广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终3135号上诉人（原审被告）：广州市博视医疗保健研究所（个人独资企业），住所地广东省广州市白云区。法定代表人：白战卫，该单位经理。委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北助邦医疗设备有限公司，住所地河北省衡水滨湖新区。法定代表人：齐建柳，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡桂芬，广东法丞汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冀州市康复医疗设备厂，住所地河北省冀州市。法定代表人：齐新元。被上诉人（原审被告）：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区。法定代表人：蒋凡，该公司董事长。委托诉讼代理人:伍健，广东踔厉律师事务所律师。委托诉讼代理人:罗翔，广东踔厉律师事务所律师。上诉人广州市博视医疗保健研究所（以下简称博视研究所）因与被上诉人河北助邦医疗设备有限公司（以下简称助邦公司）、冀州市康复医疗设备厂（以下简称康复设备厂）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初34721号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博视研究所向一审法院起诉请求：1.确认助邦公司、康复设备厂和淘宝公司侵害其第17598326号注册商标专用权；2.确认助邦公司和康复设备厂的行为为不正当竞争行为；3.判令助邦公司、康复设备厂和淘宝公司立即停止实施侵害其第17598326号注册商标专用权的行为，包括但不限于立即停止生产、销售、许诺销售侵害其第17598326号注册商标专用权的弱视仪产品，销毁库存、在售的侵权产品和包装、说明书、质量保证卡等资料；4.判令助邦公司、康复设备厂立即停止实施不正当竞争行为，包括但不限于立即停止使用其企业名称、产品型号、注册号、生产许可证号等；5.判令助邦公司、康复设备厂和淘宝公司就其侵权行为作出书面致歉声明并持续30天刊登在《中国知识产权报》《南方都市报》，消除侵权影响；6.判令助邦公司、康复设备厂和淘宝公司共同赔偿因侵权行为对其造成的经济损失30万元（含为制止侵权行为而支出的合理开支）；7.判令助邦公司、康复设备厂和淘宝公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼中，博视研究所申请撤回上述诉讼请求第一项与第二项,并将诉讼请求第三项中“许诺销售”变更为“停止在宣传广告中使用其第17598326号注册商标”。一审法院查明：一、关于博视研究所主张的商标、企业信息及其知名度情况博视研究所是第17598326号“”注册商标的注册人，核定使用商品为第10类：医用熏蒸设备；热气医疗装置；医用诊断设备；医疗分析仪器；医疗器械和仪器；振动按摩器；健美按摩设备；按摩器械；理疗设备；电疗器械（截止）。有效期限自2017年5月14日至2027年5月13日止。名称为“广州市博视医疗保健研究所网”的网站，网址为www.eyeabc.com，主办单位为博视研究所，该网站主要介绍博视研究所的企业及产品情况等。2011年7月6日博视研究所取得《医疗器械生产企业许可证》，编号为粤食药监械生产许20010051号，有效期至2016年3月22日；2016年6月8日博视研究所取得《医疗器械生产许可证》，编号为粤食药监械生产许20162817号，有效期至2021年6月7日；博视研究所开办的京东店铺“眼博士官方旗舰店”有销售多款“眼博士”牌的弱视治疗仪。2017年6月20日，博视研究所获得广州市工商行政管理局颁发的“广东省守合同重信用企业”证书。