重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4978号上诉人（原审被告）：重庆天古装饰艺术设计工程有限公司，住所地重庆市渝中区中山一路**平街第**，统一社会信用代码91500103450444979R。法定代表人：熊健，设计总监。委托诉讼代理人：崔凯，重庆缘起律师事务所律师。委托诉讼代理人：何小舟，重庆缘起律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆徽商餐饮文化有限公司，住，住所地重庆市渝中区李子坝正街**附**一社会信用代码915001035857334369。法定代表人:张启才，总经理。委托诉讼代理人：赵阳，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔岚，重庆坤源衡泰律师事务所律师。上诉人重庆天古装饰艺术设计工程有限公司（以下简称天古公司）与被上诉人重庆徽商餐饮文化有限公司（以下简称徽商公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初4011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天古公司上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，案涉工程因出现设计变更增加工程项目，按合同约定应当顺延工期，由于双方未协商确定新的完工时间，则上诉人不构成工期违约，不应承担违约责任；2、被上诉人存在逾期付款行为，按照合同第八条第三款的约定，逾期付款应当顺延工期，被上诉人未按照合同约定的进度款支付时间进行工程款支付，属于严重违约，上诉人有权要求顺延工期；3、被上诉人自行采购的主材安装时间严重滞后于约定完工时间，导致后续工程无法按期进行，则也是造成工期延后的原因；4、即使上诉人应当承担工期违约责任，但被上诉人尚有396805.93元工程款未支付，计算逾期完工违约金的基数应以被上诉人支付的326万元为基数，合同约定的违约金标准高于年利率36%，且被上诉人并未举示其实际损失的证据，请求人民法院按照人民银行同期同类商业贷款利率标准计算违约金。被上诉人徽商公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.被上诉人按照合同约定已经支付工程进度款326万元，占合同总金额的86%，与合同约定的90%之间只相差16万元，被上诉人支付的款项足以保证施工需要，且上诉人从未提出因进度款支付不足导致无法按期施工，要求停工及顺延工期的请求。2.被上诉人虽对部分石材负责采购，但石材的送货时间应当由上诉人依据施工进度决定，上诉人并未举证证明其履行了通知送货的义务，也未举示证据证明石材未及时送货安装给整体工期造成了实质性影响足以导致工期顺延，即使存在石材送货迟延，也是因上诉人施工组织不力导致。徽商公司一审请求：1、请求判决天古公司向徽商公司支付工程逾期完工的违约金866400元；2、请求判决天古公司向徽商公司支付赔偿金3l09590.99元。一审查明，2012年5月15日，徽商公司（甲方）与天古公司（乙方）签订《重庆市家庭居家装饰装修工程施工合同》，约定工程地点李子坝抗战遗址公园刘湘会馆；工程套内施工面积930平方米；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限80个工作日，开工日期2012年5月16日，竣工日期2012年8月6日；工程价款：本合同工程造价为1152093元（不含设计费）；合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算；乙方提出的工程报价，不得故意漏项、缺项。在甲方未对施工项目进行变更的前提下，竣工结算价的增幅不超过第一条（七）款所约定工程价款的5%，超出5%的部分，由乙方承担。甲方委派李叶雄为甲方代表，全权负责合同履行及与乙方接洽，对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜。甲方其他家庭成员对工程的意见均需要通过甲方代表与乙方接洽。若需要更换甲方代表，甲方应提前三日以书面方式告知乙方。工程变更：工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期。