浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终2059号 上诉人（原审被告）：诸暨市天洲房产开发有限公司，住所地浙江省诸暨市枫桥镇尚义路**000103、000102，统一社会信用代码：91330681066948304C。 法定代表人：王海军。 委托诉讼代理人：蒋兵、孙弋婷，浙江杭明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州蓝湖房地产代理有限公司，住，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道缤纷路**钱塘星宇大厦****一社会信用代码：91330109053698895D。 法定代表人：曹秀云，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹奔靖、邵东倩，浙江丰国律师事务所律师。 原审第三人：浙江蓝湖海控股有限公司，住所地浙江，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖镇阳光路****用代码：91330127MA2AXWN03P。 法定代表人：周红联。 上诉人诸暨市天洲房产开发有限公司（以下简称天洲公司）因与被上诉人杭州蓝湖房地产代理有限公司(以下简称蓝湖房代公司)、原审第三人浙江蓝湖海控股有限公司(以下简称蓝湖海公司)商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：天洲公司系诸暨市枫桥镇枫城名苑项目的开发建设主体，经过王君介绍，天洲公司与蓝湖房代公司就该项目进行了商谈。2018年2月2日，蓝湖房代公司（乙方）与天洲公司（甲方）签订了包销协议，载明乙方有意受让全部住宅房屋及部分商业房屋的所有权益，截至本协议签署之日，该项目不具备对外销售条件，尚未取得房屋预售许可证。双方经协商一致达成如下协议：一、协议标的：枫城名苑项目全部房屋，总建筑面积为住宅17041.44平方米，商业5267.57平方米，其中商业共2层，46间商铺；3-17楼为住宅，主力户型100平方米，两梯3户，共135间。该项目现状为：甲方已取得项目的二证即土地证和建设用地规划许可证，其余四证约定合同签订后6个自然月内拿出预售证交予乙方销售，如未在规定时间拿出预售证，乙方有权要求甲方三个工作日退回定金并承担乙方相应的成本和附带支出。二、包销价款：甲乙双方一致同意本协议项下标的住宅单价为5800元/平方米，即总包销价款约为9884万元。乙方承诺包销住宅部分自甲方满足销售条件后开始计算的12个自然月内销售完毕，如合同销售时间到期后未销售部分房源，甲方有权扣除乙方未销售完成房源的定金部分，并且有权要求乙方撤场更换销售团队；除非双方另有约定，本协议项下标的收购价格不受日后任何情况变化的影响。三、付款方式：住宅按照定金模式包销，每套伍万元，合计：135*50000=675000元，其中合同签订乙方支付首笔定金50万元于双方监管账户，剩余定金自乙方进场，甲方预售许可证批出且符合正常销售后三个工作日内，按照每套标准支付完剩余部分。商业部分按照代理模式销售，甲方在底价之内支付乙方6%佣金（用于支付策划招商销售成本），底价之上溢价部分为乙方佣金部分（用于分销渠道成本），乙方采取刷筹方式获取。自乙方支付第一笔定金之日起，本协议项下标的所有权益归属于乙方所有，甲方按照本协议约定配合乙方取得所有权益，若因甲方原因导致乙方就本协议项下标的的益无法实现的，则乙方有权要求甲方承担损害赔偿。自本协议签署日起，本协议项下标的的处置权和决策权即完全归属于乙方，甲方不得阻碍或者设置阻碍。四、销售资金：结佣周期为一周，甲方逾期支付，按照月息2分向乙方承担利息损失。