山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7079号上诉人（原审原告）：范荣义，男，1966年5月16日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：胡宝杰，山东易济律师事务所律师。上诉人（原审原告）：范圣超，男，1990年3月27日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：范荣义（系范圣超之父），住济南市。委托诉讼代理人：胡宝杰，山东易济律师事务所律师。上诉人（原审原告）：范圣正，男，2007年3月5日出生，汉族，住济南市。法定代理人：范荣义（系范圣正之父），住济南市。委托诉讼代理人：胡宝杰，山东易济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵德化，男，1970年7月29日出生，汉族，住济南市。原审被告：康广芝，女，1972年11月24日出生，汉族，住山东省曹县。上诉人鲁克香因与被上诉人赵德化、原审被告康广芝民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲁克香于2020年7月24日死亡，范荣义、范圣超、范圣正作为其法定继承人参加本案诉讼。上诉人范荣义及其委托诉讼代理人胡宝杰，上诉人范圣超的委托诉讼代理人范荣义、胡宝杰，上诉人范圣正的法定代理人范荣义、委托诉讼代理人胡宝杰，被上诉人赵德化到庭参加诉讼，康广芝经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范荣义、范圣超、范圣正上诉请求：1.撤销一审判决第三项，并依法改判赵德化对一审判决第一项、第二项承担连带清偿责任;2.一审、二审诉讼费由赵德化、康广芝承担。事实和理由：一审法院认定赵德化不再承担保证责任是错误的。鲁克香已在保证期间届满前，向赵德化主张过权利，赵德化应当承担保证责任。1、在赵德化保证期间届满前，鲁克香的丈夫曾多次向赵德化打电话，索要借款及利息。2、2018年11月21日，鲁克香的丈夫曾向赵德化索要过借款及利息，后由张友杰（当时尚健在，现在已去世）开车引路，又于当天去位于德州市齐河县的工地向赵德化索要借款及利息，期间证人葛某某也一并前往。一审庭审期间，赵德化也承认确实去过工地。3、一审时提交的视频及微信聊天记录，也能够体现出借款到期后，鲁克香便一直在向赵德化索要借款及利息，赵德化也认可从开始就一直答应偿还。据此，以上证据完全能够证明，在保证期间届满前，鲁克香已向赵德化主张过权利。综上，一审法院在担保责任的承担上，认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判支持范荣义、范圣超、范圣正的上诉请求。赵德化辩称，一、关于保证方式及保证期间问题。借款条中未明确约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”因此，赵德化的保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务期限届满之日起6个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。二、鲁克香提交的借款条中的借款期限与事实不符，系鲁克香擅自修改，延长借款期限，对赵德化不发生法律效力。赵德化就此从以下几方面进行分析：1、借款人张友杰、康广芝2017年12月15日向鲁克香出具的借款条中备注：“此款借用16个月，为每月前三天付息7000元。”借款期限16个月与事实不符，出具借款条时借款期限为6个月，6前边的1很明显是后来添加上去的，从笔迹上能够鉴别出来。无论是鲁克香私自添加还是鲁克香与借款人协商后添加，赵德化对此并不知情，属于《担保法》第24条规定情形，即“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。赵德化提交的证据5为借款条的照片，该照片是赵德化开庭前才在手机内发现的，在开庭前赵德化并未发现。如果赵德化早就知道保证期间为6个月，就不会出现鲁克香提交的证据4、5中双方进行确认债务人欠款数额的事情，保证人完全以超过保证期间为由直接主张免除保证责任。