河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫民终440号上诉人(原审被告)：洛阳万安山建设发展有限公司。住所地：河南省洛阳市伊滨区科技大厦东塔楼****。法定代表人：崔志强，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙碧琦，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾轩作，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：河南省交通建设工程有限公司。住所地。住所地：河南省郑州高新区翠竹街****楼iv>法定代表人：李郑斌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邢群，北京观韬中茂（郑州）律师事务所律师。上诉人洛阳万安山建设发展有限公司（以下简称万安山公司）因与被上诉人河南省交通建设工程有限公司（以下简称交建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初910号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万安山公司的委托诉讼代理人孙碧琦、贾轩作，被上诉人交建公司的委托诉讼代理人邢群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万安山公司上诉请求：1.请求依法撤销(2018)豫03民初910号民事判决书，改判驳回交建公司的诉讼请求或者将本案发回洛阳市中级人民法院重新审理；2.请求判令一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由交建公司承担。事实和理由：一、本案一审事实认定存在重大错误，致使案件判决结果错误，应当依法改判或发回重审。1.洛天诚工程造价司鉴【2020】鉴价字第001号《工程造价鉴定意见书》存在严重错误，缺乏真实性、客观性，一审法院不应采信该鉴定报告。(1)在鉴定意见书第六页“其他需要说明的事项”中明确披露了“本案件项目未提供监理日志、施工日志。”并披露了“各分项工程施工时间，鉴定意见中涉及定额及相关取费文件、材料费、人工费税金暂按洛阳市中级人民法院移交的交建公司提供的《伊洛大道各分项工程施工时间节点—证据依据说明》计算”。而《伊洛大道各分项工程施工时间节点—证据依据说明》仅是交建公司单方制作的证据，并不是双方合意的计价与时间标准。以上足以说明鉴定机构在进行造价鉴定时的取费与计算标准缺乏客观依据，因此该造价鉴定不应被采信。(2)《工程造价鉴定意见书》所依据的施工图纸不能作为鉴定依据。即便本项目没有签订施工合同，但本项目客观上存在设计单位、监理单位，按照建筑施工规律，承包人施工所依据的应该是经设计人、监理人、发包人等会审过的图纸，至少应该是设计人处发出的图纸，但本案中鉴定机构所依据的图纸无任何单位签章，且万安山公司也不承认该图纸是最终的施工图纸。同时交建公司提交的《伊洛大道南延临时道路项目—阶段施工图设计》和涉案项目无任何关系，根本不能作为鉴定依据。因此鉴定机构将不符合工程施工基本逻辑的图纸作为鉴定依据属于明显错误，基于此作出的鉴定结论当然不应被采纳。(3)《工程造价鉴定意见书》有关停、窝工损失的鉴定结论缺乏客观依据。以交建公司提交的第六组证据为例，该组证据不能证明施工段沉陷系造成停工的原因。同时即便引起停工是煤矿开采导致的沉陷引起的，该停工损失的后果也不应归责于万安山公司。煤矿开采导致作业面沉降应属于不利地质条件引起的停工，但龙门煤矿早已客观存在，交建公司对此在承包工程前已知晓，因此即便该不利地质条件引发了不利后果，该不利后果也应由交建公司自行承担，鉴定报告应对该部分损失应进行单列。综上，一审法院错误的认定了《工程造价鉴定意见书》的真实性、客观性，导致裁判结果错误。2.一审法院认定利息起算时间错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案由于双方没有签订施工合同，也未约定工程款支付时间，则本案利息的起算应视工程交付情况而定。交建公司作为主张利息的一方，其负有举证证明工程交付与否的直接责任，但在本案中交建公司举证证明交付时间的证据共有三组，分别是第四组《工程移交证书》、第八组《交工验收申请表》、第九组《工程移交证书》，以上均不能证明工程已经交付。其中第四组证据交建公司是用以证明部分箱梁制作完成时间，并非工程交付时间也非竣工验收时间，且该文件系交建公司单方制作不具有任何证明效力。第八组、第九组证据涉及的工程系伊洛大道南延临时道路项目，该项目与本案所涉项目系两个项目，发包人也不相同，同时该两组证据也是交建公司单方制作，不能证明工程交付时间及竣工验收时间。另根据交建公司第十三组证据，交建公司自述其在2016年12月3日还在向万安山公司移交箱梁模板及锚具，交建公司起诉状自诉2016年2月5日机动车道竣工。以上足以说明工程交付时间并不在2015年7月20日，交建公司也无法举证证明工程的交付时间，一审法院将利息起算时间确定在2015年7月20日属认定事实严重错误。3.一审法院在未查明工程质量是否合格的情况下判决万安山公司支付工程款严重错误。虽然双方没有签订建设施工合同，但依据《建工司法解释一》第二条的规定，交建公司取得工程款的前提也应是所施工的工程质量合格。但本案当中，交建公司作为主张权利人始终未举证证明工程质量合格，其应承担举证不能的不利后果。二、一审判决适用法律严重错误，应当依法改判。1.