河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民终956号上诉人（原审原告）：宋涛，男，汉族，1980年6月21日出生，住河南省郑州市荥阳市。委托诉讼代理人：聂心尚，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦琳，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：华中国电电力集团有限公司，住所地：河南省郑州高新技术产业开发区丁香里**。法定代表人：田志杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋江丽，河南晟海律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩坤，河南晟海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州航空港区国有资产经营管理有限公司，，住所地:河南省郑州航空港区护航路**兴港大厦法定代表人：许永喜，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张志扬，河南金学苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁玉杰，河南金学苑律师事务所实习律师。上诉人宋涛因与被上诉人华中国电电力集团有限公司（以下简称华中国电公司）、郑州航空港区国有资产经营管理有限公司（以下简称港区国资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2258号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。宋涛上诉请求：（一）依法撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民初2258号民事裁定；（二）依法发回重审或改判华中国电公司支付宋涛工程款33460555.84元及利息6213741.08元，共计39674296.92元；（三）依法发回重审或改判港区国资公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；（四）由港区国资公司、华中国电公司承担本案一、二审诉讼费用和鉴定费用。事实和理由：（一）一审裁定认为宋涛不具备实际施工人资格的观点错误。1.一审法院认为“宋涛与朱转运签订的《年度道路排管工程施工分派责任书》（以下简称《分派责任书》）落款时间不符合常理”的观点没有事实依据。2014年7月16日，华中国电公司与郑州新郑综合保税区（郑州航空港区）兴港投资发展有限公司签订了《郑州航空港经济综合实验区（郑州新郑综合保税区）2014年5月至2015年4月道路电力排管工程施工电力工程施工框架协议》（以下简称《框架协议》），工程范围是22条道路电力排管项目（包含本案涉及的5条道路在内），约定双方就各单项工程分别签订建设工程施工合同。《框架协议》签订后，于2014年11月陆续进场施工，宋涛提供的竣工验收报告等证据能够证明新港大道电力排管工程开工日期是2014年11月28日，竣工时间是2015年1月26日；琴台街电力排管工程开工日期是2015年1月28日，竣工时间是2015年3月28日。而华中国电公司与港区国资公司签订的所有单项工程的《道路电力排管工程施工合同》（以下简称《施工合同》）的时间均是在2015年7月1日。由此可以看出，华中国电公司与港区国资公司签订的《施工合同》本身就属于补签合同。宋涛作为实际施工人与朱转运签订的《分派责任书》也是补签合同，该事实在建筑业市场普遍存在，不存在违背常理，一审法院的观点是错误的。2.一审法院认为“宋涛与朱转运签订的《分派责任书》和何成国与华中国电公司签订的《分派责任书》存在很大差异”错误。（1）华中国电公司仅提供了其与何成国签订的关于梅河东路的《分派责任书》，双方当事人都未提供李永强与华中国电公司签订的《分派责任书》，一审法院不能以此作为裁判依据。（2）华中国电公司出借资质，逼迫原来与朱转运签订《分派责任书》的实际施工人重新订立合同，将管理费提升至30.5％。对此，宋涛等实际施工人认为过高的管理费大于施工实际投入，亏损太多，对此不接受，也就没有重新订立《分派责任书》。因此，一审法院关于“宋涛和朱转运签订的《分派责任书》未加盖公章，和何成国与华中国电公司签订的《分派责任书》的内容存在很大差异”毫无根据。3.宋涛在一审中已提供购买原材料、提供机械设备、支付人员工资的充分证据，并且经过了双方质证，应当作为定案依据。（二）宋涛在立案时向法院提交的九组证据能够证明其实际施工人身份，一审法院认为部分证据没有经过双方充分质证，完全可以组织双方对已提交的证据进行补充法庭调查。1.宋涛提交的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第八组、第**证据能够证明宋涛是案涉5条道路电力排管项目工程的实际施工人。（1）宋涛与朱转运签订的《分派责任书》是双方的真实意思表示，以当时朱转运持有的《授权委托书》《合作协议》来看，已经足够证明朱转运有代表华中国电公司签订协议的权利。宋涛作为善意第三人，与朱转运签订合同并无不当。郑州航空港经济综合实验区人民法院（2018）豫0192刑初8号刑事判决证明朱转运有权代理华中国电公司就港区电力排管项目的具体施工事宜签订合同，朱转运代表华中国电公司对外签订的与航空港区电力排管项目工程有关的协议，华中国电公司应承担法律后果。综上，宋涛与朱转运签订的《分派责任书》不是虚假合同，宋涛不涉嫌诈骗犯罪，《分派责任书》可以作为本案的定案根据。（2）宋涛提供的购买材料、租赁设备、支付工资以及华中国电公司通过其对公账户向宋涛支付工程款的证据，出庭证人吉康玉的证言等足以证明其实际施工人身份。（3）华中国电公司称其项目部是琴台街、新港九路电力排管工程的实际施工人，但其从始至终并未提供有力证据予以证明。2.一审法院于2020年1月20日就本案组织证据交换，宋涛向法院递交了共九组证据，有部分证据与港区国资公司提供的证据重合，港区国资公司的所有证据都已经双方质证，一审法院认为上述证据均不能作为定案根据显属错误。3.