贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔民申2570号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江富凡，男,1973年10月23日生，汉族，住贵州省贵阳市。委托诉讼代理人：李倩，贵州好时律师事务所律师。委托诉讼代理人：李远云，贵州好时律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：李兴燕，女，1975年9月26日生，汉族，住贵州省福泉市。再审申请人江富凡因与被申请人李兴燕劳动争议纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔27民终277号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。江富凡申请再审称，一、二审判决认定事实不清。1、二审判决依据被申请人提供的银行流水认定被申请人的平均工资属于典型的认定事实错误。被申请人提供的银行流水账户中并没有申请人或案涉店铺的，也没有证据证明这些汇款者与申请人的关系，且在（2019）黔2702民初1234号案件的庭审笔录中明确记载，被申请人阐明上述人员是她的“合作伙伴”，同一份证据被申请人进行了两种诠释，这足以证明该份证据是存疑的，无法作为定案的依据，二审法院明显是认定事实错误。2、二审判决认定本案适用“仲裁时效中断”是认定事实错误。2018年1月9日个体工商户注销，2019年8月21日被申请人才对申请人提起劳动仲裁，早已超过1年的仲裁时效，2018年6月被申请人是对郑强提起劳动仲裁，在两次被申请人及申请事项都不一样且不具有关联性的情况下申请人不知道二审法院是任何认定仲裁时效中断的？3、二审判决以《员工入职档案表》中丈夫一栏中为“汪洪”便认定申请人与被申请人具有劳动关系属于认定事实错误。首先，被申请人在一审法官要求其补充证据证明“李兴燕”与“李兴连”的关系时并未提供，导致案件事实不清。其次，若无法证明“李兴燕”与“李兴连”为同一人，则“汪洪”涉嫌“重婚罪”，因为一审中“汪洪”是作为“李兴燕”的“丈夫”成为代理人的，而二审法院又认定《员工入职档案表》是真实有效的。4、二审法院认定申请人与被申请人之间具有劳动关系属于认定事实错误。一审庭审时，被申请人当庭承认李兴燕与案外一家公司具有劳动关系，领取这家公司的工资，如果被申请人认为其与申请人之间是劳动关系，则在未征得申请人同意其又在另一家公司上班，则其行为是违法的。而且，被申请人所谓的“销售明星奖”其获得者是“李兴连”而非被申请人，二审期间申请人提交的案涉店铺店长的证人证言也足以证明入职的员工是“李兴连”。5、二审判决认定申请人应当支付经济补偿金与经济赔偿金属于认定事实错误。在被申请人诉讼主体不适格、无法认定双方之间存在劳动关系且超过仲裁时效的情形下，该诉讼请求应当依法驳回。案涉店铺的负责人、名称虽然变更了，但是其工作人员的工作地点、岗位、薪资待遇基本没有变化，且该店铺的实际经营人一直都是郑强，依据《劳动合同法》第三十三条之规定，在被申请人未提供证据证明申请人与其存在劳动关系的情况下，二审判决认定申请人与被申请人的劳动关系终止时错误的。二、二审判决适用法律错误。二审判决存在事实认定错误的问题，则在适用法律上定会出现错误。1、二审判决适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项属于适用法律错误。该条第二款明确规定“有相反证据推翻的除外”。首先，本案诉讼主体不适格，所有证据证明入职人员是“李兴连”与“李兴燕”没有任何关系；其次，按李兴燕的说法其同时在两家公司上班，除非经过两家公司同意，否则不可能在两家公司全职上班，因此，应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款。2、二审判决适用《劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条、第八十五条的规定认定申请人应支付经济补偿金与经济赔偿金，属于适用法律错误。申请人与被申请人之间不存在劳动关系且被申请人与店铺发生纠纷时，申请人已经与店铺不存在任何关系，所以应适用《民事诉讼法》第六十四条驳回被申请人的请求。三、二审判决程序违法。二审法院在申请人提交新证据后不组织双方当事人开庭质证便书面审理结案，剥夺了申请人的辩论的权利，属于严重的程序违法。申请人2020年2月26日收到二审法院邮寄的“举证通知书”（2020年3月9日之前提供新证据），申请人于2020年3月5日提交了店铺店长宋居胜的书面证人证言，证明入职人员是“李兴连"，本店没有叫“李兴燕”的员工。当日，二审法院签收该邮件，但二审法院在收到申请人提交的证据之后并未依法组织开庭进行举证质证便否认了该证据，二审法院的此做法严重违反程序。综上，为维护申请人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项之规定申请再审。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”之规定，围绕申请人提出的申请事由进行了审查。综合再审申请人江富凡所提再审理由，本案再审审查的焦点问题为：1.原审认定李兴燕与江富凡之间是否存在劳动关系；2.原审认定仲裁时效中断是否正确；3.原审判决认定李兴燕的平均工资是否错误；4.二审审判程序是否违法。分述如下：（一）关于原审认定李兴燕与江富凡之间是否存在劳动关系的问题经查，首先，申请人江富凡自认其系福泉361度服装店的登记业主；其次，已经发生法律效力的（2019）黔27民终210号民事判决认定如下事实：“2011年9月11日，李兴燕以其妹李兴连的身份在福泉361度服装店工作。福泉361度服装店登记为个体工商户，经营者系江富凡。2018年1月9日后变更为郑强，李兴燕入职后直到2018年一直在该处工作”，故原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”的规定，结合入职表中丈夫一栏填写的是“汪洪”等证据材料，认定被申请人李兴燕与福泉361度服装店业主江富凡之间存在劳动关系并无不当。（二）关于原审认定仲裁时效中断是否正确的问题经查，根据李兴燕一审举示的、并经江富凡质证的李兴燕丈夫汪洪与申请人江富凡的通话记录，江富凡认可其系361度服装店的登记业主，但辩称是他人实际经营。即便江富凡所述“实际系他人经营”的情况属实，也系向他人出借或出租营业执照，依法应当对劳动者承担连带责任。李兴燕于2018年6月提起仲裁，其效果及于江富凡，故原审认定李兴燕于2018年6月向福泉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁裁决后因一方不服，起诉到人民法院，并经一、二审审理，期间李兴燕一直在主张权利，仲裁时效存在中断的情形，故李兴燕主张的经济补偿金和赔偿金没有过仲裁时效并无不当。（三）关于原审判决认定李兴燕的平均工资是否错误的问题经查，被申请人李兴燕提供了2017年6月12日至2018年1月10日期间的银行流水证明其工资收入，原审参照该银行流水，综合认定李兴燕的平均工资并非缺乏证据证明。江富凡所提该项再审理由不能成立。（四）关于二审审判程序是否违法的问题江富凡称，其向二审法院提交了店铺店长宋居胜的书面证人证言，证明入职人员是“李兴连"，本店没有叫“李兴燕”的员工。对此，本院认为，由于生效的二审法院（2019）黔27民终210号民事判决裁判已经认定李兴燕系以其妹“李兴连”的名义入职福泉361度服装店，故江富凡所提供的有关“入职人员是‘李兴连’，本店没有叫‘李兴燕’的员工”的证人证言不仅不能推翻原审关于“李兴燕借用其妹李兴连的名义入职”的事实认定，反而与在案的其他证据一起进一步证明李兴燕与申请人之间存在劳动关系，故无论申请人向二审法院提交的证人证言是否能够采信，均不影响原审判决的事实认定。申请人所提该项再审理由不能成立。综上，江富凡的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回江富凡的再审申请。审判长  李静审判员  周朴审判员  冉飞二〇二〇年十月二十九日法官助理郑姗书记员谭垒