安徽省黄山市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）皖10行赔终9号 上诉人（一审原告）程美玲，女，1962年7月23日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。 委托代理人何学平，安徽昌法律师事务所律师。 委托代理人方馨，安徽昌法律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）黄山市屯溪区昱东街道办事处，住所地安徽省黄山市屯溪区荷花池新村**，统一社会信用代码11341002003143445X。 法定代表人李海鹰，主任。 出庭负责人余利祥，该街道办副主任。 委托代理人蒋思清，安徽金天都律师事务所律师。 委托代理人邓枫，安徽金天都律师事务所律师。 一审被告黄山市屯溪区城市管理行政执法局，，住所地安徽省黄山市屯溪区兴昱路**统一社会信用代码113410024857814735。 法定代表人蒋波，局长。 出庭负责人伍长春，副局长。 委托代理人吕云鹏，该局工作人员。 委托代理人章金山，安徽经盾律师事务所律师。 上诉人程美玲因行政赔偿一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2019）皖1002行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月7日公开开庭审理了本案。上诉人程美玲及其委托代理人何学平、方馨，被上诉人黄山市屯溪区昱东街道办事处（以下简称昱东街道）副职负责人余利祥及委托代理人邓枫，一审被告黄山市屯溪区城市管理行政执法局（以下简称区城管局）副职负责人伍长春及委托代理人吕云鹏、章金山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，程美玲系原屯溪区屯光镇安东村村民，于2005年未经规划审批许可在自留地内搭建案涉房屋（一层砖木结构，面积71.32平方米）。2007年程美玲因拆迁安置在城东安置小区居住。2017年11月屯溪××安东路片区地块棚户区改造项目启动签约，案涉房屋在棚改征收范围内，经三轮认定公示，该房屋合法性面积为零，公示期间程美玲未提出异议。在签约期限内，程美玲未与房屋征收部门达成征收补偿安置协议。2018年5月21日，昱东街道强制拆除了案涉房屋。程美玲不服强拆行为，提起行政诉讼，要求确认区城管局和昱东街道拆除房屋的行政行为违法，并提出了本案行政赔偿请求。2019年12月2日，一审法院作出（2019）皖1002行初7号行政判决书，判决确认昱东街道拆除案涉房屋的行政行为违法，并驳回程美玲对区城管局的诉讼请求，该判决现已发生法律效力。程美玲据此提起行政赔偿诉讼，要求区城管局和昱东街道按照同地块拆迁政策赔偿房屋损失70万元。 一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。（2019）皖1002行初7号行政判决书已确认昱东街道拆除案涉房屋的行为违法，因此，昱东街道违法对案涉房屋实施拆除，其应当对程美玲的损害承担赔偿责任。 《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。程美玲主张按同地段棚改政策给予赔偿，即程美玲认为案涉房屋按同地段棚改政策可以得到的补偿安置权益为其直接损失。一审法院认为，程美玲主张不能成立。首先，根据城乡规划管理法律法规的规定，程美玲未经规划审批许可建设案涉房屋属于违法建设行为；其次，在屯溪××安东路片区地块棚户区改造项目集体土地上房屋合法性面积认定公示中，案涉房屋合法性面积为零，即案涉房屋在征收甄别程序中未被认定为合法建筑；第三，屯溪区人民政府出台《屯溪区棚户区改造涉及集体土地上自建房征收补偿问题的处置意见》，其中第四条规定，2001年9月6日至2010年1月1日建设且未取得合法有效证照的房屋，符合唯一一套住房且生活困难户的规定，其人均面积低于50平方米的，被征收人在规定期限内签约并腾空交房的按实际面积予以认定，并参照合法建筑予以拆除补助。案涉房屋并非程美玲唯一一套住房，不符合上述参照合法建筑予以补偿的规定；第四，程美玲始终未与征收部门达成任何关于案涉房屋的征收补偿安置协议。综上，程美玲没有证据证明昱东街道违法拆除行为对其补偿安置权益造成了损害，故其主张按同地段棚改政策赔偿案涉房屋损失，不予支持。 但是，昱东街道违法实施拆除行为造成案涉房屋损毁灭失，对程美玲合法财产造成损害，一审法院参照安徽大众（司）评字2020第J0086号房地产司法鉴定估价报告，认定案涉房屋建造成本损失为59196元，昱东街道依法应予赔偿。 庭审中，程美玲主张对案涉房屋恢复原状。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。鉴于案涉房屋在棚改征收范围内，不属于能够恢复原状的情形，故程美玲主张恢复原状，不予支持。 程美玲诉请区城管局承担行政赔偿责任，（2019）皖1002行初7号行政判决书已认定程美玲证据不足以证明区城管局对案涉房屋实施了拆除行为，并驳回程美玲对区城管局的诉讼请求，故程美玲要求区城管局承担行政赔偿责任没有事实根据和法律依据，不予支持。 