即使一审法院认为宋涛未当庭出示第一次提供的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第八组、第九组证据，也应通过补充调查的方式补正。即使本案存在部分证据未充分质证的瑕疵，一审法院完全可以要求出具书面质证意见，或再组织双方进行一次法庭调查来补救，不能以“审限快到期、再组织质证太迟、再组织质证写判决来不及”为由拒绝宋涛方组织质证的请求。华中国电公司辩称，（一）宋涛一审提交的相关证据及庭审笔录不能证明与案涉工程有关联性，且大部分为复印件。即宋涛的证据不能证明其是实际施工人，宋涛不具备原告主体资格。（二）宋涛与朱转运所谓在2016补签的《分派责任书》落款时间均早于2015年7月1日华中国电公司与港区国资公司签订的《道路电力排管工程施工合同》时间，明显不符合常理。另，从宋涛提交的与朱转运签订的《分派责任书》中的约定内容看，也不符合常理，且同时证明了宋涛与朱转运补签的所有工程合同存在恶意串通签订虚假合同，损害华中国电公司的合法权益的事实。（三）宋涛所称案涉梅河东路工程是与何成国共同施工的，但何成国与华中国电公司签订的有《分派责任书》，且梅河东路工程款全部款项都已支付何成国。而宋涛所称与李永强共同施工的案涉另外两条道路祥顺路、新港大道的《分派责任书》，均加盖有华中国电公司印章。故从上数事实可以看出，宋涛所谓在2016年6月与朱转运补签的案涉工程合同并非客观、真实事实。另，关于宋涛提交的港区公安分局出具的解除取保候审决定书事宜，华中国电公司正在收集相关证据资料向上级公安机关提出反应，且解除取保候审决定书并非撤销案件决定书，并不意味着刑事案件的撤销、终结。华中国电公司保留为维护其自身合法权益向上级公安机关、检察院等维权机关追究宋涛的刑事、民事责任的权利。港区国资公司辩称，第一，朱转运与宋涛签署的《分派责任书》未加盖华中国电公司公章，形成的真实时间无法通过其他书证予以认定，朱转运涉嫌合同诈骗、职务侵占等违法犯罪活动，不能排除宋涛与朱转运串通损害他人利益的合理怀疑。第二，宋涛提供的购买原材料的证据不能确定全部用于案涉项目，对证据采纳与否，一审法院已经予以说明。第三，何成国与宋涛合伙完成的梅河东路道路排管工程，已经在何成国起诉一案中予以全部解决，宋涛不能再就该部分工程提出自己的主张，而应就该部分工程向何成国主张权利。一审法院裁定驳回宋涛的起诉是正确的，应该得到支持。宋涛向一审法院起诉请求：1.依法判令华中国电公司向宋涛支付工程款44883867.37元，及自工程交付之日起至起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息8433179.97元（起诉之日至实际清偿之日止的逾期付款利息另行计算），共53317047.34元；2.依法判令港区国资公司对欠付的上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费用、保全费用由华中国电公司、港区国资公司承担。根据鉴定结论，宋涛于2020年7月22日向一审法院变更诉讼请求为：1.依法判令华中国电公司向宋涛支付工程款33460555.84元及利息6213741.08元（以33460555.84元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，为5854203.08元；自2019年8月20日起至起诉之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，为359538元；起诉之日至实际清偿之日止的逾期付款利息另行计算），共计39674296.92元；2.依法判令港区国资公司对欠付的上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费用、鉴定费用由华中国电公司、港区国资公司承担。一审法院认为，1.朱转运在2016年补签的《分派责任书》，落款时间早于华中国电公司与港区国资公司签订涉案工程《道路电力排管工程施工合同》的时间（2015年7月1日），不符合常理。2.宋涛称梅河东路是其和何成国共同施工的，祥顺路和新港大道是其和李永强共同施工的，但是何成国和李永强与华中国电公司签订的《分派责任书》加盖了华中国电公司的公章，而宋涛和朱转运签订的《分派责任书》未加盖公章，仅有朱转运的签名，且李永强、何成国与华中国电公司签订的《分派责任书》的内容和宋涛与朱转运签订的《分派责任书》存在很大差异。3．宋涛主张是实际施工人应提供购买原材料、提供机械设备、支付人员工资的充分证据，但宋涛第一次提交的九组证据中的第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第八组、第九组证据未经当庭出示、质证，不能作为定案依据，现有证据并不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回宋涛的起诉。案件受理费308385元，待该裁定生效后退还宋涛。本院认为，最高人民法院关于建设工程合同纠纷问题的司法解释中规定的“实际施工人”包括三种：第一种是借用资质的实际施工人，第二种是转包合同的承包人，第三种是违法分包合同的承包人。确定实际施工人身份的主要依据是其是否组织施工、参与施工管理，是否提供工程施工所需的人工、材料、机械设备。本案中，朱转运借用华中国电公司的资质承包工程，并与宋涛签订《分派责任书》，将部分工程转由宋涛施工，证明宋涛系转包合同的承包人。其次，从宋涛提交的证据材料看，足以证明宋涛出资购买建筑材料、提供机械设备，完成了案涉工程的施工。再次，本院生效的（2019）豫民终1399号民事判决已经认定宋涛和何成国均为梅河东路工程的实际施工人，宋涛作为实际施工人提起诉讼与何成国为实际施工人并无矛盾，并将宋涛施工部分的工程款予以扣除，而且在该案诉讼过程中，华中国电公司也自认宋涛系梅河东路工程的实际施工人。上述证据足以认定宋涛的实际施工人身份。华中国电公司如否认案涉工程系宋涛施工，应当举证证明是由谁施工，否则应当承担举证不力的不利后果。综上，一审裁定以宋涛签订的施工合同存在瑕疵、证据不足为由驳回宋涛的起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初2258号民事裁定；二、本案指令河南省郑州市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  姚世宏审判员  袁 方审判员  于跃辉二〇二〇年十月十九日法官助理苗振林书记员孙萍