广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7106号上诉人（一审被告）：向敏之，女，汉族，1988年8月10日出生，住广东省东莞市南城区********************，公民身份号码为440************721。委托诉讼代理人：郭鹏，广东立慧律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：广东普华永道船务有限公司（原名：东莞市远阳永道船务有限公司），住所地为广东省东莞市***************，统一社会信用代码为914***********873Q。法定代表人：龙伟，总经理。委托诉讼代理人：陈富，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢日康，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。上诉人向敏之因与被上诉人广东普华永道船务有限公司（以下简称普华永道公司，由东莞市远阳永道船务有限公司于2020年3月25日经核准更名而来）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初2892号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。普华永道公司向一审法院起诉，请求：1、向敏之返还分红款43260元及利息（以43260元为基数，自2017年4月1日起按中国人民银行同期贷款利率计至清偿完毕之日止）；2、向敏之承担本案诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条以及第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、确认普华永道公司与向敏之之间的劳动关系已经解除；二、向敏之于判决发生法律效力之日起五日内向普华永道公司支付违约金43260元及利息损失【以43260元为本金，自2017年4月1日起按照中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；以43260元为本金，从2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的同期限贷款市场报价利率（LPR）支付至实际清偿之日止】。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元（已由普华永道公司预交），由向敏之负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初2892号民事判决书。向敏之不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，驳回普华永道公司的全部上诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用由普华永道公司承担。事实与理由：一、案涉43260元为劳动报酬非竞业限制补偿款。理由如下：1.已生效的（2018）粤1971民初26937号民事裁定书和（2019）粤19民终4867号民事裁定书均认定43260元性质为劳动报酬非竞业限制补偿款。2.普华永道公司未能举证43260元性质，亦未能证明该款项为《合伙人条约》所指分红，应承担举证不能的不利后果。3.向敏之获得43260元，与工作时长相当、按《合伙人条约》约定分红股数额一样的卢培柑（分得61800元）所得数额不一致，故43260元不是分红款。4.普华永道公司发放分红款是现金发放，而43260元是转账发放，从发放方式看43260元不是分红款。5.向敏之的职务不属于竞业限制条款的主体，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制主体。二、双方之间曾存在劳动关系，对于《合伙人条约》中关于竞业限制等不符合劳动法律法规的条款均应认定为无效。《合伙人条约》是以合法形式掩盖非法目的，且条款加重劳动者责任免除公司义务，应当认定为无效。《合伙人条约》中所谓分红权，是建立在扣减向敏之每月固定工资中岗位津贴的基础上的。在《合伙人条约》签订前，向敏之每月工资有多发一千多元的岗位津贴，普华永道公司是为了取消每月岗位津贴才签订《合伙人条约》。向敏之不是公司股东，所谓合伙分红只是普华永道公司以一种不确定的分红收入变相的减少劳动者固定工资，因此分红款也是劳动报酬一部分。竞业限制条款中各方权利义务属于劳动法律关系，该条款因违反《中华人民共和国劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》中关于竞业限制的规定而无效。向敏之从未与普华永道公司签订竞业限制协议，也未在向敏之离职后支付过任何竞业限制补偿金，因此向敏之没有竞业限制义务。普华永道公司答辩称：一、《合伙人条约》第九条约定应返还已付分红，应返还的金额实际上属于违约金，只是数额上参照已付的分红款计算，且普华永道公司已付的43260元并不是普通的劳动报酬，而是对向敏之多年工作的激励。另案认定43260元属于劳动报酬不影响本案认定向敏之应承担竞业限制的违约责任向普华永道公司返还43260元。一审法院也是认定向敏之返还43260元属于支付违约金的形式。二、普华永道公司提交的月结付款通知书总额519120元，2016年12月31日期权登记花名册显示总共分红金额519120元（其中给向敏之的43260元是从投资人龙伟名下支出的），工商银行活期明细清单显示普华永道公司于2017年3月28日给向敏之支付43260元。再结合向敏之的离职时间是2017年3月31日，这些证据足以形成证据链，从高度盖然性角度看，足以证明案涉43260元就是《合伙人条约》约定的分红款。向敏之辩称43260元是支付老员工的福利并无任何依据。三、由于向敏之在2016年3月31日分红日期前离职，按照《合伙人条约》第八条的约定其不能参与2016年度分红。考虑到向敏之家庭情况，普华永道公司酌情从投资人龙伟应得分红中匀出14股即43260元给向敏之。因此普华永道公司支付给向敏之的数额与卢培柑分得的数额没有可比性。退一步说，即便普华永道公司少支付给向敏之分红款，也不影响案涉43260元属于分红款的性质。四、向敏之称普华永道公司以不确定的分红收入减少其固定工资既非事实亦无证据佐证，《合伙人条约》不应认定为无效。该条约已经生效，向敏之应当履行。向敏之具有保密义务，属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条中“其他负有保密义务的人员”，双方签订的劳动合同第十二条、第十三条可以体现。普华永道公司作为船务公司，最重要的商业秘密之一是客户名单，向敏之跳槽后带走部分客户资源，给普华永道公司造成损失。五、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，如用人单位未支付经济补偿，劳动者可以要求解除竞业限制约定。上述规定仅赋予劳动者解除权，不代表竞业限制约定无效，且向敏之至今未提出解除竞业限制，故《合伙人条约》第九条仍然有效。向敏之离职后马上到与普华永道公司有竞争关系的公司就职，严重违反上述约定，应承担返还43260元及利息的违约责任。双方均未在指定期限内向本院提交新证据。本院经审理，确认一审判决已查明的事实。二审补充查明：东莞市远阳永道船务有限公司于2020年3月25日经东莞市市场监督管理局核准更名为普华永道公司。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，争议焦点为：向敏之没有遵守竞业限制条款是否构成违约。双方在《合伙人条约》第九条中约定向敏之从普华永道公司离职后两年内不得在广东地区其他与普华永道公司经营范围类似单位任职；违反约定的，普华永道公司可以要求向敏之返还其在职期间领取的全部分红及相应利息。普华永道公司为船务公司，客户资料为其重要资源，向敏之岗位为客服，掌握客户资料，普华永道公司主张向敏之掌握公司商业秘密，本院予以采信。双方在劳动合同中约定向敏之对其掌握的商业秘密负有保密义务，在《合伙人条约》第九条中约定竞业限制的相关内容，向敏之辩称其只是普通员工不属于竞业限制主体，与事实不符，本院不予采纳。双方约定了竞业限制条款，未约定普华永道公司在解除或者终止劳动合同后给予向敏之经济补偿，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，向敏之在遵守竞业限制期间有权要求普华永道公司支付相应经济补偿金，向敏之的上述权利并不因双方没有约定经济补偿而消灭，竞业限制条款不因此而无效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，如用人单位原因导致劳动者离职后三个月未支付经济补偿金的，劳动者有权解除竞业限制约定。本案中，向敏之没有证据证明其因普华永道公司未支付竞业限制补偿金超过三个月而要求解除竞业限制条款，故该条款仍然有效。向敏之于2017年3月31日离职后，在2017年7月1日入职了符合《合伙人条约》第九条情形的公司，普华永道公司主张其因违反竞业限制而需向其支付违约金43260元及支付利息，有合同依据，本院予以支持。综上，向敏之的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由向敏之负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年九月二十八日书记员  张明明赵雪然