广东省四会市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1284民初2958号原告（反诉被告）：莫立兵，男，1972年3月13日出生，汉族，住广西柳州市柳北区北雀路12区***2**301号。公民身份号码：450************333。被告（反诉原告）：肇庆昊泰房地产开发有限公司。住所：肇庆高新区北江大道**富民大厦****自编**。统一社会信用代码：91441200MA514FCD2D。法定代表人：陈文德，该公司总经理。委托诉讼代理人：林洁珍，女，1986年2月17日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区*****2*********。公民身份号码：440************642。系该公司员工。委托诉讼代理人：李美君，女，1991年7月19日出生，汉族，住广州市番禺区****************。公民身份号码：441************326。系该公司员工。原告莫立兵与被告肇庆昊泰房地产开发有限公司（以下简称“昊泰公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院于2020年7月21日立案后，被告昊泰公司在法定期限内提出反诉，本院依法受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，将本诉与反诉进行了合并审理。为方便称谓，以下统一称原告（反诉被告）为原告，称被告（反诉原告）为被告。原告莫立兵及被告昊泰公司的委托诉讼代理人李美君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告莫立兵向本院提出诉讼请求：1.判决被告返还原告购房首期款43990元；2.判决被告返还原告购房定金18000元；3.判决被告返还原告四次往返广州和大旺的误工费和交通费：1000*4=4000元；4.本案一切诉讼费用由被告承担；5.返还被告的款项从2020年3月25日计起的银行利息4.35%计息到付完款为止。以上合计：65990元。事实与理由：2019年12月31日，原告与被告签订合景天峻花园房屋认购书，认购了1#楼1403房，并当场交纳了定金20000元和首期房款7%即43990元。但二十天后，武汉爆发新冠疫情，同时全国各省均发现疫情，而且疫情影响至今。受疫情影响，原告本人已失业，生活也日渐困难，想到与被告还有房屋认购后的按揭和月供，实在难以为继，故于2020年3月25日与被告申请退房退款。虽然是原告主动违约，请法院考虑到新冠疫情是不可抗力的影响，导致被告收人降低无力履行本次认购，再加上原告被告双方并未在肇庆房管部门做正式的网签步骤，恳请被告能少挞定，即象征性收取原告2000元作为违约惩罚，原告也会吸取教训，也请法院看在新冠疫情不可抗力的影响能有所减轻判决。为维护原告的合法利益，虽然是原告受新冠疫情的经济大环境影响而主动违约，也请被告谅解，实在是生活困难无力供房所致，特此具状贵院诉讼，请求法院对原告上述诉讼请求依法作出判决。同时判决该房屋认购书失效。被告昊泰公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。双方已于2019年12月31日签订商品房买卖合同，合同编号为2019123103，合同签订后系因原告个人原因逾期支付购房款，且超过90日，我方反诉请求解除购房合同。原告诉求均无合同依据及法律依据。其他意见与反诉状一致。被告昊泰公司向本院提出反诉请求：1.判令依法确认被告与原告之间签订的《商品房买卖合同（预售）》于本反诉之日（即2020年8月19日）解除；2.判令原告向被告立即支付违约金63349.8元。计算方式为累计应付款633498元为基数，按10%计算；3.判令原告于预售合同解除之日起15日内协助办理解除《商品房买卖合同（预售）》的相关手续，并由原告承担相关费用；4.判令原告已向被告支付的购房款63350元用以抵扣上述款项合计人民币63349.8元及诉讼所产生的所有费用，不足部分由原告补充支付；5.判令本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：原告与被告于2019年12月31日签订了《商品房买卖合同（预售）》及补充协议（下称“买卖合同”）等，约定原告购买被告开发的位于肇庆市高新区***6*合景天峻花园1#1403房的商品房（下称“该商品房”），该商品房购房款总价款为633498元。被告认为，争议双方签署的买卖合同及其补充协议项下条款不违反法律及行政法规的强制性规定，应认定合法有效，且不存在可撤销情形，应为合同当事人双方遵守、履行。