广东省韶关市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤02刑终203号原公诉机关广东省韶关市曲江区人民检察院。上诉人（原审被告人）骆智云，男，汉族，1988年1月27日出生，广东省韶关市人，初中文化，无业，户籍地韶关市曲江区****************。2019年4月16日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人杨模海、邓建雄，广东德行律师事务所律师、实习律师，均由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）肖斌，男，汉族，1978年8月16日出生，广东省韶关市人，初中文化，无业，户籍地韶关市武江区***********。2005年5月19日因犯贩卖、运输毒品罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，同月24日被释放。2019年4月16日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。辩护人张剑波，广东周和律师事务所律师。原审被告人龙国煌，男，汉族，1986年10月19日出生，广东省翁源县人，初中文化，无业，户籍地韶关市曲江区***************。2017年2月23日因犯非法拘禁罪、开设赌场罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元。2019年4月24日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。原审被告人张国强，男，汉族，1978年9月19日出生，广东省韶关市人，初中文化，无业，户籍地韶关市曲江区**************。2019年4月16日因本案被羁押，次日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。2020年8月15日被取保候审。广东省韶关市曲江区人民法院审理广东省韶关市曲江区人民检察院指控原审被告人骆智云犯开设赌场罪、赌博罪，被告人肖斌犯开设赌场罪，被告人龙国煌、张国强犯赌博罪一案，于2020年7月28日作出（2020）粤0205刑初35号刑事判决。原审被告人骆智云、肖斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2014年至2018年期间，被告人骆智云通过微信或派发赌博网站会员账号的方式接受陈某2、熊某2、赖某2、杨某2、温某2、王某2、饶某2、甘某2、朱某2、黄某2等人的赌博投注，通过自己坐庄或转投的方式进行赌博营利，上述人员在赌博结果开出后定期与骆智云进行输赢结算。经审计，赌资为人民币1501257元。骆智云还于2019年2月18日至4月14日期间，与刘某2（已判决）等人共同担任“Wxxx”六合彩网站的代理，通过代理账号yxxx接受他人投注并从中牟利。经审计，代理账号yxxx接受投注金额为人民币148450元。2018年底至2019年3月期间，被告人肖斌担任“宏x网”“时xx”赌博网站的代理后，利用代理账号设置会员账号并派发给廖某2、张国强、骆智云、龙国煌、刘某2等人使用，上述人员通过会员账号在网站上投注，并在赌博结果开出后定期与肖斌进行输赢结算。经审计，赌资为人民币311896元。2017年至2019年2月期间，被告人龙国煌通过微信或派发赌博网站会员账号的方式接受史某3、蓝某3、薛某3、甘某2、邹某3、朱某2、张国强等人的赌博投注，通过自己坐庄或转投的方式进行赌博营利，上述人员在赌博结果开出后定期与龙国煌进行输赢结算。经审计，赌资为人民币488000元。2017年至2019年3月期间，被告人张国强通过微信或派发赌博网站会员账号的方式接受何某3、丘某3、王某4、卢某4、丘某4、张某4等人的赌博投注，通过自己坐庄或转投的方式进行赌博营利，上述人员在赌博结果开出后定期与张国强进行输赢结算。经审计，赌资为人民币226469元。公安机关扣押了骆智云、肖斌、龙国煌、张国强持有的手机、电脑等物品一批。原判认定上述事实，有到案经过，人员信息表，户籍证明，情况说明，前罪裁判文书，释放通知书，搜查笔录，扣押清单，借据，银行交易明细，证人谢某3、李某3、廖某2、陈某2、熊某2、赖某2、杨某2、温某2、王某2、饶某2、王某4、卢某4、丘某3、张某4、何某3、丘某4、史某3、蓝某3、薛某3、甘某2、邹某3、朱某2、黄某2、叶某3的证言，同案犯刘某2的供述，辨认笔录，电子证物检查工作记录，审计报告，被告人骆智云、肖斌、龙国煌、张国强的供述等证据证实。原判认为，被告人骆智云、肖斌为赌博网站担任代理并接受投注，其行为均构成开设赌场罪，其中肖斌属情节严重。被告人骆智云、龙国煌、张国强以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。骆智云在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。龙国煌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚。肖斌当庭自愿认罪，骆智云、龙国煌、张国强认罪认罚，对其四人可以分别从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出如下判决：一、被告人骆智云犯赌博罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币八千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万八千元。