河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8350号 上诉人（原审被告）：薛洁，女，1973年1月15日出生，汉族，住石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：杜园园，河北弘宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴克鹏，男，1949年4月23日出生，汉族，住鹿泉区。 上诉人薛洁因与被上诉人吴克鹏劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2020）冀0110民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人薛洁及其委托诉讼代理人杜园园，被上诉人吴克鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 薛洁上诉请求：1、依法撤销原判，依法改判；2、本案一审二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一、工程施工面积应为20100平方米，而非被上诉人在原审中所称的20643平方米。根据2017年10月20日上诉人与被上诉人双方核算被上诉人抹灰面积为20100平方米，为此，上诉人在一审中出具了2017年10月20日被上诉人书写的证明一份，证明被上诉人认可施工面积为20100平方米。关于被上诉人一审中提交的所谓的石家庄上庄新兴路沿街商业工程项目部盖章的证明，该证明落款时间有明显涂改痕迹，再加上证明写明的“倪广月”并非该项目部工作人员，故对该证据的真实性上诉人不予认可，该证明上写明的所谓的“工程量为20643平方米”的真实性不予认可。对于上述事实，上诉人在一审中也提交了该项目部的证明，证明倪广月的身份并非项目部的工作人员，其无权与被上诉人出具证明，对于该证明的时间、该证明在什么时候什么情况下做出的，上诉人均不知情。因此，上诉人认为，原审法院未查明案件事实，仅凭被上诉人的单方陈述及其出具的非项目部人员作出的证明就认定施工面积为20643平方米实属错误，明显对上诉人不公平。二、上诉人已经按照双方协议约定的支付了95%的工程款，5%工程款应作为质保金待工程验收合格后再另行支付。被上诉人实际施工面积20100平方米，双方签订的合同约定了工程单价为每平方米16元，因此，工程总价款为321600元。在施工过程中，因被上诉人违反项目部规定未清理抹灰垃圾等被处以罚款共计2万元。后上诉人支付了26.5万元，被上诉人妻子李先珍从劳动监察大队支取了35520元，以上共支取工程款300520元。以上款项，加上上诉人为被上诉人支付的罚款2万元，上诉人已经支付了被上诉人工程款超过了总工程款的95%。对于剩余的5%质保金，应当待工程验收合格后再进行支付，但因现在工程未进行验收，不符合双方约定的支付质保金的条件，因此，该5%质保金应予以保留。因此，上诉人目前不应当支付5%质保金，应待工程验收合格两年后再进行支付。根据法律规定，案涉合同由上诉人与被上诉人双方签订，合同具有相对性，项目部仅有监督的权利，无权出具任何关于工程量的证明，且该证明上没有上诉人的签名，关于工程量的认定是否准确，无从查证，上诉人也不认可该工程量。在一审中被上诉人未提交任何证据证明倪广月的身份，证明其是否有权加盖项目部公章的证明，且一审中上诉人提交了项目部出具的证明，证明倪广月无权向被上诉人出具证明，上诉人一审中提交了中为建筑工程有限公司出具的授权委托书，证明张彦国自2014年9月18日至今始终是该项目部的项目经理，倪广月和孔令浩均无权向被上诉人出具证明，因此，一审判决认定倪广月为孔令浩的主管和技术人员没有任何依据，核实倪广月身份不能仅仅依靠上诉人与被上诉人的双方口头陈述，因涉及第三方项目部，应有相应的书面证明材料加以证明。另外，根据上诉人一审中提交的证据五即劳动监察大队保管的抹灰班组发放工资情况表显示中为建筑工程有限公司最终向所有农民工发放工资时间为2017年10月19日，证明所有农民工工资的95%已经发放完毕，另外，在公司发放剩余工资前一年，案外人孔令浩及倪广月就不在该施工点工作，同时也是因为孔令浩和倪广月联系不上，中为建筑公司才接手，联合劳动监察大队、上庄村委会，继续为农民工发放工资，被上诉人出具的倪广月书写的证明不仅在时间位置有涂改痕迹，且时间为2018年1月16日，与事实不符，其不可能在当时出具证明，上诉人对该证明的真实性不予认可。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实错误，导致了错误的判决，请求法院撤销原判，依法改判。 吴克鹏答辩称，薛洁的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。我和上诉人是承包关系。我们的总承包是余老板在石家庄上庄村里承包的商业楼，孔令浩是在余老板手中承包的活。倪广月是孔令浩的工长和技术员。