江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2173号上诉人（原审被告）：井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司，住所地江西省井冈山市市民中心后勤服务中心。统一社会信用代码：91360881309130743W。法定代表人：徐贤勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭辉，该公司综合办主任。被上诉人（原审原告）：王少华，男，1986年3月3日出生，汉族，住江西省樟树市。上诉人井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司（以下简称红五星国际酒店）因与被上诉人王少华承揽合同纠纷一案，不服井冈山市人民法院（2020）赣0881民初468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红五星国际酒店的委托诉讼代理人郭辉与被上诉人王少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红五星国际酒店上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回王少华的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由王少华承担。事实和理由：一、承揽合同是以交付劳动成果作为支付劳动报酬的标准，因疫情影响从2020年元月27日至3月18日王少华没有提供劳动成果，红五星国际酒店就没有支付承包金的义务，期间支付的22029元生活费应当予以返还。二、由于疫情影响，从2020年3月19日起，红五星国际酒店只需4人上班，根据合同约定：“甲方有权根据经营情况，要求乙方减少或增加承包团队的成员”，为方便王少华安排工作及考虑人员遣散难度，同意暂时保留10人，但口头协议每天安排5人上班，实发工资按照以下方式计算：基本工资÷当月计薪天数×当月实际出勤天数＋疫情补贴800元每月÷当月计薪天数×当月因疫情未上班天数。由于王少华安排的人员不同，工资标准不同，红五星国际酒店根据王少华提供的每位员工月报酬明细按照实际出勤天数发放了实际报酬，王少华聘请的人员对该报酬均无异议。王少华一方每天5人的劳动成果，一审判决按10人的劳动报酬全额给付于理不合，该计算方式错误。按实际出勤核算王少华三月份报酬应为5816元，实际已支付12732元，四月份应支付19417元，实际已支付17898元；5月份应支付17088元，实际已支付13379元。三、《厨房承包合同书》截止到2020年4月30日，双方没有续签合同，一审认定承包延续至5月18日错误。王少华5月19日离开工作岗位，一审判决支付其整月劳动报酬错误，应按实际天数核发报酬。如认定王少华5月份继续承包，则其中途单方面违约，需赔偿红五星国际酒店一个月承包金17500元。四、王少华不经协商直接向法院诉讼的行为，违反合同约定，故上诉费用应由王少华承担。五、红五星国际酒店请求根据我国合同法中承揽合同的相关条款，重新核算王少华4、5月份的劳动报酬，并追讨王少华2017年因没有尽到管理责任，导致厨房3种辅料过保质期被井冈山市市监局罚款的18000元。王少华辩称，一、双方签订的《厨房承包合同书》真实合法有效。合同对承包内容、工作人员的安排、承包期限、承包金额等明确约定。根据约定，在承包期限内，王少华的工作人员由其自行聘请、自行安排，红五星国际酒店的义务是按月支付固定的承包金额。二、2020年元月27日至2020年3月18日期间，红五星国际酒店未完全履行支付承包金的义务，已严重违约。红五星国际酒店虽受疫情影响未全面营业，但也没有完全停止，期间王少华根据红五星国际酒店的要求也安排了人员上班，且疫情发生时，双方并未就承包金额及工作人员数量等达成变更意见。三、一审判决红五星国际酒店支付王少华5月份承包金计算正确。自2020年3月19日红五星国际酒店重新营业，与王少华就承包金达成了变更意见，至5月18日王少华正式离职，承包期限为二个月，红五星国际酒店应按约定支付全额承包金。王少华向一审法院起诉请求：1、责令红五星国际酒店支付王少华承包金人民币158294元；2、本案诉讼费用由红五星国际酒店承担。一审法院认定事实：2014年，被告红五星国际酒店成立。经双方口头协商，原告以承包厨房的方式进入被告酒店工作，双方未签订承包合同，直至2019年4月21日，双方签订了一份书面《厨房承包合同书》，合同约定：甲方（被告）将其经营的红五星国际酒店的厨房承包给乙方（原告）经营，承包范围包括菜肴出品及后厨一切事务，期限自2019年5月1日起至2020年4月30日止，合同期内，承包金为每月50000元，于次月的10日发放当月承包金。乙方对其团队之报酬、福利分配，由其自行决定。双方约定：基于甲方经营需要，乙方将配备承包事务之各类人员共计14人。因甲方支付上述承包金充分考虑了乙方承包成本、利润，法定节假日的加班、日常福利及社会保险(包括含在承包金里)。乙方同意，团队人员减少则需减除相应的工种工资。乙方人员休假、工作自行安排，但不得影响甲方营业。未经甲方批准同意，乙方自行增加团队成员，甲方不另行增加承包金。《厨房承包合同书》签订后，原告按约定履行承包合同，被告按月将承包金先由公司打入原告银行卡，再由原告统一发给员工。