云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终1437号上诉人（原审原告）：李密，男，1984年10月10日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。上诉人（原审原告）：罗小华，男，1983年9月3日生，汉族，四川省大英县人，住四川省大英县。二上诉人共同委托诉讼代理人：吕忠，云南派特律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：深圳国人通信技术服务有限公司，统一社会信用代码：91440300771645085W，住所地：深圳市南山区粤海街道科技中三路国人大厦**14F1401。法定代表人：高硕，职务：总经理。委托诉讼代理人：贺瑶（，女，1990年11月22日生，汉族，广东省深圳市人，住广东省深圳市南山区。特别授权代理。委托诉讼代理人：李哲（，男，1987年12月1日生，汉族，湖北省武汉市人，住湖北省武汉市黄陂区。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团云南有限公司，统一社会信用代码：915300007604174827，住所地：云南省昆明市西山区前福路**中国移动大厦。法定代表人：马奎，职务：总经理。委托诉讼代理人：刘峰、李鸣云南刘胡乐律师事务所律师。特别授权代理。原审第三人：潘兵，男，1983年12月19日生，汉族，云南省富源县人，住云南省曲靖市富源县。原审第三人：昆明赞华科技有限公司，统一社会信用代码：91530100555108912F，住所地：云南省昆明市大观商业城佳华苑****。法定代表人：张兴珍，职务：董事长。委托诉讼代理人：陈定辉（，男，1973年1月14日生，汉族，云南省昆明市人，住云南省昆明市西山区。特别授权代理。上诉人李密、罗小华因与被上诉人深圳国人通信技术服务有限公司（以下简称“国人公司”）、中国移动通信集团云南有限公司（以下简称“移动公司”）、原审第三人昆明赞华科技有限公司（以下简称“赞华公司”）、潘兵建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2019）云0325民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，由于案情复杂，经批准延长了审限三个月。本案现已审理终结。李密、罗小华上诉请求：1.撤销云南省富源县人民法院作出的（2019）云0325民初420号民事判决书；2.依法改判支持上诉人的一审诉请；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人李密和罗小华认为，原审法院认定上诉人提供的证据无法证实涉案工程价款及其垫付材料的价值金额，并据此判令驳回上诉人全部诉讼请求，事实依据不足，属于事实认定不清，具体理由如下：1.原审法院认定上诉人提交的工程计算书及结算汇总表与本案的关联性不能确定，不予采信，属于事实认定不清。原审法院仅根据工程结算书及结算汇总表上的金额与上诉人主张的工程款不一致以及被告不认可该工程款就草率作出认定，并据此驳回了上诉人的诉请，属于事实认定不清。从上诉人提交的交接清单以及明细中可以明确看出，被上诉人国人公司员工、第三人赞华公司项目经理陈明刚及上诉人员工崔某均签字认可上诉人已完成的工程以及未完成的部分，该份证据中载明上诉人已完成部分的工程，且明细中的工程经各方结算后是可以与上诉人提交的工程结算书及结算汇总表对应，但原审法院却忽略了两份证据之间客观上的联系，就盲目认定工程结算书及结算汇总表与本案无关联性，并据此判令不支持上诉人的一审诉请属于事实认定不清。2.原审法院未对上诉人提交的工程交接表及明细做实质审查，判决中遗漏对该证据的认定，属于事实认定不清。上诉人提交的工程交接表及明细载明了上诉人已经完成部分工程，对未完成部分的工程也已经列明，被上诉人也已经派其项目经理在移交清单上签字确认工程交接。此外，第三人赞华公司项目经理陈明刚也签字确认移交内容及其中材料明细等。该份证据完全可以正经上诉人完成的工程量，但原审法院却在判决中未对该份证据进行实质性审查，未审查证据间的关联性便盲目作出判决属于事实认定不清。3.