贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6987号上诉人（原审原告）：内蒙古泓盛达建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区开源南路大兴公司办公楼**。统一社会信用代码：91150802MA0MYNW256。委托诉讼代理人：郑嵋，贵州博矩律师事务所律师。委托诉讼代理人：章晓兴，贵州博矩律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：马小枫，女，1997年8月26日出生，回族，住宁夏中宁县。被上诉人（原审被告）：郑亚楠，女，1992年3月23日出生，汉族，住宁夏银川市金凤区。被上诉人（原审被告）：贵州贵起航健康信息咨询有限公司，住所地贵阳市白云区北尚华城购物中心E-3-1。统一社会信用代码：91520113MA6H4TJB5D。法定代表人：牛国梅，系该公司经理。三被上诉人共同委托诉讼代理人：章海波，贵州一苇律师事务所律师。三被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋德洋，贵州一苇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李忠成，男，1989年4月28日出生，汉族，住山东省定陶县。上诉人内蒙古泓盛达建设工程有限公司（以下简称泓盛达公司）因与被上诉人马小枫、郑亚楠、贵州贵起航健康信息咨询有限公司（以下简称起航公司）、李忠成装饰装修合同纠纷一案，上诉人泓盛达公司不服贵阳市白云区人民法院(2019)黔0113民初6417号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人泓盛达公司上诉请求：1.依法撤销原审判决或者改判支持上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《装饰装修施工合同》系双方真实意思表示，且该合同合法有效，并已经生效；二、双方在《装饰装修施工合同》中约定了付款方式。被上诉人应当按照合同约定按时、足额向上诉人支付工程款。但被上诉人未按合同约定履行其义务，该行为构成违约，应当承担违约责任。且本案诉讼中所产生的额外经济支出，也应由被上诉人赔偿给上诉人；三、根据双方合同约定，被上诉人擅自使用未经竣工验收的工程的行为应视为工程施工合格，上诉人有向被上诉人追收尾款的权利。且被上诉人在经营半年之久才主张工程存在质量问题，这既无事实依据、也无法律依据，上诉人也无法知晓在被上诉人经营期间是否对案涉装修工程进行过其他装修、改动；四、被上诉人一直未按期支付工程款，其行为严重违反诚实信用原则，工程未完成原因就是被上诉人迟迟未按合同约定付款；五、因被上诉人严重违约，导致合同无法继续履行，我方要求解除案涉合同，被上诉人应承担相应违约责任。被上诉人马小枫、郑亚楠、起航公司共同辩称，一、关于本案诉讼主体问题，三被上诉人认为与上诉人签订合同的主体是公司，而非公司股东个人。在签订合同的时候是以公司名义发包，上诉人在起诉时也是把起航公司作为被告主体，纠纷主体就应当是公司和上诉人之间的合同关系；二、本案经过两次审理，上诉人要求解除合同，三被上诉人是同意的。但是对于上诉人主张的工程款不予认可。1、上诉人没有对其已完成的工程和工程量进行举证；2、案涉工程属于未完工状态，一直到三被上诉人投入使用，上诉人都还在陆陆续续的施工，最终也未完成施工；3、上诉人所做工程没有按照上诉人提供的设计和图纸施工。在之前审理过程中，三被上诉人都提供了图纸和效果图，且上诉人对三被上诉人提供的图纸和效果图都不予认可，该行为导致实际完成的工程量无法进行核对，三被上诉人对上诉人主张不予认可。被上诉人李忠成未发表答辩意见。泓盛达公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方《装饰装修工程施工合同》；2、判令四被告向原告支付欠付的工程款人民币370000（大写叁拾柒万）元整；3、判令四被告向原告支付违约金人民币138704元（以合同约定的违约金支付方式为基准计算100×31000×0.008+42×339000×0.008=138704元）；4、判令四被告赔偿原告因被告违约遭受的损失人民币45000（大写肆万伍仟）元（额外交通费支出及律师费）；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2018年7月30日，被告马小枫、李忠成、郑亚楠作为甲方与原告作为乙方签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定“1.1工程地点贵州省贵阳市白云区云环路北尚华城购物中心E栋3楼，1.2工程内容室内装修；1.4工程期限70天，工程面积1628平方米，开工日期2018年8月1日，竣工日期2018年10月10日，工程质量标准现场验收合格；1.5合同价款本合同工程造价（人民币）”1130000元；1.6工程结算方式，双方商定采取下列第1种结算方式（1）合同总价包干；（2）按固定单价、工程量以实际完成量为准；第二条施工图纸，2.1甲方委托乙方设计施工方案及出图、图纸一式二份，甲方、乙方各一份；第六条质量要求，6.1该工程质量严格以施工图纸、做法说明、设计变更为依据；6.2若双方未另行约定该工程质量标准，该工程质量均按国家相关标准执行；第七条工程变更，7.1为确保甲方工程质量、工期，合同签订后工程项目或施工内容有变更的，须由双方协商后签署书面协议，同时调整相关工程费用及工期。口头承诺或口头协议均视为无效；凡甲方直接与乙方现场工作人员商定更改施工内容所引起的一切后果，均由甲方承担，由此给乙方造成损失的，均由甲方负责赔偿；第九条付款方式9.1本合同签订生效后甲方分3次（按下表约定）直接向乙方财务部支付工程款，尾款竣工后一个月之内一次性结清。