安徽省亳州市谯城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1602民初8465号 原告：亳州市铸建混凝土有限公司。住所地：安徽省亳州市十八里工业园区311国道南侧。统一社会信用代码：91341600672624879Y。 法定代表人：刘子宾，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杜志国，安徽智立律师事务所律师。 被告：江苏南建建设集团有限公司。住所地：江苏省泗洪县泗洲西大街**。统一社会信用代码：9132132477152788X7。 法定代表人：陈小波，该公司董事长。 被告：安徽省唯康医疗投资管理有限公司。住。住所地：安徽省亳州市经济开发区银杏路南侧合路北侧、道源路东侧、魏武大道西侧。统一社会信用代码：91341600399173690R。 法定代表人：张建落，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张瑜博，男，汉族，住安徽省亳州市谯城区。该公司员工。 原告亳州市铸建混凝土有限公司（以下简称亳州铸建公司）与被告江苏南建建设集团有限公司（以下简称江苏南建公司）、安徽省唯康医疗投资管理有限公司（以下简称安徽唯康公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。亳州铸建公司委托诉讼代理人杜志国、被告安徽唯康公司委托诉讼代理人张瑜博到庭参加诉讼。江苏南建公司经依法传票传唤，未到庭参加诉讼。诉讼中，原告申请对被告江苏南建公司、安徽唯康公司采取财产保全措施的申请，本院于2020年8月4日作出了对被告江苏南建公司、安徽唯康公司进行财产保全的裁定。本案现已审理终结。 原告亳州铸建公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告江苏南建公司支付原告预拌混凝土货款1059326元及违约金500000元；2．被告安徽唯康公司对上述欠款承担连带偿还责任；3．本案诉讼费用、律师代理费、担保费、保全费等原告为实现债权所产生的一切费用均有被告承担。事实和理由：2018年10月26日，原告与被告江苏南建建设集团有限公司签订了一份预拌混凝土买卖合同，被告江苏南建公司承建唯康国际亳州养老服务中心需购买原告的预拌混凝土。双方在买卖合同中就混凝土的型号、价格、供货方式、付款方式、违约责任等作了详细的约定。被告安徽唯康公司对原告和被告江苏南建公司的履约提供连带责任担保。合同签定后原告按照合同的约定从2018年10月28日至2019年3月10日分批次向被告江苏南建建设集团有限公司交付预拌混凝土1709立方米。经双方结算合计价款1059326元。该款被告至今未支付给原告，原告多次索要无果，为了维护原告的合法权益，诉至贵院，请依法判决。 被告安徽唯康公司辩称：一、答辩人与被答辩人担保合同不成立，答辩人不应当承担连带还款责任。1．在被答辩人与江苏南建公司签订的买卖合同中答辩人并没有提供担保手续，被答辩人提供的买卖合同中空格部分纯属被答辩人单方自行填写，应视为无效。2．担保合同无效，违反法律、行政法规的强制性规定。被答辩人与江苏南建公司签订的买卖合同时公司董事会与股东并不知情。根据《公司法》在总则和分则中分别列有担保条款之规定：公司对外担保的效力，即合法通过是股东会（大会）决议或者董事会决议成为公司股东或者其他个人债务的担保生效要件。如果担保合同违背规定，根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的合同无效：第五项，违反法律、行政法规的强制性规定”，担保合同无效。3．答辩人已免除担保责任。被答辩人与江苏南建公司是在2018年10月26日签订的买卖合同，根据被答辩人提供的供货清单显示2019年3月10日停止供货的。根据被答辩人与江苏南建公司签订的买卖合同中第三条第四项规定“本合同项下的工程非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方混凝土时，甲方应自停工之日其一个月内付清未结价款”。自2019年3月10日推迟一个月，付款时间应为2019年4月10日前，被答辩人是在2020年8月25日立案起诉的，已过16个月之久。根据《担保法》第二十五条、第二十六条之规定，答辩人已免除担保责任。二、应即刻解封被答辩人申请人民法院对答辩人资金账户150万元的冻结裁定，并依法对答辩人进行理赔。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条之规定，被答辩人对答辩人财产保全措施错误应依法进行赔偿。1．自查封之日起至解封之日止按照人民银行同期同类人民币贷款基准利率的4倍计算。2．被答辩人应承担答辩人的代理费、交通费、伙食补助费、误工费、精神损失费等费用暂计2万元。综上所述，被答辩人诉答辩人承担连带责任的法律关系不能成立，答辩人不应承担连带偿还责任。请求人民法院依法驳回被答辩人不合理不合法的全部诉讼请求。请求人民法院在查明本案事实的基础上，依法支持答辩人的答辩请求。 被告江苏南建公司未答辩，亦未提交证据材料。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告的营业执照、法定代表人身份证明书、结算单、委托代理合同，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告提交证据2《亳州市预拌混凝土买卖合同》，具有真实性、合法性及与本案关联性，对其证据效力予以认定；证据3.代理费发票，结合证据2《亳州市预拌混凝土买卖合同》第六条第（3）项约定“向人民法院提起诉讼或仲裁，所产生的一切费用（包括律师费、公告费、保全费、担保费、差旅费等等）全部由对方承担”，具有真实性、合法性、及与本案关联性，对其证据效力予以认定；证据4谯城区人民法院（2019）皖1602民初5214号民事裁定书，具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定。