四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民初39号 原告：成都农村商业银行股份有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华中路**。 法定代表人：陈萍，董事长。 委托诉讼代理人：游览，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：付琴，女，该公司员工。 被告：南充市五星广场商业投资管理有限公司，，住所地四川省南充市顺庆区文化路**宇豪酒店**** 法定代表人：孙玉兴，董事长。 委托诉讼代理人：张洪科，四川天普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任建兵，四川天普律师事务所律师。 被告：广元博通汉兴置业有限公司，住所地四，住所地四川省广元市市中区嘉陵街道东风中路**v> 法定代表人：孙玉兴，董事长。 委托诉讼代理人：刘玉斌，男，该公司员工。 被告：汉森恒发投资有限公司，住所地辽宁省沈阳市和平区兰州北街**。 法定代表人：孙玉兴，董事长。 委托诉讼代理人：张洪科，四川天普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任建兵，四川天普律师事务所律师。 被告：孙玉兴，男，1955年8月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：刘玉斌，男。 被告：李杰，男，1975年8月20日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：欧阳秋月，泰和泰律师事务所律师。 被告：王格平，男，1968年7月4日出生，汉族，住内蒙古。 委托诉讼代理人：樊婷，泰和泰律师事务所律师。 被告：赵鹏，男，1984年4月15日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区。 被告：宋妍，女，1980年12月15日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 原告成都农村商业银行股份有限公司（以下简称农商银行）诉被告南充市五星广场商业投资管理有限公司（以下简称五星广场公司）、广元博通汉兴置业有限公司（以下简称博通汉兴公司）、汉森恒发投资有限公司（以下简称汉森恒发公司）、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍金融借款合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法组成合议庭，并于2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告农商银行的委托诉讼代理人游览，被告五星广场公司及汉森恒发公司共同委托诉讼代理人任建兵，被告博通汉兴公司及孙玉兴共同委托诉讼代理人刘玉斌，被告李杰的委托诉讼代理人欧阳秋月，被告王格平的委托诉讼代理人樊婷到庭参加诉讼；被告赵鹏、宋妍经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告农商银行的诉讼请求：1.判令被告五星广场公司立即向原告农商银行偿还借款本金14808.9万元，及至还清之日止的利息、罚息、复利（截至2017年9月20日利息、罚息、复利为54062683.13元；从2017年9月21日起至全款还清之日止的利息、罚息、复利按合同约定计算）；2.判令被告五星广场公司向原告农商银行支付违约金1480.89万元；3.判令被告博通汉兴公司向原告农商银行支付违约金740.445万元；4.判令被告博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍向原告农商银行支付违约金740.445万元；5.判令原告农商银行对被告博通汉兴公司位于四川省广元市利州区××广场××平方米的营业用房享有抵押权，并有权在五星广场公司不履行上述债务时，对抵押财产折价或者拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿；6.判令被告博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍对上述债务承担连带保证责任；7.判令本案诉讼费、公告费等诉讼费用和实现债权的费用全部由八个被告承担。 主要事实和理由：2014年4月2日，原告农商银行与被告五星广场公司签订《项目融资借款合同》，约定被告五星广场公司向原告农商银行贷款2亿元用于南充市顺庆区地下商业开发及地下通道工程项目，合同分别就借款期限、利率及利率调整、结息方式、借款人逾期还款的违约责任等进行了约定。 2014年4月2日，原告农商银行与被告博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍签订了《保证合同》，约定对被告五星广场公司前述《项目融资借款合同》所形成的债务提供连带责任保证担保，合同对保证范围、保证期间、保证责任等进行了明确约定。 2014年4月2日，原告农商银行与被告博通汉兴公司签订了《抵押合同》，约定博通汉兴公司以其所有的三宗营业用房（权证号为：广房权证城字第2××9号、广房权证城字第2××4号、广房权证城字第2××6号）对被告五星广场公司前述《项目融资借款合同》所形成的债务提供抵押担保，合同对抵押担保范围、抵押权的实现、违约责任等进行了明确约定。签订合同后双方到房屋登记机关办理了抵押登记。 