贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6595号上诉人（原审被告）：郑传银，男，1969年8月24日出生，仡佬族，住贵州省遵义市道真县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：刘洪元，贵州凯南律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：徐发顺，贵州凯南律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵洪才（曾用名赵辉），男，1982年5月29日出生，汉族，住贵州省威宁县。委托诉讼代理人（特别授权代理）：田龙江，威宁县中心法律服务所法律工作者。原审第三人：贵州化工建设有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市乌当区当湾。法定代表人：陈丽琪，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：舒永礼，男，1990年2月7日出生，汉族，住贵州省云岩区。原审第三人：安顺禹晋房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区北山路****，统一社会信用代码91520400MA6DRT989。法定代表人：徐焕，系公司执行董事。委托诉讼代理人（一般授权代理）：罗伟，男，1993年2月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人郑传银因与被上诉人赵洪才、原审第三人贵州化工建设有限责任公司（以下至判决主文前简称为：化工建设公司）、安顺禹晋房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称为：禹晋房开公司）合伙纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2020）黔0526民初892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑传银上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者查明事实后依法改判，诉讼费由赵洪才承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审审理过程中，证人吴某、邓某出庭作证陈述了赵洪才采取围堵、拦截、言语冲撞、欺骗、阻挠施工等方式，威逼郑传银准许其退出安顺市东站黄果树大街报业大厦小区建设工程的合伙关系，并要求郑传银向赵洪才支付巨额款项的事实。2019年12月20日，赵洪才持事先拟好的《退伙协议》要求郑传银签署，郑传银迫于赵洪才之前的威胁签署了《退伙协议》，《退伙协议》内容完全违背了郑传银的意志。2、一审法院支持赵洪才诉讼请求的证据不足，认定错误。《退伙协议》系郑传银违背意志签订，不能作为赵洪才主张相关款项的依据。赵洪才提交的《进度审核报告》的内容，仅是对安顺报业大厦小区完工工程进度的评估，并不能说明原审禹晋房开公司已经将该笔款项支付给承建方，且该笔款项并不完全是承建方的盈利，应除去成本后余有盈利才由合伙人分割。根据《中华人民合伙企业法》第五十一条的规定，赵洪才所谓退伙未经合伙人清算，且双方合伙事务尚未完成，赵洪才主张退还合伙财产无合理依据。被上诉人赵洪才辩称，1、一审判决认定事实无误。郑传银在一审中申请出庭作证的证言无其他证据印证，无法证实赵洪才采取了逼迫郑传银准许退伙的事实。2019年12月20日，郑传银签署《退伙协议》时属于完全民事行为能力人，且不存在被胁迫等特殊情形，赵洪才拟定的《退伙协议》未违反相关法律规定，理应有效。2、一审法院支持赵洪才诉讼请求的证据认定符合法律规定。安顺报业大厦小区完工工程评估价为48,544,910.57元，赵洪才仅向郑传银请求支付应得的工程款项4,500,000元，剩余款项足以支付项目建设成本。赵洪才与郑传银合伙的安顺报业大厦小区建设工程属于已完成的合伙事务，虽未进行结算，但可以通过当时签订的合伙协议确定权利义务。原审第三人化工建设公司辩称，《退伙协议》与化工建设公司无关。原审第三人禹晋房开公司辩称，《退伙协议》与禹晋房开公司无关。赵洪才向一审法院起诉请求：判令由郑传银支付赵洪才的欠款本金415万元、违约金1,245,000元、利息29万元，合计5,685,000元，并以415万元为基数，按月利率支付自2020年5月6日起至履行完毕之日止的利息。2、第三人代郑传银支付赵洪才的应得的工程款项5,685,000元。3、本案诉讼费用由郑传银承担。一审法院按认定事实：禹晋房开公司于2015依据贵州省黔西南布依族苗族自治州中院作出的（2015）兴执字第45—4号裁定书，于2016年依法取得安顺市西秀区黄果树大街南侧两六路对面的土地，禹晋房开公司在该地上进行开发建设，取得了“贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区”项目建设，而后禹晋房开公司将工程项目发包给化工建设公司施工，组建了“贵州化工建设公司安顺市分公司安顺报业大厦小区项目部”。