黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终3031号上诉人（原审被告）：黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司，住所地哈尔滨市南岗区红军街**。法定代表人：吴小军，董事长。委托诉讼代理人：马媛媛，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何慧梅，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何玉冬，男，1977年5月6日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省双城市。委托诉讼代理人：姚源军，黑龙江江山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国玲，女，1962年8月24日出生,汉族，住所地哈尔滨市道里区。上诉人黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司（以下简称禧年房地产）因与被上诉人何玉冬、陈国玲建设工程施工合同纠纷一案，不服哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问当事人等方式对本案进行了审理。本案现已审理终结。禧年房地产上诉请求：撤销一审判决，改判撤销一审判决全部判项。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.关于案涉工程款禧年房地产已经全部给付完毕的事实没有查清。2.关于案涉《以房抵债协议》非工程款结算，工程款总价不明。事实没有依法查清。二、一审法院违反法定程序，影响到案件正确判决。一审法院应查明而没有查明禧年公司发包人欠付工程款的数额，属于程序违法。三、一审判决法律适用错误。何玉冬辩称，我不同意禧年房地产的上诉理由。禧年房地产给我开的房票子，到现在为止房子没给我，钱一分也没给。因为从2014年到现在为止，禧年房地产没给过我一分钱，房子开了，到现在为止也没有给我，我请求法院予以追款。陈国玲辩称，何玉冬他干的这个活，他这个工程是甲方直接分包的，所以他跟甲方签的合同，他不在我承包范围之内。我觉得既然是禧年房地产跟他签的合同，就应该由禧年房地产支付，这个是没有问题的。何玉冬向一审法院起诉请求：1.判令禧年房地产、陈国玲支付拖欠的工程款人民币120万元；2.判令禧年房地产、陈国玲支付迟延付款利息（自2014年10月1日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.请求人民法院判令禧年房地产、陈国玲承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：禧年房地产作为总开发商，开发建设了香坊区东巴安里街棚户改造一期工程，并将G4号楼外墙保温工程发包给了陈国玲。何玉冬承接了该项目的G4号楼外墙保温工程，并依照约定完成了施工任务。何玉冬与陈国玲、禧年房地产于2014年9月12日签订了“以房抵债协议”。协议内容为：1、禧年房地产同意将位于红军街1号A栋23层6号房屋卖给何玉冬，建筑面积56.61平方米购房总价120万元人民币；2、何玉冬同意购买位于红军街道1号A栋23层6号房屋卖给何玉冬，建筑面积56.61平方米，购房总价120万元人民币；3、何玉冬同意禧年房地产以该房总价款抵东巴安里棚户区改造一期工程G4楼外墙保温施工被告方应付的工程款，工程完工验收合格后，双方决算，互相找补差额。4、禧年房地产同意何玉冬方办理进户前提条件是何玉冬方必须保证安全生产无事故，能够按禧年房地产要求的施工进度完成各项工程，保证工程质量达到行业合格工程质量标准，保证保温材料满足设计要求，保证不因外墙保温工程实施质量、材料标准、施工进度影响总包工程2014年10月30日前竣工并验收合格，且无违约行为，否则，禧年房地产方有权拒绝给何玉冬方办理产权相关事宜。该房产至庭审结束时止未过户至何玉冬名下。另根据（2018）黑0110刑初29号刑事判决书确定的事实：陈国玲与禧年房地产签订了东巴安里棚户区改造一期工程G4楼建设工程施工协议，陈国玲系涉案工程的承包人并将外墙保温工程发包给了何玉冬。陈国玲承包的涉案的4号楼工程，抹灰工程、架子工程、外墙保温工程、建筑主体人工五项人工费共计5308213.7元。其中何玉冬实施的工程，经陈国玲结算为1630000元，其中人工费是750000元。禧年房地产已向陈国玲支付工程款6071800元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，原告作为实际施工人，其有权以转包人、违法分包人为被告起诉的，也可以以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案何玉冬主张禧年房地产1200000元的工程款，应以禧年房地产欠付的工程价款为限。关于禧年房地产是否欠付工程款问题，其所提交的刑事判决书中所认定的事实，仅为禧年房地产向陈国玲支付工程款的总额，而未证明该工程的全部工程款的数额应为多少，且禧年房地产提交的黑龙江容大会计师事务所有限公司的司法鉴定意见书，鉴定的项目是4号楼的拨款数额，非工程造价，无法证明全部工程款的数额。且从刑事判决书中确定的工程款情况看，何玉冬实施的工程人工费是750000元，工程款共计1630000元，故该工程款中除了人工费还应包括材料费等。陈国玲承包4号楼，抹灰工程、架子工程、外墙保温工程、建筑主体人工五项人工费共计5308213.7元，禧年房地产称给付的6071800元为全部工程款，不符合事实及常理，故禧年公司的该抗辩主张不成立，不予支持。关于以房抵债协议，其中约定了何玉冬方必须保证安全生产无事故，能够按禧年房地产要求的施工进度完成各项工程，保证工程质量达到行业合格工程质量标准等内容，禧年房地产未举证证实何玉冬施工不合格，且该工程停工系因二被告未足额及时支付工程款，非何玉冬因素，故禧年房地产应履行该协议，至庭审结束时禧年房地产仍未将房屋更名至何玉冬名下，应视为未支付工程款，现何玉冬请求其支付工程款，本院予以支持。