广东省珠海市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）粤04执复98号 复议申请人（原案申请执行人）：刘珍湘，男，汉族，1986年2月28日出生，住珠海市××小区××单元××房，公民身份号码。 原案被执行人：袁仕霞，女，汉族，1988年9月26日出生，住珠海市××××区，公民身份号码。 复议申请人刘珍湘不服广东省珠海市香洲区人民法院（以下称香洲法院）（2020）粤0402执1561号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2020年9月8日进行听证，刘珍湘到庭参加听证，袁仕霞通过微信开庭的方式参加听证。现已审查终结。 香洲法院查明，关于刘珍湘与袁仕霞婚姻家庭纠纷一案，香洲法院于2012年7月10日作出（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书，协议内容如下：一、袁仕霞、刘珍湘非婚生儿子刘XX由袁仕霞抚养，刘珍湘每月支付抚养费500元，该款项支付至袁仕霞交通银行62×××59账户，直至刘XX年满十八周岁为止；二、袁仕霞承诺与儿子刘XX在珠海常住，如袁仕霞未经刘珍湘同意带刘XX离开珠海到外地常住（旅游、探亲及经刘珍湘同意离开珠海除外，到国外、香港或澳门除外），则刘XX变更由刘珍湘抚养，袁仕霞每年支付抚养费500元，直至刘XX年满18周岁为止；三、刘珍湘每月可探视儿子刘XX不超过八次，其中四次每次不超过5小时，另四次刘XX可以在刘珍湘处过夜，但不超过24小时，刘XX每两年可随刘珍湘度一次春节，时间不超过10日，如刘XX变更由刘珍湘抚养，则袁仕霞的探视时间与方式与本条约定同等；四、本案受理费减半收取50元，由袁仕霞自愿负担。香洲法院（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书已于2012年7月10日发生法律效力。刘珍湘于2020年3月18日向香洲法院申请强制执行，申请内容为:（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书第一项，即刘珍湘、袁仕霞非婚生儿子刘XX由袁仕霞抚养，香洲法院已立案受理。 在执行过程中，香洲法院经查，刘珍湘与袁仕霞儿子刘XX原由袁仕霞抚养，现由刘珍湘抚养。 香洲法院认为,该案执行依据即香洲法院（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书所载协议抚养事实已实际发生变更，刘珍湘申请变更抚养关系需另行诉讼解决。刘珍湘向香洲法院申请强制执行，没有相应法律依据。香洲法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条的规定，作出（2020）粤0402执1561号执行裁定书，裁定驳回刘珍湘的强制执行申请。该裁定书最后一段裁定：“如不服本裁定可以在收到裁定之日起十五日内向本院提出异议。”因该段内容存在笔误，2020年7月22日，香洲法院作出（2020）粤0402执1561号执行裁定书，裁定上述内容补正为“如不服本裁定，可以自收到本裁定书之日起十日内，向珠海市中级人民法院申请复议。” 收到上述两裁定后，刘珍湘依法向本院申请复议，请求：1.撤销(2020)粤0402执1561号执行裁定书及（2020）粤0402执1561号之一执行裁定书，由香洲法院继续执行或珠海市中级人民法院提级执行；2.对袁仕霞拒不履行生效法律文书的行为进行处罚；3.由袁仕霞对刘XX抚养，刘XX跟随袁仕霞生活。 刘珍湘提出的事实理由如下：1.香洲法院(2020)粤0402执1561号执行裁定书认定抚养事实已实际发生变更，因此驳回刘珍湘的执行申请，存在认定事实及适用法律错误。（1）目前刘XX在刘珍湘处生活，是袁仕霞不履行生效法律文书的结果，是袁仕霞违法行为所致。（2）刘珍湘不同意变更双方关于对刘XX抚养的约定，即袁仕霞应当按照（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书确认内容履行对刘XX抚养。2.香洲法院应当严格履行生效文书内容，而不能对当事人实体权利作出新的认定。（1）民事调解书对于袁仕霞抚养刘XX的内容是明确具体的。