陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕07民终1000号上诉人（原审被告）：沙彦军，男，汉族，1980年1月1日出生，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：纪瑞华，陕西华沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：张超，陕西华沃律师事务所律师。上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限责任公司达州中心支公司。负责人：熊晓军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：唐超，四川法之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:贾学峰，男，汉族，1998年02月21日出生，住城固县。委托代理人文伟，陕西兴振业律师事务所律师。委托代理人王德科，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:李永富，男，汉族，1984年10月09日出生，住南镇县。委托诉讼代理人：何晓华，汉台区汉中路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:达州市宏欣物流有限责任公司,地址：达州市。法定代表人：潘传忠，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：沙彦军，该公司员工。上诉人沙彦军、中国平安财产保险股份有限责任公司达州中心支公司（以下简称“平安财险达州中心支公司”）因与被上诉人贾学峰、李永富、达州市宏欣物流有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人沙彦军上诉请求：一、请求依法撤销汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初395号民事判决，改判被上诉人贾学峰总损失为1032307.93元，并返还上诉人沙彦军垫付费用140948.21元。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定各项费用偏高，总赔偿计算错误且无事实依据。我们认可的标准如下：（1）住院伙食补助费应当按照30元/天计算；（2）营养费应当按照30元/天计算；（3）护理费应当按照1人，100元/天计算。安装更换维修假肢期间护理费按照13次计算，每次5天，100元/天计算。（4）误工费应当按照60元/天计算。贾学峰在事发时为修理厂学徒，并没有工资，也没有收入，更谈不上误工，但是鉴于人道主义我们认可60元/天的标准。（5）伤残赔偿系数，因为是一个六级两个九级一个十级，应当是0.5+0.02+0.02+0.01=0.55，而不是一审法院认定的0.6。（6）残疾辅助器具费用应当计算至60岁，13次，按照13次×31000元计算。（7）更换假肢交通费应当按照13次×300元/次计算。（8）被扶养人生活费不应当支持。因为事发时贾学峰的母亲未达到60岁，且未丧失劳动能力。（9）其他赔偿事项详见赔偿清单。二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人各项损失，被上诉人李永富、达州宏欣物流公司承担连带赔偿责任违反当事人责任权利相匹配原则。虽然依据侵权责任法的相关规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，但在本案中，事故发生的直接原因系被上诉人李永富修车完毕后驾驶车辆离开修理厂时观察不周所致，李永富具有重大过错，应当承担相应的赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。上诉人平安财险达州中心支公司上诉请求:1、请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任；2、依法驳回被上诉人贾学峰主张的残疾辅助器具费用等其他不合理请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，导致本案事故定性错误，上诉人不应承担赔偿责任。原审法院以机动车交通事故责任纠纷案由对本案立案，主要依据是交通事故责任认定书。