云南省文山市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2601民初5012号原告：史某某，女，汉族，1967年8月15日生，小学文化，个体户，云南省文山市人，住文山市。委托诉讼代理人：朱露，云南谠言律师事务所律师（特别授权）。被告：谢某某，女，汉族，1961年10月23日生，大专文化，住文山市。委托诉讼代理人：吴艳，云南君山律师事务所律师（特别授权）。原告史某某与被告谢某某不当得利纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，于2020年6月30日作出（2020）云2601民初1894号《民事裁定书》，裁定驳回史某某的起诉，史某某不服，向文山州中级人民法院提起上诉。文山州中级人民法院于2020年9月1日作出（2020）云26民终1246号《民事裁定书》，裁定撤销本院（2020）云2601民初1894号民事裁定书，指令本院对本案审理。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告史某某及其委托诉讼代理人朱露，被告谢某某的委托诉讼代理人吴艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史某某向本院提出诉讼请求：1.判令谢某某返还不当得利184.2878万元。2.判令谢某某承担本案诉讼费。事实和理由:2019年12月，史某某因账目清算核对银行账户流水，发现谢某某只于2014年9月25日至2015年4月24日向史某某银行账户内转入借款本金66.2万元,但史某某自2013年12月2日起至2018年8月12日止，已陆续向谢某某的银行账户转账多笔，共计250.4878万元，史某某向谢某某账户内超额转入金额184.2878万元。后史某某多次请求谢某某核账，谢某某均予拒绝。史某某认为，1.本案谢某某借款给史某某的本金为66.2万元，史某某超额支付部分应为不当得利。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”，因史某某公司管理混乱，史某某直至2019年清算公司账目才发现已超额向谢某某支付款项，谢某某超额所获的金额构成不当得利。2.史某某未收到谢某某所述的326万元借款本金。谢某某所提交的“个人农业银行的银行流水”的证据没有显示是转到本案史某某的账户上，谢某某所提交的谢某某以信用卡刷POS机的方式给付史某某借款本金的流水，亦未显示史某某公司的户名等可证实史某某如实收到谢某某所支付的借款，加之，该部分流水没有任何银行机构的公章予以证明其真实性、合法性。谢某某在庭审中陈述其支付给史某某的金额部分系通过吴某某、吴某2、吴某1的账户转入，而上述三人和本案史某某有其他相应的法律关系，谢某某将其混为一谈不符合客观事实。3.史某某未收到谢某某所支付的133万元的金额。因借贷合同系实践合同，双方的借贷关系应以出借人的金额如实到达借款人账户才成立生效，谢某某在庭审中所提供的借条系史某某的员工所写，史某某不清楚借条金额如何而来。且本案史某某述其与他人签订委托投资协议书时，若系现金支付或pos机刷卡支付，均会在委托投资协议书上予以备注，而谢某某所提供的合同未予以备注，故史某某自始只收到谢某某借款本金66.2万元。综上所述，谢某某应向史某某返还不当得利，恳请人民法院依法查清事实，判决支持史某某的诉讼请求。谢某某辩称，一、史某某诉称谢某某于2014年9月25日至2015年4月24日只向史某某转入借款本金66.2万元不是事实，谢某某从2013年9月份起到2014年9月25日，谢某某共向史某某转了借款本金328万元。谢某某从2013年9月份起就与史某某有借款来往，有直接用银行卡、信用卡在史某某经营的企业名下ＰＯＳ机上刷的，有从吴某某（系谢某某的丈夫）名下变更到谢某某名下的，有直接把信用卡拿给史某某保管使用的，从2013年9月份开始到2014年9月25日止谢某某共向史某某转了328万元借款。同时，谢某某向史某某出借的每一笔款项双方都签有《委托投资协议书》，虽双方签有委托投资协议书，但名为投资实为借款。