陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终10403号上诉人（原审被告）：陕西金源纳帕房地产开发有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区浐河西路南段**。法定代表人：田丰，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪璐，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋婧，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西旭峰建筑装饰工程有限公司，住所，住所地陕西省西安市未央区市政馨苑第********div>法定代表人：刘旭峰，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：金雪娇，陕西威能律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丹，陕西威能律师事务所实习律师。原审第三人：陕西宝陵建设（集团）有限责任公司，住所地陕西省宝鸡，住所地陕西省宝鸡市金台区宝平路付**iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：李银生，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘双信，宝鸡市陈仓区148法律服务所法律工作者。上诉人陕西金源纳帕房地产开发有限公司（以下简称：金源纳帕公司）因与陕西旭峰建筑工程有限公司（以下简称：旭峰公司）、原审第三人陕西宝陵建设（集团）有限责任公司（以下简称：宝陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初6825号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人金源纳帕公司委托诉讼代理人倪璐、宋婧、被上诉人旭峰公司委托诉讼代理人金雪娇、原审第三人宝陵公司委托诉讼代理人刘双信到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。金源纳帕公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判为驳回旭峰公司请求交付“纳帕溪谷，金源"项目12号楼房号为12-10301的房产，宝陵公司履行协助义务的诉讼请求，并维持一审判决二、三、四项:2、一、二审的诉讼费由旭峰公司承担。事实与理由：一、一审事实查明不清。一审法院在未对之前房屋交付方式和内容进行任何审查及事实认定的基础上，判令金源纳帕公司按照双方之前交付房屋的交付方式和内容向旭峰公司交付“纳帕溪谷.金源”项目12号楼房号为12-10301的房产，属于因事实查明不清而导致的错误裁判。二、《外墙装饰施工合同》应属于履行期限届满前的以物抵债协议，现房屋未交付，旭峰公司应当根据原债权债务关系提起诉讼，其拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其请求交付的诉请。金源纳帕公司与旭峰公司及宝陵公司三方签订的《外墙装饰施工合同》第6.1条约定了工程款的付款比例和时间，即“每月25日乙方向甲方申报当月形象进度并由甲方予以确认，单体验收合格后付至实际合格工程的工程款的90%，整体验收结束且本合同结算完毕后支付至总工程款的95%”。而《外墙装饰施工合同》第6.3、6.4条有关工程款冲抵房款的约定是建立在第6.1条的基础之上的，故该合同及《纳帕溪谷.金源工程抵款购房款签批流程表》均属履行期限届满前达成的以物抵债协议。目前涉案12-10301号房屋尚未交付，也未进行权属登记，旭峰公司对该房屋没有实际履行的请求权，旭峰公司应按原有施工合同关系向金源纳帕公司主张债权。在经一审法院明示后旭峰公司拒绝变更诉请，应当驳回旭峰公司继续履行交付12-10301号房屋的请求。三、即便认定以房抵工程款不具有担保债权实现的目的，诉请的12-10301房产也因未经竣工验收构成交付不能，应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十条第(一)款“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一-的除外:(一)法律上或者事实上不能履行”的规定，驳回旭峰公司要求交付的诉讼请求。综上，请求法院撤销一审判决第一项，并予以改判。旭峰公司答辩称：1.金源纳帕公司所述一审判决未明确交付方式和内容，以房屋未竣工验收构成交付不能之理由不能成立；2.金源纳帕公司所称《外墙装饰施工合同》属于履行期限届满前的以物抵债协议，因房屋未交付，旭峰公司应当根据原债权债务关系提起诉讼，不能请求交付房屋的说法没有任何法律和事实依据；3.