河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6617号 上诉人（原审原告）：河北福鑫建筑劳务有限公司，住所地石家庄市桥**新石中路**。 法定代表人：程爱茹，经理。 委托诉讼代理人：位召，河北中石律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何四妹，女，1971年1月16日出生，汉族，职业，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：孙明明，河北俱时律师事务所律师。 上诉人河北福鑫建筑劳务有限公司（以下简称“福鑫公司”）因与何四妹劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2020）冀0104民初1318民事判决，双方均向本院提起上诉。本院立案后两案合并审理，本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 何四妹上诉请求：1、请求二审法院依法改判一审判决书中关于上诉人月平均工资的认定。2、请求二审法院依法改判被上诉人支付上诉人一次性伤残补助金为78000元、停工留薪期工资为54000元、经济补偿金12000元。3、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院上诉人工资标准为每月2058元没有证据支持。一审法院依据《投诉书》及《天山九峰张民华3及车库植筋结算单》认定上诉人和张民华合计工资合计53519元，上诉人工资标准为每月2058元。一审法院以二人共同去投诉索要工资时签署的三万元与结算单中的28219元相近，就席断植筋结算单中的53519元工资是上诉人与张民华二人共同工资的结论。但是，张民华已明确表明结算单中仅为自己的工资并无上诉人的工资。因此，一审法院得出的月平均工资标准，无任何事实依据。一审法院认定事实错误。二、一审法院认定上诉人工资标准为每月2058元也违反了同工同酬的法律原则和相应的证据规则。张华民称《天山九峰张民华3#及车库植筋结算单》的53519元是自己2016年4月到9月29日共6个月的工资，月均8953.16元，认定上诉人月工资6000元更接近张华民的工资，2058元差距太大。根据《天山九峰张民华3#及车库植筋结算单》、《车库植筋结算单》足以证明，植筋行业“零工”的工资便以达到了200元/日，此标准属于该行业长期形成的结算规则，上诉人据此计算每月工资符合同工同酬的原则。而上诉人与丈夫张民华长期从事植筋工作，应属于建筑行业中所称的“长工”。根据建筑行业的规则及习惯，“长工”工资必定高于“零工”的工资。而依据一审法院所认定的工资标准计算，上诉人的日工资仅为68.6元/日，远远石家庄市建筑行业标准，更低于“零工”的标准，这明显与行业习惯及行业规则及同工同酬原则相违背。并且石家庄市中级人民法院于2019年3月25日作出的（2019）冀01民终3570号民事判决书中针也对上诉人工资标准为200元/日予以了确认。一审法院并未尽到查明事实的义务，在没有充分证据的情况下而膝断的得出结论，否定了（2019）冀01民终3570号民事判决书中已确认的事实，明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定。另外，植筋结算单中约定了单价，只要被上诉人提供上诉人所千的工程范围的所有植筋数最，就可以计算出所有工资总额，再除以2016年4月到9月29日共6个月，就是上诉人的月均工资，而植筋总数量由被上诉人掌握，被上诉人不提交应该承担不利后果。因此，上诉人认为应当依据同工同酬原则和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，以每月6000元的认定上诉人的月平均工资更符合法律规定。 河北福鑫建筑劳务有限公司上诉请求：一审法院认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，改判或者发回。案件受理费由何四妹承担。事实与理由：2016年4月2日高春友与张华民签订植筋协议书，将天山九奉2号、3号楼及车库的植筋工作分包给张华民施工，按工作量计算劳务报酬。何四妹与张华民系夫妻关系，何四妹受伤时张华民未经上诉人允许私自进入工地所致，与上诉人无关。 河北福鑫建筑劳务有限公司答辩称，何四妹的受伤不属于工伤，张华民应当承担赔偿责任，不应由上诉人承担。 何四妹答辩称，我并非张华民雇佣，而是由高春友招聘而来。在工地现场受高春友管理，工资也是高春友发放，我与上诉人之间存在劳动关系。 