山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5407号 上诉人（原审被告）：林夏克，女，1953年11月28日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：张赛，山东衡正源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陆昭山，男，1969年7月23日出生，汉族，住江苏省宿迁市。 被上诉人（原审原告）：林菁，女，1972年4月28日出生，汉族，住江苏省宿迁市。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：李序蕊，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师 原审第三人：临沂万源置业有限公司，住所地山东省郯城县郯东路**。 法定代表人：黄显高，总经理。 上诉人林夏克因与被上诉人陆昭山、林菁、原审第三人临沂万源置业有限公司（以下简称万源公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省郯城县人民法院（2018）鲁1322民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林夏克上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人的行为明显属于虚假诉讼。1、被上诉人与被执行人万源公司、陆启生之间存在明显的亲属、利害关系。原审法院已经查明，陆启生在2013年3月26日前为万源公司股东，陆启生将股权转出后的第二天，陆昭山与万源公司签订《商品房预售合同》，第三天，陆昭山又与郯城县四方家居建材市场有限公司签订委托经营协议。其中，陆启生与万源公司为股东出资关系，陆启生与陆昭山系父子关系，万源公司法定代表人黄显高与郯城县四方家居建材市场有限公司法定代表人胡素周系夫妻关系，也就是说，该八套房屋的买卖与委托经营在黄显高、陆启生、陆昭山、黄素周四人之间就操作完毕，在四人存在如此关系的情况下暗箱操作，出具任何收据、合同均可在四人内部完成，至今没有提供任何关联人之外的有效证据，这种情况下，势必会给黄显高、胡素周、万源公司的债权人造成损失，因此，被上诉人应当承担比一般情形更严格的举证责任，否则会对上诉人造成不公。同时，原审审理过程中，曾对其他房产进行调查，其中包含陆启生、胡志通（胡素周哥哥）、黄显寿（黄显高弟弟）、吴爱春（黄显高同母异父姐姐）、张怀波（公司业务员）等人名下多套房产，吴爱春自认其名下房产均为黄显高拿自己的身份证，在其完全不知情的情况下办理的相关手续。上述人员签订的商品房预售合同是否支付相应的对价？上诉人认为也应当进一步核实！2、陆启生与万源公司存在频繁的银行往来。从陆启生及万源公司的银行流水来看，陆启生、万源公司、胡素周、郯城县四方家居建材市场有限公司之间存在经常性的大额资金往来，少则数十万，多则上千万，最大一笔是在2013年12月3日万源公司向陆启生汇款1500万元，备注信息为贷款发放转入，陆启生在2013年3月26日就不再担任公司股东，而如此巨额款项往来，只能够说明一个问题，陆启生仍能够通过一定的关系实际控制万源公司，并通过个人账户隐匿财产。3、陆启生与万源公司虚构了民间借贷事实。从陆启生与万源公司之间的往来款来看，截至2012年12月14日，万源公司向陆启生汇款合计620万元，陆启生向万源公司汇款合计259.2万元，此时陆启生尚欠万源公司360.8万元，而被上诉人声称的万源公司向陆启生民间借贷2949540元的事实是否成立，一目了然，陆启生欠付万源公司的款项都没有偿还，万源公司又何来向陆启生去借款。原审法院认为“案外人执行异议之诉是指案外人就执行标的享有足以有效阻止强制执行的权利人，在执行程序终结前向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物强制执行的诉讼，首先应当审查商品房预售合同的效力”，但原审法院仍然只是流于表面，合同效力问题之后的合同履行问题，原审法院并未核查，到底是不是属于民间借贷？是不是属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第19条规定的虚假诉讼？原审法院既然认为审查商品房预售合同的效力属于异议之诉的审理范围，为何认为被上诉人所主张的履行商品房预售合同的付款即民间借贷关系就不应当认真审查呢，毕竟民间借贷关系是本案中陆启生向万源公司支付购房款的基础法律关系，基础都存在造假的话，房屋买卖更无从谈起，而原审法院仅凭借购房款收据和交付房款的面积就认定购房款已经全额缴纳，实在欠妥。