甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2760号上诉人（原审被告）：兰州富海钢化玻璃有限公司，住所地：兰州市榆中县定远镇上沟社刘家湾厂房。法定代表人：詹亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：安济明，甘肃解开律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小娟，甘肃解开律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:田登锋，男，汉族，1986年10月22日出生，陕西省富平县农民，住该××××号。委托诉讼代理人：秦亚斌，甘肃洮鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：牟红丽，甘肃洮鼎律师事务所律师。上诉人兰州富海钢化玻璃有限公司（简称富海公司）与被上诉人田登锋工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省榆中县人民法院(2020)甘0123民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人富海公司提出上诉请求：1、请求撤销甘肃省榆中县人民法院(2020)甘0123民初900号民事判决书；2、依法驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认定:“经本院审查原告没有参加仲裁庭仲裁是有正当理由的，并不是无正当理由不参加。”该认定没有任何事实与证据可以证明。一审中:“经本院审理认定的事实如下:2017年7月……(至)停工留薪期间的工资为21000元。”在长达两页的审理认定的事实中，没有查明被上诉人未到庭的任何事实，法庭在无任何查明的事实存在的情况下，一审竟然认定:“经本院审查原告没有参加仲裁庭仲裁是有正当理由的，”该认定无事实，更没有证据可证明。二、一审举证和证明原则不符合法律规定和审判实践。一审认定:“经本庭审理查明，本案中只在兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲定字(2020)第1号决定中，仲裁委员会以原告存在《劳动人事争议仲裁办案规则》第39条规定，认为原告无正当理由拒不到庭。作出了原告按撤回仲裁申请处理。但仲裁委员会也无证据证明原告确实无正当理由拒不到庭参加仲裁程序。”以及“被告也没有提供证据证明原告未参加仲裁庭仲裁确实无正当理由”。以上认定颠覆了审判中需要证据的事实。1、审判中我们要证明的是:被上诉人有合理的事由未参加仲裁;所以不论是仲裁庭和法院，是查明“合理的事由”存在与否，只要没有证据证明“合理事由”存在，说明该“事由”就不存在，而不是用证据证明“合理事由”不存在。不存在的事物也没有证据证明，也没法证明；2、《最高人民法院关于适用的解释》第90条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中是被上诉人主张其请求依法应得到支持，所以其首先应证明主张的事实是清楚的，证据确实充分。对被上诉人主张的事实的证明责任一审不应违法转嫁给上诉人，更不应转嫁给仲裁委员会或法院;3对于未参加庭审或仲裁按撤诉处理的案件，在司法实践中都由未到庭参加诉讼或仲裁的人自己提供证据来证明其有合理事由，实践中法院或仲裁委员会只是依法送达开庭通知就可以，而不是仲裁庭或审判法院依职责去查找证据证明:“并不是无正当理由不参加。”这种不存在的证据也可能真的搜集不到。三、一审审理程序违法。一审开庭时，上诉人在质证庭审时，依法提供证据:兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲定字(2020)第1号决定书，并提供相关法律实施办法:甘肃省人力资源和社会保障厅、甘肃省高级人民法院《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法》及大量的相关判例，从事实上、相关法律规定和司法实践来证明，本案确实应依法驳回，但被上诉人还没有说质证意见，审判长直接说有不立案通知书，法院就可以支持被上诉人主张，使得整个审判的进行已经没有意义，本案还未审结，判决结论已经确定，是实际意义的未审先判。也使得上诉人一审时主张的调解无法顺利进行，让双方的纠纷不能结案事了。四、本案实体判决与事实不符。1、本案如果仅仅是因为权利失效而驳回被上诉人诉讼，虽然是符合民法的诚实信用原则的，也符合劳动争议案件仲裁程序前置的法律规定，但总是显的有失公平正义。上诉人对本案坚持调解的另一原因是，上诉人不认可被上诉人的伤残等级，上诉人坚持认为被上诉人的伤残应为10级，而因上诉人不懂法，对伤残评定等级不服未及时申请复议而无法推翻因而双方产生争议，然不懂法也要敬畏法律，提出复议时时效己过，故在庭审时不再坚持伤残等级问题。上诉人坚持认为被上诉人的伤残为10级，依10级标准计算，不应支付十余万的费用。2、一审判决对于1000元伙食补助没有依据。