上诉人是从孔令浩手中包的活。我是从上诉人手中承包的活，倪广月是上诉人和被上诉人的直接领导。我们两个施工队是在倪广月直接管理领导的。实际施工的工程量就是倪广月开的工程量，是按照我和上诉人老公一起量的平方数开的，因为当场我和薛洁的老公头一天量的数把地下室和一层的楼梯中间加的一个墙漏了，第二天又补充的543平方米，我们的抹灰实际面积是20643平方米。发包人上庄村委会和孔令浩说工人的工资都已经付清了，没有克扣工人一分钱，没有任何罚款，公司是没有权利罚款的。 吴克鹏向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付拖欠原告的工程款29640元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月19日，原被告签订《内墙抹灰分项工程协议书》，协议书约定，被告将上庄沿街商业楼内墙抹灰工程以包工不包料方式发包给原告组织施工。其中付款方式条款约定，按完成工程量进行付款：抹灰工程完成后付至总款80%，竣工验收付至工程总造价的95%，剩余5%作为质保金。每次付款申请由项目部相关人员签字认可后且每次付款需在发包人收到业主相应工程款后支付，竣工验收2年后，扣除维修金等费用后30个工作日内付至最终结算价100%。协议书签订后，原告进行了施工。施工结束后，倪广月作为孔令浩的主管及技术人员为原告出具证明，原告施工的抹灰项目经双方参与进行了验收，经测量原告的抹灰工程量楼层1989平方米，圆湖320平方米楼梯间3924平方米，楼梯中间5402平方米。被告已支付原告施工款300520元。现原被告为支付工程款发生纠纷，原告诉至一审法院。另查，本案涉案上庄新兴路沿街商业工程总发包方系上庄村民委员会，负责该项目的负责人证明本案涉案石家庄上庄新兴路沿街商业工程承包方为中为建筑工程有限公司，中为建筑工程有限公司将部分工程分包给孔令浩，孔令浩将内墙抹灰、地暖保护层发包给薛洁，薛洁将内墙抹灰分项工程交由原告施工。并且薛洁的施工款已全部向薛洁支付完毕。 一审法院认为，2016年4月19日，原被告签订《内墙抹灰分项工程协议书》合法有效，一审法院予以确认。原告按照协议约定施工完毕，被告应当支付劳务费。倪广月作为孔令浩的主管及技术人员为原告出具证明原告的施工进行了验收和工程量确认，并盖有上庄新兴路沿街商业工程项目部的公章，一审法院予以认定。根据该证明确认的原告施工量，被告应支付原告劳务费20643×16元=330288元，扣除已支付的300520元，尚欠29768元。虽然上庄新兴路沿街商业工程整体没有验收，但施工结束已多年，对方并未提出质量问题，且发包方已将被告薛洁的工程款全部支付完毕，故被告以工程尚未竣工验收而不予支付原告尚欠的劳务费的理由一审法院不予采信。至于被告庭审中称，原告未按规定施工，应对罚款予以扣除，因被告未出具实际支付罚款后的罚款收据或发包方的罚款证明，故对此一审法院不予支持。综上，原告诉求被告支付劳务费29640元一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告薛洁于本判决生效之日起七日内给付原告吴克鹏劳务费人民币29640元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费542元(原告已预交271元），由被告薛洁负担。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：案涉工程施工实际面积是20100平方米还是20643平方米，上诉人是否已经支付95%工程款，剩余5%工程款是否应等待验收合格两年后再行支付。根据一审二审查明事实，上诉人从案外人孔令浩处承包工程并转包给被上诉人，倪广月作为孔令浩的技术主管直接参与了案涉工程的施工，其对案涉工程实际施工面积是比较熟悉的，施工结束后，在倪广月的参与下，双方测量实际施工面积并验收确认，倪广月出具了证明并盖有项目部公章，虽然该证明时间有明显涂改，但是涂改部分为1918年涂改为2018年，不影响该证据的实质内容，故一审法院认定实际施工面积为20643平方米，并无不当。虽然案涉工程整体没有进行验收，但抹灰工程施工结束已经多年，上诉人并未提出质量问题，且发包方已将工程款全部支付给上诉人，故一审法院对上诉人以剩余5%工程款应等待验收合格两年后再行支付的理由不予采信，并无不当。上诉人主张被上诉人未按规定施工，应对罚款予以扣除，但被上诉人不予认可，上诉人亦无充分证据证明其交纳过罚款，故一审法院对上诉人扣除罚款的主张不予支持，并无不当。 综上所述，薛洁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费542.0元，由上诉人薛洁承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  李 莉 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  李广杰 书 记 员  史 政