四川省广元市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川08刑终88号 原公诉机关四川省广元市昭化区人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪东，男，1971年10月10日出生，汉族，中专文化，四川省广元市人，户籍所在地四川省广元市利州区，被捕前住四川省广元市利州区。2017年6月6日因涉嫌聚众斗殴罪被广元市公安局刑事拘留，同年6月29日被取保候审，2020年4月9日经原审法院决定由广元市公安局昭化区分局执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。 辩护人吕绿化，四川中玉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）赵仕旺，男，1992年8月1日出生，汉族，初中文化，四川省旺苍县人，户籍所在地四川省旺苍县，被捕前住广元市利州区。2016年8月23日因犯聚众斗殴罪被广元市利州区人民法院判处有期徒刑二年八个月，缓刑四年，2017年5月22日因涉嫌聚众斗殴罪被广元市公安局刑事拘留，同年6月29日被广元市公安局昭化区分局逮捕，2018年1月18日被广元市昭化区人民检察院取保候审，2019年11月19日经原审法院决定由广元市公安局昭化区分局执行逮捕。现羁押于旺苍县看守所。 指定辩护人阳军，四川汉能律师事务所律师。 原审被告人叶均，男，1972年11月5日出生，汉族，大专文化，四川省绵阳市人，户籍所在地四川省广元市利州区，住广元市利州区。2017年6月6日因涉嫌聚众斗殴罪被广元市公安局刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2019年11月19日经原审法院决定由广元市公安局昭化区分局执行逮捕，2019年11月20日经原审法院决定取保候审，2020年8月18日经本院决定取保候审。现在家。 原审被告人樊成中，男，1983年2月6日出生，汉族，初中文化，四川省简阳市人，户籍所在地四川省简阳市，住四川省广元市利州区。2017年6月5日因涉嫌聚众斗殴罪被广元市公安局刑事拘留，同年6月28日被广元市公安局昭化区分局逮捕，2018年1月18日被广元市昭化区人民检察院取保候审，2019年11月19日经原审法院决定由广元市公安局昭化区分局执行逮捕，2019年11月20日经原审法院决定取保候审，2020年8月18日经本院决定取保候审。现在家。 原审被告人李小飞，男，1985年9月12日出生，汉族，初中文化，四川省广元市利州区人，户籍所在地四川省广元市利州区，住四川省广元市利州区。2017年5月22日因涉嫌聚众斗殴罪被广元市公安局刑事拘留，同年6月29日被广元市公安局昭化区分局逮捕，2018年1月18日被广元市昭化区人民检察院取保候审，2019年11月14日，经原审法院决定取保候审，2020年8月18日经本院决定取保候审。现在家。 四川省广元市昭化区人民法院审理的四川省广元市昭化区人民检察院指控被告人汪东、叶均、樊成中犯开设赌场罪与被告人汪东、李小飞、赵仕旺犯寻衅滋事罪一案，于2018年10月9日作出（2018）川0811刑初11号刑事判决。宣判后，广元市昭化区人民检察院对判决无罪的寻衅滋事罪提出抗诉，被告人汪东、叶均、樊成中对判决构成开设赌场罪的部分提出上诉。2019年3月28日四川省广元市中级人民法院作出（2018）川08刑终148号刑事裁定撤销原审判决，发回重审。2020年6月23日四川省广元市昭化区人民法院作出（2019）川0811刑初21号刑事判决。宣判后，原审被告人汪东、赵仕旺不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年10月20日公开开庭审理本案。