浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3637号 上诉人（原审被告）：张剑霞，女，1972年7月9日出生，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：罗贤水，浙江杭知桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广州市例外服饰有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道南路晓园新街9-1.****后座01铺。 法定代表人：丁明麒，执行董事。 委托诉讼代理人：史泽锐，广东国知律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雪平，广东国知律师事务所律师。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********div> 法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人张剑霞与被上诉人广州市例外服饰有限公司（以下简称例外公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初16712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日审查受理后，依法组成合议庭，并于2020年6月18日对本案进行了调查。张剑霞的委托诉讼代理人罗贤水、例外公司的委托诉讼代理人王雪平、淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加调查。本案经本院院长批准，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 张剑霞向本院提出上诉请求：1.撤销或改判一审判决，驳回例外公司的全部诉讼请求或对赔偿数额重新判定；2.判令例外公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、张剑霞的涉案行为不构成不正当竞争。1.张剑霞销售的涉案商品均显著标注自有品牌“安之意”名称，没有攀附例外公司品牌商誉、为自己谋取商业交易机会的主观故意和客观事实，且张剑霞的商品与例外公司的商品价格差距巨大，两者面对的消费群体不同，商品消费者施以一般注意力可将两者区分开，不会产生混淆误认。2.涉案商品的服装、鞋子款式、系列名称、商品描述并不是属于例外公司的排他性权益，而是属于公共领域的公共财富。因服装材质柔软的特性，服装质地纹理、拍照光线、拍张角度等均会对照片最终呈现的视觉效果产生较大影响，仅通过照片，并不足以进行产品是否近似的比对，一审法院仅通过照片即认定张剑霞销售的50款商品与例外公司商品款式基本一致，属于事实认定错误。3.涉案52款商品与例外公司主张的商品从服装设计的三大构成要素：款式、色彩、面料上进行比较，均存在较大差异，其近似部分的设计元素也属于现有设计元素，属于公共领域的公共财富。二、一审判决张剑霞赔偿例外公司经济损失12万元，该判赔金额过高。 例外公司答辩称，1.张剑霞的经营行为明显构成不正当竞争，应立即停止不正当竞争行为并赔偿损失。张剑霞生产与例外公司款式基本一致的服装产品，在商品标题中使用与例外公司同款商品相同的系列名称，甚至使用与例外公司同款商品相同的描述，自称原创设计却无证据予以证明，再以远低于例外公司的售价标准卖出，其目的就是为了攀附例外公司的品牌商誉。2.服装款式、系列名称、商品描述等，尤其是服装款式，是公认的服装行业最重要的竞争要素，消费者买一件服装首先看的就是服装款式。张剑霞却在上诉状中称服装款式是公共领域的公共财产，缺乏事实依据。3.例外公司提供的原图、公证书、微博截图、公众号截图等包含图片的证据，清晰、完整且细节清楚，完全可以判断出双方的服装款式是否一致。4.张剑霞主观过错明显，侵权规模大，应在判赔时予以加重，相对于张剑霞店铺商品的销售规模和销售金额，一审法院判赔12万元已经过低。综上，请求驳回张剑霞的全部上诉请求，维持原判。 淘宝公司答辩称，一审判决针对淘宝公司的部分，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 例外公司向一审法院起诉请求，1.张剑霞立即停止不正当竞争行为；2.张剑霞赔偿例外公司损失20万元；3.张剑霞赔偿例外公司因制止其不正当竞争行为所支出的购买侵权产品费用、公证费、律师费、文印费等合理开支2万元；4.淘宝公司对张剑霞的上述债务承担连带责任；5.本案诉讼费由张剑霞和淘宝公司承担。 一审法院认定事实如下： 1998年第1期的《现代服装》、2002年第22期的《缤纷》及2003年6月的《建筑技术及设计》有关于“”、“例外”品牌的报道。 