山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终8398号上诉人（原审被告）：山东立健健康管理咨询有限公司，住所地山东省烟台市，统一社会信用代码9137061379391184XL。法定代表人：张立俊，总经理。委托诉讼代理人：刘德亮，山东华宇通律师事务所律师。委托诉讼代理人：司森森，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙武章，男，1970年10月25日出生，栖霞市炳焱果蔬专业合作社社员，住山东省栖霞市。公民身份号码：。委托诉讼代理人:李广文，男，系栖霞市炳焱果蔬专业合作社社员。原审被告：山东广播电视台，住所地山东省历下区经十路**，统一社会信用代码12370000575491736L。法定代表人：吕芃，台长。委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓寒，山东舜翔律师事务所律师。原审被告：烟台广播电视台，住所地，住所地山东省烟台市iv>法定代表人：许黎萍，台长。原审被告：烟台神嘉环保科技有限公司，住所地，住所地为山东省烟台市会信用代码91370602075754253D。法定代表人：徐连海，总经理。委托诉讼代理人：林宇南，山东旭冉律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙涛，山东旭冉律师事务所律师。上诉人山东立健健康管理咨询有限公司（以下简称山东立健公司）因与被上诉人孙武章及原审被告山东广播电视台、烟台广播电视台、烟台神嘉环保科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东立健公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回孙武章对山东立健公司的诉讼请求；2.孙武章承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、一审法院未能查明案件事实，适用法律存在重大错误，属于枉法裁判。1、孙武章没有证据证明山东立健公司在销售涉案商品过程中存在欺诈，孙武章购买服用所购“红阳牌盐藻”也未造成任何损害后果，一审法院判决山东立健公司“退一赔三”没有任何事实和法律依据。首先，山东立健公司从未发布也从未委托任何组织或个人发布过涉案保健食品的任何广告，山东立健公司并非孙武章提交的广告主或广告经营者、广告发布者。这一点通过孙武章一审提交的广告视频完全可以证实，山东立健公司在此申请二审法院当庭再次播放该视频。其次，孙武章在一审中主张山东广播电视台、烟台广播电台是该广告的发布者，烟台神嘉公司是该广告的广告主，一审法院经审理认为山东立健公司提供的证据不能证明烟台神嘉公司是该广告的广告主，也无法证明山东广播电视台是该广告的发布者。因此，一审法院并未查明该广告的广告主是谁，在未查明广告主的情况下认定山东立健公司就该广告构成欺诈没有任何道理!再次，孙武章自认山东立健公司在销售过程中不存在任何欺诈行为，所购买的“红阳牌盐藻”不存在质量问题，没有造成损害后果。最后，孙武章作为具有完全民事能力的成年人，其声称观看虚假广告后前往山东立健公司门店购买涉案产品，应当向法庭提交证据，否则需要承担对自己不利的后果。并且孙武章在广告宣传的1000余家门店均有出售的情况下到山东立健公司门店购买属于消费者的自由选择，山东立健公司并非孙武章所称“专卖店”。孙武章提交的产品包装上注明，该产品为保健食品，保健功能为增强免疫力，本品不能替代药物，孙武章作为成年人理应尽到正常的检查义务。本案孙武章起诉依据的是认为烟台广播电视台、烟台神嘉公司与山东立健公司合谋进行广告欺诈，孙武章庭审中自认涉案产品无质量问题，也未造成任何损害。综上，根据《消费者权益》第四十五条、第五十五条的规定，消费者可以向经营者要求赔偿的前提是经营者存在欺诈并且自身合法权益收到损害。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见(试行)》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”本案山东立健公司具备保健食品经营资质，其销售给孙武章的“红阳牌”盐藻软胶囊具备保健食品批准文号，属合格产品。孙武章未提供证据证明山东立健公司在销售过程中存在故意告知其虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使其作出错误意思表示的行为，故山东立健公司在销售过程中不存在欺诈行为，销售给孙武章的保健食品无质量问题，也未造成损害后果，孙武章起诉山东立健公司因欺诈承担经营者责任，没有事实依据，一审法院判决山东立健公司“退一赔三”更是毫无依据。2、一审法院适用法律存在重大错误。首先，本案的法律关系认定存在重大错误。山东立健公司与孙武章构成买卖合同关系。孙武章主张山东广播电视台、烟台广播电视台做为涉案广告的发布者，烟台神嘉公司做为广告主，所发布的广告为虚假广告而致其受欺诈，合法权益受到损害，可以依据《广告法》第五十六条的规定，提起虚假宣传之诉，以救济其权利。因此，本案中孙武章与山东立健公司；孙武章与山东广播电视台、烟台广播电视台，烟台神嘉公司；二者属于不同的法律关系，孙武章要求四被告承担连带赔偿责任没有法律依据。其次，山东立健公司与孙武章之间的买卖合同关系，孙武章要求山东立健公司“退一赔三”应当明确是要求解除合同还是要求侵权损害赔偿，对此一审判决也未审查。