浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3006号 上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江交工城中建材有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区备塘路**。 法定代表人：华凯铭，总经理。 委托诉讼代理人：李国，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江大华建设集团有限公司，住，住所地：浙江省临安市锦城街道钱王大街**/div> 法定代表人：陈小华，董事长。 委托代理人：袁庆文、徐涛，浙江东鹰律师事务所律师。 原审第三人：杭州交工混凝土有限公司，住所地，住所地：浙江省杭州市拱墅区康桥镇柴家浜iv> 法定代表人：华福根，经理。 委托诉讼代理人：金明萱，杭州市西湖区转塘法律服务所法律工作者。 上诉人浙江交工城中建材有限公司（以下简称浙江交工公司）因与上诉人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）及原审第三人杭州交工混凝土有限公司（以下简称杭州交工公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初2122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江交工公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判大华公司向浙江交工公司支付货款本金2899071.58元及逾期利息（以货款本金为基数，按照日万分之五，从2019年7月27日计算至实际付清之日止）；2.撤销一审判决第二项；3.对诉讼费承担重新进行调整；4.一、二审诉讼费由大华公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.浙江交工公司在一审中并未认可大华公司所支付的款项从本金中予以扣除，一审法院对此项事实的认定违反双方合同的约定。浙江交工公司与大华公司之间的《杭州市预拌混凝土买卖合同》明确约定逾期支付款项的逾期利息计算方式，浙江交工公司不可能会放弃明显对自己有利的主张。一审法院在没有任何依据的情况下作出“浙江交工公司表示同意从本金中予以扣除”的认定，违背客观事实，致使浙江交工公司的利益受损。2.大华公司在一审中认为案涉项目存在停工情况，要求浙江交工公司支付赔偿款的请求没有事实依据。案涉项目并不存在停工情况，浙江交工公司无需向大华公司赔偿。双方交易的货物是混凝土，属于不可长时间储存的材料，浙江交工公司提交的2014年5月9日至2014年5月30日的结算书表明浙江交工公司在大华公司所谓的停工期间是正常供货的，证明不存在停工。一审法院判决浙江交工公司赔偿大华公司停工期间的损失300000元没有事实依据，且浙江交工公司与大华公司之间的《杭州市预拌混凝土买卖合同》第三条第4款约定“如需方对产品质量有异议应当书面提出……如需方未按规定期限提出书面异议，则视为所交预拌混凝土产品质量符合合同规定”，在浙江交工公司履行合同过程中，大华公司从未向浙江交工公司提出过产品质量问题的异议，更何况是书面形式的异议。在浙江交工公司的产品不存在质量问题的情况下，又何来的因质量问题停工一说。即使存在事实上的停工，根据《民事诉讼法》以及相关证据规则的规定，大华公司对损失应当承担举证证明义务。大华公司明确停工的仅一幢房子，在有将近二十幢房子同时施工，大华公司提供的清单载明1983240元，停工补偿800000元（单方面证据），且所涉及泥工班的200000元更无任何证明材料的情况下，判决浙江交工公司支付300000元赔偿明显不公。二、一审法院适用法律错误，且在审理过程中程序存在错误，致使案件审理期限冗长，造成浙江交工公司损失。1.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百三十二条的规定，反诉应当在法庭辩论终结前提出，本案中，大华公司反诉请求的提出违反该条规定，依法应当不予受理。2.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。