海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1501号   上诉人（原审原告）：海南建奇物业管理有限公司。   法定代表人：张某1。   委托诉讼代理人：苏某，海南云常律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张某2，住海南省海口市美兰区。   被上诉人（原审被告）：海南第一建设工程有限公司。   法定代表人：曾某。   共同委托诉讼代理人：汪某，北京盈科（海口）律师事务所律师。   上诉人海南建奇物业管理有限公司（以下简称建奇公司）因与被上诉人张某2、海南第一建设工程有限公司（以下简称海南一建）保安服务合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   建奇公司上诉请求：一、依法撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初1821号民事判决书，改判支持上诉人一审第二、三项诉讼请求，即张某2、海南一建共同向建奇公司支付违约金174006元、保安服务费435015元（2019年5月1日-2019年9月30日）及利息（按照LPR计算，从2019年10月1日起至实际款项付清之日止，基数按435015元计算）。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定张某2有权解除保安合同的事实错误。双方履行过程中被上诉人认可上诉人的保安没有资质的事实，从未提出异议也未要求上诉人更换，庭审过程中被上诉人的证人便是上诉人雇佣没有资质的保安，被上诉人单方解除合同后仍留下证人提供保安服务并发放工资，由此可见被上诉人并非因为保安资质原因解除合同，一审法院认定被上诉人有权解除合同没有事实和合同约定依据。2、一审法院认定2019年5月份张某2遣散大部分员工的事实错误。双方合同履行两个月后，2019年5月上诉人向被上诉人申报5月份的费用时，被上诉人不向上诉人支付而是直接向上诉人雇佣的保安支付，上诉人雇佣的保安一直在提供服务，被上诉人5月份并未遣散了大部分员工，只是变更支付主体，赚取了上诉人的利润。一审庭审中证人所说的遣散大部分只留下几个人继续服务的时间段是开庭时2020年5月19日，并非是2019年的5月就已经遣散。二、一审法院适用法律错误。本案主要审查的是被上诉人是否有权解除合同，解除合同是否具有约定或法定的依据？在双方合同未约定解除条件的情况下，应当适用合同法第九十四条规定，认定被上诉人是否具有解除权，而不是适用第六十条规定关于合同当事人应当按照约定全面履行自己义务的规定。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误。望二审法院查明本案事实，撤销一审判决，依法改判。   张某2辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。   海南一建辩称，一审法院适用法律正确，但是认定的事实不清。一、海南一建不是本案的适格主体，一审法院认为《保安服务合同》的权利义务双方为海南一建和建奇公司没有事实和法律依据，合同相对方应该为张某2和建奇公司，合同订立时未加盖海南一建公章，张某2并非海南一建的委托代理人或工作人员，也不构成表见代理，海南一建也从未进行过追认。二、建奇公司雇佣的全部保安员并未取得保安资格，已经违反合同约定，张某2有权将雇佣的全部保安员清退，并由建奇公司承担违约责任。对保安人员的从业资格未提出异议，并不等于认可或免除建奇公司的违约责任。因为一审判决驳回了建奇公司的诉讼请求，所以海南一建才未上诉，但海南一建还是认为一审法院认定的事实与实际情况不符，请二审法院予以更正。   建奇公司向一审法院起诉请求：1、判令终止建奇公司与张某2、海南一建签订的《安保服务合同》；2、张某2、海南一建共同向建奇公司支付拖欠的保安服务费暂计435015元（最终以合同终止的时间为准），并支付自2019年9月30日起至实际付款之日起的利息；3、张某2、海南一建共同向建奇公司支付两个月的员工工资174006元的违约金；4、诉讼费用由张某2、海南一建承担。   一审法院认定事实：2018年11月29日，张某2与建奇公司（乙方）签订一份《保安服务合同书》，该合同注明的业主方即甲方为海南一建，约定乙方负责甲方将承接的三亚市天涯区西瓜芒果棚户区改造一期EPC工程总承包项目的保安服务工作聘给建奇公司负责。合同约定的主要涉案条款有：1、乙方向该项施工项目提供安全防护服务，乙方向甲方选派保安员从事保安服务工作。2、双方还约定了保安员选派条件，包括有体检证明、经法定培训并取得《保安员资格证》等条件。3、乙方安排保安队长，班长及保安人员在该项目服务合同第三条约定，保安队长的工资为5500/元/人/月，班长及保安人员工资为4500元/人/月；住宿及饮食由甲方提供；乙方每月30号前上报安全和在岗人员数量及保安服务费，甲方在次月的30号前支付上月服务费，以银行转账方式支付给乙方。