贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5948号上诉人（原审原告）：古洪武，男，1950年9月2日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：万兴会，女，1980年3月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：古某1，男，2011年10月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：古某2，女，2003年3月12日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：古某3，女，2004年6月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：古某4，女，2005年11月14日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：古某5，女，2007年6月7日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人（原审原告）：古某6，女，2009年6月15日出生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6的法定代理人：万兴会，女，1980年3月15日出生，汉族，住贵州省赫章县，系古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6母亲。八上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：杜浪，贵州万驰律师事务所律师。八上诉人共同委托诉讼代理人：张红，贵州万驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘年丰，男，1977年2月10日出生，汉族，住湖南省隆回县，现住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：张尧，赫章县律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡俊，赫章县律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭程年，男，1970年12月30日出生，汉族，住湖南省蓝山县，现住贵州省赫章县（高速公路出口处往硐上村方向）。委托诉讼代理人（特别授权）：刘晓华，贵州文腾律师事务所律师。上诉人古洪武、万兴会、古某1、古某2、古某4、古某3、古某5、古某6因与被上诉人刘年丰、彭程年提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人古洪武、万兴会、古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审；2.诉讼费用由二被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院对举证责任划分错误。上诉人在一审中提交的公安机关对彭程年、古洪武、万兴会的询问笔录、古富奇与刘年丰微信聊天记录以及刘年丰的陈述，均能证明以下事实：死某是刘年丰打电话喊去做工的，刘年丰是古富奇的老板。古富奇之前是做铝合金的，并不具备安装广告的技能，安装广告也只是辅助性工作。彭程年系将广告牌拿给刘年丰做，广告牌的安装标准、内容、字体颜色、大小、价款全部是与刘年丰对接，价款也是彭程年支付给刘年丰，刘年丰拿工钱给古富奇。据此古富奇和刘年丰系雇佣关系。2020年3月20日，政府组织调解，万兴会向刘年丰索要古富奇的工资，刘年丰拿出800元给万兴会，足以说明刘年丰系古富奇的雇主。二、证明古富奇与刘年丰之间是合伙关系还是雇佣关系的举证责任应在刘年丰，刘年丰不能证明双方是合伙关系，故应认定双方为雇佣关系。彭程年也认可刘年丰、古富奇双方系雇佣关系。本案施工所有工具、材料均是刘年丰一人提供。三、被上诉人彭程年应当承担相应的监管、保障义务。彭程年对做工地点存在安全隐患的事实是知晓的，但其并未对刘年丰、古富奇放置脚手架的位置提出警示或者采取相应措施，应承担相应责任。刘年丰并无高空作业资质，彭程年也存在选任过失。四、上诉人有新证据证明古富奇和刘年丰系雇佣关系。被上诉人刘年丰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.一审中八被答辩人及代理人未提出答辩人与死某之间系雇佣关系的相关证据，而答辩人在一审中主张与古富奇系合伙关系，已向法庭提交了答辩人与古富奇曾经合伙安装门、广告牌的证据，也提供了证人证实安装本案涉案广告牌系两人合伙安装的证人证言。