山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020）鲁01民终10823号上诉人（原审被告）：济南科迈建筑安装工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：殷传明，总经理。委托诉讼代理人：崔艳海，男，该单位员工。被上诉人（原审原告）：孙小廷，男，1978年7月14日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：刘洋，北京炜衡（天津）律师事务所律师。原审被告：济南荣耀房地产开发有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王晓辉，总经理。委托诉讼代理人：许芝境，山东德衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓庆，山东德衡（济南）律师事务所律师。原审被告：济南华海建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李张喜，董事长。委托诉讼代理人：王**，男，该单位员工。上诉人济南科迈建筑安装工程有限公司（以下简称科迈建筑公司）因与被上诉人孙小廷、原审被告济南荣耀房地产开发有限公司（以下简称荣耀房地产公司）、济南华海建设集团有限公司（以下简称华海建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2020）鲁0112民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员李莎莎对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。科迈建筑公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定“2020年3月17日科迈建筑公司与孙小廷确认施工结算值为886664.79元，科迈建筑公司已付款224000元，尚欠孙小廷662664.79元，扣除5%的质保金44333.24元，应支付孙小廷工程款618331.55元”错误，与事实不符。2020年春节前孙小廷无故中途退场，不再进行施工，2020年1月16日双方进行结算，结算值为665869.05元，2020年3月17日双方签订协议书中应完成产值为886664.79元，该数额是按合同约定孙小廷应完成的工程量结算数额，因部分工程量未完成，经孙小廷认可扣除未完成部分工程量数额265999.4元，双方最终确认的结算为620665.36元，科迈建筑公司已支付224000元，扣除5%的质保金后，未付款为365332.16元，该结算数额与2020年1月16日双方的结算数额基本吻合。二、科迈建筑公司实际欠款数额为365332.16元，应以此为基数计算利息，一审以618331.56元为基数计算利息，认定错误。孙小廷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。荣耀房地产公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华海建设公司未作陈述。孙小廷向一审法院起诉请求：1.判令科迈建筑公司支付工程款662664.79元及利息(自2020年4月18日起至实际付清之日，以662664.79元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；荣耀房地产公司、华海建设公司对科迈建筑公司的上述债务承担连带清偿责任；2.本案诉讼费由科迈建筑公司、荣耀房地产公司、华海建设公司承担。一审法院认定事实：1.2019年3月25日，孙小廷与科迈建筑公司签订劳务分包合同，约定：科迈建筑公司将其承包的位于济南市历城区郭店镇东第华府的6#、8#、9#及车库的安装图纸内的水电安装的预留、预埋管劳务及给排水安装劳务分包给孙小廷；承包方式为包清工，自带耗材及工具；工程质量按总包合同有关质量的标准，国家现行的《建筑安装工程施工及验收规范》；分包工程合同价款暂定为360万元，实际合同额以最终结算审计为准；主楼按每平方米62元，车库按每平方米45元；如发生其他零星用工，按每工日单价220元计取；主体施工至10层顶板，经科迈建筑公司确认，付至已完成工程量的70%，主体完工验收通过付至已完成工程量的70%，单体竣工验收通过后6个月内付至完成总工程量的80%，单体竣工验收通过后1年内付至完成总工程量的95%，余款保修期满一次付清。以上付款条件必须完全按本合同要求履约的情况下支付，否则科迈建筑公司有权不拨或停拨；质保金待工程满1年后十日内返还2%，满2年后十日内返还3%。2019年10-11月，孙小廷即组织人员对涉案工程进行施工。2020年1月，涉案工程停工。2020年5月，孙小廷撤离施工场地。至本案开庭，科迈建筑公司称尚无劳务班组接手。