广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤13民终1992号 上诉人（原审原告）：刘武国，男，汉族，1973年4月5日出生，住址：广东省惠州市惠城区******，公民身份号码：441************335。 委托诉讼代理人：李玲珑，广东鸿浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林森彬，广东鸿浩律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第一被告）：惠州市金悦建筑工程有限公司，住所地：惠州市河南岸下马庄**呈意大厦****。 法定代表人：雷某1。 委托诉讼代理人：叶晓东，广东竞方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丹华，广东竞方律师事务所律师。 被上诉人（原审第二被告）：张金水，男，汉族，1957年9月6日出生，住址：广东省惠州市惠阳区****，公民身份号码：352************016。 委托诉讼代理人：雷明杰，广东慧达律师事务所律师。 被上诉人（原审第三被告）：惠州市泰明实业有限公司，住所地：惠，住所地：惠州仲恺高新区惠环街道西坑工业区**> 法定代表人：陈某1。 委托诉讼代理人：钟家珂，广东点津律师事务所律师。 上诉人刘武国因与被上诉人惠州市金悦建筑工程有限公司（以下简称“金悦公司”）、张金水、惠州市泰明实业有限公司（以下简称“泰明公司”）买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘武国委托诉讼代理人李玲珑、林森彬，被上诉人金悦公司委托诉讼代理人叶晓东，被上诉人张金水委托诉讼代理人雷明杰，被上诉人泰明公司委托诉讼代理人钟家珂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人刘武国上诉请求：一、撤销（2019）粤1302民初16915号民事判决书；二、依法改判判令被上诉人一向原告支付所欠钢筋款本金人民币合计1217772.5元及违约金（以本金1217772.5元为基数，从2018年12月1日起，按照月利率2%，计至清偿之日止），被上诉人二承担连带责任，被上诉人三承担补充清偿责任。三、由被上诉人承担一审、二审全部的诉讼费。 事实与理由：上诉人起诉被上诉人买卖合同纠纷一案：涉案货款总额为1817790元，双方约定滞纳金39982.5元，被上诉人二已支付640000元，仍欠货款本金应为1217772.5元。被上诉人二作为被上诉人一承包涉案工程的签约及履约代表，在上诉人与被上诉人买卖合同关系范围内，原审法院未将被上诉人一列入所欠货款承担主体明显属于认定事实不清、适用法律错误，导致判决严重错误，请求二审法院予以纠正。 上诉人与被上诉人一形成的买卖合同关系合法有效，原审法院使用法律错误，且被上诉人一与被上诉人二存在“挂靠关系”，应当对被上诉人一因“挂靠活动”产生的债务承担连带责任。 本案中，被上诉人二以被上诉人一名义采购涉案钢材属于有权代理或者表见代理，上诉人与被上诉人一建立的买卖合同合格有效。 庭审中，被上诉人三惠州市泰明实业有限公司承认了其是涉案项目的发包人，被上诉人一金悦公司是承包人，被上诉人二张金水是为（借用资质）挂靠的实际施工人，被上诉人三是为发包人。根据《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》236号案由“挂靠合同纠纷”解释，挂靠企业对外经营活动中发生的债权债务，由挂靠企业及被挂靠企业承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。” 据此，被上诉人一既为实际施工人被上诉人一的被挂靠人，且被上诉人二以被上诉人一的名义签订与挂靠活动相关买卖合同，属于有权代理或者形成表见代理，且涉案的钢材实际用于涉案工地建设，被上诉人一与被上诉人二均系实际受益人，上诉人与被上诉人一形成了买卖合同关系，一审法院直观的以上诉人与被上诉人一没有签订书面合同为由认定双方没有合同关系过于草率。 被上诉人一是涉案工程的名义施工人，应当对因“挂靠活动”产生的责任承担连带责任。 根据我国建设工程的相关法律规定，明确禁止进行资质挂靠进行施工的，在本案中被上诉二没有承接建设工程的施工资质，而被告一借用其资质，被告一已经违反法律法规，对建设工程行业秩序造成了破坏和影响。