四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14657号 上诉人（原审被告）：余太国，男，1969年2月11日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：郑小娟，四川同怡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林海，四川同怡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川路通建设工程有限公司，住所地：成都市青羊区同诚路******。 法定代表人：徐东，总经理。 委托诉讼代理人：肖磊，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周婧宇，四川君合律师事务所律师。 上诉人余太国因与被上诉人四川路通建设工程有限公司（以下简称路通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省崇州市人民法院（2020）川0184民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余太国上诉请求：撤销原审民事判决第一项，依法改判扣除泗潍北路未施工1250.6平方米的工程款131313元不予支付。二审中，余太国明确其上诉请求，即从原审判决952328元中扣减131313元，并请求判决其不应向路通公司支付利息。事实和理由：一、原审法院未查清泗潍北路已施工工程量和未施工工程量的关键事实，且对“产值统计表”和举证责任认定错误。1.泗潍北路总计工程量16850m2，该工程量包含了未施工面积1250.6m2，一审径行认定“产值统计表”中载明的工程量和价款，并未去审查未施工面积是否包在其计算的16850m2这一基础数据中，对该事实，一审法院可以通过直接到现场测量或经一方当事人测量再经过质证查明事实，并扣除该部分工程款。2.工程量的举证责任在路通公司，路通公司应当提供证据证明其施工面积为16850m2，一审庭审时法庭要求该公司现场核实16850m2中是否包含未施工面积1250.6m2，但庭后路通公司未提交证据证明，属于举证不能，依法应当承担举证不能的后果。3.余太国提交了现场测量数据，证明了未施工的1250.6m2包含在了16850m2工程量中，法庭对该数据并未审理也未组织质证而直接予以否定，严重错误。二、原审法院认定结算和付款日期及余太国存在违约行为错误。关于结算和付款期限，案涉合同只有第4.3条和第8.1条进行过约定，除此外，双方无任何关于付款和结算的约定。关于在2015年6月30日前支付尾款的约定，该条款已经双方事实行为变更了该约定：双方于2016年6月24日才对工程量进行确认，确认后才是结算和付款，故不适用该支付期限的约定，同时双方又未再重新约定具体结算和付款日期。而且路通公司并无催收行为，应当视为双方没有关于付款时间的约定。付款条件未成就，应按双方实际的结算和付款行为来界定，故余太国并未违约，不应承担任何违约责任。但原审法院却仍然适用第8.1条进行判决，在路通公司并未举证证明存在付款和结算期限以及余太国具有在该期限届满时拒绝结算付款的行为情况下，即认定路通公司有权以其单方主张进行结算，认定余太国未付尾款构成违约错误。三、原审法院采信了路通公司提交的电话录音，但该录音并未核实原始证据，未核实是否有篡改、剪辑，也无法核实录音内容是否与事实相符，且该录音来源不合法，加之录音中的陈述和提问具有明显的诱导性，该录音不能作为证据采信，原审法院根据该录音内容认定余太国默认了“产值统计表”的总造价实为严重错误。四、依法应当改判或者发回重审，原审法院并未查清本案争议的重要事实，遗漏了本案关键事实，且对其他事项认定错误、适用证据错误，而导致了错误的判决，依法应当改判或者发回重审。 路通公司辩称，驳回余太国的上诉请求，维持一审判决。1.关于所谓的未施工1250.6㎡，双方的工程量对账单非常清楚，双方代表人在上面签字，在证据产权统计表上双方对施工单位、厚度、工程量、单价、总价都做了确认。足以证明320.23万元的工程总金额双方没有异议。一审的判决和说理非常充分。2.余太国陈述利息不认可，在合同第5页9.4条有规定如何计算利息损失。 路通公司向一审法院起诉请求：1.判令余太国向路通公司支付工程款952328元及逾期付款损失（自2018年2月15日起，以未付款为基数，按中国人民银行同期公布贷款利率的4倍计算至付清为止，截至2019年12月30日已发生损失额为952328×17.4%/365×682=309618.70元）；2.判令余太国向路通公司支付违约金47616.40元；3.判令余太国承担全部诉讼费、保全费、公告费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月12日，余太国（甲方）和路通公司（乙方）签订《沥青砼路面沥青材料供应和施工合同》，约定：1.