山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1794号上诉人（原审被告）：张家港保税区互众生物科技有限公司，住所地为江苏省苏州市张家港保税区广东路****标准型厂房第**东半侧和**全部。法定代表人：陈恒卫,任公司执行董事。委托诉讼代理人：李红艳，山西戴德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：马志成，男，1987年9月20日出生，回族，长治市人，无业，现住山西省长治市。委托诉讼代理人：张琳，山西远璟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北华林酸碱平生物技术有限公司，住所地为河北省黄骅市城东工业园区内新3**国道北经6路西。法定代表人：刘玉龙。上诉人张家港保税区互众生物科技有限公司（以下简称互众公司）因与被上诉人马志成、河北华林酸碱平生物技术有限公司（以下简称华林公司）合同纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院(2018）晋0402民初1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人互众公司的委托诉讼代理人李红艳、被上诉人马志成及其委托诉讼代理人张琳到庭参加诉讼，被上诉人华林公司经传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人互众公司上诉请求：撤销原审判决。事实和理由：被上诉人马志成不是直接消费者，是经销商；上诉人不认可马志成单方对涉案产品委托的检测的效力；原审鉴定程序不当；原审适用法律不当。被上诉人马志成辩称，原审认定事实清楚，判决正确。被上诉人华林公司未到庭，未提交书面答辩意见。原审原告马志成一审诉讼请求：1.判令二被告退还原告购货款12177元并支付赔偿金121770元，以上共计133947元；2.诉讼费由被告承担。一审法院查明的事实:2016年3月29日，原告在被告华林公司举办的销售招商会现场通过刷卡方式支付50024元购买了被告互众公司生产的酸碱平酵素系列产品，其中购买编号为X5000号苜蓿复合水果发酵粉固体饮料99桶，单价为每桶123元，共计花费为12177元。2018年4月8日，原告委托山西出入境检验检疫局检验检疫技术中心对苜蓿复合水果发酵粉（苜蓿酵素）固体饮料中铅含量进行检验。该中心于2018年4月10日出具的编号为20180401号检验报告一份，该报告显示：送样产品生产日期/批号为：2016年4月20日，检测项目为铅，检测结果1.46检出限0.02单位mg/kg，检测标准/方法GB5009.12-2017。庭审中，被告互众公司以该鉴定报告系原告单方委托且报告对于使用何种方法得出的结论没有进行说明，同时，也未提供相关鉴定人员具有鉴定资质的材料为由于2019年6月6日向本院提出重新鉴定申请。本院依法委托长治市中级人民法院对外委托鉴定机构进行鉴定。2019年8月30日，长治市中级人民法院第一次通知当事人选择鉴定机构，申请方被告互众公司未到场。2019年9月18日，长治市中级人民法院第二次通知双方当事人选择鉴定机构，双方不同意协商选择鉴定机构，经抽签确定北京明正司法鉴定中心为本案鉴定机构。后被申请人马志成提出该鉴定机构受到过行政处罚（京司罚[2018]13号），存在重大瑕疵。经长治市中级人民法院查证属实后重新安排选择鉴定机构。2019年10月29日，该院第三次通知双方当事人选择鉴定机构，因申请方互众公司未到场，导致选择鉴定机构的程序无法进行，故鉴定程序终止。另查明，涉案产品外包装信息中无铅含量的标注。原审法院认为：本案争议焦点在于涉案产品是否符合食品安全标准。根据我国食品安全法第二十六条的规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；…”本案中，原告提供山西出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具的检验报告证明涉案产品中铅含量超标。因该检验报告加盖有山西出入境检验检疫局检验检疫技术中心检验检疫专用章，并有相关授权签字人、编制人、复核人、审核人签字盖章，符合证据的形式要求，具有较强的证明力。被告互众公司对该检验报告有异议并提出重新鉴定申请，但因其自身原因导致鉴定程序终止，故应自行承担举证不能的法律后果。根据上述检验报告，涉案产品铅含量超标，故应认定涉案产品违反我国食品安全法的上述规定，应视为不符合食品安全标准。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。被告互众公司作为生产商，对所生产的涉案产品把关不严，致使不符合食品安全的商品流入市场，损害了消费者的合法权益，故原告起诉要求被告互众公司承担十倍赔偿的请求，于法有据，本院应予支持。因涉案产品铅含量是否符合国家标准，需要经过专业机构的鉴定才能得出准确的结论，华林公司作为食品销售者通过外观形式审查无法发现涉案食品的铅含量超标，故原告要求被告华林公司承担十倍赔偿责任的请求本院不予支持，但应将已收取的货款12177元退还原告。被告华林公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为自愿放弃当庭陈述与辩驳的权利。综上，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、限被告被告河北华林酸碱平生物技术有限公司于本判决生效之日起三日内退还原告马志成货款12177元；二、限被告张家港保税区互众生物科技有限公司于本判决生效后三日内支付原告十倍赔偿金121770元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2979元，由被告河北华林酸碱平生物技术有限公司承担271元，被告张家港保税区互众生物科技有限公司承担2708元。二审过程中，当事人均未提交新的证据。原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为,本案争议的焦点问题：一、被上诉人马志成的身份是否属于消费者以及该事实是否影响十倍赔偿的法律适用；二、原审的检测报告能否作为认定事实的依据。被上诉人马志成购买的涉案产品苜蓿复合水果发酵粉固体饮料，生产者是上诉人互众公司。《中华人民共和国食品安全法》第二十六条规定：“食品安全标准应当包括下列内容：（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）与食品安全有关的食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。”原审查明涉案产品苜蓿复合水果发酵粉固体饮料经检测铅含量超标，违反了该条法律规定。上诉人所提被上诉人马志成提供的检测是单方委托，不能作为认定案件事实的依据的主张，并不成立。上诉人原审虽对该证据不认可，其提出重新鉴定，但因其未能配合导致鉴定未能进行，原审判决由其承担不利后果，并无不当。关于被上诉人马志成是否消费者以及是否影响十倍赔偿的法律适用的问题涉及《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条的适用。该条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。”依据该条，马志成如果不具备消费者身份，则不能依据该条主张权利。上诉人认为马志成在华林公司举办的销售招商会现场购买的上诉人生产的产品，马志成不具备消费者身份，不能主张十倍赔偿，本院认为，被上诉人马志成以个人名义购买上诉人生产的产品，应当认定为消费者,上诉人以购买场合系销售招商会为由，不认可马志成属于消费者,但未能提供马志成不是消费者的证据，对其上诉主张，本院不予支持。原审判决上诉人支付被上诉人马志成十倍购买价款，于法有据，应予维持。另，华林公司是涉案产品的销售者，其不出庭应诉，不影响本案的处理。综上所述，上诉人互众公司的上诉请求不成立，应予驳回；原审认定事实清楚，判决正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2979元，由上诉人张家港保税区互众生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张国刚审判员 郭玉霞审判员 姬国强 二○二○年十月十日书记员 李颖铭