广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0703民初2954号 原告（反诉被告）：黄观有，男，汉族，广东省吴川市人，住广东省吴川市。 委托诉讼代理人：曾学成，广西桂璟恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡晓文，广东万诺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杨上弟，男，汉族，广东省湛江市人，住广东省湛江市坡头区。 被告（反诉第三人）：诚鑫集团有限公司，住所地防城港市防城区防城镇民族大道（现营业地为南宁市仙葫大道**），统一社会信用代码：91450600763053709G。 法定代表人：唐辉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：钟雨玲，广西幸程律师事务所律师。 委托诉讼代理人：农秋云，该公司员工。 被告（反诉第三人）：仟运建筑工程有限公司（变更前名称为广西骐皓劳务有限公司），，住所地防城港市防城区群星大道**统一社会信用代码：91450600MASKBLU37W。 法定代表人：黄国泰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：钟雨玲，广西幸程律师事务所律师。 原告（反诉被告）黄观有与被告（反诉原告）杨上弟、被告（反诉第三人）诚鑫集团有限公司（以下简称诚鑫公司）、仟运建筑工程有限公司（以下简称仟运建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月25日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反 诉被告）黄观有及其委托诉讼代理人蔡晓文、曾学成，被告（反诉原告）杨上弟，被告（反诉第三人）诚鑫公司的委托诉讼代理人钟雨玲、农秋云，被告（反诉第三人）仟运建筑公司的委托诉讼代理人钟雨玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）黄观有向本院提出诉讼请求：1、判决被告（反诉原告）杨上弟、诚鑫公司（反诉第三人）共同支付原告合同内工程款725,000元；2、判决被告杨上弟（反诉原告）、诚鑫公司（反诉第三人）共同支付原告新增工程量的工程款425,000元；3、判决被告（反诉原告）杨上弟立即归还原告施工手脚架、木板方条、模板、方条、台锯、三轮摩托车（没有上牌）等施工材料及工具。在诉讼中将第1、2项请求变更为要求被告杨上弟（反诉原告）、诚鑫公司（反诉第三人）、仟运建筑公司（反诉第三人）共同支付工程款1,150,000元。 事实和理由：2018年10月25日，原告（反诉被告）黄观有与被告（反诉原告）杨上弟签订《建筑工程劳务分包合同》，约定：被告杨上弟将广西埃索凯新材料科技有限公司15万T/a高纯硫酸锰工程中的建筑模板制作及安装工程包工包料包机具分包给原告。合同签订后，原告依照《建筑工程劳务分包合同》的约定，按被告杨上弟提供的图纸及施工方案，包工包料包机具并组织四十余名工人严格按标准保质保量文明进行施工。在施工过程中，原告投入了大量人力、物力，并已完成合同内的工程量的展开面积27,785平方米；另外，原告还完成了合同外的新增加工程即一个污水池和一个硫酸灌区，建筑面积总计5,000平方米(约定85元/平方米）。之后发现工程量和材料已经远远超出了当时的预算，如果按合同约定的价款进行计算，原告无法继续施工下去，经协商，被告曾口头承诺给原告保本并要求原告继续施工。原告要求被告杨上弟承诺签写保本协议书，但其不同意签写保本协议书，并坚持一定按合同约定价款计算，双方遂产生纠纷。后来，被告杨上弟就叫原告不要再把工程做下去，原告被迫撤离施工现场。原告先后垫资购买巨额施工材料及租赁施工设备，原告所购买的的施工材料及施工工具价值100万元现仍放置在施工现场，包括快速架、模板、方条、台锯、三轮摩托车等财产均被被告杨上弟非法占有、使用，拒不交还，原告无奈之下曾多次向大 垌镇派出所报案，调处无果。原告多次与被告协商，请求被告杨上弟及时结算工程款和归还原告施工材料及工具，但被告至今仍未履行付款义务。