工程概况1.1工程名称：桤泉千功村安置房、奥普路、泗潍北路；1.3工程内容：沥青材料采购供应及沥青砼加工、运输、铺筑，1.3.1由乙方负责桤泉千功村安置房、奥普路、泗潍北路中沥青路面工程中本合同第6条工程内容的沥青路面工程全部施工工作，工程承包范围包括：沥青砼加工、运输、铺筑的机械提供、辅助人工和粘层油的洒布施工。2.合同工期2.1开工时间：2015年1月12日。2.2竣工工期：2015年1月30日（注：因甲方、业主及停水、停电不可抗拒因素造成的情况工期顺延）。3.工程质量3.1乙方工程施工质量必须符合《公路沥青路面施工技术规范》JTGF-2004等规范。4.甲方职责4.3甲方按协议规定及时办理结算。6.工程内容、工程量6.2工程量本合同总工程量约为25000.0㎡，最终完成工程量以甲、乙双方现场实际收方确认为准。7.工程总价、单价7.1工程造价约为260万元，最终工程总价款按甲、乙双方约定的综合单价乘以甲、乙双方现场实际签认的铺筑面积来确定。7.2综合单价：奥普路及泗潍北路沥青砼铺筑综合单价为10.5元/㎡/cm，另桤泉千功小区综合单价为55.0元/㎡。7.3以上综合单价包含透层、粘层油施工；该综合单价为不含税单价，乙方收款均收据收款。8.付款方式8.1甲、乙双方签订合同，乙方机械设备进场后，做完奥普路及泗潍北路下面层及桤泉千功小区面层后，甲方支付乙方180万元，剩余款项及明湖小区款项在2015年6月30日前一并付清（除质保金），质保金于质保期满后无息退还。在本条约定的付款期限届满前，因甲方原因未能办完结算，乙方有权以单方结算金额向甲方主张支付剩余工程款。9.违约责任9.3甲乙双方应认真履行本合同，任何一方违反本合同其他规定均应向守约方支付总款5%的违约金。9.4如甲方未按合同约定支付工程款，除承担9.3约定的违约金之外，每逾期一日，以应付工程款为基数按中国人民银行同期公布贷款利率四倍计算赔偿乙方损失。 2016年6月24日，路通公司项目负责人徐某和余太国方工作人员张和明对沥青路面产值统计进行了核对确认，《沥青路面产值统计表》载明工程名称为：泗潍支路、泗潍北路、奥普路、桤泉、家研中心、明湖，施工单位路通公司，工程总价合计320.2328万元。徐某在该表格合计处签名确认属实并捺印，张和明签名确认工程量属实并捺印。该统计表第二项备注栏注明“未铺筑面积1250.6㎡”。 路通公司、余太国双方一致认可余太国已支付案涉工程款225万元，分别为：1.2015年1月30日，余太国通过四川骅栋建设工程有限公司向路通公司转账支付工程款190万元；2.余太国向路通公司项目负责人徐某支付案涉工程款20万元，并由徐某于2016年2月4日将该笔工程款交付至路通公司；3.2018年2月14日，余太国通过成都蜀江投资有限公司向郫县润宏建材经营部转账支付的工程款15万元。 一审法院另查明，路通公司成立于2007年7月9日，注册资本金2000万元，经四川省住房和城乡建设厅许可，路通公司获得公路工程施工总承包叁级、公路路面工程专业承包叁级、公路路基工程专业承包叁级资质（证书编号A3024051000114-6/3），有效期为2012年12月31日至2017年12月31日。 路通公司申请徐某出庭作证的证人证言，为了证明：1.证人徐某与余太国的录音证据包括录音内容完全属实；2.20万元工程进度款支付情况也属实；3.由他个人和对方公司签署的产值统计表是双方关于整个工程量以及工程总价的一个总结算，其中，1250平方米未铺筑路面金额是未统计在统计表中，因为是未铺筑所以没有计算金额，所以不应当在总价中扣减。余太国认为：1.证人身份系路通公司员工，也是本案诉争项目的项目负责人，属于路通公司利害关系人，其证言会有做出有利于路通公司的陈述，不应采信;2.证人也当庭陈述路通公司举证的与余太国的录音，其录音是并未告知余太国其采取了录音，证据来源不合法，不符合我国证据规则的规定，不能作为证据使用;3.关于统计表，统计表上面工程量是否包含未施工面积不能仅靠证人证言来确定;4.该统计表只是余太国方代表张和明对工程量的确认，并非对结算金额的确认，路通公司若认为张和明的签字是对结算金额的确认，其应当举证证明余太国有对张和明进行经济签章的授权。一审法院认为证人徐某系路通公司员工，对其证言需与本案其他证据进行综合判定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。双方对建设工程施工的事实没有争议，但是对合同效力、结算条件和结算金额有争议，现分述如下。 关于案涉施工合同效力问题。余太国辩称其分别借用案外公司的名义和资质与项目业主签订施工合同，该施工合同因借用资质而无效，且余太国系不具有建筑施工资质的个人，因此，案涉施工合同无效。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”，仅有承包人未取得建筑施工合同企业资质或超越资质等级会导致建设工程施工合同无效，对发包人的资质没有排除情形。本案中，路通公司举证证明，其具有承担单项合同金额不超过注册资本5倍的二级公路以及以下公路路面和路基施工工程的企业，因此，路通公司具有案涉工程的施工资质。