贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔02刑终141号原公诉机关贵州省六盘水市钟山区人民检察院。上诉人（原审被告人）何登海，曾用名何灯海，绰号“何老万”、“何老四”，男，1966年11月26日出生于贵州省水城县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地贵州省水城县。曾因涉嫌非法占用农用地罪，于2017年9月14日被贵州省水城县人民检察院对其作出相对不起诉。因本案于2019年6月27日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。辩护人李斌，贵州勤维律师事务所律师。辩护人张念，贵州勤维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何登阳,绰号“何老八”，男，1977年8月20日出生于贵州省水城县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地贵州省水城县。因本案于2019年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于贵州省六盘水市第二看守所。辩护人谭新，贵州宗圣律师事务所律师。辩护人刘鋆，贵州宗圣律师事务所律师。贵州省六盘水市钟山区人民法院审理贵州省六盘水市钟山区人民检察院指控原审被告人何登海犯非法采矿罪、聚众斗殴罪、故意伤害罪；原审被告人何登阳犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月5日作出（2020）黔0201刑初91号刑事判决。原审被告人何登海、何登阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1、故意伤害2014年4月25日22时30余分，被告人何登海驾驶贵ＢＡ91**号三菱汽车行驶至贵州省水城县即贵州省华隆有限公司化乐分公司警务室门口处时，因让路问题双方发生口角，继而升级为抓扯、扭打，与杨某1一路的卢云虎劝架未果，双方在扭打过程中一起摔倒在路边的沟里，二人爬起来后，卢云虎拉起杨某1跑进化乐煤矿，何登海驾驶车辆追赶二人，后在化乐煤矿食堂门口处追到杨某1，何登海先使用石头砸杨某1的头部，之后使用携带的水果刀将杨某1杀伤。后经鉴定，杨某1所受损伤为轻伤二级。案发后，被告人何登海与被害人杨某1达成赔偿协议，何登海赔偿杨某1医疗费、误工费等各项损伤共计人民币106800.00元。2、非法采矿2006年12月7日，李贤龙以其兄长李贤云的名义，在水城县注册成立了个人独资企业即水城县化乐明志砂石厂。2009年，被告人何登海入股51%，加入到明志砂石厂并参与实际经营。2010年10月7日，何登海与李贤云签订转让协议，约定由何登海付给李贤云人民币228000.00元后，该砂石厂产权归属于何登海,由其自主经营管理。后明志砂石厂由于未进行年检，水城县国土资源局于2012年8月23日在六盘水市日报上公告注销该厂采矿许可证。此后，何登海一直通过砂石厂工人李仕松，采取爆破开采、直接开采的方式继续开采砂石，组织、安排李孟、向正伦等工人进行砂石的开采、销售工作。2015年3月31日，水城县国土资源局在现场巡查时，发现明志砂石厂非法开采矿产资源的行为后，向何登海下达了责令停止国土资源违法行为通知书，由何登海本人签收；之后何登海不听通知停产，仍然通过李仕松安排工人开采并销售砂石。2015年10月23日、2016年3月7日、2016年6月2日、2016年8月4日，水城县国土资源局四次现场巡查，并先后四次向何登海下达责令停止国土资源违法行为通知书，均由李仕松签收，李仕松每次签收后向何登海报告，何登海告知暂缓开采几天后，又称已协调妥当，要求李仕松继续安排违法开采并销售砂石。直至2017年2月11日晚，明志砂石厂在夜间进行爆破时，周边多名农户以爆破损坏其房屋为由联名举报，同年2月14日，水城县国土资源局再次向何登海下达责令停止国土资源违法行为通知书，并通知水城县比德供电所对明志砂石厂进行断电处理，至此，明志砂石厂才彻底停止了违法开采矿产资源的行为。经查，2015年10月28日至2016年5月10日期间，何登海非法开采的部分砂石销售给了夏体文、杨成义等人，有据可算的销售金额计人民币182,640.00元。2017年5月8日，何登海因在明志砂石厂违法开采矿石，被水城县国土资源局给予责令自行拆除采石点现场设备、消除安全隐患、没收违法所得人民币10,000.00元、罚款人民币2,000.00元的行政处罚。2019年2月13日，何登海因在明志砂石厂未经许可用爆破公司遗留的火工品从事爆破作业，被水城县公安局给予罚款人民币50,000.00元的行政处罚。