河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3431号上诉人（原审被告，反诉原告）：新乡市红壹影城有限公司，住所地：新乡市人民路**天隆城**嘉亿首席****。法定代表人：张子安，执行董事。委托诉讼代理人：罗计，北京义晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：河南嘉亿房地产集团有限公司，住所地：河南，住所地：河南自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路******法定代表人：程启军。委托诉讼代理人：杜萍，女，1974年7月3日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：董玉南，河南启轩律师事务所律师。上诉人新乡市红壹影城有限公司（以下简称红壹公司）因与被上诉人河南嘉亿房地产集团有限公司（以下简称嘉亿公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0703民初1383号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人红壹公司的委托诉讼代理人罗计，被上诉人嘉亿公司委托诉讼代理人董玉南到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。红壹公司上诉请求：1、请求依法撤销原审法院（2019）豫0703民初1383号民事判决第一项、第二项，改判驳回嘉亿公司的全部诉讼请求；2、请求依法撤销原审法院（2019）豫0703民初1383号民事判决第三项，改判支持红壹公司的反诉请求；3、由嘉亿公司承担本案一、二审全部案件受理费。事实与理由：一、原审法院举证责任分配错误。红壹公司没有义务举证证明开业率不足70%，开业率满足70%是嘉亿公司的合同义务；嘉亿公司作为出租人应举证证明已向红壹公司交付了符合适租条件即开业率满足70%的房屋。且应由负有履行义务的当事人承担举证责任。原审法院滥用举证责任倒置，将举证责任分配给了红壹公司，由此作出的判决损害了红壹公司的合法权益。二、原审判决红壹公司支付2018年5月至2020年4月物业费，没有事实与法律依据。嘉亿公司称：“红壹公司自2018年元月就关门了，一直闭店到现在也没有开过门”，因此，从2018年1月开始，红壹公司未享受过物业服务，嘉亿公司未提供证据证明红壹公司享受相应的物业服务，原审判决红壹公司支付物业费，缺乏事实与法律依据。三、红壹公司不存在违约行为，原审判决红壹公司支付迟延履行违约金90万元，认定事实和适用法律错误。嘉亿公司违约在先，红壹公司一直在免租期内，无需支付租金和物业费，更不存在拖延支付的情形，无需支付迟延履行违约金。退一步讲，即使红壹公司应当支付租金，嘉亿公司拒绝开具已付租金发票的违约行为在先，红壹公司也有权延迟支付。四、原审法院终止对公章的真伪进行鉴定，直接将其作为认定案件事实的依据，明显错误，原审法院终止鉴定错误，请求准许进行鉴定。另外，红壹公司未在《租赁合同》上盖章，原审认定红壹公司在该租赁合同上盖章确认承接合同租赁方的义务，是错误的。嘉亿公司辩称：一、原审举证责任分配问题不存在错误。红壹公司认为开业率满足70%应当由嘉亿公司举证证明的观点存在逻辑性错误。红壹公司分别在2016年10月28日，2016年11月9日，支付了2017年11月至2017年元月的租金及物业费。2017年2月17日又支付了2017年2月至2017年4月的租金和物业费。该事实证明嘉亿公司已履行了合同义务，达成了向上诉人要求支付租金及物业费的必要条件。根据谁主张，谁举证的原则，红壹公司的主张当然应当由其承担举证责任。二、红壹公司是租赁房屋的占有人和使用人，又是合同约定的物业费交纳人，其依法应当按期足额交纳物业管理费。三、红壹公司在没有任何合法理由的情况下，拖欠租金，其行为已经构成根本性违约，其声称嘉亿公司拒绝开具发票是违约行为在先。红壹公司从未主张过发票的开具事宜，嘉亿公司从未拒绝开具发票，双方合同中并未约定红壹公司在未取得租金发票时，有权拒付后续的租金，也没有约定嘉亿公司未开具发票的法律后果。