海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1976号   上诉人（原审被告）：海南红山房地产开发有限公司。   法定代表人：杨某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：吴某，海南惠海律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郭某，海南惠海律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：卜某1，2014年12月18日出生（公民身份号码：×××），现住黑龙江省哈尔滨市××区。   委托诉讼代理人：卜某2，1952年11月9日出生（公民身份号码：×××），系卜某1的祖父，现住黑龙江省哈尔滨市××区。   上诉人海南红山房地产开发有限公司(以下简称红山公司)与被上诉人卜某1商品房预售合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   红山公司上诉请求：撤销三亚市城郊人民法院作出的（2020）琼0271民初2335号民事判决，依法改判，将“红山支付违约金94877元”改判为“红山公司支付违约金34875元”，即减去60001元。事实和理由：一、卜某1主张的逾期交房违约金标准和数额过高，应当将违约金比例调整为日万分之一的标准计算。红山公司认为卜某1主张的违约金计算标准和数额过高，不符合相关法律的规定，应予调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，违约金在我国《合同法》中强调的是弥补因违约造成的非违约方的实际损失。而本案中，卜某1购买房产的目的在于居住或出租，其诉求的违约金为总房款的日万分之二，远远超过其实际损失，亦远超同地段同类商品房的租金价格。红山公司认为，本案违约金标准，应以上述法律为依据，以卜某1的实际损失为基础，根据公平原则，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，将违约金比例调整为日万分之一的标准计算，更符合法律规定，亦能平衡双方利益。此外，由于受当前海南限购政策的影响，红山公司经营步履维艰，资金压力巨大，现红山公司面对同类近百户业主的索赔，如再承担巨额违约责任，则红山公司将不负重负。一审诉讼中，红山公司已在答辩称请求法院根据实际情况，依照公平原则进行调整。但一审法院未予考虑。综上，请二审法院查明案件事实，依法改判。二、逾期天数认定错误，应计至2019年12月20日，而非2020年4月23日。一审判决红山公司承担的违约金的天数为2019年1月2日至2020年4月23日，属错误。首先，一审法院已查明红山公司通知的收房时间为2019年12月20日，仍将2020年4月23日作为截止时间，相互矛盾。其次，购房人晚于收房通知要求的时间收房系因自身原因导致，不应将此种责任转嫁到开发商身上。再次，如纵容此逻辑，将会导致无理由拒不收房的情形增加，不利于矛盾的化解。故，应根据实际情况，按照日万分之一的标准计算，逾期交房违约金应为34875元（1005054元*0.01%*347天）。综上，请贵院查明案件事实，依法改判。   卜某1未作书面答辩。   卜某1向一审法院起诉请求：1.判决红山公司向卜某1支付逾期交房违约金70956.81元（以1005054元为基数，按日万分之二的标准，自2019年1月2日起暂计至2019年12月20日）；2.判决红山公司向卜某1支付逾期交房违约金（以1005054元为基数，按日万分之二的标准，自2019年12月20日起暂计至宣判之日）；3.判决红山公司向卜某1支付因逾期交房而造成卜某1交通费、住宿费、误工费损失5000元；4.判决全部诉讼费用由红山公司承担。   一审法院认定事实：2018年1月15日，卜某1与红山公司签订《商品房买卖合同（预售）》及十二份附件，合同约定卜某1购买红山公司开发的三亚市××区房，房屋建筑面积47.54平方米，其中套内建筑面积为35.93平方米，分摊共有建筑面积为11.61平方米，按照套内建筑面积计算，该商品房单价为每平方米27972.56元，总房款1005054元；其中毛坯部分价款为886204元，装修部分价款为118850元。另外，合同第九条约定：该商品房交付时应当符合下列第1、2项条件：1.已取得建设工程竣工验收合格证明文件；2.已取得房屋测绘报告;合同第十条第一款第1项约定：交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接;合同第十一条约定：出卖人应当在2019年1月1日前向买受人交付该商品房;合同第十二条约定：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按下列第1种方式处理：1.