广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6449号上诉人（原审原告）：刘日成，男，1966年9月14日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码442************010。上诉人（原审原告）：梁清葵，女，1970年10月28日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码442************046。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：贺昌，广东九韬律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈燕珠，广东九韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏某1，男，2003年5月5日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码441************018。被上诉人（原审被告）：苏某2，男，1972年3月6日出生，汉族，住广东省博罗县。公民身份号码441************050。被上诉人（原审被告）：叶某，女，1973年8月16日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码441********6602。被上诉人（原审被告）：赖某1，男，2004年4月2日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码441************017。被上诉人（原审被告）：赖某2，男，1979年3月14日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码441************015。被上诉人（原审被告）：严某，女，1980年9月1日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码441************462。被上诉人（原审被告）：苏某3，男，2003年11月22日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码441************01X。被上诉人（原审被告）：苏某4，男，1975年10月12日出生，汉族，住广东省博罗县，公民身份号码441************033。被上诉人（原审被告）：李某，女，1974年6月13日出生，汉族，住广东省博罗，公民身份号码441************629。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：吴锋彬，广东标远（博罗）律师事务所律师。上述被上诉人共同委托诉讼代理人：黄炜恒，广东标远（博罗）律师事务所实习律师。上诉人梁清葵、刘日成因与被上诉人苏某1、苏某2、叶某、赖某1、赖某2、严某、苏某3、苏某4、李某生命权纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。本案现已审理终结。梁清葵、刘日成上诉请求：1.请求撤销（2019）粤1322民初4612号民事判决，依法改判九被上诉人连带赔偿上诉人285782.85元；2.请求判令九被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决在认定事实及使用法律等方面存在错误，请求二审法院予以纠正。一、被上诉人苏某1、赖某1、苏某3对刘育余的死亡存在严重过错，原审法院认定刘育余溺水死亡的后果与上述三被上诉人及其监护人的行为没有法律上的直接因果关系，从而判决驳回上诉人的诉讼请求，属于事实认定不清、法律适用错误。第一，根据刘育余过往的就诊病历以及脑地形图检查报告单，显示其为不正常的脑地形图，也就是说刘育余的智力与正常人是不一致的。