海南省三亚市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼02刑终108号   原公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。   上诉人（原审被告人）赵立，男，1982年5月21日出生于河南省郑州市，汉族，大专文化，户籍所在地河南省郑州市，捕前住海南省三亚市海棠区龙海风情小镇G8-6房。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2018年12月20日到案，2018年12月21日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。   辩护人刘一凡、晋海军，海南云帆律师事务所律师。   三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控被告人赵立犯非法吸收公众存款罪一案，于2020年7月13日作出（2019）琼0271刑初769号刑事判决。宣判后，原审被告人赵立不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取二审检察机关、辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：2012年年底，被告人赵立读了一本名为《富爸爸、穷爸爸》的书。受该书影响，被告人赵立根据自己对该书投资理念的理解撰写了一些投资理财方面的文章，挂在其QQ空间内供他人阅读，后被告人赵立发现这些理财文章吸引了不少网友关注，于是便建立了一个名为“实战被动收入”QQ群，想要进一步了解理财观念的人需要交费才能进到群里阅读赵立分享的文章。   2013年下半年，被告人赵立认为“实战被动收入”QQ群不活跃，不赚钱，又创立了“富之旅”培训班，报名人员向赵立缴纳培训费用以后，可以跟着赵立到全国各地一边旅游，一边听赵立讲授其理财方法和观点。到了2014年年底，赵立认为这种方式也不赚钱，又想出了拜师学艺模式，创立了“富人邦”并自称帮主，赵立将“富人邦”内部设为现金池、房地产、小企业、互联网四个板块，赵立拉拢王帅、胡尉贞、王艳奇、赵健行、王俊理、唐古龙（以上六人另案处理）为导师，招收学员收取拜师费，前来拜师学艺的学员每人需要向“富人邦”缴纳49800元的拜师学艺费，缴纳拜师费以后就可以向负责各个板块的导师拜师投资，赵立等人对外宣称，向富人邦投资，高利息，零风险，投资款随时可撤等，广泛吸引学员前来拜师投资，截止案发，以赵立为首的“富人邦”向余涛、徐伟峰等不特定对象吸收资金共计人民币4206748元，造成被害人损失数额为3382081元。   2018年12月20日，被告人赵立在三亚市海棠区藤桥派出所被民警抓获。   原判认为，被告人赵立无视国家法律，伙同他人以高额回报为诱饵吸引不特定对象拜师学艺投资理财，变相吸收公众存款数额为4206748元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法处罚。鉴于被告人赵立部分退赃，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六第一款、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十）项、第三条第二款第（一）项和第三款之规定，判决：一、被告人赵立犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人赵立退赔贾建英人民币256800元、余涛人民币375616元、徐伟峰人民币469800元、罗富饶人民币62000元、罗万**人民币18000元、周馨梅人民币32065元、建肖波人民币94000元、巩兴龙人民币49800元、王文红人民币59300元、颜明治人民币325800元、刘元君人民币10000元；三、随案移送的作案工具苹果手机一部、苹果牌笔记本电脑一部、银行卡、U盘、动态口令、笔记本及名片予以没收，上缴国库。   宣判后，原审被告人赵立不服，上诉称：   一、我不具备非法吸收公众存款的特征，没有吸收公众存款的行为。1.我没有决定、批准、纵容、指挥非法吸收公众存款的犯罪资格、职责、行为，不是直接的主管人员，资金也没有汇入我的账户；2.我没有对借款人宣传、承诺还本息或给付高额回报以致达成借款协议，确定借款数额的行为，甚至没有和被害人独处，我的所有行为都是为了赚取拜师费、授课费而为；3.“富人邦”在形式上分为现金池、房地产、小企业、互联网四个板块，我只是互联网板块的导师，一审认为我是邦主与实际不符，我并不了解其他板块，更无法掌控，因此我没有非法吸收公众存款的行为。   二、一审判决书认定我向不特定对象非法吸收金额4206748元，造成被害人损失3382081元的数额认定有误，实际数额并未查清。1.被害人提供的借据并非原件，都是电子图片，不仅真假难辨，且由于同案人未到案，对这些借据的真实性以及是否已经归还借据款项不能确定；2.很多借据实际上是同一笔款项，通过反复循环出借，造成同笔借款的反复累加；3.《专项报告》使用计算损失数额的方式无因果、无逻辑，不能作为我的犯罪数额对我定罪处罚。   三、一审判决认定我退赔报案人所主张的损失没有证据支持，请求二审法院依法改判。报案人并未提供与其借款相对应的转账记录，一审并未核实报案人的实际损失，报案人提供的借据都是图片，即使借据本身是真实存在的，但都是通过网络传送给对方，足以证明被害人如按借据支付了借款，一定会有相应的转账记录，但受害人仅能拿出少部分，或者根本就没有转账记录去印证其实际支付行为。这种没有转账凭证的借款数额不该作为本案定罪量刑的依据，也不该判令我如数足额退赔报案人的该部分款项。   