根据《建筑法》、《合同法》、《建设工程司法解释》的有关规定，被告诚鑫公司作为工程的总承包，应对被告杨上弟承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请法院支持原告诉请。 被告（反诉原告）杨上弟辩称，2018年10月25日，反诉原告杨上弟与反诉被告黄观有签订《建筑工程劳务分包合同》（模板部分）是事实，合同明确约定了施工范围、承包方式、工程合同价款为1,895,000元以及违约责任等内容。工程施工后，黄观有违反合同关于“包工包料”的相关约定，进场材料严重不足，最后绝大部分材料由反诉原告垫资代购或代租。在施工过程中，反诉被告黄观有以各种手段超额套取巨额工程款，并且中途违约撤场，给反诉原告造成了很大的损失。从进场施工至撤场，反诉被告黄观有仅完成了合同内工程量的小部分，经核算：黄观有所完成的合同内工程价款为758,000元，增加部分工程价款约为205,472元，合计工程价款为963,472元。而反诉原告已预付黄观有的工程款现金1,488,236元，垫资代购模板、木方504,641.5元，代租代搭钢管架费用147,117.4元，共计2,139,994.9元。两相抵减后，反诉原告实际已超出支付了1,176,522.9元。另外，根据合同“如果是黄观有原因，如违约中途撤场等造成合同终止，则反诉原告就反诉被告黄观有已完成的模板工程，将无需支付工程款，如已支付的，反诉被告黄观有应归还反诉原告”的约定，反诉被告黄观有应全额返还反诉原告工程款2,139,994.9元。但考虑到反诉被告黄观有确已完成了一部分工程，故反诉原告暂且要求反诉被告黄观有返还多领取的工程款，保留要求其返还领取全部的工程款的权利。对于施工现场的模板工程材料及机具问题，包括黄观有（反诉被告）前期所采购小部分材料以及绝大部分由杨上弟（反诉原告）采购的材料，其损毁残存的现状均符合模板工程施工的特点，并符合双方关于材料及机具的处置约定，原告（反诉被告）黄观有违约中途撤场后，双方并没有办理清点交按手续，因此，原告（反诉被告）黄观有诉称被告 （反诉原告）杨上弟非法占有、使用、拒不交还其施工手脚架、木板方条、模板、方条、台锯、三轮摩托车不是事实。综上所述，原告（反诉被告）黄观有的主张诉请，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告（反诉被告）黄观有的诉讼请求。被告（反诉原告）杨上弟并向本院提出反诉请求：要求法院判令原告（反诉被告）黄观有返还多领取的工程款1,176,522.9元（含代购代租材料款）给被告（反诉原告）杨上弟。 被告（反诉第三人）诚鑫公司辩称（述称），1、被告诚鑫公司不是本案合同相对方，与黄观有和杨上弟均不存在合同权利义务关系，不应承担支付合同内的工程款及新增工程量工程款的义务。该项目是由诚鑫公司分包给广西骐皓劳务有限公司，后由广西骐皓劳务有限公司又把该项目分包给杨上弟，与黄观有没有合同关系。2、根据黄观有和杨上弟签订的《建筑工程劳务分包合同》（模板部分）约定：工程总造价为1,895,000元，合同内/外单价部分按“合同总价除以按施工图实际计算的总模板展开面积”计取、工程量应按施工图计算，根据评估机构鉴定报告，可知施工图工程量为42,474.44㎡；合同内/外单价为1,895,000元/42,474.44㎡＝44.62元；再乘以原告所完成的共计展开面积29,871.36㎡（黄观有完成的合同内工程量为24,854.24㎡＋合同内工程量为5,017.12㎡），即为黄观有所应得工程款项为1,213,496.5元。由于杨上弟已预付了工程款2,139,994.9元，因此，黄观有应退还多领取的工程款926,498.4元给杨上弟，综上所述，原告（反诉被告）黄观有要求我方承担共同偿付责任，无事实依据，请求法院驳回原告黄观有对诚鑫公司的诉讼请求。 被告（反诉第三人）仟运建筑公司辩称（述称），仟运建筑公司与诚鑫公司的答辩意见一致。目前我公司已预付杨上弟工程款1,000多万元给杨上弟，尚有工程款约180万元未付。至于原告诉称的事实，属于原告和被告杨上弟之间的纠纷，与仟运建筑公司无关。请求法院驳回原告黄观有对仟运建筑公司的诉讼请求。 