（2）香洲法院对于生效法律文书的内容应当严格执行，如果当事人一方对生效法律文书的内容存在争议的，应当引导当事人通过其他法律途径解决，在生效法律文书未被推翻之前，香洲法院只能严格执行已生效的法律文书。（3）香洲法院不宜，也不应该在执行阶段对当事人的实体权利作出认定，抚养权变更是一个实体权利问题，涉及双方的抚养条件、被扶养人的意愿(刘XX已年满十周岁以上)等等，因此，香洲法院不应当对实体权利是否发生变更进行认定。3.本案申请强制执行符合人民法院受理执行案件条件；本案执行内容明确具体，强制执行不存在法律障碍。退一步，即使考虑对于未成年人的抚养权不宜直接以强制方式处理，但针对当事人拒不履行生效法律文书的行为可予以制裁，警告、罚款、拘留等，促使袁仕霞主动履行。本案中，袁仕霞对抗执行、拒不履行生效法律文书的行为，没有得到相应的法律制裁，相反，香洲法院反而驳回了刘珍湘的强制执行申请，认可袁仕霞拒不履行生效法律文书的行为。4.对袁仕霞拒不履行生效法律文书的行为进行处罚。针对袁仕霞拒不履行生效法律文书的行为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条规定，可予以警告、罚款、拘留等；在考虑不宜直接以强制方式交接抚养权的情况下，通过制裁，最终促使袁仕霞主动履行。 经审查，本院查明：刘XX出生于2010年2月4日，母亲为袁仕霞，父亲为刘珍湘。袁仕霞与刘珍湘没有办理结婚登记，于2012年7月左右分手、分居。双方就刘XX抚养等问题诉至香洲法院。经香洲法院主持，双方达成调解协议。2012年7月10日，香洲法院就此作出（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书，确认：“一、刘珍湘、袁仕霞非婚生儿子刘XX由袁仕霞抚养，刘珍湘每月支付抚养费500元，该款项支付至袁仕霞交通银行62×××59账户，直至刘XX年满十八周岁止；二、袁仕霞承诺与儿子刘XX在珠海常住，如袁仕霞未经刘珍湘同意带刘XX离开珠海到外地常住（旅游、探亲及经刘珍湘同意离开珠海除外，到国外、香港或澳门除外），则刘XX变更由刘珍湘抚养，袁仕霞每月支付抚养500元，直至刘XX年满18周岁止；三、刘珍湘每月可探视儿子刘XX不超过八次，其中四次每次不超过5小时，另四次刘XX可以在刘珍湘处过夜，但不超过24小时，刘XX每两年可随刘珍湘度一次春节，时间不超过10日，如刘XX变更由刘珍湘抚养，则袁仕霞的探视时间与方式与本条约定同等；四、本案受理费减半收取50元，由袁仕霞自愿负担。”该调解书于同日发生法律效力。在该调解书生效后，起初刘XX跟着袁仕霞生活，后来因刘XX不停转幼儿园、袁仕霞不时让刘珍湘接小孩等原因，刘XX逐渐跟随刘珍湘生活。2016年9月1日，刘XX在珠海市××××区XX小学入学上小学上一年级。此后，由于袁仕霞到澳门上班等原因，刘XX一直跟随刘珍湘生活，袁仕霞支付一定生活、学习费用。 另查明，2019年8月6日，袁仕霞在澳门产下一子。相关出生登记证明显示，该子姓名为张XX，父亲为案外人张XX。目前袁仕霞经常在澳门照料张XX。 还查明，刘珍湘于2020年3月18日向香洲法院提起强制执行申请，申请执行香洲法院（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书，请求由袁仕霞直接抚养刘XX。 本院认为，刘珍湘、袁仕霞分别系刘XX的父亲、母亲，刘XX尚未成年。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条中“父母对子女有抚养教育的义务”之规定，刘珍湘、袁仕霞均对刘XX有抚养教育义务。至于抚养教育方式，在有利于子女成长的前提下，可以采取由一方照顾子女日常生活起居、另一方出费用的方式。刘珍湘、袁仕霞于2012年7月协议确定，原则上采取袁仕霞照顾刘XX日常生活起居、生活地点在珠海、刘珍湘支付费用的抚养方式。起初刘XX跟着袁仕霞生活，后来因刘XX不停转幼儿园、袁仕霞不时让刘珍湘接小孩等原因，刘XX逐渐跟随刘珍湘生活。2016年9月1日，刘XX在珠海市××××区XX小学入学上小学一年级。此后，由于袁仕霞到澳门上班等原因，刘XX一直跟随刘珍湘生活。应该认定，至少在2016年9月1日，由于刘珍湘、袁仕霞双方抚养环境变化，双方通过实际行动确定，双方对刘XX的抚养方式变更为，由刘珍湘照顾刘XX日常生活起居，不再履行香洲法院（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书中关于袁仕霞直接抚养刘XX部分内容。