浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0327民初10420号原告：温州乐天建筑装饰有限公司，统一社会信用代码91330303704321179E，住所地浙江省温州农业对外综合开发区兴云路****。法定代表人：张贤华。委托诉讼代理人：陈文克、许博文，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被告：浙江中联建设集团有限公司，统一社会信用代码913306001458811873，，住所地浙江省绍兴市剡溪路**法定代表人：王形。委托诉讼代理人：倪耀华、庄慧婷。原告温州乐天建筑装饰有限公司（以下简称乐天公司）与被告浙江中联建设集团有限公司（以下简称中联公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月8日立案后，乐天公司向本院提出财产保全申请，要求冻结被告中联公司银行账户，本院依法予以裁定，并依法适用简易程序于2019年12月24日公开开庭进行了审理，后因案件复杂转为普通程序分别于2020年8月14日、2020年9月27日公开开庭进行了审理。原告乐天公司的委托诉讼代理人陈文克、被告中联公司的委托诉讼代理人王苗良到庭参加第一次庭审。原告乐天公司的委托诉讼代理人陈文克、被告中联公司的委托诉讼代理人倪耀华到庭参加第二次庭审。原告乐天公司的委托诉讼代理人陈文克、被告中联公司的委托诉讼代理人倪耀华、庄慧婷到庭参加第三次庭审。诉讼过程中，本院依据原告乐天公司申请，依法委托瑞扬工程咨询招标代理股份有限公司（以下简称瑞扬公司）对涉案工程造价进行司法鉴定。由于案件疑难复杂，经本院院长批准延长审限一个月。本案经专业法官会议讨论决定。本案现已审理终结。原告乐天公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款2778223.74元及利息(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2019年10月21日起计算至实际清偿之日止)；2、判令被告返还原告保证金50000元及赔偿利息损失(利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2017年10月21日起计算至实际清偿之日止)；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求一为：判令被告支付原告工程款2622186元及利息（2019年10月21日起至实际履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。事实与理由：2016年12月9日，原被告双方签订一份《外墙涂料承包合同》，约定由原告分包施工被告承包建设的苍南龙港龙金首府南苑建设工程中的1#一11#楼及配电房外墙涂料分项工程。合同同时约定，工程通过竣工验收后原告可以申请竣工结算，结算与土建同步，经建设单位与被告结算完毕款到一周内支付至结算工程款的95%，余款(质保金)于保修期届满后无息支付。上述合同签订后，原告即依约向被告支付了50000元的安全文明施工保证金并依约进场施工，现上述整体工程已于2017年10月20日竣工验收。2018年7月，原告依约向被告提交了工程结算书，工程结算造价为8098223.74元，被告对该结算造价至今未提出任何异议。现被告已支付工程款532万元，尚欠工程款2778223.74元。为此，原告曾多次向被告催要，但被告以未完成与建设单位结算为由至今未支付剩余工程款。被告中联公司答辩称：1、付款条件还未成就。涉案工程已竣工两年，我方亦已积极向建设单位主张结算，但因各种原因未结算，原告亦知情。另，合同明确约定结算条件，现约定的最终竣工结算仍未完成结算，且被告已按约支付工程进度款，故约定付款条件未成就。2、未收到原告提交的竣工结算书，对其主张的结算金额不认可。3、原告在施工过程中违约，应扣除相关违约金和罚款，包括工期违约金86万元（700万元*3%+5000元/天*130天）和安全文明施工处罚2.3万元。4、原告方未提供足额有效发票。已付工程款532万元，但原告仅提供302万元的发票。综上，请求驳回原告诉讼请求。