陕西省西安市中级人民法院刑  事  裁  定  书（2020）陕01刑终423号原公诉机关西安市未央区人民检察院。上诉人（原审被告人）张亮，男，1969年7月10日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，住长丰县，2017年12月15日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审，2019年4月10日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人孙张纪，陕西大唐律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人徐烈猛，男，1987年6月7日出生于湖北省罗田县，汉族，高中文化，住罗田县，2019年5月15日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人高静，陕西唐都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人金向东，男，曾用名金瞎猪，1992年2月24日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，住商洛市商州区，2019年5月14日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人徐靖，陕西洪振律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李恺锋，男，曾用名李凯峰，男，1975年2月19日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，住渭南市富平县，2019年5月28日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人杨锋，陕西恒达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李宝，男，1982年7月7日出生于陕西省渭南市，汉族，中专文化，住渭南市富平县，2019年4月11日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。指定辩护人牛蓓、代永珍，陕西英博律师事务所律师。原审被告人张小波，男，1988年4月6日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，住长丰县，2018年5月7日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，2018年6月2日被取保候审，2019年4月16日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人朱建秋，男，曾用名朱晓东，1994年8月13日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，住渭南市富平县，2019年4月10日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人胡宝健，男，1991年7月20日出生于陕西省渭南市，汉族，中专文化，住渭南市富平县，2017年12月21日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审，2019年5月30日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人赵高平，男，1973年2月4日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，住渭南市富平县到，2019年4月11日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人李朋辉，男，1987年8月10日出生于陕西省渭南市，汉族，高中文化，住渭南市富平县，2018年3月6日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，2018年3月21日被取保候审，2019年4月10日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人王卫刚，绰号黑蛋，男，1989年10月3日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，住渭南市富平县到，2019年4月11日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人张建龙，男，1989年1月22日出生于陕西省商洛市，汉族，初中文化，住商洛市商州区，2019年5月15日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年6月21日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人王增强，男，1968年1月28日出生于陕西省渭南市，汉族，高中文化，住渭南市富平县到，2019年4月11日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人李超，男，1987年11月28日出生于陕西省渭南市，汉族，中专文化，住渭南市富平县，2019年4月11日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。