广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0114民初13521号原告：罗才奎，男，1974年5月2日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：郑盛家,广东顶匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡曼莉,广东顶匠律师事务所实习律师。被告：广州市人爱医院有限公司，住所地广州市花都区新华街建设北路**，统一社会信用代码91440114725031058C。法定代表人：陈志诚。委托诉讼代理人：张正勤，系该医院员工。委托诉讼代理人：吴盛河，广东益航律师事务所律师。原告罗才奎诉被告广州市人爱医院有限公司（以下简称人爱医院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年8月25日受理后，依法适用普通程序，于2020年9月15日公开开庭进行了审理。原告罗才奎及其委托诉讼代理人郑盛家、胡曼莉，被告人爱医院的委托诉讼代理人张正勤、吴盛河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗才奎向本院提出诉讼请求：1、被告赔偿医疗费等损失合计482211.43元给原告；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：申请人于2018年9月9日上班时被机器绞伤右上肢后由被申请人接诊并住院治疗。入院时经被申请人X线检查初步诊断为：1、右肱骨中段骨折；2、右肱骨远端骨折；3、右肱骨头骨折；4、右肩关节脱位；5、右肩胛骨骨折；6、右尺桡骨中段骨折；7、右尺骨冠突骨折；8、臂丛神经损伤；9、桡神经损伤。被申请人对申请人X线检查的光片显示申请人的右侧三根肋骨骨折损伤没有进行诊断治疗（病历材料无显示）。被申请人于2019年9月12日第一次为申请人进行“右肱骨中段骨折、右尺桡骨中段骨折切开复位内固定术+神经探查术+肌腱修复术”，术前诊断与入院时诊断相同。术后诊断为：1、右肱骨中段骨折；2、右肱骨远端骨折；3、右肱骨头骨折；4、右肩关节脱位；5、右肩胛骨骨折；6、右尺桡骨中段骨折；7、右尺骨冠突骨折；8、臂丛神经损伤；9、桡神经损伤；10、左拇长伸肌腱断裂。于2019年9月18日第二次为申请人进行“右肱骨头骨折切开复位内固定术+右肩关节脱位复位术”。术前诊断与第一次术后诊断相同，第二次术后诊断与第一次术后诊断和第二次术前诊断均相同。经被申请人同意申请人于2018年10月22日出院，申请人出院诊断结论与入院时初步诊断的第1-9完全相同，仅多出了第10“左拇长伸肌腱断裂”的诊断结果，其他没有任何变化。即申请人在被申请人处住院并手术治疗后病情无任何好转。出院医嘱：1、住院期间护理1人、出院休息6个月；2、定期复查、加强营养。申请人出院至今右手仍不时疼痛且无法上举和伸直，申请人到南方医院等多家医院问诊检查，南方医CT检查报告单显示“CT示螺钉穿出关节”，并诊断为：右骨多段段骨折术后、右尺桡骨骨折内固定术后，处理意见为：更换螺钉、康复治疗等。申请人到多家医院问诊后发现被申请人对申请人的右侧三根肋骨骨折损伤漏诊，并对申请人右上肢实施“骨折切开复位内固定术+神经探查术+肌腱修复术”和“右肩关节脱位复位术”前未明确告知手术风险和可能造成的伤残情况；手术过程中选用的内固定螺钉过长穿出关节3mm以上，直接造成申请人的肱骨部分脱落；肱骨复位手术过程中斜错位3-5mm直接造成申请人右手上举不能且右肩关节疼痛不能伸直等损伤致残。被申请人右肱骨多段段骨折术后、右尺桡骨骨折内固定术后住院期间和出院时，未对申请人进行必要的康复治疗或医嘱中提示申请人需进行后续的康复治疗违反医疗诊断常规。综上所述，被申请人涉案医疗行为过程中，主要存在以下行为过错：1、被申请人漏诊申请人（X光片显示的）右侧三根肋骨骨折损伤，申请人的入院记录和术后诊断均无病历诊断并治疗过程的记录有过错。2、被申请人手术时选用内固定螺钉超长并穿出关节3mm有过错。