若甲方私自与乙方工人商定更改或增加施工内容所引起的一切后果，由甲方承担；给乙方造成损失的，甲方应予赔偿。材料供应：按合同约定由乙方提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管。如未经甲方验收或不符合附表三要求的，应禁止使用；若已使用，对工程造成的损失，责任由乙方承担。乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价格双倍金额赔偿给甲方。工程验收、工程价款结算及保修：验收不合格，乙方负责在约定的期限内返工，甲方不得使用，否则视同验收合格，由此造成的损失由甲方承担。工程竣工验收合格后，乙方应提交工程结算单，并将施工部分的水电改造等涉及隐蔽工程的走向图等资料提交给甲方。乙方负责提供材料的，还应向甲方提交所提供材料的说明书、保修单和环保说明书等资料；甲方在收齐资料之日起三日内对工程结算单进行审核，若到期未提出异议，视为同意，并在三日内结清应付款项。工程价款支付方式：第一次合同签订支付461000元；第二次吊顶工程，水管、线管布线完工支付461000元；第三次木工和泥工基本完工、漆工进场支付173000元；第四次竣工验收合格之日起7日内支付57093元。合同第十三条“违约责任”约定，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价的2‰的违约金。合同还约定了其他事项。同日，徽商公司（甲方）与天古公司（乙方）签订《重庆市室内装修工程施工合同》，约定工程地点李子坝抗战遗址公园刘湘会馆；工程套内施工面积930平方米；工程承包方式为乙方包工、包部分材料，甲方提供其余材料；工程期限80个工作日，开工日期2012年5月16日，竣工日期2012年8月6日；工程价款：本合同工程造价为3800000元；合同签订生效后，若要变更施工内容、材料或实际工程量增减，工程价款按实结算；甲方委派李叶雄为甲方代表，全权负责合同履行及与乙方接洽，对工程质量、进度进行监督检查，办理施工所涉及的各种申请批件及工程验收、变更登记手续和其他事宜；甲方其他家庭成员对工程的意见均需要通过甲方代表与乙方接洽；若需要更换甲方代表，甲方应提前三日以书面方式告知乙方；工程变更：工程项目及做法的变动，必须经双方协商一致，以甲方代表与乙方签订书面变更单为准，确定增减项目及价差后再施工，同时调整相关工程费用及工期；若甲方私自与乙方工人商定更改或增加施工内容所引起的一切后果，由甲方承担；给乙方造成损失的，甲方应予赔偿；材料供应：按合同约定由乙方提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管；如未经甲方验收或不符合附表三要求的，应禁止使用；若已使用，对工程造成的损失，责任由乙方承担；乙方提供的材料、设备是假冒伪劣产品的，应按材料、设备价格双倍金额赔偿给甲方；工程价款支付方式：第一次合同签订支付1520000元；第二次吊顶工程，水管、线管布线完工支付1140000元；第三次木工和泥工基本完工、漆工进场支付760000元；第四次竣工验收合同之日起3月后内支付380000元。合同第十三条“违约责任”约定，由于乙方原因致使工期延误，每延误一天，由乙方向甲方支付工程款2‰的违约金。合同还约定了其他事项。同日，徽商公司代表朱宇在天古公司提供的刘湘会馆主材报价书及刘湘会馆基装报价书上签字确认。报价书载明基装工程总造价为1152093元，主材总造价为2651242.995元(其中护墙板、木门造价1554795.495元)。2012年11月28日，徽商公司代表朱宇对刘湘会馆工程进行竣工验收，验收项目包括电器安装、洁具安装、五金安装、漆作软包、收边清洁，验收结果为合格。同时，朱宇在《竣工验收表》上签字确认，并备注：“一、地砖、地砖有很大的质量问题护墙板的质量问题。以上的问题我公司保留意见。”天古公司随即将刘湘会馆工程交付徽商公司使用。嗣后，天古公司分别于2013年12月26日、2014年2月19日向徽商公司发出《律师函》，要求徽商公司进行结算，并要求支付尚欠的工程款670036.04元。2014年1月20日，徽商公司向天古公司发出《关于敦请立即配合完成工程结算的律师函》，提出由于材料变更等问题的赔偿责任。2015年3月30日，天古公司就上述工程剩余工程款支付向本院提起诉讼，请求判决徽商公司立即向天古公司支付工程款708457.04元。