山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终11634号上诉人（原审原告）：山东三威置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：张辉，董事长。委托诉讼代理人：田炳亮，济南市中民意法律服务所工作者。上诉人（原审被告）：兰峰，男，1981年8月8日出生，汉族，住淄博市。委托诉讼代理人：薛冲，山东恩源律师事务所律师。上诉人山东三威置业有限公司(以下简称三威置业公司)因与上诉人兰峰房屋租赁合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。三威置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判。2、上诉费由兰峰承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，人民法院应当支持。本案中，一审界定了房屋使用时间自2019年1月26日至2019年9月12日，亦计算出了房屋占用费173124元，一审法院却径自按50%计算支付房屋占有使用费，损害了三威置业公司的权利。兰峰针对三威置业公司的上诉辩称，三威置业公司未取得建设工程规划许可证是造成本案涉案合同无效的根本原因，三威置业公司依法应当承担全部责任。双方合同约定，是否取得该房屋的房产证、租赁许可证、办理完毕本合同登记备案手续不影响合同效力，即，除上述三种情形外，其他情形不应当作为兰峰未尽到审慎注意义务的条件，本案合同无效的原因并非上述三种情形，一审法院笼统的套用上述合同约定认定兰峰未尽到审慎注意义务并不符合合同约定及法律规定。兰峰在签订合同后询问三威置业公司一方管理人员张丽梅是否已经消防验收，被告知“消防已验过”，可以证明兰峰已经尽到一定的注意义务。三威置业公司一方管理人员张丽梅欺诈兰峰其消防已经验收，并最终签订无效合同，是造成本次纠纷的主要原因，如果三威置业公司实事求是的告知该房屋未取得消防验收，则在2018年4月1日之后，双方的房屋租赁合同并不会正式生效，并用于餐饮经营。按照常理，用于餐饮经营的房屋必需取得消防验收，该房屋未取得消防验收，使得合同的根本目的不能实现。三威置业公司不应当作为本次案件的诉讼主体参与诉讼，根据三威置业公司与山东基石商贸服务有限公司签订的资产委托经营管理协议第14条约定，在2019年2月12日之后，三威置业公司在汇隆广场租户签订的租赁合同中约定了权利义务，应当由山东基石商务服务有限公司承继。兰峰上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.依法改判驳回三威置业公司的一审诉讼请求；3.本案诉讼费用、律师费用、公证费用等必要支出由三威置业公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、一审法院认定合同无效由兰峰承担50%过错责任无任何事实和依据。首先，兰峰与三威置业公司签订的房屋租赁合同因汇隆广场未取得建设工程规划许可而导致无效，三威置业公司负有完全过错。其次，双方签署的《济南汇隆广场租赁合同》第23、13条约定，“双方特别确认，无论甲方是否取得该房屋的房产证或租赁许可证或办理完毕本合同登记备案手续，乙方在本合同项下租金等缴费义务均不受影响”，该约定已具体明确存在该三种情形(即①是否取得该房屋的房产证②租赁许可证③办理完毕本合同登记备案手续)时才不影响租金等缴费义务。兰峰已尽到审慎注意义务，因在未办理上述三种事项时，并不影响甲方即兰峰与乙方即三威置业公司签署《济南汇隆广场租赁合同》，不会影响合同有效性。另，兰峰与三威置业公司在签订《济南汇隆广场租赁合同》时，三威置业公司一直称济南汇隆广场手续合法，不是违章建筑，具有土地规划、建设规划等相关手续，房产证、消防手续正在办理之中。即便兰峰在合同签订后，曾向三威置业公司询问消防是否已验收，得到的答复是“已经验过，就是手续的事儿了”。因具有建设工程规划是申请办理消防手续的前置条件，因此三威置业公司答复表明：一、济南汇隆广场已取得建设工程规划许可证。二、济南汇隆广场已经经过消防验收程序。而根据济南市消防救援支队于2020年2月19日出具的答复书表明，济南汇隆广场未申报消防行政许可手续，不可能已经验收过。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。三威置业公司故意隐瞒济南汇隆广场未取得建设工程规划许可证，对办理消防手续做出虚假陈述，已明显构成对兰峰的恶意欺诈。二、原判让兰峰为此标的物按照合同约定正常商业经营使用的标准支付使用费不当。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。