安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖05民终1315号 上诉人（原审原告）：中国十七冶集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市雨山东路**。 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 委托诉讼代理人:徐家宏,安徽江南律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马鞍山市沃若建材贸易有限公司，，住所地安徽省马鞍山市慈湖高新区天门大道以北 法定代表人：赵业鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨军，江苏东域律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁贤广，安徽铭心律师事务所律师。 上诉人中国十七冶集团有限公司（简称十七冶公司）与被上诉人马鞍山市沃若建材贸易有限公司（简称沃若建材公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2019）皖0503民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 十七冶公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判支持十七冶公司在原审中提出的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决适用法律错误。建设工程质量关系到人民群众生命财产安全、国家利益和社会公共安全，《建筑法》、《合同法》、《建筑工程施工质量统一验收标准》、《混凝土结构工程施工质量验收规范》等法律法规均对工程质量有明确规定，合同约定不能违反法律的相关规定。有关质量异议期的约定，虽然案涉购销合同第七条中约定了7天的质量异议期，但根据《合同法》第一百二十三条之规定，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。《产品质量法》明文规定了损害赔偿的条款，故应适用该法律。当事人合同中约定的有关产品质量的异议期并非违背法律的强制性规定的免责事由，必须以不违背《产品质量法》为前提。作为商品混凝土的生产者、销售者，应按照《产品质量法》的规定在法定范围内对产品质量负责任。原审法院仅依照《合同法》、《民事诉讼法》相关规定，判决驳回十七冶公司的诉讼请求，忽视《产品质量法》的适用，系适用法律错误。二、原判决认定事实错误。1.原审在没有相关证据证明的情况下，仅依据沃若建材公司提交的试块检测报告，就作了沃若建材公司提供给十七冶公司的商品混凝土无质量问题的事实认定，明显存在错误。事实上，该试块检测报告上的工程部位并非使用的是沃若建材公司的混凝土，故该检测报告结果与沃若建材公司无关，达不到证明其抗压强度合格的目的，相反可以证明这些检测报告存在造假嫌疑。而沃若建材公司始终未提供相关证据证明该检测报告的有效性，也未出示其他证据证明其所提供混凝土无质量问题。2.十七冶公司在原审中申请了两位证人作证，分别是监理单位的监理员和施工单位项目部的技术负责人。监理员证明了混凝土搅拌车到后，存在车上人员加水的现象，而开搅拌车的人一般是供方司机；项目部的技术负责人可证明施工单位的操作基本符合规范，不存在由施工单位加水的现象。原审法院对证人陈述的事实部分，未作任何认定，显属错误。3.原审法院认定案涉楼体混凝土强度不合格原因无法鉴定，十七冶公司承担举证不能的法律后果，系事实认定错误。结合两份退案函的具体内容，第一份国家建筑工程质检中心司法鉴定所的退案函，退案原因是鉴定方案要依据十七冶公司、沃若建材公司提交的当时材料来鉴定，而非现场取样，因十七冶公司、沃若建材公司均不同意其鉴定方案，故该鉴定所作退案处理；第二份安徽省建工质量第二监督检测站的退案函，该函中明确了混凝土不合格原因很多，并做了鉴定后可能的原因列举，但最后说无法判定。十七冶公司认为可以鉴定，只是对其唯一性的原因鉴定比较困难，该鉴定机构误解了法院的委托，法院仅是要求对其可能的主要原因进行鉴定并分析，并非是要求鉴定出唯一性的原因。4.