山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2139号 上诉人（原审原告）：陈刚，男，汉族，1960年8月11日出生，住山东省济南市莱芜区。 委托诉讼代理人：张宪明，山东圣宏律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莱芜市泰和房地产开发有限公司，住所地山东省济南市莱城工业区管委会办公楼。 法定代表人：申传亮，董事长。 委托诉讼代理人：朱文举，山东鲁中环宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑文学，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：新泰市建筑安装工程有限公司，住所地山东省新泰市青云街道金斗路**。 法定代表人：马光明，总经理。 委托诉讼代理人：王建业，男，该公司职工。 上诉人陈刚、莱芜市泰和房地产开发有限公司（以下简称泰和公司）与被上诉人新泰市建筑安装工程有限公司（以下简称新建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈刚上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持陈刚的一审诉讼请求；2.一审诉讼费、鉴定费及二审上诉费由泰和公司承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉招标行为无效，认定正确，但一审法院对案涉7#、8#楼山东阳光正大建设项目管理有限公司未计入鉴定造价的项目未给予全部认定，认定错误。理由如下：1.泰和公司在制定招标文件时没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，设计文件和技术资料不完备，无建设资金。泰和公司违反了《工程建设项目施工招标投标办法》第八条及《山东省房屋建筑和市政工程招标投标办法》第八条之规定。2.泰和公司制定招标文件时所做出的控制价依据的是莱建发[2006]78号文件，该文件于2011年11月4日被莱标价发[2011]12号文件停止使用，使用的2003版计算规则及2006年版《山东省建筑、安装工程消耗量定额莱芜市价目表》及相关文件规定是违法的、无效的，故中标应无效。3.泰和公司应于2011年2月24日给中标单位下达中标通知书，陈刚至今未收到中标通知书。陈刚与泰和公司实际签订合同时间拖延至2012年4月20日，实际情况是陈刚与泰和公司双方未履行招标文件约定，而是双方根据实际情况及2012年4月份变更后的图纸据实签订了施工合同，该施工合同是双方真实意思的表示。4.2012年2月24日中标公示结束后，泰和公司为了扩大建楼房面积，获得更大利益，并为了节约投资，擅自在2012年3月28日让设计单位做出了图纸变更。招标文件所依据的图纸是2010年11月份设计，陈刚与泰和公司签订合同时所依据的图纸为2012年4月份新设计图纸。5.双方是按新设计的图纸及变更，对工期、工程范围、工程价款中的计价方式等均做了变更，这充分说明陈刚与泰和公司未按招标文件履行，据实签订了施工合同，双方实际履行的是2012年4月20日签订的《建设工程施工合同》。6.参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效，而泰和公司招投标活动严重违法，不应当参照招投标文件进行结算，所以鉴定单位按照2012年4月20日《建设工程施工合同》做出的鉴定结果未计入鉴定造价的项目，应当计入全部工程造价进行结算。因此，陈刚与泰和公司双方应按实际履行的2012年4月20日所签订的施工合同对7#、8#楼进行工程结算，鉴定单位依据废除的招标文件在鉴定结论未计入鉴定造价的项目是错误的。二、关于一审法院对未计入鉴定造价的项目不予认定的部分。1.关于综合工日价格的认定。《建筑工程施工合同》约定使用2011年价目表，是合法有效的。双方签订《建设工程施合同》关于造价的约定与招标文件是一致的，不属于实质性变更。鉴定单位不应当将合同约定的合同价款及调整项目列入未鉴定造价的项目。另外，合同协议书不背离招标文件实质性条款，合同协议书就为第一优先顺序，应尊重当事人意思自治。陈刚对“土建综合工日45元，装饰综合工日58元”不予认可，假如是陈刚在二期工程造价鉴定中提供的话，也是仅对二期人工费的综合工日价格的说明，并没有对一期综合工日价格的认定，一审法院强行认定陈刚是对一期综合工日单价的认可是错误的，应当按照双方约定的“每月发布的最新信息”对人工费进行调整。2.关于未计入鉴定造价的项目。其中，第一项，铝合金纱扇。因泰和公司未让安装，过错责任在泰和公司，铝合金纱扇价款应当计入。第二项，甲级防火门闭门器。双方考察定做的就是没有闭门器的，入户门也不可能有闭门器，故不应扣除。第四项，抹灰面界面剂。陈刚有签证证实，且图纸也设计上了，而且没有界面剂，抹灰无法进行，鉴定单位在多次勘验过程中从未提出无法勘验，且陈刚的签证是事后完工后由泰和公司出具的，不属于指令，而是属于对工程造价的签证，一审法院未给予认定是错误的。第七项，安装签证。陈刚有签证，且现场勘验有，安装签证费用应计入。请求二审法院对7#、8#楼工程造价进行重新鉴定。三、新建公司与泰和公司签订的《楼房抵顶合同》合法有效，双方应按该合同履行。1.《楼房抵顶合同》系以物抵债合同，系债务清偿方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。2.《楼房抵顶合同》未履行的原因是泰和公司迟迟不对工程进行结算，双方对工程造价达不成一致意见。一审法院应根据法院认定的工程造价，按《楼房抵顶合同》抵顶楼房套数，判定由泰和公司给陈刚办理所折抵楼房的房屋产权手续。四、泰和公司已默认陈刚提交的7#、8#楼竣工结算书，三方应按照该结算书进行工程结算，泰和公司无权对7#、8#楼再申请工程造价鉴定。一审法院对7#、8#楼进行工程造价重新鉴定错误。本案中，陈刚于2016年7月7日将案涉楼房的房屋钥匙交付给泰和公司，泰和公司已出售给业主使用并已入住，视为泰和公司对案涉工程已实际竣工验收合格。陈刚根据合同专用条款第26条的约定，于30日内(具体提交日期为2016年7月28日)将7#楼、8#楼的竣工结算书提交给了泰和公司。而泰和公司一直未予审计和答复，拖延支付结算价款长达两年之久。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，应视为泰和公司认可陈刚提交的7#楼、8#楼竣工结算书，泰和公司无权再申请工程造价鉴定。五、一审法院认定工程款利息计算起点错误。利息起算点应自2018年7月8日开始计算利息，一审法院自2018年10月22日开始计算利息错误。六、保函费应当由泰和公司承担，该费用是陈刚为实现债权采取保全措施而支出的必要费用。七、案件受理费、保全费、鉴定费均应由泰和公司承担，一审法院判决陈刚承担少部分是错误的。 泰和公司辩称，陈刚的上诉无事实基础和法律依据，依法应不予支持。 新建公司辩称，对陈刚的上诉无异议。 