本院经审理后作出（2015）中区法民初字第03576号民事判决，判决徽商公司在判决生效后立即向天古公司支付工程款496805.93元并驳回天古公司的其他诉讼请求。该判决认定该案所涉装饰装修工程的工程造价应为合同价款2245204.5元（3800000元扣除护墙板和木门报价1554795.5元）+工程增量造价205479.82元+护墙板鉴定价格764470.02元+木门鉴定价格541651.59元，即3756805.93元。徽商公司不服该判决，向重庆市第五中级人民法院提起上诉。该院经审理另查明，天古公司在原审第一次庭审时自认已收工程款共计336万元，其中基装1036837元，主材部分2323163元，二审中天古公司认可该金额含徽商公司二审中主张的向德文银行转账收款10万元。二审查明的其它事实与一审查明事实一致。2020年6月9日，该院作出(2020)渝05民终1185号终审判决，“本院认为，上诉人徽商公司与天古公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》及《重庆市室内装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。双方在合同中约定，徽商公司的委托代理人系朱宇，天古公司的委托代理人为向才华，天古公司同时还委派了施工负责人刘崇志作为其代表在施工过程中全权负责合同履行，解决由天古公司负责处理的各项事宜，合同中也明确载明了天古公司开户银行账号及工程款支付方式等。从合同约定的以上内容看，向德文虽为施工项目经理，但并无天古公司收取工程款的授权，其工作职责仅负责涉案工程的施工，向德文既不是天古公司合同约定的委托代理人，也不是施工过程中天古公司负责处理各项事宜的委派代表。故按照合同约定，向德文无权代表天古公司收取工程款，但鉴于一审审理中天古公司已自认收到上诉人徽商公司支付的基装工程款1036837元，主材工程款2323163元，合计336万元，且二审审理中天古公司也对其收取的336万元工程款中含徽商公司向向德文转账支付的10万元（未包含向德文个人还款2万元）予以了认可，本院对此予以确认，故本院根据二审审理中查明的新事实，确认徽商公司已付工程款为336万元。其次，徽商公司是否有权要求天古公司重作的问题。审理中，上诉人徽商公司提出合同约定护墙板及木门材质为“胡桃木实木”，但在合同履行中天古公司擅自偷换材料，仅木门边框为实木，而中间芯板全部替换为密度板，其行为构成欺诈依法应重作。对此本院认为，双方争议的实质为天古公司是否按合同约定的材质施工，经查，合同中关于材料约定的内容为：按合同约定由天古公司提供的材料、设备应按时供应到施工现场，双方共同验收，由乙方负责保管，如未经徽商公司验收或不符合附表三要求，应禁止使用等。根据合同内容，本案争议的护墙板及木门等所用材质到达施工现场时，徽商公司有义务进行验收，即徽商公司应对所用材质及样品的颜色、外观、芯材等进行检测，如不符合合同要求的应禁止使用，但审理中查明，护墙板、木门在制作过程中，其制作的样品均提前到达施工现场并得到双方现场负责人的确认，如徽商公司对护墙板、木门等所用材质有异议在施工过程中仍有权提出，但整个施工过程中以及竣工验收交付使用后徽商公司均未提出，直到被上诉人天古公司向法院起诉，徽商公司才对其护墙板、木门材质提出异议。审理中，徽商公司提出其验收材料时仅对颜色进行确认，没有对其使用的材质进行关注，即使徽商公司此说法属实，但由于天古公司按照双方确认的样品进行安装施工直至竣工交付，徽商公司均未对天古公司施工所用材质是否符合合同约定提出异议，因此护墙板、木门等所用材质即使存在与报价书表明的材质不相同，也只能说明双方按照样品进行定做和安装实为合同履行中的变更，只是双方还未对变更后的材质价差如何计入工程款达成合意，原审对此按照鉴定机构作出的价差予以调整并无不当，符合本案客观实际，本院予以维持。故上诉人徽商公司以天古公司在施工过程中偷换材料要求重作缺乏足够事实依据，本院不予支持。”遂判决徽商公司在判决生效后立即向天古公司支付工程款396805.93元并驳回天古公司的其他诉讼请求。一审认为，徽商公司与天古公司签订的《重庆市家庭居室装饰装修工程施工合同》及《重庆市室内装修工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规禁止性规定，依法有效，对双方当事人具有约束力。双方当事人均应按约全面履行合同义务。关于逾期完工违约金的问题。徽商公司与天古公司双方订立的合同明确约定“工程期限80个工作日，开工日期2012年5月16日，竣工日期2012年8月6日”，而实际履行中，案涉工程于2012年11月28日竣工验收，逾期114天。