山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2588号上诉人（原审被告）：山东风行食客食品有限公司，住所地山东省高唐县人和办事处吕寨村南段。法定代表人：谷章族，总经理。上诉人（原审被告）：高唐县糖爱果食品有限公司，住所地山东省高唐县清平镇西城社区中平街北段。法定代表人：邢学江，经理。被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市海珠区南华东路草芳围**。法定代表人：古志斌，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。原审被告：季志伟，男，1980年10月14日出生，汉族，原系巨野县万丰镇陈集村苏果购物经营者。上诉人山东风行食客食品有限公司（以下简称风行公司）、高唐县糖爱果食品有限公司（以下简称糖爱果公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声公司）及原审被告季志伟侵害著作权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月26日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。风行公司、糖爱果公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回咏声公司一审全部诉讼请求；2.二审诉讼费由咏声公司承担。事实和理由：一、一审认定风行公司、糖爱果公司承担侵权责任事实不清，证据不足。首先，咏声公司一审提供的证据大部分系有关网站能够查询到的公开信息，而这些证据均不能证明被控侵权商品系风行公司、糖爱果公司生产。山东省聊城市鲁西公证处出具的（2016）聊鲁西证民字第4284号公证书及该公证书封存的实物（被控侵权商品）也仅能够证明咏声公司在季志伟经营的超市中购买被控侵权商品的行为，至于该商品是从何处进货，何人生产均不能证明。其次，本案中对被控侵权商品进行实物取证的知识产权公司和公证处以及风行公司、糖爱果公司均在聊城，而咏声公司取证购买被控侵权商品的地点却在500里以外的巨野县万丰镇陈集村，这明显不符合常理。再者，咏声公司取证的时间是在2016年10月11日，起诉时间是2019年10月，如果咏声公司有足够的证据证明实施了侵权行为，为什么当时不起诉？其四，风行公司、糖爱果公司不存在委托关系，一审法院不能仅凭被控侵权商品包装上记载的信息就认定共同侵权。二、一审法院认定风行公司、糖爱果公司承担五万元的赔偿责任，没有事实根据，违反《中华人民共和国著作权法》的有关规定。法定赔偿的适用主要是法院在对案情综合判断后依据职权作出，应当综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、侵权行为持续时间、后果等多种因素来判定，而不是完全脱离侵权行为所造成的损害后果主观臆断确定赔偿数额。综上所述，一审法院认定风行公司、糖爱果公司承担侵权责任，事实不清，证据不足。咏声公司未答辩，季志伟未发表意见。咏声公司向一审法院起诉请求：判令风行公司、糖爱果公司停止侵犯咏声公司登记号“粤作登字-2017-F-00015838”《猪猪侠之囧囧危机》三维形象01美术作品发行权、复制权、获得报酬权的行为，季志伟停止侵犯上述作品发行权、获得报酬权的行为；判令风行公司、糖爱果公司赔偿咏声公司经济损失及合理支出10万元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月18日，广东省版权局出具登记号为粤作登字-2017-F-00015838的《作品登记证书》，该登记证书记载：作品名称为《猪猪侠之冏冏危机》三维形象01的作者和著作权人均为广东咏声动漫文化传播有限公司，作品类别为F美术，首次出版/制作日期为2012年4月1日。该《作品登记证书》附有该美术作品图样9幅。《猪猪侠之冏冏危机》三维形象01美术作品为一拟人化卡通猪造型，身穿一身红色的衣服，系有腰带，面部眼睛大而圆，猪鼻外凸呈椭圆形，眉毛较短，表情丰富。9幅美术作品形象基本相同，只是在表情、动作、手持道具等细节方面不同。2009年10月，电视动画片《猪猪侠勇闯未来之城》荣获广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖，2010年10月，《猪猪侠之积木世界的童话》荣获第7届金龙奖原创漫画动画艺术大赛入围奖。咏声公司委托聊城君隆知识产权代理有限公司向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全。