湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终390号上诉人（一审原告）：应国友，男，汉族，1962年12月7日出生，住浙江省台州市黄岩区新前街道塔山村**。委托诉讼代理人：黄**飞，系应国友之妻。委托诉讼代理人：陈彦琳，湖北炽升律师事务所律师。上诉人（一审被告）：宜城市益龙房地产开发有限公司。住所地：湖北省宜城市襄沙大道。法定代表人：王天放，该公司总经理。委托诉讼代理人：王治国，浙江万向光明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：华汇建设集团有限公司。住所地：浙江省嵊州市三江街道官河南路**。法定代表人：周健，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱洪鹤，北京大成（杭州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑岚，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人应国友、上诉人宜城市益龙房地产开发有限公司（以下简称益龙公司）因与被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初148号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人应国友的委托诉讼代理人黄**飞、陈彦琳，上诉人益龙公司的委托诉讼代理人王治国，被上诉人华汇公司的委托诉讼代理人朱洪鹤、郑岚到庭参加诉讼。因双方当事人分歧较大，无法达成一致调解意见。本案现已审理终结。应国友上诉请求：1.依法改判华汇公司向应国友支付工程款29890443元（即在一审判决已支持22073703.44元的基础上再增加7816740元）及利息，益龙公司在欠付华汇公司工程款27890443元（即在一审判决已支持20073703.44元的基础上再增加5816740元）及利息的范围内对应国友承担责任。2.本案一、二审诉讼费由华汇公司、益龙公司承担。事实和理由：应国友对一审判决关于本案基本事实及合同性质认定无异议，但认为一审判决在确定华汇公司、益龙公司应支付工程款存在少算及多减的情形。1.依据招投标文件并结合合同条款可知，本案工程款的计价方式应是费率下浮而不是总价下浮。依据鄂大信正则基鉴字[2018]006号司法鉴定意见书中（湖北定额），按湖北省2000定额及相关取费标准，费率下浮19%计算后造价102649537.6元再加上鄂大信正则基鉴字[2018]006号（补）司法鉴定意见书中第2项按湖北省2000定额及相关取费标准，费率下浮19%计算后增加补充资料鉴定金额686240.95元，故按照鉴定报告确定的工程款共计103335777元。且2013年7月15日益龙公司（发包人）与华汇公司（承包人）所签《湖北省建设工程施工合同》（下称中标合同）已对材料价差进行了约定，本案不应适用鄂建文（2011）145号文调整材料价差。2.桩基加固工程费用589546.63元不应予以扣减。因桩基不合格原因系主筋尺寸变小后不符合国家标准，并非应国友的责任，相关补强方案设计费、图审费及桩基加固增加费用不应由其承担。3.鄂大信正则基鉴字[2018]006号（补）鉴定意见书中少算、漏算的工程款共计839366.28元应计入工程总价中。益龙公司直接分包给第三方的施工配合费经鉴定为295003.88元，应计入工程总价中；弱电预埋漏算105362元应计入应付工程款；2#楼基础2米外素砼回填漏算239000.40元应计入应付工程款；桩基础图纸设计费20万元依据规定应由益龙公司承担，益龙公司应将应国友垫付的该设计费在支付工程款时一并返还。4.华汇公司与应国友签订的《建筑工程项目施工管理协议书》系无效合同，且华汇公司也未按合同约定履行监督、管理义务，因此华汇公司按照工程结算价款1%的标准从应国友处收取的76.53万元管理费应予以返还。5.应国友已收取工程款金额为74284700元，2015年2月6日益龙公司向华汇公司汇款900万元中的200万元系益龙公司委托应国友代开税票而向应国友支付的税款。6.因华汇公司怠于向益龙公司主张工程价款，给应国友造成了极大的经济损失，其应向应国友支付欠付工程款利息，一审法院判决华汇公司不承担工程欠款利息缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法改判支持应国友的上诉请求。益龙公司辩称，1.所涉工程价款应按浙江定额进行结算，如按湖北定额进行结算，一审判决认定本案所涉工程价款总价下浮19%正确。投标函的表述就是湖北省2000定额及相关取费标准作为结算依据，优惠19%为最终结算价，而不是费率下浮19%。2.本案在审计过程中，审计单位提出过适用（2011）145号文的理由，当时审计部门要求应国友提供施工期间材料的具体供应时间，在此基础上再调整材料价差，应国友没有办法提供具体的材料供应时间，所以审计部门最终按照（2011）145号文进行价格调差。审计部门就此给应国友制作过笔录，我方当时也在现场，应国友对此是同意的。3.关于桩基加固的工程费用58万元及后续图纸设计费20万元，应由应国友承担，应国友就此也出具过承诺书。应国友上诉称是益龙公司下发了工程技术联系单，我方没有见到该材料，对其说法的真实性不予认可。即便是益龙公司向应国友下发过联系单，也说明应国友对改动的情况是明知的，而且也按其进行了施工。配合费29万元、弱点预埋的费用、二号楼基础两米外混泥土回填23万余元等费用一审不予认定正确。就本案所涉益龙公司的已付款，一审判决认定正确。华汇公司辩称，1.案涉工程如果以湖北定额进行结算，应按照总价下浮19%，而非费率下浮19%。（1）按文义解释，中标价应该是总价下浮19%。中标通知书载明的中标价和投标函载明的投标价是一致的，不论是中标通知书还是投标函，都未载明是费率下浮19%，而从投标函（我方愿以招标文件所要求的湖北省2000定额及相关取费标准作为结算依据，优惠19%为最终结算价）的行文看，优惠19%没有放在取费标准中，应理解为总价下浮19%。（2）鉴定单位就总价下浮和费率下浮都做了鉴定，并未发表明确意见。鉴定单位虽表示二者差不多，但益龙公司对此予以否认，鉴定单位的观点不能作为依据。涉及到合同解释的方法，是法院的职权范围。（3）总价下浮19%没有利润是应国友的主观判断。2.桩基加固工程费应予扣除，一审判决正确。应国友出具的承诺书应对其自身发生效力，由其承担相应费用。3.应国友主张的少算漏算工程款没有法律依据，总包配合费、弱点预埋费、回填费用等均只有应国友单方提供的资料，没有经过其他当事人签字认可，应承担举证不能的不利法律后果。桩基图纸设计费应国友也承诺自己承担，不应再主张。4.华汇公司有权收取管理费。（1）华汇公司为监管涉案工程，付出了大量的人力物力，华汇公司派遣了王峰、尹兴祥对涉案公司施工中遇到的技术难点进行指导，多次常驻施工现场进行协调管理，对于项目施工进度滞后等多个问题，华汇公司组织项目部与益龙公司进行处理，2016年春节华汇公司进行项目检查，对民工工资和材料款支付进行督促。（2）应国友对于华汇公司收取管理费的行为从未提出过异议，本案的工程款是益龙公司支付给华汇公司后，由华汇公司扣除1%管理费和其它费用后，再支付给应国友，本案起诉之前，应国友从未主张管理费的扣除不符合约定。（3）管理费的收取是涉案管理协议书约定的华汇公司与益龙公司之间工程结算的内容之一，即使管理协议书被认定为无效，也应参照执行。