原审被告人李彩辉，女，1980年8月22日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，住渭南市富平县，2019年4月12日因涉嫌开设赌场被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现取保候审。原审被告人伍朋涛，男，1988年2月29日出生于陕西省西安市，汉族，初中文化，住西安市未央区，2018年3月14日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年4月10日被取保候审，2019年4月10日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现取保候审。原审被告人张中民，男，1971年5月30日出生于陕西省渭南市，汉族，初中文化，住渭南市富平县，2019年4月11日因涉嫌寻衅滋事被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，现取保候审。西安市未央区人民法院审理西安市未央区人民检察院指控原审被告人张亮、李朋辉、张小波、赵高平、朱建秋、王增强、王卫刚、徐烈猛、李超、金向东、胡宝健、张建龙、李恺锋犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、被告人李宝、李彩辉犯开设赌场罪、被告人伍朋涛、张中民犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月17日作出（2020）陕0112刑初143号刑事判决。宣判后，原审被告人张亮、李宝、李恺锋、金向东、徐烈猛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月16日公开开庭审理了本案。西安市人民检察院指派检察员常婷出庭履行职务，上诉人张亮、徐烈猛、金向东及其辩护人均到庭参加了诉讼。在本院审理期间，上诉人李宝、李恺锋申请撤回上诉。现已审理终结。原审判决认定：2017年初开始，被告人张亮为非法敛财，陆续纠集被告人张小波、李朋辉、赵高平、王卫刚、李超、李宝、朱建秋、王增强、李恺锋、徐烈猛、金向东、胡宝健、张建龙、李彩辉等人，在西安及咸阳等市范围内的商店、小超市等场所摆放电子赌博游戏机，诱使他人通过购买游戏币上分等形式进行赌博。逐渐形成一个利用赌博机开设赌场的作案人数较多、作案次数较多、作案范围较广的犯罪组织。该犯罪组织为确保自己在一定区域内摆放赌博机的自由及追求更大的非法获利空间，对破坏自己赌博机的人员采用暴力、威胁等手段进行肆意挑衅、随意殴打，严重扰乱社会经济、生活秩序，造成恶劣社会影响，已构成一个恶势力犯罪团伙。该恶势力犯罪团伙中，被告人张亮作为纠集者，主要起组织、领导、策划作用；被告人李朋辉主要负责提供技术支持，进行赌博机的维修及指导维护；被告人李彩辉主要负责管理一个叫“开心麻花”的微信群，控制赌博机算码器并进行部分资金结算；被告人赵高平、王卫刚、李超、李宝、朱建秋、王增强、李恺锋、徐烈猛、张小波、金向东、胡宝健、张建龙主要负责联系场所，摆放赌博机。其中，徐烈猛、李超还进行部分资金结算。该恶势力犯罪团伙具体犯罪事实如下：1、被告人张亮自2017年开始通过提供住宿、建立“开心麻花”微信群拉拢等方式纠集李朋辉、张小波、赵高平、王卫刚、李超、李宝、朱建秋、王增强、李恺锋、徐烈猛、金向东、胡宝健、张建龙、李彩辉等人在西安市未央区、莲湖区、长安区、雁塔区及西咸新区XX城、咸阳市等范围的40余家商店、小超市等场所摆放电子赌博游戏机，诱使他人通过购买游戏币上分等形式进行赌博，从而获取非法利益。被告人李朋辉、李彩辉、李超、徐烈猛明知他人开设赌场，为其提供技术支持、资金结算等直接帮助。经西安市公安局检验认定：查获的电子游戏设施2类3种机型，共47台机子有48个台位，均具有赌博功能。经陕西西安华鑫司法会计鉴定所鉴定：各被告人收到商店店主返款金额累计为人民币1298671.00元，各被告人获益共计2375106.49元。其中，被告人张亮获益148929.67元、李彩辉获益729098.71元、李超获益47692.25元、徐烈猛获益234446.59元、朱建秋获益200798.10元、胡宝健获益186190.77元、张建龙获益68333.39元、李宝获益66040.75元、王增强获益91338.74元、李恺锋获益142398.39元、赵高平获益113240.46元、王卫刚获益107170.94元、金向东获益141807.05元、张小波获益97620.68元，均达到人民币30000元以上。2、2017年11月2日晚，被告人张亮获知他们的部分赌博机被人砸毁，遂指使被告人李朋辉注意发现并跟踪砸毁其电子赌博游戏机的人。后李朋辉发现砸赌博机的人在西安市未央区XX街XX村、XX村等地砸毁赌博机后，到未央区XX村XX店吃饭，便将该情况告知张亮。被告人张亮遂授意张小波准备好洋镐把，并纠集李朋辉、张小波、赵高平、朱建秋、王增强、王卫刚、李超、张中民、伍朋涛、金向东、徐烈猛、张建龙、李恺锋、胡宝健等人来到未央区XX村XX店。上述人员采用手持洋镐把殴打、拳打脚踢、扇耳光等方式在该火锅店大厅及门外对被害人黄某某、邓某某、张某某、曾某某等人进行殴打，之后逃离现场。经法医学鉴定：被害人邓某某的损伤属轻伤一级；张某某、曾某某的损伤均属轻伤二级。案发后，被告人赔偿了邓某某、张某某、曾某某的经济损失并取得三被害人谅解。另查明，2017年12月14日，被告人张亮因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关抓获，次日被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审；2017年12月20日，被告人胡宝健因涉嫌寻衅滋事罪被公安机关抓获，次日被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审；2018年3月6日、3月14日、5月7日，被告人李朋辉、伍朋涛、张小波在被告人张亮的劝说下先后向公安机关投案自首。