四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13753号 上诉人（原审原告）：张鹏飞，男，1994年10月25日出生，汉族，住河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：潘元祥，四川岷山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都费思道文化传播有限公司，住所地：四川省成都市青羊区人民南路一段**附********。 法定代表人：尹洪波，创意总监。 委托诉讼代理人：邓振宇，北京国枫（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘建，北京国枫（成都）律师事务所律师。 上诉人张鹏飞因与被上诉人成都费思道文化传播有限公司（以下简称费思道公司）劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 张鹏飞上诉请求：撤销一审判决并改判费思道公司向张鹏飞支付未签订书面劳动合同二倍工资52453.6元。事实与理由：一审法院认定费思道公司伪造《员工手册》充当双方签订的书面劳动合同，但在二倍工资的计算上存在误判。一审法院关于“二倍工资属于惩罚性赔偿金而非劳动者应当获得的劳动报酬，其计算基数应当为扣除加班费、非常规性奖金、福利性、风险性项目后的正常工作时间的月基本工资。依据工资构成等，应当认定张鹏飞的月基本工资为2000元，其余为补助等”的认定错误。因为，1.张鹏飞入职时，费思道公司与其约定工资为试用期5600元/月（试用期3个月），转正之后7000元/月。一审法院对此予以认定，但在计算二倍工资时却又将工资基数认定为2000元/月，明显错误。2.张鹏飞在主张二倍工资时，工资基数里不包含加班费、非常规性奖金、福利性、风险性项目。因此，一审法院按2000元/月的工资基数计算未签订书面劳动合同二倍工资错误，请求二审法院依法改判。 费思道公司辩称，一审法院认定事实错误。张鹏飞提供的《员工手册》并非最终版本，最终版本系费思道公司在仲裁阶段提供。张鹏飞在仲裁时已认可费思道公司提供的《员工手册》版本，张鹏飞在一审时才拿出其手机拍照的第一稿《员工手册》。且诉讼过程中，张鹏飞对《员工手册》中的工资条款没有异议，该《员工手册》应视为张鹏飞与费思道公司已签订书面劳动合同，其要求费思道公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的主张不成立，应予驳回。 张鹏飞向一审法院起诉请求：1.费思道公司向张鹏飞支付未签订劳动合同工作2018年10月29日至2019年7月31日期间自第二个月起的二倍工资53036元；2.费思道公司承担诉讼费等相关费用。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、费思道公司于判决发生法律效力之日起十日内支付张鹏飞16183.91元；二、驳回张鹏飞其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由费思道公司负担。 张鹏飞在二审中提交书面证据如下：1.张鹏飞在职期间费思道公司的微信工作群聊天记录截屏；2.张鹏飞与费思道公司法定代表人的对话录音；3.张鹏飞与费思道公司的王慧于2019年3月5日的QQ聊天记录截屏；4.银行流水。前述证据均证明：张鹏飞的试用期工资为5600元/月，2019年1月29日转正后工资为7000元/月；5.张鹏飞的毕业证书。证据1至证据5拟证明：张鹏飞毕业于重庆大学城市科学学院设计专业，其基本工资不可能才2000元/月。费思道公司质证认为，对张鹏飞提交的五组证据的真实性均予以认可，但均不能达到其证明目的，因为工资条上明确记载其基本工资为2000元/月。本院认为，工资条载明基本工资为2000元/月，与费思道公司按试用期5600元/月，转正后7000元/月的标准发放工资并不冲突，本院对张鹏飞提交的证据予以采信。 费思道公司在二审中提交书面证据如下：1.成都市高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月22日上午9：40至10：20制作的《庭审笔录》，拟证明：张鹏飞认可费思道公司提交《员工手册》的真实性、合法性；2.费思道公司员工王洪、王春清入职档案，拟证明：费思道公司提交的《员工手册》真实、合理；3.张鹏飞与费思道公司员工王慧的QQ聊天记录，拟证明：费思道公司与张鹏飞多次沟通签订正式书面劳动合同，张鹏飞拒绝签订。张鹏飞质证认可《庭审笔录》真实性、合法性，但与本案不具有关联性。一审法院已认定费思道公司提交的《员工手册》前两页系伪造，双方之间未签订书面劳动合同，费思道公司未提起上诉，二审不应再审查《员工手册》是否系双方签订的书面劳动合同；费思道公司其他员工的入职登记表、员工手册不具有真实性、合法性和关联性，且与本案无关；张鹏飞与王慧QQ聊天记录恰好能证明费思道公司与张鹏飞未签订书面劳动合同，且系因费思道公司的原因未签订书面劳动合同，从而证明《员工手册》不能视为双方之间签订的书面劳动合同。