黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3203号上诉人（原审被告）：哈尔滨天通变压器有限责任公司，住所地哈尔滨市道里区天平路**。法定代表人：臧波，董事长。委托诉讼代理人：赵颖，黑龙江惠扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江新概念企业管理咨询有限公司，，住所地哈尔滨市道里区民安街**法定代表人：黄树强，经理。委托诉讼代理人：刘庆红，女，1966年10月1日出生，汉族，该公司员工，住哈尔滨市南岗区。原审第三人：哈尔滨变压器有限责任公司，住所，住所地哈尔滨市道里区天平路**div>法定代表人：刁立新，总经理。委托诉讼代理人：张宏伟，黑龙江惠扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：迟常有，男，1963年9月25日出生，汉族，该公司职员，住哈尔滨市道里区。上诉人哈尔滨天通变压器有限责任公司（以下简称天通公司）因与被上诉人黑龙江新概念企业管理咨询有限公司（以下简称新概念公司）、原审第三人哈尔滨变压器有限责任公司（以下简称变压器公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2019）黑0102民初7211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，以询问当事人、阅卷等方式进行了审理。本案现已审理终结。天通公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，将案件发回重审或依法改判，驳回新概念公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。首先天通公司已按双方签订的建设工程造价咨询合同及补充协议的约定，全部履行了合同义务，即按约定期限履行了向新概念公司交付项目资料及支付资资金费39万元的义务，但新概念公司却未按合同约定的期限向天通公司交付成果文件，时至今日仍未出具工程竣工结算审计报告，已构成根本违约。由于新概念公司未履行合同义务，则天通公司无义务再向其支付咨询费。其次，一审法院的上述认定无事实及法律依据。新概念公司在一审庭审前向一审法院提供的《报告书》中，审核人、造价员处均是空白，既没有审核人、造价员签字，也没有加盖出具人公章并更没有装订成册。新概念公司在开庭审理时出具的报告书中，却加盖了公章，这说明新概念公司是为了诉讼，在一审开庭前补盖的，同时，该报告书格式不符合国家及行业相关标准，这一事实足以证明新概念公司未形成完整的《报告书》，也未向天通公司交付。双方签订的《建设工程造价咨询合同》明确约定：本合同无论何处所涉及各方之间的申请批准、确认、同意、决定、核实、通知、任命、指令或表示同意、否定的通讯，均应采用书面形式，且只有在对方收到后生效。新概念公司未提供任何证据证明其向天通公司以书面形式送达了汇总表，更没有证据证明天通公司拒绝加盖公章。一审法院认定新概念公司未形成最终《审计报告书》，系因天通公司未加盖公章导致，非新概念公司怠于履行合同导致，完全是一审法院的主观臆断，实属认定错误。二、一审判决所依据的证据不足。首先新概念公司向一审法院提供的“哈空调变压器工程造价设计图纸内审减表、哈尔滨空调变压器工程造价及图纸、利息计算表”等均系单方制作，该证据中既未体现出具体的单位，也没有出具单位的公章，更没有制作人签字确认。天通公司认为，该内外审减表及利息计算表不具备证据的客观真实性、合法性，不能作为证据使用，更不能作为认定案件事实的依据。一审法院对此证据却予以采信，并依照该表中所体现的具体数字，判令天通公司向新概念公司支付290余万元的高额咨询费，此判决明显证据不足，是错误的。其次一审法院采信新概念公司在举证期限外，向法庭出示的新概念公司员工刘庆红与黑龙江龙泰建筑安装有工程有限公司员工朱文博微信记录是错误的，天通公司认为微信记录应当属于证人证言，证人应当出庭接受质询。一审法院在刘庆红、朱文博未出庭，也未对其二人的身份信息进行调查核实的情况下，且对该证据予以采信，显然是错误的。第三，一审判决判定天通公司给付新概念公司利息损失是错误的，根据双方签订的合同及补充协议的约定，新概念公司应在2012年7月6日（补充协议约定结算时间暂定为2-3个月）完成工作，在新概念公司未按约定期限完成合同义务的情况下，天通公司无义务再支付咨询费，更不存在因此所产生的利息损失。三、一审判决适用法律不当，严重损害了天通公司的合法权益。新概念公司未履行合同义务，及至今未向天通公司交付成果文件，这是客观事实。一审法院判令天通公司给付新概念公司咨询费290余万元的同时，解除了双方签订的补充协议。