江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终1932号上诉人（原审原告）：韦大建。被上诉人（原审被告）：江苏惠民交通设备有限公司。法定代表人：林会明,该公司董事长。委托诉讼代理人：陆春，江苏圣火律师事务所律师。委托诉讼代理人：武超平，江苏圣火律师事务所律师。上诉人韦大建因与被上诉人江苏惠民交通设备有限公司（以下简称惠民公司）劳动争议（工伤保险赔偿）纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。韦大建上诉请求：1、判令被上诉人与上诉人于2017年9月11日签订的试用期合同无效；2、判令双方之间的用工关系系无固定期限劳动合同（从2017年9月11日至2019年9月27日）；3、判令被上诉人支付上诉人2017年9月11日至2018年9月10日期间未签订劳动合同应支付的双倍工资的差额34331.82元；4、判令被上诉人补足上诉人停工留薪期工资差额4995.87元；5、判令解除双方之间的劳动关系，被上诉人支付上诉人解除劳动合同关系的经济补偿金9828.75元；6、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人用空白试用期合同要求上诉人签名，并答应为上诉人缴纳各种社会保险，上诉人出于对被上诉人的信任即签名，被上诉人的行为违反劳动合同法第二十六条和第五十二条规定；2、劳动法规定试用期是包含在劳动合同期限内，是以劳动合同为前提，如果不存在劳动合同，试用期自然就失去存在的基础，没有劳动合同就没有试用期，试用期合同也就不是劳动合同；3、因被上诉人无法提供书面试用期劳动合同，仲裁庭裁决由被上诉人支付上诉人双倍工资合理合法；4、一审法院计算上诉人停工留薪期工资差额有误。上诉人2017年10月18日的工资1480.56元，是2017年9月11日至30日期间的15个工作日工资，上诉人受伤前月平均工资应为3185.29元；5、一审法院计算经济补偿金数额有误。上诉人工作2年零16天，离职前12个平均工资是3806.14元，被上诉人在2019年3－6月中分别扣除了1000元计4000元，一次性为上诉人缴纳社会保险费用。故上诉人受伤前12个月平均工资应按实发工资计算，一审法院计算有失公正。惠民公司辩称，一审认定事实清楚适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原告韦大建向本院提出诉讼请求：1、判决（确认）原告与被告自2017年9月11日至2019年9月27日期间的用工属于无固定期限劳动合同关系；2.判决被告支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资的差额34331.82元；3、判决被告支付原告2018年2月23日至2018年5月22日停工留薪期工资差额5568.99元；4、判决解除原告与被告的劳动合同关系；5、判决被告支付原告经济补偿金7612.28元(3806.14*2)；6、判决被告承担原告因诉讼所发生的相关等费用。一审法院认定事实如下：2017年9月11日，原告被被告招聘至数控加工中心岗位任操作工，双方约定：每月保底工资2200元，另加计件奖金。被告在原告入职时，双方签订过试用期劳动合同。期满后，原告按约定在被告提供的岗位上工作，被告亦按约定每月通过银行转账方式向原告支付工资至2019年9月27日。双方未签订书面劳动合同。2018年2月23日下午1时左右，原告在上班途中发生本人非主要责任的交通事故，后被送至淮安市淮安医院治疗。2018年12月4日，原告因被告未为其缴纳社会保险费向劳动行政主管部门投诉。淮安市淮安区劳动人力资源和社会保险局责令用人单位整改。2019年3月7日，被告为原告补缴了2017年9月11日至2018年12月31日期间的社会保险费。2019年5月28日，被告出具证明一份，记载：韦大建自2018年2月23日至5月22日，受伤期间工资按1520元/月发放，计4560元。另查明，原告提供的中国银行交易流水明细清单中记载：2017年10月18日至2018年2月26日，被告向原告卡号（62×××09）上分别转账1480.56元、3214.18元、3792.13元、3941.96元、2510.19元，计14939.02元。原告受伤前月平均工资为2987.80元（14939.02元/5个月）；2018年3月19日，被告向原告卡号（62×××09）上转账1311.74元；2018年6月19日至2019年6月18日，被告向原告卡号（62×××09）上分别转账5247.57元、3614.24元、3002.72元、2128.10元、2546.42元、3964元、5001.56元、3350.17元、4266.79元、1928.03元、3407.78元、2706.79元、4001.29元。2019年10月12日，被告向原告卡号（62×××09）上转账27766.83元。还查明，2019年3月27日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局作出淮安人社工认[2019]第60号《认定工伤决定书》，认定韦大建受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定工伤。