山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8169号 上诉人（原审原告）：青岛建峰石材有限公司，住所地青岛市李沧区郑佛路**综合楼**。 法定代表人：高建峰，职务总经理。 委托诉讼代理人：张彩虹，青岛市北海润德法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：青岛欣雅装饰装潢工程有限公司，住所地，住所地青岛市市**大成路**iv> 法定代表人：林礼信，职务总经理 委托诉讼代理人：郭建伟，山东海祺律师事务所律师。 上诉人青岛建峰石材有限公司（以下简称建峰公司）因与被上诉人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司（以下简称欣雅公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初7247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建峰公司的委托诉讼代理人张彩虹，被上诉人欣雅公司的法定代表人林礼信、委托诉讼代理人郭建伟，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人建峰公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求二审法院依法判令被上诉人向上诉人支付石材款及施工费共计102938元及违约金；3.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：原审法院对本案事实认定有误。事实是：一、证人楚聪收到的白麻，实际已经被被上诉人用于了西客站B2与B3连廊的铺设。二、原判决对本案违约金的认定和计算依据的适用错误。具体如下：1.2019年5月24日，被上诉人欣雅公司的徐会计通过微信给上诉人发来解除合同的通知，上诉人随后去被上诉人处，找被上诉人理论。徐会计让上诉人方代表李翠勇等他们老板回来，老板跟李翠勇谈。终于等到被上诉人的法定代表人林礼信回来，双方展开了激烈的对话，对此过程上诉人予以了录音取证（a录音、b录音），其中被上诉人的法定代表人林礼信均予以承认收到连廊的石材。但其声称：账他认，但是没有钱给，并多次告知上诉人到法院起诉拿钱或者去现场把石头起下来或砸下来拿走。2.2019年6月6日上午10点26分被上诉人通过微信发来一封盖有被上诉人公司公章的信函，原因是：被上诉人认为是上诉人带工人将位于西客站B3连廊已铺设完成的白麻石材进行破坏拆除（并附照片），目的是责令上诉人予以承担责任。因该事与上诉人无关，故予以置之不理了之。但是，该信函与楚聪的证人证言以及录音证据a、b、c加上徐会计通过微信发给李翠勇的对账单、2019年6月6日通过微信发的通知（证据十）、被上诉人公司李超与楚聪的微信记录（证据15）等证据相互印证足以证明西客站B2与B3的连廊的白麻是被上诉人铺设，并已铺设完成。上述罗列的所有证据，还相互印证均指向一个事实即：楚聪于2019年4月16日、4月30日收到的上诉人提供的300X600X30mm规格的大理石共计648平方，计76464元。被被上诉人用于西客站（b2与b3）之间连廊的铺设安装。至于被上诉人实际使用了多少，损耗了多少，剩余了多少，与上诉人无关，因为这部分上诉人只供货，由被上诉人自己铺装。上诉人从未收到退货。被上诉人称马宏瑞到现场实际丈量铺设的平方数是500平方米，这也很好理解，因为存在损耗，铺设完成的数量肯定小于实际用量，这是事实，也是常识。被上诉人应当按照收货量648平方米支付合同约定的对价（单价见附表一为每平方米98+20=118元），共计76464元。综上，原判认定被上诉人欠上诉人工程款26474元是错误的，应为：26474+76464=102938元。退一万步讲，既然一审判决认可了，被上诉人7月11日发给上诉人对账单上载明的被上诉人自认的安装费27144元，那么，最起码应当认可该对账单中被上诉人自认的白麻（连廊）用料500㎡乘以附表一合同约定的单价118元计59000元，但是，一审法官却故意无视，在一审判决中，在被上诉人自认的情况下，一审法院也并没有认可，一审法官显然有偏袒被上诉人之嫌。3.原判关于违约金的认定和计算依据是错误的。首先，上诉人与被上诉人于2019年4月10日签订的是《石材供货合同》和《石材施工合同》而不是与被上诉人签订借款合同，不存在同业拆借借贷关系，原判按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金是错误的，违约金计算的起始日应当从违约发生日始，而不是原判认定的从上诉人本案的起诉日始，这种认定简直是太荒谬了。