首先，史某某从2013年9月份开始就陆续的向谢某某借款，后谢某某通过其名下的农业银行卡（卡号：62×××17）、农业银行信用卡（卡号：62×××36）、工商银行卡（卡号：62×××00）、吴某某（系谢某某的丈夫）的中国银行信用卡（卡号：62×××10）、农业银行信用卡（卡号：62×××02）、吴某1（系谢某某的女儿）的农业银行信用卡（卡号：62×××65）、吴某2的农业银行卡（卡号：62×××69）向史某某转款。第一笔：2013年9月18日转款63.5万元，第二笔：2013年9月18日转款5000元，该两笔款项是通过谢某某的农行卡刷到名将酒业的ＰＯＳ机上；第三笔：2013年9月18日通过谢某某的农信卡刷了2万元到名将酒业的ＰＯＳ机上；第四笔：2013年9月18日通过吴某某的农信卡刷了4万元到名将酒业的ＰＯＳ机上。以上四笔借款共计70万元，同时，双方还在2013年9月18日针对该70万元的借款签订一份《委托投资协议书》。且史某某出具了《收据》。第五笔：2013年10月25日通过谢某某的农行卡刷了2.9万元到名将酒业的ＰＯＳ机上；第六笔：2013年10月25日是通过谢某某的农信卡刷了2.5万元到名将酒业的ＰＯＳ机上，第七笔：2013年10月25日通过吴某某的农信卡刷了4万元到名将酒业的ＰＯＳ机上；第八笔：2013年10月25日是通过吴某某的中国银行卡农刷了6000元到名将酒业的ＰＯＳ机上。同时，第五笔到第八笔款项同样双方在2013年10月25日签有《委托投资协议书》，但因史某某在2013年12月2日赔还谢某某该10万元借款后，史某某就将委托投资协议书收回了。第九笔：2013年12月24日是通过谢某某的农信卡刷了4万元到名将酒业的ＰＯＳ机上，第十笔：2013年12月24日通过吴某某的农信卡刷了6万元到名将酒业的ＰＯＳ机上。同时，双方在2013年12月24日针对该10万元的借款签订一份《委托投资协议书》。且史某某出具了《收据》。第十一笔：2014年1月13日是通过谢某某的农信卡刷了1万元到名将酒业的ＰＯＳ机上，第十二笔：2014年1月13日通过吴某某的农信卡刷了2万元到名将酒业的ＰＯＳ机上。两笔款项共计3万元，该两笔款项从谢某某所提供的第一组证据中金额为58万元的《委托投资协议书》上可以看出。第十三笔：2014年1月15日通过吴某2农行卡直接转款15万元到史某某名下的银行卡上（卡号：62×××19），该笔款项因当时吴某2公司需要资金周转，其在2014年1月13日向谢某某借款，谢某某的积蓄都借给了史某某，于是和史某某协商，由史某某赔还谢某某15万元借款借给吴某2，史某某就于2014年1月13日赔还了谢某某15万元，当天谢某某就将15万元借款转给了吴某2，以上陈述的事实从谢某某所列举的第四组的银行流水上均可以证实。后吴某2打算赔还谢某某借款，经与史某某和谢某某协商，15万元借款就直接由吴某2转给史某某作为谢某某的借款，吴某2于2014年1月15日共向史某某转款40万元，其中25万元是吴某2借给史某某的借款。其中15万元就计算在谢某某向史某某出具借的借款中。于是原告、谢某某双方当天也就是2014年1月15日签订一份金额为15万元的《委托投资协议书》，史某某还出具了《收据》。并且这从吴某2出具的《关于借谢某某壹拾伍万元借款的情况说明》也能证实。第十四笔：2014年2月26日通过谢某某的农信卡刷了2万元借款到名将酒业的ＰＯＳ机上，第十五笔：2014年2月26日通过吴某某农信卡刷了8万元借款到名将酒业的ＰＯＳ机上；同时，双方还在2014年2月26日针对该10万元的借款签订一份《委托投资协议书》，且史某某出具了《收据》。第十六、十七、十八笔：2014年3月11日一共向史某某转款8万元，其中的3.5万元是谢某某通过其名下的农业银行卡转到名将酒业的ＰＯＳ机上，其中3万元是通过谢某某的农信卡刷到名将酒业的ＰＯＳ机上，其中1.5万元是通过吴某1名下的农信卡转到名将酒业ＰＯＳ机上，同时，双方在2014年3月11日同样的签订了《委托投资协议书》，史某某出具《收据》，证明收到谢某某的8万元借款。