云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终579号上诉人（原审原告）：刘奉鑫，男，1975年3月16日生，汉族，高中文化，个体工商户，身份证住址贵州省织金县，现住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。委托诉讼代理人：张云贤，云南虹源律师事务所。被上诉人（原审被告）：刘从平，男，1978年12月27日生，彝族，小学文化，务工，身份证住址云南省保山市，现住云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司瑞丽支公司，营业场所中国（云南）自由贸易试验区德宏片区瑞丽市。法定代表人：廖新龙。委托诉讼代理人：叶冬会。上诉人刘奉鑫因与被上诉人刘从平、中国大地财产保险股份有限公司瑞丽支公司（以下简称大地保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省瑞丽市人民法院（2020）云3102民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘奉鑫上诉请求：1.一审法院判决误工费、营养费的标准错误，且漏判住院伙食补助费3,900元（100元／天×39元），请求二审法院依法改判。2.一、二审诉讼费用由刘从平、大地保险公司承担。事实和理由：（一）关于误工费的标准。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的误工费按照实际减少的收入计算。刘奉鑫从事水果批发零售，为此，刘奉鑫的误工费应按2020年批发和零售业在岗职工年平均工资198,407元计算，刘奉鑫的误工费应为551元／天，而一审法院判决刘奉鑫的误工费按每天150元计算是错误的，刘奉鑫的误工费应为66,120元（120天×551元／天）。（二）关于营养费的标准。根据瑞丽市人民法院的判决惯例，每天的营养费都是按100元的标准计算的，而一审法院却按每天30元的标准计算是错误的。（三）一审起诉时刘奉鑫虽没有主张住院伙食补助费，但在一审开庭审理时，刘奉鑫已当庭增加了该诉讼请求，主张住院伙食补助费3,900元（100元／天×39天），而一审法院却遗漏判决该诉讼请求。综上，请求二审法院支持上诉人刘奉鑫的上诉请求。被上诉人刘从平辩称，答辩意见与大地保险公司的意见一致，请求二审法院维持一审判决。被上诉人大地保险公司辩称，刘奉鑫在一审时并未提到住院伙食补助费，一审法院不存在遗漏判决的情况。刘奉鑫在一审时虽然提交了营业执照，但未提供其工资收入证明、银行流水。经过大地保险公司走访了解到刘奉鑫提交的营业执照上的店名并不存在。刘奉鑫主张的营养费没有医生的医嘱。刘奉鑫的误工费应按农村居民标准来计算。综上，一审判决合法、合理，请求二审法院维持一审判决。刘奉鑫向一审法院起诉请求：判令刘从平、大地保险公司赔偿刘奉鑫医疗费518.5元；误工费120天，每天按451.74元计算应为120天×451.75元=54,210元；护理费60天×200元=12,000元；营养费50天×100元=5,000元；鉴定费800元；交通费707元，共计73,235.5元。一审法院认定事实：2018年3月27日，刘奉鑫驾驶三轮电动车载刘文化沿滨江路由南向北行驶至滨江路××××路交叉路口处，刘从平驾驶云Ｘ×××**号轻型普通货车由滨江路由北向南行驶至此，三轮电动车左侧与云Ｘ×××**号轻型普通货车正前部相撞，造成车辆受损，人员受伤的道路交通事故。该事故经瑞丽市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘从平负事故全部责任，刘奉鑫、刘文化无责任。刘奉鑫于2018年3月27日至2018年5月5日在瑞丽市人民医院住院39天，支出住院费10746.76元，门诊费1458.94元（940.44元＋518.5元），合计12205.7元。其中11687.2元（住院费10746.76元＋门诊费940.44元）由刘从平垫付。出院医嘱：“1.全休3月，半年内避免重体力劳动；2.不适随诊。”刘奉鑫于2019年8月9日经德宏求实司法鉴定所鉴定：误工期120日，护理期60日，营养期50日。刘奉鑫支出鉴定费800元。刘从平驾驶的云Ｘ×××**号轻型普通货车在大地保险公司购买了交强险和商业三者险，发生交通事故时在保险期内。其中投保交强险，责任限额为死亡伤残赔偿限额110000元，医疗赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元，无责任死亡伤残赔偿限额11000元，无责任医疗赔偿限额1000元，无责任财产损失赔偿限额100元；投保商业险，第三者责任险限额1000000元，保险期间为2018年6月10日0时起至2019年6月9日24时止。一审法院认为，公民的生命健康权和合法财产权受法律保护，侵害他人生命健康权和合法财产权的，应当承担民事责任。本案属于机动车交通事故责任纠纷，刘从平驾驶云Ｘ×××**号轻型普通货车在行驶过程中与刘奉鑫驾驶的三轮电动车相撞，造成刘奉鑫受伤的事实清楚。一审法院确认刘奉鑫因本次交通事故造成的损失范围：1.医疗费。刘奉鑫在瑞丽市人民医院住院治疗支出10746.76元，门诊费1458.94元（940.44元＋518.5元），合计12205.7元。2.误工费。刘奉鑫主张按每天451.74元标准计算，但因刘奉鑫未提供有效证据予以证实，不予支持，酌情按150元／天标准计算，误工费为18000元（150元／天×120天）。3.护理费。刘奉鑫主张护理期为60日，因其提供的证据不能证实护理人员的具体收入情况，本应参照瑞丽市本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准100元／天计算，鉴于刘从平、大地保险公司认可120元／天的标准计算，对此予以确认，故刘奉鑫的护理费为7200元（120元／天×60天）。