河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终2993号上诉人（原审原告）：河南息县农村商业银行股份有限公司，公司住所地：河南省信阳市息县北大街（谯楼街）**。法定代表人：杨斌，系公司理事长。委托诉讼代理人：徐金蕊、刘思维（实习），河南程钢律师事务所律师。徐金蕊为特别授权，刘思维为一般代理。被上诉人（原审被告）：计贵民，男，汉族，1962年12月22日出生，身份证地址河南省息县。现住河南省息县。（无身份证复印件）被上诉人（原审被告）：孙德福，男，汉族，1962年3月29日出生，身份证地址：河南省息县。现住：河南省息县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴勇、吴松，湖北民基律师事务所律师。特别授权。原审第三人：息县鑫源木业有限公司。公。公司住所地河南省息县产业集聚区海虹大道南侧/div>法定代表人：张彦功，系公司总经理。原审第三人：张彦功，男，汉族，1972年9月12日出生，身份证地址河南省息县长陵乡代庄村大拐队。常住地河南省息县鑫源木业有限公司。上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司因与被上诉人计贵民、孙德福和原审第三人息县鑫源木业有限公司、张彦功执行异议之诉一案，不服河南省息县人民法院（2020）豫1528民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人徐金蕊、刘思维和被上诉人计贵民、孙德福及共同委托诉讼代理人吴勇、原审第三人张彦功到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司上诉请求：撤销河南省息县人民法院(2020)豫1528民初1542号民事判决书，改判支持上诉人的诉讼请求，即“撤销河南省息县人民法院(2018)豫1528执179号执行裁定和(2020)豫1528执异3号执行裁定，确认上诉人抵押权优先于被上诉人工程款受偿”。事实与理由：一、上诉人所诉的息县人民法院(2020)豫1528执异3号执行裁定书在没有判决书认定被上诉人有工程款优先受偿的前提下，执行裁定书认定“本案涉及的不动产尚未完成竣工验收，未交付使用，申请执行人计贵民、孙德福依法享有优先于抵押权人的优先权”是行使了判决权。在涉案房产已办理了房产证号为息县字第××、**××73、023374、02××75号不动产证，因此执行裁定中“未竣工验收”的认定严重与已有产权证即必须是竣工验收后的事实矛盾，原判未解决而绕开了此矛盾。二、原判程序违法。本案中上诉人是以办理了法定的房产证后又办理他项权证而登记的抵押，原判在未认定他项权利证和房产证无效的前提下，撇开法定的房权证和他项权取得的法定程序，仅凭被上诉人口头说明涉案工程有人看管，几张照片就认定为“未竣工验收”，虽然原判决书中罗列了六条理由，但置房产证的取得是经法定程序而不顾，与《房屋登记办法》第三十条第(五)款要求提供房屋已竣工的证明、第九条规定并将申请登记材料目录公示、第二十条是符合条件的才予以登记，因此，在房产证存在的情况下，法院在执行裁定中认定“未竣工验收”，与登记部门的职权登记程序冲突，原判决又予以认可，因此原判决亦存在程序性错误。三、被上诉人不具有工程款优先受偿。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释(2004)14号第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，二被上诉人无建筑资质，所签建筑合同书应为无效。合同法第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还：不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，根据该条的规定，在建设工程施工合同无效后，返还财产为当事人应负担的民事责任之一，如不能返还，应折价补偿。对此，作为承包人的投入，如非因承包人的资质、未遵守特定的程序而导致的合同无效时，即使在工程质量合格的情况下，其投入已无法折价补偿，更无法实现返还。作为发包人而言实际上最终亦无法取得承包人所投入的财产，作为承包人而言依法享有的仅是赔偿损失的问题，而非要求发包人支付工程价款的权利。在此情况下，承包人所享有的权利不具有优先受偿性质。2、被上诉人作为承包方全款垫资建设施工，违反相关规定，应为无效。根据建设部、国家计委、财政部关于严禁带资承包工程和垫资施工的通知第五条“施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程，也不得用拖欠建材和设备生产厂家款的方法转嫁由此造成的资金缺口，违者要给予经济处罚。情节严重的，在一定时期内取消其工程投标资格。