四川省广元市人民检察院指派检察员向庆强出庭履行职务，上诉人汪东及其辩护人吕绿化，上诉人赵仕旺及其指定辩护人阳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明：2012年11月，被告人汪东、叶均与刘某2、简某作为股东共同出资注册成立“广元市壹号公馆娱乐会所”，在广元利州区古堰路恒星城租赁商业用房经营演艺大厅、茶楼、ＫＴＶ包间等项目，由汪东、叶均二人具体负责日常经营管理，招募、培训人员，组建保安部、服务部、财务部等部门，经营期间，先后任命樊成中、李小飞等人分别为副总经理兼保安部经理、保安队长。 一、聚众斗殴罪的事实 2014年8月17日晚，被害人刘某1与徐某（绰号“田伯光”）、胡某1及其男朋友吃晚饭后商量去酒吧喝酒，胡某1电话约胡某2下班来耍。经胡某1电话联系后，徐某去广元市壹号公馆娱乐会所接服务员胡某2到广元城区东坝“彩虹吧”酒吧与刘某1等人喝酒。因胡某1一直未到场，胡某2不认识刘某1、徐某等人，便出酒吧外打电话想离开，徐某拦住不准走要其等朋友来喝酒。胡某2电话告知被告人赵仕旺在此被人挡住不让走，要其来带自己离开，赵仕旺与徐某在电话中发生争吵。尔后，赵仕旺带领壹号公馆内保人员王某、郑某骑摩托车赶到“彩虹吧”酒吧河边，被告人李小飞作为壹号公馆保安队长得知后伙同陈某1等人跟随而去。找到胡某2，赵仕旺上前质问徐某：“是不是你叫我过来挨打？”，便使用携带的电警棍电击、殴打徐某，刘某1等人得知后从“彩虹吧”酒吧出来，在河边围住赵仕旺、王某、郑某等人并声称打了人就不要想走。此时，汪东正在壹号公馆喝酒得知消息后，由李某2、樊成中陪同赶去，其后壹号公馆娱乐会所内的内保人员、服务员等二十余人持木棒、橡胶棒等工具尾随赶到“彩虹吧”酒吧河边现场，与刘某1、徐某喝酒的李某1等几人见对方人多势众要吃亏逃离了现场。被告人汪东与内保人员、服务员赵仕旺、李小飞、王某、郑某、陈某1、冯某、陈某2、张某等二十余人围住刘某1、徐某，汪东上前质问：“哪个是龙娃子？”，便打刘某1脸上一耳光，被告人李小飞动手参与殴打，赵仕旺等二十余人见状各持木棒、橡胶棒动手殴打刘某1、徐某直至将二人打趴在地。经鉴定刘某1的伤情为轻伤二级，2014年11月20日，经广元市公安局利州区分局东坝派出所主持达成调解协议，由壹号公馆向刘某1赔偿医疗等损失费共计18万元，并赔礼道歉。 另查明，被告人赵仕旺2015年9月1日因涉嫌另案聚众斗殴罪被广元市公安局利州区分局刑事拘留，9月23日被取保候审，2016年8月23日因犯聚众斗殴罪被四川省广元市利州区人民法院以（2016）川0802刑初300号刑事判决书判处有期徒刑二年八个月，宣告缓刑四年。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、接警登记表、治安调解协议及收条、（2016）川0802刑初300号刑事判决、被害人陈述、多名证人证言、被告人供述、辨认笔录等证据证实。 二、开设赌场罪的事实 2013年6月至2015年12月期间，经被告人汪东、叶均同意，由闫河（另案处理被告人）策划、组织实施，由被告人樊成中与李某2、李小飞、赵仕旺等人积极参与协助购买开设赌场所用透明塑料箱、红色盖布、乒乓球等设施设备，在广元市壹号公馆娱乐会所二楼演艺大厅内以摸乒乓球方式开设赌场。召集晚上在演艺大厅内喝酒娱乐的顾客以买“大”、“小”、“和”、“点数”、“对子”为输赢进行赌博；参赌人员使用现金或刷ＰＯＳ机向壹号公馆演艺大厅服务员购买啤酒卡，由服务员填写一式三联下注单“啤酒游戏单”，以“听”数代表下注金额，每听为10元人民币，下注下限为5听，即人民币50元，无下注上限，下注后，需下注参赌人员在下注单上签名确认，服务员将该下注单交演艺大厅收银台盖章，一联由收银台保管、一联交由下注客人、一联由服务员保管。下注买中了，壹号公馆根据相应赔率给参赌人员拿啤酒卡或现金，下注没买中的，参赌人员下注的啤酒卡和现金归壹号公馆。