广东省肇庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤12民终1844号 上诉人（原审原告）：何守兴，男，1970年11月17日出生，汉族，身份证住址四川省南部县*********，现住广东省肇庆市端州区********黄**宅。 委托诉讼代理人：高卫军，广东七星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘治铭，广东七星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黎海清，男，1971年3月1日出生，汉族，住四川省仪陇县************。 委托诉讼代理人：陈运鸿，广东肇民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肇庆利和兴纸业有限公司，住所地广东省四会市贞山区************。 法定代表人：苏肇佳，该公司总经理。 上诉人何守兴因与被上诉人黎海清、肇庆利和兴纸业有限公司（以下简称利和兴公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2019）粤1284民初3161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人何守兴及其委托诉讼代理人高卫军、被上诉人黎海清的委托诉讼代理人陈运鸿、被上诉人利和兴公司的法定代表人苏肇佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何守兴上诉请求：1.请求依法改判黎海清赔偿本案损失251561.03元（不服数额176092.72元），利和兴公司对上述金额承担连带赔偿责任；2.一审诉讼费计算错误，二审判决应当一并处理；3.一、二审诉讼费由黎海清、利和兴公司承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，对法律的理解产生错误，导致判决不公。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在雇佣关系中，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的，雇主应当承担无过错赔偿责任，除非雇员的人身损害由第三人造成，雇主在承担无过错赔偿责任后可向第三人追偿。但本案不存在第三人侵权行为，因此本案中何守兴从事雇佣活动受到的人身损害应由黎海清承担无过错责任。但一审法院判决黎海清承担30%的过错责任，明显是对法律的理解有误，导致受害者何守兴承担主要责任。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误，导致利和兴公司明知黎海清没有相应的工程资质，而不用承担相应的连带赔偿责任。一审法院根据住建部《建筑工程施工许可管理办法》第二条的规定，工程投资额在30万以下的不申请办理施工许可证为由，以《工程承包计量及结算表》记载的结算金额108884元作为工作投资额，判令利和兴公司不需要承担连带赔偿责任。但该108884元为黎海清的报酬总额，并非本次工程投资额，而从黎海清提供的证据已经充分证明，该工程的预算已经达到38万以上，即黎海清承包本次工程同样需要办理施工许可证。退一步来讲，该管理办法只是要求工程投资额在30万元以下可以不申请办理施工许可证，但该管理办法第四条第四项明确要求申请施工许可证必须要求施工企业拥有相应资质条件。即施工企业拥有相应的资质条件是申请办理施工许可证的前置条件，而利和兴公司明知黎海清属于没有相应的资质的个人，仍将工程发包给黎海清。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，利和兴公司应当与雇主黎海清承担连带赔偿责任。再者，本案中何守兴受到的伤害实际上是安全生产事故，根据安全生产法第四十六条的规定以及建筑业企业资质等级标准中的环保工程专业承包资质标准，本案涉案工程属于水污染防治工程，是工业废水防治工程中的一个，依法应当发包给有三级资质的建筑企业，因此利和兴公司将涉案工程违法发包给不具备施工资质的自然人，造成施工安全条件达不到标准，施工人员没有进行过安全教育培训和上岗培训，造成本案伤害事故的发生，利和兴公司存在明显的违法情形和选任过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，作为发包人的利和兴公司应该与黎海清承担连带赔偿责任。三、一审判决对一审的诉讼费用计算错误，应当由二审判决时一并判决。一审诉讼费用是以何守兴被评为七级伤残所获得赔偿总额计算的，后因重新鉴定何守兴被评定为九级伤残，因此何守兴已变更诉讼请求，但一审判决仍按原来的诉讼请求收取诉讼费用不当，请求二审法院判决时一并处理。综上所述，请求二审法院依法改判，以维护何守兴的合法权益。 黎海清辩称，一审判决认定黎海清是雇佣何守兴的法律关系错误，但出于诉讼结果的考虑，黎海清没有上诉，愿意承担30%的责任。1.何守兴与黎海清之间的关系，黎海清在一审答辩状中已经陈述，以一审答辩意见为准。2.