江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1879号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1988年10月16日出生，汉族，江西省新余市人，公司职员，住江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：唐春光，江西君越律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅亚琪，江西君越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南建工集团有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区芙蓉南路一段**。统一社会信用代码：9143000018376036XT。法定代表人：蔡典维，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐朝晖，湖南中楚律师事务所律师。上诉人刘伟与被上诉人湖南建工集团有限公司（以下简称湖南建工公司）劳动争议一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初1915号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月21日公开开庭进行了审理，上诉人刘伟及其委托诉讼代理人唐春光、傅亚琪，被上诉人湖南建工公司委托诉讼代理人唐朝晖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘伟的上诉请求：1.请求依法撤销一审判决书并予以改判支持刘伟的全部诉请或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用均由湖南建工公司承担。事实和理由：一、一审法院以刘伟提供的银行转账记录转账时间不固定，且有四笔系个人转给刘伟，工资支付方式有悖常理为由，认定刘伟提供的证据不能证明刘伟与湖南建工公司存在劳动关系，因此驳回刘伟的诉讼请求，存在认定事实不清，适用法律错误的情形。1.根据一审法院查明的事实，湖南建工公司因宜春市北岸新天地工程设立宜春市北岸春天新天地项目部，由王银初担任项目经理。2015年5月，项目经理王银初聘请刘伟在工地做事，但未签订劳动合同。刘伟认为，就算刘伟是由王银初聘用的，但是，王银初作为该项目的经理，有权聘用相关劳动者。且，根据刘伟提供的银行转账流水，湖南建工公司向刘伟支付了部分工资，可以证实湖南建工公司系认可并同意刘伟作为劳动者被聘用在工地做事。2.虽然刘伟提交的银行流水有几笔系由个人发放，但是，一审法院未查明黄芬芬、汤波等人身份的情况下，而以此作为刘伟与湖南建工公司不存在劳动关系的理由，明显未查清本案事实。3.根据刘伟提交的银行转账流水，其中有三笔系由湖南建工公司转账支付的款项，且在备注中均予以注明系工资，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”刘伟与湖南建工公司具有建立劳动关系的主体资格，刘伟听从湖南建工公司项目经理王银初的劳动管理，从事有报酬的劳动，其次，该项劳动亦是湖南建工公司的业务组成部分。因此，刘伟与湖南建工公司之间的劳动关系确立。4.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”案中，刘伟已提交了湖南建工公司支付部分工资的证据，已经履行了出示劳动关系的初步证据。湖南建工公司作为用工单位，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条之规定，湖南建工公司应当提供工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；考勤记录；在湖南建工公司作为用人单位举证不能的情况下，应当由其承担举证不利的后果。因此，刘伟与湖南建工公司存在合法有效的劳动关系，一审法院以刘伟提供的银行转账记录转账时间不固定，且有四笔系个人转给刘伟，工资支付方式有悖常理为由，认定刘伟提供的证据不能刘伟与湖南建工公司存在劳动关系，因此驳回刘伟的诉讼请求，存在认定事实不清，适用法律错误的情形。二、刘伟有权要求湖南建工公司支付工资119333元（自2015年5月27日-2018年5月27日）。根据一审查明的事实，刘伟于2015年5月在湖南建工公司处工作，湖南建工公司的宜春市北岸新天地工程于2018年5月全面停工并退场，在此期间，湖南建工公司并未解除与刘伟的劳动关系，因此，湖南建工公司应当支付2015年5月-2018年5月期间的工资。关于工资标准，刘伟提供的银行转账流水可以初步证实，刘伟的工资为5000元/月，湖南建工公司如果认为不是，应当举证证明刘伟的月工资，在其未提供任何证据的情况下，应当承担举证不利的后果。因此，刘伟要求湖南建工公司支付工资119333元，有事实和法律依据。三、湖南建工公司应当向刘伟支付经济赔偿金30000元。2015年5月至2018年5月，刘伟在湖南建工公司处工作，因未签订劳动合同，刘伟有权依据《劳动合同法》第47、87条之规定，要求湖南建工公司支付6个月的经济赔偿金30000元。湖南建工公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，湖南建工与刘伟之间自始至终不存在劳动关系，无需解除劳动关系，更无需支付经济赔偿金。