赌博游戏结束，赌客可将剩余或赢取的啤酒卡在大厅吧台处兑换等值现金或在壹号公馆内消费。自2013年6月至2015年12月，被告人叶均手机检查中提取壹号公馆财务报表上的“游戏收入”为人民币589万余元，核实的在案参赌人员为20人。 上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、多名证人证言、被告人供述、搜查检查笔录、辨认笔录等证据证实。 原审法院认为，被告人赵仕旺带王某、郑某赶去彩虹吧河边带胡某2离开过程中发生争执，其本应通过协商和解或者报警寻求公力救济方式解决争议纠纷，但被告人赵仕旺使用电警棍电击殴打徐某，其行为已超越私力救济的权力边界，其犯罪心理上是为了逞强耍横、报复泄愤而借故生非。被告人汪东在得知被告人赵仕旺等人被刘某1等人围住不让离开后，利用其股东管理者的影响力纠集身着统一工作服的保安、服务员二十余人带上壹号公馆储物间、配电房中的木棒、橡胶棒前往对刘某1等人进行殴打，藐视法律，侵害社会公共秩序，具有很强的组织性、聚众性且侵害对象明确，已具有聚众斗殴行为性质，成立寻事滋事罪和聚众斗殴罪的想象竞合犯，应择一重罪判处，故被告人汪东、赵仕旺、李小飞的行为构成聚众斗殴罪,且属于持械聚众斗殴的情节加重犯。被告人汪东、叶均、樊成中以营利为目的，为他人提供赌博场所、赌具，开设“抓乒乓球”赌博方式进行经营服务，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。在聚众斗殴共同犯罪中，被告人汪东、赵仕旺系主犯，被告人李小飞系从犯，应当从轻或减轻处罚。在开设赌场共同犯罪中，被告人汪东、叶均起主要作用，系主犯，被告人樊成中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人叶均、樊成中、李小飞到案后如实供述其犯罪事实，系坦白情节，可以从轻处罚。被告人赵仕旺主动到案，如实供述其犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。因本案被害人对案件发生有一定责任，且案发后与壹号公馆达成调解协议已获得损失赔偿，可酌情对被告人汪东、李小飞、赵仕旺所犯聚众斗殴罪从轻处罚。被告人汪东一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人赵仕旺犯本案罪行系在缓刑考验期限内发现的漏罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。 原审法院依照《中华人民共和国刑法》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，判决被告人汪东犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元；被告人叶均犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人樊成中犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人李小飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；被告人赵仕旺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月；撤销缓刑，与前罪所判处的有期徒刑二年八个月数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月；没收侦查机关未随案移送扣押的壹号公馆财务室电脑三台、被告人叶均手机一部，上缴国库。 上诉人汪东上诉提出：1.开设赌场罪的事实认定错误。上诉人只是壹号公馆股东，负责协调消防、工商等手续，不参与壹号公馆经营管理活动，经营管理由叶均负责；2.