贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1688号 上诉人（原审被告）：彭尚喜，男，1964年6月22日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：黄登宽，贵州年成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李问辉，男，1962年12月23日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：吴富环，贵州泳清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李和江，贵州泳清律师事务所律师。 上诉人彭尚喜与被上诉人李问辉建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民（2020）黔2301民初895号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭之后对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人彭尚喜上诉请求：撤销原判，进行改判；本案一、二审诉讼费由李问辉承担。事实和理由：一、本案中，《建设工程劳务承包协议合同》甲方是湖南省宇泰建筑工程木贾商品批发物流城Ｄ十标段，甲方签字彭尚喜，乙方签字李问辉，协议双方均无资质，李问辉承包到工程后再次将承包的工程违法转包周某实际施工（未签订合同），所签合同应为无效合同，依法应当解除。庭审中李问辉亦认可其所承包的工程全部转由周某实际施工，故对于工程款其无权主张权利。二、一审判决对本案基本事实认定存在偏差。1.2014年4月20日中午，彭尚喜与李问辉签订《建设工程劳务承包协议合同》，承包的工程是中国金州木贾商品批发物流城Ｄ区3栋、4栋和地下室水电设计图中全部内容及变更内容工程。合同对承包单价、付款方式、工程质量安全施工等做了约定。李问辉承包上述工程后将全部承包工程转给周某实际施工。2019年9月29日彭尚喜与李问辉就上述工程进行结算，结算的单据表明除承包合同承包的工程外施工内容，实际还包含了变更工程。2、一审判决称“庭审中，周某出庭证实其从彭尚喜领取的118000元并不包含在其为李问辉所做的工程中，系增加部分工程款项，但周某亦认可门面的插座、灯的安装以及强弱电金属线槽及Ｄ1栋门面的工程全部是周某所做”不客观、不真实，一审法院作上述认定，采信的是周某一个人的证言，并将此证人在庭上所作的陈述作为客观事实来认定，完全违背客观事实，客观事实是彭尚喜向周某支付的118000元就在彭尚喜与李问辉结算的单据载明的工程款范围内。彭尚喜提交的2015年2月9日由周某亲笔所书写的领条载明“今领到十标彭尚喜水电工程款柒万元整”，此领条所指的十标，就是李问辉承包的工程内容。三、彭尚喜就其向中国金州木贾商品批发物流城所承包的Ｄ10段的水电安装工程总结算单中，其中两大部分就是变更后的工程，该工程比原设计图简化了很多，从而节省了大量的人工工资，也即是公司以实际完成工程量按照04定额下浮8%计算最终结算金额为1684752.8元，其中人工工资为386989.28元（即彭尚喜与李问辉签订的合同是以第一套施工图施工为依据签订的合同价格，由于涉及变更取消了住宅埋管穿线、开关插座的安装，商业门面取消了各商铺单独回路，变更后的施工图纸极大的减少了工程造价及人工费用。由于李问辉一定要按照所签订合同结算，原图纸未有内容要求增加工程款，减少的工程量不扣减人工费，历经多次协商，最终考虑农民工实属弱势群体才与李问辉达成一致，双方同意按照原合同办理）结算。四、彭尚喜支付给实际施工人周某的118000元工程款是客观存在的事实，一审将该款认定为彭尚喜与周某之间另行增加的工程价款不客观、不真实，周某在与彭尚喜的通话录音中认可得到118000元，且从未提到增加工程或结算的相关问题，周某出具给彭尚喜的领条亦载明领取的是十标段的工程款，故不存在所谓的增加工程，周某作了假证。