福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4109号 上诉人（原审被告）：黄文茂，男，1961年11月11日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：王海燕，福建卓法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱正校，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：洪艺，女，1961年7月22日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：刘孙斌，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 原审被告：黄步辉，男，1965年12月23日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 上诉人黄文茂因与被上诉人洪艺、原审被告黄步辉民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初23895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄文茂上诉请求，撤销一审判决，改判驳回一审全部诉讼请求。事实和理由：一审判决第5页判决认定“……还款顺序以先息后本为原则，优先抵充已到期的债务、并且优先清偿未提供担保的债权；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。该条文的立法原意系保护债权人之债权，同理，上述均未约定还款期限的借款，亦优先抵偿未有担保或担保数额最少的债务。故，洪艺请求黄文茂对上述债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持……”属于认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、本案不适用合同法解释二第20条的规定，一审判决适用该条款属于适用法律错误。合同法解释二第20条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”根据该条款的内容可知，该条款系用于调整多笔债务到期的情形的，然而无论是案涉40万元的借款还是“2013年12月2日30万元借款”、“2015年10月5日的50万元借款”均未约定借款期限，不属于到期债权债务，因此本案并不适用该条款。二、在洪艺与黄步辉之间未就还款顺序作出约定的情况下，应当遵循“先借先还”的一般交易习惯，而一审判决认定应当优先偿还未有担保或担保数额较少的债务，这显然损害了黄文茂作为担保人的合法权益。1．货币属于种类物，且黄步辉所还的任何一笔款项均没有备注系用于偿还哪一笔借款，在没有特别约定的情况下，根据一般的交易习惯，所还借款应当优先偿还最先发生的借款。案涉40万元借款中的30万元借款系发生于2013年1月8日（2013.1.9转账20万元，2013.1.31转账10万元），10万元借款系发生于2013年3月5日（2013.3.5转账10万元），而2013年12月2日的30万元借款和2015年10月20日的50万元借款，均发生在案涉40万元借款发生之后。因此，根据“先借先还”的一般交易习惯，黄步辉80万元的还款应当优先偿还案涉40万元的借款。2．担保人的合法权益亦应当受到保护，一审判决不应以强调保护债权人之债权而侵害担保人的合法权益。若如一审判决所认定，在多笔未约定还款期限的借款之中应当优先偿还未有担保或担保数额较少的债务，那么就将可能出现出借人与借款人不断增设新的无担保且无还款期限的债权债务，使得借款人的还款始终优先用于偿还新增设的无担保债权债务，而原先有担保的债权债务却无法得以偿还，这将导致变相延长保证人的保证期间，加重保证人的保证责任，严重侵害担保人的合法权益。三、洪艺对黄步辉无法清偿对其的全部借款存在过错，应当由洪艺自行承担相应不利后果。洪艺在案涉40万元尚未结清的情况下理应不再向黄步辉出借任何款项，然而洪艺却仍然继续向黄步辉出借80万元的款项，对黄步辉偿债能力的判断存在重大过失，就此而言，洪艺对黄步辉无法偿清对其的全部借款存在严重过错，应当由洪艺自行承担黄步辉无法偿清全部债务的不利后果。相比之下，黄文茂系综合考虑案涉借款发生时黄步辉的举债情况及偿债能力后才为其提供担保，但对洪艺后续另行向黄步辉出借80万元一事毫不知情，因此对黄步辉另行举债80万元后的偿债能力不承担保证责任。综上，黄文茂不应承担因洪艺过错而造成的借款无法全部清偿的责任，黄步辉的还款应当优先冲抵案涉40万元的款项，至于黄步辉未还清的部分应由洪艺与黄步辉另案解决。四、一审判决并未查明2013年12月2日的30万元及2015年10月5日的50万元两笔借款是否存在担保，因此一审判决以该两笔借款属于无担保债务为由认定案涉还款优先冲抵该两笔借款，缺乏事实和法律依据。五、在债务人与债权人双方均未约定借款清偿顺序的情况下，应当遵循债务人指定的债务清偿顺序。在本案中，黄步辉不管是在本案诉讼前与黄文茂的短信记录中，还是在先前的庭审过程中，黄步辉均明确表示其已清偿的款项应当优先冲抵案涉40万元借款。我们认为，在履行给付义务时，只有债务人自己最清楚其欲偿还哪一笔债务。清偿的给付行为，由债务人为之，自然应当尊重其意思。需要注意的是，《民法典》第五百六十一条“债务人对同一债权人负担的数项债务种类相同，债务人的给付不足以清偿全部债务的，除当事人另有约定外，由债务人在清偿时指定其履行的债务。”之规定也已经明确了债务人优先债权人指定清偿顺序的原则，因此在本案中应当予以参照。六、退一步而言，即便本案适用合同法解释二第20条的规定，根据该规定，并结合合同法第206条的规定，黄步辉已还款项也应当优先冲抵案涉40万元的借款。根据合同法第206条的规定，对借款期限没有约定或者约定不明确，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。案涉40万元借款及前述案外借款均未约定还款期限，而洪艺先就案涉借款向黄步辉提起诉讼，即案涉借款催告在先，则案涉借款优先于案外借款到期，因此，根据合同法解释二第20条“优先冲抵到期债务”之规定，黄步辉已还款项也应当优先冲抵案涉40万的借款。综上所述，案涉40万元借款已全部清偿完毕，黄文茂不再承担任何保证责任。请求二审法院依法改判。 