山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁17民终2319号上诉人（原审被告）：程延华，男，1978年2月16日出生，汉族，住山东省济宁高新区。委托诉讼代理人：韩毅，北京市京师（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王书超，山东德亿律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张福彦，男，1971年3月19日出生，汉族，住郓城县。委托诉讼代理人：李瑞清，山东鲁韵正道律师事务所律师。原审被告：李彩红，女，1979年4月20日出生，汉族，居民，住山东省兖州市。上诉人程延华因与被上诉人张福彦及原审被告李彩虹民间借贷纠纷一案，不服山东省郓城县人民法院（2018）鲁1725民初6370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。程延华上诉请求：1.依法撤销（2018）鲁1725民初6370号民事判决，将案件发回重审，或查明事实后依法改判；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，依法应予撤销。一、被上诉人一审主张被告返还借款，庭审中一直主张是出借资金，并提供部分银行流水，后又称本案有645万元合伙股金和利润，明显其前后陈述不相符合，相互矛盾，漏洞百出。被上诉人在2018年10月15日起诉状中称“被告借其资金400万元”，此后又于2019年1月16日追加诉讼请求至800万元，至2019年7月2日本案第二次开庭时被上诉人称涉案款项为借款并实际出借资金，而在2019年7月24日本案第三次庭审过程中又称涉案款项中的645万元为利润分配款。二、关于案外人程祥收取154.9万元借款部分，一审法院并未就该款项作出事实认定，而将该款项认定为投资及利润款亦没有事实及法律依据，前后矛盾，明显有违公平公正。被上诉人所述的154.9万元转款与上诉人无关，应由被上诉人另案向案外人程祥主张。三、本案是民间借贷纠纷，一审法院没有对被上诉人实际出借资金金额予以认定，而直接将涉案款项的性质定性为投资及利润款，混淆了民间借贷与合同纠纷的法律关系，适用法律错误。被上诉人一审中并未提交任何合作协议清算的相关证据，且五张借条均明确载明借款用途为“承包工程启动资金”“用于工程采购”，并非清算分红。四、被上诉人没有对自己的主张尽到举证责任，一审中并未对投资及利润分配提交基础证据材料，亦未提交清算及对账材料。五、《合作合同》中关于利润分配的约定违反强制性法律规定，约定无效。本案应当按借贷关系处理，上诉人不应承担支付利润分配款。被上诉人提交的《合作合同》第五条约定“合作人甲方（即程延华）必须保证合作期间施工项目最低利润为总工程款的百分之二十，总利润分配50%，一次支付给乙方（即张福彦），超出部分按原比例分配，结清本利合同作废”。根据最高法院公布的指导性案例2015年民申字第762号，合伙协议约定当事人不参与经营，不承担风险，仅享受固定利益的该部分约定无效。因此，即便本案按照《合作合同》审理，被上诉人虽然主张应当分配645万元的利益，但根据最高院指导性案例所规定，该约定无效，本案只能按实际出资认定为民间借贷关系。被上诉人张福彦辩称，一、一审法院认定事实清楚，本案上诉人给被上诉人出具的合伙利润分配款全部已转换成借条的形式给付，在被上诉人立案时只能以民间借贷的形式进行立案。在立案后，被上诉人向法庭提交了上述证据，但是上诉人坚持要求被上诉人举证银行交易流水，否认基于合伙利润分配产生的借贷关系，从双方当事人向法庭提交的银行交易流水清单，证明双方存在大量的资金来往交易，被上诉人为证明双方的合伙关系向法庭提交的合作合同、委托领款证明及合作合同约定的工程承包协议来证实双方存在有合伙关系，上述被上诉人向法庭提交的借款条实为双方散伙结算后形成的利润分红，一审法院基于案件基本事实，认定双方的合伙存在，散伙利润分配是上诉人亲笔书写的散伙利润分配借款，散伙清算符合法律规定并无不当。上诉人主张被上诉人的诉讼请求前后矛盾不能成立。上诉人要求散伙重新结算不能成立。二、一审法院适用法律没有错误，本案双方当事人以借款条的形式体现散伙利润分配，从而形成新的借贷关系，有事实根据，双方约定的借款利率并不违反民间借贷的利润、利率规定，一审法院适用法律判决上诉人承担还款责任没有不当。原审原告向一审法院起诉请求：我与被告程延华合作承揽建设工程，我对工程进行了投资，经结算被告共欠我投资及利润分配款800万元，被告均给我书写了借条，我要求被告支付，同时要求其妻李彩红承担共同还款责任。一审法院认定事实：原告与被告程延华于2016年1月5日经协商签订一份合作合同，合同约定：合作期限，每个项目与签订合同同步。合作期间甲方（被告）必须健全账务制度，健全台账。利润分配双方各50%。被告程延华向原告出具两份借款合同，2017年8月1日，金额180万元；2017年5月3日，金额220万元，借款合同两份，借款金额为400万元。