文书内容重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝04民终1277号上诉人（原审原告）：王怀中，男，1973年2月27日出生，住重庆市垫江县。上诉人（原审原告）：余泽明，男，1972年2月15日出生，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：谭文胜，重庆乾乙律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨伦生，重庆市黔江区舟白法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：重庆市国林旅游开发有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇迎宾南路**，统一社会信用代码91500240578980754L。法定代表人：江玉琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：张军，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭金权，重庆律缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南泰山工程有限公司，住，住所地湖南省岳阳市岳阳经济技术开发区太阳桥大市场****一社会信用代码91430600186154568C。法定代表人：唐树强，该公司总经理。委托诉讼代理人：墙坤，男，该公司分公司经理。被上诉人（原审被告）：湖南泰山工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江，住所地重庆市江**五黄路**金碧苑**14-2码91500105588047052A。负责人：墙坤，该公司经理。原审第三人：钟兴普，男，1965年5月30日出生，住重庆市垫江县。原审第三人：余强，男，1971年6月3日出生，住重庆市垫江县。原审第三人：程理波，男，1974年10月14日出生，住重庆市长寿区。上诉人王怀中、余泽明、重庆市国林旅游开发有限公司（以下简称重庆国林公司）因与被上诉人湖南泰山工程有限公司（以下简称湖南泰山公司）、湖南泰山工程有限公司重庆分公司（以下简称湖南泰山重庆分公司）以及第三人钟兴普、余强、程理波建设工程施工合同纠纷一案，不服石柱土家族自治县人民法院于2020年5月15日作出的(2019)渝0240民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行公开询问审理。上诉人余泽明及其与上诉人王怀中的委托诉讼代理人谭文胜、杨伦生,上诉人重庆国林公司的委托诉讼代理人张军、谭金权，被上诉人湖南泰山公司的委托诉讼代理人暨湖南泰山重庆分公司的负责人墙坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王怀中、余泽明上诉请求：撤销一审判决并改判为：1.湖南泰山公司向王怀中、余泽明支付工程尾款8936863.00元及其利息(从2014年8月25日起至付清之日止按年利率6%计算)；2.湖南泰山公司向王怀中、余泽明返还履约保证金80万元和垫资回报款1230294.00元；3.重庆国林公司在欠付工程款10967157.00元的范围内向王怀中、余泽明承担支付责任；4.本案一、二审诉讼费等费用由湖南泰山公司、重庆国林公司承担。事实和理由：1.重道造鉴字（2016）第001号补充报告书认定，参照重庆国林公司与湖南泰山公司的施工合同约定的取费标准评估，王怀中、余泽明施工的案涉工程价款为32060740.00元，一审法院按照无资质承包人取费标准认定其工程价款为30173425.00元错误。2.重庆国林公司已支付的工程款金额为23885877.00元，一审判决认定其已付工程款为25372391.00元错误。3.一审法院在王怀中、余泽明的工程总价款中扣减构造柱和砂浆强度加固费用不当。王怀中、余泽明在案涉工程施工前期即在正式施工图出图前系依据重庆国林公司提供的施工草图施工，而该草图未设计构造柱，并且其施工行为是在重庆国林公司及其委派的监理公司指导下进行，其施工程序业经重庆国林公司及其委派的监理公司同意。王怀中、余泽明举示的《监理工作月报》《报验申请表》《验收会议纪要》《基础工程监理工作总结》《主体工程监理工作总结》等证据，均能证明王怀中、余泽明退场前所施工的工程为合格工程。同时，重庆国林公司在该工程竣工验收前擅自使用，这也应依法认定其为合格工程。重庆国林公司答辩称，1.王怀中、余泽明完成的合格工程价款，一审判决按照无资质承包人取费标准予以认定正确；2.一审判决认定重庆国林公司的已付工程款为25372391.00元正确；3.王怀中、余泽明及湖南泰山公司未按照施工图纸及相关规范施工，造成其施工的部分工程存在质量问题，因该工程构造柱和砂浆强度质量问题而产生的加固费用1704348.71元应由王怀中、余泽明及湖南泰山公司承担。湖南泰山公司及其重庆分公司辩称，同意重庆国林公司欠付湖南泰山公司的工程款由重庆国林公司直接支付给王怀中、余泽明。重庆国林公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回王怀中、余泽明主张重庆国林公司支付工程款的请求。事实和理由：1.重庆国林公司与湖南泰山公司至今未办理工程价款结算，而且在本案中也无法查明重庆国林公司欠付工程款的具体数额，一审判决重庆国林公司在欠付工程款范围内承担付款责任错误。2.即使参照另案的工程造价司法鉴定意见计算，在扣减湖南泰山公司应承担的延误工期违约金1101万元、瓦屋面漏水修复费用336000.00元以及另案的司法鉴定费24万元后，重庆国林公司也不欠付湖南泰山公司工程款，一审判决认定其欠付工程款3018685.29元有误。3.王怀中、余泽明并未请求重庆国林公司对欠付工程款的利息承担支付责任，一审判决其对该利息承担支付责任明显错误。王怀中、余泽明辩称，1.若重庆国林公司故意不与湖南泰山公司办理工程价款结算，则将损害实际施工人王怀中、余泽明的合法权益，因而重庆国林公司不能以其未与湖南泰山公司办理结算为由拒付王怀中、余泽明工程款。2.案涉工程造价鉴定意见既可作为重庆国林公司与湖南泰山公司的结算依据，也可作为湖南泰山公司与王怀中、余泽明的结算依据。3.重庆国林公司主张的延误工期事实不成立，其主张的瓦屋面维修费不存在，案涉工程质保期已过，不应再扣减质保金，其主张扣减24万元司法鉴定费也因其在一审中未主张故而不能在二审中主张。湖南泰山公司及其重庆分公司辩称，同意王怀中、余泽明的答辩意见。钟兴普、余强、程理波未作答辩。王怀中、余泽明向一审法院起诉请求：1.湖南泰山公司向王怀中、余泽明支付工程尾款8936863.00元及其利息(从2014年8月25日起至付清之日止按年利率6%计算)；2.湖南泰山公司向王怀中、余泽明返还履约保证金80万元和垫资回报款1230294.00元；2.