洪艺辩称，一、一审法律适用正确，本案并没有约定债务日期，债务人可以随时还款，所以债务发生的同时，就已经进入清偿期，黄步辉还款之前发生的债务都已经到期，本案情形完全符合合同法司法解释二第二十条规定。关于民法典第20条，指的时在清偿债务时债务人作出指定的，而不是事后指定。二、本案不存在先借先还的交易习惯，法律已经规定了明确的抵偿顺序，洪艺所主张的交易习惯没有依据。综上，请求二审维持原判。 黄步辉未作陈述。 洪艺向一审法院起诉请求：1．判令黄步辉立即向洪艺偿还借款本金400,000元及利息（以本金400,000元为基数，按月利率0.5%计算，自2017年6月1日起计至2018年9月30日；按月利率1.5%计算，自2018年10月1日起计至还清款项之日止。）2．判令黄文茂对上述债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年1月8日，黄步辉向洪艺出具一份《借款凭证》，约定借款300,000元，月利率为1.5%，未约定还款期限。黄文茂作为保证人在《借款证》签字。2013年1月9日，洪艺通过其银行账户向黄步辉的银行账户转账200,000元；2013年1月31日，洪艺通过其银行账户向黄步辉的银行账户转账100,000元。2013年3月5日，洪艺通过其银行账户向黄步辉的银行账户转账100,000元。当日，黄步辉向洪艺出具一份《借款凭证》，约定借款100,000元，月利率为1.5%，未约定还款期限。黄文茂作为保证人在《借款证》签字。 2013年12月2日，黄步辉再次向洪艺借款300,000元。其后，黄步辉于2013年12月30日、2014年1月27日、2月28日分别按本金700,000元为基数支付月利息10,500元、10,500元、10,500元。后，黄步辉于2014年9月17日以银行转账的方式向洪艺还款302,400元，其中2,400元系利息。该笔借款的清偿顺序未有约定。 2015年10月20日，黄步辉又一次向洪艺借款500,000元，洪艺通过其银行账户向黄步辉的银行账户分两次转账300,000元、200,000元。其后，黄步辉于2015年12月16日通过银行转账的方式向洪艺清偿借款201,500元，其中1,500元为利息；于2016年5月11日，通过银行转账的方式向洪艺清偿借款301,500元，其中1,500元为利息。上述两笔借款的清偿顺序双方未有约定。 洪艺与黄步辉共同确认仅有400,000元借款本金及部分利息尚未偿还，其余借款均已清偿完毕。但，因未有约定还款顺序，对于涉及黄文茂的担保债务是否清偿存在争议。 一审法院认为，黄步辉向洪艺出具的《借款凭证》系当事人真实的意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。根据《借款凭证》、银行转账凭证综合认定，双方存在合法有效的借贷关系。黄步辉至今尚有借款本金400,000元及部分利息未偿还，已构成违约，应承担相应还款责任。黄步辉未举证证明其是经洪艺同意自2017年6月1日起按月利率1%支付利息，应负举证不能责任。洪艺请求黄步辉偿还借款400,000元及其利息，有事实和法律依据，予以支持。黄文茂作为担保人在《借款凭证》上签字。《借款凭证》未明确约定保证方式以及还款期限，视为连带保证，还款顺序以先息后本为原则，优先抵充已到期的债务、并且优先清偿未提供担保的债权；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。该条文的立法原意系保护债权人之债权，同理，上述均未约定还款期限的借款，亦优先抵偿未有担保或担保数额最少的债务。故，洪艺请求黄文茂对上述债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，予以支持。黄文茂在承担保证责任后，有权在已清偿范围内向黄步辉追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、黄步辉应于判决生效之日起十日内偿还洪艺借款本金400,000元及利息（以本金400,000元为基数，按月利率0.5%计算，自2017年6月1日起计至2018年9月30日止；按月利率1.5%计算，自2018年10月1日起计至还清款项之日止。）二、黄文茂对黄步辉的上述债务承担连带清偿责任。黄文茂承担保证责任后，有权在已清偿范围内向黄步辉追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。本案案件受理费8,015元，由黄步辉、黄文茂负担。上述款项应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 双方当事人对一审判决查明的事实均无争议，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案围绕黄文茂的上诉请求进行审理。 本案系民间借贷纠纷，黄文茂作为案涉两笔借款共计40万元的担保人提起上诉，主张黄步辉清偿的债务应认定优先偿还其担保的借款。经查，2013年1月至2015年10月期间，黄步辉先后向洪艺借款4次合计120万元，前两次借款合计40万元，借款凭证中黄文茂均作为保证人签字，后两次借款未有担保人证明。此后黄步辉向洪艺还款合计80万元。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”案涉四笔借款均未约定借款期限，应当认定为债务发生的同时已届履行期，即截止黄步辉清偿债务时各笔借款均到期。而本案没有证据证明黄步辉清偿债务时明确指定其履行的债务，或当事人之间对于清偿顺序有约定。黄步辉在原一审以及发回重审一审中关于清偿债务的具体指向陈述前后矛盾，且债务人的意思表示应当在清偿债务时作出，而不能以事后的陈述作为认定的依据。故依照上述二十条规定，黄步辉清偿的债务应当优先抵充缺乏担保的债务。黄文茂主张另两笔借款存在担保缺乏事实依据，且其主张“先借先还”也应在几项债务担保状态一致的前提下适用，并不适用于本案情形。故黄文辉主张本案不应适用该二十条规定，依法不能成立。 综上，黄文茂的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,015元，由黄文茂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  孙 仲 审 判 员  胡林蓉 审 判 员  周宗良 二〇二〇年十月二十二日 代书记员  王 姗 附：本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。