安徽省芜湖市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖02行初31号 原告李先道，男，1961年6月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市芜湖县。 委托代理人许文春，安徽国恒律师事务所律师。 委托代理人吴多多，安徽国恒律师事务所律师。 被告芜湖市湾沚区人民政府,住所地芜湖市湾沚区湾沚镇芜湖南路**。 法定代表人李国柱,该县区政府区长。 委托代理人郑贵，该政府工作人员。 委托代理人徐作勇，安徽青弋江律师事务所律师。 原告李先道不服被告芜湖市湾沚区人民政府（原芜湖县人民政府，以下简称芜湖县政府）作出的〔2019〕第6号《芜湖县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》，于2020年5月25日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2020年5月30日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人许文春、吴多多，被告芜湖县政府的委托代理人郑贵、徐作勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告芜湖县政府于2018年6月28日对芜湖县城关粮站周边区域棚户区改造项目作出2018年第4号《房屋征收决定》，对项目范围内所涉房屋实施征收。原告所有的房屋在征收范围内。2019年11月26日芜湖县政府依据国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征补条例》）第十九条、第二十一条、第二十六条、第二十七条、第二十八条之规定，并结合该项目房屋征收补偿方案，作出〔2019〕第6号房屋征收补偿决定：一、原告可选择货币补偿人民币合计1055505.16元。二、原告可进行房屋产权调换，房屋产权调换地点为御景湾小区一号楼1702室，调换房屋评估价值426287元，安置及找补差价依据该地块征收方案规定结算。三、原告在收到补偿决定之日起15日内完成搬迁，将其被征收房屋交房屋征收部门。 原告李先道诉称，1.被告在原告已经提起的申请鉴定结论作出之前，直接依据相关估价报告作出本案补偿决定，明显违法；2.原告在涉案地块整幢房屋共计339.63平方米，被告仅仅针对其中的246.96平方米房屋作出补偿决定，且缺少补助项目，明显与《安置方案》不符；3.原告已经书面向被告明确就本案要求在改建地段进行回迁安置，本案补偿决定仍给出两种补偿方案，且确定有关异地安置的内容，明显不合法；4.用于产权调换的房屋面积远远小于本案被征收房屋所涉及住宅面积，用于产权调换房屋的评估价格相对应的评估程序不合法，且相应评估报告并未依法送达原告，未依法保障原告依法享有的复议、复核权利；5.本案用于商业经营的房屋性质没有依法进行认定，补偿决定也没有依法确定停产停业损失、商业门面的搬迁费；6.本案补偿决定中缺少室内附属物及装修装饰补偿等不可或缺的补偿项目，该补偿决定当然不能成为申请司法强制执行的依据。请求依法确认〔2019〕第6号《芜湖县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》违法并予以撤销。 原告为证明其诉讼主张向本院提交以下证据：证据一，身份证复印件，证明其主体资格。证据二，〔2019〕第6号《芜湖县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》，证明被诉行政行为的具体内容。证据三，国有土地使用权证、建设项目选址意见书、芜湖县房屋权属初始登记申请表，证明国有土地使用面积为160平米；案涉房屋自始就存在3层的事实。证据四，芜湖县国土资源局于2019年5月17日发布的《2019年芜湖县城区经营性用地供应计划》网页截图，证明本案被征房屋所涉地块属于居住用地，实际也具备在改建地段回迁安置的条件。证据五，房地产征收价值评估报告鉴定报告，证明补偿决定书作出之前相关评估报告尚在鉴定过程中。证据六，芜湖县人民政府〔2018〕4号《房屋征收决定》，芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书、（2019）皖0221行初24号行政判决书，证明案涉房屋于相关征收决定作出之前未依法被调查认定处理的事实；即便是征收决定作出之后相关单位进行的违法建筑认定也经人民法院撤销。