（4）若判决华汇公司向应国友返还管理费，将导致华汇公司与应国友之间的权利义务严重失衡，且应国友可能因“违法转包”而获利，在应国友与华汇公司之间如果构成“违法转包”关系，则双方都有责任。如果要求华汇公司返还管理费，则华汇公司将没有任何收益，还要承担工程款的支付责任，显然不符合公平原则，且应国友将获得非法利益。（5）司法实践中也有认可施工企业收取管理费的判例。5.应国友与益龙公司或王天放之间关于200万元的争议，与华汇公司无关。益龙公司支付给华汇公司的900万元，华汇公司在扣除管理费后已全部支付给应国友，应国友是否支付益龙公司或王天放及为何支付，华汇公司均不知情。6.华汇公司没有逾期付款行为，无需向应国友支付利息，管理协议书约定的是华汇公司收到益龙公司付款后，再向应国友支付，华汇公司已经履行该约定，不需要承担逾期付款责任，一审法院判决正确。益龙公司上诉请求：1.撤销（2017）鄂06民初148号民事判决的第一项，并依法判决驳回应国友该项全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费、保全费由应国友承担。事实和理由：1.一审判决在认定转包合同无效的情况下，直接认定案涉工程价款按照中标合同注明的湖北定额结算错误。（1）所谓“转包合同”即《建筑工程项目施工管理协议书》系应国友与华汇公司签署，备案的中标合同系益龙公司与华汇公司签署。中标合同存在黑白合同问题，而转包合同不存在黑白合同问题。转包合同无效，但建设工程竣工验收合格的，应国友仍有权请求参照合同约定支付工程价款。这里所谓的“合同约定”指的是转包合同的约定，而不是中标合同的约定。（2）虽然《建筑工程项目施工管理协议书》约定“竣工结算按照甲方（华汇公司）与建设单位（益龙公司）的审定价为准”，但是华汇公司与应国友之间的“审定价”是有明确指向性的，即按照浙江定额结算工程价款。（3）即便《建筑工程项目施工管理协议书》约定的“审定价”指向不明，但应国友在《益龙?湖畔人家工程（五期）施工补充合同（1）》（以下简称补充合同）上签字的行为、应国友按照浙江定额向华汇公司递交案涉工程决算报告的行为、应国友向华汇公司提交自报决算承诺书的行为、以及应国友在工程造价初审表上签字的行为，足以证明应国友与华汇公司之间就案涉工程价款的结算标准达成了新的合意，即按照浙江定额结算工程价款。即使认定应国友与华汇公司系转包关系，应国友也无权按照湖北定额向华汇公司和益龙公司主张工程价款。2.一审判决认定中标合同有效错误。（1）中标无效，则中标合同无效。益龙?湖畔人家五期工程招投标时，浙江宝厦建设有限公司、华汇公司各80万元（合计160万元）投标保证金系应国友实际支付的，应国友存在串通投标行为。（2）应国友与华汇公司之间系挂靠关系，因而中标合同无效。从应国友介入工程的时间来看，是应国友先行获得工程发包的消息，与益龙公司初步接洽后，再联系具有相应资质的华汇公司。应国友借用华汇公司的资质进行投标，是否承接案涉工程、以什么价格和什么条件承接案涉工程，以什么价格进行最后决算也是由应国友决定的，华汇公司只是资质上的配合。且案涉工程系应国友自筹资金，自行组织施工，华汇公司仅收取总价1%的管理费，不参与案涉工程的施工、管理，不承担技术、质量和经济责任。3.补充合同系益龙公司与华汇公司实际履行的合同，即便华汇公司向益龙公司主张工程款，也只能按照该补充合同约定的标准结算工程价款。且该补充合同系双方真实合意，也是双方实际履行的合同，应国友就是按照该补充合同约定的浙江定额向益龙公司报送《竣工结算报告》的，益龙公司也是按照该补充合同的约定支付工程价款的。4.按照浙江定额审计出的工程价款部分内容应当扣减。589546.63元基础加固费用应当由应国友自行承担；配合费应当扣减；土建部分的钢材、模板、其他主要材料的计价脱离合同约定且高出了合同约定，高出的部分应当扣减；外墙保温应当按照38元/平方米的标准计价，多出部分应当扣减；商品混凝土价格过高，高出部分应当进行扣减；主楼楼梯花岗岩楼梯面按信息价计取没有依据。5.一审判决将人工费是否应按照鄂建文（2012）85号文进行调整由审计部门认定错误。85号文的出台及实施不符合情势变更原则的构成要件。本案所涉中标合同的签订时间是2013年7月15日，85号文的实施时间是2012年12月1日，案涉工程进行招投标及签订施工合同时，85号文已经出台并实施，不存在订立合同时不可预见并不可避免的情形。即便按照情势变更原则，调高的1600余万元也应当由发包方和承包方分担。6.即便按照湖北定额审计工程价款，该审计报告亦部分内容有误。第一，外墙保温、商品混凝土、主楼楼梯花岗岩楼梯面的费用计取均有误。第二，按照鄂建文（2011）145号文件的规定，材料补差仅应计取税金。但该审计报告先计取费率，再计算总计，然后下浮。该审计方法与前述文件的规定不符，比前述文件的规定高出80万元。7.一审判决就工程款利息损失的判决错误，应国友无权主张利息损失。按照益龙公司与应国友于2017年1月16日签订的《关于2017年春节付款等有关协议》的约定，应国友无权主张利息损失。一审判决对该协议不予认定错误。且按照该协议，100万元保证金的利息起算时间为2017年1月18日，一审判决自2016年7月1日起算利息错误。综上请求依法支持益龙公司的全部上诉请求。应国友辩称，1.一审判决对于案涉合同的效力认定正确，应国友与华汇公司签订的转包合同无效不影响益龙公司与华汇公司签订的中标合同的效力。第一，益龙公司与华汇公司依法通过招投标程序签订的中标合同系有效合同。第二，益龙公司认为应国友串通投标，中标无效的理由不成立。第三，益龙公司提出应国友与华汇公司系挂靠关系，由此导致“中标合同”无效的上诉理由无事实及法律依据。案涉工程系华汇公司与益龙公司签订中标合同后整体转包给应国友的，该转包合同无效不影响益龙公司与华汇公司签订的中标合同的效力。2.一审以中标通知书作为结算工程价款的依据符合法律规定。（1）益龙公司与华汇公司就涉案工程另行签订的补充合同因与中标合同实质性内容不一致，违反了招标投标法及相关司法解释的规定，一审法院据此认定该补充合同无效，于法有据。（2）《建筑工程项目施工管理协议书》约定的“审定价”依法应为中标合同确定的湖北定额。华汇公司与应国友签订的《建筑工程项目施工管理协议书》虽然无效，但应国友实际施工后，涉案工程已于2016年5月30日前分批次进行了竣工验收并交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应国友有权请求参照合同约定支付工程价款。故本案应按照经合法招投标程序确定的计价依据核算工程价款。（3）本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定。本案中标合同系有效合同，补充合同系无效合同，应以“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，且补充合同也并非本案实际履行的合同。3.关于益龙公司提出的工程价款应扣减的问题，589546.63元基础加固费及配合费一审法院已经予以扣减；关于人工费计取标准，中标合同并未进行特别约定。鄂建文（2012）85号通知，将定额人工费调整为75元每工日，并要求“我省现行的各专业消耗量定额及统一基价表（或估价表），预算定额、概算定额，按本通知的规定调整定额人工单价。”正是基于此，鉴定机构才按照鄂建文（2012）85号通知要求核算涉案工程人工费。4.一审法院关于益龙公司支付欠付工程款及保证金利息的判项并无不当。