四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2135号 上诉人（原审被告、反诉原告）：南充新世纪房地产开发有限公司，住所地：南充市顺庆区玉带北路二段**。 法定代表人：韩泽民，公司董事长。 委托诉讼代理人：赵云，四川鑫中云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田军，四川鑫中云律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川云之滨酒店管理有限公司，住，住所地：南部县幸福路**/div> 法定代表人：郑义，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨旭东，四川兴恒平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨森，四川兴恒平律师事务所律师。 上诉人南充新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）因与被上诉人四川云之滨酒店管理有限公司（以下简称云之滨公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302民初5068号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。新世纪公司的法定代表人韩泽民及该公司的委托诉讼代理人赵云、田军，云之滨公司的委托诉讼代理人杨旭东，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 新世纪公司上诉请求：1、撤销（2019）川1302民初5068号民事判决第一、二、四项，支持新世纪公司的反诉请求。2、本案诉讼费由云之滨公司承担。事实与理由：1、根据双方当事人签订的《商品房预购协议》和补充协议，云之滨公司购买的3-23楼住房和营业房屋的购房款总额为83509020元。即使依据新世纪公司在诉状中自认的截止2019年3月支付房款72976695元这一事实，也证明云之滨公司违反了上述条款约定，存在违约行为，应当承担违约责任，承担惩罚性违约金。在（2018）川1302民初1484号民事调解书中双方达成协议，其中第六条约定“云之滨公司欠新世纪公司购房款，通过本协议第四条的方式在2019年2月28日前如未付清，剩余金额按照月利率1%向新世纪公司支付利息”；第七条约定“本协议的第一二三四五六条为双方重新协商的合同条款，双方均不享有申请强制执行的权利，如一方违反前六条的约定，违约方承担双方于2013年7月1日签订的《商品房预购协议》中购房款总额10%的违约金（惩罚性违约金）”。原审法院以新世纪公司未提供云之滨公司未按期完成门窗安装和外墙施工义务的证据为由判决驳回新世纪公司该项反诉请求，明显错误。新世纪公司亦向原审法院提交了给云之滨公司的通知函及购房人给新世纪公司的联系函和物业管理公司出具的证明，这些均能证明云之滨公司违反（2018）川1302民初1484号民事调解书，该公司应当承担违约责任。2、原审法院认定截止2020年1月前云之滨公司已支付款项93210998元，云之滨公司已付清房款的事实错误。虽然在（2018）川1302民初1484号民事调解书第四条中约定了云之滨公司支付款项的顺序，但在其后的履行过程中双方另行达了新的约定，对于新的约定新世纪公司也向原审法院提交了该公司工作人员与云之滨公司当时的法定代表人吴猛的短信记录和2018年7月10日签订的《补充协议》。从短信记录可以看出，当时云之滨公司支付的款项部分是用于归还银行贷款利息和借款利息。上述补充协议约定了营业房预购协议价与网签合同价格有差异，由云之滨公司承担超出部分所有税费。以上均能说明在（2018）川1302民初1484号民事调解书之后，云之滨公司向新世纪公司所支付的款项存在支付贷款利息、借款利息、税费等。而原审法院却仍以（2018）川1302民初1484号民事调解书第四条认定云之滨公司支付的款项是房款，从而认定该公司已付清房款明显错误。原审法院认为（2018）川1302民初1484号民事调解书第三条约定的违约金与第七条约定的违约金重复，明显错误。