河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4348号 上诉人（原审原告）：杨更水，男，1964年12月3日出生，汉族，户籍住址定州市，现住址保定市莲池区。 委托诉讼代理人：申熙、王耀，河北泮林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：平占虎，男，1969年5月6日出生，汉族，住址保定市徐水区。 委托诉讼代理人：马书林，保定市清苑区方宏法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：姚全利，男，1959年7月15日出生，汉族，户籍住址保定市竞秀区，现住址保定市。 上诉人杨更水因与被上诉人姚全利、平占虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602民初3487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨更水上诉请求：1.请求依法撤销保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602民初3487号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：第一、原审判决认定的事实不清。被上诉人平占虎与被上诉人姚全利是建设工程合同关系。2019年4月7日被上诉人姚全利与被上诉人平占虎签订彩钢安装协议。约定由被上诉人平占虎为被上诉人姚全利安装彩钢建筑，彩钢安装属于对房屋附属设施的建造。根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理。应当遵守本法。本法所称的建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装。”被上诉人平占虎根据协议约定为被上诉人姚全利安装彩钢建筑。属于建设工程合同的调整范围。且一审庭审时被上诉人平占虎承认其与被上诉人姚全利签订的是建筑协议，被上诉人姚全利承认该施工项目属于厂房建设，故三方当事人均认可彩钢安装属于建筑工程；第二、被上诉人姚全利应当与被上诉人平占虎承担连带赔偿责任；第三、二被上诉人应当承担全部赔偿责任一审法院判决的计算标准以及计算数额错误。未支持被扶养人生活费属于认定事实不清，且遗漏了鉴定费。 平占虎答辩称，请求二审法院依法改判或发回重审，1、请求二审法院认定答辩人同姚全利签订彩钢安装协议为建设工程承包合同；2、请确认上诉人杨更水为农村居民，按农村居民标准计算残疾赔偿金；3、请求驳回上诉人其他诉讼请求。 姚全利答辩称，与平占虎是承揽合同，杨更水未按操作规程施工，未系安全带是事故主要原因。与杨更水不存在雇佣关系，不承担杨更水任何费用。 杨更水向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告赔偿原告各项损失共计10000元，其他损失待鉴定后增加诉讼请求；2.诉讼费由二被告负担。 一审法院认定事实：2019年4月7日，被告姚全利作为甲方与被告平占虎作为乙方签订一份彩钢安装协议，约定：“甲方乙方彩钢安装，在施工期间出现任何事故与甲方无关，按展开面积收费，每平方米25元，入场费10000元。甲方乙方签字生效。”被告姚全利、被告平占虎在彩钢安装协议上签名。该协议约定的彩钢安装地点在保定市内，系被告姚全利的厂房。庭审中，被告平占虎自述其在人才市场招录原告杨更水进行彩钢安装，负责打钉工作，约定日工资230元。被告姚全利自述其在康庄南侧有一个车间，需要换顶子，工程特别小，总费用大概15000元或16000元，姚全利提供料，被告平占虎负责施工，工期是20天，实际干了22天；墙圈最高3、4米高，在此之上接4、5米。2019年4月23日，原告杨更水在工作时，从高处摔伤。被告平占虎将原告送至保定市第一中心医院治疗，并垫付了相关医疗费用。保定市第一中心医院的诊断证明载明：“1、胸11、12骨折脱位。2、胸12、腰1压缩骨折。3、截瘫。4、脊髓损伤。5、冠心病，旧心梗。6、心衰。7、高血压病2级（很高危）。8、右侧6-11肋骨骨折，腰1-腰4椎体横突骨折，腰3椎体骨折。”保定市第一中心医院出院记录载有：“因摔伤致腰痛，双下肢无力约5小时入院。”保定市第一中心医院病历记录载有：“患者缘于入院前5小时不慎由4米高处摔下，腰部着地，当即感腰部疼痛，双下肢无力。”经原、被告共同参与，本院委托天津市开平司法鉴定中心对原告杨更水伤残等级、护理期、营养期进行评定，该中心出具司法鉴定意见书，评定杨更水胸腰椎损伤致截瘫程度构成七级伤残；其胸12、腰1椎体压缩骨折构成九级伤残；其肋骨骨折程度构成十级伤残；护理期至伤残评定前一日，营养期为60日。原告杨更水交纳法医鉴定费3000元。一审法院认为，本案的焦点问题一，原告杨更水、被告平占虎、被告姚全利之间的法律关系。平占虎在人才市场招录杨更水，杨更水按照平占虎的指示和安排进行工作，由平占虎按日工资的方式支付杨更水劳务报酬，杨更水和平占虎之间系劳务合同关系；姚全利将其厂房顶棚安装彩钢板的工作交付给平占虎，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，故姚全利与平占虎之间系承揽合同关系。被告平占虎主张其与姚全利是建设工程合同关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二条的规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称的建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装。”