甘肃省白银市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘04民初85号 原告：甘肃建投建设有限公司，住所地：兰州市七里河区。 法定代表人：张国虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：程建军，系该公司职员，特别代理。 委托诉讼代理人：王根强，甘肃锐城律师事务所律师，一般代理。 被告：甘肃雨浓房地产开发有限公司，住所地：甘肃省会宁县。 法定代理人：王若冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张武雄，兰裕英久律师事务所律师，特别代理。 委托诉讼代理人：李勇，系该公司职员，一般代理。 第三人：王怀玺，男，汉族，1977年8月13日生，住兰州市城关区。 委托诉讼代理人：朱锦国，甘肃中立源律师事务所律师。代理权限：特别代理。 原告甘肃建投建设有限公司与被告甘肃雨浓房地产开发有限公司、第三人王怀玺建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告甘肃建投建设有限公司委托诉讼代理人王根强和程建军、被告甘肃雨浓房地产开发有限公司委托诉讼代理人张武雄和李勇、第三人王怀玺委托诉讼代理人朱锦国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告甘肃建投建设有限公司向本院提起诉讼请求:1、请求人民法院判令被告向原告支付工程进度款9000万元、利息1068750元（此利息按年息4.75％计算至2019年10月5日，以后利息以欠付款为基数按年息4.75％计算至被告付清为止）。2、请求人民法院确认原告对“会宁县雨浓教育港建设项目商住小区”享有优先受偿权。3、本案全部诉讼费用由被告承担。事实与理由:2016年4月15日，原告与被告签订《建设工程施工合同》由原告承建被告会宁雨浓教育港商住小区项目。合同签订后，原告按照合同约定履行施工义务，被告却严重违约，拖欠原告工程款不付。同时，给原告施工造成了巨大的困难。经原告多次向被告催讨，2019年7月5日，原告、被告及王怀玺签订《三方协议》。协议第4条约定:双方协议生效之日支付4000万元，2019年5月20—30日支付1000万元，2019年6月20日支付1000万元，2019年6月30日支付2000万元，2019年7月20日支付3000万元，2019年9月20日支付2000万元。根据上述约定，截至2019年9月20日，被告应向原告支付工程进度款共计13000万元。但是被告仅支付了4000万元的工程进度款，尚欠9000万元未支付。但是，三方协议签订后，被告却严重违约，未向原告支付工程进度款。虽经原告多次催促，时至今日，协议约定的工程进度款被告仍分文未付。被告的违约行为严重损害了原告的利益，给原告造成了巨大的损失，同时也影响了工程的进度。综上，为了保证工程顺利施工，维护原告合法权益，原告特根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，向贵院提起诉讼，请依法裁判。诉讼过程中，原告变更被告向原告支付工程进度款9000万元诉讼请求为：被告向原告支付工程进度款8000万元。 被告甘肃雨浓房地产开发有限公司辩称：1、原告应当立即纠正停止施工的严重违约行为，尽快完成工程施工并将可用工程交付答辩人；答辩人接收工程后会立即支付原告合理额度的工程款；基于同时履行的法定抗辩理由现恳请人民法院驳回原告主张支付9000余万元的诉讼请求，立即解除对答辩人账户的查封。2、原告承担案件受理费及保全费用。事实和理由:请求驳回原告的诉讼请求。实际施工人是第三人，原告在涉案工程中就是提供资质和挂靠，没有做实际的工作，原合同的价款是3.6亿元，而现工程已经用了5亿，应当等工程竣工后进行结算后支付。工程现在是停工状态，这是我方与第三人之间的事情，且我方与第三人在举证期限内已达成了协议，待工程完工后与第三人进行结算，并将工程款支付给第三人。 