江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3229号上诉人（原审被告）：许冬有，男，1965年11月9日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。委托诉讼代理人：钟立，江西至中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西驰泓建筑劳务有限公司。住所地：江西省南昌市高新技术开发区昌东大道**赣电开元写字楼**。统一社会信用代码：913601023147841002。法定代表人：黄小龙。委托诉讼代理人：邱小平，于都县方安法律服务所法律工作者。原审第三人：国基建设集团有限公司。住所地：。住所地：山西省太原市旱西关街**商住楼**v>法定代表人：郭长林。委托诉讼代理人：申志强，男，系该公司外派管理人员。委托诉讼代理人：牛江洲，男，系该公司外派财务人员。上诉人徐冬有因与被上诉人江西驰泓建筑劳务有限公司（以下简称驰泓公司）、原审第三人国基建设集团有限公司（以下简称国基公司）劳动争议一案，不服江西省于都县人民法院（2020）赣0731民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，以询问调解的方式进行了审理，上诉人许冬有委托诉讼代理人钟立、被上诉人驰泓公司委托诉讼代理人邱小平、原审第三人国基公司委托诉讼代理人申志强、牛红洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许冬有上诉请求：一、依法撤销于都县人民法院作出的（2020）赣0731民初89号民事判决书，改判被上诉人驰泓公司对上诉人承担用工主体责任；二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一、根据被上诉人驰泓公司一审提交的证据《于都县第八中学劳务合同》、谢凯的《询问笔录》，可以证实国基公司中标后，部分工作以8000万元的价格分包给被上诉人驰泓公司，被上诉人驰泓公司又分包给严小林、黄某等人。2018年7月27日，严小林、黄某等人又将劳务施工以实际建筑面积331元／平方米分包给谢凯，谢凯又将劳务施工分包给蒋世成，蒋世成又将木工的部分劳务分包给杨某，杨某再雇请许冬有等八、九个人在工地进行施工，岗位是木工，按实际建筑面积58元每平方米计算报酬，2019年6月4日，许冬有在于都第八中学施工时受伤。二、一审法院根据上述事实，判决被上诉人驰泓公司对许冬有不承担用工主体责任明显错误。（一）于都法院认为许冬有报酬实行一年一结，请假不扣劳动报酬，同时可在其他工地从事木工劳务等事实，所以许冬有等八、九个人不属于劳动者身份，这种理解明显错误。许冬有的“报酬实行一年一付”，只能证明双方约定工资支付的时间，不能因为一年一付，许冬有就不是劳动者；许冬有“请假告知邹某就行，实行多劳多得，不扣除报酬”，也是双方对于工作时间的安排，同时更加证明中标单位和劳动分包单位都是不在工地管理，以包代管，只挂名不履职，对工地安全生产责任没有落实，现场管理不到位，没有履行相应的监管义务；许冬有“还穿插在其他工地做木工”，因为建筑工地木工行业特点是阶段性的工作，木工岗位不是从工地开始施工到完工都有事要做，在于都县第八中学工地没事做的时候才会去其他地方做事，工地没事做的时候，没有工资支付，属于休息时间，许冬有去其他地方做事，是许冬有的权利，并不违反相关法律规定。于都法院如此判决是在鼓励建筑行业工地不停地往下转包分包给没有资质的自然人，自然人也以分包的方式发包给其他民工负责施工，民工受伤后，具备用工主体资格的单位也不用承担用工主体责任，这明显与相关法律法规不符，明显错误。（二）根据《中华人民共和国安全生产法》第四十一条规定：生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位承担工伤保险责任的单位，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，被上诉人驰泓公司将于都县第八中学工程分包给不具备相应资质的严小林、黄某、谢凯、蒋世成、杨某等人，被上诉人驰泓公司为承担工伤保险责任的单位。（三）于都法院随意扩大解释最高人民法院、劳动和社会保障部的规定，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》《关于确立劳动关系有关事项的通知》只规定发包方承担用工主体责任，并没有区分劳动法意义上的用工主体责任还是侵权法或民法相关规定的用工主体责任。被上诉人江西驰泓建筑劳务有限公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。本案是劳动争议，上诉人主张确认劳动关系及答辩人承担用工主体责任。一审查明的事实是，上诉人与答辩人未签订劳动合同；上诉人与八、九个人共同以56元／平方的价格承接项目的木工；报酬实行多劳多得，一年一付，并由杨某支付。上诉人请假不扣报酬，上诉人可以在其他工地穿插从事劳务。对于上述事实上诉人与答辩人均无异议。上述事实充分说明：上诉人与答辩人之间并不存在人身依附关系，上诉人也不具有劳动法意义上的劳动者身份。一审认定上诉人与答辩人之间不存在劳动关系，答辩人不承担劳动法意义的用工主体责任是正确的。二、上诉人并不是劳动法意义的劳动者，劳动者是与用人单位形成劳动关系的相对人，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动，与用人单位存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系，而本案中，上诉人共同与他人以56元／每平方米承接木工，报酬实行多劳多得，一年一付，同时还可以穿插几个工地从事劳务……。