云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云25民初472号原告（反诉被告）：红河神工建设集团有限公司（以下简称红河神工）。住所地：红河州开远市建设东路。法定代表人：丁崇伦。委托诉讼代理人：刘影、幸晓余，云南博赞律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告（反诉原告）：重庆建工第二市政工程有限责任公司（原为重庆市第二市政工程有限责任公司，以下简称重建二公司）。住所地：重庆市渝中区捍卫路**。法定代表人：潘波。委托诉讼代理人：李恩群、陈红，北京大成（重庆）律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告（反诉第三人）：重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工）。住所地：重庆市两江新区金开大道**。法定代表人：魏福生。委托诉讼代理人：马海燕、黄朝阳，北京大成（重庆）律师事务所律师，代理权限为一般授权。原告（反诉被告）红河神工诉被告（反诉原告）重建二公司、被告重庆建工（反诉第三人）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）红河神工的委托代理人刘影、幸晓余，被告（反诉原告）重建二公司的委托代理人陈红，被告重庆建工（反诉第三人）的委托代理人黄朝阳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本诉原告红河神工向本院提起诉讼，请求：1、原、被告签订的《施工分包合同》第一条第7项“合同价款”项中手写增加的内容“毛某某项目经理部发生的所有费用由乙方按本工程最终产值所占比例分摊”未生效；2、判令被告重建二公司向原告支付欠付工程款9534904.06元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算至付清工程款时止，现暂参照中国人民银行同期流动资金贷款年利率5%计算至2018年10月为2979657.50元）；3、判令被告承担诉讼费、保全费、鉴定费；4、判令被告重庆建工依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定承担相应的责任。事实和理由：2010年2月，原告按被告的要求对元阳至绿春二级公路工程一标段进行施工。2010年3月，被告向原告送交5份未加盖印章的电脑机打的《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段工程施工分包合同》格式合同，原告按被告要求完成签章手续后，将上述五份合同全部交由被告签章。被告完成签章后向原告返回的上述合同第一条第7项“合同价款”项中，存在人工手写增加内容“毛某某项目经理部发生的所有费用由乙方按工程最终产值所占比例分摊”，原告当即向被告提出异议，被告表示可以删除并更换合同，但一直未向原告提供删除增加内容的书面合同文件材料。上述合同约定：原告分包工程内容为元绿公路1合同段二工区K29+500-K32+240段施工所有内容，合同价款为按本工程甲方与元阳至绿春二级公路建设指挥部最终的结算价下浮9％承包给乙方施工，合同经双方签字盖章后生效，合同还约定有其他事项。原告按照双方合同约定完成了全部施工内容。2012年4月，诉争工程交付工程业主运行使用。工程交付业主使用后，原告多次要求被告办理工程结算和支付手续。2018年4月，原告与被告办理结算，双方确认：被告应向原告支付工程款项金额78746865.47元，扣减原告相应款项金额69211961.41元后，被告尚应支付工程款项9534904.06元。被告的行为已经给原告造成巨大经济损失，为此提起诉讼。本诉被告重建二公司辩称：一、原告请求确认施工分包合同中手写部分未生效没有事实及法律依据，该条已经生效，是合同组成部分，是双方真实意思表示，对双方有约束力。二、原告请求支付的工程款金额与事实不符，不应得到支持。三、原告请求支付利息与事实不符。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本诉被告重庆建工辩称：一、重庆建工与原告之间没有合同关系，本案不能突破合同相对性。债权属相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只对特定的债权人负有给付义务。