金源纳帕公司因房屋价格上涨而不同意交付房屋，系以其自身原因造成的违法事实获取超出合同预期的更大利益，与社会价值导向和公众认知相悖，依法应不予支持，正如西安市中级人民法院（2018）陕01民终8145号判决书所述，违约方不应从其违约行为中受益，否则有违公序良俗和诚实信用原则。请求法院驳回金源纳帕公司的上诉，维持一审判决。原审第三人宝陵公司述称：1.金源纳帕公司提出的不予交房的请求无异议，我方认为不应交付；2.旭峰公司要求金源纳帕公司交付房屋的条件并未成熟，根据三方协议，旭峰公司应当向宝陵公司缴纳开具发票的税金，旭峰公司至今仍欠我方税金。导致我公司不能给金源纳帕公司开具发票，该发票问题仅作为向法庭的陈述，我公司对此并未提出请求；3.我方不应向旭峰公司承担连带责任，请求二审一并予以查明。旭峰公司向一审法院诉讼请求：1、判令金源纳帕公司向旭峰公司交付“纳帕溪谷·金源”项目的12号楼房号为12-10301(对应的抵扣工程款为720572.3元)，宝陵公司履行协助义务；2、判令金源纳帕公司支付剩余工程款419188.4元，并赔偿损失20万元，合计619188.4元；宝陵公司对上述款项的支付承担连带责任；3、本案诉讼费由金源纳帕公司承担。一审法院查明：2012年，宝陵公司（总承包方，甲方）与旭峰公司（分包方，乙方）、金源纳帕公司（需方，丙方）签订了《外墙装饰工程施工合同》，约定：1.合同标的为陕西金源·纳帕溪谷项目回迁楼2、3、4号楼外装装饰施工工程，工程明细及合同单价见合同附件；2.合同总金额暂估为850万元，承包方式为包工包料，施工完毕验收合格后进行结算，如有增减，乙方依据现场实际报甲方确认，最终价款以供货合格、安装合格、资料齐全的实际安装数量乘以合同单价作为最终结算造价；5.2.9免费保修期为2年，自整体验收合格之日起算；6.1甲方委托丙方将合同项下工程款支付给乙方，……留总工程款的5%为质量保金；6.2甲乙丙三方同意通过丙方统一代付款平台，统一管理，按时、足额支付合同款项；6.3因乙方自愿购买丙方开发的“纳帕溪谷·金源”项目房屋，（相关楼号、单价、总价及购房合同见附件），且三方同意以乙方施工的工程款冲抵房款，丙方将每次支付给乙方的所有款项直接转为乙方的购房款；6.4本合同项下的工程款小于乙方购买丙方开发的“纳帕溪谷·金源”项目房屋（附件房屋）的房屋款时，所有工程款全部用于抵房，当合同项下的工程款大于乙方购买丙方开发的“纳帕溪谷·金源”项目房屋时，乙方所购房屋的房款用合同工程款冲抵完毕后，工程款多出抵房款项部分，丙方受甲方委托以转账支票形式支付给乙方；6.5相关的工程款建安发票以甲方名义出具给丙方，相关税金由乙方承担，发票抬头为陕西金源纳帕房地产开发有限公司；……同时该合同对工程质量、工期、验收、违约责任等内容一并予以约定。合同签订后，旭峰公司依约履行了合同义务，2016年7月11日陕西金源·纳帕溪谷项目回迁楼2、3、4号楼外装装饰施工工程竣工验收，金源纳帕公司亦陆续向旭峰公司交付了15套房屋共计冲抵工程款10365349.3元。2015年10月22日，金源纳帕公司在《纳帕溪谷·金源工程款抵购房款签批流程表》中盖章同意以“纳帕溪谷·金源”项目12号楼1单元3层01户（房号12-10301）房屋抵扣应付旭峰公司的工程款720572.3元，后因故金源纳帕公司未将该房屋交付给旭峰公司。诉讼中，金源纳帕公司陈述涉案的49号楼49-21103号房屋（现房号为××号）已通过摇号形式正常销售了，即便存在抵房事实，已无法交付旭峰公司，且旭峰公司没提供任何证据证明金源纳帕公司将该房屋抵给旭峰公司。旭峰公司遂变更了诉讼请求，不要求金源纳帕公司交付该套房屋，而请求金源纳帕公司支付相应的工程款。一审法院认为：旭峰公司与金源纳帕公司、宝陵公司签订的《外墙装饰工程施工合同》系当事人之间真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方均应依约履行。根据该合同约定的付款条件及方式，由金源纳帕公司直接向旭峰公司支付本项目的工程款，因旭峰公司同意购买金源纳帕公司开发的“纳帕溪谷·金源”项目的房屋，三方同意以旭峰公司的工程款冲抵房款，金源纳帕公司亦陆续向旭峰公司实际交付了15套房屋。现金源纳帕公司以涉案的12-10301房屋至今未取得商品房预售许可证，《纳帕溪谷·金源工程款抵购房款签批流程表》应认定为无效协议为由，不同意交付该房屋。因本案当事人在合同订立时约定的工程款付款方式为以旭峰公司应得的工程款冲抵房款，金源纳帕公司将每次支付给旭峰公司的所有款项直接转为旭峰公司的购房款，该约定不具有担保债权实现的目的，故旭峰公司要求金源纳帕公司按照合同约定及《纳帕溪谷·金源工程款抵购房款签批流程表》继续履行向其交付12号楼1单元3层01户（房号12-10301）房屋的义务，符合合同约定，不违反相关法律法规规定，且涉案房屋未取得商品房预售许可证并不必然导致房屋交付不能，依法予以支持。关于旭峰公司要求金源纳帕公司支付剩余工程款419188.4元的诉讼请求。