江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终9811号上诉人(原审原告)：苏州苏舜创意企业管理有限公司，住所地苏州市人民路**。法定代表人：潘新荣，董事长。委托诉讼代理人：刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹杏明，江苏苏合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴炳江，男，1958年2月23日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。上诉人（原审被告）：朱荣华，女，1963年10月14日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。上诉人（原审被告）：吴旭成，男，1986年5月30日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。上诉人(原审被告)：朱依芬，女，1988年11月4日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。委托诉讼代理人：殷荣，江苏致邦（苏州）律师事务所律师，代理上述四被上诉人。上诉人苏州苏舜创意企业管理有限公司（以下简称苏舜公司）与上诉人吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬财产损害赔偿纠纷一案，双方均不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初5818号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人苏舜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持苏舜公司全部诉讼请求或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬承担。事实和理由：一、本案证据显示且鉴定人员亦认为，吴炳江一方还有其他收取租金的账户，现仅审计吴炳江的三个银行账户不能查明全部侵占金额。吴炳江工商银行玲珑湾支行的账户银行流水以及朱斌的银行流水，是本案关键证据，苏舜公司及代理人无法自行查询，一审法院应根据苏舜公司的申请予以调取。苏舜公司向一审法院申请调查令，但一审法院未予准许，导致本案认定事实不清。二、苏舜公司已举证公司被侵占期间应收取的租金等收入超过3000万元，吴炳江掌握侵占期间的账本及收取租户的费用明细，但拒绝提交，根据法律规定，应当作出对其不利的解释，推定其已全额收取3000万元，一审判决无视该规定，系适用法律错误。三、苏舜公司被侵占期间，吴炳江擅自减免租金及放任不收取租金，应当承担赔偿责任，一审判决未予支持，系适用法律错误。吴炳江非法侵占苏舜公司，其对苏舜公司没有自主经营管理权，不能以通常管理者标准认定吴炳江的行为。苏舜公司所在位置虽然曾有轻轨施工，但除潘多拉、北极海狼酒吧外，其余商户本身不在人民路沿线，而是通过出入口进入街区，轻轨施工对街区的出入口没有任何影响，不会导致商户生意受影响，不需要减免租金。另，关于放任不收取租金的部分，一审法院没有进行任何分析认定，而是直接无视该事实，既不要求吴炳江提供未收取租金的租户名单及金额，又不支持苏舜公司主张的损失赔偿请求，系适用法律错误。四、即便是审计的三个账户中，一审判决也存在少认收入、多列支出的错误，应当予以调整。1.司法鉴定意见第五条第8项所列高达260余万元的金额不是正常人员工资支出；2.鉴定报告第五条第11项载明吴炳江2013年12月收到111万元，该款项应当列为收入；3.鉴定报告第五条第12项载明永福珠宝和傩村便利店，因收据不清晰，未计入收入。经查看列清单如下：永福珠宝租金收据2015年3月20日20000元、2015年11月5日10000元、2016年4月28日5000元、2017年3月24日40000元(转账)、2016年7月20日2000元，虽为复印件，但与鉴定人员走访的结果一致，应当列入收入；4.苏舜公司已举证的万家乐费用未在审计范围内，应列入收入；5.苏舜公司提交的工资单和吴炳江提交的2013年10月、11月工资单显示苏舜公司工作人员仅9人，但审计报告认定的工作人员工资支出远远超过9人，与实际情况不符，超出部分应从支出中剔除；6.