四川自由贸易试验区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0193民初4553号 原告：成都恒瑞行房地产咨询有限公司，住所地：成都市锦江区驿都西路********。 法定代表人：刘德群，总经理。 委托诉讼代理人：杜冰英，四川山皆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万凤林，四川山皆律师事务所律师。 被告：泸州金瑞恒资产管理有限公司，住所，住所地：泸州市纳溪区蓝安路三段**div> 法定代表人：任平，经理。 委托诉讼代理人：蒋菲菲，国浩律师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（成都）律师事务所律师。 原告成都恒瑞行房地产咨询有限公司（简称恒瑞行公司）与被告泸州金瑞恒资产管理有限公司（简称泸州金瑞恒）商品房预约合同纠纷一案，本院于2020年4月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。恒瑞行公司委托诉讼代理人杜冰英、万凤林，泸州金瑞恒委托诉讼代理人蒋菲菲、邓恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 恒瑞行公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告支付的首付款7000000元；2.判令被告向原告支付违约金2075385元；二项共计9075385元；3.案件诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2019年3月31日，泸州金瑞恒与泸州志豪房地产营销策划有限公司（简称志豪公司）关于销售四川省泸州市纳溪区“泸州绿地健康科技城”项目B-2-03地块邻里中心部分商业（简称标的物业）签署了《商品房预约认购协议》（简称主协议），后恒瑞行公司、泸州金瑞恒、志豪公司于2019年8月签署了《关于〈商品房预约认购协议〉的三方补充协议》（简称补充协议），约定由志豪公司将主协议全部权利义务转让给恒瑞行公司，志豪公司退出主协议。补充协议签署后，恒瑞行公司按照主协议及补充协议约定于2019年9月2日向泸州金瑞恒支付了首付款7000000元，泸州金瑞恒出具了《收据》。主协议约定泸州金瑞恒应于2019年9月30日前取得标的物业的《商品房预售许可证》，但截至今日，被告仍未取得该许可证，且经恒瑞行公司多次催告，仍未取得，已构成根本违约。恒瑞行公司根据主协议第6.1条约定于2020年3月26日向泸州金瑞恒发送了《解除通知》，解除了主协议及补充协议，并要求其限期退还原告支付的首付款及支付违约金2075385元。截止今日，被告仍未退款也未支付违约金，故原告依据相关法律规定，向法院提起诉讼。 泸州金瑞恒辩称，一、案涉主协议实质为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。”《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”案涉主协议中约定了出卖人与买受人的名称姓名、住所，商品房的基本状况，商品房的销售方式，商品房的总价款、付款方式、付款时间，交付使用条件及日期，产权登记办理，违约责任，争议解决等内容，符合《商品房销售管理办法》第十六条所规定的内容要素。泸州金瑞恒在签署该协议之后，也已收到部分购房款，因此，案涉主协议实质应为商品房买卖合同。此外，在补充协议中也明确了主协议的签署是为建立销售/买卖关系，且恒瑞行公司可以基于该商品房买卖合同的订立而开展一系列相关运营活动，协议中多处明确了双方的商品房“销售/买卖”关系；二、案涉主协议项下房屋在起诉前并未取得预售许可证明，主协议应属无效，被泸州金瑞恒依据的违约金条款也当然无效。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案立案时间为2020年4月29日，泸州金瑞恒取得商品房预售许可证明的时间为2020年5月12日，故案涉主协议项下房屋在起诉前并未取得预售许可证明，主协议应当认定为无效合同，合同中的违约条款也当然无效，因此被泸州金瑞恒主张的违约条款也当然无效。此外，主协议总价款为6.9亿多元，原告仅向被告缴纳了约7000000元，却要求按总价款计算违约金，在被告并未证明受到任何损失的情况下，该主张明显过高。因此，其主张违约金没有相应依据且该数额过高，不应得到支付；三、泸州金瑞恒并未收到被泸州金瑞恒解除合同的书面通知，被泸州金瑞恒主张已经单方解除案涉主协议的陈述与事实不符。恒瑞行公司并非发出任何提醒通知，送达时既未书面递交指定联系人，也未使用明确约定的邮政特快专递，其使用的顺丰快递并不符合约定送达方式，在当庭举示的送达证据中，并无邮件妥投记录。本案中，泸州金瑞恒并未收到恒瑞行公司解除合同的书面通知，恒瑞行公司主张已经单方解除案涉主协议的陈述与事实不符，故，原告在并未诉请解除案涉主协议的基础上，不能径直诉请泸州金瑞恒退还相关款项。综上，请求判决驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明，2019年3月，泸州金瑞恒作为甲方与乙方案外人志豪公司签订主协议，约定泸州金瑞恒同意将其开发的标的物业按照协议的约定销售给乙方，乙方同意依照协议约定购买标的物并支付相应对价。