河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9922号 上诉人（原审被告）：康旭亮，男，汉族，1983年7月7日出生，住天津市河**。 被上诉人（原审原告）：董振谦，男，汉族，1955年5月2日出生，住深泽县。 委托诉讼代理人：傅秀琴，河北百威律师事务所律师。 上诉人康旭亮因与被上诉人董振谦建设工程合同纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2020）冀0128民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人康旭亮、被上诉人董振谦及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人康旭亮的上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求:2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由: 一、上诉人不是适格被告，不具有工程款支付义务。本案案由系建设工程合同纠纷，是施工方向发包方主张工程款，案涉工程的发包方是深泽县经发乡村建设有限公司，工程总承包 —1— 方是湖北省工业建筑集团有限公司，被上诉人从承包方分包部分工程，其应当依据建筑工程施工合同根据合同的相对性，向总承包方湖北工建集团主张工程款。上诉人并没有将工程分包给被上诉人，双方之间并没有建设工程施工合同关系，上诉人没有义务向被上诉人支付工程款。 二、上诉人给被上诉人出具“工程款”凭条的行为，是受工程总承包方委托履行职务行为，是为了确认被上诉人的工程款数额，并没有表明有支付义务。2019年11月12日，上诉人向被上诉人出具的4.5万元工程款条据，落款处明确载明“湖北建工:康旭亮”。说明当时上诉人出具票据时，是以湖北工建公司员工的名义向被上诉人出具的，上诉人的该行为仅仅是确认工程款数额，并未表明其有工程款的支付义务。 三、被上诉人起诉时，其起诉状中也明确载明“康旭亮是第一被告的员工”，因此被上诉人明确知晓上诉人是湖北工建公司的员工。而该工程款的欠付主体是湖北工建集团公司，因为该工程款理应由湖北工业建筑集团负责支付。 四、被上诉人承建的工程已经多次结算并领取工程款，上诉人从未向其支付过工程款，这也足以说明上诉人不是工程款的支付义务人。 五、上诉人不是工程的承包方，不能以自己的身份向发包方主张工程款，显然上诉人向被上诉人支付了工程款后是无法向工程发包方追索工程款。这就造成一方面上诉人不能向工程 —2— 的建设单位发包方主张工程款，却要向工程的分包方支付工程款，这显然与民法中提倡的公平原则相违背。 综上，上诉人出具工程款单据的行为是履行职务行为，被上诉人也明知工程承包方的情况，并且在一审起诉时也起诉了湖北工建集团公司河北分公司，只是在诉讼中发现该工程不是河北分公司承包，而是湖北工建集团公司承包。被上诉人担心在一审中所列被告主题错误，因而撤回了对湖北工业集团公司河北分公司的起诉，由此可见，被上诉人在起诉时，明知该工程款应当向承包方主张。上诉人仅仅是与被上诉人对工程款的数额进行核对并未表现出有支付工程款的义务和意愿。因此，请求二审法院查明案件事实依法驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人董振谦答辩如下： 一、上诉人是适格被告，具有支付答辩人工程款的义务。 上诉人康旭亮承包了深泽县白庄乡南白庄村美丽乡村的建设工程，并将其承包的深泽县委会办公楼建设工程转包给答辩人。上诉人康旭亮以自己的名义给答辩人出具欠款凭据，从没有说过是受他人委托，更未出具任何授权委托书。虽说欠条上写有“湖北工建康旭亮”，但并没有湖北工建的公章。因此，该工程款应当由上诉人支付。 二、上诉人康旭亮是假冒湖北省工业建筑公司河北分公司(以下简称湖北工建)员工的身份，但答辩人起诉湖北省工业建筑集团有限公司河北分公司后得知，湖北工建集团河北分公司 —3— 根本不存在。所以，答辩人撤销了对湖北省工业建筑集团有限公司河北分公司的起诉。而康旭亮以自己的名义给答辩人打欠条，也更加证明了上诉人本身就是承包人。 三、在本案起诉前，该项目工程款已经给答辩人结算过三次:第一次(2017年4月20日)是以“王全新”的名义转款5万元;第二次(2018年8月30日)是以“石家庄朋飞建筑工程有限公司”的名义转款7万元;第三次(2019年6月19日)是以“王全新”名义转款1万元。三次付款均不是上诉人所说的湖北省工业建筑集团有限公司。因此，上诉人以工程款支付证明湖北省工业建筑集团有限公司应该是支付义务人毫无根据。 