江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6532号上诉人（原审被告）：吕彦君，男，1974年2月16日生，汉族，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：王键、吴晓，北京市中银（苏州）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏恒烁基础工程有限责任公司，住所地江苏省苏州市吴中区金枫南路******。法定代表人：潘喜旺。被上诉人(原审第三人)：江苏华东建设基础工程有限公司，住所地，住所地江苏省南京市大光路**华东大厦**iv>法定代表人：赵超，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：裴学春，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中建八局第一建设有限公司，住所地山，住所地山东省济南市工业南路**v>法定代表人：董文祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：王**、程俊杰，该公司员工。上诉人吕彦君因与被上诉人江苏恒烁基础工程有限责任公司（以下简称恒烁公司）、江苏华东建设基础工程有限公司（以下简称华东公司）、中建八局第一建设有限公司（以下简称中建八局一公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院(2019)苏0506民初1891号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年七月二十日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。吕彦君上诉请求：1、依法撤销(2019)苏0506民初1891号民事判决书第二项判决；2、依法改判华东公司对恒烁公司欠付吕彦君的工程款207372元及逾期付款利息承担付款责任；3、被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实和理由：一审法院认定事实不清，且据以认定事实的证据不足。一、华东公司尚欠恒烁公司鲁能项目工程款。一审中，华东公司明确表示其确实将部分劳务施工任务分包给恒烁公司，华东公司提供与恒烁公司的苏州鲁能项目桩基、围护、土钉墙工程施工承包合同显示，工程名称为苏州鲁能项目桩基、围护、土钉墙工程(苏地2016-WG-G地块工程一标段)，承包方式为施工劳务承包，采用固定价格合同方式，合同总价暂定260万元。该份合同直接证明了华东公司应当给付恒烁公司的鲁能公馆项目工程款为260万元。华东公司即便将恒烁公司原施工范围中“拉森钢板桩、高压旋喷、H型钢插板”工作另行分包给第三方劳务单位，但其余大部分的施工工作还是由恒烁公司负责，相应的华东公司应当将恒烁公司负责工程对应的工程款支付恒烁公司。二、华东公司主张抵销债务不符合法律规定。根据华东公司陈述，恒烁公司长期结欠华东公司H型钢租赁款，数额为255万元。先且不论恒烁公司长期结欠华东公司H型钢租赁款255万元一事是否属实，即便属实，也是恒烁公司结欠华东公司的债务，与华东公司无关。根据相关法律规定：抵销人与被抵销人互享债权、互负债务为双方行使抵销的前提条件。即便债务的合意抵销重视当事人的意思自由，可不受法律规定的构成要件约束，但是债务抵销的当事人必须就债务抵销达成一致意见方可发生抵销的法律效力。本案中，华东公司结欠恒烁公司工程款，恒烁公司结欠第三人H型钢租赁款，未经恒烁公司同意，第三人与华东公司无权抵销债务。故华东公司主张已合意抵销债务不符合法律规定。吕彦君还认为，中建八局一公司应在207372元及逾期付款利息范围内对吕彦君承担付款责任华东公司辩称，一审判决华东公司不承担责任是正确的，二审应予维持。1、吕彦君作为一审原告，诉请中并无要求华东公司承担责任，华东公司在中建八局一公司申请下以第三人身份参加到一审，虽然吕彦君在一审法庭调查阶段变更诉请，要求华东公司与恒烁公司、中建八局一公司共同承担工程款支付责任。但这一行为不应视为有效的变更诉讼请求，其超出了法律规定的期限，不应对其变更诉讼请求予以支持。