益龙公司与应国友签订的《关于2017年春节付款等有关协议》第一条约定“2017年元月18日益龙公司支付应国友880万元，应国友保证不发生农民工工资及材料款纠纷”，并没有上诉状中提到的“如果益龙公司没能在2017年1月18日前支付，该款可自2017年1月19日起计算利息”的意思表示。且该协议签订后，益龙公司没有按照约定支付880万元，也没有按约定在2017年3月30日前由审计单位拿出工程决算稿。涉案工程于2016年5月30日前分批次进行了竣工验收并交付使用，同时100万元保证金依据约定益龙公司应在竣工验收合格一个月内归还保证金，但其未依约返还，故一审法院判决益龙公司从2016年5月30日起支付欠付工程款利息、从2016年7月1日起支付保证金利息并无不当。综上，请求依法驳回益龙公司的上诉请求。华汇公司辩称，1.招投标合同合法有效；2.应国友与华汇公司不属挂靠、转包关系，应属于内部承包关系，该内部承包关系合法有效。其它意见与益龙公司一致。应国友向一审法院提出诉讼请求：1.判令华汇公司向应国友支付工程款42876170元及利息2108614.21元（从2016年5月30日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；2.判令益龙公司在欠付工程款的范围内承担连带责任；3.判令益龙公司向应国友返还保证金1000000元及利息（从2016年5月30日起按银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日）；4.本案诉讼费用由华汇公司、益龙公司承担。一审查明，2013年4月25日，华汇公司向益龙公司出具投标函及投标函附录载明“我方愿以招标文件所要求的湖北省2000定额及相关取费标准作为结算依据，优惠19%为总结算价”。投标优惠率载明“4.1计价基础：1.2000年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》；2.《湖北省装饰装修工程消耗量定额及统一基价表》（2000）；3.《湖北省安装工程消耗量定额及统一基价表》（2000）；4.2000年《湖北省建筑安装工程费用定额》。优惠比例：以4.1内的计价标准为基础进行结算度优惠19%”。2013年7月5日，益龙公司向华汇公司发出中标通知书，确定宜城市湖畔人家小区建设项目1#-3#、5#-6#楼及地下室工程于2013年4月26日经过开标、评标、定标等法定程序，华汇公司为中标单位。中标人的投标文件主要内容一览表载明中标价为湖北省建筑2000定额为结算标准下浮19%。中标结果于同日在宜城市招投标监督管理局备案。2013年7月15日益龙公司（发包人）与华汇公司（承包人）签订中标合同，约定：工程名称：宜城市湖畔人家小区建设项目；工程地点：宜城市公园路；工程规模：1#楼地上25层、框剪结构、建筑高度75.40米；2#楼地上21层，框剪结构、建筑高度63.40米；1-2#建筑面积约23296平方米；3#楼地上21层、框剪结构、建筑高度63.14米、建筑面积约9569.2平方米；5#楼地上17层、框剪结构、建筑高度53.90米、建筑面积约12362.55平方米；6#楼地上17层、框剪结构、建筑高度53.90米、建筑面积约10428.49平方米；地；地下**筑高度5.1米、建筑面积约9230.67平方米；配套服务用房地上2层。工程承包范围：施工图范围内的土建及水电安装工程。开工日期：2013年8月1日（具体以开工报告为准）；竣工日期：2015年9月20日。合同价款：78942000元（暂定）；其中安全防护、文明施工措施费1973550元。工程计量和计价：按湖北省2000年定额执行，计取9%的综合费率，材料价差按《襄樊市建筑工程造价信息》宜城分部执行，各材料价格按施工期间信息价加权平均进行调差。工程价款支付：工程款按月进度已完工程量的75%支付，当月25日上报工程量，次月10日前支付工程款。质量保证金为工程价款结算总额的5%，按照通用条款的约定，从每次应支付给承包人的工程款（包括进度款和结算款）中扣留，扣留的比例为5%。质量保修期：地：地基基础工程体结构工程为设计文件规定的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为5年；电气管线工程、给排水管道工程、设备安装工程为1年；供热、供冷系统工程为2个采暖期、供冷期；装修工程为1年；其他项目1年。2013年7月28日，益龙公司（发包人）与华汇公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，该合同除合同价款为98677500元、双方达成的工程计量和计价依据要求为“按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）执行，取费按2类工程上限取费”与上述中标合同不同外，其他内容相同。2013年10月1日应国友（乙方）与华汇公司（甲方）签订《建筑工程项目施工管理协议书》约定：经乙方提出申请，甲方确定乙方为本协议所述工程的项目施工管理第一责任人，实行项目承包考核制，盈亏由乙方自负。工程名称：宜城市湖畔人家小区建设项目（1#-3#、5#-6#楼及地下室工程、物业配套用房）；工程地点：宜城市公园路；工程范围：根据甲方与建设方签订的《工程承包合同》补充合同所确定的工程承包内容（不包括外墙装饰、门窗工程、电梯工程、消防工程）；开竣工日期：工期730日历天（开工日期以具体的开工报告为准）。工程造价：暂定78942000元（该价款为预算造价暂定价款，竣工结算按甲方与建设单位的审定价为准）。乙方按工程结算总价的1%向甲方支付为监督、管理本协议约定的工程所需的差旅费、工资、办公费及其他必要的开支费用，在工程划拨款时按比例扣缴。经。经营地各项税）费由乙方负责。工程款的支付：该工程的盈亏由乙方承担。甲方应在收到建设单位支付的工程款后三日内（先按本协议约定比例扣除乙方应支付的税、费），根据乙方实际完成的工程量向乙方拨付工程款，如建设单位未及时支付工程款，甲方协助乙方催讨。在甲方未收到建设单位工程款时，乙方不得要求甲方垫付工程款。在乙方权利和义务中约定乙方已充分了解甲方与建设单位签订的《工程承包合同》的内容，本协议有约定除外，其余有关《工程承包合同》中约定的权利义务均由乙方享受和承担。2013年10月28日益龙公司（甲方）与华汇公司（乙方）就湖畔人家五期标段（施工总平面图中的1-3#、5-6#楼地下室及物业配套用房）施工事项签订补充合同，约定：工期为730日历天（包括桩基工程3个月），开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2015年10月31日，具体以实际开工报告日期为准。本工程采用可调工程量及价格，固定让利率合同。计价依据：土建部分按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程费用定额》取费标准中值记取；施工组织措施费仅计安全文明施工费（5.25%）和检验试验费（1.12%），其余如二次搬运费、已完工程保护费、提前竣工增加费、优良工程增加费等七项不予计取。企业管理费按19%计取，利润按8.5%计取，规费按10.4%，税金按3.577%计取，农民工工伤保险费按0.2%计取。总价下浮6%，签证价不下浮。水电安装工程取费采用土建部分相同的取费项目，按二类工程中值取费，总造价下浮6%，签证价不下浮。合同签订之日七日内，乙方向甲方交纳工程履约保证金2000000元，竣工验收合格后一个月内归还，只还本金不计息。竣工结算时土建部分主要材料（钢材、模板材料除外）按施工期前80%月份《襄阳市建筑工程造价信息（宜城市部分）》平均价计取；安装（除甲供设备及甲定乙供材料）主要材料按施工期后80%《襄阳市建筑工程造价信息（宜城市部分）》平均值计取。