四、2019年11月12日，是上诉人打电话让答辩人去结算工程款，当时本来尚欠5万元，但上诉人要求少给答辩人5千元，如果同意就给答辩人全部结清。所以上诉人康旭亮给答辩人打下4.5万元的欠条。2019年11月20日，上诉人康旭亮又打电话让答辩人结算，上诉人承诺:只要答辩人将4.5万元欠条给他，然后答辩人再给他(上诉人)写一张收到4.5万元的收条，上诉人当日下午一定付款到答辩人提供的账号。但上诉人拿到欠条和收到工程款的收条原件后并没有付款。 五、从上诉人给答辩人打欠条并且要求少给答辩人5千元工程款的过程中，上诉人始终都是以其个人名义进行的，从未说过受谁的委托，更没有出具任何委托书。而在一审中，上诉人康旭亮多次称该工程是王全新承建的(庭审笔录第8页第2、 —4— 3行;第12页第1行)，其打欠条的行为是受王全新委托，系职务行为，该款应由王全新支付；而在上诉状中又称该工程是湖北省工业建筑集团有限公司承建的，该款应由湖北工建支付。其说法前后自相矛盾，充分说明上诉人完全是为了推卸责任，实际没有任何依据。其所称出具欠条的行为仅仅是确认工程款数额，并未表明其有工程款的支付义务的说法毫无道理。 六、虽然欠条上写有湖北工建的字样，但并没有盖公章，因此，答辩人并没有湖北工建欠款的证据。在这种情况下，答辩人起诉湖北工建本身就没有根据。而且所谓的湖北工建也不是哪个单位或公司的全称，仅凭上诉人随便写一个什么答辩人就起诉，根本不可能得到法律的支持。另外，答辩人索要的工程款并不是答辩人个人的，而是很多农民工辛苦劳动应得的报酬。如果按上诉人的要求起诉导致败诉，才是对答辩人等众多农民工最大的不公。根据《民法通则》第162条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”本案中，上诉人康旭亮是以自己的名义打下工程款的欠条，而不是以“被代理人”名义打下欠条，其行为对所谓的“被代理人”不发生效力。上诉人一审所称受王全新委派的职务行为和二审所称湖北工建集团公司的职务行为均没有事实依据和法律依据。根据《民法总则》规定“民事法律行为自成立时生效。行为人非以法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”第176条规定“民事 —5— 主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。而且，至今答辩人的欠条原件和收到条原件仍在上诉人手里，答辩人向上诉人主张权利，合情合理合法。 综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人称上诉理由均无事实和法律依据。请上级人民法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 董振谦向原审法院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告工程款人民币4.5万元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年9月被告以湖北省工业建筑集团有限公司（以下简称湖北工建）河北分公司的名义承包了深泽县白庄乡南白庄美丽乡村建设工程，并将其承包的深泽县委会办公楼建设项目转包给原告，原告按约定于2016年底将分包的工程全部施工完毕，后结算了部分工程款。截至2019年11月12日被告尚欠原告工程款人民币4.5万元。经了解湖北工建河北分公司根本不存在，且被告以个人名义给原告写下欠条后又收回，被告未付工程款却让原告给其写下收条，因此被告应给付原告工程款。 康旭亮向原审法院辩称：原告所诉工程是深泽县经发乡村建设有限公司发包，湖北工建承建的深泽县美丽乡村项目设计施工总承包2标段工程，本案属于建设工程施工合同纠纷，原告所主张的工程款应当由其发包或分包工程的当事人支付。我出具欠条的行为系受他人委托，系职务行为。我从来没有提过 —6— 湖北工建河北分公司，原告没有任何证据证明我是实际上或名义上的湖北工建承建深泽县美丽乡村项目的承包人，我从来没有签署过任何分包协议，从来没给原告结算过工程款，欠条写的是湖北工建康旭亮，不是个人名义，我没有支付工程款的义务，应驳回原告的诉讼请求。我受王全新的委派给原告写下欠条，但无委托书。我与原告沟通好欠款数额后，已通过微信反馈给了王全新，王全新知道欠款数额。因为王全新在湖北，不方便过来，以后再付款还会让我协调，所以我收原告欠条及收条后，一直个人保存并没有交给王全新。 为证实自己的主张原被告分别向原审法院进行了陈述、举证、质证： 原告主张：2016年9月翟根生与原告联系建设南白庄村委会办公楼（两层半），实行清包，原告只挣工钱（劳务费），由原告负责找工人。