河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2020)豫0191民初4563号原告（反诉被告）刘占林，男，1957年3月15日出生，汉族，住河南省西平县。委托代理人赵修勇，河南针石律师事务所律师。委托代理人潘巧慧，河南针石律师事务所实习律师。被告（反诉原告）邢小兵，男，1966年10月10日出生，汉族，住郑州市。被告河南胜达建筑工程有限公司，住所地郑州市中原区陇海西路**美丽泉小区**楼**东商业房。法定代表人金高健，总经理。委托代理人魏玉堂，河南豫龙律师事务所律师。原告（反诉被告）刘占林诉被告（反诉原告）邢小兵、被告河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。刘占林及其委托代理人赵修勇、潘巧慧，邢小兵，胜达公司委托代理人魏玉堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘占林诉称，刘占林于2011年1月带领农民工进入胜达公司总承包的郑州市政府投资的郑州大学实验小学项目部，施工的是实验小学的教学楼的主体三项（模板、钢筋、混凝土）和外架取人工费。进场时虽未鉴定书面协议，但刘占林与邢小兵有口头协议，在2011年夏天教学楼的主体工程全部施工结束。进场时，刘占林与邢小兵协商单价按照120元/㎡计算，在2011年5月主体基本完工时，就如何计算建筑面积与算账的问题，邢小兵称：（1）建筑面积的计算方法是：按照图纸上面的面积实际计算，所有内阳台全部按全面积计算面积，外阳台按半面积计算面积，四区顶层有顶板的部分按全面积计算面积，无顶板只有架的部分按半面积计算面积，地，地下室按全面积计算面积础按另加一层的面积计算，室外大楼梯按全面积计算，楼梯基础另加一层楼梯的面积；（2）单价与结账问题：进场施工时口头谈的综合单价120元/㎡不变，给木工签订的合同单价45元/㎡不变，给钢筋工签订的合同单价45元/㎡不变，即与刘占林的单价就为48元/㎡。同时，邢小兵让刘占林把两个木工班组和两个钢筋工班组的借支核对无误后交给邢小兵，由他给这四个班组结账。协商好如何计算面积后，邢小兵让项目部张工长和刘占林施工队的刘占春二人根据已经完成的面积计算准确与木工和钢筋工班组核对无误（一、四、五区的面积是17431㎡，二、三区的面积是14793.06平方米）转交给了邢小兵。施工的教学楼共是五个区，分两个钢筋工班组完成，所以这两个钢筋工班组的结算面积的合计就是总面积。即朱政峰钢筋班组的一、四、五区面积17431㎡，小邓钢筋班组的二、三区的面积14793.06㎡，共计32224.06平方米。赔偿金按照劳动监察条例、劳动合同法相关规定应向刘占林支付。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、胜达公司、邢小兵共同支付刘占林劳务费1346354.88元及赔偿金1346354.88元；2、本案诉讼费由胜达公司、邢小兵承担。邢小兵辩称，1、邢小兵和华伟劳务谈的涉案项目，根据证据显示罚款单等都是向华伟劳务出具的，邢小兵当时把合同交给了刘占林，刘占林没有签；2、刘占林诉状称按照和工人结算的施工面积32224.06平方米计算，邢小兵不予认可，刘占林如何和工人结算与邢小兵无关，双方应当按照图纸结算面积；3、按照图纸结算面积，邢小兵已经足额支付了工程款；4、刘占林作为华伟劳务的法定代表人，不是农民工，不是法律援助的对象，刘占林到处以农民工自居是不对的。刘占林多次以农民工的身份向信访等部门对邢小兵及公司上访、诽谤，邢小兵保留追究其责任的权利。胜达公司辩称,1、刘占林诉讼主体不适格，根据刘占林提交的证据中的罚款单和对账单得知其是以河南华伟建筑劳务有限公司（以下简称华伟劳务）名义对外承揽工程，刘占林应以华伟劳务名义起诉；2、刘占林与胜达公司没有合同关系，根据合同相对性，胜达公司不应成为被告；3、刘占林作为华伟劳务的法定代表人与邢小兵之间的口头约定不是劳务关系而是建设工程分包合同关系，刘占林要求双倍的赔偿金无法律依据。建设工程应当采用书面形式，华伟劳务与胜达公司没有签订建设工程合同，仅凭刘占林与邢小兵的口头约定，胜达公司不予认可；4、胜达公司与建设单位就涉案项目所有款项已经结算完毕。邢小兵反诉称，经双方核算，邢小兵应支付刘占林劳务费2314260元（图纸面积20124平方米×115元/㎡），实际支付2475627元，现已经多支付161367元。