广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤20民终7249号 上诉人（原审原告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西省柳州市河西路**，统一社会信用代码91450200753718690Q。 法定代表人：杜少华，董事长。 委托诉讼代理人：钟其安，广东广中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢红萍，广东广中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：：住所地广东省中山市三角镇金鲤工业区金鲤路****统一社会信用代码914420007962101253。 破产管理人：广东万**海天律师事务所。 委托诉讼代理人：何伟珊，广东万**海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中山火炬开发区建设发展有限公司，住所，住所地广东省中山市火炬开发区会展东路**投资大厦****社会信用代码91442000719395947F。 法定代表人：邱凯城，董事长。 委托诉讼代理人：黎小凡，广东香山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄俊科，广东香山律师事务所律师。 原审第三人：苏朝阳（SU,CHAOYANG），男，1970年4月7日出生，澳门特别行政区非永久性居民，住广东省中山市东区***********。 原审第三人：中山市展升燃料有限公司，住所地广东省中，住所地广东省中山市三角镇三鑫路****码442000000211815。 法定代表人：江锦标。 上诉人十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）因与被上诉人中山市科尔玛房地产开发有限公司（以下简称科尔玛公司）、中山市火炬开发区建设发展有限公司（以下简称火炬建设公司）以及原审第三人苏朝阳、中山市展升燃料有限公司（展升公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法张民一初字第1455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 十一冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持十一冶公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、十一冶公司有权请求科尔玛公司支付工程款。1.根据合同的相对性原则，涉案施工合同的当事人为十一冶公司和科尔玛公司，而非科尔玛公司和苏朝阳。2.十一冶公司按合同约定履行了合同义务，在2015年6月29日，将涉案工程竣工资料共35本已移交给科尔玛公司。3.一审判决认定因涉案工程拖欠中山市锦标混凝土有限公司（以下简称锦标公司）货款，导致十一冶公司向锦标公司支付货款2416738.5元，另案的生效判决也判令十一冶公司向涉案工程的材料供货人支付货款146557.5元及利息。如果十一冶公司不是涉案建设工程合同的当事人，而生效调解书、判决书又判令十一冶公司支付涉案工程货款，两者便相互矛盾，且以上事实可见十一冶公司因涉案工程导致的损失客观存在。4.苏朝阳一审时提交的《中山市科尔玛房地产开发公司工程结算表》中的施工单位为十一冶建设集团有限责任公司，可见，苏朝阳是以十一冶公司的名义与科尔玛公司对账。5.一审判决认定“科尔玛公司在该（2014）中一法民二初字第2446号案件的庭审中表示，其只知道苏朝阳负责涉案工程项目，其是与代表十一冶公司的苏朝阳进行结算”，可见，科尔玛公司是知道建设工程合同关系的相对方是十一冶公司，苏朝阳仅是代表十一冶公司与其进行结算。6.涉案工程由苏朝阳作为实际施工人，科尔玛向苏朝阳支付工程款、结算等行为并不能认定苏朝阳与科尔玛公司达成合意，就涉案工程成立事实上的建设工程合同关系。