今后由于施工单位带资承包而出现的工程款回收困难等问题，由其按合同自行承担有关责任”之规定，承包方全款垫资建设施工，违反法律规定，应为无效；3、没竣工验收却已结算了工程款，亦违反法律规定。被上诉人计贵民、孙德福答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。一、上诉人在一、二审时所提出的诉讼请求是撤销之诉，而非执行异议之诉，执行异议之诉的目的在于当事人或案外人请求法院确认其享有足以排除执行的权利，进而请求法院中止执行行为。本案中，上诉人的一、二审执行异议的请求错误，明显违反我国《民事诉讼法》及其司法解释的规定，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第119条规定：[案外人执行异议之诉的审理]案外人执行异议之诉以排除对特定标的物的执行为目的，从程序上而言，案外人依据《民事诉讼法》第227条提出执行异议被驳回的，即可向执行人民法院提起执行异议之诉。人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。至于是否作出具体的确权判项，视案外人的诉讼请求而定。案外人未提出确权或者给付诉讼请求的，不作出确权判项，仅在裁判理由中进行分析判断并作出是否排除执行的判项即可。但案外人既提出确权、给付请求，又提出排除执行请求的，人民法院对该请求是否支持、是否排除执行，均应当在具体判项中予以明确。执行异议之诉不以否定作为执行依据的生效裁判为目的，案外人如认为裁判确有错误的，只能通过申请再审或者提起第三人撤销之诉的方式进行救济。该规定进一步说明上诉人的一、二审执行异议的请求错误。二、上诉人提出执行异议之诉的时间已过民诉法第227条规定的15日的期限，其提出执行异议之诉，法院应当不予受理或受理后裁定驳回起诉。上诉人提交的(2020)豫1528民初701号裁定书，充分说明了在收到(2020)豫1528执异3号裁定书时，没有在法律规定的期限内提其执行异议之诉。民诉法第227条规定的15日的期限是固定的，不可延长、不可中断的，不因为法院认为可以再提出执行异议之诉而中断、延长的。三、我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，该条规定，建设工程价款优先权是一项法定权利，法律及司法解释没有强行要求必须通过诉讼的方式进行主张，在诉讼过程中、执行过程中或以其他的形式都可以进行主张。本案比较特殊，被上诉人在起诉鑫源木业公司时，虽然建设工程主体部分已经完成，但还有部分没有完成，事实上并没有办理竣工验收手续，没有竣工验收，也没有交付使用，目前该工程现场还处在停滞状态，还在被上诉人管理、保管之中。不管是适用当时的法律、司法解释，还是适用现在法律、司法解释都无法确定无法计算主张建设工程价款优先权的起算时间。从一审查明的事实来看，本案所涉工程项目至今没有办理竣工验收手续，没有竣工验收，也没有交付使用，目前该工程现场还处在停滞状态，上诉人所说的四份房产证，在2016年依据法律法规的规定明显不可能依法依规办理出来，与常理不符，没有逻辑可言。就连本案第三人息县鑫源木业有限责任公司的法定代表人都不清楚是如何办理的，也不知道是如何办理的，包括之后所谓的他项权证，都是如此，这些正好可以说明房产证的取得要么是违法办理的，要么是伪造的。四、我国《合同法》及其司法解释对无效建设工程合同纠纷的处理方式是无效认定，按照合同有效的情况进行处理。最高院2004年的司法解释及2018年的司法解释对此问题的解决方式没有变化，同时两次解释都没有规定建设工程合同无效，承包人就丧失了建设工程价款的优先受偿权。五、最高人民法院民事审判第二庭编著的《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用的第605页，明确说明了担保物权的抵押权不能提起执行异议之诉的理由，理由是抵押权与其他优先权仅存在顺位上的优先性，不足以排除强制执行。综上所述，从本案的事实来看，被上诉人所建工程的房屋、仓库、厂房至今没有竣工验收，没有交付使用，上诉人根本不可能合法的取得他项权证，不享有抵押优先权。即便取得合法他项权证，上诉人也不能提起执行异议之诉。原审第三人息县鑫源木业有限公司、张彦功答辩称：涉案息县鑫源木业有限公司办公楼、厂房尚在建设中，未交付使用。涉案房产证不知怎么办理出来的，当时贷款我只是在保证合同上签名，其他情况不知情。上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销息县人民法院(2018)豫1528执179号执行裁定书的强制执行，撤销同案中息县法院(2020)豫1528执异3号执行裁定书；2.确认被告丧失工程价款的优先受偿权，确认原告抵押优先权。事实与理由：二被告申请执行第三人建设工程款纠纷一案中，息县人民法院作出(2018)豫1528执179号执行裁定书，将第三人在原告处抵押贷款的房产强制执行给被告。