《民法通则》第一百一十八条第二款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或不为一定行为的权利。”第八十四条第一款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和关系。”第二款规定：“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”因此只有合同当事人才受合同权利义务内容的约束，债权人要求债务人履行义务的基础是合同约定或法律规定。二、本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形。重庆建工并非涉案项目的发包人，仅仅是该项目的总承包方。原告作为实际施工人，只能起诉与其建立合同关系的被告一，以及涉案项目的发包人。原告起诉被告建工集团系主体不适格。三、重庆建工现不存在欠付被告一工程款的情况。四、承担连带责任，必须要有明确的法律规定或双方书面约定，但是本案均没有，原告没有权利要求重庆建工承担连带责任。因此请求驳回原告对重庆建工的诉讼请求。反诉原告重建二公司诉称：1、判决反诉被告红河神工返还反诉原告超额付款共计4735226.68元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自反诉之日起计算至全部款项付清之日止）。2、判令反诉被告红河神工承担本诉和反诉诉讼费。事实和理由：反诉被告红河神工要求反诉原告支付工程款9534904.06元及利息，没有事实依据和法律依据。相反，反诉被告红河神工应返还反诉原告超额付款项，反诉被告红河神工应收款项为78746865.47元，截止反诉之日，反诉原告已付金额和应由反诉被告红河神工承担的各项费用共计83482092.15元，因此反诉原告已超付4735226.68元，该款项应由反诉被告红河神工返还给反诉原告并承担相应利息。反诉被告红河神工辩称：反诉原告重建二公司的反诉请求不能成立。因为：一、反诉原告重建二公司实际上承认应向我方支付的款项为78746865.47元。二、反诉原告重建二公司所诉超付款项，没有事实依据。反诉第三人重庆建工述称：反诉原告重建二公司的反诉，与我方无关。综合原、被告的诉辩主张，本诉双方争议的焦点是：1、原、被告签订的《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段工程施工分包合同》第一条第7项“合同价款”中人工手写添加的内容“毛某某项目经理部发生的所有费用由乙方按工程最终产值所占比例分摊”是否已经生效；2、被告是否应当向原告支付尚欠工程款9534904.06元及利息。反诉双方争议的焦点是：原告是否超额支付工程款，被告是否应当返还原告超额支付的工程款4735226.68元及利息。根据原、被告列举的证据，当事人各方在庭审中的陈述和发表的质证意见，本院确认以下案件事实：2010年2月9日，重庆建工中标“省道214线元阳（南沙）至绿春段××路工程”。2010年2月9日，元阳至绿春二级公路建设指挥部为发包人，重庆建工为承包人，双方签订《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段施工合同协议书》，主要约定：指挥部将省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路一标段（K0+000-K40+270）发包给重庆建工施工。2010年2月10日，重庆建工为总包单位（甲方），重建二公司为分包单位（乙方），双方签订《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段（19+400-K40+270）项目承包合同》，主要约定：甲方将省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段（K19+400-K40+270）合同段工程转包给乙方施工；合同价款暂定33000万元；乙方派毛某某对工程工期、质量、安全、文明施工、结算等工作全面负责等。