四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8769号 上诉人（原审被告）：句容勉聚食品科技有限公司，住所地江苏省句容市仙林东路**天正理想城**119。 法定代表人：张政，职务不详。 委托诉讼代理人：吴海燕，女，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：曾予安，女，1986年3月26日出生，汉族，住四川省合江县。 上诉人句容勉聚食品科技有限公司（以下简称勉聚公司）因与被上诉人曾予安网络购物合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初12479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭不进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人勉聚公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回曾予安的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由曾予安承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定案涉产品为普通食品，混淆了保健食品与食疗产品、普通食品的概念与特征区别。案涉产品是食疗产品，与保健食品不是一类产品，食疗是在中医理论指导下利用食品的特性来调节机体功能，使其获得健康或愈疾防病的一种方法，而保健食品是声明具有保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，不以治疗疾病为目的。食疗食品成分是天然的，保健食品是可含有化学成分的物质存在。食疗食品的配方是执业中医师下方，保健食品与中医理论没有关联性，非医疗人士可从事保健行业。目前我国的传统食疗食品尚未有一一对应的明确的法律法规，但对研发、销售传统食疗产品的企业，行政主管部门没有单立食疗经营许可证，而是以统一颁发食品经营许可证涵盖传统食疗食品，该类许可证用于研发企业产品进入流通领域，因此勉聚公司是合法合规经营。食疗产品与普通食品也有区别，普通食品可以用药食同源原料中的杂粮为原料，而不能有食药材的成分；食疗产品属于中医养生范畴，由中医师配制，故案涉产品在标签、成分表均明确注明属于食疗类食品。二、一审判决适用法律不当。因一审判决对案涉产品的种类认定错误，进而导致适用法律错误。案涉产品为食疗产品，一审判决依据保健食品的法律法规作出裁判错误，中医的食疗方具有合法性。没有证据证明案涉产品成分对人体有毒、有害，一审判决认定案涉产品不符合食品安全标准缺乏证据。 被上诉人曾予安辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。现有食品已知分类有普通食品和保健食品之分，没有食疗食品。 曾予安向一审法院起诉请求：1.依法判令勉聚公司退还曾予安购货款2883.4元；2.勉聚公司赔偿曾予安28834元。 一审法院认定事实：2019年10月26日，曾予安在淘宝平台的勉聚公司店铺中购买“养生营养食品（高糖）药食同源五谷杂粮无添加糖友即食早餐代餐粉”13盒以及“养生营养食品（润燥）药食同源五谷杂粮无添加无糖即食早餐代餐粉”13盒，支付货款共计2883.4元。案涉产品包装上“产品成分”中分别载明含有党参、玄参和生地、麦冬。 一审法院另查明，勉聚公司取得了《食品经营许可证》，许可证上载明经营项目为“散装食品（不含冷藏冷冻食品、含散装熟食）销售”。勉聚公司注册取得了“汤郁毕”商标，核定使用商品/服务项目为第5类：医用保健袋；补药；医用糖果；医用营养食物；蛋白质膳食补充剂；膳食纤维；医用葡萄糖；中药成药；人参；人用药。 一审法院认定上述事实主要采信了当事人身份信息、网络购买记录、产品标签照片、《食品经营许可证》《商标注册证》以及当事人当庭陈述等证据。 一审法院认为，曾予安向勉聚公司网上店铺购买案涉产品，双方成立合法有效的买卖合同关系。对于案涉产品成分中含有的党参、玄参、生地、麦冬，根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）中附件2，其属于“可用于保健食品的物品”。再根据2014年《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品的有关问题说明》，原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。该案中，案涉食品未进行保健食品的注册或备案，并非保健食品，其在产品中添加党参、玄参、生地、麦冬不符合法律规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。”的规定，案涉产品属于不符合食品安全标准的食品。关于勉聚公司主张其公司成立于2017年底，根据《总局关于实施相关事项的通知》（食药监食监三〔2016〕81号）当时已经无法注册保健食品的问题，一审法院认为，根据2016年7月1日施行的《保健食品注册与备案管理办法》，保健食品的注册与备案系不同的申请程序，而食药监食监三〔2016〕81号文件仅仅对于各省级食品药品监督管理部门受理保健食品注册工作进行了限制，并非终止了保健食品的注册与备案。