山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终3150号 上诉人（原审被告）：信邦建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市龙山路**。统一社会信用代码：913709831666085502。 法定代表人：王琦，总经理。 委托诉讼代理人：徐东田，山东锦春律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安华新安居装饰工程有限公司。住所。住所地山东省泰安市青年路**银泰中心**社会信用代码：91370902MA3L74UD8U。 法定代表人：王帅，执行董事。 委托诉讼代理人：张涛，男，1982年12月9日生，汉族，泰安华新安居装饰工程有限公司员工，现住新泰市。 委托诉讼代理人：王圣，山东福泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中铁十局集团青岛工程有限公司。住所地，青岛市市**抚顺路**。统一社会信用代码：91370203061069589W。 法定代表人：赵吉友，执行董事。 委托诉讼代理人：吕久盟，男，1986年5月9日生，汉族，中铁十局集团青岛工程有限公司员工，现住淄博高新区。 上诉人信邦建设集团有限公司（以下简称信邦建设公司）因与被上诉人泰安华新安居装饰工程有限公司（以下简称华新安居公司）、中铁十局集团青岛工程有限公司（以下简称中铁十局青岛公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0391民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人信邦建设公司的委托诉讼代理人徐东田，被上诉人华新安居公司的委托诉讼代理人张涛、王圣，被上诉人中铁十局青岛公司的吕久盟到庭参加调查。本案现已审理终结。 信邦建设公司上诉请求：1、请求撤销(2020)鲁0391民初591号民事判决书，发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。被上诉人泰安华新安居装饰工程有限公司(以下简称华新安居公司)变更诉请求，但一审法院并未向信邦建设集团有限公司(以下简称信邦公司)送达变更诉讼请求的文书或以任何其他形式通知，属于程序违法。被上诉人华新安居公司在一审中提出的诉讼请求为：判令上诉人信邦公司向华新安居公司支付剩余工程款473801.82元并支付利息，判令被上诉人中铁十局集团青岛工程有限公司(以下简称中铁十局青岛公司)向华新安居公司支付工程款290000.10元。在诉讼过程中华新安居公司将诉讼请求第二项要求中铁十局青岛公司支付的工程款290000.10元变更为要求信邦公司支付，加重信邦公司的责任，但一审法院并未按照法律规定向信邦公司送达华新安居公司变更诉讼请求的文书或通知，也未给信邦公司答辩及举证期，损害了信邦公司的合法权利，属于程序违法。一审法院在判决书中将上述变更诉讼请求的行为美其名为华新安居公司对诉讼请求的明确，这是明显错误的，是一审法院为规避程序违法的借口。所以本案存在程序违法，应发回重审。二、一审法院认定事实不清、证据不足。1、华新安居公司在庭审过程中提交的证据无法证实涉案工程的工程量已经确认。华新安居公司在庭审过程中提交的证据以证实工程量的证据是案外人陶俊辉出具的《施工工程量证明》，首先该证据是复印件，根据《民事诉讼法》的规定，不能作为认定本案事实的证据；其次施工工程量的确认应当是签订合同的双方当事人或者授权代表对工程量的共同确认，《施工工程量证明》是案外人出具的一份证明，这显然不能作为确认工程量的证据。最后陶俊辉的身份真实性信邦公司无法确认，另外陶俊辉不是涉案项目的信邦公司的项目经理，也不是中铁十局青岛公司的项目经理，更不是双方中任何一方的授权结算代表。据此，原告提交证据不足以证实施工工程量。2、一审法院认定涉案工程2018年10月底完工，属于认定事实错误。首先华新安居公司未提交任何证据证实涉案工程是在2018年10月底完工；其次华新安居公司在第二次庭审过程中提交一组证据四新闻截图欲证实原告施工部分已经竣工验收施工完毕，新闻发布时间为2018年12月26日，也就是说完工时间应为2018年12月26日。另外华新安居公司在一审中第一项诉讼请求要求信邦公司支付利息的时间是2018年12月1日，说明华新安居公司自己也认可涉案工程不是在2018年10月底完工，否则不会自2018年12月1日起主张支付利息。以上事实均说明华新安居公司并未在2018年10月底完工，一审法院在没有任何证据证实的情况下认定完工时间属于认定事实错误。《施工合同》约定的合同竣工日期为2018年10月25日，专用条款第35.2条规定每拖延一天工期罚款1000元。信邦公司在第二次庭审过程中提出，应当依据华新安居公司提交的新闻截图的时间2018年12月26日认定工程竣工时间，华新安居公司未按照合同约定完成施工，逾期62天，信邦公司在第二次开庭过程中主张应在华新安居公司主张的473801.82工程款中扣除62000元逾期违约金。一审法院对信邦公司的上述主张未作出任何处理。综上，一审法院在没有任何证据证实华新安居公司竣工时间的情况下，认定华新安居公司按照合同约定的时间2018年10月底完成施工，是为了规避信邦公司提出的抵扣62000元的逾期违约金主张。