2010年3月9日，重建二公司为甲方，红河神工为乙方，双方签订《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段工程施工分包合同》，主要约定：甲方将元阳（南沙）-绿春二级公路1合同段二工区工程K29+500-K32+240段分包给乙方施工；工程建设单位（总承包人）为重庆建工；合同价款，按本工程甲方与元阳至绿春二级公路建设指挥部最终结算价下浮9%承包给乙方施工（该下浮比例已包含了重庆建工收取的管理费）；手写增加的内容为“毛某某项目经理部发生的所有费用由乙方按工程最终产值所占比例分摊”；分包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全文明施工；工程款支付，甲方在收到建设单位支付的工程款后，扣除应收费用和代缴的相关税款，甲方将应付的工程款及时支付给乙方；工程结算，按甲方审定的现场实际收方量乘以综合单价办理结算；甲方由毛某某担任项目经理，主要负责监督、管理、协调等工作；乙方由尹某某、洪某担任施工现场负责人，对乙方承包范围内的工作全权负责；合同生效，本合同经双方签字盖章后生效等。该合同有重建二公司和红河神工的签章及法定代表人印章和签名，在合同第一条第7项“合同价款”添加手写内容为“毛某某项目经理部发生的所有费用由乙方按工程最终产值所占比例分摊”上面加盖了“重庆建工第二市政工程有限责任公司合同专用章”。在履行合同过程中，2014年12月5日双方作出《重建二公司元阳至绿春二级公路分包单位红河神工使用重庆建工物流公司提供甲供材情况对账表》、《重建二公司元阳至绿春二级公路项目部代红河神工垫支相关费用及分摊情况明细对账表》、《重建二公司元阳至绿春二级公路项目分包单位红河神工工程借款情况对账确认单》，对账表和对账单有重建二公司的印章和财务经办刘某某的签名，有红河神工的印章和财务经办谷某某、普某某以及承包人尹某某、洪某的签名。2018年4月20日，双方作出《元绿路分包单位结算、支付及应扣费用情况对账（红河神工集团）》，该情况对账有毛某某和刘某某、尹某某和洪某签名。案涉工程省道214线晋城至思茅公路元阳至绿春段工程于2012年4月25日交工验收，工程质量等级评定为合格；2012年4月29日《红河日报》记载工程已于2012年4月27日试通车。庭审中，红河神工与重建二公司确认，重建二公司应当支付的工程款为78746865.47元，重建二公司已经支付的工程款为54205744.72元。另外，被告重建二公司原来的名称为“重庆市第二市政工程有限责任公司”，现变更为“重庆建工第二市政工程有限责任公司”；重庆建工和重建二公司的经营范围均包括公路工程施工总承包二级，红河神工的经营范围包括公路与桥梁工程；红河神工主张的保全费和鉴定费没有发生。以上事实，有原告列举的《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段工程施工分包合同》、2012年4月29日《红河日报》、《元绿路分包单位结算、支付及应扣费用情况对账（红河神工集团）》、《发票》、《授权委托书》等证据在卷证实；有被告重建二公司列举的《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段工程施工分包合同》、《中标通知书》、《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段施工合同协议书》、《交工验收证书》、《重建二公司元阳至绿春二级公路分包单位红河神工使用重庆建工物流公司提供甲供材情况对账表》、《重建二公司元阳至绿春二级公路项目部代红河神工垫支相关费用及分摊情况明细对账表》、《重建二公司元阳至绿春二级公路项目分包单位红河神工工程借款情况对账确认单》、《记账凭证》、《发票》、《借款单》、《资金支付申请单》、《唐某某抢工结算费用》、《物资供应延期费用结算单》、《处罚通知》、《房屋出租合同》等证在卷证实；有被告重庆建工列举的《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段（19+400-K40+270）项目承包合同》、《支付工程款明细表》、《记账凭证》、《发票》等证据在卷证实；有各方当事人相互质证意见及陈述在卷证实。对于上述证据，本院将予分析、确认和采信。根据原、被告列举的证据，相互发表的质证意见，当事人各方在庭审及诉讼中的陈述，以及本院确认的案件事实，评判如下：本诉部分首先，关于原、被告签订的《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段工程施工分包合同》（以下简称分包合同）第一条第7项“合同价款”中手写添加的内容“毛某某项目经理部发生的所有费用由乙方按工程最终产值所占比例分摊”是否生效的问题。红河神工认为该内容由谁书写不得而知，没有加盖红河神工公司印章，也没有公司法定代表人签字，应当确认未生效；重建二公司则认为该内容由谁书写也同样不知，但已加盖重建二公司合同专用章，应当确认已生效。该手写添加内容作为分包合同的组成部分，其生效与否，应由分包合同的效力决定。