竣工结算时钢材按《襄阳市建筑工程造价信息（襄阳市区部分）》执行，从施工工期前80%月份的信息价月平均价上加3%采保费进行补差，模板材料按《襄阳市建筑工程造价信息（襄阳市区部分）》执行，从施工工期前80%月份的信息价月平均价上加3%采保费进行补差。人工费调整按浙江省绍兴市人工费调整。工程款支付方法为：该标段整体施工，整体付款（即不实行单栋付款）。地。地下室做平验收合格付已完工程量的70%；楼面3层完成后付已完工工程量的70%；做至第十层楼面时付已完工工程量的70%；做至第十七层时付已完工工程量的70%；全部工程结顶、主体工程验收合格付已完工工程量的70%，后续工程量按月工程形象进度的70%按月付款。工程按期竣工验收，达到合同约定的各项要求，竣工资料交齐后，支付到工程量总价款的90%，竣工结算完成并经双方确认无异议后七日内支付到决算价款的95%，其余作为保修金（不计息）分五年付清，第一年满后支付保修金的40%，第二年支付保修金的30%，其余30%分三年付清，每年支付保修金的10%。甲方直接分包的分项工程（附件：甲方指定分包工程为桩基工程、外墙装饰、门窗工程等，电梯工程、消防工程作为特殊工程，不属于分包工程，乙方不计取配套费），乙方应积极配合（除收取分包方消耗的水电费外不再额外收取进场费用），收取该分项工程决算价2%的总承包管理费。2013年10月28日益龙公司（甲方）与华汇公司（乙方）签订《益龙湖畔人家小区桩基工程施工合同》（下称桩基合同），工程承包方式为包工包料、包机械、包安全、文明施工、包质量、包工期、包税费；承包范围为益龙湖畔人家小区的钻孔灌注桩桩基施工，具体桩数和工程量以甲乙双方共同认可的施工图和工作联系单，以及桩基施工记录为准；以桩基的砼体积作为计量单位，价格为1080元/平方米，该单价为综合包干价，此价包含为施工所发生的一切材料费、机械费、人工费、管理费、税费、利润等所有费用，不再计取其他任何费用。2014年1月6日，应国友向益龙公司支付履约保证金2000000元，益龙公司于2017年2月10日退还保证金1000000元。2013年11月18日应国友组织相关人员、机械设备等对涉案工程开工建设。2014年7月至同年12月期间1-3#楼、5-6#楼、地、地下室**套用房的桩基工程竣工验收。2015年12月30日5-6#楼竣工验收合格，2016年1月8日3#楼竣工验收合格，同年5月30日1-2#楼、地、地下室套服务用房竣工验收合格。涉案工程已全部交付益龙公司使用。本案审理过程中，经应国友申请，一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对应国友实际施工完成的涉案工程价款进行工程造价鉴定。鉴定单位于2018年11月27日作出鄂大信正则基鉴字（2018）006号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.按施工合同中湖北省2000定额计算计取9%综合费率，人工费按鄂建文2012（85）号文计算，外墙保温按照定额套价计算，工程总造价为101614163.83元（不含配合费）；（1）工程总造价含人工费调整，按2000定额25元/工日调整为鄂建文2012（85）号文75元/工日，调整金额为16559263.13元；（2）工程总造价外墙保温按定额计算76.62元/平方米，如按益龙公司提出的价格54元/平方米，工程总造价应减少845228.1元。2.按补充合同中浙江省建筑、安装2010版工程预算定额按合同签订费率总价下浮6%造价为92536707.06元（不含配合费）；工程总造价外墙保温按定额计算，如按益龙公司提出的价格54元/平方米，工程总造价应减少812855.66元。3.按应国友提供分包项目计算价计算分包工程配合费为295003.88元（为应国友单方提供）。经质证各方当事人提交书面质证意见，鉴定单位于2019年3月25日出具回复意见：1.按施工合同中湖北省2000定额计算计取9%综合费率，工程总造价为101998350.70元（含人工费调整、外墙保温按定额计算、不含其他分包工程总承包服务费）；如按益龙公司提出的价格54元/平方米，工程总造价为101153122.60元（含人工费调整，不含其他分包工程总承包服务费）。2.按补充合同中浙江省建筑、安装2010版工程预算定额按合同签订费率总价下浮6%造价为92252886.09元（含人工费调整、外墙保温按定额计算、不含其他分包工程总承包服务费）；如按益龙公司提出的价格54元/平方米，工程总造价为91440030.43元（含人工费调整，不含其他分包工程总承包服务费）。3.按应国友提供分包项目计算价计算其他分包工程总承包服务费为295003.88元（为应国友单方提供）。2019年5月23日，应国友申请：1.对少算、漏算的施工项目（配套费、基础加固、室外土石方工程、2#楼基础2米外素砼回填、补充联系单、弱电预埋、桩基图纸设计费）进行补充鉴定；2.按照招投标相关文件确定的计价方式“湖北省2000年定额及相关取费标准为结算依据，优惠19%为最终结算价”补充核算案涉工程价款。湖北大信正则工程项目管理有限公司于2019年6月28日作出鄂大信正则基鉴字（2018）006号（补）司法鉴定意见书，鉴定意见：1.按湖北省2000定额及相关取费标准计算后，总价下浮19%造价为655456.63元；2.按湖北省2000定额及相关取费标准计算后，费率下浮19%计算后造价为686240.95元；3.（2018）006号司法鉴定意见书中（湖北定额），按湖北省2000定额及相关取费标准计算后，总价下浮19%造价为99686880.66元；4.（2018）006号司法鉴定意见书中（湖北定额），按湖北省2000定额及相关取费标准计算后，费率下浮19%计算后造价为102649537.6元。经质证各方当事人提交书面质证意见，鉴定单位于2019年11月14日出具回复意见，其中湖北宜城湖畔人家建筑安装工程汇总表（湖北2000定额）载明“2018（006）意见书及回复意见原稿总价合计101055250.97元，总价下浮19%合计99686880.66元，费率下浮19%合计102649537.60元，按鄂建文（2011）145号文费率下浮19%合计101372812.37元，按鄂建文（2011）145号文总价下浮19%合计99037793.44元。另查明，益龙公司向华汇公司支付工程款78530000元（含诉讼中益龙公司支付的2000000元），向应国友支付500000元。华汇公司主张其先后通过银行转账向应国友支付工程款75154700元，代缴税款600000元、工程质量罚款10000元、管理费765300元合计已付应国友工程款76530000元，诉讼中益龙公司支付给华汇公司的2000000元因华汇公司账户被一审法院冻结尚未支付给应国友。应国友对华汇公司代缴税款600000元及工程质量罚款10000元无异议，认可计入华汇公司已付款。应国友对2015年2月6日益龙公司向华汇公司汇款9000000元中的7000000元认可为工程款，提出另2000000元系益龙公司委托应国友代开税票而支付的税款，华汇公司扣20000元管理费后的1980000元不应计入华汇公司已付工程款。应国友以与华汇公司签订的《建筑工程项目施工管理协议书》无效为由对华汇公司收取管理费765300元不予认可，要求华汇公司将该款支付给应国友。