广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0102行初14号 原告谢志胜，男，1989年4月6日出生，汉族，住南宁市。 被告南宁市西乡塘区市场监督管理局，住所地南宁市人民西路**水街市场**。 法定代表人廖兴科，局长。 出庭负责人陆飞，副局长。 委托代理人戴叶孟，南宁市西乡塘区市场监督管理局法规股工作人员。 委托代理人李依鸿，南宁市西乡塘区市场监督管理局唐山所工作人员。 被告南宁市市场监督管理局，，住所地南宁市金湖路** 法定代表人李善钦，局长。 委托代理人黄丽芳，南宁市市场监督管理局科员。 委托代理人蓝王世，广西桂海天律师事务所律师。 原告谢志胜不服被告西乡塘区市场监管局（以下简称西乡塘区市场监管局）、南宁市市场监督管理局食品监督行政答复一案，于2020年5月19日向本院提起诉讼。本院于2020年6月23日立案，并于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等诉讼材料。本院依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本 -2- 案。原告谢志胜，被告西乡塘区市场监管局副职负责人陆飞及委托代理人戴叶孟、李依鸿，被告南宁市市场监督管理局的委托代理人黄丽芳、蓝王世到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告西乡塘区市场监管局于2020年2月4日向原告谢志胜作出《关于举报“恒康牛大力酒35度”事项的答复》，答复主要内容如下：¨¨（一）依法处理。根据报事项，为查清事实，我局对被举报单位广西南宁市恒康酒业有限公司进行立案调查。经案件调查核实：牛大力未见记载在《既是食品又是药品的物品名单》（卫生部，2002年），也末记载在《中华人民共和国药典》（2015年版），被举报单位生产添加中药材的食品(500ml恒康牛大力35度）无事实与法律依据，你所举报事项违法事实不能成立。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》有关规定，我局予以结案。（二）奖励事项。关于要求举报奖励的诉求，根据《广西壮族自治区食品药品违法行为举报奖励办法》的有关规定，您举报事项不属奖励范围。 原告谢志胜诉称，因广西南宁市恒康酒业有限公司生产的“500ml恒康牛大力酒35度”不符合食品安全标准及《食品安全法》的规定，原告向被告西乡塘区市场监管局书面进行投诉举报，被告西乡塘区市场监管局接到原告的投诉举报材料后对被投诉举报企业进行调查。2020年2月4日被告西乡塘区市场监管局作出《西市监举复[2020]015号》，并邮寄给原告。原告不服，于2020年3月8日向南宁市市场监督管理局提起行政复议。原告认为，被告作出的行政行为侵犯了原告的合法权益，请求法院判决：1、依法撤销被告西乡塘区市场监管局向原告作出《西市监举复[2020]015号》，并限期对原告的投诉举报重新调查、办结后 -3- 依法书面告知原告；2、依法撤销南宁市市场监督管理局向原告作出的《（南）市监复字[2020]22号》行政复议决定书；3、判令本案诉讼费由两被告承担； 原告向本院提交如下证据： 1、原告投诉举报材料，证明原告向被告西乡塘区市场监管局主张让其履行行政职责的事实； 2、被告西乡塘区市场监管局作出的《西市监举复[2020]015号》，证明被告西乡塘区市场监管局未履行其法定职责的事实。 3、行政复议申请书，证明原告向南宁市市场监督管理局提起了行政复议； 4、南宁市市场监督管理局作出的《（南）市监复字[2020]22号》行政复议决定书，证明南宁市市场监督管理局作出的复议决定认定事实不清、违法的事实。 被告西乡塘区市场监管局辩称，（一）被告西乡塘区市场监管局对原告的举报事项进行了依法调查并回复。2019年8月21日，被告西乡塘区市场监管局收到原告的投诉举报称：“广西南宁市恒康酒业有限公司生产的500ml恒康牛大力酒35度添加了“牛大力”，“牛大力”在《中国药典》有记载，且未在既是食品又是药品的物品名单，显然涉案产品违反了《预包装食品标签通则》、《食品安全法》的相关规定。”被告西乡塘区市场监管局根据举报事项依法对被举报单位进行了现场检查、询问调查、发协查函至被举报单位的生产地址所在地监管部门（南宁市隆安县市场监督管理局）请求协查，并调取了涉案产品生产加工合同文件等证据材料。