第十九笔：2014年4月25日通过谢某某的农信卡刷了5万元到名将酒业的ＰＯＳ机上；第二十笔：2014年4月25日通过吴某某农信卡刷了8万元借款到名将酒业的ＰＯＳ机上；同时，双方还在2014年4月25日针对该13万元的借款签订了《委托投资协议书》，史某某还出具了《收据》，证明收到谢某某借款13万元。第二十一笔：2014年7月2日通过谢某某工行卡刷了7万元到名将酒业名下；同时，双方在2014年7月2日签订《委托投资协议书》，史某某还出具了一份《收据》，证明收到谢某某借款7万元。第二十二笔：2014年9月25日通过谢某某的农行卡转款19万元到金源商贸公司名下；第二十三笔：2014年9月25日通过谢某某的农信卡转了4万元到名将酒业名下，第二十四笔：2014年9月25日通过吴某某农信卡转了8万元到名将酒业名下；第二十五笔：2014年9月25日通过吴某1农信卡转了1万元到名将酒业名下；针对该笔32万元借款双方在2014年9月25日签订《委托投资协议书》，史某某还出具了一份《收据》，证明收到谢某某32万元的借款。综上，谢某某共向史某某转了178万元借款本金。其次，第二十六笔：150万元是从吴某某名下转到谢某某名下的。在2013年史某某向吴某某（系谢某某的丈夫）借款，经双方协商后，以委托投资的方式，双方于2013年9月16日签订《委托投资协议书》，当天吴某某就按被史某某的要求将150万元的借款转至名将酒业名下的ＰＯＳ机上（ＰＯＳ机号为：249999-104532659981029）。到2014年6月经与史某某协商，同意将吴某某名下150万元借款全部变更到谢某某名下。鉴于此，从2013年开始到2015年，谢某某共向史某某出借了328万元借款。二、史某某尚欠谢某某的122万元借款本金已经经贵院调解结案。首先，因当时史某某同意将吴某某名下150万元借款全部变更到谢某某名下。所以才有了原告、谢某某双方于2014年6月11日签订的金额为215万元（其中的150万元就是从吴某某名下转到谢某某名下的150万元，另外的101万元包括：第一笔：2013年12月24日史某某、谢某某双方签订金额为10万元的《委托投资协议书》；第二笔：2014年1月13日史某某、谢某某双方签订金额为58万元的《委托投资协议书》；第三笔：2014年1月15日史某某、谢某某双方签订金额为15万元的《委托投资协议书》；第四笔：2014年2月26日史某某、谢某某双方签订金额为10万元的《委托投资协议书》；第五笔：2014年3月11日史某某、谢某某双方签订金额为8万元的《委托投资协议书》，以上五笔款项从谢某某向史某某所转的借款流水中均有体现。而在2014年4月25日谢某某又向史某某转款13万元，该13万元借款史某某于2014年6月12日已赔还给了谢某某。因此，就没有计算在101万元中。其次，吴某2又向谢某某借款，而谢某某的积蓄又都借给了史某某，于是和史某某协商，由史某某赔还谢某某30万元借款借给吴某2，所以就有了原告、谢某某双方于2014年6月18日签订的金额为221万元（215万元-30万元＝221万元）的《委托投资协议书》。第二天史某某就赔还了谢某某30万元，当天谢某某就将30万元转给了吴某2，以上陈述的事实从谢某某所列举的第四组的银行流水上均可以证实。谢某某又于2014年7月2日向史某某转款7万元。那么史某某就欠谢某某228万元（221万元＋7万元＝228万元）。后因谢某某着急用钱，史某某就于2104年8月18日赔还谢某某95万元。那么史某某就还尚欠谢某某133万元（228万元-95万元＝133万元）。于是就有了史某某、谢某某双方于2014年8月18日签订的金额为133万元《委托投资协议书》。到2014年9月25日谢某某又向史某某转款32万元。该32万元到2015年1月13日史某某赔还了谢某某。因此，史某某也就还尚欠谢某某133万元借款本金。后2015年8月18日双方针对该133万元借款又签订了一份《委托投资协议书》。鉴于此，谢某某出借给史某某的借款本金加上从吴某某名下转到谢某某名下的150万元就变成了133万元。后因史某某一直不赔还谢某某借款，谢某某经过多次向史某某追要，到2017年7月7日又经过双方再次结算，史某某才向谢某某出具《借条》，证明还尚欠谢某某133万元借款。