与此同时，上诉人作为钢材销售方，在知道被上诉人一是涉案工程的施工主体才产生了信赖，才与其负责人签订钢材买卖合同，并将钢材实际运至涉案工程用于建设。因此，上诉人认为，被上诉人一的出借资质的行为侵害了上诉人的信赖利益，无论被上诉人二有无实际取得被上诉人一的授权，其作为涉案工程的实际施工人，因挂靠活动产生的正当的民事责任，均应当由被挂靠人即被上诉人一承担连带责任。 上诉人按照2%/月的利率主张的违约金并没有违反法律规定和实践审判，一审法院将其调整为年利率6%明显违反民法公平原则、自愿原则及诚实信用原则。 上诉人与被上诉人一、二之间签订的《钢材供销协议》及《钢材结算书》明确约定日利息按1‰计算违约金，其月利息为3%/月，而上诉人在起诉时仅要求按照2%/月计算逾期付款利息并没有超过法律规定，根据我国民间借贷的最高月利率可支持2%。因此，一审法院调整为6%/年没有任何事实和法律依据，应当依法予以纠正。 本案是建设施工合同关系大前提下衍生出的买卖合同关系纠纷，被上诉人三作为涉案工程钢筋材料的实际收益人，根据民法诚实信用原则,原告作为债权人被实际施工人的拖欠货款债权受到法律保护可突破合同相对性，被上诉人三应对原告被欠货款承担补充清偿责任。 综上，原审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决不公，请求二审法院在查明案件事实的基础上依法改判，以维护上诉人的合法权益。 被上诉人金悦公司答辩称：金悦公司并非本案合同相对主体。本案讼争的钢材，送往哪里,无法证明与金悦有关。张金水存在私刻公章且刻错公司主体，这应当由张金水个人承担责任。 被上诉人张金水答辩称：刻自工程项目项目部印章，是建筑工程市场的惯例，也经过金悦公司的同意，在履行建设工程合同过程中，也实际使用。金悦公司知晓张金水刻自该枚印章的事实，那么张金水并不存在私刻项目专用章的行为。 被上诉人泰明公司答辩称：原审判决关于答辩人的部分，证据充足，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予以维持，被答辩人提出的关于答辩人的上诉请求依法无据，应当予以驳回。 答辩人并非涉案的《钢材供销协议》以及《钢材结算书》中的相对方，涉案合同的签订、履行、结算也均由被告张金水完成，答辩人并未参与当中，不属于本案适格的被告。 根据本案被答辩人提供的证据显示，涉案合同的相对方并无答辩人，且合同的签订、履行、结算均是由被告张金水完成，答辩人由始至终未参与到该涉案合同当中，且合同也并未对答辩人设定权利义务，由此可见本案被答辩人的主张没有证据能够证明。原审法院以事实为依据，以《中华人民共和国合同法》、《中国人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关法律规定为准绳，依法判决驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求，合法合理，应予以维持。 被答辩人主张答辩人应对其被拖欠货款承担补充清偿责任没有事实和法律依据。 首先，案件审理应以法律为准绳，法律原则只有在没有明确的法律规定的前提下方可引用。本案明确为买卖合同纠纷，有明确的合同法条文规定，应适用合同法的相关规定。被答辩人简单地以民法诚实信用原则为由，要求突破合同相对性，由答辩人承担其被拖欠货款的补充清偿责任，明显违反合同法的相关规定，于法无据，应予以驳回。 其次，本案不是建设工程纠纷，被答辩人非实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》。且该司法解释明确说明可以直接起诉发包人主张工程款的实际施工人只包括转包人和违法分包人，不包括借用资质的施工人，挂靠型实际施工人不能依据上述规定直接向发包人主张工程款。此外，2015年最高人民法院民一庭庭长程新文讲话中再次提到“第四，对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围”;《施工合同司法解释二理解与适用》（第499页）说明实际施工人不包括挂靠人。以上相关规定表明该两司法解释中的实际施工人适用范围做限缩性解释，只包含转包和非法分包，不能随意扩大适用，不包括挂靠人，且只在欠付劳务分包农民工工资范围适用。