原审法院仅凭被上诉人及第三人对上诉人垫付的材料不予认可，未对第三人所作答辩及其在不同证据签字确认行为进行审查，就认定上诉人提供的证据无法证实上诉人所垫付的材料款，属于事实认定不清。首先，被上诉人国人公司与第三人赞华公司签订的《业务合作协议》及第三人赞华公司与潘兵签订《业务合作协议》都是被上诉人国人公司与被上诉人移动公司签订《中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工框架合同（深圳国人曲靖标段）》之后才签订的，但上诉人是在被上诉人国人公司与被上诉人移动公司签订合同之前与被上诉人国人公司签订《业务合作协议》并据此为被上诉人国人公司进行施工。当事人潘兵答辩称涉案工程是他做的，与上诉人没有关系，所有资金都是其个人所出，换言之，第四条潘兵的意思即上诉人未垫付材料款，但是其为何要在《2016年富源专线社区施工费调解情况说明》上签字确认，该份情况说明完全可以证明上诉人在第三人潘兵施工之前就已经完成了部分工程施工，而该部分工程被上诉人并未向上诉人购买施工材料，都是由上诉人垫款所购。其次，第三人赞华公司辩称涉案工程系其分包给第三人潘兵，具体施工也是潘兵负责，但是在上诉人提交的工程移交清单以及明细上，第三人赞华公司项目经理陈明刚明确签字确认了上诉人已完成的工程。其答辩与其授权的项目经理陈明刚签字认可的工程交接清单及明细的行为前后锚段，上诉人完全有理由相信第三人赞华公司与被上诉人联合起来损害上诉人的合法利益。最后，即使忽略了第三人潘兵及赞华公司在不同证据上签字确认上诉人曾实际参与施工的行为，那第三人潘兵及赞华公司又如何知道上诉人没有施工、没有垫付材料款。可见第三人潘兵及赞华公司在撒谎，而原审法院却未注意到这些问题，进而盲目判决不支持上诉人的一审诉请，损害了上诉人的合法权益。综上，请二审法院依法予以纠正，以支持上诉人的全部诉讼请求。国人公司辩称，原审法院认定事实清楚，应当予以维持，请求驳回上诉人上诉请求，其他意见同一审一致。移动公司辩称，移动公司是发包方，对于国人公司与赞华公司与本案二上诉人的转包发包过程移动公司一直是反对的，中间出现欠工程款纠纷，为了维护稳定，参与了调解，根据一审证据本案实际上是上诉人与潘兵之间做过结算，本案纠纷限于2017年和2018年达成一致的调解，不应该涉及本案被上诉人和赞华公司，综上维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。赞华公司述称，对原审判决无异议，请求维持原判。潘兵述称，对原审判决无异议，请求维持原判。李密、罗小华向一审法院起诉请求：1.判令被告共同支付原告工程款1353557.11元；2.判令二被告共同支付原告垫付的材料款444200元；3.判令被告自2016年7月12日起至付清之日止按银行同期贷款利率的1.5倍承担逾期付款的法定违约金（暂计算至2019年2月12日止为330899.67元）；以上共计2128656.78元；4.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告国人公司中标得被告移动公司的“中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工、安装项目”，并于2016年9月1日与移动公司签订了《中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工框架合同（深圳国人曲靖标段）》。2016年7月1日，国人公司与赞华公司签订《业务合作协议》，将昆明、曲靖、版纳的项目分包给赞华公司进行施工。2016年7月2日，赞华公司与第三人潘兵签订《业务合作协议》，赞华公司将曲靖市（沾益区、富源县）的工程项目转包给潘兵进行施工。原告李密与罗小华系合作关系。原告李密与第三人潘兵系朋友关系。原告李密、罗小华认为，被告国人公司中标得上述工程项目后，于2016年3月与二原告在未签订正式合同的情况下将该工程中富源县境内的部分工程分包给二原告进行施工，因被告国人公司一直未支付过任何款项给原告，原告无力垫资进行后续施工，因此与国人公司解除了双方的施工合同，并与国人公司签订了工程交接清单，解除施工合同时，因两被告还未正式签订合同，不能进行结算，因此，被告国人公司也就未把原告所完成的工程款及时支付给原告。原告多次讨要无果，故只有依法起诉。