山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2234号上诉人（原审原告）：李玉军，男，1967年3月1日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：肖勇辉，山东道致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱晓明，男，1977年3月18日出生，汉族，住山东省莒县。委托诉讼代理人：孙安仕，莒县中星法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：尹德宾，男，1981年11月10日出生，汉族，住山东省莒县。被上诉人（原审被告）：莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社,住所地莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村,统一社会信用代码N2371122MF0058979M。法定代表人：李为刚，理事长。委托诉讼代理人：巩再乾，莒县道德法律服务所法律服务工作者。原审原告：薛彦登，男，1930年1月13日出生，汉族，住山东省莒县。原审原告：唐玉玲，女，1930年8月6日出生，汉族，住山东省莒县。原审原告：李维刚，男，1994年12月2日出生，汉族，住山东省莒县。上列三原审原告委托诉讼代理人：肖勇辉，山东道致律师事务所律师。上诉人李玉军因与被上诉人朱晓明、尹德宾、莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社及原审原告薛彦登、唐玉玲、李维刚生命权纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初6405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李玉军上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1122民初6405号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.薛霞溺水死亡系被上诉人莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社、尹德宾、朱晓明共同实施了危及他人人身安全的行为造成的，被上诉人莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社、尹德宾、朱晓明对于薛霞溺水死亡均存在过错，莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社应当承担全部赔偿责任，尹德宾、朱晓明应当承担连带赔偿责任。国家实行土地用途管制制度，未经行政审批严禁改变土地用途，使用土地的单位和个人严格按照土地利用规划确定的用途使用土地。涉案土地系可用耕地，应当按照法律规定进行农作物种植。被上诉人莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社擅自改变土地用途，在土地上挖沙取土，使正常的耕地变成汪塘，同时未设立警示标志和安全措施。2019年5月13日被上诉人莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社将汪塘发包发给尹德宾，2019年5月14日尹德宾又将汪塘转包给朱晓明。莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社违反《土地法》的规定，擅自改变土地用途,将可耕地挖沙取土变成汪塘后发包给尹德宾，《李家官村汪塘发包合同》系无效合同，尹德宾隔日与朱晓明签订的《李家官村汪塘承包合同》亦同样无效。涉案汪塘本是基本农田可耕地，被上诉人莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社违法挖沙取土形成汪塘后，又串通尹德宾、朱晓明以所谓发包的形式将土地转包给村集体朱晓明。尹德宾、朱晓明继续在涉案土地上挖沙谋求非法利益。因此，本案虽然存在形式上的《李家官村汪塘发包合同》、《李家官村汪塘承包合同》发包与转包行为，实为三被上诉人相互串通、内外勾结在涉案土地上挖沙，谋取非法利益的违法行为。三被上诉人行为违反了《中华人民共和国土地法》、《中华人民共和国土地承包法》、《中华人民共和国矿产资源法》相关规定，共同违法行为导致了原本基本农田可耕地形成了深达2米的汪塘，同时三被上诉人未尽到安全保障义务，致使薛霞在汪塘中失足溺水死亡，三被上诉人应当对薛霞的死亡承担连带赔偿责任。2.三被上诉人应当对薛霞的死亡承担全部过错责任，薛霞对于自身溺水死亡应当不承担任何责任。涉案汪塘形成的危险区域完全是由于三被上诉人违法行为造成，且形成汪塘后，三被上诉人既没有设置明显的警示标志也未设置安全保护措施，应当对薛霞失足落水死亡承担全部责任。薛霞居住在汪塘附近，养鸭子，不存在任何过错，前往汪塘寻找自己所养的鸭子属于正常人的正常行为。一审法院仅仅根据薛霞住处离汪塘近就推断出薛霞应当对汪塘的危险情况熟知，熟知就应当负主要过错从而承担95%的责任令人无法理解，也违反了人类的正常逻辑思维。一审法院认定事实不清，认定薛霞对自己死亡承担主要责任错误。莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。朱晓明辩称，一、本案被上诉人朱晓明不是侵权人，上诉人亲属的死因不明。上诉人李玉军妻子死亡系因在涉案汪塘养鸭子，找鸭子，捡鸭蛋等原因不慎落水导致的，一审时上诉人认可去汪塘找鸭子不慎落水导致死亡后果，且也不能排除自杀等可能性，因此薛霞死亡与被上诉人朱晓明没有任何关联性。二、涉案汪塘不是被告朱晓明所挖的，系属于莒县夏庄镇李家官庄村所有，朱晓明仅是从尹德宾处依法承包的，承包时该汪塘就已形成，承包后准备从事养殖等所用，但至今未使用，被上诉人不存在挖沙谋取非法利益的情形。