江苏省淮安市中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)苏08刑终343号原公诉机关江苏省淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）田齐。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月15日转取保候审，2019年11月20日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。指定辩护人杨丹丹，江苏群汇知缘律师事务所律师。上诉人(原审被告人)田海宁因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月15日转取保候审，2019年11月20日被逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人周炳强，江苏楚珺律师事务所律师。原审被告人陈哲因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月18日被刑事拘留，同年5月15日转取保候审。辩护人杨沫，江苏冠誉律师事务所律师。原审被告人高杰因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年5月15日被取保候审。原审被告人屠康威因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月20日被取保候审。原审被告人洪佳雯因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年4月16日被刑事拘留，同年5月11日转取保候审。淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯犯非法经营罪一案，于2019年11月20日作出（2019）苏0812刑初49号刑事判决。宣判后，原审被告人田齐、田海宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年10月14日公开开庭审理了本案。江苏省淮安市人民检察院指派检察员张婷出庭履行职务，上诉人田齐及其辩护人杨丹丹，上诉人田海宁及其辩护人周炳强，原审被告人陈哲及其辩护人杨沫，原审被告人高杰、屠康威、洪佳雯均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、被告人陈哲的犯罪事实部分2017年12月以来，被告人陈哲在“广海论坛”上下载“绝地求生”网络游戏PC版外挂程序源代码，后通过自主编写修改，编写出针对该网络游戏的外挂程序“金刚狼”，并通过卡密程序出售给下线被告人田齐，至2018年4月16日，共计销售金额为人民币991880元，获利79万元。经鉴定，该“金刚狼”外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序。二、被告人田齐犯罪事实部分2017年12月以来，被告人田齐从陈哲处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理被告人高杰、田海宁，从中获取利益。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币1780177元，获利40余万元。三、被告人高杰、屠康威、洪佳雯犯罪事实部分2017年12月以来，被告人高杰从田齐处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理施轩（另案处理）等人，从中获取利益,并相继与被告人屠康威、洪佳雯合伙经营。至2018年4月16日，共计销售金额为人民币1988670元，被告人高杰获利13万元左右。其中，被告人屠康威参与2017年12月至2018年2月底合伙经营期间，销售金额为1373594元，被告人屠康威获利8万元。被告人洪佳雯参与2018年3月1日至2018年4月16日合伙经营期间,销售金额为615076元，被告人洪佳雯获利1.8万元。四、被告人田海宁犯罪事实部分2017年12月以来，被告人田海宁从田齐处购买“绝地求生”网络游戏外挂程序“金刚狼”，在明知该外挂破坏了“绝地求生”正常游戏流程及数据，属破坏性程序的情形下，仍加价出售给其下级代理徐某（另案处理）等人，从中获取利益,至2018年4月16日，共计销售金额为人民币826133元，获利7万元左右。案发后，被告人陈哲主动向公安机关缴纳人民币56万元；被告人高杰主动向公安机关缴纳人民币304727元；被告人田海宁主动向公安机关缴纳人民币10万元；被告人屠康威主动向公安机关缴纳人民币12万元；被告人洪佳雯主动向公安机关缴纳人民币4万元。另查明，在案件审理过程中，被告人陈哲检举他人的违法犯罪活动并经查证属实。上述事实，被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯在庭审中均无异议，且得到被害人单位代表人朱晗的陈述，证人徐某、马某等证言，公安机关制作的发破案经过，QQ聊天记录，支付宝明细，微信交易记录，搜查笔录，扣押清单，电子证据检查工作记录，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的鉴定意见等证据证实。原审法院认为，被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯违反国家规定，销售游戏外挂程序，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。