证据七，芜新房估（征）〔2018〕第C2-94号房地产估价报告，芜湖县自然资源和规划局违法建筑认定书所附房屋分层分户平面图，证明被告对其职能部门认定的于2002年第之后的自建房屋没有安排评估；评估报告所依据的房屋分层分户平面图与芜湖县自然资源和规划局出具的相应平面图对房屋的面积、结构等内容不一致；评估涉及的案例，对估价对象的描述等其他有关内容事项。证据八，原告分别向被告及芜湖县房屋征收办邮寄要求原地进行产权调换书面说明的邮寄凭证两份及相应签收信息打印件两份，证明原告于2019年7月31日向被告邮寄书面要求原地产权调换的事实。证据九，个体工商户营业执照、税务登记证、全国企业工商信息查询打印件、增值税普通发票若干、记账本若干；房屋照片若干、高德地图显示御景湾小区与案涉被征收房屋之间路程信息截屏2份。证明房屋实际用于经营的事实、房屋带有空地院落、房屋状况等具体事实、高德地图显示被告确定的安置房屋与被征收房屋距离3.8公里，步行需要46分钟，驾车需要11分钟的事实。 被告芜湖县政府辩称,一、被告作出征收补偿决定行为前提合法。二、作出征收补偿决定的程序合法。三、对原告房屋面积的认定，是根据其合法登记面积结合现场测绘确定的，在现场测绘认定的面积只要不小于被答辩人登记的合法面积情况下，即不违反法律规定。四、关于违建面积没能根据方案给予补偿，因为根据国有土地上房屋征收与补偿条例第24条第二款规定，市县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查认定和处理，对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的不予补偿。如果被告在征收补偿决定中给予违建补偿，会导致补偿决定违法。目前，双方就此违建面积房屋是不是符合方案第十条规定的情形尚有争议，一旦确定将另行给予补偿。五、关于附属物补偿问题，由于原告没有配合评估人员进行入户评估，故补偿决定中载明了该部分补偿能够完成评估后另行给予补偿。且这一行为所导致的后果，应该是由原告自行承担。根据征补条例规定，对于评估人员对现场勘查等等测绘，被征收人应当予以配合的义务，在不予配合的情况下，就此所产生的后果，应当由被征收人自行承担。六、关于回迁的问题。根据国有土地上房屋征收与补偿条例第二十一条第三款规定，因旧城区改建征收个人住宅，被征收人选择在改建地段进行房屋产权调换的，作出房屋征收决定的市、县级人民政府，应当提供改建地段或者就近地段的房屋，因此决定给予原告的产权调换方式并不违法。 被告芜湖县政府为证明其行政行为合法，向本院提交了以下证据。证据一，〔2018〕第4号《房屋征收决定》，证明案涉征收补偿决定依据的征收决定合法有效。证据二，〔2019〕第6号《芜湖县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》，证明被告作出的补偿决定的具体内容。证据三，2018年度城关粮站周边区域房屋征收评估机构推选的公告、照片以及选票，证明评估机构由被征收地块通过投票方式决定。证据四，房地产估价报告以及送达回证，证明对原告房屋的评估报告已经送达给原告。证据五，房屋征收谈话记录及照片，证明征收人员多次与原告沟通征收补偿事宜，在作出补偿决定前告知原告可以选择产权调换。证据六，芜住建〔××〕××关于对国有土地××房屋××补偿决定××报告、××人民政府××会议纪要（××）、××2018年度粮站周边区域棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿决定公告，现场公告照片，证明补偿决定作出程序合法作出后及时公告。证据七，送达回证，证明征收补偿决定书依法送达。证据八，房屋征收评估实地察看记录表。证明原告拒不配合对附属物及装潢部分进行现场勘查。证据九，房地产评估报告。证明用于产权调换房屋已经经过价值评估。证据十，土地使用权证、选址意见书、初始登记申请表。证明原告原告房屋登记状况。证据十一，芜湖县2018年度城关粮站周边区域棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿方案。证明被告作出的补偿决定依据该方案作出。 经庭审质证，原告对被告提交的证据质证意见为：证据一的合法性和证明目的不予认可；证据二不能作为证据使用，证明目的不予认可，证据二本身即为被诉行政行为；证据三三性及证明目的均不予认可；证据四、证据五真实性、合法性及证明目的均不予认可；证据六关联性不予认可，证据八真实性及证明目的不予认可；证据十真实性、合法性予以认可，但证明目的不予认可；证据七、证据九、证据十一的证明目的不予认可。 被告对原告提交的证据质证意见为：证据一和证据二三性及证明目的均予以认可，证据三证明目的不予认可；证据四关联性不予认可；证据五、六、七、八、九真实性予以认可，证明目的不予认可。 