广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终342号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴嘉聪，男，1995年2月1日出生，身份证号码：441************618，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省惠州市惠城区**************。因涉嫌诈骗罪，于2020年3月18日自动投案，次日被惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局刑事拘留，同年4月24日由惠州市公安局仲恺高新技术产业开发区分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人赖雨泉，系广东维因律师事务所律师。指定辩护人唐露露，系广东华商（惠州）律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理原审被告人吴嘉聪犯诈骗罪一案,于2020年7月30日作出（2020）粤1302刑初1033号刑事判决，认定原审被告人吴嘉聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元；扣押的作案工具粉红色VIVO牌手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库。原审被告人吴嘉聪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2020年2月上旬，被告人吴嘉聪本人无口罩存货，也无供货来源，看到微信朋友圈有网友发布口罩出售信息，便将该信息文字及图片复制转发到其本人的微信好友群，自称有大量口罩出售。被害人周某通过微信和电话联系吴嘉聪，谈好如何购买口罩。2020年2月13日周某将货款5000元通过支付宝扫二维码的方式转到吴嘉聪提供的支付宝账户“杨亚涛”上，随后到吴嘉聪所指的南京夫子庙附近取货，但未见到货。2020年2月16日，周某追加10400元的口罩订单，同样通过支付宝扫二维码的方式转到吴嘉聪提供的支付宝账户“杨亚涛”，并再次到吴嘉聪所指的南京夫子庙附近取货，但还是没有人送货来。当日，周某尝试联系吴嘉聪发现已无法联系吴嘉聪，于是到公安机关报警。被害人马某才于2020年2月9日添加被告人吴嘉聪的微信（微信号：cong151*****458，昵称：嗨嗨嗨），谈好口罩的价格和购买口罩的数量。被告人吴嘉聪提供了一个中国农业银行账户（户名：吴嘉聪，卡号：622*************078）作为收款账户，被害人马某才请同事黎庆江通过中国建设银行手机银行app转账10000元给该账户，并备注“9千个医用口罩预付款”。付款后，被害人马某才未收到口罩，微信也无法联系被告人吴嘉聪，于是到公安机关报警。2020年3月18日，被告人吴嘉聪到惠州市公安局仲恺区分局投案自首，交代其诈骗被害人周某和马某才的犯罪事实。被告人吴嘉聪家属已向被害人周某和马某才赔偿，并取得谅解。另查明，被告人吴嘉聪于2020年7月17日在值班律师的见证下，自愿签署《认罪认罚具结书》。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：书证；被害人陈述；证人证言；被告人供述和辩解；辨认、检查等笔录；电子证据等。原判认为，被告人吴嘉聪在疫情防控期间，以非法占有为目的，多次利用手机微信假借销售用于疫情防控的口罩的名义骗取他人财物，价值人民币25400元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人吴嘉聪犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴嘉聪在疫情防控期间假借销售用于疫情防控的口罩的名义骗取他人财物，量刑时对其从重处罚。被告人吴嘉聪自动投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，且认罪认罚，赔偿了被害人的损失并取得被害人的谅解，予以从轻处罚。