安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1137号 上诉人（原审被告）：班宗保，男，1951年1月7日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：吴捍东，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李静婷，安徽长城律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：班陶，男，1980年12月20日出生，汉族，住安徽省马鞍山市雨山区。 委托诉讼代理人：刘蓉，安徽长城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜涛，安徽长城律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：史修尚，男，1974年9月16日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：徐刚，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：房梁，安徽华冶律师事务所律师。 原审被告：徐成胜，男，1971年12月29日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 上诉人班宗保、班陶与被上诉人史修尚、原审被告徐成胜合伙协议纠纷一案,马鞍山市雨山区人民法院于2019年11月19日作出（2019）皖0504民初2148号民事判决，史修尚不服该判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月24日以（2020）皖05民终36号民事裁定，将本案发回重审。马鞍山市雨山区人民法院重审后，于2020年7月1日作出（2020）皖0504民初1215号民事判决，班宗保、班陶不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 班宗保、班陶上诉请求：撤销一审判决，改判驳回史修尚一审的诉讼请求；一、二审诉讼费用均由史修尚承担。事实与理由如下：一、一审一方面认定《合作协议》有效，一方面又将其中一位合伙人的责任与权益强归于另一合伙人，没有事实和法律依据。该协议中班陶的名字虽由班宗保代签，但班陶予以认可，其他合伙人没有提出异议，班陶应为合伙人，且班陶在合伙中亦参与了大量合伙事务，其具有独立的合伙人资格，其权益不应被无端剥夺。二、协议约定的付款条件未成就。各方签订的《合作协议》针对的是巢湖袁世明的选矿，所以《责任协议》约定的待矿粉处理销售完应指的是巢湖场地的矿粉而非慈湖场地的，现巢湖场地矿粉并未处理完。且慈湖场地堆放的是精矿粉，不是协议约定的矿粉，只有巢湖场地堆放的才是矿粉。三、2018年8月14日的《责任协议》并非散伙协议，也非清算协议，内容只是对合伙期间的一些事务进行处理的责任安排。该份协议约定了一些事务的处理，虽然班宗保和徐成胜同意史修尚退出合伙，但直至协议签订之日，合伙事务仍在继续，且史修尚也仍需承担一定的事务，应视为到该时间合伙仍然存续。四、班宗保已支付史修尚404794元，应计入合伙账目，并从史修尚投资款中退还。五、史修尚要求退还投资款，无事实和法律依据。合伙应当共同投资、共担风险，史修尚的退伙各合伙人尚未协商，没有书面协议，也没有对合伙的资产债务进行清算，且巢湖矿粉至今没有销售完毕，故其无权要求退还投资款。 史修尚辩称，班宗保和班陶的上诉请求和理由，不符合本案实际。一、史修尚于2013年底退出合伙，是经过各方协商一致认可的，案涉《责任协议》足以证明。2019年3、4月份史修尚帮助班宗保销售当时堆放在慈湖场地的矿粉，仅是因为史修尚与场地出租方比较熟悉，帮忙而已，并不是完成合伙事务。二、合伙期间，堆放矿粉的场地只有慈湖场地，并不存在其他地方，各方合伙的内容就是从巢湖进粗矿，运至慈湖进行深加工变成矿粉销售，现慈湖场地矿粉已经全部出售，付款条件已经成就。