宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3232号 上诉人（原审被告）：宁夏三合盛机械工程有限公司。 法定代表人：闫某，公司董事长。 委托诉讼代理人：姚某，江西中天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：马某，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人宁夏三合盛机械工程有限公司（以下简称三合盛机械公司）因与被上诉人温某装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初4040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人三合盛机械公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费和鉴定费均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决基本事实认定不清、部分事实认定错误。1.关于涉案房屋木建工程及土建基础地圈梁施工工程量明显有误，本案虽通过司法鉴定对工程量进行认定，但由于该鉴定专业性较强，现场实地勘验测绘难度较大，导致最终鉴定结果与实际面积相差甚远。上诉人从未放弃选取鉴定机构，更未放弃对征求意见稿提出意见。案外人王某并非一审被告，又非上诉人委托诉讼代理人，王某签署的材料上诉人不认可。退一步讲，由于上诉人代理人非法律专业人员，一审法院应当对其放弃权利将承担的法律后果进行释明。2.《工程造价鉴定意见书》中的工程量包含有上诉人自行施工完成部分，其中酒窖周围花窗工程等均由上诉人完成。3.《黄河书院67号院木结构制作安装合同》中约定付款是按照工程造价40%的现金，60%的物资（包括汽车钢材、酒、现房）付款，而一审法院判决的是上诉人履行全部给付金钱义务。4.被上诉人施工存在诸多质量问题，特别是一审中双方均认可涉案木结构中酒窖房顶主梁弯曲出现严重质量问题，上诉人仅对主梁临时加固，要修复所支出的费用远不止500元。二、宁夏正业通工程咨询有限责任公司出具的《工程造价鉴定意见书》存在重大证据缺陷，该司法鉴定程序上严重违法。一审中宁夏正业通工程咨询有限责任公司对涉案房屋木建工程及土建基础地圈梁施工工程量进行了司法鉴定，出具的宁正价鉴（2020）第0010号《工程造价鉴定意见书》鉴定出木结构工程量1175.93平米，价款1881495.62元；土建基础工程造价57047.65元。该鉴定程序严重违法，鉴定的工程量和工程造价与事实不符，不能作为判决认定的依据：1.工程造价鉴定的送鉴材料必须在法院经过质证后提供的鉴定材料。一审中第2次笔录第7页最后2行代理人明确表示对图纸不认可，图纸仅是草图不能作为施工面积的确定依据。而鉴定意见书检材6-10中依然将图纸作为检材列入，检材第14项古建院落结算书未在一审证据中出现，也未经质证。2.案卷中银川市两级法院对外委托司法鉴定、评估材料移送表中，选定机构方式、组织双方提供检材、各方当事人签名栏目均空白。3.2019年12月17日选取鉴定机构协议笔录未有上诉人签名。4.2020年1月3日关于选取鉴定机构的通知上主体系王某，而一审第3次庭审第2页记载一审原告已于2019年10月15日申请撤回对王某的起诉。5.一审法院未依法通知上诉人一方到鉴定现场参加现场勘验工作，导致勘验时施工项目和施工量混同，被上诉人施工面积严重超出，鉴定意见书的结论是依据温某单方面材料和测量数据形成，鉴定程序违法，不能作为法院判决的依据。1.关于鉴定材料第6、7项平面设计图、尺寸蓝图是温某单方面制作形成，未经法庭质证，上诉人也不认可，第14项古建院落计算书未在一审证据中出现也未经质证；2.2020年4月17日上诉人未参与现场勘验，测量数据未签字确认，附录K除了第1页未有内容的有房屋看护人员汪龙签名，最关键的三页测量的项目、尺寸、面积均无上诉人一方签名确认，而现场测量的数据是鉴定工程量计算工程造价最关键的依据；3.工程预算书中，上诉人仅认可有合同约定的项目。6.上诉人未依法收到鉴定机构要求一审法院送达的文书材料，以至上诉人无法行使当事人权利。