河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6710号 上诉人（原审原告）：河北保龙仓家乐福商业有限公司，住所地河北省石家庄市中山东路**勒泰中心底下**。 法定代表人：邹国发，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘明夏，该公司员工。 委托诉讼代理人;邢娜，河北三和时代律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王素芹，女，1980年7月21日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原审第三人：河北保龙仓家乐福商业有限公司谈固店，，住所地：石家庄市中山东路** 负责人：丁展，公司负责人。 委托诉讼代理人：刘明夏，该公司员工。 诉讼委托代理人：邢娜，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人河北保龙仓家乐福商业有限公司（以下简称河北保龙仓）因与被上诉人王素芹劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初7828号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 河北保龙仓上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。 事实和理由：一、原判认定事实不清，适用法律错误。1、双方就解除劳动合同关系经过了协商，但未能就变更劳动合同内容协商一致。2019年3月30日上诉人发出的通知中写明：“目前公司已成立了专门的员工安置小组，负责与各位沟通并处理相关事宜”，并明确了安置小组的接待人员地点、邮箱及电话。上诉人发出通知后，由部分员工与上诉人进行了协商并达成了变更劳动合同协议，但被上诉人拒绝与上诉人协商。 石家庄市劳动监察局职工、证人赵某的证言所述为：“2019你4月2日，河北保龙仓家乐福商业有限公司人事负责人致电我单位，请求我单位协助解决他们与职工解除劳动合同的问题。我赶到现场后，经了解得知，因为谈固店停止经营，该店需要关闭。涉及到职工的劳动关系问题，用人单位设置了几个会谈室进行职工安置问题的协商。我看到很多职工在现场，就与部分职工进行了沟通......双方差异巨大，无法协商一致”。一审法院以此认定上诉人协商安置问题是4月2日是错误的。该证言结合上诉人的通知内容可知，安置问题的协商自3月30日开始，因双方矛盾巨大，无法达成一致，上诉人不得不向劳动监察人员寻求帮助。如果上诉人不准备与职工协商，便没有必要发有关安置问题的通知，更没有必要向劳动监察人员寻求帮助，直接解除劳动合同即可。因此，该证言恰恰证明了上诉人履行了协商的程序。 2、被上诉人入职时间认定错误。上诉人于2010年6月注册成立，被上诉人工作的门店于2010年10月15日设立。原告依据首签合同时原告签署的“原劳动合同或原劳务协议的解除/终止证明”推断其与家乐福签订劳动合同前的用人单位是驳回保龙仓商业连锁经营有限公司，而该公司目前依然存续，与我单位系两个法人。因此，被上诉人应在法定的期限内向适格主体主张。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人作为依法注册的企业，始终遵守各项劳动法律法规规定，不存在任何违法情形。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉。望支持上诉人诉求。 保龙仓公司向一审法院起诉请求：：1、判令原告无须向被告支付经济赔偿金42906元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告王素芹原在保龙仓谈固公司工作，工作地点为石家庄市中山东路532号，即第三人住所地。2010年6月，河北保龙仓商业连锁经营有限公司独资设立原告，同年9月河北保龙仓分两次将全部股权转让给荷兰家乐福（中国）控股有限公司。2010年8月30日，河北保龙仓谈固商业有限公司与被告协商一致解除劳动关系，未向被告支付经济补偿金。2010年8月31日，原、被告签订书面劳动合同，期限至2012年8月30日，该合同期满后，双方续订了劳动合同，期限至2015年8月30日，2015年8月31日，双方签订了无固定期限劳动合同，该合同约定了被告的月工资标准为2100元。原告安排被告在第三人处工作，工作岗位与被告在原单位的岗位一致，工作地点亦未发生变化。 2018年10月23日，石家庄市长安区谈固社区居委会、河北金谈固投资集团股份有限公司向原告发函，敦请第三人配合落实政府开展征迁地块的升级改造工作，尽快闭店搬迁。2019年3月30日，第三人作出了闭店通知，告知员工将于当日停止营业，准备注销，并公布了两点安置方案：一、如果员工愿意于2019年3月31日以前与公司协商一致解除劳动合同，公司将按员工在本单位的工作年限支付经济补偿金，并按员工解除劳动合同上一个月的约定工资为标准，支付一个月工资作为代通知金；二、如果员工未能在2019年3月31日以前与公司达成解除劳动合同协议，公司将与其终止劳动关系，并支付经济补偿金及代通知金。2019年4月1日，原告以客观情况发生重大变化为由，与被告解除了劳动合同。2019年4月3日原告向被告邮寄送达了解除劳动合同通知书、致工会意见函及离职交接表。关于被告离职前十二个月的平均工资，被告提交其银行账户对账单主张其月平均工资为2923.26元，原告以该对账单不显示其名称为由不予认可，原告提交被告经济补偿金计算表显示被告离职前12个月月平均工资为2937.5元。2019年4月3日，原告向被告转账支付了解除劳动合同的经济补偿金及代通知金28537.52元，被告称原告的计算方法错误，没有将原用人单位的年限合并计算。