一审法院将浙江交工公司与大华公司在庭前调解时讨论的内容、毫无执行依据的协商作为定案的依据，有违上述法律规定。一审判决将大华公司在庭前调解时所陈述的内容作为认定其“并非恶意拒绝和拖延付款”的理由明显违法。事实上，大华公司在浙江交工公司长达两年多一直催讨的情况下，一直拒绝履行货款支付义务，主观恶性明显。三、一审法院诉讼费计算错误。在诉讼过程中，大华公司支付了1138555.57元，一审法院在最后的判决中减免了这部分金额，但在诉讼费分配中却错误的要求浙江交工公司承担该部分诉讼费。 针对浙江交工公司的上诉，大华公司答辩称，一、从各方的结算习惯方式和对账行为可以认定，大华公司支付的均是货款本金，且各方也予以确认。1.根据浙江交工公司提供的一系列结算书，已付的款项均确认为先支付本金，根据各方的实际履行情况和原则，可以确认大华公司付款先抵本金的交易习惯和约定。2.在浙江交工公司工作人员与大华公司财务的聊天记录中，浙江交工公司出具了一份其盖章的《收款证明》，内容显示大华公司仅尚欠105万元货款，表明其对大华公司之前已付的所有货款均是作为支付货款本金，如果确认的不是货款本金，不可能得出仅欠105万元货款本金的结论。3.杭州交工公司作为合同的相对方，反复出具的书面文件均确认大华公司仅欠付100余万元尾款，并确认大华公司已付款项均为货款本金。上述事实已能确认先支付货款本金这一事实，一审法院并未以调解内容作为判案依据，只是陈述调解过程中各方表达的一个事实，浙江交工公司以此曲解没有依据。二、本案中存在因混凝土质量不合格导致工程停工的事实，大华公司施工项目停工且发生经济损失是客观存在且发生的。1.混凝土存在质量问题的事实没有争议，大华公司提供的《抗压强度检测报告》能证明，浙江交工公司和杭州交工公司的管理负责人也出庭确认运送的混凝土存在质量问题，浙江交工公司和杭州交工公司对质量存在问题是知晓的，而且质量问题的异议和产生的损失，大华公司也一直都在主张。2.因抽检混凝土质量不合格，出于工程质量安全的要求，工程被迫停工，后经对工程混凝土质量检测合格才得以复工，有涉案项目监理单位出具的《工程暂停令》和《复工报告》证明。3.因工程停工，大华公司遭受的停窝工损失以及为此支付施工班组相应的补贴是客观据实发生的。三、大华公司提起反诉符合法律规定。1.提出反诉是法律赋予大华公司的权利，一审多次开庭，案件事实未查清，大华公司根据案件的调查进展行使权利提出反诉符合法律规定，不存在拖延诉讼时间、浪费诉讼资源。本案本就是因浙江交工公司与杭州交工公司的内部争议而导致诉讼，让大华公司陷入纠纷。 大华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回浙江交工公司的全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由浙江交工公司承担。事实与理由：一、本案买卖合同的买方是大华公司，卖方是本案第三人，浙江交工公司不是买卖合同的相对方，一审判决违背合同相对性原则，认定浙江交工公司主体适格错误。1.浙江交工公司是以第三方的名义（既不是买方，也不是卖方）在买卖合同上盖章，买卖合同的相对方始终是大华公司与杭州交工公司，一审判决认定浙江交工公司有权主张款项违反合同相对性原则。2.不可否认，在合同履行过程中，部分供货、付款、开票、对账等行为发生在大华公司与浙江交工公司之间，但浙江交工公司的行为是杭州交工公司授意，大华公司为便于合同的履行，对过程中的行为也给予认可。根据买卖合同第5条关于“在必要时，经需方同意供方可以委托第三方（浙江交工公司）代为供货，但合同权利义务仍由原供方承担”的约定，无论杭州交工公司还是浙江交工公司进行供货、对账及结算等，在合同权利义务未转让的情况下，本案的合同承担主体仅能是杭州交工公司，且杭州交工公司于2019年1月出具《情况说明》和《承诺书》，反复声明合同权利义务的承担享有主体是其，而不是浙江交工公司。3.浙江交工公司于2018年7月微信出具结清证明，大华公司明确要求结清证明需要杭州交工公司盖章，正是基于合同相对方是杭州交工公司，这也能印证大华公司自始未收到过浙江交工公司提交的《情况说明》。综上，根据私法自治的原则，买卖合同主体应根据双方的合意进行确定，本案的买卖合同明确供方和需方分别为杭州交工公司和大华公司。