五、违约金：本协议生效后，未经乙方书面同意，甲方不得在项目上设置任何抵押权、质权、留置权或者其他权利负担，或出售、转移、转让、赠与、托管或以其他方式处分全部或部分属于本协议项下标的财产，否则乙方有权要求甲方承担不低于500万元违约金的责任。六、其他：甲方违反本协议的任何一项承诺、保证、约定，基于惩罚，乙方有权解除合同，乙方选择解除合同的，甲方应退还已收取的溢价部分。双方为解决争议而实际支付的费用（包括诉讼费、保全费、交通食宿费和合理的律师费、执行费）由败诉方承担。双方还就包销房屋的销售、税费承担、双方的承诺与保证等进行了约定。 上述枫城名苑项目从合同商谈、签订及之后的对接协调、合同履行，均由周红联全权负责。蓝湖房代公司于2018年2月9日转账支付天洲公司50万元，附言枫城名苑保证金。2018年4月，蓝湖房代公司开展销售相关前期工作。2018年6月20日，因天洲公司未取得预售证，双方对相关事宜进行了协商，后周红联将盖好蓝湖海公司公章的补充协议交给天洲公司。2018年7月16日，蓝湖房代公司转账给天洲公司150万元，附言注明为枫城名苑保证金。 天洲公司（甲方）与蓝湖海公司（乙方）签订的充协议，落款时间为2018年8月20日，双方均有盖章。协议载明：鉴于原天洲公司与蓝湖海公司于2018年2月2日签署的包销协议由于周期过长，因市场原因甲乙双方本着互利互惠的原则，经友好协商，依据实际情况，在原合同基础上变更合同条款部分内容，补充协议如下：一、协议变更部分为：1.原合同包销价款中本协议项下的住宅单价为6200元/平方米，即包销总价款为10565.93万元。若销售开始后甲方合作银行方面贷款政策原因导致客户无法按揭的，甲乙双方需从新商议价格。2.销售过程中售楼部的选址由甲方提供，租金由甲方承担；售楼部的所有装修费用均由乙方承担，其中包括销售过程中的单页、展架，楼书、沙盘等所有乙方需要销售的一切物料。2018年6月20日之前因甲方垫资装修售楼部的费用，乙方在收到甲方之前的售楼部装修费用发票后三个工作日内将垫资费用支付给甲方。3.因该项目前期土地证书（土地证）已抵押，待甲方土地证提供解押证明以及建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证领出后三日内乙方支付甲方150万元至甲方双方监管账户，剩余475万元自甲方预售证领出后由乙方按照原合同约定的支付条件支付给甲方。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有冲突时，以本协议为准。 2018年9月25日，蓝湖房代公司转账支付给天洲公司100万元，附言：枫城名苑追加保证金。售楼处位于枫城名苑附近，坐落于××镇××路××号，原由天洲公司租赁用作办公，租金由天洲公司支付，后蓝湖房代公司支付了售楼处的装修改造款，并做了样板房，费用近50万元，再加其他广告、人工、提成等费用总计130万左右。2018年10月23日，天洲公司取得预售证。2018年10月至11月，蓝湖房代公司成功销售7套住宅，其中4套为5800元／平方米，其余3套为6200元／平方米，应结佣金为810440元。因销售情况不佳，天洲公司资金压力加大，2018年11月16日，周红联、吴江燕（蓝湖销售总监）、杨善慧（蓝湖商务负责人）代表蓝湖房代公司，陈炯（天洲总经理）、陈胜（天洲股东）代表天洲公司与王君在枫城名苑售楼部再次进行谈判，双方对新的销售方案没有达成一致，对目前情况的因素各执一词，天洲公司主张报价过高，宣传不当，蓝湖房代公司主张行情、客源、错过最佳销售时间，但蓝湖房代公司同意天洲公司另找公司销售。2018年11月21日，天洲公司让蓝湖房代公司在售楼部的员工离开，蓝湖房代公司撤场，后天洲公司继续在售楼处办公，并自行组织销售。 后双方就结算问题一直在协商谈判，但未达成一致意见。