广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终1779号上诉人（原审原告）：广东xx高新建筑产业化管理有限公司，住所地：广东省茂名市xx区*********。法定代表人：陈某兴，总经理。委托诉讼代理人：吴宗烨，广东泽粤律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海辉，广东泽粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某明，男，汉族，1976年9月13日出生，身份证号码：512************712，户籍地址：四川省xx市xx区***********，现住广东省xx县*******************。委托诉讼代理人：刘某杰，男，汉族，1958年10月6日出生，身份证号码：441************052，住址：广东省惠州市惠城区*****。上诉人广东xx高新建筑产业化管理有限公司与被上诉人陈某明因建设工程合同纠纷一案，不服广东省龙门县人民法院（2019）粤1324民初81号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告广东xx高新建筑产业化管理有限公司不服一审判决，上诉请求：1、请求撤销惠州市龙门县人民法院作出的（2019）粤1324民初81号民事判决书，改判被上诉人退还上诉人超付的工程款603694.48元及以此为基数的孳息。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院错误分配当事人双方的举证责任，并错误认定上诉人对自己提出的主张未能提供证据证明，从而作出了错误的判决。具体如下：一、上诉人对自己提出的主张已经依法完成举证责任。上诉人主张超额支付了工程款并要求被上诉人退还。根据上诉人该主张，需要证明的证明对象为：1、需要向被上诉人支付的工程款金额；2、超额支付了款项。针对第1个证明对象，上诉人提供了《双方无争议金额（陈工班）-未含代工转扣（项目核对）》证明双方结算的工程款为4303833.48元。针对第2个证明对象，原告提供了银行转账凭证等证明了已经支付4907527.96元给被上诉人（原审判决第6页）。超额支付金额为603694.48元。至此，上诉人已经充分完成了自己的举证责任。二、被上诉人对其提出的主张并未完成举证责任。被上诉人在答辩中提出双方的工程款金额为5477343.38元，上诉人并未超额支付工程款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被上诉人对于其提出的该反驳上诉人诉讼请求的主张，需要证明的对象为：双方的工程款金额为5477343.38元。被上诉人提交的拟证明该金额的证据为：《双方无争议金额（陈工班）-未含代工转扣（项目核对）》和《双方有争议金额（陈工班）》。其中，《双方无争议金额（陈工班）-未含代工转扣（项目核对）》证明双方确认的结算金额为4303833.48元。而《双方有争议金额（陈工班）》现实，双方对该证据材料中记载的项目是有争议的，不能作为上诉人应支付该部分工程款的凭证。换言之，被上诉人提供的证据无法证明上诉人应支付的工程款为5477343.38元，并应当承担举证不能的法律后果。三、一审法院认为上诉人有申请对工程款进行鉴定的举证责任错误。该举证责任方应为被上诉人。“应付工程款为5477343.38元”或“上诉人已支付的工程款并未超过应付款项”是被上诉人提出的反驳上诉人诉讼请求的主张，应由被上诉人举证证明。《双方无争议金额（陈工班）-未含代工转扣（项目核对）》证明双方确认的结算金额为4303833.48元。如被上诉人认为其实际所做的工程量高于该金额且需要对工程造价进行鉴定的话，应当由其承担对工程进行鉴定的举证责任，而非上诉人。四、被上诉人超额收取的工程款603694.48元并非基于双方对工程款的重新结算，而是由于龙门县劳动局协调上诉人向北上诉人的工人代付工资而获得的超额利益。该获利没有合法依据，属于不当得利，应当返还给上诉人。1、根据双方确认的结算资料——《双方无争议金额（陈工班）-未含代工转扣（项目核对）》显示，上诉人应付工程款为4303833.48元。被上诉人实际收取的工程款为4907527.96元，超额收取的603694.48元没有合法依据。