重庆市第五中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)渝05民终6897号上诉人（原审原告）：牟永恒，男，1963年7月17日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：邹瑜，重庆高助律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珍，重庆高助律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肖元红，男，1972年3月31日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：陶跃明，重庆永登律师事务所律师。上诉人牟永恒与被上诉人肖元红发起人责任纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2020)渝0110民初1644号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人牟永恒的委托诉讼代理人邹瑜、李珍，被上诉人肖元红的委托诉讼代理人陶跃明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牟永恒上诉请求：撤销一审裁定，改判支持上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误，上诉人基于其受让的毛益贵、周燕、王守群和梅宏的股权而享有拟成立的公司的股权，一审庭审中，被上诉人承认了该股权转让行为，上诉人主体是适格的。肖元红辩称，被上诉人在一审中没有承认股权转让行为。上诉人主张其受让股权的《委托书》中记载的是毛益贵、周燕、王守群和梅宏“四人将该股权的债权转让给牟永恒”，其受让的股权所对应的债权而非股权。牟永恒向一审法院提出诉讼请求：1、判令肖元红立即返还出资款560000元，并从2014年5月1日起按年利率6%计算利息至还清时止；2、判令肖元红立即支付利润95412.29元；3、肖元红承担诉讼费用和律师费。事实与理由：2012年9月17日，牟永恒、肖元红等15名股东共同出资350万元拟成立“重庆海宏投资(集团)有限公司运输管理部”(以下简称运管部)并签署了章程。肖元红以实际控制的綦江县海宏汽车运输有限公司（海宏公司）、重庆市鼎立汽车销售有限公司（鼎立公司）、重庆辉宏汽车运输有限公司（辉宏公司）拥有的车辆资源作价175万元占50%的股份，牟永恒以重庆煜洋物资有限公司（煜洋公司）的车辆资源作价70万元占20%的股价，其余13人以现金出资其中毛益贵出资31.5万元占9%、周燕出资14万占4%、王守群出资7万占2%、藤明川（后转让给梅宏）出资3.5万元占1%。全部认购股款56万均由肖元红肖元红收取。《章程》第六条规定:“运管部是重庆海宏投资(集团)有限公司二级法人，有独立的法人财产，享有运管部财产权，股东以其认缴的出资额为限对运管部承担责任。运管部以全部财产对运管部的债务承担责任”，《章程》第十九条规定:“股东之间可以相互转让其全部或部分股权，无须征得其他股东同意”。运管部在肖元红肖元红实际操控下运转。截止2014年3月31日每股分红30653.96元。并留存25%计596326.80元为运管部发展资金，并于2014年3月20日召开了股东会议，其中第二条决定将该款按股份分配。由于肖元红作风霸道，财务不公开不透明，煜洋公司在多次交涉无果的情况下，于2014年4月清算后退出。此后由肖元红把持运管部，以其控制的三家公司继续经营，而不履行运管部章程约定进行工商登记，不进行财务通报，不执行股东会决定。2019年6月19日，毛益贵、周燕、王守群、梅宏将其各自的16%股份共计56万转让给牟永恒抵消他们所欠牟永恒的款。肖元红以各种借口拒绝履行公司发起人之职责，严重损害了投资人的合法权益。综上所述，依据《公司法》第95条规定股份公司的发起人应当承担公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并赔偿利息损失的责任。肖元红是公司发起人，首先运管部是其集团公司的子公司，根据《联营协议》每月向总公司上交收入的5%，其次肖元红没有投资现金，所有股金均交给肖元红个人的；小股东是当时公司的员工，处于被支配、弱势地位，根本不具备公司发起人的平等资格和能力。