江西省泰和县人民法院行 政 判 决 书（2020）赣0826行初69号原告刘小山，男，汉族，1981年10月8日出生，江西省永新县人，住永新县。委托诉讼代理人杜煜，广东解治律师事务所律师，特别授权。被告永新县公安局，住所地永新县禾川镇湘赣大道。法定代表人宁彬山，该局局长。出庭负责人唐灵友，该局副局长。委托诉讼代理人郭昊，江西钧略律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人张文心，永新县公安局公职律师。原告刘小山因要求撤销被告永新县公安局于2020年8月7日作出的永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》并请求国家赔偿，于2020年9月15日向本院提起行政诉讼。本院于2020年9月17日立案受理后，于2020年9月18日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2020年10月15日公开开庭审理了本案，原告刘小山及原告委托诉讼代理人杜煜，被告永新县公安局负责人唐灵龙及被告委托诉讼代理人郭昊、张文心均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告永新县公安局于2020年8月7日作出的永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》，认定2020年5月26日晚20许，刘小山伙同尹宜先等人在刘卫明位于龙门镇龙门街的店里以“开麻将”的方式进行赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，决定对刘小山行政拘留十二日并处一千元罚款。同日，被告作出永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》，对物品持有人刘小山违法所得共计155400元人民币予以追缴。原告刘小山诉称：被告对原告的行政处罚，不符合程序规定及实体法规定：办案人员没有行政执法主体资格，没有遵循《公安机关办理行政案件程序规定》的法定程序，没有同案同责、显失公平，作出限制原告人身自由的决定不符合《治安管理处罚法》的实体规定。被告作出的《追缴物品清单》，事实依据不清，不符合《治安处罚法》的规定。被告应当依法赔偿原告人身自由被限制期间的损失4161元并在原告居住范围内赔礼道歉。原告提交了以下证据（复印件）：永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》、永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》、永新公（刑）撤字【2020】0040号《撤销案件决定书》，证明原告诉称的事实，被告实际是借刑事侦查手段来办理行政案件，违法。被告永新县公安局辩称：永新县公安局刑侦大队于2020年5月28日接到尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明报案，称刘小山与他们赌博时使用“染色”麻将抽老千，赢了20多万。经审查，被告2020年5月29日对刘小山诈骗案立案侦查，在侦办中，被告发现上述6人有赌博违法行为，故被告又受理一起刘卫明、刘小山等人赌博的行政案件，并分别于6月11日对尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明作出行政处罚决定，8月7日对原告刘小山作出行政处罚决定。原告等人赌博的违法行为地为永新县龙门镇，执法人员史志军、王家玮系永新县公安局在编在岗民警，被告对本案具有管辖权；被告刑侦大队于2020年5月28日接到尹宜先等人控告原告涉嫌诈骗，次日立案侦查，后发现原告不仅涉嫌诈骗，还涉嫌赌博。被告2020年6月10日受理刘卫明、刘小山等人赌博行政案件，7月9日延长案件办理期限至60日，8月7日上午原告拒绝在行政处罚告知笔录上签字，办案民警当场摄像并向其宣读告知内容，之后对原告的赌博行为作出行政拘留十二日并处一千元罚款，符合《公安机关办理行政案件程序规定》的法定程序；被告对刘卫明、尹宜先等其余5名赌博人员均处行政拘留十二日并处罚款一千元，同案同责，公平公正；原告参赌时间较长、参赌次数较多、参赌金额较大，符合情节严重，依《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，案涉行政处罚决定完全合法；被告根据2020年3月至2020年5月27日原告、刘卫明等6人的微信转账、支付宝转账、现金、银行卡转账进行统计（6人之间的交易流水均为赌博产生，笔录中均有体现），原告在此期间赌博盈利总计155400元，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条规定，被告作出案涉《追缴物品清单》事实清楚、于法有据；原告的诈骗案并不能吸收刘卫明、原告等人的赌博案，被告立案侦查的刑事案件是针对2020年5月26日至27日这次原告对刘卫明等“出老千”（只赢不输）的行为进行刑事侦查，在侦查中发现原告从2020年3月至5月间与刘卫明等人也有参赌行为，行政处罚是针对2020年3月至5月间的赌博行为，无重复评价；犯罪嫌疑人在取保候审期间可以进行行政处罚（包括行政拘留），比如犯罪嫌疑人在取保候审期间违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十条第四项的规定，公安机关可以依法对其处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。因此，请求驳回原告的诉讼请求。被告永新县公安局提交了以下证据（赌博行政案案卷复印件）：1、案涉行政处罚决定及追缴物品清单的办理卷宗材料共26份，证明被告的答辩事实；2、录像光盘一张，证明2020年8月7日上午原告拒绝在行政处罚告知笔录上签字，办案民警当场摄像并向其宣读告知内容的事实；3、《公安部关于加强重点违法犯罪嫌疑人员吸毒检测工作的通知》及《中华人民共和国治安管理处罚法》等法律法规及其他相关规范性文件。经庭审质证，原告对被告提交证据1中办案民警王家玮、史志军对刘小山的讯问笔录、接收证据材料清单及扣押物品照片、刘小山赌博获利情况说明及附件三性有异议，对其他证据的真实性无异议，但认为整个赌博行政案件的办理均不符合法定程序和办案要求。被告对原告提交的证据真实性无异议，但认为达不到原告的举证目的。