福建省泉州市洛江区人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽0504刑初145号 公诉机关泉州市洛江区人民检察院。 被告人杨艳华，男，1985年2月18日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，务工，户籍地为湖北省利川市，现住福建省泉州市丰泽区。曾因犯盗窃罪于2010年3月18日被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币四千元；再因犯盗窃罪于2011年2月23日被福清市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，2012年10月14日刑满释放。此次因涉嫌犯诈骗罪于2020年3月24日被刑拘在逃，同年4月21日被抓获，次日被刑事拘留，5月29日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 指定辩护人王坤枝、郭晋强，福建宇迈律师事务所律师。 泉州市洛江区人民检察院以洛检一部刑诉〔2020〕116号起诉书指控被告人杨艳华犯诈骗罪，于2020年9月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。泉州市洛江区人民检察院指派检察员陈彩云出庭支持公诉，被告人杨艳华及其指定辩护人王坤枝到庭参加了诉讼。现已审理终结。 泉州市洛江区人民检察院指控，被告人杨艳华于2019年7月25日至2019年8月6日期间，雇佣刘某阳（作案时系未成年人，已判刑）采用先投注“六合彩”等开奖再结算，如果赢钱向对方收钱，输钱则赖账的方式，多次对经营“六合彩”赌博的被害人陈某3、陈某1（二人均另案处理）进行诈骗。诈骗过程中，被告人杨艳华事先联系被害人陈某3、陈某1约定赌博规则，并雇佣刘某阳冒充其弟弟，在每次开奖前指使刘某阳与被害人陈某3、陈某1见面，让刘某阳登陆其工商银行手机银行账户向被害人出示账户余额并在现场等候开奖，以骗取被害人陈某3、陈某1的信任。被告人杨艳华通过微信向被害人投注，诈骗被害人陈某3、陈某1共计人民币209595元，被告人杨艳华获利人民币197295元，刘某阳获利人民币12300元。认定具体犯罪事实如下： 1、被告人杨艳华于2019年7月25日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××酒店万安分店诈骗陈某3、陈某1人民币5245元。 2、被告人杨艳华于2019年7月27日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××酒店万安分店诈骗陈某3、陈某1人民币4427元。 3、被告人杨艳华于2019年7月30日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××酒店万安分店诈骗陈某3、陈某1人民币59000元。 4、被告人杨艳华于2019年7月27日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××街道××号楼××室诈骗陈某3、陈某1人民币37095元。 5、被告人杨艳华于2019年7月27日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××街道××号楼××室诈骗陈某3、陈某1人民币103828元。 另查明，被告人杨艳华于2019年8月6日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××街道××号楼××室诈骗陈某3、陈某1，因被告人杨艳华拒绝支付输掉的人民币58000元，刘某阳被陈某3、陈某1非法拘禁。 被告人杨艳华于2020年4月21日21时许，在福建省泉州市丰泽区××路××号××室被石狮市公安局凤里派出所民警抓获。被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应以诈骗罪追究其刑事责任。公诉人在法庭上宣读、出示了被告人供述与辩解，被害人陈述，物证，书证，被告人身份证明及公安机关的工作说明等证据，印证指控的犯罪事实。 