本案中，重庆建工作为总包单位将其承包的省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段（K19+400-K40+270）工程转包给重建二公司后，重建二公司又将其中部分即案涉工程分包给红河神工。根据工商登记记载，重庆建工和重建二公司的经营范围均包括公路工程施工总承包二级，红河神工的经营范围包括公路与桥梁工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包……。”该法第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”依此规定，重建二公司与红河神工之间的行为符合上述法律规定，同时分包合同出自双方真实意思表示，不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，因此应当确认重建二公司与红河神工签订的分包合同有效。分包合同第六条第6.1项约定“本合同经双方签字盖章后生效”，而上述手写添加的内容仅有重建二公司合同专用章，没有红河神工公司印章及法定代表人签字，不符合此约定，因此应当确认该手写添加内容不生效。其次，关于2014年12月5日《重建二公司元阳至绿春二级公路分包单位红河神工使用重庆建工物流公司提供甲供材情况对账表》（以下简称《甲供材对账表》）、《重建二公司元阳至绿春二级公路项目部代红河神工垫支相关费用及分摊情况明细对账表》（以下简称《垫支分摊对账表》）、《重建二公司元阳至绿春二级公路项目分包单位红河神工工程借款情况对账确认单》（以下简称《借款对账单》）的效力问题。红河神工认为，上述对账表和对账单不能完全真实的反映双方的情况，并且已被之后的即2018年4月20日的《元绿路分包单位结算、支付及应扣费用情况对账（红河神工集团）》（以下简称《对账情况》）取代，因此上述对账表和对账单不能作为认定事实的依据；重建二公司则认为，上述对账表和对账单是双方真实意思表示，形式要件合法，应当以此为依据。本院认为，上述对账表和对账单不仅有红河神工的公司印章，还有财务谷某某、普某某的签字，以及案涉工程施工现场负责人尹某某、洪某的签字，同时还有重建二公司的公司印章和财务人员签字，内容真实，形式要件合法，能够真实反映双方之间的对账情况，因此上述对账表和对账单应当确认有效。关于2018年4月20日《对账情况》）的效力问题。红河神工认为，从时间上来讲，该对账情况是双方最后确定完成的，并有重建二公司工地代表毛某某和财务刘某某的签字，是双方对案涉工程结算的真实反映，应当以此为准；重建二公司则认为，该对账情况没有重建二公司的印章，毛某某和刘某某的行为没有得到公司授权，签字没有效力，双方之间对案涉工程的结算不能以此为准。本院认为，虽然红河神工认可尹某某和洪某的签字，从而认可该对账情况的结算效力，但毛某某在红河神工与重建二公司签订的分包合同中约定为“担任甲方（重建二公司）的项目经理，主要负责监督、管理、协调等相应工作”，毛某某作为项目经理，其权限范围是明确的，毛某某是否有权对案涉工程代表重建二公司进行工程对账结算，除了分包合同以外，没有证据证实毛某某经授权可以进行对账结算，因此毛某某在对账情况上签字的行为不具有法律效力；至于刘某某，尽管红河神工认为刘某某的身份为重建二公司财务人员，该对账情况与前述对账表、对账单中重建二公司一方财务人员签字一致，但该对账情况在没有重建二公司印章的情况下，效力不及上述对账表和对账单，因此刘某某的签字也不具有法律效力。第三，关于被告是否应当向原告支付尚欠工程款9534904.06元及利息的问题。一、庭审中，红河神工与重建二公司确认，重建二公司应当支付的工程款为78746865.47元，重建二公司已经支付的工程款为54205744.72元。二、重建二公司认为还应当扣减以下十八项费用，经本院组织双方进行核对，情况如下：1、税金2641740.87元：重建二公司认为应当扣减；红河神工确认应予扣减。本院认为，双方意思表示一致，符合双方签订的分包合同约定，应予扣减。2、印花税73468.22元：重建二公司认为，其中49844.16元是重建二公司与重庆建工之间履行双方签订的《项目承包合同》产生的，但根据分包合同约定“本工程的营业税及附加等所有税费由乙方承担”，因此应由红河神工承担并予以扣减；红河神工则认为与其无关，不应当扣减。其余23624.06元，重建二公司认为是重建二公司与红河神工之间履行分包合同产生的，根据分包合同约定应由红河神工承担并予以扣减；红河神工则认为确实是其与重建二公司履行分包合同产生的税费，但红河神工已缴纳，不应当扣减。