被告人高杰与被告人屠康威、洪佳雯共同实施故意犯罪，系共同犯罪。被告人高杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人屠康威、洪佳雯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人陈哲检举揭发他人犯罪，并经查证属实，系立功，可以减轻处罚；被告人高杰归案后协助抓捕同案犯洪佳雯，系立功，可以减轻处罚；被告人陈哲、田齐、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯归案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈哲、高杰、田海宁、屠康威、洪佳雯积极退赃，酌情可以从轻处罚。根据被告人陈哲、高杰、屠康威、洪佳雯的犯罪情节，认罪悔罪态度，结合其社区调查意见，决定对上述被告人予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款第（一）项之规定，判决：一、被告人陈哲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八十万元；二、被告人田齐犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元；三、被告人高杰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十五万元；四、被告人田海宁犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；五、被告人屠康威犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币九万元；六、被告人洪佳雯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；七、被告人陈哲扣押在案的犯罪所得56万元上缴国库，继续追缴被告人陈哲的其余犯罪所得23万元；被告人高杰扣押在案的304727元中犯罪所得13万元上缴国库，15万元用于执行第三项中的罚金部分，剩余款项24727发还被告人高杰；被告人田海宁扣押在案的10万中犯罪所得7万元上缴国库,3万元用于执行第四项中的罚金部分；被告人屠康威扣押在案的12万元中犯罪所得8万元上缴国库，余款4万元用于执行第五项中的罚金部分；被告人洪佳雯扣押在案的4万元中犯罪所得18000元上缴国库，2万元用于执行第六项中的罚金部分，剩余款项2000元发还被告人洪佳雯。上诉人田齐的上诉理由为:其系初犯、偶犯，且认罪态度好，应从宽、从轻处罚；归案后不久便如实供述自己的罪行，还协助抓捕同案犯，应认定为立功；其上线被判处缓刑，对其量刑过重，请求判处缓刑。田齐辩护人提出如下辩护意见:本案中，通过绝地求生外挂程序卡密能侵入绝地求生信息系统，并能非法控制该信息系统，上诉人田齐销售该卡密的行为符合提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的构成要件，应当认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪;田齐在归案后，不仅交待了自己的主要犯罪事实，还交代其他同案犯的犯罪事实，并积极协助公安机关抓捕陈哲，虽然根据法律规定不构成立功，但是从他的主观态度上来看，其已经认识到自己行为的过错，想积极弥补，认罪悔罪态度诚恳。希望法庭结合其有坦白、认罪认罚等从轻情节，对其判处三年以下有期徒刑，田齐无再犯危险性，依法对其适用缓刑。上诉人田海宁的上诉理由为:一审判决过重。田海宁的辩护人提出如下辩护意见：本案被告人销售的“金刚狼”外挂程序所指向的“绝地求生”游戏本身没有获得我国文化部的审批，不属于非法经营罪所规制保护的范围，所以一审以非法经营罪定罪处罚是错误的,“金刚狼”程序仅是一款利用原游戏数据代码起到“透视”和“控制鼠标”功能的作用，对游戏运营、游戏数据本身没有破坏,因此，被告人所销售的外挂程序的行为符合构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪;被告人田海宁归案后如实供述自己的行为，认罪悔罪，态度良好，之前无任何不良记录，因为缺乏相应的法律知识，一时糊涂倒卖销售本案的外挂程序进而触犯了国家刑事法律，所以无论从主观犯意和客观行为上来看都具有可以酌情从轻处理的原由。根据“罪责刑相适应”“惩罚和教育相并”原则，辩护人建议对其判处缓刑。出庭的检察人员认为，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，但适用法律错误，应予纠正；上诉人及原审被告人明知涉案外挂程序具有增加游戏透视、自动瞄准功能而予以出售，牟取数额巨大的非法利益，应该以提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪定罪处罚，其中上诉人田齐、田海宁、原审被告人陈哲、高杰、屠康威犯罪情节特别严重，原审被告人洪佳雯犯罪情节严重；本案不应以非法经营罪论处，一审判决量刑不当，应予改判。本院二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审庭审举证、质证，证据合法有效，具有证明力，本院依法予以确认。