被告人杨艳华对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，但认为自己的行为应构成赌博罪。其辩护人提出本案应定性为赌博罪，杨艳华并未使用欺诈手段，公诉机关指控与事实不符，杨艳华归案后能如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节。综上，建议对其从轻处罚。 经审理查明，被告人杨艳华于2019年7月25日至2019年8月6日期间，雇佣刘某阳（作案时系未成年人，已判刑）采用先投注“六合彩”等开奖再结算，如果赢钱向对方收钱，输钱则赖账的方式，多次对经营“六合彩”赌博的被害人陈某3、陈某1（二人均另案处理）进行诈骗。诈骗过程中，被告人杨艳华事先联系被害人陈某3、陈某1约定赌博规则，并雇佣刘某阳冒充其弟弟，在每次开奖前指使刘某阳与被害人陈某3、陈某1见面，让刘某阳登陆其工商银行手机银行账户向被害人出示账户余额并在现场等候开奖，以骗取被害人陈某3、陈某1的信任。被告人杨艳华通过微信向被害人投注，诈骗被害人陈某3、陈某1共计人民币209595元，被告人杨艳华获利人民币197295元，刘某阳获利人民币12300元。认定具体犯罪事实如下： 1、被告人杨艳华于2019年7月25日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××酒店万安分店诈骗陈某3、陈某1人民币5245元。 2、被告人杨艳华于2019年7月27日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××酒店万安分店诈骗陈某3、陈某1人民币4427元。 3、被告人杨艳华于2019年7月30日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××酒店万安分店诈骗陈某3、陈某1人民币59000元。 4、被告人杨艳华于2019年7月27日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××街道××号楼××室诈骗陈某3、陈某1人民币37095元。 5、被告人杨艳华于2019年7月27日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××街道××号楼××室诈骗陈某3、陈某1人民币103828元。 另查明，被告人杨艳华于2019年8月6日晚上，雇佣刘某阳利用上述方式在泉州市洛江区××街道××号楼××室诈骗陈某3、陈某1，因被告人杨艳华拒绝支付输掉的人民币58000元，刘某阳被陈某3、陈某1非法拘禁。 被告人杨艳华于2020年4月21日21时许，在福建省泉州市丰泽区××路××号××室被石狮市公安局凤里派出所民警抓获。案发后，公安机关依法扣押了被告人杨艳华一部黑色ＯＰＰＯＲｅｎｏ手机。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1、被害人陈某3的陈述，证实大约2019年2至3月份，其与朋友陈某1先后在淘宝网上注册了账户，淘宝网可以通过关联银行卡或者微信、支付宝来充值，然后进行赌博。其与陈某1经研究后认为有利可图，决定向他人收取六合彩后报到该网站，从中赚取差价，于是其二人从2019年5月开始销售六合彩。案发前半个月，陈某1在网上认识了一名男子叫杨强的参赌人员（即被告人杨艳华），他向陈某1表示要买六合彩，其与陈某1就和他约好在×小区Ａ区门口见面，双方约定杨艳华来买六合彩如中了特码，会按45倍的赔率给他，并且还返赌资的3%给他。杨艳华则说下注时他不会来，但会让刘某阳带钱过来找其二人，他还让其二人看了他在手机银行ＡＰＰ内的赌资。就这样，杨艳华每次下注后如中奖就拿了钱走人，如没中他就玩消失，然后把刘某阳扔下。至7月份中下旬，杨艳华共通过刘某阳买了六期的六合彩。8月6日，杨艳华照例让刘某阳过来×小区Ａ区3号楼205室买码，他和往常一样没有出现，他报了58000多元的六合彩码给陈某1，其与陈某1也按照惯例看了刘某阳带来的手机里的银行余额，当时显示的余额是51000多元，就放心的让刘某阳投注了。