2、华东公司不欠付恒烁公司款项，不应承担责任。本项目中，合同显示分包给恒烁公司劳务款暂定为260万元，但实际施工过程中，双方以补充协议的形式将恒烁公司分包范围内的大部分施工任务另行分包给其他单位施工。故恒烁公司应得的劳务款远低于260万元。因恒烁公司租赁华东公司H型钢，欠付华东公司255万元租赁款，在项目完工后，恒烁公司因应获得的劳务款，事实上双方已合意抵销完毕，华东公司不欠付恒烁公司任何款项，否则恒烁公司不可能不向华东公司主张权益。3、华东公司与吕彦君不存在任何合同关系，吕彦君要求华东公司承担责任，突破合同相对性，实际是滥用建设工程施工合同司法解释第26条。中建八局一公司答辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。中建八局一公司与华东公司签订的建设工程分包合同，明确工程款是按节点进度支付，目前已支付工程款为5723261元，已经超出合同约定的85%的付款比例，因此不存在欠付工程款的行为。吕彦君提出中建八局一公司欠付华东公司25万元工程款，根据合同约定，是在工程整体验收完成后进行支付，现还未达到付款条件。中建八局一公司与华东公司之间的结算价款597万也是初步的结算价款，要等到整体竣工后才能确定中建八局一公司与华东公司之间的工程款。根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款后，在欠付工程款范围内承担责任。根据该条规定，中建八局一公司不存在欠付工程款。吕彦君要求中建八局一公司承担责任的理由不能成立。吕彦君向一审法院起诉请求：请求判令恒烁公司、中建八局第一公司向其支付工程款431780元及该款自起诉之日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止的利息。一审法院认定事实：2016年11月13日，吕彦君（乙方、劳务分包人）和恒烁公司（甲方、工程承包人）签订建设工程施工劳务分包合同，载明鉴于中建八局（以下简称发包人）与工程承包人已经签订专业承包合同（以下简称分包合同），双方就劳务分包事项进行约定：工程名称为苏州鲁能公馆项目桩基工程，地点位于南，地点位于南侧邻吴中大道路，北侧为南蠡墅街，分包范围为发包人与承包人合同范围内、清单范围内、图纸范围内全部工作内容，承包形式为桩基工程不含主材。桩基工程开始于2016年11月15日（以项目部具体指令为主），结束时间为2016年12月9日，总日历工作天数为25天。合同执行固定综合单价，暂定含税价格为420000元（含可抵扣增值税专用发票3%）。安全文明施工费、挖机、吊车、钢板、临时道路铺设及地下4米范围内障碍物处理等按照投标单位的报价包干，不再调整（详见清单）。总价中包括完成本工程桩基施工图及招标人提供的清单中所有的全部费用。包含但不限于以下费用：全部人工费、材料费（桩基工程除主材）、机械费、安全文明措施费、其他措施费、包钢板、包质量、包验收、运输费、装卸费、垂直运输费、材料进场保管费、二次搬运费、保护费、保险费、清运费、清障费（4米以内）、验收费、风险费、甲供材料保管及卸车、配合项目部摄像费、零星工作项目、停水停电措施等有关费用及税金及各种损耗等完成本工程的一切明示或暗示的全部费用，详见合同附后清单。如项目组有特殊要求发生垫工，需详细注明发生垫工的原因、内容、时间并经项目经理签字确认，并且每月发生的垫工需当月上报公司结算部门，否则不予结算。桩基施工完毕于2016年春节前支付至完工工程量价款的50%，经验收合格且办理完结算后，余款2017年春节前付清；2016年11月31日前支付10万元措施费用。每次（每月）工程款支付以本合同总价为依据，如有变更增加，待竣工结算后支付。结算依据：本工程结算根据合同以及变更确认单为依据，在工程竣工一个月内进行决算。乙方每次领取工程款时应提供合法的增值税专用发票。工程承包人应在劳务分包工作开工3天前，向劳务分包人提供图纸1套以及与本合同工作有关的标准图1套。工程承包人委派的单位驻工地履行本合同的项目经理为钱士勇，劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的现场负责人为吕彦君。该合同同时确定：甲方和业主签订的施工条款适用于本合同。该合同落款处工程承包人处盖被告恒烁公司合同专用章，劳务分包人处有原告签名捺印。