3、聚众斗殴2017年2月27日，被告人何登海、何登阳合伙注册成立的万全宏运输公司，与贵州新浙能有限公司水城分公司签订了一份物料运输协议，约定由万全宏公司承担新浙能公司化乐煤矿（又称六合桥煤矿、大矿）营运所需的砂石供应及运输、煤炭运输、水泥和柴油运送业务。由于新浙能公司在签订该协议时未考虑当地老百姓的运输利益，导致以何登海、何登阳为亲自首的何家一方与当地村民即彭枭云（又名彭松）、周恩朝、倪友等人为首一方产生矛盾。从2017年3月起，双方因在化乐煤矿运煤时曾发生过多次互堵车辆事件，为此，村民一方即钱廷友等人在化乐煤矿旁租了一间房屋用作“办公室”，用以观望何家动态。2017年11月18日，双方再次发生堵工事件，何登海女婿彭良峰在拉矸石时，看见化乐煤矿旁聚集了彭松等30余人，便告知何登海对方聚集的人可能是来打架的，何登海得知消息后打电话给何登阳，何登阳便电话安排魏朝平（绰号“魏乌鸦”）喊人来打架。随后，魏朝平打电话让其侄儿王某2带人到化乐锦源煤矿，王某2当即邀约了付某、王某3、冯亮、吕某等20余人赶到化乐锦源煤矿聚集；同时，何登阳还请李兴周喊人来帮其“撑门面”未果；前来锦源煤矿与何登海谈拉煤业务的张鹏虎得知要打架的情况后，其邀约了刘兴、刘海、吴飘等10余人到锦源煤矿聚集。随后，上述聚集人员与何家的彭良峰、何元刚、何元勋、何元全等60余人一起，在何登海的带领下，分两批到化乐煤矿旁的六合饭馆、羊肉粉馆吃饭，聚集人员吃完饭后，返回锦源煤矿。后何登海安排人员将彭良峰、何元刚等人购买的木棍、钢管、白手套等分发给聚集人员后，带领持械的聚集人员从锦源煤矿往化乐煤矿及周边游行、进行恐吓示威，途中，聚集人员喊着“打”“杀”口号，何登阳则留守锦源煤矿负责调度和指挥，以村民为首一方的彭枭云、周恩朝、钱廷友等人见状后，纷纷撤离现场，双方斗殴未遂。期间，水城县公安局化乐派出所所长刘旭接警称“化乐煤矿有人打架”的电话后，其又打电话询问何登阳，何登阳立即打电话通知何登海、魏朝平，让其将游行人员撤离。游行示威人员在撤离途中将所持械具丢弃后返回锦源煤矿，民警出警到现场时未搜查出相关械具，后聚集人员陆续先后相继离开。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第三百四十三条第一款，第二百九十二条第一款第二项、第四项，第二十三条，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第三款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人何登海犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元；犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑二年。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。二、被告人何登阳犯聚众斗殴罪（未遂），判处有期徒刑一年四个月。三、赃款计人民币182,640.00元，予以没收。宣判后，原审被告人何登海不服，以“原判认定上诉人构成故意伤害罪事实不清，证据不足，公安机关已作调解结案处理，不应再追究刑事责任，即使构成故意伤害罪，量刑过重；水城县人民检察院已经根据想象竞合犯的规定，对上诉人的非法占用农用地罪作出不起诉处理，原判认定上诉人构成非法采矿罪，违背了想象竞合犯的规定，即使构成非法采矿罪，量刑过重；聚众斗殴属于犯罪中止，原判量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人何登阳不服，以“聚众斗殴应认定为犯罪中止；被留置期间应折抵刑期”为由，提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定上诉人何登海于2014年4月25日晚持刀将杨某1杀成轻伤二级、2012年其所经营的水城县化乐明志砂石厂的采矿许可证已被注销，水城县国土资源局多次向其下达责令停止国土资源违法行为通知书后，仍安排工人开采并销售砂石、2017年11月18日，上诉人何登海、何登阳因与钱廷友等人在运输利益上的冲突，安排、邀约多人在贵州新浙能公司化乐煤矿持械聚众斗殴，后因公安机关介入未能实施的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在二审期间，上诉人何登海及其辩护人、上诉人何登阳及其辩护人未提交新证据，本院对原审判决认定的事实和所列证据，予以确认。在本院二审期间，六盘水市人民检察院提供了六盘水市公安局提供的情况说明一份，证实何登阳第一次因聚众斗殴案被讯问的时间为2019年8月14日。该份证据经出示、质证，查证属实，本院予以采纳。