河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8889号 上诉人（原审被告）：谢同某，男，1991年2月8日出生，汉族，住济南市历城区。 上诉人（原审被告）：赵福某，男，1971年2月3日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：郭庆新，山东青来律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：牛泗某，男，1970年11月3日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：李天林，山东岱松律师事务所律师。 原审被告：河北华泽惠蒲燃气销售有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区张家庄镇东蒲城村北500米。 法定代表人：王成立，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵建光，河北正大祥实律师事务所律师。 原审被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。 法定代表人：李军英，该公司董事长。 上诉人谢同某、赵福某因与被上诉人牛泗某、原审被告河北华泽惠蒲燃气销售有限公司（以下简称华泽公司）、山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢同某上诉请求：一、依法撤销石家庄市藁城区人民法院于2020年2月10日做出的（2019)冀0109民初4162号民事判决书第一项全部内容，判决驳回被上诉人对上诉人的各项诉讼请求或者发还重审。二、本审一、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。1、上诉人与被上诉人不存在任何法律关系，一审被告赵福某与被上诉人存在合同关系赵福某并未退出，根据合同相对性应由赵福某支付工程款，其二人合同并未解除，上诉人的支付行为系代履行，代赵福某支付工程款的行为，不因上诉人的代履行被认定上诉人与被上诉人存在施工合同的法律关系。上诉人向法院提交赵福某的声明也足以证明上诉人与被上诉人不存在任何法律关系。2、一审法院依据533块的证明就认定安装533户实属认定事实不清，因为双方并未核对工程量，存在一户安装两块的情况。不能依据533块表就武断的认定533户。3、一审法院认定25274元的劳务费无任何事实和证据，上诉人并没有安排赵福某对此施工，赵福某也没有安排施工，一审法院在没有任何证据的情况下认定该劳务费。综上所述，一审法院认定事实不清，恳请二审法院在查明事实基础上依法驳回被上诉人对上诉人的各项诉讼请求，或者发还重审。 赵福某上诉请求：1、依法撤销（2019)冀0109民初4162号民事判决书，改判由原审被告谢同某支付被上诉人工程款元及52174元；原审被告山东军辉建设集团有限公司承担连带付款责任；原审被告河北华泽惠蒲燃气销售有限公司在未付工程款范围内承担责任。2、本案一审、二审诉讼费、保全费由原审被告谢同某、山东军辉建设集团有限公司、河北华泽惠蒲燃气销售有限公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院没有查明原审被告谢同某从何处承包了本案工程，没有查明军辉公司将本案工程承包给了谁，认定事实不清。一审法院已经查明原审被告军辉公司承揽了原审被告河北华泽公司村村通燃气利用工程后，存在将工程层层分包和转包的事实；同时又查明原审被告谢同某将工程转包给了上诉人赵福某，上诉人分包给被上诉人牛泗某。一审判决却以被上诉人牛泗某与军辉公司没有直接的合同关系，提交的证据不足以证实原告被告谢同某与军辉公司存在挂靠关系为由，没有判决军辉公司承担责任，认定事实不清，被上诉人牛泗某作为最后一个环节的实际施工人如何能提交层层分包的所有分包、转包合同。一审法院应调查军辉公司将工程分包给了谁，谢同某从何处转包了工程。一审法院如此草率判决，不负责任，恶意保护了违法分包、转包的截留工程款的承包商，却对付出了辛苦劳动和血汗的农民工的合法权益违法不予保护，该判决表面上被上诉人获得了胜诉，而实际上被上诉人无法实现债权，让没有支付能力的上诉人及原审被告谢同某支付工程款，而不让掌握着工程款的军辉公司和华泽公司承担任何责任，与保护农民工合法权益的国家政策不符，与法律法规制定的本意背向而驰。2、一审法院对合同价款无自由裁量权，被上诉人举证不能，应补充证据或驳回其诉讼请求。上诉人作为层层转包的其中一环，以550元/户从谢同某处转包而来，会以550元转包给被上诉人牛泗某吗。上诉人一分钱不赚为什么要承包这个工程。实际上，上诉人将工程同时分包给了三个实际施工人施工，分别是牛泗某、常红义、孙树新，价格一样，都是280元/户。被上诉人主张以550元/户的价格从上诉人处承包了该工程，但没有提交任何证据来证实从上诉人处承包工程的合同单价。上诉人认为：对工程合同价格，应遵循双方的约定，一审法院无权自由裁量工程价款为550元/户，严重侵犯上诉人的合法权益。