四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2755号 上诉人（原审原告）：刘绍帝，男，1972年9月22日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：任加荣，四川首力（南部）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：南部县亿川商业运营管理有限公司。住所地：四川省南部县蜀北大道西延线（奥体路**）。 法定代表人：程继阳，总经理。 委托诉讼代理人：张梁，四川龙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄明，四川龙正律师事务所实习律师。 上诉人刘绍帝因与上诉人南部县亿川商业运营管理有限公司（以下简称亿川公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2020）川1321民初2586号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已依法审理终结。 刘绍帝上诉请求：1.改判支持刘绍帝请求亿川公司支付超出法定出勤天数累计209天的加班劳动报酬67,552.63元；2.改判支持刘绍帝请求亿川公司支付在工作期间依法享有的带薪年休假折算的工资报酬差额部分4,413.79元；3.改判因亿川公司未依法为刘绍帝按时足额缴纳失业保险，导致社会保险经办机构无法补缴而致使刘绍帝少领了12个月的失业保险金，亿川公司应赔偿刘绍帝15,840元；4.改判因亿川公司未依法为刘绍帝按时足额申报缴纳医疗保险，导致医疗保险经办机构无法补缴，亿川公司应赔偿刘绍帝8,488.8元；5.一审、二审诉讼费由亿川公司承担。事实和理由：1.一审判决对加班工资不予支持属认定事实错误和适用法律错误，应当支持刘绍帝对加班工资的请求。2.一审判决对带薪年休假计算时间认定错误，导致少支持了刘绍帝的诉讼请求，应予纠正。刘绍帝累计工作年限没有认定，适用年度计算标准有误。结合刘绍帝提供的工作证明社保购买凭证以及刘绍帝提供的入职登记表：刘绍帝在2015年入职亿川公司时已累计工作年限18年，2016年、2017年就应当分别享有年休假10天；2018年、2019年工作年限累计达到20年，每年应当享有年休假15天；刘绍帝2020年在亿川公司工作的时间折算之后应享有带薪年休假5天。上述共计35天年休假工资报酬（4,000元/21.75天/月×35天×200%＝12,873.56元），而一审判决仅支持了刘绍帝23天年休假工资报酬，尚有12天年休假未予支持是错误的，应予纠正。3.因亿川公司未给刘绍帝依法缴纳2015年5月至2018年6月期间各项社会保险，导致刘绍帝无法依法获得相应的保险待遇，实际已给刘绍帝造成损失，一审判决以无实际损失为由驳回刘绍帝的诉请错误，应予纠正。 亿川公司辩称，1.甲方实际支付的工资包含了加班加点工资，故无需另外支付加班工资。加班等情况合同中也作出了详细规定，一审判决对于加班情况的认定正确。一审中已提交了工资表。2.刘绍帝的带薪年休假只应计算10天，一审认定23天是错误的。时效受劳动法和职工带薪年休假条例等所规定的一年限制，应计算为10天，一审判决对此认定正确。工龄问题，没有证据证实刘绍帝在亿川公司上班之前工作了18年。3.医疗保险、失业保险问题在劳动争议纠纷案件中不能处理，这属于行政争议，一审判决对此予以支持是正确的。 亿川公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判亿川公司解除案涉《劳动合同书》合法，不向刘绍帝支付解除《劳动合同书》赔偿金；3.改判按10天年休假计算金额向刘绍帝支付本案年休假报酬。事实和理由：1.案涉《劳动合同书》明确约定亿川公司解除劳动合同应当提前30日书面通知或额外支付一个月的工资可解除劳动合同。亿川公司单方解除劳动合同未提前向刘绍帝多支付一个月的工资属于违约行为，仅应承担违约责任，一审判决不应以此为由认定为解除程序违法。2.应按照10天向刘绍帝支付年休假报酬。无证据证实刘绍帝在亿川公司工作之前的工作情况。一审判决认定刘绍帝的年休假为10天，但却计算的是23天，请二审法院对此予以核实。综上，请求二审法院依法改判。 刘绍帝辩称，1.一审判决认定案涉《劳动合同》的解除系违法解除是正确的。其中约定了解除劳动合同程序是提前30天解除或者支付一个月工资且不能随意变更合同内容，但是从发通知到解除合同只有半个月，程序违法。适用劳动合同法第87条的双倍赔偿是正确的。2.工作年限问题。