四川省阿坝藏族羌族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川32民终243号 上诉人（原审被告）：四川省九寨沟县黄浦电力能源有限公司，住所地：四川省九寨沟县永乐镇新区。 法定代表人：骆正明，职务董事长。 委托诉讼代理人：杨明勇，男。 被上诉人（原审原告）：金光道环境建设集团有限公司，住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道******。 法定代表人：黄敏，职务总经理。 委托诉讼代理人：钟莉，四川泰仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姬青发，男。 上诉人四川省九寨沟县黄浦电力能源有限公司（以下简称黄浦电力公司）因与被上诉人金光道环境建设集团有限公司（以下简称金光道建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省九寨沟县人民法院（2018）川3225民初347号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月10日立案后依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人黄浦电力公司的委托诉讼代理人杨明勇，被上诉人金光道建设公司的委托诉讼代理人钟莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄浦电力公司的上诉请求为：1.撤销四川省九寨沟县人民法院（2018）川3225民初347号民事判决，改判黄浦电力公司不支付工程尾款、不承担鉴定费用，驳回金光道建设公司的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由金光道建设公司负担。事实与理由：1.根据四川中节能工程检测中心有限公司鉴定结论、四川光宏工程项目管理有限公司造价鉴定报告确认，案涉工程审减量为1593.73，审减金额为–746168元，审减量为10.22%，审减量足以确认金光道建设公司在隧道围岩衬砌施工中弄虚作假、偷工减料。金光道建设公司的行为严重影响电站隧道使用寿命及质量，构成重大安全隐患。按双方签订的《工程承包合同》第八条约定，损失金额在10000元以上，即构成重大质量事故，金光道建设公司审减金额为–746168元，已构成重大违约，未结算工程款应当作为违约金。2.四川求实司法鉴定所未履行鉴定责任，黄浦电力公司不应承担鉴定费用。2018年12月6日法院、项目施工方、业主方、鉴定所到现场勘察施工情况时，四川求实司法鉴定所未带任何检测设备，只走马观花看了现场，未对争议的隧道质量（工程量）进行抽查和复核。黄浦电力公司提出双方已约定重新核实工程量，要求鉴定所对隧道工程量进行检测和复核，但鉴定所却以相关工程量已有工程纪录等为由，拒绝进行检测和复核。正因双方对隧道工程量有重大分歧，法院才决定由四川求实司法鉴定所进行鉴定，但鉴定所拒绝对争议事项进行客观公正的检测和复核，未采取合理的鉴定手段、措施。2018年12月7日黄浦电力公司将该情况反映至法院、九寨沟县政府，鉴定所也并未召集双方对争议问题进行沟通。2019年9月11日法院组织质证，鉴定所、双方当事人明确争议事项及争议金额为2285118元，此后鉴定所未对争议部分出具补充鉴定报告，鉴定所未开展任何鉴定工作。3.按2017年10月19日《会议纪要》内容，工程量分歧由第三方单位检测审核，工程量偏差在5%以内费用由黄浦电力公司承担，工程量偏差超出5%费用由金光道建设公司承担。检测报告、鉴定报告审减量为10.22%，远远超过5%的工程量偏差，应按《会议纪要》承担鉴定费。如项目总核减量为1472347元（审减49770元﹢应扣减175512元﹢应扣减1247067元），金光道建设公司上报价26261883元，审减比为5.6%，也超过5%的工程量偏差，鉴定费也应由金光道建设公司承担。4.一审认定鉴定费总额错误。四川求实司法鉴定所鉴定费390000元由金光道建设公司垫付，四川中节能工程检测中心有限公司鉴定费240000元由黄浦电力公司垫付；四川光宏工程项目管理有限公司的鉴定费100000元，黄浦电力公司先行垫付50000元，共计产生鉴定费730000元，一审仅认定680000元与客观事实不符。 被上诉人金光道建设公司答辩称，案涉工程竣工验收合格至今已投入使用三年多，完全符合设计要求，无任何质量问题，黄浦电力公司也无证据证明质量存在问题。超声波检测存在差距，不能成为鉴定依据。根据补充协议双方达成一致，黄浦电力公司应当按照程序主张，无权在二审中主张质量问题。2017年1月3日《会议纪要》载明：2017年4月底出具竣工结算报告，6月底支付除质保金以外的工程款，若在2017年5月仍未出具竣工结算报告，金光道建设公司有权要求黄浦电力公司请第三方审计机构进行确认，并在一个月内出具审计报告。经多次催促黄浦电力公司拒不履行《会议纪要》的约定，既不支付工程款也不出具审计报告。2017年10月达成《会议纪要》以后黄浦电力公司仍然一直拖延，未对隧道工程量进行检测，继续阻挠审计公司出具审计报告，黄浦电力公司具有明显的过错。三次鉴定均是在法院主持下的司法鉴定，黄浦电力公司应承担相应的法律后果。