四、我有自首、坦白、立功情节，我是自己到公安机关投案自首的，并如实供述，坦白了“富人邦”所有事实，也检举揭发了其他犯罪嫌疑人。   五、一审法院审理程序有重大瑕疵。案件在审理过程中经过两次延期审理，并未告知我申请延期审理的原因和依据，检察机关也并未查出新的关键证据，故三城检公诉刑变诉[2020]2号变更起诉决定书没有法律依据。   上诉人（原审被告人）赵立的辩护人除提出与其上诉理由一致的辩护理由外，另提出：赵立不是“富人邦”非法吸收公众存款犯罪的正犯，其本人没有非法吸收公众存款的行为；赵立与“富人邦”其他板块导师不是共同犯罪，四个板块是独立的，各个板块投资收益是不共享的，他们只共享拜师费用，但拜师费用本身并不具备非法吸收公众存款四性中的“非法性、利诱性”，不能认定为非吸资金。即便其他板块导师因投资或借款实施了非法吸收公众存款犯罪行为，其也不是该犯罪行为的共犯。原判没有查清基本事实，适用法律有误，上诉人赵立没有非法吸收公众存款的行为，请求二审改判其无罪。   二审检察机关的意见是：本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。   本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。原判列举认定本案事实的证据，经原审庭审举证、质证，来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，且能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）赵立无视国家法律，伙同他人以高额回报为诱饵吸引不特定对象拜师学艺投资理财，变相吸收公众存款数额为4206748元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。   关于上诉人（原审被告人）赵立及其辩护人提出其不具备非法吸收公众存款罪的特征，没有吸收公众存款的行为的上诉及辩护理由，经查，上诉人赵立的供述、被害人的陈述、证人证言、转账记录等证据证实：1.其是“富人邦”的创始人，且是主要负责人，应当对“富人邦”所实施的全部行为承担责任；其有伙同他人以高额回报为诱饵吸收不特定对象资金的行为；2.其行为符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的四种情形，即：未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金，故该上诉与辩护理由不能成立。   关于上诉人（原审被告人）赵立及其辩护人提出原判认定其向不特定对象非法吸收金额4206748元，造成被害人损失数额3382081元的数额认定有误的上诉及辩护理由，经查，上诉人赵立等人以“富人邦”名义非法吸收公众存款的犯罪数额由中审众环会计师事务所海南分所出具的专项会计报告证实，该报告属于鉴定意见，经一审法庭质证，证实鉴定单位、鉴定人均有鉴定资质，鉴定程序合法。赵立辩称鉴定方法不合理、鉴定依据不真实，但在一审质证过程中未申请重新鉴定，也未提出相应证据来排除鉴定意见，故该上诉及辩护理由不能成立。   关于上诉人（原审被告人）赵立及其辩护人提出原判判决其退赔报案人所主张的损失没有证据支持的上诉及辩护理由，经查，一审判决认定上诉人赵立退赔报案人所主张的损失的依据为鉴定意见、借款单、转账记录、被害人陈述与其本人的供述，并非没有证据支撑，故该上诉及辩护理由不能成立。   关于上诉人（原审被告人）赵立及其辩护人提出其具有自首、坦白、立功情节的上诉及辩护理由，经查，到案经过显示：“2018年12月20日，赵立和刘元君因房屋租赁纠纷打架，到公安机关报案，民警将二人带至派出所的过程中发现赵立有涉嫌非法吸收公众存款的犯罪行为，2018年12月21日赵立因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。”可知，赵立并非主动投案，且赵立到案后并未完全如实供述自己的犯罪事实，不成立自首或坦白；关于赵立向公安机关检举揭发其他犯罪嫌疑人的犯罪事实的问题，因并未查证属实，也未能侦破相关案件，故不能成立立功，该上诉及辩护理由不能成立。   关于上诉人（原审被告人）赵立及其辩护人提出一审法院审理程序有重大瑕疵的上诉及辩护理由，经查，该案起诉后因一审法院要求公安机关再次委托鉴定单位进行鉴定，鉴定后犯罪数额发生变化，三亚市城郊人民检察院于2020年4月23日以三城检公诉刑变诉[2020]2号变更起诉决定书对原起诉书进行变更；三亚市城郊人民法院因补充证据需要两次延期审理均符合法律规定，故该上诉及辩护理由不能成立。   关于上诉人（原审被告人）赵立的辩护人提出上诉人赵立在本案中不是共同犯罪，即便其他板块导师因投资或借款实施了非法吸收公众存款犯罪行为，其也不是该犯罪行为的共犯的辩护理由，经查，其伙同他人以高额回报为诱饵吸引不特定对象拜师学艺投资理财，利用分工不同变相吸收公众存款数额为4206748元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，其亦属于共同犯罪中的共犯，故该辩护理由不能成立。   原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二审检察机关的意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 李 力   审判员 张卫平   审判员 邹俊杰      二○二○年十月二十三日   法官助理 王身莹   书记员 李 杰   附法律条文：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。