广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终336号上诉人林文达，男，汉族。系原惠东县巽寮生记海鲜档经营者。委托代理人李泰乾，广东增华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠东县人力资源和社会保障局。法定代表人黄满琪，局长。诉讼负责人周柏林，副局长。委托代理人陈奕松，该局工作人员。委托代理人许敏，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠东县人民政府。法定代表人魏荣君，县长。委托代理人李嘉麟，惠东县司法和信访局工作人员。委托代理人刘琼，广东卓凡（惠东）律师事务所律师。原审第三人许吉添，男，汉族。委托代理人张育根，广东邦翰律师事务所律师。委托代理人罗桂英，广东邦翰律师事务所实习律师。上诉人林文达因工伤认定一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初133号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人林文达及其委托代理人李泰乾，被上诉人惠东县人力资源和社会保障局（以下简称惠东县人社局）诉讼负责人周柏林及委托代理人陈奕松、许敏，被上诉人惠东县人民政府委托代理人李嘉麟、刘琼，原审第三人许吉添委托代理人张育根、罗桂英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，第三人于2019年6月8日入职原告处，担任送货员。第三人上班时间为8时30分，下班时间最早是17时30分，最晚是20时30分。原告没有与第三人签订劳动合同，没有为第三人购买工伤保险。2019年7月7日17时，原告安排第三人骑摩托车去**海鲜大排档收货款，约18时，第三人骑摩托车返回原告处的途中，行至惠东县X210线17KM+800M（巽寮梅园湾）交叉路口路段时，与罗*贤驾驶的粤L*****的小型客车发生碰撞，导致第三人受伤,先后被送往惠东县人民医院、南方医科大学南方医院治疗，诊断结果为：1、髋臼骨折（左侧）；2、全身多处皮肤软组织挫伤；3、肩胛骨骨折（左侧）。交警部门作出《道路交通事故认定书》，认定第三人负事故同等责任。第三人于2019年9月3日向被告惠东县人社局提交了《工伤认定申请表》。被告惠东县人社局受理后于2019年9月25日向原告发出《工伤认定举证通知书》。原告向被告提交了三份与案外人签订的《档口合伙协议书》、一份《档口合伙经营证明书》，认为其与第三人属于合伙关系，不存在劳动关系。被告向原告调查询问，并制作笔录，原告称其与第三人属于合伙关系，第三人每个月没有固定工资，如果赚钱按照收益算分红，如果亏本，每月支付第三人3000元工资。2019年11月2日，被告作出编号：5554547《认定工伤决定书》，认定第三人受到的事故伤害符合《广东省工伤保险条例》第九条第一项之规定，属于工伤认定范围，决定予以认定（或视同）为工伤，该决定书于2019年11月22日送达原告。原告不服该认定工伤决定，于2019年12月26日向被告惠东县政府提交《行政复议申请书》。被告惠东县政府于2020年3月23日作出惠东府行复[2019]113号《行政复议决定书》，决定维持被告惠东县人社局作出的编号：5554547《认定工伤决定书》，该决定书于2020年3月30日送达原告，原告不服，诉至原审法院。原审法院认为，本案的争议焦点是原告与第三人是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告与第三人具有符合法律法规规定的主体资格，第三人是原告招收的，按照原告的安排从事工作，并接受其管理、指挥，按劳取酬，被告惠东县人社局结合第三人的工作、工资报酬支付等情况，根据上述规定认定原告与第三人之间存在劳动关系，有事实和法律依据，原审法院予以支持。《广东省工伤保险条例》第九条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”本案中，第三人在原告处的岗位是送货员，原告于2019年7月7日安排第三人骑摩托车去**海鲜大排档收货款，第三人约18时在返回原告处的途中受到事故伤害。第三人是8时30分上班，下班时间最早是17时30分，最晚是20时30分，18时属于在工作时间内。原告安排第三人去**海鲜大排档收货款，属于工作原因，第三人在收到货款返回原告的途中受到事故伤害，其送货时经过的地点属于工作场所的合理延伸。