广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5913号上诉人（原审原告）：向书中，男，1969年10月17日出生，汉族，住湖南省洞口县********。身份证号码：432************037。委托诉讼代理人：张春森，博罗县司法局法律援助处援助律师。被上诉人（原审被告）：博罗县龙溪街道社区卫生服务中心。住所地：博罗县龙溪街道社区****。负责人：赖新添。委托诉讼代理人：杨凯隆，广东惠泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄景辉，广东惠泰律师事务所律师。上诉人向书中与被上诉人博罗县龙溪街道社区卫生服务中心因医疗损害责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人向书中上诉请求：1.撤销博罗县人民法院（2019）粤1322民初577号一审民事判决，依法改判被上诉人承担全部赔偿责任，判令被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、伤残鉴定费等6万元（暂计数额，具体数额待医疗损害鉴定和伤残鉴定后确定）；2.判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：2016年11月2日，上诉人不慎被钢铁砸伤右足，到被上诉人处住院治疗。当天，被上诉人对上诉人右足做了DR检查，检查报告为：“左足第三跖骨内侧基底部皮质不连，似有一骨块影向拇趾侧移位……”，但主治医师缪战辉诊断为右足第三跖骨基底部骨折，右足部软组织挫擦伤，仅对上诉人做了抗炎、抗破、消肿、止血治疗，未对右足用石膏固定。11月8日，被上诉人第二次对上诉人右足做了DR检查，检查报告为：“右足第三跖骨基底内侧骨皮质不连、不整，似有一骨块影向拇趾侧分离，余同前片……建议做CT进一步检查”。上诉人向主治医师缪战辉反映右足仍很痛，但主治医师说病情正常，也未将DR检查报告给上诉人看，未告知报告内容，仍然只是抗炎、消肿治疗。11月17日，上诉人出院当天，被上诉人对上诉人右足做了第三次DR检查，上诉人又向主治医师缪战辉反映右足仍很痛，主治医师仍然认为正常，将上诉人右足用石膏固定，并给上诉人办理出院手续。出院后，上诉人在2016年11月24日、2016年12月2日、2017年2月16日、2017年3月16日四次在被上诉人处门诊复查，每次都向医师王辉反映一走路右足就很痛，但王辉均未作认真的检查，即诊断为情况正常，要求上诉人加强锻炼。2017年4月19日，上诉人第五次到被上诉人处复查，诊治医生王辉这才叫上诉人到博罗县人民医院做磁共振检查。第二天（即4月20日）上诉人到博罗县人民医院做了右足部磁共振检查，诊断认为：“右足第3跖骨近端、第2、3楔骨骨质不连续，断端见少许水肿信号影，部分断端见骨碎片稍分离移位……考虑右足第3跖骨近端、第2、3楔骨陈旧性骨折，建议CT扫描”。4月21日，上诉人做了CT扫描。4月24日，博罗县人民医院医生诊断上诉人右足第2、3楔骨陈旧性骨折，右足第3跖骨骨折。6月20日，上诉人再次到博罗县人民医院做CT扫描，医生仍诊断为右足第2、3楔骨陈旧性骨折，右足第3跖骨骨折，并且告诉上诉人，由于上诉人在受伤后住院治疗时未发现右足第2、3楔骨骨折问题，未取出碎骨片，现手术治疗等已没有意义。上诉人后来看到被上诉人提交的材料（未提交王辉的医师执业资格证书）才知道，上诉人住院期间的主治医师缪战辉是在2016年12月2日才拿到执业医师资格，专业是临床医学，而在给上诉人诊治期间只是执业助理医师，执业范围是内科专业。上诉人认为，被上诉人安排内科专业的助理医师给上诉人诊治，而且在DR检查报告医生认为上诉人右足似有一骨块影向拇趾侧移位，建议做CT进一步检查的情况下，主治医师缪战辉不告知上诉人病情，剥夺了上诉人进一步检查病情的权利。在住院期间和出院后的多次复查中，上诉人多次表示右脚一走路就痛，但住院医师缪战辉和门诊医师王辉均不作认真地检查，草率地认定病情正常，一再地迟误上诉人检查和治疗。被上诉人的行为违反了有关的医疗法规和诊疗规范的规定，未尽到诊疗义务，最终造成上诉人右脚落下永远疼痛的后遗症，不能从事正常的工作，给上诉人造成了很大的身体和精神伤害，因此上诉人一审诉至博罗县人民法院，主张被上诉人对上诉人承担赔偿责任，但一审判决却未能查清本案基本事实，并驳回了上诉人的一审全部诉讼请求。