山西省大同市中级人民法院   刑事判决书   （2020）晋02刑终97号   原公诉机关大同市云冈区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王志祥，中共党员，户籍所在地大同市，租住大同市平城区文欣花园4-1-1号。2017年6月5日因涉嫌犯合同诈骗罪被大同市公安局刑事拘留，2017年6月14日大同市人民检察院不批准逮捕，同日，大同市公安局对王志祥取保候审。2019年1月18日大同市人民检察院以涉嫌合同诈骗罪对王志祥批准逮捕，同日由大同市公安局执行逮捕，现羁押于大同市第一看守所。   辩护人李善球，山西星瑞律师事务所律师。   大同市云冈区人民法院审理大同市云冈区人民检察院指控被告人王志祥犯合同诈骗罪一案，于2020年5月15日作出（2019）晋0214刑初456号刑事判决。判后，原审被告人王志祥不服，提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派检察员苗某出庭履行职务，上诉人王志祥及其辩护人李善球到庭参加诉讼。现已审理终结。   原判认定：2013年，被告人王志祥（大同市恒兴集团有限责任公司法定代表人）经人介绍与程某（阳原县玖洲鸿煤炭有限公司股东、经理）相识，并有煤炭业务往来。2013年8月，被告人王志祥向程某称其与华电集团有关系，可以借用阳原县玖洲鸿煤炭有限公司的资质与华电集团签订煤炭买卖合同向华电集团山东淄博电厂销售煤炭，阳原县玖洲鸿煤炭有限公司从中赚取差价。   2013年10月1日，被告人王志祥带程某、安某（阳原县玖洲鸿煤炭有限公司股东）来到太原市华电集团山西办事处，草拟了一份未盖章的阳原县玖洲鸿煤炭有限公司（出卖人）与华电国际电力股份有限公司（买受人）的煤炭买卖合同。2013年10月23日，大同市恒兴（集团）有限责任公司（出卖人）与阳原县玖洲鸿煤炭有限公司（买受人）签订了一份煤炭买卖合同。后被告人王志祥明知阳原县玖洲鸿煤炭有限公司与华电集团没有签订正式煤炭销售合同的情况下，要求阳原县玖洲鸿煤炭有限公司支付煤炭预付款。2013年12月11日，阳原县玖洲鸿煤炭有限公司网银转账给大同市恒兴（集团）有限责任公司200万元。当日，被告人王志祥将该200万元以转账支票形式从大同市恒兴（集团）有限责任公司账户转入名为李国强的银行账户，随即又转移至被告人王志祥个人银行账户内，后被告人王志祥将该款用于偿还个人借款。   原判认定上述事实的证据有：   1、大同市公安局经济犯罪侦查支队出具的到案经过，证实2019年1月18日，大同市人民检察院决定批准逮捕涉嫌合同诈骗的犯罪嫌疑人王志祥，同日办案民警口头传唤犯罪嫌疑人王志祥到大同市公安局经侦五大队，对犯罪嫌疑人王志祥执行逮捕，送大同市第一看守所羁押。   2、被害人安某的报案材料及陈述笔录，证实他是阳原县玖洲鸿煤炭有限公司股东兼财务总监。2013年10月23日，他和公司股东程某一起到大同市恒兴（集团）有限责任公司办事处（红旗街），王志祥接待了他们，王志祥介绍完公司的实力，对他们说恒兴公司和华电的关系很好，可以给华电上煤，利润很高，问他们有没有合作的意向。程某问王志祥怎么合作，王志祥说由他们给华电山东淄博电厂发煤，恒兴公司发煤到华电山东淄博电厂，让他们接火车，接到火车验收合格后给大同市恒兴（集团）有限责任公司付款，5000大卡质量的煤500元一吨，而他们的利润是电厂5000大卡的煤每月按650元结算，扣除税点赚70-80元。王志祥说完后，他和程某商量后觉得可行，就和王志祥签了合同。之后，王志祥让他们回去等电话，说火车发出来给他们打电话让他们接火车。2013年11月中旬，程某给王志祥打电话问发火车的事，王志祥在电话里说10月报火车计划报的太迟了，没报上计划，所以没有发车，这个月报上，还需要他们到华电登记一下公司的名称，让他们去一趟太原。第二天，他和程某拿着公司的手续去了太原。在太原见了王志祥和另外两个人。王志祥介绍说这两位是华电集团的，他们一起去了华电山西办事处，那两个人和他们要走了手续，说去找领导签订合同。他和程某在会议室等着，王志祥和那两个人出去了。过了一会儿，王志祥拿了一份没有盖章的合同给他们看，让他们核实内容是否和之前介绍的一样，并说以后的煤质要求和价格就按合同里要求的，王志祥说领导不在，过两天王志祥带他们签订合同。