七份借条：2017年元月1日，金额42.7万元；2017年5月15日，金额26万元；2017年6月31日，金额80万元；2017年7月11日，金额279800元；2017年8月31日，金额85万元；2017年9月31日，金额80万元；2017年10月20日，金额62万元。借款条7份，借款金额共计403.68万元。以上共计803.68万元。原告于2018年2月2日领取工程款492601元，用于折抵利润。另，一审法院依据原告申请对被告程延华承揽的工程款采取了保全措施。原告对被告程延华之工程款系其家庭共用或其妻明知及事后认可未提供证据。一审法院认为，原被告签订的合作合同是双方当事人协商所定，内容不违反法律法规的强制性规定，并且与原告领取工程款的事实及一审法院保全工程款的事实相互印证，因此双方合法关系真实合法。被告程延华欠原告投资款及利润款经合伙清算共计803.68万元，由其书写的借据为证，可以认定。本案中双方经过清算形成的新的债权债务具有法律效力，对双方具有法律约束力，不受双方之前的债权债务法律关系的影响。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据案件查明的事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。就本案而言，原被告虽是合伙关系，但双方对工程及时结算以借款的方式体现不违反相关规定，而且被告程延华是完全行为能力人，完全清晰书写借条的利害关系，借条原件在原告处，又被告程延华三次庭审均未到庭进行情况说明，亦未提供财务账目等，因此其二人之间的上述行为合法有效。故原告的诉请一审法院予以支持。原告对被告程延华之工程款系其家庭共用或其妻明知及事后认可未提供证据，因此其要求被告李彩红承担责任的诉请不予支持。原告要求被告支付800万元，未超标的，一审法院予以采信。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条规定，判决如下：一、被告程延华于判决生效后三十日内支付原告张福彦投资及利润款800万元（已领取492601元，履行时应从中扣除）。二、驳回原告张福彦对被告李彩红的诉讼请求及其其他诉讼请求。如义务人逾期不履行本判决书所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67800元，申请费5000元，由原告负担8689元，由被告负担64111元。本院二审查明：上诉人程延华和被上诉人张福彦于2016年1月5日经协商签订一份《合作合同》，合同显示以下主要内容。合作人（甲方）：程延华；合作人（乙方）：张福彦。第一条、合作宗旨，双赢。第二条、合作经营项目和范围，甲方承诺2016年由双方共同使用山东诸城军辉建设集团有限公司的资质承接的所有原油储备罐安装工程河北鑫海集团有限公司项目工程，以签订合同为准。第三条、合作期限。每个项目与签订合同同步。第四条、方式期限。合作人乙方张福彦以借款方式出资，给甲方使用，按甲方要求最低出资2000000万元整（注：双方认可此为笔误，应为200万元），双方以尊重遵守合同规则的相互信任基础上甲方必须健全财务制度，所有款项支出需建立健全台账，做清楚管理支配，大项支出需告知合伙人同意方可支付，5万以下可自行支配，合作期间各项目工程返款需第一时间告知乙方，商议支配方案一致后方可动用工程款。第五条、盈利分配。合作人甲方必须保证在合作期间方式项目最低利润为总工程款的20%，总利润分配50%，一次性支付给乙方，超出部分按原比例分配，结清本利合同作废。第六条、为了便于乙方资金投入使用，甲方不得以任何理由拖延合作工程款的本利支付，超出时限甲方须向乙方每日支付合作工程本利总额的3%违约金。第七条、如发生争议，双方应积极协商解决，协商不成的受损方可向当地仲裁委员会申请仲裁处理。第八条、合作期间，资金使用期内，甲方每月交付乙方商定利息，由合作期内的工程款支付。程延华向张福彦出具四份《借款》书据，书据整体打印部分手写，该四份《借款》书据均约定甲方张福彦未按时将款交付乙方程延华的有关违约责任条款。该四份《借款》书据分别是，2017年元月1日，金额42.7万元；2017年5月3日，金额220万元；2017年7月11日，金额279800元；2017年8月1日，金额180万元。程延华向张福彦出具四份《借条》书据，书据为程延华手写，均写明“今借到张福彦人民币***元”等内容。该四份《借条》书据分别是，2017年6月31日，金额80万元；2017年8月31日，金额85万元；2017年9月31日，金额80万元；2017年10月20日，金额62万元。以上共计307万元。程延华向张福彦出具一份整体打印部分手写《借款》书据，该《借款》书据显示，借款时间为2017年5月15日，金额26万元；借款期限为3个月，从2017年5月15日起至2017年8月15日止。约定，借款期限届满，乙方保证返还借款，否则愿意承担一切法律责任。乙方未按时还款违约支付违约金一日3%。未约定款项支付期限。