广西壮族自治区北海市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）桂05行终67号 上诉人（原审原告）刘光梨，女，1973年7月12日出生，汉族，住广西北海市海城区,现住广西北海市海城区。 委托代理人刘光艺，男，1967年11月2日出生，汉族，住广西北海市海城区,现住广西北海市海城区。系刘光梨之兄。 上诉人（原审被告）北海市综合行政执法局，住所地广西北海市四川北路****中国电信北海分公司大院内。 法定代表人杨智军，局长。 委托代理人韦彬，北海市综合行政执法局工作人员。 委托代理人范豫衡，广西天惠律师事务所律师。 上诉人刘光梨与上诉人北海市综合行政执法局规划行政处罚一案，双方当事人均不服北海市海城区人民法院于2020年3月9日作出的（2019）桂0502行初68号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 原审法院查明，2019年7月3日，原审被告北海市综合行政执法局以原审原告刘光梨未经城乡规划主管部门的批准，未取得《建设工程规划许可证》，擅自在北海市海城区××后二建设平房行为违法为由进行立案查处。2019年7月4日，原审被告向原审原告作出并送达北综执查［2019］0002763号《北海 -2- 市综合行政执法局行政执法调查通知书》，通知原审原告携带北海市海城区××后二平房的规划报建、土地批准、房产证等手续于2019年7月5日9时前往北海市综合行政执法局高德执法大队接受调查。2019年7月18日，原审被告对涉案平房进行现场检查勘验并制作《北海市综合行政执法局现场检查（勘验）笔录》，笔录载明：房屋总建筑面积94.3平方米，执法人员及原审原告的委托代理人刘光艺均在笔录上签名确认。2019年8月1日，原审被告向原审原告作出并送达北综执高德告［2019］17号《北海市综合行政执法局行政处罚告知书》，对原审原告擅自建设平房的行为拟作出限期拆除建筑面积94.3平方米平房的行政处罚并告知原审原告有陈述、申辩的权利。原审原告于2019年8月2日向原审被告申请听证，原审被告于同年8月22日举行听证会，听取了原审原告的陈述和申辩。2019年8月23日，原审被告作出并向原审原告送达北综执高德罚［2019］17号《北海市综合行政执法局行政处罚决定书》，认定原审原告位于北海市海城区××后二的平房未经城乡规划主管部门的批准，未取得《建设工程规划许可证》，违法建筑面积94.3平方米的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据该法第六十四条的规定，决定对原审原告作出限期自收到本行政处罚决定书之日起三日内自行拆除上述违法建筑面积94.3平方米平房的行政处罚。原审原告不服该行政处罚，向该院提起行政诉讼，请求法院判决撤销原审被告于2019年8月23日作出的北综执高德罚［2019］17号《北海市综合行政执法局行政处罚决定书》。 另查明，原审原告主张涉案平房于1975年建设，没有建设工程规划许可证等相关报建手续。该平房已于2019年9月11日被拆除。由原北海市国土资源局海城区分局调查的《海湾新城高德四街西段搬迁民房土地权属确认表（三）》载明：高德四街74号之后二建房时间为1975年；2019年8月22日，北海市海城区高德街道办事处出具一张《情况说明》载明“北海市综合行政执法局前来我办咨询北海市海城区高德四街74号建设情况，经我办了解，王家英、刘光艺、李洁、刘光梨 -3- 三户位于高德四街74号的现状房屋为1996年建设。”原审被告主张根据《北海市和兴家私厂》（1993））地籍图测绘的当时的建筑物分布情况与高德四街现状对比涉案平房为1993年以后新增建筑物，但被告没有向法院提交《北海市和兴家私厂》（1993））地籍图及高德四街现状图予以佐证北海市自然资源局于2019年8月12日作出《北海市自然资源局关于李洁申请政府信息公开的告知书》，该告知书载明“您申请公开海城区高德四街1993年卫星地图，现将相关情况告知如下：经查，我局无海城区高德四街1993年卫星地图（包含高德四街全部居民房屋和周边100米范围内的卫星地图）”。北海市海城区高德一居社区居民委员会于2015年5月7日出具的《住所（营业场所）使用证明》，载明“北海市高德四街74号，该场所属于刘光艺所有（合法占有），同意该场所作为该企业的住所（营业场所）。无法提交权属证明材料的原因：该房屋属祖屋，自竣工以来未办理权属依据。” 原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条及《北海市综合行政执法局职能配置、内设机构和人员编制规定》第三条第（二）项“负责行使市、辖区（不含合浦县、铁山港区、涠洲岛旅游区，下同）住房和城乡建设、自然资源、交通运输、生态环境、工业和信息化、旅游文体广电、商务、人力资源和社会保障等领域法律、法规、规章规定的行政处罚权及相关行政强制权”的规定，原审被告具有作出被诉行政行为的法定职权。原审原告刘光梨主张其是北海市海城区高德四街世居住户，涉案房屋是其祖屋，建于1975年，并以《海湾新城高德四街西段搬迁民房土地权属确认表（三）》载明的涉案房屋建设时间及《住所（营业场所）使用证明》载明涉案房屋为其祖屋为证。原审被告辩称《海湾新城高德四街西段搬迁民房土地权属确认表（三）》的作用在于确认土地权属，并未核对房屋具体建设年份，但该表由原北海市国土资源局海城分局调查并加盖原北海市国土资源局公章确认，该辩称不具说服力；根据《北海市和兴家私厂》（1993））地籍图测绘的当时的建筑物分布情况与高德四街现状对比可知涉案房屋为1993年以后新增的建筑 -4- 物，但原审被告没有向本院提交《北海市和兴家私厂》（1993））地籍图及高德四街现状图予以佐证根据北海市海城区高德街道办事处作出的《情况说明》，涉案房屋为1996年建设，该院认为，北海市海城区高德街道办事处与原审被告具有法律上的利害关系且其出具的情况说明没有提供任何证据作为支撑。故对原审被告上述辩称，不予采信。原审原告涉案平房虽未经城乡规划主管部门批准，未取得建设工程规划许可证，但该平房建于1975年，原审被告以原审原告的平房建于1993年之后，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，并依据该法第六十四条规定作出限期拆除违法建设的行政处罚，事实不清，证据不足，应予撤销。