其次，原判将26474元作为基数是错误的，第一没有明确26474元是货款还是施工费，本案涉及两个合同，对应的违约金计算标准也不一样。第二，少认定货款76464元。最后，两份合同均约定违约金计算的标准，上诉人是按照同期贷款利率的四倍主张的，并未超出法律许可的范围，如原判还认为过高不合适，可以直接认定采用定金罚则。现在，涉案两份合同并未解除，是被上诉人根本违约在先，致使合同处于中止状态无法继续履行，《石材供货合同》中的被上诉人支付的定金43800元应当归上诉人，而非抵偿货款。综上，一审判决罔顾事实、无视大量对上诉人有利的证据及证据链，致使产生错误判决。上诉人给被上诉人供货并安装是事实，一审法院事实认定错误，故，上诉人恳请二审法院，依法改判，维护上诉人的合法权益。 被上诉人欣雅公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，上诉人上诉理由没有事实依据。1.楚聪不是被上诉人工作人员，不存在替被上诉人收货的可能。被上诉人一审已经向法庭提供证据证明楚聪系广州德丽居装饰工程有限公司工作人员，并且青岛城建集团已经出具证明，“火车西客站配套工程B2楼精装”标段工程承包人为广州德丽居装饰工程有限公司，且上诉人出示楚聪的收货单显示，收货的项目标段为B2楼。另上诉人提供的2019年5月10日送货单中第一联有楚聪签名，第二联中没有其签名，楚聪在收货过程中是否存在营私舞弊的行为上诉人不得而知，但一审中楚聪能够为上诉人出庭作证，并且如果上诉人确有送货行为，不通知双方合同约定的收货人马明瑞收货，绕道找楚聪收货，足以显示很多问题。2.上诉人上诉状第三条已认可楚聪收到的白麻材料为B3连廊用料，将被上诉人在B3主楼工程用料故意混淆，欺骗法庭。综上，上诉人上诉没有事实依据，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。 建峰公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令欣雅公司向建峰公司支付石材工程款人民币114184元；2.请求依法判令欣雅公司向建峰公司支付违约金（以合同总价款438000元×24%÷360天，每天为292元×每一批的违约天数，暂时计算至起诉日止约115048元；3.请求依法判令欣雅公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年4月10日，建峰公司（乙方）与欣雅公司（甲方）就青岛西客站工地石材供货、加工事宜签订《石材供货合同》，约定，石材供货、加工预算总价为438000元（据实结算）。交货及验收时间为自签订合同收到备料款后，以甲乙双方签字确认的加工图纸上注明交货时间为准。甲、乙双方指定的交付和接受本合同项下产品的签字人员为：甲方指定收货人为马宏瑞，甲方指定收货人签字视为甲方收到产品并认可产品合格。结算方式及期限为自本协议签订之日起1日内，甲方支付合同总价款10%作为定金，之后每到一批之前甲方支付乙方当批次货款的100%，定金从最后一批货款中扣除。含普票价格，各承担一半。违约责任为由于乙方原因不能按期交货，每迟一天罚总价款的5%，由于甲方不能及时付款，每延迟一天罚总合同价款的5%。如甲方迟延履行付款义务，乙方有权暂停中止或终止本合同且无需承担任何违约责任。合同还约定了其他事项。当日，建峰公司（乙方）与欣雅公司（甲方）就青岛西客站工地石材安装事宜签订《石材施工合同》，约定，石材安装预算总价为160000元（据实结算）。交货及验收时间为自签订合同收到备料款后，以甲乙双方签字确认的加工图纸上注明交工时间为准。甲、乙双方指定的交付和接受本合同项下产品的签字人员为：甲方指定收货人为马宏瑞，甲方指定的验收人签字视为甲方认可产品合格。乙方安装完毕后应通知甲方进行验收，甲方需在乙方安装完毕起三日内进行验收，若三日内无法提供验收结果则视为默认验收合格。结算方式和期限为自本协议签订之日起1日内，甲方支付合同总价款的30%作为预付款，当工程施工至石材总量的80%时，甲方支付总价款的50%，自乙方安装完毕并经甲方验收合格后30日支付合同剩余总价款。违约责任为由于乙方原因不能按期交工，每迟一天罚总价款的5%，由于甲方不能及时付款，每延迟一天罚总合同价款的5%。如甲方迟延履行付款义务，乙方有权暂停中止或终止本合同且无需承担任何违约责任。合同还约定了其他事项。合同签订后，建峰公司依约向欣雅公司供货。其中，马宏瑞签字的定货加工单标注的款项共计163230元，楚聪签字的标注款项共计76464元。