平占虎承揽的姚全利交付的工作，不属于建设工程合同的调整范围，故对平占虎的此项主张本院不予支持。本案的焦点问题二，原告杨更水受伤责任的承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”平占虎在劳务市场招录杨更水，杨更水应具备其从事工作的相应的技能，杨更水在实际工作操作中，从事高空作业时未主动采取安全措施，其自身存在过错，应对其损失后果承担一定的责任；平占虎作为管理人，对工作现场的劳务人员具有监督、管理，指示的义务，杨更水未按操作规程施工造成损失后果，平占虎对杨更水的损失亦应承担相应的责任，平占虎应承担杨更水损失的50%。平占虎和姚全利系承揽合同关系，杨更水主张姚全利对其损失承担赔偿责任，无法律依据，对其此项主张，本院不予支持。本案的焦点问题三，原告杨更水提供劳务时受伤造成的损失。杨更水的医疗费已由被告平占虎垫付。1、杨更水的误工费，依据本院对原、被告间承揽关系的认定，按照2019年度河北省居民服务、修理和其他服务业平均工资39947元标准，计算至定残前一日共计233日，为39947元／年÷365日×233日＝25500.41元。2、营养费按照每日50元标准，依据司法鉴定结论营养期60日，为50元／日×60日＝3000元。3、住院伙食补助费按照每日100元标准，共住院3日，计算为100元／日×3日＝300元。4、杨更水提交护理人员崔同芹工资收入等证据，没有劳动合同等证据佐证，且不符合单位出证的法定形式，护理费按照2019年度河北省居民服务、修理和其他服务业平均工资39947元标准，计算至定残前一日共计233日，为39947元／年÷365日×233日＝25500.41元。5、交通费依据杨更水伤情和治疗情况，本院酌定500元。6、杨更水因伤分别致七级伤残、九级伤残、十级伤残，伤残系数为40%＋2%＋1%＝43%。按照2019年度城镇居民人均可支配收入32997元标准，计算为32997元／年×20年×43%＝283774.2元。以上损失合计338575.02元，应由原告杨更水与被告平占虎各负担50%，即被告平占虎应给付原告杨更水169287.51元。杨更水提交的被扶养人生活费证明，不能证明其父亲丧失劳动能力且没有其他生活来源，本项诉求本院不予支持。杨更水因伤致残，根据伤残程度，精神损害抚慰金酌定12000元，精神抚慰金由被告平占虎给付原告杨更水。原告杨更水各项诉讼请求超出本院核定范围的，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，的规定，判决：一、被告平占虎于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨更水因提供劳务受害造成的损失169287.51元并给付精神抚慰金12000元，两项合计181287.51元；二、驳回原告杨更水其他诉讼请求。案件受理费8090元，减半收取4045元，由原告杨更水负担，被告平占虎负担2424元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，本案中，姚全利与平占虎以完成彩钢安装，给付报酬为合同内容，一审认定姚全利与平占虎之间系承揽合同关系，符合法律规定。杨更水上诉称，姚全利作为定作人存在选任过失，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承担连带赔偿责任。本院认为，杨更水系与平占虎协商确定提供劳务，并非定作人姚全利选任，且无证据显示杨更水受伤系因姚全利选任过失所致，故对上诉人主张本院不予采信。关于上诉人主张的被抚养人生活费，上诉人未提供证据证明其父亲丧失劳动能力且没有其他生活来源，一审未予支持并无不当。关于上诉人垫付的鉴定费3000元，系为查明伤情实际支出，应由各当事人按责任比例分担。杨更水一审提交的护理人员收入等证据，无劳动合同证实，一审根据杨更水工作性质及护理人员客观情况均适用服务、修理和其他服务业平均工资标准并无不当。上诉人主张伤残系数应适用《道路交通事故受伤人员评残评定》有关问题通知的规定，于法无据，一审未予支持并无不当。一审根据杨更水伤残程度酌定精神损害抚慰金符合法律规定。 综上所述，杨更水的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602民初3487号民事判决第二项； 二、变更河北省保定市竞秀区人民法院（2019）冀0602民初3487号民事判决第一项为：被告平占虎于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨更水因提供劳务受害造成的损失170787.51元并给付精神抚慰金12000元，两项合计182787.51元； 三、驳回上诉人杨更水的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8090元，减半收取4045元，由原告杨更水负担，被告平占虎负担2424元；二审案件受理费8040元，由上诉人杨更水负担4020元，被上诉人平占虎负担4020元。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 莉 审 判 员  郑 东 审 判 员  陈 萌 二〇二〇年十月二十六日 法官助理  陈 思 书 记 员  孟瑞超 ——