上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0118民初16065号原告：张付祥，男，1971年1月17日出生，汉族，住湖北省荆门市。委托诉讼代理人：刘毅，上海东炬律师事务所律师。被告：杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司，住所地浙江省。负责人：丁泓，总经理。委托诉讼代理人：钱徐，上海中沃律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢良毓，上海中沃律师事务所律师。原告张付祥与被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因被告不服同一裁决结果，在法定期限内亦起诉至本院，本院依法合并审理。原告张付祥及其委托诉讼代理人刘毅、被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司的委托诉讼代理人谢良毓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张付祥向本院提出诉讼请求，要求判令：1、确认原告与被告自2019年2月19日至2019年11月1日期间存在劳动关系；2、被告支付原告2019年2月19日至2019年7月7日期间未签订劳动合同的二倍工资人民币17,100元(币种下同)；3、被告支付原告2019年4月5日、6月7日的法定节假日加班工资差额648.27元；4、被告支付原告2019年2月19日至2019年10月31日期间休息日加班工资23,760.91元；5、被告支付原告2019年2月19日至2019年10月31日期间平时延时加班工资5,233.18元；6、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金差额3,800元。事实和理由：原告于2019年2月18日到维也纳国际大酒店加盟店(青浦区徐泾镇华徐公路XXX号XXX幢)，由上海皇钊实业有限公司(以下简称皇钊公司)人事部经理颜宏义面试。当时谈到酒店给在职员工缴纳上海社保，工资为3,800元/月，每月固定休息四天。面试成功后，原告于2019年2月29日正式入职，从事酒店客房部PA技工，负责大理石抛光、地毯清洗，另听从客房部经理何振纲安排做些体力方面的杂事。原告每天工作时间为早上7：45开晨会(班前会)，17：00下班，中午11：00午餐休息半小时。原告入职后至2019年7月1日，被告未与原告签订过劳动合同。2019年7月1日之前，原告曾多次向酒店办公室人事部经理颜宏义询问是否给原告办好了社保缴纳手续，均被其搪塞推诿。2019年7月1日，何振纲通知客房部全体员工到办公室签合同，当时原告看到劳动合同的甲方为被告公司，顿觉蹊跷，且合同第五条第一项内容为不给员工缴纳社保养老金。原告认为此合同违反劳动法规，也与原告入职的初心背道而驰，故向颜宏义提出拒签，若非要原告签的话原告就离职。当天酒店召集客房部全体员工到餐厅吃晚饭，饭前酒店经理刘安询问原告为何离职，原告告知因为劳动合同上写了不给员工缴纳社保。之后刘安叫原告到酒店办公室，让颜宏义给杭州那边打个电话，给原告缴纳老家社保。颜宏义拿出一份合同让原告签，原告本想仔细阅读合同内容，但颜经理说别人都签了，让原告放心签。原告考虑到刘安已经嘱咐颜宏义告知杭州公司给原告缴纳老家社保，因此就签了这份不知道内容的劳动合同，当时也没有让原告签落款日期和摁手印。这份合同至今没有看到。2019年7月4日，颜宏义要原告提供户口本及身份证复印件，说要给原告缴纳老家社保，还询问在老家缴纳社保的费用，称要在原告工资里扣掉个人承担的部分，原告表示同意。7月7日早上颜宏义让原告签被告公司的劳动合同，并说签合同不影响原告缴纳老家的社保。午饭前公司通知了客房部好几个员工到办公室签被告的劳动合同，要求员工只签名和摁手印，不要写落款日期。2019年7月9日，酒店李辉叫原告到刘安办公室，当时在场的还有其他人，颜宏义告知原告是农村户口不能缴纳社保。原告被骗签订了和被告的劳动合同，之后又不给原告缴纳老家的社保，在此情况下，原告情绪崩溃。之后原告多次与刘安、颜宏义沟通无果，之后又通过微信向各领导求助。经过多次协调沟通，刘安同意回上海后给原告找一家能缴社保的单位，原告要求从入职起补缴，刘安说可能不行，原告就表示7月份做完就离职。之后原告听同事劝告，告知何振纲经理原告不走了，要继续在酒店做，同时在2019年8月5日向皇钊公司提起仲裁。2019年8月起，何振纲经理以不同理由让原告离开酒店，客房部主管邓春梅以不同方式打压、阻碍原告的工作。现原告提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司辩称：不同意原告的诉讼请求，坚持被告的诉讼请求。加班工资已经足额支付，劳动合同足以证明原告的基本工资是最低工资标准，另有固定的加班费。原、被告是协商解除劳动合同，不存在违法解除。劳动关系应以劳动合同约定为准。被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司向本院提出诉讼请求，要求判令被告无需支付原告：1、2019年3月至2019年10月期间休息日及法定节假日加班工资差额13,427.70元；2、违法解除劳动合同赔偿金3,800元。