就工程逾期的原因，天古公司辩称系徽商公司付款延迟和设计变更及增加项目所致，但合同并未约定付款延迟则工期延后，而双方并未就工期调整形成合意，天古公司亦未举示证据证明工程变更并足以导致工期调整。因此，天古公司的辩称意见缺乏事实依据，不予采纳。天古公司应当承担逾期完工的违约责任。就违约金的标准。合同约定，每延误一天，由乙方向甲方支付工程造价的2‰的违约金。天古公司认为该违约金的标准明显过高，应以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为准。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”天古公司作为违约一方，负有证明违约金过高的举证责任，但徽商公司作为掌握违约造成损失的相关证据一方，亦应承担相应的举证责任。因徽商公司与天古公司均未举证证明工程逾期完工导致徽商公司产生的实际损失，而该违约金所指向的合同义务亦并非金钱给付之债，不能以天古公司所提出的贷款利率作为判断违约金是否过高的标准，故本院结合本案合同的履行情况、徽商公司订立合同的目的和逾期利益及双方应当承担的举证责任等因素，根据公平原则和诚实信用原则，确定天古公司支付违约金的标准按合同约定的50%予以调整，即天古公司应向徽商公司支付的逾期完工的违约金为3756805.93元×1‰/天×114天=428275.88元。关于双倍赔偿金的问题。徽商公司虽主张天古公司在木作护墙板及门具的提供上，未经徽商公司同意擅自将合同约定的胡桃木实木替换为其它材料，但重庆市第五中级人民法院作出的(2020)渝05民终1185号终审判决已认定，“天古公司按照双方确认的样品进行安装施工直至竣工交付，徽商公司均未对天古公司施工所用材质是否符合合同约定提出异议，因此护墙板、木门等所用材质即使存在与报价书表明的材质不相同，也只能说明双方按照样品进行定做和安装实为合同履行中的变更，只是双方还未对变更后的材质价差如何计入工程款达成合意”，现徽商公司亦无其他证据足以证明其事实主张。因此，徽商公司要求天古公司支付双倍赔偿金的诉请，缺乏事实依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、重庆天古装饰艺术设计工程有限公司于本判决生效后立即向重庆徽商餐饮文化有限公司支付工程逾期完工的违约金428275.88元；二、驳回重庆徽商餐饮文化有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费38608元，由重庆天古装饰艺术设计工程有限公司负担7724元，重庆徽商餐饮文化有限公司负担30884元。二审中，上诉人举示了新证据。上诉人举示了《重庆天古装饰艺术设计工程有限公司工程联系单》、《重庆天古装饰艺术设计工程有限公司工程联系单（复印件）》、《伟奇石材出库提货单》，拟证明通知石材供应商送货是被上诉人的义务，被上诉人采购的石材晚于合同约定的竣工时间送货，导致上诉人不能及时施工，上诉人不应承担工期逾期的责任。被上诉人对上诉人举示的证据《重庆天古装饰艺术设计工程有限公司工程联系单》的真实性无异议，但不认可其内容和证明目的。对重庆天古装饰艺术设计工程有限公司工程联系单（复印件）》的真实性不予认可。因《伟奇石材出库提货单》上无被上诉人的公章、也没有被上诉人的工作人员签字，对该份证据的真实性不予认可。由于上诉人的原因工程延期，上诉人才于较晚的时间要求石材进场，不能归结为被上诉人导致工期延误。二审庭审中，上诉人陈述，依据室内装修合同的约定，第二期工程款应当在吊顶工程、水管布线完工时（即2012年6月22日）支付114万元，第三期款应当在木工和泥工基本完工、漆工进场之前（即2012年8月9日）支付76万元，第四期款应当在竣工验收合格之后3个月后（即2013年3月1日）支付，被上诉人均未按期足额支付。被上诉人认可上诉人关于进度款金额及相应工序的陈述，但被上诉人不认可上诉人单方设定的进度款支付时间。上诉人与被上诉人均确认，双方签订的合同对于工程进度款的支付，只约定了完成一定工序后（如吊顶工程、水管布线完工）支付相应进度款，但没有约定具体明确的进度款支付时间。双方还确认，并未对每一项工序进行签证确认完工时间。被上诉人徽商公司陈述，如果需要对违约金进行调减，请求按照年利率24%的标准计算违约金。