根据合同法的相关规定，合同解除以后，尚未履行的，终止履行，一审判决只判令天通公司支付咨询费，却不判令新概念公司交付成果文件，严重损害了天通公司的合法财产权益，这是国有资产严重流失，新概念公司在未履行合同义务不按合同约定出具完整的审计报告的情况下，却轻而易举地将国有资产300余万元据为己有。天通公司认为一审判决不具有客观公正性，显然不考虑客观事实是错误的，严重侵害了天通公司的合法财产权益。新概念公司辩称，对天通公司的上诉坚决表示反对。1.天通公司以新概念公司未按补充协议规定时限完成审计报告及审计报告书汇总表未加盖公章为由，拒付审计咨询费。首先，未按时完成审计工作的责任应由天通公司负全责，在审计工作中，工程量的确认（包含图纸及图纸外工程变更）应由施工方及建设方（建设方为天通公司）共同确认签字后，咨询单位（本案新概念公司）以双方共同确认后的工程量套项编制计算，才能出具该工程项目的工程造价。该项工程总造价近4个亿，工程量十分巨大。该工程前半部分施工建设单位为哈空调厂（负责管理及支付工程进度款），后半部分施工建设单位变更为现在的天通公司，由于以上原因，在工程量确认工作中困难重重，哈空调与上天通公司之间矛盾分歧很大，在很多工程量确认上无法确定。因此由工业局（天通公司上级主管部门）组成联合办公室，工业局出两位负责人，天通公司出张书记及工程部刘部长，哈空调相关人员新概念公司及施工单位相关造价人员，仅在工业局联合办公达4个多月，也没有完成全部工程量的确认。（有会议纪要、天通公司发给新概念公司通知及相关情况说明等材料可证实，已附本案卷中）。天通公司与哈空调又进行了长时间的双方财务审计（天通公司通知新概念公司暂时停止审计工作，等待他们的审计消息）总之，在整个审计过程工作中，类似问题林林总总，严重影响了正常审计工作，因此没有在规定时限内完成审计工作，责任均由天通公司承担。2.新概念公司依据施工合同及相关文件、材料，出具给天通公司工程造价汇总表及支付咨询费明细，要求天通公司确认并加盖公章，每次上报，天通公司总以各种理由进行局部微调（非新概念公司原因），由于施工单位每次盖章都需经过集团总部审核，程序很繁琐，经过了几次盖章后，施工单位要求待最后没有再变动情况下，最后再盖章签字，新概念公司也深有同感，待最后一次新概念公司把汇总表报给天通公司，天通公司表示待他们与上级领导（工业局）汇报通过后，再盖章签字，让我们等待消息。这一等就是2年。新概念公司审计工作已经完成，并把成果汇总表已交付天通公司确认，待天通公司确认盖章后再胶装成册。新概念公司多次要求天通公司支付咨询费，但天通公司表示需经主管局领导同意后，才能签字盖章，咨询费需由上级主管部门支付，工厂没有能力支付。新概念公司也曾找过天通公司上级主管部门要求支付咨询费，但天通公司上级主管局表示必须由天通公司支付。现天通公司上级主管局领导班子已调整过两次，但至今没有给出我们的结果。天通公司就是不想支付剩余咨询费。因此，新概念公司为保护自身利益不受侵害，才通过人民法院进行诉讼，讨要天通公司应支付给新概念公司应得的咨询费。变压器公司述称，我公司对一审判决中关于第三人部分认定的事实及判项无异议，请求二审法院依法维持一审法院对第三人的判项。新概念公司向一审法院起诉请求：1.判令解除新概念公司、天通公司于2012年4月1日签订的《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》；2.判令天通公司向新概念公司支付咨询费4767987.60元；3.判令天通公司承担逾期给付新概念公司130000元咨询费的利息49773.79元（暂自2012年7月8日计算至2019年5月20日），剩余利息按照中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日；4.判令变压器公司对天通公司的上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年4月1日，新概念公司与天通公司签订了《建设工程造价咨询合同》，合同约定：天通公司委托新概念公司为其“500KV电气变压器”项目提供造价咨询服务，服务内容为“工程竣工结算”。该合同就新概念公司与天通公司之间的权利、义务、酬金等事项进行了约定。同日，新概念公司与天通公司又签订了《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》，协议约定：“就哈尔滨大型电力变压器厂房工程结算咨询事宜，经委托人与咨询人共同商议，达成补充协议如下：一、咨询人负责全部工程量及工程造价审计，出具完整的审计报告。审计内容包括咨询人接收委托人工程结算图纸总计711张（包含：土建398张，消防、给排水、采暖126张，电器类187张图纸）及漏项的和后续提供的相关图纸。