上诉人去现场系为“解救”胡某2，找“龙娃子”协调，无殴打打人的想法，未实施“召集”行为，也未殴打刘某1，不构成聚众斗殴罪；3.上诉人在案发时就投案，并积极配合调查、调解，积极赔偿，具有从轻减轻处罚的情节。 汪东辩护人提出：1.认定汪东是壹号公馆实际控制人证据不足，汪东不构成开设赌场罪；2.“解救”胡某2具有现紧迫性和正当性，原判认定汪东殴打刘某1的证据存疑，汪东不构成聚众斗殴罪或寻寻衅滋事罪；3.汪东曾安排胡某2报警，如果认定构成犯罪，则汪东应认定为自首；4.综合案发原因、民事赔偿、汪东民营企业家身份等综合因素，请求在一审基础上对汪东从轻或减轻处罚。 上诉人赵仕旺上诉提出：1.上诉人主观上系为解救胡某2，而非逞强耍横，报复泄愤而借故生非；2.刘某1、徐某、李某1等人的证言相互矛盾；3.上诉人只殴打刘某1，对象特定、唯一，应认定为构成故意伤害罪；4.如认定为聚众斗殴罪，应认定为从犯。 赵仕旺辩护人提出：1.赵仕旺解决胡某2具有正当性、合法性，徐某等人的阻拦系事件激化的直接原因；2.没有证据证明参与殴斗的人员系赵仕旺邀约或召集；3.认定赵仕旺殴打刘某1证据不足，赵仕旺不构成聚众斗殴罪。 出庭检察员意见：汪东构成开设赌场罪；汪东、赵仕旺构成聚众斗殴罪，一审程序合法，量刑适当，建议维持原判，驳回上诉。 二审中，上诉人汪东申请证人胡某2出庭作证，欲证实其打电话叫胡某2报警，如果构成聚众斗殴罪则应认定为自首。胡某2出庭证实，其不认识汪东本人，事发当天有人给她打电话叫其报警，但不知道对方是谁，且其本人也未打电话报警。 本院二审查明的事实及证据与一审一致，对一审法院查明的事实及证据予以确认。 本院认为，上诉人汪东、赵仕旺及原审被告人李小飞为报复泄愤，纠集多人，结伙、持械对被害人进行殴打，致被害人刘某1轻伤，破坏社会公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。上诉人汪东及原审被告人叶均、樊成中以营利为目的，长时间、有组织地在壹号公馆开设“抓乒乓球”赌博经营服务，其行为构成开设赌场罪。原审认定罪名正确，本院予以确认。 综合上诉人上诉意见、辩护人辩护意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人汪东及其辩护人所提汪东仅是壹号公馆股东，未参与壹号公馆经营管理活动，不是壹号公馆实际经营人，不构成开设赌场罪的意见。经查，在案证据中被告人樊成中的供述，证人刘某2、简某、李某2、何某、李小飞、李某3、赵仕旺等多名证人的证言，壹号公馆日常经营管理所作会议记录等证据均证实，汪东作为壹号公馆股东，与叶均共同实际参与壹号公馆的日常经营管理，是壹号公馆的实际经营管理人。汪东、叶均、樊成中以营利为目的，在明知“抓乒乓球游戏”系赌博行为的情况下，为赌博活动的开展提供场所、安保服务，参与制定相关日常管理和财务收支制度，其行为构成开设赌场罪。对上诉人及其辩护人前述意见不予采纳。 2.关于上诉人汪东、赵仕旺及其辩护人所提“解救”胡某2具有正当性、合法性、紧迫性，汪东、赵仕旺不构成聚众斗殴罪的问题。经查，胡某2被徐某阻拦离开是引发本案的起因，徐某等人的阻拦行为具有违法性和可责性，但综合案发时情形，该违法行为尚未致矛盾激化，未达到刑事违法，亦不构成刑法正当防卫的前置条件。赵仕旺、汪东到达“彩虹吧”现场时，可依法通过报警或协商方式解决纠纷，但赵仕旺径直用电警棍电击殴打徐某，汪东利用其壹号公馆股东、实际管理者身份带领二十余名保安、服务员，携带木棒、橡胶棒对刘某1等人进行殴打，主观上体现出报复泄愤、藐视法纪的主观心态，客观上侵犯了公共秩序，并造成刘某1轻伤二级，其行为已超出私力救济的合法界限，符合刑法规制要件，应以聚众斗殴罪定性处罚。徐某等人阻拦胡某2行为的违法性不构成汪东、赵仕旺刑事违法的阻却事由，对前述意见不予采纳。 3.关于上诉人汪东及其辩护人所提汪东只是去找“龙娃子”协调处理，未纠集保安和服务员聚众斗殴的问题。