广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂民终1170号 上诉人（一审被告）：钟宏敏，男，1976年3月12日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：韦佳炫，广西国海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林映花，广西国海律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西云星集团有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路**地王国际商会中心****。统一社会信用代码：914500006777156491。 法定代表人：潘超文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄雪英，广西桂成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑毓才，广西桂成律师事务所律师。 一审被告：广西华欣源科技有限公司，住所地：，住所地：广西壮族自治区柳州市桂中大道南端**阳光壹佰城市广场**8-11信用代码：914502000836432114。 法定代表人：林辉煌，该公司董事长。 一审被告：吕锋，男，1971年8月31日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 上诉人钟宏敏因与被上诉人广西云星集团有限公司（以下简 -2- 称云星集团）、一审被告广西华欣源科技有限公司（以下简称华欣源公司）、吕锋合同纠纷一案，不服柳州市中级人民法院（2018）桂02民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，并于2020年10月12日公开开庭进行了审理，上诉人钟宏敏的委托诉讼代理人韦佳炫、林映花，被上诉人云星集团的委托诉讼代理人郑毓才，到庭参加诉讼。一审被告华欣源公司经公告送达开庭传票，一审被告吕锋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 钟宏敏上诉请求：依法撤销柳州市中级人民法院（2018）桂02民初310号民事判决书第三项，改判钟宏敏对华欣源公司应向云星集团退还的265万元定金及支付逾期还款违约金不承担连带清偿责任，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定云星集团于2018年8月30日向柳州市城中区人民法院提起本案诉讼并于2018年9月4日向该院申请追加林辉煌、吕峰、钟宏敏为被告的事实，缺乏依据，属认定事实错误。事实上，从钟宏敏收到的起诉状来看，云星集团是在2019年5月28日才变更诉讼请求追加钟宏敏为被告，而本案的保证期限于2018年12月15日届满，因此云星集团要求钟宏敏对华欣源公司的案涉债务承担连带清偿责任超过了保证期限。2.一审法院判决钟宏敏对华欣源公司的案涉债务承担连带清偿责任显失公平。本案承担连带保证责任的保证人有三个，即华欣源公司的部分股东林辉煌、吕锋、钟宏敏，该三人在公司的持股比例分别为30%、25%、20%。林辉煌是公司的法定代表人，是公司的大股东，其有能力承担责任，但云星集团放弃了对林辉煌的债权，而 -3- 要求履行能力不足的钟宏敏来承担，显失公平，如钟宏敏应当承担责任，亦应当按照在公司的持股比例20%来承担责任。 云星集团答辩称，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回钟宏敏的上诉请求，维持一审判决。 原告云星集团向一审院提出诉讼请求：1.判令华欣源公司向云星集团退还合同定金265万元；2.判令华欣源公司向云星集团支付逾期还款违约金31.8万元（违约金以265万元为基数，每日2‰加收违约金，从2018年6月16日至2018年8月16日暂计逾期60日，逾期违约金为31.8万元，此后至实际履行日止的时段违约金另计）；3.判令华欣源公司承担云星集团支出的律师费3万元。以上诉讼标的合计299.8万元；4.吕锋和钟宏敏对华欣源公司应承担的上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由华欣源公司、吕锋、钟宏敏共同承担。 一审法院经审理查明本案事实如下： 2015年4月10日，华欣源公司与柳州市城中区人民政府就城中区东环路北延长线西侧鹧鸪江大桥南面投资建设“台湾城——桂台经贸交流中心”项目签订了《合作项目意向书》。