河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4466号上诉人(原审被告)：吴桂河，男，汉族，1966年9月5日出生，住河南省延津县。委托诉讼代理人：侯献露，河南滳康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王栋梁，男，1982年3月22日出生，汉族，住河南省延津县。被上诉人（原审被告）：新乡市原平水泥有限公司，住所地：新乡市凤泉区金灯寺村南，统一社会信用代码：914107047602459246。法定代表人：李跃洲，任公司总经理。委托诉讼代理人：邢洁，河南正安律师事务所律师。上诉人吴桂河因与被上诉人王栋梁、新乡市原平水泥有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2019）豫0726民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴桂河上诉请求：1、撤销一审判决书，并依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人王栋梁承担。事实和理由：一、除河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出的豫基研[2019]建质鉴字第045号司法鉴定意见书以外,被上诉人无任何证据能证明房屋倒塌的具体原因及房屋倒塌与上诉人吴桂河施工的关系。二、一审法院依据河南省基本建设科学实验研究院有限公司作出的豫基研[2019]建质鉴字第045号司法鉴定意见书认定房屋倒塌原因是错误的。1、河南省基本建设科学实验研究院有限公司不具备鉴定房屋倒塌原因的资质。该公司检测机构资质证书载明其检测范围包括“主体结构工程检测”，表面来看似乎具备本案的鉴定资质，实则不然。依据《建设工程质量检测管理办法》之规定，主体结构工程检测的业务内容为：1、混凝土、砂浆、砌体强度现场检测；2、钢筋保护层厚度检测；3、混凝土预制构件结构性能检测；4、后置埋件的力学性能检测。均是在房屋施工完成后对房屋质量的检测，并不能检测房屋质量不合格的原因，不具备相应鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见不能作为法院裁判的依据。2、依据《司法鉴定程序通则》第十八条之规定，司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。而本案中，作出《鉴定意见书》的其中一个鉴定人员刘占成是河南省基本建设工程质量检测站的鉴定人员，而非河南省基本建设科学实验研究院有限公司的鉴定人员,鉴定程序有明显错误。3、河南基本建设科学实验研究院有限公司出具的这份鉴定意见书鉴定依据不足，鉴定结论错误，不能作为本案判决的依据或参考。本案中坍塌房屋为南楼，鉴定报告却未对南楼进行任何鉴定分析，而是根据对北楼的鉴定草率得出南楼的倒塌原因，缺乏其他相应的事实依据和技术分析，无法令人信服。退一步讲，即便北楼存在鉴定报告中所述的问题，但北楼并未坍塌，说明这些问题并不是导致房屋坍塌的原因，不能简单的将北楼存在的问题强行安在南楼上，并将其归结为南楼倒塌的原因。综上，河南省基本建设科学实验研究院有限公司不具备相应鉴定资质，鉴定程序有误，鉴定依据不足，该鉴定意见根本不具有证明力或参考性，一审法院依据该鉴定意见作出裁判是错误的,应依法予以改判。三、退一步来讲，即便河南省基本建设科学实验研究院有限公司具备鉴定资质，鉴定结论认定的倒塌原因也仅有部分是吴桂河施工导致。豫基研[2019]建质鉴字第045号司法鉴定意见书认定的房屋倒塌原因：“砖墙（个别）承载力不满足要求，墙体砌筑质量差、墙体孔洞未及时填塞是南楼倒塌的主要原因；纵横墙体交接处存在薄弱环节、个别挑梁未伸进墙内、部分混凝土梁抗压强度较低对南楼倒塌也有一定的影响。”因该鉴定是以北楼为检材进行的，“个别挑梁未伸进墙内”也是北楼存在的问题，倒塌的南楼并不存在挑梁未伸进墙的情况，这也进一步说明上诉人在上文中对鉴定检材存在问题的论述是正确的。而混凝土抗压强度不合格也与上诉人吴桂河无关，是因王栋梁的过错导致的，首先建造房屋时不使用大沙是被上诉人认可的；其次，水泥也是由王栋梁购买运至施工现场的，除在被上诉人新乡市原平水泥有限公司处购买了20吨水泥之外，王栋梁还大量购买了一些来路不明的水泥，用不合格的水泥如何能够搅拌为合格的混凝土。