广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终700号上诉人（原审被告）：陈林波，男，1968年4月26日出生，汉族，住广东省江门市江海区****。上诉人（原审被告）：苏贺华，男，1980年10月9日出生，汉族，住广东省封开县**************。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陶兴业，广东弘力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑益均，男，1968年6月27日出生，汉族，住四川省泸县*************。委托诉讼代理人：陈金兰，广东广瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：晁世洋，广东广瀚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：刁显军，男，1970年11月26日出生，汉族，住四川省泸县***********。被上诉人（原审第三人）：莫永喜（MO,Yongxi），男，香港特别行政区居民，1975年8月12日出生，内地住址广东省中山市*************卡。上诉人陈林波、苏贺华因与被上诉人郑益均、刁显军、莫永喜合伙协议纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10665号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈林波、苏贺华上诉请求：驳回郑益均的全部诉讼请求，发回重审或判令陈林波、苏贺华在全额收回工程投资款的前提下才向郑益均返回投资款，且刁显军和莫永喜对郑益均的投资款承担连带返还责任。事实和理由：一、涉案工程的受益主体是陈林波、苏贺华、刁显军、莫永喜以及郑益均，应在结算盈亏后由郑益均以外的其他受益主体四人承担连带返还责任。1.本案涉及两份协议，第一份协议是建筑工程施工内部协议，第二份协议是建筑工程投资合伙协议，两份协议是前因后果关系，郑益均自认在签订合伙协议后由于自身原因无法跟进涉案工程，并非他人阻止其参与合伙事务，由此产生的后果由其承担；2.一审法院仅认定合伙协议无效，但没有审查建筑工程施工内部协议的效力，这属于事实不清情形，应发回重审；3.建筑工程施工内部协议的效力直接影响郑益均投资款性质的认定及是否应直接返还投资款还是结算后再处理；4.郑益均以自己的意思表示以及实际行动参与了涉案工程的投资；5.涉案工程尚未结算完毕，就此判令陈林波、苏贺华向郑益均返还投资款无疑是加重其二人的责任；6.在另案中，涉案工程的真正主体即韶关市顺宏房地产开发有限公司和广东腾越建筑工程有限公司均表示不认识莫永喜、陈林波、苏贺华等，也不确认涉案工程与前述几人有关联，故涉案投资款有可能无法收回，故不可能返还投资款，只有莫永喜才知道郑益均投资款的去向；7.郑益均系完全民事行为能力人，其应对自己的投资行为负责；8.刁显军虽未出资，但其签订合伙协议且参与涉案工程事务，莫永喜虽未签订合伙协议，但其收取郑益均的投资款且参与涉案工程事务，故二人均应对郑益均的投资款承担连带返还责任；9.陈林波、苏贺华只是同意在涉案工程结算完毕且收回投资款后协助郑益均收回投资款，或由莫永喜直接向郑益均返还投资款后再在工程款中扣除相关款项。二、郑益均的投资款应为38万元。1.郑益均提交的43万元的银行转账记录中有5万元属于苏贺华，其实际出资只有38万元；2.郑益均自述其于2013年10月退出合伙，但又于2013年11月16日委托案外人况自德转账5万元至莫永喜账户，该笔款项不应认定为投资款。郑益均辩称，一、涉案建筑工程投资合伙协议因违反法律强制性规定而无效，而涉案建筑工程内部协议实际上是转包协议，涉及的是陈林波、苏贺华与莫永喜之间的法律关系，与本案无关，故一审法院没有必要审理该转包协议的效力；二、涉案合伙协议无效且苏贺华、陈林波也同意郑益均退伙，实际上郑益均于2013年12月退伙后也不再参与涉案工程事务，其也表示不对涉案工程主张任何权益，而刁显军没有出资，苏贺华、陈林波也同意其退伙，综上，郑益均的投资款应由苏贺华、陈林波返还；三、财务人员陈苑芬出具的48万元的收条与郑益均提交的转账记录相吻合，应认定郑益均的投资款为48万元，由于时间久远，故郑益均记错退伙时间正常。