事故认定书认定肇事车辆川SXXX**号车修车完毕，车辆驶离修理厂时将修理工即被上诉人贾学峰致伤，但根据上诉人在原审庭审举出的监控视频资料显示该车辆在事发时位于车辆维修车间，尚未完全修车完毕，事故认定书认定该车修车完毕的这一事实与实际不符，并缺乏有效证据证明。根据监控视频可知修理工贾学峰是在车辆底部进行车辆维修工作时受伤的，如果按照事故认定修车完毕，一般逻辑下修车工是不会出现在车辆底部的。因此从监控视频可以判断该车辆在事发时并非是修车完毕的状态，仍然处于维修期间，因此本案应当定性为车辆维修单位发生的安全责任事故，而非机动车交通事故。事故认定书所认定的内容与客观事实不一致的，人民法院应当按照客观事实对案件事实进行认定，原审中上诉人一方举出的证据足以推翻事故认定书认定的事实，为此上诉人不应承担赔偿责任。二、案涉事故发生在营业性维修场所，根据《特种车第三者责任保险条款》第二十四条第（三）项第三款的规定，上诉人在商业第三者责任险内不负赔偿责任，原审法院判决上诉人在商业第三者责任险内承担赔偿责任错误。本案被上诉人达州市宏欣物流公司投保时签订的《特种车第三者责任保险条款》第二十四条第（三）项第三款明确约定“在竞赛、测试期间、在营业性场所维修、保养、改装期间造成的人身伤亡、财产损失和费用，保险人均不负责赔偿”，本案事故符合上述免责条款规定的情形，上诉人在商业第三者责任内不承担赔偿责任，并提交了相关证据证明对该免责条款履行了明确说明提示义务，原审法院无视保险免责条款的约定和事故发生时的基本事实，直接判决上诉人在商业三者险中承担责任明显错误。三、原审判决被上诉人贾学峰残疾辅助器具费用所依据的鉴定意见书不合法，二审应驳回该项诉讼请求。原审法院认定被上诉人贾学峰残疾辅助器具费用697240元，数据来源依据是恩德莱康复器具有限公司西安分公司所出具的假肢鉴定意见书，但该鉴定意见书作为一份证据本身不具有合法性，不应当被法院作为认定事实的依据予以采信。首先该鉴定意见书的出具单位是一家经民政部门批准并在工商管理部门设立的社会福利机构，其业务范围仅包括价值矫形器的销售与装配，并不包括对辅助器具配置价格及使用年限维修保养费用的鉴定，即该鉴定意见书的出具单位本身就不具有资质；其次该假肢费用系尚未发生，且现有证据不能确定必然会发生的费用，二审法院基于此应当驳回。四、对被扶养人生活费的认定缺乏充分依据，对医疗费未按照保险合同约定剔除非医保项目，对残疾赔偿金的伤残系数计算不正确。综上所述，原审法院对事故性质认定错误，把不属于道路交通事故的案件认定为交通事故，错误判决上诉人在交强险及商业三者险中承担赔偿责任，采信不合法的证据，对案件的赔偿项目认定错误。损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法予以改判。被上诉人贾学峰辩称：一、一审判决认定的交通事故发生的时间、地点、经过、结果等基本事实正确，有交通事故认定书证实。上诉人平安财险达州公司称本次事故发生在车辆维修期间不属实。修理厂修车是一种承揽合同关系，承揽期间的结束应当以承揽物交付定做人为标准。通常情况下，车辆维修期间，车辆的驾驶、控制是由修理厂实施的。李永富不是汽修厂人员，而是该车驾驶员，事故发生时驾驶已经维修完毕的车辆，这一不容辩驳的事实表明车辆维修完毕，已经交付给了李永富，车辆不是维修期间而是维修结束。本案属于机动车交通事故而非车辆维修单位的生产安全事故。二、一审判决保险公司承担保险责任正确。其一，保险条款约定的是在营业性场所维修、保养、改装期间不赔，而案涉车辆修车完毕，该车驾驶员驾驶车辆离开修理厂时并非修理期间，不属于保险条款免责情形。其二平安财险达州公司对该条款没有履行明确说明义务，该免责条款不生效，没有约束力。三、关于上诉人所称的各项赔偿数额。（一）恩德莱康复器具有限公司出具的鉴定意见是诉讼中法院委托做出，一审作为定案依据是正确的，假肢费用是法律规定的残疾辅助器具费，是必然发生的，一审判决正确。（二）关于残疾赔偿附加指数，2019年2月28日汉台区人民法院审判管理工作通报发布的指导意见规定，多处伤残以最高的伤残指数为基础，每增加一处上提一格计算所得，按60%计算正确。（三）答辩人定残时其母亲已满55周岁，已达到女性退休年龄，并且无其他收入。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条规定，被扶养人生活费予以支持是正确的。（四）一审判决的伙食补助费、营养费、护理费、误工费等其他赔偿项目符合法律规定。