2、上诉人之所以会超额支付上述工程款的原因为：双方于2018年11月25日确认工程款金额为4303833.48元的时候，上诉人已经支付的款项为3313366.6元，也即上诉人仍需向被上诉人支付990466.88元。但2018年12月，龙门县劳动局协调上诉人向被上诉人工人支付工资1594161.36（改工资实为代被上诉人支付），因此，上诉人实际向被上诉人多支付了603694.48元。3、显然，该603694.48元并非双方对工程款进行的结算。因为被上诉人拖欠工人工资导致上诉人代为垫付，由于上诉人垫付了工人工资，免除了被上诉人支付工资的责任，被上诉人因此获利603694.48元。《民法通则》第92条规定：“没有合法依据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第131条规定：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息”，据此，被上诉人应当向上诉人返还该603694.48元及孳息。五、上诉人主张返还的603694.48元实为被上诉人的不当得利。一审法院将其认定为双方关于工程款的结算争议错误。1、如本上诉状第四点所述，该603694.48元的支付并非双方对工程款结算的协商后果，而为劳动局要求上诉人代被上诉人垫付的工人工资。2、假如将603694.48元元认定为工程款结算的争议标的，就应该由作为主张工程款的承包人，即被上诉人举证证明具体的工程款金额，并由其申请工程造价鉴定。不能证明工程款金额的后果也应由被上诉人承担。3、如被上诉人认为上诉人应支付的工程款不止4303833.48元，应当另行主张权利。综上所述，一审法院错误将涉案的不当得利603694.48元认定为双方工程款纠纷，并错误分配双方之间的举证责任，导致出现错误的判决结果。请贵院依法查明事实，正确适用法律，支持上诉人的请求事项。当庭补充以下事实和理由：本案一审案由确定错误，本案案由应当是不当得利纠纷，不是建设工程纠纷。第二，一审对于涉案工程款的金额存在事实查明不清，关于涉案工程的工程款金额已经经过双方举证并且经过鉴定机构鉴定，一审法院应当依据现有的证据对工程款金额做出认定，从而确认我方是否多垫付了工人工资，以及确认被上诉人是否没有合法依据而获利导致我方损失。原审法院以鉴定机构对于双方工程款争议部分以资料不全认定我方未能提供证据证明其分包给被上诉人施工的工程造价，以确认其是否超出工程款的事实。该认定是完全无法律依据的，涉案工程款金额是本案的基础事实，是应当根据证据和举证责任查明认定的，根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第85条，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，本案中对于涉案工程款金额已经举证及鉴定，而且鉴定机构给一审法院的函中说明第二次资料无法确定部分最终由贵院依据庭审调查事实为准，也即对于争议部分不具备鉴定条件，在此情况下，一审法院应当根据现有的证据按照民诉法及证据规则的规定，对工程款的金额做出认定，而不能因为无法鉴定就对工程款金额不予查明并作出认定，因此，一审法院对此基础事实查明不清。被上诉人陈某明辩称，一审法院作出的（2019）粤1324民初81号《民事判决书》是尊重事实和法律规定的合法行为，答辩人对此表示信服。纵观一审法院之所以支持答辩人的抗辩主张事实和理由主要有三：第一，被答辩人没有按照法律规定谁主张谁举证的原则举证。被答辩人在起诉答辩人时仅向一审法院提供了一份2018年11月25日有答辩人、被答辩人项目经理李金宏、制作人林某光3人签名的共计4303833.48元的《双方无争议金额（陈工班）-未含代工转扣（项目核对）》和一份认为超额支付答辩人的603694.48元的工人工资材料，并没有提供能佐证答辩人超额收取被答辩人603694.48元工人工资的事实和证明这笔603694.48元工人工资与工程款无因果关系的事实证据。第二，采信答辩人的抗辩主张。答辩人抗辩主张是没有超额收取被答辩人603694.48元。相反，被答辩人实际还拖欠答辩人的工程款569815.42元。答辩人抗辩证据除向一审法院提供一份2018年11月25日有答辩人、被答辩人项目经理李某宏、制表人林某光3人签名的共计4303833.48元的《双方无争议金额（陈工班）-未含代工转扣（项目核对）》外，还提供一份2018年11月25日（同一日确认签名）有答辩人、被答辩人项目经理李金宏、制表人林绍光3人签名的共计1173509.9元的《双方有争议金额（陈工班）》的证据。