河北福鑫建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判决原告不向被告支付一次性伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金141409.58元、一次性伤残就业补助金54388.3元、停工留薪期工资54000元、劳动能力鉴定费600元、医疗费8658.1元、伙食补助费1660元、护理费16600元；2、诉讼费用由被告承担。 何四妹向向一审法院起诉请求：1、判决原告支付被告解除劳动关系应支付的经济补偿金12000元；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：2016年1月20日原告承包河北天山实业集团建筑工程有限公司的天山九峯5号楼及车库工程进行施工，双方在合同中约定原告的项目经理为高春友。2016年4月2日高春友与张华民签订植筋协议书，将天山九峯2号、3号楼及车库的植筋工作分包给张华民施工，按工作量计算劳务报酬。被告何四妹与张华民系夫妻关系。被告何四妹于2016年4月与张华民一起到其分包的天山九峯2号、3号楼及车库的项目进行植筋工作。后高春友安排张华民、何四妹进行天山九峯5号楼负一层车库植筋工作，2017年4月25日下午1点多，被告何四妹在天山九峯5号楼负一层车库顶板上搬钢筋，从顶板掉落至负一层车库地面受伤。后高春友拨打120送被告就医并垫付医疗费。 石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会出具西劳人仲案字[2018]第303号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。本院于2018年12月26日作出（2018）冀0104民初6521号民事判决，判决原、被告之间存在劳动关系，现该判决已发生法律效力。 2019年8月15日，石家庄市人力资源和社会保障局作出认定工伤决定书，认定被告何四妹为工伤。2019年9月25日，石家庄市劳动能力鉴定委员会作出初次鉴定结论书，鉴定被告的工伤为七级伤残，停工留薪期9个月，劳动能力鉴定费600元。 另查，被告自受伤之日起未再到原告处干活。2017年9月8日被告何四妹和张华民向石家庄市裕华区住房和城乡建设局投诉，要求自2016年4月至2017年4月25日二人的工资3万元，每人1.5万元，干的植筋活，0.6-15元/只。2017年9月29日原告方高春友、张晓强与张华民进行结算，按照植筋的型号、数量和单价进行计算，张华民在《天山九峰张华民3#及车库植筋结算单》签字并领取余款28219元，该结算单载明该工程植筋费用合计款为53719元（包含现场零工一个200元）。张华民和被告何四妹在收到款项后撤回了投诉。 被告辩称，被告的日工资为200元，被告受伤之前的工资原告已经结清，但记不清楚具体工资数额。 被告于2017年4月25日至7月17日在石家庄平安医院住院治疗，住院天数83天。原告为被告垫付医疗费79335元，未支付其他工伤保险待遇。 上述事实，有原、被告陈述、建设工程施工劳务分包合同、植筋协议书、石家庄市急救中心急诊病案记录、民事判决书、认定工伤决定书等证据予以证实。 一审法院认为，被告在原告处工作时受伤，经工伤认定被告为工伤，经鉴定被告的工伤为七级伤残，停工留薪期9个月。根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤时，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告未为被告缴纳工伤保险费，被告发生工伤，原告应当按规定支付被告各项工伤保险待遇。 关于被告何四妹的本人工资标准双方有争议，《工伤保险条例》中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，缴费工资是指可以纳入交纳社会保险费范围的工资性收入。被告称其为日工资200元，受伤之前的工资原告已经结清，但记不清楚具体工资数额，与常理不符。且从事故发生后张华民和何四妹为索要工资的投诉书中，可以看出该植筋工作为二人所干，是按数量和单价计算植筋费用，并非按照日工资计算。且在结算时，2017年9月29日原告方与张华民的《天山九峰张华民3#及车库植筋结算单》可以证明被告何四妹和张华民二人在原告处的植筋费用为53519元（合计款53719元扣除现场零工一个200元），为被告夫妻二人在原告处自2016年4月至2017年4月25日期间的收入，被告的实际月平均工资应认定为每月2058元。除结算单收入外，被告未能举证证明原告还给付其他工资的证据，本院无法采信。 被告经鉴定为七级伤残，原告应当按照13个月本人工资标准支付被告一次性伤残补助金26754元（2058元/月×13个月）。被告提出解除劳动关系，原告应当按照解除劳动关系时本省上一年度职工月平均工资支付被告一次性工伤医疗补助金141409.58元（5438.83元/月×26个月）、一次性伤残就业补助金54388.3元（5438.83元/月×10个月）。