四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13761号 上诉人（原审被告）：成都墨墨汽车服务有限公司，住所地：四川省成都市青羊区苏坡东路**附**。 法定代表人：高元，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：向燕，四川矩衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄燕，女，1985年4月22日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 委托诉讼代理人：张洁，四川润森律师事务所律师。 上诉人成都墨墨汽车服务有限公司（以下简称墨墨公司）因与被上诉人黄燕劳动争议一案，不服四川省成都市青羊区人民法院（2020）川0105民初4388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。 墨墨公司上诉请求：撤销一审判决并改判驳回黄燕的全部诉讼请求。事实与理由：（一）墨墨公司与黄燕不存在劳动关系。黄燕与案外人成都厚聚汽车有限公司（以下简称厚聚公司）存在劳动关系，墨墨公司依据与厚聚公司之间的《员工借调协议》对黄燕进行用工。1.一审法院认定墨墨公司与黄燕存在劳动关系属事实认定错误。①墨墨公司与后聚公司业务并不混同，人员不在同一地点上班。墨墨公司在一审时已提交后聚公司的工商登记信息，证明该公司的业务范围与墨墨公司存在较大差异，注册经营地与墨墨公司的也不一致，墨墨公司的注册经营地在四川省成都市青羊区苏坡东路**，后聚公司的注册经营地在四川省成都市金牛区；②2018年6月1日，后聚公司出具的《解除劳动关系证明》在内容上与事实不符，不能产生解除劳动关系的后果。经与后聚公司核实，后聚公司从未向黄燕出具过该《解除劳动关系证明》。黄燕作为后聚公司的法务人员，具有法律意识，在代理后聚公司诉讼案件时，有机会接触到公章，极有可能是其自行制作并私自盖章。该证明载明的内容“因未签订竞业限制及保密协议，遵从择业自由”也与事实不符，事实上，后聚公司在与黄燕签订劳动合同的同时，即基于其法务的特殊岗位一并签署了《保密协议》和《竞业限制协议》。即使该《解除劳动关系证明》为后聚公司出具，也因黄燕到墨墨公司工作后，拒绝与墨墨公司签订劳动合同，致墨墨公司协商最终采取借调形式用工而失去效力，该借调协议在《解除劳动关系证明》出具后签署，应视为各方对黄燕管理用工的最终约定；③2018年7月1日，墨墨公司盖章的《证明》非墨墨公司出具，黄燕在墨墨公司借用期间，所从事工作内容为法律工作，有机会接触到公章，极有可能系代理墨墨公司诉讼案件时，向人民法院提供员工证明时制作的程序性文件，其不应当作为认定双方劳动关系的依据。2.黄燕的实际用工主体为后聚公司，与墨墨公司为借调关系，黄燕知晓前述事实，且未因借调遭受任何损失，一审法院对各方法律关系认定错误，导致最终法律适用错误。①黄燕为后聚公司员工，双方于2017年11月15日签订书面《劳动合同》，合同期限为3年，在劳动合同期间，后聚公司为其购买城镇职工养老保险、发放工资，一审法院对后聚公司与黄燕之间劳动关系及履行情形未充分进行审查；②2018年6月，墨墨公司与后聚公司基于合作关系以及雨雾需要，双方签订《员工借调协议》，从后聚公司处借调黄燕，在借调协议中，双方已明确黄燕为后聚公司员工，与后聚公司签订了书面《劳动合同》，墨墨公司仅暂时进行借用，并同意接受后聚公司的委托，代后聚公司为黄燕缴纳城镇职工养老保险和支付工资报酬，并非基于黄燕与墨墨公司之间存在劳动关系而为之；③墨墨公司在借用黄燕期间，黄燕实际上仍在履行与后聚公司之间的劳动关系，对后聚公司的大量司法案件仍以其员工身份进行代理，对此事实，一审法院也未进行充分考虑、认定；④对于借调事实，黄燕知晓并认可，且并未因借调而遭受任何损失。黄燕在后聚公司的岗位为法务主管，主要从事该公司风险防控、诉讼案件代理工作，基于职业特点，其被借调到墨墨公司后，仍负责处理相关法律事务，具有合理性，不能以前后工作事务的相似性就否定借调的合理性。（二）一审法院判决墨墨公司向黄燕支付未签订书面劳动合同的二倍工资、2019年8月、9月工资及2019年未休年休假工资，属适用法律错误，且在金额上存在计算错误。1.如前所述，墨墨公司与黄燕不存在劳动关系，不应向其支付未签订书面劳动合同二倍工资。2.墨墨公司已代后聚公司向黄燕支付2019年8月工资3375.2元、9月工资2287.93元。因黄燕于2019年9月17日无故离岗，遂未支付剩余绩效工资。