上述合同签订后，原告农商银行依约分三次向被告五星广场公司发放贷款合计1.5亿元。但被告五星广场公司自2015年1月起，因项目投资失利、生产经营出现困难、资金链断裂未按约归还贷款利息，2016年4月1日贷款到期无法偿还本金，同时已有其他债权人对五星广场公司提起诉讼,抵押物及公司股权被查封。原告农商银行为维护自身合法权益，现根据有关法律规定及合同约定，向法院提起本案诉讼。 五星广场公司、汉森恒发公司共同辩称：对涉案借款的事实无异议；农商银行既主张了复利、罚息，同时又主张了违约金，存在重复主张。 博通汉兴公司、孙玉兴辩称：同意五星广场公司、汉森恒发公司的答辩意见。另外，对农商银行的请求没有异议；计息方式不是特别清楚。 李杰辩称：同意五星广场公司、汉森恒发公司的答辩意见。另外，本案系借新还旧，违约金过高，涉案借款于2016年4月1日到期，农商银行于2017年10月才向法院主张债权，迟延主张权利，导致涉案抵押物可能不足值，李杰应免除保证责任。 王格平辩称，王格平记不得签过《保证合同》，对于其真实性持异议。 赵鹏、宋妍均未提交答辩意见。 本院经审理查明：2014年4月2日，农商银行（贷款人乙方）与五星广场（借款人甲方）签订编号为成农商现公项借20140007的《项目融资借款合同》，约定：借款金额为2亿元；借款期限为2014年4月2日至2016年4月1日；贷款利率为浮动利率，即在起息日同期同档次基准利率的基础上上浮100%，并自中国人民银行人民币贷款基准利率调整日起，即按调整后相应期限档次的基准利率和合同约定的贷款利率浮动幅度确定新的贷款执行利率；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；按月结息，结息日固定为每月的第20日；乙方于结息日未足额收到相应的利息，即视为甲方未按时付息，乙方有权对未付利息按合同约定的罚息利率计收复利；甲方没有履行其他到期债务（包括对乙方各级机构或其他第三方的到期债务）的，或保证人是自然人的，保证人无法联系、丧失民事行为能力、失踪、死亡、被采取刑事强制措施或被追究刑事责任的，或抵押财产或质押财产被查封、扣押、冻结、扣划、留置、拍卖、行政机关监管或权属发生争议的，乙方有权按未清偿本金的10%向甲方收取违约金；乙方为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、公告费、律师费等）均为甲方承担。合同签订后，农商银行分别于2014年4月25日、2014年4月28日、2014年4月29日向五星广场公司发放贷款5000万元、8400万元、1600万元，共计1.5亿元。 同日，农商银行（抵押权人）与博通汉兴公司（抵押人）签订编号为成农商现公抵20140006的《抵押合同》，约定：为确保债务人五星广场公司与抵押权人签订的编号为成农商现公项借20140007的《项目融资借款合同》履行，保障抵押权人债权的实现，抵押人愿意为抵押权人与债务人依主合同所形成的债权提供抵押担保；抵押物为博通汉兴公司拥有的四川省广元市利州区上西办事处火车站前广场房屋（权证号为：广房权证城字第2××4号、广房权证城字第2××9号、广房权证城字第2××6号）；抵押担保范围为债权本金2亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、律师费等）；抵押人违反合同的任一约定或陈述与保证的事项存在任何虚假、错误、遗漏，均属于违约，抵押权人有权要求抵押人赔偿损失并支付主债权金额5%的违约金。之后，双方在广元市房地产管理处办理了广房他证城字第20140422018**他项权证书。 同日，农商银行（债权人）与汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、宋妍、赵鹏、博通汉兴公司签订编号为成农商现公保20140005的《保证合同》，约定：为确保债务人五星广场公司与债权人签订编号为成农商现公项借20140007的《项目融资借款合同》的履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意为债务人与债权人依主合同所形成的债务提供连带责任保证；保证范围包括债权本金2亿元及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、评估费、公告费、律师费等等）；保证期间为主合同项下的债务履行期限届满之日起两年；保证人是自然人的，保证人无法联系、丧失民事行为能力、失踪、死亡、被采取刑事强制措施或被追究刑事责任的，视为违约；保证人违约的，除应继续承担保证责任外，还应承担主债权金额5%的违约金。 上述担保合同均约定，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人（抵押权人）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人（抵押权人）是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人（抵押人）在合同项下的担保责任均不因此减免，债权人（抵押权人）均可直接要求保证人（抵押人）依照合同约定在其担保范围内承担担保责任，保证人（抵押人）将不提出任何异议。 贷款到期后，截至2017年9月20日，五星广场公司尚欠借款本金为14808.9万元，利息、罚息、复利为54062683.13元。 诉讼中，王格平向本院提交了“笔迹鉴定申请书”和“手印鉴定申请书”。本院依法委托成都蓉城司法鉴定中心对上述两项申请进行鉴定。该鉴定中心鉴定后出具了《文书鉴定意见书》《鉴定意见书》，鉴定结论为：编号为成农商现公保20140005的《保证合同》上“王格平”署名字迹及其压名指印为王格平本人所写及王格平手指所留。 