提交该借款条主要证明鲁克香篡改主要证据，根据《民事诉讼法》第111条规定，出借人伪造借款凭证等重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以依据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。2、借款人借款30万元，需要每月支付利息7000元，月利率约2.4%，年化利率约为28.8%，如此高的利息借款人会使用16个月之久？在现实借款中一般不会约定借款期限16个月。借款期限16个月的约定违背常理。3、借款人张友杰、康广芝向鲁克香借款时提供了房产抵押担保，2017年12月15日在出具借款条当天，借款人康广芝与鲁克香指定的抵押权人的范圣超（鲁克香的儿子，也是今天的上诉人）就该30万元借款办理了抵押登记，抵押借款合同中约定的借款期限为2017年12月15日至2018年6月25日，借款金额为30万元。结合上述1、2项分析，据此可以认定借款期限为6个月。基于以上分析，借款期限为6个月，自2017年12月15日至2018年6月15日，保证人的保证期间自2018年6月16日至2018年12月15日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”鲁克香未提交证据证明其在上述保证期间内要求赵德化承担保证责任，因此应免除赵德化对涉案款项的连带保证责任。最高人民法院《关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新的保证合同承担责任。”该批复包含两部分内容：一是保证期间届满，保证人免除保证责任；二是保证期间届满后保证人承担保证责任，必须符合成立新的保证合同，保证人同意按照新的保证合同承担保证责任这一条件。本案中，保证期间届满后，赵德化偿还20000元，是迫于鲁克香的非法侵入住宅、暴力催收、扣押车辆等行为下不得已而偿还的，其偿还借款的行为不是自愿履行债务，自愿履行债务并非以明示方式同意为债务提供新的担保，因此赵德化对30万元借款本息不承担连带保证责任。对于自愿偿还的2万元，赵德化保留追索的权利。四、借款人康广芝以自己所有的房产就30万元的债务提供了担保，并办理了抵押登记手续，但鲁克香放弃了抵押物的抵押权，赵德化应在鲁克香放弃权力的范围内免除保证责任。鲁克香作为债权人，康广芝作为债务人，抵押权人范圣超为债权人委托的第三人，综合考虑借款合同及抵押合同的时间一致、数额一致，且债权人、与抵押权人系母子关系，债权人、抵押权人、抵押人三方形成一致意见并已办理抵押登记等实际情况，2017年12月15日康广芝与鲁克香签订的借款条能够与2017年12月15日康广芝与范圣超签订《抵押借款合同》相对应而成为主合同与从合同关系，双方已办理抵押登记，抵押权有效。该种抵押登记方式可以认定为债权人与债务人为了履行双方之间的借款合同而作的一种交易安排，足以体现债务人为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，由债权人享有相应的抵押权。现鲁克香放弃抵押物的抵押权，保证人在鲁克香放弃的权利范围内免除保证责任。五、鲁克香的放贷行为可以认定为职业放贷，且存在暴力催债的情形，该放贷行为不应受到法律的保护。赵德化提供的证据可以证明鲁克香及家庭成员为职业放贷人。出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出具行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订的民间借贷合同违反强制性规定而无效。请求二审法院驳回上诉，维持原判。康广芝未作陈述。鲁克香向一审法院起诉请求：1.判令康广芝偿还鲁克香借款本金16万元及利息（利息计算方式以16万元为基数，自2018年6月1日起至实际还清款项之日止，按年利率24%计算，扣除赵德化支付的2万元利息）；2.判令赵德化对上述借款承担连带清偿责任；3.判令鲁克香对抵押物享有优先受偿权；4.诉讼费用由康广芝、赵德化承担。一审法院认定事实：2017年12月15日，张友杰、康广芝出具借款条一份，载明：今借到人民币现金叁拾万元正〈?300000.00元〉，注此款借用16个月，每月前三天付息柒仟元正。此款打入此卡有效：齐鲁银行6223795315005551182。尾部，借款人张友杰、康广芝签字并捺印，赵德化在担保人处签字捺印。2017年12月15日，张友杰、康广芝在借款抵押合同上签字捺印，载明抵押物为仲宫镇南山别院14号楼1单元601室，借款金额叁拾万元正〈?300000.00元〉，付息方式为每月3日前付息，一次每月柒万元正，违约责任为借款人如不按时付息视为违约，抵押物归出借人所有，两不想找，钱房两清。