朱荣华自制流水系自认，该账本体现的收入，未在银行流水中体现的，应当列为收入，据我方统计为1213981.8元；7.朱依芬、吴炳江取现不能证明存入朱荣华账户，该部分共计30.5万元不应当列为支出。8.关于朱荣华的工资不应当列入支出。同样，朱依芬虽然在侵占前也为苏舜公司工作，但侵占后，其自述2014年4月29日生孩子之后就不到公司上班，但支出中却一直给其发工资，这部分支出也应当扣除，金额为148400元（5300*28）。以上情况由法院认定后，应当补列收入及剔除部分支出。初步统计，应当补列收入约500万元，剔除支出约296万元。综上所述，一审判决未准予调取认定本案事实的关键性证据，导致认定事实不清，且适用法律存在明显错误，请求贵院依法改判。上诉人吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬对苏舜公司的上诉辩称，吴炳江与潘新荣于2013年12月14日签订了协议，协议中明确约定吴炳江在苏舜公司占有47%的股权，并且由吴炳江担任董事长，苏舜公司由吴炳江进行管理，因此吴炳江才会在2013年12月底接手苏舜公司，并不是强占苏舜公司。如果没有正常交接的话，吴炳江也无法顺利接手公司。吴炳江接手苏舜公司期间，实际收到的房租远远低于实际支出，吴炳江个人还垫付了几百万元。关于银行卡，我方实际用于苏舜公司收支的银行卡只有两张，是朱依芬与朱荣华的银行卡，从朱荣华的银行流水账单与银行卡明细可以反映出来。上诉人吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬上诉请求：1.撤销一审判决主文第一、二项，并改判驳回苏舜公司的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由苏舜公司承担。事实和理由：一审判决多列收入，少列费用。一、多列收入。1.鉴定机构将审计的吴炳江、朱荣华、朱依芬三张银行卡中所有的收入（除吴炳江能够举证证明款项来源不属于苏舜公司的款项）均推定为收入，明显对吴炳江不利，将吴炳江个人收入也认定为苏舜的收入，虚增了苏舜公司的实际收入；2.收取的傩村便利店租金78750元不应重复计入收入。从朱荣华提供的银行流水明细中，可以反映出朱荣华已将收取的傩村便利店的租金存入了银行账户，鉴定机构已将该部分存款列为收入，一审法院在审计结论的基础上再次增加了傩村便利店的租金78750元，系重复计算，因此应予以扣除。二、少列费用。1.2014年1月朱依芬苏州银行账户转给苏州国锐创意企业管理有限公司（以下简称国锐公司）14万元，该款项应认定为支出；2.吴炳江账户中2013年12月10日支付朱斌的劳务费10万元应列入费用，该金额为潘新荣确认要求支付给朱斌的管理费；3.2016年7、8两月吴旭成、朱依芬两人未领取工资，该两人2016年7、8两月的工资21200元在审计时未计入费用，因此应将吴旭成、朱依芬21200元工资列为费用，并从收入中予以扣除；4.在朱依芬、朱荣华账户中收款人为苏舜公司员工或有明确收款人，款项中明确注明了款项性质的，该款项性质与苏舜公司经营有关，即使没有其他证据，也应认定为费用。鉴定报告仅对发票和付款相对应并且非业务招待费金额予以认定，认定金额与吴炳江实际支付给第三人金额的差额为47万元；鉴定机构对于吴炳江、吴旭成的报销均没有进行认定，吴炳江、吴旭成的报销金额约为40万元。5.朱荣华于2016年8月之后支付苏舜公司2016年7月、8月的工资约37万元，鉴定机构已确认该费用实际发生并支付，但由于上述费用的支付发生在2016年8月之后，在法院委托的审计期间之外，因此鉴定机构没有在鉴定报告中确认支出。虽然费用的实际支付发生在2016年8月之后，但费用发生在审计期间内，应将上述费用37万元归入审计报告中并认定为费用。上诉人苏舜公司对吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬的上诉辩称，一、一审判决没有多列收入，相反少列了500余万元的收入，对方认为存在重复计算，没有依据。二、一审也不存在少列费用，对方提出的14万元，包括后面的10万元以及其认为的应报销费用均为审计机构从审计角度认定并非苏舜公司经营所发生的支出，因此不应当列入支出。原审原告苏舜公司向一审法院起诉请求：1.