答辩人的这份证据足以推翻被答辩人所称答辩人超额收取被答辩人603694.48元的事实。第三，对被答辩人申请鉴定作出的鉴定结论因被答辩人提供的11份证据不符合“三性”要求和法律规定的举证期限而不予采信。据此，一审法院依据《中国人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，依法驳回了被答辩人的诉讼请求。二、被答辩人在上诉状第一大观点中认为其完成了举证责任毫无事实依据。对被答辩人的诡辩，答辩认为这是无视事实的具体表现。被答辩人所称的完成证据责任，无非是指其擅自割裂证据链条的部分举证责任，并非完整式和链条式的证据举证。如本案的工程款包含无争议部分和有争议两大部分，并非只是被答辩人所称的五争议部分所确定的4303833.48元，还有有争议部分所确认的1173509.9元。即本案的工程款标的的实际为5477343.38元。被答辩人之所以割裂有争议的1173509.9元，主要是以为答辩人大老粗，不会保留1173509.9元的《双方有争议金额（陈工班）》证据。正因为这种侥幸心理作祟，当答辩人开庭举证时出具这份证据时，被答辩人的代理人表现出惊慌失措和满腹狐疑的神态，先抗辩称这份证据没有捺手模，不具有真实性。但听到答辩人要求笔迹司法鉴定时，又称不知此事并请求法庭让其打电话核实（可调取庭审录像）。打完电话后，不再对这份证据的真实性作任何抗辩，只是当庭请求法庭对整个工程款进行鉴定，而在鉴定过程中，补充提交的所谓证据既没有答辩人的签名，且这些证据上的主体也与答辩人扯不上任何关系（实际上被答辩人有多个工程队，答辩人只是众多工程队的其中一个工程队，被答辩人是将其他工程队的所作的工程用张冠李戴的方式硬套在答辩人身上，是想浑水摸鱼，搅乱法官的审理思路），根本不符合证据“三性”的要求。一审法院最终也没有采信被答辩人的这些证据。可见，被答辩人所称的已经完成举证责任之说纯属狡辩。三、答辩人抗辩所举的证据充分。被答辩人的起诉主张属于割裂工程款的事实之诉。据此，答辩人只要出具被答辩人属于割裂工程款诉讼，并提供整个工程款的标的（注：整个工程款时以工资发放方式体现的），即完成答辩人的抗辩主张的证据举证责任。除此外，答辩人不需要再提供其他证据。此外，因本案被答辩人所称的603694.48元实际上系支付工人工资，答辩人在一审答辩状中已经说明支付工人劳动工资符合双方2017年11月3日依据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其他相关法律规定签订的《劳务分包合同》规定。如合同第四大项计价方法之地3点和地5点之第3、4小点规定和地五条付款方式之第2、10、12点规定，均强调工人工资系由被答辩人支付，且支付工人工资后并没有超过5477343.38元的工程款。四、一审法院认定被答辩人已构成举证不能事实清楚，证据确凿。被答辩人在其上诉状中称一审法院所认定其举证不能属于认定举证责任错误是对事实和法律的歪曲。本案是被答辩人起诉答辩人的，并非答辩人起诉被答辩人。而要求申请工程造价鉴定也是由被答辩人提出的，并不是答辩人提出。既然被答辩人认为工程款所涉及的无争议4303833.48元和有争议的1173509.9元存有异议就必须拿出证据证明，这种举证责任只能由被答辩人承担。据此，被答辩人的证据导致之所毫无事实和法律依据。此外，被答辩人用早已经废止的《民法通则》第九十二条规定，以及最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中国人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知第一百三十一条规定作依据、将其应当依法支付给工人的其中603694.48元工资为答辩人的“不当利益”让人感到啼笑皆非。五、答辩人施工队的工人要求支付工资合法有据。基于被答辩人没有根据《劳务分包合同》约定支付的工人工资，工人为年终拖欠工资发放维权集体到人社部门上访符合国务院办公厅2016年1月17日颁布的《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工人工资问题的意见》的规定。此外，人社部门支持答辩人的工人拖欠农民工工资的诉求。