广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2466号上诉人（原审原告、反诉被告)：李志豪，男，汉族，1966年1月20日出生，住广东省化州市************。委托诉讼代理人：赵文敏，广东橘洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：化州市中医院。法定代表人：李润生，院长。委托诉讼代理人：董诗惠，广东富民律师事务所律师。上诉人李志豪因与被上诉人化州市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2019）粤0982民初3212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李志豪上诉请求：一、撤销广东省化州市人民法院(2019)粤0982民初3212号民事判决第一项，改判被上诉人化州市中医院赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共646491.6元给上诉人李志豪；二、撤销广东省化州市人民法院(2019)粤0982民初3212号民事判决第二项，改判上诉人李志豪返还医疗费16275.2元给被上诉人化州市中医院；以上一、二项抵减后，被上诉人化州市中医院应赔偿630216.4元给上诉人李志豪；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人对广东省医学会出具的广东医鉴[2017]xxx号医疗事故技术鉴定书存有重大异议，该鉴定书认定医方承担轻微责任属认定事实错误，上诉人申请重新鉴定。首先，化州市中医院在手术前考虑不周，手术中操作存在重大过失(交锁钉近端锁钉不够可靠，骨不连)，手术后也没有相应的救济措施与上诉人左股骨骨折端骨不连、内固定松动存在因果关系。其次，广东医学会认为上诉人李志豪二十年前存在骨折是造成现在骨折不愈合(患者骨折部疤痕纤维组织增生)的主要原因是错误的。二十年前上诉人正直青年，恢复能力好，且经过二十年时间的恢复，其骨折早已完全康复，上诉人在跌倒前是可以正常工作、正常生活，并且李志豪的工作是建筑工人是重力活，足以证明李志豪二十年前存在的骨折早已康复。最后，患者李志豪骨折部位出现疤痕纤维组织增生也说明了被上诉人存在医疗过错。被上诉人化州市中医院的过失操作手术(交锁钉近端锁钉不够可靠)造成上诉人骨折愈合不好，并且出现剧烈疼痛，上诉人李志豪就是因为这样剧烈的疼痛反应引起的疤痕纤维组织增生。上诉人认为，被上诉人作为医疗机构，其所有的执业医生都是具有相应资质的，所谓“医者父母心”，当患者将生命安全交付到医生手上，医生作为具有专业人士，应当谨慎对待每一个患者，每一台手术。中医讲求“望、闻、问、切”，医生应当了解患者有无旧患，有无药物过敏等情况，再行治疗，而被上诉人却出现如此低级的错误，未曾考虑到上诉人的实际情况，因此其医疗过失是造成对上诉人的损害后果的一个重要原因。但该鉴定书竟认为本医案构成三级戊等医疗事故，明显与事故不符，上诉人申请重新鉴定。二、上诉人对一审法院认定的误工费318683.07元有异议，对其他赔偿项目没有异议。一审法院认定上诉人李志豪误工时间错误，误工时间应为1599天，误工费应为731096.45元。2019年10月13日，经广东弘诚法医临床司法鉴定所鉴定，上诉人的损伤构成九级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因此上诉人李志豪的误工时间应当从医疗事故发生之日至伤残鉴定之日（即：2015年4月8日至2019年10月13日)共计1649天。上诉人李志豪在这段时间里，自从发生医疗事故后，要么在医院治疗，要么在家里静养，一直不能正常回归工作，没有任何收入来源，造成上诉人极大的精神和身体上的痛苦，上诉人主张1599天符合相关的法律规定，依法应当予以支持，请求二审法院依法改判。三、原审法院认定被上诉人对上诉人的损失承担15%的赔偿责任属认定事实错误。上诉人认为，被上诉人的医疗过失是造成上诉人损害后果的重要原因，被上诉人应当承担70%以上的责任才算合理。四、对于被上诉人反诉部分，因被上诉人应承担70%以上责任，即上诉人最多应按30%的比例承担自费部分费用，故上诉人应返还16275.258元(54250.86元×30%)给被上诉人。综上所述，请二审法院依法予以纠正一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。被上诉人化州市中医院辩称,一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。