河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申1098号再审申请人（一审原告,二审上诉人）:河南省翊兆通建筑工程有限公司。住所地:郑州市郑东新区商务内环路********。法定代表人:王予蒙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:刘建军，该公司员工。委托诉讼代理人:孟波，河南正剑律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):周坤胜，男，汉族，1970年12月14日出生，住广州市天河区。被申请人(一审被告、二审被上诉人):梁伟雄，男，汉族，1962年10月21日出生，住广州市东山区。委托诉讼代理人：覃永德，广州洛亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭春玉，广州洛亚律师事务所律师。再审申请人河南端兆通建筑工程有限公司（以下简称翊兆通公司）因与被申清人周坤胜、梁伟雄股东损害公司债权人利益责任纠纷一案.不服河南省洛阳市中级人民法院(2019)豫03民终1841号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。翊兆通公司申请再审称，原审法院认定事实不清、适用法律错误，周坤胜、梁伟雄应当支付欠付翊兆通公司的工程款1415800元、保证金10000元以及工程款逾期付款利息。一、原审法院以“翊兆通公司与广州市中装市场营销策划有限公司（以下简称中装公司）建设施工合同有关问题未确定之前，证据明显不足”为由驳回了翊兆通公司的诉讼请求，明显与事实相悖。翊兆通公司在原审中提交的三组证据再结合其他证据能够形成完整的证据链，证明翊兆通公司和中装公司签订有合法有效的合同、实际进入工地进行了施工、中装公司欠翊兆通公司工程款未结清的事实。1.2015年11月30日中装公司作为分包人与翊兆通公司就河南省洛阳市亚龙湾酒店（以下简称亚龙湾酒店）土建工程施工签订了一份《合同协议书》。《合同协议书》中对工程名称、施工地点、工程范围、施工期限、质量标准、合同价款等作了明确约定。周坤胜作为中装公司法定代表人和翊兆通公司法定代表人王予蒙在合同协议书上签字，并分别加盖中装公司公章和翊兆通公司的合同专用章，周坤胜在一、二审庭审中也明确承认是其签订的《合同协议书》。该协议书内容合法，是双方真实的意思表示，在双方签字盖章时成立生效。2.翊兆通公司在一审中提交的开工、施工现场照片、（2016）豫0311民初4692号民事调解书和建筑施工物资租赁合同能够证明翊兆通公司已实际进入工地施工，周坤胜在一审中认可涉案工程确实是翊兆通公司施工。3.翊兆通公司在一、二审时提交了向周坤胜和梁伟雄的助理胡海燕在2016年8月5日发送《建筑工程进度结算申请表》和《建筑工程赔偿结算申请表》，周坤胜在2016年12月31日签字的《建筑工程进度结算申请表》和《建筑工程赔偿结算申请表》及签字时的视频录像，说明《合同协议书》中约定的工程虽然没有完成施工就被水务局认定房屋违建而拆除，但翊兆通公司已经进行了部分施工，周坤胜代表中装公司对翊兆通公司施工的工程款数额进行了确认，同时周坤胜陆续支付了翊兆通公司17万工程款也能证明中装公司承认拖欠翊兆通公司工程款。二、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定中装公司在与翊兆通公司签订《合同协议书》时，既非亚龙湾酒店项目的建设方也非该项目的承包方是错误的。中装公司与亚龙湾酒店必然有书面合同但不向法庭提供或者双方有口头合同。首先，如果亚龙湾酒店与中装公司没有合同，中装公司不会委托广东顺德设计院为亚龙湾酒店设计装修图纸，不会与翊兆通公司签订施工合同，也不会向翊兆通公司支付工程款17万余元。其次，翊兆通公司在亚龙湾酒店施工两月余，如果没有签订发包协议，亚龙湾酒店怎么会允许中装公司与翊兆通公司签订合同并为翊兆通公司施工接通水电，且翊兆通公司施工那么长时间亚龙湾酒店并未制止。2.一审法院认为翊兆通公司组织施工既无施工记录又无工程验收相关资料，不符合建设工程施工合同履行的基本要素是错误的。周坤胜认可该工程没有完工就被水务局认定违建予以拆除，所以没有工程验收相关资料，中装公司给付翊兆通公司17万余元的工程款能够证明该工程已经施工，而周坤胜作为中装公司的法定代表人在《建筑工程进度结算申请表》和《建筑工程赔偿结算申请表》签字确认也是代表中装公司翊兆通公司工程量及未付工程款的确认，故原审法院认定翊兆通公司未履行合同是错误的。