山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终5200号上诉人（原审被告）：田宾，男，汉族，1976年1月5日出生，住山东省兰陵县开发区。委托诉讼代理人：朱景慧，山东正之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋超，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林婷，女，汉族，1980年3月8日出生，居民，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：徐剑，山东合清律师事务所律师。原审被告：李兴娜，女，汉族，1978年10月20日出生，住山东省兰陵县。上诉人田宾因与被上诉人林婷、原审被告李兴娜合伙协议纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2020）鲁1322民初757号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田宾上诉请求：请求撤销原判，依法改判。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。2018年5月8日，上诉人田宾与被上诉人林婷签署了合作协议。协议中的条款“二、乙方向甲方指定的建行账户6217********李兴娜注入资金100万元（壹佰万元整）”、“三、甲乙各占比例为3：3：3（各占30%）”、“四、甲乙协商乙方为项目总负责人，所有公司盈余均打到乙方指定账号中国建设银行6217××××6908林婷”。以上文字表述是协议双方内心的真实意思表示，即上诉人田宾、被上诉人林婷、案外人杨乐芳自愿达成以上合作协议。依据合作协议第二款，被上诉人应当向甲方指定账户注入100万元。依据合作协议第四款，被上诉人林婷为本合作项目的总负责人，且所有盈余都打到被上诉人林婷的账户。从而可以看出，在本合作项目中，被上诉人掌握着项目的实施以及项目的资金。一审法院未查明项目进展程度，未查明100万是否到账，未查明项目盈余的情况下而做出的判决。对本案事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院没有对上诉人与被上诉人在2018年5月8日签订的合作协议项下的项目进展及财务收支进行审查，也没有结合我国有关合伙的法律规定对退伙协议有充分的认识和正确的定性。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第54条规定：合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条：合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。第五十一条：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。上述法律条款中的“应当包括”、“应当......结算”，说明了关于退伙的程序和步骤是一种强行性法律规范，在合伙人退伙时，合伙及合伙人必须严格按照法律的规定进行结算、分割合伙财产。法院对此规范应当优先适用，而不能任由合伙人自行选择适用任意性方式进行退伙。也就是说，按照法律规定，合伙人退出合伙时已经对包括合伙盈余在内的合伙财产、债权债务等进行了整体的结算，并最终分割出退伙财产份额。而本案上诉人与被上诉人在2019年4月3日签订的协议是在未进行合伙清算的基础上所形成的协议，应当是无效协议。一审法院不能依据此协议判决上诉人承担民事责任。林婷辩称，一审法院对本案事实认定和法律适用完全正确，请二审法院依法维持一审判决。李兴娜未到庭答辩。林婷向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告赔付原告投资及赔偿款共计100万元及利息（自2019年5月7日起至归还之日止，按月利率2分计算）；2、诉讼费由二被告负担。一审法院认定事实：2018年5月8日，被告田宾作为甲方，原告林婷与案外人杨乐芳作为乙方，三方签订《合作协议》，约定：一、甲乙双方本着自愿友好的合作原则，位于兰陵县××村××期的河道清淤，两岸的渣石的清理。二、乙方向甲方指定的建行账6217××××8927李兴娜注入资金100万元（壹佰万元整）。三、甲乙各方比例为3：3：3。四、甲方协商乙方为项目总负责人，所有公司盈余均打到乙方指定账号中国建设银行6217××××6908林婷，有乙方按合同约定进行分配。五、甲方进行协调，并负责现场施工。六、如遇有政策等不可抗拒的原因不能施工所造成乙方损失，甲方可退回乙方注入资金，并按银行利息进行赔偿。七、本协议仅限于本项目的前期场地清理，如清理完，乙方想合作项目建设，甲乙双方另行协商。上述《合作协议》签订后，原告通过杨乐芳手机银行将50万元投资款转入被告田宾指定的李兴娜中国建设银行6217××××8927账户。