对于上诉人提出医疗伤残鉴定一事，一审法院已告知上诉人有提出重新鉴定的权利，但上诉人未在法定期限内提出，视为认可本案医疗事故技术鉴定书，认可本案构成三级戊等医疗事故，医院承担轻微责任，一审法院判决被上诉人承担15%的责任，判决正确，依法应予维持。李志豪向一审法院起诉请求：一、判决化州市中医院赔偿李志豪的损失医疗费、误工费、住院伙食补助费等各项损失合计1643148.9元；二、判决本案的诉讼费用由化州市中医院承担。化州市中医院向一审法院反诉请求：判决李志豪支付其应按责任比例支付给化州市中医院代其垫付的自费部分医药费(54250.86元×90%)48825.774元给化州市中医院，本案的诉讼费用由李志豪承担。一审法院认定事实：2015年4月6日19时10分，李志豪以李伟志之名到化州市中医院治疗，李志豪自诉于2小时前因左大腿过度用力时听见一声咔嚓音响后，当即患肢剧痛、肿胀、畸形、活动障碍。门诊作DR检查示“左股骨中下段斜型骨折”。入院诊断：左股骨中下段斜型骨折，住院期间于2015年4月8日行“左股骨骨折切开复位交锁䯝钉内固定术”。李志豪住院15天(2015年4月6日至2015年4月21日)后出院，出院时情况：患者一般情况良好，左大腿轻微肿胀、无觉疼痛，活动障碍，远端趾动、血运、感觉良好；生理反射存在，未引出病理征。出院医嘱：1.注意休息，禁止患肢负重；2.卧床休息，加强患肢功能锻炼；3.不适随诊。李志豪需支付医疗费17327.48元，通过城乡居民医保统筹报销9564.37元后，李志豪自负7763.11元。2015年6月11日、2016年6月12日、2016年6月27日、2016年8月15日、2016年10月13日、2016年10月14日、2018年1月4日、2018年11月6日，李志豪到化州市中医院门诊治疗，支付医疗费949.90元(224元+129元+79.4元+217.5元+129元+129元+4.5元+16元+18元+3.5元)。2017年7月13日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1.左股骨干骨折术后并骨不连，2.2型糖尿病，3.高血压病2级高危组。李志豪住院89天(2017年7月13日至2017年10月10日)后出院，出院医嘱：1、坚持左下肢功能锻炼；2、每月复查DR一次，根据复查结果确定左下肢下地负重时间；3、定期回骨一科门诊复诊；4、糖尿病饮食，监测并调控血压；5、如有不适，门诊及时随诊。李志豪需支付医疗费62242.94元，医保账户报销37561.14元后，化州市中医院支付医疗费24681.80元。2017年10月11日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1、左股骨干骨折术后并骨不连，2、2型糖尿病，3、高血压病2级高危组。李志豪住院81天(2017年10月11日至2017年12月31日)后出院，出院医嘱：继续住院治疗。李志豪需支付医疗费14300.86元，医保账户报销11644.97元后，化州市中医院支付医疗费2655.89元。2018年1月1日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1、左股骨干骨折术后并骨不连，2、2型糖尿病，3、高血压病2级高危组。李志豪住院42天(2018年1月1日至2018年2月12日)后出院，出院医嘱：继续住院治疗。李志豪需支付医疗费11065.52元，医保账户报销7759.71元后，化州市中医院支付医疗费3305.81元。2018年3月8日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1.左股骨干骨折术后并骨不连，2.2型糖尿病，3.高血压病2级高危组。李志豪住院119天(2018年3月8日至2018年7月5日)后出院，出院医嘱：1.左下肢避免过度负重及剧烈运动；2.定期复查DR，如有不适，随时复诊。李志豪需支付医疗费26650.42元，医保账户报销18083.30元后，化州市中医院支付医疗费8567.12元。2018年7月21日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1.左股骨干骨折术后并骨不连，2.2型糖尿病，3.高血压病2级高危组。李志豪住院100天(2018年7月21日至2018年10月29日)后出院，出院医嘱：1.逐步加强患肢功能锻炼；2.定期门诊复诊，如有不适，随时就诊。李志豪需支付医疗费24199.29元，医保账户报销18769.43元后，化州市中医院支付医疗费5429.86元。2018年11月19日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1.左股骨干骨折术后并骨不连，2.2型糖尿病，3.高血压病2级高危组。李志豪住院40天(2018年11月19日至2018年12月29日)后出院，出院医嘱：继续住院治疗。