河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终7435号 上诉人（原审原告）：谈立文，男，1958年3月29日出生，汉族，住河北省邯郸市邱县。 委托诉讼代理人：杨立泽，河北佳诚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石家庄市华旭物业服务有限公司，住所地河北省石家庄市长安区建明北路**。 法定代表人：刘玉姣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任彦波，河北胜安律师事务所律师。 上诉人谈立文因与被上诉人石家庄市华旭物业服务有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初6504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谈立文上诉请求：1.撤销石家庄市长安区人民法院作出的 —2— （2019）冀0102民初6504号民事判决书；2.发回重审或查清事实后依法改判；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人经招聘于2016年11月8日到被上诉人处从事工程维修工作，双方未签订书面劳动合同，工资口头约定为2100元/月，每月通过现金形式发放工资。2018年5月23日，上诉人在工作中因在泵房倾倒垃圾时不小心滑倒导致右手骨折，之后在河北医科大学第一医院治疗。2018年7月26日，被上诉人口头通知上诉人解除劳动关系。后上诉人因为劳动争议纠纷起诉到石家庄市长安区人民法院，长安区人民法院判决被上诉人向上诉人一次性支付经济赔偿金6300元，现上诉人不服。上诉人认为，一、经济赔偿金应以2100元/月为计算标准，计算两个月（2016年11月至2018年5月为一年7个月应计算两年），故经济赔偿金应为8400元；二、未签订劳动合同的双倍工资差额并未过时效，因上诉人在2018年8月7日因劳动争议向长安劳动仲裁申请仲裁，故此时时效中断，后上诉人一直在通过法律途径维护自身权益，故并未超过时效；三、加班费未支付，故一审法院认定事实不清。 石家庄市华旭物业服务有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。首先，上诉人与被上诉人劳动关系存续的时间是一年零四个月，从2016年11月8日到2018年3月30日，非上诉人所称两年。其次， —3— 一审判决就未签订劳动合同的双倍工资差额的请求，已超法定时效的事实认定清晰准确。2019年5月27日之前，上诉人未提出过双倍工资差额请求。再次，上诉人主张的法定节假日加班和夜间加班费，被上诉人均已给付，有工资表可查。 谈立文向一审法院起诉请求：1.请求被告支付原告经济赔偿金8400元；2.请求被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资差额23100元；3.请求被告支付原告法定节假日加班费4268元；4.请求被告支付原告夜间加班费43392元；以上共计88949.47元。 一审法院认定事实：2019年5月27日，原告向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称长安区仲裁委）申请仲裁请求：1.被申请人支付申请人经济赔偿金8400元；2.被申请人支付申请人未签订书面劳动合同的双倍工资差额23100元；3.被申请人支付申请人法定节假日加班费4268元；4.被申请人支付申请人夜间加班费43392元；以上共计88949.47元。2019年5月27日长安区仲裁委以原告年龄已超出仲裁受案范围为由，作出《不予受理案件通知书》。后原告向法院提起民事诉讼，请求事项如前所述。另查：2018年8月7日，原告向长安区仲裁委申请仲裁，要求确认与被告之间存在事实劳动关系。长安区仲裁委作出（2018）长劳裁字第258号不予受理案件通知书，以原告已超出仲裁年龄，申请不符合立 —4— 案条件，不予受理。2018年8月28日，石家庄市长安区人民法院作出（2018）冀0102民初5779号民事判决书，判决确认原告谈立文与被告石家庄市华旭物业有限公司之间存在劳动关系。后被告公司上诉，石家庄市中级人民法院于2019年3月13日作出（2019）冀01民终1572号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2019年6月12日被告公司向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2019年8月1日作出（2019）冀民申5134号民事裁定书，驳回石家庄市华旭物业服务有限公司的再审申请。诉讼期间，原告明确其诉讼请求第一项的计算方式为月薪2100元×2月（18个月上班）；诉讼请求第二项的计算方式为月薪2100元×11个月；诉讼请求第三项的计算方式为：节假日加班天数为[2017年1月28日（大年初一）春节假]一年法定节假日共11天，[2018年2月16日（大年初一）春节假]6天+清明节、五一共2天，11+6+2=19天。法定节假日经济补偿：95元/天×19天×2（3-1）倍；诉讼请求第四项的计算方式为：夜班天数：下午6点至第二天8点为一个夜班（14小时），95元/天÷8小时≈12元/小时，夜间加班费：12元/小时×14小时/夜班×140个夜班。原被告双方未签订书面劳动合同，被告称原告提交的证据不能证明原告法定节假日加班和夜班加班费的事实。 一审法院认为，本案为劳动争议纠纷。原告2016年11月 —5— 8日在原告处工作至2018年3月30日原告达到法定退休年龄，期间双方已确立劳动关系，应适用劳动法律规范调整。有下列情形之一的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观事实发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，原告虽于2018年4月开始享受养老待遇，但至今未对原告出具任何书面通知书，故被告系违法解除劳动合同。用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付补偿金。关于原告的月平均工资数额，原告称双方口头约定工资为2100元每月，工资以现金形式发放，发放工资时在被告财务处签字，同时被告提交的工资明细表显示被告离职前十二个月月平均工资为2152.17元，故法院认定原告月平均工资为2100元。被告应支付原告经济赔偿金6300元（2100元+1050元）×2。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳 —6— 动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，原被告双方未签订书面劳动合同，依法应支付原告自2016年12月8日至2017年11月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，但原告向长安区仲裁委主张权利之日为2019年5月27日，其请求被告支付2016年12月8日至2017年11月7日期间的二倍工资差额已经超过法律规定的申请仲裁时效，故法院不予支持。关于原告主张的法定节假日和夜间加班费。本案中，从被告提供的工资明细表看，被告公司所支付的工资中已经包含了加班费及值班费。虽然原告对该证据不予认可，但并未提交其他证据予以反驳。因此，原告谈立文再行主张法定节假日和夜间加班费没有事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条的规定，判决：一、被告石家庄市华旭物业服务有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付原告谈立文经济赔偿金6300元；二、驳回原告谈立文提出的其他诉讼请求。诉讼费免予收取。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，上诉人谈立文于2018年3月28日满六十周岁达 —7— 到法定退休年龄，并于2018年4月开始享受养老保险待遇，故可认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2018年3月终止，一审法院对上诉人请求的经济赔偿金计算至2018年3月于法有据，应予支持。上诉人主张其2018年8月就开始通过劳动仲裁主张权利，但其请求事项只有确认劳动关系并不包括支付二倍工资，而其首次主张支付二倍工资系2019年5月，此时距其主张的二倍工资计算至时间2017年11月已超过一年的仲裁时效，故一审法院未予支持并无不当。关于上诉人主张的加班费，上诉人提交了加班、值班的证据，被上诉人提交了上诉人加班费、值班费已随工资发放的证据，上诉人虽主张加班费未支付但又未进一步举证证明，故一审法院未予支持并无不妥。 综上所述，谈立文的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由谈立文负担。 本判决为终审判决。 —8— 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 张 楠 二〇二〇年十月十九日 法官助理 米华伦 书 记 员 史 暹