该合同附件有苏地2016-WG-5号地块工程一标段项目桩基、维护工程综合单价表，其中：1、预制钢筋混凝土管桩单根12米、PHC400(95)AB暂定工程量为9324米，含税单价12元，含税合价111888元，除税综合单价11.65元，除税合价108629.13元；2、预制钢筋混凝土管桩单根12米、PHC500(100)AB无暂定工程量，含税综合单价为13元，除税综合单价为12.62米；3、预制钢筋混凝土管桩单根23米、PHC600(110)AB暂定工程量14869米，含税单价15元，含税合价223035元，除税综合单价14.56元，除税合价216538.83元；4、预制钢筋混凝土方桩桩长综合考虑、桩径AZH-300-B、AZH-350-B，未暂定工程量，含税综合单价13元，除税综合单价为12.62米；5、管桩截（凿）桩头暂定工程量15个，含税综合单价45元，含税合价675元，除税综合单价43.69元，除税合价655.34元；6、措施费、安全文明施工费等1项，含税综合单价90000元，除税综合单价87378.64元，以上项目含税价总额为425598元，除税合价为413201.94元。2016年12月26日温思哲向吕彦君出具停工台班确定单（鲁能公馆B区），其中一张记载为：1#机，施工400管桩，2016年11月13日进场，11月20日施工完塔吊工程桩后，因业主施工许可证未办理下来，自2016年11月21日至2016年11月29日累计停工9天，特此证明；另一张记载为：2#机，施工主楼600工程桩，2016年12月4日开始施工，因业主管桩材料供应不及时，截止2016年12月26日，累计停工台班13个，特此证明。2017年1月1日，温思哲向吕彦君提供停工台班确定单（鲁能公馆B区），记载2#机施工主楼600管桩，2016年12月27日、2016年12月28日，因总包材料问题，停工2天，2016年12月29日因材料问题停工0.5天。累计停工2.5天，特此证明。2017年1月1日，温思哲向吕彦君出具停工台班确认单（鲁能公馆B区）2#机施工主楼600管桩，2016年12月27日、2016年12月28日因总包材料问题，停工2天，2016年12月29日因材料问题停工0.5天，累计停工2.5天。2017年4月6日，魏巍向吕彦君提供停工台班确认单（鲁能公馆B区），记载2#机施工人防地库桩时，因无桩供应于2017年3月5日至2017年3月9日停工，累计5天。并手写以下内容：自3月5日至3月9日停工5天事实已经总包确认，情况属实，此外，2#机施工1#楼时间过长，如后期有扣款事项，与分包班组有关部分需相应承担。同日，童夏在鲁能公馆挖机使用明细下方签字，确认总计143.6小时，同时魏巍签字并手写如下内容：其中2017年3月1日之前部分为根据现场原始单据统计而来（后附表格），后附有2017年2月13日手写材料一张，记载2017年2月8日至2月12日，因工地大门口砼破除、挖障碍、整理场地、挖地面，共计16小时，签字人员不清；该手写材料下方空白处有温思哲于2017年2月15日签字并记载桩机无工人施工，配合孔孔、钢板桩施工，破除砼路面及浅部障碍。2017年6月7日童夏、魏巍在鲁能公馆项目工作量上签字，明确：A区：17号楼周边地库桩（直径400）：165根计1971米（另外47根，计564米，为汪昌海施工。25根，计282米，为锤击桩班组施工）。17号楼主楼桩（直径600）：97根，计1773米。塔吊桩（直径600）：4根，计36米。（另外174根，计3198米，为汪昌海施工）。B区：地库桩（直：地库桩）[非人防：349根，计4200米。人防：399根，计4815米。]塔吊桩（直径500）32根，计320米。主楼桩（直径600）[1#楼：280根，计5305米；6#楼：3根试装，计69米。（另外158根，计2967米，为宋淑君施工）。13#楼：255根，计4909米。（另外6根，计114米，为宋淑君施工）]。综上，鲁能公馆项目共计施工量如下：直径400桩：985根，计11832米，其中564米为汪昌海施工。282米，为锤击班组施工。直径500桩：32根，计320米。直径600桩：977根，计18371米，其中3081米为宋淑君施工，3198米为汪昌海施工。同时手写内容如下：以上鲁能公馆项目桩基工作总量。工程量数据属实。