内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）内07民终1380号 上诉人（原审被告）：呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：王景山，董事长。委托诉讼代理人：周世伟，内蒙古百帮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭春红，女，住内蒙古自治区根河市。委托诉讼代理人：陈国新，内蒙古典威律师事务所律师。原审被告：张国玉，男，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司（以下简称呼伦贝尔天成）因与被上诉人郭春红、原审被告张国玉建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区人民法院（2018）内0702民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。呼伦贝尔天成上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审，重新评估，重新决算；2.本案上诉费用由郭春红承担。事实和理由：一、一审法院采信《呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案（龙凤学府花园丽苑小区B区）造价鉴定征求意见稿（终稿）》（以下简称：《鉴定意见》）是错误的，该报告与实际工程量严重背离，应当重新评估。呼伦贝尔文泰工程项目管理公司于2020年5月22日出具的《鉴定意见》依据郭春红所提供收据、《检测证书》均为本案开庭后从厂家非正常渠道补充的证据，以白条和普通收据形式出现，并非合法发票，其来源及真实性应予查证。《鉴定意见》列明争议部分为2 880 119.3元，不含争议部分为2 387 913元，酚醛板加价格为争议重点，价格区间为（107元/平方米-151元/平方米），且该部分工程为变更工程，甲方呼伦贝尔市龙凤房地产开发有限责任公司（以下简称龙凤房地产）从未提供该部分工程由地面苯板保温改为地下车库顶板酚醛板保温的工程变更，设计变更等相关技术文件，该部分关于酚醛板保温的技术资料、检测技术未入档该工程备案资料，属甲方与郭春红私下协议产生，呼伦贝尔天成为被动接受。一审法院判令涉案工程造价为2 880 119.73元是错误的，一审法院在事实未清，郭春红的证据未经核实情况下，依据鉴定机构出具争议部分鉴定金额，对重大争议部分酚醛板施工部分没有依据当时市场价格、质量标准，仅依据郭春红在立案后补充开具的收据、《检测报告》，判定酚醛板价格为鉴定价格上限151元／平方米，明显不合理，因争议部分在施工期间产生，郭春红当时拒不提供厂家发票、收据、《检测报告》等支持文件。综上所述，《鉴定意见》结论的依据不合理、不充分，已经严重违反客观性、公正性原则，应当认定该评估报告无效，并依法重新选定评估机构进行评估。二、一审法院结算方式错误，支持利息错误。郭春红与龙凤房地产总工程师郑宏忠为同学关系，郑宏忠在未让设计院出具任何设计变更情况下将地下车库顶板聚苯保温改为当时本地尚未大面积使用的车库顶板酚醛板保温，为郭春红高价进板提供方便，当时价格仅对呼伦贝尔天成提出140元／平方米，呼伦贝尔天成的代理人张国玉因价格明显高于市场价格并未同意，后与郭春红通话录音中提及140元字眼，法院即以此录音判定价格为151元／平方米，明显不符合事实，因酚醛板重量决定酚醛板销售价格，呼伦贝尔天成主张对涉案酚醛板采样鉴定申请，只为证明酚醛板重量以明确价格，不为证明质量目的，应予以准许。内外墙粉刷施工中从未订立任何协议，只说以当时市场价格为准，当时海拉尔市场价格为内墙11元平方米，外墙35元/平方米，判决书中称张某与郭春红商定价格，与本案无关，不可作为判定依据。三、郭春红应承担已付工程款税金219 200元及决算后的工程款税金。一审法院认定郭春红承担税金96 857.52元是错误的，因郭春红在酚醛板施工、内外墙粉刷中均为包工包料，理应向呼伦贝尔天成提供抵扣税额为16%的增值税专用发票，已付工程款1 370 000元×16%=219 200元，应由郭春红承担，判决呼伦贝尔天成承担应付工程款，郭春红亦应承担相应税款金额。