上述事由充分说明上诉人并不具有劳动关系内容的劳动者身份，上诉人承接木工完全是一种承揽或承包关系。三、上诉人引用的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，该条款所规定的是工伤保险责任，并不是确认用工主体责任的依据。同时，承担工伤保险责任的前提是具有劳动关系，只有具备劳动者身份和劳动关系的事实要件，才能适用工伤保险责任的规定。四、《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的用工主体责任，该规定并不是基于劳动关系上的法律责任，其强调的是一种连带责任，如《劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定。本案中，上诉人与答辩人不存在劳动关系，其承接木工属承包或承揽关系，上诉人依据上述相关事实和规定，请求确认劳动法意义上的用工主体责任，理由不成立。第三人国基公司未发表意见。江西驰泓建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1.原、被告之间不存在劳动关系，不承担用工主体责任；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月，第三人国基公司中标承建于都县第八中学、城西小学建设项目工程。2017年10月，第三人与原告驰泓公司签订《劳务分包合同》，约定第三人将于都县第八中学、城西小学建设项目工程量清单及施工图纸所涵盖的所有土建部分工作内容分包给原告，暂定价8000万元；严禁分包，原告应按国家、地方有关法律法、地方有关法律法规办理工程保险工的本单位所有人员缴纳保险费用，费用已含在本工程价款中，原告工作人员发生工伤事故或致人损害遭受损害，均应由原告承担责任等。2018年7月，案外人谢凯与严小林等对于都县第八中学项目劳务又签订再次分包协议，约定将钢筋工、木工、架子工、水电工和泥工五个班组共计单价按实际建筑面积331元/平方米价格包给严小林等。2019年3月经人介绍，被告许冬有八、九个人按56元/平方米承接下该工程的木工来做，报酬实行一年一付，施工时间由工地邹某通知，报酬由杨某支付，被告请假告知邹某，实行多劳多得，不扣除报酬，同时被告还穿插在其他工地做木工。2019年6月，被告在于都县第八中学工地施工时受伤，遂于同年9月向劳动仲裁部门申请仲裁，要求确认与原告、第三人存在劳动关系，原告、第三人对被告承担用工主体责任。2019年11月27日，于都县劳动争议仲裁委员会裁决被告与原告、第三人存在劳动关系，并由原告、第三人承担用工主体责任。原告不服诉至法院要求按诉请处理。一审法院认为，被告在于都县第八中学工地从事木工作业，未与原告、第三人签订书面劳动合同，被告报酬支付时间实行一年一结，被告请假不扣劳动报酬，被告同时可在其他工地从事木工劳务等事实因素，可知被告与原告、第三人人身依附性不强，未达到劳动法确定对劳动者的管理和指挥。另被告称自己系受无用工主体资格的自然人（承包人）聘用的劳动者，从现有证据判断难以认定被告系受聘用的劳动者身份，不应适用劳动法意义的用工主体责任，应适用侵权法或民法相关规定来调整。劳动争议的审理不仅应对不服当事人的诉求予以审查，还应对申请仲裁人在仲裁时提出的诉求一并审查，仲裁根据被告申请，确认被告与第三人存在劳动关系并承担用工主体责任。第三人陈述被告受伤与其无关，其实质是否认与被告存在劳动关系，其亦不承担用工主体责任。因第三人分包给有用工主体资格的原告与被告不存在劳动关系，不承担劳动法规定的用工主体责任，其作为直接承包方亦与被告不存在劳动关系，不应承担劳动法规定的用工主体责任。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告江西驰泓建筑劳务有限公司与被告许冬有不存在劳动关系，对被告许冬有不承担用工主体责任；二、第三人国基建设集团有限公司与被告许冬有不存在劳动关系，对被告许冬有不承担用工主体责任。本案受理费10元，由被告许冬有负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审判决认定的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人驰泓公司是否要对上诉人许冬有承担用工主体责任。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。上诉人许冬有与另八、九个案外人共同承揽了案涉工地的木工，与邹长生约定按照56元/平方计算报酬，由案外人杨某按年结算报酬，期间上诉人许冬有也有在其他工地做事，上诉人许冬有与案外人杨某之间人身依附性不强，并非单纯地提供劳务，目前查明的事实难以认定上诉人许冬有受杨某雇佣，双方之间不成立劳务关系，因此，上诉人许冬有不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的不具备用工主体资格自然人招用的劳动者，其主张由发包方被上诉人驰泓公司承担用工主体责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人许冬有的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人许冬有负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 姗审 判 员  宋玉玲审 判 员  沈象筠二〇二〇年十月三十日代理书记员  陈天芳代理书记员  管燕梅