同时，史某某承诺还款期限，史某某在2017年7月8日按约定赔还了谢某某8万元。到2018年3月31日史某某又在2017年7月7日出具的借条上写明：尚欠谢某某125万元（133万元-8万元＝125万元）事实。到2018年6月18日史某某赔还谢某某1万元，2018年8月12日赔还谢某某2万元，之后就没有在赔还谢某某。故现史某某尚欠谢某某122万元借款本金（125万元-1万元-2万元＝122万元）。而针对尚欠的122万元借款，谢某某已经向贵院起诉，案号为：（2019）云2601民初3430号，该案经调解结案，现在在执行阶段。因此，史某某尚欠谢某某的122万元借款本金已经经贵院调解结案。三、史某某向谢某某赔还的款项中，不是全部的都是借款本金，有部分是赔还吴某某借款、有部分是利息以及赔还信用卡透支的额度。首先，针对史某某主张的2013年12月2日向谢某某转的10万元款项，谢某某予以认可，该10万元是赔还谢某某于2013年10月25日出借给史某某的10万元借款。针对史某某主张的2014年6月12日向谢某某转的12.8355万元款项，谢某某予以认可，该12.8355万元是赔还谢某某于2014年4月25日出借给史某某的13万元借款，13万元的借款而为何史某某只赔还谢某某128355元呢，是因为当时双方约定的借款时间是一年（2014年4月25日到2015年4月24日止），而史某某提前还款，那就扣除了史某某已经向谢某某支付过利息的部分。因此，13万元借款扣除已经支付的利息，史某某就只赔还谢某某12.8355万元。针对史某某主张的2014年6月19日向谢某某转的30万元款项，谢某某予以认可，该30万元就是吴某2向谢某某借款，由史某某赔还谢某某30万元借款借给吴某2，具体的事实经过在答辩状的第二大点已经阐述，在此不再赘述。针对史某某主张的2014年8月19日向谢某某转的939710元款项，谢某某予以认可，该93.9710万元是因谢某某着急用钱，于是史某某就赔还了谢某某95万元借款本金，而为何史某某只赔还谢某某93.9710万元，谢某某确认可95万元，同样的也是扣除已经支付的利息。针对史某某主张的2015年1月13日向谢某某转的315200元款项，谢某某予以认可，该31.52万元是赔还谢某某于2014年9月25日出借给史某某的32万元借款。32万元的借款而为何史某某只赔还谢某某31.52万元，也是因为当时双方约定的借款时间是一年（2014年9月25日到2015年9月30日止），而史某某提前还款，那就扣除了史某某已经向谢某某支付过利息的部分。因此，32万元借款扣除已经支付的利息，史某某就只赔还谢某某31.52万元。针对史某某主张的2015年6月17日向谢某某转的15万元款项，不是赔还本案谢某某借款，是赔还吴某某名下的借款，在史某某诉吴某某不当得利案件中，吴某某认可并已经计算在史某某赔还吴某某的借款本金中。其次，史某某于2015年4月3日、5月3日、6月3日三次向谢某某转款，每次转的3.99万元款项是利息，以133万元为基数，按月息3分计算。史某某于2015年7月4日、8月6日、9月10日、10月18日、11月21日分五次向谢某某转款，每次转的4.38万元款项是利息，以146万元（133万元＋13万元是2015年6月26日谢某某将其农信卡以及吴某某的农信卡交给史某某使用，当天史某某就用该两张农信卡在其名下的企业文山州东鸣春商贸公司的ＰＯＳ机上刷，谢某某的信用卡刷了5万，吴某某的信用卡刷了8万元，共计13万元，这从史某某第一次开庭中提供的第四组证据第70页的《ＰＯＳ机刷卡账目》上也能证实。该13万元未计算在谢某某出借给史某某的借款本金中，仅仅支付了利息）为基数，按月息3分计算。史某某于2016年1月8日、1月30日、3月31日、4月18日、5月18日分五次向谢某某转款，每次转的1.46万元款项是利息，以146万元为基数，按月息1分计算。最后，史某某主张2017年10月1日赔还的4.9913万元款项，不是赔还谢某某的借款。