河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终3661号 上诉人（原审被告、反诉原告）：定州市冀环危险废物治理有限公司，住所地河北省定州市唐河循环经济产业园区。 法定代表人：路高平，公司总监。 委托诉讼代理人：张海瑞，河北辅仁律师所事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市诚烨钢结构工程有限公司，住所地河北省邯郸市丛台区陵西大街**。 法定代表人：张丽，公司经理。 委托诉讼代理人：杨春强，河北天汉律师事务所律师。 上诉人定州市冀环危险废物治理有限公司（以下简称冀环公司）因与被上诉人邯郸市诚烨钢结构工程有限公司（以下简称诚烨公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人冀环公司委托诉讼代理人张海瑞、被上诉人诚烨公司法定代表人张丽及委托诉讼代理人杨春强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案现已审理终结。 冀环公司上诉请求：一、依法撤销定州市人民法院（2018）冀0682民初437号民事判决书第一项，改判上诉人冀环公司向被上诉人冀环公司支付工程款356675.69元，并驳回被上诉人主张支付利息的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉未签订施工合同的8项工程（即：场地平整及水井砌筑、设备基础、电缆沟、垃圾池、循环水池、活性炭打包池、配电房、中控室、烟机在线室、碱液池工程）系由张某承包建设，而并非由被上诉人建设完工的，被上诉人无任何客观证据证实其系实际施工人，一审法院违背证据优先原则，认定事实错误、证据不足，请求二审法院依法进行改判。（一）一审法院应当全面审查本案基本事实，在举证责任方尽到充分的举证义务前提下，才能对相关事实进行认定，如证据不足则不得认定。本案中，一审法院认定被上诉人系案涉未签订合同的8项工程的实际施工人的证据仅有三份证人证言，缺乏客观证据，且证据形式单一，属于证据不足。（二）被上诉人提供的申某1、申某2、王某的证人证言属于无效证据，不得作为定案依据。ｌ、证人申某1、申某2、王某系被上诉人公司的员工，存在管理与被管理、领导与被领导的关系，并非平等民事主体之间的其他关系，且仍由被上诉人向申某1、申某2支付工资，存在利益从属关系，其证人证言并非客观的，无法保证其对案件事实进行客观的陈述，故对被上诉人有利的证人证言均不得采信。2、申某1、申某2、王某三位证人的证人证言自相矛盾，且与被上诉人陈述的事实互相矛盾，不能作为定案依据。诚烨公司主张以撤场时间作为利息的起算时间，其在起诉状中主张起息日为2016年1月20日，第一次庭审中又陈述撤场时间为2016年3月15日。证人申某1陈述一直施工到1月份年底。证人王某庭审作证时先陈述称其在施工现场干到了第二年的3、4月份，之后又称其本人是在诚烨公司干到了3、4月份且期间一直在家；根据以上事实，诚烨公司自认事实与其提供的证人证言之间互相矛盾，不能形成完整的证据链，亦不排除诚烨公司事先人为干扰证人作证却弄巧成拙的可能。因此，诚烨公司提供的上述证人证言不能作为认定案件事实的依据。（三）证人董某1的证言仅涉及到土地平整这一项工程，无法依据董某1的证言认定该8项工程全部是由被上诉人施工的，一审认定董某1的证言证实上述工程项目由被上诉人施工，属于认定事实错误。1、证人董某1证明主要内容为：（1）2015年，在被告处建车间用了我的大钩机和小钩机、翻斗车，是被告出的人联系的我，介绍给原告干的活；（2）张丽给我结过一次账，后来又陆续干过7、8次，没有给过钱，张丽和我对过账，但是没钱给；（3）后2018年被告把账结了2万元。账上是17000多，实际给了2万元，因为延迟了两年多给我了；（4）最早张丽使用我的机械是平整场地，然后挖厂房基础，里面又挖了两个放设备基础的坑，然后又回填。也挖过电缆沟及平整场地。2、根据证人董某2的上述证言，证明场地平整是被上诉人诚烨公司雇佣证人施工，但已由上诉人代为向董某1支付工程款及利息2万元（有上诉人提交的董某1收条佐证），应从被上诉人的工程款中予以扣除。一审法院未予确认，认定事实错误。