甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3221号上诉人（原审被告、反诉原告）：刘德金，男，1970年9月27日出生，汉族，无固定职业，住四川省遂宁市船山区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王玉勋，男，1976年5月9日出生，汉族，农民，住甘肃省兰州市城关区。上诉人刘德金因与被上诉人王玉勋建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5061号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘德金上诉请求:1.判决上诉人刘德金等人的人工工资材料款合计85932元。另外还要几年的利息。2.本案全部费用由被上诉人承担。事实与理由:2014年8月18日上诉人和被上诉人签订了一份农村民用建房合同一份，承建范围包括:基础、主体、内外墙粉刷、电路安装、二楼外墙瓷砖、一楼外墙没瓷砖、二楼地砖、一楼地坪。合同采取包工包料。每平方730元。合同签订后，上诉人开始施工，房屋主体完工天冻了就没干了，被上诉人按200平方面积给钱，先后支付工程款110000元。2015年3月18日，刘德金对王玉勋说:开春了可以干活了，他们家总共只有十四万元钱叫我们垫资给他盖房。第二次找到王玉勋说，钱已经付完了，他只有200平方，刘德金说不止200平方有320平方左右，就为了这事吵了一架。然后刘德金把门锁了，王玉勋就告了村上，村上就打电话叫刘德金去调解，村上就叫人去量了平方，实际房子327平方，当时楼梯面积8.5平方还没量，总共是335.5平方，村上看王玉勋报的平方数和实际悬殊太大了村上看王玉勋理亏了就不管了。王玉勋又到青白石街道司法局去告了两次，第一次司法局的到现场看了，王玉勋说已经闹翻了不要他盖。第二次承认给一万元钱叫刘德金走刘德金不同意。民用建筑主体完工都是80%算账总造价244915元。按主体80%算账该195932元还欠85932元，刘德金为盖他的房子还欠人工工资48000元，材料15000元。二、王玉勋说建筑设计不合理。请问刘德金是房东还是王玉勋是房东，民用建筑都是房东设计叫咋干就咋干。1、没给图纸;2根据地形盖房子。盖出的房子全是异形，支木的时候王玉勋没要求大梁不粉刷就用的木板支的，梁脱木时木工没来，刘德金自己动手就榔头把大梁的轮廓砸烂了。我们盖的是民用房屋730元一平方，而鉴定所按国家高层建筑几千一平方的标准来鉴定是不对的，还有鉴定当时刘德金不在场，房子锁着的他们怎么鉴定的对于盖房子王玉勋办手续的事，刘德金也问了王玉勋办手续没有他说有的，在房子盖了一半的时间他才告诉我们没办手续。法院说刘德金没有建筑资质证，盖私人房屋的都是没资质的。再说国家没有强制规定没资质不能盖私人房子。王玉勋说质量不好为什么法院叫鉴定他不鉴定了。综上，被上诉人不讲诚信，违反合同是严重的违约行为，应当承担违约责任，造成上诉人的损失也应予以赔偿。为保护上诉人的合法权益不受侵犯特向人民法院提前上诉。请求依法判决。王玉勋辩称，一、上诉人给被上诉人修建房屋的大梁是折的，被上诉人要求上诉人维修，上诉人不维修，被上诉人找司法所调解未调解成功，被上诉人去做鉴定结果为有安全隐患，被上诉人不应该再向上诉人支付款项，一审判决正确。二、村委会计量的面积被上诉人认可。三、主张付款80%不认可。四、设计不合理与质量有很大的关系。五、建房不需要办理相关手续，村上建房都是就地建设未办理手续。王玉勋向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的农村建房施工合同；2.判令被告立即撤离施工场地；3.判令被告返还原告建房款110000元、支付拆除费34677元、赔偿鉴定费14000元，以上合计158677元；4.本案全部诉讼费由被告承担。庭审中，原告将其第3项诉讼请求变更为：判令被告支付加固维修费用52894.16元、赔偿鉴定费14000元。刘德金针向一审反诉请求：1.判令原告支付人工工资、材料款和相应的利息共计85932元。2.本案全部费用由原告承担。一审法院认定事实：原告王玉勋系兰州市城关区××乡××村村民，被告刘德金系承接房屋建筑工程的个人，其本人不具备建设工程的施工资质。2014年8月18日，原告王玉勋与被告刘德金签订施工合同协议书一份，原告将其位于兰州市城关区××乡××村宅基地上修建家庭住宅房屋（二层、局部三层）的工程承包给被告施工。双方约定：工程内容为砖混结构，合同价款为包工包料，每平方米造价人民币730元，竣工后按实际面积结算；质量等级为被告按合同施工，钢筋用标准，水泥42.5级用于梁和柱子、板面，其余用32.5级水泥；地梁要求18-16，柱子14，圈梁14，板面3根20-18；窗为铝合金，每平方米140元，一门一窗，每个门400元，一间一灯一插座；房屋处理为炉渣、水泥、砂浆找面，炉渣厚度为20-25公分，ＰＰＳ处理；电气安装4平方米、2.5立方米、1.5平方米铜芯线，灯为普通灯泡，楼梯扶手不锈钢；雨水管采用ＰＰＣ国标管；房屋正面贴14×28白条砖，二楼地砖（每平方米均不超过20元）；被告如有质量和安全问题与原告无关，被告承担一切责任；要整改项目和尺寸时，双方协商解决；原告资金不到位造成工期拖延，被告不承担责任。