山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民初25号 原告（反诉被告）：定陶泉福房地产开发有限公司,住所地山东省菏泽市定陶区府前大道东段路南。 法定代表人：王清月，经理。 委托诉讼代理人：张春梅，山东法运律师事务所律师。 被告（反诉原告）：定陶鲁意建筑开发工程有限公司，住所地山东省菏泽市定陶县城中街**。 法定代表人：刘宪进，董事长。 委托诉讼代理人：闫金铸，山东两仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋述运，山东两仪律师事务所律师。 原告（反诉被告）定陶泉福房地产开发有限公司（以下简称“泉福公司”）因与被告定陶鲁意建筑开发工程有限公司（以下简称“鲁意公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月8日立案，依法组成合议庭。于2020年4月26日公开开庭进行了审理。泉福公司的委托诉讼代理人张春梅，鲁意公司的委托诉讼代理人闫金铸、宋述运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泉福公司向本院提出诉讼请求：1.判令鲁意公司继续履行2017年7月14日签订的《山东省建设工程施工合同》、2019年3月22日签订的《山东省建设工程施工合同二期住宅楼部分补充协议》，限鲁意公司自起诉之日起30日内恢复御龙湾住宅小区8号楼的施工建设；2.判决鲁意公司支付泉福公司违约金、赔偿8号楼因停工给泉福公司造成不能按时销售造成的损失共计3010万元；3.本案案件受理费由鲁意公司负担。后泉福公司因鲁意公司已复工建设而撤回上述第1项请求。事实与理由：2017年7月14日，双方签订《山东省建设工程施工合同》，约定开竣工日期分别为2017年8月30日和2020年5月30日，价款按照建筑面积1500元/平方米决算。合同签订后，鲁意公司按照约定的工程内容施工，但8号楼却停工将近一年，给泉福公司造成巨大损失。迫于经济压力，2019年3月22日，双方就5-9号楼工程签订了《二期住宅楼部分补充协议》，将竣工日期推迟到2020年10月30日，并且根据鲁意公司要求将单价提高到1635元/平方米。该补充协议明确约定，在不拖欠工程款的情况下，若出现停工现象，视为违约，违约金为工程总造价的3%。补充协议还约定在不拖欠工程款的情况下，住宅楼工程与**地下室地下车库工程同时验收交付业主使用，否则按工期延误赔偿发包方损失。该补充协议签订后，5-7号楼按照约定正常施工，现已全部封顶并销售，只有8号楼无动于衷，且强行霸占工地，勒索发包方涨价否则继续停工。8号楼已被定陶信用联社全部团购，因为该楼停工时间较长，很多业主对8号楼交房失去了信心，强烈要求退房，并且已经开始退房。泉福公司再次找到鲁意公司要求立即复工8号楼建设，但鲁意公司再次提出提高单价的无理要求，并继续停工闹事，停工至今，致使8号楼已经不能按照补充协议约定的时间竣工。如此，泉福公司不能按时交付8号楼，错过了商品房销售的最佳时机，资金无法收回，银行贷款无法偿还，造成重大经济损失。鲁意公司的行为已构成违约，特起诉请求保护合法权益。 鲁意公司辩称，被答辩人诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法应予以驳回。首先，双方已于2019年1月9日重新签订《建设工程施工合同》，且已在行政机关备案，故2017年7月14日签订的《山东省建设工程施工合同》已经作废，对双方已经不具有法律约束力，被答辩人要求继续履行2017年7月14日签订的《山东省建设工程施工合同》于法无据。2019年3月22日签订的《山东省建设工程施工合同二期住宅楼部分补充协议》不是双方当事人真实意思表示且显失公平，依法应予以撤销，泉福公司第一项诉讼请求没有法律依据。其次，在施工过程中，鲁意公司多次要求泉福公司提供涉案工程施工许可证，但至今未提供。因没有施工许可证，行政机关不允许鲁意公司继续施工，不是鲁意公司故意停止施工，没有继续施工是泉福公司没有办理施工许可证等合法手续造成，和鲁意公司没有关系，泉福公司要求鲁意公司支付违约金于法无据。被答辩人根本没有对涉案工程办理预售许可证，依法不能出售，被答辩人要求答辩人赔偿不能按时销售造成的经济损失没有法律依据。综上，泉福公司诉讼请求没有事实根据和法律依据，依法应予以驳回。 