湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终483号上诉人（原审被告）：武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司，住所地：湖北省鄂州市鄂城区武昌大道**。法定代表人：王素琳，该公司执行董事。委托诉讼代理人：汤波，男，1970年7月18日出生，汉族，湖北省孝感市人，武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司工作人员，代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：陈志刚，男，1978年12月20日出生，汉族，湖北省武汉市人，武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司工作人员，代理权限：特别授权）。被上诉人（原审原告）：中国化学工程第七建设有限公司，住所地：四川省成都市龙泉驿区龙都南路**。法定代表人：苏富强，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋关平，四川致高律师事务所律师（代理权限：一般代理）。委托诉讼代理人：何搏，四川致高律师事务所律师（代理权限：特别代理）。上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司（以下简称鄂钢公司）因与被上诉人中国化学工程第七建设有限公司（以下简称中化七建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鄂钢公司的委托诉讼代理人汤波、陈志刚，被上诉人中化七建公司的委托诉讼代理人宋关平、何搏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鄂钢公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，并改判被上诉人承担相应的损失责任；2、撤销一审判决第二项，并改判上诉不承担资金占用费；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、涉案工程的造价认定有误，工程造价应予重新鉴定。涉案工程总造价由两部分组成：①鄂钢公司财务部向工程管理部递送的预函（2013）008号“工程联系函”，该函反映汇总工程造价57439594元；②由湖北中天工程造价咨询事务有限公司对合同范围外新增的工程量即设计变更及签证部分如综合管网—沉沙井、排水沟及路灯基础、尾项等鉴定金额为8414522.87元，两部分汇总造价为65854116.87元，此造价不应作为认定涉案工程价款的依据。1、鄂钢公司的预函（2013）008号“工程联系函”只是鄂钢公司内部之间的联系函件，其目的仅作为鄂钢公司向施工人支付进度款的依据，且函件反映的仅是工程形象进度并非实际工程量，而且双方未对实际已施工工程完成量进行核对，因此该函件不能直接作为确定该部分工程造价的依据；2、湖北中天工程造价咨询事务有限公司就另案作出的鉴定结论存在瑕疵，鄂钢公司不认可。另案鄂钢公司系第三人，无实体权利，且未到庭，不可能对此鉴定结论进行质证，二审虽参与庭审，但鉴定结论未作为新证据质证，（2016）鄂民终830号民事判决认定鉴定结论经鄂钢公司质证明显有误。此外，鉴定时所有材料都未经鄂钢公司质证，对鉴定结论不认可。二、工程结算应以合同为依据。涉案工程已竣工，依据鄂钢公司与中化七建公司于2011年6月13日签订的《鄂钢重10炼铁-05号建设工程施工合同》第二部分合同专用条款5.5条约定，本工程最终工程造价结算以双方实际审定完成的工程内容、工程量和双方认定的工程决算费用为准。由此可见，涉案工程不能依据鄂钢公司内部函件以及有瑕疵的鉴定结论确定，而应按合同约定进行决算，未决算的原因在于中化七建公司未提供相关竣工验收资所致（中化七建公司违法将工程转包给重庆亚龙公司施工）。三、中化七建公司应承担逾期损失。双方签订施工合同后，中化七建公司违法将该工程转包给重庆亚龙公司实际施工，在二审中鄂钢公司提供了相关证据，证明工程逾期损失原因是重庆亚龙公司缺乏资质，施工期间多次出现重大工程质量问题，同时存在人员不足、进度慢等问题造成，湖北省高级人民法院对此作出了认定，因此中化七建公司应承担逾期损失，而一审法仅让鄂钢公司承担责任于理不服。综上，一审判决在认定事实和适用法律方面均存在错误，依法应予以纠正。中化七建公司辩称：1、一审判决认定工程总造价金额正确。本案涉案工程价款已在另案判决予以确认，且上诉人在另案中作为第三人参与了诉讼及鉴定过程，也对鉴定报告发表了意见，同一工程的工程造价在有生效文书确认的情况下，本案一审法院依据该生效判决对本案涉案工程造价予以确认有事实和法律依据，上诉人称鉴定报告中的甲供材与法院认定有差异但未提交相应证据；2、损失赔偿的问题。一审法院判决赔偿损失，系根据另案诉讼中法院对各项损失的认定作出的判决，由于中化七建公司将工程转包给重庆亚龙公司，并未参与施工，而在工程施工中上诉人存在延期支付工程款的情况，另案判决中明确系上诉人原因导致，因此上诉人承担损失有事实和法律依据；3、资金占用费的问题。