3、上诉人、被上诉人均无验收报告、结算报告，一审法院判决上诉人支付工程款，证据不足。据了解，军辉公司在贵院已起诉华泽公司索要工程款，贵院以未验收为由驳回了军辉的诉讼请求，但本案被上诉人的诉求为什么能得到支持。同一法院审理同一个工程案件，为什么适用不同的认定证据的标准。4、因原审被告谢同某违反承包合同的约定，擅自承诺给被上诉人提高承包价款，导致上诉人无法继续履行承包合同，便离开了工地，该工程由原审被告谢同某接管本案工程的验收和结算，上诉人不应再承担任何付款责任，被上诉人应当向原审被告谢同某索要工程欠款。二、原审法院适用法律错误。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，首先，按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但从法律规定及本案实际情况来看，承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算、也对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，本案被上诉人作为施工人向发包人主张权利，有利于对农民工利益的保护。其次，承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，实际施工人向发包人主张权利，有利于对实际施工人利益的保护。本案工程系由华泽公司转包给了军辉公司，军辉公司明知不能将工程转包给没有施工资质的谢同某，依然将涉案工程违法进行转包，存在明显过错，实际施工人牛泗某的权益受训与军辉公司的违法转包行为有关联性，军辉公司应承担连带清偿责任，华泽公司依法应当在未付工程款范围内承担付款责任。上诉人认为，原审法院适用法律错误，其应在查清转包关系后，适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判决本案，以保护农民工的合法权益。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查明事实，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。 赵福某答辩称，一、被答辩人向被上诉人牛泗某支付165000元工程款，未通过答辩人赵福某结算，就己经充分证明，被答辩人谢同某与被上诉人牛泗某存在合同关系。本案实际情况是，2017年6月，因单价太低，施工人赔钱，罢工不愿继续施工，被答辩人谢同某未经答辩人赵福某同意，擅自提高单价，按600元/户的标准承诺给被上诉人牛泗某等人结算工程款，其目的是忽悠农民工继续施工，将工程按时完工。答辩人赵福某与被答辩人谢同某最先签订的合同约定的是440元/户，后又更改为550元/户，答辩人已无话语权，无利可图，三方口头约定，工程款结算由被答辩人全部负责，与答辩人再无关系，答辩人退出施工，2017年6月离开了工地。被上诉人牛泗某应当向被答辩人谢同某索要全部工程款。二、被答辩人谢同某支付工程款165000元，并不是支付的答辩人退出承包后的工程款，而是按工程进度支付的开工以后的工程款，证明了被答辩人认可赵福某退出了承包合同，所有的工程款应由被答辩人按约定的600元/户支付。该工程与答辩人赵福某已经没有了任何关系。三、一审法院认可答辩人与被上诉人的承包合同关系，却按550元/户的标准判决答辩人支付工程款，但答辩人与谢同某签订的燃气设施安装合同，原来约定的是440元/户，答辩人与被上诉人牛泗某达成的分包约定，单价是400元/户，一审法院却判决答辩人按每户550元承包工程，每户不仅赚不到一分钱，还要亏损110元（1137户共亏125070元），一审判决严重侵犯上诉人的合法权益，如判决答辩人承担付款责任，也应当按照合同约定的400元/户的标准判决付款。综上所述，请二审法院查明事实，依法判决驳回被上诉人一审对答辩人的诉讼请求，判决由被答辩人承担全部付款责任。 牛泗某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求。有口头合同关系。赵福某退出后，谢同某口头承诺按600元每户，给赵福某结算按照550元每户，给我结算按照600元每户，有电话录音作为证据。劳务费问题，因为谢同某已经施工了，由谢同某出具的证明已经写明了。 牛泗某向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赵福某、谢同某支付工程劳务费180074元及该款自2018年2月11日起至实际履行完毕止按银行同期贷款利率计算的利息；2、判令被告赵福某、谢同某退还原告押金10000元；3、判令被告军辉公司对上述款项承担连带清偿责任；4、判令被告华泽公司在欠付工程款的范围内承担责任。 一审法院认定事实：军辉公司承揽了华泽公司村村通燃气利用工程后，存在将工程层层分包和转包的情况。2017年3月17日谢同某作为甲方与作为乙方的赵福某签订燃气设施安装合同一份，将其分包的藁城区九门乡南屯村天然气利用工程交于赵福某施工，其中合同约定：“工程内容为调压箱前的第一个阀门至灶前阀管道安装，安装、阀门及管道安装、管道防腐防锈、管道强度及气密性实验、管线吹扫等全部工程、施工作业带清理、管材运输、管道焊接、下沟、警示带铺设、户内挂表与原管道接口等。