山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁1102民初5563号 原告：赵维利，男，1967年7月24日生，汉族，住日照市岚山区。 委托诉讼代理人：付先香，山东天蓝律师事务所律师。 委托诉讼代理人：代世柱，日照岚山兴法律服务所法律工作者。 被告：林玉法，男，1963年3月4日生，汉族，住日照市。 被告：日照华益建设工程有限公司，住所地日照市北京路东兴业王府花园******，统一社会信用代码91371100168374508F。 法定代表人：林玉法，总经理。 以上两被告委托诉讼代理人：何奇，山东弘圣律师事务所律师。 原告赵维利与被告林玉法、日照华益建设工程有限公司物权确认纠纷一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告赵维利的委托诉讼代理人付先香、代世柱,被告林玉法、日照华益建设工程有限公司的委托诉讼代理人何奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵维利向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告对被告日照华益建设工程有限公司不动产权证号为鲁(2016)日照市不动产权第0001196号项下的抵押财产在拍卖、变卖的价款280万限额内享有优先受偿权；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：被告林玉法因资金周转，于2016年2月3日向原告借款240万元，借款期限为一个月，双方于2016年2月3日签订借款合同、借款条各一份。以上借款由案外人日照方凯贸易有限公司、山东蒲胜石油化工有限公司、徐涛提供连带责任担保。后因被告未能偿还借款，原告向岚山区人民法院提起诉讼，在诉讼期间被告日照华益建设工程有限公司自愿提供自己所有的不动产权证号为鲁(2016)日照市不动产权第0001196号项下的房产及土地为被告林玉法提供抵押担保，并到不动产登记中心办理抵押登记手续【由原告指定抵押权人为日照市亨通民间资本管理有限公司，抵押担保数额为280万元，他项权证：鲁(2016)日照市不动产证明第0001832号】。该案原告已申请执行，被告林玉法仍没有向原告偿还借款，被告也没有按约定在担保财产范围内向原告承担担保责任。原告无奈，为实现抵押担保物权，只得向贵院提出本诉讼，恳请贵院支持为盼。 被告林玉法、日照华益建设工程有限公司辩称，一、原告所述与客观事实不符，本案事实如下：1.2014年5月27日，被告因资金周转与案外人高洁签订借款合同，借款600万元；2.2016年2月3日被告与本案原告赵维利借款240万元偿还上述借款利息（利息四分）并将该款项汇至高洁账户；3.2016年4月7日，被告日照华益建设工程有限公司与日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司签订借款抵押合同，约定向日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司再借款280万元，办理了涉案不动产抵押登记手续，然而日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司未按照合同约定支付借款；4.2016年4月11日，本案原告赵维利向岚山区人民法院起诉借款人林玉法及担保人徐涛、日照方凯贸易有限公司、山东浦盛石油化工有限公司要求还款，岚山区人民法院作出（2016）鲁1103民初946号判决书；5.2018年10月24日在（2016）鲁1103民初946号判决书执行一案中，原被告双方达成执行和解，就日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司欺诈被告签订借款合同并办理抵押登记两年之久不予发放借款解押一事，应日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司要求做出了背离客观事实的证明。 二、本案之所以先后起诉两次，是因为日照方凯贸易有限公司欲解除保全查封，为此各方达成和解协议，约定由被告日照华益建设工程有限公司为其提供执行担保，并为防止被告日照华益建设工程有限公司举报日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司及其相关人员涉嫌违规违法，日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司要求由被告出具证明一份作为执行和解的附件。被告日照华益建设工程有限公司已经提供相应的担保，但日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司及原告所诉欲盖弥彰，已严重背离了客观事实。