广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初15268号原告：广州扎西得勒旅游服务有限公司，住所广州市番禺区洛浦街南浦环岛西路******。法定代表人：吴龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴宇擎，男，该公司监事。被告：陈嘉渝，女，汉族，1994年2月23日出生，住广东，住广东省云浮市郁南县iv>委托诉讼代理人：严兵，广东宏安信律师事务所律师。原告广州扎西得勒旅游服务有限公司与被告陈嘉渝劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州扎西得勒旅游服务有限公司的委托诉讼代理人吴宇擎、被告陈嘉渝及其委托诉讼代理人严兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州扎西得勒旅游服务有限公司向本院提出诉讼请求：原告不需要支付被告二倍工资差额54113.33元。庭审中，原告表示其自愿承担案件受理费。事实和理由：被告于2018年12月5日到原告处工作，被告在工作期间经常无故迟到、早退，原告在被告工作未满一月时，曾与被告谈话，告知被告，根据公司章程及对劳动的保障，原告曾多次要求被告签订劳动合同，但均被被告以各种理由拒绝，原告有多名员工可以证明，包括早于原告离职人员亦可证明，并且在2019年初原告再次要求被告签订劳动合同，但是被告仍不予理睬，甚至最后离职被告反诬原告不签劳动合同。综上所述，请法院给予公正裁决为盼。被告陈嘉渝辩称，请求驳回原告的诉讼请求。第一，原告没有提供任何证据证明被告拒签劳动合同，原告与被告未签订劳动合同是事实。第二，原告在劳动仲裁时提出的抗辩意见是，原告与被告是代理关系，并非劳动关系。而在本案抗辩理由是被告拒签劳动合同，显然与事实不符。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系于2017年4月17日注册成立的有限责任公司。2019年7月30日生成的原告企业信用信息公示报告显示，原告的经营范围包括境内旅游和入境旅游招徕、咨询服务，等等。原告的股东于2019年2月1日由吴龙变更为代某、吴宇擎、陈某，于2019年4月17日再变更为代某、吴宇擎，吴宇擎是大股东并担任原告的监事。2019年8月5日，被告向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求原告支付2018年12月5日至2019年6月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额55560元和解除劳动关系经济补偿7945元。2019年10月29日，广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会作出穗番劳人仲案[2019]3593号仲裁裁决书，该裁决认定双方无争议事项有：被告于2018年11月5日入职原告，任职旅游顾问，未办理入职登记手续，未履行劳动合同签订手续。并裁决如下：一、本裁决书生效之日起三日内，原告一次性支付被告2018年12月5日至2019年6月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额54113.33元。二、驳回被告的其它仲裁请求。原告不服上述裁决，在法定期限内向本院提起诉讼，诉请如上。被告没有提起诉讼。诉讼中，原告主张被告于2018年12月5日入职，对此原告未提交证据予以证明。被告提交的其与吴宇擎的微信聊天记录显示，2018年10月31日，吴宇擎向被告发送广州市“T28创展中心”地址并称为办公地点，双方协商次日下午到达该地址；次日，被告到达上址，并进行订单操作测试；同年11月5日，吴宇擎向被告发送名为“西藏自治区旅游车船协会今冬……政策.pdf”文件，并告知“5900/人，两人包车含酒店含边防证”、“促销期内确认优惠1000/人”、“四人3900元/人，含酒店含边防证，送矿泉水氧气”；同年11月6日，吴宇擎问被告“在不在办公室？”被告回复“在啊”。庭审中，双方确认，被告实际工作到2019年6月29日。原告主张，双方不存在劳动关系，双方形成的是代理关系，由被告代理销售原告的旅游产品，原告的旅游产品是西藏线路旅游，被告拉到客人按每人100元支付提成，除提成外每月还支付被告报酬至少6000元，被告每月报酬为6000元加提成，当时被告提出不需要购买社保和签订劳动合同（签订劳动合同的员工基本工资都是3000元），故被告报酬高于与被告同一工作性质的员工，另外，被告在职期间有数次整个星期没有到公司，亦没有任何请假。就己主张，原告提交了显示由原告分别与吴宇擎、陈某、杨某1、杨某2签订的劳动合同加以证明。经质证，被告对劳动合同的真实性予以认可，关联性不予认可。被告主张，被告是通过网络平台应聘到原告担任旅游顾问一职，双方在该招聘网站就工资待遇达成一致意见，确定被告工资为底薪6000元加提成和绩效，被告通过面试后得到录用，并接受原告包括上下班、工作要求及与客户沟通等方面的管理，双方建立了事实上的劳动关系，并非代理关系，客户信息均由原告提供，由被告负责安排整个旅游过程的合同签订、服务、行程，被告从事的是销售工作，客户支付订金后，被告可以按每人100元获得提成，原告从未找过被告签订劳动合同，原告是没有请假条的，被告每次请假都有在微信上告知。