2020年3月17日，孙小廷与科迈建筑公司的项目经理殷传明签订协议书，约定：孙小廷与科迈建筑公司就郭店东第华府项目终止劳务合同，孙小廷从科迈建筑公司承包的东第华府6#、8#、9#，52-54商业及二期车库水电暖安装劳务分包项目，经科迈建筑公司核算，截至2020年3月16日，孙小廷完成工程量的金额为886664.79元，按照双方签订的劳务分包合同，应付款为620665.36元，已付款为224000元，应付未付款为396365.36元；按照双方签订的劳务合同，截至2020年4月17日，科迈建筑公司至少付孙小廷396365.36元。至2020年6月17日，科迈建筑公司付至孙小廷总结算额的95%，剩余5%作为保修金，其他劳务班组进场接收后3个月内退还保修金等。另查明：2018年12月14日，荣耀房地产公司（发包人）与华海建设公司（承包人）签订施工合同，约定：荣耀房地产公司将位于济南市历城区郭店街道的东第华府项目二期6#、8#-11#楼，S2#-S4#商业及二期地下车库土建及安装施工发包给华海建设公司，承包范围为施工图纸及组价书范围内的所有工程项目（甲方分包项目除外）；合同工期自2018年8月24日至2020年4月30日；合同价为269900000元等。2019年1月23日，华海建设公司与科迈建筑公司签订劳务分包合同，约定：华海建设公司将位于济南市历城区郭店街道的李东李西A-2地块（即东第华府）建设项目（6#、9#及相应车库按土建界面）中的楼及周围后浇带、部分车库及水电的预埋、给排水的安装等劳务发包给科迈建筑公司；主楼及车库按每立方米70元、车库按每立方米65元固定价一次性包死；本工程严禁转包，若转包，华海建设公司与科迈建筑公司解除合同，不与其结算并没收保证金，科迈建筑公司同时承担10万元违约金等。华海建设公司主张已直接支付科迈建筑公司工程款37.5万元，但因双方尚未结算，欠款数额不能确定，科迈建筑公司对此无异议。关于荣耀房地产公司是否尚欠华海建设公司工程款的问题，荣耀房地产公司主张已不欠华海建设公司工程款，已支付华海建设公司的款项加上尚未扣除的电费，合计已支付华海建设公司工程款99687200.31元，并提供付款凭证、无欠薪证明书（无日期）及不欠薪保证书（无日期）。华海建设公司对此有异议，主张其与荣耀房地产公司不仅存在涉案工程，还存在其他建设工程，在工程承建过程中，无法区分支付款项对应的工程，且，荣耀房地产公司提供的无欠薪证明书和不欠薪保证书没有日期，是荣耀房地产公司付款时要求出具，现双方尚未结算，双方之间的建设工程施工合同纠纷已进入相关司法程序。荣耀房地产公司与华海建设公司之间的建设工程施工合同纠纷，无论是诉讼还是仲裁，至本案法庭辩论终结前均未有实体处理结果，根据现有证据，一审法院在本案中无法查清荣耀房地产公司是否尚欠华海建设集团工程款，如欠款，欠款具体数额多少。孙小廷亦无证据证明荣耀房地产公司欠华海建设公司工程款的具体数额。再查明，荣耀房地产公司的经营范围为房地产开发经营、物业管理、房屋租赁等（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。华海建设集团的经营范围为建筑工程施工总承包、公路工程施工总承包、港口与航道工程施工总承包等。科迈建筑公司的经营范围为建筑机电安装工程专业承包、建筑工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包等。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、科迈建筑公司欠孙小廷的工程款数额；二、华海建设公司、荣耀房地产公司是否应对科迈建筑公司欠孙小廷的款项承担连带清偿责任。关于第一个争议焦点，即科迈建筑公司欠孙小廷的工程数额问题。孙小廷主张其与科迈建筑公司于2020年3月17日签订的协议确定孙小廷劳务费为886664.79元，扣除科迈建筑公司已支付的224000元，余款为662664.79元，科迈建筑公司应予支付，协议书载明的应付款620665.36元仅是总额度886664.79元的70%。科迈建筑公司主张，孙小廷的施工结算金额为886664.79元，但孙小廷让利886664.36元的30%，应付款为620665.36元，扣除科迈建筑公司已付款224000元，尚欠孙小廷劳务费396365.36元。孙小廷否认科迈建筑公司主张的让利。一审法院认为，2020年3月17日，科迈建筑公司与孙小廷就施工的劳务费用进行了结算，确认孙小廷的施工结算值为886664.79元，科迈建筑公司已付款224000元，且，在2020年6月30日的庭审中，科迈建筑公司自认对孙小廷主张的总金额886664.79元无异议，对已付款224000元无异议，对剩余的款项662664.79元无异议，但应扣除886664.79元中5%即44333.23元作为质保金，应支付的数额为618331.56元。综上，一审法院认为，科迈建筑公司应支付孙小廷工程款886664.79元，已支付224000元，尚欠662664.79元，因双方约定在2020年6月17日前付至总结算额的95%，科迈建筑公司逾期付款，已构成违约，故科迈建筑公司应支付孙小廷工程款618331.55元（886664.79元×95%－224000元）及相应的利息损失，利息损失自逾期之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。至于剩余5%的质保金44333.24元，因尚未达到付款条件，本案不予一并处理，孙小廷可待支付条件成就后向科迈建筑公司另案主张权利。