河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终3088号 上诉人（原审原告）：张明军，男，1982年10月23日出生，汉族，住邢台市襄都区。 委托诉讼代理人：田瑞征，河北凯华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘素芳，河北凯华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高民刚，男，1963年4月24日出生，汉族，住平乡县。 委托诉讼代理人：张雪印，平乡县天平法律服务所法律工作者。 上诉人张明军因与被上诉人高民刚承揽合同纠纷一案，不服河北省平乡县人民法院（2020）冀0532民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张明军及其委托诉讼代理人田瑞征、刘素芳，被上诉人高民刚及其委托诉讼代理人张雪印到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张明军上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人已完成全部合同内容，事实清楚，证据充分，一审法院不予认定，于法无据。第一、一审已经查明案涉工程系由上诉人施工，该事实有双方签订的《平乡县塑钢窗户加工安装合同》可以证实，且被上诉人对此也未予否认。第二、涉案工程早已在2018年完工，整个小区全部工程均已通过验收并投入使用，被上诉人从未对这一事实予以否认。一审法院仅以“没有发包方签字认可的工程完成情况报表”就认定安装玻璃工作未完成，过于片面和机械。第三、在一审中，上诉人申请了三名施工人员（出庭的三名，其他人员法院以证明事实类似未出庭），以及一名玻璃供应商出庭作证并接受各方质证，均能从施工过程，玻璃采购，完工情况等多方面证明安装工程已完成。一审法院以四名证人有利害关系不予认定，属于偏袒。因为除非知道案件情况的人，其他人不知道安装情况。且其证言可以相互印证，并非单独证据，足以证明案件事实，具有较强的证明力，一审一概否定可以相互印证的四名证人证言的证明效力，明显适用法律错误。二、关于本案的工程量问题。第一、上诉人在一审中提交的平乡瑞城小区1、3号楼窗户安装、生产样式及平米数量图与涉案工程1、3号楼的窗户完全一致，经测量后便可得出数量，具有真实性，一审法院未经核实，仅以被上诉人不认可为由就否认了证据的证明力，明显错误。且上诉人也向法院提出申请，一审法院也未安排。第二、被上诉人主张上诉人未完成施工，部分工程量系其施工完成，则其应当依法承担举证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”，被上诉人主张部分工程量系其自己另行委托他人施工完成，则其应当依法承担举证责任。本案中，被上诉人在庭审中提交了几份真实性无法核实的白条、收据，根本不能证明其主张，而且这些白条、收据的内容均是维修、清洁等费用，与工程量无关，更不能证明其主张。退一步，即使被上诉人提交的证据具有客观性，那么从工程款中减去也未尝不可，不能因此而否定全部案件事实。三、一审法院的审理程序不符合法律规定。第一、上诉人在一审中申请法院现场勘查或委托有资质的机构对工程量进行测量，但是一审法院却未予进行，明显程序不符合法律规定。第二、一审法院未查明高民刚的身份，遗漏了必要共同诉讼当事人。一审中，高民刚称其系公司员工，后来其被调到其他工地，同时，一审庭审过程中，公司还指派工作人员刘龙波（当时工地的现场管理人员）到庭旁听，那么其所称的公司是哪家，高民刚的行为是否为职务行为？如是，则其公司应属于必要共同诉讼当事人，应当参加诉讼，但是一审法院却未予查明。综上，恳请二审法院能够依法查明事实，公正审判。 高民刚辩称，一审法院根据双方提供的证据，查明如下事实：一是答辩人与被答辩人之间存在“平乡县塑钢窗户加工安装合同”（以下简称安装合同），该合同对相关事项进行了约定；二是2018年11月5日被答辩人为答辩人书写保证书，保证在2018年11月20日24时之前完成全部工程量的98%，如在保证日期内没有完成所保证的工作量将无条件退场，工程款不再结算；三是2018年11月20日24时之前被答辫人尚未完成合同约定的施工项目；四是被答辩人没有证据证明答辩人已经按约定对涉案工程进行了验收。综上，一审法院根据《民事诉讼法》第64条之规定，判决驳回被答辩人的诉讼请求，于法有据、于理相符。二、被答辩人的上诉请求无事实依据、法律依据，应予驳回。首先，答辩人与被答辩人虽签订了“安装合同”，但该合同并未有充分、有效的证据证明被答辩人已按合同约定履行。该小区目前虽然已经投入使用，但不能证明是被答辩人完成的工程。其次，被答辩人提供的证人证言不足以证明其主张，因为被答辩人提供的几份证人证言具有明显瑕疵，尚不能形成完整闭合的证据链条，不能作为定案的依据。第三、被答辩人提交的安装数量系单方行为，在答辩人未签字认可和其他有力证据佐证的情况下，不能作为证据使用，且该证据应当由被答辩人提交不属于法院依法调取的证据。本案因为被答辩人主张其已经完成了全部工程量，故该举证责任应由被答辩人承担。第四、本案的“安装合同”系答辩人与被答辩人签订，根据合同的相对性原则，答辩人与被答辩人是当然的当事人。故一审法院程序并未违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 张明军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付拖欠的窗户加工、安装款189324元；2、依法判令被告给付拖欠期间的利息（按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月18日，原告张明军与被告高民刚签订平乡瑞城小区塑钢窗户加工安装合同，约定：1、平乡瑞城小区1号楼、3号楼北面窗户框现已安装完实际应付9万元（未实际结算），现已付5万元整（下欠4万余元，按实际平米数相付）。