甘肃省兰州市中级人民法院行 政 赔 偿 裁 定 书（2020）甘01行赔终7号上诉人（原审原告）甘肃翔锐拆除工程有限公司。住所地：兰州市城关区天水南路****。法定代表人权锐，该公司总经理。委托代理人史正保，甘肃合睿律师事务所律师。委托代理人陈继荣，甘肃合睿律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）兰州市城关区城市管理局。住所。住所地：兰州市城关区和平新村**元富大厦div>法定代表人陈石，该局局长。出庭负责人杨军，该局副局长。委托代理人宋炜，甘肃和乾律师事务所律师。原审第三人兰州市城关区人民政府。住所地：。住所地：兰州市城关区武都路**v>法定代表人杨立岭，兰州市城关区人民政府区长。委托代理人王家聪。委托代理人邹世语，甘肃金城律师事务所律师。原审第三人兰州煤炭有限责任公司。住所地：甘肃。住所地：甘肃省兰州市城关区团结新村**法定代表人周恒斌，该公司总经理。委托代理人王军，甘肃中天律师事务所律师。委托代理人柴宗琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。原审第三人兰州恒源商贸有限责任公司。住所地：甘肃省兰州。住所地：甘肃省兰州市城关区武都路**v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人刘文军，该公司总经理。委托代理人王军，甘肃中天律师事务所律师。委托代理人柴宗琴，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃翔锐拆除工程有限公司（以下简称：翔锐公司）、兰州市城关区城市管理局（原兰州市城关区城市管理行政执法局，以下简称：原城关区执法局）因行政赔偿一案，不服兰州市七里河区人民法院于2020年6月28日作出的（2018）甘0103行赔初20号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翔锐公司上诉称，一、一审判决认定事实不清。（一）一审法院将本案被强制拆除的建筑认定为违法建筑系事实认定错误。上诉人已提供了兰州市城关区团结新村街道办事处（现兰州市城关区人民政府团结新村街道办事处，以下简称：团结新村街道办）下发的开工通知及兰州市城关区人民政府（以下简称：城关区政府）下发的关于同意建设团结新村菜市场的批文，且上诉人在开工建设时，曾向兰州市城关区城市规划部门申请办理临时建设工程规划许可证，该机关答复上诉人，有政府机关同意建设的批文就可以开工建设，不需要办理该许可证。基于对行政机关的信赖，上诉人在拿到相关批复后进行开工建设。涉案建筑从事实上、法律上均不属于违法建筑。（二）兰州市城关区商务局于2015年2月3日补发的《关于团结新村菜市场项目建设的函》及《兰州市城关区人民政府常务会议纪要》(2014年第47次)均形成于涉案建筑建成之后，且上诉人在涉诉以前，从未收到过上述两份文件，兰州煤炭有限责任公司（以下简称：煤炭公司）及兰州恒源商贸有限责任公司（以下简称：恒源公司）也未向上诉人告知该两份文件的内容，该文件属于事后伪造，不具有法律效力，一审法院根据该两份文件认定上诉人改变了涉案建筑的经营性质而不予赔偿亦不合法。二、一审判决适用法律错误。（一）本案赔偿标准适用错误。一审法院参照兰州市物价局、兰州市房地产管理局于2010年联合发布的一份现今无法查知的《关于发布2010年度兰州市房屋重置价格的通知》，该赔偿标准适用不当，严重违反公平原则。（二）举证责任分配错误。上诉人在一审中已提供了财产物品清单、损失明细表等证据，由于原城关区执法局违法拆除涉案建筑，致使现今无法对涉案建筑实际损失进行评估，因此应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，对于强制拆除行为没有给上诉人造成损害的事实，应由原城关区执法局承担举证责任。原城关区执法局没有证据证明其违法强制拆除行为未对上诉人的财产造成损害，其应当承担举证不能的后果，其应对上诉人的合法财产依法予以赔偿。一审法院在此情况下适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条之规定，将本应由原城关区执法局承担的举证责任，错误地分配给上诉人承担，进而驳回了上诉人的此项诉请，属适用法律错误。