3、被申请人对申请人进行“右肩关节脱位复位手术”过程中因选择用的内固定螺钉穿出关节3mm造成申请人的肱骨部分脱落和肱骨歪斜错位3-5mm有过错；4、申请人住院治疗过程中，被申请人均未对申请人术后进行必要的常规的康复治疗，入院记录和术后诊断病历中均无记录申请人骨折损伤康复治疗方案和治疗行为记录，出院时未提示或要求申请人需进行康复治疗违反医疗常规有过错。5、被申请人术前均无告知申请人的右上肢多处实施“骨折切开复位内固定术+神经探查术+肌腱修复术”、“右肩关节脱位复位术”等多次手术后，会存在肱骨复位歪斜错位、内固定螺钉超出关节和肱骨多处落导致伤残的风险有过错。被申请人作为专业资质医院，而申请人骨折为最常见最普通的损伤，被申请人为申请人治疗过程中存在诸多人为过错直接造成申请人右手上举不能且右肩关节不能伸直等伤害致残，请贵院查明事实后支持申请人诉讼请求，以维护申请人合法人身权。被告人爱医院辩称：一、关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费的问题。1、答辩人末收取被答辩人诉请垫付医疗费17627.27元，且被答辩人仅提供费用清单，未提供医疗发票或者相对应的支付凭证予以佐证。2、被答辩人在住院期间所产生的全部医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费是用于诊治其在上班时受到的伤害，且该伤害非答辩人所造成的，因此，被答辩人的伤害已被认定为工伤，那其全部医疗费用、住院伙食补助费、营养费、护理费也应当向其工作单位主张或者向其缴纳社保的行政部门主张，而非答辩人。3、被答辩人计算营养费的标准没有法律的依据，应当按照广东衡正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书评定的十级伤残等级的标准计算营养费，应计算为500元。4、被答辩人主张的交通费过高，且没有提供相关的交通费凭证。二、关于误工费的问题。1、被答辩人声称其每月工资8000元，仅提供了两份书面的证人证言，未见其提供相关的书面劳动合同、工资支付凭证、社保缴纳记录、个人所得税缴纳证明等一系列的证据予以佐证。可见，被答辩人声称其每个月领取8000元工资并不是事实，明显是虚假的陈述。2、被答辩人的伤情已被认定为工伤，所产生的停工期间的工资损失也应当向其工作单位主张或者向其缴纳社保的行政部门主张。三、关于残疾赔偿金、评残费、医疗过错鉴定费的问题。1、根据我国统计局公布的2019年城乡分类代码，被答辩人的户籍所在地是“220”，应认定为农村户籍。且被答辩人至今未能提供证据证明其在事故发生前已在城镇居住满一年且有稳定的工作，因此，被答辩人的伤残赔偿金的计算标准应是按照农村的标准予以计算。2、根据广东衡正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，评定被答辩人的伤情为十级伤残。因此，被答辩人的伤残赔偿金的伤残等级系数应为0.1，非0.3。被答辩人依据劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论计算伤残赔偿金的标准没有法律的依据。劳动能力鉴定结论是属于工伤赔偿纠纷，是基于劳动法律关系产生的，适用于《工伤保险条例》的调整范畴，而本案属于医疗损害责任纠纷，是基于人身损害侵权法律关系产生的，其赔偿的标准均需按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷适用法律若干问题的解释》的规定进行，而不是按《工伤保险条例》规定的项目和标准来赔偿。3、被答辩人的伤害发生时间在2018年9月9日，其诉请的伤残赔偿金、被抚养人生活费的标准应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配收入标准及人均可支配消费标准来计算，即是2017年的标准。四、关于被抚养人生活费。1、罗XX已满19周岁。被答辩人主张罗珊珊的被抚养人生活费没有事实与法律的依据。罗XX的被抚养人生活费的年限应计算为2年10个月。