协议签订后，被告在原告的监督和要求下，按照宅基地地块的面积和形状组织人员开始施工。在施工期间，原告先后向被告支付工程款共计110000元。2014年11月工程因冬季气候原因停工，此时房屋砖混的主体结构除局部三层的小房间只砌筑了墙体外，其余已基本完工。2015年春季工程复工时，因负责大梁脱模的木工未能开工，被告遂自己给原告的房屋一层大梁脱模。由于被告非专业木工，其在脱模时不慎将大梁的水泥砸缺两小部分。原告发现大梁的水泥轻易即被砸缺，遂认为被告施工的房屋质量有问题，要求被告处理；被告则认为其工程不存在质量问题，且工程主体已基本完工，要求原告将80%的工程款付清，双方发生纠纷。此后，被告将其修建房屋的部分工具放置在房屋内，并将房屋锁闭，其工人偶尔在房屋内居住。因房屋未能修建完毕且由被告占据，原告所在村集体的村委会对原、被告双方争议进行了多次调解。在调解过程中，村委会组织原被告双方对修建房屋的面积进行了测量。经测量，被告给原告修建的房屋有327平方米，被告则认为该面积未包含所修楼梯的8.5平方米面积，实际修建面积应为335.5平方米。后因原、被告双方争议较大，村委会调解未果，原告诉至一审法院。另查明，2015年4月，原告单方委托甘肃宏威司法鉴定所对被告修建房屋的工程质量进行鉴定，该所于2015年6月24日作出甘宏威（2015）工鉴字第041号鉴定书，认为：“1、王玉勋的家庭住宅混凝土构件强度达不到建筑规范要求；2、王玉勋家庭住宅由于建筑设计不合理，致使整栋建筑房屋存在安全隐患，其施工质量不合格。”2016年3月，原告又委托甘肃宏威司法鉴定所对其住宅维修方案及维修费用或拆除重建费用进行了司法鉴定，该所于2016年5月20日作出甘宏威（2016）工鉴字第010号鉴定书，鉴定意见为“1、被鉴定王玉勋家庭住宅加固维修费用为52894.16元，拆除重建费用为224719.64元；2、被鉴定的王玉勋受损房屋的加固维修费用及拆除重建费用，委托单位也可依据实际加固维修或拆除重建费用予以核算。”为该两次鉴定，原告共支付鉴定费14000元。再查明，因被告对于原告单方委托甘肃宏威司法鉴定所所作的鉴定书不予认可，经一审法院释明，原告申请我院委托鉴定机构对被告所建房屋是否影响居住使用及房屋加固维修费用进行鉴定。后原告一直未向鉴定机构交纳鉴定费用，质量鉴定机构甘肃省建筑科学研究院将鉴定委托退回；因质量鉴定未能进行，鉴定机构无法计算加固维修费用，故受托进行加固维修费用鉴定的甘肃信诺工程造价咨询有限公司亦将加固维修费用鉴定委托退回。此外，为确定被告刘德金已完成的工程量，一审法院亦释明其需对已完成工程量及工程价款进行评估鉴定，但被告刘德金未申请评估鉴定。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”。本案中，原告王玉勋要求被告刘德金修建的房屋虽然是村民在宅基地上的自建房屋，但原、被告双方均认可所建房屋系二层、局部三层的房屋；且经村委会及原、被告三方测量，所建房屋的建筑面积约为327平方米（不含楼梯面积）。依据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质【2004】216号）第三条的内容“（一）对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。建制镇、集镇规划区内所有加层的扩建工程必须委托有资质的设计单位进行设计，并由有资质的施工单位承建。（二）对于建制镇、集镇规划区内建设工程投资额30万元以下且建筑面积300平方米以下的市政基础设施、生产性建筑、居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确地对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法。（三）对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”可知，该房屋并不属于建筑法规定的“农民自建低层住宅”。而《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村【2006】303号）第六条进一步明确，三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。由此可见，原告王玉勋在宅基地上修建的房屋应当执行上述法律、行政法规的规定。而我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定建设工程开工前，建设方应当向工程所在地人民政府住房城乡建设主管部门申领施工许可证，且施工方应当依法取得相应的资质证书，在资质等级许可的范围内从事建筑活动。综上，原告王玉勋在未办理施工许可的情况下，又将自建房屋工程承包给没有施工资质的被告刘德金有违上述法律、法规的强制性规定，双方签订的《施工合同协议书》应属无效。