从该法条内容看，第一，所谓占有使用费，客观上必须具有“占有”行为，此外还必须具有“使用”行为；由于涉案租赁物至今尚未通过消防验收，属于消防法明令禁止投入使用的建设工程，因此该租赁标的物并不具备合法的使用价值，原判让兰峰为此标的物按照合同约定正常商业经营使用的标准支付占用费不当。第二，该法条规定是“一般”，而不是“应当”予以支持。兰峰与三威置业公司签署《济南汇隆广场租赁合同》第4.1条已载明兰峰租赁该房屋经营项目为餐饮。本案中案涉租赁房屋因未取得消防行政许可手续，不得投入使用，无法经营餐饮项目，故案涉房屋不具有任何使用价值，所以不应给付租金或占用费。三、一审法院将兰峰占有、使用时间计算至2019年9月12日属事实认定错误。一审法院认定上述虚假事实的依据均为三威置业公司一方单方陈述。第一，三威置业公司副总经理张丽梅在智远派出所询问笔录中的陈述属于其单方陈述，其效力并未经公安机关认可，不能作为定案依据；第二，三威置业公司于2019年9月9日向兰峰发送的催款通知函与其在2018年2月13日、2020年1月17日出具的催款函并无区别，根据谁主张谁举证的证据规则，三威置业公司应当举证证明兰峰在2019年9月12日前一直占有、使用三威置业公司涉案房屋，否则，应当承担举证不能的法律责任。三威置业公司针对兰峰的上诉辩称，双方在合同签订前三威置业公司已向兰峰阐明了房屋现状以及在以后经营中应该注意的问题，为利于经营，三威置业公司对兰峰租赁房屋的计租日期为2018年4月1日时，在房屋签订日出具租赁保证金45990元，房屋租金57487元（减免后的费用），上述两项费用共计103477元，对应了兰峰2018年4月1日至2019年1月25日的房屋租金，三威置业公司自2019年1月26日向兰峰主张至其实际腾退房屋时的租金，暂计到2020年3月31日，自2020年4月1日起至实际腾退日，继续追缴。兰峰上诉状所称没有事实依据。三威置业公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令兰峰依合同约定标准支付三威置业公司房屋占有使用费，自2019年1月26日至实际腾退之日止，暂计270585.5元（2019年1月26日至2020年3月31日）；2.请求依法判令兰峰以实际拖欠占有使用费为基数，自违约之日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息损失；3.本案诉讼费、保全费等费用由兰峰承担。一审法院认定事实：2017年8月24日，三威置业公司（甲方）、兰峰（乙方）签订《济南汇隆广场租赁合同》及《补充协议》，合同约定，“序言一、甲方是位于济南市华能路38号的汇隆广场（下称“商业广场”）的房屋权所有人，依法有权对商业广场开展经营管理活动。二、甲方同意在商业广场建设完成后将其中购物中心3层340号商铺及相应场地出租给乙方使用，乙方作为餐饮业态的专业经营商，同意承租该房屋及场地第一条计租面积，该房屋的计租面积为168平方米，以实测为准，若有面积增减，双方同意在本合同中进行调整与补充。第二条租赁期限，本合同项下租赁期限为3个租约年，计租日自2017年10月9日至2020年10月8日。第三条租金标准和租金支付，3.1该房屋的租金按计租面积计付，双方约定第一个租约年的单位租金为4.5元/平方米/天（租金递增比例详见租金明细表）。3.2乙方自计租日开始承担该房屋的租金，本合同项下的租金支付方式为：以3个月为一个缴租期，乙方应当在每个缴租期最后一个月的15日前向甲方一次性足额支付下个缴租期租金，经双方同意实缴租金列表如下：第一租约年实缴年租金229950元、第二租约年实缴年租金275940元、第三租约年实缴年租金290043.6元第五条保证金，本合同签署后3日内，乙方应当向甲方支付45990元作为履约保证金第十三条甲方的保证和责任，13.1甲方保证确认有权对商业广场开展经营管理活动，有权签署本合同，保证有权按本合同条款将房屋出租给乙方使用。甲方应向乙方提供为申请办理商业经营证照所必要的文件。13.2甲方、物业公司、商管公司应对乙方办理经营、设计、装修所需的或可能发生的环保、通讯、消防、卫生及其国家规定的申请报批手续给予必要的协助23.13双方特别确认，无论甲方是否取得该房屋的房产证或租赁许可证或办理完毕本合同登记备案手续，乙方在本合同项下租金等缴费义务均不受影响”。补充协议约定，“第一条关于实缴租金的说明，1.根据租赁合同约定，单位租金为4.5元/平方米/天，按此标准计算。第一租约年和第二租约年租金为275940元/年，考虑到承租方经营筹备期资金紧张，甲方同意第一租约年暂免乙方2个月租金”三威置业公司在合同及补充协议甲方处加盖合同专用章，兰峰在合同及补充协议乙方处签字确认。