陕西省安康市中级人民法院   刑 事 判 决 书     (2020)陕09刑终108号   抗诉机关陕西省安康市汉滨区人民检察院。   原审被告人王灵波，男，1986年11月28日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，初中文化，无业。2014年8月5日因犯非法持有毒品罪被汉滨区人民法院判处有期徒刑一年，2015年1月16日被释放。2017年2月24日因涉嫌犯强迫交易罪被安康市公安局高新分局刑事拘留，同年3月13日被该局取保候审。   原审被告人杨杰，男，1994年8月24日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，初中文化，无业。2017年3月1日因涉嫌犯寻衅滋事罪被安康市公安局高新分局刑事拘留，同年3月13日被该局取保候审。   指定辩护人刘环，陕西理衡律师事务所律师。   指定辩护人邓良雷，陕西理衡律师事务所实习律师。   陕西省安康市汉滨区人民法院审理陕西省安康市汉滨区人民检察院指控原审被告人王灵波、杨杰犯寻衅滋事罪一案，于2020年3月6日作出（2019）陕0902刑初117号刑事判决。安康市汉滨区人民检察院在法定期限内提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。安康市人民检察院指派检察员崔世超出庭支持抗诉，原审被告人王灵波、杨杰及其辩护人刘环、邓良雷到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定，2017年2月，陕西雷恒电子公司工地围墙搭建项目占用安康高新技术产业开发区二档村13组土地进行建设。按照高新区政策，围墙工程可由本地村组村民承包。为争得工程利益，雷恒电子公司工作人员陈辽辽(已起诉)向雷恒电子公司推荐被告人王灵波承包该工程，并私下邀约同村村民陈延延、陈某1合伙该工程。经四人商议，由被告人王灵波出面承包工程，陈辽辽负责协调各方关系，陈延延负责提供施工机械。   2017年2月22日早上，被告人王灵波与任成果（已判决）、陈辽辽到高新区飞地办争取雷恒电子公司围墙建设工程事宜未果。当天中午，被告人王灵波请任成果喊人于次日到现场帮忙开工助威，任成果通过在“三两扯面”微信群发消息、口头传达、电话联系等方式直接或间接纠集同案犯胡峰、陈飞、李强、马仁兵、闵唐成、周高成、陈**军、陈小平（均已判决）等人到雷恒电子工地帮忙。   2017年2月23日9时许，任成果带领被告人杨杰与胡峰、陈飞、李强、周高成、陈小平、马仁兵、陈**军、闵唐成等二十余人陆续赶至施工现场与被告人王灵波、陈辽辽等人汇合。被告人王灵波安排挖机开始施工干活。在施工过程中，被害人王某1赶到现场以其土地赔偿未解决为由爬上挖机阻工，被杨杰、陈飞、胡峰等人拉下挖机。被害人王某1回到村中购买礼花炮后再次返回现场，点燃礼花炮对着任成果、王灵波、杨杰等人燃放，胡峰、陈飞、周高成等人去抢礼花炮。礼花炮燃尽后，被告人杨杰与陈飞、胡峰、李强、周高成、马仁兵等人追打王某1，致王某1受伤，村民王某2用手机拍摄现场情况时也被打伤。经陕西安康金州司法鉴定中心鉴定，被害人王某1的伤情为轻伤二级，被害人王某2的伤情为轻微伤。   另查明，（1）2018年8月5日被害人王某2、王某1出具刑事谅解书，请求对被告人杨杰从轻处罚。（2）安康市汉滨区人民检察院以王灵波、任成果、闵唐成、马仁兵、杨杰、陈**军犯寻衅滋事罪，于2018年7月3日向汉滨区人民法院提起公诉。汉滨区人民法院于2018年9月25日作出（2018）陕0902刑初249号刑事判决书，判处王灵波有期徒刑一年六个月，任成果有期徒刑十个月，闵唐成拘役五个月，马仁兵有期徒刑六个月，陈**军有期徒刑六个月，杨杰有期徒刑六个月。宣判后，安康市汉滨区人民检察院对王灵波提出抗诉，任成果提出上诉。2019年1月25日，安康市中级人民法院裁定不准许任成果撤回上诉，撤销汉滨区人民法院（2018）陕0902刑初249号刑事判决，发回重审。2019年6月4日安康市汉滨区人民检察院以安市汉检刑一刑变诉（2019）3号变更起诉决定书变更起诉，将任成果、闵唐成、马仁兵、陈**军并入其他案件审理。   依据上述事实，原审法院认为，被告人王灵波纠集他人在雷恒电子工地与被告人杨杰等人随意殴打他人，致一人轻伤一人轻微伤，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人王灵波、杨杰在共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王灵波曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王灵波、杨杰归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚；被告人杨杰取得被害人谅解，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：被告人王灵波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；被告人杨杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。   