湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂28执复32号复议申请人（利害关系人）：恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省恩施市马鞍山路**华硒生态园**。法定代表人：郭辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张忠贤，湖北施南律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩，湖北施南律师事务所律师。申请执行人：陈克勍，女，生于1973年8月18日，土家族，高中文化，住湖北省鹤峰县，被执行人：詹红艳，女，生于1965年8月21日，土家族，大专文化，个体工商户，住湖北省鹤峰县，复议申请人恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司不服鹤峰县人民法院（2020）鄂2828执异4号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。申请执行人陈克勍与被执行人詹红艳民间借贷纠纷一案执行中，恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司对鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初1038号执行裁定中查封房屋（位于湖北省××大道与金凤大道交叉口东南侧****的**房屋）的执行行为不服，提出书面异议。2020年6月5日，鹤峰县人民法院作出（2020）鄂2828执异4号执行裁定。鹤峰县人民法院查明，申请执行人陈克勍与被执行人詹红艳民间借贷纠纷一案，根据申请执行人陈克勍在一审中的保全申请，该院于2018年1月24日作出（2017）鄂2828民初1038号民事裁定，内容为查封被执行人詹红艳预购的湖北省××大道与金凤大道交叉口东南侧7幢1单元1501号房屋，期限为三年。2018年1月25日，该院将上述裁定书及协助执行通知书发送给恩施市不动产交易中心及恩施市房地产交易所。2018年9月20日，该院作出（2017）鄂2828民初1038号民事判决，判令被执行人詹红艳于上述判决生效之日起十五日内向申请执行人陈克勍偿还借款848000.00元，并自2017年11月17日起以848000.00元为基数按年利率6%支付利息至借款还清之日止。案件受理费14053.35元，申请执行人陈克勍已预交，由被执行人詹红艳负担。2018年11月19日，该院作出（2017）鄂2828民初1038号之一民事裁定，将（2017）鄂2828民初1038号民事判决中关于诉讼费的内容补正为“案件受理费14053.35元，财产保全申请费5000.00元，原告陈克勍（申请执行人）已预交，由被告詹红艳（被执行人）负担；鉴定费3000.00元，被告詹红艳（被执行人）已预交，由原告陈克勍（申请执行人）负担”。因双方不服，均向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉，2019年3月20日，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院作出（2019）鄂28民终212号民事判决（终审判决），驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300.00元，由被执行人詹红艳负担。因被执行人詹红艳未在规定的履行期限内履行上述判决确定的义务，2019年4月9日，申请执行人陈克勍申请强制执行。2019年5月14日，鹤峰县人民法院向被执行人詹红艳发送了执行通知（限其自收到通知之日起五日内履行）、报告财产令及限制消费令。被执行人詹红艳仍未履行，2019年12月2日，该院作出（2019）鄂2828执339号执行裁定，拍卖被执行人詹红艳的上述诉争的预售商品房。在拍卖过程中，异议人好又多公司遂提出上述执行异议。另查明，2016年1月25日，被执行人詹红艳与异议人好又多公司签订了《商品房买卖合同》（合同编号为ES1600560），约定异议人好又多公司将上述诉争的预售商品房出售给被执行人詹红艳，房价总价款为564755.00元；被执行人詹红艳于2016年1月25日支付首付款174755.00元，余款390000.00元，被执行人詹红艳通过银行按揭方式支付；如被执行人詹红艳未按约定的时间付款，逾期超过六十日后，异议人好又多公司有权解除合同，解除合同后，被执行人詹红艳按累计应付款的1%向异议人好又多公司支付违约金。2016年1月25日，被执行人詹红艳按照合同约定向异议人好又多公司支付了购房款174755.00元。2016年1月25日，被执行人詹红艳与异议人好又多公司、恩施市农商行签订了《住房（商业用房）按揭借款合同》，主要内容为被执行人詹红艳为购买异议人好又多公司的上述诉争的预售商品房，向恩施市农商行借款390000.00元，期限为96个月。