海南省三亚市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）琼02刑终110号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）周健飞，男，1988年1月2日出生于广东省惠州市，汉族，专科文化，无业，户籍地广东省惠州市，捕前住三亚市迎宾路卓达巴哈马小区A1栋1505室。因涉嫌犯盗窃罪，于2018年10月22日被抓获，同年10月23日被刑事拘留，2018年11月6日被逮捕。现羁押于保亭黎族苗族自治县看守所。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人周健飞犯盗窃罪一案，于2020年8月13日作出（2019）琼0271刑初825号刑事判决。宣判后，原审被告人周健飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人周健飞与被害人张某系男女朋友关系，二人同居期间，周健飞将自己的京东APP账户（昵称：jd-XX，用户名：jd-XX）实名认证成张某的信息并窃取张某的中国银行卡（卡号×××）与其京东账户绑定。2018年6月17日至7月21日，周健飞通过其京东账户盗刷张某银行卡（尾号7733）八笔，金额共计19172元。2018年7月23日，被害人张某到中国银行三亚分行迎宾路支行办理变更短信通知服务，变更后通知内容为显示余额、夜间不接收短信、接收出入账短信、中文短信、不接收利息短信。2018年7月27日至10月11日，周健飞通过其京东账户利用张某银行卡（尾号7733）支付二十笔，金额共计52496元。上述事实，有下列证据证实：（一）物证：360N6Pro手机一部，证实被告人周健飞作案工具的外观状态。（二）书证1.人口基本信息，证实被告人周健飞出生于1988年1月2日等个人具体身份情况。2.三亚市公安局吉阳分局月川派出所出具的到案经过，证实2018年10月22日3时许，被害人张某报案称：其男朋友周健飞注册的京东APP绑定的是她本人的中国银行卡（尾号7733），该卡先后共被盗刷8万多元，男友现在家里。接报后，民警立即出警赶往三亚市卓达巴哈马二期那索风情XX栋-XX现场，将被告人周健飞抓获。3.三亚市公安局吉阳分局月川派出所出具的扣押清单、扣押决定书、扣押笔录及提取笔录，证实从周健飞处扣押作案手机一部，并从手机上提取该手机的相关信息。4.京东APP账单记录，证实被告人周健飞通过京东APP使用尾号为7733的中国银行借记卡进行信用卡还款、京东账户余额充值等操作，共计使用7733银行卡77668元。5.中国银行交易流水明细清单，证实被害人张某名下尾号7733银行卡自2018年6月起通过京东支付出大量款项，共计77668元。其中：（1）2018年6月17日至7月21日通过京东支付八笔，金额共计19172元。具体如下：①2018年6月18日1：20：44支付2000元；②2018年6月18日1：20：44支付5000元；③2018年6月19日2：39：07支付7000元；④2018年7月6日2：25：51支付142元；⑤2018年7月8日2：56：28支付3000元；⑥2018年7月8日2：56：28支付20元；⑦2018年7月8日3：30：26支付10元；⑧2018年7月21日0：53：02支付2000元。（2）2018年7月8日2：56：28支付6000元；2018年7月8日3：30：26个人提现6000元至尾号为7733的中国银行卡；（3）2018年7月27日15：56：30至10月11日共支付二十笔，金额共计52496元。具体如下：①2018年7月27日15：56：30支付20元；②2018年7月27日15：57：22支付2000元；③2018年8月2日17：15：03支付2000元；④2018年8月7日1：02：56支付3000元；⑤2018年8月10日21：58：29支付2000元；⑥2018年8月20日7：59：43支付5000元；⑦2018年8月25日3：39：13支付10元；⑧2018年8月27日1：05：09支付2000元；⑨2018年8月30日7：41：20支付6000元；⑩2018年9月6日9：31：37支付5000元；?2018年9月7日21：14：11支付300元；?2018年9月11日1：45：15支付4000元；?2018年9月21日17：09：49支付780元；?2018年9月25日2：16：52支付386元；?2018年9月28日1：05：35支付3000元；?2018年9月28日1：05：36支付3000元；?2018年9月28日20：37：41支付3000元；?2018年10月5日1：05：54支付1000元；?2018年10月8日1：03：34支付5000元；?2018年10月11日6：48：00支付5000元。