综合刘育余所在的中、小学老师的陈述及周俊杰在博罗县公安局水上派出所的陈述，可知刘育余的智力水平远远低于同龄人。且被上诉人苏某1、赖某1、苏某3在私下也称呼刘育余为“刘懵”。上诉人认为，其提交的证据能够相互佐证刘育余智力水平远低于同龄人的事实，原审法院在刘育余已死亡的情况下，以上诉人未提交相应的司法鉴定意见为由，对该事实不予采信，错误认定刘育余为完全民事行为能力人，明显偏袒被上诉人。第二，被上诉人苏某1于2019年6月17了日在博罗县公安局水上派出所所做的询问笔录明确陈述，其与被上诉人苏某1、赖某1及刘育余相约去东江游泳，那么，上述四人作为限制民事行为能力人，相互之间就应当提示游泳存在的风险并相互保护人身安全。退一步讲，即使法律对结伴同行的玩伴未规定负有保护义务，但其应负安全注意义务，包括与其年龄相适应的防范义务及在损害事实发生后负有在自身力所能及的范围内进行救助或呼救的义务。本案中，被上诉人某1、苏某均已年满16周岁，被上诉人赖某1也已年满15周岁，从其生活常识、智力理解能力和后果预判能力上看，其在发现刘育余溺水后有能力进行呼救或报警，但根据被上诉人苏某1、赖某1、苏某3在博罗县公安局水上派出所所做的笔录，被上诉人赖某1陈述：“当时我们害怕了，于是我还有苏某1还有苏某3就跑了，回到家里我也不敢跟家里人说，直到刘育余的家人找到我，我才把这件事说出来……”、被上诉人苏某3陈述：“然后我们三个人就商量怎么办，附近没有看到大人，当时因为害怕，苏某1就说走了，找个地方商量怎么办，我和赖某1就说好……”、被上诉人苏某1陈述：“苏某3问现在怎么办？我和赖某1都说不知道，然后我们三人坐我的摩托车走了……”，上述三人在刘育余溺水后既没有向周围的群众呼救，也没有第一时间告知各自的监护人或刘育余的父母以便进行施救，更加没有报警求救，而是自行离开，耽误了最佳抢救时机，其三人应承担相应的过错责任。原审法院以未成年人不具有救助、保护成年人的能力及法定义务为由，未对被上诉人苏某1、赖某1、苏某3与刘育余结伴同行中应负的力所能及的救助或呼救的义务以及其自身存在的过错行为予以审查，认定被上诉人苏某1、赖某1、苏某3无需承担过错赔偿责任，明显不当。此外，需要提醒二审法院注意的是，根据被上诉人苏某3于2019年6月17日在博罗县公安局水上派出所的陈述，可以得知是被上诉人苏某3和被上诉人苏某1提议让刘育余游到深水区与他们二人汇合，在此过程中刘育余发生溺水身亡，上述二被上诉人的行为与刘育余之死具有法律上的因果关系，且主观上均具有过失。第三，被上诉人苏某1、赖某1、苏某3在发现刘育余溺水后，将刘育余留在江边的手机带走、删除刘育余的微信聊天记录、得知手机有定位功能时将手机砸烂并扔在距离事发地点五公里远的垃圾桶。后三被上诉人绕路回家时既没有将刘育余溺水一事告知上诉人，也没有告诉各自的监护人，甚至在上诉人多次向被上诉人赖某1询问刘育余的去向时，其故意编造谎言隐瞒事实，并在事发后继续登陆刘育余的微信，给刘育余的微信好友营造刘育余未溺水的假象，最终导致刘育余的尸体在事发三天后才被打捞起来。综上，被上诉人苏某1、赖某1、苏某3在刘育余溺水一事中明显存在过错，原审法院以上上诉三人属于未成年人、刘育余属于未成年人为由，认定上诉人苏某1、赖某1、苏某3无需承担过错赔偿责任，显然是错上加错。二、上诉人诉请的各项赔偿标准应按照城镇标准计算。虽然上诉人在苏村村委会承租了果园用于经营，但刘育余系苏村中学初中毕业生，自2018年9月开始在惠州工程职业学院就读至本案事发前一周，符合在城镇上学、生活的，按城镇居民标准对待的相关规定，故本案应当按照城镇标准计算死亡赔偿金、丧葬费等。苏某1、苏某2、叶某、赖某1、赖某2、严某、苏某3、苏某4、李某提交答辩意见称：一、被答辩人陈述的部分事实内容与事实不相符合。1.答辩人赖某1并没有主动去邀请被答辩人的近亲属刘育余去江边游玩，反而是刘育余邀请答辩人赖某1去江边游玩；刘育余邀请答辩人赖某1时，答辩人赖某1的奶奶反对答辩人赖某1外出游玩；且在刘育余落水后，不会游泳的答辩人赖某1反而从岸边滑落到水中，几乎发生意外；2.答辩人苏某1和苏某3发现刘育余落水后去救，将刘育余拖到一处有水浮莲的地方时，实在无力拖动刘育余，而刘育余在挣扎时要将答辩人苏某1和苏某3拖下水，答辩人苏某1和苏某3由于害怕和担心而离开了刘育余；3.