湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终482号上诉人（原审被告）：武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司，住所地：湖北省鄂州市鄂城区武昌大道**。法定代表人：王素琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤波，男，1970年7月18日出生，汉族，湖北省孝感市人，武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司工作人员，代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：陈志刚，男，1978年12月20日出生，汉族，湖北省武汉市人，武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司工作人员，代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路**。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师（代理权限：一般代理）。委托诉讼代理人：何搏，四川致高律师事务所律师（代理权限：特别代理）。上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂钢公司）因与被上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鄂钢公司的委托诉讼代理人汤波、陈志刚，被上诉人中化七建公司的委托诉讼代理人宋关平、何搏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鄂钢公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并改判上诉不承担资金占用费；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案工程依据鄂钢公司与中化七建公司于2011年6月13日签订的《鄂钢重10炼铁-05号建设工程施工合同》第二部分合同专用条款5.5条约定，本工程最终工程造价结算以双方实际审定完成的工程内容、工程量和双方认定的工程决算费用为准。由此可见，涉案工程价款而应由施工单位提供竣工资料，按合同进行决算。之所以迟迟未决算原因在于中化七建公司违法将工程转包给重庆亚龙公司施工，而重庆亚龙公司未将施工资料提交中化七建公司，中化七建公司不能提供相关竣工验收资料，导致工程无法验收结算，其资金占用系其违约造成的，应承担相应责任。而一审法院却让上诉人鄂钢公司承担资金占用费责任，在事实认定和法律适用上均存在错误。综上，一审判决判决上诉人鄂钢公司承担资金占用费责任不当，故提起上诉，恳请判如所请。中化七建公司辩称：1、上诉人在上诉状中的陈述有误，本案的实际施工人系泸州三建公司，而非重庆亚龙公司；2、资金占用费一审判决是具有事实和法律依据的，案涉工程2013年12月10日已验收通过，至今无质量问题，而且也通过诉讼和鉴定途径确定了工程款，上诉人不支付工程是恶意违约行为，且该笔资金占用费中化七建公司已实际发生。中化七建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款1092886元；2、判令被告向原告支付资金占用利息（以1092886元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年4月9日起计算至实际付清之日止，暂计算至2018年4月30日为306990.18元）。3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月13日，鄂钢公司将其新2#高炉技改工程中高炉煤气干法除尘系统建安部分工程发包给中化七建公司施工，双方签订《建设工程施工合同》，合同就工程概况、工程承包范围和内容、工期、价款等进行了约定。合同签订后，中化七建公司就上述工程与四川省泸州市第三建筑工程公司（以下简称泸州三建公司）签订《鄂钢公司新2#高炉技改工程（高炉煤气干法除尘系统建安部分工程）建设工程施工专业分包合同》。此后，泸州三建公司进场施工。2013年12月10日，鄂钢公司工程管理部、中化七建公司、监理单位、鄂钢公司炼铁厂在《单位工程竣工验收证明书》上加盖印章，该证明书载明：本工程经共同查验，符合国家工程建设有关标准的规定和设计要求。鄂钢公司支付工程款3330000元。由于工程款项一直未付清，故泸州三建公司向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，要求中化七建公司支付工程款4646302元并承担利息。在此次诉讼中，鄂钢公司以第三人身份参与诉讼。在诉讼过程中，泸州三建公司对工程造价申请司法鉴定，四川省成都市中级人民法院依法委托四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司鉴定结论工程造价为10877406元（其中甲供材6456060元）。四川省成都市中级人民法院于2017年12月25日作出（2014）成民初字第715号民事判决，认定工程造价为10706842.22元，其中甲供材6456060元。因鄂钢公司未履行付款义务引起纠纷。一审法院认为：鄂钢公司将其新2#高炉技改工程中高炉煤气干法除尘系统建安部分工程发包给中化七建公司，中化七建公司将工程转包给泸州三建公司，而所谓转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。由此可知，本案涉案工程由中化七建公司全部转让给了泸州三建公司，因此，（2014）成民初字第715号民事判决（以下称泸州三建公司案）所涉的工程即系本案所涉工程，在泸州三建公司案中对工程的司法鉴定结论亦适用于本案工程，且在泸州三建公司中鄂钢公司作为第三人参与了案件的全过程，其亦对工程鉴定事宜知晓，故本案工程造价应为10706842.22元（其中甲供材为6456060元），被告鄂钢公司认为未结算的辩称理由不成立，不予采纳。