2019年4月24日，被告申请劳动仲裁要求原告支付违法解除劳动合同的赔偿金64312元，办理档案及社保关系转失业手续，并要求第三人对上述仲裁请求承担连带责任，石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年6月24日作出石劳人裁字（2019）第326-5号裁决书，裁决原告向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金42906元，第三人承担连带责任，原告为被告办理档案及社保关系转失业手续，驳回被告对第三人的其他仲裁请求。原告不服该裁决书，起诉至本院。 以上事实有原、被告提交的证据及庭审笔录在卷佐证。 一审法院认为，本案为劳动争议案件。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体从原用人单位变更为新用人单位，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付赔偿金的工作年限时，应将在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。用人单位应在解除劳动合同后为劳动者办理档案及社保关系转移手续。本案中，原告因保龙仓谈固店所在地块征迁改造闭店，原、被告之间的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。但，2019年3月30日保龙仓谈固店发出闭店通知时的两种安置方案均为解除劳动合同支付经济补偿金和代通知金，原告提交的程显海的证人证言显示其通知员工被告3月31日派人专门处理人员安置问题，但程显海为原告谈固店代理店长，与原告存在利害关系，原告提交的赵某的证人证言显示4月2日用人单位设置会谈时协商安置问题，但原告向被告邮寄的解除劳动合同通知书显示双方劳动关系于4月1日解除，原告提交的证据不能证明其与被告就变更劳动合同内容进行了协商，故本院认定原告违法解除与被告之间的劳动合同，原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于被告的月平均工资数额，被告未提交证据证明其离职前十二个月平均工资为2923.26元，同时原告提交的经济补偿金计算表显示被告离职前十二个月月平均工资为2937.5元，故本院认定被告月平均工资为2923.26元。被告提交的养老保险费个人缴费明细显示2008年6月起缴费单位为保龙仓连锁公司，同时符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原工人单位变更为新用人单位”的情形，故被告的工作年限应连续计算，为2008年6月至2019年3月共计十年九个月，赔偿金金额为2923.26元／月×11×2＝64311.72元，扣减原告已支付的28537.52元，原告应当向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金差额35774.2元。基此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，判决如下： 一、原告河北保龙仓家乐福商业有限公司于本判决生效后十日内向被告王素芹支付违法解除劳动合同的赔偿金35774.2元，第三人河北保龙仓家乐福商业有限公司谈固店承担连带责任。 二、原告河北保龙仓家乐福商业有限公司于本判决生效后十五日内为被告王素芹办理档案和社保关系转失业手续。 三、驳回被告王素芹的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 诉讼费免予收取。 本院二审期间，当事人均没有提交新证据，也未陈述新的的事实。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者或额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求继续履行的，用人单位应当向劳动者支付赔偿金。 本案中，上诉人因保龙仓谈固店所在地块征迁改造闭店，双方之间的劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。但2019年3月30日保龙仓谈固店发出闭店通知时的两种安置方案均为解除劳动合同支付经济补偿金和代通知金，上诉人提交的程显海证人证言显示其通知员工，并于3月31日派人专门处理人员安置问题，但程显海为上诉人谈固店代理店长，与上诉人存在利害关系，上诉人提交的赵某的证人证言显示4月2日用人单位设置会谈室协商安置问题，但上诉人向被上诉人邮寄的解除劳动合同通知书显示双方劳动关系于4月1日解除，上诉人提交的证据不能证明其与被上诉人就变更劳动合同内容进行了协商，原审法院认定上诉人违法解除与被上诉人之间的劳动合同并判决上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，适用法律正确。 上诉人提交的养老保险手册显示2008年6月起缴费单位为保龙仓连锁公司，同时符合“劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原工人单位变更为新用人单位”的情形，故原判认定被上诉人的工作年限连续计算，为2008年6月至2019年3月共计十年九个月。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人保龙仓的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由河北保龙仓家乐福商业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 周玉杰 审 判 员 张 楠 二〇二〇年十月十五日 法官助理 任晓刚 书 记 员 王泽毅