广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1207号 上诉人（一审被告）：马义伍，男，1969年10月10日出生，汉族，住湖北省枣阳市。 委托诉讼代理人：刘修胜，湖北胜和律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：钟素云，男，1967年4月21日出生，现住广西壮族自治区南宁市横县。 委托诉讼代理人：李子悦，广西创想律师事务所律师。 上诉人马义伍因与被上诉人钟素云民间借贷纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2018）桂01民初1227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭并进行了公开开庭审理。上诉人马义伍及其委托诉讼代理人刘修胜、被上诉人钟素云的委托诉讼代理人李子悦到庭参加诉讼。 -2- 本案现已审理终结。 马义伍上诉请求：撤销南宁市中级人民法院（2018）桂01民初1227号民事判决，依法改判驳回钟素云的诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。马义伍于2019年2月15日收到2019年2月21日开庭传票，2月18日马义伍向一审法院寄送延期审理申请书，但一审法院未予书面回应径直开庭，剥夺马义伍的诉讼权利；二、一审认定事实错误。1.涉案借款本金应为20万元，钟素云虽转款23万元至马义伍的账户，但其中3万元已于当天取出交给钟素云。2.20万元欠款已还款完毕，有银行流水可予以证明。 钟素云答辩称，一审程序合法、认定事实清楚、适用法律正确，请二审法院予以维持，依法驳回马义伍的上诉请求。 原告钟素云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告马义伍向原告钟素云归还借款本金66667元；2、判令被告马义伍向原告钟素云支付借款利息（利息计算方式：1、2016年12月3日起至2017年2月3日止共计2个月，按合同约定的固定利息20000元÷12=1666.67元计算，共3333.33元，2、以尚欠本金66667元为基数，按照借期内每天利率20000÷200000÷365=0.00027元计算，从2017年2月4日起暂计至2018年8月28日止，共605天，66667元×0.000027×605=10895元，余下另计）；3、判令被告马义伍向原告钟素云支付违约金8089 -3- 元（违约金计算方式：以尚欠本金及利息共80890元为基数，按照10%计算）；4、本案诉讼费用由被告马义伍承担。 一审法院查明：2016年2月3日，钟素云（甲方、出借人）与马义伍（乙方）签订一份《个人借款合同》，约定：“为了提高水奶牛养殖规模，充分达到广西大学农大食品厂十八基地鲜水牛奶增收的目的。甲乙双方经多次友好协商，甲方同意向银行贷款，所贷款项转借给乙方购置6月胎以上的水奶牛，为了约束甲乙双方的行为，双方就借款相关事项达成下列条款：四、乙方将现有在甲方基地饲养共23条奶牛抵押给甲方，当乙方还清甲方所有借款时，抵押物自动失效，奶牛归还乙方所有。本合约自行失效。七、乙方所借甲方共计贰拾万元，按年共计利息两万元息，头息共计贰拾贰万元，分十二个月偿还，按月每月本带息还款共计壹万捌仟叁佰叁拾叁元伍角，分别由甲方从乙方奶款中扣除，奶款不够还清月供时。由乙方拿现金给甲方补充完，如逾期一个月未还款，甲方有权处理乙方抵押给甲方的奶水牛而无需通知乙方，所得收入全部归甲方所有。十、甲乙双方违反上述条款任何一款都属违约，由此造成的一切后果和经济损失，违约方须十倍赔偿给守约方。”同日，马义伍出具一份《奶水牛抵押同意书及声明》，载明：“本人马义伍，证件类型：第二代身份证，身份证号码：4206831969××××××××，本人同意将名下资产，现饲养于钟素云先生奶牛养殖场贰拾叁头结构为：十头经产奶水牛，陆头8月胎以上待产奶水牛，柒头三月齿小牛崽同意抵押给钟素云 -4- 先生。