宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2432号 上诉人（原审被告)：刘雷，男，1980年1月6日出生，汉族，职员，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：倪佳丽，宁夏浩非原律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：封鸿庆，男，1960年6月11日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：周涛,马静，宁夏方和圆律师事务所律师。 上诉人刘雷因与被上诉人封鸿庆劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初1068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任公开开庭进行了审理，上诉人刘雷及其委托诉讼代理人倪佳丽，被上诉人封鸿庆的委托诉讼代理人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘雷上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审审理主体不适格，认定事实不清，证据不足，上诉人有新证据能够证明上诉人系宁夏雅寰装饰工程有限公司职员。上诉人2015年1月至2018年期间在宁夏雅寰装饰工程有限公司担任副总一职。2016年宁夏雅寰装饰工程有限公司与宁夏万通融汇科技有限公司约定负责宁夏文化城项目装修工程，后经公司同事介绍，上诉人在职权范围内应宁夏万通融汇科技有限公司要求与被上诉人确定装修事宜，上诉人的该行为系职务行为。被上诉人承包银川文化城项目吊顶部分，向一审法院提供证据证明上诉人与被上诉人之间系雇佣关系，上诉人虽在微信中确定了下剩工程款，实际系上诉人身为宁夏雅寰装饰工程有限公司副总进行的职务行为。上诉人缺乏法律知识，致使在一审中提交的证据不能证明其主张，故上诉人庭后收集二审新证据，提起上诉，请求法院支持上诉人的上诉请求。 封鸿庆辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求无事实依据，请求维持原判。上诉人无证据证明其职务行为得到公司的认可，且在工程施工期间上诉人是宁夏领峰建筑科技有限公司的员工，并非宁夏雅宸装饰工程有限公司员工。即便其属于宁夏雅宸装饰工程有限公司职工，但其也属于隐名代理，并未向被上诉人披露被代理人宁夏雅宸装饰工程有限公司的相关情况，故被上诉人有理由认为该工程实际由上诉人承揽。被上诉人与上诉人签订的雇佣合同关系，应当由其承担责任。 原告封鸿庆向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令被告向原告支付欠款49000元，逾期付款违约金21900元，合计70900元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年，被告刘雷雇佣原告封鸿庆在文化城项目从事木工工作。2017年4月11日，被告通过微信确认尚欠原告文化城项目工程款73000元。2018年2月12日，被告向原告支付20000元，后用红酒抵顶4000元，下剩49000元未付。现原告主张被告未支付剩余劳务费，故诉至法院，请求判如所请。 一审法院认为，被告雇佣原告工作并给原告出具了结算劳务报酬的信息，双方之间依法形成劳务合同关系，原告实际履行了劳务合同的义务，被告应当全面履行支付劳务报酬的义务，故原告主张的劳务费49000元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。对于原告主张的逾期付款违约金的诉讼请求，经查，因双方约定每逾期一天支付违约金100元，不得超过欠款的30%，故一审法院支持以未付款项的30%计算，即14700元（49000元×30%）。对于被告刘雷提出其时任宁夏雅宸装饰工程有限公司副总经理，其支付报酬的系履行职务行为的辩解，因其提交的证据不足以证实其主张，故对其辩解一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告刘雷于判决生效之日起十日内支付原告封鸿庆劳务费49000元、逾期付款违约金14700元，共计63700元。案件受理费786元（已减半收取），由原告封鸿庆负担80元，由被告刘雷负担706元。 