湖南省衡南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0422刑初317号公诉机关湖南省衡南县人民检察院。被告人甘锦望，男，1985年8月1日出生，汉族，高中文化，无业，湖南省岳阳市人，户籍所在地：湖南省岳阳市岳阳县，现住址：湖南省岳阳市岳阳楼区。因涉嫌诈骗罪，于2017年6月25日被衡东县公安局刑事拘留，2017年7月30日经衡东县人民检察院批准逮捕，同年7月31日由衡东县公安局执行逮捕，2018年1月18日由衡东县人民检察院决定取保候审，同年3月14日由衡东县人民检察院决定逮捕，同日由衡东县公安局执行逮捕，现羁押于湖南省衡东县看守所。辩护人陈钟，湖南楚云律师事务所律师。辩护人邓湘琳，湖南湘华律师事务所律师。本案经衡东县人民检察院于2018年4月19日向衡东县人民法院提起公诉，衡东县人民法院于2018年9月20日作出判决，被告人甘锦望不服判决提起上诉。衡阳市中级人民法院于2019年6月21日裁定撤销本案一审刑事判决，发回衡东县人民法院重新审理。2019年10月11日，衡阳市中级人民法院指定本案由衡南县人民法院审理，2019年10月17日，衡阳市人民检察院将本案指定衡南县人民检察院审查起诉。湖南省衡南县人民检察院以南检公诉刑诉（2019）316号起诉书，指控被告人甘锦望犯诈骗罪，于2019年12月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，于2020年6月11日、2020年9月9日公开开庭进行了审理。书记员刘菁、伍芳芳担任庭审记录。湖南省衡南县人民检察院指派检察员谭艳梅出庭支持公诉。被告人甘锦望及其辩护人陈钟、邓湘琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年12月26日至2017年4月26日，黎某、唐某、黄超、荣宗勇（均已判刑）等人以非法占有为目的，利用“华能汇通商品交易中心”伪现货投资平台（以下简称“华能平台”），采用修改电子交易平台数据等手段实施诈骗，并将诈骗所得按约定比例分赃。黎某为总管理者，负责技术维护、修改电子交易平台数据及诈骗资金的分配等工作；唐某负责招商及修改电子交易平台数据；黄超负责财务和对诈骗资金进行结算；容宗勇负责平台代理商及客户的开户工作。唐某发展被告人甘锦望为该平台的一级代理商，编号为“8号”，代理条件是91％的“头寸”（即被害人的亏损）＋50％手续费（即被害人每笔订单所扣除的费用）。随后，被告人甘锦望发展了谭佳佳（已判刑）为二级代理商，编号为被告人甘锦望下面的“9号”，代理条件是87％的头寸＋30％的手续费，被告人甘锦望从中赚取差价。谭佳佳作为“华能平台”的最大代理商，平台获利主要来自谭佳佳代理客户的亏损，平台诈骗的资金通过第三方支付公司汇入被告人甘锦望等人使用的账户。期间，该平台共骗取客户投资款1060.14557万元，被告人甘锦望在该平台骗取客户投资款590.80706万元，其中被告人甘锦望分得139.08149万元，谭佳佳分得451.72557万元。被害人张某在此平台被骗19万元。为证明上述事实，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被害人的陈述、被告人的供述和辩解、勘验、检查、辨认笔录、视听资料、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人甘锦望以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用伪现货网络交易平台，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人甘锦望在其参与的犯罪环节中起主要作用，系主犯，还应适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人甘锦望辩称：1、自己不是唐某发展的一级代理商，其并没有代理华能平台，只是在刘经理的推荐下，把华能平台介绍给谭佳佳；2、平台获利不是主要来自谭佳佳代理客户的亏损，而是来自客户交易产生的手续费，其在平台分得的139万余元是做单交易和手续费差价挣取的，没有拿头寸；3、自己没有诱骗客户到平台投资；4、不认识张某，张某不是自己平台下的客户；5、黎某等人，自己一个都不认识；6、自己不是主犯，没有参与任何犯罪。被告人甘锦望的辩护人辩护意见：1、被告人甘锦望不是华能平台的搭建、运营、维护者，其无从知晓华能平台能够后台修改电子数据操纵交易的权限，没有证据证明平台的管理者告知了甘锦望平台存在修改数据的权限；2、被告人甘锦望不是平台拉点、删单及限制出金等具体诈骗方法的提出者和实施者；3、虽然谭佳佳是挂在甘锦望的下面，但谭佳佳是实施诈骗行为的主导者、控制者和主要实施者，被告人甘锦望对谭佳佳的影响极小，在整个诈骗行为中所起作用微乎其微；4、被告人甘锦望除了介绍华能平台给谭佳佳，没有积极发展客户，都是谭佳佳发展的，甘锦望没有与客户直接联系；5、被告人甘锦望没有拿头寸，其在本案中系从犯，应依法减轻处罚。