被告对仲裁裁决的第一项无异议。事实和理由：1、关于休息日及法定节假日加班工资，被告仲裁中提交的证据足以证明加班费已经足额支付，故被告不应再向原告支付加班费。2、关于仲裁中违法解除劳动合同的认定，被告认为仲裁认定的事实错误，被告提供的证据可证明双方系协商解除劳动合同，且被告亦按约定补偿了原告一个月工资，原告在员工辞呈表上已签字确认。综上，望判如所请。原告张付祥辩称：不同意被告的诉请，坚持原告的诉讼请求。仲裁裁决的加班工资差额算少了，违法解除劳动合同的赔偿金认可仲裁裁决。本院经审理认定事实如下：原告系被告公司员工，双方签订有期限为2019年3月1日至2020年2月29日的劳动合同，约定被告安排原告到第三方单位维也纳酒店工作，工作地点为华徐公路XXX号，工作时间为标准工时制，工资为2,420元，该合同落款处未填写日期。被告未为原告缴纳上海市社会保险费。原告提供的《关于与员工张付祥解除劳动合同通知书》甲方为被告，乙方为原告，主要内容为：“我司于2019年9月29日正式通知员工张付祥与你解除劳动关系并通知你一个月之内办理离职手续，截止日期2019年10月26日。甲乙双方于2019年3月1日订立了为期1年的劳动合同，现经甲方提出，根据劳动法的有关规定补偿一个月的平均工资，并双方协商一致，同意解除劳动合同。”该通知书甲方盖章处加盖有被告公章，乙方签字处空白。被告提供的《员工辞呈通知书》显示原告最后工作日为2019年10月31日，“公司辞退解除劳动关系”，员工签名处有原告签字，第二部分手写“补发赔偿金1个月工资”，部门经理/总监签字为颜宏义，落款日期均为2019年11月12日。另查明：被告对原告岗位实行指纹考勤，原告2019年4月至10月的考勤记录显示，其上班打卡时间大多为7：30左右，上述期间休息日加班共计28天，法定节假日加班2天，其中2019年10月不存在加班。被告每月15日左右通过银行转账发放原告上月整月工资。原告的银行交易明细显示，被告于2019年3月18日向原告转账1,250元，4月、6月、8月、9月、10月的转账金额为3,800元，5月、7月的转账金额为4,000元，11月转账6,927.39元(包含补偿金3,800元)，其中3月至5月的转账摘要为“报销费用—日常报销费用”，其余月份的转账摘要均为“工资”。再查明：原告于2019年8月5日申请仲裁，要求确认原告与皇钊公司2019年2月19日至2019年8月29日期间存在劳动关系，并要求皇钊公司支付其法定节假日加班工资差额、休息日加班工资、制度工作日延时加班工资及未签订劳动合同二倍工资。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦区仲裁委)经审理裁决对原告的请求均不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。在该案审理中，本院追加本案被告作为该案第三人参加诉讼，对原告未经仲裁前置程序的部分诉讼请求不予处理，并判决对原告要求确认2019年2月19日至2019年8月29日期间与皇钊公司存在劳动关系的诉讼请求以及原告据此提出的其余诉讼请求均不予支持。原告不服该判决，上诉至上海市第二中级人民法院，该院于2020年7月13日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。原告于2019年11月13日再次申请仲裁，要求确认2019年2月18日至2019年10月31日期间与被告存在劳动关系，并要求被告支付2019年2月19日至2019年7月7日未签订劳动合同二倍工资差额、2019年4月5日及6月7日法定节假日加班工资差额、2019年2月19日至2019年10月31日休息日加班工资、2019年2月19日至2019年10月31日延时加班工资、违法解除劳动合同赔偿金。仲裁庭审中，原、被告一致认可原告工作至2019年10月31日。青浦区仲裁委经审理裁决确认2019年3月1日至2019年10月31日期间原告与被告存在劳动关系，被告支付原告2019年3月至2019年10月期间休息日及法定节假日加班工资差额13,427.70元、违法解除劳动合同赔偿金3,800元，对原告的其他请求不予支持。原、被告不服该裁决，均诉至本院。以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同、关于与员工张付祥解除劳动合同通知书、员工辞呈通知书、考勤记录表、银行交易明细、民事判决书、庭审笔录、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。审理过程中，原告称：其2019年2月18日应聘，由皇钊公司人事部经理颜宏义面试，次日正式入职上班，在上海皇钊维也纳酒店(维也纳集团加盟店华徐公路店)担任客房部PA技工，从事地毯清洁、大理石抛光。原告工作至2019年11月1日，当天上午9：30左右颜宏义口头向原告提出解除，强制性辞退，他说9月26日已经通知原告10月26日要解除了，原告告知已将通知书退回，颜宏义就强制要求原告停止工作，说即使上班了也没有工资。