判令吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬返还侵占苏舜公司的财产1091万元，赔偿苏舜公司损失606万元；2.吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2009年4月28日，苏州创元资产开发经营有限公司（以下简称创元公司、出租方、甲方）与上海汽车信息产业投资有限公司（以下简称汽车信投公司、承租方、乙方）签订房屋（场地）租赁合同，约定甲方将位于苏州市人民路1755号房屋和场地出租给乙方使用，租赁期限为五年，到期自动续租，最长不超过十五年，租金自2010年5月起算，年租金360万元，以后逐年在上一年基础上递增2.5%。合同还对其他事项作了约定。2012年9月12日，苏舜公司（甲方）与国锐公司（乙方）签订委托协议书，约定甲方委托乙方全权管理经营苏州市人民路1755号“姑苏新天地”项目，管理年限为十三年，自2012年10月1日起，甲方不再直接参与管理该项目，仅对乙方工作进行监督，并收取管理费，乙方每年上交甲方管理费50万元，乙方以自身名义与商户签订租赁合同、收取租赁户租金、支付相关费用（水电费、房东的房租金）等。2012年9月30日，创元公司（甲方）、汽车信投公司（乙方）、苏舜公司（丙方）、江苏省苏舜集团有限公司（以下简称江苏苏舜公司、丁方）签订合同主体变更协议，约定2009年4月28日的房屋（场地）租赁合同中乙方承受的权利义务于2012年10月1日全部转让给丙方，效力不溯及既往，丁方对丙方的民事责任承担连带保证责任。潘新荣与苏州市姑苏区市场监督管理局及吴炳江、苏舜公司工商行政登记一案，经江苏省昆山市人民法院审理，认定，苏舜公司在涉案股东变更中提交的变更登记申请书上的法定代表人签名并非苏舜公司当时的法定代表人潘新荣本人所签，而是变更登记后的法定代表人，且股权转让协议、股东会决议中“潘新荣”的签名，经司法鉴定确认均不是潘新荣本人所写，即苏舜公司在向原姑苏工商局申请涉案变更登记时提供了虚假材料。同时，吴炳江亦未能提供股权转让方式的凭证，潘新荣在涉案变更登记后即未参与苏舜公司的经营。一审判决：撤销原姑苏分局于2014年4月21日作出（05020061-1）公司变更[2014]第04170008号公司准予变更登记通知书中的股东变更登记行为。吴炳江、苏舜公司不服，提起上诉，2015年11月3日，江苏省苏州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2016年6月14日，一审法院受理了吴炳江与潘新荣、苏舜公司及秦凯侵害企业出资人权益纠纷，经审理，一审法院对2013年12月14日签订的协议书予以采信，该协议书内容为：“潘新荣（甲方）、吴炳江（乙方），甲乙双方共同投资设立了苏舜公司、国锐公司（两个企业）。甲方潘新荣投资数按账计算为准，乙方吴炳江投资壹仟陆佰玖拾万正（整）。股份分配：甲方潘新荣股份为53%，乙方吴炳江股份为47%。公司建立盈亏按上述股份计算、分配。财务管理制度：甲方潘新荣委托女儿管理现金财务账；乙方吴炳江委托儿媳朱依芬开票管理财务章。潘新荣为国锐公司法人代表。吴炳江为苏舜公司法人代表。甲方：潘新荣，乙方：吴炳江，在场人：吴柏木，在场人：陆新民，2013.12.14”。据此，判决确认潘新荣持有的苏舜公司80%股份中苏舜公司47%股份属于吴炳江所有。现该判决已生效。关于吴炳江管理苏舜公司的期间，一审庭审中，苏舜公司陈述2013年10月至2016年8月，吴炳江陈述2013年12月至2016年7、8月份。因在前案行政诉讼中，吴炳江称，潘新荣和其于2013年10月20日签订股权转让协议后，没有再到苏舜公司上班，也没有参与公司经营。据此，一审法院认定吴炳江管理苏舜公司期间为2013年11月至2016年8月。一审审理中，吴炳江、朱荣华、吴旭成陈述，朱荣华系吴炳江之妻，在苏舜公司担任出纳，吴旭成是苏舜公司总经理。朱依芬陈述，其与吴旭成是夫妻关系，其自2012年10月至2014年2、3月期间担任苏舜公司出纳。另查明，潘新荣的妻子与吴炳江系兄妹关系，秦凯系潘新荣的女婿。苏舜公司为证明其主张的侵占财产1091万元、损失606万元，提交如下证据：1.