山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11164号上诉人（原审被告）：张文波，男，1986年12月27日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：刘展朋，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维，山东隆谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丛小亮，男，1986年3月20日出生，汉族，住吉林省洮南市。委托诉讼代理人：张玲，山东贤关律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海卫，山东贤关律师事务所律师。上诉人张文波因与被上诉人丛小亮装饰装修合同纠纷一案，不服济南市高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初2914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员栾钧霞独任审理，本案现已审理终结。张文波上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，并改判驳回丛小亮的一审诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由丛小亮承担。事实和理由：一审法院判令张文波支付丛小亮赔偿金15000元及违约金，事实认定不清，判决有误。一、一审法院认为《借条》系张文波施工不达标产生的赔偿金，属于事实认定错误。2019年4月，丛小亮与张文波达成口头协议，约定：张文波承揽丛小亮承包的济南高新区中铁逸都三期室内卫生间墙地面防水项目。项目施工了一半，丛小亮以张文波工程质量不达标为由将该项目分包给了别人，尚欠张文波人工费16000余元未支付。2019年5月6日，张文波因需要支付工人工资，向丛小亮借款15000元并出具借条，丛小亮收到借条后并未实际向张文波出具借款。本案借条系张文波为支付工人工资而向丛小亮出具，并非施工不达标产生的赔偿金，一审法院错误的将借款法律关系并入装饰装修合同法律关系中审理，混淆了事实，属于事实认定不清。二、一审法院依据济南海梦辰装饰工程有限公司、山东鑫汇原防水工程有限公司出具的罚款单，认定张文波工程质量不合格，属于事实认定错误。张文波施工过程中，遵守施工约定和施工规范，并没有出现工程质量不达标、不合格的情况，丛小亮及山东鑫汇原防水工程有限公司单方面认定张文波工程质量不达标，并由山东鑫汇原防水工程有限公司向张文波出具15000元罚款单，系单方做出的证据，不应当作为定案依据。三、一审法院判令张文波支付丛小亮违约金，没有事实和法律依据。张文波向丛小亮出具的借条约定还款期限为2019年5月31日，逾期还款违约金为100元/天计算。张文波出具借条后，丛小亮并未实际向张文波出具借款，丛小亮无权向张文波主张违约金。丛小亮辩称，一、本案借贷是因双方的装饰装修合同关系产生，丛小亮不存在拖欠张文波人工费的事实，张文波更未以支付工人工资为由向丛小亮借款。张文波为丛小亮做防水施工不久便出现施工不合格的情况，丛小亮因此被迫停顿整改，给丛小亮造成了损失。张文波向丛小亮出具借条并承诺还款，否则承担违约责任，因此本案借贷法律关系并非基础法律关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，一审法院依据案件事实，按照装饰装修合同的基础法律关系审理本案符合法律规定。二、综合本案证据可以证明张文波防水施工不合格，并给丛小亮造成了损失。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条规定，丛小亮提供的证据足以证明待证事实具有高度可能性。本案施工现场的照片、视频、微信聊天记录、罚款单、收据、合同和录音等证据，可以相互印证张文波因为防水施工不达标、防水厚度过高、材料浪费严重，防水涂层出现大面积沙眼、管道堵塞、造成工期延误等等，给丛小亮造成了严重的损失，张文波为此以借条的方式赔偿丛小亮损失。综上，一审法院认定事实和适用法律正确，请求二审法院驳回张文波的上诉请求。丛小亮向一审法院起诉请求：1.请求判令张文波向丛小亮支付赔偿金15,000元；2.请求判令张文波按每天100元向丛小亮支付自2019年6月1日至款项付清之日止的违约金。诉讼中，丛小亮减少诉讼请求第二项为：以15000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日按照同期贷款利率的1.95倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.95倍计算。一审法院认定事实：丛小亮与张文波经在其他项目中结识，2019年4月份，张文波承揽了丛小亮承包的济南高新区济南中铁逸都三期的室内卫生间墙地面防水施工项目，施工过程中，张文波所做防水施工不达标，经协商，张文波于2019年5月6日以出具借条的形式承诺向丛小亮给付赔偿，借条载明“借款人张文波（小写15000元，利息共0元。期限为于2019年5月31日归还本息。如不能按时归还愿付违约金100元一天，愿承担所产生的一切法律责任。借款人张文波日期2019.5.6”。借条出具后张文波至今未支付款项。以上事实，有丛小亮提交的其与张文波微信转账记录截图、微信聊天记录截图及视频、借条、张文波确认的本人身份证、装饰装修施工合同、丛小亮与张文波的通话录音、济南海梦辰装饰工程有限公司向丛小亮出具的罚款单等证据及当庭陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案中，根据丛小亮提交的现有证据可以确定，其虽未与张文波签订书面施工合同，但双方之间确实存在工程分包合同关系。聊天记录、借条等证据可以证实二人已针对张文波施工不达标造成的损失部分达成一致，借条中记载的借款15000元实际应为张文波施工不达标产生的赔偿金。张文波出具借条的行为系对借条内容的认可，现丛小亮要求张文波给付其赔偿金15000元及违约金（以15000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.95倍计算）的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。