后来那两个人又带他去财务室登记公司银行账号，柜台里的女孩登记了他公司名称，给了他几张账户信息表，并说合同下来后把表填好交回去。他和那两个人回到会议室，王志祥说领导不在，过两天王志祥给签也一样，和那两个人打完招呼，他、程某、王志祥一起下楼，回了大同。   2013年10月23日，在王志祥办公室双方签订了《煤炭买卖合同》，2013年12月11日他从阳原县玖洲鸿煤炭有限公司账户转给大同市恒兴集团200万元，打款后程某一直催王志祥去电厂签合同，王志祥说电厂合同定不下来，火车计划也批不下来，他们一直催王志祥发煤，他一直没有发，也没有退款。后来王志祥说钱他自己用掉了。他没有见到过和华电淄博热电有限公司签订的供煤合同，因为王志祥给他们展示了公司的实力，有自己的煤站，又说和淄博电厂关系好，使他们相信能给淄博电厂发煤，就支付了200万元。   3、被害人程某的陈述笔录，证实他是阳原县玖洲鸿煤炭有限公司股东兼经理。2013年初，经朋友介绍认识了王志祥，他去王志祥在大同市××街的办公室，王志祥向他介绍了公司的情况，说大同市城区块煤发运站台是王志祥公司的，还带他看了发煤凭证。2013年10月23日他和公司股东安某到大同市恒兴公司，又见到公司法人王志祥，由恒兴公司用他们的资质去给华电山东淄博电厂签合同代理发煤，以火车方式运输，火车到电厂后，由他们接火车验收合格后，每吨煤给大同市恒兴公司结算500元，电厂每月给他们结算每吨煤650元，他们挣中间差价。他们觉得可行，就和王志祥签订了煤炭买卖合同。到了2013年12月份，大同市恒兴公司没给华电山东淄博电厂发煤。程某去找王志祥，王志祥以资金紧张不能发煤，要求他们提前支付一列车皮的煤款150万元和50万元的预付款。安某在2013年12月11日在王志祥的办公室通过网银给大同市恒兴公司的账号转入200万元。后王志祥和大同市恒兴公司一直没有领他们去华电山东淄博电厂签订供煤合同，也没往华电山东淄博电厂发煤，也没有退还他们公司200万元。   2013年10月，王志祥和他们去太原去华电山西办事处签订淄博电厂供煤合同，到了一个办公室，王志祥和另外两个人拿走他们公司的资质说去备案签合同，后王志祥给他们看一个电厂合同样本，说合同公章不在，等盖完章来取。到目前为止也没有见到和华电淄博电厂的煤炭供煤合同。   他们和王志祥签订的煤炭买卖合同没有其他口头约定和补充协议，王志祥也没有说过是委托长治市明瑞宏能源发展有限公司给淄博电厂发煤和申请火车皮计划。王志祥给他们展示了其公司实力，签合同前去过大同市城区块煤发运站，王志祥说煤站是他的，当时煤场里面有上万吨的煤，而且去太原让他们相信王志祥和淄博电厂关系好，能给电厂发煤。他与王志祥之前有过经济往来。其中，他曾代表天津顺祥恒泰商贸有限公司与王志祥签订合同给天津大毕庄电厂发运煤炭，他给王志祥汇款50万元作为定金，因未履行合同，2014年王志祥给他退了28万元。   4、证人李某2的证言笔录及长治市明瑞宏能源发展有限公司的情况说明，证实他是长治市明瑞宏能源发展有限公司的法定代表人。2013年，王志祥经别人介绍认识他公司的晏嘉，晏嘉领王志祥来他公司和他谈给淄博热电厂发煤，合同约定从长治市（夏店、长子、五阳）发运1.2万吨煤，到站是南定站，收货人华电淄博热电有限公司，运费加货费共计约450万元，王志祥给支付了170万元。2013年9月30日，王志祥将20万元支付到他公司总经理晏嘉的个人账户上，说是报铁路计划使用。2013年11月29日，从大同市恒兴集团支付到他公司账户上150万元。王志祥与他公司签订合同时未说替别人发煤，直到2014年1月份因为王志祥一直没有交够煤款，在他催促下王志祥才告诉他替别人发煤。签订合同后，他在长治北站报过计划，花了60万元，当时他公司已把1000吨煤运到东田良站，但王志祥迟迟打不过剩余货款，就没发煤。2014年7月至2015年8月他分几次退还了王志祥66万元，至今还有44万元未退还。他公司一直未曾听闻大同市恒兴（集团）有限责任公司的合作单位阳原公司名称，更没有与该阳原公司有经济来往。   5、证人陈某的证言笔录，证实2013年，他通过战友认识了王志祥，王志祥说有煤源能发运煤炭，正好他的北京朋友张军和中国国际投资贸易公司有关系，中国国际投资贸易公司与华电集团有协议，可以给华电集团山东的电厂供煤。王志祥有煤源，他们能介绍用户，双方协商准备合作。有个朋友说长治明瑞宏能源公司能往山东发煤，他就和王志祥一起去了长治明瑞宏能源公司，经与该公司副总晏嘉交谈后，确认该公司可以发煤。