河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9317号 上诉人（原审原告）：郭涛涛，男，1988年9月24日出生，汉族，住石家庄高新区。 委托诉讼代理人：王书云，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：衡阳市顺翔劳务有限公司，住所地湖南省衡阳市珠晖区龙家坪**，统一社会信用代码：91430400077188603Y。 法定代表人：王之林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄斌，该公司员工。 上诉人郭涛涛因与被上诉人衡阳市顺翔劳务有限公司（以下简称顺翔劳务公司）劳动争议一案，不服河北省石家庄高新技术产业开发区人民法院（2020）冀0191民初146、472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭涛涛及其委托诉讼代理人王书云、被上诉人顺翔劳务公司的委托诉讼代理人黄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭涛涛上诉请求：一、依法撤销（2020）冀0191民初146、472号民事判决书。二、依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金155194.7元。 —1— 三、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以《湖南省实施办法》为依据计算上诉人的工伤待遇是错误的，本案应适用河北省关于工伤保险的相关规定。《关于执行工伤保险条例若干问题的意见（二）》第七条规定，“...；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。上诉人受伤时单位没有为其参加工伤保险，应在经营地认定工伤，并按经营地规定支付工伤待遇。上诉人受伤后，单位隐瞒未及时缴纳工伤保险的情况，在湖南为其申请了工伤认定，因工伤保险基金不支付上诉人工伤待遇，因此，应按照河北关于工伤保险的相关规定支付工伤待遇。二、一审判决按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金无依据。1.一审判决依据《工伤保险条例》第六十四条关于“本人工资”的解释判决一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金是错误的。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。《工伤保险条例》全文仅在涉及“伤残津贴”和“一次性伤残补助金”时规定以“本人工资”为基数标准计算。本案中，一审法院将“本人工资”扩大到一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计算基数显然是错误的，没有法律依据的。2.退一步，即使按照湖南的标准，顺翔劳务公司应按照解除劳动关系前平均月工资支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。2004年《湖南省实施办法》第二十九条 —2— 第二款规定了一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的标准按照“本人工资”为基数计算，《湖南省关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》4、对“本人工资”做了解释：本人工资指终止或解除劳动关系前12个月本人平均月缴费工资。2014年《湖南省实施办法》第二十六条第三款规定：一次性工伤医疗补助金的具体标准是：八级伤残为10个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：八级伤残为10个月的本人工资；第四款规定：终止劳动关系或者解除劳动合同（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。由此可以得出如下结论：一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的领取以工伤职工与用人单位解除劳动关系为前提。2014年《湖南省实施办法》第二十六条第三款在规定了两项补偿金标准，同时在第四款明确规定了终止劳动关系或者解除劳动合同（聘用）合同时，工伤职工本人工资过高或过低的处理办法。根据本条两款规定，对比《湖南省实施办法》修改前后的法律规定，应以工伤职工解除或终止劳动关系时工资为基数计算两项补助金。三、一 —3— 审判决按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均基本工资缴费工资计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金违反公平原则与社会公序良俗。1.一审判决将上诉人受伤前的“本人工资”认定为2770元，严重错误且显失公平。根据上诉人提供的中国农业银行个人账户明细显示，上诉人除了基本工资收入，还有各项节日慰问费、绩效、节点等各种奖励，应计入工资收入。2.《工伤保险条例》第十条第二款：用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积。本案中，被上诉人没有为上诉人缴纳工伤保险，应以上诉人解除劳动关系前实际工资为基数计发工伤待遇，而上诉人工伤前月平均工资为5125.6元，解除劳动关系前月平均工资为7503元。综上所述，一审判决适用法律错误，违反公平原则，特此提起上诉，请求依法公正判决，维护弱势群体合法利益。 