被告人张亮、李朋辉、伍朋涛2019年4月9日被公安机关抓获归案；被告人赵高平、王卫刚、王增强、李超、朱建秋、张中民、李宝2019年4月10日被公安机关抓获归案；被告人李彩辉2019年4月11日经公安机关电话传唤到案；被告人张小波经被告人李彩辉电话劝说，2019年4月15日自动投案；被告人金向东2019年5月13日被公安机关抓获归案；被告人徐烈猛、张建龙2019年5月14日被公安机关抓获归案；被告人李恺锋2019年5月27日自动投案；2019年5月28日，被告人胡宝健自动投案。据此，原审法院认为，在被告人张亮的组织、领导下，被告人徐烈猛、张小波、朱建秋、金向东、胡宝健、赵高平、李朋辉、王卫刚、张建龙、王增强、李超、李恺锋、李宝、李彩辉、伍朋涛、张中民等人长期纠集，在西安市未央区、莲湖区、长安区、雁塔区及西咸新区XX城、咸阳市等地多次实施摆放赌博机开设赌场的违法犯罪活动或实施随意殴打他人的寻衅滋事犯罪活动，为非作恶，严重扰乱社会经济、生活秩序，造成恶劣社会影响，形成恶势力犯罪团伙。被告人张亮、张小波、徐烈猛、胡宝健、朱建秋、金向东、李恺锋、赵高平、王卫刚、王增强、张建龙、李宝、李超等人设置赌博机开设赌场，情节严重；被告人李朋辉、李彩辉、李超、徐烈猛明知他人利用赌博机开设赌场，为其提供技术支持、资金结算等直接帮助，上述被告人行为均已构成开设赌场罪。被告人张亮、李朋辉、张小波、赵高平、徐烈猛、金向东、伍朋涛、张建龙、朱建秋、胡宝健、王卫刚、王增强、李超、李恺锋、张中民等人因赌博机被砸一事，肆意报复、逞强耍横，在公共场所持凶器追逐、殴打他人，或对他人拳打脚踢、扇耳光，致3人轻伤的恶劣后果，严重扰乱社会管理秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人张亮作为该恶势力犯罪团伙的纠集者，在该团伙违法犯罪活动中起组织、领导、策划作用，应按其全部犯罪处罚，以开设赌场罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。其余被告人积极参加该恶势力犯罪团伙，对被告人徐烈猛、张小波、朱建秋、金向东、胡宝健、赵高平、李朋辉、王卫刚、张建龙、王增强、李超、李恺锋以开设赌场罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任；对被告人李宝、李彩辉以开设赌场罪追究刑事责任；对被告人伍朋涛、张中民以寻衅滋事罪追究刑事责任。被告人张亮、李宝、朱建秋、李超、张建龙、金向东、王增强、王卫刚、赵高平、徐烈猛、张中民能如实供述主要犯罪事实；被告人胡宝健能如实供述寻衅滋事主要犯罪事实；被告人李朋辉能如实供述开设赌场的主要犯罪事实，均属坦白，可依法从轻处罚。被告人李彩辉、张小波、李恺锋、伍朋涛自动投案，并如实供述其罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人胡宝健自动投案并如实供述开设赌场主要犯罪事实，就开设赌场罪，构成自首，可依法从轻处罚。被告人李朋辉自动投案并如实供述寻衅滋事犯罪事实，就寻衅滋事罪，构成自首，可依法从轻处罚。被告人张亮成功劝说被告人李朋辉、伍朋涛、张小波投案自首，构成立功，可依法从轻处罚。十七名被告人已赔偿被害人邓某某、张某某、曾某某的经济损失并取得三被害人谅解，可酌情从轻处罚；当庭自愿认罪认罚，可从宽处罚。对辩护人相关辩护意见予以采纳。综上，根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用、犯罪数额、参与时间和其他情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百九十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：（一）被告人张亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年又六个月，并处罚金十万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年又三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金十万元；（二）被告人徐烈猛犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年又六个月，并处罚金五万元；（三）被告人张小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年又三个月，并处罚金五万元；（四）被告人朱建秋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又八个月，并处罚金四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金四万元；（五）被告人金向东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又八个月，并处罚金四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金四万元；（六）被告人胡宝健犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又十个月，并处罚金四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又十个月，并处罚金四万元；（七）被告人赵高平