海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1317号   上诉人（原审被告）：海南天懋投资有限公司（统一社会信用代码91460200051084750R）。   法定代表人：曹某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：左某。   委托诉讼代理人：刘某，海南瑞来律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：靳某，1981年6月21日出生），住址：吉林省舒兰市。   委托诉讼代理人：聂某，海南法格律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王某，海南湛铭律师事务所律师。   原审第三人：三亚中央大道商业管理投资有限公司（统一社会信用代码914602003242182922）。   法定代表人：叶某。   原审第三人：三亚风情街商业管理有限公司（统一社会信用代码91460200MA5T4D1N4C）。   法定代表人：苏某，该公司董事长。   上诉人海南天懋投资有限公司（以下简称：天懋公司）因与被上诉人靳某、原审第三人三亚中央大道商业管理投资有限公司（以下简称：大道公司）、三亚风情街商业管理有限公司（以下简称：风情街公司）合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2018）琼0271民初9992号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   天懋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、《三亚市解放路（新风街-和平街）人防工程（中央大道商业街）平时使用权转让合同》（以下简称《转让合同》）第七条约定，甲方应当于2016年2月6日前向乙方交付该商铺（因地震、台风、水灾、雷击等自然现象，动乱、战争、疾病流行等社会现象，突发事件、政府行为及其他不可控制、不可预料的因素除外）。尽管双方签订合同时，《三亚市夜间施工管理办法》已实施，但涉案项目位于三亚市的主干道解放路，除夜间施工每日一报、限时限量外，白天也因交通原因限制施工，因此工期至少延误一年，其司一审已提交与施工单位签订的《关于解放路地下人防工程竣工延期问题的处理协议》及部分《建筑施工夜间作业时间许可登记》证明合同约定的交付时间应延期12个月，即延至2017年2月6日。二、《转让合同》第四条约定“乙方受让该商铺的使用权期限为45年，自本项目验收开业之日起算”，涉案商铺使用年限的起始时间是不确定的，截止时间亦随起始时间推迟而推迟，其司逾期交铺并不会导致靳某对商铺45年使用权的合同利益受损。《三亚市解放路（新风街-和平街）人防工程（中央大道商业街）平时使用权转让合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，涉案商铺前三年的收益共计为主合同转让总价款的24%，由大道公司代靳某向其司支付。假定交铺时间即为开业时间，则从应交铺时间2017年2月7日至2020年2月6日这三年的铺面收益是归其司所有。逾期交铺实际只是延缓了靳某从第四年开始获得总价款8%收益的时间。靳某依据《转让合同》第二十二条主张违约金，系逾期收益总价款8%收益损失的12.5倍，明显过高，请求法院依据合同法的规定，将违约金调整为按总价款的8%乘以万分之三确定每日违约金，从2017年2月7日计至2018年8月8日。   靳某辩称：一、2013年8月1日三亚市政府即颁发了《三亚市夜间施工管理办法》，远早于涉案合同签订时间，天懋公司作为专业的房地产开发商，对政府的文件是非常清楚的，其对工期及交铺时间系根据其专业知识进行规划，不能将其自身判断失误的责任归结于政府行为，不构成逾期交铺的免责事由。二、《转让合同》约定逾期交付违约金为日万分之三，即年利率10.95%。天懋公司逾期交铺造成的损失除了返租期延后产生的损失，还包括该期间商铺转让款被占用的利息损失，比对民间借贷年利率24%，该违约金并不需要调整。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。   大道公司述称：天懋公司未按约定将涉案商铺交由其司经营，而是另行委托给风情街公司进行管理，致使其司事实上无法代靳某管理涉案商铺，亦无法向天懋公司履行债务。因其司未履行合同义务的原因不能归责于其司，故其司无须承担任何责任。   风情街公司未陈述意见。   靳某向一审法院起诉请求：1.判令天懋公司向靳某支付违约金共计388,555.20元（以合同总价款1349150元为基数，按照每日万分之三计算，从2016年2月6日起算，计算至2018年10月6日）；2.本案诉讼费由天懋公司承担。   