综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第三十二条，第三十六条第（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告黄山市屯溪区昱东街道办事处于本判决生效之日起十五日内赔偿原告程美玲59196元。二、驳回原告程美玲的其他赔偿请求。本案评估费用2000元，由被告黄山市屯溪区昱东街道办事处负担。 一审宣判后，程美玲不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法。一、一审判决认定事实不清。一审认为，程美玲房屋未经审批，属于违法建筑，且在棚户区改造房屋征收公示中合法面积为零，程美玲有其他住房，因此按照建安重置价格进行赔偿。上述事实均系认定错误。第一，并无法律规定不动产证是房屋的唯一合法依据，有证即合法，无证即不合法，对无证房屋，行政机关只有通过法定程序，作出生效的法律文书，才可以认定房屋的违法性，人民法院无权代替行政机关作出房屋是否合法的判断。第二，征收公示中的“合法面积”仅用于区分有证面积和无证面积，用于拆迁补偿的处理，不是房屋合法性的判断，“合法面积”并不是物权法中的词汇，也不是行政处罚法或行政强制法的词汇，法律也未授权征收机关可以对公民房屋的合法性进行判断，且该证据系程美玲举证，一审以程美玲证据去倒推行政机关行政行为合法，违反了行政诉讼的举证原则;第三，昱东街道举证的证据均未出示原件，且程美玲的孙子余梓涵、孙女余梓楠出生均系第一次拆迁后新出生的人口，符合屯溪区人民政府《关于集体土地上自建房处置意见的补充说明》第二条第二款的规定。而且该举证涉嫌程序违法。二、程序违法。第一，昱东街道举证证据违反了行政诉讼法第三十五条规定的一次性举证原则，本案于2019年1月15日立案，2019年9月6日第一次开庭审理，直到2020年6月16日第二次开庭，昱东街道才举证了证据，此前未提交任何证据；一审法官主动询问并允许昱东街道举证，违反了行政诉讼法第三十五条关于“在诉讼过程中，被告及其诉代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据”的规定，程序违法。第二，鉴定程序违法。昱东街道是安东村棚户区改造的实施单位，在无任何法律文书也未通知程美玲的情况下，野蛮拆除了程美玲的房屋，本案不是拆违案件，而是在棚户区改造过程中的行政侵权行为。因此，本案损失的鉴定应确立按照棚户区改造政策计算的原则，而不是建安重置价格原则。在程美玲强烈抗议的情况下，一审不顾实情，也未对适用何种原则进行鉴定展开辩论，单方面决定按照建安重置方式确定损失，程序违法。第三，房屋内物品未进行鉴定，损害了程美玲的权利，同样程序违法。三、一审判决适用法律错误。第一，一审判决按照重置方式对程美玲的损失进行评估错误。这是在棚户区改造中发生的行政侵权行为，该房屋拆除后，程美玲不可能也不允许在原址上重建(也不允许提出恢复原状的诉讼请求)，建安重置方式只适用可以在原址重建的情形;第二，该地块事实上被屯溪区人民政府征收，征收的价格中不仅包括房屋建筑价值，更包含房屋赖以立足的土地价值，一审按建安重置方式判决并没有解决土地使用权问题，反而可能导致新的诉讼(土地使用权之诉)。四、昱东街道应按同地段棚改政策给子程美玲赔偿，且应包含房屋内物品价格。《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》(国办发[2004]46号)第八条规定，对各级人民政府及有关行政主管部门违反城市规划以及审批程序、盲目扩大拆迁规模以及滥用职权强制拆迁的现象坚决予以查处。《安徽省人民政府办公厅转发国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》第四条规定，切实解决城市房屋建设管理中的有关遗留问题。市、县人民政府要组织相关部门集中一段时间，采取有效措施，对城市规划区内由于历史原因造成手续不全的房屋的合法性和房屋使用性质的变更进行认定。程美玲全力支持政府的棚改规划，没有提过分的要求，在房屋被强制拆除灭失后，程美玲只要求给予同地段住房的赔偿，只有这种解决方案，才可以解决土地使用权问题，才可能不会让程美玲在原址上建安重置，才显得公平公正。综上，请求二审法院按棚户区改造政策进行损失评估鉴定（应包含房屋内物品）后改判，即：1.判决撤销一审判决；2.改判昱东街道按照同地块拆迁政策赔偿程美玲房屋损失70万元；3.由昱东街道承担本案诉讼费用。 昱东街道辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程美玲要求按照棚改政策进行赔偿，没有事实和法律依据。案涉房屋系违法建筑，不属于国家赔偿的范围；在屯溪××安东路片区地块棚户区改造项目集体土地上房屋合法性面积认定公示中，案涉房屋合法性面积为零；程美玲始终未与征收部门达成任何关于案涉房屋的征收补偿安置协议，且案涉房屋并非程美玲唯一一套住房，不符合参照合法建筑予以补偿的规定。