另，一审在李问辉与周某未进行结算的情况下，凭空按比例扣减认定周某的工程款为20918元亦不当，一审无权对周某所做工程作结算。 被上诉人李问辉辩称，一、本案证人周某，系彭尚喜一审申请出庭作证的证人，李问辉认可其证人证言的真实性及公某。本案证人周某，系彭尚喜一审申请出庭作证的证人，其证人证言均记载在一审庭审笔录中，一审判决所摘取的部分真实有效。对于周某在整个工程项目中所处身份，其除了为李问辉进行施工外，还单独与彭尚喜对接。周某所施工的范围超出了彭尚喜与李问辉签订的《劳务承包协议》、《水电安装结算清单》、《门面安装结算单》、《强多电线槽安装结算单的范围》。一审中，就周某所单独施工范围是否与李问辉承接工程范围重合的问题进行了较长时间的讯问何分析，得出存在部分工程重合，并将该部分金额从李问辉应得工程款中扣除的正确结论。二、彭尚喜所指“十标”就是李问辉施工的范围，周某所领款项就是“十标”李问辉工段的工程款，与事实不符。彭尚喜与李问辉签订的《建筑工程劳务承包协议合同》中，仅在合同首页处出现富国“Ｄ十标段”字样，Ｄ十标段作为彭尚喜承包的具体工程，李问辉不可能知道该Ｄ十标段下包含哪些细项工程，更不可能知道彭尚喜与周围单独就Ｄ十标段达成了哪些具体项目的合作，其所谓向周某付款的证据和事实，均是李问辉不知情不了解的情况下进行的，事后更未得到李问辉的认可，该款项的实际性质与实际支付原因均与李问辉无关。三、彭尚喜主张周某付款的行为应解释为向实际施工人付款，应当在应付李问辉的工程款中扣除，与事实不符，于法无据。1、本案并不存在实际施工人这一概念，截至一审判决前，均没有案外人以实际施工人身份就案涉工程主张权益，故不存在除李问辉以外的实际施工人，也不存在李问辉就同一工程重复付款的问题。彭尚喜主张周某系案涉工程的实际施工人，但周某截至二审开庭时，均未在本案中就案涉工程款主张权利，也未申请作为本案第三人参与诉讼，周某更是在一审证人证言中明确，彭尚喜所举证据中的收款凭证，系其与彭尚喜在其他工程项目中的工程款，不应在本案中进行处理。周某未主动主张权利的行为和其证人证言均说明彭尚喜对周某的支付行为，不构成有效的代为支付。综合前述理由，请求二审驳回上诉，维持原判。 李问辉向一审法院起诉请求：1.要求彭尚喜支付尚欠李问辉的水电安装费用123050元，并从2019年9月29日起至款项全部付清之日止按年利率6％支付逾期付款利息（暂算至起诉之日利息为223元）；2.要求彭尚喜承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月20日彭尚喜与李问辉签订《建筑工程劳务承包协议合同》一份，主要约定：1.彭尚喜将中国金州木贾商品批发物流城D区3栋、4栋和地下室水电安装项目承包给李问辉施工，承包内容为D区3栋、4栋和地下室水电设计图中全部内容及变更内容，施工方临时水电搭设、拆除，夜间施工照明安装、拆除和值班，设计方对图纸做出相应变更时，彭尚喜对承包单价再做相应调整（5000元以内不做调整）；2.承包方式采取包工方式，李问辉自备施工用的小型机具、用具及辅助工具，配电箱以后电缆线由李问辉负责；3.承包单价D区D3栋8433平方米，D4栋4377平方米，单价13元/平方米，地下室面积4200平方米，单价16元/平方米；4.工程款按施工进度每完成一个阶段拨付，D4栋基础、主体工程由基础开始至层面工程完成分为3个阶段，基础至二层结构完成、四层结构完成、主体结构屋面结构完成，D3栋基础、主体工程由基础开始至层面工程完成分为4个阶段，基础至四层结构完成、七层结构完成、十层结构完成、主体结构屋面结构完成，预埋阶段按单价的30%结算，预支60%，安装阶段按单价的45%结算，预支60%，检测合格后按单价的15%结算，余款在工程竣工验收后，双方办理结算手续30天内付清；5.如违反合同约定引起的质量、安全、进度等方面造成的经济损失由李问辉负责承担法律责任，李问辉如违反合同，彭尚喜有权终止合同，并将李问辉所完成工程量按50%予以结算，李问辉不得有异议。合同还就工程质量、安全等进行了约定。