贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5426号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：凤冈县人民医院，住所地：凤冈县龙泉镇外环北路。法定代表人：安仕勇，该院院长。委托诉讼代理人：王雪波，贵州黔龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区外环南路兴黔公司综合楼A-6-1。法定代表人：吴彦霖，公司总经理。委托诉讼代理人：张兴成，贵州佳信律师事务所律师。上诉人凤冈县人民医院(以下简称凤冈县医院)与被上诉人遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司（以下简称惠食餐饮公司）租赁合同纠纷一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。凤冈县医院上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、五项，并予以改判;2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。上诉人在2016年12月27日确实有一个关于食堂承包费减免的凤医发（2016）41号《会议纪要》，但是2019年党委成立后作出（2019）3号《会议纪要》，对之前承包费减免的会议纪要进行纠正，并且从2019年6月起就一直在向被上诉人催缴承包费，因此，被上诉人才是本案的违约方。二、（2016）41号《会议纪要》只是用于记载和传达会议情况和议定事项，不对外发生效力，若要改变双方之间最初签订的承包经营合同，至少应当是将该会议纪要下发并更改双方之间的合同。因此，该《会议纪要》不能作为减免承包费的依据，被上诉人应当补交租金。三、本案存在串标和违纪行为，一审判决时未考虑国家利益，认定上诉人违约没有依据，应予改判。惠食餐饮公司辩称，上诉人作出的凤医发（2016）41号《会议纪要》就是改变承包合同内容的证据，双方已经变更合同并减免承包费，双方之间的民事行为合法，答辩人并不存在违法违约行为。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决结果公正，应予以维持。惠食餐饮公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2016年3月28日订立的《凤冈县人民医院职工食堂和超市承包经营合同》；2.判令被告返还原告保证金20000元；3.判令被告赔偿原告投资（装修及设备）损失618750元；4.判令被告按每月10000元计算赔偿原告剩余合同期可得利润；5.诉讼费、鉴定费由被告承担。凤冈县医院一审反诉请求：1.解除双方之间签订的承包经营合同；2.判令惠食餐饮公司支付拖欠的承包费1080000元。一审法院认定事实：2016年，惠食餐饮公司通过招投标方式取得凤冈县医院职工食堂和超市的承包经营权，并于同年3月28日作为乙方与县医院（甲方）签订《凤冈县人民医院职工食堂和超市承包经营合同》（下称承包经营合同），合同约定：承包期限自2016年7月至2024年6月（2016年4月1日至6月31日为装饰装修期）。甲方提供食堂和超市场地。乙方承包后自主经营，自负盈亏。乙方应按招标文件要求完成职工食堂和超市的装饰装修、完善食堂和超市分区管理及人员配置，自行购置各类餐用设备设施及用具。合同期满后，所有装饰装修和设备设施属医院所有。乙方职工食堂年承包金每年360000元整，分两次交清，于每年的元月1日（上半年）和7月1日（下半年）缴纳。承包期间需向甲方缴纳保证金20000元。由于医院工作性质的要求，必须保证全年无间断地提供食堂服务（含国家法定节假日需供餐）。乙方要为住院患者提供配餐、送餐服务，同时为院内职工加夜班、手术工作者提供送餐服务。甲方按承包合同规定有权利监督乙方依法经营，履行合同，做好指导和协调工作。乙方经营期间，双方不得擅自中断合同，如有异议需提前30天以书面形式告知甲方，若不遵守，甲方不退还保证金。”双方还对其他事项均进行了约定。合同签订后，凤冈县医院按约定提供场地，惠食餐饮公司装修、购置设施设备后开始经营。2016年9月6日，惠食餐饮公司向凤冈县医院缴纳承包费180000元。