广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终4576号上诉人（原审原告）：卓德邦科技（深圳）有限公司，住所地深圳市龙岗区南湾街道布澜路联创科技园**厂房**，统一社会信用代码91440300672965796Ｔ。法定代表人：尹泗坚，总经理。委托诉讼代理人：周新忠，广东国晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张利，女，汉族，1976年9月3日出生，住所，住所地四川省乐山市div>委托诉讼代理人：卢兵，广东启仁律师事务所律师。上诉人卓德邦科技（深圳）有限公司（以下简称“卓德公司”）与上诉人张利劳动合同纠纷一案，上诉人不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初12513号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卓德公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判卓德公司无须支付张利解除劳动合同经济补偿金31961.28元；3.改判卓德公司无须支付张利年终奖1100元；4.改判卓德公司无须支付张利律师代理费5000元；5.本案诉讼费用由张利承担。事实与理由：一、原审判决认定事实有误：1.卓德公司解除与张利的劳动合同有事实及法律依据，不存在过错，无须向张利支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。卓德公司与张利签订的劳动合同第九条第（五）项约定，张利严重违反卓德公司的规章制度的，卓德公司可以解除劳动合同。卓德公司的《奖惩管理制度》第8条第10项规定，员工擅离职守或不服从工作安排，致使公司蒙受重大损失，经教育无效，卓德公司可以予以解雇或开除处理。2019年3月3日中午，张利经事前与其他三名不同车间员工密谋，随后相继擅自离开工作岗位长达五个半小时，导致在这一时间该完成的工作任务没有完成，严重扰乱了卓德公司的正常生产秩序及计划，卓德公司不得不重新调整生产计划，安排员工加班，支付额外加班费，给卓德公司造成了重大经济损失。同时，张利的行为让卓德公司无法及时按原计划完成生产并交货，失信于客户，且违反订单约定，也给卓德公司造成了重大商誉及经济损失。显然，张利的行为属于严重违反规章制度行为，且给卓德公司造成了重大经济损失及商誉损失。事后，卓德公司已多次对张利进行批评教育，希望其能如其他三名一同擅离职守的员工一样深刻认识到其违纪行为的严重性，知错后改。然而，张利在2019年3月8日出具的《检讨书》上却避重就轻、轻描淡写地应付了事，毫无悔意。更让卓德公司无法接受的是，张利居然还虚构因身体不适而离岗。在这种情况下，卓德公司才不得不对其做出开除处理。因此，卓德公司根据上述劳动合同法规定和劳动合同约定解除与张利的劳动合同，有事实及法律依据，不存在过错，无须向张利支付经济补偿金。2.根据卓德公司的年终奖发放管理办法规定，张利不符合发放年终奖的条件，卓德公司无须向张利支付2018年年终奖。卓德公司的《年终奖发放管理办法》第5.2条规定，对公司管理造成严重负面影响或产生较大损失，年终奖发放月前与公司解除劳动关系或已经离职的，公司评估不予计发的其他情形，卓德公司不予发放年终奖。张利有组织地与其他三名不同车间的员工同时擅自离岗长达五个半小时，严重扰乱了卓德公司的生产管理及秩序，给卓德公司造成了重大商誉及经济损失，影响极其恶劣，且张利在年终奖发放月前已与卓德公司解除了劳动关系并离职，故张利不再符合发放年终奖的条件，卓德公司无须向张利支付2018年年终奖。3.张利请求卓德公司承担律师费没有事实及法律依据，卓德公司无须支付。卓德公司是依据劳动合同法、与张利签订的劳动合同及有关规章制度合法解除双方的劳动关系，不存在违法解除劳动合同的情形，张利请求卓德公司承担其律师费没有事实及法律依据，卓德公司无须支付。二、原审判决适用法律有误。卓德公司解除与张利的劳动合同合情、合理、合法，原审判决本应根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条等法律规定，支持卓德公司的诉讼请求，但由于其认定事实有误，导致其错误地适用了相关法律规定作出判决。张利未进行答辩。张利上诉请求：1.撤销（2019）粤0307民初12513号判决的第一项，改判卓德公司向张利支付违法解除劳动合同赔偿金63922.56元；2.撤销（2019）粤0307民初12513号判决的第二项，改判卓德公司向张利支付2018年度年终奖2200元。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，张利离岗行为并未影响卓德公司的生产正常进行，更未给卓德公司造成严重经济损失。张利从事的是将上道修边工序产生的物料直接装入塑料袋的收纳工作，放入仓库供下道工序使用，期间不会发生任何物理或化学方面的变化，并非一道关键的不可或缺的工序。因此成型车间仅安排了一个包装员，且仅安排了一个白班。换而言之，一个成型车间包装员一个白班的工作就足以满足下道工序全天的需求，也就是说2019年3月3日下道工序的物料已在3月7日已经准备好了；3月4日需要的物件，张利也在当晚回来加班准备就绪，根本没有影响下道工序的进展。