广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终5704号上诉人（原审被告）：谢海欣，男，1985年2月11日出生，汉族，住广东省中山市************。被上诉人（原审原告）：张仲平，男，1968年9月10日出生，壮族，住广东省佛山市顺德区****************。上诉人谢海欣因与被上诉人张仲平追偿权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。谢海欣上诉请求：撤销一审判决，重新判断。事实和理由：一、双方签订的民事委托代理合同为风险代理合同，谢海欣按照获得款项总额等的17%支付律师服务费，办理案件所产生的费用（包括诉讼费用、保全费用等）由张仲平先行垫付，在结算时如判决对方承担，谢海欣在收到上述费用后返还给张仲平，如未收到上述费用，张仲平不要求谢海欣返还。换言之，谢海欣如未收到上述费用的情况下，不应由谢海欣承担。现由于该案件因法院驳回起诉，法院仅退回该案件的诉讼费38975元，并未退回诉讼保全费5000元。张仲平明知法院未退回的该5000元不属于谢海欣负担，仍向其追讨，实属无理。二、张仲平立案起诉时向法院提交的承诺书载明：法院退回上述费用到谢海欣账户内，三天内由张仲平将该案件诉讼证据材料的原件完整退回谢海欣后，承诺人将上述费用返还给张仲平。现张仲平仍未将该案件诉讼证据材料退回给谢海欣，经多次沟通无果，已妨碍谢海欣后续对该案件的处理，造成巨大的经济损失。在张仲平未归还证据材料原件的情况下，谢海欣没有履行支付款项的责任。且承诺书内容再次印证，“法院退回上述费用（诉讼费38975元、诉讼保全费5000元）到承诺人谢海欣账户”，谢海欣再进行返还。但谢海欣并未收到承诺书中所提到的诉讼保全费5000元，因此法院不予退回的诉讼保全费5000元不应由谢海欣负担，应为张仲平风险代理案件的风险范围内。张仲平二审期间未向本院提交答辩意见。张仲平向一审法院起诉请求：谢海欣向张仲平返还代垫案件受理费、诉讼保全费、保费共计53975元及利息（从立案之日起按每月2%计算至实际清偿之日止）。一审法院认定事实：2017年8月14日，谢海欣、谢杰楠（甲方）与广东桂顺律师事务所（乙方）签订民事委托代理合同，约定：甲方因与林寿康、沈剑群、林汉明、杨光辉、中山市坦洲镇鹏泰百货商场申堂店、中山市坦洲镇鹏泰百货商场、中山市*******民委员会申堂经济合作社等租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、合伙协议纠纷、征地补偿纠纷等案件，委托乙方的律师参与诉讼，乙方接受甲方的委托，经双方协商一致，乙方指派张仲平、曾焕南、苏伶贞等律师在上述案件中作为甲方委托代理人。涉案标的945万元。律师服务费、办案费用为风险代理收费，甲方按照获得款项总额（包括与本案件宜关的工程款、合伙款、征收补偿款等）等的17%支付律师服务费，因办理案件所产生的费用（包括诉讼费用、保全费用等）由乙方先行垫付，在结算时如果判决由对方承担，甲方收到上述费用后返还乙方，如未收到上述费用，乙方不要求甲方返还。双方均应当履行合同，不得无故解除合同，如甲方中途解除的，按合同确定的标的计算律师服务费及差旅费。如甲方未经乙方同意私下与对方调解，视为乙方已经履行合同，甲方仍按合同的约定支付律师服务费及差旅费。自委托之日起，甲方全权委托乙方办理本案相关事宜，乙方通过调解、协商方式解决与对方当事人的纠纷，属于完成委托事项，甲方应当按照约定支付律师服务费。自双方签订本合同之日起，甲方无论以何种方式收到与纠纷有关的款项，均属于乙方完成的委托事项，甲方应当按照约定方式支付律师服务费。乙方在办案过程中查档费、调查费以及征得甲方同意后支付的其他费用属办案费用，由甲方另行支付。根据案件实际情况，甲方向乙方提前支付办案费用/元（手写：包含在17%之内）（不包括向法院交纳诉讼费用、鉴定费用等在内）。合同还约定其他事项，落款处甲方有谢海欣签字捺印，乙方处加盖有广东桂顺律师事务所公章，负责人有张仲平签名。2017年9月26日，天安财产保险股份有限公司中山中心支公司向谢海欣出具发票一张，项目为保费诉讼财产保全责任保险，金额为10000元。