一审法院认为，对本案各方当事人争议的焦点问题，一审法院分别认定如下：一、关于涉案工程合同效力问题的认定应国友认为，华汇公司与益龙公司分别于2013年7月15日签订中标合同，于同年10月28日签订补充合同、桩基合同，与应国友于2013年10月1日签订《建筑工程项目施工管理协议书》，实为华汇公司将其所承接的益龙湖畔人家小区建设项目的1#-3#、5#-6#楼、地、地下室工程业配套用房及桩基工程整体转包给应国友。中标合同有效，补充合同约定的计价依据等合同实质性内容与中标合同不一致，属无效合同，《建筑工程项目施工管理协议书》因整体转包无效。华汇公司认为，其与益龙公司签订的中标合同、补充合同均有效，承接工程后其与应国友签订《建筑工程项目施工管理协议书》，双方系内部承包关系，不违反法律规定，亦为有效合同。益龙公司认为，应国友作为实际施工人，实为挂靠、借用华汇公司资质投标、串标、承接工程，非内部承包关系，也不是转包关系。主张中标无效，中标合同无效，补充合同为实际履行合同。对此一审法院认为，华汇公司与益龙公司于2013年7月15日签订的中标合同履行了招投标手续并在行政监管部门办理了备案登记，合法有效。益龙公司称应国友串通投标，中标无效，但仅提供了浙江宝厦建设有限公司湖北宜城益龙湖畔人家项目向浙江宝厦建设有限公司转账支付1600000元投标保证金的资金汇划（贷方）补充凭证（收账通知）复印件，无法确认与本案的关联性。华汇公司承接工程后，于同年10月1日与应国友签订《建筑工程项目施工管理协议书》，应国友作为项目施工管理第一责任人、工程项目承包者，以项目承包考核制、自负盈亏的方式承包经营组织施工，完成华汇公司与益龙公司签订的工程承包合同的全部工程承包内容，华汇公司按工程结算总价的1%收取为监督、管理协议书约定的工程所需差旅费、工资、办公费及其它必要的开支费用，并扣除应缴税费。并且在实际履行中亦是华汇公司收取益龙公司支付的工程款扣留1%费用后再支付给应国友，应国友与益龙公司之间未发生直接的工程款结付关系，实质是华汇公司将全部工程转包给应国友，仅收取管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定。故《建筑工程项目施工管理协议书》无效。华汇公司与益龙公司签订的《湖北省建设工程施工合同》对计价依据约定“按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）执行...”、补充合同对计价依据约定“土建部分按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程费用定额》取费标准中值计取...”，明显背离中标合同对计价依据约定的实质性内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，应属无效。二、关于涉案工程价款结算依据问题《建筑工程项目施工管理协议书》虽无效，但是应国友完成施工合同及桩基合同约定的施工内容，并竣工验收交付使用。故应国友有权要求按协议约定主张工程价款。《建筑工程项目施工管理协议书》约定“竣工结算按甲方（华汇公司）与建设单位（益龙公司）的审定价为准”，因此涉案工程价款取决于华汇公司与益龙公司之间的结算，但华汇公司与益龙公司就结算并未能达成一致意见确认审定价。对华汇公司与益龙公司之间的结算依据的问题，因招投标文件、中标通知书、中标合同、《湖北省建设工程施工合同》及补充合同约定的价款计价依据均不一致，各方当事人存有分歧。应国友认为应按中标合同约定的湖北省2000年定额结算，华汇公司、益龙公司均认为，应按实际履行的补充合同约定的浙江定额结算，即使按中标合同约定的湖北定额为依据，中标合同与中标通知书的计价依据不一致，应以中标通知书载明的“湖北省建筑2000定额为结算标准下浮19%”作为结算标准。对此一审法院认为，涉案工程款结算应以合法有效的中标合同作为结算依据，但中标合同与招投标文件、中标通知载明的计价标准不一致，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，本案工程价款结算应按中标通知书文件载明的“湖北省建筑2000定额为结算标准下浮19%”进行结算。三、关于工程价款的认定经应国友申请一审法院委托湖北大信正则工程项目管理有限公司对应国友建设完成的1#-3#、5#-6#楼、地、地下室工程业配套用房及桩基工程、场外附属工程进行了工程造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定依据为当事人约定的不同计价标准。根据前述所确认的结算依据，本案工程价款经鉴定：1.益龙湖畔人家小区第五期工程1#2#3#5#6#楼、地、地下室、物业配套用房外附属工程、桩基工程以鉴定意见书中按（2011）145号文总价下浮19%的工程造价为99037793.44元确定；2.对应国友提交补充资料的价款以鄂大信正则基鉴字（2018）006号（补）鉴定意见中按湖北省2000定额及相关取费标准计算后总价下浮19%造价为655456.63元确定。合计工程造价为99693250.07元。对鉴定机构未予确认、各方当事人尚存有争议的问题认定如下：1.针对应国友提出的异议，（1）关于工程款计价是费率下浮19%，还是总价下浮19%。一审法院认为，中标通知书文件载明中标价“湖北省建筑2000定额为结算标准下浮19%”，并未明确系费率下浮，故应国友要求按费率下浮计价，一审法院不予支持。（2）施工配合费295003.88元，是否应计入工程价款中。一审法院认为，因该费用系应国友单方预算，没有提供分包项目的第三方相关合同及结算价格的证据，华汇公司、益龙公司均不予认可，故对此费用，一审法院不予支持。（3）桩基图纸设计费200000元是否应计入工程价款。一审法院认为，依据2014年6月11日应国友作为承诺人、华汇公司作为担保人出具的承诺书，因桩基补强设计方案的设计费用、图审费用及工程施工增加费用，应由应国友本人承担，应国友要求该费用计入工程价款不能成立，一审法院不予支持。2.针对华汇公司提出的异议，（1）关于桩基工程的基础加固费用，华汇公司称桩基工程不在与应国友签订的《建筑工程项目施工管理协议书》约定的承包范围内，基础加固是对桩基的加固，均与本案无关，且应国友于2014年6月11日出具承诺书承诺该费用由其承担。对此一审法院认为，桩基工程虽不在《建筑工程项目施工管理协议书》约定的承包范围内，但华汇公司与益龙公司签订桩基合同后仍由应国友实际施工完成，是本案无争议的事实。依据2014年6月11日承诺书，因桩基补强设计方案的设计费用、图审费用及工程施工增加费用，由应国友本人承担，华汇公司对此提出的异议成立，应扣减该部分价款589546.63元。（2）关于绿化工程、场外附属工程、桩基工程费用的问题，华汇公司称绿化工程、场外附属工程、桩基工程均不在《建筑工程项目施工管理协议书》约定的承包范围中，与本案无关，但是桩基工程有华汇公司与益龙公司签订的桩基合同，场外附属工程有益龙公司向华汇公司出具的工程联系单，绿化工程由应国友派工协助，均是由应国友实际施工完成，应国友于本案中一并主张结算并无不当。针对益龙公司提出的异议，（1）关于桩基工程的基础加固费用，如前所述，异议成立，应予扣减。（2）对绿化等场外附属工程，益龙公司称与华汇公司无关，与其向华汇公司出具的工程联系单的事实不符，鉴定机构依据定额计算绿化工程费用（不含主材），益龙公司有异议但未提供充足证据证明，不足采信。综上，应国友所完成工程的工程造价为99103703.44元（99693250.07元－589546.63元）。益龙公司向华汇公司支付工程款78530000元（含诉讼中益龙公司支付的2000000元），向应国友支付500000元，合计79030000元，益龙公司尚欠付工程款20073703.44元。