2004年2月14日，广州市状态服装设计有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册第3031014号“”商标，核定使用商品第25类，包含鞋；帽；袜；服装带；戏装；领带；围巾；手套，注册有效期后经续展至2024年2月13日。2017年2月13日，例外公司经核准受让该商标。 2017年9月7日，例外公司经商标局核准注册第18268223号“”商标，核定使用商品第25类，包含鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；披肩；围巾；领带；背带；腰带；浴帽，有效期至2027年9月6日。 2017年10月14日，例外公司经商标局核准注册第18267492号“例外”商标，核定使用商品第25类，包含鞋（脚上的穿着物）；帽；袜；手套（服装）；围巾；披肩；领带；服装带（衣服）；腰带；皮带（服饰用）；浴帽，有效期至2027年10月13日。 例外公司在天猫网注册经营“EXCEPTION例外官方旗舰店”，通过线上网店、线下专卖店的形式生产、销售“”、“例外”品牌的服装、鞋类等商品，并与多家公司签订合同，通过广告、微博、微信公众号等宣传、推广上述品牌。 例外公司针对其不同时期生产、销售的服装、鞋类商品还会制作相应的图册，对商品的型号、成份、尺码、面料、工艺、款式、颜色、保养说明等进行相应介绍，并以不同的系列名称为其命名，本案主张权利的商品对应的具体系列名称及其图册制作时间详见附件一。 湖州爱你的服饰有限公司成立于2007年1月16日，法定代表人张剑霞。该公司经商标局核准注册第14671793号“安之意”、第19894158号、19894243号“衣安之意”商标，核定使用商品第25类；其中“安之意”核定商品包含婚纱、帽、手套（服装）、围巾，“衣安之意”包含服装、内衣、鞋等；前者注册有效期自2016年8月14日至2026年8月13日，后者自2017年6月28日至2027年6月27日。 2018年6月12日，例外公司委托代理人邓燕红向广东省广州市南粤公证处申请保全证据公证。同日，邓燕红在公证员和公证处工作人员监督下，使用公证处电脑以相应账号密码登录淘宝网，点击查看了会员名“t1375424****”开设的淘宝店铺“爱你的，慢生活”店铺内33款服装商品链接详情（详细信息见附件二），并购买了其中三款商品名称分别为“【安之意】物长系列云意乔其鸾鸟连衣裙”、“【安之意】风景里系列立体剪裁绣字垮裤”、“【安之意】原味系列半身裙”的连衣裙、裤子、半身裙各一件，付款3276元。2018年6月13日，快递员将单号为“620597278656”的顺丰快递包裹送至公证处，邓燕红在公证员和公证处工作人员的监督下拆开上述包裹，工作人员对包裹及内装物品拍照、封存后交由邓燕红保管。同月20日，邓燕红在公证员和公证处工作人员监督下，使用公证处电脑查看上述订单物流信息，显示与上述签收的包裹一致。2018年6月21日，公证处针对上述过程出具（2018）粤广南粤第2492号、2493号、2595号、2596号公证书，例外公司为此支出公证费6000元。 一审当庭启封（2018）粤广南粤第2595号公证书所附公证实物，内含粘贴有单号为620597278656的顺丰速运快递面单的快递袋一个，内有黑色连衣裙、米色长裤及绿色半身裙各一件，三款服装所附标签均印有“安之意”标识，其中黑色连衣裙所附吊牌记载品名：云意乔其鸾鸟连衣裙，米色长裤吊牌上记载品名：风景里系列绣字跨裤，连衣裙和长裤吊牌上均印有“衣安之意”标识和“湖州爱你的服饰有限公司”名称。例外公司当庭提交三件“例外”品牌的同款商品，经与上述公证购买的三款被控侵权商品比对发现：黑色连衣裙款式基本一致，均采用了白色盘线绣花工艺，图案为鸾鸟和花，因为绣花的密度不同呈现的图案略有不同，被控侵权产品内侧有衬里，材质较厚；米色长裤款式基本一致，裤腿上均斜印有两排文字，文字内容相同，二者颜色略有不同；绿色半身裙的颜色、款式基本一致，仅腰身处的纽扣款式不同。 2019年11月26日，例外公司委托代理人邓燕红在广东省广州市南粤公证处公证员和工作人员监督下，使用公证处电脑以相应账号密码登录淘宝网，点击查看了会员名“t1375424****”开设的淘宝店铺“爱你的，慢生活”店铺内19款服装商品链接详情（详细信息见附件二），同时发现（2018）粤广南粤第2492号、2493号公证书公证浏览的33款商品链接中的第2-7、9、11-14、16-18、20-25、29、32等22款商品仍在销售。之后，邓燕红又通过搜索进入了例外公司注册经营的“EXCEPTION例外官方旗舰店”，查看了该店铺内商品名称分别为“EXCEPTION例外女装2019新款秋冬纯棉黑色盐缩工艺翻领长袖衬衫女”、“【设计师合作款】例外女装2019新款黑色棉质上衣拼接背心吊带女”的商品详情，该两款商品售价分别为1899元、1999元，商品展示图片显示该两款商品款式与附件二“爱你的，慢生活”淘宝店铺内的第35、34款商品款式基本一致。