李志豪需支付医疗费5590.24元，医保账户报销3981.27元后，化州市中医院支付医疗费1608.97元。2018年12月29日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1.左股骨干骨折术后并骨不连，2.2型糖尿病，3.高血压病2级高危组。李志豪住院110天(2018年12月29日至2019年4月18日)后出院，出院医嘱：1.继续住院治疗；2.加强患肢功能锻炼，定期复查DR。李志豪需支付医疗费13984.34元，医保账户报销10421.73元后，化州市中医院支付医疗费3562.61元。2019年4月20日，李志豪到化州市中医院治疗，医院诊断：1.左股骨干骨折术后并骨不连，2.2型糖尿病，3.高血压病2级高危组。李志豪住院93天(2019年4月20日至2019年7月22日)后出院，出院医嘱：1.注意休息，加强营养及补钙；2.每6个月复查DR一次，根据复查结果指导患者功能锻炼；3.继续监测血压及血糖，必要时内科门诊治疗；4.定期门诊复诊，如有不适，随时就诊。李志豪需支付医疗费15346.24元，医保账户报销10907.44元后，化州市中医院支付医疗费4438.80元。2016年7月22日，李志豪以李伟志的名义向茂名市医学会缴纳3500元的医疗事故鉴定费-地市级鉴定。2017年2月15日，李志豪以李伟志的名义向广东省医学会缴纳4500元的医疗事故鉴定费-省级鉴定。2017年1月24日，茂名市卫生和计划生育局委托广东省医学会对李伟志(即李志豪)医案作再次医疗事故技术鉴定。2017年3月15日，广东省医学会作出广东医鉴[2017]xxx号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：患者李伟志系因“过度用力后致左大腿肿痛、畸形、活动障碍2小时”于2015年4月6日入院。入院DR提示：左股骨下段斜型骨折。4月8日在硬外麻下行左股骨骨折切开复位交锁䯝内钉内固定术。2016年6月27日复查DR提示左股骨骨折端骨不连，内固定松动。患者目前情况见专家现场检查。鉴定组专家认真阅读了鉴定材料和X片，听取了患医双方的陈述，并进行了现场提问，经讨论合议认为：(一)对医方医疗行为的分析。1.患者入院时DR检查示左股骨下段斜型骨折，医方诊断明确，有手术指征，手术方式选择交锁钉正确。医方的以上医疗行为符合诊疗规范。2.医方存在如下医疗过失行为：(1)医方手术前讨论不够充分，未考虑可能存在骨折愈合不良的情况。(2)医方在手术中没有考虑植骨及未向患者交待，交锁钉近端锁钉不够可靠。(二)对医方的医疗过失行为与患者损害后果之间的因果关系的分析。鉴定组专家综合分析认为，患者目前的损害后果为骨折不愈合，依据：患者左大腿中下段假关节形成，左下肢较右下肢短缩2cm。患者目前的损害后果与医方的医疗过失行为之间有一定的因果关系，本医案构成三级戊等医疗事故。(三)对医方的医疗过失对患者损害后果的原因力大小的分析。鉴定组专家认为，患者存在20年前左股骨第一次术后骨折愈合不良(根据本次手术记录，患者骨折局部可见疤痕纤维组织增生)，再次骨折易导致骨折不愈合，是患者目前骨折不愈合的最主要原因。医方的手术前讨论未考虑可能存在骨折愈合不良、手术中没有考虑植骨及手术操作中交锁钉近端锁钉不够可靠的医疗过失行为是导致患者骨折不愈合的轻微原因。故医方承担轻微责任。结论：综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准(试行)》，《医疗事故技术鉴定暂行方法》第三十六条，本医案构成三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任。对患者李伟志的医疗护理医学建议：再次手术内固定及植骨。2017年7月12日，李志豪(甲方)与化州市中医院(乙方)签订承诺书，承诺书记载：“甲方于2015年4月6日因跌倒至左股骨骨折，入住化州市中医院骨科行‘骨折端䯝内针内固定术’，术后出现骨折端松动错位、骨不连。经过双方多次协商，甲方需要进行第二次手术，于2017年7月12日在化州市医调委办公室召开调解会议，达成以下承诺：一、患者同意在化州市中医院再做手术复位治疗。二、时间订于2017年7月内病人李志豪办理入院手续，配合治疗。三、本次甲方治疗费用先由乙方垫付，报销后自费部分由甲方承担，另自费费用按照责任比例计算进行赔偿，四、本次手术治疗所用的输血、营养性药物费用由甲方承担。以上承诺经甲乙双方达成一致，承诺一式三份，甲方一份，乙方一份，医调委一份。”另认定，李志豪2014年1月至2015年2月在吴川市实业建筑工程公司深圳分公司工作，该公司向其支付工资194700元(12300元+12300元+12300元+12300元+12300元+12300元+12300元+15300元+15300元+15300元+15300元+15300元+15300元+16800元)。