案涉工程2013年4月8日已经竣工验收，至今未出现工程质量问题，上诉人未按合同约定支付工程款，而上诉人认为未达到付款条件是不符合事实的，上诉人的损失不应由中化七建公司承担，一审判决上诉人承担资金占用费正确。中化七建公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款16977952.87元；2、判令被告向原告支付资金占用利息（以16977952.87元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2013年4月9日起计算至实际付清之日止，暂计算至2018年4月30日为5627307.59元）；3、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月13日，鄂钢公司将其新2#高炉技改工程中煤粉喷吹制备、综合管网建安部分工程发包给中化七建公司施工，双方签订《建设工程施工合同》，合同就工程概况、工程承包范围和内容、工期、价款等进行了约定。合同签订后，中化七建公司就上述工程与重庆市亚龙防腐保温工程有限公司（以下简称重庆亚龙公司）签订《建设工程施工专业分包合同》以及《武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司新2#高炉技改工程（煤粉喷吹制备、综合管网建安部分工程）建设工程施工合同专业分包合同补充条款（一）》。此后，重庆亚龙公司进场施工。2013年4月8日，鄂钢公司新2#高炉技改工程竣工投产。鄂钢公司支付工程款25024432.52元。由于工程款项一直未付清，故重庆亚龙公司于2015年3月23日向鄂州市中级人民法院提起诉讼，要求中化七建公司支付工程款350万元并承担利息，并支付因工期延误造成的各项经济损失260万元，在此次诉讼中，鄂钢公司以第三人身份参与诉讼。在诉讼过程中，重庆亚龙公司对工程造价、工程价款申请司法鉴定，鄂州市中级人民法院于2015年8月6日依法委托湖北中天工程造价咨询事务有限公司，对新2#高炉技改工程中煤粉喷吹制备、综合管网工程设计变更及签证、综合管网-沉砂井、排水沟及路灯基础、电器仪表、尾项等工程造价进行鉴定。湖北中天工程造价咨询事务有限公司最终鉴定意见为涉案工程造价65854116.87元（其中鄂钢公司供材26193589.52元）。中化七建公司在收到该鉴定意见后曾向法院提出重新鉴定，但法院未予支持。鄂州市中级人民法院于2016年3月21日作出（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号民事判决，在该判决中，对重庆亚龙公司的损失认定为2602064.49元，因重庆亚龙公司与中化七建公司的合同无效，故对该项损失，中化七建公司承担90%责任，即2341858.04元。因中化七建公司不服该判决，上诉至湖北省高级人民法院，该院于2016年7月18日作出（2016）鄂民终830号民事判决，该判决认定，中化七建公司与鄂钢公司签订《建设工程施工合同》，承接鄂钢公司的新2#高炉技改工程中煤粉喷吹设备、综合管网建安部分工程后，又与重庆亚龙公司签订新2#高炉技改工程《建设工程施工专业分包合同》及《补充条款（一）》，把其承接工程交由重庆亚龙公司施工，比较上述合同的内容，除最终结算价不同外，其他内容基本一致。前述事实表明，中化七建公司将其从鄂钢公司处承接的工程以分包的名义转包给重庆亚龙公司。对于湖北中天工程造价咨询事务有限公司作出的司法鉴定结论，湖北省高级人民法院认定，该事务有限公司“具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论已经中国化学工程第七公司、重庆亚龙公司和鄂城钢铁公司质证，在中国化学工程第七公司对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定后，一审判决对中国化学工程第七公司的异议逐一进行答复并驳回了其重新鉴定申请，该鉴定结论应作为确定涉案工程造价的依据”、“据此，涉案工程造价为65854116.87元（其中甲供材26193589.52元）”。在该判决书中对重庆亚龙公司的损失、利息均作出评析认定，后该案作出判决“驳回上诉，维持原判”。因鄂钢公司未履行付款义务引起纠纷。在诉讼过程中，鄂钢公司曾申请对涉案工程进行工程造价鉴定，一审法院认为该鉴定申请对案件处理无意义，故未予准许。一审法院认为：鄂钢公司将其新2#高炉技改工程中煤粉喷吹制备、综合管网建安部分工程发包给中化七建公司，中化七建公司将工程转包给重庆亚龙公司，而所谓转包是指建设工程的承包人将其承包的建设工程转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。