理由是案涉项目部从未聘用刘伟为现场钢筋施工员、预算员，因此项目部无需与刘伟签订劳务合同，双方之间也没有事实上的劳动关系，不应认定为劳动关系。理由是：1.刘伟没有参加项目部的招工录入职手续，无需到项目部上下班，不受项目部的考勤，不受项目部的约束和支配。同时项目部的管理制度也对刘伟没有管理约束力，刘伟和项目部之间不存在管理与被管理的关系。2.刘伟不接受项目部的监督管理，与项目部之间不存在人格从属性，身份上的依附性及主体的行政隶属性。3.刘伟不是受项目部的聘用和安排到项目部工作，他仅是项目部聘请的预算员李永新的徒弟，他依照李永新个人临时不定期的安排到项目部现场进行学习和帮忙，刘伟只完成了李永新指定的临时性任务。为此，项目部以按刘伟完成的工作量的多少支付了其报酬，因此双方之间不符合劳动关系的特征，不具备劳动关系的必备要件，双方之间不存在劳动关系。2017年9月案涉项目部撤离解散后，刘伟也是不辞而别。二、一审判决适用法律正确，刘伟主张项目部欠付工资119333元及支付经济赔偿金30000元，没有事实和法律依据，缺乏证据支持，依法不应支持。理由是依据劳动争议调解仲裁法第六条“发生劳动争议当事人对自己提出的主张有责任提供证据”和谁主张谁举证的原则，刘伟应该提供其计算欠付119333元的依据，但本案中刘伟并未递交其应该获取劳动报酬的依据，其为项目部完成工作成果的证据，其为项目部提供劳务工作的时间，其在项目部上班的出勤记录，显然证据不足，应承担举证不能的不利法律后果。案涉工程自2015年2月25日至2018年5月期间，曾经发生四次长期停工，第一次停工时间为2015年2月25日至2015年5月25日，第二次停工时间自2015年11月1日至2015年12月31日，第三次停工时间自2016年1月20日至2017年2月27日，第四次停工时间为2017年9月至2018年5月，2017年9月项目部已全体撤离现场。四次停工时间长达27个月，工程停工期间项目部无需接受刘伟的服务，并且在事实上面，在停工期间刘伟也没有为项目部停工任何服务，理所当然，项目部不应向其支付停工期间的劳务报酬。刘伟自称项目部工作最后支付工资的时间为2017年10月，依据刘伟的自称，刘伟应在2018年10月前向湖南建工主张欠付工资，但刘伟在2019年1月23日向劳动仲裁委提出仲裁申请前，从未向湖南建工或者项目部主张欠付的工资。依据劳动争议调解仲裁法第二十七条刘伟已超过一年的法定仲裁时间，依法也应驳回其诉求。刘伟的一审诉讼请求：1.确认刘伟与湖南建工公司于2018年5月27日解除劳动关系；2.判令湖南建工公司支付刘伟工资119333元（自2015年5月27日至2018年5月27日止）；3.判令湖南建工公司支付刘伟经济补偿金30000元；4.案件受理费由湖南建工公司承担。一审法院经审理查明：宜春市北岸新天地工程由湖南建工公司承建，湖南建工公司成立宜春市北岸新天地项目部，由王银初担任项目部经理。该工程自2015年2月25日至2018年5月，该工程在施工过程中曾经发生4次长时间停工。2015年5月底，湖南建工公司项目经理王银初聘请刘伟在工地做事。王银初于2015年10月安排刘伟到别人的工地做事（该工地不是湖南建工公司承建）至2016年6月。后刘伟再次被王银初安排在北岸新天地工地做事。刘伟在项目部工作期间，刘伟与湖南建工公司之间没有签订书面劳动合同，工作也无需打卡，湖南建工公司也未固定按月发放工资。在2015年7月3日至2017年8月24日，刘伟总共收到9笔工资转账，其中黄芬芬于2015年7月3日和8月31日转账给刘伟二次5000元。2016年11月15日由湖南省建筑工程集团总公司江西分公司转账15000元。2017年3月17日由汤波转账3667元，在备注中注明为江西省宜春北岸新天地项目工资款。2017年5月15日，由湖南省建筑工程集团总公司转账5000元，标注为宜春人工费。2017年5月16日，由湖南省建筑工程集团总公司江西分公司转账2000元，标注为宜春北岸新天地2月工资。2017年6月8日，由汤波转账5000元，标注宜春项目2017年4月刘伟工资。2017年8月24日，由湖南省建筑工程集团总公司二次转账5000元，标注工资。2019年初刘伟向宜春市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2019年3月19日，宜春市劳动人事争议仲裁委员会作出宜市劳人仲案字（2019）第14号仲裁裁决书，裁定驳回刘伟的全部仲裁申请。刘伟不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案是劳动争议纠纷，首先要确定刘伟与湖南建工公司之间是否存在劳动关系。刘伟提供的证据主要是银行转账记录，但从9笔银行转账记录来看，转账时间不固定，并且转账中有4笔是个人转给刘伟的，如果刘伟是湖南建工公司的员工，则此种工资支付方式明显有悖常理。故刘伟提供的证据不能证明刘伟与湖南建工公司之间存在劳动关系。根据劳社部颁发的（2015）12号文件第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，刘伟无需上班打卡，没有接受湖南建工公司的管理和监督。综上，刘伟未能提供证据证实与湖南建工公司之间存在劳动关系。故对刘伟的诉请，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回刘伟的诉讼请求。案件受理费10元，由刘伟承担。