2019年1月25日，蓝湖房代公司向天洲公司发送关于要求退还枫城名苑项目定金、承担成本和支出并支付佣金的函，天洲公司于2019年1月29日收到。2019年1月30日，天洲公司向蓝湖房代公司、蓝湖海公司发送了要求支付保证金余款的函。2019年2月12日，蓝湖房代公司向天洲公司发送关于要求将销售时间顺延至2019年12月31日，允许蓝湖房代公司销售人员返场开展销售工作的函。2019年3月26日，蓝湖房代公司向天洲公司发送了《关于解除〈枫桥镇枫城名苑项目包销协议〉的通知》，并诉至法院。2019年4月11日，天洲公司向蓝湖房代公司、蓝湖海公司发送了要求继续支付剩余定金的函。 另查明：蓝湖海公司成立于2017年11月6日，股东为周红联、吕倩文，系夫妻关系。蓝湖房代公司成立于2012年10月26日，原股东为吕倩文、周红联，法定代表人为吕倩文。2016年7月，股东变更为章文云（33%）、郑杰（33%）、周红联（34%）。2018年3月13日，法定代表人变更为章文云。2019年4月30日，法定代表人变更为曹秀云，股东变更为曹秀云。 现蓝湖房代公司起诉至原审法院，请求：1、判决双方签订的《枫桥镇枫桥名苑项目（全部房屋）包销协议》于2019年3月26日解除；2、判令天洲公司返还蓝湖房代公司定金3000000元；3、判令天洲公司承担蓝湖房代公司支出的费用1311812元；4、判令天洲公司支付蓝湖房代公司违约金2222222元；5、判令天洲公司支付蓝湖房代公司佣金810440元，自2018年12月11日起至实际支付之日止以810440元为基数按月利率2％计算的利息损失，暂计至2019年3月26日为53489元；6、判令天洲公司承担蓝湖房代公司实际支付的律师费60000元；7、判令天洲公司承担本案诉讼费用。 原审法院认为：蓝湖房代公司与天洲公司签订的包销协议，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，该院认定合法有效。双方在履行过程中，根据实际情况签订了补充协议，周红联作为案涉工程的全权负责人，虽然补充协议中用了蓝湖海公司名义，但天洲公司有合理理由相信其有相应的代理权限，且实际蓝湖房代公司也按补充协议约定进行了履行，因此该补充协议为原包销协议的组成部分。蓝湖房代公司和蓝湖海公司认为补充协议与蓝湖房代公司无关，不受约束的意见，依据不足，该院不予采纳。天洲公司认为补充协议已经对预售证领出时间不予限制的意见，也依据不足，应是双方经协商进行了一些调整，作了一定的弥补，不视为违约，但其影响客观存在。根据证人证言、录音及双方之后的陈述，确因销售业绩不佳，为止损经协商后达成一致意见：由天洲公司另行委托公司销售，蓝湖房代公司不持异议，因此才有2018年11月21日，天洲公司要求蓝湖房代公司的销售人员回去，蓝湖房代公司也撤场，并不存在蓝湖房代公司擅自撤离、天洲公司赶走员工的情形，但也导致原包销协议及补充协议的合同目的已无法实现。虽然对于销售业绩不佳的因素，双方各执一词，但对于不再继续履行合同的意思表示明确，因此，即使双方对于之后的结算没有达成一致意见，不影响合同已经于2018年11月21日解除。合同解除后，未履行的终止履行，已经履行的部分根据实际情况予以结算。现天洲公司表示尚存40多套房屋未售出，要求继续履行合同的意见，依据不足，该院不予采纳。蓝湖房代公司要求判令合同于2019年3月26日解除的诉请，也依据不足，该院不予支持。该院确认包销协议及补充协议于2018年11月21日解除，双方在友好协商的基础上解除合同，并不存在合同约定承担违约金的情形，因此对于蓝湖房代公司要求天洲公司支付违约金2222222元的诉请，该院不予支持。 关于定金3000000元，从包销协议的内容及履行情况看，属于保证金性质。