因该平房已被拆除，没有可撤销的内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认北海市综合行政执法局于2019年8月23日作出的北综执高德罚[2019]17号《北海市综合行政执法局行政处罚决定书》违法。 上诉人刘光梨上诉称，本人所提上诉，既包括对案件认定不全面的不服，也包括对法律的适用不服。原审法院认为行政处罚决定，事实不清，证据不足，应予撤销。因该平房已被拆除，没有可撤销的内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被诉行政处罚决定违法。然而，对照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，原审判决所适用的法律是不适当的。“确认违法判决”，主要是针对违法的事实行为，本案被诉行政行为系法律行为，可以通过撤销恢复原状的，因本人的房子已被拆除，不属于“不可撤销内容”的情形，不是该行政决定不能被撤销的理由，原审法院认为没有可撤销内容与事实不符。原审法院以“鉴于涉案平房已被拆除”为由判决确认行政行为违法，无疑如最高人民法院（2017)最高法行申2930号案的裁判文书所述属于混淆了撤销判决的对象。北海市综合行政执法局的具体行政行为的目的非法，以拆违法建筑为名代替征地拆迁，属于滥用职权，违反公平正义，并多次程 -5- 序违法。原审判决未有对北海市综合行政执法局是否超越职权、滥用职权，行政处罚是否显失公正和被诉具体行政行为是否符合法定程序进行认定。原审法院对案件认定不全面、不准确和法律适用的不适当对上诉人即将提起的行政赔偿有可能产生重大影响，原审判决的理由及所认定的事实对本人产生直接约束效力，对本人于他案诉讼中的合法诉权及利益造成实质性影响。恳请二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（二）、第（三）项的规定，改判支持本人在原审提出的诉讼请求。 上诉人北海市综合行政执法局上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。首先，北海市海城区高德街道办事处出具的《情况说明》已清楚反映案涉房屋是1996年建设。该办事处作为案涉房屋所在地的基层组织，熟悉了解相关情况，且该办事处与上诉人不存在行政隶属关系，其证明当然具有证明力。原审判决以该办与本局具有法律上的利害关系为由不予采信《情况说明》，属主观臆断没有依据。此外，通过1993年北海地籍图局部复印件《北海市和兴家私厂》等资料与高德四街现状比对，亦可反映案涉房屋所在位置1993年时为空地，，地上没有任何建筑物可以证明案涉房屋于1993年后建设，与高德街道办事处所提供的《情况说明》相互印证。因北海地籍图《北海市和兴家私厂》等属于涉密资料，故本局已举证证据清单中列明该资料名称未提交该份证据，但原审法院对此并未组织双方举证质证，审理程序存在瑕疵。请二审法院依法保障本局的合法权利，以查清事实。《海湾新城高德四街西段民房土地权属确认表（三)》只是反映土地权属问题，因当时时间仓促没有严格确认建房时间仅是按照惯例登记，并未实际核对房屋具体建设年份，该确认表不能当然证明案涉房屋的建设时间就是1975年。《住所（营业场所）使用证明》记载的是“北海高德四街74号”，而非刘光梨所有的案涉房屋是“高德四街74号之后二”，不能当然证明案涉房屋属于祖屋。原审判决对案涉房屋的建设时间认定错误，进而作出错误判决，应予纠正。请求二审法院依法撤销原审判决发回重审或改判驳回刘光梨的诉讼请求。 -6- 本院认为，行政机关作出行政处罚决定应当先取证、后裁决，不得在没有事实根据的情况下作出不利于相对人的决定。行政机关在举证期限内不依法举证的，应承担举证不利的法律后果。本案中，上诉人北海市综合行政执法局在组织听证时已向刘光梨出示过《北海市和兴家私厂地籍图》（1993年）的测绘资料局部图复印件，且在提交给原审法院的证据清单上列有该地籍图并注明该项证据为涉密材料。北海市综合行政执法局取得该证据是在作出行政处罚决定之前，且在提交给原审法院的证据清单上作为证据4提供，不属于不提供或无正当理由逾期举证的情形。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条的规定，对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据，不得在公开开庭时出示；人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。但原审法院没有对北海市综合行政执法局提供的证据清单上证据4注明的涉密证据进行核查，也没有另行组织双方当事人单独对该涉密证据进行举证质证，违反法定程序。且涉案房屋的建设时间是双方当事人争议的焦点问题，原审判决在一方当事人的举证、质证的权利未获充分保障情况下认定本案的基本事实不清。另，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，主要针对的是行政行为应当撤销但是不宜撤销或不需要撤销而确认违法的判决方式。而本案被诉行政行为是行政处罚决定，属具有实质行政处理内容的行政行为，具有可撤销的内容，可以判决撤销。原审法院以涉案房屋已被强拆不具有可撤销的内容为由，判决确认被诉行政处罚决定违法，适用法律错误。综上，原判决认定基本事实不清，证据不足，适用法律有误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下： 一、撤销北海市海城区人民法院（2019）桂0502行初68号行政判决； 二、发回北海市海城区人民法院重审。 -7- 审 判 长  吴 慧 审 判 员  侯应蓉 审 判 员  曾志科 二〇二〇年十月十二日 法官助理  陈恩意 书 记 员  许 彬 附：本裁定适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。 （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -8- 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。