原告乐天公司围绕诉讼请求依法提供了下列证据材料：1、营业执照，证明原告的主体资格；2、企业信息公示报告，证明被告主体资格；3、外墙涂料承包合同，证明原告分包施工被告承包建设的苍南县龙港龙金首府南苑建设中的1#-11#楼及配电房外墙涂料分项工程，合同价款暂计700万元。合同对价款结算方式、付款方法、保证金缴纳等事项作了约定；4、温州银行电子回单、收据，证明原告于2017年1月12日向被告温州分公司转账支付了50000元安全文明施工保证金；5、班组合同外用工结算单，证明外墙修补人工费2210元。6、建设工程竣工验收意见表，证明整体工程已于2017年10月20日整体验收合格；7、结算书，证明涉案工程总造价为8098223.74元。8、竣工图，证明原告实际施工的工程量。9、验收记录，证明原告负责的分项目经验收合格的事实，主要包括1-11幢及配电房的抹灰、涂料。被告中联公司围绕诉讼请求依法提供了下列证据材料：1.函，证明因决算停滞，被告催告建设单位加快进展；2.快递单据，证明被告于2018年9月13日特快专递给建设单位；3.要求尽快完成财务对账和工程结算定稿的函，证明被告多次催告建设单位完成对账和结算；4.快递单据，证明被告与2019年9月8日特快专递给建设单位；（提供刻录光盘）5.照片，证明原告未按合同第八条第1款之约定的工期按时完工，补充证明以报纸比照时间点2017-7-12日；6.处罚单，证明原告现场违反安全文明施工，被处以罚款；7.发票，证明原告违反合同第十一条第（八）款第2、3、4项约定，未提供足额、有效的发票，一共提供的数额为302万元，预付款为532万元，包括代付材料款376万元和转其个人账户156万元。补充证明原告主张其他付款需开具发票，原告未完成附随义务。8.邮政快递照片、快递物流详情单，证明2019年9月7日积极督促建设单位结算的事实。审理过程中，被告中联公司对瑞扬公司作出的瑞扬司法鉴字[2020]006号《工程造价鉴定意见书》有异议。本院依法函告该鉴定中心对被告中联公司提出的异议意见作出解释、说明或补充。后该鉴定中心向本院出具书面答复，被告中联公司仍对该书面答复持有异议。本院依法通知该鉴定中心指派相关鉴定人员出庭作证。原、被告提交的上述证据，经庭审出示质证，本院认为，原告提供的证据1至证据6，被告对其三性无异议，本院对其证明力予以确认，原告提供的证据7，被告称未曾收到并对结算有异议，原告未进一步举证证明其主张，本院不予确认。原告提供的证据8，被告对其真实性有异议，但有双方盖章确认，并无相反证据推翻其证明力，故对其内容真实性予以确认。原告提交的证据9，与本案缺乏关联，本院不予确认，具体理由在说理部分再予阐述。被告提供的证据1至证据4、证据8，原告对其关联性与证明目的有异议，本院认为，不足以证明被告积极履行结算涉案工程款的待证目的，本院对其不予确认。被告提供的证据5，原告对其真实性有异议，本院认为，该证据不能证明拍摄对象及拍摄时间，其尚不足以证明其待证目的，故不予确认其证明力。被告提供的证据6，系被告单方制作并无原告签字确认，且无其他证据佐证，本院不予确认。被告提供的证据7，原告对其真实性无异议，且与原告提供的证据相互印证，结合当事人陈述，本院对其证明力予以确认。原告对开票金额有异议，但未进一步举证证明其主张，应承担相应的不利后果，本院不予采信。关于鉴定意见书。原告无异议，被告抗辩鉴定人员与鉴定机构不具备鉴定资质，且鉴定材料未经质证，故鉴定意见书无效。本院认为，受委托的瑞扬公司系业经本院委托，其具有鉴定资质，鉴定程序合法，已出具书面复函对相关问题予以说明，且相关鉴定人员亦专门出庭回答了原、被告的质询，故本院确认该鉴定意见及其补充意见的证明力。被告异议内容尚不足以推翻上述鉴定意见，对其不予采信。具体理由在说理部分予以阐述。根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定事实如下：2016年12月9日，原告作为承包人（即乙方）与被告作为发包人（即甲方）签订《外墙涂料承包合同》，承包苍南龙金首府南苑建设工程中的1#一11#楼及配电房外墙涂料分项工程。合同主要约定：1、工程量按施工图纸结合实际进行计算；2、工程总造价暂定7000000元；3、工程款拨付及结算：本合同签订生效后，按月完成审核后的工程量的80%支付工程款；工程竣工验收合同最终结算款余留5%作为质保金。质保时间为工程竣工后二年。工程通过竣工验收后，可以申请进行竣工结算，办理竣工结算申请单。结算与土建同步，经建设单位与甲方结算完毕后款到一周内支付至结算工程款的95%，余款（质保金）到期后质保金无息支付。