重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）渝05刑终682号原公诉机关重庆市荣昌区人民检察院。上诉人（原审被告人）王金，男，出生于1987年12月14日，户籍地湖北省武汉市黄陂区。因犯诈骗罪于2018年10月18日被抓获，10月25日被刑事拘留，2018年11月23日被重庆市荣昌区公安局取保候审，2019年11月22日被监视居住，2020年5月23日被解除监视居住，2020年6月17日被重庆市荣昌区人民检察院取保候审。经重庆市荣昌区人民法院决定，于2020年8月7日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。辩护人刘显仲，重庆山语律师事务所律师。原审被告人蔡伟，男，出生于1988年9月11日，户籍地湖北省嘉鱼县。因犯诈骗罪于2018年8月22日被抓获，8月26日被刑事拘留，2018年9月24日被取保候审，2019年9月24日被监视居住，2019年3月24日被解除监视居住，2019年6月17日被重庆市荣昌区人民检察院取保候审。经重庆市荣昌区人民法院决定，于2020年8月7日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。原审被告人孙瑞，男，出生于1993年9月13日，户籍地湖北省嘉鱼县。因犯诈骗罪于2019年1月31日被抓获，2019年2月4日被刑事拘留，2019年3月6日被取保候审，2020年3月6日被监视居住。经重庆市荣昌区人民法院决定，于2020年8月7日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。原审被告人刘洋，男，出生于1996年9月9日，户籍地湖北省广水市。因犯诈骗罪于2019年5月31日被抓获，2019年6月6日被刑事拘留，2019年7月5日被取保候审，2020年6月17日被重庆市荣昌区人民检察院取保候审。经重庆市荣昌区人民法院决定，于2020年8月7日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。原审被告人刘原伶，女，出生于1996年12月4日，户籍地湖北省枝江市。因犯诈骗罪于2018年10月20日被抓获，10月25日被刑事拘留，2018年11月23日被取保候审，2019年11月22日被监视居住，于2020年5月23日被解除监视居住，2020年6月17日被重庆市荣昌区人民检察院取保候审。经重庆市荣昌区人民法院决定，于2020年8月7日被逮捕。现羁押于重庆市江津区看守所。重庆市荣昌区人民法院审理重庆市荣昌区人民检察院指控原审被告人蔡伟、孙瑞、刘洋、王金、刘原伶犯诈骗罪一案，于2020年8月7日作出（2020）渝0153刑初192号刑事判决。原审被告人王金不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人王金，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市荣昌区人民法院认定，2017年11月，邹斌（另案处理）等人成立武汉云中楼网络科技有限公司，建立了“华夏MALL”购物网站，制作销售“华夏MALL”消费卡，该消费卡分为10万、30万、50万三种额度的白金、黄金、钻石卡，并成立了三个销售分公司，其中一个由舒珂（另案处理）任负责人，由邱帅（已判刑）任经理具体进行管理。同月22日，被告人王金应聘到该分公司任业务员，同月23日，被告人孙瑞应聘到该分公司任业务员，同月24日至27日，被告人蔡伟带着被告人刘洋、刘原伶和王子豪（已判刑）、张志伟（另案处理）、熊登威（另案处理）先后加入到该分公司，与邱帅等人一起从事“华夏MALL”消费卡诈骗活动。蔡伟担任经理一职，主要分管自己带来的5人小组的业务，并对该组的业绩按5%-10%的比例提成，蔡伟加入初期还协助邱帅管理该分公司的人事，之后蔡伟还打下卡电话及催收尾款电话，2017年11月至2018年1月，蔡伟分管的5人小组共诈骗73人，诈骗金额213000元。被告人孙瑞、刘洋、王金、刘原伶在该分公司任业务员期间，明知公司所销售的“华夏MALL”信用消费卡不能实现所宣传的功能，仍使用虚拟拨号软件向不特定的多数人打电话，确定其有资金需求后，再用公司提供的微信号加对方为好友，虚假宣传“华夏MALL”信用消费卡具有贷款、变现、线下购物等功能，诱使对方陷入错误认识而自愿办理该卡，后再以交定金和激活费的方式陆续骗取他人财物。2017年11月至2018年1月，以上述方式，孙瑞诈骗24人，金额为86250元；刘洋诈骗18人，金额为63750元；王金诈骗20人，金额为40000元；刘原伶诈骗14人，金额为36750元。2018年8月22日，蔡伟被抓获归案，并于当日至同月25日被羁押在湖北省嘉鱼县看守所；2019年1月31日，孙瑞被抓获到案，并于当日至2019年2月3日被羁押在武汉铁路公安处看守所；2019年5月31日，刘洋被抓获到案，并于次日至6月5日被羁押在武汉市洪山区看守所；2018年10月18日，王金被抓获到案，并于当日至同月24日被羁押在武汉市洪山区看守所；2018年10月20日，刘原伶被抓获归案，并于次日至2018年10月24日被羁押在武汉市第一看守所。上述被告人到案后均如实供述了本案犯罪事实。2018年10月9日，同案犯熊登威经被告人蔡伟的劝说向重庆市荣昌区公安局投案自首，蔡伟具有立功情节；被告人刘洋在新型冠状病毒疫情发生期间，参加湖北省陈巷镇政府组织的疫情防控应急志愿服务活动，有利于国家和社会的突出表现，属于立功。