黄浦电力公司不配合鉴定，不提交鉴定材料，在无正当理由的情况下不应再次鉴定，其也未在法院指定的交付期限内支付鉴定费，应承担放弃鉴定的后果。根据一审查明事实，黄浦电力公司依法应当承担所有的鉴定费、检测费。 金光道建设公司向一审法院提起的诉讼请求为：1.黄浦电力公司向金光道建设公司支付工程余款4218457元，并从2017年3月22日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清时止（截止起诉之日为250000元）；2.案件受理费用由黄浦电力公司承担。 一审法院认定事实：2013年7月29日，金光道建设公司与黄浦电力公司签订《工程承包合同》，由金光道建设公司承建黄浦电力公司位于九寨沟县汤珠河流域内的马家水电站土建工程项目，双方在合同中对工程期限、工程价款及权利义务等进行了约定。合同签订后金光道建设公司按约进场施工，在施工过程中由于黄浦电力公司主厂房图纸、隧道开挖爆破产品不到位等原因造成工期滞后中途停工。2016年6月1日双方签订补充协议，对工程进度款的支付、检测、工期以及所涉相关内容进行了补充约定。该项目于2017年3月21日竣工验收合格，2017年4月14日金光道建设公司向黄浦电力公司递交了竣工结算资料后，黄浦电力公司将竣工结算资料交四川海林建设项目管理有限公司进行审计鉴定，至今未出具鉴定报告，黄浦电力公司以无审计结果为由拒付工程款。2017年9月15日金光道建设公司函告黄浦电力公司，要求其履行双方于2017年1月3日专题会议达成的共识，即2017年4月底出具竣工结算报告，6月底支付除质保金以外的工程款，若在2017年5月仍未出具竣工结算报告，金光道建设公司有权要求黄浦电力公司请第三方审计机构进行确认并在一个月内出具审计报告。2017年6月1日双方和审计公司代表就该项目增加工程量以及审计相关事宜做出了谈判并签署《马家水电站会议纪要》。金光道建设公司于2017年9月15日向黄浦电力公司递交了《关于催促马家水电站土建工程出具审计报告的函》，函告黄浦电力公司在收到函后5个工作日内不提供审计报告，则视为其同意金光道建设公司提交工程结算书的全部内容，但黄浦电力公司签收后未作任何回应。金光道建设公司多次催收工程款未果，诉至法院。另查明，在2018年11月20日第一次庭审中，黄浦电力公司提出依据民事诉讼法的相关规定，谁主张谁举证的原则，要求金光道建设公司申请鉴定，一审法院于2018年11月26日通知双方选定鉴定机构，黄浦电力公司未派员参加，按照抽签方式选定四川求实司法鉴定所为鉴定机构。于2018年10月28日委托四川求实司法鉴定所对案涉工程造价鉴定，四川求实司法鉴定所于2019年2月20出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：该工程总造价为26212113元。第二次庭审中黄浦电力公司提出对该鉴定意见不认可，鉴定机构在鉴定过程中未进行钻心及超声波检测。经金光道建设公司同意，于2019年4月9日委托四川中节能工程检测中心有限公司进行鉴定，在鉴定过程中黄浦电力公司提出钻心取样破坏性太大，只用超声波进行检测，经金光道建设公司同意后进行了鉴定，四川中节能工程检测中心有限公司对九寨沟县马家水电站隧道围岩衬砌混凝土厚度进行检测鉴定，并于2019年8月12日出具鉴定报告。双方于2019年9月10日对鉴定材料进行了质证，并确认工程总造价以九寨沟县马家水电站土建工程竣工结算书金额26261883元为准。2019年9月11日双方当事人及四川求实司法鉴定所对马家水电站工程结算资料有争议项和确认无争议部分、同意扣减部分进行了质证，双方当事人对争议部分同意扣减175512元，对未达成部分2285118元进行重新鉴定。2019年9月16日双方共同选定鉴定机构四川光宏工程项目管理有限公司作为本案涉案工程造价鉴定的鉴定机构，2019年10月8日双方当事人对补交的鉴定材料进行了质证。四川光宏工程项目管理有限公司造价鉴定意见书载明扣减1247067元，合计扣减1422579元。黄浦电力公司已向金光道建设公司支付11920526.24元，黄浦电力公司供材料扣除9680418.17元，扣除电费429376.51元，故黄浦电力公司尚欠金光道建设公司2808983.08元。一审法院认为，金光道建设公司与黄浦电力公司签订的《工程承包合同》《马家水电站土建工程补充协议书》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，合同当事人均应按约定履行义务。金光道建设公司按合同约定完成了工程承包合同，合同义务已履行完毕，该工程已验收合格并投入使用三年之久，黄浦电力公司负有支付工程款的义务。一、关于工程款4218457元的问题。双方当事人于2019年9月8日达成协议，工程总造价以九寨沟县马家水电站土建工程竣工结算书26261883元为准。双方于2019年9月11日对争议达成协议部分扣减175512元，对争议未达成协议部分2285118元进行重新鉴定，按四川光宏工程项目管理有限公司造价鉴定意见应扣减1247067元，合计扣减1422579元。黄浦电力公司已向金光道建设公司支付11920526.24元，黄浦电力公司供材料扣除9680418.17元，电费扣除429376.51元，故黄浦电力公司应支付金光道建设公司工程款2808983.08元。二、关于四川求实司法鉴定所鉴定费用390000元，四川中节能工程检测中心有限公司鉴定费240000元，四川光宏工程项目管理有限公司鉴定费50000元，共计680000元的鉴定费由谁承担的问题。