鲁意公司反诉请求：1.依法确认双方于2019年1月9日签订的《建设工程施工合同》合法有效，并判令泉福公司按照合同约定向鲁意公司支付工程预付款6655318.26元；2.依法撤销双方于2019年3月22日签订的《山东省建设工程施工合同》；3.本案全部诉讼费用由泉福公司负担。事实与理由：2019年1月9日，双方签订《建设工程施工合同》约定，鲁意公司承建泉福公司位于菏泽市定陶区××小区××号楼工程（土建及水电安装施工），合同总价款为66553182.67元，泉福公司于开工后7日内支付合同价款的10%作为预付款。涉案工程已经开工且超过泉福公司应当支付预付款时间，但泉福公司至今没有向鲁意公司支付合同约定的预付款，泉福公司已构成违约。双方于2019年3月22日签订的《山东省建设工程施工合同》明显和在行政机关备案的《建设工程施工合同》主要条款相悖，且显失公平。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条之规定，该《山东省建设工程施工合同》依法应予以撤销。综上所述，泉福公司没有依照合同约定向鲁意公司支付预付款，已构成违约，双方签订的《山东省建设工程施工合同》依法应予以撤销，现提起反诉，望依法支持鲁意公司反诉请求。 泉福公司辩称，鲁意公司的反诉请求违背事实和法律规定,应驳回其反诉请求。双方就定陶御龙湾住宅小区5、7、8、9号楼等工程签订并实际履行的协议即是2017年7月14日签订的《山东省建设工程施工合同》和2019年3月22日签订的《山东省建设工程施工合同二期住宅楼部分补充协议》，这从泉福公司提供的施工日志、工程款付款申请表、支付证书以及鲁意公司出具的工作联系单都能够明确证实。2019年1月9日的《建设工程施工合同》中工程价款部分不是双方的真实意思表示，也没有实际履行，仅是为了办理相关证件向行政机关提供的合同，而不是备案的合同，因双方没有进行招投标，更不是备案的中标合同，并且也没有实际履行。2020年2月28日，鲁意供公司申请付款时仍然依据2017年签订的合同及2019年的补充协议。因此2019年1月9日签订的《建设工程施工合同》不能作为鲁意公司要求支付工程款的结算依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的举证、质证和庭审调查情况，本院认定如下： 2017年4月6日，鲁意公司御龙湾项目部收到包含案涉8号楼的图纸一套。2017年7月14日，泉福公司与鲁意公司签订《山东省建设工程施工合同》。合同约定：鲁意公司承建泉福公司位于定陶区××道××路××小区××号楼××层××层,6号楼地下一层、地、地上**，**楼地下**、地上**，**楼地下**、地上**，幼儿园地下**、地上**交换站、高低压配电室、生活水池、消防水池等配套设施仅承包土建部分）；开竣工日期为2017年8月30日、2020年5月30日；按照设计图纸，鲁意公司承包施工部分全部按建筑面积1500元／平方米进行决算，鲁意公司提供施工预算、安全管理体系，施工过程中发生任何人工、材料、机械等均不再进行调价，执行规定合同价格（政府经营性打包收费中包含建材产品质量检测费由泉福公司预先缴纳，决算时从鲁意公司工程款内扣除）；鲁意公司必须保证5、8号楼在2017年12月30日施工完成主体结构到5层，2018年10月30日，鲁意公司必须完成二期工程主体结构（含二次结构工程）验收完成；5-8号楼主体结构工程完成17层（经当地质量部门验收合格或分部验收合格），泉福公司在一个月内支付已完成工程量的80%，主体结构工程完成封顶（包含楼顶造型，经当地质量部门验收合格），泉福公司在一个月内支付已完成工程量的80%，二次结构部分施工完成17层（经当地质量部门验收合格或分部验收合格），泉福公司在一个月内支付已完成工程量的80%，二次结构全部施工完成（经当地质量部门验收并提供主体验收报告）泉福公司在一个月内支付已完成工程量的80%，整体工程竣工验收完成（经当地质量部门验收合格），双方进行工程量决算后，泉福公司在一个月内支付工程总造价的95%等。 2018年3月23日，菏泽市定陶区规划局为案涉8号楼颁发建设工程规划许可证。2019年9月11日，定陶区行政审批服务局为案涉8号楼颁发建筑工程施工许可证。 