本院认为，上述印花税49844.16元，既然是重建二公司与重庆建工之间履行双方签订的合同产生的，该税费与红河神工无关，不应当扣减工程款；其余印花税23624.06元，红河神工确认是其与重建二公司履行分包合同产生的税费，应当依据分包合同约定由红河神工缴纳，因此应从工程款中扣减。3、罚款816120元：重建二公司认为，是红河神工在施工过程中因质量问题被案涉工程业主及重庆建工罚款产生的，应当扣减工程款；红河神工则认为，双方确认的罚款金额是77240元，其余罚款不认可，理由是在2018年4月20日对账情况中第10和第11两项双方已经确认。本院认为，如前所述，2018年4月20日对账情况无效，但根据2014年12月5日的对账表，该项罚款包含工程质量罚款711120元和项目经理脱岗罚款95000元，合计806120元。同时对账表备注中“质量罚款200000元，分包方承包人有异议，目前暂按此；业主罚项目经理脱岗分摊95000元有异议，结算时与建工协调后定”，证明该项罚款中质量罚款200000元和项目经理脱岗罚款分摊95000元，双方仍有争议，在2018年4月20日对账情况无效的情况下，对争议部分，双方没有列举证据证实最终是如何确定的，对此双方可以另案解决；除了有争议的罚款合计295000元外，剩余罚款511120元，红河神工没有列举证据予以否认，应当扣减工程款。4、检测费436043.14元：重建二公司认为应当扣减；红河神工确认应予扣减。本院认为，双方意思表示一致，应予扣减。5、保险费338205.93元：重建二公司认为应当扣减；红河神工认为双方确认应予扣减的金额为272968.25元，剩余65237.68元，双方有争议，不应当扣减。本院认为，对有争议的保险费65237.68元，重建二公司认为应当扣减工程款的依据不充分，因此应当扣减工程款272968.25元。6、履约保证金利息2808706.24元：重建二公司认为，该项利息是由重庆建工向案涉工程业主缴纳履约保证金产生的利息，并按红河神工完成的产值分摊产生的；红河神工则认为，该项利息与其无关。本院认为，该项利息本身是因重庆建工向案涉工程业主缴纳履约保证金产生的，与红河神工无关；双方签订的分包合同没有约定，尽管2014年12月5日的对账表中有记载，但备注中“上述中分摊费用部分暂按4-4-2分摊，待产值确立后以产值比例调整分摊”，证明该项分摊并不确定；除此以外，在此后2018年4月20日对账情况（无效行为）中，红河神工的意思表示也是“无约定，不认可”，因此重建二公司的该项主张本院不予支持。7、借款利息1908654.62元：重建二公司认为，该项利息是红河神工在施工过程中共计向其借款7038250元，按借款时段及月利率2%计算为2400976.10元，本案中只主张1908654.62元；红河神工则认为，重建二公司支付工程款时，是以出具借条形式支付工程款的，红河神工认可已经领取重建二公司支付的款项7038250元，但该款项属工程款而不是借款，且红河神工领取的工程款7038250元包含在以工程款名义支付的35984489.84元中。本院认为，本案解决的是红河神工与重建二公司之间建设工程分包合同关系，而不是借贷关系，双方之间是否存在借贷关系以及如何处理，双方可以另案解决，因此重建二公司的该项主张本院不予支持。8、延期费用3332659.33元：重建二公司认为，该项费用是因案外人重庆建工物流公司提供材料给红河神工使用，红河神工未按时支付货款产生的；红河神工则认为，案外人重庆建工物流公司没有提供过材料，不认可该延期费用。本院认为，虽然2014年12月5日的对账表中有记载，但备注中“延时费部分，双方相关人员继续对账落实清楚”，证明并不准确，有待确认，而且根据重建二公司的解释，该项费用应属另一法律关系，不应当在本案中解决，因此重建二公司的该项主张本院不予支持。9、其他垫支（含李XX弃土拦砂坝、水沟修补）2369628.84元：重建二公司认为，该项费用是因案外人李XX完成的工程量产生的，2014年12月5日的对账表中“其他垫支”栏总金额就是2369628.84元；红河神工则认为，认可应当扣减的金额是2254596.14元，其余不认可。本院认为，该项费用是因案外人李XX完成的工程量产生的，合同主体或者实际施工人与李XX存在关联，应属另一法律关系，本案中确认该项费用，涉及案外人李XX的权益，在李XX未参与结算的情况下，难免出现偏差，但鉴于红河神工同意在本案中扣减2254596.14元，本院确认扣减金额为2254596.14元，至于剩余部分应当由重建二公司、红河神工、李XX三方参与结算确定后，可以另案处理。