《工伤保险条例》第十九条第二款的规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案中，原告认为其与第三人系合伙关系，其提交的与案外人签订的档口合伙经营证明书，不能证明其与第三人为合伙关系，故对其该主张，原审法院不予支持。综上，第三人此次受到的事故伤害符合上述条例予以认定为工伤的情形，被告惠东县人社局作出的涉案认定工伤决定，原审法院予以支持，被告惠东县政府作出维持认定工伤决定的复议决定，原审法院一并予以支持。原告请求撤销涉案认定工伤决定和复议决定，理由不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告惠东县巽寮生记海鲜档的诉讼请求。本案受理费50元（原告已预交），由原告负担。上诉人林文达向本院上诉称，原审判决认定基本事实的证据不足，适用法律错误。一、惠东县人社局于2019年11月2日作出的《认定工伤决定书》（编号：5554547）认定事实不准确，程序违法，依法应予以撤销。1.许吉添在提出工伤认定申请时未提交我方与其存在劳动关系的证明材料。根据《广东省工伤保险条例》第十三条规定，本案中，许吉添从未提交过上述规定所列的劳动关系的证明材料，而我方提交了间接证据证明我方与许吉添是合伙关系，惠东县人社局依照上述规定，应当以许吉添提交的材料不足为由，对其提交的工伤认定申请依法不予受理。2.我方与许吉添之间是合作关系，并不是劳动关系。我方在惠东县人社局做笔录时，明确表述其与许吉添之间是合作关系（并提交证据证明生记海鲜档一直以来的合作模式），许吉添以劳务出资，双方按其三分成，如果三成的利润不足3000元时，我方同意补足分红3000元给许吉添。但惠东县人社局工作人员在做笔录时，故意将我方表述的三成利润不足3000元时，补足分红3000元给许吉添，记录成工资，我方当时表示了异议，但惠东县人社局工作人员向我方表示这个没关系不影响，不用修改。我方基于对政府机关的信任，才同意在笔录上签字确认。我方与许吉添在合作经营生记海鲜档期间一直都认可双方是合伙人，所以许吉添才可以去收取档口的应收货款。在民事领域，应遵循法无禁止即自由的原则，我方可以与许吉添自主决定双方之间的民事关系。3.我方与许吉添对双方之间的民事关系有争议时，应提交仲裁或审判机关裁判，惠东县人社局没有直接判定我方与许吉添之间民事法律关系的职权。在许吉添没有提交证据证明许吉添与我方之间是劳动关系，而我方一直认为并提交了间接证据证明双方是合伙关系的情况下，证明双方对双方之间的民事关系存在巨大争议。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第五条规定，我方与许吉添之间是劳动关系还是合伙关系，是民事活动的范畴，双方对此有争议，应由仲裁或审判机关依法裁判。惠东县人社局在工伤认定程序中直接认定双方存在劳动关系，超出其法定职权。二、惠东县人民政府于2020年3月23日作出的惠东府行复[2019]113号《行政复议决定书》没有对原具体行政行为的合法性进行审查，依法应予以撤销。根据《行政复议法》第二十八条规定与前述第一项之事实，惠东县人民政府应依法撤销原具体行政行为，但惠东县人民政府没有依法撤销反而决定维持惠东县人社局于2019年11月2日作出的《认定工伤决定书》（编号：5554547)，明显违反法律规定，故惠东县人民政府于2020年3月23日作出的惠东府行复[2019]113号《行政复议决定书》依法应予以撤销。三、原审判决适用法律错误，错误分配了我方的举证责任。原审判决引用《工伤保险条例》第十九条第二款的规定，判定应由我方承担举证责任。但事实上，本案不能适用上述法律规定，因为我方是对许吉添是否是法律意义上的“职工”身份有异议，而不是对职工“被认定为工伤”的情形有异议。根据证据规则，许吉添应举证证明双方存在劳动关系。原审法律以我方提交的证据不足以证明其与许吉添为合伙关系，认为双方为劳动关系是不正确的。惠东县人社局在工伤认定程序中，直接认定我方与许吉添之间是劳动关系超越了其法定职权，在许吉添提交的证据不足以证明我方与许吉添之间是劳动关系的基础上作出的认定工伤决定书，明显违反法律规定，依法应予以撤销。原审判决认定基本事实的证据不充分，适用法律错误，依法应予改判或撤销。综上，请求二审法院查明事实，重新适用法律，撤销原审判决错误之处并依法改判，支持我方的上诉请求。