主协议第一条为标的物业基本情况，标的物业指由甲方开发的位于四川省泸州市纳溪区“泸州绿地健康科技城项目B-2-03地块邻里中心部分商业”，甲方已取得标的物业所属地块的土地使用权，乙方购买的标的物业范围包括邻里中心1-4层部分商业，标的物业的建筑面积暂定为6781平方米，最终建筑面积以标的物业实测报告为准；第二条为标的物现状，已取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，未取得建设工程竣工验收合格证明、建筑工程施工许可证、商品房预售许可证；第三条为交易价款，甲方承诺于2019年9月30日前取得标的物业的《商品房预售许可证》，并在此后签订正式的商品房买卖合同及补充协议（详见附件4），乙方知悉并了解签订该商品房买卖合同及补充协议的条件及要求，并在此承诺乙方及乙方指定的第三方将严格按照商品房买卖合同及补充协议履行相应义务。标的物业暂定含税总价款为69179500元，最终建筑面积以标的物业实测报告所载建筑面积为准，本协议与商品房买卖合同及补充协议约定不一致的，以商品房买卖合同及补充协议约定为准；第四条“交易价款支付节点安排”约定乙方在2019年3月31日前向甲方支付7000000元物业首付款，于7月31日前支付第二笔款项6835900元，在9月30日前支付第三笔款项27671800元，在2020年6月30日前支付第四笔款项27671800元；第五条为标的物业更名、交付及不动产登记代办理；第六条为违约责任，第1款约定，除不可抗力因素外，因甲方原因导致甲方未能按照约定时间取得预售许可证，每逾期一日，按乙方已付款项的万分之一向乙方支付违约金（不重复计算）。逾期超过三十日，违约金标准按已付款项的万分之三计算。逾期超过六十日，甲方仍未取得《商品房预售许可证》的，乙方有权解除本协议，甲方应支付标的暂定含税总价款3%的违约金，并且退还已付款项；第3款约定，乙方未能按照约定的时间节点支付任何一笔交易价款的，每逾期一日，按乙方当期应付未付款项的万分之一向乙方支付违约金（不重复计算）。逾期超过三十日，违约金标准按未付款项的万分之三计算。逾期超过六十日，甲方有权解除协议，乙方应支付标的物业暂定含税总价款3%的违约金，扣除违约金后将剩余款项无息返还至乙方；第6款约定，任何一方应在发现另一方存在重大违约行为时及时通知对方，如违约方在收到守约方发出的违约提醒通知后三个工作日内仍未能对违约行为做出更正的，守约方可通过向违约方发出书面通知的方式立即终止本协议；第七条为不可抗力；第八条为保密条款；协议第九条其他条款中约定了送达地址，明确经书面递交对方指定联系人或经邮政特快专递送至本条所载双方地址，均视为法律意义上的有效送达。甲方指定联系人为刘之光。 主协议签订后，截止2019年7月31日，协议约定的两个交易价款支付节点到期，志豪公司未支付首付款与第二期款项。 2019年8月，泸州金瑞恒作为甲方、志豪公司作为乙方、恒瑞行公司作为丙方签订补充协议，约定乙方退出主协议，并将主协议的权利义务全部转让给丙方。甲方同意上述转让行为，甲方同意并授权将其合法持有的上述项目交由丙方全程对该项目进行定位、策划、营销、招商、运营等所有工作。为保障主协议的继续履行，协议三方对主协议部分条款进行如下变更及补充约定“1.标的物业中甲方交由丙方销售的总体量暂为6859.53平米”甲方及丙方同意对主协议的第四条交易价款支付节点进行变更，其中首付款于2019年9月3日前付清；第二笔款项于11月30日前支付，第三笔于2020年3月10日前支付，第四笔于2020年9月30日前付清。补充协议第8条约定，本补充协议签订后，乙方退出主协议，甲方同意不向乙方和丙方追究截止补充协议签订前主协议逾期付款造成的违约责任及违约金。 2019年9月2日，泸州金瑞恒出具收据，内容为根据三方协议内容，收到恒瑞行公司代志豪公司支付的案涉物业首付款7000000元。 2020年3月26日，恒瑞行公司出具《解除通知》，内容为因泸州金瑞恒截止2020年3月26日仍未取得《商品房预售许可证》，已构成严重违约，正式通知本协议与补充协议自泸州金瑞恒收到通知之日起解除，泸州金瑞恒在收到通知后3个工作日内退还首付款7000000元并支付违约金2075385元。该解除通知，恒瑞行公司向指定联系人刘之光邮箱发送邮件的同时，通过顺丰快递按约定的刘之光地址进行送达，快递显示于2020年3月27日投递成功。 以上事实有原、被告主体信息，《商品房预约认购协议》、《关于〈商品房预约认购协议〉的三方补充协议》，收据、pos单、付款凭证，《解除通知》及送达回证，《商品房预售许可》，庭审笔录等证据在卷予以佐证。 本院认为，主协议与补充协议出自双方真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。本案争议焦点如下：1.本协议及补充协议的性质；2.双方在合同履行过程中是否存在违约行为；3.单方解除通知是否生效；4.违约金是否过高。以下分别进行论述： 一、本协议及补充协议的性质及效力 根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限订立买卖合同的，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”的规定，当事人在合同中明确约定在将来一定期限内订立房屋买卖合同的，该合同为预约合同。