上诉人认为，一审法院于2020年5月20日作出的（2019）粤1322民初577号一审民事判决，至少存在如下事实不清，适用法律错误的情况：首先，一审对仅是执业助理医师的缪战辉对上诉人全程进行外科骨科诊疗这一问题，未对医师缪战辉的执业范围仅是内科进行审理，根据《执业医师法》第十四条：医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。因此，被告的医师超科目、超执业范围对上诉人进行诊疗，属于无证行医。我国在医师执业范围和类别上有严格的限制，不能够随意加以变更。医学是一门非常严谨的科学，又是风险极大、关系到患者生命健康的事业，不同的专业都需要有不同的理论知识和熟练的专业技能以及特定的医疗条件。国家通过立法对医生的执业资格进行严格的规定，以提高医疗质量，保护就医者的生命健康安全。这也是《执业医师法》为什么要对“诊疗科目”进行核准登记，《执业医师法》为什么要对医师的执业地点、执业类型、执业范围进行注册，并要求医师按上述规定从事执业活动的根本道理。其次，《执业医师法》第二十三条规定，医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件。《处方管理办法》规定，经注册的执业助理医师在医疗机构开具的处方，应当经所在执业地点执业医师签名或加盖专用签章后方有效，而一审判决书已经认定被上诉人执业医师的签名是补签的，也就是说被上诉人已经违反了上述规定。而且，经注册的执业助理医师在乡、民族乡、镇、村的医疗机构独立从事一般的执业活动，可以在注册的执业地点取得相应的处方权，其前提是仅限于一般的执业活动，被上诉人对上诉人的诊疗是否属于一般的执业活动，一审也并无进行查明。另外，2016年11月2日，被上诉人对上诉人进行DR检查报告提示：考虑左足第3跖骨基底部撕脱性骨折，但医师缪战辉诊断为右足第三跖骨基底部骨折；2016年11月8日，被上诉人对上诉人进行DR检查报告提示变为：右足第3跖骨基底内侧骨折（建议做CT进一步检查），对于此前后DR检查报告提示的明显变化，被上诉人并没有对此进行区别治疗，也没有要求上诉人进行进一步的CT检查，从一开始就严重耽误了上诉人的病情。被上诉人医师缪战辉是内科专业，对骨科不懂，过于自信，因而疏忽大意，未尽到谨慎注意义务，造成上诉人脚一直痛，直立不能向内拐，平躺不能向内拐，不能摆正，脚不能向内拐和平躺脚板不能直立。此外，一审过程中上诉人已经提出医疗损害鉴定申请，一审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定，但却因不可归责于上诉人的原因，鉴定未能完成，因此，此不利后果也不应由上诉人承担。综上所述，上诉人不服一审判决，为维护自身合法权益，提出上诉并申请司法鉴定，请求贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人博罗县龙溪街道社区卫生服务中心答辩称：一、被答辩人的上诉请求与事实理由与一审一致，毫无新意。一审法院已经查明本案全部事实，被答辩人以同样的事实同样的理由进行上诉，答辩人认为应当驳回上诉人的全部上诉请求。二、根据我国侵权责任法的规定，本案须由上诉人举证证明本案存在医疗过错或者提供经权威机构鉴定的医疗过错认定结论，本案上诉人未能提供证据证明被上诉人存在医疗过错，不能证明其损害结果与被上诉人的医疗行为存在因果关系，属于举证不能，应当承担举证不能的不利后果。三、一审法院查明事实清楚，适用法律正确。本案医师谬战辉具有医师执业证，执业行为符合法律规定，不存在无证行医的情况，具体表现在两个方面：一是根据卫生部发布的《处方管理办法》第九条规定，取得相应的处方权；二是谬战辉医师是在上级主治医师王辉的指导下进行医疗活动且上诉人知情。被上诉人的对上诉人的病情均有履行一一告知的义务，并在病历中记载。而且在乡镇医院基础设施（被上诉人当时不具备CT等设备，此客观因素不可归则于被上诉人）不健全的情况下作出的诊断结论并无过错，被上诉人也告知上诉人应到上一级人民医院进行检查，上诉人却没有及时到上一级人民医院进行检查治疗，上诉人的损伤完全是其自身行为导致。四、上诉人未能提供材料给司法鉴定中心进行鉴定完全是上诉人自身原因，被上诉人已经提供了本案的全部病历资料，剩余材料应当由上诉人自行提供，现上诉人又申请重新鉴定没有法律和事实依据，被上诉人不同意上诉人的该项申请。五、本案医师谬战辉是临床专业，执业类别也是临床。骨科专业并不属于具体的执业范围分支，在临床医学上可以分为很多科室，比如内科、外科、妇产科、儿科、五官科、皮肤科等等，其中内科和外科是进行以下区分的：内科主要是通过输液用药来治疗，外科主要是通过手术的方式来处理疾病，或者可能采取手术的方式来治疗疾病。