为此，2017年1月14日，云星集团与华欣源公司签订《柳州台湾城项目合作协议》，第一条约定：云星集团(甲方)与华欣源公司(乙方)，通过联合竞买人合作模式(或者通过政府要求的竞标模式)竞标柳州市东环路北延长线鹧鸪桥南侧(柳州市河东片区沿江路东侧)约275亩商住用地，共计4块土地，取得上述土地的国有建设用地使用权及开发经营管理权；第三条第1款约定：本合作协议后3个工作日内，云星集团向华欣源公司支付定金300万元；第四条第2款约定：由于华欣源公司或华欣源公司股东原因导致双方不能 -4- 摘牌取得目标地块土地使用权的，由华欣源公司向云星集团承担缔约过失责任，并赔偿云星集团的实际损失；第六条第4款约定：如果因一方没有按照协议约定履行义务，导致因违约行为利益受损一方为维护自身合法权益而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用均由违约方全部予以承担；第八条第2款约定：因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，双方应友好协商解决，如协商不成的，任何一方均可向项目所在地人民法院起诉。上述协议签订后，同日，华欣源公司向云星集团发出《委托付款函》要求云星集团将上述协议约定的300万元支付至户名为华欣源公司，开户行为柳州银行文昌支行，账号为70×××44的账户内。云星集团于2017年1月16日向华欣源公司指定的上述账号支付了定金300万元。 2017年5月26日，柳州市国土资源局在其网站发布柳国土交告字〔2017〕11号《柳州市国土资源局国有建设用地使用权出让公告》，就柳州市国土资源局决定以挂牌方式出让2宗地块的国有建设用地使用权及相关事项进行公告，并载明挂牌出让地块的基本情况和规划指标要求，其中第一宗土地为：编号为P（2017）26号，土地位置位于沿江路东侧鹧鸪江桥头西侧，面积为102664.48平方米（合154亩）的A、B、C三块地块。 2017年6月19日，云星集团向华欣源公司发出了《关于柳州台湾城项目不具备联合竞拍条件及解约函》，以华欣源公司实现柳州台湾城项目地块按特定条件招拍挂的承诺未能达成，柳州台湾城项目已经不具备联合竞拍的基本条件，合作协议约定的根本目的无法实现为由，解除与华欣源公司签订的《柳州台湾城项目合作协议》，并要求华欣源公司收到该函后2日内向云星集团承 -5- 担退回定金及相应责任。华欣源公司于2017年7月5日通过光大银行转账向云星集团退还定金35万元。 2018年1月17日，云星集团作为甲方，与林辉煌代表的华欣源公司作为乙方，签订了《柳州台湾城项目合同定金返还承诺书》，载明：鉴于柳州台湾城项目乙方未能按合同约定落实土地摘牌等工作，乙方承诺2018年6月15日前，按合同约定退还前期合作已收合同定金￥26500000.00（人民币贰佰陆拾伍万元整）。如未按约定时间全额退还，逾期甲方按应退还总金额每日2‰加收违约金。担保人以个人名义对上述所有款项的退还承担连带责任。云星集团在甲方处加盖印章，其法定代表人潘超文签字确认，乙方法定代表人处，林辉煌签字确认，林辉煌、吕锋、钟宏敏作为担保人一同在《柳州台湾城项目合同定金返还承诺书》下方“担保人”处签字并加盖手印确认。 2018年8月27日，云星集团与广西桂成律师事务所签订《委托代理合同》，云星集团委托广西桂成律师事务所的律师黄雪英、冯真德、郑毓才就其与华欣源公司等合作合同纠纷一案，担任一审诉讼代理人，并约定了律师代理费30000元。2018年8月30日，广西桂成律师事务所出具前述金额的代理费广西增值税普通发票。 华欣源公司于2014年3月7日成立至今未注销。股东（发起人）为吕锋、林辉煌、钟宏敏、陈小清，法定代表人为林辉煌。上述股东的认缴出资额及持股比例为；吕锋200万元，持股比例25%、林辉煌240万元持股比例30%、钟宏敏160万元，持股比例20%、陈小清200万元，持股比例25%。 一审法院认为，云星集团与华欣源公司签订的《柳州台湾城 -6- 项目合作协议》以及另有担保人林辉煌、吕锋、钟宏敏共同签订的《柳州台湾城项目合同定金返还承诺书》，均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。综合云星集团的起诉和钟宏敏的辩称意见，本案的争议焦点是：1.云星集团要求华欣源公司返还的定金数额及承担的逾期还款违约金计算是否合理有据？2.云星集团要求华欣源公司支付的律师代理费是否合理有据？3.被告吕锋、钟宏敏是否应就本案债务承担保证责任，如需承担，范围为何？ 