江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终333号原公诉机关江西省鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴勤，男，1969年8月20日出生于江西省鄱阳县，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地江西省鄱阳县；因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月22日被江西省鄱阳县公安局刑事拘留，同日被江西省鄱阳县公安局取保候审；因取保候审期间传唤不到案，于2019年10月26日被云南省勐海县公安局民警抓获归案，并被临时寄押于云南省勐海县看守所；2019年11月7日再次被江西省鄱阳县公安局刑事拘留，2019年12月12日被江西省鄱阳县人民检察院批准逮捕，同月13日被江西省鄱阳县公安局执行逮捕，现羁押于江西省鄱阳县看守所。江西省鄱阳县人民法院审理江西省鄱阳县人民检察院指控原审被告人吴勤犯诈骗罪一案，于2020年9月2日作出（2020）赣1128刑初102号刑事判决。原审被告人吴勤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）吴勤，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2014年9月初，被告人吴勤谎称其承包景德镇市昌飞公司围墙工程，叫罗某投资5万元，并承诺三个月后罗某可分红利2万元。罗某分两次给了吴勤5万元。吴勤将其中3万元借给其侄女婿查某使用。吴勤没有承建相关工程。2014年11月份，被告人吴勤谎称其承包景德镇市“盛世顶峰”小区的土方工程、景德镇市防洪指挥中心模子板工程，叫罗某投资，五个月后工程结束时，可分给罗某红利10万元。罗某共拿了18万元给吴勤。吴勤没有承建相关工程。2015年2月份，被告人吴勤谎称其承包了浮梁县一别墅群的铝合金门窗工程，叫罗某投资7万元。罗某给了吴勤7万元。吴勤没有承建相关工程。因吴勤的承诺未兑现，罗某从2015年3月起一直催吴勤还钱，吴勤均找借口不予归还。罗某发现被骗后于2016年10月份到公安机关报案。吴勤于2017年6月份被公安机关抓获归案时，尚有26.5万元未归还给罗某。吴勤归案后，其家属代其归还了罗某7.4万元。吴勤被取保候审后外出不知去向，直到2019年10月份被云南省警方抓获归案。原审法院认为，被告人吴勤以非法占有为目的，以虚构投资景德镇昌飞公司的围墙工程、景德镇市“盛世顶峰”小区的土方工程、景德镇防洪指挥部中心模子板的工程、景德镇市浮梁县洪源别墅群的铝合金工程的事实，骗取被害人罗某的信任，共骗取被害人罗某钱财26.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人吴勤被抓获归案后，未能如实供述犯罪事实，但其当庭认罪，虽不构成坦白，但可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判处被告人吴勤有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币八万元；责令被告人吴勤向被害人罗某退赔违法所得款人民币19.1万元。