河北省邢台市南和区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0527民初1030号 原告：南和县建筑安装有限责任公司，住所地河北省邢台市南和区城西大街。 法定代表人：王大相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田瑞征，河北凯华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘素芳，河北凯华律师事务所律师。 被告：邢台市宏蓝房地产开发有限公司，住所地河北省邢台市桥**郭守敬南路**，现住所地河北省邢台市襄都区西门里太平街**。 法定代表人：谢涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：要云涛，男。 被告：王计卫，男，1967年10月5日出生，汉族，住址河北省邢台市南和县，现住桥**。 委托诉讼代理人：张玉光，河北党育律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马东，河北党育律师事务所律师。 原告南和县建筑安装有限责任公司（以下简称“建安公司”）与被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司（以下简称“宏蓝公司”）、王计卫建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月24日立案后，因案情复杂，本院于2018年7月3日依法裁定转为普通程序，组成合议庭，于2018年10月29日公开开庭进行了审理。原告建安公司委托诉讼代理人田瑞征、刘素芳，被告王计卫及其委托诉讼代理人张玉光、马东到庭参加诉讼。被告宏蓝公司经本院传票传唤无正当理由未到庭。案件审理过程中被告王计卫申请对原告提交的施工协议、补充协议、补偿决定是否为变造而成、实际形成时间与落款时间是否一致进行司法鉴定。原告建安公司申请估价鉴定，后变更为申请工程造价鉴定。后被告王计卫申请撤回其鉴定申请。本院依法委托鉴定，并组织当事人对鉴定材料进行质证。鉴定机构于2020年9月10日做出鉴定意见。本院于2020年9月11日公开开庭进行了审理。原告建安公司委托诉讼代理人刘素芳，被告宏蓝公司委托诉讼代理人要云涛，被告王计卫及其委托诉讼代理人张玉光到庭参加诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会研究决定，本案现已审理终结。 原告建安公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告、被告签订的《建筑工程施工协议书》；2.判令被告给付工程款290万元及利息；3.判令原告对290万元的工程款享有优先受偿权；4.本案诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：2012年8月1日原告与被告签订了《建筑工程施工协议书》，由原告承揽被告开发的南和县东韩旧改项目B6、B12、6号楼、10号楼建设工程。在2015年1月26日由于多种原因，B6、B12回迁楼承包价基础上每平方米增加15元。按照合同约定，被告应当按工程进度及时拨付工程款。但由于被告资金困难，在履行中不能按时结算，至今被告将原告承建的工程出售给其他人，导致项目无法再进行。故诉至法院。 被告宏蓝公司未答辩。第二次庭审时其提出原告诉请的工程款已付清。 被告王计卫辩称，一、原告起诉所依据的《建筑工程施工协议》的合同当事人是被告宏蓝公司，王计卫不是合同的当事人，因此，王计卫不应当成为本案被告；二、本案超过诉讼时效，原告诉讼请求不应当予以支持。即使原告提交的《建筑工程施工协议》《宏蓝公司关于东韩回迁楼6#、10#补偿的决定》是真实的，但是《建筑工程施工协议》的签订日期为空白。《宏蓝公司关于东韩回迁楼6#、10#补偿的决定》的签订日期为2015年1月26日。法律规定的两年诉讼时效已经于2017年1月27日届满。因此，原告的诉讼请求不应当予以支持；三、《建筑工程施工协议》违反法律的强制性规定，属于无效合同，原告的主张工程款及利息的诉讼请求不应当被支持。（一）《建筑工程施工协议》因应当招标而未招标而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效。国务院2000年4月4日批准、国家发展计划委员会发布的2000年5月1日《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第5项规定：商品住宅，包括经济适用住房必须进行招标。