郭春红辩称，一、一审采用鉴定意见正确，不应重新评估。（一）双方争议的主要是酚醛板，而呼伦贝尔天成陈述酚醛板的检测报告和收据是郭春红在立案开庭后通过非正常渠道补充开具的说法没有任何证据证明，事实上该检测报告以及收据均是当年开具；（二）呼伦贝尔天成主张涉案工程由地面的苯板保温改为地下车库顶棚，全阻燃酚醛板保温是建设单位即龙凤房地产与郭春红恶意串通、私自更改，这个说法与常理相悖。因为郭春红只是一个小项的专业分包，只承包刮大白和顶层顶棚保温，根本无权参与和决定工程是否进行变更。而张国玉是大包，张国玉认可所谓的被动接受，显然张国玉当初对使用酚醛板是知情并同意的，所谓的被动没有任何证据；（三）呼伦贝尔天成主张申请对酚醛板鉴定的理由与其在一审中的主张不一致，一审中张国玉主张酚醛板质量不合格，并对检测报告和收据的真实性不认可并要求鉴定，一审法院也对两个鉴定请求一一予以解释，并不是上诉状所称的要明确酚醛板的重量，进而明确酚醛板的价格。因为酚醛板已经使用八年了，现在再做鉴定，无论是重量还是质量都没有任何可能，显然是拖延诉讼；（四）酚醛板的价格区间按照鉴定机构给出的，一个是107元，一个是151元，郭春红在一审中所举的录音能够证实张国玉明确提到是140元，而郭春红主张双方口头约定145元，显然145元距离151元更贴近，而107元相距151元相去甚远，显然不符合当时的市场行情，所以，酚醛板按照鉴定价格151元计算是有事实和证据依据的。二、关于是否应该给付利息的问题。该工程于2013年7月就已经验收备案并实际交付使用，至今无论是建设单位龙风房地产公司还是呼伦贝尔天成均没有证据证明所交付的工程不符合质量条件，也没有接到投诉。呼伦贝尔天成主张由于郭春红无法提供真实的产品质量价格，导致结算滞后，显然与常理相悖。另外，内墙粉刷一审依据的是鉴定结论，并不是依据郭春红与案外人张某之间商定的价格。三、关于开具发票的问题。郭春红是个人承包，而且只是刮大白和顶层保温，本身就不具备开发票的主体资格，并且双方也从没有约定郭春红为其开具发票。一审中郭春红也明确表示放弃工程造价中关于税金部分的权利，所以现在呼伦贝尔天成要求郭春红开具发票于法无据。众所周知建筑行业是在2016年才开始实行的营改增，在此之前都是固定税率，没有16%增值税专用发票这一说，因此，呼伦贝尔天成要求郭春红现在按16%承担税金于法无据。另外，张国玉与呼伦贝尔天成之间是挂靠关系，不是职务行为，但是由于呼伦贝尔天成也配合张国玉主张是职务行为，并且举了开工资和交社保的证据，导致一审法院误认为二者之间是职务行为。事实上张国玉多年来一直是个人与郭春红沟通，包括怎么算账、拿房子顶账等内容，从来没有呼伦贝尔天成的人跟郭春红接洽，所以，一审法院把张国玉排出去是法律适用错误。张国玉述称，同意呼伦贝尔天成的上诉请求，张国玉是呼伦贝尔天成的员工，张国玉的行为都是职务行为。郭春红向一审法院起诉请求：1.判令张国玉、呼伦贝尔天成立即给付拖欠郭春红的工程款1 000 000元（暂定，具体数额待鉴定后再追加），并承担逾期给付利息（利率按同期银行贷款利率6.55%，时间从2013年8月1日开始至实际给付之日）；2.本案全部诉讼费用由张国玉、呼伦贝尔天成承担。2020年6月3日，郭春红变更诉讼请求为：判令呼伦贝尔天成立即给付拖欠郭春红工程款1 510 119.73元及利息（利息自2013年8月1日按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至全部债务清偿之日止），全部诉讼费用由张国玉、呼伦贝尔天成承担。一审法院认定事实：2011年5月13日，龙凤房地产（发包方）与呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司（承包方）就海拉尔区学府路东侧龙凤学府花园小区B栋（报批用名：龙凤丽苑）工程签订《建设工程施工合同（补充协议）》约定：工程承包内容：土建工程、装饰装修工程、给排水及采暖工程、电气安装工程等施工图纸内项目工程内容，另有约定除外；合同工期：2011年5月15日开工日，2012年11月30日竣工；工程造价：该工程为固定式价款承包，即每平方米1800元，住宅复式楼部分按建筑面积的1.5倍面积计算；另在主楼以外部分的地下车库工程造价执行内蒙古09届定额，决算后总价下浮6%；工程款拨付方式：该工程为承包方垫付工程；结算方式：按全部图纸要求的施工任务结束后，发包方拨付工程造价的85%，完成承包内容竣工验收合格后发包方拨付95%，工程竣工交付使用后留置质保金5%，质保金的使用办法及返还方式执行国家规定。