安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖民终844号 上诉人（一审原告）：金海峰，男，1959年5月15日出生，汉族，户籍地浙江省杭州市萧山区，现住浙江省衢州市开化县。 委托诉讼代理人：方明波，安徽哲启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：江建辉，安徽哲启律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：潘定山，男，1979年1月2日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：徐耀山，浙江诚源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：阮文慧，浙江诚源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：茅国梁，男，1964年3月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：冯丹丹，安徽天禾律师事务所律师。 一审第三人：黄山歙县饭店有限公司，住所地安徽省黄山市歙县。 法定代表人：王恩伟，董事长。 上诉人金海峰、潘定山因与被上诉人茅国梁、一审第三人黄山歙县饭店有限公司（以下简称歙县饭店）损害公司利益纠纷一案，不服安徽省黄山市中级人民法院(2020)皖10民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金海峰的委托诉讼代理人方明波，江建辉，上诉人潘定山，被上诉人茅国梁的委托诉讼代理人冯丹丹到庭参加诉讼。一审第三人歙县饭店经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金海峰、潘定山上诉请求：撤销一审判决，发回一审法院重审，或者依法改判，茅国梁承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。一审判决认定：歙县饭店已经确认茅国梁自2014年1月1日承包经营歙县饭店至今已足额缴纳了承包费，并不存在拖欠行为。1.根据歙县饭店2019年3月4日的会议纪要的发言内容来看，没有证据能够证明歙县饭店所出具的《专项审核报告》是经歙县公安局经侦大队指定，会议纪要内容表明《专项审核报告》审核的内容、范围以及所委托审核的单位都并非经侦大队所指定，而是由歙县饭店单方面委托给中徽财税服务有限公司（以下简称中徽公司）进行审核。2.《承包协议》中明确了由歙县饭店承担的费用范围为：银行贷款利息、土地税、房产税、饭店外墙、道路及大型设备的更换费用以及节假日慰问涉及到公司利益的部分。但《专项审核报告》中列明的代董事会支付账目明细将大量不属于公司承担的费用如加工花架、不锈钢扶手、KTV小型设备更换以及客房用品购置这些不属于大型设备的更换、购置费用包含在内，此类费用应当被认定为经营者在经营期间对饭店的设施设备维护、保养所应当负责的费用，属于由承包人承担的费用。3.根据2016年元月21日歙县饭店董事会决议，茅国梁在承包经营过程中对饭店所有基建投资的项目需报董事会审批，未经董事会审批的项目费用由承包方承担。而实际上，《专项审核报告》列明的大量基建投资项目，茅国梁并未提供证据证明系经过董事会审批，未经过审批的项目费用不应当被认定为由歙县饭店承担。4.《承包协议》中约定了节假日慰问涉及到经营方的由经营方承担，涉及到歙县饭店利益的由歙县饭店承担。《专项审核报告》中列明的过节费用是否涉及到歙县饭店利益，茅国梁并未提供相应的证据证明。5.本案诉讼时效已发生中断。