黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0110民初504号原告：唐少力，男，1970年3月29日出生，满族，无职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：唐旭，系原告儿子，住哈尔滨市阿城区。被告：蒋永胜，男，1994年10月19日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：逯耕麟，黑龙江公盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦丽丽，黑龙江公盛律师事务所律师。被告：牛纯良，男，1987年4月29日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市利民开发区。委托诉讼代理人：王金毓，黑龙江阳光律师事务所律师。被告：张真龙，男，1975年11月1日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市阿城区。委托诉讼代理人：林明泉，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。原告唐少力与被告张真龙、蒋永胜、牛纯良提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月9日受理后，于2020年9月8日适用简易程序公开开庭审理了本案。原告及其委托诉讼代理人以及三被告及其诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告伤残赔偿金148536元、误工费16500元、护理费26105.69元、营养费9000元、二次手术费10000元、精神抚慰金12000元，共计222141.69元、；2、被告承担本案诉讼费用；3、鉴定费2510元。4、医疗费2407.43；5、要求张真龙赔偿签订协议费用2000元。6、住院伙食补助费9600元，事实与理由：2019年8月，被告张真龙雇佣原告到棚改项目道路打通工程从工程六标段事电缆施工的辅助性工作，同时还有蒋永胜驾驶钩机在现场干活，8月26日，蒋永胜在驾驶钩机的过程中抽烟时将烟卷掉在钩机驾驶室的地板上，蒋永胜在低头捡烟头的过程中碰到了操纵杆从而将原告砸倒造成原告受伤住院，经核实，该钩机的机主为被告牛纯良。原告认为，原告和该钩机都为被告张真龙所雇佣，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带责任的，可以向雇员追偿。故蒋永胜在驾驶钩机过程中违规抽烟，造成原告损失，应当与机主牛纯良、雇主张真龙承担连带赔偿责任。被告张真龙辩称：一、原告唐少力在从事雇佣活动中受伤，应当由实际侵权人承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。也就是说，第三人造成雇员人身损害的，为不真正连带责任，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，最终承担赔偿责任的主体为致害第三人而不是雇主。本案中原告唐少力虽然为答辩人所雇佣，但导致其受伤的为答辩人所租用的钩机，钩机操作者蒋永胜在此次事故中存在重大过失，其原因有四：一是操作没有合法手续的钩机进行施工，二是自身没有合法的操作证件，三是在操作过程中违规吸烟，四是未确保安全距离且观察情况不够。作为钩机的所有者牛纯良，在明知该钩机没有合法手续的情况下仍雇佣没有合法操作证件的蒋永胜为答辩人的工程施工，显然也存在着一定的过错，应当与被告蒋永胜对原告唐少力的人身损害赔偿承担连带赔偿责任。二、原告唐少力在从事雇佣活动中存在重大过失而受伤，应当减轻侵权人的赔偿责任。虽然原告唐少力为被告蒋永胜操作的钩机砸伤，但原告唐少力在从事辅助性工作时，应当尽到保证自身安全的注意义务而不应在钩机正常运转的情况下在钩机正下方干活，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。也就是说原告唐少力自身在本次事故中存在着重大过失，应当按照自身的过错对本次事故承担相应的责任，从而减少侵权主体的赔偿责任。综上，答辩人认为，原告唐少力在从事劳务过程中存在过失，其自身应当承担一定责任；被告蒋永胜和被告牛春良存在重大过失，应当承担主要的赔偿责任，但二者之间的责任形式应当为连带；答辩人在此次事故中承担的是不真正连带责任，不应为最终承担责任的主体。被告牛纯良辩称：第一，答辩人在此次事故中，不存在任何过错，不承担连带赔偿责任。原告在起诉状中叙明原告和钩机都为被告张真龙所雇佣，这是无可争辩的事实，那么被告张真龙才是本案真正的雇主，答辩人是钩机机主，不是干此次活的雇主，此次真正地雇主是张真龙。原告要求答辩人承担连带赔偿责任是错误的。第二，被告张真龙是自然人，不具备承包此工程的资质，根据相关司法解释，应查清真正发包方。第三，作为原告的被雇用人在此次事故中存在明显过错，根据挖掘机作业安全管理规定第四条、第六条，挖掘在工作中禁止任何人员在铲斗下工作、停留、或者行走，作业人员在坑、沟槽内作业应该正确穿戴安全帽、防护鞋、手套等个人防护设备，作业人员不得在升降设备、挖掘设备、沟槽上端边沿站立、走动。