董某1的证人证言并未提及水井砌筑、设备基础、垃圾池、循环水池、活性炭打包池、配电房、中控室、烟机在线室、碱液池工程由诚烨公司进行施工，一审法院以“原告提供的证人申某1、申某2证言和被告证人董某1的证言，均证实上述工程项目由原告施工”为由，认定上述项目均由被上诉人施工并判令上诉人支付相应工程款，认定事实明显错误。（四）根据张某、陈某的证人证言，足以证实该8项工程系由张某承包建设的，完全足以推翻申某1、申某2、王某的证人证言，应当由被上诉人对该事实继续举证，如无法举证，则应驳回其诉求。证人张某、陈某与上诉人和被上诉人均无利害关系，证人证言效力高于申某1、申某2、王某的证人证言，且张某与陈某二人的证人证言能够相互印证，也符合本案的其他基本事实，应予以采信。（五）在被上诉人与张某同时主张自己是涉案8项未签订合同的工程实际施工人时，一审法院应当继续要求双方举证，并查明真正的实际施工人，而不应当直接认定被上诉人系实际施工人。综上，被上诉人无任何客观有效的证据证实其系案涉8项未签订合同工程的实际施工人，一审认定证据的效力过于片面，认定事实错误，故上诉人不应当向其支付该8项工程的款项，本案上诉人剩余应付工程款：2700×615＋131085.64-464309.95-70600-900000＝356675.69元。二、一审法院判决上诉人向被上诉人支付自2016年3月15日起至履行完毕之日止的工程款逾期利息缺乏事实和法律依据。（一）一审法院认定被上诉人撤场的时间为工程交付的时间，并以此作为上诉人应当支付工程款的时间，属于认定事实错误。本案应当首先分析被上诉人撤场的原因，认定违约方，再对上诉人是否有义务向被上诉人支付工程款进行认定。（二）诚烨公司未按照合同约定的期限（即2016年1月3日前）和施工要求完成全部工程施工，已构成根本违约。涉案工程亦未经当事人竣工验收，案涉二份施工合同约定的付清工程款的条件不具备。对于涉案工程款未能结清，诚烨公司应当自行承担不利后果，其无权主张工程款逾期利息。综上所述，被上诉人诚烨公司的大部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，不应予以支持，一审判决认定事实错误。 诚烨公司辩称，1、案涉未签书面施工合同的8项工程已由一审法庭调查举证查明，均为被上诉人施工完成，属于事实。上诉人在故意编造故事，混淆视听，其赖账不给的目的昭然若揭。2、上诉人应当自2016年3月15日起因其逾期支付工程款而向被上诉人赔偿利息损失，既有事实根据，又有法律依据，一审认定正确。言而总之，上诉人的上诉理由不能成立，请贵院依法驳回上诉请求。关于原审认定上诉人支付现金1.5万元、代被上诉人支付商品混凝土款70,600元不是事实，且无相应证据予以支持，被上诉人不予认可，请二审法院查明予以纠正。依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第二款规定：招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。故本案投标保证金5万元先于工程款已经退还为合法合理，一审法院错误认定投标保证金属性及退还规定，应予纠正。关于上诉人在施工合同签订、履行过程中存在5大过错，应当依法向被上诉人承担赔偿责任问题。有关详细的事实理由与法律依据见一审律师代理词第二、三项陈述。关于一审诉讼费和鉴定费承担问题，被上诉人在一审庭审中变更诉讼请求标的额，下调后的工程款1,094,011.18元和应付利息（至起诉之日）105,769.61元，结合《诉讼费用交纳办法》之规定应重新核算案件受理费，本案一、二审受理费、鉴定费（5万元）应由上诉人全部承担，请二审法院予以纠正。综上，答辩人认为一审法院认定本案的基本事实清楚，被上诉人证据确实充分，上述诉讼意见请贵院予以审核认定，依法作出终审判决。 诚烨公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告支付工程款1,834,669.70元；2、判令被告立即向原告支付从2016年1月20日起至还清全部款项之日止未付工程款的逾期利息（以1,834,669.70元和20万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率分期计算；从2016年1月20日起暂计至起诉之日利息约为187,715.02元）；3、诉讼费由被告承担。 