张国玉作为呼伦贝尔天成的委托代理人在该合同签名。呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司的名称于2011年3月变更为呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司。张国玉系呼伦贝尔天成第一项目部经理。郭春红在鉴定过程中提交2011年6月15日的《授权委托书》一份，载明：“我王景山系呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司的法定代表人，现委托我公司的张国玉为代理人，代表我公司参加有关丽苑小区B座工程施工管理相关事宜，代理人在该时间过程中办理的有关事项，我均予以承认。委托人：呼伦贝尔天成建筑安装工程集团有限责任公司。”2018年4月27日，呼伦贝尔成元建设监理有限责任公司就龙凤学府丽苑小区出具说明，内容为：1.B区住宅楼外墙刮外墙腻子两遍，打砂纸一遍，粉刷多乐士封闭底漆，粉刷多乐士防水乳胶漆两遍，室内公摊部位刮大白粉刷；2.B区地下室棚顶酚醛板保温工程，室内墙体刮大白粉刷；3.物业三层楼外墙刮外墙腻子两遍，打砂纸一遗，粉刷多乐士封闭底漆，粉刷多乐士防水乳胶漆两遍，室内整体刮大白粉刷。以上工程均由郭春红承包，室内外刮大白、棚顶保温工程。施工时间：2012年8月开始施工，2013年7月经发包方龙凤房地产验收合格交付使用。另查明，该院依郭春红申请，委托呼伦贝尔文泰工程项目管理有限公司对涉案龙凤学府花园丽苑小区B区室内外刮大白、棚顶保温工程进行工程造价鉴定，呼伦贝尔文泰工程项目管理有限公司出具了《呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案（龙凤学府花园丽苑小区B区）造价鉴定征求意见稿（终稿）》，鉴定意见为：龙凤学府花园丽苑小区B区不包含争议部分鉴定金额为：2 387 913元；龙凤学府花园丽苑小区B区含争议部分鉴定金额为：2 880 120元（鉴定意见含争议部分单位工程竣工结算汇总表所载工程造价：2 880 119.73元；其中税金：96 857.52元）；工程量争议项目名称：l.外墙面：争议部分合计金额为4 598.71元；2.天棚：争议部分合计金额为9832.95元；3.内墙：争议部分合计金额为65 404.6元；价格争议项目名称：4.酚醛板：争议部分合计金额362 032元。因张国玉、呼伦贝尔天成对龙凤学府花园丽苑小区B区含争议部分有异议，经该院通知鉴定人员出庭接受了质询。因外墙面争议部分4598.71元与郭春红在庭审中所述施工位置一致，且张国玉、呼伦贝尔天成未提交该处系他人施工证据，该院对该部分予以确认；张国玉、呼伦贝尔天成对天棚争议部分9832.95元予以认可，该院对该部分予以确认；因内墙争议部分65 404.6元为除公摊部位的室内部分，故该院对该部分不予确认。又查明，郭春红在诉讼中自认张国玉、呼伦贝尔天成已付工程款1 370 000元，且因其不具备开具发票的主体资格，未就涉案工程向呼伦贝尔天成提供工程增值税专用发票，该院予以确认。呼伦贝尔天成在诉讼中认可涉案工程龙凤学府花园丽苑小区B区鉴定金额2 387 913元，亦同意支付郭春红工程款约1 000 000元，但不同意给付利息。一审法院认为，本案中，郭春红与呼伦贝尔天成虽未签订书面建设工程施工合同，但根据郭春红提交的证据及呼伦贝尔天成在诉讼过程中自认的事实，能够证明双方口头签订了建设工程施工合同。因郭春红系不具有劳务作业法定资质的承包人，故双方所签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该院认为，本案争议的焦点一是呼伦贝尔天成欠付郭春红案涉工程款数额的问题；二是张国玉是否应当承担给付涉案款项的义务。一、关于呼伦贝尔天成欠付郭春红涉案工程款数额的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽郭春红与呼伦贝尔天成所签建设工程施工合同无效，但案涉工程经竣工验收合格并交付使用，故呼伦贝尔天成应按合同约定支付相应工程款。