本案抵押权是被告日照华益建设工程有限公司与案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司就双方于2016年4月7日借款抵押合同抵押担保，与本案原告没有任何关系。 三、根据物权法的相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。房地产抵押登记行为是房地产管理机关代表国家行使管理权所作出的具体行政行为，对于依法登记的抵押权，登记机关发给的他项权证是抵押权人对抵押房地产享有抵押权的合法凭证，也是房地产抵押权得到法律确认的依据，执行和解协议无法直接导致抵押权的变更，因此原告赵维利要求对涉案抵押不动产享有变卖、拍卖所得的价款中优先受偿的诉讼请求不应得到法律支持。 四、根据物权法的相关规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，未行使的人民法院不予保护，本案假设如原告所主张，其应当在2016鲁11**民初946号案件中一并主张有效抵押权，否则原告的主张不予得到法律支持。 综上所述，为了维护被告的合法权益，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据：证据一、（2016)鲁1103民初946号民事判决书复印件一份，证明被告林玉法，案外人徐涛、日照方凯贸易有限公司、山东浦盛石油化工有限公司欠原告借款240万元及利息；证据二、鲁(2016)日照市不动产产权第0001196号不动产权证书、不动产登记鲁(2016)日照市不动产证明第0001832号不动产登记证明原件及复印件各一份、担保人保证还款承诺书的原件及复印件各一份，证明被告日照华益建设工程有限公司自愿为被告林玉法借原告的借款240万元提供抵押担保，将其在东港区河山镇南岭工业园路的土地及厂房为抵押担保，并到日照市不动产进行依法登记；证据三、原告、案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司、被告日照华益建设工程有限公司、林玉法共同出具的证明、被告日照华益建设工程有限公司、林玉法单独出具的证明复印件各一份（证据来源于岚山区人民法院(2017)鲁1103执1350号执行卷宗），证明原告、案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司、被告日照华益建设工程有限公司、林玉法一致认可被告日照华益建设工程有限公司为被告林玉法借原告的借款240万元及利息提供抵押担保，权利人为本案的原告，义务人为被告日照华益建设工程有限公司，只因受政策限制，权利人不能登记为原告，又因原告与案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司的法定代表人是朋友，原告才与被告协商权利人登记在案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司名下；证据四、执行和解协议原件及复印件各一份，证明原告与被告日照华益建设工程有限公司、林玉法在岚山区人民法院达成执行和解协议，均认可被告日照华益建设工程有限公司的抵押物权利人为本案的原告，义务人为被告日照华益建设工程有限公司；证据五、（2018）鲁1103民特12号民事裁定书一份。 对于原告提交的证据，被告林玉法、日照华益建设工程有限公司的质证意见如下：对证据一判决书真实性无异议，该案借款用途是偿还案外人高洁的借款；对证据二不动产登记证明以及不动产产权证书真实性无异议，但是该两份证据可以看出抵押权人为案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司，抵押权与本案原告无任何关系。日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司至今未履行支付借款的义务；对证据二中担保人保证还款承诺书有异议，该承诺书不具有真实性，不能作为有效证据使用。原告提交的承诺书上时间为2016年2月3日，而本案立案后被告到法院阅卷，原告立案时提交的承诺书时间写的是2016年5月27日，被告认为实际书写的时间应是执行和解的时间，原告应当提交完整的证据材料证实书写时间，且其他内容均非被告书写，对被告不产生法律效力；证据三两份证明均系复印件，无法证明真实性，即使是真实的，被告也有异议。1、该证明并非是被告的真实意思表示，且与客观事实不符，该证明涉及的是两个不同的借贷关系，首先在主体上与原告签订借款合同的主体是被告林玉法，与日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司签订的借款合同主体是被告日照华益建设工程有限公司，两者不是同一法律关系。其次在时间上原告与被告签订的时间是2016年2月3日，日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司与被告日照华益建设工程有限公司签订的借款抵押合同时间是2016年4月7日。最后在数额上前者是240万元，后者是280万元，也不一致。