从2014年12月15日及2016年1月21日董事会决议、2016年元月21日《年终总结会议记录》的内容可知，公司的董事强调要求承包方应按时交纳承包费用，承包期满承包费用必须全额如数上缴董事会，金海峰、潘定山一再要求歙县饭店确定分配方案，向参会的茅国梁追讨承包费。同时在2019年3月4日经侦大队组织的会议上歙县饭店法定代表人王恩伟也曾提到承包费一事，到了2019年8月、10月，金海峰、潘定山陆续委托律师向歙县饭店及其监事会发函，要求向茅国梁追讨承包费。上述情形应视为歙县饭店向茅国梁主张权利，可视为诉讼时效中断。二、一审判决适用法律错误。《承包协议》中承包方式的约定应视为对2014年1月1日至2016年12月31日期间茅国梁应给付的总承包款按照约定的时间分期履行，茅国梁每月、每年应交纳的承包款不属于独立的债务，实质上是3年的承包款这一债务分作数期给付，该债务实质上为一整体，系同一债务的分期履行。一审认定对《承包协议》债务发生争议的诉讼时效期间应从该期债务履行期届满次日计算是不合理的，该诉讼时效的规定适用于同一债务的分期履行而非分期履行合同之债。应当依照《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一百八十九条的规定，即当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间自最后一期履行期限届满之日起计算，也即是从2016年12月31日开始计算诉讼时效。提起股东代表诉讼的时间是2019年12月26日，显然没有超过3年的诉讼时效。三、一审审判程序违法。1.歙县饭店实际上在为茅国梁脱责，监事会也失去了意思自治的能力，故歙县饭店实际上已经被茅国梁所控制，因此，《专项审核报告》实际上系单方面委托机构审计的结果，现金海峰、潘定山发现中徽财税公司既无执业资质，更无司法鉴定资质，同时该审核意见无注册会计师签字，该公司无任何注册会计师。其所做的《专项审核意见》是典型的三无产品，不具备证据能力。而金海峰、潘定山向一审法院申请进行审计，一审法院应当允许却未予允许。2.《专项审核报告》审计所需的财务会计凭证并未提供给金海峰、潘定山。在一审中，金海峰、潘定山要求茅国梁及歙县饭店提交上述会计凭证，并将其整理出一份复印件交给金海峰、潘定山，但茅国梁及歙县饭店认为该证据涉及歙县饭店机密，只能看，不能复印而予以拒绝，其在庭审中将所有歙县饭店的会计凭证原件交至法院，要求开庭时进行质证，这些会计凭证原件总计有上万份，与本案有关系的只有《专项审核报告》的几百份，在短短的一小时庭审根本无法审阅完毕。法院不作为，属于严重的程序违法，理应发回重审。3.原歙县公安局经侦大队组织委托审计的内容为“2008年至2018年的财务收支情况”而非“2014年1月1日至2018年12月31日的茅国梁承包经营公司承包费上缴情况”。但在2019年3月4日的会议上，歙县饭店的法定代表人王恩伟也提出过要求把承包事宜进行审计，且茅国梁表示认同，但事后对于是否确定中徽财税公司作为审计机构未达成一致意见。 茅国梁答辩称，一、一审认定“歙县饭店已经确认茅国梁自2014年1月1日承包经营歙县饭店至今已足额缴纳了承包费，并不存在拖欠行为”事实清楚，1.2019年3月4日由歙县公安局经侦大队组织召开的临时股东会中，明确“今天召集股东以及事务所，应金董和其他股东的要求对饭店审计的相关事宜，从审计中发现问题，涉及违法犯罪我们肯定打击，...由第三方事务所全程参与，此次股东确认中徽财税公司的审计结果为最终结果，任何人都不得以任何形式阻挠事务所的审计...”，故《专项审核报告》系由歙县公安局经侦大队组织并经包括金海峰、潘定山在内的全体股东一致同意并与歙县饭店共同委托制作，并非歙县饭店单方面委托且此次审计为最终结果，任何人不得阻挠。2020年5月9日中徽财税公司向歙县饭店出具说明、2020年5月11日歙县公安局经侦大队出具《情况说明》，均明确案涉承包款缴纳相关事宜而出具的《专项审核报告》是2019年3月4日临时股东会会议确定审计的组成部分，且此次审计是对该事项的最终审计。