三、承包时涉案汪塘就已设置了水深危险，注意安全的警示标志，朱晓明承包后又增设水深危险，注意安全，禁止靠近，后果自负的警示标志，朱晓明已履行了应尽的注意义务，本身已无任何过错，至于该汪塘形成的因素，被上诉人朱晓明不清楚，与其无关,朱晓明不应承担任何责任。四、上诉人李玉军及妻子薛霞就住在涉案汪塘附近离汪塘约50米左右，且又在涉案汪塘养鸭子，每天都去汪塘边捡拾鸭蛋，找鸭子等情形，对涉案汪塘周围及水深等状况非常了解，对在该汪塘养鸭子所存在的危险因素及不安全状况并未引起高度的重视及注意义务，因此上诉人亲属的死亡后果是自身放任行为造成的，后果应自行承担。综上，朱晓明本案中没有任何过错，一审判决朱晓明承担5%赔偿责任错误。尹德宾辩称，一审判决正确，我不承担任何法律责任。薛彦登、唐玉玲、李维刚述称，同意上诉人的意见。李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚向一审法院起诉请求：1.依法判令莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社、尹德宾、朱晓明赔偿李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚死亡赔偿金325940元、丧葬费37562.5元、被扶养人生活费22540元、误工费1500元、精神损害抚慰金50000元等各项经济损失共计437542.5元；2.诉讼费由对方当事人承担。一审法院认定事实：涉案汪塘所占土地属于莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社所有，该汪塘位于该村村西方向，与本村其它土地相隔一条河（宋功河）和一条沿河公路，该汪塘在死者薛霞村庄东北方向，离薛霞住处有50余米，以前承包给本村村民栽植树木，后期因附近村民拉沙取土，地面下降，逐渐形成汪塘。2017年莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社修沿河路时对涉案汪塘进行回收，并且对沿河路未占用的土地进行回收清淤，同时对涉案汪塘进行了清理，挖取了部分沙土用于对镇村村通公路进行修筑。2019年5月13日莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社将该汪塘承包给尹德宾，合同内容大致“1.四至：南至荀家村，西至荀家村，北至荀家村，东至沿河路，南北长约190米，东西长约40米，面积11.5亩。2.承包期限：五年，自2014年5月13日至2019年5月13日。3.承包费及缴纳方式：承包费每年4100元，一年一交，第一年承包费于合同签订日一次性付清，以后于每年的5月13日之前交齐下年度的承包费。4.汪塘用途：该承包的汪塘地管理由乙方尹德宾进行，费用由乙方承担，并有义务保护承包地。只能用于农业种植、养殖，不准搞非法建设，不准搞污染项目，不准有拉沙、取土等违法行为”。2019年5月14日尹德宾又将该汪塘转包给朱晓明，以上两份合同内容一致。2019年8月22日19时许，薛霞在该汪塘中溺水身亡。另查明，薛彦登与唐玉玲共生育三个儿子和两个女儿。死者薛霞系其次女。2018年山东省农村居民收入16297元，2018年山东省职工平均收入75125元，2018年山东省农村居民人均消费支出11270元。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵害公民生命权的应当承担相应的民事赔偿责任。经过对涉案汪塘进行勘验，该汪塘距离薛霞住处约50多米，汪塘四周开放，周边不规则，有的水岸边缘没有坡度，陡峭且水位深达一人多深。一审法院认为，要想确保安全，在汪塘较为危险地带除设置危险标志外，还应当设置防护网，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条“宾馆、商场、银行、娱乐场所等公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。朱晓明承包该汪塘，作为汪塘的使用者、管理者，虽在汪塘周围个别位置设置了危险标志，但不明显，亦未安装必要的防护网，对汪塘的安全防护措施存有一定瑕疵，未完全尽到安全保障义务，应承担一定的过错责任。薛霞为完全民事行为能力人，且汪塘离其住处仅50余米，应当熟知汪塘的危险情况，对于自身溺水死亡应承担主要过错责任。莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社将汪塘承包给尹德宾、尹德宾又将汪塘转包给朱晓明，最终由朱晓明管理使用，莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社作为该汪塘的所有人在对外承包期间无权管理控制，对汪塘的瑕疵问题没有责任，同理，尹德宾对汪塘的瑕疵也没有责任。李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚要求莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社及尹德宾承担赔偿责任的证据不足，一审法院不予支持。庭审中，李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚主张使用农村标准计算死亡赔偿金及丧葬费，对方当事人无异议，也符合法律规定，一审法院予以支持；对于李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚主张的误工费1500元（100元×15天×1人），一审法院认为合情合理，符合法律规定，予以支持；李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚请求的精神损害抚慰金总额50000元过高，应以10000元为宜；因此李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚请求的总损失应为：死亡赔偿金325940元（16297元×20年），丧葬费37562.5元（75125元×0.5=37562.5元），被扶养人生活费22540元（11270元×5年×2人÷5=22540元），误工费1500元，精神损害抚慰金10000元，共计397542.5元。