2018年8月3日中建八局一公司员工程俊杰在江苏华东桩基单位2017年春节后（2017年2月2日）施工的桩基补偿费用明细上签字确认，明确：1、A区年后增加桩PHC400(95)AB846米，补偿单价3，补偿合价2538；2、A区年后增加桩PHC600（110）AB5007米，补偿单价3，补偿合计15021；3、B区年后施工PHC400(95)AB2316米，补偿单价3，补偿合计6948；4、B区年后施工PHC500（110）AB320米，补偿单价3，补偿合计960；5、B区年后施工PHC600(110)AB8659米，补偿单价3，补偿合计25977；综上合计51444元（不含税），同时B区增加静压桩机设备进出场费50000元（不含税），综上合计101444元（不含税）。关于吕彦君诉讼请求金额的由来，吕彦君陈述系直径400管桩131832元（10986米×12元/米）；直径500管桩4160元（320米×13元/米）；直径600管桩181380元（12092米×15元/米）：挖机使用费34464元（143.6元/小时×240元/小时的挖机使用市场价）、措施费、安全文明施工费90000元；桩基补偿费用101444元、桩基停工台班88500元（29.5天×3000元/天市场价），以上共计631780元，扣除恒烁公司支付了200000元（进场时银行转账2次，之后支付3次现金），故余款431780元。审理中，吕彦君表示由于中建八局一公司追加了华东公司为本案第三人，故要求第三人华东公司作为前手转包人对吕彦君承担工程款支付责任。庭审后，吕彦君表示，因其主张的部分工程款合计224408元（挖机使用费34464元、桩基补偿费用101444元及桩基停工台班补偿费用88500元）为现场项目负责人签字确认，尚未与恒烁公司对账结算，故本案中撤回对该部分的主张，待对账结算后另行起诉。庭审中，吕彦君陈述：虽分包合同中显示交付其图纸，但其无法提供相应图纸。实际上涉案工程是中建八局一公司承包的，其和恒烁公司签订的分包合同上虽然写了中建八局，实际上代表的是中建八局一公司。由于中建八局一公司未提供给其材料，故实际进场时间为2016年11月份，2017年3、4月份结束。其未和恒烁公司进行最后结算，现已找不到恒烁公司相关人员，亦无法进行结算。涉案工程其共计停工29.5天，温思哲和魏巍都是恒烁公司派过去的项目经理，童夏是华东公司派到恒烁公司的人员，也是恒烁公司的员工。停工单旁边备注的B区实际就是二标段。工程量结算表格就是给吕彦君本人的，根据鲁能公馆项目工程量，扣除其他班组的施工量，其余都是吕彦君的工程量。2018年8月3日中建八局一公司员工程俊杰签字的补偿费用明细系中建八局一公司员工程俊杰直接交付给其的，款项亦应补偿给其。吕彦君当庭表示其知晓恒烁公司与华东公司之间具有合同关系。中建八局一公司表示，2018年3、4月份桩基项目已竣工验收，已合格。其从未和恒烁公司签订过专业分包合同，其和华东公司签订过专业分包合同，且中建八局一公司和中建八局都是独立的公司。其合同相对方应是第三方华东公司，存在材料有段时间没有及时进场的情况，表示仅从该分包协议中无法区分涉及A地块还是B地块。对停工确认单、确定单并不清楚，没有其公司人员签名。工程名字为苏地2016-WG-5地块工程一标段，后面会增加括号，括号内如果写AB区二标段，即为B地块，如果写AB区一标段，即为A地块，上述确认单上写的是B区，其认为就是B地块，括号里面也就是AB区二标段。A区的桩基项目其分包给了青海地矿公司，吕彦君对A区部分的桩基工程也进行了施工。认可2018年8月3日程俊杰签字的补偿明细的真实性，但表示该材料是向华东公司出具的，款项也应补偿给华东公司，当时由于吕彦君一直在工地，是项目施工方，当时以为吕彦君就是华东公司的员工，故直接将补贴明细交给了吕彦君。目前涉案项目还在施工，整体项目还未验收，总工程量初步结算为597万元，现在已经支付了572万元。第三人华东公司表示：其从未见过停工确认单，签字人温思哲、魏巍均不是其公司员工，即使存在停工，也不涉及价款。其认为B区并不意味着B地块。认可2018年8月3日程俊杰签字的补偿材料真实性，并表示该材料是出具给其的，并非给原告。其知晓B地块劳务分包给了被告恒烁公司，但是不是由被告恒烁公司施工，其不知情。目前涉案工程已完工，该工程总工程量初步结算为597万元，现已收到中建八局一公司支付的工程款572万元，华东公司认为中建八局一公司尚欠其25万元，但未提供上述款项已到付款期限的证据。