4、在合同执行过程中，若遇政府行为或其他不可抗拒的因素而影响本合同正常执行的，甲乙双方应根据公平、诚信的原则另行协商解决，经甲乙方协商达成一致，签订补充协议，并于本合同具有同等效力。5、在合同履行过程中，如果一方未按法定和合同约定事由单方终止合同的，应视为违约，由违约方赔偿合同约定人数两个月总额的违约金；甲方不按合同约定支付保安服务费的，乙方可以要求甲方承担违约金，超过三个月未支付乙方服务费用，乙方有权随时终止合同，造成的损失和违约责任全部由甲方承担。6、如乙方保安人员有违反合同约定和保安管理制度的行为，甲方有权将其进行清退，并由乙方承担违约责任。7、合同第六条约定合同有限期为2018年11月9日至2019年12月30日。合同签订后，建奇公司按照合同约定委派保安队长、班长及保安员进入海南一建工地提供安保服务，但上述保安员均未与建奇公司或者张某2、海南一建签订劳动合同，也未提交《保安员资格证》等相关证件。张某2按照约定的时间向建奇公司支付了2019年2-4月的保安服务费后，从2019年5月份开始，张某2遣散了大部分保安员工，剩余几个员工另行安排职位，并由张某2及海南一建支付工资。张某2称双方达成了口头协议解除涉案合同，并申请证人出庭证明该事实，而建奇公司称系张某2、海南一建强行解散，严重违约。建奇公司诉至本院，请求判如所请。另查明，根据建奇公司提交的海公保（备）自第300214号《保安从业单位备案证明》，显示建奇公司属于自行招用保安单位。   一审法院认为，一、关于涉案《保安服务合同》的效力问题。建奇公司系有自行招用保安权限的物业管理公司，按照《保安服务管理条例》的规定，物业服务企业在物业管理区域内开展服务。但该规定系管理性规定，而非强制性规定，该合同约定的工作内容属于物业管理服务方面的安全防护工作，而非专职安保工作。因此，《保安服务合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同,合同各方当事人应按合同约定行使合同权利、履行合同义务。二、本案适格被告的确认问题。涉案合同虽然由张某2与建奇公司签订，但合同书上明确注明的业主方、甲方均为海南一建，合同的履行地系海南一建所承包的项目，合同的受益人为海南一建，故建奇公司有理由相信张某2系代表海南一建作出的意思表示，《保安服务合同》的权利义务双方应为建奇公司及海南一建。三、关于建奇公司的各项诉求。1、双方庭审中均已确认涉案合同于2019年5月1日起已经不再履行。故合同已经实际终止履行。现建奇公司诉求终止涉案合同已无事实基础，一审法院不予支持。2、因涉案合同已于2019年5月1日终止履行，之后的保安服务费已经由张某2、海南一建支付给聘用的安保人员，故建奇公司诉求张某2、海南一建向建奇公司支付2019年5月1日至2019年9月30日的保安服务费及利息没有事实及法律依据，一审法院不予支持。3、涉案合同于2019年5月1日终止履行，建奇公司称系张某2、海南一建违约造成，张某2、海南一建抗辩称因与建奇公司达成了一致意见后，建奇公司自行遣散了相关的安保人员，双方对终止履行合同的事由无法达成一致意见。而根据张某2申请的证人在庭审中陈述的证人证言，以及合同中“如乙方保安人员有违反合同约定和保安管理制度的行为，甲方有权将其进行清退，并由乙方承担违约责任”的约定，建奇公司安排的保安人员没有《保安员资格证》，不符合合同的约定，即使双方未就解除合同达成一致意见，张某2、海南一建也有权依据合同约定清退建奇公司安排的保安人员，张某2、海南一建的行为不构成违约。故建奇公司诉求张某2、海南一建按照合同约定支付违约金没有合同及法律依据，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：驳回建奇公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取4945.11元（建奇公司已预交），由建奇公司负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2019年4月，张某2支付给建奇公司服务费87003元，而建奇公司支付给19名保安每人3500元，共计66500元。   本院认为，本案的争议焦点有三：一是海南一建的主体是否适格，二是建奇公司主张保安服务费435015元及利息是否有依据，三是建奇公司主张违约金174006元是否有依据。   一、关于海南一建的主体是否适格的问题。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”的规定，具体到本案中，张某2不是海南一建的法定代表人，又未曾得到海南一建或其法定代表人的授权和事后追认，现有证据不足以证明其有对外签订合同的代理权，其以海南一建名义与建奇公司签订的《保安服务合同书》实际是张某2的个人行为，对海南一建不产生法律约束力，因此，海南一建不是本案的适格主体，建奇公司上诉请求海南一建与张某2共同承担本案债务，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。   