2016年12月27日，凤冈县医院召开院办公会后作出凤医发纪要（2016）41号会议纪要，针对院财务科、总务科汇报食堂启动后一直亏损的问题，决定同意减免承包费，正餐增加4元、早餐增加2元补助，该补助从2017年1月开始执行，同时财务科继续加强财务监管了解增加后的食堂经营情况；总务科安排专人进驻食堂1个月，现场了解食堂食材和烹饪情况，帮助食堂进行工作改进，进一步提高医院职工用餐满意度和食堂经营者积极性。2017年1月起，凤冈县医院已按该会议纪要对职工正餐、早餐进行补助，惠食餐饮公司再未向县医院缴纳承包费。2019年11月14日，凤冈县人民医院召开院党委会后作出（2019）3号会议纪要，同意医院立即与惠食餐饮公司终止合同，纠正2016年12月27日凤医发纪要（2016）41号关于减免食堂承包费的错误决定，追缴该公司从2017年1月1日起每年360000元的承包费。2019年12月2日，凤冈县医院以惠食餐饮公司涉嫌串标、未按时缴纳承包费用（自2017年以来未向我院缴纳承包费用）、套取院内公共资金为由向惠食餐饮公司发出书面终止合同关系的通知，同时，在院务公开微信群发出《致全院职工的一封公开信》，内容为“为切实有效解决我院员工吃饭问题，改善医院食堂用餐及服务状况，经院纪委立案调查并报党委批准，从即日起终止和遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司（现在医院食堂）的管理服务合同，在此期间（2019年12月2日-12月11日），给全院员工就餐带来不便，请各位予以理解并支持为谢！”同年12月3日，惠食餐饮公司致函县医院，提出终止合同于法无据，若一次性赔偿惠食餐饮公司装饰装修、设备设施费用及剩余合同期经营收益后同意解除合同，并要求凤冈县医院三日内予以书面回复，但凤冈县医院在收到函后未书面回复。2019年12月4日，凤冈县医院向惠食餐饮公司发出书面催缴食堂承包费1080000元的通知，要求其在收到通知之日起7日内缴纳，2019年12月13日，凤冈县医院向惠食餐饮公司发出书面对食堂进行交接的通知，要求其在该日下午办理食堂交接手续。惠食餐饮公司收到上述通知后既未缴纳承包费，也未与凤冈县医院办理食堂交接手续，双方为此产生纠纷。2020年1月3日，惠食餐饮公司以凤冈县医院违约为由诉至法院，提出如前所诉。同年1月27日，凤冈县医院提出反诉，同时向法院申请先予执行，要求惠食餐饮公司立即将其租赁的凤冈县医院食堂腾空并交还。法院审查后作出（2020）黔0327民初278号民事裁定，裁定惠食餐饮公司立即将租赁的食堂腾空后交还给县医院。2020年1月28日，惠食餐饮公司已将租赁的食堂交还凤冈县医院，且就食堂内所有设施设备，双方进行清点后在凤冈县医院同意接收的情况下已全部移交继续使用，上述裁定内容已执行完毕。诉讼中，惠食餐饮公司向法院提出鉴定申请，要求对凤冈县医院食堂投入的装饰装修项目及设施设备进行价值鉴定。2020年5月15日，皓天评估集团有限责任公司出具(2020)皓评字第070号评估报告：经测算，取整确定：1.医院食堂投入设施设备在价格评估基准日的评估价格为272340元；2.未在“县医院食堂物资清理表”的设施设备在价格评估基准日的评估价格为95000元；2020年5月25日，贵州皓天工程造价咨询有限公司出具皓价鉴字（2020）第028号鉴定意见：经测算，惠食餐饮公司在凤冈县医院食堂投入的装饰装修工程在鉴定基准日的工程造价为684984.75元。惠食餐饮公司据此支付鉴定费20000元。一审法院认为，惠食餐饮公司与凤冈县医院签订的承包经营合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应予保护。现双方当事人均请求解除合同，故法院对双方之间的承包经营合同予以解除。本案争议的焦点为：1.惠食餐饮公司与凤冈县医院哪方违约；2.惠食餐饮公司损失如何承担、金额如何确认，保证金是否应予退还；3.惠食餐饮公司是否应当支付承包费。一、惠食餐饮公司与凤冈县医院哪方违约的问题。惠食餐饮公司与凤冈县医院在履行合同过程中，凤冈县医院会议纪要作出同意减免承包费，正餐增加4元、早餐增加2元补助的决定，凤冈县医院认为该会议纪要系医院内部记录会议之用，对惠食餐饮公司不产生法律效力，而惠食餐饮公司认为系凤冈县医院决定减免承包费并告知后才没有缴纳承包费，双方已实际依照会议纪要在履行合同。