四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终7674号 上诉人（原审被告）：许卓韬，男，1983年6月4日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：黄明建，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈学秦，四川君合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都蔚蓝卡地亚投资有限公司，住所地：成都市天府新区正兴街道步行街**。 法定代表人：陈国境，总经理。 委托诉讼代理人：胡锋，国浩律师（成都）事务所律师。 上诉人许卓韬因与被上诉人成都蔚蓝卡地亚投资有限公司（以下简称蔚蓝卡地亚公司）商品房预售合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2019）川0192民初5089号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依照《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，决定由审判员白福群独任公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。 许卓韬上诉请求：1.撤销原审判决书第三项、第四项判决内容；2.改判许卓韬无须向蔚蓝卡地亚公司支付违约金50000元；3.改判许卓韬无须向蔚蓝卡地亚公司支付律师费50000元；4.判决由蔚蓝卡地亚公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决程序违法。1.原判决遗漏诉讼主体，未追加预抵押权人中信银行股份有限公司成都分行为第三人；2.原审法院剥夺许卓韬的诉讼权利，在未将起诉状、传票合法有效送达许卓韬的情况下就直接缺席判决，在蔚蓝卡地亚公司撤回其第6项诉讼请求时，未依法告知许卓韬并重新给予举证和答辩期限；3.原审法院准许蔚蓝卡地亚公司撤回其第6项诉讼请求增加了许卓韬的讼累，损害了其合法权益。二、蔚蓝卡地亚公司主张的约定解除权及解除条件不符合法律规定。1.案涉合同为蔚蓝卡地亚公司提供的格式合同，关于蔚蓝卡地亚公司享有的合同解除权及许卓韬承担的违约责任的相关内容是加重许卓韬责任的无效格式条款；2.本案不适用约定解除权，案涉商品房买卖合同已经履行完毕，蔚蓝卡地亚公司以担保追偿权主张合同解除无法律依据；3.案涉房屋在本案一审起诉前已于2018年12月27日被成都市金牛区人民法院进行诉讼保全查封。在预查封前，蔚蓝卡地亚公司未主张合同的解除权并由生效判决确认，因此，许卓韬依法对案涉房屋享有物权期待权，蔚蓝卡地亚公司仅对许卓韬享有普通债权，蔚蓝卡地亚公司无权主张合同解除；4.至原审判决之日，许卓韬仅拖欠按揭贷款40000余元，尚不构成足以合同解除的法定严重违约情形。三、许卓韬并非故意违约，违约金应以蔚蓝卡地亚公司的实际损失为限，且房价大幅上涨、原审判决第五项也对损失作出了弥补，原审法院对违约全认定不当。四、原审法院判决的律师费标准过高且系不合理负担，不应支持。案涉合同系格式合同，违约责任及律师费承担等条款均为霸王条款，属于典型的排除对方权利、加重对方义务的无效条款，依法不应采纳。 蔚蓝卡地亚公司辩称，许卓韬的上诉请求、事实和理由没有事实依据和法律依据，应当依法驳回其上诉请求，维持原判。 蔚蓝卡地亚公司向一审法院起诉请求：1.判令解除蔚蓝卡地亚公司与许卓韬签订的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》；2.判令许卓韬立即向蔚蓝卡地亚公司返还房屋；3.判令许卓韬协助蔚蓝卡地亚公司注销“蔚蓝阁”房屋的商品房买卖合同备案登记；4.判令许卓韬向蔚蓝卡地亚公司支付违约金663802.6元；5.判令许卓韬向蔚蓝卡地亚公司支付蔚蓝卡地亚公司向中信银行股份有限公司成都分行支付的全部代偿款项（暂计至2019年9月24日为40544.43元，最终以实际代偿金额为准）及其自代偿之日起至许卓韬实际清偿全部代偿款项之日止按人民银行同期同档贷款利率计算的利息；6.