所以综上所述，内科主要是非手术的科室，外科主要是手术科室。而且骨科也是有分骨内科及骨外科，上诉人在被上诉人就诊时，并没有采取手术方式，是以内科消炎方式予以治疗，故上诉人认为的超执业范围的上诉观点不符合事实，也没有法律依据。综上所述，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的全部上诉请求。原审原告向书中向原审法院起诉请求：1.被告赔偿原告医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、伤残鉴定费等60000元（暂计数额，具体数额待伤残鉴定后确定）；2.被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2016年11月2日，原告因“钢铁砸伤右足部疼痛3小时”进入被告处住院治疗15天，2016年11月17日出院。入院诊断：1、右足第3跖骨基底部骨折；2、右足部软组织挫擦伤。治疗效果：好转。出院诊断：1、右足第3跖骨基底部骨折；2、右足部软组织挫擦伤；3、右肾小囊肿；4、左肾小结石。出院医嘱：清淡饮食，继口服药物治疗，伤肢制动，石膏托外固定两周；全休半个月复查；不适随诊。出院后，原告于2016年11月24日、2016年12月2日、2017年2月16日、2017年3月16日四次到被告处门诊复查。2017年4月20日，原告到博罗县人民医院进行右足部位磁共振平扫，诊断意见：考虑右足第3跖骨近端、第2、3楔骨陈旧性骨折，建议CT扫描。2017年6月20日，原告到博罗县人民医院进行右侧足部螺旋平扫，诊断意见：考虑右足第3跖骨近端，对比2017-4-21日CT，骨痂生长，请结合临床。考虑右足第2、3楔骨陈旧性骨折。原告认为被告的行为违反了医疗法规和诊疗规范的规定，未尽到诊疗义务，致其身体及精神受到伤害，诉至原审法院并提出医疗损害鉴定申请（伤残程度、被告在原告住院期间及复查期间的诊疗过程中是否具有过错及过错大小、误工期），原审法院进行依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行鉴定。2020年5月11日，南方医科大学司法鉴定中心作出南方医大司法鉴定中心[2020]医函字第102号《函》，因本案鉴定材料不充分、不完整，无法满足鉴定要求，根据《司法鉴定程序通则（司法部令第132号）》第十五条之规定，不予受理此案，并将病历资料等材料一并退还。另，原告在被告处的主治医师缪战辉于2014年8月26日取得执业助理医师执业证书；于2016年12月2日取得执业医师资格；于2017年4月26日取得执业医师执业证书。原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一般而言，医疗损害赔偿责任纠纷由以下要件构成：主体是医疗机构及其医务人员；医疗机构及其医务人员必须有过失；存在损害事实；医疗机构及其医务人员的行为与损害事实必须有因果关系。本案中，原告主张其还存在骨片分离及第二、三楔骨骨折，因被告漏诊而导致错失受伤治疗的良好时机，原告应承担初步的举证责任，即原告应当首先证明其接受过被告的诊断和治疗，并因此受到损害的事实。原、被告均认可其接受过被告的诊断和治疗，但原告主张其还存在骨片分离及第2、3楔骨骨折，博罗县人民医院诊断意见表述为第2、3楔骨“陈旧性骨折”，而第2、3楔骨陈旧性骨折原因系被告在诊疗过程中漏诊抑或因原告未正常功能锻炼或过早下地行走等因素导致均无证据查证。其次，《医疗事故处理条例》第四条根据对患者人身造成的损害程度，将需进行赔偿的医疗损害限定在明显程度之上，即造成患者死亡、残废、器官组织损伤导致功能障碍以及造成患者明显人身损害的其他后果的，医疗机构才承担赔偿责任。一切构成医疗损害赔偿责任的损害后果，必须是已经发生的，确实存在的，而不是主观臆想的。因此，造成原告第2、3楔骨陈旧性骨折的原因可以是多重的，原告仅以博罗县人民医院出具的MR诊断报告、CT诊断报告、诊断证明书等主张被告在诊疗过程中存在过错，但博罗县人民医院仅为医疗机构而非专业的鉴定机构，其出具的诊断报告、诊断证明书等仅显示原告的实际病情和诊断意见，其不能辨析原告第2、3楔骨陈旧性骨折的原因，也不能证实被告对原告的诊疗行为系导致原告第2、3楔骨陈旧性骨折的原因，因此不能认定原告因被告的诊疗行为造成人身损害。原审法院接受原告申请依法委托南方医科大学司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，但该鉴定机构以鉴定材料不充分、不完整，无法满足鉴定要求为由，已经作了退案处理。