安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2132号上诉人（原审原告）：周伟，男，1975年7月8日出生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：沈建湖，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中国电子系统工程第二建设有限公司，住所地江苏省无锡市具区路**。法定代表人：杨良生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱亚慧，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：江苏箫球丰工业设备安装有限公司，，住所地江苏省无锡市新吴区梅村新泰路**法定代表人：郭伏高，该公司总经理。委托诉讼代理人：高珩，江苏诚卓律师事务所律师律师。上诉人周伟因与被上诉人中国电子系统工程第二建设有限公司（以下简称电子工程公司）、被上诉人江苏箫球丰工业设备安装有限公司（以下简称箫球丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2020）皖0207民初2563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周伟上诉请求：1.撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207民初2563号民事判决，将本案发回重审或者对一审判决直接予以改判；2.电子工程公司、箫球丰公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、周伟是涉案工程的实际施工人,其权益理应受到保护。周伟是以箫球丰公司的名义与电子工程公司签订芜湖五七二0工厂改造工程施工合同,在整个施工过程中也是由周伟直接与电子工程公司委派的工地甲方代表李幸平进行联系对接结算的。箫球丰公司向周伟出具的项目付款说明中载明:“工程总包方中国电子系统工程第二建设有限公司至今给付工程款80万元,其余工程款至今未付。…由于剩余工程款项向多次催款无结果,望你以该项目的实际施工人直接向中国电子系统工程第二建设有限公司催讨”，该说明,清楚地证明了周伟是涉案施工项目的实际施工人。二、涉案工程中的增加项目理应要进行结算。涉案工程进行施工中,应业主要求和得到总包方同意,周伟对增加项目进行了施工和安装，该增加项目也和包干合同项目一起在2016年12月28日通过竣工验收并交付使用。周伟在2017年5月23日把增加项目结算资料交给电子工程公司委派在工程现场的项目负责人李幸平,又在2018年11月10日周伟再次把增加项目核算表交给电子工程公司的项目负责人李幸平和定额管理人员高凤玲进行结算，周伟要求的结算依据均为成本价，时隔三年多,电子工程公司未予回复，周伟认为,电子工程公司不予回复就是同意增加项目的结算金额,法院应予以确认，周伟同时也向一审法院提出了如不能加以确认即要求第三方进行审计的申请,但一审法院未予以采纳。三、电子工程公司对涉案工程的增加项目工程款负有付款义务，箫球丰公司应支付包干合同内的11万元工程款。根据一审庭审查明:电子工程公司共支付给箫球丰公司涉案工程款91万元,此款正好支付涉案改造工程合同中的包干价格，还有增加项目中的559300元没有支付,根据有关法律规定,作为涉案工程的总包方,必须要向周伟支付增加项目的工程款，另外箫球丰公司已收到电子工程公司合同内的91万元工程款,但箫球丰公司只付款给周伟80万元,还有11万元应该支付给周伟。电子工程公司辩称，电子工程公司与周伟之间无合同关系，也无其他法律关系，不是本案适格被告。电子工程公司已经严格按照与箫球丰公司签订的《工程分包合同》约定履行义务，不存在任何违约行为。箫球丰公司辩称，一、箫球丰公司出具给周伟的说明是其将内容事先打好，交给箫球丰公司的法定代表人郭伏高让其签字盖章，郭伏高碍于朋友情面也没有对说明内容细看，该份说明中关于周伟是案涉工程的实际施工人与事实不符，事实是周伟只是箫球丰公司的钢结构班长，具体负责钢结构施工，案涉工程包括钢结构、门窗两部分，门窗的施工是由郭江平负责的，该部分款项是由箫球丰公司直接支付给郭江平的，在支付给周伟的80万元款项中，其中有7万元是郭江平的门窗款，由周伟转交给郭江平，箫球丰公司已实际支付给周伟钢结构部分款项73万元，不含3%的税费及3%的营运费用。二、关于案涉工程的增项部分，因周伟提供的结算材料中没有工程师签字确认，电子工程公司与箫球丰公司之间无法进行结算，待周伟补齐材料后方能继续进行结算，在没有完成结算前，周伟是不能要求箫球丰公司履行付款义务的，依据电子工程公司与箫球丰公司约定的合同价，箫球丰公司现已向周伟超额支付了工程款。周伟向一审法院起诉请求：1.判令电子工程公司、箫球丰公司支付工程款669300元；2.判令电子工程公司、箫球丰公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月8日，电子工程公司（甲方）与箫球丰公司（乙方）签订《工程分包合同》，约定将芜湖五七二〇工厂1号厂房改造工程交由箫球丰公司施工。合同第三条约定了工程范围:“本合同包括建设单位提供的设计施工图纸中甲方与其确立的总包合同所含的塑钢门窗，钢梯，钢架，阔幅门桁架，钢天窗架，柱梁面装饰的施工（主材甲供）辅材由乙方负责采购及安装”；合同第四条约定了工程造价：“本工程为总价包干合同，分包合同价格为人民币玖拾壹万元捌角捌分（RMB：910000.88）含3%增值税专用发票……本工程竣工后进行竣工决算，合同价为固定总价合同。