从该民事调解书的表述前后看，第七条是对违反前六条应承担的违约责任的约定，而第三条是专门针对1000万元房款的支付时间以及逾期支付应承担的违约责任的约定，而支付房款可能存在违约的只能是云之滨公司，这说明第三条的违约责任约定具有独立性，以及双方对损失的预判性。因此，该两条对违约责任的约定并不重复。3、本案系商品预售合同纠纷，不是民间借款纠纷，原审法院以资金利息损失作为新世纪公司的损失明显不当。逾期支付1000万元房款云之滨公司应当承担200万元的违约金，系双方真实意思表示，这是经过人民法院生效的民事调解书所确认的，虽该部分约定未赋予法律强制执行力，但其与双方协商私下达成的约定有着明显的区别，而该调解的达成最终由人民法院出具调解书，是基于新世纪公司放弃主张解除合同挽回损失，这能说明云之滨公司是认可如逾期支付该1000万元，给新世纪公司造成的损失是必然和固定的，200万元才能予以弥补。且在该条专门约定了上诉人可单独就此条在本协议签订之日起15日之后随时主张权利。这亦能说明云之滨公司是认可新世纪公司的损失为200万元的。且该条的违约金是独立存在的与（2018）川1302民初1484号民事调解书第七条违约金的约定并不重复。因此，原审法院适用《合同法》第一百一十四条调减该违约金明显系适用法律错误，未支持新世纪公司依据（2018）川1302民初1484号民事调解书第七条主张的违约金亦属错误。 云之滨公司答辩称，1、云之滨公司购买的商品房包含第24层。2、（2018）川1302民初1484号民事调解书四条第3项，确定了售房款的清偿顺序，云之滨公司向新世纪公司支付的款项应当优先清偿购房款，新世纪公司主张双方在履行过程中就款项的支付顺序另行达成了新的约定，没有事实依据。3、云之滨公司已经付清全部购房款，新世纪公司应当履行房屋交付义务。4、原审判决适用法律正确，新世纪公司反诉云之滨公司支付违约金200万元不应得到支持。云之滨公司逾期支付1000万元是事实，但逾期支付的天数分别为6天（500万元）、13天（500万元），按照民间借贷年利率24%计算，新世纪公司的损失约为64000元，一审判决云之滨公司支付11万元已经远远超过新世纪公司的资金利息损失。 云之滨公司在一审起诉后变更诉讼请求，其变更后请求为：1.判令新世纪公司立即将顺庆区XX路XX号世纪西华家园x号楼48套商品房（X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、24-2、X-X）交付给云之滨公司；2.判令新世纪公司承担违约金400万元；3.判令新世纪公司承担本案诉讼费、保全费用。 新世纪公司提出反诉请求：1.判令云之滨公司支付逾期支付购房款违约金200万元；2.判令云之滨公司支付新世纪公司违约金8072154.00元；3.反诉费用由云之滨公司承担。 一审法院审理查明：2013年7月1日，新世纪公司与云之滨公司签订《商品房预购协议》，云之滨公司为合同乙方，新世纪公司为合同甲方。双方约定：乙方于2013年7月1日预购位于四川省南充市顺庆区望天坝（2013）00XXXX地块由新世纪公司开发的商住小区，甲、乙双方友好协商，现就乙方购买该地块所开发的商品房达成以下条款：第一条乙方所购商品房基本情况乙方购买上述地块开发的商品房面积共计约16000㎡，其中临街1楼商业用房约500㎡，3楼及3楼以上楼层房屋约15500㎡（实际面积以房管局测绘科测绘面积为准）……第二条计价方式及付款期限乙方所购临街1楼营业房按照14000元／㎡计价，计人民币约：14000.00元×500㎡=700万元，3楼及3楼以上楼层按照4750元／㎡计价，计人民币4750元×16000㎡=7600万元，两项计人民币约：¥8300万元（大写……）。付款期限如下：1.签订本协议之日起3个工作日内，乙方向甲方支付人民币2000000.00元（大写……）作为定金，待签订《商品房买卖合同》时转为购房款；2.经甲、乙双方签字同意的报批方案及图纸，报相关主管部门批准后，动工之日起十五个工作日内乙方向甲方支付总房款的20%（计人民币约1660万元）；3.甲方取得《商品房预售许可证》并修建到2楼，乙方向甲方支付总房款的30%（计人民币约2490万元）；4.甲方修建到10楼，乙方向甲方支付总房款的30%（计人民币约2490万元）；5.甲方交付房屋给乙方，乙方按照主管部门实测面积进行结算并付清全部房款（计人民币约1660万元）……第四条违约责任甲、乙双方如有违约，违约方应向守约方按照本协议总价款的15%向对方支付违约金…… 2017年5月31日、2018年7月10日、27日、9月26日，新世纪公司与云之滨公司先后4次签订《补充协议》，对有关事项进行协商明确。 