支付时间1、人员进场后，费用比为30%，金额叁拾叁万玖仟元整（339000元）；2、施工进度过半，费用比为40%，金额肆拾伍万贰仟元整（452000元）；3、尾款交付使用30日内，费用比为30%，金额叁拾叁万玖仟元整（339000元）；9.2工程结束后三日内，乙方向甲方提出验收要求，同时提供相关验收资料及工程结算资料，双方应在工程验收单及工程结算单上签字，如甲方对工程验收有异议应书面提出，若七日内甲方未有异议即视为验收合格，甲方在验收合格后七日内向乙方结清工程款。第十条工程验收与保修，10.1双方在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收；①水、电管线、防水层及吊顶基层等隐蔽工程的验收；②油漆、面层涂料施工前验收；③竣工验收。乙方应提前两天通知甲方参加各阶段验收，各阶段验收合格后应填写工程验收单。若甲方接到通知后，未按时参加验收，乙方有权停工等待，由此给乙方造成的工期延误及其它损失均由甲方承担。第十一条违约责任……11.4工程未经验收或验收未通过，甲方提前使用或擅自动用工程成品的，工程视为合格，由此造成的损失均由甲方负责，乙方仍有追收尾款的权力。11.5甲方未按期支付第二、第三、第四次工程款的，乙方有权停工，每延一日，按未付款额的8‰乙方支付违约金。”被告马小枫、李忠成、郑亚楠在该合同上签字确认。合同签订后，原告进场施工，施工过程中，双方签订《装饰装修工程变更单》，因变更方案，甲方需付增加费36000。2018年9月23日，被告向原告支付工程款76万元。被告于2018年9月25日进场营业。进场后于2018年10月8日支付装修款3万元。原告对未完成案涉装修工程项目即退场并无异议。经原告申请鉴定，一审法院依法组织各方当事人及贵州拓创房地产评估有限公司工作人员前往案涉工程地进行现场勘查，以评定是否能鉴定，之后贵州拓创房地产评估有限公司出具《退回委托的函》，内容载明“……进行了实地查勘，发现估价对象所在现场已被破坏，无法核实具体的工作量。此外，申请方代理律师无法提供当事双方签字确认的施工图、竣工图和结算书等书面依据。对于原装修合同结算书中的项目和完成工程量当事双方也无法达成共识。……无法确定标的物的评估价值。”另查明，原告曾于2019年1月就案涉工程提起诉讼，请求继续履行合同，同时诉请支付未付工程款及违约金、损失，经（2019）黔0113民初155号民事判决书判决驳回原告诉请，原告不服，提起上诉，经（2019）黔01民终2757号民事判决书，判决认定，原告认可存在未装修完毕的事实，并愿意继续完成，但被告拒绝并另行组织施工单位进场施工。判决驳回上诉，维持原判。被告起航公司于2018年7月23日注册成立，法定代表人为马小枫，股东为马小枫、李忠成、郑亚楠，2019年4月16日法定代表人由马小枫变更为牛国梅，公司股东为马小枫、李忠成、郑亚楠。上述事实有原、被告的到庭陈述及当事人提交的营业执照、《装饰装修工程施工合同》等证据佐证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本案《装饰装修工程施工合同》的签订主体，因被告马小枫、郑亚楠、李忠成系为成立起航公司而进行的公司设立行为，现公司已注册登记成立，该《装饰装修工程施工合同》的责任后果应由被告起航公司承担。关于原告主张的工程款及违约金问题，庭审中各方均同意解除合同，该《装饰装修工程施工合同》在各方发生争议后，剩余工程由被告起航公司重新委托第三人完成，《装饰装修工程施工合同》并未实际履行完毕，根据庭审陈述，原、被告均未按约定施工图纸施工，亦未进行现场清点，原告与被告起航公司对合同不能按约履行完毕均有责任，现原告要求被告支付尚欠工程款，因具体工程量已无法进行鉴定，原告亦不能提供证据证明被告尚欠工程款数额，应承担举证不能的责任，故对原告的诉请一审法院不予支持。被告李忠成未到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和辩论的权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《民法总则》第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告内蒙古泓盛达建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取人民币4466元（原告已预交），由原告内蒙古泓盛达建设工程有限公司负担。二审期间，当事人均无新证据提交，二审查明事实与一审查明一致。本院认为，案涉《装饰装修工程施工合同》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。因被上诉人马小枫、郑亚楠、李忠成签订合同履行的是公司的职务行为，该《装饰装修工程施工合同》的责任后果应由被上诉人起航公司承担。由于双方在履行合同的过程中发生纠纷，且双方均愿意表示解除合同，一审判决解除《装饰装修工程施工合同》并无不当。合同解除后，并不影响合同中有关违约金、损害赔偿等违约责任条款的效力。关于上诉人主张被上诉人存在逾期支付工程款，应承担违约责任的问题，上诉人并未提交经被上诉人认可的能证明施工进度的资料，上诉人要求被上诉人承担逾期支付相应工程款的违约责任于法无据。关于上诉人主张由于被上诉人擅自使用工程，就应视为对工程认定合格，其有权要求支付尾款的问题。因双方均认可上诉人并未完成案涉工程，后续未完工部分系被上诉人另行委托他人施工，而上诉人对于其已完工的工程量并未完成举证，其要求支付余下工程款于法无据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，因上诉人对其提出的诉讼请求未提供充分证据以证明，故其应承担举证不利的败诉责任。综上所述，上诉人泓盛达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用8932元，由上诉人内蒙古泓盛达建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年十月三十日法官助理王强书记员蒲美君