江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1580号上诉人（原审原告）：肖林根，男，1966年5月5日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：唐智辉，江西奋翼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曾帆，男，1965年2月11日出生，汉族，住江西省吉水县。委托诉讼代理人：李小娟，江西钧略律师事务所律师。原审第三人：王琦，男，1967年8月23日出生，汉族，住江西省吉水县。上诉人肖林根、曾帆因与原审第三人王琦民间借贷纠纷一案，不服江西省吉水县人民法院（2020）赣0822民初794号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人肖林根及其委托诉讼代理人唐智辉、上诉人曾帆及其委托诉讼代理人李小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖林根上诉请求：1．依法撤销原判，改判曾帆偿还借款本金757000元及相应利息（自2018年2月10日起以757000元为本金按月息2%计算至实际清偿之日）；2．一、二审诉讼费用由曾帆负担。事实与理由：1．双方以股抵债未成立，依据法律，曾帆仍应按照原借款合同履行还款义务。曾帆在未能归还借款的情况下，于2016年7月21日单方出具的“以股抵债”承诺，并写明以山东鱼台项目80万元原始股抵销肖林根现金145万元，但至今为止肖林根未签订任何协议或者表明同意以股抵债，原始借条也仍旧保存在肖林根手中，且该股权是哪家公司的无从得知，肖林根更是从未取得任何股权凭证或者工商登记，因此，以股抵债未成立，并未起到消灭双方原本债权债务的法律效力，曾帆仍应按照原借款合同履行还款义务。2．一审认定曾帆出具的“以股抵债承诺”所载明145万元系借款本息错误。实际上，145万元是借款本金，且是在肖林根作出数十万元让步的情况下。3．一审认定双方在2017年6月21日之后未约定利息，视为不再支付利息，该认定无法律依据。因以股抵债未成立，曾帆仍应按照原借款合同履行还款义务，双方约定的年息为30%，在无证据证明肖林根免除了借款利息的情况下，一审认定双方未约定利息无法律依据。针对肖林根的上诉，曾帆答辩意见与其上诉意见一致。曾帆上诉请求：1．撤销原判，改判曾帆不承担还款责任。2．一、二审诉讼费用由肖林根负担。事实与理由：一审认定事实清楚，但适用法律错误。一审已经认定以股抵债事实，但又根据《合同法》第132条规定质疑曾帆80万元原始股是否具有可转让性和抵偿性，显然存在适用法律错误。股份能否转让应当适用公司法而非合同法中买卖合同的相关规定。上诉人曾帆的隐名股份依据我国公司法相关规定具有可转让性，也可用来抵偿债务。本案原审第三人王琦作为实名股东，曾帆的股份隐名于王琦名下，曾帆80万元原始股的转让只要王琦同意即可，通过字据可确认王琦对以股抵债签字认可，且王琦对肖林根也分配了收益。王琦作为实名股东，依法有权将其持有的10%股份转让给另一实名股东，对此，作为隐名股东的曾帆和肖林根已经认可王琦的转让行为，根据曾帆提供的（2019）赣0822民初617号案件庭审笔录可以证实。一审认定曾帆80万元原始股不具有交易价值和可转让性实属错误。以股抵债的事实成立，肖林根已经成为隐名股东之一，其依据股份比例享有了分配收益权，依法也应承担亏损的风险。一审认为肖林根的债务没有得到全面清偿认定以股抵债未实现，没有事实和法律依据。针对曾帆的上诉，肖林根辩称：一、本案以股抵债不成立。曾帆主张适用公司法，但至今为止未说明其股权是哪个公司，亦未向一审法院提供公司信息，更没有进行股权转让。曾帆主张以股抵债，但说明上只有曾帆和王琦签字，该说明只是为了证明结算的本金数额。二、以股抵债关系中，债务人应确定以股抵债可以到位，如果无法实现则不成立；三、一审法院不当将举证责任划分给肖林根，是错误的。本案系民间借贷纠纷，举证责任应在曾帆。请求驳回曾帆的上诉。肖林根向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款本金75.7万元及利息（按月息2分暂计至2020年4月10日为399191元）；2、判令被告支付自2020年4月11日始以本金75.7万元按月息2分计算至偿还本金止的利息；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告系朋友关系。被告因投资房地产需资金周转向原告提出借款要求。原告通过银行转账，于2014年10月4日、2014年12月15日共向被告支付出借资金330万元，被告亦先后于当日出具了借条。2015年10月4日的借条载明：“今借到肖林根现金人民币陆拾陆万陆仟元。借期壹年，按年息叁分计息。借款人曾帆，2015.10.4”，2015年12月15日的借条载明：“今借到肖林根现金贰佰叁拾肆万元整，借期壹年，按年息叁分计息。借款人曾帆，2015.12.15”。被告借款后，通过转账方式，于2015年5月23日偿还现金50万元，于2016年6月20日偿还现金50万元。除此以外，原告自认被告另偿还的款项如下：2015年2月20万元，2016年元月以房抵债50万元，2016年7月1日债权转让冲抵125万元。