广东省英德市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1881刑初316号公诉机关广东省英德市人民检察院。被告人谭某忠，男，1983年11月17日出生，公民身份号码441************678，汉族，初中文化，广东省英德市人，户籍所在地广东省英德市******委会什门口组，案发前住广东省英德市翡翠银湾A栋1003。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2020年3月7日被英德市公安局刑事拘留，2020年4月11日被逮捕。现羁押于英德市看守所。辩护人谭岸，广东浈阳律师事务所律师。广东省英德市人民检察院以英检刑诉〔2020〕Z297号起诉书指控被告人谭某忠涉嫌敲诈勒索罪、赌博罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2020年8月11日公开开庭审理了本案。广东省英德市人民检察院指派检察员龙望权出庭支持公诉，被告人谭某忠及其辩护人谭岸到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控称，2019年7月15日凌晨，被害人邝某养的粤R*****号小型轿车由蓝某韵驾驶，在英德市沙口镇沙口大桥发生自损事故。被害人邝某养想通过保险公司进行理赔，并报警处理。英德市公安局交通警察大队望埠中队接警后，由辅警张某结、邓某成前往事故现场处理，辅警为了贪图方便及私利，私自通知被告人谭某忠到达现场协助处置。处置事故过程中发现被害人邝某养有“调包”的违法行为，张某结、邓某成违规将事故车辆开至被告人谭某忠的汽车维修厂。事后，被告人谭某忠利用其与交警部门的关系，私下串通望埠中队辅警石某习（取保候审），通过抓住被害人邝某养“调包”的违法行为的把柄，以不出钱通过关系处理此事故，将会被拘留、吊销驾驶证及罚款的处罚为由，恐吓、要挟被害人邝某养支付“活动费”处理此事（处理结果为不立案、不扣车、不扣证、不拘留），从中敲诈勒索被害人邝某养1.7万元。2020年3月至2019年11月期间，被告人谭某忠以“六合彩”方式进行赌博，通过接受下线赌客张某结、石某习、朱某聪、钟某干等人投注，然后将投注情况转给上线庄家陈定财（在逃），以收取庄家5％返点，从中非法牟利。经公安机关查证，被告人谭某忠在2019年3月至11月期间，通过收取下线赌客及其自己投注，与上线陈定财结算金额为人民币191205元。公安机关于2020年3月6日通过电话通知被告人谭某忠到派出所接受调查，被告人谭某忠依时到派出所接受调查，对上述犯罪事实供认不讳。公诉机关在法庭上宣读、出示了涉案手机等物证；户籍证明等书证；被告人谭某忠的《户籍证明》等；被害人邝某养的陈述；证人石某习等人证言；被告人谭某忠的供述与辩解；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料等证据支持上述指控事实。公诉机关认为，被告人谭某忠敲诈勒索他人财物，数额较大，应以敲诈勒索罪追究其刑事责任。被告人谭某忠组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，应以赌博罪追究其刑事责任。被告人谭某忠在案发后主动到案并如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人谭某忠及其辩护人提出辩解意见：第一，对起诉书指控的敲诈勒索罪没有意见并认罪认罚，具有自首情节已赔偿被害人损失并获得谅解，应予以从轻处罚，建议判处有期徒刑六个月，缓刑一年；第二，被告人谭某忠聚众赌博的行为未达立案标准，不构成赌博罪，建议不予起诉：一是根据本案的证据显示，谭某忠只承认其中的44470元是接受张某结、石某习、朱某聪、钟某干的赌资，其他微信交易资金来往谭某忠只是正常的借贷或生意资金来往，并非赌资。因此赌资数额累计为44470元；二是在“六合彩”赌博犯罪中，赌资的计算应以被告人的参赌人员的赌资为限，不应将被告人在该犯罪行为以外的个人赌博金额计算在内。经审理查明：一、关于敲诈勒索的犯罪事实:2019年7月15日凌晨，被害人邝某养的粤R*****号小型轿车由蓝某韵驾驶，在英德市沙口镇沙口大桥发生自损事故。被害人邝某养想通过保险公司进行理赔，并报警处理。英德市公安局交通警察大队望埠中队接警后，由辅警张某结、邓某成前往事故现场处理，辅警为了贪图方便及私利，私自通知被告人谭某忠到达现场协助处置。处置事故过程中发现被害人邝某养有“调包”的违法行为，张某结、邓某成违规将事故车辆开至被告人谭某忠的汽车维修厂。事后，被告人谭某忠利用其与交警部门的关系，私下串通望埠中队辅警石某习（取保候审），通过抓住被害人邝某养“调包”的违法行为的把柄，以不出钱通过关系处理此事故，将会被拘留、吊销驾驶证及罚款的处罚为由，恐吓、要挟被害人邝某养支付“活动费”处理此事（处理结果为不立案、不扣车、不扣证、不拘留），从中敲诈勒索被害人邝某养1.7万元。2020年3月6日被告人谭某忠经公安机关电话通知主动投案，并如实供述自己敲诈勒索的犯罪事实；被告人谭某忠案发后返还了被害人邝某养1.7万元，并取得了被害人的谅解。