2019年7月15日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初（2019）917号《劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定：原告韦大建符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，韦大建被鉴定时的伤情，经本委鉴定，致残程度鉴定为玖级。再查明，2018年12月19日，原告向淮安市淮安区人事争议仲裁委员会申请与被告惠民公司确认自2017年9月11日至2018年12月17日存在劳动关系。经该委审查，2019年1月25日，淮安市淮安区人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲案字[2019]第4号仲裁裁决书，裁决：确认2017年9月11日至2018年12月17日，申请人与被申请人存在劳动关系。申请人与被申请人在收到该仲裁裁决后，均未提起诉讼。2019年7月31日，原告向淮安市淮安区人事争议仲裁委员会申请：确认申请人与被申请人建立无固定期限的劳动合同关系、被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资差额33703.33元、停工留薪期间工资差额4815元、经济补偿金7612.28元、为申请人补缴2017年9月11日至2018年12月31日社会保险费。经该委审查，2019年9月13日，淮安市淮安区人事争议仲裁委员会作出淮劳人仲案字[2019]第93号仲裁裁决书，裁决：一、自2019年7月29日起，申请人与被申请人解除劳动关系；二、自本仲裁裁决书生效之日起七日内，被申请人向申请人支付双倍工资差额24202.83元、停工留薪期工资差额3564元；三、驳回申请人的其它诉讼请求。原告对淮劳人仲案字[2019]第93号仲裁裁决中“一、自2019年7月29日起，申请人与被申请人解除劳动关系”的事项，未提起诉讼。诉讼中，原告就其主张受伤前月平均工资3376.33元、离职前月平均工资3806.14元，均未提供证据。一审法院认为，根据法律规定，双方建立劳动关系应当签订书面劳动合同。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案原告自2017年9月11日至被告单位工作，双方签订试用期三个月的书面劳动合同。根据法律规定，原、被告签订的试用期三个月劳动合同不成立，该期限为劳动合同期限。合同期满后，原告继续在被告单位工作，但被告超过一年未与原告订立书面劳动合同的，应视为自2017年12月12日起原、被告已订立无固定期限劳动合同。对原告主张自2017年9月11日至2019年9月27日属于无固定期限劳动合同中超出的期限，无事实和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一年未与劳动者订立书面劳动合同的，或者劳动合同期满后继续用工，自劳动合同期满之日起超过一年未与劳动者续订书面劳动合同的，均视为双方已经订立无固定期限劳动合同，用人单位无需再支付劳动者双倍工资。如上所述，本案原告于2017年9月11日签订过三个月期限的劳动合同，合同期满后，原告继续在被告单位工作，但被告超过一年未与原告续订书面劳动合同，视为自原、被告已订立无固定期限的劳动合同，原告再行主张要求被告支付双倍工资，于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…；（二）未及时足额支付劳动报酬的；…。本法第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…。本法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…。”本案原告自2017年9月11日至2019年7月29日在被告单位工作满1年10个月18日。经测算，原告离职前十二个月平均工资3326.49元（39917.89元/12个月），被告应向原告支付经济补偿金为6652.98元（3326.49元×2个月），对原告此主张中起出的部分，无事实依据，本院不予支持。根据法律规定，用人单位应当依照《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。职工因工作遭受事故伤害或患职业病进行治疗，享受工伤保险待遇。职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。涉案原告于2018年2月23日在上班途中发生本人非主要责任的交通事故，依法被认定为工伤，致残程度鉴定为玖级。原告主张2018年2月23日至2018年5月22日期间的停工留薪期工资，未超出法律规定。经测算，原告此期间的停工留薪期工资为8963.40元[（1480.56元+3214.18元+3792.13元+3941.96元+2510.19元）÷5个月×3个月]，被告已支付给原告2018年2月23日至同年5月22日工资，计4560元应予抵扣（8963.40元-4560元=4403.40元），被告应向原告支付停工留薪期工资差额4403.40元。对原告此主张中超出的部分，无事实和法律依据，本院不予支持。