结果到了21时开奖出来后，杨艳华的码全部没中，当联系他让把钱转过来时，他一开始答应了，但迟迟没转，再打电话给他，手机关机了，并且发现他手机银行的余额也为零了。让刘某阳联系杨艳华，他也联系不上，于是问刘某阳此事如何处理，他说可以找他姐夫送钱过来，还写了一张58000元的欠条给陈某1，但刘某阳的姐夫也不管他，正打算将刘某阳送派出所时，刘某阳的姐夫终于答应9日来泉州替刘某阳还钱。其与陈某1商量将刘某阳留在×小区直到他姐夫来还钱，就这样，从6日到8日，刘某阳一直跟其二人留在×小区Ａ区3号楼205室。9日中午，刘某阳的姐夫打电话说他钱已准备好了，约在欢乐欢ＫＴＶ门口见面。其担心刘某阳的姐夫带很多家属来，还特地让王某也一起去帮忙。陈某1先到约定地点跟刘某阳的家属碰面，如果发生什么变化，其就带刘某阳到派出所举报。13时许，具体时间忘记了，陈某1到了欢乐欢门口，其与王某在车上看着刘某阳，当陈某1跟刘某阳的家属碰面后，马上就被几个男子按倒在地，其看到后以为那些人是刘某阳的家属就带着刘某阳到派出所来报警。 2、被害人陈某1的陈述，证实2019年7月20日，其在网上认识一女子，双方聊起了六合彩。有一次，对方报了一个特码过来，结果真的中了奖，其觉得她很厉害，那女子说她哥哥买六合彩买得很大，想介绍给其认识。过后，有一自称叫杨强的男子（即被告人杨艳华）主动来联系其要对赌六合彩，一开始其没答应，直到他再次打电话来才答应他。双方约在×小区Ａ区的大堂见面，谈妥了对赌的赔率、钱的结算方式等，杨艳华还说到时会让他的堂弟来现场对接，他报多少钱会转账到他堂弟的银行账户上，开奖后当场结算。25日晚20时许，自称是杨艳华堂弟的男子（即证人刘某阳）来到×小区，因为当天是开奖日，其与陈某3就带着刘某阳到洛江×酒店开房间对赌。开奖前，杨艳华用微信发了押注的号码及金额过来，刘某阳还把他手机里的余额调出来给其与陈某3看，以此证明他如果输了是有能力结算的。当晚，其输了4000元，当场把钱转给对方。2019年7月27日、7月30日、8月1日、8月3日晚上，其与陈某3分别在×酒店、×小区Ａ区3号楼205室与刘某阳对赌，这几次也是杨艳华用微信发押注的号码及金额过来，开奖后其都是输了，连同7月25日那次，其一共输了20万元左右。 3、证人刘某阳在其姐姐刘某的陪同下所作的证言，证实其受雇于杨艳华到泉州市洛江区××号楼××室找陈某3、陈某1买六合彩。8月6日晚，因为杨艳华输给对方58000元后不肯付钱，其被限制人身自由控制在该套房内。 4、证人吴某的证言，证实其与被告人杨艳华是老乡，杨艳华开了一家建材店，有时需要资金周转会向其借钱。其记得曾用自己工行卡给杨艳华转账过。其名下卡号6212××××0277的银行账户，在2019年7月至8月期间曾频繁的与杨艳华转账，这些钱应该是杨艳华借的钱。 5、证人周某的证言及接受证据材料清单，证实2019年8月7日9时许，其小舅子刘某阳发微信说他在泉州诈骗被人发现了，已被对方控制住无法离开，还发来他双手拿着一张借条的照片。刚开始，其与妻子都不相信，以为他又在骗家里的钱。后来，有一男子用刘某阳的手机发微信说刘某阳和别人合伙诈赌骗了他的钱，还发了一些聊天记录的截图过来，其与妻子仍然不信。当晚21时许，刘某阳又换了一个号码加其微信，还发来一封举报信，大概内容就是揭发一伙专门搞六合彩诈骗的团伙，其看到后还是不大相信，就咨询了所在地的派出所，得知要到案发地派出所报警，于是，就带着妻子刘某来到泉州，并向洛江公安分局报警。洛江公安分局的民警让其先稳住对方，把他们约出来，然后在洛江区安顺路的路边，民警将对方抓了。 6、提取笔录及聊天记录截图，证实2019年8月10日，洛江公安分局民警在对证人刘某阳持有的手机进行查检时，发现手机内的微信聊天记录与案件有关，即将该聊天记录截图打印。 7、扣押决定书、扣押清单及购物入库清单，证实公安机关依法扣押了被告人杨艳华一部黑色OPPOReno手机。 8、调取证据通知书、银行卡交易明细清单，证实公安机关向中国农业银行调取了杨艳华名下的中国农业银行卡6228××××2773的基本情况及该户从2019年1月1日至2019年10月30日的交易记录；杨艳华名下的两张中国工商银行卡6212××××9378、6212××××8294从2019年7月1日至2019年8月30日的交易明细及目前余额情况。 被害人陈某1名下的中国农业银行卡6228××××3513自2019年1月1日至今的交易记录。 