四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2152号 上诉人（原审原告）：黄安清，男，汉族，1971年10月17日出生，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：王思春，四川科大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：冯建，男，汉族，1962年10月31日出生，住四川省绵阳市涪城区。 被上诉人（原审第三人）：成都春红劳务有限公司，住所地：四川省成都市成华区一环路东一段**，统一社会信用代码：915101085972544674。 法定代表人：梁辉，执行董事。 被上诉人（原审第三人）：东方建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市暨阳街道环城东路**，统一社会信用代码：91330681146214036M。 法定代表人：斯友锋，董事长。 委托诉讼代理人:王万喜，河南陆达律师事务所律师。 上诉人黄安清因与被上诉人冯建、成都春红劳务有限公司（以下简称春红劳务公司）、东方建设集团有限公司（以下简称东方建设公司）合伙协议纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄安清及其委托诉讼代理人王思春，被上诉人冯建，被上诉人东方建设公司的委托诉讼代理人王万喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄安清提出上诉请求：1.撤销原判决。2.改判：解除上诉人与被上诉人双方签订的《个人合伙协议书》；责令被上诉人返还上诉人60万元保证金，并从2017年02月20日起按年6%承担资金利息（截止2019年10月19日止，利息9.6万元，本息合计69.6万元）；责令被上诉人对上诉人承担连带偿还责任。3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审法院程序违法：简易程序期限违背民诉法、未书面通知开庭时间和地点以及开庭时没有法官审理；2.原审法院认定事实和适用法律错误，上诉人没有参与合伙协议的共同经营活动、工程项目没有实际履行、合伙关系不能成立。 被上诉人冯建答辩称，原审判决正确，应予维持。上诉人是参与到下属班组的经营，也是承建人。 被上诉人东方建设公司答辩称，原审判决正确，应予维持。原审程序未违法，是上诉人未按时到庭，后经征求意见，各方无异议，才继续开的庭；合伙没有结算就要求返还没有法律依据；一审认定冯建以春红劳务公司的名义与东方建设公司签订合同，系案涉劳务工程实际施工人错误，应当纠正。 原审原告黄安清向原审法院起诉请求：1.解除原、被告双方签订的《个人合伙协议书》；2.责令被告返还原告60万元保证金，并从2017年2月20日起按年利率6%承担资金利息；3.责令第三人对原告承担连带偿还责任；4.本案诉讼费、保全费由被告和第三人承担。 原审法院认定事实：2017年1月23日，东方建设集团有限公司作为甲方、总包单位，成都春红劳务有限公司作为乙方、分包单位，签订《开封恒大帝景项目北苑二期（6#、7#、9#、10#楼及周边地库）项目劳务分包施工合同》一份，合同载明：工程名称：开封恒大帝景项目北苑二期局部楼栋（6#、7#、9#、10#楼及周边地库），工程内容：开封恒大帝景项目北苑二期局部楼栋（6#、7#、9#、10#楼及周边地库）劳务分包，相关土建工程的劳务内容，具体的施工内容详见招标工作内容表及施工图纸。地。地上面积约393061平米，地，地下面积约为38172平米。计划开工日期为2017年2月12日，计划完工日期为2017年7月11日。工程执行固定单价合同。……乙方需自愿向甲方缴纳15元/平米的质量、安全、文明施工的履约保证金，履约保证金应在合同签订后的15天内，划入甲方指定账户。保证金需以现金方式支付。履约保证金在主体封顶时无息退还50%，竣工验收通过后无息退还50%。……被告冯建在合同尾部“乙方代表”一栏签字。 2017年2月17日，被告冯建作为甲方，原告黄安清作为乙方，共同签订《个人合伙协议书》一份，约定“……上述合伙人为经营中建五局、恒大集团在河南省开发建设的工程项目，经充分协商，自愿达成如下合作协议：第一条合伙宗旨：共同合作，合法经营，利益共享，风险共担。第二条合伙项目名称详见施工合同、主要经营地河南省。……第四条合伙期限，自2017年2月14日起，至该工程完工结算。第五条出资金额、方式、期限根据工程需要，乙方只出资80万元，占20%的份额，其余的出资部分全部由甲方负责出资，占80%的份额。甲方并负责协调恒大集团、中建五局的关系。第六条盈余分配和债务承担。