本院对上述证据认证如下：对于被告芜湖县政府提交的证据予以综合认定。对原告所举证据三、证据四、证据六、证据七、证据八达不到证明目的，对原告提交的证据九及其他证据予以认可。 经审理查明，被告芜湖县政府于2018年6月28日对芜湖县城关粮站周边区域棚户区改造项目作出2018年第4号《房屋征收决定》，对项目范围内所涉房屋实施征收。该补偿决定及所附《芜湖县2018年城关粮站周边区域棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》已有生效判决确认其效力。原告李先道的房屋位于征收范围内，2019年11月26日芜湖县政府作出〔2019〕第6号房屋征收补偿决定，对原告的房屋进行补偿和安置，该补偿决定载明：一、原告可选择合计货币补偿人民币1055505.16元，因被征收人拒绝评估机构对附属物及装潢部分现场勘查，无法进行评估，该部门补偿待能完成评估后另行给予补偿。二、原告可进行房屋产权调换，房屋产权调换地点为御景湾小区一号楼1702室，调换房屋评估价值426287元，安置及找补差价依据该地块征收方案规定结算。三、原告在收到补偿决定之日起15日内完成搬迁，将其被征收房屋交房屋征收部门。同时，告知原告“可在收到决定之日起六十日内向芜湖市人民政府申请行政复议，也可以在收到本决定之日起六个月内依法提起行政诉讼”。原告对该征收补偿决定不服，遂成讼。 另查明，2020年8月28日芜湖县人民政府作出《未登记房屋处理决定》，载明原告李先道户2002年之后建成的房屋给予按结构不同合计给予补偿39582元。根据相关行政区划调整的批复，2020年8月31日芜湖市人民政府印发通知，撤销芜湖县，设立芜湖市湾沚区，以原芜湖县的行政区域为湾沚区的行政区域。 本院认为，本案的争议焦点是被告芜湖县政府作出的（2019）第6号《芜湖县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》是否合法，依法是否应予撤销。 一、关于被告芜湖县政府是否有权作出房屋征收补偿决定的问题。 国务院《征补条例》第二十六条规定：“房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。”故被告芜湖县政府在原告与房屋征收部门规定的签约期限内未达成补偿协议的情况下，有权作出房屋征收补偿决定。 二、关于补偿范围和价值的确定是否准确、合法的问题。 首先关于补偿范围的确定。《征补条例条例》第十七条第一款规定，作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。被征收房屋需符合一是被征收房屋具有非住宅房屋权属证明或者经有关部门认定为用于非住宅的合法建筑；二是有合法、有效的营业执照，且营业执照上标明的营业地点为被征收房屋；三是已办理税务登记并具有纳税凭证这三项条件方可给予停产停业损失的补偿。实践中为遵循《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》的精神，各地对于房屋性质为住宅，但实际一直用于经营，已经取得营业执照和纳税凭证的房屋，结合实际情况适当给予相应补偿。《芜湖县2018年城关粮站周边区域棚户区改造项目国有土地上房屋征收补偿安置方案》第十一条第（一）项第2点规定1990年4月1日至2008年10月10日前已经改变房屋用途并连续经营使用的，按照房屋评估价格百分比打折补偿。原告提供的证据九表明原告已于2007年6月12日进行个体工商户登记注册，经营范围是服装加工，但被告未对该经营状况予以考虑，径行作出房屋征收补偿决定，与涉案地块征收补偿安置方案所规定改变原登记房屋用途的处理方式不符，房屋用途的认定直接影响原告获得的补偿权益，被告未考虑案涉房屋用途因素而作出的房屋征收补偿决定，属主要证据不足，依法应予撤销。 综上，被告芜湖县政府作出的案涉房屋征收补偿决定，主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定判决如下： 一、撤销被告芜湖市湾沚区人民政府（原芜湖县人民政府）作出的〔2019〕第6号《芜湖县人民政府国有土地上房屋征收补偿决定书》； 二、责令被告芜湖市湾沚区人民政府于本判决生效之日起60日内(不含评估鉴定时间)对原告李先道重新作出房屋征收补偿决定。 一审案件受理费50元，由被告芜湖市湾沚区人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  吴昭武 审判员  汪万荣 审判员  徐 琳 二〇二〇年十月十九日 法官助理陈勇 书记员王慧 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。