江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏06民终2609号上诉人（原审原告）：吴某1，男，1965年3月9日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：曹某，女，1964年11月10日出生，汉族，住南通市通州区。委托诉讼代理人：喻显梅，北京市盈科（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱淋新，北京市盈科（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：吴某2，女，××××年××月××日出生，汉族，住南通市通州区。法定代理人：曹某（系吴某2母亲），住南通市通州区。上诉人吴某1因与曹某、吴某2离婚后财产纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2019）苏0612民初7032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴某1上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法官与上诉人谈话时自问自记，无书记员在场，程序违法，该笔录不能作为本案证据使用。一审追加吴某2作为第三人，但未让第三人陈述意见。此外，既然追加吴某2作为第三人，亦应当追加儿子吴某3作为第三人。2.曹某向法院提交的2009年5月21日《离婚协议》系复印件，吴某1对此不予认可，其应当提交原件。2009年5月22日《协议》第四、五行系事后添加，庭审中曹某也认可，仅辩称添加时上诉人在场，但未提交证据佐证。退一万步讲，即使上述两份协议成立，但根据司法解释的规定均未生效，应以婚姻登记机关档案中载明的离婚协议为准。换言之，当事人之间有数份协议的，应以最后一份协议为准。案涉房屋系2017年2月才过户到曹某名下，根据法律规定，不动产的所有权以登记为准。2009年双方订立协议时，曹某并未取得案涉房屋所有权，双方享有的是房屋买卖合同的债权，故婚姻登记机关的协议未约定案涉房屋的归属。×××住宅楼与×××住宅楼当时均未进行产权登记，后×××住宅领取产权证书时，曹某要求上诉人签字放弃相应份额，可见双方当时并未就上述房屋权属进行约定。如曹某提供的证据是客观真实的，证人吴某3在本案的诉讼地位应该是有独立请求权的第三人，其与本案有重大利害关系，必须有其他证据对其陈述加以佐证。故一审法院认定事实错误，适用法律不当。曹某辩称，吴某1出轨后急于离婚，双方在5月21日对财产分割形成协议。在民政局办理离婚登记时，要求没有领取产权证书的房产归属自行约定，对于已经领取权属证书的房产进行备案登记。5月21日、5月22日的协议其实是一个整体，对双方财产进行了分割，不存在没有分割的财产。请求驳回上诉，维持原判。吴某2述称，同意曹某意见。吴某1向一审法院起诉请求：1.依法分割婚内共同财产南通市通州区×××小区××号楼×××室房屋及车库（房屋建筑面积86平米，车库建筑面积20.682平米）；2.判令曹某支付自2009年6月起至今的房租80000元。诉讼过程中，吴某1增加诉讼请求：撤销曹某与第三人之间对于案涉房产的赠予行为。一审法院认定事实：吴某1、曹某于××××年××月××日登记结婚，2009年5月22日因感情不和办理登记离婚。2009年5月21日，经双方协商达成《离婚协议》1份，载明“××路93-6-7-8营业用房××××住宅楼×××住宅楼×××住宅楼以上房屋归女方和子女所有，女方拥有支配权……”。次日，曹某手书《协议》1份，载明“原向蒋某、杨某购买金沙××南路××#住宅楼和自己搭建的店面房归曹某拥有（即×××住宅楼）。原自××××楼车库27.5m²归曹某拥有。原自×××小区××楼×××室86m车库20.682m²归曹某拥有（即案涉×××住宅楼）”。吴某1在该协议上签字。后双方前往民政部门办理离婚登记手续。但×××住宅楼及×××住宅楼在离婚时未取得产权而未能载入民政部门的离婚协议书。2016年，曹某向法院提起诉讼，请求法院判令其与施某就位于南通市通州区车库签订的《房地产买卖契约》合法有效，并判令施某配合其履行过户手续。一审法院经审理作出（2016）苏0612民初4073号民事判决书判决支持曹某诉讼请求，曹某以此判决办理了案涉房产登记手续。一审法院认为，离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。双方在2009年5月21日、22日的两份离婚协议中均对位于南通市通州区车库的归属作出明确约定，虽未列入民政部门的离婚协议书，但未列明的原因并非遗漏，而是该处房产因当时未取得产权证不符合民政部门可处理不动产范围。因双方在离婚时已对该处房产的归属有明确约定，故案涉房产不属于离婚时未涉及的夫妻共同财产。吴某1诉请法院碍难支持。综上，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条第一款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十八条，判决驳回吴某1的全部诉讼请求。案件受理费8500元，由吴某1负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，本案双方争议焦点为：1.双方在离婚时是否对案涉房产进行分割；2.一审程序是否符合法律规定。关于争议焦点1，曹某提交的2009年5月21日签订的《离婚协议》虽系复印件，但吴某1在一审庭审就该份协议陈述“我说签字的，但我不认可这个协议，要以民政局的协议和庭审意见为准”，可见吴某1亦认可该份协议的真实性，仅对其效力存有异议。双方就离婚进行协商，并于5月21日就财产分割达成一致，次日至民政局办理离婚登记。从在民政局办理登记时形成的《离婚协议书》中对于财产分割的表述看，均表明了房屋具体坐落、房号及产权证号，而双方在5月21日达成的《离婚协议》中仅表示为房屋坐落，未列明具体房号及产权证号。此外，5月22日形成的《协议》中约定的房产当时均未取得产权证书，故而曹某对于三份协议形成过程的陈述可信度较高。虽《协议》中第四行、第五行内容与签名的位置不符合惯常书写习惯，曹某对此认可系吴某1签名后其继续添加，但同时解释系吴某1急于签名，添加时吴某1亦在场。纵观三份协议，5月22日《离婚协议书》及《协议》中对于房产归属的约定与5月21日《离婚协议》中的约定基本一致，也即曹某在《协议》中添加的内容亦是基于双方此前的约定。吴某1主张在民政局离婚时，双方协商一致就未领取产权证的房屋暂不予处理，然未领取产权证的房屋在《离婚协议》中约定为曹某及子女所有，而吴某1并未就曹某在短短一天时间内对于原本约定属于其所有的房屋同意另行分割作出合理解释，更未提交证据证明系双方合意进行变更。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第八条第一款规定“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”，可见法律并不禁止双方当事人在离婚登记时另行对双方的权利义务进行约定，吴某1主张《离婚协议书》中未涉及的财产即为双方离婚时未涉及的财产，缺乏依据。虽双方在离婚时尚未取得案涉房屋所有权，但并不妨碍双方就该房屋领取产权证后的归属作出约定。关于争议焦点2。因案涉房屋现登记于吴某2名下，吴某1申请追加吴某2为第三人获准，并由曹某作为吴某2法定代理人参加一审诉讼。本案系离婚后财产纠纷，双方虽在《离婚协议书》中约定部分房产“归女方及儿子吴某3和女儿吴某2所有”，但吴某3仅系赠与条款的受益人，并无独立的给付请求权，故一审未追加其为第三人参加诉讼，并无不当。一审法院在向吴某1调查形成谈话笔录时，仅有一人在场，程序不当。后一审法院将该谈话笔录在庭审中进行了质证，吴某1未就此提出异议，且该行为不属于严重违反法定程序而应当发回重审的情形，故上诉人以此为由要求发回重审，本院不予支持。综上所述，吴某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决程序存在瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8500元，由上诉人吴某1负担。本判决为终审判决。审判长 曹 璐审判员 陆海滨审判员 高 雁二〇二〇年十月二十七日书记员 张佳琦