鉴定机构出具的下列材料均未收到：(1)关于鉴定委托的复函（附录A）第2条记载我方…《鉴定组成人员通知书》，请贵方（银川中院）及时告知各方当事人，以便当事人决定是否申请本鉴定机构和鉴定人回避。(2)鉴定人员组成通知书（附录C）如果当事人对本鉴定机构和以上鉴定人申请回避…书面提出，并说明理由。本通知一式4份，送当事人原被告方各一份…(3)现场勘验通知书（附录J）致温某与宁夏三合盛机械工程有限公司：…派授权代表到鉴定现场参加现场勘验工作。本通知一式4份，送当事人双方各一份…。(4)工程造价鉴定意见书征求意见函（附录M）…请分别转交原告温某与宁夏三合盛机械工程有限公司。本通知一式4份，送当事人原被告方各一份…上诉人在一审中从未收到附录A、C、J、M材料，特别是附录A和C中有关当事人对鉴定机构和鉴定人回避的权利，在未送达上诉人的情况下，使上诉人丧失了相关权利的行使。事实上，本案最大的争议就是上诉人对被上诉人工程量鉴定结果的不认可。在当事人权利无法保证的情况下，鉴定程序的不合法必然导致鉴定结果的错误。一审中上诉人已经对《工程造价鉴定意见书》当庭提出了异议，但一审法院未依法要求负责鉴定的造价工程师出庭作证，违反了《民事诉讼法》第七十八条规定，存在严重的程序性错误。该《工程造价鉴定意见书》不能作为认定事实的依据。由于鉴定程序严重违法，而鉴定结果对本案又有重大影响，故上诉人在二审程序中恳请重新鉴定。三、一审法院送达程序不合法，采用电子送达未经受送达人同意。关于诉讼文书电子送达规定：经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件、微信、短信等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。即采取电子送达的条件是经受送达人同意。本案一审中第3次庭审第3页被告代理人提出对该鉴定意见不认可，我公司没有参与鉴定的过程…第4页审判长发言：本院向你公司发送的选取鉴定报告、现场配合司法鉴定、鉴定意见征求稿提出意见（均留存在你手机短信中）…首先，一审法院在当事人没有签署同意电子送达确认书的情况下，法院应采用邮寄送达方式。即使采用短信送达，在受送达人没有回复的情况下，民事诉讼要求法院再次电话或短信进行确认的，而不能草率认定当事人放弃自己的权利。其次，本案鉴定程序中不仅是鉴定机构的选取，送达当事人的文书还包括当事人有权申请鉴定机构和鉴定人回避等保证当事人行使权利的重要材料。退一步讲，既使可以短信送达，一审案卷中法官短信仅有通知选取鉴定机构的。案卷中有3页相关截屏证据，其中1页是2020年1月3日发给被告代理人189XXXX****手机的内容仅通知选取鉴定机构。代理人在庭审中回复收到短信也仅指选取鉴定机构这一条，其他内容上诉人完全不知情。四、一审法院关于逾期利息的计算系适用法律错误。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定计算所欠工程款逾期利息，事实上作为上诉人和被上诉人之间对应付工程价款时间未有约定，且被上诉人施工尚未竣工，房屋北边楼三层木结构至今未完工也未交付，故一审法院适用法律错误。综上所述，由于一审法院基本事实认定不清，部分事实认定错误，判决适用法律错误，司法鉴定违反程序，《工程造价鉴定意见书》不能作为判决依据，恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人温某辩称，一、一审法院对于事实认定清楚，不存在错误，上诉人主张不能成立。1.一审期间答辩期间，上诉人明确认可案涉房屋的装修系由被上诉人施工，因房屋木建工程量和土建基础工程地圈梁工程量价款双方存在争议，被上诉人申请对上述事项进行司法鉴定，鉴定机构经合法程序选定后，一审法院组织各方对工程现场组织现场勘测，在鉴定意见初稿形成后向各方送达征求意见，最终鉴定意见符合工程实际情况，不存在错误。2.鉴定意见书中的工程量均系被上诉人所完成，一审业已查明案涉工程已于2016年底完工并交付使用，上诉人主张酒窖周围花窗工程系其完成,但并未向法庭提供有效证据予以证实，其应承担举证不能的法律后果。3.经司法鉴定合同内的木建工程量为1175.93平方米、总价造价为1881495.62元，合同外的土建基础工程地圈梁工程价款57047.65元，被上诉人已完工程的总造价为1938543.27元。