经鉴定，涉案工程造价为 2 880 119.73元，扣除内墙争议部分金额65 404.6元及郭春红自认呼伦贝尔天成已付工程款1 370 000元后，呼伦贝尔天成尚欠工程款1 444 715. 13元。呼伦贝尔天成主张郭春红应当向其提供工程款对应的工程款发票，郭春红在庭审中明确表示同意将税金96 857.52元在本案中予以扣除，故呼伦贝尔天成尚欠工程款1 347 857. 61元，应予支付。关于郭春红主张呼伦贝尔天成按中国人民银行发布的同期同类贷款利率1.5倍给付其自2013年8月1日至2019年8月19日工程款l 510 119.73元的利息及自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至全部债务给付之日止的利息的诉讼请求。利息从应付工程价款之日计付。因郭春红提交的呼伦贝尔成元建设监理有限责任公司出具说明能证明涉案工程于2013年7月交付使用，故该院对郭春红的该项诉讼请求维护部分为，呼伦贝尔天成支付郭春红以1 347 857. 61元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算自2013年8月1日起至2019年8月19日的利息，即445 085.05元；支付郭春红以l 347 857.61元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息。关于呼伦贝尔天成主张对案涉工程酚醛板采样检测的鉴定申请。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，涉案工程已经竣工验收合格且已交付使用，故该院对呼伦贝尔天成以使用部分质量不符合约定为由主张质量鉴定的申请，不予准许。关于呼伦贝尔天成主张对鉴定检材廊坊扬帆化工建材有限公司出具的酚醛板收据及《检验报告》进行真伪鉴定的申请，经询问，呼伦贝尔天成表示没有鉴定检材向该院提交。该院认为，郭春红在鉴定过程中提交的廊坊扬帆化工建材有限公司出具的酚醛板收据为原件，其提交的廊坊扬帆化工建材有限公司出具的《检验报告》均加盖了廊坊扬帆化工建材有限公司公章，而呼伦贝尔天成未就其该项鉴定申请向该院提交印章样本等检材，其鉴定申请不具备鉴定条件。故该院对呼伦贝尔天成的该项鉴定申请，亦不予准许。二、关于张国玉是否应当承担给付涉案款项的义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。郭春红主张张国玉系涉案工程的实际施工人，但其提交的证据无法证明张国玉系涉案工程的实际施工人，故应当由郭春红承担举证不能的法律后果。张国玉主张其在涉案工程中为职务行为，其任呼伦贝尔天成第一项目部经理，呼伦贝尔天成对此予以确认。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。张国玉在涉案工程实施的民事法律行为，对呼伦贝尔天成发生效力，故该院对郭春红主张张国玉承担给付涉案款项的诉讼请求不予支持。判决：一、呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司于判决生效后十日内支付郭春红工程款1 347 857.61元、利息445 085.05元，合计1 792 942.66元；同时支付以1 347 857.61元为本金，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息；二、驳回郭春红的其他诉讼请求。案件受理费24 864.96元，减半收取12 432.48元，由郭春红负担1964.24元，呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司负担 10 468.24元，鉴定费30 000元，由呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：一、法院应否采信保温隔热天棚151.96元/立方米的综合单价；二、呼伦贝尔天成应否支付工程款利息；三、郭春红应否承担219 200元税金。