由于袁仕霞在澳门上班、另育新子等情况，这种变更在内容上有利于刘XX得到更好的照顾，并无不妥，应认定为有效。这种变更在程序上，属于对香洲法院（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书有关抚养方式内容执行的一种和解，且从2016年9月1日至2020年3月17日已3年有余一直依此履行，应认定为达成执行和解并履行完毕。参照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条、87条之规定，对于香洲法院（2012）珠香法民一初字第2043号民事调解书中有关由袁仕霞直接抚养刘XX的内容不应再执行。刘珍湘就此提出强制执行申请，香洲法院予以驳回，并无不妥。刘珍湘就此申请复议理据不足，本院予以驳回。 至于刘珍湘复议称，刘XX在刘珍湘处生活系袁仕霞违法所致，其并不同意变更一节，本院认为，刘珍湘系刘XX的父亲，对刘XX具有法定抚养义务。在袁仕霞抚养条件发生变动、不利于刘XX在珠海生活情况下，刘珍湘本应承担起直接抚养刘XX的义务，这不以刘珍湘同意与否为转移。还有，前文已述，应认定双方以实际行动确认了改由刘珍湘照顾刘XX日常生活起居的抚养方式。早在2016年9月1日，如果刘珍湘不同意变更抚养方式，本可向法院申请强制执行，而事实上，其在此后数年时间内没有申请强制执行，这也印证了变更的事实。刘珍湘此节复议理由不成立。 至于刘珍湘复议称，香洲法院应当严格履行生效文书内容，且不能对当事人实体权利作出新认定一节，本院认为，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条第一款规定：“在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式”，第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作结案处理”。上述规定表明，对于当事人变更生效法律文书变更生效法律确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式的，香洲法院完全有权加以认定。刘珍湘此节理由，属于对法律的误解，不能成立。 至于刘珍湘复议称强制执行申请符合受理条件一节，本院认为，前文已多次论述，原调解书确定袁仕霞直接抚养刘XX内容已被双方以实际行动变更为由刘珍湘抚养。据此，应认定袁仕霞已无义务履行原调解书中确定的直接抚养刘XX部分内容。刘珍湘现行申请执行该部分内容，不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条规定受理条件。香洲法院驳回其执行申请正确。刘珍湘此节复议理由不能成立，应予驳回。 至于刘珍湘复议称对袁仕霞拒不履行生效法律文书的行为进行处罚一节，本院认为，本案不应对袁仕霞进行强制执行已如前所相述。在此情况下，不应对袁仕霞采取强制执行措施。刘珍湘此复议请求不成立，应予驳回。 需要特别指出的是，第一，对刘XX的抚养方式，刘珍湘与袁仕霞已经以实际行动方式变更为由刘珍湘照顾刘XX日常生活起居。目前刘珍湘主张由袁仕霞来直接抚养方式，实质是对刘XX抚养方式主张第二次变更，其应通过诉讼主张。第二，在刘珍湘直接抚养刘XX期间，如果刘珍湘认为袁仕霞应向其支付刘XX生活费、学费等费用，刘珍湘可另行诉讼解决。 综上所述，刘珍湘复议请求，理据不足，应予驳回。香洲法院驳回刘珍湘执行申请并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条，参照《最高人民法院于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二零八条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条、87条之规定，裁定如下： 驳回刘珍湘的复议请求，维持广东省珠海市香洲区人民法院（2020）粤0402执1561号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴永科 审判员  涂远国 审判员  陈永成 二〇二〇年十月二十九日 书记员  郑芷盈