按此计算，即使墨墨公司应承担工资差额部分的支付责任，金额也应当为8月绩效工资3300元，加上9月扣除城镇职工养老保险部分384.8元的工资3155.43元（7000元／月÷21.75天×11天-384.8元），共计为6455.43元，一审判决在金额计算上存在错误，未扣除其城镇职工养老保险部分。3.墨墨公司不应向黄燕支付未休年休假工资。一审法院已查明黄燕2019年度应休年休假3天，实际已休年休假3天，不应享受未休年休假工资。但一审法院已黄燕为对年休假事宜提起诉讼为由，判决墨墨公司向黄燕支付未休年休假1287元，无事实依据，适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，本案仲裁裁决作出后，黄燕就裁决的所有事项提起了诉讼，按照规定，原仲裁裁决不发生任何法律效力，一审法院应当就起诉的各项请求重新进行审查认定，作出判决，但一审判决违反前述规定，应予以纠正。综上，一审法院认定事实和适用均错误，请求二审法院判如所请。 黄燕辩称，（一）黄燕的工资由墨墨公司发放，城镇职工养老保险也由墨墨公司购买；（二）黄燕提交的经墨墨公司认可并签章的《证明》以及工作证，清楚记载黄燕系墨墨公司员工，入职时间、担任职务以及相应的工资数额和支付方式；（三）黄燕早已与后聚公司解除了劳动合同关系，不可能再以该公司员工身份被借调至墨墨公司工作；（四）《员工借调协议》系黄燕不知晓且未经其同意的情况下，墨墨公司与其关联公司私下签订的，其意在于损害黄燕的利益。一审法院认定黄燕与墨墨公司构成劳动关系，证据充分，适用法律正确。二审法院应驳回墨墨公司的上诉，维持原判。 黄燕向一审法院起诉请求判令：1.墨墨公司向黄燕支付未签劳动合同的二倍工资56000元；2.墨墨公司向黄燕支付未签定固定期限劳动合同的二倍工资28000元；3.墨墨公司向黄燕支付拖欠的2019年8月和9月的工资共8012.07元；4.墨墨公司向黄燕支付未休年假的工资8593元；5.墨墨公司向黄燕支付违法解除劳动合同的赔偿金21000元；6.该案诉讼费用由墨墨公司负担。 一审法院判决：依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决： 一、墨墨公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄燕支付2018年10月12日至2019年5月31日未签订书面劳动合同二倍工资差额28281.61元；二、墨墨公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄燕支付2019年8月、9月工资6840.23元；三、墨墨公司于判决发生法律效力之日起十日内向黄燕支付2019年未休年休假工资1287元；四、驳回黄燕其他诉讼请求； 墨墨公司、黄燕在二审中均未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据墨墨公司的上诉意见、黄燕的答辩意见，归纳本案二审争议焦点为：1.墨墨公司与黄燕是否存在劳动关系；2.墨墨公司应否向黄燕支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28281.61元；3.墨墨公司应否向黄燕支付2019年8月、9月工资6840.23元；4.墨墨公司应否向黄燕支付2019年度未休年休假工资1287元。针对前述争议焦点，本院分述如下： 关于墨墨公司与黄燕是否存在劳动关系的问题。墨墨公司与黄燕之间存在劳动关系，其理由如下：首先，根据一审查明的事实，2018年6月1日，后聚公司出具《解除劳动关系证明》，明确黄燕与后聚公司的劳动关系于2018年5月31日解除；墨墨公司于2018年6月至2019年7月向黄燕支付工资及提成/绩效；黄燕在2018年6月1日至2019年9月16日在墨墨公司从事法务工作，接受墨墨公司的管理；2018年7月10日，墨墨公司出具《证明》，内容包括：黄燕系墨墨公司员工，担任法务主管一职，在职期间约定工资为7000元，无试用期，工资分两次支付，于每月打卡支付3700元，每月支付现金3300元。前述证明足以证明黄燕与墨墨公司之间存在劳动关系；其次，墨墨公司与黄燕并非借调关系。虽然墨墨公司提交其与后聚公司签订《员工借调协议》，但该协议签订时间晚于后聚公司出具《解除劳动关系证明》，后聚公司在与黄燕解除劳动关系后，无权再以用人单位身份与墨墨公司签订《员工借调协议》。且《员工借调协议》的内容与墨墨公司于2018年7月10日出具的《证明》内容相矛盾。