首先，十一冶公司与科尔玛公司已就涉案工程签订了协议书、工程补充合同，如要变更合同主体，应由十一冶公司、苏朝阳、科尔玛公司三方协商一致，苏朝阳与科尔玛公司并未就合同主体的变更达成合意；其次，苏朝阳的行为是以十一冶公司的名义进行施工、与科尔玛公司对账、结算，而非以苏朝阳个人名义实施；最后，如果合同主体为苏朝阳与科尔玛公司，则苏朝阳等无需假冒、私刻十一冶公司中山分公司的印章。7.即使认定苏朝阳与十一冶公司属于挂靠关系，而十一冶公司与科尔玛公司是建设工程合同法律关系，两者为不同的法律关系，因此即便认定苏朝阳为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向科尔玛公司主张建设工程合同权利，涉案工程款应由十一冶公司向科尔玛公司主张。8.根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第4条规定，苏朝阳只有在被挂靠单位十一冶公司不愿就涉案工程款对科尔玛公司提起诉讼时，苏朝阳才有权作为原告起诉，一审法院认定“苏朝阳有权要求科尔玛公司折价补偿即主张相应的工程款”与上述规定相悖。9.涉案工程至今尚未竣工验收，如按一审判决认定十一冶公司与科尔玛公司不存在建筑工程合同关系，则十一冶公司没有义务为涉案工程提供相关竣工验收等资料，将可能导致涉案工程无法通过竣工验收。二、根据《中山市科尔玛火炬大酒店（加建）工程补充合同》第六条付款方式的约定，结合工程进度，科尔玛公司应向十一冶公司支付工程总造价的40%即14272000元（35680000元×40%）的付款条件，故科尔玛公司应向十一冶公司支付工程款14272000元及利息，十一冶公司对苏朝阳以个人名义收取涉案工程款的行为不予以认可，其收取的工程款不应抵扣科尔玛应付十一冶公司的工程款，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第28条规定“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，不予支持”，十一冶公司请求科尔玛支付工程款，科尔玛公司称其已向实际施工人苏朝阳支付工程款进行抵扣的，法院应不予支持，另外涉案工程的产权人为火炬建设公司，该公司为涉案工程的实际受益人，其应对涉案工程款承担清偿责任。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”，十一冶公司有权在科尔玛公司尚欠的工程款范围内对涉案工程折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。四、如前所述，苏朝阳并不享有对科尔玛公司请求支付涉案工程款的债权，因此，苏朝阳无权将十一冶公司对科尔玛公司享有的支付涉案工程款的债权转让给吕振铸，该债权转让无效，基于债权转让无效，相关的调解书不能对抗十一冶公司向科尔玛公司请求支付工程款的权利。 科尔玛公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回十一冶公司的上诉请求，另外，一审判决书第三页载明的“司法拍卖程序”应改为“拍卖程序”，第十三页中的“825478.8元、合共3221939.6元”应改为“825748.2元，合共3222209.6元”。 火炬建设公司辩称，虽然其是涉案建筑的产权人，但其与十一冶公司及苏朝阳之间不存在施工合同关系，因科尔玛公司违约，其已与科尔玛公司解除了双方签订的买卖合同并办理了移交手续，其已根据生效的法律文书向科尔玛公司支付了工程款，因此，一审判决判令其在本案中无需承担责任是正确的。 苏朝阳、展升公司在二审期间未发表答辩意见。 十一冶公司向一审法院起诉请求：科尔玛公司、火炬建设公司向十一冶公司清偿工程款14272000元及利息（从2015年6月29日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之日止）。 诉讼中，十一冶公司增加一项诉讼请求：十一冶公司对涉案建筑物享有优先受偿权。 一审法院认定事实：1.十一冶公司是具有房屋建筑工程施工总承包一级、地基基础专业承包一级、、地基基础专业承包一级包一级等经营资质的有限责任公司。