综合当事人质证意见，结合当事人庭审陈述，本院对上述证据认证如下：原告提交的证据和被告提交的证据1、2具备真实性、关联性，对证据所载内容予以采信；被告提交的证据3中《公安部关于加强重点违法犯罪嫌疑人员吸毒检测工作的通知》与本案无关联，不予采信，对其他法律规定予以采信。经审理查明，2020年5月28日，尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明向永新县公安局报案，称刘小山与他们赌博时使用“染色”麻将抽老千，赢了几十万元。次日，永新县公安局对刘小山诈骗案立案侦查，在上述刑事案件侦查工作中，永新县公安局发现上述6人存在赌博行为，2020年6月10日，永新县公安局对尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明、刘小山赌博违法行为受案登记并调查处理（承办人王家玮、史志军，均为永新县公安局在编在岗民警），对尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明进行了行政处罚告知，尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德、刘卫明均不提出陈述和申辩，当日，永新县公安局对上述5人分别作出行政拘留十二日并处一千元罚款的行政处罚决定，上述《行政处罚决定书》中载明“执行方式和期限为待疫情结束后再送往永新县拘留所执行拘留”，后上述5人均交纳罚款，庭审中永新县公安局表示会根据疫情、看守所羁押情况来逐步执行拘留。2020年8月7日，永新县公安局对刘小山进行行政处罚告知并录像，告知笔录上载明“公安机关查明2020年5月26日晚20时许，你伙同刘卫明、刘庆、尹宜先、陈孝云、赵祖德在刘卫明位于永新县的店里以‘开麻将’的方式进行赌博。以上事实有询问笔录、转账记录为证。你的行为已构成赌博。公安机关将根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定对你进行行政拘留十二日并处一千元罚款、非法赌资追缴处罚。”，刘小山拒绝签字。同日，永新县公安局作出永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》，载明“现查明2020年5月26日晚20时许，你伙同刘小山、尹宜先、刘庆、陈孝云、赵祖德在刘卫明位于永新县的店里以‘开麻将’的方式进行赌博。……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，现决定行政拘留十二日并处一千元罚款。执行方式和期限由民警王家玮、李建功将违法行为人刘小山带至永新县拘留所执行拘留，拘留期限从2020年8月7日至8月19日”，该行政处罚决定中行政拘留已执行（刘小山正处取保候审期间），罚款尚未执行到位；同时，永新县公安局向刘小山发出永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》，对物品持有人刘小山违法所得共计155400元人民币予以追缴（尚未追缴到位），上述155400元追缴款项系永新县公安局通过调取刘小山微信账单和银行卡交易明细、尹宜先和陈孝云支付宝账单、案涉笔录材料反映等计算出来刘小山2020年3月1日至5月27日期间的赌博获利。另查明，2020年9月16日，永新县公安局作出永新公（刑）撤字【2020】0040号《撤销案件决定书》，对刘小山涉嫌诈骗刑事案件予以撤销。原告刘小山认为被告永新县公安局作出的永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字【2020】28550号追缴物品清单均违法，遂起诉要求撤销并提起国家赔偿，庭审中，原告自愿撤回国家赔偿的诉请，本院裁定予以准许。本院认为，依《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，被告依法具有治安管理处罚权，有权对其主管工作作出内部分工，史志军、王家玮系被告永新县公安局在编在岗民警，具有执法权。原告刘小山涉嫌诈骗刑事案件立案侦查时间早于案涉赌博行政案件受案时间，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第三十三条规定，刑事案件转为行政案件办理的，刑事案件办理过程中收集的证据材料，可以作为行政案件的证据使用，故永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》使用刘小山涉嫌诈骗刑事案件收集到的相关证据作为赌博行政案件的事实认定材料并无不妥，被告亦依法履行了行政处罚告知义务；被告对原告赌博违法行为与对尹宜先等其他五名参赌人员所作出的行政处罚的种类和幅度一致，因疫情等客观原因导致行政处罚决定执行存在先后不能否认案涉行政处罚决定作出的合理性，只是案涉《行政处罚决定书》中认定的违法事实（2020年5月26日晚20时许原告的赌博行为）与被告认为原告“参赌时间较长、参赌次数较多、参赌金额较大，符合情节严重”不相符，永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》中155400元亦不仅仅包括案涉行政处罚决定认定违法事实中刘小山的违法所得，还包括了刘小山2020年3月1日至5月26日前赌博获利的数额，因此，永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》及永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》均认定事实不清。且根据案涉行政处罚事先告知和行政处罚决定载明的内容可知，本案作出行政处罚决定的事实与之前已立案侦查的刘小山诈骗刑事案件针对的是同一违法行为，依“一事不再罚”原则和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等相关规定，被告在对刘小山同一违法犯罪行为进行刑事立案侦查后未作出最后处理前，又对刘小山进行行政处罚，缺乏法律明确授权，程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：撤销被告永新县公安局2020年8月7日作出的永新公（刑）决字【2020】0975号《行政处罚决定书》和永新公（刑）收缴字【2020】28550号《追缴物品清单》，由被告永新县公安局重新作出行政处理决定。本案受理费50元，由被告永新县公安局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉安市中级人民法院。审 判 长  马 菲人民陪审员  罗梅兰人民陪审员  钟小珍二〇二〇年十月二十三日书 记 员  徐 倩