湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1444号上诉人(原审被告)：骆名荣，男，1969年3月30日出生，汉族，武汉市黄陂区人，户籍地址武汉市黄陂区，现住武汉市黄陂区，委托诉讼代理人：何伟，湖北龙吟律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审原告)：聂云武，男，1983年4月12日出生，汉族，重庆市云阳县人，住重庆市云阳县，委托诉讼代理人：蒲荣森、彭海青，北京大成（重庆）律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：红安华信建材有限公司，住所地：湖北省黄冈市红安县觅儿周家楼村何家田，注册号：421122000018847。法定代表人：白永光，该公司总经理。上诉人骆名荣因与被上诉人聂云武、红安华信建材有限公司（以下简称华信建材）合同纠纷一案，不服湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122民初2250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人骆名荣及其委托诉讼代理人何伟，被上诉人聂云武的委托诉讼代理人蒲荣森均到庭参加诉讼。被上诉人华信建材经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骆名荣上诉请求：一、撤销原判，依法予以改判或发回重审；二、重新决定本案诉讼费。事实和理由：一、《红安县觅儿寺镇华信砖厂租赁合同》应当认定为部分无效，且聂云武对造成合同部分无效的结果也存在过错，故应承担相应的过错责任。二、原审判决其返还承包费用50万元错误。三、原审判决其赔偿48万元错误。聂云武辩称，同意原审，请求维持。聂云武向一审法院起诉请求：一、判决华信建材、骆名荣立即共同向其返还承包费50万元；二、判决华信建材、骆名荣立即共同向其赔偿损失（暂计150万元，具体损失金额以司法评估鉴定意见为准），具体金额指2018年的承包费具体时间2018年1月19日到2019年1月18日，人工损失、材料损失（材料损失还需要进行鉴定才能确定）、设备停产的损失，设备维修分摊的损失，逾期利润；三、本案的诉讼费、财产保全费由华信建材、骆名荣负担。一审法院认定事实：2017年1月21日，华信建材（又名红安华信砖厂）、骆名荣与聂云武签订《红安县觅儿镇华信砖厂租赁合同》（实为承包合同）一份，该合同约定：华信建材将红安华信建材有限公司觅儿镇华信砖厂（以下简称华信砖厂）承包给聂云武经营，由聂云武向其支付承包费。承包期限3年，每年分三期支付承包费，从2017年1月21日起至2020年1月19日止。承包费第一年55万元，以后每年55万元，其包括所有税收、上交等一切费用，由华信建材全部承担。如遇政策强制性拆迁或者停产，华信建材应考虑补助工人的工资和路费。签订合同已交20万元承包费，剩下的在2017年9月份交10万元，11月份前全部付清。从合同签订之日，砖厂全部资产由聂云武使用。上述合同签订后，聂云武按照合同的约定向华信建材支付2017年承包费55万元，2018年2月10日、2018年5月16日向华信建材支付2018年承包费50万元。2018年5-6月间，红安县国土、环保、政府等部门多次要求该砖厂停止经营并采取相关措施，聂云武无法按照承包合同的约定享有经营权。2018年5、6月聂云武人工工资为48万元。另查明：1.白永光是华信建材法定代表人，公章和营业执照等企业信息资料由骆名荣保管。2.2016年5月16日，一审法院作出的（2016）鄂1122行审6号行政裁定书载明：“经审查查明，2008年4月9日，华信建材成立，法定代表人白永光，河南省商水县邓城镇李庄村**人。2010年5月，骆名荣从白永光手中转让该砖厂，先后在周家楼村取土生产加工红砖，该砖厂至今未办理任何采矿许可证和占用土地审批手续，经申请人现场勘测及认定：该宗地占地面积46.86亩（合31240.16平方米），土地类型为农用地，其中耕地10.87亩。2014年3月4日，申请人红安县国土资源局向该砖厂下达了《责令停止违法行为通知书》，要求停止违法行为并接受调查，但该砖厂仍继续经营。经调查核实，被申请人属未经有权人民政府批准，擅自占用土地建砖厂，不符合土地利用总体规划，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条以及第七十六条之规定。