证人吴某名下的中国工商银行卡6212××××0277从2019年7月1日至2019年12月1日的交易明细及账户信息。 9、通话清单，证实公安机关调取了被告人杨艳华的手机号码156××××1262的通话记录。 10、电子证物检查工作记录，证实公安机关对被告人杨艳华的手机进行扣押后送检，并将手机里的聊天记录以截图方式打印固定。 11、辨认笔录及照片，证实被告人杨艳华对被害人陈某1、证人刘某阳的辨认；证人刘某阳对被害人陈某3、陈某1的辨认，但辨认不出被告人杨艳华；证人吴某对被告人杨艳华的辨认；被害人陈某1对被害人陈某3、被告人杨艳华、证人刘某阳以及笔录中提及的陈某3的朋友王某、魏某、李某2的辨认；被害人陈某3对被害人陈某1、证人刘某阳以及其笔录中所提及的朋友王某、魏某、李某2的辨认，但辨认不出被告人杨艳华；被告人杨艳华辨认与被害人见面的×小区；证人刘某阳辨认×酒店、×小区；被害人陈某3辨认×小区Ａ区3号楼205室。 12、在逃人员登记表，证实公安机关对被告人杨艳华刑拘后上网追逃。 13、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人杨艳华的前科情况。 14、抓获经过、整案工作说明，证实被告人杨艳华的归案情况。 15、户籍证明，证实被告人的年龄身份等基本情况。 16、被告人杨艳华的供述，证实其经朋友“阿锋”介绍并化名“杨强”与洛江的庄家陈某3、陈某1联系对赌六合彩，双方对六合彩的赔率等情况谈清楚后，其让刘某阳到现场帮忙对接。对赌了三期，前两期赢了，第三期输了，但其在赌场赌博时输了也就没钱给陈某3、陈某1，于是将手机关掉。后来开机了，就收到对方的恐吓短信，他们说如果不转钱会让其死得很惨，那一两天其都不敢回复对方。过了三四天，其再打电话给陈某3、陈某1和刘某阳，但都没有打通。 上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。 被告人杨艳华虽然与被害人陈某3、陈某1对赌六合彩，但实际上是利用赌六合彩来骗取钱财，被害人陈某3的陈述中可见，杨艳华赢了钱就拿钱走人，输钱了就“玩消失”，让刘某阳去处理。因此，被告人杨艳华提出其行为系赌博罪的辩解与事实不符，不予采信。 本院认为，被告人杨艳华伙同他人以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式多次对他人实施诈骗共计人民币209595元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控成立。被告人杨艳华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者指挥、组织的全部犯罪处罚。被告人杨艳华归案后对自己的犯罪事实没有如实供述、至今没有退赃，且有犯罪前科，量刑时予以一并考虑。辩护人的辩护意见不予采纳。被害人陈某3、陈某1被骗的钱款系用于与被告人杨艳华赌博的资金，杨艳华从中非法获利人民币197295元，应予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下： 一、被告人杨艳华犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币五万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月21日起至2024年12月20日止。罚金在本判决生效时缴交) 二、继续追缴被告人杨艳华诈骗所得的赃款人民币十九万七千二百九十五元，上缴国库； 三、没收暂扣于泉州市公安局洛江分局的作案工具手机一部，由扣押机关依法处理，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  洪羚燕 人民陪审员  刘碧莲 人民陪审员  罗 雄 二〇二〇年十月二十八日 法官 助理  林慧婷 书 记 员  陈逸茹 附注引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑 或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。