广东省深圳前海合作区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤0391民初4350号 原告：厦门雷霆互动网络有限公司，住所地福建省厦门市厦门软件园**望海路****。 法定代表人：付强，总经理。 委托诉讼代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高记源，广东卓建律师事务所实习律师。 原告：深圳雷霆信息技术有限公司，住，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******驻深圳市前海商务秘书有限公司）。 法定代表人：付强，执行董事。 委托诉讼代理人：何美华，广东卓建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张少烈，广东卓建律师事务所律师。 被告：江西哲也网络科技有限公司，住所地，住所地江西省上饶市信州区火车站站前大道上饶高铁经济试验区管委会**iv> 法定代表人：董思义，总经理。 委托诉讼代理人：赵金飞，浙江迪索律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张佳，浙江迪索律师事务所实习律师。 被告：上饶银行股份有限公司，住所地江西，住所地江西省上饶市信州区五三大道**> 法定代表人：李群。 委托诉讼代理人：陈少飞，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：叶修蛟，男，该公司员工。 原告厦门雷霆互动网络有限公司（以下简称厦门雷霆公司）、深圳雷霆信息技术有限公司（以下简称深圳雷霆公司）与被告江西哲也网络科技有限公司（以下简称哲也公司）、上饶银行股份有限公司（以下简称上饶银行）著作权权属、侵权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月20日立案后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厦门雷霆公司委托诉讼代理人何美华、高记源，原告深圳雷霆公司委托诉讼代理人何美华、张少烈，被告哲也公司委托诉讼代理人赵金飞、张佳，被告上饶银行委托诉讼代理人陈少飞、叶修蛟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.两被告立即停止侵犯原告《问道手游》游戏中的美术作品著作权的行为，即立即停止复制、发行、通过信息网络形式向公众传播《问道手游》游戏中的美术作品；2.两被告立即停止不正当竞争行为，即立即停止使用、运营、宣传《封神单机版》游戏，立即关闭《封神单机版》全部游戏服务器，立即停止自行提供或通过第三方平台提供《封神单机版》游戏客户端的下载服务；3.两被告向原告连带赔偿经济损失200万元及公证费、律师费等维权支出12万元；4.两被告连续一周在被告官方网站及腾讯官方网站刊登由法院审核过的声明，以消除因其侵权行为给原告带来的不利影响；5.两被告承担本案诉讼费用。在审理过程中，两原告申请变更第1项诉讼请求为：判令两被告立即停止侵犯原告著作权的行为，并明确其主张保护的作品为《问道手游》游戏运行时的连续动态画面以及游戏中的美术作品，其中游戏运行时的连续动态画面主张构成类电作品。 事实与理由：《问道》客户端游戏是原告母公司厦门吉比特网络技术股份有限公司在2006年推出的国内最成功的回合制MMORPG游戏之一，以博大精深的中国传统道家文化为背景，倡导轻松、休闲、交友等社区概念，深受游戏玩家欢迎，截止至2016年底，累计注册用户数超过3.8亿，累计充值金额超过70亿元，获得的荣誉包括腾讯2006年中国网络游戏风云榜评选的“2006年最受欢迎网络游戏”、中国游戏产业年会“十大最受欢迎网络游戏”、“十大最受欢迎的民族网络游戏”等。《问道手游》沿用客户端游戏的故事背景与游戏体系，自2016年4月正式上线运营，上线5个月累计充值12亿元，截至2018年12月31日，累计注册用户数量超过2900万。《问道手游》手机游戏获得的荣誉包括中国出版协会评选的“第六届中华优秀出版物（音像电子游戏出版物）奖”、中国游戏十强之“2016年度十大最受欢迎原创移动网络游戏”、2017游戏行业金钻榜“最受欢迎网络游戏”、OPP02018年度开发者大会“最受欢迎游戏”等。因此，《问道》游戏具有极高的知名度和影响力。同时，游戏中的人物形象、地图场景、道具、地图场景美术作品，因设计优良，风格独特，且因游戏具有极高知名度，在游戏玩家中具有较高的辨识度和影响力。 经玩家投诉反馈并经原告调查发现，被告未经原告允许，擅自将原告《问道手游》游戏中具有较高知名度的人物形象、游戏道具、坐骑等美术作品作为《封神单机版》游戏的宣传素材，使游戏用户和潜在用户误以为该游戏与原告的《问道手游》游戏有特定的关联，分流了原告的游戏用户，给原告造成了巨额经济损失，也损害了原告的商誉。为保护原告的合法权益，根据我国《著作权法》及《反不正当竞争法》的规定，请求贵院支持原告的全部诉请。 原告于庭审时明确其主张保护的游戏版本为《问道手游》V2.0版本，主张侵害著作权行为为两被告擅自使用游戏画面及美术作品、宣传素材制作广告推广其运营的游戏，侵犯了原告的复制权、信息网络传播权、改编权；原告于庭审后提交的代理词中还主张被控侵权游戏《封神单机版》侵犯了其主张权利作品的改编权。原告主张的不正当竞争行为为上述行为同时构成擅自使用原告有一定影响的商品装潢的不正当竞争行为，同时被控侵权游戏《封神单机版》中的门派设置、人物角色、战斗方式、游戏类型与原告相同，构成《反不正当竞争法》第六条第（四）项的不正当竞争行为。 被告哲也公司辩称：1.两原告不是案涉要求保护作品的著作权人，也没有获得权利作品著作权人的授权，两原告主体不适格。《问道手游》著作权人为吉比特公司，而非原告厦门雷霆公司。吉比特公司上线运营的游戏并非原告厦门雷霆公司享有著作权的游戏。深圳雷霆公司与本案权利基础无任何关联。深圳雷霆公司在本案中仅仅获得了厦门雷霆网络科技股份有限公司“《问道手游》水女宣传原画”美术作品（登记号：国作登字-2018-F-00504078）以及“《问道》游戏角色‘黑熊妖皇’”美术作品的非专有使用权，但其明确主张的权利基础不包括单独的美术作品。另外，深圳雷霆公司并非本案主张的权利基础《问道手游》V2.0著作权人，不享有《问道手游》V2.0的任何权利。深圳雷霆公司与本案权利基础无任何关联。原告提供的所有设计原稿完成时间均晚于案涉行为时间。原告在举证时当庭出具了“问道手游游戏素材底稿”，根据原告的其他证据举证可见，这些手游素材均出现在了第三方的权利作品中，这些美术作品均不是原告的；另外查看这些底稿文件的属性信息，这些底稿文件的最后修改时间（即完成时间）都是晚于案涉侵权行为，也就是说这些文件都是在案涉行为之后才最终修改完成的，而不是案涉行为之前就存在的作品，原告提供的所有设计原稿完成时间均晚于案涉行为时间。原告提供的案涉《问道手游》游戏画面时间戳系在2019年11月份才形成，形成时间晚于案涉行为，无法确认该游戏在侵权行为形成时的具体状态。原告以形成时间较晚的作品作为此前行为是否侵权的对比对象，显然是一个明显的逻辑错误。2.被告哲也公司不存在利用《问道》游戏素材对《封神单机版》游戏进行推广宣传的著作权侵权行为。哲也公司没有义务披露与本案没有关联的哲也公司运营的《封神单机版》的权利人。抖音上发布的广告、推广的游戏，均与哲也公司无关。