一审法院认定事实：2015年4月5日，靳某（乙方）与天懋公司（甲方）就天懋公司开发的三亚市××路商铺签订了《转让合同》，合同约定：商铺的建筑面积约为24.53平方米；使用面积约为12.265平方米；使用权限为45年，自项目验收开业之日起算；商铺使用权受让价款按建筑面积计算，转让总价款为1,349,150元；付款方式为一次性付款，乙方于合同签订之日一次性付清全部商铺使用权总价款；商铺交付时间为甲方于2016年2月6日前交付商铺；乙方未按合同约定付清商铺全部转让价款的，甲方有权延期交付商铺而无需承担责任；甲方依法选聘的本项目物业管理及商业经营管理企业为大道公司；乙方需于本合同签订同时与大道公司签订《中央大道商业街物业服务及商业经营管理协议》；甲方逾期交付商铺应当承担自本合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，按日计算向乙方支付本合同总价款万分之三的违约金，并于实际交付之日起30内支付违约金，本合同继续履行。同日，靳某（乙方）、天懋公司（甲方）及大道公司（丙方）就涉案商铺签订了《补充协议》，协议约定：乙方将涉案商铺委托丙方以丙方名义进行经营，委托经营管理期限为八年，自本项目正式开业之日起算，其中前三年期乙方不得解除委托关系，后三年乙方可自由选择是否继续委托丙方进行经营；丙方经营管理商铺期间，应当每年按主合同转让总价款8％的标准向靳某支付收益，其中前三年收益共计为主合同转让总价款的24％，由丙方按照本合同第四条（即各方一致同意，大道公司应向靳某支付的前三年收益，由大道公司直接向天懋公司支付，作为靳某应当向天懋公司支付的部分转让款项，即靳某直接向天懋公司支付主合同约定的转让价款的76％，余下的24％由大道公司代靳某向天懋公司支付）约定支付，后五年收益大道公司于每年年初向靳某支付当年收益等。靳某分别于2015年3月27日付款50,000元，2015年4月6日付款975,354元，以上款项合计1,025,354元。另查明，天懋公司未在合同约定的期限内交付案涉商铺，大道公司未能按照《补充协议》的约定代靳某经营管理商铺，后天懋公司和大道公司口头协议解除合同，且大道公司确认退出中央大道的经营管理。之后，中央大道项目更名为三亚风情街项目，由天懋公司与风情街公司于2018年5月16日就三亚风情街项目的商业运营和管理签订《三亚风情街项目委托承包合同》，风情街公司已实际对三亚风情街项目进行商业运营和管理。靳某至今没有向天懋公司支付余下的24%的转让价款。2018年7月27日，天懋公司通知靳某应于2018年8月8日前办理商铺交接手续，靳某以商铺不具备经营条件为由拒绝办理交接手续。2018年9月28日，涉案商铺所在的三亚风情街开始营业，由风情街公司进行经营和管理。   对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对于天懋公司主张的存在合同约定的顺延交付的客观情况的问题。因三亚市人民政府印发的《关于印发〈三亚市夜间施工管理办法〉的通知》于2013年7月12日就已发布，且自2013年8月1日起实施，但靳某与天懋公司于2015年4月5日才签订涉案《转让合同》，天懋公司知道或应当知道涉案商铺的建设项目受该《管理办法》的限制，故一审法院对天懋公司的该主张不予认可。对于大道公司主张涉案《补充协议》系天懋公司私自使用大道公司公章加盖的事实主张，及其提交证据《印章移交证明》。因上述移交证明不足以证明该印章系天懋公司持有并有擅自使用印章的行为，且大道公司未提交其他证明佐证其事实主张，故一审法院对该证据不予采纳、对该事实主张不予认可。对于天懋公司提交的《关于解放路地下人防工程竣工延期问题的处理协议》《夜间施工初审表》《建筑施工夜间作业时间许可登记》，大道公司提交的证据《登报公告》及风情街公司提交的证据《三亚风情街项目委托承包合同》因与本案无关，一审法院不予认定。   一审法院认为，本案的争议焦点为：靳某未支付24%的商铺转让款是否构成免除天懋公司承担逾期交房违约责任的事由；靳某诉求天懋公司支付逾期交房违约金是否有事实和法律依据。一、关于天懋公司是否应该承担违约责任的问题。靳某与天懋公司于2015年4月5日签订《转让合同》，且《转让合同》签订后，靳某、天懋公司及大道公司三方签订《补充协议》，该《转让合同》及《补充协议》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该两份合同合法有效。因《补充协议》约定：大道公司经营管理商铺，大道公司应当每年按主合同转让总价款8％的标准向靳某支付收益，其中前三年收益共计为主合同转让总价款的24％，由大道公司按照本合同第四条（即各方一致同意，大道公司应向靳某支付的前三年收益，由大道公司直接向天懋公司支付，作为靳某应当向天懋公司支付的部分转让款项，即靳某直接向天懋公司支付主合同约定的转让价款的76％，余下的24％由大道公司代靳某向天懋公司支付）约定支付，后五年收益大道公司于每年年初向靳某支付当年收益。