衡阳市顺翔劳务有限公司答辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，上诉人请求我公司支付其一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金155194.7元的主张没有事实依据，依法不应当得到支持。1.我公司工商登记地在湖南省衡阳市，根据衡阳市工伤保险基金管理中心出具的《证明》证实，我公司依法为上诉人在湖南省衡阳市参加了工伤保险，上诉人受伤后也是在湖南省衡阳市进行的工伤认定和劳动能力鉴定，直至鉴定结果作出上诉人均未有任何异议。根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》(人社部发【2016】29号）第七条的规定，应当按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇，其工伤待遇应以《湖南省实施 —4— 伤保险条例>办法》为依据计算。上诉人主张依据河北省有关标准计算工伤待遇没有事实依据，不能够得到支持。2.2017年5月5日，我公司与上诉人召开了事故处理保险有关规定计算一次性伤残补助金，并已领取了一次性伤残补助金32571元。上诉人当时并没有提出要按照河北省工伤赔偿标准进行赔付等其他异议，上诉人签字同意并领取一次性伤残补助金的行为表明其已经认可我公司按照湖南省的相关规定为计算依据。上诉人领取一次性伤残补助金后于2018年3月份解除劳动合同时主张按照河北省标准计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金没有事实依据，也不符合法律规定。3.如前所述，上诉人的工伤待遇应以《湖南省实施办法》为依据计算，计算标准应当是上诉人受伤前12个月“平均月缴费工资”。关于“平均月缴费工资”，《工伤保险条例》第六十四条第二款有明确的规定：本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。这既不是上诉人受伤前12个月平均月工资，也不是上诉人解除劳动关系前12个月平均月工资。“平均月缴费工资”和“平均月工资”虽然只有两个字之差，但是是两个完全不同的概念，不能混为一谈。4.关于平均月缴费工资的认定，根据衡阳市工伤保险基金管理中心出具的《证明》证实上诉人受伤时（2015年7月）的平均月缴费工资为2310元，上诉人自己提供的湖南省衡阳市社保局“智慧人社”APP账户显示其工伤保险的月缴费工资同样也是2310元，该事实在原一审中已得到查明，因此上诉人受伤前12个月的平均月缴费工资应当以2310元为标准计算。5.退一步讲，即使法院要将上诉人的“平均月缴费工资” —5— 认定为“平均月工资”，那么依据我公司在原一审过程中提供的证据显示上诉人受伤前12个月的月平均工资为2767.41元，上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资为3287元，根本不是上诉人在一审中所主张的5125.6元和7503元，上诉人在原一审过程中也没有提供相反证据予以证明，该事实原一审判决予以确认。并且上诉人在一审中所举证据在原一审二审中均未举证，不属于法律规定的“新证据”，不符合证据规定，依法不应当质证，不能够作为裁判依据。而且上诉人所举证据的真实性、合法性、关联性均不符合法律规定，数据计算也严重错误，不能达到其证明目的，依法不应当得到支持。虽然一审判决将上诉人的“本人工资”以2770元为计算标准同样不符合事实，但是我公司认为以2770元为计算标准虽然高于实际的平均月缴费工资，但这与我公司提供的证据相差不大，本着节约司法资源，避免案件的累诉原则，便没有再次上诉，我公司已经做出了让步，但这并不表明我公司就完全放弃了该项主张。二、上诉人请求我公司赔偿155194.7元的主张没有法律依据，依法不能够得到支持。1.《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：...（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”我公司工商登记地湖南省衡阳市，工伤保险统筹地区为湖南省衡阳市，根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》(人社部发 —6— 【2016】29号）第七条的规定，应当适用《湖南省实施办法》的有关规定计算，上诉人的主张没有法律依据。2.根据《湖南省实施办法》第二十六条相关规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为10个月的本人工资，一审法院关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的时间计算认定于法有据。3.《工伤保险条例》第64条明确规定：“……本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。《湖南省人民政府关于废止和修改部分省人民政府规章的决定》（湖南省人民政府令288号）第二条第（一）款（对《湖南省实施办法》作出修改）第2项规定：在第三十九条第一款后增加一款作为第二款：“本办法所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》均明确规定本条例（本办法）所称“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。因此《工伤保险条例》以及《湖南省实施办法》中凡是涉及到“本人工资”的表述都应当适用“工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”的规定。上诉人在上诉状中所引用的2004年《湖南省实施办法》和《湖南省关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》已被修订、废止，不再具有法律效力。