江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1675号上诉人（原审被告）：江苏银泰建设工程有限公司，统一社会信用代码×××31Ｌ，住所地兴化市五里西路北侧南山安置房物管房**。法定代表人：徐春宏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：窦宏达，江苏天棱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单月魁，男，1971年3月2日生，汉族，住兴化市。委托诉讼代理人：王善刚，江苏悦道律师事务所律师。上诉人江苏银泰建设工程有限公司（以下简称银泰公司）因与被上诉人单月魁公司决议纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2019）苏1281民初8884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。银泰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：上诉人一审中所举证据足以证明被上诉人抽逃了以货币出资的85.87万元，同时公司章程中确定的实物和知识产权出资也均未实际到位，明显属于未履行出资义务情形。首先，被上诉人抽逃了以货币出资的85.87万元，有其签字确认的凭证为证。其次，被上诉人与公司其他股东以机器设备作为出资的实物根本不存在，公司也从未收到过据以验资的实物。这从公司股权转让前其他股东在2018年8月27日股东会上的自认等事实可以得到确认。再次，被上诉人的知识产权出资亦不存在。通过另案审理的上诉人与被上诉人股东出资纠纷一案，法院要求上诉人原法定代表人刘任到庭接收询问，刘任陈述为晋升公司承包经营资质，通过中介派人至兴化办理公司升级的相关资料，中介办好后交给公司，这表明公司根本没有接收到被上诉人所谓知识产权转让及出资。同时该案中人民法院亦依职权就案涉验资报告问题向北京东萍会计师事务所进行核实，该所出具的申明书表明从未为被上诉人所谓知识产权出具过验资报告。需要说明的，本案一审及另案审理过程中，被上诉人从未到庭就是否向公司全部出资到位进行任何陈述，均是其代理人代为应诉。单月魁二审答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求人民法院查明事实，驳回上诉，维持原判。徐春宏虽然在股东决议中被选为执行董事，但由于被上诉人提出相关诉讼，公司并未到相关部门予以变更备案，原法定代表人理应是对外的诉讼法定代表人。单月魁一审诉讼请求：1、撤销银泰公司临时股东会于2019年11月16日作出的股权转让决议及章程修正案。2、确认银泰公司临时股东会于2019年11月16日作出的解除单月魁股东资格的决议及章程修正案（二）无效。3、银泰公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：银泰公司原名为兴化市阳山建设工程有限公司（以下简称阳山公司）。阳山公司于2006年3月31日成立，经营范围包括房屋建筑工程施工、市政公用工程总承包等，刘任任公司法定代表人，赵鹏任公司监事，注册资本6260000元，工商登记的股东为刘任、单月魁、赵鹏、邓权杰、丁锋，出资额分别为209.71万元（货币100.66万元＋实物109.05万元）、209.71万元（货币85.87万元＋实物123.84万元）、68.86万元（货币13.35万元＋实物55.51万元）、68.86万元（货币8.1万元＋实物60.76万元）、68.86万元（货币6.37万元＋实物62.49万元），分别占注册资本的33.50％、33.50％、11％、11％、11％。泰州嘉和会计师事务所有限公司（以下简称嘉和会计所）对上述股东出资的实物资产机器设备进行了评估及阳山公司的注册资本实收情况进行了审验，并分别出具了编号为“泰嘉会资字（2006）27号”的资产评估报告书、编号为“泰嘉会验字（2006）60号”的验资报告，结论为，截至2006年3月28日，阳山公司已收到上述股东缴纳的注册资本626万元。2007年4月9日，阳山公司变更经营范围为房屋建筑工程施工总承包（三级）。2008年11月21日，阳山公司的住所地由兴化市阳山路阳山大桥西首变更为兴化市锦绣园物业综合楼南侧**。2010年4月23日，阳山公司再次变更经营范围，此次变更增加了市政公用工程总承包（三级）等。2011年7月6日，阳山公司召开股东会，并一致形成决议：1、增加注册资本1894万元，由股东刘任、新股东徐春宏以货币、实物各认缴947万元。2、修改公司章程，公司注册资本由626万元变更为2520万元。嘉和会计所对刘任、徐春宏出资的实物资产机器设备进行了评估及阳山公司的新增注册资本实收情况进行了审验，并分别出具了编号为“泰嘉资评字（2011）第087号”的资产评估报告书、编号为“泰嘉会变验（2011）第44号”的验资报告，结论为，截至同年7月7日，阳山公司已收到上述股东缴纳的新增注册资本1894万元。同年7月8日，阳山公司就上述变更事项在公司登记机关办理了登记。