广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终373号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）谌召平，男，1986年6月9日出生，身份证号码360************610，汉族，初中文化，户籍所在地江西省赣州市全南县******松山下组。因犯职务侵占罪于2016年8月19日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑七个月，2016年10月29日刑满释放。因涉嫌诈骗罪于2019年11月11日被惠州市公安局惠城区分局抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留；经惠州市惠城区人民检察院批准，同年12月13日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。指定辩护人李华，广东卓凡律师事务所律师。广东省惠州市惠城区人民法院审理惠城区人民检察院指控被告人谌召平犯诈骗罪一案，于2020年7月26日作出（2020）粤1302刑初619号刑事判决。宣判后，被告人谌召平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷和讯问上诉人谌召平，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定：2019年8月2日至同年11月7日，被告人谌召平以非法占有为目的，利用与被害人邹某根合作做物流生意为由，在没有实际开展物流业务的情况下，虚构物流发货资金不足等事实，诈骗被害人邹某根共276000元人民币用于非法活动。另查明，公诉机关当庭认定被告人谌召平具有自首情节。原审法院认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的程序合法、有效。2、户籍资料，证明被告人谌召平已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力。3、到案经过，证明公安机关抓获被告人谌召平的经过及被告人具有自首的情节。4、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单，证明办案民警对被告人谌召平身上查获的手机进行检查，将其手机微信内的相关微信转账记录进行截取保存，并随后将手机（黑色OPPO牌）予以扣押。5、接受证据材料清单，证明被害人邹某根提交了微信转账记录截图5张（2019年8月2日转账8000元、8000元；8月6日转账4000元、10000元；8月16日转账10000元；9月20日转账10000元；10月6日转账1000元；10月13日转账10000元；10月16日转账10000元；10月19日转账10000元；10月20日转账3000元；10月25日转账10000元；10月26日转账4000元、5000元；10月28日转账15000元；10月30日转账5000元；10月31日转账15000元、10000元、5000元；11月1日转账2000元、20000元；11月2日转账1000元；2019年11月6日转账20000元、20000元；11月7日转账20000元、20000元给“A专业危险品”）、协议书2张、邮政银行对账单1份、农业银行对账单1份（户名邹某根，卡号622*************578；2019年9月16日现支15000元）、招商银行对账单1份；证人赖某有提交了一份农业银行对账单1份（户名赖某有，卡号622********784109978；2019年11月7日现存8700元、7400元、3900元，共20000元）。6、现场勘验检查工作记录、方位图及现场照片，证明案发地点的地理位置、特征及周边环境等情况。7、刑事判决书、释放证明书，证明被告人谌召平因犯职务侵占罪于2016年8月19日被本院判处有期徒刑7个月，于2016年10月29日刑满释放，系累犯的事实。8、现场检测报告书，证明公安机关于2019年11月11日对被检测人谌召平的检测样本尿液经现场检测，其结果毒品吗啡、冰毒、K粉均呈阴性；9、情况说明，证明惠州市公安局云山派出所办案民警于2019年12月03目前往深圳市财付通支付科技有限公司调取被告人谌召平的微信号为czp198669的注册信息及2019年08月01日至2019年11月11日的交易记录。目前暂无收到上述微信号的相关材料。10、证人赖某有证言，邹某根和他侄子就来到我家，详细讨论了这件事情，邹某根借了35万元人民币给谌召平去投资开公司，谌召平自己也承认了自己将这笔巨额在网上赌博花完了，经过探讨邹某根提议一起去云山派出所处理这个此事。我有一张银行卡622********784109978，是谌召平在使用。11、被害人邹某根陈述与辨认材料：2019年7月底的时候，我认识谌召平，我们经协商要办一个物流公司做专业危险品运输，我来投资，谌召平去找货源，到了2019年8月2日23时55分，谌召平就说要用现金去装货，要2万元，我说那么贵，他说危化品就是那么贵的。2019年8月2日微信转账2笔8000元、2019年8月6日微信转账10000元、2019年8月6日微信转账4000元、2019年8月16日微信转账10000元、2019年9月20日微信转账10000元、2019年9月21日微信转账339元、2019年10月6日信转账1000元、2019年10月13日微信转账10000元、2019年10月16日微信转账10000元、2019年10月19日微信转账1000元、2019年10月20日微信转账3000元、2019年10月25日微信转账10000元、2019年10月26日微信转账5000元、2019年10月26日微信转账4000元、2019年10月28日微信转账15000元、2019年10月30日微信转账5000元、2019年10月31日微信转账10000元、2019年10月31日微信转账15000元、2019年10月31日微信转账5000元、2019年l1月1日微信转账2000元、2019年11月1日微信转账20000元、2019年11月2日微信转账1000元、2019年11月6日微信转账20000元、2019年11月6日微信转账20000元、2019年11月7日微信转账20000元、2019年11月7日微信转账2000元；还有转账到谌召平的妻子的中国农行卡里有20000元；我拿给谌召平的现金有人民币40000元；万科金域华庭一期的档口租金人民币6600元、购买家具人民币1620元，还有办证费用人民币1000元。