甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘04民终822号上诉人（原审原告、申请执行人）：黄明强，男，汉族，1972年11月15日生，住甘肃省景泰县。被上诉人（原审被告、案外人）：彭海，男，汉族，1976年10月16日生，住甘肃省景泰县。委托诉讼代理人：韩贵林，甘肃赤辉律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、被执行人）：段宝贤，男，汉族，1977年7月9日生，住甘肃省景泰县。上诉人黄明强因与被上诉人彭海、第三人段宝贤执行异议之诉，不服甘肃省景泰县人民法院（2018）甘0423民初2137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄明强上诉请求：1.撤销景泰县人民法院（2018）甘0423民初2137号民事判决，依法改判，确定上诉人依法享有强制执行位于景泰县一条山镇云宇小区X栋X单元X室的权利。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，明显故意偏袒被上诉人彭海。1.被上诉人彭海与云盛公司签订的房屋买卖合同不成立。依据2017年7月2日景泰县法院向云盛公司合同代理人魏占富作出的询问笔录（第一次审理时法院依职权调取）“我没有和彭海签订过合同”，可以明显得出，云盛公司与被上诉人没有达成合意，当事人意思表示不真实，房屋买卖合同真实性存疑，依法不成立；本次审理时，法院对上述证人证言未予质证，明显违法；2.关于视听资料系被上诉人彭海单方面录制且形成时间不确定，且被上诉人2014年6月就开始录制视频。难道就已经预见以后会产生纠纷进而诉讼，明显与常理不符，真实性存疑；3.关于被上诉人彭海支付全部价款问题。被上诉人彭海称予以折抵，根据谁主张、谁举证原则，借贷关系的举证责任应由被上诉人彭海承担，被上诉人应对借贷款项的来源、支付方式、凭证、借据的收回承担举证责任。但庭审中并没有对上述借款的真实性作出明确的调查，仅凭被上诉人彭海单方陈述就予以认定房屋抵债协议合法有效，证据不足。黄明强向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法强制拍卖执行第三人位于景泰县一条山镇长城路云宇小区X栋X单元X室；2.请求被告承担由本案造成的全部费用。庭审中，原告增加一项诉讼请求要求法庭依法查清彭海虚假诉讼的事实。一审法院认定事实：原告提交的证据3，即段宝贤与云盛公司于2013年2月28日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为：XX-XXXX-XXXX）系复印件，该合同虽已被本院发生法律效力的（2014）景民二初字第280号民事判决书所确认，但被告提交的证据1，即彭海与云盛公司于2013年1月15日签订的《商品房买卖合同》，系同一编号的《商品房买卖合同》原件，其证明力显然大于原告提交的证据3，亦即被告有相反证据足以推翻就案涉房屋段宝贤与云盛公司于2013年2月28日签订的《商品房买卖合同》的事实，故对该证据，本院不予采信；就此，原告仍需举证证明。被告提交的证据1、2，质证时原告虽持有异议，认为彭海与云盛公司签订的房屋买卖合同系虚假合同，视频资料不符合实际情况。对此，其应提供相应的证据加以证明。因原告未提交相应证据证实其质证意见，故对被告提交的上述证据，本院予以采信。综合全案情况，对当事人举示的上述证据证明的2013年1月15日，被告彭海经与第三人段宝贤及云盛公司三方协商后进行了协商，因云盛公司欠段宝贤工程款，段宝贤又欠彭海借款，遂决定以房抵债,由云盛公司代为履行将欠款关系转变为商品房买卖合同关系，将欠款本息转换为案涉房屋对价，同时对房屋进行了交付并由被告彭海实际占有、管控以及2013年3月28日，段宝贤向原告黄明强借款80万元，并出具借条1张，孙锦龙、张宝山签字见证的事实，本院予以确认。一审法院认为，申请执行人执行异议之诉中，申请执行人提起诉讼旨在恢复对异议标的的执行，其主要解决申请执行人与案外人之间就执行标的能否执行的争议。具体到本案中，就是要判断原告黄明强能否享有强制执行位于景泰县一条山镇长城路云宇小区X栋X单元X室的权利，亦即被告彭海是否享有足以排除法院强制执行位于景泰县一条山镇长城路云宇小区X栋X单元X室的民事权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”另，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述司法解释规定，结合本案，分析如下：第一，被告彭海在本院查封案涉房屋前业已签订合法有效的书面合同。原告黄明强、被告彭海分别与第三人段宝贤之间存在借贷关系。2013年1月15日，被告彭海经与第三人段宝贤及云盛公司协商后，将欠款关系转变为商品房买卖合同，并将欠款本息转为已付购房款，同时对房屋进行了交付。该交易系三方协商形成，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原告黄明强诉称，涉诉房屋归段宝贤所有，云盛公司与被告彭海签订合同属无效合同，被告彭海持有的合同系伪造的。