综上，被告鄂钢公司应支付原告中化七建公司工程款920782.22元（10706842.22元-甲供材6456060元-已支付工程款3330000元）；因中化七建公司在泸州三建公司案中承担了按中国人民银行同期贷款利率标准的利息，故其要求被告鄂钢公司承担相应资金占用费的请求，依法应予支持，即资金占用费应为197147.04元（①自2013年12月10日至2014年11月21日，资金占用费为920782.22元×6%÷365天×346天=52371.07元；②自2014年11月22日至2015年2月28日，资金占用费为920782.22元×5.65%÷365天×99天=14110.67元；③自2015年3月1日至2015年5月9日，资金占用费为920782.22元×5.35%÷365天×70天=9447.48元；④自2015年5月10日至2015年6月27日，资金占用费为920782.22元×5.1%÷365天×49天=6304.20元；⑤自2015年6月28日至2015年8月25日，资金占用费为920782.22元×4.85%÷365天×59天=7218.68元；⑥自2015年8月26日至2015年10月23日，资金占用费为920782.22元×4.6%÷365天×59天=6846.58元；⑦自2015年10月24日至2018年4月30日，资金占用费为920782.22元×4.35%÷365天×919天=100848.36元；此后资金占用费以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）。原告超出部分的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告鄂钢公司支付原告中化七建公司工程款920,782.22元；二、被告鄂钢公司支付原告中化七建公司资金占用费197147.04元（算至2018年4月30日止，此后资金占用费以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）。上述给付义务于本判决生效之日起十五日内履行。三、驳回原告中化七建公司其他的诉讼请求。本案案件受理费17400元，由原告中化七建公司负担5400元，被告鄂钢公司负担12000元。鄂钢公司、中化七建公司在二审法定期限内未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：一审判决认定的资金占用费197147.04元是否有法律依据。本院认为：关于一审判决认定的资金占用费197147.04元是否有法律依据的问题。因中化七建公司在（2014）成民初字第715号案件中承担了从2013年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率标准的资金占用费，而鄂钢公司未按时足额向中化七建公司支付工程款存在过错，故其请求鄂钢公司承担相应资金占用费的诉求，依法应予支持，但由于中化七建公司在另案即（2015）鄂鄂城民初字第00349号案件中，应向鄂钢公司提供涉案工程的工程资料并配合竣工验收工作，而中化七建公司至今尚有部分工程资料未向鄂钢公司提供，其亦存在一定责任，故本院酌定资金占用费按中国人民银行同期贷款利率标准计算后双方各承担50%的责任。按一审法院以下欠工程款920782.22元为基数，从2013年12月10日计算至2018年4月30日的资金占用费用为197147.04元，从2018年5月1日计算至2020年10月19日的资金占用费用为98917.96元（920782.22元×4.35%÷365天×902天=98917.97元），故2013年12月10日至2020年10月19日期间的资金占用费为296065元（197147.04元+98917.96元），因该期间的资金占用费双方各承担50%责任，即鄂钢公司应向中化七建公司支付资金占用费为148032.50元。综上所述，上诉人鄂钢公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1235号民事判决书第一项【即：被告鄂钢公司支付原告中化七建公司工程款920782.22元】；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1235号民事判决书第二项【即：被告鄂钢公司支付原告中化七建公司资金占用费197147.04元（算至2018年4月30日止，此后资金占用费以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）】；三、上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司向被上诉人中国化学工程第七建设有限公司支付资金占用费148032.50元（算至2020年10月19日止，后期资金占用费在武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司未按期履行后以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）；上述给付义务于本判决生效之日起三十日内履行。四、驳回被上诉人中国化学工程第七建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费17400元，由上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司负担12000元，由被上诉人中国化学工程第七建设有限公司负担5400元；二审案件受理费4242元，由上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司负担2121元，由中国化学工程第七建设有限公司负担2121元（一、二审各方应负担的诉讼费用，已由对方垫付的，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  缪冬琴审判员  张 开二〇二〇年十月十九日书记员  彭 朗