本院查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案双方争议的焦点是：一、上诉人提出工期顺延的理由是否成立；二、逾期完工的违约金是否应当予以调整。本院对此评述如下：一、上诉人提出工期顺延的理由是否成立的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人提出案涉工程因出现设计变更导致增加工程项目，按合同约定应当顺延工期，但上诉人并未举示证据证明其针对增加的工程量向被上诉人提出过工期顺延的申请，也未举证证明工程量的变更足以导致工期调整，应当承担举证不力的责任。上诉人提出因被上诉人存在逾期支付工程进度款的行为，按约应当顺延工期，但双方合同仅约定上诉人完成一定工序后由被上诉人支付相应的进度款，并未约定进度款支付的具体时间。上诉人未举示证据证明其每项施工工序具体的完工时间，故不能证明被上诉人是否存在逾期支付进度款的情形，上诉人以被上诉人逾期付款要求顺延工期的理由不能成立。上诉人提出被上诉人自行采购的主材安装时间严重滞后于约定的竣工时间，导致后续工程无法按期进行，但上诉人作为项目的总体施工组织方，所需主材的送货进场时间应由上诉人依据施工进度安排而决定，上诉人并未举证证明其在合理工期内向被上诉人或者石材供应方发出了送货通知，上诉人也未能证明逾期送货对工期造成的实质性影响以及应当顺延的具体天数。综上，上诉人提出的工期顺延的理由均不能成立。二、逾期完工的违约金是否应当予以调整的问题《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于修改的决定》（法释【2020】6号）第二十条规定：“出借人请求借款人按照合同约定利率支付利息的，人民法院应予支持，但是双方约定的利率超过合同成立时一年期贷款市场报价利率四倍的除外。前款所称一年期贷款市场报价利率，是指中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月发布的一年期贷款市场报价利率。”本案中，上诉人存在逾期完工的事实，应当承担相应的违约责任。依据双方合同约定，工期每延误一天，由上诉人向被上诉人支付工程造价的2‰的违约金。上诉人认为该违约金的标准明显过高，应以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为准。被上诉人认为工期逾期对其造成的实际损失为租金损失及人工成本损失以及未按期开业的经营损失，但均未举示证据予以证实。本院认为，上诉人作为违约一方，负有证明违约金过高的举证责任，但被上诉人作为掌握违约造成损失的相关证据一方，亦应承担相应的举证责任。因双方均未举证证明工程逾期完工导致被上诉人产生的实际损失，一审法院将违约金的标准按合同约定的50%予以调整，但调整后的违约金标准为1‰/天，超过年利率36%，该违约金标准明显过高。本院基于被上诉人自愿按照年利率24%的标准调整违约金的陈述，结合本案合同的履行情况、订立合同的目的和预期利益及双方应当承担的举证责任等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将上诉人应向被上诉人支付的违约金的调整为按照年利率24%的标准计算，即被上诉人应向上诉人支付的逾期完工的违约金为3756805.93元×24%÷365天×114天=281606元。综上，依据本案二审出现的新事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103民初4011号民事判决书；二、重庆天古装饰艺术设计工程有限公司于本判决生效后立即向重庆徽商餐饮文化有限公司支付工程逾期完工的违约金281606元；三、驳回重庆徽商餐饮文化有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费38608元，由重庆天古装饰艺术设计工程有限公司负担7724元，重庆徽商餐饮文化有限公司负担30884元；二审案件受理费38608元，由重庆天古装饰艺术设计工程有限公司负担5724元，重庆徽商餐饮文化有限公司负担32884元（此款已由重庆天古装饰艺术设计工程有限公司垫付，重庆徽商餐饮文化有限公司于判决生效后十日内支付重庆天古装饰艺术设计工程有限公司）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 黎 明审判员 刘恋砚审判员 肖 琴二〇二〇年十月十五日书记员 陈军杰