广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤15民终476号上诉人（原审原告）：颜昭令，男，1967年6月19日出生，汉族，住广东省海丰县***********。委托诉讼代理人：陈和成，广东愿力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴文雄，男，1964年6月23日出生，汉族，住广东省海丰县******48号。原审第三人：林惠锋，男，1963年9月18日出生，汉族，香港特别行政区居民，现住广东省海丰县附城镇鲤鱼山工业区力奇塑胶厂内。原审第三人：骆飞山，男，1976年11月29日出生，汉族，住广东省海丰县***************。上诉人颜昭令因与被上诉人吴文雄、原审第三人林惠锋、骆飞山合伙协议纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2020）粤1521民初304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颜昭令上诉请求：1.撤销广东省海丰县人民法院(2020)粤1521民初304号民事判决；2.依法改判并支持上诉人的诉求或发回重审；3.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。二审询问时，明确其第2点诉讼请求为：将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院程序违法，未尽释明义务。根据法律规定，在诉讼过程中，假如当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，人民法院应当向当事人进行释明，告知当事人可以变更诉讼请求。通过释明，可以防止当事人仅仅因为法律知识的欠缺而带来的实体上不应由其承担的不利后果。但是，本案中，一审法院没有依法向上诉人进行释明，且直接以上诉人未经确认之诉而直接进行给付之诉为由，驳回上诉人的诉讼请求，明显属于程序违法。退一步讲，即使上诉人应先提起确认之诉而未提，那这也是属于程序上的问题，不是实体上的问题。可是，一审法院却以实体判决的方式驳回上诉人的诉讼请求，处理方式明显不妥。这严重侵害了上诉人合法的实体权益，也将导致上诉人无法维护自己的合法权益。二、一审法院认定事实不清，没有区分二人合伙和四人合伙。（一）四人合伙关系于2017年2月16日终止且清算完毕，原合伙机构及财会人员解散，四股东意见一致无异议。显见，一审认定事实错误。1.被上诉人在一审庭审已确认并在卷存证：“四人的合伙关系于2017年2月16日终止”。原审第三人骆飞山声明：“2017年2月16日股东会会议对债权债务已结算完毕，之后的债权债务与其无关”。原审第三人林惠锋在一审答辩承认，四人的合伙关系于2017年2月16日终止，之后是林惠锋与被上诉人两人的合伙关系。2.2017年2月16日股东会决议停业清算，账务封存，由林惠锋筹借10万元，用于维持一个月的过渡期经营；要求各股东在一个月内，核签之前的投资款及亏损额(一个月内无核签，已放弃权利)。上诉人与第三人骆飞山冷静后确认退出不再认股，只有林惠锋和被上诉人各认股50%，约定其合伙关系自2017年2月16日开始，过渡期亏损列入两人承担。3.2016年7月28日四股东合意合伙注册的“海丰县*****”个体营业执照，经营者是颜昭令。上诉人与骆飞山退伙后，经工商机关核准，再经税务机关清算，于2017年6月9日注销了该营业执照。(二)2017年2月16日停业清算，股东会决议确认了所涉项目基建装修投资360万元，经营亏损713888.30元。四股东分别签字无异议。1.股东出资：被上诉人已出资577000元，林惠锋已出资663641元。2.被上诉人应付投资1440000元(已出资577000元，欠付出资863000元)，应分担亏损285555.32元。上诉人多次追讨其欠付款项，被上诉人只有口头承诺承担支付，却一直拖延拒付，导致上诉人天天被人追债。3.林惠锋应付投资1440000元，应分担亏损285555.32元。停业清算时已出资663641元，之后又陆续由上诉人经手归还了剩余欠付款项共1061914.32元，包括货款、税费、水电费、利息等。4.骆飞山应付投资360000元，应分担亏损71000元，应付未付。