《建筑工程施工协议》约定的东韩村改造项目属于商品房和经济适用住房，因此依法必须进行招标，而本案中的《建筑工程施工协议》未进行招标，因此属于无效合同。（二）东韩村改造项目没有取得建设审批手续，《建筑工程施工协议》属于无效合同；四、请求驳回原告的全部诉讼请求。（一）《建筑工程施工协议》未实际得到履行，涉案工程系由他人完成，原告主张的工程款和利息没有事实依据。（二）南和县政府相关部门在处置东韩村改造项目过程中已经付清全部款项。南和县政府在处置东韩村改造项目过程中，由审计局、财政局、人社局等8部门共同对项目进行了审计，施工方已经对审计结果进行了确认，并且南和县政府相关部门已经按照审计结果付清了与东韩村改造项目有关的全部债务。（三）原告主张的工程款优先权不符合最高人民法院2002年6月《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条中的规定。本案中原告没有实际履行施工合同，因此不享有工程款优先权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。 经审理本院认定的事实如下：原告建安公司立案时将宏蓝公司作为被告诉至本院，2018年7月2日原告向本院申请追加王计卫为被告，本院依法准许。 原告建安公司（乙方）被告宏蓝公司（甲方）签订《建筑工程施工协议》，该协议主要约定，工程名称为南和县东韩旧改项目B6、B12回迁楼，，地点富强路以东东韩村以南，工程内容B6、B12回迁楼；工程承包范围以甲方发放图纸所含内容为准，包括土建、结构、室内外装修、给排水、采暖、电气等所涉及的全部内容，其中甲方要求甩项内容为：土方工程（基槽挖土），入户防盗门采购安装，楼宇对讲系统采购安装，屋顶太阳能系统安装；承包方式（包工包料，不作任何价格调整）；承包价格按建筑面积，每平方米825元；合同工期：开工日期为2014年11月30日，竣工日期为2016年5月30日；质量标准达到中华人民共和国现行工程质量验收规范合格标准；支付方式：主体阶段共拨付工程合同总价款的60%，一层主体结构完成后拨付合同价款的10%，一层以上每两层拨款一次，坡屋顶完成后拨付至合同价款的55%，主体验收合格后拨付至合同价款的60%。装修阶段，共拨付合同总价的25%，按工程实际进度拨付。工程经甲方、监理验收合格后付到合同总价的85%，竣工验收后付到合同总价的88%，交钥匙后付到工程合同总价的90%。竣工综合验收后，乙方需在一个月内向甲方提交竣工决算书。甲方在收到决算书20天内审核完毕，经双方确认后拨付到工程总价款的97%，剩余3%的合同总价款作为工程质量保证金，按国家有关规定到期后支付;合同第十条计算方式:结算总价楼体建筑面积×825元/㎡(含税)，变更部分，图纸会审部分，不计入变更。该协议还对甲乙双方的责任等事项进行了约定。 2012年8月1日原告建安公司（乙方）被告宏蓝公司（甲方）签订《建筑工程施工协议》，该协议主要约定，工程名称为南和县东韩旧改项目6、10号回迁楼，，地点富强路以东东韩村以南，工程内容6、10号回迁楼；工程承包范围以甲方发放图纸所含内容为准，包括土建、结构、室内外装修、给排水、采暖、电气等所涉及的全部内容，其中甲方要求甩项内容为：土方工程（基槽挖土），入户防盗门采购安装，楼宇对讲系统采购安装，屋顶太阳能系统安装；承包方式（包工包料，不作任何价格调整）；承包价格按建筑面积，每平方米805元；合同工期310天；质量标准达到中华人民共和国现行工程质量验收规范合格标准；支付方式：主体阶段共拨付工程合同总价款的63%，一层主体结构完成后拨付合同价款的10%，一层以上每两层拨款一次，六层顶完成后拨付至合同价款的60%，主体验收合格后拨付至合同价款的63%。装修阶段，共拨付合同总价的22%，按工程实际进度拨付。工程经甲方、监理验收合格后付到合同总价的85%，竣工验收后付到合同总价的88%，交钥匙后付到工程合同总价的90%。竣工综合验收后，乙方需在一个月内向甲方提交竣工决算书。甲方在收到决算书20天内审核完毕，经双方确认后拨付到工程总价款的97%，剩余3%的合同总价款作为工程质量保证金，按国家有关规定到期后支付;合同第十条计算方式:结算总价为楼体建筑面积×805元/㎡(含税)，变更部分:承包人的有效变更须由甲方现场工程师和监理工程师认定方可有效，变更部分的结算按2008年《河北省建筑工程消耗量定额》、《河北省装饰工程消耗量定额》及相应期间《邢台市建设工程造价动态》的平均值，编制预算，只计取实体和技术措施项目人、材、机费用，规费及税金，不再计取其他任何费用。