嘉亿公司是否开具发票，并不能抹杀红壹公司根本违约的事实。且2018年8月，嘉亿公司在获取红壹公司发票信息后，立即到税务机关开具了51万元的租金发票，但红壹公司仍然拖欠租金及物业费。四、关于上诉人公章的鉴定问题。1、红壹公司一直占有和使用着嘉亿公司的房屋，场地交接确认书上记录的水、电表读数，也从来没有发生过争议，红壹公司一直按此读数在交纳水、电费用；2、该确认书当时是每方保存两份原件，嘉亿公司处的一份原件交给了物业公司，以便根据双方认可的水、电读数收取水、电费用。因此，出现一些印迹位置不符是正常现象；3、所谓公章造假问题，与本案没有任何关联性。即使存在公章造假问题，也与嘉亿公司没有任何关系，嘉亿公司已履行了场地交付义务。另外，红壹公司在租赁合同上盖章确认的事实，在生效文书上已经得到确认，红壹公司并未提出任何异议。综上，请求依法驳回红壹公司的上诉请求。嘉亿公司一审诉讼请求：1、解除双方租赁合同，2、红壹公司向嘉亿公司支付拖欠租金212.5万元，3、红壹公司向嘉亿公司支付拖欠物业费52万元，4、红壹公司向嘉亿公司支付拖欠租金的延迟履行金40万元，5、红壹公司承担本案全部诉讼费用。因双方约定租金应该提前三个月缴纳，故红壹公司所缴纳的租金等应缴纳到2020年4月，故嘉亿公司变更诉讼请求第2、3、4项为：红壹公司向嘉亿公司支付拖欠租金3060000元，红壹公司向嘉亿公司支付拖欠物业费960000元，红壹公司向嘉亿公司支付拖欠租金的延迟履行金8950500元。红壹公司反诉请求：1、嘉亿公司继续履行《租赁合同》，尽快履行案涉合同第9.6条约定的建筑商业体的整体招商规模及开业率达到70%的合同义务，至嘉亿公司完成该合同义务之前其无需向嘉亿公司支付租金和物业费；2、嘉亿公司返还其已支付租金51万元；3、嘉亿公司返还已支付物业费40万元；4、嘉亿公司承担本诉和反诉的全部诉讼费用。原审查明：2016年5月30日河南省嘉亿置业有限公司（甲方）与北京红壹飞扬文化产业有限公司（乙方）签订《红壹国际影城租赁合同》一份，约定甲方将其房产位于河南省新乡市人民路358号天隆城二期首席SOHO第三层房屋处建筑面积共约2795平方米房产出租给乙方使用，租赁期限为15年，自装修免租期届满的次日起开计算。甲方自合同项下房产正式交付之日起，给予乙方4个月的装修免租期。甲方承诺于2016年6月15日前将具备进场施工条件的房产交付给乙方。乙方在租赁合同签订后30个工作日内向甲方支付履约保证金40万元，合同期满后，若乙方无欠款，并且将房屋按约定情况交还甲方后，甲方将此租赁保证金无息退还乙方。乙方须在4个月的装修免租期内完成装修并开业。租金及支付方式约定第1年至第5年的保底租金为102万元／年、物业费为48万元／年。租赁年度自装修免租期满的次日起开始计算，乙方应于每季首月提前20日按保底租金季度基数向甲方预付该季度租金。该合同第9.6条约定：甲方需保证建筑商业体的品牌效应及承诺的招商规模。若乙方装修免租期截至之日甲方建筑商业体的整体招商规模及开业率［开业率为在乙方租赁场地所属物业范围内，甲方物业已出租、联营、自营或以其他形式经营并开业的建筑面积（含本次租赁标的的建筑面积）与乙方租赁院线部分的地上商业街建筑面积之比］不足70％（即，出租、联营、自营或以其他形式经营的使用面积未达到70％）则装修免租期需相应延长，直至达到此招商比例。在此期间乙方有权按期或延期开业。合同违约责任第11.3项约定：在租赁期间内，乙方未能按时向甲方支付租金的（因不可抗力或甲方原因导致的延迟交付除外），甲方可向乙方发出支付租金的书面通知书，乙方应在接到书面通知之日起的七个工作日内补足租金，否则乙方需承担自应缴日起5‰／日的迟延履行金。如乙方逾期超过两个月并在接到甲方第二次书面通知后的十个工作日内仍然无法补足上述租金或仍未做出任何答复，则甲方有权解除本合同，并同时要求乙方支付直至撤出房产之日的租金及其迟延履行金。合同特别说明部分载明：甲乙双方同意，因本合同签署时以本合同约定的租赁房产所在地为注册地址的电影城实际运营管理公司（以下简称“影城管理公司”）尚未完成工商注册登记手续，故本合同暂由影城管理公司的参股股东北京红壹飞扬文化产业有限公司代为签署；影城的权利义务暂由北京红壹飞扬文化产业有限公司享有及承担。