莫永喜辩称：确认一审判决，对于郑益均与苏贺华、陈林波之间的内部关系不清楚。刁显军二审期间没有发表答辩意见。郑益均向一审法院起诉请求：苏贺华、陈林波向郑益均返还退伙出资48万元及利息（以48万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率自起诉之日起计至实际清偿之日止）。一审法院经审理认定事实如下：2013年4月25日，莫永喜（甲方）与陈林波（乙方）签订建筑工程施工内部协议，约定双方就建筑工程施工事项协商一致签订本协议。工程名称为韶关凤凰山碧桂园一、二期H85住宅等，合同价款及支付、合同工期、质量标准、承包范围、结算方式等有关条款按发包方的合同为准。甲方必须负责乙方在施工期间与发包商的交接与沟通。乙方必须按合同规定保质按时完成本项目所有工程。当乙方在建工程量达到5000平方米而未能申报进度款时，甲方应按框架面积每平方米800元计价支付进度款给乙方。甲方从本工程项目中按40元每平方米收取利益，此款按合同进度比例支付。后陈林波、苏贺华、郑益均、刁显军四人签订建筑工程投资合伙协议，约定共同投资承包韶关碧桂园凤凰山一、二期128区土建主体即二次结构装修工程。本工程预计投资120万元，前期四人各出资30万元，后期出资时间根据工程进度情况而定。如果预计的总金额不能满足工程所需，所需资金由四位出资人平均出资。本合同签字之日，各投资人以个人监管方式向出纳交付投资款，出纳向各投资人出具收据。投资款用于支付本工程专款专用，不得用于其他与本工程无关的支出。投资利润与亏损分配比例按25%分担。合伙事务施工现场由刁显军负责。由苏贺华负责与甲方工程收款及业主函接工作。由陈林波代表四位出资人与工程签订内部承包协议。由苏贺华负责现金及银行存款管理（出纳），刁显军负责账务处理（发票管理），支出发票及费用由苏贺华、郑益均签字方可报销。合伙期间一方不得退出，如需退出务必由四方同意方可退出。合伙期限至该工程项目结束并分配完合伙财产为止。四方必须信守本协议，如一方违约除赔偿守约方各项损失外，还应当向守约方承担工程项目总金额2%的违约金。本合同与2013年4月25日签订的建筑工程施工内部协议互相联系，不可分割，共同构成本工程项目的合同体系。2013年9月16日，郑益均向莫永喜账户转入30万元。2013年9月18日，郑益均向莫永喜账户转入5万元、8万元。2013年11月16日，况自德受郑益均委托向莫永喜账户转入5万元。莫永喜确认收到上述48万元，并明确不认识况自德，与况自德无其他纠纷。2013年11月23日收据载明，今收到郑益均入股至今交来现金共48万元（碧桂园第二期128区），记账处有“陈苑芬”签名。陈林波、苏贺华确认陈苑芬为项目记账人员。郑益均与陈林波、苏贺华曾口头协商过退伙事宜，陈林波、苏贺华也同意在收回案涉工程款后愿意配合郑益均索回其所投资的款项。各方均确认涉案工程均已完工，该工程的后续相关事宜主要由陈林波、苏贺华跟进、管理。陈林波、苏贺华主张尚未与甲方进行工程结算，对于郑益均主张的投资款48万元不同意退还。莫永喜亦确认未进行工程结算，但认为工程受益主体是陈林波、苏贺华，应由该二人向郑益均返还48万元投资款。一审庭审过程中，郑益均主张陈林波和苏贺华合伙做工程，做了一段时间让其一起合伙。后来其又叫了刁显军，但刁显军没钱投资，陈林波和苏贺华也同意刁显军退出。当时莫永喜、陈林波、苏贺华与其商量，因苏贺华、陈林波在工地上欠工人工资，他们不敢面对工人，钱只能转给莫永喜由莫永喜用于发工人工资。陈林波、苏贺华对于郑益均上述陈述予以确认，在广东省韶关市浈江区人民法院审理的（2017）粤0204民初1998号案件中也确认刁显军未实际参与该合伙工程。莫永喜确认一开始（工程）是其与陈林波的，后来陈林波介绍了苏贺华和郑益均进来。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。陈林波、苏贺华与郑益均、刁显军签订的建筑工程投资合伙协议，载明四人共同投资承包韶关碧桂园凤凰山一、二期128区土建主体即二次结构装修工程，共负盈亏等，但陈林波、苏贺华、郑益均、刁显军均为无建筑及装修资质的自然人，其所签订的上述协议违反法律法规的强制性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。关于郑益均的投资款问题。