上诉人吴勤的上诉理由：其也是被查某所骗，一审对其量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人吴勤于2014年9月至2015年2月，先后以虚构投资景德镇昌飞公司的围墙工程、景德镇市“盛世顶峰”小区的土方工程、景德镇防洪指挥部中心模子板的工程、景德镇市浮梁县洪源别墅群的铝合金工程为由，共骗取被害人罗某钱财26.5万元的事实，有以下证据予以证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书、拘留证等，证实本案系被害人罗某报案，鄱阳县公安局于2016年10月27日受理，于2017年6月22日立案侦查。吴勤于2017年6月22日被鄱阳县公安局刑事拘留，于2017年7月28日被鄱阳县公安局取保候审。2.常住人口详细一份、犯罪记录查询情况一份，证实吴勤于1969年08月20日生，案发时已达到完全刑事责任年龄。无违法犯罪前科。3.归案情况说明和抓获经过、羁押证明，证实吴勤于2017年6月21日在景德镇市人民公园门口被鄱阳县民警抓获归案。吴勤因取保候审期间传唤不归案，被列为网上追逃人员，2019年10月26日在云南省勐海县勐海镇茶王大酒店被云南省勐海县公安局刑侦大队民警抓获归案。自2019年10月27日至11月6日，吴勤被临时寄押在云南省勐海县看守所。4.吴勤银行卡流水，证实：2014年11月6日现存四笔各1万元、一笔0.79万元，共4.79万元；11月7日取现4.19万元，之后11日取4千，19日取2千。2014年11月20日转存2万元，当天分四笔各5千取现。2014年11月24日转存2万元、当日取现一笔2万元。2014年11月28日转存3万元，当日取现一笔3万元。5.江某银行卡流水，证实：2014年9月11日现存2万，自9月15日至10月26日分十三笔取现；2014年10月30日现存5万元，2014年11月4日三笔取现5000元；2014年11月6日现存7万元，2014年11月30日现存8千元，自2014年11月8日至12月28日分三十笔转支或取现。6.罗某银行账户交易流水，证实罗某账户2014年9月11日入账5万元，当天取现4万元；2014年11月2日入账8万元，11月5、6日共取现8万元。7.江某与罗某于2017年7月28日签订的还款协议，证实江某承诺分三笔还清所欠罗某余款19.5万元，还款日期如下：2017年10月1日还3万元，2018年7月1日还8万元，2019年12月1日还8.5万元。8.罗某提供的协议3份、还款协议1份，证实：⑴2014年9月5日，甲方吴勤与乙方罗某签订协议，协议内容：乙方自愿入股5万元参与甲方景德镇直升机配件公司围墙建造工程，工程结束本金和红利共7万元如数返还乙方。⑵2014年11月7日，甲方吴勤与乙方罗某签订协议，协议内容：乙方投入现金20万给甲方合作景德镇建筑工程，时间五个月，双方协议乙方获红利十万元；乙方如果撤资必须提前20天通知甲方。⑶2015年11月27日，甲方吴勤与乙方罗某签订协议，协议内容：甲乙双方在2015年度共同进行生意合作，甲方承诺在2015年农历年底支付乙方现金40万元整，另外40万元转入下一年度作周转资金继续合作（附以前的票据作废）。⑷2016年8月19日，吴勤出具还款协议，内容：本人吴勤承诺2016年9月20日还清罗某本金26.5万元；第一次16万，第二次2万，第三次8万。9.罗某提供的借条2份，证实罗某于2014年10月31日和2015年2月10日，分别向王桂文借款10万元（月息2千期限半年）和5万元（月息二分）。二、证人证言1.证人江某（吴勤妻子）的证言，证实：⑴农业银行卡号为62×××75（开户人江某）的这张卡从开户后都是其一直在使用的，没有交由他人使用。尾号0575的银行卡在2014年9月11日现存2万元；2014年10月31日现存5万元；2014年11月6日现存7万元；2014年11月30日现存0.8万元的四笔大额进账，前三笔都是吴勤拿给其存的，吴勤说是他做工地赚的钱，后一笔八千元的进账其不记得了，其女儿有时也会给其几千元钱。