甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)甘01民初478号原告：甘肃农垦医药药材有限责任公司，住所地甘肃省兰州市城关区高新雁兴路**农垦大厦****。法定代表人：焦多礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨**，甘肃圣方舟律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婷，甘肃圣方舟律师事务所实习律师。被告：甘肃亚兰药业有限公司，住所地甘，住所地甘肃省兰州市榆中县和平镇工贸一条街**v>法定代表人：董万有，该公司董事长。委托诉讼代理人：张有亮，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李擎，北京市东卫（兰州）律师事务所律师。原告甘肃农垦医药药材有限责任公司(以下简称农垦药材公司)与被告甘肃亚兰药业有限公司（以下简称亚兰药业公司）借款合同纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农垦药材公司的委托诉讼代理人杨**，被告亚兰药业公司的委托诉讼代理人张有亮、李擎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。农垦药材公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付借款973.0919万元，支付延期还款损失85.57万元(自2018年2月12日至2020年5月12日)合计l058.6619万元，及自2020年5月13日至借款实际支付之日的利息；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年1月10日，农垦药材公司与亚兰药业公司、甘肃农垦特药集团有限公司（以下简称农垦特药公司）签订了《投资合作协议书》，协议书约定三方在哈萨克斯坦国投资设立甘肃亚兰有限责任公司（以下简称亚兰公司），约定公司注册资本为100万美元，三方的注册资本投资额及所占的比例分别为亚兰药业公司投资510000美元占51%，农垦药材公司投资416500美元占41.65%，农垦特药公司投资73500美元占7.35%。协议约定总投资与注册资本间的差额部分由各股东按照持股比例追加，追加资金由各股东自筹。《投资合作协议书》签订后，农垦药材公司共向亚兰公司投资1256.2919万元，其中283.2万元为注册资本金。2015年2月11日，农垦药材公司、亚兰药业公司、亚兰公司形成了《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目管理会议纪要》。会议纪要第三部分第一条决定，由亚兰药业公司负责哈国项目，承担管理责任。项目后期所需资金由亚兰药业公司负责解决，农垦药材公司不再给该项目借款。会议纪要第三部分第二条决定，农垦药材公司超出注册资本金部分的项目借款973.0919万元从产品销售收入中逐步偿还。2018年至今，甘肃省纪检委、监察委，甘肃省委第九巡视组，甘肃省审计厅，甘肃省国资委对甘肃农垦集团公司及所属企业进行例行监察巡视审计及国有企业境外投资进行专项检查时发现，农垦药材公司对外投资的亚兰公司投资项目不受益，对外借款2015年2月11日决议形成后到现在还没有收回，有造成国有资产流失的风险，对甘肃农垦集团公司（以下简称甘肃农垦公司）提出严厉要求，要求甘肃农垦公司及农垦药材公司立即整改，挽回企业损失。2020年3月13日，农垦药材公司、亚兰药业公司、农垦特药公司和亚兰公司就哈国公司经营管理事宜形成会议记录，会议记录确认，哈国公司2015年以前共生产产品99吨，2015年后共生产产品295吨，共计生产394吨，运回国内350吨，还有44吨正在办理进口手续。