而是当时谢某某的信用卡在史某某保管使用，史某某在2017年8月14日在其名下的企业名将酒业消费了4.9913万元额度后，到期一直不赔还，银行于2017年9月17日直接从与该信用卡关联的谢某某的农业银行卡中扣除了4.9913万元，这从谢某某提供的第五组证据中可以证实。经谢某某向史某某催要后，史某某才于2017年10月1日向谢某某转了4.9913万元的款项，因此，该笔款项是史某某消费的，不能计算在赔还谢某某的借款里。综上，本案不存在史某某所诉的向谢某某账户超额转入金额情况，从谢某某所提供的流水来看，反而是史某某尚欠谢某某122万元借款。而史某某尚欠谢某某的122万元借款本金已经经贵院调解结案。恳请人民法院依法查清案件事实，驳回史某某的诉讼请求。史某某为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1.身份证，证明：史某某的基本身份信息及诉讼主体资格的事实。2.银行流水，证明：史某某已向谢某某超额支付209.2578万元，该款项构成不当得利，谢某某应返还该款项给史某某的事实。3.委托投资协议、收益账目，证明：原告与谢某某自2013年至2015年间签订多份委托投资协议书，该委托投资协议书名为委托，实为借贷；合同约定的借款本金史某某未如实收到，且双方实际借款金额应以借款人实际收到的借款金额为准的事实；史某某系基于合同约定的金额支付利息，本案应当以谢某某实际出借的金额为本金收取利息，谢某某多收取的金额应当予以返还的事实。4.pos机刷卡账目、谢某某信用卡流水，证明：谢某某的信用卡一直由史某某使用并偿还，故谢某某信用卡的金额不应作为谢某某向史某某出借的借款本金予以计算的事实。经质证，谢某某对史某某提供的证据发表如下质证意见：第1组证据的真实性、合法性、关联性三性均无异议；对第2组证据的真实性、合法性、关联性三性均无异议，但不认可史某某的证明观点。理由如下：（1）史某某主张的2015年4月3日、5月3日、6月3日分三次向谢某某每次转款39900元是利息，以133万元为基数，按月息3分计算；（2）史某某主张的2015年7月4日、8月6日、9月10日、10月18日、11月21日分五次向谢某某每次转款43800元是利息，以146万元（133万元+13万元）为基数，按月息3分计算；（3）史某某主张的2016年1月8日、1月30日、3月31日、4月18日、5月18日分五次向谢某某每次转款14600元是利息，以146万元为基数，按月息1分计算；（4）史某某主张的2015年6月17日向谢某某转的15万元款项，不是赔还本案谢某某的借款，是赔还吴某某名下的借款（在史某某诉吴某某不当得利案中，吴某某已认可并计算在赔还吴某某名下借款）；（5）史某某主张的2017年10月1日赔还的4.9913万元，不是赔还谢某某的借款。是当时谢某某的信用卡在史某某保管使用，史某某在2017年8月14日在其名下的企业名将酒业消费了4.9913万元额度后，到期史某某一直不赔还，银行就于2017年9月17日直接从与该信用卡关联的谢某某的农行卡中扣除了4.9913万元，这从谢某某所列举的第五组证据上可以证实。后经谢某某向史某某催要后，史某某才于2017年10月1日向谢某某转了4.9913万元的款项，因此，该笔款项是史某某消费的，不能计算在赔还谢某某的借款里；（6）史某某主张的9份业务回单（小票）是利息，不是赔还借款本金。综上，史某某向谢某某赔还的款项中，不是全部赔还的借款本金，其中66.14万元是利息、4.9913万元是赔还信用卡额度、15万元是赔还吴某某的借款。对第3组证据质证意见为：⑴对第三组证据中《委托投资协议书》的真实性、合法性、关联性三性均无异议，但不认可史某某的证明观点。理由：①针对史某某提供的原告、谢某某双方于2013年9月18日签订的金额为70万元《委托投资协议书》。70万元的借款分四笔向史某某转款，即：2013年9月18日第一笔转款63.5万元，第二笔转款5000元，以上两笔款项是通过谢某某农行卡刷到名将酒业POS机上；第三笔是通过谢某某的农信卡刷了2万元到名将酒业POS机上。第四笔是通过吴某某农信卡刷了4万元到名将酒业POS机上；②针对史某某提供的原告、谢某某双方于2014年1月13日签订的金额为58万元《委托投资协议书》。