5.上诉人应付投资360000元，应分担亏损71000元。上诉人是本案总经理，以清华园渔村个体户经营者身份，代表四人对外经营，被迫承担帐务包尾。现已借款垫付外借两笔借款共990000元及消防欠付款等。因此，上诉人有权向被上诉人追偿。（三)上诉人的身份完全符合一审原告诉讼地位，在本案中的主体资格合法，诉求被上诉人支付款项的证据和法律依据充分。1.《园林式餐饮合作协议》第二条约定：由上诉人出任总经理，对外为法定代表人。项目一切开支，由总经理负责审核签批。外借两笔借款990000元是以清华园渔村名义借入，盖有清华园渔村公章，被上诉人在清算附件上签字承认。合伙机构解散后，财务郭庆深离职，遗留帐务由上诉人接手包尾事实履行至现。2.2017年2月16日股东会决议第三条约定，从“债务由股东共同承担归还”来看，被上诉人应按占股40%份额承担欠付全部款项；从“还款审核不变”来看，外借外欠要由原总经理经手审核后支付归还，不能例外。综上，一审判决程序违法，基本事实认定不清，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审。被上诉人吴文雄辩称，一审判决认定事实清楚，理由充分，判决公平公正，请求维持原判。对于本案是否应发回重审，由法院依法处理。原审第三人林惠锋述称，一审判决认定事实不清楚，2017年2月16日结算后，颜昭令、吴文雄、林惠锋和骆飞山四人合伙关系已终止，清算已经完成，一审判决认定四人对合伙没有清算拆伙，属认定事实不清。原审第三人骆飞山没有陈述意见。颜昭令向一审法院起诉请求：1.判令吴文雄依2017年2月16日结算，支付给颜昭令欠付的投资款共863000元，及自2017年2月1日起至还清日止，其中840000元支付按借款月利率2%计付的利息。2.判令吴文雄依2017年2月16日结算，支付给颜昭令欠付的亏损共285555.32元，及自2017年2月1日起至还清日止，支付按银行利率计付的利息损失。3.判令吴文雄依2017年9月30日结算，支付给颜昭令欠付的亏损共350000元，及自2017年8月10日起至还清日止，支付按银行利率计付的利息损失。4.判令吴文雄支付应付未付的其它款项结算差额共190388元。5.确认吴文雄按2017年9月30日结算承诺，承担骆飞山10%股份相关债务。6.判令吴文雄承担案件全部的诉讼费用。一审法院认定的事实：1.颜昭令、吴文雄及林惠锋、骆飞山对2016年2月6日四股东签订《园林式餐饮合作协议》的事实无异议。一审法院据此认定当事人各方2016年2月6日合意合伙经营餐饮项目为“海丰县*****”。《园林式餐饮合作协议》中，甲方吴文雄、乙方林惠锋、丙方颜昭令、丁方骆飞山。协议内容“一、项目概况。为创新创业，拟注册成立园林式餐饮项目公司，租用新地王大厦毛坯房A座1-3，1574.55m²及B座1-3层3182.07m²为经营场地。本项目是米兰网络服饰城的延续，承接之前签订的协议及开支，经营内容则可根据市场变化，由股东协商调整及变更。二、股份、投资及财务制度等约定。本项目一切对外合作及相关开支，包括送出的岗位股权，承租宿舍、停车场等场地，都以项目公司名义进行。本项目独立核算，自负盈亏，独立承担民事责任。本项目甲方占40%股份，乙方占40%股份，丙方占10%股份，丁方占10%股份，原则上各方按股份比例投资运营资金，资金不足时，可用项目公司名义或其它方式向银行贷款，专用于项目公司投资。同时乙方承诺提供200万元左右贷款额度的房地产抵押物，供项目公司使用。本项目实行董事会领导下的总经理负责制。由颜昭令出任总经理，对外为法定代表人，享受10%的岗位股权及工资。由骆飞山出任项目总厨，同样享受10%的岗位股权及工资。项目营业执照由三方列名(除乙方之外)。项目一切开支，由总经理负责审核签批。餐饮主要物料由总厨负责采购。项目监事由甲方出任，并负责指定可靠合格的出纳。项目董事长由乙方出任，行使最终决策权。规定每月报表，财务手续规范，每张单据都有经手或证明+核签。三、盈亏结算：在优先归还各方实际投资款及各项贷款后，各方按股份及股权比例分享盈利，亏损则按股份比例分担。”本案当事人分别在该协议各方签名处亲笔签名。颜昭令、吴文雄及林惠锋当庭确认并有企业工商注册信息佐证：2016年7月28日，颜昭令以“海丰县*****”的名称进行工商注册，企业类型为：“个体户”，统一信用代码：92441521MA4W1R7P1J。