三、班宗保提交证据所称支付给史修尚的40余万元款项，均发生于《责任协议》签订之前，是支付合伙期间史修尚代垫的费用和合伙事务往来款，并非返还的投资款。四、班陶在合伙中的地位问题，同意一审的认定意见。 徐成胜述称，对班宗保和班陶的上诉请求，无意见。 史修尚向一审法院起诉请求：1.判令班宗保、徐成胜、班陶退还史修尚投资款人民币480000元、逾期给付利息566800元，合计1046800元；2.判令班宗保、徐成胜、班陶以480000元为基数，按月息2%的标准给付自2019年5月1日起至实际给付之日期间的利息；3.由班宗保、班陶、徐成胜承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年班宗保和案外人袁某签订垫资240万元用于选矿的协议书，并负责精矿粉的销售。此时班宗保和徐成胜等先有合作。合作中班宗保之子班陶占有一定的约定份额，但徐成胜认为合作对象只是班宗保。 2011年7月30日，史修尚加入合作，支付了投资款48万元。史修尚、班宗保、徐成胜等签订《合作协议》约定，“经班宗保、班陶、史修尚、徐成胜四人充分协商，本着有利共享、风险共担，现达成以下协议：一、四人一次性筹集资金240万元借给袁世泉作为选厂的启动资金。二、班宗保占股20%48万元，班陶占股30%72万元，史修尚占股20%48万元，徐成胜占股30%72万元。三、合作期间大家有事共同协商、各尽其能，确保合作愉快。”《合作协议》署名处的“班陶”字样由班宗保书写。 合作期间，因堆放待销售的精矿粉等需要，班宗保、徐成胜、史修尚等租用慈湖某场地。2013年底，史修尚退出合作。2017年7月6日，史修尚给班宗保出具10万元收条。该10万元系史修尚和班宗保商定，将案外人杨某所欠班宗保（班宗保称借条上的出借人是其妻子）借款，转让给史修尚冲抵应退史修尚投资款。 2018年8月14日，史修尚、班宗保及徐成胜经共同商议后，由徐成胜书写《责任协议》，三人签字。《责任协议》共五条，其中第四条约定：矿粉销售完后，一星期内付清史修尚的投资款，如一星期内不付，按月息2分从2014年1月1日开始付款，如遇特殊情况钱款不能动的情况下，待处理好再付。（注：协议现有原件两份，另一份第四条关于“如遇特殊情况钱款不能动的情况下”的表述为“如遇特殊情况下”）。 2019年4月，合作租赁场地上的矿粉销售完毕。矿粉销售过程中，购买人谢某曾将货款170万元汇给史修尚，史修尚转汇班陶。 2019年4月15日，徐成胜和班宗保签署协议，约定徐成胜退出合作。协议具体内容为：史修尚的20%股是由徐成胜和班陶各让了10%，股份钱已收过；我和股份之间帐已结清（2019年4月15日前），以后之间账目和矛盾与我徐成胜无关，今后在我股份内的球磨机与钢球等委托班宗保处理；巢湖的股份与我徐成胜无任何关系。徐成胜和班宗保在协议上署名。 一审法院认为，班宗保、徐成胜、史修尚等签订的《合作协议》，在实际履行中的经营行为具有合伙性质，但就涉案合伙事宜的约定和执行，失于明确、严谨、规范。从当事人陈述合伙期间的生产管理、场地租赁等具体经营行为，尤其是合伙人入伙、退伙等重大事项的参与度，以及徐成胜、史修尚对合伙对象的认识等综合分析，本案史修尚加入合伙期间的实际合伙人，以界定为班宗保、徐成胜、史修尚三人为宜。现有证据下，班陶更符合挂名合伙人的特征。基于班宗保和班陶的父子关系，班陶名下合伙权益和责任，由班宗保享有和承担。 2018年8月14日，实际合伙人班宗保、徐成胜、史修尚经协商一致签订的《责任协议》具有法律效力，应当履行；两份《责任协议》部分文字上的差异，尚不足以影响对当事人真实意思的判断。《责任协议》约定“精矿粉销售完后，付清史修尚的投资款”，是附条件的民事行为。此处的精矿粉并无特殊指向，应指合伙期间共同租用慈湖场地堆放的精矿粉。现慈湖场地堆放的精矿粉已销售，付款条件成就。 史修尚合伙投资款为48万元，核减2017年所转案外人杨某债务10万元，《责任协议》上的史修尚投资款虽未明确数额，应确定为38万元。史修尚退伙时，以及2018年《责任协议》签订时，班宗保和徐成胜仍处于合伙关系状态。《责任协议》的内容也无法排除徐成胜的“付清史修尚投资款”责任，故本案给付38万元的责任主体，应界定为班宗保和徐成胜。徐成胜提供的2019年4月15日与班宗保的退伙协议可以约束班宗保和徐成胜，但无法表明其效力及于史修尚。