2、被抚养人生活费标准应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均可支配消费标准来计算。五、关于被答辩人的损失承担比例。根据广东衡正司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，评定被答辩人因工受伤是其主要因素，被答辩人医疗过错系次要因素，参与度为21%-25%，则被答辩人的伤残赔偿金、鉴定费等相关损失也应当按照参与度来分担。经审理查明：2018年9月9日，罗才奎因在工作时不慎被机器绞伤右上肢，前往人爱医院住院治疗至2018年10月22日，共住院43天。住院期间在2018年9月18日行“右肱骨头骨折切开复位内固定术+右肩关节脱位复位术”。出院诊断为：1、右肱骨中段骨折，2、右肱骨远端骨折，3、右肱骨头骨折，4、右肩关节脱位，5、右肩胛骨骨折，6、右尺桡骨中段骨折，7、右尺骨冠突骨折，8、臂丛神经损伤，9、桡神经损伤，10、左拇长伸肌腱断裂。出院医嘱：l、住院期间陪护1人，出院后休息6月；2、定期复查，不适随诊，加强营养。用去医疗费共109878.53元。本案受理后，经本院依法委托广东恒鑫司法鉴定所进行医疗损害鉴定。该鉴定所于2020年6月9日出具《司法鉴定意见书》，其中第五点分析说明的主要内容为：1、关于医方诊疗过程中的医疗行为事实：（1）关于诊断……（2）关于治疗：①签署“手术同意书”②手术治疗：a.医方2018-09-1210:00-13:50手术记录（第一次手术）：行右肱骨中段骨折、右尺桡骨中段骨折切开复位内固定术，神经探查、（左拇长伸肌腱断裂）肌腱修复术。b.医方2018-09-1818:40-21:30手术记录（第二次手术）：在第一次手术后6天行右肱骨头骨折切开复位内固定术、右肩关节脱位复位术。……2、医方医疗行为存在的过失及损害后果（涵盖临床专家会诊意见）：……②纵观医方在整个病程记录中没有对患者右侧上肢多发骨折手术后（早期或后期）的康复治疗的方案以及谈话记录的书面证据可依，存在不足。(2)关于告知义务：……②患者右上肢伤情复杂严重，且多处多组织损伤，应全面细致地向患者及家属讲解交待病情、治疗及术后可能出现的各种并发症及需要的康复治疗的实际情况。但根据提供的“手术同意书”来看，交待告知过于常规而缺乏重点，使患者及家属对术后出现的问题缺乏清晰认识和足够的理解，说明医方履行告知不够充分，存在不足。③临床专家会诊分析认为：依据患方陈述意见与医方争议的焦点：“右肱骨头骨折内固定螺钉过长穿出肱骨头，造成右肩关节疼痛上举不能的损伤”等治疗方面的细节亦存在一些瑕疵，医方未尽到谨慎的诊疗注意义务，存在不足（医疗过失）。(3)医疗行为损害后果：医方对患者履行告知不够充分；在治疗方面存在的瑕疵应与右侧肩关节功能部分丧失的不良后果相关。3、关于医方存在的过错与因果关系分析：……(2)关于损伤与并发症分析：①治疗原则：患者伤情属于多发伤：多发性骨折伴右肩关节脱位、神经损伤。具有切开复位内固定和神经探查适应症。患者入院时生命体征平稳，无休克表现，有相对的手术安全性。②手术方式：针对患者的具体伤情采取分期手术，符合临床治疗规范。③螺钉过长：A．根据患者术后X线片和CT三维重建（复印纸图像清晰度有限）显示螺钉尖端深度达到关节面水平，其中(2019-09-17)DR片显示金属螺钉尖端穿出肱骨头外（医患双方对螺钉穿出肱骨头2mm表示认可，无异议）。B．有报道：Neer骨折分型对螺钉穿出肱骨头的影响，由影响螺钉穿出肱骨头的多因素回归分析结果可知：a．骨折类型越复杂，螺钉穿出肱骨头的风险越高。b．术中骨折端复位时应避免重复操作，以最小的手术创伤达到最佳的复位程度，最好的稳定性减少手术并发症的发生。c．有研究发现后倾角也能影响肩关节的稳定与运动……④关于右手不能上举肩肘活动受限疼痛：患者外伤特点是比较复杂和严重的机器绞伤而致多发、多段骨折、肩关节脱位、多种组织损伤（骨、关节、神经、肌腱、软组织），手术后还要肢体固定一段时间，以保证组织愈合、肩关节不再脱位、骨折局部稳定。