原告是完全民事行为能力人，主观上存在过错，在挖掘机作业时，原告应当意识到自己的行为可能会被挖掘机伤害，自身应承担相应的责任。被告蒋永胜辩称：首先，本案中原告与被告蒋永胜均受雇于牛纯良、张真龙，为牛纯良及张真龙提供劳务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，所以本案中唐少力损害结果的承担应由本案其他两名被告承担，与蒋永胜无关。其次，原告依据《人身损害赔偿》第9条主张权利，属于适用法律错误，依据错误，《侵权责任法》是在《人身损害赔偿司法解释》之后出台，根据“新法优于旧法”的法律适用原则，原告应适用《侵权责任法》主张其权利。上述两条法律的法律位阶也不一样，人身损害赔偿是司法解释，而侵权责任法是法律，所以优先适用侵权责任法。第三、被告蒋永胜当时操作钩机的现场是距离原告1.5米处的地面上，原告与另一名案外人在深2.5米，宽为0.7米的地方负责站在沟两侧接管材，蒋永胜负责用钩机下放管材，根据当时情况被告蒋永胜是完全看不见下面施工情况，完全是依据二被告雇佣的指挥员手势进行操作，按照常理，原告与其案外人应站在两侧接钩机吊的管材，蒋永胜是按照指挥员向下放料，指挥员当时指挥要求下放，蒋永胜按照其指示下放，才导致原告被钩机碰伤，所以被告蒋永胜受雇于二被告，按照二被告指示完成其工作内容，所有的指示操作也均是按照指挥员指令操作，做为接受劳务一方（雇主）的二被告应对此次事故承担赔偿责任，被告蒋永胜无责。更不存在重大过失等问题。第四、牛纯良、张真龙二被告作为承包方未尽到安全保障义务，未给其原告及其他工人配备基本的防护措施（安全帽等），也未给指挥及被告蒋永胜配备对讲系统，此次事故的发生，是牛纯良、张真龙二被告安全意识的疏忽，并让被告蒋永胜用其钩机代替吊车作业，这属于违规使用工程机械，也未对其原告进行岗前培训，众所周知，吊车或钩机臂下严禁站人，原告是违反了此规定，站到钩机臂下放，在指挥员错误的指示下，才发生的此次事故。根据《侵权责任法》原告也应该自负一定责任。综上，原告主张适用法律错误，被告蒋永胜作为提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，应由接受劳务一方承担侵权责任，与蒋永胜无关。应依法驳回对蒋永胜的诉请。原告为证明其主张，向法庭提交的证据如下：证据一、医疗费票据3张（原告保留原件），证明原告为花费医疗费2407.43元。其中鉴定拍摄片子花费837元。证据二、鉴定意见一份，鉴定费票据一份，证明原告的肋骨多出骨折书后九级残。肺、肝、膈肌修补术，骨盆多发骨折畸形愈合各为十级残（四个十级残），误工期限为165日（含肋骨内固定取出术），护理期115日，其中2人护理30日，之后1人护理（含肋骨内固定取出术），应，营养期90日，二次手术费1万元，或已实际支出计算。鉴定费2510元。证据三、原告与张真龙签订的和解协议一份（原告保留原件），证明签订协议花费2000元，要求张真龙赔偿证据四、证人孙某证言（被告张真龙亦申请该证人出庭作证），原告用以证明自己没有任何过错。被告张真龙用以证明：1、原告在作业过程中受伤是因工地驾驶员在低头捡物品的情况下，误碰到操作杆而导致原告受伤，驾驶员具有重大过失；2、原告在作业过程中未尽到安全观察义务，且未佩戴安全帽等安全设备，原告自身也应当按照自身过错承担一定过错责任；3、在工人作业过程中并没有专门指挥员指挥钩机操作，尤其是在原告受伤时，钩机按照要求应当是静止状态，在没有指挥员指挥的情况下，上下两次将原告砸伤，应当是基于其他特殊原因，结合证人证言，可以推定驾驶员在操作过程中存在重大过失。被告张真龙提供证据如下：证据一、证人李某出庭作证，证明问题：1、原告在作业过程中受伤是因工地驾驶员在低头捡物品的情况下，误碰到操作杆而导致原告受伤，其自身具有重大过失；2、原告在作业过程中未尽到安全观察义务，站在钩抖正下方作业，且未佩戴安全帽等安全设备，原告自身也应当按照自身过错承担一定过错责任；3、在工人作业过程中并没有专门指挥员指挥钩机操作，尤其是在原告受伤时，钩机按照要求应当是静止状态，在没有指挥员指挥的情况下，上下两次将原告砸伤，应当是基于其他特殊原因，结合证人证言，可以推定驾驶员在操作过程中存在重大过失。证据二、被告张真龙同事与被告蒋永胜的对话录音一份。证明问题：1、被告蒋永胜在操作钩机的过程中因违规抽烟将烟卷或打火机掉落在挖掘机驾驶室的地板上，被告蒋永胜在低头捡的过程中触碰到操纵杆从而将在钩机下方干活的原告唐少力砸倒而受伤住院；2、原告唐少力与被告蒋永胜在此次事故中都存在重大过失。被告蒋永胜向法庭举证如下：证据一、建设机械施工作业操作证、建设类建设机械岗位培训合格证书各一份（被告保留原件），证明蒋永胜有驾驶案涉机械的操作资格。本院认证：对原告举示的证据一至证据三，经与原件进行核对，结合各被告质证意见，对其真实性予以确认；对于原告的证据四证人证言，被告张真龙举示的的证据一证人证言，二人讲述事发过程基本符合，对其真实性，本院予以采信；关于被告张真龙举示的证据二录音证据，被告蒋永胜承认是其本人，故对该份证据真实性予以确认；关于被告蒋永胜提交的证据一、建设机械施工作业操作证、建设类建设机械岗位培训合格证书，经与原件进行核对，对其真实性予以确认。经审理查明：2019年8月，被告张真龙雇佣原告到文景头道街棚改项目道路打通工程六标段从事电缆施工的辅助性工作，8月26日，被蒋永胜驾驶的钩机砸伤，伤后在黑龙江省医院住院治疗66天，10月31日转院至哈尔滨市第四医院住院治疗32天。