根据双方签订的补充协议及确定的合同总价，依法委托四川求实司法鉴定所对总工程量进行了全面鉴定，四川求实司法鉴定所的鉴定是因黄浦电力公司未按期对工程进行结算，未履行合同义务而导致，其主要责任在黄浦电力公司，对其不同意支付该鉴定费用的意见不予支持。该案三次鉴定都经双方同意，鉴定程序合法、有效。根据本案实际情况，三次鉴定费用应由双方按照过错责任进行分摊，金光道建设公司承担204000元，黄浦电力公司承担476000元。对黄浦电力公司提出双方于2017年10月19日签订的《会议纪要》第3项中约定，根据检测结果计算工程量与金光道建设公司此前报给黄浦电力公司的工程量存在偏差，工程量偏差在5%以内，检测费（含取芯）由黄浦电力公司承担，工程量偏差超出5%，检测费（含取芯）由金光道建设公司承担，黄浦电力公司不承担鉴定费的意见，因三次鉴定是分别对总工程造价、部分工程量及争议未达成协议部分进行鉴定，最后工程造价是在鉴定的基础上由双方以协商方式确定，对黄浦电力公司不承担鉴定费用的意见不予支持。三、关于金光道建设公司请求黄浦电力公司支付资金占用利息的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，该请求符合法律规定，予以支持。案涉工程于2017年3月21日竣工验收合格并交付使用，已投入使用长达三年之久，故黄浦电力公司应以未支付工程款2808983.08元为基数支付金光道建设公司资金占用利息，自2017年3月22日至2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，按2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，2019年8月20日之后的利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、黄浦电力公司于判决书生效之日起十日内支付金光道建设公司工程款2808983.08元及利息（利息以未支付工程款2808983.08元为基数，自2017年3月22日起至2019年8月20日前的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、鉴定费合计680000元（金光道建设公司已实际垫付390000元，黄浦电力公司已实际垫付290000元），由金光道建设公司承担204000元，黄浦电力公司承担476000元，故黄浦电力公司于判决书生效之日起十日内支付金光道建设公司鉴定费186000元；三、驳回金光道建设公司的其他诉讼请求。案件受理费42548元，由金光道建设公司负担13276元，黄浦电力公司负担29272元。 二审中双方当事人未提交新证据。 双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、黄浦电力公司主张工程质量不合格，其不应支付工程款的请求是否成立；二、本案鉴定费数额的认定及黄浦电力公司是否应承担鉴定费。 关于争议焦点一，黄浦电力公司提出工程审减量、审减金额足以确认金光道建设公司在施工过程中偷工减料，影响案涉工程使用寿命及电站隧道质量，按《工程承包合同》第八条违约责任的约定损失金额10000元即构成重大违约，在本案中黄浦电力公司未提出要求金光道建设公司承担违约责任的反诉，金光道建设公司是否违约不属于本案的审理范畴。该意见实际是黄浦电力公司以工程质量不合格作为抗辩拒绝支付工程价款，黄浦电力公司已组织人员对案涉工程验收并在相关文件上签字确认，案涉工程于2017年3月21日竣工验收合格，工程已投入使用三年之久，黄浦电力公司以工程质量问题为由拒绝支付工程款的主张不能成立。 关于争议焦点二，黄浦电力公司认为本案鉴定费总额应为730000元，其对四川光宏工程项目管理有限公司鉴定费的认定提出异议，该笔鉴定费100000元应由黄浦电力公司预交，从鉴定费票据显示黄浦电力公司向四川光宏工程项目管理有限公司支付鉴定费50000元，在二审庭审中黄浦电力公司明确表示另50000元未实际支付，故一审法院按鉴定费票据金额680000元认定鉴定费总额，并无不当。黄浦电力公司还提出按《会议纪要》约定工程量偏差超出5%，鉴定费应由金光道建设公司承担，《会议纪要》中约定尽快确定检测机构对隧洞工程量分歧进行检测，纪要于2017年10月19日达成，但直至2018年8月金光道建设公司起诉至法院时案涉工程并未进行工程量检测，故《会议纪要》中关于检测费用承担的约定不能适用于进入诉讼后所产生的鉴定费用。另，一审法院选定鉴定机构的程序合法，四川求实司法鉴定所具备相应的资质，四川求实司法鉴定所在接受法院委托后进行了现场勘验，并根据相关证据材料依法出具了鉴定结论，黄浦电力公司提出四川求实司法鉴定所未履行职责的理由不能成立。因此，一审法院根据本案实际情况认定鉴定费总额，按双方当事人的过错责任分摊诉讼中产生的鉴定费用，处理正确。综上，黄浦电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30760元，由上诉人四川省九寨沟县黄浦电力能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  单琦娟 审判员  昌 玲 审判员  陈卉佳 二〇二〇年十月二十一日 书记员  李春蓉