因此，术后右上肢出现肌肉萎缩、力量减弱、关节活动受限或僵硬、活动疼痛不适、感觉异常等是临床上常见的并发症之一。患者目前后遗右肩关节功能部分丧失，需要继续康复综合治疗以利减轻和改善。⑤关于神经损伤：病历记载患者伤后右手掌尺桡侧感觉稍麻木，各指活动、背伸障碍。机器绞伤除了对肢体肌肉肌腱本身的损伤外，肌电图检查显示右桡神经部分损伤，右正中神经、足神经轻度受损是其重要原因。(3)临床专家会诊分析认为：医方对患者履行告知不够充分；在治疗方面存在的不足（医疗过失）与右侧肩关节功能部分丧失的不良后果之间存在一定的因果关系，医方未尽到谨慎的诊疗注意义务，存在一定过错。2、广州人爱医院对患者罗才奎的医疗过程中存在其过错与损害后果之间存在因果关系，医方应避免结果发生的适当措施而判断治疗方案及效果，未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发[2011]56号十七条第四款为次要因素，参与度拟21%-25%为宜。六、鉴定意见。广州人爱医院对患者罗才奎医疗过程中的过错与损害后果之间存在因果关系，为次要因素，参与度拟21%-25％为宜。罗才奎对上述鉴定意见提出异议，并申请重新鉴定。广东恒鑫司法鉴定所对此复函称：1、本所作出的鉴定意见书不存在申请方所说的“该结论是针对有利于被申请人作出的鉴定结论，明显违法或私下收取被申请人利益而做出的损害申请人损害赔偿利益的结论”，针对申请方提出异议而言一定要有事实、有证据。2、关于病历资料摘录及阅片：本案所摘录的病历资料都是经过双方质证认可的，摘录的病历资料客观反映了本案全部医疗事实及医疗行为，不存在申请方“恶意错漏”之说。而且开听证会时，双方当事人经过几次看片的事实。3、关于听证会笔录的问题：听证会笔录是记录的双方当事人在听证会上的陈述意见的重点记录，会后双方都是签字认可的。4、关于申请人右肩关节活动的问题：在本鉴定书第7页：③临床专家会诊分析认为：依据患方陈述意见与医方争议的焦点：“右肱骨头骨折内固定螺钉过长穿出肱骨头，造成右肩关节疼痛上举不能的损伤”等治疗方面的细节亦存在一些瑕疵，医方未尽到谨慎的诊疗注意义务，存在不足（医疗过失）。(3)医疗行为损害后果：医方对患者履行告知不够充分：在治疗方面存在的瑕疵应与右侧肩关节功能部分丧失的不良后果相关。以上对右侧肩关节功能部分丧失作了肯定，并在因果关系中作了分析。5、关于“手术同意书”签名的问题：对于医疗文书签字的真伪的问题是属于文书鉴定范畴。6、关于四肢骨折后关节功能康复的问题：一般来说是医方是指导，患者自己进行功能锻炼，或者适当的理疗。7、关于“医疗过失”中涵盖了“医疗损害”：鉴定书第9页：“(3)临床专家会诊分析认为：医方对患者履行告知不够充分：在治疗方面存在的不足（医疗过失）与右侧肩关节功能部分丧失的不良后果之间存在一定的因果关系，医方未尽到谨慎的诊疗注意义务，存在一定过错”。8、关于参与度的问题：①基本案情：……，所有损伤均为原发性损伤，受伤当时伤情严重，主要是有原发性损伤愈后遗留后遗症的基础。②纵观医方在医疗行为中存在的医疗过错，因果关系及医疗损害原因力的大小，根据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发[2011]56号十七条第四款为次要因素（参与度拟2l%-25%为宜），同时是临床专家会诊的意见，据此认为本案鉴定组采纳了临床专家的意见是合理的。另，经本院依法委托，广东衡正司法鉴定所于2020年7月28日出具《司法鉴定意见书》，评定罗才奎右上肢之伤残程度为十级伤残，后续治疗费为15000元。罗才奎支付伤残等级、医疗损害鉴定费共18200元。罗才奎女儿罗珊珊于2001年11月1日出生，儿子罗金鑫于2005年7月28日出生。罗才奎为农村居民户口。罗才奎主张在受伤前已在城镇工作居住一年以上，对此提供了劳动合同书、工作证、工资条、银行交易清单及省级劳动能力鉴定结论等证据予以证明。另，罗才奎确认在因工伤申请仲裁后，与用人单位广州市宏伟皮革有限公司达成调解，公司向其一次性支付了工伤补偿款20万元，对此在银行交易清单中显示了收到该笔款项。