泰和公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费用由陈刚负担。事实与理由：一、关于案涉招投标行为的效力。1.泰和公司在2019年12月20日在对鉴定机构鉴定意见质证质询后，找到了7#、8#楼发出中标通知书的证据，于2019年12月22日通过代理人以微信方式传给了审判长，以邮寄方式寄给了审判长，并于2019年12月23日直接去法院给审判长送达，故不能以没有发出中标通知书的证据而直接否认7#、8#楼招投标行为的合法有效性。2.一审法院对该核心证据拒不认可，并且将判决书日期刻意写成2019年12月23日，意图将泰和公司在法定期限内提交的核心证据排斥掉。二、关于《工程项目管理目标责任书》。陈刚称“新建公司转包给陈刚”，在责任书中则称“委托陈刚组织施工”，如果其以实际施工人身份起诉，而陈刚与泰和公司没有签订《建设工程施工合同》，也不能参照陈刚与新建公司签订的合同，并且应依法收缴陈刚已经取得的非法所得。陈刚与新建公司炮制了该责任书，陈刚无权起诉，其诉讼主体不适格。一审法院一方面认定该责任书无效，一方面又认可其中的“陈刚与新建公司之间的合同中约定工程价款以与建设单位结算价为基础”。这一认定无法律依据。三、关于山东阳光正大建设项目管理有限公司《工程造价鉴定意见书》初稿、意见书、补正说明、补正说明2、补正说明3、调整说明。1.初稿出具7#、8#楼工程造价为35,483,254.09元，其中已确定的项目造价为35,227,817.50元，待确定的项目造价为255,436.59元，但这一结果显然一审法院并不满意，直接要求鉴定机构出具争议值，因此，鉴定机构将争议值扩大到了8,096,226.53元。但一审法院对此鉴定结果仍不满意，继续授意鉴定机构按要求出具鉴定值，这才在3次补正后出具调整说明。2.调整说明中第一页“明细表”就是招投标文件与施工合同的差额，高达3,960,191.86元，该数额应从总造价42,989,055.71元中扣除，即为39,028,863.85元。3.调整说明第二页中“未计入鉴定造价的项目明细表”就是工程量的差额，其中第5项“签证28：砼墙面水泥砂浆抹灰面”涉及工程款731,054.96元。该签证为假签证，泰和公司一审中已申请进行鉴定，但一审法院支持了陈刚。并且，图纸中明确不进行砼墙面抹灰，陈刚将砌块墙面与砼墙面一并进行了抹灰，并且伪造了假签证。因此，该部分工程款应扣除。4.调整说明第二页中“未计入鉴定造价的项目明细表”中第6项“签证27：：地下室及公共间内墙涂料10元/平方米不含税不计入总决算&rdquo，该签证表述的非常清楚、准确，约定不进入总决算，双方签证签字认可，是真实意思表示，不应计入争议值。一审法院不应支持该部分工程款。5.综合上述2、3、4项，7#、8#楼鉴定值应为42,989,055.71元减去3,960,191.86元，加上一审法院认定的争议值中1,083,463.46元，再减去731,054.96元，再减去339,004.35元，故工程款应为39,042,268元。6.在17#、18#楼中，也应当从鉴定值中减去“砼墙面水泥沙浆抹灰面”和“抹灰面界面剂”，最终结果应为59,703,407.54元。7.将上述第5项加上第6项，陈刚施工的全部工程款为98,745,675.54元。8.关于地板砖项目。陈刚超领取了地板砖，应退还152,717.81元。综上，全部工程款应为98,592,957.73元。9.一审过程中，泰和公司向一审法院提出了三张伪造假签证的鉴定申请书，但一审法院视而不见。10.2019年9月9日鉴定意见书初稿出具后，所有鉴材已经过质证固定。但是2019年9月30日出具的鉴定意见书中赫然出现了十张签字于2019年9月17日的签证。显然是鉴定机构与陈刚恶意串通，合意造假，应重新进行鉴定。四、关于工程款计价依据的选择。在未经竣工验收合格的情况下，陈刚交付了部分房间钥匙，剩余房间钥匙仍控制在其手中，与工程的竣工验收合格后交付是完全不同的两个概念。“擅自使用”与“接收使用”法律概念也不相同，一审法院适用法律错误。因此，7#、8#楼应按招投标文件进行计价，17#、18#楼按鉴定报告计价。五、关于质保金。5%的质保金必须在质保期满后支付，并且不存在利息问题。六、关于欠付工程款。工程款合计为98,592,957.73元，在留取5%的质保金，减去已付工程款，应付8,247,829.84元，质保金在质保期满后无息返还。或对7#、8#楼重新鉴定，以确定工程款数额。七、关于利息。《楼房抵顶合同》的签订方是新建公司莱芜德和苑项目部，其不具有民事权利能力和民事行为能力，不产生法律效力。且案涉房产性质为机关干部职工集资房，早已超过交房时间，集资户通过上访等方式要求尽快交房，迫于实际现状，泰和公司在违背真实意思的情况下才在合同上签字。并且，该抵顶合同显失公平，原售价高达六十多万的楼房抵顶三十万，也属于无效。该抵顶合同内容也属于无效。该抵顶合同与陈刚无任何关联性。一审法院生拉硬拽，牵强附会将利息从2019年11月9日开始计算，无任何法律依据和事实基础。双方没有任何利息的约定，根据法律规定，应当从起诉之日计算利息。八、案件受理费、鉴定费依法由陈刚负担。 陈刚辩称，一、一审法院认定案涉工程招标行为无效，认定正确。泰和公司在2019年12月14日调查中提供的所谓中标通知书是复印件，是自己伪造的，且该中标通知书上记载的时间为2012年2月27日，而泰和公司又在2019年12月20日法庭调查时提交了一份是招标代理机构也不知道是谁签名的中标通知书发放表，签字日期为2012年4月17日，这两份证明时间相互矛盾。在一审法院作出判决后，泰和公司又拿出了所谓的“收到条”，但“收到条”上无收到人签字，收到时间也不对。泰和公司关于案涉招标行为的效力的上诉理由不成立，7#、8#楼招投标行为未成立。二、泰和公司第二条上诉理由不成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，陈刚作为实际施工人起诉符合法律规定，一审法院认定按照施工合同作为案涉工程价款的计价依据认定正确。三、泰和公司关于《工程造价鉴定意见书》的上诉理由，陈刚答辩如下：1.山东阳光正大建设项目管理有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》初稿，就是向双方当事人征求意见，双方均提出了异议，鉴定单位的初稿存在错算、少算、漏算等一系列错误计算。泰和公司一再拿初稿作为上诉理由还威胁攻击法院，不知是何用意。2.鉴定单位在2019年12月14日，法院开庭调查后认定7#、8#楼工程的招标行为不成立后，重新作出2019年12月20日调整说明，且双方实际履行的是2012年4月20日的合同，所以鉴定机构调整价差是正确的，对人工费按合同和招标文件的价差，一审法院未调整，差额为2,704,948.39元，陈刚已在上诉状理由2.1条中上诉，所以泰和公司该上诉理由无事实和法律依据。泰和公司在上诉中已自认陈刚将砌块墙体与砼墙一并进行了抹灰，鉴定单位勘验也有此内容，那么泰和公司给陈刚出具的签证在鉴定时已质证，鉴定单位作出的鉴定是合法的，法院根据鉴定结论采纳是正确的。