再者，上诉人所适用的办法和意见对于现行有效的《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》而言系下位法、旧法，根据“新法优于旧法、上位法优于下位法”的原 —7— 则，对于“本人工资”的规定有冲突的，应当以新法和上位法为准，因此，“本人工资”应当以工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资为标准，上诉人要求按照解除劳动关系前时工资为基数计算两项补助金没有法律依据。4.根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”又根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》(人社部发【2016】29号）第三条规定：“《工伤保险条例》第六十二条规定的‘新发生的费用’，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区以外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴，以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金”。因此根据法律规定，一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，不应当由我公司支付。5.如前所述，根据《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》以及《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》的有关规定，我公司仅应当承担一次性伤残就业补助金，其计算标准为：2310元／月×10个月=23100元。一次性工伤医疗补助金（2310元／月×10个月=23100元）应当由工伤保险基金支付，不应当由我公司承担。三、上诉人主张一审判决违反公平原则与社会公序良俗没有任何事实依据。上诉人 —8— 受伤后很快就恢复了健康，活动自如，与正常人没有差别，在公司与其协商赔偿事宜的情况下依旧不断向公司索要巨额赔偿，后来其不服从公司的人事安排和调动，公司本着人道主义关怀并未与其解除劳动合同，一审法院的判决虽有瑕疵但并未违反公平原则和公序良俗，上诉人的主张缺乏事实依据，依法不应当得到支持。综上所述，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，请求贵院公正判决，以维护我公司的合法权益。 郭涛涛向一审法院起诉请求：顺翔劳务公司向郭涛涛支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，共计28个月，2017年石家庄在职员工的平均收入为：66512元，66512÷12*28=155194.7元。 一审法院认定事实：郭涛涛于2014年7月入职顺翔劳务公司工作，2015年7月11日下午5点在石家庄地铁1号线10标段陪同监理检查石家庄站站台层钢筋时，不慎从站台板跌落至地板导致受伤。2016年6月20日，衡阳市人力资源和社会保障局作出（2016）衡工伤认字1048号《认定工伤决定书》，其显示郭涛涛为技术员，认定郭涛涛受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2016年9月13日，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出衡劳鉴20160830020号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定郭涛涛为八级伤残。 后郭涛涛因家庭原因提出离职申请，双方于2018年3月16日解除劳动关系。顺翔劳务公司提供的“郭涛涛工伤保险缴费明细”显示：郭涛涛工伤保险、补充工伤保险的起算时间为2015年7月30日。郭涛涛提供的农业银行银行流水显示其受伤前12个月的月平均工资为2770元。 —9— 2018年10月15日，郭涛涛作为申请人，以顺翔劳务公司为被申请人，向石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金共计155194.7元。石家庄高新区劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年12月3日作出石高劳人仲案字【2018】第0298号仲裁裁决书，该裁决内容为：被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计123062元。双方均不服该仲裁裁决书，诉至本院。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否适用《河北省工伤保险实施办法》；2、本案中“本人工资”的适用标准及依据；3、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的金额及计算依据。 关于是否适用《河北省工伤保险实施办法》的问题：依据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第七条规定，职工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。郭涛涛受伤后，在顺翔劳务公司的住所地衡阳市进行了工伤认定和劳动能力鉴定，其工伤待遇应以《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》为依据计算。郭涛涛要求依据《河北省工伤保险实施办法》为标准计算工伤待遇的请求，没有法律依据，本院不予支持。 