3392号公证书中的视频显示，该抖音视频中下载的“封神单机版”的充值收款单位为“广州九一五”而非哲也公司；360搜索出现的“封神单机版”收款方为“海丽付”，也非本案哲也公司；3390号公证书中的视频显示，“封神单机版”游戏的开发者为“weizhendeng”而非哲也公司，收款方也不是哲也公司而是上饶银行。根据北京微播视界科技有限公司披露的材料显示，在抖音发布广告内容的公司可能为“广州市鸿衍科技有限公司”，两个公证书内容没有与哲也公司相关的任何内容。可见，抖音上发布的广告、推广游戏的运营者，均不是哲也公司。哲也公司不是斗鱼APP上广告的发布者。根据哲也公司的质证意见，原告提供的证据所涉公证内容存在瑕疵，公证内容并非真实。而且案涉公证页面出现在第三方公司的APP中，APP和相应网页均不是哲也公司的，哲也公司没有核实到该网页内容，哲也公司也无法控制、修改斗鱼APP中的广告内容。所以哲也公司无法确认该广告内容是否真实存在，即便真实，第三方APP中的页面也不应当是哲也公司发布的。所以，证据所涉的广告页面因系第三方公司APP中的页面，不是哲也公司的网站，哲也公司无法控制，哲也公司不是该广告页面的发布者。26609号公证书输入网址与公证页面的网址不一致，而且该网址也不是哲也公司的网站，与哲也公司没有关联。3.《封神单机版》游戏本身不侵犯《问道》游戏的著作权。纵观原告的诉状内容，没有任何内容提及《封神单机版》游戏本身侵犯《问道》游戏的著作权，同时也没有在庭审陈述诉讼请求、事实和理由中阐述任何《封神单机版》游戏本身侵犯《问道》游戏的著作权相关的内容，在原告通过法院提供给被告的所有证据及证明目的中也没有涉及《封神单机版》游戏本身是否侵犯《问道》游戏著作权的相关证据。既然原告没有诉请，也没有提供证据予以证明，作为民事诉讼程序就不应当审理两者游戏本身是否存在相同或者相似之处。况且，《封神单机版》与《问道》游戏本身就是不同类型、不同画面、不同代码的游戏，两者游戏本身不存在相同之处。4.哲也公司不存在不正当竞争行为。虽然厦门吉比特公司开发运营的《问道》游戏曾获过一定奖项，但是原告开发的《问道》手游是否与厦门吉比特公司开发运营的《问道》游戏内容一致无法确认，而且游戏也没有经过长期运营。所以，原告开发的《问道》手游并非因为名称与吉比特公司开发的《问道》游戏名称一致而自然成为知名商品。用户下载《封神单机版》游戏时显示游戏名称为“封神单机版”，下载安装后游戏显示名称也为“封神单机版”，注册账号的时候也不是原告的账号，游戏打开运行后显示“封神单机版”的游戏内容，游戏充值之后收款单位也不是原告或者吉比特公司。所以，一般游戏用户不会将《封神单机版》与《问道》产生误认或者存在特定联系。根据本案证据材料显示，哲也公司仅仅作为《封神单机版》游戏的运营者之一，该游戏的运营人至少还有“九一五”“海丽付”等。单纯的对《封神单机版》运营的行为，不违反诚实信用原则。5.哲也公司与另一被告上饶银行不存在共同行为，不应承担共同责任。根据原告的举证，上饶银行收款的抖音广告发布者、游戏运营者均不是哲也公司；同时，根据上饶银行的举证和披露，哲也公司与上饶银行之间没有托收或款项往来业务。双方不存在共同的行为，不应当承担共同或者连带的责任。基于上文所述，哲也公司不存在侵犯两原告著作权侵权或不正当竞争行为，也没有给原告造成财产性损害或任何非财产性的负面或者不利影响，原告要求哲也公司赔礼道歉、消除影响无事实和法律依据。原告提供的公证费发票并非原告支出，而且所公证内容与哲也公司无关；原告提供的律师费发票也并非是原告的支出，而且两张律师费发票已经在（2019）闽02民初705号案件中全额主张，发票原件已经交由该案法官存档。所以，本案中两原告没有任何的费用支出，无任何损失。6.《封神单机版》已于2020年7月31日关闭注册创角服务，2020年8月15日关闭充值服务，并将于2020年9月30日10:00正式终止游戏运营，进行关服操作，关闭登陆入口。综上所述，本案原告主张保护的权利作品不明确，也未获得完整的《问道》游戏的权利授权，深圳雷霆公司与本案没有关联，两原告主体不适格，无权提起本案诉讼；被告公司不存在单独或者与上饶银行共同的著作权侵权或不正当竞争行为，无需承担侵权责任；同时，原告的其他诉讼请求无事实和法律依据。请求贵院依法驳回原告的所有诉讼请求。 被告上饶银行辩称：1.上饶银行未从事与原告诉称的侵权案件相关业务，未投资、运营原告诉称的侵权案件相关的项目，原告没有证据证明上饶银行存在其所诉称的复制、改编、传播、混淆等不正当竞争及著作权侵权行为，应当依法驳回原告对上饶银行的所有诉请。2.原告所提供证据材料真实性、合法性存在重大瑕疵，且无法证明与本案件相关联，不能作为本案的证据使用，原告对上饶银行的诉请缺乏证据支持。原告诉称其进行的四份公证证据系连贯取证，而且两被告是唯一的收款方，但通过庭审当庭播放原告举证的证据显示：3392号公证证据显示存在广州九一五、海丽付两个不同的收款主体，也证明了3390号公证证据不是连贯取证。从“充值”到“账单”的中间存在长时间的画面切换，根本无法确认“游戏充值”与“画面切换后的支付宝账单”显示的是同一笔交易，更无法确认上饶银行是原告诉称的侵权游戏的收款方。原告有合理的理由认定画面切换后的交易是其他与本案无关的第三方进行的交易，被混淆在了此案件当中。3.哲也公司在上饶银行处未发生实际交易，因此更能证明上饶银行未与哲也公司共同进行原告所诉称的侵权行为。4.根据上饶银行核实的情况，“画面切换后的支付宝账单”对应的交易显示“上饶银行股份有限公司”为收款方，系支付宝的界面显示，该界面显示“上饶银行股份有限公司”字眼，是因为上饶银行是支付宝商户。支付宝收取客户款项后，上饶银行作为结算渠道，代收单客户从支付宝结算相应款项，按照收单协议约定，再行与收单客户进行结算。因此该界面显示“上饶银行股份有限公司”字眼，并不能证明上饶银行系该笔款项的最终实际收取方。原告罔顾事实，仅凭一张真实性、合法性存在重大瑕疵，且无法证明与本案件相关联的截图，单方面违背事实臆测上饶银行侵权，系原告对其诉讼权利的滥用。综上，请求依法驳回原告对上饶银行的所有诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告为证明其主张，提交证据如下： （一）证明原告权属的证据 证据1：《问道》端游V1.00、V1.461、V1.50、V1.61、V1.62、V1.65，《问道手游》V1.1、V2.0以及《问道手游》五行男女、黑熊妖皇、水女宣传原画的著作权登记证书，其中《问道手游》V2.0的证书由国家版权局于2016年9月12日出具，记载《问道手游》软件V2.0的著作权人为原告厦门雷霆公司，开发完成日期为2016年4月29日，首次发表日期为2016年5月31日，其余证书记载著作权人为厦门市吉比特网络技术有限公司（后更名为厦门吉比特网络技术股份有限公司，以下简称吉比特公司）。 证据2：文化市场网查询的《问道手游》网络游戏电子标签、国家新闻出版广电总局查询的《问道手游》审批结果。上述网页记载《问道手游》的出品单位、出版单位均为吉比特公司。 证据3：授权证明书两份。证明吉比特公司将《问道》客户端游戏V1.00（著作权登记号：2005SR14606）、《问道手游》V1.1（著作权登记号：2015SR066868）的著作权授权给原告厦门雷霆公司，厦门雷霆网络科技有限公司（后更名为厦门雷霆网络科技股份有限公司，以下简称厦门雷霆网络公司）将“水女宣传原画”的著作权授权给原告厦门雷霆公司和深圳雷霆公司。 