案涉木结构制作安装合同约定，在合同签订时双方暂估工程量为700平方米左右，造价110万元，并约定增加部分另行计算。在110万元范围内按40%现金、60%物资进行支付。司法鉴定结果与合同所约定的暂估造价相比增加838543.27元，案涉合同对增加部分的价款支付方式并未进行明确约定，且在合同签订后双方也未为对支付方式达成过合意。被上诉人的主张没有合同依据。同时根据被上诉人所出示的证据证实被上诉人在诉讼前实际收到上诉人所支付工程款总计为135.8万元，其中通过车辆抵顶方式收到95万元，占已收款项总额的70%，与合同约定的物资支付60%并不相符，证实案涉工程款的支付并未按照合同约定的比例履行，双方以实际行为变更了合同约定，合同所约定的支付比例方式对双方不再具有约束力。一审判令上诉人以金钱方式履行全部给付义务，不存在任何错误。4.案涉木结构中酒窖主梁出现质量问题后，上诉人提供材料，被上诉人完成了修复工作，案涉工程已于2016年底完工并交付使用，无论是在修复后、还是在工程交付后，上诉人均未再以有效方式向被上诉人主张过任何质量异议，修复后酒窖工程已属于质量合格工程，上诉人所主张的临时加固不符合事实。一审中上诉人并未向法庭举证证明其所提供材料价格，其应当承担举证不能的法律后果。被上诉人根据材料实际价值认可500元，符合实际。一审法院根据各方举证情况及被上诉人自认事实，综合认定在下欠工程中扣除材料费500元，该认定事实依据充分、举证责任分配合法、准确。二、案涉工程造价鉴定意见书的出具程序合法、鉴定结果客观、真实、准确。上诉人主张鉴定意见除存在重大证据缺陷、鉴定程序存在问题的主张不能成立。司法鉴定程序中一审法院已通知上诉人勘测现场，上诉人委派代表汪龙（上诉人一审委托代理人汪鹏程之子）到达现场并全程参与现场勘测，并在鉴定意见书中所载现场勘验记录中签字确认。一审庭审中上诉人已对鉴定材料中所载被上诉人证据进行了充分质证，一审法院亦对被上诉人证据进行了认定。鉴定机构在出具鉴定意见书征求意见稿后，向双方均送达了征求意见函，并告知应在接函后5个工作日内，进行书面回复，否则视同无异议并认可鉴定意见，承担法律后果。上诉人在收到鉴定意见书征求意见稿后并未提出疑义，视同认可鉴定意见。《民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。但在本案中上诉人并未在法定程序中行使权利，提出疑义，不具有鉴定人出庭作证的合法性前提。综上，案涉鉴定意见书的出具程序合法、鉴定结果客观、真实、准确，依法可以作为认定事实的依据，一审法院采信鉴定意见书符合法律规定。三、一审法院关于逾期利息的计算法律适用正确，上诉人的主张不能成立。建工司法解释第十七条、第十八条规定，建设工程价款支付时间没有约定或者约定不明时，在建设工程已实际交付的情况下，交付之日为付款日，利息标准没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。一审法院已查明案涉工程于2016年年底完工并交付使用，且经鉴定后案涉工程总价款明确，可以准确认定欠付工程款数额，依据上述法律规定，上诉人应向被上诉人支付剩余工程价款并支付利息。 原审原告温某向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付木建工程款692000元，支付木建基础工程款（地圈梁）14万元，合计832000元；2.被告以832000元为基数，支付自2017年1月1日至2019年6月19日欠付工程款利息97482元，并支付2019年6月20日至实际支付之日的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算，暂计算为929482元；3.诉讼费由被告承担。