福建省莆田市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽03刑终468号 原公诉机关莆田市城厢区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐逸予，女，1996年7月6日出生于江苏省苏州市虎丘区，汉族，大专文化，无业，住江苏省苏州市虎丘区，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月18日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年6月18日变更为取保候审，2020年6月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人赵森，上海大邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陆晓庆，女，1995年10月2日出生于江苏省苏州市，汉族，大专文化，无业，住江苏省苏州市，因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月19日被抓获，同月21日被刑事拘留，同年6月18日变更为取保候审，2020年6月18日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人杨兆飞，江苏宏谐律师事务所律师。 莆田市城厢区人民法院审理莆田市城厢区人民检察院指控被告人徐逸予、陆晓庆犯非法经营罪一案，于2020年8月17日作出（2020）闽0302刑初155号刑事判决。原审被告人徐逸予、陆晓庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、二审检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:自2018年6月份开始，被告人徐逸予、陆晓庆从日本以每条人民币300元左右（含邮费）的价格购进万宝路等品牌的电子烟弹，后以人民币310元左右的价格加价出售给同案人陈建勋（另案处理）等人，并通过货到付款的方式邮寄至莆田市同案人陈建勋指定的地点，同案人陈建勋收到电子烟弹后将货款汇至被告人徐逸予、陆晓庆的支付宝、微信等账户。经查，截至案发止，被告人徐逸予、陆晓庆共销售电子烟弹809条，销售金额共计人民币260377元。从中非法获利约人民币6000元，二被告人各分得违法所得人民币3000元。 2019年5月18日，公安民警在江苏省苏州市相城区抓获被告人徐逸予；次日，公安民警在江苏省苏州市五条人糖水铺抓获被告人陆晓庆。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人王某的证言，辨认笔录，记账凭证，快递单号、物流信息，微信聊天记录，微信、支付宝交易流水，公安机关出具的工作说明，国家烟草专卖局办公室文件，卷烟鉴别检验报告，立案决定书，到案经过及破案报告书，寄押证，强制措施，违法犯罪记录查询证明及情况说明，户籍证明，被告人徐逸予、陆晓庆及同案人陈建勋的供述等证据证实，且原审被告人徐逸予、陆晓庆在原审庭审中对此并无异议。 原审法院认为，被告人徐逸予、陆晓庆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，数额人民币260377元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人徐逸予、陆晓庆归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项、第四条、第九条第一款之规定，判决：一、被告人徐逸予犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元。二、被告人陆晓庆犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七千元。三、责令被告人徐逸予、陆晓庆各退出违法所得人民币三千元，予以没收，上缴国库。 上诉人徐逸予上诉称：1、公安机关未查扣到涉案电子烟实物，无法鉴定其所贩卖的是否真品卷烟，卷烟鉴别报告无法体现鉴定样品为“万宝路”牌电子烟，故原判认定其构成非法经营罪系认定事实不清、证据不足；2、其出售的烟弹不属于烟草制品，原判适用法律错误。综上，请求二审法院改判其无罪。 其辩护人辩护称：1、目前相关司法解释等规范性法律文件未将电子烟纳入烟草专卖品范畴；2、涉案物品未做实物鉴定，真假不明；3、在案仅有被告人供述和同案人供述的情况下，口供作为唯一证据不可作为定案依据。 上诉人陆晓庆及其辩护人诉辩称：1、公安机关未查扣到涉案电子烟实物，无法鉴定陆晓庆所贩卖的是否真品卷烟，卷烟鉴别报告无法体现鉴定样品为“万宝路”牌电子烟，故原判认定陆晓庆构成非法经营罪系认定事实不清、证据不足；2、陆晓庆出售的烟弹不属于烟草制品，原判适用法律错误。综上，请求二审法院改判陆晓庆无罪。 