本人郑重声明该批23头奶水牛纯属名下个人资产，若出现第三方争夺该群奶水牛属欺诈行为，本人为此承担一切法律责任。”钟素云于2016年2月3日向马义伍转款23万元。庭审过程中，钟素云称马义伍偿还了163333元本金，并支付了10个月的利息。 一审法院认为： 关于本案的法律适用问题。本案原告钟素云为香港特别行政区居民，香港特别行政区与中国内地适用不同法律，故其法律冲突问题应准用我国内地涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”之规定，具体到本案中，原、被告双方之间的纠纷因借款而起，且未约定适用的法律，故应当适用“履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。双方履行借款交付义务的主要地点是广西壮族自治区南宁市，故与涉案合同有最密切联系的法律应为内地法律，故本案适用内地法律。 关于本案的处理。钟素云与马义伍签订了《个人借款合同》并于合同签订同日向马义伍转账23万元，双方成立民间借贷法律关系。至于借款本金，虽合同约定为20万元，但钟素云实际 -5- 交付为23万元，在马义伍未作答辩亦未提交证据予以反驳的情况下，应以其实际交付的金额为准，故一审法院认定借款本金为23万元，钟素云向马义伍出借款项23万元，马义伍应在约定的还款期限清偿款项并支付利息，虽钟素云主张马义伍已清偿163333元本金，并支付了10个月的利息，但至今仍余66667元本金未偿还，故钟素云请求马义伍偿还66667元本金及相应的利息，于法有据，一审法院予以支持。关于利息的计算，因马义伍已支付了10个月的利息，则借期内利息计算应自2016年12月3日起至2017年2月3日止，按合同约定的固定利息（20000元÷12个月）×2个月=3333.33元，对于借期外利息计算，每年2万元利息并未超过法律规定的范围，故一审法院对其予以支持，故计算应以尚欠本金66667元为基数，按照20000元÷200000元÷365天≈0.00027元计算，从2017年2月4日起计至还清本金之日止。关于违约金，合同约定双方违反上述条款任何一款都属违约，由此造成的一切后果和经济损失，违约方须十倍赔偿给守约方。一审法院认为，首先，双方对于“经济损失”的具体范围并未作出明确约定，其次，在民间借贷关系中，出借方在借款未得到及时收回的经济损失，实际上就是利息损失，但本案中钟素云对于借款的利息损失已另行主张，故一审法院对其请求支付违约金的主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二 -6- 百零一条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决如下：一、被告马义伍向原告钟素云偿还借款本金66667元；二、被告马义伍向原告钟素云支付利息[计算方法：对借期内利息计算，应自2016年12月3日起计至2017年2月3日止，按固定利息1666.67元/月≈20000元÷12个月计算，计1666.67元/月×2个月=3333.33元，对于借期外利息计算，应以尚欠本金66667元为基数，每日利息按照20000元÷200000元÷365天≈0.00027元计算，从2017年2月4日起计至还清本金之日止]；三、驳回原告钟素云的其他诉讼请求。本案案件受理费2024元，由被告马义伍负担1840元，由原告钟素云负担184元。 二审中，马义伍提交一份证据，即马义伍的中国农业银行账户交易明细清单，拟证明：1.2016年2月3日钟素云转账23万元至马义伍账户，马义伍即取现金3万元交给钟素云；2.涉案《借款合同》第七条明确以马义伍的奶款抵扣欠款并约定如奶款不够清偿月供时，由马义伍拿现金补充完，钟素云在扣除借款本息后，多次将剩余奶款支付给马义伍，证明马义伍已还清涉案欠款。