判令蔚蓝卡地亚公司在许卓韬协助注销“蔚蓝阁”房屋的商品房买卖合同备案登记后将前述房屋购房款在扣除应由许卓韬向蔚蓝卡地亚公司支付的代偿款项及其利息、违约金及其他费用后的余额无息退还许卓韬；7.判令许卓韬承担本案律师费150000元。诉讼过程中，蔚蓝卡地亚公司提交申请，撤回前述第6项关于“判令蔚蓝卡地亚公司在许卓韬协助注销‘蔚蓝阁’房屋的商品房买卖合同备案登记后将前述房屋购房款在扣除应由许卓韬向蔚蓝卡地亚公司支付的代偿款项及其利息、违约金及其他费用后的余额无息退还许卓韬”的诉请，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：2017年9月9日，蔚蓝卡地亚公司与许卓韬签订《房屋认购书》，确定了房屋基本情况，签订正式合同时间及许卓韬应支付定金100000元。2017年9月16日，蔚蓝卡地亚公司（出卖人）与许卓韬（买受人）签订《四川省商品房买卖合同（预售）》，合同约定：许卓韬购买蔚蓝卡地亚公司开发的“蔚蓝阁”房屋，建筑面积183.3平方米，房屋总价款3319013元。付款方式为贷款方式付款，买受人于2017年9月16日前支付首期房价款人民币1019013元，余款人民币2300000元贷款支付。合同第二十四条约定：“无论本合同因何种原因解除、终止的，买受人均应在本合同解除、终止后10日内配合出卖人办理商品房预售合同登记备案注销手续，否则，每逾期一日，买受人应按总房款万分之二的标准向出卖人支付违约金。且在注销备案前，出卖人有权暂不予退还相关购房款。”同日，双方签订了《商品房买卖合同补充协议》，第三条第（五）项约定：“出卖人如为买受人贷款提供阶段性担保的，在担保期内，如因买受人逾期还款导致出卖人承担代偿责任的，出卖人有权要求买受人立即归还出卖人代还款项，并按中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付代还款期间的利息以及代还金额20%的违约金；如买受人逾期还款导致贷款机构解除与买受人的借款合同（提前收贷），并要求出卖人承担代偿责任的，出卖人有权向买受人追偿，买受人应承担总房价款20%的违约金。因买受人逾期未足额还贷连续超过3期，或者累计超过6期，或者因其他原因导致贷款机构向出卖人发出书面通知要求承担担保责任的，出卖人有权拒绝为买受人办理房屋产权证并有权解除合同。出卖人解除合同的，除有权要求买受人承担总房款20%的违约金外，买受人还应就给出卖人造成的其他损失（包括因主张权利发生的诉讼费、公告费、公证费、鉴定费、按诉请5%计算的律师代理费……）进行赔偿。在发生出卖人代偿的情况下出卖人并可在合同解除后从应退给买受人的房款中扣除与出卖人代买受人清偿银行贷款同等金额的款项、违约金和其他损失。出卖人解除商品房买卖合同的，买受人应在合同解除后10日内将商品房返还出卖人，并配合注销商品房买卖合同备案登记、预告登记以及抵押权预告登记等手续，否则视同买受人同意出卖人在合同解除后10日内收回并处置该商品房，出卖人可以出租、转卖、拍卖、申请强制执行等方式进行处置。”第十三条约定：“……2.任何一方基于合同约定解除合同且出卖人须退还买受人已付房价款的，若因买受人违约而被解除的，出卖人有权在扣除违约金和相关费用后予以返还，且无需支付已付房款的利息。3.买受人以贷款方式支付房款的，出卖人在扣除买受人应当向银行支付的所有款项（包括但不限于未归还贷款本金、利息、罚息、违约金等）以及买受人应当向出卖人支付的代还贷款、违约金（如有）、各种损失后，剩余部分返还买受人。此外，合同解除时任何一方均有权要求解除担保贷款合同，在此情况下出卖人返还买受人已付首付款和已归还贷款机构的本金部分，未归还贷款机构的部分由出卖人直接返还给贷款机构”。 签订合同当日，许卓韬支付首付款（包含定金在内）1019013元。之后，许卓韬与案外人中信银行股份有限公司成都分行签订《中信银行个人借款合同》，约定许卓韬作为借款人向中信银行股份有限公司成都分行贷款2300000元整，用于购买“蔚蓝阁”房屋。2017年11月22日，案涉商品房取得备案登记。 2018年1月2日，中信银行股份有限公司成都分行向许卓韬发放的贷款2300000元汇入蔚蓝卡地亚公司账户。 