广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终19597号上诉人（原审被告）：江苏淏润装饰工程有限公司，住所地：江苏省扬州市江都区仙女镇戴**宝德玻璃制品有限公司内，统一社会信用代码：91321012MA1NYYLD8K。法定代表人：陈晨，总经理。委托诉讼代理人：陶卫星，江苏首维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市盛宏建筑材料有限公司，住所地：广东省广州市番禺区石基镇前锋村龙涌西路自编**，统一社会信用代码：914401135679430778。法定代表人：李建华,总经理。委托诉讼代理人：周伟，该公司员工。上诉人江苏淏润装饰工程有限公司(以下简称淏润公司)因与被上诉人广州市盛宏建筑材料有限公司（以下简称盛宏公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2020）粤0303民初9344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。淏润公司上诉请求：1、撤销一审判决，或依法改判；2、由盛宏公司承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、双方在《干挂GRC幕墙分包协议书》中明确约定，应当等主材进场方支付价款的40%，但盛宏公司并未能一次性将主材购进，一直是断断续续的阶段性进场。盛宏公司一再以停工要挟，淏润公司无奈只得陆续支付价款。盛宏公司此举严重违约，这才是导致工期拖延的主要原因。二、一审法院遗漏了重要证据。因盛宏公司一再拖延工期，淏润公司与盛宏公司于2019年4月16日签订了《协议书》一份，协议明确约定淏润公司支付10万元，盛宏公司应当在十日内完成《干挂GRC幕墙分包协议书》约定的施工内容，即GRC板的供货安装。然而淏润公司支付10万元之后，盛宏公司并未依约完成GRC板的供货安装。此后淏润公司多次联系催促盛宏公司尽快完工，但盛宏公司依旧不愿履行协议，拒不施工。淏润公司发送《工作联系函》给盛宏公司，然而盛宏公司在接收该函后依旧处于停工状态，并于工程未完工时就开始撤场。三、因盛宏公司并不能如期完成工程，一再拖延，屡次违约，淏润公司只得自行安排第三方进场施工，完成工程。四、就一审法院在事实认定中认定涉案工程总价款为629492.5元，在扣除保修金及已支付的220001元后，淏润公司应当向盛宏公司支付工程款378016.87元，该事实认定有误。淏润公司在通知催促无果后安排了第三方入场施工，所以有部分工程并非盛宏公司所施工。盛宏公司在计算工程总价款时将不属于自己施工的部分也计算在内，对于这部分工程款，应当扣除，淏润公司不予认可。综上所述，请求依法查清事实，撤销一审判决，维护淏润公司合法权益。盛宏公司辩称，一、一审认定的事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。二、淏润公司上诉称“项目扫尾工程是他人完成”，没有事实依据，亦与事实不符。1、盛宏公司在起诉之前，已按协议约定向淏润公司提供《结算书》，淏润公司收到后既未提出异议，又未按结算书支付价款，截止起诉之日已超过28天，应视为认可该《结算书》，因此该《结算书》可以作为认定本案事实的依据。2、一审庭审结束后，主审法官亲自赴实地调查，再次证实案涉项目已完工并交付业主单位使用，淏润公司上诉称：“由他人完成”，并未提供任何证据予以证明。另外，盛宏公司仅仅是为淏润公司承接项目中的GRC材料安装，只是该项目很小的一部分，也不是负责项目的扫尾工作，在盛宏公司安装的GRC材料后，整个项目扫尾工作仍是淏润公司的义务，并不是双方协议的工程范围，淏润公司以此混淆视听，企图达到误导法庭目的。综上所述，请求驳回淏润公司的上诉请求，维持一审判决。盛宏公司向一审法院起诉请求：1、淏润公司支付拖欠的工程款41万元，并以41万元为基数自2019年12月27日起按同期全国银行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用期间的利息；2、本案诉讼费、财产保全费等由淏润公司承担。一审法院认定事实：一、盛宏公司在庭审中陈述其具备建筑业企业资质证书，但未能提交相关的资质证明。