在乙方向甲方要求付款前，乙方应提供与本合同约定的增值税发票，甲方收到符合要求的增值税发票后支付工程进度款，否则甲方有权延迟支付。4、乙方在合同签订生效时交纳的安全文明施工保证金伍万元，甲方在工程竣工验收后按规退还给乙方。合同还就工期管理、违约和索赔等其他事项。2017年1月12日，原告依约向被告温州分公司转账支付安全文明施工保证金50000元。苍南龙金首府南苑建设工程整体工程于2017年10月20日竣工验收并交付使用。审理过程中，本院依据原告乐天公司的申请，委托瑞扬公司对涉案工程造价进行司法鉴定。瑞扬公司于2020年7月20日作出瑞扬司法鉴字[2020]006号《工程造价鉴定意见书》。该鉴定意见如下：1、涉案的外墙涂料工程造价为7935714元，该造价不包括1#2#楼出屋面炮楼内部墙面、天棚刮腻子造价。2、1#2#楼处屋面炮楼内部墙面、天棚刮腻子造价为6472元，该部分是否由乐天公司施工存在争议，作争议处理由法院判定。2020年8月27日、2020年9月29日，鉴定机构针对本院问询函（被告异议内容）出具书面答复，4#真石漆圆柱部分工程量少算53.31平方米计3731.7元及5#楼百叶腻子工程量造价比竣工图腻子工程量少114.84平方米计1607.76元，建议是否调整由法院认定。原告乐天公司因此支出鉴定费53589元，被告中联公司交纳鉴定人出庭费用1000元。另查明，1、2019年12月2日，乐天公司向本院提出财产保全申请，要求冻结被告浙江中联建设集团有限公司在中国建设银行绍兴分行营业部3300××××0290账户中的存款282万元，并为此支付申请保全费0.5万元。2、被告已代为支付原告指定的涉案工程材料款376万元及工资款156万元，共计532万元，其中材料款302万元已提供增值税普通发票。本院认为，原被告双方签订《外墙涂料承包合同》，约定由原告分包施工被告承包建设的苍南龙港龙金首府南苑建设工程中的1#一11#楼及配电房外墙涂料分项工程，故案由调整为建设施工分包合同纠纷。争议根据诉辩双方的意见，本案的主要争议焦点可归纳如下：一是鉴定机构是否具备鉴定能力，鉴定意见书是否合法有效；二是原告是否违约造成延误工期，是否需要支付罚款及违约金；三是涉案工程款付款条件是否成就，被告以原告方未提供足额有效发票抗辩支付工程款是否有依据。本院现逐项评析如下：关于争议焦点一。本院认为，该鉴定机构经营范围的许可项目包括工程造价咨询业务等服务，具有工程造价咨询企业甲级资质证书，且鉴定意见书在2019年9月11日至2022年9月10日执业有效期内作出。同时，瑞扬公司接受法院委托负责涉案工程造价鉴定，委派注册造价工程师徐顺富为编制人，邱朝鑫等辅助人员进行现场测量等辅助工作，并不违反工程造价相关法律规定，故被告关于鉴定人员及鉴定机构资质问题的抗辩意见依据不足，本院不予采信。关于电子版竣工图作为鉴定依据不符合法定程序问题。该证据相关的纸质竣工图已经庭审质证，被告当庭发表质证意见，并明确核实意见一周内在微法院补充质证，但被告并未在规定时间内补充发表意见，应承担相应的不利后果。原被告在委托鉴定过程中均补充提交电子竣工图，经审判团队同意作为纸质竣工图的补充材料并结合现场勘察计算认定，后鉴定机构又经现场勘查核对、征求双方意见、异议确认等环节，且鉴定机构认为原告提交的电子版竣工图与现场抽查核对基本一致，因而将其与其他证据一起作为鉴定计算依据，况且鉴定报告补充说明二中提及如以被告提交的电子版竣工图进行勘察计算，其节点部分与现场实际施工存在不一致且工程量会更大一些，并不利于被告，故本鉴定结论还是能客观反映实际的。此外，鉴定机构三次勘察现场且按规定征求被告意见后出具鉴定意见书，已给予被告充分时间进行反馈意见，故鉴定程序合法。另，审理过程中，鉴定机构已出具书面复函对相关问题予以说明，且相关鉴定人员亦专门出庭回答了原、被告的质询，但被告未申请重新鉴定，鉴定意见书虽有差错，但不足以推翻鉴定意见书的效力，应认定鉴定报告有效。综上，该鉴定机构及人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见书有效。关于争议焦点二。本院认为，被告要求原告支付工期延后违约金及处罚款，但并没有对违约金及处罚款提起反诉，故本院对违约对被告抗辩原告违约导致延误工期及要求其支付违约金等主张在本案中不作处理，被告可以另行主张。关于争议焦点三。本院认为，原、被告所签订的《外墙涂料承包合同》，系原、被告真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同义务。