以上事实，由吕彦君提供的2016年11月13日建设工程施工劳务分包合同及附件、2016年12月26日停工台班确认单2张、2017年4月6日停工台班确认单、2017年1月1日停工台班确认单、鲁能公馆挖机使用明细、鲁能公馆项目工作量、江苏华东桩基单位2017年春节后（2017年2月2日）施工的桩基补偿费用明细以及一审法院制作的开庭笔录、调查笔录等证据在卷佐证。为证明魏巍系恒烁公司的驻工地项目经理，吕彦君提供了如下证据：1、金科甪直项目（苏地2015-WG-3号）建设工程施工劳务分包合同（恒烁劳务），显示吕彦君和恒烁公司于2016年5月8日签订了关于金科甪直项目的桩基工程、引孔、试桩工程的劳务合同，该工程系恒烁公司从华东公司处承包而来，试桩开始工作日期为2016年3月20日、结束工作日期为2016年3月27日；工程桩总进度开始日期为2016年5月9日、结束工作日期为2016年6月9日，明确了工程价款、结算依据等内容。其中，该合同中恒烁公司明确派驻工地项目经理为魏巍。合同附件明确工程量清单报价表。2、苏州木渎106亩项目桩基工程建设工程施工劳务分包合同（恒烁劳务），显示吕彦君和恒烁公司于2016年5月8日签订了位于花苑东路和金枫南路交叉口的苏州木渎106亩桩基工程的桩基工程劳务合同，该工程系恒烁公司从华东公司处承包而来，第一批开始工作日期为2016年5月7日，结束工作日为2016年5月31日，第二批次开始日期为2016年7月15日、结束工作日期为2016年8月20日。合同暂定价款以及工作内容、数量、单价等。其中，该合同中恒烁公司明确派驻工地项目经理为魏巍。合同附件明确工程量清单报价表。经质证，中建八局一公司表示非其总包工程，真实性无法确定；华东公司认为，其非合同相对方，真实性无法确认，其认可仅在金科项目存在劳务分包行为，其属合法劳务分包。为证明合同相对方为第三人华东公司，中建八局一公司提供了苏地2016-WG-5地块工程一标段（AB区二标段）建设工程施工分包合同，该合同明确承包人为：中建八局一公司（甲方），分包人华东公司（乙方），签订日期为2016年8月28日，工程范围为苏州市吴中区南邻吴中大道、东侧为长蠡路、北侧为南蠡墅街，工程结构为框架剪力墙，分包范围为本工程B地块范围内的桩基、维护、土钉墙工程。分包开始时间为2016年9月5日，具体以甲方审批的乙方开工申请单载明的时间为准，完工时间为2016年9月30日（亦分包合同通过验收为准），作业总日历天数为25天。合同总价暂定5724778.23元（含税），增值税为567320.23元，合同价格采用固定综合单价（具体详见后附综合单价表），甲方现场代表为刘晓东，乙方现场代表为钱士勇。该合同第6.3天明确，整体工程（即甲方作为总承包单位所对应的工程，下同）全部完成并通过竣工验收合同，且结算办理完毕付至80%；整体工程全部完成并通过竣工验收且结算办理完毕后6个月付至95%，在付款前，乙方应提供结算值100%的发票，否则甲方可拒绝付款。该合同附件一为苏地2016-WG-5号地块工程一标段（AB区二标段）项目桩基、维护工程综合单价表，显示：1、预制钢筋混凝土管桩单根12米、PHC400(95)AB暂定工程量为30000米，不含税税综合单价12.62元；2、预制钢筋混凝土管桩单根12米、PHC500(100)AB，暂定工程量19632米，不含税综合单价14.72元；3、预制钢筋混凝土管桩单根23米、PHC600(110)AB暂定工程量10971米，不含税综合单价16.82元；4、预制钢筋混凝土方桩桩长综合考虑、桩径AZH-300-B、AZH-350-B，暂定工程量10000，不含税综合单价14.72元；5、接桩……6、管桩截（凿）桩头暂定工程量4613个，不含税综合单价50.49元；7、钻孔灌注桩……等内容。对此，吕彦君、华东公司对该份证据真实性均无异议。但华东公司认为其承包的范围仅是B地块的桩基维护土钉墙工程，无法得出中建八局一公司未将其他桩基工程分包给吕彦君和其他人。