2013年6月，科尔玛公司作为发包人（甲方）与十一冶公司作为承包人(乙方)签订广东省建设工程标准施工合同(以下简称施工合同)、中山市科尔玛火炬大酒店（加建）工程补充合同（以下简称补充合同），约定：工程内容为中山市科尔玛火炬大酒店（加建）工程（以下简称科尔玛酒店加建工程）土建施工总承包，工程地点位于中山市火炬开发区*******。合同工期总日历天数200天，拟从2013年6月15日开始施工至2013年12月31日完工，工程质量标准为符合施工规范、标准和相关规定及设计要求，验收合格。合同工程由承包人采用“固定工程总价包干”方式承包，合同总价（含税）为35680000元。付款方式为：（1）乙方完成基础工程及地下室一个星期内甲方支付乙方工程款为总造价的20%即7136000元；（2）以后每完成楼面一层支付乙方工程款总造价的5%即1784000元，四期共付7136000元；（3）剩余款为总造价的60%即21408000元，在乙方完成合同工程范围，乙方提交有关验收资料并且经验收合格后，在一年分六期付清，每二个月付一期，每期为总造价的10%即3568000元；如果乙方提交了有关竣工验收资料，由于甲方原因造成工程不能验收，乙方在完成全部工程后，甲方需在三个月内开始分六期支付剩余款项，分六期付清，每二个月付一期，每期为总造价的10%即3568000元。承包人提供一期必需的工程用水，水费由发包人按供水公司收费单据直接从当月或将付给承包人的工程款扣除代为收缴。承包人提供一切必需的工程用临时照明及电力，电费由发包人按供电公司收费单据直接从当月或将付给承包人的工程款扣除代为收缴。工程验收合格后，承包人应向发包人及监理单位、发包人造价工程师一次性提交竣工验收资料。承包人必须配合发包人及发包人造价工程师在收到齐全的结算资料后90天内完成竣工结算的审核。结算审核完成后，承包人与发包人双方签署结算协议书，结算协议书中载明的结算价款为本工程竣工结算价款。前述施工合同还约定了其他内容。 2.苏朝阳、科尔玛公司认为苏朝阳与十一冶公司是挂靠关系，苏朝阳系科尔玛酒店加建工程的实际施工人。十一冶公司认为其与苏朝阳之间是内部承包关系，苏朝阳不是其员工，只是向其承包了科尔玛酒店加建项目。就此，苏朝阳提交了2013年6月25日其作为乙方与十一冶集团有限责任公司中山分公司（以下简称十一冶中山分公司）作为甲方就科尔玛酒店加建工程签订的施工合作协议。施工合作协议约定：本工程项目以甲方名义组织总承包管理项目部，项目部人员由双方配备，甲方负责提供承接经营范围内所需相关资质、证件等资料，并协助乙方进行日常管理工作；由于乙方工程质量、安全事故、工程进度其他行为等原因造成甲方信誉损失的，甲方有权向乙方提出经济赔偿、有权单方中止合同，有权没收乙方的500000元履约保证金，并追究乙方的法律责任；甲方对乙方的资金使用情况有权进行有效监督，如发生乙方恶意拖欠农民工资及各种材料款，甲方有权从工程款或乙方押金中直接发放给农民工或各种材料款，乙方必须无条件服从，甲方应收取的管理费按本协议的约定时间有权在工程款中直接扣留；乙方对甲方与业主所签订的施工主合同（包括补充合同）的所有内容均熟知并接受，自愿履行承担施工主合同和本协议约定条款的全部内容、责任，项目的实际经营者为乙方；乙方负责工程项目的施工和现场管理，办公所需用品、施工所需机具、材料、人员等均由乙方自行组织；由于进度、质量、安全及其他原因造成工期延误、经济损失，由此产生的建设单位或政府部门的任何处罚由乙方承担；乙方应合理安排、使用资金，不得恶意拖欠工人工资及各种材料款，优先确保工人工资发放；签订本协议前乙方必须向甲方提交500000元作为履约保证金，如乙方中途退场，没有完成或部分完成主合同相关内容，视为乙方严重违约，甲方有权无条件收回工程施工并没收乙方的500000元履约保证金，由此造成的一切法律和经济责任全部由乙方负责；甲方按工程竣工结算总造价（以税票额度为准）的2.5%向乙方收取工程施工管理费（不包括其他费用），2014年1月10日前收取300000元，提交竣工验收资料前收取400000元，余款待竣工决算完成后一次性结清；工程项目由乙方包工、包料承包施工，成本独立核算、自负盈亏，除向甲方上缴管理费及其他约定费用外，一切税金及其他费用由乙方负责，甲方不承担任何费用，所有工程项目涉及的一切债权债务均由乙方负责，与甲方无关；十一冶与业主方（或其他方）的所有法律关系只是报建或其他工作所需，不存在任何实际经济关系，一切法律及经济纠纷，都由乙方负责全部责任，与十一冶无关。