证据4：《问道手游》游戏素材底稿，包括4个物品素材底稿（幽冥鬼爪、定海珠、卸甲金葫、番天印）、2个技能特效[土系5法（B5）技能特效：石破天惊；水系5法（B5）技能特效：搅海翻江]、17幅角色设定原画（云霄童子、碧玉童子、水灵童子、桃精、柳鬼、雷怪、电精、雪女、云兽、酷酷龙、狰兽、水魔神、问羽、鸿道、白灵、迅影、仙阳剑）、2幅地图设计稿（龙宫、桃柳林）、超级宝箱设计图及素材图。证明原告拥有上述美术作品的著作权。 证据5：《问道》端游游戏素材底稿，包括18幅角色素材底稿（9个角色的站和走两个形态图、李总兵、雨兽、兑兑乐、普华天尊、黑熊妖皇、缤纷大使、太极熊、新金系女刀及坐骑汐牛）、2幅地图设计稿（天墉城、五龙山）。证明原告拥有上述美术作品的著作权。 证据6：《问道》游戏宣传图，包括2018年2周年纪念宠迅影宠物和狰兽原画。证明原告拥有上述美术作品的著作权。 证据7：《问道手游》游戏画面时间戳及录屏文件，《问道手游》游戏画面-金男时间戳及录屏文件，《问道手游》游戏画面-火男水女时间戳及录屏文件，《问道手游》游戏画面-赤血鬼猿、白灵元神碎片时间戳及录屏文件，《问道》端游游戏画面取证-天墉城、装备、太极熊时间戳及录屏文件，《问道》端游游戏画面取证-五龙山时间戳及录屏文件。证明《问道手游》具有伴音、剧情、连续动态画面，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。 证据8：太极熊、狰兽、迅影的公开宣传信息网页时间戳及录屏光盘，其中97973手游网于2017年2月6日发布了文章《问道手游太极熊坐骑属性一览目前最强坐骑》。证明第三方网站发布了《问道》太极熊、狰兽、迅影的形象、宣传图，被告对已发表的内容具有接触可能性。 证据9：黑熊妖皇、金男、火男、水女的公开宣传信息网页时间戳。证明第三方网站发布了《问道》黑熊妖皇、金男、火男、水女的形象、宣传图，被告对已发表的内容具有接触可能性。 证据10：第三方网站对《问道手游》天墉城网页宣传可信时间戳。证明《问道手游》上线运营之前第三方网站就开始发布游戏内容与画面，部分游戏场景已经公开发表，被告对已发表的内容具有接触可能性。 证据11：第三方网站对《问道手游》巡逻地图详解网页宣传可信时间戳。证明《问道手游》上线运营之前第三方网站就开始发布游戏内容与画面，部分游戏场景已经公开发表，被告对已发表的内容具有接触可能性 证据12：新浪游戏报道《问道》端游五龙山、天墉城地图可信时间戳。证明新浪游戏作为第三方网站为《问道》端游设立专区，并且报道了五龙山、天墉城等地图，被告对已发表的内容具有接触可能性。 证据13：《问道手游》联动网页时间戳。证明周华健担任《问道手游》代言人，在《问道手游》中扮演一名NPC，为玩家认证“一生朋友”称谓，并参与《问道手游》的推广宣传活动；《问道手游》联动知名网剧《悍城》；《问道手游》联动知名电视剧《我站在桥上看风景》，并在游戏中加入相关剧情故事。 证据14：《问道手游》第三方游戏媒体报道时间戳。证明游民星空、游侠网等知名第三方游戏媒体对《问道手游》进行了大量报道，《问道手游》经金莎、薛之谦、烟把儿乐队等多位当红明星道友进行宣传，与《悍城》《我站在桥上看风景》等多个知名IP进行联动，举办了大量在玩家群体内引发热议的活动。 证据15：《问道》搜索结果时间戳。证明“问道”的百度搜索结果高达5050万个；“问道”吧的关注量高达2519697个，帖子数高达75104339个；“问道手游”的百度搜索结果高达1050万个；“问道手游”吧的关注量高达869589个，帖子数高达3805529个；“问道”的必应搜索结果高达448万个；“问道手游”的必应搜索结果高达162万个；“问道”的17173搜索结果高达30309个。 证据16:上海证券交易所年报时间戳。证明《问道》及《问道手游》获得了大量奖项，在游戏业内及玩家群体中都拥有较高的知名度和商业价值。 证据17：吉比特招股说明书摘要。证明《问道》截止至2016年累计注册用户数超过3.8亿，累计充值金额超过70亿元，《问道手游》上线5个月累计注册用户超过1200万，累计充值金额12亿元，深受玩家喜爱，具有极强的盈利能力。 证据18：原告《问道》游戏/手游、商标参加各种展览会的宣传图片、照片及展览合同。证明《问道》游戏/手游近年来多次参加各大型宣传活动，《问道》游戏/手游在游戏行业内及玩家群体中具有较高知名度。 证据19：《问道》游戏/手游的部分宣传海报。证明自2006年《问道》游戏上线，原告一直在不遗余力地对游戏进行宣传，由于游戏本身的品质和宣传投入，《问道》游戏在行业内和玩家群体中都具有较高知名度。 证据20：2016年《问道手游》进入苹果IOS平台收入榜前三名的报道。证明《问道手游》刚上线，就凭借10天的收入超越大量游戏一个月的收入，冲入IOS中国区公司收入榜前10，上线第二个月收入便超过《大话西游》，将吉比特送入中国手游公司收入前三。 证据21：原告《问道》游戏/手游、品牌获得的大量的奖项和荣誉。证明《问道》以出色的质量取得了大量的奖项，受到行业内的认可，具有极高的知名度。 （二）证明被告侵权的证据 证据22：（2018）闽厦开证内字第3392号公证书，记载2018年10月18日在抖音APP和360搜索引擎上查找到涉嫌侵权的广告，在该广告页面分别点击“立即下载”后下载的游戏为“封神单机”APP，进入游戏后分别支付充值6元，分别显示收款方为“广州九一五”和“海丽付”。 证据23：（2018）闽厦开证内字第3390号公证书，记载2018年10月18日在抖音APP上查找到涉嫌侵权的广告，通过该广告下载的游戏为“封神单机版-大型仙侠回合制手游”APP，进入游戏后支付充值6元，显示收款方为“上饶银行股份有限公司”。 证据24：（2018）厦鹭证内字第60227号公证书，记载2018年11月25日在斗鱼直播APP上查找到涉嫌侵权的广告，在该广告页面点击“立即下载”后下载的游戏为“封神单机”APP，进入游戏后支付充值6元，显示收款方为“江西哲也网络科技有限公司”。 证据25：（2019）厦鹭证内字第26609号公证书，记载2019年4月26日在抖音APP上查找到涉嫌侵权的广告。 上述四份公证书证明两被告行为构成侵犯著作权行为及不正当竞争行为。 （三）证明原告维权开支的证据 证据26：公证费发票。证明原告为本案维权支出公证费4700元。 被告哲也公司对上述证据的质证意见如下： 证据1，真实性、合法性无异议，关联性有异议。无法核实证书载明的游戏产品的具体内容，无法确认该著作权证书对应的游戏中是否包含原告主张权利的美术作品，故被告哲也公司向本院申请调取《问道》端游V1.00、《问道手游》V1.1、《问道手游》V2.0著作权登记证书申请登记的档案材料。 证据2，真实性无异议，关联性有异议。该标签显示《问道手游》的著作权人是吉比特公司，而非原告，同时厦门雷霆公司不是案涉游戏的运营单位，深圳雷霆公司的运营授权期限早已结束，可见，《问道手游》与原告没有任何关联。 证据3，授权《问道》游戏和《问道手游》的授权证明书出具的时间是2019年10月25日，但是授权的起始时间是2015年10月8日，所以授权记载内容是不真实的；授权内容仅仅是《问道》游戏（著作权登记号：2005SR14606）和《问道手游》（著作权登记号：2015SR066868），而该两个游戏的著作权具体包括哪些内容，原告并未举证，所以两个游戏对应内容不明确，无法确认其授权的具体内容。另外，《问道手游》五行男女美术作品著作权完成时间均晚于授权游戏时间，所以，《问道手游》五行男女美术作品没有包括在该授权书中。