2019年12月6日，公证处针对上述过程出具了（2019）粤广南粤第32271号公证书，例外公司为此支出公证费3200元。 一审法院另查明，淘宝公司依法取得增值电信业务经营许可证，taobao.com（淘宝网）由其注册经营。在淘宝网注册成为会员均需点击同意《淘宝平台服务协议》，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务。张剑霞自认淘宝会员名“t1375424****”开设的淘宝店铺“爱你的，慢生活”由其注册经营，被控侵权的52款商品系其委托生产销售，其系例外公司的VIP客户，曾购买过例外品牌的服装。 例外公司为维权委托律师调查信息及出庭，支出律师费5600元。 一审法院审理认为，案件的争议焦点为：一、张剑霞的涉案行为是否构成不正当竞争；二、淘宝公司是否构成帮助侵权；三、如构成，张剑霞与淘宝公司应承担的民事责任如何。 关于焦点一。例外公司主张张剑霞生产、销售与例外公司基本相同的52款商品，并在部分商品宣传中使用例外公司原创的服装系列名称、产品说明、自称原创设计、将贴有例外公司商标的服装与自己的服装进行同框对比、明示或暗示自己的服装产品是完全复刻例外公司产品而来的上述行为，通过窃取例外公司经营成果的方式获取市场竞争优势，违反商业道德，且足以让他人误以为张剑霞与例外公司有特定联系，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，构成不正当竞争。 一审法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”判断张剑霞的上述行为是否违反上述规定构成不正当竞争需从以下几方面进行评析： 第一，张剑霞与例外公司之间是否具备竞争关系。例外公司系第3031014号、18268223号“”商标及第18267492号“例外”商标的权利人，并通过天猫网“EXCEPTION例外官方旗舰店”及线下实体店生产、销售上述品牌的服装、鞋类等商品。张剑霞系淘宝店铺“爱你的，慢生活”的注册经营者，通过该店铺销售服装、鞋子等商品，二者均属服装行业的从业者，具有直接竞争关系。 第二，张剑霞的涉案行为是否具有不正当性。一审法院认为，正所谓“仁中取利，义内求财”，经营者从事商业活动，应当秉承诚信原则，恪守商业道德，通过正当、合理、合法的手段，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益，当事人违反诚信原则和商业道德，以不正当的方式，损害他人合法权益，谋取竞争优势的，则可能构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为。 判断经营者行为是否存在“不正当性”可以从其主观上是否存在故意，客观上是否实施了仿制、抄袭或者虚构事实等不正当手段进行判断。结合本案，张剑霞生产、销售的涉案52款被控侵权商品除第12、29款外的其余50款商品（详见附加二）与例外公司在先生产、销售的商品款式基本一致，其中31款商品标题中使用了与例外公司同款商品相同的系列名称，甚至有17款商品的部分详情描述也抄袭了例外公司同款商品的描述内容。张剑霞抗辩其款式、名称设计来源于自身团队，并在16款商品中宣称“原创设计”、“设计师原创”，但其并未提供证据加以证明。相反，张剑霞庭审中自认其系例外公司的VIP客户，曾购买过例外品牌的服装，证明其有接触例外公司服装款式、系列名称的可能；且张剑霞在部分宝贝详情中展示了与例外公司正品服装的对比图，并直接使用了“一比一复刻，与LW原版有过之而无不及”、“朋友处借的样衣，得以复制成功”、“老例外”等指向例外公司及其品牌的描述，证明张剑霞明知其销售的商品款式、系列名称来源于例外公司，仍然实施复刻行为，主观上具有攀附例外公司品牌商誉、为自己谋取商业交易机会的故意，客观上亦实施了仿制例外公司服装、鞋子款式、抄袭例外公司系列名称、商品描述并宣称“原创设计”的不当行为，其行为具有不正当性。 第三，张剑霞的涉案行为是否损害例外公司的合法权益。如前所述，例外公司与张剑霞系服装生产销售领域的同业竞争者，均在网上开设店铺，二者的销售渠道、消费对象相同，张剑霞仿制例外公司服装款式，节约自身设计成本，以远低于例外公司正品的价格对外进行销售，并以例外公司系列名称引流的不正当行为，势必会截取例外公司相关商品的交易机会，一定程度上挤占例外公司相关商品的市场份额，损害例外公司合法权益。 综上，张剑霞的上述行为违反了诚信原则和商业道德，损害了同行业竞争者例外公司的合法权利，破坏了正常竞争秩序，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，构成不正当竞争。 关于焦点二。例外公司主张淘宝公司作为张剑霞淘宝网店的平台提供者，对于张剑霞销售的商品中出现“例外”、“LW”文字的商品理应知晓系侵权商品，但未予以删除，且在例外公司起诉后获知涉案前33款侵权商品的情况下，仍未采取制止侵权的措施，违反《侵权责任法》第三十六条第三款规定，构成帮助侵权。