3.泰和公司在施工过程中人员调换频繁，管理混乱，无任何建筑工程专业知识。本案实际情况是钢筋砼墙及加气砼砌块厚度，设计图纸见建施图，《建筑设计总说明》第5项及结施图《结构施工说明》第3.3项明确写着钢筋砼墙厚200㎜、加气混凝土砌块厚200㎜/250㎜。泰和公司该条上诉理由纯属编造，无任何证据证实。4.关于调整说明第2页中“未计鉴定造价的项目明细表”中第6项，一审判决第23页已认定，陈刚施工了，泰和公司应当支付工程款。5.一审法院判决书第23页认定的工程价款1,080,463.46元包含731,054.9元和339,004.35元。6.对17#、18#楼工程造价鉴定，泰和公司在一审时没有对“砼墙面水泥砂浆抹灰白”和“抹灰面界面剂”提出异议，其他问题鉴定人也出庭给予了答复，且泰和公司已经认可了17#、18#楼鉴定报告，应属于自认，在该条上诉理由中又提出请求，请求二审法院不予支持。7.该条上诉理由计算错误，同以上理由。8.泰和公司该条上诉理由错误。2014年8月23日及2015年6月10日签订的两份合同，陈刚施工的地面砖镶贴工程仅是劳务承包，所有地面砖均由泰和公司提供，具体地面砖数量陈刚未经手，均是泰和公司随施工随购买，使用多少地面砖全是泰和公司控制，陈刚不存在超领地面砖，鉴定单位鉴定的仅是人工费。9.一审鉴定所有签证均做了质证，且在质证前做了证据交换，泰和公司将签证全部复印，庭后也做了落实，所有签证均是泰和公司人员出具的，原件泰和公司均有保存，并在鉴定过程中对鉴定内容都做了现场勘验，泰和公司为了拖延诉讼拒不提供所有签证，鉴定单位根据签证及现场勘验做出的鉴定是合法的。在2019年11月30日及2019年12月10日法庭调查时对鉴定材料泰和公司无异议，所以陈刚不存在伪造证据，因此泰和公司该条上诉理由不成立。10.泰和公司该条上诉理由纯属编造。2019年9月17日的十张签证是另一案（2018）鲁12民初85号一案中的签证，当时泰和公司提出该组签证是复印件，山东莱芜建设集团有限公司工作人员让当时泰和公司的总工张登岭在十张复印件重新签字认可后又在2019年9月17日提交的，泰和公司把别的案件中的签证拿到本案中上诉，纯属欺骗法庭。四、关于泰和公司工程款计价依据的上诉理由，答辩如下：泰和公司于2016年7月7日领走钥匙，并非法卖给业主，擅自将楼房交付给业主，留在陈刚手中的剩余楼房是泰和公司根据双方签订的《楼房抵顶合同》抵顶给陈刚的，所以泰和公司关于7#、8#楼应按招标文件进行计价的理由是错误的，泰和公司在该条上诉理由中自认“工程经竣工验收合格是参照使用施工合同计价的前提条件”。那么该条上诉理由与第三条上诉理由相互矛盾，泰和公司对17#、18#楼按鉴定报告计价属于自认。五、案涉工程自2016年7月7日泰和公司擅自将楼房交付给业主，已超过二年的最长缺陷责任期，所以一审法院认定支付质量保证金是正确的，保修期与质量缺陷责任期不能混为一谈，泰和公司再扣质量保证金是错误的。六、关于工程款数额泰和公司上诉理由错误。关于工程造价应按陈刚的上诉理由来确定。七、关于利息问题。一审法院也没有认定利息从2019年11月9日开始计算，泰和公司的目的是拖延支付工程款。八、案件受理费、鉴定费答辩理由同陈刚上诉理由七。 新建公司辩称，同陈刚答辩意见。 陈刚向一审法院起诉请求：1.判令新建公司支付陈刚工程款35,442,113.72元及利息3,203,327.15元，共计38,645,440.87元；泰和公司在欠付工程款范围内对上述付款义务承担连带责任（泰和公司承担责任的方式为：根据2016年7月7日签订的《楼房抵顶合同》将127套楼房抵顶给陈刚，并给陈刚办理购房手续，包括购房合同、购房发票、不动产权证书等手续。）2.诉讼费用、保全费及实现债权的其他费用由泰和公司承担。后变更诉讼请求为：1.依法判令新建公司支付陈刚工程款26,606,487.69元及利息4,979,847.62元（该利息自2016年11月7日至2019年12月13日按年利率6%计算），共计31,586,335.31元，及自2019年12月14日至欠款全部清偿之日止按年利率6%的利息；泰和公司在欠付工程款范围内对上述付款义务承担连带责任（如法院认定楼房抵顶合同无效的话，泰和公司应对欠付工程款及利息共计31,586,335.31元及自2019年12月14日至欠款全部清偿之日止按年利率6%的利息承担连带清偿责任；如法院认定楼房抵顶合同有效的话，泰和公司承担责任的方式为：根据2016年7月7日签订的《楼房抵顶合同》将127套楼房抵顶给陈刚，并给陈刚办理购房手续，包括购房合同、购房发票、不动产权证书等手续。）抵顶楼房明细同前。2.诉讼费、保全费、保单费、工程鉴定服务费及实现债权的相关费用由泰和公司承担。 一审法院认定事实如下： 2011年12月27日，泰和公司就德和苑居住区(一期)5-8#楼工程施工发出招标文件，其中第一标段为5#、6#楼，第二标段为7#、8#楼。招标文件约定的投标截止时间为2012年2月21日9:00时。招标须知三、报价说明8.5规定：人工工日单价按照莱建价字[2011]8号文件规定执行。招标文件第二章建设工程施工合同第二部分通用条款规定：本招标文件的“通用条款”，采用国家工商行政管理局和建设部颁发的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）的“通用条款”。第三部分专用条款六、合同价款与支付中约定：采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程结算款=中标价+设计变更+现场签证+工程量清单误差+工程量清单漏项。③如果招标文件和投标书中没有相同的施工做法或者相类似的施工做法的综合单价时，依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省安装工程消耗量定额》《山东省安装工程量计算规则》、2006年发布的《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》《山东省建筑安装工程计价依据综合解释》《山东省建筑工程价目表》《山东省安装工程价目表》《莱芜市建筑工程价目表》和《莱芜市安装工程价目表》。机械台班费按鲁标定字[2008]13号文《山东省建设工程施工机械台班及施工仪器仪表台班单价表》。人工工日单价按照：中标人所报人工工日单价，主要材料价格如果投标标价中有的按照其投标报价中的材料价格，如果投标报价中没有的，按照发包人认可的当期的市场价格。由以上方法确定包含人工、材料、机械的价格后按照其投标报价中的管理费率、利润率形成综合单价。其应调整的价款=依据以上方法确定的工程量×依据以上方法确定的综合单价×（1+其投标报价使用的规费费率）×（1+税率）。④因变更、签证、工程量误差、工程量清单漏项调整造价时，措施费调整方法：据实调整。招标文件23.3约定：双方约定合同价款的其他调整因素：（2）除合同中约定调整的内容外，中标人所填写的报价在合同实施期间不因市场变化因素而变动，工程造价风险应执行莱建发[2011]35号文《关于加强建设工程造价风险控制的通知规定》。专用条款26.