申请人在法定期限内向被申请人送达了红土资执告［2015］010号《行政处罚告知书》、红土资执听告［2015］010号《行政处罚听证告知书》、红土资执罚［2015］013号《行政处罚决定书》和红土资执催告［2015］035号《催告通知书》，同时告知了被申请人陈述和申辩的权利。被申请人收到上述文书后，在法定期限内既未陈述申辩，同时未自觉履行行政机关所规定的义务，故申请人申请一审法院强制抗行。另一审法院通知双方当事人于2016年4月26日到一审法院进行听证，被申请人未到庭。一审法院认为，依据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第七十六条之规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。未经批准非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，可以并处罚款。被申请人华信建材未经批准非法占用土地，将农用地改为建设用地建砖厂的行为违反法律之规定，申请人红安县国土资源局有权对其作出行政处罚。同时依照《中华人民共和国土地管理法实施条创》第四十二条之规定，对违反《土地管理法》第七十六条的规定处以罚款的，罚款额为非法占用土地每平方米30元以下，申请人按每平方米30元对被申请人处以罚款，其处罚符合法定幅度。申请人在法定期限内向被申请人送达了行政法律文书，被申请人签收并未提出异议，其所作处罚程序合法，故申请人红安县国土资源局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律、法规正确，程序合法，处罚适当，该行政行为合法、有效，据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十七条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条和《中华人民共和国行政强制法》第五十三条之规定，裁定如下：准予执行申请人红安县国土资源局所作红土资执罚［2015］013号《行政处罚决定书》。本裁定送达后即生效。”华信建材由骆名荣签收该裁定书。一审法院认为，本案应从以下四个争议焦点作出认定：一、涉案合同的性质，是租赁合同还是承包经营合同？二、涉案合同是否有效？三、本案华信建材、骆名荣的责任承担？四、损失赔偿的问题。一、合同的性质问题。本案涉及的合同名为华信砖厂租赁合同，但是合同约定的权利和义务主要涉及华信砖厂的承包经营的支付承包费的问题，承包合同的承包人包括使用砖厂的土地房屋，以及经营资源，以发包人的营业执照和营业范围，在取得承包权后继续经营，系经营责任制的表现，而租赁合同承租人，仅以出租标的物为经营条件自行开展经营，自行办理营业执照自行寻找经营资源，从本案的合同内容和合同履行情况看，依法应当认定为承包合同。二、涉案合同是否有效？合法的砖厂才能经营。华信建材发包的砖厂违法，红安县国土资源局早已作出责令退还非法占有土地恢复原状以及罚款的行政决定，并申请法院强制执行，法院已经作出行政裁定书予以准许，华信建材发包的砖厂违法，华信建材对该行为明知但未告知聂云武，聂云武举出的证据能够证明合同涉及的标的违法的事实，经法院生效的法律文书予以确认，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规强制性规定情形，故本案合同无效。三、本案华信建材、骆名荣的责任承担？1.从合同签订的情况看，在合同首部的甲方为华信建材，合同尾部签名为骆名荣，并载明身份证号码，合同的内容显示甲方承包给乙方的砖厂系华信砖厂，从合同的主体和内容均涉及到骆名荣和华信砖厂。2.骆名荣的身份系华信建材的大股东又是公司的实际控制人，并持有公司的营业执照和公章，在经营的过程中未能对骆名荣和华信建材作出区分；华信砖厂实际以华信公司的名义长期经营，华信公司未提出反对意见，骆名荣个人与华信建材均未提供公司与个人账目能区分的证据，故控制股东骆名荣和华信建材二者之间组织机构、业务、财产混同，已丧失独立人格，构成人格混同。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”。骆名荣和华信建材应当承担连带责任。故对聂云武要求骆名荣和华信建材共同向其返还承包费50万元的诉讼请求予以支持；四、损失赔偿的问题。因骆名荣和华信建材存在过错，承包给聂云武的砖厂违法，聂云武不能继续经营给其造成了损失，虽然砖厂停业聂云武采购的煤、土方无法继续使用，但后续聂云武能予以处置，故对聂云武要求骆名荣和华信建材立即共同向其赔偿损失予以酌情认定，以停产2个月的人工工资48万元作为计算标准进行损失认定。