四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12920号 上诉人（原审原告）：四川腾翔人力资源管理有限公司，住所地：四川省成都市青羊区文庙前街****。 法定代表人：王临飞，董事长。 委托诉讼代理人：张志昭，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金锋，北京炜衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周志国，男，1977年12月5日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。 上诉人四川腾翔人力资源管理有限公司（以下简称腾翔公司）因与被上诉人周志国劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初1832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 腾翔公司上诉请求：撤销一审判决并改判腾翔公司无需向周志国支付经济补偿金64530元、无需向周志国支付2018年、2019年未休年休假工资3346元。事实和理由：（一）周志国因腾翔公司拖欠工资被迫解除劳动合同的主张不成立，腾翔公司不需向周志国支付经济补偿金。1.2019年7月23日，周志国短信通知腾翔公司解除劳动合同，周志国单方提出解除劳动合同，不符合经济补偿金的支付条件。2.腾翔公司并未拖欠工资，双方仅因工资发放方式变化而存在争议，并不足以导致被迫解除劳动合同。2019年6月，绩效工资数额核算依赖承揽业务客户邮政公司提供周志国该月的揽投数据，因邮政公司改革导致数据改为次月提供，腾翔公司无法于当月核算，但已经于2019年7月及时核算（2550.17元）并发放，两部分工资之和为周志国2019年6月实际发放工资。该工资水平与前几个月相当。按照劳动合同的约定，腾翔公司仅有发放基本工资的义务，绩效工资是否发放及如何发放属于腾翔公司的用工自主权，而并非其义务。腾翔公司有权结合员工业绩、考核、奖惩情况自主核算决定每个员工的绩效工资，无需经员工同意，更无需通过民主程序制定制度加以规定，每个人每个月的绩效工资都不同，事实上也无法用制度加以规定固化，否则就变成了固定工资，失去了绩效工资的意义和作用。周志国对工资数额有异议，并向工会投诉，说明双方存在争议，应工资发放方式变化而对工资发放数额的差异存在争议，属于争议性质，并非拖欠工资性质，该争议并不影响周志国继续工作，不足以造成被迫解除劳动合同的后果，不符《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定情形；（二）周志国多日持续旷工，腾翔公司不应向其支付未休年休假工资。周志国自2019年6月27日起至2019年7月23日止共计27天没有上班，未提供劳动，不应再享受年假。该事实，周志国本人在仲裁及一审诉讼中已经自认，周志国仅解释其于6月27日到工会投诉，但投诉是否解决并不影响其正常上班工作，且投诉也无需如此多天不工作，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，一审法院认为腾翔公司未提供证据证明未上班的原因，而支持周志国的主张，属适用法律错误，进而导致判决错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院判如所请。 周志国辩称，认可一审判决。 腾翔公司向一审法院起诉请求：1.腾翔公司无需支付周志国经济补偿金64530元；2.腾翔公司无需支付周志国2018年、2019年未休年休假工资3346元。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、腾翔公司在判决发生法律效力之日起十日内支付周志国经济补偿64530元。二、腾翔公司在判决发生法律效力之日起十日内支付周志国2018年和2019年年度未休年休假工资3346元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履期间的债务利息。该案案件受理费10元，减半收取为5元，由腾翔公司负担。 周志国在二审中提交《微信聊天记录》，拟证明其虽于2019年6月27日后未到工作现场进行工作，但在同年7月15日、16日与腾翔公司的“张亲兵”（注：音）联系，履行之前的工作职责。腾翔公司认为无法核实微信聊天记录中“人生如梦”的身份，该证据不能证明，周志国与“人生如梦”的聊天记录与履行工作职责有关。本院认为，腾翔公司不认可“人生如梦”系该公司工作人员“张亲兵”（注：音），无法核实“人生如梦”的真实身份，不能证明周志国在2019年7月15日、16日仍在履行工作职责，本院对该《微信聊天记录》不予采信。 腾翔公司二审中未提交新证据。 本院经核查一审卷宗查明，2014年12月31日，腾翔公司作为甲方，与作为乙方的周志国签订《劳动合同》，该劳动合同第十一条约定“双方确定乙方实行以下第一种工资形式：1.实行月工资制。乙方月基本工资为1270元，其中试用期基本工资为（注：此处为空白）元；加绩效工资，绩效工资按甲方的相关规章制度执行。2.实行周工资制……”。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：1.腾翔公司应否向周志国支付经济补偿金64530元；2.腾翔公司应否向周志国支付未休年休假工资3364元。针对前述焦点问题，本院分述如下： 关于腾翔公司应否向周志国支付经济补偿金64530元的问题。根据腾翔公司与周志国签订的《劳动合同》第十一条的约定，双方选定的工资支付方式为基本工资加绩效工资，且绩效工资按腾翔公司的规章制度执行。本案中，腾翔公司不仅未提交其制定的绩效工资的规章制度，在改变工资支付方式时，也未与周志国进行协商，违反了《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”的规定。同时，腾翔公司在2019年6月之前按基本工资加绩效工资的工资构成形式按时向周志国发放工资，2019年6月改变工资支付方式时未与周志国进行协商，仅向周志国支付基本工资，未及时支付绩效，符合《中华人民共和国合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同……（二）未及时足额支付劳动报酬的；”的规定，周志国单方面解除与腾翔公司之间的劳动合同，于法有据。根据前法第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”的规定，腾翔公司应向周志国支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。”的规定，以及一审已查明的周志国解除劳动合同前十二个月平均工资为7170元/月，其工作满九年，可获得9个月经济补偿金，腾翔公司应向周志国支付经济补偿金64530元（7170元/月×9个月）。腾翔公司认为其未拖欠周志国工资及周志国单方面解除劳动合同，不应向周志国支付经济补偿金64530元的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于腾翔公司应否向周志国支付未休年休假工资3364元的问题。旷工是指劳动者在正常工作日不请假或者请假未获批准的缺勤行为。2019年6月27日至7月23日，周志国应腾翔公司未向其足额支付工资，于2019年6月27日、7月4日、7月23日向德阳市邮政公司工会、德阳市邮政公司城南营业部揽投部等部门投诉“腾翔公司未支付约定劳动报酬、提供劳动条件”，而未提供正常劳动，不属于旷工的情形。一审已查明，周志国2018年未休年休假5天、2019年未休年休假2天，腾翔公司已向其支付一倍工资，则腾翔公司还应向周志国支付未休年休假工资3346元（7170元÷30天/月×7天×2）。腾翔公司认为周志国于2019年6月27日至7月23日构成旷工，旷工时间超过7天，不应向周志国支付未休年休假工资3346元的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。 综上所述，腾翔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川腾翔人力资源管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员  谢 剑 二〇二〇年十月九日 法官助理  陈 莉 书 记 员  谢彦君