综上，一审判决基本正确，请求二审法院予以维持。被上诉人李永富未答辩。被上诉人达州市宏欣物流有限责任公司未答辩。贾学峰向一审法院起诉请求：1、依法判决原告贾学峰的医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计1455054.47元，有被告平安财产险达州公司在交强险及商业险范围内赔付，赔偿不足部分，依法判决由被告李永富、达州宏欣公司赔偿，二被告互负连带责任。一审法院认定，2017年2月7日17时40分许，被告李永富驾驶川SXXX**号重型罐式货车在汉台区舒家营顺风汽修厂修理车辆，修车完毕驾驶车辆离开修理厂时，因观察不周，将顺风汽修厂修理工、原告贾学峰碾压，致原告受伤。原告受伤后，在汉中市中心医院住院治疗，诊断：（1）创伤性休克；（2）骨盆骨折，右侧髂外动脉闭塞。（3）右侧股神经及坐骨神经损伤；（4）右肘关节损伤、脱位；右肱骨内外髁骨折、尺骨鹰嘴及冠状突骨折；（5）急性肾损伤、膀胱破裂、尿道损伤、睾丸损伤；（6）盲肠损伤。住院期间实施了右下肢截肢等多次手术，原告四次住院治疗后出院，共计住院252天，产生治疗费用186538.93元（住院费166108.29元，门诊费20430.64元）。原告在治疗过程中，李永富垫付医疗费31417元；中国平安财险达州中心支公司垫付医疗费10000元；沙彦君垫付费用140948.21元（医疗费111768.21元，生活费4600元，护理费3780元，假肢鉴定费800元，向交警大队预交费用20000元原告领取）。事故发生后，汉中市XX队XX大队道路交通事故认定书认定：被告李永富负本次事故全部责任，原告无责任。2018年8月17日，汉中汉航法医司法鉴定所鉴定，原告右大腿截肢为六级伤残、右肘关节损伤脱位为十级伤残、盲肠损伤术后为九级伤残、尿道损伤术后为九级伤残，右肘关节损伤脱位为固定术后，二次手术费用评估为六千元，住院时间评估为25天左右，误工期评定为395天、护理期评定为180天、营养期评定为150天。2018年7月，在陕西省康复辅助器具中心安装假肢费用50580元。该中心证明假肢使用周期为3至5年，使用期内维修费用为假肢配置费用的10%，需要终身装配假肢。另查明，川SXXX**号重型货车系被告沙彦君所有，挂靠在被告达州市宏欣物流有限责任公司名下经营，被告李永富系被告沙彦君雇佣的驾驶员，川SXXX**号重型货车在被告中国平安财险达州中心支公司投保了交强险及商业三者保险（保额100万元），事故发生在保险期间。原告在治疗过程中，李永富垫付医疗费31417元；中国平安财险达州中心支公司垫付医疗费10000元；沙彦君垫付费用140948.21元（医疗费111768.21元，生活费4600元，护理费3780元，假肢鉴定费800元，向交警大队预交费用20000元）。一审法院认为，公民的健康。身体遭受侵害，有权获得赔偿。原告贾学峰因事故身体受到侵害，应当获得相应的赔偿。本案的事故性质认定问题。本案的立案案由为道路交通事故责任纠纷，但被告中国平安财险达州中心支公司认为本案事故是在车辆修理过程中发生的事故，应当属于安全事故，不属于道路交通事故。原告为证明自己的主张，提供了事故发生后，汉中市公安局XX队XX大队于2017年12月17日作出的道路交通事故认定书，该认定书认定本案系李永富驾驶的川SXXX**号重型罐式货车在汉台区舒家营顺风汽修厂修理车辆，修车完毕驾驶车辆离开修理厂时，因观察不周，将顺风汽修厂修理工贾学峰碾压，致贾学峰受伤，造成交通事故。认定李永富负事故全部责任，贾学峰无责任。该事故责任认定书程序合法，认定事实清楚，责任划分明确，被告保险公司提出了本案系安全事故的抗辩意见，但提交的证据不足以推翻公安机关事故责任认定书所认定的事实，亦无证据证明该事故责任认定书违反法律规定，因此，法院对被告中国平安财险达州中心支公司的这一主张不予支持。关于责任承担的认定。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,应先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿;不足部分,由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿;超过限额的部分,由有过错的一方依责承担赔偿责任。本案中,被告李永富驾驶车辆与原告贾学峰发生交通事故,此事故经公安机关交通管理部门认定被告李永富负事故的全部责任,原告贾学峰无责任,法院对该事实予以确认。