原告（反诉被告）黄观有辩称，我共计收到被告（反诉原告）杨上弟预付款项1,488,2366元（包括工程款和停工补贴费）是事实，但该款项并不全部是工程款，应减去停工补贴费82,000元，收到的工程款应是1,406,236元。至于杨上弟反诉称其代付材料款、模板模块费用504,641.5元，及代付污水池顶板模板钢支撑，综合楼大堂及雨蓬模板钢支撑、原料库高架梁模板钢支撑及模板工程所需加固的钢管费用167,406.82元，均与黄观有无关。被告杨上弟反诉请求原告黄观有返还多领取的工程款1,176,522.9元，无事实和法律依据，请求法院驳回被告杨上弟的反诉请求。 原告（反诉被告）黄观有与被告（反诉原告）杨上弟、被告（反诉第三人）诚鑫公司、仟运建筑公司围绕诉讼请求依法提交了证据；本院依职权调取的证据广西标鼎工程项目管理有限公司作出桂标鼎钦（2020）06－01号、桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告、黄田珍的调查笔录及微信聊天记录（黄观有与杨上弟通话）。 本院组织各方当事人进行了证据交换并质证。被告（反诉原告）杨上弟、被告（反诉第三人）诚鑫公司、仟运建筑公司对原告（反诉被告）黄观有提交的证据1《建设工程劳务分包合同》、证据4《工程效果图》、证据6《项目员工工资发放表》、证据11《工人工资发放表》的真实性均无异议；原告（反诉被告）黄观有对被告（反诉原告）杨上弟提交的证据1《建设工程劳务分包合同》（模板部分）、证据6《工程量凭证即黄观有模板队组完成工程量清单》、《工程预算书》、证据7《转账付款凭证》、证据9、《黄田珍的身份证》的真实性均无异议;原告（反诉被告）黄观有和被告（反诉原告）杨上弟对被告（反诉第三人）诚鑫公司提交证据《建设工程劳务分包合同》（诚鑫公司与仟运建筑公司）和施工图纸以及仟运建筑公司提交的《建设工程劳务分包合同》（骐皓劳务公司与杨上弟）的真实性均无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷宗内佐证，对有争议的证据，本院认定如下： 被告（反诉原告）杨上弟、被告（反诉第三人）诚鑫公司、仟运建筑公司对原告（反诉被告）黄观有提交的证据2《轮扣式脚手架租赁合同》、证据3《送货单》、证据5《工程施工图》、证据7《银行付款流水》、证据8《收款收据、送货单、销售单》、证据9《微信聊天记录》、证据10《原告模板完成量汇总工程量的价格》、证据12、《杨上弟木工班组借支工资》、证据13《3月-6月份工人借支伙食费、工资等》、证据14《收据》（6张）证据15《聊天记录》、证据16《视频图片》、证据17《谈话录音》，以及原告（反诉被告）黄观有提供证人龙某的证明内容均有异议，本院认为，原告（反诉被告）黄观有提供的上述证据，对其待证事实不具证明力，本院不予认定。原告（反诉被告）黄观有对被告（反诉原告）杨上弟提供的证据2《电邮及微信文件》、证据3《从邮箱下载的合同内部分图纸》、证据4《合同外增加部分图纸》、证据5《现金转账及代购代租材料款凭证》、证据8《委托代理凭证即黄田珍的申明》、证据10《模板、木方残损图片》、证据11《代购模板木方付款凭证》、证据12《快速架及五金件采购租赁凭证》、证据13《伐发木工工资凭证》的证明内容、证据14《清场通知书》的证明内容、证据15《公证书》的证明内容、证据16《证明书》的证明内容、证据17《模板工程单价构成分析鉴定报告》的证明内容、证据18《广西壮族自治区建设工程费用定额》的证明内容均有异议，本院认为，被告（反诉原告）杨上弟提供的上述证据，对其待证事实不具证明力，本院不予认定。 原告（反诉被告）黄观有对本院依职权调查的广西标鼎工程项目管理有限公司作出桂标鼎钦（2020）06－01号的鉴定报告有异议，认为该评估报告结果按市场询价应为2,190,693.7元，对合同外争议部分的95,500元及被告（反诉原告）代支付的支撑部分的价格两个争议，不予认可，其他方式的评估结论也不予认可，认为原告申请的是已完成工程量的部分按市场询价方式评估，但该鉴定中心的评估委托超出了委托权限，增加的部分是双方已经协商是按照80元/平方协商，合同内的按照市场价格来询价，合同外按80元/平方来定价；原告（反诉被告）黄观有对桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告（杨上弟申请）的鉴定结论不认可，认为该涉案工程已发出实际性变更，被告（反诉原告）在微信上承诺，增加的水池价格是按80元/平方所，故已完成的工程部分应按市场询价进行鉴定。 