江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏08民终2332号 上诉人（原审原告、案外人）：濮家训，男，1966年1月24日出生，汉族，住淮安市涟水县经济开发区。 委托诉讼代理人：陆永兴,涟水县朱码法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：王兵，男，1972年4月9日出生，汉族，住连云港市灌南县。 原审第三人（被执行人）：刘山鹰，男，1974年3月9日出生，汉族，住淮安市涟水县。 上诉人濮家训与被上诉人王兵、原审第三人刘山鹰案外人执行异议之诉一案，不服江苏省涟水县人民法院（以下至判决主文前简称涟水县法院）作出的（2020）苏0826民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 濮家训上诉请求：请求撤销一审判决，依法判令解除涟水县法院对涟水县保滩镇周集村38.86亩土地上花卉苗木的强制执行并确认上诉人对上述花卉苗木拥有合法财产权利；一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人签订的是苗木转让协议，并不是土地流转协议，苗木转让双方签订协议即视为转让，无需进行登记，一审认定上诉人与被上诉人之间的转让未依法登记，就不产生转让的效力，属于认定错误。其次，一审认定上诉人没有对案涉土地苗木实际占用，属于认定错误。实际上在上诉人与第三人签订债务冲抵协议之后，案涉土地苗木就转移至上诉人所有，上诉人也就对其实际占有。二、一审适用法律错误。一审认为苗木系不动产，且转移苗木所有权需要办理登记并无法律明文规定。 被上诉人王兵未发表辩论意见。 原审第三人刘山鹰未发表意见。 原告濮家训向一审法院提出诉讼请求：1.解除涟水县法院对涟水县保滩镇周集村38.86亩土地上花卉苗木的强制执行并确认原告对上述花卉苗木拥有合法财产权利；2.被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月12日，被告王兵向涟水县法院申请诉前财产保全，同日涟水县法院作出（2018）苏0826财保265号民事裁定书。2018年12月18日，涟水县法院依法查封刘山鹰名下位于涟水县保滩镇喻集村、周集村苗木共计168亩为期三年，涟水县法院工作人员与高秀芳谈话并当场张贴查封公告。高秀芳在涟水县法院谈话时明确表示，其系刘山鹰的姨娘，负责栽树、管理苗木并负责看管案涉苗木，法院工作人员明确告知涟水县法院依法查封刘山鹰所有的案涉苗木，高秀芳表示会看管好案涉苗木。2019年5月7日，根据申请人王兵的申请，涟水县法院立案强制执行，案号为（2019）苏0826执1382号，在执行过程中，涟水县法院于2019年5月10日作出（2019）苏0826执1382号执行裁定：查封刘山鹰名下位于涟水县保滩镇喻集村、周集村苗木共计168亩，为期三年，未经许可不得解封，查封结束时间为2022年5月9日。后原告向涟水县法院提出执行异议，并提供其与第三人签订协议，该协议载明的日期为2018年5月20日，约定第三人将其承包的保滩镇周集村38.86亩苗圃转让给原告种植经营，苗圃转让费用充抵原告对第三人享有的60万元债权。涟水县法院于2019年12月13日作出（2019）苏0826执异130号执行裁定，裁定驳回原告的异议申请，故原告诉至法院。 另查明，2015年5月28日，第三人刘山鹰与涟水县保滩镇周集村村民委员会签订土地租赁合同，并由涟水县保滩镇农村土地流转服务站盖章鉴证核准。该合同约定由第三人刘山鹰租赁案涉土地从事花卉苗木培植经营，并明确约定第三人刘山鹰在出租期限内将该合同约定其享有的部分或全部权利转让给第三者需经涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会及鉴证单位同意，且签订书面补充协议。该合同还约定本合同须双方签字并经涟水县保滩镇人民政府农村经营管理机构鉴证、备案后生效。2020年1月3日，涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会出具证明，明确其已经知悉第三人刘山鹰与原告签订苗圃协议，同意原告接手承租案涉土地并变更土地承包合同。涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会主任颜士平在法庭向其调查时陈述，原告拿到土地该村委会才能与其签订合同，因原告尚未从刘山鹰处拿到土地，案涉苗木就被法院查封，该村委会尚未与原告签订合同，也未办理相关手续。颜士平还陈述，案涉土地苗圃起初是由第三人刘山鹰安排其二姨夫及其姨妈高秀芳管理到2018年底，2019年一直没有人管理，原告来了几次，原告没有拿到土地，也没有给过工人工资。 