工程款（进度款）支付中约定：主体完成封顶后拨付至中标价的30%，竣工验收合格后，拨付至中标价的70%，结算审计完成后一年内付到终审值的95%，剩余5%为质量保证金，保修期按国家规定执行，保修期满付清结算价款。7#、8#楼住宅楼取得了建设工程规划许可证。法庭审理中，泰和公司自认没有直接证据证实发出7#、8#住宅楼的中标通知书。泰和公司提交的招标档案中，中标通知书页面为空白，也未附有备案合同。 2012年4月20日，以泰和公司为发包方，以新建公司为承包方，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：莱城工业区德和苑居住区一期7#、8#楼工程；工程内容：详见工程量清单。开工日期：以建设单位下发的开工令日期为准2012年4月20日，竣工日期2013年10月31日，合同工期总日历天数500天。工程质量标准：合格。合同价款约41,663,907.27元。合同第三部分专用条款六、合同价款与支付23.2本合同价款采用可调价格合同方式确定。结算依据2003年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省建筑工程量计算规则》《山东省安装工程消耗量定额》《山东省安装工程量计算规则》、2006年及2008年发布的《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》《山东省建筑安装工程计价依据综合解释》、2011年版《山东省建筑工程价目表》《山东省安装工程价目表》、2011年《山东省建设工程费用项目及计算规则》及现行最新的《莱芜市建筑工程价目表》和《莱芜市安装工程价目表》及上级政策文件，主要材料价格、人工单价按照莱芜市建设局造价处每月发布的最新价格信息执行。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：（1）材料暂定价格按实调整（除钢筋、商品混凝土外）。（2）发包方供应的钢材等（商砼除外），承包方按2011年国家现行规定计取保管费。发包方分包的分部分项工程由分包施工单位向总承包施工单位依据国家规定上交管理费、税。（3）发包方所供的钢材及商品混凝土不再转入乙方成本。所施工的钢筋混凝土分部分项的结算方式为：以23.2（2）为计算依据，按现场搅拌混凝土的定额子项结算，取费、税完成后只将钢筋混凝土子项中的钢筋（以暂定价）、水泥（以定额价）、石子（以定额价）、砂（以定额价）四种材料的用量从总造价中扣除。经甲乙双方商定钢筋损耗率为1.5%。商品砼损耗率为2.5%。超出此范围乙方负责。合同专用条款26.工程款（进度款）支付中约定：每月5日按上月完成工程进度产值的80%支付进度款，工程竣工支付至合同价款的90%，工程竣工验收合格后承包人30日内提交结算价款，发包人收到后90日内审核完毕并付至终审值的95%，若发包人在90日内未审计完成，将默认承包人提交的结算值。剩余5%作为质量保修金，质量保修金的返还按照专用条款执行。每年返1%。 2012年4月25日，新建公司（甲方）与陈刚（乙方）签订了《工程项目管理目标责任书》，约定甲方将本工程委托给乙方组织施工，建设单位为莱芜市泰和房地产开发有限公司，工程名称为莱城工业区德和苑居住区一期7#、8#楼工程，工程合同价款约41,663,907.27元（以实际结算为准），工期为2012年4月20日至2013年10月31日共计500天（以实际开竣工日期为准），承包方式为可调价格合同方式。甲方对该工程实施全过程宏观控制与管理。乙方根据甲方法定代表人授权范围，自主经营、自负盈亏，对该工程实施综合施工管理，承担甲方与建设单位签订合同中规定的承包人的全部责任和义务，承担相应的经济和民事责任。同时约定工程价款：在与建设单位结算价基础上，甲方扣除工程3%的管理费，余额为乙方工程价款。甲方按照工程总价的3%暂扣安全文明施工措施费，基础完成经安全环境部验收合格后返还1%，主体完成经安全环境部验收合格返还1%，工程竣工后经安全环境部验收合格返还1%。 2013年2月，泰和公司就德和苑居住区(一期)17#-20#楼工程施工发出招标文件，其中第一标段为17#、18#楼，第二标段为19#、20#楼。17#楼地上26层，，地下**18#、19#、20#楼为地上20层，，地下**招标文件第二章施工合同专用条款26.工程款（进度款）支付中约定：主体完成封顶后拨付至中标价的30%，竣工验收合格后，拨付至中标价的70%，结算审计完成后一年内付到终审值的95%，剩余5%为质量保证金，保修期按国家规定执行，保修期满付清结算价款。招标文件约定的投标截止时间为2013年3月26日9:00时。新建公司投标该工程第一标段。 2013年6月15日，以泰和公司为发包方，以新建公司为承包方，双方签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称：莱城工业区德和苑居住区一期17#、18#楼工程。工程内容：所有设计图纸中内容。开工日期：2013年7月16日，竣工日期2015年5月1日，合同工期总日历天数600天。工程质量标准：合格工程。合同价款64,379,789.26元。合同第三部分专用条款六合同价款与支付14.本合同价款采用可调价格合同方式确定。结算依据2006年《山东省建筑工程消耗量定额》《山东省建筑工程量计算规则》《山东省安装工程消耗量定额》《山东省安装工程量计算规则》、2006年及2008年发布的《山东省建筑安装工程消耗量定额补充册》、2011《山东省建筑安装工程计价依据综合解释》、2011年版《山东省建筑工程价目表》《山东省安装工程价目表》、2011年《山东省建设工程费用项目及计算规则》及最新现行的《莱芜市建筑工程价目表》和《莱芜市安装工程价目表》及上级、莱芜市住建委造价处发布的有关的政策性文件进行调整。主要材料价格、人工单价按照莱芜市建设局造价处每月发布的最新价格信息执行。15.双方约定合同价款的其他调整因素：（1）承包方材料暂定价格按实调整。（2）发包方供应的钢材按承包方指定的地点卸运、堆放，承包方按国家现行规定计取保管费。（3）设计图纸范围内发包方所分包的工程，分享承包单位向总承包单位依据国家现行规定上交管理费、税。（4）发包方所供应的钢材:取费、税后扣除，不转账。用量按施工图纸及有关工程量计算规则记取，单价按实际扣除。主要材料价格以承包方的签证为准。钢筋消耗量控制在1.5%以内。合同专用条款18.工程款（进度款）支付中约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：主体框剪结构完成五层付中标价的15%（不含钢材款），完成十层付中标价的25%（不包含钢材款含前五层所付的比例）。之后每五层付中标价的15%（不含钢材），直至框剪主体结构封顶付（含二次结构）至中标价的50%（不含钢材款）。装饰阶段每五层付中标价的10%（不含甲方供材），后期至竣工分四次付至总决算值的90%，审计定案后付至定案值的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金的返还按照专用条款执行。