于是，中国国际投资贸易有限公司与大同市恒兴公司签订了《煤炭销售合同》，大同市恒兴公司与长治明瑞宏能源公司签订了合同，委托长治明瑞宏能源公司给华电山东淄博电厂发煤。不知何因合同未履行。后王志祥打电话说让他和张军去太原华电集团办事处签订了煤炭销售合同，审核手续时，他才知道是阳原县玖洲鸿煤炭有限公司与华电山东淄博电厂签订购销合同，王志祥让他们回去等着接煤，但一直没有下文。他不认识阳原县玖洲鸿煤炭有限公司的人，也不清楚阳原县玖洲鸿煤炭有限公司与华电山东淄博电厂合同内容。   6、证人刘某的证言笔录，证实2011年的时候，王志祥通过郭彤辉和她多次借款，共计借了100万元。2013年的时候，因为她需要买房，向王志祥要求归还借款，2013年12月18日，王志祥通过农业银行给她银行卡转账100万元。   7、证人郭某的证言笔录，证实2011年上半年的时候，他在大同市恒兴（集团）有限责任公司跑业务，2013年年初的时候离开的。2012年的时候，具体时间记不清了，王志祥因发煤资金紧张和他借款10万元，经他多次催要，2013年12月19日，王志祥通过农业银行给他银行卡转账10万元。他在大同市恒兴（集团）有限责任公司的时候，主要是给秦皇岛发煤，他不知道公司给山东淄博电厂有发煤的业务。   8、证人蒙某的证言笔录，证实他在大同市恒兴（集团）有限责任公司负责业务方面、站台发煤、跑腿。2013年9月份，王志祥和程某说，他和淄博电厂有关系，能给华电淄博电厂发煤。经过商谈，王志祥和程某的合伙人安某签订了煤炭购销合同。2013年9月的时候，他开车拉着王志祥去太原，王志祥和安某、程某去太原火炬大厦华电集团签煤炭购销合同，他在宾馆等着，手续都是王志祥一手操办的，他不在场，具体情况他不清楚。后来王志祥拿回一张**原县玖洲鸿煤炭有限责任公司和华电集团淄博电厂煤炭购销合同复印件，不过上边没有盖章，也没有签字。2013年12月25日，王志祥通过农业银行给他银行卡转账5万元，具体是什么钱记不清楚了。他在公司的时候，恒兴集团和淄博电厂没有业务往来。   9、证人常某的证言笔录，证实2011年上半年的时候，他在大同市恒兴（集团）有限责任公司工作过，2013年年初的时候离开。2013年12月11日，王志祥通过农业银行给他银行卡转账20万元，这笔钱是在煤矿拉煤时煤款不够他给垫付的，他不清楚给山东淄博电厂上煤的事。   10、证人丁某的证言笔录，证实2014年王志祥给他工行卡上转的10万元是王志祥和大同市中意投资公司的借款，他是担保人。   11、证人张某的证言笔录，证实她曾担任大同市恒兴（集团）有限责任公司的会计。大同市恒兴（集团）有限责任公司原来是新中村的村办企业，后由王志祥接手，经营比较正常，就是煤炭的发运销售，客户有秦皇岛的、天津的、沈阳的，2014年后，因为市场原因，销售货款回不来，资金周转困难，业务无法开展，她就很少去公司了。王志祥让她给长治明瑞宏公司汇过款100多万元，汇款用途是委托发煤。她没有见过合同。   12、企业法人营业执照、煤炭经营资格证、组织机构代码证、开户许可证、税务登记证，证实阳原县玖洲鸿煤炭有限公司经营范围、方式等事实。   13、煤炭买卖合同，证实2013年9月25日大同市恒兴（集团）有限责任公司与长治市明瑞宏能源发展有限公司签订了《煤炭买卖合同》，约定了收货人为华电淄博热电有限公司；发站为夏店、长子、五阳，到站为南定；数量为10月份1.2万吨，煤炭价格为（暂定发展车板含税价）370元每吨，价格随行就市，一月一定，铁路杂费由需方承担；合同执行期为2013年9月25日至2013年10月31日等内容。   2013年10月23日大同市恒兴（集团）有限责任公司与阳原县玖洲鸿煤炭有限公司签订了《煤炭买卖合同》，约定了收货人为华电淄博热电有限公司，发站为东田良、到站为南定，数量为10260吨，煤炭价格结算方式为两票结算，货到验收合格付款，计价标准等内容。   2013年10月1日华电国际电力有限公司与阳原县玖洲鸿煤炭有限公司的草拟《煤炭买卖合同》（未签署、盖章），约定收货人为华电淄博热电有限公司，发站为东田良、到站为南定，数量为10260吨，煤炭价格结算方式为两票结算，每吨500元，货到验收合格付款等内容。   14、中国农业银行账户信息及对公账户明细信息表，证实阳原县玖洲鸿煤炭有限公司财物安某通过公司账户于2013年12月11日给大同市恒兴（集团）有限责任公司打款200万元。   