抵押合同签订后，未办理抵押登记。2017年12月18日，鲁克香通过其齐鲁银行账户62237953157********分两次转账给赵德化30万元。张友杰、康广芝系夫妻关系，张友杰已经去世。一审法院认为，鲁克香与康广芝之间的借贷行为是出于双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据鲁克香提供的借条、银行流水等证据，可以认定鲁克香向康广芝出借本金共计30万元，借款到期后，康广芝未及时清偿借款本息构成违约。鲁克香称于2018年6月1日已偿还本息18万元（其中本金14万，利息4万元），尚欠本金16万元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，借条中约定利息为每月7000元，从2017年12月15日至2018年6月1日，利息共计为38500元（7000元/月*5.5个月），已还利息未超过年利率36%，故一审法院认定康广芝已偿还本金141500元本金及38500元利息，应偿还剩余借款本金158500元及借款利息。保证人赵德化是否承担保证责任？鲁克香认可借款条上所载的“此款借用16个月”中的“1”为后添加的，但记不清楚添加的具体时间，鲁克香主张赵德化对延长借款期限知情，未能提供证据证实其知情，故一审法院认定赵德化的保证期间为6个月，赵德化的担保期间截至2018年12月14日。鲁克香主张在2018年11月21日去过赵德化家索要借款，并申请证人葛某某出庭作证，葛某某陈述于2018年11月和鲁克香去过赵德化家要钱，赵德化对此不认可。一审法院认为，葛某某为出租车司机，鲁克香做家具生意，葛某某为鲁克香送货，二者之间有一定的利害关系，仅有葛某某的证言，而无其他证据相佐证，证明力不足，一审法院不予采信。鲁克香无证据证明其在保证期间内向赵德化主张过权利，故赵德化的保证期间已经届满。鲁克香称赵德化偿还了本案2万元利息，赵德化称该2万元为偿还其他借款，提交（2019）鲁0112民初3168号民事判决书，判决认定：2018年元月17日，张友杰、方林、赵德化向鲁克香借款10万元。赵德化主张2万元系归还10万元借款，该判决书并未认定且本案的借款时间早于（2019）鲁0112民初3168号案件的借款时间，故一审法院认定该2万元为偿还本案借款利息。根据《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催收通知书上签字问题的批复》规定：“根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。”虽然赵德化在担保期限届满后又偿还2万元利息，但根据鲁克香提供的录像，赵德化所认可的是对该案借款承担偿还责任，且所偿还的2万元亦为该案欠款，赵德化与鲁克香并未达成新的借款担保。故，尽管赵德化在担保期限届满后偿还2万元借款利息，但赵德化已不再承担担保责任。关于鲁克香要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定，虽然鲁克香和康广芝、张学友签订了借款抵押合同，但抵押物仲宫镇南山别院14号楼1单元601室房屋并未进行抵押登记，故对鲁克香要求对抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、被告康广芝偿还原告鲁克香借款本金158500元；二、被告康广芝支付原告鲁克香借款利息（以158500元为基数，自2018年6月2日起至实际给付之日止，按年利息24%计算，并扣除赵德化已经支付的2万元利息）；三、驳回原告鲁克香的其他诉讼请求。上述给付，限被告康广芝于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由被告康广芝负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。范荣义、范圣超、范圣正在二审中提交以下证据：证据一、范荣义与赵德化2018年11月21号到2019年11月11号通话记录一份，欲证明范荣义在保证期间内曾多次向赵德化打电话主张权利，赵德化电话号码：13335******，这个号码能够联系上赵德化本人，并且一审其也出庭了。证据二、鲁克香与证人葛某某之间的微信聊天记录截图一份，欲证明证人葛某某曾于2018年11月21日晚上8点多陪着一起去齐河县工地找赵德化要过钱，赵德化在一审中称范荣义及证人是去看工地是错误的，因为当时已经是晚上8点多，天已经黑了怎么看工地，赵德化的陈述是虚假的。