在本案庭审中，一审法院告知李志豪，若其认为构成伤残与医疗事故有关联，在庭后七日内向一审法院提出书面伤残程度鉴定申请，逾期不提出申请，视为放弃。李志豪在期限内未向一审法院提出伤残鉴定申请。一审法院认为，虽然李志豪2015年4月6日至2015年4月21日在化州市中医院治疗时所用患者姓名是李伟志，且广东医鉴[2017]xxx号《医疗事故技术鉴定书》的患方姓名为李伟志，但李志豪、化州市中医院均认可该患者李伟志即本案李志豪，对李志豪、化州市中医院双方均认可的事实，一审法院予以采信。本案是医疗损害责任纠纷，本案的争议焦点是：一、化州市中医院应如何承担赔偿责任的问题。二、李志豪的各项请求是否合理。三、化州市中医院为李志豪垫付的医疗费，李志豪应如何返还的问题。焦点一、化州市中医院应如何承担赔偿责任的问题。经茂名市卫生和计划生育局委托广东省医学会进行鉴定，本医案构成三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任。广东省医学会具有对本案医疗事故作出鉴定的资质，鉴定程序合法，一审法院予以采信。李志豪、化州市中医院对广东省医学会作出广东医鉴[2017]xxx号医疗事故技术鉴定书的鉴定结论“综上分析，根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准(试行)》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本医案构成三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任”中的“本医案构成三级戊等医疗事故”的结论并无异议，因此化州市中医院在医疗行为中确有过错，造成李志豪损害后果应按其过错程度进行赔偿。本案中，李志豪因“过度用力后致左大腿肿痛、畸形、活动障碍2小时”到化州市中医院处就诊，化州市中医院为李志豪实施了诊疗行为，经广东省医学会作出医疗事故技术鉴定，鉴定组专家认为，李志豪存在20年前左股骨第一次术后骨折愈合不良，再次骨折易导致骨折不愈合，是李志豪骨折不愈合的最主要原因，化州市中医院的医疗过失行为是造成李志豪损害后果的轻微原因，化州市中医院的过失行为与李志豪损害后果之间存在直接因果关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机关承担赔偿责任。”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，李志豪损害后果的出现属于系化州市中医院的诊疗行为及李志豪身体健康情况共同所致，化州市中医院作为医方应对李志豪的损失承担轻微的赔偿责任，故一审法院认为应由化州市中医院承担15%的责任，李志豪承担85%的责任较为适宜。对于李志豪主张化州市中医院应对李志豪所造成的损害后果承担全部的赔偿责任的问题。一审法院认为，广东省医学会作出医疗事故技术鉴定认为“本医案构成三级戊等医疗事故，医方承担轻微责任”，因此，对李志豪请求化州市中医院承担全部的赔偿责任的主张，一审法院不予支持。焦点二、李志豪的各项请求是否合理。虽然本医案已构成三级戊等医疗事故，但自《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日施行后，法院所受理的医疗纠纷案件，统一适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定处理，不再依照《医疗事故处理条例》处理，因此李志豪的损失应适用人身损害赔偿的计算标准计算。李志豪、化州市中医院请求按《医疗事故处理条例》的计算标准计算损失，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，经核定，李志豪的各项损失为：1.根据李志豪提供的医疗费票据，医疗费为8713.01元(住院费用7763.11元+门诊费用949.90元，已扣除医保报销费用，不包含化州市中医院支付的医疗费用)。2.住院伙食补助费68900元(100元/天×689天)，李志豪在化州市中医院分别住院15天、89天、81天、42天、119天、100天、40天、110天、93天，共住院689天。3.护理费103350元(150元/天×689天×1人)，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，本案中，从李志豪提交的现有证据来看，对于护理人员的收入其并未提供相应的证据，因此，应按护理人员没有收入而参照当地的护工人员的标准，按150元每天计算护理费；对于护理人数，从李志豪提交的出院证明及医院的诊断证明来看，均没有对需要护理的人数作出要求，根据上述司法解释的规定，应认定李志豪的护理人数按1人计算。