2018年3月，因双方发生纠纷，新世纪公司向顺庆区人民法院提起诉讼，经该院调解并于同年5月30日出具1484号民事调解书，双方达成八项协议：一、继续履行双方于2013年7月1日签订的《商品房预购协议》及2017年5月31日签订的《补充协议》。前述《商品房预购协议》及《补充协议》中约定的双方的权利义务不变，另增加：1、《商品房预购协议》及《补充协议》中约定的由云之滨公司完成的安装门窗和外墙面义务不变，但云之滨公司必须在2018年6月30日前完成施工；2、云之滨公司同意新世纪公司二楼业主上下楼使用云之滨公司一楼通往三楼及以上的电梯和楼梯通道进入二楼经营场地或云之滨公司同意解除双方签订的一楼门面房3通中的1通作为新世纪公司修建通往二楼的电梯及通道，解除该通房屋后的结算另行协商。二、新世纪公司与西充农村商业银行股份有限公司签订的编号为《信公借（APXXX80）号》的借款合同，云之滨公司同意按照该借款合同约定的利率，承担从本协议签订之日起至云之滨公司向新世纪公司付清全部购房款之日止的全部利息。三、本协议签订之日起15日内，云之滨公司向新世纪公司支付购房款1000万元，如本协议签订之日起15日之内未付清，云之滨公司自愿就此款项向新世纪公司支付违约金200万元，新世纪公司可单独就此条款在本协议签订之日起15日之后随时主张权利。付清此款后，方可实施以下关于新世纪公司同意云之滨公司对外销售云之滨公司向新世纪公司所购房屋的条款。四、新世纪公司同意云之滨公司以新世纪公司的名义对外销售其已购房屋，除本协议第三条商议的前提外，另附条件为：１、云之滨公司自行销售，所售房屋的价款全部存入新世纪公司指定的银行账户后，新世纪公司应按照云之滨公司的要求，与云之滨公司指定的第三人签订《商品房买卖合同》、办理备案手续；双方的其余相关权利义务从法律规定；２、甲乙双方按照《商品房预购协议》及《补充协议》的约定，以4750元每平方米的价格进行结算，因销售房屋产生的税与费，4750元每平方米内的部分，由新世纪公司承担，其余部分由云之滨公司承担；３、云之滨公司所售房屋的价款清偿债务的顺序为：云之滨公司欠新世纪公司的购房款、云之滨公司应承担的消防工程款、电梯补差款、云之滨公司向新世纪公司支付的违约金、云之滨公司承担的税与费；五、云之滨公司清偿完上述各项款项后，新世纪公司应当在15日内将剩余款项支付给云之滨公司；六、云之滨公司欠新世纪公司购房款，通过本协议第四条的方式在2019年2月28日前如未付清，剩余金额按照月利率1%向新世纪公司支付利息。以上六条的具体操作方式双方可另行书面约定。七、本协议的第一、二、三、四、五、六条为双方重新协商的合同条款，双方均不享有申请强制执行的权利，如一方违反前六条的约定，违约方承担双方于2013年7月1日签订的《商品房预购协议》中购房款总额10%的违约金（惩罚性违约金），造成签订本协议之后的损失（签订本协议之前的损失已在本协议第八条中处理）据实赔偿（填补性）。八、云之滨公司未按《商品房预购协议》及《补充协议》履行付款义务而构成违约。针对云之滨公司的违约责任，并按照《商品房预购协议》及《补充协议》中关于违约的合同条款结算，云之滨公司支付新世纪公司违约金1600万元（含资金占用利息损失、其他涉及《商品房预购协议》及《补充协议》的各种损失、惩罚性违约金等，双方不得再就《商品房预购协议》及《补充协议》中的违约条款主张权利）及消防款130万元共计1730万元，于2019年2月28日付清，逾期未付清，按月利率1%支付利息。新世纪公司于2019年2月28日后，可随时申请人民法院强制执行。 另查明，至今涉案双方当事人未签订正式的《商品房买卖合同》，也未明确争议房屋的交房时间及条件。双方当事人均认可争议房屋具备交房条件。双方对云之滨公司诉请的48套商品房除24楼3套有争议外，对其他商品房属云之滨公司购买无异议。新世纪公司承认截止2020年1月累计收到云之滨公司房款金额为93210998元。云之滨公司分别于2018年6月22日、28日分2次逾期支付1484号民事调解书第三条约定1000万元购房款。 还查明，在本案诉讼中，云之滨公司对上述争议房屋进行了财产保全。案外人苏冬兰因与云之滨公司之间的债务纠纷申请财产保全，顺庆区人民法院于2019年5月27日作出（2019）川1302财保162号民事裁定书，裁定“查封被申请人云之滨公司购买并登记在新世纪公司名下的位于××路××号××幢××商品房。