陕西省安康市汉滨区人民检察院抗诉提出，原判认定被告人杨杰犯寻衅滋事罪，且系主犯，判处有期徒刑六个月，刑期低于共同犯罪中陈忠雷、王贵龙两名从犯的判决刑期，不符合罪责刑相适应的原则和量刑指导意见的规定，量刑畸轻，特提出抗诉。   陕西省安康市人民检察院支持抗诉认为，原判改变发回重审前判决对杨杰犯罪地位、作用的认定，认定杨杰属主犯，但未调整杨杰的刑期，且对杨杰量刑明显轻于其他作用小于杨杰的同案犯，对杨杰量刑畸轻，适用法律错误，建议二审依法纠正。   原审被告人王灵波对原判认定事实及判处刑罚均无异议。   原审被告人杨杰辩称，他在共同犯罪中作用较小，系从犯，原判认定主犯错误，请求二审驳回抗诉，维持原判。   辩护人刘环、邓良雷提出的辩护意见是，原审被告人杨杰系初犯、偶犯，且具有坦白、积极赔偿取得谅解等情节，原判认定事实清楚，量刑适当。本案原审法院作出判决后，公诉机关仅对王灵波提出抗诉，杨杰无新的犯罪事实，公诉机关未对杨杰补充起诉，此次对杨杰提出抗诉，明显违背上诉不加刑原则，建议二审维持原判。如二审认为原判对杨杰量刑不当，应通过审判监督程序予以纠正。   经审理查明，原审判决认定原审被告人王灵波、杨杰犯寻衅滋事罪的事实清楚、正确，有经庭审举证、质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明；王灵波在陕西省结核病防治院住院病历及检查报告单；雷恒电子开工情况说明、工程承包合同、安康高新技术产业开发区二档村村委会出具的证明；被害人住院费用票据及清单、陕西安康金州司法鉴定中心鉴定意见书；和解协议书、刑事谅解书、收条；变更起诉决定书、刑事裁判文书、释放证明书；被害人王某1、王某2陈述；证人陈某2、陈某3、曹某1、单某1、王某3、朱某1、刘某1、陈某4、王某4、王某5、蔡某1、周某1、李某1证言；同案犯李强、陈飞、陈延延、陈辽辽、任成果、闵唐成、马仁兵、陈**军供述及被告人王灵波、杨杰供述等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。   本院认为，原审被告人王灵波、杨杰在雷恒电子工地随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。原审被告人王灵波、杨杰在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人王灵波曾因犯非法持有毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人王灵波、杨杰归案后如实供述自己的罪行，杨杰积极赔偿并取得被害人谅解，均可从轻处罚。   对陕西省安康市汉滨区人民检察院所提抗诉意见、陕西省安康市人民检察院支持抗诉意见及辩护人所提辩护意见，经查，原审被告人杨杰受任成果纠集到雷恒电子工地助威，随意殴打阻工村民，致一人轻伤、一人轻微伤，其在共同犯罪中行为积极，作用较大，原判根据杨杰犯罪的行为、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对杨杰量刑畸轻，检察机关已提出抗诉，二审应予纠正，故对检察机关所提抗诉意见及支持抗诉意见予以采纳，对辩护人所提辩护意见不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，惟对原审被告人杨杰量刑畸轻，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百三十七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决如下：   一、维持陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902刑初117号刑事判决第一项，即被告人王灵波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。   二、撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2019）陕0902刑初117号刑事判决第二项，即被告人杨杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。   三、原审被告人杨杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。   本判决为终审判决。     审判长    王桥花   审判员    张教辉   审判员    朱丹丹       二〇二〇年十月十六日     书记员    华茂莉            1