广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终7484号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市雄瑞铝材机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人:张洪瑞，执行董事。委托诉讼代理人：曾超莹，广东千度律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽广银铝业有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县。法定代表人:胡奎，总经理。委托诉讼代理人：罗传通，广西东方意远律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘春志，广西东方意远律师事务所律师。上诉人佛山市雄瑞铝材机械有限公司（以下简称雄瑞公司）因与被上诉人安徽广银铝业有限公司（以下简称广银公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。广银公司起诉请求：1.解除广银公司与雄瑞公司签订的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》（合同总价81920000元）、《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》（合同总价21228000元）、《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台设备制造安装工程合同补充协议》（编号GCHT-2014-00032、GXHT-2014-00187、GXHT-2014-00189）；2.雄瑞公司返还设备款11820000元；3.雄瑞公司支付以11820000元为基数自2020年1月1日起至实际清偿之日止按年利率6%计算的资金占用期间的利息；4.雄瑞公司向广银公司开具金额为4520000元的发票；5.本案的诉讼费用由雄瑞公司承担。雄瑞公司反诉请求：1.广银公司与雄瑞公司继续履行《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》（合同总价81920000元）；2.广银公司向雄瑞公司赔偿机器设备损失508710元；3.广银公司向雄瑞公司赔偿场地占用费损失2090426.80元（该占用费暂计至2020年2月29日，从2020年3月1日至合同库存产品实际移交之日止按每月7600元计算）；4.本案的诉讼费用由广银公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百七十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广银公司与雄瑞公司签订的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》（工程总造价21228000元）及三份补充协议于2020年2月24日解除；二、雄瑞公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付11882000元及以该款项为基数自2020年2月25日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类贷款市场报价利率计算的利息予广银公司；三、驳回广银公司的其他诉讼请求；四、驳回雄瑞公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费减半收取计46546元、财产保全费5000元，合计51546元（广银公司已预交73970元），由雄瑞公司负担并应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳，逾期交纳的，一审法院依法强制执行，对广银公司已预交的73970元，在判决发生法律效力后经其书面申请,一审法院予以退还；一审反诉受理费减半收取计13796.55元（雄瑞公司已预交），由雄瑞公司负担。雄瑞公司不服上述判决，上诉请求：1.撤销一审判决的第四项；2.改判广银公司立即向雄瑞公司赔偿机器设备损失508710元；3.