被上诉人张福彦于2018年2月2日领取工程款492601元。另查明，2013年至2017年期间，上诉人程延华与被上诉人张福彦之间有大量银行相互转账记录，被上诉人张福彦与其他案外人程祥、程延龙等也有多笔银行相互转账记录。张福彦称，其是按照程延华的要求向案外人程祥、程延龙汇入款项的。本院认为，本案的争议焦点是，一、当事人双方签订的合同是合伙合同还是名为合作实为借贷合同；二、上诉人程延华对被上诉人张福彦是否负有还款责任及应还款数额是多少。关于第一个焦点问题。我国民法通则第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，双方签订的《合作合同》第四条约定：合作人乙方张福彦以借款方式出资，给甲方使用，按甲方要求最低出资200万元整。双方在《合作合同》中未约定甲方程延华的出资方式，未约定盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等合伙内容事项，张福彦并不清楚程延华投入案涉工程多少资金，事实上也没有参与案涉工程的经营和管理。双方的合作不符合合伙的实质要件，双方合作的性质属名为合作实为借贷。《合作合同》约定张福彦以借款方式出资给程延华使用、程延华后向张福彦出具的皆为借据，二者之间也能相互印证，印证了案涉合同实为借贷合同。一审判决对此定性错误，本院依法予以纠正。关于第二个焦点问题。本案中，双方当事人之间具有大量资金往来，张福彦与案外人程祥、程延龙之间也有多笔资金往来。张福彦称，其按照程延华的要求向案外人程祥、程延龙汇入的款项。双方当事人对案涉借据形成过程陈述不一致，张福彦称是合伙的结算，程延华称部分是高息借款结算，但双方都承认双方进行了结算的事实。结合当事人所提交的证据及本院查明的事实，本院认为，程延华向张福彦出具了手写的四份《借条》，该四份《借条》书据分别是，2017年6月31日，金额80万元；2017年8月31日，金额85万元；2017年9月31日，金额80万元；2017年10月20日，金额62万元。以上共计307万元。该四份《借条》均写明“今借到张福彦人民币***元”等内容，较符合结算后出具借条的民间交易习惯，该款项能够认定为双方对借款本息结算后的款项。鉴于双方资金往来较多，还有通过案外人程祥、程延龙往来资金，现有证据不足以证明双方在结算中违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及其他法律规定，故上诉人程延华所提出的双方是按高息结算的主张，本院不予支持。关于程延华向张福彦出具四份《借款》书据，该四份《借款》书据分别是，2017年元月1日，金额42.7万元；2017年5月3日，金额220万元；2017年7月11日，金额279800元；2017年8月1日，金额180万元。该四份《借款》合同整体打印部分手写，该四份《借款》合同均约定甲方张福彦未按时将款交付乙方程延华的有关违约责任条款。该四份书据明显不符合结算后出具借条的交易习惯，张福彦也未提交证据证明其按该四份《借款》约定交付了款项，该四份《借款》合同并未实际履行，程延华对该四份《借款》合同不承担还款责任。关于程延华于2017年5月15日向张福彦出具的一份整体打印部分手写《借款》书据，该《借款》书据显示，金额26万元；借款期限为3个月，从2017年5月15日起至2017年8月15日止。约定，借款期限届满，乙方保证返还借款，否则愿意承担一切法律责任。乙方未按时还款支付违约金一日3%。该《借款》合同未约定张福彦按期支付款项及相关违约责任的内容。本院认为，结合当事人所提交的证据、本院查明的事实及双方交易习惯，该《借款》书据为双方结算后出具，应是双方的真实意思表示，程延华应当按该《借款》内容约定向张福彦支付款项。由于张福彦一审起诉中，并没有提出违约金的诉讼请求，视为其对违约金的放弃，本院对该违约金的条款约定不予评判。关于程延华在结算后还款情况。张福彦于2018年2月2日领取工程款492601元，此款项应当视为程延华偿还的款项。程延华未提交有效证据证明其在双方结算后还有其他偿还款项。程延华应当偿还的款项为333万元（307万元+26万元），扣除492601元，下剩2837399元未还。程延华应当对此承担偿还责任。综上所述，上诉人程延华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实及法律适用错误，本院依法予以纠正。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省郓城县人民法院（2018）鲁1725民初6370号民事判决；二、程延华于判决生效后十日内支付张福彦款项2837399元；三、驳回张福彦其他诉讼请求；四、驳回程延华的其他上诉请求。一审案件受理费67800元，申请费5000元，由张福彦负担45207元，由程延华负担27593元。二审案件受理费67800元，由程延华负担24293元，张福彦负担43507元。本判决为终审判决。审判长  陈尔森审判员  李学军审判员  张秀云二〇二〇年十月九日书记员  王 姣