4.营养费。刘奉鑫主张按50天，每天100元的标准计算。一审法院认为，结合刘奉鑫的伤情及鉴定营养期综合评定，酌情按30元／天标准计算，营养费为1500元（30元／天×50天）。5.鉴定费800元，该笔费用系刘奉鑫为确认自己误工、护理及营养时限评定的实际支出，予以支持。6.交通费。根据刘奉鑫需异地检查、治疗及鉴定的实际，刘奉鑫确有交通费支出，且刘从平、大地保险公司无异议，刘奉鑫主张707元，予以支持。综上，刘奉鑫的损失共计40412.7元。瑞丽市公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，认定刘从平负全部责任。该交通事故认定书是公安交通管理部门对事故进行现场勘查、调查取证后，经综合分析依据法定程序作出的认定，是证明道路交通事故发生的基本证据，对该道路交通事故认定书的证明效力，依法予以认定。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持……”。刘从平驾驶的云Ｘ×××**号轻型普通货车在大地保险公司投保交强险，事故发生于保险期间，故大地保险公司应在机动车交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，即死亡伤残赔偿限额110000元，医疗赔偿限额10000元。刘奉鑫交强险医疗费用赔偿项下的损失为13705.7元（医疗费12205.7元＋营养费为1500元），由大地保险公司在交强险医疗费用赔偿项下承担10000元，超出部分3705.7元，由刘从平承担；刘奉鑫在交强险死亡伤残赔偿项下的损失为26707元（误工费18000元＋护理费7200元＋鉴定费800元＋交通费707元），由大地保险公司在交强险医疗费用赔偿项下承担。由于刘从平驾驶的云Ｘ×××**号轻型普通货车在大地保险公司投保了机动车第三者责任强制保险1000000元及不计免赔，故刘从平应承担的3705.7元应由大地保险公司在机动车第三者责任保险限额内赔偿。此款刘从平已垫付。为避免刘奉鑫重复受偿，扣除刘从平垫付的11687.2元，大地保险公司应向刘奉鑫支付28725.5元。刘从平支付的11687.2元视为其为大地保险公司垫付的赔偿款，由大地保险公司在支付刘奉鑫赔偿款时扣除11687.2元，直接支付给刘从平。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司瑞丽支公司在交强险责任限额内赔偿刘奉鑫36,707元，在第三者责任保险限额内赔偿刘奉鑫3,705.7元，两项合计40,412.7元。扣除刘从平垫付的11,687.2元，还应支付刘奉鑫28,725.5元。中国大地财产保险股份有限公司瑞丽支公司支付刘从平垫付的款项11,687.2元。上述款项于判决生效后十日内支付。二、驳回刘奉鑫的其他诉讼请求。案件受理费832.36元，减半收取416.18元，由中国大地财产保险股份有限公司瑞丽支公司负担216.18元，刘奉鑫负担200元。本院二审期间，上诉人刘奉鑫围绕其上诉请求提交个体工商户登记基本信息一份，欲证实刘奉鑫从事水果批发，其误工费应该按照批发和零售业在岗职工年平均工资计算。被上诉人刘从平、大地保险公司未提交新证据。经组织质证，被上诉人刘从平、大地保险公司对该证据的真实性、合法性、关联性和证明观点均不予认可，认为该营业执照上的店名不存在，经营场所姐告农贸市场早已不复存在。对二审中的证据，本院认证如下：对上诉人刘奉鑫提交的证据，因无其他证据相佐证，不能证实其证明观点，本院不予采信。对一审确认的事实，上诉人刘奉鑫、被上诉人刘从平、大地保险公司对一审确认的事实均没有异议。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审是否存在遗漏当事人诉讼请求的情形；二、上诉人刘奉鑫的误工费、营养费应如何确定。关于焦点一，上诉人刘奉鑫主张一审起诉时其虽没有主张住院伙食补助费，但其在一审庭审过程中已当庭增加了该诉讼请求，即住院伙食补助费3,900元（100元／天×39天）。经核实，在一审庭审过程中上诉人刘奉鑫没有增加或变更过诉讼请求，故上诉人刘奉鑫的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，上诉人刘奉鑫对一审法院确定的医疗费、护理费、鉴定费、交通费均无异议，其他当事人亦未提起上诉，本院予以确认。关于上诉人刘奉鑫的误工费的计算标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，上诉人刘奉鑫虽主张其从事水果批发零售，应按批发和零售业在岗职工年平均工资计算误工费，但上诉人刘奉鑫提供的证据不足以予以证实其主张，故一审法院酌情按150元／天标准计算误工费并无不当，本院予以维持。关于上诉人刘奉鑫的营养费的计算标准问题。上诉人刘奉鑫主张营养费应按每天100元的标准计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，结合上诉人刘奉鑫的伤情和鉴定意见，一审法院酌情按每天30元的标准确定上诉人刘奉鑫的营养费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘奉鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费832.36元，由上诉人刘奉鑫负担。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向瑞丽市人民法院申请强制执行。审判长 杨 萍审判员 王赶红审判员 杨蓉蓉二〇二〇年十月十九日书记员 鲁苇根