重庆国林公司在欠付工程款10967157.00元的范围内向王怀中、余泽明承担支付责任；3.本案诉讼费121562.34元、财产保全申请费5000.00元由湖南泰山公司、重庆国林公司承担。一审法院认定事实：2011年9月28日，重庆国林公司（甲方）与湖南泰山公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定：重庆国林公司将江峡黄水旅游接待中心工程项目发包给湖南泰山公司承建，工程承包范围为：设计施工图及设计交底文件内的全部建设内容，包括基础、主体、楼地面、屋面、门窗、内外装饰（不含二次装修），给排水，电气及相关的预留、预埋和配合工程，土建工程至室外散水，给排水至室外第一井，电气至栋号配电柜。该合同对合同工期、质量标准、合同价款及支付、竣工验收与结算等内容进行了具体约定，并约定合同暂定单价为850.00元/㎡，合同总价款暂定2550万元，工程合同总价款以最终工程结算为准；乙方应在本合同生效后7天内向甲方支付200万元的工程履约保证金，履约保证金的退还见补充条款47.1.2。该合同的专用条款23.2.h约定垫支回报按30.00元/㎡计算，单独计入工程结算总价。第26.2.3条约定本工程第三次付款为：甲方在本工程竣工验收合格并办理结算完毕之后的15天内，甲方向乙方支付的进度款达到结算总价款的97%，剩余3%作为工程质量保修金。第26.2.4约定质量保修金的退还：在工程保修期1年后10天内退还质保金的70%，5年质保期满后10天内退还余下的30%的保证金。第35.2.4约定承包人不得将本工程主体工程进行违法分包、转包，否则，发包人有权中止合同且承包人所交纳的履约保证金不退还。合同附件第1.4条约定质量保修期从全部工程实际竣工验收合格并由甲方代表在最终验收记录上签字之日起计算。第2.1.1条约定屋面防水工程……保修期五年；第2.1.9条约定质量保修期自工程竣工验收合格后三个月开始计算；第7.1条约定乙方在甲方处预留本工程竣工结算总价款的3%作为乙方的质保金。第7.2条约定工程保修期到1年时无质量问题甲方向乙方支付质保金的70%，到5年保修期满时如无工程质量问题，甲方应向乙方支付质保金30%，每次支付质保金前乙方须提供显示无保修事项发生的保修回访单和质量维修情况说明。2012年3月5日，湖南泰山重庆分公司以湖南泰山公司的名义（甲方）与王怀中、余泽明（乙方）签订《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》，约定：甲方委派乙方为江峡黄水旅游接待中心工程项目的负责人，乙方全权代表甲方履行甲方与建设方（重庆国林公司）签订的施工合同，享受和承担合同中的一切权利和义务。乙方对该项目实行包工包料、包进度、包税费，自负盈亏，建设方要求缴纳的履约保证金由乙方出资。乙方按本工程总造价（结算价）向甲方上缴8‰的管理费。依进度款按比例扣留。甲方在结算后支付第一笔工程款时扣除剩余全部管理费。乙方以个人名义或要求以甲方名义交纳给建设方的保证金由乙方负责交纳和收回，甲方除负责办理过账手续外，不承担其它责任。工程款直接付至甲方公司账户上，由甲方拨付至乙方账户上。本合同为风险承包合同，承包人自行承担风险责任和享受盈利。该协议落款处由湖南泰山重庆分公司加盖印章，并由王怀中、余泽明签字。王怀中、余泽明及钟兴普、余强、程理波等五人于2011年9月22日进场施工。2013年1月，王怀中、余泽明等五人因故退场。重庆国林公司陈述于2014年2月将案涉工程另行发包他人施工，并于2014年10月完工。王怀中、余泽明依据与湖南泰山公司的约定，向重庆国林公司支付200万元作为履约保证金，后湖南泰山公司收到重庆国林公司647万元（其中包含工程进度款255万元、退还的履约保证金120万元）。2014年11月25日，余泽明、王怀中及钟兴普、余强、程理波作为共同原告，以重庆国林公司为被告、湖南泰山公司为第三人向重庆市第四中级人民法院起诉，就涉案工程提出诉讼请求：1.重庆国林公司立即支付王怀中等原告的工程款14443596.91元及利息；2.重庆国林公司承担违约金1130576.48元；3.重庆国林公司交付农民工工资保证金收据（缴费金额60万元）。在该案中，重庆国林公司于2014年12月25日申请对王怀中、余泽明施工工程的构造柱、圈梁、砂浆强度进行质量鉴定，重庆市第四中级人民法院委托重庆市建设工程质量检验测试中心（以下简称重庆质检中心）进行鉴定，该质检中心于2015年6月3日作出了司法J/J【2015】第02号《司法鉴定意见书》，检验结果为：1.构造柱：1-9号楼构造柱设置数量及设置位置不能满足设计要求；已设置的构造柱的混凝土强度和竖筋根数能够满足设计要求；已设置的构造柱的截面尺寸和箍筋间距不能满足设计要求。2.圈梁：1-9号楼200厚填充墙的净高＜4.0m、100厚填充墙的净高＜3.0m，可以不设圈梁，未设置圈梁与设计要求不冲突。3.砂浆强度：1、2号楼的测区砂浆抗压强度平均值不能满足设计要求；3-9号楼的测区砂浆抗压强度平均值能够满足设计要求。2015年1月23日，重庆国林公司申请对构造柱的修复方案进行司法鉴定，重庆市第四中级人民法院委托中煤科工集团重庆设计研究院有限公司（以下简称中煤重庆设计院）进行了加固文本设计。中煤重庆设计院于2015年7月29日作出了《加固设计文本》，加固措施为：针对漏设构造柱的墙体，需增设构造柱；针对砂浆强度不满足要求的隔墙，需采用钢筋网片细石混泥土墙体加固措施。2015年1月23日，重庆国林公司申请对需要加固部分工程的加固费用进行鉴定，重庆市第四中级人民法院委托重庆天健工程咨询有限公司（以下简称天健咨询公司）进行鉴定。天健咨询公司根据中煤重庆设计院出具的《加固设计文本》于2015年10月21日出具了重天健工鉴[2015]2号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：江峡旅游中心项目1-9号楼进行加固项目工程造价鉴定金额为1704348.71元。2015年3月6日，王怀中、余泽明申请对其施工部分的涉案工程造价进行司法鉴定，重庆市第四中级人民法院委托重庆道尔敦建设项目管理有限公司（以下简称道尔敦项目管理公司）进行鉴定。该公司于2016年1月14日作出了重道造鉴字（2016）第001号《司法鉴定报告》，后于2016年3月20日作出了重道造鉴字（2016）第001号（补）《司法鉴定报告（补充）》，鉴定意见为：参照重庆国林公司与湖南泰山公司签订的《建设工程施工合同》约定的取费标准，工程价款为32060740.00元；参照无资质承包人的取费标准，工程价款为30173425.00元。同时该《司法鉴定报告（补充）》补充鉴定说明中明确：“……规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，因此该费用应当按相关规定予以计取。”另在2016年4月15日下午14时0分的重庆市第四中级人民法院一审庭审笔录中载明：根据当事人对账，重庆国林公司主张其已支付工程款25372391.00元，余泽明、王怀中及钟兴普、余强、程理波承认重庆国林公司已支付工程款25172391.00元，双方对重庆国林公司已付工程款的差距只有20万元。