2、证明中抵押权人不能给自然人，只能抵押给单位的表述与事实不符。3、该证明无法直接导致抵押权利变更。4、第二份证明上手写的“原告所诉属实请依法判决”并非被告书写，依法对被告不产生法律效力，且该证明的出具时间明显早于本案起诉的时间，不具有真实性；对证据四执行和解协议真实性无异议，但是和解协议也无法导致抵押权的变更，被告日照华益建设工程有限公司实际上为了日照方凯贸易有限公司解除保全查封而提供的担保；对证据五的真实性有异议，即使是真实的，该裁定书明确表示原告不能直接对涉案债务人和担保人以外的抵押人申请实现担保物权，原告的主张不能得到法律支持。 被告林玉法、日照华益建设工程有限公司向本院提交如下证据：证据一、岚山区人民法院（2018）鲁1103民初25号判决书一份，用以证明2014年5月27日被告因需要向案外人高洁借款600万元，因被告未及时归还，向原告借款240万元，偿还了高洁的部分借款；证据二、2016年4月7日被告日照华益建设工程有限公司与日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司签订的借款抵押合同一份及同意抵押证明一份，用以证实被告日照华益建设工程有限公司因需要向日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司借款280万元，双方签订了借款抵押合同，并办理了抵押登记，涉案不动产的抵押权人为日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司，与本案原告赵维利无关，且日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司至今未按照约定履行支付借款的义务；证据三、涉案房产查询结果证明一份，用以证实被告日照华益建设工程有限公司的涉案不动产存在多次保全查封；证据四、日照市岚山区人民法院（2017）鲁1103执1350号之一、之二执行裁定书两份，用以证明本案执行过程中达成执行和解协议，岚山区人民法院作出解除对被执行人日照方凯贸易有限公司房产的查封，并查封担保人即本案被告日照华益建设工程有限公司的涉案房产土地；证据五、借款抵押合同以及日房他证市字第201405260**证书一份，证实抵押权人可以为自然人，原告的陈述不属实；证据六、原告立案时提交的承诺书复印件一份，该承诺书显示的时间是5月27日，证明原告处有多份被告盖章的空白承诺书，承诺书书写的内容不具有真实性。 对被告提交的证据，原告赵维利的质证意见为：证据一与本案无关联性；对证据二真实性无异议，也说明被告同意将涉案土地抵押给日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司；证据三与本案无关联；对证据四执行裁定书真实性无异议，恰恰可以证明被告履行与原告之间的执行和解协议；证据五与本案无关联性，该证据不能证明涉案土地可以抵押给原告个人，双方在办理抵押时明确告知原被告不能办理在自然人名下，并且在本案中原告提供的证据都是被告向岚山区法院作出的书面证明；证据六确实是原告立案时提交的，时间5月27日是原告将该承诺书提交给代理人的时间，承诺书制作的时间同借款合同时间一致，是2016年2月3日。 对于双方提供的证据，本院分析认证如下：原告提交的证据二鲁(2016)日照市不动产证明第0001832号不动产登记证明可以证明涉案土地使用权抵押人为日照华益建设工程有限公司，抵押权人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司；被告提供的证据五与本案无关联性，关于涉案土地是否可以抵押给个人，应当依法律规定标准来确定；对被告提交的证据六，虽然双方均认可其真实性，但由于该证据本身没有填写产生的时间，对该具体时间本院不予确认，但结合其他证据可以确认该证据发生于涉案借款发生至双方执行和解协议订立期间。对原被告提交的其他证据的真实性、合法性、关联性本院予以确认并在卷佐证。 根据上述证据及当事人的质证意见，本院对无争议的事实认定如下：2016年2月3日，被告林玉法因资金周转，向原告赵维利借款240万元，案外人徐涛、日照方凯贸易有限公司、山东浦盛石油化工有限公司自愿为上述借款提供担保并签订保证合同，借款到期后被告林玉法未按约偿还，原告赵维利将被告林玉法及三担保人诉至法院。2016年5月25日，日照市岚山区人民法院作出（2016）鲁1103民初946号民事判决书，判决被告林玉法于判决生效之日起十日内给付原告赵维利借款本金240万元及利息（利息按月利率2%自2016年2月3日计算至借款还清日止），由徐涛、日照方凯贸易有限公司、山东浦盛石油化工有限公司对上述借款承担连带清偿责任。判决生效后原告向日照市岚山区人民法院申请执行。 