亚兰公司自2011年投入生产至2020年3月13日，前后达9年时间，共生产产品394吨，该产品全部在亚兰药业公司，亚兰药业公司对产品既不销售也不向农垦药材公司归还借款，已经严重超过了合理的销售期限，确有造成国有资产流失的风险。同时，由于亚兰药业公司延期支付借款也给农垦药材公司造成损失，自2018年2月12日至2020年5月12日的贷款利息损失为87.57万元。亚兰药业公司辩称：1.农垦药材公司与亚兰药业公司之间不存在借款合同关系。农垦药材公司以2015年2月11日《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目管理会议纪要》为依据，主张与答辩人之间存在借款合同法律关系，但根据《合同法》第一百九十六条、第一百九十七条之规定，亚兰药业公司与农垦药材公司既无借款的意思表示，亦未签订借款合同，农垦药材公司主张与亚兰药业公司之间存在借款合同关系无事实依据和法律依据。2.亚兰药业公司并非本案适格被告。亚兰药业公司与农垦药材公司之间不存在借款合同法律关系，农垦药材公司与本案无直接利害关系，亚兰药业公司也并非本案适格被告，应依法予以驳回起诉或驳回农垦药材公司的全部诉讼请求。3.农垦药材公司存在滥用诉权、欲通过虚构债权债务关系将投资款转出的行为。根据亚兰药业公司、农垦药材公司、农垦特药公司签订的《投资合作协议书》，亚兰公司由亚兰药业公司、农垦药材公司、农垦特药公司共同出资设立，亚兰药业公司与农垦药材公司之间为共同投资关系。在亚兰公司经营出现困境时，农垦药材公司虚构借款合同关系向人民法院提起诉讼，请求亚兰药业公司返还投资款，系虚假诉讼，滥用诉权。农垦药材公司的真正目的是通过虚构债权债务关系将投资款转出，应依法予以驳回起诉或驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告农垦药材公司提交以下证据：证据1.《投资合作协议书》（复印件，无原件）。证明：农垦药材公司、亚兰药业公司、农垦特药公司同意共同投资在哈萨克斯坦国设立亚兰公司，注册资金为100万美元，出资比例为亚兰药业公司出资51万美元，占注册资本的51%，农垦药材公司出资41.65万美元，占注册资本的41.65%，农垦特药公司出资73500美元，占注册资本的7.35%，约定项目总投资为340万美元的事实。证据2.记账凭证十一份、汇款凭证十二份。证明：农垦药材公司向亚兰药业公司支付9730919元款项的事实，该款项为亚兰公司借款。证据3.《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目会议纪要》。证明：哈萨克斯坦国不接受国有企业投资，以原农垦药材公司法人代表董万有在哈国投资组建亚兰公司的事实。投资哈萨克斯坦国设立的公司名称为甘肃亚兰有限责任公司，经营范围为甘草及其系列深加工产品，注册资本为100万美元，法定代表人为董万有，项目总投资为540万美元，截至2014年12月，累计投入资本金和借款2754万元，其中亚兰药业公司投资1447.8万元，占投资总额的52.6%，农垦药材公司投资1256.2万元，占投资总额的45.6%，农垦特药公司投资50万元，占投资总额的1.8%。证明截至2015年2月11日召开会议时，共生产甘草酸99吨，运回国内75吨。哈国项目由亚兰药业公司负责，承担管理责任。农垦药材公司投资的1256.2万元，除注册资本金283万元外，剩余投资款9730919元为借款，从产品销售收入中逐步偿还的事实。证据4.《证明》。证明：农垦药材公司、亚兰药业公司于2015年2月11日召开会议并形成的《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目会议纪要》农垦特药公司知悉并同意。证据5.2020年3月13日形成的哈国经营管理事宜会议纪要。证明：亚兰公司2015年前生产甘草酸99吨，2015年后生产甘草酸295吨，由亚兰药业公司运回国内350吨，44吨在2020年3月13日召开会议时亚兰药业公司正办理进口手续的事实。