四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终4558号 上诉人（原审原告）：四川奇巧板金属制品有限公司，住所地成都市金牛区天裕街**。 法定代表人：吴艳，经理。 委托诉讼代理人：唐中志，北京颐合中鸿（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都宁水科技有限公司，住，住所地成都市新都区工业区新工大道**/div> 法定代表人：刘强业，总经理。 委托诉讼代理人：喻开富，四川信诺达律师事务所律师。 上诉人四川奇巧板金属制品有限公司（以下简称奇巧板公司）与被上诉人成都宁水科技有限公司（以下简称宁水公司）买卖合同纠纷一案，上诉人奇巧板公司不服四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初10216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 奇巧板公司上诉请求：依法撤销原判，改判宁水公司支付奇巧板公司货款289495元及违约金（以289495元为基数，从2019年3月7日按照月利率2%计算至实际付清款项之日止）；本案一审、二审诉讼费用由宁水公司承担。主要事实和理由如下：一审部分事实认定错误，法律适用错误。一、本案应为定作合同而非买卖合同。一审对法律关系认定错误。二、本案为定作合同，奇巧板公司包工包料生产，部分产品为在奇巧板公司厂房加工，部分产品在项目所在地现场加工，现场加工的产品不可能有“送货单”，一审依据送货单认定事实错误。三、一审认定双方2019年1月21日签订的《设备订购合同》没有送货单，与本案不具有关联性，与事实不符。庭审中双方对此合同的真实性无异议，宁水公司还提交了2019年1月30日的转款凭据。同时此合同也涉及现场安装，一审要求提供送货单错误。四、一审认定双方2018年3月2日及2018年4月4日签订的两份《施工合同》没有送货单，与本案不具有关联性错误。两份合同属于现场包工包料施工，没有送货单，现有证据也证明两份合同实际履行。五、一审法院对《企业征询函》的性质认定错误。奇巧板公司通过微信电子证据举证，且当庭提交了原始载体手机，应作为本案的证据予以采信。六、一审关于违约金判决错误，合同对违约金进行了约定，奇巧板公司主张月利率2%符合约定。 宁水公司答辩称，一、奇巧板公司在一审时以买卖合同和承揽合同混同法律关系进行起诉，奇巧板公司应当明确起诉的法律关系，其他的应当另案起诉。二、一审法院漏算了宁水公司的一笔款项4万元，就是2018年2月1日的承兑汇票4万元。三、对于2019年1月21日合同宁水公司在一审时认可，但是对于2018年3月2日和2018年4月4日的两份《施工合同》是签订了合同，但未履行。因为是承揽合同，即使是包工包料也要经验收合格这一程序。四、关于《企业询证函》，2018年1月31日的对账函有公司盖章并且有核对人的签字确认，而奇巧板公司提交的2019年3月7日《询证函》是复印件、是财务章、没有印鉴使用人的签字、没有对账日期。公司对外对账是以公章对账，不会使用财务章，且对方提供的复印件无法核实其真实性。五、微信聊天记录是复印件，不知其来源，不知是否系公司工作人员陶维明的微信。退一步讲，即使是陶维明，他也没有结算的权利，对账应是各部门进行，对账之后由财务进行核算，核算之后报公司相关负责人核对，由公司确认。六、关于违约金，2018年1月31日之后结算的金额，其中包括有一些买卖合同所涉金额，且2019年1月21日的合同已履行，奇巧板公司用总金额计算违约金，是没有依据的。 奇巧板公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令宁水公司支付货款284395.98元及违约金（以284395.98元为基数，从2019年3月7日按照月利率2%计算至实际付清款项之日止）；2.判令宁水公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：奇巧板公司与宁水公司建立了多年的产品购销关系，2018年1月31日，双方对账确认宁水公司欠付奇巧板公司货款327465元。后双方继续开展业务往来，奇巧板公司陆续向宁水公司提供了181410元的货物，即2018年2月7日供货两次，金额分别为1900元、1000元；2018年2月11日供货三次，金额分别为20699元、4500元、1000元；2018年3月2日供货一次，金额12671元；2018年3月8日供货一次，金额200元；2018年3月14日供货两次，金额分别为920元、1560元；2018年3月29日供货一次，金额1230元；2018年4月3日供货一次，金额500元；2018年4月10日供货两次，金额分别为2466元、200元；2018年4月13日供货一次，金额42165元；2018年4月23日供货一次，金额5119元；2018年5月2日供货一次，金额1421元；2018年5月9日供货一次，金额1100元；2018年5月18日供货一次，金额2100元；2018年6月11日供货两次，金额分别为10099元、380元；2018年6月27日供货一次，金额320元；2018年7月16日供货一次，金额5480元；2018年8月20日供货一次，金额6000元；2018年9月30日供货一次，金额32300元；2019年3月25日供货一次，金额6600元；2019年4月2日供货一次，金额8740元；2019年4月28日供货一次，金额6220元；2019年9月4日供货一次，金额2800元；2019年10月30日供货一次，金额3600元；2019年11月4日供货一次，金额3600元。