因事故车辆在被告保险公司投保有交强险和商业三者险,故被告保险公司理应首先在交强险限额内赔偿此次交通事故给原告贾学峰造成的合理损失。对于不足的部分,被告保险公司应在商业三者险的范围内依据商业保险合同承担赔偿责任,仍有不足的,由被告李永富承担赔偿责任。依据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。由于被告李永富系被告沙彦军雇佣的驾驶员，因此，被告沙彦军应当承担赔偿责任。但被告李永富对本次事故的发生明显存在重大过失，且造成了严重后果，依法应当与雇主沙彦军承担连带赔偿责任。因被告沙彦军所有的肇事车辆挂靠在被告达州市宏欣物流有限责任公司名下,故被告达州市宏欣物流有限责任公司应与被告沙彦军承担连带赔偿责任。关于贾学峰的损失认定：原告贾学峰请求赔偿的项目认定如下:1：医疗费,凭发票认定,金额为186538.93元;2、住院伙食补助费：贾学峰住院252天×60元/天=15120元，予以认定；3：营养费,结合鉴定意见书及原告的伤情确定为150天×30元=4500元；4、护理费：原告主张住院期间护理费（84天×2人×150元/天）+（96天×120元/天）=36700元，安装、更换、维护假肢期间护理费285天×120元=34200元，合计70900元，法院予以认定；5、误工费：原告主张84600元，依据司法鉴定意见书及审判实际，确定误工费为395天×120元/天=47400元；6、残疾赔偿金：贾学峰主张33319×20年×60%=399828元，予以认定；7、二次治疗费6000元，依据鉴定意见书予以认定；8、残疾辅助器械等费用,贾学峰主张安装更换、维修机导尿管费用共计697240元、结合鉴定意见书及残疾辅助器具凭发票，法院予以认定；9、精神损害抚慰金,法院酌情支持10000元；10、交通费：对治疗期间交通费结合治疗情况及票据酌定1500元。对原告主张安装、更换、维护假肢期间的交通费19次×15天×50元/天=14250元，结合治疗情况及审判实际予以支持，交通费合计15750元；11、住宿费：结合治疗情况及票据，对原告主张的住宿费10170元予以认定；12、被扶养人生活费：原告主张10071元×20年×60%÷2人=60426元，符合法律规定，予以认定；13、鉴定费2280元,该项费用已实际发生,且有鉴定机构委托书为凭,应予以支持;贾学峰因本次交通事故造成的各项损失总计1526152.93元。据此,依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定,判决:一、限被告中国平安财产保险股份有限责任公司达州中心支公司于本判决生效后十日内在川SXXX**号重型罐式货车交强险及商业三者险范围内赔偿原告贾学峰各项损失（不含鉴定费）1120000元，扣减已垫付10000元，应再赔付1110000元；二、限被告沙彦军于本判决生效后十日内赔偿原告贾学峰各项损失406152.93元，被告李永富、达州市宏欣物流有限责任公司承担连带赔偿责任。扣减被告沙彦军已垫付费用140948.21元，被告李永富已垫付费用31417元，应再赔付233787.72元。三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费7804元,由被告沙彦军负担。二审中，各方当事人均无新证据提交。另查明，贾学峰的伤残等级除一审认定事实中所列四处伤残外，另有骨盆骨折被评定为十级伤残。同时经本院核实，一审法院认定的沙彦军已垫付费用140948.21元中，包含案外人来辉垫付费用35383元。本院对一审法院查明的其他案件事实依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院认定本案系机动车交通事故责任纠纷是否正确？二、如本案确系机动车交通事故责任纠纷，平安财险达州中心支公司是否应在商业第三者责任险内承担赔偿责任？三、一审判决贾学峰残疾辅助器具费用依据是否充分？四、一审判决认定贾学峰的住院伙食补助费标准是否适当？支持被扶养人生活费是否正确？医疗费未剔除非医保项目是否正确？对伤残赔偿金计算是否正确？五、一审判决被上诉人李永富承担连带责任是否正确？针对第一个争议焦点。本院认为，所谓交通事故是指车辆因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。