重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5936号上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆渝美建设工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路**南坪大厦******，统一社会信用代码91500108622096406W。法定代表人：王建平，董事长。委托诉讼代理人：黄德芳，女，该公司员工。委托诉讼代理人：吴彩宇，重庆大新律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆睿和鑫实业发展有限公司，住，住所地重庆市北碚区澄江路**一社会信用代码91500109686240251X。破产管理人：重庆索通律师事务所、重庆渝康资产经营管理有限公司。委托诉讼代理人：肖雅心，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：何祥庆，重庆索通律师事务所律师。上诉人重庆渝美建设工程有限公司（以下简称渝美公司）因与被上诉人重庆睿和鑫实业发展有限公司（以下简称睿和鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（以下简称一审法院）（2017）渝0109民初7476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理中，因睿和鑫公司进行破产重整程序，重庆市第五中级人民法院于2020年8月14日指定破产管理人。睿和鑫公司的破产管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第二十条的规定，以尚未接管债务人财产为由，申请本案中止诉讼。本院于2020年9月9日中止诉讼，并于2020年10月21日恢复审理。上诉人渝美公司的委托诉讼代理人黄德芳、吴彩宇，被上诉人睿和鑫公司的委托诉讼代理人肖雅心、何祥庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝美公司上诉请求：1.撤销原判第二、四判项；2.改判睿和鑫公司按照约定以日万分之三计算逾期支付工程款违约金，暂计5308571.09元；3.本案一审、二审阶段的律师费用及保全费、鉴定费、案件受理费由睿和鑫公司承担。主要事实和理由：一、一审法院认定睿和鑫公司不存在违约行为，判决其不支付违约金，属于事实认定错误。1.案涉合同第四条工程款支付中对工程款支付节点有明确约定，案涉工程于2014年12月1日投入使用，按照合同约定睿和鑫公司最迟在2014年12月10日应支付工程款16265481.2元。而睿和鑫公司已付款金额未足16265481.2元，明显违约。一审法院以双方未办理结算为由认定睿和鑫公司的延期付款行为不构成违约，属于事实认定错误。2.一审法院认定渝美公司未举示证据证明其提交了结算资料和结算申请，从而认定双方一直未办理结算。一审中渝美公司举示了向睿和鑫公司提交办理结算材料的证据，但睿和鑫公司一直拒绝接收，拒绝签字盖章，导致无法办理结算，故双方未办理结算的责任在睿和鑫公司。3.即使按照一审法院的认定，双方办理结算的时间为2019年6月24日，睿和鑫公司未在该日立即支付支付工程款，也应自此日计算违约金至工程款付清之日。二、一审法院对渝美公司关于财产保全费的诉求未予审理，即作出驳回渝美公司其他诉讼请求的判决，侵害了渝美公司的处分权和辩论权，属于程序违法。三、一审法院关于工程质量问题的认定与事实不符。渝美公司虽然未否认睿和鑫公司举示的外部工作联系单指出的木地板发霉、防潮镜锈蚀的事实，但对导致该问题的原因提出了异议，认为不是渝美公司施工质量所致。而该问题产生的原因应由睿和鑫公司承担举证责任。睿和鑫公司在一审中提出了司法鉴定申请，一审法院准许后因睿和鑫公司不交鉴定费导致鉴定机构退件，应由睿和鑫公司承担举证不能的后果。