2019年9月18日，中信银行股份有限公司成都分行向蔚蓝卡地亚公司发出代偿通知书，载明：“我行于2018年1月2日根据《中信银行个人借款合同》向许卓韬发放贷款人民币2300000元，借款期限360个月，该笔借款由贵公司提供阶段性保证。因借款人严重逾期，截止至2019年9月18日，借款人共计逾期本金10655.70元，逾期利息43139.47元，以上共计53795.17元。根据前述借款合同约定，鉴于目前抵押房屋仍然没有办理他项权证，贵公司应当对上述借款承担连带保证责任，请贵公司在收到本通知后15日内代为清偿相应借款本息”。 2019年9月24日，蔚蓝卡地亚公司向中信银行股份有限公司成都分行转账40544.43元。 2019年9月25日，中信银行股份有限公司成都分行出具代偿证明，载明蔚蓝卡地亚公司已经代许卓韬清偿了贷款本息共计40544.43元。 2019年，蔚蓝卡地亚公司（甲方）与国浩律师（成都）事务所（乙方）签订《委托代理合同》，约定甲方委托乙方律师担任其与许卓韬商品房预售合同纠纷一案的诉讼代理人，同年11月20日，蔚蓝卡地亚公司向国浩律师（成都）事务所转账50000元，用途为律师费。 一审另查明，2017年4月21日，蔚蓝卡地亚公司（保证人、甲方）与案外人中信银行股份有限公司（债权人、乙方）成都分行签订了合同自编号：（2017）信蓉银最保字第726014号《最高额保证合同》，约定主合同为在2017年4月至2027年4月期间，乙方与主合同债务人就其购买按揭项目房屋向乙方申请贷款所签署的形成债权债务关系的一系列合同、协议及其他法律性文件；担保债权为乙方依据与主合同债务人在2017年4月至2027年4月期间所签署的主合同而享有的一系列债权；保证方式为连带责任担保，如具体借款合同项下债务人在担保阶段未依照具体借款合同约定按时偿还贷款本息或相关费用的，乙方均有权直接要求甲方承担保证责任；担保阶段为自具体借款合同生效且贷款发放之日起至甲方办妥该债务人所购房屋的分户产权及乙方与具体债务人办妥该套房屋抵押登记手续之日止。 一审法院认定上述事实，有《房屋认购书》《四川省商品房买卖合同（预售）》《商品房买卖合同补充协议》《中信银行个人借款合同》、收据、《代偿通知书》《代偿证明》《委托代理合同》、电子转账凭证以及当事人当庭陈述等证据在卷佐证。 一审法院认为，蔚蓝卡地亚公司与许卓韬签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，其内容没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行各自的义务。本案中，蔚蓝卡地亚公司主张许卓韬在合同履行过程中未按约偿还案涉房屋的按揭贷款，致使贷款机构因许卓韬的违约行为按照约定向蔚蓝卡地亚公司行使了保证担保权利，而蔚蓝卡地亚公司也据此实际为许卓韬的按揭贷款承担了保证担保责任，许卓韬经本院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃当庭答辩的权利，并依法承担相应的不利后果。蔚蓝卡地亚公司依照与许卓韬签订的《商品房买卖合同》及补充协议的约定，行使合同解除权的条件已经成就，故对蔚蓝卡地亚公司解除案涉《商品房买卖合同》及补充协议的主张，一审法院予以支持。因补充协议约定许卓韬有协同蔚蓝卡地亚公司办理注销案涉房屋买卖合同备案登记手续的义务，故对蔚蓝卡地亚公司的该项诉请，一审法院予以支持。 关于蔚蓝卡地亚公司要求许卓韬支付违约金663802.6元的请求，因许卓韬违约事实客观存在，应当按照合同约定向蔚蓝卡地亚公司支付违约金。此外，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，可知，违约金应以实际损失为基础予以衡量，而蔚蓝卡地亚公司未举证证明其损失的大小，一审法院兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金50000元为宜。 对于蔚蓝卡地亚公司要求许卓韬支付其代偿款及利息的请求，本案中，截止2019年9月24日，蔚蓝卡地亚公司已代许卓韬偿还中信银行股份有限公司成都分行欠付贷款本息40544.43元，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定及合同约定，蔚蓝卡地亚公司可以向许卓韬追偿。