对授权“水女宣传原画”的授权证明书三性均有异议，怀疑该证据系为了诉讼而伪造的，该证据与此前原告提交的授权声明相矛盾，此前提交的授权声明明确授权日期是2018年3月12日，但是本证据载明的授权期限的起始日期是2015年9月23日，而2015年9月23日著作权登记证书没有形成，该时间无法将美术作品与未获得的著作权证书相对应。 证据4、证据5，三性均有异议。首先无法确认这些素材是什么时候由谁创作完成，谁享有相应权利；其次无法确认这些美术元素有没有出现在《问道》游戏中，什么时候出现在《问道》游戏中，出现在《问道》游戏的哪个版本中；第三，该素材与本案没什么关联。 证据6，三性均有异议，无法确认该美术作品与《问道》游戏有何联系、著作权是谁、形成时间是什么时候，也无法确认原告是否享有相关权利；证明目的也不予认可。 证据7，形式真实性无异议，内容真实性有异议，该游戏应当是吉比特公司的游戏，而不是厦门雷霆公司的游戏。原告固定的《问道》游戏版本是2.0版本，该证据形成于2019年11月5日、11月20日和11月28日，该证据如果与本案关联，也只能证明《问道手游》于2019年11月5日以后的状态，无法显示此前的《问道手游》内容。而根据被告查询，吉比特公司于2019年8月1日登记了《问道》游戏软件V1.66版本，发布日期为2019年3月8日，而原告固定的版本是V2.0，那么公布时间一定晚于2019年3月8日以后，也就是说该游戏的形成时间晚于（2018）厦鹭证内字第60227号公证书的公证时间，也即晚于原告认为的哲也公司侵权时间2018年11月25日。另外，被告无法确认《问道》端游的著作权人是否是吉比特公司。 证据8，网页存在真实性无异议，但是对于网页记载内容是否真实无法确认；关联性有异议，即便文章中的描述真实，无法确认待证的美术作品有没有最终体现在《问道手游》中，也无法确认文章中所指向的《问道手游》是哪个公司哪个版本的游戏，什么时候上线；而且待证美术作品系在《问道手游》出版后很久才出现，那么，这些形象与两年前就已经出版运营的游戏无关联；另外，单纯根据这篇文章无法确认待证美术作品的著作权权利人，也无法确认著作权人是否有将美术作品授权给原告。 证据9，网页存在真实性无异议，但是对于网页记载内容是否真实无法确认；关联性有异议。这些网页发布的时间都是在2011年10月31日和2014年11月4日，这两个时间点都早于《问道手游》的出版时间。也就是说，这些文章中所称的《问道》游戏与原告主张权利的《问道》游戏没有关联，同时，是否存在于2005版本的《问道》端游中无法确认。 证据10，该文章显示发布时间是2015年8月有异议，因为该时间是可以随意修改的；其次，无法证明该地图什么时候是否有更新于什么版本的《问道手游》，著作权人是谁，原告是否享有相关权利；第三，这些图片与本案没有关联。 证据11，三性均有异议。该文章显示时间是2016年4月，即便时间真实，该时间《问道手游》已经上线运营了，而不是在上线运营之前，那么应该不存在于此前已经出版的游戏中；其次，无法证明该地图什么时候是否有更新于什么版本的《问道手游》；第三，原告也不享有这些图片的相关权利，与本案没有关联。 证据12，三性均有异议，真实性无法确认，与本案无关联。 证据13、14，三性均有异议，这些材料中均没有出现案件涉及的美术作品，与案涉美术作品没有任何联系，对《问道手游》的推广宣传不会导致案涉美术作品被公众所知。 证据15，无法核实这些证据是否真实；关键词的搜索结果并不能说明什么，因为这些搜索结果不一定是案涉游戏；这些材料中没有体现任何与案涉美术作品相关的图片。 证据16，真实性无异议，但是关联性有异议。年报只是体现了第三方公司吉比特公司的经营业绩，与《问道》端游、《问道手游》以及游戏内容没有任何关联；更看不出“获得大量奖项”“较高知名度”体现在哪里，所以与本案没有任何关联。 证据17，真实性无法核实。关联性有异议，该招股说明书与案涉美术作品无关联，与本案没有关联。 证据18，真实性有异议，无法核实合同是否真实签署、是否真实履行；关联性有异议，其中第82-128页发生在2016年之前，也就是出现在原告主张的《问道手游》正式运营之前，与《问道手游》没有关联。同时，这些材料没有体现原告待证的美术作品形象，所以与本案没有关联。 证据19，真实性无法确认；关联性有异议，即便该海报真实，这些海报的下方标注的公司是北京光宇和厦门吉比特，并非本案原告，也无法确认该《问道》游戏的著作权是光宇公司还是吉比特公司；同时，原告主张《问道手游》是2016年上线运营的，运营才3年之久，所以这些海报明显与原告主张的手机游戏无关。 证据20，真实性有异议，无法核实网页报道是否真实；即便真实，关联性也有异议，该报道陈述吉比特挺进中国ios收入榜前三，不是《问道手游》游戏收入挺进前三，该报道与原告和原告主张的手游无关联。 证据21，真实性有异议，无法核实所获奖项的是否真实；关联性也有异议。 证据22-25，公证书形式真实性无异议，内容真实性有异议，关联性和合法性均有异议。 证据26，真实性、合法性无异议，关联性有异议；公证费发票支付方为吉比特公司，并非原告支出的费用。 被告上饶银行对上述证据的质证意见如下： 证据23，对该证据形式真实性予以认可，但对该证据内容真实性、合法性、关联性均不予认可。该公证最终体现是一张截图，但并不能证明上饶银行实际收取的款项，更无法证明上饶银行对原告的著作权进行侵权行为。 证据23以外的其余证据，对真实性、合法性、关联性均不予认可，均与上饶银行无关，同时也不能证明上饶银行进行的侵权行为。 对原告提交的上述证据，本院评述如下：证据1、2、9、16、26，被告哲也公司对其真实性无异议，本院予以确认；被告哲也公司针对证据1提出的调查取证申请，调查内容并无必要，本院不予准许。关于证据3，虽然其出具时间晚于授权起始时间，但应视为对之前授权的追认，不能据此否认其真实性；对于水女宣传原画的授权证明书，虽然原告之前就该作品曾提交过一份授权时间为2018年3月12日的授权声明，而本授权证明书确认的授权起始时间为2015年9月23日，应视为权利人对授权起始时间的重新确认，本授权证明书出具时间为2019年11月25日，出具时水女宣传原画的著作权登记证书已形成，故被告哲也公司主张该证据系伪造的理由不成立，本院不予采信，本院对证据3的真实性予以确认。关于证据4、5，原告当庭提交了素材底稿的电子文件，可认定原告持有上述素材的电子底稿。证据6与证据4、证据7能相互印证，本院予以确认。证据7-15经过联合信任时间戳服务中心签发的可信时间戳认证证书认证，被告亦未提交相反证据否认其真实性，本院对其真实性予以确认。证据17、20来源于网站公开资料，本院对相关网站刊载有该证据的事实予以确认。证据18为原件，且能互相印证，可以证明《问道》游戏参加了相关展览会的宣传。证据19无原件，本院对其真实性不予确认。证据21所获奖杯、奖牌与第三方网络报道以及证据16能相互印证，本院对其予以确认。证据22-25经过公证机关公证，且未有相反证据足以推翻其真实性，本院对其真实性予以确认，但现有证据无法证明证据22、25中的涉嫌侵权广告发布方与两被告相关，故对该两份证据所涉被控侵权广告与本案的关联性不予确认。 被告哲也公司为支持其抗辩，提交以下证据： 证据1：国家新闻出版广电总局关于《问道》游戏的查询结果。证明《问道》游戏出版单位和运营单位为北京光宇在线科技有限责任公司；《问道（移动）》游戏出版单位为吉比特公司，运营单位为厦门雷霆公司。 证据2：游戏产业网关于《问道》的查询结果以及游戏产业网cgigc.com.cn网站备案查询结果。