而涉案工程所有的工人工资，均已在劳动所的主持调解下由泰明支付完毕，故不应适用上述规定。即被答辩人也不能以此主张答辩人在欠付工程款范围内对其债权承担责任。 再者，即使被答辩人援引合同法中的代为求偿权，也应在本案中与被告金悦公司以及被告张金水确认其债权后，再另案起诉答辩人主张其权利，这是两个不同的法律关系，不可混为一谈。更何况被告金悦公司以及张金水并未怠于行使其对答辩人的债权，双方的债权债务问题，在惠城区法院另案审理中，故本案也不适用合同法第七十三条中有关代位求偿的规定。 再次，被答辩人并未证明被告金悦公司以及张金水无偿还能力，而要求无直接法律关系的答辩人承担债务，不合法也不合理。 退一万步讲，即便答辩人应对答辩人诉请的债权承担责任，也是在欠付转包人或违法分包人的工程款范围内承担责任。现实中，答辩人与张金水、金悦公司就涉案工程已达成结算协议，答辩人不仅将本应两年后才支付的质保金都已提前支付，已经付清了所有工程款项，实际还超付了工程款，为此答辩人已经另案起诉张金水主张答辩人的合法权益【（2020）粤1302民初1214号案】。即答辩人并未欠付任何工程款，不应对答辩人的债务承担任何责任，应由合同实际履行者被告张金水自行承担本案债务。 综上所述，被答辩人对答辩人的上诉请求并无事实、法律的依据，答辩人非本案适格的被告。为维护答辩人的合法权益，请法庭依法审查后驳回被答辩人对答辩人的上诉请求。 上诉人刘武国向一审法院起诉请求：一、判令被告一和被告二向原告支付所欠钢材款本金人民币1310016元；二、判令被告一和被告二向原告支付逾期付款违约金暂计人民币524006元（以本金12110990元为计算基数，自2018年2月份起，按2%／月利率计算违约金，暂计至2019年10月份，实际应当计至所有款项还清为止）；三、请求判令被告三在对被告一未付的工程款范围内对原告诉请的本金及违约承担连带清偿责任；四、本的诉讼费由被告一及被告二承担。（以上一、二项合计人民币1834022.4元） 一审法院认定事实：2017年7月20日，被告二以被告一名义与原告与签订了《钢材供销协议》，双方约定了钢材供应的方式、付款方式以及约定逾期付款按日1%计滞纳金、逾期超过两个月的按日1.5%计滞纳金。合同签订后，原告按协议约定向涉案工地供应钢材，被告二也在九张送货单上签收，价款共1817790元。 另查之一，2017年10月30日，原告与被告二签署了一份《钢材结算书》，对钢材欠款进行了确认，并约定最迟应于2018年10月30日前全部付清，逾期支付的按照1‰每日计算滞纳金。但此后被告一仅在2018年2月14日支付了100000元。对该《钢材结算书》被告二的签名，其辩称记不清有签署。 另查之二，经双方核对，未支付的钢材款合计为1177790元。 以上事实有《钢材结算书》、《钢材供销协议》、《送货单》及庭审笔录在案佐证。 一审法院认为，本案是买卖合同纠纷。被告二与原告签订《钢材供销协议》后，收取了原告的钢材，依法应支付货款；在逾期支付货款时，也应承担相应的违约责任。对《钢材结算书》问题？被告二虽表示“是否有签署”记不清，但其未提出鉴定申请，且从结算书来看，内容与诉争标的有关联，该证据应予采纳。经双方核算，被告二有1177790元钢材款未付。对原告主张的滞纳金问题，因约定过高，一审法院予以调整，从被告二最后付款之日即2018年2月15日起按年利率6%计算滞纳金。对原告要求被告一承担共同清偿责任及要求被告三在未付工程款内承担连带清偿责任的请求，因本案不是建设工程纠纷，根据合同相对性的相关规定，原告该两项请求，一审法院不予支持。被告一、三律师的辩论意见有事实和法律依据，一审法院予以采信。关于被告一提出的被告二私刻印章的问题，因没有原物，还需进一步核实，被告一亦未提出鉴定申请，因此，相关当事人可向另行举报。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下： 一、被告二张金水在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘武国支付货款1177790元及利息（以货款1177790元为本金，按照年利率6%，自2018年2月15日起计至上述本金1177790元清偿之日止）。 二、驳回原告刘武国的其他诉讼请求。 案件受理费8283元（原告已预交10653元），由被告张金水负担。 本院二审期间，被上诉人张金水提交证据如下：证据一、监理工程师通知单；证据二、对账单，均证明金悦公司工程项目部印章在履行合同过程中，经常实际使用。