贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终2605号 上诉人（原审被告）：中利建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路**，统一社会信用代码91330683725245056W。 法定代表人：张冬初，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曹庆辉，男，1994年10月1日生，汉族，住湖南省衡东县。 委托诉讼代理人：莫雪，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗开柳，贵州仁义律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：贵州正鑫扬物资有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区富源南路**物A1-13、15号门面［二戈寨社区］，统一社会信用代码91520102MA6DUH9586。 法定代表人：陈平，公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：莫雪，贵州仁义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱凤飞，贵州瀛黔律师事务所律师。 原审被告：都匀市雨花湖房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南州布依族苗族自治州都匀市特色广场********，统一社会信用代码91522701322051732A。 法定代表人：陆应江，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈健，贵州子为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田景阳，贵州子为律师事务所实习律师。 上诉人中利建设集团有限公司（以下简称中利公司）因与被上诉人曹庆辉、贵州正鑫扬物资有限公司（以下简称正鑫扬公司）及原审被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司（以下简称雨花湖公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中利公司上诉请求：1、改判认定马某支付给肖某的2915696元款系支付本案所涉的钢材款，并从一审判决的支付款金额中扣减；2、将关于2019年9月25日前的违约金调整为按年利率6%计付。事实及理由：一、一审认定事实错误。1、被上诉人提供的两份“送（销）货单”是虚构的，实际并未发生，800多吨的钢材即使使用40吨的载重车辆运输也要运20多车次，被上诉人未提交证据予以证明如何交付的。2、上诉人在一审中向一审法院提交了《关于责令原告就已收钢材款的事实承担举证责任的申请书》，但一审法院同样置之不理，这不仅违反了法定程序，也必然导致认定事实错误。3、一审判决对马某、肖某的身份认定采取双重标准，当有证据对上诉人有利时，即认定马某、肖某系个人行为予以否定，当有证据对上诉人不利时，即认定肖某、马某为各方的代表予以肯定，且完全不顾案情的发生、发展过程及每一个过程之间的相互联系。4、一审判决完全无视被上诉人提供的关于马某出具给肖某的借条这一对上诉人有利的证据，而将马某、肖某之间的资金往来一概认定为互有“转款的交易记录＂，并以所谓“高度盖然”论来否定上诉人在一审中提出的关于2915696元系马某用于向被上诉人支付资金占用费的主张是错误的。5、一审法院应当追加马某、肖某为本案第三人，否则程序不当。二、关于违约金问题，一审法院认定“截止2019年9月25日的违约金2090180元系双方结算确认并自愿负担”错误。一审法院在认定马某在本案中的身份中仍存在双重标准，其次一审法院机械地套用了民间借贷关于支付利息的法律规定。三、一审判决对马某的行为认定代表上诉人的职务行为是错误的。 被上诉人曹庆辉、正鑫扬公司二审未作书面答辩。 原审被告雨花湖公司二审未作书面陈述。 曹庆辉、正鑫扬公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告于2017年11月12日签订的《钢材购销合同》；2、请求判令被告支付货款本金5553249.20元及违约金2090180.72元（截止2019年9月25日），共计7643430元，并判令被告中利公司承担违约金至全部清偿之日止；3、判令被告雨花湖公司对被告中利公司所负债务承担连带保证责任；4、本案保全费、诉讼费用、律师费及因实现债权产生的一切费用由二被告承担。庭审中原告放弃第1项诉请。 一审法院认定事实：2017年10月11日，原告正鑫扬公司将其法定代表人变更为原告曹庆辉，并由原告曹庆辉持有该公司100%股权份额直至2019年2月28日。2017年7月8日，被告中利公司与马某签订《法定代表人授权书》，载明：兹授权我单位马某（身份证号：3306231961××××××××）为金澜湾商住楼工程项目施工管理负责人，并协助项目负责人组织实施项目的施工管理事宜，依据国家有关法律规定及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终生责任。