河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4413号上诉人（原审被告）：延津县佳源热力有限公司，住所地：延津县元和经典名门小区**楼**商铺。管理人：河南恒辉律师事务所。诉讼代表人：延津县佳源热力有限公司管理人。委托诉讼代理人(特别授权)：陈桂生、周晓东（实习），河南恒辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭新建，男，汉族，1974年8月14日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人（一般代理）:张东升，河南思远律师事务所律师。原审第三人：河南城建建设集团有限责任公司，住所地：北关区人民大道东段路**。法定代表人：高玉春，董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：胡保建，河南锐创律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：王欢欢，河南牧野律师事务所律师上诉人延津县佳源热力有限公司（以下称佳源公司）因与被上诉人郭新建及原审第三人河南城建建设集团有限责任公司（以下称城建公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（以下称原审法院）作出的（2020）豫0726民初2657号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人佳源公司委托诉讼代理人陈桂生、周晓东，被上诉人郭新建及其委托诉讼代理人张东升、原审第三人委托诉讼代理人胡保建、王欢欢到庭参加诉讼，本案现已审理终结。佳源公司上诉请求：认为一审判决确认郭新建在上诉人处享有债权3781755.14元债权认定事实不清。事实和理由：被上诉人所称实际工程量无法确定。被上诉人未与上诉人结算，其提供的《现场签证单》是在佳源公司破产后，让佳源公司职工陈某补签，不能反映真实施工情况，且其中部分不是陈某现场负责的项目。佳源公司进入破产程序后，一切事物应由管理人负责，陈某作为原职工不能再行使职务行为，不能为被上诉人补签《现场签证单》。一审法院以补签的《现场签证单》核算工程款无事实和法律依据。被上诉人郭新建答辩称：1.一审法院已经委托鉴定机构对涉案工程实际工程量进行鉴定，并出具有鉴定意见书，可以证实被上诉人实际施工工程量，并且有证人陈某出庭作证。2.被上诉人施工的工程客观存在，且均已投入使用多年，一审出庭证人陈某是佳源公司工作多年的职工，清楚了解案涉工程情况，其证言客观真实，与事实相符。3.自2011年开始，被上诉人一直为佳源公司供热项目工程进行施工，佳源公司也按合同约定支付了部分工程款，下欠工程款佳源公司原法人承诺付款却一直未给。4.陈某已经证实其在签证单上签字是受公司原法人指派，虽然部分项目不是陈某现场负责，但是陈某作为技术员，了解施工项目情况，他的签字是对被上诉人施工项目及数量的确认和证实，且其签字确认时并未预料到佳源公司进入破产程序。5、上诉人没有相反证据证实被上诉人涉案工程项目、工程量不属实，其主观推测不应成立。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人城建公司答辩称：郭新建主张的工程款应支付给我公司，因为我公司是案涉合同相对人。如果法院支持郭新建是案涉合同相对人，则其施工范围内的权利义务均应由其承担，特别是施工引起的债务问题也应由其承担，与我公司无关。另外该施工工程款必然牵涉到税费缴纳问题，有关税费如不予扣除，也应由郭新建承担。对一审认定的工程造价无异议。郭新建向原审法院起诉请求：1.请求依法确认郭新建对佳源公司享有破产债权4604525元（原诉求5404525元，庭审中变更为4604525元）；2.诉讼费由佳源公司承担。原审法院查明：2011年9月6日，郭新建借用第三人城建公司资质与佳源公司签订《建安工程施工合同》1份，该合同主要内容为：第一条：工程概况：1.工程名称：延津县集中供热工程；2.承包范围：土建工程；3.承包方式：包工包料；4.合同价款：本工程总造价按实际工程量做工程结算为准。第二条：合同工期：开工日期：2011-9-11——2012-11-10，合同工期总日历天数：425天。……第五条：付款方式：本工程造价约1000万左右，于本合同签订之日预付工程款30万，9月15日预付30万，路面恢复开始预付100万，路面恢复完工后预付马路面恢复造价的百分之八十，竣工验收合格及工程结算审核后付至结算造价的90%，10%为质保金，具体工程量以双方实际测量数（甲乙双方签证单）为准。