证明《问道》移动游戏的著作权人和出版单位均为吉比特公司；www.cgigc.com.cn游戏产业网站系中国音像与数字出版协会主办。 证据3：《问道手游》电子标签。证明《问道手游》出品单位为吉比特公司。 证据4:www.gyyx.cn网站备案查询结果。证明www.gyyx.cn网站系北京光宇在线科技有限责任公司所有。 两原告和被告上饶公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。 对被告哲也公司提交的上述证据，本院评述如下：各方当事人对上述证据均无异议，本院予以确认。 被告上饶银行为支持其抗辩，提交以下证据： 证据1：哲也公司账户开立情况。证明哲也公司在上饶银行仅开立了一个一般结算账户，开立时间为2018年10月24日。 证据2：哲也公司分户明细账。证明该账户自开立后被告哲也公司在我行未发生实际交易，两被告之间不存在委托收款关系，不存在与哲也公司共同侵权行为。 证据3：互联网收单业务推广合作协议、上饶银行与上饶市新新信息技术有限公司（以下简称新新公司）的受理协议、知付通技术服务协议。证明上饶银行未参与游戏运营，仅向知付通及知付通所拓展的客户新新公司提供互联网收单服务，当用户通过上饶银行互联网收单业务完成支付时，上饶银行将为知付通及知付通所拓展的商户按协议约定代收相应交易款项。 证据4：2018年10月18日新新公司收单流水及委托收款的去向说明。证明涉案公证书截图显示的6元资金去向，上饶银行按照约定已将该日各渠道汇总的所有交易金额代扣1%手续费后划转至新新公司账户。 原告对上述证据的质证意见如下：证据1、2、4为自制证据，三性不予确认；证据3三性不予认可，该三份合同并未指向涉案游戏，与本案无关。 被告哲也公司对上述证据的质证意见如下：对证据1、2三性予以认可；对证据3、4三性有异议，系上饶银行与第三方的往来，与哲也公司无关。 对被告上饶银行提交的上述证据，本院评述如下：上述证据之间能相互印证，可以证明原告证据23所涉游戏充值款6元系被告上饶银行因向他人提供代收款服务而代为收取的事实。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、当事人基本情况 1.原告厦门雷霆公司成立于2011年7月11日，经营范围包括：互联网信息服务；互联网出版；数字内容服务；动画、漫画设计、制作；软件开发等，其唯一股东为吉比特公司。原告深圳雷霆公司成立于2016年10月27日，经营范围包括：互联网信息技术的技术服务；软件开发；动画、漫画设计、制作等，吉比特公司所占股份为60%。 2.被告哲也公司成立于2018年4月20日，经营范围包括：从事计算机技术及互联网领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务；动漫设计；网络（手机）游戏服务等。被告上饶银行成立于2007年6月15日，经营范围包括：吸收公众存款；办理国内外结算；代理收付款业务；办理委托存、贷款业务等。 二、关于涉案《问道》游戏的权属情况 3.《问道》游戏系一款多人角色扮演的回合制游戏，包括客户端游戏和手机游戏，其中客户端游戏于2006年发行，手机游戏于2016年4月发行。该游戏的故事背景为封神榜敕封千年之后，截教通天教主暗助被太乙真人打回原形化为骷髅山顶一块顽石的石矶娘娘复生，令其广收门人，招揽人才，并拉拢人道、西方教派等势力，趁仙界大劫降临之时，准备再次与阐教决一死战的故事。 4.根据计算机软件著作权登记证书记载，吉比特公司系《问道》客户端游戏软件V1.00、V1.461、V1.50、V1.61、V1.62、V1.65以及《问道手游》软件V1.1的著作权人。 5.2019年10月25日，吉比特公司出具《授权证明书》，将《问道》客户端游戏软件V1.00、《问道手游》V1.1及游戏中全部作品（包括但不限于美术作品、音乐作品、类电作品）的著作权授权给原告厦门雷霆公司；授权性质为非专有使用权；授权种类为所有著作财产权；厦门雷霆公司有权单独以自己的名义向侵犯上述作品权利者主张权利，包括但不限于提起民事诉讼等维权措施，并有权与侵权方达成和解、调解并取得因维权获得的权益/利益；授权期限为2015年10月8日起至永久；授权地域为全球范围内。 6.原告明确其在本案中主张权利的游戏为《问道手游》V2.0。根据计算机软件著作权登记证书记载，《问道手游》软件V2.0的著作权人为原告厦门雷霆公司，开发完成日期为2016年4月29日，首次发表日期为2016年5月31日。原告主张《问道手游》V2.0在吉比特公司前述授权游戏的基础上由原告厦门雷霆公司进行了调整和修改，进行了局部的升级或新增了部分游戏内容。根据吉比特公司在上海证券交易所发布的《2016年年度报告》记载，《问道手游》于2016年4月正式上线运营，该款游戏为大型多人在线角色扮演游戏，沿用《问道》客户端游戏的故事背景与世界观，依托客户端游戏十年来积累的强大用户群体和IP价值为基础，在原有玩法的基础上做了大量的调整，既保留了客户端游戏原有的五行、刷道、杀星等经典核心玩法，又根据移动端做了适合手机操作的功能适配等。 7.根据文化市场网查询结果显示，《问道手游》的出品单位为吉比特公司，原告深圳雷霆公司为运营单位之一。根据国家新闻出版广电总局网站查询结果显示，《问道》（移动）的出版单位为吉比特公司，运营单位为原告厦门雷霆公司。 8.根据作品登记证书记载，《问道》游戏角色“黑熊妖皇”的著作权人为吉比特公司，作品类别为美术作品，创作完成时间为2011年8月23日，首次发表时间为2011年9月7日。“《问道手游》水女宣传原画”的著作权人为厦门雷霆网络公司，作品类别为美术作品，创作完成时间为2015年9月23日，首次发表时间为2016年4月28日。《问道手游》水女、水男、木女、木男、土女、土男、火女、火男、金女、金男人物形象的著作权人均为吉比特公司，作品类别为美术作品，创作完成时间为2015年或2016年，首次发表时间为2016年4月或7月。 9.2019年11月25日，厦门雷霆网络公司将“《问道手游》水女宣传原画”美术作品的著作财产权授权给两原告，授权性质为非专有使用权，且两原告有权单独以自己的名义向侵犯上述作品权利者主张权利，包括但不限于提起民事诉讼等，授权期限自2015年9月23日起至2023年6月29日，授权地域为全球范围。 10.原告于2019年11月5日、20日、28日对《问道手游》进行试玩，并录制了相应的游戏连续动态画面视频，视频显示：游戏运行开头署名著作权人为原告厦门雷霆公司，出版服务单位为吉比特公司，游戏运营单位为厦门雷霆网络公司和原告深圳雷霆公司，版本号为2.046r.1113；进入游戏后角色门派划分为金、木、水、火、土，对应的色系依次为金色、紫色、蓝色、红色、绿色，门派地点依次为五龙山云霄洞、终南山玉柱洞、凤凰山斗阙宫、乾元山金光洞、骷髅山白骨洞；每个门派可选“男”或“女”，并分别对应一个角色形象；分别选择角色“金男”“水女”“火男”后进入游戏试玩界面，角色按照游戏设定的情节完成各项指定的任务进行升级打怪，通过完成任务可以解锁技能和获取法宝、武器和宠物，角色之间交互时会显示双方之间的对白；上述视频中展示了龙宫场景、天墉城场景以及金男与桃精、柳鬼战斗的场景，也展示了金男、木男、水男、卸甲金葫、番天印、定海珠、元神碎片▪百灵、幽冥鬼爪、狰兽、迅影、太极熊、电精、赤血鬼猿等形象或图案。 三、关于《问道》游戏对外宣传及其知名度情况 11.