广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终9886号 上诉人（原审被告、原告）：韦宝菁，女，1975年4月4日出生，壮族，住所地广西横县，现住横县。 委托诉讼代理人：陈振吉，广西航洋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、被告）：中国共产党横县委员会组织部，住所地横县横州镇江滨西路**。 法定代表人：林义筌，该组织部部长。 上诉人韦宝菁因与被上诉人中国共产党横县委员会组织部（以下简称横县组织部）劳动争议纠纷一案，不服南宁市横县人民法院（2019）桂0127民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人韦宝菁上诉请求：一、撤销一审判决第一项，并改判撤销中国共产党横县委员会老干部局于2017年6月19日作出的横老发[2017]01号《关于韦宝菁通知解除（终止）劳动合同的决定》；二、撤销一审判决第四项，并改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同二倍工资差额17190元；三、撤销一审判决第六项， 并改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金17190元；四、维持一审判决第二、三、五项；五、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审法院确认中国共产党横县委员会老干部局于2017年6月19日作出的横老发[2017]01号《关于韦宝菁同志解除(终止)劳动合同的决定》有效是错误的。1、被上诉人以上诉人“不能胜任本职工作,劳动态度差”为由,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定单方解除与上诉人的劳动合同是违法的。被上诉人既未举证证明上诉人存在不能胜任本职工作、劳动态度差的事实,也未能举证证明上诉人具有《劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的情形之一,被上诉人单方解除劳动合同缺乏事实依据。《劳动合同法》第三十九条中并未列举“不能胜任本职工作,劳动态度差”这两种情形,被上诉人作出关于韦宝菁同志解除(终止)劳动合同的决定》明显违法。《劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。被上诉人并没有将解除上诉人劳动合同的事由通知过工会,也违反了《劳动合同法》的规定。2、一审法院既判决被上诉人赔偿上诉人违法解除劳动合同赔偿金,又确认《关于韦宝菁同志解除(终止)劳动合同的决定》有效,自相矛盾。一审法院判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金,即已认定了中国共产党横县委员会老干部局解除与上诉人的劳动合同是违法的事实,既然中国共产党横县委员会老干部局对上诉人作出解除劳动合同违法,那么《关于韦宝菁同志解除(终止)劳动合同的决定》是违法的,无效的,但是一审法院却确认《关于韦宝菁同志解除(终止)劳动合同的决定》有效,明显是错误且自相矛盾的。二、一审法院按终止劳动关系前十二个月的平均工资2478元/月计算违法解除劳动合同赔偿金,按实发工资1811元/月计算二倍工资差额是错误的。一审法院以终止劳动关系前十二个月的平均工资2478元/月计算违法解除劳动合同赔偿金,按实发工资1811元/月计算二倍工资差额,用两种标准计算没有法律依据。根据《劳动 合同法》第八十二条规定，“二倍工资差额”是惩罚性赔偿金,与违法解除劳动合同具有相同的性质,均应按应发工资2865元/月为基数计算,即被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金17190元(2865元/月×3个月×2倍)、二倍工资差额17190元(2865元/月×6个月)。综上,一审法院确认《关于韦宝菁同志解除(终止)劳动合同的决定》有效是错误的,按平均工资计算违法解除劳动合同赔偿金、按实发工资计算二倍工资差额是错误的,故上诉人提起上诉,恳请二审法院依法改判。 被上诉人横县组织部答辩称：认可一审法院判决，请求二审法院驳回上诉人的诉请，维持原判。 横县组织部向一审法院起诉请求：请求法院依法对裁决书第一项、二项、五项的错误裁决进行纠正，依法判决确认解除老干局与韦宝菁之间劳动合同关系。即：一、请求确认老干局于2017年6月19日作出的横老发[2017]01号《关于与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同的决定》有效；二、请求撤销老干局与韦宝菁签订的无固定期限的劳动合同；三、请求判决老干局不用支付给韦宝菁2016年2月至2016年12月共11个月未订立劳动合同的二倍的工资差额31416元。 