国锐公司与江苏省诺亚方舟娱乐管理有限公司（以下简称诺亚方舟公司）签订的2份商家商铺租赁合同、苏舜公司分别与姑苏区潘多拉至尚酒吧（以下简称潘多拉酒吧）、姑苏区极海狼时尚酒吧（以下简称北极海狼酒吧）签订的商家商铺租赁合同、电话录音，证明潘多拉酒吧和北极海狼酒吧年租金分别为160万元、200万元，被吴炳江私自免租10个月，租金支付至吴炳江指定的朱依芬账户。2.苏舜公司与王根喜签订的商铺租赁合同、补充协议、苏州市平江区万家乐歌舞娱乐厅（以下简称万家乐歌舞厅）出具的证明，证明万家乐歌舞厅年租金85万元，自2013年11月至2016年7月的租金由朱依芬收取。3.国锐公司与叶伟忠签订的商家商铺租赁合同、苏舜公司与叶伟忠签订的商铺租赁补充合同、租金减免协议、苏舜公司出具的现金收据3张，证明吴炳江将租金由每年160万元减少为每年120万元，另免除租金20万元，款项付至朱荣华账户，共收取叶伟忠开办的吾家旅馆40万元现金。4.苏舜公司出具给傩村便利店的收据6张，证明傩村便利店年租金5万元，已出具收据78750元，该租金交给吴炳江。5.国锐公司与卞盛华签订的房屋租赁合同、国锐公司出具的收据9张、苏舜公司出具的收据3张，上述证据均为照片打印件，证明永福珠宝年租金8.5万元，已出具收据30.2556万元。6.国锐公司分别与李颖、施卫、汪秀珍、毛廷良、徐英、孙野签订的商家商铺租赁合同，证明国锐与这些商户签订了合同及租金标准。7.创元公司出具的收取租金明细表，证明向创元公司共计支付租金2875000元。8.国锐公司2013年9月保安工资和员工工资表，证明管理“姑苏新天地”项目所需要的保安人员及工作人员每月的工资支出约为10万元左右。综合上述证据，苏舜公司认为应收租金2265.98万元，实际收取1659.31万元，去除支付给创元公司的租金2875000元及保安和工作人员工资280万元，实际侵占资金1091.5万元，本案主张1091万元。同时，苏舜公司认为免除租金计306.67万元，未收租金计300万元，共606.67万元，系因吴炳江擅自免除及放任不收而造成的损失，主张606万元。吴炳江、朱荣华、吴旭成对上述证据的质证意见为：证据1中国锐公司与诺亚方舟公司的2份租赁合同无异议，录音因无法确知通话对象而不予认可，且从录音内容反映，租金是打给朱斌，潘新荣也答应了减免4个月租金，减免是因为修人民路以及街区改造，马路封闭，所有租户都提出了减免，所以考虑给予减免，该录音不能达到证明目的。证据2真实性无异议，证明目的不予认可，并未全部收到万家乐歌舞厅的租金，只收取了很少一部分，万家乐歌舞厅的付款有现金也有转账，但我方均开具了收据，应以打款记录或收据为准。证据3真实性没有异议，减免租金是因人民路改造及修地铁，商户无法正常经营，为了留住商户，才减免的。证据4没有异议。证据5因没有原件，真实性不予认可，且2016年8月潘新荣接管公司，在这段期间的收据与我方无关。证据6因合同是国锐公司所签，这些商户均以苏舜公司不是合同相对方为由，拒绝支付租金，没有收到租金，且部分商户在我方接手经营后不久就因经营不善而撤场了，没有支付一分钱房租。证据7真实性无异议，但实际租金远高于这个金额。证据8与本案没有关联性，我方在管理期间除工资外还有许多其他费用的支出，该证据亦不能证明员工工资。朱依芬对上述证据均表示不清楚。为证明吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬有侵占事实，苏舜公司提供如下证据：1.苏州银行账户对账单3张及根据该对账单整理的明细，证明多笔款项被转入朱荣华账户计3173064.72元和没有业务往来的公司（转入苏州超华汽车维修服务有限公司299400元、苏州大吉物业管理有限公司30万元）。2.2016年6月2日苏舜公司给苏州银行平门支行的付款说明，要求通过转账支票偿还朱荣华借款291393.86元。吴炳江、朱荣华、吴旭成对上述证据的质证意见为：证据1真实性没有异议，但支付至朱荣华账户的款项均支付苏舜公司发生的费用，全部支付完毕，不存在侵占的事实；其中2015年12月1日的220万元是因“姑苏新天地”项目改造而由吴炳江先行垫付给施工方，220万元贷款下来后苏舜公司归还吴炳江的钱；转入苏州超华汽车维修服务有限公司299400元是支付的保安费；转入苏州大吉物业管理有限公司30万元是当时有房租交进公司账户，但潘新荣不同意苏州银行将该款让我方取出以维持公司的正常运转，无奈之下只得通过苏州大吉物业管理有限公司账户进行周转。证据2是当时向银行的申请，但苏州银行没有同意，也未转出，所以才有了通过苏州大吉物业管理有限公司周转的事情。