经登录广东省药品监督管理局官方网站查询，博视研究所曾注册的医疗器械生产许可证号包括：粤食药监械（准）字2012第2260137号（已换证）、粤械注准20162261475（正常）。二、关于博视研究所主张涉案侵权行为情况广东省深圳市深圳公证处出具的（2019）深证字第108020号公证书载明：2019年7月9日博视研究所的委托代理人李燕娜向该处申请保全证据公证。当日，李燕娜与该公证处的公证员、公证人员来到深圳市福田区xxxxxx，李燕娜从快递人员处收取货物一箱。在公证员、公证人员的监督下，李燕娜打开收到的快递货物，并对货物的外包装及包装内的物品及随快递取得的“顺丰速运单，其单号为：36970996xxxx”进行拍照。上述行为完毕后，公证员对李燕娜取得的快递货物内的物品及“顺丰速运单”进行封存并拍照，封存后的物品连同封存后的“顺丰速运单”原件一起交由李燕娜保存。2019年7月11日，在公证员、公证人员的监督下，李燕娜在公证处电脑上现场操作，进行如下与本案相关的保全证据行为：点击InternetExplorer浏览器，清除历史浏览记录，在地址栏内输入“https：//www.taobao.com”进入；在显示页面上点击“我的淘宝”下“已买到的宝贝”并登录；点击店铺名称为“医疗设备有限公司”下“查看物流”，进入相应页面，显示物流信息（该页面显示的物流信息显示单号“36970996xxxx”，与上述实际收取物品的物流单号一致）；点击店铺名称为“医疗设备有限公司”下“订单详情”，显示购买眼博士弱视仪一台，商品总价3200元；点击“眼博士弱视仪治疗器红光儿童远视散光视力矫正弱视训练仪保视佳”，进入相应页面，显示价格3600元，累计评论18条，交易成功20件，库存197件；回到“淘宝网”首页，在“搜索”栏输入“眼博士弱视仪”，点击“眼博士弱视仪治疗器红光儿童远视散光视力矫正弱视训练仪保视佳”，进入相应页面，显示与前述名称相同的产品信息一致；将鼠标移至店铺名称“医疗设备有限公司”上，显示“证照信息”，并点击“证照信息”下“工商执照”图标，进入相应页面，显示经营者为助邦公司；鼠标移至店铺名称“医疗设备有限公司”上，显示“证照信息”，并点击“公司信息”，显示掌柜名为“zl助邦医疗设备有限公司”，公司简介中有“河北医疗设备有限公司成立于2011年，暨原冀州市康复设备厂，现公司下设衡水助邦医疗器械贸易有限公司、助邦五金制造厂及广州、上海、杭州、南京四家助邦医疗销售公司”等宣传语。经一审当庭查验公证封存物密封情况完好，开拆可见：内有公证处信封一个、快递单一张、弱视仪一台、质量保证卡一张、说明书一份、操作示意图一份。一审庭审中，博视研究所主张：1.关于侵害注册商标专用权部分。被控侵权产品为弱视仪，与其涉案商标核定使用范围的商品相同。被控侵权产品外包装箱、产品机身、说明书、质量保证卡上均出现“眼博士及图（）”的标识，与其涉案商标比较，在于文字和图形的上下排列方式不同，文字和图形本身都相同，两者构成近似。2.关于不正当竞争部分。一是被控侵权产品上使用其企业名称，其企业名称出现在包装箱正面左下方、机身底部的两个标签、质量保证卡和说明书上，封箱条上使用“广州市博士医疗保健研究所”字样，机身上使用“广州博视”字样，以上三种方式均使用其企业名称；二是在机身底部产品标签、说明书最后一页标注其经营网址www.eyeabc.com；三是在机身底部上方的标签以及说明书最后一页使用其生产许可证号“粤食药监械生产许20010051号”及注册号“粤食药监械（准）字2012第2260137号”，外包装箱上方使用“粤食药监械（准）字2016第2261475”，与其注册号相同。综上，博视研究所主张助邦公司、康复设备厂和淘宝公司共同销售被控侵权产品，助邦公司、康复设备厂共同生产被控侵权产品，但生产没有直接的证据。公证书附件显示涉案淘宝店铺上使用“眼博士”字样，但在本案中博视研究所不主张该“眼博士”字样构成侵权，除此外没有助邦公司、康复设备厂和淘宝公司在宣传广告中使用博视研究所注册商标的证据。