可见，人社部门要求被答辩人支付答辩人工人工资已经充分证明被答辩人应当支付工人工资。而被答辩人也承诺并实际支付工人的工资，这也充分证明被答辩人是认可工人工资实由其支付的。否则，被答辩人完全可以向人社部门说明原因。再则，根据国务院最新发布的有关拖欠农民工工资问题强调，任何单位和组织均不得拖欠农民工的工资。总而言之，被答辩人企图用支付答辩人聘请的农民工工资说事于理、于法无据。综上所述，一审法院2019年10月10日依法作出的（2019）粤1324民初81号《民事判决书》事实清楚，适用法律依据准确，被答辩人向二审法院提起上诉所主张的事实和依据不能成立。为此，请求二审法院查明事实，并依据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，依法作出维持一审法院作出的驳回被答辩人诉讼请求的终审裁决，以维护答辩人的合法权益。当庭补充以下事实和理由：针对上诉人补充的两点意见回应如下：上诉人说本案的金额不清没有事实和法律依据的，理由是本案的工程款是两大部分构成的，一个是无争议的430多万元，一个是有争议的117多万元，总共工程款是547万元，金额是清楚的。被上诉人举证是完成了举证责任，在一审时一共提交了四份证据，一份是劳务分包合同，一份是无争议的430万元，有争议的117万元，第三是承诺书，第四是集体金额统计数据。上述证据已经充分说明了被上诉人履行了举证责任。关于鉴定的工程款的举证问题，根据民诉法第64条第一款、最高院关于民事诉讼证据若干规定第二条，举证是谁举张谁举证，申请鉴定是上诉人提出的，不仅针对无争议的430多万元，及未含代工转扣，还针对117万元有争议的工程款，举证责任应当由上诉人承担，上诉人认为应当由我方承担，这个是举证倒置，无法律依据。法院认定60多万元的工资款是工程款的问题，这是有依据的，对这次工程款的标的是指上诉人和被上诉人均认定的430多万元的无争议和117万元的有争议，共计547万多元的工程款，并非单单上诉人说的430万元无争议的工程款。430多万元无争议的工程款是上诉人的项目经理李金宏与被上诉人签字确认的，117万多元的有争议款同样是项目经理李某宏与被上诉人同一天签字确认的，既然上诉人认定430万元无争议的工程款就同时确认了117万元有争议的工程款，上诉人要求对整个工程进行司法鉴定，包括有争议和无争议的，上诉人没有举证整个工程款就是430万元，上诉人应当承担举证不能的败诉责任。包括60万元的工程款在内的工程款与工程款存在关联性，劳务分包合同约定的工程款是以工资方式支付，工资支付是龙门县人社部门依法责令上诉人支付的，上诉人支付被上诉人159万元工资后并没有向人社部分提出异议等等，据此，一审法院认定60多万元工资是工程款有理有据。原审原告广东xx高新建筑产业化管理有限公司向一审法院起诉请求：1、被告退还原告超付工程款603694.48元及以此为基数的孳息（从2018年12月15日开始按银行同期贷款利率向原告支付利息）；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月，广东xx一建工程有限公司将xx路面LM5标房建工程发包给广东xx劳务有限公司。2017年11月3日，广东xx劳务有限公司[广东xx劳务有限公司于2017年12月29日变更企业名称为广东xx高新建筑产业化管理有限公司（原告高新公司）]为甲方与被告陈某明为乙方签订了《劳务分包合同》（工程施工合同书），约定将xx路面LM5标房建工程（蓝田收费站/新丰南收费站/龙门北收费站房及收费大棚/蓝田停车区）分包给被告陈某明承建，该合同主要约定：1.工程名称为xx路面LM5标房建工程（蓝田收费站新丰南收费站/龙门北收费站房及收费大棚/蓝田停车区），工程地点为惠州龙门，结构类型为框架架构，质量按照验收规范标准、业主及监理验收要求。2.承包方式为包工、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包施工工具、包文明施工、包周转材、包辅材、包定额损耗等。3.承包范围，本项目清单（后附清单项目内容及工程量清单）除下列甲方单独发包以外的全部清单内容；包含建筑、结构、水电设计施工图范围的所有施工内容。甲方单独另行发包分项清单：桩基础，室内地板砖瓷砖、室内墙面瓷片及瓷砖（基层批荡划入乙方上述承包范围内）、防水层（甲方仅单独发包柔性卷材或涂料防水，清单中防水找平层、隔热保温层、面覆盖保护层均划入乙方上述承包范围内）、不锈钢栏杆扶手、天花吊顶、装饰五金、铝合金不锈钢门窗、防盗网、防火门。