2020年1月27日，被告因新冠疫情停止营业，至2020年3月19日重新开始营业，期间，被告按800元/月给厨房员工发放了生活费。复工后，原告员工实际到岗人数为10人，双方经协商重新确定了承包期间的员工工资待遇，明确了包括原告在内的10名员工的具体工资，总额为每月35000元，其中原告工资为8500元/月。2020年3月30日，被告向原告支付拖欠的2020年1月份承包金44677元。2020年5月3日，被告支付原告员工2020年2月份生活费12732元。2020年5月6日，被告支付原告员工2020年3月份生活费9297元。合同期满后，双方未重新签订承包合同，但原告仍然实际承包至2020年5月18日。此后，双方因承包金支付问题协商未果，遂引起本案诉讼。另查明，被告按考勤实际到岗天数计算，已支付除原告以外其他九名员工2020年4月份和5月份工资17898元和22771元。一审法院认为，本案为承揽合同纠纷。原告与被告签订的《厨房承包合同书》，系双方当事人真实意思表示，内容合法，双方由此形成的承揽合同关系，应受法律保护。原告按合同约定组织员工完成厨房工作，被告应按合同约定支付承包金。根据法律规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”本案原被告签订的承揽合同，因新冠疫情影响，在2020年1月28日（开工日）至2020年3月18日期间不能履行。鉴于疫情的严重性，被告在该期间按每人每月800元给付原告及其员工生活费，应视为其已履行了支付承包金的义务。被告按考勤实际到岗天数计算原告员工工资的方法，与合同约定不符，不予支持。综上所述，被告2020年1月至2020年5月期间应支付原告承包金核算如下：1、2020年1月份承包金减去了当月疫情发生期间1月28日至1月31日共计4天的免责部分（加上生活补助部分），被告实际应支付44677元，已支付44677元；2、2020年2月份生活费为12732元，已支付12732元；3、2020年3月份生活费为9297元，已支付9297元；4、2020年4月份承包金为17102元（35000元减去已支付17898元）；5、2020年5月份承包金为12229元（35000元减去已支付22771元）；以上被告应支付原告共计96037元，已支付66706元，尚欠29331元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条之规定，判决：一、被告井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司于判决生效后三日内支付原告王少华酒店厨房承包金29331元；二、驳回原告王少华其他诉讼请求。案件受理费3465.88元，减半收取1732.94元，由被告井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司承担。二审期间，王少华提交了其与当时红五星国际酒店负责人袁伟民的聊天记录三份，证明疫情期间王少华一方履行了应尽的义务。红五星国际酒店质证称，对证据真实性无异议，但不能达到其证明目的。本院认证，当事人均认可该证据的真实性，对其真实性予以确认；依据该聊天记录可知，王少华在疫情期间应红五星国际酒店的要求去酒店处理过事务。本院对上述事实予以确认，其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，红五星国际酒店与王少华签订的《厨房承包合同书》，系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同履行各自的权利义务。王少华组织员工完成厨房工作至2020年5月，红五星国际酒店应按合同约定支付承包金。红五星国际酒店主张因疫情影响从2020年元月27日至3月18日王少华没有提供劳动成果，期间支付的22029元生活费应当予以返还。但二审查明，王少华在疫情期间应红五星国际酒店的要求去酒店处理过事务；且该期间不能履行合同，系源于不可抗力的影响，依法应部分或者全部免除责任。红五星国际酒店在该期间给付王少华及其员工生活费每人每月800元，符合情理。红五星国际酒店要求返还该期间生活费没有事实及法律依据，本院不予支持。红五星国际酒店还主张应按实际到岗人数及天数核发2020年3月19日复工后的报酬。依据双方签订的承包合同可知，涉案承包金系按月支付，每月50000元（共计14人），王少华对其团队之报酬、福利分配，由其自行决定；2020年3月19日复工后，经双方协商重新确定了承包金为每月35000元（共计10人）。当事人均认可上述事实，故一审认定2020年4月、5月的承包金按每月35000元计算并无不当，红五星国际酒店主张按实际到岗人数及天数计算，与合同约定不符，本院依法不予支持。红五星国际酒店称王少华2020年5月中途单方面违约，需赔偿其一个月承包金17500元；并要求追讨王少华2017年因没有尽到管理责任，导致厨房3种辅料过保质期被井冈山市市监局罚款的18000元。红五星国际酒店上述请求属于反诉范畴，其未在一审法定期限内提起反诉，二审依法不予审理，其可另行起诉。综上所述，红五星国际酒店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费533.28元，由上诉人井冈山市雅典红五星国际酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十月二十六日书记员  谭 洋