钟兴普承认收到20万元，但认为不是涉案工程款，而是借给重庆国林公司（阮祥进）100万元款项的利息。2016年4月25日，重庆市第四中级人民法院作出(2014)渝四中法民初字第00183号民事判决书，判决：一、重庆国林公司于本判决生效后十五日内向王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强支付工程款3823878.09元；二、重庆国林公司在本判决生效后十五日内向王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强交付金额为60万元的农民工工资保证金收据；三、驳回王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强的其余诉讼请求。案件受理费132975.00元，由王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强负担100396.00元，重庆国林公司负担32579.00元；本案王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强支出的司法鉴定费38万元，由其自行承担，重庆国林公司支出的司法鉴定费24万元，由王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强负担。双方均不服该判决，上诉至重庆市高级人民法院。重庆市高级人民法院对重庆市第四中级人民法院(2014)渝四中法民初字第00183号民事判决书中查明的事实予以确认，认为合法有效的合同在合同当事人之间产生法律拘束力，除非法律另有特别规定，否则合同之外的民事主体不得基于合同向合同一方当事人主张权利。根据“合同相对性原则，合同一方当事人只能基于合同向合同相对方提出请求，而不能向与其无合同关系的第三人提出请求。”王怀中、余泽明与湖南泰山重庆分公司系建设工程转包合同关系，并非系王怀中、余泽明代替湖南泰山公司履行湖南泰山公司与重庆国林公司之间的《建设工程施工合同》；另一方面，在合同法上，合同外的第三人代替合同当事人履行合同义务的，并不改变合同当事人之间的合同关系，合同外的第三人并不能因代替履行行为而取得向合同当事人主张合同权利的权利，故王怀中等五人未取得本案原告的主体资格。重庆市高级人民法院于2016年11月9日作出（2016）渝民终485号民事裁定书，裁定：一、撤销重庆市第四中级人民法院（2014）渝四中法民初字第00183号民事判决；二、驳回王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强的起诉。一审案件受理费132975.00元，退还王怀中、余泽明、钟兴普、程理波、余强；重庆国林公司预交的二审案件受理费132975.00元予以退还。2018年4月2日，王怀中、余泽明以湖南泰山公司、湖南泰山重庆分公司、重庆国林公司为被告向重庆市第四中级人民法院提起诉讼，请求判令：1.湖南泰山公司支付工程款13627057.00元、违约金约700万元等共计20627057.00元；2.重庆国林公司在欠付工程款的范围内承担责任。重庆市第四中级人民法院认为，余泽明、王怀中主张700万元违约金在《项目经营管理内部承包协议》中没有约定，是为了能达到中级法院管辖要求，根据重庆国林公司与湖南泰山公司签订《建设工程施工合同》提出的主张，属于当事人故意规避有关级别管辖规定的情形。本案属于建设工程施工合同纠纷，涉案工程位于石柱土家族自治县，应由不动产所在地的石柱土家族自治县人民法院管辖。重庆市第四中级人民法院于2018年5月8日作出（2018）渝04民初9号民事裁定书，裁定：湖南泰山公司、重庆国林公司对本案管辖权提出的异议成立，本案移送石柱土家族自治县人民法院处理。另外，重庆市第四中级人民法院于2018年4月24日作出（2018）渝04执保11号之一执行裁定书，裁定：对被申请人重庆国林公司、湖南泰山公司、湖南泰山重庆分公司价值2000万元的财产予以查封、扣押或冻结。案件申请费5000.00元，由余泽明、王怀中预交。2018年7月27日，石柱土家族自治县人民法院受理本案，并在审理过程中，追加钟兴普作为本案第三人参加诉讼。王怀中、余泽明在本案中提出诉讼请求：1.湖南泰山公司支付工程款13627057.00元及利息（以9710000.00元为基数，自2014年8月25日起，按每天1‰支付至付清时止）；2.重庆国林公司在欠付工程款的范围内承担责任；3.本案诉讼费由湖南泰山公司承担。王怀中、余泽明在第一次庭审中将第1项诉讼请求变更为：湖南泰山公司支付工程款12917057.00元及利息（以11686763.00元为基数，从2014年8月25日起按照年利率6%的标准计算至付清时止，截止2018年10月16日违约金为2948960.00元）。王怀中、余泽明在第二次庭审中将第1项诉讼请求再次变更为：湖南泰山公司支付工程款10967157.00元，其中工程尾款8936863.00元、履约保证金800000.00元、垫资回报款1230294.00元，合计10967157.00元，以8936863.00元为基数，自2014年8月25日起，按年利率6%支付利息至付清时止。石柱土家族自治县人民法院审理认为重庆国林公司与湖南泰山公司签订建设工程施工合同，湖南泰山重庆分公司就承包合同内容与余泽明、王怀中签订内部承包协议，余泽明、王怀中的合同相对方系湖南泰山重庆分公司，其工程价款应当由湖南泰山重庆分公司支付，又根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，湖南泰山公司应承担支付责任。王怀中、余泽明与湖南泰山重庆分公司签订《内部承包协议》，双方形成建设工程转包合同关系，因余泽明、王怀中无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，该转包协议应当认定无效。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当参照该协议约定支付工程价款，湖南泰山公司亦同意参照该协议约定支付工程价款。该协议约定按湖南泰山公司与重庆国林公司的《建设工程施工合同》约定扣除8‰管理费用后支付工程价款，可以参照重庆国林公司与湖南泰山公司签订的《建设工程施工合同》约定的取费标准计算工程价款，即工程价款为32060740.00元。在该案审理过程中，王怀中、余泽明自认收到湖南泰山重庆分公司、重庆国林公司的款项共计23885877.00元；重庆国林公司认为共计支付工程款28510391.00元，扣除向钟兴普借款160万元（向钟兴普借款共计170万元，另10万元为2012年1月29日支付），扣除120万元退还的保证金，扣除78000.00元的中标服务费，实际支付25632391.00元；王怀中、余泽明的合同相对方湖南泰山重庆分公司在法院释明后仍未就王怀中、余泽明已收款项发表任何意见，也未提供任何王怀中、余泽明的收款证据，法院对王怀中、余泽明自认的款项予以认定。