一审庭审中，吴炳江、朱荣华、吴旭成提供了苏舜公司2014年、2015年、2016年1-8月份的财务账册，以证明其支出。据此，依苏舜公司申请，一审法院委托江苏华星会计师事务所有限公司对苏舜公司2014年、2015年、2016年1-8月的收入及支出情况进行审计。江苏华星会计师事务所有限公司于2019年8月12日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.可认列收入合计为14933523.89元；2.可认列支出合计为14386786.92元；3.收支相抵后的净额为546736.97元。苏舜公司支付了该次审计费241200元。苏舜公司、吴炳江、朱荣华、吴旭成对司法鉴定意见书均提出异议，并申请鉴定人员出庭作证。苏舜公司的异议主要有：1.人员工资支出不合理部分不应列为支出；2.2013年12月吴炳江收到111万元应列为收入；3.永福珠宝和傩村便利店的租金应列为收入；4.万家乐费用应列入收入；5.朱荣华自制流水中未在银行流水中体现的应列为收入；6.吴炳江、朱依芬取现部分不应列为支出。苏舜公司同时认为被告方尚有其他银行账户用于收款，因吴炳江纵容朱斌自行坐支，其中差额损失应当由吴炳江承担。吴炳江、朱荣华、吴旭成的异议主要有：1.朱依芬提现转入国锐公司14万元系支付的管理费，应列为支出；2.吴炳江、吴旭成的报销费用应列为支出；3.朱荣华在公司期间没有拿过一分钱工资，2016年8月份之后朱荣华还给公司的员工支付过包括2016年7月、8月在内的工资及离职补偿，应列入支出；4.2013年12月吴炳江受潘新荣委托支付10万元给朱斌，亦未列入支出。5.吴平华支付朱依芬5万元，系吴炳江、朱荣华将房屋出售给吴平华，吴平华支付的购房款，不应列为收入，有购房合同证明。吴炳江同时认为其于2013年12月收到的111万元系其个人款项，其中提现96万元出借给苏舜公司并由潘新荣本人确认且出具了欠条。鉴定人根据当事人的询问，当庭回答如下问题：1.2013年12月吴炳江收到的111万元因不在委托的审计期间内，因此没有列为收入，如果法院认定侵占，该金额应列为收入，因为111万元没有对方户名，我方鉴定的五个账户均认为是用于公司日常经营，没有反证证明不是收入，均推断为公司收入。96万元的续取系借款、往来款，和经营没有关系，不是实际支出。2.人员工资支出均有工资单、领取清单。3.朱荣华自制账册与银行对账单一致，总金额相同，部分反映在朱依芬的账户里。4.报销费用根据实际支出、发票及审查合理性予以确定。5.2014年1月朱依芬转给国锐公司的14万元因没有发票，只有解款单，因此认为是往来款。6.对于吴平华支付的5万元，因审计时未有证据证明不是收入，故列入收入，现在有购房合同，该金额可以从收入中除去。7.异地取款、存款，因日期和金额相符，作为内部往来款，不列入收入及支出。8.朱荣华有工资单，5300元/月，但无银行流水，因工资均从朱荣华苏州银行卡上发放，无法体现。苏舜公司支付了本次鉴定人出庭的交通费用88.72元。以上事实，有工商登记信息、房屋（场地）租赁合同、合同主体变更协议、委托协议书、（2015）苏中行终字第00238号行政判决书、（2016）苏0508民初3891号民事判决书、司法鉴定意见书及发票、鉴定人证言、当事人的陈述等证据予以证实。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2013年11月至2016年8月期间，吴炳江通过虚假材料变更苏舜公司法定代表人，取得苏舜公司的经营管理权，给苏舜公司造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，返还财产。朱荣华系吴炳江之妻，朱依芬系吴炳江之儿媳，均在苏舜公司担任出纳，吴旭成系吴炳江之子，在苏舜公司担任总经理，吴炳江、朱荣华、朱依芬开设的个人账户均用于苏舜公司的日常经营，故吴旭成、朱荣华、朱依芬应当承担连带责任。关于苏舜公司主张的侵占财产金额，一审法院依据司法鉴定意见书、当事人提交的证据及质证意见，分析确定如下：1.2013年12月吴炳江收取的111万元，因无法确认对方户名，而其中的96万元已由生效判决确认系吴炳江出借给苏舜公司的借款，因此，对于该款项是否为苏舜公司应收款，并无证据证明，故不列入收入。2.员工工资及保安支出费用，苏舜公司认为不合理，但未提交相应证据，且苏舜公司亦不能以不合理性而否定实际支出的事实。