关于资金占用利息，由于蔚蓝卡地亚公司因许卓韬的违约行为承担代偿责任后，确实遭受了资金占用损失，故其主张许卓韬支付相应的资金占用利息于法有据。关于利息起算时间，许卓韬作为负有还款义务的主体，应及时履行支付义务，蔚蓝卡地亚公司亦可随时主张权利。但因蔚蓝卡地亚公司未能举证证明其在提起本案诉讼之前曾就案涉款项向许卓韬主张过权利，故一审法院对以实际代偿款为基数，自蔚蓝卡地亚公司提起本案起诉之日即2019年10月18日起以全国银行间同业银行拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（LPR）的标准计算至实际清偿之日止的利息部分予以支持，超出部分不予支持。 对于蔚蓝卡地亚公司要求许卓韬承担律师费150000元的请求，因双方签订的补充协议明确约定“因买受人逾期未足额还贷连续超过3期，或者累计超过6期，或者因其他原因导致贷款机构向出卖人发出书面通知要求承担担保责任的，出卖人有权拒绝为买受人办理房屋产权证并有权解除合同。出卖人解除合同的，除有权要求买受人承担总房款20%的违约金外，买受人还应就给出卖人造成的其他损失（包括因主张权利发生的诉讼费、公告费、公证费、鉴定费、按诉请5%计算的律师代理费……）进行赔偿”，结合本案中蔚蓝卡地亚公司已实际支付律师费50000元的事实，一审法院对律师费在50000元的部分予以支持，超出部分不予支持。 另，根据补充协议约定，在发生出卖人代偿的情况下出卖人可在合同解除后从应退给买受人的房款中扣除与出卖人代买受人清偿银行贷款同等金额的款项、违约金和其他损失。故对于上述许卓韬应当向蔚蓝卡地亚公司支付的全部款项，双方当事人均可以在双方所有款项依法结算时相互直接予以品迭扣减和抵销。 此外，因案涉房屋尚未实际交付，故蔚蓝卡地亚公司要求许卓韬向其返还房屋的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除成都蔚蓝卡地亚投资有限公司与许卓韬2017年9月16日签订的合同自编号为ＨＹＣＦ3-503的《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同补充协议》；二、许卓韬于一审判决发生法律效力之日起十日内协助成都蔚蓝卡地亚投资有限公司向相关登记机关办理位于成都市天府新区买卖合同备案登记的注销手续；三、许卓韬于一审判决发生法律效力之日起十日内支付成都蔚蓝卡地亚投资有限公司违约金50000元；四、许卓韬于一审判决发生法律效力之日起十日内支付成都蔚蓝卡地亚投资有限公司律师费50000元；五、许卓韬于一审判决发生法律效力之日起十日内支付成都蔚蓝卡地亚投资有限公司向中信银行股份有限公司成都分行代偿的款项（截止2019年9月24日为40544.43元，最终以实际代偿金额为准）及以实际代偿款为基数，从2019年10月18日起，以全国银行间同业银行拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（ＬＰＲ）的标准计算至实际清偿之日止的利息；六、驳回成都蔚蓝卡地亚投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计20093元，由许卓韬负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院另查明，《商品房买卖合同》载明，买受人许卓韬，通讯地址：成都市高新区。联系电话：138××××2395。 《商品房买卖合同》第三十六条约定，出卖人和买受人承诺在本合同中记载的通讯地址、联系电话、传真、电子邮箱均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均采用书面形式以邮政快递方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话、传真、电子邮箱的，自变更之日起5日内通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，承担相应法律责任。 