黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3447号上诉人（原审被告）：哈尔滨奥贵酒店管理有限公司，住所地哈尔滨市香坊区红旗大街****。法定代表人：孙艺鸣，总经理。委托诉讼代理人：白志金，黑龙江金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，黑龙江金诺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江龙达建筑装饰有限公司，住所，住所地江西省九江市星子县白鹿大道白鹿商城**div>法定代表人：廖春林，执行董事。委托诉讼代理人：王姗姗，女，1977年9月24日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张翰军，男，1982年5月25日出生，汉族，该公司副经理，住浙江省舟山市定海区。上诉人哈尔滨奥贵酒店管理有限公司（以下简称奥贵酒店）因与被上诉人九江龙达建筑装饰有限公司（以下简称九江龙达）装饰装修合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥贵酒店上诉请求：一、依法确定九江龙达的延期交工违约责任，并按合同支付违约金。二、依法对工程质量存在的问题进行司法鉴定，以确定维修的费用以及造成的经济损失，并判令九江龙达承担。事实和理由：一、九江龙达延期交工是事实，并且应该按照合同承担违约责任。奥贵酒店与九江龙达的《装饰工程施工合同》第二条第一项，明确规定了工程施工的工期为“自2018年4月8日至2018年7月17日，工期按100日历天，验收合格计算”，第五条第二项规定：“每超出合同施工期限一天，按工程总造价2‰扣除”。实际上，九江龙达一直到2018年9月28日才勉强交工，超期两个多月，按照双方的合同约定，应该承担日2‰的违约金。原审判决无视双方约定，以莫须有的理由认定九江龙达“并不存在延期交工的事实”，完全违背了事实和法律。二、涉案工程存在着严重的质量问题，需要维修，并影响了正常的经营。原审判决无视涉案工程存在的质量问题，不支持奥贵酒店的反诉请求以及司法鉴定申请是明显错误的。首先，奥贵酒店的反诉是针对的本诉，主要是维修所需的费用以及经营损失，提出该项请求的依据是双方《装饰工程施工合同》第四条第14项的规定，并没有超过合同的范围。其次，原审判决在没有作出司法鉴定的情况下，即主观认定涉案工程“不属于地基础工程和主体结构质量的问题”，完全是主观臆断。涉案的工程是装修工程，并非是建筑工程，如何能够涉及地基、基础工程和主体结构，以此认为以此否定奥贵酒店的反诉请求是荒唐的。三、奥贵酒店并没有对工程验收，奥贵酒店法定代表人签字的列表当中都是不合格项目。亚高美华酒店管理有限公司出具的验收内部流程资料是内部管理资料，不应作为有效证据来使用，也不能证明涉案工程没有质量问题。四、原判决自相矛盾，原判决对奥贵酒店举示的公证书以及给九江龙达质量问题的函件等证据予以了确认，实际上等于承认案件工程存在质量问题，但是并没有审理此内容。五、原审程序违法，原审当中奥贵酒店在反诉时间提出了司法鉴定申请，但是原审审判人员并没有批准，剥夺了奥贵酒店的申请鉴定权利。此外，原审虽审理了奥贵酒店的反诉，但并没有收取奥贵酒店的反诉费用，只是在判决送达以后，送达了缴费的通知。此外在利息的判罚上，日期不知道是出现的是笔误，还是故意而为？应该是9月开始起计，而判决到6月，并且有两处这样的错误，其他还有很多年份写错这种错误。九江龙达辩称，一审法院判决认定的事实清楚，适用法律准确，程序合法。首先关于工程延期的问题，虽然双方签订了《装饰施工合同》，当时约定工期是100天，也就是到7月份为止是完成工期，但是由于奥贵酒店增加了施工，在对账单里边也有体现，就是说增加了施工项，然后经过双方的核算，增加了一个施工部分的价款是25万，并且我们在一审庭审的过程中也提出了经过双方认可的证据，就是双方在一些微信的证据表明，由于奥贵酒店一直是没有支付相应的款项，并且他不停的在修改这个图纸，所以导致了我们施工没有办法进行，所以在对账单中体现的是重新约定了一个交工的期限，就是在2018年9月2日是关于工期延期的问题。第二是关于施工质量的问题，我们在合同中约定施工关于质量要符合国家标准，按照发包方的要求，工程施工内容达到宜必思品牌酒店合格营业的标准，这个酒店是在2018年的9月25日经过了宜必思这个品牌认可，然后在2018年9月28日，奥贵酒店开始营业使用至今，所以工程质量是不存在问题的，关于工程质量，一审法院也调取了相关的证据，在一审的庭审的过程中，对方也进行了认可。九江龙达向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告立即向原告支付工程款917,140元，并自2018年9月23日起按照银行同期贷款利率支付利息至实际清偿之日（计算至2019年7月30日为34，465．36元，本息共计951，605．36元）。