包销协议解除后，天洲公司自行销售房屋的情况与蓝湖房代公司无关，因此蓝湖房代公司要求天洲公司返还的诉请，理由正当，该院予以支持。 关于蓝湖房代公司支出的费用1311812元及佣金810440元，因销售业绩不理想，双方产生矛盾，致使合同履行困难，对此蓝湖房代公司、天洲公司各自均有责任，但预售证没有及时办出影响较大，因此在合同解除上天洲公司应承担较大的责任。蓝湖房代公司现主张的费用是销售过程中的正常费用，大部分应由蓝湖房代公司自行承担，再考虑到天洲公司在蓝湖海公司前期工作的基础上继续销售，对该笔费用该院酌情支持由天洲公司承担200000元。对于佣金的金额，天洲公司无异议，但认为尚不符合结算条件，缺乏依据，该院不予采纳，天洲公司应当支付佣金810440元。对于逾期利息，综合本案实际情况，佣金的结算时间以蓝湖房代公司向天洲公司主张开始，逾期利息从2019年2月6日起算，利率按约定标准。关于律师费，合同约定不明，蓝湖房代公司要求天洲公司承担的诉请，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、蓝湖房代公司与天洲公司签订的《枫桥镇枫城名苑项目（全部房屋）包销协议》于2018年11月21日解除；二、天洲公司于判决生效之日起十日内返还蓝湖房代公司3000000元；三、天洲公司于判决生效之日起十日内支付蓝湖房代公司需承担的费用200000元；四、天洲公司于判决生效之日起十日内支付蓝湖房代公司佣金810440元，并支付该款自2019年2月6日起按月利率2%计算至实际付清日止的逾期利息；五、驳回蓝湖房代公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64006元，财产保全费5000元，合计69006元，由蓝湖房代公司负担31404元；由天洲公司负担37602元。 宣判后，天洲公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定蓝湖房代公司支付的300万元是保证金，属事实认定错误，协议约定以及函件内容均表明是定金，该300万元系定金，应当适用定金罚则。二、一审法院认定蓝湖房代公司不存在违约行为属事实认定错误。蓝湖房代公司未按补充协议约定支付定金以及未经天洲公司同意擅自离开售楼部，构成违约。三、一审法院认定天洲公司在蓝湖房代公司前期工作的基础上继续销售应支付蓝湖房代公司费用20万元属事实认定不清。蓝湖房代公司未经天洲公司同意离场，天洲公司自行销售属止损行为，天洲公司不存在违约，一审法院要求天洲公司支付20万元侵害了天洲公司的利益。四、一审法院认定天洲公司应支付蓝湖房代公司佣金810440元并支付相应利息属事实认定不清。因蓝湖房代公司先违约，故天洲公司暂停结算佣金属于行使先履行抗辩权。并且结算佣金蓝湖房代公司需要先开发票或者扣除相应税费成本，但至今蓝湖房代公司未提供结算佣金的凭据，结算条件不成就。五、一审法院认定天洲公司与蓝湖房代公司不存在继续履行合同的可能性属事实认定不清楚。天洲公司不存在履行不能的情况，也没有委托其他销售团队进行销售，一审中已经明确同意蓝湖房代公司继续销售，双方在协商过程中并未达成解除合同的一致意思表示。综上，请求：撤销原审判决，改判驳回蓝湖房代公司一审诉讼请求。 被上诉人蓝湖房代公司辩称：一、案涉300万元名为定金，但不是法律规定的定金性质，实为保证金。包销协议未约定违约、解约时要适用不返还定金和双倍返还定金的定金罚则。蓝湖房代公司在向天洲公司发函及本案起诉中，根据包销协议将案涉300万元表述为“定金”，并不意味着认可属于法律规定的定金性质。天洲公司在诉前发函中提及的是“保证金”，蓝湖房代公司转账给天洲公司300万元款项的转账凭证上备注的也是“风城名苑保证金。”根据协议的实际履行情况可见，案涉300万元实为保证金，是蓝湖房代公司与天洲公司的一致意思表示。