庭后，华东公司向一审法院书面提供确认材料，明确童夏未在其处缴纳社保，并非其公司员工，通过和华东公司苏南分公司核实，确实将部分劳务施工任务分包给恒烁公司，华东公司提供的苏州鲁能项目桩基、围护、土钉墙工程施工承包合同显示，华东公司（发包人、甲方）与恒烁公司（承包人、乙方）于2016年9月5日签订，明确工程名称为苏州鲁能项目桩基、围护、土钉墙工程（苏地2016-WG-G地块工程一标段），承包方式为施工劳务承包，工期暂定为25天，自2016年9月5日至2016年9月30日，采用固定价格合同方式，合同总价暂定260万元，合同价款包括但不限于乙方承包范围内的所有工作内容及达到规范和设计要求的人工（工资、奖金、福利、加班费、保险等）、机械、辅材、施工过程中不可避免的停滞费、自有设备及人员保险、规税费等费用，工程款支付方式和时间为与业主发包方同额同时间，乙方每次领取工程款时应提供合法发票。乙方委托魏巍为驻工地代表，负责日常工作的联系。发生争议的，向甲方注册地仲裁委员会申请仲裁。在施工工程中，双方通过《补充协议书》一致同意将原施工范围中“拉森钢板桩、高压旋喷、H型钢插板”工作另行分包给第三方劳务单位，并由甲方向第三方劳务单位支付工程款。目前恒烁公司实际劳务分包款具体数额因双方尚未办理结算而不清楚，但数额肯定低于260万元，因恒烁公司原承包范围内的部分施工任务取消，恒烁公司长期结欠第三人H型钢租赁款，数额为255万元，故第三人有权行使抵销权，即使按照案涉合同约定的暂定价260万元来计算，其也仅仅结欠恒烁公司5万元。事实上，双方已合意抵销完毕，第三人不拖欠恒烁公司任何款项。一审法院认为，恒烁公司将涉案桩基工程中的劳务分包给不具备相应资质的吕彦君施工，吕彦君和恒烁公司之间签订的建设工程施工劳务分包合同无效，但吕彦君完成工程施工并经竣工验收后，恒烁公司应按约支付工程款。吕彦君本案中主张按其实际施工并与恒烁公司之间结算的工程量，结合双方约定的工程量单价进行核算，恒烁公司未付金额为207372元，据此提供了金科甪直项目（苏地2015-WG-3号）建设工程施工劳务分包合同（恒烁劳务）、苏州木渎106亩项目桩基工程建设工程施工劳务分包合同，佐证魏巍系恒烁公司项目经理，同时，结合中建八局一公司陈述的吕彦君一直在涉案工地施工，其误以为吕彦君系华东公司员工故提供2017年春节后（2017年2月2日）施工的桩基补偿费用明细这一行为，以及吕彦君及恒烁公司签订的建设工程施工劳务分包合同中约定的恒烁公司项目经理、华东公司与中建八局一公司签订的建设工程施工分包合同中约定的华东公司项目经理均为钱士勇的情况，一审法院认为吕彦君实际参与了涉案工程的施工，魏巍签字的工程量结算单与涉案工程相关，在本案中可直接使用。恒烁公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩权，承担对其不利的法律后果。华东公司对吕彦君实际参与涉案工程施工、以及施工范围提出的辩称意见，无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，恒烁公司应向支付工程款207372元（具体为桩基工程款317372元+措施费、安全文明施工费90000元-已付款200000元）。结合劳务分包合同约定恒烁公司应于工程竣工一个月内进行结算，中建八局一公司明确涉案工程已于2018年3、4月份竣工验收，故恒烁公司应向吕彦君支付未付的工程款。现吕彦君主张自其起诉之日起即2019年2月29日起计算至实际付款之日止的逾期付款利息损失，合法有据，一审法院予以支持。利息应按照中国人民银行同期一年期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。根据恒烁公司、华东公司签订的桩基施工劳务承包合同以及中建八局一公司与华东公司签订的苏地2016-WG-5地块工程一标段（AB区二标段）建设工程施工分包合同，可证实上述公司存在劳务分包关系，现华东公司已明确其和恒烁公司之间不存在结欠工程款，吕彦君不能证明华东公司尚欠恒烁公司工程款，故本案中，对华东公司对涉案工程的付款责任一审法院不予确定。关于中建八局一公司是否结欠华东公司到期工程款的问题，中建八局一公司表示工程尚未整体验收，现已付工程款超合同约定比例，吕彦君认可中建八局一公司的上述陈述，华东公司虽认为中建八局一公司结欠其工程款25万元，但又同时认可涉案工程初步结算价款为597万元，现已收到572万元，但未提供进一步证据证明余款25万元已到期，故一审法院认为中建八局一公司尚不结欠华东公司到期工程款，吕彦君要求发包人中建八局一公司在欠付华东公司工程款的范围内承担付款责任，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告江苏恒烁基础工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕彦君工程款人民币207372元及逾期付款利息损失（以207372元为基数，自2019年2月29日起按中国人民银行同期一年贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算实际给付之日止）。