被告（反诉原告）杨上弟对广西标鼎工程项目管理有限公司作出桂标鼎钦（2020）06－01号鉴定报告有异议，认为按庭审笔录来确定工程量，这是自相矛盾的，根据《民诉法》第177条规定，补正内容与庭审打印字体应是一致，庭审笔录不能作为认定原告（反诉被告）完成工程量的依据，工程量应以鉴定机构计量为准，并应由鉴定机构根据合同约定确定黄观有已完成的工程价款；对桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告没有异议。 被告（反诉第三人）诚鑫公司、仟运建筑公司对广西标鼎工程项目管理有限公司作出桂标鼎钦（2020）06-01号鉴定报告的第一项和第二项的内容有异议，认为该份鉴定报告按照市场价格进行结算只有在该报告的第六页第三点来概括，简单来说是人为定价，定价的依据并不充分，相关论证和证明并没有出现在鉴定报告里面，市场价格的来源、依据和论证并不充分，市场价随意性不符合真实，鉴定报告按现行计算但施工时间是2018年11月至2019年6月，工程时间上也是不合理；另外，原告（反诉被告）的代理人对合同外的单价也是不予认可，申请鉴定人都某可该报告的单价，即双方都某可，故该鉴定报告不能作为定案的依据；对桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告没有异议，桂标鼎钦（2020）06-02号鉴定报告可作为定案依据。 本院认为，关于原告黄观有提供的《原告模板完成量汇总工程量的价格》，被告（反诉原告）杨上弟在第一次开庭质证时虽认可原告（反诉被告）完成的工程量（合同内）的展开面积27,785平方米和合同外（增加部分）的5,000平方米，但对合同内外的单价不予认可，且被告（反诉原告）杨上弟并没有在该《原告模板完成量汇总工程量的价格》清单上签字确认工程量；原告（反诉被告）向本院申请对涉案工程进行造价鉴定后，被告（反诉原告）杨上弟认为原告完成的工程量应以鉴定机构的最终数据为准，并且也申请对原告黄观有（反诉被告）已完成的工程量（合同内，不包含合同外）占总工程量（合同内的工程量，不包含合同外增加的工程量）的百分比例进行司法鉴定。由于双方对黄观有完成工程量及价款均存在争议，因此，对于涉案的工程量及价款应以评估机构作出的鉴定结论作为定案依据。本 院依职权调取的证据广西标鼎工程项目管理有限公司作出桂标鼎钦（2020）06－01号鉴定报告中“（一）、单价按市场询价，工程量按施工图的计算造价为1,899,793.50元（含合同外部分）”符合客观事实，本院予以认定；对于本院依职权调取的证据广西标鼎工程项目管理有限公司作出桂标鼎钦（2020）06－01号鉴定报告中“（二）、单价按市场询价，工程量按庭审笔录的造价为2,024,795.03元；（三）、单价按合同约定，工程量按施工图计算造价为1,213,496.50元；（四）、单价按合同约定，工程量按庭审笔录的造价为1,296,968.03元”，以及桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告评估鉴定“黄观有已完成工程项目为1,231,433.63元”的结论，杨上弟与黄观有签订的《建筑工程劳务分包合同》，虽约定合同价款为人民币1,895,000元，但该合同并没有明确约定该施工图纸的总工程量即模板展开面积为42,474.44㎡，即合同约定工程量不明确，现双方产生纠纷，且该转包行为并未经过发包人的同意，违反国家强制性法律的有关规定，属无效合同，本院不予认定。 原告（反诉被告）黄观有对本院依职权调查黄田珍的调查笔录及微信聊天记录没有异议；被告（反诉原告）杨上弟对本院依职权调查黄田珍的调查笔录有异议，认为部分是事实、有部分不是事实，对微信聊天记录没有异议；被告（反诉第三人）诚鑫公司、仟运建筑公司对对本院依职权调查黄田珍的调查笔录有异议，认为部分是事实、有部分不是事实，对微信聊天记录不作质证意见。