山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2147号上诉人（原审被告）：汤宜洲，男，1966年3月18日出生，汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人：程结红，江苏勤辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：五莲县文华双语学校，住所地山东省五莲县文化路与浙江路交汇处，组织机构代码33465159-1。法定代表人：王元军，校长。委托诉讼代理人：李树睿，山东莲信律师事务所律师。上诉人汤宜洲因与被上诉人五莲县文华双语学校（以下简称双语学校）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2020）鲁1121民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤宜洲上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.我国政府自2015年10月份要求所有的企事业单位都必须实现“三证合一、一照一码”登记改革，才符合正常经营条件。被上诉人作为民办非企业单位同样必须接受此规定的管制，组织机构代码应该变更为统一社会信用代码。被上诉人提供的信息始终是组织机构代码。二审法院应审查该主体是否客观真实存在、是否符合诉讼条件。2.上诉人承建被上诉人综合楼外墙保温工程，工程价款，工程完工情况，工程款结算方式以及工程款的支付情况均在上诉人作为原告诉被上诉人作为被告的另案中予以确认。本案争议的焦点是上诉人施工部分工程是否存在被上诉人所述的质量问题以及上诉人是否责任承担问题。如果质量存在问题，应该查明发生质量问题的原因。一审法院并未对上述问题进行审查就启动审判程序，严重违法。二、一审法院判决依据的证据主要是青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》和另一份《价格鉴定报告书》，该鉴定程序为单方面委托形成，上诉人不予认可，不能作为认定案件事实的依据。三、一审法院程序违法。1.如果涉案工程发生开裂、空鼓等现象的原因可能归结于上诉人施工的保温工程，一审法院需要向双方当事人释明是否同意承担保修责任，如果上诉人不同意，应该向其释明该工程保修期不适用于合同约定而应适用法律规定。如果被上诉人不同意，需要向被上诉人释明，举证责任的承担以及法律后果。之后，审查是否需要启动鉴定程序。2.经过审查，如果问题的发生原因归结于上诉人，一审法院应继续审查未启动鉴定程序前维修的成本和方案是否由双方协商决定，听取双方当事人意见。3.本案直到庭前会议前，上诉人基本上都搞不懂通知开庭是怎么回事。2019年在没有收到任何法院开庭传票和诉状的情况下，莫名其妙的收到两次鉴定通知，最后不了了之。本案直接以两份鉴定结论作为重要证据判决上诉人承担责任严重违法。4.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条规定，财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。2020年4月15日，一审法院出具(2020)鲁1121民初184号之一民事裁定书，冻结上诉人银行账户存款160000元。2020年4月21日，上诉人去一审法院开庭却没有收到该份裁定，而是在此后随判决一起收到。双语学校辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。双语学校向一审法院起诉请求：判令汤宜洲赔偿损失（修复整改费用）259500元；2.诉讼费、申请费、担保费、鉴定费用由汤宜洲承担。一审法院认定事实：2016年7月7日汤宜洲承包双语学校综合楼外墙保温工程，工程单价78元/平方米，同年8月26日汤宜洲将该楼外墙保温工程施工完毕，施工面积3660.9平方米。该工程完工时，双语学校先后支付汤宜洲工程款139000元，剩余工程款未付。2018年11月汤宜洲起诉双语学校要求支付剩余工程款146550.2元及利息，双语学校主张工程存在重大质量问题要求汤宜洲赔偿损失，一审法院以（2018）鲁1121民初3283号民事判决书支持了汤宜洲该诉讼请求，对双语学校的主张未作处理，双语学校提起上诉，日照市中级人民法院以（2019）鲁11民终506号民事判决书维持原判。2019年6月19日双语学校通过一审法院委托针对涉案外墙保温工程施工质量及修复整改方案提出司法鉴定，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所在2019年8月23日至2019年9月16日期间作出涉案外墙保温工程存在面层开裂、空鼓、脱落等质量问题，并提出了维修方案的鉴定意见书，双语学校为此支出鉴定费36000元。随后双语学校通过一审法院委托针对涉案工程修复整改费用提出价格评估，日照信益达价格评估有限公司以2019年11月19日为评估基准日出具涉案工程修复整改费用为259500元的评估结论，双语学校为此支出评估费12970元。一审法院认为：双语学校将其综合楼外墙保温工程承包给不具备相应建筑业劳务分包企业资质的汤宜洲，双方之间建立的建设工程施工关系无效,但涉案工程已经施工并交付使用，因此双语学校有权就工程质量问题向汤宜洲主张权利。根据双语学校通过一审法院委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出的青诚司鉴（2019）司鉴字第23号司法鉴定意见书，汤宜洲施工的综合楼外墙保温工程存在质量问题，而《民用建筑节能条例》规定，保温工程的最低保修期为5年，自保温工程竣工验收合格之日起计算，2016年8月底汤宜洲完成施工，在汤宜洲无证据证明与双语学校存在质量保修期两年的约定情况下，此次双语学校向汤宜洲主张质量问题未超出保修期限。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双语学校将其综合楼外墙保温工程承包给不具备相应建筑业劳务分包企业资质的汤宜洲，未审慎了解合同相对方，因此，合同缔约过程双方均存在过错，对涉案工程保修期内出现的质量问题双方均应承担一定的责任，考虑双方的过错程度，双方责任以2:8划分为宜，汤宜洲应对因涉案工程修复整改产生的费用以及确定工程质量问题而支出的必要的、合理的费用（259500元+36000元+12970元）承担80%的赔偿责任，即246776元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百三十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十二条的规定，判决：一、汤宜洲赔偿双语学校因施工质量问题造成的各项损失246776元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回双语学校其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5192元，保全费2890元，合计8082元，由双语学校负担1616元，汤宜洲负担6466元。二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，双语学校将其综合楼外墙保温工程承包给汤宜洲，汤宜洲施工完成后，经双语学校申请，一审法院委托鉴定，上述外墙保温工程存在面层开裂、空鼓、脱落等质量问题，后双语学校又通过一审法院委托鉴定，涉案工程修复整改费用为259500元。汤宜洲虽对上述鉴定意见存在异议，但并未提供充分有效证据反驳，亦未提供证据证明上述鉴定意见存在不能作为有效证据使用的情形，一审法院以上述两份鉴定意见作为认定案件事实的证据并无不当。因汤宜洲的施工质量存在问题，因此给双语学校造成的损失汤宜洲应当承担相应责任。由于汤宜洲不具备相应建筑业劳务分包企业资质，双语学校将其综合楼外墙保温工程承包给汤宜洲，在合同缔约过程未尽到合理审查义务，自身亦存在一定过错，一审法院根据双方的过错程度，酌定双语学校、汤宜洲按照二八比例分担双语学校的相应损失符合本案实际。综上所述，汤宜洲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5192元，由上诉人汤宜洲负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十月二十一日书记员  裴凤文