云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云26刑终211号原公诉机关云南省文山市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨桂言，绰号：审、审机，小名“幼一”（苗语），男，1991年2月7日出生，苗族，云南省广南县人，初中文化，农民，户籍地为云南省文山壮族苗族自治州广南县。因本案于2019年12月30日被刑事拘留，2020年2月4日被执行逮捕。现羁押于文山市看守所。指定辩护人肖元鸿，云南圆合圆律师事务所律师。云南省文山市人民法院审理文山市人民检察院指控原审被告人杨桂言犯盗窃罪一案，于2020年7月31日作出（2020）云2601刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人杨桂言不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审阅了全案材料，审查了上诉人杨桂言的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人杨桂言，听取辩护人和检察机关的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定：1.2010年9月5日凌晨5时许，被告人杨桂言伙同杨色（已判刑）、马孝元（已由广南县公安局另案处理）、马勇（在逃）窜至文山市，趁王仕伟驾驶的云Ｈ×××**号货车上坡减速时，采用爬车盗窃的方式盗窃云Ｈ×××**号货车上所拉的三七11袋，后几人将盗窃的三七拉到文山市马塘镇新开田村中泰矿业旁对面的山头上卖给王金勇（已判刑），王金勇在明知是赃物的情况下仍将三七收购，收购后将三七拿到文山市新三七市场贩卖，获利20000元人民币。经文山市发展和改革局价格认证中心鉴定，被盗11袋三七价值72130元。2.2010年11月25日18时许，被告人杨桂言、李义祥（已判刑）、杨色（已判刑）、马勇（在逃）乘坐李义祥驾驶的云Ｈ×××**号微型车，在文山市新三七市场附近发现天天物流公司的云Ｈ×××**号货车从市场内出来，几人尾随该车到天天物流公司门口。当晚22时许，云Ｈ×××**货车从天天物流公司出来，几人开车尾随至文山市上坡路段时，由杨色和马勇负责爬车掀三七，从云Ｈ×××**货车掀下7袋三七，杨色、马勇、杨桂言将盗窃来的三七以6万元卖给李义祥，李义祥以10万元的价格将盗窃得的三七拉到文山市新三七市场贩卖。后经文山市发展和改革局价格认证中心鉴定，被盗三七价值249100元。原判根据审理查明的事实和采信的证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，作出判决，认定被告人杨桂言犯盗窃罪，判处有期徒刑八年零八个月，并处罚金1万元；被告人杨桂言所盗窃的三七继续追缴。原审被告人杨桂言上诉提出，其没有参与原判的第一起犯罪，请求二审法院依法改判。辩护人提出，上诉人杨桂言在犯罪过程中起次要、辅助作用，是从犯；其无犯罪前科，建议法庭依法对杨桂言减轻处罚。文山壮族苗族自治州人民检察院经审查认为，原判认定第一桩事实不清，证据不足；认定第二桩犯罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人提出的部分上诉理由成立。建议二审改判有期徒刑六年零八个月，并处罚金人民币1万元。经审理查明，2010年11月25日晚18时许，原审被告人杨桂言和李义祥（已判刑）、杨色（已判刑）、马勇（在逃）乘坐李义祥驾驶的云Ｈ×××**号微型车，在文山市新三七市场附近发现天天物流公司的云Ｈ×××**号货车从市场内出来，几人尾随该车到天天物流公司门口。当晚22时许，云Ｈ×××**货车从天天物流公司出来，几人开车尾随至文山市上坡路段时，由杨色和马勇负责爬上云Ｈ×××**货车从该车辆上掀下7袋三七。后杨色、马勇、杨桂言将盗窃来的三七以6万元卖给李义祥，李义祥以10万元的价格将盗窃得的三七拉到文山市新三七市场贩卖。后经文山市发展和改革局价格认证中心鉴定，被盗三七价值249100元。上述事实，有下列证据予以证实：1.接受刑事案件登记表、立案决定书，证实：2010年10月26日下午15时06分，周继红到文山市公安局报称，2010年11月25日晚21时许40分，天天物流公司的云Ｈ×××**货车拉三七上昆明，当车辆行至文平公路花庄路段时被盗，货箱后门锁被撬，车内价值22万元的三七被盗。文山市公安局于当日对本案立案侦查。2.人身安全检查笔录、入所健康检查表、现场检查报告及照片，证实：杨桂言到案后，经入所检查无异常，杨桂言尿液检测结果为吗啡阴性、冰毒阴性。3.户口证明、前科查询、网上对比查询记录、在逃人员登记撤销表、抓获经过，证实：被告人杨桂言的自然身份情况；2010年10月20日因本案被文山市公安局列为网上追逃人员；2019年12月30日晚23时许，文山市公安局民警在南宁市公安局民警的协助下，在南宁市香蕉基地工地内将杨桂言抓获。