异议人好又多公司作为保证人，对被执行人詹红艳的上述借款（含利息等）承担连带责任。同时，上述诉争的预售商品房作为抵押物一并为被执行人詹红艳的借款（含利息等）提供担保。2016年2月1日，被执行人詹红艳与恩施市农商行在恩施市不动产登记中心办理了商品房预售抵押预告登记。后来，被执行人詹红艳开始装修诉争的预售商品房，并入住。因被执行人詹红艳多次未按期偿还借款及利息，恩施市农商行多次向异议人好又多公司发出履行担保责任通知书，要求其代为履行债务。为此，异议人好又多公司曾多次代被执行人詹红艳偿还借款及利息。2020年4月26日，异议人好又多公司与被执行人詹红艳签订了《解除商品房买卖合同协议书》，约定双方自愿解除购房合同，被执行人詹红艳于协议生效之日起三个工作日办理退房手续，异议人好又多公司于被执行人詹红艳办理完退房手续后十五日内退还被执行人詹红艳首付款，但还应扣除违约金等各种费用32000.00元。还查明，因申请执行人文小雄与被执行人詹红艳合同纠纷一案，根据申请执行人文小雄在一审中的保全申请，鹤峰县人民法院于2019年8月22日轮候查封诉争的预售商品房，期限为三年。本案在审查过程中，曾征询过异议人好又多公司的意见，即是否同意从诉争的预售商品房拍卖或变卖的价款中优先受偿其代为被执行人詹红艳偿还恩施市农商行的借款及利息，异议人好又多公司明确表示不同意，并坚持要求与被执行人詹红艳解除购房合同。鹤峰县人民法院认为，本案的争议焦点为异议人好又多公司是否享有足以排除该院执行诉争的预售商品房的民事权利。依照相关法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行的财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）第十五条第三项规定，对于被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封。但该种预查封的目的是为了保障房屋初始登记到被执行人名下后，将预查封转为正式查封，确保申请执行人权利的实现，防止被执行人作出有损申请执行人权利的行为。因此，从本质上讲，被执行人对预售商品房是享有的一种物权期待权，而该种权利并不等同于物权，故，在本案中，诉争的预售商品房不完全属于被执行人詹红艳的责任财产，异议人好又多公司根据被执行人詹红艳的违约行为有权解除购房合同，并要求其退还诉争的预售商品房。但即便是解除合同，法院依然可以依法执行被执行人詹红艳因履行商品房买卖合同而形成的对异议人好又多公司的债权，具体到本案，应考虑被执行人詹红艳支付购房首付款、偿还按揭贷款、装修价值及房屋升值等各种因素来确定。并且，该院查封诉争的预售商品房是在异议人好又多公司与被执行人詹红艳解除购房合同之前，故被执行人詹红艳在《解除商品房买卖合同协议书》中放弃上述利益的行为无效。综上，鉴于被执行人詹红艳享有诉争的预售商品房的部分权利，且被该院预查封，而异议人好又多公司行使合同解除权的行为又将严重损害申请执行人陈克勍的利益的情况下，异议人好又多公司对诉争的预售商品房所享有的权利不足以排除执行，对异议人好又多公司的异议请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定：驳回异议人恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司的异议请求。复议申请人恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司向本院申请复议称，一、一审法院认定“异议人好又多公司诉争的预售商品房所享有的权利不足以排除执行”系认定事实错误。人民法院只能执行被执行人的财产，如果财产不属于被执行人，或案外人在被执行人的财产上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产执行。本案案涉房屋并未变更为詹红艳，詹红艳与复议申请人签订《商品房买卖合同》经备案登记，只能说明詹红艳对案涉房屋享有物权期待权，该种权利并不等同于物权，案涉房屋并不属于詹红艳的责任财产。且案涉房屋自詹红艳与申请人解除买卖合同之日起，已属于申请人所属财产，詹红艳不再享有房产权利。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条：“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。”据此规定，现人民法院应当解除查封措施。二、一审法院适用《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）系适用法律错误。首先，该通知第二十八条适用财产保全和先予执行，本案是执行查封依法解除。