四川省自贡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川03刑终64号之一 抗诉机关四川省富顺县人民检察院。 原审被告人柳礼勇，男，1983年3月9日出生，汉族，湖北省孝昌县人，高中文化，无业，住湖北省孝昌县。因犯诈骗罪，于2016年11月4日被判处有期徒刑八个月，并处罚金一万五千元。因本案于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于富顺县看守所。 指定辩护人文鑫，四川德途律师事务所律师。 原审被告人柳丽丽，女，1985年10月7日出生，汉族，湖北省孝昌县人，初中文化，无业，住四川省富顺县。因本案于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。 原审被告人陈蓓蓓，女，1986年2月16日出生，汉族，湖北省孝昌县人，初中文化，无业，住湖北省孝昌县。因犯诈骗罪，于2016年11月4日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金一万元。因本案于2019年7月12日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于四川省自贡市看守所。 原审被告人周启刚，男，1984年2月23日出生，汉族，四川省富顺县人，初中文化，无业，住四川省富顺县。因本案于2019年6月6日被刑事拘留，同年7月12日被取保候审。 四川省富顺县人民法院审理四川省富顺县人民检察院指控原审被告人柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚犯诈骗罪一案，于2020年6月18日作出（2020）川0322刑初64号刑事判决。原审被告人柳礼勇不服，提出上诉。抗诉机关即原公诉机关四川省富顺县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省自贡市人民检察院指派检察员周宏利出庭履行职务。原审被告人柳礼勇及其指定辩护人文鑫，原审被告人柳丽丽等到庭参加诉讼。期间，本院准许原审被告人柳礼勇撤回上诉。现已审理终结。 一审认定，2019年被告人柳礼勇从湖北省来到四川省富顺县，与其妹妹被告人柳丽丽商量共同实施电信诈骗，约定骗取的资金由二人分配。之后，柳礼勇将要实施诈骗的事情告知其妻被告人陈蓓蓓，并安排陈蓓蓓在湖北省从卡商处收取诈骗提现的资金。柳礼勇负责购买用于作案所需的老年手机、广州电信电话卡、征询办理信用卡人员的个人信息资料、收取诈骗资金的私人银行账户。 2019年4月初至6月5日，被告人柳礼勇、柳丽丽冒用广州华亚投资有限公司名义，以代办信用卡为诱饵，通过电话联系全国各地的数百名被害人，用假冒的信用卡对他人实施诈骗。 作案过程中，各被告人分工合作，首先由柳丽丽冒充广州华亚投资有限公司信用卡办理中心的业务员，谎称可以代办信用卡，并要求有需求的被害人先行支付300元资料费。收到钱后，柳礼勇找人制作虚假信用卡，待被害人收到虚假信用卡后，柳丽丽再次电话通知被害人，要求收取信用额度2%的代办费。随后，由柳礼勇冒充信贷部工作人员，以被害人还款能力达不到要求，需要资金证明被害人具有消费和偿还能力为借口，要求被害人提供资金到其指定银行账户作担保和制作银行流水，并谎称该环节收取的资金在过账后会立即返还到被害人持有的信用卡里。被害人将资金转到指定账户后，柳礼勇立即通知卡商把钱套现。 2019年5月，被告人陈蓓蓓在湖北省孝昌县四次从卡商处收取诈骗资金后，将其中的95300元存入被告人周启刚提供的工商银行账户内，将26900元存入柳礼勇的银行账户内。被告人周启刚将其账户上收到的赃款陆续取出交由柳礼勇处理，自己从中获利10000元。另外，被告人柳礼勇还上网邀约其他人员与其配合，采用相同手段骗取被害人童某、黎某1、刘某等共计37300元。 经查，被告人柳礼勇参与作案十七次，诈骗金额177800元，被告人柳丽丽参与作案十一次，诈骗金额140500元。为逃避打击，被告人柳礼勇等人将用于作案的手机、电话号码、被害人的信息资料、收款记录等予以销毁。案发后，四被告人共同退清了赃款177800元。 一审认定上述事实有经庭审质证确认的物证作案工具移动电话、电话卡、电脑、假信用卡，书证受案登记表、立案决定书、到案说明、银行账户资金明细资料、记载被害人信息的资料、前科材料、退赃凭据、预缴罚金收据、认罪认罚具结书，证人苏某、江某、柳某等的证言，被害人李某1、茆某、朱某、马某、肖某、王某、李某2、林某1、张某1、张某2、童某、黎某2、刘某、吴某、林某2、姚某等的陈述，勘验、检查、辨认笔录，电话记录、短信记录、电子付款记录、作案网站内容等电子数据，视听资料等证据证实。 