最高院民一庭对民间借贷虚假诉讼的情形进行了总结：一是诉讼当事人之间一般是亲属、朋友关系；二是证据较为单一，且当事人对借款的资金来源、用途和支付方式交代不清；三是诉讼双方当事人基本无对抗性；四是许多民间借贷虚假诉讼当事人除本诉外还牵扯其他诉讼。而结合本案，基本符合这几个特征，原审法院是否更应当谨慎对待。4、虽然被上诉人提供了相关证据，但仍有一个环节存在疏漏。如原审法院审理过程中对待证据的态度，即表面审查，陆启生是基于何种法律关系就将数百万的房产登记在陆昭山名下的？有没有赠与或类似相关合同？如果没有，是不是就可以且应当认定陆昭山就没有支付购房款，继而陆昭山也仅是基于合同关系产生的债权关系。诚然，上述意见是建立在关系基础上，但就是因为存在上述关系，且众多事实均表明被上诉人与陆启生之间明显存在弄虚作假的行为，被上诉人就应当承担更多的举证责任，但是纵观被上诉人证据，仅仅沦为表面的审查，且证据之间存在重大漏洞，原审却忽略这些重要的事实，给了被上诉人虚假诉讼的可乘之机，继而对抗执行，严重违背了以事实为依据这一原则，践踏了司法尊严。二、原审法院认定被上诉人符合《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条要求，属于认定错误。1、原审法院认为被上诉人已经实际占有了涉案房产，上诉人认为仅凭借一纸《商铺委托经营协议》不能够轻易界定为实际占有，因为陆昭山与四方家居之间存在一定的利益关系，既然原审法院认为有必要审查《商品房预售合同》，上诉人认为也应当实质审查《商铺委托经营协议》的真实性，即有没有实际履行，租金有没有支付，各项费用有没有缴纳，仅凭该协议就认定为实际占有，有失法律严谨的态度，否则就会存在任何第三人都可以凭借--纸协议认定无关的房产就属于其本人所占有，这样的房地产市场该是如何的混乱。2、原审法院认为被上诉人已支付价款也是错误的。被上诉人曾在执行异议期间提供的《收据》显示入账日期为2013年11月1日，而在执行异议之诉一审期间提供的《收据》入账日期就变为了2013年4月1日，上诉人针对该证据明确表示属于造假，但原审法院却忽略该事实，进行了购房款收据与实测面积购房款的一番论证，试问，证据存在造假的情形，在此基础上的论证说理有多大的可信度？3、原审法院认为“非因买受人自身原因未办理过户登记”，证据何在？原审法院认为第三人万源公司未缴纳涉案房产的税收是否就能够涵盖“非因买受人自身原因”所有因素，是否存在买受人即本案被上诉人自身原因的情形，或者退一步讲，被上诉人是否主动要求过万源公司办理过户登记。若被上诉人提供了曾主张过户的相关证据，原审法院认为排除被上诉人自身原因还能够让上诉人接受，但被上诉人从未主张过，何来就满足了“非因买受人自身原因”这一前提条件？《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条旨在保护无过错不动产买受人物权期待权，但纵观被上诉人与第三人之间看似合理的房屋买卖，却存在众多漏洞，《收据》日期改来改去，同时，被上诉人曾主张网签日期为2013年3月27日，但上诉人查询的网签日期为2013年7月16日，明显欲盖弥彰。自2013年至今，上述涉案房产仍然处于网签状态，无任何预告、抵押登记，也无任何主动要求登记的证据，假使被上诉人的主张都是真的，作为买受人的被上诉人却坐等在权利上睡觉，法院审理案件都存在诉讼时效的限制，时隔5年之久，没有任何主张，还能否自称为“无过错的买受人”？综上所述，原审法院认为被上诉人满足《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的要求，可以排除执行，完全属于认定事实不清。三、原审适用法律错误，应当适用《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条。上诉人认为本案应当适用《最高院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条来审理，28条属于一般买受人物权期待权的保护条件，而29条属于消费者物权期待权的保护条件，涉案房屋为8间，已经超出了一般买受人的条件，应当属于消费型购买，且被执行人万源公司系房地产开发企业，理应适用第29条来认定。根据第29条第2款：“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定，涉案房屋为8间商铺，更不符合排除执行的条件。