合伙各方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏。……2.债务承担：合伙债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿的，甲方按80%、乙方按20%的比例承担责任。第七条合伙事务执行1.全体合伙人共同推举冯建执行合伙企业事务，其工作应向全体合伙人负责。……第十一条合伙的终止和清算（一）合伙因下列情形解散1.合伙期限届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.合伙事务完成或不能完成；……（二）合伙的清算1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；2.合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：……”合同尾部另注明“陆拾万打入浙江东方建设集团指定账户，贰拾万打入冯建农行卡账户。”协议签订后原告按约定向浙江东方建设集团指定账户转账60万元。 同日，冯建代表成都春红劳务有限公司与邓勇、马金全 签订《泥工组单项分包劳务施工合同》，约定将案涉工程6#、7#、9#、10#及周边地库泥工及外架搭、拆劳务分包等内容分包给邓勇、马金全。 2018年3月31日，成都春红劳务有限公司致函东方建设集团有限公司，称东方建设集团有限公司在2017年6月 26日单方面接管成都春红劳务有限公司现场管理，经函告要 求纠正未获回应，要求办理合同终止清算事宜。2018年4月 19日成都春红劳务有限公司以东方建设集团有限公司为被 告，向河南省开封市金明区人民法院提起诉讼，要求东方建 设集团有限公司支付劳务费、退还保证金、赔偿损失等。2018年12月12日，河南省开封市金明区人民法院作出（2018）豫0211民初1744号民事判决书，以证据不足为由，判决驳回成都春红劳务有限公司的诉讼请求，成都春红劳务有限公司不服上述判决，上诉至河南省开封市中级人民法院。2019年12月16日，河南省开封市中级人民法院作出（2019）豫02民终710号民事裁定书，裁定撤销河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初1744号民事判决，发回河南省开封市金明区人民法院重审。该案尚未审结。 以上事实，有原告提交的当事人主体身份信息、开封恒 大帝景项目北苑二期（6#、7#、9#、10#楼及周边地库）项目劳务分包施工合同、个人合伙协议书、民事判决书复印件等证据及各当事人当庭陈述相互佐证，事实清楚，足以认定。 原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告签订的个人合伙协议书，系双方真实意思表示，据此双方之间成立合伙关系。原告的诉请能否成立有赖于双方的合伙协议是否进入了实际履行阶段的认定，此亦为本案主要争议焦点。对此具体评述如下： 合伙协议书约定“上述合伙人为经营中建五局、恒大集团在河南省开发建设的工程项目，经充分协商，自愿达成如下合作协议”，从一般文意理解，中建五局、恒大集团应为并列关系，即双方约定的项目或为中建五局开发建设，或为恒大集团开发建设，亦或兼而有之。案涉工程为开封恒大帝景项目北苑二期，原、被告均未否认该工程系恒大集团开发建设，项目位于河南省，应属于原、被告所签订合伙协议中约定经营的工程项目范围内。 协议签订后，原告将60万元转入东方建设集团有限公司指定账户，实际上是按照合伙协议约定方式履行的部分合伙出资义务。而根据东方建设集团有限公司与成都春红劳务有限公司签订的《开封恒大帝景项目北苑二期（6#、7#、9#、10#楼及周边地库）项目劳务分包施工合同》内容显示，成都春红劳务有限公司需向东方建设集团有限公司缴纳保证金，根据合同约定的保证金计算方式所得出的保证金金额与原告转账支付的60万元基本吻合。另，根据庭审查明，被告冯建以成都春红劳务有限公司的名义与东方建设集团有限公司签订合同，系案涉劳务工程实际施工人，其代成都春红劳务有限公司缴纳保证金亦是行业惯例。 虽案涉劳务工程因成都春红劳务有限公司（冯建）与东方建设集团有限公司之间在施工中发生纠纷未能全部完成，但至少完成了部分劳务内容，应获得相应部分的劳务费用，即原、被告之间的合伙协议事实上是履行了或者部分履行了。就案涉劳务工程的具体劳务费用问题，成都春红劳务有限有限公司以东方建设集团有限公司为被告，向河南省开封市金明区人民法院提起了诉讼，目前该案进入二审诉讼程序，尚未审理终结。双方签订的《个人合伙协议书》第十一条约定“合伙的终止和清算（一）合伙因下列情形解散1.合伙期限届满；2.全体合伙人同意终止合伙关系；3.合伙事务完成或不能完成；……（二）合伙的清算1.