四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14821号 上诉人（原审原告）：成都通艺装饰工程有限公司。住所地：四川省成都市人民南路四段**锦瑞楼**。 法定代表人：居国斌，经理。 委托诉讼代理人：唐中志，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川天成置业有限责任公司。住所地：。住所地：四川省成都市简阳市简城白塔路****（河景馨城）v> 法定代表人：彭春英，董事长。 委托诉讼代理人：刘丽珍，四川量力律师事务所律师。 上诉人成都通艺装饰工程有限公司（以下简称成都通艺公司）因与被上诉人四川天成置业有限责任公司（以下简称四川天成公司）装饰装修合同纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院（2019）川0180民初4281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都通艺公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判四川天成公司支付工程款276526元及违约金（违约金以欠付工程款本金为基数，按照月利率2%计算至实际付清之日止，其中244699.7元从2016年11月6日起计算至实际付清之日止，31826.3元从2018年11月6日起计算至实际付清之日止）；2.本案一、二审诉讼费由四川天成公司承担。事实与理由：一、双方签订合同后成都通艺公司进场施工，2016年4月工程经验收合格并交付四川天成公司，工程竣工后四川天成公司以与设计单位存在设计变更纠纷正在处理为由，一直不与成都通艺公司办理结算。2016年8月成都通艺公司制作竣工结算总价并交与四川天成公司。同时，四川天成公司在成都通艺公司不知情的情况下将案涉装修房屋予以出售。二、一审认定成都通艺公司2016年春节撤离装修现场错误，双方认可的竣工时间为2016年4月。从四川天成公司2016年5月支付第二笔款260000元的行为也能证明，案涉工程已按约完工，四川天成公司出售之日应为竣工之日。三、工程不具备鉴定条件的责任在四川天成公司，四川天成公司应承担举证不能的责任。由于四川天成公司已将房屋出售，导致鉴定机构无法鉴定，同时在鉴定机构要求出具设计图纸、变更相关图纸时，四川天成公司拒绝出具，又导致鉴定机构无法计算工程造价。四、本案工程款应以成都通艺公司制作的竣工结算总价为准，认定工程款为636526元。 四川天成公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。关于案涉工程，由于成都通艺公司中途撤离现场，且装修施工质量不符合合同约定。四川天成公司通知其整改，成都通艺公司拒不到场进行整改。此外，就案涉工程双方没有办理结算，成都通艺公司退场后也没有向四川天成公司递交结算报告和相关结算资料。关于案涉工程款，根据谁主张谁举证的原则应由成都通艺公司举证证明其主张的工程款金额，而成都通艺公司未能举示证据证明。 成都通艺公司向一审法院起诉请求：判令四川天成公司支付欠付工程价款276526元及违约金（违约金以欠付工程款本金为基数，按照月利率2%计算至实际付清之日止，其中244699.7元从2016年11月6日起计算至实际付清之日止，31826.3元从2018年11月6日起计算至实际付清之日止）。 一审法院认定事实：2015年12月15日，成都通艺公司（乙方）与四川天成公司（甲方）签订《装修施工合同》，由乙方对甲方所有的位于四川省简阳市天成国际Ｄ3区高层花半里12＃、13＃楼Ａ1、Ｂ1ａ、Ｂ2ａ户型样板房进行装修。合同第四条“承包方式”约定：包工包料的固定综合单价承包方式；第六条“工期”：本工程自2015年12月11日开工，于2016年1月30日竣工，总日历工期50天；第七条“工程价款”第1项约定：定额工程量是按时收方，暂定合同金额450000元；第八条“约定付款方式”第1项约定：签订合同五个工作日内支付10万元；第2项约定：工程完工，经甲方确定后两个工作日内支付工程完成的80%工程款，即260000元；第3项约定：乙方办理结算后，经甲方审核，双方确认无误后七个工作日内支付结算金额95%；第4项约定：工程结算总造价5%作为质保金，保修期为工程竣工验收合格之日起两年。合同签订后，成都通艺公司在四川天成公司的工作人员赵永双的指示下进场施工。