本院认为，本院依职权调查黄田珍的调查笔录及微信聊天记录符合客观事实，本院予以认定。 综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2018年8月份，工程建设单位（发包人）广西埃索凯新材料科技有限公司与被告（反诉第三人）诚鑫公司（承包方）签订《施工承包合同》，建设单位将广西埃索凯新材料科技有限公司15Ｔ／ａ高纯硫酸锰工程承包给被告诚鑫公司，建设地点位于广西钦州市钦北区。合同签订后，诚鑫公司即与骐皓劳务有限公司（后变更为仟运建筑公司）签订《建筑工程劳务分包合同》，诚鑫公司将其承建工程项目全部转包给骐皓劳务有限公司，该工程项目包含维修间、原料库、成品库、生产管理 楼、综合楼、制液厂房六个单体工程；分包工作范围包括土建及装修工程，合同价款暂估价10,951,079元，开工日期暂定2018年10月15日，竣工日期暂定2019年5月15日等合同内容。之后，于2018年10月13日，广西骐皓劳务有限公司与杨上弟签订《建筑工程劳务分包合同》，该合同内容与诚鑫公司和骐皓劳务有限公司签订《建筑工程劳务分包合同》的合同内容一致。 2018年1O月25日，杨上弟与黄观有签订《建筑工程劳务分包合同》（模板部分），被告杨上弟将该工程项目中的包含维修间、原料库、成品库、生产管理楼、综合楼、制液厂房六个单体工程的模板工程又分包给原告黄观进行施工。合同约定主要内容：包括但不限于垫层、基础、墙、梁、柱、楼板、电梯井、构造柱、雨篷、窗台板、空调位、门窗过梁、地沟、地沟等部位的模板制作及安装，包括施工过程中的支撑、拆除、清理、搬运、堆放等等；除上述主要工程外，图纸范围内的其他模板工程；包工包料包机具，黄观有负责提供模板制作与安装过程中所有的材料与机具，材料与机具必须符合质量与安全标准；其中模板（厚度不小于150㎜）、木方必须为新料，支撑必须为钢管材料；模板、木方、支撑及其他必要材料的数量必须满足任意三个基础同时施工，当任意三个楼层同时施工时也必须要满足；如黄观有不能满足上述要求，视为黄观有违约，杨上弟有权清退黄观有，并由黄观有承担一切损失；工资发放，实行农民工实名制管理制度，由总承包方代杨上弟按月发放工程现场黄观有施工作业人员的部分工资（每人约1700元），该费用直接从黄观有工程价款中扣除；合同工期为4个月；本合同实行总价计价，按图完成全部模板工程之后，合同价款为人民币1,895,000元，如果合同范围内的模板工程因非黄观有某种原因(比如建筑方停建、总包方停工等等）不能按原计划完成，由各方就已完成部分模板工程进行协商结算，所得工程款即为黄观有最终应得的工程款；如果是不可抗力（如地震、战争、自然灾害等）造成的工程不能继续下去，则各方责任自负；如果是黄观有原因（如黄观有违约、中途撤场等等）造成合同终止，则杨上弟就黄观有己完成的模板工程，将无须支付任何工程款，如己支付的，黄观有应归还给杨上弟，并且杨上弟有权无偿任意处置黄观有已进场的材料，黄观有不能有任何异议；除此之外，杨上弟保留进一步追究黄观有责任的权利；如果图纸变更不增加工程量或增加的工作量按模板展开面积计不超过原工程 量的5%的，则无须增加工程价款，超过5%的，则增加的部分根据原均价（合同总价除以原定模板工程展开面积）按模板展开面积来计算增加的工程价款等合同内容。 《建筑工程劳务分包合同》（模板部分）签订后，原告即组织工人进场施工。至2019年7月5日，经原告黄观有与被告杨上弟在完成工程量清单进行签字确认：1、成品库完成基础承台、垫层、地梁、地梁模板、构造柱西面15个高0.7米，其他三面共42条，高度1.8米；2、综合楼完成基础、主体1层~屋面层梁、柱模板，完成1层外墙构造柱模板，每个窗口两根构造柱，窗台模板外飘10ｃｍ；3、制液厂房完成士0.00以下位置的模板，Ａ~Ｖ轴＊1轴柱子完成至＋2.1米；4、硫酸池完成全部模板（增加部分）；5、污水池除水沟外的全部模板（增加部分）；6、生产管理楼完成士0.00以下位置的模板；7、地磅、地磅完成地磅模板部分）；8、原料库其他全部完成基础、柱子、外墙挡料墙，中间隔断挡料墙士0.00以下；9、维修车间完成构造柱34根，高度0.5米。