经原告申请，法院委托，黑龙江省医院司法鉴定中心出具黑龙江省医院司法鉴定中心【2020】临鉴字第86号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告的肋骨多出骨折书后九级残。肺、肝、膈肌修补术，骨盆多发骨折畸形愈合各为十级残（四个十级残），2、误工期限为165日（含肋骨内固定取出术），3、护理期115日，其中2人护理30日，之后1人护理（含肋骨内固定取出术），4、营养期90日，5、肋骨多发内固定取出手术费用匡算1万元，或按实际支出计算。2020年6月22日，原告因黑龙江省医院鉴定所需检查花费医药费837元，7月12日，原告到哈尔滨医科大学附属第一医院检查花费医药费600元，7月6日原告到阿城区人民医院检查花费医药费费970.43元。另查明，被告蒋永胜驾驶的钩机为被告牛纯良所有，被告蒋永胜与被告牛纯良系雇佣关系，被告牛纯良与被告张真龙系合同关系。被告蒋永胜在驾驶钩机的过程中因操作不当，将原告砸伤。另，本案在审理过程中，原告于2020年4月14日撤回对被告蒋永胜、牛纯良的起诉。被告张真龙于2020年8月1日申请追加蒋永胜、牛纯良为被告。本院认为，根据《人身损害赔偿解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案审理过程中，原告撤回了对被告蒋永胜和被告牛纯良的起诉，即选择了由雇主张真龙赔偿。被告张真龙作为雇主，应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在施工过程中受伤，三被告没有证据证实原告存在过错，且经询问证人，原告在施工过程中佩戴了安全帽等防护设施，故自身不存在过错。故被告张真龙应对原告的各项损失承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，再向被告蒋永胜及被告牛纯良进行追偿。关于原告主张的伤残赔偿金，经鉴定，原告伤残情况为一个九级、四个十级，伤残系数为0.24，故伤残赔偿金应为148536元【30945元（2019年黑龙江省城镇居民人均可支配收入）×0.24×20年】，本院予以支持；关于原告主张的误工费16500元，因鉴定误工期限为165日，按照全省平均工资为68416.00元/年，误工费应为30927元（68416元/365×165天），原告主张不超过法律规定，本院予以支持；关于原告主张的护理费26105.69元，护理期115日，其中2人护理30日，之后1人护理，护理费应为25955元（30日×2人×65335元/365日+85日×65335元/365日），原告主张超出部分本院不予支持；关于原告主张的营养费9000元，因鉴定意见为营养期90天，故原告主张符合法律规定，本院予以支持；关于二次手术费10000元，因鉴定意见为匡算二次手术费1万元，故对原告该项诉讼请求，本院予以支持；关于原告主张的精神抚慰金12000元，结合原告伤残情况，本院予以支持；关于原告主张的医疗费2407.43元，其中837元系因鉴定产生，本院予以支持；另外的检查费用因原告此次医疗已经终结，且法院支持了二次治理的费用，故该部分医疗费本院不予支持；关于原告主张的与张真龙签订协议时花费的费用2000元，与本案不是同一法律关系，且无证据证实原告与被告张真龙达成协议由张真龙承担协议起草费用，故本院不予支持；关于原告主张的伙食补助费9600元，原告共计住院98天，原告主张不超过法律规定，本院予以支持。原告主张的鉴定费2510元，有票据为证，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力伤残赔偿金148536元；二、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力误工费16500元；三、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力护理费25955元；四、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力营养费9000元；五、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力二次手术费10000元；六、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力精神抚慰金12000元；七、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力医疗费837元；八、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力伙食补助费9600元；九、被告张真龙于本判决生效之日起七日内赔偿原告唐少力鉴定费2510元；十、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1294元（原告已预交），本院减半收取647元，由被告张真龙承担637元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  郭庆二〇二〇年十月十五日法官助理孙浩然书记员赵一曈