2016年11月工程完工后，翟根生给原告写下欠18万元工程款欠条一张。 2017年4月20日王全新给原告工程款人民币5万元；2018年8月30日再次（由石家庄朋飞建筑工程有限公司转付）给原告工程款人民币7万元后，余欠工程款人民币6万元由孙国强给原告写下欠条。上述两笔工程款均转入原告指定账户（女儿董兰坤账户）。 2019年6月19日被告康旭亮电话通知原告到深泽县监理公司结账，由王全新转给原告工程工资人民币1万元（转入董 —7— 兰坤账户）后，康旭亮给原告写5万元的欠款条；2019年11月12日被告康旭亮收回5万元的欠条后，给原告写下4.5万元欠条。2019年11月20日被告康旭亮以下午付款为由，收回4.5万元的欠条，并让原告给其写下收到4.5万元的收条一张，但被告至今未付工程款，现收条及欠条原件均在被告处。 被告康旭亮对原告上述陈述内容完全予以认可。 一、原告提交：康旭亮所写4.5万元欠条复印件：南白庄董振谦剩余工程款4.5万元双方认可。湖北工建康旭亮签名捺指纹，2019年11月12日，董振谦签名捺指纹。被告对该证据没有异议。 二、被告提交： 证据1.2017年4月20日王全新给董兰坤的转账记录复印件，金额人民币5万元； 证据2.2018年8月28日董振谦所写7万元的收条复印件； 证据3.2019年6月18日董振谦所写1万元的收条及2019年6月19日网上银行电子回单复印件（王全新转给董兰坤1万元）； 证据4.2016年8月深泽县美丽乡村（改善农村入居环境）建设一期项目设计施工总承包2标段工程总承包合同（2）首页和尾页复印件：发包人深泽县经发乡村建设开发有限公司，承包人湖北省工业建筑集团有限公司（牵头人公司）、中国葛洲坝 —8— 集团股份有限公司（参与成员）； 证据5．大贾庄村委会证明：湖北工建承建的深泽县美丽乡村二标段项目承包人是王全新，康旭亮受其委派负责工程验收、审计、工程量确认及工程款确认等事宜，工程欠款与康旭亮无关。 2020年8月9日监理公司刘某证明：我作为湖北工建承建深泽县美丽乡村项目二标段监理负责人以及各班组工程量确认见证人，证明此项目实际负责人及承包人是王全新，康旭亮受王全新委派负责审计验收、工程量及工程款确认等事宜，工程欠款与康旭亮无关。 证据6．康旭亮所写4.5万元欠条复印件：南白庄董振谦剩余工程款4.5万元双方认可。湖北工建康旭亮签名捺指纹，2019年11月12日，董振谦签名捺指纹，见证人刘某签名并附记电话号码。被告主张证据6．中“见证人刘某签名及电话号码”是其收回欠条原件后，由刘某加写的。 原告对被告提交证据的质证意见是：证据1．至证据3．达不到被告的证明目的。证据4．不完整且系复印件，实际承包的工程与原告没有直接关系，也不能证明康旭亮不在承包人范围内。少给原告5，000元工程款是康旭亮主动提出，康旭亮没有说过受王全新委派，没有出具委托书。康旭亮以个人名义写欠条，应当承担责任。对证据5．两份证明不予认可，认为村委会证明无出具人签字，不合法；证据6．欠条原件上加写内 —9— 容，系被告伪造。 通过双方当事人的举证、质证，原审法院对原被告提交证据综合分析认证如下：原告提交证据1.被告没有异议，应认定有效。被告提交证据1.证据2.证据3.虽系复印件，但与原告陈述内容基本吻合，应认定有效。证据4.内容不完整且系复印件，应认定证据没有证明力。证据5.村委会证明无责任人签名，证据形式不合法；刘某证明材料系证人证言，证人不出庭接受质询，原告提出异议，应认定证据没有证明力。证据6.与原告提交证据1.相一致的内容有效，后加内容原告不知，应认定无效。 通过当事人陈述及有效证据，原审法院认定事实如下：南白庄村委会办公楼是由原告组织工人承建，实施清包，总工程价款人民币18万元。原告支取工程款人民币13万元后，余欠工程款人民币5万元由被告康旭亮给原告写下欠条。后被告康旭亮提出少付给原告人民币5000元，原告同意，被告收回5万元的欠条，另给原告写下“余欠工程款4.5万元，双方认可”的条子一张。之后被告康旭亮又以给付原告工程款为由，将4.5万元的条子收回，并让原告给其写下收到4.5万元工程款的收条一张。现在4.5万元的“欠条及收条”原件均在被告康旭亮处，原告工程款4.5万元至今未予给付。 原审法院认为，本案所涉建设工程无书面施工合同，实际发包方是谁原被告均未提交有效证据加以证明，但原告实际施 —10— 工的事实双方当事人没有异议，应予认定。因为案涉工程系“清包”，原告只提供劳务，因此原告主张的“工程款”实际应为“劳务费”。现尚欠原告劳务费人民币4.5万元，原被告没有异议应予认定。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”被告康旭亮以自己名义给原告写下欠付工程款的欠条，而不是以“被代理人”名义写下欠条，其行为对所谓的“被代理人”不产生法律效力。