15、被告人王志祥提供关于大同市恒兴集团公司与阳原玖洲鸿煤炭有限公司合同购煤发煤情况说明，证实大同市恒兴集团公司与阳原玖洲鸿煤炭有限公司双方发生纠纷的情况。   16、致大同市恒兴（集团）有限责任公司就十月铁路运输计划是否进行确认公函，证实2013年9月27日长治市明瑞宏能源发展有限公司向大同市恒兴（集团）有限责任公司致公函，确认十月铁路运输计划是否进行的事实。   17、长治市明瑞宏能源发展有限公司出具的山西宝石煤业有限公司（10）月份铁路运输计划申请表（仅有长治市明瑞宏能源发展有限公司盖章）。   18、长治市明瑞宏能源发展有限公司出具的装车通知书，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司申报铁路计划已经下达，催促恒兴集团缴款。   19、长治市明瑞宏能源发展有限公司提供的车皮申请进度告知书，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司与大同市恒兴（集团）有限责任公司的签订的合同付款方式发生变更，并报告车皮情况。   20、补充协议，证实2014年5月20日长治市明瑞宏能源发展有限公司与大同市恒兴（集团）有限责任公司双方就在履行合同过程中发生的纠纷达成意向，解除合同，恒兴集团承担10万元损失费用，由长治市明瑞宏能源发展有限公司于2014年6月20日前退还大同市恒兴（集团）有限责任公司货款160万元。   21、中国工商银行个人业务凭证，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司工作人员晏嘉于2013年9月30日收到大同市恒兴（集团）有限责任公司货款20万元。   22、中国农业银行结算业务申请书，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司于2013年11月29日收到大同市恒兴（集团）有限责任公司煤款150万元。   23、居间协议，证实大同市恒兴（集团）有限责任公司与李琳于2013年9月25日签订居间协议，内容为“李琳为大同市恒兴（集团）有限责任公司和长治市明瑞宏能源发展有限公司煤炭贸易提供劳务和信息，李琳作为中介和中间人，大同市恒兴（集团）有限责任公司按每吨支付李琳劳务费3元……自甲乙双方签字盖章后待甲方（大同市恒兴（集团）有限责任公司）与临沂瑞新能贸易有限公司签订煤炭购销合同开始发运立即生效”。   24、结算单，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司从2014年7月31日起至2015年8月7日止共计退还大同市恒兴（集团）有限责任公司煤款66万元。   25、大同市恒兴公司作废计划明细，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司与大同市恒兴（集团）有限责任公司在合同履行中，车皮计划作废。   26、关于两月计划合并发运的征询函（2013.10.22），证实长治市明瑞宏能源发展有限公司以公函方式告知大同市恒兴（集团）有限责任公司，该公司将增补一列十一月补充和十月计划合并发运，在收到具体付款额度意见后，发运一万吨煤炭，至华电山东淄博热电公司。   27、对大同市恒兴（集团）有限责任公司要求退款问题的回复（2014.3.21），证实大同市恒兴（集团）有限责任公司未能将约定贷款80％和全额铁路运杂费付足，导致长治市明瑞宏能源发展有限公司未能发运，计划申报单位作废计划达6个。   28、关于价格调整情况说明公函（2013.12.11），证实长治市明瑞宏能源发展有限公司将合同煤价提高至390元/吨。   29、长治市明瑞宏能源发展有限公司出具的十月补充计划申报情况说明的公函，证实十月补充铁路运输计划三列车次下达时间预计在二十日。   30、致大同市恒兴（集团）有限责任公司就十月铁路运输计划是否进行确认的公函，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司向大同市恒兴（集团）有限责任公司告知十月份补充铁路运输计划要求按约定缴纳保证金并告知营业执照更改的事宜。   