在施工过程中，李问辉除了施工合同约定的D3、D4栋以外，还对D1、D2、D5、E7、E9栋的水电工程进行了施工。2019年9月29日经双方结算，D4栋强电金属线槽及弱电安装工程款为6614元、D5栋强弱电安装工程款为6218元、D2栋强电安装工程款为6218元、D1栋强弱电安装工程款为10748元，合计29798元，扣除税款及管理费9000元后为20798元；D1、D2、D3、D4、D5、E7、E9栋及D区地下室水电安装工程款合计544252.93元，D1、D2、D5栋70个门面水电安装工程合计28000元（70个×400元/个），前述三项工程款共计593050.93元。结算后，彭尚喜向李问辉支付了工程款470000元。 庭审中，周某出庭证实其从彭尚喜领取的118000元并不包含在其为李问辉所做的工程中,系增加部分工程的款项，但周某亦认可门面的插座、灯的安装以及强弱电金属线槽属于增加工程。对此李问辉认可Ｄ1、Ｄ4栋强弱电金属线槽及Ｄ1栋门面的工程全部是周某所做。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，本案中，彭尚喜与李问辉均属无建筑施工资质的自然人，故双方签订的《建筑工程劳务承包协议合同》无效，虽然合同无效，但李问辉可就其已完部分工程参照合同约定主张工程款。 关于已付工程款及未付工程款的问题。彭尚喜对于案涉工程总工程款及已向李问辉支付的工程款并无异议，对此本院予以确认，双方存在争议的款项为周某已领取的工程款118000元及彭尚喜陈述的被业主方扣除的46380元。对于周某从彭尚喜处领取的工程款118000元，庭审中周某作为证人出庭证实，其从彭尚喜处领取的118000元并不包含在李问辉雇请其所做的工程款中，系彭尚喜单独雇请其所做的增加部分工程，但周某亦认可门面的插座、灯的安装以及强弱电金属线槽属于增加工程，而李问辉与彭尚喜结算时，对Ｄ1栋、Ｄ2栋、Ｄ4栋、Ｄ5栋强弱电金属线槽以及Ｄ1、Ｄ2、Ｄ5栋门面水电安装工程一并进行了结算，庭审中，李问辉以及周某均认可Ｄ1、Ｄ4栋强弱电金属线槽及Ｄ1栋门面工程全部系周某所做，即周某应获得的Ｄ1、Ｄ4栋强弱电金属线槽及Ｄ1栋门面工程款项，在彭尚喜与李问辉结算时已作为李问辉施工的工程进行结算，故该部分对应的工程款应从李问辉应得的工程款中予以扣减，其中Ｄ1、Ｄ4栋强弱电金属线槽安装工程款为17362元，但结算时彭尚喜扣除了税款及管理费共计9000元，故周某享有的工程款应按该比例扣除税款及管理费，扣除后周某的工程款为12118元（17362元-9000元÷29798元×17362元），Ｄ1栋门面22个，每个400元，Ｄ1栋门面的水电安装工程款为8800元，该两项工程款合计20918元，该款应予扣减。至于彭尚喜是否单独雇请周某所做的工程，系彭尚喜与周某之间的关系，两人可另行结算，本案中不予处理；对于彭尚喜陈述的被业主方扣除的46380元维修费，其提交的证据仅有扣款明细表两份，并无其他证据予以佐证，并不能证实扣款明细表中所列修复工程是否已实际发生，彭尚喜应承担举证不能的不利后果，故本院对此不予支持。综上，案涉工程经结算工程款为593050.93元，扣减已支付的470000元及周某享有的工程款20918.6元后，彭尚喜应支付李问辉工程款102132.93元。 关于李问辉主张的逾期付款利息的问题，因双方在合同及结算清单中并未约定逾期付款利息的计算方法，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”，李问辉主张从2019年9月29日（结算之日）按照年利率6%计算逾期付款违约金并未超过法律规定，予以支持。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审法院判决如下：一、由彭尚喜于本判决生效之日起十日内支付李问辉工程款102132.93元及逾期付款利息（从2019年9月29日起按年利率6%支付至清偿完毕之日止）；二、驳回李问辉其余诉讼请求。案件受理费2766元，减半收取计1383元，由李问辉负担183元，由彭尚喜负担1200元（由彭尚喜直接支付李问辉）。 