被告西乡塘区市场监管局于2019年8月26日对原告作出《不予受理消费者投诉告知书》；于2019年9月10日对原告作出《消费者举报立案告知书》；于2019年10月25日对原告作出《关于投诉举报牛大力酒事项的答复》；于2020年2月4日，被告西乡 -4- 塘区市场监管局对原告作出《关于举报“恒康牛大力酒35度”事项的答复》。上述告知书、答复书均已邮寄送达。（二）被告西乡塘区市场监管局对被举报单位的涉嫌违法事实认定清楚且处理得当。经查，被举报单位曾与他人合作加工生产过、但未销售过涉案产品，涉案产品主要原料为“牛大力”。因原料“牛大力”未见记载在《既是食品又是药品的物品名单》（卫生部，2002年），也未见记载在《中华人民共和国药典》(2015年版》内。故“牛大力”不属于药品或中药材；又因在国家卫生健康委员会的卫生行政许可公众查询网站公布（可实时查询）的新食品原料审查终止审查名单中有“牛大力粉”产品，该产品的审查意见内容为：“鉴于该产品具有地方传统食用习惯，建议按照《食品安全法》第29条管理，终止审查”，故“牛大力”具有地方传统食用习惯。此外，原告曾于2019年8月20日向南宁市市场监督管理局提交的《行政复议申请书》附件5-广西壮族自治区卫生和计划生育委员会于2018年5月18日作出的《对自治区十三届人大一次会议第437号建议的答复》，文件明确提及了“牛大力产业开发，依法应收集相关材料，向国家卫生健康委员会申报”内容。亦证实被告西乡塘区市场监管局此前的认定内容与事实相符，即现“牛大力”已经国家卫生健康委员会审查，具有地方传统食用习惯。因此，被告西乡塘区市场监管局据此认定原告举报的有关违法事实不成立，于法有据，并无不妥。被告西乡塘区市场监管局在处理原告的投诉举报有关事项过程中，依法履行法定职责、程序合法、处理得当。据此作出的回复内容、程序均无不当。原告提出的相关诉讼请求没有事实及法律依据，其诉讼请求不应支持。请兴宁区人民法院驳回原告的诉讼请求，维持被告西乡塘区市场监管局的具体行政行为 -5- 。 被告西乡塘区市场监管局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 证据有：1、现场笔录、询问通知书、询问笔录、证件复制提取单及被举报单位证照材料、供应商资质材料、进销记录，协查函、复函等证据材料复印件各一份，证明被告西乡塘区市场监管局对原告的举报事项进行了依法调查的事实； 2、《不予受理消费者投诉告知书》、《消费者举报立案告知书》、《关于投诉举报牛大力酒事项的答复》、《关于举报“恒康牛大力酒35度”事项的答复》及邮政快递单号等复印件各一份，证明被告西乡塘区市场监管局依法告知原告举报事项有关办理和奖励情况的事实； 3、案件来源登记表、转办通知书、投诉举报函、立案审批表、案件终结报告、延长案件办理期限审批、结案审批表复印件各一份，证明被告西乡塘区市场监管局对被举报单位涉嫌违法事实认定清楚且程序合法、处理得当的事实； 4、原告向南宁市市场监督管理局提交的《行政复议申请书》附件5-广西壮族自治区卫生和计划生育委员会于2018年5月18日作出的《对自治区十三届人大一次会议第437号建议的答复》复印件一份，证明被告西乡塘区市场监管局“牛大力”已经国家卫生健康委员会审查，具有地方传统食用习惯”的认定与事实相符的事实。 依据有：《中华人民共和国食品安全法》，《中华人民共和国行政处罚法》，《食品药品行政处罚程序规定》，《食品药品投诉举报管理办法》，南宁市青秀区人民政府办公厅关于印发《南宁市青秀区食品药品监督管理局主要职责和人员编制规定的通知》（青政办[2013]174号），中共南宁市青秀区委办公室南宁市青秀区人 -6- 民政府办公室关于印发《南宁市西乡塘区市场监督管理局职能配置和人员编制规定》的通知（南青办发[2019]39号）。 被告南宁市市场监管局辩称，一、被告南宁市市场监管局行政复议行为程序合法。2020年3月9日，被告南宁市市场监管局收到原告行政复议申请，于2020年3月10日作出行政复议受理决定并依法送达原告；同时向南宁市西乡塘区市场监督管理局送达行政复议答复通知书。2020年5月6日，被告南宁市市场监管局依法作出《行政复议决定书》（（南）市监复字[2020]22号），并依法送达原告、南宁市西乡塘区市场监督管理局，被告南宁市市场监管局的行政复议程序符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条第一款、第二十三条第一款、第三十一条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条的规定。