一是，刘绍帝在一审中提交了自1992年所有工作单位的证明，二是刘绍帝入职亿川公司时所填的入职登记表是亿川公司在一审中提供的，入职登记表中明确写明工作年限是18年，构成了自认。3.仲裁时效问题。根据带薪年休假条例第5条规定以及四川省高级人民法院民一庭关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知（川高法民一[2016]1号）第37条，诉讼时效可以主张3年。按照刘绍帝工龄计算，2018年、2019年两年年休假是各15天，2020年3个月是5天，共计35天。 刘绍帝向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘绍帝与亿川公司在2015年5月8日至2020年5月7日期间建立了劳动关系；2.判令亿川公司支付违法解除劳动合同赔偿金69,776.61元；3.判令亿川公司支付超出法定出勤天数累计209天的加班劳动报酬67,552.63元；4.判令亿川公司支付带薪年休假折算工资报酬37,448.28元；5.判令亿川公司未签订劳动合同支付二倍工资差额49,300元；6.判令亿川公司支付解除劳动关系前的工资报酬4,500元；7.判令亿川公司退还2018年7月至12月期间违规扣缴的社会保险费2,688元；8.判令亿川公司未依法为其按时足额申报缴纳医疗保险，保险经办机构无法补缴赔偿28,488.8元；9.判令亿川公司未依法为其按时足额申报缴纳失业保险，保险经办机构无法补缴赔偿15,840元；10.判令亿川公司不出具终止和解除劳动关系证明原件、不交付劳动合同原件，不配合办理社会保险关系导致刘绍帝无法办理享有失业保险待遇要求赔偿10,000元。 一审法院认定事实如下：2015年5月8日亿川公司聘请刘绍帝任市场管理员岗位工作，试用期三个月，约定月薪2,000元，2015年8月9日至2016年8月8日刘绍帝、亿川公司双方签订《劳动合同书》，约定月薪2,500元，2016年8月9日至2017年8月8日刘绍帝、亿川公司双方签订《劳动合同书》，约定月薪2,900元，2017年8月8日至2018年8月8日刘绍帝、亿川公司双方签订《劳动合同书》，合同约定刘绍帝任运营部副经理职位，月薪4,000元，2018年6月9日至2021年6月8日刘绍帝、亿川公司双方签订《劳动合同书》，约定月薪（包括基本工资2,500元、绩效工资0-1,000元、餐费补贴300元、通讯补贴0-800元、工龄工资0-200元）。刘绍帝2018年7月至12月每月工资实发3,810元，2018年年终奖8,000元。2019年1月至2020年2月每月工资实发4,310元。2019年年终奖21,200元。2020年4月工资实发2,551.46元。刘绍帝入职后，亿川公司安排刘绍帝每周工作六天、休息一天，从未安排过带薪年休假。亿川公司对刘绍帝上下班考勤实行指纹打卡制管理。2020年4月2日刘绍帝因工作安排与公司负责人发生纠纷。同年4月17日亿川公司作出《关于刘绍帝岗位调整的通知》通知内容为：“公司各部门：根据公司运营需要及组织机构调整，2020年公司重点工作是专业市场及商业街招商工作。根据工作能力及日常工作表现，现将刘绍帝调整到招商部担任招商专员一职，薪资待遇随岗位调整。解除原运营部副经理职务。请刘绍帝5天内交接好工作到新岗位报道”。刘绍帝4月17日收到通知后，不同意岗位调整，于4月20日书写《刘绍帝对南部县亿川商业运营管理有限公司（关于刘绍帝岗位调整的通知）的回复》，并于4月21日邮寄给亿川公司。同年5月6日亿川公司向刘绍帝作出《开除刘绍帝通知书》通知内容为：“刘绍帝：在公司调整岗位后，你一直拒绝在新的岗位工作，同时，你在每天打卡后，擅自直接离开工作岗位，并未在公司做任何的工作，给公司造成了严重的影响和损失。现本公司向你发出开除通知，请你在收到通知后3日内，将你的私人物品搬离公司，并与张兵同志办理工作交接手续”。亿川公司于5月7日将该通知书送达给刘绍帝。刘绍帝于5月9日书写《刘绍帝对南部县亿川商业运营管理有限公司（开除刘绍帝通知书）的回复》并邮寄给亿川公司。 2015年5月至2018年6月亿川公司未在相关保险机构为刘绍帝缴纳社会保险。2018年7月至2020年5月亿川公司在南部县社会保险事业管理局为刘绍帝缴纳了企业职工基本养老保险、医疗保险及失业保险。2020年5月13日刘绍帝向南部县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委逾期未作出决定。