博视研究所另提交阿里巴巴投诉信息，显示2019年6月24日，其向淘宝平台投诉“zl助邦医疗设备有限公司”淘宝店铺，投诉理由为商品主图侵权，并配有商品照片凭证。该举报成立，原因为经核实举报方提供的举报凭证有效，且被举报方商品中存在被举报的图片。三、关于三被上诉人主张不构成侵权的举证情况一审庭审中，助邦公司、康复设备厂和淘宝公司均确认涉案淘宝店铺是由助邦公司单独经营。助邦公司主张被控侵权产品是从视正公司进货，具有合法来源，并提交如下证据：1.视正公司的营业执照，显示该公司为有限责任公司，成立于2005年11月3日；2.视正公司员工张常建的名片，显示张常建为该公司销售经理；3.视正公司员工张常建的微信名片；4.视正公司员工张常建与助邦公司员工的微信聊天记录、支付记录，显示聊天内容包括“没有防伪编码”“三代双一台20**元”“只有视正的可以开发票”“有个申请退款的，退款理由选了个假冒产品，为啥会有镜扭上的区别”等；5.视正公司医疗器械生产许可证，加盖视正公司公章；6.视正公司医疗器械注册证，加盖视正公司公章；7.博视研究所营业执照复印件；8.博视研究所医疗器械注册证复印件；9.眼博士旗舰店销售页面、店铺简介页面，拟证明博视研究所销售规模小、知名度不高、影响力小；10.被控侵权产品的淘宝交易记录，显示其销售的眼博士弱视仪价格在3150-4900元，另有多笔为物流费或改价格的订单，拟证明其销售获益较少。淘宝公司为证明其已尽到网络平台的监管责任，提交如下证据：1.淘宝公司的增值电信业务经营许可证、淘宝平台服务协议；2.涉案产品的下架情况，显示被控侵权产品的销售链接已被删除；3.卖家店铺屏蔽截图，拟证明已对助邦公司店铺信息与登记信息不完全一致的情况进行屏蔽店铺的处理；4.涉案产品的具体下架信息，显示2019年8月26日淘宝公司对博视研究所提交的理由为“投诉方通过购买并对实物进行鉴定认定商家售假”的投诉进行删除链接处理；5.博视研究所第一次投诉材料及下架截图，显示2019年6月24日博视研究所曾向淘宝平台投诉，备注“ZL**************弱视复合治疗仪（G3S）86342568现有设计-夏诺0223”，前台投诉理由“商标权-不当使用他人权利-在图片上不当展示商标标识”，投诉理由为商品主图并附商品图片，淘宝公司对该投诉相关的链接以“投诉方投诉贵方在主图、详情图等中未经授权不正当使用其注册商标”为由进行删除操作；6.博视研究所第二次投诉材料及商品页面，显示2019年8月23日博视研究所曾向淘宝平台投诉，备注“ZL**************弱视复合治疗仪（G3S）86342568现有设计-夏诺0223”，前台投诉理由“商标权-假货-购买鉴定”，投诉理由“根据从该店铺购买到的产品全面鉴定过后，结论是所鉴定商品是假货，我司没有生产过这类商品，没有授权他人在全球范围内生产加工该商品，更没有授权该卖家在淘宝网销售‘眼博士’注册商标商品”等并附有鉴定报告，鉴定报告有被控侵权产品的购买链接及购买订单号。四、博视研究所主张的经济损失及其它查明的事实博视研究所主张经济损失及合理费用共计30万元，并提交了《民事委托代理合同》、律师费发票及律师费转账凭证，显示律师费为15000元。博视研究所为个人独资企业，成立于2000年6月19日，经营范围为研究和试验发展。助邦公司为有限责任公司，成立于2011年1月21日，经营范围为生产、销售Ⅱ类6826-5理疗康复器、Ⅰ类医疗器械、老年人辅助器具等。康复设备厂为个人独资企业，成立于2004年6月11日，经营范围为Ⅰ类医疗器械、Ⅱ类6856-5理疗康复仪器制造、销售。一审法院认为，根据查明的事实，本案争议焦点归纳如下：1.助邦公司、康复设备厂和淘宝公司的行为是否构成商标侵权；2.助邦公司、康复设备厂的行为是否构成不正当竞争；3.侵权责任的承担及赔偿数额的认定。一、助邦公司、康复设备厂和淘宝公司是否构成商标侵权博视研究所为第17598326号“”商标的注册人，上述商标仍处于有效期内，博视研究所依法享有上述商标的商标专用权应当受法律保护。