安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终959号 上诉人（一审被告）：蒙城县三义街刘爱东食品店，住所地安徽省亳州市蒙城县. 经营者：刘爱东。 委托诉讼代理人：邵民锋，安徽和协律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。 法定代表人：梁金辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马超平，安徽佑安律师事务所律师。 上诉人蒙城县三义街刘爱东食品店（以下称刘爱东食品店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下称古井贡酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院(2020)皖16民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘爱东食品店的委托诉讼代理人邵民锋、被上诉人古井贡酒公司的委托诉讼代理人马超平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘爱东食品店上诉提出:1、请求二审法院依法撤销(2020)皖16民初136号民事判决书，并依法予以改判;2、一、二审诉讼费用由古井贡酒公司承担。事实和理由:原审法院以“综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉等”判决刘爱东食品店承担经济损失及合理开支40000元，明显过高。原审法院任意适用法官自由裁量权，如此判决有失公平。依据《商标法》之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照侵权人因被侵权人受到的实际损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。同时根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，权利人因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成的商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商品的单位利润成绩计算。本案中，原审已经认定:刘爱东食品店从他人处共购进外包装“古井贡酒年份原浆”白酒7件，至案发时尚未售出，7件白酒均被工商部门没收，未给古井贡酒公司造成任何名誉损失和经济损失;同时工商部门认定刘爱东食品店获得的违法经营额为2940元，故本案虽然构成侵权，但是根据其侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等综合因素考虑，并不严重，按照规定，原审法院不应按照违法经营金额十倍以上的标准认定损失，一审认定40000元实属偏袒，有失公正。刘爱东食品店作为一个农村小商店经营个体户，在不知情、不知假、不懂法的情况下，不知不觉犯了错，应给予谅解，刘爱东食品店已经受到了工商部门的处罚，也认识到错误，且未给古井贡酒公司造成名誉损失、经济损失和后果的情况下，判决赔偿40000元，实在无法接受。请求二审法院认真审查，充分考虑本案的实际情况和案件的性质、后果、行为，撤销原判，依法作出合法判决。 古井贡酒公司辩称：一、一审综合考虑刘爱东食品店侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉等因素，判令其赔偿经济损失及合理开支4万元合法、合理。1、一审查明古井贡酒公司所受损失和刘爱东食品店所获利益均无法确定的事实清楚。刘爱东食品店仅是在蒙城县市场监督管理局自认其2019年5月6日从他人处以420元的价格购进7箱侵权白酒，截至2019年5月21日仍未售出。刘爱东食品店只是依据市场监督管理部门查获的侵权产品数量进行自认，并未向市场监督管理部门及一审法院提供其购货和销售记账凭证等进行佐证，而且刘爱东食品店是以赚取进货和销售差价为目的的个体工商户，其自认购货价与销售价一致的说法也与常理不符。因此，并不能仅依据其销售侵权产品的价值来衡量侵权行为的性质、期间及商标声誉等因素。2、一审综合考虑多种因素，酌定判令刘爱东食品店赔偿4万元并无不妥。首先，刘爱东食品店在本案销售的侵权产品数量多，数量高达28瓶。同时“古井贡酒年份原浆5年”商标白酒产品在安徽地区乃至全国均拥有极大的市场份额和影响力。其次，刘爱东食品店仅是在地里位置上偏远，其经营规模较城市商店规模相比较大。再次，侵权产品在亳州市场售价约为480元/箱，而刘爱东食品店作为销售白酒的个体户，十分了解侵权产品的正常市场价，其明知进价与售价同为420元/箱与市价严重不符而购进销售，说明其具有明显的侵权恶意性。因此，刘爱东食品店的侵权行为给古井贡酒公司所造成的严重后果不仅仅是经济利益的损失，更是对“古井贡酒年份原浆”白酒系列产品良好声誉的巨大损害。一审法院综合考虑本案被侵权商标的知名度及刘爱东食品店的主观恶性、侵权规模等因素，判令刘爱东食品店赔偿损失及合理支付4万元并无不当，应驳回刘爱东食品店的上诉请求。 古井贡酒公司向一审法院起诉请求：1.依法判令刘爱东食品店立即停止侵犯其注册商标专用权的行为；2.依法判令刘爱东食品店赔偿损失及因维权支出的合理费用共计103000元；3.本案诉讼费用由刘爱东食品店承担。 一审法院查明并认为：第一、关于权利归属。根据《中华人民共和国商标权》第三条，古井贡酒公司为商标权人，因国家工商行政管理局商标局颁发的商标注册证证明第12871195号注册商标在有效期内，商标注册人为安徽古井贡酒股份有限公司。第二，关于侵权认定。蒙城县市场监督管理局作出的蒙市监罚﹝2019﹞597号行政处罚决定书查明事实，刘爱东食品店于2019年5月份从他人处购进外包装标注“古井贡酒年份原浆”五年型白酒7件，至案发时尚未售出。经鉴定，涉案白酒为假冒产品，并作出处罚:没收假冒涉案白酒，对刘爱东食品店处以4500元罚款。刘爱东食品店对以上鉴定结论无异议，对行政处罚决定书查明的事实无异议。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项之规定，被诉侵权商品为侵权商品。第三，关于侵权责任承担。根据《侵权责任法》第二条、第十五条，《商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，刘爱东食品店应承担停止侵权、赔偿损失或消除影响等法律责任。 一审法院认为刘爱东食品店需立即停止其侵权行为，并综合考虑其侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的声誉、原告为制止侵权行为而支出合理开支等因素，酌情确定刘爱东食品店赔偿古井贡酒公司经济损失及合理开支共计40000元。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、刘爱东食品店立即停止销售侵犯古井贡酒公司持有的第12871195号“古井贡酒原浆5”商标注册商标专用权的白酒；二、自本判决生效之日起十日内，刘爱东食品店赔偿古井贡酒公司经济损失及合理开支共计40000元：三、驳回古井贡酒公司的其他诉讼请求。如刘爱东食品店未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2360元，由刘爱东食品店负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为：综合诉辩双方的意见：本案的争议焦点为一审判决刘爱东食品店赔偿古井贡酒公司40000元是否适当。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，权利人所受损失和侵权人所获利益均难以确定，一审法院综合刘爱东食品店侵权的情节、涉案商标的知名程度酌情确定刘爱东食品店赔偿古井贡酒公司经济损失及合理开支共计40000元并无不当。刘爱东食品店关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上，刘爱东食品店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费800元。由蒙城县三义街刘爱东食品店负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 浩 审判员 郑 霞 审判员 马士鹏 二〇二〇年十月三十日 法官助理吴先雄 书记员杨弯弯