被上诉人住院32天，住院期间是上诉人派的员工在护理，所以被上诉人一审中未主张护理费，而住院期间指派的上诉人护理员工与被上诉人的伙食都由上诉人提供，所以被上诉人伙食费在住院期间已由上诉人支付，不应另行支付伙食补助。另外，1000元的数额虽然不多，但其计算的依据和标准应该有，一审未查明。综述，一审判决事实不清，认定的事实无证据支持，判决违反法律规定，也不能及时化解社会矛盾，上诉人和被上诉人均未受益，请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼。被上诉人富海公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。二、答辩人在仲裁开庭前已经与仲裁庭工作人员联系过，仲裁庭人员同意等事情解决后参加仲裁。因此答辩人是有正当理由未到庭。三、关于伤残等级，被答辩人的理由不能成立。四、伙食补助应得到支持，上诉人的上诉理由不能成立。田登锋向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告的劳动关系；2、请求依法判令被告赔偿原告一次性伤残补助金39000元、一次性医疗补助金39000元、一次性就业补助金75000元、住院伙食费补助费1000元、交通费500元、鉴定费840元、停工留薪期工资36000元，以上共计170340元；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年7月被告聘用原告到其位于榆中县××镇××村××厂房工作，原告主要从事车床加工工作，原、被告未签订书面劳动合同，原告的工资由被告以现金方式按月发放每月3000元，发放至2017年7月。2017年9月2日原告在被告处上班时，和其同事从库房门口处向前方空地移动玻璃准备装车时，在拉运途中因液压车被卡顿至玻璃倒塌造成原告右腿关节受伤。原告受伤后被告派人将原告送往甘肃省人民医院紧急治疗。经医院诊断原告的伤情为：胫骨髁间嵴骨折，股骨髁骨折。原告住院19天至2017年9月21日治疗好转后出院，住院费用由被告支付。2018年1月17日原告因伤情再次住院治疗，经诊断伤情为：膝关节僵硬、骨折内固定装置障碍，原告住院13天后于2018年1月30日出院。2018年12月28日原告的伤情经兰州市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年5月28日，经兰州市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定原告的工伤职工劳动能力鉴定为伤残七级。2018年7月原告向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与被告之间存在劳动关系。2018年8月31日兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出了仲裁裁决书，认定原、被告自2017年7月起之间存在事实劳动关系，现该份仲裁裁决书已经生效。2019年原告又向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求被告支付2017年8月至2019年7月12日未订立书面劳动合同二倍的工资差额33000元、2017年9月2日至2018年4月30日期间的停工留薪工资21000元、一次性工伤医疗补助金79846元、一次性伤残补助金73704元、一次性伤残就业补助金122840元、交通食宿费500元、劳动能力鉴定费用840元、住院期间护理费1720元。在2019年11月5日仲裁委员会开庭时，因原告存在《劳动人事争议仲裁办案规则》第39条规定情形，仲裁委员会按照原告撤回仲裁申请处理，并于2020年1月13日作出了仲裁决定书。原告收到该份仲裁决定书后，于2020年3月30日再次向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年3月30日兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出了《不予受理通知书》，原告收到该份通知书后，在法定期限内向本院提出了诉讼。另查明：原告的工伤构成七级伤残，一次性伤残补助金为39000元、一次性工伤医疗补助金为39000元、一次性伤残就业补助金为39000元，合计117000元。原告的工资被告发放到了2017年7月，原告受伤后住院两次截止2018年1月30日出院，休息一月停工留薪期为7个月，停工留薪期间的工资为21000元。一审法院认为，原告要求与被告解除劳动合同，被告也同意与原告解除劳动合同，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。原告作为劳动者为被告提供劳动，其在工作中遭受身体伤害，经劳动人事部门认定，原告的伤情构成工伤，并作出了工伤认定书。工伤认定书作出后原告既未在60日内申请行政复议，又未在6个月内提起行政诉讼，工伤认定书已经发生了法律效力。原告的工伤经兰州市劳动能力鉴定委员会办公室鉴定构成工伤七级。