后变更诉讼请求为：判令被告向原告支付木建工程款523495.62元，支付木建基础工程款（地圈梁）57047.65元，合计580543.27元；并以580543.27元为基数，支付自2017年1月1日至2019年6月19日欠付工程款利息68020.32元，及自2019年6月20日至实际支付之日止的利息（利率按中国人民银行同期同类贷款年利率4.75%计算），合计648563.59元；诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年8月2日，原告（乙方）与三合盛机械公司原实际控制人王立明（甲方）签订《黄河书院67号院木结构制作安装合同》一份，约定甲方将木结构工程承包给乙方设计施工，如需增加工程量，双方协议解决。木结构的工程廊、亭、水榭，每平米单价1600元（含铺旺瓦，防水，挂瓦，局部青砖花墙）；木阁楼观景楼按投影面积计算（木结构面积×2），单价每平米1600元（含格子门窗，旺砖，防水，瓦）；按甲方确定的图纸为700平方米左右，总造价110万元，增加部分另行计算。木建工程施工日期为60天，土建挂瓦15天。按工程总造价110万元40%的现金、60%的物资（包括汽车钢材，酒，现房）付款，按工程进度结算，合同签订后，甲方支付15万元现金，木结构工程完工付至总价50%，工程结束15日内支付剩余50%。2016年10月27日，王立明侄子王某与原告签订《工程施工安全责任协议书》一份，就涉案房屋施工安全责任进行了约定。2016年8月，王立明与原告签订《补充协议》一份，载明由于黄河书院工地经常发生堵门、停电等事件，造成材料不能及时进入制作现场，已无法进行正常施工，施工队多次提出补偿和交工时间问题，双方达成协议，补偿问题由乙方根据情况协调解决，交工时间问题由甲方根据以上实际问题顺延。原告自2016年7月开始按合同约定组织施工队对涉案房屋木建结构工程进行了施工，施工过程中实际又增加了工程量，并对合同范围外的土建基础工程地圈梁进行了施工，至2016年12月底完工并交付被告。原告施工过程中，被告以抵顶车辆和支付现金的形式向原告支付工程款1358000元，下欠工程款，因被告实际控制人王立明去世，双方未进行结算。原、被告对已完成的木楼结构及土建基础工程地圈梁工程量发生争议，均同意依法确定工程量，原告申请司法鉴定，经法院依法委托宁夏正业通工程咨询有限责任公司，对涉案房屋木建工程及土建基础地圈梁施工工程量进行司法鉴定。鉴定程序中法院依法通知原、被告选取鉴定机构、组织勘测现场、送达鉴定意见初稿征求意见，被告放弃选取鉴定机构及对征求意见稿提出意见的权利。鉴定机构作出宁正价鉴［2020］第0010号《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为61号木结构工程量为1175.93平方米，工程造价为1881495.62元；地圈梁土建基础工程造价（税后）为57047.65元，合计工程价款1938543.27元，原告垫付鉴定费用5万元。原告根据鉴定意见变更诉讼请求。另查明，涉案房屋登记在王某名下，实际由被告公司占有使用，现已重新编号为黄河书院72号院。原、被告均认可涉案木结构工程的质量问题为酒窖房顶的主梁弯曲，原告已配合被告设计加固方案，用两个槽型钢对主梁进行了加固，槽型钢由被告提供，由原告派人施工。被告未能提供加固所支出费用的相关证据，原告自认两个槽型钢价值500元。原告不认可酒窖花窗由被告完成的事实。 一审法院认为，原告和被告实际控制人王立明签订木结构制作安装合同，原告组织人员对涉案房屋进行廊、亭、水榭等木结构制作安装，原告施工的范围属于对房屋装饰装修范畴，故双方形成了装饰装修合同关系，本案应定性为装饰装修合同纠纷。王立明与原告签订的《黄河书院67号院木结构制作安装合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，均合法有效，被告认可涉案房屋属其公司实际所有，并愿意就涉案房屋承担责任，故上述合同和协议对被告具有法律约束力，下欠装修工程款应由被告承担。原告按合同约定完成了涉案房屋木结构制作安装，并超出合同范围完成了木建结构基础土建地圈梁工程，现房屋已交付被告占有使用，被告应当按原告对涉案房屋实际施工的工程量支付装饰装修工程款。诉讼中，双方对工程量发生争议，原告申请对工程量进行鉴定，被告同意鉴定，法院依法委托进行司法鉴定，鉴定程序合法正当，鉴定意见应予采信。经鉴定，涉案装饰装修工程总价款为1938543.27元，被告已支付1358000元，下欠工程款为580543.27元。