当时吴某2向谢某某借款，因谢某某的积蓄都借给了史某某，因此与史某某协商，由史某某赔还谢某某15万元来借给吴某2，后史某某于2014年1月13日向谢某某转款15万元，而该15万元是从史某某向谢某某借款的70万元中抵扣，就还尚欠55万元，后谢某某又增加了3万元的借款，增加的3万元从双方签订的金额为58万元的委托投资协议书上可以证实。所以就有了双方签订金额为58万元的协议书。③针对史某某提供的原告、谢某某双方于2014年6月11日签订的金额为251万元《委托投资协议书》。其中的150万元是从吴某某（系谢某某丈夫）名下转到谢某某名下，从谢某某提供的第1、2、3组证据中能证明。另外的101万元包括：第一笔：2013年12月24日原、谢某某双方签订金额为10万元的《委托投资协议书》，10万元的转款的记录，在谢某某列举的第1组证据中体现；第二笔：2014年1月13日原告、谢某某双方签订金额为58万元的《委托投资协议书》，58万元的转款的记录，在上面第②项里已阐述。第三笔：2014年1月15日原告、谢某某双方签订金额为15万元的《委托投资协议书》，15万元的转款的记录，在谢某某列举的第1组证据中体现；第四笔：2014年2月26日原告、谢某某双方签订金额为10万元的《委托投资协议书》，10万元的转款的记录，在谢某某列举的第1组证据中体现；第五笔：2014年3月11日原告、谢某某双方签订金额为8万元的《委托投资协议书》，8万元的转款的记录，在谢某某列举的第1组证据中体现。④针对史某某提供的原告、谢某某双方于2014年6月18日签订的金额为221万元《委托投资协议书》。当时吴某2向谢某某借款，因谢某某的积蓄都借给了史某某，因此与史某某协商，由史某某赔还谢某某30万元来借给吴某2，后史某某于2014年6月19日向谢某某转款30万元，251万元减去30万元后，就还尚欠221万元。⑤针对史某某提供的原告、谢某某双方于2014年8月18日签订的金额为133万元《委托投资协议书》。史某某就还尚欠谢某某221万元，谢某某又于2014年7月2日向史某某转款7万元，那么史某某就尚欠谢某某228万元。当时谢某某着急用钱，史某某就于2014年8月19日赔还谢某某95万元,因此，就有了原告、谢某某双方于2014年8月18日签订的金额为133万元《委托投资协议书》。⑥针对史某某提供的原告、谢某某双方于2014年9月25日签订的金额为32万元《委托投资协议书》。32万元的转款的记录，在谢某某列举的第4组1据中体现。⑦针对史某某提供的原告、谢某某双方于2014年4月25日签订的金额为13万元《委托投资协议书》转款记录在谢某某列举的第1组证据中体现。综上，原告、谢某某双方签订的每一份《委托投资协议书》都有相应的流水，因此，史某某实际上已经收到谢某某借款。⑵对第三组证据中《收益账目》，三性以及证明观点均不予认可，理由：该收益账目系史某某单方制作，不能作为本案定案依据。对第4组证据质证意见如下，⑴对第4组证据中POS机刷卡账目的三性以及证明观点均不予认可，该表格系史某某单方制作，不能作为本案定案依据。⑵信用卡信息表的三性认可，同时能够说明谢某某的信用卡并不是一开始就交由史某某管理使用，而是从2015年6月26日谢某某才将其信用卡移交史某某使用。⑶信用卡流水的真实性、合法性无异议，但不具有关联性。理由：从史某某提交的本组证据中“信用卡信息表”上明确表明，谢某某是从2015年6月26日才将其信用卡移交史某某使用，在2015年6月26日之前，谢某某的信用卡并没有移交史某某管理使用。而对于史某某主张的谢某某信用卡一直由其使用并赔还，但是从史某某提供的流水中显示，其主张偿还的时间都是发生在2015年6月26日之后，最早的一笔时间都是在2016年1月17日。因此，史某某赔还的款项都是由其保管使用谢某某信用卡后所产生的额度，并不是赔还保管使用谢某某信用卡之前的款项，同时，谢某某主张的其向史某某的所有借款中，时间都是在2014年9月25日前的，对于其将信用卡交由史某某管理使用后所产生的款项并没有就计算。谢某某为支持其辩解，向本院提供了如下证据：1.