经查，汪东在得知胡某2、赵仕旺等人被围住不让离开后，利用其壹号公馆股东和管理人身份的影响力和支配力，带领壹号公馆保安、服务员二十余人，携带平时存放在公司储物间、专门用于打架的木棒、橡胶棒赶往“彩虹吧”现场。汪东率先对刘某1实施了殴打，赵仕旺、李小飞等二十余人亦对刘某1、徐某进行了殴打。殴打过程中，汪东作为壹号公馆的股东、实际经营管理人，未进行任何阻止、劝解，其带领保安及工作人员殴打被害人的行为符合聚众斗殴罪“纠集众人”“殴打他人”的实质要件，对汪东及其辩护人所提前述意见不予采纳。 4.关于汪东及其辩护人所提汪东未殴打刘某1的问题。经查，在案证据中，赵仕旺的供述、徐某、樊成中等人的证言相互印证，均证实汪东对刘某1实施了殴打，对汪东及其辩护人前述意见不予采纳。 5.关于赵仕旺辩护人所提认定赵仕旺殴打刘某1证据不足的问题。经查，在案证据中，刘某1陈述、证人胡某2、冯某、郑某等人的证言相互印证，均证实赵仕旺对刘某1进行了殴打，对赵仕旺辩护人前述意见不予采纳。 6.关于汪东及其辩护人所提事发时安排胡某2报警，汪东构成自首的问题。经查，汪东在侦查阶段全程否认参与聚众斗殴的基本事实，二审庭审中汪东陈述不认识胡某2，胡某2亦出庭证实不认识汪东，并证实事发当天有人打电话叫她报警但不知道打电话的人是谁，且未电话报警。但胡某2在侦查阶段接受询问时证实当晚系叶均打电话叫其报警。在案证据接（报）处警登记表亦仅能证实“胡某2来所报称”，故现有证据不能证实汪东安排胡某2报警，汪东亦不符合“如实供述犯罪事实”的自首认定条件，对汪东及其辩护人关于汪东构成聚众斗殴自首的意见不予以采纳。 7.关于上诉人汪东及其辩护人所提综合本案案发原因、民事赔偿、汪东民营企业家的身份等因素，请求在一审基础上对汪东再行从轻或减轻处罚的问题。经查，本案中汪东、赵仕旺等人持械聚众斗殴，根据刑法第二百九十二条的规定，法定刑应在三年以上十年以下，原审法院对汪东聚众斗殴罪判处以三年有期徒刑，已充分考虑了前述情节，原判量刑适当，罚当其罪，汪东及其辩护人所提在一审基础上再行从轻或减轻处罚无任何法律和事实依据，对该意见不予采纳。 8.关于赵仕旺所提其殴打对象特定，构成故意伤害罪而非聚众斗殴罪的问题。经查，汪东、赵仕旺等人以“解救”胡某2为由，纠集多人、持械赶往“彩虹吧”，其主观心态体现为报复他人、藐视法纪，对殴打对象、人员持放任态度，客观上不仅侵害了刘某1、徐某的人身权利还侵犯了社会公共秩序，根据主客观相一致及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定，在聚众斗殴致人轻伤的情况下，其行为应定性为聚众斗殴罪，对赵仕旺构成故意伤害罪的意见不予采纳。 9.关于赵仕旺所提刘某1和徐某、李某1等人的证言、证词相互矛盾的问题。经查，赵仕旺犯聚众斗殴罪有被害人陈述及伤情，赵仕旺本人供述，胡某2、郑某等多名证人的证言证实，刘某1、徐某、李某1的证言在事件的发生演变细节问题上陈述不一致，但均证实赵仕旺对刘某1进行了殴打，证言无实质矛盾之处，部分细节描述不一致不影响本案定罪量刑，对赵仕旺意见不予采纳。 10.关于赵仕旺所提如果构成聚众斗殴罪，应认定其为从犯的问题。经查，赵仕旺在到达“彩虹吧”时，率先对徐某进行电击殴打，造成事态升级，汪东等人到达现场后，赵仕旺又持木棒对刘某1进行殴打，且多名证人证实赵仕旺“打得最凶”，赵仕旺系聚众斗殴罪的积极参与者，原审认定赵仕旺为主犯并无不当，对赵仕旺前述意见不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，各上诉人及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵冬梅 审 判 员 李 敏 审 判 员 马玉春 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 李南英 书 记 员 孟 欣