遂判决：一、骆名荣、华信建材于判决书生效之日起十日内共同向聂云武返还承包费50万元；二、骆名荣、华信建材于判决书生效之日起十日内共同向聂云武赔偿损失48万元；三、驳回聂云武的其他诉讼请求。二审中，上诉人骆名荣向本院提交两份证据。证据一、华信建材开办相应手续、申请用地、国土局的证明等。拟证明：华信建材是政府招商开办的，从2006年至关闭，是政府允许的，并非该厂都是违法的。证据二、政府出具的证明。拟证明：华信建材的开设时间、关闭原因及时间等。经质证，被上诉人聂云武认为，对于证据一中的项目备案证、土地勘测定位图2份、土地勘测定界图、协议书均为复印件，证据三性、证明目的不予认可，同时该证据时间性看，本案一审开庭前早已形成，其不属于二审产生的新证据，证据内容来看，不能证明案涉砖厂土地使用合法，以及取得采矿许可，符合环保的标准，对于违法用地的问题已经有法院生效文书予以认定，现有证据不足以推翻。对于用地报告与本案没有关联性，不能证明本案的标的合法。证据二中形式上没有经办人签字，不符合民诉法司法解释规定单位出具证明的条件，不能作为证据使用，同时证明内容来看，案涉砖厂存在违法建设、政府要求关停的，证明一审判决没有错误。本院认为，对于证据一因未提供原件进行核对，本院不予采信。对于证据二因没有经办人的签名，证据形式不合法，本院不予采信。经审理查明，原审查明的事实属实。另查明，2018年8月11日，红安县觅儿寺镇人民政府向华信砖厂下达2018年第03号《督促整改通知书》，要求华信砖厂在收到通知后三日内采取以下整改措施：“1.生产区内断电；2.生产生活区断水；3.清理所有生产设备；4.清理所有生产原料；5.清理生产场地内废渣、废料。”2018年8月22日聂云武停产。2018年11月12日华信砖厂所占农用地已被恢复原状。本院认为，本案的争议焦点为：一、《红安县觅儿镇华信砖厂租赁合同》及补充协议的效力问题；二、聂云武要求的承包费的返还及经济损失如何认定的问题。一、《红安县觅儿镇华信砖厂租赁合同》及补充协议的效力问题。本案合同签订时所施行的《中华人民共和国土地管理法》第三十六条第二款规定：“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”因上述合同违反上述强制性规定而导致合同无效。原审认定上述合同无效正确，本院予以维持。二、聂云武要求的承包费的返还及经济损失如何认定的问题。从2017年1月21日至2018年8月22日，聂云武承包华信砖厂一直在持续经营，其承包华信砖厂而支付承包费属于连续性支付，决定了其已经履行的部分具有不可消灭的性质，聂云武因其承包行为已经获得了相应的收益。故对于2018年1月20日至2018年8月22日之间七个月的承包费不应返还。聂云武承包的第二个年度约定应交承包费55万元，实缴承包费50万元，实际应支付的承包费经计算为32万元（55万元/12×7），应返还聂云武18万元承包费。一审计算有误，本院予以纠正。按照红安县觅儿寺镇人民政府的要求，聂云武应在收到《督促整改通知书》后三日内进行停产并处理后续事宜，但是聂云武并未按期完成相应整改，属于扩大损失的行为。对于聂云武的经济损失，其未提供足够的证据予以证实。本案所涉合同无效，双方均有过错，一审酌定骆名荣、华信建材赔偿聂云武停产2个月的人工工资48万元作为计算标准进行损失认定过大，本院酌定赔偿损失25万元。综上所述，骆名荣的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十四条及第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省红安县人民法院（2018）鄂1122民初2250号民事判决；二、骆名荣、红安华信建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向聂云武返还承包费18万云；三、骆名荣、红安华信建材有限公司于本判决生效之日起十五日内向聂云武赔偿损失25万元；四、驳回聂云武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由聂云武负担6908元，骆名荣、红安华信建材有限公司负担1892元；二审案件受理费13600元，由聂云武负担7633元，由骆名荣、红安华信建材有限公司负担5967元。本判决为终审判决。审判长 欧阳武审判员朱卫审判员郑蕾二〇二〇年十月十五日法官助理董欢书记员周娟