韦宝菁向一审法院诉请：1、判决维持横劳人仲字[2017]第198号《仲裁裁决书》第一、二、四、六项裁决；2、判决横县组织部与韦宝菁自2017年1月1日起按单位保洁员、电梯管理员岗位同工同酬的标准补订书面的无固定期限劳动合同，恢复韦宝菁保洁员、电梯管理员的工作岗位；3、撤销该《仲裁裁决书》第三项裁决，判决横县组织部一次性支付给韦宝菁2017年6月16日至2018年1月31日的工资21420元（按2856元/月×7.5个月），依据劳务发1195号的相关规定，横县组织部加付韦宝菁5355元赔偿费用（韦宝菁工资21420 元×25%）；4、撤销该《仲裁裁决书》第五项裁决，判决横县组织部一次性支付给韦宝菁2016年2月至2016年12月共11个月未订立劳动合同的二倍的工资差额31416元（按2856元/月×11个月）；5、本案的诉讼费由横县组织部承担。后韦宝菁变更诉讼请求第2项为：判决横县组织部与韦宝菁自2017年1月1日起按原中国共产党横县委员会老干部局保洁员、电梯管理员岗位同工同酬的标准补订书面的无固定期限劳动合同，恢复原告保洁员、电梯管理员的工作岗位。2020年1月20日韦宝菁增加诉讼请求：组织部支付韦宝菁违法解除劳动合同的赔偿金28650元（2865元/月×5个月×2倍）。 一审法院认定事实：韦宝菁自2014年12月15日到老干局处工作，双方于当日签订了期限为2015年1月1日至2015年12月31日的劳动合同。劳动合同约定韦宝菁在保洁岗位工作，实行标准工时工作制，每月工资1880元。老干局按月于每月月底支付韦宝菁工资。韦宝菁与老干局签订的劳动合同期满后，双方未有续签书面劳动合同，韦宝菁继续在老干局处从事保洁员和电梯管理员岗位工作。2017年5月15日，老干局向韦宝菁发出了《辞退告知书》，以韦宝菁不能胜任工作为由，决定自即日起一个月后将韦宝菁辞退。2017年6月19日，老干局作出横老发[2017]01号《关于与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同的决定》，其上载明：“因不能胜任本职工作，劳动态度差等原因，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，决定从2017年6月15日起与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同，按规定给予经济补偿4500元”。老干局辞退韦宝菁之后，老干局经过相关部门的许可，另行安排他人从事保洁员和电梯管理员岗位工作。韦宝菁不服老干局作出的决定，于2017年9月19日向横县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年1月18日横县劳动人事争议仲裁委员会作出横劳人仲字[2017]第198号《仲裁裁决书》，裁决如下：“一、撤销被申请人中国共产党横县委员会老 干部局于2017年6月19日作出的横老发[2017]01号《关于与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同的决定》；二、确认申请人韦宝菁与被申请人中国共产党横县委员会老干部局自2017年1月1日起为无固定期限劳动合同关系；三、自本裁决生效之日起十日内，被申请人中国共产党横县委员会老干部局一次性支付申请人韦宝菁2017年6月16日至6月19日工资166.52元；四、自本裁决生效之日起十日内，被申请人中国共产党横县委员会老干部局一次性支付申请人韦宝菁2014年12月27日休息日加班工资报酬差额122.88元；五、自本裁决生效之日起十日内，被申请人中国共产党横县委员会老干部局一次性支付申请人韦宝菁未订立书面劳动合同二倍工资差额6265.9元；六、自本裁决生效之日起十日内，被申请人中国共产党横县委员会老干部局一次性支付申请人韦宝菁2016年5天未休年休假工资报酬968.2元；七、对申请人韦宝菁的其他仲裁请求，不予支持”。双方均不服仲裁裁决，分别起诉。 2014年12月31日，老干局支付韦宝菁加班费50元、2014年12月半个月的工资940元。韦宝菁2016年9月至12月每月实发工资数额分别为1811.2元、1811.2元、1811元、1811元。2017年7月7日，老干局通过银行转账发放了韦宝菁2017年6月1日至6月15日的工资共905.5元。2016年老干局未安排韦宝菁休年休假，也未支付韦宝菁未休年休假工资报酬。 2014年12月15日至12月31日，韦宝菁实际领取工资为940元。2016年，韦宝菁应发月平均工资是2105.85元。2017年1-6月，韦宝菁每月应发工资是2856元，实发工资1811元，韦宝菁终止劳动关系前十二个月的平均工资为2478元。 2019年2月14日，中共横县委员会横发[2019]7号中共横县委员会横县人民政府关于印发《横县机构改革方案》的通知中，将县委老干部局的职责划入县委组织部，保留县委老干部局牌子。不再保留单设的县委老干部局。 一审法院认为：韦宝菁与老干局于2014年12月15日签订的一年书面劳动合同，对“工作时间和休息休假”以及“劳动报酬”的内容进行了明确约定，即实行标准工时工作制，每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，每月工资标准1880元。合同签订后，双方按照合同的约定，由韦宝菁向老干局提供劳动，老干局向韦宝菁支付劳动报酬。2015年12月31日劳动合同期满后，虽然双方没有续订合同，但是韦宝菁与老干局仍然按照原来的合同履行，即韦宝菁从事保洁员和电梯管理员岗位工作，老干局支付韦宝菁工资（2016年韦宝菁应发月平均工资2105.85元）。