2020年5月26日，刘绍帝向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、亿川公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金；二、亿川公司是否应支付刘绍帝加班及带薪年休假报酬；三、亿川公司是否应支付刘绍帝解除劳动关系前的工资报酬；四、亿川公司是否违规扣缴了刘绍帝的社会保险费；五、亿川公司是否应赔偿未缴纳医疗保险、失业保险导致刘绍帝无法补缴的损失。六、亿川公司是否应赔偿不出具终止和解除劳动关系证明原件、不交付劳动合同原件，不配合办理社会保险关系手续导致刘绍帝无法办理的损失。对以上争议焦点，一审法院评判如下：一、亿川公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。刘绍帝与亿川公司签订有劳动合同，双方系劳动合同关系。亿川公司以刘绍帝在公司调整岗位后，一直拒绝在新岗位工作，每天工作打卡后，擅自直接离开工作岗位，并未在公司做任何工作，给公司造成严重影响和损失为由对刘绍帝作出了开除行政处分，终止了与刘绍帝的劳动合同关系。亿川公司调整刘绍帝工作岗位，刘绍帝不同意亿川公司调整岗位的事实，刘绍帝表示认可。根据刘绍帝、亿川公司双方在《劳动合同书》中对用人单位可以解除劳动合同的情形进行了约定，《劳动合同书》第10.5条约定：“乙方有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，有权解除劳动合同：10.5.3条约定：不服从甲方工作调动，自调动之日起超过五日仍未到调动后岗位工作的及10.5.5条约定：因甲方经营状况变化导致岗位减少需压缩人员的，经公开竞争未能转岗或者拒绝甲方另行安排的”。本案中，亿川公司根据公司运营需要及组织机构调整，有权调整刘绍帝工作岗位，刘绍帝不接受岗位调整，可以认定属于《劳动合同书》第10.5.3条及10.5.5条约定的情形，亿川公司可以单方解除劳动合同，但亿川公司应提前三十日以书面形式通知刘绍帝或者额外支付刘绍帝一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，亿川公司解除劳动合同程序不符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条的规定，亿川公司应支付刘绍帝违法解除劳动关系赔偿金58,493.8元（5,849.38元×5年×2倍=58,493.8元）。二、亿川公司是否应支付刘绍帝加班及带薪年休假报酬的问题。关于是否应支付加班费的问题。根据亿川公司、刘绍帝双方2018年6月至2021年6月《劳动合同书》第4.4条约定：“除甲方书面注明外，甲方实际支付的工资已包含加班加点工资。奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资基数计算”。依据刘绍帝提供的银行打卡工资流水，可以看出亿川公司向刘绍帝所支付的实际工资报酬高于双方约定的工资待遇，符合双方约定的《劳动合同书》第4.4条的约定，故刘绍帝主张亿川公司支付加班报酬，不予支持。关于是否应支付未休年休假的报酬问题。依据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，根据亿川公司提供的刘绍帝应聘人员登记表结合刘绍帝提供的实际工作经历的证据，本案刘绍帝年休假应为10天，公司应该在支付正常工资收入的基础上，再按其日工资200%的标准支付未休年假工资，上述规定的日工资收入的300%是指用人单位未安排年休假，在劳动者平时工作中已支付职工正常工作期间的工资，余下部分属于对应休未休年假的补偿，并不属于劳动者付出劳动而未支付的劳动报酬的范畴。未休年休假工资报酬而发生的争议应当受一年时效限制，对刘绍帝超出部分的诉请，一审法院不予支持，亿川公司应支付未休年假工资为8,459.77元（4,000元÷21.75天／月×23天×200%=8,459.77元）。三、亿川公司是否应支付刘绍帝解除劳动关系前的工资报酬。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定足额向劳动者支付劳动报酬。亿川公司辩称刘绍帝4月份工资未足额支付是因刘绍帝未上班无打卡记录。因亿川公司未提交充分证据证实其辩称理由，不予采信。因此，亿川公司应补足刘绍帝2020年4月1日至5月7日工资报酬差额2,249.91元（1,758.54元+491.37元=2,249.91元）。四、亿川公司是否违规扣缴了刘绍帝的社会保险费，是否应赔偿未缴纳医疗保险、失业保险导致刘绍帝无法补缴的损失及是否应赔偿不出具终止和解除劳动关系证明原件、不交付劳动合同原件，不配合办理社会保险关系手续导致刘绍帝无法办理的损失。刘绍帝主张赔偿上述经济损失的诉求，因未提供损失实际存在的证据予以证明，不予支持。