4.误工费318683.07元(13907.14元/月×12个月÷365天×697天)，误工天数为住院天数689天加上门诊天数8天共697天，李志豪提交的工资表可证实其在化州市中医院治疗前月平均收入为13907.14元(194700元÷14个月)，一审法院予以采信。5.交通费3500元，李志豪请求交通费是李志豪亲属在李志豪出入院期间产生的合理费用，有李志豪提供的正式发票为证，李志豪提交的部分交通费票据未记载时间、往返地点等，根据李志豪提供的票据和当地生活水平及李志豪的就医情况，李志豪请求交通费7684.5元过高，应以3500元较为适宜。6.鉴定费8000元(3500元+4500元)，李志豪到茂名市医学会的鉴定费3500元和到广东省医学会的鉴定费4500元，有李志豪提供的票据为证，一审法院予以确认。7.残疾赔偿金及精神损害抚慰金，李志豪经一审法院释明后，未在规定期间提出伤残程度鉴定，因此无法确定李志豪因医疗事故是否造成残疾，对残疾赔偿金及精神损害抚慰金部分的损失，本案不作处理，李志豪可另辟途径解决。综上所述，李志豪的损失为511146.08元，化州市中医院对李志豪该15%的赔偿责任，即化州市中医院应赔偿76671.91元损失承担(511146.08元×15%)给李志豪。焦点三、化州市中医院为李志豪垫付的医疗费，李志豪应如何返还的问题。2017年7月12日，李志豪、化州市中医院签订《承诺书》，双方协商后约定，李志豪需进行的第二次手术在化州市中医院进行，费用先由化州市中医院垫付，自费费用按照责任比例计算进行赔偿。该《承诺书》是双方真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，双方均应按《承诺书》履行义务。李志豪进行第二次手术及相关的后续治疗后，共产生医疗费173379.85元，扣除医保报销费用后自费部分费用为54250.86元，该部分费用化州市中医院已为其垫付。根据双方在《承诺书》的约定，化州市中医院在本案中反诉请求李志豪予以返还，因此李志豪应按85%的责任比例承担该费用，即李志豪应返还46113.23元(54250.86元×85%)给化州市中医院。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条的规定，判决：一、化州市中医院于在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费共76671.91元给李志豪；二、李志豪于本判决发生法律效力之日起十日内返还医疗费46113.23元给化州市中医院；以上一、二项抵减后，化州市中医院应赔偿30558.68元给李志豪；三、驳回李志豪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19588.34元，由化州市中医院负担1716.80元，李志豪负担17871.54元；反诉费510.32元，由李志豪负担476.42元，化州市中医院负担33.90元。二审中，上诉人李志豪向本院提交以下证据：1.“李志豪与卢冬雁医生的通话记录”，2.《化州市中医院术前讨论》，3.《广东弘诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，拟证明：上诉人损伤一直没有康复，而被上诉人作为医治上诉人的医疗机构，故意刁难，拒绝为上诉人出具误工休养的证明，导致上诉人无法举证其具体的误工时间，而上诉人于2019年10月13日被评定为9级伤残，依照法律规定，上诉人持续误工，误工时间可计至定残前一天，上诉人主张的误工时间、误工费都有法律依据，应予支持。被上诉人化州市中医院质证称：1.对“李志豪与卢冬雁医生的通话记录”的真实性、合法性、关联性有异议，无法证明该通话记录中的“卢医生”是卢冬雁医生。而且，根据上诉人向一审法院提交的证据《疾病诊断证明书》等资料均证明被上诉人已积极提供各种医疗资料给上诉人，不存在故意刁难情形。2.对《化州市中医院术前讨论》的真实性没有异议，对其关联性有异议，无法证明上诉人拟证明的事实。3.对《广东弘诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均有异议，应以医疗事故技术鉴定书为准，且上诉人在一审时已放弃重新鉴定的权利。对此，本院认定如下：一、无法确定“李志豪与卢冬雁医生的通话记录”内容的真实性。二、《化州市中医院术前讨论》可以证明卢冬雁参加术前讨论，但不足以证明李志豪持续误工时间。三、李志豪向一审法院递交的《民事起诉状》“事实与理由”部分有：“本次医疗事故造成原告的损失为：……残疾生活补助费515040元（17168元/年×30年）。……”待证事实本案医疗事故造成李志豪伤残是需要鉴定的待证事实，李志豪对该待证事实负有举证责任。根据一审法院2019年10月29日《开庭笔录》，李志豪举证7项：1.