被告惠民公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，本案可缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第四款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，国务院《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，国务院《工伤保险条例》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、自2019年7月29日起，原告韦大建与被告江苏惠民交通设备有限公司解除劳动合同关系；二、被告江苏惠民交通设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告韦大建停工留薪期间工资差额4403.40元、经济补偿金6652.98元，计11056.38元；三、驳回原告韦大建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交5元），由被告江苏惠民交通设备有限公司负担。二审期间，上诉人提供下列新证据：1、2018年9月1日到2019年10月31日中国银行流水明细清单一份；2、上诉人与惠民公司人事部主管汤海鹰的微信聊天记录。证明离职前12个月的平均工资是3806.14元，上面有2019年3月至6月四个月的工资是扣除1000元补缴个人缴纳的养老保险后发放的数字，所以计算经济补偿金的时候应该加上这4000元计算。惠民公司质证意见认为，银行流水单的真实性予以确认，汤海鹰的微信聊天记录真实性予以认可，证明目的由法院审查认定。对上述证据，本院将在判词中结合其他证据一并认证。本案争议焦点：1、双方共同认可签订的试用期劳动合同是否应当确认在当事人之间已经存在书面劳动合同；2、试用期劳动合同的效力认定；3、双方劳动关系解除后，被上诉人向上诉人支付的各项费用数额如何认定。一、关于双方共同认可签订的试用期劳动合同是否应当确认在当事人之间已经存在书面劳动合同问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条规定，固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。第十七条第二款规定，劳动合同对前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。从上述法律规定可以看出。试用期劳动合同在本质上即是劳动合同，只是双方在劳动合同中约定了试用期限，此种合同与一般性质的劳动合同只是在用工期限上作出特殊约定，其他内容均系劳动合同的内容范围。因此，试用期劳动合同就是双方签订的书面劳动合同。本案中，双方当事人一致陈述签订了书面的试用期劳动合同，只是由于各种原因，现双方均不能提供该合同文本。在此情形下，不能认定双方之间没有签订劳动合同。至于该试用期劳动合同履行到期后是否续签劳动合同，在双方之间只是产生劳动关系的延续和劳动合同的期限性质问题，并不构成用人单位承担未签订劳动合同的法律责任。上诉人认为试用期劳动合同不能作为一般性劳动合同，要求被上诉人赔偿双倍工资差额的上诉理由没有法律依据。由于双方当事人均不能提供试用期劳动合同文本，上诉人不能举证证明劳动合同的内容违反法律禁止性规定，或该试用期劳动合同存在其他合同无效情形，现上诉人主张试用期劳动合同无效的上诉理由没有事实和法律依据。双方当事人陈述的试用期劳动合同约定的期限为三个月，由于三个月后当事人没有续签新的劳动合同，根据法律规定，劳动合同期满后，劳动者仍继续在原单位上班，用人单位没有与劳动者签订劳动合同超过一年的，视为双方之间已订立无固定期限劳动合同。上诉人于2017年9月11日到被上诉人处上班，自2017年12月12日开始至双方解除劳动合同期间，应认定双方存在无固定期限劳动合同。鉴于上诉人因交通事故受伤且构成工伤，现其主动提出要求解除劳动合同，被上诉人亦无异议。在劳动合同解除后，用人单位应当支付上诉人的经济补偿金、停工留薪期工资。经济补偿金的标准和停工留薪期工资标准均受到劳动者受伤前月工资标准的影响。停工留薪期工资应当以受伤前月平均工资标准计算。因上诉人第一个月工资并非全月工资，故应当以整月工资计算月平均工资。上诉人于2017年9月11日进入被上诉人公司上班，其2017年10至2018年1月四个月工资计13458.46元，月平均工资为3364.62元，故上诉人应当得到的停工留薪期工资为10093.85元，被上诉人已发放4560元，尚应当支付5533.85元；经济补偿金应当以劳动合同解除前12个月平均工资计算，被上诉人在2019年3－6月中分别扣除了1000元计4000元，用以为上诉人一次性补缴社会保险，该费用应当作为上诉人的实发工资，故上诉人受伤前12个月平均工资为3659.82元，经济补偿金为7319.65元。一审法院对于上诉人的停工留薪期工资和经济补偿金的计算有误，应予纠正。综上所述，韦大建的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：一、维持淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5897号民事判决第一项、第三项；二、变更淮安市淮安区人民法院（2019）苏0803民初5897号民事判决第二项为：江苏惠民交通设备有限公司于本判决生效后十日内支付韦大建停工留薪期间工资差额5533.85元、经济补偿金7319.65元，计12853.5元；三、驳回原告韦大建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由江苏惠民交通设备有限公司负担。上诉案件受理费免于收取。本判决为终审判决。审 判 长 许玉虎审 判 员 孙 洁审 判 员 丁 然二〇二〇年十月十五日法官助理 刘 薇书 记 员 唐小捷