2、待3号楼窗户框全部加工安装完，付3号楼百分之四十五款；待玻璃安装完毕再付百分之三十；待验收后再付百分之二十二；剩余百分之三作为质保金，一年后付清全部余款。3、3号楼北面窗户4厘中空玻璃，每平米140元。4、3号楼南边飘窗中空玻璃4厘，每平米160元，单层玻璃5厘，每平米140元。5、3号楼南阳台采用80系列推拉窗，中空玻璃，每平米150元，单层玻璃每平米130元。6、如南边飘窗、阳台、窗户加工完毕再有变动，造成损失都有甲方代表人高民刚代为承担赔偿事宜。合同签订后，原告安排人员进场施工。2018年11月5日，原告为被告书写保证书，内容为：1、在瑞城小区1-3号楼窗户及玻璃安装工程项目工期保证在2018年11月20日24时之前完成全部工程量的98%。（剩余2%为五金件调整及维修）2、如在保证日期内没有完成所保证的工作量，所造成的一切经济损失由保证人张明军承担。3、如保证人在保证期内完不成保证的工作量，将无条件退场，工程款不再结算。4、付款按原定合同付款方式付款。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告所举的加工安装合同只能证明其与被告形成了加工安装合意，被告当庭认可了原告已经进行施工，但被告出具的保证书证明原告在2018年11月5日尚未完成合同约定的施工项目。至于之后是否完成合同约定的工程量，一般情况下，对于是否完成工程量应以发包方签字认可的工程完成情况报表予以证明，本案中，双方在合同第二项也约定了验收及付款方式，但原告没有证据证明被告已经对涉案工程进行验收，原告所举其本人书写的平乡瑞城小区1、3号楼中空玻璃门窗安装、生产平米数量及工程款计算方式、数额、证人贾某1、乔某、贾某2、张某的证言，因原告书写的情况未得到被告认可，证人均系本案利害关系人，上述证据不足以证明原告的事实主张，且被告不予认可，原告主张已经履行完毕合同约定的事项，被告应给付剩余款项189324元，证据不足，本院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张明军的诉讼请求。案件受理费2045元，由原告张明军负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张明军提交：证据一、2018年年底拍摄的视频资料一份，拟证明当时三号楼窗户已经安装完毕。证据二、另一位玻璃供应商孙云强2020年10月22日出具的证明一份及孙云强身份证复印件一份，拟证明孙云强为张明军在平乡县供应中空玻璃1500平方。证据三、张明军的农行账户明细两张，拟证明2018年11月20日后，高民刚还支付过工程款，与前两份证据相互印证，说明张明军完成了合同约定工程量。高民刚质证认为：证据一在一审中已经形成，不属于二审新证据，且该证据不能反映整个工程量，故其证明力无法认定。认可视频中他们安装的窗户，但是这个是楼后，楼前的窗户没有显示；证据二属于证人证言，证人应该出庭作证，故对该证据不认可，该证据也不属于新证据；证据三的真实性无异议，但对证据的关联性有异议，该证据中的王延明与本案无关。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张明军提交的证据一仅显示部分工程，不能达到其证明目的；证据二系证人证言，证人未出庭作证，其真实性无法核实，故上述证据本院均不予采信。高民刚对证据三的关联性虽有异议，但本案工程的多次付款均是通过王延明账户完成，高民刚的异议不成立，本院对证据三予以采信。根据现有证据，本院查明，张明军已按期完成了平乡县1号楼和3号楼的窗户安装，2018年8月18日之后的应付款项为689324元，截至2018年8月18日双方签订书面合同时，高民刚欠张明军前期款项4万元，高民刚已通过王延明账户向张明军支付55万元。高民刚因处理后续维护等事项另行支出18624元。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，张明军曾出具保证书，承诺2018年11月20日前完成约定的工程量，高民刚称张明军未按期完成，不应再向张明军支付款项。但在2018年12月12日和14日、2019年2月4日，高民刚还通过王延明的账户向张明军付款三次共计15万元，由此可以说明在当时双方并无争议，张明军已按约完成了窗户安装。且高民刚也未能提交证据证明其后期另行组织他人完成了剩余窗户的安装。现该小区已完工入住，应视为已验收合格，高民刚应向张明军支付剩余款项。高民刚另行支出的费用可从应付款项中扣除。综上，高民刚应付张明军160700元（689324元＋4万元－55万元－18624元）。因上述款项为高民刚应付未付的款项，张明军主张高民刚按同期全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率支付利息，本院予以支持。 综上所述，张明军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销河北省平乡县人民法院（2020）冀0532民初573号民事判决； 二、高民刚于本判决送达之日起十日内给付张明军160700元，并自2020年3月14日起按同期全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率支付利息； 三、驳回张明军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2045元，由张明军负担288元，高民刚负担1757元；二审案件受理费4090元，由张明军负担576元，高民刚负担3514元。 本判决为终审判决。 审判长  梁国彬 审判员  张振防 审判员  王 雷 二〇二〇年十月二十六日 书记员  邱 岳