2019年7月7日，原告被欺骗签订了劳动合同。原告的工作时间是7：45开晨会，晨会结束后开始工作，午饭时间半小时，之后继续工作至17：00，每月固定休息4天。原告应聘时颜宏义说的是做六休一，但实际上是每月固定休息4天。7月23日之前都是17：00下班后才吃饭，之后才开始晚饭时间为16：30-17：30，大家轮流吃饭，每顿饭半小时，原告是打下班卡后再去吃晚饭的。原告的工资包括基本工资3,000元、固定发放的绩效工资700元、全勤奖100元，法定节假日加班费按照200元/天发放，没有其他项目。原告2月份有工资，可以证明是2月19日正式上班的。原告为证明其主张提供下列证据：1、原告与颜宏义、原告与何振纲的微信聊天截屏，证明原、被告的劳动合同是被告欺骗原告在2019年7月7日签订的。上述聊天记录的时间均为2019年7月及10月，主要内容系原告要求公司缴纳社会保险。被告称颜宏义与何振纲均非其公司员工，是皇钊公司员工，且已经离职，故证据真实性无法核实。2、通话记录截屏，证明原、被告的劳动合同是2019年7月7日签订的，通话人有被告的总经理丁泓及酒店的人员。证据显示原告与被告法定代表人的通话时间为2019年7月15日。被告认可证据中丁泓的电话号码及通话记录，但称时间太久已经记不清具体的通话内容了，因此不认可证明内容。对原告与酒店人员的通话记录不清楚，无法核实。3、“华徐公路店+全体员工群”微信群截屏、通讯录照片、视频光盘、照片，原告称视频系其同事帮原告作证，通讯录和微信群截屏证明视频中的人是原告的同事，可以证明劳动合同是在7月7日签订的。通讯录照片显示原告职位为PA技工，入职时间为2019年2月19日。被告对微信群截屏真实性及证明目的均不予认可，认为仅凭名字无法对应视频中的人；视频没有文字记录，不符合证据要件，且视频为私下拍摄，未经拍摄人员允许，证据来源不合法，对视频的真实性、关联性亦不予认可；对通讯录照片真实性不予认可；照片中有部分人员是被告的员工，但部分已经离职，也不能证明原告的主张。4、拒签与退回《关于与员工张付祥解除劳动合同通知书》告知书复印件，原告称其收到解除通知书后当场退还，当天颜宏义又快递给原告，原告收到后次日也以快递形式将通知书原件退回，并附上原告的告知书，写上了拒签的理由。被告称其未收到该份告知书，从内容来看，原告自述从未向被告提供过该告知书。5、2019年2月至5月的工资条，证明原告的真实工资构成，原告称从6月起不再发放。工资条显示的工资构成与原告主张一致，其中三张备注了“入职10天”、“本月转正”及“清明加班1天”。被告对该证据真实性不予认可，称不是其发放的。6、2019年酒店宿舍员工名单，证明视频中的员工身份。被告对该证据真实性不予认可，认为无法与光盘一一对应。被告称：原告2019年3月1日入职被告处，由被告安排到维也纳酒店华徐公路店工作，该酒店是皇钊公司的。皇钊公司将原告所在的保洁岗位外包给了被告公司，平时由被告管理。原告工作至2019年10月31日。2019年9月被告想与原告协商解除劳动合同，但未达成一致，2019年11月12日双方在第三方员工颜宏义的主持下达成一致，协商解除劳动合同，解除日期为2019年10月31日，被告亦如约履行发放了一个月的工资。即使法院认定被告应支付经济补偿金或赔偿金，计算基数亦应为最低工资标准。原告的工作时间是8：00至17：00，午餐半小时、晚餐半小时，晚饭后打卡下班，晨会是8：00之后开，基本是做六休一。原告的工作任务不重，大部分时间都是休息状态。工资就是合同约定的基本工资(上海市最低工资标准)，另有固定加班费。如果要计算加班工资，应以最低工资标准为计算基数。经核实，被告2019年3月转账给原告的款项确系报销费用，之后4月、5月的转账备注“报销费用”系员工操作失误，应备注为“工资”。被告为证明其主张提供下列证据：1、2019年3月至2019年10月工资表，证明原告的工资构成。该工资表显示的工资构成与被告主张一致，其中2019年10月加班工资为1,163元。原告不认可该工资构成，称被告只发法定节假日加班工资，工资表中没有体现全勤奖和绩效。2、辅助业务外包合同，证明皇钊公司将业务发包给被告。原告称其未参与两家公司签订合同，对合同内容真伪无法质证，由法院核实。本院认为：关于劳动关系。原、被告均认可双方存在劳动关系，双方主要争议在于劳动关系的建立时间。原告主张被告于2019年3月18日向其转账的1,250元系其2019年2月的工资，可以佐证其于2019年2月19日入职，被告对此虽不予认可，主张该笔款项系报销款，但对此未提供报销凭证予以证明，且被告发放原告3月、4月工资的转账摘要亦为报销款，可见交易摘要并不能真实反映转账的性质，故对原告的主张，本院予以采纳。《员工辞呈通知书》中反映原告的最后工作日为2019年10月31日，原告对此签字认可，且原、被告在仲裁中一致认可原告工作至2019年10月31日，故本院对原告要求确认2019年2月19日至2019年10月31日期间与被告存在劳动关系的诉讼请求予以支持，对原告要求确认2019年11月1日与被告存在劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。关于二倍工资。