被告偶尔有点收尾式工作需要延时，一年也就两三次。社会购买力差。商业萧条，正常工时时间都很闲，不需要增加工作时间，故被告从不让员工延时工作。故原告的加班工资已付，无拖欠事实。根据《黑龙江省关于审理劳动人事争议案件若干问题的处理意见》第三十二条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）法释[2010]12号第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”原告没有就加班事实提交有效证据，其诉求依法应予驳回。基于以上事实和证据被告未与原告解除劳动关系，原告如有复工要求可复工工作，解除劳动合同经济补偿金无法可依。加班费被告已全部支付。根据《劳动法》、《劳动合同法》及其相关规定和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）法释[2010]12号之规定，请求依法驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告孙丽雪于2013年9月26日应聘到衣世界服装批发城从事女装部导购，2016年3月16日原告孙丽雪在被告处从事女装部导购工作，原、被告双方未签订劳动合同，工资按月以现金的方式发放，每月带薪休假两日，春节放假三日，其他节日不休假。2020年5月16日因疫情原因，原告被通知放假，具体复工时间另行通知。2020年5月26日被告女装部部长孙丽娜通知原告上班，被原告拒绝。现原告持相关凭证向本院主张判令被告与原告解除劳动关系并支付工资、加班费及经济补偿金。本院认为，原告与被告之间的劳动关系自原告到被告处工作时起成立，原告与被告未签订劳动合同，视为无固定期限的劳动合同。疫情期间，被告通知原告放假休息，参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定，用人单位可以采取调整薪酬、轮岗轮休等方式稳定工作岗位。被告于2020年5月26日三次通过电话的方式通知原告返岗复工，但原告拒绝返岗复工，被告并未违反法律、法规的规定，并不存在违法解除劳动合同的情形，且原告经被告通知后拒绝返岗复工，存在过错，故原告请求解除与被告之间劳动关系并要求经济补偿金的诉讼请求，不予支持。原告请求被告支付加班费及法定假日的加班工资的诉讼请求，根据《最高人民法院》（三）法释[2010]12号第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”原告并未提供相应的证据证明其存在加班的事实，也未提供证据证明用人单位掌握加班事实，故原告该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法合同法》第七条、《最高人民法院》（三）法释[2010]12号第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、参照《人力资源社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的××疫情防控期间劳动关系问题的通知》之规定，判决如下：驳回原告孙丽雪的诉讼请求。案件受理费5元，由原告孙丽雪负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。审判员  孙忠伟二〇二〇年十月十九日法官助理杨晓红书记员闫鑫