一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十三条错误。该条内容为“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”。但无论是交建公司的诉状还是人民法院的事实认定部分均不存在万安山公司违约的内容，因此该条在本案中根本没有适用的前置条件。2.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条错误。本案当中，一审法院依据该条款要求万安山公司支付利息的利率为自2015年7月20日全部按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但该条款的内容为“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。且全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率系2019年8月20日之后才有，不能自2015年7月20日开始适用。综上，万安山公司认为一审判决事实认定错误、法律适用错误，判决结果严重损害了万安山公司的合法权益，请求依法撒销(2018)豫03民初910号民事判决书将本案发回洛阳市中级人民法院重新审理或者依法改判为驳回交建公司诉讼请求。交建公司辩称，一、鉴定机构所作鉴定不存在“严重错误”的情形，鉴定结论应当作为认定本案事实的依据，一审事实认定清楚，判决结果正确。（一）交建公司提交了施工过程中所作11组《试验报告》、《伊洛大道各分项工程施工时间节点》及《伊洛大道各分项工程施工时间节点—证据依据说明》。该《证据依据说明》对于时间节点的说明，均可由万安山公司已认可的12组证据和《试验报告》得出，且能够相互印证、相互支持，鉴定依据确定、充分。万安山公司是工程的发包人，但其不提供作为发包人所保存的工程图纸、会议纪要、签证、施工管理记录等证据材料。有鉴于此，鉴定机构“暂按”交建公司单方提供的工程资料及其说明，适用河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）及其配套文件、各当期定额、河南省造价信息（洛阳专刊）、定额站发布的人工费指导价，确定工程造价、停窝工及其他损失，具有合法性和合理性，鉴定结论能够成立。（二）万安山公司主张鉴定意见书“所依据的施工图纸不能作为鉴定依据”，交建公司在庭审中提交了包括施工图纸、《施工技术方案报审表》、洛阳万安山建设发展有限公司会议纪要》、《工程移交证书》、《洛阳万安山项目伊洛大道（南环路~苏沟村2＃桥南）桥梁工程施工图设计》1份、关于下发洛阳万安山项目伊洛大道（南环路~苏沟村2＃桥南）建设工程采空区已施工段沉陷区处理方案的通知》及其附件《关于洛阳万安山项目伊洛大道（南环路~苏沟村2＃桥南）建设工程采空区已施工段沉陷区处理方案》、《关于洛阳万安山项目伊洛大道（南环路~苏沟村2＃桥南）建设工程采空区已施工段沉陷区基层面层处理方案》、《洛阳万安山项目伊洛大道（南环路~苏沟村2＃桥南）新建工程施工图设计》、《交工验收申请表》、《工程移交证书》、《道路工程误工及工程量统计》、《图纸变更产生雨污水工程量明细》、《签证报告》、《伊洛大道桥梁工程误工及完成工程量统计申报表》、《伊洛大道道路工程误工及完成工程量统计申报表》、承包商申报表（YLDQ-2013-SS-001）、承包商申报表（YLDQ-2013-SS-002）、承包商申报表（YLDQ-2013-SS-003）、承包商申报表（YLDQ-2013-SS-004）、承包商申报表（YLDQ-2014-SS-001）、承包商申报表（YLDQ-2014-SS-002）等12组证据，万安山公司当时的代理人对这些证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对上述所有证据均予认可，鉴定机构应当依据这些工程资料进行鉴定。万安山公司本次对上述证据的否认，违反了民事诉讼中“禁止反言”的原则，对其意见不应予以采信。至于“工程施工至何种程度”，2019年5月14日，鉴定机构在法院的组织下，会同交建公司、万安山公司共同对已施工的道路工程、桥梁工程作了现场勘验，形成了《现场踏勘复验记录》。对现场勘验的结果，万安山公司已予以确认。因此，涉案工程的施工范围、工程量均是确定的，不存在施工程度不明的情况。在施工资料具备、现场勘验明确、施工范围和工程量均能够确定的情况下，鉴定机构据此所作鉴定不存在“严重违法、错误”的情形，鉴定结论应当作为认定本案事实的依据。（三）停窝工损失的鉴定结论是依据《道路工程误工及工程量统计》和大量签证报告，同样万安山公司当时的代理人对这些证据的真实性、合法性、关联性均无异议，对上述所有证据均予认可，鉴定机构依据这些工程资料进行鉴定，得出停窝工损失的鉴定结论，非缺乏客观依据。（四）当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。万安山公司认为鉴定结论不能成立、严重违法、错误，应当提供证据予以证明。万安山公司没有提供相应证据，其关于鉴定结论不能成立、严重违法、错误的主张，不应采信。万安山公司主张工程质量不合格，既未在庭审中主张，亦未提供证据予以证明，同样不应采信。二、鉴于涉案工程于2015年7月20日实际交付，一审法院认定的工程款利息起算时点和适用全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的计息方式，交建公司认为一审法院事实认定清楚，适用法律正确。综上，请求二审法院驳回万安山公司的上诉请求，维持原判。