施工合作协议还约定了其他内容，十一冶中山分公司在甲方签章栏盖章，苏朝阳于乙方签名栏签名。诉讼中，十一冶公司对施工合作协议中十一冶中山分公司印章的真实性提出异议，一审法院依法委托广东宏力司法鉴定所（以下简称宏力鉴定所）就该印章的真伪进行鉴定，但十一冶公司逾期未缴纳鉴定费用，视为撤回该委托鉴定申请。 3.2015年6月29日，移交人苏朝阳与交接人黄某硕签订资料移交表，载明：“收到十一冶公司中山分公司的中山市火炬开发区****加建工程竣工资料，共35本”。十一冶公司、苏朝阳称黄某硕系科尔玛公司员工，科尔玛公司对此不予认可。 4.2015年7月7日，苏朝阳（乙方）与科尔玛公司（甲方）签订工程结算补充协议书，约定：乙方承建甲方科尔玛酒店加建工程已完工，并交齐竣工验收资料（注：资料甲方尚未审核），达到双方认可结算手续；本项目总造价为35680000元，截止2015年7月7日，乙方收到甲方工程款为18190678元；甲方承诺代乙方支付余下钢材款、商品混凝土款，其中广州越秀区科明建材经营部（以下简称科明经营部）未结算钢材款为3292003元、中山市锦标混凝土有限公司（以下简称锦标公司）未结算商品混凝土款为2841844.5元；甲方扣减乙方费用为水费18266.75元、电费50584元、应扣款800元、尚未完成工程款（地下室细石砼楼地面部单（地下室细石砼楼地面部单独的找平乙方借款250000元；前述四项合计甲方最终需支付乙方工程款为10857288.75元；甲方承担该项目尚未支付的钢材款、商品混凝土款，这两项目款不包括在最终结算款项内；在两个月内乙方可按预算完成地下室细石砼楼地面部单独的找平工序，结算价按678575元执行。后苏朝阳与科尔玛公司就科尔玛酒店加建工程还签订有工程结算表，注明：合同总价为35680000元、减少地下室细石砼楼地面部单独的找平项目金额为678575元、工程总造价（含税）为35001425元；应扣减水费18226.75元、电费50584元、其他应扣款项800元；已付工程款18190678元，甲方代付锦标公司混凝土工程款2841844.5元、甲方代付科明经营部钢材款3292003元；未付总额为10607288.75元（含保修金、含未达到支付条件款项）。 5.2015年8月10日，火炬建设公司（甲方）与科尔玛公司（乙方）及案外人江某标、冼某珍（丙方）签订协议书，载明：甲方于2012年6月29日将位于中山市火炬开发区****、张家边二村的商务大厦（以下简称商务大厦）以及位于中山火炬开发区张家边、海傍村“大王头”的建发商住19、20号楼120套商品房（以下简称城果小区）以整体拍卖方式对外出售，乙方以成交价267068260元竞得前述两处房地产，乙方已支付拍卖款约60%；乙方为完成商务大厦项目、商务大厦装修向甲方提出借款申请，乙方尚欠借款本金155000000元及利息、装修专用借款本金7671043元及利息；商务大厦和城果小区在公开拍卖时仍为在建工程，乙方受让上述两处房地产后，先后投入资金约50000000元（待结算和评估确认）进行商务大厦的加建、改建和装修；2015年3月27日，甲乙双方签订了解除城果120套商品房买卖合同的协议，由甲方原价回购该120套商品房；商务大厦因种种政策原因，无法办理分割土地证。甲乙丙三方一致，就同意解除甲乙双方关于商务大厦的买卖合同关系以及解决上述借款事宜达成以下条款：一、甲乙双方同意自协议签订之日起正式解除原合同中商务大厦的买卖合同关系，乙方自协议签订之日60个工作日内将商务大厦、甲方提供给乙方的商务大厦的全部资料一并移交给甲方；二、在乙方完成协议第一条移交工作的情况下，甲方同意将乙方已支付的商务大厦的拍卖成交款133080000元不计利息返还给乙方；对于乙方对商务大厦加建、改造和装修的投入部分，甲乙双方同意根据甲方指定的评估单位、结算单位或审计单位审核经甲乙双方协商确定最终金额直接清偿借款本息，且甲乙双方同意互不追究对方违约责任。