根据庭审查明的事实，虽然该会议纪要本身对惠食餐饮公司不产生法律效力，但自凤冈县医院决定减免承包费，增加正餐、早餐补助起至2019年12月期间，凤冈县医院已实际提高了正餐、早餐补助标准，且在长达三年的时间内，惠食餐饮公司再未缴纳承包费，凤冈县医院也从未向其催缴过，认定双方以实际行为就减免承包费事宜已达成合意具有较高盖然性。故惠食餐饮公司自2017年1月起未缴纳承包费不构成违约，相反，凤冈县医院减免承包费后又以惠食餐饮公司拖欠承包费为由终止双方合同关系，致惠食餐饮公司无法继续经营食堂已构成违约，应当承担相应的违责任。二、惠食餐饮公司损失如何承担、金额如何确定，保证金是否应当退还的问题。案涉食堂是凤冈县医院同意后惠食餐饮公司进行的装饰装修，且双方约定合同期满后装饰装修及设备设施属县医院所有，但在合同期限届满前，凤冈县医院作为出租人违约导致合同解除，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。应当对惠食餐饮公司在剩余租赁期内的装饰装修残值损失承担赔偿责任。由于惠食餐饮公司装饰装修物和购置的餐用设备设施及用具已先予执行交付给凤冈县医院，法院确认上述装饰装修物和设备设施及用具随租赁物一同归凤冈民医院所有。惠食餐饮公司装饰装修、购置设备设施投入费用，经鉴定共计1052324.75元，鉴于惠食餐饮公司已使用近3.5年时间，参照合同约定的8年租期，法院按591932.7元[1052324.75元－（1052324.75元÷8年×3.5年）]确认为惠食餐饮公司的损失，对其主张超过部分，法院不予支持。关于保证金，依据双方合同约定，承包期间乙方需向甲方缴纳保证金20000元，乙方经营期间，双方不得擅自中断合同，如有异议需提前30天以书面形式告知甲方，若不遵守，甲方不退还保证金。故本案承包经营合同关于保证金的约定，实质上是约定因承租方违约而导致合同不能履行时保证金不予退还，故保证金的性质应为违约金。现因凤冈县医院违约导致合同解除，惠食餐饮公司作为守约方要求其返还保证金，于法有据，法院予以支持。关于剩余合同期内可得收益，经营食堂能否盈利本身具有一定的风险，且惠食餐饮公司所提供的证据也不能证明其经营期间的收益情况，故对惠食餐饮公司主张赔偿剩余合同期内可得收益按每月10000元确认的请求，法院不予支持。三、惠食餐饮公司是否应当支付承包费的问题。虽然双方在合同中约定每年承包费为360000元，于每年的元月1日和7月1日各付一次。合同签订后，惠食餐饮公司已按约定支付了2016年的承包费180000元。自2017年1月起，凤冈县医院以实际行为与惠食餐饮公司达成减免承包费合意并实际履行合同近3年的时间后，又要求其支付承包费于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司与凤冈县人民医院于2016年3月28日签订的《凤冈县人民医院职工食堂和超市承包经营合同》。二、凤冈县人民医院在本判决生效后十日内赔偿遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司装饰装修及设备设施费用591932.7元。三、凤冈县人民医院在本判决生效后十日内退还遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司保证金20000元。四、驳回遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司的其他诉讼请求。五、驳回凤冈县人民医院的其他反诉请求。案件受理费10280元，减半收取5140元，鉴定费20000元，由凤冈县人民医院负担（该费用遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司已预缴，凤冈县人民医院在兑现本案款项时一并支付）；反诉受理费14520元，减半收取7260元，由凤冈县人民医院负担。本院二审期间，当事人双方未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、合同是否变更，承包费应否补交；二、违约责任的认定，解约损失的分担是否适当。关于焦点一。双方签订《凤冈县人民医院职工食堂和超市承包经营合同》并实际履行后，凤冈县医院于2016年12月27日作出凤医发纪要（2016）41号会议纪要，纪要明确减免惠食餐饮公司的承包费。并且从2017年1月起，凤冈县医院未再收取承包费，惠食餐饮公司收到该会议纪要后亦未再向凤冈县医院缴纳承包费。