交建公司向一审法院起诉请求：1.请求判令万安山公司向交建公司支付工程价款32292200.12元；2.请求判令万安山公司赔偿交建公司停、窝工及其他损失5666794.79元；3.请求判令万安山公司向交建公司支付逾期付款利息6014103.927元（计算至2018年11月30日），并以应付工程价款与应付赔偿款之和为基数，按照中国人民银行公布的金融机构人民币五年以上期贷款基准利率向交建公司支付自2018年12月1日起至付清工程价款和应付赔偿款之日止的利息。诉讼过程中，交建公司变更诉讼请求为：1.判令万安山公司支付交建公司工程价款28314650.53元；2.判令万安山公司赔偿交建公司停工损失3460021.79元；3.判令万安山支付交建公司逾期付款利息6292624.73元（计算至2020年2月19日），并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向交建公司支付自2020年2月20日起至工程价款和赔偿款付清之日止的利息；4.案件受理费、鉴定费由万安山公司负担。一审法院认定事实：万安山公司建设的洛阳万安山伊洛大道道路工程和1#桥梁工程由交建公司承包施工，双方未签订建设工程施工合同。2012年11月22日万安山公司举行开工奠基仪式并邀请交建公司进场施工，因征地、拆迁等问题，导致工程项目多次停工。2014年10月26日1#桥梁工程中的箱梁竣工，2015年7月20日该箱梁移交给万安山公司。2016年2月5日道路工程中的机动车道及南延道路工程竣工开始通车使用。万安山公司至今从未支付交建公司工程价款。在一审诉讼过程中，根据交建公司的申请，一审法院委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对交建公司所施工建设工程的造价和停工损失进行鉴定。2019年5月14日在一审法院组织下，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司派员会同交建公司、万安山公司共同对已施工的道路工程、桥梁工程作了现场勘验，形成了《现场踏勘复验记录》，对涉案工程的施工范围、工程量均予以确定：一、道路工程1.土方工程完成起点至K1+077段(按照110米红线图纸施工);2.石灰粉煤灰土完成机动车道东侧起点至K0+970段，西侧起点至K0+980段，以及万湖路口中间部分;3.水稳碎石、沥青面层及侧平石完成机动车道K0+040~K0+340段。二、排水工程1.污水完成起点口至W19(东西两侧)，雨水完成起点至YD20/YX21;2.检查井未做井盖，收水井做起点至K0+340段;3.预埋管组完成起点至K0+980段。三、电缆沟工程1主线段完成南环路接头~K0+293，K0+802~K0+968;2.过路管完成KO+042、KO+293、KO+493、K0+728四处，管端检查井未砌筑;3.南环至K0+968全部预制盖板完成。四、消防、绿化给水及照明工程1.消防、绿化给水完成K0+283、K0+820两处各18m预埋管;2.照明完成KO+680处预埋管;3.箱梁完成24片，施工范围线~KO+0.00持有签证(土方)绿化带~76.6。洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司于2020年1月7日作出洛天诚工程造价司鉴[2020]建价鉴字第001号《工程造价鉴定意见书》，内容为工程造价金额28215478.17元(清表费用按图纸计算)停工损失金额为3460021.79元;道路工程造价金额28314650.53元(清表费用按签证量计算)停工损失金额为3460021.79元。一审法院认为，交建公司承建万安山公司的洛阳万安山伊洛大道道路工程和1#桥梁工程，因工程款的支付等问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司《工程造价鉴定意见书》是否作为本案的定案依据问题，本案中：1.在一审第一次庭审时，万安山公司对交建公司提供的证据真实性无异议，交建公司所提交证据是工程施工过程中形成的客观材料，并且大部分都有万安山公司盖章或人员签字，或者有监理机构等单位的盖章或签字，鉴定机构依据这些工程资料进行鉴定并无不当;2.在一审庭审时，万安山公司对交建公司提供证据的真实性无异议，庭审后万安山公司对交建公司提供的部分证据真实性予以否认，但未提交相反的证据予以证明;3.2019年5月14日在一审法院组织下，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司派员会同交建公司、万安山公司共同对已施工的道路工程、桥梁工程作了现场勘验，形成了《现场踏勘复验记录》，对涉案工程的施工范围、工程量均予以确定;故《工程造价鉴定意见书》应当作为本案的定案依据。关于交建公司请求工程价款和停工损失问题，根据《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，鉴于万安山公司对交建公司的图纸的真实性无异议，一审法院确定本案工程造价金额28215478.17元(清表费用按图纸计算)、停工损失金额为3460021.79元。万安山公司应支付交建公司工程款28215478.17元、停工损失金额为3460021.79元。