原、被告签订的劳动合同期限虽自2019年3月1日起，但合同期限的起始日并非当然与签订日期一致，现合同落款处的签署日期为空白，双方对合同签订日期存在争议，被告作为用人单位应对该合同的实际签订日期承担举证责任。现被告未提供任何证据证明合同签订时间，应承担举证不能的不利后果，而原告提供的微信聊天截屏、通话记录等证据可以相互对应，能够反映原告与皇钊公司人事及被告法定代表人沟通社保缴纳及合同签订的事宜是发生在2019年7月，故对原告主张合同于2019年7月7日签订的意见，本院予以采纳。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故被告应支付原告2019年3月19日至2019年7月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额。原告要求被告支付2019年2月19日至2019年3月18日期间及2019年7月7日未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。现原、被告双方对原告的工资标准存在争议，被告主张原告的工资为最低工资标准，其余为固定加班费，但其提供的工资表中记载的加班工资明显与原告每月的加班时间不符，故对被告的主张本院难以采纳，而原告主张的月工资标准符合其银行交易明细反映的工资情况，亦符合被告向原告支付的一个月工资补偿金金额，故对原告主张的工资标准，本院予以采纳。经核算，被告应支付原告2019年3月19日至2019年7月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13,854.66元。关于加班工资。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告主张其7：45开晨会，吃饭时间为半小时，故存在延时加班45分钟，但原告对此未提供证据予以证明，故对原告的主张，本院不予采纳，对原告要求被告支付2019年2月19日至2019年10月31日期间平时延时加班工资5,233.18元的诉讼请求，本院不予支持。被告未提供原告2019年2月、3月的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，故根据原告2019年4月至2019年10月的休息日加班情况合理推算，原告2019年2月19日至2019年10月31日期间休息日加班为33天，被告应支付原告上述期间的休息日加班工资11,531.03元。原告2019年4月5日、6月7日法定节假日加班，被告应支付原告法定节假日加班工资1,048.28元，扣除原告自认被告已经支付的部分，现原告主张的金额在本院核算范围之内，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。关于违法解除劳动合同的赔偿金差额。被告主张其与原告协商一致解除劳动合同，但其提供的《员工辞呈通知书》载明系“公司辞退解除劳动关系”，无法看出双方协商一致的意思表示，故对被告的主张，本院难以采纳。根据现有证据及双方陈述，原、被告的劳动合同系由被告提出解除，而被告未提供证据证明其系合法解除与原告的劳动合同，理应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。扣除已经支付的部分，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金差额3,800元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条之规定，判决如下：一、确认原告张付祥与被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司于2019年2月19日至2019年10月31日期间存在劳动关系；二、被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张付祥2019年3月19日至2019年7月6日期间未签订劳动合同的二倍工资差额13,854.66元；三、被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张付祥2019年4月5日、2019年6月7日法定节假日加班工资差额648.27元；四、被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张付祥2019年2月19日至2019年10月31日期间休息日加班工资11,531.03元；五、被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张付祥违法解除劳动合同的赔偿金差额3,800元；六、驳回原告张付祥的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告杭州鼎弘劳务服务有限公司慈溪分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 陈 薇二〇二〇年十月三十日书记员 顾霞婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。