根据已查明的案件事实，本案事故发生系被上诉人李永富修车完毕驾驶离开时观察不周将被上诉人贾学峰碾压，并非维修车辆过程中发生的安全责任事故，因此一审法院根据查明的事故经过以及汉中市交警支队作出的交通事故认定书认定本案系机动车交通事故责任纠纷正确；针对第二个争议焦点。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，上诉人平安财险达州中心支公司在一审中提交了《特种车综合商业保险免责事项说明书》和一份有被上诉人达州市宏欣物流公司盖章的《投保人声明》，该份《免责事项说明书》明显属于格式条款，但《投保人声明》系单独一页，并非《免责事项说明书》的组成部分，且无具体经办人签名，故无法证明平安财险达州中心支公司针对以上条款内容向宏欣物流公司或沙彦军履行了明确的提示告知义务，因此该免责条款不产生效力，上诉人平安财险达州中心支公司认为应当在商业三者险范围内免责的理由不能成立；针对第三个争议焦点。本案一审中，上诉人沙彦军申请对贾学峰的假肢费用及使用周期等事项进行鉴定，经汉台区人民法院委托，恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司作出假肢鉴定意见书。经审查，该公司是在陕西法院司法鉴定机构管理平台上注册的机构，鉴定类别为价值评估。因此，一审法院依据鉴定意见书认定贾学峰的假肢费用及更换年限有事实依据，上诉人认为该机构无鉴定资质的理由不能成立；针对第四个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，贾学峰所产生的医疗费用属于因治疗所产生的实际损失，一审法院依据贾学峰治疗所产生的医疗费票据认定医疗费用并无不当，上诉人平安财险达州中心支公司认为应当剔除非医保费用的理由不能成立；另，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案事故发生时，被上诉人贾学峰的母亲胡焕英仅53周岁，且并未提交其已丧失劳动能力的相关证据，故不属于被扶养人范围，一审法院支持被扶养人生活费错误，本院予以纠正；关于残疾赔偿金的问题。根据陕西省高级人民法院印发的《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定：受害人有多处伤残的，以最高伤残等级的伤残赔偿系数为基础，每增加一处伤残所增加的附加系数，按照所增加伤残的伤残赔偿系数的十分之一叠加，附加系数之和不超过10%。本案中，被上诉人贾学峰的伤残等级评定为一个六级、两个十级、两个九级，按照上述计算方法，赔偿系数应当为0.5+0.01+0.01+0.02+0.02=0.56，故被上诉人贾学峰的残疾赔偿金应为373172.8元，一审法院按照0.6的赔偿系数计算残疾赔偿金错误，本院予以纠正；关于上诉人提出的住院伙食补助费的标准问题，依据陕西省高级人民法院的上述规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，故一审法院按照60元/天的标准计算符合以上规定，本院不做调整；针对第五个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案事故系被上诉人李永富在驾驶车辆离开修理厂时观察不周导致，李永富系上诉人沙彦军的雇员，一审法院依据上述规定判决李永富承担连带责任并无不当。经核算，贾学峰因本次交通事故造成的各项损失总额为1439071.73元。综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。本院对一审法院判决错误的部分予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初395号民事判决第一、三项；二、撤销汉中市汉台区人民法院(2019)陕0702民初395号民事判决第二项；三、沙彦军于本判决生效后十日内赔偿贾学峰各项损失319071.73元，李永富和达州市宏欣物流有限公司对以上赔偿款项承担连带责任。扣除沙彦军已垫付的费用140948.21元和李永富已垫付费用31417元，还应赔偿146706.52元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7804元，由上诉人中国平安财产保险股份有限责任公司达州中心支公司负担6243元，上诉人沙彦军负担1561元。本判决为终审判决。审 判 长 陈耀斌审 判 员 李小艳审 判 员 李 晓二〇二〇年十月九日法官助理 康 馨书 记 员 高 源1