2017年12月7日，谢海欣以沈剑群、林汉明、林寿康、杨光辉作为谢海欣向一审法院提起合伙协议纠纷一案[案号为：（2017）粤2071民初23018号]，张仲平为谢海欣的其中一名委托诉讼代理人。同日，谢海欣还同时向一审法院申请财产保全，要求冻结、查封沈剑群、林汉明、林寿康的银行存款及房地产价值相当于945万元，担保人天安财产保险股份有限公司中山中心支公司出具保函以其财产提供担保。2017年12月7日，一审法院向谢海欣发出预交受理费通知书，要求谢海欣预交案件受理费38975元；向谢海欣发出预交保全费通知书，要求谢海欣预交诉讼保全费5000元。据张仲平提交的两张广东省非税收入（电子）票据显示，前述两笔费用由张仲平预交。对此，一审庭审中，谢海欣予以确认。2017年12月8日，一审法院作出（2017）粤2071民初23018号民事裁定：1.冻结沈剑群、林汉明、林寿康的银行存款945万元；2.如冻结存款不足额，则以不足的部分为限，查封林汉明名下的位于中山市********************单位302房的房地产[房产证号：**11049993；土地证号：国（2011）易31042**]相应价值的产权份额。2019年1月23日，一审法院作出（2017）粤2071民初23018号之二民事裁定：驳回谢海欣的起诉。该民事裁定已经发生法律效力。后谢海欣向张仲平出具承诺书，载明：“本案缴纳的案件受理费38975元和诉讼保全费5000元系广东桂顺律师事务所律师张仲平代为垫付，承诺人未缴纳诉讼费38975元和诉讼保全费5000元，法院退回上述费用到承诺人谢海欣的银行账户，三天内由该案件代理人广东桂顺律师事务所律师张仲平将该案件诉讼证据材料的原件完整退回给谢海欣后，承诺人将上述费用返还给张仲平”。庭审中，谢海欣向一审法院出示其与张仲平微信聊天记录的原始载体，并称前述承诺书的版本由张仲平制作并发送给其，张仲平对此予以确认。一审庭审中，谢海欣承认，其已于2019年5月31日收到一审法院退回的案件受理费38975元。张仲平认为，谢海欣应向其退还由其代为垫付的案件受理费38975元、诉讼保全费5000元以及保费10000元。张仲平经多次追讨无果后，于2020年5月27日提起本案诉讼，主张前述实体权利。一审法院曾组织双方进行调解，但最终未能达成一致意见。一审法院认为，本案是追偿权纠纷。谢海欣与广东桂顺律师事务所签订的民事委托代理合同是双方真实意思表示，内容及形式均没有明显违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应依法全面履行各自的义务。《广东省律师服务收费管理实施办法》第十四条规定：“律师事务所在提供法律服务过程中代委托人支付的诉讼费、仲裁费、鉴定费、公证费、查档费、翻译费、异地办案差旅费、跨境通讯费、专家论证费及律师事务所代委托人支付的其他费用，不属于律师服务收费，由委托人另行支付。但在实行风险代理收费中双方另有约定的除外”，谢海欣与广东桂顺律师事务所形成的民事委托代理合同中对于诉讼费、保全费等因办理案件所产生的费用如何负担问题明确约定在风险代理收费之中，即包括在获得款项总额的17%之中，如果在结算之时，对方当事人承担相关费用谢海欣确有收到的，则需要返还给广东桂顺律师事务所，否则，广东桂顺律师事务所自行负担相关费用。此约定合共在民事委托代理合同中出现两次，条款表述清晰、无歧义。庭审中，张仲平亦未对该些条款作其他解读。根据律师代理案件的相关规则，当事人需要与律师事务所成立委托代理合同关系，向律师事务所交纳代理费，由律师事务所开具发票，律师不能以个人的名义从事上述行为。张仲平是谢海欣相关案件的委托代理人、实际经办人，同时亦在民事委托代理合同上负责人处签名确认，这可表明其主导洽谈、拟定相关条款，其个人垫付办案费用以及垫付的办案费用最终如何负担等问题应同时受民事委托代理合同的约束。张仲平提出其是以个人名义垫付相关费用，并非广东桂顺律师事务所垫付费用，其行为不受民事委托代理合同约束的意见，属偷换概念，一审法院不予采纳。谢海欣与沈剑群、林汉明、林寿康、杨光辉合伙协议纠纷案结案后，因一审法院裁定驳回谢海欣的起诉，根据诉讼费交纳办法的相关规定，此种情形人民法院将全额退回谢海欣所预交的案件受理费。