此外，勉聚公司取得的“汤郁毕”商标分类仅针对该商标的使用范围，不能证明案涉产品系医用营养食物，其未能证明案涉产品不属于普通食品，对于其主张不予采纳。 勉聚公司经营其自己公司出品的不符合食品安全标准的食品，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外”的规定，对于曾予安要求勉聚公司退还货款并予以十倍赔偿的主张予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国食品安全法》第三十八条、第一百四十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、勉聚公司于判决生效之日起十日内向曾予安退还购货款2883.4元；二、勉聚公司于判决生效之日起十日内向曾予安赔偿28834元。案件受理296元，由勉聚公司负担。 本院二审期间，勉聚公司新提交了《中共四川省委、四川省人民政府关于促进中医药传承创新发展的实施意见》、食品重点信用认证企业证书、新闻视频，拟证明其生产的案涉产品没有违反法律法规。本院经审查认为，前述证据虽与本案诉争相关，但达不到勉聚公司主张的证明目的，本院不予采信，证明力在本院认为部分评述。 本院查明的事实及采信的证据与一审法院查明的事实和采信的证据一致，对一审法院已经查明的事实，本院予以确认。本院补充查明以下事实：案涉产品标签载明“产品类别：冲调谷物制品，冲调方式：热水冲调即食，可根据个人喜好加入牛奶、蜂蜜等”。 本院认为，关于案涉产品类别问题。勉聚公司主张案涉产品是为食疗食品，不属于保健食品或普通食品。首先，从案涉产品标签载明的产品类别和使用方法来看，案涉产品为食品，应受食品安全法调整。其次，根据《特殊医学用途配方食品生产许可审查细则》的规定，确有存在区别于保健食品和普通食品的特殊医学用途配方食品，该类食品与医用相关。卫计委于2014年7月1日发布的《食品安全国家标准特殊医学用途配方食品通则》（GB29922-2014）定义特殊医学用途配方食品是指为了满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或特定疾病状态人群对营养素或膳食的特殊需要，专门加工配制而成的配方食品。而勉聚公司所举证据未显示案涉产品为其所称的食疗食品，也不能证明案涉产品属于特殊医学用途配方食品，且现行法律法规、规章、规范性文件等未规定有“食疗食品（产品）”这一产品类别，故一审判决将案涉产品认定为普通食品并无不当。 关于案涉产品是否符合食品安全标准，应审查案涉产品中是否允许添加党参、玄参、生地、麦冬。国家卫生健康委、国家市场监管总局于2019年11月25日发布《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》（国卫食品函[2019]311号），党参、黄芪目前已被行政主管部门列入既是食品又是中药材的物质范围，因此案涉产品含有党参未违反食品安全标准。但是根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）的规定，玄参、生地、麦冬均不得作为普通食品原料使用，因此无论勉聚公司是否取得食品生产许可证，勉聚公司生产的案涉产品作为普通食品含有不能用于普通食品的玄参、生地、麦冬，属于不符合食品安全标准的食品。勉聚公司所举证据《中共四川省委、四川省人民政府关于促进中医药传承创新发展的实施意见》规定的是“支持将具有长期传统食用习惯、属于食药物质目录内品种且尚无食品安全国家标准的川产道地药材，按程序纳入地方特色食品管理”，而玄参、生地、麦冬并未在“既是食品又是药品的物品名单”中，因此勉聚公司所举证据不能证明案涉产品符合法律法规的规定，故一审判决勉聚公司向曾予安支付十倍赔偿金28834并无不当。 关于案涉产品退款退货问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，案涉买卖合同解除后，勉聚公司应向曾予安退还货款，曾予安应向勉聚公司退还案涉产品。 综上，勉聚公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初12479号民事判决第一项“句容勉聚食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向曾予安退还购货款2883.4元”、第二项“句容勉聚食品科技有限公司于本判决生效之日起十日内向曾予安赔偿28834元”； 二、曾予安应于句容勉聚食品科技有限公司退款当日同时向句容勉聚食品科技有限公司返还所购买的相应养生营养食品26盒，不能足额返还时，句容勉聚食品科技有限公司退还的价款应相应扣减。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决确定的方式负担；二审案件受理费593元，由句容勉聚食品科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年十月十二日 书记员  罗 维