根据买卖合同约定，原告应分两笔向被告支付房屋价款，第一笔首期房款63350元应于2019年12月31日支付；第二笔首期房款130148元及余款440000元应于2020年3月31日前支付。合同签订后，原告仅向支付了部分房款63350元。此后，原告违反买卖合同约定，逾期支付剩余房款。尽管经多次催促，但原告至今仍拖欠购房款共计570148元。原告的行为已严重违反了合同义务，我方有权根据买卖合同的约定依法追究原告的违约责任。现依据买卖合同第八条第1款和第（2）项约定，要求确认双方之间签订的《商品房买卖合同（预售）》于2020年8月19日解除；原告向被告支付解除合同违约金63349.8元，计算方式为以原告累计应付款633498元的10%计算违约金；原告于预售合同解除之日起15日内协助办理《商品房买卖合同（预售）》的相关解除手续，并由原告承担相关费用。原告已向被告支付的购房款63350元用以抵扣上述款项合计63349.8元及解除合同、诉讼所产生的所有费用，抵消方式为先抵消违约金，剩余部分抵消其他款项；不足部分由原告补充支付。综上所诉，特向贵院提起诉讼，恳请依法判允，以维护被告的合法权益。对被告的反诉，原告辩称：我不同意被告反诉要求我支付违约金。我是按照合同约定在交第二笔首期款之前已经和被告正式提出解约，我每个月都去一次被告的售楼部，但都没有见到被告的负责人。被告只是叫销售主管告知我不同意解除合同，被告并没有诚意解决问题，只是一直拖，如果被告3月份就和我沟通，是不会有违约金的。关于我的诉求，因为被告没有负责人或售后处理的部门与我接洽，我才提起诉讼的。我当时也同意挞定由被告返还购房款给我解决本案的纠纷，但被告一直没有解决。我3月份提出解约，一直没有工作人员与我联系沟通，一直是被告在拖延，被告要求按10%计算违约金过高。今年因为新冠疫情的影响，我已经失业几个月了，而且新冠疫情是不可抗因素。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告于2019年12月31日签订了编号为2019123103的《商品房买卖合同（预售）》，由原告购买被告开发的位于肇庆市高新区*****合景天峻花园1#1403房的商品房，该商品房建筑面积为82.05平方米，总价款为633498元。合同约定：“买受人应当于2019年12月31日前支付第一笔首期房价款63350元；第二笔首期房价款130148元应当于2020年3月31日前支付。余款440000元向中国建设银行股份有限公司肇庆市分行申请贷款支付；第八条逾期付款责任买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1、按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金。（2）逾期超过90日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起3日内按照累计应付款10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人在扣除上述违约金后无息退还买受人已付的剩余房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之1（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。”后被告按照合同约定支付了首期款63350元。2020年7月17日，原告按照合同上约定的送达地址向被告寄出《温馨提示》，要求被告付清余款。2020年7月24日，原告按照合同上约定的送达地址向被告寄出《催款通知书》，要求被告付清余款，该邮件于2020年7月26日签收。本院认为：就案涉商品房，原、被告在签订商品房认购书后已经签订了《商品房买卖合同（预售）》，双方所签订的《商品房买卖合同（预售）》完全具备正式的商品房预售合同应当具备的主要内容，且本案系双方在履行商品房预售合同过程中发生的纠纷，因此本案案由应为商品房预售合同纠纷，立案时因原告并未提交涉案的《商品房买卖合同（预售）》，仅提交了认购书，导致本案立案时定案由为商品房预约合同纠纷不当，应予纠正。原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效；双方应当按合同约定全面履行各自的义务，否则应当承担违约责任。关于原、被告双方签订的《商品房买卖合同（预售）》是否解除的问题。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有效成立的合同，对于当事人而言具有法律效力，任何一方均应遵守自己约定的义务而不得任意变更或解除，但当法律规定或当事人在不违反法律规定情形下约定的解除条件成就时，法律允许当事人解除合同以免除其对自身的约束。