广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终1880号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某某，男，1994年11月29日出生，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人郭某某，云南某（深圳）律师事务所律师。原审被告人马某某，男，1995年10月26日出生，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月11日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。原审被告人余某某，男，1998年10月27日出生，因涉嫌犯开设赌场罪于2019年12月20日被羁押，次日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人马某某、林某某、余某某犯开设赌场罪一案，于2020年7月22日作出（2020）粤0306刑初1881号刑事判决。宣判后，原审被告人林某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，从2019年7月开始,马某某1(另案处理，身份信息不详，微信昵称“小柠檬”)为谋取非法利益，利用微信社交软件组织赌博活动,并先后纠集被告人林某某、马某某等人成为赌博群股东,方式为通过股东拉拢赌客进入赌博群参赌，并从中抽水获利，被告人余某某于2019年9月5日由林某某介绍入股，加入十余天后退群。马某某1等人规定，需缴纳股金后才能进入股东群成为股东，由一名股东担任财务，负责在“道游平台”等平台购买房卡，并将用于赌博的虚拟房间链接发到赌博群，赌客进入虚拟房间后，以斗牛方式参赌，每局按照输赢情况进行结算，抽取每一局前两到三名赢家赢钱的6%到8%做为总水钱，扣掉“房费”、“福利”、“财务工资”等费用以后,剩余部分按照股东所拉赌客的参赌人次进行分赃。2019年12月11日，被告人马某某在深圳市宝安区被抓获归案，扣押苹果手机一部，被告人林某某在深圳市南山区被抓获归案，扣押苹果手机一部；2019年12月20日,被告人余某某在广州市天河区被抓获归案，扣押苹果手机一部。经统计，仅2019年9月6日、9月7日、9月9日-9月12日、9月14日、9月15日期间的整个股东群的水钱为41380元，即被告人马某某、林某某、余某某担任股东期间，该赌博群抽水获利在3万元以上，其中林某某分得水钱2万余元，马某某分得水钱1万余元，余某某分得水钱3千余元。另查明，被告人余某某的辩护人代其于2020年7月2日将赃款人民币3000元存入法院账户，被告人马某某的辩护人代其于2020年7月17日将赃款人民币10000元存入法院账户，被告人林某某的辩护人代其于2020年7月15日将赃款人民币20000元存入法院账户。原判认定上述事实的证据有：一、书证、物证1.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。2.提取笔录，公安机关对手机中的微信内容进行了提取。3.涉案微信账户，证实三名被告人微信账号的情况。4.涉案股东微信群成员信息截图，证实马某某、林某某都是股东。5.两个赌博群的微信聊天记录截图，证实该两个群被用于赌博。6.马某某微信聊天记录，证实马某某有购买过赌博用的游戏房卡。7.股东群的微信聊天记录截图，根据该截图可以证实2019年9月6日整个股东群的水钱是4180元，2019年9月7日整个股东群的水钱是7740元，2019年9月9日-9月12日、9月14日、9月15日期间的整个股东群的水钱为29460元。这三张水单总金额为41380元。需要说明的是，这三张水单都经过了三名被告人的辨认，且结算图上有马某某、林某某、余某某的名字。也就是说这三张水单是三人共同担任股东期间整个股东群抽水获利的情况，可以证实至少在这短短一周多的时间里，整个股东群的抽水达到了4万元以上。8.抓获经过。9.被告人户籍信息及违法犯罪经历查询，三名被告人无违法犯罪记录。二、被告人供述1.被告人林某某的供述：在公安机关和检察机关提审认罪，供述了2019年7月底至2019年10月中旬通过拉人进群赌博的方式抽水，其本人获利在2-2.5万元左右。2019年在网上赌博的时候认识了微信名叫“小柠檬”的人，之后就受“小柠檬”的邀约加入了赌博群，通过拉人进群赌博抽水获利。我自己拉了大概12个人进群，其中有几个是自己拉进来的人再拉人进来。这些人的水钱都会计算到我头上。一般来说，平均每天能拿到400元左右，总共盈利2.5万元左右。拉人的方式有两种，一种是直接把人拉到赌博群中，群里有专门负责开房的微信号会把赌博房间的链接发到群里，大家点击进入赌博。还有一种方式是其本人直接开房，把链接发到群里让大家参赌。关于盈利的情况，由“小柠檬”负责计算。我拉了人头每人每次可以抽到3元多，玩家在赌博平台产生的盈利全部都是找“小柠檬”结算，如果亏损的话就由拉玩家进来的人先垫付。我和同伙建立的赌博群有两个，一个叫金田置业，一个叫中港新工业园，每个群里有七、八十个微信号全部是拉手不是股东，我主要通过微信和支付宝收取水钱。我本人是在2019年10月中旬退出赌博群。关于抽水规则，每一局的前2-3名抽取分数的8%，扣除福利即给玩家发的红包和房费（买房卡的费用），再减去给财务的工资，再除以玩家的总人次，乘以股东拉玩家玩的人次就是股东能抽到的水钱。