6.被害人张某出具的说明，证实尾号7733银行卡的流水明细清单中附言为“京东支付”的资金均不是其本人使用或支配。7.情况说明，证实关于张某被盗窃案中，周健飞手机里的京东APP交易记录时间与该京东账户APP绑定的中国银行卡明细时间不一致问题，中国银行工作人员表示：这属于正常现象，首先得在京东APP上操作交易成功后，才会将交易成功指令推送到中国银行，这样就存在了时间误差。因此张某的中国银行卡绑定周健飞京东APP交易记录要比中国银行记录时间提前。8.三亚市公安局吉阳分局河东派出所出具的书证：（1）手机微信截图一张，证实2018年5月22日11时12分0秒微信转账10000元给“转给没人”，11时19分20秒已收钱。（2）手机短信截图一张，证实中国银行借记卡账户7733于2018年10月16日支取600元，交易后余额94.44元；尾号7733的银行卡2018年10月17日08：13：44与京东支付成功解约借记卡快捷支付服务。（3）手机短信截图六张，证实2018年10月22日、11月16日、11月18日、11月19日、12月11日共接收六次京东相关信息。（4）中国银行三亚分行迎宾路支行账户详细信息，证实中国银行卡（卡号×××）户主为张某，于2018年7月23日15：32：04变更短信通知服务，变更后通知内容为显示余额、夜间不接收短信、接收出入账短信、中文短信、不接收利息短信。（三）被害人张某的报案书及陈述，证实2018年10月15日17时许，其在中国网上银行往个人名下的其他银行卡转账，发现其个人名下的中国银行卡（尾号7733）内余额只剩1000多元，第二天到中国银行营业厅查询，发现银行卡是通过京东平台和一个网上支付平台进行支付的。16日其把该事告诉男朋友周健飞，17日收到银行卡和京东平台解除绑定协议信息。10月22日晚，周健飞的手机放在家里充电，其查看他的手机，发现他京东平台支付的每一笔账单都是用其中国银行卡支付的，每一笔账单都吻合，就直接来派出所报案。其被盗刷9万多元。男朋友周健飞手机上的京东平台也是用其身份证进行注册的。其二人于2017年5月份认识，同年8月份确定男女朋友关系并同居在一起。2018年2月份因周健飞打其，公安机关对他做出拘留十五日的处罚，同年6月份他说他生病快死了，博得其同情，其二人就复合同居至今。其做地产销售，每月四天假，休息时间不固定，主要看公司安排。每天上班时间为上午8点半至下午6点，但经常加班到8点。尾号7733的银行卡主要是用来发工资，有时候收到余额变动提示信息，有时候没有收到。周健飞知道其银行卡的密码。2018年7月23日其到中国银行网点柜台办理短信通知服务，办理了短信余额提示业务。周健飞有二部手机，一部360手机（号码199XXXX****），一部VIVO牌手机（号码188XXXX****），常用的手机号是188XXXX****。周健飞使用360手机（号码199XXXX****）注册京东账户，但京东号码其不清楚。（四）现场勘验笔录、现场图及现场照片，载明案发现场三亚市迎宾路卓达巴哈马二期那索风情A1栋1505房的概貌。（五）被告人周健飞在公安侦查阶段的供述及辨认现场笔录，供认其和张某同居于三亚市迎宾路XX二期XX栋XX房。2018年6月份，其在张某不知情的情况下，从她的钱包里偷出她的一张中国银行卡（尾号7733），从张某手机上获取验证码后就将该短信删除掉，并将该中国银行卡绑定在京东客户端上。其用她银行卡里面的钱购买生活用品，具体用了多少钱不清楚，共盗刷了8万多元。其使用其的手机号码188XXXX****注册京东账户（昵称：jd-XX，用户名：jd-XX）。一开始时，其的京东账户并没有实名制，但后来为了绑定张某的银行卡，其就用她的个人信息设置了实名制。其之前注册京东账户的时候就通过手机验证密码设置好了支付密码，以后的支付或消费就直接使用支付密码完成交易。