二审庭审期间，马义伍申请证人唐某出庭作证，唐某称，1.2016年2月3日，钟素云向马义伍转账23万元后，马义伍取出3万元现金给钟素云。2.唐某亦租赁钟素云的场地养殖并曾向钟素云借款30万元，唐某表示钟素云与其本人及马义伍的奶款结算方式为由钟素云每月从奶款中扣除本息后再把多余款项支付 -7- 其本人、马义伍。 钟素云质证认为，一、认可马义伍的中国农业银行账户交易明细清单证据的真实性、合法性，但马义伍一审缺席庭审，视为放弃其举证权利；银行流水虽然显示马义伍取现3万元，但未有证据证明交予钟素云；双方合作中存在马义伍需要购买饲料、付租金等原因，要求钟素云先不从奶款中扣除借款本息情形，该证据并非新的证据,也不能证明其拟证目的。二、唐某与钟素云存在其他纠纷，双方之间有利害关系，对唐某的证人证言不予认可。 本院认为，一、马义伍在一审法院未予准许延期审理情况下不到庭参加诉讼，未按时提交证据存在过失，但其所举证据属于影响案件基础事实的关键性证据，本院准许马义伍在二审中提交该证据。马义伍提交的中国农业银行账户交易明细清单有原件核对，钟素云亦认可其真实性，本院对该证据的真实性予以认可。至于该证据否能达到马义伍的拟证目的，本院将综合全案分析认定。二、唐某曾租赁钟素云场地进行养殖，与钟素云存在其他纠纷，有利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院将结合相关事实作出综合认定。 二审期间，钟素云对一审查明的事实没有异议或补充。马义伍对一审判决事实查明部分“庭审过程中，钟素云称马义务偿还了163333元本金，并支付了10个月的利息”存在异议，认为 -8- 涉案借款本金应为20万元，钟素云已全额扣完借款本息。本院认为，此事实系一审判决援引钟素云在一审庭审中的陈述，表述并无不当，至于借款本金以及还款数额分别是多少，属于本案争议问题，本院将在下文予以分析认定。 经审查，一审查明的事实清楚、证据充分，本院予以确认。 本院另查明，马义伍于2019年2月15日收到一审法院于2019年2月21日开庭传票等法律文书，马义伍以取证困难、开庭时间与其代理人代理的其他案件存在冲突为由，于2019年2月18日向一审法院寄送延期审理申请书，一审法院未予准许其延期申请，马义伍未按传票时间参加庭审，亦未提交书面答辩意见。 钟素云于2016年2月3日转账23万元至马义伍账户，同日，该账户显示取现3万元。2016年4月20日至2016年12月31日，马义伍收到钟素云共7笔转款，其中5笔附言载明“付奶款”。2017年1月24日、2017年4月23日、2017年7月30日，马义伍收到3笔钟素云奶款转账，转账金额分别为1.5万元、5万元、0.6022万元，其中2017年4月23日的转账注明“付二月奶款”。 再查明，钟素云与马义伍并非投资关系，钟素云租赁场地给马义伍进行奶牛养殖，钟素云负责代销马义伍奶产品并收取一定服务费，由钟素云与购奶方广西大学农大食品厂结算后再与马义 -9- 伍结算。钟素云二审中认可自己保管有与农大食品厂以及马义伍的结算单据，但未提交上述结算账目以供核对。马义伍主张其于2017年6月将涉案奶牛拉到广东，钟素云已同意其处理奶牛；钟素云则主张涉案奶牛是马义伍私自拉走。 本院认为，本案系民间借贷纠纷，钟素云系香港特别行政区居民，系涉港民事纠纷。香港特别行政区与我国内地为一国之内不同法域，其法律适用问题应参照适用我国涉外法律的相关规定。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案双方虽未选择合同适用的法律，但案涉《借款合同》的签订地、履行地均在广西壮族自治区，根据最密切联系原则，本案应适用内地法律。 综合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：马义伍是否尚欠钟素云的借款本息，具体数额是多少。对此争议焦点，本院从以下方面进行分析： 关于案涉借款本金的数额问题。钟素云主张涉案借款本金为23万元，马义伍则主张涉案借款本金为20万元。