上诉请求：一、撤销（2020）粤1322行初133号行政判决；二、撤销惠东县人社局于2019年11月2日作出的第5554547号《认定工伤决定书》及惠东县人民政府于2020年3月28日作出的惠东府行复[2019]113号《行政复议决定书》；三、本案的诉讼费用由惠东县人社局、惠东县人民政府承担。被上诉人惠东县人力资源和社会保障局答辩称，一、答辩人作为劳动行政部门，在工伤认定程序中，有权对第三人与被答辩人是否存在劳动关系进行认定，并不存在超越法定职权的情形。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”之答复，答辩人作为劳动行政部门，在工伤认定程序中，有权认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系。因此，答辩人在作出工伤认定的过程中，对第三人与被答辩人是否存在劳动关系进行确认，并未超出其法定职权范围，被答辩人认为答辩人在工伤认定程序中直接认定劳动关系超出法定职权没有事实和法律依据。二、被答辩人与第三人之间形成事实上的劳动关系。第一，被答辩人并未提供其与第三人存在合伙关系的相关协议，提供的均为其与案外人签订的档口合伙经营证明书，以上档口合伙经营证明书不能证明其与第三人之间的关系为合伙关系。第二，根据答辩人对被答辩人经营者林文达的询问笔录，第三人2019年06月08日入职，任送货员一职。被答辩人的开档时间为上午8:30，收档时间最早是17:30，最晚是20:30。假设如被答辩人所述，其与第三人之间建立的是和其他案外入一样的“合伙关系”，那么根据被答辩人与其他案外人签订的《档口合伙协议书》，如果被答辩人赚钱，则双方按照效益分红；如果亏本，则会向第三人支付3000元工资，也就是说，无论盈亏，被答辩人均会向第三人支付相应的报酬。第三，合伙关系一般是共同投资、共同经营、共担风险、共享收益，然而根据第二点所述事实，第三人无需进行经营管理，无需承担经营风险，无论盈亏，均可获得相应的劳动报酬。因此，第三人与被答辩人之间的关系并不符合合伙关系的构成要件。根据上述内容可以认定第三人由被答辩人聘请受被答辩人的管理完成被答辩人指派的任务领取被答辩人支付的劳动报酬该情形符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法指定的各项劳动规章制度适用于劳动者劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，”规定的事实劳动关系的成立要件因此被答辩人与第三人建立的是劳动关系而非被答辩人所说的合伙关系。三、被答辩人认定答辩人与第三人之间存在劳动关系并无不当，被答辩人作出的《认定工伤决定书》（编号：5554547)亦合法合理。根据被答辩人提交的上诉状，被答辩人对于第三人受到的伤害应当认定为工伤的事实并无异议。根据第一点及第二点，被答辩人认定答辩人与第三人之前存在劳动关系并无任何不当。因此，答辩人基于被答辩人与第三人建立了事实上的劳动关系，被答辩人系第三人的用人单位的前提下，作出的《认定工伤决定书》（编号：5554547）合法合理，被答辩人要求撤销答辩人作出的《认定工伤决定书》（编号：5554547)无事实依据和法律依据。综上所述，答辩人在工伤认定程序中，认定被答辩人与第三人之间存在劳动关系并无不当，答辩人作出的《认定工伤决定书》（编号：5554547)，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，被答辩人的上诉主张没有事实根据和法律依据，请求贵院依法驳回被答辩人的上诉请求。被上诉人惠东县人民政府答辩称，一、惠东县人社局结合生记海鲜档及许吉添所述的许吉添工作、工资支付等情况认定生记海鲜档与许吉添存在劳动关系并据此受理涉案工伤认定申请合法，生记海鲜档的主张无事实与法律依据。其一，惠东县人社局认定生记海鲜档与许吉添存在劳动关系并据此受理涉案工伤认定申请合法。虽然生记海鲜档与许吉添未签订书面劳动合同，但从生记海鲜档经营者林文达及许吉添在惠东县人社局所作笔录中关于向许吉添支付工资报酬的方式、许吉添受生记海鲜档劳动管理等内容及许吉添实际为生记海鲜档提供的劳动属生记海鲜档业务组成部分的情况来看，符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的未订立书面劳动合同情形的劳动关系成立条件，故惠东县人社局据此认定生记海鲜档与许吉添存在劳动关系并受理许吉添的工伤认定申请合法。