二、驳回原告吕彦君的其他诉讼请求。案件受理费人民币7778元、公告费600元，共计8378元，由被告江苏恒烁基础工程有限公司负担5010元，由原告吕彦君负担3368元（被告承担部分已由原告预交，由被告于本判决生效之日起十日内直接给付，原告预交的诉讼费用一审法院不再退还）。二审中，当事人未提交新证据。华东公司明确主张和恒烁公司之间不存在结欠工程款，主张恒烁公司在南京扬子江隧道江北连接线快速化改造等工程中欠付华东公司因工程所需发生H型钢租赁款，发生债务抵销，并提供了租赁合同、出库单、结算表、付款明细表。吕彦君主张，华东公司结欠恒烁公司工程款，恒烁公司结欠第三人H型钢租赁款，未经恒烁公司同意，第三人与华东公司无权抵销债务。华东公司主张，恒烁公司欠付华东公司的H型钢租赁款虽非基于同一法律关系，但均系因工程产生的金钱债务；根据全国法院民商事审判工作会议纪要第43条规定，抵销权可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或提起反诉的方式行使，抵销的意思到达对方时生效。抵销一经生效，其效力溯及至抵销条件成就之时，双方互负的债务在同等数额内消灭，其曾口头通知恒烁公司债务抵销，故其主张的债务抵销成立。另检索，在吕彦君与恒烁公司、华东公司、金科集团苏州东峻房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院（2020）苏05民终2798号判决认为，华东公司提交证据证明其已付清恒烁公司相应工程款，故一审免除华东公司给付义务，并无不当。吕彦君与恒烁公司、华东公司、苏州蓝光置地有限公司建设工程分包合同纠纷一案，吕彦君起诉后又撤回起诉。苏州市吴中区人民法院以（2019）苏0506民初1957号裁定，准许吕彦君撤回起诉。本院查明的其它事实与一审一致。本院认为，苏州鲁能公馆项目桩基工程由中建八局一公司分包给华东公司后，华东公司转包给恒烁公司施工，吕彦君实际参与施工，恒烁公司欠付吕彦君工程款的事实清楚。恒烁公司应向吕彦君支付工程款207372元（桩基工程款317372元+措施费、安全文明施工费90000元-已付款200000元）。恒烁公司与华东公司签订桩基施工劳务承包合同，华东公司应付恒烁公司劳务工程款。吕彦君作为实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应提供证据证明发包人可能欠付工程款。华东公司与恒烁公司有多项工程往来，华东公司与恒烁公司并未就本案工程款进行结算。华东公司明确主张与恒烁公司之间债务已经抵销，不存在结欠工程款情形。债务抵销分为法定抵销和合意抵销。吕彦君主张债务抵销应由当事人就债务抵销达成一致意见，仅属于合意抵销情形。现吕彦君主张华东公司与恒烁公司不构成债务抵销，华东公司尚欠恒烁公司工程款应付未付，但未提供进一步的证据证明。在吕彦君举证依据不足情况下，一审法院对华东公司对涉案工程的付款责任在本案中不予确定，并无不当。中建八局一公司认为根据合同约定，余款25万元是在工程整体验收完成后进行支付，现还未达到付款条件。吕彦君未提供证据证明余款25万元已到期，故一审法院认为中建八局一公司尚不结欠华东公司到期工程款，对吕彦君要求中建八局一公司在欠付华东公司工程款的范围内承担付款责任的请求不予支持，并无不当。综上，上诉人吕彦君上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7778元，由上诉人吕彦君负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  杨 兵审判员  徐 辉二〇二〇年十月二十日书记员  姜 瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。