关于交建公司请求相关价款利息问题：鉴于涉案工程2015年7月20日实际交付，故万安山公司应支付交建公司工程款28215478.17元利息，自2015年7月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程价款实际支付完毕之日;交建公司请求停工损失部分利息无法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、洛阳万安山建设发展有限公司于一审判决生效后十五日内支付河南省交通建设工程有限公司工程款人民币28215478.17元及利息(利息以28215478.17元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2015年7月20日起，计算至工程价款实际支付完毕之日);二、洛阳万安山建设发展有限公司于一审判决生效后十五日内支付河南省交通建设工程有限公司停工损失人民币3460021.79元;三、驳回河南省交通建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费232136元，财产保全申请费5000元，鉴定费250000元，共计487136元，由洛阳万安山建设发展有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事予以确认。本院认为，根据一审判决、双方的上诉请求以及答辩意见，经征得双方当事人的同意，本案的主要争议焦点为：1.工程价款的认定；2.停工损失应否支持;3.工程价款利息的起算时间和利率的认定是否正确。交建公司与万安山公司虽然未签订书面的建设工程施工合同，但双方对交建公司承建万安山公司案涉工程的事实并无争议，交建公司已经将桥梁工程中的箱梁移交，已完工的道路工程也实际通车使用，万安山公司依法应当向交建公司支付相应的工程价款及利息，并赔偿停工损失。关于工程价款和停工损失，万安山公司在一审庭审时对交建公司提交的证据的真实性无异议，后又对认可的证据反悔，但不能做出合理说明和提供足以反驳的相反证据，一审法院对交建公司庭审中提交的证据的证明效力予以认定，符合民事诉讼证据的认证规则。交建公司向鉴定机构补充提交的《伊洛大道各分项工程施工时间节点—证据依据说明》附有前期提交的经过质证确认的证据材料和大量的试验、检验报告等证据，能够相互印证，形成证据链条。且鉴定机构会同交建公司、万安山公司、一审法院共同对已施工的道路工程、桥梁工程进行了现场勘验，对案涉工程的施工范围、工程量均予以确定。一审法院委托的鉴定机构具有司法鉴定资质，鉴定程序合法，在万安山公司未提供其他相反证据的情况下，鉴定机构依据一审法院移交的鉴定材料及现场踏勘复验记录，适用定额等及相关取费文件，作出的鉴定意见客观、真实，能够作为定案依据。该鉴定意见按图纸和按签证量计算清表费用两种方法所计算的工程造价并无明显差异，一审法院根据万安山公司在一审庭审时对桥梁施工图设计和道路新建过程施工图设计的认可，确定案涉工程造价为28215478.17元（清表费用按图纸计算）并无不当。交建公司提供的《道路工程误工及工程量统计表》及《申报表》加盖有施工单位、监理单位和建设单位印章，载明了停工原因及时间，鉴定机构依据该统计表及申报表等证据材料所作出的停工损失的鉴定意见，证据充分。一审法院根据司法鉴定意见认定的万安山公司应当支付交建公司的工程价款和停工损失正确，本院予以维持。关于工程价款利息，交建公司承包万安山公司建设的工程一共有两部分，一部分为洛阳万安山伊洛大道道路工程，一部分为1#桥梁工程。其中，桥梁工程中的箱梁于2015年7月20日被移交，道路工程于2016年2月5日开始通车使用，一审法院将箱梁移交时间2015年7月20日认定为案涉工程全部交付时间与事实不符，自此开始计算工程价款逾期利息错误。万安山公司应当自案涉已完工工程全部交付使用时间即2016年2月5日起向交建公司支付逾期工程价款利息。自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，自此，人民法院裁判贷款利率利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，一审法院在此利率实施之前将其作为计算万安山公司逾期支付工程价款利息的标准错误，应当以2019年8月20日为分界分段计算。一审法院认定逾期支付工程价款利息的起算时间和计算标准有误，本院予以纠正。综上所述，万安山公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初910号民事判决第二项；二、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初910号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市中级人民法院（2018）豫03民初910号民事判决第一项为：洛阳万安山建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付河南省交通建设工程有限公司工程价款28215478.17元及利息（自2016年2月5日起至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。）；四、驳回洛阳万安山建设发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费232136元，财产保全申请费5000元，鉴定费250000元，共计487136元，由洛阳万安山建设发展有限公司负担482136元，由河南省交通建设工程有限公司负担5000元。二审案件受理费232136元，由洛阳万安山建设发展有限公司负担227136元，由河南省交通建设工程有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  蒋瑞芳审判员  辛季涛二〇二〇年十月二十三日书记员  伊浩天