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权产品为弱视仪，与上述注册商标核定使用商品中的医疗器械和仪器为同一种类商品。被控侵权产品外包装箱、产品机身、说明书、质量保证卡上均标注有“眼博士及图（）”的标识。该标识与上述注册商标在文字和图形的上下排列方面不同，但文字和图形部分分别相同，两者整体特征基本一致，构成近似，易使相关公众对商品来源产生误认或认为其来源与博视研究涉案商标的商品有特定联系，属于侵害其第17598326号注册商标专用权的商品。根据博视研究所的陈述及公证书记载，被控侵权产品在助邦公司开办经营的淘宝店铺内购买，助邦公司在庭审中亦确认该淘宝店铺由其经营，故对助邦公司为被控侵权产品销售者的事实予以确认。博视研究所主张康复设备厂亦销售了被控侵权产品，理由为涉案淘宝店铺简介中有“河北医疗设备有限公司成立于2011年，暨原冀州市康复设备厂”等宣传语。由于“河北医疗设备有限公司”并非助邦公司的企业名称，上述宣传语并无明确指示经营者主体的意思表示，且现无证据显示康复设备厂与助邦公司共同经营了涉案淘宝店铺，故对博视研究所上述主张不予采纳。博视研究所另主张助邦公司、康复设备厂存在生产被控侵权产品的行为，但无提交证据证实，不予采纳。博视研究所明确在宣传广告中使用涉案商标指的是淘宝店铺中使用的“眼博士”中文字样，但在本案不主张该“眼博士”字样构成侵权，故博视研究所主张助邦公司、康复设备厂和淘宝公司停止在宣传广告中使用其第17598326号注册商标的诉讼请求，不予支持。助邦公司提交了视正公司的营业执照、微信聊天记录、支付记录等证据拟证明被控侵权产品有合法来源。销售者主张合法来源的抗辩成立应当满足两个条件：一是销售者主观上不知道其销售的被控侵权产品侵权；二是销售者客观上能证明其销售的被控侵权产品有合法来源。根据助邦公司提交的微信聊天记录、支付凭证等证据，可以证明助邦公司曾通过微信让案外人代发过仪器产品，但无法与本案被控侵权产品形成一一对应关系，亦无提交相对应的购物合同、发票等证据，无法认定被控侵权产品从上述案外人处购入。被控侵权产品上标注的生产商名称有与博视研究所相同，亦有与博视研究所不同的“广州市博士医疗保健研究所”字样，经查该公司并无工商登记；被控侵权产品质量保证卡上的产品序列号被模糊处理，无法识别该产品的来源，以上均不符合正常流通正品的一般特征，助邦公司作为专业生产、销售医疗器械的公司，对所购入产品是否属于正常流通的正品没有尽到合理的审查义务。综上，助邦公司的举证不能证明其主观上对其销售的产品侵权不知情，亦无法证明其销售的产品的直接来源，故对其抗辩意见不予采信。博视研究所否认被控侵权产品是其生产或授权生产的产品，且助邦公司无法举证证实被控侵权产品具有合法来源，故认定助邦公司销售涉案侵权产品侵犯了博视研究所享有对第17598326号注册商标的专用权，依法应承担停止销售、销毁库存及赔偿损失等法律责任。关于淘宝公司是否构成商标侵权的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。博视研究所主张其曾针对涉案淘宝店铺向淘宝公司发起过投诉，但在涉嫌侵权链接被删除后，同一网点在短期内再次上线新的链接销售同样商品，且淘宝公司未认真审核涉案淘宝店铺经营者信息导致店铺介绍的企业信息与登记信息不完全一致的情形出现，故淘宝公司亦构成侵权。首先，根据现有证据，博视研究所曾提起的两次投诉，淘宝公司均在合理期限内对相应的链接进行了删除处理，博视研究所第一次投诉并无购买实物，无举证证明两次投诉的链接所销售的商品为同样商品。其次，博视研究所主张涉案淘宝店铺介绍的企业信息与登记信息不完全一致，如前所述，该淘宝店铺介绍信息并未直接指代经营主体，无法证明淘宝公司未对涉案店铺经营者信息进行谨慎核实，且淘宝公司在收到本案诉讼材料后对涉案淘宝店铺采取相应的屏蔽措施。综上，作为网络服务提供者，淘宝公司对淘宝平台上大量的商品信息和交易情况，履行与其管理能力和技术能力相应的监督和管理职责，已尽到相应的义务，不应承担侵权责任。