直到2019年11月9日，我打电话给谌召平手机已经关机，联系不上他。然后我就怀疑他把钱转走了，到了2019年11月11日凌晨0时许，谌召平的妻子赖某有突然加我微信，她说我被她丈夫骗了你，还问我给了谌召平多少钱，我说有30多万元，她说谌召平拿了钱全部去赌博了。谌召平也承认他自己用QQ号参与赌博赌输了没有钱还我，之后我就报了案。我转那么多钱给谌召平是因为他说要给司机的运费，而且他说还要准备买危险品运输车。我从头到尾都没有收回一分钱，我每次问谌召平怎么还没有钱入账，他说公司的货款要押一个月，而且都是月结的。谌召平的微信号是czp198669，微信名：A专业危险品运输。2019年11月7日我转账20000元到中国农业银行卡号：622*************978，户名：赖某有。我借有高利贷20400元，当时谌召平跟我说他看了新闻报道称其他地方有危险运输车发生爆炸，政府要求全部运输车必须达标才能上路，他就叫我购买新的运输车，所以他要求我去借高利贷买车，这20400元他也是知情的。第三次陈述，我被谌召平骗了3255600元人民币，我算漏了一笔微信转账给谌召平的3000元人民币（2019年10月20日10时04分微信转账记录），后来我重新算了一遍才发现我使用微信共转账了256000元人民币给谌召平。谌召平是在2019年8月2日（第一次）打电话给我说物流发货资金不足叫我转账20000元人民币给他，当时我只有16000元，我就转账了16000元人民币给谌召平，谌召平当时就说剩下的他自己垫。大概是在2019年10月25日左右，我与谌召平有去申请注册物流公司。2019年11月20日左右，我们申请注册物流公司的营业执照才下来，但是谌召平在11月12日都被公安机关抓了，我觉得这个营业执照没什么用，所以我当时就注销了。我与谌召平合作做物流生意这段时间（2019年08月02日至2019年11月10日）谌召平没给过我一分钱，我没有盈利分红。被害人邹某根辨认出谌召平；对其被诈骗的位置进行了指认。12、被告人谌召平的供述与辨认材料：被告人谌召平的供述能与上述证据相互予以印证；被告人谌召平对其实施诈骗的位置、被害人转账给其的微信转账记录及其诈骗所得用于赌博的微信转账记录进行了指认。原审法院认为，谌召平无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段诈骗他人钱财共276000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控谌召平犯诈骗罪，事实清楚,证据确实、充分,指控罪名成立。谌召平因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法予以从重处罚。谌召平明知他人报案仍在原地等候，且其归案后如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。辩护人提出“被告人谌召平具有自首情节，认罪态度好，可以从轻处罚”的意见，经查，与查明的事实相符，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定,判决如下：一、被告人谌召平犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元；二、责令被告人谌召平退赔人民币276000元给被害人邹某根;涉案扣押的物品由公安机关依法处置。上诉人谌召平上诉及其指定辩护人辩称：1.上诉人谌召平认罪态度较好，且自愿认罪，有自首情节。上诉人与被害人一同前往派出所主动投案，交代犯罪事实，属自首。上诉人积极公安机关的侦查讯问工作，始终对自己的犯罪事实如实供述，前后一致。2.上诉人谌召平有强烈的悔罪表现，社会危害性小。上诉人第一次即如实向侦查机关供述犯罪事实，且积极配合公安机关工作，其行为反映出其具有真诚悔改的决心。因此，请求二审法院综合上述情节，对上诉人谌召平从轻或减轻处罚。本院经审理查明，原审判决认定上诉人谌召平采取虚构事实的手段诈骗他人钱财共276000元的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，能相互印证，本院对原判认定的事实予以确认。在本院审理过程中，上诉人谌召平没有提交新的证据。本院认为，上诉人谌召平无视国法，以非法占有为目的，采取虚构事实的手段诈骗他人钱财共276000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人谌召平因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法予以从重处罚。上诉人谌召平明知他人报案仍在原地等候，且其归案后如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。对于上诉人谌召平提出的上诉理由及指定辩护人提出的辩护意见，经查：原审判决已综合考虑到上诉人具有自首、认罪悔罪等量刑情节，在量刑时予以从轻处罚。原审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度依法判决，量刑并无不当。二审期间，上诉人没有新的事实和证据，再次以同样的理由要求从轻处罚没有法律依据，本院不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周葵光审 判 员 杨举添审 判 员 丁祥雄二〇二〇年十月二十九日法官助理 黄靖岚书 记 员 陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。