其辩护人还提出：1、上诉人陆晓庆经传唤到案，如实供述犯罪事实，应认定为有自首情节；2、原判认定非法经营数额应当扣除运费部分23193元；3、上诉人陆晓庆为陈建勋提供货源，起次要和辅助作用，应认定为从犯。 二审检察员发表意见认为上诉人徐逸予、陆晓庆从日本代购销售涉案电子烟给同案人陈建勋260377元的事实，有上诉人徐逸予、陆晓庆供述、同案人陈建勋的供述相互印证，又有微信转账记录、支付宝、银行转账记录等证据证实。涉案电子烟属于IQOS公司产品，系加热不燃烧烟草制品，根据《烟草专卖法》、司法解释及《关于新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》等文件，属于烟草专卖品，国家对其实行专卖管理。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议二审维持原判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 关于上诉人徐逸予、上诉人陆晓庆称公安机关未查扣到涉案电子烟实物，无法鉴定其所贩卖的是否真品卷烟，卷烟鉴别报告无法体现鉴定样品为“万宝路”牌电子烟，故原判认定其构成非法经营罪系认定事实不清、证据不足的上诉理由及辩护人称涉案物品未做实物鉴定，真假不明、在案仅有被告人供述和同案人供述的情况下，口供作为唯一证据不可作为定案依据的辩护意见。经查，上诉人徐逸予、陆晓庆供述二人销售给同案人陈建勋的电子烟弹系二人从日本代购的正品，其供述能够与同案人陈建勋陈述、记账凭证、微信聊天记录、支付宝交易流水等证据相互印证，庭审中徐逸予、陆晓庆对此并无异议，该诉辩意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。二审检察员的意见成立，予以采纳。 关于上诉人徐逸予、陆晓庆提出徐逸予、陆晓庆出售的烟弹不属于烟草制品，原判适用法律错误的上诉理由及辩护人提出目前相关司法解释等规范性法律文件未将电子烟纳入烟草专卖品范畴的辩护意见。经查，根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用束丝、烟草专用机械。依据立法目的及实践，国家烟草专卖局认为以烟丝为原料、以包裹烟丝的形式制成，可产生烟气后供抽吸或鼻吸等方式消费的加热不燃烧烟草制品属于新型卷烟，应当作为烟草专卖品中的卷烟进行监管，依法实行国营贸易管理。上诉人徐逸予、陆晓庆从日本代购的电子烟弹属于加热不燃烧烟草制品，符合卷烟特征。该诉辩意见与已查明的事实不符，不能成立，不予采纳。二审检察员的意见成立，予以采纳。 关于上诉人陆晓庆的辩护人称陆晓庆经传唤到案，如实供述犯罪事实，应认定为有自首情节的辩护意见。经查，陆晓庆在庭审中供述其系在家中被公安民警带走，其供述能够与公安机关出具的工作说明“该局于2019年5月19日根据掌握的线索，在江苏省苏州市五条人糖水铺内发现陆晓庆，后在属地派出所民警的协助下抓获陆晓庆”相互印证，证实陆晓庆系被抓获归案，依法不能认定其有自首情节，该辩护意见不能成立，不予采纳。二审检察员的意见成立，予以采纳。 关于上诉人陆晓庆的辩护人称原判认定非法经营数额应当扣除运费部分23193元的辩护意见。经查，上诉人徐逸予供述电子烟弹通过邮寄方式送达，如果日本直接发货到徐逸予处，其通过德邦物流寄送，邮费由陈建勋货到付款；如果是日本直接发货给陈建勋，物流快递由日本方负责，其供述能够与上诉人陆晓庆供述、同案人陈建勋供述相互印证，能得到进货单、微信聊天记录佐证，证实原判认定的非法经营数额即徐逸予、陆晓庆的销售数额，且运费属于犯罪成本，亦不宜从犯罪数额中予以扣除。故该辩护意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。二审检察员的意见成立，予以采纳。 关于上诉人陆晓庆的辩护人称陆晓庆为陈建勋提供货源，起次要和辅助作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，上诉人徐逸予伙同陆晓庆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售烟草专卖品给同案人陈建勋，陆晓庆与陈建勋属上、下家关系，该辩护意见不能成立，不予采纳。二审检察员的意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人徐逸予、陆晓庆违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，数额人民币260377元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人徐逸予、陆晓庆归案后均能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二审检察员的意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  郑 星 二〇二〇年十月二十七日 书记员  翁燕彬 附引用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。