根据本案查明的事实,原、被告双方签订的案涉合同系双方的真实意思表示,亦不违反法律法规的强制性规定,应属合法有效,双方应恪守履行各自的合同义务。莫立兵没有按照合同约定的付款期限支付购房款,已经构成违约，且至今仍未履行,在此情况下,昊泰公司有权解除合同。且莫立兵就涉案商品房向本院提起诉讼，要求昊泰公司返还已付房款等，莫立兵提起诉讼主张退还房款的行为视为主张解除合同，昊泰公司提起反诉亦主张解除案涉合同，双方已无继续履行合同义务的可能，双方解除合同未涉及社会公共利益和第三人的合法权益,本院予以认可。昊泰公司提起反诉要求解除合同之日（2020年8月19日）应视为同意解除合同之日,故2020年8月19日为双方合同解除日期。关于莫立兵应否支付违约金及支付违约金的数额的问题。根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》第2条的规定，当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。对于案涉合同的解除，莫立兵抗辩疫情导致失业，并未充分举证证明其主张，其未能依约支付剩余的购房款已构成违约，应承担违约责任。故昊泰公司要求莫立兵支付违约金的请求，本院予以支持。关于莫立兵辩称违约金过高应予调整的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。衡量违约金是否过高应该综合考虑合同履行情况以及当事人的过错程度等因素。昊泰公司主张按照合同第八条，以累计应付款的10%计算违约金，即房款总额633498的10%计算违约金的问题。本院认为，此约定系昊泰公司提供的格式条款，对于以分期付款方式支付购房款的莫立兵，在分期付款的过程中出现逾期付款的违约行为时，昊泰公司以商品房总价款为基数来计算违约金，明显加重了莫立兵的责任。为此，本院对昊泰公司要求按总房价款的10%支付违约金的请求不予支持。从双方订立合同目的看，双方之间关于逾期付款违约金的约定是为防止莫立兵怠于履行其合同义务，敦促其及时履行交付购房款的义务，并非想以此获利。且昊泰公司亦未举证证明除因莫立兵逾期付款的行为未能及时收回资金及进行再投资造成损失之外还另有其他损失，结合莫立兵已付房款63350元的事实，且莫立兵为了防止扩大损失，在起诉前已多次与昊泰公司沟通解除案涉合同事宜，为衡平双方的利益，本院酌定，莫立兵应赔偿予昊泰公司的违约金为未支付购房款的5%即28507.4元（（633498-63350）元×5%）。关于莫立兵主张昊泰公司返还购房首期款、定金及赔偿误工费、利息的诉求，如前所述，莫立兵未能依约支付剩余的购房款已构成违约，应承担违约责任，莫立兵主张守约方昊泰公司返还购房首期款、定金及赔偿误工费、利息的诉讼请求，理据不足，本院不予支持。关于昊泰公司主张莫立兵协助办理解除合同的相关手续及承担相关费用的问题，涉案商品房并未办理备案登记手续等，且昊泰公司并未明确该项主张的具体内容，理据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，案涉合同已解除，因莫立兵起诉主张昊泰公司返还已支付的购房款63350元，而昊泰公司反诉主张莫立兵应支付违约金，本院酌情认定莫立兵应赔偿予昊泰公司的违约金28507.4元，本案的本诉、反诉属于同一法律关系，莫立兵应支付的违约金28507.4元可在昊泰公司应返还给莫立兵的购房款63350元中直接抵扣，即在扣除莫立兵应支付给昊泰公司的违约金28507.4元后仍有剩余，故昊泰公司应返还给莫立兵34842.6元（63350元-28507.4元=34842.6元）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第三十九条、第四十条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告莫立兵与被告肇庆昊泰房地产开发有限公司签订的编号为2019123103的《商品房买卖合同（预售）》；二、被告肇庆昊泰房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内返还原告莫立兵34842.6元（该款项系莫立兵应支付的违约金，在肇庆昊泰房地产开发有限公司应返还给莫立兵已付购房款项中直接抵扣后所得）；三、驳回原告莫立兵的其他诉讼请求；四、驳回被告肇庆市鼎泰房地产有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费725元，反诉受理费692元，合计1417元，由原告莫立兵负担653元，由被告肇庆昊泰房地产开发有限公司负担764元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  郑珊珊二〇二〇年十月十三日书记员  李素娴