赵洪才与郑传银系朋友关系，赵洪才与郑传银协商，双方愿意作为合伙人，共同投资参与修建“贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区”项目工程，即“安顺报业大厦小区1.2.3.4号楼工程”。在合作中，郑传银系上述项目的项目经理、赵洪才系财务总监。2017年6月20日，双方补签订了一份《合伙协议》，协议第一条约定由郑传银投资250万元，赵洪才投资60万元，报业大厦小区工程赚取的利润各占一半分成，报业大厦小区每次拨付的款必须打入赵洪才的账户，由赵洪才支付下面的班组以及材料款。协议第二条约定郑传银必须和开发商协商，以内部价格将贵州安顺黄果树大街报业大厦小区的商品房和门面各一套过户到赵洪才的名下，资金由赵洪才出。协议第三条约定双方共担风险，共负盈亏。双方在合伙中，赵洪才按照书面约定和口头约定，所投入的资金已超出60万元。2018年7月20日，郑传银出具一张《委托书》给原告，《委托书》载明：委托人郑传银系安顺报业小区项目工程承包人，在报业小区项目施工建设中，现委托报业小区项目部赵洪才全权负责。2019年1月21日，四川中创吉达工程咨询有限公司安顺分公司受禹晋房开公司委托出具了一份针对“安顺报业大厦小区1.2.3.4号楼工程”的《进度审核报告》。禹晋房开公司应付工程款项48,544,910.57元，建设单位、监理单位、施工单位、审核单位均在《进度审核报告》上签名盖章。2019年10月30日，赵洪才与郑传银签订《退伙协议书》，协议中，郑传银系甲方、赵洪才系乙方。退伙协议中载明：“乙方赵洪才提出退伙，经合伙人甲方同意，根据《中华人民共和国合同法》及其他法律法规的规定，在平等、自愿、充分协商的基础上，就乙方退伙事宜达成如下协议，双方共同遵守。一、乙方于本协议签订之日起退出合伙。二、乙方退伙之日起双方投资的项目归甲方，由甲方继续经营，由此产生的债权、债务、相关应缴税费，以及以经营有关的一切事项均由甲方负责，与乙方无关。三、甲、乙双方于2019年10月30日对合伙期间投资项目的财产进行结算，乙方退伙前该投资项目产生的利润、债权、债务及相关税费以及与经营有关的一切事项由甲方负责，与乙方无关。四、经双方一致确认1、乙方退伙后应得人民币450万元。2、甲方按照5期支付给乙方。第一期在2019年11月5日前支付180万元；第二期在2019年11月30日前支付50万；第三期在2019年12月30日前支付150万元；第四期在2019年元月30日前支付150万元；第五期在2020年3月30日前支付47万元。3、甲方未按照本条第2项协议约定的期限和金额支付的，乙方有权要求甲方一次性支付所有未付金额。逾期未付，应按照月2%的利率向乙方支付违约金。五、特别约定1、在双方签订投资合伙协议后，双方的投资是以甲方名义挂靠在贵州化工建设有限公司名下对该项目投资的，甲方系该项目第一承包人。2、在甲方未付清本协议项下的款项前，甲方出具给乙方的授权委托书继续有效，乙方可以持该授权委托书向施工方和业主方主张工程款，工程款优先偿还乙方的退伙费用。3、甲方用该项目的工程款作为履行本协议的担保，在甲方未按约定付款时，授权安顺禹晋房地产开发有限公司代为支付，该支付款由该公司在甲方的工程款项中扣除。六、乙方退伙后，甲方必须及时偿还退伙前工程项目产生的债务、税费等。若因甲方不履行义务，导致乙方承担责任的，视为甲方违约。甲方应向乙方承担违约责任，除赔偿损失外，还应向乙方支付相当于乙方损失30%的违约金。七、本协议的签订，双方一致不存在欺诈、胁迫、意思表示不真实等情形，双方一致确认；本协议非因法定事由不可解除、不可撤销，任何一方均不可以提出解除或撤销本协议的执行。……九、本协议自双方签字后产生法律效力。”《退伙协议》签订后，郑传银未按约定支付款项，经赵洪才追要后，郑传银于2019年12月20日通过网银转账方式支付赵洪才7,000元。此后，郑传银未再给付赵洪才款项及违约造成的损失。本案一审争议的焦点是：1、赵洪才与郑传银所签的《退伙协议是否受胁迫所签，是否合法有效；2、郑传银是否应按照月利率2%支付利息，是否应支付违约金124,500元；3、第三人是否应承担代为给付义务。一审法院认为，关于赵洪才与郑传银所签的《退伙协议》是否受胁迫所签，是否合法有效。个人合伙是指两个以上的公民按照协议共同出资、共负盈亏、共同经营的一种形式。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”的规定，本案中，赵洪才与郑传银属于个人合伙，双方针对合伙事宜于2017年6月20日签订了《合伙协议》，明确了双方的权利义务，其后因赵洪才退伙，双方于2019年10月30日签订了《退伙协议》，二份协议均属于双方真实意思表示，不违反法律规定，合法、有效，郑传银应该在2020年1月30日前分期给付赵洪才4,150,000元。郑传银辩称《退伙协议》系受赵洪才胁迫签订，虽然有证人出庭作证，但其证言均不能证明《退伙协议》系胁迫所签，郑传银亦没有提交其他相关证据印证，因此一审法院认定《退伙协议》系双方当事人自愿签订，内容不违反法律规定，双方签订的合伙协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定。《退伙协议》系郑传银根据赵洪才的投资，对合伙项目的预期利润评估后自愿补偿赵洪才，且郑传银在签订《退伙协议》后，已按协议履行了7,000元，故一审法院对郑传银的辩称理由不亦采信。