被告康旭亮主张其行为是受王全新委派，系职务行为，既无事实依据又无法律依据，对此不予采信。原告收到的工程款，有以王全新名义转付的，也有以石家庄朋飞建筑工程有限公司名义转付的，况且被告康旭亮未提交王全新的身份信息及有效地址，也未提交王全新系被告承包人或分包人的任何证据，因此无法认定王全新系本案的责任主体。《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条规定，“民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”第一百七十六条规定，“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”被告康旭亮给原告写下欠条时，原被告间债权债务即成立并生效，被告康旭亮应依据欠条数额承担给付义务。至今上述欠条原件及收到条原件仍在被告处，原告向被告主张权利，合情合理合法，对此予以支持。 —11— 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条、第一百六十二条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第七项规定，一审判决如下：被告康旭亮给付原告董振谦工程款（劳务费）人民币4.5万元整，判决生效后立即执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币463元（原告已预交），由被告康旭亮负担。 本院二审期间，上诉人出示工程总承包合同（1）、（2）原件并提交该两份合同当中合同专用条款复印件，欲证明：工程的实际承包人不是上诉人个人，一审没有提交是因为合同原件没有在我手中，故在一审只提交了部分复印件。经质证，被上诉人发表质证意见：上诉人提交的这两份合同在一审中已经提交过，而且这个合同与被上诉人无关，因为被上诉人并没有与湖北工建签订任何合同。上诉人在一审中称该工程是由王全新承包的，其给被上诉人打欠条，是受王全新委托，现在上诉人又称该工程是湖北工建公司承包的，那么湖北工建公司承包后，又怎么转到了王全新手里，没有任何证据。上诉人在一审中称其是受王全新委托给被上诉人打欠条，其是职务行为，请看庭审笔录第七页后两行和第八页上面，所以上诉人所说完全不属实，实际上上诉人就是承包人。上诉人给被上诉人打欠条的行为，要求少给被上诉人5000元钱的行为等等协商过程，上诉人从来没有说过是受他人委托，更没有出具任何委托书， —12— 其打欠条是以被上诉人个人名义打的欠条，而且上诉人系湖北工建公司员工没有任何证据，湖北工建公司也没有委托上诉人打欠条和协商给多少工程款这些任务，上诉人在一审中和二审中所说前后矛盾，其所说内容完全不属实。根据给被上诉人及工程款的三次转账也证明不了湖北工建与被上诉人的关系。 被上诉人提交3次转款记录复印件，主张该证据在一审庭审结束后提交，故未能进行质证，上诉人称，第一次和第三次转款是以王全新的名义进行的转款，第二次是以石家庄彭飞建筑工程有限公司名义转款给被上诉人，都不能证明湖北工建公司是承包人。经质证，上诉人对转账明细真实性无异议。 本院查明的其他事实与原审法院查明认定的其他事实一致。 本院认为，民事诉讼当事人对自己的诉讼请求有责任提供证据，具有举证责任的一方当事人举证不能的，应当承担举证不能的不利后果。本案被上诉人依据上诉人向被上诉人出具的欠付工程款45000元的欠条复印件向康旭亮主张所欠付的款项，上诉人对欠条的真实性予以认可，原审法院据此认定该欠款事实并无不当。上诉人主张自己出具欠条的行为系职务行为，但其并未就此出具其系湖北工建公司员工的直接证据，亦未提供该公司的相关授权手续，也未提供该公司目前对上诉人主张表示追认的相关声明，且上诉人在原审中陈述的欠款人是王全新，二审中又陈述被上诉人应向湖北工建公司主张债权，其陈述存在矛盾之处，且上诉人并未提供充分证据证实上述民 —13— 事主体之间存在相关关联，故上诉人所出示证据尚未形成完整的证据链条，其所出示证据对其诉讼主张尚未达到高度盖然性的证明程度，本院据此难以否定被上诉人的主张，原审法院依据上诉人所认可的欠款事实判令其向被上诉人支付相关工程款并无不当，若上诉人向被上诉人支付该款项后取得该款应由相关责任人承担的充分证据后，可另行追偿。综上，上诉人康旭亮的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费926元由上诉人康旭亮负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 李 祥 审判员 高瑞江 二〇二〇年十月二十七日 书记员 赵浩淼