查封期限三年……”因新世纪公司申请执行1484号民事调解书第八条内容，顺庆区人民法院于2019年12月16日作出（2019）川1302执3291号执行裁定书，裁定“查封被执行人云之滨公司在申请人新世纪公司预购的位于南充市顺庆区××路××号××层××，X层X-X、X-X、X-X，X层X-X、X-X、X-X、X-X，X层X-X、X-X，X层X-X、X-X、X-X、X-X，X层X-X、X-X、X-X、X-X，X层X-X、X-X、X-X，X层X-X、X-X、X-X、X-X，X层X-X、X-X、X-X、X-X，X层X-X，X层X-X、X-X，X楼X-X、X-X、X-X号房屋，期限为三年。” 一审法院认为，本案争议焦点为：1.新世纪公司应否履行商品房交付义务？2.24楼3套商品房是否包含在《商品房预购协议》云之滨公司购买的商品房内？3.现争议商品房被查封是否影响新世纪公司商品房交付义务的履行？4.双方当事人是否有违约行为？5.违约方应承担怎样的违约责任？ 一、新世纪公司应否履行商品房交付义务？ 一审法院认为新世纪公司应该履行商品房交付义务，理由是：1.云之滨公司已经将购房款支付到位。根据《商品房预购协议》约定，云之滨公司应在新世纪公司交房前分4次支付购房款6840万元，其后1484号民事调解书第四条附条件部分第3项明确所售房屋的价款清偿债务顺序为首先支付购房款。虽然双方未进行房款支付结算，但新世纪公司承认截止2020年1月累计收到云之滨公司房款金额为93210998元，无论是按《商品房预购协议》约定的交房前云之滨公司应支付6840万元，还是按约定的预估总房款8300万元计算，云之滨公司支付的房款已经超过合同约定的价款。虽然云之滨公司在履行付款义务中有逾期履行等违约行为，其违约责任追究是新世纪公司另行主张权利的问题，不影响云之滨公司已经将购房款超额支付的事实。2.双方当事人对商品房交房义务无特别限制约定，新世纪公司也无正当抗辩理由。纵观双方合同签订、协议补充及履行过程，双方对新世纪公司的商品房交房义务无特别限制约定。新世纪公司抗辩云之滨公司房款应先偿还借款等款项，其提供了李宗云与借款人新世纪公司、担保人云之滨公司之间2016年5月30日签订的《借款协议书》，其中虽然有云之滨公司自愿将向新世纪公司缴纳的购房款扣减借款本金、利息及其他费用的约定，但并未明确债务清偿顺序，且其仅适用于该笔500万元借款，不能证明其他借款也应由房款先行支付，并与时间在后的1484号民事调解书第四条附条件部分第3项明确的所售房屋价款清偿债务顺序不符，加之双方之间的借款纠纷属另外的法律关系，新世纪公司应另行主张权利，该抗辩理由一审法院不予支持。新世纪公司还抗辩整个商品房所涉纠纷应一并解决，双方当事人对此无明确约定，且在云之滨公司、新世纪公司本诉及反诉中均未提出相应诉讼请求，与商品房有关的其他纠纷不属本案审理范围，新世纪公司可另行主张权利，对该抗辩理由一审法院亦不予支持。3.新世纪公司应按合同诚信原则履行商品房交付义务。虽然双方当事人在整个商品房预售合同签订及履行过程中对商品房交付时间及条件无明确约定，但根据合同诚信履行原则，云之滨公司按约履行付款义务后，在商品房具备交房条件的情况下，新世纪公司应该履行商品房交付义务，这也是合同权利义务对等的必然要求。 二、24楼3套商品房是否包含在《商品房预购协议》云之滨公司购买的商品房内？ 一审法院认为24楼3套商品房包含在云之滨公司购买的商品房内，理由是：1.从双方商品房购买标的约定看，在《商品房预购协议》第一条“乙方所购商品房基本情况”部分约定“乙方购买上述地块开发的商品房面积共计约16000㎡，其中临街1楼商业用户约500㎡，3楼及3楼以上楼层房屋约15500㎡（实际面积以房管局测绘科测绘面积为准）。”，云之滨公司购买房屋范围为“3楼及3楼以上楼层”，在《商品房预购协议》其他条款及其后的系列《补充协议》和1484号民事调解书中无24楼商品房除外的特别说明和约定。2.从双方具体商定的计价面积看，在《商品房预购协议》第二条“计价方式及付款期限”部分，双方约定“乙方所购临街1楼营业房按照14000元／㎡计价，计人民币约：14000.00元×500㎡=700万元，3楼及3楼以上楼层按照4750元／㎡计价，计人民币4750元×16000㎡=7600万元，两项计人民币约：¥8300万元……”，云之滨公司所购买3楼及3楼以上商品房是按16000㎡计价，这与房管部门3-24楼实测面积16046.99㎡相符，出入不大。