云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终247号原公诉机关云南省鹤庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵海，男，1982年9月23日生，云南省弥渡县人，汉族，初中文化，农民，住弥渡县。因本案于2019年12月26日被刑事拘留，2020年1月15日被取保候审,同年8月13日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。原审被告人赵尚雄，男，1995年1月12日生，云南省禄劝县人，汉族，小学文化，农民，住禄劝县。因本案于2019年12月18日被刑事拘留，2020年1月15日被取保候审，现在家。云南省鹤庆县人民法院审理鹤庆县人民检察院指控原审被告人赵海、赵尚雄犯非法经营罪一案，于2020年8月17日作出（2020）云2932刑初94号刑事判决。宣判后，原审被告人赵海不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年12月初，被告人赵海擅自在弥渡县收购了大量初烤烟叶。2019年12月7日，赵海通过倪某联系了被告人赵尚雄用车牌号为云Ｅ×××**的车辆将其收购的初烤烟叶7吨左右运输至瑞丽市销售给“龙哥”。2019年12月17日，赵海再次联系赵尚雄运输初烤烟叶。12月18日3时30分，赵尚雄驾驶云Ｅ×××**货运车辆运输初烤烟叶至瑞丽市途中，在大理市小白营服务区被鹤庆县烟草专卖局执法人员现场查获。经称量，涉案初烤烟叶8050公斤。经鉴定，查获的初烤烟叶价格为333568元。原判根据上述事实及证据，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一、三款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，作出如下判决：一、被告人赵海犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。二、被告人赵尚雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。三、扣押在案的麻片二张、烟叶8050公斤，依法予以没收（由扣押机关处理）。宣判后，原审被告人赵海以“涉案烟叶鉴定价格过高，申请重新鉴定;其具坦白、自首、立功情节，原判量刑过重”为由，提出上诉。经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）赵海两次雇请原审被告人赵尚雄将收购的初考烟叶从弥渡县运往瑞丽市销售的时间、经过情况、数量、价值及查获经过等事实清楚，本院予以确认。认定上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据证实：1、案件来源、抓获经过、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书，证实本案的受、立案情况、指定管辖及各被告人到案情况。2、户口证明及照片，证实二被告人身份情况及无犯罪记录。3、搜查、辨认笔录及照片，证实赵尚雄辨认出雇请其运输烟叶的人是赵海，民警对赵海家进行搜查的情况。4、鹤庆县烟草专卖局案件移送函、案件来源表、案件查获经过、鹤庆县烟草专卖局调查报告、称量记录、先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、送达回证、价格计算说明、情况说明、非法经营烟叶案违法依据、扣押笔录、委托报告清单、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案卷烟委托保管交接清单、接受材料清单、检测报告、涉案烟叶处理情况说明，证实本案查获的地点、方位、现场状况及在云Ｅ×××**的货车上查获无证运输的烟叶依法予以扣押、称量，并对该烟叶作了鉴定，并交由鹤庆县烟草专卖局保管。5、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，查获的8050公斤初烤烟叶价值人民币333568元。该鉴定意见已告知二被告人，二人均未提出异议。6、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单，证实鹤庆县公安局依法扣押被告人赵海麻片二张、黑色DOLA老人手机、黑色华为honer手机各一部；扣押赵尚雄ipone6苹果手机一部，三部手机已于2020年1月15日返回二被告人。7、调取证据清单、通话记录、电子数据，证实二被告人在2019年11月27日至2020年1月6日的通话情况。8、调取证据通知书、情况说明，证实被告人赵海家未种植烟叶，无烟草专卖行政处罚记录、无烟叶收购许可；被告人赵尚雄未办理过烟草专卖准运证。9、证人杨某1、李某1、杨某2、陈某1、杨某3、韩某、陈某2、赵某、何某、李某2等人证言，证实被告人赵海购买初烤烟叶的过程、数量，交易均为现金支付，无记账凭证。10、证人倪某证言，证实赵海雇请其与赵尚雄于2019年12月初以每车（8吨）9000元的价格将初烤烟叶从弥渡县运至瑞丽市，2019年12月19日赵海再次雇请其与赵尚雄运输初烤烟叶到瑞丽。11、被告人的供述与辩解（1）被告人赵海的供述与辩解，证实其从2019年11月起在弥渡县红岩镇白马店村以每公斤1至3元的价格收购近15吨的初烤烟叶。2019年12月初其通过倪某找到赵尚雄，以9000元的运费雇请赵尚雄将一车重7吨左右的烟叶从弥渡县运至瑞丽市卖给一个叫“龙哥”的男子，获利41300元。2019年12月18日其再次雇请赵尚雄运输7吨左右的初烤烟叶准备到瑞丽出售，车辆在大理市被查获。倪某拉运的烟叶是杨松的，在瑞丽收费站被姐勒边境派出所查获后杨松逃跑了。其和杨松不是合伙关系，是各自做各自的。其家不种植烟叶，其也无烟叶收购许可证。（2）被告人赵尚雄的供述与辩解，证实其是货车司机，2019年12月6日另一货车司机倪某打电话问其是否拉废烟叶。其答应后倪某把弥渡老板赵海的联系方式发给其，12月7日其按照赵海发的位置去装烟，8号凌晨装好后，其按照赵海交代的路线把烟叶运至瑞丽后有人接应，获得运费8000元。第二次是2019年12月17日，赵海联系其以8000元的运费将烟叶运至瑞丽，车辆在小白营服务区被查获。其没有烟草专卖准运证，不清楚赵海是否有同伙。12、被告人赵海、赵尚雄认罪认罚具结书，证实被告人赵海、赵尚雄自愿签署认罪认罚具结书。上述证据相互关联，相互印证，形成证据锁链，足以证明上述认定之事实。本院认为，上诉人（原审被告人）赵海、原审被告人赵尚雄违反国家烟草专卖管理法规，非法买卖、运输初烤烟叶，经鉴定价值人民币333568元，扰乱了市场经济秩序，情节特别严重，二人行为已构成非法经营罪，应依法处罚。二原审被告人系共同犯罪，上诉人（原审被告人）赵海在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人赵尚雄在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对其依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。上诉人（原审被告人）赵海自动投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；原审被告人赵尚雄在归案后，如实供述了自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。上述量刑情节原判已作充分考虑，故上诉人（原审被告人）赵海所提“其具坦白、自首、立功情节，原判量刑过重”的上诉理由，本院不予支持；且原审法院已按认罪认罚案件对二原审被告人均作了从宽处罚，量刑时也按认罪认罚具结书的量刑建议就低量刑。赵海上诉违反认罪认罚制度的相关规定，本院不予支持。所提“涉案烟叶鉴定价格过高，申请重新鉴定”的上诉理由，经查，上诉人（原审被告人）赵海在公安机关告知鉴定意见时无异议，未申请重新鉴定，二审期间申请重新鉴定，于法无据，故对该上诉理由，本院不予支持。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  高 翔二〇二〇年十月二十七日法官助理李红娟书记员李晓铨