云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1322号上诉人（原审被告）：何照萍，女，1974年4月10日生，汉族，住云南省文山市。委托诉讼代理人：何传林，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：朱田明，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：陈福勇，男，1973年7月10日生，汉族，住砚山县。委托诉讼代理人：马云丹，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。上诉人何照萍因与被上诉人陈福勇民间借贷纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2020）云2601民初1142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月24日组织上诉人何照萍及其委托诉讼代理人何传林、朱田明，被上诉人陈福勇及其委托诉讼代理人马云丹进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。何照萍上诉请求：一、撤销(2020)云2601民初1142号民事判决书；二、改判何照萍归还陈福勇借款20,700元；三、一、二审诉讼费由陈福勇承担。事实及理由：一、本案陈福勇应承担举证不利的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”陈福勇一审认为何照萍因资金周转困难分别于2018年4月10日向陈福勇借款30,000元；于2018年4月16日向陈福勇借款30,000元；于2018年4月“31”日向陈福勇借款30,000元；于2018年5月9日向陈福勇借款30,000元，四笔借款合计120,000元。本案中，何照萍并未否认签订过借款合同和个人借款协议，但陈福勇并未实际交付120,000元给何照萍，何照萍只收到陈福勇通过转账方式交付的借款本金28,200元，其余借款陈福勇并未交付给何照萍，何照萍也没有收过陈福勇的现金。根据《民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”陈福勇共交付28,200元借款给何照萍，何照萍只应当承担归还28,200元借款的责任，其余金额陈福勇没有交付给何照萍，且陈福勇均无相应证据证明其主张，故陈福勇应承担举证不利的法律后果。二、本案双方虽签订了《个人借款协议》，但陈福勇并未完全实际履行交付借款义务，一审法院忽视陈福勇未完全实际交付借款的事实，请求二审法院予以纠正。陈福勇称，分别在2018年4月10日与何照萍签订《借款合同》，2018年4月16日、2018年4月“31”日、2018年5月9日与何照萍签订《个人借款协议》，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，陈福勇与何照萍签订《借款合同》及《个人借款协议》共4份，但陈福勇仅仅对2018年4月“31”日及2018年5月9日的借款协议出示交付借款的证据，其余款项并无证据证实，同样是何照萍与陈福勇签订的同类协议，陈福勇却提出部分是转账方式，部分是以现金提供，且无何照萍的出具的收据和其他证人证言加以证明，缺乏事实根据和法律依据，在电子银行、手机银行、微信、支付宝、云闪付等电子转账支付方式盛行的当下，应当说陈福勇的说法反而与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定相悖，不符合当下的交易方式和交易习惯，故陈福勇的诉求不应当被认可。三、一审法院错判支持12,000元的违约金。（一）《借款合同》对10%的违约金约定不明确，且该约定加重了何照萍的义务，免除了陈福勇的责任，加之该借款合同中30,000元借款，陈福勇并没有交付给何照萍，所以，此违约金条款不生效，对双方没有约束力。（二）三份《个人借款协议》约定“甲方未按时将款交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向甲方支付10%的违约金。”该约定先约束甲方后约束乙方，实际是陈福勇没有分别按时交付30,000元借款给何照萍，是陈福勇违约在先，应当由陈福勇支付10%的违约金给何照萍。所以，一审法院就违约金的判决错误。综上所述，一审部分事实认定不清，证据不足，请求二审法院改判支持何照萍的上诉请求。