第三人王怀玺述称：没有独立的主张和请求，不进行答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告甘肃建投建设有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：第一组：《会宁雨浓教育港商住小区项目建设工程施工合同》；《会宁雨浓教育港商住小区项目工程补充协议书》。拟证明的事实：原告承建被告会宁雨浓教育港商住小区项目，工程暂定价32000万元。第二组：《三方协议》。拟证明的事实：被告承诺自《三方协议》签订之日起止2019年9月20日向原告支付工程进度款共计13000万元。第三组：会宁雨浓教育港项目回收工程款明细表。拟证明的事实：被告会宁雨浓教育港商住小区项目截止原告起诉共付工程款214230556元，其中三方协议中承诺的13000万元进度款中被告仅支付了4000万元，尚欠9000万元未支付。第四组：现场照片13张。拟证明的事实：原告承建被告会宁雨浓教育港商住小区项目已基本完成工程施工内容。第五组：甘肃省国有资金投资工程项目直接发包备案表。拟证明的事实：被告经备案依法将“会宁雨浓教育港商住小区”直接发包给原告施工的事实。第六组：工程开工报告13份。拟证明的事实：原告承包的“会宁雨浓教育港商住小区”项目于2016年12月20日开工的事实。第七组：1、混凝土抗压强度检测报告14份；2、地基与基础建设工程施工质量验收报告13份；3、主体建设工程施工质量验收报告13份。拟证明的事实：原告施工的“会宁雨浓教育港商住小区”于2017年7月6日主体完工，地基与基础工程于2017年5月14日验收合格，主体工程于2018年1月5日验收合格。第八组：会宁雨浓教育港商住小区建设项目结算书。拟证明的事实：经原被告2018年10月18日结算，原告施工的会宁雨浓教育港商住小区项目2018年8月31日前施工图纸、会议纪要、工程联系单、设计变更签证范围内工程价款为4.82亿元（规费暂未计入、配合费暂未计入），2018年9月1日以后的会议纪要、工程联系单、设计变更签证等另行结算。第九组：视频一份。拟证明的事实：原告施工的会宁雨浓教育港商住小区项目现状。第十组：1、甘肃建投建设有限公司关于会宁雨浓教育港商住小区项目拖欠巨额工程款造成民工上访、围堵等社会不稳定因素的函告；2、甘肃建投建设有限公司关于催付会宁雨浓教育港项目工程款的函3、顺丰速运客户存根及运单详情。拟证明的事实：原告多次向被告催要工程进度款的事实。第十一组：发票登记簿10张。拟证明的事实：原告已向被告开具了金额为214230556元的发票并已交付被告。 被告甘肃雨浓房地产开发有限公司质证意见：对于第一组真实性没有异议，约定工程总价款为3.2亿元也没有异议，对于补充协议的第五条第六项明确约定双方工程款的给付是负有条件的，条件是以房屋的销售款，被告收取的额度为基数按照比例向对方付款，销售情况不好可以直接用当期进度的房屋抵偿工程款，原告与王怀玺没有遵守该约定。补充协议的第四条第二项明确约定工程款的变量价款必须在结算之后才能给付。综上我方不同意原告对总价款的主张。第二组：核对后原件与复印件相同，对于真实性无异议，该协议是三方协议，该协议的关键是王怀玺，没有参加诉讼，我方提交追加第三人的申请，我们认为该证据需要三方当事人都在场才能质证，对于该协议形成的背景、目的无法核对。该证据是原告公司内部与挂靠人王怀玺之间因为建设项目财务管理混乱，对有关事项予以提供证明的材料，也不是原告本身，是原告下属的四公司，是属于确认性的文件，所以对于工程总价款4.82亿元我们是不认可的。第三组：该组证据共八张，对该证据真实性没有异议，对到账款额没有异议，对证明目的不予认可。该证据包含了被告支付给王怀玺的款额，但是没有包括被告抵给王怀玺的1亿元的房产。第四组：对真实性无异议，该照片所反映的内容不能证明基本完成工程的观点，工程完成指交付使用，该证据不能证明该点。第五组：对真实性没有异议，该证据与第一组证据的总价款是不同的。第六组：对该事实予以认可。该证据证明原告没有按照约定的期限完工。第七组：对真实性没有异议，该验收是监理和开发单位验收的，属于内部验收。第八组：对证明目的不予认可，应当等工程交付验收后再进行结算。第九组：该组证据是真实性的，但是不能证明原告已经完成了工程。第十组：对该事实予以认可，但是这些农民工都是原告雇佣的，应当由总包公司支付工资，与建设单位没有关系。