二、关于建奇公司主张支付保安服务费435015元（2019年5月1日-2019年9月30日）、利息（按照LPR计算，从2019年10月1日起至实际款项付清之日止，基数按435015元计算）是否有依据的问题。根据查明的事实，从2019年5月开始，建奇公司与张某2已经事实上终止了《保安服务合同书》的履行，根据双务合同的权利义务对等原则，建奇公司未提供相应的服务则不享有相应的报酬，故建奇公司主张张某2支付2019年5月1日至2019年9月30日的保安服务费435015元及利息，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。   三、关于建奇公司主张违约金174006元是否有依据的问题。本院认为，虽然建奇公司安排的保安人员没有保安员资格证，但是《保安服务合同书》并未约定保安员资质不符应承担违约责任，况且双方履行合同过程中张某2从未对保安员无资质及保安员不能正常履职等问题提出异议，甚至张某2在遣散保安员后又跳过建奇公司继续雇请其中的部分保安员，因此，建奇公司不承担违约责任。张某2没有法定或约定的合同解除权，也未有证据证明双方协商解除合同，故其单方面解除合同构成根本违约，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。”的规定，我国合同法关于服务合同没有具体规定，可以参照买卖合同的上述相关规定，具体到本案中，《保安服务合同书》约定了一方违约的应赔偿对方“合同约定人数贰个月总额的违约金”，但双方对该违约金不能确定具体数额，上诉人主张按最后一月支付的数额87003元为基数计算两个月的违约金共174006元。本院认为，双方合同履行的最后一个月即2019年4月，张某2支付给建奇公司服务费87003元，而建奇公司支付给19名保安人员每人3500元共计66500元，该月建奇公司的毛利润为20503元，合同约定的履行期限尚有8个月未履行（2019年5月1日至2019年12月30），因此建奇公司预期可得毛利润为164024元，在扣除税费、企业运营和管理成本后建奇公司预期可得纯利润少于164024元。因建奇公司未能举证证明实际损失，故在综合考虑建奇公司的预期可得纯利润、合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，根据公平原则和实诚信用原则，本院认为建奇公司主张的违约金174006元仍高于其实际损失和预期利益，应依法予以调整，本院酌定调整违约金为最后一月工资总额即87003元。   综上所述，建奇公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院(2020)琼0271民初1821号民事判决；   二、张某2应自本判决生效之日起十日内向海南建奇物业管理有限公司支付违约金87003元。   三、驳回海南建奇物业管理有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费9890.22元，减半收取4945.11元（海南建奇物业管理有限公司已预交4945.11元），由海南建奇物业管理有限公司负担4238.11元，张某2负担707元。二审案件受理费9890.22元（海南建奇物业管理有限公司已预交9890.22元），由海南建奇物业管理有限公司负担8476.22元，张某2负担1414元。   本判决为终审判决。   审判长 马雪涛   审判员 郭和平   审判员 汤玲燕      二〇二〇年十月三十日   书记员 符徐向   附相关法律条文:   《中华人民共和国民法总则》   第一百七十一条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。   相对人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。   行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿。但是，赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。   相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。   《中华人民共和国合同法》   第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。   《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件   适用法律问题的解释》   第二十七条买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。   一审法院认为免责抗辩成立且未予释明，二审法院认为应当判决支付违约金的，可以直接释明并改判。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。