一审认为，被告人柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚以非法占有为目的，利用电信通讯、互联网等技术手段，向被害人设置骗局，通过远程控制，骗取被害人财物数额巨大的行为已构成诈骗罪。被告人柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚系共同犯罪，柳礼勇、柳丽丽起主要作用，是主犯，陈蓓蓓、周启刚起次要作用，是从犯，对从犯依法减轻处罚。被告人柳礼勇在刑满释放后五年内又故意犯罪，是累犯，依法从重处罚；被告人陈蓓蓓有前科劣迹，酌情从重处罚；四被告人对不特定多人实施电信诈骗，酌情从重处罚；四被告人退清了赃款，酌情从轻处罚；四被告人如实供述事实，且自愿认罪认罚，依法从宽处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定，判决:一、被告人柳礼勇犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金五万元；二、被告人柳丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三万元；三、被告人陈蓓蓓犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万五千元；四、被告人周启刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金一万元；五、已扣押在案的赃款一十七万七千八百元，如数退还各被害人。 四川省富顺县人民检察院抗诉认为：被告人柳礼勇、柳丽丽未在到案当日被羁押或被关押于看守所等特定的监管场所限制其人身自由，办案机关采取的工作措施，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的拘留、逮捕、指定居所监视居住等限制人身自由的强制措施，故一审判决将被告人柳礼勇、柳丽丽二人到案当日，认定为羁押期限并折抵了一日刑期，违反了《中华人民共和国刑法》第四十七条关于刑期折抵的规定。四川省自贡市人民检察院支持抗诉机关的抗诉意见。 原审被告人柳礼勇对抗诉机关的抗诉意见未作辩解，其指定辩护人文鑫辩称：羁押是一种人身自由受到限制、控制的状态，不能仅理解为刑事强制措施，柳礼勇于2019年6月5日被抓获到案，其人身自由自被抓获时起就已经处于公安机关的限制与控制之中，因此，柳礼勇从6月5日开始就已经处于被羁押的状态，故一审判决刑期折抵正确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，应当依法予以驳回。 二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，原审被告人柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚以非法占有为目的，利用拨打电话、互联网等电信技术手段，以代办信用卡的名义向被害人设置骗局，骗取被害人财物数额巨大的行为已构成诈骗罪，应依法予以惩处。柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚系共同犯罪，柳礼勇、柳丽丽在共同犯罪中起主要作用，是主犯，陈蓓蓓、周启刚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对从犯应依法从轻或减轻处罚。柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚对不特定多人实施电信诈骗，酌情从重处罚；柳礼勇系累犯，依法应从重处罚；陈蓓蓓有前科劣迹，酌情从重处罚；柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚有退赃情节，可酌情从轻处罚；柳礼勇、柳丽丽、陈蓓蓓、周启刚认罪认罚，依法从宽处罚。关于抗诉机关提出“一审判决将被告人柳礼勇、柳丽丽二人到案的当日，认定为羁押期限并折抵了刑期一日，违反了《中华人民共和国刑法》第四十七条关于刑期折抵的规定”的意见，经查，侦查机关于2019年6月5日将涉嫌诈骗的柳礼勇、柳丽丽传唤到富顺县公安局集中办案区讯问室接受讯问，6月6日决定对柳礼勇、柳丽丽执行拘留，送富顺县看守所羁押，根据《中华人民共和国刑法》第四十七条“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”的规定，柳礼勇、柳丽丽的刑期起始时间均应当从2019年6月6日羁押之日起计算，故该抗诉意见成立，本院予以支持。一审判决虽然在认定柳礼勇、柳丽丽的刑期起始时间上存在瑕疵，但裁判结果正确，亦可予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  杨 超 审 判 员  邓 秋 审 判 员  凌 丽 二〇二〇年十月十日 法官助理  郑 冰 书 记 员  王书磊