庭审中，三威置业公司陈述案涉房屋未取得建设工程规划许可，未完成消防验收。2018年2月13日，三威置业公司发出通知函一份，主要内容为，被告方商户如未在2018年2月21日前正常营业，三威置业公司将视为商户方自动放弃租赁权并自愿退铺，三威置业公司将按自动退铺手续办理，请商户方于2018年2月22日-2月24日3日内办理退铺手续并将铺内存放的设备及物品搬走，若3日内未搬离，将视为无主物品由三威置业公司自行处理，2018年2月25日由我司正式收回该商铺，并重新招商租赁。2019年12月14日，济南市公安局历下分局智远派出所对兰峰店内物品被盗一案立案受理，三威置业公司副总经理张利梅于2020年1月9日在智远派出所询问笔录中陈述，2018年2月13日，三威置业公司向兰峰发函，告知其办理退铺事宜，但兰峰未有回应；2019年9月9日，三威置业公司向兰峰发了催款通知函，注明了兰峰拖欠的费用，并于9月12日收回商铺，兰峰没有回应；后根据合同约定，三威置业公司将案涉房屋内的桌椅一部分处理给了复本人生店铺，另一些桌椅封存。2020年1月17日，三威置业公司向兰峰发出催款通知函一份，向兰峰主张租金费用。一审法院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。本案的焦点问题：一、涉案《济南汇隆广场租赁合同》、《补充协议》效力问题。二、合同无效的责任认定。三、山东三威置业公司主张的占有使用费问题。关于焦点问题一，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。《中华人民共和国消防法》第十三条规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者验收不合格的，禁止投入使用。本案中，截至法庭辩论终结，涉案项目未取得建设工程规划许可证，亦未取得建设工程消防验收手续，故三威置业公司与兰峰签订的《济南汇隆广场租赁合同》及《补充协议》应为无效。关于焦点问题二，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三威置业公司明知涉案房屋未取得建设工程规划许可、消防验收手续，禁止投入使用，仍出租给兰峰经营餐饮，兰峰承租涉案房屋时应审查涉案房屋是否取得建设工程规划许可、消防验收等手续，且涉案合同23.13亦约定“双方特别确认，无论甲方是否取得该房屋的房产证或租赁许可证或办理完毕本合同登记备案手续，乙方在本合同项下租金等缴费义务均不受影响”等，兰峰没有尽到审查注意义务，涉案合同无效双方均过错明显，根据双方过错程度，对于三威置业公司主张的房屋占有使用费，三威置业公司应承担50%的责任，兰峰应承担50%的责任。关于焦点问题三，三威置业公司诉求兰峰按照涉案合同约定的租金标准自2019年1月26日起至实际腾退之日支付占有使用费及利息损失。案涉房屋租赁签订后，兰峰入场进行装修并试营业，后兰峰停止经营、撤场，兰峰辩称应按照三威置业公司2018年2月13日向其发处的通知函中所表述时间即2018年2月21日三威置业公司业已收回房屋，三威置业公司对此并不认可；一审法院认为，兰峰在2018年2月14日收到三威置业公司的通知函后，未能及时将案涉房屋内的物品全部搬离，应视为其对房屋继续存在占有行为，但其于2019年12月14日向智远派出所报案，称其店内物品被盗，经三威置业公司副总经理张利梅在智远派出所询问笔录中陈述，三威置业公司于2019年9月9日再次向兰峰发送催款通知函，并注明将于9月12日收回商铺，后自行处理了案涉商铺内的物品，一审法院认为兰峰对房屋占有、使用时间计算至2019年9月12日较为适宜；故三威置业公司主张的房屋占有使用费为173124元（自2019年1月26日至2019年9月12日即173124元），兰峰应承担86562元；另对于三威置业公司主张占有使用费的利息损失，因房屋占有使用费即属于法定损失，三威置业公司再主张占有使用费的利息损失，于法无据，一审法院不再予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定判决：一、兰峰于判决生效之日起十日内向山东三威置业有限公司支付房屋占有使用费86562元；二、驳回山东三威置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5358元，减半收取计2679元，由山东三威置业公司承担1822元，兰峰承担857元。本院二审期间，当事人围绕各自主张依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。