河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5936号 上诉人（原审原告）：迁安市泓承瑞再生资源利用有限公司，住所地：迁安市沙河驿镇刘庄子村村西。 法定代表人：吴卫平，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨玉红，该公司员工。 委托诉讼代理人：葛利强，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：李国民，男，1963年8月28日出生，汉族，农民，现住迁安市。 上诉人迁安市泓承瑞再生资源利用有限公司（以下简称泓承瑞公司）因与被上诉人李国民劳动争议一案，不服河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 泓承瑞公司上诉请求：1、依法撤销河北省迁安市人民法院（2020）冀0283民初1740号民事判决书，发还重审或依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院认定事实错误。2019年9月22日被上诉人在上诉人处担任安全员工作，试用期为三个月，由于在试用期内被上诉人未达到录用标准，上诉人将其辞退，不应给付未签订书面劳动合同二倍工资、违法解除劳动合同经济赔偿金。此外，上诉人从未安排被上诉人及其他工人节假日、休息日加班，不应给付加班工资。 李国民答辩称，认可一审判决。 泓承瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令泓承瑞公司不支付给李国民未签订书面劳动合同二倍工资6500元、不支付法定节日加班工资876.92元、不支付违法解除劳动合同经济赔偿金2920元；2.本案全部诉讼费用田李国民承担。 一审法院认定事实：2019年8月22日，李国民开始到泓承瑞公司处从事警卫工作，双方口头约定工资每月2400元。2019年9月8日，泓承瑞公司安排李国民转岗到安全处从事安全员工作，双方口头约定工资每月3000元。2019年12月5日，泓承瑞公司向李国民送达《试用期不合格通知书》、《员工离职通知单》，以李国民不能胜任本公司安全员职位为由，将李国民从该单位劝退。李国民于2019年12月向迁安市劳动人事争议调解仲裁委员会就与泓承瑞公司之间的劳动争议申请仲裁，该委于2020年5月29日作出迁劳人裁字[2019]500号仲裁裁决书，裁决如下：一、在本裁决书生效后十日内，由被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资6500元；二、在本裁决书生效后十日内，由被申请人支付申请人法定节假日加班工资876.92元（2400元/月/26天*1天*2倍＋3000元/月/26天*3天*2倍）；三、在本裁决书生效后十日内，由被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金2920元；四、驳回申请人提出的其他仲裁请求。泓承瑞公司不服仲裁裁决诉至一审法院，请求不予支付裁决书第一、二、三项的裁项内容。另查明，李国民在泓承瑞公司处工作期间，泓承瑞公司一直未与李国民签订书面劳动合同。李国民提交的工资流水显示，其8月份工资800元（实发10天工资），9月份工资2760元（9月1日-7日工资560元，9月8日-30日工资2200元），10月份工资3000元，11月份工资3000元，12月份工资500元（实发5天工资）。 一审法院认为，李国民系泓承瑞公司招录员工，接受泓承瑞公司工作安排，领取泓承瑞公司发放的劳动报酬，虽双方一直未签订书面劳动合同，但双方自2019年8月22日-2019年12月5日期间已形成了事实上的劳动关系。 关于泓承瑞公司诉请不同意支付“未签订书面劳动合同二倍工资6500元”，根据劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。李国民在泓承瑞公司工作期间，一直未与泓承瑞公司签订书面劳动合同，应向李国民支付二倍工资的差额，即从用工之日满一个月次日计算至2019年12月5日，计算为7300元（800元＋3000元＋3000元＋500元）。 关于泓承瑞公司诉请不同意支付“法定节假日加班工资876.92元”，根据李国民提交的银行工资流水显示，李国民在2019年8月22日-2019年9月22日期间从事警卫工作，每月2400元，工作26天，计日工资92.31元；2019年9月23日-2019年12月5日期间从事安全员工作，每月3000元，工作26天，计日工资115.38元。李国民提交的银行流水显示其工资收入均为约定正常工资额，并未显示有节假日加班工资的情况，且泓承瑞公司亦未能提交考勤表证实李国民出勤或休岗的情况，泓承瑞公司应承担举证不能的法律后果，应认定泓承瑞公司并未向李国民支付法定节假日加班工资。根据劳动法规定，用人单位安排劳动者法定休假日工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。依据李国民在泓承瑞公司处的就职期间，参照《全国年节及纪念日放假办法》规定，李国民应领取法定节假日加班工资的工作时间为中秋节1天（2019年9月13日）、国庆节3天（2019年10月1日-10月3日），计4天。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，月计薪天数为21.75天【（365天-104天）÷12月】，计算原告应支付给被告法定节假日加班工资为1048.28元（2400元/月/21.75天×1天×2倍＋3000元/月/21.75天×3天×2倍）。 关于泓承瑞公司诉请不同意支付“违法解除劳动合同经济赔偿金2920元”，根据劳动合同法及相关司法解释规定，在试用期间，用人单位不得无理由解除劳动关系，除非用人单位有证据证明劳动者不符合招聘及考核条件，并向劳动者说明理由。因用人单位作出开除决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。李国民在泓承瑞公司处实际工作105天（自2019年8月22日-2019年12月5日），泓承瑞公司作为用人单位并未提交充足的证据证实李国民具有应予解除劳动关系的缺陷，故泓承瑞公司对李国民的辞退属于违法解除劳动关系的情形，应按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，因李国民在泓承瑞公司单位工作期间不满六个月，其经济补偿金应以劳动者半个月工资标准计算，其实际工作的月平均工资为2920元【（2760元＋3000元＋3000元）/3个月】，故泓承瑞公司因违法解除劳动关系应支付给李国民经济赔偿金为2920元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告迁安市泓承瑞再生资源利用有限公司支付被告李国民未签订书面劳动合同二倍工资7300元；二、原告迁安市泓承瑞再生资源利用有限公司支付被告李国民法定节假日加班工资1048.28元；三、原告迁安市泓承瑞再生资源利用有限公司支付被告李国民违法解除劳动合同经济赔偿金2920元；以上第一、二、三项于本判决生效后十日内履行。案件受理费10元，减半收取5元，由原告迁安市泓承瑞再生资源利用有限公司负担。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，李国民在泓承瑞公司工作期间，泓承瑞公司未与李国民签订书面劳动合同，根据上述规定，泓承瑞公司应向李国民支付未签订书面劳动合同的二倍工资。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，由用人单位负举证责任。本案中，泓承瑞公司提交的证据不足以证实李国民存在法律规定的用人单位可以合法解除劳动关系的情形，故应认定泓承瑞公司属于违法解除与李国民之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，泓承瑞公司应向李国民支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。 根据李国民提交的银行流水以及双方对李国民工资数额的约定，能够认定李国民提交的银行流水所显示的工资收入均为其正常工资额，并不包括节假日加班工资情况，而且泓承瑞公司未提交考勤表等证据证实李国民出勤或休岗情况，故一审判决认定泓承瑞公司向李国民支付的法定节假日加班工资并无不当。 综上所述，泓承瑞公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人迁安市泓承瑞再生资源利用有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 健 审判员 吴 凡 审判员 刘江静 二〇二〇年十月二十六日 书记员 赵晓亮 ——