李志豪身份证；2.住院病历档案、入院记录、手术记录、化州市中医院诊断证明书及出院记录、化州市中医院长期医嘱；3.广东省医疗收费票据、广东省非税收入（电子）票据及交通费票据；4.《医疗事故技术鉴定书》；5.承诺书；6.吴川市实业建筑工程有限公司深圳分公司四季御园项目办公室人员工资表；7.化州市******民委员会证明。没有举证证明上述待证事实。一审合议庭审判长向李志豪释明：“若原告认为构成伤残与医疗事故有关联，在庭后七日内向法院提出书面伤残程度鉴定申请。逾期不提出申请，视为放弃。原告是否清楚？”李志豪回答：“清楚。”但是，李志豪在一审法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请，致使该待证事实无法查明，李志豪应当承担举证不能的法律后果。二审中，李志豪提出《广东弘诚法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书》，拟证明：“被鉴定人李志豪因意外致左股骨干骨折引起双下肢长度相差4.5cm评定为九级伤残。”该《鉴定意见书》记载“受理日期：2019年10月11日”、落款日期“二○一九年十月十三日”，均早于一审法院开庭审理和法庭辩论终结日期2019年10月29日，李志豪显然有条件在一审法庭辩论终结前提出该《司法鉴定意见书》。然而，李志豪没有向一审法院提出该《司法鉴定意见书》，且无正当理由。因此，该《司法鉴定意见书》不是新证据。李志豪在一审法院指定期间内无正当理由不提出伤残等级鉴定申请，又不在一审法庭辩论终结前提出该《司法鉴定意见书》，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定的诚实信用原则，本院不采信该《司法鉴定意见书》。本院审理查明，确认一审法院认定的事实。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。争议焦点有：一、广东省医学会2017年3月15日作出的广东医鉴［2017］xxx号《医疗事故技术鉴定书》可否作为本案证据；二、李志豪误工时间为697天还是1599天。对争议焦点，评判如下：一、李志豪向一审法院递交的《民事起诉状》中“事实与理由”部分有如下内容：“……2017年3月15日，广东省医学会作出广东医鉴［2017］xxx号《医疗事故技术鉴定书》，认为被告存在医疗过失行为，并认定本医案构成三级戊等医疗事故。故，原告认为被告要承担全部责任。”根据化州市人民法院《开庭笔录》，李志豪举证包括“《医疗事故技术鉴定书》广东医鉴［2017］xxx号”。以上情形说明李志豪认可广东省医学会2017年3月15日作出的广东医鉴［2017］xxx号《医疗事故技术鉴定书》作为本案证据。二审中，李志豪以排除该《医疗事故技术鉴定书》为目的申请重新鉴定，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定的诚实信用原则，本院不予准许。化州市中医院亦向一审法院提供该《医疗事故技术鉴定书》作为证据。所以，该《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见应予采信。一审判决根据该鉴定意见认定由化州市中医院承担15%的责任、李志豪承担85%的责任并无不当。二、（一）鉴于本医案构成三级戊等医疗事故，存在李志豪受伤构成残疾的可能，且一审法院认为“原告经本院释明后，未在规定期间提出伤残程度鉴定，因此无法确定原告因医疗事故是否造成残疾，对残疾赔偿金及精神抚慰金部分的损失，本案不作处理，原告可另辟途径解决。”双方当事人对此均没有提出上诉，目前不宜认定本案医疗事故是否造成李志豪伤残。（二）因关于本案医疗事故是否造成李志豪伤残的鉴定尚未依法进行，定残日尚未确定，即使李志豪误工时间可以计算至定残日前一天，亦无法确定定残日前一天是何时。根据现有证据，一审判决认定李志豪误工天数为住院天数689天加上门诊天数8天共697天并无不当。李志豪主张误工天数为1599天，目前没有充分的事实基础、法律依据，本院不予采纳。如经依法鉴定本案医疗事故确实造成李志豪残疾，定残日确定之后，李志豪“另辟途径解决”残疾赔偿金及精神抚慰金部分的损失时，可一并解决其主张的误工费争议。综上所述，上诉人李志豪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9796.58元，由上诉人李志豪负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 罗 文审 判 员 欧卫慧二〇二〇年十月三十日法官助理 阮树本法官助理 陈 苗书 记 员 郑子妍附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。