纵观以上事实，组织部认为韦宝菁属于非全日制用工，与《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定的“非全日制用工的概念”不符，组织部据此为由起诉主张“非全日制用工可以不签订书面劳动合同，故老干部局未再与其签订书面的劳动合同。由于是非全日制用工，故双方的劳动关系随时可以解除（终止）”与法相悖，不予支持。 老干局与韦宝菁双方在签订的合同期限于2015年12月31日届满后，未签订新的劳动合同，但又维系劳动关系超过一年，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款：“建立劳动关系，应当建立书面劳动合同。”和第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，确认双方自2017年1月1日起形成无固定期限劳动合同关系。现组织部解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。虽然组织部解除韦宝菁劳动合同存在不当，但是鉴于韦宝菁的工作岗位 已经由他人替代，组织部作为用人单位在用工上的不完全自主性的客观情况，同时，韦宝菁坚持请求签订劳动合同并按照原来岗位工作，组织部明确表示无法安排并拒绝续订合同，此外，考虑到劳动合同的签订需要双方当事人的真实意思表示并在自愿基础上方能为之，以及劳动合同的签订、解除或终止有严格的条件和程序，还有为了方便和有利于执行以及用人单位与劳动者履行劳动合同的可行性和有效性。本案中，经予以释明，组织部与韦宝菁仍各抒己见，未能就变更劳动合同内容达成协议或签订劳动合同协商有果，致使劳动合同无法履行。据此，确认老干局与韦宝菁之间的劳动关系于2017年6月19日终止，故对老干局于2017年6月19日作出的横老发[2017]01号《关于与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同的决定》确认为有效，老干局和韦宝菁订立的无固定期限劳动合同亦于2017年6月19日解除。 因为劳动合同已经无法继续履行，作为用人单位老干局权利义务承接单位的组织部应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，承担终止劳动合同的法律责任，即由组织部向韦宝菁支付赔偿金，又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，韦宝菁所增加的要求组织部支付赔偿金的诉讼请求，与本案讼争的劳动争议具有不可分性，予以支持，但韦宝菁与组织部的劳动关系从2014年12月15日起至2017年6月17日止，时间为2年6个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，赔偿金应当按照3个月的二倍 计算，即为14868元（2478元/月×3个月×2倍），韦宝菁要求按照5个月的二倍计算，与事实不符，对超出部分，不予支持。 关于组织部应否向韦宝菁支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资的问题。老干局于韦宝菁的劳动合同于2015年12月31日到期后，双方没有续签书面的劳动合同，但是存在继续用工的事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，2017年1月1日，视为老干局与韦宝菁已订立无固定期限劳动合同，又根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，从2017年1月起至2017年6月，由作为老干局权利义务承接单位的组织部支付二倍工资给韦宝菁，因为该期间，老干局已经支付韦宝菁工资，因此，组织部还应支付工资差额10866元（6个月×1811元/月）给韦宝菁。关于二倍工资仲裁时效的问题，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，二倍工资的仲裁时效不受该条第一款规定的仲裁时效期间限制，仲裁时效应从双方劳动关系终止之日起计算。本案中，老干局与韦宝菁的劳动关系于2017年6月19日终止，韦宝菁于2017年9月19日申请劳动仲裁，仲裁时效并没有超过，所以，双方对仲裁时效的认为与上述本院认定不一的，不予支持。 关于韦宝菁请求判决组织部与原告韦宝菁自2017年1月1日起按单位保洁员、电梯管理员岗位同工同酬的标准补订书面的无固定期限劳动合同，恢复原告保洁员、电梯管理员的工作岗位的诉讼请求应否得到支持的问题，经查，韦宝菁的该项诉 讼请求未经过仲裁裁决，且根据前述论述，已确定韦宝菁与组织部的劳动关系已经解除，无恢复岗位的可能性，故对韦宝菁的该项请求，不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。老干局已经支付韦宝菁2017年6月1日至6月15日工资905.5元，但未支付2017年6月16日至6月19日的工资，所以，组织部应当支付韦宝菁2017年6月16日至6月19日工资166.52元（905.5元×2÷21.75×2天）。 