答辩人苏某1和苏某3并没有提出游泳比赛：刘育余作为一名成年人，应当知晓在江边游泳的危险性，反而和三名未成年人去江边游泳；4.事故发生的时间为下午6点钟以后，事故地点比较偏僻没有人来往，答辩人苏某1和苏某3由于被吓傻，不知道如何处理，不存在过错；5.被答辩人并没有提交证据证实：刘育余智商低下和答辩人苏某1和苏某3积极提议组织去河边游泳比赛，应当依法承担举证不能的责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2019)19号)第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》(法释[2015)5号)第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，视为被答辩人没有证据，应当承担举证不能的责任。二、答辩人苏某1、赖某1、苏某3不是本案适格的被告。1.答辩人苏某1、赖某1、苏某3既不是这次游泳事故的责任人又不是侵权人，依法不应当承担责任；2.依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织：（二）有明确的被告”的规定，被答辩人起诉答辩人苏某1、赖某1、苏某3承担责任，答辩人苏某1、赖某1、苏某3不是适格的被告。三、答辩人苏某1、赖某1、苏某3不是被答辩人近亲属刘育余溺水死亡的侵权责任人，依法不承担赔偿责任。1.从这次事故来看，答辩人苏某1、赖某1、苏某3不存在侵权的行为，依据《中华人民共和国侵权责任法》和《民法总则》及《中华人民共和国民法通则》的规定，答辩人苏某1、赖某1、苏某3依法不承担侵权责任，即不用承担被答辩人主张的各项赔偿费用。2.在被答辩人近亲属刘育余溺水死亡过程中，答辩人苏某1、赖某1、苏某3没有过错，不存在承担过错责任。3.答辩人苏某2和叶某是答辩人苏某1的监护人；赖某2和严某是答辩人赖某1的监护人；苏某4和李某是答辩人苏某3的监护人。因为答辩人苏某1、赖某1、苏某3不是侵权责任人，所以其对应的监护人苏某2和叶某、赖某2和严某、苏某4和李某不承担侵权责任即不承担赔偿责任；4.答辩人苏某1、赖某1、苏某3将手机带走并删除微信聊天记录等行为，与刘育余的溺水身亡没有因果关系。（1）依据一般的生活常识，人在水中的存活时间不超过3分钟从事故发生至三答辩人苏某1、赖某1、苏某3将手机带走并删除微信聊天记录等行为已经超过一个小时，不可能因为乎机被带走是刘育余的溺水身亡的唯一原因：（2）即使手机在，也只能是报案，由相关的水上派出所去打捞尸体，并不能救到刘育余。因为当天洪水太大，根本无法抢救；（3）将手机带走并删除微信聊天记录等行为最多是损坏财物，与刘育余的溺水身亡没有因果关系。四、被答辩人士主张的各项赔偿费用没有法律依据，依法不予支持。（1）被答辩人的户籍为农业户口，其伤残赔偿标准应当按照2018年农村居民赔偿标准计算，被答辩人的主张赔偿标准错误。根据被答辩人的《户口本》显示，被答辩人为农业家庭户口；被答辩人没有提供公安机关出具的《暂住证》或其它有效居住证明来证明其在城镇生活工作满一年且有固定收入的事实；对被答辩人的近亲属刘育余的人身损失应按农村居民的标准计算，被答辩人主张按照2018年城镇居民的赔偿标准计算是错误的；（2）被答辩人一家住在农村，以从事农业收入为主要生活来源，应按照农村居民赔偿标准计算。被答辩人主张按照2018年城镇居民的赔偿标准计算是错误的；2.精神损害抚慰金50000元属于重复计算，不予支持。（1）被答辩人在主张精神损害抚慰金时，精神损害的赔偿数额应当考虑答辩人承担责任的经济能力和当地平均生活水平。（2）根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金：（二）致人死亡的，为死亡赔偿金：（三）其他损害情形的精神抚慰金”的规定，被答辩人所请求的残疾赔偿全中已经包含了精神损害抚慰金，不应重复请求。3.关于误工费6000元。（1）因为被答辩人没有提交证据证明已经在城镇居住、工作满一年以上，其各项赔偿标准应当按照农村标准计算，答辩人主张6000元有误。