至此，阳山公司的注册资本为25200000元，其中刘任、徐春宏、单月魁、赵鹏、邓权杰、丁锋的出资（含实物资产机器设备）分别为1156.71万元、947万元、209.71万元、68.86万元、68.86万元、68.86万元，分别占公司注册资本的占45.90％、37.58％、8.32％、2.73％、2.73％、2.73％。后阳山公司的市政公用工程总承包资质由三级升至二级，并于同年11月22日在公司登记机关办理了变更登记。2012年4月12日，阳山公司更名为银泰公司。2013年3月6日，银泰公司召开股东会，并一致形成三项决议决议，其中第二项为，新增公司注册资本3680万元，由股东刘任、徐春宏以货币方式分别认缴500万元、3180万元。兴化兴财会计师事务所有限公司（以下简称兴财会计所）对银泰公司的新增注册资本实收情况进行了审验，并出具了编号为“兴财所验（2013）第038号”的验资报告，结论为，截至同年3月11日，银泰公司已收到上述股东缴纳的新增注册资本3680万元。同年3月13日，银泰公司就相关变更事项在公司登记机关办理了登记。至此，阳山公司的注册资本为6200万元，其中刘任、徐春宏、单月魁、赵鹏、邓权杰、丁锋的出资（含实物资产机器设备）分别为1656.71万元、4127万元、209.71万元、68.86万元、68.86万元、68.86万元，分别占公司注册资本的占26.72％、66.57％、3.38％、1.11％、1.11％、1.11％。2015年4月10日，银泰公司召开股东会，并一致形成决议：1、同意赵鹏将其持有的公司68.86万元股权转让给刘任。2、免去赵鹏公司监事职务。3、增加注册资本4000万元，由股东徐春宏、单月魁以知识产权（无形资产）非专利技术分别认缴1659.71万元、2390.29万元。4、选举徐春宏为公司监事，任期3年。5、修改公司章程、通过公司章程修正案等。当日，赵鹏与刘任签订了股权转让协议。同年4月23日，阳山公司就相关变更事项在公司登记机关办理了登记。至此，银泰公司的注册资本为10200万元，其中刘任、徐春宏、单月魁、邓权杰、丁锋的出资（含实物资产机器设备、知识产权非专利技术）分别为1725.57万元、5786.71万元、2550万元、68.86万元、68.86万元，分别占公司注册资本的占16.91％、56.73％、25％、0.68％、0.68％。同年5月13日，银泰公司的工程承包资质由二级升至一级，并在公司登记机关办理了变更登记。2018年8月27日，银泰公司召开股东会，并形成如下决议：1、鉴于公司股东截止当日均未实际出资到位（含知识产权部分），各股东于同年9月30日前向公司实际足额缴纳货币出资部分（出资后投入到公司承接工程名下的视为有效出资）。2、对徐春宏、单月魁知识产权出资部分价值进行重新评估。公司股东未能在本决议限定期限内实际出资到位的，公司股东将对股东进行除名处理。因单月魁不认可该决议而未在决议上签名。2019年4月15日，银泰公司向一审法院提起股东出资纠纷之诉，请求判令单月魁向其履行认缴的2550万元出资义务，并支付利息10万元。后银泰公司以需另行收集证据为由，向一审法院申请撤诉。同年11月25日，一审法院裁定准许银泰公司撤回起诉。2019年10月28日，银泰公司通知股东于同年11月16日9时在公司会议室召开临时股东会，议题为：1、选举、更换公司执行董事及法定代表人。2、修改公司章程，并通报公司股东股权变更事宜。同年11月16日，刘任、徐春宏、邓权杰到会，单月魁、丁锋分别委托王善刚、翟成辉到会，会议由刘任主持。会中刘任、徐春宏、邓权杰、翟成辉同意：1、自当日起免去刘任公司执行董事及法定代表人职务，选举徐春宏为公司执行董事及法定代表人。2、徐春宏以知识产权出资的1659.71万元改用货币置换并缴足，刘任、丁锋、邓权杰将各自所持公司全部股权转让给徐春宏，修改公司章程并通过公司章程修正案（一）。3、解除单月魁的股东资格，对公司章程作进一步修改并通过公司章程修正案（二）。据此，银泰公司形成了2份临时股东会会议决议及章程修正案（一）、章程修正案（二）。王善刚以召开此次会议的时机和条件均不成熟，更不符合《公司法》的规定等为由，对上述决议均不予认可，并在当日形成的3份股东会决议及章程修正案（一）、章程修正案（二）上签署“不同意，违反法律规定”。另会议期间，银泰公司财务负责人通报了各股东的补缴出资情况，主要内容为，截至本次会议前，刘任、徐春宏、邓权杰、丁锋已分别缴足各自认缴的出资额1725.57万元、5786.71万元（其中以知识产权出资的16597100元已改用货币置换出资到位）、68.86万元、68.86万元，单月魁认缴的货币出资及知识产权出资均未实缴到位。王善刚当即提出，财务人员所述出资情况有无审计报告及依据，请予出示，且财务人员所述与主持人陈述相矛盾，但其他股东及财务负责人对此均未作出回应。同日，徐春宏与刘任、邓权杰、丁锋分别签订股权转让协议，约定自当日起，刘任、邓权杰、丁锋将各自对银泰公司享有的股权全部转让给徐春宏，股东出资责任均由徐春宏承担等。同年11月27日，单月魁向一审法院提起本案诉讼。截至本案法庭辨论终结前，银泰公司尚未就上述变更事项至公司登记机关办理变更登记。