对于上诉人及其辩护人、检察机关所提本案应定性为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪的上诉理由及意见，经查，“绝地求生”游戏系一款外国公司开发的网络游戏，其在中国的出版发行目前尚未获得有关部门的审批许可，故该游戏在我国尚未形成相应的出版市场，故销售该游戏外挂程序的行为，亦未严重扰乱相应的出版市场秩序。因此，上诉人及原审被告人制售“绝地求生”游戏外挂程序卡密的行为，不构成非法经营罪。经鉴定，涉案的游戏外挂程序破坏了游戏“Playerunknown＇sBattlegrounds”（中文名“绝地求生”）正常的游戏流程和数据，系破坏性程序。上诉人与各原审被告人，明知涉案游戏外挂程序具有避开或者突破计算机信息系统安全保护措施，未经授权获取计算机信息系统数据的功能，而予以制作、销售，且违法所得数额等犯罪情节已分别达到情节特别严重、情节严重，应依法认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，本院对上诉人及其辩护人、检察机关就本案定性所提上诉理由及意见予以采纳。本院认为，上诉人田齐、田海宁、原审被告人陈哲、高杰、屠康威、洪佳雯向他人提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，其行为均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，其中，上诉人田齐、田海宁、原审被告人陈哲、高杰、屠康威犯罪情节特别严重，原审被告人洪佳雯犯罪情节严重。原审被告人高杰与屠康威、洪佳雯共同实施故意犯罪，系共同犯罪，原审被告人高杰在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原审被告人屠康威、洪佳雯在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法对屠康威减轻处罚，对洪佳雯从轻处罚。原审被告人陈哲检举揭发他人犯罪，并查证属实，系立功，依法予以减轻处罚；原审被告人高杰归案后协助抓捕同案犯洪佳雯，系立功，依法对其减轻处罚；上诉人田齐、田海宁、原审被告人陈哲、高杰、屠康威、洪佳雯归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。上诉人田海宁、原审被告人陈哲、高杰、屠康威、洪佳雯积极退赃，酌情可以从轻处罚。根据上诉人田海宁、原审被告人陈哲、高杰、屠康威、洪佳雯的犯罪情节，认罪悔罪态度，结合其社区调查意见，决定对其适用缓刑，故对田海宁辩护人所提的辩护意见予以采纳。对于上诉人田齐及其辩护人所提对田齐适用缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人田齐在其销售的涉案游戏外挂数额、非法获利金额得到聊天记录、支付宝交易明细、微信交易记录、银行卡交易明细等证据证实的情况下，仍于二审当庭对据以定罪量刑的非法获利数额提出异议，属于不认罪；且其又未退赃，属于悔罪表现不佳；其归案后如实供述与其犯罪紧密关联的陈哲犯罪事实，属于应如实供述的范围，不构成立功。综合考虑社区的调查意见，本院认为上诉人田齐不符合缓刑适用条件，故对上诉人田齐及其辩护人的意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812刑初49号刑事判决。二、上诉人田齐犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2019年11月20日起至2022年10月19日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）三、上诉人田海宁犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、原审被告人陈哲犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已经缴纳十万元，余款二十万元限判决生效后十日内缴纳。）五、原审被告人高杰犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、原审被告人屠康威犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、原审被告人洪佳雯犯提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、继续追缴上诉人田齐的犯罪所得40万元；上诉人田海宁扣押在案的犯罪所得7万元上缴国库；原审被告人陈哲扣押在案的犯罪所得56万元上缴国库，继续追缴其余犯罪所得23万元；原审被告人高杰扣押在案的犯罪所得13万元上缴国库；原审被告人屠康威扣押在案的犯罪所得8万元上缴国库；原审被告人洪佳雯扣押在案的犯罪所得18000元上缴国库。本判决为终审判决。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二〇年十月二十九日书记员  陈涵铭附:相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十五条……违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。…………对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条…………犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。