博视研究所主张淘宝公司构成共同侵权依据不足，不予支持。二、助邦公司、康复设备厂的行为是否构成不正当竞争博视研究所主张助邦公司、康复设备厂在被控侵权产品上使用其企业名称、注册号、生产许可证号等构成不正当竞争行为。首先，博视研究所无举证证明被控侵权产品由助邦公司、康复设备厂生产，无法证明被控侵权产品上的企业名称等标识是由助邦公司、康复设备厂标注的。其次，博视研究所无举证证明其主张的企业名称、注册号、生产许可证号等商业标识具有一定影响力，已被相关公众所知悉，不构成《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）所调整的混淆行为。因上述商业标识并不属于对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，也不构成虚假宣传的不正当竞争行为。综上，博视研究所请求助邦公司、康复设备厂停止使用其企业名称、注册号、生产许可证号等不正当竞争行为，无法律依据，予以驳回。三、侵权责任的承担及赔偿数额的认定关于博视研究所主张助邦公司、康复设备厂和淘宝公司就其侵权行为作出书面致歉声明并刊登在《中国知识产权报》《南方都市报》以消除影响的问题。因博视研究所在本案中主张的为财产权而非人身权，该司亦无举证证明因助邦公司的侵权行为导致其商誉受到实质性影响，故其要求刊登致歉声明、消除影响的诉讼请求理据不足，不予支持。关于赔偿数额的问题。博视研究所主张的合理费用提交了律师费发票等证据，本案亦确有委托律师实际出庭参与诉讼，故对律师费的合理部分予以酌情支持。鉴于本案各方当事人均未提供足够证据证实博视研究所的实际损失或助邦公司因侵权而实际获利数额，故考虑博视研究所商标的声誉及注册时间（注册时间较晚）、侵权行为的性质（仅为销售行为）、侵权期间和后果、侵权人的主观恶意程度以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定侵权赔偿数额为60000元（含合理费用）。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条、第八条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：一、河北助邦医疗设备有限公司于判决生效之日起立即停止实施侵害广州市博视医疗保健研究所第17598326号注册商标专用权的行为，包括但不限于立即停止销售侵害广州市博视医疗保健研究所第17598326号注册商标专用权的弱视仪产品，销毁库存、在售的侵权产品和包装、说明书、质量保证卡等资料；二、河北助邦医疗设备有限公司于判决生效之日起十日内赔偿广州市博视医疗保健研究所经济损失60000元（含合理费用）；三、驳回广州市博视医疗保健研究所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费5800元，由广州市博视医疗保健研究所负担4500元，河北助邦医疗设备有限公司负担1300元。判后，博视研究所不服上述判决，向本院提出上诉，请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判被上诉人立即停止实施不正当竞争行为；3.改判被上诉人赔偿其经济损失（含合理开支）30万元；4.改判被上诉人就其侵权行为作出书面致歉声明并将其持续30天刊登在《中国知识产权报》《南方都市报》，消除侵权影响；5.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决商标侵权的赔偿数额过低，被上诉人恶意重复侵权应予以惩罚性赔偿。1.其在一审主张涉案店铺被投诉侵权且下架后继续销售被控侵权产品构成恶意侵权，一审遗漏审查该事实。2.其于2019年6月24日针对涉案店铺发起的投诉指向的商品使用的也是“眼博士及图”商标，被投诉链接所使用的商品图案与本案被控侵权商品外观相同，两者在机身前部均标注“广州博视”字样，涉案店铺继续销售涉嫌侵权产品构成重复侵权。