四川省蒲江县人民法院民 事 判 决 书(2020)川0131民初935号原告：余飞，男，1960年12月17日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：张世文，四川智盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：解春蕾，四川智盛律师事务所律师。被告：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地：北京市丰台区西四环南路**。法定代表人：罗世威，董事长。委托诉讼代理人：贾银博，系公司员工。被告：中建一局集团建设发展有限公司，，住所地：北京市朝阳区望花路西里**法定代表人：廖钢林，董事长。委托诉讼代理人：邱俞凯，系公司员工。委托诉讼代理人：张香椿，系公司员工。被告：广安都发建筑劳务有限公司，住所地：四川省广安市广安区广惠街**。法定代表人：袁清，总经理。委托诉讼代理人：刘雪祥，四川释然律师事务所律师。被告：余先国，男，1978年4月25日出生，汉族，住重庆市丰都县。被告：黄秋生，男，1981年9月12日出生，汉族，住重庆市潼南县。原告余飞与被告黄秋生、中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局集团公司）、广安都发建筑劳务有限公司（以下简称都发公司）劳务合同纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用小额诉讼程序审理。审理过程中，都发公司申请追加被告余先国、本院因案件审理需要依职权追加被告中建一局集团建设发展有限公司（以下简称中建一局建设发展公司）参加诉讼。因本案与（2020）川0131民初936号、（2020）川0131民初937号、（2020）川0131民初938号、（2020）川0131民初939号、（2020）川0131民初940号五案诉讼标的是同一种类，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，本院征得当事人同意合并审理六案。本院于2020年8月20日公开开庭进行了审理，原告余飞的委托诉讼代理人张世文、解春蕾，被告中建一局集团公司委托诉讼代理人贾银博，被告中建一局建设发展公司委托诉讼代理人张香椿、邱俞凯，被告都发公司委托诉讼代理人刘雪祥，被告余先国到庭参加诉讼，被告黄秋生经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告余飞向本院提出诉讼请求：1、判决被告黄秋生立即支付原告工资31804元，并支付资金占用利息(资金占用利息以31804元为基数，自2020年4月15日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清时止)；2、判决被告中建一局集团公司、都发公司对原告上述工资本金及资金占用利息承担连带支付责任；3、本案诉讼费等由三被告承担。事实和理由：被告中建一局集团公司承建成都天悦锦源置业有限公司开发的位于蒲江县鹤山街道工业北路99号的“蒲园”项目，并将钢筋加工的劳务分包给被告都发公司，都发公司又把其中三号钢筋加工房的劳务分包给“包工头”黄秋生。原告系从事钢筋加工的农民工，2019年8月至2020年1月22日期间。受被告黄秋生雇佣在“蒲园”项目三号钢筋加工房从事钢筋加工劳务。务工期问，原告仅通过借支方式从被告黄秋生处支取工资6500元，其余工资均未支付。经原告多次催讨，2020年4月14日，被告黄秋生才将原告的工资进行结算，向原告出具《工资条》一份，对此被告黄秋生依法应向原告支付欠付的工资31804元。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人”，第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”，以及《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的规定，被告中建一局集团公司、都发劳务公司依法应对被告黄秋生欠付原告的工资承担支付责任。为维护原告的合法权益，依据《民法通则》《民事诉讼法》等相关法律法规规定，原告起诉来院，请求人民法院依法支持原告之诉请。被告中建一局集团公司辩称，被答辩人起诉状所述项目，并非本公司承建项目，本公司与被答辩人以及被告黄秋生、都发公司，就本项目均无任何法律关系。请求法院依法驳回原告对本公司的诉讼请求，维护各方正当权益。被告中建一局建设发展公司辩称，一、答辩人与被答辩人之间不存在劳务、劳动及雇佣关系，不应支付其工资。二、答辩人在选择分包单位时不存在违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织和个人的情况。答辩人与都发公司签订劳务分包合同，答辩人将蒲园项目的钢筋加工劳务分包工程分包给都发公司，而都发公司具有相应的建筑企业资质和安全生产条件，故答辩人将钢筋加工的劳务分包工程分包给都发公司是符合法律规定的，无需承担连带责任。