2016年10月11日，山东省聊城市鲁西公证处公证员焦某、公证人员韩某聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东到山东省巨野县万丰镇陈集村苏果购物，杨旭东在该商场内，以普通消费者的名义付款69.7元购买了包括涉案标记有“风行食客”字样的食品一袋（内装凝胶软糖数袋）及大米、毛绒玩具、浴巾、洗手液等商品，现场取得购物小票一张，加盖“巨野县万丰镇陈集村陈集苏果购物专用章”的收据一张。购买行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管。回到公证处后，在公证人员监督下，杨旭东对所购买的物品分别加贴封条予以封存。封存后的物品交杨旭东保管。就上述公证过程，山东省聊城市鲁西公证处于2016年12月30日出具了（2016）聊鲁西证民字第4284号公证书。庭审中，一审法院对标记有“风行食客”食品的公证封存袋进行现场拆封，封存袋内有标记“风行食客”“果C果卷”字样的凝胶软糖若干小袋，包装袋外观一致，包装袋正面均印有猪猪侠动漫形象，包装袋正面和背面均印有“风行食客”商标字样，包装袋背面标注有“本产品由‘风行食客’商标持有人授权生产，受委托方：高唐县糖爱果食品有限公司，地址：山东省高唐县清平镇，委托方：山东风行食客食品有限公司，地址：山东省高唐县人和办事处，电话：0635-391****，手机：183××××****/183××××****，邮箱：ＷＷＷ×××＠126.ｃｏｍ，条形码6931366940096，食品生产许可证号：QS371513011275”等信息，产品包装标注的生产日期为2016年8月20日。经比对，被控侵权商品包装上使用的卡通猪动漫形象与咏声公司主张权利的《猪猪侠之冏冏危机》三维形象01美术作品虽然表情姿态有细微差别，但在整体构图、色彩搭配、耳、面部特征、身体比例等体现涉案美术作品独创性的主要构成要素上基本相同。咏声公司提交的在相关网站查询的信息显示条形码6931366940096的所有人为风行公司；食品生产许可证号QS371513011275的所有人为糖爱果公司，该证有效期至2016年7月30日；第11293820号“风行食客”图文组合商标的权利人为谷德亮，谷德亮与风行公司的法定代表人谷章族为父子关系，谷德亮自认自己系风行公司员工，许可该公司使用“风行食客”图文商标，自认封存商品上标注的手机号码系其个人的手机号，标注的地址与公司地址一致，称与糖爱果公司没有关联，否认封存产品系风行公司生产。另查明，风行公司成立日期为2013年8月20日，注册资本为300万元，经营范围包括生产、销售：膨化食品、糖果制品、糖果分装等，住所地为高唐县人和办事处吕寨村南段。糖爱果公司成立日期为2013年9月22日，注册资本为50万元，经营范围包括加工、销售糖果制品，住所地为高唐县。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。涉案“猪猪侠”动漫形象体现了一定的艺术美感，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》所规定的美术作品。《作品登记证书》载明咏声公司为上述美术作品的著作权人，在无相反证据的情况下，应确认咏声公司为上述美术作品的著作权人。关于风行公司、糖爱果公司、季志伟是否构成侵权及民事责任应如何承担问题。被控侵权商品从季志伟经营的店内公证购买，季志伟未提供反驳证据，应认定被控侵权商品系季志伟销售。咏声公司提供的公证书及封存实物显示，被控侵权商品上标注的受委托方为糖爱果公司，地址与该公司工商登记地址一致，标注的食品生产许可证号与该公司持有的全国工业产品生产许可证编号一致，该许可证于2016年7月30日有效期届满，不影响本案侵权认定。结合被控侵权商品上同时标注有委托生产公司风行公司的名称、厂址、条形码，且相关信息与风行公司的相关信息一致，使用的图文商标系商标权人谷德亮授权风行公司使用，标注的手机号系该公司法定代表人谷章族之子使用的手机号。在被控侵权商品标注的多项信息分别指向糖爱果公司、风行公司，且明确列明二者分别为涉案产品生产的受委托方和委托方，两公司虽然否认系自己生产但未能提供反驳证据，应当认定被控侵权商品的生产、销售行为系风行公司、糖爱果公司共同实施。被控侵权商品包装上使用的卡通猪动漫形象与咏声公司主张权利的《猪猪侠之冏冏危机》三维形象01美术作品所附图样在整体构图、色彩搭配、耳、面部特征、身体比例等体现涉案美术作品独创性的主要构成要素上基本相同，仅表情和动作略有变动，应当认定两者构成实质性相似。风行公司、糖爱果公司未经咏声公司许可，在其生产、销售的商品上使用与咏声公司案涉美术作品构成实质性相似的卡通形象，侵犯了咏声公司美术作品的复制权、发行权和获得报酬权，季志伟作为被控侵权商品的销售者，属于以出售方式向公众提供印有涉案美术作品商品的行为，侵害了咏声公司就案涉美术作品享有的发行权。