陈福勇答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，符合法定程序，应予维持，何照萍的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一、双方当事人之间因借款合同而产生的债权债务合法有效，应当受到法律保护。1、何照萍因资金周转困难分别于2018年4月10日向陈福勇借款30,000元，陈福勇向农村商业银行取现20,000元，外加10,000元现金借给何照萍；于2018年4月16日向陈福勇借款30,000元，陈福勇向农村商业银行取现4000元，外加26,000元现金借给何照萍；于2018年5月1日向陈福勇借款30,000元（注：个人借款协议书落款日期2018年4月“31”日因4月没有31号，结合转账凭证认定真实日期为2018年5月1日），陈福勇通过农村商业银行转账8200元，取现10,000元，外加11,800元现金借给陈福勇；于2018年5月9日向陈福勇借款30,000元，陈福勇通过农村商业银行转账20,000元，外加10,000元现金借给何照萍，四笔借款合计120,000元。陈福勇起诉实际借款数额，没有违反国家强制性规定，也没有侵害第三方的合法权益，债权债务合法有效，故应当受到法律保护。2、何照萍上诉理由不能成立。首先，何照萍作为完全民事行为能力的成年人，且曾经是一名人民教师，应当清楚自己签订《借款合同》可能产生法律后果，何照萍未收到相应借款时不可能签订合同。并且，何照萍向陈福勇提出借款，这说明何照萍急需要钱，如果不能拿到钱何照萍不可能写借条；其次，如果何照萍第一次向陈福勇借款没拿到钱，不可能再次向陈福勇借款，并且出具借款合同；再次，如果何照萍写了第一张借条没拿到钱，之后何照萍只会向陈福勇催要第一张借条的款项，没必要再写一张借条；最后，何照萍急需要钱且写了借条的情况下，如果陈福勇没有支付相应款项，何照萍应该以各种方式向陈福勇催要款项，但是，何照萍庭审时没提出怎么向陈福勇催要，也没有提供相应证据。3、陈福勇从事农副产品销售，需要向农民购买农副产品，交易过程中农民接受现金交易，导致陈福勇身上随时携带几万元的现金。何照萍向陈福勇借款时，因陈福勇法律意识淡薄，没有选择银行转账留证据，即使陈福勇身上现金不够，其通过银行取现借给何照萍。二、何照萍向陈福勇支付逾期还款违约金12,000元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”陈福勇与何照萍双方签订《个人借款协议》约定：“五、甲方未按时将款交付乙方或者乙方未按时还款，违约方应当向甲方支付10%的违约金”违约金系双方的真实意思表示，并且，庭审时何照萍对双方约定的违约金认可。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回何照萍的上诉，维持原判。陈福勇向一审法院提起诉讼请求：1.判令何照萍返还借款本金120,000元。2.判令何照萍分别支付2018年4月10日30,000元借款自2018年6月11日至2018年8月9日共计1个月又30日按年利率6%计算逾期利息为297.9元；支付2018年4月16日30,000元借款自2018年6月17日至2018年8月9日共计1个月又24日按年利率6%计算逾期利息为268.32元；支付2018年4月“31”日30,000元借条自2018年7月1日至2018年8月9日共计1个月又9日按年利率6%计算逾期利息为194.37元；支付合计120,000元本金自2018年8月10日至借款付清之日止按年利率6%计算的利息（暂计至2020年3月9日共计19个月利息合计为11,400元）；以上利息合计12,160.59元。诉讼过程中，陈福勇变更该项诉讼请求为：判决何照萍分别支付2018年4月10日30,000元借款自2018年4月11日至2018年5月9日共计29日按年利率24%计算利息为571.3元（19.7元/日×29日=571.3元）；支付2018年4月16日30,000元借款自2018年4月17日至2018年5月9日共计23日按年利率24%计算利息为453.1元（19.7元/日×23日=453.1元）；支付2018年5月1日（注：个人借款协议书落款日期2018年4月“31”日因4月没有31号，结合转账凭证真实日期为2018年5月1日）30,000元借款自2018年5月2日至2018年5月9日共计8日按年利率24％计算利息为157.6元（19.7元/日×8日=157.6元）；支付合计120,000元本金自2018年5月10日至借款付清之日止按年利率24%计算的利息（暂计至2020年3月9日共计22个月利息合计为52,800元）；以上利息合计53,982元，扣除何照萍已支付7500元利息，何照萍尚欠利息合计46,482元。