该协议内容是各方当事人达成合意后对《转让合同》约定付款方式的有效变更，即靳某应向天懋公司支付76％的总价款，剩余24％的总价款由大道公司代靳某向天懋公司支付，靳某不再承担先予履行支付剩余24％房价款的义务。靳某已按合同约定支付共计1,025,354元的转让款，履行了支付76％的总价款的合同义务，大道公司之所以不能向天懋公司履行支付靳某的房款责任在于天懋公司未能在合同约定的期限内交付商铺，且在合同履行期限内，天懋公司在未向靳某履行告知义务的情形下解除了其与大道公司的委托经营管理合同关系，并将商铺另行委托风情街公司经营管理，致使大道公司事实上不能向债权人履行债务。故大道公司不履行债务的原因不能归责于靳某和大道公司，天懋公司仍应对其逾期交房行为承担相应的违约责任。天懋公司行使先履行义务抗辩权主张其不应承担违约责任，无事实根据和法律依据，一审法院不予以采纳。二、对于逾期交房违约金计算的问题。《转让合同》第二十二条约定：“甲方逾期交付商铺应当承担以下责任，自本合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，甲方按日计算向乙方支付本合同总价款万分之三的违约金”，靳某已支付1,025,354元，天懋公司实际收到商铺转让款亦为1,025,354元即76％的转让总价款，故天懋公司应当在76％的合同总价款范围内按日万分之三承担违约责任，靳某主张按合同约定的总房款1,349,150元计算违约金，一审法院不予采纳。《转让合同》约定天懋公司应于2016年2月6日前交付商铺，亦约定“在交付前，甲方应当提前10日通知乙方办理交接手续的时间、地点、需携带证件和材料，乙方应当按甲方通知办理商铺交接手续。”、“如乙方未按甲方通知办理商铺交接手续的，则自通知中载明的办理日期之次日起，视为甲方已按本合同约定之标准向乙方完成交付义务，乙方无权再向甲方主张任何责任。”天懋公司于2018年7月27日通知靳某于2018年8月8日前办理商铺交接手续，根据合同约定，天懋公司应自2016年2月7日起向靳某支付逾期交房违约金；靳某未按合同约定办理交接手续，应视为天懋公司已于2018年8月9日向靳某交付涉案商铺，故违约金的截止时间点为2018年8月8日。据此，天懋公司应当支付的违约金为280,844.46元（以1,025,354元为基数，按照每日万分之三计算，自2016年2月7日起计算至2018年8月8日）。综上所述，天懋公司应按合同约定向靳某承担逾期交房违约责任。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第一百一十四条第一款之规定，判决：天懋公司自判决生效之日起十日内向靳某支付280,844.46元。本案受理费7,128元（靳某已预交），由天懋公司负担5,152.06元，靳某负担1,975.94元。   本院二审期间，当事人均未提交新证据。   经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为靳某主张天懋公司支付违约金是否有事实与法律依据。靳某与天懋公司签订的《转让合同》以及与天懋公司、大道公司三方签订的《补充协议》均系各方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效，各方当事人均应按合同约定积极履行义务。三亚市人民政府印发的《关于印发〈三亚市夜间施工管理办法〉的通知》于2013年7月12日发布，自2013年8月1日起实施，天懋公司与靳某的《转让合同》系在此之后签订。天懋公司作为房地产开发商，在《转让合同》签订前即知道或应当知道涉案商铺施工受该施工管理办法的限制，故该情形不属于合同约定的不可抗力或无法预知的政府行为，天懋公司与施工单位之间对工期顺延的约定不能免除其逾期交铺的违约责任。根据《转让合同》第二十二条“甲方逾期交付商铺应当承担以下责任，自本合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，甲方按日计算向乙方支付本合同总价款万分之三的违约金”之约定，天懋公司逾期交铺给靳某造成的损失除合同总价款8%的经营收益外，还包括靳某支付的转让款被天懋公司占用期间的利息损失，日万分之三的计算标准并未过分高于实际损失，一审法院未予调整符合法律规定。因此，对天懋公司关于调整违约金计算标准的主张，本院不予支持。   综上所述，天懋公司的上诉请求无事实与法律依据，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费7,128元（海南天懋投资有限公司已预缴），由海南天懋投资有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 尹合欢   审判员 李新建   审判员 黎 金      二〇二〇年十月十三日   书记员 吴妍妍   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。