在此前，古富奇与答辩人就认识，一起合作过其他安装事宜，在本案中也是由于被上诉人彭程年催工程催的急，所以古富奇与答辩人才邀约本案证人李某1一起安装涉案广告牌，答辩人和古富奇在一起与李某1通电话，有通话记录为证。且在施工过程中也是由古富奇携带小电钻等施工工具，二人各自提供设备、提供相同的劳力、技术共同完成安装事宜；事发时，也是两人一起从脚手架上摔下来，由此可以证实两人在本案中系合伙关系。而被答辩人提供的微信录音内容清晰载明古富奇向答辩人说：“老刘、你带好切割片”，该微信语音内容甚至是古富奇在安排答辩人携带安装工具。2.答辩人从未向被答辩人给付过800元，且在作出判决以前被答辩人也未提供证据证明答辩人与古富奇之间工资约定为300元每天的事实。被答辩人以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，举证责任应当由被答辩人一方承担。3.被答辩人提供的新证据依法应当符合法律规定的产生时间及来源性质。被答辩人上诉称有新的证据向法庭提交，应当符合新证据的要件，关于该证据，恳请二审法院予以核实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。恳请二审法院驳回被答辩人上诉，维护答辩人合法权益。被上诉人彭程年答辩称：无论刘年丰与古富奇之间系雇佣关系还是合伙关系，都不改变其两人或其中一人与彭程年之间系承揽关系，而彭程年在将相应的工作交给刘年丰、古富奇等人的过程中不存在任何过错，彭程年不应承担责任。一审原告古洪武、万兴会、古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告连带赔偿原告因古富奇死亡的丧葬费36000元、死亡赔偿金631840元、被扶养人生活费355000元、精神损害抚慰金50000元，共计1072840元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明：古富奇系原告古洪武之子，原告万兴会之夫，原告古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6之父。2017年6月5日，古富奇开始经营美心家店（现该店的工商登记信息显示为“注销”），经营范围为门类销售。2020年3月，彭程年欲为其位于贵州省赫章县（高速路口往硐上村方向）的名为“湘东升钢结构有限公司赫章办事处”的店面安装广告，遂联系曾为其安装过广告牌的刘年丰为其安装，工作为在已有的钢架上覆盖广告布并在广告布上粘贴相关字样，对于报酬，彭程年陈述为3300元，刘年丰陈述为3000元左右。刘年丰承揽该工作后，邀约古富奇、李某1一起做工，但李某1未应允。2020年3月17日，刘年丰与古富奇带着脚手架、小电钻、广告布、广告字等（涉案脚手架系刘年丰提供，该脚手架底部有轮子，高1.7米、长1.8米、宽96ｃｍ）到彭程年所租的位于赫章县的门面处进行广告安装工作，涉案工作地点存在坡度，坡度高约38ｃｍ，广告牌高约3.4米。2020年3月18日，古富奇与刘年丰到彭程年门面处继续进行安装。当日14时43分许，古富奇与刘年丰站在脚手架上对广告布进行底面固定时，因脚手架移动导致二人从脚手架上摔下。14时57分许，赫章县人民医院救护车到现场将受损的古富奇接至医院检查并抢救，后抢救无效，古富奇于2020年3月18日15时38分死亡，随即，赫章县人民医院下发了死亡通知书。赫章县人民医院的诊断为：1.呼吸心脏骤停；2.重度颅脑损伤；3.高坠伤。此次抢救，原告垫付医疗费1278.42元。2018年3月19日，经赫章县达依乡人民政府等组织调解，刘年丰、彭程年各向原告方支付了90000元。在本案庭审中，经当事人双方充分辩论并征求原告的意见，原告坚持以提供劳务者受害责任纠纷主张权利。另查明：刘年丰位于贵州省赫章县的住处张贴有广告，内容为“喷绘广告写真布标雕刻”。位于贵州省赫章县省道）与建设北路交叉路口一门面处张贴有“阿奇装饰店”广告，内容为“定做：铝合金门窗、卷帘门、卫生间门、防盗门、艺术门、不锈钢扶手、栏杆、防盗窗、不锈钢门、展板、货架、各种铁加工、划玻璃等，维修卷帘门、换锁、送货、烧电焊等，联系人：古富奇，电话：150××******”。该店面曾由古富奇经营。刘年丰与古富奇曾合作在赫章县新天地安装门及安装“爱上纯天然”的广告。再查明：根据原告的申请，一审法院于2020年4月3日作出（2020）黔0527民初1020号财产保全裁定书，裁定：“冻结、查封、扣押被申请人刘年丰、彭程年名下银行账号存款人民币1072840元或同等价值的其他财产。冻结、查封、扣押的期限为一年。案件申请费5000元，由古洪武、万兴会等8人负担。”一审法院认为，本案的争议焦点为，古富奇与被告刘年丰之间是何关系。