至于发包人本人没有资质系分包而来的建设工程，从合同相对性而言，余太国与路通公司之间签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，路通公司作为实际施工方具有施工资质，合同不损害国家、集体、他人的利益，符合法律规定，合同依法应受法律保护，缔约各方应按合同约定及时履行各自的义务。对余太国关于施工合同无效的辩解意见，一审法院不予采纳。 关于案涉工程结算条件是否具备的问题。一审法院认为，案涉施工合同明确约定工程量以现场实际收方确认为准，第八条付款方式约定：“乙方（路通公司）机械设备进场后，做完奥普路及泗潍北路下面层及桤泉千功小区面层后，支付180万元，剩余款项及明湖小区款项在2015年6月30日前一并付清（除质保金），质保金于质保期满后无息退还。在本条约定的付款期限届满前，因甲方（余太国）原因未能办完结算，乙方有权以单方结算金额向甲方主张支付剩余工程款。”因此，虽然合同约定余款给付时间早于工程量确认时间，但双方对给付余款时间没有再行约定，应当按照原约定路通公司有权以单方结算金额向余太国主张支付剩余工程款。 余太国辩称案涉工程未完工，未竣工验收，且案涉工程业主方未与其结算，因此结算条件不成就。一审法院认为，案涉工程已投入使用，并结合证人证言和证人与余太国的电话录音显示，余太国并未对案涉工程总金额、付款进度等提出异议。另外，案涉施工合同并没有业主方向余太国支付工程款后，余太国再向路通公司支付工程款的限制付款条件的约定。因此，对余太国的上述辩解意见，一审法院不予采纳。对余太国辩称是以事实行为对付款时间进行了变更，且未约定具体的付款时间，故付款条件未成就的理由，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 余太国在2018年2月14日支付了工程款15万元后，未再支付工程余款，路通公司请求判令余太国向路通公司支付工程款的逾期付款损失自2018年2月15日起计算至付清为止，是路通公司诉讼权利的行使，一审法院予以支持。 关于案涉工程最终结算金额的问题。路通公司与余太国就案涉工程最终结算后双方签署了《沥青路面产值统计表》，该统计表载明案涉工程结算金额为320.2328万元系双方最终结算的金额。余太国对《沥青路面产值统计表》的真实性和合法性无异议，并认可该统计表系其工作人员张和明签字确认。但余太国认为张和明在签名时明确注明“工程量属实”，说明该统计表仅对工程量进行了确认，并未确认工程价款，且在该统计表第二排泗潍北路工程备注栏中载明“未铺筑面积1250.6㎡”，说明泗潍北路工程实际工程量并不是该统计表工程量栏载明的16850㎡，应扣减1250.6㎡未铺筑面积。因此，在计算结算金额时应扣除未铺筑部分的金额。一审法院认为，从该统计表的设计上看，横向对油面厚度、工程量、单价、总价，纵向对每个路段的工程名称均做了表述，未铺筑面积仅在工程名称为××北路项中备注，双方在合计中对总价320.2328万元也分别做了“属实”“工程量属实”的确认。对“工程量属实”的签署意见，并未否认统计表中工程总造价。加之，根据案涉施工合同第七条约定最终工程总价款按综合单价乘以现场实际签认的铺筑面积来确定，余太国就统计表中工程量已明确表示属实，再根据《沥青砼路面沥青材料供应和施工合同》约定的综合单价即可计算出案涉工程总造价为320.2328万元。因此，《沥青路面产值统计表》系余太国与路通公司双方对案涉工程进行最终结算的依据，而对余太国一审庭审后提交的自行测量数据仅为其单方测算，一审法院不予采信。余太国的辩称理由不符合计算逻辑，没有事实依据，一审法院不予支持。故，一审法院认定案涉工程最终工程总价款为320.2328万元。至于质保金问题，余太国辩称要在验收合格后两年后无息退还，该工程尚未验收故不能退还。一审法院认为，双方的施工合同并未对质保金金额和质保期限进行约定，且该工程2016年6月24日即确认了工程量，至今已有4年，不能以尚未审计结束为由而扣除质保金。因此，余太国的辩称理由不成立。案涉工程最终工程总价款为320.2328万元，余太国已支付225万元，尚欠路通公司工程余款952328元。对路通公司主张要求余太国支付工程款952328元的诉讼请求，一审法院予以支持。 另外，余太国主张本案应当追加成都兴蜀投资开发有限责任公司以及成都崇州经济开发区管理委员会为本案被告。一审法院认为，本案为路通公司与余太国之间签订的建设工程合同引发的纠纷，根据合同相对性的原则，无需追加其他主体参加诉讼也能查明事实。对余太国该项辩称意见，一审法院不予支持。 路通公司请求依照施工合同的约定以银行同期贷款利率的4倍计算损失，同时又请求按照未付款5%支付违约金47616.40元。一审法院认为，路通公司在请求利息损失的基础上再请求违约金属于重复计算，故一审法院仅支持4倍利息计算的损失。