宁水公司陆续向奇巧板公司支付货款387760元，即2018年3月5日转账支付29000元；2018年4月10日转账支付37000元；2018年4月27日汇票支付50000元；2018年6月7日汇票支付30000元；2018年7月13日转账支付40000元；2018年8月31日转账支付20000元；2018年9月21日汇票支付50000元；2019年1月8日转账支付30000元；2019年1月30日转账支付30400元；2019年3月20日转账支付4370元；2019年3月29日转账支付4370元；2019年4月10日汇票支付50000元；2019年5月9日转账支付6220元；2019年9月9日转账支付2800元；2019年10月31日转账支付3600元。 一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同”之规定，以及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”之规定，结合奇巧板公司提交的送货单据以及宁水公司提交的转账凭证，足以认定双方之间的买卖合同关系。奇巧板公司履行了供货义务，宁水公司应当履行支付价款的义务。 关于货款总金额，根据庭审查明的事实，双方于2018年1月31日对账确认宁水公司欠付奇巧板公司货款327465元，2018年1月31日后，奇巧板公司向宁水公司又陆续提供了181410元的货物，宁水公司向奇巧板公司支付了387760元货款，几项品迭之后，宁水公司仍欠奇巧板公司货款121115元（327465元+181410元-387760元）。 关于违约金，奇巧板公司依据双方签订的设备（产品）订购合同（合同号ＱＱＢ2019-04-00401）、设备（产品）订购合同（合同号ＱＱＢ2019-03-01801）、设备订购合同（合同号ＱＱＢ20×××21-0001）中关于违约责任的约定主张违约金，但上述合同中关于违约责任的条款约定并不一致，且宁水公司关于上述合同的付款义务已履行完毕，故一审法院对奇巧板公司按照月利率2%的标准计算违约金的诉讼请求不予支持，酌情认定从奇巧板公司起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、成都宁水科技有限公司于判决发生法律生效之日起7日内向四川奇巧板金属制品有限公司支付货款121115元及违约金（以121115元为基数，从2019年11月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款全部付清时止）；二、驳回四川奇巧板金属制品有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2783元（已减半收取）、保全费2304元，共计5087元，由成都宁水科技有限公司负担（此款已由四川奇巧板金属制品有限公司垫付，成都宁水科技有限公司在结清上述款项时一并结清）。 二审中，奇巧板公司申请证人出庭作证，拟证明双方于2018年3月2日及2018年4月4日签订的两份《施工合同》已实际履行，宁水公司的法定代表人刘强业通过电话当庭认可以上两份合同实际已履行，就此本院予以确认。二审另查明，奇巧板公司与宁水公司于2019年1月21日签订的《设备订购合同》已履行完毕，所涉金额30400元。双方于2018年3月2日及2018年4月4日签订的两份《施工合同》已实际履行完毕，所涉金额分别为58000元、74000元。除此以外，二审查明的其他案件事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为宁水公司欠付奇巧板公司货款的具体数额以及违约金应按什么标准计算的问题。关于欠付货款的金额，根据查明的事实，奇巧板公司供货金额共计671275元（2018年1月31日前327465元+2018年1月31日后343810元），宁水公司2018年1月31日后陆续支付货款共计387760元，故宁水公司欠付奇巧板公司货款金额为283515元。 关于违约金，奇巧板公司依据部分合同约定主张按照月利率2%支付违约金，其理据不足。理由如下：1.案涉货款的构成中，双方签订合同所涉货款仅占总货款的一部分，余下部分货款没有对应的合同，2018年1月31日结算的货款也没有约定违约金；2.双方持续发货、付款，奇巧板公司提交的证据无法认定宁水公司未付款究竟系哪一笔货款，无法确认哪一份合同宁水公司存在违约。综上，一审法院综合全案情况，认定违约金起算时间为起诉之日，标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，此并无不当。奇巧板公司就违约金标准所提的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，奇巧板公司的上诉请求及理由部分成立。本案因二审中出现了新的证据，致一审认定的事实部分有误、判决结果错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百三十四条第一款、第一百四十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条之规定，判决如下： 一、撤销四川省成都市新都区人民法院（2019）川0114民初10216号民事判决； 二、成都宁水科技有限公司于本判决发生法律生效之日起十日内向四川奇巧板金属制品有限公司支付货款283515元及违约金（违约金以283515元为基数，从2019年11月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款全部付清时止）； 三、驳回四川奇巧板金属制品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2783元（已减半收取）、保全费2304元，共计5087元，由成都宁水科技有限公司负担。二审案件受理费5642元，由成都宁水科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  侯文飞 审判员  杨中良 审判员  唐欣欣 二〇二〇年十月二十七日 书记员  唐 祎