广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终328号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）邓玉贤，男，1961年9月15日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区******，原系仕贤村村民小组组长，公民身份号码442************515。因本案于2019年1月17日被羁押并被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人何明达，北京德恒（珠海）律师事务所律师。辩护人黄艳芬，北京德恒（珠海）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）冼桂霞，女，1966年11月1日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省肇庆市端州区***********，原系仕贤村村民小组副组长，公民身份号码442************067。因本案于2019年1月17日被羁押并被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。辩护人郑晓波，北京德恒（珠海）律师事务所律师。指定辩护人张爽，广东友邦方达律师事务所律师。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人邓玉贤、冼桂霞犯非国家工作人员受贿罪一案，于2020年8月4日作出（2020）粤0402刑初219号刑事判决。原审被告人邓玉贤、冼桂霞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人邓玉贤、冼桂霞，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。原判决认定，2010年，陈某湖等人为排挤其他竞争对手，使其实际控制的肇庆市信荣房地产开发有限公司顺利获得广东省肇庆市***“103”地块的开发权，与该公司执行董事朱某拉拢该村村民小组组长被告人邓玉贤、副组长被告人冼桂霞和副组长邓某杰，承诺给予三人共计人民币500万元的“好处费”。被告人邓玉贤、冼桂霞和邓汉杰遂利用管理该村经济事务、召集村民大会等职务上的便利，在“103”地块挂牌转让、设立旧村改造捆绑开发的排他性限制条件、办理有关手续等方面为陈泽湖等人提供支持和帮助。期间，被告人邓玉贤、冼桂霞和邓某杰分别收受陈某湖给予的人民币167万元、160万元、200万元。2019年1月17日，被告人邓玉贤、冼桂霞接到公安机关电话通知后主动到案。2019年1月30日，被告人邓玉贤委托亲属向珠海市公安局香洲分局银行账户退回赃款人民币167万元。2019年2月2日，被告人冼桂霞委托亲属向珠海市公安局香洲分局银行账户退回赃款人民币160万元。上述事实，被告人邓玉贤、冼桂霞在原审法院开庭审理过程中均无异议，且有经庭审举证、质证的被告人邓玉贤、冼桂霞的供述，证人邓某杰、陈某湖、李某英、邓某基、谢某、王某章、邓某元、何某娟、周某飞、伦某铭、黎某明、伦某坤、梁某华、梁某祯、何某兵、梁某和、梁某棠、黄某玲、何某明、罗某宜、梁某权、邓某祥、邓某德、赵某娥、邓某佳、黄某好、罗某珍、何某珍、莫某带的证言，以及到案经过、证明书、确认书、国有建设用地使用权挂牌交易现场监督结果见证、国有建设用地使用权挂牌竞买报价单、黄岗镇仕贤股份合作经济社拆迁改造协议书、银行开户资料及交易明细、广东省商品房买卖合同、情况说明、补贴领取签收凭证、扣押决定书、扣押清单、银行业务凭证、不动产登记资料查询结果证明、肇庆市端州区黄岗街道石牌社区*民委员会成员名单、股东代表名单、石牌经联社监事会成员选举票、人员基本信息、石牌村委会小组会议记录表等证据证实，足以认定。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人邓玉贤、冼桂霞利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。被告人邓玉贤、冼桂霞虽然不具有自首情节，但归案后如实供述罪行，且退出全部赃款，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人邓玉贤犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。二、被告人冼桂霞犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。三、被告人邓玉贤退出的违法所得人民币167万元、被告人冼桂霞退出的违法所得人民币160万元均予以没收，上缴国库。原审被告人邓玉贤不服，提出上诉，称：一、其具有如下从轻、减轻、从宽处罚量刑情节：主动投案，如实供述，系自首；认罪态度好，真诚认罪悔罪；积极配合办案，主动退缴赃款赃物；系初犯、偶犯，人身危险性与犯罪恶性较小；系退伍军人，为保卫国家做出过贡献。二、同案犯邓汉杰涉案金额高于其，退赃金额少于其，且在本案中作用更大，两人均犯非国家工作人员受贿罪，邓汉杰仅判处二年六个月，其则判五年。故请二审法院充分考虑上其法定和酌定情节，予以改判。上诉人邓玉贤的辩护人辩称，上诉人邓玉贤如实供述价值较高；上诉人邓玉贤的行为使特别严重的后果得以消除；原审法院仅对上诉人邓玉贤从轻处罚，难以做到罪刑相适应；相较同案犯邓汉杰，原审法院对上诉人邓玉贤的判决结果不公平。综上，请求二审综合考量，依法对上诉人邓玉贤减轻处罚。原审被告人冼桂霞不服，提出上诉，称其对指控罪名认罪，但认为其接到公安机关电话后主动到案，当日因心脏病发加之内心恐惧未认罪，期间办案机关曾带其去珠海医院做检查，第二日第二次审讯时其就如实供述，之后均承认犯罪的事实，第三日即联系家人准备好款项全部退赃，足以证明其认罪悔罪，积极退赃，应认定为自首。其并非主动犯罪，只是被动犯罪，且一直如实供述，原审判决对其量刑过重，其只是从犯，对比同案犯邓汉杰的刑期，量刑过重。请求二审法院从轻、减轻、从宽处罚。上诉人冼桂霞的辩护人辩称，对原审判决认定上诉人冼桂霞构成非国家工作人员受贿罪没有异议。但冼桂霞自动投案，在到案后第二天即全部如实供述了犯罪行为，应认定为自首，其如实供述价值较高，其行为节约了司法资源，避免了严重后果的发生；且原审法院对冼桂霞的判决远高于同案犯邓某文，明显违背同案同判，有失公允，也不符合罪刑相适应原则、坦白从宽政策。原审判决量刑过重，请求二审法院依法予以改判，减轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据予以确认。综合考虑本案的事实和证据，针对二上诉人及各自辩护人的上诉理由与辩护意见，本院评析如下：对于二上诉人及其辩护人均提出的二上诉人有自首情节的问题，经查，二上诉人均不符合法律规定的自首情节，相关理由原审法院已作详细阐述，本院不再赘述，二上诉人的此部分上诉理由缺乏依据，不予采纳。对于二上诉人及其辩护人均提出的原审判决量刑过重的问题，经查，原审判决已经充分考虑二上诉人的犯罪事实、量刑情节和社会危害性等综合因素，量刑在法定刑幅度内且适当，二上诉人及辩护人的此部分上诉理由与意见不能成立，不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 曾若凡审 判 员 侯静晶审 判 员 艾欣欣二〇二〇年十月二十日法官助理 石 静书 记 员 廖玮蓝附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第原审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，原审被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第一百六十三条公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前两款行为的，依照本法第三百八十五条、第三百八十六条的规定定罪处罚。