由此可知，本案涉案工程由中化七建公司全部转包给了重庆亚龙公司，因此，（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号民事判决、（2016）鄂民终830号民事判决（以下称重庆亚龙案）所涉的工程即系本案所涉工程，在重庆亚龙案中对工程的司法鉴定结论亦适用于本案工程，且在重庆亚龙案中鄂钢公司作为第三人参与了案件的全过程，其亦对工程鉴定事宜知晓，故在本案中未予准予鄂钢公司提出的工程造价鉴定申请，本案工程造价为65854116.87元（其中甲供材为26193589.52元），被告鄂钢公司认为未结算的辩称理由不成立，不予采纳。原告要求被告承担工期延误损失的问题。首先，原告将该损失一并计入工程款，表述错误，应予更正；其次，重庆亚龙案中认定延期误工损失为2602064.49元；第三，在重庆亚龙案中，认定“工期延长的原因，既有重庆亚龙公司不具有相应的资质，也有中国化学工程第七公司延期支付工程款，还有鄂城钢铁公司要求对涉案工程暂缓施工、设计图等原因”，主要责任在于鄂钢公司。故原告要求鄂钢公司承担2341858.04元损失的请求，依法应予支持。综上，被告鄂钢公司应支付原告中化七建公司工程款14636094.83元（65854116.87元-甲供材26193589.52元-已支付工程款25024432.52元）及损失2341858.04元。因中化七建公司在重庆亚龙案中承担了从2013年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率标准的利息，故其要求被告鄂钢公司承担相应资金占用费的请求，依法应予支持，但其同时要求被告鄂钢公司承担工期延误损失的资金占用费的请求，因未提供证据证实其已给付了重庆亚龙案中的相关损失费用或是给付了多少的具体数额，无法对该款的资金占用费进行核算，故该项请求，依法不予支持，即资金占用费应为3725567.81元（①自2013年4月9日至2014年11月21日，资金占用费为14636094.83元×6%÷365天×592天=1424312.57；②自2014年11月22日至2015年2月28日，资金占用费为14636094.83元×5.65%÷365天×99天=224293.14元；③自2015年3月1日至2015年5月9日，资金占用费为14636094.83元×5.35%÷365天×70天=150170.34元；④自2015年5月10日至2015年6月27日，资金占用费为14636094.83元×5.1%÷365天×49天=100207.13元；⑤自2015年6月28日至2015年8月25日，资金占用费为14636094.83元×4.85%÷365天×59天=114742.97元；⑥自2015年8月26日至2015年10月23日，资金占用费为14636094.83元×4.6%÷365天×59天=108828.39元；⑦自2015年10月24日至2018年4月30日，资金占用费为14636094.83元×4.35%÷365天×919天=1603013.27元；此后资金占用费以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止），原告超出部分的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、被告鄂钢公司支付原告中化七建公司工程款14636094.83元及赔偿损失2341858.04元；二、被告鄂钢公司支付原告中化七建公司资金占用费3725567.81元（算至2018年4月30日止，此后资金占用费以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）。上述给付义务于本判决生效之日起十五日内履行。三、驳回原告中化七建公司其他的诉讼请求。本案案件受理费154826.00元，由原告中化七建公司负担21826.00元，被告鄂钢公司负担133000.00元。鄂钢公司、中化七建公司在二审法定期限内未提交新的证据。经审理查明：原审认定的事实属实。本案争议的焦点：1、重庆亚龙公司与中化七建公司、鄂钢公司另案作出的（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号民事判决书中所采信的湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具的工程造价鉴定结论65854116.87元，本案是否可以直接引用；2、一审判决中认定的损失部分2341858.04元是否有法律依据；3、一审判决认定的资金占用费3725567.81元是否有法律依据。本院认为：（一）关于重庆亚龙公司与中化七建公司、鄂钢公司另案作出的（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号民事判决书中所采信的湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具的工程造价鉴定结论65854116.87元，本案是否可以直接引用的问题。