因此，原审判决认定张利的离岗造成无人替岗，势必影响下道工序是错误的。二、原审判决适用法律严重错误，依法应予改判。原审判决中以“上述情形表明，卓德公司要求解除其与张利的劳动合同，张利未提出继续履行的要求，提出赔偿请求”为理由，做出“可视为由用人单位提出与劳动者协商一致解除了劳动合同”的推定，既与法律规定相悖，也与事实不符。1、在有法律明确规定的情况下，应严格禁止适用推定，且原审判决中可视为协商解除劳动合同的推定是完全错误的。《劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”，该条规定已经明确了用人单位可以与劳动者解除劳动合同的前提是双方协商一致。张利在2019年3月8日就离岗事件作出检讨，卓德公司2019年3月14日的《惩处通告》以“严重影响公司正常生产秩序，给公司造成重大经济损失”为由，“经公司研究决定”对张利作出开除辞退处理。贴出通告当天要求张利离厂，3月15日、18日结清张利的工资。从《惩处通告》的内容看，卓德公司作出开除张利的决定中，并未告知张利申述的权利也未留给张利申述时间，系卓德公司的最终决定。开除辞退理由和处理决定明确，全文完全没有如原审判决所述“卓德公司要求解除其与张利的劳动合同”的意思。从《惩处通告》发出后卓德公司的行为看，卓德公司要求张利当日离厂、次日结算工资的行为，也表明双方之间没有存在也不可能存在协商的可能性。2、原审判决以双方存在过错为法理，从而推定为协商解除劳动合同是完全错误的。《劳动合同法》保护劳动者的劳动权利和因劳动获得报酬的权利，是属于公法和私法的混合法。在涉及是否解除劳动者劳动权利时，只能适用劳动合同法中相关规定或双方所签订劳动合同的约定，而不能肆意进行推定，自行造法。张利的离岗行为是否触发双方劳动关系解除条件，需要从法律法规规定和双方所签劳动合同的约定来判定。本案中，张利的行为明显没有触发法律法规规定和劳动合同相关约定，因此卓德公司的解除决定是违法的，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。至于张利是否给卓德公司造成损失，卓德公司应当依循其它途径解决。原审判决将条件与结果混淆，逻辑混乱，从而做出错误的推定。卓德公司未进行答辩。卓德公司向一审法院起诉请求：1.卓德公司无须支付张利违法解除劳动合同赔偿金63922.56元；2.卓德公司无须支付张利2018年年终奖2200元；3.卓德公司无须支付张利律师代理费5000元；4.张利承担本案诉讼费用。一审法院查明事实及相关认定：经审理查明，2012年11月20日、2015年9月14日，卓德公司、张利分别签订《深圳市劳动合同》，第二份合同约定张利在卓德公司硅胶成型车间工作，固定劳动期限2015年11月20日至2022年11月19日等内容。2019年3月3日（星期日），因订单客户及生产计划的需要，包括张利在内的成型车间工作人员填写《加班申请单》，加班时间8时-20时（吃饭时间11时-12时、17时-18时），张利11时55分未经请假与其他工友擅自离岗，17时30分返回。2019年3月8日，张利向卓德公司出具关于其于2019年3月3日中午，因身体不适中途下班离厂未打卡，17时30分回厂加班，造成卓德公司考勤混乱，给其他同事的工作造成困扰，其已认识到错误，以后不会再犯的《检讨书》。2019年3月13日，卓德公司工会委员会批准同意卓德公司人资行政部根据《奖惩管理制度》第8.10条，对张利拟作出开除辞退处理的意见。2019年3月14日，卓德公司作出关于张利于2019年3月3日打完上班卡后擅离职守，私自脱岗外出达5个多小时，考勤作弊，严重影响其正常生产秩序，给其造成重大经济损失，该行为影响恶劣，属于严重违反规章制度，对张利作出开除辞退处理的《惩处通告》。2019年4月3日，张利向深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.卓德公司支付张利违法解除劳动合同赔偿金63922.56元；2.支付2018年度年终奖2200元；3.支付律师代理费6000元。2019年5月23日，该仲裁委作出编号深龙劳人仲（南湾）案[2019]155号仲裁裁决书：1.卓德公司支付张利违法解除劳动合同赔偿金63922.56元；2.支付2018年度年终奖2200元；3.支付律师代理费5000元；4.驳回其他仲裁请求。在一审庭审中，双方确认张利工作岗位只有其一人。劳动合同经双方协商一致自愿签订，内容未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。双方在履行第二份劳动合同过程中，因订单客户及生产计划的需要，包括张利在内的成型车间工作人员填写《加班申请单》，于2019年3月3日（星期日）加班时间8时-20时（吃饭时间11时-12时、17时-18时），但张利11时55分未经请假与其他工友擅自离岗，17时30分返回；又因张利工作岗位只有其一人，造成因其离岗无人替岗，工作流转无法往下一步进行，产生影响生产进度和生产任务的可能。对此卓德公司对张利进行批评教育，并要求其作出检讨，张利虽作出检讨，但提出离岗原因是身体不适。