第十一组：对该事实予以认可，但是其中有一亿元是房屋抵偿的，原告没有提及。 第三人王怀玺质证：对第一组没有异议。对第二组，确实签署过三方协议，对真实性没有异议。具体的内容代理人并不知晓，对于原告要证明的事实请法庭审核认证。对第三组真实性没有异议，拖欠款项情况请法庭依照具体情况予以核算，第三人是否知晓此事代理人不太清楚，凡是有第三人本人签字的，均予以认可。对第四组真实性没有异议，原告主张的工程已经基本完工的事实在照片中无法反应出来。对第五、六、七组真实性没有异议。对第八组中有第三人签字的材料真实性予以认可。对第九组真实性没有异议，但是原告所要证明的事实还要结合其他证据予以认定。对第十组真实性没有异议。对第十一组中有第三人签字的、向第三人出具的材料真实性予以认可，其余的均不知情。 本院经审查对原告提交的证据予以采信，对其证明效力予以认定。 被告甘肃雨浓房地产开发有限公司为证明自己的主张，向本院提交以下证据：第一组：《会宁雨浓教育港商住小区项目建设工程施工合同》。拟证明的事实：证明工程总价款为3.2亿元，并部分履行。第二组：《会宁雨浓教育港商住小区项目工程补充协议书》。拟证明的事实：证明双方对工程价款的计算、付款方式进行了详细的约定。其中计算存在变量，必须在工程交付验收后进行计算及用房顶款的约定。第三组：《抵房协议》。拟证明的事实：该协议是被告与王怀玺签订的用房屋抵偿工程款的协议，用207套房屋抵偿大概是1亿元。第四组：预付工程款明细表。拟证明的事实：被告制作的明细表，包括现金和房产，总计支付了合同约定的工程款的99.85%。第五组：第三人向我方出具的承诺书一份，通过银行向第三人付款32600000元的回单。拟证明的事实：证明拖欠的工程款是75000000元，阶段性的结算后原告诉请的9000万元其实是材料款。 原告甘肃建投建设有限公司质证：第一组：对真实性没有异议，对证明目的有异议，合同约定的3.2亿元是暂定价不是固定价，协议书第五条第二项以及专用条款6.1项，6.3项同时约定了工程的计算方式。第二组：对真实性没有异议，对证明目的有异议，该协议并没有约定变更签证在工程验收之后再进行付款，该协议也约定了工程价款是可调价，其次该协议第五条第一项约定其中一栋楼完成后付80%的结算款，主体完工后付90%的结算款，但是被告违约，没有按照约定支付工程进度款。第三组：对真实性有异议，因为原告并未参与该协议的签订，原告不知此事，房屋抵顶应当通过原告来完成，对证明目的有异议，原告不认可被告以房屋抵顶1亿元的事实，因为原告没有签订协议，也没有收到相应的房屋。另外原告主张的工程进度款系三方协议约定的工程进度款与房屋抵顶也没有关联性。第四组:该证据是被告制作的，对真实性、证明目的均不予认可，原告收到工程款的是214230556元。 第三人王怀玺质证：对第一、二组意见同对原告的第一、二组证据质证意见。对第三组的真实性没有异议。对第四组中有第三人签字的或向第三人送达的材料真实性予以认可，其余的不发表意见。 本院经审查对被告提交的证据予以采信，对其证明效力予以认定。但对于被告认为原告本案诉请的是材料款与三方签订的协议不符，本院不予认定。 被告甘肃雨浓房地产开发有限公司为证明自己的主张，补充提交以下证据：第三人向被告出具的承诺书一份，以及通过银行向第三人付款3260万元的回单。拟证明的事实：证明拖欠的工程款是7500万元，阶段性的结算后原告诉请的9000万元其实是材料款。 原告甘肃建投建设有限公司质证：对该组证据我方不知情，对被告的付款行为和王怀玺的个人承诺均不认可，被告应当将工程款打入原告账户，而不是向王怀玺个人支付。 第三人王怀玺质证：对补充证据中的承诺书真实性予以认可，该承诺书是因为被告长期拖欠工程款导致工程迟迟不能竣工交付，第三人作为实际施工人与被告协调目前的费用和拖欠的工程款等问题。对于付款凭证也予以认可，也是上述目的，第三人想尽办法要将工程竣工交付，且又受今年疫情影响，导致工程进度缓慢，第三人与被告协商想尽快将工程竣工交付。 