该协议还对甲乙双方的责任等事项进行了约定。 2015年1月26日被告宏蓝公司为原告出具“宏蓝公司关于东韩回迁6?、10?补偿的决定”，内容为“东韩旧改项目6?、10?回迁楼由于多种原因，工期迟滞时间较长，施工单位垫款不能及时拨付，公司研究决定，对于该施工单位施工的B6、B12回迁楼承包价基础上增加15元/平方米、此款随B6、B12回迁楼进度款拨付。” 6号、10号楼后更名为B7号楼、B11号楼。 原告建安公司对东韩村旧改项目进行施工，工程未全部施工完毕。被告宏蓝公司、王计卫向原告支付部分工程款，原告为追要工程款将二被告诉至本院。 原告提交的邢台卓勤立源房地产评估有限公司2017年6月1日做出的卓勤立源〔2017〕字第170601号《房地产估价报告书》，委托方原南和县住房和城乡建设局，项目名称宏蓝公司于南和县及地下车库的在建工程重置成本价值评估，该报告中显示，Ｂ6、Ｂ12号两栋楼施工时间均为2014年11月至2016年12月，已建面积均为2631.42㎡，已完工程度均为：土建工程已基本完成图纸设计内容（车库门未安装，南侧外墙部分无抹灰、保温、涂料、楼梯踏步毛面、顶棚未抹灰、楼梯间墙面无网格布），安装工程：已完成图纸设计内容。Ｂ7（6）、Ｂ11（10）号两栋楼已建面积分别为3902.70㎡、5141.21㎡，已完工程度均为：已按图纸设计完成施工（雨水管无钢管底节、龙头、水表、热计量表未安装），室外雨污水管网、热力管网已施工、天然气已入户。 被告王计卫提交的2016年11月18日《在建工程转让协议》显示，转让方为被告宏蓝公司（甲方），受让方为被告王计卫（乙方），主要内容：双方现合作南和县东韩村旧改项目，双方在本协议中均有各自建设的工程，现甲方因客观原因将在建工程转让给乙方，双方经平等自愿协商，达成如下协议条款：一、转让标的：1.甲方向乙方转让的在建工程为本项目中B6、B12号楼；2.转让标的现状为施工现状主体完工，内墙抹灰；工程款支付现状，已支付2976000元，剩余工程款按合同总价扣除已支付外由乙方承担。二、转让价款：双方同意，转让标的的转让价款为2976000元，双方另行协商结算确定。三、转让方式：双方在2016年11月18日对上述在建工程进行转让交接，由双方法定代表人或指派的代表到场，对工程现状进行核查，核查无异议后双方签署转让交接证明。转让交接证明为转让标的所有权转移的凭证。四、B6、B12号楼地址勘查、审图、设计、监理费用等120000元由乙方承担。被告王计卫向本院提交的2016年11月18日《在建工程转让交接证明》显示，被告宏蓝公司出具该证明，代表人谢涛签字，宏蓝公司盖公章，内容：“南和县东韩旧改项目中B6、B12号楼，原为我公司所属工程，现于2016年11月18日正式转让给王计卫，双方已办理完毕交接手续。自2016年11月18日起，因B6、B12号楼工程产生的权利义务均归王计卫享受或承担；2016年11月18日前（含本日）因B6、B12号楼工程产生的权利义务均归我公司享受或承担。” 被告王计卫向本院提交的2016年12月25日“工程拨款申请单”显示，B6、B12号楼收款人刘石坤（原告方），工程总价为4420785.60元（含变更），已付款2976000元，拨款金额为394848元；拨款符合协议中第1次拨款条件，现工程进度为：：地暖塑钢已完成，上水已完成，待验收，因以拨款宏蓝公司拨付，现从2976000元开始拨付。“工程拨款申请单”上由工程专款人裴振海、预算部赵站国、工程部经理李虎臣、董事长王计卫，收款人刘石坤分别签字。2017年1月23日被告王计卫方的郑红霞向原告方的刘石坤转款金额394848元。 河北省高级人民法院（2018）冀民终484号民事判决书中，在处理王计卫与宏蓝公司之间的合作纠纷一案中，查明2010年10月8日南和县人民政府向和阳镇人民政府出具政字[2010]108号《关于对东韩及周边村进行城中村改造的批复》，同意改造占用周转用地并办理国有土地证，以后根据改造建设进度，分期分批办理国有土地证。2011年1月26日，南和县规划委员会出具[2011]2号会议纪要，对东韩城中村规划作出一期提供周转地的决定。2011年7月8日，王计卫、宏蓝公司、邢台东方银河房地产有限公司签订《合作开发协议》，三方完成东韩及周边村1500亩的整体改造项目。2014年6月8日，宏蓝公司、王计卫、邢台东方银河房地产有限公司、吴亚飞四方签订《合作开发协议》，对2011年7月8日三方《合作开发协议》作出补充。2015年3月19日宏蓝公司与王计卫签订《合作协议书》，该协议的主要内容为：“1．