（2）被答辩人没有证据予以其误工损失有6000元，依法承担举证不能的责任：总之，由于答辩人苏某1、赖某1、苏某3在被答辩人的近亲属刘育余的溺亡过程中，不是侵权责任人，不存在过错，无责任，无需承担任何赔偿责任。五、答辩人苏某1、赖某1、苏某3无法定救助义务。1.事发当日，答辩人苏某1、赖某1、苏某3是限制民事行为能力人。刘育余已满十八周岁，属于成年人，对于其游泳的行为具有相应的认知能力和保护意识，但是没有采取任何保护措施，导致悲剧的发生；2.刘育余“智商低下，无辨别能力”要由相应的医疗机构或者民政部门予以出具证据予以证实，而不能以老师的判断为依据。被答辩人没有提交法定的证据证实：刘育余智商低下，属于无民事行为能力人；3.即使刘育余智商低下，无辨别能力，则全部责任由其监护人承担。依据《民法总则》第二十八条“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：(二)父母、子女”的规定，刘育余的监护人是被答辩人。正是由于被答辩人没有履行监护职责，导致悲剧的发生，被答辩人依法应当承担全部责任。4.答辩人苏某1、赖某1、苏某3无法定救助义务。（1）不提倡、不鼓励未成年人见义勇为，逐渐成为社会共识。2015年教育部修订的《中小学生守则》，就删除了见义勇为这一条款；（2）答辩人苏某1、赖某1、苏某3不是见义勇为的主体。依据《广东省见义勇为人员奖励和保障条例》第三条“本条例所称见义是指不负有法定职责、法定义务的人员，为保护国家利益、社会公共利益或者他人的人身、财产安全，制止正在发生的违法犯罪行为或者实施救人、抢险、救灾等行为”的规定，答辩人作为未成年人，不是法定的见义勇为的主体，且在事故发生时，答辩人苏某1、赖某1、苏某3已经实施了救治行为。六、原审法院查明事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。原审法院认定事实：梁清葵、刘日成系夫妻关系，其儿子刘育余与赖某1是好朋友，与苏某1、苏某3是小学同学。苏某2、叶某系苏某1的父母，赖某2、严某系赖某1的父母，苏某4、李某系苏某3的父母。2019年6月15日下午，刘育余与赖某1、苏某1、苏某3四人喝完糖水后因天气炎热相约去东江游泳，后在游泳过程中，刘育余因体力不支不幸溺水，赖某1、苏某1、苏某3三人因害怕回家后未将此事告知各自父母或其他人。次日，梁清葵、刘日成发现刘育余不在家后便和家人在家附近寻找，寻找未果后，当天晚上到博罗县龙溪派出所报案并通过微信朋友圈寻人，后通过朋友提供的线索，在龙溪街道合竹洲东江岸上发现一部摩托车和刘育余当天所穿的衣服、鞋子。2019年6月18日，刘育余的尸体在出事地点附近被打捞起来。2019年11月19日，刘日成委托广东中一司法鉴定中心对刘育余死亡原因进行鉴定及对刘育余的肺、肝、肾部分组织进行硅藻检验。2019年12月20日，广东中一司法鉴定中心出具编号为粤中一鉴[2019]病鉴字第2992号《司法鉴定意见书》，鉴定结论：死者刘育余符合溺死；出具编号为粤中一鉴[2019]病鉴字第2995号《司法鉴定意见书》，鉴定结论：1.送检水样检出中心目和羽纹目硅藻；2.刘育余肺组织少量中心目和羽纹目硅藻；3.刘育余肾组织、肝组织未检出硅藻。原审法院依照《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回刘日成、梁清葵的全部诉讼请求。案件受理费5587元（刘日成、梁清葵已交），由刘日成、梁清葵负担。本院二审期间，刘日成、梁清葵为证明刘育余自小患有癫痫，发病时有抽搐，且长期吃药，其智商明显低于同龄人，向本院提交了新证据：出院小结、CT检查报告单、门诊病历、儿科住院病历、门诊病人费用明细清单、处方笺及收费收据。被上诉人质证认为：上述证据不属于二审“新证据”；该证据显示2013年3月7日前，刘育余患有癫痫疾病，而在此之后是否治愈，还患有癫痫不得而知；据了解医学资料和专家观点，患有癫痫疾病并不必然导致智力低下。综上，对刘日成、梁清葵提交的证据的关联性、合法性均有异议，并不能证明刘育余智力低。