即除上述甲方单独另行发包的项目外，乙方承包范围是按照甲方提供签字确认的全套图纸范围及附件1清单的全部内容工作。为完成上述的全部工作，除设计图纸变更外，甲方不再支付任何签证及增加费用。4.计价方法，本合同采用建筑面积费用包干，按承包项目的图示建筑面积单价包干：580元/m2（不含税）；即无有效的设计变更，按附件1及附件2清单全部内容包干完成。对包干单价组成、时工、因设计变更或甲方原因增加及减少的工作内容、综合包干单价、增加或暂定工程量的确定方式、本工程发生双方确认图纸及本合同报价清单之外的项目等作了具体约定。此外双方还对付款方式、管理特别约定、进度要求、质量与文施标准、双方责任与义务、奖罚等等，作了详细约定。被告陈某明没有建筑工程施工资质。《劳务分包合同》签订后，2017年11月10日，被告陈某明作为实际施工人，组织施工工人进场施工，至2018年11月完工。2018年11月25日，李金宏和林绍光代表原告方与被告陈某明对工程量、工程款进行结算，并制定《双方无争议金额（陈工班）未含代工转扣（项目核对）》无争议的工程款4303833.48元、《双方有争议金额（陈工班）》有争议部分的工程款为1173509.9元。2017年11月至2018年5月，原告通过银行转帐给被告工人工资共770191元，2018年5月至12月原告通过银行转帐给被告共2543175.6元，2018年12月经龙门县劳动局协调原告通过银行转帐、现金发放给被告工人工资共1594161.36元，以上原告共支付4907527.96元给被告陈某明班组。广东省仁化（xx界）至博罗公路新丰至博罗段附属房建工程已于2018年12月25日完工并申请了工程竣工验收，当月28日高速路通车。被告退场后，原告与被告没有再对有争议工程量、工程款金额部分作进一步结算或达成一致意见。因工程款的支付问题，原告提起诉讼，请求被告退还原告超付工程款603694.48元及以此为基数的孳息。诉讼中，原审法院依法告知原告有申请对工程款进行鉴定的权利及举证责任，2019年3月5日，原告申请对涉案工程的劳务造价进行鉴定。2019年3月15日，经摇珠选定由惠州市xx工程造价事务所有限公司对涉案工程进行造价鉴定。2019年8月20日，惠州市xx工程造价事务所有限公司作出《建设工程造价鉴定报告书》（业务编号：JD20xxx820），鉴定结论：一、资料完善确定部分的鉴定造价为4303833.48元，其中，合同承包己完成部分的鉴定造价为4079366.20元，已确认签证部分的鉴定造价为224467.28元。二、资料无法确定部分的鉴定造价为48973.82元，其中，未确认签证部分的鉴定造价为655850元，未确认扣款部分的鉴定造价为-606876.18元。项目实际完成情况：经现场勘察项目完成情况为蓝田收费站、新丰南收费站以及龙门服务区已完成，其中的龙门服务区不在劳务分包合同的承包范围内，诉讼双方同意将其归入到本次涉案工程受理范围并按合同及相关约定计算。经诉讼双方在现场表述，劳务分包合同承包范围内的蓝田停车区仅完成地下基础部分，因环境等原因，现场的地下基础工程无法完整体现取证。鉴定机构对资料无法确定部分鉴定分析：（1）关于蓝田停车区，经诉讼双方在现场表述，劳务分包合同承包范围的蓝田停车区仅完成地下基础部分，因环境等原因，现场的地下基础工程无法完整体现取证，诉讼双方未提供相关依据可供鉴定计算。（2）关于未确认签证部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，具体内容详见《工程造价鉴定汇总表（资料无法确定部分）》，根据贵院转来提供的鉴定资料，该部分内容无实质资料支持。（3）关于未确认扣款部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，具体内容详见《工程造价鉴定汇总表（资料无法确定部分）》和《代工扣款清单结算表》，根据法院转来提供的鉴定资料，被告在法院庭审笔录中对原告提供的十一份（附件一至附件十一）证据的三性均有异议。鉴于诉讼双方未有共同签字确认，该部分内容无其他实质资料支持。原告支付了鉴定费用45000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告高新公司与被告陈某明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》的效力问题；二、被告陈某明是否需要向原告高新公司退还工程款603694.48元及以此为基数的孳息。