十七冶公司在原审中已提供了相应检测机构的检测报告以证明供应的混凝土质量有问题，但沃若建材公司认为是十七冶公司的单方检测，故对此不予认可，原审法院便未作认定。为查明事实真相，十七冶公司在原审中多次申请法院启动鉴定程序，但原审法院未予理睬。事实上，该混凝土强度不合格之原因是能够鉴定出来的，只是能否鉴定出唯一性的原因存在困难。 沃若建材公司辩称：一、关于法律适用问题。本案系买卖合同纠纷，十七冶公司一审基于沃若建材公司所提供的商品混凝土半成品存在质量问题，违反了合同相关义务条款，应承担违约赔偿责任，故本案适用《合同法》正确。关于《产品质量法》，我们并不反对适用，但是它在本案当中的适用，并不能够禁止和排除《合同法》的相关条款。案涉《商品混凝土购销合同》对质量的验收、质量异议期已经有明确的规定。《产品质量法》并没有关于商品买卖合同双方当事人对商品质量的验收方式、质量异议期等设定相关禁止条款。因此，原审适用法律正确。二、关于事实认定问题。1.案涉商品混凝土是半成品，沃若建材公司只要向十七冶公司提供合同约定型号的商品混凝土即可。十七冶公司主张的质量问题，形成因素有很多，包括施工过程是否规范、保养是否规范等。对于沃若建材公司提供的商品混凝土，也与十七冶公司约定了质量的检验标准、验收办法以及异议的期限，目前的检测结果显示沃若建材公司供应的混凝土没有任何的质量问题。在案涉商品混凝土建成了构筑物形成工程以后，工程出现质量问题，此时称商品混凝土出现质量问题，没有任何事实依据。2.关于案涉商品混凝土质量是否存在问题，在另案中已作出不存在质量问题的事实认定，根据证据规则，沃若建材公司无需举证，除非十七冶公司提出足以推翻预决事实的相反证据。但至今十七冶公司没有提供任何证据证明案涉商品混凝土存在质量问题。3.关于鉴定，国家建筑工程质检中心司法鉴定所在退案函中已经明确，对于已经浇筑完成的商品混凝土是否存在质量问题，无法鉴定。之后，原审法院又委托安徽省建工质量第二监督检测站进行鉴定，得到同样的回复。一审法院已经尽了相关调查职责。4.关于被上诉人一审提供的混凝土合格的试块检测报告，十七冶公司认为不是案涉工程的部位，我们认为不符合事实。沃若建材公司一审提交的试块检测报告在另案当中已经马鞍山市中级人民法院、花山区人民法院进行了认定，十七冶公司当时对此并没有异议。十七冶公司作为买方亦未提供关于案涉混凝土试块检测不合格的报告，因此案涉800万价款的混凝土试块报告应该都是合格的。5.关于证人出庭作证的问题，一审法院对证人证言没有采信，符合法律规定。第一，其中一个证人是项目技术负责人，与本案有利害关系；第二，另一个证人是监理公司的一个代表，是代表甲方来对现场进行监督的；第三，我们认为是十七冶公司施工单位在施工的时候加水的，因为从常理来讲，沃若建材公司驾驶员没有加水职责处，而且加水会增加混凝土质量风险。相反却对施工单位有好处，如果混凝土质量厚实且合格，强度高会使得后续施工难度大，他们必须加水稀释。通过证人证言可以查清案涉工程实际施工人是十七冶公司外包的，施工队伍并不规范，因此也有施工原因。 十七冶公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令沃若建材公司因混凝土质量问题造成的损失予以赔偿（初步损失估计16861018.4元）；2.诉讼费用由沃若建材公司承担。 一审法院认定事实：2017年11月17日，十七冶公司（需方）与沃若建材公司（供方）签订商品混凝土购销合同1份，约定：“……四、订货与发货方式：1.签订合同之日需方应提供现场订货人和签收人名单给供方。并在每月21日前提供下月的混凝土月度计划，以便供方安排生产，保证供应……6.砼到达施工现场后，需方应立即组织人员检验砼的坍落度，如砼坍落度不符合技术要求，需方可拒绝接收，供方重新供应。砼到达现场后，供方技术指导需方制作砼试块，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。当现场出现试块不符合要求时，需方应在试块检测报告出来后2天内向供方提出书面异议（如需方未按约定期限提出书面异议，视为所供砼符合质量标准），供需双方可会同检测部门现场实物检测（回弹、取芯等），经检测后混凝土质量达到质量标准，检测费由需方承担。如检测评定（取芯等）不合格，检测费用由供方承担。由此造成的质量事故由供方承担。七、双方责任：1.