其次，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十三条及新法优于旧法原则，本案应适用后一专门司法解释而非前述协助通知。三、涉案房产现属于申请人的财产，其权利受法律保护。首先，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款的规定，虽然案涉房屋被人民法院预查封，但只要合同解除合法，人民法院应当准许，且还应当解除对案涉房屋的查封。其次，复议申请人与詹红艳所签《解除商品房买卖合同协议》是合同法第九十三条所赋予的权利。再次，复议申请人是在履行《解除商品房买卖合同协议》到不动产登记部门办理原预告登记的撤销，被口头告知该房屋被鹤峰县人民法院查封，此前并不知情。复议申请人是案涉房屋抵押贷款的担保人和权利人，预查封登记应当送达利害关系人，然而事实上复议申请人于今年5月通过登记部门才知晓查封内容，詹红艳自称亦没有收到查封裁定。显然，一审法院的做法，明显与法律相悖，是有意偏袒申请执行人。综上，随着买卖合同的解除，复议申请人依法享有案涉房屋的所有权，预查封的基本已经不存在。请求撤销鹤峰县人民法院（2020）鄂2828执异4号执行裁定书，依法确认（2017）鄂2828民初1038号民事裁定查封的房产属申请人所有，依法解除对该房产的查封（位于湖（位于湖北省××大道与金凤大道交叉口东南侧****的**房屋div>本院二审查明，截止2020年3月31日，恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司分四次代詹红艳偿还按揭贷款73628.52元。其他审查查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为涉案房屋即鹤峰县人民法院（2017）鄂2828民初1038号民事裁定查封的位于湖北省××大道与金凤大道交叉口东南侧7幢1单元的1501号房屋的权属归属，以及恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司对房屋权属的主张能否排除执行。从该房屋的权属来源看，2016年1月25日，恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司与被执行人詹红艳签订《商品房买卖合同》（合同编号为ES1600560），约定将上述诉争的预售商品房出售给詹红艳，詹红艳就此取得了该房屋的原始合同权利，鹤峰县人民法院依据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发［2004］5号）第十五条第三项规定对该预登记房屋采取预查封执行措施，符合法律规定，并无复议申请人恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司复议理由所称的法律适用错误。但詹红艳所享有的合同权利仅仅只是一种消费者物权期待权，该权利要成为现实物权，必须符合法律规定的条件，这些条件包括但不限于进行备案登记、偿还按揭贷款、解除抵押以及房屋产权正式登记等。在合同履行中，由于詹红艳并未按期偿还按揭贷款，导致从实际而言，该房屋之上存在着因借款合同而产生的银行的抵押权，因代为偿还按揭贷款产生的好又多房地产开发有限责任公司的求偿权，以及因詹红艳给付首付款而享有的权利。2020年4月26日，恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司与詹红艳签订了《解除商品房买卖合同协议书》，约定双方自愿解除购房合同，其后，恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司主张房屋的权属并提出排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第一款规定，“案外人基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。”《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”据此，对案外人提出排除执行异议的请求，属于当事人权利实体审查的范围，应该通过执行异议之诉解决，一审法院应告知当事人提起诉讼。一审法院依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查，并依该条规定告知案外人恩施自治州好又多房地产开发有限责任公司等当事人不服该裁定，可向本院申请复议，属于适用法律错误，依法应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第五项的规定，裁定如下：一、撤销鹤峰县人民法院作出（2020）鄂2828执异4号执行裁定；二、发回湖北省鹤峰县人民法院重新作出裁定。本裁定为终审裁定。审判长  徐东海审判员  蔡 斌审判员  汪清淮二〇二〇年十月二十八日书记员  张 宁