贵州省毕节市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔05刑终281号原公诉机关贵州省金沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）龙贵明，男，1963年1月1日出生于贵州遵义市，苗族，高中文化，贵州省民进会员，住遵义市红花岗区。因本案于2019年5月27日被金沙县监察委员会采取留置措施，同年9月26日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。指定辩护人王定才，贵州圣谋律师事务所律师。原审被告人何宣柱，男，1962年11月18日出生于贵州省金沙县，汉族，大专文化，户籍所在地金沙县，住金沙县。因本案于2019年5月15日被金沙县监察委员会采取留置措施，同年8月31日解除留置措施，同年9月26日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。原审被告人吴基桥，男，1965年1月18日出生于贵州省金沙县，汉族，中专文化，户籍所在地金沙县，住金沙县。因本案于2019年4月11日被金沙县监察委员会采取留置措施，同年5月15日解除留置措施，同年9月26日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。原审被告人罗太江，男，1968年2月5日出生于贵州省金沙县，汉族，高中文化，户籍所在地金沙县，住金沙县。因本案于2019年8月30日被金沙县监察委员会采取留置措施，同年9月26日被刑事拘留，同年10月10日被逮捕。现羁押于金沙县看守所。贵州省金沙县人民法院审理贵州省金沙县人民检察院指控原审被告人何宣柱犯贪污罪、挪用公款罪，吴基桥、罗太江、龙贵明犯贪污罪一案，于2020年7月3日作出（2019）黔0523刑初308号刑事判决。原审被告人龙贵明不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：金沙县光明粮油储备管理有限公司（以下简称“光明公司”）系国有独资公司，被告人何宣柱先后被任命为该公司总经理、董事长，被告人罗太江先后被任命为该公司副总经理、监事会主席，被告人吴基桥先后被任命为该公司总经理助理、总经理。金沙县是贵州茅台酒厂的高粱种植基地，而光明公司主要负责金沙县有机高粱产业生产发展、有机认证、收储、销售等。2014年，贵州茅台酒厂给光明公司下达了高粱种植计划，光明公司按照计划在全县发展农户种植高粱并收购。但2015年贵州茅台酒厂在收购光明公司2014年度的高粱后，光明公司有7000余吨高粱不能售出。随后光明公司向上级报告，经获批准后于2015年12月引进遵义万仓粮食销售有限公司（以下简称“万仓公司”，个人独资企业）承包光明公司高粱产业所有业务。2016年至2017年期间，时任董事长、总经理的何宣柱与副总经理罗太江，总经理助理吴基桥伙同万仓公司老板即被告人龙贵明采用虚假交易、虚增支出等方式套取私分光明公司国有资金1279.9万余元。同时，在2017年，被告人何宣柱私自安排将光明公司100万元国有资金转出挪用于其与龙贵明合伙成立的私营企业。除此外，2014年度，光明公司除收购有种植合同的高粱外，为完成种植任务也为获得较高利润，还收购了未签订种植合同的高粱，价格较低，俗称议价粱。为规避收购议价粱在资金支付等方面的限制，何宣柱、吴基桥经过金沙县岚丰农业发展专业合作社（以下简称“岚丰合作社”）法人黄玲采用虚假交易方式将公司的资金转出用于收购议价高粱，并从中套取国有资金70万元据为己有。具体事实如下：一、贪污罪1.2015年，光明公司因贵州茅台酒厂收购其2014年度高粱后，有7000余吨高粱不能售出。该公司董事长何宣柱召集吴基桥、罗太江及公司相关人员开会商议，为规避风险将公司经营高粱业务承包出去，并向主管部门报告，在获得县政府同意后，光明公司与万仓公司于2015年12月1日签订了承包协议，把高粱产业所有业务承包给万仓公司，万仓公司独立承担经营事务，承担一切债权债务，承包保证金为500万元，承包期5年，每年承包费30万元。同月，万仓公司授权何宣柱全权管理光明公司相关事务。协议签订后，万仓公司未支付承包费给光明公司，保证金只支付了200万元。被告人何宣柱、龙贵明在商谈合作过程中，何宣柱提出要借助万仓公司把光明公司资金套出私分，龙贵明表示同意。后何宣柱把该情况告诉被告人吴基桥、罗太江，二人表示同意。万仓公司承包后，为光明公司卖掉部分高粱，尚余4000余吨高粱没有卖出。为了将积存的4000余吨高粱转为2015年库存以及偿还农发行到期贷款，也为了套取光明公司资金出来私分，何宣柱、罗太江、吴基桥等人采取开票走账（空买空卖）的方式，与万仓公司虚构交易。