甘肃省嘉峪关市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘02刑终39号 原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吉雁飞，出生于甘肃省嘉峪关市，个体经营者，户籍所在地甘肃省嘉峪关市，现住甘肃省嘉峪关市。 辩护人周某1，嘉峪关同舟律师事务所律师。 辩护人刘某，甘肃竭诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周智清，男，出生于甘肃省礼县，汉族，大专文化，户籍所在地甘肃省兰州市，现住甘肃省兰州市。2014年3月12日因犯赌博罪被嘉峪关市城区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月，并处罚金2000元。 辩护人卢某，甘肃竭诚律师事务所律师。 嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人吉雁飞、周智清犯诈骗罪一案，于2020年7月23日作出（2020）甘0271刑初45号刑事判决。宣判后，原审被告人吉雁飞、周智清不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案，嘉峪关市人民检察院检察员王某出庭履行职务，上诉人吉雁飞及其辩护人周某1、刘某，上诉人周智清及其辩护人卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2015年3月至2019年1月期间，被告人吉雁飞、周智清以民间借贷为名，扣除首月利息并诱使被害人签订虚高借条后向被害人提供借款，在被害人未按时还款时，以虚高借条为证据向甘肃矿区人民法院提起诉讼，进而取得裁判文书并申请强制执行。其中，被告人吉雁飞单独实施诈骗一起；被告人吉雁飞、周智清共同实施诈骗四起，骗取被害人财物共计160580.03元。案发后，被告人吉雁飞、周智清已退赔被害人损失并取得谅解。具体犯罪事实如下： （一）2015年3月29日,被害人张某1向被告人吉雁飞、周智清借款30000元，扣除首月利息3000元后，实际借得27000元，并签署了70000元借条。在张某1累计还款6000元后无力偿还。2015年6月，被告人吉雁飞以张某1向其借款70000元为由提起民事诉讼，经甘肃矿区人民法院判决后通过申请强制执行的方式，取得执行款29527.26元。 原审法院认定上述事实的证据有被害人张某1的陈述及辨认笔录、借条、民事判决书、申请书、执行裁定书、执行通知书、协助执行通知书、执行款领取凭证、调取证据通知书、提取业务明细、协助执行通知书、提取电子证据清单、电子证据检查笔录、中国建设银行、中国工商银行交易明细、收条、刑事谅解书、被告人吉雁飞、周智清的供述及辨认笔录等。 （二）2015年10月7日、10月16日，被害人李某分别向被告人吉雁飞、周智清借款10000元、20000元，扣除首月利息1500元、2400元后，实际借得8500元、17600元，并签署了50000元、100000元借条各一份。被害人李某累计还款28800元后无力偿还。2016年6月，被告人吉雁飞以李某向其借款150000元为由提起民事诉讼，经甘肃矿区人民法院调解后通过申请强制执行的方式，取得执行款96598.9元。 原审法院认定上述事实的证据有被害人李某的陈述及辨认笔录、借条、调解协议书、民事调解书、申请书、执行裁定书、执行通知书、协助执行通知书、执行款领取凭证、收条、调取证据通知书、提取业务明细、协助执行通知书、提取电子证据清单、电子证据检查笔录、中国建设银行、中国工商银行交易明细、收条、刑事谅解书、被告人吉雁飞、周智清的供述及辨认笔录等。 （三）2015年10月17日、11月13日，被害人高某分别向被告人吉雁飞借款10000元、10000元，各扣除首月利息1200元后，实际借得17600元，并签署了100000元借条。在被害人高某累计还款10800元后无力偿还。2016年4月，被告人吉雁飞以高某向其借款100000元为由提起民事诉讼，经甘肃矿区人民法院调解后申请强制执行，在执行阶段吉雁飞与高某达成和解协议，法院终结执行。 原审法院认定上述事实的证据有被害人高某的陈述及辨认笔录、借条、调解协议书、民事调解书、申请书、执行裁定书、执行通知书、协助执行通知书、甘肃矿区人民法院出具的《情况说明》、中国建设银行、中国工商银行交易明细、支付宝账单截图、收条、刑事谅解书、被告人吉雁飞的供述及辨认笔录等。 （四）2015年10月24日，被害人朱某向被告人吉雁飞、周智清借款20000元，扣除首月利息3000元后，实际借得17000元，并出具100000元借条。因被害人朱某无力偿还，2016年6月，被告人吉雁飞以朱某向其借款100000元为由提起民事诉讼，经甘肃矿区人民法院调解后通过申请强制执行的方式，取得执行款54553.87元。 原审法院认定上述事实的证据有被害人朱某的陈述及辨认笔录、借条、调解协议书、民事调解书、申请书、执行裁定书、执行通知书、协助执行通知书、执行款领取凭证、收条、接受证据材料清单、提取电子证据清单、电子证据检查笔录、中国建设银行、中国工商银行交易明细、收条、刑事谅解书、被告人吉雁飞、周智清的供述及辨认笔录等。 （五）2016年1月10日，被害人张某2向被告人吉雁飞、周智清借款30000元，扣除首月利息3000元后，实际借得27000元，并签署了150000元借条。