山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10717号上诉人（原审原告）：赵永民，男，1980年9月13日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：赵梅喜，山东法直律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周淑涓，女，1971年3月2日出生，汉族，住山东省平阴县。委托诉讼代理人：张其杰，山东云翠律师事务所律师。上诉人赵永民因与被上诉人周淑涓建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省平阴县人民法院（2020）鲁0124民初1039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员尹逊航独任审理，上诉人赵永民及其委托诉讼代理人赵梅喜，被上诉人周淑涓的委托诉讼代理人张其杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永民上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持赵永民的诉讼请求或发回重审；3.诉讼费由周淑涓承担。事实和理由：一、一审判决事实不清，依据不足。1、赵永民是山东第一医科大学项目留学生公寓楼一期2#、6#（不含地下室）喷淋管道安装实际施工人，证人杨某某只是中间人（介绍人）。第一，周淑涓的管理人员陈安振与赵永民带班人员岳某某一直联系施工情况，陈安振给赵永民及岳某某均发过工程量结算明细表，但没有给杨某某发过结算单，足见周淑涓认可其与赵永民存在劳务承包关系；第二，周淑涓作为劳务分包人，不与劳务承包人签订正式的书面合同，明显存在过错；第三，周淑涓不但至今没有给赵永民结算并发放费用，也没有给其辩称的承包人杨某某结算费用；第四，周淑涓不结算劳务费这一事实，是引发本案的关键原因。通过庭审及证据足以证实，杨某某仅是中间介绍人，周淑涓之所以要将杨某某强行拉入本案中，其目的就是拖延甚至拒绝支付劳务费。本质上是周淑涓不想支付其分包的劳务费。2、涉案工程是周淑涓承包进而分包的，在周淑涓没有任何证据证实再次分包的情况下，赵永民作为实际施工人，由周淑涓认可的带班人员岳某某以及中间人杨某某的当庭证言，结合周淑涓给赵永民发送结算表，足以证实赵永民是为周淑涓提供劳务的事实，赵永民已完成周淑涓的劳务内容，试水验收完毕，周淑涓理应结算并支付劳务费。一审判决不认定赵永民为周淑涓提供劳务，没有依据，且与事实不符。3、周淑涓误导一审法院将中间介绍人认为劳务承包人是明显错误的，第一，周淑涓没有与杨某某签订合同，其转给杨某某的劳务费，杨某某一分未留的转给赵永民；第二，在整个施工过程中，周淑涓及其管理人员没有任何与杨某某协调沟通的证据；第三，退一步讲，既然周淑涓将杨某某认为是承包人，为什么不将结算单发给杨某某，为什么不给杨某某结算呢？为什么周淑涓与杨某某在承包内容上存在重大争议呢？总之，一审法院没有查清案件事实，对在案证据没有结合查证，偏信周淑涓相互矛盾、毫无依据的答辩，从而造成一审判决事实不清，没有事实和法律基础，裁判错误。二、一审判决违反法定程序。法院审理案件首先在于查明案件事实，然后正确适用法律来定纷止争。在本案审理中，赵永民为还原案件事实，申请中间人杨某某作为证人出庭作证。如果法院经审理认为杨某某符合以下条件，“1、与原告被告正在进行的民事诉讼的法律关系在主体、权利义务和法律事实上要有牵连。2、是造成原告被告之间纠纷形成的主要过错方，不追加其参加诉讼就不能分清当事人之间责任的大小；3、不参加诉讼，案件事实难以查清”，应当依法释明，并依照民事诉讼法第一百三十二条应当通知其参加诉讼。一审法院既未释明，也没有通知其作为共同诉讼的第三人参加诉讼，反而在判决中引用杨某某出庭陈述的内容，认定其是本案争议关键的劳务承包人及再分包人，有违民诉法应当追加第三人的法律规定，也背离了查明事实、定纷止争的法院审理案件的宗旨，从而影响到案件的正确判决。三、党中央、国务院再三强调农民工工资不能拖欠，赵永民带领同乡承包了周淑涓的喷淋管道安装，包括赵永民在内都是农民工，是受保护的弱势群体。安装完毕并验收后，周淑涓应当向赵永民支付劳务费，周淑涓至今未付劳务费，而以各种理由试图拖延甚至拒付劳务费，严重背离了党中央、国务院关于农民工工资不能拖欠的指示精神。周淑涓辩称，周淑涓在承包喷淋管道工作后，又将部分工作分包给杨某某，赵永民起诉后周淑涓才知道杨某某承包上述工程后安排赵永民组织施工，因此赵永民与周淑涓之间不存在承包、承揽和雇佣关系，赵永民向周淑涓主张权利无事实及法律依据。