二、2018年，盛宏公司（乙方）与淏润公司（甲方）签订《干挂GRC幕墙板分包协议书》，约定工程名称为深圳市第十二幼儿园园舍拆除重建工程；工程地点为深圳市罗湖区东乐路66号；工程承包内容：干挂GRC幕墙板，包工、包料、包机械、包质量、包安全文明施工，包图纸深化设计，GRC表面氟碳喷涂，接口填缝挂网。既交钥匙工程（底层镀锌角钢材料除外）；工作内容：材料采购、加工制作、运输、安装、成品保护、验收保修期维护、工程资料和试验、幕墙、GRC的图纸深化设计等；工期为25日历天，开工日期以甲方通知为准；工程质量：乙方必须严格按照工程设计图纸、建设单位招标技术文件要求进行施工，工程质量达到国家或专业的质量检验评定标准。本工程要求质量登记为合格；工程采用固定单价合同方式（清单），包含管理费、措施费、利润、税金；工程量按实际GRC制作安装面积结算总价；工程造价暂估为40万元；合同总价的组成：按时实际安装展开面计算既钢架为30/平方米，干挂GRC为380/平方米；协议价款按如下方式支付：合同签订后7日内甲方付总款的10%作为乙方采购款，GRC主材进场后3日内付价款40%，GRC安装结束后至实算面积总价款80%，工程完工现场验收合格后付至实算面积总价款95%；扣留5%的保修金，待保修期满后无息支付，一次性付清剩余款项；保修期为一年。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2018年12月3日，盛宏公司与淏润公司签署《干挂GRC面板工程施工安全协议书》，在《干挂GRC幕墙板分包协议书》约定的内容基础上，约定工程项目期限自2018年12月3日起开工至2018年12月27日止完工。并对双方的安全责任义务进行了约定。三、盛宏公司在庭审中陈述：虽合同约定工程单价为410元/平方米（30+380），但后期双方经协商将单价调整为350元/平方米。涉案工程于2018年12月中旬开工，因需要现场先完成基础工程之后盛宏公司才能附着安装，所以涉案工程实际至2019年7月份完工，具体完工时间不明确；盛宏公司、淏润公司未就涉案工程进行验收，但所涉标的物深圳市第十二幼儿园园舍已于2019年9月份投入使用；截至本案庭审之日，涉案工程的保修期尚未届满。四、淏润公司于2018年12月13日、2018年12月18日、2019年2月3日、2019年3月14日、2019年4月1日、2019年4月26日分六笔向盛宏公司转账支付涉案工程价款共计220001元（40000+1+20000+20000+40000+100000）。五、盛宏公司于2019年10月14日出具《广州市盛宏建筑材料有限公司深圳第十二幼儿园项目GRC外墙装饰工程结算表》，表中结算涉案工程二、三、四层合计面积为1798.55平方米（639.3+580.85+578.4）。盛宏公司于2019年11月24日向淏润公司出具《结算及对账通知》，载明：盛宏公司就涉案工程已于2019年5月完工，并已投入使用。合同约定：总工程款暂定共约63万元，淏润公司已付盛宏公司工程款22万元，拖欠工程款41万元。由于淏润公司至今未与盛宏公司办理结算事宜，经过盛宏公司与淏润公司负责人多次沟通工程款事宜未果，现特向淏润公司致函，望淏润公司妥善处理此工程款事宜，避免不必要的诉讼风险。2019年11月24日，盛宏公司通过EMS邮政快递向淏润公司注册地址邮寄《结算及对账通知》、《广州市盛宏建筑材料有限公司深圳第十二幼儿园项目GRC外墙装饰工程结算表》。该邮件于2019年11月27日签收。盛宏公司主张淏润公司签收上述邮件后未作任何回应。六、经现场勘察，涉案工程已于2019年6月12日交付给深圳市第十二幼儿园使用。一审法院认为，盛宏公司作为涉案建设工程施工合同的承包方，未能提交证据证明其具备建筑施工企业资质，该院认定其未取得建筑施工企业资质，依照法律规定，盛宏公司与淏润公司签订的《干挂GRC幕墙板分包协议书》、《干挂GRC面板工程施工安全协议书》应属无效合同。本案盛宏公司虽未能提交涉案工程已竣工的证明，但涉案工程标的物、即深圳市第十二幼儿园已实际投入使用，根据法律规定，视为涉案工程已竣工验收合格。虽涉案合同无效，但工程经竣工验收合格，盛宏公司作为施工方有权要求淏润公司参照合同约定支付工程价款，该院予以确认。