3、一审法院认定本案为劳务分包合同纠纷是错误的。首先《民事案件案由规定》中并没有规定劳务分包合同纠纷这一案由，其次《民事案件案由规定》中建设工程合同纠纷属于合同、无因管理、不当得利一级案由项下的三级案由，建设工程合同纠纷项下又分为9个四级案由，其中包含有建设工程分包合同纠纷，本案应为建设工程分包合同纠纷。另外一审法院在判决书中载明“华新安居是劳务合同的分包人，而根据有关法律规定，劳务分包无论在任何情况下，均不应认定劳务合同的分包人为实际施工人”，但一审法院并未释明作出上述结论所依据的是哪一部法律规定。本案为建设工程分包合同纠纷，当然应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、一审法院未按照公平原则审理案件。一审法院主审法官在庭审过程中多次明示以及暗示华新安居公司应如何举证，举证哪一份证据，甚至在华新安居公司举证复印件时提示如果找不到复印件的原件应该尽快再去找相关人员重新出具一份内容相同的原件。并且本案先后经过三次庭审，均是因为一审法院主审法官认为华新安居公司证据不足以证实其主张的情况下，并在告知华新安居公司应如何举证的情况下，一次又一次安排开庭，直至一审法院主审法官认为现有证据可以判令信邦公司承担责任。这严重违反了公平原则，所做出的判决是不公平不公正的。综上所述，一审法院程序违法，认定事实不清、证据不足，请求贵院撤销(2020)鲁0391民初591号民事判决书，发回重审。 华新安居公司辩称，一审法院认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。 中铁十局青岛公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉请求。 华新安居公司向一审法院起诉请求：判令被告信邦公司向原告支付剩余工程款473801.82元并支付利息（自2018年12月1日至付清之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；判令被告中铁十局青岛公司向原告支付工程款290000.10元；判令被告中铁十局青岛公司在欠付被告信邦公司建设工程价款范围内对原告承担责任；由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年11月1日，被告中铁十局青岛公司与被告信邦建设公司签订建设工程施工合同一份，约定由被告中铁十局青岛公司将淄博高新区市政配套工程项目部地下停车场建筑和装饰工程分包给被告信邦建设公司施工。2018年9月2日，被告信邦建设公司与原告签订施工合同一份，约定的主要内容有：被告信邦建设公司将上述工程中的地下停车场照明穿线及开关安装（共计三万四千平方）工程的劳务分包给原告施工；采用固定价格每平方40元，共计合同价款为136万元；工程款（劳务作业工程款）支付时间为：结算完成后15天内工程款付至总价的95%，预留5%质保金质保期满后一次无息付清。合同签订后，原告即进场施工，同年10月底全部施工完毕并交付使用。被告中铁十局青岛公司的涉案工程项目总工程师陶俊辉给原告出具证明，证明原告已按合同约定完成了全部工程量（三万四千平方米）。被告中铁十局青岛公司代被告信邦公司直接向原告拨付劳务作业工程款（代付农民工工资）641034.48元，尚欠718965.52元（136万元-641034.48元）。原告主张被告中铁十局青岛公司承诺再向原告支付290000.10元但未支付，扣除290000.10元后，尚欠428965.42元，该款项应由被告信邦建设公司支付。为此，原告诉来原审法院，提出了上述诉讼请求。诉讼中，原告将其诉讼请求明确为：因290000.10元被告中铁十局青岛公司不再向原告支付，故要求被告信邦公司支付，并自愿放弃要求被告支付利息的诉讼请求。 被告中铁十局青岛公司主张，从未承诺过再直接支付给原告工程款290000.10元；按合同约定其已不欠被告信邦公司工程款，不应当在欠付被告信邦建设公司工程款范围内对原告承担责任。 一审法院认为，被告信邦建设公司与原告所签合同约定的内容为原告为所分包的涉案工程提供劳务，因此，本案案由应为劳务分包合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。原告已按合同约定全部施工完毕，合同约定为固定价款，总计劳务作业工程款为136万元，被告中铁十局青岛公司已代被告信邦建设公司直接向原告支付641034.48元，现尚欠劳务作业工程款718965.52元，事实清楚，证据充分，对此予以确认。原告主张上述欠款中被告中铁十局青岛公司承诺再直接支付给原告290000.10元，被告中铁十局青岛公司予以否认，原告未能提供相应证据，对此不予支持；且后来原告也不再主张此要求，因此上述工程欠款718965.52元，应当由被告信邦建设公司支付给原告。双方合同中约定预留5%质保金即68000元（136万元×5%），质保期满后一次无息付清，但双方并未约定质保期限，故参照有关规定，涉案安装工程的质保期应为二年，涉案工程2018年10月底完工，至今尚未满二年的保修期，因此，应当扣除质保金68000元，余款650965.52元（718965.52元-68000元）被告信邦公司应予支付给原告。对于质保金68000元，原告可待质保期满后，另行向被告信邦公司主张权利。被告信邦建设公司辩称，涉案项目是范卫忠借用其公司的资质承接，但其并未提供相应证据，对此不予采信。