《问道》端游、手游多次参加各类宣传活动，其中包括：2011年第九届中国国际数码互动娱乐展览会；2011年第四届厦门国际动漫节；2012年第十届中国国际数码互动娱乐展览会；2012年第五届厦门国际动漫节；2013年、2014年、2015年的厦门动漫节；2016年（第九届）、2017年（第十届）厦门国际动漫节游戏开发大赛。 12.根据吉比特公司在上海证券交易所发布的《2016年年度报告》记载，《问道》自2006年商业化运营以来，累计注册用户数超过3.8亿，累计充值金额超过70亿元；《问道》手游自2016年4月正式上线运营，截至2016年9月末，累计注册用户超过1200万，累计充值金额12亿元。 13.根据推酷网（网址http//www.tuicool.com）报道，在2016年4月份，吉比特旗下《问道》（4月20日上线）仅凭10天的收入跻身ios中国区公司收入榜前10，5月份《问道》手游收入进入中国手游公司收入三甲。 14.《问道》端游获得以下奖项：2011年ChinaJoy中国游戏视频盛典“最佳游戏宣传视频”；2011年度中国游戏产业年会“十大最受欢迎的民族网络游戏”；2011年度厦门市优秀新产品二等奖；2011年第五届、2014年第七届中国技术市场协会“金桥奖”；2012年福建省科学技术进步奖三等奖；2012年中国网络文化盛典网络游戏人气奖；2012年度国家火炬计划立项；2012年度中国游戏十强之十大最受欢迎的原创网络游戏；2012年度766游戏网网游评选“最佳回合制类游戏”；中国游戏产业年会评选的2013年度中国“游戏十强”之“十大最受欢迎的原创客户端网络游戏”；2013年第五届CGDA专业组最佳游戏数值平衡设计奖优秀奖；2013年度新浪中国游戏排行回合制网游精品奖；“问道+图形牌网络游戏”获福建省人民政府颁发的2014年度福建名牌产品；2014年17173游戏风云榜年度最佳综合营销和经典风云榜网游长青奖；吉比特公司生产的网络游戏（商标：问道牌）获厦门市人民政府颁发的2014年度“厦门优质品牌”称号；百度游戏风云榜2016年度五大风云端游。 15.《问道》手游荣获以下奖项：百度游戏风云榜“2016年度十大风云手游”；2016年海南亚太游戏展“海角奖”之“最佳原创游戏”“年度最佳角色扮演类手机游戏”；2016年“金翎奖”之“最佳原创移动游戏”之一；中国音像与数字出版协会颁发的2016年度中国“游戏十强”之“2016年度十大最受欢迎原创移动网络游戏”奖；叶子猪游戏网第七届“金猪奖”之“2016年度十大回合手游”；2016年度第12届“金苹果奖”之“2016年度最具人气游戏产品”；2016年度星耀360“年度十大人气移动游戏奖”；2016年度游联社游鼎奖之“最具人气游戏”之一；2017年“金钻榜”之最受欢迎网络游戏奖；2016年度17173游戏风云榜之年度最佳IP改编、年度最具人气移动游戏；爱奇艺举办的2016年首届奇游奖之玩家最喜爱的手机游戏奖；2016年度第六届金鹏奖之年度最佳IP改编网络游戏；金狗奖2016中国移动游戏年度评选之“年度最佳手机网络游戏”称号；硬核联盟黑石奖之“2016年度十大人气游戏”称号；金趣奖2016年度移动游戏评选年度热门移动游戏奖；中国出版协会第六届中华优秀出版物奖音像电子游戏出版物奖；第六届中国原创游戏评选大赛金鹏奖“年度最佳IP改编网络游戏”称号；安智2016年度最佳网游；阿里游戏2016年度颁奖盛典“十佳畅销奖”；2016年度CGWR新浪中国游戏排行榜暨第三届金浪奖颁奖典礼“年度回合制最佳手游”；2017年第一届“金陀螺奖”之“年度最佳移动游戏网游奖”；2017年游戏行业金钻榜“最受欢迎网络游戏”。 四、被诉侵权事实 16.（2018）闽厦开证内字第3390号公证书（以下简称3390号公证书）记载：吉比特公司于2018年10月18日向厦门市开元公证处申请对涉嫌侵权的相关页面予以证据保全，操作过程如下：在手机上打开“抖音”应用程序，查找到名称为“广告@封神单机版”的短视频，该视频广告为一段游戏连续动态画面，名为“封神单机”的主角挑战“金系掌门”，没有穿装备被秒杀，随后点击“一键装备”，重新挑战获胜，并获得“太极熊-八阶”。根据“抖音”平台经营者北京微播视界科技有限公司披露的信息，上述所涉广告素材的投放方为案外人。复制链接下载安装应用程序“封神单机版-大型仙侠回合制手游”并运行，游戏载入界面为一名金色服饰的男侠骑乘太极熊的画面；进入游戏选择角色界面，角色门派分为金、木、水、火、土，每个门派可选“男”或“女”，对应的色系依次为金色、绿色、蓝色、红色、紫色，并分别对应有相应的角色形象，五行门派所在地分别为金系云霄洞、木系落伽洞、水系桃源洞、火系金光洞、土系白骨洞；游戏过程中使用支付宝充值6元，显示收款方为被告上饶银行。 17.（2018）厦鹭证内字第60227号公证书（以下简称60227号公证书）记载：吉比特公司委托代理人方惠娟于2018年11月25日向厦门市鹭江公证处申请对涉嫌侵权的相关页面予以证据保全，操作过程如下：在手机上下载“斗鱼直播”APP,进入“斗鱼直播”APP后，点击首页的“封神，注册送五行套装”广告，进入广告页面，该广告页面上方为一段游戏视频，视频内容为主角骑乘太极熊，位于龙宫场景的台阶上，视频左边不断滚动的是“获得道具宝宝百灵”“获得法宝卸甲金葫芦”“获得法宝稀有番天印”“获得法宝稀有定风珠”“获得武器幽冥鬼爪”“获得道具吉祥套装”“获得道具极品套装”“获得武器幽冥天使扇”“获得武器乾坤扇”“获得宠物迅影宝宝”，视频右侧为呈现不断开合状态的宝箱，视频右下方不断变换显示的是“幽冥鬼爪”“极品太极熊”“乾坤扇”的名称、图案等。下滑该广告页面，展现的图片为包含了神宠电精等的宣传图片，并配有文字“装备保值高价回收”。继续下滑该广告页面，展现了狰兽、太极熊、迅影的形象，并配有文字“变异神兽免费抽取”。继续下滑该广告页面，展现的是玩家评论，网名为“两袖清风”的玩家评论“端游老玩家了，手游一出必须下载下来好好玩！每天玩到大半夜，差点没被老婆骂死”，并配图两张，图一背景为天墉城场景，图二为玩家在桃柳林与桃精、柳鬼战斗的画面。网名为“最强王者”的玩家评论“06年刚玩回合类游戏，真是无法自拔，记得买了个连击率20几的武器后，第一次连12下，激动得不行！哈哈”，并配图两张，图一为玩家与赤血鬼猿战斗的游戏画面，图二由男侠骑乘太极熊、男侠手持长剑站立图、角色属性UI界面、宠物属性UI界面拼接而成。点击“下载游戏”，下载并安装名称为“封神单机（版本1.1.0）”的游戏APP，游戏运行界面与3390号公证书所取证的“封神单机版”游戏一致。游戏过程中使用支付宝充值6元，显示收款方为被告哲也公司。被告哲也公司确认其是被控侵权游戏《封神单机版》的运营方之一。 五、被告抗辩的相关事实 18.关于3390号公证书所记载的2018年10月18日15:09在被控侵权游戏《封神单机》中通过支付宝支付的游戏充值款6元，上饶银行系根据其与上饶市知付通网络科技有限公司、新新公司签订的相关协议而为新新公司提供的代收款项服务。上饶银行与新新公司签订《上饶银行互联网收单业务商户交易协议》中约定：新新公司不能从事任何形式的违法违规行为，包括侵害他人著作权、其他人身和财产权利等。根据上饶银行提供的银行流水系统显示，该笔资金在代扣相应服务费后已支付给新新公司。 六、其他相关事实 19.原告主张其为本案维权支出律师费10万元、公证费4700元，并提交了公证费发票，但未提交律师费支付凭证。 