截至2020年3月13日会议召开之日，共计投资5398.7799万元的事实。截至2020年3月13日会议召开之日，亚兰公司由亚兰药业公司管理的事实。由于农垦药材公司的借款没有收回，甘肃审计厅在2018年对国企在境外投资项目进行审计时发现该问题，2019年6月-7月甘肃省纪检委要求对审计出的问题进行整改的事实。证据6.甘肃省审计厅《专项审计调查报告》（甘审企调报5号）（复印件，无原件）。证明：经甘肃省审计厅审计，农垦药材公司向亚兰公司投资无收益，并且向该公司借款973万元没有收回是存在的问题，要求进行整改并反馈整改情况。证据7.甘肃省委第九巡视组《关于巡视甘肃省农垦集团有限责任公司党委的反馈意见》，关于印发《中共甘肃省农垦集团有限责任公司委员会关于省委第九巡视组反馈意见的整改落实方案》的通知（复印件、无原件）。证明：《关于巡视甘肃省农垦集团有限责任公司党委的反馈意见》证明甘肃省委第九巡视组在巡视中发现甘肃农垦集团对审计中发现的问题并没有整改到位，要求继续进行整改。《中共甘肃省农垦集团有限责任公司委员会关于省委第九巡视组反馈意见的整改落实方案》具体梳理出了省委第九巡视组指出的问题，其中就包括农垦药材公司对亚兰公司的投资问题和借款问题，甘肃农垦集团要求农垦药材公司督促亚兰药业公司出售甘草酸产品并归还借款。证据8.《记账凭证》、《汇款凭证》各两份。证明：农垦药材公司2010年7月7日向亚兰药业公司支付283.2万元的事宜。被告亚兰药业公司质证意见：证据1、2真实性无异议，证明目的有异议。不能证明农垦药材公司主张涉案款项为借款，而是证明了双方之间形成的是投资合作关系。证据3的真实性无异议，证明目的有异议，《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目会议纪要》没有约定由亚兰药业公司来承担还款责任，应由亚兰公司来偿还借款。证据4的真实性无异议，证明目的无异议。证据5的真实性无异议，对证明目的有异议，证据不能证明农垦药材公司与亚兰药业公司之间存在借款以及借款没有收回的事实。证据6、7的真实性无异议，证明目的无异议。证据8真实性与证明目的无异议。被告亚兰药业公司提交以下证据：证据1.营业执照复印（翻译）件。证明：1.亚兰公司是外国公司，且具有独立法人资格；2.亚兰药业公司与亚兰公司是两个独立的法人；3.亚兰药业公司并非本案适格主体。证据2.《投资合作协议书》。证明：1.农垦药材公司、亚兰药业公司、农垦特药公司共同出资设立亚兰公司；2.农垦药材公司、亚兰药业公司之间不存在借款合同关系，农垦药材公司、亚兰药业公司系亚兰公司的持股股东。3.农垦药材公司投入的1256.2919万元，是履行其出资义务，其投资对象是亚兰公司及其甘草酸提取项目。证据3.《企业境外投资证书》。证明：1.农垦药材公司、亚兰药业公司、农垦特药公司的境外投资符合法律规定；2.农垦药材公司向亚兰公司的出资为投资款，不存在农垦药材公司所称给亚兰公司及其甘草酸提取项目借款的情形。证据4.《甘肃亚兰有限责任公司章程》。证明：1.农垦药材公司、亚兰药业公司均系亚兰公司的股东；2.亚兰药业公司被推举为亚兰公司的执行董事符合公司章程的规定；3.亚兰药业公司作为执行董事对亚兰公司的产品（甘草酸）的生产、转运、仓储、售卖等经营行为具有管理权；4.对于亚兰公司的财产及其利润分配，亚兰药业公司不具有最终审批决定权。证据5.《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目管理会议纪要》（会议时间：2015年2月11日）。证明：1.设立亚兰公司的目的在于推进哈国甘草酸提取项目；2.农垦药材公司投入的超出注册资本的973.0919万元系对哈国甘草酸提取项目的前期投资。3.农垦药材公司以借款的形式抽逃对亚兰公司的投资；4.亚兰药业公司经过股东会的决议授权，具有对亚兰公司管理的资格。证据6.哈国亚兰公司便函（哈亚兰函（2020）2号）。