清华园渔村开始经营。2017年2月16日，清华园股东会决议：“1.清华园会计账面结算公示，截止2017年1月31日，基建装投资约360万元，经营亏损713888.30元，帐务封存，由各股东随时查疑审核。2.现因股东对投资额及亏损额严重质疑，已经没法按原有机构继续经营，为保存清华园名声及装修价值，减少损失，决定由股东林惠锋组织新机构，安定团队，维持过渡期经营。3.之前的债权债务，由介绍人或经手人重新核准数据，并协调好还款先后程序。债务由股东共同承担，逐步筹款或借款归还。还款审核，账务经手依旧不变。原股东有责任减少对新机构的压力，避免影响正常经营。4.由林惠锋个人负责筹借10万元临时周转金，用以维持新机构经营。规定过渡期经营的盈利由原有股东分配享受，亏损则由林惠锋个人承担。暂定于2017年2月18日重新盘点库存。5.要求各股东在一个月内，核签之前的投资额及亏损额，核签结算账务之后，尽快寻得新投资方承接，或由原股东再次重新认股并按股出资。在同等条件下，原股东有优先承接项目的权利。”颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山及案外人郭庆深在决议参会人员处签名。颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山对合伙期间2016年5月至2017年1月31日的投入支出等进行结算后，分别在“投资收入”明细、“已支付(营业)”明细、“已支付(装修)”“营业收支表”“应付款”明细签名确认。2017年7月30日，清华园股东会决议：一、转让经营权决定。清华园原固定资产总投资360万元，现股东会决定，按现状折价为180万元，转让经营权给有意向，有经济能力的任何人承接，承接前的债权债务由原股东负责，与承接人无关。接盘诚意金要求不少于60万元，剩余转让款要求在3-5个月内付清。二、转让前原各股东应承担的亏损：吴文雄，28.4万(经营亏损)+72万(固定资产折损)=100.4万元，林惠锋：28.4万(经营亏损)+72万(固定资产折损)=100.4万元，颜昭令：7.1万(经营亏损)+18万(固定资产折损)=25.1万元，骆飞山：7.1万(经营亏损)+18万(固定资产折损)=25.1万元(备注：中间几个月经营亏损由过渡期经营方负责。)三、若一个月内没人承接，公司实行重组，同样按现状折价为180万元，股东可进可出，之前债权债务由原股东负责，与重组后的新股东无关。要求新股东按足额出资参股。不管之前的股东大小，新公司新股东按实际出资额占股。颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山在决议参会人员确认处签名。2017年9月30日，吴文雄为甲方，林惠锋为乙方，双方签订了一份《清华园渔村项目可动产收购协议书》。协议书内容为“一、项目概况。清华园项目之前装修运营总投资约360万元，至2017年2月18日止，共亏损713888.30元，2017年2月19日至2017年8月10日止，又亏损约70万元。二、收购约定。清华园渔村现可动产总投资按现状折价为100万元，拟由个人收购后经营或搬迁或变卖。成为收购方的前提条件是：首先要维护最低企业形象或成为清华园渔村名义上的合作企业，其次，承诺作为190万元银行本息冲还的最后保证人。本项目涉外的债权债务各承担50%，清华园折价后的可动产100万元，作为应收款，连同相关项目清算后，归入各人名下受益或承担。”吴文雄和林惠锋在协议书中签名按指印。案外人李建平作为见证人在协议书中签名按指印。2017年6月9日，海丰县*****经工商机关核准注销，同日，案外人叶素君在同址工商注册“海丰县***水都”，2018年3月28日工商机关核准登记，企业类型为“个体工商户”，统一信用代码：92441521MA4WNEXP1J。一审法院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营，共同劳动。本案中，颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山签订了合伙协议，并各自提供资金、技术，共同经营，其合伙关系成立，合伙协议有效，合同各方均应依约履行。颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山争议的焦点问题是：1.