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又五个月，并处罚金三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又十个月，并处罚金三万元；（八）被告人李朋辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又五个月，并处罚金二万元；（九）被告人王卫刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又四个月，并处罚金三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又五个月，并处罚金三万元；（十）被告人张建龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又五个月，并处罚金二万元；（十一）被告人王增强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又三个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年又三个月，并处罚金三万元；（十二）被告人李恺锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又八个月，并处罚金四万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金四万元；（十三）被告人李超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又一个月，并处罚金二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万元；（十四）被告人李宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年又二个月，并处罚金二万元；（十五）被告人李彩辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金二万元；（十六）被告人伍朋涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年又八个月，宣告缓刑三年；（十七）被告人张中民犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年又六个月，宣告缓刑二年；（十八）被告人张亮、徐烈猛、张小波、朱建秋、金向东、胡宝健、赵高平、王卫刚、张建龙、王增强、李超、李恺锋、李宝、李彩辉违法所得依法继续追缴（附清单）；（十九）扣押、冻结在案的贾娟娟（被告人李朋辉之妻）上交的赃款人民币五万元；被告人张亮长安银行股份有限公司咸阳渭城区支行XXXXXXXXXXXXXXX0346账户余额15130.63元；被告人朱建秋中国建设银行股份有限公司西安枣园西路支行XXXXXXXXXXXXXXX1831账户余额12886元，依法予以没收。剩余冻结、查封、扣押在案财物由西安市公安局未央分局依法处理。张亮上诉提出：1.他在2017年12月被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审，2019年1月被解除了取保候审，2019年4月公安人员电话通知他去，他就主动去了，他具有自首情节，原审法院未认定有误；2.原审判决认定商店店主返款金额是129万余元，获益金额237万余元有误，其中有私人间的正常借款，原审判决对其量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人亦提出：1.原审判决对上诉人张亮犯寻衅滋事罪的量刑过重，根据量刑规范化的规定，寻衅滋事一次的，可以在三年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，且张亮还积极赔偿被害人的经济损失；2.上诉人张亮系初犯、家庭经济困难，建议二审法院对其从轻判处。徐烈猛上诉提出，他在开设赌场、寻衅滋事犯罪中均系从犯，原审判决未予认定，原审判决对其量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人提出：上诉人徐烈猛不属于开设赌场罪情节严重的情况；上诉人徐烈猛在寻衅滋事犯罪中是受被张亮指使的，且已赔偿了被害人的损失，应当对其从轻处罚；上诉人徐烈猛归案后一直如实供述犯罪事实，系初犯、偶犯，应当对其从轻处罚。金向东上诉提出，原审判决在寻衅滋事犯罪中没有认定被害人存在过错有误，被害人一方多次砸毁他们的游戏机进行挑衅，从而引起双方打架斗殴，被害人具有过错，应对其从轻判处；开设赌场犯罪中关于非法所得的认定数额有误，其中有个人借款。原审判决对其量刑过重，请求二审法院予以改判。其辩护人亦提出相同的辩护意见。西安市人民检察院检察员当庭发表意见认为原审判决认定上诉人张亮、徐烈猛、金向东、李宝、李恺锋及原审被告人张小波等犯开设赌场罪、寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定原审被告人张亮、李朋辉、张小波、赵高平、朱建秋、王增强、王卫刚、徐烈猛、李超、金向东、胡宝健、张建龙、李恺锋犯开设赌场罪、寻衅滋事罪、被告人李宝、李彩辉犯开设赌场罪、被告人伍朋涛、张中民犯寻衅滋事罪的事实、情节是清楚、正确的。上述事实，有经原审法院质证、认证的报案材料、接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍信息、前科材料、情况说明、委托书、领条、谅解书、协助查询财产通知书、银行流水、微信支付交易（商店）信息、微信转账记录、账本；辨认笔录、指认照片；监控视频、监控截图指认；提取笔录、扣押清单、指认照片；电子证据检查笔录；电子游戏设备认定意见书、陕西西安华鑫司法会计鉴定所司法鉴定意见书、伤情鉴定意见书；被害人陈述；证人证言；被告人供述和辩解等证据予以证明。