冀环公司向一审法院反诉请求：1、依法判决原告对所建车间进行维修或支付因所建车间质量问题产生的改建款、维修款100,000元（暂定，具体数额等建设工程质量鉴定及结果确定）；2、判决原告向被告支付50,000元违约金；3、诉讼费、鉴定费及其他的相关费用由原告承担。 一审法院认定事实：2015年8月2日，原告收到被告生产车间建设招标邀请函及车间施工图的邮件。2015年8月3日，原告参加被告新建车间招标并中标，当日原告给被告缴纳保证金5万元（通过银行给被告方转账5万元）。2015年8月4日，原、被告双方签订《定州市冀环危险废物治理有限公司新建车间建筑工程承包合同》，约定：第一条工程项目三、承包范围和内容：车间施工图纸所有的土建工程、设备基础及钢结构的制作安装；所有建筑材料（主材料、辅材料、施工用所有机械、施工工具及运输等）。四、工程造价：土建、钢结构总包价为615元/平方米，建筑总面积约为2700平方米，总工程价款以实际工程量结算。第三条工程期限一、根据国家工期定额和使用需要，商定工程工期为75天，自2015年8月10日开工至2015年10月25日竣工验收。第五条工程价款的支付与结算：主钢梁进场付总工程款的30%；彩钢板全部到场付总工程款的30%；完工验收合格付40%。第七条工程验收一、竣工工程验收，以国家颁发的《关于基本建设项目竣工验收暂行规定》、《工程施工及验收规范》、《建筑安装工程质量验收评定标准》和国务院有关部门制订的竣工验收规定及施工图纸及说明书，施工技术文件为依据。二、工程保修期为二年，在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由承包方无偿保修。第九条工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金，每逾期一天付总工程款的1%做为违约金，以此类推。发包方的责任：一、工程中途停建，缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失。二、工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担。 签订合同后，原告于2015年8月11日进场施工，2016年3月15日，原告方设备和工人撤场。对上述合同约定的新建车间工程项目，其中主厂房混凝土地面原告完成一部分，未全部完成。散水、塑钢窗、墙面抹灰、外墙蘑菇石原告未进行施工。在原告施工过程中，经双方协商，将岩棉换成了彩钢板，该部分已完成施工。其余部分均施工完毕。上述未完成部分，被告重新找人施工并已施工完成。本案在审理中，2019年6月6日，根据原告的申请，一审法院依法委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司对原告未施工的工程（即本鉴定所涉及的减项，主厂房楼地面、塑钢窗、墙面抹灰工程、外墙蘑菇石、散水、及彩钢板替换岩棉工程）进行鉴定，鉴定结果为：委托方委托鉴定的减项工程造价为464,309.95元。故此项工程原告所完成的工程量价款为1,196,190.05元（工程量2,700平方米×单价615元-未施工的工程价款464,309.95元）。 原告称，施工过程中，经双方协商，追加部分工程项目，包括场地平整及水井砌筑、设备基础、电缆沟、垃圾池、循环水池、活性炭打包池、配电室、中控室、烟机在线室、碱液池、污水处理站。除《污水处理站施工合同》外，其他8项均未签订施工合同。被告对污水处理站工程认可，称未签订施工合同的8项工程并非原告施工。原告提供了证人（现场管理人员）申某1、申某2出庭作证，均证实上述工程项目由原告施工完成。被告证人董某1出庭作证，证实经被告的人介绍该证人与原告张丽认识，使用其的机械平整场地、挖基础、里面又挖了两个放设备基础的坑、然后回填，也挖过电缆沟，都是受雇于张丽。