兰峰提交以下证据：证据一、兰峰与朱联强的微信聊天记录、朱联强的证人证言及公证书，拟证明兰峰委托朋友在2019年2月20日对涉案房屋内进行拍摄，店内物品已被搬空，已不存在实际经营。同时拟证明在2019年2月9日复本人生已经使用兰峰所有的桌椅进行经营，当时，兰峰已不实际经营该房屋。证据二、张丽梅微信聊天记录及公证书，拟证明三威置业公司虚假陈述其已取得消防验收，以欺诈方式获取兰峰的信任，以继续履行双方的合同。证据三、三威置业公司与山东基石商务服务有限公司签订的资产委托经营管理协议及山东基石商务服务有限公司出具的证明，拟证明在山东基石商务服务有限公司与三威置业公司签署资产委托经营管理协议后，2019年2月12日作为资产交割基准日，该日兰峰的店铺已经不再实际经营。商铺内场地空置，主要家具等设备已经被腾空，无法作为餐饮经营使用。上述三份证据与张丽梅在2020年1月9日在历下区智远派出所作的询问笔录中，承认的以下事实相互佐证：即，当时兰峰的店铺还有一些桌椅，就将该桌椅以1000元价格，卖给了复本人生这家商铺。上述三份证据相互佐证，证实兰峰经营的店铺在2020年2月9日已经被搬空，不再继续经营且不再继续占用。证据四、（2019）鲁01民终8516号民事判决书一份，拟证明：三威置业公司曾经向兰峰出示已经经过消防验收的证据，三威置业公司存在欺诈的行为。三威置业公司质证称，对证据一的三性均不认可，朱联强与兰峰有利害关系，对证人证言不认可。兰峰在2019年12月14日向智远派出所报警称涉案房屋中的物品被盗，该行为足以认定截止于2019年12月14日兰峰实际占用涉案房屋。对证据二中微信聊天记录中当事人张丽梅并没有说已经通过竣工验收手续，而是在2018年1月11日微信当中有一句话“已经验过，就是手续的事了，有希望”，该语言不是向兰峰传达房屋已经验收的意思，2018年2月5日之后兰峰利用涉案房屋进行了实际经营。对证据三，委托协议与本案无关，该委托管理协议是三威置业公司与另一个案件的，另案并没有生效。山东基石商务服务有限公司对涉案房屋的证明不具有证明效力，山东基石商务服务有限公司与三威置业公司在另一案中是原告与被告的诉讼关系。对证据四的真实性没有异议，对证明目的不认可。三威置业公司提交证据一，代金券、商品结账单、安全检查记录表一宗，拟证明兰峰已在涉案房屋实际经营，并对房屋现状予以认可。提交证据二，水费、电费充电费明细单据一组，证明兰峰涉案房屋一直持续经营。兰峰质证称，安全检查记录表没有兰峰的签字，不能证实与本案有关联性，该证据证实的是2018年的经营，与三威置业公司的诉求没有直接关系，不能证实在2019年及之后兰峰依然经营，即该证据的三性均无法证实。代金券没有黄老邪的公章，没有有效的时间证明在2019年仍然经营，该证据加盖了与本案无关的第三方的公章，足以证实与本案无关。结账单不能证实系兰峰所有的黄老邪的经营记录，未显示经营的具体年份，没有任何的防伪标识，或者其他能够足以排除第三人私自打印的违法印制的可性，不能证明与本案存在关联性。对证据二的真实性没有异议，但该证据系三威置业公司单方出具没有黄老邪一方的签字或者银行转账记录，不能证实与本案具有关联性，即使该证据是真实的也仅能证明兰峰在2018年实际经营，但在2018年之后仍然实际经营，与三威置业公司的诉求没有关联性。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，因涉案项目未取得建设工程规划许可证及建设工程消防验收手续，双方签订的《济南汇隆广场租赁合同》及《补充协议》无效。三威置业公司作为涉案商铺的出租人，有义务保证房屋的交付和使用能达到正常标准及符合法律规定的要求，在涉案房屋未取得建设工程规划许可及消防验收手续的情况下出租，对导致合同无效存在过错。兰峰作为涉案商铺的承租人，承租涉案房屋时应审查涉案房屋是否取得建设工程规划许可、消防验收等手续，兰峰没有尽到审查注意义务，对涉案合同无效亦负有过错。一审法院综合本案情况，根据双方过错程度，酌定双方应承担的责任比例，并无不当。关于占有使用费支付的标准问题，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，人民法院一般应予支持。本案中，一审法院对占有使用费参照合同约定的租金标准，符合法律规定。关于占有使用费的计算期间问题，本案中，兰峰并没有提交向三威置业公司交接房屋的证据，一审法院结合其2019年12月14日向智远派出所报案、三威置业公司副总经理张利梅在派出所的询问笔录，综合认定兰峰对涉案房屋的占有使用期间，并无不当。综上所述，兰峰、三威置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5358元，由上诉人兰峰、山东三威置业有限公司各负担2679元。本判决为终审判决。审判员  郭维敬二〇二〇年十月三十日书记员  韩 璐