湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8997号上诉人（原审原告）：武汉华源德隆供电工程安装有限公司，住所地武汉市武昌区南湖华锦花园******。法定代表人：彭金平，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：武汉金敦置业有限公司，住所地武，住所地武汉市江汉区青年路**武汉天街**办公楼**v>法定代表人：杜进军，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊学军，湖北卓胜律师事务所律师。原审第三人：湖北天健建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区汪，住所地武汉市新洲区汪集工业园特**第** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：谢光春，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱宏伟，该公司员工。原审第三人：新八建设集团有限公司，住所地武汉市新洲区辛，住所地武汉市新洲区辛冲东城湾 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘先成，该公司董事长。上诉人武汉华源德隆供电工程安装有限公司（以下简称华源德隆公司）因与被上诉人武汉金敦置业有限公司（以下简称金敦置业公司）、原审第三人湖北天健建设集团有限公司（以下简称天健公司）、新八建设集团有限公司（以下简称新八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初8780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华源德隆公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，维持其他判项；2.依法判令金敦置业公司向华源德隆公司支付工程款8786509元；3.依法判令按照每逾期一天则按日万分之三的标准向华源德隆公司承担逾期支付工程款违约金，直至全部付清工程款之日止，自2016年8月3日到2018年9月3日金敦置业公司应向华源德隆公司承担的逾期付款违约金为1977000元（2636元/日*30天*25月）。事实和理由：一、2015年8月27日华源德隆公司根据湖北量远电力能源股份有限公司（以下简称量远公司）武汉天街项目供电工程投（中）标文件中确定的低压部分施工范围，分别与新八建公司、天健公司、金敦置业公司签订了武汉天街项目第一、二期低压出线用电三方合同两份。在施工过程中由于设计变更、实际工程量远超合同金额，致使工程停滞，金敦置业公司法定代表人总经理胡卫东因交房时间在即，于2016年3月9日召集相关人员就工程停滞问题与华源德隆公司协调，双方达成由金敦置业公司给华源德隆公司增加工程施工费163万元的共识，并同意华源德隆公司继续完成合同包干价以外新增工程量，承诺对施工新增加的工程量据实结算，且指示金敦置业公司的施工现场负责人向华源德隆公司提供后续施工工程图纸，有多名证人证言证明。华源德隆公司于2016年6月2日完成了武汉天街项目低压出线工程全部施工内容，经武汉供电公司验收合格并交业主使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。二、2016年7月18日华源德隆公司给金敦置业公司送达施工工程竣工图纸、工程结算书，结算金额14886651元。根据相关规定，当事人签订的建设工程合同与招标文件不一致的，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。三、金敦置业公司2016年7月18日收到华源德隆公司送达的竣工工程结算文件长达近一年时间不予回复，经华源德隆公司多次催收，金敦置业公司于2017年3月21日委托武汉万信造价咨询有限公司对华源德隆公司实际完成的工程量进行审核，审核结果与华源德隆公司送达的竣工工程结算文件的工程量数额相符，审计人员签字确认工程量，并邮件发送至金敦置业公司工程主管部门成控部部长周峯。根据《建设工程工程量计价规范》第11.4.4条规定：发包人在收到承包人提交的工程竣工结算支付申请后7天内不予核实，不向承包人签发竣工结算支付证书的，应在承包人的工程竣工结算款支付申请7天后的14天内，按照承包人提交的竣工工程款支付申请列明的金额向承包人支付结算款。金敦置业公司辩称，华源德隆公司没有证据证明金敦置业公司在包干价之外给华源德隆公司额外增加了工程量，华源德隆公司的诉讼请求没有证据支持，与事实不符，不能成立。天健公司述称，一审判决合法有效，请求依法维持。新八建公司未到庭参加诉讼，但提交书面意见称，新八建公司不承担向华源德隆公司的付款责任，为避免诉累，新八建公司不参加二审庭审。华源德隆公司向一审法院起诉请求：1.判令金敦置业公司向华源德隆公司支付工程款8756651元；2.判令金敦置业公司按照每逾期一天，则按日万分之三的标准，向华源德隆公司承担逾期支付工程款的违约金，直至全部付清工程款之日止，截止到2018年9月14日，金敦置业公司应向华源德隆公司承担的逾期付款违约金为2075330元；3.判令金敦置业公司承担本案全部诉讼费用，包括诉讼费、保全费、诉讼担保公司的担保费及其他本案发生的相关费用。