何守兴认为涉案工程属于安全生产法中调整的范围是错误的，本次施工是较小的承揽发包，并不是重大的工程，涉案的金额才10万多元，因此不存在何守兴所说的安全生产事故的问题，再且也没有安监部门予以认定该事故是安全生产事故。3.何守兴是专业的施工人员，其在施工过程中存在重大过错，应当对其过错承担相应责任。黎海清负责与利和兴公司联系业务，何守兴负责报价，报价金额与利和兴公司结算的金额基本相当，且黎海清收到的每一笔钱几乎都转给了何守兴，何守兴也组织了施工人员进行施工，施工的材料、工序都是由何守兴把握的，何守兴受伤以后，仍然去主持现场施工，其儿子何太平也参与施工，从这些可以看出何守兴本身就是一个包工头，专门从事类似涉案工程的施工。 利和兴公司辩称，其不同意何守兴的上诉意见，认可一审判决。 何守兴向一审法院起诉请求：1.判决黎海清赔偿何守兴医疗费37989.04元、误工费14153元、护理费1500元、营养费2000元、住院伙食补助费1000元、残疾赔偿金336528元、被扶养人生活费11550元、精神损害抚慰金32000元、交通费2000元、鉴定费3372元、后续康复治疗费2000元，合计444092.04元；2.判决利和兴公司对黎海清所负的上述赔偿责任承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由黎海清、利和兴公司承担。 一审法院认定事实：利和兴公司以包工不包料的形式将该公司的污水处理池工程项目发包给黎海清承建，黎海清找到何守兴，由何守兴召集工人并自带工具一起进行施工，工程的预决算由利和兴公司与黎海清沟通核算，利和兴公司将工程款支付给黎海清，黎海清支付工程款给何守兴，何守兴与工人再行分配。2019年3月29日，何守兴在进行安装模板切割模板时被电锯切伤。何守兴随即到博济医院诊治并住院治疗至4月8日（共住院10天），经诊断为：开放性手部损伤，左手示中环小指离断伤。医生建议：可暂时考虑休息1月，定期复查。博济医院手外科于2019年7月27日出具《证明》，证明何守兴住院期间陪护壹名。截止至2019年7月10日，何守兴在博济医院、肇庆市第二人民医院等门诊、住院治疗医药费花费合计37985.04元。2019年7月10日，何守兴自行委托广东明镜司法鉴定中心对其伤残程度、康复治疗费用、误工期进行鉴定。同月17日，该鉴定中心作出粤明镜司鉴中心[2019]临鉴字第236号、第237号《广东明镜司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：何守兴的损伤评定为七级伤残、康复治疗费用需2000元、误工期评定为90日。何守兴支付了鉴定费合计3372元。诉讼中，黎海清提出对何守兴的伤残等级进行重新鉴定。一审法院依法委托广东华生司法鉴定中心对何守兴的伤情进行伤残等级鉴定。2020年1月7日，该鉴定中心作出粤华生司鉴中心[2019]临鉴字第2167号《广东华生司法鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人何守兴左手损伤评定为九级伤残。庭审中，何守兴提出调整诉讼请求，将残疾赔偿金变更为168264元、被扶养人生活费变更为5775元、精神损害抚慰金变更为16000元、交通费变更为2175.92元，诉讼标的变更为254228.96元。由于到庭的何守兴、黎海清不同意调解，本案未能调解。 又查明，何守兴于1970年11月17日出生，是四川省南部县*********人；提交了提供一份盖有端州区流动人口和出租屋管理工作领导小组公章的《广东省流动人口居住登记信息查询资料》，证明登记日期（来本市）是2017年7月17日；提交由肇庆市端州区黄岗街河旁社区*民委员会出具的《证明》以证实于2011年在该社区居委会岗尾村（黄**）的房屋居住至今；提交2018年起的农业银行个人明细对账单以证实事故发生前在城镇居住一年以上；提交一份盖有南部县五灵乡人民政府、南部县********民委员会公章的《亲属关系证明》、户口薄，证明何守兴与李桂方（1929年10月25日出生）为母子关系，李桂方共生育四儿一女。 诉讼中，一审法院为查明事实依照法定程序对与何守兴一起参与案涉污水处理池修建项目的何太平、何守福、程兴安、林兴发进行了询问。上述四人均表示是经何守兴找来干活的，自带干活工具，工作分配是会哪一样就做哪一样，工钱分配是等何守兴拿回来钱后大家按计工天数分，均认为修建案涉污水处理池并不需要相应的资质证书。 对于修建污水处理池的建筑工人是否需要相应从业资格问题。一审法院去函四会市住房和城乡建设局查询。该局答复：根据《建筑施工特种作业人员管理规定》第三条、第四条规定，建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书，方可上岗从事相应作业。建筑施工特种作业包括：建筑电工、建筑架子工、建筑起重信号司索工、建筑起重机械司机、建筑起重机械安装拆卸工、高处作业吊篮安装拆卸工、经省级以上人民政府建设主管部门认定的其他特种作业。同时，根据《建筑企业职工安全培训教育暂行规定》第六条规定，建筑企业新进场的工人，必须接受公司、项目、班线的三级安全培训教育，经考核合格后，方能上岗。 庭审中，核对何守兴建设的利和兴公司污水处理池工程总工程款为108884元。 