法院最终确认湖南泰山公司还应支付王怀中、余泽明工程价款32060740.00元-23885877.00元=8174863.00元。王怀中、余泽明对扣减中标服务费78000.00元无异议，湖南泰山公司同意不扣减构造柱加固费用1704348.71元、瓦屋面漏水修复336000.00元，则湖南泰山公司还应支付王怀中、余泽明工程款32060740.00元-23885877.00元-78000.00元=8096863.00元。王怀中、余泽明与湖南泰山重庆分公司的合同系无效合同，王怀中、余泽明诉请的垫支回报款不予支持；欠付工程款的利息损失参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，从王怀中、余泽明向重庆市第四中级人民法院起诉工程款之日即2014年11月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至支付完毕时止较为合理。湖南泰山公司自认应当退还80万元履约保证金给王怀中、余泽明，法院予以支持。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，重庆国林公司作为建设工程的发包方，其与湖南泰山公司并未结算，无证据证明工程款已付清，重庆国林公司应当在欠付湖南泰山公司工程价款内对本案王怀中、余泽明承担支付工程款和利息的责任，如果重庆国林公司与湖南泰山公司进行结算后不欠付湖南泰山公司工程款项，则在实际履行过程中就不应当支付。故石柱土家族自治县人民法院于2018年12月7日作出（2018）渝0240民初3593号民事判决书，判决：一、湖南泰山公司于本判决生效之日起十日内支付王怀中、余泽明工程款8096863.00元，并从2014年11月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息直至付清时止；二、重庆国林公司在欠付湖南泰山公司的范围内对上述工程款及利息承担付款责任；三、湖南泰山公司于本判决生效之日起十日内退还余泽明、王怀中80万元保证金；四、驳回余泽明、王怀中的其余诉讼请求。案件受理费121562.34元，由湖南泰山公司负担74076.00元，由王怀中、余泽明负担47486.34元。石柱土家族自治县人民法院作出（2018）渝0240民初3593号民事判决后，重庆国林公司不服该判决，上诉至重庆市第四中级人民法院。重庆市第四中级人民法院认为，一审判决对王怀中、余泽明已收到的工程款具体数额认定事实不清，对重庆国林公司在案涉工程中是否有欠付工程款或欠付数额认定事实不清，属于基本事实不清。重庆市第四中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）渝04民终652号民事裁定书，裁定：一、撤销石柱土家族自治县人民法院（2018）渝0240民初3593号民事判决；二、本案发回石柱土家族自治县人民法院重审。上诉人重庆国林公司预交的二审案件受理费121562.34元，予以退回。一审法院认为，本案的争议焦点为：一是涉案主体之间的法律关系以及涉案的建设工程合同效力问题；二是王怀中、余泽明向湖南泰山公司主张工程款共计10967157.00元(其中工程尾款8936863.00元、履约保证金800000.00元、垫资回报款1230294.00元)及利息(以8936863.00元为基数，从2014年8月25日起按照年利率6%的标准计算至付清时止)是否合理；三是重庆国林公司是否应在欠付湖南泰山公司涉案工程款的范围内对王怀中、余泽明承担工程款支付责任以及欠付工程款的数额；四是王怀中、余泽明以及钟兴普的其他请求是否合理的问题。现分别评析如下：一、涉案主体之间的法律关系以及涉案的建设工程合同效力问题（一）重庆国林公司与湖南泰山公司签订的《建设工程施工合同》有效。2011年9月28日，重庆国林公司（甲方）与湖南泰山公司（乙方）签订了《建设工程施工合同》，约定：重庆国林公司将江峡黄水旅游接待中心项目工程发包给湖南泰山公司承建。该合同是双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应为有效合同，其合同约定的内容对双方具有拘束力。（二）湖南泰山重庆分公司以湖南泰山公司的名义（甲方）与王怀中、余泽明（乙方）签订的《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》无效。2012年3月5日，湖南泰山重庆分公司以湖南泰山公司的名义（甲方）与王怀中、余泽明（乙方）签订了《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》，约定：甲方（湖南泰山公司）委派乙方（余泽明、王怀中）为江峡黄水旅游接待中心工程项目的负责人，乙方全权代表甲方履行甲方与建设方（重庆国林公司）签订的施工合同，享受和承担合同中的一切权利和义务。王怀中、余泽明未提供证据证明其系湖南泰山重庆分公司或湖南泰山公司的员工，则该协议本质上属于将涉案工程违法转包自然人施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，王怀中、余泽明作为自然人，不具有建筑施工企业资质，《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》无效。（三）涉案主体之间的法律关系。本案系重庆国林公司作为发包方，将涉案的江峡黄水旅游接待中心项目工程发包给湖南泰山公司承建。湖南泰山重庆分公司又以湖南泰山公司的名义将涉案的江峡黄水旅游接待中心项目工程违法转包给自然人王怀中、余泽明，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”之规定，湖南泰山重庆分公司违法转包涉案工程的责任，应由湖南泰山公司承担，则应认定系湖南泰山公司通过湖南泰山重庆分公司将涉案的江峡黄水旅游接待中心项目工程违法转包给王怀中、余泽明。王怀中、余泽明与钟兴普、程理波、余强等五人于2011年9月22日进场施工，应认定王怀中、余泽明属于涉案工程部分的实际施工人。二、王怀中、余泽明向湖南泰山公司主张工程款共计10967157.00元(其中工程尾款8936863.00元，履约保证金80万元，垫资回报款1230294.00元)及利息(以8936863.00元为基数，从2014年8月25日起按照年利率6%的标准计算至付清时止)是否合理（一）王怀中、余泽明作为实际施工人有权向湖南泰山公司主张工程欠款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十三条的规定，涉案工程经竣工验收合格，王怀中、余泽明作为承包人请求湖南泰山公司支付工程款，人民法院应予支持。