承包方式为包工，部分包料。工程期限条款约定，开工日期暂定2017年3月17日，竣工日期暂定2017年5月30日。合同价款为每户550元。工程预算价款需经甲方确认，以实际完成量为准，工程量据实结算，不支付预付款。工程经甲方及政府共同验收合格，甲方向乙方支付至合同总价款的90%并退还材料押金，预留10%的合同总价款作为质保金，质保期为一年，质保期满，按实扣除乙方工作缺陷和其他责任的费用后30日内支付”。另外合同还约定了其他事项。双方合同签订后，赵福某将涉案工程转包给牛泗某施工并收取其押金10000元，施工过程中，赵福某于2017年7月中途擅自退场。之后，谢同某以每户600元的价格交牛泗某继续施工，现涉案工程业已全部完工并交付使用，原告完成南屯村案涉工程共计533户。2018年2月11日谢同某向原告牛泗某出具证明一份，载明：“今证明牛泗某所施工的南屯赵福某承包区域的工程量为入户安表533块，今已全部完工，且已经过甲方验收合格（注此甲方为赵福某的甲方）”。期间，赵福某支付原告工程款32000元，谢同某支付原告工程款133000元，共计165000元。另查明：谢同某尚欠原告牛泗某其他劳务费25274元至今未付，其中安装报警器4935元、干零工11232元、干1#、28#、35#调压箱用工6595元、只都喷漆管用料25274元。在双方因工程款问题未能调处的情况下，原告随于2019年9月3日将被告诉至本院，请求法院依法判如所请。上述事实有谢同某出具的证明、录音资料、用户明细表、赵福某收到条、燃气设施安装合同及庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，被告谢同某与被告赵福某签订燃气设施安装合同将涉案工程分包给赵福某，赵福某又将该工程转包给原告。原告在施工期间，赵福某擅自中途退场，之后，谢同某以每户600元的价格继续交原告施工，直至工程施工完毕。从工程的施工过程分析，赵福某撤场之前原告完成的工程是由赵福某转包的，撤场之后是由谢同某另行分包的，因此涉案工程合同的相对方应为被告谢同某、赵福某。合同具有相对性，原告已履行了南屯村533户天燃气工程安装义务，被告谢同某、赵福某亦应给付支付相应的价款。本案被告赵福某对工程转包给原告时每户的工程价款约定不明，且赵福某中途退场之前和退场之后原告各完成多少均无法确定，被告谢同某、赵福某向原告承担的责任份额也无法确定，考虑到赵福某中途擅自退场因素，赵福某转包的价格应按每户550元确定为宜，被告谢同某、赵福某对原告完成工程量的责任份额应予均担为宜。即赵福某应支付原告533户/2×550元=146575元；谢同某应支付原告533户/2×600元=159900元。被告赵福某在给付原告32000元后，应再支付给原告工程款114575元；谢同某在给付原告133000元后，应再支付给原告工程款26900元。另被告谢同某尚欠原告其他劳务费用25274元亦应及时支付。上述款项被告谢同某、赵福某逾期至今未付，已构成违约，现原告请求被告谢同某、赵福某支付上述拖欠的工程款及逾期利息并无不当，但利息应按各自实际欠款额为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。被告赵福某收取原告10000元的押金是基于双方的转包合同关系，赵福某中途退场，导致双方的转包合同解除，被告赵福某收取原告10000元的押金应予退还，现原告请求被告赵福某退还押金10000元，合法有据，本院予以支持。被告谢同某并未收取原告押金，其请求被告谢同某共同给付，于法无据，本院对此不予支持。作为发包方军辉公司与原告没有直接的合同关系，原告提供的证据不足以证实谢同某与军辉公司存在挂靠关系，故原告基于挂靠关系要求军辉公司承担连带责任，证据不足，本院对此不予支持。对于原告请求被告华泽公司在欠付工程款的范围内承担责任的主张。对欠付承包方工程款问题上发包方华泽公司并不认可，双方提交的证据不足以证实发包方华泽公司尚欠承包方军辉公司工程款，故对原告的上述请求，本院不予支持。对于被告赵福某提及的本人离开工地后，已退出承包，之后谢同某与原告直接结算，与本人已经无关系的抗辩意见。赵福某中途擅自退场后，对退场之前原告所完成的工程部分的价款，合同的双方并未就此达成免除协议，故原告对此仍有权向被告主张权利，因此，对于被告赵福某的上述抗辩意见，本院不予采纳。对于被告谢同某提及的本人与原告无施工合同关系，赵福某与原告有合同关系，我只针对赵福某结算及原告牛泗某的施工的工程量为按表533块，不是533户的抗辩意见。从原告提供的证据录音资料、证明及期间谢同某向原告付款情况分析，应认定赵福某中途退场后，涉案工程由谢同某另行分包给原告的事实，据此谢同某与原告形成新的分包合同关系，故原告就此有权向谢同某主张权利。