盛宏公司要求按照其报送的《结算及对账通知》、《广州市盛宏建筑材料有限公司深圳第十二幼儿园项目GRC外墙装饰工程结算表》认定涉案工程量及工程价款，该院认为，《结算及对账通知》、《广州市盛宏建筑材料有限公司深圳第十二幼儿园项目GRC外墙装饰工程结算表》系盛宏公司按照双方约定的计价标准及计价方法，即实算面积×固定单价方式作出的竣工结算文件，盛宏公司通过邮寄方式将上述竣工结算文件送达给淏润公司，但淏润公司未作答复；一方面，根据建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条“发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期不答复的，竣工结算文件视为已被认可”及第十八条中关于“发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，应按照国家有关规定执行，国家没有规定的，可认期间为其约定期限为28日”之规定，本案未约定淏润公司应在收到竣工结算文件后几日内予以答复，可视为该期限为28日，淏润公司未在收到竣工结算文件的28日内予以答复，视为该竣工结算文件已被认可。另一方面，淏润公司在收到盛宏公司邮寄的竣工结算文件后未及时予以答复，且在盛宏公司将竣工结算文件作为确定工程款数额的证据提交法院后，淏润公司未到庭应诉，视为其放弃举证、答辩等相关权利，应由其承担相应的法律后果。综上，盛宏公司要求以其报送的《结算及对账通知》、《广州市盛宏建筑材料有限公司深圳第十二幼儿园项目GRC外墙装饰工程结算表》作为确认涉案工程款的依据，于法有据，该院予以支持，即认定涉案工程总价款为629492.5（1798.55×350）元。盛宏公司在庭审中自认涉案工程保修期尚未届满，参照涉案协议约定，淏润公司有权扣留工程总价款的5%、即31474.63元（629492.5×5%）作为保修金，直至保修期届满再支付给盛宏公司，故扣减保修金及淏润公司已支付的220001元后，淏润公司应向盛宏公司支付工程款378016.87元（629492.5-31474.63-220001）。盛宏公司要求淏润公司支付的工程款，该院依法在上述范围内予以支持，超出部分，不予支持。涉案协议属无效合同，盛宏公司不具有建筑施工企业资质却承包涉案合同，其对合同无效具有过错责任，其无权要求淏润公司支付拖延支付工程款的利息，故盛宏公司要求淏润公司支付利息的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、淏润公司应自该判决生效之日起十日内向盛宏公司支付工程款378016.87元；二、驳回盛宏公司的其他诉讼请求。案件受理费3725元，保全费2570元，共计6295元，由盛宏公司承担491元，由淏润公司承担5804元。盛宏公司5804元已预缴诉讼费，淏润公司应于上述判项一并迳付盛宏公司受理费5804元。本院查明，一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，盛宏公司不具备建筑施工企业资质承包涉案工程，盛宏公司与淏润公司签订的《干挂GRC幕墙板分包协议书》、《干挂GRC面板工程施工安全协议书》应当认定无效合同。一审法院现场勘察，涉案工程已于2019年6月12日交付给深圳市第十二幼儿园使用，因此可以认定涉案工程已经竣工。2019年11月24日，盛宏公司通过EMS邮政快递向淏润公司注册地址邮寄《结算及对账通知》、《广州市盛宏建筑材料有限公司深圳第十二幼儿园项目GRC外墙装饰工程结算表》，淏润公司于2019年11月27日签收了该邮件，但是没有予以回复。淏润公司在上诉中提出工期延期、部分工程由他人完成等主张，但其对盛宏公司提出的结算表不予回复，应视为其对结算予以认可。盛宏公司参照双方的约定诉请工程款41万元，淏润公司一审中未到庭参加诉讼，亦未提交书面抗辩意见，故一审支持盛宏公司的诉讼请求并无不当。综上，淏润公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7450元，由江苏淏润装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇二〇年十月二十九日书记员 李妍（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。