又另，罗才奎确认，对于其治疗伤情所产生的医疗费均已由广州市宏伟皮革有限公司支付。经本院在法院审判管理信息系统查询，广州市劳动人事争议仲裁委员会受理罗才奎诉广州市宏伟皮革有限公司劳动争议案件，案号为穗劳人仲案〔2019〕8156号。该案庭审笔录中，双方确认罗才奎的入职时间为2017年11月7日，工资发放至2019年8月；对于罗才奎的工资收入，罗才奎主张为8000元/月，对此广州市宏伟皮革有限公司不予确认，辩称工资标准与劳动合同一致为2000元/月，实际履行中根据工作情况支付工资，根据2017.11-2018.8期间银行转账统计，平均实发工资为2750.9元/月。本院认为：罗才奎认为人爱医院的医疗行为侵权并主张索赔，属于因医疗行为引起的侵权诉讼。涉案医疗行为经广东恒鑫司法鉴定所鉴定，认定人爱医院对患者罗才奎医疗过程中的过错与损害后果之间存在因果关系，为次要因素，参与度拟21%-25％为宜。对该鉴定意见本院予以确认，结合双方陈述及举证，本院认定人爱医院承担25%的赔偿责任。罗才奎对上述鉴定意见有异议，并提出重新鉴定申请。经审查，本院经依法摇珠确认本案医疗损害鉴定机构为广东恒鑫司法鉴定所，该所具备相应的鉴定资格，其作为案外中立的第三方及专业机构开展鉴定工作。所作出的司法鉴定意见书，鉴定结论论述详尽，针对原告的质疑亦予以了回函解释，鉴定结论并无明显依据不足的情形。故此该鉴定意见书并不存在不能作为证据使用的情形，罗才奎的申请不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，本院不予准许。罗才奎索偿的损失应以法律规定及其提供的合法有效证据计算：1、医疗费，对于已实际产生的医疗费，因已由用人单位广州市宏伟皮革有限公司支付，罗才奎在此主张人爱医院支付，并无依据，本院不予支持。至于后续医疗费，因为实际所需，且经鉴定为15000元，未免当事人诉累，本院予以支持。2、住院伙食补助费按100元/天计算住院43天为4300元。3、营养费按5000元×伤残赔偿指数10%计算为500元。4、护理费按150元/天计算住院43天为6450元。5、误工费，结合银行交易清单明细及庭审笔录，广州市宏伟皮革有限公司已支付了罗才奎工资至2019年8月，故此罗才奎主张误工费缺乏事实依据，本院不予支持。6、残疾赔偿金，罗才奎主张按城镇居民标准计算，提供了工作证明、银行交易清单等证据以证明已在城镇工作居住一年以上，形成证据链，本院采信。罗才奎十级伤残的残疾赔偿金依法计算为96236元（48118元/年×20年×10%）。罗才奎主张按劳动能力结论八级伤残的标准计算残疾赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。罗才奎对伤残等级鉴定提出重新鉴定，并无充分证据证明鉴定意见书不能作为证据使用的情形，本院不予支持。7、交通费按30元/天计算住院43天为1290元。8、鉴定费凭据计算为18200元。9、被扶养人生活费：罗才奎定残时其女儿罗XX、儿子罗XX年龄分别为18周岁、15周岁，罗才奎主张其女儿的被扶养人生活费缺乏法律依据，本院不予支持；其儿子的抚养年限应计算3年，罗才奎负1/2的抚养义务。即被扶养人生活费5163.6元（34424元/年*3年/2人*10%）。10、精神损害抚慰金主张过高，由本院酌定为10000元。上述损失共计157139.6元，由人爱医院承担25%的赔偿责任为39284.9元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告广州市人爱医院有限公司向原告罗才奎赔偿39284.9元，于本判决发生法律效力之日起10日内付清。二、驳回原告罗才奎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2911元，由原告罗才奎负担2411元，由被告广州市人爱医院有限公司负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  黄晓莉人民陪审员  曾雪云人民陪审员  黄仲胜二〇二〇年十月二十七日书 记 员  毕丽珊