四川省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川民再8号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：甘元伟，男，汉族，1966年3月9日出生，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：吴星宇，四川厚海律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川省达州水文水资源勘测局，住所地四川省达州市通川区凤凰大道**。 法定代表人：蒋大成，局长。 委托诉讼代理人：阳京宏，男，汉族。 委托诉讼代理人：赵志坚，四川奥飞律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川广信建设有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区同善街**/div> 法定代表人：刘刚，董事长。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：简玲，女，汉族，1966年3月7日出生，住四川省达州市达川区。 委托诉讼代理人：马明荣，四川弘旺律师事务所律师。 再审申请人甘元伟因与被申请人四川省达州水文水资源勘测局（以下简称达州水文局）、四川广信建设有限公司（以下简称广信公司）、简玲建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2018）川17民终523号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月17日作出（2019）川民申463号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人甘元伟及其委托诉讼代理人吴星宇、被申请人达州水文局委托诉讼代理人阳京宏、赵志坚，被申请人简玲委托诉讼代理人马明荣到庭参加诉讼。广信公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 甘元伟申请再审称，（一）原审程序违法。1.甘元伟不是本案适格被告，其并非实际施工人，也未取得工程价款。2.一、二审将本案案由确定为建设工程施工合同纠纷，法律关系错误。（二）判决认定事实和适用法律错误，甘元伟无恶意串通行为，也并未实际获利。1.本案客观事实：2012年6月28日，甘元伟由吴海涛指定挂靠在广信公司依法中标“四川省2011年省级中小河流水文监测系统建设工程项目（一标段）”设计施工。2012年7月11日，广信公司出具《授权委托书》，委托甘元伟与达州水文局洽谈及签订《四川省2011年省级中小河流水文监测系统建设工程项目（一标段）设计施工总承包合同》（以下简称《设计施工总承包合同》），合同约定勘测设计费36.8548万元，建设工程费513.0754万元。2013年7月，广信公司与达州水文局职工肖亚林签订具有整体转包性质的《2011年省级中小河流水文工程（一标段）设计施工委托协议书》（以下简称《委托协议书》），将案涉工程项目交由肖亚林组织人员施工，该协议书第三条约定，广信公司按勘测设计费的10%、建设工程费用19.3%计取相关费用。达州水文局向广信公司累计拨付工程款549.9302万元，广信公司扣取49万元挂靠服务费及其他相关费用后，实际拨付给甘元伟500.9302万元。甘元伟根据《授权委托书》，扣除所涉项目前期投标、税费、管理费、施工自检查费、各级验收费、差旅费和其他外围开支计提相关费用102.709032万元后，将398.221168万元转付给了肖亚林，下剩2.29万元，减去多支付的税费10.0182元，甘元伟为达州水文局垫支税款7.7282元。2.《委托协议书》中约定的甘元伟前期计提费用102.709032元系由达州水文局、肖亚林、广信公司及甘元伟一致核算认可。且广信公司截留的49万元未由甘元伟占有，是支付的合法挂靠费用。3.刑事判决认定涉案工程的损失79.786432万元是由吴海涛造成，甘元伟在未获利的情况下，对他人犯罪行为买单，有悖法律公正性和权利义务的一致性，且刑事判决也无甘元伟占有赃款的事实认定，甘元伟不存在与达州水文局恶意串通损害国家利益的客观事实。而达州水文局与广信公司所签订的系列合同都是该单位集体讨论研究确定，并有该单位律师在场见证。请求：1.撤销四川省达州市中级人民法院（2018）川17民终523号民事判决和四川省达州市通川区人民法院（2017）川1703民初2163号民事判决，将本案发回重审或改判驳回被申请人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。 达州水文局辩称，1.