另外，原告提供的证据南屯村部分调压箱所带用户明细表明确载明了所带户数为533户及每户的基本信息情况，本院应予采信，现涉案工程已验收并交付使用，应认定原告已完成533户的施工，综上，故对被告谢同某的上述抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，一审法院判决：一、被告谢同某给付原告牛泗某工程款26900元、其他劳务费用25274元，合计52174元及该款自2018年2月11日起至实际履行完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、被告赵福某给付原告牛泗某工程款114575元及该款自2018年2月11日起至实际履行完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、被告赵福某退还原告牛泗某押金10000元；四、驳回原告牛泗某的其他诉讼请求。上述判决一、二、三项于本判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4301元，诉讼保全申请费1620元，合计5921元，被告谢同某承担1717元，被告赵福某承担4204元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院审理查明事实与一审查明一致。 本院依据当事人二审争议的事实，总结本案的争议焦点：一、上诉人谢同某、赵福某对涉案工程款的责任承担问题；二、山东军辉建设集团有限公司是否应当对欠付的工程款承担连带给付责任；三、对于涉案工程量及其他劳务费问题的认定问题；针对上述问题本院认定如下： 焦点问题一，本院认为，上诉人赵福某中途有退出的行为，但并未就解除合同与各方作出明确的意思表示和达成合意，故不论上诉人赵福某是否存在退场的行为，都不能直接就认定其免除了与上诉人谢同某、实际施工人牛泗某的形成的合同义务。另被上诉人牛泗某作为安装工程的实际施工人虽并未直接与上诉人谢同某签订书面合同，但其施工内容系上诉人谢同心与上诉人赵福某达成的分包工程内容，且结合本案上诉人谢同某与上诉人赵福某均有向被上诉人牛泗某支付工程款的行为以及口头约定情况，本院认为上诉人谢同某、赵福某对涉案欠付被上诉人牛泗某的工程款均应当承担给付责任。至于上诉人谢同某、赵福某之间工程款问题，上诉人谢同某、赵福某可以依据双方约定另行主张权利。 焦点问题二，依据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定：本条例所称违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，由未经建设单位许可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本院认为，山东军辉建设集团有限公司承包了工程后再次将工程分包给不具备施工资质的个人谢同某的行为，已违反了法律的禁止性规定，属于违法分包。本案中，由于军辉建设公司与上诉人谢同某对违法分包存在共同过错，故军辉建设公司应就拖欠的工程款承担连带清偿责任。 焦点问题三，本案中，上诉人谢同某和上诉人赵福某对案涉工程涉及到的每户安装定价表述不一，微信聊天及录音并未经各方书面确认，且有关550元/户系谢同某与赵福某原有合同约定，故本院认为一审法院认定以550元/户价格进行结算并无不妥。另有关实际施工人牛泗某在一审主张的其他劳务费用25274元是依据上诉人谢同某于2018年2月11日签字确认的证明，对该证明及签字上诉人谢同某在一审并未提出异议，故本院认为一审法院对该笔工程费用的认定并无不当。 综上所述，上诉人赵福某关于军辉建设公司承担连带责任的上诉理由成立，应予采纳。上诉人谢同某上诉理由不能成立，不予采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4162号民事判决第一项、第二项； 二、维持河北省石家庄市藁城区人民法院（2019）冀0109民初4162号民事判决第三项、第四项； 三、上诉人赵福某给付被上诉人牛泗某工程款141475元及该款自2018年2月11日起至实际履行完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 四、上诉人谢同某给付被上诉人牛泗某其他工程劳务费25274元及该款自2018年2月11日起至实际履行完毕止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，并对第一项判决的工程欠款承担连带清偿责任。 五、判决山东军辉建设集团有限公司对第一项判决内容承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4301元，诉讼保全申请费1620元，合计5921元，谢同某承担1717元，赵福某承担4204元。 二审案件受理费1,104.0元，由上诉人赵福某承担552元，上诉人谢同某承担552元。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  王 婷 二〇二〇年十月三十日 书记员  安 泰 附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。