湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9635号上诉人（原审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路**。法定代表人：蒙贵飞，董事长。委托诉讼代理人：魏海涛，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐伟，湖南金桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊水交，男，汉族，1969年9月3日出生，住湖南省。委托诉讼代理人：黄靖，湖南严明律师事务所律师。上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司(以下简称“广西一建公司”)因与被上诉人熊水交追偿权纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西建工集团第一建筑工程有限责任公司上诉请求：1、请求撤销（2020）湘0124民初2987号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费、保全费等诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在未查明基本事实的基础上当庭宣判，剥夺了上诉人的合法权益，应当予以改判。其一，本案并不属于无法查清案件事实或无法支持诉讼请求的范畴，就上诉人为被上诉人承担连带责任后行使追偿权这一事实而言，上诉人初步提交的证据一、证据二已能够达到民事诉讼法规定的高度盖然性，能够形成完备的证据链条；其二，上诉人提交的证据中的一、二项最主要的证据为各级法院作出的生效裁判，上诉人即使未提供原件，一审法院也可对案件事实进行核实，上诉人代理律师也在开庭时进行了说明；其三，广西一建公司与熊水交之间的建设工程施工合同关系由来已久，双方的往来十分复杂，广西一建公司提交证据也存在一定的困难，熊水交也有义务及时向法庭陈述真实情况，而不是一味地否认，且熊水交一直未到庭参加审理。二、上诉人已因被上诉人的表见代理行为承担了法院裁判的连带责任，有权向被上诉人追偿。上诉人系威尼斯建设项目的承建人，被上诉人系威尼斯城12号栋的实际施工人，上诉人仅负责管理工程项目的安全、技术工作。工程项目的采购等由熊水交负责。由于被上诉人欠付案外人钢材款，案外人诉至人民法院请求支付剩余价款，该案法院最终认定的结果为被上诉人与案外人签订的《钢材购销合同》，购买钢材的行为构成表见代理，广西一建公司应当为此承担连带责任。上诉人依据法院判决及执行文书缴纳了所有执行款项，上诉人有权要求上诉人偿付上诉人支付的所有执行款并赔偿相应的损失。熊水交辩称，第一，本案的上诉人与被上诉人之间的纠纷，不应当属于追偿权纠纷。因为我们理解追偿权是法律付出一定义务的人，一种经济上请求补偿的权利。这种权利在行使之前仅仅是一种可能，只有在专属有追偿权的人主张的时候，才能产生实体上的法律意义，而且是一种不确定的债权，一般来说主要有合伙人追偿权、保证追偿权、保险代理追偿权、代位追偿权、雇主追偿权等等，没有明确规定不属于追偿权，本案这个是不属于追偿权。第二，本案的纠纷，实质上是属于合同纠纷。因为本案上诉人与被上诉人系施工挂靠的一个关系，他们有在施工的过程中产生的合同引发的纠纷，属于合同纠纷，上诉人提交了付给案外人熊隆钢材等的情况，并不能证实双方已经结算清楚，所以说本案应当双方结算清楚以后，才能提起本案诉讼。广西一建公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令熊水交赔偿广西一建公司代其履行的债务1268074.95元；二、判令熊水交向广西一建公司赔偿并支付以1268074.95元为基数，按年利率6%的标准从2017年7月25日暂计至2020年2月29日的资金占用利息200778.5元，后续利息计算至实际付清之日；三、判令熊水交赔偿广西一建公司产生的律师费、差旅费等损失170000元；四、判令熊水交承担该案全部诉讼费用。一审法院经审查认定事实如下：广西一建公司系“长沙威尼斯城”的承建方，熊水交系“长沙威尼斯城”12号栋的实际施工人。2010年8月29日，熊水交与案外人长沙市雨花区嘉隆钢材经营部订立《钢材购销合同》，从案外人长沙市雨花区嘉隆钢材经营部购买钢材，但熊水交未履行支付货款的义务，案外人长沙市雨花区嘉隆钢材经营部起诉广西一建公司、熊水交等至长沙市雨花区人民法院,该案经长沙市雨花区人民法院一审、长沙市中级人民法院二审、湖南省高级人民法院再审。已生效的长沙市中级人民法院（2016）湘01民终7463号民事判决书判决：熊水交支付案外人长沙市雨花区嘉隆钢材经营部货款968180元及违约金243981元；广西一建公司对熊水交的给付义务承担连带责任。现广西一建公司主张2017年7月3日，案外人长沙市雨花区嘉隆钢材经营部向雨花区人民法院申请执行，广西一建公司于2017年7月19日和2017年7月24日分别支付1248111元与19963.95元执行款，共计1268074.95元。另广西一建公司主张与熊水交就“长沙威尼斯城”项目工程款的往来已结清。但广西一建公司就执行款项的支付及“长沙威尼斯城”项目工程款往来已清结的证据均为复印件，庭审时无法提交原件核对。一审法院认为，广西一建公司就其主张的于2017年7月19日和2017年7月24日分别支付1248111元与19963.95元执行款及与熊水交就“长沙威尼斯城”项目工程款往来已结清的事实，庭审时无法提交原件核对，熊水交对复印件持有异议，一审法院无法确认广西一建公司提出诉讼请求所依据的案件事实成立。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9775元（已减半），由广西建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2017年8月10日，广西一建公司向长沙市雨花区人民法院付款19963.95元；2017年9月18日，广西一建公司向长沙市雨花区人民法院付款1248111元。此外，熊水交在广西一建公司制作的《威尼斯12#楼熊水交交付收款对账明细表》签字，该明细表注明：按97.5%付款应付威尼斯12#楼威尼斯熊水交工程款人民币3008797.50（元），以上数据截止到2013年12月31日。双方对于该款项是否付清存在争议。本院认为，熊水交作为实际施工人与广西一建公司形成实际上的挂靠与被挂靠关系，双方的行为违反了法律的禁止性规定，属于无效行为，法律后果应按合同无效的情形进行处理。现广西一建公司就涉案工程被法院执行1268074.95元款项，且双方当事人均有过错，故广西一建公司有权要求熊水交承担相应的责任。因熊水交与广西一建公司之间就该工程款存在结算行为，故熊水交应向广西一建公司偿还该1268074.95元。熊水交主张涉案工程款未结清，可另寻合法途径主张权利。对于资金占用利息，本院酌情支持从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止的利息。此外，对于律师费、差旅费，因双方之间没有合同约定，故本院不予支持。综上所述，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2020）湘0124民初2987号民事判决；二、熊水交于本判决生效之日起十日内向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司支付1268074.95元以及资金占用利息（以1268074.95元为基数，按照2020年4月16日适用的全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月16日计算至实际偿清之日止）；三、驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则须按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。本案一审案件受理费9775元，二审案件受理费19550元，共计29325元，由熊水交承担19550元，广西建工集团第一建筑工程有限责任公司承担9775元。本判决为终审判决。审  判  长  郭伏华审  判  员  欧阳宁审  判  员  邓 安二〇二〇年十月二十九日法官助理杨威书记员（兼）  杨 威