因为其和张某同居在一起手机虽然都设置有密码，但密码都是相互知道，彼此之间的手机都是随意看的。在首次绑定好银行卡后，就可以设置支付密码了不需要银行卡密码，后面其刷银行卡或者提现来消费，类似微信或者支付的操作直接输入之前其设置好的支付密码就可以使用了。其基本每次使用张某银行卡里的钱都是趁她不带手机或者洗澡以及睡觉期间使用，这样银行卡余额变动提醒到张某手机上后其就删除。其盗刷张某银行卡里的钱都还其自己的信用卡以及提现充值到其的京东账户上购买东西。只有钱还到其的信用卡里，其才能从其的卡里取现或者刷卡，不直接用张某的卡提现是因为不知道她的银行卡密码。以上证据，均经原审庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实，与本案有关联，能证明本案的事实，予以确认。原判认为，被告人周健飞无视国家法律，以非法占有为目的，通过秘密手段，盗刷他人银行卡共计人民币19172元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应依法惩处。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人周健飞犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六千元。二、责令被告人周健飞向被害人张某退还被盗款项人民币19172元。三、随案移送的作案工具360N6Pro手机一部予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人周健飞不服，提出上诉称：1.京东APP是张某的，只是用其手机号码注册，实名认证及绑定银行卡她是知道的；2.张某变更短信服务通知前已能够接收银行短信，张某知道其使用她银行卡里面的钱，其不是秘密窃取；3.其与张某是男女朋友关系，存在借贷关系，因个人原因与张某产生冲突，本案系张某为报复其所作。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。上诉人周健飞在二审审理期间未提交新的证据。针对上诉人周健飞提出的上诉理由，本院综合评析如下：犯罪行为发生时，上诉人周健飞与张某虽为同居关系，但张某银行卡内的资金与一般生活用品不同，不属于周健飞可自由处分的范围。周健飞所称张某知晓其通过京东APP使用银行卡内的资金，但未提出相关证据及得到张某的证实，且张某自述其在发觉银行卡有异常后，周健飞仍未告知其真相，而是以多种理由阻碍张某通过报警处理。可见周健飞在事发后并无寻求张某许可的意思，行为时显然具有非法占有的目的。张某的陈述证实其对于周健飞盗刷银行卡的行为，持非常明确的否定态度，不存在事先知晓及同意的情况；京东APP账单及周健飞的供述证实其大多在深夜或清晨趁张某不带手机或洗澡睡觉之际盗刷银行卡，且事后删除了盗刷资金的银行短信等记录，可以印证张某亦无法知晓周健飞于深夜通过京东APP盗刷其银行卡的情况。周健飞称其与张某之间存在借贷关系，张某曾以报警为由威胁其还钱，但其在侦查阶段的供述及张某的陈述均未提及，在原审庭审及二审审理期间亦未提出相关证据予以证实，且本案现有证据尚无法证实周健飞与张某之间的经济往来与原审判决关于周健飞秘密窃取张某财物的认定具有刑法上的关系。综上，上诉人周健飞将自己的京东APP账户实名认证成被害人张某的信息并将张某的中国银行卡与京东账户绑定，后于深夜多次盗刷银行卡内的资金用于消费或信用卡还款，金额共计人民币19172元的事实已经原审审理查明，且有在案的书证、现场勘验检查笔录、京东APP账单、中国银行交易流水明细清单等证据予以证实，亦有张某的陈述及周健飞的供述相互印证，足以认定。本院认为，原判认定上诉人周健飞犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人周健飞的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款、第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 何 艳审判员 张卫平审判员 邹俊杰[院印][核对位置]二〇二〇年十月十二日法官助理符永昌书记员陈阿灵