三、三方一致同意甲方按照本协议第二条应支付给乙方的款项全部用于清偿截至2015年第二季度，乙方共欠甲方的借款本金（除装修专项借款）155000000元及利息7191800元、乙方共欠甲方装修专项借款（含）报建费约7671043元及利息791849.2元，三方同意通过走账抵销方式完成借款偿还事宜。四、第二条确定的金额不足以清偿第三条借款本息的，不足部分由乙丙两方按原借款合同归还应清偿的本息，如协议第三条确定的金额超出第三条借款本息的，超出部分甲方暂不予退还给乙方，在乙方完全按照本协议第五条约定履行了义务后由甲方退还给乙方，不计利息。商务大厦加建部分仍在施工，乙方保证关于商务大厦完工工程和在建工程的未付工程款、预收款、工程对外借款等由乙丙双方负责全额对外清偿。庭审中，火炬建设公司陈述，科尔玛公司已依照前述协议书的内容向其移交商务大厦即科尔玛酒店加建工程的资料，有关结算已另案处理中，商务大厦现仍登记于火炬建设公司名下。 6.科尔玛公司主张已就涉案工程向苏朝阳及其指定的收款人支付工程款共计38364888元：苏朝阳以对账函确认收取工程款16730000元，截至2015年12月16日未包含在对账函内的款项但已向苏朝阳或苏朝阳指定的收款人支付工程款18412678元，2016年2月代付工人工资共计3222209.6元。（1）对账函由科尔玛公司出具，苏朝阳于2014年12月3日签名确认。对账函载明：“十一冶公司（苏朝阳）：贵公司承接了我司（科尔玛公司）‘中山市科尔玛火炬大酒店（加建）工程’。截止2014年11月30日，我司共支付贵公司工程人民币壹仟陆佰柒拾叁万元（￥16730000元）……”对账函中附有明细表，列有科尔玛公司向苏朝阳或苏朝阳指定的收款人支付前述16730000元工程款的付款明细。（2）科尔玛公司主张截至2015年12月16日未包含在对账函内但已支付工程款包括：向中山市石岐区众发粮油店转账合共支付800000元（于2014年11月7日、2014年12月5日、2015年1月9日、2015年1月26日、2015年2月9日分别支付100000元，于2014年12月26日支付300000元）；向十一冶中山分公司合共支付16412678元（于2013年7月24日、2014年1月22日分别转账支付5352000元、10000000元，于2014年12月31日支付797480元，于2015年1月28日代发工人工资263198元）；向苏朝阳支付200000元现金（2015年1月28日）；向案外人中山市锦标混凝土有限公司转账支付1000000元（2015年2月6日、2015年5月19日分别转账支付500000元）。科尔玛公司就2014年12月31日向十一冶公司支付的款项提供了加盖“十一冶建设集团有限责任公司中山分公司”（以下简称十一冶中山分公司）印章、经苏朝阳签名确认的收款收据。科尔玛公司就2015年1月28日代发工人工资263198元，提交了苏朝阳委托代理人手书的收据。（3）科尔玛公司就其主张的2016年2月代苏朝阳代发工人工资事宜，提供了苏朝阳签名确认的工资表以及三张收据。工资表均注明由施工人员身份情况、工资拖欠时间、实收工资金额，并由实际领取工资的施工人员签名确认。经核查统计，有关工资表反映科尔玛公司实际已代苏朝阳向支付工人工资3222209.6元。收据系2016年2月1日、2日、3日出具，载明收到科尔玛公司支付科尔玛酒店加建工程工人工资2009260.8元、825478.8元、387200元，合共3221939.6元。（4）十一冶公司认为其未在对账函上盖章不确认对账函的真实性，对于科尔玛公司向锦标公司支付工程款1000000元予以确认，主张科尔玛于2013年7月24日、2014年1月22日转账支付的款项15352000元已全额退还给科尔玛公司，并提供了银行转账凭证证明退款事实，对于科尔玛公司主张已支付的其他工程款均不予认可。苏朝阳确认十一冶公司已退回科尔玛公司两笔款项共计15352000元，对科尔玛公司主张已支付的其他款项均予以确认。诉讼中，科尔玛公司出具确认书，确认其于2013年7月24日、2014年1月22日向十一冶公司支付的工程款系走账而非支付工程款，十一冶公司已退回该两笔工程款15352000元。 