郑益均已提供证据证明（含况自德银行转账）向莫永喜转账支付48万元用于支付涉案工程的工人工资，莫永喜亦予以确认，同时涉案工程项目记账人员陈苑芬亦出具了收据确认收到郑益均投资款48万元，故对于郑益均主张其已支出48万元投资款的事实予以认定。关于该笔投资款是否返还、由谁返还的问题。上述建筑工程投资合伙协议经本院认定无效，而刁显军仅签署了该协议之后的合伙工程并未有任何参与，而在郑益均表明退伙意思表示后工程实际由陈林波、苏贺华进行管理，而与莫永喜最开始接触、签订协议包括结算的亦为陈林波（陈林波与苏贺华合伙），该工程的最终受益主体为陈林波、苏贺华二人。郑益均的48万元投资款投入用于支付涉案工程的工人工资，其未享受任何分红，后期亦未参与管理，且合伙协议已认定无效，故该笔投资款应当返还，且应由陈林波、苏贺华进行返还。陈林波、苏贺华拒绝返还该款项，郑益均主张自起诉之日即2019年4月22日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，于法有据，予以支持。综上所述，郑益均的诉讼请求，理据充分，予以支持。陈林波、苏贺华的抗辩主张，理据不足，不予采纳。故依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：陈林波、苏贺华于一审判决生效之日起七日内向郑益均返还48万元并支付利息（利息计算方式：以48万元为基数，自2019年4月22日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元（郑益均已预交），陈林波、苏贺华负担，于一审判决生效之日起七日内迳付郑益均。二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是涉港合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案中，各方当事人均同意适用内地法律，且涉案协议的签订地及履行地均在内地，内地法律与涉案协议具有最密切联系，因此，一审法院适用内地法律作为解决本案纠纷的准据法正确，本院予以维持。本案的争议焦点是：陈林波、苏贺华是否应向郑益均返还投资款48万元。涉案《建筑工程投资合伙协议》系陈林波、苏贺华、郑益均及刁显军的真实意思表示，且内容不违反法律法规，应属合法有效。该协议涉及的是各方主体之间就合伙投资涉案工程的权利义务，不属于建筑工程转包合同，故一审法院认定该合伙协议因违反法律法规而无效属于认定事实错误，本院予以纠正。至于《涉案建筑工程施工内部协议》的效力问题，因本案处理的是投资合伙协议项下的郑益均、苏贺华、陈林波以及刁显军的权利义务，与该建筑工程施工内部协议无关，故本院对该内部协议的效力不作审查。如前所述，涉案《建筑工程投资合伙协议》合法有效，陈林波、苏贺华、郑益均以及刁显军之间成立合伙关系。从郑益均、莫永喜及陈林波、苏贺华的庭审陈述中，四人均确认郑益均的投资款已用于发放涉案工程的工人工资，可见，该合伙协议不仅成立并已实际履行。现陈林波、苏贺华同意郑益均退伙，也同意在收回涉案工程款后协助郑益均取回其投资款，对此，本院认为，各合伙人的投资款一旦投入合伙事务中，便属于合伙财产，只有在经过清算或其他合伙人均同意退回退伙人投资款的情况下，退伙人才能取回其投资款。因此，各合伙人退伙时不必然要退回其投资款。本案中，合伙财产未经清算，陈林波、苏贺华承诺在收回工程款后协助郑益均取回投资款的条件也未成就，故郑益均要求陈林波、苏贺华向其返还投资款的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。虽然各方对郑益均的投资款数额有异议，但因郑益均现无权要求陈林波、苏贺华返还其投资款，故本院对郑益均的实际投资款数额不作审理。综上所述，苏贺华、陈林波主张驳回郑益均的诉讼请求的上诉理由成立，本院予以支持。郑益均主张苏贺华、陈林波应向其返还投资款48万元的诉讼请求缺乏理据，本院不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初10665号民事判决；二、驳回被上诉人郑益均的诉讼请求。一审案件受理费8500元（被上诉人郑益均已预交），由被上诉人郑益均负担。二审案件受理费8500元（上诉人苏贺华、陈林波已预交），由被上诉人郑益均负担（被上诉人郑益均于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  胡怡静审判员  张 荣审判员  卢俊廷二〇二〇年十月二十九日书记员  杨子岳