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。咏声公司要求风行公司、糖爱果公司停止侵权、赔偿损失，要求季志伟停止侵权的理由成立，一审法院予以支持。关于赔偿经济损失的数额问题。本案中，由于咏声公司没有提供证据证明其因侵权所受损失或风行公司、糖爱果公司因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案作品的类型、风行公司、糖爱果公司侵权行为的性质、后果及咏声公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定风行公司、糖爱果公司赔偿咏声公司经济损失及合理支出共计50000元。咏声公司所主张赔偿数额的过高部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第九条，第十条第一款第五、六项、第二款，第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、风行公司、糖爱果公司立即停止生产、销售侵犯咏声公司《猪猪侠之囧囧危机》三维形象01美术作品发行权、复制权的商品；二、季志伟立即停止销售侵犯咏声公司《猪猪侠之囧囧危机》三维形象01美术作品发行权的商品；三、风行公司、糖爱果公司于判决生效之日起十日内共同赔偿咏声公司经济损失及合理费用共计50000元；四、驳回咏声公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由咏声公司负担1050元，由风行公司、糖爱果公司负担1050元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、被控侵权商品是否风行公司、糖爱果公司生产销售；二是一审法院确定的赔偿数额是否适当。一、关于被控侵权商品是否风行公司、糖爱果公司生产销售的问题。首先，关于涉案公证书能否作为认定本案事实的有效证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，风行公司、糖爱果公司并未提出相反证据推翻涉案公证书，其仅提出了异地公证的主张。但根据《中华人民共和国公证法》和《公证程序规则》的规定，公证机构不予办理公证的情形并不包含异地公证的情形，因此，上述法律法规关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定为管理性而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。综上，涉案公证证明的法律事实应当作为认定本案事实的依据，一审法院对该公证书予以采信并无不当。其次，关于被控侵权商品是否风行公司、糖爱果公司生产销售。本院认为，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明符合推定要求事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的所有信息共同且无矛盾的指向同一个主体；二是被控侵权人没有相反证据。具体到本案中，根据咏声公司提供的公证书及封存实物，被控侵权商品上标注的受委托方为糖爱果公司，委托生产方为风行公司，且被控侵权商品上标注的公司名称、地址、食品生产许可证号、条形码、商标以及联系方式均与两公司一致，在被控侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向风行公司、糖爱果公司且两公司没有提出相反证据的情况下，一审法院认定被控侵权商品系两公司共同生产销售并无不当。二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，在确定赔偿损失数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节确定。本案中，当事人均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，一审法院综合考虑涉案作品类型为美术作品且具有较高的知名度，风行公司、糖爱果公司系生产商，侵权后果以及咏声公司为本案支付的合理开支等因素，确定5万元的赔偿数额并无不当。风行公司、糖爱果公司主张一审确定的赔偿数额过高，但未能提供有效证据证明其实际获利，故该主张缺乏事实依据，不予支持。综上所述，风行公司、糖爱果公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人山东风行食客食品有限公司、高唐县糖爱果食品有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年十月二十九日法官助理张琼书记员邢晓宇