以上事实，有何守兴提交的《民事起诉状》、证据；黎海清提交的《民事答辩状》、证据；一审法院制作的《开庭笔录》和《询问笔录》为证证实，予以认定。 一审法院认为，本案的性质问题。首先，何守兴与黎海清均确认利和兴公司以包工不包料的方式将案涉污水处理池工程项目发包给黎海清承建，故黎海清与利和兴公司是承揽合同关系。其次，黎海清将承接的工程项目再交与何守兴，由何守兴召集工人进行施工，虽然黎海清认为其与何守兴是双互分工，合作承揽工程项目，但利和兴公司没有答辩也没有到庭参加诉讼，黎海清没有证据证实与何守兴是合作的承揽关系，且一直都是黎海清与利和兴公司沟通联系、进行预结算，何守兴及其施工工人的工钱也是黎海清转过来的，何守兴与其他施工工人之间的工钱是按计工的天数来分的，何守兴与施工工人之间没证据证明是管理与被管理、支配与被支配的关系，因此，黎海清与何守兴应是雇佣劳动关系。 关于各方的责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”以及第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”从审理查明的事实可见，何守兴施工建设的污水池结算工程款为108884元，按照《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”而国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程根据住房和城乡建设部《建筑工程施工许可管理办法》第2条规定，所谓限额以下的小型工程指的是：工程投资额在300000元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。何守兴施工建设的污水池应属于国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程，依法不需要申请领取施工许可证。对于建筑工程施工人员的从业资格，《中华人民共和国建筑法》第十四条规定“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”除此规定，没有规定一般的建筑施工工人需要执业资格证书。另外，跟据一审法院向建筑行业主管部门的查询，只有包括建筑电工等工种的建筑施工特种作业人员必须持有操作资格证书方可上岗从事相应作业。本案中进行小型建筑工程施工作业的何守兴应不属于上述规定的建筑施工特种作业人员的范围。因此，作为污水处理池工程项目发包方的利和兴公司对于本次工程建设方的选任不存在过错，无需对何守兴在本次工程施工过程中造成的损害承担赔偿责任。黎海清是何守兴的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”规定，黎海清应对何守兴在本次工程施工过程中造成的损害承担赔偿责任。但何守兴作为具有一定从事建筑工作的经验的完全民事行为能力人，应当充分认识到在使用电锯时的危险性，而何守兴在实际操作过程中，对使用电锯作业时的危险性没有尽到注意义务，在没有采取任何安全防护措施的情况下进行作业，是造成何守兴本次人身伤害事故发生的主要原因，何守兴应承担主要的过错责任。按照何守兴与黎海清在本次事故中责任大小的比例进行分配，则黎海清应承担何守兴因伤害引起的经济损失的30%，何守兴自负70%。 经核对，何守兴在本案中因该事故造成的损失为： 1.医疗费：按照何守兴本次诉讼提交的医疗费票据计算为37985.04元； 2.住院伙食补助费：100元/天×10天（住院10天）=1000元； 3.营养费：何守兴被评定为九级伤残，5000元×20%=1000元； 4.交通费：30元/天×10天（住院10天）=300元； 5.误工费：何守兴提供一份《广东省流动人口居住登记信息查询资料》《证明》，证明其在城镇居住满一年以上，且主要收入来源于城镇，但未能提供证据证明其有固定收入，鉴定意见确定何守兴的误工期为90天，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算为58258元/年÷365天×90天=14364.99元； 6.护理费：按150元/天计算，150元/天×10天（住院10天）=1500元； 7.残疾赔偿金：何守兴属于农村户口，提供一份《广东省流动人口居住登记信息查询资料》《证明》，证明其在城镇居住满一年以上，且主要收入来源于城镇，可按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年的标准计算为42066元/年×20年×20%（九级伤残）=168264元，何守兴提供一份《亲属关系证明》、户口薄，证明何守兴与李桂方（1929年10月25日出生，农村居民，直至定残前一日2020年1月6日已超75周岁，被扶养年限按5年计算）为母子关系，何守兴有成年兄弟姐妹4人，按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》2018年全省城镇居民人均生活消费支出28875元/年的标准计算李桂方的被扶养人生活费为：28875元/年×5年÷5×20%（九级伤残）=5775元，以上残疾赔偿金与被扶养人生活费合共174039元； 8.