31、致大同恒兴（集团）有限责任公司关于发运问题的函件（2013.11.7），证实长治市明瑞宏能源发展有限公司告知大同市恒兴（集团）有限责任公司计划列车将交费置换，并催促资金落实情况的事宜。   32、大同市恒兴（集团）有限责任公司铁路运输计划需要函、铁路运输计划函（2013.9.27），证实大同市恒兴（集团）有限责任公司向长治市明瑞宏能源发展有限公司铁路运输需求，2013年10月份三列，收货人是华电淄博热电有限公司。   33、中国人民银行支付系统专用凭证，证实晏嘉和大同市恒兴（集团）有限责任公司共向长治市明瑞宏能源发展有限公司打款170万元。   34、建设银行个人网上银行查询单、山西省农村信用社回单及山西省农村信用社资金汇划补充凭证，证实长治市明瑞宏能源发展有限公司向王志祥退款20万元。   35、工商银行查询单，证实王志祥收到长治市明瑞宏能源发展有限公司转账10万元。   36、长治市明瑞宏能源发展有限公司出具的证明，证实2015年2月15日，由李某2转王志祥个人账户10万元。   37、装车通知书（2014.5.11），证实长治市明瑞宏能源发展有限公司申报铁路计划确实下达等事实。   38、企业信息查询单、大同市恒兴（集团）有限责任公司章程、有限责任公司变更登记申请书、法定代表人信息、临时股东会议决议、大同市新中经济总公司关于改制组建大同市恒兴（集团）有限责任公司的出资决定、大同市南郊区永五交化经销部关于同意兼并组建大同市恒兴（集团）有限责任公司的出资决定、大同市南郊区城关乡新中村委会关于组建大同市恒兴（集团）有限责任公司的出资决定、大同市南郊城区发煤站关于组建大同市恒兴（集团）有限责任公司的出资决定、大同市新中经济总公司关于改制组建大同市恒兴（集团）有限责任公司的出资决定、股东会议纪要、大同市恒兴（集团）有限责任公司第一届董事会第一次会议纪要、监事会纪要、股东名单，证实大同市恒兴（集团）有限责任公司企业信息及法定代表人变更为被告人王志祥的相关信息，以及大同市恒兴（集团）有限责任公司的经营范围2010年8月由原来的销售农副产品、五金器材、通过铁路经营出省和省内自产原煤（凭资格证书经营）变更为销售五金器材。   39、中国农业银行分户账、转账支票、银行卡取款凭条、已销户活期账户明细清单，证实大同市恒兴（集团）有限责任公司相关往来账目的情况。   40、华电淄博热电有限公司出具的证明，证实根据华电集团相关管理制度规定，该公司在山西区域的煤炭采购业务由华电国际山西办事处负责，煤炭买卖合同均与华电国际山西办事处签订，不与煤炭供应商发生业务往来。经查实，2013年1月1日至2013年12月31日期间，该公司未发现与阳原县玖洲鸿煤炭有限公司、大同市恒兴（集团）有限责任公司签订煤炭买卖合同的相关信息，未发现此两家公司的供货信息。   41、大同市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明（2017.04.14），证实2017年4月12日，该支队在办理王志祥涉嫌合同诈骗案过程中，该队民警携带《调取证据通知书》、《调取证据清单》、《办案协作函》等相关法律文书，在太原市公安局经侦支队协外大队民警配合下，前往华电国际山西办事处，调取该公司2013年与大同市恒兴（集团）有限公司及阳原玖洲鸿煤炭有限公司所签订的《煤炭买卖合同》并出具合同执行情况说明。经查询华电国际山西办事处没有与大同市恒兴（集团）有限公司、阳原玖洲鸿煤炭有限公司签订过《煤炭买卖合同》，合同是伪造的，而且华电集团下属的淄博热电有限公司不会直接与供方签订合同，须与华电国际山西办事处签订合同、进行结算。   42、华电集团北京燃料物流有限公司山西分公司出具的情况说明（2018.06.01），证实经查询该公司2013年与阳原玖洲鸿煤炭有限公司草拟过煤炭买卖合同，但未进行盖章确认，未正式签订合同，该公司资质也未找到。与大同市恒兴集团公司未发生过业务往来，公司资质也未查询到。他公司未签订该文件，该文件不代表他公司意思。   43、常住人口基本信息，证实被告人王志祥的年龄、住址等身份情况。   44、被告人王志祥在侦查机关的供述及庭审供述，证实他是大同市恒兴（集团）有限公司的法定代表人。在2013年10月份他和阳原玖洲鸿煤炭有限公司签订《煤炭买卖合同》之前，和安某不认识，没有过业务往来，和程某有经济往来。2013年10月，在大同市恒兴集团的办公室（美好新里程小区商铺F9号）与阳原县玖洲鸿煤炭有限公司签订过《煤炭买卖合同》，往山东淄博电厂（全称华电淄博热电有限公司）发煤。