广东省惠州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）粤13刑终311号原公诉机关惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）易少波，女，汉族，1975年4月8日出生，住江西省萍乡市安源区****************，身份证号码：360************320。系本案被害人。委托诉讼代理人吴某1，江西萍信律师事务所律师。原审被告人张金凤，女，汉族，1980年6月2日出生，身份证号码352************021，初中文化，户籍地福建省宁德市寿宁县**********，因涉嫌故意伤害罪，于2019年11月8日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事拘留，2019年11月22日被执行逮捕。现已刑满释放。惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院审理惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院指控原审被告人张金凤犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人易少波提起附带民事诉讼一案，于2020年07月17日作出（2020）粤1391刑初68号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷并依法听取了上诉人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2019年9月24日12时许，被告人张金凤因商铺的铺租问题在大亚湾区西区华南建材市场C3栋27-28号商铺内与被害人易少波发生口角争执。在口角争执过程中张金凤与易少波发生肢体冲突，后易少波从店内拿起一根木方砸向张金凤头部，上述木方砸中张金凤头部后断成两截，张金凤从地上捡起其中一截木方打向易少波头部，易少波抬起左手臂抵挡该截木方，张金凤使用该截木方打中易少波左臂。经鉴定，被害人易少波人体损伤程度为轻伤二级，被告人张金凤人体损伤程度为轻微伤。附带民事诉讼原告人易少波受伤后，于2019年9月24日到惠州市中大惠亚医院门诊治疗，被诊断为左尺骨中段骨折，花去医疗费175.66元。2020年1月15日易少波委托江西神州司法鉴定中心对其后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2020年1月19日江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见，认定易少波的后续治疗费为4000元；自受伤之日起，误工期为120日，护理期为60日，营养期为90日，此次鉴定费用为1400元。2020年4月23日易小波委托广东铭正法医临床司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定。2020年4月27日，广东铭正法医临床司法鉴定所出具鉴定意见，认定易少波左尺骨骨折，成角畸形愈合，与此次纠纷有直接因果关系；致左前臂旋转功能丧失80.9%，构成十级伤残，此次鉴定费用2810元。原判决认定上述事实的证据有：物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、其他相关笔录、视听资料、电子数据等。原判决认为，被告人张金凤故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人张金凤犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被害人易少波先拿起木方砸向张金凤头部，木方砸中张金凤头部后断成两截，张金凤从地上捡起其中一截木方打向易少波的事实，有被告人张金凤的供述与证人张勤寿、徐江、陈建的证言相互印证，被害人易少波在第一次询问笔录中亦承认其有用木棍打张金凤的头部，而易少波提交的录音光盘并不能推翻以上证据，因此，综合全案证据，可以认定易少波先用木方砸张金凤头部的事实。被害人对本案的发生存在过错，酌情对被告人张金凤从轻处罚。被告人张金凤明知丈夫报警，仍在现场等待，到案后如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚。辩护人提出被害人有过错，被告人有自首情节，系初犯、偶犯的意见，理由成立，予以采纳。依照《中国人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定，“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。”由于被告人张金凤的行为致被害人易少波轻伤，由此而造成附带民事诉讼原告人易少波的合理物质损失应由被告人张金凤承担相应的赔偿责任；但附带民事诉讼原告人易少波要求被告人赔礼道歉的诉求不在附带民事诉讼审理范围内，故不予支持。