二、南宁市西乡塘区市场监督管理局作出的具体行政行为事实清楚、证据充分，适用法律正确，被告南宁市市场监管局作出的行政复议决定正确。从南宁市西乡塘区市场监督管理局提供的证据材料看，被举报单位曾与他人合作加工生产过涉案产品，因原料“牛大力”未见记载在《既是食品又是药品的物品名单》（卫生部，2002年），且国家卫生健康委员会的卫生行政公众查询网站公布（可实时查询）终止审查新食品原料目录中，已说明“牛大力粉”产品具有地方传统食用习惯，故被投诉举报单位未违反《预包装食品标签通则》、《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，原告所述理由不成立。综上所述，南宁市西乡塘区市场监督管理局作出的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用依据正确，被告南宁市市场监管局的行政复议行为程序合法，行政复议决定正确，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告南宁市市场监管局在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： -7- 证据有： 1、行政复议决定书、行政复议受理案件通知书、行政复议答复通知书、行政复议有关事项审批表、送达回证，证明行政复议事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法； 2、行政复议申请书、证据材料，证明被告西乡塘区市场监管局作出的具体行政行为合法，行政复议决定事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法； 3、被申请人答复书及证据材料目录，证明同上； 依据有：《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政复议法实施条例》。 经庭审质证，原告对被告西乡塘区市场监管局提交的证据1的三性无异议，但对其证明内容有异议，理由是国家卫生健康委的网站原告也进行了查询，《食品安全法》的第29条的大概意思是虽“牛大力”粉终止审查，用广西地方标准进行审查，但广西现在没有这样的标准，所以单凭这个证据认定是有误的，隆安县市场监督管理局的复函的倒数第三行载明了产品在生产后添加了牛大力被南宁市公安局扣押的情况是属实的。对证据2真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，因为被告西乡塘区市场监管局对原告的投诉举报的涉案产品作出了错误认定。对证据3的三性无异议，但对其证明目的有异议，不能证明被告西乡塘区市场监管局的认定事实清楚合法。对证据4的三性无异议，对其证明目的有异议，因为这个被告西乡塘区市场监管局所证明的目的是具有地方传统使用习惯，但广西卫计委作出的复函载明在我区范围内，牛大力作为普通食品长期食用是没有安全性，不能作为普通食品来生产。 原告对被告南宁市市场监管局证据1- -8- 3的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议，不能证明被告南宁市市场监管局认定事实清楚证据充分。 被告西乡塘区市场监管局对原告提交的证据1、2的三性无异议，对其证明效力有异议，被告已依程序受理原告投诉依法对其被投诉单位进行调查，据此得出的事实，有理有据，不存在未履行法定职责，调查事实不清的情况。对证据3、4三性无异议，对证明内容有异议。 被告西乡塘区市场监管局对被告南宁市市场监管局提交的证据1、2、3真实性、合法性没有异议。 被告南宁市市场监管局对原告证据1-2的三性无异议。但是不认可原告的证明内容，作为行政复议机关已经依法履行职责，不存在违法事实。对证据3、4三性无异议，对证明内容有异议。 被告南宁市市场监管局对被告西乡塘区市场监管局证据1-4三性无异议。 本院对本案证据认证如下：一、原告提供的证据1-4来源合法，是本案被诉文书，本院依法予以确认； 二、被告西乡塘区市场监管局提供的证据1-4，证明原告投诉举报后，被告西乡塘区市场监管局对案涉经营企业及案涉产品、应当适用的法律法规及产品标准进行了调查并向原告作出本案被诉文书的过程，来源合法，本院依法予以认可。 三、被告南宁市市场监管局提供的证据1-3，证明被告南宁市市场监管局对原告所提行政复议的处理情况，能说明案件经过的部分情况，本院依法予以确认。 -9- 经审理查明，2019年8月21日，原告谢志胜向被告西乡塘区市场监管局投诉举报称：“其于2019年8月18日至超市购买广西南宁市恒康酒业有限公司生产的500ml恒康牛大力酒35度添加了“牛大力”，“牛大力”在《中国药典》有记载，且未在既是食品又是药品的物品名单，显然涉案产品违反了《预包装食品标签通则》、《食品安全法》的相关规定。投诉举报要求：1、依法书面受理投诉举报。2、依法责令被投诉举报人退还货款并赔偿。3、依法对被投诉举报人行政处罚及奖励投诉举报人（举报奖励金或赔偿款）。4、责令被投诉举报人赔偿投诉举报人因此投诉而产生必然费用。”被告西乡塘区市场监管局在接到上述投诉举报后，于2019年9月3日对广西南宁市恒康酒业有限公司进行了现场检查，未发现该公司有生产恒康牛大力酒35度，2019年9月29日对该公司法人覃家中进行调查，并于2019年10月15日发协查函至被举报单位的生产地址所在地监管部门南宁市隆安县市场监督管理局请求协查，查实广西南宁市恒康酒业有限公司曾与第三人杨大生合作加工涉案产品。被告西乡塘区市场监管局于2019年8月26日对原告作出《不予受理消费者投诉告知书》；于2019年9月10日对原告作出《消费者举报立案告知书》；于2019年10月25日对原告作出《关于投诉举报牛大力酒事项的答复》；于2020年2月4日，对原告作出《关于举报“恒康牛大力酒35度”事项的答复》（西市监举复[2020]015号），答复原告被举报单位生产添加中药材的食品无事实与法律依据，违法事实不能成立，予以结案处理。原告不服该答复，于2020年3月8日向被告南宁市食品药品监督管理局申请行政复议。被告南宁市食品药品监督管理局于2020年3月10日作出行政复议受理决定，2020年5月6日，被告南宁市食品药品监督管理局作出《行政复议决定书》（（南）市监复字[2020] -10- 22号），维持被告西乡塘区市场监管局2020年2月4日作出的《关于举报“恒康牛大力酒35度”事项的答复》，并送达原告谢志胜及被告西乡塘区市场监管局。原告对该复议决定不服，遂诉至本院。 另查明，涉案产品主要原料为“牛大力”，《既是食品又是药品的物品名单》（卫生部，2002年）未记载有“牛大力”，《中华人民共和国药典》（2015年版）亦未见记载在内。广西壮族自治区卫生和计划生育委员会于2018年5月18日作出的《对自治区十三届人大一次会议第437号建议的答复》中第二项明确为推进“牛大力”产业发展，由从事该方面生产经营的单位或者个人按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序收集相关材料，向国家卫生健康委员会进行新食品原料许可申报。而“牛大力粉”在国家卫生健康委员会的卫生行政公众查询网站公布终止审查新食品原料目录中，该产品的审查意见为：鉴于该产品具有地方传统食用习惯，建议按照《食品安全法》第29条管理，终止审查。 本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题是被告西乡塘区市场监管局作出的答复认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确以及被告南宁市市场监督管理局作出的复议决定程序是否合法，适用法律是否正确。 一、被告西乡塘区市场监管局作出的答复认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。 原告就其购买的广西南宁市恒康酒业有限公司生产的恒康牛大力酒（35度）中添加“牛大力”违反了《预包装食品标签通则》、《食品安全法》的问题向被告西乡塘区市场监管局进行投诉举报，被告西乡塘区市场监管局应依职权针对原告所投诉 -11- 问题进行调查处理。在对广西南宁市恒康酒业有限公司现场检查中未发现该公司有生产恒康牛大力酒（35度），对被投诉举报商家的第二次询问调查及委托南宁市隆安县市场监督管理局请求协查后，对涉案商品的来源已查清，为杨大生个人委托广西南宁市恒康酒业有限公司生产，生产成品已被杨大生拉走，公司未将产品投放市场，且生产材料已于2018年8月被南宁市公安局扣押。根据《食品安全法》第三十八条的规定：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。