⑵其记得2015年过年边，吴勤找他朋友借了三万元，其拿了两万五千现金到田畈街邮政银行存到罗某的卡上，其经办的还款就这一次，至于吴勤是否还了罗某钱，其就不记得了。⑶2017年7月28日，其和罗某签订还款协议当天，拿了六万五千元给罗某，当时罗某要先还七万，所以回到田畈街后，其又拿了五千元给罗某，所以当时总共还了罗某七万元。当时协议上载明：2017年10月1日还款三万元；2018年7月1日还款八万元；2019年12月1日还款八万五千元，这些钱其都没有按时归还罗某。之后就是归还了罗某四千元。⑷2018年7月4日，县公安局对吴勤进行了书面传讯，其用微信通知了吴勤，叫他回来，但是不知道他为什么不回来。其没有吴勤的电话号码，也不知道吴勤在哪里，只有通过微信可以联系到他。2.证人谭某（昌河飞机公司运行保障部负责人）的证言，证实其是中航工业昌河飞机工业有限公司运行保障部的负责人，基建工程招标工作是由其运行保障部负责，中航工业昌河飞机工业有限责任公司（吕蒙厂区）后面在建的工地原来叫总装园项目，后来改名为直升机产能扩批项目。该项目是有一个围墙建造工程，该工程的施工位置是在吕蒙乡××二中后面的一块约900多亩的空地上。围墙工程承建方是通过招标确定的，中标单位是江西华宏建设有限公司，项目负责人是黄祖道。项目用地是2013年完成征地工作的，2014年开始填土，后建造主题建筑，2016年上半年主题建筑完工。围墙工作的招标是在2016年三四月份的时候进行的，江西华宏建设有限公司中标后便开工建造围墙。其不认识叫吴勤的男子，据其所知，围墙施工的工作中没有外地人来进行施工。按其公司的工作方式，一般的承建工作都是其公司来承建，但这次因为涉及吕蒙乡的征地工作，为了工作方便，所以由本地人黄道祖来进行具体的操作，这个围墙工程本身也不大。其没有听说过“景德镇直升飞机配件有限公司”，其中航工业昌河飞机工业公司下属肯定没有这个公司。3.证人钟某（景德镇市防洪指挥中心大楼项目部经理）的证言，证实其是深圳市建筑工程有限公司的职工，现在任景德镇市防洪指挥中心大楼项目经理，景德镇市防洪指挥中心大楼工程由其公司承建。景德镇市防洪指挥中心大楼工程是从2014年10月开始建造主楼的，施工队进场时间大概是2014年7、8月份。其公司分包项目是有固定的施工队的，这些施工队每年跟着其公司做工程，其公司承接的景德镇市防洪指挥中心大楼工程模子板工程分包给了一个南昌人，他叫戴国荣，他经常跟着其公司做工程，其听戴国荣讲他将这个工程的模子板工程转给了一个姓余的人，这个姓余的也是南昌人。其不认识叫吴勤的人。4.证人查某的证言，证实吴勤是其老婆的亲叔叔。其在焦化集团上班，从来没有和吴勤合伙承包过工程，其是做过昌飞公司的围墙工程，但其不是和吴勤一起做的，而是和史某一起与当地人合伙做的。吴勤也没有投资入股参加建造昌飞公司的围墙建造工程，其自己少一些钱，向吴勤借了三万元，但这三万元并不是吴勤给其的，而是其开车带着吴勤一起到田畈街罗某老师手上拿的。其和吴勤到罗某那里拿了三万元后，没有说钱做什么用途，其和罗某不熟悉，只是吃过几次饭而已，这个钱是吴勤出面与罗某谈的，至于吴勤是怎样和罗某谈的其并不清楚。其向吴勤借钱，因吴勤是其老婆亲叔叔，所以没有打借条给吴勤。其向吴勤借了三万元之后，吴勤陆续到其和其老婆这里拿过好几次钱，大概算了一下，还欠他一万元的样子。其没有和吴勤做过景德镇“盛世顶峰”小区的土方工程。其从没有与吴勤合伙做过任何工程，吴勤也没用通过其承包景德镇市防洪指挥中心大楼的模子板工程。5.证人史某的证言，证实其认识查某，但不认识吴勤。其和查某合伙承包过工程，一个是昌飞公司围墙工程，一个是康洁花园小区的沙石工程。