辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽11民终1293号 上诉人（原审原告）：辽宁成达建筑装饰工程有限公司奉天分公司，住所地辽宁省沈阳市法库县三面船镇新三面船村。 法定代表人：崔艳明，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐志国、丁萍，辽宁安行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吉林市第一建筑工程股份有限公司，住所地吉林省吉林市高新区恒山西路警民街**。 法定代表人：宋军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：瞿明越，吉林鑫美律师事务所律师。 原审第三人：盘锦辽东湾新区管理委员会，，住所地辽宁省盘锦市辽东湾新区 法定代表人：杨凯，该委员会主任。 委托诉讼代理人：王永权，辽宁泰来律师事务所律师。 上诉人辽宁成达建筑装饰工程有限公司奉天分公司（以下简称成达公司）因与被上诉人吉林市第一建筑工程股份有限公司（吉林一建），原审第三人盘锦辽东湾新区管理委员会（以下简称辽东湾管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2020）辽1104民初1441号民事判决提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成达公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求，由被上诉人承担诉讼费。事实和理由：《大包工程施工合同补充条款》，第一条约定：“大包工程按预算方式与建设单位进行结算，预算及取费中所含内容由承包方自行负责。经建设单位审定的结算，发包方根据承包方所承担的工作内容按实分配。”该条款中并未明确约定以政府审计部门的审计结论作为工程造价依据，属于约定不明。上诉人一审庭审中已经当庭提交了对于案涉工程造价的司法鉴定申请，一审法院未准予司法鉴定，显系错误。审计部门一直处于怠于履行审计职责的状态，上诉人无需对此承担不利后果。财政审计部门怠于履行审计职责，付款条件成就。被上诉人应当承担支付工程款及迟延付款利息损失的违约责任最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十八条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。”的规定，案涉工程竣工并实际交付使用的时间为2013年7月末，上诉人主张自2013年8月1日起支付利息具有事实依据及法律依据。 被上诉人吉林一建辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 原审第三人认为，上诉人主张给付的工程款的条件未成就，数额无法确认，一审判决正确，请求维持。 成达公司向一审法院诉请：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付工程款7,858,657.30元；2、请求人民法院依法判令被告支付迟延付款的利息损失4,191,383.08元（以7,858,657.30元为基数，自2013年8月1日至2014年7月31日按照中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%计算，利息损失数额为733,369.32元；以7,858,657.30元为基数，自2014年8月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率标准上浮50%计算，利息损失数额为3,068,735.71元；以7,858,657.30元为基数，自2019年8月20日起算至判决确定的给付之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算，暂计算至2020年4月26日的利息数额为389,278.05元）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年4月16日，原、被告双方签订《辽宁省实验学校综合楼A、B区室内装饰工程承包合同书》，约定被告将其承包的由盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部发包的“辽宁省实验中学辽滨分校（高中）工程中的‘综合楼A、B区室内装修项目’”分包给原告，案涉工程总造价为13,144,517.32元。案涉工程于2013年7月末竣工验收并投入使用，被告已付工程款为5,285,960元，尚欠工程款的数额为7,858,657.32元。被告迟延支付工程款的行为已经构成违约，依法应向原告承担迟延付款的利息损失。为此，原告诉至法院。 一审法院认定的事实：2011年4月7日，原盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部（现更名为“盘锦辽东湾新区城市基础设施建设管理办公室”）作为发包人与作为承包人的被告吉林一建签订了一份《辽宁省实验学校辽滨分校（高中）工程施工合同》，辽东湾基础设施办将辽宁省实验学校辽滨分校（高中）工程承包给吉林一建，工程内容为总用地面积139,900平方米，总建筑面积80,350平方米，主要建设5栋教学楼（5层）、4栋学生宿舍楼（4层）、综合办公楼（3层，局部7层）、科技艺术综合楼、学生食堂、风雨操场、室外大台阶、附属用房。开工日期为2011年4月8日，竣工日期为2013年12月30日。合同总价为173,678,816元，实际工程总价执行2008年相关行业定额、取费标准及政策文件规定的费用，最终结算按发包人委托的中介造价机构及上级审计部门实际审核的结果为准，竣工结算时，按承包人实际完成的工作内容结算。合同内容中还对质量标准、付款方式、保修责任进行了约定。 2012年4月16日，被告吉林一建作为发包人与作为承包人的原告成达公司奉天分公司签订了一份《辽宁省实验综合楼A、B区室内装饰工程承包合同书》，被告吉林一建将辽宁省实验学校辽滨分校（高中）综合楼A、B区室内装饰工程分包给原告成达公司，分包方式为包工包料，合同总价暂定为20,000,000元。付款方式为首期垫付；原告成达公司每月25日工作量向被告吉林一建申报，被告吉林一建按工作量70%以上支付原告成达公司（按预算付）；工程验收合格后，总款的10%预算付（按辽宁省建设厅的文件）。合同内容中还对变更事宜、争议、双方权利和义务进行了约定。 