对于赵永民主张的杨某某是赵永民与周淑涓之间的介绍人，也与事实不符，杨某某在出庭作证时，作如下陈述：“我与被告没有书面合同，当时介绍说干两个楼的喷淋管道”；2万元是“支付给我的，我又全部转给赵永民了”；关于劳务费“原告干的活应该是被告支付给我，我再支付给原告”；“原告与被告不认识，中间是我介绍的，是我给被告干的，一开始是我答应被告干这个活，被告通过朋友找的我，看完现场后我找的赵永民干这个活”。上述摘录的赵永民的证言，从内容上完全表明周淑涓与赵永民之间是分包关系，赵永民只是杨某某找的施工组织者，而不是赵永民理解的杨某某是介绍人，故赵永民不是适格原告。对于杨某某向赵永民转款的事实，不能因“杨某某一分未留”而推断出赵永民与周淑涓的承包关系。再者，对于赵永民主张自己是实际施工人的问题，周淑涓认为，实际施工人是无效施工合同中，实际完成工程建设的主体。本案中，赵永民是杨某某安排的施工组织者，不是实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，赵永民不具备向转包人、违法分包人提起诉讼的权利。赵永民认为应当追加杨某某为第三人，周淑涓认为在一审中赵永民作为原告，有权利申请追加被告或者第三人，而赵永民未行使该项权利。未行使权利的原因周淑涓认为赵永民坚信自己与周淑涓之间是转包关系，而申请杨某某作为其证人想达到赵永民与周淑涓之间存在分包关系的事实，但通过出庭作证杨某某反而证明了与周淑涓存在的分包关系，赵永民只是杨某某找的一个施工组织者。因此，一审程序合法，一审法院在审判过程中适用法律正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵永民向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告劳务费95370元；2.请求判令被告支付原告逾期劳务费损失（以95370元为基数，自2019年9月8日起计算至判决生效之日止，按年利率24%计算）；3.案件受理费、保全费、担保费均由被告承担。一审法院认定事实：被告是否应将工程款项支付给原告，即被告是否将喷淋管道安装的劳务承包给原告，对此，原告提交了以下证据：证据1、银行转账截图一份，证据2、手机短信截图一份，经庭审质证，被告对以上两证据的真实性无异议，但认为不能证实原告与被告存在劳务关系，而能证实被告与杨某某存在劳务关系。证据3、手机微信截图一份，证实杨某某与被告的聊天中确认原告是给被告提供劳务。被告对真实性无异议，但认为可以看出是杨某某与被告存在事实劳务关系。证据4、施工现场照片，被告对真实性有异议；证据5、证人杨某某出庭作证；证据6、证人岳某某出庭作证，证实岳某某是原告的带班人。被告对原告的证据5及证据6提出异议，认为不能证实原告的陈述。一审法院认为，本案在立案时确定的案由为劳务合同，但原告在诉讼中陈述的系为喷淋管道安装提供劳务，且并非原告个人提供劳务进行安装，故本案案由应确定为建设工程分包合同。依据原告提供的证据，并且结合被告方向原告方发送了结算表等事实，可以认定原告是部分喷淋管道安装的实际施工人。实际施工人主张权利应根据合同的相对性依法主张权利。在本案中，原告陈述向被告提供劳务，被告予以否认，对此原告申请证人杨某某出庭作证，杨某某虽然在庭审中陈述不是分包，但其陈述的内容有…被告给我多少钱，我给原告多少钱…,是原告干的活应该是被告支付给我（证人），我（证人）再支付给原告…，并且原告也未提供出原告与被告订立的书面合同等其他充分的效力较高的证据，故原告陈述是为被告提供的劳务，在本案中依据不足，不具有高度的可能性，故一审法院不予支持。对于原告提交的评估申请，为减少诉累，本案不予处理。综上所述，原告在本案中以为被告提供劳务为由要求被告周淑涓支付劳务费，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：驳回原告赵永民的诉讼请求。案件受理费2184元，减半收取1092元，由原告赵永民负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为赵永民要求周淑涓支付劳务费95370元能否支持。依据赵永民提供的证据，并且结合周淑涓向赵永民发送结算表等事实，能够认定赵永民系部分喷淋管道安装工程的实际施工人。实际施工人主张权利应根据合同的相对性依法主张权利。本案中，赵永民陈述向周淑涓提供劳务，周淑涓予以否认，一审中，赵永民申请证人杨某某出庭作证，杨某某陈述“被告（周淑涓）给我多少钱，我给原告（赵永民）多少钱……是原告（赵永民）干的活应该是被告（周淑涓）支付给我，我再支付给原告（赵永民）……”，二审中，赵永民亦陈述是杨某某叫他来干活的，周淑涓、杨某某、赵永民之间未订立书面合同，各方仅为口头约定，故赵永民直接向周淑涓主张涉案劳务费依据不足，一审法院不予支持并无不当。综上所述，赵永民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2184元，由上诉人赵永民负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年十月十九日书记员  赵冬梅