运管部已名存实亡，肖元红作价入股的三家公司仍然经营正常，其不但没有任何损失，将入股的百万资金无偿使用获利，置小股东利益不顾。为牟永恒合法权利，特诉请法院依法判决。肖元红辩称，1.牟永恒的主体资格不适格。牟永恒于2014年3月脱离运管部独立经营，失去运管部股东资格，牟永恒从毛益贵、周燕、王守群、梅宏处受让股份，但未经其他股东过半数同意，不符合运管部章程第二十条的规定，转让无效。2.运管部的股东取得了股东资格，享受了股东权利，请求返还出资于法无据。3.2015年11月5日，运管部股东决议成立清算小组，进行解散清算，但至今未出具清算报告，盈亏状况不明，利润分配无从说起。综上所述，牟永恒的主体资格不适格，请求驳回牟永恒的起诉，即使牟永恒的主体资格适格，牟永恒的诉讼请求亦缺乏事实和法律依据，应当驳回。经一审法院审理查明如下事实：2012年9月17日，肖元红（甲方）、牟永恒（乙方）、毛益贵（丙方）签订《重庆海宏投资（集团）公司运输公司联合经营协议》，协议约定，甲、乙将所属海宏公司、鼎业公司、辉宏公司、煜洋公司等公司（总价值350万元）组建一个联合经营体，并委托重庆海宏投资（集团）有限公司（以下简称海宏集团）统一经营管理，按照甲方77%、乙方23%的比例承担经营过程中所产生的经济、法律责任及利润分配权利；甲、乙、丙方同意甲方27%、乙方3%的股份转让给公司以丙方为代表的员工，由甲方与受让人签订股份转让协议。海宏集团同意联合经营体无偿使用其名称、标识，联合经营体按照海宏集团的管控要求成立“运输管理部”，实行独立经营、独立核算、自负盈亏；联合经营体组建“管理委员会”为最高经营、管理决策机构。协议还约定了其他相关内容。同日，牟永恒、肖元红以及毛益贵、周燕、王守群、梅宏等共15名股东签订了《重庆海宏投资（集团）有限公司运输管理部章程》，内容有：根据公司法制定本章程，公司名称为重庆海宏投资（集团）有限公司运输管理部（以下简称运管部），执行董事为法定代表人，运管部是海宏集团二级法人，有独立的法人财产，享有海宏集团运管部的财产权，股东以其认缴的出资额为限对运管部承担责任，运管部以全部财产对运管部的债务承担责任；运管部经营范围为海宏公司、鼎业公司、辉宏公司、煜洋公司；运管部由（肖元红175万元占50%、牟永恒70万元占20%、毛益贵31.5万元占9%、周燕14万元占4%、王守群7万元占2%、滕明川3.5万元占1%（后转主给梅宏）、杨莉14万元占4%、傅正容7万元占2%、赵兰7万元占2%、刘治川3.5万元占1%、夏春3.5万元占1%、翁庆飞3.5万元占1%、廖维书3.5万元占1%、聂娟3.5万元占1%、唐艺3.5万元占1%）股东出资设立，注册资本350万元；股东之间可以相互转让股权，毋须征得其他股东同意，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起三十日内未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让；运管部管理委员会由全体股东组成，是运管部的权力机构，管理委员会会议由股东按照认缴出资比例进行表决；运管部分配当年税后利润时，应当提取利润的10%为法定公积金，运管部弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，按照股东实缴出资比例分配红利；管理委员会可以决定运管部解散。章程还约定了其他相关内容。同日，运管部召开了首届股东会，全体股东通过了股东会决议：1、审议通过并承诺严格遵守本公司章程；2、选举毛益贵为运管部执行董事；3、选举肖元红、牟永恒、周燕、傅正容为运管部监事；4、聘任毛益贵为运管部经理，杨莉为运管部财务负责人；5、由执行董事及监事组成运管部“管理委员会”。后运管部并未进行公司设立的工商注册登记，亦未领取营业执照，在2013年的经营中实现利润2385307.2元，经运管部管理委员会决定在提取了20%的企业发展基金477061.44元后，于2014年1月按各股东出资比例进行了分红。2014年4月30日，牟永恒（煜洋公司）退出运管部独立经营，海宏公司、辉宏公司、鼎业公司、煜洋公司等对清算表盖章确认，该表确定煜洋公司应付运管部结算金额82681207元。同年7月31日，煜洋公司向运管部支付结算款768.745.77元，该款实际转入鼎业公司账户，但由运管部开具收款收据。2015年11月5日，运管部召开股东会，决定成立清算小组，对运管部进行解散清算。但至今，清算小组仍未出具清算报告。