该案执行过程中，作为申请执行人的原告与作为被执行人的被告林玉法及作为执行担保人的被告日照华益建设工程有限公司于2018年10月24日达成执行和解协议一份，该协议第二条约定：被告日照华益建设工程有限公司为该案执行进行担保，申请执行人赵维利申请法院查封日照华益建设工程有限公司所有的不动产权证号为鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下土地、房屋及地上附着物。申请执行人在2018年10月27日前向法院申请解除本案对被执行人日照方凯贸易有限公司土地房产的查封；第三条约定：日照华益建设工程有限公司再向本案提供的担保财产为不动产登记证号为鲁（2016）日照市不动产证明第0001832号他项权证项下土地、房产及地上附着物，该不动产原登记抵押权人为日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司，现双方一致确认抵押权人为赵维利，现经双方一致确认并共同向法院提供说明，双方签字确认无异议。2018年10月29日、11月8日根据原告申请，岚山区人民法院以（2017）鲁1103执1350号之一、之二执行裁定书解除了对日照方凯贸易有限公司土地房产的查封，并查封了日照华益建设工程有限公司的鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下土地、房屋及地上附着物。 2016年4月7日被告日照华益建设工程有限公司作为借款人和抵押人与作为贷款人及抵押权人的日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司订立《借款抵押合同》，合同约定：1.借款用途为资金周转；2.借款金额为2800000元；4.担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及贷款人实现债权的所有费用；5.抵押人以其坐落于东港区河山镇南岭工业区、建筑面积为2537.67平方米、房屋所有权证号为鲁（2016）日照市不动产权第0001196号的合法房地产抵押权给抵押权人；6.抵押价值为419.64万元；7.借款（抵押）期限为2016年4月7日至2016年4月30日。之后双方共同到不动产登记处办理了抵押登记，不动产登记部门为此出具鲁（2016）日照市不动产证明第0001832号他项权证对上述合同约定内容进行了登记。2018年5月16日，原告作为申请人以被告日照华益建设工程有限公司为被申请人向日照市岚山区人民法院提起申请实现抵押物权的申请，法院经审理认为（2016）日照市不动产证明第0001832号他项权证登记的抵押权人为日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司，而非原告，于2018年6月25日以（2018）鲁1103民特12号民事裁定驳回了原告的申请。同日，被告日照华益建设工程有限公司向岚山区人民法院出具证明一份，内容为：（2016）日照市不动产证明第0001832号他项权证实际是日照华益建设工程有限公司为林玉法于2016年2月3日向赵维利借款240万元及利息，在到期后不能按时偿还借款而提供追加的抵押担保，该不动产登记证明实际抵押权人为赵维利，只是因在不动产登记中心办理抵押登记时，不动产登记中心要求公司抵押登记抵押权人不能为自然人，只能抵押给单位，赵维利就要求日照华益建设工程有限公司将鲁（2016）日照市不动产权第0001196号不动产抵押到亨通民间资本管理有限公司名下，我公司认可实际的抵押权人为赵维利，有赵维利对（2016）日照市不动产证明第0001832号他项权证担保数额280万元的限额内享有优先受偿权。2018年8月9日，日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司向岚山区人民法院出具证明一份，主要内容为：兹证明（2016）日照市不动产证明第0001832号，抵押权人为日照市亨通民间资本管理有限公司，债务人为日照华益建设工程有限公司。该他项权证实际抵押权人为赵维利，只是登记时土地局要求抵押权人不能为自然人……。2018年10月24日，赵维利与日照华益建设工程有限公司在2018年8月9日日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司出具的证明下端联名作出说明，说明内容为：2016年4月7日关于他项权利证（2016）日照市不动产证明第0001832号抵押权人日照市亨通民间资本管理有限公司，债务人为日照华益建设工程有限公司，现双方经协商一致确认抵押权人为赵维利，双方一致确认并共同向法院提供该说明，双方无异议。另原告还提供了加盖日照华益建设工程有限公司印章但无具体落款日期的承诺一份，内容为：我公司保证偿还赵维利借款240万元及利息及其他费用，我公司自愿将在日照市东港区河山镇南岭工业园土地不动产权第0001196号抵押给赵维利（由赵维利指定抵押权人为日照市亨通民间资本管理有限公司），并到日照市国土局办理抵押登记手续，有赵维利对该宗土地的价款享有优先受偿权。被告日照华益建设工程有限公司对此证据的真实性予以认可。 