按照逾期时间分别处理（（1）和（2）不做累加）。（1）逾期在30日内……出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之一的违约金；（2）逾期超过30日后……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房款万分之二的违约金;附件十一补充协议第五条第2款约定：本合同所指的“不可抗力”包括但不限于不可避免或者不可克服的异常天气、地质状况及公用事业部门所引起的客观原因。卜某1依约付清房屋总价款1005054元。涉案项目的竣工验收日期为2019年10月22日。2019年12月，红山公司向卜某1发出了交房通知书，通知卜某1于2019年12月20日前收房。卜某1前往涉案商品房进行验收，但因其认为存在没有生活用水、燃气和其他房屋装修质量问题的情况，不具备收房条件，当日并未实际收房。2020年3月23日，卜某1诉至一审法院，请求判如所请。庭审中，红山公司提供了三亚市气候中心出具的台风记录，注明2018年1月至2019年9月主要影响三亚市的台风共3个合计6日；还提供了一审法院于2019年12月6日从海棠区海洋水务局调取的卫星图片，证明涉案项目西北方及东北方两处市政排水管道改造工程截止至2019年12月6日时尚未接通。卜某1表示，截止至2020年4月23日庭审当日，其尚未对涉案房屋完成收房。卜某1主张红山公司支付交通费、住宿费、误工费5000元，未提供任何证据予以证实上述费用实际发生。以上事实，由商品房买卖合同（预售）及附件、收款收据、照片、台风记录、卫星图片及当事人陈述在案佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为，一、关于红山公司是否应当向卜某1支付逾期交房违约金。卜某1与红山公司签订的《商品房买卖合同（预售）》及十二份附件，系双方的真实意思表示，内容明确具体，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按合同约定全面恪约履行。卜某1已依约付清房款，红山公司应按合同约定于2019年1月1日前将涉案商品房交付给卜某1使用。合同约定的交房期限届满，红山公司于2019年12月才通知卜某1收房，其超过合同约定交房的行为已经构成违约，应承担违约责任。红山公司抗辩市政工程未完工属于不可抗力，故其不应承担逾期交房的违约责任，但涉案的《商品房买卖合同（预售）》及其《附件》的文本内容系预先拟定的，且由红山公司提供，在对格式条款的理解发生争议的情形下，应当按照通常理解予以解释。《附件十一补充协议》第五条第2款约定不可抗力的范围包括不可克服的异常天气、地质状况及公用事业部门所引起的客观原因，双方当事人对台风天气影响、市政给排水管网及国家机关临时性管制措施是否应列入该条款约定范围存在争议，对此首先应按《中华人民共和国合同法》第一百一十七条定义的不可抗力作通常理解。其中，台风是海南地区众所周知的常见自然灾害性气候现象，通过日常生活经验法则即可知悉台风对正常生产、生活产生有巨大负面影响，符合前述合同条款中“不可克服的异常天气”情形，应列入影响合同履行的不可抗力因素范围，故受台风天气影响的6日应在逾期交房的期间中予以扣除。至于市政给排水管网及国家机关临时管制措施，在前述合同条款中并无具体、确切的对应解释内容，红山公司作为房地产开发企业，应对项目开发建设中包括资金筹集、成本投入、生产进度以及生活配套设施等作出充分和必要的评估，其公司应对该两项因素具备不能预见、不能避免并不能克服的客观情况进行举证。庭审中，红山公司表明截止至2019年12月6日，涉案项目须接通的市政给排水管网尚未建设完工，红山公司在此情形下仍向卜某1发出交房通知，可见该项因素并不构成阻碍交房的不可抗力因素。红山公司以市政管道工程未完工进行抗辩，缺乏事实根据和法律依据，一审法院对该抗辩意见不予采纳。二、关于违约金的数额。双方当事人约定的交房时间为2019年1月1日，截止至本案庭审之日即2020年4月23日，卜某1尚未完成收房，收房时间尚未确定，卜某1主张暂计算至2020年4月23日的逾期交房违约金未超出红山公司实际逾期交房期间，且红山公司逾期交房的情形满足《商品房买卖合同（预售）》第十二条第1款第（2）项约定的逾期超过30日买受人要求继续履行的按购房款日万分之二支付违约金的条件，故卜某1主张以合同载明的购房款1005054元为基数按日万分之二的标准计算违约金，一审法院予以支持。