对于双方的分歧，本院认为涉案借款本金应为23万元，理由：1.民间借贷法律关系属于实践性合同，应当以出借人实际交付给借款人的金额为准，以此认定借款本金数额。涉案借款合同签订时间为2016 -10- 年2月3日，马义伍的银行流水帐证明马义伍于合同签订之日收到钟素云转款23万元；2.依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，马义伍对2016年2月3日取现3万元后交付钟素云的主张应当承担举证责任。虽然马义伍向法院提交了2016年2月3日取现3万元的银行流水账以及唐某陈述马义伍取出3万元现金后交给钟素云的证人证言，但马义伍的银行流水只能证明其存在取现3万元的行为，不能证明其交予钟素云的事实。唐某与钟素云存在利害关系，其证言不能单独作为认定事实的依据，本案并无其他证据予以佐证，马义伍应承担举证不能的不利后果。马义伍认为其借款本金应为20万元的主张，理据不足，本院不予支持。 关于案涉借款尚欠余额的问题。钟素云主张马义伍仅履行10期还款，仍欠借款本金6.6667万元；马义伍则主张涉案欠款已清偿完毕。本院认为，涉案《借款合同》第7条明确约定涉案借款分12个月偿还，按月每月本息1.83335万元，分别由钟素云从马义伍的奶款中扣除，奶款不够还清月供时，由马义伍拿现金给钟素云补充完。该条款表明涉案借款还款期限为2016年2月3日至2017年2月2日，钟素云对马义伍偿还涉案借款本息具有主动扣缴结算的义务。本案中，1.2017年1月24日钟素云向马义伍转账奶款1.5万元，该事实可以证明马义伍在借款期限 -11- 内的2017年1月仍在还款，钟素云主张马义伍在2016年12月后未有还款与上述查明事实不符；2.2017年2月为合同约定最后一期履行期限，2017年4月23日钟素云打款5万元至马义伍账户并注明“付二月奶款”的行为表明其应已扣除涉案借款最后一期的应还本息；3.根据2017年7月30日钟素云向马义伍转款记录，表明钟素云在借款期限届满后仍打奶款至马义伍账户；4.钟素云是涉案奶牛抵押权人，按照合同约定如马义伍逾期未还款，钟素云有权行使抵押权，钟素云未曾对奶牛行使抵押权利。钟素云的上述行为可以初步证明钟素云已扣完涉案应还本息，如无其他相反证据证明，马义伍应已还清涉案借款本息。结合涉案奶产品的代销方及结算方为钟素云，其掌握有与广西大学农大食品厂以及马义伍的结算凭证，且钟素云作为一审原告，其对马义伍还款情况及尚欠本息负有举证责任。在马义伍已举证抗辩其已还清涉案借款本息的情况下，钟素云应主动提交奶款结算账目及存在双方未按合同约定先不扣除借款本息的具体情形，但钟素云未提交证据对此予以证明，其应承担举证不能的不利后果。综上，马义伍的该项主张有事实依据，本院予以支持。一审判决马义伍向钟素云支付借款本金6.6667万元及相应利息不当，本院予以纠正。 至于马义伍主张一审未回应其延期审理申请存在程序违法的问题。马义伍虽主张存在举证困难及其委托诉讼代理人存在庭审时间冲突，但未提交初步的证据予以证明，一审法院对此不予 -12- 准许及未予书面回应并未违反法律规定。在一审法院已将开庭传票等庭前诉讼文书合法送至马义伍以及延期审理申请未获得明确准予的情形下，其未按时参加庭审亦未向一审法院提交答辩意见是其对自身诉讼权利的处分，本案并无程序违法亦未有侵害马义伍诉讼权利的情形，故对马义伍此项主张，本院不予支持。 综上，马义伍关于其已向钟素云还清案涉借款本息的上诉理由成立，本院予以支持，一审判决马义伍应向钟素云支付借款本金6.6667万元及支付相应利息存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初1227号民事判决； 二、驳回钟素云的诉讼请求。 一审案件受理费2024元，由钟素云负担；二审受理费1840元（马义伍已预缴），由钟素云负担。 本判决为终审判决。 审判长  林玉棠 -13- 审判员王华妍 审判员李萍萍 二○二○年十月二十九日 法官助理庞艺 书记员郭晗熙