案发后，被告人蔡伟退出赃款10000元，并预交罚金20000元；孙瑞退出赃款6000元，预交罚金12000元；刘洋退出赃款6000元，预交罚金10000元；王金退出赃款4000元，并退赔被害人阳某的损失6000元并获得其谅解，预交罚金6000元；刘原伶退出赃款3500元，预交罚金5500元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、重庆市公安局指定管辖决定书、常住人口信息表，记账单、微信聊天记录、微信转账记录，电子证据检查工作记录，辨认笔录及照片，抓获经过、情况说明、缴款单、谅解书，重庆源泰会计师事务所资金计算报告，刑事判决书，被害人赵某、汪某、阳某、卢某等人的陈述，被告人蔡伟、孙瑞、刘洋、王金、刘原伶的供述等证据证实。重庆市荣昌区人民法院认为，被告人蔡伟、孙瑞、刘洋、王金、刘原伶以非法占有为目的，利用电信网络技术手段，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，五被告人的行为均符合诈骗罪的犯罪构成要件，其行为均构成诈骗罪。被告人蔡伟、孙瑞、刘洋、王金、刘原伶到案后均如实供述本案犯罪事实，退出部分赃款，并预交罚金，五被告人自愿认罪认罚，蔡伟、刘洋具有立功表现，五被告人在本案中系受他人安排从事诈骗活动，系从犯，对五被告人减轻处罚。综合五被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万五千元；二、被告人孙瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万二千元；三、被告人刘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；四、被告人王金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元；五、被告人刘原伶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千五百元；六、责令被告人蔡伟、孙瑞、刘洋、王金、刘原伶对其违法所得予以退赔，并与同案犯在共同犯罪金额范围内承担连带退赔责任。上诉人王金及其辩护人提出原判量刑过重，请求二审对王金适用缓刑。经二审审理查明犯罪事实、证据与一审查明的相同，上诉人王金及其辩护人对一审认定的犯罪事实及证据均无异议，本院对一审判决认定的犯罪事实及证据予以确认。另查明，原审被告人刘原伶的亲属在二审审理期间代其退出赃款33250元。本院认为，上诉人王金伙同原审被告人蔡伟、孙瑞、刘洋、刘原伶以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，采用电信网络技术手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。其中，蔡伟诈骗213000元，孙瑞诈骗86250元，刘洋诈骗63750元，王金诈骗40000元，刘原伶诈骗36750元。王金、蔡伟、孙瑞、刘洋、刘原伶受他人安排实施诈骗行为，系从犯。蔡伟规劝同案犯到公安机关投案自首，刘洋在新型冠状病毒疫情期间参加志愿服务活动，作出有利于国家和社会的突出表现，均属立功。王金、蔡伟、孙瑞、刘洋、刘原伶系从犯，蔡伟、刘洋有立功情节，王金、蔡伟、孙瑞、刘洋、刘原伶到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，并退出部分赃款，可对其减轻处罚。王金及其辩护人提出原判量刑过重、请求对王金适用缓刑的上诉及辩护意见，经查，原判根据王金参与诈骗的犯罪事实、所起作用、退赔经济损失等情节，依法对其作出的处罚并无不当，故该意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于刘原伶在二审期间主动退出赃款33250元，具有悔罪表现，可酌情从轻情节。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153刑初192号刑事判决中第一、二、三、四、六项，即:被告人蔡伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万五千元；被告人孙瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万二千元；被告人刘洋犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一万元；被告人王金犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金六千元；责令被告人蔡伟、孙瑞、刘洋、王金、刘原伶对其违法所得予以退赔，并与同案犯在共同犯罪金额范围内承担连带退赔责任。二、撤销重庆市荣昌区人民法院（2020）渝0153刑初192号刑事判决中第五项，即：被告人刘原伶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千五百元；三、被告人刘原伶犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千五百元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月7日起至2021年3月2日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）审 判 长  梁 婷审 判 员  郑文健审 判 员  唐龙飘二〇二〇年十月二十七日法官助理  吴子龙书 记 员  李 倩