其二，生记海鲜档未能提供证据证明其与许吉添为合伙关系，其主张与许吉添为合伙关系无事实与法律依据。生记海鲜档未能提供任何证据证明其与许吉添为合伙关系，且其在惠东县人社局所作笔录中已确认其向许吉添支付报酬的方式为：如果生记海鲜档赚钱，则双方按照效益分红，如果亏本，则每月支付3000元的工资。从前述报酬支付方式可以看出，无论盈亏，许吉添都可取得报酬，这并不符合合伙关系中共享收益共担风险的特征，进一步说明了双方之间并非合伙关系而是劳动关系。其三，惠东县人社局具有认定涉案劳动关系的职权，生记海鲜档的主张无法律依据。从最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（[2009]行他字第12号）的内容可知，惠东县人社局作为劳动行政部门，具有认定涉案劳动关系的职权。二、本府作出维持涉案《认定工伤决定书》的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，生记海鲜档的主张无事实与法律依据。由上文可知，惠东县人社局具有认定涉案劳动关系的职权，生记海鲜档与许吉添之间存在劳动关系事实清楚，证据充分。本案中许吉添在上班时间因受生记海鲜档经营者指派外出收款回程途中（属工作场所的合理延伸）遭遇交通事故所受伤害属于因工作原因在工作时间工作场所所受伤害，惠东县人社局结合上述情况作出的涉案工伤认定决定认定事实清楚，符合《广东省工伤保险条例》第九条的规定。因此本府据此作出维持涉案《认定工伤决定书》的复议决定认定事实清楚，适用法律正确，生记海鲜档的主张无事实与法律依据。三、原审判决关于生记海鲜档举证责任分配的法律适用正确，生记海鲜档的主张无事实与法律依据。由上文可知，生记海鲜档与许吉添之间存在劳动关系，许吉添因工作原因在工作时间、工作场所内所受伤害应属工伤，故原审法院据此适用《工伤保险条例》第十九条第二款分配生记海鲜档的举证责任符合事实与法律规定，生记海鲜档的主张无事实与法律依据。综上所述，原审法院作出的（2020）粤1322行初133号《行政判决书》认定事实清楚，适用法律正确，生记海鲜档的上诉缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。原审第三人许吉添答辩称，一、本案一审判决认定事实清楚，证据确实充分。答辩人许吉添与被答辩人一惠东县巽寮生记海鲜档存在稳定的事实劳动关系，被答辩人二惠州市惠东县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书（编号为：5554547)、被答辩人三惠州市惠东县人民政府作出的行政复议决定书（编号：惠东府行复〔2019)113号）认定答辩人许吉添构成工伤的事实清楚，证据确凿。（一）针对被答辩人一所提出的“原告与第三人系合作经营关系，而非劳动关系”这一内容，答辩人不予以认可，因为这与买际并不相符。1、答辩人认为被答辩人一在一审阶段中提供的证据《档口合伙协议书》与本案无关，对该证据的真买性、合法性、关联性均不予以认可。被答辩人一提交的三份《档口合伙协议书》系其经营者林文达分别与案外人黄*帅、叶*书、何*桂所签订的，前述协议仅对协议中甲乙双方产生约束力，并不能得出本案答辩人与被答辩人一亦存在合伙关系的结论，被答辩人一提交该证据纯粹系为了混淆视听、颠倒是非。同时，答辩人认为，就该三份《档口合伙协议书》的具体内容而言，其本质上并不符合我国法律对“个人合伙”的规定，更像是用人单位对旗下员工实行保底工资加收益分红的薪酬激励模式，具体理由如下（1）被答辩人一提交的三份《档口合伙协议书》并不符合《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，未有明确约定各合伙人出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项；(2）被答辩人一在行政复议阶段及《行政起诉状》中多次提及“试用合伙期”，此概念在我国现行法律中并没有明确规定，如双方确实存在合伙约定，则该合伙约定在双方达成合伙合意时即依法生效，双方从合意达成时对合伙项目按约定共享收益、共担风险，根本就不存在“试用合伙期”这一情况，而“试用期”在《中华人民共和国劳动合同法》中有明确的规定，试用期是指在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核及劳动者对用人单位是否符合自己工作要求的一种双方双向选择的考核期限；（3）被答辩人一经营者林文达分别与三位案外人签订的《档口合伙协议书》格式、内容备注情况均完全一致可见该文书是被答辩人一经营者林文达单方草拟并向三位案外人出具的，这完全可反映出被答辩人一相对于三位案外人而言具有一定的优势地位，甚至是管理地位。