奥贵酒店向一审法院反诉请求：1.九江龙达按照协议支付逾期交工而给奥贵酒店造成的经济损失646,000元；2.九江龙达支付因其工程质量不合格修缮的费用118,000元（暂计算，以司法鉴定为准）；3.九江龙达支付因重新修缮给奥贵酒店造成的经营损失285,000元（暂按30天计算，比照双方协议逾期交工条款，时间以司法鉴定为准）。一审法院认定事实：九江龙达、奥贵酒店于2018年4月27日签订了《装饰工程施工合同》，该协议书约定的主要内容：工程名称为哈尔滨宜必思酒店会展中心店；工程地点为哈尔滨市香坊区红旗大街139号16栋；承包方式为包工包料；工程内容为详见发包方装修设计图纸和承包方提供的施工清单4份；工程价款为4，500,000元；工期为自2018年4月8日至2018年7月17日，工期按100日历天，验收合格计算；质量要求为符合国家相关标准，按发包方要求工程内容施工，保证达到宜必思品牌酒店合格营业标准；质保期为1年，防水工程保质期5年；结算方式为固定总价，结算时不予调整；质保金为结算额的5％，质保期满无工程质量问题或履行保修义务后一次付款；付款方式为根据工程形象进度付款，工程竣工并结算完成后，除质保金个，余款按双方约定期限一次结清；双方责任及义务第13条约定承包方（九江龙达）需对工程整体负责，达到发包方各项要求，保证宜必思品牌酒店营业标准合格验收；双方责任及义务第14条约定承包方（九江龙达）保修责任，在合同综合的质保期内，因承包方原因产生的工程质量问题，承包方应在得到发包方通知后24小时内到现场进行维修。如承包方不能及时进行维修，发包方有权自行找人进行维修，所产生的人工费、材料费、管理费等相应费用均在承包方的质保金中扣除（无论何种承包方式）；非承包方原因出现的工程维修问题，承包方应积极协助发包方进行维修作业，所产生的费用由双方协商支付；其他条款第2款约定了每超出合同施工期限一天，按工程总造价千分之二扣除。2018年9月22日，九江龙达、奥贵酒店签订工程对账单，该对账单主要内容为：2018年4月7日，双方签订《装饰工程施工合同》约定由九江龙达作为承包方进行施工；原工程价款为4，500，000，现奥贵酒店增加施工项目，经双方核算增加施工部分价款为人民币250,000元，工程总造价共计4，750,000元。截止2018年9月22日，奥贵酒店已向九江龙达支付工程款人民币3，832,860元，奥贵酒店余欠九江龙达尾款人民币917,140元，现支付款项已清晰明确，奥贵酒店要求九江龙达在2018年9月23日前完成所有工程项目及验收检查，并保证工程质量合格。奥贵酒店与雅高美华酒店管理有限公司签订加盟合同，奥贵酒店所经营的酒店为哈尔滨宜必思酒店会展中心店。经法庭释明，奥贵酒店未提交加盟合同。奥贵酒店自述案涉酒店于2018年9月28日开业经营，奥贵酒店主张案涉酒店于2018年9月25日开业经营。雅高美华酒店管理有限公司出具了该公司内部系统竣工验收流程进展图，该图显示：约定验收时间，2018年9月10日，质检工程师为姜通，完成；填写质检结果，2018年9月23日，质检工程师为姜通，有条件合格；工程项目整改，2018年9月24日，店长或开业筹备人栾先杰，完成；工程项目负责人审核整改结果，2018年9月24日，工程项目负责人卜宝云，通过；质检工程师确认，2018年9月25日，质检工程师姜通，合格。雅高美华酒店管理有限公司出具了案涉工程的质检结果，该结果中有加盟商“孙艺鸣”、项目经理“卜宝云”、店长“栾先杰”及施工单位“武贵平”的签字。一审法院认为，本案的争议焦点有三，一为九江龙达是否存在工程延期；二为案涉工程是否存在质量问题及应否启动鉴定；三为应给付工程款数额。一、关于九江龙达是否存在工程延期的问题。本案中，九江龙达、奥贵酒店就案涉工程签订了《装饰工程施工合同》及对账单，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，应为有效，双方当事人均应诚实信用原则，全面履行各自的合同义务。奥贵酒店以《装饰工程施工合同》约定工期为由进行抗辩及反诉，主张九江龙达承担违约责任，九江龙达以奥贵酒店在施工过程中存在设计图交付延期、打款不及时以及出在25万工程增项为由进行抗辩，主张九江龙达施工不存在延期。一审法院认为，虽合同明确约定了工期，但结合九江龙达、奥贵酒店所签订的对账单对交工日期的表述，可认定双方对工期达成了变更的一致，即九江龙达于2018年9月23日前完成验收，故奥贵酒店的此项主张不成立，不予支持，九江龙达并不存在延期交工之事实。奥贵酒店基于九江龙达延期交工所主张的违约金的诉请不成立，不予支持。二、关于案涉工程是否存在质量问题及应否启动鉴定的问题。本案中，奥贵酒店以案涉工程未经竣工验收为由进行抗辩，但根据本院所调取的雅高美华酒店管理有限公司出具了案涉工程的质检结果，奥贵酒店法定代表人在雅高公司于2018年9月23日进行验收当日在场，并对验收结果签字予以确认。案涉工程于2018年9月25日经整改后验收合格，且奥贵酒店于2018年9月28日已开业经营并对案涉工程实际使用，结合三个时间的关联性，可以确认案涉工程于2018年9月25日即验收合格。