证明：1.农垦药材公司出具书面意见指出：“亚兰药业公司将对亚兰公司股权进行转让，可优先转让给亚兰公司”证明农垦药材公司、亚兰药业公司之间为共同投资关系；2.农垦药材公司对亚兰公司应承担而未履行协助管理的义务；3.亚兰药业公司已经尽到了对亚兰公司的出资、管理等责任。4.亚兰药业公司未销售公司产品是由于市场价格大幅下降导致，系出于维护公司及其股东的利益的目的而履行执行董事职责的行为。证据7.确认函两份。证明：（2020）2号会议纪要的真实性及纪要无三方签章的原因。原告农垦药材公司质证意见：证据1、2、3、4、5的真实性无异议，证据1的证明目的3有异议，营业执照不能证明主体问题；证据2的证明目的无异议；证据3的证明目的有异议，投资证书本身不能证明；证据4的证明目的有异议，推举董事的程序没有证据可以佐证；审批决定权不清楚。证据5的证明目的有异议，973.0910万元是前期投资款是错误的；不存在原告抽逃资金。证据6的真实性与证明目的均有异议，2020年的会议纪原告未签字。证据7的真实性无异议，证明目的有异议，两份确认函与本案无关。本院认定事实如下：2010年1月10日，股东各方：甘肃亚兰特种药材饮片生产有限公司（甲方、2010年12月16日变更名称为甘肃亚兰药业有限公司）、农垦药材公司（乙方）、农垦特药公司（丙方）签订《投资合作协议书》，约定：“经上述股东各方充分协商，就在哈萨克斯坦国投资设立甘肃亚兰有限责任公司事宜，达成如下协议：一、拟设立的公司名称：甘肃亚兰有限责任公司。2、经营范围：甘草及其系列深加工产品。3、注册资本：100万美元。4、法定地址：哈萨克斯坦国阿拉木图州塔尔迪库尔干市××路××号。5、法定代表人：董万有。二、出资方式及占股比例。甲方出资额为510000美元，占公司注册资本的51%；乙方出资额416500美元，占公司注册资本的41.65%；丙方出资额为73500美元，占公司注册资本的7.35%。三、项目总投资及融资事项。项目投资340万美元，总投资与注册资本间的差额部分资金，通过以下方式解决：1、各股东按照各自所持股权比例增加出资；2、由公司自筹或向金融机构贷款解决，并以其自身资产办理融资担保事宜。公司无能力以自身资产办理必要的融资担保的，由股东以各自所持股权比例办理融资担保事宜。四、其它约定。1、上述各股东方委托甲方代理申办公司的各项注册事宜；2、本协议自各股东方签字盖章之日起生效。一式三份，各方股东各执一份，以便共同遵守。”2010年1月10日，甘肃亚兰特种药材饮片生产有限公司、农垦药材公司、农垦特药公司三方共同制定《甘肃亚兰有限责任公司章程》，载明：“为响应国家走出去战略，促进产业的可持续发展，由甘肃亚兰特种药材饮片生产有限公司、农垦药材公司、农垦特药公司三方共同出资在哈萨克斯坦共和国设立甘肃亚兰有限责任公司，依据中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国法律、法规的规定，特制定本章程。”章程约定了“公司名称和住所、公司经营范围、公司注册资本、股东的名称、出资方式、出资额、股东的权利和义务、股东转让出资的条件、公司的解散事由与清算办法、股东认为需要规定的其他事项。”2010年4月7日，甘肃亚兰有限责任公司在哈萨克斯坦共和国注册成立。2015年2月11日，农垦药材公司与亚兰药业公司会议形成《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目管理会议纪要》，载明：“一、哈国项目基本情况（四）累计投入资本金和借款。截止2014年12月，累计投入资本金和借款2754万元人民币（亚兰公司1447.8万元、药材公司1256.2万元、特药公司50万元）。三、明确哈国项目的管理职责、管理措施。为了避免多头管理，职责不清，更好的总结经验、扬长避短，会议就今后管理职责等问题做出讨论，并达成一致意见。(一)因投资三方中亚兰公司占股份51%，明确由亚兰全司负责哈国项目，承担管理责任。