四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11123号 上诉人（原审被告）：成都建开西南工程管理有限公司，住四川省成都市武侯区航空路**。 法定代表人：王小波,总经理。 委托诉讼代理人：廖文婧，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李柯宏，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：彭兰，女，1988年8月20日出生，汉族，住四川省隆昌县。 委托诉讼代理人：吴亮，四川拓越律师事务所律师。 上诉人成都建开西南工程管理有限公司（以下简称西南公司）因与被上诉人彭兰劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人西南公司上诉请求：1.依法撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5896号民事判决书，改判驳回彭兰全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费均由彭兰承担。主要事实与理由：一、一审关于彭兰与上诉人西南公司之间是否约定提成工资的认定与事实不符。上诉人在2016年向个别员工支付提成工资的行为，系针对房地产低靡的特殊奖励行为，主要目的为激励销售人员从外引进客源，仅适用于当时特殊情况，不能当然适用所有员工的销售行为。上述员工在彭兰主张的销售期间未取得任何销售提成。本案劳动合同中明确双方按照月工资制即固定工资方式支付劳动报酬，即使未对具体金额进行确定，但可明确工资形式非提成工资。二、一审法院因西南公司未向法院提交证据证明彭兰主张销售的房屋系他人销售的证据，认可彭兰关于房屋销售业绩的主张与事实不符。房屋销售行为系彭兰在内所有销售人员的本职工作，且房屋销售行为本身是一个流程性工作，从谈判、合同签订、网上签约备案及协助买受人到房管局提交材料等，均由彭兰在内的销售团队合作完成。彭兰提交证据不能证明全部销售工作由其一人完成，更不能证明房屋买受人系其向公司介绍。三、上诉人西南公司按照劳动合同约定按时足额向彭兰支付了工资，与彭兰解除劳动合同的行为也符合法律规定，并不存在拖欠工资的行为，不应支付经济补偿金。四、一审判决法院认为部分与实际判项相冲突，应当被撤销。一审判决法院认为部分确定西南公司应向彭兰支付提成款141090.23元，经济补偿金53424元，却判决上诉人向彭兰支付提成款共计194514.23元。 被上诉人彭兰答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。一、双方劳动合同中有提成的约定，且销售提成是行业惯例，相关短信、微信、录音及同岗位同时期进入的人员发放过提成的事实可以相互印证。二、案涉房屋的销售由彭兰完成，在商品房销售合同和网签中注明的销售人员都是彭兰，且西南公司在仲裁阶段也认可销售是彭兰完成。三、根据一审查明事实，2018年4月4日双方签署交接单，彭兰于2018年4月23日申请了仲裁。西南公司所称5月份因旷工解除劳动关系与事实不符。 彭兰向一审法院起诉请求：1.西南公司向彭兰支付拖欠的劳动报酬156766.92元；2.判令西南公司向彭兰支付经济补偿金53424元；3.本案全部诉讼费用均由西南公司承担。 一审法院认定以下事实:彭兰于2014年11月5日入职西南公司，双方于2014年11月5日签订书面劳动合同，约定：劳动关系终止期限为：至牧马山凤凰苑销售工作完成时即终止；工作岗位：销售。2018年4月23日彭兰申请仲裁请求：1.西南公司向彭兰支付拖欠的劳动报酬156766.92元；2.判令西南公司向彭兰支付经济补偿金53424元；3.本案全部诉讼费用均由西南公司承担。2018年11月12日武侯区劳动人事争议仲裁委员会超期未结。 一审法院另查明：1.2018年4月4日，西南公司与彭兰签署交接单；2.2018年5月前彭兰的相关工资报酬均已足额支付，2018年5月2日向其转账发放2240.97元系当月工资；3.彭兰在仲裁时解除劳动关系的理由为未向其支付提成款。 上述无争议事实有工资流水、凤凰苑业主交接表、微信聊天记录、通讯录、仲裁庭审笔录、超期未结案证明、当事人陈述等收集在案，予以佐证。 关于是否应付提成工资问题。一审中彭兰为证明其提成主张，提交了两组证据：1.双方存在支付提成的约定。提交其与郭承杰、陈棘微信谈话记录、其与蔡建灵、江帆录音记录、通讯录以证明其在入职时西南公司与其口头约定销售提成比例为销售总价的千分之五，实际提成比例为千分之四点五。2.已完成的销售任务合同总价款。提交商品房销售信息摘要及合同落款页、交接单以证明由其实际完成房屋销售14套（销售交款总计为31353384.32元）且相关交房资料已移交西南公司。西南公司对上述证据真实性不持异议，但认为无法达到其证明目的。一审法院要求西南公司核实上述14套房屋是否为彭兰销售；是否向郭承杰发放过提成以及提交相应工资流水。西南房地产开发公司核实后认为彭兰处理过涉及14套房屋网签工作不认可系其销售；2015年时，公司向郭承杰发放过奖励，由于拆分发放一直持续到16年。西南公司未提交流水明细仅提交制作工资明细，2015年8月至2016年1月工资表工资结构项目中有销售提成一项，郭承杰以及严薇均发放过销售提成。一审法院也就向郭承杰发放的款项向其本人询问，郭承杰陈述其收到过分批发放的款项，但其向公司询问时公司未告知上述款项的性质。根据双方举证、质证意见以及一审法庭查明事实，对彭兰证据三性予以采信。 一审法院认为，用人单位与劳动者之间就提成工资发生争议，劳动者应当举证证明双方之间存在关于提成的约定，用人单位应当证明提成款项的具体核算方式及金额。结合本案在案证据，双方在书面劳动合同中对工资构成未作约定。从实际履行中看，彭兰提交的证据以及西南公司提交证据之间能够相互印证形成证据锁链，证明西南公司就销售人员的薪资收入结构制定过提成分配政策且实际发放过提成款项。西南公司认为其提成政策系其根据公司自身情况制定，但无论制定提成政策亦或是取消提成政策均未提交任何证据加以证明。