2012年6月28日，被告吉林一建与原告成达公司签订了一份《大包工程施工合同补充条款》，该补充条款中第1条约定“大包工程按预算方式与建设单位进行结算，预算及取费中所含内容由承包方自行负责。经建设单位审定的结算，发包方根据承包方所承担的工作内容按实分配。”第5条约定“价款支付方式：每一支付期由承包方上报该支付期的工程进度，经项目部预审后，按核定后总量的70%支付。其余款项经建设单位审定后按规定支付。”补充条款最后还约定“本补充条款是对原合同的补充说明与相关解释，原合同与本补充条款发生冲突时，以本补充条款为准。原合同与本补充条款未尽事宜，双方协商解决，解释权归发包方。” 原告成达公司所承包的辽宁省实验学校辽滨分校（高中）综合楼A、B区室内装饰工程，于2013年7月末竣工。2019年1月8日，整体工程建设单位辽东湾基础设施办委托中介造价机构辽宁兴隆工程造价咨询有限公司，对被告吉林一建施工的辽宁省实验学校辽滨分校（高中）工程的工程结算进行了审核，并出具了《基本建设工程结算审核报告》。之后，辽东湾基础设施办按照流程将辽宁省实验学校辽滨分校（高中）工程报送政府审计部门进行审计，至今整体工程审计尚未结束。辽东湾基础设施办按照合同约定内容向施工单位本案被告吉林一建支付了部分工程款。2012年至2020年期间，被告吉林一建共向原告成达公司支付案涉工程款总计5,285,960元。原告成达公司认为，案涉工程应按照“辽宁省08定额”进行结算，并自行结算案涉工程总造价金额为13,144,617.32元，扣除被告已支付工程款5,285,960元，尚欠工程款金额为7,858,657.32元。现原告向起诉要求被告向其支付尚欠工程款7,858,657.32元，以及承担延期付款的利息损失为4,191,383.08元。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。依法成立的合同受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定履行各自的义务。2011年4月7日，辽东湾基础设施办（原盘锦船舶修造产业园项目建设指挥部）与被告吉林一建签订的《辽宁省实验学校辽滨分校（高中）工程施工合同》，是总承包施工合同。2012年4月16日，原告成达公司与被告吉林一建签订的《辽宁省实验综合楼A、B区室内装饰工程承包合同书》以及2012年6月28日补充鉴定的《大包工程施工合同补充条款》，是分包施工合同。上述合同及补充条款均系双方真实意思表示，合同双方应按合同约定，履行各自的相应义务。按照总承包合同双方当事人在第五条合同价款的约定“最终结算按发包人委托的中介机构及上级审计部门实际审核的结果为准”，按照分包合同及补充条款中原、被告双方关于结算方式的约定“大包工程按预算方式与建设单位进行结算，预算及取费中所含内容由承包方自行负责。经建设单位审定的结算，发包方根据承包方所承担的工作内容按实分配。”本案中，虽然辽东湾基础设施办委托中介造价机构对被告吉林一建施工的整体工程结算进行了审核，但是辽东湾基础设施办的上级政府审计部门对整体工程审计尚未结束，按照总承包施工合同和分包施工合同的约定，并不具备支付工程款的条件。并且原告没有提供有效证据证明被告应支付原告所主张工程款的数额，故原告要求被告支付工程款7,858,657.30元及延期付款利息4,191,383.08元的主张，不予支持。 对于原告要求被告支付工程款的主张，原告可待政府审计结束后或确有证据能够证明相关审计部门有怠于履行案涉工程审计职责时，再行司法诉讼，并进行相应的司法鉴定，故原告在本案中提出的司法鉴定的主张，暂不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告成达公司奉天分公司的诉讼请求。案件受理费94,100元，减半收取47,050元，由原告成达公司奉天分公司负担47,050元；保全费5000元，由原告成达公司奉天分公司负担5000元。 二审中上诉人提供催告函、邮政ems特快专递邮寄及签收信息查询记录等证据，证明上诉人向本案原审第三人提出催告，要求原审第三人告知未启动政府审计的原因及未来政府审计的安排。并且声明催告函，不构成上诉人对于案涉工程造价必须以政府审计为依据的认可及承诺，原审第三人未与答复，此节应当认定政府怠于履行审计职责。原审第三人质证认为，该催告函是上诉人单方制作不符合证据形式，上诉人无权向原审第三人发出催告函，超出了合同相对性。被上诉人质证认为，该证据证明的问题不予认可，政府行使审计职责，是依法行使行政权，不能以上诉人自行制作的催告函，来评论政府是否依法行政，上诉人可依照行政相关法律按照法定程序行使权力。本院认证，因上诉人与原审第三人没有合同关系，故而双方没有权利义务关系基础，原审第三人答复与否，不能证明政府怠于履行审计职责，对该证据不予采信。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《辽宁省实验综合楼A、B区室内装饰工程承包合同书》以及补充鉴定的《大包工程施工合同补充条款》，是缘于建设方与被上诉人的总承包合同而签订的分包施工合同。《大包工程施工合同补充条款》第1条约定“大包工程按预算方式与建设单位进行结算，预算及取费中所含内容由承包方自行负责。经建设单位审定的结算，发包方根据承包方所承担的工作内容按实分配”，第5条约定“价款支付方式：每一支付期由承包方上报该支付期的工程进度，经项目部预审后，按核定后总量的70%支付。其余款项经建设单位审定后按规定支付。”该约定应是上诉人为了承包到案涉工程项目而作出的真实意思表示，上诉人对该约定要求：“经建设单位审定的结算，发包方根据承包方所承担的工作内容按实分配”以及“其余款项经建设单位审定后按规定支付”，应当有一定的预见性，也是其应当容忍的义务。被上诉人称现案涉工程已经进入审计程序，因审计结论尚未形成，上诉人请求给付案涉工程款条件未成就，其上诉请求不予支持。上诉人可与被上诉人共同和建设单位积极协调，并督促，加快审定结算工作，审定结算完毕，工程造价确定后，被上诉人仍不给付相应的工程款，可向人民法院主张权利。经上诉人与被上诉人充分督促后，建设单位仍怠于审计的，上诉人也可直接向人民法院主张权利。 综上，成达公司的上诉请求和理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费94,100元，由上诉人辽宁成达建筑装饰工程有限公司奉天分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王玉荣 审判员  郭安福 审判员  周慧君 二〇二〇年十月三十一日 书记员  孙金鹏 附法律条文： 《中华人民共和国民诉法》 第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；