原告提出执行异议，息县法院作出(2020)豫1528执异3号执行裁定书，认定：被告计贵民、孙德福依法享有优先于抵押权人的权利，但该裁定与涉案房产已办理了四份产权证的事实相矛盾，“未竣工验收”的认定失实，两份裁定均不能成立，请判如所请。一审法院认定事实：2015年11月18日，息县鑫源木业有限责任公司与计贵民、孙德福签订合同书，由计贵民、孙德福全额垫资负责承建鑫源木业公司综合办公楼和钢架结构平房。双方约定以包工包料形式，按每平方米1300元结算工程款。2017年9月1日，双方经结算，合计工程总款884.5980万元。因鑫源木业公司未给付分文工程款，计贵民、孙德福在多次追索无果的情况下于2017年9月7日，将鑫源木业公司及其法定代表人张彦功起诉至法院。本院于2017年11月1日作出(2017)豫1528民初3578号民事判决，判令息县鑫源木业公司给付工程款8845980元。判决生效后，因鑫源木业公司未履行给付义务，计贵民、孙德福申请至本院执行局强制执行。本院执行局于2020年1月2日下达(2018)1528执179号执行裁定书，裁定：1.将被执行人息县鑫源木业公司拥有的综合楼(即计贵民、孙德福全额投资建设)，以价格762.912万元抵偿给申请人计贵民、孙德福抵作工程款，自裁定书送达之日，该房产所有权转移给二申请人；2.申请人计贵民、孙德福持本裁定书可到有关部门办理房产产权变更登记手续。上述执行裁定书送达后，原告息县农商行以上述涉案房产已办理了四份产权证书，且已抵押给其单位用于贷款900万元(借款人为陈广东)担保的抵押物并已登记为由，于2020年1月14日向本院提出了执行异议申请。本院2020年1月31日(2020)豫1528执行3号执行裁定以“建设工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其它债权”为由，驳回了原告农商行的执行异议申请。另查明：被告计贵民、孙德福与鑫源木业公司签订的《建筑合同书》第七条明确约定：本工程由承包方全额垫资建设施工，由甲方即发包方鑫源木业公司组织验收合格后20天内支付乙方工程款95%，余留5%为担保金，并在一年内付清。该工程(办公楼及钢架结构厂房)于2017年9月完成了主体部分，双方进行了工程款结算，但发包方即鑫源木业公司一直不组织验收，工程款一直未拨付，致使孙德福、计贵民派人看护、管理工程至今。上述工程在建期间的2016年10月10日，息县房产局为该工程办理了四份产权证明。2016年12月15日，鑫源木业公司和原告息县农商行签订抵押合同，将上述四份房产证抵押给原告，为借款人陈广东(具体信息不祥)借款900万元提供物的抵押担保，并办理了抵押登记手续。本院于2020年1月31日将(2020)豫1528执异3号执行裁定书邮寄送达给原告诉讼代理人。原告于2月10日进行了签收，却于2020年4月20日提起执行异议之诉。上述事实，有被告孙德福、计贵民及第三人张彦功的陈述，书证即裁定书、判决书、送达回证、产权查询证明、产权证、他项权证、现场照片等证据证明。一审法院认为：案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任，即案外人也就是非执行程序的当事人有义务提供证据证明其对执行标的物享有排除强制执行权，以维护与其本人有关的财产权；但本案原告息县农商行仅提供了息县房产证第**他项权证书，该证书显示：房屋他项权利人为息县联社营业部(原告单位二级机构)，房屋所有权人为息县鑫源木业有限责任公司，房屋所有权证号为息县产权证息县字第021425号，登记时间为2016年12月15日，担保的债权数额为900万元，抵押情况为一般抵押，债务履行期为3年，至2019年12月15日止，显然该他项权证书仅能证明原告农商行为诉争房产抵押权人，而非法律上或实际产权人。从原告诉求看，本院(2020)豫1528执异3号执行裁定书以“孙德福、计贵民所享有的建设工程优先受偿权优于抵押权和其他债权”为由驳回原告执行异议申请是否正确，则为本案争议焦点和评判焦点。结合本案事实，第一，被告计贵民、孙德福为涉案工程(房产)的全额垫资承包施工人，至本院执行局强制执行前，发包方即被执行人鑫源木业公司未出资分文钱，未支付分文工程款，关于最后的工程款双方经过了结算，也已被本院生效的(2017)豫1528民初3578号判决书所确认(即8845980元)。该工程款并不包括因发包人违约所致的损失，而全部是应当支付的工作人员报酬、材料费等实际费用，属于优先受偿的工程款范围。第二，讼争工程建设施工合同双方约定由甲方组织验收合格后20天内拨付工程款95%，未约定竣工日期和验收日期，但从本院(2017)豫1528民初3578号民事判决书认定的事实推断，主体工程(含钢结构厂房)已于2017年8月份完工，尚有部分工程直至二被告起诉追要工程款时也未完工，故此，整个工程至今未经发包方组织人员验收，整个工程全部竣工日期也难以确认，据此，建筑方行使优先受偿权的期限起算也无法确定。