本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系生命权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点为：赖某1、苏某1、苏某3对刘育余的死亡是否存在过错，是否应当承担赔偿责任。苏某1、苏某3、赖某1三人虽然是未成年人，但均已年满15周岁，系限制行为能力人。苏某1、苏某3、赖某1与死者刘育余相约到东江游泳,基于此种特定关系在当事人相互之间产生了某种合理的信赖,相信行为主体间从善良、理性的角度履行相互提醒、照顾、扶助的义务。东江并非正规的游泳场所,苏某1、苏某3、赖某1、刘育余四人对于在野外江边游泳存在很大危险性是能够认识的。根据苏某1、苏某3、赖某1在公安机关做的笔录,事发时赖某1在岸边玩耍，刘育余原本在胸口深的水里玩，系苏某3和苏某1叫刘育余游过去水深的地方，刘育余在游过去的途中力尽溺水，苏某3和苏某1让刘育余游到水深处，该行为显然有过错。在刘育余沉入水后，赖某1、苏某3和苏某1都没有做到力所能及的抢救措施如呼救、报警、找其他人救助，错失抢救时机。综上，赖某1、苏某3和苏某1对刘育余的溺亡存在过错，应当承担相应的责任。事发时刘育余已年满十八周岁，对于没有携带任何救生设备游到东江深水区的危险性应当有充分认识，其对自身的溺亡事件应当承担主要责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。在本次事故发生时赖某1、苏某1和苏某3均未满十八周岁，其父母显然未尽到监护责任，应当由赖某1、苏某1和苏某3的父母承担侵权责任。综合各方因素考虑，刘育余的父母对本次事故造成的损失承担75%的责任，赖某1的父母赖某2、严某承担5%的责任，苏某1的父母苏某2、李某承担10%的责任，苏某1的父母苏某2、叶某承担10%的责任。刘日成、梁清葵因本次事故遭受的各项损失包括:1.丧葬费：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条的规定,丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案原审法院于2019年12月12日开庭审理，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，2018年广东省一般地区国有单位在岗职工年平均工资为106579元/年,故计得丧葬费应为53289.5元（106579元/年×12个月÷6个月）。2.死亡赔偿金:刘日成、梁清葵主张按城镇标准计算，但未提交的证据予以证明，本院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算，故死亡赔偿金为343360元（17168元/年×20年）。3.精神损害抚慰金：刘日成、梁清葵主张精神损害抚慰金50000元，本院予以支持。4.交通费和误工费:本院酌定支持刘日成、梁清葵两人交通费1000元、误工费1000元。以上合计448649.5元。根据各方责任划分，苏某1应承担44864.95元，苏某3应承担44864.95元，赖某1应承担22407.48元。赖某1、苏某1和苏某3的父母承担相应的连带责任。综上所述，刘日成、梁清葵的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初4612号民事判决；二、苏某2、叶某应当在本判决发生法律效力之日起三日内向刘日成、梁清葵赔偿44864.95元；三、苏某4、李某应当在本判决发生法律效力之日起三日内向刘日成、梁清葵赔偿44864.95元；四、赖某2、严某应当在本判决发生法律效力之日起三日内向刘日成、梁清葵赔偿22407.48元；五、驳回刘日成、梁清葵其他上诉请求。一审、二审案件受理费11174元，由刘日成、梁清葵负担6705元，由苏某2、叶某负担1788元，由苏某4、李某负担1788元，由赖某2、严某负担893元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十月十四日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美