若24楼3套商品房不包含在内，面积应该有大的出入。3.从双方有关协议的字面表述看，双方在2018年7月27日签订的《补充协议》第3条有“本项目3-24层按乙方要求设计”的表述，也表明24层商品房为云之滨公司购买。所以，双方争议的24楼3套商品房（X-X、X-X、X-X）包含在《商品房预购协议》云之滨公司购买的商品房内。 三、现争议商品房被查封是否影响新世纪公司商品房交付义务的履行？ 一审法院认为云之滨公司申请的财产保全与云之滨公司权利主张不冲突，保全目的就是为确保新世纪公司交付义务的履行，因此不影响新世纪公司商品房交付义务履行。案外人苏冬兰的财产保全行为和新世纪公司的执行查封应阻却新世纪公司商品房交付义务的履行，因《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条第二款“对第三人为自己的利益依法占有的被执行人的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，第三人可以继续占有和使用该财产，但不得将其交付给被执行人。”，其明确规定不得将财产交付给被执行人。一审庭审结束后，财产保全申请人苏冬兰向一审法院出具书面说明，同意将其保全查封的商品房交付给云之滨公司，其财产保全商品房的交付应不受查封的阻却影响。综上，一审法院不支持云之滨公司要求交付新世纪公司执行查封部分商品房的请求。 四、云之滨公司、新世纪公司是否各有违约行为？ 一审法院认为云之滨公司有违约行为。云之滨公司主张新世纪公司不与云之滨公司指定第三人办理商品房交易手续和未安装天然气总表违约，基于事实认定部分的分析，对此不予支持。新世纪公司主张的云之滨公司迟延履行门窗安装和外墙施工义务违约，因无证据证明，一审法院不予支持；新世纪公司主张的云之滨公司逾期支付1000万元购房款违约事实成立，对该违约主张予以支持。 五、违约方应承担怎样的违约责任？ 一审法院认为云之滨公司有逾期支付1000万元购房款的违约行为，应承担违约责任。 云之滨公司主张1484号民事调解书第三条约定的违约金过高，请求对违约金进行调整。新世纪公司认为该违约金是法院调解书确认的，不应调整。一审法院认为该违约金约定虽然记载于1484号民事调解书主文中，但双方在第七条明确约定“第一、二、三、四、五、六条为双方重新协商的合同条款，双方均不享有申请强制执行的权利”，确定了第三条仍是合同条款，而非纠纷的司法裁决确认，因此不具有司法裁判的既定效力，其违约金法院根据当事人的请求可依法调整。 双方在1484号民事调解书第三条就1000万元房款逾期支付约定了200万元的违约金，在第七条约定任何一方违反前六条约定，承担2013年7月1日签订的《商品房预购协议》中购房款总额10%的违约金（惩罚性违约金），两个条款对违约责任有重复约定。现新世纪公司同时主张了两项违约金，若对同一违约行为重复适用明显有违公平原则。我国合同法确定的违约金适用原则为以填补损失为主，以惩罚性为辅。云之滨公司逾期支付1000万元购房款违约，在新世纪公司无证据证明具体损失内容的情况下，其损失应考虑为资金利息损失。云之滨公司逾期付款时间较短，按1484号民事调解书第三条约定计付违约金明显过高，一审法院依法对双方在1484号民事调解书第三条约定的违约金进行调整，参照民间借款年利率24%计算新世纪公司的违约金，即500万元×24%÷365天×（13天+19天）≈11万元，确定云之滨公司承担11万元违约金。一审法院对新世纪公司的其他违约金请求不予支持。 综上所述，云之滨公司的部分诉讼请求成立，新世纪公司应履行部分商品房交付义务。一审庭审结束后，云之滨公司书面放弃对15-2商品房交付的主张，不违反法律规定。除开新世纪公司执行查封部分商品房，该公司应交付商品房范围为X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X。新世纪公司部分诉讼请求成立，云之滨公司应承担逾期支付1000万元房款的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审判决：一、限新世纪公司于判决生效后三十日内向云之滨公司履行商品房交付义务，交付商品房为顺庆区XX路XX号世纪西华家园X号楼X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X、X-X号房屋；二、限云之滨公司于判决生效后三十日内向新世纪公司给付违约金11万元；三、驳回云之滨公司其他诉讼请求；四、驳回新世纪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费186800元、财产保全费5000元，由新世纪公司负担115080元，由云之滨公司负担76720元。