后原告与杨乐芳参与合作项目约两个月，被告田宾在合伙期间曾将清淤清出的沙和渣土变卖部分。2019年原告要求退伙，经杨乐芳同意并在场，原告（乙方）于2019年4月3日与被告田宾（甲方）签订《协议》，约定:甲方承揽了位于兰陵县××庙项目的河道清淤及两岸的渣石的清理工程，承诺并保证其能够及时办理所需的全部手续，可以按期开工、完工，获取利润，要求乙方投资；2、乙方基于甲方上述承诺和保证，向甲方投资50万，该款已于2018年5月9日汇入甲方指定账户：中国建设银行6217××××8927李兴娜。现因甲方未能及时办理工程所需手续，导致工程停工，不能按期完工。甲、乙双方本着自愿、友好的合作原则，就甲方因未能及时办理手续，导致工程延误开工以及完工事宜，经协商，达成如下条款，以资信守：甲方违反协议承诺并保证，甲乙双方解除合作，甲方自愿无条件于2019年5月7日前支付乙方人民币100万元整（人民币：壹佰万元整）作为对乙方出资的退还和赔偿。如甲方无法按期支付，则自2019年5月7日起按全额月息3分支付乙方利息。甲方保证按本协议执行，自愿放弃包括不可抗力、政府原因等任何原因抗辩；非乙方同意，甲方承诺不要求降低对乙方的赔偿数额。甲方向乙方指定银行账号：中国建设银行6217××××6908林婷支付。甲方负责协调所有问题，并负责现场施工事宜。后原告多次要求被告赔付未果，双方发生纠纷，原告遂诉来本院。在案件审理过程中，原告与杨乐芳、被告田宾对李兴娜未参与合伙均无异议。一审法院认为，本案原告与被告田宾及案外人杨乐芳系合伙关系，原告与被告田宾所签《协议》的实质内容为退伙，该退伙协议已经合伙人杨乐芳同意，被告田宾符合本案被告主体资格。合伙协议及退伙协议系当事人真实意思表示，未违反法律强制性规定，均合法有效。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当的赔偿责任。”据此，原告要求按协议约定履行，在符合法律规定范围内，本院应予准许。协议中约定由被告田宾支付原告100万元，其中50万元为投资款，另外50万元为赔偿款；因合伙期间被告曾出卖清淤清出的沙和渣土，合伙积累的财产在被告田宾处，故50万元赔偿款包含分割的合伙财产。被告田宾未按协议约定履行，现原告要求被告田宾赔付原告投资及赔偿款共计100万元，符合法律规定，本院予以准许。对原告要求被告田宾支付100万元利息的诉讼请求，因50万元赔偿款不能产生利息，故对原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持，由被告田宾按50万元为基数支付利息，自2019年5月7日起至付清之日止，按月利率2分计算。对于被告李兴娜是否承担责任的问题。被告李兴娜将其中国建设银行6217××××8927账户出借给被告田宾使用，《最高人民法院关于出借账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任”，该司法解释并没有关于银行账户出借人需要对债务承担共同还款责任或连带责任的规定，且被告李兴娜非本案合伙人，未参加合同协议缔约，其出借账号与原告未收到投资款、赔偿款之间并无因果关系，故原告要求被告李兴娜承担共同还款责任的诉讼请求，本院不予支持。被告李兴娜经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理及本院对案件事实的认定。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告田宾于本判决生效之日起十日内支付原告林婷投资及赔偿款100万及利息（利息以50万元为基数，自2019年5月7日起至付清之日止，按月利率2分计算）；二、驳回原告林婷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由被告田宾负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人田宾与被上诉人林婷、案外人杨乐芳签订《合作协议》后，被上诉人林婷通过杨乐芳手机银行将50万元投资款转入上诉人田宾指定的李兴娜中国建设银行6217××××8927账户，对此事实上诉人田宾与被上诉人林婷于2019年4月3日签订的《协议》中亦予以确认，在2019年4月3日所签《协议》中上诉人田宾承诺“自愿无条件于2019年5月7日前支付乙方人民币100万元整（人民币：壹佰万元整）作为对乙方出资的退还和赔偿”，该协议是双方真实意思表示，原审法院据此判令上诉人田宾支付被上诉人林婷投资及赔偿款100万及利息正确。上诉人田宾主张2019年4月3日所签《协议》为无效协议，本院不予采信。综上所述，上诉人田宾的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人田宾负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇二〇年十月二十六日书记员  张 薇