另查明，鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产在2017年10月31日至2018年11月8日期间因本案及他案被数次查封。 诉讼中被告日照华益建设工程有限公司和林玉法主张日照华益建设工程有限公司与日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司于2016年4月7日订立的借款抵押合同，日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司未按合同约定支付借款280万元，该抵押关系是日照华益建设工程有限公司与日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司双方设立，与原告无关。 本院认为，本案争议的焦点为原告主张的其为（2016）日照市不动产第0001832号他项权利证的抵押权人是否成立。 首先，物权法第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。根据上述规定，应当确认原告与日照华益建设工程有限公司就鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产设立抵押的行为为应当进行登记的行为，该行为的设立只有登记才产生法律效力。本案中，尽管原告与被告日照华益建设工程有限公司及案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司在被告日照华益建设工程有限公司与案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司就鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产设立抵押关系后共同确认了原告实际是该房地产抵押权人的事实，但该确认行为并不会产生原告即是该房地产抵押权人的效力，主要理由为：1.该行为并未依法登记，不发生效力；2.原告与被告日照华益建设工程有限公司及案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司的共同确认行为仅仅系当事人意思表示的一致性行为，具有合同性质，只可能在他们内部之间产生约束力，而不产生对外的排他性效力即公示效力；3.鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产在被告日照华益建设工程有限公司与案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司设立抵押关系后又产生了数个查封行为，若仅依上述当事人之间的确认行为而确认原告享有抵押物权必然严重损害其他案外人的合法利益，与法相悖。 再次，根据原告与被告日照华益建设工程有限公司与案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司的共同表达的意思表示，在被告日照华益建设工程有限公司与案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司设立抵押关系时其真实意思为鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产抵押给原告，但由于其他原因而抵押给案外人日照市岚山区亨通民间资本管理有限公司，此举明显带有虚假性，是一种伪装行为。民法总则第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。据此规定，其双方的抵押登记行为当为无效行为，而原告可以成为鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产抵押权人的路径除当事人协商一致外，还必须通过有效登记之途径，而不能仅以双方协商或双方确认登记时有违其意思表示等方式通过诉讼程序否定最初的登记效力，并以双方认可的所谓实际事实予以替代，在原告与被告日照华益建设工程有限公司不能满足法律规定的有效登记之前提下，只能以最初的登记信息作为确定抵押权人的标准。 综上，原告与被告日照华益建设工程有限公司就鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产设立抵押的行为为应当进行登记的行为，而当事人没有依法登记，不发生效力，原告仅仅根据当事人之间共同确认的意思表示请求确认其对鲁（2016）日照市不动产权第0001196号项下房地产享有抵押权，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国物权法》第六条、第九条之规定，判决如下： 驳回原告赵维利的诉讼请求。 案件受理费29200元，减半收取14600元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  周会升 二〇二〇年十月九日 法官助理牛素素 书记员刘洁