根据原告的申请，一审法院依法委托保定大雁工程造价咨询服务有限公司对增加的上述9项工程项目进行了鉴定，鉴定结果为:1、污水处理站（北边新建房屋）工程造价：131085.64元，2、场地平整及水井砌筑工程造价：4818.74元，3、设备基础工程造价：254288.79元，4、电缆沟工程造价：24245.61元，5、垃圾池工程造价：67648.33元；6、循环水池工程造价：5692.64元；7、活性炭打包池工程造价7242.55元，8、配电室、中控室、烟机在线室工程造价：21916.79元，9、碱液池工程造价：16360.19元，9项新增项目合计工程造价：533299.28元。 被告的工程已投入使用，现双方约定的保修期已过。施工期间，被告通过银行转账给原告支付工程款共计70万元（2015年10月12日转账10万元；2015年11月27日转账20万元；2015年12月18日转账20万元；2016年1月8日转账10万元；2016年1月19日转账8.5万元；现金1.5万元），原告法定代表人张丽出具收条五张，收条金额合计70万元。后被告未再给付过工程款。2017年1月14日，原告拖欠工人工资，39名工人投诉至定州市劳动监察大队，因被告拖欠原告工程款，原告无力支付工人工资，经劳动监察大队协调，工人与被告达成协议，由被告先行垫付被拖欠的工人工资713,120元。2017年1月25日，被告履行了20万元，剩余工人工资未给付。在施工期间，原告经被告的人介绍购买商品混凝土340方，价款70,600元，该款已由被告垫付，供货商闫义作为被告证人出庭作证，证实原告欠商品灰款7万多元，由被告垫付。 被告反诉要求原告给付对所建车间进行维修或支付因所建 车间质量问题产生的改建款、维修款10万元，并支付5万元违约金，原告否认，被告未提交证据证实。 一审法院认为，原、被告签订了《定州市冀环危险废物治理有限公司新建车间建筑工程承包合同》及《污水处理站施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效，予以确认。原告在履行《定州市冀环危险废物治理有限公司新建车间建筑工程承包合同》过程中，原告未全部施工完成，对其未完成的工程项目（减项工程），保定大雁工程造价咨询服务有限公司鉴定该部分工程造价为464,309.95元，该工程款应从被告须给付原告的工程款中予以扣除。故原告所完成新建车间的工程量价款为1,196,190.05元。 原告在施工过程中，经双方协商，追加了9项工程项目，除《污水处理站施工合同》有合同外，其他8项均未签订施工合同，被告虽对未签订施工合同的8项工程否认是原告施工，但原告提供的证人（现场管理人员）申某1、申某2证言和被告证人董某1的证言，均证实上述工程项目由原告施工，故原告对双方追加的9项工程项目施工的事实，予以确认。保定大雁工程造价咨询服务有限公司对被告增加的9项工程项目进行了鉴定，增项工程造价为533299.28元。 综上，被告应给付原告工程款1,729,489.33元，已给付90万元（70万+20万的工人工资），尚欠829,489.33元。被告代原告支付商品混凝土款70,600元，供货商闫义出庭作证，被告已垫付。被告代原告履行了给付义务，此款应从被告给付原告的工程款中扣除。故被告应给付原告工程款758,889.33元。原告要求被告给付逾期利息，因原告于2016年3月15日撤场，被告认可，原告的撤场之日应视为工程实际交付的时间，故对原告要求被告自2016年3月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的主张，予以支持。原告施工的工程，已投入使用，应视为验收合格，原告要求被告返还保证金50,000元的请求，予以支持。 被告反诉要求原告给付对所建车间进行维修或支付因所建 车间质量问题产生的改建款、维修款10万元，并支付5万元违约金，未提交证据证实，不予支持。 综上所述，被告应给付原告工程款758,889.33元及逾期利息；被告返还原告保证金50,000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第十条的规定，判决：一、被告（反诉原告）定州市冀环危险废物治理有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）邯郸市诚烨钢结构工程有限公司工程款758,889.33元及逾期利息（自2016年3月15日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