本案中，买卖合同关系是双方真实意思表示，并非显失公平，山东立健公司不存在欺诈，不具备解除合同的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第四十二条第一款规定，因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。本案山东立健公司自认产品未造成损害，不符合侵权损害赔偿要件。二、本案孙武章并非正常消费者，而是通过诉讼手段利用惩罚性赔偿为自身牟利，不应得到法院的支持。本案孙武章系烟台市栖霞市炳焱果蔬专业合作社社员，合作社法定代表人为孙武章代理人李广文。该社多名成员多次购买包括本案产品“红阳牌盐藻软胶囊”在内的多种产品，并以不同社员为原告，以购买该产品受到广告误导为由提起同类诉讼，索要三倍赔偿，该行为与正常消费者购买消费的行为迥异。同时，因山东立健公司此前在烟台市莱山区人民法院就涉案产品与孙武章代理人李广文诉讼十余起，又经最高院裁判文书网查询发现，该社社员的此种行为已经向商业化和公司化发展。他们选择的往往是市场上较大的药店、网店等以及电视台、移动联通公司等管理规范、有支付能力的企业，一方面通过举报或申请信息公开的方式，利用行政管理部门的职权固定证据，否则就起诉行政部门不作为，另一方面提起诉讼，利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行压榨。他们的行为并非为了净化市场，严重违背诚信原则。《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见(法办函【2017】181号)》中已经明确不再支持利用赔偿为自身牟利，严重违背诚信原则，无视司法权威，浪费司法资源的职业打假人及打假公司(集团)的打假行为。三、《消费者权益保护法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法”。《中华人民共和国广告法》第一条规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”从上述法律规定可以看出，《消费者权益保护法》和《中华人民共和国广告法》的立法本意，除了维护消费者合法权益，还要维护正常的社会经济秩序。本案中，孙武章提交的广告中载明烟台市各大医药零售门店均可以买到涉案产品，如果将此认定为山东立健公司存在欺诈，那么涉案广告中载明的中医世家、燕喜堂、漱玉平民、立健等烟台地区一千余家药品零售企业，在取得保健食品销售许可，销售具备保健食品批准文号的“红阳牌盐藻”均构成欺诈，并且以往所销售的“红阳牌盐藻”也属于欺诈，消费者均可以要求“退一赔三”，如此的话，整个医药零售行业正常的经济秩序将不复存在，这不但与常理不符也违背了立法本意。并且，山东立健公司及其他医药零售企业在合法销售任何产品时，不可能随时关注市场上是否有涉嫌虚假宣传的该产品广告，这已经超过了山东立健公司作为医药零售经营者所要尽到的必要义务。山东立健公司不能为别人的虚假宣传承担责任。四、孙武章的代理人李广文在烟台就同一产品、同一案由、同一证据起诉要求“退一赔三”提起诉讼十余起，但烟台各级法院均予以驳回。本案一审法院在未查明事实的情况下却对孙武章的诉请予以支持，虽然我国并非判例法国家，但两地法院天壤之别的判决必将影响人民法院的公信力，请求二审法院依法查明事实，维护法律正义。五、习**总书记2014年1月7日在中央政法工作会议上的讲话中提到：“许多案件，不需要多少法律专业知识，凭良知就能明断是非，但一些案件的处理就偏偏弄得是非界限很不清楚。”本案最关键的证据，孙武章提交的广告视频，一眼就可以看出并非山东立健公司发布的，更不能作为山东立健公司合法销售经国家批准“红阳牌盐藻”存在欺诈的证据。综上，一审法院未查明案件事实，适用法律错误。请二审法院依法改判，驳回孙武章的一审起诉。孙武章未到庭，提交书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。烟台神嘉公司未作陈述。烟台广播电视台未作陈述。山东广播电视台陈称，与我方无关。孙武章向一审法院起诉请求：1.依法判令山东立健公司、烟台神嘉公司、烟台广播电视台、山东广播电视台退回孙武章购货款4280元，并赔偿货款十倍42800元，共计47080元；2.诉讼费由山东立健公司、烟台神嘉公司、烟台广播电视台、山东广播电视台承担。一审法院认定事实：2016年4月13日，孙武章从山东立健公司在烟台市的经营地点购买“红阳牌盐藻”软胶囊10盒，用于治疗失眠，花费4280元，山东立健公司向其开具购货发票。因未到达治疗效果，孙武章向烟台市莱山区市场监督管理局举报烟台广播电视台涉嫌发布违法广告，2016年11月21日，该局对孙武章举报问题进行回复。该回复载明：“经查，烟台广播电视台在烟台“影视频道”、“公共频道”“生活频道”等播出“红阳牌盐藻”广告中采取“访谈”等方式，多次明示或暗示该盐藻产品对“慢性病、咳嗽、失眠、心脏、便秘、降低血压、提高免疫力”等具有治疗功效。经查，“红阳牌盐藻”为国产保健食品，该产品保健功能为“增强免疫力”。在该产品信息介绍“注意事项中，标有“本品不能替代药品...”。因此，“红阳牌盐藻”广告内容涉嫌虚假宣传。烟台市莱山区市场监督管理局于2016年8月9日对烟台广播电视台作出《行政处罚决定书》(烟莱市监行处字【2016】第26号)，责令烟台广播电视台停止发布违法广告，没收广告费用3000元，罚款9000元。