对韦宝菁请求判决组织部一次性支付给韦宝菁2017年6月16日至2018年1月31日的工资21420元（2856元/月×7.5个月），并加付韦宝菁5355元（工资21420元×25%）赔偿费用的诉讼请求，经查，自2017年6月19日起，韦宝菁没有为老干局提供劳动，且该诉讼请求亦未经过仲裁裁决，故对韦宝菁的该项诉讼请求，不予处理。 韦宝菁主张2014年12月27日休息日加班，老干局也认可当天确实安排了韦宝菁加班，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项的规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。老干局已支付韦宝菁2014年12月27日加班工资报酬50元，韦宝菁2014年12月15日至12月31日实际领取工资为940元，则组织部尚应支付韦宝菁2014年12月27日休息日加班工资报酬差额122.88元（940元×2÷21.75×200%×l天-50元）。双方对仲裁机构的该项裁决无异议，予以确认。因此，组织部应支付韦宝菁2014年12月27日休息日加班工资报酬差额122.88元。 《职工带薪年休假条例》第二条规定，职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包括用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，2016年老干局未安排韦宝菁休年休假，故应向韦宝菁支付未休年休假工资报酬。根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。韦宝菁2016年可享受带薪年休假5天，韦宝菁2016年应发月平均工资为2105.85元，组织部应支付韦宝菁2016年5天未休年休假工资968.2元(2105.85元/月÷21.75×5×200%)。双方对仲裁机构的此项裁决无异议，予以确认。因此，组织部应支付韦宝菁2016年5天未休年休假工资968.2元。 一审法院判决：一、确认中国共产党横县委员会老干部局于2017年6月19日作出的横老发[2017]01号《关于与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同的决定》有效；二、横县组织部支付韦宝菁2017年6月16日至6月19日工资166.52元；三、横县组织部支付韦宝菁2014年12月27日休息日加班工资报酬差额122.88元；四、横县组织部支付韦宝菁未签订劳动合同二倍工资的差额10866元；五、横县组织部支付韦宝菁2016年5天未休年休假工资968.2元；六、横县组织部支付韦宝菁违法解除劳动合同的赔偿金14868元；七、驳回横县组织部的其他诉讼请求；八、驳回韦宝菁的其他诉讼请求。 一审案件受理费20元，由横县组织部负担。 二审中，上诉人并未提交新证据，且对于一审查明的事实无异议，本院对于一审查明的事实予以确认。 本院认为：韦宝箐主张横县组织部单方解除劳动合同的行为违法，本院亦支持该主张，并认为横县组织部需对其违法解除劳动合同的行为承担不利法律后果。但是。横县老干局于2017年6月19日作出的《关于与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同的决定》是该局针对上诉人韦宝箐作出的内部决定，本院无权予以撤销，且该决定已经实际发生了通知解除劳动合同的效力，故一审法院确认中国共产党横县委员会老干部局作出的横老发[2017]01号《关于与韦宝菁同志解除（终止）劳动合同的决定》有效并无不妥，本院予以支持。 对于未签订劳动合同二倍工资差额以及违法解除劳动合同赔偿金问题，2017年1月至2017年6月，老干局已经支付韦宝菁工资，而韦宝菁在此期间每月应发工资为2856元，故作为老干局权利义务承接单位的组织部还应支付韦宝菁2017年1月至6月工资差额为17136元（6个月×2856元/月）。一审计算金额有误，本院予以纠正。至于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，韦宝菁与组织部的劳动关系从2014年12月15日起至2017年6月17日止，时间为2年6个月，韦宝箐终止劳动关系前十二个月的平均工资为2478元，一审判决组织部应支付韦宝箐违法解除劳动合同赔偿金为14868元（2478元/月×3个月×2倍），并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人韦宝箐的上诉理由，部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区横县人民法院（2019）桂0127民初976号民事判决第一、二、三、五、六、七、八项； 二、变更广西壮族自治区横县人民法院（2019）桂0127民初976号民事判决第四项为“横县组织部支付韦宝菁未签订劳动合同二倍工资的差额17136元”。 二审案件受理费20元（上诉人韦宝箐已预交），由上诉人韦宝箐负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 覃若鹏 审 判 员 姚 娟 审 判 员 覃 斯 二〇二〇年十月十九日 法官助理 卢立峰 书 记 员 曾倩雯