10、唐某某抢工费3633776.74元：重建二公司认为，该项费用是因案外人唐某某完成的工程量产生的，应当扣减工程款；红河神工则认为，案外人唐某某完成的工程量价款是1848056.95元，应予扣减1848056.95元，其余不认可。本院认为，该项费用是因案外人唐某某完成的工程量产生的，合同主体或者实际施工人与唐某某存在关联，应属另一法律关系，本案中确认该项费用，涉及案外人唐某某的权益，在唐某某未参与结算的情况下，难免出现偏差，但鉴于红河神工同意在本案中扣减1848056.95元，本院确认扣减金额为1848056.95元，至于剩余部分应当由重建二公司、红河神工、唐某某三方参与结算确定后，可以另案处理。11、临时用地及掩埋补偿费534447.50元：重建二公司认为，该项费用是红河神工在施工过程中造成农田掩埋、毁损、占用弃土场便道等产生的费用；红河神工则不予认可。本院认为，重建二公司主张的依据之一是其提交的证据第260-261页，但该部分证据仅为记账凭证，并没有红河神工的确认；重建二公司主张的依据之二是其提交的证据第254-259页，该部分证据也仅为记账凭证和发票，同样没有得到红河神工的确认；重建二公司主张的依据之三是其提交的证据第262-263页，该部分证据还是记账凭证和发票，也同样没有得到红河神工的确认。综上，重建二公司主张应当扣减工程款的依据不足，本院不予支持。12、路面病害自治、水毁工程225707.10元：重建二公司主张的依据是其提交的证据第207-208页、第211-212页；红河神工则不予认可。本院认为，重建二公司提交的证据第207-208页其内容是其他案外人请求支付工程款而提起诉讼的传票和诉状，与本案无关；重建二公司提交的证据第211-212页其内容为记账凭证，如上所述，重建二公司主张应当扣减工程款的依据不足，本院不予支持。13、竣工资料编制费20975.16元：重建二公司主张的依据是重庆建工提交的证据第241-251页；红河神工则不予认可。本院认为，该部分证据是重庆建工与其他案外人签订的《技术服务合同》、《竣工资料复印装订结算清单》、《竣工资料交接单》、《银行业务回单》，与红河神工无关，因此重建二公司的该项主张本院不予支持。14、保函开办费61138.02元：重建二公司主张的依据是重庆建工提交的证据第41页；红河神工则不予认可。本院认为，该部分证据是重庆建工发生的金融担保费用发票，其内容与红河神工无关，因此重建二公司的该项主张本院不予支持。15、项目部自有人员费用1965794.21元：重建二公司主张的依据是分包合同约定“毛某某项目经理部发生的费用，由红河神工按本工程最终产值所占比例分摊”；红河神工则不认可。本院认为，如前所述，手写添加的内容作为分包合同的组成部分，不符合合同约定的“本合同经双方签字盖章后生效”，仅有重建二公司印章，而没有红河神工公司印章和法定代表人签字，因此重建二公司的该项主张本院不予支持。16、结算资料费用409827.08元：重建二公司主张的依据是其提交的证据2014年12月5日的对账表；红河神工则只认可其中216337.54元，认为案涉公路工程由三个施工方完成，分别按照各自的产值比例来计算结算资料费用，重建二公司计算为409827.08元，但红河神工与重建二公司项目经理毛某某口头约定按红河神工完成的产值86535017元的千分之2.5计算，故只认可216337.54元。本院认为，如前所述，2014年12月5日的对账表有效，红河神工主张与毛某某有口头约定，但没有依据，而且毛某某仅为项目经理，其权限范围也没有得到重建二公司的授权和认可，因此重建二公司的该项主张应予支持，应当扣减工程款。17、审计及房租费用110133.48元：重建二公司主张的依据是其提交的证据第807-831页；红河神工不认可。本院认为，该部分证据是《房屋出租合同》、《收据》、《收条》、《资料室费用明细》、《工资表》等，仅有毛某某等人的签字，虽然重建二公司认可毛某某的签字行为，但没有得到红河神工的确认，因此重建二公司的该项主张本院不予支持。18、甲供材7645180.92元：重建二公司主张的依据是其提交的证据2014年12月5日的对账表，该对账表记载甲供材的金额是8108020.64元，但其中462839.72元有争议，扣减后确认甲供材金额为7645180.92元；红河神工则认为，甲供材金额应当以2018年4月20日对账情况中最终确认金额7259233.67元为准。