告（反诉原告）定州市冀环危险废物治理有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）邯郸市诚烨钢结构工程有限公司保证金50,000元；三、驳回原告（反诉被告）邯郸市诚烨钢结构工程有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）定州市冀环危险废物治理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,979元，鉴定费50,000元,共计72,979元，被告定州市冀环危险废物治理有限公司负担34,190元，原告邯郸市诚烨钢结构工程有限公司负担38,789元。反诉受理费1,650元，由被告定州市冀环危险废物治理有限公司负担。 二审中，上诉人冀环公司提交下列证据： 1、上诉人通过公司管理人员尚秀香的银行账户于2017年8月17日向张某的个人银行账户汇款487500元的网上银行转账记录回单一张，证明上诉人已经将本案争议的8项工程项目的工程款全部支付给了实际施工人张某。 2、尚秀香个人银行账户交易明细一张，该明细的倒数第二笔交易就是2017年8月17日给张某付款的交易，证明目的同上。 3、2017年8月17日原一审证人陈某代表实际施工人张某向上诉人出具的工程款收条一张，内容为今收到冀环公司厂房内设备基础水井、电缆沟、垃圾池、循环水池、活性炭打包池、配电房、中控室、烟气在线室等工程的工程款共计487500元。至此已经结清全部工程款，证明本案争议的没有签订施工合同的八项工程是由张某施工完成。上诉人已经全部结清工程款。与被上诉人无关。 被上诉人诚烨公司质证称,1、该证据依照民事诉讼法有关二审程序规定，不属于新证据范畴。上诉人没有正当合理理由不在一审提交该客观证据。上诉人按照有关民事诉讼证据的规定，丧失了举证权和证据权。2、没有尚秀香的身份证明，不能证明尚秀香是其法定的或授权的有关本案的合法人员。2017年8月17日中国建设银行网上银行汇款回单尚秀香个人账户向收款人署名为张某转账交易额是487500元，并没有注明该金额其性质。因此，上诉人要用该证据证明八项工程系张某完成,并且上诉人已向张某支付完毕相应工程款是不成立的。3、工程款收条的真实性、客观性、合法性不认可。该三组证据与上诉人的证明目的没有关联性。 上诉人冀环公司提交的3份证据不属于新证据，被上诉人诚烨公司亦不予认可，且不足以证明双方争议的8项工程实际施工人为张某，故本院对上述证据不予采信。 二审经审理查明事实与一审查明一致。 本院认为，本案争议的焦点为案涉未签订施工合同的8项工程（场地平整及水井砌筑、设备基础、电缆沟、垃圾池、循环水池、活性炭打包池、配电房中控室烟机在线室、碱液池工程）是否为被上诉人诚烨公司完成。对此，双方各执一词。从上述工程的性质与车间建筑工程的关联性分析，场地平整是整个车间建筑工程的基础和前提，车间内的大型设备需要预先做好基础并吊装完成后才能进行车间顶部彩钢封装，而其他争议工程除水井外均为该车间内配套工程，一审庭审时上诉人冀环公司并不能明确争议工程由谁完成施工，故一审判决对比双方证据认定争议工程由被上诉人诚烨公司完成，符合高度盖然性的确认标准。上诉人冀环公司主张争议的8项工程由案外人张某完成，但其提交的网上银行转账记录回单、尚秀香个人银行账户交易明细、陈某出具的工程款收条等证据并不能形成完整的证据链，且不能唯一指向诉争的8项工程，故对其主张本院不予支持。 关于逾期支付工程款利息的起算时间。被上诉人诚烨公司主张2016年3月15日撤场，一审中上诉人冀环公司并无异议，应视为工程实际交付，故一审判决自2016年3月15日起计算利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项规定。 综上所述，上诉人冀环公司的上诉请求不能成立，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24,629元，由上诉人冀环公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵鹏壮 审 判 员 张 力 审 判 员 于纪芳 二〇二〇年十月十九日 法官助理 庞晓兰 书 记 员 沈士博