徐成胜依前述第7条承担责任后，如认为是班宗保未付款造成损失，有权追偿。 《责任协议》中关于未付投资款的违约金计算方法是“按月息2分从2014年1月1日开始付款”。因班宗保对《责任协议》效力、投资款与合伙清算的关系等提出了抗辩，结合本案《合作协议》的履行程度，当事人的过错和预期利益，以及可能产生的实际损失，按填补损失、兼顾违约的原则，综合判定逾期付款违约金按《责任协议》约定的月利率2分计算，期限自矿粉销售后的次月，即2019年5月1日起算，计至付清日止。综上，判决：班宗保、徐成胜在本判决生效后十日内给付史修尚投资38万元并支付逾期付款利息（逾期付款利息以38万元未给付的部分为本金，按月利率2%，自2019年5月1日起计至实际付清之日止）。案件受理费14221元、保全费5000元，合计19221元，由班宗保负担15217元，史修尚负担4004元。 二审审理中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方争议的事实，本院认定如下：班宗保提交的2014年6月5日协议书、2015年6月21日的场地租赁协议、照片不能证明《责任协议》中约定的待处理的矿粉是堆放于何处的矿粉，不予认定。袁世泉签字的证明实质是证人证言，但其并未到庭作证，对该证据本院不予认定。班宗保提交的银行卡取款业务回单显示的支付给史修尚的款项均发生于《责任协议》签订之前，不能认定为系返还给史修尚的投资款，不予认定。 二审查明的事实与一审相同。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.案涉《责任协议》是否属于史修尚退伙的结算，该协议约定的付款条件是否已成就；2.班陶未签字是否影响《责任协议》的效力。首先，关于《责任协议》的问题。2018年8月24日，班宗保、史修尚、徐成胜签订的《责任协议》就各方之前合伙经营的后续事宜作出安排，协议约定“如遇到问题还要请史修尚来帮忙协调处理”，从文义分析，请史修尚帮忙，与史修尚负责处理合伙事务，是不同的概念，且该协议还约定了返还史修尚投资款的内容，返还投资款一般发生于合伙人退伙结算之后，由此可以推断此时史修尚已经退出合伙并与其他合伙人进行了结算。关于协议约定的“矿粉销售完后”是指什么地方的矿粉，史修尚与班宗保各执一词，从本案一、二审徐成胜的陈述看，徐成胜认为协议约定的矿粉是指堆放于慈湖场地的矿粉，该矿粉已经销售完毕，完全不知道合伙在巢湖还有矿粉。徐成胜作为参与了当时的合伙经营以及《责任协议》起草的合伙人，与史修尚及班宗保均无利害关系，其陈述应更接近客观事实。从合伙经营内容看，各方合伙内容是从巢湖购入粗矿至慈湖加工成精矿粉后，对外出售获利，巢湖是进货地，而慈湖才是加工后成品堆放地，“矿粉销售完”也应是销售位于慈湖的加工后成品矿粉。综上，应当认定《责任协议》系各方合伙人对史修尚退出合伙作出的后续约定，该协议约定的返还投资款条件已经成就。至于班宗保上诉称已经向史修尚支付了四十余万元，因这些款项的付款时间均系《责任协议》签订之前，属于双方在合伙经营中发生的款项往来，不能认定为是对《责任协议》约定的投资款的返还。其次，班陶未签字是否影响协议效力问题。史修尚加入合伙签订的《合伙协议》上，班陶的签字系班宗保代签，在2019年4月15日徐成胜退出合伙与班宗保签订协议时，班陶亦未在协议上签字，但班陶认可该协议，且班陶与班宗保为父子关系，从二人身份关系以及在合伙经营中的协议签署情况上来看，班宗保与班陶在合伙中更类似于以家庭共同经营的形式参与了合伙，故班陶未在《责任协议》上签字，并不影响该协议的生效。 综上所述，班宗保、班陶的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14221元，由班宗保、班陶共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 婕 审判员 汪振兴 审判员 刘 畅 二〇二〇年十月二十六日 法官助理葛正英 书记员纪震 附：本案适用法律相关条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。