银行流水、委托投资协议书、收据各10份、情况说明，证明：（1）史某某与谢某某虽签订有《委托投资协议书》，但双方名为投资实为借款；（2）谢某某从2013年9月18日起至2014年9月25日止共向史某某转款328万元的借款，其中的150万元是从吴某某（系谢某某的丈夫）名下变更到谢某某名下，也就是计算在史某某向谢某某借的款项中。2.借条，证明：（1）因史某某一直不赔还谢某某借款，谢某某经过多次向史某某追要，到2017年7月7日又经过双方再次结算，史某某还尚欠谢某某133万元借款；（2）后史某某又赔还了谢某某部分款项截止2018年3月31日，史某某又在2017年7月7日出具的借条上写明尚欠谢某某125万元借款的事实。3.文山市人民法院（2019）云2601民初3430号《民事调解书》，证明：（1）针对史某某尚欠谢某某122万元借款，谢某某已经向贵院起诉，案号为：(2019）云2601民初3430号，该案已调解结案，在执行阶段；（2）当时史某某认可吴某某将150万元的借款转到谢某某名下，也认可还尚欠谢某某122万元借款的事实；（3）史某某与谢某某借款纠纷已经法院调解结案。4.银行流水，证明：（1）史某某赔还了谢某某借款本金206万元；（2）吴某2分别于2014年1月13日向谢某某借的15万元以及2014年6月19日向谢某某借款30万元，当时都是因谢某某的积蓄都借给了史某某，于是和史某某协商，由史某某赔还谢某某15万元和30万元借款后，当天谢某某就转借给了吴某2。5.银行流水，证明：史某某于2017年8月14日使用谢某某的信用卡在其名下企业名将酒业公司消费了4.9913万元的额度，约定还款的时间到后一直不予赔偿。后银行就于2017年9月17日从与该信用卡关联的谢某某的农行卡中扣除了，后经谢某某追要史某某才向谢某某转了4.9913万元，因此，该款不能计算在史某某赔还谢某某借款中。经质证，史某某对谢某某提供的证据发表如下质证意见：对第1组证据的部分真实性、合法性认可，关联性均不予认可。理由如下：（1）该组证据中部分流水收款方未显示系史某某或史某某名下公司，且部分流水无公章，有可能系谢某某单方制作。对该大组证据的证明观点不认可，史某某实际收到谢某某的转款仅为66.2万元，不是328万元；（2）吴某某与史某某存在相应法律关系，吴某某的流水不应作为本案谢某某的交易流水。对第2组证据的真实性、关联性不予认可。借贷合同系实践合同，双方的借贷关系应以出借人的金额如实到达借款人账户才成立生效。本案史某某陈述：“未收到该笔金额，且该份借条系其当时的员工所写，其不清楚借条金额如何而来。”故不予认可该份借条。对第3组证据的真实性及关联性不予认可。该份证据是本案谢某某诉本案史某某民间借贷纠纷一案，本案史某某在民间借贷纠纷案件中，在未核实双方借贷金额真实情况下，便针对史某某（即本案谢某某）所提交的借条作出调解，故该份证据的真实性及证明的内容均不予认可。对第4组证据的部分真实性、合法性予以认可，关联性及证明观点不予认可。理由如下：（1）该组证据部分流水未显示账户名、账号，史某某无法核实该组银行流水是谁的。（2）吴某2向谢某某借款与史某某无关。对第5组证据的真实性、合法性予以认可，不予认可关联性及证明观点，该组证据无法证明谢某某的证明观点。本院对当事人提供的证据作如下分析认证：史某某提供的第1组证据、谢某某提供的第1、2、3、4、5组证据，能够反映案件真实情况，与待证相关联、来源和形式符合法律规定，应当作为认定案件事实的根据，本院予以采信。史某某提供的第2组证据本身真实，结合谢某某的答辩意见及质证意见，能证实史某某向谢某某转账153.682元；史某某提供的第3组证据部分与谢某某提供的第1组重合即2015年12月1日双方签订的委托投资协议和史某某出具收到谢某某50万元现金的收据，对于上述两份证据本身的内容本院予以采信，对于史某某据此主张的观点本院不予采信；该组证据中的2014年5月26日、2014年6月1日、2014年11月5日、2014年12月1日双方签订的《委托投资协议书》、史某某根据《委托投资协议书》出具给谢某某的《收据》、《借款借据》，与史某某提供的第4组证据，能够相互印证，可以证实史某某从2013年12月起至2016年12月6日止依据双方签订的《委托投资协议书》谢某某转款的事实。