本案中，湖南泰山公司以及湖南泰山重庆分公司未对王怀中、余泽明施工部分工程的质量问题提出异议，且涉案工程已于2014年10月完工投入使用，应认为王怀中、余泽明向湖南泰山公司主张工程款符合法律规定。（二）王怀中、余泽明完成的涉案工程部分的工程款数额。重道造鉴字（2016）第001号《司法鉴定报告》及重道造鉴字（2016）第001号（补）《司法鉴定报告（补充）》的鉴定意见为：参照重庆国林公司与湖南泰山公司签订的《建设工程施工合同》约定的取费标准，工程价款为32060740.00元；参照无资质承包人的取费标准，工程价款为30173425.00元。王怀中、余泽明主张工程欠款应按照约定取费标准计算，即涉案工程部分的工程款数额为32060740.00元；重庆国林公司抗辩称应当按照王怀中、余泽明即实际施工人的资质等级结算已完工工程的价款，按照鉴定意见中“参照无资质承包人取费标准”计算涉案工程款数额为30173425.00元；湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司抗辩认为重庆国林公司欠付湖南泰山公司的工程款数额超过32060740.00元，具体金额将另案主张。一审法院认为，重道造鉴字（2016）第001号《司法鉴定报告》及重道造鉴字（2016）第001号（补）《司法鉴定报告（补充）》属于王怀中、余泽明对其涉案工程部分申请的造价司法鉴定，其司法鉴定意见具有客观性、真实性、独立性和有效性，对参考认定王怀中、余泽明完成的涉案工程部分的工程款数额具有关联性，一审法院予以采信。王怀中、余泽明作为实际施工人（自然人），确实不具备建筑施工企业资质，重庆国林公司的抗辩意见具有合理性，一审法院予以采纳，依法确认以无资质承包人取费标准计算王怀中、余泽明涉案工程款数额为30173425.00元。（三）湖南泰山公司尚欠付王怀中、余泽明的涉案工程款数额。如前所述，王怀中、余泽明认为应按照约定取费标准计算涉案工程部分的工程款数额为32060740.00元，而主张湖南泰山公司欠付工程尾款8936863.00元。湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司的辩称意见是对王怀中、余泽明主张的具体工程欠款数额不持异议，只辩称不同意承担付款责任，应由重庆国林公司承担支付责任。则应认为湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司认可王怀中、余泽明主张的工程尾款数额，但一审法院认为，因王怀中、余泽明不具备建筑施工企业资质，一审法院已依法确认以无资质承包人取费标准计算其涉案工程款为30173425.00元，则湖南泰山公司欠付王怀中、余泽明的涉案工程款实际数额也应按照无资质承包人取费标准进行计算，那么王怀中、余泽明主张的工程尾款数额需扣减约定取费标准和无资质承包人取费标准之间的工程款鉴定差额，即8936863.00元-（32060740.00元-30173425.00元）=7049548.00元。湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司作为王怀中、余泽明的发包人，湖南泰山公司作为湖南泰山重庆分公司的民事责任承担主体，王怀中、余泽明请求湖南泰山公司支付工程尾款，一审法院予以支持，并依法确认湖南泰山公司向王怀中、余泽明支付工程欠款7049548.00元。（四）湖南泰山公司应退还王怀中、余泽明履约保证金80万元。本案中，根据重庆国林公司与湖南泰山公司签订《建设工程施工合同》的约定，湖南泰山公司需向重庆国林公司支付工程履约保证金200万元；《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》约定，湖南泰山公司向重庆国林公司支付的工程履约保证金200万元由王怀中、余泽明出资；王怀中、余泽明按照协议约定，向重庆国林公司支付200万元作为履约保证金，后湖南泰山公司收到了重庆国林公司退还的履约保证金120万元。应认为王怀中、余泽明按照协议约定，代湖南泰山公司向重庆国林公司支付了工程履约保证金200万元，湖南泰山公司因协议取得了200万元履约保证金的利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》无效，因该协议取得的财产应当予以返还，湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司又未对履约保证金80万元的数额提出异议，一审法院依法确认湖南泰山公司应退还王怀中、余泽明履约保证金80万元，但该80万元属于王怀中、余泽明履行协议约定的缴纳履约保证金的义务，并非因涉案工程产生的工程款，不应计入工程款范畴。（五）王怀中、余泽明主张的垫资回报款1230294.00元，一审法院不予支持。一审法院认为，因《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》系无效合同，王怀中、余泽明作为实际施工人依据协议仅能向湖南泰山公司主张工程价款，双方对于垫资回报款的约定，不具有法律效力。虽然湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司对垫资回报款1230294.00元的数额不持异议，但辩称不同意由湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司承担责任，则王怀中、余泽明向湖南泰山公司主张垫资回报款1230294.00元，无法律依据和有效的合同约定，一审法院不予支持。（六）王怀中、余泽明向湖南泰山公司主张工程欠款利息，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条的规定，当事人未对工程欠款利息进行约定，则应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。本案中，因《湖南泰山工程有限公司项目经营管理内部承包协议》系无效合同，应认为王怀中、余泽明与湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司未对应付工程款时间、欠付工程款利息进行约定。且当事人均未举示足够证据证明王怀中、余泽明所完成部分的涉案工程的交付时间和提交竣工结算文件的时间，则一审法院认为以王怀中、余泽明第一次就涉案工程款起诉至人民法院之日（即2014年11月25日，余泽明、王怀中及钟兴普、余强、程理波作为共同原告，以重庆国林公司为被告、湖南泰山公司为第三人向重庆市第四中级人民法院起诉之日）为欠付工程款利息起算时间。故一审法院依法确认，湖南泰山公司应向王怀中、余泽明支付工程欠款利息，利息以7049548.00元为基数，从2014年11月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清工程欠款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利率高于年利率6%则按年利率6%的标准计算。