本授权委托书自授权之日生效，至全部工程结束。2017年11月12日，原告正鑫扬公司（曹庆辉）作为供货方及甲方、被告中利公司作为需货方及乙方与被告雨花湖公司作为担保方及丙方签订《钢材购销合同》，合同约定：1.乙方因工程建设需要向甲方购买钢材，丙方为乙方在本合同项下义务向甲方提供无限连带保证担保；2.乙方根据工程进度的需要，分批次向甲方购买所需钢材。总金额以送货单所列示的信息为准，甲、乙双方对送货单进行签字确认；3.价款按我的钢铁网《贵阳市场建筑钢材价格行情》水钢价格为基准，盘螺、盘圆上浮360元一顿，螺纹钢上浮260元一顿，以上单价包含运费、上车费含增值税发票，但运费不开发票（运费为120元／吨）；4.货到工地累计一个月（30天）为一个结算周期，结算周期内不超过供料1000吨（例如：11月15日送货到12月15日结算全部货款）；5.钢材交货地点为都匀市金澜湾工程项目，乙方授权本公司工作人员刘某、张一萍负责收货并代表乙方签订收货单（或送货单）,其签收视为乙方收货且对货款的确认；乙方的工期2017年11月10日开始至主体工程完工止，预计钢材用量4000吨；若乙方未按合同约定向甲方足额支付钢材款，则甲方有权要求乙方一次性支付所有钢材货款（包括未到期货款），甲方将钢材送到乙方项目部累计达到1000吨，乙方仍未付款则甲方必须停止送货。乙方另应向甲方支付逾期付款金额月息1.7分作为违约金，直至所有欠款付清时止；乙方应当将本合同项下产生的所有款项支付至甲方指定的银行账户，具体如下：户名贵州正鑫扬物资有限公司，账号15×××64，开户银行贵州省贵阳市贵阳银行富源支行；丙方对乙方在本合同条款下产生的所有欠款（包括但不限于货款、违约金、充话费、鉴定费、律师费等）承担无限连带保证担保，直至所有款项付清之日止；甲、乙、丙发生任何争议首先应协商解决，协商解决不成时，约定在甲方法定代表人曹庆辉户籍所在地衡东县人民法院处理。同时，合同还作其他约定。原告正鑫扬公司在该合同甲方处盖印公章，并由原告曹庆辉在甲方代表处签名，被告中利公司在乙方处盖印公章，并由马某在乙方代表处签名，被告雨花湖公司在丙方处盖印公章。2017年11月12日，原告正鑫扬公司、曹庆辉作为供货方及甲方、被告中利公司作为需货方及乙方与被告雨花湖公司作为担保方及丙方签订《钢材购销合同补充协议》，协议约定：在原合同基础上于2017年11月27日特订立以下补充协议；乙方承诺甲方从2017年11月15日开始甲方的供货总数4000吨以上（含4000吨），如不足该总吨数的数量部分，乙方应以每吨人民币200元一次性补偿给甲方；乙方未按原合同的付款条件付款，乙方另按未付款金额在原合同月息1.7分的违约金基础上再加月息4.3分（合计月息6分）作为乙方支付给甲方的违约金；丙方对乙方签订的《钢材购销合同》及《钢材购销合同》补充协议项下产生的所有欠款承担无限连带责任保证担保，直至所有款项付清时止；甲、乙、丙发生任何争议首先应协商解决，协商解决不成时，约定在甲方法定代表人曹庆辉户籍所在地衡东县人民法院处理；本钢材购销合同补充协议生效后，即成为原《钢材购销合同》不可分割的组成部分，原合同其余部分应当完全继续有效。原告正鑫扬公司在该合同甲方处盖印公章，并由原告曹庆辉在甲方代表处签名，被告中利公司在乙方处盖印“中利建设集团有限公司都匀金澜湾工程项目部”印章，并由马某在乙方代表处签名，被告雨花湖公司在丙方处盖印公章，并在日期落款处将2017年11月28日涂改为11月12日。此后，原告自2017年起依约向被告中利公司供货，被告中利公司通过其银行账户陆续向原告正鑫扬公司支付货款1590万元。2019年9月25日，原告正鑫扬公司与案涉金澜湾项目施工管理负责人马某进行结算，结算价款如下：截止2019年9月25日，原告供货量共计4409.38吨，货款共计21453249.20元，被告中利公司已付货款15900000元，尚欠货款5553249.20元，欠付违约金数额为2090180.72元（该违约金按月利率1.85%计付，具体计算方式详见原告提交的《计算表》）。2019年10月16日，曹庆辉、正鑫扬公司以被告欠付货款为由诉至湖南省衡东县人民法院，该院立案受理后（曹庆辉、正鑫扬公司以资金困难为由申请诉讼费缓交），曹庆辉、正鑫扬公司向该院提出诉讼保全申请，请求冻结中利公司、雨花湖公司银行存款7800000元或查封扣押同等价值的财产。该院于同日作出（2019）湘0424民初2231号《民事裁定书》采取了保全措施，曹庆辉、正鑫扬公司预付财产保全申请费5000元。该案审理过程中，被告雨花湖公司于2019年11月12日向该院提出管辖权异议，请求将该案移送本院审理。被告中利公司于2019年11月9日向该院提出管辖权异议，请求将该案移送至浙江省嵊州市人民法院审理，该院于2019年11月28日作出（2019）湘0424民初2231号之一《民事裁定书》，裁定将该案移送本院处理。本案于2020年1月8日立案受理本案。本案第一次庭审结束后，被告中利公司向一审法院提交了马某持有的中国农业银行股份公司的账户交易明细，拟证明马某通过其银行账户于2018年1月1日至2019年12月12日期间，向原告正鑫扬公司贵州都匀销售片区经理肖某支付案涉钢材货款共计2915696元，故被告中利公司已支付原告货款数额为15900000元＋2915696元。