山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11314号 上诉人（原审被告）：张龙，男，1969年5月12日出生，汉族，住安徽省宿州市灵璧县。 委托诉讼代理人：胡振飞，北京京师（天津）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东皓源基础工程有限公司，住所地山东省胶州市铺集镇铺上一村。 法定代表人：王永华，经理。 上诉人张龙因与被上诉人山东皓源基础工程有限公司（以下简称皓源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2020）鲁0213民初3192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张龙上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由皓源公司承担。事实和理由：一、本案的法律关系是建设工程施工合同关系，而本案建设工程施工合同的双方当事人是张龙和案外人王峰，王峰与皓源公司之间存在挂靠和被挂靠的法律关系。一审法院仅依据一份与事实不符的《机械设备租赁合同》，就认定张龙与皓源公司之间存在建设工程施工合同关系，属于认定法律关系错误。本案的客观事实是张龙与案外人王峰是多年的朋友关系。王峰活动能力强，经常能够承接到施工工程，张龙是一个农民工建筑队的负责人，经常从王峰手里分包一些零散的工程，2013年-2018年期间，张龙先后从案外人王峰手里承接了六个施工工程项目，分别是2013年山东潍日高速连接线打碎石桩工程、2014年底山东青岛地铁3号线打桩100根、2016年山东潍日高速-安丘段打碎石桩工程、2016年底山东潍日高速-诸城段打碎石桩工程、2017年3月山东疏港铁路打碎石桩工程、2018年山东青岛地铁1号线打桩工程，至今工程款尚未结清。双方因常年保持合作关系，且共事期间互相比较信任，加上因自身文化水平和风险规避意识欠缺等各种因素的限制，在双方合作期间，除非配合王峰的工作需要，双方一直都是执行口头协议，故几乎没有签订过书面的工程分包合同。二、本案涉及的建设工程施工合同关系中，之所以出现皓源公司，且出现一份《机械设备租赁合同》，是因王峰为了从项目部承接工程的需要，而变通挂靠皓源公司，同时皓源公司为了规避风险要求王峰提交一份合同，所以王峰找张龙一起签订了本案的《机械设备租赁合同》，该合同除应付形式需要，并无其他实际意义。鉴于本案客观事实是王峰个人承包工程，然后转包给张龙施工，皓源公司只是向案外人王峰出借企业资质，收取管理费，所以，张龙与皓源公司之间并不存在任何直接的法律关系。皓源公司主张自己是合同当事人，并向张龙主张返还工程款，没有任何事实和法律依据。三、付款人王振海是案外人王峰的老丈人，其通过个人账户向张龙付款，是基于王峰的指令，代表王峰向张龙支付工程款。皓源公司主张王振海的付款是代表皓源公司，没有事实和法律依据。张龙与王峰多年合作过程中，王峰应该付给张龙的工程款大部分都是安排其老丈人王振海或者其他手下员工支付的。在本案审理过程中，张龙虽然认可收到王振海18万元转账付款的事实，但是张龙也明确说明了18万元款项不完全都是本案项目的工程款，而且根据多年的合作惯例，王峰与张龙两人就没有具体针对上述六项合作项目的任何一项进行过针对性的详细对账和付款。每次都是张龙催要几次工程款，王峰就安排人付一次，具体也没有明确说明是针对哪些项目的付款。张龙自愿认可从王振海的付款中，结算抵扣本案工程项目的总工程款结余5万元，也认可是其他项目的工程款。但是张龙不认可和皓源公司之间存在建设工程施工合同关系，不认可王振海的付款代表皓源公司，更不认可皓源公司代表王峰超结算数额多付给张龙5万元工程款。一审庭审中，皓源公司既没有提供王振海的《劳动合同书》、《社保缴费记录》、工作证等能够证明王振海是公司员工的任何合法证据，王振海本人也没有出庭作证，而且张龙申请一审法院追加最关键的案外人王峰为第三人，一审法院也没有批准。支付工程款是挂靠皓源公司的案外人王峰应当履行的义务，故应当由案外人王峰或者实际付款人王振海承担明确付款详情的义务和责任。举证责任倒置给工程承包人即张龙，违反法律规定，一审判决依法应予改判。 皓源公司辩称，张龙的上诉请求没有事实和法律依据，且没有证据予以证明。一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，张龙跟案外人王峰之间是否有其他业务关系，与皓源公司无关，与本案无关。张龙的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回张龙的上诉请求。 皓源公司向一审法院起诉请求：1.判令张龙立即返还皓源公司工程款5万元；2、本案诉讼费由张龙承担。 一审法院根据庭审查明的事实，认为虽然张龙否认与皓源公司之间存在合同关系，但皓源公司提交的机械设备租赁合同、工程量结算单及张龙出具的部分收据均载有皓源公司名称，故应当认定双方存在建设工程合同关系。双方确认涉案工程量总额为289204元。皓源公司提交的证据显示其通过“十一局项目部”代付及借支154204元，预支生活费5000元，通过皓源公司职工王振海汇付18万元，共计339204元。张龙认可“十一局项目部”代付及借支款项154204元及预支生活费5000元，认可王振海汇付款项中有13万元属于涉案工程款项，认为王振海汇付的有5万元不属于涉案工程款，但张龙既未明确哪几笔款项不属于涉案工程款，也未提交相应证据，故对张龙的该项抗辩，一审法院不予支持。因此张龙应将其多收取的工程款5万元，退还给皓源公司。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：张龙向皓源公司返还工程款5万元，于判决生效之日起十日内付清。如果张龙未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，诉讼保全费520元，由张龙负担。 二审查明，原审期间，皓源公司提交张龙作为甲方（出租方）、皓源公司作为乙方（承租方）2017年10月7日签订的《机械设备租赁合同》，合同约定皓源公司租赁张龙发电机两台，由皓源公司协调进行软基施工，租赁期限从开工之日至工程结束。皓源公司提交双方确认最终工程量合计289204元、余欠工程款289204元。皓源公司主张已向张龙支付工程款339204元，张龙自认收到339204元，但不认可王振海系皓源公司员工，亦不认可王振海向张龙汇付的款项均系本案工程款，称其中50000元的款项并非本案工程款。 本案经调解，各方当事人未能达成协议。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。皓源公司主张张龙应返还其超付的5万元工程款，并提交机械设备租赁合同、工程量结算单及王振海汇付凭证等予以证明。张龙对此不予认可，并主张本案建设工程施工合同关系的相对人系其与案外人王峰，其系从挂靠皓源公司的案外人王峰处承接涉案工程，王振海并非皓源公司员工，王振海汇付的18万元系代案外人王峰支付的工程款，且张龙自认王振海汇付的18万元，抵扣涉案工程款后结余5万元，但该5万元系其与案外人王峰之间其他项目的工程款，但张龙对此均未提交证据予以证明，对此张龙应承担举证不能的不利后果，故，张龙的上述主张证据不足，本院不予支持。结合现有证据及张龙自认情况，一审认定张龙退还皓源公司超付工程款5万元并无不当，本院予以支持。 综上，上诉人张龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人张龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  盛新国 审判员  高中日 审判员  王化宿 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 宋甜 书记员王庆光 书记员李珊珊