四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2841号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵贤贵，男，1978年8月27日出生，汉族，住四川省金堂县。 委托诉讼代理人：李小龙，四川诺鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈涛虹，男，1984年1月14日出生，汉族，住四川省自贡市贡井区。 委托诉讼代理人：龙麒，自贡市盐都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川美腾置业有限公司。住所地：四川省成都市青白江区杨柳路**附********。 法定代表人：孙先俊，董事。 委托诉讼代理人：舒涛，四川瀚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都建工第一建筑工程有限公司。住。住所地：四川省成都市玉沙路**/div> 法定代表人：彭勇，董事长。 委托诉讼代理人：王婷，女，系该公司员工。 委托诉讼代理人：舒涛，四川瀚毅律师事务所律师。 上诉人赵贤贵因与被上诉人陈涛虹、四川美腾置业有限公司（以下简称美腾公司）、成都建工第一建筑工程有限公司（以下简称成都一建）建设工程分包合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初2822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵贤贵上诉请求：1.撤销成都市青白江区人民法院（2018）川0113民初2822号民事判决第二项，改判陈涛虹、美腾公司、成都一建向赵贤贵支付电缆线施工项目的工程款317,705元，具体包含以下两部分（1.楼上203,216元；2.地下室114,489元）；2.一二审诉讼费用由陈涛虹、美腾公司、成都一建承担。事实和理由：一审认定事实不清。一、根据赵贤贵与陈涛虹签订的《天美广场水电安装协议》的约定，陈涛虹作为分包方，须按时向赵贤贵支付工程款，陈涛虹未按约定向赵贤贵支付工程款，先行违约，是导致赵贤贵退场的直接原因，根据《中华人民共和国合同法》相关规定，陈涛虹作为先履行一方，在负有向赵贤贵如期足额支付工程款义务的情况下，未履行合同约定的付款义务，作为后履行一方的赵贤贵有权拒绝其继续履行的要求，故，赵贤贵并不存在违约的情形。二、根据赵贤贵与陈涛虹达成的新合意，在双方对施工单价进行调整，同时约定工程量以完工后现场测量为准。虽然赵贤贵在陈涛虹先行违约的情形下退场，但赵贤贵已组织工人完成了上诉款项所涉项目的95%工程量，仅剩收尾性工作，陈涛虹须按赵贤贵所完成的实际工程量向赵贤贵支付工程款。一审可以在查明事实的基础上，结合赵贤贵提供的证据及陈涛虹所陈述的其组织其他人员完成的工作量或可以依当事人申请或依职权委托相关鉴定部门在对工程总量进行鉴定后，根据陈涛虹所提供的剩余工程量，得出赵贤贵所完成的工程量。并非无法确定赵贤贵实际完成的工程量。三、综合本案，即使如陈涛虹所主张的其已将案涉工程剩余工作发包给了第三方完成，即使除去陈涛虹所主张的其因收尾工作花费的160,000元，结合工程总量及总价，陈涛虹仍应向赵贤贵支付其余工程款。综上，一审认定事实不清，请求二审法院依法支持赵贤贵的上诉请求。 陈涛虹辩称，赵贤贵让陈涛虹支付款项与赵贤贵的上诉请求、事实和理由不符。请求驳回上诉，维持原判。 美腾公司与成都一建共同辩称，1.一审认定的美腾公司、成都一建不应当承担本案的工程款的支付责任正确，与事实相符；2.赵贤贵在陈涛虹处分包的水电安装工程已包括在陈涛虹向成都一建和美腾公司请求工程款中，如果赵贤贵要求成都一建、美腾公司承担清偿责任，则属于重复诉讼，成都一建、美腾公司从法律和事实上不应当承担相关的连带责任或清偿责任，不应当承担相关支付责任。 