关于“本人工资”的适用标准及依据：依据《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资指工伤职工因工作遭受事故伤 —10— 害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，故本案中郭涛涛的本人工资应指其受伤（2015年7月11日）前12个月平均月缴费工资。因顺翔劳务公司在其受伤前尚未为郭涛涛办理工伤保险，故应按郭涛涛受伤前12个月的平均工资计算本人工资。郭涛涛提供的银行流水显示其2014年7月至2015年6月12个月月平均工资为2770元，故郭涛涛的“本人工资”应按2770元计算。 关于一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的金额及计算依据：《工伤保险条例》第三十七条规定：劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因双方于2018年3月16日解除劳动合同关系，故应由用人单位顺翔劳务公司支付一次性伤残就业补助金。依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款规定，一次性就业补助金具体标准是：……八级伤残为10个月的本人工资……。由此计算郭涛涛的一次性伤残就业补助金为27700元。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因郭涛涛的“工伤保险、补充工伤保险”的起算时间为2015年7月30日，晚于其受伤的时间，且在审理中顺翔劳务公司亦未提供证据证明其已补缴郭涛涛受伤时应当缴纳的工伤保险费及滞纳金，故一次性工伤医疗补助金应由顺翔劳务公司支付。依据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款规定，一次性工伤医疗补助金的 —11— 具体标准是：……八级伤残为10个月的本人工资……。由此计算郭涛涛的一次性工伤医疗补助金为27700元。判决：一、原告（互为被告）衡阳市顺翔劳务有限公司于判决生效后十日内支付被告（互为原告）郭涛涛一次性伤残就业补助金27700元、一次性工伤医疗补助金27700元；二、驳回原告（互为被告）衡阳市顺翔劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（互为原告）郭涛涛的其他诉讼请求。二案案件受理费合计20元，各减半收取计5元，共计10元，由原告（互为被告）衡阳市顺翔劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实。 本院认为，根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第七条规定，“职工受到事故伤害或患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇”。本案中，被上诉人在事故发生前未为上诉人缴纳工伤保险，而上诉人发生事故时的工作地点为石家庄，根据上述规定，应当在石家庄进行工伤认定和劳动能力鉴定，但根据双方陈述的事实和提供的证据可以认定，上诉人受伤后是在被上诉人住所地，即衡阳市进行了工伤认定和劳动能力鉴定，上诉人也是依据该工伤认定和劳动能力鉴定结果为依据要求被上诉人支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。原审法院按照《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》为依据计算上诉人上述费 —12— 用，并无不当。上诉人已在衡阳市进行了工伤认定和劳动能力鉴定，现又以自己事故发生前未参加工伤保险应按生产经营地规定计算工伤保险待遇为由，要求按照《河北省工伤保险实施办法》为标准进行计算，理据不足，不予支持。 《工伤保险条例》第三十七条第（二）款规定，“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”,《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第三款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准是：八级伤残为10个月的本人工资，湖南省人民政府于2017年12月28日公布的《湖南省人民政府关于废止和修改部分省人民政府规章的决定》（第288号）第二条第（一）款（对《湖南省实施办法》作出修改）第2项规定，“在第三十九条第一款后增加一款作为第二款：‘本办法所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工月平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。’将原第二款改为第三款”。上诉人以《湖南省关于工伤保险工作若干具体问题的补充意见》为依据，主张“本人工资”应认定为劳动者终止或解除劳动关系前12个月本人平均月工资。但该补充意见系湖南省劳动和社会保障厅于2005年6月3日发布的，早于湖南省人民政府作出的第288号决定，根据新法 —13— 优于旧法，上位法优于下位法的原则，上诉人主张按照与被上诉人解除劳动合同前12个月的月平均工资计算一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，于法无据，不予支持。 综上所述，郭涛涛的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郭涛涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  常晓丰 审判员  寻 亚 审判员  李秀云 二〇二〇年十月二十七日 书记员  王泽毅