本项目现有150亩土地，以甲方名义开发建设，甲方已对项目融资约3000万元，乙方已对项目融资约2000万元，双方共同对项目进行经营管理。甲方原享有项目51%的分红比例，乙方原享有项目34%的分红比例；2.自本协议生效后，乙方退出项目的全面管理并放弃项目整体的分红;3.鉴于乙方放弃项目的经营权及分红的权利，经双方慎重考虑并决定，甲方以拨给乙方土地的方式对乙方进行补偿。基于以上事实，自本协议生效后1.对外仍以甲方的名义，从本项中现有的土地中拨出一部分土地由乙方（王计卫)负责单独开发，今后双方对各自负责的部分独立投资建设，并独立享受该部分土地产生的全部利益，双方不再共同对整个项目的投资承担风险并分配利润；2.现拨给乙方投资建设的土地四至为：东至现有项目围墙；西至富强路；北至幸福；南至规划的水系，土地面积约36亩。3.上述范围内已出售并由甲收取的房款，经双方核算后，由甲方支付给乙方，今后未收的房款由乙方直接收取。甲方就上述36亩土地内拖欠施工单位的工程款，由乙方承担。……5.各方负责的部分所建的楼盘，由各方统一以甲方名义对外进行销售，但各方均有权根据市场行情制定销售价格，销售款项直接打入各方指定的银行账户；6.甲方同意暂定在2016年12月31日前，从项目第二期或者甲方再取得120亩土地外的土地中拨给乙方35亩的土地，开发模式同本协议；7.如甲方因政府或其他原因不能在2016年12月31日拨给乙方35亩土地，甲方应提前3个月告知乙方，双方重新确定拨给土地的期限；8.如甲方不进行第二期开发或其他原因不能获得第二期土地，则甲方应按照捌拾万元每亩标准支付乙方补偿金。……四、2.如一方违反本约定，或因本方经营管理不善给对方造成损失的，除支付违约金1000万元外，还应赔偿对方实际损失及预期利益损失。”2016年11月18日宏蓝公司向王计卫转让B6、B12、B9、B2、B16号楼。判决书中认定2015年3月19日宏蓝公司与王计卫签订《合作协议书》明确了双方前期投入的数额基础上，对双方之间现有的共同开发项目进行实物分割，并同时约定以后的投资由各自自行负责和实施。B7（6）、B11（10）等10栋楼由宏蓝公司建设，B6、B12等15栋楼及地下车库由王计卫接收并建设。 原告建安公司向本院申请对案涉的4栋楼已经施工的工程造价进行司法鉴定。经河北风华工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定结论为：南和县东韩旧改项目B6号楼已施工工程的造价为 1776497.96元，B12号楼已经施工的工程造价款项为 1775392.76元，B7（6）号楼已施工工程造价为 3121886.81元、B11（10）已施工工程造价为4113842.01元，以上共计金额10787619.54元。 庭审中，原告建安公司自认B6、B12号楼其共得到工程款3128248元，B7（6）、B11（10）号2栋楼共得到工程款金额为5621396元。原告提交的自2012年10月16日至2016年7月6日被告宏蓝公司向原告建安公司支付涉及本案工程款的转款共计22笔，共计转款金额8000793.70元。2017年1月23日被告王计卫向原告转款394848元。南和东韩旧改项目停工后，南和相关政府部门组成联合小组对东韩旧改项目改造工程进行监管处置时，经原告建安公司对案涉工程进行申报，B7（6）、B11（10）号楼截至2017年4月30日按施工进度报应付未付工程款，原告共领取460000元工程款。以上原告建安公司共领取的工程款金额为8855641.70元。 本院认为，南和东韩旧改项目系南和政府多次研究批准实施的民生工程，并在相关批复文件中批准该项目可占用周转用地，并办理国有土地证，参照《河北省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第1条的规定的指导精神意见，原告建安公司与被告宏蓝公司签订的两份《建筑工程施工协议》及补偿决定是当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，属于有效协议。原告建安公司进行了工程的部分施工，被告宏蓝公司应向原告支付相应的工程款。对于被告王计卫辩称协议为无效协议的意见，本院不予采纳。 被告应向原告支付多少工程款是本案的争议点之一，被告宏蓝公司与王计卫如何承担民事责任是本案的争议点之二。 B6、B12号楼是被告宏蓝公司于2016年11月18日转让给被告王计卫，对该两栋楼的未付工程款应由被告王计卫向原告承担给付责任。