一、关于原告高新公司与被告陈某明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》的效力问题。广东xx一建工程有限公司将xx路面LM5标房建工程发包给原告高新公司。后原告高新公司与被告陈某明签订的《劳务分包合同》，将xx路面LM5标房建工程（蓝田收费站/新丰南收费站/龙门北收费站房及收费大棚/蓝田停车区）分包给被告陈某明承建。原告高新公司转包给原告，违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，且被告陈某明无从事建筑施工的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”、第四条“承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，原告高新公司与被告陈某明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》无效。二、关于被告陈某明是否需要向原告高新公司退还工程款603694.48元及以此为基数的孳息的问题。原告高新公司将建设工程违法转包给被告，对于被告施工的工程，建设工程竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告可要求原告支付工程款，原告已支付工程款给被告陈某明班组共计4907527.96元。原、被告双方确认无争议的工程款为4303833.48元，现原告以超付工程款603694.48元给被告为由，主张被告退还原告超付工程款603694.48元及以此为基数的孳息，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本案中，原告应提供证据证明其分包给被告施工的工程款数额和超付工程款603694.48元给被告的事实。而本案原、被告对工程款存在争议未结算清楚，原告申请对涉案工程进行造价鉴定，对于原、被告有争议、资料无法确定部分，鉴定机构作出鉴定分析：“（1）关于蓝田停车区，经诉讼双方在现场表述，劳务分包合同承包范围的蓝田停车区仅完成地下基础部分，因环境等原因，现场的地下基础工程无法完整体现取证，诉讼双方未提供相关依据可供鉴定计算。（2）关于未确认签证部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，根据提供的鉴定资料，该部分内容无实质资料支持。（3）关于未确认扣款部分的内容为涉及诉讼双方争议内容，根据提供的鉴定资料，被告在法院庭审笔录中对原告提供的十一份（附件一至附件十一）证据的三性均有异议。鉴于诉讼双方未有共同签字确认，该部分内容无其他实质资料支持”，由上可见，鉴定机构对双方工程款争议部分也因资料不全无法确定，原告未能提供证据证明其分包给被告施工的工程造价，以确定其是否超付工程款603694.48元给被告的事实。综上，原告主张被告退还工程款603694.48元及以此为基数的孳息没有事实依据和法律依据，不予支持。原告可待与被告进行结算清楚工程款后，再行主张权利。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认原告广东xx高新建筑产业化管理有限公司与被告陈某明于2017年11月3日签订的《劳务分包合同》无效。二、驳回原告广东xx高新建筑产业化管理有限公司的诉讼请求。本案受理费9837元、鉴定费45000元，由原告广东xx高新建筑产业化管理有限公司负担。二审中，上诉人广东xx高新建筑产业化管理有限公司提交以下新证据：证据一、《蓝田停车区结算单》，证据二、《建筑单体增加首层结构板工程量会签表》，证据三、《蓝田收费站基础变更筏板工程陈某明班组变更工程结算款计算表》，拟证明双方已经对蓝田停车区工程进行了结算；证据四、转账凭证，证据五、《收据》，拟证明上诉人已经向被上诉人支付完毕蓝田停车区工程款。被上诉人陈某明针对上述证据发表以下质证意见：1、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。上诉人的上述5份在一审时并没有向人民法院提交，也未经质证。在二审开庭审理时也没有提交质证。