关于奥贵酒店主张的案涉工程质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条及第十四条之规定，即使奥贵酒店未对工程进行验收，但其于2018年9月28日已实际使用案涉工程，应以移置占有工程之日为竣工日期，即案涉工程最晚应于2019年9月28日为竣工验收之日。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程已投入使用，奥贵酒店所主张的质量问题均不属于地基础工程和主体结构质量的问题，且案涉工程未超出质保期，双方应依据合同约定的质保期进行维持，故奥贵酒店的此项主张不成立，不予支持。另，关于奥贵酒店主张的配电箱着火之事实，因奥贵酒店未在起火时向消防部门报警，亦未提交消防部门对起火原因及起火点的认定，奥贵酒店应对其举证不能承担不利的法律的后果，故奥贵酒店的该项诉请不予支持。三、关于应给付工程款数额的问题。根据九江龙达、奥贵酒店所签订的对账单，奥贵酒店未支付的工程款（包括质保金）为917,140元。在庭审过程中，九江龙达对奥贵酒店主张的纱窗款10,584元及地板块尾款11,000元无异议，故该两笔款项应在未支付的工程款中予以扣除。关于质保金237,500元的问题，虽九江龙达以超过质保期为由主张奥贵酒店一并将质保金一并给付，但根据合同约定防水工程的质保期为5年，故案涉工程的质保期并未到期，九江龙达主张将质保金一并给付的主张不成立，不予支持，即九江龙达此项诉请的合理部分为658,056元（917,140元-237,500元-10,584元-11,000元）。关于九江龙达主张的利息问题，因案涉工程于2018年9月25日整改完成并于2018年9月28日正式投入使用，即利息起算日为2018年9月26日。九江龙达关于利息的合理部分为，以拖欠工程款人民币658，056元为基数，自2018年6月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按判决生效之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市报价利率计算。判决：一、奥贵酒店在本案判决生效后立即给付九江龙达拖欠工程款共计658，056元并承担利息，以拖欠工程款人民币658，056元为基数，自2018年6月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按判决生效之日全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市报价利率计算；二、驳回九江龙达的其他诉讼请求；三、驳回奥贵酒店的诉讼请求。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据奥贵酒店根据当事人上诉请求以及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、九江龙达是否存在延期交工行为；二、一审法院未启动鉴定程序是否正确。关于九江龙达是否存在延期交工问题，一审庭审中九江龙达出示了与奥贵酒店法定代表人及工作人员的微信聊天记录，欲证明奥贵酒店修改图纸以及迟延付款等事实存在。奥贵酒店对该组证据的真实性予以认可。从该组证据中可以看出奥贵酒店修改图纸以及迟延付款等事实存在。另双方于2018年9月22日签订的《工程对账单》可以看出，双方确认工程量增加的事实存在，按照行业习惯及公平原则工期应当做出相应调整。奥贵酒店主张工程量增加工期并不发生变化，但是不能提供双方约定工期不变的任何证据，结合奥贵酒店在对账单上确认欠款数额的同时确认了九江龙达应于2018年9月23日前完工的事实，应当认定九江龙达并未延期交工。对于奥贵酒店提出的关于九江龙达延期交工以及应当承担违约责任的上诉请求，本院不予支持。关于一审法院未启动鉴定程序是否正确的问题，奥贵酒店在上诉状中主张案涉工程并未经过奥贵酒店也就是发包人的竣工验收。同时自认其已经于2019年9月28日实际使用案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的明确规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。奥贵酒店擅自使用未经竣工验收工程后，又以使用工程质量不合格为由申请鉴定并要求九江龙达承担责任，即便经过鉴定确认工程存在质量问题，其赔偿主张也因奥贵酒店擅自使用而不能获得支持。因而一审法院未启动鉴定程序并无不当。奥贵酒店关于应当鉴定的请求，本院不予支持。综上所述，哈尔滨奥贵酒店管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12971元，由哈尔滨奥贵酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年十月二十六日书记员  于文娟