根据本案查明的事实，原告施工的酒窖主梁出现质量问题，加固过程中被告提供了材料，未能提供为此支出的费用，对此应当承担举证不能的法律后果；原告自认材料费为500元，故下欠工程款中，该费用应予扣减，扣减后所欠工程款为580043.27元，法院对此工程款予以支持。涉案装饰装修工程于2016年底完工交付使用，双方未进行最终结算，而装饰装修合同也属于建设工程施工合同范畴，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，被告应2017年1月1日对所欠工程款支付逾期付款利息，自2017年1月1日至2019年6月19日按中国人民银行同期同档次贷款基准年利率4.75%（一至三年期）计算，利息计算为67861元（580043.27×4.75%÷365天×899天），合计647904.27元；自2019年6月20日至本判决确定的给付之日止，被告应以欠付工程款580043.27元为基准，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，以不超过原告主张的年利率4.75%为准。原告垫付鉴定费用5万元，应由原、被告按鉴定意见确定的工程价款与原告主张的工程价款比例分担，被告负担34860元，原告负担15140元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告宁夏三合盛机械工程有限公司于判决生效后十日内向原告温某支付装饰装修工程款580043.27元，支付逾期付款利息67861元，合计647904.27元；自2019年6月20日至本判决确定的给付之日止，以580043.27元为基准，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（以不超过年利率4.75%为准）计算逾期付款利息。案件受理费13095元，由被告宁夏三合盛机械工程有限公司负担9127元，原告温某负担3968元；鉴定费5万元，由被告宁夏三合盛机械工程有限公司负担34860元，原告温某负担15140元。 本院二审期间，上诉人提交宁夏正业通咨询有限公司出具的工程造价鉴定意见书（正稿）一份，证明目的：鉴定意见书的结论是依据温某单方面材料和测量数据形成，鉴定程序违法，不能作为法院判决的依据。被上诉人认为该证据不属于新证据，对该证据的相关意见上诉人一方在一审期间已经提出，并经过上诉人质证。经审查，该证据在一审中已经过质证，不属于二审的新证据。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，1.关于工程造价鉴定意见书是否应予采信的问题。经查，宁夏正业通工程咨询有限责任公司具有相关鉴定资质，鉴定过程中，一审法院依法通知了上诉人选取鉴定机构及现场勘查事项，鉴定意见书征求意见稿出具后，一审法院亦通知上诉人可以提出异议，但上诉人未在规定的时间内提出异议。关于鉴定人出庭问题，一审中，上诉人并未向法院提交鉴定人出庭申请，故一审法院未通知鉴定人出庭并无不当。故一审鉴定程序合法，工程造价鉴定意见书应当作为认定案件事实的依据。2.关于逾期利息问题。一审法院结合本案具体情况，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定对利息进行判决并无不当。3.关于付款方式问题。上诉人主张《黄河书院67号院木结构制作安装合同》中约定40%的现金，60%的物资（包括汽车钢材、酒、现房），故一审法院判决上诉人全部给付金钱有误。对此，本院认为，上述合同中虽然约定了40%的现金、60%的物资，但双方现并未就抵顶物资的具体名称、单价、规格、数量等达成一致意见，以物资抵顶的约定无法落实，故一审判决其以金钱给付方式履行并无不妥。4.对于上诉人的其他上诉理由，因其提交的证据不能证实其主张，本院不予支持。 综上，上诉人三合盛机械公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3982元，由上诉人宁夏三合盛机械工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年十月二十九日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。