广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2495号上诉人（原审原告）：廖鸿博，男，1971年9月10日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市河唇镇红湖农场十九队**，公民身份号码：440************93X。委托诉讼代理人：杨丹慧，广东民怡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖红涛，男，1989年11月8日出生，汉族，广东省廉江市人，，住廉江市河唇镇红湖农场十九队公民身份号码：440************918。委托诉讼代理人：陈聪，男，1961年10月24日出生，汉族，广东省廉江市人，住廉江市******。上诉人廖鸿博因与被上诉人廖红涛民间借贷纠纷一案，不服广东省廉江市人民法院（2020）粤0881民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人廖鸿博及其委托诉讼代理人杨丹慧、被上诉人廖红涛的委托诉讼代理人陈聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖鸿博上诉请求：1、撤销原审判决，改判廖红涛向廖鸿博偿还本金30000元及支付利息；2、本案一、二审诉讼费用由廖红涛承担。主要理由：一、廖鸿博与廖红涛是堂兄弟关系，其在借款时出于信任而不要求立即出具借条。后因廖红涛迟迟未能归还借款，廖鸿博于2019年6月份才要求廖红涛出具借条，廖红涛亦认可涉案借条是在2019年6月份出具，且涉案借款时间是倒签的。廖鸿博因此而不记得具体的出借时间亦正常。二、借条是廖鸿博从朋友处借来的格式借条，虽然涉案借条中“通过银行转账(微信、支付宝)”的字样是由廖鸿博划掉，并写上现金二字，但当时廖红涛亦在现场。双方倒签借条是民间借贷惯常的做法，记忆不清及有涂改也是符合常理，而且廖红涛于涂改处均加盖指模确认，既然廖红涛认为因该借款是赌债而无需偿还，但在廖鸿博追讨欠款时声称会归还，此不符常理。从廖红涛提供的录音内容可知，廖红涛承认向廖鸿博借款，并非被迫。同时依据廖鸿博提供的语音显示，该通话记录时间为2019年6月1日22时31分，廖红涛称借条是在2019年6月份形成，此是因在双方通话结束后已是晚上10点半，其不可能在通话结束后再出具借条。即廖红涛承认向廖鸿博借款在前，出具借条的时间在后。此外，从2020年1月22日双方的通话录音可知，廖红涛没有提出该借款为赌债，亦没有对收到廖鸿博现金提出异议。且廖鸿博在通话中已表示该借款不同于廖红涛的其他借款（赌债），要求廖红涛尽快归还，此与廖红涛所称的赌债不相符。三、廖鸿博承认曾经存在赌博行为，但此不能证明涉案借款即为赌债，且证人证言也只能证明双方有赌博，但没有证据证明借条是因为赌债而出具。廖红涛在原审中仅是提出该借款属于赌债，在原审判决对此不予认定后廖红涛并未提起上诉，此不符合常理。廖红涛承认有借到廖鸿博30000元，所以借条是廖红涛自愿出具，既然原审判决认为涉案款项不是赌债，就应当认定借款事实。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院予以改判。廖红涛辩称：一、本案款项的来源是“赌三公”所欠的30000元，其中15000元是是廖鸿博与廖红涛之间的赌债，另外15000元是廖红涛与第三人的赌债抵兑。原审庭审中廖鸿博承认与廖红涛存在赌博的事实，且多名证人证实廖红涛因赌博欠下廖鸿博15000元、第三人15000元。此后第三人将债权转移给廖鸿博。二、廖鸿博无法对借条的产生、借款本金来源及支付方式作出合理解释。廖鸿博在借款时未要求借款人立据，而是在数月后要求补立借条，关于借款用途、30000元款项的支付等，廖鸿博对此均未能予以合理的说明。三、原审中廖鸿博承认在2019年3月10日并没有支付借款本金给廖红涛，亦承认通过银行转账（微信、支付宝）支付借款本金给廖红涛，但在起诉前廖鸿博将通过银行转账（微信、支付宝）改为现金，此可证明廖鸿博并没有实际交付款项，不存在涉案借款。四、借条为格式化条款，廖鸿博称借条是从朋友借来的，应当承担举证责任。廖鸿博称涂改是经双方确认，此不是事实。借条是2012年所立，后来改为2019年，借条的内容是廖鸿博自行修改的。