一审法院认为，不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但按照当事人约定不得转让的除外。 本案中，案涉苗圃上的花卉苗木属地上定着物系不动产，不动产物权的转让经依法登记，发生效力，未经登记不发生效力。原告主张其对案涉花卉苗木拥有排除强制执行的所有权，原告提供的其与第三人刘山鹰签订的协议系以物抵债协议，并不能直接使原告就案涉花卉苗木拥有合法的财产权利。 关于案外人濮家训对涉案苗圃是否享有足以排除强制执行的民事权益问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》相关规定,案外人及第三人排除执行的前提条件是实际占有该财产。原告主张以私下委托刘山鹰实际经营的方式实现对案涉苗圃占有，对此原告应举证证明。虽然原告举证涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会盖章的证明，但该证明仅表明该村委会知悉并同意第三人将案涉苗圃转让给原告，未证明原告已经实际经营案涉苗圃。当地村干部颜士平反而证明原告并未接手案涉土地及苗圃，其并未与原告签订合同办理相关手续，案涉土地及苗圃2018年底前一直由刘山鹰安排人管理，此后一直无人管理，原告只是去案涉苗圃几次，从而否定了原告该主张。2018年12月18日，一审张贴公告查封案涉苗圃时，明确向看管人高秀芳表明法院将案涉苗圃作为刘山鹰的财产予以查封，该看管人并未提出案涉苗圃系原告所有，高秀芳系案涉苗圃看管人也得到当地村干部颜士平证言的印证。原告在一审查封案涉苗圃后长达十个月时间内均不知情，此与原告已经实际占有案涉苗圃的主张不符。对于原告提供三份证人出具的证明，因三位证人未到庭接受询问，该三份证明在证据形式上存在缺陷。其中张成荣及其与其他人员出具的证明只能证明原告与第三人协议购买案涉苗圃，并未证明原告实际占有案涉苗圃，另外何士美的证明与法院保全时与高秀芳谈话及法庭向村干部颜士平调查的情况相矛盾。因此，该三份证明并不能证明原告已经实际占有案涉土地及苗圃。原告主张苗木相当于动产有人见证下签订合同即完成交付，有人见证及村民委员会知情应视为公示，于法无据，应不予支持。故原告已实际占有案涉苗圃的主张，不予采信。另外，第三人与涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会签订的土地租赁合同，明确约定出租期限内权利转让给第三者需经涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会及鉴证单位涟水县保滩镇农村土地流转服务站同意，并签订书面补充协议。虽然原告举证证明涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会同意该转让，但并未经涟水县保滩镇农村土地流转服务站同意且未签订书面的补充协议。因此，原告与第三人的转让协议转让案涉土地租赁的权利，并未符合当事人约定转让的条件，属于当事人约定不得转让的情形。故第三人不得在该条件下将案涉土地租赁权转让给原告。 综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第二条、第九条、第十四条，《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国担保法》第九十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决:驳回原告濮家训的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由原告濮家训负担。 二审期间，涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会主任颜士平陈述，濮家训与刘山鹰签订协议后，濮家训告知村里，并要求以其名义与村里重新签订合同并缴纳租金，但是因为当时村里比较忙，并且刘山鹰签订的合同未到期，刘山鹰已经支付了2018年全年的土地租金，所以当初想着等到2018年年底需要缴纳租金的时候再说，但是2018年年底，法院就查封了案涉土地及苗圃，所以村里无法与濮家训签订新的合同，也没有收取濮家训给的租金。颜主任还陈述，因为刘山鹰在当地除了承包案涉的土地及苗木之外，还承包邻村130亩的土地经营苗木，因此在濮家训与刘山鹰签订协议之后，濮家训请刘山鹰继续帮忙管理，具体由刘山鹰的姨娘与姨夫负责管理，直到法院查封之后，大概春节左右，刘山鹰找不到了，其姨娘与姨夫就不来了，后来濮家训就委托何士美继续管理，因为何士美及其家属一直在案涉苗圃上班，大概两三个月后，就没有人管理了。 