本院认为，一是如前所述，2018年4月20日对账情况无效，二是2014年12月5日对账表有效，其备注“本金有差异462839.72元，双方相关人员继续对账落实清楚”，证明双方有争议的金额为462839.72元，其余甲供材金额7645180.92元双方无争议，因此重建二公司的该项主张应予支持，应当扣减工程款。上述1-18项中，应当从应付工程款中扣减的费用合计为16043157.41元。综上所述，重建二公司应当向红河神工支付的工程款为78746865.47元（工程总价款）-54205744.72元（已付工程款）-16043157.41元（应扣减费用）＝8497963.34元。三、工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。庭审中，红河神工确认案涉工程交付时间为2012年4月25日，而重建二公司则表示不清楚交付时间。本院认为，根据红河神工列举的证据2012年4月29日《红河日报》记载案涉工程公路已于2012年4月27日试通车，为此本院确认2012年4月27日为案涉工程交付日期。依据上述解释的规定，工程款利息的计算以尚欠工程款本金8497963.34元为基数，从2012年4月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至还清工程款时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。第四，关于被告重建二公司是否应承担财产保全和司法鉴定费用的问题。红河神工起诉时，要求重建二公司承担财产保全和司法鉴定费用，但诉讼过程中，这两项费用没有实际发生，因此红河神工的该项请求本院不予支持。第五，关于被告重庆建工是否应承担责任的问题。诉讼过程中，红河神工申请追加重庆建工为被告，并要求重庆建工承担相应责任；重庆建工则认为与红河神工没有合同关系，红河神工要求其承担相应责任没有事实依据和法律依据。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依此规定，本案中，重庆建工并不是案涉工程发包人，而是总承包人，重庆建工确认其与重建二公司已进行结算，扣减已支付工程款后，尚欠工程款9972969.93元，但因红河神工所完成工程量只是重建二公司分包工程中的一部分，针对红河神工所完成的工程量，无法确定重庆建工尚欠工程价款的范围，因此红河神工的该项请求，没有事实依据，本院不予支持。反诉部分关于反诉原告重建二公司是否超额支付工程款，反诉被告红河神工是否应当返还超额支付工程款4735226.68元及利息的问题。如前所述，在红河神工与重建二公司履行分包合同过程中，重建二公司应当支付红河神工的工程款，扣减已经支付的工程款和应当扣减的费用后，重建二公司尚欠红河神工工程款本金8497963.34元，因此重建二公司的反诉请求没有事实依据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项、第二十六条第二款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：本诉部分一、原告红河神工建设集团有限公司与被告重庆建工第二市政工程有限责任公司于2010年3月9日签订的《省道214线元阳（南沙）至绿春二级公路工程一标段工程施工分包合同》第一条第7项“合同价款”中手写添加的内容“毛某某项目经理部发生的所有费用由乙方按工程最终产值所占比例分摊”未生效。二、被告重庆建工第二市政工程有限责任公司于本判决生效后十日内，向原告红河神工建设集团有限公司给付工程款人民币8497963.34元及利息（以本金8497963.34元为基数，从2012年4月27日起至2019年8月19日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至还清工程款时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回原告红河神工建设集团有限公司的其他诉讼请求。反诉部分驳回反诉原告重庆建工第二市政工程有限责任公司的全部诉讼请求。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，本诉案件受理费96887元，由本诉原告红河神工建设集团有限公司承担10887元，由本诉被告重庆建工第二市政工程有限责任公司承担86000元；反诉案件受理费22341元，由反诉原告重庆建工第二市政工程有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  杨海波审判员  谭 延审判员  薛少倩二〇二〇年十月二十日书记员  邹健乾