原告曹庆辉、正鑫扬公司为反驳被告中利公司该项主张，向一审法院提交了供销货单、借条五张及打款凭证，拟证明马某与肖某个人之间存在借款合同关系及其他合同关系，马某向肖某的转款与本案无关。2020年1月9日，原告为主张本案权利，与贵州仁义律师事务所签订《委托代理合同》，支付律师代理费156000元。另查明：2017年11月10日，原告曹庆辉与原告正鑫扬公司签订《合伙协议》，约定由曹庆辉与正鑫扬公司合伙出资向“贵州省都匀市金澜湾小区商住楼”工程项目供应钢材，正鑫扬公司占合伙份额70%，曹庆辉占合伙份额30%。再查明：原告庭审明确，因被告中利公司已退出案涉金澜湾项目，原告供货义务已履行完毕，特请求撤回第一项主张的解除《钢材购销合同》的诉讼请求，其第二项诉请的自2019年9月26日起的逾期付款违约金按月利率2%计付。同时，原告主张，因被告中利公司于第一次庭审结束后补充提交证据，要求被告中利公司支付其产生的误工费200元及交通费20元。被告中利公司对原告主张合同义务履行完毕，撤回解除合同的诉讼请求无异议。 一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告曹庆辉主体资格问题；2、本案货款、违约金、律师费及原告主张逾期举证产生的误工费、交通费；3、被告雨花湖公司在本案的民事责任问题；4、本案是否追加肖某及马某作为本案第三人参加诉讼的问题。关于原告曹庆辉主体资格问题。案涉《钢材购销合同》签订时，原告曹庆辉时任原告正鑫扬公司法定代表人，其以该身份与被告中利公司、雨花湖公司签订合同的行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”的规定，应为履行职务行为，其法律后果由原告正鑫扬公司负担，且在案涉买卖合同履行过程中，均是以正鑫扬公司的名义进行交易，故曹庆辉作为本案原告参加诉讼，主体不适格，其与正鑫扬公司的合伙法律关系问题，可另行处理。关于货款及违约金问题。原告正鑫扬公司与被告中利公司、雨花湖公司签订的《钢材购销合同》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，各方均应全面履行合同义务。原告供货后，被告迟延履行付款义务，构成违约，故对原告主张被告支付货款并承担违约责任的诉讼请求，予以支持。原告主张被告中利公司已退出案涉都匀金澜湾项目，其就案涉《钢材购销合同》的供货义务已履行完毕，案涉《钢材购销合同》已终止，故当庭撤回解除《钢材购销合同》的诉讼请求，被告中利公司对此无异议，予以确认。关于具体货款及违约金数额。2019年9月25日，原告与被告中利公司的案涉项目施工管理负责人马某进行结算，确认尚欠货款5553249.20元并自愿负担按月利率1.85%计付至2019年9月25日止的违约金2090180元，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。”的规定，马某的前述行为系职务行为，其法律后果应由被告中利公司负担，据此确认被告中利尚欠货款5553249.20元，截止2019年9月25日的违约金2090180元系双方结算确认并自愿负担，予以确认。自2019年9月26日起的违约金，原告主张按《钢材购销合同补充协议》约定的月利率6%计付，但其自愿调整为月利率2%，被告中利公司仍认为过高应予调整，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”之规定，一审法院以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以综合衡量后，将前述违约金调整为按年利率6%计付。被告中利公司辩称马某于2018年1月1日至2019年12月12日期间，向原告正鑫扬公司贵州都匀销售片区经理肖某支付案涉钢材货款公司2915696元，该款应在前述欠付货款总额中予以扣除。对此，一审法院认定如下：原告与马某于2019年9月25日进行结算，结算时，马某向肖某的转款2915696元已经大部分发生，但马某就此款并未在本次结算中予以扣除，不符合常理，且从被告中利公司提供的马某银行流水来看，不仅有马某向肖某的交易记录，尚有肖某向马某转款的交易记录（如2018年10月12日肖某向马某转存100万元、2018年10月22日肖某向马某转存90万元等），被告中利公司提交的马某账户2915696元的交易记录，并不能高度盖然证明该2915696元用于支付本案货款或资金占用费，故对被告中利公司的该项抗辩理由，不予支持。马某与肖某的法律关系问题，可另行处理，基于前述理由，本案不再追加马某、肖某作为本案第三人参加诉讼。关于律师费15600元，因《钢材购销合同》已约定该款由被告中利公司负担，且原告已提交《委托代理合同》及代理费发票为凭，有事实及法律依据，予以支持。关于原告主张逾期举证产生的交通费及误工费问题，因其并未举证予以证明，不予支持。