江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终3476号上诉人（原审被告）：江西大江传媒网络股份有限公司，住所地江西省南昌经济技术开发区麦庐大道**。法定代表人：范高农。委托诉讼代理人：刘彧，该公司员工。被上诉人（原审原告）：孟倩，女，1984年9月9日生，汉族，户籍地山东省菏泽市牡丹区，暂住江苏省苏州市虎丘区。委托诉讼代理人：莫燕萍，江苏名威名律师事务所律师。委托诉讼代理人：张凯力，江苏名威名律师事务所律师。上诉人江西大江传媒网络股份有限公司（以下简称大江公司）因与被上诉人孟倩肖像权、名誉权纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2019)苏0505民初3612号民事判决，向本院提起上诉。本院于二〇二〇年四月十三日立案受理后，依法适用适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。大江公司上诉请求：1.请求依法撤销苏州市虎丘区人民法院作出的(2019)苏0505民初3612号民事判决书；2.请求将本案移送江西省南昌经济技术开发区人民法院管辖。事实和理由：一、孟倩诉请不在法律保护范围。大江公司网站中国江西网于2017年1月6日之前就已经全面清查了涉及娱乐、医疗、健康等频道的全部图片。1、大江公司并无确有侵害孟倩肖像权、名誉权的故意。2、转发行为并不违法。3、行为与损害后果之间没有因果关系。4、行为人主观上并无有过错。二、大江公司具有新闻传播属性且无任何商业目的具有新闻传播属性且无任何商业目的。三、大江公司适用避风港原则。孟倩诉请的两篇稿件《下颌角整形需谨慎》、《盘点丰胸方法如何丰胸因乳房而被潜规则的女星》是大江公司履行网络信息传播服务的职责行为，有法规和政策依据，具有新闻传播属性。大江公司转发行为并不违法。转载的孟倩照片3张，已是公开发布发表过的图片，且未注明限制授权使用和版权声明。根据《信息网络传播权保护条例》第六条第二款之规定，为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品的，可不经著作权人许可，不用向其支付报酬；根据《信息网络传播权保护条例》第二十三条的规定免除提供搜索、链接服务的网络服务提供者的损害赔偿责任的，应同时具备以下两个条件：一是提供搜索、链接服务的网络服务提供者对所链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权不明知并且不应知；二是提供搜索、链接服务的网络服务提供者接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接。而大江公司同时满足上述应当具备的两个条件，在可免除损害赔偿责任的范围。孟倩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求予以维持。一、大江公司系网络用户，而非网络服务提供者。在《信息网络传播权保护条例》中的网络服务提供者应仅指网络技术服务提供者，仅提供技术服务，为网络用户的信息交流提供技术支持，对信息的传送和接收并不主动进行组织、审查和筛选。大江公司系网络内容的服务提供者，属于网络用户范畴。本案中，大江公司未证明涉案文章系转载，根据公证书内容显示，涉案文章均来源“大江网”，即大江公司系涉案文章的制作和发布者。大江公司擅自使用大江公司照片作为配图，侵犯了大江公司的肖像权，应当承担相应责任。大江公司称其在我方做公证之前已经全面清查了涉及娱乐、医疗、健康等频道的全部图片，但是在我方公证时，图片并未删除，与事实不符。二、涉案链接不具有新闻传播属性，具有商业目的。涉案文章涉及的内容系涉及整形、丰胸的项目宣传的文章，文章对应了不同的医院宣传，具有商业宣传性，不属于新闻传播，不具有新闻的真实性、时效性等基本属性。本案文章涉及的整形、丰胸等项目，与涉案照片在拍摄时的主体无实际关联性，不符合新闻的真实性、关联性属性。三、大江公司系网络用户，不属于网络服务提供者，其制作发布的文章未经孟倩同意，擅自使用孟倩照片作为配图，不能因孟倩已对外公开过相关照片而免除其赔偿责任。作为网络用户，不能因其在接到权利人通知后断开相关链接而免除赔偿责任。孟倩向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令大江公司立即删除使用在以下××子网页中的孟倩照片以停止侵害；2、请求法院依法判令大江公司在全国公开发行的报纸及其网站××首页中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向原告公开道歉，致歉内容包含本案裁判文书案号、侵权图片名称、侵权图片及使用位置，致歉面积不小于6.0cm×9.0cm(名片大小)；3、请求法院依法判令大江公司向孟倩赔偿经济损失12万、维权成本费2000元，以上合计122000元；4、本案诉讼费用由孟倩承担。