综上所述，朱晓明对承包的汪塘疏于管理，对于李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚亲属薛霞的溺水死亡应承担相应的民事责任，并作出适当的事故赔偿和精神抚慰，薛霞系完全民事行为能力人，其住处离汪塘仅50米许，应当熟知汪塘的危险情况，对于自身溺水死亡应负有主要过错责任，故朱晓明承担5%，李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚承担95%的责任为宜。李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚请求过高的部分，一审法院不予支持；依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十七条的规定，判决：一、朱晓明于判决生效后十日内赔偿李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚死亡赔偿金16297元（325940元×5%）；二、朱晓明于判决生效后十日内赔偿李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚丧葬费1878元（37562.5元×5%）；三、朱晓明赔偿薛彦登、唐玉玲扶养费1127元（22540元×5%）；四、朱晓明于判决生效后十日内赔偿李玉军误工费75元（1500元×5%）；五、驳回李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚对莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社及尹德宾的诉讼请求。案件受理费3932元，由朱晓明负担196.6元，李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚负担3735.4元。本院二审期间，李玉军提交关于抱虎社区政府政务服务热线办理情况的报告复印件一份，用于证明薛霞死亡后，其亲属向市长热线打电话反映情况，夏庄镇政府经调查给予回复，该回复的内容可以证明涉案的汪塘系可耕地，由被上诉人村委会违反土地用途，擅自在可耕地上挖砂取土，形成汪塘，后又通过尹德宾非法转包给朱晓明，朱晓明继续在涉案汪塘挖沙起土导致涉案汪塘水深长达三米左右，正是三被上诉人的违法行为导致了薛霞死亡。三被上诉人对于薛霞的死亡形成共同侵权，存在重大过错，应当对上诉人承担赔偿责任。莒县夏庄镇抱虎社区李家官庄村股份经济合作社质证称，该报告的调查情况只是证实涉案汪塘的发包及转包情况，与本案没有关系，且不能确定该报告的真实性。朱晓明质证称，对该证据的真实性有异议，无法确定其系夏庄镇人民政府对热线的答复意见，也证实不了被上诉人朱晓明在涉案承包的汪塘内挖沙取土的行为。该内容形成系上诉人自身打印书写的，不能作为有效证据使用，也无法证实上诉人所主张的相关事实。尹德宾质证称，对该证据不予认可。原审原告质证称，同意上诉人意见。本院认证，上诉人提交的办理情况报告既没有夏庄镇人民政府的盖章，亦没有相关经办人签字确认，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于薛霞溺水死亡的过错责任比例，本案中，薛霞作为完全民事行为能力人，能够意识到涉案汪塘的危险性，且其日常生活起居均在离汪塘不足50米的地方，更应熟知涉案汪塘的危险情况，故其对自身溺水死亡应负主要责任。涉案汪塘承包人朱晓明在其承包期间疏于对汪塘的日常安全管理和保障，亦存在一定过错，故一审法院根据已查明的事实及双方过错程度，结合双方行为与损害后果之间的原因力比例认定朱晓明对薛霞溺水死亡承担5%的责任并无不当，本院予以维持。关于死者薛霞的死亡赔偿金，根据《山东省高级人民法院关于开展人身损害赔偿标准城乡统一试点工作的意见》，薛霞的死亡赔偿金应当按照城镇标准计算，一审按照农村标准计算其死亡赔偿金不当，本院予以纠正，故朱晓明应当赔偿薛霞的死亡赔偿金为39549元（39549元×20年×5%）。关于精神损害抚慰金，经审查，一审已经对此作出认定，但在一审判决主文中遗漏关于精神损害抚慰金的判项，故李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚请求的精神损害抚慰金应以10000元为宜，本院予以纠正。综上所述，上诉人李玉军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初6405号民事判决第二、三、四、五项；二、变更山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初6405号民事判决第一项为朱晓明于判决生效后十日内赔偿李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚死亡赔偿金39549元（39549元×20年×5%）；三、朱晓明于判决生效后十日内赔偿李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚精神损害抚慰金500元（10000×5%）；四、驳回李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚的其他诉讼请求。一审案件受理费3932元，朱晓明负担387.5元，李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚负担3544.5元。二审案件受理费7864元，朱晓明负担381元，李玉军、薛彦登、唐玉玲、李维刚负担7483元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十八日法官助理刘敏书记员辛娜