本院经审查，被告提交的该份证据能够证明被告的主张，本院予以采信，对其证明效力予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月15日，被告甘肃雨浓房地产开发有限公司（发包人）与原告甘肃建投建设有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》（GF—2013—0201）,双方就会宁雨浓教育港建设项目商住小区工程施工及有关事项协商一致，达成协议约定签约合同价为：金额（大写）：约叁亿贰仟万元。同日，双方签订《会宁雨浓教育港商住小区项目工程补充协议》（以下简称《补充协议》），其中约定：“四、工程承包价款：经双方充分协商，主合同工程中标价款仅作为办理招标手续，不做为合同承包价，本工程合同承包价款以本补充协议为准，对此予以变更如下：1.本工程为：可调单价合同。” 2018年10月18日，甘肃雨浓房地产开发有限公司（甲方）与甘肃建投建设有限公司（乙方）签订《会宁雨浓教育港商住小区项目结算补充协议》，约定“一、工程造价：经过双方共同预算，甲乙双方本着项目能顺利进展的原则，经多次协商，最终确定结算总价为482000000.00元（大写：肆亿捌仟贰佰万元整）”。因实际施工过程中，双方就工程款及其结算产生争议，2019年7月5日，甘肃雨浓房地产开发有限公司（甲方）、甘肃建投建设有限公司（乙方）、王怀玺（丙方）就会宁雨浓教育港商住小区项目建设后期竣工验收期间的支付款项、抵房、交付使用等相关事宜达成《三方协议》，其中约定：“工程造价及付款情况：本工程造价为4.82亿元，已付约1.6亿元，剩余约3.2亿元，剩余款项经甲、丙双方协商，同意将其中的1.0亿元的工程款顶房（具体事宜甲、丙双方签订补充协议）。”同时，三方协议中约定：“4、剩余工程款项的支付期限及最终工程进度要求：①双方协议生效之日支付4000.00万元；②2019年5月20—30日支付1000.00万元；2019年6月20日支付1000.00万元；③2019年6月30日支付2000.00万元；④2019年7月20日支付3000.00万元；⑤2019年9月20日支付2000.00万元。”三方就剩余工程款项的支付期限及最终工程进度要求，达成工程进度款共计13000万元。因甘肃雨浓房地产开发有限公司资金困难，《三方协议》签订后，2019年7月27日，甘肃雨浓房地产开发有限公司（甲方）与王怀玺（乙方）签订《抵房协议》，双方约定抵房金额为壹亿零伍万伍仟贰佰陆拾叁元整。另查明，2020年5月6日，第三人王怀玺向被告甘肃雨浓房地产开发有限公司出具承诺书，内容为：本人王怀玺，是会宁教育港商住小区项目施工实际负责人，该项目合同固定总价为4.82亿元，贵公司截止2020年5月1日共支付工程款316385819.00元（其中包括住宅房屋抵付100055263.00元），尚欠工程款165614181.00元，其中包括甘肃雨浓房地产开发有限公司应支付甘肃建投建设有限公司（用于支付甘肃建投资产经营有限公司欠款）款项，此笔款项按2019年7月5日签订的三方协议约定执行，因此截止目前贵公司实际欠我工程款约7500万元左右。经和贵公司协商达成以下约定：1、付款：⑴2020年5月10日支付工程款3000万元；⑵2020年5月20日支付工程款1000万元；⑶2020年5月30日支付工程款1000万元；⑷剩余款项以商业用房抵付，抵付房号及房价与建设单位另行签订抵房协议（2020年5月15日前签订）；⑸为了便于施工，工程款每次支付王怀玺个人银行卡，以雨浓公司转款凭证为依据，后补发票。2、2020年5月10日前完成我方与贵公司来往账款的对账；3、交付竣工验收前办理好所有抵付房屋的购房合同、发票等相关购房手续:4、贵公司书面任命现场代表,全权代表贵公司负责处理本项目的事宜；5、2020年6月1日前,贵公司需提供图纸4套(其中必须有1套盖有图纸审查章),便于我方能按时完成竣工图的编制;6、向县住建局承诺交付竣工验收时间暂按2020年7月30日上报,实际交付竣工验收时间按本承诺书执行。在上述条件达成前提下,本人承诺于2020年8月30日将会宁雨浓教育港商住小区项目我方施工范围内内容(详见会宁雨浓教育港商住小区项目工程结算书编制说明)达到竣工验收条件并交付贵公司组织竣工验收,如不能按期交付贵公司组织竣工验收,本人将承担一切法律及延期责任。 