2.根据《承包协议》之约定，承包人茅国梁只负责对饭店设施、设备的维护、保养，并不包括增设新添设施设备，包括节假日慰问费用等费用支出作为承包款记账均经过歙县饭店认可，歙县饭店在审计过程中已将此账目作为《专项审核报告》的基础材料提交给中徽财税公司，经审核认定茅国梁并不欠付承包费。且承包款账目的管理、记账、统计、核算系由金海峰在内的股东共同指定的歙县饭店监事会成员李慧霞负责，不存在不应计入承包款的事实。2.歙县饭店监事会在一审中已向一审法院提交说明、歙县饭店也向一审法院提交答辩状，确认茅国梁并不欠付承包费，且该事实也经过中徽财税公司审核确认，歙县饭店在收到金海峰、潘定山律师函后已向其回复茅国梁并不欠付承包款，其对此事实明知且在无任何证据证明茅国梁欠付承包款的前提下，纯属其为了达到其自身私人利益而恶意起诉。二、一审适用法律及审理程序正确，不存在违反审判程序的事实。1.《承包协议》协议约定承包期限为2014年1月1日至2016年12月31日，并约定了承包期间每月应缴纳的承包款金额及承包款应提前一个月上交歙县饭店，该协议约定的款项支付方式系分期履行合同而非同一债务的分期履行。根据《最高人民法院关于分期履行的合同中诉讼时效应如何计算问题的答复》（2004年4月6日法函[2004]23号）中最高人民法院对云南省高级人民法院的答复意见“对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算”，故于2019年12月26日向一审法院提起股东代表诉讼显然已经超过诉讼时效。2.歙县饭店依法成立了股东会、董事会、监事会，且能依法形成有效决议。3.一审庭审中，歙县饭店已将《专项审核报告》所依据的全部财务凭证的原件向一审法院出示，在一审法院组织下进行对账，并未限定对账时间，但金海峰、潘定山以凭证太多拒绝当庭对账，茅国梁及歙县饭店也表示不管时间多长都愿将有异议的费用对账完毕，但其却无理要求将所有凭证复制。根据公司法第三十三条的规定，股东只有查阅公司会计账簿的权利，并无复制权利，歙县饭店因其存在恶意阻碍公司正常经营以达到其私人目的的行为，可能损害公司合法利益，拒绝其复制要求合法有据。4.一审法院依法传唤了相关审计报告参与人员，并对审核报告的合法性及相关依据进行了核实。中徽财税公司经营范围系代理记账、审计服务、会计服务等等。经营服务的范围，业务经相关主管部门核准。综上，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，应予以维持。 金海峰、潘定山向一审法院起诉请求：1.茅国梁向歙县饭店支付自2014年1月1日起至2016年12月31日的承包金18890000元及利息6808500元（利息自2014年1月1日起按照年利率6%计算至款清之日止，现暂计至2019年10月1日为6808500元）；2.歙县饭店支付律师费；3.歙县饭店支付保全费5000元及保全担保费26000元；4.本案诉讼费由茅国梁承担。 一审判决认定的事实：歙县饭店成立于2008年1月7日，注册资本3600万元，经营范围为餐饮、住宿、KTV棋牌娱乐、会务服务等，法定代表人为王恩伟。歙县饭店由五位股东出资设立，分别为杭州福恩纺织有限公司（持股比例51%）、杭州置禾装饰设计工程有限公司（持股比例15%）、曹春（持股比例6%）、金海峰（持股比例15%）和潘定山（持股比例13%），董事长由王恩伟担任，董事会由王恩伟、茅国梁、曹春、潘定山、金海峰组成，监事会由汪秀兰、潘青鹏、李慧霞等人组成，潘青鹏为监事会主席。 2013年11月26日，歙县饭店召开董事会，会议决议：1.银行转贷利息：除杭州福恩纺织有限公司以前的2000元借款之外，以后的借款或转贷利息按1分计算；2.歙县饭店2014年度月经营指标确定为65万元，承包方必须提前一个月缴纳次月承包费用。