赵德化质证称，对证据一通话记录的真实性无异议，对证明目的有异议，我和范荣义认识，有通话记录很正常，通话记录并不能证明就是要钱的事。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，他是去过，但是不是找我的以及有没有看工地均无法证实。康广芝未到庭质证。赵德化在二审中提交以下证据：2019年3月19日录音光盘一张，欲证明在2018年农历腊月二十左右，范荣义去我家闹事，我答应给他钱，我要求范荣义拿出字据来给我看一看，该不该还、该怎么还、该还多少，对方一直不出示，直到2019年3月19日才出示涉案借款条给我看。范荣义、范圣超、范圣正质证称，与一审我方提交的录像光盘是相同的，从录音中的双方对话可以看出，范荣义一直不断地向赵德化催要该笔借款的本息，赵德化的妻子在录音中也称“一开始就这样说，又不是不承认，该咋还咋还”，再结合二审证人证言及微信定位截图完全能够证明在担保期限内范荣义向赵德化主张过权利。康广芝未到庭质证。本院经审查认为，对于范荣义、范圣超、范圣正提交证据，因赵德化对其真实性无异议，本院予以采信；对于赵德化提供的证据，与鲁克香一审中提交的录像相印证，本院予以采信。另查明，济南市中心医院出具《居民死亡医学证明（推断）书》，载明鲁克香死亡日期是2020年7月24日。济南市历城区西营镇南龙湾村民委员会出具《证明》，载明鲁克香与范荣义系夫妻关系，两人共育有两子，大儿子范正超，小儿子范圣正。鲁克香的父亲鲁学习于1994年去世，母亲张文英于2007年去世。以上事实由范荣义、范圣超、范圣正、赵德化在二审中提交的证据及二审调查笔录、庭审笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。张友杰、康广芝于2017年12月15日向鲁克香出具涉案借款条，借款30万元，每月前三天付息柒仟元。借款条上张友杰、康广芝作为借款人签字并捺印，赵德化在担保人处签字捺印。鲁克香按照约定将涉案款项转入赵德化齐鲁银行卡，已完成涉案款项的交付，赵德化对此无异议。根据鲁克香提供的借款条、银行流水等证据，能够认定鲁克香向康广芝实际出借本金共计30万元，鲁克香称康广芝于2018年6月1日已偿还本息18万元，一审法院经核算认定康广芝已偿还本金141500元及利息38500元，进而判决康广芝应向鲁克香偿还剩余借款本金158500元及利息并无不当。二审争议焦点为赵德化对涉案借款是否承担保证责任。鲁克香认可借款条上所载的“此款借用16个月”中的“1”为后添加的，但记不清楚添加的具体时间，鲁克香主张赵德化对延长借款期限知情，但未能提供证据予以证实，故一审法院认定赵德化的保证期间为6个月符合法律规定，即赵德化的保证期间截至2018年12月14日，双方当事人对此均无异议。一审中，鲁克香主张在2018年11月21日去过赵德化家索要借款，并申请证人葛某某出庭作证，葛某某陈述于2018年11月和鲁克香去过赵德化家要钱，赵德化对此不认可，但根据范荣义在二审中提供的通话记录、微信定位截图以及赵德化的陈述，与证人葛某某的证言相印证，且赵德化于2019年初通过微信转账的方式向鲁克香偿还涉案借款利息2万元，可以证实鲁克香在保证期间内向赵德化主张过权利，一审法院认定赵德化不再承担担保责任欠当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，赵德化有权在承担保证责任后向债务人康广芝追偿。综上所述，范荣义、范圣超、范圣正的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3059号民事判决第一项、第二项；二、撤销济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3059号民事判决第三项；三、赵德化对济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初3059号民事判决第一项、第二项确定的内容承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向康广芝追偿。一审案件受理费3500元，由被上诉人赵德化、原审被告康广芝负担；二审案件受理费3500元，由被上诉人赵德化负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年十月十二日书记员  张 慧