二、一审认定康复设备厂非涉案店铺的共同经营者与事实不符。1.涉案店铺在公司信息栏中介绍了康复设备厂的相关信息。2.涉案店铺名称为“医疗设备有限公司”，助邦公司注册登记地为河北，企业名称中有“河北”字样，该店铺在公司介绍中称“河北医疗设备有限公司”即原冀州市康复设备厂。3.康复设备厂与助邦公司为关联公司，两者注册地址和实质控制人相同。三、一审关于涉案不正当竞争行为的认定适用法律错误，且遗漏其部分诉讼请求，被上诉人的行为违反商业诚信。1.被控侵权产品上使用了唯一指向博视研究所的企业名称、注册号、生产许可证等标识。2.被上诉人明知或应知其销售的被控侵权产品未经许可使用了博视研究所的企业名称等标识，其行为属于反不正当竞争法第六条调整的范围。3.被控侵权产品上使用的“广州市博士医疗设备保健研究所”“广州博视”等标识指向的是该商品的制造商，足以导致消费者混淆，被上诉人的行为构成虚假宣传的不正当竞争。4.其在一审主张被上诉人的行为违反反不正当竞争法第二条、第六条、第九条的规定，一审对被上诉人行为是否违反反不正当竞争法第二条未予审查。四、淘宝公司在博视研究所投诉后放任同一店铺继续实施同一侵权行为，未尽合理审慎义务，应承担相应的责任。1.一审以博视研究所第一次投诉时未购买实物为由认定“无举证证明两次投诉的链接所销售的商品为同样商品”错误。淘宝公司以商品ID不同主张两次投诉所指向的不是同一商品是对其经营的淘宝网络商品链接规则的滥用。2.淘宝公司对涉案店铺登记经营者信息与店铺宣传所使用的商家信息不同未尽合理审查义务。3.以“平台上大量的商品信息和交易情况”作为淘宝公司不承担责任的理由不当。五、一审对侵权责任的判定在认定事实和适用法律错误，被上诉人应对其恶意侵权行为承担赔礼道歉、消除影响的法律责任。助邦公司答辩称：一审认定事实清楚。博视研究所已就同类产品提起多次诉讼，通过诉讼取得的利益已超过正常销售获得的利益，请求法院规范博视研究所的行为。淘宝公司答辩称：其仅提供电子商务平台服务，己履行社会责任，未参与销售涉嫌侵权的商品。博视研究所于2019年8月23日对涉案商品投诉前，其不知晓该侵权行为的存在，对该侵权行为的发生不存在主观过错。该公司在事前已尽到注意义务，在收到应诉材料后及时采取必要措施。无论助邦公司的店铺介绍信息是否合理，该店铺介绍信息在起诉前无法查询到。康复设备厂未提出答辩意见。在二审期间，博视研究所提交了下列证据：1.国家药监局查询信息之经营许可信息，拟证明其名下的医疗器械注册信息；该证据显示博视研究所在弱视综合治疗仪等产品申请注册。2.国家药监局查询信息之医疗器械广告，拟证明其发布了部分广告。3.第十四届国际眼科学学术会议、第十四届国际视光学学术会议、第三届国际角膜塑形学术大会的参展商简介；4.参加江西省第九次中西医结合眼科、中医眼科学术交流会的医药公司简介；5.参加江西省第十次全省中、西医眼科学术交流会暨吉安地区眼科专委会成立会议的医药公司简介；6.江西省第十一次全省中、西医眼科学术交流会的参会公司介绍；7.参加中华医学会第二十三次全国眼科学大会、第二十四届全国眼科学术大会、第十五届全国斜视与小儿眼科学术会议、第十七届全国斜视与小儿眼科学术会议暨中国斜视与小儿眼科学会美国斜视与小儿眼科学会联合学术会议、第十八届全国斜视与小儿眼科学术会议、2018全国斜视与小儿眼科学术会议的参会或参展照片；上述证据3-7拟证明其参加各种学术交流会或展会。8.柳州市妇幼保健院多功能弱视矫治协调器采购项目竞争性谈判结果公示，拟证明其产品入围采购记录。9.广东三水市妇幼保健院、广西中医学院一附、中山大学中山眼科中心、广东省佛山市顺德区妇幼保健院、广东省电白县人民医院、广东省开平市**医院、暨南大学医学院第三附属医院、珠海市人民医院、广州中医药大学附属南海妇产儿童医院、宁夏医科大学附属医院、南京军区南京总医院吉林省妇幼保健院、韶关市妇幼保健院、辽宁省残疾人康复中心等医院对其产品的临床观察报告，拟证明多家医院使用其产品治疗近视和弱视。