河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3471号上诉人（原审被告）：顾玉虎，男，汉族，1971年12月7日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：杨建东，河南国豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄付贵，男，汉族，1967年1月19日出生，住封丘县。委托诉讼代理人：邓琦，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：张岩，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扈晓鹏，男，汉族，1972年2月28日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：栾文士，河南鸣鹿律师事务所律师。原审被告：比智高药业有限公司，住所地：吉林省四平市铁**兴红路**。法定代表人：蒋加林，董事长。上诉人顾玉虎因与被上诉人黄付贵、扈晓鹏、原审被告比智高药业有限公司买卖合同纠纷一案，不服新乡市卫滨区人民法院（2020）豫0703民初716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人顾玉虎及其委托诉讼代理人杨建东，被上诉人黄付贵及其委托诉讼代理人张岩、邓琦，被上诉人扈晓鹏及其委托诉讼代理人栾文士到庭参加诉讼。比智高药业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。顾玉虎上诉请求：一、撤销原判，发回重审；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：顾玉虎和扈晓鹏都不是本案适格的当事人，孙守亮是比智高药业有限公司在河南省级的代理人，依据其与比智高药业有限公司的代理关系和一审时比智高药业有限公司陈述的事实，孙守亮才是本案适格的当事人。扈晓鹏只是孙守亮的代理人，顾玉虎与扈晓鹏原系朋友关系，通过扈晓鹏，参与到本案，又是扈晓鹏的代理人。买卖的药品来自于孙守亮，买卖的价款也汇到孙守亮账户。顾玉虎和扈晓鹏，一不掌握药品，二不掌握价款，要他们承担责任，掌握药品和钱款的孙守亮却缺席本案，显然是错误和不合适的，请求依法裁判。黄付贵辩称：一、一审法院已经查明买卖合同签订的过程及履行情况，黄付贵与顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司之间的法律关系已经厘清，顾玉虎无正当理由拒不到庭是放弃其答辩及质证权利，黄付贵认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、孙守亮并非案涉合同主体，也不是必要共同诉讼人，不需要追加其参加诉讼，顾玉虎的上诉理由不能成立。一审法院已经查明，扈晓鹏为比智高产品在新乡市的总代理商，顾玉虎为比智高产品在新乡市××县的代理商，扈晓鹏自认与黄付贵交易的54件比智高产品系其自行从省级代理商那里购买而得，在新乡销售，黄付贵与顾玉虎、扈晓鹏签订的《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》实际的合同主体为黄付贵、顾玉虎和扈晓鹏。孙守亮不是合同的签订主体，部分货款支付给孙守亮是按照顾玉虎和扈晓鹏的要求进行付款的，顾玉虎认为孙守亮是比智高药业有限公司在河南的代理人，一审时黄付贵已经将比智高药业有限公司列为被告，比智高药业有限公司也派人参加了诉讼，因此，孙守亮个人没有必要参加诉讼。顾玉虎在协议书上签字、向黄付贵出具欠条的行为均表明，其是本案的适格主体，顾玉虎的上诉理由不能成立。扈晓鹏辩称：上诉人的上诉请求不能成立，而且其申请追加被告的行为不符合法律程序，请求驳回上诉。原审被告比智高药业有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。黄付贵向一审法院起诉请求：1、判令顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司退还货款130032元，赔偿实际损失67197.6元，共计197229.6元，并自起诉之日起至实际清偿之日止，以197229.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约金利息；2、顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年1月24日，顾玉虎和扈晓鹏持显示有“吉林百姓堂药业有限公司营销总部市场中心”红色印章的打印的《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》到黄付贵的住所地签订上述协议。签订协议后，黄付贵和顾玉虎、扈晓鹏进行了实质性变更。黄付贵购买顾玉虎、扈晓鹏54件比智高产品。黄付贵支付54件比智高产品货款317000元，扈晓鹏于2016年1月31日向黄付贵出具收到317000元的收到条。2017年1月25日封丘县食品药品监督管理局对黄付贵所经营的卫生所作出行政处罚书，对黄付贵所售的包括比智高产品在内的涉嫌从非法渠道购进药品（所销售的产品没有发票）进行处罚，其中销毁6件比智高产品，比智高产品的处罚比例金额为24696元。2017年7月20日，顾玉虎向黄付贵出具欠条，载明“欠比智高774盒，蛋白质粉774小桶。顾玉虎。2017.7.20”。之后，黄付贵多次联系顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司协商关于欠条上的货物或者货款事宜，但均未达成一致意见。黄付贵起诉至原审法院。原审法院受理后，向顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司邮寄包括起诉书在内的诉讼材料。顾玉虎于2020年5月3日收到诉讼材料，扈晓鹏于2020年5月12日收到诉讼材料。庭审中，扈晓鹏自认其和黄付贵交易的54件比智高产品，系其自行从省级比智高代理商那里购买而得。黄付贵和扈晓鹏均确认欠货条上“蛋白质粉774小桶”系赠品，无价值。2017年2月15日，吉林百姓堂药业有限公司名称变更为比智高药业有限公司。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”。