精神损害抚慰金：根据何守兴伤残程度等级确定为16000元； 9.鉴定费：根据何守兴提供的发票确定为3372元； 10.后续治疗费：根据鉴定意见确定为2000元。 以上10项，合共251561.03元。对于上述赔偿项目何守兴计算赔偿标准和金额不当的，一审法院予以改正。按照上述确定的由黎海清承担30%的比例计算，则黎海清应赔偿何守兴251561.03元×30%=75468.31元。 黎海清对何守兴诉讼主张的抗辩，合理部分一审法院予以采纳，不合理部分一审法院不予采纳。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十条、第十一条第一款、第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十一条、第三十五条的规定，判决：一、黎海清应在一审判决生效之日起10日内赔偿75468.31元给何守兴；二、驳回何守兴的其他诉讼请求。本案受理费3981元，由何守兴负担3304元，黎海清负担677元。 本院二审期间，各方当事人均无提交新证据证实自己的主张。 一审判决查明的事实无误，本院依法予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：一审判决认定的责任划分及赔偿比例是否正确。 本案中，何守兴、黎海清及利和兴公司均确认案涉污水处理池工程项目由利和兴公司以包工不包料的形式发包给黎海清承建，黎海清将承接的工程项目再交与何守兴，由何守兴召集工人进行施工，工程的预决算由利和兴公司与黎海清沟通核算，利和兴公司将工程款支付给黎海清。故可确认何守兴是提供劳务一方，黎海清则按劳动成果向其支付报酬，双方符合劳务关系的基本特征，存在事实上的雇佣关系，一审法院认定黎海清与何守兴之间成立雇佣劳动关系定性正确，且黎海清、何守兴对该事实均无异议，本院予以确认。 关于利和兴公司应否承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”何守兴修建污水处理池是小型建筑工程施工作业，且污水池结算工程款仅为108884元，不属于《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证”规定的须申请领取施工许可证的项目，故尽管黎海清未领取施工许可证，利和兴公司的发包行为亦不存在选任过错。何守兴主张利和兴公司承担连带赔偿责任的理由不成立，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，黎海清作为雇主，应对何守兴的人身损害承担赔偿责任，但本案系何守兴因劳务自己受到损害，应根据双方的过错程度确定责任的承担。何守兴作为从事多年建筑工作的完全民事行为能力人，应当充分认识到使用电锯的危险性，在使用电锯作业时应尽到谨慎注意义务，但何守兴在实际操作过程中，自身安全生产意识不强，在工作中亦没有尽到合理、足够的注意义务，在没有采取任何安全防护措施的情况下进行作业，是造成其受伤害事故发生的主要原因，故何守兴应承担主要的过错责任。但黎海清作为雇主，其未能为何守兴提供必要的安全生产条件及进行必要的安全教育，亦存在一定过错。一审法院根据双方的过错程度，酌定由黎海清承担何守兴因伤害导致的经济损失的30%，何守兴自负70%，属合理范畴，本院予以维持。 至于何守兴认为本案属安全生产事故的问题。本案只是一般的人身损害事故，没有证据证实有关部门对本案事故作出安全生产事故的认定，故对何守兴的该主张，本院不予采纳。 关于一审案件受理费的问题。何守兴于起诉时提出的诉讼标的为444092.04元，后其于一审庭审中变更诉讼标的为254228.96元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十一条：“当事人在诉讼中变更诉讼请求数额，案件受理费依照下列规定处理：（一）当事人增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；（二）当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还”的规定，案件受理费应按变更后的诉讼标的予以确定，多收取的案件受理费应予以退还。一审法院按何守兴变更诉讼请求前的诉讼标的收取案件受理费不当，本院依法予以纠正，何守兴变更诉讼请求后应预交的一审案件受理费为2557元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人的何守兴上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费2557元，由上诉人何守兴负担1734元，被上诉人黎海清负担843元；二审案件受理费3822元，由上诉人何守兴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈俏颜 审 判 员 李升文 审 判 员 梁达明 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 苏翠华 书 记 员 张静娉