我们的股东群有被封过，先后建了几个股东群，最后一个股东群的名字是“无事扑吧”群里有我本人，还有马某某、微信名叫“旧友”（余某某）的人。公安机关让其辨认在手机微信中提取的水单，并对水单的具体事项进行了说明：总水值是总的水钱，总人数就是总人次，6.3是指每人次6.3元，其中老三3080就是指总共抽水3080元，“老三”是林某某在微信群中的昵称。辨认笔录辨认出水单中的“老三”是其本人，“马某某”就是马某某。检察机关提审阶段提到每个股东都可以拉人进群，其他股东拉的人自己不认识，其他群成员之间相互也不一定认识。如果输钱的人赖帐，群主就会把他踢出群，每局抽取赢家的6-8%作为水钱。2.被告人马某某的供述：公安机关和检察机关提审阶段供述，自2019年7月底、8月初至9月底，通过拉人进群赌博的方式抽水，自己获利1.2万元左右。我是被“小柠檬”拉进赌博群的，关于拉人的方式、赌博群的赌博方式以及抽水获利方式的供述与林某某的供述一致。我做过一段时间的财务，赌博平台每天的赌博流水是几千元，我担任财务的那几天，整个赌博平台的流水应该有几万元，每个股东每天应该可以抽水几千元。检察机关提审阶段：我担任股东期间，整个股东群的抽水获利在3万元以上。3.被告人余某某的供述：在公安机关和检察机关提审阶段供述在2019年8月入了股东群，通过拉人进群的方式获利，总共在赌博群呆了十多天之后退出，我个人获利3000元左右。我是被林某某拉进股东群的。关于赌博方式、拉人进群的方式、抽水获利的方式的供述和被告人马某某、林某某的供述一致。我进入赌博群的时候，里面有50多人，都是赌客、股东、财务。我通过微信收取抽水获利，我进入股东群时里面有六、七名股东，我认识的有林某某、马某某，我入群的时候交了1500元的股金。股东群平均每天有5000元左右的水钱。每天参赌总人次在1000次左右。股东拉人进群不需要经过其他股东同意，股东之间也没有约定只能拉认识的人进群，群成员相互之间不认识。如果输钱的人不付钱，群主会把他踢出去。辨认笔录：辨认出水单中的“三哥”是林某某，“旧友”其是本人。三、现场勘验检查工作记录及现场照片、辨认笔录。四、电子数据，内容为林某某微信账户的交易记录、余某某微信账户的交易记录、支付宝交易记录；原判认为，被告人马某某、林某某、余某某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人马某某、林某某当庭虽对犯罪主要事实提出了异议，但在辩论阶段能够重新提出其认罪认罚，且主动退赃，认罪、悔罪态度较好，可从轻处罚，被告人余某某认罪认罚，主动退赃，可从轻处罚。被告人马某某、林某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人余某某虽为股东身份，但没有担任管理角色以及财务，也没有自主开房，获利仅有3000多元，入股时间短仅十余天，与另两名被告人所起作用存在明显差别，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人马某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人林某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币八千元；三、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；四、扣押的作案工具手机三部以及退赃到法院账户的人民币33000元，依法予以没收。宣判后，原审被告人林某某不服，提出上诉，林某某及辩护人提出：林某某在本案中起次要、辅助作用，应当认定为从犯；关于本案的抽头渔利金额，依据的是林某某等人的供述及结账单，没有其他证据佐证，认定渔利金额在3万元以上证据不足，不能认定构成开设赌场情节严重，请求二审法院查明事实，依法改判。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人林某某及原审被告人马某某、余某某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。马某某、林某某是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；余某某是从犯，依法予以减轻处罚。马某某、林某某、余某某认罪认罚，主动退赃，依法予以从轻处罚。关于上诉人林某某的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，上诉人林某某是微信群赌博平台股东并参与抽水渔利，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯，林某某及辩护人关于林某某是从犯的上诉理由及辩护意见与在案事实和证据不符，不予采纳。关于涉案赌博群抽水渔利的数额已超过三万元，有微信群聊天记录、微信账户交易记录及林某某、余某某、马某某的供述等证据予以证实，足以认定，上诉人林某某及辩护人关于原判认定渔利金额在3万元以上证据不足，不能认定开设赌场情节严重的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 王 恩 建审判员 张   薇二〇二〇年十月十六日书记员 赖英（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。