7.十一冶公司认为2014年12月31日的收款收据中十一冶中山分公司的印章系伪造，根据十一冶公司的申请，一审法院依法委托宏力鉴定所就该收款收据中十一冶中山分公司的公章印文与作为鉴定样本的十一冶中山分公司于中山市公安局中山市印章刻制备案表中公章印文是否为同一枚公章盖印形成进行鉴定。宏力鉴定所于2017年7月18日出具文书司法鉴定意见书，鉴定意见为该收款收据上十一冶中山分公司印章印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成。各方当事人对该鉴定意见真实性无异议。苏朝阳自行提交答辩意见陈述，因涉案工程劳务人员讨薪，共需支付工人工资997480元，经劳动部门等有关部门、科尔玛公司代表与工人协商，由苏朝阳支付200000元、科尔玛公司支付余款797480元，科尔玛公司要求出具收据，苏朝阳出具收据后应工人要求由工人自行将该收据拿到十一冶公司盖章并交给科尔玛公司。苏朝阳委托代理人述称，收款收据涉及的工程款797480元由劳动部门组织直接发放给工人，苏朝阳本人在收款收据上签名是确认该款项已支付给工人，苏朝阳书写该收款收据后直接交给工人，由工人拿给案外人江某标盖章后支付工人工资，不确定收款收据中十一冶中山分公司印章是否为江某标加盖。科尔玛公司认为，鉴定样本是2017年从中山市公安局调取，并无证据证明十一冶公司在该收据出具之后没有变更过印章或十一冶公司自行刻制交给苏朝阳使用该收款收据所载款项系直接支付给实际施工人苏朝阳；收款收据是由苏朝阳直接向其提供，不确认其对该收款收据出具过程的陈述。 8.锦标公司与十一冶公司、十一冶中山分公司、苏朝阳、科尔玛公司买卖合同纠纷一案，案号为（2014）中一法民二初字第2446号。锦标公司诉称其与十一冶中山分公司签订购销合同为十一冶公司提供商品混凝土，但十一冶中山分公司未依约支付货款。该案庭审中，十一冶公司、十一冶中山分公司、苏朝阳确认：苏朝阳是科尔玛酒店加建工程的实际施工人，苏朝阳独立承包该工程、自负盈亏，所有债权债务由苏朝阳自己承担；苏朝阳与十一冶公司签订有内部承包合同，权利义务由内部承包协议所规定。科尔玛公司在该案庭审中表示，其只知道苏朝阳负责涉案工程项目，其是与代表十一冶公司的苏朝阳进行结算。该案审理过程中，各方当事人自行达成协议，本一审法院于2015年1月23日作出（2014）中一法民二初字第2446号民事调解书予以确认，确认的内容包括：一、十一冶公司、十一冶中山分公司、苏朝阳确认尚欠锦标公司砼货款3341844.5元、逾期利息60000元，合计3401844.5元；锦标公司同意该款项由科尔玛公司代为清偿，冲抵科尔玛公司应付十一冶公司、十一冶中山分公司、苏朝阳承建科尔玛酒店加建工程的工程款；二、科尔玛公司在2015年1月31日前支付锦标公司1000000元，同年2月起至4月每月的最后一日前支付500000元，合共1500000元，余款901844.5元在同年5月31日前全部付清；三、如科尔玛公司未能按照前述第二条约定中第一期付款期限届满时足额支付款项超过15天、第二期至第五期中任何一期期限届满时足额支付款项超过50天，锦标公司有权就尚欠款项向法院申请强制执行，要求十一冶公司、十一冶中山分公司、苏朝阳清偿，并须向锦标公司承担从2014年1月1日起，以尚欠款项为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计算至清偿之日止。十一冶公司主张（2014）中一法民二初字第2446号案进入执行程序后，其被法院划款执行款3416738.5元，因科尔玛公司已支付1000000元，法院退回十一冶公司1000000元，其实际就前述民事调解书涉及的混凝土款项向锦标公司支付2416738.5元。 9.吕振铸与科尔玛公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2017）粤2071民初11850号。