本院认为，被告彭海提交的合同复印件与原件核对无异，且有云盛公司加盖的印章及合同代理人的签名，符合合同作为证据的法定形式要件。云盛公司作为开发商，对其开发的商品房拥有完全所有权、享有处分权能，其当然有权将涉诉房屋用以抵顶第三人段宝贤的工程欠款，且经与彭海及段宝贤三方协商后，以房抵债代为履行第三人段宝贤所欠被告彭海的等值借款并无不妥，故对原告黄明强的诉请及主张，本院不予支持；第二，基于已经查明的案件事实，本案的关键在于能否认定被告彭海已经实际管控案涉房屋。云盛公司已经向被告彭海交付房屋钥匙，此举应视为交付房屋。因此，被告彭海业已对涉案讼争房屋进行了实际控制和管理，而房屋的实际占有，应以实际管控为标准，至于购房人是否实际入住并非房屋占有的必要条件。被告彭海在查封之前已合法占有涉案讼争房屋，该事实有其提交的视听资料予以证实，原告黄明强亦未否认视频中的房屋即为云宇小区X栋X单元X室。故对该事实，本院予以确认；第三，被告彭海已经付清案涉房屋价款。第三人段宝贤与被告彭海之间原系民间借贷关系，在合同签订之前，被告彭海业已持有第三人段宝贤向其出具的借据。被告彭海陈述，在《商品房买卖合同》签订并以房抵顶欠款后，其与段宝贤双方之间旧存的民间借贷关系随即消灭，其原先持有的借据也被段宝贤本人收回。本院认为，被告彭海的上述解释符合常理和日常生活经验，能够自圆其说，加之第三人段宝贤经本院合法传唤后未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，故应认定被告彭海已向第三人段宝贤付讫了案涉讼争房屋对价；最后，原告诉状中认可涉诉房屋因未实际竣工验收导致不能办理房屋产权过户登记并取得相应不动产登记证书，故被告彭海对此并无过错。综上所述，原告黄明强作为申请执行人提出的执行异议之诉，其请求依法强制拍卖执行第三人段宝贤位于景泰县一条山镇长城路云宇小区X栋X单元X室没有事实和法律依据，而反观被告彭海享有的权利却能够排除以案涉讼争房屋为标的物的执行，故对原告黄明强的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条、第三百一十三条第二项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款、第七十三条、第七十四条、第七十五条规定，判决如下：驳回原告黄明强的诉讼请求。本案案件受理费100元，公告费300元，由原告黄明强负担。二审双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为被上诉人彭海是否享有足以排除强制执行的权益。一，本案首先需要审查被上诉人彭海与第三人段宝贤以房抵债行为是否合法。被上诉人彭海陈述，彭海与段宝贤之间因存在民间借贷法律关系，段宝贤未能偿还彭海借款，经段宝贤与彭海商议将云盛公司抵顶给段宝贤的涉案房屋再次抵顶给彭海，双方债权债务消灭。被上诉人彭海同意，段宝贤以彭海名义与云盛公司签订了商品房买卖合同，该合同买受人名字为被上诉人彭海，段宝贤将该合同交给了彭海，同时对房屋进行了交付，被上诉人彭海已实际占有使用该房屋。经审查，被上诉人彭海主张其与第三人段宝贤之间存在民间借贷关系，应当提交相应的证据证实，但被上诉人彭海未能提交，其提交的仅是涉案房屋的商品房买卖合同，该合同买受人为彭海，故被上诉人彭海与第三人段宝贤之间是否存在民间借贷法律关系无法确定。二、被上诉人彭海是否实际占有涉案房屋。庭审被上诉人仅提供了一份2014年录制的视频资料及持有房屋钥匙，再未提交彭海交纳物业费、水电费等票据的证据。三、上诉人与被上诉人提交的商品房买卖合同的编号一致，但签订时间和买受人不同。上诉人黄明强提交的商品房买卖合同原件在其与第三人段宝贤民间借贷一案中，作为证据提交给法庭，景泰县法院已将该证据入卷。一审法院以上诉人提交的商品房买卖合同系复印件为由不予认定不当。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”根据上述法律规定，被上诉人彭海是否享有足以排除强制执行的民事权益，应当满足上述四个条件，但被上诉人彭海与第三人段宝贤之间是否存在合法的民间借贷关系，被上诉人彭海未能提交证据证实，双方是否有真实的以房抵债行为也无法确定，故被上诉人彭海提交的证据不能证实其对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，上诉人上诉请求理由成立，应予支持，一审法院认定事实不清，判决不当，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省景泰县人民法院（2018）甘0423民初2137号民事判决；二、案外人彭海不享有足以排除强制执行的民事权益，准许对原审第三人段宝贤位于景泰县一条山镇长城路云宇小区X栋X单元X室的执行。一审案件受理费100元，二审案件受理费100元均由被上诉人彭海负担。一、二审公告费共计600元，由黄明强负担300元，彭海负担300元。本判决为终审判决。审 判 长 苏军霞审 判 员 张军忠审 判 员 栾春鹏二〇二〇年十月十三日法官助理 刘 圆书 记 员 宋文婷