二审中，刘伟提供如下证据：证据一、江西宜春北岸新天地管理人员2017年工资统计表，证明目的：湖南建工公司每月定额向刘伟支付工资5000元，刘伟与湖南建工公司已建立事实劳动关系。湖南建工公司提到刘伟是由李永新聘请的，在该份证据中以及（2018）赣0902民初3635号案件中均已查明李永新是受湖南建工公司聘请从事商务部经理的工作，同样是领取工资的人。李永新的工资均是全额领取，经过仲裁委裁定以及一审二审裁决，没有任何地方显示刘伟的工资是由李永新支付或从李永新工资中扣除。该份证据来源是（2018）赣0902民初3635号依法被法院质证作为定案依据。证据二、（2018）湘04刑初12号刑事判决书，证明目的：根据该判决书查明的事实，郴州恒大华府项目是湖南建工公司承建的，由王银初担任项目经理，并且刘伟在湖南建工公司停工期间，受王银初指派到郴州恒大华府项目工作。应视为接受湖南建工公司的工作指派，刘伟一直在为湖南建工公司提供劳动，双方的劳动关系未中断。该判决书来源于中国裁判文书网下载打印。湖南建工公司对刘伟提供的证据的质证意见：认为证据一不属于新证据，其次对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议。理由是无法证实江西宜春北岸新天地管理人员2017年工资统计表在（2018）赣0902民初3635号案件中递交人是谁，刘伟在本案中只是作为李永新的徒弟，临时不定期的来项目部帮忙，所以不存在工资标准的问题，只是按照其完成的工作量支付了其报酬。对于证据二，对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该判决书与本案无关联性，并且该刑事判决书不能证实郴州恒大华府项目与刘伟所称的是同一个项目，恒大华府有很多期，并不能证实王银初是恒大华府的项目经理。刑事判决书载述的与郴州恒大华府相关联的人是罗某。本院对刘伟提供的证据综合认证如下：虽然湖南建工公司于2017年支付过刘伟5000元工资，但是结合刘伟提供的其他证据，不能证明湖南建工公司在2017年每月都是支付刘伟5000元，对证据一的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明目的不予确认。对证据二的真实性予以确认，但是该证据无法直接证明王银初是郴州恒大华府项目经理，也无法证明刘伟受王银初指派参与过恒大华府项目工作，本院对证据二的关联性不予确认。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：湖南建工公司承建的宜春市北岸新天地项目自2015年2月25日至2018年5月期间，曾经发生四次长期停工，第一次停工时间为2015年2月25日至2015年5月25日，第二次停工时间自2015年11月1日至2015年12月31日，第三次停工时间自2016年1月20日至2017年2月27日，第四次停工时间为2017年9月至2018年5月，2017年9月湖南建工公司北岸新天地项目部已全体撤离。2017年10月湖南建工公司北岸新天地项目部支付刘伟现金10000元。本院认为，本案的争议焦点是：1.刘伟与湖南建工公司是否存在劳动关系；2.湖南建工公司是否拖欠刘伟工资；3.湖南建工公司是否应支付刘伟经济补偿金。一、关于刘伟与湖南建工公司是否存在劳动关系问题。根据劳社部颁发的（2015）12号文件第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的劳动关系成立。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本院认为，首先，刘伟和湖南建工公司均符合法律规定的劳动关系主体资格，虽然湖南建工公司没有与刘伟直接签订书面劳动合同，但是湖南建工公司宜春北岸新天地项目部对外招聘员工，对外代表的是湖南建工公司；其次，刘伟受湖南建工公司设立的宜春北岸新天地项目经理王银初聘请从事了相关工作；最后，刘伟领取了湖南建工公司的劳动报酬。因此，刘伟与湖南建工公司虽然没有签订书面劳动合同，但是符合事实劳动关系的法律特征，本院依法确认刘伟在湖南建工公司北岸新天地项目部工作期间与湖南建工公司之间构成劳动关系。二、关于湖南建工公司是否拖欠刘伟工资问题。刘伟主张在2015年5月27日至2018年5月27日期间湖南建工公司欠付工资119333元。经查，该期间内宜春北岸新天地项目发生三次较长时间停工，长达22个月。刘伟主张停工期间仍然在项目部工作及受王银初安排至湖南建工公司郴州恒大华府项目部从事决算工作。但是刘伟提供的证据不足以证明其在停工期间提供了持续不间断的正常劳动，停工期间要求按照正常工资发放依据并不充分，本院不予支持。另外刘伟于2015年10月至2016年6月与湖南建工公司无关的工地工作。故刘伟实际在宜春北岸新天地项目部工作10个月左右，湖南建工公司直接或委托其他人支付刘伟劳动报酬60667元，参照刘伟实际工作期间每月5000元的工资标准，湖南建工公司并未拖欠刘伟的劳动报酬。三、关于湖南建工公司是否应支付刘伟经济补偿金问题。经查，因湖南建工公司北岸新天地项目部于2017年9月撤场后，刘伟没有提供证据证明继续受湖南建工公司安排从事工作至2018年5月27日，并自行离开项目部寻找新的工作，双方劳动关系因刘伟的离职而终止，刘伟主张经济补偿金不符合法律规定情形，本院不予支持。综上，刘伟的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费10元，由刘伟负担。本判决为终审判决。审判长 易 芳审判员 高胜敏审判员 黄若凡二〇二〇年十月二十八日法官助理罗武平书记员刘海烨