被告都发公司辩称：一、根据川高法（2013）330号“四川省高级人民法院关于我省拒不支付劳动报酬罪具体数额执行标准的通知”。被告黄秋生已经构成拒不支付劳动报酬罪，应将案件移送公安机关立案侦查。理由：1.拒不支付劳动报酬罪主体构成要件为一般主体，企业和自然人均可构成。2.成都市中级人民法院等诸多判例，对诸如黄秋生类的小包工头因在建设工程劳务分包中已经收到上级转包人支付劳务报酬而玩消失、玩失联拒不支付农民工工资而构成“拒不支付劳动报酬罪”被依法定罪判决。成都市中级人民法院可检索案号：（2017）川01刑终1079号判决书、（2017）川01刑终103号。3.黄秋生拒不支付余飞38304元、余世平29490元、舒本高17182元等三人劳动报酬、数额、人数远远超过四川省“拒不支付劳动报酬罪”“拒不支付一名劳动者三个月以上劳动报酬且在一万元以上”的立案标准。因此，案涉被告黄秋生已涉嫌拒不支付劳动报酬罪，依法应按“先刑后民”原则将案件移送公安机关立案侦查。二、根据合同相对性，答辩人与余飞等人均无合同关系，不应承担连带责任，理由是：1.根据《民法通则》第八十七条规定：连带责任只能由法律规定或当事人约定。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳动社会保障部发）（2004）22号为规章，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发（2016）1号、《保障农民工工资的支付条例》（国令第724号）为行政法规，上述文件法律效力等级均未达到“法律”等级，因此不能作为承担连带责任的“法律规定”。2.成都市中级人民法院（2016）川01民终6798号判决书确认为非“法律规定”规章行政法规不能作为承担连带责任的依据。同时对本案补充二点意见：都发公司主体不适格，因为我司非劳动或劳务用人单位，也非原告雇主。案涉考勤表工资条不具真实性，存在工资总额、工资标准、借支工资、拖欠工资在本额诉讼的工资条上与余世平向余先国微信发送的工资清单不一致。所拖欠的劳务费用无法确定。原告应当进一步举证证实待证事实。就工资条的来源考勤表而言，在案涉的六案中，余世平是考勤表的制作人，即余世平既是运动员也是裁判员，因此考勤表不具有书证效力，应该视为原告的自述，并且其自述与前向余先国发送的工资清单不一致，自述前后矛盾。故提请法庭将案件移送公安机关侦查，并驳回原告对都发公司的诉讼。被告余先国辩称，本人是不具备承包资质的自然人，只是一个钢筋负责人；我组织黄秋生来工地务工是以计件形式给他支付工资，支付清单都有，不清楚黄秋生给原告的支付情况。6个原告中，只认识余世平、余飞、舒本高，其余人均不认识。我在得知余世平等人没有收到工资，我及时通知余世平及其父亲，帮助追讨工资，在此期间原告伙同黄秋生等人伪造了假的清单以短信形式传给我，数额差距巨大，我怀疑其真实性。请求法院立案侦查，帮助确实没得到工资的向黄秋生等人依法追究刑事责任，与本人无直接关系。请求原告和法院撤销对我的诉讼。被告黄秋生未到庭，亦未提交书面答辩。本院经审理认定事实如下：2019年5月23日，发包方成都天悦锦园置业有限公司与承包人中建一局建设发展公司，就鹤山街道办事处新蒲路北侧项目施工总承包（简称蒲园）签订《建设工程施工合同》。其后，中建一局建设发展公司与都发公司签订《鹤山街道办事处新蒲路北侧项目施工总承包之主体结构劳务分包合同》。2019年8月16日，就鹤山街道办事处新蒲路北侧项目都发公司项目部与余先国签订《钢筋班组施工承包协议》，约定：......三、班组承包范围：主体辅料（扎丝底板及墙体垫块等所有辅材，后台机具、三级箱后的流动电箱，后台的一机一闸，标准化文明施工、现场翻样、架子后台、工使用的U型套、使用钢筋马镫、梯子筋的焊接、墙体竖焊鞥；总包方出现的关于钢筋方面的问题的罚款由班组负责，施工人员必须无条件保证现场需要。止水钢板由钢筋班组负责施工计费10元/米。四、班组作业范围内单价：正负零以下770元/T、正负零以上高层、洋房、叠拼均价455元/㎡。五、本工程质量标准：成都市合格工程。六、面积结算方式：按总承包招标物价计算规范执行。......其后，余先国将其承包项目按照工艺流程进行分工后转包给黄秋生（即黄建），双方口头约定黄秋生负责钢筋工艺前期，余先国负责后期包扎。案涉工程施工期间，余先国与黄秋生未在施工现场常驻。余先国对承包项目的其他部分另行指派总负责人进行考勤记录。黄秋生班组于2019年8月22日进场并雇佣余飞、余世平、舒本高、李关中、何启银、黎昌超、邹庆云等人，其班组考勤交由余世平记录，该表记载着各务工人员工作、休息、加班的具体情况，并确定2019年8月22日至2020年1月12日期间各劳务人员的工时，余世平完成考勤记录后交由黄秋生，黄秋生对考勤记录进行审查确认后再返回余世平保存。因劳务人员经常流动，在黄秋生班组余先国只认识原告余飞、余世平、舒本高、李关中，对其他人员并不认识。务工人员中余飞、余世平二人是2019年8月22日进场，2020年1月12日离场。