合同履行中浙江交工公司虽代为供货，但合同明确权利义务的承担享有主体仍是杭州交工公司，一审判决不能仅凭浙江交工公司进行了部分供货、对账等，就否认杭州交工公司的合同主体资格，这不符合双方的意思自治，若合同相对方是浙江交工公司，大华公司当初是不可能与其签订买卖合同的。二、本案情形属于合同法规定的权利义务概括转让，买卖合同权利义务的概括转让未经大华公司同意，自始未生效，一审判决认定本案不属于合同法规定的权利义务概括转让，属于适用法律错误。1.大华公司系本案买卖合同的买方，杭州交工公司系合同约定的卖方，浙江交工公司或者其他主体要获得该买卖合同项下的权利义务，需由杭州交工公司将其享有的权利义务进行转让，本案当然是合同法第88条规定的合同权利义务概括转让的情形。2.根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，合同权利义务的概括转让前提是必须经合同相对方同意，否则转让行为不生效。浙江交工公司提交的《情况说明》约定“该合同项下全部权利义务均由浙江交工公司享有”，但大华公司应诉时才知晓该份《情况说明》，庭审中才看到原件，而且自始未同意该买卖合同的权利义务概括转让，本案的合同权利义务的概括转让对大华公司不生效，一审判决认定该《情况说明》生效错误。3.诉讼中，杭州交工公司否认浙江交工公司提交的合同权利义务概括转让的《情况说明》，对真实性提出了鉴定，并于2019年1月另行出具《情况说明》和《承诺书》，反复强调合同权利义务的概括转让不存在，其未出具转让的文书，杭州交工公司是合同权利义务承担主体，明确要求将剩余尾款支付给其，不得支付给浙江交工公司。在此基础上，大华公司只能依原合同约定向杭州交工公司支付剩余货款，并明确结清所有债权债务。三、大华公司提出反诉无法证明浙江交工公司有权主张款项。1.大华公司提出反诉是因为浙江交工公司坚持认为概括转让有效，大华公司在一审中提出，如果法院审理认定本案合同权利义务的概括转让成立，则大华公司依然坚持反诉，如果法院认定本案所谓合同权利义务的概括转让不成立，请求法院予以释明。2.如果大华公司反诉主体不适格或没有依据，法院完全可以判决驳回大华公司的反诉，大华公司将另行主张，但诉讼的当事人保留诉权是合法的。四、一审判决认定大华公司承担违约责任错误。1.如前所述，浙江交工公司并非合同相对方，其主体不适格，无权要求大华公司支付任何违约金等款项。2.杭州交工公司作为合同权利义务的承担享有者，出具的《情况说明》和《承诺书》均明确大华公司付清尾款1138555.57元后，买卖合同项下的权利义务即全部结清，不存在任何的违约责任。大华公司已依其要求付清了全部尾款。3.合同签订履行过程中，杭州交工公司与浙江交工公司实质上均由自然人华福根实际控制，后因华福根父子矛盾，两个公司由华福根父子分别控制，在其分家析产过程中，案涉合同履行成为障碍，遂成本案。4.合同履行过程中，大华公司付款存在超付、提前付的情形，杭州交工公司因资金紧张，又多次向大华公司借款，后将借款直接抵作货款。为此，双方口头都承诺过，供方不追究大华公司逾期付款的违约责任，大华公司不再要求支付借款利息，本案浙江交工公司和杭州交工公司的工作人员黄富也出具《说明》证明了上述事实。5.在履行过程中因为供货方的货物质量不合格等原因，给大华公司造成的损失也远远大于一审判决浙江交工公司承担的金额。 大华公司补充上诉理由：一、即使认定本案并非合同权利义务的概括转让，一审判决认定的利息计算标准也没有法律依据。一审判决没有认定权利义务的概括转让，而是以实际履行情况判定收款人是实际供货方，按照这一逻辑，那么双方实际履行的也就不是之前的买卖合同，那又为何依据之前的买卖合同判决大华公司支付逾期利息。二、一审判决有意回避认定大华公司知晓或收到浙江交工公司提交的《情况说明》的时间，事实上大华公司是在本案诉讼后才知晓的，且在知晓后的第一时间告知了杭州交工公司，杭州交工公司明确否认该事实。三、涉案款项的迟延支付，综合全案证据，可以认定并非大华公司违约，实际上是浙江交工公司与杭州交工公司之间相互扯皮，当然更是杭州交工公司的过错造成大华公司无法适时付款。浙江交工公司与杭州交工公司在合同中明确是合作方（合伙人），各自都有实际供货，杭州交工公司参与其中，最终对账本金一分不差，履行中双方的工作人员都参与，那时候浙江交工公司与杭州交工公司未分家，由于其过错导致大华公司所谓违约，因而判令大华公司承担违约责任于法无据、于理不合。 