供方责任：（1）供方确保按照国家标准与合同的要求供货，如由于供方原因导致混凝土强度不合格，对需方造成损失由供方负责……2.需方责任：……（3）需方订单通知混凝土的规格、数量、供应时间等有误，由此造成的损失由需方承担。需方对供方混凝土的质量有异议时，必须在7日内以书面形式通知供方，双方协商解决；若超过7日责任由需方自行承担……”。2018年十七冶公司因慈湖高新区双创基地一创新楼、加速楼主体结构工程混凝土强度检测结果未达到图纸设计要求，被马鞍山市建设工程监督站下达建设工程停工（暂停）通知书及整改通知书。后十七冶公司为该案涉创新楼、加速楼检测、加固设计施工等支出相应费用。 另查明，在一审审理过程中，十七冶公司向法院申请对案涉楼体结构混凝土强度质量不合格原因进行鉴定，一审法院依法委托国家建筑工程质量检监督检验中心司法鉴定所、安徽省建筑工程质量第二监督检测站进行鉴定，两鉴定机构均认为案涉混凝土强度不合格涉及多方面原因，无法鉴定，做退案处理。 一审法院认为，十七冶公司与沃若建材公司签订的《商品混凝土购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规规定或者损害社会公益，应属有效。综合双方当事人提交的证据，从沃若建材公司提交的试块检测报告可初步判断，沃若建材公司向十七冶公司提供的商品混凝土，并无质量问题。十七冶公司提出沃若建材公司提供的混凝土质量不合格导致案涉楼体结构混凝土强度质量不合格，并申请鉴定，但双方对国家建筑工程质量检监督检验中心司法鉴定所提出的鉴定方法均不予认可，导致鉴定机构对案涉楼体结构混凝土强度质量不合格原因无法进行鉴定，十七冶公司应承担举证不能的后果。十七冶公司若有新的证据，可另行诉讼。沃若建材公司关于重复起诉的答辩意见，经查，（2019）皖05民终222号生效民事判决书仅依当时诉讼中沃若建材公司提供的证据初步认定案涉商品质量合格，并非全面审查。十七冶公司提出的因商品质量问题赔偿损失等诉讼请求是独立于沃若建材公司给付货款请求之外的新的实体请求，具有另行诉讼的权利，故对该答辩意见不予采纳。据此，判决：驳回原告中国十七冶集团有限公司的诉讼请求。案件受理费138029元，保全费5000元，均由十七冶公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，结合本案当事人的诉辩情况，本案当事人之间的争议焦点为：沃若建材公司向十七冶公司提供的商品混凝土是否存在质量问题，沃若建材公司是否需要向十七冶公司赔偿损失。 本院认为，十七冶公司提出的关于沃若建材公司提供的混凝土存在质量问题即强度不符合设计要求,而产生了额外费用,并要求沃若建材公司进行赔偿的诉讼主张,本院认为,十七冶公司提出沃若建材公司供应的混凝土存在质量问题主要是基于安徽省建筑工程质量监督检测站出具的两份硬化混凝土中水泥和矿粉总含量《试验报告》,但该两份《试验报告》检测的对象是从涉案工程现场钻取的芯样，即对混凝土浇筑完成后形成的工程结构混凝土,而并非是沃若建材公司提供的混凝土半成品本身。从混凝土半成品到工程结构混凝土,经过浇筑施工的行为过程,存在能够直接影响到工程结构混凝土强度的因素有多种,例如混凝土半成品本身的配方结构、施工人员的操作水平、施工当天的天气情况,甚至还有浇筑完成后结构混凝土(取芯的样本)的养护程度等。现十七冶公司仅证明了案涉工程结构混凝土强度不符合设计要求,但未能证明导致工程结构混凝土强度不合格的直接原因是由于沃若建材公司提供的混凝土半成品本身存在质量问题,其提供的关于混凝土质量不合格的相关证据,也无法达到其证明目的,本院不予采信。十七冶公司关于沃若建材公司向其赔偿因混凝土不合格造成损失的上诉请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，十七冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费138029元，由中国十七冶集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍自涛 审判员  徐 婕 审判员  汪振兴 二〇二〇年十月二十八日 法官助理葛正英 书记员纪震 附：本案适用法律相关条文 1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。