卓德公司比较其他离岗工友在相应检讨书中能深刻认识到自己的错误而言，在张利未提供任何证据佐证其身体不适的情况下，不认可其身体不适，认为张利离岗原因不真实、认错态度不真诚，从而未适用《奖惩管理制度》第11.20条给予警告处分，而是直接适用第8.10条以作出开除辞退张利处理决定的方式解除双方劳动合同，期间虽经报送工会审批，但工会未能纠正卓德公司的上述行为。对于卓德公司解除其与张利劳动合同的原因，一方面，张利自身存在违反管理制度规定的行为，在订单客户及生产计划加班期间，张利未经请假擅自离岗，造成无人替岗，工作流转无法往下一步进行，势必可能影响订单生产进度和生产任务，对此张利具有部分过错，应当承担劳动合同解除的部分责任；另一方面，卓德公司错误适用管理制度规定，亦具有同等过错，应当承担劳动合同解除的同等责任。上述情形表明，卓德公司要求解除其与张利的劳动合同，张利未提出继续履行的要求，提出赔偿请求，可视为由用人单位提出与劳动者协商一致解除了劳动合同，故卓德公司应向张利支付解除劳动合同经济补偿金31961.28元（4917.12元/月×6.5月）。对卓德公司该项请求与一审法院支持的差额部分，理由不足一审法院不予支持，依法予以驳回。对于2018年度年终奖2200元，根据上述理由，卓德公司应当向张利支付1100元（2200元÷2）。对卓德公司该项请求与一审法院支持的差额部分，理由不足，一审法院不予支持，依法予以驳回。对于律师代理费6000元，根据劳动案件劳动者聘请律师参与仲裁和一审诉讼的实际情况，并结合深圳市律师收费标准，故卓德公司应向张利支付律师代理费5000元。一审法院依照《中华人民共和同劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决如下：一、卓德公司应于判决生效之日起5日内向张利支付解除劳动合同经济补偿金31961.28元；二、卓德公司应于判决生效之日起5日内向张利支付年终奖1100元；三、卓德公司应于判决生效之日起5日内向张利支付律师代理费5000元；四、驳回卓德公司的其他诉讼请求。本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。本院经审理认为，双方劳动关系合法有效，双方的合法权益均应受法律法规的保护。本案主要争议焦点为卓德公司解除与张利的劳动合同是否有合法理由，是否需支付违法解除劳动合同赔偿金以及是否需支付2018年度年终奖。关于违法解除劳动合同赔偿金，张利虽存在离岗5.5小时的情形，但从卓德公司提交的证据看，尚不能证明给其造成了严重的经济损失。卓德公司《奖惩管理制度》第8条规定，有下列行为之一的员工，经教育和行政处分仍然无效的，给予解雇或开除处理；擅离职守或不服从工作安排，致使公司蒙受重大损失，足以构成开除者。根据以上规定，张利擅离职守5.5小时，卓德公司首先应当批评教育或者行政处分，只有在批评教育和行政处分无效的情况下才可以开除处理。本案中，卓德公司在解除张利劳动合同前并未先予以行政处分，所以，张利的行为尚达不到规章制度所规定的解除劳动合同的程度。另外，卓德公司也未举证证明张利擅离职守给其造成了重大损失，所以其解除劳动合同也不符合劳动者严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的法定解除条件。综上，卓德公司违法解除张利的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金63922.56元（4917.12×6.5×2）。关于年终奖，由于卓德公司违法解除劳动合同，张利并不符合《年终奖发放管理办法》所规定不予发放年终奖的几种情形，故卓德公司应当支付张利年终奖2200元。关于律师费，张利的诉讼请求得到全部支持，其实际支付律师费6000元，故卓德公司应按《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的最高标准5000元支付给张利，超过部分由张利自负。综上，张利上诉请求成立，卓德公司上诉请求均不成立。原审认定事实不清,适用法律有误,处理欠妥。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下:一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初12513号民事判决第三项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初12513号民事判决第四项；三、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初12513号民事判决第一项为：卓德邦科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向张利支付违法解除劳动关系经济赔偿金63922.56元；四、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初12513号民事判决第二项为：卓德邦科技（深圳）有限公司应于本判决生效之日起五日内向张利支付年终奖2200元；五、驳回卓德邦科技（深圳）有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由上诉人卓德邦科技（深圳）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 吴 春 泷二〇二〇年十月三十日书记员 吕周(兼)