施工工程造价经司法鉴定，本案案涉的B6、B12号楼已经施工部分的工程造价分别为1776497.96元、1775392.76元，两栋楼已施工工程造价共计3551890.72元，“工程拨款申请单”显示，已支付了2976000元，2017年1月23日被告王计卫向原告建安公司转款394848元，原告建安公司共计得到该两栋楼的工程款为3370848元，剩余工程价款181042.72元（3551890.72-3370848）应由被告王计卫承担。由于《建筑工程施工协议》是被告宏蓝公司与原告建安公司签订的，故被告宏蓝公司应对被告王计卫所欠原告的B6、B12号楼的工程款承担连带清偿责任。 对于B7（6）、B11（10）号两栋楼的已施工工程造价分别为3121886.81元、4113842.01元，该两栋楼已施工工程造价共计为7235728.82元，该两栋楼的《建筑工程施工协议》签订的相对方为被告宏蓝公司，并由被告宏蓝公司建设，故被告宏蓝公司应对该两栋楼的剩余工程款承担还款责任。因原告建安公司已得到B7（6）、B11（10）该两栋楼的工程款金额为5484793.70元（即8855641.70元减去B6、B12号楼已付款3370848元所剩余的款项）。用该两栋楼已施工工程造价7235728.82元减去已得到的工程款5484793.70元，剩余金额即为未向原告支付的工程款为1750935.12元。即被告宏蓝公司应向原告建安公司支付剩余工程款1750935.12元。 对于原告要求被告支付工程款的利息问题，因原告未举证证明其按照合同约定完成各个施工节点的具体时间，对所欠付的工程款无法计算利息，该对该项请求不予支持。 关于原告要求对290万元的工程款享有优先受偿权的诉请，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案原告未将工程施工完毕，工程未竣工，原告不具备适用该条法律规定的条件，故对原告的该项诉请不予支持。 对于被告王计卫辩称其不应是本案的被告的意见，因王计卫是与宏蓝公司合作开发案涉工程，其作为本案被告不违反法律规定，故对该意见不予采纳。对于被告王计卫辩称本案超过诉讼时效的意见，因王计卫于2017年1月23日向原告付过款，故本案不超诉讼时效。对于被告王计卫辩称政府部门在处置中已付清全部工程款的意见，因原告向政府部门申请款项时是按施工进度报应付未付工程款，被告王计卫无证据证明已付清全部工程款，故对该意见，本院不予采纳。 对于原告建安公司因鉴定产生的鉴定费100000元，鉴定费属于诉讼费用，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，人民法院可以根据案件的具体情况决定当事人如何负担该费用。各被告对应当承担的鉴定费支付给原告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告南和县建筑安装有限责任公司支付B7（6）、B11（10）号楼的剩余工程款1750935.12元； 二、被告王计卫于本判决生效之日起十日内向原告南和县建筑安装有限责任公司支付B6号楼、B12号楼的剩余工程款181042.72元，被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司对该款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告南和县建筑安装有限责任公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费30000元，由原告南和县建筑安装有限责任公司负担5521元，由被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司、王计卫共同负担3921元，由被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司负担20558元。保全申请费5000元由被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司、王计卫共同负担。司法鉴定费100000元由被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司、王计卫共同负担6240元，由被告邢台市宏蓝房地产开发有限公司负担60380元，由原告南和县建筑安装有限责任公司负担33380元。 不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。 审 判 长  范辉霞 人民陪审员  牛丽芳 人民陪审员  杨彦坤 二〇二〇年十月三十日 书 记 员  赵智轩 ——