同时，这也能从侧面说明，案外人的薪资计付方式、工作内容等并非是其自身能够决定的，而是由被答辩人一作为用人单位的身份所决定的。综上可知，被答辩人一自其开业以来实行的经营管理模式本质上是对其员工的一种薪酬激励模式（兜底工资加效益提成），并非真正法律意义上的个人合伙经营。2、答辩人认为被答辩人一提供的《档口合作经营证明书》本质上属于证人证言，作出该份《档口合作经营证明书》的证明人黄*帅、叶*书、何*桂与被答辩人一存在“合伙”关系且证明人林文达本身就是被答辩人一的经营者，均与被答辩人一存在直接的利害关系。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十三条“根据行政诉讼法第三十一条第一款第（四）项的规定，当事人向人民法院提供证人证言的应当符合下列要求（一）写明证人的姓名年龄、性别、职业、住址等基本情况”、第五十六条“法庭应当根据案件的具体清况从以下方面审查证据的真实性（四）提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系”以及第六十三条“证明同一事实的数个证据，其证明效力一般可以按照下列清形分别认定：（七）其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言，可知被答辩人一提交的《档口合伙经营证明书》这一书面证言格式不符合我国法律规定，且答辩人对该份证人证言的真实性、合法性、证明内容均持有异议，认为该份证人证言可信度及证明力较低。所述一审法院依法认定“原告提交的与案外人签订的档口合伙经营证明书不能证明其与第三人为合伙关系”对被答辩人一提出的“原告与第三人系合作经营关系，而非劳动关系”这一主张不予支持是正确的。（二）答辩人许吉添于2019年6月8日入职被答辩人一，任送货员一职，主要负责货物销售及派送工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定劳动报酬为兜底工资加效益提成。被答辩人一主张与答辩人不存在劳动关系与事实严重不符其明显是在歪曲事实，企图摆脱自己的法律责任。在本案中答辩人与被答辩人之间存在稳定的事实劳动关系理由如下（1）双方符合劳动主体资格，被答辩人一是依法登记注册成立的个体工商户，具有用工的主体资格；（2）答辩人的工作时间、工作岗位、工作内容、报酬发放等均由被答辩人一决定且答辩人接受被答辩人一的管理，需要遵守被答辩人一的制度规定，与被答辩人一之间系管理与被管理关系；（3）答辩人提供的劳动系被答辩人一的业务组成部分，由被答辩人一定期发放劳动报酬。以上种种事实根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，足以认定答辩人与被答辩人一之间形成了稳定的事实劳动关系无疑。一审法院认定“原告与第三人具有符合法律规定的主体资格，第三人是原告招收的，按照原告的安排从事工作，并接受其管理、指挥，按劳取酬，被告惠东县人社局结合第三人的工作、工资报酬支付等情况，根据上述规定认定原告与第三人之间存在劳动关系，有事实和法律依据”这一情况、确认答辩人与被答辩人一之间存在劳动关系是正确的。（三）答辩人在2019年7月7日按被答辩人一的指派开二轮摩托车去**海鲜大排档收货款，在途经巽寮梅园湾交叉路口段时与相对方行驶由罗*贤驾驶粤L*****的小型客车相碰撞，造成答辩人受伤的交通事故，该事故经交警部门依法勘验并出具《道路交通事故认定书》，认定答辩人对本次交通事故承担同等责任。答辩人许吉添因本次交通事故遭受的损害符合《工伤保险条例》第十四条第五项及《广东省工伤保险条例》第九条之规定，依法应认定为工伤范围。一审法院依法对惠州币惠东县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书（编号为：5554547)、被答辩人三惠州币惠东县人民政府作出的行政复议决定书（编号：惠东府行复〔2019)113号）予以支持是合法且合理的。二、本案一审判决适用法律正确，程序正当，依法应当予以维持。