被告雨花湖公司与原告签订《钢材购销合同》，自愿为被告中利公司就该合同产生的所有欠款（包括但不限于货款、违约金、充话费、鉴定费、律师费等）承担无限连带保证担保，直至所有款项付清之日止，依据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定债务履行期届满没有履行的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”的规定，原告与被告中利公司于2019年结算，案涉保证期间尚未届满，故对原告主张被告雨花湖公司就本案债务承担连带保证责任的诉讼请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中利建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州正鑫扬公司物资有限公司货款5553249.20元、逾期付款违约金2090180.72元，合计7643429.92元，并自2019年9月26日起，以实际尚欠货款为基数，按年利率6%计付逾期付款违约金至款付清时止；二、被告中利建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告贵州正鑫扬公司物资有限公司律师代理费156000元；三、被告都匀市雨花湖房地产开发有限公司对本判决书主文第一、二项确定的债务承担连带保证责任；四、驳回原告贵州正鑫扬公司物资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32652元、财产保全申请费5000元，共计37652元，由原告贵州正鑫扬公司物资有限公司负担10000元，被告中利建设集团有限公司、都匀市雨花湖房地产开发有限公司负担27652元。 本院二审期间，原审被告申请证人马某与刘某出庭证实马某签字的2017年10月15日与11月2日的销货单所涉钢材交易没有实际发生，故马某支付给肖某的2915696款项应属于上诉人支付给被上诉人的钢材款，上诉人对此无异议、被上诉人对此不予认可；被上诉人申请证人肖某出庭证实马某与肖某之间在本案之前有其他经济关系，本案的结算款项不包含马某签字的2017年10月15日与11月2日的销货单，马某向其支付的2915696余元不属于本案的货款。通过核查一审中被上诉人提交的与上诉人签订合同后至2019年9月25日结算总货款时止的销货清单、送货单等这些单据全是合同中约定的指定签收人所签收，这些单据的总金额与结算单中的金额一致，因此原审被告提交的证人证言不属实，不能作本案的定案依据；被上诉人的证人证言属实，依法作为本案的定案依据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，综合诉辩双方的请求，本案的争议的焦点是1、本案是否有必要追加马某与肖某参与诉讼；2、上诉人的项目负责人马某向肖某转账给付的2915696元能否冲抵本案的货款或者资金占用费。 针对焦点1，根据上诉人、被上诉人及原审被告三方签订的《钢材购销合同》及《补充协议》的约定来看，被上诉人在一审庭审中提交的销货清单（或送货单）及结算单已经能充分说明本案供货的情况、结算的情况，至于马某与肖某之间的经济往来的情况与本案没有必然联系，故一审没有追加马某与肖某参与诉讼并无不当。 针对焦点2，由于2017年7月8日，中利公司与马某签订《法定代表人授权书》，载明：兹授权我单位马某（身份证号：3306231961××××××××）为金澜湾商住楼工程项目施工管理负责人，并协助项目负责人组织实施项目的施工管理事宜，依据国家有关法律规定及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终生责任。本授权委托书自授权之日生效，至全部工程结束。中利公司与正鑫扬公司、雨花湖公司签订的《钢材购销合同》及《补充协议》系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应全面履行合同义务。因《钢材购销合同》及《补充协议》签订的时间及货款结算的时间均是马某担任项目负责人期间，故马某在本案中签订合同及结算货款的行为属于职务行为，其行为后果由中利公司承担。在上述《钢材购销合同》及《补充协议》中明确了中利公司的指定接货人为刘某、正鑫扬公司的收款账户为指定账户，在一审中，正鑫扬公司已经提供了有中利公司指定接货人刘某签字的销货清单（或送货单）及马某与被上诉人对货款进行结算的结算单，对被上诉人向上诉人供应的钢材数量及价款进行明确，由于刘某签字的销货清单（或送货单）的总金额与结算单货款总金额一致，因此可以结算单的内容认定货款的本金，至于违约金的金额，双方在合同及补充协议中本身有约定标准，但结算的时候计算的标准比约定的低，因此并不违反约定，也是合法有效的，因此一审认定的2019年9月25日前的违约金数额，于法有据，本院予以确认。至于上诉人所称的马某向肖某支付的2915696元是否能冲抵本案的货款或资金占用费的问题，由于该款并非按照三方的合同约定打入被上诉人的指定账户，同时该款绝大部分发生交易的时间是在结算前，在结算时马某不进行抵扣的行为也不符合常理，故该款不能认定为上诉人向被上诉人支付的货款或者资金占用费。 综上，上诉人中利公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42328元，由上诉人中利建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡云飞 审判员  朱代昀 审判员  郑 晔 二〇二〇年十月二十九日 法官助理黄诗泽 书记员陈彦淞