以上事实有，原、被告主体资格信息；编号为成农商现公项借20140007的《项目融资借款合同》及借款凭证、利息清单；编号为成农商现公抵20140006的《抵押合同》及房屋产权证、房屋他项权证；编号为成农商现公保20140005的《保证合同》；当事人陈述意见等在案佐证，足以认定。 本院认为，涉案相关当事人签订的《项目融资借款合同》《抵押合同》《保证合同》均为当事人的真实意思表示，其内容不违反我国法律、行政法规的禁止性规定，应属有效，各方当事人均应依约履行。设立抵押权需办理登记手续的，亦已依法办理，抵押权已有效设立。 本案债权既有保证，又有抵押，债权人农商银行同时享有多个担保权益。所涉担保合同均明确约定了担保债权的实现方式，即：当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人（抵押权人）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、债权人（抵押权人）是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，保证人（抵押人）在合同项下的保证责任均不因此减免，债权人（抵押权人）均可直接要求保证人（抵押人）依照合同约定在其保证范围内承担保证责任，保证需要将不提出任何异议。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，农商银行有权依约实现其担保权益，而不受保证人和其他物的担保人的先诉抗辩权的影响。 一、关于农商银行主张五星广场公司应归还涉案借款本金及利息、罚息、复利的问题。本院认为，根据涉案《项目融资借款合同》关于“借款期限为2014年4月2日至2016年4月1日；贷款利率为浮动利率，即在起息日同期同档次基准利率的基础上上浮100%，并自中国人民银行人民币贷款基准利率调整日起，即按调整后相应期限档次的基准利率和合同约定的贷款利率浮动幅度确定新的贷款执行利率；贷款逾期的罚息利率为贷款利率上浮50%；按月结息，结息日固定为每月的第20日；乙方于结息日未足额收到相应的利息，即视为甲方未按时付息，乙方有权对未付利息按合同约定的罚息利率计收复利”的约定，农商银行依约向五星广场公司履行了发放1.5亿元贷款的义务，五星广场公司应当按照合同约定履行还本付息的义务。根据审理查明的事实，涉案借款已于2016年4月1日到期，五星广场公司未按约足额履行偿还义务，其应承担相应的民事责任。故农商银行主张五星广场公司应偿还借款本金14808.9万元及至还清之日止的利息、罚息、复利，本院予以支持。 二、关于农商银行主张五星广场公司支付违约金是否应当支持的问题。涉案《项目融资借款合同》除对利息、罚息、复利进行了约定外，还对违约金事宜另行进行了约定，明确“甲方没有履行其他到期债务（包括对乙方各级机构或其他第三方的到期债务）的，或保证人是自然人的，保证人无法联系、丧失民事行为能力、失踪、死亡、被采取刑事强制措施或被追究刑事责任的，或抵押财产或质押财产被查封、扣押、冻结、扣划、留置、拍卖、行政机关监管或权属发生争议的，乙方有权按未清偿本金的10%向甲方收取违约金”。农商银行据此主张五星广场公司应支付违约金为1480.89万元。五星广场公司、汉森恒发公司、李杰辩称，“农商银行主张了复利、罚息，同时又主张了违约金，存在重复主张”“违约金过高”。对此，本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，违约金本身具有补偿和惩罚的双重性质，违约金数额除按照双方的约定以外，还应当以实际损失为基础，兼顾公平、诚信的原则予以确定。最高人民法院印发的《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》第二条第2款亦规定，对于金融借款合同的借款人以贷款人同时主张的利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高，显著背离实际损失为由，请求对总计超过年利率24%的部分予以调减的，应予支持。本案中，孙玉新作为本案的保证人，其代理人当庭亦认可其被追究刑事责任，因此，农商银行可以要求五星广场公司支付利息、罚息、复利及违约金。但由于农商银行主张的利息、罚息、复利及违约金总计超过年利率的24%，本院对于上述费用总计不超过年利率24%的部分予以支持，对超出部分不予支持。 三、关于农商银行主张对博通汉兴公司提供的抵押物享有抵押权是否应当支持的问题。本院认为，涉案《抵押合同》约定，博通汉兴公司用其位于四川省广元市利州区上西办事处火车站前广场房屋作为抵押物，为涉案借款本金及利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金、抵押权人实现债权与担保权利而发生的费用提供抵押担保。因此，农商银行对五星广场公司不能清偿的涉案债务，就前述抵押物行使抵押权，以该抵押物折价或拍卖、变卖的价款优先受偿。博通汉兴公司承担抵押担保责任后，有权向五星广场公司追偿。 四、关于农商银行主张博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍承担保证责任是否应当支持的问题。李杰答辩称，本案系借新还旧以及农商银行迟延主张权利，导致涉案抵押物可能不足值，应免除保证责任。对此，本院认为，即使本案存在借款人五星广场公司对涉案借款用途进行了变更，但并未加重借款人五星广场公司的债务，保证人李杰的保证责任亦不能免除；对于其提出农商银行迟延主张权利，导致涉案抵押物可能不足值，应免除保证责任，亦缺乏事实及法律依据，因此，李杰的此项抗辩理由不能成立，本院不予支持。