三、重庆国林公司是否应在欠付湖南泰山公司涉案工程款的范围内对王怀中、余泽明承担工程款支付责任以及欠付工程款的数额（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，重庆国林公司作为涉案工程的发包人，应在欠付承包人湖南泰山公司涉案工程款的范围内对实际施工人王怀中、余泽明承担责任。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案已确认王怀中、余泽明完成的涉案工程部分的工程款数额为30173425.00元，湖南泰山公司尚欠付王怀中、余泽明涉案工程款7049548.00元，则还应查明涉案工程中发包人重庆国林公司欠付承包人（转包人）湖南泰山公司的工程款数额。一审法院在重庆国林公司抗辩意见的基础上，根据当事人在本案中提出的证据，对重庆国林公司欠付湖南泰山公司的涉案工程款具体数额认定如下：1.湖南泰山公司的涉案工程款数额。本案中，重庆国林公司辩称，根据最高人民法院有关司法指导案例及最高人民法院民事审判指导的意见，由于承包人湖南泰山公司违反法律强制性规定以及与发包人重庆国林公司的合同约定，将工程违法转包给王怀中、余泽明实际施工，在工程结算时应当按照实际施工人的资质等级结算工程款。一审法院认为，虽然湖南泰山公司具备建筑施工企业资质，但违反合同约定将涉案工程全部转包给不具备建筑施工企业资质的自然人王怀中、余泽明施工，且无证据证明湖南泰山公司参与了涉案工程的实际施工和管理，则重庆国林公司的该项抗辩意见合理，一审法院予以采纳，在本案中按照实际施工人（王怀中、余泽明）的资质等级确认湖南泰山公司与重庆国林公司之间的涉案工程款数额，即以无资质承包人取费标准计算的王怀中、余泽明涉案工程款数额为30173425.00元。2.重庆国林公司已支付的涉案工程款数额。重庆国林公司抗辩称，根据2015年重庆市第四中级人民法院案件的庭审笔录及重庆市高级人民法院（2016）渝民终485号裁定，已经确认重庆国林公司已付工程款金额为25472391.00元；湖南泰山公司及湖南泰山重庆分公司辩称湖南泰山公司只收到重庆国林公司6470000.00元（其中工程进度款2550000.00元、退还的保证金120万元、其余为经湖南泰山重庆分公司委托重庆国林公司支付的农民工工资和材料款等）；王怀中、余泽明在本案中主张，在施工过程中，重庆国林公司共计向余泽明、王怀中及湖南泰山公司支付工程款23123877.00元（包括垫付的材料款和农民工工资）。一审法院认为，在石柱土家族自治县人民法院（2018）渝0240民初3593号案审理过程中，王怀中、余泽明自认收到湖南泰山重庆分公司、重庆国林公司的款项共计23885877.00元；在重庆市第四中级人民法院(2014)渝四中法民初字第00183号案审理过程中，余泽明、王怀中及钟兴普、余强、程理波承认重庆国林公司已支付工程款25172391.00元。在重庆国林公司已支付涉案工程款问题以及举示的相关证据上，余泽明、王怀中在不同的案件审理诉讼程序中，作出不一致的陈述。依照禁反言原则，当事人在诉讼中，禁止前后矛盾的诉讼行为，不能以新的有利于己方的陈述推翻之前不利于己方的陈述。故本案需结合当事人提交的证据以及之前诉讼程序中涉及本案工程款审理的情况来综合认定重庆国林公司已支付工程款的数额。其中在重庆市第四中级人民法院(2014)渝四中法民初字第00183号案审理程序中，当事人在2016年4月15日下午14时0分的一审庭审笔录中明确了，根据对账，重庆国林公司主张已支付工程款25372391.00元，余泽明、王怀中及钟兴普、余强、程理波承认重庆国林公司已支付工程款25172391.00元，双方对重庆国林公司已付工程款的差距只有20万元，钟兴普（该案中共同原告之一）承认收到20万元，但认为不是涉案工程款，而是借款给重庆国林公司（阮祥进）的100万元的利息。该一审庭审笔录经当事人签字确认，且最接近涉案工程发生争议的时间，当事人对重庆国林公司已付工程款数额的对账行为和认可，也均是在人民法院主导的诉讼程序中作出的，在无相反证据证明下，属于能够证明重庆国林公司已付工程款数额的重要依据，具有较强的证明力，应作为本案认定重庆国林公司已付工程款数额的关键性证据。由此一审法院认为重庆国林公司已支付的涉案工程款数额为25372391.00元具有高度盖然性，其经对账有争议的20万元应作为已付工程款计入，理由是余泽明、王怀中等五人在(2014)渝四中法民初字第00183号案中主张该20万元属于借款给重庆国林公司（阮祥进）100万元的利息，不属于工程款，根据“谁主张，谁举证”的原则，余泽明、王怀中应当举证证明该款属于借款利息，但至今没有举示证据证明，应当承担举证不能的责任。该笔20万元认定为重庆国林公司已付工程款后，余泽明、王怀中及钟兴普、余强、程理波可另案向重庆国林公司主张借款利息。故一审法院依法确认重庆国林公司已支付的涉案工程款数额为25372391.00元。3.规费问题。重庆国林公司抗辩主张，在重道造鉴字（2016）第001号《司法鉴定报告》及重道造鉴字（2016）第001号（补）《司法鉴定报告（补充）》的鉴定意见中，鉴定机构在涉案工程造价鉴定中计价的规费687426.34元应予扣除。一审法院认为，在重道造鉴字（2016）第001号（补）《司法鉴定报告（补充）》补充鉴定说明中第5点“……规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用，因此该费用应当按相关规定予以计取。”则规费属于必须缴纳的费用，鉴定机构对该费用予以计取，具有合理性，重庆国林公司要求扣除规费的抗辩主张，一审法院不予支持。4.对中标服务费、构造柱和砂浆强度质量加固修复费用、瓦屋面整改修复费用以及质保金3%是否扣减问题的认定。重庆国林公司抗辩主张，本案涉案工程款需扣除王怀中、余泽明认可的中标服务费78000.00元、因构造柱和砂浆强度质量问题而产生的加固修复费用1704348.71元、因湖南泰山公司未履行瓦屋面整改义务而产生的修复费用336000.00元、工程质量保证金884579.96元（按照工程款29485998.66元的3%扣留）。一审法院认为，当事人对中标服务费扣除均无异议，一审法院予以支持。因构造柱和砂浆强度质量问题而产生的加固修复费用1704348.71元有司法J/J【2015】第02号《司法鉴定意见书》、中煤重庆设计院于2015年7月29日作出的《加固设计文本》、重天健工鉴[2015]2号《工程造价鉴定意见书》等证据予以证明，重庆国林公司主张扣减符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。对于湖南泰山公司未履行瓦屋面整改义务而产生的修复费用336000.00元，因重庆国林公司既未提供证据证明瓦屋面系湖南泰山公司施工范围，又未提供证据证明瓦屋面存在质量问题以及修复费用数额是否合理，应承担举证不能的责任，该项扣减主张一审法院不予支持。