合伙解散后应当进行清算，并通知债权人；2.合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序清偿：……”原、被告双方的合伙并未清算，合伙财产及债权、债务尚不明确，原告在此情形下请求解除合伙协议并退还保证金（合伙出资），无约定及法定依据，对其诉请，原审法院不予支持。综上，判决如下：驳回原告黄安清的全部诉讼请求。本案减半收取诉讼费5380元，由原告黄安清承担。 黄安清在二审审理期间提供了下列证据材料：1.东方建设公司在另案的《答辩意见》扫描件，拟证明保证金是上诉人缴纳的；2.2019年7月19日河南省开封市中级人民法院的《法庭庭审记录》扫描件，拟证明保证金是谁打的及返还的情况；3.银行交易明细和收条，拟证明黄安清是泥工班组的管理人员，黄安清收到的工资情况；4.录音书面整理资料和光盘，拟证明东方建设公司的季总所阐述的情况，谁交的保证金就返还给谁。本院组织当事人进行质证，冯建质证称，对证据1、2、3的情况不清楚；对证据4，保证金的事确实听季总说过，将60万元保证金返还给黄安清，因为这个钱是直接打给东方建设公司的。东方建设公司质证称，对证据1、2，黄安清是代替春红劳务公司缴纳60万元保证金，根据合同相对性原则，谁缴纳的还给谁，应该还给春红公司，至于春红公司放弃，与我公司无关；对证据3，黄安清与冯建是合伙人，也是马金全、邓勇的管理人员，具备两种关系身份；对证据4，季总已经离职，即便在职，公司也没有授权其处理该事宜，故其表态对公司不具有约束力。黄安清还申请证人刘某出庭作证，刘某陈述：我是冯建请的施工员，冯建是春红劳务公司派到恒大项目的管理人，黄安清是泥工班的代班，工资由马金全发放。黄安清质证称，根据证人证言可以认定案涉项目是冯建挂靠春红劳务公司，黄安清不是冯建的管理人员，也不是春红劳务公司的人员；冯建质证称，证人证言基本属实；东方建设公司质证称，证人证言不是新证据，所陈述的内容与合伙事务无关，不能作为合伙纠纷的证据。 本院认为，本案二审争议的焦点有：1.一审法院适用简易程序的具体操作是否合法；2.上诉人与被上诉人冯建之间的合伙协议是否实际履行；3.被上诉人是否需要向上诉人返还保证金并承担连带责任。 （一）关于一审法院适用简易程序的具体操作是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十一条“人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。”经审查，该案一审立案时间为2020年3月19日，结案时间为2020年6月15日，未超过三个月审理期限，上诉人主张一审法院违背简易程序期限，没有事实依据；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十九条“基层法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式传唤当事人和证人、送达诉讼文书、审理案件，但应保障当事人陈述意见的权利。”上诉人主张一审法院未书面通知原告开庭时间违背民诉法的规定，于法无据；原审庭审笔录中明确记录了法官参与审理的过程，上诉人主张开庭时法官没有参加审理和中途到庭，证据不足。 （二）上诉人与被上诉人冯建之间的合伙协议是否实际履行的问题。根据已查明的事实，可以认定黄安清向东方建设公司转款60万元是根据其与冯建签订的《个人合伙协议书》以及春红劳务公司与东方建设公司签订的施工合同交纳的履约保证金，黄安清与冯建的合伙协议已经履行。上诉人主张自己仅是泥工班组的管理人员，而非合伙人，要求解除与被上诉人签订的《个人合伙协议书》，本院不予支持。 （三）被上诉人是否需要向上诉人返还保证金并承担连带责任的问题。黄安清要求返还的款项系其履行合伙事务的出资，交纳作为保证金，而保证金并不是一个简单返还的问题，需在春红劳务公司与东方建设公司的施工合同中结算并根据黄安清与冯建的合伙协议清算，现春红劳务公司与东方建设公司的施工合同尚在诉讼过程中，返还保证金的条件尚未成就,上诉人主张被上诉人返还保证金并承担连带责任本院不予支持，其可在条件成就后另行主张。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持；上诉人黄安清的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10760元，由上诉人黄安清负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 于红霞 审判员 肖玉生 二〇二〇年十月十三日 书记员 顾鸿飞 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”