史某某提供的第2、3、4组证据，证据本身真实，但是不能证实史某某主张的观点。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：自2013年9月18日起至2014年9月25日止，谢某某共向史某某提供借款328万，其中150万元系从吴某某（谢某某之夫）名下变更到谢某某名下。2017年7月7日，经双方结算，史某某尚欠谢某某133万元借款，后史某某清偿了部分借款，截止2018年3月31日，史某某在2017年7月7日的借条上注明尚欠谢某某125万元。2019年7月25日，谢某某向文山市人民法院起诉史某某、杜光伟、文山名将酒业有限责任公司民间借贷纠纷一案，请求法院判令史某某、杜光伟、文山名将酒业有限责任公司赔还谢某某借款122万元并支付利息。2019年9月10日，经文山市人民法院主持双方调解，双方达成如下协议：史某某、杜光伟自愿返还谢某某本金122万元，定于2019年11月30日前返还73万元你，余款49万元于2020年6月30日前返还。另查明，2013年12月2日至2018年8月12日，史某某或通过其名下银行账户或通过以其他方式陆续向谢某某支付了275.4578万元。针对双方诉辩观点，本案的争议焦点为：1.谢某某对其账户上陆续收到的184.2878万元是否有合法的根据；2.史某某的诉请应否支持。针对诉辩观点，本院分别评析如下：1.关于谢某某对其账户上陆续收到的184.2878万元是否有合法的根据的问题本院认为，不当得利是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。本案史某某与谢某某对于该184.2878万元的支付行为是否有合法根据，双方存在争议。史某某主张其陆续支付了184.2878万元给谢某某，提交了身份证、银行流水、清单、信用卡信息表、银行流水予以证实。谢某某则主张其从2013年其就与史某某之间有借款往来，其陆续收到的184.2878万元系史某某返还其借款及支付利息等，其出借给史某某的本金应为328万元（交付方式除了转账的66.2万元之外，还有大额的pos机刷卡交易及现金交易）。并提交了《委托协议书》、《收据》、银行流水等予以证实。根据双方提交的证据及庭审查明，本院认为，首先，2013年至2014年底，史某某陆续向谢某某借款328万元，史某某转给谢某某的184.2878万万元是史某某按照双方约定的利率支付利息和返还本息等，谢某某基于双方之间合法有效的民间借贷行为收到的184.2878万元有事实上和法律上的依据，谢某某不构成不当得利，史某某关于谢某某不当得利184.2878万元的诉讼请求，无事实及法律依据，不能得到支持；谢某某关于其基于民间借贷行为等收取的184.2878万元不属于不当得利的辩解，与本案查明的事实相符，本院予以采纳。其次，关于利息的支付是否合法有据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本案史某某实际支付给谢某某月利率未超过3%，该支付金额没有超过法律规定可以要求返还的部分。因此，史某某以不当得利纠纷要求谢某某返还无任何事实及法律依据。2.关于史某某的诉请应否支持的问题。关于史某某主张谢某某返还不当得利184.2878万元的诉讼请求，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据上述对争议焦点1的论述，史某某主张184.2878万元为谢某某取得的不当得利证据不充分，理由不充足，本院不予支持其诉讼请求。综上所述，史某某的诉请因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回史某某的诉讼请求。案件受理费21390元，由史某某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审 判 长  庞呈丰审 判 员  王 娟人民陪审员  黄桃乾二〇二〇年十月二十五日书 记 员  钱光玉