4.现场勘查笔录及照片、现场辨认笔录及照片，证实：公安机关对案发现场进行现场勘查，同案被告人杨色、李义祥、王金勇分别对犯罪现场进行了辨认确认。5.辨认笔录及照片，证实上诉人杨桂言辨认出同案人杨色、马勇；杨色、李义祥、王明亮、王金勇均辨认出参与盗窃的被告人杨桂言。6.文山县发展和改革局价格认证中心文发改价鉴（2011）005号价格鉴定结论书，证实：2010年11月25日被盗三七价格为人民币249100元，鉴定意见已告知被告人杨桂言。7.刑事判决书、刑事裁定书、扣押清单、发还清单、随案移送清单、服刑证明、情况说明，证实：⑴同案被告人杨色因犯盗窃罪被文山州中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并没收个人财产；同案被告李义祥因犯盗窃罪被文山州中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金50000元；同案被告人王明亮因犯盗窃罪被文山州中级人民法院判处有期徒刑十三年，并处罚金30000元；同案人王金勇因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被文山州中级人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；⑵同案被告人李义祥、杨色案中扣押、随案移送处理的相关情况。8.证人徐某、谈某、黄某的证言，证实：其三人的车从薄竹行驶至文山，途径麻栗树附近时被人用石头砸车，看见路上有一些白色编织袋，到文山三七市场后听老回龙的人说三七被盗。9.证人陈某的证言，证实：其老公王金勇向两个陌生男子买过四次三七。10.被害人胡某的陈述，证实：其的三七在2010年10月20日以及2010年11月25日天天物流公司运输过程中被盗。11月25日被盗的三七20头有50公斤，30头的三七有50公斤。11.同案人王金勇的供述，证实：其认识马孝元，一天晚上马孝元和一男子驾驶一辆黑色轿车，拉着100多斤三七卖给其。12.同案人李义祥、杨色的供述，证实：2010年11月份的一天，李义祥与杨色、马勇、杨桂言一起来到文山，当天晚上22时许，李义祥驾车跟随从物流公司出来的云Ｈ×××**号货车，行驶至花庄路段，杨色等人实施爬车盗窃三七，李义祥给了杨色、马勇、杨桂言6万元后，将三七拉到文山三七市场以10万元进行出售。13.被告人杨桂言的供述，证实其认识杨色、马孝元，其是杨色的姐夫。杨桂言在一审庭审中对其于2010年11月25日伙同杨色、李义祥等人盗窃三七的事实予以供认。以上证据，经一审庭审质证、认证，来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人杨桂言以非法占有为目的，伙同他人盗窃公私财物数额巨大的行为，已构成盗窃罪，应依法惩处。关于上诉人杨桂言所提其没有参与原判认定的第一桩盗窃犯罪的上诉理由，经查，仅有杨色供认杨桂言参与该桩盗窃犯罪，原判认定参与作案的马勇未到案，马孝元又拒不供述，收赃人王金勇未辨认出杨桂言是销赃人，驾车人左永丽未辨认出杨桂言是否是与马孝元等人同行的人，杨桂言又予否认参与该桩犯罪，故杨色的供述无其他证据印证，属孤证，不能作为定案依据，原判认定该桩犯罪事实不清，证据不足，本院不予确认，上诉人杨桂言提出的这一上诉理由成立，本院予以采纳。虽然上诉人杨桂言在侦查阶段对其犯罪事实未予供认，但在一审庭审和二审提讯时又能如实供述其参与原定的第二桩盗窃犯罪事实，依法可从轻处罚。关于辩护人所提上诉人杨桂言属从犯的辩护意见，经查，杨桂言伙同他人实施盗窃犯罪，在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主从，故对该辩护意见不予采纳。文山壮族苗族自治州人民检察院认为原判认定第一桩犯罪事实证据不足，不予认定，建议本院依法改判的审查意见成立，且所提量刑建议适当，予以采纳。原判定罪准确，审判程序合法。但认定部分事实不清，证据不足，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省文山市人民法院（2020）云2601刑初218号刑事判决第一项对被告人杨桂言的定罪部分及第二项对被告人杨桂言所盗窃的三七继续追缴部分。二、撤销云南省文山市人民法院（2020）云2601刑初218号刑事判决中第一项对被告人杨桂言的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）杨桂言犯盗窃罪，判处有期徒刑六年零八个月，并处罚金人民币1万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月30日起至2026年8月29日止。罚金限判决生效之日起十五日内缴纳）本判决为终审判决。审判长  龙春梅审判员  张 凌审判员  徐 景二〇二〇年十月三十一日书记员  罗心悟