同时，黄燕对《员工借调协议》并不知晓。墨墨公司认为《解除劳动关系证明》及墨墨公司于2018年7月10日出具的《证明》均是黄燕利用其代理诉讼案件之便，自行制作并加盖后聚公司与墨墨公司公章，但墨墨公司并未举证证明，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由墨墨公司承担举证不能的不利后果。墨墨公司的该项上诉主张无相应的事实及法律依据，本院不予支持。 另参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”的规定，认定劳动者和用人单位之间是否形成劳动关系，应当综合考量以下因素：双方的主体资格；双方是否具有劳动管理与被管理的关系；劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分；双方工资发放关系等。本案中，首先，黄燕与墨墨公司均具有建立劳动关系的主体资格；其次，黄燕的工作内容均接受墨墨公司的安排与管理；最后，墨墨公司还为黄燕发放了工资、购买了城镇职工养老保险。综上，黄燕与墨墨公司之间符合事实劳动关系的法律特征，双方存在事实劳动关系。墨墨公司关于双方不具有劳动关系而系借调关系的主张无相应的事实依据，本院不予支持。 关于墨墨公司应否向黄燕支付未签订书面劳动合同二倍工资差额28281.61元的问题。如前所述，墨墨公司与黄燕存在事实劳动关系，但双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，墨墨公司应向黄燕支付未签订书面劳动合同二倍工资。因黄燕于2019年10月12日申请仲裁，墨墨公司应向黄燕支付2018年10月12日至2019年5月31日的二倍工资差额。一审已查明，黄燕的基本工资为3700元/月，墨墨公司应向黄燕支付未签订书面劳动合同二倍工资28281.61元（3700元/月÷21.75天/月×14天+3700元/月×7个月）。墨墨公司认为其与黄燕之间不具有劳动关系，不应向黄燕支付未签订书面劳动合同二倍工资的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。 关于墨墨公司应否向黄燕支付2019年8月、9月工资6840.23元的问题。一审法院已查明“2019年9月16日下午，墨墨汽车公司在发放黄燕2019年8月工资时，以50元面额人民币向黄燕发放1200元。黄燕认为应该是3300元，且50元面额人民币发工资也让黄燕生气，黄燕没有领取工资，遂提前下班。2019年9月17日早上，黄燕不能参与公司考勤打卡，就没有到墨墨公司。”黄燕于2019年9月17日开始未到墨墨公司上班，并非没有原因，墨墨公司应该向黄燕支付2019年9月绩效工资。墨墨公司认为黄燕无故不到该公司工作，不应享有2019年9月绩效工资的上诉主张，无事实依据，本院不予支持。墨墨公司应当向黄燕支付2019年8月、9月工资6840.23元（3300元+7000元/月÷21.75天×11天）。墨墨公司认为应当扣除2019年9月城镇职工养老保险个人承担部分384.8元后向黄燕支付工资3155.43元，但其未提供证据证明该公司已为黄燕代为支付了城镇职工养老保险承担个人部分384.8元，墨墨公司应承担举证不能的后果。墨墨公司的该项上诉主张，无事实依据，本院不予支持。 关于墨墨公司应否向黄燕支付2019年度未休年休假工资1287元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”的规定，墨墨公司对四川省成都市青羊区劳动争议仲裁委员会作出“墨墨公司向黄燕支付未休年休假工资1287元”的仲裁裁决不服，应提起诉讼，但墨墨公司未针对该项仲裁裁决提起诉讼，视为其认可该项仲裁裁决。黄燕不服该项仲裁裁决提起诉讼，系黄燕行使其诉讼权利，但墨墨公司并未提起诉讼，其认为该公司虽未在四川省成都市青羊区劳动争议仲裁委员会作出“墨墨公司向黄燕支付未休年休假工资1287元”的仲裁裁决后起诉，但黄燕不服该项仲裁裁决，已提起诉讼，一审法院应重新审查并作出判决的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，墨墨公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都墨墨汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 罗健文 二〇二〇年十月十六日 法官助理 陈 莉 书 记 员 谢彦君