一审法院认定事实：2015年8月27日，发包人新八建公司（甲方）、发包人天健公司（甲方）分别与承包人华源德隆公司（乙方）、建设方金敦置业公司（丙方）签订了编号为JD-GC-H1448-1、JD-GC-H1448-2《武汉天街项目出线用电工程承包三方合同》两份，约定甲方将位于武汉市金家敦特一号武汉天街一期、二期项目低压出线用电工程（低压柜到配电箱）分包给乙方施工；承包方式为包人工、包材料、包工期、包质量、包验收、包安全文明施工、包优化设计等；一期工程总造价144万元，二期工程总造价471万元，均采取包干价格；工期经甲、乙、丙三方商议确定第一次付款之日起60个工作日完成；付款方式为专变内线付款方式按月进度付款（分电缆、母线、配电箱及桥架四个类别支付），以上类别材料到现场验收、甲方出具验收证明后丙方代甲方向乙方每月支付本类别工程进度款的70%；工程竣工经甲方、丙方及武汉市江汉建筑管理站验收合格后，结算办理完毕丙方代甲方向乙方支付至结算总价的90%，10%的质保金额待工程成功通电一年后，在无安全隐患无质量问题的前提下，经物业验收后由丙方代甲方在10日内一次性无息付清；工程质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期内乙方免费维修及更换配件；丙方逾期付款，每逾期一天按应支付款项总额的万分之三向乙方支付逾期违约金。合同签订后，华源德隆公司依约进场施工。施工完成后，华源德隆公司于2016年6月18日向金敦置业公司提交《武汉天街低压出线工程结算书》，载明一、二期工程包干价及以外新增工程量的结算金额为14886651元。金敦置业公司委托的审计单位湖北万信工程造价咨询有限公司（以下简称万信造价公司）认为华源德隆公司送审的资料不完整，于2017年6月1日发出《工作联系函》，要求华源德隆公司在十四天内补充完整的资料。嗣后，华源德隆公司又提交了《结算书》。2018年10月12日，万信造价公司出具《建设工程结算编审确认表》，表明金敦置业公司未超出包干价范围给华源德隆公司增加工程量，华源德隆公司合同项下最终审定金额为5840892.33元。华源德隆公司不认可该审定金额，引起本案的诉讼。合同履行中，金敦置业公司自2015年11月起至2017年4月共向华源德隆公司支付工程款643万元，其中2017年4月28日支付的50万元系量远公司委托华源德隆公司代收的工程款，量远公司已收到该笔款项并出具《情况说明》，金敦置业公司实际向华源德隆公司支付工程款为593万元。案涉工程于2016年6月2日成功通电，武汉天街一期、二期项目分别于2016年9月12日、9月14日办理竣工验收备案登记。一审庭审中，华源德隆公司为证实完成了合同包干价之外的工程，提交了如下证据：1.武汉天街低压出线（二次出线）工程量现场确认清单；2.武汉天街项目正式用电工程结算书；3.金敦置业公司成控部负责人及万信造价工程公司工作人员对天街项目的现场资料邮件；4.证人罗某、方某、钟某的证言等。金敦置业公司质证认为：1.武汉天街低压出线（二次出线）工程量现场确认清单的扉页不属于证据的组成部分，系自行添加的；确认单中有大量的涂改痕迹，无法确认哪些内容是吴彬签字确认的；吴彬是万信造价公司的普通工作人员，不对本公司产生约束力；汇总表的内容均是合同范围内的，并未超出合同包干内容。2.武汉天街项目正式用电工程结算书是华源德隆公司单方编制的，不具有证据的效力。3.金敦置业公司成控部负责人及万信造价工程公司工作人员对天街项目的现场资料邮件，是核对华源德隆公司工程量的初步、阶段性、过程性文件，并非金敦置业公司最终认可的工程量；且不能证实诉争工程发生了设计变更及在合同包干价范围之外增加了工程量。4.证人罗某、方某、钟某均与华源德隆公司有利害关系，证人均不能说清“胡总”表示增加工程量的时间、地点，也未提供增加工、地点充足证据。金敦置业公司为证实华源德隆公司在合同包干价范围内有三项工程未完成，向一审法院提交了万信造价公司的《建设工程结算编审确认表》，载明华源德隆公司有三处分项工程未实际施工应扣款309107.67元，华源德隆公司合同项下工程造价为5840892.33元。质证中，华源德隆公司对该结算金额不予认可。为进一步查明本案事实，一审法院允许华源德隆公司申请对合同包干价之外的新增工程量进行鉴定，金敦置业公司对合同约定范围内未施工的部分进行鉴定。一审庭审中，金敦置业公司表示由华源德隆公司对两项鉴定一并申请。一审法院依法委托湖北边际咨询有限责任公司对上述事项进行鉴定，2020年6月19日，该鉴定机构以“缺乏委托事项所需要的鉴定资料：《武汉天街项目出线用电工程承包三方合同》（一期、二期）中约定包干价的明细。根据现有施工合同（一期、二期），无法确定合同外施工内容”为由，将该鉴定事项予以退案。一审法院认为，华源德隆公司、金敦置业公司分别与天健公司和新八建公司签订的两份《武汉天街项目出线用电工程承包三方合同》，均系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人应按合同的约定全面履行义务。华源德隆公司称其在合同履行中，天健公司、新八建公司及金敦置业公司均将合同范围之外的工程交由其施工并已完成。对此，天健公司、新八建公司及金敦置业公司均不予认可。华源德隆公司就合同之外的工程未与相对方签订合同，对工程的范围、内容、验收及结算均未约定。华源德隆公司未提交其所做合同外工程签证的证据，也未提交可以支持其主张的其他证据。为查清案件事实，一审法院委托鉴定机构进行鉴定，但鉴定机构也因缺乏鉴定所需的资料而无法鉴定。