本院二审期间，上诉人向法庭提交以下证据： 证据一、1-1《证明》1份，1-2《宁夏回族自治区社会保险个人权益记录单》13页，1-3《企业信用信息公示报告》4份，以上证据欲证明：1.2015年1月至2018年2月期间，上诉人在宁夏雅宸装饰工程有限公司工作，担任副总，双方为劳动合同关系；2.上诉人涉案的工程，确为上诉人在职期间全权负责的“宁夏文化城项目装修工程”，上诉人向被上诉人支付劳务费、承诺还款期限以及违约金约定，均行使的是职务行为。3.宁夏领峰建筑科技有限公司于2012年2月21日成立，法定代表人为黄建华；宁夏雅宸装饰工程有限公司于2013年11月28日成立，法定代表人为陈文浩；宁夏弘道环境发展有限公司于2014年3月5日成立，法定代表人为陈文浩；宁夏星浩建设集团有限公司于2014年10月28日成立，法定代表人为陈文浩。上述4家公司的实际控制人均为陈文浩，上诉人在职期间的社保缴纳是根据营业范围确定的上诉人负责的工程项目而定，故而由相对应的公司为上诉人缴纳社保；4.被上诉人2017年1月到宁夏雅宸装饰工程有限公司催要劳务费，滞留5天不离开，期间全程由上诉人陪伴，被上诉人早已经知晓劳务费系上诉人职务行为。因被上诉人现下手中没有工程核算单，故要求上诉人向其出具证明，上诉人在经陈文浩同意后，当场以微信聊天对话的方式，承诺还款期限及违约金。 经质证，被上诉人对对上述证据中的1-1证明不予认可，认为该证明系证人证言，按现行有效的法律规定，应当出庭予以说明，且该证明无法定代表人的签字，不具有证据资格。对证据1-2的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议。认为该社保记录显示2017年至2019年上诉人的身份为宁夏领峰公司职员，并非宁夏雅宸装饰工程有限公司职员。对证据1-3的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，认为是否属于实际控制人与上诉人是否为项目负责人没有必然联系，应当提交项目管理人的相关证据或授权委托书，才可以足以认定上诉人系项目负责人的事实。 证据二、证人李某、马某当庭作证，证实：1、李某在陈文浩公司工作期间，时任经理，现已经离职。2016年涉案工程交给上诉人负责后，被上诉人经过李某引荐负责瓦工或者木工，被上诉人在施工前已经知晓上诉人行使的职务行为。2、马某在陈文浩公司工作期间，担任财务，现已经离职。2016年由宁夏雅宸装饰工程有限公司承接的涉案工程，该项目所需要的费用经陈文浩同意，上诉人申请，待甲方交付工程款后，马某将申请款项打至上诉人个人账户，由上诉人向被虽然支付劳动报酬，上诉人及时向公司汇报款项支出明细。3、两位证人在职时（2017年1月），被上诉人以催要劳务费为由到公司滞留5天不离开，期间被上诉人与二证人沟通，结合第一组证据，能够确认上诉人向被虽然承诺还款期间及违约金系职务行为。 经质证，被上诉人对证人证言的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。因证人作证过程中上诉人多次进行诱导，并将案件事实向证人陈述，不符合作证规则。且证人李某对于自身有关的工资状况不清楚，但对刘雷的事情非常清楚，违背常理。证人马某并非宁夏雅宸员工，也非宁夏雅宸的会计出纳，故证明目的所述内容均为上诉人的推测或证人马某的猜测，不具有可信度。证人李某由于宁夏雅宸公司对其拖欠工资，不排除基于利害关系对宁夏雅宸公司发表不实言论。 经审查，上诉人提交的证据1-1，因该证明文书系案外人宁夏雅宸装饰工程有限公司在本案二审期间单方出具，不能证明被上诉人知晓上诉人以该公司名义，由上诉人全权代理负责宁夏文化城项目装修工程（即银川文化城VR虚拟现实体验馆项目），本院不予采信。上诉人提交的证据1-2、1-3与本案无关，本院不予采信。上诉人提交的证据二不能达到其证明目的，本院不予采信。 被上诉人未向法庭提交证据。 二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人刘雷雇佣被上诉人封鸿庆工作，由其本人向被上诉人支付款项，并向被上诉人出具结算劳务报酬的信息，能够认定双方之间依法形成劳务合同关系。上诉人上诉称上述行为系职务行为，其不应承担向被上诉人支付劳务报酬的责任，但被上诉人不认可，上诉人提交的证据不能证明案外人宁夏雅宸装饰工程有限公司是与被上诉人形成劳务关系的相对方，故对上诉人的上诉主张本院不予支持。故，上诉人刘雷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1392.5元，由上诉人刘雷负担。 本判决为终审判决。 审判员  任朝霞 二〇二〇年十月二十四日 书记员  李天文 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。