彭兰的工作岗位为销售，基本工资+提成工作的工资结构在房屋销售行业而言较为普遍，提成工资更是销售人员工资总额中占比较高的部分，取消提成工资的发放实际减少销售人员的劳动报酬，应当由西南公司就减少报酬合理性以及正当性承担举证责任。本案西南公司否认存在提成工资的约定与已查明事实存在矛盾，否认彭兰完成销售房屋的业绩未提交证据证明房屋销售实际由他人完成，承认曾经存在提成政策但彭兰销售房屋时该政策已取消也未提交任何证据，其应当就上述问题承担举证不力的不利后果。结合已查明事实，西南公司应按照销售合同中落款销售服务人员为彭兰的合同金额乘以个人应提成比例千分之四点五向彭兰发放提成款项141090.23元，故一审法院对彭兰主张的销售提成款项部分予以支持。 关于是否应付经济补偿金问题。一审法院认为，根据本案已查明事实，彭兰已于2018年4月4日与西南公司签署了交接单，后于2018年4月23日申请仲裁以未付提成工资为由请求西南公司支付经济补偿金。西南公司于2018年4月24日领取了应诉开庭通知书，故于当日双方已解除劳动合同关系。之后，西南公司于2018年5月16日以彭兰自2018年4月4日起旷工为由解除双方劳动合同已无事实依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条之规定，未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以请求解除劳动合同，按照劳动者在本单位工作年限以及离职前十二个月平均工资标准支付经济补偿。本案彭兰以西南公司未支付彭兰2017年提成工资为由解除劳动合同关系，结合已查明事实，彭兰离职前一年货币总收入（含提成款项）为188044.88元，西南公司应当向彭兰支付经济补偿金54846.44元（15670.41元×3.5），但彭兰仅主张53424元视为对自身权利的处分，一审法院对其该项请求予以支持。 依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，一审判决：一、西南公司于判决生效之日起五日内支付彭兰提成款141090.23元；二、西南公司于判决生效之日起五日内支付彭兰提成款53424元；三、驳回彭兰其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院予以免收。 二审中，双方均未提交新证据。二审另查明，成都西南航空房地产开发有限责任公司于2019年8月30日企业名称变更登记为成都建开西南工程管理有限公司。 本院经二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致，予以确认。 本院认为，结合上诉人的上诉意见与被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、西南公司是否应向彭兰支付销售提成款；二、西南公司是否应向彭兰支付经济补偿金。对此，本院评述如下： 关于西南公司是否应向彭兰支付销售提成款。根据一审查明事实，彭兰入职西南公司从事牧马山凤凰园销售工作，双方在书面劳动合同中对工资构成未作约定。但彭兰提交的短信、微信、通话记录等证据，能够证明西南公司就销售人员的薪资收入结构制定过提成分配政策且实际发放过提成款项，且基本工资+销售提成的工资结构在房屋销售行业较为普遍，西南公司否认存在提成工资的约定与已查明事实存在矛盾亦与一般常情不符。彭兰提交了商品房销售信息摘要、合同落款页及交接单证明其完成14套房屋销售，虽然西南公司主张上述房屋是多人合作完成，但一二审中均未举出相反证据，故对其该主张本院不予支持。一审法院认定西南公司应向彭兰发放提成款141090.23元并无不当。 关于西南公司是否应向彭兰支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”之规定，彭兰因西南公司未及时向其支付销售提成款而解除劳动合同，其有权向西南公司主张经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”结合一审中西南公司提交的彭兰工资明细、转账记录及未支付的提成款，彭兰离职前十二个月工资总额应为205503.23元，一审认定彭兰离职前工资总额为188044.88元不当，鉴于彭兰未对一审认定的经济补偿金53424元提出异议，视为其对一审处理结果的认可。西南公司关于其不应支付经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。 一审判决在本院认为中认定西南公司应向彭兰支付经济补偿金53424元，但判项中表述为“提成款53424元”系笔误，本院二审对该笔误予以更正。 综上所述，上诉人西南公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判项中存在文字笔误，本院二审予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5896号民事判决第一项、第三项，即“成都建开西南工程管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付彭兰提成款141090.23元”、“驳回彭兰其他诉讼请求”； 二、更正成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5896号民事判决第二项为“成都建开西南工程管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付彭兰经济补偿金53424元”。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由成都建开西南工程管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 付冬琦 审 判 员 徐苑效 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 任 丽 书 记 员 严冬梅