3.对于收取的傩村便利店租金78750元，有收据证明，吴炳江、朱荣华、吴旭成亦不持异议，故该金额应列为收入；永福珠宝的租金不列为收入，理由：苏舜公司提交的收据中9张系国锐公司出具，与本案无关，另有3张苏舜公司出具的无日期、事由，且上述收据均为复印件，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬均不认可，对其真实性无法确认；万家乐歌舞厅租金及其他费用，仅有万家乐歌舞厅自己出具的证明，该证明中明确载明“有吴炳江的老婆开收据”，但未提供收据，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬均不认可，故不列为收入。4.吴炳江、朱依芬异地取现、存款，经审计认定系内部往来，并无不当。5.关于朱斌在苏舜公司的经营行为，如有侵权事实，苏舜公司可另行主张权利，本案不予理涉。6.朱依芬提现转入国锐公司的14万元，仅有解款单，并无发票，审计鉴定认定为往来款并无不当。7.关于朱荣华的工资，有工资单证明5300元/月，因工资均从朱荣华苏州银行卡上发放，审计中无法体现，一审法院经审查，朱荣华2014年1月至2016年8月期间工资应为169600元（5300元×32个月），该金额应为支出。2016年8月之后，因吴炳江已不经营管理苏舜公司，故本案不予理涉，朱荣华如有实际为苏舜公司垫付员工工资的，可另行主张权利。8.吴平华支付朱依芬的5万元，有证据证明系购房款，故应从收入中扣除。综上，苏舜公司收入为14962273.89元（14933523.89元+78750元-50000元），支出为14556386.92元（14386786.92元+169600元），收支相抵后净额为405886.97元，该款应由吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬返还给苏舜公司。对于苏舜公司主张的减免租金损失，一审法院认为，因人民路施工改造及轻轨铺设等工程，给沿线商家带来影响，为留住商户，减免租金符合当时的实际情况，且至起诉之日，苏舜公司主张的减免商户潘多拉酒吧、北极海狼酒吧、叶伟忠经营的吾家旅馆、施卫经营的浴场均尚在租赁，对于该损失，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬并无过错，苏舜公司要求其赔偿的诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。苏舜公司如认为减免不当，可依房屋租赁合同另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，一审法院判决：一、吴炳江于判决生效之日起十日内返还苏州苏舜创意企业管理有限公司财产405886.97元。二、朱荣华、吴旭成、朱依芬对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回苏州苏舜创意企业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费123620元，保全费5000元，审计费241200元，鉴定人出庭交通费88.72元，合计369908.72元，由苏州苏舜创意企业管理有限公司负担361019.36元，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬负担8889.36元。二审中，双方均未提交新证据。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。本案中，吴炳江通过向工商行政部门提供虚假材料变更苏舜公司法定代表人的方式，取得苏舜公司的经营管理权，给苏舜公司造成了损失，其应当承担侵权责任，返还财产。吴旭成、朱荣华、朱依芬均系吴炳江亲属，并在苏舜公司担任重要职务，且朱荣华、朱依芬开设的个人账户均用于苏舜公司的日常经营，故吴旭成、朱荣华、朱依芬应承担连带责任。本案二审争议焦点为，苏舜公司主张的侵占财产金额应当如何认定，根据本案查明的事实，本院对苏舜公司与吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬的上诉主张分析如下：1.