江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1619号上诉人（原审原告）：徐小平，男，1976年6月8日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。上诉人（原审原告）：余彩英，女，1977年7月14日出生，汉族，住江西省九江市都昌县。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：冯喜国，江西准星律师事务所律师。上诉人(原审被告）:中国铁塔股份有限公司九江市分公司，住所地：江西省九江市浔阳区长虹北路**中翰国际商务大厦**不分单元1601，统一社会信用代码91360403314795248H。法定代表人：詹迎，该公司总经理。委托诉讼代理人：周国斌，该公司都昌分公司负责人。委托诉讼代理人：张立陶，江西柴桑律师事务所律师。上诉人徐小平、余彩英因与被上诉人中国铁塔股份有限公司九江市分公司（以下简称“中国铁塔公司九江分公司”）排除妨害纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初908号民事判决，徐小平、余彩英、中国铁塔公司九江分公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐小平、余彩英上诉请求：请求二审法院撤销江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初908号民事判决第二项，改判支持其诉讼请求，一审鉴定费由中国铁塔公司九江分公司承担。事实与理由:1、一审法院认定中国铁塔公司九江分公司非法实施妨害行为，并判决中国铁塔公司九江分公司拆除其在案涉房屋楼顶所建铁塔及附属设施，却未支持其要求赔偿损失和恢复原状的诉请不当；2、其在一审中支付了2.5万元鉴定费，一审法院遗漏了鉴定费的判定不当。中国铁塔公司九江分公司辩称，其不构成侵权，案涉房屋漏水经鉴定责任不在该分公司；徐小平、余彩英在一审中没有就鉴定费提出明确的诉请，一审法院不能超出其诉请做出判决；其二审上诉提出鉴定费由该分公司承担属于在二审中增加独立的诉请，该分公司不同意在二审中一并审理该诉请。中国铁塔公司九江分公司上诉请求：请求二审法院撤销江西省都昌县人民法院（2019）赣0428民初908号民事判决第一项，改判驳回徐小平、余彩英的全部诉讼请求。事实和理由：1、其在案涉房屋楼顶所建铁塔设施符合法律规定，属于公共设施，符合公共利益；2、其与徐小平、余彩英所在小区的物业公司签订的案涉《场地租赁合同》合法有效，应受法律保护；3、其所建铁塔未侵犯徐小平、余彩英的权利；4、一审法院判决其拆除所建铁塔违反公平原则；5、其所建铁塔是公共利益的需要，拆除该铁塔直接影响周边百姓的通信权利，更可能影响基站设立秩序。徐小平、余彩英辩称，中国铁塔公司九江分公司的上诉请求没有事实和法律依据，其以公共权益为托词不构成对他人合法权益侵害的免责理由；其在案涉房屋楼顶建铁塔未经包括徐小平、余彩英在内的任何一个业主同意。徐小平、余彩英向一审法院起诉请求：1、请求判令被告中国铁塔公司九江分公司拆除建在都昌县面的基塔及其附属设施；2.请求判令被告赔偿所建基塔及其附属设施造成两原告阳光府邸Ｂ1栋1-1101室楼面裂缝及裂缝漏水造成的该房屋损失暂定10000元（实际损失待鉴定后确定）；3.拆除附属设施并恢复原状。一审法院认定事实：原告徐小平、余彩英于2010年12月购买位于都昌县房屋一套，于2013年交房，原告称2016年底准备装修该房屋时发现屋顶漏水，才发现其屋顶被安装了通信基塔。2014年3月12日，中国电信股份有限公司都昌分公司（作为乙方）与九江市天锐物业服务有限公司签订《场地租赁合同》一份约定：租赁标的：甲方同意将位于阳光府邸小区Ｂ1栋（电梯房）楼顶天面出租给乙方，作为乙方移动通信基站用，屋顶使用面积20平方米，租赁时间自2014年3月16日起至2024年3月15日止，乙方配套工程完工后，每年租金2800元，租金以每年一付的方式支付。2016年7月2日被告中国铁塔公司九江分公司向九江市天锐物业服务有限公司出具一份《关于铁塔相关资产转让涉及合同转让事宜的同意函》一份载明，鉴于九江电信向中国铁塔股份有限公司转让铁塔相关资产，其中涉及贵方与九江电信已订立且在执行的有关合同（如本同意函回执所列）。为保证相关合同的顺利执行，敬请贵方同意，相关合同执行至2015年10月31日的相关权利义务仍由九江电信承担，自2015年11月1日起九江电信将其在与贵方签订的有关合同项下的铁塔相关资产的权利和义务转让中国铁塔股份有限公司九江市分公司，转让后的合同缔约主体九江电信变更为中国铁塔股份有限公司九江市分公司。九江市天锐物业服务有限公司的法人在该同意函的回执签名表示同意本方与九江电信签署的相关合同执行至2015年10月31日的相关权利义务仍由九江电信承担，自2015年11月1日起九江电信的相关权利义务由中国铁塔有股份有限公司九江市分公司承担。九江春秋物业有限公司向被告出具证明一份载明，兹证明我公司管辖都昌县阳光府邸小区，原物业公司（九江市天锐物业服务有限公司，法人：江常康）与贵公司签订两份基站场地租赁合同（都昌县气象局，都昌县阳光府邸Ｂ1栋），其物业维系和合同在2016年11月6日已到期，服务维系至2017年12月31日后，由我公司（九江市春秋物业有限公司）与该小区都昌阳光府邸业主委员会达成协议，2018年1月1日起由我承接该小区物业服务，期间未正式与小区业主委员会签订物业服务合同。2019年9月1日，余琴（作为甲方）与被告（作为乙方）签订《基站场地租赁合同》一份约定，租赁标的，甲方将其位于都昌县阳光府邸小区楼顶的40平方米场地出租给乙方，并提供相应的附属设施供乙方使用。该场地租赁期限为6年，自2018年3月16日起至2024年3月15日止。年租金为人民币2800元，乙方根据本合同甲方确定的账户通过银行转账方式支付租金。2017年6月15日，被告通过中国建设银行股份有限公司九江市分行营业部向江常康转账5600元，2019年9月27日通过中国建设银行股份有限公司九江市分行营业部向余琴转账5600元，2020年3月19日通过中国建设银行股份有限公司九江市分行营业部向余琴转账2800元。