苍南龙金首府南苑建设工程整体工程已于2017年10月20日竣工验收并交付使用近三年，但被告尚欠原告工程款未支付，又不以诉讼方式或者仲裁方式向建设发包单位主张，致使其不能及时支付原告的涉案工程款。同时，现被告仍无法与发包方结算且无法明确结算期间，被告提供的证据不足以证明其已及时积极履行结算义务，对原告方显失公平，故对被告关于建设单位与其未结算完毕的抗辩意见不予采信。因此，原告要求被告偿付尚欠工程款，理由正当，本院予以支持。至于主张利息损失的起算点，原告未举证证明其主张权利时间，应认定为从起诉之日起即2019年11月8日起计算。同时，合同已约定被告收到符合要求的增值税发票后支付工程进度款，故原告应提供相应的符合要求的税务发票。但被告以原告未及时开具票据为由抗辩支付工程款条件未成就，依据不足，本院不予确认。关于涉案工程款。本案中，委托鉴定机构审核确定涉案工程造价为7935714元，该造价不含1#2#楼出屋面炮楼内部墙面、天棚刮腻子造价6472元。后又补充出具说明，4#真石漆圆柱部分工程量少算53.31平方米计3731.7元及5#楼百叶腻子工程量造价比竣工图为腻子工程量少114.84平方米计1607.76元。关于1#2#楼出屋面炮楼内部墙面、天棚刮腻子部分造价，被告抗辩从竣工图纸来看不属于涉案工程施工范围，原告未进一步举证证明其主张，故该部分造价6472元不计入涉案工程造价。鉴定机构出具补充说明后，原告未就4#真石漆圆柱工程量造价及5#楼百叶腻子工程量造价主张权利，按照有利于被告原则，本院酌情核减5#楼百叶腻子工程量造价1607.76元。综上，本院认定涉案工程造价为7934106.24元（7935714元-1607.76元），被告已代为支付原告指定的材料及工资款5320000元，尚欠工程款2614106.24元，其中质保金为396891.90元（7937837.94元*5%）。合同约定，与建设单位结算完毕后款到一周内支付至结算工程款的95%，余款（质保金）到期后质保金无息支付。故利息损失的计算基数应为2217214.34元（2614106.24元-396891.90元）。关于文明施工保证金。合同约定，被告在工程竣工验收后按规退还保证金给原告。2017年1月12日，原告依约向被告温州分公司转账支付安全文明施工保证金50000元。苍南龙金首府南苑建设工程整体工程于2017年10月20日竣工验收并交付使用。现原告主张被告返还保证金及赔偿利息损失，于法有据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款的规定，判决如下：一、浙江中联建设集团有限公司于本判决生效后二十日内支付温州乐天建筑装饰有限公司工程款2614106.24元及利息（以2217214.34元为基数，自2019年11月8日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。同时，温州乐天建筑装饰有限公司于本判决生效后十日内开具符合涉案工程要求的税务发票4914106.24元（2614106.24元+5320000元-3020000元）；二、浙江中联建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付温州乐天建筑装饰有限公司保证金50000元（以50000元为基数，自2017年10月21日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回温州乐天建筑装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29426元、保全费5000元、鉴定费53589元、证人出庭费用1000元，共计89015元，由浙江中联建设集团有限公司负担88420元，温州乐天建筑装饰有限公司负担595元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  周科中人民陪审员  潘松霞人民陪审员  汤世环二〇二〇年十月二十六日代书 记员  黄 栋?相关法律条文链接：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2.【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。