本案是伪造证据的虚假诉讼，借条中几次伪造痕迹明显。综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院维持原审判决。廖鸿博向原审法院起诉请求：1、判令廖红涛偿还借款本金30000元及利息；2、由廖红涛承担本案诉讼费用。原审法院审理查明：廖鸿博与廖红涛是堂兄弟关系。廖红涛在廖鸿博提供的格式借条空白处分别填写了借款金额“叁万元整”，小写“30000”，还款日期“2020”年“2”月“1”日，并在借款人处签名“廖红涛”、填写身份证号及落款日期“2019”年“3”月“10”日，上述涂改的地方都有廖红涛捺印确认。廖鸿博将借条上“通过银行转账（微信、支付宝）”字样划掉改为“现金”并填写出借人为“廖鸿博”，涂改的地方没有廖红涛捺印确认。借条的实际书写日期不是2019年3月10日，廖鸿博承认借条实际上是2019年3月10日之后写的，但没有明确借条形成的具体日期。廖红涛主张借条是在2019年6月廖鸿博向其追收赌债时立下的。廖鸿博、廖红涛等人曾于2019年初在红湖农场二十队小卖部处聚众赌博。期间廖红涛欠下廖鸿博10000多元赌债，欠下廖鸿图10000多元赌债。后廖鸿图将廖红涛欠下的赌债债权转让给廖鸿博。原审法院审理认为，本案为民间借贷纠纷。本案争议焦点是廖鸿博是否已将借款30000元支付给廖红涛。本案从如下几个方面进行分析：一、借款的支付方式问题。格式借条中的支付方式为通过银行转账（微信、支付宝），廖鸿博将支付方式涂改为现金，没有廖红涛按捺指印予以确定。廖鸿博称涂改时廖红涛在场，但廖红涛主张是廖鸿博事后私自涂改的。结合借条上其他多次涂改的地方都有廖红涛按捺指印予以确定的事实，廖鸿博对于支付方式这么重要的地方涂改却没有叫廖红涛按捺指印予以确定的解释与常理不符，也没有证据表明支付方式的涂改是在廖红涛在场的情况下所为，因此，原审法院认定支付方式涂改为现金是廖鸿博私自所为，没有取得廖红涛的同意。由廖鸿博承担私自涂改借条支付方式的责任，廖鸿博主张借条中支付方式为现金的理由不充分，不予支持。二、借款是否实际支付问题。廖鸿博主张借款已通过现金方式支付给廖红涛，但在庭审中对于支付借款的具体时间表示不记得，称是2019年过完春节后一个月支付的，并表示借条的落款日期是在借款支付之后，这与日常生活经验法则明显相悖。借款出借人对于借款支付时间这么重要的日期一般不可能忘记；廖鸿博对于借款支付的同时为什么没有叫廖红涛出具借款凭据也没有合乎常理的解释；廖红涛补写借条的时间应该离借款支付时间也不长，借条的落款日期为什么不写在借款实际支付的日期也与正常民间借贷交易习惯不相符；在格式借条明确可以通过银行转账（微信、支付宝）方式支付这一有利于日后查明借款实际支付的情况下，私自篡改支付方式为现金支付，置本案借款实际支付的待证事实于不明确之中。因此，在廖鸿博对于通过现金支付借款给廖红涛举证不充分的情况下，原审法院认定案涉借款并没有实际支付给廖红涛。三、涉案借款是否属于赌债问题。廖红涛的抗辩及证人证词仅可以证明廖鸿博与廖红涛之间曾经有赌博行为及廖红涛欠有廖鸿博的赌债，但并不能证明涉案借款金额是从赌博债务中衍生而来，对于廖红涛的这一项抗辩理由，不予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”规定，廖鸿博对于自己的主张虽然提供了借条，但在借条确定的借款现金支付方式未被原审法院采信的情况下，对于廖红涛没有收到借款及借款是赌博债款的抗辩，廖鸿博未能补强证据加以证明自己的主张，且对于借款实际支付事实的诸多疑点未能作出合理解释，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由廖鸿博承担举证不能的不利后果，廖鸿博主张廖红涛尚欠借款30000元的事实，不予确认。廖鸿博请求廖红涛偿还借款30000元及利息理由不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回廖鸿博的诉讼请求。案件受理费275元，由廖鸿博负担。二审期间，廖鸿博向本院提交了通话录音两份、廖鸿博与廖红涛于2019年6月1日及2020年1月22日的通话录音主要内容各一份，拟证明廖红涛向廖鸿博借款，但其现无能力归还，廖鸿博明确表示该笔借款不同于廖红涛其他借款，该借款的时间较短，要求廖红涛尽快归还。