关于第一个争议焦点问题，鉴定机构呼伦贝尔文泰工程项目管理有限公司接受一审法院委托出具的《呼伦贝尔天成国际建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案（龙凤学府花园丽苑小区B区）造价鉴定征求意见稿（终稿）》中，根据呼伦贝尔天成主张的材料价格计算得出的保温隔热天棚综合单价为107.08元/平方米，按照郭春红提供的酚醛板等材料收据价格计算得出的保温隔热天棚综合单价为151.96元/平方米。结合一二审庭审查明事实，郭春红陈述其系受到张国玉及龙凤房地产的指示使用酚醛板进行施工，呼伦贝尔天成项目经理张国玉陈述使用酚醛板系郭春红与甲方龙凤房地产工程师郑宏忠协商形成，通过郭春红与张国玉的通话录音及监理单位出具的书面证明材料，可以认定涉案工程实际使用保温材料为酚醛板，且张国玉对郭春红使用酚醛板的事实知晓，双方当事人均未能提交有效证据证实涉案工程约定了保温工程材料标准或者存在工程变更等情况，因此，涉案工程造价应以施工中实际使用的材料价格计算，即应当采信保温隔热天棚151.96元/立方米的综合单价，呼伦贝尔天成上诉主张一审法院采信《呼伦贝尔天成国际建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案（龙凤学府花园丽苑小区B区）造价鉴定征求意见稿（终稿）》错误，应当重新评估，依据不足，本院不予支持。关于呼伦贝尔天成主张一审法院将张某与郭春红商定价格作为判决依据，本院认为，根据一审中鉴定机构的书面答复，内外墙工程造价鉴定系依照双方合同、图纸、签证、现场踏勘记录、司法鉴定相关规范及文件材料计算，并非按照张某与郭春红商量的价格计算，该内容仅系郭春红在起诉时的一个主张，因此，本院对呼伦贝尔天成的该项主张不予支持。关于第二个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条 第一款第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日......”，涉案工程于2013年7月交付使用，呼伦贝尔天成应当在2013年7月支付郭春红工程款，因呼伦贝尔天成未能按时足额支付工程款，其应当向郭春红支付工程款利息，郭春红主张自2013年8月1日起支付工程款利息并无不当。呼伦贝尔天成主张因郭春红无法证实其真实产品质量价格导致工程结算滞后，责任在郭春红，不应当支付工程款利息，依据不足，本院不予支持。关于第三个争议焦点问题，本案为建设工程施工合同纠纷，一审法院按照鉴定结论扣除施工人郭春红应承担的税金并无不当，呼伦贝尔天成主张按照16%扣除税金，未提交有效证据证实其代扣代缴该部分税金或与郭春红约定了扣除税金的比例，因此，本院对其该项上诉主张不予支持。综上所述，呼伦贝尔天成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20 936.48元，由上诉人呼伦贝尔天成国际建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。 审 判 长 申玉芹  审 判 员 阿 润 审 判 员 李 光 二〇二〇年十月二十九日  法 官 助 理 刘 悦 书 记 员 王婷婷附相关法律、法规规定：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：  （一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；  （二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；  （三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条 第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一） 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二） 原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三） 原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四） 原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。