旭峰公司提交《工程结算审核定案表》证明陕西瑞通工程造价咨询有限公司对涉案的2、3、4号楼外装装饰施工工程最终审定造价总金额为11505110元，金源纳帕公司认为该定案表没有原件，也没有建设单位（己方）签字盖章，不予认可。在旭峰公司提交的数份《纳帕溪谷·金源工程款抵购房款签批流程表》中均明确载明结算总金额为11505110元，金源纳帕公司及宝陵公司在上述流程表分别签字或者盖章，均未提出异议，且金源纳帕公司在庭审中亦没有提交证据否认结算总金额为11505110元，故该院确认涉案的2、3、4号楼外装装饰施工工程最终审定造价总金额为11505110元。金源纳帕公司已经交付的房屋冲抵工程款为10365349.3元+720572.3元（12-10301号）=11085921.6元，结算总金额11505110元-冲抵工程款11085921.6元=419188.4元，扣除施工配合费17万元和5万元的维修金，下余工程款为419188.4元-17万元-5万元=199188.4元，金源纳帕公司应当将该款项支付旭峰公司。宝陵公司系涉案项目的总承包方，其将该项目回迁楼2、3、4号楼外装装饰施工工程发包给旭峰公司，并委托金源纳帕公司将合同项下工程款支付给旭峰公司，故其对金源纳帕公司应付旭峰公司的下余工程款199188.4元承担连带清偿责任。关于旭峰公司要求金源纳帕公司赔偿损失20万元一节。旭峰公司称其将涉案的49-21103号房屋（现房号为：49-11102）卖给案外人汤奕，并收取了定金10万元，现因金源纳帕公司未按照约定将涉案的49-21103号房屋交付给旭峰公司，导致旭峰公司违约并双倍返还案外人汤奕定金20万元的损失。旭峰公司提交的证据不能证明其已经就49-21103号房屋抵扣工程款事宜与金源纳帕公司达成了合意，故其要求金源纳帕公司赔偿损失20万元的请求不予支持。在庭审中，金源纳帕公司表示旭峰公司尚有9508251元面额的建筑安装发票未开具，相应的下欠524670.4元税金。宝陵公司表示旭峰公司应支付的税金可以从金源纳帕公司应付的工程款中扣除，或者立即将税金支付给宝陵公司。根据合同约定，工程款建安发票以宝陵公司名义出具给金源纳帕公司，相关税金由旭峰公司承担，故宝陵公司依约向金源纳帕公司出具发票而产生的税金损失可另行向旭峰公司主张，本案不处理。遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、金源纳帕公司于本判决生效之日起三十日内向旭峰公司旭峰公司交付“纳帕溪谷·金源”项目12号楼1单元3层01户（房号12-10301）房屋，具体交付方式及内容参照双方之前交付的房屋；宝陵公司应当履行与上述交付房屋相关的协助义务。二、金源纳帕公司于本判决生效之日起十日内向旭峰公司支付下余工程款为199188.4元；宝陵公司对该款项负连带清偿责任。三、驳回旭峰公司要求金源纳帕公司赔偿损失20万元的诉讼请求。四、驳回旭峰公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费16858元，旭峰公司已预交，由旭峰公司负担5288元，金源纳帕公司负担11570元；金源纳帕公司将其负担的案件受理费11570元与上述应付之款一并付给旭峰公司。本院经审理查明：庭审中，金源纳帕公司向法庭明确其上诉请求为其不应向旭峰公司交付涉案争议房屋。金源纳帕公司称涉案房屋属五证不全且未经过竣工备案，故不具备交付条件致交付不能。旭峰公司称金源纳帕公司已经向其交付了与涉案争议房屋同楼栋的房屋，且其目前只是要求交付使用并非确认所有权的转移，后期办理产权证书需金源纳帕公司配合，所应缴纳税费旭峰公司愿意配合办理。其余事实原审查明属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议的主要焦点问题为：金源纳帕公司应否向旭峰公司交付涉案争议房屋。金源纳帕公司上诉认为涉案房屋属五证不全且未经过竣工备案，不具备交付条件致交付不能，且涉案《外墙装饰施工合同》应属履行期限届满前的以物抵债协议，在房屋未交付时旭峰公司应按原债权债务关系提起诉讼，其拒绝变更诉讼请求的，应驳回其请求交付的诉请。依据查明事实，金源纳帕公司已经向旭峰公司交付了与涉案争议房屋同楼栋的房屋，且旭峰公司明确其现仅要求交付房屋使用，故金源纳帕公司上诉认为涉案房屋属五证不全且未经过竣工备案，不具备交付条件致交付不能之上诉理由不能成立，本院依法不予支持。金源纳帕公司还上诉称涉案《外墙装饰施工合同》属履行期限届满前的以物抵债协议因依据不足，本院亦依法不予支持。故一审判令其交付涉案争议房屋依据充分，本院依法应予维持。综上，金源纳帕公司的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11005.72元，由陕西金源纳帕房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 王慧芳二〇二〇年十月十六日书记员 张 叶