经审理查明：2016年12月26日至2017年4月26日，黎某、唐某、黄超、荣宗勇（均已判刑）等人以非法占有为目的，利用“华能汇通商品交易中心”伪现货投资平台（以下简称“华能平台”），采用修改电子交易平台数据等手段实施诈骗，并将诈骗所得按约定比例分赃。黎某为总管理者，负责技术维护、修改电子交易平台数据及诈骗资金的分配等工作；唐某负责招商及修改电子交易平台数据；黄超负责财务和对诈骗资金进行结算；容宗勇负责平台代理商及客户的开户工作。唐某发展被告人甘锦望为该平台的一级代理商，编号为“8号”，代理条件是91％的“头寸”（即被害人的亏损）＋50％手续费（即被害人每笔订单所扣除的费用）。随后，被告人甘锦望发展了谭佳佳（已判刑）为二级代理商，编号为被告人甘锦望下面的“9号”，代理条件是87％的头寸＋30％的手续费，被告人甘锦望从中赚取差价。谭佳佳作为“华能平台”的最大代理商，平台获利主要来自谭佳佳代理客户的亏损，平台诈骗的资金通过第三方支付公司汇入被告人甘锦望等人使用的账户。期间，该平台共骗取客户投资款1060.14557万元，被告人甘锦望在该平台骗取客户投资款590.80706万元，其中被告人甘锦望分得139.08149万元，谭佳佳分得451.72557万元。被害人张某在此平台被骗19万元。案发后，公安机关依法从被告人甘锦望住处扣押作案工具联想笔记本电脑一台、手机6部、银行卡21张、身份证1张、个人财产宝马Ｘ6（湘Ｆ7××**）小型轿车一台、大众ＣＣ（湘Ｆ7××**）小型轿车一台、银白块金属块共239块、佳能相机一台、现金30100元。另查明，大众ＣＣ（湘Ｆ7××**）小型轿车系被告人甘锦望于2016年12月利用违法所得购买，并赠送给其女朋友曾敏。上述事实有下列证据在卷，经庭审质证，核查属实，足以认定。1、到案经过、户籍资料等书证，证明案件的由来、被告人到案情况、被告人主体资格等；2、证人黎某、唐某等的证言，证明被告人诈骗的相关事实；3、被告人的供述与辩解，证明案件的相关情况；4、被害人的陈述，证明被告人诈骗的相关事实；5、银行卡交易账单等书证，证明被告人诈骗的事实；6、勘验、检查、辨认笔录，证明案件的相关情况。关于被告人甘锦望及辩护人提出，被告人甘锦望不知晓华能平台系诈骗平台，被告人分得的139万余元是做单交易和手续费差价挣取的，没有拿头寸，不认识张某，张某不是自己平台下的客户，没有诱骗客户到平台投资。因本案所涉网络交易平台为虚假的，设立的目的是为了诈骗他人财物，系通过招商发展代理等方式积极引诱投资者进入平台，不论是投资者交易产生的仓息、手续费、自行操作造成的亏损，还是平台管理者通过后台操作拉点控盘造成投资者的亏损，均为被告人的目的所在并能从中获利，其本质都是通过虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人的财物，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人甘锦望系谭佳佳的上级代理，虽未直接诱骗被害人进入平台投资，但应对下级代理的诈骗行为承担责任。谭佳佳对平台后台拉点控盘并以投资者的亏损即头寸作为主要盈利明知，而被告人甘锦望作为谭佳佳的上线，辩称自己没有拿过头寸，不符合逻辑，亦不符合常理，且同案被告人黎某、唐某证实，被告人甘锦望和谭佳佳多次就后台拉点控盘与他们进行联系、交涉，充分证实被告人甘锦望明知后台拉点控盘及平台的盈利方式，并发展谭佳佳作为下级代理积极引诱投资者进入平台投资，故对其辩护意见不予采纳。本院认为：被告人甘锦望以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用伪现货网络交易平台，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关所指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人甘锦望发展谭佳佳作为其下级代理，并以其代理客户的亏损为主要盈利，在其参与的犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人甘锦望赠送给曾敏的车辆，因曾敏不符合善意取得的规定，依法对扣押的该车辆予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人甘锦望犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金十五万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月25日起至2018年1月18日止，又自2018年3月14日起至2027年8月19日止；罚金限判决生效后十日内缴清）。二、责令被告人甘锦望退赔各被害人的经济损失。三、对涉案工具手机、电脑、银行卡、印章等予以没收，对涉案违法所得予以收缴，对已扣押的涉案财物（含车辆）由扣押公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  贺银华审 判 员  陈三平人民陪审员  郑孝祥二〇二〇年十月十二日书 记 员  伍芳芳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。