赵贤贵向一审法院提出诉讼请求（增加后）：1.判令陈涛虹支付水电安装工程款416,550元；2.判令美腾公司和成都一建在未付工程款范围内承担支付责任。 陈涛虹向一审法院提出的反诉请求：1.判令赵贤贵支付直接经济损失188,900元；2.判令赵贤贵承担违约责任，支付违约金100,000元。 一审法院认定事实如下：2015年，美腾公司将其开发的青白江区天美广场项目发包给成都一建，陈涛虹分包了该项目中的水电安装工程。 2018年5月15日，陈涛虹（甲方）与赵贤贵（乙方）签订水电安装工程协议，约定工程内容包括：1、由乙方帮助甲方增加的计时工工人，甲方按时支付给乙方，付款方式每月支付（后附工人名单及相应的工价清单）；2、甲方将主楼大约21000平方米室内的穿线项目包给乙方施工完成；3、甲方将天美广场的电缆线包给乙方施工完成（后附电缆明细表），工程内容为穿电缆线、压电缆线头，承包方式为包干价140,000元（电缆线27618米），付款方式为穿线完成支付100,000元、通电完成支付40,000元。合同第二条违约责任约定，由于图纸设计或者甲方施工人员指挥错误而造成的工程质量问题和误工，其经济损失及有关责任由甲方承担，如甲方未按时支付乙方工程款，工程上出现任何劳务纠纷都有甲方负全部责任；乙方需按时按图施工完成该项目的全部内容，不得以任何理由中途停工或撤场，若因此造成的一切损失由乙方负责，甲方有权不予办理结算。该合同附件计时工人员名单及工资单价确认单中载明了工人的姓名、工价，同时该确认单中注明赵贤贵每月领取工资10,000元，从该组工人开工至该组工人完工为准。该合同附件电缆明细表载明了电缆规格型号、数量。 2018年3月底，赵贤贵进场施工。 2018年7月24日，因考虑电缆现场安装难度，双方对于电缆线施工单价作出调整，根据合同金额计算的单价为5.07元/米，调整为地下室增加3.93元/米，1层及以上增加2.93元/米，工程量则以完工后现场测量为准。 赵贤贵施工至2018年8月23日退场。赵贤贵退场时，双方未对赵贤贵已完成工程量进行确认，未进行结算。赵贤贵退场后，陈涛虹另找他人完成案涉工程施工，现案涉工程已经竣工验收并交付。 一审庭审中，赵贤贵陈述其退场时有10多名工人，还有两天的工作量就可以全部完工；陈涛虹陈述赵贤贵在未完成全部工作任务的情况下退场，致使陈涛虹将案涉电缆线穿线等工程承包给案外人黄兴施工，陈涛虹为此支付黄兴工程款160,000元及车费、住宿费用28,900元。 一审庭审中，赵贤贵明确其诉讼请求的构成为：穿线项目的金额为110,000元，电缆线施工项目的金额为（楼上203,216元、地下室114,489元），赵贤贵工资60,000元（按照约定从赵贤贵介绍工人进场开始计算至工人退场，时间从2018年3月份计算至2018年8月份，每月10,000元），1号、3号楼入户亮灯工程40,000元，3号楼电井配桥架720元，1号楼层面风机房配明管240元，打磨线鼻子3,000元，4号楼商业用电工程5,760元，4号楼1单元8-29层电缆工程1,200元，地下室点工（配合厂家换开关金额为）1,690元，工人工伤1,200元，工人端午节发放补助1,000元，三月份工人工资41,650元，四月份工人工资86,555元，五月份工人工资5,480元，合计676,200元，扣减陈涛虹已支付的259,560元后，陈涛虹尚应支付416,550元。 一审庭审中，陈涛虹认为穿线项目未全部完成，赵贤贵主张金额110,000元中应当扣除2,850元，实际工程款为107,150元，赵贤贵予以认可；陈涛虹对赵贤贵工资认可15,000元；陈涛虹认可赵贤贵主张的1号、3号楼入户亮灯工程40,000元、3号楼电井配桥架720元、1号楼层面风机房配明管240元、打磨线鼻子3,000元、4号楼商业用电工程5,760元、4号楼1单元8-29层电缆工程1,200元、地下室点工（配合厂家换开关金额为）1,690元、三月份工人工资41,650元、四月份工人工资86,555元、五月份工人工资5,480元；陈涛虹对赵贤贵主张的电缆线施工项目的金额为（楼上203,216元、地下室114,489元）、工人工伤1,200元、工人端午节发放补助1,000元不予认可；赵贤贵与陈涛虹一致认可陈涛虹的付款金额为259,560元。 