关于本案第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，云星集团以涉案柳州台湾城项目已经不具备联合竞拍的基本条件，与华欣源公司合作协议约定的根本目的无法实现为由，向华欣源公司发出了《关于柳州台湾城项目不具备联合竞拍条件及解约函》，要求解除合同，并退回协议约定的定金300万元。华欣源公司随后向云星集团退回定金35万元，并与云星集团签订《柳州台湾城项目合同定金返还承诺书》向云星集团承诺于2018年6月15日之前退回尚欠定金265万元，逾期退还则按应退还总金额每日2‰加收违约金。依据上述法律规定，云星集团与华欣源公司签订的《柳州台湾城项目合作协议》，双方协商一致同意解除，符合法律规定，一审法院予以确认。但华欣源公司并未依照约定和上述法律规定向云星集团全额退回300万元定金，只退还了35万元，剩余265 -7- 万元定金，华欣源公司至今未履行退还义务，存在违约。据此，云星集团要求华欣源公司退回定金265万元并支付逾期付款违约金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。至于逾期退款违约金的计算标准，钟宏敏主张约定过高，应按照年利率6%自2018年6月16日计算至本案债务清偿时止。对此，云星集团在庭审中将违约金的计算自动调整为：以265万元为基数，按照年利率24%自2018年6月16日开始计算至本案债务清偿时止。一审法院认为，《柳州台湾城项目合同定金返还承诺书》中约定的加收应退金额每日2‰的违约金，委实过高于其实际损失，应依法予以调整，云星集团自动调整的上述违约金计算方式，并未超过法律限制性规定，一审法院依法予以确认。 关于本案第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。”本案中，云星集团与华欣源公司签订的《柳州台湾城项目合作协议》第六条第4款约定了违约方对守约方因维护自身合法权益而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用全部予以承担。云星集团以上述约定为依据向华欣源公司主张律师费用，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。至于律师费的金额，云星集团实际向广西桂成律师事务所支付律师费3万元，并未超过广西壮族自治区律师服务收费标准，一审法院对此予以认定。据此，华欣源公司应承担云星集团支付的律师费3万元。 关于本案第三个争议焦点，《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合 -8- 同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案中钟宏敏以保证期间已超过六个月为由主张其免除保证责任。一审法院认为，首先，钟宏敏、吕锋、林辉煌作为担保人与云星集团和华欣源公司共同签订《柳州台湾城项目合同定金返还承诺书》，约定对华欣源公司需向云星集团退回的定金265万元及逾期退款违约金承担连带担保责任。依据上述法律规定，云星集团要求吕锋和钟宏敏对华欣源公司向其退还的265万元定金及逾期退款违约金承担连带责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。另，云星集团要求吕锋和钟宏敏对律师费亦承担连带责任，但律师费用并不属于上述承诺书约定的担保范围，故云星集团的该主张缺乏事实依据，一审法院不予支持；其次，钟宏敏主张其对265万元定金及逾期退款违约金的保证期间为6个月，自2018年6月16日至2018年12月15日，因云星集团并未在上述保证期间向其主张权利，故钟宏敏可免除保证责任。但经一审法院审理查明，云星集团于2018年8月30日向柳州市城中区人民法院提起本案诉讼，并于2018年9月4日向该院申请追加林辉煌、吕锋、钟宏敏为被告，要求吕锋、钟宏敏、林辉煌对本案债务承担连带责任。因林辉煌属于台湾籍，华欣源公司为台港澳与境内合资公司，故柳州市城中区人法院将案件全案移送至一审法院处理。故云星集团要求担保人吕锋、钟宏敏承担担保责任并未超过保证期间，一审法院对钟宏敏的上述主张不予支持；再者，依据《中华人民共和国担保法》 -9- 第十二条规定：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担担保责任的保证人，有权向债务人追偿。”本案中，华欣源公司应向云星集团退还的265万元定金及逾期退款违约金，林辉煌、吕锋及钟宏敏对上述债务承担连带责任，依据上述法律规定，云星集团可以要求吕锋和钟宏敏对上述全部债务承担连带清偿责任。据此，钟宏敏提出应按照对华欣源公司的持股比例确定承担保证责任份额的主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。