合同内容为：出卖方为大同市恒兴（集团）有限责任公司，买受方为阳原县玖洲鸿煤炭有限公司。收货人为华电淄博热电有限公司。发站为东田良站，到站为南定站，约定发运量10月份1万吨，含税到厂价500元／吨，执行期限2013年10月1日－10月31日。两票结算，货到验收后一日内付款。同时对煤炭质量和其他事项都有约定，具体事项在他提供的合同复印件中。他们除了《合同》外还有口头约定。在签合同前，他和程某、安某多次商谈，口头约定由他公司负责煤源和用户，阳原县玖洲鸿煤炭有限公司负责提供资金，给淄博电厂发煤。口头约定没有书面证据，就是谈的时候他公司蒙某在场。之所以没有在合同里提到这些约定是为了省事，套用华电国际山西办事处的合同版本签订的合同，他和程某、安某没有约定煤源的地点，只要符合电厂标准就行。他和程某、安某口头约定好后，他去长治找发货地点和单位，并和长治明瑞宏能源发展有限公司签订《煤炭购销合同》。他带领安某、程某去太原华电集团山西办事处签订合同，后在太原长治路如家酒店碰面，第二天早上9时他带着安某、程某去了华电办事处火炬大厦楼下，与已经联系好的陈某见了面，同去的还有陈某的一个朋友。他向安某、程某介绍陈某，说他和华电集团办事处关系好，领他们去签合同。他和安某要上手续后给了陈某，陈某拿过手续送给柜台的工作人员，工作人员审査后通知代办人安某到柜台里面复印相关的手续，并登记备案，出具草拟合同。安某拿上草拟合同后出来和他们说，事情办好了，等发货后，合同再盖章。然后他就和安某、程某说，回了大同先把他们的合同签了，让安某、程某先走，后一个工作人员问他是否清楚每吨收5元代理费，他说知道。合同是一月一签，一次性交够全年的代理费，对方保证每个月能签上合同，每月发运100吨，全年代理费60万元。经过商议后，他在高速太古或祁县的服务区，把34万现金给了工作人员，其余的钱以后补交。后驱车回到太原接上蒙某回了大同。他说去华电办事处签订合同时具体陈某找的谁他不知道，陈某事先说好让他们去了把手续给了柜台，按照流程走。对交钱的工作人员身份信息、体貌皆不清楚。安某登记的时候，此人就问他是否清楚代理费。他说知道，此人说你先办，办完再说，而且在进门的时候此人就问过他：是不是阳原玖洲鸿公司的，他就相信这个人就是帮他们签合同的人，所以就把钱给了此人。他说支付的34万元和程某说过，没和安某说过，程某愿意，说算在成本里面。但这个情况没人可以证实。他带领安某、程某去太原华电集团山西办事处给山东淄博电厂供煤是草拟了合同，没有签字盖章。这份草拟的合同安某、程某和华电集团山西办事处都有合同，他也有。合同没有签字和盖章是因为按照华电集团的惯例先签订备案合同，发货后才盖章签字。对于这个华电集团的惯例他没什么依据，之前华电集团就是这样介绍的。按照华电集团的惯例签订备案合同，发货后才盖章签字就可以发运煤炭。因为华电集团山西办事处人员多次调换，现有人员不了解过去的操作模式。他带安某、程某去了大同城区块煤站，并介绍他在这个煤站的发运情况，煤场里的煤是他的，当时大约有2000至3000吨煤，去的目的就是为了证明他有发运能力，煤也上好了，让安某、程某尽快打款。大同市恒兴集团收到阳原县玖洲鸿煤炭有限公司支付的200万元预付煤款后，他都用于还了借别人的钱，其中有借刘某的100万元，还有借其他人的10万元、20万元。   2014－2015年之间，长治明瑞宏公司给他共退款66万元，其中有一张10万元的承兑汇票，其余的56万元都是打到他个人账户上的，退到他个人农村信用社账户有30万元，工商银行、农业银行也有一部分，具体数字他记不住了。这些钱后来他给了长治师红星20万元，给了大同老丁10万元，承兑汇票他给了大同西环路一家小贷公司支付对方2．5－3％的利息后贴现了，其余的他想不起来了。   他之所以不归还安某、程某是因为：1、长治明瑞宏公司需要扣除10万元计划费，需要和程某协商处理；2、支付4万元代理费需要和程某协商处理；3、他以前和程某签订合同给天津振兴水泥厂发运煤炭，因对方违约损失20万元，需要协商处理；4、2013年1月大同恒兴（集团）有限责任公司与阳原攻洲鸿煤炭有限公司签订合同给张家口电厂发煤（经办人程某），因对方违约造成他公司损失14－15万元需要协商解决。追讨长治明瑞宏公司剩余欠款的事情，他原来准备起诉，因诉讼费承担不起，没有起诉。