2014年天热的时候，其和其朋友以江西华宏建筑工程有限公司的资质投标，中了昌飞公司围墙建造的工程，查某和其是同村的，而且经常在一起玩，所以查某问其是否有事可做，其说：“工程是有，但你要拿钱来投资。”查某说：“没事，我叔叔有钱。”我说：“那行，你把你叔叔叫来一起谈。”过了几天，其和其朋友、查某和他叔叔在一起谈了这个围墙工程，当时说是查某向他叔叔借钱投资，而且查某叔叔说：“你带着我的侄女婿做，钱不是问题。”所以当时就没有具体谈每个人投多少钱，也没有协议，直到工程要开工了，其叫查某拿钱，查某拿不出来，前前后后分好几次才拿了两万二三千给其（本来按比例是要拿十一万多元），因其已经和昌飞公司签了协议，所以就只能自己垫钱，于是其和查某说明了他的钱只能按投资比例占股份。三四个月后，工程做完了，其归还了查某的本金，并且拿了一万多元的分成给他。2015年，查某的叔叔打电话给其说：“工程什么时候完工？什么时候结账？”其说：“钱都给查某了。”查某的叔叔大概五十岁左右，是查某老婆的叔叔，具体叫什么名字其不知道。查某的钱是查某给其的，所以工程结束后，其把投资的本金和分红拿给了查某，查某投资了两万二三千元钱，查某投资的钱到底是不是查某叔叔拿的其不知道。三、被害人罗某的陈述，证实：⑴其被吴勤以做工程的名义诈骗人民币共计三十万元。事发之后，其找吴勤要回本金，吴勤以各种理由推诿，迟迟不肯将钱还给其，其就怀疑他骗其，就到他所说的工程所在地去问情况，结果发现吴勤根本没有承包他说的这些工程。⑵吴勤是其初中的学长，他和其一个朋友玩得好，所以其两个人慢慢熟悉起来。2014年8月底9月初的一天，吴勤到其办公室，以在景德镇直升机配件有限公司搞围墙建造工程，向其借五万块钱，还说五万元钱可以算入股，等两个月工程结束后，可以给两万元红利给其。其就要求吴勤带其去看看工地。吴勤带其去了景德镇直升机配件公司，那里确实有个围墙工地。回来后，其打电话向同学沈国太借了五万元钱。过了几天（协议上时间是2014年9月5日），其打电话叫吴勤来拿钱，吴勤就到其家来拿了两万元钱，并且和其签订了一张协议，其说其同学借给其的钱还没到账，等到了以后再给你。几天后，沈国太打了五万元钱给其，其就打电话叫吴勤来拿钱，后来吴勤叫了他的侄女婿查某到博文中学来找其，当时查某和另外一个男子开车过来，查某说那个车就是他们公司的车，其之前和查某吃过一次饭，知道他是吴勤的侄女婿，所以其就在博文中学的路上将三万元现金给了查某。接下来的一个多月时间里，其问过吴勤几次关于工程的事情，吴勤都会说一切正常。⑶2014年11月初的一天，吴勤一个人又到其这里来说：“我这边有个景德镇防洪指挥中心大楼的模子板工程，工期五个月，我这边还有二十万的资金缺口，你拿二十万出来，五个月以后给你十万元的红利。”其说：“之前围墙的工程怎么还没完工？”吴勤就说：“因为近期经常下雨，所以工程会延期，但是你放心，不会少你的钱。”其说：“没事，慢慢来，这个事情我也需要去借钱，如果借到钱再联系你。”后来其就向同事王桂文借了十万元，又叫学生沈华江还了其捌万元。2014年11月7日，吴勤到其这来拿钱，其说：“那个围墙工程马上完工，那两万元红利算我这次入股的本金。”其将十八万元现金给了吴勤后，吴勤就又和其签订了一份协议。⑷2014年农历年底，吴勤又拿了一张图纸过来说有个浮梁县洪源别墅群的铝合金工程，需要二十万元的押金，叫其再拿些钱入股。因为其已经投了二十多万元进去，也想帮他渡过难关，所以就答应了继续投资，于是其又向王桂文借了五万元，加上自己两万元共七万元，2015年2月10日，其将七万元交给吴勤，吴勤说：“我们都一起做了几个生意，协议就不用签了吧，反正也不会亏待你。”后吴勤就写了一个七万元的借条给其。2015年3月份，其找到吴勤说：“那个防洪指挥部的工程怎么还没完工？”吴勤说：“那个工程是违规建筑，被市政府叫停了，现在工程被冻结，那里面我投了68万元，需要一年的时间解冻。”