法庭审理中，泰和公司自认17#、18#楼没有取得建设工程规划许可证。 2013年6月20日，新建公司（甲方）与陈刚（乙方）签订了《工程项目管理目标责任书》，约定甲方将上述17#、18#楼工程委托给乙方组织施工，建设单位为莱芜市泰和房地产开发有限公司，工程名称为莱城工业区德和苑居住区一期17#、18#楼工程，工程合同价款约64,379,789.26元（以实际结算为准），工期为2013年7月16日至2015年5月1日共计600天（以实际开竣工日期为准），承包方式为可调价格合同方式。甲方对该工程实施全过程宏观控制与管理。乙方根据甲方法定代表人授权范围，自主经营、自负盈亏，对该工程实施综合施工管理，承担甲方与建设单位签订合同中规定的承包人的全部责任和义务，承担相应的经济和民事责任。同时约定工程价款在与建设单位结算价基础上，甲方扣除工程3%的管理费，余额为乙方工程价款。甲方按照工程总价的3%暂扣安全文明施工措施费，基础完成经安全环境部验收合格后返还1%，主体完成经安全环境部验收合格返还1%，工程竣工后经安全环境部验收合格返还1%。 2014年8月23日，发包方泰和公司与承包方新建公司签订《工程施工承包合同》，承包工程为莱城工业园德和苑7#楼、8#楼，承包内容为该工程所涵盖的室内地面铺贴转工程。 2015年6月10日发包方泰和公司与承包方新建该公司签订《工程施工承包合同》，承包工程为莱城工业园德和苑17#楼、18#楼，承包内容为该工程所涵盖的室内地面铺贴转工程（按图纸结算棉结）。 2015年10月26日发包方泰和公司与承包方新建该公司签订《建筑工程施工合同》，工程名称为莱城工业区德和苑2#楼配电室工程，工程内容为设计图纸的全部内容。 2016年7月8日，以泰和公司为甲方，以新建公司莱芜德和苑项目部为乙方，双方当事人签订《楼房抵顶合同》，约定：一、甲方一次性支付乙方600万元并在合同签订后乙方将已售出的285套楼房钥匙交付甲方。二、甲方欠乙方的工程款用甲方未售出的德和苑楼房房产作为抵顶，抵顶价格按照单户住宅为叁拾万元/套，门面房为叁拾伍万元/套。三、抵押楼房为（1#楼8套，5#楼29套，6#楼22套，7#楼14套为双层，按28套单层算），待甲方审计结果出具后，按照甲方欠乙方剩余工程款的多少再多退少补。四、抵押期限为乙方提交决算之日起满四个月，在此期间，甲方必须按合同的约定向乙方支付到总工程款的90%（总价款以审定值为准，审定值未定以合同价为准），如果甲方不能在规定的日期内支付给乙方，剩余工程款甲方可再申请延期两个月，延期期间按照银行同期贷款基准利率支付给乙方利息，延期期满甲方应支付到乙方工程总价款的95%（总价款以审定值为准，审定值未定以合同价为准）。延期期满后甲方如还不能如期兑现，所抵押房产按照抵押价格抵顶乙方工程款，乙方有权按照本合同对相应房产进行处置，且甲方必须配合乙方并提供所处置的相应的抵顶房产的相关资料和手续。五、在抵押期内，甲方每支付乙方叁拾万元（门面房叁拾伍万元），乙方应退还楼房一套并退回相应楼房的钥匙，甲方按合同如期行情剩余欠款后，乙方应同时退还给甲方所有的抵押房产。……后新建公司于2016年7月中旬将约定抵顶部分之外的房产交付给泰和公司或购房人。 2016年7月15日，泰和公司出具《关于德和苑建筑工程综合工日说明》，内容为：根据合同有关条款，经建设单位与施工单位协商：2号楼（原6号楼）、3号楼（原5号楼）、5号楼（原7号楼）、6号楼（原8号楼）综合工日执行中标时价格，即土建综合工日45元，装饰综合工日58元。1号楼（原17号楼）、7号楼（原18号楼）、8号楼（原20号楼）、9号楼（原19号楼）执行土建综合工日63元，装饰综合工日67元。鉴定过程中陈刚将以上说明作为证据提交一审法院。 2016年7月28日，泰和公司高保党为新建公司出具收条，内容为：今收到新泰建安公司送来决算书12册（原7#、8#、17#、18#各三册）。 案件审理过程中，泰和公司曾对案涉部分签证提出异议，但未在一审法院规定期间内申请鉴定，后又提出鉴定申请。根据上述情况，且相关签证没有单独作为计算工程价款的依据，泰和公司重新申请对相关签证的真实性进行鉴定没有必要，没有法律依据，一审法院不予准许。 根据陈刚的申请，原莱芜市中级人民法院委托山东衡泰工程咨询有限公司就案涉部分工程价款进行鉴定。2019年4月4日，山东衡泰工程咨询有限公司作出衡泰价鉴[2019]01号工程造价鉴定意见书，鉴定结果为：德和苑17#、18#楼及2#楼配电室工程费用为60,972,413.47元。 根据泰和公司的申请，一审法院委托山东阳光正大建设项目管理有限公司对7#、8#楼工程造价进行鉴定。2019年9月30日，山东阳光正大建设项目管理有限公司作出（2019）008号《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书补充说明》，鉴定结论为：莱城工业区德和苑居住区一期7#、8#楼工程造价为38,356,715.19元（不包含异议项目造价），异议项目造价为8,096,226.53元。包含异议项目总造价为46,452,941.72元。 2019年10月31日，山东阳光正大建设项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书补正说明》，内容为：补正后总造价（不包含异议项目）为38,051,564.22元，补正后异议项目造价为8,096,226.53元，补正后总造价（包含异议项目）为46,147,790.75元。2019年11月12日，山东阳光正大建设项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书补正说明2》：1.补正后总造价（不包含异议项目）为39,414,270.49元；2.补正后异议项目造价为8,253,498.33元；3、补正后总造价（包含异议项目）为47,667,768.82元。2019年11月26日，山东阳光正大建设项目管理有限公司作出《工程造价鉴定意见书补正说明3》：1.补正后总造价（不包含异议项目）为39,028,863.85元；2.补正后异议项目造价为8,253,498.33元。 2019年12月20日，山东阳光正大建设项目管理有限公司作出阳光正大价鉴(2019)007号《工程造价鉴定意见书调整说明》，内容为：以“建筑综合工日按45元计算，装饰综合工日按58元计算，其它价款按照双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定的计价标准进行计算”为条件，调整后确定的总造价为42,989,055.71元，异议项目造价为1,954,277.66元。 双方当事人均认可泰和公司已经支付新建公司工程款85,415,480元，另行缴纳案涉工程社会保障费1,083,761.59元。 陈刚向山东衡泰工程咨询有限公司支付鉴定费54万元。泰和公司向山东阳光正大建设项目管理有限公司支付鉴定费45万元。陈刚为申请诉讼保全，支付保函费38,645.44元。 一审法院认为，本案争议焦点是：1.案涉合同的效力应如何认定；2.案涉工程的工程价款及新泰公司欠付陈刚工程款数额如何认定；3.新泰公司应否支付陈刚利息，利息应如何计算；4.