另外，王栋梁作为业主，应雇佣有建筑资质的相关人员进行施工而不雇佣，其应承担相应责任。四、上诉人吴桂河在一审中撤销对房屋地基及地质是否存在不均匀沉降且是否与房屋倒塌存在关联的鉴定申请，是为了减少诉讼成本。在提交鉴定申请之后，一审法院联系到一家有鉴定资质的鉴定机构，但该鉴定机构报价高迗20万，甚至高出本案诉讼标的额，为了减少双方损失，上诉人无奈撤销了鉴定申请，但并非表示对本案其他鉴定意见书的认可。五、一审法院认定被上诉人王栋梁就房屋倒塌仅承担事故责任的20%,有违公平原则。涉案房屋是由被上诉人王栋梁设计，吴桂河仅仅是按照其设计施工建造，建造过程中使用的材料也均系由王栋梁自行购买，尤其是被上诉人王栋梁购买的来路不明的水泥，水泥运输至施工现场时已有裂缝出现，砌墙时不使用大沙也是王栋梁认可的，这些因素综合作用最终导致了房屋的倒塌，吴桂河仅是按雇主要求施工，提供劳务，不应由吴桂河承担房屋倒塌的80%的责任，一审法院判决结果有失公平，依法应予以改判。王栋梁辩称，1、房屋鉴定机构属于正规合法的鉴定机构，检测结果以鉴定结果为准。其对盖房子一窍不通，南楼与北楼的地基、大墙、内部构造、结构都是一样的，唯独是北楼楼梯是在墙外，而南楼的楼梯是在最南边的墙内，都是由吴桂河设计建造及施工。农村盖房都是由村里的建筑队施工建房，不像城市里建设高楼大厦的施工队都有建筑资质，盖房屋购买的材料包括钢筋型号，石子大小，大沙多少都是按照上诉人计算好购买的。上诉人提出的水泥来路不明不属事实，我方有正规购买水泥的票据。新乡市原平水泥有限公司辩称，一审未判决我方承当赔偿责任系认定事实清楚，适用法律正确的判决，且一审王栋梁也未上诉，要求我方承担责任，本案上诉人吴桂河也未诉请我方承担赔偿责任，因此请求二审法院依法维持原审判决。王栋梁向一审法院起诉请求：1．被告应当赔偿原告房屋损失322025.43元，其中房屋重建工程造价为196025.43元、已付工价90000元、鉴定费30000元，房屋评估费6000元。2．本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2019年3月，吴桂河带领其他人员以包工不包料的方式在王栋梁自家宅基地上为王栋梁建造二层楼房，南北两栋，该房屋系农村住房，2019年6月23日主体完工，后在2019年7月27日案涉房屋即南楼坍塌。事故发生后，王栋梁找吴桂河、新乡市原平水泥有限公司协商未果，诉至原审法院。在审理过程，王栋梁对案涉房屋倒塌的原因依法向原审法院申请鉴定，原审法院依法委托鉴定机构于2019年12月25日作出了司法鉴定意见书，该鉴定意见书显示：一层砖墙（个别）承载力不满足要求，墙体砌筑质量差、墙体孔洞未及时填塞是南楼倒塌的主要原因；纵横墙体交接处存在薄弱环节、个别挑梁未伸进墙内、部分混凝土梁抗压强度较低对南楼倒塌也有一定的影响。吴桂河向原审法院提出申请要求对案涉房屋所在的地基及地质是否存在不均匀沉降并且是否与房屋倒塌存在关联进行司法鉴定，后在2020年7月8日吴桂河申请撤销该鉴定申请。新乡市原平水泥有限公司在2020年5月8日就案涉房屋部分混凝土强度较低与水泥质量是否存在因果关系进行司法鉴定，后经原审法院委托鉴定机构，无法受理该鉴定申请。王栋梁又对案涉房屋的重建费用向原审法院提出鉴定申请，原审法院委托鉴定机构于2020年6月12日作出了工程造价鉴定意见书，显示定额人工费、定额材料费、规费、增值税费等共计196025.43元。现王栋梁要求吴桂河、新乡市原平水泥有限公司赔偿王栋梁损失322025.43元，其中包含房屋重建工程造价196025.43元、已付工价90000元、鉴定费用30000元、房屋评估费用6000元。房屋完工后，王栋梁向吴桂河支付部分工程款90000元，包含老房的拆除费用以及王栋梁门市部前的土地的平整费用。在建房过程中使用有新乡市原平水泥有限公司的水泥，但无法证明案涉建筑全部使用该水泥公司的水泥，也无法证明该公司的水泥存有质量问题。还查明，案涉房屋在砌墙的时候使用大沙会更加牢固，但却未使用大沙，案涉房屋的混凝土梁也系由吴桂河使用王栋梁购买材料浇灌而成。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。因当事人一方的违约行为，侵害对方财产权益的，受损害方有权选择依照《中华人民共和国合同法》要求其承担违约责任或者依据其他法律要求其承担侵权责任。