吕振铸诉称，科尔玛公司与苏朝阳签订工程结算表和工程结算补充协议，确认科尔玛公司应向苏朝阳支付工程款10857288.75元，后科尔玛公司支付工程款3220000元，尚欠苏朝阳工程款7637288.75元；吕振铸与苏朝阳于2016年7月27日签订债权转让协议，约定苏朝阳将其对科尔玛公司享有的债权转让给吕振铸，科尔玛公司于2017年1月10日在吕振铸出具的告知书上盖章确认收到债权转让通知书。一审法院于2017年7月12日作出（2017）粤2071民初11850号民事调解书，确认吕振铸与科尔玛公司自愿达成的以下协议：吕振铸与科尔玛公司确认科尔玛公司尚欠吕振铸工程款7637288.75元及利息3665898.6元，合计11303187.35元，科尔玛公司定于2017年10月15日前一次性将该款支付给吕振铸。因科尔玛公司未主动履行前述民事调解书确定的付款义务，吕振铸于2017年10月16日向一审法院申请强制执行，案号为（2017）粤2071执13795号。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。十一冶公司已明确苏朝阳不是其员工，苏朝阳与十一冶公司不存在直接隶属关系而不属于内部承包关系。根据十一冶中山分公司与苏朝阳签订的施工合作协议，苏朝阳以“包工、包料承包施工，成本独立核算，自负盈亏”的方式承包科尔玛酒店加建工程，以十一冶公司名义组建总承包管理项目部，在十一冶公司为苏朝阳承包该工程提供施工所需相关资质、证件资料的情况下，苏朝阳自行负责该工程的施工、现场管理并组织施工人员、材料。施工合作协议明确苏朝阳需履行施工合同、补充合同中由十一冶公司作为承包人应履行的承包义务并承担全部经济和法律责任，该合同内容反映的是没有资质的施工人苏朝阳借用有资质的施工企业十一冶公司承揽科尔玛酒店加建工程并缴纳管理费的挂靠施工行为，故应认定苏朝阳与十一冶公司之间属于挂靠关系。 从科尔玛酒店加建工程实际施工情况来看，科尔玛公司知晓苏朝阳是该工程负责人并直接向苏朝阳支付工程款、结算，且科尔玛公司直接向十一冶公司支付的两笔款项系“走账”且已退回科尔玛公司，表明科尔玛公司明知苏朝阳挂靠十一冶公司承接该工程，认可苏朝阳作为实际承包人施工的行为。施工合作协议的内容也反映，十一冶公司作为名义上承包人对该工程仅有借名的义务而并无受施工合同、补充合同约束的意思表示。因此，应认定挂靠人苏朝阳与发包人科尔玛公司之间达成合意，直接就科尔玛酒店加建工程成立事实上的建设工程施工合同关系。 苏朝阳没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”规定，苏朝阳挂靠十一冶公司承接科尔玛酒店工程而由此签订的施工合同、补充合同应认定为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。因苏朝阳与科尔玛公司之间成立事实合同关系，在施工合同、补充合同无效后，科尔玛公司因苏朝阳的施工行为获益，苏朝阳因工程施工无法返还而受损，苏朝阳有权要求科尔玛公司折价补偿即主张相应的工程款。十一冶公司与科尔玛公司因没有直接形成合同关系，在工程建设过程本身而言并无实际损失，现苏朝阳已明确不同意由十一冶公司就科尔玛酒店工程主张权利，十一冶公司要求科尔玛公司、火炬建设公司支付工程款、利息以及就涉案工程享有优先权的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。至于十一冶公司所述因涉案工程拖欠案外人材料款其被法院强制执行划款2416738.5元，根据合同的相对性原则，系其与苏朝阳之间的内部权利义务关系，可另寻法律途径解决。 综上，十一冶公司的诉求没有事实及法律依据，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：驳回十一冶公司的诉讼请求。案件受理费107960元,诉讼保全费5000元,合共112960元（十一冶公司已预交），由十一冶公司负担。 二审期间，十一冶公司提交（2016）粤20民终3666号民事判决书，拟证明其因涉案工程向案外人支付货款及利息。科尔玛公司、火炬建设公司确认该判决书的真实性，不确认其关联性。 一审法院查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明，苏朝阳未向十一冶公司支付过管理费，十一冶公司、苏朝阳及科尔玛公司均确认苏朝阳为涉案工程的实际施工人。