（一）被答辩人二惠州市惠东县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书（编号为：5554547)、被答辩人三惠州市惠东县人民政府作出的行政复议决定书（编号：惠东府行复〔2019〕113号）适用法律正确，程序正当合法，依法应当予以维持。首先，根据劳动和社会保障部《关于确豆劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005]12号）第一条的规定，答辩人在被答辩人一处从事货物销售和派送工作，双方存在管理与被管理的关系，依法应认定为事实劳动关系。2019年7月7日18时左右，答辩人开二轮摩托车去**海鲜大排档收货款，在途经巽寮梅园湾交叉路口段时，与相对方行驶由罗*贤驾驶粤L*****的小型客车相碰撞，造成答辩人受伤的事故。申请人在申请工伤认定时向被答辩人二提交的《工伤认定申请表》、营业执照、经营者身份证、南方医院疾病诊断证明书、惠东县人民医院入院记录、出院记录、道路交通事故认定书等材料能够证明答辩人是因工外出期间由于工作原因遭受到的人身损害，根据《广东省工伤保险条例》第九条第五项及最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第五条之规定，符合工伤认定的条件，依法应认定为工伤。而被答辩人一在工伤认定举证期内提交的《档口合伙协议书》、《档口合伙经营证明书》系其与案外人签订的，无法得出其与答辩人不存在劳动合同关系的结论，根据《广东省工伤保险条例》第十四条第三款“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任’，被答辩人一依法应当承担举证不能的不利后果。其次，被答辩人二在受理答辩人的工伤认定请求后，已依法向被答辩人一发出工伤认定举证通知书，但被答辩人一未在举证期限内提交充分的证据予以证明其抗辩内容，故被答辩人二在经过调查分析后，于2019年11月2日作出《认定工伤决定书》（编号：5554547)并依法进行送达。因此，被答辩人二作出工伤认定的程序符合法律规定。被答辩人三在无分听取答辩人与被答辩人一、二的意见后作出行政复议决定书（编号惠东府行复（2019)113号）亦是依法依规，该具体行政行为依法应予以维持。综上所述，惠州市惠东县人力资源和社会保障局作出的认定工伤决定书（编号为5554547）、被答辩人三惠州市惠东县人民政府作出的行政复议决定书（编号惠东府行复（2019)113号）适用法律正确，程序正当合法，依法应当予以维持。（二）针对被答辩人一在《行政上诉状》中提出“原审第三人在提出工伤认定申请时未提交上诉人与其存在劳动关系的证明材料”、“上诉人与原审第三人对双方之间的民事关系有争议时，应提交仲裁或审判机关裁判，被上诉人惠东县人社局没有直接判定上诉人与原审第三人之间民事法律关系的职权”的主张，答辩人认为均是严重缺乏事实依据和法律依据的，其主张不应得到贵院的支持。首先，即使答辩人在向被答辩人二提起工伤认定申请时未提交充分的劳动关系证明材料，但被答辩人二在该阶段中已就此问题依职权进行调查核实，且被答辩人二在一审阶段中已提交相应的调查结果《询问笔录》用于证明被答辩人一与答辩人之间存在稳定的事买劳动关系。根据被答辩人二提交的证据《询问笔录》，可知惠东县巽寮人社所监察员在询问被答辩人一经营者林文达时，经营者林文达明确回答道“如果亏本我每月会支付许吉添人民币3000元工资”、“7月7日下午17点左右我让许吉添去天后宫拜访客户”、“许吉添的医疗费大概用了13万多，我支付了许吉添医疗费人民币26000元”等内容均能够体现答辩人与被答辩人一存在管理与被管理关系，可得出被答辩人一本质上系与答辩人存在事买劳动关系的结论。针对被答辩人一在上诉状中提到的“惠东县人社局工作人员在做笔录时将‘利润’记录成‘工资’”这一情况，答辩人认为被答辩人一经营者林文达作为一名对自身行为具有完全辨认能力的成年人，其若在签笔录时不认可笔录中所记载的内容，完全可以对该笔录进行相应的修改或拒绝在该笔录上签名，但实际上其并未作出任何抗议行为，其实际做法与其在上诉状中的陈述严重矛盾，显然不符合常规逻辑。其次，根据《最高人民法院行政审判庭＜关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示＞的批复》的规定‘根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权”可知被答辩人提出的“惠东县人社局没有直接判定上诉人与原审第三人之间民事法律关系的职权”这一主张是严重缺乏法律依据的。