综上所述，被上诉人通过伪造证据、虚构借款事实，并利用万源公司缺席审理等诉讼技巧，进而虚构民间借贷这一基础关系，转而虚构借贷转为购房款这一事实，蒙蔽原审法院，原审法院并未进一步核实上述关系的真实性，错误的认定事实，并适用错误的法律法规，导致判决错误。 陆昭山、林菁辩称，一、林夏克无证据证明陆昭山提起的执行异议之诉为虚假诉讼。1．陆昭山与万源置业之间不存在利害关系，陆启生与陆昭山系父子关系，陆启生亦曾系万源置业的股东及监事，黄显高系万源置业法定代表人、黄显高与郯城四方家居建材市场有限公司法定代表人胡素周系夫妻关系。陆昭山将诉争房屋委托四方家居经营，但该等身份关系的存在，并不影响或否定陆昭山主张的其与被执行人万源置业之间《商品房预售合同》关系的真实性，法律亦未规定具有利害关系的当事人之问不得发生买卖等交易行为，故林夏克的上述主张系其主观臆测，无理缠讼，徒增案涉双方的讼累并浪费了司法资源。至于林夏克主张在原审中曾对包括陆启生、胡志通等人的其他房产进行调查，并请求二审法院对该交易关系的真实性进行核实，因与本案无关，当然不属法院审理范围。2．陆启生与万源置业之间存在频繁的银行往来。林夏克主张的2013年12月3日万源置业向其付款1500万元并无证据证明，退一步讲，即使二者之间存在真实的资金往来关系，亦不能由此得出陆启生实际控制了万源置业并通过个人账户隐匿公司财产的结论，更何况，双方存在资金往来的事实与本案讼争事实根本不具有关联关系。本案争议的焦点问题是，陆昭山对案涉不动产的物权待权能否排除执行，而无关乎陆昭山与万源置业之间银行资金往来的多寡。3．陆启生与万源置业之间存在真实的民间借贷关系。林夏克上诉称陆启生虚构了双方间的民间借贷关系，但并未提供任何有效证据证明。陆启生为证明其与万源置业以房抵债关系的存在，提供了其于2012年12月14日向万源置业分两次转款2592000元的银行转账流水、其与万源置业签订的《商品房预售合同》及万源置业向其开具的收取房款2949540元的收据，该相关证据已经形成了完整的证据链条，能够证明双方之间的民间借贷关系、商品房买卖合同关系真实有效。4．陆昭山与陆启生之间是何种法律关系，不影响本案陆昭山基于其享有的不动产物权期待权主张排除林夏克的执行。二、原审法院认定本案适用最高院异议复议规定第28条的规定，不存在认定事实错误。1．陆昭山实际占有有案涉房产的事实，有其与四方家居之间签订的《商铺委托经营协议》为证，林夏克称该协议不具有真实性且房屋并未被陆昭山实际占有的观点不能成立。首先，林夏克并未提供任何证据证明该协议系伪造；其次，所有购买四方家居广场商铺的业主均被要求与开发商签订统一的《商铺委托经营协议》，开发商给出的理由是便于建材市场的统一管理，该事实在郯城当地属于众所周知的事实[四方家居经营两年后，又委托当地居委会书记栾建军收取经营业户的租金，栾建军因涉嫌黑社会犯罪于2018年11月被罗庄区公安分局抓捕，公安分局自2018年底至2019年，先后通知包括陆昭山在内的业主（陆启生前往）到公安机关作笔录]，无须举证。诉争房屋的确由陆昭山交付四方家居并委托其经营管理，故林夏克所称该委托协议不具有真实性且未实际履行不属事实。2．陆昭山从未向法院提供过两份不同日期的收据，万源置业仅于2013年4月1日向陆昭山出具过一份收据，不存在林夏克杜撰的陆昭山曾提供过形成日期为2013年11月1日的收据。3．原审法院自行调取的证据材料显示，万源置业所开发房产至今未能办理出不动产登记手续的原因系该企业欠缴税款所致，过错当然不在买受人。三、原审法院适用最高院异议复议规定的28条作为本案的法律适用得当，本案不存在29条的适用情形。该司法解释28条规定的是买受人的不动产物权期待权，而29条规定的是买受人的消费者期待权，二者是一般与特殊的关系，28条规定的内容是对无过错的不动产买受人的物权期待权的保护，而29条规定的内容则旨在对消费者生存权的倾斜与保护，所以该条款的第三项中才会出现只要买受人缴纳的购房款超过50%，就应保护的规定（28条规定买受人需已支付全价或按合同约定支付部分，并将剩余部分按照法院要求交付执行），具体可见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定的理解与适用》一书关于28条的条文理解及后附案例（详见该书第421页至428页），故本案不存在法律适用错误问题。 万源公司未作答辩。 陆昭山、林菁向一审法院起诉请求：1.确认原告与第三人万源公司签订的《商品房预售合同》合法有效。2、判决立即停止对原告购买的位于郯城县郯东路185号四方家居建材广场1幢（1号楼）的房产八套（房权证号：郯房城区字第0××9号、房屋编号为1036室1037室1038室1039室2036室2037室2038室2039室）的强制执行，并解除对上述房屋的查封。