针对大华公司的上诉，浙江交工公司答辩称，一、大华公司所作陈述前后矛盾，大华公司认为一审法院计算违约金毫无依据，但其上诉却称存在款项超付，既然没有合同约定，何来超付。二、如果大华公司认为浙江交工公司不是合同相对方，其在一审中就不可能向浙江交工公司提出要求赔偿的反诉请求。三、根据大华公司与浙江交工公司在实际交易过程中形成的文件以及款项的支付、票据的开具，足以说明浙江交工公司是大华公司案涉项目的实际供货方，也是合同中的供货主体。四、本案并不存在所谓的合同权利义务概括转让。合同法第88条所规定的概括转让的主体是合同外的第三人，但在本案中，浙江交工公司是实际供货主体，且参加了合同的拟定，不是概括转让中的合同外第三人。根据大华公司与浙江交工公司及杭州交工公司之间的合同约定，大华公司作为货物接收方，根据合同约定及法律规定，负有支付货款的义务。在浙江交工公司已依约履行货物交付义务的情况下，大华公司理应承担相应的付款义务，不存在大华公司所谓的不白之冤。五、在大华公司与浙江交工公司的交易过程中，结算单结算的金额仅是供货数量、累计货款以及已付款。对于产生的违约金，因为是累计计算的，所以违约金的数额是无法确定的，在结算单中不出现违约金的数额符合交易习惯。大华公司在交易过程中是占据市场优势的一方，浙江交工公司在结算单中不出现违约金这一数据符合常理。浙江交工公司要求大华公司承担相应的逾期付款违约责任符合法律规定及双方合同约定。 针对浙江交工公司和大华公司的上诉，杭州交工公司书面答辩称：一、关于本案事实。一审已查明本案《买卖合同》虽由杭州交工公司与大华公司直接签订，但合同签订后，实际供货、结算及支付均发生于浙江交工公司与大华公司之间，一审法院由此认定浙江交工公司与大华公司买卖关系成立事实清楚。虽然杭州交工公司系合同约定的出卖方，但该合同订立后，实际的买卖均由浙江交工公司与大华公司实际发生，一审根据相关事实及大华公司一审提起反诉的情形，认定大华公司诉讼主体适格正确。二、关于本案合同主体。大华公司虽与杭州交工公司订立书面买卖合同，但合同签订后，双方相互均未履行合同义务。大华公司虽应杭州交工公司要求支付过货物尾款1138555.57元，但杭州交工公司也已将该部分货款转付于浙江交工公司。因杭州交工公司与大华公司实际买卖并未发生，相关的权利义务依法应当由实际发生买卖的双方享有与承担。浙江交工公司虽然参与了买卖合同的签订，但其仅为合同第三人，并非合同规定的出卖方。浙江交工公司价款结算虽参照杭州交工公司与大华公司间订立的合同，但付款时间并不受杭州交工公司与大华公司的合同条款约束。浙江交工公司虽举证其所谓的《情况说明》，但该书证既无杭州交工公司经办人签名，也无落款日期，纯属浙江交工公司在诉讼期间编造。浙江交工公司以此主张书面买卖合同权利义务已转让，理由依法不成立。《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。依照该规定，浙江交工公司的《情况说明》既未由大华公司参与证明，也非杭州交工公司真实意思表示，该书证并不具有证明力。且一审法院也依法认定浙江交工公司举证的《情况说明》不符合同法八十八条当事人将合同权利义务一并转让给第三人的规定。三、浙江交工公司的诉讼请求应予驳回。浙江交工公司无证据证明三方当事人已一致达成合意，重新订立补充协议转让合同权利义务，也无确切证据证明其与大华公司约定违约金的计算标准，说明浙江交工公司与大华公司并不存在书面合同。根据以上情形，浙江交工公司虽然之后与大华公司建立混凝土买卖关系，但双方并未订立书面合同另规定具体权利义务，现要求按大华公司按照其与杭州交工公司订立的《杭州市预拌混凝土买卖合同》第五条第4项违约责任的约定计付违约金，无法律依据。一审判决认为“对照合同约定的付款时间和标准，大华公司确实存在违约”，从而判决大华公司支付逾期利息1907123.72元错误。浙江交工公司即便欲主张延付损失，计算期间亦应自其诉讼时起算，计算标准也应按一年期贷款市场报价利率计算。综上，请求二审法院依法驳回浙江交工公司的全部诉讼请求。 浙江交工公司向一审法院起诉请求：大华公司支付浙江交工公司货款3927860.39元，并支付逾期付款利息754149.19元（按每日万分之五的标准计算逾期利息至大华公司实际付清之日止，暂计算至2018年11月20日），暂合计4682009.58元。