他通过当地关系找长治明瑞宏公司李某2协商，对方答应他从今年1月开始分批归还。   原审综合评判：关于被告人王志祥的辩护人提出被告人王志祥主观上没有非法骗取被害人200万元的动机、目的的辩护意见。经查，一、被告人王志祥明知阳原县玖洲鸿煤炭有限公司与华电国际电力有限公司仅草拟了合同，没有签订正式合同的情况下让阳原县玖洲鸿煤炭有限公司支付煤款200万元；二、大同市恒兴（集团）有限责任公司收到200万元煤款后，没有将该款给付长治市明瑞宏能源发展有限公司用于支付煤款，当日被告人王志祥通过转账支票形式将该200万元从公司账户转入名为李国强的银行账户中，随即又转入王志祥的个人账户中，被告人王志祥将此款支付了个人借款；三、被告人王志祥收到长治市明瑞宏能源发展有限公司退款后用于归还个人欠款，至今仍未归还阳原县玖洲鸿煤炭有限公司200万元煤款；四、证人刘某的证言证实被告人王志祥向其借款发生在2011年，而被告人王志祥向长治市明瑞宏能源发展有限公司支付的煤款150万元是在2013年11月29日，故对被告人王志祥提出的将收到该200万元归还其为阳原县玖洲鸿煤炭有限公司购煤垫付款项的辩解意见不予采纳。综上所述，上述证据之间能相互印证，证实被告人王志祥主观上对该200万元具有非法占有的目的，故对辩护人提出的此项辩护意见，不予采纳。   关于被告人王志祥及其辩护人提出被告人王志祥客观上没有虚构事实、隐瞒真相的辩解、辩护意见。经查，一、被告人王志祥带领阳原县玖洲鸿煤炭有限公司人员到华电山西办事处草签煤炭买卖合同，该合同既没有签字也没有盖章，并不产生合同的法律效力，被告人王志祥在知道该情况下让阳原县玖洲鸿煤炭有限公司支付煤款；二、在案陈某的证言并不能证实陈某有能力通过关系为他人签订煤炭买卖合同，且陈某证实其不清楚阳原县玖洲鸿煤炭有限公司与华电山东淄博电厂签订合同内容。三、长治市明瑞宏能源发展有限公司与大同市恒兴（集团）有限责任公司签订煤炭运销合同（2013年9月25日）在先，大同市恒兴（集团）有限责任公司与阳原县玖洲鸿煤炭有限公司签订煤炭买卖合同（2013年10月23日）在后，且被告人王志祥收到长治市明瑞宏能源发展有限公司的退款后也没有将退款退还给阳原县玖洲鸿煤炭有限公司，而是用于归还了个人欠款；四、被告人王志祥提供的一份大同市恒兴（集团）有限责任公司与李琳于2013年9月25日签订的居间协议，内容为“李琳为大同市恒兴（集团）有限责任公司和长治市明瑞宏能源发展有限公司煤炭贸易提供劳务和信息……自甲乙双方签字盖章后待甲方（大同市恒兴（集团）有限责任公司）与临沂瑞新能贸易有限公司签订煤炭购销合同开始发运立即生效”。综上所述，上述证据能够相互印证，证实被告人王志祥实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，王志祥辩解的长治市明瑞宏能源发展有限公司与大同市恒兴（集团）有限责任公司签订的煤炭运销合同是为阳原县玖洲鸿煤炭有限公司发煤的辩解意见不可信，故对被告人王志祥及其辩护人提出的此项辩解、辩护意见，不予采纳。   原审法院认为，被告人王志祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人王志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币10万元；继续追缴被告人王志祥违法所得人民币200万元，发还被害单位阳原县玖洲鸿煤炭有限公司。   上诉人王志祥的上诉理由是，阳原公司与华电公司所签订的“草拟合同”，受害方认可在华电公司内部有效可行；收到阳原公司的200万元，实际支付了代垫煤款；2014年分三次退还给阳原公司经理程某28万元；阳原公司此前欠恒兴公司很多款，必须结算，结算后剩余约36万；有真实的上下家购销合同，其没有诈骗行为，最多是挪用资金。   辩护人的辩护意见是，被告人并没有虚构可以签订合同向华电山东淄博电厂销售煤炭的事实，华电集团山西办事处确实存在，相关人员也确有其人，并且也确实草签过合同；被告人与长治市明瑞宏能源发展有限公司签订《煤炭购销合同》并付款的行为能够证明被告人没有虚构事实；受害人与被告人之间是合作关系，合作模式为被告人组织煤源、寻找客户，受害人提供资金支持，被告人已经开始履行了合同义务，其主动退还受害人28万元，被告人没有非法占有骗取程某200万元的动机及目的。本案系民事纠纷，不应当作为刑事案件处理。   