云南省昆明市官渡区人民法院民 事 判 决 书（2020）云0111民初11216号原告鑫洲控股集团有限公司。住所地江西省南昌市南昌县新乡人民政府。法定代表人孙孝伟，公司执行董事。委托代理人刘威、赵庆毅，上海市锦天城南昌律师事务所律师，一般授权代理。被告杨建忠，男，1969年2月10日生，汉族，现住云南省昆明市五华区。第三人罗德强，男，1975年2月15日生，汉族，现住昆明市官渡区。原告鑫洲控股集团有限公司诉被告杨建忠及第三人罗德强执行异议之诉纠纷一案，本院于2020年8月7日立案受理后，由审判员谈建国根据《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》的规定适用普通程序于2020年9月25日公开开庭进行审理。原告鑫洲控股集团有限公司的委托代理人刘威、赵庆毅及被告杨建忠、第三人罗德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫洲控股集团有限公司诉称：2020年7月29日，原告收到了（2020）云0111执异319号执行裁定书，原告认为，驳回原告执行异议的裁定，缺乏事实及法律依据。一、执行异议的驳回理由不符合法律规定。根据《民事诉讼法》第225条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。即并非执行法院实际执行到位才能提出异议，只要执行法院的执行行为本身违反法律规定，利即关系人及拥有此项权利。不仅如此，在2020年6月，鑫洲控股集团有限公司也收到了昆明市官渡区人民法院送达的（2018）云0111执4569号协助执行通知书，该通知要求鑫洲公司向云南澂江天然山水房地产开发有限公司开具与执行金额等额的发票。该通知书实际上不但确认了鑫洲公司的利害关系人身份，也证明了鑫洲公司与山水公司之间的债权债务关系。故在昆明市官渡区人民法院下达执行裁定、协助执行通知书后，作为鑫洲公司属于适格的利害关系人并且具有合法正当的异议权。二、被告无权对原告所享有的债权申请强制执行。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第463条规定：当事人申请人民法院执行的生效法律文书应当具备权利义务主体明确。其一，杨建忠因与罗德强民间借贷案件申请执行，执行标的应为罗德强的个人财产。其二，罗德强与三水公司之间并无直接的合同关系，根据合同相对性原则，罗德强对山水公司并不享有到期债权，山水公司不是罗德强的债务人。其三，罗德强与山水公司之间更没有确认相关债权的生效法律文书。昆明市官渡区人民法院仅凭杨建忠的一面之词就进行执行，这种作法就是以执行程序代替审判程序，明显违反上述法律规定，忽略了被执行人罗德强应当被执行财产的范围，将不属于被执行人的财产错误执行，应当予以纠正。在《最高人民法院执行工作办公室关于中奥（珠海）塑料包装有限公司执行申诉一案的复函》第一条中，最高人民法院甚至将双方协议以“未经过实体审判为由在执行中不采信”进行答复。由此可见，昆明市官渡区人民法院在没有事实依据，未经过实体审理的情况下，就将鑫洲公司对山水公司的债权作为罗德强的债权错误执行，须知两者根本无法等同，昆明市官渡区人民法院已违反了相关法律规定。而且该工程尚未结算完毕，法院多次下达协助执行通知要求冻结相关款项，导致该工程的结算工作一直进展缓慢，业主方不敢与鑫洲公司进行最终结算，并且该工程尚有税款、农民工工资等应优先结清的款项未结，严重侵害了鑫洲公司的正当权益。综上，执行裁定书驳回原告作为案外人执行异议违反法律规定，缺乏事实依据。为维护原告的合法权益，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法执行程序若干问题规定》的相关规定以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第304条之规定，向贵院提起诉讼，请求判令：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院作出的（2020）云0111执异319号《执行裁定书》及相关协助执行通知书；二、终止对云南澂江天然山水房地产开发有限公司涉及原告债权的执行；三、本案诉讼费由被告承担。被告杨建忠辩称，2018年9月20日我申请法院执行（2018）云0111民初4742生效调解书。在执行过程中我向法院提供执行线索对欠我款项罗德强所挂靠的鑫洲控股有限公司承包的澂江天然山水开发有限公司的工程款150万元。鑫洲公司收到协助执行冻结不理会并提出异议，2018年9月29日被官渡法院驳回，复议到昆明市中级人民法院被裁定驳回。后将309万编造理由发放，挪用法院冻结款项本应处理，法院未作处理。我向法院提供了发放证明、鑫洲公司给罗德强的全权委托、拨款发票、拨款证明给法院，但法院一直未进行执行。案外人鑫洲公司多次提出执行异议，均被驳回，但法院均未将执行案款执行到位。我所提供的材料已经能够清楚证明山水公司剩余的款项就是罗德强的款项，从开始签订合同到最后的结算，都是罗德强的签字，鑫洲公司滥用法律应予以严惩。第三人罗德强陈述，2016年3月云南国土资源职业学院阳宗海校区进行招标，我当时和鑫洲公司片区经理陶友旺联系，用鑫洲公司的名义进行投标，最终中标，从招标书的制作到缴纳工程保证金及处理工程事故均是我在跟进，实际上该工程就是我做的工程，工程款也应该由我进行支配，因我资金周转困难就向原告借款，现在项目已经完成，剩余的尾款山水公司还没有把完税发票给我。