2019年7月8日，后经原告黄观有单方对关于黄观有埃索凯15Ｔ项目模板完成工程量汇总进行计算，杨上弟对黄观有劳务队在埃索凯15Ｔ项目所完成模板分工工程（包工包料）合同内（综合楼、原料库、制液车间、生产管理楼基础等）展开面积为27785平方米，以及合同外完成（污水池、硫酸罐等）5000平方米，没有异议，予以认可；但对黄观有完成工程量汇总清单的1、合同内展开面积以53元／平方米（包工包料）结算27785×53＝1472605.00元；2、合同外展开面积以75元／平方米（包工包料）结算5000×75＝375000.00元；3、制液车间大小基坑止水螺杆7900根，7900×35＝27650元；4、综合楼圆柱模4800元；5、原料库20套管3861根；6、5ｃｍ泡沫板94块；7、快速架租赁费用及车费；8、蝴蝶扣、螺帽材料费为5260元等均有异议，不予认可。双方遂产生纠纷，后原告黄观有停止了施工，撤离了施工现场。自2018年12月18日至2019年6月20日，被告杨上弟分别于2018年12月18日支付黄观有工程款19700元、2019年1月10日支付56000元、2019年1月31日支付386993元、2019年2月1日支付193450元、2019年4月2日支付 121,065元、2019年4月4日支付60,000元、2019年5月9日支付33,000元、2019年5月14日支付58,000元、2019年5月16日支付80,000元、2019年6月6日支付150,000元、2019年6月6日支付50,520元、微信转账17,300元，共计1,226,028元，以及于2019年7月份由诚鑫公司代杨上弟支付给黄观有的工人工资报酬共262,208元（2109年5月至及6月份），合计已预付原告黄观有工程款为1,488,236元（1,226,028元＋262,208元）。为此，被告杨上弟另找施工队对尚未完成的工程进行施工。2019年9月25日，原告向本院提出上述诉讼请求。被告杨上弟在提交答辩状期间，向本院提出反诉请求：要求判令原告（反诉被告）黄观有返还多领取的工程款（含代购代租材料款）1,176,522.9元给被告（反诉原告）杨上弟。在诉讼中，根据原告（反诉被告）黄观有的申请，本院依法追加仟运建筑工程有限公司（变更前名称为广西骐皓劳务有限公司）作为本诉被告（反诉第三人）参加诉讼。原告（反诉被告）黄观有并明确表示放弃要求对工程建设单位（发包人）广西埃索凯新材料科技有限公司承担责任。 在审理案件过程中，原告（反诉被告）黄观有于2019年11月26日向本院提出司法鉴定申请，请求对原告（反诉被告）黄观有所实际施工部分的工程项目的工程造价进行评估鉴定。2020年3月22日，被告（反诉原告）杨上弟也向本院提出司法鉴定申请，请求对本案所涉及的模板工程的造价，根据合同约定的工程总造价、合同约定的增加工程量计价方法以及黄观有已完成的工程量占总工程量比例，以“按比例折算”的方式的进行工程造价鉴定。根据原、被告双方的申请，本院委托广西标鼎工程项目管理有限公司进行评估，后经广西标鼎工程项目管理有限公司于2020年9月10日分别作出桂标鼎钦（2020）06－01号、桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告，其中，桂标鼎钦（2020）06－01号鉴定报告关于钦州市钦北区皇马工业区园四区广西埃索凯新材料科技有限公司15T/a高纯硫酸锰工程已完工项目项目结论如下：（一）、单价按市场询价，工程量按施工图的计算造价为1,899,793.50元；（二）、单价 按市场询价，工程量按庭审笔录的造价为2,024,795.03元；（三）、单价按合同约定，工程量按施工图计算造价为1,213,496.50元；（四）、单价按合同约定，工程量按庭审笔录的造价为1,296,968.03元”。桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告关于钦州市钦北区皇马工业区园四区广西埃索凯新材料科技有限公司15T/a高纯硫酸锰工程已完工项目项目（杨上弟申请按合同计算）的鉴定结论为：1,213,531.73元。 另查明，被告（反诉第三人）诚鑫公司、仟运建筑公司已支付工程款项1,000万多元给被告（反诉原告）杨上弟，因项目工程至今尚未完工验收，尚有部分工程款（约180万元）未有支付。 