本案中，彭程年请刘年丰为其进行广告牌安装，刘年丰方按照彭程年的要求，以自己的设备、技术、劳力完成工作，双方属承揽合同关系，彭程年为定作人，刘年丰为承揽人。关于古富奇与被告刘年丰之间是何关系的问题。原告诉称双方系雇佣关系，并提供事发前古富奇与刘年丰之间的微信聊天记录作为依据。被告刘年丰辩解双方系合伙关系，并提供鸿发门窗出具的《证明》及销售清单，“爱上纯天然”店面照片，五福公司出具的《证明》、《收款收据》、账单支付凭证、加工单、发货单，古富奇的“阿奇装饰店”店面照片，微信交易记录，证人李某1证言以及刘年丰与李某1的通话记录等证据佐证。一审法院认为，首先，根据原告提供的微信聊天记录，该聊天记录并未显示双方就报酬进行了约定，也未显示刘年丰就涉案广告牌安装工作对古富奇进行工作安排或指示，且原告诉称刘年丰以300元每天的报酬雇佣古富奇做工也未提供证据证明。其次，根据被告刘年丰提供的证据，可知古富奇与刘年丰曾合作安装门及安装广告牌，且古富奇曾系个体工商户并从事门窗安装工作。再者，涉案广告牌安装的相关工具如小电钻等系古富奇、刘年丰自行带至工作地点，古富奇、刘年丰均同时在脚手架上安装广告，二人同时因脚手架移动而坠落。最后，根据刘年丰提供的证人李某1的证言，证实刘年丰曾就涉案广告牌安装工作邀约李某1一起做，报酬由刘年丰、古富奇与李某1三人平分。综上，原告称古富奇与刘年丰系雇佣关系，但原告提供的证据未能达到民事诉讼证据卷高度盖然性的标准。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担举证不力的法律后果。故对于原告认为古富奇与刘年丰系雇佣关系的主张，一审法院不予支持，对于其基于该法律关系提出的诉讼请求，一审法院也不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告古洪武、万兴会、古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6的诉讼请求。案件受理费5464元，减半收取计2732元，保全费5000元，合计7732元，由原告古洪武、万兴会、古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6负担（予以免交）。二审期间，上诉人古洪武、万兴会、古某1、古某2、古某3、古某4、古某5、古某6向本院提交证据如下：第一组：证明一份，用以证明：死某受雇于刘年丰从事广告安装工作，工资为300元／天。经质证，被上诉人刘年丰对该证据真实性有异议，认为该证据达不到上诉人的证明目的。理由为：1.该证据不属于二审新证据。2.该证据提交时间超过举证期限。3.该证据只有居民委员会的盖章，没有经办人签字。4.该证据是传来证据，村委会不可能知晓古富奇与刘年丰之间约定的内容。同时，至今为止，刘年丰并未向古富奇及其家属发放过工资。被上诉人彭程年质证意见与刘年丰质证意见一致。第二组：海嘎村村委会劳动就业信息，用以证明：死某2020年3月在赫章县打工。经质证，被上诉人刘年丰认为：1.该证据与本案无关联性。2.该证据不属于新证据，且超过举证期限。3.该证据达不到上诉人的证明目的。被上诉人彭程年对该证据来源的合法性不持异议，对登记内容的真实性及证据关联性有异议，且认为达不到上诉人的证明目的。第三组：证人李某2证言（证人陈述：古富奇经常在我家门前经过，闲聊的时候询问古富奇去哪，古富奇称帮人做广告，300元每天），用以证明：古富奇与刘年丰是雇佣关系，双方约定工资为300元每天。经质证，被上诉人刘年丰认为：1.该证人证言不属于新证据。2.证人与死某是邻居关系，其证言带有主观倾向性。3.证人证言不能证明古富奇受雇于刘年丰。4.该证人证言属于传来证据。被上诉人彭程年未发表意见，请求法院依法认定。第四组：证人古某7证言（证人陈述：古富奇出事之前是给我做零工，并未自己承包工程，出事前三天都在给我打工），用以证明：古富奇与刘年丰是雇佣关系，双方约定工资为300元每天。经质证，被上诉人刘年丰认为该证人证言达不到证明目的。理由为：1.该证人证言并未明确陈述古富奇工资为300元每天。2.证人与死某是叔侄关系。3.证人出庭作证时间已超过法定期限。4.该证人在一审期间全程参与一审旁听，不能作为证人出庭作证。被上诉人彭程年质证意见与刘年丰一致，同时，彭程年并未与古富奇之间有任何工作上的安排。第五组：证人马某证言（证人陈述：事发当天古富奇开车从我家门前经过，我问他去哪里，他说去给别人安装广告牌，工资是300元每天），用以证明：古富奇与刘年丰是雇佣关系，双方约定工资为300元每天。经质证，被上诉人刘年丰认为该证人证言达不到证明目的。理由为：1.该证人证言超过举证期限，且不属于新证据。2.该证人证言属于传来证据。3.该证人证言只能证明古富奇陈述工资是300元每天，但受雇的主体并不明确。