海丰县***项目合伙关系是否2017年2月16日终止?是否进行合伙清算；2.颜昭令诉求吴文雄支付款项的证据和法律依据是否充分；3.颜昭令是否具备起诉的主体资格。首先，海丰县***项目合伙关系是否在2017年2月16日终止?颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山签订的《园林式餐饮合作协议》未对合伙期限作出约定。2017年2月16日清华园股东会决议第2条约定“由股东林惠锋组织新机构，安定团队，维持过渡期经营”、第4条约定“规定过渡期经营的盈利由原股东分配享受，亏损则由林惠锋个人承担”第5条约定“要求各股东在一个月内，核签之前的投资额及亏损额，核签结算账务之后，尽快寻得新投资方承接，或由原股东再次重新认股并按股出资。在同等条件下，原股东有优先承接项目的权利”。该决议内容未体现颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山的合伙经营已经终止，故对吴文雄抗辩其合伙关系已于2017年2月16日终止，一审法院不予采信。第二、颜昭令诉求以2017年2月16日结算由吴文雄支付颜昭令欠付的285555.32元及利息。因2017年2月16日清华园股东会决议约定“债务由股东共同承担，逐步筹款或借款归还”“还款审核，债务经手依旧不变”，故颜昭令在任项目总经理期间欠付他人的款项，因其合伙协议及股东决议中对此均未约定款项性质及支付责任，且其合伙清算完成证据不足，一审法院不予采信。故对颜昭令诉求吴文雄依此判令吴文雄支付其上述款项，一审法院不予支持。同理，2017年7月30日清华园股东会对转让经营权、转让前原各股东应承担的亏损额、及公司重组、资产折价所做的决议，未体现其合伙人之间对合伙资金的实际投入数额、各合伙人之间债务负担的约定。颜昭令、吴文雄和林惠锋、骆飞山也未提交案涉项目重组或转让的证据。《清华园渔村项目可动产收购协议书》是吴文雄和林惠锋之间的协议，合同效力及于吴文雄和林惠锋，颜昭令以此为据，诉求判令吴文雄依2017年9月30日吴文雄与林惠锋签订的《清华园渔村项目可动产收购协议书》，支付给颜昭令欠付的亏损35万元及利息，证据不足，一审法院不予支持。颜昭令诉求判令吴文雄支付应付未付的其他款项结算差额190388元，因其合伙清算完成证据不足，一审法院不予支持。颜昭令诉求判令吴文雄承担第三人骆飞山10%股份相关债务，合同依据不足，无法律依据，其该项诉讼请求，一审法院不予支持。第三，颜昭令是否具备起诉主体资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。颜昭令系涉案合伙关系的合伙人，与本案有直接利害关系，颜昭令在本案中的主体资格合法，吴文雄主张颜昭令无诉讼主体资格，一审法院不予采信。颜昭令提交与林惠锋签订的“止损协议”，证明扣除折价利用的装修装饰物，吴文雄应承担股份损失，不是其合伙股东之间签订的协议，颜昭令也无其他股东授权签订止损协议的委托书，故其证据效力不及其他股东，颜昭令该份证据的证明目的，依法不予采信。颜昭令提交李建平《补充证明材料》、吴展辉采购备用金《借款单》、银行汇款42万元的流水、外借(1)《收据》、外借(2)《收据》、27万《借款条》、《租赁协议》等证明吴文雄应支付给其相关合伙款项，因上述证据未经合伙清算确认，故一审法院不予采信。吴文雄提交其与林惠锋2017年9月30日清华园清算表，抗辩吴文雄与林惠锋根据四股东确认的结算表对债权债务清算完毕。该份证据证明吴文雄与林惠锋之间的债权债务关系，与其合伙结算属不同法律关系，其证明效力一审法院不予采信。综上所述，合伙关系终止或一方退伙时，全体合伙人应对合伙的财产、生产成本、债权债务、盈利亏损等费用进行清算，对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。本案中颜昭令、吴文雄及林惠锋、骆飞山之间，始终未对合伙期间的账目进行完整的清算。根据颜昭令、吴文雄提交的证据，一审法院也无法直接对其账目进行结算。其合伙决议中也未体现对合伙期间的盈亏、债权债务作出合理公平的分配。因此，一审法院认为，颜昭令未经确认之诉确认其合伙关系终止，并且未经合伙结算确认股东各方的责任，而直接进行给付之诉，缺乏事实根据和法律依据，故颜昭令诉求判令吴文雄支付合伙期间相关款项，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，一审法院判决：驳回颜昭令的全部诉讼请求。