在审理过程中，原告鑫洲控股集团有限公司针对其诉讼主张及诉讼请求提交下列证据：一、鑫洲公司法定代表人身份证明、法定代表人身份证、营业执照、（2020）云0111执异219号执行裁定书。欲证明鑫洲公司属于适格原告具有诉权。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。二、（2018）云0111执4569协助执行通知书、鑫洲公司与云南澂江天然山水房地产开发有限公司签订的项目合同。欲证明鑫洲公司在山水公司执行一事中具有利害关系，山水公司的合同相对方系鑫洲公司，鑫洲公司是山水公司的债权人。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。第三人罗德强质证后认为，对改组证据的三性无异议。三、罗德强与鑫洲公司签订的项目生产及经济管理责任合同。欲证明罗德强对云南澂江天然山水房地产开发有限公司不享有工程款请求权。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。四、云南省宜良县人民法院（2020）云0125民初266号民事判决书、李明军向鑫洲公司出具的承诺书、张珂铭与鑫洲公司、罗德强达成的协议书。欲证明1、罗德强与鑫洲公司的工程款尚未结清，罗德强对鑫洲公司的债权尚未确定。2、山水公司与鑫洲公司的工程款也尚未结算清楚，还由许多农民工工资尚未发放，同时因为官渡区法院的错误执行行为导致结算延误。被告杨建忠质证后认为，该组证据与我无关。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。五、（2017）湘民终718号湖南省高级人民法院案外人执行异议之诉二审民事判决书。欲证明鑫洲公司有足以排除杨建忠强制执行的民事权益。被告杨建忠质证后认为，该组证据与我无关。第三人罗德强质证后认为，该组证据与我无关。在审理过程中，被告杨建忠针对其答辩主张向法庭提交如下证据：一、银行转账记录，欲证明2018年4月30日所借用的款项用在工程前期。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性无异议，但对合法性及关联性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。二、鑫洲公司盖章与罗德强签字的施工合同，欲证明工程是罗德强的。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。三、鑫洲公司授权给罗德强的全权委托，欲证明工程尾款是罗德强的。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据因无法确定其真实性，故不发表质证意见。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。四、官渡区法院（2018）云0111执4569号之二协助执行冻结，欲证明法院已经冻结150万元。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性无异议，但对合法性及关联性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。五、付款承诺书一份，欲证明原告编造理由将309万元违法发放，不通知法院。原告鑫洲公司质证后认为，该组证据因没有原件，不予质证。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。六、竣工结算书，欲证明可以拨付剩余工程款197万元。原告鑫洲公司质证后认为，该组证据因系复印件，故对真实性不发表意见，但对合法性及关联性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。七、税务事项通知书，欲证明税务、法院、发包方均证明剩余款项197万元开票就可以拨款。原告鑫洲公司质证后认为，对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。八、罗德强的还款计划，欲证明罗德强所出具的还款计划。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的三性均不认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。九、税收缴款书，欲证明本来我已经垫付税款，但原告不认可，所剩余的尾款法院已经冻结150万元。原告鑫洲公司质证后认为，该组证据因无原件，不予质证。第三人罗德强质证后认为，对该证据的三性无异议。十、（2018）云0111执异233号裁定书、（2020）云0111执异319号执行裁定书、（2019）云01执复49号执行裁定书，欲证明原告的三次异议均被法院驳回。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。十一、情况说明，欲证明鑫洲公司于2018年12月24日盖章认可的，但至今没有拿到钱。原告鑫洲公司质证后认为，该组证据因无原件，对三性不予认可。第三人罗德强质证后认为，对该组证据的三性无异议。在审理过程中，第三人罗德强向法庭提交如下证据：一、银行借记卡明细清单，欲证明工程的保证金款项是我打给山水公司后，由山水公司打款给鑫洲公司。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。二、调解书，欲证明涉案工程发生事故的时候，是由我个人进行的赔偿。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。