山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3072号上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司，住所地山东省桓台县建筑商城**。法定代表人：逮志军，董事长。委托诉讼代理人：金志豪，山东金罡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王文兴，男，1965年10月11日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：曲开泉，山东鼎赢律师事务所律师。委托诉讼代理人：曲艺，山东鼎赢律师事务所律师。原审被告：夏祥文，男，1976年8月4日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。原审被告：韩方来，男，1982年12月10日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。夏祥文、韩方来共同委托诉讼代理人：金志豪，山东金罡律师事务所律师。原审被告：山东桓台建设工程有限公司碧桂园翡翠澜湾项目部，，住所地山东省枣庄市市中区龙头西路碧桂园翡翠澜湾第三标段工程驻地上诉人山东桓台建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“桓台建工”）因与被上诉人王文兴、原审被告夏祥文、韩方来、山东桓台建设工程有限公司碧桂园翡翠澜湾项目部（以下至判决主文前简称“碧桂园项目部”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。桓台建工上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或将案件发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一审法院认定保证金退还承诺中的“质量、及其它纠纷的”字样划去系原审被告夏祥文划去的，该认定明显与事实不符，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判或发回重审。一审法院审理中，已经查明2020年1月17日，夏祥文向被上诉人王文兴出具了一份退还保证金承诺书，承诺书中明确载明：“在无人工工资、质量、及其它纠纷的情况下，收款人在2020年3月底前无息返还。”该承诺书仅此一份，且一直在被上诉人处保存。上诉人方之所以在退还被上诉人保证金时，明确载明没有质量及其它纠纷时在2020年3月底退还，是因为被上诉人施工的工程一直未进行质量验收，此时是年底，要等到春节后建设单位和监理部门，方能进行质量验收，因此我方明确要求在没有质量及其它纠纷的情况下才能退还被上诉人的保证金。2020年1月22日，被上诉人去工地协商搬离物品时，夏祥文用其本人手机对该承诺书进行拍照留存，此时的承诺书是完好无损的，没有任何划痕。此后，上诉人方以及原审被告夏祥文均没有接触过该承诺书，2020年2月份，有关部门验收被上诉人施工的工程时，发现存在严重的质量问题，验收未通过，上诉人多次要求被上诉人对存在质量问题的楼层进行整改修补，被上诉人均不予整改，故上诉人未在2020年3月底前退还被上诉人的保证金。一审审理中，被诉人方的证人证言与被上诉人自我陈述存在明显相互矛盾，且没有其他证据证明承诺书中的“质量、及其它纠纷的”字样系夏祥文划去，夏祥文没有任何理由去划掉对其有利的字样，且一审庭审中夏祥文已经证实该承诺书在书写后的第五天其拍照时一直是完好无损的。故一审法院直接认定夏祥文本人划去明显与事实不符，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判或发回重审。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判或发回重审。王文兴辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决客观公正，请求二审法院维持一审判决。2.上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。夏祥文、韩方来述称，同上诉人的意见。碧桂园项目部未到庭陈述意见。王文兴向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付给原告材料款69,211.79元及利息（以69,211.79元为基数，自对账日即2019年10月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场贷款利率计算）；2、请求判令被告返还原告所交的保证金80万元及利息（以80万元为基数，自2019年10月20日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）；3、本案诉讼费、保全费均由被告承担。一审法院认定事实：原告承包桓台建工承建的碧桂园翡翠澜湾项目三标段的部分工程，双方未签订书面施工及保证金合同。2019年6月16日，桓台建工向原告送达了进场通知，通知原告翡翠澜湾项目三标段已具备进场条件，要求原告缴纳进场保证金80万元后进场施工。原告主张其将80万元保证金汇入韩方来的银行账户，2019年6月20日，桓台建工为原告出具收据一张，收据上标明收款事由为劳务进场保证金，金额为80万元。原告交完保证金后进场施工，原、被告皆认可原告王文兴实际承建了20号、23号楼部分工程，原告主张其做了混凝土浇筑、外墙抹灰、砌砖、四层模板、非标准层模板、车库筏板等项目，被告主张原告做了20号楼负一层及地面1-6层的楼房建造，23号楼的负一层及地面一层的楼房建造，即除材料系桓台公司自己出，剩余所有的工程建设都是由原告完成的。后因故原告王文兴退场，退场原因双方陈述不一致。2020年1月17日，夏祥文在保证金收据复印件上写明：“该笔劳务进场保证金，在该劳务分包人结算施工的各项分包工程无人工工资、质量、及其它纠纷的情况下，收款人在2020年3月底前无息返还。到期不能付的按相关规定处理”，上述部分文字“质量、及其它纠纷的”被划去。