张文波经一审法院合法传唤既不到庭参加诉讼，亦未提供相关证据，应承担放弃抗辩和举证不能的法律后果。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张文波于判决生效之日起十日内向丛小亮支付赔偿金15000元；二、张文波于判决生效之日起十日内向丛小亮支付违约金（以15000元为基数，自2019年6月1日起至2019年8月19日按照同期银行贷款利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率的1.95倍计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175元，减半收取计88元，由张文波负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张文波提交证据1.本案一审庭审笔录一份（复印件）、施工费结算单一张（原件）、借条一张（复印件），拟证明2019年4月22日张文波进场施工，2019年5月1日离场，工时一共为9天，工人工资共计15750元，因丛小亮未支付劳务费，张文波为支付工人工资向丛小亮借款，才有了2019年5月6日的借条。借条书写后，丛小亮未实际支付张文波该借款。证据2.济南海梦辰装饰工程有限公司出具的罚款单两份（复印件），拟证明2019年5月1日，济南海梦辰装饰工程有限公司向山东鑫汇原防水工程有限公司出具的罚款单，并未载明系张文波施工所致，施工期间张文波遵守施工标准，未出现不达标情形。2019年10月12日，济南海梦辰装饰工程有限公司向山东鑫汇原防水工程有限公司出具罚款单，而张文波于2019年5月1日已经离场，不可能再进场施工，济南海梦辰装饰工程有限公司向山东鑫汇原防水工程有限公司出具的罚款单不能证明系张文波所致。证据3.山东鑫汇原防水工程有限公司出具的罚款单一份（复印件）拟证明山东鑫汇原防水工程有限公司系丛小亮母亲注册的公司，实际经营者为丛小亮，山东鑫汇原防水工程有限公司向张文波出具的罚款单系丛小亮单方的意思表示，没有事实和法律依据，不能被支持；根据《中华人民共和国行政处罚法》第十七条、第十八条、第十九条规定，山东鑫汇原防水工程有限公司没有向张文波出具罚款单的资格，丛小亮一审主张不应予以支持。证据4.通话聊天记录两份（复印件）、微信聊天记录三份（复印件），拟证明2019年4月22日至2019年4月30日，张文波为丛小亮施工，具体工作为卫生间防水工程，施工期间张文波遵守施工规范，但张文波仅进场施工7天，丛小亮便借故将张文波清场且拖欠其工人工资。证据5.施工照片四张（复印件），拟证明该组照片不能证明系张文波施工所致，因张文波仅施工了9天，剩余三分之二的卫生间防水工程不是由张文波施工，即使出现了施工问题，也与张文波无关。丛小亮质证称，对证据1庭审笔录真实性无异议，对证明目的有异议，该庭审笔录不完整，不能证明张文波施工9天及工资为15750元，更不能证明丛小亮拖欠张文波劳务费。对施工费结算单的真实性有异议，该证据系张文波自己书写，无落款日期，无丛小亮及发包方、监理方签字认可，亦未提交具体施工人员身份信息及收款收据相印证，且该份证据与发包方的施工日志记录并不相符，该证据不具有任何证明效力，且丛小亮对结算单所记载的施工时间、施工天数、施工人员、人数及车费等费用均不认可，防水施工不可能产生车辆费用，如果有车费，也不应由丛小亮承担。对证据2到5，以一审中丛小亮提交的证据为准。对张文波提交证据的证明目的有异议，罚单可以证明张文波施工不达标确实给丛小亮造成了损失，但本案主张的15000元，并不是完全按照该两份罚款单做出的认定。实际上因为张文波施工不达标造成原材料浪费严重，并导致工期迟延，基于各种因素考虑，双方协商的赔偿数额为15000元。证据5中的施工照片可证明张文波施工质量不合格。丛小亮提交证据1.《中铁逸都国际地块一（一标段）精装修工程》卫生间防水面积相关信息表格一份，《中铁逸都国际地块一（一标段）精装修工程施工日志》复印件9页，拟证明涉案工程每个卫生间墙地面需防水面积为3.73平方米，涉及卫生间共计805间。防水施工时间自2019年4月22日开始，截至2019年4月28日，因张文波施工防水完成面出现大面积沙眼、涂膜过厚，防水施工队被要求及时整改，张文波再未施工，已涂刷过的卫生间119间。正常的防水施工步骤包括：基层清理、涂刷、蓄水、排水，张文波因施工质量不合格，并未完成所有的防水施工步骤，张文波称本案借条系张文波为支付工人工资而向丛小亮借款与事实严重不符。张文波质证称，对上述证据均不认可，该证据没有张文波的任何签字、盖章，不能证明该施工日志中记载的内容系张文波所为，也无法显示因张文波施工不合格出现沙眼、涂膜过厚等问题。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，丛小亮与张文波口头约定由张文波承揽丛小亮承包的济南高新区中铁逸都三期室内卫生间墙地面防水项目，张文波也实际进行了施工，双方存在事实上的装修工程分包关系。首先，根据一审中丛小亮提交的与张文波的微信聊天记录、施工图片及济南海梦辰装饰工程有限公司出具的罚款单，证明因张文波施工质量不合格，使丛小亮受到损失，张文波作为施工方，应对施工质量不合格造成的损失承担赔偿责任。其次，根据丛小亮与张文波的通话录音及借条，可以证实张文波与丛小亮已就损失赔偿达成一致意见，由张文波以出具借条的形式向丛小亮给付赔偿，借条中一并约定了违约金。张文波辩称因丛小亮欠付其人工费，本案借条系张文波为支付工人工资而向丛小亮出具，丛小亮并未实际支付借款，张文波为证明上述主张，向本院提交施工费结算单一份。本院认为，该结算单系张文波自己书写，无发包方、监理方签字，对真实性不予认可，且也不能证实与本案借条的关联性，故本院对张文波的上述主张不予采信。故此，涉案借条中的款项性质并非借款，而是双方协商一致应支付的赔偿金，一审判决张文波向丛小亮支付赔偿金及违约金并无不当，本院予以维持。综上所述，张文波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费175元，由上诉人张文波负担。本判决为终审判决。审 判 员 栾钧霞二〇二〇年十月二十八日法官助理 宋文燕书 记 员 丁 爽