何宣柱让吴基桥安排光明公司各分公司开具虚假高粱入库凭证，用虚开的高粱入库凭证到农发行金沙支行申请划拨了3069.75852万元贷款，并虚构以7.2元每公斤的单价向万仓公司购买4263.5535吨高粱，由罗太江签字后将3000余万元资金分两笔转给了万仓公司，后又通过虚构以5元每公斤的单价向万仓公司低价销售同重量问题高粱转回2131.7767万元到光明公司，光明公司用该款偿还了农发行到期债务。通过上述方式，国有资金两次差额产生的937.982万元，龙贵明根据何宣柱的安排返还给何宣柱等人728万元，其中有428万元给现金，何宣柱分给吴基桥70万元，分给罗太江85万元，自己分得273万元，另外300万元以转账方式转给何宣柱、吴基桥、罗太江各100万元，剩余209.982万元由龙贵明分得。2.2016年底，被告人何宣柱、吴基桥、罗太江、龙贵明共谋后，决定采用虚增运输费、小工费等虚增支出的方式将光明公司资金套出私分。同时，何宣柱安排龙贵明负责开具运输发票，罗太江和吴基桥根据各自负责的工作尽量虚增支出将光明公司资金套出，套出的资金全部转到龙贵明账户，再由龙贵明将各自应分得的部分拿给大家。2016年底至2017年初期间，何宣柱、吴基桥、罗太江、龙贵明等人通过虚增支出的方式先后虚报套取了光明公司国有资金共计341.9282万元转到龙贵明账户，剩余0.02万元留在了雷强账户中。之后，根据何宣柱的安排，龙贵明分别转给何宣柱、吴基桥、罗太江各80万元，剩余101.908万元被龙贵明分得。3.2014年度，光明公司收购了价格相对较低，未签订种植合同的议价梁，按有关规定，资金须支付给有种植合同的农户或者专业合作社，为规避该限制，经被告人何宣柱、吴基桥等人商量，决定利用光明公司和岚丰合作社签订的高粱种植合同，以支付岚丰合作社高粱收购款的名义从光明公司把资金转给岚丰合作社，再从岚丰合作社把资金拿出来支取。何宣柱将光明公司准备通过岚丰合作社走账的想法告诉岚丰合作社法人黄玲，黄玲表示同意，何宣柱便安排光明公司账务人员以支付高粱收购款的名义分两笔转款共计3482406元到岚丰合作社账上，并用被告人吴基桥安排光明公司安底分公司虚开的高粱入库凭单进行平账。岚丰合作社代光明公司支付了1618538元的议价高粱收购款给雷强，何宣柱安排留下20万元作为给岚丰合作社的感谢费，剩余资金1663868元岚丰合作社返还到了吴基桥手中，吴基桥将其中110余万元用于支付议价高粱收购款，剩余50余万元留存在其账户上。2015年上半年，黄玲先后两次找被告人何宣柱借款共计50万元，何宣柱均安排吴基桥从其保管的上述资金中转给黄玲。直到案发，黄玲未将该款归还。期间，何宣柱曾向吴基桥和罗太江提出，待黄玲将借款归还后，三人各分10万元，吴基桥和罗太江表示同意。二、挪用公款罪2017年，被告人何宣柱与龙贵明决定合伙成立一家私营企业来经营高粱业务，因何宣柱是国企工作人员不便出面，便以龙贵明的名义注册成立公司。2017年2月，何宣柱安排光明公司工作人员到金沙县市场监督管理局注册成立了贵州贵禾生态农业发展有限公司（以下简称“贵禾公司”），注册资本100万元，股东为龙贵明、张璇（何宣柱儿媳），龙贵明占股95%，张璇占股5%，龙贵明为法定代表人，张璇为监事。同年3月，何宣柱安排公司会计从光明公司转款100万元到万仓公司账户，龙贵明将该款传入其个人账户，再作为注册资金转入贵禾公司账户。后该款就摆在贵禾公司账户并被陆续支取，截止2019年4月12日，该账户余额为38万余元。2020年6月18日，贵禾公司将该账户余额38.774436元返还光明公司。另查明，何光华代被告人何宣柱上缴赃款250万元，何流代被告人何宣柱上缴赃款80万元，合计缴赃330万元，被告人龙贵明的万仓公司代其上缴赃款304.21432万元，雷强代被告人罗太江上缴赃款50万元。一审法院根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百八十四条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条、第六条、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人何宣柱犯贪污罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币一百万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人吴基桥犯贪污罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币六十万元。三、被告人罗太江犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十五万元。