一审庭审过程中，浙江交工公司变更诉讼请求为要求大华公司支付货款3897545.21元，并支付逾期利息795933.78元（按每日万分之五的标准计算逾期利息至大华公司实际付清之日止，暂计算至2018年11月20日）。 大华公司向一审法院反诉请求：浙江交工公司支付大华公司因货物质量不合格导致的停工经济损失4657883元。 一审法院审理查明：2012年9月19日，大华公司作为需方，杭州交工公司作为供方，浙江交工公司作为第三方签订《杭州市预拌混凝土买卖合同》一份，约定：需方因承建彭埠单元R21-09地块农转非居民拆迁安置房工程一标段需供方提供预拌混凝土；单价按《杭州市造价信息》中同期商品砼信息价下浮18%定价；在必要时，经需方同意供方可以委托第三方代为供货，但合同权利义务仍由原供方承担；供方提供的商品混凝土质量应符合《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）及《混凝土强度检验评定标准》（GB/T50107-2010）的要求；如需方对产品质量有异议应书面提出，对坍落度的异议应在交货时提出，对混凝土强度的异议应在交货后40日内提出，如需方未按规定期限提出书面异议，则视为所交预拌混凝土产品质量符合合同规定；供方在接到需方书面异议后，……不能达成共识时，则请双方共同认可的质监部门进行分析、鉴定、裁决；预拌混凝土供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量或结算单，双方于每月25日结算，供方根据数量制作结算单，需方应在收到供方结算单之日起的7日内核对确认签字并盖章，需方以此作为付款的依据，按下列方式付款：地下室：地下室底板浇筑完成20天内付结算砼款的40%usmn;0.00平20天内付至结算砼款的70%；±0.00平以上每月结算，次月15日前付结算砼款的70%，主体结顶3个月内付至结算砼款的80%，二次结构（栏板、构造柱）供砼完成付至总砼款的85%，本工程主体全部供砼完成付至总砼款的90%，余款10%在供砼完成6个月内付清；经过质量部门鉴定后，确认由于预拌混凝土质量不合格导致返工……供方应赔偿需方经济损失，如需方逾期交付货款，每逾期一天，按逾期部分金额的0.5‰支付逾期利息……。此后浙江交工公司陆续向大华公司供应混凝土，双方定期结算，并由大华公司在浙江交工公司混凝土结算书上盖章确认，至2015年5月26日，双方对账确认：累计砼款为34820555.57元，已收砼款29182000元，尚欠砼款5638555.57元。期间浙江交工公司按照大华公司要求开具发票。2015年11月26日至2017年10月31日，大华公司向浙江交工公司分期支付砼款合计4500000元。2019年1月8日，杭州交工公司向大华公司出具《情况说明》一份，载明：我公司知晓浙江交工公司起诉贵司支付货款，合同乃贵我双方签订，合同权利义务由我司享有承担，我司从未与浙江交工公司签订过债权债务转让的《情况说明》……请贵司将剩余货款直接支付给我司，不得支付给浙江交工公司……，经财务对账核实，尚欠货款1138555.57元未支付，贵司将剩余货款支付我司后，贵我双方就《杭州预拌混凝土买卖合同》项下的权利义务均已结清。2019年1月29日，杭州交工公司向大华公司出具《承诺书》一份，再次确认大华公司尚欠货款为1138555.57元，并认为从未与浙江交工公司签订《情况说明》，并载明“后期因所供砼质量抽检问题及我司与第三人有关争议导致付款滞后，请贵司将剩余货款直接支付给我司……”。一审庭审中，浙江交工公司述称“（诉前）调解过程中浙江交工公司同意（如大华公司向其支付余款）免除大华公司的违约责任……”。大华公司未向浙江交工公司支付余款，而于2019年1月30日向杭州交工公司支付了1138555.57元。此后浙江交工公司为催讨欠款及逾期利息诉至该院。杭州交工公司在2019年5月30日庭审中表示愿意向浙江交工公司直接支付1138555.57元，浙江交工公司表示同意从本金中予以扣除。2019年7月26日，浙江交工公司出具收据载明收到浙江交工公司混凝土款（大华）1138555.57元。一审庭审中，大华公司、浙江交工公司确认，案涉合同约定的用于确定付款时间的地下室底板浇筑完成时间为2013年11月17日，±0.00平时间为2014年1月5日，主体结顶时间为2014年9月10日，二次结构供砼完成时间为2015年4月30日，工程主体全部供砼完成时间为2015年5月30日。 