对益龙公司尚应返还的保证金1000000元，各方当事人均无异议，一审法院予以确认。华汇公司已付应国友工程款76530000元（工程款75154700元，代缴税款600000元、工程质量罚款10000元、管理费765300元），诉讼中益龙公司支付给华汇公司的2000000元因应国友申请保全冻结华汇公司账户尚未支付给应国友。应国友称2015年2月6日益龙公司向华汇公司付款中其中2000000元华汇公司扣20000元管理费后的1980000元系益龙公司委托应国友代开税票而支付的税款，不应计入已付工程款中，但未提供证据证明，一审法院不予支持。《建筑工程项目施工管理协议书》约定“乙方按工程结算总价的1%向甲方支付为监督、管理本协议约定的工程所需的差旅费、工资、办公费及其他必要的开支费用，在工程划拨款时按比例扣缴”，华汇公司所收取的管理费765300元系华汇公司用于监督、管理涉案工程项目的实际开支费用，并无不当，应国友以《建筑工程项目施工管理协议书》无效要求华汇公司返还管理费765300元，一审法院不予支持。故华汇公司尚应支付应国友工程款22073703.44元。四、关于应国友请求支付拖欠工程款利息及保证金利息的问题一审法院认为，应国友与华汇公司签订的《建筑工程项目施工管理协议书》无效，并不导致双方对于合同结算付款条款的约定无效。该协议约定“甲方应在收到建设单位支付的工程款后三日内（先按本协议约定比例扣除乙方应支付的税、费），根据乙方实际完成的工程量向乙方拨付工程款，如建设单位未及时支付工程款，甲方协助乙方催讨。在甲方未收到建设单位工程款时，乙方不得要求甲方垫付工程款”，此为当事人双方的意思自治，应予尊重，故应国友要求华汇公司支付工程款利息的请求，一审法院不予支持。《建筑工程项目施工管理协议书》还约定有关《工程承包合同》中约定的权利义务均由应国友享受和承担。华汇公司与益龙公司签订的中标合同、补充合同对工程款按进度分期支付均有明确约定，工程竣工验收并已交付使用多年，益龙公司未能及时结算、支付工程款对本案纠纷的产生有不可推卸的责任。故应国友请求益龙公司从工程竣工验收即2016年5月30日起支付工程款利息，一审法院予以支持。对工程履约保证金的返还，补充合同约定“竣工验收合格后一个月内归还，只还本金不计息”，益龙公司未能按期返还，故益龙公司应从2016年7月1日起支付逾期返还保证金的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、华汇建设集团有限公司于判决生效后十日内支付应国友工程款22073703.44元，宜城市益龙房地产开发有限公司在欠付华汇建设集团有限公司工程款20073703.44元及利息（以20073703.44元为基数，自2016年5月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年9月20日起至判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）范围内对应国友承担责任；二、宜城市益龙房地产开发有限公司返还应国友保证金1000000元并支付利息（以1000000元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年9月20日起至判决确定的给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回应国友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费270970元，诉讼保全费5000元，鉴定费用1080000元，合计1355970元，由应国友负担406791元，华汇建设集团有限公司、宜城市益龙房地产开发有限公司负担949179元。二审期间，应国友在举证期限届满后向本院提交一组新证据：襄阳工程造价信息2013年第七期至第十期，拟证明2013年7月15日签订中标合同至2013年10月28日签订补充合同期间，工程材料价格并未发生重大变化。益龙公司、华汇公司对上述证据的质证意见均认为该襄阳工程造价信息2013年第七期至第十期不是新证据，不予质证。益龙公司未提交新证据，但向本院提交了一份调查取证申请。华汇公司未提交新证据。对于各方提交的证据及调查取证申请，本院审核认定如下：对于应国友提交的证据，因已过举证期限，且与案件基本事实无直接关联性，益龙公司、华汇公司对该证据均不予质证，因此本院对该证据的证明效力不予采信。对于益龙公司提交的调查取证申请，该份申请益龙公司在一审时已经提交过，但一审法院未予准许。益龙公司申请调取浙江宝厦建设有限公司湖北宜城益龙湖畔人家项目部支付浙江宝厦建设有限公司160万元投标保证金时的资金汇付信息及该项目部开立银行账户时向银行提交的该项目部负责人的身份信息。本院认为，浙江宝厦建设有限公司及其湖北宜城益龙湖畔人家项目部并非本案当事人，在益龙公司未提交证据证实华汇公司所交投标保证金系应国友支付的情况下，应国友与浙江宝厦建设有限公司及其所设项目部之间存在何种关系，均与本案缺乏关联性，因此，一审法院对其调查取证申请不予准许并无不当，二审中益龙公司再次提出该取证申请，本院亦不予准许。本院二审期间，益龙公司对一审判决认定的事实提出以下异议：1.1-2号楼及地下室竣工时间为2016年5月30日有异议，竣工验收报告载明1-2号楼及地下室竣工时间为2016年6月23日，对其它事实无异议。2.一审判决遗漏两点事实，一是2016年5月7日，应国友递交华汇公司的竣工结算报告书，结算编制依据是浙江定额，报送数字是107850539元；2016年5月10日，应国友递交华汇公司的竣工结算承诺书，报送数字也是107850539元。二是遗漏查明《关于2017年春节付款等有关协议》。华汇公司对一审判决认定的事实提出以下异议：同意益龙公司主张的一审法院遗漏的两点事实；另补充一点应国友提交的补充证据一造价初审表，送审价格与自报承诺书、竣工结算报告的结算价格一致。对于益龙公司提出的异议1，经查，1-2号楼及地下室的竣工验收报告均明确载明竣工验收日期为2016年5月30日，只是在验收报告中验收意见栏处有部分验收单位签署意见时落款时间为2016年6月23日。因此，一审判决认定1-2号楼及地下室竣工时间为2016年5月30日并无不当。对于异议2，2016年5月7日确有一份竣工结算报告书，载明案涉工程总造价为107850539元，编制依据为浙江定额2010版，但编制人显示为华汇公司，其上并无应国友本人签字。2016年5月10日，应国友递交给华汇公司的自报结算承诺书，其上载明送审工程总造价为107915904元，结算金额以审计审定价为准，但该份承诺书系应国友本人单方出具，并无华汇公司、益龙公司签章确认。关于遗漏查明《关于2017年春节付款等有关协议》的问题，经查，2017年1月16日，益龙公司作为甲方、华汇公司作为乙方，签订了《关于2017年春节付款等有关协议》，约定：1.2017年1月18日前甲方付乙方880万元工程款（其中保证金暂退100万元，乙方保证不发生民工工资及材料款纠纷）；2.甲乙双方同意在2017年3月30日前，由审计单位拿出工程决算稿，如双方对决算稿无争议，则甲乙双方在决算稿签字后7日内按合同付款。如双方对决算稿有争议的，则达成一致的部分在双方签字后7日内付款至95%，未达成一致的部分双方同意先协商，协商不成则提请上级部门裁决，待裁决后再按合同付款。甲乙双方代表及见证人签字。该协议签订后，益龙公司与华汇公司并未能就案涉工程由审计单位拿出工程决算稿，形成最终审定价。