刘绍帝主张亿川公司退还违规扣缴社会保险费的诉求，因未提供充分的证据予以证明，不予支持。刘绍帝当庭表示放弃亿川公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉求，对该诉求不作处理。 一审法院判决：1.亿川公司在本判决生效后十日内支付刘绍帝解除劳动合同的赔偿金58,493.8元、年休假未休工资报酬8,459.77元、补足2020年4月1日至5月7日工资报酬2,249.91元，三项合计69,203.48元。2.驳回刘绍帝的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由亿川公司负担。 二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.加班劳动报酬是否应予支持；2.失业保险金及医疗保险如何处理；3、带薪年休假报酬的认定；4.亿川公司是否应向刘绍帝支付违法解除劳动合同赔偿金。 （一）关于加班劳动报酬是否应予支持的问题。刘绍帝主张超出法定出勤天数累计209天的加班劳动报酬67,552.63元，但并未提交证据证实亿川公司安排其加班又未向其发放加班费的事实，故一审对刘绍帝的该项诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。 （二)关于失业保险金及医疗保险如何处理的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，亿川公司为刘绍帝办理了失业保险及医疗保险，刘绍帝以亿川公司未按时足额缴纳失业保险及医疗保险为由请求该公司赔偿损失不属上述司法解释规定的人民法院民事案件受理的范围，本院不予处理。 （三）关于带薪年休假报酬的认定问题。现有证据证实，刘绍帝在2018年累计工作已满20年，据《职工带薪年休假条例》第三条规定，2018年起刘绍帝每年的年休假为15天。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故对刘绍帝主张的超过一年仲裁时效的带薪年休假报酬本院不予支持，对刘绍帝主张的未超过一年仲裁时效的15天带薪年休假报酬予以支持。据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，本院认定亿川公司应向刘绍帝支付带薪年休假报酬5518元（4000元÷21.75天/月×15天×200%，取整）。刘绍帝上诉请求计算三个年度的带薪年休假报酬缺乏法律依据，本院不予支持。一审计算带薪年休假报酬错误，本院予以纠正。 （四）关于亿川公司是否应向刘绍帝支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。亿川公司调整刘绍帝的工作岗位并通知其5日内交接好工作到新岗位，而刘绍帝在规定期间内拒不同意到新岗位工作，亿川公司依据案涉《劳动合同书》第10.5条“乙方（劳动者）有下列情形之一的，甲方（用人单位）提前在三十日以书面形式通知乙方或者额外支付乙方一个月工资后，有权解除劳动合同：10.5.3条不服从甲方工作调动，自调动之日起超过五日仍未调动后岗位工作的”之约定，向刘绍帝作出《开除刘绍帝通知书》，单方解除该公司与刘绍帝之间的劳动合同并无不当。但亿川公司单方解除劳动合同的书面通知未提前三十日送达刘绍帝，应据上述约定向刘绍帝额外支付一个月工资4000元。一审认定亿川公司可以单方解除劳动合同，又以亿川公司解除劳动合同程序违法为由判决该公司向刘绍帝支付赔偿金适用法律错误，本院予以纠正。 综上，刘绍帝的上诉请求不能成立，应予驳回。亿川公司的上诉请求部分成立，应予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南部县人民法院（2020）川1321民初2586号民事判决； 二、南部县亿川商业运营管理有限公司在本判决生效后十日内向刘绍帝支付带薪年休假报酬5518元、补足2020年4月1日至5月7日工资报酬2,249.91元，解除劳动关系额外支付一个月工资4,000元，三项合计11767.91元； 三、驳回刘绍帝的其他诉讼请求。 如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由南部县亿川商业运营管理有限公司负担；二审案件受理费20元，由刘绍帝负担15元，南部县亿川商业运营管理有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李卫东 审 判 员 杨 辉 审 判 员 雷发军 二〇二〇年十月十六日 法官助理 谢 赟 书 记 员 毛 蕊