经原告申请，一审法院于2019年11月21日委托江西昌盛工程质量检测有限公司对被告所建基塔及附属设施与申请人阳光府邸Ｂ1栋1—1101室楼面开裂是否具有因果关系进行鉴定，江西昌盛质量检测有限公司于2019年12月13日作出工程质量鉴定意见书一份，鉴定意见为：1、被告所建基塔及附属设施与申请人阳光府邸Ｂ1栋1—1101室楼面及墙面开裂没有因果关系；2、导致原告楼面、墙面开裂的原因是：由于混凝土的收缩和温差引起的；这种裂缝，如施工单位在施工时，严格按照相关的设计图纸、规范施工，是可以避免或减轻的。3、导致室内渗漏的主要原因是：屋面防水层被破坏、屋面板存在因混凝土的收缩和温差引起的裂缝、外墙瓷板面和砌体施工质量存在一定的问题。次要原因是：被告在屋面设置电信设施时，破坏了女儿墙上的防水卷材，有可能会导致原告室内渗漏加剧。一审法院另查明，两原告于1999年3月4日在都昌县人民政府办理结婚登记手续。一审法院认为，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。综合本案，被告与阳光府邸的物业公司签订《场地租赁合同》，租赁阳光府邸B1栋楼顶的场地，由被告作为基站建设等使用时，并未有证据显示双方已经征得该单元楼业主的同意，故被告在该场地上建设基站，设立铁塔，造成原告房屋防水层被破坏，侵害了业主对楼顶享有的权利，权利人有权请求排除妨害。原告购买了阳光府邸B1栋11-01室之后，根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅，经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”的规定，及《住宅专项维修资金管理办法》第三条“本办法所称住宅共用部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位，一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。本办法所称共用设施设备，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备，一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。”的规定，原告对该栋楼楼顶享有共同共有和共同管理的权利。故法院对原告要求被告停止侵权、排除妨害的主张，予以支持。被告系铁塔及附属设施的承继者和所有者，其与物业公司签订的场地租赁合同关于责任承担的约定仅约束合同相对方，不能成为其不承担侵权责任的依据。综上，法院在立案时所定案由侵权责任纠纷不当，应变更为排除妨害纠纷为宜。原告未向法院提供证据证明其损失数额，故原告要求损失赔偿的诉请，于法无据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十条，《住宅专项维修资金管理办法》第三条的规定，判决：一、被告中国铁塔股份有限公司九江分公司于判决生效之日起三十日内拆除都昌县阳光府邸小区B1栋楼顶所建通信铁塔及其附属设施等，停止侵害，并排除妨碍；二、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由被告中国铁塔股份有限公司九江分公司负担。徐小平、余彩英在本院二审期间提交了以下新证据：交纳鉴定费的银行电子回单一份，以证明其为了查明中国铁塔公司九江分公司的侵权行为交付了鉴定费的金额。中国铁塔公司九江分公司在本院二审期间未提交新的证据。中国铁塔公司九江分公司对徐小平、余彩英提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，并称鉴定费不属于二审审理范围。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国民法总则》第三条的规定，民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案中，中国铁塔公司九江分公司在徐小平、余彩英所购房屋所在楼栋的楼顶设立铁塔及附属设施并未征得包括徐小平、余彩英在内的业主同意。徐小平、余彩英购买了阳光府邸B1栋11-01室之后，根据《中华人民共和国物权法》第七十条“业主对建筑物内的住宅，经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”的规定，及《住宅专项维修资金管理办法》第三条“本办法所称住宅共用部位，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅业主共有的部位，一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。本办法所称共用设施设备，是指根据法律、法规和房屋买卖合同，由住宅业主或者住宅业主及有关非住宅业主共有的附属设施设备，一般包括电梯、天线、照明、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。”的规定，徐小平、余彩英对案涉楼栋楼顶享有共同共有和共同管理的权利。中国铁塔公司九江分公司在案涉楼栋楼顶设立铁塔及附属设施，并造成案涉房屋屋面女儿墙上的防水卷材被破坏，侵害了业主对楼顶享有的权利，权利人有权请求排除妨害，故一审法院对徐小平、余彩英要求中国铁塔公司九江分公司停止侵害、排除妨碍的主张予以支持并无不当。关于徐小平、余彩英要求中国铁塔公司九江分公司损失赔偿的诉请，因其未提供有效证据证实其实际损失金额，一审法院不予支持并无不当。徐小平、余彩英上诉要求中国铁塔公司九江分公司承担其在一审中支付的鉴定费2.5万元，因该请求属于在二审中增加的独立诉请，而中国铁塔公司九江分公司不同意在二审中对该诉请一并审理，故本案对此不予审理，当事人可另行起诉。徐小平、余彩英的其他上诉请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人徐小平、余彩英、中国铁塔公司九江分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费525元，由上诉人徐小平、余彩英负担425元，上诉人中国铁塔股份有限公司九江市分公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  周卫辉审判员  高 猛审判员  郑敏红二〇二〇年十月二十九日法官助理吴谦书记员黄清华