又查明，一审法院《送达工作记录》载明：“案号：（2019）川0192民初5089号，时间：2019年10月23日星期三，本院受理原告成都蔚蓝卡地亚投资有限公司诉被告许卓韬商品房预售合同纠纷一案后，本院工作人员杭赢于2019年10月23日15时59分使用座机（6229×××2）拨打被告电话（138××××2395），本院工作人员杭赢告知被告确认地址的重要性后，被告爱人拒绝提供地址，被告爱人称10月28日自己来法庭领取文书，本院工作人员告知如10月29日未领取文书将按户籍所在地邮寄传票等，退回视为送达，被告爱人表示认可。本院工作人员在通话中告知其开庭时间为2019年11月12日上午9:30。附：电话录音1份”。 2019年10月29日，一审法院向许卓韬邮寄《应诉通知书（参加诉讼通知书）》《举证通知书》《传票》等庭前文书，邮寄地址为“成都市高新区”，电话为“138××××2395”。 再查明，2020年2月10日，一审法院向许卓韬邮寄判决书，邮寄地址为“成都市高新区”，电话为“138××××2395”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院判令许卓韬向蔚蓝卡地亚公司支付违约金50000元、律师费50000元是否正确；2.一审法院是否程序违法。本院评判如下： 关于第一个争议焦点。案涉补充协议第三（五）条约定，“出卖人如为买受人贷款提供阶段性担保的，在担保期内，如因买受人逾期还款导致出卖人承担代偿责任的，出卖人有权要求买受人立即归还出卖人代还款项，并按中国人民银行公布的银行同期贷款利率支付代还款期间的利息以及代还金额20%的违约金……出卖人解除合同的，除有权要求买受人承担总房款20%的违约金外，买受人还应就给出卖人造成的其他损失（包括因主张权利发生的诉讼费、公告费、公证费、鉴定费、按诉请5%计算的律师代理费）进行赔偿”。本案中，因许卓韬逾期向中信银行股份有限公司成都分行偿还本息，导致蔚蓝卡地亚公司向中信银行股份有限公司成都分行承担代偿责任。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，兼顾案涉合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金数额为50000元并无不当，本院予以维持。就本案纠纷，蔚蓝卡地亚公司已实际支付律师费50000元，一审法院对蔚蓝卡地亚公司诉请的律师费在实际发生的50000元范围内予以支持正确，本院予以维持。 关于第二个争议焦点。许卓韬主张，一审遗漏了中信银行股份有限公司成都分行参加本案诉讼。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理”。本案中，一审法院因中信银行股份有限公司成都分行未提出诉讼请求，仅处理商品房买卖合同纠纷并无不妥；许卓韬主张，一审法院未将起诉状、传票等向其合法有效送达的情况下直接缺席判决，违反法律规定。根据本案查明的事实，2019年10月23日，一审法院工作人员拨打许卓韬的联系电话号码，许卓韬的爱人接听电话，工作人员说明情况后，其爱人拒绝提供送达地址，并称10月28日自己来法庭领取文书，工作人员告知其爱人如10月29日未领取文书将按户籍所在地邮寄传票等，退回视为送达，其爱人表示认可。同时，工作人员在通话中告知其开庭时间为2019年11月12日上午9:30。2019年10月29日，一审法院向许卓韬邮寄《应诉通知书（参加诉讼通知书）》《举证通知书》《传票》等庭前文书，邮寄地址为案涉合同载明的“成都市高新区”，电话为“138××××2395”。据此可知，一审法院向许卓韬送达了传票等诉讼文书；许卓韬主张蔚蓝卡地亚公司撤回第6项诉讼请求，损害了许卓韬的合法权益。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉”的规定，作为原告的蔚蓝卡地亚公司有权撤回第6项诉讼请求，因此，一审法院准许蔚蓝卡地亚公司撤回其诉讼请求并无不妥。综上，许卓韬所有关于原判决违反法定程序的主张均不能成立，本院不予支持。 综上所述，许卓韬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由许卓韬负担。 本判决为终审判决。 审判员  白福群 二〇二〇年十月二十日 书记员  夏玉荣