自影城管理公司的营业执照签发之日起（无论其是否在本租赁合同上签章确认）。自动替代北京红壹飞扬文化产业有限公司成为本合同的签约与履约方，本合同项下“乙方”的权利义务自动由北京红壹飞扬文化产业有限公司转移给影城管理公司享有及承担。影城管理公司将在其营业执照签发之日起10日内在本租赁合同上盖章确认。红壹公司成立后在该租赁合同上盖章确认。河南省嘉亿置业有限公司于2011年7月经公司股东会决议和工商核准企业名称变更为嘉亿房地产集团有限公司，案涉租赁房屋在该租赁合同签订时，房屋所有权证登记的房屋所有权人为河南省嘉亿置业有限公司。嘉亿公司提交的场地交接确认书显示，2016年6月28日，按照合同约定场地已全部交付完毕，双方无异议。本案审理过程中，红壹公司申请委托鉴定机构对嘉亿公司提交的证据场地交接确认书上所加盖的“新乡市红壹影城有限公司”公章与红壹公司备案公章的一致性进行鉴定，经双方选定上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对该公章进行了鉴定，因红壹公司一直不能提供红壹公司公章的备案原始印模和备案原始印模的保存单位，2020年6月12日上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所作出终止鉴定告知书，因鉴定材料不充分，终止此次鉴定工作。庭审中，红壹公司称2016年10月22日是试营业，正式开业是2016年11月10日；嘉亿公司称2016年10月22日就是正式开业，并不存在试营业，可以确定红壹公司经营的影院于2016年10月22日已在案涉租赁房屋开始营业。红壹公司于2016年10月底开始运营并开始交纳租赁费，经营期间仅向嘉亿公司缴纳了2016年11月至2017年4月租金51万元，2016年11月至2017年8月物业费40万元。2017年7月4日，红壹公司向嘉亿公司发送公函，就影城所在商业的整体规模和电梯等硬件设施情况与嘉亿公司沟通。嘉亿公司收到红壹公司公函后，于2017年7月11日向红壹公司发送通知函一份，要求红壹公司立即交付欠交的2017年5月到7月的租金，并在此基础上，嘉亿公司愿意和红壹公司共同协商寻求解决各种问题的正确方法。2017年8月8日，嘉亿公司再次向红壹公司发送通知函，通知红壹公司在2017年8月12日前支付所欠租赁费等相关费用，逾期，嘉亿公司将依照合同约定，采取相应措施。2017年12月26日，嘉亿公司向红壹公司发送告知函，告知红壹公司应交纳的租金从2017年5月已经拒交，物业管理费也于2017年9月后拖欠未付，要求红壹公司在2018年1月5日前履行合同义务，交纳拖欠的全部租金等费用。2018年12月20日，原审法院作出（2018）豫0703民初1139号民事判决，判决红壹公司于判决生效之日起十日内支付案涉房屋的物业管理服务公司新乡市天隆物业管理有限公司2017年9月至2018年4月期间的物业管理费320000元。该判决书已于2019年1月13日生效。原审认为：2016年5月30日河南省嘉亿置业有限公司与北京红壹飞扬文化产业有限公司签订租赁合同系双方真实意思表示，红壹公司在该租赁合同上盖章确认承接合同租赁方的权利义务。该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。合同约定租期第1年至第5年的保底租金为102万元／年、物业费为48万元／年，红壹公司自2016年10月开始在租赁房产经营后，仅交纳了六个月的租金，自2017年5月起欠交租金，2017年9月起欠交物业管理费，期间红壹公司仍占用租赁房屋，并未向嘉亿公司要求解除合同，也并未将房屋按约定情况交还嘉亿公司。红壹公司主张嘉亿公司提供的房屋未满足双方约定的70％开业率，并未提交证据证明，对红壹公司的该项答辩意见和反诉理由，原审法院不予采纳。双方租赁合同约定在租赁期间内，乙方未能按时向甲方支付租金的（因不可抗力或甲方原因导致的延迟交付除外），甲方可向乙方发出支付租金的书面通知书，乙方应在接到书面通知之日起的七个工作日内补足租金，否则乙方需承担自应缴日起5‰／日的迟延履行金。