董事会于2013年12月15日前确定承包方，到期如果没有合适的承包人或承包对象，董事会再行协商，由股东参与经营。2013年12月16日，王恩伟、金海峰、茅国梁、曹春、潘定山五人在歙县饭店召开会议讨论歙县饭店承包经营有关事项，并签订了《承包协议》，具体内容为：1.歙县饭店交由茅国梁承包经营。2.承包期限自2014年1月1日至2016年12月31日。3.承包方式：承包期内2014年每月上交公司承包款65万元；承包期内2015年每月上交公司承包款75万元；承包期内2016年每月上交公司承包款85万元。4.承包人在经营期内，对饭店的设施设备的维护、保养全面负责。但不包括饭店外墙、道路及大型设备的更换。5.土地税、房产税由公司承担。6.经营期间对饭店主体结构及经营功能的改变必须报董事会同意。7.经营上的应收应付款、整个饭店的盘点在12月30日以前盘清交给茅国梁。8.承包期间各项财务制度严格按规范执行。9.节假日慰问涉及到经营的由经营方承担，涉及到公司利益的由公司承担。10.违约责任：因承包人原因终止经营，须提前三个月上报董事会，并处罚金65万元整。因公司原因要求终止承包，赔承包人65万元。如三年承包完成，每年年底奖承包人65万元。2014年4月11日，歙县饭店召开董事会，王恩伟、茅国梁、潘定山、曹春参加会议。会议决议：1.对于2013年12月底以前的应收款催讨，董事会认可按歙县饭店内部联系函【2014050】号函件执行，所产生的奖励提成、折扣等费用由董事会承担；2.2014年度酒店部分设施设备的维护保养、添置产生的费用由董事会承担；3.2014年酒店办理固定资产融资所产生的费用，现董事会授权委托茅国梁、曹春两位董事签字确认；4.按季末次月15日前发放董事成员工资（每人每月1万元整）。 2016年4月16日，歙县饭店召开董事会，会议决议：关于歙县饭店基建独立账户，董事会决定由监事会成员李慧霞保管，每月所产生的一些房产税、土地税、利息等其他费用，财务原件入账后复印一份交由李慧霞备案，由李慧霞同志做好基建账户费用进出的统计核算工作。2019年3月4日，歙县饭店召开临时股东会，会议决议在歙县公安局经济犯罪侦查大队的组织下，聘请中徽财税公司对歙县饭店自2008年至2018年的财务收支情况进行全面审计。2020年1月13日，中徽财税公司出具《专项审核报告》，结论为：经审核，应交承包款扣除代付公司董事会费用后，余款已足额上缴董事会专户，实际多缴承包款1730.22元，未发现欠缴承包费情况。 2019年8月9日，金海峰、潘定山委托浙江诚源律师事务所律师徐耀山、阮文慧向歙县饭店发送《律师函》，要求歙县饭店自收函后七日向茅国梁行使收取承包金权利；若歙县饭店收函后不行使催收权利或未向承包人提起诉讼主张权利的，则金海峰、潘定山有理由相信歙县饭店怠于行使催收承包金事务，其将以歙县饭店股东身份直接代位歙县饭店行使权利。金海峰、潘定山还在《律师函》中要求歙县饭店收函后七日内向其披露2013年起至发函之日止的财务报表。2019年10月12日，金海峰再次委托安徽哲启律师事务所律师方明波向歙县饭店监事会发送《律师函》，内容同上。2020年4月3日，歙县饭店监事会向一审法院提交《说明》，主要内容为：1.茅国梁在承包期间并不欠付承包款；2.中徽财税公司出具的《专项审核报告》确认茅国梁的承包费已足额上缴，并不存在欠缴情形；3.歙县饭店在收到金海峰2019年10月12日律师函后，即向金海峰回复茅国梁并不欠缴承包款。 一审法院认为，金海峰系连续180日以上单独持有歙县饭店1%以上股份的股东，其有权提起股东代表诉讼。关于茅国梁是否欠付歙县饭店公司承包款。首先，歙县饭店在本案中已经确认茅国梁自2014年1月1日承包经营歙县饭店至今已足额缴纳了承包费，并不存在拖欠行为。