本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告主张权利的游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品；二、原告厦门雷霆公司、深圳雷霆公司是否有权提起本案诉讼并主张权利；三、被告是否构成著作权侵权；四、被告是否构成不正当竞争行为；五、如构成侵权，被告应承担的民事责任。对此，本院分析评判如下： 一、原告主张权利的涉案游戏连续动态画面是否构成作品及类电作品 本案中，原告明确其主张权利的游戏作品为《问道手游》V2.0。关于该游戏连续动态画面是否构成作品，《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称著作权法实施条例）第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。游戏连续动态画面是游戏运行时呈现在终端设备的由文字、声音、图像、动画等诸多游戏元素构成的综合视听表达。涉案游戏《问道手游》V2.0属于角色扮演类网络游戏，其连续动态画面显然属于文学、艺术领域内的可感知的表达，该表达融合了故事情节、角色形象、人物对白、场景地图设计、技能法术动画、背景音乐音效等各种类型，蕴含了游戏开发者独立创作的大量智力成果，具有独创性并能以有形形式复制，属于著作权法规定的作品。至于在游戏过程中玩家的不同操作而使得呈现出的画面不同是否会影响独创性归属的问题，就涉案游戏而言，无论玩家如何操作，都只是在游戏开发者所事先设定的场景中操作人物完成事先设定好的动作、进行事先设定好的对话、表现出事先设定好的视觉效果，并未超出游戏开发者预设的范围。故因玩家的操作而产生的画面仍处于游戏开发者独创性智力劳动创造的成果范围之内，玩家的操作并未产生新的独创性表达，不影响涉案游戏连续动态画面的独创性归属的判断。 关于作品类型，著作权法实施条例第四条第（十一）项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案中，《问道手游》V2.0连续动态画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，具有较强的故事情节，其游戏开发者对游戏整体投资、设计、制作，类似于电影作品中的制片者；其故事情节、玩法规则、角色交互类似于电影作品的编剧和导演；游戏美工对游戏中的场景地图、角色形象、装备服装、美术特效等进行设计，类似于电影创作中的美术指导；游戏程序员负责将上述设计构思编写成可被计算机识别执行的代码从而形成连续动态画面，类似于电影的摄制和成像过程；游戏运行过程中角色交互之间的对白类似于电影角色之间的对白；游戏创作完成后亦可存储在一定介质上，并可借助手机等数字播放设备予以传播。基于以上特征，《问道手游》V2.0连续动态画面具有和电影作品相似的表现形式，可以作为著作权法规定的类似摄制电影的方法创作的作品予以保护。 二、原告厦门雷霆公司、深圳雷霆公司是否有权提起本案诉讼并主张权利 《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，原告主张权利的作品《问道手游》V2.0片头署名著作权人为原告厦门雷霆公司，与该游戏著作权登记证书登记的著作权人一致。虽然《问道》游戏端游及在先手游版本的著作权登记证书记载的著作权人为吉比特公司，但吉比特公司为原告厦门雷霆公司的唯一股东，且吉比特公司已将《问道》端游V1.0和《问道手游》V1.1的著作财产权的非专有使用权授权原告厦门雷霆公司行使，并授权原告厦门雷霆公司有权提起诉讼，故上述证据不能作为《问道手游》V2.0的著作权人归属于原告厦门雷霆公司的相反证据，本院认定《问道手游》V2.0的著作权人为原告厦门雷霆公司，其有权对侵害《问道手游》V2.0著作权及相关竞争权益的行为提起诉讼并主张权利。 原告深圳雷霆公司基于对《问道手游》水女宣传原画主张权利而提起本案诉讼，经审查，该宣传原画已包含在《问道手游》V2.0中，通过对该游戏作为类电作品进行整体保护已足以制止涉案侵权行为，故本院不再对原告深圳雷霆公司主张的《问道手游》水女宣传原画予以单独保护，原告深圳雷霆公司不能就该宣传原图再单独主张保护。 三、两被告是否构成著作权侵权 著作权侵权判断原则为“接触加实质性相似”，即权利人能举证证明侵权人有接触原告主张权利作品的可能，且被控侵权作品与原告主张权利作品构成实质性相似，则侵权人的行为构成对原告主张权利作品著作权的侵犯。据此，本院将根据该判断原则进行分析认定。 （一）关于接触的判定 《问道手游》V2.0著作权登记证书记载的首次发表日期为2016年5月31日，该发表时间与原告提交的第三方宣传报道的该游戏的发布时间能相互印证，本院予以采信。涉案游戏公开发表之后，被告具有接触的可能。 （二）关于实质性相似的判断 原告主张用于比对的《问道手游》版本号为2.046r.1113，被告哲也公司主张原告录屏取证《问道手游》的时间晚于被控侵权行为的取证时间，不能证明《问道手游》于被控侵权行为发生时的状态。对此争议点，本院认为，原告录屏取证的《问道手游》版本号2.046r.1113属于2.0版本系列，而且通常情况下大型角色扮演类网络游戏的初始版本对游戏的基本元素均已设计定型，后续更新版本一般仅作局部细节优化处理，不会对原游戏版本作大幅度修改。根据《问道手游》V2.0的著作权登记证书记载，2.0版本已于2016年5月发表，早于被控侵权行为发生的时间，被告亦未能提供证据证明原告主张用于比对的原告游戏部分在2.0版本中并不存在。故本院采纳原告取证的《问道手游》V2.046r.1113作为权利游戏载体并以此作为比对对象的主张。 经比对，60227号公证书中记载的斗鱼APP中发布的《封神单机版》游戏的宣传广告中使用的相关素材与《问道手游》V2.046r.1113中的角色金男、水男、赤血鬼猿形象基本一致，与后者的太极熊、卸甲金葫、番天印、定海珠、元神碎片▪百灵、幽冥鬼爪、狰兽、迅影、电精的名称及图案基本一致，与后者的龙宫、天墉城以及玩家在桃柳林与桃精、柳鬼战斗的场景基本一致。 根据上述分析，《问道手游》V2.0的发表时间早于60227号公证书所涉被控侵权行为的发生时间，他人有接触《问道手游》V2.0的可能。60227号公证书中记载的斗鱼APP中发布的《封神单机版》游戏的宣传广告与《问道手游》V2.0的相关角色形象、场景以及道具、法宝、武器图案等构成实质性相似。通过上述宣传广告的链接下载的《封神单机版》游戏中充值的收款方为被告哲也公司，且被告哲也公司亦为《封神单机版》游戏的运营方，可见哲也公司系该侵权广告的直接受益人，在没有相反证据的情况下，可以认定侵权宣传广告的发布方为被告哲也公司或者系由被告哲也公司委托他人所发布。被告哲也公司未经权利人许可在视频网站上发布侵权广告，使公众能够在个人选定的时间和地点获得，侵犯了原告对《问道手游》V2.0类电作品享有的信息网络传播权。原告主张上述发布侵权广告的行为还侵犯了其复制权和改编权，因原告并未举证证明在侵犯信息网络传播权之外还有单独的复制行为，侵权广告亦未创作出具有独创性的新作品，故本院对原告主张被告哲也公司侵犯该两项权利不予认定。原告在庭审后提交的代理词中还主张《封神单机版》游戏侵犯了其对《问道手游》V2.0的改编权，因该主张属于在法庭辩论终结后增加的诉讼请求，本院不在本案中审理。 关于被告上饶银行是否构成侵权，上饶银行虽然系3390号公证书取证的宣传广告所宣传的《封神单机版》游戏的收款方，但其已提交证据证明其系接受他人委托代为收款，而且其经营范围亦包括代理收款业务，现有证据亦不能证明被告上饶银行在明知或应知侵权行为存在的情况下仍为被告哲也公司的侵权行为提供帮助，故原告主张被告上饶银行亦构成侵权本院不予认定。 