出庭检察员的意见是，2013年12月11日王志祥收到阳原方的200万元煤款后，若要确保合同履行，大同恒兴公司必须提前向华电山西办事处及时沟通并签订正式合同，但王志祥在2013年12月期间并没有再次联系华电山西办事处签订新的正式合同；王志祥于2013年12月11日收到阳原方的煤款时，阳原玖洲鸿公司与大同恒兴公司在2013年9月25日签订的《煤炭购销合同》已经失效，此时王志祥也并没有再次同阳原方签订新的合同，双方系合作关系没有证据。在此情况下，王志祥仍然虚构能继续合作发煤事宜，以之前的过期失效的合同约定内容为继续合作的理由，向阳原方索要煤款200万元，可以认定其虚构事实、隐瞒真相；而且王志祥在收到阳原方200万元煤款后，不能发煤也不及时将钱返还阳原方，反而用于偿还个人债务，其主观上具有非法占有的目的，原判认定事实清楚，证据确实充分，建议维持原判。   本院经审理查明的事实同一审认定的事实。另查明，上诉人王志祥于2014年分三次退还程某共计28万元。认定以上事实的证据同一审开庭举证质证的证据。   关于上诉人王志祥对于涉案200万元的主观动机及客观行为，在案证据能够证实王志祥明知阳原玖洲鸿公司与华电山西办事处没有签订正式合同，在其恒兴公司与阳原玖洲鸿公司的合同执行期间之后收取了阳原玖洲鸿公司200万元预付款，且合同约定为货到验收合格付款。在收到该款项后，王志祥并未将该款打给长治明瑞宏公司为阳原玖洲鸿公司组织煤源，而是用于归还个人债务，长治明瑞宏公司与恒兴公司虽然在2013年9月25日签订过《煤炭买卖合同》，但现有证据不足以证实该合同所购买的煤炭系为阳原玖洲鸿公司组织煤源，即便王志祥的辩解属实，其之前所付长治明瑞宏公司的170万元远不足以支付该合同所约定的运费及货款，长治明瑞宏公司的车皮计划多次因恒兴公司未付余款而被作废，故本案恒兴公司与长治明瑞宏公司的合同已无法继续履行。可见王志祥在收取阳原玖洲鸿公司的200万元预付款之后，并未实施任何进一步促成合同履行的行为，而是用于归还个人借款，其非法占有的故意是明显的。故对上诉人王志祥及其辩护人所提不构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见不予采纳。   关于上诉人王志祥及其辩护人所提于2014年分三次退还给程某28万元，经查，上诉人王志祥多次供述2014年分三次退还程某28万元，有打款记录为证，被害人程某之前否认双方有过经济往来，后确认其收到了王志祥的退款28万元，但该28万元系其代表天津顺祥恒泰商贸有限公司与王志祥签订合同给天津大毕庄电厂发运煤炭，他给王志祥的50万元定金，因未履行合同，2014年王志祥退其28万元。本院认为，被害人程某确认在合同签订后的次年收到王志祥退款28万元，虽否认该退款与涉案200万元有关，但并无相应的证据支持，故依据有利于被告人的原则，该28万元应当认定系退还本案的预付煤款在200万元的犯罪数额中予以核减，如若被害人程某与王志祥确有其他经济纠纷，可以另行主张权利。上诉人王志祥及其辩护人对此28万元已予归还的意见，应予采纳。   本院认为，上诉人王志祥以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定性准确，出庭检察员关于本案的定性意见，本院予以采纳。鉴于本院认定上诉人王志祥的犯罪数额有所变化，故对上诉人王志祥的量刑亦作相应调整。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：   一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214刑初456号刑事判决；   二、上诉人王志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币10万元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月18日起至2029年4月7日止；罚金限本判决生效之次日起三日内向大同市云冈区人民法院缴纳。）   三、继续追缴上诉人王志祥违法所得人民币172万元，发还被害单位阳原县玖洲鸿煤炭有限公司。   本判决为终审判决。   审判长 孙燕燕   审判员 董雁翔   审判员 张 剑     二〇二〇年十月三十日   书记员 王 玲