本案中，虽然案涉协议及其后的补充协议内容具备正式合同的一些主要条款，但当事人在协议中明确约定将来订立正式合同，用以最终确定双方之间的权利义务，应尊重签约时当事人的真实意思，该协议应当认定为预约合同。虽然法律规定未取得预售许可证的房屋不能预售，但由于签订预约合同是先于预售的一个阶段，因此对其效力判断，仍应按照合同法对合同效力判断的一般规定。取得预售许可只是房产商履行预约合同的条件之一，并不影响合同的有效性。如果房产商未取得预售许可，构成对预约合同的违反，并非导致预约合同无效。 二、双方在预约合同履行过程中是否存在违约行为 泸州金瑞恒未依照本协议约定在2019年9月30日前取得标的物业的《商品房预售许可证》，其行为构成违约。志豪公司未依约在2019年3月31日前和7月31日前支付7000000元物业首付款与第二笔款项6835900元，亦属于违约，虽然在三方签订补充协议时三方明确约定恒瑞行公司在承继志豪公司债权债务后，泸州金瑞恒不向志豪公司和恒瑞行公司追究截止补充协议签订前的逾期付款的违约责任。但是补充协议签订之后，恒瑞行公司未按变更后的付款节点支付应于2019年11月30日、2020年3月10日前支付的第二笔及第三笔款项，亦属于违约行为。 三、单方解除通知是否生效 根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款:“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。”之规定,双方可以在本协议中约定解除条件，双方约定的解除条件如下：甲方逾期未取得《商品房预售许可证》超过六十日，乙方有权解除协议；乙方任何一期逾期付款超过六十日，甲方有权解除协议。据本案审理查明，泸州金瑞恒未在2019年9月30日前取得《商品房预售许可证》，则恒瑞行公司即在2019年11月30日取得解除权；而恒瑞行公司于2019年11月30日逾期未支付第二笔款项，则泸州金瑞恒即在2020年1月30日取得解除权。据此，双方均已取得合同解除权。关于解除时间，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”的规定,合同解除应该以解除通知到达之日为合同解除之日,恒瑞行公司按照合同约定的送达地址向指定联系人邮寄解除通知后，快递回执显示的投递成功日期2020年3月27日为合同解除日。 四、违约金是否过高需要调整 依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定,双方可以在合同之中约定违约金条款。原告诉请主张的违约金系解约违约金，双方在合同中约定,如因对方违约,在解除本协议的同时可以要求对方支付协议总价3%的的违约金。 双方虽有关于不得调整违约金的约定,但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿,不主要体现惩罚功能,关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限。本案中，主协议总价款暂定69179500元，恒瑞行公司仅缴纳了10%的首付款，却要求按总价款为基数计算解约违约金，违约金计算基数过高，加之双方均有违反本协议的违约行为，在协议解除前均已取得解除权，且约定的解约违约金的计算标准相同，如果完全支持原告，一方过高的解约违约金主张将会有违公平原则。况且，违约金责任属于民事责任，具有法定性，因此，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。”的规定,违约金的约定应以弥补实际损失为主,惩罚性为辅。关于恒瑞行公司主张损失上百万元成本，应由原告方举证证明。本院认为,原告虽没有提供相应的证据证明其损失,但是,已支付首付款7000000元的资金占用利息损失应予以考虑，再综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,本院酌定将原告主张的解约违约金金额调整为50万元。 据此,依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十四条第一、二款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定,判决如下: 一、被告泸州金瑞恒资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都恒瑞行房地产咨询有限公司退还首付款7000000元; 二、被告泸州金瑞恒资产管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告成都恒瑞行房地产咨询有限公司支付解约违约金500000元; 三、驳回原告成都恒瑞行房地产咨询有限公司的其他诉讼请求。 如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取37664元（简易程序，减半收取）,由原告成都恒瑞行房地产咨询有限公司承担5514元,由被告泸州金瑞恒资产管理有限公司承担32150元。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  余唯嘉 二〇二〇年十月十九日 书记员  李玉婕