在原告无证据证明被告存在危害行为以及自身存在损害事实的情况下，对原告要求被告赔偿医疗费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、伤残鉴定费等损失的请求，原审法院不予支持。关于原告主张缪战辉为其诊治开具处方时仅具备执业助理医师执业证书的问题，根据卫生部于2007年2月14日发布的卫生部令第53号《处方管理办法》第九条“经注册的执业助理医师在乡、民族乡、镇、村的医疗机构独立从事一般的执业活动，可以在注册的执业地点取得相应的处方权”的规定，缪战辉是有相应处方权，且所有的诊疗行为均是经过上级医生王辉的同意及在原告知情的情况下进行。关于原告主张的出院记录中主治医生王辉的签名是补签即被告有篡改病历行为的问题，医生补签名是对病历内容的确认，并没有对病历上对原告进行诊疗行为的记录进行修改，不能认定被告存在篡改病历的行为，即不能认定被告违反了《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项及第三项的规定。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告向书中的全部诉讼请求。案件受理费1300元，由原告向书中承担。本院审理查明：原审法院认定事实基本属实，本院依法予以确认。另查明：上诉人在被上诉人处的主治医师缪战辉于2014年8月26日取得执业助理医师执业证书，执业类别:临床；执业范围：内科专业。缪战辉为上诉人向书中诊断过程中签名出具了《博罗县龙溪卫生院诊断证明书》、《博罗县龙溪卫生院首次病程记录》、《博罗县龙溪卫生院出院记录》、《博罗县龙溪卫生院出院证》。另查明：《龙溪镇卫生院DR检查报告》检查了患者的伤情后，建议做CTJ进一步检查。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，当事人的合法权益予以平等保护。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，依照该规定，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损害后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。本案的关键是判断医务人员或者医疗机构有无过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”，被上诉人不存在上述法条第（二）、（三）项，但是存在违反法律有关诊疗规范的情形。依照《中华人民共和国执业医师法》第二十三条明文规定“医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。医师不得出具与自己执业范围无关或者与执业类别不相符的医学证明文件”，而被上诉人的主治医师执业范围为内科专业，为上诉人诊断骨科，且出具了《博罗县龙溪卫生院诊断证明书》、《博罗县龙溪卫生院首次病程记录》，显然违反了法律规定进行诊疗，故应当依法推定被上诉人存在过错。鉴于被上诉人系乡镇卫生院，医疗设施不足够先进，被上诉人只能为上诉人做了DR检查（该检查为平面扫描）后，也建议上诉人做CT检查（该检查为立体扫描），但上诉人没有进一步做CT，导致被上诉人漏诊了患者其余部位的骨折，该漏诊导致上诉人得不到及时的治疗，该损害是客观存在的，包括精神上的痛苦和继续治疗的支出。但是，上诉人没有进一步去医疗设施先进的医疗机构做CT检查也系漏诊的原因。也考虑到上诉人受到损害，但没有充分举证损害赔偿额的客观事实，故本院酌情由被上诉人赔偿上诉人10000元以弥补上诉人的损失。上诉人的其他上诉理由不成立，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初577号民事判决；二、博罗县龙溪街道社区卫生服务中心应予本判决发生法律效力之日起七日内赔偿向书中10000元。三、驳回向书中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费2600元（上诉人预交），由上诉人承担600元，由被上诉人承担2000元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  黄宇乐二〇二〇年十月二十一日法官助理  梁丽欣书 记 员  严 倩