四川省德阳市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川06民再14号 监督机关：四川省德阳市人民检察院。 申诉人（原审被告，二审上诉人）：中江县南华镇汇佳酒行。住所地：中江县南华镇栖妙西路**。统一社会信用代码：92510623MA658KLE9P。 经营者：毛启会，女，1968年7月27日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省中江县。 委托诉讼代理人，王坤，四川宁安律师事务所律师。 委托诉讼代理人，曾亮，该酒行职员。 被申诉人（原审原告，二审被上诉人）：中江县南华镇陈伟副食经营部。。住所地：中江县南华镇集新场镇统一社会信用代码：92510623MA64WF808D。 经营者：陈伟，男，1972年1月10日出生，汉族，初中文化，个体工商户，住四川省中江县。 委托诉讼代理人，陈蓉，中江县凯江法律服务所法律工作者。 被申诉人（原审被告，二审被上诉人）：赵凯军，男，1989年7月10日出生，汉族，原住四川省中江县联合镇五一村**。因合同诈骗罪被判刑一年六个月，现在川北××服刑。 中江县南华镇陈伟副食经营部（以下简称“陈伟副食经营部”）与中江县南华镇汇佳酒行（以下简称“汇佳酒行”）、赵凯军买卖合同纠纷一案，本院于2019年2月26日作出了（2019）川06民终99号民事判决。汇佳酒行不服终审判决，向四川省高级人民法院申请再审。四川省高级人民法院于2019年6月20日作出（2019）川民申2044号民事裁定驳回汇佳酒行的再审申请。汇佳酒行仍不服，向四川省德阳市人民检察院（以下简称“德阳市检察院”）申请监督。德阳市检察院向本院提出德检民（行）监（2019）51060000131号再审检察建议。本院于2020年6月5日以2020川06民监2号民事裁定书裁定：本案由本院再审，再审期间，中止原判决的执行。2020年9月4日，本案公开开庭审理。汇佳酒行的经营者毛启会及其委托诉讼代理人、陈伟及其委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。2020年9月30日，就本案向赵凯军进行了询问。本案现已审理终结。 德阳市人民检察院提出检察建议：1本案有新的证据足以推翻原判认定的基本事实。中江县人民法院（2019）川0623刑初332号生效刑事判决书，认定赵凯军冒用汇佳酒行名义，虚构有促销活动相关事实，诱骗陈伟签订合同，非法占有其财物，并判决：一、被告人赵凯军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月……二、责令被告人赵凯军于判决生效之次日起十日内……退赔被害人陈伟经济损失21735元人民币……判决明确赵凯军的行为为个人行为，非职务行为。因此，原审法院认定赵凯军的行为属于职务代理行为与生效刑事判决认定的事实相悖。2、若继续执行原判结果，将导致陈伟副食经营部双重得利，有违填平规则和损益相抵规则。 再审程序中，汇佳酒行就检察院询问笔录举证证人证言：郭晓明、许某、兰某、叶某、刘某均为中江县内经营副食店的个体工商户，且与汇佳酒行多年业务往来。证明双方交易习惯为：由汇佳酒行的车销员联系商户，商户报需要货物的信息，车销员拉货至副食店，现款现货。如果有赊欠，副食店业主会在货单上注明，下次一并付清。从未出现过预付款情况，汇佳酒行也没有搞过促销活动。其中许某又证明：赵凯军亦向他推销过比正常进价便宜的ＶＥ，但由于要预付款、要量大、要一次性付清，他就不敢要。还向毛启会核实过，毛说他们没有这个活动。曾帅、李伟为汇佳酒行的另一车销员，证明：汇佳酒行没有就ＶＥ开展过促销活动，没有收过预付款，车销员都是现款现货当天结账。赵凯军陈述：当时我伪造了蓝剑集团（ＶＥ厂家）的政策单，拿给陈伟，称活动力度大。让陈伟觉得很便宜可以多订一点货。为了让陈伟相信，我还专门拿我的身份证和我伪造的单子专门一起照了个像。 陈伟举证提交了其通过赵凯军与汇佳酒行进行交易的从2016年6月7日起至2018年1月10日的汇佳酒行销货单18份，证明赵凯军的行为系职务行为 本院认为以上证据均符合法律规定，能够证明案件事实，应当作为本案证据使用。 其中汇佳酒行的证据系来源于汇佳酒行有长期业务往来的各副食店经营者，能够证实汇佳酒行与其的交易习惯——副食店要货，汇佳酒行的车销员供货并收款，没有预付款情况发生。能够证实由于其他副食店经营者在交易中发现了案涉交易的与正常交易习惯的不同，并向汇佳酒行法定代表人进行了确认，识别出赵凯军的个人行为没有被骗的事实。陈伟的证据能够证明赵凯军确实从2016年起就在汇佳酒行工作，并作为车销员与陈伟进行了交易。但不能证实案涉货款是以汇佳酒行的名义进行的交易。在与其多年的交易习惯不同的案涉货款付款方式出现后（以陈伟个人名义一次性收取全部预付货款），其没有向汇佳酒行进行核实。