郑传银理应为其商业判断自担风险，应按《退伙协议》的约定，给付赵洪才4,150,000元。关于郑传银是否应按照月利率2%支付利息，是否应支付违约金124,500元的问题。郑传银未在规定时间内给付赵洪才4,150,000元，存在明显违约行为，理应赔偿赵洪才的相应损失。本案中，郑传银主张合同无效，虽然其辩称理由不成立，但郑传银属于违约方，其以合同无效为由对支付违约金的诉求提出了抗辩，表示其完全不同意支付违约金，而双方在《退伙协议》的第三条中约定“甲方未按照本条第2项协议约定的期限和金额支付的，乙方有权要求甲方一次性支付所有未付金额。逾期未付，应按照月2%的利率向乙方支付违约金。”双方在《退伙协议》的第六条中约定“乙方退伙后，甲方必须及时偿还退伙前工程项目产生的债务、税费等。若因甲方不履行义务，导致乙方承担责任的，视为甲方违约。甲方应向乙方承担违约责任，除赔偿损失外，还应向乙方支付相当于乙方损失30%的违约金”。郑传银应支付违约金的情形，双方在《退伙协议》中进行了明确约定。赵洪才诉称郑传银存在违约的情形系不按约定的时间给付人民币415万元，此违约情形系违反了《退伙协议》第三条的约定，郑传银应从违约起按月利率2%支付赵洪才利息。而《退伙协议》第六条约定的违约情形，赵洪才未举证证明。因此，一审不予认定郑传银存在《退伙协议》第六条中约定的违约情形，故郑传银不应当再向赵洪才支付按损失30%计算出的违约金。按照《退伙协议》第三条的约定，赵洪才主张郑传银给付利息的请求，实际就是违约金。赵洪才违约的时间系2019年11月6日，因此，赵洪才应获得的违约金应从2019年11月6日计算为宜，郑传银2019年10月29日支付的7,000元，应视为其支付的违约金，应该在应支付的违约金中扣除。从2020年11月6日至2020年5月5日的违约时间有5个月，违约金计算为408,000元（415万元×2%×5个月-7000元=408,000元），郑传银主张支付违约金（含利息）153,500元0，对其超出违约金408,000元的部分，不予支持。关于化工建设公司、禹晋房开公司是否应承担为郑传银支付上述款项给赵洪才的义务，因赵洪才诉称“与郑传银共同出资修建贵州省安顺市东站黄果树大街报业大厦小区工程”的项目系禹晋房开公司发包给化工建设公司承建的项目，郑传银系其项目经理，赵洪才无证据证实及第三人否认郑传银系实际施工人，赵洪才合伙出资的金额又系转让给郑传银个人，双方在签订《退伙协议》时，对其所约定的给付款项方式未征得第三人的同意，因此第三人对郑传银应给付赵洪才的人民币4,150,000元及违约金不承担给付义务。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告郑传银给付原告赵洪才人民币4,150,000元，并给付从2019年11月6日至2020年5月5日的利息人民币408000元，合计应给付原告赵洪才人民币4,558,000元，定于判决生效10日内一次性履行；二、由被告郑传银以4,150,000元为基数按月利率2%支付原告赵洪才自2020年5月6日起逾期给付违约金，直至债务履行完毕；三、驳回原告赵洪才对被告郑传银的其他诉讼请求；四、驳回原告赵洪才对第三人贵州化工建设有限责任公司、第三人安顺禹晋房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费25,798元，由被告郑传银负担18,326元，由原告赵洪才负担7,472元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：郑传银应否按照《退伙协议》向赵洪才支付相关款项及利息。郑传银对其与赵洪才合伙承接案涉安顺市报业大厦小区工程项目的事实并无异议，郑传银与赵洪才系自然人之间的合伙，赵洪才退伙，适用《中华人民共和国民法通则》的规定，不适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定。本案中，赵洪才提交的《工程进度审核定案表》能够证明其与郑传银签订《退伙协议》时，其二人合伙承接的案涉工程可得工程款项总额为48,544,910.57元，郑传银亦认可《退伙协议》系其本人签署。虽然郑传银主张《退伙协议》系被赵洪才胁迫违背其真实意志的情况下签订，但其在本案中提交的证据不足以证明其主张的被赵洪才胁迫签订《退伙协议》的事实，且郑传银在其上诉状中认可其签订《退伙协议》的当场并未受赵洪才胁迫。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款的规定，以欺诈、胁迫手段订立的合同，只有在损害国家利益的情况下才无效，因郑传银与赵洪才签订的《退伙协议》只涉及其二人之间的权利义务，并不涉及国家利益，故郑传银主张《退伙协议》无效的理由不能成立。郑传银在本案中并没有主张撤销或变更《退伙协议》，结合郑传银已经按照《退伙协议》履行了部分付款义务的事实，一审法院认定《退伙协议》合法有效，并据此判决郑传银按照《退伙协议》向赵洪才支付相关款项及利息正确。综上所述，郑传银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51,596元，由上诉人郑传银负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年十月二十九日书记员  蔡 旭