庭审中，欣雅公司对马宏瑞签字的定货加工单真实性无异议，但只认可145523.8元，多出部分不予认可。对楚聪签字的单据真实性有异议并否认收到上述货物。建峰公司主张安装费38290元，欣雅公司认可安装费为27144元。双方均认可欣雅公司已支付建峰公司163900元。 一审法院认为，当事人双方签订的《石材供货合同》和《石材施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为，欣雅公司应支付建峰公司货款和施工费的数额。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，建峰公司主张的欠款分为四部分，马宏瑞签字的部分、楚聪签字的部分、施工费和逾期付款违约金。其中马宏瑞签字的部分，欣雅公司辩称实际收货款项与签字款项不符。一审法院认为，双方签订的合同明确约定欣雅公司指定收货人为马宏瑞，收货人签字视为欣雅公司收到产品并认可产品合格。故对欣雅公司辩称一审法院不予采信，对马宏瑞签字的163230元的款项，一审法院予以确认。楚聪签字的部分，因合同中欣雅公司指定马宏瑞为唯一收货人，建峰公司在知悉的情况下，仍让楚聪签收货物，虽然楚聪出庭自认其是欣雅公司员工，有权为欣雅公司签收货物，但欣雅公司对楚聪签收货物的行为不予认可，庭审中欣雅公司亦明确否认收到楚聪签收货物。故对楚聪签字的76464元款项，因为建峰公司未能提交充分证据证明欣雅公司已收到上述货物，所以一审法院不予确认。施工费部分建峰公司主张为38290元，但庭审中建峰公司并未就施工费数额向一审法院提交合法有效的证据，但因欣雅公司认可施工费为27144元，故一审法院确认施工费为27144元，多出部分一审法院不予确认。逾期付款违约金部分，因当事人双方之间实际发生的供货和施工费金额与合同约定的供货施工费总金额相差很大，且一审法院确认的欠款数额，欣雅公司已履行绝大部分，因此，建峰公司要求欣雅公司依照合同约定支付逾期付款违约金不妥。一审法院认为，逾期付款违约金以26474元（163230+27144-163900）为基数，自2019年6月19日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算较为适宜，多出部分一审法院不予支持。综上，建峰公司的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、青岛欣雅装饰装潢工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛建峰石材有限公司欠款26474元；二、青岛欣雅装饰装潢工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛建峰石材有限公司逾期付款违约金（以26474元为基数，自2019年6月19日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4875元，由青岛建峰石材有限公司负担4300元，青岛欣雅装饰装潢工程有限公司负担575元。 二审审理期间，被上诉人欣雅公司提交证据两份：证据一、西海岸B区施工图一份，应法庭要求确认B区的连廊位置，被上诉人认为B区连廊位置应是B区2、3、4号主楼连接体。证据二、被上诉人与西海岸西客站发包人青岛城建集团有限公司工程施工专业分包合同一份，拟证明被上诉人所承包西客站的工程范围为B3、B7、C6、C7、室内空间精装修，工程内容包含室外楼台、玻璃栏板，被上诉人的施工合同中不包括连廊施工。上诉人质证称，对证据一真实性无异议，本案诉争的区域就是B区2、3、4之间的连廊。对于证据二真实性没有异议，上诉人有一宗证据证明被上诉人收取了上诉人提供的白麻大理石并用于西客站B区连廊的地铺，上诉人认为被上诉人是否与青岛城建集团有限公司签订承包合同或者承包合同中是否有连廊这一部分都无法否认被上诉人已经收取上诉人供料的事实，且所供的石材已经被使用，被上诉人应给付合同约定的对价。本院认证认为，基于上诉人对该两份证据的真实性无异议，本院对该两份证据的真实性予以确认。 为查清诉争连廊区域的施工方是否为被上诉人，本院在2020年8月4日法庭调查中要求双方庭后一周内向本院申请调查令以查清相关事实。 经上诉人建峰公司申请，本院于2020年8月7日向上诉人建峰公司开具调查令，该调查令的有效期限为2020年8月7日至2020年8月22日。关于该调查令的使用情况，上诉人建峰公司的委托诉讼代理人张彩虹于2020年8月12日在本案微信群中表示其“两次去城建集团，第一次看了调查令，拍了照片，告诉我们过两天再过去，然后10日下午又去，等了两个小时，然后告诉还需要走程序，需要一段时间。