关于上诉人何登海所提“原判认定上诉人构成故意伤害罪事实不清，证据不足，公安机关已作调解结案处理，不应再追究刑事责任，即使构成故意伤害罪，量刑过重”的上诉理由及辩护人所提相同的辩护意见。经查，认定上诉人何登海持刀将被害人杨某1杀成轻伤的证据有被害人杨某1的陈述证实其和卢云虎喝完酒出来与一个开白色车的驾驶员争吵并扭打起来，后被卢云虎劝开，其和卢云虎往矿区里跑，驾驶员在后面追，后其被人从后面打了一下头就晕倒了，醒来在医院发现全身多处被杀伤；证人卢云虎证言证实其劝解不开二人后看到驾驶员从车内拿出一个20厘米左右长的东西，其叫杨某1快跑，之后其看到之前的车快速追来，其就跑了；证人骆某、王某1证言均证实当天二人在网吧上网，看见一个驾驶员和两个人中的一个在争吵，驾驶员和那个人打起来，后驾驶员拉开驾驶门从车里拿了一把20厘米左右长的刀子，后那两个人就往矿大门里跑，驾驶员拔出刀跟在后面追，后来听说杨某1被杀伤；证人李某1、李某2、杨某2证言均证实到达案发现场时何登海手里拿着一把20厘米左右的刀，杨某1倒在地上，全身是血。上述证据相互印证，足以证实何登海持刀将杨某1杀成轻伤的事实；公安机关在伤情鉴定未出时按一般治安案件调解处理并无不当，但经伤情鉴定，杨某1之伤为轻伤，其行为已触犯刑法，构成故意伤害罪，应被追究刑事责任，一审判决结合其取得被害人谅解等情节，对其从轻处罚的量刑并无不当。上诉人何登海所提此上诉理由及辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人何登海所提“水城县人民检察院已经根据想象竞合犯的规定，对上诉人的非法占用农用地罪作出不起诉处理，原判认定上诉人构成非法采矿罪，违背了想象竞合犯的规定，即使构成非法采矿罪，量刑过重”的上诉理由及辩护人所提相同的辩护意见。经查，贵州省水城县人民法院水检公诉刑不诉（2017）18号不起诉决定书载明：水城县化乐明志砂石厂实际经营者何登海从2010年开始在未到林业部门办理相关行政许可的情况下，在水城县明志砂石厂范围外林地内开采砂石，造成被占用地原有植被被严重毁坏和水土流失，改变被占用林地的用途，且数量较大。该份不起诉决定书系追究其在砂石厂范围外占用林地的行为，本案追究的是何登海在明志砂石厂采矿许可证已被注销的情况下继续开采矿产资源的犯罪行为，二者并不重合；一审判决已结合何登海的认罪态度等情节，对其所作量刑并无不当，何登海所提此上诉理由及辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人何登海所提“聚众斗殴属于犯罪中止，原判量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提相同的辩护意见、何登阳所提“聚众斗殴属于犯罪中止”的上诉理由及其辩护人所提相同的辩护意见。经查，犯罪未遂是指已经着手实施犯罪，由于犯罪分子意志外的原因而未得逞；犯罪中止是指在犯罪过程中自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。本案中，证人王某2、付某、王某3、吕某等证人均证实案发当天警车在打架开始前已到达现场，故未打成架。该案何登海、何登阳等人已邀约多人、购买作案工具到达现场，已着手实施聚众斗殴犯罪，由于公安机关介入，因意志外原因未能实施，属于犯罪未遂，一审判决已根据二人的行为属于聚众斗殴未遂，对二上诉人减轻处罚，量刑并无不当。上诉人何登海、何登阳所提此上诉理由及辩护人所提此辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人何登阳所提“被留置期间应折抵刑期”的上诉理由及辩护人所提相同的辩护意见。经查，在二审期间，六盘水市人民检察院提交的情况说明及在案卷宗材料证实，公安机关于2019年8月14日在六盘水市纪委办案区对何登阳就聚众斗殴案进行第一次讯问，2019年8月29日在钟山公安分局德坞派出所对其进行讯问后将其刑事拘留，其刑期起算时间应从2019年8月14日计算。上诉人何登阳所提此上诉理由及辩护人所提此辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人何登海持刀将杨某1杀成轻伤的行为构成故意伤害罪；在采矿许可证已被注销，经责令停止开采后仍继续开采矿产资源的行为构成非法采矿罪；上诉人何登海、何登阳聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但对何登阳的刑期起算时间认定错误，应予纠正，上诉人何登阳的刑期起止时间应为2019年8月14日起至2020年12月13日止。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 魏 炜审判员 肖祥云审判员 谭茶芬二〇二〇年十月二十七日法官助理李学明书记员严维