二、被告提交证据1、《亳州市预拌混凝土买卖合同》，为空白合同，虽未填写具体内容，但合同尾部有三方公司盖章，且原告亳州铸建公司和安徽唯康公司对公章都予以认可，结合原告提交的《亳州市预拌混凝土买卖合同》，已填写合同内容，且有三方公司盖章，案涉合同应以原告提交合同为准；证据2证人肖某证言，结合被告唯康公司提交的法人授权委托书的内容，肖某证明《亳州市预拌混凝土买卖合同》尾部“但保方”系其所写，经比照肖某签字，本院予以采信。但被告唯康公司作为项目发包方，其在空白合同尾部加盖公章，交由原被告双方的行为，表明其对原、被告双方在合同上填写内容的认可，其辩称仅是对亳州铸建公司与江苏南建公司签订买卖合同行为的证明，并未提供担保，不足以采信。 根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告江苏南建公司为承建安徽唯康公司发包的唯康国际（亳州）养老服务中心的工程项目，需要购买预拌混凝土。于2018年10月26日，与原告亳州铸建公司签订了《亳州市预拌混凝土买卖合同》，双方在买卖合同中就混凝土的型号、价格、供货方式、付款方式、违约责任等做了详细的约定。被告安徽唯康公司在该混凝土买卖合同上加盖了公章，提供担保。合同签订后，原告按照合同的约定，从2018年10月28日至2019年3月10日分批次向被告江苏南建公司交付预拌混凝土。2019年4月7日，经亳州铸建公司与江苏南建公司确认，结算合计混凝土1709立方米，累计混凝土价款1059326元。后江苏南建公司拖欠货款，未予支付。 本院认为，亳州铸建公司与江苏南建公司签订混凝土买卖合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应属有效，后亳州铸建公司按照合同约定供应了混凝土，江苏南建公司应按照合同约定支付货款而未支付，故原告亳州铸建公司要求被告江苏南建公司支付混凝土货款1059326元的诉讼请求，本院予以支持。《亳州市预拌混凝土买卖合同》第五条（一）之3约定“甲方不能按照合同支付乙方应付的货款，按延迟支付的货款每迟延一天，除应当承担民间借款月息百分之二点五的利息，并追加日千分之五的违约金，乙方有权停止供料和终止合同”，被告江苏南建违反合同约定未按时付款，应承担违约责任，但合同约定的违约金和利息综合计算超过民间借贷利率保护上限，属于过高，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量对违约金予以适当调整”之规定，应对原、被告双方前述之约定予以适当调整，违约金应以不超过实际损失的30%为宜，原告所诉请违约金的金额为500000元，已超过总欠货款1059326元的30%，故本院部分予以支持，即317797.8元。关于安徽唯康公司提供担保是否有效问题。被告安徽唯康公司抗辩公司提供担保应当经过公司董事会、股东（大）会的决议，否则担保不成立。首先安徽唯康公司在空白合同尾部盖章表明其认可原、被告方在合同上添加的内容，即便是先盖章后签字，事后安徽唯康医疗公司并未对合同提出异议，表明其具有担保的意思，但其对外提供担保未经董事会、股东（大）会的决议，其担保应属无效。原告主张查看了安徽唯康公司提供的担保手续，但未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。其次，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，亳州铸建公司和安徽唯康公司对担保无效都存在过错，应对担保无效导致的后果各自承担相应的责任，即被告安徽唯康对江苏南建公司不能清偿部分的二分之一承担付款责任。关于原告铸建公司于2019年6月11日向谯城区人民法院起诉，因未交诉讼费按撤回起诉处理，是否具有诉讼时效中断的效力问题。依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的规定》第十二条规定“当事人一方向人民法院提交起诉状或口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或口头起诉之日起中断”，应认定权利人未怠于行驶权利，积极主张了权利，故只要其向法院提起诉讼材料或口头起诉，应认定诉讼时效中断。本案中，因担保无效，原告起诉要求被告的诉讼时效，不应受担保法第二十六条规定的6个月的限制，而应适用2017年10月1日起实行的民法总则规定的三年普通诉讼时效。故对被告安徽唯康关于已过担保期限不承担责任的抗辩，本院不予支持。另，《亳州市预拌混凝土买卖合同》第六条2之（3）约定“向人民法院提起诉讼或仲裁，所产生的一切用费（包括律师费、公告费、保全费、担保费、差旅费等等）全部由对方承担”，故原告要求律师代理费、保全费、担保费、诉讼费由被告承担的诉讼请求，本院予以支持，即律师代理费10000元，保全申请费5000元，诉讼财产保全担保费2600元，合计17600元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告江苏南建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告亳州市铸建混凝土有限公司货款1059326元、违约金317797.8元、律师代理费10000元、诉讼财产保全担保费2600元。 二、被告安徽省唯康医疗投资管理有限公司对第一项被告江苏南建建设集团有限公司不能清偿部分承担50%付款责任。 三、驳回原告亳州市铸建混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18834元，减半收取9417元，保全受理费5000元，合计14417元，由江苏南建建设集团有限公司、安徽省唯康医疗投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。 审判员 孙 玉 二〇二〇年十月二十二日 书记员 洪强强