其次，经歙县公安局经侦大队组织，歙县饭店召开股东会，全体股东一致同意聘请中徽财税公司对歙县饭店2008年至2018年的财务收支情况进行审计，并就2014年1月1日至2018年12月31日的公司承包费上缴情况进行了专项审核，且于2020年1月13日出具《专项审核报告》，审核结论为：未发现欠缴承包费情况。据此，金海峰、潘定山认为茅国梁欠付歙县饭店承包款证据不足。关于金海峰、潘定山提起本案诉讼是否超过诉讼时效。股东代表诉讼应该以公司知道或应当知道权利被侵害之日起计算。另对分期履行合同的每一期债务发生争议的，诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算。根据《承包协议》的约定，茅国梁按照上述协议约定缴纳2014年至2016年期间的承包费的方式为每月上交且提前一个月上交歙县饭店，故金海峰、潘定山于2019年12月26日提起股东代表诉讼，主张由茅国梁向歙县饭店交纳2014年至2016年期间的承包费显已超过3年的诉讼时效。金海峰、潘定山的诉讼请求不能成立，故其主张要求歙县饭店承担律师费、保全费和保全担保费及要求茅国梁承担诉讼费无事实和法律依据。综上，金海峰、潘定山的诉讼请求均不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决：驳回原告金海峰、潘定山的诉讼请求。案件受理费170448元，由原告金海峰、潘定山负担。 二审中，金海峰提交两份董事会协议，证明目的：歙县饭店从2014年到2020年12月份一直由茅国梁承包经营，现由茅国梁控制。 茅国梁质证意见：真实性需要核实，与本案无关。 本院认证认为，茅国梁对该证据的真实性不持异议，故对真实性予以确认，该证据内容达不到歙县饭店由茅国梁控制的证明目的。 本院二审查明的事实，与一审认定相同。 二审另查明，茅国梁在一审中提交的证据三《会议记录》载明，会议日期2019年3月4日，会议名称“经侦组织临时股东会”，会议地址徽凤厅，其中谢警官发言的主要内容为：今天召集股东以及事务所，应金董和其他股东要求对饭店审计，由第三方事务所全程参与，此次股东确认中瑞达事务所的审计结果为最终结果。 2019年3月27日，歙县饭店与中徽财税公司签订《业务约定书》，第一条委托目的和范围为：因甲方内部股东纠纷，县经警队介入调查，为提供公平公正的财务数据资料，甲方委托乙方对歙县饭店2008年至2018年的财务收支情况进行专项审核并还原规范的财务会记账。 2020年1月14日，中徽财税公司、歙县中瑞达财税事务所共同出具《说明》，载明，该两个企业同为一套人马两块牌子，业务类型相似。 2020年5月11日，歙县公安局经济犯罪侦查大队出具《情况说明》，内容为：2019年1月9日，我大队接歙县人民检察院关于对金海峰控告王恩伟涉嫌挪用资金、职务侵占一案须进一步调查的函，要求我局需进一步调查核实有关内容。2019年1月16日我大队依法受案初查，并根据歙县人民检察院提出的须对歙县饭店的财务收支情况进行审计的要求。与歙县饭店沟通对接，2019年3月14日歙县饭店召开临时股东会会议，全体股东一致同意在我队的组织下，聘请黄山中徽财税服务有限公司。对歙县饭店2008年至2018年的财务收支情况进行全面审计，并确认此次审计为公司对该事项的最终审计。审计内容包含2014年1月1日至2018年12月31日股东茅国梁承包经营期间的财务收支情况，该审计内容是此次审计的组成部分。 2020年5月9日，中徽财税公司出具《说明》。内容为：应歙县饭店股东一致要求及2019年1月8日召开股东会要求对歙县饭店2008年至2018年度所有财务账目进行审计，由歙县经侦大队组织，我司负责人及相关审计人员参与，歙县饭店于2019年3月4日召开了临时股东会会议，此次会议确定由我司对歙县饭店2007年至2018年度所有财务账目进行审计，审计内容涵盖2014年1月1日至2018年12月31日茅国梁承包款缴纳的相关事宜，该部分的审核情况即是我司于2020年1月13日出具的《专项审核报告》。