3.周坤胜、梁伟雄作为中装公司的股东，在明知中装公司与翊兆通公司之间存在《合同协议书》，且债权债务未全部清偿的情况下将中装公司予以注销，故应当向翊兆通公司承担赔偿责任。三、提交新证据即两张亚龙湾酒店施工现场的照片，该两张照片来源于翊兆通公司2016年1与31日所发的微信朋友圈，从照片中可以清楚地看到亚龙湾酒店的施工现场搭建有龙门架和钢管架，能够证明翊兆通公司已按照合同约定进入亚龙湾酒店工地进行施工。周坤胜提交意见称，原审法院认定事实清楚，适用法律完全正确。当时是在喝酒的情况下与翊兆通公司签订《建筑工程进度结算申请表》和《建筑工程赔偿结算申请表》，王予蒙当时到广州不下7、8次找不到梁伟雄，每次都来周坤胜的公司蹲守，且每次都有吃饭和喝酒，当时是晚上在公司喝酒，王予蒙说不签字不走，签字就走。周坤胜给王予蒙大概20万元是因为当年3月份王予蒙生了双胞胎比较困难，跟工程没有关系。梁伟雄提交意见称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、翊兆通公司在一、二审期间均提供了当时施工现场的照片，翊兆通公司申请再审所提交的照片不构成新证据。这栋楼是存在的，但翊兆通公司只是做了楼里的很少一部分。即使照片是真实的，也不能证明翊兆通公司完成了建筑工程进度结算申请表中所列的全部工程，按照合同约定所有付款都需经过验收完成，但涉案工程没有验收。照片上的楼是亚龙湾酒店，业主是河南亚龙旅游开发公司，梁伟雄是广东省装饰有限公司的人，酒店的设计是由该公司做的，周坤胜知道后就去找王予蒙签订协议，周坤胜与王予蒙有亲戚关系，中装公司不是该楼的业主，也不是承包人，仅是营销策划公司，没有任何资格施工，该楼在后来被认定为违章建筑之后被拆除，在此之前的时间内，翊兆通公司可以要求验收，但是翊兆通公司并未要求验收。二、周坤胜用中装公司的章与翊兆通公司签订合同，翊兆通公司的施工工程量等均不清楚，且没有任何的验收资料。合同后面的估价表、设备表也是没有的，按照该表翊兆通公司没有任何施工机械在里面，周坤胜称是与王予蒙一起喝酒的时候盖的结算表。三、中装公司与亚龙湾酒店没有任何关系。梁伟雄介入是因为广东省装饰有限公司。涉案合同是周坤胜与王予蒙私下签订的，计划开工日期为2015年12月1日，进场施工应根据中装公司开具进场施工通知书，根据合同约定中装公司要先付款对方才能进场施工，王予蒙未遵守该约定直接进场施工。梁伟雄对这些情况也是不知情的。综上，原审法院认定涉案协议书的订立和履行不符合建设工程施工合同的交易习惯是正确的，对方要求支付工程款没有事实基础，请求依法驳回翊兆通公司的再审申请。本院经审查认为，本案虽系股东损害债权人利益责任纠纷，但涉及的主要事实问题是翊兆通公司与中装公司之间是否存在合同关系、翊兆通公司是否实际进行了施工，施工工程量及涉及的工程款有多少。涉案2015年11月30日《合同协议书》系中装公司与翊兆通公司就亚龙湾酒店工程施工所签订的合同，合同上加盖了中装公司的印章并由其法定代表人周坤胜签名。翊兆通公司在一、二审期间为证明其实际进行了施工，提交了周坤胜签字的建筑工程进度结算申请表和赔偿结算申请表、施工现场照片、民事调解书、施工物资租赁合同、施工中付款收据、微信聊天记录、周坤胜付款凭据等证据。本案诉讼过程中，周坤胜认可向王予蒙付款的事实，但是认为其给王予蒙钱的原因是王予蒙比较困难，王予蒙每次到广州都跟着周坤胜，这些款项与工程无关。本院听证过程中，周坤胜称翊兆通公司确实进行了施工，但对具体施工了多久、施工量均不清楚；梁伟雄对翊兆通公司提交的照片质证时称，照片是真实的，楼是存在的，但工程没有验收，翊兆通公司只是做了楼里的很少一部分。综上分析，原审法院认定涉案协议书的内容及履行不符合建设工程施工合同的常规常理和基本要素，与本案证据和当事人陈述有不符之处，翊兆通公司是否实际施工、工程量和工程款是多少等事实有待进一步查清。应当依据相关证据规则，综合审查全案证据，针对当事人的主张进行审理、查明事实，在此基础上，综合考虑涉案工程已被拆除的客观事实，依法公正处理翊兆通公司的诉讼请求应否支持、支持多少的问题。翊兆通公司的部分再审申请理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：指令河南省洛阳市中级人民法院再审本案。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇二〇年十月三十日书记员  李向华