二、工程结算基础费收费定为玖拾万圆整。其中：第一阶段工程结算贰拾伍万圆，咨询人依据图纸编制完成了第一阶段工程结算，总金额为：299，600,204.14元，第二阶段工程结算基础费收费定为陆拾伍万圆整。三、结算核减部分，咨询人按核减额的5%计取效益咨询费。四、结算时间暂定2-3个月，如超期，委托人不再额外支付咨询费；对漏项的和后续提供的相关图纸，造价额度在贰仟万圆以内（含贰仟万圆）不付咨询费，额度在贰仟万圆以上按1%支付咨询费。五、本协议签订后七日内，委托人付第二阶段咨询费的20%，计：壹拾叁万圆整；工作一个月后再按第二阶段咨询费的20%支付，计：壹拾叁万圆整；工作二个月后再按第二阶段咨询费的20%支付，计：壹拾叁万圆整；工作三个月后再按第二阶段咨询费的20%支付，计：壹拾叁万圆整；待咨询人完成工作交付成果后，委托人需一次性支付第二阶段咨询费的全部余款。六、审计地点在哈尔滨工业投资集团有限公司所在地，咨询人应将委托人提供的所有图纸、材料集中到哈工投公司，保证资料的完整，无丢失。七、未尽事宜，待委托人与咨询人共同协商后处理。”上述协议签订后，新概念公司开始工作。天通公司按照协议约定将前三期结算基础费39万元给付新概念公司，剩余结算基础费26万元未给付。上述协议签订前，天通公司即向新概念公司报送相关审计材料，其中土建工程部分涉及送审金额262857085.33元，经新概念公司审计确定217850218.77元，核减额45006866.56元。水电工程部分涉及送审金额58358082.75元，经新概念公司审计确定50345975.27元，核减额8012107.48元。上述协议签订后，天通公司另行向新概念公司报送漏项及后续需审计的相关材料，其中涉及土建及装饰工程部分送审金额为92633733.69元，经新概念公司审计确定82067337.69元，核减额10566396元。涉及水暖工程部分送审金额为15866415.96元，经新概念公司审计确定12842264.25元，核减额3024151.71元。涉及消防水电工程部分送审金额为5941746.92元，经新概念公司审计确定2155835.68元，核减额3785911.24元。按照双方约定，协议签定后，报送的审计材料属于《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》第四条约定的“对漏项的和后续提供的相关图纸部分”。2015年，新概念公司完成上述审计事项，并向天通公司送达汇总表，天通公司多次向新概念提出修改意见。2017年，汇总表修改完成，但天通公司拒绝加盖公章及进行结算。新概念公司因未取得天通公司加盖公章的汇总表无法进行胶印、订装形成最终的《审计报告书》。2018年11月份，天通公司通知新概念公司由黑龙江省建工集团有限责任公司向其报送新增加变压器天然气采暖报警联动工程的审计材料，对该项目进行审计核算，新概念公司接收了黑龙江省建工集团有限责任公司向其提供的相关材料作出审计，并将审计数据汇入《报告书》中。现新概念公司经审计确认《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》签定前，天通公司交付审计材料总核减额为53018974.07元，“漏项和后续提供的相关图纸部分”核减额为17376458.95元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人就有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，新概念公司已经按照合同约定履行了为天通公司“500KV电气变压器”项目提供造价咨询服务的义务，并作出了汇总表及《报告书》，天通公司应当按照合同约定支付价款。天通公司及变压器公司辩称，新概念公司的主张已过诉讼时效。因天通公司与新概念公司未进行最终结算，且直到2018年天通公司还在向新概念公司报送审计材料，合同还在继续履行中，故对于天通公司及变压器公司提出的新概念公司的诉讼请求超过法定诉讼时效的主张，本院不予认可。天通公司辩称，新概念公司因超过合同约定的交付成果文件的时间且至今未交付成果文件，构成违约，按照合同约定如超期，天通公司将不再额外支付咨询费。《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》约定：“结算时间暂定为2-3个月，如超期，委托人不再额外支付咨询费”，暂定为2-3个月应视为没有约定明确的时间，故应以双方实际履行的情况为准。