改判广银公司立即向雄瑞公司赔偿场地占用费损失2090426.8元（该占用费暂计至2020年2月29日），并从2020年3月1日起按每月7600元的标准向雄瑞公司支付场地占用费；4.广银公司承担本案一审反诉费用、二审诉讼费用。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，雄瑞公司不存在违约行为，反而是广银公司单方违法解除合同，应由广银公司承担违约责任。（一）2013年10月8日，雄瑞公司与广银公司签订的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》，是广银公司通过对外招投标程序，雄瑞公司作为中标人、收到《中标通知书》之后与广银公司之间所签订，对双方具有法律约束力。（二）上述合同涉及的总标的金额为8192万元，具体如下:序号项目名称数量单价（万元）合计（万元）1700T挤压机滑出台及带飞锯牵引机15套144216021000T挤压机滑出台及带飞锯牵引机16套146233631500T挤压机滑出台及带飞锯牵引机10套166.8166841800T挤压机滑出台及带飞锯牵引机10套202.82028总合计51套8192（三）广银公司提供的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》签订时间为2013年8月21日，故与雄瑞公司主张的中标合同并非是变更关系，并不能替代中标合同的条款约定。（四）雄瑞公司与广银公司签订的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》第五条“付款方式及工程周期”明确约定“甲方将根据具体生产进度需要在本合同签订后的12个月内，分批次安排乙方安装本工程项目700T、1000T、1500T、1800T四种铝型材挤压机机型的滑出台及带飞锯牵引机设备。具体以甲方的设备安装通知为准，必要时双方根据该通知签订补充协议。”不管是合同条款约定，还是双方实际履行合同的事实经过，都是广银公司按其实际需要，通知雄瑞公司具体的机型、要求、数量等，然后雄瑞公司进行后期加工，然后再根据广银公司的通知安排发货、现场安装，且广银公司的通知均是通过电话通知雄瑞公司的法定代表人张洪瑞，广银公司并没有向雄瑞公司发送书面的通知。未收到广银公司的通知，雄瑞公司是不可能到现场进行安装的。（五）按照一审判决其所认定的广银公司提供的合同，第5.3条约定“工程周期：120天”。该合同的签订日期为2013年8月21日，假如按照120天的工程周期，应该在2014年2月20日前完成整个合同标的。但是广银公司自己提供的三份《补充协议》却在2014年3月份，再次对合同项下的多达5台机器设备进行变更型号、要求，更加不可能在合同要求期限内完成。广银公司自己提供的证据已经可以证明，双方在实际履行合同的过程中，是按照广银公司的通知要求来进行排产加工，是按照雄瑞公司提供的中标合同的第五条“付款方式及工程周期”中的“具体以甲方的设备安装通知为准”的约定来实际履行的。（六）广银公司自己在起诉状中，关于机器设备的交付问题，从未提出过雄瑞公司逾期交货，起诉状第5页的表述为“上述情况发生后，原被告双方虽然一直就合同是否继续履行进行协商，但均未就合同是否继续履行、如何履行达成一致意见，现原告认为已无协商的可能”。综上所述，结合雄瑞公司在一审阶段提供的第11组证据可以看出，雄瑞公司在履行合同过程中并不存在任何违约行为，更不存在逾期交货的行为。事实是，广银公司在履行合同过程中，单方提出终止履行，对于雄瑞公司已经生产出来的产品库存拒绝接收，是广银公司单方违约。一审认定事实错误。二、因广银公司单方违法解除合同，应承担违约责任，应赔偿雄瑞公司的相关损失。（一）合同签订后，雄瑞公司为了履行该合同，开始采购原材料、零配件等，开始按照合同所涉机器设备的规格参数进行加工，准备半成品，之后按照不同机型进行组装。但除了已经实际安装的7台机器设备外，广银公司对剩余的合同标的机器设备一直没有实际安装，造成了雄瑞公司大量的产品库存。从2013年至今已经时隔六年多，因时间问题造成之前为广银公司生产出来的部分产品严重老化生锈，已经无法使用，雄瑞公司已经按照废铁来变卖，以减少实际损失的扩大，这部分对雄瑞公司造成的直接经济损失为508710元。（二）中标合同签订后，雄瑞公司为了履行该合同，租用了更加大面积的厂房以提高生产能力，目的是为了能够满足履行该合同订单而对应的生产条件。