2019年6月19日，毛益贵、周燕、王守群、梅宏向牟永恒出具委托书，载明：本人毛益贵、周燕、王守群、梅宏四人共持有运管部16%的股份，其中毛益贵持股9%，周燕持股4%，王守群持股2%，梅宏持股1%，股权原价35000元/股，总价值560000元。由于各种原因，该股权价值至今未收回，现我四人将该股权的债权转让给牟永恒，同时将该股权的股权证和收据一并交给牟永恒，由牟永恒全权负责收取并承担相应的风险，收取后该股权价值归牟永恒所有，无法收取与我四人无关，牟永恒不得以未能收到为由向我四人追究任何责任。另查明，2015年1月，毛益贵以联营合同纠纷提起诉讼，请求判令海宏公司、辉宏公司、鼎业公司、海宏集团退还其投资运管部的股金和2013年、2014年利润分红，并列煜洋公司为第三人。一审法院审理后作出（2015）綦法民初字第00975号判决，认为运管部在实际运营中是按章程记载的股东来行使用股东权利，因运管部没有进行工商登记领取营业执照，股东之间的纠纷按个人合伙处理，肖元红和第三人未在运管部中行使权利和取得利益，并非返还股金和盈余的主体，也不是实际权利或利益的控制者，且运管部清算并未完毕，故驳回了毛益贵的诉讼请求。另周燕、王守群、梅宏亦同时另案起诉被判决驳回。2015年9月，毛益贵、周燕、王守群、梅宏等四人以合伙协议纠纷提起诉讼（2015綦法民初字第07543号），请求判令肖元红退还四人在运管部的股金和利润，立案后追加运管部其余股东为第三人（含牟永恒），审理中，运管部于2015年11月，召开股东会决定运管部解散清算，并组建清算组。后因清算没有完成，毛益贵等四人于2016年6月撤回起诉。以上事实，除牟永恒、肖元红陈述外，有《重庆海宏投资（集团）公司运输公司联合经营协议》《重庆海宏投资（集团）有限公司运输管理部章程》，出资证明书、收条各4份，委托书，2012年9月17日运管部首届股东会决议，运管部2013年利润分配方案及分配表，运管部2014年一季度利润分配表，2014年3月20日股东会会议纪要，运管部退出联营清算表，重庆银行进账单，收据，（2015）綦法民初字第00975号民事判决书，（2015）綦法民初字第07543号案庭审笔录，运管部2015年11月5日的运管部股东会决议、股东会签到册等证据在案为凭，经一审法院审查属实，可以认定。一审法院认为，对牟永恒诉讼主体是否适格问题。首先，本案牟永恒、肖元红等人于2012年9月17日所签署联合经营协议和运管部章程，拟设立海宏集团下属二级法人运管部，但在前述协议和运管部章程签署后，并未在工商机构注册登记领取营业执照，运管部实际按章程记载的自然人股东来行使用股东权利，进行经营管理，公司未能设立，其股东之间纠纷应按合伙关系来处理，适用合伙相关法律法规的规定。其次，牟永恒根据毛益贵、周燕、王守群、梅宏四名股东2019年6月19日向牟永恒出具的转让委托书，认为其受让了四人的股权并作为运管部的股东提起本案诉讼，因牟永恒于2014年4月30日退出运管部，不再具有运管部股东资格，依据运管部章程规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意。但本案庭审辩论终结前，牟永恒并没有提供证据证明，其与毛益贵等四人之间在2019年6月19日进行股权转让行为，已于转让时按运管部章程规定书面征求其余股东意见或取得过半数股东同意，故该股权转让行为无效。综上所述，本案牟永恒并不能依据毛益贵等四名股东单方出具的委托书，成为运管部的股东或债权人，故其提起本案诉讼，主体不适格，对牟永恒的起诉，依法予以驳回。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国公司法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回牟永恒的起诉。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为：一方面，上诉人据以认为自己取得股权的《委托书》记载其受让的并非是毛益贵等4人的股权（投资份额），而是“股权的债权”，另一方面，其主张其取得股权也没有取得过半数的投资人同意，其尚未取得运管部的投资人资格，一审法院驳回其起诉并无不当。综上，牟永恒的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十月十九日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