被告桓台建工为原告出具《桓台建设集团碧桂园三标20#、23#楼工程结算汇总》，上述材料下部手写：“总工资1,767,381.52元-已付1,122,005元=645,376.52元”，“该工资数额含代付款60,000元”，“在无其它争议的情况下2020年2月底支付”，“材料69,211.79，共计714,588.31。保证金800,000元”，最后有夏祥文签名，标注日期为2020年1月17日。结算汇总单的第16项列明的为代付款69,211.73元，第18项列明的为保证定金800,000元。被告桓台建工自认夏祥文、韩方来系项目负责人，二人行为系履行职务行为。一审法院认为，本案的争议焦点有以下几点，一是王文兴与桓台建工之间是否存在合同及合同效力问题；二是保证金退还承诺上文字涂改部分应当如何认定及80万进场保证金是否应当退还问题；三是垫付材料款69,211.79元被告是否应当返还问题。关于焦点一、双方虽未签订书面合同，但原告实际建设了桓台建工承建的碧桂园翡翠澜湾项目三标段的20号、23号楼部分工程，应当视为原告王文兴与被告桓台建工之间的分包合同客观存在，原告实际承建了案涉工程的楼房建造，本案应系建设工程施工合同纠纷，当事人的该案为劳务纠纷的抗辩意见，该院不予采信。该院应当依职权审查合同效力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，原告未取得资质承建工程，应当认定合同无效。关于焦点二、原、被告皆主张保证金退还承诺上的文字涂改部分系对方所为并均提交了证人证言等证据。原告王文兴主张：2020年1月17日在多名人员见证下，夏祥文在保证金收据复印件上向原告出具了保证金退还承诺，签完字没有按手印，手印是后来补的，夏祥文后来又将该承诺复印一份留底。保证金退还承诺出具后，原告要求夏祥文修改承诺上面的有工程质量及其他纠纷等相关文字，夏祥文不同意，原告等于腊月26、27、28几天连续上访，夏祥文于2020年1月22日下午在区政府信访局门口自己的车里亲自将该保证金退还承诺中的“质量、及其它纠纷的”划去。原告王文兴申请证人穆某、张某出庭作证，张某在庭审中陈述保证金退还证明上的涂改确系夏祥文划掉。被告夏祥文称，原告王文兴曾在2020年1月22日上午到其办公室协商物品搬离一事，夏祥文提出需对保证金退还承诺留存，遂用手机软件“扫描全能王”对原告拿出来的证明进行扫描，拍照后，把原件还给了原告，其拍照时并未出现划痕。被告申请证人姜某出庭作证，姜某在庭审时陈述，春节前17、18号左右被告夏祥文将上述证明拍照给其看的时候，当时并没有划的痕迹，后来便没有再见过。综合审查原、被告双方的陈述及证人证言等证据，该院采信原告王文兴陈述，保证金退还承诺中的“质量、及其它纠纷的”系被告夏祥文划掉。原告所缴纳的80万元保证金明确注明为“劳务进场保证金”，被告夏祥文作为桓台建工项目负责人为原告出具保证金退还承诺，被告桓台建工应当按照约定在2020年3月底前履行返还80万元进场保证金的义务，另外该协议中还约定该笔劳务进场保证金在无人工工资纠纷的情况下返还，本案中，原、被告对人工工资已经结清的事实皆无异议，故被告桓台建工应当履行返还80万元进场保证金的义务。被告桓台建工请求就工程质量问题对王文兴提起反诉，本案不予审理，当事人可以另行处理。劳务进场保证金的退还不影响施工人按照约定或法律规定对工程质量承担责任。关于焦点三、原告提交了由被告方出具的《桓台建设集团碧桂园三标20#、23#楼工程结算汇总》，该汇总表由被告方制作且有被告夏祥文的签字确认。原、被告双方对材料款金额为69,211.79元的事实皆无异议，根据汇总单上显示材料款为“代付款”，被告主张夏祥文签字确认的部分仅是对工资的计算，材料款没有签字确认不应返还，一方面，手写内容排版并不规范，无法确认夏祥文的签字明确排除了对材料款的返还，另一方面，被告当庭陈述案涉工程建设材料系桓台建工自己出，而该69,211.79元系原告代为垫付的材料款，按照该款项的性质和原告王文兴已经退场的客观情况，被告桓台建工应当返还原告王文兴69,211.79元代付材料款。原告诉请被告支付材料款和劳务进场保证金的利息，双方并未明确约定，根据本案的具体情形及法律相关依据，该院不予支持。原告未举证碧桂园项目部有诉讼责任主体资格，且被告夏祥文、韩方来系被告桓台建工项目负责人，其行为系履行职务行为，故原告诉请碧桂园项目部、夏祥文、韩方来承担责任，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告王文兴材料款69,211.79元；二、被告山东桓台建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告王文兴劳务进场保证金800,000元；三、驳回原告王文兴的其他诉讼请求。案件受理费12,492元，减半收取6,246元，保全费5,000元，合计11,246元，由被告山东桓台建设工程有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，王文兴主张2020年1月17日在多名人员见证下，夏祥文在保证金收据复印件上向其出具了保证金退还承诺，签完字没有按手印，手印是后来补的，夏祥文后来又将该承诺复印一份留底。保证金退还承诺出具后，王文兴要求夏祥文修改承诺上面的有工程质量及其他纠纷等相关文字，夏祥文不同意，王文兴等于腊月26、27、28几天连续上访，夏祥文于2020年1月22日下午在区政府信访局门口自己的车里亲自将该保证金退还承诺中的“质量、及其它纠纷的”划去。证人张某在一审庭审中陈述保证金退还证明上的涂改确系夏祥文划掉。而夏祥文称王文兴曾在2020年1月22日上午到其办公室协商物品搬离一事，夏祥文提出需对保证金退还承诺留存，遂用手机软件“扫描全能王”对王文兴拿出来的证明进行扫描，拍照后，把原件还给了王文兴，其拍照时并未出现划痕。证人姜某在一审庭审中陈述，春节前17、18号左右夏祥文将上述证明拍照给其看的时候，当时并没有划的痕迹，后来便没有再见过。一审法院结合当事人的陈述及证人证言等证据，认定保证金退还承诺中的“质量、及其它纠纷的”字样系夏祥文划掉并无不当。上诉人桓台建工的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人桓台建工的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人山东桓台建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十月十七日书记员 吴 凡