保修期为两个采暖期，期满后余款付清。合同另约定了其他条款。甲方代表：李广健。加盖了延津县佳源热力有限公司合同专用章，乙方：河南城建建设集团有限公司（加盖公章）乙方代表：郭新建。2011年9月6日。2018年5月8日，郭新建与佳源公司签订《仓库租赁合同》1份，主要内容为：一、订立合同双方出租方：（以下称甲方）郭新建承租方：（以下称乙方）延津县佳源热力有限公司。二、出租库房坐落地址：延津县西大街供热首站东侧租赁期限：租赁为此合同生效日至2018年12月31日止。四、租金及交付方式1、每年初付租金为20000.0元整，租金按年度收取租金。付款时间：每年的12月31日前。合同另约定了其他内容。甲方代表签字：郭新建（捺印）2012年5月8日乙方盖章：延津县佳源热力有限公司(合同专用章)乙方代表签字：李秋实2012年5月8日。关于施工范围，原告提交现场签证单37张，显示其施工位置为：帝国宾馆、建设银行、牛津城、棉东路粮食局家属院、田园面粉厂门口、胜利路小学、人民路健康路西家属院一号、人民路健康路西家属院二号、人民北路第二条路、人民北路第三条路、人民北路第六条路、锦源小区至永安大道、北街新区、盛世华府、石油小区、城关粮所、主管网首站至牛津城至财政局、名门停车场北、名门变压器、名门停车场南、国税局链接县委对面警亭、名门八号楼茶馆、万合小区、金域豪庭、对接武装部健康路北头路西阀门井道金域豪庭北门口链接、中医院工地保温、中医院保温场、盛世华府二期南门焊接、康园小区、热力首站、牛津城四期、延津县卫生路、延津县健康路、延津县崇文街、元和经典名门。本案审理过程中，本院根据原告郭新建的申请，委托河南众惠工程咨询有限公司对对郭新建与被告签订的工程承包合同当中“延津县集中供热土建工程”的实际工程量（工程造价）进行鉴定，该公司于2020年7月7日出具河南众惠【2019】建造鉴字第125号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见书载明：“6.查阅签证单内容可知，签证中的内容不仅包括合同约定的工作内容，也包括合同未约定的工作内容。（1）对于合同内约定的工作内容，我机构按照签证中显示工程量结合合同约定单价进行复核。（2）对于合同未约定的工作内容，合同中并未对此部分如何计算费用进行约定。……签证单中部分费用不满足复核条件，无法复核。”鉴定结果为:可复核部分价款为5320377.24元，不可复核部分价款为534167元，共计5854544.24元。郭新建称佳源公司已支付工程款1399010元，其中包括房屋一套，价值181000元，支付方式为郭新建向佳源公司出具借据，佳源公司向其支付款项。佳源公司对以上已付工程款数额不予认可，称郭新建未能提供2014年到2017年的收款收据，在这期间没有收到佳源公司的任何款项是不正常的。佳源公司另提交已付工程款明细表格1份，称该明细表格系管理人从佳源公司公司办公室找到的（该明细表左上角注明：来源李广健手包），该明细显示自2011年9月19日至2016年2月佳源公司已支付郭新建共计2109071元。另查明，2018年10月9日本院作出（2018）豫0726破23号指定管理人决定书，载明“2018年9月29日，本院根据申请人河南晋开集团延化化工有限公司的申请，裁定受理该公司申请被申请人延津县佳源热力有限公司破产清算一案。经摇号方式选出河南恒辉律师事务所为延津县佳源热力有限公司管理人。”庭审中，郭新建称从原来起诉请求中扣除80万元仓库建设费（要求另行处理），下余款项要求管理人确认为佳源公司的破产债权。原审法院认为：《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。郭新建称其施工案涉项目工程系借用第三人城建公司的名义签订合同，其系实际施工人，第三人城建公司对此不予认可，但其未提交相应证据佐证其抗辩意见。根据郭新建与佳源公司提交的《建安工程施工合同》落款签字处乙方系第三人城建公司，乙方代表系郭新建，城建公司认可郭新建并非其员工，及郭新建提交的现场签证单可以认定郭新建系案涉工程的实际施工人，本案系郭新建借用第三人城建公司的名义签订合同并进行施工。根据上述规定，该合同系无效合同。《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。现案涉工程已投入使用，综上，郭新建主张上述工程的工程款符合法律规定，法院予以支持。关于工程款金额，《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。郭新建提交37张签证单证明其工程量，法院根据郭新建申请对案涉工程造价进行了司法鉴定，鉴定意见显示：可复核部分金额为5320377.24元，不可复核部分为534167元。