十一冶公司确认苏朝阳与十一冶公司是挂靠与被挂靠的关系。 又查明，科尔玛公司通过拍卖程序受让了涉案物业。 再查明，一审判决书第十三页第一行的“825478.8元”，应改为“825748.8元”，该页第二行的“合共3221939.6元”应改为“3222209.6元”，该页载明的科尔玛公司在一审期间出具的确认书，确认的是十一冶公司向其退回的10000000元是走账款，二审庭审中，科尔玛公司确认十一冶公司向其退回的另外5000000元也是走账款。 本院认为，本案是涉澳建设工程合同纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，因该合同项下的涉案工程在内地，因此，内地法律与本案具有最密切联系，一审法院据此适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法符合上述法律规定，本院予以维持。本案的争议焦点是：十一冶公司是否有权请求科尔玛公司及火炬建设公司向其支付涉案工程款。 虽然涉案施工合同以及补充合同的合同主体是十一冶公司与科尔玛公司，但十一冶公司、苏朝阳以及科尔玛公司三方均确认苏朝阳是涉案工程的实际施工人，且实际上涉案工程的结算双方是科尔玛公司和苏朝阳，可见，涉案施工合同以及补充合同是苏朝阳借用十一冶公司的名义与科尔玛公司签订的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，苏朝阳挂靠十一冶公司承接科尔玛酒店工程而由此签订的施工合同、补充合同应认定为无效合同，因此，十一冶公司不能依据该施工合同以及补充合同要求科尔玛公司支付工程款。十一冶公司关于其才是合同相对方故有权主张工程款的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 如前所述，涉案工程的实际施工人是苏朝阳，十一冶公司在整个工程中只是借用其名义给苏朝阳承接涉案工程，其并未因涉案施工合同以及补充合同被认定无效而受到实际的损失，故其不能要求科尔玛公司赔偿。至于十一冶公司认为其因涉案工程向案外人支付的货款是其损失的问题，十一冶公司之所以要向案外人支付货款，是因为苏朝阳借其名义对外采购，根据十一冶公司与苏朝阳之间签订的施工合作协议中明确约定由苏朝阳负责涉案工程的一切债权债务，十一冶公司可依此协议另案向苏朝阳主张其代为支付的货款及利息。综上，十一冶公司关于其因涉案工程受到损失而要求科尔玛公司赔偿其工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，十一冶公司与科尔玛公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系，科尔玛公司也并未因十一冶公司的行为而获利，故十一冶公司无权要求科尔玛公司向其支付工程款及利息，也无权要求对涉案工程折价或拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权。 至于十一冶公司要求火炬建设公司应向其支付工程款及利息的上诉理由。火炬建设公司与十一冶公司之间不存在任何法律关系，且火炬建设公司并未因十一冶公司的行为而获利，故其无需向十一冶公司承担任何法律责任，十一冶公司的该上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 因本案处理的是十一冶公司与科尔玛公司之间的权利义务关系，故本院对于苏朝阳与科尔玛公司之间的法律关系不作审理。 综上所述，十一冶公司请求科尔玛公司、火炬建设公司向其支付工程款及利息的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理107960元（上诉人十一冶建设集团有限责任公司已预交），由上诉人十一冶建设集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡怡静 审判员  卢俊廷 审判员  张 荣 二〇二〇年十月十四日 书记员  周芷铭