根据建设工程施工合同解释(二)第22条之规定，优先受偿权期限为6个月，起算日为“工程价款给付之日”。而本案直至计贵民、孙德福起诉时，发包方也未验收，致拨款给付日不定，计贵民、孙德福可随时主张这一权利，直至本院强制执行环节；第三，鑫源木业公司办理产权和不动产他项权证的房产为二被告投资的在建工程，而且办证时间均在工程未竣工验收之前，其形式是以在建工程抵押而从银行借款，办证是为贷款抵押所需，此为不争事实。原告农商行作为抵押权人，其行使抵押受偿权的前提须是借款人陈广东无能力清偿贷款，如果陈广东清偿了900万元贷款及利息(含逾期罚息、贷款期为2016年12月15日至2019年12月15日)，则农商行得依法解除抵押关系，归还抵押物，但陈广东是否有能力清偿贷款及利息，农商行却未提供证据证明；再者，即使陈广东无力清偿借款，那么农商行行使抵押权也须经诉讼程序，由法院最后依法判决确认，即农商行行使抵押权具有不确定性(见《物权法》第202条之规定)；第四，根据《合同法》第286条及《最高人民法院关于工程价款优先受偿权问题的批复(法释2002)》和建设工程施工合同解释(二)规定，建设工程价款优先受偿权显著优于抵押权和其他债权(而商品房消费者的权利又优先于工程建设款受偿权)；第五，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第22条规定，承包人建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自发包人应当给付之日起算，本案对中，承建方计贵民、孙德福与发包方鑫源木业公司没有在建本筑合同中约定竣工之日，争议房产的实际竣工之日也因未验收而没有确定(至索要工程款起诉之日，工程还未完全竣工)，因此双方关于“验收竣工合格20日内”的期限也无法适确定，但依建设工程施工合同解释(一)第18条第(三)项之规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，工程款应付款时间为“当事人起诉之日”，据此承包人享有的工程价款优先受偿权期限一直处于游离状态，该期限在本院强制执行时也未丧失，故本院执行局认定二被告的工程价款优先有受偿权优于原告农商行的抵押权并无不妥，应予以尊重；第六，原告息县农商行提供的四份产权证显示产权所有者为被执行人即工程款支付人息县鑫源木业公司，这些产权证记载费的房产均是申请人即全额垫支承建人计贵民、孙德福组织施工所建，双方之间的债权债务关系明确，本院执行局在第一次拍卖未成情况下，依法裁定将整个综合办公楼(不含钢结构房)以总价款762.912万元抵偿给二申请人，抵销欠款作为该案债的履行，具有法律和事实依据；关于原告提出的第二项诉求，因该项请求是以第一项诉求所依据的事实为依托，因原告举证证明不力，本院对该诉求不予支持。综上所述，原告息县农商行提供的证据不能证明其享有足以排除强制执行权益，对其提出的执行异议和抵押优先权确认之诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》》第十九条、第二十二条、《最高人民法院〈关于适用的解释>》第三百一十二条之规定，判决：驳回河南息县农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。本案诉讼费100元，由原告河南息县农村商业银行股份有限公司承担。二审中，被上诉人孙德福、计贵民提供49位农民工签名“关于拖欠农民工工程款说明”一份，据以证明其债权全部系拖欠农民工工资，具有优先权。上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司和原审第三人息县鑫源木业有限公司、张彦功均未提交新证据，对被上诉人孙德福、计贵民提供的新证据质证称：该情况说明系被上诉人出具，几十名农民工指印真实性无法考证，与本案无直接关系。二审查明的事实和证据与一审相一致，本院予以认可。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司二审上诉请求及理由，与其一审诉讼请求和理由一致，其在一审庭审中已进行详细阐述、法庭举证质证和辩论，一审判决不予采纳和支持的原因、理由，在判决书本院认为部分从事实证据和法律依据角度已充分予以阐述，与本院一致。上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司对其诉讼请求所依据的事实未提供充足证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人河南息县农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月十二日法官助理黄涛书记员李青