四、被告人龙贵明犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。五、被告人何宣柱、罗太江、龙贵明上缴的贪污赃款共计人民币684.21432万元，返还被害单位金沙县光明粮油储备管理有限公司。六、对被告人何宣柱贪污、挪用公款所得的未缴赃款人民币184.225564万元、被告人吴基桥未缴赃款人民币250万元、被告人罗太江未缴赃款人民币215万元、被告人龙贵明未缴赃款人民币7.67568万元，继续予以追缴；对被告人何宣柱、吴基桥共同贪污所得的未缴赃款人民币70万元，继续予以追缴。追缴的赃款返还被害单位金沙县光明粮油储备管理有限公司。宣判后，原审被告人何宣柱、吴基桥、罗太江服判，未提出上诉。原审被告人龙贵明不服，向本院提出上诉，上诉理由主要是：“原判仅根据轿车购买后挂名在万仓公司名下，就简单认为是其贪污与本案事实不符。把剩余的101.9082万元认定为其共同参与贪污的公款与庭审查明的事实不符，认定其贪污金额为311.9万元错误。何宣柱、吴基桥、罗太江是犯意的提起者，积极实施推动者，其是被动参与者，在本案中起帮助和协助作用，系从犯，一审判决认定其系主犯无事实和法律依据。其不具备贪污罪的主体资格。其具有坦白情节，积极退清全部赃款、认罪认罚。请求改判或发回重审”。其辩护人提出：“购车款51万元不应认定为龙贵明贪污款项。龙贵明家属已代其上缴涉案款，该款超出指控金额，一审认为龙贵明未缴清赃款属认定错误。龙贵明具有自首情节”的主要辩护意见。经审理查明，原判认定原审被告人何宣柱犯贪污罪、挪用公款罪，原审被告人吴基桥、罗太江及上诉人龙贵明犯贪污罪的事实清楚，证据充分。本案据以认定的证据已在一审判决书中列举，并经一审庭审举证、质证，查证属实。本院二审中，原审被告人、上诉人及其辩护人未提出新的证据。本院对一审判决认定的事实和列举的证据予以确认。关于上诉人龙贵明所提“原判仅根据轿车购买后挂名在万仓公司名下，就简单认为是其贪污与本案事实不符。把剩余的101.9082万元认定为其共同参与贪污的公款与庭审查明的事实不符，认定其贪污金额为311.9万元错误。何宣柱、吴基桥、罗太江是犯意的提起者，积极实施推动者，其是被动参与者，在本案中起帮助和协助作用，系从犯，一审判决认定其系主犯无事实和法律依据。其不具备贪污罪的主体资格。其具有坦白情节，积极退清全部赃款、认罪认罚”的上诉理由及其辩护人所提“购车款51万元不应认定为龙贵明贪污款项。龙贵明家属已代其上缴涉案款，该款超出指控金额，一审认为龙贵明未缴清赃款属认定错误”的辩护意见，经查，一审判决认定龙贵明伙同何宣柱等人采取虚假交易、虚增支出等方式套取私分国有资金的事实清楚，证据充分。在犯罪中，龙贵明与何宣柱等人互相分工、互相合作，共分赃款，已构成贪污罪的共犯，其行为积极主动，起主要作用，原判认定其系主犯并无不当。龙贵明将所得赃款作何用不影响其贪污罪的认定。现有材料证明，万仓公司代龙贵明因本案所交赃款为304.21432万元,并未交清龙贵明所得贪污款。龙贵明所具有的坦白、积极退交大部分赃款及认罪认罚等情节一审判决已作认定，并对其从轻处罚。上述上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人龙贵明的辩护人所提“龙贵明具有自首情节”的辩护意见，经查，本案系省纪委接举报后将何宣柱等人贪腐问题线索转交金沙县纪委监委办理，金沙县纪委监委对龙贵明等四人立案调查，并随后对龙贵明采取留置措施，龙贵明等四人在被留置调查期间如实交代了办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实，虽然龙贵明另主动交代了办案机关尚未掌握的共同贪污中现金分取部分的事实，但该部分供述仍属其如实供述自己的犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件，不能认定有自首情节。该辩护意见本院不予采纳。本院认为，原审被告人何宣柱、吴基桥、罗太江身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，伙同龙贵明采用虚假交易、虚列支出等方式，侵吞国有资金1279.91万元，此外，原审被告人何宣柱、吴基桥通过他人采用虚假交易的方式，侵吞国有资金70万元，上述四人的行为已构成贪污罪。何宣柱私自将国有资金100万元挪用于与他人合伙成立私营企业，其行为已构成挪用公款罪。何宣柱一人犯两罪，依法应予并罚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杨贵川审 判 员 张义刚审 判 员 朱绪慜二〇二〇年十月二十三日法官助理 杨 涛书 记 员 罗振华