因此，根据华源德隆公司提交的现有证据，确实难以确定其完成合同外的工程及其合同外工程的具体工程数额，故华源德隆公司主张工程结算金额为14886651元，一审法院不予采信。华源德隆公司所签的两份合同均为包干价，金敦置业公司辩称华源德隆公司有三项工程未完成应予扣减。但鉴定机构在鉴定中，同样因缺乏鉴定所需资料而无法鉴定，故金敦置业公司的抗辩理由，一审法院不予采纳。合同包干价共计615万元，依照合同约定工程款均由金敦置业公司支付。合同履行中，金敦置业公司共向华源德隆公司支付工程款593万元，尚欠22万元应向华源德隆公司支付。合同约定“10%的质保金额待工程成功通电一年后，在无安全隐患无质量问题的前提下，经物业验收后由丙方代甲方在10日内一次性无息付清；工程质保期为一年，自工程竣工验收合格之日起计算，质保期内乙方免费维修及更换配件；丙方逾期付款，每逾期一天按应支付款项总额的万分之三向乙方支付逾期违约金”。案涉一、二期项目分别于2016年9月12日、9月14日竣工验收，2016年6月2日成功通电，金敦置业公司尚欠的22万元工程款最迟应于2017年9月14日付清。但金敦置业公司并未支付，应按合同约定自2017年9月15日起按约定的标准支付违约金。综上，华源德隆公司要求金敦置业公司支付工程款及违约金的诉讼请求，一审法院予以部分支持。金敦置业公司关于合同包干价内三项工程未完成的抗辩理由，缺乏事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉金敦置业有限公司于一审判决生效之日起十日内向武汉华源德隆供电工程安装有限公司支付工程款22万元；二、武汉金敦置业有限公司于一审判决生效之日起十日内向武汉华源德隆供电工程安装有限公司支付违约金（以22万元为基数，自2017年9月15日起按日万分之三的标准计算至该款实际偿清之日止）；三、驳回武汉华源德隆供电工程安装有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费86792元，由武汉华源德隆供电工程安装有限公司负担84643元，武汉金敦置业有限公司负担2149元（此款武汉华源德隆供电工程安装有限公司已预付一审法院，武汉金敦置业有限公司随同上述判决款项一并支付武汉华源德隆供电工程安装有限公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：华源德隆公司向本院提交如下证据：证据一、预算书一组，拟证明工程款总造价是14886651元。证据二、会议记录一份，拟证明包干的后续工程由华源德隆公司继续施工，所发生的工程量应据实结算。经质证，金敦置业公司对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，案涉工程并没有委托华源德隆公司出具设计图和施工图，武汉华源电力集团有限公司出具的预算书与金敦置业公司和本案均无关，且达不到证明目的；对证据二的真实性、合法性、关联性均不认可。天健公司对证据一的真实性无法确认，且认为与天健公司无关；对证据二的真实性无法确认。本院认为，华源德隆公司提交的证据一不能达到其证明目的，本院不予采纳；证据二系其单方制作，真实性无法确认，本院不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，华源德隆公司向本院提交鉴定申请书一份，请求法院委托司法鉴定机构对两份《武汉天街项目低压出线用电工程三方合同》中约定的工程量与施工现场实际完成的工程量和工程量造价进行鉴定；对因实际施工按武汉和创建筑设计院设计施工图与量远公司武汉天街项目供电工程投（中）标文件中确定的施工材料型号不符，按照施工图纸要求施工，施工材料变更的材料价差进行工程量材料价差鉴定。因上述两份合同约定的工程价款均为包干价格，即使需要鉴定也只应对合同约定施工范围之外的工程量和工程价款进行鉴定，而一审法院已经依据华源德隆公司的申请对合同包干价之外的新增工程量进行鉴定，但因缺乏鉴定资料被鉴定机构予以退案，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院对华源德隆公司的鉴定申请不予准许。本院认为，华源德隆公司、金敦置业公司与天健公司、新八建公司签订的两份《武汉天街项目出线用电工程承包三方合同》系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。两份合同约定的工程造价均为包干价，华源德隆公司认为金敦置业公司将合同之外的工程范围和工程内容交由其施工，金敦置业公司对此予以否认，华源德隆公司亦未提交充分的证据证明其完成了合同外的工程及合同外工程的具体工程价款，故一审法院按照合同约定的包干价615万元确定工程价款，并判决金敦置业公司向华源德隆公司支付剩余工程款22万元及违约金，并无不当。华源德隆公司认为金敦置业公司在收到其结算文件后一直不予回复，应按照其结算文件中的金额支付工程款的上诉理由，因双方并未对此予以约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”的规定，本院对华源德隆公司的该项上诉理由不予采纳。综上所述，华源德隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费86381元，由武汉华源德隆供电工程安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 瑜审判员 方 红审判员 刘鑫荣二〇二〇年十月二十三日书记员 肖 华