因经与陈国玲决算，何玉冬的工程款数额为1630000元，刑事判决书确认陈国玲应支付何玉冬人工费750000元，并已经进入执行程序。禧年房地产应对陈国玲欠付的工程款承担连带责任。何玉冬起诉要求禧年房地产给付工程款1200000元，禧年房地产应当给付，因（2018）黑0110刑初29号刑事判决书已经判决陈国玲给付何玉冬75万元，故禧年房地产还应给付工程款580000元（1630000元减去已经进入执行程序的750000元），并对（2018）黑0110刑初29号刑事判决书中第二项陈国玲支付何玉冬劳动报酬750000元承担620000元（1200000元-580000元）的连带责任。关于何玉冬主张的逾期付款利息问题，因案涉工程未进行竣工验收系二被告的怠于履行义务的原因，故何玉冬的该项诉请成立，予以支持。关于陈国玲是否在本案中承担责任的问题，因何玉冬追加陈国玲为被告时明确，追加陈国玲为被告系为查明事实，未要求陈国玲承担民事义务，是何玉冬行使处分权的表现，故本案中陈国玲不承担民事责任。判决：一、禧年房地产在判决生效之日起十日内给付原告何玉冬工程款580000元；二、禧年房地产对（2018）黑0110刑初29号刑事判决书中第二项陈国玲支付何玉冬劳动报酬750000元承担620000元的连带责任。三、禧年房地产在判决生效之日起十日内给付何玉冬欠付的工程款利息自2014年10月1日起至实际付款之日止，2019年8月20日前的利率按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。禧年房地产向本院提交了三份证据。证据一为（2020）黑0110民初256号传票1页，有原件。（2020）黑0110民初256号应诉通知书1页，有原件。陈国玲起诉状2页，有原件。拟证明2020年陈国玲诉禧年房地产建设工程施工合同纠纷一案进入香坊法院审理程序，陈国玲诉讼请求为剩余工程款为100万元，事实与理由为东巴安里（公园街小区）棚户区改造一期工程4号楼，与本案的案涉工程及楼号一致，具有关联性。现该案尚在审理中，禧年房地产与陈国玲之间是否存在欠付工程款及欠付数额等情况未确定。证据二为陈国玲出具给何玉冬的承诺书1页，无原件。拟证明：2015年初，武景学、何玉冬等人因陈国玲欠付工程款，到劳动部门投诉陈国玲欠薪，随即在劳动监察部门陈国玲给何玉冬出具本承诺书，承诺2015年4月20日结算核对。证据三为（2018）黑0110刑初29号案卷材料第44、45、47、48页，无原件。本份证据系陈国玲诉禧年房地产建设工程施工合同纠纷一案（2020）黑0110民初256号陈国玲一方提交的证据材料。是由陈国玲律师依法向香坊区人民法院调阅的陈国玲拒不支付劳动报酬罪（2018）黑0110刑初29号案卷材料，拟证明案涉4号楼截止陈国玲施工时止，禧年房地产实际拨付及自付的费用达2700余万。陈国玲质证称：证据一无异议。证据二真实性无异议。证据三真实性无异议。何玉冬认证称：以上证据和我没有关系。本院认证意见为：以上证据与本案并无直接关联，故不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，本案何玉冬以禧年房地产为被告主张权利，符合最高人民法院司法解释的规定。禧年房地产所欠付的工程款，以其提交的刑事判决书所认定的事实，仅为禧年房地产向陈国玲支付工程款的总额，而未证明该工程的全部工程款的数额为多少，且禧年房地产提交的黑龙江容大会计师事务所有限公司的《司法鉴定书》，鉴定的项目是4号楼的拨款数额，非工程造价，无法证明全部工程款的数额。且从刑事判决书中确定的工程款情况看，何玉冬实施的工程人工费是750000元，工程款共计1630000元，故该工程款中除了人工费还应包括材料费等。陈国玲承包4号楼，抹灰工程、架子工程、外墙保温工程、建筑主体人工五项人工费共计5308213.7元，禧年房地产在原审中称所给付6071800元为全部工程款，不符合事实和常理，一审法院据此认定并无不当。关于以房抵债协议，其中约定了何玉冬必须保证安全生产无事故，能够按照禧年房地产要求的施工进度完成各项工程，保证工程质量达到行业合格工程质量标准等内容，禧年房地产在一审中未举示证据证实何玉冬施工质量不合格，且该工程停工系因禧年房地产、陈国玲未足额支付工程款，非何玉冬因素，故禧年房地产应履行该协议，至本案一审庭审结束时，禧年房地产仍未将房屋更名至何玉冬名下，应视为未支付工程款，故何玉冬起诉请求禧年房地产支付工程款，一审法院予以支持并无不当。经与陈国玲决算，何玉冬的工程款数额为1630000元，刑事判决书确认陈国玲应支付何玉冬人工费750000元，并已进入执行程序，事实清楚。禧年房地产应对陈国玲欠付的工程款承担连带责任。何玉冬起诉请求禧年房地产支付工程款1200000元禧年房地产应当支付，因（2018）黑0110刑初29号刑事判决书已经判决陈国玲给付何玉冬75万元，故禧年房地产还应给付工程款580000元（1630000元减去已经进入执行程序的750000元），并对（2018）黑0110刑初29号刑事判决书中第二项陈国玲支付何玉冬劳动报酬750000元承担620000元（1200000元-580000元）的连带责任。一审法院予以支持并无不当。关于何玉冬主张的逾期利息问题，因案涉工程未进行竣工验收系禧年房地产与原审被告怠于履行义务的原因，故一审法院予以支持并无不当。关于陈国玲是否在本案承担责任的问题，何玉冬在一审追加原审被告陈国玲时，即以明确追加其为本案被告的目的即为查清本案事实，并未提出要求陈国玲承担民事责任，这是民事诉讼中何玉冬依法行使处分权的表现，一审法院未判决陈国玲承担民事责任也无不当。综上所述，黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由黑龙江禧年房地产开发集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何长滨审判员  柳 波审判员  万 迎（）二〇二〇年十月十六日书记员  于文娟