被告经鉴定停工留薪期为九个月，原告应支付被告停工留薪期工资18522元（2058元/月×9个月）。被告因工伤住院治疗83天，原告应支付被告住院伙食补助费1660元（20元/天/人×83天）。被告住院期间，应由用人单位指派专人护理，也可按照本单位上年度职工月平均工资一人的标准支付护理费，原告未提供该标准，本院参照上年度建筑业平均工资标准43455元，故原告应当支付被告83天的护理费10018元。 被告出院后产生的复查医疗费8658.1元，包括因劳动能力鉴定产生的复查费用，被告提交了石家庄平安医院门诊收费票据31张予以证明，本院予以支持。被告支付了劳动能力鉴定费600元，原告应当支付被告。 被告在仲裁请求中，要求确认被告与原告于2018年1月25日解除劳动关系，被告于2017年4月25日受伤，被告停工留薪期为9个月，即停工留薪期满后被告要求与原告解除劳动关系，符合法律规定，本院确认被告与原告于2018年1月25日解除劳动关系。原告拖欠被告停工留薪期工资，被告称原告未及时足额支付劳动报酬，要求原告支付其解除劳动关系的经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。原告应支付被告何四妹2个月本人工资的经济补偿4116元。关于原告所称的垫付医疗费79335元，并非本案诉讼请求范围，如有争议应先经仲裁前置程序处理。 综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、被告何四妹与原告河北福鑫建筑劳务有限公司于2018年1月25日解除劳动关系； 二、原告河北福鑫建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告何四妹一次性伤残补助金26754元、一次性工伤医疗补助金141409.58元、一次性伤残就业补助金54388.3元、停工留薪期工资18522元、劳动能力鉴定费600元、复查医疗费8658.1元、伙食补助费1660元、护理费10018元； 三、原告河北福鑫建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内支付被告何四妹解除劳动关系经济补偿4116元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，减半收取10元，由原告河北福鑫建筑劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的其他事实，本院予以认定。 本院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受法律保护。本案中对于上诉人之间的劳动关系问题，石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会出具的西劳人仲案字[2018]第303号仲裁裁决书，裁决河北福鑫建筑劳务有限公司之间与何四妹之间存在劳动关系。另，石家庄市桥西区人民法院在2018年12月26日作出（2018）冀0104民初6521号民事判决，判决原、被告之间存在劳动关系，现该判决已发生法律效力。对于何四妹在河北福鑫建筑劳务有限公司处工作时受伤，石家庄市人力资源和社会保障局已认定其为工伤，经鉴定工伤级别为七级伤残，停工留薪期9个月，本院对上诉人之间的劳动关系及工伤认定予以确认。 根据《工伤保险条例》第六十二条之规定，应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤时，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因河北福鑫建筑劳务有限公司对于何四妹未缴纳工伤保险费用，故上诉人何四妹发生的工伤，河北福鑫建筑劳务有限公司应当按规定支付上诉人何四妹各项工伤保险待遇。一审法院据此作出的工伤保险待遇计算符合相关法律规定，本院对此予以认可。上诉人河北福鑫建筑劳务有限公司主张何四妹的各项损失应由张华民支付原件查明事实不相符合，本院不予采信。对于何四妹主张的其月平均工资应为6000元的主张与河北福鑫建筑劳务有限公司同张华民之间的《天山九峰张华民3#及车库植筋结算单》核算不符，本院对其此项主张不予采信。 综上所述，河北福鑫建筑劳务有限公司、何四妹的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40元，河北福鑫建筑劳务有限公司、何四妹各自负担20元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 张 楠 审 判 员 周玉杰 二〇二〇年十月十四日 法官助理 任晓刚 书 记 员 苏立媛