山东省青岛市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁02行赔终12号 上诉人（原审原告）孙书军，男，1978年10月12日生，汉族，住平度市。 委托代理人林焜，北京英淇律师事务所律师。 委托代理人单倩，北京英淇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）平度市云山镇人民政府，住所地平度市云山镇景华街**。 法定代表人王丽，镇长。 出庭负责人李新波，平度市云山镇人民政府副镇长。 委托代理人孙成志，山东道本律师事务所律师。 上诉人孙书军因诉被上诉人平度市云山镇人民政府行政赔偿一案，不服山东省平度市人民法院于2020年6月19日作出的（2019）鲁0283行赔初1号行政赔偿判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月14日通过互联网庭审系统公开开庭审理了本案。上诉人孙书军的委托代理人林焜、单倩，被上诉人平度市云山镇人民政府负责人李新波及委托代理人孙成志，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告系平度市云山镇杨兰埠村村民，家庭人口4人，其以家庭承包方式承包平度市云山镇杨兰埠村土地9.18亩，承包期限2000年10月1日至2030年10月1日止，并办理了农村土地承包经营权证。原告在该承包地中建有猪舍，2018年6月21日，被告对原告作出《限期拆除通知书》，原告未在规定的期限内拆除，被告于2018年6月25日将原告猪舍拆除、树木清除。原告不服向原审法院提起行政诉讼。原审法院于2018年12月28日作出（2018）鲁0283行初120号行政判决书，认为被告未经法定程序对原告猪舍予以拆除，其拆除程序显属不当，故判决：确认被告拆除原告猪舍的行政行为违法。该判决生效后，原告向法院提起行政赔偿诉讼。 原审另查明，被告拆除原告的猪舍前，原告已停止生猪养殖。平度市轨道交通建设指挥部办公室委托青岛衡元德房地产评估有限公司对原告的青苗附着物及建筑物价值进行评估。2018年1月13日，被告组织对原告承包地青苗和地上附着物进行调查登记，原告在调查登记表上签字。2018年4月19日，青岛衡元德房地产评估有限公司作出青苗附着物评估报告，价值为14920元。2018年5月19日，青岛衡元德房地产评估有限公司作出建（构）筑物评估报告，价值为292279元。青苗及构筑物价值共计307199元。后被告按照上述评估价值将款项支付至原告账户。 原审诉讼过程中，原、被告均申请对涉案财产损失进行评估，原审法院委托青岛新业评估有限公司对《青苗和地上附着物调查登记表》中的财产价值进行了评估，青岛新业评估有限公司作出青岛新业价评字[2020]第（044）号价格评估结论书，价值为320075元。原告交纳评估费8000元。关于评估基准日的问题，原审法院要求青岛新业价格评估有限公司对此作出解释、说明或补充，青岛新业价格评估有限公司于2020年6月8日出具情况说明：评估鉴定依据的主要法律、法规及技术标准文件之一是《青岛市征地地上附着物和青苗补偿标准》，该项法规最新版为2017年12月发布，在此日期之后所发生的相关征地地上附着物和青苗补偿均按照该项法规规定统一标准执行。 原审法院认为，原告系涉案土地的承包方代表，承包方式是家庭承包，原告有权就承包土地相关损失主张权利，原告具有行政诉讼主体资格。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（四）造成财产损害的其他违法行为。”第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。”本案中，被告违反法律规定强制拆除、清除原告的建筑物及地上附着物、树木，原告请求赔偿符合国家赔偿的情形，法院应当予以支持。但国家赔偿对直接损失予以赔偿。所谓直接损失，是指因违法行政行为造成当事人现实的以及将来必得的合法利益损失。非因违法行政行为造成的损失，或者将来可得利益损失，均不属于直接损失范围，不予赔偿。本案中，被告行政行为给原告造成的直接损失就是地上附着物价值，原告主张因被告的行政行为给其造成征地安置补助等费用损失均无事实及法律依据，法院不予支持。原告的地上附着物损失经法院委托评估，该评估程序合法，依据充足，应当作为认定本案事实的依据。被告已经付给原告地上附着物损失307199元，而经法院委托评估的价值为320075元，被告还应赔偿原告差额部分12876元。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条之规定，判决如下：一、被告平度市云山镇人民政府于判决生效后十日赔偿原告孙书军损失12876元。二、驳回原告孙书军的其他诉讼请求。评估费8000元，由被告平度市云山镇人民政府负担。 上诉人孙书军不服原审判决，上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应当予以撤销，具体理由如下：一、一审法院审理本案存在滥用职权，适用双重标准审理案件，恶意剥夺上诉人的诉讼权利，依法应当予以纠正。