除特殊借支费用外，常规情况下劳务人员生活费用是按照每人每天50元的标准先行支取，具体操作方式是余先国先行支付给黄秋生，再由黄秋生转付余世平，余世平再向劳务人员支付借支费用，结算工资之时予以扣除。劳务人员的工资常规标准：熟手280-300元/天，新手200元/天左右。因余先国与黄秋生未对相关工程量及工程价款进行结算。2020年3月9日，原告余飞等人向各被告讨要薪酬。黄秋生将应付薪酬单以彩信方式发送给余世平，余世平转发余先国。该份材料载明：“......舒本高930÷9×300=30990元-13800元=17190元邹庆云1**.5÷9×300=6030元-500元=5530元何启银297.5÷9×300=9900元-3400元=3400元黎昌超296.5÷9×300=9870元-6500元=3370元余飞1531.3÷9×300=51030-18000元=33030元余世平1585.5÷9×310=54591元-28000元=26591元”。各方因实际务工人员姓名、各自工时、借支费用、工资总额确定上发生争议而协商无果。2020年4月14日，黄秋生向原告余飞出具《工资条》一份，载明：“余飞在2019年8月到2020年元月22日止在中建一局成都浦江县浦园项目都发劳务三号钢筋加工房所做点工1231.3小时÷每天9小时=136.8天，每天280元=38304元-借支6500元，实际应收31804元大写（叁万捌仟零肆元）出具人：黄秋生51×××82020年4月14日”。对于案涉工地鹤山街道办事处新蒲路北侧项目劳务人员工资支付情况，截止判决之日被告黄秋生、余先国、都发公司、中建一局建设发展公司未向法庭提交劳务人员名册及支付明细。庭审期间，原告申请撤回对被告中建一局集团公司的起诉，本院依法准予。同时，在请求金额无变化的请求下，原告变更给付主体诉讼请求为：余先国与黄秋生一并承担第一项诉请中的责任，中建一局建设发展公司和都发公司一并承担第二诉请中的连带支付责任。上述事实，有各方当事人提交的《建设工程施工合同》、《鹤山街道办事处新蒲路北侧项目施工总承包之主体结构劳务分包合同》、《钢筋班组施工承包协议》、考勤表、各方当事人的庭审陈述等证据在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案性质应当如何确定；二、原告是否在案涉工地务工，是否被拖欠劳务报酬，及劳务报酬数额的确定；三、被告中建一局建设发展公司、都发公司、余先国在本案中责任确定。一、关于本案性质如何确定的问题。本案为原告请求各被告支付工资提起的民事诉讼，案由确定劳务合同纠纷。被告都发公司坚持以被告黄秋生涉嫌拒不支付劳动报酬罪，要求移送公安机关追究被告黄秋生刑事责任并驳回原告起诉。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一的规定“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，以拒不支付劳动报酬罪定罪处罚。”和配套适用的《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”，但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。行为人逃匿，无法将责令支付文书送交其本人、同住成年家属或者所在单位负责收件的人的，如果有关部门已通过在行为人的住所地、生产经营场所等地张贴责令支付文书等方式责令支付，并采用拍照、录像等方式记录的，应当视为“经政府有关部门责令支付”以及第七条规定“不具备用工主体资格的单位或者个人，违法用工且拒不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，应当依照刑法第二百七十六条之一的规定，以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。”分析前述法律及司法解释规定，可以明确拒不支付劳动报酬罪的犯罪构成中，主、客观要件规定是明确、具体的。由此可以确定，刑法并不处罚所有的欠薪行为，在对待欠薪问题上，刑法坚持了谦抑性原则。即欠薪行为可以通过其他途径，如民事、行政方式予以解决的，可以先行其他方式解决，只有在其他途径不能解决时，才能动用刑法予以规制。本院定性本案系民事争议且确定案由为劳务合同纠纷是适当的。二、原告是否在案涉工地务工，是否被拖欠劳务报酬，及劳务报酬数额的确定。鹤山街道办事处新蒲路北侧项目（蒲园）主体劳务分包方都发公司与余先国签订《钢筋班组施工承包协议》，被告余先国虽未在案涉工地直接雇佣原告余世平，但认可黄秋生务工班组中认识余飞、余世平、舒本高、李关中，对其他人员并不认识；黄秋生班组考勤由余世平记录后由黄秋生进行确认，确定原告余飞在案涉工地务工。关于拖欠劳务报酬的问题。本案确定被告黄秋生班组于2019年8月22日进场，2020年1月12日离场，工期142天。案涉工地劳务人员常规工资标准：熟手280-300元/天，新手200元/天左右。原告余飞向法庭提交被告黄秋生于2020年4月14日亲笔出具的《工资条》，证明被拖欠劳务工资具体数额，该工资比较2020年3月9日的工资单上的33030元，减少1226元。