本院认为，张鹏飞与费思道公司员工王慧的QQ聊天记录能够证明费思道公司与张鹏飞未签订书面劳动合同。本院对该证据予以采信；对《庭审笔录》和费思道公司其他员工的入职档案的认证在“本院认为”部分评述。 费思道公司申请其公司行政客服王慧作为证人出庭作证，拟证明《员工手册》的签订过程及版本。张鹏飞质证认为，一审法院已认定费思道公司未与张鹏飞签订书面劳动合同，《员工手册》并非双方之间签订的书面劳动合同，证人证言不应采信。本院对证人证言的认证在“本院认为”部分评述。 二审经核查一审卷宗查明，张鹏飞月工资构成均为“基本工资+其他补助+报销”。“报销”分别为：43.2元、154元、54元、318.59元、85元、97.2元、85元、100元；2019年7月31日，费思道公司向张鹏飞支付的工资11607元中包含“提成4800元”。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据张鹏飞的上诉意见、费思道公司的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：费思道公司应否向张鹏飞支付未签订书面劳动合同二倍工资差额52453.6元。针对前述争议焦点，本院评述如下： 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”的规定，张鹏飞于2018年10月29日入职费思道公司，费思道公司应最迟于2018年11月28日前与张鹏飞签订书面劳动合同，但该公司未签订，应依法向张鹏飞支付未签订书面劳动合同的二倍工资。未签订书面劳动合同二倍工资应为张鹏飞实际获得月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性和风险性等项目后的正常工作时间月工资。本案中“其他补助”为每月发放，属常规性补助，“报销”款项属“福利性”待遇。因此，费思道公司应向张鹏飞支付未签订书面劳动合同二倍工资的计算基数为：基本工资+其他补助-提出-报销。二审已查明，张鹏飞的月工资构成为“基本工资+其他补助+报销”；“报销”：43.2元、154元、54元、318.59元、85元、97.2元、85元、100元；2019年7月31日，张鹏飞领取工资中包含“提成4800元。”一审法院已查明，张鹏飞实际获得月收入为：6374元、5754元、5735元、7049元、135.5元、6816元、6837元、6743元、6786元、11607元（含提成4800元），合计63836.5元。因费思道公司已向张鹏飞支付了前述工资，则该公司还应向张鹏飞支付未签书面劳动合同二倍工资差额51725.51元（5754元+5735元+7049元+135.5元+6816元+6837元+6743元+6786元+11607元-6374元-4800元-43.2元-154元-54元-318.59元-85元-97.2元-85元-100元）。一审法院按基本工资2000元/月计算未签书面劳动合同二倍工资不当，本院予以纠正。张鹏飞要求费思道公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额52453.6元的上诉主张，部分成立，对超出部分金额728.09元，本院不予支持。由于一审法院已认定《员工手册》并非张鹏飞与费思道公司之间签订的书面劳动合同后，费思道公司并未就此提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，《员工手册》是否是双方之间签订的书面劳动合同不属于本案二审审查范围，本院对费思道公司提交的《庭审笔录》、该公司其他员工的入职档案以及王慧的当庭证言，不作认定；对费思道公司抗辩双方已签订《员工手册》，不应再向其支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的抗辩意见，不予审理。 综上所述，张鹏飞的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初2316号民事判决书第二项“驳回张鹏飞的其他诉讼请求”； 二、变更四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初2316号民事判决第一项为“成都费思道文化传播有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付张鹏飞51725.51元； 三、驳回张鹏飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10元，由成都费思道文化传播有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 罗健文 二〇二〇年十月十三日 法官助理 陈 莉 书 记 员 谢彦君