综上所述，一审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误，判决的论证理由不成立，赔偿标准和数额严重与实际不符，违背公平原则。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法撤销甘肃省兰州市七里河区人民法院作出的(2018)甘0103行赔初20号行政判决书，将本案依法改判或者发回重审。本案诉讼费用由原城关区执法局承担。上诉人原城关区执法局上诉称，一、翔锐公司所谓的受到损害的权益并非合法权益，依法不应获得国家赔偿。案涉的二层楼房自始未取得《临时建设工程规划许可证》，属于因违法建设行为建造的建筑物，翔锐公司以此为基础提出赔偿请求，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定。二、一审法院以“组成建筑的建筑材料应当属于当事人的合法财产”为由，确定上诉人应予以赔偿的推定缺乏法律依据和事实依据，应予纠正。（一）以建筑材料属于合法财产为由的国家赔偿的说法没有法律依据。建筑材料因违法建设行为，已经构成了违法建筑。不能以建筑材料构筑形态的变化，对建筑材料进行双重评价。即便建筑材料是翔锐公司的合法财产，但翔锐公司将所谓的合法财产未经批准取得许可证而构筑成建筑，已然为实现非法目的，将合法财产——建筑材料构筑成了违法建筑，依法不应取得国家赔偿。（二）翔锐公司未举证证明建筑材料系其合法财产，且其在庭审中陈述涉案16间房屋中的15间已转给他人抵付工程款和借款，仅占有使用剩余的1间直至拆除。因此，一审法院直接推定建筑材料属于翔锐公司的合法财产，缺乏证据支持，也与翔锐公司的陈述不符。（三）翔锐公司自认仅有l间房屋自用，其余l5间房屋已抵偿自身债务，因此以l6间房屋为基数计算赔偿数额是错误的。三、一审法院以拆迁补偿标准的l450元／平方米单价计算赔偿金额是错误的。（一）《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，市、县人民政府在房屋征收时不予补偿。上述法条也再次体现了非法利益不受保护的立法目的。结合本案事实，案涉二层房屋系违法建筑，不应获得市、县级人民政府的房屋征收补偿，当然更不应该参照补偿标准获得赔偿。（二）兰州市物价局、兰州市房地产管理局兰价房地发（2010）80号《关于发布2010年度兰州市房屋重置价格的通知》中规定的补偿单价，是对合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的补偿标准，不应被参照使用于违法建筑。综上，一审法院认定事实不清、证据不足、计算依据错误，请二审法院撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103行赔初20号行政赔偿判决书。本案诉讼费由被上诉人承担。原审第三人城关区政府述称，一、城关区政府并非本案赔偿义务机关，不承担上诉人翔锐公司诉请的赔偿责任，原审判决认定城关区政府不承担赔偿责任事实认定清楚，法律适用正确。二、合法的财产权益应当受到保护，本案中的涉案房屋属于没有取得合法建设手续的违法建筑物，无权获得国家赔偿。请二审法院在查明案件事实的基础上依法予以裁判。原审第三人煤炭公司陈述意见，一、一审判决认定煤炭公司和恒源公司均非赔偿义务主体、不承担赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。二、原城关区执法局对涉案建筑实施强制拆除过程中，第三人煤炭公司和恒源公司的部分建筑亦被一并强制拆除，第三人公司亦应依法获得相应的征收补偿；第三人煤炭公司将继续保留向原城关区执法局及人民政府主张征收补偿的权利。原审第三人恒源公司的陈述意见与原审第三人煤炭公司的陈述意见一致。经审理查明，2012年11月6日团结新村街道办向煤炭公司发出《开工通知》，内容为：“因原建办公用房去年停工，经兰州市城关区政府多次考察论证，为彻底解决团结新村马路市场，现经兰州市城关区政府及团结新村街道办事处协调同意建蔬菜市场，正式通知贵公司开工，并且按2012年9月6日设计方案进行施工。”2013年1月30日建设单位恒源公司（甲方）与施工单位翔锐公司（乙方）签订《建筑施工协议》中其他事项约定：10、为了确保整体工程质量和工程的完整性，二层建筑工程建设、投资产权归乙方包括二期1至14轴。