4.该证人证言无法核实真实性，也没有其他证据补强，达不到上诉人的证明目的。被上诉人彭程年认为该证人证言与其无关，请法院依法认定。第六组：证人陈某证言（证人陈述：我参与了双方在赫章县城关派出所的协调，协调过程中，刘年丰、彭程年给了古富奇妻子800元，当时是古富奇妻子给刘年丰、彭程年要古富奇工资900元，后刘年丰、古富奇支付了800元），经质证，被上诉人刘年丰对该证人证言有异议，认为该证言达不到上诉人的证明目的。理由为：1.该证人与古富奇之间有利害关系，证言带有主观倾向性。2.该证人证言已超过举证期限，且不属于新证据。3.该证人证言自相矛盾，其陈述是三天工资共计900元，但古富奇实际安装广告的时间为2天。4.该证人证言不真实，刘年丰及家属并未支付过古富奇家属任何费用。5.一审审理过程中，古富奇妻子也陈述没有收到刘年丰任何费用。被上诉人彭程年认为证人与死某有利害关系，其陈述具有倾向性，二审申请证人出庭不合法且对证人陈述真实性有异议。刘年丰、彭程年支付的800元并不是工资。第七组：证人李某3证言（证人陈述：我是达依乡政府政法委书记，事发当天我参与双方就赔偿问题的协调，开始死者家属要求赔偿100多万，后通过做工作，死者家属同意赔偿60万元，由刘年丰、彭程年分别承担30万元，后彭程年不同意，双方未达成一致），经质证，被上诉人刘年丰认为该证人证言达不到上诉人的证明目的，超过举证期限，不属于新证据。调解过程不能作为认定案件事实的依据。被上诉人彭程年认为该证人证言只是陈述调解的过程，但是调解过程不能作为定案依据。本院认为，上诉人提交的上述证据不属于二审新证据，且第一组证据、第三组至第七组证据并无其他证据予以佐证，第二组证据与本案不具有关联性，上述证据均不能达到上诉人的证明目的，本院不予采纳。对一审查明的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：刘年丰与死某之间的关系如何认定，刘年丰、彭程年是否应当对上诉人因古富奇死亡导致的损失承担责任。关于刘年丰与古富奇之间的关系如何认定的问题。本院认为，上诉人主张刘年丰与古富奇之间系雇佣关系，应就该主张承担举证责任。本案中，上诉人提交的证据均不能直接充分证明古富奇系受刘年丰雇佣，一审判决未予采纳该项主张并无不当。根据一审中证人李某1的证言，刘年丰向彭程年承揽了案涉工程后，原本系邀约古富奇及李某1一起做工，三人约定平分报酬，但李某1因故未能前往。此前，三人亦通过共同做工平分报酬的方式就其他工作进行过合作。结合一审中上诉人提交的刘年丰与古富奇的微信聊天记录可以证实，案涉工程是由刘年丰、古富奇一起携带工具、共同完成。据此，刘年丰与古富奇应为合伙关系。关于刘年丰、彭程年是否应当对上诉人因古富奇死亡导致的损失承担责任的问题。本院认为，刘年丰与古富奇系合伙关系，古富奇系因从事合伙事务死亡，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第157条：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”之规定，综合本案案件情况，本院酌定由刘年丰给予上诉人90000元的经济补偿，鉴于刘年丰已于2018年3月19日向上诉人支付了90000元，故刘年丰不应再对因古富奇死亡给上诉人造成的损失承担责任。彭程年与刘年丰、古富奇之间系承揽合同关系，彭程年为定作人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”之规定，案涉工作内容为在原有的铁架下铺设布料并贴字，并无相应资质要求，且刘年丰、古富奇系长期从事该类业务的人员，故彭程年不存在定作、指示或者选任过失，上诉人主张彭程年应当承担相应责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。二审中，彭程年明确不再主张其已向上诉人支付的90000元，系其对自己权利的处分，本院予以确认。综上所述，上诉人古洪武、王兴会、古某1、古某2、古某4、古某3、古某5、古某6的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽认定刘年丰不应承担责任不当，但鉴于刘年丰应当承担的责任已实际履行，故一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费人民币5464元，由上诉人古洪武、王兴会、古某1、古某2、古某4、古某3、古某5、古某6负担（免交）。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 刘光全审 判 员 徐 洪二〇二〇年十月二十七日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