如乙方逾期超过两个月并在接到甲方第二次书面通知后的十个工作日内仍然无法补足上述租金或仍未做出任何答复，则甲方有权解除本合同，并同时要求乙方支付直至撤出房产之日的租金及其迟延履行金。2017年9月至2018年4月期间的物业管理费320000元已经法院生效判决处理。双方租赁合同约定红壹公司应于每季首月提前20日按保底租金季度基数向甲方预付该季度租金，且红壹公司并未将房屋按约定情况交还嘉亿公司，故嘉亿公司要求租金和物业费应支付至2020年4月的诉讼请求，有事实和法律依据，原审法院予以支持。双方租赁合同中5‰／日的迟延履行金的约定过高，嘉亿公司要求的迟延履行金过分高于未履行部分的租金总额，应予减少，结合本案情况酌定为900000元。红壹公司要求嘉亿公司继续履行租赁合同，返还已支付租金和物业费的反诉请求，因未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果，该反诉请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、解除嘉亿公司与红壹公司于2016年5月30日签订的《红壹国际影城租赁合同》；二、红壹公司于判决生效之日起十日内支付嘉亿公司租金3060000元、物业费960000元、延迟履行金900000元，共计4920000元；三、驳回红壹公司的反诉请求。如果红壹公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99623元，由嘉亿公司承担61834元，由红壹公司承担37789元。反诉费6450元，由红壹公司承担，公告费260元，由红壹公司承担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。红壹公司提供证据：证据一：本院（2014）新中民五初字第20号民事判决书，证明开业率是否达到70%的举证责任应由嘉亿公司承担。证据二：社保记录证明。证明《场地交接确认书》中签字的谢亮不是红壹公司的人员，红壹公司有理由认为《场地交接确认书》不是真实的。证据三：场地交接确认书。证明仲裁案件中提交的《场地交接确认书》和本案所提交的《场地交接确认书》中公章的位置明显不一样，也就是说嘉亿公司至少持有两份《场地交接确认书》，而且两份是不一样的，加之签字人谢亮不是红壹公司的人员，红壹公司有理由认为《场地交接确认书》不真实的。嘉亿公司质证意见：对判决书真实性无异议，嘉亿公司依据判决书向时代今典影院投资有限公司收取的租金。时代今典和本案的租赁合同约定是不一样的，时代今典有催要发票的行为，因此该判决并不能和本案相关的事实有联系，完全是两个概念，达不到红壹公司要证明的目的。70%的问题，当时和今典约定的并非是支付租金的必要条件，与本案无关，红壹公司认为达到70%是其支付租金的必要条件，达不到就条件不充分，红壹公司就不用支付租金，但本案和嘉亿公司与今典签订的合同没有任何关系。对证据二，谢亮是否是红壹公司人员与嘉亿公司无关，嘉亿公司将场地交付就履行了交付义务，当时场地装修有可能是装修的人，其拿由红壹公司公章，公章真假与嘉亿公司是否履行了交付义务没有任何关系。确实已经交付且红壹公司已经开业挣钱，截止目前仍在经营，红壹公司占用嘉亿公司房屋就应该支付租金，如果公章是假的，房屋没有交付嘉亿公司就对此有异议，谁签字与本案无关。两份证据与本案无关，场地交接确认书两份原件，一份交物业公司一份由嘉亿公司保留，双方均是两份，公章位置不一样很正常。本院认证意见：对证据一真实性予以认证，证据二、证据三不足以证明其证明目的，本院不予认证。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于被上诉人嘉亿公司要求解除合同是否有事实和法律依据，应否支持的问题。合同解除是指合同成立之后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为，也是一种法律制度。根据案涉合同约定，上诉人要求解除合同具有事实和法律依据，原审法院判决解除合同并无不当。关于本案究竟何方存在违约，违约责任应当如何确定的问题。