承诺书出具后，被告自2020年5月11日至5月22日向第三人王怀玺共计支付工程款3260万元。 本院认为，本案的争议焦点是：雨浓房地产是否应向甘肃建投付清8000万元的工程进度款。《三方协议》系当事人的真实意思表示，合同签订时其内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，各方当事人均应按照合同的约定履行合同义务。《三方协议》中约定工程造价为4.82亿元，已付1.6亿元，剩余3.2亿元未支付，另外，雨浓房地产与王怀玺签订《抵房协议》，双方约定抵房金额为壹亿零伍万伍仟贰佰陆拾叁元整。故《三方协议》就剩余工程款进行约定，最终达成支付剩余工程款项共计13000万元协议，甘肃建投建设有限公司认可甘肃雨浓房地产开发有限公司已支付其中工程款项5000万元，剩余8000万元尚未支付。庭审期间，被告提交原告实际施工负责人王怀玺于2020年5月6日出具的承诺书一份，证明被告实际拖欠原告工程款7500万元。2020年5月6日，第三人王怀玺与被告协商后，第三人王怀玺向被告出具承诺书，约定自2020年5月10至5月30日被告支付工程款5000万元，剩余工程款以商业用房抵付，并另行签订抵房协议。经审查，该承诺书载明了拖欠工程款数额、已支付工程款数额，剩余工程款的支付方式、支付期限等均进行了约定，是对原三方协议的补充，该承诺书经王怀玺与被告签名盖章确认，内容不违反法律规定，应认定合法有效。协议签订后，被告于2020年5月11日至5月22日，向第三人王怀玺支付工程款3260万元，剩余1740万元未支付。因王怀玺系原告方实际施工负责人，被告向第三人王怀玺的付款应认定为向原告付款。根据双方约定，被告对于剩余款项约定以商业用房抵付。原告辩称承诺书中的抵房协议未经原告同意，原告不予认可，但王怀玺系原告委派的涉案工程实际负责人，王怀玺的行为是代表原告履行的职务行为，对原告产生约束力。原告的辩称理由不足，本院不予采信。对原告要求支付1740万元工程款的请求予以支持。关于利息问题。经审查，原告与被告、第三人签订的三方协议，以及第三人出具给被告的承诺书均未对延期付款支付利息作出约定，且涉案工程至本案审理时尚未竣工验收，故对原告要求支付逾期付款利息的请求不予支持。关于优先受偿权问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”本案被告根据约定应在2020年5月30日支付5000万元工程款，但被告仅支付了3260万元，剩余1740万元未支付，构成违约，故原告要求对涉案工程在1740万元的范围内折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的请求予法有据，本院予以支持。 综上所述，原告甘肃建投建设有限公司的诉讼请求部分成立，应予支持，部分无事实和法律依据，本院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条规定，判决如下： 一、被告于本判决生效之日起30日内向原告给付工程款1740万元； 二、原告在1740万元范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日（如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日）前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款（在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项的房屋部分）除外； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费497144元，保全费5000元，合计502144元，被告甘肃雨浓房地产开发有限公司承担99457.36元，原告甘肃建投建设有限公司负担402686.64元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 张军忠 审 判 员 魏 茹 审 判 员 张霞明 二〇二〇年十月二十日 法官助理 刘 圆 书 记 员 宋文婷