二、蓝湖房代公司不存在违约情形，一审判决认定事实正确。蓝湖房代公司比合同约定时间提前支付了部分款项，因天洲公司未按约定将已付款项存放于双方监管账户，且擅自挪用，蓝湖海公司未支付剩余款项。补充协议签订时，蓝湖房代公司已经支付200万元，可见，天洲公司截至签订补充协议时并未认为蓝湖海公司有违约情形。一审证据表明，蓝湖房代公司工作人员离开售楼部系被天洲公司赶离。三、天洲公司在蓝湖房代公司前期工作的基础上继续销售，应当承担费用。天洲公司的违约行为导致蓝湖房代公司合同目的无法实现，给蓝湖房代公司造成了客观损失。录音证据表明，双方对于在包销协议解除情形下，应由天洲公司承担样板间和售楼处费用是达成共识的。天洲公司在蓝湖海公司前期投入的基础上继续销售案涉项目，实际使用了售楼处和样板房。四、天洲公司不享有先履行抗辩权，应按约支付蓝湖房代公司佣金以及相应利息。本案定金和佣金的支付之间不存在先后履行顺序，蓝湖房代公司也不存在违约情形。一审中，天洲公司认可了佣金数额。天洲公司称应开具增值税发票或者扣除相应税费成本才能结算佣金，无合同依据。五、包销协议在本案起诉前已经解除，一审判决适用法律正确。天洲公司上诉称希望蓝湖房代公司继续销售明显与录音证据不符。包销协议在本案起诉前实际已经解除是事实，天洲公司在一审中表示同意蓝湖海公司继续销售与合同已经解除相违背。合同解除后，未履行的终止履行，已经履行的部分根据实际情况予以结算。一审适用法律正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人蓝湖海公司未到庭，亦未提交书面答辩状。 上诉人天洲公司和原审第三人均未向本院提交新的证据。 被上诉人蓝湖房代公司向本院提交收款收据两份，欲证明天洲公司开具的收款收据注明的是枫城名苑保证金，案涉300万元名为定金实为保证金，是双方一致的意思表示。天洲公司对该证据的真实性无异议，但认为开发票的人员不懂合同内容。本院认为收据上盖有天洲公司的财务专用章，应视为系天洲公司的意思表示，对该证据的证明力本院予以确认。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致。 本院认为:一、关于300万元款项性质问题。虽然双方协议中用了“定金”的名义，但是协议的具体内容中并未体现“定金罚则”，并且双方在实际履行过程中一方转账凭证注明“保证金”，另一方财务收据中也注明“保证金”，原审法院认定案涉300万元款项性质为保证金，并无不当。二、关于合同解除问题。在案录音证据显示，双方在2018年11月16日，已协商蓝湖代理公司退出，由天洲公司找其他代理公司进行销售，说明双方已经基本达成解除合同的一致意思表示。2018年11月21日，天洲公司让蓝湖代理公司的员工离开，蓝湖代理公司亦予以撤场。原审法院结合录音证据和后续双方的实际行为，确认双方之间的包销协议以及补充协议事实上在2018年11月21日已经解除，并无明显不当。三、关于协议解除后的清算问题。在案录音证据显示，案涉协议的解除基本属于双方自由协商的结果，双方在录音中也承认各自均有违约，也不追究对方的违约责任。故在协议解除后，天洲公司理应返还保证金300万元并支付其确认的佣金810440元。协议解除后，天洲公司在蓝湖房代公司前期投入的基础上继续销售案涉项目，实际使用了售楼处和样板房，一审法院从实际获利的角度酌定由天洲公司向蓝湖代理公司支付20万元费用，亦属合理。 综上，天洲公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38883元，由诸暨市天洲房产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇二〇年十月三十日 书记员  张诗雯