在被害人张某2累计还款6000元后无力偿还。2016年9月，被告人吉雁飞以张某2向其借款150000元为由提起民事诉讼，经甘肃矿区人民法院调解后通过申请强制执行的方式，取得执行款36200元。 原审法院认定上述事实的证据有被害人张某2的陈述及辨认笔录、借条、调解协议书、民事调解书、申请书、执行裁定书、执行通知书、协助执行通知书、执行款领取凭证、收条、调取证据通知书、提取业务明细、协助执行通知书、提取电子证据清单、电子证据检查笔录、中国建设银行、中国工商银行交易明细、还款明细、收条、刑事谅解书、被告人吉雁飞、周智清的供述及辨认笔录等。 原审法院认为，被告人吉雁飞、周智清以非法占有为目的，诱骗被害人签订高出本金数倍的欠条，在被害人未按期还款时，借助诉讼的手段，非法占有被害人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。二被告人的辩护人关于案发后被告人吉雁飞、周智清如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，积极退赔被害人损失并取得谅解，予以分别从轻判处的辩护意见成立，予以采纳。根据被告人吉雁飞、周智清的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人吉雁飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；以被告人周智清犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金8000元。 上诉人吉雁飞的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定事实不清、证据不足，上诉人吉雁飞的行为不构成诈骗罪；2.原审判决量刑过重，请求依法改判。 上诉人周智清的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.原审判决认定事实不清、证据不足；2.公诉机关根据原审法院的“调整量刑建议函”调整量刑建议后，原审法院未向当事人送达公诉机关变更后的量刑建议书，审判程序错误；3.本案被害人借款后躲避债务，拒不还款是造成本案上诉人向人民法院起诉的直接原因，具有重大过错，请求依法改判。 嘉峪关市人民检察院检察员的出庭意见是，上诉人吉雁飞、周智清犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，原审判决定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。认定本案事实的证据已经原审公开开庭出示、质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在本院审理期间，上诉人吉雁飞及其辩护人、周智清及其辩护人均没有提交新证据。 关于上诉人吉雁飞、周智清的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据被害人张某1、李某、高某、朱某、张某2的陈述及辨认笔录、借条、调解协议书、民事调解书、民事判决书、申请书、执行裁定书、执行通知书、协助执行通知书、执行款领取凭证、收条、调取证据通知书、提取业务明细、协助执行通知书、提取电子证据清单、电子证据检查笔录、中国建设银行、中国工商银行交易明细、还款明细、收条、刑事谅解书、上诉人吉雁飞、周智清的供述及辨认笔录等证据相互印证吉雁飞、周智清以非法占有为目的，诱使被害人签订高出实际借款数倍的借条，在被害人未按期还款时，以虚增借条提起民事诉讼，并隐瞒真相骗取法院生效判决，进而非法占有他人财物，数额巨大的犯罪事实，故原审判决认定吉雁飞、周智清犯诈骗罪的事实清楚，定罪准确。关于周智清的辩护人提出公诉机关根据原审法院的“调整量刑建议函”调整量刑建议后，原审法院未向当事人送达公诉机关变更后的量刑建议书，审判程序错误的辩护意见，经查，原审法院经审理后认为公诉机关的量刑建议不当，建议公诉机关调整量刑建议，后公诉机关调整量刑建议，原审法院采纳公诉机关调整后的量刑建议，依法作出判决，程序合法，故周智清的辩护人提出的该辩护意见不成立。关于周智清的辩护人提出本案被害人借款后躲避债务，拒不还款是造成本案上诉人向人民法院起诉的直接原因，具有重大过错的辩护意见，经查，上诉人是在本案被害人不按时还款的情况下向人民法院提起诉讼，但被害人不按时还款并不是上诉人利用虚增借条并借助诉讼手段诈骗他人财物的必然理由，故周智清的辩护人提出的该辩护意见不成立。原审判决根据吉雁飞、周智清犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，量刑适当，故吉雁飞、周智清的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立。 本院认为，原审判决认定上诉人吉雁飞、周智清犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 范  毅 审 判 员 吴 秀 屏 审 判 员 候 晓 燕 二〇二〇年十月十九日 法官助理 （马文娟 书 记 员 韩  婷 《中华人民共和国刑事诉讼法》相关条文 第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。