所以，程美玲要求按照棚改政策进行补偿没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回程美玲的上诉请求。 屯溪区城管执法局述称：请按照一审判决，维持原判。 一审中，程美玲提交了以下证据：1.程美玲2017年户口本，证明程美玲一家八口，没有超过每人50平方米的补偿标准；2.屯溪区棚户区改造涉及自建房征收补偿问题的处置意见及补充说明，证明2010年之前的自建房不属于违章建筑；3.安东路片区地块棚户区改造项目房屋情况认定公示一览表（集体），证明案涉房屋被认定为自建房；4.安东路片区一期地块棚户区改造项目集体土地上房屋补偿方案，证明棚户区改造房屋补偿标准；5.不动产登记信息查询记录，证明程美玲子女名下没有房产，可以享受拆迁政策。 昱东街道提交了以下证据、依据：房屋拆迁安置协议书（产权调换安置），证明案涉房屋不是程美玲唯一住宅，不能参照屯溪区棚户区改造涉及集体土地上自建房征收补偿问题的处置意见享受安置政策。 区城管局提交了以下证据、依据：1.询问调查笔录及照片；2.建筑物现场照片；3.现场勘查记录；4.黄山市城市测绘院2002年11月数字化采集成图；5.昱东街道阜上社区居委会说明；6.协助调查函及黄山市城乡规划局复函；7.关于请求对安东路D地块违法建设依法拆除的函；8.受理案件登记表；9.立案审批表；10.案件调查报告；11.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款。以上证据和依据证明案涉房屋未经规划审批系违章建筑，且区城管局不是案涉房屋拆除行为主体，不承担行政赔偿责任。 案件审理中，为给案件处理提供参考依据，一审法院依职权委托安徽大众房地产资产评估造价有限公司对案涉房屋重置价格进行评估。该公司做出安徽大众（司）评字2020第J0086号房地产司法鉴定估价报告，评估案涉房屋重置单价为830元/平方米，重置总价为59196元。 以上证据均已随案移送本院，一审法院据此认定的案件事实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的主张，本案二审的主要争议焦点为:一、如何正确厘清案涉行政赔偿与征收安置补偿的法律关系；二、如何正确认定案涉的行政赔偿责任。 关于争议焦点一。根据行政法的基本原理，行政机关基于合法行政行为造成他人损失产生的是补偿责任，因违法实施行政行为造成他人损害产生的是赔偿责任。在房屋征收过程中，被征收人享有拆迁安置补偿的权益，房屋征收部门应履行征收补偿职责。如果没有违法强拆行为的介入，被拆迁人可以通过拆迁安置补偿程序获得相应补偿，如发生了违法强拆行为，则意味着违法强拆行政赔偿的“直接损失”，不仅应包括因违法强拆行为对被拆除房屋、附属物、被损坏的室内物品等造成的直接财产损失，还应包括被拆迁人可能享有的全部拆迁安置补偿权益。据此，征收补偿职责由房屋征收部门承担，行政赔偿责任由实施违法行为的行政机关承担。如果实施违法强拆的主体系房屋征收部门，则房屋征收部门既要赔偿被拆除房屋、附属物、被损坏的室内物品等直接财产损失，还应赔偿被拆迁人可能享有的全部拆迁安置补偿权益。本案中，生效裁判已确认案涉房屋在屯溪××安东路片区地块棚户区改造征收范围，昱东街道实施的强拆行为违法。程美玲据此以区城管局和昱东街道为被告，主张按照同地块拆迁政策赔偿房屋损失70万元。因区城管局和昱东街道均不是案涉房屋的征收部门，均不具有履行拆迁安置补偿的职责，且案涉房屋征收部门又未列入本案当事人，对于程美玲是否享有拆迁安置补偿权益，本案中无法查明。故，本案只能就昱东街道实施违法强拆行为造成的直接损失进行认定。如程美玲有证据证明其享有案涉拆迁安置补偿权益，可向房屋征收部门另行主张。一审判决认定程美玲没有证据证明昱东街道违法拆除行为对其补偿安置权益造成了损害，系认定依据不足，本院予以指正。 关于争议焦点二。本案中，昱东街道实施违法强拆行为，造成了案涉房屋的灭失，案涉行政赔偿的直接损失应为被拆除房屋、附属物、被损坏的室内物品。程美玲主张应赔偿案涉房屋的土地价值，因案涉房屋属于集体土地上的建设,程美玲并非案涉房屋土地的所有权人，该土地价值不属于行政赔偿的直接损失范围，程美玲的主张于法无据。其次，程美玲主张赔偿房屋内物品价格，根据行政违法行为是否造成损害及损害大小，原则上由原告承担举证责任的规定，程美玲在一审诉求中只主张了房屋损失，没有主张附属物、被损坏的室内物品损失，亦未提交房屋内物品损失的证据，二审中提出赔偿房屋内物品损失，不符合法律法规的规定。再次，所谓“重置价”，是指重新建造与原有房屋结构、式样、质量、功能基本相同的房屋所需的费用，即成本价。一审法院为给案件处理提供参考依据，依职权委托安徽大众房地产资产评估造价有限公司对案涉房屋重置价格进行评估，并据此作出案涉行政赔偿数额认定，并无不当。 综上，程美玲的上诉请求因无充分的事实和法律依据，本院不予支持。一审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  臧世凯 审判员  邹有春 审判员  蒋 薇 二〇二〇年十月三十日 法官助理汪权峰 书记员汪浩 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；