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证被告人及其辩护人不持异议的下列证据予以证实：物证有扣押在案的被告人谭某忠的OPPOR9S手机1台；书证有受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、情况说明、微信支付交易明细证明、账单详情截图、谅解书、调取证据清单等；被害人邝某养的陈述；证人石某习、邓某成、张某结、蓝某韵、谭某元、刘某美、温某师、李某航、周某、黄某繁、刘某德等人的证言；被告人谭某忠的供述与辩解；辨认笔录、现场勘验笔录、现场图、现场照片等。本院予以确认。二、关于被告人谭某忠涉嫌赌博罪的事实：公诉机关指控，2019年3月至2019年11月期间，被告人谭某忠以“六合彩”方式进行赌博，通过接受下线赌客张某结、石某习、朱某聪、钟某干等人投注，然后将投注情况转给上线庄家陈定财（在逃），以收取庄家5％返点，从中非法牟利。经公安机关查证，被告人谭某忠在2019年3月至11月期间，通过收取下线赌客及其自己投注，与上线陈定财结算金额为人民币191205元。公诉机关指控被告人谭某忠构成赌博罪的同时，提供了受案登记表、立案决定书、提取笔录、关于谭某忠涉案赌资金额核实情况说明、情况说明、手机照片截图、微信支付交易明细等书证；证人石某习、张某结、朱某聪、钟某干的证言；被告人谭某忠的供述与辩解；辨认笔录、视听资料等证据。对公诉机关指控被告人谭某忠构成赌博罪，结合公诉机关提供的证据及被告人及其辩护人提出的答辩意见，本院分析认为：本案争议的焦点在于被告人谭某忠的行为是否属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。根据公诉机关的指控被告人谭某忠除接受3人以上投注“六合彩”外自己亦投注，根据刑法第三百零三条的规定以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。刑法所惩处的聚众赌博的行为在于行为人的组织性，即在评价时应考虑行为人是否组织3人以上赌博，以及赌资数额累计是否达到5万元以上，而对于行为人个人赌博的行为及赌资不应纳入聚众赌博的行为予以评价，故此，其个人投注的数额不应计入赌资数额。经查，被告人谭某忠虽然接受张某结、石某习、朱某聪、钟某干等人的投注，但根据现有证据无法查实被告人谭某忠接受张某结等人的赌资数额，在被告人谭某忠只承认接受他人的赌资数额为44470元其余均是其个人赌博数额的情况下，根据有利于被告人的原则，本院就低认定涉案赌资累计人民币44470元。综上，本院认为被告人谭某忠虽然有赌博的违法行为存在，但赌资数额未达到5万元以上，不属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。因此，公诉机关指控被告人构成赌博罪证据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人谭某忠敲诈勒索他人财物，数额较大，其行为已构成了敲诈勒索罪，应依法惩处。鉴于被告人谭某忠案发后主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，且积极赔偿被害人的损失，获得谅解，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人谭某忠犯敲诈勒索罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，予以采纳；公诉机关指控被告人谭某忠犯赌博罪所提供的证据不足以证实被告人谭某忠构成赌博罪，故罪名不成立，公诉机关对该罪名的指控本院不予采纳。辩护人提出被告人谭某忠不构成赌博罪以及敲诈勒索罪具有的从轻处罚情节，符合本案事实与法律规定，本院予以采纳；但提出被告人适用缓刑的辩护意见，根据被告人的犯罪情节及表现，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人谭某忠犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元（罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2020年3月7日起至2020年11月6日止）。二、查扣在案的被告人谭某忠OPPOR9S手机1台予以没收，由英德市公安局依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  陈先敬人民陪审员  黄润婷人民陪审员  付玉梅二〇二〇年十月十一日法官 助理  王 敏书 记 员  唐 莹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：(一)组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;(二)组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的;(三)组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的;(四)组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。