但实际过程中，因广银公司的原因造成了合同项下机器设备的大量产品库存长期堆放在雄瑞公司的厂房、仓库内，持续产生了场地占用费，对于该费用，应由广银公司负责赔偿，暂计至2020年2月28日金额为2090426.8元。（三）鉴于广银公司的单方违约行为，造成雄瑞公司现在仍有大量产品库存积压，对于库存产品的价值减损损失，一审法院未行使合同是否继续履行的释明权，故雄瑞公司保留另案向广银公司追偿的权利。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，且完全违背了双方的合同约定，故应该予以改判。为正确适用法律，维护雄瑞公司的合法权益不受侵害，请求二审法院予以改判，支持雄瑞公司的全部上诉请求。广银公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回雄瑞公司的上诉请求。事实及理由如下：一、本案双方实际履行的是总造价为2122.8万元的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台设备制造安装工程合同》，雄瑞公司拒不履行合同义务已构成根本违约，广银公司有权解除合同。（一）本案实际履行的是总造价2122.8万元的合同，不是总造价为8192万元的合同。雄瑞公司中标后，双方于2013年10月8日签订了标的为8192万元的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》。根据融资租赁需要，广银公司与农*金融租赁有限公司（以下简称农*公司）于2013年10月15日签订了《委托购买合同》及《融资租赁合同》，约定农*公司委托广银公司向雄瑞公司购买设备并出租给广银公司使用，设备价值合计8247万元。在履行合同初期，经广银公司考察，发现雄瑞公司实际上没有足够实力履行8000多万元设备的合同，经过与农*公司及雄瑞公司三方协商，三方一致同意将广银公司与雄瑞公司的合同标的变更为2122.8万元。因此，广银公司与雄瑞公司另外签订了标的为2122.8万元的《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》，虽然落款日期是2013年8月21日，但该日期为倒签日期，实际签订日期应为2013年11月初。为此，农*公司与广银公司亦于2013年11月6日签订了补充协议，对供货商及购买设备数量进行了变更，约定从雄瑞公司购买2122.8万元的设备，从翎*机电（上海）有限公司购买5973万元的设备。在合同履行过程中，广银公司与雄瑞公司双方实际履行的是标的为2122.8万元的合同，并多次进行变更，每次签订的补充协议开头一段均明确了是对落款日期为2013年8月签订的合同进行变更，而不是对2013年10月签订的合同进行变更，签订三次补充协议后合同总价变更为1852.8万元。所以广银公司于2013年11月15日向雄瑞公司支付1953万元设备款，是远超过合同总价款的。签订三份补充协议后，雄瑞公司交付了部分设备，其中包含三份补充协议中的设备。因此，双方实际已将总造价8192万元的合同变更为总造价2122.8万元的合同来履行。故雄瑞公司认为8192万元的合同没有变更的上诉理由不能成立，而且也不符合双方实际的履行情况。（二）本案合同性质为承揽合同，加上雄瑞公司拒不履行合同义务，已构成根本违约，广银公司有权解除合同。1.本案合同性质为承揽合同，定作人依法可以随时解除合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》约定了具体的设备名称、规格型号、数量等，并且需要雄瑞公司按照合同附件约定的规格进行安装，符合承揽合同的法律特征。因此，本案《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》实质上为承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人即广银公司可以随时解除承揽合同。雄瑞公司上诉称一审法院未行使合同是否继续履行的释明权，其说法是错误的，广银公司依法有随时解除承揽合同的权利。2.雄瑞公司拒不履行合同义务，已构成根本违约，广银公司有权解除合同。根据《安徽广银铝业有限公司铝型材挤压机滑出台及带飞锯牵引机设备制造安装工程合同》第七条的约定，雄瑞公司安装的设备质量须达到广银公司生产工艺及生产要求，雄瑞公司在设备安装完工后，先对所安装工程自行调试检验，自调自检合格后，再以书面形式通知广银公司工程技术人员检验验收，验收不合格的，雄瑞公司应无条件返工，由此产生的费用均由雄瑞公司承担，验收合格由广银公司签发验收文件。