佳源公司对陈某签字确认的签证单真实性存有异议，但经陈某证实，该签证单所显示工程量确实是郭新建施工，同时陈某也证明佳源公司法定代表人李广健曾要求陈某对郭新建所做的全部工程进行签证，故本院对上述签证单予以确认，对鉴定机关依据该签证单作出的鉴定意见予以采信。该鉴定意见可复核部分金额系根据原被告约定的价款进行计算，法院予以认定，不可复核部分因双方未对单价进行约定，法院根据鉴定结果，考虑双方当事人举证情况，酌定佳源公司支付郭新建不可复核部分金额的90%，为480750.3元。上述工程款金额共计5801127.54元。关于佳源公司已支付郭新建的工程款金额，郭新建称佳源公司已支付1390100元，佳源公司不予认可并提交已支付工程款明细表格1份，显示已支付郭新建告2109071元。如前所述，法院对该付款明细予以认定，即佳源公司已支付郭新建2109071元，下欠工程款为3692056.54元。佳源公司辩称该工程款已过诉讼时效，虽然案涉《建安工程施工合同》无效，但根据郭新建提交的37份签证单及证人陈某证言可以证明郭新建一直在施工，佳源公司也持续支付郭新建相应款项，可以说明双方对合同内容进行了相应的变更及延续，双方后来没有约定具体的付款节点及时间，另佳源公司法定代表人也于2018年下落不明，且佳源公司于2018年进入破产程序，对于工程款郭新建催要至今，不超过法定诉讼时效。关于郭新建主张的租赁费，《中华人民共和国合同法》第二百二十六条规定：承租人应当按照约定的期限支付租金。双方签订《仓库租赁合同》，形式合法，内容有效，法院予以认定。该合同中双方约定的最后一期付款时间为2018年12月31日，截止本案起诉时未超过三年的诉讼时效。合同显示租赁期限为2012年5月8日至2018年12月31日，租金为20000元/年，郭新建称租赁费共计132000元，佳源公司至今未支付，但佳源公司于2016年10月31日已被延津县人民政府接管，故上述租赁期间应计算至2016年10月31日，租赁费共计89698.63元。综上佳源公司应支付郭新建的款项共计3781755.14元。《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款规定：债务人、债权人对债权表记载的债权由异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。故法院对郭新建的上述破产债权予以确认。综上，郭新建的诉讼请求部分成立，法院予以部分支持，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条第三款、《最高人民法院关于适用建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：确认郭新建在延津县佳源热力有限公司享有破产债权3781755.14元。案件受理费49632元，由郭新建负担12579元，延津县佳源热力有限公司负担37053元；鉴定费30000元，由郭新建、延津县佳源热力有限公司各负担15000元。本案二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为案涉现场签证单能否作为双方核算工程款的依据。对此，根据双方签订的《建安工程施工合同》第五条的约定，具体工程量以双方实际测量数（甲乙双方签证单）为准，以此明确了将签证单作为双方结算工程量的依据。虽然案涉现场签证单甲方人员签字系陈某后来补签，形式上存在瑕疵，但根据陈某的证人证言及调查笔录等证据，陈某是受佳源公司法定代表人李广健指派就涉案工程进行现场签证，具有签署现场签证单的权限，其认可案涉签证单中的工程量为郭新建施工，且部分签证单中的工程项目系陈某现场负责，其补签现场签证单的行为应视为佳源公司对郭新建施工工程量的追认。同时，双方补签现场签证单系对工程量的结算行为，而非清偿债务行为，其虽然发生在佳源公司破产受理之后，但在案涉工程已无法重新进行现场鉴定且佳源公司不能提供相反证据证明实际施工工程量的情况下，该结算行为对佳源公司仍具有约束力，案涉现场签证单可作为双方核算工程款的依据。原审中鉴定部门对案涉现场签证单出具了鉴定意见，原审法院根据实际情况对鉴定意见中可复核部分和不可复核部分的认定并无不妥。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37054元,由上诉人延津县佳源热力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  尚志东审判员  王 抗审判员  杜丹丹二〇二〇年十月十九日书记员  王 薇