孙武章提供烟台广播电视台播放的“红阳牌盐藻”软胶囊广告视频依法，广告中采取“访谈”等方式，多次明示或暗示该盐藻产品对“慢性病、咳嗽、失眠、心脏、便秘、降低血压、提高免疫力”等具有治疗功效。孙武章认为山东立健公司销售的“红阳牌盐藻”软胶囊系假药，该产品广告的广告主系烟台神嘉公司，由山东广播电视台及烟台广播电视台播出，产品广告系虚假广告，给孙武章造成损失，孙武章将山东立健公司、烟台神嘉公司、烟台广播电视台、山东广播电视台诉至法院。一审法院认为，烟台广播电视台经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃答辩和举证、质证的权利。首先，关于山东立健公司是否应当承担责任的问题。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品或者接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供商品和服务、保障符合人身、财产安全的要求。”第二十条第一款规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传。”同时，《中华人民共和国广告法》第四条第一款规定：“广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。”第十八条规定：“保健食品广告不得含有下列内容：(一)表示功效、安全性的断言或者保证；(二)涉及疾病预防、治疗功能；(三)声称或者暗示广告商品为保障健康所必须；(四)与药品、其他保健食品进行比较；(五)利用广告代言人作推荐、证明；(六)法律、行政法规规定禁止的其他内容。”本案中，孙武章在山东立健公司门店购买“红阳牌盐藻”软胶囊花费4280元，与山东立健公司之间形成买卖合同关系。孙武章提交的烟台广播电视台播放的该产品广告中多次明示或暗示该盐藻产品对“慢性病、咳嗽、失眠、心脏、便秘、降低血压、提高免疫力”等具有治疗功效，而根据该产品说明书显示，该产品为保健食品，其保健功能仅为“增强免疫力”，且不能替代药物。故该涉案产品广告内容对产品功效进行了夸大宣传，存在欺诈、误导消费者的行为，违反了《消费者权益保护法》及《广告法》上述规定的内容。《消费者权益保护法》第四十五条第一款规定：“消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。”第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”依据上述规定，孙武章可要求山东立健公司退还购买“红阳牌盐藻”软胶囊花费的4280元购物款并赔偿三倍购物款12840元。关于烟台神嘉公司、山东广播电视台、烟台广播电视台应否承担责任的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条规定：“......广告经营者、发布者设计、制作、发布虚假食品广告，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品生产经营者承担连带责任。”《中华人民共和国广告法》第五十六条规定，“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址和、地址和有效联系方式的可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。”同时，广告法第三十四条规定了广告经营者、广告发布者应当依据法律、行政法规查验有关证明文件、核对广告内容，对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。上述涉案产品广告中对保健食品的不实和夸大宣传，必将给消费者带来误导性影响。烟台广播电视台作为广告发布者未尽审查义务，也未能提供广告主的真实姓名、地址和、地址和有效联系方式广告法相关规定，对孙武章要求烟台广播电视台承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。烟台广播电视台应对孙武章损失三倍购物款12840元承担连带赔偿责任。因孙武章未能提供有效证据证明其提供的广告视频在山东广播电视台播放，亦未能提供有效证据证明烟台神嘉公司系上述广告的广告主，故对其要求山东广播电视台、烟台神嘉公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条、第二十条、第四十五条，《中华人民共和国广告法》第四条、第十八条、第三十四条、第五十六条、《中华人民共和国食品安全法》第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东立健公司于判决生效之日起十日内退还孙武章购货款4280元；二、山东立健公司于本判决生效之日起十日内支付孙武章三倍赔偿款12840元；三、烟台广播电视台对上述第二项承担连带赔偿责任；四、驳回孙武章超出部分的诉讼请求；五、驳回孙武章其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费978元，由孙武章负担749元；烟台广播电视台、山东立健公司负担229元。本院二审期间，山东立健公司当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。山东立健公司提交以下证据：1.