关于华汇公司补充提出的一点异议，关于造价初审表、送审价格和自报承诺书、竣工结算报告的结算价格一致的问题，此均为单方意见，益龙公司对此并不认可，因此双方未能形成最终审定价。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2017年1月16日，益龙公司作为甲方、华汇公司作为乙方，签订了《关于2017年春节付款等有关协议》，约定：1.2017年1月18日前甲方付乙方880万元工程款（其中保证金暂退100万元，乙方保证不发生民工工资及材料款纠纷）；2.甲乙双方同意在2017年3月30日前，由审计单位拿出工程决算稿，如双方对决算稿无争议，则甲乙双方在决算稿签字后7日内按合同付款。如双方对决算稿有争议的，则达成一致的部分在双方签字后7日内付款至95%，未达成一致的部分双方同意先协商，协商不成则提请上级部门裁决，待裁决后再按合同付款。甲乙双方代表及见证人签字。该协议签订后，益龙公司与华汇公司并未能就案涉工程交由审计单位拿出工程决算稿，形成最终审定价。本院认为，本案二审争议焦点为：1.应国友与华汇公司之间是何法律关系？2.本案所涉各份合同或协议的效力如何认定？3.案涉工程价款如何确定？4.欠付工程款及履约保证金的利息如何认定？对此分别评析如下：（一）应国友与华汇公司之间的法律关系问题应国友认为，华汇公司与益龙公司于2013年7月15日签订中标合同成为案涉工程承包人后，又于同年10月1日与应国友签订《建筑工程项目施工管理协议书》，将所承接的案涉工程整体转包给应国友。因此，应国友与华汇公司之间系转包关系。华汇公司认为，其与应国友签订了《建筑工程项目施工管理协议书》，就案涉工程与应国友之间存在管理与被管理的关系，双方是内部承包关系。益龙公司认为，应国友在案涉工程招投标之前即与益龙公司存在洽商，同时案涉工程的承接、价格都由应国友决定，华汇公司只是出借资质，符合挂靠的法律特征。华汇公司与应国友之间所签协议约定的费率只有1%，也可以证明双方之间是挂靠关系而非转包关系。本院认为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”，第九条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”，同时根据该规定第十条第（三）项的规定可知，挂靠与转包这两种法律关系存在高度近似性，着重把握其不同点在于实际施工人介入工程的时间点、工程款给付方式、工程结算主体以及转包人与被挂靠人的义务不同等几个方面。具体而言，1.转包法律关系中，实际施工人系在转包人作为承包人取得工程后，再从转包人处取得工程的实际施工权；挂靠则系实际施工人借用被挂靠人的资质实际参与工程投标、订立合同，其介入工程的时间早于转包关系中的实际施工人。2.转包法律关系中，工程款给付方式是发包人将工程款给付转包人，转包人再支付给实际施工人，发包人与实际施工人并不发生直接工程款给付关系；挂靠关系中工程款则往往直接给付实际施工人。3.转包法律关系中，参与工程结算主体是转包人与发包人进行结算；而挂靠关系中，往往是实际施工人直接或以转包人的名义参与工程结算。4.转包法律关系中，转包人根据转包合同的约定，需履行技术支持、工程管理等义务；而挂靠关系中，被挂靠人仅是出借资质。本案中，2013年7月5日，益龙公司向华汇公司发出中标通知书，确认华汇公司为案涉工程中标单位，同年7月15日益龙公司与华汇公司签订中标合同，华汇公司成为案涉工程的承包人。同年10月1日应国友与华汇公司签订《建筑工程项目施工管理协议书》，约定应国友为案涉工程项目施工管理第一责任人，实行项目承包考核制，盈亏自负，自行组织施工完成华汇公司与益龙公司签订的工程承包合同中的全部工程，华汇公司按工程结算总价的1%收取为监督、管理协议书约定的工程所需差旅费、工资、办公费及其它必要的开支费用，并扣除应缴税费。上述事实可以看出，华汇公司在成为案涉工程承包人后，再将工程全部转由应国友实际施工，益龙公司认为应国友存在先行与该公司洽商的行为，但未提交证据对此予以证实。本案工程款的给付情况，各方陈述一致，即由益龙公司将工程款支付给华汇公司，华汇公司扣除一定比例管理费后，余款转给应国友。关于案涉工程款的结算问题，因并未进行最终结算，不存在应国友以华汇公司名义与益龙公司进行结算的问题。从应国友与华汇公司所签《建筑工程项目施工管理协议书》可以看出，双方并未约定由华汇公司对应国友进行资质出借或配合，双方在协议中明确约定华汇公司监督、管理协议履行。综合上述，可以认定应国友与华汇公司之间系转包法律关系。（二）本案所涉各份协议的效力问题本案涉及五份协议，即2013年7月15日益龙公司与华汇公司签订的中标合同、2013年7月28日益龙公司与华汇公司签订的《湖北省建设工程施工合同》、2013年10月1日应国友与华汇公司签订的《建筑工程项目施工管理协议书》、2013年10月28日益龙公司与华汇公司签订的补充合同、2013年10月28日益龙公司与华汇公司签订的桩基合同。应国友认为，中标合同有效，补充合同约定的计价依据等合同实质性内容与中标合同不一致，属无效合同，《建筑工程项目施工管理协议书》因整体转包无效。华汇公司认为，其与益龙公司签订的中标合同、补充合同均有效，承接工程后其与应国友签订《建筑工程项目施工管理协议书》，双方系内部承包关系，不违反法律规定，亦为有效合同。益龙公司认为，应国友作为实际施工人，实为挂靠、借用华汇公司资质投标、串标、承接工程，非内部承包关系，也不是转包关系。主张中标无效，中标合同无效，补充合同为实际履行合同。本院认为，益龙公司与华汇公司于2013年7月15日签订的中标合同履行了招投标手续并在行政监管部门办理了备案登记，合法有效。益龙公司认为浙江宝厦建设有限公司、华汇公司的投标保证金均系应国友实际支付，应国友存在串通投标行为，但其并未提供证据证实华汇公司的投标保证金系应国友所实际支付，且其主张应国友与华汇公司之间系挂靠关系的理由亦不能成立，其认为浙江宝厦建设有限公司的投标保证金系应国友实际支付并据此提出调查取证申请，对此上文已经论述，对其取证申请，本院不予准许。华汇公司与益龙公司签订的桩基合同是双方真实意思表示，应为有效。而两公司签订的《湖北省建设工程施工合同》对计价依据约定“按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）执行...”、补充合同对计价依据约定“土建部分按《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省安装工程预算定额》（2010版）、《浙江省建设工程费用定额》取费标准中值计取...”，明显背离中标合同对计价依据约定的实质性内容，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条“招标人与中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，应属无效。因华汇公司与应国友之间系整体转包关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，华汇公司与应国友所签《建筑工程项目施工管理协议书》无效。（三）关于案涉工程价款的确定问题《建筑工程项目施工管理协议书》虽无效，但是应国友作为实际施工人已完成施工内容，并竣工验收交付使用。故应国友有权要求按协议约定主张工程价款。《建筑工程项目施工管理协议书》约定“竣工结算按甲方（华汇公司）与建设单位（益龙公司）的审定价为准”，即案涉工程价款取决于华汇公司与益龙公司之间的最终结算，但两公司就最终结算并未能达成一致意见确认审定价。