三、收条，欲证明工程事故后，死者家属收到了相关款项。原告鑫洲公司质证后认为，该证据因系复印件，故对其三性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。四、行政处罚告知书，欲证明安监局对涉案工程进行了罚款，全部款项由我支付。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据因系复印件，对其三性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该证据的三性无异议。五、收据，欲证明涉案工程发生事故后，我个人对死者家属进行了赔付。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据因系复印件，对其三性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。六、授权委托书，欲证明涉案工程是我全程负责，和鑫洲公司及山水公司的竣工资料结算和审计相关工作均一直是我在跟进。原告鑫洲公司质证后认为，该证据因系拍摄件，对三性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该证据的三性无异议。七、施工分包合同，欲证明我跟余兵签订的分包合同。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的三性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。八、合同书，欲证明鑫洲公司与余兵签订的承包合同。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性无异议，但对合法性及关联性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该证据的三性无异议。九、建筑防水工程承包合同，欲证明鑫洲集团与云南滇泉防水材料有限公司所签订的承包合同。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的真实性无异议，但对合法性及关联性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。十、装饰材料合同书，欲证明鑫洲公司工程项目部与昆明永欢装饰工程有限公司的合同的履行均由我负责履行。原告鑫洲公司质证后认为，对该组证据的三性不予认可。被告杨建忠质证后认为，对该组证据的三性无异议。综上原、被告举证、质证意见，本院运用证据规则综合分析后认为，对原、被告及第三人所提供的证据，经双方当事人质证后，对与本案法律事实有关联性的并且经双方质证后无异议的证据本院依法予以确认，对本案法律事实无关联的证据本院不予确认。综上所述，本院确认本案法律事实如下：本院审理的杨建忠与罗德强、杨敏、湖南省地质勘探院民间借贷一案所作出的（2018）云0111民初4742号民事调解书已发生法律效力。被执行人罗德强未履行调解书义务，申请执行人杨建忠遂申请强制执行。本院于2020年4月9日作出（2020）云0111执4569号之十三执行裁定书，裁定“将被执行人罗德强以鑫洲控股集团有限公司名义在云南澂江天然山水房地产开发有限公司发包的云南省学生创业基地项目（负责人罗德强）的应收工程款人民币1500000元划拨至昆明市官渡区人民法院账户”本院于2020年4月22日向云南澂江天然山水房地产开发有限公司送达了上述执行裁定书及协助执行通知书，目前云南澂江天然山水房地产开发有限公司尚未向本院履行协助义务。之后，原告鑫洲控股集团有限公司以案外人异议人的身份向本院提出执行异议，请求撤销（2020）云0111执4569号之十三执行裁定书及协助执行通知书，经本院审查后，于2020年7月24日作出（2020）云0111执异319号执行裁定书，以异议人鑫洲控股集团有限公司主体不适格为由，驳回异议人鑫洲控股集团有限公司的异议申请。鑫洲控股集团有限公司不服该裁定遂向本院提起案外人执行异议之诉。又查明：2016年2月19日，原告鑫洲控股集团有限公司与云南澂江天然山水房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。约定：将云南省学生创业基地建筑安装工程发包给鑫洲控股集团有限公司。第三人罗德强与原告鑫洲控股集团有限公司系内部挂靠关系，并签订有《工程项目生产、经济管理责任合同》。该合同约定：原告鑫洲控股集团有限公司委派第三人罗德强为云南国土资源职业学院阳宗海校区学生创业基地建筑安装工程的项目负责人；第三人就本项目独立核算、经济自负盈亏，工程竣工结算扣除建造实际成本、税金及有关规费、管理费等相关费用后，盈余归第三人罗德强所有。云南省学生创业基地建筑安装工程竣工后，原告鑫洲控股集团有限公司与云南澂江天然山水房地产开发有限公司至今未对工程款进行结算。原告鑫洲控股集团有限公司与第三人罗德强也未就双方所签订的《工程项目生产、经济管理责任合同》进行结算。