该份证据为被告黄秋生自己确认，工时、工资、借支费用均在合理区间。在余飞提交证明应付工资的直接证据后，被告余先国、都发公司、中建一局建设发展公司对原告余世平提交证据的真实性提出质疑，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，被告余先国、都发公司、中建一局建设发展公司应当提供相应的证据证明其观点，因前述被告举证不能，应当承担不利的法律后果。三、被告黄秋生、余先国、都发公司、中建一局建设发展公司在本案中责任确定。原告余飞的直接雇佣人为黄秋生。双方虽然未签订书面的劳务合同，但已经形成事实劳务合同关系。被告黄秋生与原告余飞结算后出具《工资条》，双方形成了合法的债权、债务关系。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”、第一百零八条“债务应当清偿”和《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款“当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”之规定，原告要求被告黄秋生支付劳务工资欠款31804元的请求有法律依据，本院予以支持。都发公司在明知余先国不具备用工主体资格的情况下，与其签订《钢筋班组施工承包协议》，其行为本身已违反相关法律规定；余先国明知自身及黄秋生不具备用工主体资格的情况下，在其个人承包项目内再转黄秋生班组务工，对被告黄秋生欠付原告劳务报酬造成的结果，按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第九十四条”个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”之规定，原告主张都发公司对被告黄秋生欠付的劳务报酬承担连带责任，本院予以支持。余先国并非原告的直接雇佣人，只能按照劳动合同法第九十四条的规定，对被告黄秋生欠付的劳务报酬承担连带责任，原告主张的余先国与黄秋生共同承担支付责任的请求，本院不予支持。中建一局建设发展公司作为案涉工地施工总承包单位，对于其承包建设工程中发生拖欠农民工工资情况，根据《保障农民工工资支付条例》（中华人民共和国国务院令第724号）第三十条第四款规定：“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿”，中建一局建设发展公司应当承担清偿责任，再依法进行追偿。故原告主张中建一局建设发展公司对拖欠的劳务报酬承担连带责任，本院予以支持。被告中建一局建设发展公司、都发公司在履行清偿责任后，按照相关法律及合同约定进行追偿。余先国在承担相应支付责任后与黄秋生进行工程结算再依据双方约定另案诉讼。关于原告主张的利息诉请。本案双方对迟延付款的资金损失未作约定，但因被告黄秋生未支付工资给原告造成了实际的利息损失。根据合同法第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。原告主张的此项诉请具有事实根据和法律依据。在原告主张的利息中，因当事人对支付利息起算时间无约定，本院对起诉之前的利息部分不予支持；从原告余世平起诉之日即2020年7月7日起至款项全部付清之日止，以未付劳务工资为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率支付利息的请求，符合本案实际，本院予以支持。被告黄秋生经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”被告黄秋生应当自行承担相应的不利法律后果。综上所述，原告余飞部分诉请成立。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百六十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：一、被告黄秋生在本判决生效后十日内向原告余飞支付劳务工资31804元及资金占用利息(以未付工资31804元为基数，自2020年7月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至欠款付清时止)；二、被告中建一局集团建设发展有限公司、广安都发建筑劳务有限公司、余先国对前述债务承担连带责任；三、驳回原告余飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费298元，由被告黄秋生、余先国、中建一局集团建设发展有限公司、广安都发建筑劳务有限公司共同负担。本判决为终审判决。本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、拘留、罚款等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  范春晓二〇二〇年十月二十九日书记员  雷雅岚