本院认为，工程建设单位（发包人）广西埃索凯新材料科技有限公司与诚鑫公司（承包方）签订《施工承包合同》后，作为工程承包方的诚鑫公司即与骐皓劳务有限公司（后变更为仟运建筑公司）签订《建筑工程劳务分包合同》，诚鑫公司将其承建工程项目全部转包给骐皓劳务有限公司，后仟运建筑公司与杨上弟签订《建筑工程劳务分包合同》，仟运建筑公司将其承包的承建工程项目交由被告（反诉原告）杨上弟作为涉案工程项目负责人进行施工，之后，杨上弟又将该工程中的模板工程分包给原告（反诉被告）黄观有进行施工，并签订《建筑工程劳务分包合同》（模板部分），即由原告（反诉被告）黄观有组织民工进行施工事宜，据此，可以认定原告（反诉被告）黄观有系上述模板部分工程的实际施工人，被告（反诉原告）杨上弟应承担支付原告（反诉被告）黄观有工程款的责任。本案争议的焦点为：一、关于工程价款的问题；二、关于承担责任的问题；三、关于被告（反诉原告）杨上弟的反诉请求是否成立问题。 一、关于工程价款的问题。原告（反诉被告）黄观有与被告（反诉原告）杨上弟签订《建筑工程劳务分包合同》后，原告黄观有即组织人员进行施工，至2019年7月，双方对合同价款发生争执，后黄观有停止了施工。对于该部分的工程量价款，双方均存在争议，且双方当事人均请求对该工程量价款进行司法鉴定。故对存在争议的工程量价款应以广西标鼎工程项目管理有限公司作出桂标鼎钦（2020）06－01号鉴定报告中“（一）、单价按市场询价，工程量按施工图的计算造价为1,899, 793.50元（含合同外部分）”的评估鉴定结论作为定案依据，即原告的工程款共为1,899,793.50元（含合同外部分），扣除被告杨上弟已预付工程款1,488,236元，尚余下的工程款411,557.5元未付，对上述事实，本院予以认定。至于原告（反诉被告）黄观有与被告（反诉原告）杨上弟签订的《建筑工程劳务分包合同》，虽约定“按图完成全部模板工程之后，合同价款为人民币1,895,000元”，但该合同并没有明确约定该施工图纸的总工程量即模板展开面积为42,474.44㎡，即合同对工程量的约定不明确，致使双方当事人在施工过程中产生纠纷，且该转包行为并未经过发包人的同意，违反国家强制性法律的有关规定，属无效合同，故被告（反诉原告）杨上弟要求“按完成工程量比例计算工程造价”即按桂标鼎钦（2020）06－02号鉴定报告评估鉴定“黄观有已完成工程项目为1,231,433.63元”的结论作为定案的依据，理由不成立，本院不予支持。 二、关于承担责任的问题。原告（反诉被告）黄观有已完成被告（反诉原告）杨上弟分包的广西埃索凯新材料科技有限公司15万T/a高纯硫酸锰工程中的模板工程的部分工作内容，共计1,899,793.50元（含合同外部分），扣除被告（反诉原告）杨上弟已预付工程款1,488,236元，被告（反诉原告）杨上弟至今尚欠原告（反诉被告）黄观有工程款411,557.5元元，应予以支付给原告（反诉被告）黄观有，因此，原告（反诉被告）黄观有请求被告（反诉原告）杨上弟支付尚欠工程款411,557.5元，本院予以支持，超出的部分，不予支持；关于原告（反诉被告）黄观有主张要求被告（反诉原告）杨上弟归还原告施工手脚架、木板方条、模板、方条、台锯、三轮摩托车（没有上牌）等施工材料及工具问题，根据双方签订的合同约定，原告（反诉被告）黄观有负责“包工包料包机具”，原告黄观有应得的工程款已包含原告投入的资金、人工及模板等材料款，且原告在施工过程中中途撤场时，双方并没有办理清点交接手续，原告黄观有尚有数量多少的施工手脚架及台锯等材料均不明确，原告没有提供能证实被告（反诉原告）杨上弟占有其施工手脚架及台锯等证据，故原告黄观有请求被告（反诉原告）杨上弟归还施工手脚架、木板方条、模板、方条、台锯、三轮摩托车 （没有上牌）等施工材料，理由不成立，不予支持；被告诚鑫公司将其承建工程项目全部转包给仟运建筑公司后，被告仟运建筑公司又将其承包的承建工程项目交由被告（反诉原告）杨上弟作为涉案工程项目负责人进行施工，之后，杨上弟又将该工程中的模板工程分包给原告（反诉被告）黄观有进行施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“……建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，被告诚鑫公司作为总承包人，对转包人仟运建筑公司违法将其部分工程分包给没有资质的被告（反诉原告）杨上弟进行施工的行为予以认可，导致杨上弟与黄观有签订《建筑工程劳务分包合同》（模板部分）分包合同无效存在过错，故被告诚鑫公司、仟运建筑公司应在欠被告（反诉原告）杨上弟工程款范围内承担对原告（反诉被告）黄观有承担偿付工程款的连带清偿责任。 