综上，公诉机关建议判处被告人吴嘉聪有期徒刑九个月，并处罚金二千元的量刑意见，未考虑本案系电信诈骗、被告人吴嘉聪系在疫情防控期间犯罪、多次诈骗等量刑情节，量刑畸轻，经电话与公诉机关沟通，公诉机关不予调整，故本院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人吴嘉聪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二千元。二、扣押的作案工具粉红色VIVO牌手机一部，予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人吴嘉聪上诉提出：上诉人认为一审判决量刑过重。第一，上诉人到案后自愿认罪认罚，主动配合公安机关侦办工作，具有从轻情节，但一审法院未予确认。第二，上诉人自愿签署了《认罪认罚具结书》，惠城区人民检察院结合上诉人的犯罪事实作出量刑建议是有期徒刑九个月，一审法院开庭时当庭宣判上诉人有期徒刑1年六个月，刑期严重超出检察院给予的量刑建议。综上，上诉人认为一审判决明显量刑不当，望二审法院能依法查明犯罪事实，给予公正的判决。其辩护人辩护提出：一审法院量刑过重，应适用缓刑而未适用。本案上诉人诈骗数额不大，共计两万多元，其积极退赃，并且取得被害人的谅解，上诉人还具有自首情节，认罪态度好，依法可适用缓刑。请二审法院依法改判上诉人有期徒刑1年六个月，缓刑两年执行。其指定辩护人辩护提出：第一，上诉人吴嘉聪发现上一级口罩卖家未能发货时，便积极联络上一级口罩卖家要求发货，可见诉人吴嘉聪主观上没有故意侵害受害人财产的情形。第二，上诉人将受害人购买的口罩款通过现金支付的方式，全款支付给上一级口罩卖家，故上诉人无非法占有他人财物的客观行为。第三，上诉人其本人有正当工作及固定收入来源，本次犯罪属贪图小利而引发的，上诉人实际获利为2400元，其余款项均由上诉人转至上一级口罩卖家账户。第四，上诉人没有犯罪前科劣迹，系初犯、偶犯，人身危害性较低，应酌情予以从轻处罚。第五，上诉人系自动投案，有自愿认罪情节，应予以从轻处罚。第六，上诉人自愿向受害人赔偿全部损失，并已获得受害人的谅解，应酌情予以从轻处罚。经二审审理查明，原审判决认定上诉人吴嘉聪犯诈骗罪的事实清楚，在判决书中所列各项证据，均经原审法院当庭举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。本院认为，上诉人吴嘉聪以非法占有为目的，多次利用手机微信假借销售用于疫情防控的口罩的名义骗取他人财物，价值人民币25400元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人吴嘉聪在疫情防控期间，假借销售用于疫情防控的口罩的名义骗取他人财物，依法予以从重处罚。上诉人吴嘉聪自动投案，归案后如实供述自己的罪行，属自首，且认罪认罚，赔偿了被害人的损失并取得被害人的谅解，依法予以从轻处罚。根据本案的证据，上诉人吴嘉聪以提供口罩货源为由，骗取被害人将口罩款转至其提供的账户上，后因被害人未收到货而尝试与上诉人联系时，上诉人又予以逃避，即上诉人根本没有履行约定的诚意和行为，主观上具有明显的非法占有被害人财物的目的，故辩护人提出上诉人主观上没有侵害受害人财物、客观上无占有他人财物的行为，与查明的事实不符，不予采纳。关于上诉人吴嘉聪具有自首、自愿认罪认罚等从轻情节，原判对此已予以确认并据此对其从轻处罚，故上诉人吴嘉聪上诉提出原判未予以确认其自愿认罪认罚及其辩护人再次提出据此从轻处罚的理由不能成立。关于辩护人提出上诉人吴嘉聪应适用缓刑的辩护意见，因上诉人吴嘉聪在疫情防控期间假借销售用于疫情防控的口罩名义实施诈骗行为，犯罪情节恶劣，依法不符合缓刑的适用条件，故该辩护意见依法不予采纳。关于量刑，原审判决是根据上诉人吴嘉聪的犯罪性质、情节、对社会的危害程度以及具有自首、认罪认罚、退赔并取得被害人谅解等情节，经综合考虑而作出，量刑适当。原审法院认为公诉机关的量刑建议明显不当，经沟通后公诉机关仍不作出调整，原判遂不予采纳量刑建议并作出裁判，符合法律规定，故上诉人吴嘉聪上诉提出原判未采纳公诉机关量刑建议导致其量刑过重及其辩护人提出一审量刑过重的理由，均不成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴嘉聪提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  陈 健审 判 员  丁祥雄审 判 员  李浩浩二〇二〇年十月二十八日法官助理  莫小莉书 记 员  陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。