3.判令何照萍支付逾期还款违约金12,000元；4.本案诉讼费用由何照萍承担。一审认定事实：2018年4月10日，陈福勇与何照萍签订《借款合同》，其中约定：一、陈福勇愿出借给何照萍30,000元，借款期2018年4月10日至2018年6月10日，于订立本合同之时，由陈福勇付给何照萍。二、不得拖欠。何照萍保证按期归还借款，如果不能按期归还陈福勇借款，何照萍按借款金额的10％违约金，抵押物中天华府4栋4-401承担陈福勇追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费。三、何照萍偿还借款的顺序一次还清。四、陈福勇、何照萍在本合同上签字即表明充分理解并同意本合同的所有款项。陈福勇扣何照萍山水佳园购房合同一份，在何照萍还陈福勇所有款项后，陈福勇必须把所有证件归还何照萍。如陈福勇因丢失或损坏，陈福勇赔偿何照萍办理相关事项的所有费用。2018年4月16日，陈福勇与何照萍签订《个人借款协议》，其中约定：一、何照萍向陈福勇借款30,000元。二、借款期限从2018年4月16日起至2018年6月16日止。三、借款期限届满，何照萍保证马上返还全部借款，否则，愿意承担一切法律责任。抵押物为中天华府4-401。四、陈福勇在本协议书签订后一日内将借款交付何照萍。五、陈福勇未按时将款交付何照萍或者何照萍未按时还款，违约方应当向陈福勇支付10％的违约金。陈福勇与何照萍签订了落款时间为2018年4月“31”日的《个人借款协议》，借款金额30000元，借款期限从2018年4月“31”日起至2018年6月“31”日止，其余内容与2018年4月16日的《个人借款协议》一致。2018年5月9日，陈福勇与何照萍签订《个人借款协议》，借款金额30000元，借款期限从2018年5月9日起至2018年8月9日止，抵押物为云Ｈ×××**、中天华府4-401，其余内容与2018年4月16日、2018年4月“31”日的《个人借款协议》一致。陈福勇、何照萍分别在上述《借款合同》、三份《个人借款协议》上签名按印。2018年5月1日陈福勇向何照萍转账交付8200元，2018年5月9日陈福勇向何照萍转账交付20000元。2018年5月15日何照萍转账支付陈福勇3600元，2018年6月9日、2018年9月9日、2018年10月12日、2018年10月26日何照萍通过微信分别向陈福勇支付1400元、500元、1000元、1000元，何照萍共向陈福勇支付7500元。另查明，陈福勇与何照萍未就本案借款签订过抵押合同或办理抵押登记，也未扣押过物品。一审法院认为，关于借款本金的问题。《中华人民共和国合同法》第二十一条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”陈福勇与何照萍签订多份借款合同及协议，虽仅有2018年4月“31”日及2018年5月9日的借款协议有对应的交付借款的直接证据，但从陈福勇的银行交易明细看，陈福勇具有交付能力，且每次30,000元的借款金额不大，陈福勇陈述有部分款项系现金交付，符合常理。一份借款合同和三份借款协议是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，自陈福勇提供借款给何照萍时生效，本院予以确认。何照萍辩解，虽然签订了借款合同和借款协议，但仅认可收到8200元及20,000元，前三次签订合同和协议后陈福勇未交付借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”庭审中陈福勇与何照萍均认可双方除本案的借款外，没有其他经济往来，何照萍称未收到借款，却未销毁或收回借款合同和借款协议，不符合交易习惯，且未提交证据证明未收到借款，对该辩解理由，本院不予采纳。应认定陈福勇共向何照萍交付了120,000元（30,000元×4次=120,000元）借款本金。关于已还款项的问题。何照萍已还陈福勇7500元，陈福勇无异议。借款合同和借款协议未约定利息，庭审中陈福勇认为约定过利息，何照萍认为未约定利息且陈福勇同意何照萍只偿还本金，双方对是否约定过利息意见不一，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”陈福勇主张何照萍返还的7500元系利息，本院不予支持，何照萍主张返还的是本金，本院予以支持。陈福勇已按约定向何照萍交付借款，借款期限届至，何照萍应按约定履行还款义务。