王格平辩称，其记不得签订过涉案《保证合同》，对该合同的真实性持异议。对此，本院认为，根据成都蓉城司法鉴定中心出具的鉴定意见来看，涉案《保证合同》上“王格平”署名字迹及其压名指印为王格平本人所写及王格平手指所留，因此，王格平的此项抗辩理由与事实不符，不能成立，本院不予支持。 根据涉案《保证合同》约定，农商银行有权要求博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍对涉案借款项下剩余贷款本金、利息、罚息、复利及违约金承担连带保证责任。博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍承担保证责任后，有权向五星广场公司追偿。 五、关于农商银行主张博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍另行支付违约金是否应当支持的问题。涉案《抵押合同》《保证合同》分别约定“抵押人违反合同的任一约定或陈述与保证的事项存在任何虚假、错误、遗漏，均属于违约，抵押权人有权要求抵押人赔偿损失并支付主债权金额5%的违约金”“保证人是自然人的，保证人无法联系、丧失民事行为能力、失踪、死亡、被采取刑事强制措施或被追究刑事责任的，视为违约。……保证人违约的，除应继续承担保证责任外，还应承担主债权金额5%的违约金”。农商银行据此主张博通汉兴公司应另行支付违约金为740.445万元以及博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍应另行支付违约金740.445万元。对此，本院认为，尽管涉案《抵押合同》《保证合同》是双方当事人自愿签订的，但其一，从担保合同的性质来看，担保合同是主合同的从合同，担保责任是主债务的从债务，基于从属性原则，担保责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度。其二，本案已经确定对农商银行主张的利息、罚息、复利及违约金总计不超过年利率的24%的部分予以支持，并由博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍分别按合同约定承担担保责任，已经能够弥补农商银行的损失，并且体现了对担保人违约行为的惩罚目的。现农商银行再行主张博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍按约定给付农商银行债权金额的5%的违约金，显然属于《中华人民共和国合同法》第一百一十四条所规定的约定违约金过分高于损失的情形，明显加大博通汉兴公司、汉森恒发公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍的担保责任。其三，《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十三条规定：“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”。依据上述法律规定，由于债权人与担保人在担保合同中特别约定的违约金只针对担保人，不属于主债务的范围，因此，担保人承担后无法向被担保人追偿，担保人额外增大了债务。综合上述理由，对于农商银行该项诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下： 一、南充市五星广场商业投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内，向成都农村商业银行股份有限公司偿还借款本金14808.9万元及利息、罚息、复利（截至2017年9月20日利息、罚息、复利为54062683.13元。从2017年9月21日起至本息付清之日止，罚息以本金14808.9万元为基数，按合同约定的罚息计算标准计付；复利以未按期支付的利息为基数，从未按期支付之日起至利息付清之日止，按合同约定的复利计算标准计付）、违约金1480.89万元；前述借款的罚息、复利、违约金计算总额不得超过年利率24%。 二、如南充市五星广场商业投资管理有限公司到期未履行本判决第一项确定的债务，成都农村商业银行股份有限公司对广元博通汉兴置业有限公司用于抵押担保的位于四川省广元市利州区上西办事处火车站前广场房屋依法变现的价款享有优先受偿权；广元博通汉兴置业有限公司承担责任后，有权向南充市五星广场商业投资管理有限公司追偿。 三、广元博通汉兴置业有限公司、汉森恒发投资有限公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍对本判决第一项确定的南充市五星广场商业投资管理有限公司的债务承担连带清偿责任；广元博通汉兴置业有限公司、汉森恒发投资有限公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍承担责任后，有权向南充市五星广场商业投资管理有限公司追偿。 四、驳回成都农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1200647元、公告费600元，均由南充市五星广场商业投资管理有限公司、广元博通汉兴置业有限公司、汉森恒发投资有限公司、孙玉兴、李杰、王格平、赵鹏、宋妍负担。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本,上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长 杨 丽 审判员 陈 洪 审判员 刘巧英 二〇二〇年十月二十二日 书记员 黄 易