2015年3月份之后，其好几次向吴勤要钱，其说：“我这些钱都是借来的，你应该给钱给我，我还要还别人的钱。”所以在2015年11月27日，吴勤就又写了一个协议给其，称：2015年农历年底，给其肆拾万元现金，另外给其四十万元用作下一年的周转资金。2016年3月份，其找到吴勤说：“那个工程应该解冻了吧，我的钱也该拿给我了。”吴勤就说某个老总没到，所以暂时还不了。之后其多次和吴勤要钱，吴勤都以各种理由推诿或者打电话不接。后来其就自己到景德镇去问工程的情况，发现吴勤根本就没有做直升机配件公司的围墙工程和景德镇防洪指挥部的模子板工程，其又多次找到吴勤说他是诈骗，吴勤为了稳住其，又签订了一个还款协议，承诺2016年9月20日还清其的钱，但其一直没有还其钱。四、上诉人吴勤的供述与辩解，证实：⑴其先后四次以合伙做工程的名义向罗某要了三十万元，其中现金是二十八万元，另外两万是做工程分红利的钱，后归还了罗某四万一千元，等于现在还欠罗某二十五万九千元钱。⑵2014年9月份，其侄女婿查某说有工地做，就是没钱去做，并且查某还带其去看了下工地，就是景德镇昌飞公司的围墙工程现场。查某还说该围墙工程是他和史某（景德镇人）一起承包，可以带着其一起做，只要拿钱过来投资。于是其找到同学罗某，让他出5万元一起投资，当时其和罗某和查某三人一起去看了下该围墙工程，其说这个工程工期三个月就可以完工。过了几天后，罗某先后拿了5万现金给其（第一次拿了一万元，第二次是拿了四万元），其两人之间还写了一份协议，内容是：“罗某投资5万元与我一起合伙做景德镇昌飞公司的辅助设施（围墙）工程，等工程结束后，罗某可以分红2万元。”之后，其将罗某拿的5万元现金和其自己的5千元，一起给查某。其将钱给了查某后，就是有时打个电话问下查某工程的情况，之后也没有去过工地看。等到工程做了三四个月后，其问查某工程做的怎么样，他说还没有完工，之后其再问的时候，他又说工程需要返工，就这样拖着，一直到现在也没有将投资的钱还给其，其也不知道该工程是不是查某承包做的。第二次是2014年11月份左右，查某和李荣昌（景德镇人）找到其，说在景德镇市“盛世顶峰”小区的土方工程已经被他们承包了，现在缺少资金，问其是否愿意合伙做，如果要合伙做的话，只能以查某的股份去参与，其同意一起合伙做。这次其还是找到同学罗某，说其侄女婿现在承包了景德镇市“盛世顶峰”小区的土方工程，让他投资六万元钱，他就同意了，并将六万元钱送到景德镇给其，当时其两人之间还写了借条，写完后他就返回田畈街了。这钱其给了查某，和他一起合伙做“盛世顶峰”小区的土方工程。查某和李荣昌没有提供过该土方工程相关的施工合同等材料给其看。第三次是2015年2月份的时候，查某又一次找到其说介绍工程给其做，并且带其去了工程所在地看，当时其看的是景德镇防洪指挥部中心大楼的工程，但是其没有进去，只是站在外面看了下，查某说可以将防洪指挥部中心大楼的木工工程承包给其做，只要其准备钱就行。其又再次找到罗某，让他投资十二万一起来做，并且还带了罗某一起去看了该工程，当时该工程正在做地基（挖沟、填土）。之后罗某就拿了十二万元现金给我，这次其二人之间也写了一张协议，由于罗某说之前第二次的借条不见了，所以这次就将之前的钱全部写在了这次的协议里面，协议的内容是：“罗某投资二十万元钱与我合伙做景德镇防洪指挥部中心大楼的木工工程，时间为五个月，罗某分得红利十万元。”等罗某拿了钱给其后，其听人说查某做事不靠谱，就没有将这次罗某投资的钱拿给查某去做该木工工程，而是被其拿去做了大理石的生意，但其没有将该事情告诉罗某，罗某不知道其做了大理石的生意，直到2015年年底，他催其还钱的时候，才知道其拿着钱是去做了大理石的生意。