在施工过程中，双方为工程设计方案、装修等问题发生矛盾。2016年春节，成都通艺公司在没有对已经装修的工程进行交付、验收、结算的情况下，撤离装修现场。四川天成公司以律师函方式通知成都通艺公司，要求对已装修部分进行整改，成都通艺公司不予理睬，四川天成公司在未得到回应的情况下，将装修的房屋以清水房的名义出售他人。期间，四川天成公司于2015年12月支付工程款100000元，于2016年5月支付工程款260000元，共支付工程款360000元。 一审另查明，成都通艺公司向一审法院申请对位于四川省简阳市天成国际Ｄ3区高层花半里12＃、13＃楼Ａ1、Ｂ1ａ、Ｂ2ａ户型样板房工程进行造价鉴定，一审法院委托四川鑫恒德项目管理有限公司进行鉴定。四川鑫恒德项目管理有限公司于2020年3月31日要求双方补充鉴定材料，双方均表示无法提供鉴定方要求提供的补充材料。2020年6月5日，四川鑫恒德项目管理有限公司发函明确表示：现有鉴定材料无法满足鉴定事项要求，终止本案的鉴定程序。 一审法院认为，本案的争议焦点是成都通艺公司对四川天成公司样板房装修的实际工程造价金额问题。根据法律规定，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，成都通艺公司未与四川天成公司对已装修工程进行交付、验收、结算，撤离装修现场，且未对四川天成公司的整改要求作出明确回复，自身存在一定过错。成都通艺公司作为专业装修公司，应当知晓保留案涉工程的装修资料，以证明其装修范围、装修工程量及主张的工程造价金额构成，其未提交相应佐证资料证明，应当承担举证不力的法律后果。四川天成公司将部分装修的房屋出售，且案涉房屋已进行二次装修，无法区分装修部分及价值，且鉴定机构无法依据现有资料进行装修造价的鉴定程序。故，一审法院对成都通艺公司的诉讼请求不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院〈关于中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回成都通艺公司的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计4160元，由成都通艺公司负担。 二审中，成都通艺公司对一审认定在施工过程中，双方为工程设计方案、装修等问题发生矛盾，以及2016年春节，成都通艺公司在没有对已完成装修工程进行交付、验收、结算的情况下，撤离装修现场的事实有异议。成都通艺公司认为双方在装修过程中没有发生矛盾，是四川天成公司与设计单位就设计方案发生的矛盾；且成都通艺公司于2016年4月交付了案涉工程，并通过了验收。其次，成都通艺公司对一审认定四川天成公司以律师函的方式通知其对已装修部分进行整改，成都通艺公司不予理睬的事实有异议。成都通艺公司称其未收到过该律师函。此外，成都通艺公司认为四川天成公司在未得到其回应的情况下，将案涉装修房屋以清水房的名义出售他人不是事实，是属于一审法院的推测。成都通艺公司对于一审查明的其他事实无异议；四川天成公司对一审查明的事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中双方均未提交新证据。 本院认为，本案争议焦点为成都通艺公司要求四川天成公司支付工程款及违约金的诉讼请求是否成立。双方合同约定成都通艺公司办理结算后，经四川天成公司审核，双方确认无误后七个工作日内支付结算金额95%，工程结算总造价5%作为质保金。本案中成都通艺公司未能提交经四川天成公司审核，经双方确认工程结算金额的证据，成都通艺公司以其单方制作的竣工结算金额作为结算依据要求四川天成公司支付剩余工程款，不符合合同约定。四川天成公司已将案涉房屋出售，无法区分成都通艺公司装修价值，鉴定机构亦无法依据现有鉴定材料进行装修造价鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，一审不予支持成都通艺公司的诉讼请求正确，本院予以确认。 综上，成都通艺公司的上诉请求不成立。原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8320元，由成都通艺装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年十月二十六日 书记员  邓 婕