泰和公司应如何承担责任。 一、关于案涉合同的效力问题。 （一）关于案涉招投标行为效力的认定。《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条第一款规定：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。根据《合同法》第十五条等规定，招标属于要约邀请；投标文件是投标人相应招标人要约邀请的意思表示，属于要约；中标通知书属于承诺。根据《招标投标法》第四十五条的规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，中标通知书发出后，即产生约束招标人、中标人的法律效果。因此，发出中标通知书是招投标行为的生效要件。本案中，就7#、8#楼工程的招投标行为，泰和公司不能证实已经发出中标通知书，即案涉7#、8#楼工程的招投标行为未成立，依法不具有法律效力。《中华人民共和国招标投标法》第九条规定：招标项目按照国家有关规定需要履行项目审批手续的，应当先履行审批手续，取得批准。就17#、18#楼工程的招投标行为而言，泰和公司自认未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，结合上述法律规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，17#、18#楼工程的招投标行为依法应当认定无效。 （二）关于案涉《建设工程施工合同》效力的认定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。案涉7#、8#楼工程的招投标行为依法未成立，因此，依照上述规定，泰和公司与新建公司于2012年4月20日签订的《建设工程施工合同》依法应认定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，泰和公司自认17、18号楼没有取得建设工程规划许可证。依据上述规定，泰和公司和新建公司于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》依法应认定无效。 （三）关于《工程项目管理目标责任书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，新建公司将案涉工程转包给陈刚，且陈刚没有相应的施工资质，依照上述司法解释，新建公司（甲方）与陈刚（乙方）签订的两份《工程项目管理目标责任书》应当依法认定无效。 （四）关于《楼房抵顶合同》效力的认定。关于《楼房抵顶合同》效力的认定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款规定：当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。本案中，2016年7月8日双方当事人签订的《楼房抵顶合同》中约定“延期期满后甲方如还不能如期兑现，所抵押房产按照抵押价格抵顶乙方工程款，乙方有权按照本合同对相应房产进行处置，且甲方必须配合乙方并提供所处置的相应的抵顶房产的相关资料和手续”，但《楼房抵顶合同》约定的期限届满后，合同双方未就是否用抵押楼房抵顶工程价款达成一致意见。依照上述法律规定，《楼房抵顶合同》中上述约定内容依法应认定无效，且该内容的无效不影响《楼房抵顶合同》其他部分内容的效力。《楼房抵顶合同》是双方当事人在债务履行期限届满前达成的以物抵债协议，由于陈刚既主张认定抵顶条款有效，也主张抵顶条款无效时按《建设工程施工合同》的约定支付工程款，因此一审法院对陈刚将127套楼房抵顶给陈刚的诉讼请求不予支持，对于陈刚支付工程款的请求在依法认定工程价款后予以支持。 二、关于案涉工程价款认定问题。本案中，陈刚与新建公司之间的合同中约定工程价款以与建设单位结算价为基础，因此，案涉工程价款应当依据泰和公司与新建公司之间的建筑工程施工合同关系依法确定。 （一）关于案涉《工程造价鉴定报告》、《工程造价鉴定意见书》及补充、补正意见、调整说明的认定。《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，一审法院委托山东衡泰工程咨询有限公司、山东阳光正大建设项目管理有限公司就案涉工程价款进行了鉴定，山东衡泰工程咨询有限公司作出的[2019]01号工程造价鉴定意见书，山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及《工程造价鉴定意见书补正说明3》、《工程造价鉴定意见书调整说明》，是一审法院依法委托鉴定机构作出的鉴定结论，鉴定人到庭接受了当事人质询。双方当事人虽然对于部分签证的真实性提出异议，但就鉴定机构认定的鉴定值部分签证而言，鉴定人现场勘验未作出签证内容与现场不符或现场未实际施工的结论，因此双方当事人主张的对于该类签证的异议一审法院不予采信；对于列入争议部分的签证，一审法院将单独予以认定。双方当事人虽就鉴定结论提出了异议，但没有足以反驳的相反证据和理由推翻鉴定结论。依照上述法律规定，上述鉴定结论可以作为认定本案工程价款的依据，由一审法院在确定案涉工程的计价依据后选择适用相应的审定值。 （二）关于案涉工程价款计价依据的选择问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。新建公司向泰和公司送达竣工决算报告三套，双方在此后协商就工程价款进行鉴定，一审法院均予以认定，泰和公司申请当时的鉴定人出庭作证，已无必要。因此，新建公司主张依照竣工决算报告确定案涉工程价款，一审法院不予支持。 根据上述分析认定，案涉7#、8#楼的招投标行为依法未成立，因此相关招投标文件不能作为计价依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，案涉工程虽未经竣工验收，但泰和公司已经实际接收使用，应当视为验收合格，陈刚主张工程价款，依法应予支持。依照上述规定，虽然案涉《建设工程施工合同》均属无效，但可以作为案涉工程价款的计价依据。 关于综合工日价格的认定。依照上述分析认定，《关于德和苑建筑工程综合工日说明》虽然是泰和公司单方盖章，但应当视为陈刚、新建公司认可该说明，因此，该说明中“土建综合工日45元，装饰综合工日58元”应当作为案涉工程款的计价依据，除此之外的计价标准应当依据新建公司和泰和公司签订的《建设工程施工合同》确定。 综合上述分析，案涉工程价款应当依据山东衡泰工程咨询有限公司作出的[2019]01号工程造价鉴定意见书、山东阳光正大建设项目管理有限公司作出的案涉《工程造价鉴定意见书调整说明》予以确定。 （三）关于山东阳光正大建设项目管理有限公司鉴定结论中异议项目值取舍的认定。 对于铝合金纱扇、甲级防火门闭门器项目，由于项目实际未安装，双方对于单价的约定不够明确，根据举证责任，陈刚提供的证据不足以证实有权主张该两个项目的计款，对该两个项目的工程价款一审法院不予认定。 对于挖桩间土项目，案涉工程由新建公司承包，根据举证责任，泰和公司提供的证据不足以证实确实已经将挖桩间土项目分包，对该项目的价款13,404.15元一审法院予以认定。 