案件受理费20000.49元，由颜昭令承担。二审中，当事人没有补充提交证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实与本院查明的事实基本一致，本院予以确认。另据一审在卷证据及一、二审庭审笔录，本院另查明，2017年2月16日，颜昭令、吴文雄、林惠锋和骆飞山经对“清华园渔村”经营情况结算后，形成《清华园股东会决议》，颜昭令、吴文雄、林惠锋均认为四股东经结算后，在2017年2月16日合伙关系已终止。但四合伙股东并没有在《清华园股东会决议》中，明确“清华园渔村”的对外债务由谁负责偿还，只是明确“债务由股东共同承担，逐步筹款或借款归还。还款审核，账务经手依旧不变。”颜昭令提出其占有“清华园渔村”10%的股份及10%的奖励，因“清华园渔村”是以其个人名义进行工商注册登记的个人商户并对外经营，2017年2月16日的《清华园股东会决议》中也明确“还款审核，账务经手依旧不变”，而颜昭令是合伙经营期间的审核、经手人，且拆伙后债权人均是向颜昭令追讨债权，故颜昭令有权向吴文雄主张权利。吴文雄对颜昭令的陈述予以否认，认为颜昭令是“清华园渔村”合伙经营期间聘任的人员，仅占10%的股份也是干股，奖励是不存在的，实际并没有投入资金，结算后颜昭令应承担的债务251000元实际是由林惠锋承担，而骆飞山应承担的债务251000元实际是吴文雄承担，颜昭令、骆飞山结算中没有出资任何一分钱。林惠锋认为具体应按合伙协议为准，其与吴文雄按协议各占40%股份，颜昭令和骆飞山各占10%股份，协议中写明个人所占的股份必须按占比例进行投资及承担亏损。另颜昭令虽提出“清华园渔村”停止经营后有债权人向其追讨欠款，但承认至今因经济原因并没有实际偿还债权人任何款项。骆飞山经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本院认为，本案属合伙协议纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点：上诉人颜昭令上诉提出将本案发回重审的请求是否应予以支持的问题。本案中，上诉人颜昭令以一审法院判决认定颜昭令未经提起确认合伙关系终止之诉，而直接进行给付之诉，没有依法向其释明可以变更诉讼请求，以及一审判决没有区分二人合伙和四人合伙为由，提出一审法院判决违反了法定程序及认定事实不清，请求发回重审。从本案查明的事实看，首先，颜昭令、吴文雄、林惠锋和骆飞山合伙经营的“清华园渔村”合伙各方已于2017年2月16日进行清算，并形成《清华园股东会决议》，各方对清算后合伙关系已终止的事实也没有异议，故四人合伙关系已终止的事实可予确认。本案并不涉及四人合伙关系终止的确认以及人民法院应履行释明权的问题。一审判决的认定虽有不妥，但并不影响实体处理。其次，从股东决议来看，各方对对外债务虽明确了共同承担，但具体偿还债务的方式、顺序，以及每次偿还债务是否按股东出资比例承担，还是各人经手债务由各人负责偿还或由专人统一负责对外债务偿还等，在股东决议中并没有确定。再次，颜昭令上诉虽提出其是原“清华园渔村”的法定代表人，以及基于“还款审核不变”的股东决议，其有权向吴文雄追偿，但颜昭令二审中承认因经济条件不好，至今没有对外偿还债务，因此，在颜昭令没有对外偿还“清华园渔村”结欠的债务的情况下，颜昭令向其中一名股东吴文雄主张支付应承担的债务，缺乏事实和法律依据。如上所述，鉴于本案并不存在发回重审的法定事由，因此，颜昭令上诉提出应将本案发回重审的请求，理据不足，本院予以驳回。综上所述，颜昭令的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决部分认定虽有不妥，但实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20000.49元，由上诉人颜昭令负担（上述费用已预交）。本判决为终审判决。审 判 长 许少棠审 判 员 彭晓春审 判 员 叶剑亚二〇二〇年十月二十二日法官助理 方宣雅书 记 员 黄思婷附：相关条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。