金悦公司知晓并同意该事实。 上诉人刘武国质证称：上诉人对张金水提供的两份证据的真实性、合法性以及关联性均没有异议。这里需要特别说明的是这两份文书的抬头使用的都是被上诉人一惠州市金悦建筑工程有限公司的名称，但是在落款处盖章处使用的均是惠州市金悦建设工程有限公司的名称。该工程项目部的公章，该公章与本案的购销合同的公章也是一致的。本案的购销合同抬头也是被上诉一的名称，但是在落款处使用的同样是这一公章，这说明了该公章并非是一个私刻的公章，那么无论是被上诉人一与监理单位的正式文书往来，以及与相关的混凝土公司进行对账，确认，使用的均是该公章，说明了该公章并非是张金水私刻的公章，而是涉案项目部被上诉人一实际使用的公章。 被上诉人金悦公司质证称：该证据不属于新证据，违反举证程序里面关于证据举证规则，程序上该份证据应当不予采纳。这一份证据是由张金水与案外人之间订立，其容易造假，不能仅凭上面写着金悦公司的名字，就认定这一枚公章是经过金悦公司同意。该枚公章没有在银行、社保、工商等机构使用过，在法院认定这枚公章有效的前提是对政府机构公开使用，而不是凭单方且无法去核对的两份材料认定金悦公司对此知情。综上该书面材料应当不予采信。 被上诉人泰明公司质证称：证据一因为我们也不是这个合同，就是不是证据一的参与人，所以证据的三性我们无法质证。然后证据二的真实性和合法性对账单，因为我们也清楚，确实是有对账单，但是与本案的关联性我们也无法评价。 本院查明，一审查明事实正确，本院予以确认。 本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：一、被上诉人金悦公司、泰明公司是否应对本案货款承担责任；二、拖欠货款本金及违约金如何确定。 被上诉人金悦公司未授权被上诉人张金水签订买卖合同，被上诉人张金水不具有代理权。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。被上诉人张金水以被上诉人金悦公司名义与上诉人刘武国签订《购销协议》，并未提交授权委托、营业执照等具有客观表象的资料，在《购销协议》加盖的印章印文为“惠州市金悦建设工程有限公司”，与被上诉人金悦公司全称并不一致，上诉人刘武国作为供方，不符合善意相对方的条件，故被上诉人张金水的行为不构成表见代理，其行为后果被上诉人金悦公司无需承担。被上诉人张金水挂靠被上诉人金悦公司承接泰明工业园工程建设，并未挂靠进行本案买卖合同关系，上诉人刘武国以挂靠为由，主张被上诉人金悦公司承担连带责任，本院不予支持。 本案属于买卖合同纠纷，上诉人刘武国不是实际施工人，不适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的情形，其诉请突破合同相对性，要求被上诉人泰明公司承担责任，没有法律依据。 被上诉人张金水签订《钢材结算书》，确定拖欠货款金额1317772元，承诺超过约定时间付款按照日息1.5‰、1‰计算，折算月利率为4.5%和3%，诉讼中双方对于违约造成的损失并未举证证明，根据惠州地区的司法实践，上诉人刘武国诉请按照月利率2%计算在合理范围之内，本院予以支持，被上诉人张金水偿还100000元后，按照1217772元为本金承担违约责任。 综上所述，上诉人刘武国的上诉请求部分成立，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16915号民事判决第二判项； 二、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初16915号民事判决第一判项为：被上诉人张金水在本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人刘武国支付货款1217772元及利息（以货款1217772元为本金，自2018年2月15日起按照月利率2%计至上述本金清偿之日止）； 三、驳回上诉人刘武国的其他诉讼请求。 一审案件受理费负担按照一审判决执行。二审案件受理费16566元，由上诉人刘武国负担8283元，由被上诉人张金水负担8283元。上诉人刘武国多预交的部分，在执行过程中，由被上诉人张金水径行向上诉人刘武国支付。 本判决为终审判决。 审 判 长  沈 巍 审 判 员  黄**锋 审 判 员  刘艳妹 二〇二〇年十月九日 法官助理  李嘉伊 书 记 员  林楚侨