根据我国合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”之规定，原、被告双方签订的《施工合同协议书》自始即无法律效力，而原告主张解除合同的前提必须是合同有效，因此原告现主张解除合同缺乏法律依据，对此不予支持。关于原告要求被告撤离施工场地、支付加固维修费、赔偿鉴定费的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。鉴于本案被告已经在原告宅基地上基本完成了房屋主体结构的修建工程，付出了相应的劳务，双方直接返还因该合同取得的财产事实上已不可能，故一审法院根据房屋修建之现状，对于原告要求被告刘德金撤离施工场地的主张予以支持。但同时原告王玉勋应当根据被告刘德金完成的工程量，承担相应的工程款。关于原告主张的加固维修费、鉴定费，因原告举证涉案房屋存在质量问题的鉴定报告系原告单方委托鉴定机构作出，在无其他证据佐证的情况下，上述证据不足以证明涉案房屋存在质量问题的事实；而一审法院释明原告对房屋是否影响居住使用等问题进行鉴定时，其又未能缴纳鉴定费用，导致该鉴定无法作出。故原告以房屋存在质量问题进而要求被告承担加固维修费及鉴定费用的主张依据不足。此外，原告主张的加固维修费、鉴定费等属于原告因签订合同而遭受的损失。而本案原告在修建房屋前，未对修建的房屋的面积、设计、布局进行总体规划并向被告提供施工图纸，亦未就该房屋办理施工许可手续；而被告在明知自己没有房屋修建相关资质的情况下，即承建建筑面积超过300平方米的房屋，双方对于施工合同协议书的无效均有过错，原告要求被告赔偿其损失亦无法律依据，对此不予支持。关于被告刘德金反诉要求原告支付人工工资、材料款和相应的利息共计85932元的请求。虽然施工合同协议书无效后，基于被告已经完成了部分建设工程的事实，原告应当支付相应的工程款，但是原、被告现因房屋是否存在质量问题发生争议，被告又未能完成全部的施工工程，其作为施工方，应当提供相应证据证明完成的工程达到质量标准以及具体完成的工程量数额。在一审法院释明被告对工程量进行鉴定后，其仍未就已完成的工程量进行鉴定．因此被告反诉要求原告支付人工工资、材料费及利息的主张证据不足，对此不予支持。综上所述，依照第《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第七条、第十三条、第十四条之规定，判决：一、被告刘德金于判决生效后十日内搬离原告王玉勋位于兰州市城关区××村的房屋施工场地；二、驳回原告王玉勋的其他诉讼请求。三、驳回被告刘德金的反诉请求。本诉案件受理费1737元，由原告王玉勋承担；反诉案件受理费974元，由被告刘德金承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审另查明，被上诉人王玉勋对上诉人刘德金主张的已完工面积为335.5平方米,在二审答辩中认可,其余事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。本院认为，根据我国《建筑法》及相关的行政法规的规定，本案自建三层住房应由具有建筑资质的施工人承包，被上诉人王玉勋将该住房工程交由上诉人刘德金施工，刘德金个人不具备相应的建筑施工资质，违反法律及法规的规定，双方签订的《施工合同协议书》为无效协议。双方因质量问题发生争议后，经王玉勋所在村委会的调解中，对房屋的面积进行了测量，二审中双方对此测量结果予以认可，据此，应认定所建住房面积为335.5平方米。对于双方争议的质量问题，在一审中，一审法院向王玉勋释明，其应申请委托鉴定机构对其主张的质量问题进行鉴定，但其未缴纳鉴定费用，其应承担举证不能的后果，故其所主张的质量问题无事实依据。刘德金在合同履行中已将住房主体工程基本完工，其主张依据民用建筑施工的习惯应支付80%的工程款，而一审法院在认定了所建住房面积为327平方米（不含楼梯面积），又以未就已完成工程量进行鉴定，证据不足未予支持不当，在王玉勋未能证明刘德金所建住房存在质量问题情况下，应支付已完成工程的工程款，本院予以纠正。综上所述，上诉人刘德金的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5061号民事判决主文第一、二项；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初5061号民事判决主文第三项及案件受理费部分；三、被上诉人王玉勋于本判决生效之日起三十日内一次性给付上诉人刘德金工程款85932元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍向上诉人支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1737元、反诉费974元，由被上诉人王玉勋负担；二审案件受理费1948元，由被上诉人王玉勋负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亦工审 判 员 王志娟审 判 员 徐晓曦二〇二〇年十月十四日法官助理 何卓怡书 记 员 张邴雯