一审法院另查明，银泰公司章程（2012年4月6日修订）第七条规定，股东享有如下权利：⑴参加或推选代表参加股东会并根据其出资份额享有表决权；……⑸优先购买其他股东转让的出资；……。第九条规定，股东之间可以相互转让其全部或部分股权。第十四条规定，股东会会议由执行董事召集和主持，会议分为定期会议和临时会议，并应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议应每半年召开一次，临时会议由代表十分之一以上表决权的股东、监事或者执行董事提议召开。股东出席股东会议也可书面委托他人参加股东会议，行使委托书中载明的权利。第十六条规定，决议生效的条件必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。一审法院认为，1、关于单月魁能否就其第一项与第二项诉讼请求在本案中一并提起诉讼的问题。本案为与公司有关的纠纷。《最高人民法院民事案件案由规定》将民事案件案由划分为十大部分，其中第八部分为“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”，在该级案由项下又列出10种案由，其中即包括“与公司有关的纠纷”，在该级案由项下又列出“公司决议纠纷”等25种案由，其中“公司决议纠纷”案由项下又细分为“公司决议效力确认纠纷”与“公司决议撤销纠纷”2种案由。本案中，由单月魁的前两项诉讼请求可知，其第一项诉讼请求对应的案由为“公司决议撤销纠纷”，第二项诉讼请求对应的案由为“公司决议效力确认纠纷”，两者虽属不同的案由，但同属于《最高人民法院民事案件案由规定》“公司决议纠纷”项下案由，且从诉请的具体内容看，单月魁请求撤销的是2019年11月16日银泰公司临时股东会作出的股权转让决议及与其相对应的章程修正案，请求确认无效的是该公司同日临时股东会作出的解除其股东资格的决议及其所对应的章程修正案（二），亦即单月魁请求撤销及确认无效的是银泰公司基于同一次股东会所作出的不同决议及各自所对应的章程修正案，相互之间不存在冲突，故对银泰公司以案由不同为由，而认为单月魁的上述两项诉讼请求不能并案审理的抗辩，不予采纳。2、关于单月魁的第一项诉讼请求。单月魁提起该项请求的主要理由是，该次股东会决议超过了会议通知的议题，违反了《公司法》第一百零二条第三款规定，且在其明确表示收购刘任、邓权杰、丁锋股权的情况下，该次会议仍然表决通过股东、股权变更及修改公司章程的决议，该决议内容违反《公司法》第七十一条第三款规定。对此，一审法院认为，单月魁的上述理由依法不能成立，其该项请求应予驳回，理由如下：首先，《公司法》第一百零二条系有关股份有限公司股东大会召集程序、表决方式等方面的专门规定，而本案银泰公司为有限责任公司，其股东会的召集程序、表决方式等应当适用的是该法第四十一条、第四十二条等相关条款规定，且由会议通知可知，该通知的第二项议题即为修改公司章程，并通报公司股东股权变更事宜。其次，《公司法》第二十二条第一款规定了股东会决议无效的事由，第二款则规定了股东会决议可撤销的事由，现单月魁认为上述该决议内容违反法律规定，根据上述条款的规定，单月魁应当提起的应是公司决议效力确认之诉，而不是公司决议撤销之诉。最后，《公司法》第七十一条第一款规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权，银泰公司章程（2012年4月6日修订）第九条对此亦作了相同规定，现刘任、邓权杰、丁锋将各自所持银泰公司的股权转让给公司另一股东徐春宏，属于股权的内部转让，无需征得其他股东的同意，其他股东也不享有优先购买权，在此情况下，公司股东会对股东、股权变更及修改公司章程事宜进行表决并形成决议，符合法律及公司章程规定。单月魁其享有优先购买权系对相关法律条文的曲解，不予采信。3、关于单月魁的第二项诉讼请求。由案涉2019年11月16日银泰公司临时股东会会议记录可知，银泰公司解除单月魁股东资格即股东除名的理由是，单月魁未履行出资义务，且经催缴后仍未履行出资义务。由《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款关于“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”的规定可知，该司法解释对于股东因出资而除名设定了条件和相应的程序规范，其中：条件为解除股东资格这种严厉措施只应用于严重违反出资义务的情形，即“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”，“未全面履行出资义务”或者“抽逃部分出资”的股东不应包括在内；程序规范为，一是公司在对“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”的股东除名前，应给该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还；二是公司解除“未履行出资义务”或者“抽逃全部出资”的股东资格，应当依法召开股东会，作出股东会决议。