附带民事诉讼原告人易少波的合理物质损失确定如下：一、医疗费，附带民事诉讼原告人主张医疗费10300元，其中前期医疗费6300元，但其提供的芦溪县******卫生所的收据仅有复印件，且未能提供相应的病历和诊断证明，该部分不予支持；根据其提供的惠州市中大惠亚医院疾病证明书、门诊病历、缴费记录，证实其医药费为175.66元，对超出的部分，不予支持。对于后续医疗费4000元，有鉴定意见书予以证实，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定过程合法，被告人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，该鉴定意见可以作为认定案件事实的依据，因此，对附带民事诉讼原告人主张的后续医疗费4000元，依法予以支持。二、误工费，附带民事诉讼原告人主张误工费24117元，但其无法证明其所从事行业及收入，按2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元的标准，误工时间按鉴定意见认定的120天计算，误工费为19153元，对超出的部分，不予支持。三、护理费，附带民事诉讼原告人主张9000元，按每天120元的标准，护理期按鉴定意见认定的60天计算，护理费为7200元，对超出的部分，不予支持。四、营养费，附带民事诉讼原告人主张营养费7200元，按十级伤残500元，对超出的部分，不予支持。五、鉴定费，附带民事诉讼原告人主张鉴定费4210元，有相应收据和发票予以证实，依法予以支持。六、交通费，附带民事诉讼原告人主张交通费2000元，按照每天30元的标准计算，门诊1天，予以支持30元，对超出的部分，不予支持。七、残疾赔偿金和被抚养人生活费，附带民事诉讼原告人主张残疾赔偿金84132元和被抚养人生活费31753.5元，依照《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第三条的规定，“死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费（下称‘两金一费’）不再纳入附带民事诉讼赔偿范围”，故附带民事诉讼原告人关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的诉求，没有法律依据，不予支持。因此，附带民事诉讼原告人易少波的损失合计为35268.66元。因附带民事诉讼原告人易少波对本案的发生存在过错，依法可以减轻被告人张金凤的赔偿责任，酌情认定被告人张金凤承担上述损失70%的赔偿责任，即24688.06元。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条第一款,《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告人张金凤犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月8日起至2020年9月7日止。）二、被告人张金凤应在本判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人易少波物质损失人民币24688.06元。三、驳回附带民事诉讼原告人易少波的其他诉讼请求。上诉人易少波上诉请求：一、请求法院撤销大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391刑初68号刑事附带民事判决，支持原告诉讼请求；二、本案诉讼费及其他费用由被上诉人承担。理由如下：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定错误，原审判决中认定被害人对本案的发生存在过错，酌情认定被上诉人承担70%的责任，这与客观事实不符，在本案发生的过程中，上诉人自始自终都没有动手打人，更没有先动手拿木棒击打被上诉人头部，根据错误认定的事实来免除被上诉人30%的责任，对上诉人明显不公平。二、原审判决认定数额有误。原审判决对上诉人提出的多项赔偿请求都未予支持，实际上上诉人的损失数额远大于向法院提出的赔偿数额，因上诉人的手臂受损情况严重，长时间不能工作，仅仅根据鉴定来认定较少的数额，对上诉人的实际情况不予考虑，这是严重的不尊重客观事实，对上诉人的合法请求不予考虑。综上所述，上诉人认为：大亚湾区人民法院作出的（2020）粤1391刑初68号刑事附带民事判决认定事实错误，适用法律错误，有故意偏袒被上诉人之嫌，严重导致司法不公，严重侵害了上诉人的合法权益。后，上诉人易少波补充理由称，第一点，上诉人诉请的残疾赔偿金84132元、被抚养人生活费31753.5元有法律依据，应予支持；第二点，二、原判适用《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第三条判决不予支持残疾赔偿金、被抚养人生活费，适用法律错误，处理结果不当；第三点，原判认定上诉人存在过错减轻被告人30%民事赔偿责任，认定事实错误，应予纠正；第四点，原判认定上诉人其他的损失项目、数额存在事实错误。