最后针对被答辩人一在上诉状中提及的“上诉人对原审第三人是否是法律意义上的‘职工身份存在异议。根据证据规则证明双方存在劳动关系的举证责任在原审第三人”这一主张答辩人认为是不符合法律规定的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定。“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果”，答辩人认为被答辩人一依法应在被答辩人二工伤认定举证期间提供其职工名册等与争议事项有关的证据予以抗辩，但其在该期间仅问被答辩人二提交证据《档口合伙协议书》、《档口合伙经营证明书》且前述证据根本无法得出其与答辩人不存在劳动合同关系的结论。因此，被答辩人一依法应承担举证不能的不利后果。综上所述，广东省惠州市博罗县人民法院于2020年6月30日作出的（2020）粤1322行初133号《行政判决书》认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。答辩人恳请贵院依法维持原判，驳回上诉人的全部上诉请求。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，惠东县巽寮生记海鲜档系个体工商户，经营者为林文达，于2018年2月12日注册成立，于2020年5月28日办理了注销登记。行政上诉状上惠东县巽寮生记海鲜档没有盖章，只有经营者林文达的签名。本院认为，惠东县巽寮生记海鲜档在本案二审立案前已注销，不能再以该字号作为诉讼主体，但林文达作为惠东县巽寮生记海鲜档的经营者，是本案适格的诉讼主体，为了减少诉累，本院直接予以变更。本案诉讼各方当事人争议焦点在于许吉添与惠东县巽寮生记海鲜档是否存在劳动关系。首先，上诉人提供了与案外人签订的《档口合伙协议书》主张惠东县巽寮生记海鲜档与许吉添是属于合伙关系而不是劳动关系，但上诉人与许吉添双方并没有签订《档口合伙协议书》，许吉添亦否认双方存在合伙关系，主张其是纯属于工人，故对于上诉人的该项主张，本院不予采信。其次，《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中，惠东县人社局在工伤认定程序中对许吉添与惠东县巽寮生记海鲜之间是否存在劳动关系作出认定，并没有超出其法定职权。第三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，存在以下事实，包括惠东县巽寮生记海鲜档与许吉添符合上述规定的主体资格，许吉添受经营者林文达安排外出收取货款是属于惠东县巽寮生记海鲜档业务的组成部分，许吉添是由林文达支付相应报酬，认定许吉添与惠东县巽寮生记海鲜档存在劳动关系等，因此，惠东县人社局根据上述事实，认定许吉添与惠东县巽寮生记海鲜档存在劳动关系，符合法律规定。关于许吉添受伤的情形能否认定为工伤的问题。本案诉讼各方当事人对于第三人许吉添由林文达安排外出收货款途中发生交通事故受伤的事实均无异议，本院予以确认。《广东省工伤保险条例》第九条规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；”惠东县人社局根据上述事实和《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定，认定本案许吉添受到的人身伤害属于工伤，适用法律不准确，但许吉添的情形可以适用《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的规定认定为工伤，因此，惠东县人社局作出的涉案工伤认定决定，认定结果正确。惠东县人民政府亦认为许吉添的情形可以适用《广东省工伤保险条例》第九条第（五）项的规定认定为工伤，并作出维持的行政复议决定，符合法律规定。综上所述，上诉人林文达上诉无理，本院予以驳回。原审法院判决惠东县巽寮生记海鲜档的诉讼请求，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人林文达负担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 陈龚东审 判 员 邱炜炜二〇二〇年十月二十八日法官助理 肖 瑶书 记 员 苏敏娜附：相关法律、司法解释条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；