二、被告人肖斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万六千元。三、被告人龙国煌犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。四、被告人张国强犯赌博罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。五、扣押在案供犯罪所用的被告人的手机、电脑等物品，予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，上诉人骆智云上诉提出：1、我将投注转给谢某3、李某3，肖斌是他们的后庄，我和肖斌的层级不同。2、我如实供述自己的罪行，认罪认罚。原判量刑过重。请求二审重新审理。其辩护人提出：1、骆智云开设赌场的赌资应按照赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定为32897元，原判认定为148450元不当。2、骆智云系初犯、偶犯，犯罪情节较轻，主观恶性较小，到案后如实供述自己的罪行，且认罪、悔罪，系家庭经济支柱，有家人需要照顾。请求二审对骆智云从轻处罚。上诉人肖斌上诉及其辩护人提出：1、肖斌与刘某2之间的赌资仅为4万元左右，而非公诉机关指控的153800元。审计报告采用的方法双向重复，肖斌的涉案赌资应在查实的资金往来明细中以其转入与转出之间的差额作为其赌资金额。原判认定肖斌的赌资金额为311896元不当。2、肖斌担任代理时间较短，参赌人员较少，犯罪情节轻微，应当认定为从犯，且自愿认罪。原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审重新审理，对肖斌判处两年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人骆智云犯开设赌场罪、赌博罪，上诉人肖斌犯开设赌场罪，原审被告人龙国煌、张国强犯赌博罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人骆智云及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、认定骆智云伙同刘某2共同担任六合彩赌博网站的代理，并接受他人投注金额共计148450元，从中牟利的事实，有同案犯刘某2的供述，审计报告，指认笔录等证据予以证实，骆智云在一审庭审时亦明确表示无异议，足以认定。辩护人所提按照刘某2自认的个人抽头渔利数额3289.7元来计算骆智云涉案赌资为32897元的意见，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条中关于赌资数额认定的规定。2、骆智云自2014年开始即实施赌博犯罪，持续时间长，所提其系偶犯的意见理据不足，不予采纳；其家庭情况不是法定的从轻或减轻处罚情节。所提骆智云系初犯，到案后如实供述罪行，认罪认罚等意见，原判已作认定。原判根据骆智云的犯罪事实，量刑情节及造成的社会危害后果，对其量刑并无不当。故上诉人骆智云及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。对于上诉人肖斌及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，1、审计报告是具有资质的审计机构，综合证人证言，被告人供述，银行账户流水、支付宝、微信交易明细等证据对本案赌资金额进行的审核统计，所作程序合法，内容客观、真实，审计方法符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条第四款中关于赌资数额认定的规定，且有证人廖某2的证言，同案犯刘某2的供述，上诉人骆智云及原审被告人张国强、龙国煌的供述予以佐证。原判据此认定肖斌开设赌场赌资数额为311896元并无不当。2、肖斌担任赌博网站代理，利用其代理账号设置会员账号后交给多人使用，并接受投注，赌资数额高达三十万元以上，其在开设赌场犯罪中所起作用积极，所提其犯罪情节轻微、属从犯的意见理据不足，不予采纳。所提肖斌当庭自愿认罪的意见，原判已作认定。3、肖斌开设赌场情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。原判根据肖斌的犯罪事实，量刑情节及造成的社会危害后果，对其量刑并无不当。故上诉人肖斌及其辩护人所提上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人骆智云、肖斌无视国家法律，以营利为目的，担任六合彩外围赌博网站代理，接受他人投注，其行为均构成开设赌场罪；其中肖斌接受他人投注赌资达三十万元以上，属情节严重，依法应予严惩。上诉人骆智云及原审被告人龙国煌、张国强以营利为目的，聚众赌博，其行为均构成赌博罪。骆智云一人犯数罪，依法应数罪并罚。龙国煌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张怡婷审 判 员 戴 磊审 判 员 何辉英二〇二〇年十月十五日法官助理 欧丽娟书 记 员 郭 燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。