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审未认定茅国梁欠付承包费是否正确。二、一审认定起诉已超过诉讼时效适用法律是否正确。三、一审审判程序是否合法。分析认定如下： 关于争议焦点一。首先，歙县饭店在本案中陈述，茅国梁自2014年1月1日承包经营歙县饭店至今所有应缴纳的承包款均已足额缴纳，不存在拖欠行为，歙县饭店监事会亦于2020年4月3日向一审法院提交说明，确认茅国梁在承包期间并不欠付承包款。其次，根据2019年4月3日歙县饭店临时股东会《会议记录》以及2019年3月27日歙县饭店与中徽财税公司签订《业务约定书》的内容反映，委托中徽财税公司对歙县饭店的财务收支情况进行审计，是在歙县公安局经侦大队的组织下召开经股东会、经股东同意而进行的，并非歙县饭店的单方委托。歙县公安局经侦大队、中徽财税公司出具的情况说明亦印证了此事实。中徽财税公司对歙县饭店2008年至2018年的财务收支情况进行审计，并就2014年1月1日至2018年12月31日的承包费上缴情况进行了专项审核，其于2020年1月13日出具《专项审核报告》，审核结论为：经审核，应交承包款扣除代付公司董事会费用后，余款已足额上缴董事会专户，实际多缴承包款1730.22元，未发现欠缴承包费情况。因此，一审认定金海峰、潘定山认为茅国梁欠付歙县饭店承包款证据不足，并无不当。金海峰、潘定山此节上诉理由不能成立。 关于争议焦点二。《承包协议》约定，承包期限为2014年1月1日至2016年12月31日，承包期间每月应缴纳承包款并应提前一个月上交歙县饭店。该约定的款项支付方式系分期履行合同而非同一债务的分期履行。故本案诉讼时效期间自该期债务履行期届满之日的次日起算。金海峰、潘定山主张系同一债务分期履行，应自最后一期履行期限届满即2013年12月31日开始计算诉讼时效，不能成立。金海峰、潘定山提交的《董事会决议》《年终总结会议记录》，其中并无歙县饭店向茅国梁追讨承包费的明确意思表示。金海峰、潘定山虽然委托律师于2019年8月、10月向歙县饭店监事会发函，要求向茅国梁追讨承包费，但这只是金海峰、潘定山的意思表示，歙县饭店并未向茅国梁主张权利，故金海峰、潘定山于2019年12月26日提起股东代表诉讼，主张由茅国梁向歙县饭店交纳2014年至2016年期间的承包费显已超过3年的诉讼时效。金海峰、潘定山主张诉讼时效发生中断、起诉没有超过3年的诉讼时效，不能成立。 关于争议焦点三。因委托中徽财税公司对歙县饭店的财务收支情况进行审计，是在歙县公安局经侦大队的组织下召开股东会、经股东同意而进行的，并非歙县饭店或茅国梁的单方委托。当事人双方自行委托第三方机构进行审计，与司法机关委托司法鉴定在程序上、资质要求上存在本质区别，故金海峰、潘定山申请一审法院进行审计，一审法院未予准许，采信《专项审核报告》的审核结论，并无不当。公司法第三十三条规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司合法利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。该条规定股东可以要求查阅公司会计账簿，并未规定股东有权复制会计凭证，且会计凭证在一审庭审中已提交质证。故金海峰、潘定山上诉称一审审判程序违法，不能成立。 综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。金海峰、潘定山的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170343元，由金海峰、潘定山负担。 本判决为终审判决。 审判长  张苏沁 审判员  黄 浩 审判员  张玉芹 二〇二〇年十月十五日 法官助理任纪敏 书记员杨弯弯