陈福勇要求何照萍返还本金120,000元，本院仅支持何照萍返还本金112,500元（实际交付120,000元-已还7500元=112,500元）。《借款合同》及三份《个人借款协议》中均约定“未按时交款或未按时付款，违约方应当支付10%的违约金”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”四笔各30,000元的借款分别从2018年6月11日、2018年6月17日、2018年7月1日、2018年8月10日开始逾期，陈福勇要求何照萍支付其违约金12,000元，未超过按年利率24%计算的违约金，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十五条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：何照萍于本判决生效之日起十日内返还陈福勇借款本金112,500元；何照萍于本判决生效之日起十日内支付陈福勇违约金12,000元；驳回陈福勇的其他诉讼请求。案件受理费3780元，减半收取计1890元，由陈福勇负担572元，由何照萍负担1318元。二审中陈福勇提交“营业执照”（复印件）一份，用以证明陈福勇从事农副产品销售，需要向农民购买农副产品，在交易过程中，农民只接受现金交易，陈福勇随时携带几万现金。经质证，何照萍对陈福勇提交的“营业执照”真实性、合法性、关联性不予认可，认为不是新证据，该证据仅为复印件，现在微信支付很方便，进行辣椒交易需要随时携带现金，不符合客观事实。本院认为，陈福勇提交“营业执照”为复印件，未提供原件进行核对，无法确认其真实性，本院不予采信。二审审理中，经征询双方当事人对一审法院认定本案法律事实的意见，何照萍、陈福勇对一审法院认定的法律事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：涉案的一份借款合同和三份个人借款协议是否生效，何照萍是否应承担清偿责任。关于涉案的一份借款合同和三份个人借款协议是否生效的问题。何照萍主张并未实际收到借款120,000元，仅收到转账的28,200元，该借款合同和借款协议没有全部生效，扣减已赔还的金额，其仅应赔还20,700元。陈福勇主张已全部提供借款，其中转账的28,200元，其余部分为现金交付，涉案的款合同和借款协议已生效，何照萍是否应承担清偿责任。陈福勇为证明其主张在一审中提交“武汉农村商业银行对私账户活期交易明细”，陈福勇陈述2018年4月10日出借给何照萍的借款30,000元中有包括向农村商业银行取现20,000元；2018年4月16日出借给何照萍的借款30,000元中包括向农村商业银行取现4000元；2018年4月“31”日（笔误，实为30日）出借给何照萍的借款30,000元中包括陈福勇通过农村商业银行转账8200元，取现10,000元；2018年5月9日出借给何照萍的借款30,000元中包括陈福勇通过农村商业银行转账20,000元。结合借条、借款协议的时间和交易明细内容看，与陈福勇的陈述内容一致，能证明陈福勇陈述通过银行转账及从农村商业银行取现提供借款给何照萍的事实。陈福勇主张除了转账及从银行取现以外的金额，均为自带现金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。从陈福勇提交的“武汉农村商业银行对私账户活期交易明细”看，其具备提供涉案借款的经济实力，综上，结合陈福勇的经济能力、其银行存折金额变动情况、交易习惯等因素，能综合认定陈福勇已实际提供120,000元借款给何照萍，故，何照萍于2018年4月10日出具给陈福勇的《借款合同》、于2018年4月16日出具给陈福勇的《个人借款协议》、于2018年4月“31”日出具给陈福勇的《个人借款协议》、于2018年5月9日出具给陈福勇的《个人借款协议》已生效。何照萍关于没有收到借款的主张，与查明的事实相悖，该主张不能成立，本院不予支持。陈福勇与何照萍之间的借贷关系合法有效，受法律保护，借款人何照萍应当清偿债务。一审法院判决何照萍返还借款本金及支付违约金12,000元符合法律规定，本院予以维持。综上所述，何照萍的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3780元，由何照萍负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  何文丽审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年十月二十六日书记员  雷 丹