本案中，关于2016年1月24日《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》，扈晓鹏和黄付贵均确认系扈晓鹏和顾玉虎自行持带有“吉林百姓堂药业有限公司营销总部市场中心”红色印章的协议书，后由顾玉虎、扈晓鹏、黄付贵签字形成。庭审中，比智高药业有限公司表示不知道、也不认可上述协议书内容，同时表示其公司只和省级代理商签订委托代理合同。实际情况是黄付贵和扈晓鹏、顾玉虎就比智高产品达成了由黄付贵购买54件比智高产品交易真实的意思表示，黄付贵也在2016年1月31日向扈晓鹏支付了54件比智高产品的价款317000元。另外，扈晓鹏陈述其为比智高产品在新乡市的总代理商，顾玉虎为比智高产品在新乡市××县的代理商。顾玉虎、扈晓鹏和黄付贵交易的54件比智高产品系扈晓鹏自行从省级比智高代理商购买而得。上述事实，从《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》上扈晓鹏和顾玉虎的签字、实际交易的货物总量和货物的所有权性质、扈晓鹏收款条、顾玉虎欠货物条的行为性质，可以确定黄付贵和扈晓鹏、顾玉虎应当视为对《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》做了变更，本案纠纷实际的合同主体为黄付贵，顾玉虎和扈晓鹏，合同主要内容为54件比智高产品。黄付贵已经支付了54件比智高产品的总货款317000元，但还有774盒比智高产品未收到，顾玉虎于2017年7月20日写下欠货物条。扈晓鹏陈述其已经将黄付贵的所有货物均交付给顾玉虎，但没有证据予以印证，故原审法院对该意见不予采纳。顾玉虎和扈晓鹏作为一方合同主体，已经黄付贵出具欠货物条。在黄付贵已经支付完毕货物总价款，不存在违约的情况下，经其多次催告后仍未履行义务，顾玉虎和扈晓鹏未及时交付货物的行为已经构成违约，黄付贵作为守约一方可以就未交付的774盒比智高产品行使解除权。黄付贵和扈晓鹏、顾玉虎虽然曾沟通了欠货物的事宜，黄付贵也表达过退还货款的意思表示，但未能形成有效的通知。黄付贵起诉至法院，扈晓鹏和顾玉虎均收到了黄付贵起诉书内容，知悉了黄付贵退还货款的意思表示，故原审法院确定最后收到起诉书的时间为解除774盒比智高产品的时间即2020年5月12日。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据该条法律规定，对于涉案的774盒比智高产品已经不需要顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司继续履行，黄付贵主张退还774盒比智高产品的诉讼请求，原审法院予以支持。对于774盒比智高的价款，双方存在争议。黄付贵认为应当按照正常的交易价格予以计算，扈晓鹏认为应当按照实际支付的总货款予以计算。原审法院认为，根据公平原则，应当按照黄付贵实际支付的价款予以计算。经双方确认，按实际支付的总货款的标准，计算774盒比智高产品的价款为113545.8元。故顾玉虎、扈晓鹏应当共同向黄付贵退还774盒比智高产品货款113545.8元。黄付贵还主张要求顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司赔偿因未交付发票所受到的实际损失67197.6元（包括被销售的6件比智高产品和罚款）。黄付贵认为销毁的6件比智高产品应当按照正常价格计算。原审法院认为还应当按照实际交易价格计算，具体为317000元÷54件×6件=35222.2元。经计算，关于封丘县食品药品监督管理局所销毁的黄付贵的比智高产品罚款损失为24696元。以上实际损失共计59918.2元。顾玉虎和扈晓鹏应当承担该实际损失。黄付贵根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，要求顾玉虎、扈晓鹏、比智高药业有限公司赔偿违约损失，即从起诉之日起至实际清偿之日止，以197229.6元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付违约利息。原审法院认为应当以黄付贵实际损失为基数即113545.8元＋59918.2元=173464元为基数计算为宜。顾玉虎经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其权利的放弃。黄付贵要求比智高药业有限公司承担连带责任的诉讼请求，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条、第六十条、第七十七条第一款、其九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、扈晓鹏、顾玉虎共同向黄付贵退还货款113545.8元。二、扈晓鹏、顾玉虎共同向黄付贵赔偿实际损失59918.2元及违约损失（具体为以173464元为基数，从2019年4月13日起债务清偿完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回黄付贵要求比智高药业有限公司承担连带责任的诉讼请求。如扈晓鹏、顾玉虎不能按判决确定的期限向黄付贵履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4244元，减半收取2122元，由扈晓鹏、顾玉虎共同承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，根据庭审陈述，案涉《比智高集团百姓堂药业宝马经销商战略合作伙伴协议书》上的“孙守亮”三个字并非孙守亮本人所签，结合本案中各方的交易模式，黄付贵向孙守亮的银行账户支付部分货款仅属于事实行为，不足以证明孙守亮系案涉书面协议的合同相对人。案涉书面协议上虽有吉林百姓堂药业有限公司营销总部市场中心印章，但一审中比智高药业有限公司称其虽确实有市场中心的印章，但其对案涉协议内容并不知情且其只和省级代理商签订委托代理合同，结合扈晓鹏在一审中关于该印章系扫描形成的陈述，可以证明在本案协议中并不是比智高药业有限公司的真实意思表示，另根据扈晓鹏出具的货款收到条和顾玉虎出具的欠货条及庭审中各方陈述，案涉书面协议签订后，黄付贵、扈晓鹏、顾玉虎已对协议上约定的内容包括货物数量、支付方式等已经进行了实质性变更，故案涉买卖合同的当事人双方应为黄付贵、扈晓鹏、顾玉虎。一审法院按照实际交易价格计算返还货款金额及损失，并判决由扈晓鹏、顾玉虎承担返还货款及赔偿损失的责任并无不当。综上所述，顾玉虎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3769元，由顾玉虎负担。本判决为终审判决。审判长  康建轶审判员  倪文怡审判员  袁小川二〇二〇年十月二十日书记员  秦亭宜