甘元伟申请再审是想骗取国有资产。2.关于本案事实。甘元伟借用广信公司资质与达州水文局签订《设计施工总承包合同》，合同签订后，2012年10月24日，监理方向广信公司发出进场通知，并确定开工时间10月30日，达州水文局于2012年11月8日向广信公司支付工程款109万元，广信公司未进场做准备。事后，达州水文局向广信公司送达《催告进场通知书》，广信公司也没有做进场施工准备。达州水文局遂于2013年1月7日向广信公司送达了《解除合同通知书》，并要求返回预付工程款109万元并赔偿损失。广信公司复函承诺“在2013年1月30日前关于本工程的所有工作即正常进行”。2013年10月达州水文局再次向广信公司去函要求继续履行合同，按合同约定承担违约责任赔偿损失、支付违约金。基于实际施工人甘元伟不愿进场施工，经与甘元伟多次协商，由达州水文局以肖亚林名义与广信公司及甘元伟签订《施工委托协议书》。达州水文局已将《设计施工总承包合同》的总费用549.9302万元全部支付给广信公司，甘元伟已返回达州水文局395.9232万元，还留存51.297968万元。广信公司及甘元伟没有履行合同义务，计点提取102.709032万元缺乏依据，且另有51.297968万元工程款至今未退还，已构成侵占国有利益要件，依法应当返还。3。《设计施工总承包合同》为无效合同，取得的财产应当予以返还。4.甘元伟称广信公司截留的49万元系挂靠广信公司的服务费，纯属虚构事实。5.甘元伟称前期投标费35万元，招投标代理服务费12.5万元等，纯属虚构，与达州水文局无关。 简玲辩称，涉案《设计施工总承包合同》无论是否有效，甘元伟均可界定为实际施工人，与肖亚林签订的《施工委托协议书》也是达州水文局的授意行为，《施工委托协议书》包含甘元伟不履行施工合同的结算内容，这是双方的真实意思表示。二审判决关于简玲不承担责任的认定应予维持。 本院再审认为，案涉四川省2011年省级中小河流水文监测系统建设工程一标段工程项目从形式上是广信公司通过招投标中标后，与达州水文局签订《设计施工总承包合同》承包施工，而事实上是甘元伟借用广信公司名义取得案涉项目承包权，再由达州水文局指派单位职工肖亚林与甘元伟代表广信公司签订《施工委托协议书》后，由达州水文局实际组织施工完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；……”第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”，建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》第十条关于“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同，办理有关施工手续，从事施工等活动”，第十一条第一项关于“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”之规定，《设计施工总承包合同》因违法挂靠而无效，且因广信公司和甘元伟均未实际施工，所涉工程款应当依法返还。甘元伟以广信公司名义与肖亚林签订的《施工委托协议书》约定：将甘元伟实际承建的中小河流水文监测系统工程委托给肖亚林实施工程建设，合同总价549.9302万元，其中勘察设计费36.8548万元，建筑工程费513.0754万元，按勘察设计费的10%，按建筑工程费的19.3%计取相关费用，余下金额全部归肖亚林自行支配用于项目建设。广信公司在收到达州水文局拨付工程款549.9302万元后，扣取49万元，拨付给甘元伟500.9302万元。四川省达州市达川区人民法院作出的（2015）达达刑初字第274号刑事判决书上载明，达州水文局向达州市达川区人民检察院出具的《情况说明》中载明“……我单位按协议内容分次将549.9302万元打到甘元伟提供的四川广信建设有限公司账户上。按照协议内容，甘元伟应当提取102.709032万元，应当返还447.221168万元。但截至检察机关调查之前，甘元伟实际返还395.9232万元，尚差51.297968万元，……未通过法律程序来解决。……我局正在追收”，上述事实与本案中达州水文局主张的返还工程款数额存在出入，且本案返还工程款的责任主体不明确。 综上，本案一、二审判决存在认定事实不清、责任主体划分不明和适用法律不当的问题。甘元伟申请再审理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销四川省达州市中级人民法院（2018）川17民终523号民事判决和四川省达州市达川区人民法院（2017）川1703民初2163号民事判决； 二、本案发回四川省达州市达川区人民法院重审。 审 判 长 向杜梅 审 判 员 肖黔蜀 审 判 员 王学东 二〇二〇年十月十六日 法官助理 卢 佳 书 记 员 陆 艺