被告信邦建设公司称涉案项目未经验收，但原审法院认为，涉案工程已交付使用，根据有关规定，应视为质量合格。被告信邦建设公司还辩称双方未进行结算，对此原审法院认为，双方约定的是固定价款，原告已按合同约定完成了三万四千平方的工程量，被告信邦公司应当按合同约定的固定价款136万元支付工程款。 关于被告中铁十局青岛公司在本案中是否应当承担责任的问题。本案中，原告是劳务合同的分包人，而根据有关法律规定，劳务分包无论在任何情况下，均不应认定劳务合同的分包人为实际施工人，不应当突破合同相对性原则扩大诉讼当事人确立范围，因此原审法院认定原告不是本案所涉工程的实际施工人。根据最高院有关司法解释，只有实际施工人才可以突破合同相对性原则向所涉工程的发包人主张权利，而原告作为劳务合同的分包人只能依据合同相对性原则，根据其与被告信邦公司所签的合同，向合同相对方即被告信邦公司主张权利。因此对原告突破合同相对性原则，要求与其没有合同关系的被告中铁十局青岛公司承担责任的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条及有关法律规定，判决：一、被告信邦建设集团有限公司欠原告泰安华新安居装饰工程有限公司劳务作业工程款650965.52元，于判决生效后十日内付清。二、驳回原告泰安华新安居装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5719元，由被告信邦建设集团有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审查明：在审理过程中被上诉人华新安居公司变更诉讼请求，请求上诉人支付工程欠款718965.52元，中铁十局青岛公司在欠付工程款范围内承担连带责任，自愿放弃要求支付利息的诉讼请求。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：一、原审审理程序是否违法。二、上诉人主张发包人中铁十局青岛公司在欠付工程价款范围内承担清偿责任有无事实和法律依据。三、涉案工程款数额认定问题。四、被上诉人华新安居公司是否存在违约，应否承担违约责任。 关于焦点一，在原审庭审第三次开庭前，原审法院依法向上诉人邮寄送达了开庭传票，并在寄送传票之前和之后与上诉人信邦建设公司代理人联系，将被上诉人变更部分诉讼请求事项予以告知，上诉人未提出异议，上诉人信邦建设公司经原审法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，故，上诉人主张原审审理程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点二，上诉人信邦建设公司与被上诉人华新安居公司签订施工合同，信邦建设公司将案涉工程的劳务分包给华新安居公司施工，双方约定作为劳务接受人的上诉人以固定合同价款的方式向劳务提供人华新安居公司支付劳动报酬，即以被上诉人华新安居公司提供劳务为合同标的，双方在履行合同过程中，因劳务关系发生纠纷，故本案属于劳务合同纠纷，非建设工程分包合同纠纷，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条的规定，即：发包人应当在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的情形，故，上诉人主张发包人中铁十局青岛公司在欠付工程价款范围内承担清偿责任于法无据，其该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，信邦建设公司与华新安居公司签订的施工合同约定，按照固定价格每平方40元计算作为计算劳务费的标准，在合同履行过程中，中铁十局青岛公司的涉案工程项目总工程师陶俊辉给华新安居公司出具《施工工程量证明》，证明华新安居公司已按合同约定完成了全部工程量（三万四千平方米），上诉人认可陶俊辉系被上诉人中铁十局青岛公司的工程师，该证明系来源合法，证明原件已在一审庭审过程中进行了证据交换和质证，对涉案工程量的确定有证明效力，故能够作为本案确定工程量的依据，据此原审认定信邦建设公司应当按合同约定的固定价款136万元支付案涉工程款并无不当。 关于焦点四，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实成立的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，《施工合同》约定的合同竣工日期为2018年10月25日，涉案工程已经竣工验收并交付使用，上诉人未提供证据证明被上诉人交付工程的具体时间，其主张被上诉人逾期交工应承担违约责任证据不足，故，上诉人关于被上诉人华新安居公司向其支付逾期违约金62000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人信邦建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11438元，由上诉人信邦建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 王 娜 审 判 员 李灵福 二〇二〇年十月十九日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 苏银银