双方的后续履约情况表明，天通公司在不断向新概念公司报送审计材料，且没有对新概念公司的结算时间提出异议，双方在持续履行合同，到本次诉讼前，天通公司也未对新概念公司的履约行为提出异议，且新概念公司未形成最终《审计报告书》系因为天通公司对新概念公司的汇总表未加盖公章导致，非系新概念公司怠于履行合同导致，故对于天通公司认为新概念公司超过合同约定的交付成果文件的时间，已经构成根本违约的主张，不予认可。因天通公司拒绝对新概念公司作出的审计汇总表加盖公章予以确认，拒绝给付合同约定款项，已经明确表示不履行主要义务，故对于新概念公司要求解除与天通公司于2012年4月1日签订的《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》的主张，予以支持。按照天通公司与新概念公司签订的《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》，天通公司应给付新概念公司结算基础费650000元，天通公司尚欠260000元未予给付，其中130000元应于2012年7月8日前给付。因新概念公司已经按照合同约定完成相关项目的审计工作，并确定核减额为53018974.07元，按照合同约定新概念公司应按核减额的5%计取效益咨询费，天通公司应给付新概念公司效益咨询费2650948.7元。对于后期“漏项和后续提供的相关图纸部分”的核减额17376458.95元，因未超过20000000元，按合同约定不付咨询费。因天通公司拒绝结算并给付合同价款的行为导致新概念公司上述预期所得利益遭受损失，故天通公司应按新概念公司的预期所得利益赔偿损失，预期所得利益包括效益咨询费2650948.7元，未给付的基础费260000元及应于2012年7月8日前给付130000元基础费而未给付所产生的逾期利息损失。新概念公司认为，天通公司与变压器公司存在法人人格混同，变压器公司应当与天通公司的承担连带责任。法人人格混同的确定最主要的表现是公司的财产是否混同且无法区分，股东、人员、业务范围等部分混同只能作为法人人格混同的补强，新概念公司提出的天通公司与变压器公司法人人格混同，并要求变压器公司承担连带责任的主张，证据不足，不予支持。判决：一、解除新概念公司与天通公司于2012年4月1日签订的《哈变压器厂房工程结算咨询补充协议》；二、天通公司于判决生效之日起十日内给付新概念公司咨询费2910948.7元；三、天通公司于判决生效之日起十日内给付新概念公司逾期给付的130000元结算基础费的利息损失61449.92元；自2019年8月20日至130000元基础费实际给付之日止的利息损失按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付；四、驳回新概念公司的其他诉讼请求。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，合同的签订对双方行为进行约束，应依法履行。双方争议的焦点主要为双方签订的工程造价咨询合同是不是自愿签订的？合同签订后，双方是否全部履行了各自的合同义务？天通公司是否收到过被天通公司送的汇总表？被天通公司是否按照合同履行了为天通公司提供造价的全部服务内容？现双方签订的工程造价咨询合同是否全部完成等。本案中，从双方提供的证据及双方的陈述，新概念公司已按照合同及《补充协议》已履行了合同约束义务，并做出了汇总表及《报告书》，并不存在天通公司所陈述的一审法院认定事实不清问题，本院对天通公司这一主张不予支持。关于天通公司主张一审判决所依据的证据不足问题，一审所依据的是双方签订的合同、补充协议以及双方所提供的证据，经过双方进行质证、认真进行审理。合同的签订，体现了双方真实意思表示，具有一定的约束力，是双方主张权利的依据，证据的提供是双方当事人的义务，是判决的依据，一审所依据的证据并不违背法律的规定，一审证据足以满足一审认定的事实，故对天通公司主张一审判决所依据的证据不足问题不予支持。关于天通公司主张一审判决适应法律不当，严重损害其合法权益问题，一审认定“天通公司在不断向新概念公司报送审计材料，且没有对新概念公司的结算时间提出异议，双方在持续履行合同，到一审诉讼前，天通公司也未对新概念公司的履约行为提出异议，且新概念公司未形成最终《审计报告书》系因为天通公司对新概念公司的汇总表未加盖公章导致，非系新概念公司怠于履行合同导致”，从双方提供的证据中足以证明一审认定事实准确，并未损害天通公司的合法权益，恰恰相反，天通公司在履行合同时，不按照双方约定履行，严重侵害了新概念公司的合法权益，故对天通公司主张不予支持。综上所述，哈尔滨天通变压器有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27975元，由哈尔滨天通变压器有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年十月十六日书记员  周小倩