3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1、万源公司于2010年12月29日成立，注册资本1000万元，法定代表人黄显高。股东黄显高，持股比例51%；股东陈昌松，持股比例30%；股东陆启生，持股比例19%。后经多次变更，注册资本为1800万元，股东黄显高持股62.97%；股东胡素周持股比例37.03%；在变更过程中陆启生的持股比例自2013年3月26日为0%。郯城县四方家居建材市场有限公司成立于2012年2月21日，注册资本50万元，法定代表人胡素周。 2、陆昭山与陆启生系父子关系，陆昭山与林菁系夫妻关系；林夏克与黄显高、胡素周系朋友关系，黄显高与胡素周系夫妻关系。2012年10月后，黄显高、胡素周多次向林夏克及子借款计185万元。林夏克于2014年10月11日向本法院提起诉讼，要求偿还借款及利息，经郯城县人民法院（2014）郯民初字第3446号民事判决，判决内容为：一、被告黄显高、胡素周于本判决生效后五日内偿还原告林夏克借款185万元及利息（至各笔借款之日起至本判决确定偿还之日止，按中国人民银行同期同类借款利率的四倍计息）。二、被告万源公司对上述借款承担连带责任。2014年10月29日，经林夏克申请，郯城县人民法院作出（2014）郯民初字第3446-2号民事裁定，保全了包含郯城县郯东路185号四方家居建材广场1幢（1号楼）的房产（商铺）八套（房权证号：郯房城区字第0××9号、房屋编号为1036室1037室1038室1039室2036室2037室2038室2039室）。2015年8月19日，陆昭山与林菁向郯城县人民法院提交了保全异议书，2015年9月8日，郯城县人民法院解除了上述八套房产的查封。该案进入执行程序后，2017年5月31日，郯城县人民法院作出（2016）鲁1322执1067、1068号执行裁定书，又查封了上述财产。2017年11月15日，陆昭山、林菁又向法院提交执行异议申请书，申请撤销对上述财产查封的裁定。经（2017）鲁1322执异42号执行裁定，驳回案外人陆昭山、林菁的异议请求。陆昭山、林菁不服执行裁定，提起案外人异议之诉。 3、另查，2012年12月14日，陆启生向万源公司汇款两笔，一笔为19.2万元，一笔为240万元，汇款户为：陆启生账户：3213××××5763。收款户为：万源公司账户：8000××××0117。2013年3月27日万源公司与陆昭山、林菁签订了商品房预售合同，建筑面积合计518.8平方米，合同价3112800元，并在郯城县房产和住房保障服务中心作了网签备案。且在系统中显示，期转现新建。后郯城县人民法院在郯城县众信房地产测绘院调取了涉案八套房产的实测面积，491.56平方米。2013年3月28日，陆昭山与郯城县四方家居建材市场有限公司签订商铺委托经营协议，约定委托经营十年。2013年4月1日，万源公司给陆昭山出具收据，款项为2949540元，收款事由为购1036、1037、1038、1039、2036、2037、2038、2039室，购房全款。2018年6月8日，郯城县房产和住房保障服务中心向郯城县人民法院出具网签信息查询证明：根据申请人查询申请，经查询我单位网签备案系统，四方家居建材广场1幢1036室至1039室、2036室至2039室，买受人为陆昭山、林菁，目前业务状态为期房网上签约备案步骤，该幢楼已转为现房，现房网上楼盘该八间商铺被郯城县人民法院查封，特此证明郯城县房产和住房保障服务中心（公章）。经查，第三人万源公司未缴纳涉案房产应由其承担的税收。 一审法院认为：本案争议的焦点：1、原告与第三人签订《商品房预售合同》是否属人民法院审理案外人异议之诉的范围；2、原告就涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利。对于焦点1、案外人异议之诉，是指案外人就执行标的享有足以有效阻止强制执行的权利人，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止对执行标的物的强制执行的诉讼。就本案而言，首先审查的应是商品房预售合同的效力，属异议之诉的审理范围。对于焦点2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，原告与第三人签订《商品房预售合同》，经郯城县房产和住房保障服务中心网签备案登记，不违反法律规定，合法有效，且备案登记时间远在被告申请查封之前。