对于“抹灰面界面剂”项目，虽然有施工的签证，但单纯依据签证内容不能确定已经施工完毕，且鉴定人意见是鉴定人“无法勘验”，而未作出未施工的结论，因此一审法院在本案中不予认定，陈刚可以另行主张权利。 对于“砼墙面水泥砂浆抹灰面”项目，有现场签证证实泰和公司指示施工，鉴定人现场勘验有此内容，且施工面积达到37,355.9㎡，泰和公司不能证实新建公司、陈刚负有免费施工的义务，因此对该项目价款731,054.96元一审法院予以认定。 对于“内墙涂料”项目，从签证“;地下室及公共间内墙涂料不在清单中二遍腻子二遍仿瓷涂料按10元/㎡，不含税不计入总决算”的内容看：1.双方对于该项目工程价款数额的约定是明确具体的，即：每平方米10元；2.签证没有明确的新建公司免费施工的意思；3.以以上两点为前提，结合鉴定人认定现场已刷涂料，“不含税不计入总决算”应该理解为不计税在工程总造价外单独结算的意思。但无论是从防止税款流失还是减少诉讼的角度，在陈刚主张工程款的前提下，都应当予以支持。因此，该项目工程价款339,004.35元应当计入工程价款。 对于“安装签证36号”项目，在《工程造价鉴定意见书调整说明》中，鉴定机构未提出明确意见，因此本案不予处理。陈刚可以另行主张权利。 以上合计，在七个争议项目中可以认定的工程价款1,083,463.46元（13,404.15+731,054.96+339,004.35）。 综上所述，案涉工程总价款为：105,044,932.64元（60,972,413.47+42,989,055.71+1,083,463.46）。 （四）关于新建公司欠付陈刚工程款数额认定问题。陈刚认可已经足额收到新建公司转付的工程款，新建公司愿意按照鉴定值向陈刚承担责任，未提出其他抗辩，因此新建公司欠付陈刚的工程款数额可以按照泰和公司欠付新建公司工程款的数额认定。根据上述分析认定，案涉工程价款总额为105,044,932.64元，泰和公司已付新建公司工程款85,415,480元，新建公司欠款数额为19,629,452.64元（105,044,932.64-85,415,480）。 由于自2016年7月8日双方当事人签订《楼房抵顶合同》算起，至陈刚提起本案诉讼已经超过《建设工程质量保证金管理办法》规定的最长缺陷责任期，因此，泰和公司应当将上述款项足额支付给新建公司，新建公司应当将上述款项足额支付给陈刚，但不影响各方当事人依照关于保修期限的约定主张保修权利和履行保修义务。 三、关于新建公司应否支付相应利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，陈刚已经于2016年7月交付楼房，至陈刚提起诉讼时房产交付已满2年，超过规定的最长缺陷责任期。依照合同约定和上述分析认定，对于保修金部分价款5,252,246.63元（105,044,932.64×5%），新建公司应自陈刚提起诉讼之日（2018年10月22日）起按照中国人民银行发布的相关利率向陈刚支付利息。对于其余应付工程价款14,377,206.01元（19,629,452.64-保修金5,252,246.63）元，新建公司应当自2016年11月9日起按照中国人民银行发布的相关利率向陈刚支付利息。陈刚关于保函费等主张，没有明确的合同依据和法律依据，一审法院不予支持。 四、关于泰和公司的责任承担问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，新建公司在承包案涉工程后转包给陈刚，依照上述规定，泰和公司作为发包人应当在欠付新建公司工程价款19,629,452.64元本金及相应利息范围内对陈刚承担支付责任。 综上所述，陈刚的部分诉讼请求依法成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十五条、《中华人民共和国招标投标法》第四十五条、第九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，判决：一、新建公司于本判决生效之日起十日内支付陈刚工程款19,629,452.64元，并支付相应利息（其中以14,377,206.01元为基数，自2016年11月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；另以5,252,246.63元为基数，自2018年10月22日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、泰和公司在欠付工程款（本金19,629,452.64元及本判决第一项确定的相应利息）范围内对陈刚承担支付责任。三、驳回陈刚的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费199,731.68元，由陈刚负担60,154.97元，新建公司、泰和公司负担139,576.71元；申请费5000元，由新建公司、泰和公司负担。鉴定费99万元，由新建公司、泰和公司负担691,833元，陈刚负担298,167元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。 陈刚提交（2018）鲁12民初85号民事判决书一份，用以证明与本案相同且由山东莱芜建设集团有限公司同时施工的德和苑小区5#、6#、19#、20#楼工程和本案同时招标的7#、8#楼均被一审法院认定为招投标行为无效，本案7#、8#楼工程结算应当参照双方于2012年4月20日签订的施工合同。泰和公司质证认为，对真实性、合法性无异议，该判决书与该案没有关系，该案在一审判决后双方在上诉期间已和解，已经履行完毕。新建公司对上述证据无异议。 泰和公司提交：证据1，领取7、8号楼中标通知书一份，领取日期为2012年4月20日，领取人为任晖，任晖在招投标行为时即在招投标文件上签字。陈刚领取了中标通知书，应当按招投标文件计算工程价款。证据2，司法鉴定意见书一份，证实陈刚所施工的工程存在着重大缺陷，一审法院认定未经竣工但已经交付使用并不属实，利息应当从起诉之日起结算。该司法鉴定书是泰和公司另案起诉陈刚一审中，诉的是履行保修义务，法院委托鉴定机构进行了质量鉴定。证据3，，地板砖领取情况统计及领料单共24页证实陈刚超领了地板砖，应退款152,717.81元。陈刚质证认为，“收到条”上无收到人签字，收到时间也不对，也不知道该收到条是谁写的。该收到条与泰和公司提供的2012年2月27日中标通知书相互矛盾，中标通知书上记载，2012年2月21日已经评定确定中标人，所以如果中标通知书属实，中标通知书应当在2012年2月27日发放，且该中标通知书所约定的层数是15、16、17层，面积是33,68.16平方米，工期及中标价均与陈刚所实际履行的2012年4月20日签订的合同不一样。这充分证实了该中标通知书没有发放，双方没有按照招标行为履行，双方履行的是泰和公司擅自变更后的图纸，且未经规划部门图纸审查通过，使用该违法图纸签订的施工合同，所以招标行为无效。