广东省廉江市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0881刑初459号公诉机关广东省廉江市人民检察院。被告人邓文，男，1995年1月3日出生于广东省廉江市，公民身份号码：440************035，汉族，中专文化，户籍地址：广东省廉江市******，捕前住廉江市黎明农场新一区。因涉嫌职务侵占罪于2020年3月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于廉江市看守所。指定辩护人林爱军，广东启泰律师事务所律师。廉江市人民检察院以廉检二部刑诉〔2020〕Z107号起诉书指控被告人邓文犯职务侵占罪，于2020年7月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2020年8月19日、8月31日公开开庭进行了审理。廉江市人民检察院指派检察员尤廉清出庭支持公诉，被告人邓文及其辩护人林爱军均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人邓文于2014年2月16日入职廉江市鹏港混凝土有限公司并担任业务副经理，负责的工作是销售混凝土，并负责订单、对账、收款工作。2019年9月至2020年1月3日期间，被告人邓文利用职务之便，通过比公司正常销售混凝土的价格少10元、15元人民币每立方米的手段大量将混凝土销售出去，收取客户的货款后用于赌博而没有交回公司，共侵占了公司货款人民币281223元。针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据，并据以上事实和证据，认为被告人邓文的行为已触犯了《中华人民共和国》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。公诉机关并建议判处被告人邓文有期徒刑一年六个月。公诉机关在第二次开庭审理过程中撤回原来的量刑建议，建议法院判处被告人有期徒刑一年至二年六个月；如法院认定被告人犯挪用资金罪，应当对被告人在三年以上有期徒刑作出判决。被告人邓文对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但在开庭审理过程中对公诉机关指控的罪名提出异议。被告人邓文辩解称其是挪用公司资金进行非法赌博，不是想占为己有的，不是侵占公司的资金；其并请求在原来量刑建议的量刑幅度作出判决。被告人邓文的辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关起诉书指控的被告人邓文犯罪事实不持异议，但对罪名有异议，因为被告人邓文并非以非法占有为目的侵占公司财产，而是因为自己好赌成性，想通过挪用公司资金用于赌博，赢钱后退还给公司，但反而因手气不好赌输后无法归还资金给公司，因此被告人应当是挪用资金罪，而不是职务侵占罪。二、被告人邓文归案后，如实供述自己罪行，系坦白，虽然被告人自己承认自己职务侵占罪，但是其是出于对法律的错误认识，而不是故意欺骗、隐瞒办案人员，仍应当认定其是如实坦白。三、被告人邓文当庭自愿认罪，归案后认罪态度较好，具有明显的悔罪表现，且开庭前已经自愿办理认罪认罚具结书。四、被告人邓文没有犯罪前科，属初犯、偶犯。综上所述，被告人邓文归案后认罪态度好，已深刻认识到犯罪行为的危害性，有改过自新的良好愿望。在庭审中，被告人始终如实交代犯罪事实，认罪态度良好，有酌情从轻情节，恳请法院对被告人邓文酌情从轻处罚。经审理查明，被告人邓文于2014年2月16日入职廉江市鹏港混凝土有限公司并担任业务副经理，负责的工作是销售混凝土，并负责订单、对账、收款工作。2019年9月至2020年1月3日期间，被告人邓文利用职务之便，通过比公司正常销售混凝土的价格少10元、15元人民币每立方米的手段大量将混凝土销售出去，收取客户的货款后用于赌博而没有交回公司。经统计，被告人邓文共挪用了公司货款人民币281223元。案发后，被告人邓文以尚未领取的工资进行抵扣的方式，向廉江市鹏港混凝土有限公司退还了人民币15591元人民币。上述事实，被告人邓文在开庭审理过程中也没有异议，并有证人孙某艺、黄某慧、梁某元、黎某毅的证言，廉江市鹏港混凝土有限公司提交的被告人邓文的中国建设银行代发工资流水、入职审批表、身份信息，廉江市鹏港混凝土有限公司提交的商品混凝土对账结算单、送货单及合同，廉江市鹏港混凝土有限公司营业执照复印件、授权委托书，现场勘查笔录、现场图及现场照片，受案登记表、立案决定书，违法犯罪说明，被告人邓文的到案经过、归案情况说明和户籍资料等证据证实，足以认定。关于本案的定性问题。公诉机关指控被告人邓文的行为构成职务侵占罪，而职务侵占罪要求行为人必须具有非法占有的目的。经查，本案中尽管被告人邓文利用其作为廉江市鹏港混凝土有限公司业务副经理的职务便利，挪用该公司资金进行赌博非法活动，但被告人邓文事后有意愿归还其挪用的资金并主动退还了人民币15591元，可见被告人邓文对其挪用的资金并不具有非法占有的目的，因此，被告人邓文的行为不符合职务侵占罪的构成要件，其挪用公司资金进行赌博非法活动的行为应构成挪用资金罪，而非职务侵占罪。综上，公诉机关指控被告人邓文的行为构成职务侵占罪，定性和适用法律错误，本院予以更正。被告人邓文认为其不构成职务侵占罪的辩解，以及辩护人认为被告人构成挪用资金罪而不是职务侵占罪的辩护意见，本院均予以采纳。本院认为，被告人邓文利用其作为廉江市鹏港混凝土有限公司业务副经理的职务便利，挪用该公司资金进行赌博非法活动，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人邓文的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但定性和适用法律错误，本院予以更正。关于本案的量刑，被告人邓文所犯罪行的法定刑为三年以下有期徒刑或者拘役。被告人邓文归案后能如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邓文主动向廉江市鹏港混凝土有限公司退还人民币15591元，酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议过重，本院予以调整。根据被告人邓文的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，第六十七条第三款，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决如下：一、被告人邓文犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月17日起至2021年9月16日止。）二、追缴被告人邓文非法所得人民币265632元发还廉江市鹏港混凝土有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张敏夫人民陪审员  邹德友人民陪审员  戚国妹二〇二〇年九月二十八日书 记 员  刘绮茵附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：（一）挪用公款数额在二百万元以上的；（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；（四）其他严重的情节。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。