三、关于被告（反诉原告）杨上弟的反诉请求是否成立问题。对于被告（反诉原告）杨上弟提供证据《黄观有木班组已领收已杨上弟方所发工程款（含代发工人工资）》证实自2018年12月18日至2019年6月20日杨上弟已支付给黄观有的工程款1,226,028元，以及于2019年7月份由诚鑫公司代杨上弟支付给黄观有2109年5月至及6月份的工人工资报酬共262,208元，共计已支付原告黄观有工程款为1,488,236元，原告黄观有在庭审质证时予以认可，本院予以认定；但对于该证据清单列有“杨上弟出款黄观有代购模板及木方：春节（2019年）前出款366,136.5元、春节（2019年）后出款138,505元”的事实，经本院依职权调取黄田珍的调查笔录，证实于2019年7月份因拖欠工人2个多月的工资报酬问题，双方产生纠纷，后经有关部门进行调处，由诚鑫公司代杨上弟发放2109年5月至6月份的工人工资报酬共262,208元，随后，杨上弟打印好“申明书”和“《黄观有木班组已领收已杨上弟方所发工程款（含代发工人工资）清单》”，要求黄田珍签名确认，但事后，原告黄观有对杨上弟出款为黄观有代购模板及木方的内容不以认可，且杨上弟没有代购模板及木方的其他证据予以佐证，故被告（反诉原告）杨上弟提供的证据不足以证实其出款垫资 为黄观有代购模板、木方共504,641.5元的事实，本院不予支持；至于要求原告（反诉被告）黄观有承担被告（反诉原告）杨上弟代租代搭钢管架费用147,117.4元的问题，在诉讼中，变更代租代搭钢管架费用为167,406.82元，该主张无事实和法律依据，本院不予支持。故被告（反诉原告）杨上弟反诉要求原告（反诉被告）黄观有返还多领取的工程款1,176,522.9元，无事实和法律依据，本院不予支持。关于被告（反诉原告）杨上弟向本院申请要求追加黄田珍为案件第三人参加诉讼问题，经本院审查认为，黄田珍与案件的处理结果没有法律上利害关系，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、第二十三条、第二十六条第二款的规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）杨上弟支付尚欠工程款411,557.5元给原告（反诉被告）黄观有；被告（反诉第三人）诚鑫集团有限公司、仟运建筑工程有限公司对被告（反诉原告）杨上弟上述债务承担连带清偿责任； 二、驳回原告（反诉被告）黄观有的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）杨上弟的反诉请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 收取本诉案件受理费15,200元、评估鉴定费9,500元，共计24,700元，由原告（反诉被告）黄观有负担15,860元（本诉案件受理费9,760元、鉴定费6,100元），被告（反诉原告）杨上弟、被告（反诉第三人）诚鑫集团有限公司、仟运建筑工程有限公司负担8,840元（ 本诉案件受理费5,440元、鉴定费3,400元）；反诉费7,694元、评估鉴定费10,300元，共计17,994元，由被告（反诉原告）杨上弟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院 审 判 长  唐光前 人民陪审员  吴世邦 人民陪审员  吴世斌 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  潘海云 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。