该收到条与泰和公司在2019年12月14日提供的中标通知书发放表时间为2012年4月17日，时间也相互矛盾，一份中标通知书不可能有三个时间。所以，2012年4月20日的收到条是泰和公司伪造的、虚假的，陈刚不认可。对证据2，对司法鉴定意见书有异议，该意见书是法院刚刚鉴定出来的，正在审查提异议，且该鉴定是泰和公司起诉外墙及屋面防水保修问题，与本案无任何关系，也不能证实泰和公司的证明观点。对证据3，泰和公司提供的该证据不属于新证据，且地板砖与本案无任何关系，一审鉴定的是陈刚施工地板砖的人工费，并没有鉴定上材料款，在一审法庭质证时，泰和公司及鉴定人多次对该地板砖问题质证，鉴定人员明确表示，，地板砖的材料与鉴定结论无任何关联而且，其所提供的复印件是22页，原件是19页，该收到单中没有陈刚的签名，且收到单是销售地板砖的单位卖给泰和公司的收到单。新泰公司质证认为，对证据1真实性及关联性均有异议，该份证据不符合证据形式的构成要件。对证据2真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。对证据3的真实性和关联性有异议。与本案无关。 本院认为，对陈刚提交证据的真实性本院予以确认，但与本案不具有关联性，故对该证据不予采信。对泰和公司提交的证据1，该证据未载明书写人，且泰和公司未提交其他证据予以佐证，故不能证明陈刚已经收到了中标通知书，本院对证据1不予采信。对泰和公司提交的证据2，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据系在另案中有待双方发表意见的司法鉴定意见书，且另案尚未审结生效，无法证明案涉工程存在质量问题，故本院对证据2不予采信。对于泰和公司提交的证据3，因鉴定机构在一审中明确仅鉴定了陈刚施工地板砖部分的人工费，是否存在超领地板砖的问题与本案并非同一法律关系，泰和公司可另行主张，故本院对证据3不予认定。 对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题：1.招投标行为的效力；2.相关合同的效力；3.欠付工程款、利息、质保金及保函费用的承担。 关于第一个焦点问题。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，发出中标通知书是招投标行为的生效要件。本案中，泰和公司提交的证据不足以证明其已经实际发出了中标通知，故案涉7#、8#楼工程的招投标行为未成立。因此，泰和公司关于招投标行为成立的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。本案中，案涉7#、8#楼工程的招投标行为依法未成立，故泰和公司与新建公司于2012年4月20日签订的《建设工程施工合同》无效。同时，因7#、8#楼没有取得建设工程规划许可证，故泰和公司和新建公司于2013年6月15日签订《建设工程施工合同》亦无效。至于《工程项目管理目标责任书》约定的内容，系承包人非法转包、违法分包案涉工程，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，故亦应无效。 陈刚主张《楼房抵顶合同》系有效合同，本院认为，因为双方在《楼房抵顶合同》中约定了债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容，该约定违反了《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条的规定，故该部分内容无效，且该内容无效不影响《楼房抵顶合同》其他部分内容的效力。由于陈刚既主张认定抵顶条款有效，也主张抵顶条款无效时按《建设工程施工合同》的约定支付工程款，因此一审法院未支持其将127套楼房抵顶的诉讼请求，而支持其支付工程款的请求，并无不当。 关于第三个焦点问题。虽然案涉施工合同无效，且未经竣工验收，但泰和公司已实际接收使用了案涉工程，其亦自认接受了部分的房屋钥匙，故陈刚请求参照合同约定支付工程款依法应予支持。陈刚主张应按照其提交的结算书对7#、8#楼进行结算。本院认为，双方并未在合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复即视为认可结算文件的内容，故对于陈刚的该项主张，本院不予支持。 本案中，一审法院依法委托鉴定机构对案涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定人到庭接受了当事人质询，虽然双方当事人对司法鉴定结论提出了异议，但并未提供充分证据推翻鉴定结论，因此一审法院将司法鉴定结论作为认定本案工程价款的依据，并无不当。其中，陈刚主张综合工日价格认定错误。本院认为，由于《关于德和苑建筑工程综合工日说明》系陈刚提交，故一审法院认定视为其认可该说明并无不当。关于陈刚主张的铝合金纱扇、甲级防火门闭门器项目的问题，因该二项目实际未安装，无法明确计价依据，故一审法院未予支持并无不当。关于陈刚主张的抹灰面界面剂问题，因原图纸设计的建筑做法未设计混凝土墙面抹灰，虽有签证，但无法明确是否施工完毕，且本案中鉴定人认为“无法勘验”，故本案不宜进行认定，陈刚可以另行主张权利。关于陈刚主张的安装签证部分，因鉴定机构未提出明确意见，因此本案不予处理，陈刚可以另行主张权利。关于泰和公司主张的砼墙面水泥砂浆抹灰面及内墙涂料问题，因有证据证明相关项目已经施工完毕，且泰和公司不能证明案涉签证系伪造，故一审法院计入该二部分价款并无不当。 针对第三个焦点问题。根据已经查明的事实，案涉工程价款总额为105,044,932.64元，泰和公司已付工程款85,415,480元，新建公司欠付陈刚的工程款数额为19,629,452.64元。故，一审法院认定泰和公司应在欠付工程价款19,629,452.64元本金及相应利息范围内对陈刚承担支付责任，并无不当。由于双方在2016年7月8日签订的《楼房抵顶合同》中约定，如果泰和公司不能在规定的日期内支付工程款，剩余工程款可再申请延期两个月，延期期间按照银行同期贷款基准利率支付给利息，延期期满应支付到工程总价款的95%，故一审法院认定欠付工程款利息自2016年11月9日起算，并无不当。 关于质保金的问题。本案中，陈刚于2016年7月向泰和公司交付楼房，至陈刚提起诉讼时房产交付已满2年，质保期已满，保修金返还条件已经成就，故泰和公司应当返还保修金部分价款5,252,246.63元，欠付质保金的利息自陈刚提起诉讼之日，即2018年10月22日起算并无不当。而陈刚关于保函费等主张，没有明确的合同依据和法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈刚、泰和公司的均上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费199,731.68元，由陈刚负担99，865.84元，莱芜市泰和房地产开发有限公司负担99,865.84元。 本判决为终审判决。 审 判 长  马 丽 审 判 员  邱建坡 审 判 员  张 磊 二〇二〇年十月十三日 法官助理  王金雨 书 记 员  李亚宁