即被告上述还款总计295万元。至2016年7月21日，原、被告经结算确认被告还尚欠原告145万元。为清偿该债务，被告承诺以其隐名在山东鱼台房地产项目股东王琦（本案第三人）名下占3%股份中的80万元股金转让给原告，以抵销所欠原告的145万元债务，被告并于当日向原告出具了该以股抵债“说明”的字据。同时，第三人王琦在该份“说明”的字据上签字认可自2016年7月21日起原告肖林根占曾帆股份中80万元股金的事实。此后，第三人王琦在山东鱼台项目收益的分配中，将其所分配的收益按原告80万元股金所占股份的比例，陆续向原告支付款项总计1163987元（含股金80万元）。为此，原、被告及第三人因该项目所领取的款项，于2018年2月9日形成了一份分配清单，原、被告及第三人均在清单上签名认可。2018年11月2日，第三人王琦与山东鱼台项目另一股东刘亚柳签订清算转让协议，刘亚柳以150万元的价款一次性买断了第三人王琦全部即10%的股份。原告认为其借款未得到全部清偿，以被告曾帆尚欠其借款为由，于2019年3月提起民间借贷纠纷诉讼，其诉讼请求主要内容为，判令曾帆向肖林根偿还借款本金821335元及此款利息（从2018年2月1日起至本金清偿之日止按月息2分计息）。因原告在该案审理中申请撤诉，吉水县人民法院于2019年5月14日裁定准许其撤回起诉。2020年4月，原告再次起诉。一审法院认为，本案争议焦点为：一、截至2016年7月21日，结算出被告尚欠原告借款145万元，是本息还是仅是本金；二、被告是否向原告转让80万元股金抵销被告所欠原告145万元借款债务。对此分析如下：关于145万元是本息还是本金的问题。对经双方结算得出尚欠145万元的金额，原、被告均未提出证据证明是如何结算得出的，原告在审理中陈述称结欠的本息本来是180余万元，因做了让步，才认可被告尚欠145万元。综合原、被告的陈述及案情，确认该145万元为本息。关于145万元债权是否通过80万元的股权转让已经抵销的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十二条“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”的规定，可以用于抵偿债权的股权，应当具备以下条件：1、所谓被告的原始股是经过合法登记的公司、企业项下的股权，或者是自然人合法合伙形成的份额，具有交易价值和可转让性；2、该项目金的原始股的实际有效控制人或者控制机构，原告通过转让可以取得权利凭证或者控制权；3、被告自己占有有效股份数额，股东之间对股份的转让无限制性、排他性规定，及应当如何办理权利转移手续等约定。山东鱼台开发项目第三人王琦占股10%中，被告只占3%的股份，且隐名在王琦的股份名下，被告股权的转让显然不具备上述条件，其股份不具有合法转让、抵押及抵偿性。后第三人王琦10%的股份由案外人刘亚柳一次性买断，以该协议双方把被告排除在外也可看出，被告的股权不具有交易价值和可转让性。尽管原告持有被告以股抵债“说明”的字据，且被告通过第三人王琦向原告支付了项目分配的部分款项，但债务并未全部清偿，以股抵债并未实现。原、被告对结算后的欠款并未约定利息，视为不再支付利息。被告结欠原告145万元，与被告通过第三人王琦向原告支付的1163987元相冲抵，尚欠286013元，被告应予偿还。原告超出该欠款金额部分的诉请请求，不予支持。第三人王琦经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告曾帆应于本判决生效之日起十五日内向原告肖林根偿还借款286013元；二、驳回原告肖林根其他诉讼请求。案件受理费15206元，由原告肖林根负担9616元，被告曾帆负担5590元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定一致。本院认为，本案二审争议焦点与一审争议焦点一致。关于欠款145万元是尚欠借款本金还是本息的问题。双方均认可145万元系2016年7月21日结算后的欠款金额，但对此后应否支付利息，双方并未明确约定，应视为不支付利息。对肖林根上诉主张应当计算利息的理由，本院不予支持。对145万元如何偿还，曾帆向肖林根出具了字据，主张以股抵债，但对自己隐名在王琦名下的股份属于哪个公司并不明确，曾帆亦未提供证据予以证明。即使双方当事人具有以股抵债的真实合意，还必须完成股权转让变更登记且债权人对目标公司能够主张股东权利时，才发生以股权转让抵偿欠款的效力。而且从王琦将股份转让给他人未征得肖林根的同意这一情形来看，亦表明肖林根未实际取得股权。结合双方在一审法院（2019）赣0822民初617号案件庭审过程中的陈述，曾帆出具的字据应视为其承诺以股份收益分配权为自己的债务提供担保，王琦向肖林根转账的款项系王琦代曾帆偿还肖林根的借款。上诉人曾帆主张以股抵债成立的理由，本院不予支持。综上所述，上诉人肖林根、曾帆的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18535.3元，由上诉人肖林根负担12845.3元，上诉人曾帆负担5690元。本判决为终审判决。审判长  王东平审判员  赖苏平审判员  涂 强二〇二〇年十月二十六日书记员  曹 阳