二审中，李问辉未提交新的证据。彭尚喜向本院提交了以下证据：1、黔西南州富国置业有限公司出具的《证明》，证明：上诉人在十标段只承建了D1-D5栋，E7、E9A工程的施工，没有承接其他工程且无增加工程；2、工程结算书，证明：工程不仅没有增加而且还减少了部分施工内容。 李问辉质证依据：对第一组证据的三性均予认可，但该组证据说明彭尚喜承接的是整个建筑工程，其承包范围超过与李问辉签订的承包合同范围。对第二组证据，三性均不认可，该组证据系彭尚喜与案外人的结算且没有相应的时间段区间不知道该结算是什么时候所做。就证明内容来看，水电安装进行了变更，调整的内容为预埋管线变更为线槽穿线，该变更不能代表工程量的缩减。 本院认证意见：对第一组证据，李问辉无异议，予以采信。对第二组证据，系案外人黔西南州富国置业有限公司对工程做的结算，不能成为认定彭尚喜与李问辉之间工程款的依据，不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，周某在一审出庭作证过程中陈述：“我从彭尚喜这领到的钱，是帮彭尚喜单独做的增加的工程的钱，增加的有门面，所有的插座、灯，安监控室，装修监控室，消防水池，开挖地基下层预埋管道，二期雨水管等这些我所做的增加内容都和原告没有关系，是被告直接安排我做的”。 本院认为，本案争议焦点为：李问辉是否有权向彭尚喜主张工程款；彭尚喜向周某所支付的118000元应否从彭尚喜应支付李问辉的工程款中扣减。 关于争议焦点一，本案中，彭尚喜与李问辉均属于没有建筑施工资质的自然人，双方所签《建筑工程劳务承包协议合同》，违反了法律的禁止性规定，依法应认定为无效合同。虽然合同无效，但因李问辉已实际进行施工，且与彭尚喜进行了结算，故李问辉有权就其已完工部分的工程向彭尚喜主张权利。彭尚喜上诉提出，李问辉承接工程后已全部转包给周某施工，李问辉并非本案实际施工人，无权向彭尚喜主张权利。经本院二审查明，彭尚喜与李问辉均认可，虽然合同仅约定了Ｄ区3栋、4栋及地下室的水电安装，但李问辉实际完成了Ｄ1-Ｄ5，Ｄ区地下室，Ｅ7、Ｅ9Ａ栋水电的安装。且李问辉承接工程后，仅将部分工程转包给案外人周某施工，李问辉自行完成了部分工程，故彭尚喜上诉认为周某是李问辉所完成所有工程的实际施工人，与客观事实不符，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、二十五条仅赋予实际施工人可突破合同相对性向发包方主张权利，并未赋予实际施工人可突破合同相对性向上一手的转包人或分包人主张权利，故根据合同相对性，李问辉可向彭尚喜主张权利，而李问辉与案外人周某的转包合同关系，由李问辉与周某自行结算。 关于争议焦点二：案外人周某系彭尚喜申请出庭作证的证人，从周某的陈述来看，其除了从李问辉处转包得到部分工程外，还单独向彭尚喜承包了部分工程，且该部分工程并不属于彭尚喜与李问辉所签合同中约定的水电安装工程范围，故在彭尚喜与李问辉存在其他工程往来，且周某亦主张该款与李问辉承包工程无关的情况下，彭尚喜向周某支付的118000元并不能认定为支付李问辉的工程款，关于该118000元，彭尚喜可与周某另行进行清算解决。至于一审将周某施工的Ｄ1栋门面，Ｄ1、Ｄ4栋强弱电金属线槽工程款进行认定，并从李问辉应得的工程款中予以扣减是否适当的问题，根据合同相对性，周某的工程款应以周某与其合同相对方的结算结果为准，将李问辉与彭尚喜的结算结果桉比例折算出周某施工的Ｄ1栋门面，Ｄ1、Ｄ4栋强弱电金属线槽应得的工程款数额显属不当，但鉴于一审将该部分工程款予以扣减后，李问辉并未对此提出上诉，故本院对此予以维持，但周某该部分工程款的具体数额应以周某与其合同相对方结算的结果为准，不以一审认定的20918元为依据。 综上，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2766元，由上诉人彭尚喜负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年十月二十二日 书记员  曹荣钰