在第三次之后一段时间，与其合伙做大理石生意的李荣昌的朋友万总（具体名字不清楚）找到其，说浮梁县洪源有个别墅群，别墅群里有个铝合金门窗的工程，让其一起去投资，并且李荣昌还带其过去看了下。之后其就找到罗某，将浮梁县洪源别墅群的铝合金工程告诉了他，还带他去看了下，这次其也是让罗某投资一起做该工程，罗某是在田畈街镇老菜市场附近将7万元钱现金给了其，其俩之间写了一份借条，证明其收到了这笔钱。过了几天，万总说别墅群铝合金工程资金链断了，其这次也没有将该工程做成，之后其将这笔钱又拿去做大理石生意了，其没有告诉罗某，直到2015年年底，他催其还钱的时候，才知道别墅群工程没有做成。因为其没有钱，所以就找罗某一起投资，我对罗某没有说过自己没有钱投资的事情，就是想拿罗某的钱投资搏一下。在第一次投资的工程到期后，罗某问了其投资的钱的事，但查某跟其说是工程返工了，其也就跟罗某说工程返工了，还没有拿到钱。第二次的工程到期后，罗某问了其，其从查某他们那里了解到是有群众在工地闹事，所以还没有拿到钱，其就直接跟他说了。第三次在其跟罗某说的工程时间到期后，罗某问了其，其因为没有经过他同意把钱拿去投资大理石了，所以就骗他说那个防洪指挥部的木工工程被政府冻结了，其自己投资的68万在里面暂时也没有拿出来。第四次罗某投资后，其没有承包到工程，把钱又投到了大理石生意上，2015年底，罗某问其投资工程的事情，其就跟他说其没有承包到工程，后两次的钱都被其用来投资大理石生意了。⑶公安机关调取的账号62×××78（开户人吴勤，开户身份证号3623301969********）和62×××75（开户人江某，开户身份证号码3623301976********）的银行卡是其和其老婆使用的银行卡。江某尾号0575的银行卡在2014年9月11日现存2万元；2014年10月31日现存5万元；2014年11月6日现存7万元；2014年11月30日现存0.8万元的四笔大额进账都是其拿了罗某的现金后，给其老婆存到她银行卡里面的，这些钱后来被其转走用到工地上去了。2014年9月11日，江某尾号0575的农业银行卡现存的2万元后，在2014年9月15日至2014年10月26日分13笔被取走，每次取款金额为500元、1000元或者2000元。这些钱都是其取现出来，用于平时开支，比如请别人吃饭等。其老婆卡里的大额进账的钱都是转到其尾号88×××78的卡里面的，这些钱都是其用到工地上去的，其他的钱被其零散取现用于招待人。⑷到2017年的时候，其还了10多万元给罗某。⑸其因为涉嫌诈骗罪被鄱阳县公安局取保候审后，就去了云南，做生意亏了本，一直待在云南，一直没有到案接受调查。五、辨认笔录，证实：⑴罗某辨认出吴勤；⑵吴勤辨认出查某、史某、李荣昌等人。以上证据，均庭一审庭审举证、质证，证据来源合法，证据间相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人吴勤以非法占有为目的，虚构投资项目，诱使他人合伙投资，共骗取他人人民币26.5万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。关于上诉人吴勤提出其系被他人所骗的上诉理由，经查，目前尚无证据证实，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴勤提出一审对其量刑过重的上诉理由，经查，原审法院根据其犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其所作出的量刑并无不当，该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 萍审判员 林上庆审判员 陈 荣二〇二〇年十月二十三日书记员 焦成莹