二审中，濮家训提供如下证据：1.江苏农村商业银行账户从2018年10月24日至2018年12月7日的交易明细，该明细显示在2018年10月25日濮家训转账63400元给刘山鹰，濮家训主张该款项包含了案涉土地下一年的租金及刘山鹰帮其管理苗木的费用。2.涟水县价格认证中心对案涉土地上的苗木价格认定明细表一份，显示案涉苗木的评估价格在2019年6月28日的评估价格在647681元内。 二审查明，一审认定的事实，除涟水县保滩街道办事处周集村村民委员会主任颜士平的陈述外，并无不当，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：1.濮家训与刘山鹰签订的协议性质如何认定；2.案涉土地上苗木的所有权如何确定；3.濮家训能否排除人民法院的强制执行。 关于焦点一，分析濮家训与刘山鹰于2018年5月20日签订的协议内容，双方约定刘山鹰将承包的案涉苗圃土地、苗圃转给濮家训种植经营，承包地主要作为农业用途，土地所享受政府和其他补贴归濮家训所有……，本院认为，刘山鹰系将案涉土地的承包经营权及土地上的所有苗木全部转让给濮家训。但是刘山鹰已经支付的承包租金到2018年年底，因此双方约定的抵债的财产主要就是案涉土地上的苗木，这也与之后涟水县价格认证中心的价格评估价值相当。 濮家训与刘山鹰签订的协议是双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定。虽然刘山鹰与周集村村民委员会签订的土地租赁协议约定，协议经农村经营管理机构鉴证、备案后生效，首先，该规定并不能约束濮家训与刘山鹰所签协议的效力；其次，此类合同需经相关部门鉴证、备案后生效的规定应属于管理性规定，非效力性强制性规定，濮家训未到相关部门备案非其主观故意；最后，刘山鹰当初共承包160亩左右的土地，其仅是将其中的38.86亩转让给濮家训，周集村村民委员会事后对该份协议也予以认可。综上，因此该协议是有效协议。 关于焦点二，本院认为，案涉土地上的苗木应该属于濮家训所有。首先，案涉土地上的苗木不属于不动产。《担保法》第九十二条规定，本法所称不动产是指土地及房屋、林木等地上定着物。《森林法》第十五条规定，林地和林地上的森林、林木的所有权、使用权，由不动产登记机构统一登记造册，核发证书。即构成法律意义上的“林木”，应该由相关部门颁发林权证，登记林木的所有权权利人、使用权权利人、林木的树种、株数等等。本案所涉的苗木，应属于经济作物，其主要用于园林建设、市政绿化等，其并非上述法律规定的“林木”，故不应纳入不动产范围。 其次，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。考虑到苗木的特殊性，认定刘山鹰是否已将案涉苗木交付给濮家训，主要是审查濮家训对案涉土地及苗木有没有进行管理。本院认为，案涉土地及苗木，刘山鹰已经交付给濮家训，具体理由为：第一，双方签订协议之后，濮家训就及时告知村里并要求重新签订协议；第二、濮家训主张合同签订后其继续委托刘山鹰管理土地及苗木，因为除案涉土地外，刘山鹰在隔壁村还有近130亩的土地及苗木需要管理，此请求符合社会常理。第三、在双方已经结清之前的账目的情况下，濮家训于2018年10月25日向刘山鹰转账63400元，系支付下一年的租金及管理费用，该解释合乎情理，故案涉苗木应该为濮家训所有。 关于焦点三，濮家训在一审中所举证据可以证明其与刘山鹰之间确实存在真实的债权债务关系，刘山鹰对此也予以认可。而在涟水县法院查封之前，濮家训与刘山鹰签订了案涉协议，约定以苗木来抵债，且濮家训已取得案涉苗木的所有权，在此情况下，涟水县法院仍然将案涉苗木作为刘山鹰的财产查封，有违法律规定。濮家训对此提出异议，有法律依据，应予支持。 综上，濮家训的上诉请求及理由成立，一审法院适用法律不当，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国物权法》第二十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项、第二款之规定，判决如下： 一、撤销江苏省涟水县人民法院（2020）苏0826民初20号民事判决； 二、不得执行涟水县保滩镇周集村38.86亩土地上花卉苗木； 三、涟水县保滩镇周集村38.86亩土地上花卉苗木的所有权人为上诉人濮家训。 一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，由被上诉人王兵负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 玮 审判员 孙亚平 审判员 黄春丽 二〇二〇年十月二十八日 书记员 王 霄