10.外观设计专利文献，拟证明其涉案产品获得外观设计专利；该外观设计专利于2014年12月25日申请，专利权人为案外人刘东光。11.广东省守合同重信用企业证书，拟证明其2016年-2018年获得广东省守合同重信用企业荣誉；该证书显示其于2019年6月1日获得“广东省守合同重信用”称号。助邦公司发表意见称，博视研究所提交的上述证据不属于新证据。经释明后仍拒绝发表质证意见。本院视为助邦公司放弃对上述证据的质证权利。淘宝公司发表质证意见称，这些证据与其没有关联，是否采纳由法院认定；上述证据不足以证明被上诉人的不正当竞争行为。淘宝公司提交其对博视研究所第二次投诉对应的违规处罚情况，拟证明该公司除了对助邦公司店铺信息与登记信息不完全一致的情况于2019年11月14日进行店铺屏蔽外，此前还因认定助邦公司出售假冒商品于2019年8月29日对助邦公司进行店铺屏蔽；无论助邦公司的店铺介绍信息是否合理，该店铺介绍信息早在原告起诉前已无法查询到。经质证，博视研究所认可该证据的真实性，但认为涉案店铺在第一次投诉后再次上架基本相同的侵权产品及链接，淘宝公司不能以商品编号不同为由主张其已尽到审慎义务；助邦公司确认该证据的真实性和关联性，并称由于涉案店铺早已被屏蔽，其也无法查询当时被投诉的具体情况。康复设备厂对上述证据均未发表意见。助邦公司与康复设备厂在二审均未提交新的证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，在一审庭审中，博视研究所明确主张本案的不正当竞争行为是依照2017年修订的反不正当竞争法第六条第二、三、四款的规定，被上诉人未经许可，将其企业名称、产品型号、注册号、生产许可证号、网址等用于产品，以及产品宣传中实施商业混淆的行为。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本院对博视研究所的上诉请求作如下分析认定：一、一审对商标侵权判赔数额是否合理在本案中，一审法院认定助邦公司销售被控侵权产品侵犯了博视研究所涉案商标的专用权，应当承担停止销售、销毁库存产品及赔偿损失等责任，认定合法准确，本院予以确认。商标法第六十三条规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。在一审时，博视研究所并未举证证实其因被侵权所受到的损失或助邦公司因侵权所获得的利益，也未提交涉案商标许可使用费的证据，因此，一审法院综合考虑侵权人的主观恶意程度、涉案商标注册时间较晚、侵权人仅实施了销售侵权、侵权期间和后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定侵权赔偿60000元（含合理费用），合法合理，本院予以维持。博视研究所认为一审判赔数额过低、未适用惩罚性赔偿的上诉理由，本院不予采纳。二、康复设备厂与助邦公司是否共同经营涉案网店根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则应承担不利的后果。博视研究所上诉认为康复设备厂与助邦公司共同经营涉案网店，构成共同侵权。首先，根据博视研究所在一审提交的公证书等证据及各方当事人的陈述，销售被控侵权产品的淘宝店铺是由助邦公司开办经营，助邦公司与淘宝公司对此均予以确认。其次，博视研究所主张康复设备厂亦是该淘宝店铺的经营者，依据仅是该淘宝店铺简介中有“河北医疗设备有限公司成立于2011年，暨原冀州市康复设备厂”的宣传语，但是，显然“河北医疗设备有限公司”并不是助邦公司的企业名称，上述宣传语并没有明确指示经营者主体的意思表示，博视研究所也没有提交其他证据佐证康复设备厂与助邦公司共同经营了涉案淘宝店铺。因此，博视研究所认为康复设备厂与助邦公司共同经营涉案网店并共同实施侵权行为的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。