工程决算时根据业主提供的施工图纸为依据，报价中低于该图纸工程范围的工程量，不再另行计算；报价中超出该图纸工程范围的工程量，决算时工程量按实决算。当项目发生合同外施工时，乙方需积极配合甲方的工作，此部分报价需要甲方与乙方另行协商签署补充协议。”合同签订后，箫球丰公司又将其中的钢构部分交由周伟实际施工，且在施工过程中增加合同外施工项目。周伟就增项部分制作《芜湖工程后期增加项目部分核算对比表》并提交给电子工程公司，电子工程公司工作人员高凤玲、李幸平于2018年1月10日签收该对比表，但电子工程公司、箫球丰公司就案涉工程款并未完成决算。在周伟催款过程中，箫球丰公司向周伟出具《有关芜湖五七二〇工厂改造工程项目付款说明》载明：“鉴于你负责承包施工的芜湖五七二〇工厂1号厂房改造工程项目的工程付款事宜，截至2019年6月底，工程总包方中国电子系统工程第二建设有限公司至今给付工程款80万元，其余工程款至今未付。故我公司也只能将80万元来款全部付给你，剩余款项经向中国电子系统工程第二工程有限公司多次催讨无果，望你以该项目的实际施工人直接向中国电子系统工程第二建设有限公司催讨。”一审另查明：1.箫球丰公司已经向周伟支付案涉工程款80万元（含箫球丰公司委托周伟支付给郭江平的案涉门窗款）；2.电子工程公司通过转账方式向箫球丰公司支付案涉工程款共计910000.88元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，从周伟提交的工程分包合同可以反映出，周伟实际施工的钢构工程只是分包合同约定的工程范围的一部分，周伟实际施工的工程款数额没有确定；而对于增项部分的工程款，周伟虽向电子工程公司提交了《芜湖工程后期增加项目部分核算对比表》，但电子工程公司工作人员高凤玲、李幸平只是签字表明该公司收到对比表，并对周伟计算的工程款数额进行了大幅度的核减，电子工程公司、箫球丰公司并未对增项工程款进行确认。综上，周伟提交的证据无法确定案涉工程量，也无法确定具体的工程款数额，而周伟也未申请对工程款的数额予以评估。因此，周伟要求电子工程公司、箫球丰公司支付工程款669300元的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。周伟就此可待收集证据后，另行解决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回周伟的诉讼请求。一审减半收取的案件受理费5247元，由周伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周伟提交《芜湖机械厂钢结构制作的人工汇总》、收条以证明案涉工程是由其实际施工，由其与工人进行工资的结算与发放。本院认为，周伟系案涉工程的实际施工人这一事实已由一审法院作出认定，电子工程公司、箫球丰公司并未就此提起上诉，周伟提交的前述《芜湖机械厂钢结构制作的人工汇总》中亦有电子工程公司委派的案涉工程项目经理李幸平签字为证，故对该部分证据的证明目的，本院予以采信。关于周伟提交的《关于芜湖国营机械厂（5720）1#厂房后期审计的问题汇总》，在该汇总中李幸平的签字注明的是“收到原件，清单一套”,并不能表明其系对汇总内容作出了确认，且汇总内容中亦有多处改动，故该份汇总不能作为案涉工程结算的依据，本院对其不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的主张应当承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。周伟要求电子工程公司、箫球丰公司向其支付案涉工程合同内剩余未付工程款110000元及合同外增项工程款559300元，其应当提交证据证明其完成了合同约定的施工义务以及其所施工的合同外增项工程价款，但结合本案查明事实，案涉合同内工程并非全部由周伟予以施工，周伟与箫球丰公司也未就其施工部分进行结算，故周伟主张合同内剩余未付工程款为110000元，缺乏依据，本院不予支持。对于周伟主张的合同外增项工程款，其提交的《芜湖工程后期增加项目部分核算对比表》《关于芜湖国营机械厂（5720）1#厂房后期审计的问题汇总》虽均有电子工程公司委派的案涉工程项目经理李幸平的签字，但从其签字的内容以及两份材料上的大幅改动来看，该签字仅系表明其收到以上材料，并非对上述材料内容的确认，故《芜湖工程后期增加项目部分核算对比表》《关于芜湖国营机械厂（5720）1#厂房后期审计的问题汇总》无法作为周伟主张权利的依据。周伟在本案二审审理期间提出了对案涉工程增项部分进行造价鉴定的申请，但周伟并未提供与增项工程量和价相关的充分证据，致使案涉工程现尚不具备鉴定条件。根据庭审查明事实，案涉工程钢结构部分确由周伟实际施工，在施工过程中也确有合同外增加项目产生，基于此，周伟可待证据充分后另行予以主张。综上，周伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10493元，由周伟负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年十月二十日书记员 陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。