一审法院开庭前已经对上诉人示明不予审理关于征地补偿损失的诉讼请求，在认定证据时又认为“被上诉人依据《青岛市征地地上附着物和青苗补偿标准》进行评估并无不当”，而在适用法律时，一审法院却认为“上诉人主张因被上诉人的行政行为给其造成征地安置补助等费用损失均无事实及法律依据，本院不予支持”，但认定损失时却认为与征地补偿没有任何关联，没有事实和法律依据。二、一审法院应当对上诉人应得的征地补偿费用及其他实际损失给予全面认定，并本着赔偿吸收补偿、赔偿不得低于补偿的原则进行。1、一审中上诉人向法庭提供其他法院判例，均支持“将补偿问题转化为赔偿一并解决，也就是赔偿吸收补偿的观点”，虽然中国不是判例法国家，但是法理却是相通的，同案同判也该是司法的基本要义。2、行政补偿和行政赔偿均涉及当事人合法权益的救济。在土地征收过程中，既有因违法拆除给权利人物权造成损失的赔偿问题，也有因未依据《征收与补偿条例》第十七条和当地征收补偿政策进行征收补偿而给权利人造成的应补偿利益的损失问题，甚至还包括搬迁、临时安置以及应当给予的补助和奖励的损失问题。尤其是在因强制拆除引发的一并提起的行政赔偿诉讼中，应当结合违法行为类型与违法情节轻重，综合协调适用《国家赔偿法》与《征收与补偿条例》的规定，依法、科学地确定赔偿项目和赔偿数额，让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案可以获得的征收补偿，确保产权人得到公平合理的补偿，不能让被征收人因侵权所得到的赔偿低于依法征收所应得到的补偿。3、本案在强制拆除前，双方仍未达成征收补偿安置协议，上诉人至今未得到任何形式补偿，强制拆除已构成重大且明显违法，应当依法赔偿。根据《国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，上诉人在正常土地征收补偿程序中依法和依据当地征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失，也应由征收人参照补偿方案依法予以赔偿。因此，上诉人主张的赔偿吸收补偿、赔偿参照《平度市人民政府关于印发平度市综合交通工程房屋搬迁补偿方案的通知》进行、且按照赔偿不低于补偿原则的主张应当得到支持。三、一审法院程序违法，依法应当予以纠正1.一审法院在选择评估机构时未按规定进行摇号选取，直接指定评估机构进行评估，违反《最高人民法院关于人民法院司法评估若干问题的规定》第八条规定评估结果不应被采纳。2.一审法院向上诉人明示不予审理关于征地补偿损失的诉讼请求的理由是“被上诉人不是土地征收的实施主体，没有职权进行土地征收，就其产生的补偿主体错误，适用法律及案由也不同”，上诉人认为，如果一审法院认为补偿主体错误，那么依据补偿方案通知，平度市人民政府是征收主体，被上诉人也是平度市人民政府授权的征收主体，如果法院认为补偿主体错误，一审法院更应当依职权追加平度市人民政府为被告，依法认定平度市人民政府是本案赔偿主体，并依法全面审查征收补偿过程中的行政赔偿事宜。相反，一审法院并没有履行其全面审查案情的职责，实属程序违法，依法应当予以纠正。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人原审诉讼请求。 被上诉人平度市云山镇人民政府答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人之前有一个确认判决，证明了平度市云山镇人民政府实体没有违法。且一审法院严格按照法律规定，我们接受一审判决结果。 各方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见，并据此确认原审判决认定的事实成立。 本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”据此，只有上诉人合法权益受到行政违法行为侵犯造成损害的，行政机关才依法承担行政赔偿责任；而且，赔偿的范围限于违法行为造成的直接损失。 本案中，虽然被上诉人强制拆除上诉人猪舍的行为被生效的（2018）鲁0283行初120号行政判决确认违法，确认违法的理由系被上诉人强制拆除行为的程序违法。因此，被上诉人强制拆除行为造成的直接损失限于上诉人被拆除猪舍等建筑物和被清除树木等青苗附着物的价值，上诉人主张被上诉人应对安置补助费、临时过渡补助费等征地补偿费用吸收后一并进行赔偿，但两者并非同一法律关系，上诉人的该项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第二款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果”。本案中，因双方在原审中均申请对涉案财产损失进行评估，经法院原审法院委托价值为320075元，该评估公司资质合法、程序正当、依据充足，应当作为认定本案上诉人直接损失的依据。因被上诉人已经付给上诉人地上附着物损失307199元，故原审法院认定被上诉人据此还应赔偿上诉人损失差额部分12876元，并由被上诉人承担评估费8000元，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人孙书军负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员张淑杰