一审法院认为，陈涛虹将其承包的天美广场项目水电安装工程违法分包给不具备水电安装资质的赵贤贵，双方所签订的水电安装工程协议应属无效。赵贤贵在未完成全部工程内容的情况下退场，陈涛虹另找他人完成工程内容，现案涉工程已经竣工验收并交付，赵贤贵有权参照合同约定主张其已完成部分的工程价款。 关于陈涛虹应支付赵贤贵款项数额的问题。结合一审庭审查明的事实，陈涛虹与赵贤贵对于穿线项目的金额107,150元及1号、3号楼入户亮灯工程40,000元、3号楼电井配桥架720元、1号楼层面风机房配明管240元、打磨线鼻子3,000元、4号楼商业用电工程5,760元、4号楼1单元8-29层电缆工程1,200元、地下室点工（配合厂家换开关金额为）1,690元、三月份工人工资41,650元、四月份工人工资86,555元、五月份工人工资5,480元没有争议，没有争议金额为293,445元。赵贤贵主张其从2018年3月份计算至2018年8月份的工资60,000元，但2018年8月份属赵贤贵退场的时间，无证据显示赵贤贵介绍的计时工在2018年8月份退场，结合双方对于赵贤贵工资的约定及赵贤贵主张的计时工工资月份，一审法院对赵贤贵工资酌定支持3个月，即30,000元。赵贤贵主张工人工伤1,200元、工人端午节发放补助1,000元，但提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果。 施工工程中，赵贤贵与陈涛虹对于电缆线施工项目达成新的合意，对施工单价进行了调整，同时约定工程量以完工后现场测量为准，而赵贤贵在未完成全部工作任务时退场，退场后电缆线施工项目又由他人继续完成，赵贤贵在退场后未与陈涛虹就已完成工程量进行确认、结算。虽赵贤贵申请对案涉电缆线施工项目的电缆总量（长度）进行鉴定，但现有证据不能确定赵贤贵实际完成的工程量，且双方约定的施工内容不仅包含了穿电缆线还包含了压电缆线头，仅对电缆长度进行鉴定无法得出工程价款，故该鉴定无法解决赵贤贵已完工程价款的问题，在赵贤贵无其他证据佐证其已完成工程量的情况下，一审法院难以支持赵贤贵关于电缆线施工项目款项317,705元的诉讼请求。综上，陈涛虹应支付赵贤贵款项的金额为293,445元＋30,000元﹣259,560元=63,885元。 关于美腾公司、成都一建是否应在欠付工程款范围内承担支付责任的问题。从赵贤贵与陈涛虹之间的协议看，赵贤贵仅提供劳务施工，并不提供材料，其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第二十六条第二款规定的可以向发包人主张在欠付工程价款范围内承担支付责任的适格主体，故对赵贤贵要求美腾公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉讼请求，一审法院不予支持。成都一建与赵贤贵之间并不存在合同关系，赵贤贵要求成都一建在未付工程款范围内承担支付责任，于法无据，一审法院不予支持。 关于陈涛虹反诉要求赵贤贵支付损失及违约金的问题。在双方对赵贤贵已完成工程量未进行确认的情况下，现有证据不能确认案外人施工完成部分均属赵贤贵原施工范围，且无证明显示陈涛虹是在赵贤贵拒绝复工的情况下另找他人施工；陈涛虹提供的证据也不能证明其被建设方的罚款属赵贤贵违约所致。故对陈涛虹的反诉请求，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、陈涛虹于判决生效后十日内支付赵贤贵欠款63,885元。二、驳回赵贤贵的其他诉讼请求。三、驳回陈涛虹的反诉请求。