我方担心邮寄代理意见的时间，并且上诉人认为被上诉人的自认加上其他证据足以证明真正的事实，所以决定不等了”。本院认为，上诉人未按本院调查令载明的有效期使用该该调查令，存在不妥。 经被上诉人欣雅公司申请，本院于2020年8月12日向被上诉人欣雅公司开具调查令，调查事项为“青岛西客站B2主楼、B区连廊承包人信息”，但截至本案审理终结本院并未收到青岛城建集团有限公司针对该调查令的回复。本院于2020年9月4日向被上诉人欣雅公司开具调查令，调查事项为“广州德丽居装饰工程有限公司青岛分公司与青岛城建集团有限公司西客站B2主楼工程专业分包合同内容”。就该调查令，青岛城建集团有限公司向本院出具了其与广州市德丽居装饰工程有限公司胶南分公司的《工程施工专业分包合同》。被上诉人就此主张该合同第1.3条明确施工范围为B2主楼精装修、第1.4条分包工程内容中明确载明“二层连廊地面（装修）”，进而陈述上诉人在本案中的主张与被上诉人在案涉工程中的承包工程内容不符。上诉人建峰公司质证称，该调查令回执只能证明青岛城建集团有限公司与广州市德丽居装饰工程有限公司胶南分公司签订了一份施工专业分包合同，不能证明具体哪个工程的分包合同，且该回执经手人没有签字、没有具体时间；并主张上诉人提交了众多证据，形成完整的证据链能够证明西客站B区连廊是被上诉人使用上诉人提供的石材实际施工。 本院认证认为，对青岛城建集团有限公司与广州市德丽居装饰工程有限公司胶南分公司的《工程施工专业分包合同》的真实性予以确认。 二审经审理查明：诉争楚聪签字的2019年4月16日两张《送货单》均载明259.2平方米，上诉人主张单价与2019年4月30日《青岛建峰石业订货加工单》中单价一致为118元/平方米，据此该两张送货单金额为259.2×2×118=61171.2，上诉人本案中主张61171元；另，楚聪签字的2019年4月30日《青岛建峰石业订货加工单》载明15293元。前述合计金额为76464元（61171+15293=76464）。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为被上诉人欣雅公司是否应依据楚聪签字的《青岛建峰石业订货加工单》、《送货单》向上诉人建峰公司承担诉争石材款76464元的还款责任。 本案中，上诉人建峰公司主张楚聪系被上诉人欣雅公司的实习生，签收货物的行为是职务行为，且诉争石材用于欣雅公司施工的连廊，据此要求欣雅公司承担付款责任。本院认为，通过楚聪的证言、楚聪与欣雅公司徐会计等人的微信聊天记录等，可以证明楚聪系被上诉人欣雅公司的实习生，其签收案涉石材的行为系代表被上诉人欣雅公司签收，上诉人的上诉理由成立，被上诉人应向上诉人支付诉争石材款76464元，一审法院判令的26474元被上诉人亦应向上诉人支付，据此，被上诉人应向上诉人支付尚欠货款102938元。关于上诉人主张的违约金，本院认为被上诉人应支付以102938元为基数，自2019年6月19日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的违约金。 综上所述，上诉人青岛建峰石材有限公司的上诉理由成立，本院对此予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初7247号民事判决第一项为：被上诉人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛建峰石材有限公司欠款102938元； 二、变更青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初7247号民事判决第二项为：被上诉人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人青岛建峰石材有限公司逾期付款违约金（以102938元为基数，自2019年6月19日起至实际付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回上诉人青岛建峰石材有限公司的其他上诉请求及其他诉讼请求。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4875元，二审案件受理费4300元，由被上诉人青岛欣雅装饰装潢工程有限公司负担8600元、由上诉人青岛建峰石材有限公司负担575元。 本判决为终审判决。 审判长  唐明光 审判员  盛新国 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十月九日 法官助理 韩晓琪 书记员姚莉