就己主张，被告提交了以下证据加以证明：1.招聘平台显示的原告相关招聘信息。记载招聘职位包括旅游策划师、旅游顾问等。2.被告在招聘平台上与吴宇擎的聊天记录。记载吴宇擎介绍公司上班管理制度、工资待遇和工作要求等，包括“公司对上班时间没有硬性规定，晚一点到没关系，公司看重的是销售能力和认真负责的态度”、“我们是互联网商务公司，分管市场运营部在台北，他们会进行市场策划及营销，每天有稳定客户分派，无需要销售派单。底薪6000+提成+绩效，提成上不封顶，公司销售平均值年薪12.8万。另公司每年有两月带薪假期”、“上班时间原则上是9点至6点，不打卡，周末双休，但是连续三月成单率低于10%会淘汰”。3.被告与吴宇擎的微信聊天记录。显示双方主要聊天内容围绕原告的西藏旅游产品前期咨询至促成交易的整个过程和后续的订单跟踪，具体为：由吴宇擎派单，被告负责接待顾客并促成旅游产品交易，由吴宇擎报价并确定相关信息，促成的旅游费用由原告或吴宇擎个人收取。还显示有被告多次向吴宇擎请假的聊天记录。另，2019年6月29日，被告发“因社保至今没有买，我认为公司没有按照劳动合同法的规定做，觉得对员工没有保障！雯雯说社保停太久不好，她也是这个觉得社保遥遥无期才走的！我现在提出即时离职！我会把所有拼团资料都先发给莹莹，现在还有在谈有意向一会都整理出来给莹莹及时跟进。”吴宇擎复“好的，周一还回来吗？”被告复“不了哦……”。4.群名显示为“findchina.tw（9人）”的微信聊天群聊天记录。显示该群为原告的销售团队群。经质证，原告对上述证据的真实性无异议。庭审中，双方确认，原告通过吴宇擎以微信转账方式向被告发放工资，被告在职期间发放工资如下：2018年12月3日8000元、2019年1月5日9300元、同年2月8100元、同年3月5日7600元、同年4月7日9360元、同年5月6日6700元、同年6月5日7100元、同年7月5日7400元。本院认为，本案争议焦点之一，是原告与被告之间是否存在劳动关系。原告主张双方之间是代理关系，原告提供其他员工的劳动合同与本案无关，且原告以劳动合同记载的其他员工劳动报酬低于被告的报酬为由以证明原告与被告之间是代理关系非劳动关系，不能成立，此外，原告未能提供双方签订的代理协议等证据予以证明，故原告提交的证据不足以证实双方之间成立代理关系。反之，被告主张双方是劳动关系，被告所提交的证据相互印证，能够证明被告通过招聘平台由原告的大股东吴宇擎招聘到原告处工作，双方在招聘平台上对工作要求、薪酬福利等进行了磋商，双方通过微信就工作进行沟通，被告销售原告旅游产品过程中，需接受吴宇擎的工作指导和日常管理，及向吴宇擎请假，并由吴宇擎发放工资，被告所提供的劳动及工资组成与双方在招聘平台上协商的基本一致，被告提供的劳动也是原告业务的组成部分，故被告主张双方之间存在劳动关系，证据充分，本院予以采信。双方在仲裁中对被告于2018年11月5日入职原告无争议，原告在本案中主张被告入职时间为2018年12月5日，对此，原告未能举证证明，反之，根据被告提交证据显示的被告开始工作及原告发放工资等事实，足以认定被告于2018年11月5日入职，故本院认定双方在2018年11月5日至2019年6月29日期间存在劳动关系。本案争议焦点之二，是原告应否支付被告未签订劳动合同二倍工资差额。双方没有签订劳动合同属实。原告主张双方未签订劳动合同的责任在被告，但原告未提交任何证据证实，且无法排除原告无过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条和第八十二条第一款的规定，原告应当向被告每月支付二倍的工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款的规定，原告应支付被告2018年12月5日至2019年6月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额。双方对被告在职期间实发工资无争议，本院予以确认，并据此核算得出，原告应向被告支付2018年12月5日至2019年6月29日期间未签订劳动合同二倍工资差额为54113.33元（9300元÷31天×27天+8100元+7600元+9360元+6700元+7100元+7400元÷30天×29天）。原告主张其无需向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额54113.33元，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、驳回原告广州扎西得勒旅游服务有限公司全部诉讼请求；二、原告广州扎西得勒旅游服务有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向被告陈嘉渝支付未签订劳动合同二倍工资差额54113.33元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州扎西得勒旅游服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。审 判 长  吴春燕人民陪审员  王小敏人民陪审员  周丽梅二〇二〇年十月二十九日书 记 员  何佳玲