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”的规定，当事人在协商一致的情况下，可以对合同内容进行变更，惠食餐饮公司与凤冈县人民医院之间的承包经营合同，在凤冈县人民医院将（2016）41号会议纪要中关于减免承包费用的内容告知惠食餐饮公司后，惠食餐饮公司亦未提出异议，且双方已经按照变更后的合同履行权利义务实际履行至本案纠纷发生前，应视为双方对合同内容的变更达成一致意见。故凤冈县医院主张合同未变更的上诉理由不成立，不予采纳，因双方之间的承包经营合同已经变更，故凤冈县医院主张补交2017年1月起至解除合同期间的承包费的上诉理由没有合同约定和法律依据，不予采纳。关于焦点二。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，虽然双方之间的承包经营合同部分内容变更为减免承包费用，但该约定系凤冈县医院对合同权利的让步，并且双方未明确减免承包费用的期限，故凤冈县医院有权对减免承包费用的期限进行明确或变更，在双方对减免承包费用事项达不成一致意见的情况下，均向法院提出解除合同，故解除合同双方均有责任，均应对解约后的损失承担相应的违约责任，一审认定违约责任以及损失的分担不当，予以调整。考虑到凤冈县医院向惠食餐饮公司提出补交解除合同之前的承包费，并在要求补交承包费不能达成一致意见的情况下提出解除合同，其违约的程度明显高于惠食餐饮公司，因此，依照公平原则并结合双方的违约程度及案情实际，本院酌情认定由凤冈县医院承担60%的违约责任，由惠食餐饮公司承担40%的违约责任，因双方对解约损失591932.7元不持异议，故按责任划分后凤冈县医院应承担355159.62元（591932.7元×60%）的违约赔偿责任。因双方均有违约情形，故凤冈县人民医院应退还惠食餐饮公司保证金20000元。综上所述，凤冈县医院的上诉请求部分成立，相应予以支持；一审认定事实清楚，但适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百二十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初278号民事判决第一项、第三项（一、解除遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司与凤冈县人民医院于2016年3月28日签订的《凤冈县人民医院职工食堂和超市承包经营合同》；三、凤冈县人民医院在本判决生效后十日内退还遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司保证金20000元；）；二、撤销贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初278号民事判决第四项、第五项（四、驳回遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回凤冈县人民医院的其他反诉请求；）；三、变更贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初278号民事判决第二项为：凤冈县人民医院在本判决生效后十日内赔偿遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司装饰装修及设备设施费用355159.62元；四、驳回遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回凤冈县人民医院的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5140元（已减半），由遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司负担；反诉案件受理费7260元（已减半），由凤冈县人民医院负担；鉴定费20000元（惠食餐饮公司垫付），由遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司负担8000元，由凤冈县人民医院负担12000元。二审案件受理费10280元，由遵义市惠食餐饮后勤管理服务有限公司负担4112元，由凤冈县人民医院负担6168元。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 任建毅审判员 陈文玉二〇二〇年十月二十八日法官助理蓝可昕书记员黄佩玉