若未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3,774元，由赵贤贵负担3,194元，陈涛虹负担580元；反诉案件受理费2,817元，由陈涛虹负担。 二审中，陈涛虹、成都一建未提交新证据。赵贤贵提交了对蒋某进行询问的《律师调查笔录》，拟证明赵贤贵已完成的电缆工程量。陈涛虹对《律师调查笔录》形式的真实性无异议，但认为蒋某的陈述不能作为确认赵贤贵已完工程量的依据。成都一建、美腾公司对《律师调查笔录》的真实性、合法性均不认可。美腾公司提交了本院（2019）川01民终20931号民事判决书，拟证明现有生效判决确定美腾公司向陈涛虹支付工程款，故美腾公司不应再重复向赵贤贵支付工程款。赵贤贵对该判决书的真实性无异议，但认为与本案不具有关联；陈涛虹、成都一建对该判决书的真实性无异议。 本院审理查明的事实与一审一致。 另查明：蒋某在赵贤贵举示的《律师调查笔录》和《证人证言》中陈述：其与赵贤贵系工友关系，于2018年5月19日至8月25日在青白江天美广场水电安装工程项目上班，职务为小组长，主要负责该项目1、2、3、4号楼的楼上、地下室放电缆及接线工作，施工过程共计安装25402米电缆。 本院认为，本案的主要争议焦点为：一、赵贤贵关于电缆线施工费用的主张是否具有事实依据；二、如具有事实依据，美腾公司、成都一建是否应向赵贤贵承担电缆线施工费的支付责任。关于赵贤贵施工的电缆费用是否具有事实依据的问题，赵贤贵与陈涛虹在2018年7月24日对电缆线的施工单价作出了最终约定，电缆线施工费用的单价可以按照双方的约定确定，但对赵贤贵施工完成的电缆线工程量，双方未在赵贤贵退场时进行结算，赵贤贵在一审中提交的电缆施工明细系其单方制作，虽然其在二审中提交了证人蒋某的证言，但证人蒋某自述其经赵贤贵介绍进场负责电缆安装，故其与赵贤贵及本案诉讼结果具有利害关系，其证言不能单独作为认定赵贤贵已完电缆线工程量的依据。综上，本案现有证据不能证明赵贤贵施工完成的电缆线工程量。在此情形下，赵贤贵申请对其施工完成的电缆线工程量进行鉴定，并提交了施工图、《预制分支电缆系统示意图》和1张陈涛虹签字的《青白江天美广场电缆明细表》作为鉴定资料，本院认为，从赵贤贵所提交的鉴定资料来看，施工图和《预制分支电缆系统示意图》仅是施工依据，并非完工依据，《青白江天美广场电缆明细表》上备注“所有电缆安装时必须严格参照施工图纸进行，具体型号及数量以图纸为准”，由此可见该明细表亦不是对赵贤贵已完工电缆的数量统计，而是施工前对使用的电缆线材料名称、规格型号及数量所作的预估。综上，赵贤贵提交的鉴定资料均未直接指向其施工完成的电缆线数量，即使鉴定机构能够通过上述证据和现场勘测等手段鉴定得出已竣工完成的电缆线数量，但对已竣工完成的电缆线数量中具体由赵贤贵完成的部分，无法通过鉴定的方式予以确定。赵贤贵又主张可通过鉴定先确定已完电缆工程总量，再扣除陈涛虹交由第三方（黄兴）完成的剩余工程量，即可得出赵贤贵已完工程量，但从陈涛虹所举的其与黄兴之间的《施工协议》、《补充协议》以及收条的内容来看，陈涛虹与黄兴约定的计价方式为总价包干，约定的包干内容亦较为概括，且无相应单价，不能判断得出双方约定由黄兴完成的剩余工程量，故无法以已竣工完成的电缆线总工程量扣除黄兴施工完成工程量的方式来认定赵贤贵施工完成的工程量，同时，因无法证明黄兴施工完成部分的单价与赵贤贵一致，也不宜采取以已竣工完成的电缆线总造价扣降黄兴结算价的方法来认定赵贤贵施工完成的工程价格。综上，即使通过鉴定能够确定已竣工完成的电缆线数量，但仍无法确定赵贤贵施工完成的工程量。因此，为了减少当事人不必要的诉讼支出，一审对赵贤贵的鉴定申请不予准许并无不当，本院予以维持。 综上，赵贤贵的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,548元，由赵贤贵负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  田笛 审判员  李玲 审判员  王果 二〇二〇年十月二十八日 书记员  罗菲