上诉人红壹公司是否存在拖欠租金的行为及租金支付的合同条件是否具备，举证责任如何分配，如果拖欠租金，金额如何计算的问题。根据法律规定，房屋租赁合同中的出租人的义务主要有：按照合同约定交付房屋、在租赁合同的期限内保持房屋适于使用收益的状态、对租赁房屋进行必要的修缮等。而承租人的主要义务则是按照约定或房屋性质使用房屋、妥善保管房屋、按时支付租金等，尤其是按时支付租金，是租赁合同作为有偿合同的当然之义，承租人应当按照合同约定的数额、期限与支付方式向出租人支付租金。租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。具体到本案中，红壹公司主张其不存在违约行为，因嘉亿公司未举证证明其开业率满足70%且嘉亿公司拒绝开具已付租金发票，嘉亿公司违约在先，红壹公司有权延迟支付租金，不构成违约。首先，红壹公司主张嘉亿公司未满足开业率满足70%。根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。红壹公司主张应由嘉亿公司承担举证责任缺乏事实和法律依据，应由红壹公司举证证明其主张，其未提供证据证明应承担举证不能之法律后果。其次，双方合同并未约定开具租金发票为支付租金的前提条件。另外，红壹公司已经支付了部分租金，有主张支付租金的合同条件不具备不符合常理。故红壹公司主张其有权延迟支付租金的理由不成立。红壹公司存在拖欠租金的违约行为，应根据合同约定向嘉亿公司支付租金。合同约定租期第1年至第5年的保底租金为102万元／年、物业费为48万元／年，红壹公司自2016年10月开始在租赁房产经营后，仅交纳了六个月的租金，自2017年5月起欠交租金，期间红壹公司仍占用租赁房屋，并未向嘉亿公司要求解除合同，也并未将房屋按约定情况交还嘉亿公司。嘉亿公司主张租金自2017年5月起，计算至2020年4月止，具有事实和法律依据，原审认定红壹公司向嘉亿公司支付租金3060000元并无不妥，应予维持。双方租赁合同中5‰／日的迟延履行金的约定过高，嘉亿公司要求的迟延履行金过分高于未履行部分的租金总额，应予减少，原审结合本案情况酌定为900000元并无不妥，依法应予维持。关于被上诉人主张支付物业费是否应当支持，如何计算的问题。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅已未享受或者无需接受相关物业服务为由提出抗辩的，人民法院不予支持。红壹公司主张其2018年1月开始已经闭店，无需物业服务，也未享受过物业服务，不应支付物业费。其理由不成立。红壹公司应根据合同约定，向嘉亿公司支付物业费。合同约定租期第1年至第5年的保底租金为102万元／年、物业费为48万元／年，2017年9月起欠交物业管理费，期间红壹公司仍占用租赁房屋，并未向嘉亿公司要求解除合同，也并未将房屋按约定情况交还嘉亿公司。2017年9月至2018年4月期间的物业管理费320000元已经法院生效判决处理。原审认定红壹公司应向嘉亿公司支付物业费960000元并无不妥之处。关于原审程序是否合法，本案是否应当中止审理的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。原审中双方当事人共同委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定的启动程序合法，因红壹公司一直不能提供嘉亿公司公章的备案原始印模和备案原始印模的保存单位导致鉴定终止，红壹公司应承担举证不能的法律后果，原审程序并无不当之处，红壹公司申请重新鉴定，经审查，本院依法不予准许。关于本案是否应中止审理的问题，红壹公司以仲裁案件的裁决结果对本案事实的认定和判决的结果有重大影响为由申请本案中止审理。经本院审查认为，本案不属于《中华共和国民事诉讼法》第一百五十条规定的中止诉讼的情形，对于红壹公司中止审理的申请，本院依法不予准许。综上所述，上诉人红壹公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52610元，由新乡市红壹影城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十月九日书记员  李好杰