此外，其提供的赵凯军向其出具的汇佳酒行18份销货单，仅有一份为赵凯军出具欠条后的销货单。编号为0000588的2018年1月10日的汇佳酒行销货单，该份销货单亦不能证明与赵凯军承诺的促销单价一致，不应作为案涉交易的供货。故陈伟的举证尚不足以达到其证明目的。 另查明：2019年12月11日，赵凯军涉嫌合同诈骗罪一案。经中江县人民法院审理认定，2018年1月2日，被告人赵凯军利用任汇佳酒行销货员之机，持伪造的特殊客户活动政策单，与陈伟副食经营部的被害人陈伟签订买卖合同，被害人陈伟通过现金及转账方式向赵凯军支付45000元货款，赵凯军取得货款后据为己有，并未交给汇佳酒行经营者。赵凯军先后仅向陈伟副食经营部提供价值23265元的货物，尚有赃款21735元未追回。据此，作出（2019）川0623刑初332号刑事判决书，判决：一、被告人赵凯军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月……二、责令被告人赵凯军于判决生效之次日起十日内……退赔被害人陈伟经济损失21735元人民币…… 其余事实与生效判决认定一致：陈伟副食经营部与汇佳酒行于2016年10月开始进行业务往来，赵凯军自2015年12月至2018年2月12日系汇佳酒行的销售人员，其工作内容是负责将汇佳酒行的货物运送到购货方经营场所并进行现场销售和收款。2018年1月2日，尚在汇佳酒行从事销售的赵凯军收取了陈伟副食经营部的货款，并以个人名义（并附个人身份证）出具收条，载明：收到陈伟副食店货款45000元。此后赵凯军陆续供货给陈伟，也正常为汇佳酒行服务至2018年2月12日。至2018年5月24日，其没有按约供货，就以个人名义向陈伟出具欠条一份：今欠到陈伟（加多宝、唯怡）货款人民币21735元，欠款人赵凯军。 本案的争议焦点为赵凯军的行为是否属于职务行为。 本院认为：根据查明的事实，自2016年10月起，汇佳酒行与陈伟副食经营部开始进行业务往来，形成的交易习惯是“现款现货”，赵凯军为汇佳酒行的销售人员，其职责为：现场销售、收取货款、开具销货单，并无订货职能。汇佳酒行从未授予其预收货款和预订货物的职权，从双方长达两年多的交易习惯来看，也从未有预付货款的情况，即使存在副食店欠款的情况，也是在汇佳酒行的销货单上进行注明便于结算。但是，案涉货款的预付情形为：赵凯军以唯怡公司搞活动为由，一次性收取全部预付款，并以个人名义出具收条；在2018年5月24日以个人名义与陈伟副食经营部进行了结算，并向陈伟副食经营部出具欠条一份。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”故判断职务人员职务行为的因素为：身份、名义、职权。根据上述查明的事实，首先，赵凯军作为汇佳酒行车销员的职务行为均以汇佳酒行的销货单作为送货、收款结算凭证。但案涉货款的收取陈伟没有证据证明是赵凯军以汇佳酒行名义，而据汇佳酒行的反驳证据及赵凯军本人陈述其推销唯怡公司产品是唯怡公司活动而非汇佳公司活动。其次，全部预付款不是以汇佳酒行名义收取，而是以赵凯军本人名义收取，并以本人名义进行结算并出具的欠条。最后，审理查明的事实为：汇佳酒行没有收取预付款的交易习惯且赵凯军没有收取预付款的权限。故赵凯军的涉案销货行为不符合法律规定职务行为的认定标准。退而求其次，赵凯军的职务行为不能成立，其越权代表是否有效？根据《中华人民共和国合同法》第五十条虽然规定了越权代表原则上有效，但有例外情况，即“相对人知道或应当知道”，“知道”意味着相对人是恶意，“应当知道而未知道”意味着相对人有过失，故相对人的善意无过失是越权代表有效的构成要件。本案中案涉交易形式与汇佳酒行和副食店的交易习惯大相径庭，且已被其他副食店经营者识别并拒绝。故陈伟未能及时识别应当被判定为“应当知道而未知道”，其未尽谨慎义务，因该过错导致了赵凯军越权代理的无效后果，即赵凯军的个人行为不能由汇佳酒行承担民事后果。最后，根据中江县人民法院（2019）川0623刑初332号生效刑事判决书，认定赵凯军冒用汇佳酒行名义，虚构有促销活动相关事实，诱骗陈伟签订合同，赵凯军的诈骗犯罪行为已被刑事判决确认，陈伟的货款已在生效刑事判决书中判定了追赃。 综上，案涉纠纷属刑事法律规范调整范畴，不应由民事法律规范调整。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百五十四条第一款（三）项的规定，裁定如下： 一、撤销本院（2019）川06民终99号民事判决及中江县人民法院（2018）川0623民初3030号民事判决； 二、驳回中江县南华镇陈伟副食经营部的起诉。 一、二审案件受理费予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 敏 审判员 许 斌 审判员 王洲海 二〇二〇年十月十三日 书记员 谢 薇