关于第二个争议焦点，即华海建设公司、荣耀房地产公司是否应对科迈建筑公司的所欠孙小廷的工程款承担连带清偿责任问题。孙小廷认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。荣耀房地产公司认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条并不适用于本案，且二十四条并未写明发包人需承担连带责任。华海建设公司认为，华海建设公司按法律规定依法分包，并不存在将涉案工程违法转包或违法分包行为，孙小廷要求华海建设公司对科迈建筑公司的债务承担连带责任于法无据。一审法院认为，实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同认定为无效，实际从事工程建设的主体。实践中，实际施工人既可以是资质较低的施工企业，也可以是没有资质也没有企业建制的由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍，还有可能是不具有资质的其他企业。根据法律规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。本案中，科迈建筑公司自华海建设公司分包劳务后，又将劳务分包给孙小廷实施，系违法分包，合同无效，孙小廷作为实际从事劳务的主体，系实际施工人。华海建设公司总承包荣耀房地产公司的东第华府工程后，将其中的劳务工程交与有施工资质的科迈建筑公司施工，华海建设公司与孙小廷之间并无合同关系，华海建设公司亦不存在转包、违法分包、肢解合同等情形，即使华海建设公司曾向孙小廷支付过部分工程款，但其付款的行为系代替科迈建筑公司付款而非履行的合同之债。综上所述，华海建设公司不应对科迈建筑公司尚欠孙小廷的款项承担付款责任。孙小廷系实际施工人，荣耀房地产公司系涉案工程的发包人，虽然孙小廷突破合同相对性原则向荣耀房地产公司主张权利，但根据现有证据确实无法查清发包人欠付工程款的具体数额，孙小廷亦无证据证明荣耀房地产公司尚欠华海建设公司工程款的具体数额。根据“谁主张谁举证”的举证原则，应由孙小廷承担举证不能的不利后果，故对孙小廷要求荣耀房地产公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条规定，判决：一、济南科迈建筑安装工程有限公司支付孙小廷工程款618331.55元；二、济南科迈建筑安装工程有限公司以欠款396665.36元（886664.79元×70%－224000元）为基数，自2020年4月18日起至2020年6月17日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付孙小廷利息；三、济南科迈建筑安装工程有限公司以欠款618331.55元为基数，自2020年6月18日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付孙小廷利息；四、驳回孙小廷对济南荣耀房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回孙小廷对济南华海建设集团有限公司的诉讼请求。上述一至三条判决款项，限济南科迈建筑安装工程有限公司于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5213元，由孙小廷负担221元，由济南科迈建筑安装工程有限公司负担4992元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，科迈建筑公司认可2020年3月17日协议书中“郭店东地华府汇总结算表”记载的工程孙小廷均已完成，孙小廷已完工部分结算值为886664.79元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为科迈建筑公司欠付孙小廷工程款数额如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。科迈建筑公司一审庭审中，对孙小廷主张的工程结算总金额886664.79元、已付款224000元、剩余款项662664.79元无异议，仅主张应扣除886664.79元中5%即44333.23元作为质保金，应支付的数额为618331.56元；二审中，科迈建筑公司再次确认孙小廷已完工部分工程结算值为886664.79元；科迈建筑公司上述自认的事实与其2020年3月17日与孙小廷就劳务费用进行结算所确认的事实一致，一审法院据此认定涉案工程结算值为886664.79元，扣减科迈建筑公司已付款及质保金后，认定其未付工程款数额为618331.55元并分段计算利息，并无不当，本院予以确认。科迈建筑公司主张欠付工程款数额为365332.16元，并应以此计算利息的上诉请求，证据不足，亦与其自认的事实不符，本院不予支持。综上所述，科迈建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10427元，由上诉人济南科迈建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 李莎莎二〇二〇年十月九日法官助理 杨志颖书 记 员 林子煜