虽然《卫生部规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号）既是食品又是药品的物品名单中未见记载“牛大力，广西壮族自治区卫生和计划生育委员会于2018年5月18日作出的《对自治区十三届人大一次会议第437号建议的答复》中明确提及了“牛大力产业开发依法应收集相关材料，向国家卫生健康委员会申报。但是在国家卫生健康委员会的卫生行政公众查询网站公布终止审查新食品原料目录中，已说明“牛大力粉”产品具有地方传统食用习惯。被告的答复中认定内容与事实相符，即现“牛大力”已经国家卫生健康委员会审查，具有地方传统食用习惯。综上，被告西乡塘区市场监管局依法调查后，在法定期限内作出并送达《关于举报“恒康牛大力酒35度”事项的答复》，已充分履行法定职责，认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，适用法律法规正确。原告关于广西南宁市恒康酒业有限公司生产的恒康牛大力酒35度中添加“牛大力”违反了《预包装食品标签通则》、《食品安全法》的意见，本院不予采信。 二、被告南宁市市场监督管理局作出的复议决定程序是否合法，适用法律是否正确。 -12- 被告南宁市场监管局收到原告的复议申请后，根据原告和被告提交的证据材料依法进行审查后，在法定期限内作出维持《关于举报“恒康牛大力酒35度”事项的答复》的《行政复议决定书》（南）市监复字[2020]22号，认定事实清楚，证据确实、充分，程序合法，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条和第三十一条的规定，本院依法予以确认。 为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告谢志胜的诉讼请求。 本案案件受理费50元（原告谢志胜已预交），由原告谢志胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  邓晓艳 人民陪审员  李艳红 人民陪审员  粟 晋 -13- 二〇二〇年十月二十七日 法官 助理  谭淑丹 书 记 员  雷静雯 -14- 附法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国食品安全法》 第二十九条对地方特色食品，没有食品安全国家标准的，省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准，报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后，该地方标准即行废止。 第三十八条生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。 《中华人民共和国行政复议法》 第十七条行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。 除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起 -15- 即为受理。 第三十一条行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日。 行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。 行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。 《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发[2002]51号） 附件1：既是食品又是药品的物品名单 丁香、八角茴香、刀豆、小茴香、小蓟、山药、山楂、马齿苋、乌梢蛇、乌梅、木瓜、火麻仁、代代花、玉竹、甘草、白芷、白果、白扁豆、白扁豆花、龙眼肉（桂圆）、决明子、百合、肉豆蔻、肉桂、余甘子、佛手、杏仁（甜、苦）、沙棘、牡蛎、芡实、花椒、赤小豆、阿胶、鸡内金、麦芽、昆布、枣（大枣、酸枣、黑枣）、罗汉果、郁李仁、金银花、青果、鱼腥草、姜（生姜、干姜）、枳实子、枸杞子、栀子、砂仁、胖大海、茯苓、香橼、香薷、桃仁、桑叶、桑椹、桔红、桔梗、益智仁、荷叶、莱菔子、莲子、高良姜、淡竹叶、淡豆豉、菊花、菊苣、黄芥子、黄精、紫苏、紫苏籽、葛根、黑芝麻、黑胡椒、槐米、槐花、蒲公英、蜂蜜、榧子、酸枣仁、鲜白茅根、鲜芦根、蝮蛇、橘皮、薄荷、薏苡仁、薤白、覆盆子、藿香。