在浙江交工公司向大华公司案涉工地供应混凝土期间，2014年5月8日，省质监站公司受杭州市建设工程质量安全监督总站（以下简称市质监总站）委托对14#楼十三层墙柱、十四层梁板混凝土进行试样检测，出具检测结论为：两份试样，一份抗压强度达到设计强度等级74.8%，一份抗压强度达到设计强度等级75.6%，并说明“对检测报告如有异议，请于报告签发之日起十五日内向本单位提出。”同日，案涉工程监理公司浙江求是工程咨询监理有限公司向大华公司出具了《工程暂停令》，载明：由于项目飞行抽查混凝土抗压强度检测不合格原因，现通知你方于2014年5月9日6时起，本工程暂停施工，并按要求做好后续工作，要求委托第三方检测单位对14#楼十三层墙柱、十四层梁板按工程相关规范进行实体检测，并要求项目部对本工程其它已完工部位进行全面复查。2014年5月22日，中浩公司受委托对案涉工程14#楼十三层结构、十四层结构，通过回弹法检测混凝土抗压强度，结论为符合设计要求。2014年5月29日，大华公司提出14#楼十三层墙柱、十四层梁板混凝土强度达到设计要求，并已完成其它部位复查，申请复工。求是公司于2014年5月30日盖章同意复工。案涉工程钢筋工、主体泥工等均由大华公司项目负责人章庄标分别发包给他人。其中钢筋工发包给刘家学班组，刘家学与章庄标于2015年2月9日签字确认结算单，其中约定补贴14#楼因砼料不合格暂停施工补进退场费60万元……余款50万元整，当日，章庄标签字确认支付刘家学50万元。 一审法院另查明：大华公司提供的微信聊天记录载明，大华公司要求结清证明由杭州交工公司、浙江交工公司共同盖章确认。 一审法院又查明：杭州交工公司、浙江交工公司签订《情况说明》一份，载明：大华公司，2012年9月19日，杭州交工公司、浙江交工公司与贵司共同签订《杭州预拌混凝土买卖合同》。考虑到上述合同在实际履行过程中，一直由浙江交工公司向贵司供应混凝土，为便于我方进行款项结算，现我方确认将浙江交工公司为《杭州预拌混凝土买卖合同》项下实际供方，该合同项下全部权利义务均由浙江交工公司享有。 一审法院再查明：杭州交工公司签约代表黄富确认检测报告出来后两三天，大华公司向其提出混凝土检测费和后期损失，每次去要尾款时，都会提，基本上每个月一次，案涉工地仅一幢房子停工，别的楼层还在建造，混凝土也在供应。 一审法院认为，案涉《杭州市预拌混凝土买卖合同》真实、有效，各方均应按约履行。（一）关于本诉部分。1.关于浙江交工公司主体是否适格。大华公司认为浙江交工公司提供的《情况说明》为买卖合同权利义务的概括转让，未经其同意，自始未生效，故主体不适格。该院认为浙江交工公司有权诉请大华公司付款。理由在于：（1）从实际履行行为看，浙江交工公司供货后，定期持盖有该公司公章的混凝土结算书与大华公司结算，大华公司每次均盖章确认，且大华公司除讼争后尾款外，其余货款均直接支付浙江交工公司，发票也由浙江交工公司直接开具给大华公司，可见供货、付款、开票、对账等一系列行为均发生于浙江交工公司与大华公司之间，更可以印证的是大华公司提供的微信聊天记录载明，大华公司要求结清证明由杭州交工公司、浙江交工公司共同盖章确认，可以表明大华公司也认可浙江交工公司系货款权利人。（2）本案浙江交工公司、杭州交工公司均列为当事人，而大华公司坚持对浙江交工公司提出因货物质量不合格导致经济损失赔偿的反诉请求，而不对杭州交工公司提出反诉，如果认为浙江交工公司无权请求支付货款，却又对其提出质量问题反诉，逻辑上难以自洽。其反诉对象间接印证了浙江交工公司主张货款主体适格。（3）浙江交工公司是案涉合同的签约当事人和供货方，并非合同当事人以外的第三人，案涉《情况说明》载明杭州交工公司、浙江交工公司确认该合同项下全部权利义务均由浙江交工公司享有，并不属于合同法第八十八条规定的当事人将合同权利义务一并转让给第三人。2.大华公司欠付浙江交工公司具体款项金额。双方于2015年5月26日对账确认大华公司尚欠砼款5638555.57元。此后，2015年11月26日至2017年10月31日，大华公司向浙江交工公司支付合计4500000元，2019年1月30日，大华公司向杭州交工公司支付了1138555.57元，后浙江交工公司确认收到杭州交工公司转交的1138555.57元，并同意抵扣本金。争议焦点在于2015年11月24日至2017年10月31日期间支付的4500000元系支付逾期利息还是本金。