1、医疗费，上诉人受伤骨折达伤残十级，其选择在芦溪县***卫生所接受中医理疗治疗，未违反法律规定。根据日常生活经验，其伤情不可能不治自愈。医疗费必然发生且实际已发生。上诉人在一审庭审中提供了卫生所的收款收据原件，且经过当庭质证。最终判决却以系复印件，不予支持医疗费，系认定事实错误。2、误工费、护理费、营养费应按受诉人民法院所在地区上一年度标准计算，原判按2018年标准导致赔偿数额过低。3、交通费仅支持30元违反生活常理，请酌定2000元。上诉人易少波向本院提交如下证据：1、《张金凤打架全过程录音（含文字版）》；2、《打架后视频38秒》；3、《警察到场录音（含文字版）》；4、《博罗何警官把伪证写进案卷录音（含文字版）》；5、《2019年11月7日与徐江谈话录音》；6、《卫生所收款收据》及部分诊疗费微信付款记录；7、其他就诊微信支付记录；8、部分交通费票据。原审被告人张金凤对证据1-4真实性不予认可；对证据5-6真实性、合法性不认可，没有第三人在场，怀疑私下串供，易少波前后说法也不一致；对证据6予以认可，但是对鉴定结论提出质疑；对证据7不予认可，没有相关入院治疗记录、费用清单等；对证据8不予认可，我方已给过2500元，该2500元是给易少波在惠亚医院拍片的费用，剩余的为路费。经审理查明，原判决认定的事实清楚，本院对原判决认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人易少波受伤后，于2019年9月25日到芦溪县******卫生所治疗，共花去医疗费6280元。2020年1月14日，原审被告人张金凤向上诉人易少波转账2500元，其中部分为上诉人易少波前往惠亚医院的治疗费，剩余部分为交通费。本院认为，本案中刑事部分已认定上诉人易少波先拿起木方砸向原审被告人张金凤的头部，而后断成两截，原审被告人张金凤从地上捡起其中一截木方打向上诉人易少波，该部分事实有原审被告人张金凤的供述与证人张勤寿、徐江、陈建的证言相互印证，而上诉人易少波在第一次询问笔录中亦承认其有用木棍打原审被告人张金凤的头部，同时上诉人易少波并未对刑事部分提出异议，且未能提供充分证据推翻上述事实。因此，原审法院认定上诉人易少波对本案的发生存在过错，自行承担30%的责任并无不当，本院予以维持。对于医疗费的问题，根据上诉人易少波提交的由芦溪县******卫生所出具的《收据》、《处方笺》及微信支付记录，可以证实上诉人易少波受伤后，除在惠州市中大惠亚医院就诊外，其于2019年9月25日到芦溪县******卫生所治疗，共花去医疗费6280元，本院对该部分予以支持。对于诉请的其他医疗费，因无相应的疾病证明书、门诊病历、缴费记录，本院不予支持。对于误工费及护理费的标准问题，本案一审法庭辩论终结时为2020年5月28日，公布适用的为《广东省高级人民法院关于印发的通知》，原审法院依据该通知以2018年全省城镇私营单位就业人员年平均工资计算上诉人易少波误工费和护理费并无不当，本院予以维持。对于交通费的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。”本案中，虽上诉人易少波提交了往返于惠州与萍乡之间的火车票19张及其他交通费支付记录，但无法证实该交通费用于就医或者转院治疗，且原审被告人张金凤已向上诉人易少波支付2500元，其中部分为惠亚医院治疗费，剩余部分为路费，现上诉人易少波以19张火车票及相关票据诉请交通费，理据不足，本院不予支持。对于残疾赔偿金及被扶养人生活费的问题，原审法院依照《广东省高级人民法院关于审理刑事附带民事诉讼案件若干问题的指导意见》第三条的规定，“死亡赔偿金、残疾赔偿金、被抚养人生活费不再纳入附带民事诉讼赔偿范围”，未予支持上诉人易少波的该两项诉请，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人易少波因本案造成的损失如下：一、医疗费10455.66元（含后续治疗费）；二、误工费19153元；三、护理费7200元；四、营养费500元；五、鉴定费4210元；六、交通费30元；合计为41548.66元。上述损失由原审被告人张金凤承担上述损失70%的赔偿责任，即29084.06元。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391刑初68号刑事附带民事判决的第一、三项；二、变更惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2020）粤1391刑初68号刑事附带民事判决第二项为：原审被告人张金凤应在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人易少波损失人民币29084.06元。本判决为终审判决。审 判 长  陈 斯审 判 员  郭志文审 判 员  朱莉娜二〇二〇年十月三十日法官助理  荣 盟书 记 员  赵 昕附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。