故提起反诉，请求判令：1、刘占林返还邢小兵多支付的工程款161367元；2、反诉费由刘占林承担。刘占林辩称，邢小兵的反诉请求无任何事实依据，刘占林不予认可。胜达公司述称，对反诉请求无异议，和胜达公司无关，应由邢小兵、刘占林双方进行结算。经审理查明：刘占林称其是郑州大学实验小学教学楼主体钢筋、模板、混凝土和外架的劳务部分实际施工人。刘占林称劳务款应按照实际施工面积32224.06平方米计算，邢小兵称应按照图纸面积20124平方米计算。刘占林及邢小兵确认劳务单价115元/㎡，邢小兵已支付2475627元。案件审理过程中，刘占林申请对郑州大学实验小学教学楼的劳务施工面积进行鉴定。本院委托中豫智信工程管理有限公司进行鉴定。2020年8月13日，中豫智信工程管理有限公司出具司法鉴定书，鉴定意见为：A方案（即按照刘占林称双方约定的口头协议建筑面积的计算方法计算）郑州大学实验小学教学楼劳务施工面积27335.47平方米；B方案（即因双方就计量依据发生争议，依据案涉工程施工图纸，按照国家建筑工程建筑面积计算规范《GB/T50353-2005》进行计算）郑州大学实验小学教学楼劳务施工面积20688.75平方米。2020年9月9日，中豫智信工程管理有限公司出具关于郑州大学实验小区教学楼施工面积鉴定有关情况的说明：关于施工面积鉴定过程中为何没有进行现场勘验，1.鉴定过程中如果出现设计图纸变更、签证变更资料有矛盾的或不一致的情况，或实际施工中未按照施工图纸和变更资料施工的及建施双方对实际施工的工艺、材料等施工情况表述不一致的，鉴定方必须要求委托方组织鉴定方及建施双方共同赴施工现场进行现场勘验，以现场勘验结果作为鉴定依据；2.本案涉工程在调查了解工程情况的过程时，已考虑上述因素，专门向建施双反提问“实际施工过程中有无与图纸设计面积不一致的变更，如增加楼层、轴线延长或减少等”影响建筑面积的情况。建施双方均回答“没有”。全部是按图施工的。既然没有影响建筑面积的变更工程，那么实际施工面积应该和图纸面积一致。按照施工图纸计算建筑面积比按照现场勘验结果计算面积更加精确。（详见2020年7月9日询问笔录）3.在鉴定过程中我方多次询问施工方需要去现场勘验哪些部位、项目，现场勘验的理由和目的是啥，施工方始终未表述。鉴于以上情况，鉴定机构认为本案涉案工程按照施工图纸计算施工面积的计算方法是正确的，没有必要进行现场勘验。以上案件事实由司法鉴定书、情况说明及庭审笔录在案佐证。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对施工面积问题产生争议，经刘占林申请，本院委托司法鉴定，鉴定机构虽出具A、B两种鉴定意见，但鉴定机构出具情况说明显示涉案工程按照施工图纸计算面积是正确的，故本院对B方案予以采纳。即刘占林施工面积为20688.75平方米。双方确认劳务单价115元/㎡，总价款计2379206.25元（115元/㎡×20688.75平方米），双方确认已支付2475627元，故刘占林应返还多收取的96420.75元（2475627元-2379206.25元）。刘占林诉请支付劳务费及赔偿金无依据，本院不予支持。刘占林提交的结算单系复印件，无邢小兵方签字确认，其主张原件在邢小兵处，但未提交初步证据表明该原件确由邢小兵持有，故对其意见不予采纳。对鉴定费，系为确定劳务面积支出的合理费用，双方已交的鉴定费由各自承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）刘占林于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）邢小兵劳务款96420.75元；二、驳回原告（反诉被告）刘占林的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）邢小兵的其他诉讼请求。如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。本诉案件受理费28188元，减半收取14094元，由刘占林负担。反诉案件受理费1764元，由邢小兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  胡向楠二〇二〇年十月二十八日书记员  王 聪