经质证，廖红涛认为上述证据不能作为定案依据，此与本案没有关联性，且该证据未经司法鉴定，其并不清楚通话的另一方是谁，翻译的内容亦与录音不相符。对于廖鸿博提交的证据，本院认证如下：上述证据不属于二审的新证据，且对本案认定事实无影响，本院均不予以采纳。本院经审理查明，据廖鸿博的提交的格式借条显示：今通过现金向廖鸿博借到人民币（指模）叁万元整（小写：30000），月利率0.02%（指模），于2020年2月1日到期还本付息。如债务人逾期不还，债权人为维护权益向违约方追偿的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、交通费、差旅费、鉴定费等等）均由违约方承担。借款人：廖红涛（指模）；身份证号：440************918；2019（指模）年3（指模）月10日。廖鸿博将借条上“银行转账（微信、支付宝）”字样划掉改为“现金”，但廖红涛没有按指模确认。廖鸿博确认借条是其在2019年3月10日借款后要求廖红涛补写的，借条的实际书写日期是2019年6月；廖红涛则称借条是在2019年6月廖鸿博向其追收赌债时书写的，借条上有修改部分的指模均是其按捺的。廖鸿博称廖红涛至今尚未偿还借款本金及利息，遂向原审法院提起本案诉讼。本院认为，本案是民间借贷纠纷。根据廖鸿博的上诉请求及廖红涛的答辩意见，本案当事人二审争议以下问题：关于廖鸿博与廖红涛是否存在真实的借贷关系的问题。本案中，廖鸿博主张其与廖红涛存在借贷关系，并提供了涉案借条予以证明。虽然廖鸿博将借条中“银行转账（微信、支付宝）”字样划掉并加写“现金”字样，现有证据不足以证明此修改已经过廖红涛的确认，但廖红涛对其出具借条的事实并无异议，故涉案借条形式上的瑕疵并不妨碍对其真实性及证据效力的判断。廖红涛作为完全民事行为能力人，其书写借条并交由廖鸿博收执，应已充分预见其行为的后果，且借条所涉借款金额不大，廖鸿博关于借款交付情况的陈述未违背常理。廖红涛抗辩涉案款项并非借款，而是赌债，但其所举证据尚不足以证明借条中的款项为赌债，双方当事人均确认借条的形成时间并非借条所载的2019年3月10日,而是2019年6月补写，若廖红涛未收到涉案借款，在无证据证明其是受到胁迫的情况下，廖红涛事后补写借条的行为也与常理不符，廖红涛对此未能作出合理解释。因此，廖鸿博已就其与廖红涛之间存在借贷关系完成初步证明责任，在廖红涛的举证不足以证明其抗辩的情况下，应认定廖鸿博与廖红涛之间存在真实的借贷关系。原审判决认定涉案借款尚未交付不当，本院对此予以纠正。关于利息问题，双方当事人约定在2020年2月1日还本付息，借款月利率为0.02%，但双方并未约定逾期利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款关于“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”及第二十九条关于“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，廖鸿博请求按月利率0.02%计付利息，此未超过法定限额，本院予以支持。因此，截止至2020年9月28日，廖红涛应向廖鸿博偿还借款本金30000元，尚应偿还的利息为113.8元（30000元×0.02%÷30天×569天）。综上所述，廖鸿博的上诉请求成立，予以支持；原审判决认定事实基本清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省廉江市人民法院（2020）粤0881民初995号民事判决；二、限廖红涛于本判决发生法律效力之日起十日内向廖鸿博偿还借款本金30000元及支付利息（利息的计算：截止至2020年9月28日，尚欠利息113.8元；以借款本金30000元为基数，从2020年9月29日起按月利率0.02%计至借款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费275元，二审案件受理费550元，均由廖红涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈建业审 判 员 郑玉莲审 判 员 冯小瑶二〇二〇年十月十四日法官助理 陈夏美书 记 员 王嘉钰附：相关法律及司法解释条文《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。