反诉案件受理费41116.50元，由云之滨公司负担24670元，由新世纪公司负担16446.5元。 二审审理查明，一审庭审中，新世纪公司提交了通知函、联系函、证明，拟证明云之滨公司没有完成水电气分户表的安装施工，构成违约。云之滨公司不认可其在水电气分户表的安装中有违约行为。二审庭审中，新世纪公司提供了2016年8月18日的《主体结构分部工程质量验收报告》和2018年7月20日的《金属门窗分项工程质量验收记录》，拟证明云之滨公司未按照合同和调解书约定完成门窗安装等工程。云之滨公司对《主体结构分部工程质量验收报告》和《金属门窗分项工程质量验收记录》的真实性无异议，但认为不能达到新世纪公司的证明目的。同时新世纪公司还提交了购房户的起诉状和退房申请，认为由于云之滨公司没有按时完成水电气分户表、门窗的安装等原因导致购房户向法院起诉要求新世纪公司承担责任，甚至有的购房户提出了退房的主张，给新世纪公司造成了重大损失。 二审庭审中，新世纪公司明确表示该公司并未就双方争议的24楼是否包括在云之滨公司购买的房屋中这一问题提出上诉。 另查明，2018年7月10日，新世纪公司（甲方）与云之滨公司（乙方）签订《补充协议》载明：云之滨公司以法定代表人吴猛个人名义与新世纪公司签订的世纪西华家园X幢X层X、X、X铺3个营业房，由于之前的预购协议价格与网签合同价格有差异，经双方协议，由云之滨公司全权承担超出部分的所有税费。云之滨公司因资金紧张以法定代表人吴猛个人名义于2016年12月20日向新世纪公司借款500万元（其中含15万元利息），用于世纪西华家园X幢X层X、X、X铺3个营业房的首付款，在乙方全部还清500万元借款时，甲方同意给乙方开据销售发票，发票金额只能为485万元进行结算。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕上诉人的上诉请求进行审理。 云之滨公司与新世纪公司因履行2013年7月1日签订的《商品房预购协议》及2017年5月31日签订的《补充协议》发生纠纷，新世纪公司向顺庆区人民法院提起了诉讼，经该院主持调解双方达成了调解协议，法院据此作出了（2018）川1302民初1484号民事调解书。双方在该调解书第七条明确约定，第一至六条均不有强制执行力，现双方当事人因该调解书第一至六条中的相关内容的履行发生争议，应按一般合同的处理规则进行处理。 关于新世纪公司是否应向云之滨公司交付房屋的问题。顺庆区人民法院（2018）川1302民初1484号民事调解书第四条明确约定了售房价款的清偿顺序，按照该约定售房价款应首先用于清偿云之滨公司欠付新世纪公司的购房款，尽管在该调解书第七条约定，第一至六条均不有强制执行力，但“不具有强制执行力”是指当事人不能据此向法院申请强制执行，不代表该约定无效，该协议内容对双方仍具有约束力。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，新世纪公司主张双方当事人在顺庆区人民法院（2018）川1302民初1484号民事调解书生效后对款项的清偿顺序进行了变更，在云之滨公司否认的情况下，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，新世纪公司应当提供证据证明双方就云之滨公司欠付款项的清偿顺序的变更达成了合意。对此本院评判如下：首先，2018年7月10日《补充协议》中就涉及世纪西华家园X幢X层X、X、X铺3个营业房约定的是云之滨公司全权承担超出部分的所有税费。该内容明确的是前述3个营业房超出部分税费由谁承担，而谁承担该部分税费与售房款清偿顺序的变更是不同的事项，该部分承担税费主体的确定不代表双方当事人变更了顺庆区人民法院（2018）川1302民初1484号民事调解书第四条约定的售房价款的清偿顺序。其次，新世纪公司在二审中主张的部分借款发生在顺庆区人民法院作出（2018）川1302民初1484号民事调解书之前，双方在调解中并未约定该部分借款的本金及利息首先在新世纪公司收取的款项中进行清偿，相反在调解中约定了售房款首先清偿云之滨公司欠付的购房款。