从网签备案中已写明期房转为现房，又有原告提供的商铺委托经营协议予以佐证。可以视为在法院查封前，原告已合法占有该房产。原告已提交第三人出具的全款购房款收据,且有涉案房产的实测面积与交付房款的面积可相互印证。第三人未缴纳应由其承担的税收，原告无法办理过户登记，应系非原告自身的原因。又根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。被告虽抗辩称原告虚假购房，但未提交有效证据证明。再因第三人经合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，可视为其对答辩、质证、辩论等诉讼权利的放弃，不影响本案的审理，其应承担可能对自己不利的法律后果。就目前当事人提供证据综合分析，原告提供的证据能够证明符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，且被告享有的是普通债权，房屋的实际占有具有准物权性质的物权期待权，应优于普通债权。因此原告对执行标的享有足以排除执行的民事权利。若被告认为相关人员有涉嫌侵占等违法行为，可向有权机关另行处理。综上所述，对原告请求确认原告与第三人万源公司签订的《商品房预售合同》合法有效。2、判决立即停止对涉案房产的强制执行（解除查封）的诉讼请求，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：不得执行位于郯城县郯东路185号四方家居建材广场1幢（1号楼）的房产（商铺）八套（房权证号：郯房城区字第0××9号、房屋编号为1036室1037室1038室1039室2036室2037室2038室2039室）。案件受理费30396.32元，由第三人万源公司承担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据1、郯城县房产和住房保障服务中心说明，证明：涉案的1号楼8套房屋实际是2013年7月16日网签备案；证据2、收据一份编号为×××56，证明：该收据的入账日期为2013年11月1日，被上诉人提供收据变为了2013年4月1日；证据3、视听资料、书证一宗，证明：上诉人与原审第三人法定代表人黄显高的姐姐吴爱春在语音记录中明确表示，当时就提供了个身份证，黄显高等人伪造买卖合同并网签登记。同时网签备案的还有黄显涛、徐桂香、胡智同等人和陆启生，涉案的8套房产只是恶意逃避债务的其中之一；证据4、银行流水一宗，证明：2012年12月4日，陈昌松向陆启生转款19.2万元，当天陆启生将该款转给原审第三人，标注用途为采购款。2012年12月14日，原审第三人向陆启生转款200万元，同一天陆启生给原审第三人转款240万元，标注为还款，之后原审第三人向陆启生转款240万元，最后陆启生又将240万元转给原审第三人，被上诉人仅仅将其转给原审第三人的采购款、还款等银行流水明细提交法院，合计2592000元，明显伪造出款流水，伪造借款证据。陆启生与原审第三人的银行转款逆差达135.8万元，陆启生尚欠原审第三人135万元之多，何来借款之说。被上诉人质证意见为：证据1、不属于新证据，该证据未加盖出具单位的印章，同时注明制作人并由法定代表人签字，该证据不能采信，证据2、是复印件，证据来源不实，没有加盖一审法院印章，只有一份陆昭山提供的收据。证据3、不具有证明力。证据4、银行流水系复印件，不予质证。 对当事人二审争议的基本事实，本院认定与一审相同。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：涉案房屋的买卖合同是否有效。 被上诉人与原审第三人签订《商品房预售合同》，经郯城县房产和住房保障服务中心网签备案登记，备案登记时间远在上诉人申请查封之前。从网签备案中已写明期房转为现房应视为在法院查封前，被上诉人已合法取得该房产,由被上诉人提交的原审第三人出具的购房款收据,涉案房产的实测面积与交付房款的面积相互印证。由于原审第三人未缴纳应由其承担的税收，致使被上诉人无法办理房产登记，并非被上诉人的原因。 上诉人提交的相关证据不能有效证明被上诉人与原审第三人万源公司就涉案房屋买卖中存在暗箱操作，虚假合同、恶意转移财产等违法行为，因此，一审法院确认被上诉人与原审第三人万源公司签订的《商品房预售合同》合法有效正确。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30396.32元，由上诉人林夏克负担。 本判决为终审判决。 审判长  王树东 审判员  马凤霞 审判员  邵 波 二〇二〇年十月二十一日 书记员  徐丽芹