据此，上诉人的5份证据因违反上述司法解释规定也不具有合法性。2、从上诉人提交的5份证据时间看，均系2018年8月5日前的证据，与2018年11月25日签订《双方无争议金额（陈工班）—未含代工转扣（项目核对）》的4303833.48元，以及当日签订《双方有争议金额（陈工班）》的1173509.9元不存在因果关系。据此，被上诉人提交的5份证据的合法性、真实性、关联性和证明内容均有异议。上述证据与本案没有任何法律关系。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查，2019年8月20日惠州市xx工程造价事务所有限公司出具的《致委托方的函》显示：“因本工程鉴定造价存在资料完善确定部分和资料无法确定部分，资料无法确定部分诉讼双方均未能提供明确检材资料支撑，根据建设工程造价鉴定规程第2.0.6条鉴定结论意见说明，鉴定意见中应含有结论性意见，鉴定结论意见可包括可确定的部分意见和无法确定的部分意见。现将鉴定报告分为两侧：第一册资料完善确定部分，第二册资料无法确定部分，第二册最终由贵院依据庭审调查事实后判定为准。……”本院认为，本案系建设工程合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：1、被上诉人已经完成的工程量造价是多少；2、一审对于争议部分的工程量的举证责任分配是否妥当，应由发包方还是施工方对已完成工程造价进行举证；3、上诉人是否已支付款项超过总工程款。具体评述如下：关于被上诉人已经完成的工程量造价是多少的问题。上诉人将涉案工程违法转包给未取得建筑施工资质的陈某明，一审认定双方签订的《劳务分包合同》无效，并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程竣工验收合格，陈某明有权请求参照合同约定支付工程价款，但双方对于工程总价款存在争议，上诉人在一审中申请对涉案工程进行造价鉴定，由于鉴定机构对双方工程款争议部分因资料不全无法确定，故被上诉人已经完成的工程量造价根据目前证据无法确定。关于上诉人是否已经超额支付的问题。首先，双方确认无争议的工程款为4303833.48元。此外，根据惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出《建设工程造价鉴定报告书》，资料无法确定部分的鉴定造价为48973.82元，其中，未确认签证部分的鉴定造价为655850元，未确认扣款部分的鉴定造价为-606876.18元。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具的《致委托方的函》显示：“因本工程鉴定造价存在资料完善确定部分和资料无法确定部分，资料无法确定部分诉讼双方均未能提供明确检材资料支撑，……”，对于资料无法确定部分，根据上述《致委托方的函》，双方均未能提供相关依据可供鉴定计算，双方均有责任。由于上诉人要求被上诉人退还超付的工程款，一审将争议部分的工程量的举证责任分配给上诉人，并无不当。据《建设工程造价鉴定报告书》的鉴定分析意见，合同承包范围内的蓝田停车区工程，双方均确认已完成地下基础部分，但“因环境等原因，现场的地下基础工程无法完整体现取证，诉讼双方未提供相关依据可供鉴定计算”。也即，被上诉人已经施工的蓝田停车区的地下基础部分工程仅因无法取证且双方未提交相关依据而未统计出具体工程造价。上诉人未能充分举证证明其分包给被上诉人施工的工程造价，以及是否发包给其他案外人完成部分工程项目，在双方未实际最终结算的情况下，对于工程款的具体范围和数额，依据现有证据在本案中无法完全查明。故此上诉人据现有证据主张已超额支付工程款，证据不够充分，本院不予采纳。一审驳回上诉人的全部诉讼请求并无不当，本院予以维持。如上诉人事后有充分证据证明确实超付工程款，可另行依法主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉请求无充分事实依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费9837元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  于海砚二〇二〇年九月二十五日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。