卜某1主张的2020年4月23日之后的逾期交房违约金，因在庭审后，一审法院未经审理，无法明确庭审后是否实际交房以及具体交房的时间，卜某1可另行提起诉讼主张。扣除受台风天气影响的6日不计入逾期交房期间，红山公司应向卜某1支付2019年1月2日至2020年4月23日期间的逾期交房违约金为94877元[1005054元×0.0002×（478日-6日）]。卜某1主张的超额部分，一审法院不予支持。红山公司主张违约金适用的百分比应当区分逾期天数在30天以内以及30天后的部分，分别适用万分之一和万分之二的计算标准，但涉案格式合同的条款中并未约定在逾期交房超过30日的情形下，对已逾期的30日仍应以日万分之一标准计算违约金，按照通常理解予以解释并不存在歧义。即便如红山公司主张存在理解争议，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”的规定，应作出不利于红山公司的解释。红山公司提出的该项抗辩意见没有事实根据和法律依据，一审法院不予采纳。三、关于卜某1主张因逾期交房造成其损失交通费、住宿费、误工费5000元，但卜某1并未提供任何证据予以证实其在2019年1月1日期间曾到三亚进行收房，造成经济损失5000元，应承担举证不能的法律后果。因此，诉求支付交通费、住宿费、误工费5000元，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、海南红山房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内，向卜某1支付逾期交房违约金94877元；二、驳回卜某1的其他诉讼请求。   本院经审理查明，本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1.双方约定的逾期交房违约金标准是否过高，是否应予调整；2.红山公司逾期交房的天数应如何认定。   关于双方约定的逾期交房违约金标准是否过高，是否应予调整的问题。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条第1款第（2）项明确约定“逾期超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同续继履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金”，该条款系红山公司提供的格式合同中的合同条款，为双方签字确认，未违反法律规定，为合法有效的条款。本案中，红山公司逾期交房的时间已超过30日，应按此约定计算违约金。双方约定的“日万分之二的违约金”，折算成年利率为7.3%，该利率标准仅略高于正常商业银行的贷款利率，远低于民间借款可保护的最高利率标准，不属于合同法及其解释规定的“约定的违约金过高”的情形，不应适用合同法规定的调整规则。一审法院依据双方约定的违约金标准计算违约金，认定事实清楚，适用法律正确。红山公司上诉主张违约金过高应予调整，没有事实与法律依据。   关于红山公司逾期交房的天数应如何认定的问题。双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十一条明确约定：出卖人应当在2019年1月1日前向买受人交付该商品房，该交房时间明确具体，据此，红山公司逾期交房的时间应从2019年1月2日起算至其实际交房之日止（存在依法应当扣除逾期天数的情形的可依法扣除）。从本案查明的事实看，红山公司所售房屋因其城市公共供水、排水管网尚未连接，尚未具备合同第十条第一款第1项约定的交付条件：交付时供水、排水配套设施齐全，并与城市公共供水、排水管网连接。据此，尽管红山公司向卜某1发出交房通知书，但在卜某1以其所购房屋未具备交付条件而拒绝接收房屋的情况下，不能以红山公司发出的交房通知书作为红山公司逾期交房的截止时间，而应计至卜某1实际接收房屋时间。一审法院认定红山公司逾期交房的天数自2019年1月2日起暂计至卜某1主张的2020年4月23日并无不妥。红山公司上诉主张以其向卜某1发出交房通知书的时间作为其逾期交房的截止时间，没有事实与法律依据。   综上所述，红山公司的上诉请求理由不充分，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1300元（红山公司已预缴），由红山公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 娜   审判员 左家锋   审判员 陈太洪      二〇二〇年十月二十九日   书记员 陈为贵   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。