此时，张仲平通过拟定承诺书的方式对谢海欣的返还义务作明确。解读张仲平拟定的该份承诺书，对于谢海欣需要退还38975元是符合民事委托代理合同的约定的，并无任何异议；对于诉讼保全费的退还问题，有两种可能，一种可能是张仲平并不清楚知晓在裁定驳回起诉的情况下，诉讼保全费是不作退回的，张仲平以为可以退回，所以与案件受理费作同样的处理，另一种可能是，要求谢海欣承担诉讼保全费5000元；对于保费10000元，张仲平心知该笔费用无需由谢海欣负担，所以无需在承诺书中强调，因金额较大，不可能如张仲平在本案庭审中所陈述的“没有考虑到保费的问题”。对于诉讼保全费问题，无论真实情况如何，谢海欣已以出具承诺书的方式承诺负担。综上，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，谢海欣应向张仲平退还案件受理费38975元、诉讼保全费5000元。至于保费10000元，基于前述，张仲平的该项主张缺乏依据，一审法院不予支持。至于利息。谢海欣未及时退还款项，确会对张仲平造成利息损失。张仲平在本案中主张利息并无不当，但张仲平主张利息按月息2%的标准计算，并无依据，一审法院认为，利息的计算方式为：以43975元为基数，从2020年5月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。综上所述，张仲平诉求合理部分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、谢海欣于一审判决发生法律效力之日起五日内向张仲平返还案件受理费、诉讼保全费共计43975元及利息（利息的计算方式为：以43975元为基数，从2020年5月27日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回张仲平的其他诉讼请求。本案二审期间，谢海欣未提交新证据。张仲平向本院提交2020年8月17日证据材料交接清单一份，载明其已向谢海欣交付相关证据原件。经质证，谢海欣确认该证据的真实性及内容，并表示同意支付38945元，但对保全费5000元是否要支付给张仲平有异议，因为法院没有退回该费用，依代理合同不应由其负担。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案系追偿权纠纷。涉案承诺书由张仲平制作并经谢海欣签署确认，应认定为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。经查，谢海欣已于2019年5月31日收到法院退回的诉讼费38975元，但张仲平于2020年8月17日才返还相关证据原件，故该笔费用于2020年8月17日满足返还条件。谢海欣至今未向张仲平履行款项返还义务，应承担张仲平的该笔费用自2020年8月18日起到清偿之日止的利息损失。但诉讼保全费5000元一审法院在另案中不予退还，故该笔费用并不具备返还条件，张仲平诉请谢海欣返还该费用的理据不足，本院不予支持，并对当事人未提出上诉的其他部分不作审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初13875号民事判决；二、谢海欣于本判决发生法律效力之日起五日内向张仲平返还案件受理费38975元及利息（利息的计算方式为：以38975元为基数，从2020年8月18日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回张仲平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，减半收取575元（张仲平已预交），由张仲平承担160元，谢海欣负担415元。二审案件受理费900元（谢海欣已预交1150元），由谢海欣负担798元，张仲平负担102元。以上双方应负担受理费予以抵减后，谢海欣应于本判决发生法律效力之日起七日内径付张仲平313元。本判决为终审判决。审判长  黄岳文审判员  马燕清审判员  吴合波二〇二〇年十月二十日书记员  郑 蕙