三、一审对涉案不正当竞争行为的认定是否适用法律错误（一）一审并无遗漏博视研究所的诉讼请求。首先，经审查，一审法院对博视研究所在起诉状与庭审中提出的诉讼请求均予以审查，并作出分析判决。其次，博视研究所在一审庭审中主张依照2017年修订的反不正当竞争法第六条第二、三、四款的规定认定本案被上诉人的不正当竞争行为。但2019年4月23日全国人民代表大会常务委员会就作出决定对反不正当竞争法进行修订。因此本案应当适用2019年4月23日修订后的反不正当竞争法。（二）依照反不正当竞争法第六条的规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。首先，根据一审查明的事实，助邦公司只是在其淘宝网店销售被控侵权产品，博视研究所并未举证证明被控侵权产品是由助邦公司或康复设备厂生产，也不能证明被控侵权产品上的企业名称、产品型号等标识是由助邦公司或康复设备厂所标注。其次，博视研究所举证不足以证明其主张的企业名称、注册号、生产许可证号、网址等标识具有一定影响力，不构成反不正当竞争法所调整的混淆行为。博视研究所在一审对其上述主张仅提交了2017年6月20日的“广东省守合同重信用企业”证书；在二审补充提交的证据主要是其参加各种会议或展会的资料，能够证明该个人独资企业有从事正常经营活动，但是，博视研究所提交的证据不足以证实其企业名称等标识具有一定影响力。最后，被控侵权产品上使用的生产许可证号和注册号主要由数字构成，识别性不强，不足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。因此，本院对博视研究所该项上诉主张亦不予支持。（三）反不正当竞争法第八条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。企业名称、产品型号、注册号、生产许可证号、等商业标识并不属于对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，因此，助邦公司涉案宣传不构成虚假宣传的不正当竞争行为。综上，一审对涉案不正当竞争行为的认定适用法律并无不当，亦未遗漏博视研究所的诉讼请求；博视研究所上诉主张被上诉人的行为构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。四、淘宝公司是否应承担相应的责任侵权责任法第三十六条第二款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。本案中，首先，根据一审查明的事实，淘宝公司对博视研究所提起的两次投诉，均在合理期限内对相应的链接进行了删除处理，博视研究所举证不足以证明两次投诉的链接所销售的商品为同样商品。其次，淘宝公司在收到本案诉讼材料后对涉案淘宝店铺采取了相应的屏蔽措施。最后，据前所述，涉案淘宝店铺介绍信息并未直接指代经营主体，不能因淘宝店铺介绍的企业信息与登记信息不完全一致而认定淘宝公司未尽合理注意义务。因此，淘宝公司已尽到相应的义务，不应承担侵权责任；博视研究所主张淘宝公司构成共同侵权依据不足，本院亦不予支持。五、被上诉人是否应就其商标侵权行为作出书面道歉声明博视研究所在本案主张保护的权利为财产权而非人身权，也未举证证实助邦公司的涉案商标侵权行为造成其重大商誉损失，因此，其要求助邦公司刊等被上诉人登致歉声明、消除影响的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持；博视研究所的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4900元，由上诉人广州市博视医疗保健研究所负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 丁 丽二〇二〇年十月二十六日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