广银公司收到雄瑞公司验收申请后，应在15个工作日内组织验收，逾期不验收，视为验收合格。雄瑞公司已安装的设备质量并不合格，没有达到广银公司生产工艺及生产要求，因此双方又对设备进行了三次变更，签订了三次补充协议。而且雄瑞公司在安装了设备后，并没有以书面形式通知广银公司检验验收，也没有申请验收，因设备不符合要求，广银公司至今没有签发验收合格的文件，广银公司工作人员自行检查后发现设备不符合质量要求，已多次要求雄瑞公司返工，但雄瑞公司均不理会，甚至连剩余的设备也不再安装，而广银公司已经支付了1953万元的设备款，雄瑞公司收款后就仅仅安装了7台不符合质量要求的设备，已严重违反合同约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，广银公司有权解除合同。二、雄瑞公司要求广银公司赔偿机器设备损失和场地占用费损失无事实及法律依据，依法应予以驳回。（一）广银公司不存在违约行为。广银公司的合同义务是支付设备款，广银公司已于2013年11月15日支付了1953万元的设备款，双方签订三次补充协议后最终确定的合同总金额为1852.8万元，雄瑞公司供货设备仅价值764.8万元，广银公司已足额支付货款不存在违约行为，系雄瑞公司违约不履行维修以及供货并安装的义务。双方实际履行的是2122.8万元的合同，根据该合同第五条约定，工程周期120天，雄瑞公司于合同生效后，应尽快进场施工，120天内完成合同标的所规定的全部工程项目，以雄瑞公司提交竣工报告日期为完成日期。因此，雄瑞公司辩称是因为广银公司没有通知安装，所以雄瑞公司才没有安装剩余设备，纯属狡辩，而且雄瑞公司也没有书面证据证明之前设备的安装是以广银公司发出的通知为准。合同已经明确约定，合同生效后尽快进场施工，120天完成，根本不需要再另行发出通知。即使是签订了三次补充协议，在最后一次签订协议之后的120天内雄瑞公司也未能完成安装义务，亦是违约。（二）雄瑞公司主张的各项损失无事实和法律依据。首先，雄瑞公司提交的机器设备损失清单、场地占用费损失清单均是其单方制作，无任何证据效力，不能证明其存在机器设备损失和场地占用费损失。其次，虽然雄瑞公司提交了一些照片，但雄瑞公司也没有证据能够证明照片中这些产品为雄瑞公司所有，更不能证明这些产品就是雄瑞公司为了履行本案的合同而准备的原材料；再次，案涉合同的履行地是在广银公司住所地安徽，而不是在雄瑞公司住所地佛山，即使雄瑞公司认为其为履行本案合同已经准备了原材料，但设备最终需要安装在广银公司处才算履行合同完毕，仅仅是采购了原材料而最终没有安装，也属于没有履行合同义务；最后，根据雄瑞公司提交的投标文件中的“同类总承包工程相关业绩”中提到，雄瑞公司不仅是与广银公司一家企业有合作，还与土耳其、俄罗斯、非洲等外国企业以及本国多家企业有合作，雄瑞公司很有可能是拿了广银公司的货款后为其他企业采购了设备原材料。同理，为了自己的生产经营需要扩大厂房，雄瑞公司根据自己的经营需要租用厂房与广银公司没有直接关系，租用厂房的费用理应由雄瑞公司自行承担。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，雄瑞公司的上诉请求无事实及法律依据。因此，恳请二审法院依法查明事实，依法驳回雄瑞公司的各项上诉请求。二审期间，雄瑞公司提交如下证据：1.广银公司工作人员李某与雄瑞公司财务的微信聊天记录及李某的微信名片，拟证明2019年11月广银公司的工作人员李某曾到雄瑞公司现场查看存库产品的状况，随后还要求雄瑞公司财务列出仓库盘点清单；广银公司单方提出要求终止履行合同后，一直向雄瑞公司了解合同履行过程中产生的产品库存的状况，对于雄瑞公司的库存现状及损失广银公司一直知情且对此是予以确认的;2.2013年8月30日广银公司发送给雄瑞公司的电子邮件一份、2013年11月1日广银公司发送给雄瑞公司的电子邮件一份，拟证明雄瑞公司2013年8月21日收到中标通知书后，广银公司则告知雄瑞公司因为其资金问题，需要雄瑞公司配合其向农*公司进行融资，并于2013年8月30日发送了办理融资所需签订的合同版本给雄瑞公司，该份合同的标的额为8247万元；因为广银公司与农*公司之间对于融资资金分配进行了内部调整，广银公司要求雄瑞公司配合其重新签订标的额为2122.8万元的合同以配合办理融资手续；8247万元合同与2122.8万元合同的合同版本及条款完全一致，该两份合同均是为了配合融资公司办理融资使用，并非双方之间实际履行的合同；2122.8万元的合同绝不是8192万元中标合同的变更，双方之间不存在任何替代性，雄瑞公司与广银公司之间实际履行的合同自始至终都是标的额为8192万元的中标合同。