上述证据，本院予以确认。另查明，2017年12月14日，上诉人张亮因涉嫌寻衅滋事罪被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月12日被取保候审。2019年4月9日，公安人员电话通知张亮去派出所，张亮前往派出所后被抓获。2018年3月6日，原审被告人李朋辉在张亮的劝说下向公安机关投案，同日因涉嫌故意伤害被刑事拘留，同年3月21日被取保候审。2019年4月9日，公安人员电话通知李朋辉去派出所，李朋辉前往派出所被抓获。本院认为，上诉人张亮、徐烈猛、金向东、李恺锋、李宝和原审被告人张小波、朱建秋、胡宝健、赵高平、李朋辉、王卫刚、张建龙、王增强、李超、李彩辉、伍朋涛、张中民等人，长期纠集在一起，共同实施开设赌场和随意殴打他人的违法犯罪活动，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，形成了恶势力犯罪团伙。上诉人张亮、徐烈猛、金向东、李恺锋、李宝及原审被告人张小波、胡宝健、朱建秋、赵高平、王卫刚、王增强、张建龙、李超等人设置赌博机开设赌场，情节严重；上诉人徐烈猛及原审被告人李朋辉、李彩辉、李超明知他人利用赌博机开设赌场，为其提供技术支持、资金结算等直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人张亮、徐烈猛、金向东、李恺锋及原审被告人李朋辉、张小波、赵高平、伍朋涛、张建龙、朱建秋、胡宝健、王卫刚、王增强、李超、张中民等人因赌博机被砸，肆意报复、逞强耍横，在公共场所随意殴打他人，造成三人轻伤，严重扰乱社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。对于上诉人张亮所提原审判决认定商店店主返款金额和获益金额有误之上诉理由，经查，商店店主的返款金额是根据商店店主和安放赌博机的人员之间的微信转账记录通过司法会计鉴定予以查明的，张亮的获益金额是考虑其作为老板，其收到除李彩辉以外的两名财务人员徐烈猛、李超的转款金额和其给二人付款金额的差额即为其获益。原审判决认定的商店店主返款金额和获益金额正确，对该上诉理由不予支持。对其所提具有自首情节，原审判决未认定有误之上诉理由，经查，张亮在被解除取保候审的情况下，经公安人员电话通知，主动前往派出所，且如实供述了犯罪事实，构成自首，对该上诉理由予以支持。对其辩护人所提原审判决对上诉人张亮犯寻衅滋事罪的量刑过重之辩护意见，经查，原审判决已考虑到其已赔偿被害人的经济损失并取得谅解的情节，对其予以从轻处罚，故对该辩护意见不予采纳。本案系在上诉人张亮的组织下形成的恶势力犯罪团伙，区别于普通刑事案件，应当依法从严惩处，原审判决已认定张亮能如实供述主要犯罪事实，劝说同案犯自首，具有立功情节，对其已从轻处罚，其虽有自首，但原判量刑适当。对上诉人徐烈猛及其辩护人所提其在开设赌场、寻衅滋事犯罪中均系从犯，原审判决未予认定，原审判决对其量刑过重之上诉理由，经查，徐烈猛积极主动参与开设赌场、寻衅滋事犯罪，且获益金额高达23万余元，系主犯，故对该上诉理由不予支持。对其辩护人所提上诉人徐烈猛不属于开设赌场罪情节严重的情况之意见，经查，根据最高人民法院、最高人检察院、公安部《关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之规定，违法所得累计达到3万元以上的即为情节严重，徐烈猛的获益金额高达23万余元，原审判决认定其属于情节严重正确，故对该辩护意见不予采纳。对上诉人金向东及其辩护人所提在寻衅滋事犯罪中被害人存在过错，应对其从轻判处之上诉理由和辩护意见，经查，被害人过错是指被害人在犯罪行为发生之前，实施了违反法律法规、道德规范和公序良俗，损害了被告人的正当法益或社会公共利益的不当行为。本案是因上诉人金向东等人安放赌博机被被害人砸毁而引发，安放赌博机属于违法犯罪活动，金向东等人对此并无正当法益，被害人砸毁赌博机不属于法律上的过错。故该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予支持。对其还提出开设赌场犯罪中关于非法所得的认定数额有误，其中有个人借款之上诉理由和辩护意见，经查，上诉人金向东在侦查阶段供述他将商店老板转给其的赌资全部通过微信转给张小波，后张小波再转回给其一部分；其在一审庭审供述微信中其和张小波微信中的资金往来都是赌博机的流水。关于存在个人借款的辩解和其在侦查阶段、一审庭审中的供述矛盾，且无其他证据能够印证，故该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予支持。对所提获益数额的认定有误的上诉理由和辩护意见，经查，获益数额是根据张小波通过微信给金向东转账及微信红包通过司法会计鉴定得出的，原审判决据此认定上诉人金向东的获益数额是合适的。故该上诉理由不能成立，对该辩护意见不予支持。上诉人李宝、李恺锋撤回上诉的申请符合法律规定，予以准许。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款和第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人李宝、李恺锋撤回上诉；二、驳回上诉人张亮、徐烈猛、金向东的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  姚   斌审 判 员  李 欣 烨审 判 员  邓 少 波 二〇二〇年十月三十日  书 记 员  李 志 仙  1