本案由吴桂河为王栋梁承建案涉房屋，该房屋虽系农村住房，应当满足王栋梁能够进行居住使用的基本需求，但案涉房屋却在主体完工后不久坍塌，给王栋梁造成了相应的财产损失。经司法鉴定显示：一层砖墙（个别）承载力不满足要求，墙体砌筑质量差、墙体孔洞未及时填塞是南楼倒塌的主要原因；纵横墙体交接处存在薄弱环节、个别挑梁未伸进墙内、部分混凝土梁抗压强度较低对南楼倒塌也有一定的影响。结合原审法院查明的事实，在砌墙过程中并未使用大沙，作为建房的施工人员吴桂河应当意识到在砌墙中不使用大沙存在的风险，但作为业主的王栋梁也应当意识到该不利后果，且业主建造二层楼房理应寻找有建筑资质的相关人员进行施工，故王栋梁对案涉房屋的坍塌也存有一定的过错。另，本案现有的证据无法证明新乡市原平水泥有限公司的水泥存有质量问题，也无法证明案涉房屋的倒塌与该公司的水泥存在因果关系。综合鉴定意见书及查明的事实，原审法院认为就房屋倒塌吴桂河应承担事故的主要责任为80％，王栋梁自行承担20％的责任，新乡市原平水泥有限公司无责任。关于王栋梁的损失，经申请鉴定重建费用为196025.43元，但应扣除包含在内安全文明施工费、规费、企业管理费及税金之后为164320.4元，鉴定费为30000元、评估费为6000元，该损失应按照王栋梁与吴桂河之间的责任比例各自分担，则吴桂河应当向王栋梁支付重建费用131456.32元、鉴定费用24000元、评估费用4800元，共计160256.32元。关于王栋梁的保全费2020元，保全金额300000元，则吴桂河应当承担1079元。另王栋梁要求吴桂河赔偿90000的工程款因与本案的王栋梁主张的重建费用存在重合性，原审法院对王栋梁的该项损失不予支持。综上依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，判决如下：吴桂河于判决生效之日起十日内赔偿王栋梁已倒塌房屋的重建费用131456.32元；吴桂河于判决生效之日起十日内赔偿王栋梁房屋倒塌原因鉴定费用24000元、重建评估费用4800元、保全费用1079元；驳回王栋梁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6130元，由吴桂河负担3051元，王栋梁负担3079元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王栋梁提交以下证据：提交水泥质量检验报告单两份。证明其建房所需的水泥都是在原平水泥厂购买的。吴桂河质证称，这两份报告单在原审中并未提供，已经超过举证期限，不属于新证据，不应当作为裁判依据，另外2018年4月8日的检验报告单，明显不是建房时购买的，建房是在2019年的3月份，没有人会提前一年购买水泥。2019年报告单不属于新证据。新乡市原平水泥有限公司质证称，王栋梁在原审中并未出示该两份报告单，对两份报告单的真实性无异议，我们认为2018年4月8号的单据与本案无关联性，因为水泥是有保质期的，一般是三个月，建房者没有必要提前一年将水泥购置到家，我们坚持一审的庭审事实，王栋梁在我处购买水泥的吨数是20吨。因为王栋梁是从隔壁村代销点拿的货，我们的水泥是给代销点的单据。经双方举证质证，本院认证如下：因原平水泥公司认可2019年3月份的水泥质量检验报告单的真实性，并认可该报告单上的20吨水泥从其公司购买，本院对该证据予以认定。新乡市原平水泥有限公司对王栋梁提交的2018年4月份的水泥报告单真实性无异议，但认为与本案无关联，水泥质量检验报告单是为代销点开具的，王栋梁仅在该公司购买水泥20吨。王栋梁亦称该报告单上日期系书写错误，故本院对该份报告单不予采纳。本院经二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构对案涉房屋倒塌原因进行鉴定，鉴定结论并无不当，一审法院根据鉴定机构鉴定意见书所作的事故责任划分并无不当，上诉人上诉称本案鉴定机构不具备鉴定房屋倒塌原因资质，认为鉴定结论不能作为本案判决依据理由不充分，本院不予支持。综上，吴桂河的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3527元，由吴桂河负担。本判决为终审判决。审判长  李荣军审判员  孙莉环审判员  付国强二〇二〇年十月××日书记员  郑 琦