一审法院认为，根据《侵权责任法》第三十六条第三款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本案中，例外公司在起诉前并未就涉案侵权行为向淘宝公司进行投诉，且涉案侵权行为也非显而易见，即使法院亦应结合双方证据区别认定，故淘宝公司不存在明知侵权行为存在未采取必要措施的情形，例外公司主张淘宝公司构成帮助侵权，理由不成立，一审法院不予支持。 关于焦点三。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，例外公司并未举证证明其受到的损失或张剑霞因此的获利，并明确由法院酌情认定。一审法院综合考虑例外公司的品牌知名度、张剑霞侵权行为的性质、主观过错程度、例外公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1、张剑霞委托生产、销售的50款商品与例外公司商品款式基本一致，该些商品售价188-1898元不等，已售0-101件不等，累计评论0-174条不等，交易成功0-77笔不等，其中31款商品标题使用了例外公司的系列名称，17款商品抄袭了例外公司的商品描述；2、例外公司生产、销售的商品款式更新快，本案主张权利的部分款式系早期销售款式；3、例外公司为维权支出律师费5600元、公证费9200元、购物费3276元。故一审法院酌定赔偿金额（含合理费用）为120000元。 综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、张剑霞立即停止涉案不正当竞争行为；二、张剑霞于判决生效之日起十日内赔偿例外公司经济损失（含合理费用）120000元；三、驳回例外公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由例外公司负担1045元，张剑霞负担3555元。 张剑霞在二审期间向本院提交以下证据材料： 1.《例外与张剑霞关于52款衣服对比表格》；2.现有设计材料；证据1、2，拟证明张剑霞生产、销售的商品款式属于现有设计，未模仿、抄袭例外公司的商品款式。3.涉案商品部分实物，拟证明张剑霞的商品与例外公司的商品存在明显区别，且属于惯常设计。例外公司对上述证据的关联性均有异议，淘宝公司对上述证据的真实性、合法性及关联性无异议。对此，本院认为，例外公司、淘宝公司均未对上述证据的真实性提出异议，本院对证据1-3的真实性予以确认，至于能否证明待证事实，本院将结合本案其他查明的事实予以综合认定。 例外公司、淘宝公司在二审期间未向本院提交新证据。 一审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、第二款规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”据此，经营者正当经营的法益受到反不正当竞争法的保护，但其在经营活动中应当依法遵守公认的商业道德，正当地寻求交易机会，追逐商业利益。 本案中，张剑霞生产、销售的50款商品与例外公司生产、销售的商品款式基本一致，其中多款商品的系列名称、商品描述与例外公司的相同，并且，张剑霞在部分商品详情中展示了与例外公司服装的对比图，直接加以“一比一复刻，与LW原版有过之而无不及”、“朋友处借的样衣，得以复制成功”、“老例外”等描述。张剑霞系例外公司的VIP客户，购买过例外公司的服装，可见其对例外公司的服装款式、系列名称等明知或至少应当知晓，在此情况下，其仍然实施上述行为，主观上具有攀附例外公司品牌商誉的故意，客观上该行为亦攫取了例外公司的交易机会，不正当地获取了较例外公司更多的竞争优势，已经损及例外公司受反不正当竞争法保护的法益。因此，张剑霞以一种违反公平竞争者应当遵守之规则的手段，实施了有违公认商业道德的行为，造成了损害其他经营者正当竞争权益的后果，应当被认定为不正当竞争行为。一审法院认定张剑霞的行为构成不正当竞争，并无不当。 关于张剑霞上诉称一审法院不应仅通过图片比对即认定张剑霞销售的商品款式与例外公司的商品款式基本一致。对此，本院认为，例外公司提供的图片清晰完整，可以用于双方服装款式的比对，虽张剑霞辩称两者的服装款式差异较大，但并未指出具体的显著差异所在，因此，张剑霞的抗辩依据不足，本院不予采信。 关于赔偿数额，一审法院在综合考虑例外公司的品牌知名度、张剑霞侵权行为的情节及例外公司为制止侵权行为支付的人力物力等因素的基础上，酌定张剑霞赔偿例外公司经济损失（含合理费用）12万元，符合相关法律规定，并无不当。 综上，张剑霞的上诉请求不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2700元，由上诉人张剑霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 珺 审判员 吕 健 审判员 李 程 二〇二〇年十月二十一日 书记员 毛枭伦