一审法院认定事实：孟倩，艺名孟茜，系青年演员。工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统载明，大江公司系××网站的主办单位。2017年1月6日，孟倩委托代理人黄悦至北京市方正公证处申请对××网站上擅自使用孟倩照片的情况进行证据保全。2017年1月13日，北京市方正公证处据此出具（2017）京方正内民证字第72005号《公证书》一份。根据《公证书》内容：涉案网站发表有文章《下颌角整形需谨慎》、《盘点丰胸方法如何丰胸因乳房而被潜规则的女星》，上述文章使用了孟倩的三张照片作为配图。孟倩在诉讼中确认：其与大江公司之间没有形象代言合同关系；涉案网络链接已经删除。以上事实，有公证书、博客文章、网页对比图、百度百科介绍、形象代言合同以及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得使用公民的肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，大江公司未经孟倩同意将孟倩照片使用在商业网站的文章中，侵犯了孟倩的肖像权，对此应承担相应的侵权责任，向孟倩赔礼道歉及赔偿损失。因孟倩在诉讼中确认，涉案网络链接已删除，故孟倩的第一项诉讼请求已无事实依据，一审法院对此不予支持。又因孟倩并无证据证明涉案网站使用孟倩的照片后已在全国范围内造成了恶劣影响，故孟倩要求孟倩在全国公开发行的报纸上向孟倩公开道歉的主张不合理，一审法院酌情判令大江公司在其网站××上刊登对孟倩的致歉信，致歉信内容需经一审法院审核。关于孟倩主张的损失，一审法院认为，孟倩作为演艺演员具有一定的知名度，其肖像有一定的商业价值，一审法院根据孟倩的知名度、大江传媒公司的过错程度、侵权行为的时间、范围、影响、目的等因素，结合孟倩维权可能支出的必要费用，酌定大江公司应当赔偿孟倩经济损失50000元。关于大江公司主张的因维权产生的公证费，一审法院在认定大江公司的经济损失时已经考虑了其必要的、合理的维权费用，故对孟倩的该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十条、第二十二条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告江西大江传媒网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内在××网站上发布向原告孟倩赔礼道歉的声明，声明应持续三十日，内容需经一审法院审核；逾期不执行的，一审法院将在全国公开发行的报纸上刊登本判决主要内容，费用由被告江西大江传媒网络股份有限公司承担。二、被告江西大江传媒网络股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告孟倩经济损失50000元。三、驳回原告孟倩的其他诉讼请求。案件受理费455元，由原告孟倩负担269元，由被告江西大江传媒网络股份有限公司负担186元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，大江公司未在一审答辩期内提出管辖权异议，其上诉请求将本案移送管辖的上诉理由不能成立。涉案文章涉及的内容系涉及整形、丰胸的项目宣传的文章，对应了不同的医院宣传，具有商业宣传性，不属于新闻传播，不具有新闻的真实性、时效性等基本属性。本案文章涉及的项目，与涉案照片无实际关联性。本案中，大江公司未证明涉案文章系转载，根据公证书内容显示，涉案文章均来源“大江网”。大江公司并非是仅提供搜索、链接服务的网络服务提供者，不能因其在接到权利人通知后断开相关链接而免除赔偿责任。孟倩作为国内知名艺人，具有一定知名度，大江公司未经其许可，在大江公司的网站页面中使用其肖像作为商业宣传的配图用于盈利，其行为侵犯了孟倩的肖像权，应当向孟倩赔礼道歉、赔偿损失。大江公司上诉请求不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人江西大江传媒网络股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费610元，由上诉人江西大江传媒网络股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨兵二〇二〇年十月十四日书记员  姜瑛法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。