鉴定意见第五条第八项所涉的人员工资，根据鉴定意见书，此项提及的相关工资及补贴，与银行流水及相关工资单、原始单据核对一致，一审中鉴定人员亦出庭陈述确实为公司支出，苏舜公司主张该项支出不合理，但未提供证据证明，本院不予采信。2.鉴定意见第五条第十一项2013年12月吴炳江苏州银行账户收取的111万元，因无法确定对方户名，且2013年12月续取转入苏舜公司苏州银行对公账户的96万元已经被前案生效判决确定为苏舜公司对吴炳江的借款，是否为苏舜公司的应收款，并无证据证明，一审认定不列为收入，并无不当。3.关于傩村便利店和永福珠宝租金，鉴定意见称因复印件不清晰，无法判断具体收入，傩村便利店收据原件载明租金为78750元，故该金额应列为收入；永福珠宝租金收据均为复印件，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬亦不予认可，真实性无法确认，故不应列为收入。5.万家乐歌舞厅租金及费用，仅有万家乐歌舞厅出具的证明，未见收据，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬不予认可，故不应列为收入。6.关于朱荣华自制账本，一审鉴定人员出庭时已确认朱荣华账本和银行对账单一致，总金额一致，有的反映在朱依芬账户中。7.朱荣华的工资有工资单证明，但无法体现已经实际发放，故一审认定朱荣华2014年1月至2016年8月期间工资为169600元为支出，并无不当。因吴炳江2016年8月之后不再经营管理公司，一审认定该期限之后朱荣华有实际为苏舜公司垫付员工工资的，可另行主张权利，本案不予理涉，并无不当。关于朱依芬的工资，朱依芬系因怀孕哺乳未至公司上班，其工资应正常发放，苏舜公司主张朱依芬工资应当在支出中扣除，缺乏依据。吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬上诉称朱依芬2016年7、8月份未再领取工资，本院认为，截至2016年7、8月朱依芬已经长期未到公司上班，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬的该项上诉主张，本院不予支持。8.2014年一月朱依芬转给国锐公司的14万元，一审中鉴定人员出庭陈述该笔款项没有发票只有解款单，故应认定为往来款。9.吴炳江账户中2013年12月支付给朱斌的10万元，并无证据证明系用于公司经营，故不应列为支出。10.鉴定机构从审计角度对收入和支出金额进行了审计，苏舜公司上诉主张朱依芬、吴炳江取现30.5万元不应当列为支出以及吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬上诉主张鉴定意见少列支出47万元，但均未提出充分有效证据，本院不予支持。吴炳江、吴旭成报销金额，因无法判断是否与公司经营有关，鉴定意见未列为支出，并无不当。另，苏舜公司上诉还主张调取吴炳江工商银行玲珑湾支行的账户，但未能提供初步证据证明该账户存在代替苏舜公司收取租金及其他费用的情形，故对其该项申请，本院不予准许。朱斌在苏舜公司的经营过程中如有侵权行为，苏舜公司可另行主张权利。吴炳江管理苏舜公司期间对个别承租商铺减免租金，系为减轻人民路施工改造及轻轨铺设给沿线商家带来的影响，符合当时实际情况，属于正常经营行为，苏舜公司要求其赔偿该损失，依据不足。关于苏舜公司提出吴炳江未收取的租金，苏舜公司可按照租赁合同的约定向相关承租商户主张权利。综上，上诉人苏舜公司与上诉人吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬的上诉人请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人苏州苏舜创意企业管理有限公司预交的二审案件受理费121184元，由苏州苏舜创意企业管理有限公司负担；上诉人吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬预交的二审案件受理费8889.36元，由吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  包 刚审 判 员  赵 东审 判 员  沈军芳二〇二〇年十月十九日法官助理  史学树书 记 员  许彤彤闵捷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。