本院认为：本案系案外人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条关于“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百零四条关于“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人、当事人对执行异议裁定不服，自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起案外人执行异议之诉的，由执行法院管辖”、第三百零五条关于“案外人提起执行异议之诉，除符合民诉法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）案外人的执行异议申请已经被人民法院裁定驳回；（二）有明确的排除对执行标的的诉讼请求，并且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内起诉”、第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”、第三百一十二条关于“对案外人提起执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求；案外人同时提出确认其权益的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，本案中，原告鑫洲控股集团有限公司作为杨建忠申请执行罗德强民间借贷执行一案的案外人，在其针对请求撤销（2020）云0111执4569号之十三执行裁定书及协助执行通知书，提出执行异议经本院审查后，于2020年7月24日作出（2020）云0111执异319号执行裁定书，以异议人鑫洲控股集团有限公司主体不适格为由，驳回异议人鑫洲控股集团有限公司的异议申请。案外人鑫洲控股集团有限公司不服该裁定遂向本院提起案外人执行异议之诉，该诉讼符合上述法律规定的案外人执行异议之诉的提起条件和情形，本院应当依法审查处理，本院（2020）云0111执异319号执行裁定书，以异议人鑫洲控股集团有限公司主体不适格为由，驳回异议人鑫洲控股集团有限公司的异议申请有悖上述法律规定，本院将对原告鑫洲控股集团有限公司的异议将法律审查处理。本案的争议焦点问题是原告鑫洲控股集团有限公司对云南省学生创业基地建筑安装工程的工程款1500000元是否享有足以排除强制执行的民事权益。从法律关系上看，原告鑫洲控股集团有限公司与云南澂江天然山水房地产开发有限公司通过签订《建设工程施工合同》取得云南省学生创业基地建筑安装工程的承包权，原告鑫洲控股集团有限公司与云南澂江天然山水房地产开发有限公司双方形成的是工程承包合同关系。之后，原告鑫洲控股集团有限公司与第三人罗德强通过签订《工程项目生产、经济管理责任合同》的方式，将该工程以挂靠的方式变相发包给第三人罗德强进行施工。原告鑫洲控股集团有限公司与第三人之间形成的是工程发包关系。原告鑫洲控股集团有限公司将承接来的工程以挂靠方式又转包给不具备施工资质的第三人罗德强，该行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”、“禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位”的规定，双方所签订的《工程项目生产、经济管理责任合同》应为无效合同。在合同无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款的规定，建设工程竣工验收合格的，罗德强可以请求参照合同约定支付工程款，并可请求发包人在欠付工程款范围内承担民事责任。根据上述规定，第三人罗德强应当与原告鑫洲控股集团有限公司进行结算，根据原告鑫洲控股集团有限公司与云南澂江天然山水房地产开发有限公司的工程结算确定其工程价款，然后就其应得的工程款，请求原告鑫洲控股集团有限公司支付工程款，并可请求发包方云南澂江天然山水房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担民事责任。但是在云南省学生创业基地建筑安装工程竣工验收后，原告鑫洲控股集团有限公司与发包方云南澂江天然山水房地产开发有限公司及第三人罗德强与原告鑫洲控股集团有限公司之间至今未对工程进行过结算。第三人罗德强在该工程中是否享有债权，债权数额为多少均无法确定，在此情况下被告杨建忠作为第三人罗德强的债权人，直接要求执行云南省学生创业基地建筑安装工程的工程款1500000元，必然损害原告鑫洲控股集团有限公司的民事权益，因此原告鑫洲控股集团有限公司对云南省学生创业基地建筑安装工程的工程款1500000元享有足以排除执行的民事权益。在第三人罗德强与原告鑫洲控股集团有限公司的债权确定之前，直接提取划拨原告鑫洲控股集团有限公司在云南澂江天然山水房地产开发有限公司的工程款欠妥。原告鑫洲控股集团有限公司要求撤销（2020）云0111执异319号执行裁定书及（2020）云0111执4569号之十三执行裁定书及协助执行通知书并要求终止对原告鑫洲控股集团有限公司在云南澂江天然山水房地产开发有限公司的款项划拨的诉请理由本院予以采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百七十条条第一款第二项、第三百一十二条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2020）云0111执异319号执行裁定书及（2020）云0111执4569号之十三执行裁定书及协助执行通知书；二、停止执行划拨原告鑫洲控股集团有限公司在云南澂江天然山水房地产开发有限公司基于《建设工程施工合同》享有的云南省学生创业基地建筑安装工程工程款1500000元。案件受理费18300元，由被告杨建忠及第三人罗德强承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  谈建国二〇二〇年十月十三日书记员  马楚然