原告也向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认原、被告之间存在劳动关系，仲裁委员会作出了原、被告之间存在事实劳动关系的裁决书，该份裁决书已经发生法律效力。被告作为用人单位应当按照法律规定对原告主张的一次性伤残补助金39000元、一次性医疗补助金39000元、一次性伤残就业补助金按照39000元计算的诉讼请求，本院予以支持。原告主张要求被告支付住院伙食补助费1000元，有事实及法律依据，本院予以支持。原告主张要求被告支付交通费500元，原告两次住院共计32天，每天按照10元计算交通费，共计320元予以支持。原告要求被告给付鉴定费840元，但未能提供证据证明其做鉴定花费了840元，对该项诉讼请求，本院不予支持。原告自在被告处上班到受伤住院、出院共计7个月时间，被告未向原告支付工资，故对原告主张的停工留薪期间工资按照21000元计算，予以支持。被告辩称原告在仲裁委员会申请仲裁后，未按照仲裁委员会通知的时间参加仲裁程序，被仲裁委员会以无正当理由拒不到庭为由按原告撤回仲裁申请处理。原告收到决定书后又向仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会又作出了不予受理通知书，原告在收到不予受理通知书后向法院提起了诉讼，法院应当审查原告是否存在确实无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭许可中途退庭的情形，裁定是否驳回起诉。本案中原告存在经仲裁委员会通知确实无正当理由拒不到庭的情形，法院应当驳回原告的起诉。经庭审查明，本案中只在兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出的兰劳人仲定字（2020）第1号决定书中，仲裁委员会以原告存在《劳动人事争议仲裁办案规则》第39条规定，认为原告无正当理由拒不到庭。作出了原告按撤回仲裁申请处理。但仲裁委员会也无证据证明原告确实无正当理由拒不到庭参加仲裁程序。被告也没有提供证据证明原告未参加仲裁庭仲裁确实无正当理由，应当驳回起诉。经本院审查原告没有参加仲裁庭仲裁是有正当理由的，并不是无正当理由不参加。对被告的该辩解理由，本院不予采信。依照《工伤保险条例》第二条、第十条第一款、第三十条、第三十三条、第三十七条、《甘肃省工伤保险实施办法》第三十一条、《甘肃省劳动人事争议仲裁与诉讼衔接实施办法（实行）》第一条第（二）项规定，判决如下：一、解除原告田登峰与被告兰州富海钢化玻璃有限公司的劳动关系；二、被告兰州富海钢化玻璃有限公司给付原告田登峰一次性伤残补助金39000元、一次性工伤医疗补助金39000元、一次性伤残就业补助金39000元、停工留薪工资21000元、住院伙食补助费1000元、交通费320元，合计139320元，于判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由兰州富海钢化玻璃有限公司负担。经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，本院予以确认。二审期间，田登峰提交了兰州碧桂园学校2020年7月30日出具的证明一份，拟证明田登峰系兰州碧桂园学校实验室的第一负责人，仲裁开庭当日为了迎接领导考察学校，不得已未及时参加仲裁，富海公司对该证据不认可，认为不真实且无关联性。本院审查认为该证明有兰州碧桂园学校的公章，且考虑到求职者工作的不宜，本院认为依据常理判断，田登峰故意不参加仲裁存在的可能性较小，该证据具备真实性、关联性、合法性，本院对该证据予以采信。本院认为，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定“……对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼”，本案中劳动争议仲裁委员会对申请人田登锋的仲裁申请作出不予受理的决定后，田登锋可以就其劳动争议事项向人民法院提起诉讼，且田登锋就职的兰州碧桂园学校已经出具证明，证明当天田登锋却因工作原因无法及时赶到仲裁委员会参加仲裁，故田登锋并非确无正当理由拒不到庭，因此，富海公司称法院应驳回田登锋的诉讼请求的上诉理由不成立，一审法院对双方争议的劳动争议事项进行审理并无不当。对于富海公司称不应采纳田登锋的工伤职工劳动能力为七级伤残的鉴定结论的上诉请求，因双方均未在收到鉴定结论通知书后15日内申请再次鉴定，富海公司亦无证据推翻该鉴定结论，故本院对富海公司的该上诉理由不予采纳。对于富海公司称田登锋两次住院期间单位均支付了其伙食补助费，不应再继续支付的诉讼请求，本院认为住院伙食补助费并不严格限制于住院期间，且田登锋户籍在陕西省，其在外地兰州市两次住院治疗，必然会产生在途伙食费等，一审法院认定为1000元并无不当，富海公司的该上诉理由不成立。综上所述，上诉人富海公司的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人兰州富海钢化玻璃有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周瑞芹审判员  冯 诚审判员  邵云翮二〇二〇年十月二十八日书记员  卢淑娟