对此该院认为基于：（1）大华公司与浙江交工公司所有对账结算中大华公司的付款双方均确认为先支付本金，且庭审中支付的尾款1138555.57元双方也确认为支付本金，可视为双方存在大华公司付款先抵偿本金的结算习惯和约定；（2）庭前调解时浙江交工公司、杭州交工公司均同意大华公司支付本金尾款后免除其违约责任，本案的争议来源于案涉合同签约供方杭州交工公司与实际供货方浙江交工公司发生矛盾，双方均要求大华公司付款，而大华公司在收到杭州交工公司出具的《情况说明》、《承诺书》后立即向杭州交工公司付清了本金尾款，可见其并非恶意拒绝和拖延付款；（3）按约定标准计付违约金已足以补偿浙江交工公司的相应损失。故本案中该院认为4500000元还款应以认定为归还本金为宜，据此大华公司至今已将所欠砼款本金还清。关于逾期利息，对照合同约定的付款时间和标准，大华公司确实存在违约，理应依约支付逾期利息，经该院计算确认至浙江交工公司收到全部本金日，大华公司合计应付浙江交工公司逾期利息1907123.72元。鉴于浙江交工公司表示如法院确定的利息、本金计算方法与其不一致导致主张金额差异，同意由法院在总的诉讼请求范围内对逾期利息、本金各自的金额进行调整，故本诉中浙江交工公司的诉请总额该院根据前述确定的金额相应予以支持。（二）关于反诉部分。本案在该院法庭调查期间大华公司提起反诉，此后又开展了庭审调查和辩论，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条关于反诉在法庭辩论结束前提出规定，故该院依法予以受理。1.关于大华公司提出赔偿停工经济损失的反诉请求是否超过诉讼时效，是否在约定期间提出质量异议。对此该院认为虽然大华公司未能提交提出质量异议或赔偿请求的书面证据，但杭州交工公司系案涉合同签约供方，浙江交工公司为受委托供货第三方，且合同约定杭州交工公司为权利义务承担者，在杭州交工公司签约代表黄富确认“检测报告出来后两三天，大华公司向其提出混凝土检测费和后期损失，每次去要尾款时，都会提，基本上每个月一次”，杭州交工公司也承认与大华公司因供砼质量抽检问题有争议的情况下，大华公司相关请求未超过诉讼时效，其质量异议未超过合理期限。2.浙江交工公司供砼是否存在质量问题。案涉浙江交工公司所供混凝土存在两份检测报告，省质监站公司受市质监总站委托对飞行抽样检查检测结论为：两份试样抗压强度未达设计要求，后中浩公司实体检测结论为抗压强度达到设计要求。对此该院认为，混凝土商品具有特殊性，省质监站公司的检测报告是基于试块检测的方法出具形成，而中浩公司是实体检测的方法出具形成，试块检测不合格不能认定最终用于工程的混凝土不合格。大华公司认可的项目负责人章庄标也明确述称“是抽样检查的混凝土不合格，不是工程所用的混凝土不合格。”故浙江交工公司交付大华公司用于工地的混凝土不能认定为不合格。3.浙江交工公司是否应赔偿大华公司停工损失。（1）浙江交工公司因抽检不合格导致停工事实清楚。市质监总站作为职能监管部门，有权对用于施工工程的混凝土进行抽检核查。浙江交工公司所供14#楼十三层墙柱、十四层梁板混凝土在试样抽检中被确定为抗压强度不合格，监理公司有权据此下达工程暂停令，停工时间为21天，可见停工事实确系浙江交工公司混凝土抽检不达标所致。（2）关于案涉工程受混凝土抽检不达标影响的停工范围。鉴于监理公司的工程暂停令虽然要求工程暂停施工，但仅要求对14#楼十三层墙柱、十四层梁板进行实体检测，其他部位仅要求全面复查，而从暂停期间浙江交工公司仍在继续供货，工程混凝土浇筑仍在继续，综合双方均认可的黄富调查笔录中“其中一幢房子停工，别的楼层还在继续建造”的陈述，该院确认案涉工地仅为局部停工。（3）停工经济损失如何确定。大华公司反诉要求赔偿停工经济损失4657883元。该院审查后认为大华公司负有提供证据证明实际损失存在的举证责任。