另查明，因潘兵与赞华公司签订了“业务合作协议”，本案涉案工程款已由赞华公司与潘兵结算并支付完毕。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原告提供的证据虽能确认二原告在2016年对移动公司在富源县境内的互联网专线工程有组织人员进行过施工的事实，但对原告所主张的工程价款，原告提供了工程结算书和结算汇总表予以证实，但该结算书及汇总表上的金额与原告主张的工程款不一致，且被告不予认可即是原告所做工程的结算款，从该工程结算书和结算汇总表记载内容亦无法确定该结算书与二原告具有关联性，也无法确定该结算书和汇总表上的所结算的金额即是针对原告所做工程的结算，故原告提供的证据并不足以证实其所完成的各项工程的工程款的具体金额，其主张被告欠其工程款1353557.11元的证据不足，应承担举证不能的后果。其次，原告主张被告欠其材料款444200元，对此其仅提供了云南狼烟通信器材有限公司出具的确认书予以证实，在原告提供的工程交接清单中的材料清单明细及运费虽有原告垫付材料的记载，但均无法明确证实原告实际垫付材料的价值金额，对此被告及第三人均不予认可，故原告主张被告欠其444200元的材料款的证据不足。综上，原告提供的证据无法证实其所做工程的工程价款及所垫付材料的价值金额，故原告应承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条、第十九条之规定，判决：驳回原告李密、罗小华的诉讼请求。案件受理费人民币23829元，由原告李密、罗小华承担。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定。本案中，上诉人李密、罗小华主张被上诉人国人公司中得被上诉人移动公司《中国移动通信集团云南有限公司2016-2017年社区、集客、无线深度覆盖施工框架合同（曲靖标段）》后将该标段中富源县境内的一部分工程分包给其施工，其作为案涉项目的实际施工人员在未与被上诉人国人公司签订分包合同的情况下由其二人垫资施工完成了8个社区、98条专线的施工任务，并提供了一份空白《业务合作协议》《工程交接单》和《工程结算书》（含《结算汇总表》）证实其主张。但是，被上诉人国人公司否认上诉人系案涉工程的实际施工人员，认为国人公司中标后与赞华公司签订《业务合作协议》，将案涉项目分包给赞华公司进行施工，后赞华公司与潘兵签订《业务合作协议》又将案涉工程项目转包给潘兵，由潘兵负责对整个案涉工程进行施工，并提供了相应的《业务合作协议》加以佐证。原审第三人赞华公司及潘兵也不认可上诉人的上诉主张，认为原审第三人潘兵才是案涉工程的实际施工人。本院认为，上诉人既然提交了《业务合作协议》证实双方之间存在合同关系，便应当由双方当事人在协议上签字、盖章进行效力确认，但是上诉人仅提供了一份空白的协议，证明双方并未对书面协议内容达成一致，故在无证据证实双方已就案涉项目达成分包的书面协议或口头协议的情况，本院无法认定上诉人与被上诉人国人公司之间存在合同关系。虽然庭审中二上诉人提交了《工程交接单》、证人（王某、崔某）证言、《调解书》能够证实其在案涉项目中施过工，但是《工程交接单》中列明的已完工开通并移交的97条专线与《结算汇总表》中载明的98条专线不能一一对应，故无法认定就上诉人主张由其施工开通并移交的97条专线是否已经做过结算，结算价为多少。另外，上诉人主张其完工的8个社区的工程款为758205元，但是没有证据证实，只是听曲靖移动公司的人说8个社区的费用758205元已经由移动公司结算给了国人公司。据此，本院认为，因上诉人无法提供证据证实与其存在合同关系的相对人是谁，其参加施工的工程范围及对应工程价款无法确定的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当由上诉人承担举证不能不利后果。因此，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不妥，应予维持。综上所述，李密、罗小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23829元，由上诉人李密、罗小华负担。本判决为终审判决。审判长 夏 尧审判员 高体所审判员 刘宗明二〇二〇年十月十日书记员 蔡 霞