四、被告是否构成不正当竞争行为 根据原告的主张，原告主张的不正当竞争行为包括两部分，第一部分与前述已认定为著作权侵权的行为为同一行为，鉴于反不正当竞争法在知识产权法律体系中的兜底性保护作用，在本院已认定该行为构成著作权侵权的情况下，不能再在反不正当竞争法中寻求保护。故本院仅审查原告主张的第二部分不正当竞争行为，即：被控侵权游戏《封神单机版》中的门派设置、人物角色、战斗方式、游戏类型是否与原告相同或近似，从而是否构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条第（四）项的不正当竞争行为。 认定是否构成不正当竞争行为，应以双方具有竞争关系为前提。本案中原告与被告哲也公司均为游戏经营者，具有直接的竞争关系，符合构成不正当竞争的前提条件。 反不正当竞争法第六条第（四）项规定，经营者不得实施其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。该条禁止的是混淆行为，原告主张保护的游戏中的相关元素只有已经与原告建立起指示来源作用，才可能被混淆假冒。因此，在适用该条时应重点审查原告主张保护的相关元素能否起到指示来源的识别作用。原告主张被控侵权游戏《封神单机版》中的门派设置、人物角色、战斗方式、游戏类型与原告《问道手游》V2.0相同或近似，本院对此逐一分析认定： 从门派设置来看，两者都根据五行设置了金、木、水、火、土五大门派；五大门派对应色系均为金色、紫色、蓝色、红色、绿色，只是木和土对应的色系予以了对调；五大门派中“金”所在地云霄洞、“火”所在地金光洞，“土”所在地白骨洞名称均相同。诚然，单独五行的设置属于公有领域的素材，不能为原告厦门雷霆公司所独占，但五大门派与角色色系、门派地点的相互对应关系的这种设定却并不属于公共领域，而是《问道手游》V2.0的特定设计，在《问道手游》V2.0具有较高知名度的情况下，已足以起到识别《问道手游》V2.0来源的作用，应受到反不正当竞争法的保护。 从人物角色来看，经对比，《封神单机版》游戏载入界面骑乘的坐骑与《问道手游》V2.0中的宠物太极熊一致。根据原告提交的关于太极熊的宣传报道，太极熊是《问道手游》中的最强坐骑，侵权广告中多处使用太极熊形象以造成两者混淆亦可佐证这一点，可见，太极熊形象已与《问道手游》建立起特定的联系，能起到识别来源的作用，应受到反不正当竞争法的保护。原告主张两者的金系角色形象、木系角色形象、水系角色形象构成实质性相似，经比对，除服饰颜色相近外，其余部分两者具有较为明显区别，不构成实质性相似。 从战斗方式、游戏类型来看，原告主张相似之处为回合制且均为角色携带宠物与敌人轮流战斗，而且战斗场景中间有一个同心圆图案，两个圆之间有浮云图案，内心圆有花的图案。回合制游戏且由角色携带宠物与敌人轮流战斗的方式以及同心圆的战斗场景图案，原告并未举证证明上述元素已与原告建立了特定的联系，不足以起到指示来源的作用，原告无权对其主张竞争权益。 鉴于《问道手游》V2.0早于被控侵权游戏《封神单机版》上线，且《问道手游》V2.0具有较高知名度，被告哲也公司明知或应当知道其存在，却在其运营的《封神单机版》游戏中使用《问道手游》V2.0的上述特定的门派设置以及宠物太极熊形象，引人误以为系《问道手游》或者两者之间有特定的联系。从60227号公证书取证的宣传广告的玩家评论中亦可看出，被告哲也公司具有明显误导相关公众将《封神单机版》游戏误认为《问道》端游的手游版本的意图，攀附他人商誉的主观恶意明显。被告哲也公司上述行为违反了经营者应遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，足以造成混淆，构成《反不正当竞争法》第六条第（四）项的不正当竞争行为。 五、被告哲也公司应承担的民事责任 原告主张被告哲也公司立即停止侵权，理由成立，本院予以支持，被告哲也公司应立即停止上述侵害信息网络传播权和不正当竞争行为。原告主张被告哲也公司登报以消除影响，因原告在本案中请求保护的是著作财产权，并未涉及著作人身权，原告亦未举证证明被告哲也公司的侵权行为给其造成商誉贬损，故本院对原告该项诉请不予支持。 关于被告哲也公司应当赔偿的经济损失。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。反不正当竞争法第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，由于原告的实际损失及被告哲也公司的侵权获利均不能确定，故本院综合考虑以下因素适用法定赔偿确定赔偿损失的数额：1.涉案游戏为大型多人在线角色扮演类游戏，独创性较高，知名度亦较高；2.被告哲也公司侵权的主观故意明显，其有意造成侵权游戏与原告游戏的混淆从而牟取不当利益，基于此惩罚性因素的考量，本院对被告哲也公司故意侵权行为予以从重判赔，以有效遏制和威慑故意侵权行为；3.侵权游戏通过玩家充值获利明显；4.即使按照被告哲也公司主张的停止运营时间，被告哲也公司的侵权时间至少自2018年11月持续至2020年9月，侵权时间较长；5.关于合理开支，虽然原告未提交律师费支出票据，但本案原告确有委托律师出庭，综合考虑本案事实较为复杂、法律关系较为疑难、本案判决支持的经济损失赔偿额、原告律师在本案中的工作量、广东省律师服务业收费政府指导价标准等因素，本院对原告厦门雷霆公司主张的律师费予以酌情支持，对原告主张的公证费则根据本院已认定侵权成立的部分予以支持。据此，本院酌定被告哲也公司就其侵害著作权的行为赔偿原告厦门雷霆公司经济损失和合理开支50万元，就其不正当竞争行为赔偿原告厦门雷霆公司经济损失和合理开支30万元，共计80万元。原告主张过高部分，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第九条、第十条第一款第（十二）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项、第十七条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告江西哲也网络科技有限公司立即停止侵害原告厦门雷霆互动网络有限公司对《问道手游》V2.0享有的信息网络传播权的行为； 二、被告江西哲也网络科技有限公司立即停止对原告厦门雷霆互动网络有限公司对《问道手游》V2.0实施的引起混淆的不正当竞争行为； 三、被告江西哲也网络科技有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告厦门雷霆互动网络有限公司经济损失和合理开支共计80万元； 四、驳回原告厦门雷霆互动网络有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回原告深圳雷霆信息技术有限公司的诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23760元（已由原告预交），由被告江西哲也网络科技有限公司负担。 如不服本判决，原、被告可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。 审 判 长  林 艳 人民陪审员  黄子兴 人民陪审员  黄耀武 二〇二〇年十月二十一日 法官 助理  颜湘梅 书 记 员  林诗露