对两公司之间的结算依据问题，因招投标文件、中标通知书、中标合同、《湖北省建设工程施工合同》及补充合同约定的价款计价依据均不一致，各方当事人亦存有分歧。本院认为，案涉工程款结算应以合法有效的中标合同作为结算依据，但中标合同与招投标文件、中标通知载明的计价标准不一致，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”，本案工程价款结算应按中标通知书文件载明的“湖北省建筑2000定额为结算标准下浮19%”进行结算。而根据应国友的申请，一审法院委托司法鉴定，案涉工程总造价为99693250.07元。关于应国友对鉴定意见中调整材料价差以及益龙公司对于调整人工费提出的异议，在一审诉讼程序中，鉴定机构针对各方所提异议已明确进行书面答复并出庭接受质询，材料调差系因应国友未能提供具体的材料供应时间，因此根据鄂建文（2011）145号文件进行了相应调整；人工费调整则是因为鄂建文（2012）85号文是对当时整个湖北省建筑工程人力市场进行的统一调整。应国友上诉还认为桩基加固工程费用589546.63元不应予以扣减，因应国友于2014年6月11日出具承诺书承诺该费用由其承担，依此承诺书，因桩基补强设计方案的设计费用、图审费用及工程施工增加费用，由应国友本人承担有事实依据。因此，应国友所完成工程的工程造价为99103703.44元（99693250.07元－589546.63元）。应国友还认为鉴定意见书中存在少算、漏算工程款的问题，关于施工配合费的问题，因该费用系应国友单方预算，没有提供分包项目的第三方相关合同及结算价格的证据，华汇公司、益龙公司均不予认可，一审判决对此不予支持并无不当；弱电预埋、2#楼基础2米外素砼回填等费用，鉴定意见及之后的回复意见均已明确指出因应国友并未提供充分证据证实存在该施工费用，因此该部分费用应不予支持。应国友认为其不应向华汇公司支付管理费，虽然双方所签协议书无效，但华汇公司依据协议约定已经履行了监督、管理及技术支持等义务，其因履行协议存在实际支出等费用，有权获取相应管理费。关于2015年2月6日益龙公司向华汇公司汇款900万元，其中200万元系益龙公司委托应国友代开税票而向应国友支付的税款而不应计入工程款的问题，因应国友并未提供充分证据对此予以证实，一审判决对此未予支持并无不当。关于益龙公司上诉认为鉴定意见中关于外墙保温、商品混凝土、主楼楼梯花岗岩楼梯面的费用计取有误的问题，该问题益龙公司已在一审时提出，鉴定机构已对此明确进行书面回复并出庭接受质询，相关鉴定意见均系根据双方所提交的鉴定材料及现场踏勘等作出，鉴定依据充分、鉴定程序合法。外墙保温问题，因只有益龙公司单方报价，并无双方签字，因此鉴定意见按照湖北定额计算该部分价款并无不当。商品混凝土及主楼楼梯花岗岩楼梯面的费用计取问题，也均根据实际施工情况计算的相关费用，益龙公司该上诉主张亦不能成立。（四）关于欠付工程款及履约保证金的利息问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”益龙公司和华汇公司所签中标合同明确约定有工程款按月进度付款等内容，且案涉工程已于2016年5月30日全部竣工验收合格并交付益龙公司使用，因此益龙公司应自2016年5月30日起向华汇公司支付欠付工程款利息。因双方在中标合同中对于欠付工程款利息计付标准没有约定，根据上述规定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。益龙公司向华汇公司已付工程款7853万元（含诉讼中益龙公司支付的200万元），向应国友支付50万元，合计7903万元，益龙公司尚欠华汇公司工程款20073703.44元，并以该款项为基数，自2016年5月30日起计付利息。华汇公司已付应国友工程款7703万元（工程款75154700元，代缴税款60万元、工程质量罚款1万元、管理费765300元、益龙公司代付50万元），对于欠付工程款，一审判决对于已付工程款相应的管理费已经计算，但对于欠付工程款中华汇公司应得管理费未予计算错误，虽华汇公司未上诉，但其在答辩理由中明确提出抗辩意见，为平衡双方当事人的权利义务，对于未付工程款部分华汇公司应得管理费，本院予以支持。因此，华汇公司尚欠付应国友工程款21852966.4元（99103703.44元－7703万元）×（1－1%）。如上所述，案涉工程早已竣工验收并交付，工程款利息属于法定孳息，应国友诉请华汇公司承担欠付工程款利息于法有据，其该部分上诉请求成立。因上述欠款中有200万元系益龙公司支付给华汇公司后，因应国友申请诉讼保全冻结华汇公司账户导致尚未支付，因此华汇公司支付利息的范围应以19852966.4元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年5月30日起计付利息。对工程履约保证金的返还，因补充合同中有明确约定，一审判决认定益龙公司从2016年7月1日起支付逾期返还保证金的利息损失有事实依据。益龙公司上诉认为工程款利息的支付应以《关于2017年春节付款等有关协议》的约定为依据，并认为应国友无权主张工程款利息，但双方并未按照该协议约定形成最终决算，该协议第二条并未实际履行，双方所约定的争议解决方式适用条件并不具备，益龙公司要求按照该约定不付利息的主张不能成立。此外，一审判决在主文中对于利息的计付时间表述有误，本院一并予以纠正。综上，应国友的部分上诉请求成立，对成立部分本院予以支持；益龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2017）鄂06民初148号民事判决；二、华汇建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付应国友工程款21852966.4元及利息[以19852966.4元为基数，自2016年5月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算]；三、宜城市益龙房地产开发有限公司在欠付华汇建设集团有限公司工程款20073703.44元及利息[以20073703.44元为基数，自2016年5月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算]范围内对应国友承担责任；四、宜城市益龙房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向应国友返还保证金1000000元及利息[以1000000元为基数，自2016年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2019年8月20日起至付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算]；五、驳回应国友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270970元，诉讼保全费5000元，鉴定费用1080000元，合计1355970元，由应国友负担400000元，华汇建设集团有限公司、宜城市益龙房地产开发有限公司负担955970元。二审案件受理费270970元，由上诉人应国友负担66517.18元，上诉人宜城市益龙房地产开发有限公司负担204452.82元。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  郭登友审判员  王 艳二〇二〇年十月二十九日法官助理万冬冬书记员虢锡