云星集团要求吕锋、钟宏敏对华欣源公司向其退还265万元定金及支付逾期退款违约金承担连带清偿责任合法有据，一审法院予以支持。 综上所述，云星集团的诉请合法有据的部分，一审法院予以支持，无事实和法律依据的部分，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、九十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条之规定，判决如下：被告广西华欣源科技有限公司向原告广西云星集团有限公司退还定金2650000元及支付逾期退款违约金（以2650000元为基数，按照年利率24%自2018年6月16日开始计算至本案债务清偿时止）；被告广西华欣源科技有限公司向原告广西云星集团有限公司支付律师费用30000元；被告吕锋、钟宏敏对被告广西华欣源科技有限公司需向原告广西云星集团有限公司退还的2650000元定金及支付逾期还款违约 -10- 金承担连带清偿责任；驳回原告广西云星集团有限公司的其他诉讼请求案件受理费30784元（原告广西云星集团有限公司已预交），由被告广西华欣源科技有限公司、吕锋、钟宏敏共同负担。 二审中，各方当事人均无新证据提交，对一审判决认定的事实亦无异议。 本院经审理查明，一审法院所查明的本案事实基本清楚，证据确凿，本院予以确认。 本院于2020年8月7日根据云星集团的财产保全申请作出了（2020）桂民终1170号民事裁定书，以一审判决确定的吕锋、钟宏敏应当承担的责任金额为限，查封了钟宏敏名下位于广西南宁市青秀区房屋。 本院认为，本案系合同纠纷，双方当事人对于华欣源公司应当向云星集团退还265万元及支付逾期退款违约金并无异议，钟宏敏上诉只是认为其不应当对华欣源公司的该债务承担连带保证责任，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院主要就钟宏敏是否应当对华欣源公司欠付云星集团的债务承担连带保证责任的问题进行审理，并分析如下： 关于云星集团向钟宏敏主张承担连带保证责任是否已经超过保证期限的问题。2018年1月17日云星集团与华欣源公司就华欣源公司应当于2018年6月15日前向云星集团退还265万元及支付逾期付款违约金的事项进行协商，并签订了《柳州台湾城项目合同定金返还承诺书》，钟宏敏、吕锋、林辉煌作为担保 -11- 人在该承诺书中签名并捺手印，承诺对前述华欣源公司的债务承担连带保证责任，但并未约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”则云星集团应当在2018年12月15日前向保证人主张承担保证责任。经查阅案卷材料，云星集团曾于2018年8月向柳州市城中区人民法院起诉华欣源公司，2018年9月4日申请追加被告林辉煌、吕锋和钟宏敏参与诉讼，柳州市城中区人民法院遂以林辉煌户籍所在地为台湾地区、华欣源公司为台港澳与境内合资公司为由裁定将本案移送柳州市中级人民法院审理，柳州市中级人民法院于2018年10月25日立案，此后云星集团以送达困难为由申请撤回对林辉煌的起诉并变更起诉状，从案件受理、法院接收云星集团文书情况来看，云星集团是在保证期限内提出主张要求担保人吕锋、钟宏敏承担保证责任。钟宏敏认为其收到的是云星集团2019年5月28日的变更起诉状，表明云星集团是在该日才主张钟宏敏承担保证责任，已超过保证期限的上诉主张，理据不足，本院不予采纳。 关于钟宏敏对案涉债务应当承担何种责任的问题。钟宏敏、吕锋与林辉煌系向云星集团作出了对华欣源公司案涉债务承担连带保证责任的承诺，根据《中华人民共和国担保法》第十二条“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务，已经承担担保责任的保证人，有权向债务人追偿。”的规定，云星集团可以要求吕锋、钟宏敏 -12- 对华欣源公司需向云星集团退还265万元定金及支付逾期退款违约金承担连带清偿责任。钟宏敏认为云星集团放弃对林辉煌的保证权利，应当减轻其责任，其应仅需按在华欣源公司的持股比例来承担保证责任，本院认为其该主张缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上，钟宏敏的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28000元（钟宏敏已交），财产保全申请费5000元（广西云星集团有限公司已交），由钟宏敏负担。 本判决为终审判决。 审判长  莫宗艳 审判员  王华妍 审判员  李萍萍 二〇二〇年十月二十一日 -13- 法官助理张小梅 书记员陈博慧