广银公司质证称：雄瑞公司提交的全部证据没有原件核对，无法进行质证，真实性、合法性无法确认，关联性也不予认可；雄瑞公司二审提交的证据均是一审时已经存在的证据，不属于二审新证据的范围。对证据1的证明内容不予认可，即使工作人员到现场查看也不能证明广银公司认可雄瑞公司的库存及确认雄瑞公司的损失情况，该证据的内容不能反映雄瑞公司的证明主张。对证据2的证明内容不予认可，两份邮件也不能反映雄瑞公司的证明事项，雄瑞公司认为8247万元合同与2122.8万元合同版本及条款完全一致，从广银公司一审质证的两份合同来看，两份合同在约定上并不一致，8247万元合同是有约定分期履行，2122.8万元合同是一次性履行的合同，交付条件也不相同。广银公司一审举示的证据已经证明8247万元合同已经被2122.8万元合同所取代，并且多份补充协议书证明履行的均是2122.8万元合同，因此对雄瑞公司二审提交的上述证据真实性、合法性、关联性及证明内容、证明目的均不予认可。广银公司二审期间未提交新证据。本院审查认为，雄瑞公司提交的微信聊天记录未能提供原始载体进行核对。电子邮件为打印件，既未提供原始载体进行核对也未经公证，该两组证据的真实性无法核实，本院不予采纳。经审理，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为承揽合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是广银公司应否向雄瑞公司赔偿损失。首先，关于雄瑞公司与广银公司之间的合同依据问题。广银公司与雄瑞公司所签订的三份补充协议时间发生在2014年，且内容均记载系对双方标的额为2122.8万元的合同内容进行变更补充，雄瑞公司所交付的货物亦包含于标的额为2122.8万元的合同供货内容之中。该事实表明，广银公司与雄瑞公司已经将标的额为8192万元的合同变更为2122.8万元的合同并实际履行。雄瑞公司关于该三份补充协议系标的为8192万元合同之外广银公司新增加采购的抗辩主张与三份补充协议所反映的事实相悖，本院不予采纳。关于标的额为2122.8万元的合同的签订时间问题，广银公司于诉讼中主张该合同的签订时间为2013年11月，合同书中记载的8月系倒签，雄瑞公司在诉讼中对广银公司的前述主张未有抗辩，仅称“雄瑞公司在8月19日已经知道中标，该合同是在中标之后签订，时间久远，具体时间不记得”。结合广银公司与农*公司于2013年11月6日签订补充协议，对农*公司委托广银公司向雄瑞公司采购的设备清单进行变更的事实，广银公司关于标的额为2122.8万元的合同为2013年11月签订更具可信性，一审法院对此认定正确，本院予以确认。根据合同约定，工程周期为120天，雄瑞公司应于合同生效后，尽快进场施工，于120天内完成合同标的全部项目。此后，雄瑞公司与广银公司分别于2014年2月、3月对该合同所约定的设备规格进行了相应的变更，其他约定内容未进行变更。以双方最后一次对协议变更的时间2014年3月作为起算点，雄瑞公司依约应于2014年7月完成交货义务。但截止至2014年8月，雄瑞公司仅交付了7套设备，合计764.8万元，已经逾期。依照约定，广银公司有权解除合同。雄瑞公司上诉虽主张因未收到广银公司的通知故设备没有交付安装，但根据合同的约定，并无关于设备的交付和安装以通知为准的内容，本院对雄瑞公司该上诉主张不予采纳。雄瑞公司上诉又称已经完成设备的生产，系广银公司拒绝收货，但诉讼中，雄瑞公司并未提交充足的证据证实其已经完成生产并向广银公司主张交货，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果，本院对雄瑞公司该上诉主张亦不予采纳。案涉合同的解除，系因雄瑞公司违约所致，且雄瑞公司在诉讼中未能提供充分的证据证实其损失，因此，本院对雄瑞公司关于由广银公司向其赔偿损失2599136.8元的上诉请求不予支持。综上所述，雄瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27593.09元，由上诉人佛山市雄瑞铝材机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 睿审判员 李秀红审判员 何希红二〇二〇年十月十四日书记员 陈婉菲