同日，双方就《建筑施工协议》中的未尽事宜签订了《建筑施工补充协议》。2013年5月28日恒源公司与翔锐公司又签订了《建筑施工补充协议》。2013年10月18日、10月23日原城关区执法局向煤炭公司位于团结新村1号工地发出《责令改正通知书》，要求立即停工，恢复原状。2014年1月13日，煤炭公司向兰州市城关区商务局上报《关于建设“团结新村疏菜市场”的请示》〔兰煤总经字（2014）第01号〕。2014年7月14日城关区政府常务会议讨论决定：原则同意区商务局提交的《关于团结新村标准化菜市场项目建设的报告》。2014年7月23日兰州市城关区商务局对煤炭公司作出《关于建设团结新村菜市场的批复》（城商发〔2014〕65号）。2014年9月1日翔锐公司与恒源公司签订《团结新村蔬菜市场建筑移交协议》。2015年12月21日城关区政府发布《国有土地上房屋征收公告》（城征告字〔2015〕8号），因兰州市轨道2号一期工程线建设需要，对部分国有土地上的房屋进行征收，涉案建筑所在地团结新村街道定西路1号在此次征收范围之内。2017年8月10日原城关区执法局向煤炭公司作出（兰城）城管（城）罚决字[2017]467号《行政处罚决定书》，责令其6日内拆除违法建设。2017年12月8日原城关区执法局对涉案的团结新村菜市场二层楼实施强制拆除。同日，团结新村街道办申请兰州中山公证处对团结新村街道定西路1号院内的二层楼的二层宾馆室内物品实际状况进行保全证据。2017年12月26日兰州中山公证处作出（2017）兰中公内字第5125号《公证书》，载明该处一名公证员和四名公证工作人员与申请人团结新村街道办的二名现场清点人及在场人城关区政府维稳办、原城关区执法局各一名工作人员于2017年12月19日共同到团结新村街道定西路1号院内的二层楼的二层宾馆，由清点人对上述房屋内的物品进行了清点，并现场制作了《物品清单》。本院认为，翔锐公司向一审法院提供的2012年11月6日团结新村街道办向煤炭公司发出的《开工通知》载明：“因原建办公用房去年停工，经兰州市城关区政府多次考察论证，为彻底解决团结新村马路市场，经兰州市城关区政府及团结新村街道办事处协调同意建蔬菜市场，正式通知贵公司开工，并且按2012年9月6日设计方案进行施工。”基于此，可以证明涉案建筑系团结新村街道办通知煤炭公司开工修建，团结新村蔬菜市场是经城关区政府多次考察论证后与团结新村街道办协调同意修建，并要求按2012年9月6日设计方案进行施工。为此一审法院应对《开工通知》发出之前有关行政机关论证、协调情况及2012年9月6日设计方案内容进行审查并对《开工通知》作出认定，而一审法院未予审查认定。鉴于团结新村蔬菜市场系经城关区政府与团结新村街道办协调同意并由团结新村街道办发出《开工通知》后而修建，因此一审法院应对涉案建筑是否存在信赖利益予以审查。一审法院虽查明2014年1月13日煤炭公司向兰州市城关区商务局上报《关于建设“团结新村疏菜市场”的请示》〔兰煤总经字（2014）第01号〕、2014年7月14日城关区政府常务会议讨论决定原则同意区商务局提交的《关于团结新村标准化菜市场项目建设的报告》、2014年7月23日兰州市城关区商务局对煤炭公司作出《关于建设团结新村菜市场的批复》（城商发〔2014〕65号），但对这些文件与涉案建筑是否具有关联未作出认定。2017年12月8日原城关区执法局对涉案的团结新村菜市场二层楼实施强制拆除。同日，团结新村街道办申请兰州中山公证处对团结新村街道定西路1号院内的二层楼的二层宾馆室内物品实际状况进行保全证据。根据兰州中山公证处于2017年12月26日作出的（2017）兰中公内字第5125号《公证书》载明的事实，相关工作人员于2017年12月19日对房屋内物品进行了清点，并现场制作了《物品清单》。而一审判决未对《物品清单》中的物品作出认定和处理。综上，一审判决认定基本事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销兰州市七里河区人民法院（2018）甘0103行赔初20号行政赔偿判决；二、发回兰州市七里河区人民法院重审。审 判 长  王 卫审 判 员  刘祥礼审 判 员  王 洋二〇二〇年十月二十二日法官助理  安方**书 记 员  魏 绫