营业执照副本复印件一份、食品经营许可证一份、国家食品药品监督管理局官网打印件一份，证明山东立健公司属合法持证经营。涉案“红阳牌盐藻软胶囊”属于保健食品，不能代替药物，作用是增强免疫力。“红阳牌盐藻软胶囊”经过国家商标注册，取得国家食品药品监督管理总局批准为“国食健字G20110392”号国产保健食品批准文号，该产品符合《食品安全法》和《保健食品注册管理办法》的规定，可上市销售。2.李广文代理的在烟台市莱山区人民法院七个案件起诉状、庭审笔录及生效法律文书。案号分别为（2017）鲁0613民初1677号、（2017）鲁0613民初1679号、（2017）鲁0613民初1681号、（2018）鲁0613民初2441号、（2018）鲁0613民初2442号、（2018）鲁0613民初2443号、（2018）鲁0613民初2444号。证明孙武章并非正常消费者，而是通过诉讼手段利用惩罚性赔偿为自身牟利；3.最高人民法院办公厅于2017年5月19日发布的《最高人民法院办公厅对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》（法办函【2017】181号）、最高人民法院2020年7月27日发布的《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》、山东立健公司自最高院裁判文书网下载打印李广文代理的同类案件生效法律文书9份。证明孙武章系烟台市栖霞市炳焱果蔬专业合作社社员，合作社法定代表人为李广文,经最高院裁判文书网查询发现，该社社员的此种行为已经向商业化和公司化发展，利用惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行压榨。他们的行为并非为了净化市场，严重违背诚信原则。山东立健公司及供应商从未自行或委托他人在任何广播、电视等媒体平台发布过“红阳牌盐藻软胶囊”的相关广告。山东立健公司无法为别人的行为承担“欺诈”的法律责任。山东广播电视台质证称，上述证据与其无关，不予质证。经审查本院认为，山东立健公司提交的证据1系复印件，本院不予采信。证据2、3符合证据的形式上虽系复印件或打印件，但真实性可予确认，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙武章系烟台市栖霞市炳焱果蔬专业合作社社员，李广文为该合作社法定代表人。（2017）鲁0613民初1677号、（2017）鲁0613民初1679号、（2017）鲁0613民初1681号、（2018）鲁0613民初2441号、（2018）鲁0613民初2442号、（2018）鲁0613民初2443号、（2018）鲁0613民初2444号案件的原告均为烟台市栖霞市炳焱果蔬专业合作社社员，代理人均为李广文。购买“红阳牌盐藻软胶囊”的时间为2016年4月15日、16日、17日、20日、21日、5月9日。孙武章自认已服用八盒“红阳牌盐藻软胶囊”。本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和、地址和有效联系方式的担赔偿责任。此处的“经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式”，是指“经营者通过广告宣传，向消费者介绍、推销某种商品和服务项目的存在，诱发人们的需求欲望并产生购买商品或接受服务的行为。”孙武章未提交证据证明山东立健公司对涉案的产品进行了广告宣传，故山东立健公司不存在进行虚假广告宣传的行为。经查，山东立健公司具备经营保健品资质，其出售的“红阳牌盐藻软胶囊”具备保健食品批准文号。孙武章未提供证据证明山东立健公司在销售产品的过程中有欺诈行为，致使其作出了错误意思表示，也未提供证据证明山东立健公司销售的“红阳牌盐藻软胶囊”是不符合食品安全标准，故其要求山东立健公司返还货款并十倍赔偿，无事实及法律依据，不应予以支持。“红阳牌盐藻软胶囊”的广告内容对产品功效进行夸大宣传，存在误导消费者的情形。《中华人民共和国广告法》第五十六条规定，“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和、地址和有效联系方式的可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿”。烟台广播电视台作为广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和、地址和有效联系方式述法律规定，应对消费者先行赔偿，且一审判决烟台广播电视台承担责任未提出上诉，故烟台广播电视台应向孙武章赔偿12840元，同时，由烟台广播电视台赔偿孙武章尚未服用的二盒产品的货款865元，合计13705元。综上所述，山东立健公司的上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第一款，《中华人民共和国广告法》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初3066号民事判决；二、烟台广播电视台于本判决生效之日起十日内向孙武章支付赔偿款13705元；三、驳回孙武章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费978元，孙武章负担750元，烟台广播电视台负担228元；二审案件受理费978元，由烟台广播电视台负担。本判决为终审判决。审判长  孙潇审判员  张伟审判员  高静二〇二〇年十月二十六日书记员  王雯