因此，应按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准支付资金占用利息，由于中国人民银行在2019年8月20日起不再发布贷款基准利率，而是发布全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故，一审法院确认以欠付工程款952328元为基数，从2018年2月15日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为计算标准计算资金占用利息损失，从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准的4倍计算资金占用利息损失至工程款付清之日止。对路通公司起诉违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。路通公司起诉要求余太国支付公告费，因公告费用并没有实际产生，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条第一款、第十七条、第十九条规定，判决：一、余太国于判决生效之日起十日内向路通公司支付工程款952328元及逾期付款损失（逾期付款损失的计算方式为：以952328元为基数，从2018年2月15日起至2019年8月19日，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍为计算标准计算资金占用利息损失；从2019年8月20日起以全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率的4倍为标准计算资金占用利息损失至工程款付清之日止）；二、驳回路通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8293元，保全费5000元，两项合计13293元，由路通公司负担400元，余太国负担12893元。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。余太国陈述泗潍北路没有全部通车，但是实际投入了使用，路通公司只是负责沥青铺层，未施工面积有一部分是两层没有铺沥青，有一部分是只铺设了一层沥青。 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，案涉工程是安置房和市政道路的沥青路面工程，余太国作为普通自然人，不可能成为上述工程的发包主体，其在诉讼中主张是借用他人资质获取工程，并提供了发包人与承包人签订的合同佐证。至于余太国与案外人是借用资质关系或转包关系，涉及案外人的权利义务，本院在此不予认定，但无论余太国是借用资质抑或通过转包获得案涉工程施工的权利，均违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，本院予以否定性评价。虽然路通公司在一审中提交了其施工资质证明，但双方签订的《沥青砼路面沥青材料供应和施工合同》是将余太国违法获取的工程再次分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十四条的规定，故即使该合同是双方的真实意思表示，亦违反了法律强制性规定，应属无效。 根据双方在二审中的诉辩意见，本案二审焦点在于：1.余太国主张扣除131313元工程款的理由是否成立；2.余太国应否支付路通公司逾期付款资金利息损失。本院对此评述如下： 关于第一个争议焦点。因余太国认可案涉道路已经通车，故虽然双方签订的案涉合同无效，但是路通公司有权参照合同约定向余太国主张价款。路通公司在一审中已经提交了《沥青路面产值统计表》，其中详细记载了施工的油面厚度、工程量和单价，余太国方的现场代表亦在该统计表中签字确认了工程量。虽然泗潍北路一行备注了未铺筑面积为1250.6㎡，但从整个统计表的内容来看，工程总价是通过每个已经完成工程的工程单价乘以工程量计算后，将各项工程所有工程款相加得来，该计算方式亦与案涉合同第7.1条关于工程款的计价方式一致。余太国认为备注中载明了泗潍北路的未铺筑面积，但是结合表格上下内容来看，工程量一列对应的均为已经完工的工程量，而备注栏中的工程量本身亦未纳入工程款的计算中，故路通公司已经就其已经完成施工的内容完成举证。余太国一审庭后单方提交的图表未经路通公司认可，实质是其单方陈述，本院亦不予采信。故余太国上诉主张扣除未铺筑面积为1250.6㎡对应工程款的上诉理由不能成立，本院对其该项上诉主张不予支持。 关于第二个争议焦点。余太国与路通公司在2016年6月24日即已经完成了结算，余太国负有向路通公司支付工程款的义务，余太国未能及时支付，会给路通公司带来资金占用利息损失，综合本案实际，本院对原审关于利息的认定结果予以维持。 综上所述，余太国的上诉请求不能成立，一审判决虽然对《沥青砼路面沥青材料供应和施工合同》的效力认定不当，但其他事实认定清楚，一审结果亦应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13323.28元，由余太国负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇二〇年十月二十七日 书记员  李丹