2019年1月9日，泉福公司与鲁意公司就案涉8号楼在建设部门备案《建设工程施工合同》，约定鲁意公司承建8号楼施工图纸内所有工程，开竣工日期为2019年1月20日、2020年12月30日，合同价格形式为固定单价并且不调整,签约合同价为6553182.67元；开工后7日内预付合同价的10%。结构封顶主体验收合格付80%，竣工验收付到95%，剩余5%为质保金，保修期满一个月内付清。 2019年3月22日，双方签订《山东省建设工程施工合同二期住宅楼部分补充协议》。补充协议约定鲁意公司承包泉福公司御龙湾小区5-9号楼工程，开竣工时间为2017年8月30日、2020年10月30日；按照单价1635元/平方米建筑面积进行决算；该价格是一次性承包价，材料价格上下浮动时该承包价不做调整，其他计费项目在国家政策调整时作相应调整。在不拖欠工程款的情况下，若出现停工现象（政府主管部门要求停工的除外），则视为违约，违约责任完全由违约方承担，违约金为工程总造价的3%……非因发包方原因和不可抗力因素导致承包方延误工期，承包方按照本合同工程造价百分之一支付违约金，工期延误超过六个月按本合同工程造价百分之三支付违约金，发包方有权解除合同。 本案审理过程中，鲁意公司继续施工案涉工程；本院向双方当事人释明，如案涉合同及补充协议被认定为无效合同，其均表示不变更诉讼请求。 本院认为，泉福公司因鲁意公司继续施工，撤回要求鲁意公司继续施工的请求，是对其权利的处分，也符合实际情况，不违反法律规定，依法应予准许。 《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。”国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定:“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：商品住宅，包括经济适用住房”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”尽管必须招标投标工程范围有所变化，但双方就案涉工程于2017年7月签订《建设工程施工合同》，故应适用上述法律规定。案涉工程为商品住宅，为必须招标工程，故双方未经招投标就案涉工程签订的上述合同无效，2019年3月22日签订的补充协议亦无效。经向泉福公司释明，其明确表示即便所依据合同和补充协议无效亦不变更诉讼请求，故泉福公司按照补充协议约定要求鲁意公司支付违约金没有依据。尽管双方在2019年1月签订了一份《建设工程施工合同》，但这是双方为备案所需签订的，不是双方实际履行的合同，不是双方真实意思表示，亦为无效合同。经释明，鲁意公司明确即便其所依据的合同无效亦不变更反诉请求，故鲁意公司依据2019年1月签订的《建设工程施工合同》要求泉福公司支付合同约定的预付工程款没有依据，不予支持。 鲁意公司辩称其对案涉8号楼的层高和建设要求有误解，导致合同约定工程单价过低，但其于2017年4月即收到建设图纸，其辩称理由不成立。2017年7月双方签订的合同约定合同单价为1500元/平方米，至2019年3月又经协商提升至1635元/平方米，是双方真实意思表示；鲁意公司建设过程中就同时建设的5、6、7号楼向泉福公司提出拨款申请，亦是依据双方实际履行的2017年7月合同，故双方实际履行的是2017年7月签订的合同及2019年3月签订的补充协议。双方两次约定案涉工程固定单价，特别是2019年3月双方所签订补充协议提高了固定单价，应视为鲁意公司对所约定单价有充分、合理的预估，鲁意公司应受该补充协议约定的约束；鲁意公司提出所谓成本价及案涉工程人工费、材料费、机械费、规费、措施费、税金等鉴定申请不具有必要性，且经咨询相关鉴定机构，无法进行该类鉴定。综上，双方应按照实际履行的合同及补充协议履行。 综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）定陶泉福房地产开发有限公司的诉讼请求； 二、驳回被告（反诉原告）定陶鲁意建筑开发工程有限公司的反诉请求。 案件受理费192300元，由原告（反诉被告）定陶泉福房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费29193.61元，由被告（反诉原告）定陶鲁意建筑开发工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审 判 长  苏兆胜 审 判 员  梁春丽 人民陪审员  李保真 二〇二〇年十月十日 书 记 员  刘娉溪