对于扣减涉案工程质量保证金884579.96元的主张，一审法院认为不宜支持：一是前述扣减的因构造柱和砂浆强度质量问题而产生的加固修复费用1704348.71元已远大于重庆国林公司抗辩主张应扣减的质量保证金数额；二是根据重庆国林公司与湖南泰山公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程质保期最长为五年，质保期满后10天内退还全部保证金，而涉案工程合同并未全部如约履行，双方在工程施工中途中止了合同履行，但涉案工程早在2014年10月完工，且当事人对涉案工程部分在2014年11月25日引发诉讼，现认定工程质保期届满，更符合实际状况；三是本案中，重庆国林公司只是在欠付湖南泰山公司涉案工程款的范围内对实际施工人王怀中、余泽明承担责任，即使需扣留质量保证金，在质量保证金退还条件成就之后，该笔质量保证金也应计入工程欠款范围内，而重庆国林公司无证据证明存在其他工程质量问题（构造柱和砂浆强度质量问题、瓦屋面整改除外）确需扣减工程款，则该笔质量保证金宜计入工程欠款范围内。综合上述4点，根据当事人现举示的证据,本案能够查明的重庆国林公司欠付湖南泰山公司的涉案工程款数额为30173425.00元-25372391.00元-78000.00元-1704348.71元=3018685.29元，一审法院依法予以认定。四、王怀中、余泽明以及钟兴普的其他请求是否合理问题对于王怀中、余泽明主张的本案诉讼费121562.34元、保全费5000.00元等费用由湖南泰山公司、重庆国林公司承担的诉求，一审法院认为该两笔费用系本案产生的案件诉讼费用，一审法院将根据案件审理情况，在当事人之间进行分担。对于钟兴普在庭审中要求重庆国林公司承担前案司法鉴定费38万元的述称，一审法院认为钟兴普的该项要求属于独立的诉讼主张，钟兴普应明确向一审法院提出请求并预交案件受理费，故钟兴普的该项要求，一审法院在本案中不予审处。综上所述，王怀中、余泽明作为实际施工人完成了部分涉案工程，则涉案工程承包人湖南泰山公司应向王怀中、余泽明支付涉案工程尾款7049548.00元及工程欠款利息（利息以7049548.00元为基数，从2014年11月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清工程欠款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利率高于年利率6%则按年利率6%的标准计算），退还履约保证金80万元；重庆国林公司作为涉案工程的发包人，应在欠付承包人湖南泰山公司涉案工程款3018685.29元的范围内对实际施工人王怀中、余泽明的涉案工程尾款及利息承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、湖南泰山工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王怀中、余泽明工程款7049548.00元及利息（利息以7049548.00元为基数，从2014年11月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清工程欠款之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利率高于年利率6%则按年利率6%的标准计算）；二、重庆市国林旅游开发有限公司在欠付湖南泰山工程有限公司工程款3018685.29元的范围内对上述第一条的工程款及利息承担付款责任；三、湖南泰山工程有限公司于本判决生效之日起十五日内退还王怀中、余泽明履约保证金80万元；四、驳回王怀中、余泽明的其他诉讼请求。案件受理费121562.34元，由王怀中、余泽明负担38706.95元，由湖南泰山工程有限公司负担51905.91元，由重庆市国林旅游开发有限公司负担30949.48元；诉讼保全费5000.00元，由王怀中、余泽明负担1592.06元，由湖南泰山工程有限公司负担2134.95元，由重庆市国林旅游开发有限公司负担1272.99元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：王怀中、余泽明及其案涉工程施工合伙人钟兴普、余强、程理波诉重庆国林公司、湖南泰山公司建设工程施工合同纠纷一案即（2014）渝四中法民初字第00183号案件中，重庆市第四中级人民法院根据该案原告王怀中、余泽明等人的申请，委托具有工程造价司法鉴定资质的道尔敦项目管理公司对王怀中、余泽明施工的案涉工程进行造价评估，该公司作出的司法鉴定意见书认定：参照重庆国林公司与湖南泰山公司签订的《建设工程施工合同》约定的取费标准，工程价款为32060740.00元；参照无资质承包人的取费标准，工程价款为30173425.00元。本案中，王怀中、余泽明主张其工程价款应为32060740.00元。湖南泰山公司及其重庆分公司对此表示认可；重庆国林公司认为，根据该鉴定意见，参照无资质承包人的取费标准，其工程价款应为30173425.00元。本案二审中，重庆国林公司与王怀中、余泽明均认可该公司已经支付王怀中、余泽明施工的案涉工程款24850391.00元（实付工程款25372391.00元+中标服务费78000.00元-农民工工资保证金60万元）。湖南泰山公司及其重庆分公司认可已付工程款中应加上中标服务费78000.00元。若按王怀中、余泽明施工的案涉工程价款总额32060740.00元计算，重庆国林公司的未付工程款应为7210349.00元。重庆国林公司认为在未付工程款中还应扣除延误工期违约金1101万元、瓦屋面漏水修复费用336000.00元、加固修复费用1704348.71元及司法鉴定费24万元。王怀中、余泽明主张的垫资回报款1230294.00元，湖南泰山公司及其重庆分公司不持异议。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，二审中，双方争议的焦点为：一是王怀中、余泽明主张湖南泰山公司支付工程余款8936863.00元的请求能否成立；二是王怀中、余泽明主张湖南泰山公司支付垫资回报款1230294.00元的请求能否成立；三是王怀中、余泽明主张重庆国林公司在欠付湖南泰山公司工程款范围内承担支付责任的请求能否成立。一、关于工程余款支付请求能否成立的问题王怀中、余泽明依据道尔敦项目管理公司的司法鉴定意见书认定的自己应享案涉工程总价款32060740.00元数据计算出湖南泰山公司尚欠工程款8936863.00元，湖南泰山公司对该工程总价款及其所欠工程款数额均无异议，因而应确定由湖南泰山公司向王怀中、余泽明支付其所欠工程款8936863.00元。一审判决确定以该款项扣减“约定取费标准和无资质承包人取费标准之间的工程款鉴定差额”后的余款作为湖南泰山公司应支付的工程余款欠妥，本院予以纠正。二、关于垫资回报款支付请求能否成立的问题湖南泰山公司与重庆国林公司的《建设工程施工合同》约定湖南泰山公司垫付资金修建案涉工程，垫资回报按每平方米30元计算，单独计入工程结算总价。