项目以后的投资及运行资金由亚兰公司和哈国亚兰公司负责多渠道融资解决，融资成本由哈国亚兰公司承担，农垦药材公司不再给项目借款。(二)三方按亚兰公司股比51%、农垦药材公司股比41.65%、农垦特药公司股比7.35%的比例享有哈国公司的权利和义务。农垦药材公司超出注册资本金部分的项目借款973万元从产品销售收入中逐步偿还。(三)鉴于目前哈国项目管理力量不足，农垦药材公司每年委派一名领导班子成员在生产期赴哈国加强对项目的监管和日常生产管理”。2020年4月16日，农垦特药公司出具《证明》，证明其知悉并同意《农垦药材公司与亚兰公司哈国甘草酸提取项目管理会议纪要》。2016年3月22日，甘肃省商务厅向亚兰药业公司、农垦药材公司、农垦特药公司发放《企业境外投资证书》。庭审中，农垦药材公司提交汇款凭证，主张其向亚兰公司汇款12562919元：2010年7月7日2000000元、2010年7月16日832000元、2012年4月25日2000000元、2012年5月24日1000000元、2012年7月25日1052304元、2012年9月13日507176元、2012年9月26日505168元、2012年10月25日655987.50元、2012年11月19日1374010元、2012年11月13日686246元、2012年12月6日1245280元、2012年12月17日393277.50元、2013年3月15日311470元。亚兰药业公司认可农垦药材公司向亚兰公司汇款12562919元。农垦药材公司主张上述汇款12562919元中2832000元系其向亚兰公司缴纳的注册资金，其余9730919元为其向亚兰公司支付的借款。本院认为，本案的争议焦点为：农垦药材公司向亚兰公司汇款9730919元是借款还是投资款。农垦药材公司与亚兰药业公司或亚兰公司未签订过借款合同，原告农垦药材公司主张9730919元为其向亚兰公司支付的借款，被告亚兰药业公司主张9730919元为农垦药材公司向亚兰公司支付的投资款。投资是指一定的经济主体为了获取预期不确定的收益或社会效益而将现期的一定资财（有形或无形）转化为资本的过程；借款是指一方把一定数量货币或实物交付给他方所有，他方在一定期限内返回同等数量的货币或相同种类、质量、数量实物的协议。投资与借款有以下区别，法律性质不同：借款是一种债权债务关系；投资不是一种债，而是对自己所有权的处分。支配权不同：借款关系中所有物的所有权一般发生转移；投资关系中一般仍享有不完全的支配权、使用权。目的不同：借款的目的是多种的，可以有偿可以无偿；投资的目的是为了获取一定的收益或效益。收回物不同：借款是可以而且是应该收回的，可以是还本付息或还本不付息；投资收回的是效益，而投资本身一般是不能收回的（联营除外）。风险程度不同：借款可通过担保、债务转移等来减少风险；投资则承担有亏损的风险，且不能通过担保方式来降低。形式不同：借款一般出具借条，投资一般签订协议并有出资证明书。本案中，农垦药材公司、亚兰药业公司、农垦特药公司签订《投资合作协议书》，约定农垦药材公司、亚兰药业公司、农垦特药公司三方投资在哈萨克斯坦国成立亚兰公司，并对资金关系做出明确的约定，12562919元是农垦药材公司依据三方《投资合作协议书》向亚兰公司支付的注册资金及项目投资，应认定涉案9730919元实质为原告农垦药材公司向亚兰公司支付的投资款，且收款人是亚兰公司而不是亚兰药业公司，故原告农垦药材公司诉请亚兰药业公司支付借款9730919元无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条规定，判决如下：驳回原告甘肃农垦医药药材有限责任公司的诉讼请求。案件受理费85320元，由原告甘肃农垦医药药材有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长 赵晓金审 判 员 张 华审 判 员 康军卫二〇二〇年十月二十三日法官助理 廖 雪书 记 员 杨军丽