再次，新世纪公司在二审中主张的另有部分借款是在顺庆区人民法院作出（2018）川1302民初1484号民事调解书之后产生的，此时双方对款项的清偿顺序是明知的，但新世纪公司在出借该部分借款时并未与云之滨公司明确约定就该部分借款的本金及利息，首先在新世纪公司收取的款项中进行清偿。最后，新世纪公司的工作人员向云之滨公司的原法定代表人吴猛发送了短信，催收该公司认为应由云之滨公司承担的款项（非欠付的购房款），即使云之滨公司按短信内容给付了相关款项，也仅能说明该公司就已支付的这部分金额放弃了清偿顺序的抗辩权，不能表明该公司同意变更所有款项清偿顺序。综合前述理由，本院认为因新世纪公司提供的证据不能确实充分的证明双方当事人对所有的款项清偿顺序的变更达成了合意。加之按照新世纪公司的自认，截止2020年1月该公司共计收到云之滨公司93210998元，该金额已经超过双方在2013年7月1日签订的《商品房预购协议》中预估的8300万元总房款，故一审认定新世纪公司应履行房屋交付义务并无不当，新世纪公司上诉提出的该公司不应履行房屋交付义务的上诉理由不成立，本院不予支持。如云之滨公司此过程中有逾期支付房款的行为，也是新世纪公司另行主张权利的问题。 云之滨公司对其迟延支付1000万元的事实无异议，虽然顺庆区人民法院（2018）川1302民初1484号民事调解书第三条载明云之滨公司如迟延支付该1000万元，应承担支付200万元违约金的责任，但双方在该调解书中也明确约定了该条并不具有强制执行力，故在双方因涉及该条内容的履行发生纠纷时，应按一般合同的处理规则进行解决。该条内容中约定“新世纪公司可单独就此条款在本协议签订之日起15日之后随时主张权利”，只表明的是新世纪公司主张权利的方式，而该200万元仍属于违约金的性质，受法律法规关于违约金规定的调整。云之滨公司因其迟延支付1000万元给新世纪公司造成的损失就是资金利息损失，云之滨公司迟延履行的时间不到一个月，在此情况下，该公司主张约定的200万元违约金高于给新世纪公司造成的损失，请求人民法院调整，依据《中华人民共和国合同法》一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；……”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”,一审判决参照民间借贷年利率24%的标准计算云之滨公司因迟延支付1000万元应向新世纪公司支付的违约金并无不当。新世纪公司要求云之滨公司因迟延支付1000万元而向新世纪公司支付200万元违约金的上诉理由不成立，本院不予支持。 新世纪公司同意云之滨公司以新世纪公司的名义对外销售其已购房屋，双方之间形成委托代理关系。门窗安装、水电安装等系云之滨公司购买房屋后，自行对所购房屋进行门窗、水电等的完善，云之滨公司就门窗安装、外墙施工及水电安装与新世纪公司未形成合同关系，新世纪公司不存在依据该合同关系主张违约责任。新世纪公司主张其因云之滨公司对门窗安装、外墙施工及水电安装的迟延导致新世纪公司面临向房屋买受人承担违约责任，甚至买受人要求退房，该责任的承担系新世纪公司履行代云之滨公司出售房屋过程产生，是基于双方因新世纪公司名义对外出售房屋而形成的委托代理关系产生，并非是基于因门窗安装、外墙施工及水电安装在云之滨公司与新世纪公司之间形成了合同关系而产生，按照委托代理原理，代理人只有实际承担违约责任后方可向委托人追偿，因新世纪公司并未提供其因外墙施工、门窗和水电安装的问题实际向买受人承担违约责任的依据，故本院对新世纪公司在本案中的该项诉讼请求不予支持。新世纪公司如因外墙施工、门窗、水电安装问题实际向买受人承担违约责任后，可依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十八条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”之规定，另行主张权利。 综上，新世纪公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费186800元，由南充新世纪房地产开发有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  田 娟 审判员  鲜代秋 二〇二〇年十月二十七日 书记员  陈姗姗