因此，有必要先行审查确认单月魁是否存在“未履行出资义务”的情形。由银泰公司在公司登记机关备案的公司章程、资产评估报告书、验资报告等记载的内容可知，单月魁认缴的出资2550万元包括货币和非货币财产两部分，其中货币为85.87万元，非货币财产为2464.13万元，而非货币财产2464.13万元中又包括以实物-机器设备出资123.84万元及以知识产权（无形资产）-非专利技术“土方施工技术”出资2340.29万元。对于单月魁在公司设立过程中认缴的首期出资209.71万元，嘉和会计所在其出具的“泰嘉会验字（2006）60号”验资报告”及“泰嘉会资字（2006）27号”资产评估报告书中明确载明，单月魁以货币认缴的85.87万元已于2006年3月28日缴存至阳山公司（筹）开立在兴化建行府前分理处尾号为0561的银行账户，以非货币即实物-机器设备认缴的123.84万元亦已经嘉和会计所评估并移交给设立中的阳山公司。对于单月魁在公司设立后认缴的第二期以上述知识产权出资的2340.29万元，东萍会计所在其出具的验资报告明确载明，海润评估所已对该部分知识产权进行了评估，评估价值为2340.29万元，单月魁已与银泰公司签订资产转移协议，并办理了资产转移手续，截至2015年4月2日，银泰公司已收到单月魁缴纳的新增注册资本2340.29万元，且由嘉和会计所在其后出具的“泰嘉会财审（2017）342号”、“泰嘉会财审（2018）1073号”年度审计报告可知，银泰公司提供给嘉和会计所的财务报表附注中也载明，截止2017年12月31日，银泰公司已实收单月魁注册资本2550万元。现银泰公司认为，单月魁在出资后的同年4月11日即已将以货币出资的85.87万元全部抽逃，且未向其移交认缴出资的实物-机器设备，同时以上述知识产权出资的2340.29万元亦未实际到位，并因此提供了实物投资明细表、收据、2018年8月27日银泰公司股东会决议及永旭会计所出具的审计报告等证据予以证明。但实物投资明细表表明单月魁已将评估后的机器设备移交给了阳山公司，收据为复印件，且单月魁持有异议，尚不能证明单月魁抽逃了以货币出资的85.87万元，股东会决议仅是股东会形成的决议，且决议第二条也载明对单月魁出资的知识产权价值进行重新评估，永旭会计所审计报告仅反映了徐春宏等人的出资情况。综上所述，银泰公司所举上述证据尚不能推翻单月魁所举上述证据，亦不足以证明其上述抗辩，故银泰公司股东会决议关于解除单月魁股东资格的内容违反法律规定，应属无效。章程修正案（二）是依据股东会决议作出的变更，因股东会决议无效，《章程修正案》也应当无效。此外，需要指出的是，因会议的议题涉及解除单月魁股东资格，故该次股东会未要求单月魁就该表决事项进行回避，就表决方式而言存在瑕疵。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第二十二条第一款、第二十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、确认银泰公司于2019年11月16日形成的关于“同意解除单月魁的股东资格，对公司章程作进一步修改并通过公司章程修正案（二）”的临时股东会会议决议及章程修正案（二）无效。二、驳回单月魁的其他诉讼请求。案件受理费100元，由银泰公司负担，于判决生效后十日内付给单月魁。二审中各方均未提交新证据。本院经审理，对原审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：银泰公司于2019年11月16日形成的关于“同意解除单月魁的股东资格，对公司章程作进一步修改并通过公司章程修正案（二）”的临时股东会会议决议及章程修正案（二）应否有效。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款规定：有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。根据该规定，解除股东资格的措施只应用于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内。本案中，单月魁认缴的出资包含货币、机器设备及知识产权出资，银泰公司认为单月魁存在抽逃现金出资且认缴的机器设备及知识产权出资不实，对此本院认为，其该主张与实物投资明细表及相关审计报告载明内容相矛盾，且现有证据不足以推翻明细表及审计报告所证明的事实，故银泰公司以股东会决议解除单月魁股东资格，不符合上述法律规定的股东“未出资”及“抽逃全部出资”情形。综上，一审法院确认银泰公司于2019年11月16日形成的关于“同意解除单月魁的股东资格，对公司章程作进一步修改并通过公司章程修正案（二）”的临时股东会会议决议及章程修正案（二）无效，并无不当。综上，银泰公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费100元，由江苏银泰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严卫东审判员  钱 晖审判员  朱希懋二〇二〇年十月十三日书记员  蒋思恬