（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号案件原告为重庆亚龙公司、被告为中化七建公司，鄂钢公司作为第三人参与诉讼，鄂钢公司经传票传唤未到庭参与诉讼，说明其已放弃诉讼权利，该案中涉案工程由中化七建公司全部转包给了重庆亚龙公司，并对案涉工程予以司法鉴定，造价鉴定结论为65854116.87元，该案一审判决后中化七建公司对判决不服提起上诉，第三人鄂钢公司参与二审庭审，此后湖北省高级人民法院作出（2016）鄂民终830号判决予以维持，该判决已经发生法律效力。同时，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款第（六）项规定“下列事实，当事人无须举证证明：（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实”，本案涉案工程即为（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号案件中司法鉴定的工程，对湖北中天工程造价咨询事务有限公司出具的鉴定意见本案可以直接引用，无需另行鉴定。（二）关于一审判决中认定的损失部分2341858.04元是否有法律依据的问题。（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号判决以及（2016）鄂民终830号判决均对损失形成的原因以及责任比例予以认定，认为工期延长的原因，既有重庆亚龙公司不具有相应的资质，也有中化七建公司延期支付工程款，还有鄂城钢铁公司要求对涉案工程暂缓施工、设计图等原因。而中化七建公司延期支付工程款的原因系鄂钢公司延期支付工程款，中化七建公司在承担了90%的损失即2341858.04元后，请求鄂钢公司承担该部分损失符合法律规定，应予支持。（三）关于一审判决认定的资金占用费3725567.81元是否有法律依据的问题。因中化七建公司在（2015）鄂鄂州中民一初字第00034号案件中承担了从2013年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率标准的资金占用费，而鄂钢公司未按时足额向中化七建公司支付工程款存在过错，故其请求鄂钢公司承担相应资金占用费的诉求，依法应予支持，但由于中化七建公司在另案即（2015）鄂鄂城民初字第00349号案件中，应向鄂钢公司提供涉案工程的工程资料并配合竣工验收工作，而中化七建公司至今尚有部分工程资料未向鄂钢公司提供，其亦存在一定责任，故本院酌定资金占用费按中国人民银行同期贷款利率标准计算后双方各承担50%的责任。按一审法院以下欠工程款14636094.83元为基数，从2013年4月9日计算至2018年4月30日的资金占用费用为3725567.81元，从2018年5月1日计算至2020年10月19日的资金占用费用为1572329.32元（14636094.83元×4.35%÷365天×902天=1572329.32元），故2013年4月9日至2020年10月19日期间的资金占用费为5297897.13元（3725567.81元+1572329.32元），因该期间的资金占用费双方各承担50%责任，即鄂钢公司应向中化七建公司支付资金占用费为2648948.56元。综上所述，上诉人鄂钢公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1236号民事判决书第一项【即：被告鄂钢公司支付原告中化七建公司工程款14636094.83元及赔偿损失2341858.04元】；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1236号民事判决书第二项【即：被告鄂钢公司支付原告中化七建公司资金占用费3725567.81元（算至2018年4月30日止，此后资金占用费以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）】；三、上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司向被上诉人中国化学工程第七建设有限公司支付资金占用费2648948.56元（算至2020年10月19日止，后期资金占用费在武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司未按期履行后以未支付工程款为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清为止）；上述给付义务于本判决生效之日起三十日内履行。四、驳回被上诉人中国化学工程第七建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费154826元，由上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司负担133000元，由中国化学工程第七建设有限公司负担21826元；二审案件受理费149559元，由上诉人武汉钢铁集团鄂城钢铁有限责任公司负担129847元，由中国化学工程第七建设有限公司负担19712元（一、二审各方应负担的诉讼费用，已由对方垫付的，执行中一并解决）。本判决为终审判决。审判长  齐志刚审判员  缪冬琴审判员  张 开二〇二〇年十月十九日书记员  彭 朗