从证据来看，其向该院提供的停工损失清单载明损失合计仅为1983240元，而其提供的载明有停工补偿的结算清单、付款凭证的合计仅800000元，而涉及所谓补偿泥工班200000元的部分证据，证人未到庭核实，无法确认其真实性，综合案涉工程部分停工21天确实对整体施工、竣工造成影响，再考虑到抽检报告出具后大华公司亦未告知浙江交工公司使其丧失异议权的过错情况，该院酌情将本案中浙江交工公司应承担的停工损失确定为300000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十三条及《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释》第二十四条第二款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、大华公司于判决生效之日起十日内支付浙江交工公司逾期利息1907123.72元；二、浙江交工公司于判决生效之日起十日内赔偿大华公司损失300000元；上述第一、第二项冲抵后，大华公司于判决生效之日起十日内支付浙江交工公司1607123.72元；三、驳回浙江交工公司其他诉讼请求；四、驳回大华公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费44256元、保全申请费5000元，反诉案件受理费22032元，由浙江交工公司负担30661元，大华公司负担40627元。 各方当事人在二审期间未向本院提交证据材料。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，浙江交工公司依据其以第三人身份与需方大华公司及供方杭州交工公司签订的《杭州市预拌混凝土买卖合同》提起本案诉讼，要求大华公司支付剩余货款及逾期付款利息。根据合同履行过程中由浙江交工公司或杭州交工公司盖章的结算书均将大华公司支付的款项抵充“砼款”的事实，应认定各方存在将大华公司已付款项先抵充货款的结算习惯。案涉最后一份结算书即2015年5月26日的结算书载明大华公司尚欠砼款5638555.57元，根据查明的事实，大华公司在2015年11月26日至2017年10月31日期间向浙江交工公司支付合计4500000元，于2019年1月30日向杭州交工公司支付1138555.57元（后杭州交工公司将该款支付给浙江交工公司），故应认定大华公司已付清结算书项下所欠砼款。虽然大华公司存在未按合同约定的付款时间支付货款的情形，但因合同明确约定“在必要时，经需方同意供方可以委托第三方（浙江交工公司）代为供货，但合同权利义务仍由原供方承担”，故作为合同第三方的浙江交工公司并不当然享有及承担该合同约定的供方之权利义务。浙江交工公司提交的经其与杭州交工公司盖章的《情况说明》载明“……现我方确认将浙江交工公司为《杭州预拌混凝土买卖合同》项下实际供方，该合同项下全部权利义务均由浙江交工公司享有”，根据文意，是杭州交工公司将其在上述合同中的权利义务转让给浙江交工公司的意思表示。现大华公司对该《情况说明》表示在本案诉讼前不知情。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条关于“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人”的规定，在浙江交工公司未举证证明该《情况说明》已交付大华公司且大华公司对此表示同意的情况下，并不发生杭州交工公司在上述合同项下的权利义务转由浙江交工公司承继的效力。大华公司的相关上诉理由成立，浙江交工公司根据上述合同关于付款时间及违约责任的约定，要求大华公司向其支付逾期利息缺乏依据，本院不予支持；同理，对大华公司向浙江交工公司主张赔偿因货物质量不合格所致停工损失的反诉请求，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市拱墅区人民法院（2019）浙0105民初2122号民事判决； 二、驳回浙江交工城中建材有限公司的诉讼请求； 三、驳回浙江大华建设集团有限公司的反诉请求。 一审本诉案件受理费44256元，由浙江交工城中建材有限公司负担33502元，由浙江大华建设集团有限公司负担10754元；保全申请费5000元，由浙江大华建设集团有限公司负担；一审反诉案件受理费22032元，由浙江大华建设集团有限公司负担；双方向一审法院结算。二审案件受理费35683元，由浙江交工城中建材有限公司负担。浙江交工城中建材有限公司已向本院预交13719元，于本判决书生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。浙江大华建设集团有限公司已向本院预交40096元，于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 夏明贵 二〇二〇年十月三十日 书记员 郑纤予