王怀中、余泽明与湖南泰山公司的《内部承包协议》约定，王怀中、余泽明享受和承担该公司与重庆国林公司的《建设工程施工合同》约定的该公司应承受的一切权利和义务，该公司仅享受工程总价款8‰的管理费。由此可见，前述两合同约定的垫资回报款在性质上属于工程价款的一部分。尽管其《内部承包协议》因违反法律的强制性规定而应认定为无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，湖南泰山公司应按照双方的《内部承包协议》约定向王怀中、余泽明支付垫资回报款。而湖南泰山公司向王怀中、余泽明支付垫资回报款，须以重庆国林公司向湖南泰山公司支付垫资回报款的具体数额之确定为前提和基础。重庆国林公司与湖南泰山公司的施工合同约定按每平方米30元计算垫资回报款，是建立在湖南泰山公司按约定完成合同约定的全部施工义务并通过竣工验收的基础之上，而在湖南泰山公司因故退场未完成合同约定的全部施工义务的情况下，重庆国林公司究竟须向湖南泰山公司支付多少垫资回报款，有待于双方进行结算确定，即本案中王怀中、余泽明主张湖南泰山公司支付垫资回报款的条件尚不成就，其可待该条件成就后另行主张。三、关于重庆国林公司应否承担案涉工程款支付责任的问题针对重庆国林公司在未与湖南泰山公司办理工程价款结算之情形下其应否对王怀中、余泽明承担工程款支付责任的问题。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该规定，人民法院应在查明发包人欠付承包人工程价款后判决发包人在欠付承包人工程价款范围内对实际施工人承担责任，而无须等待发包人与承包人自行完成工程价款结算后，再确定发包人对实际施工人承担责任。其次，重庆国林公司在湖南泰山公司于2013年1月退出施工后，于2014年2月将案涉工程另行发包他人施工至当年10月完工并交付使用后，至今未与湖南泰山公司办理工程价款结算，造成实际施工人王怀中、余泽明长期无法与转包人湖南泰山公司办理结算并结清工程款，严重损害了在一定程度上体现农民工合法权益的实际施工人的利益。根据前述司法解释确定由发包人在欠付转包人或违法分包人工程款范围内对与其无合同关系的实施施工人承担责任以实现维护农民工合法权益之公平正义法律精神以及诚信原则，在发包人重庆国林公司与转包人湖南泰山公司长达七年之久未办理工程价款结算且无法确定之后是否办理结算的情况下，应当公平合理地查明重庆国林公司欠付湖南泰山公司工程款数额，并据此确定重庆国林公司在欠付湖南泰山公司工程款范围内对实际施工人王怀中、余泽明承担责任。由此可见，一审法院未采纳重庆国林公司提出的自己未与湖南泰山公司办理工程价款结算因而不应对王怀中、余泽明承担工程款支付责任的抗辩主张正确。针对重庆国林公司欠付湖南泰山公司工程款数额问题。第一，就王怀中、余泽明施工的案涉工程的价款，在王怀中、余泽明等人起诉请求重庆国林公司支付案涉工程款的（2014）渝四中法民初字第00183号案件中，道尔敦项目管理公司根据法院委托作出的司法鉴定意见书认定，参照重庆国林公司与湖南泰山公司签订的《建设工程施工合同》约定的取费标准其工程价款为32060740.00元，参照无资质承包人的取费标准其工程价款为30173425.00元。王怀中、余泽明以及湖南泰山公司主张应按照合同约定认定湖南泰山公司的工程款为32060740.00元，重庆国林公司主张应按照该鉴定意见明确的参照无资质承包人的取费标准计算从而认定湖南泰山公司的工程价款为30173425.00元。重庆国林公司与湖南泰山公司的施工合同合法有效，应当按照该施工合同的约定结算工程价款，即或湖南泰山公司与王怀中、余泽明之间的工程转包合同因违反法律强制性规定而被认定为无效，也应依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，参照合同约定结算工程价款。因此，本院采纳王怀中、余泽明及湖南泰山公司的主张，从而认定湖南泰山公司的工程款为32060740.00元。第二，双方对重庆国林公司已经支付的工程款为24850391.00元（实付工程款25372391.00元+中标服务费78000.00元-农民工工资保证金60万元）达成一致，应认定该款项为已付工程款。第三，就重庆国林公司主张应扣减湖南泰山公司的工程款问题。在（2014）渝四中法民初字第00183号案件中，鉴定机构根据法院委托对湖南泰山公司转包给王怀中、余泽明施工的案涉工程质量及修复费用进行评估后，认定存在质量问题并需开支加固修复费用1704348.71元，重庆国林公司为此支付鉴定费24万元。该加固修复费及鉴定费，湖南泰山公司应承担多少有待于该公司与重庆国林公司结算确定，因而在本案中确定重庆国林公司欠付湖南泰山公司工程款范围时应在湖南泰山公司所享总工程价款中予以扣除。重庆国林公司主张的延误工期违约金1101万元、瓦屋面漏水修复费用336000.00元，因其未提供确切证据证明，一审法院在湖南泰山公司所享总工程价款中不予扣减并无不妥。重庆国林公司主张应扣减质保金明显与本案查明的事实不符，一审法院不予采纳正确。由此，本院认定重庆国林公司欠付湖南泰山公司工程款数额范围为5266000.29元（总工程价款32060740.00元-双方认可的已付工程款24850391.00元-暂扣的加固修复费1704348.71元-暂扣的鉴定费24万元）。当然，重庆国林公司与湖南泰山公司通过自行或以诉讼方式结算后尚有欠付工程款，王怀中、余泽明可另行主张。综上所述，因当事人双方在二审中作出新的事实陈述并就部分事实认定达成一致，致使本院纠正一审判决认定的部分事实并据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初3889号民事判决第三项；二、撤销石柱土家族自治县人民法院(2019)渝0240民初3889号民事判决第一项、第二项、第四项；三、湖南泰山工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王怀中、余泽明工程款8936863.00元及其利息（从2014年11月25日起至2019年8月19日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，上述利率高于年利率6%则按年利率6%的标准计算）；四、重庆市国林旅游开发有限公司在欠付湖南泰山工程有限公司工程款5266000.29元范围内向王怀中、余泽明承担连带支付责任；五、驳回王怀中、余泽明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费87602.00元，由王怀中、余泽明负担9827.00元，湖南泰山工程有限公司负担77775.00元；诉讼保全费5000.00元，由湖南泰山工程有限公司负担。二审案件受理费62689.00元，由王怀中、余泽明负担31740.00元，重庆市国林旅游开发有限公司负担30949.00元。本判决为终审判决。审 判 长 谭中宜审 判 员 陈明生审 判 员 王 宏二〇二〇年十月二十七日法官助理 翟维玲书 记 员 钱艳月