一审法院判决渝美公司承担更换木地板、防潮镜的费用，属于事实认定错误。睿和鑫公司辩称，1.案涉工程在诉讼中通过司法鉴定进行的结算，竣工日期只是拟制时间，在施工合同履行中，双方未按合同约定完成竣工验收和结算，并未达到付款条件。所以睿和鑫公司不存在违约行为，不应承担逾期付款违约责任。2.一审法院依据判决结果分配诉讼费用合理。3.睿和鑫公司一审中举示了证据证明已经通知渝美公司进行维修，渝美公司对质量问题也没有异议并承诺整改，一审法院对质量问题的认定无误。对于施工质量问题的整改费损失，根据工作联系单已经确定了整改范围，产生的损失应由渝美公司承担。4.保全费和鉴定费由法院依法判决。渝美公司向一审法院提出本诉请求：1.请求判令睿和鑫公司支付渝美公司的工程款8951360.68元及从2015年4月1日起至付清时止，按日万分之三计支付违约金（以欠款金额为本金）；2.请求睿和鑫公司支付渝美公司律师费40万元；3.请求确认渝美公司对装修工程享有工程款优先受偿权；4.案件受理费、财产保全费由睿和鑫公司负担。睿和鑫公司向一审法院反诉请求：1.请求判令渝美公司支付睿和鑫公司从2013年12月1日至实际完工时止工期延误损失，标准按已付价款每日万分之三即4108.1元计（暂计至2017年4月30日为4747380.7元）；2.请求判令渝美公司支付睿和鑫公司因质量问题产生的整改损失3686230.52元及经济损失（以鉴定结论为准）；3.案件受理费由渝美公司负担。一审法院经审理查明：2013年8月26日，渝美公司（承包方、乙方）与睿和鑫公司（发包方、甲方）签订了《心景缙云·国际温泉度期）7-9＃楼二标段装饰工程施工合同》，合同约定，睿和鑫公司将位于重庆市北碚区温泉城的心景缙云·国际温泉度假中心（一期）7-9＃楼二标段装饰工程发包给渝美公司施工。合同约定：二、合同工期：1.本标段总工期为：105日历天。开工时间:2013年8月26日，竣工时间:2013年11月30日。竣工时间即全面完成所有工程项目，经甲方及监理质量验收合格，并于2013年12月10日完成现场清洁工作。乙方未按本合同约定的竣工时间完成本工程验收，视为延误工期。三、合同价款。1.2.合同价款为：完成本合同工程承包范围内全部工程内容并承担质量保修责任的全部金额。1.2.1.国际温泉度假中心二标段的暂定合同总价款为21687303.18元，见附件2。若发生变更，结算按合同第五条执行。1.2.2.以上的暂定合同总价（见附件2），仅供工程款拨付使用，结算时按本合同第五条执行，工程量以甲乙双方确认的实际完成工程量为准。四、工程款支付。1.水电隐蔽工程水泥砂浆找平工程、天棚吊顶基层、墙面木作基层完成经甲方、监理方共同验收合格后10个工作日，甲方向乙方支付暂定合同总价的25%即5421827.05元。2.所有天棚吊顶工程完成、地面砖、地面砖及石材铺装工程及石材挂贴工程完成经甲方、监理方共同验收合格后10个工作日内，甲方向乙方支付暂定合同总价的25%即5421827.05元。3.所有墙面、地面工、地面工程完成糊工程完成经甲方、监理方共同验收合格后10个工作日内，甲方向乙方支付暂定合同总价的10%即2168730.82元。4.全部装饰工程完成经甲方、监理方共同验收合格后10个工作日内，甲方向乙方支付暂定合同总价的15%即3253096.23元。5.乙方工程竣工验收合格与甲方及甲方委托的管理公司签订三方保修协议，同时提交结算资料报甲方审核，甲方从接收乙方报齐的所有结算资料之日起两个月内完成竣工结算的办理。结算办理完成之日起30日内，甲向乙方支付至工程结算价款的85%。6.结算办理完成之日起满三月后15日内支付至工程结算价款的95%。7.装修工程质保期两年，质保期满一年后，经酒店管理公司书面确认方按本合同约定履行完保修责任的前提下，乙方提交质保金《付款申请》，经甲方方扣除相应款项（如有）后支付结算款的2.5%；质保期满两年，经酒店管理公司书面确认已经履行完毕期间的保修责任后甲方支付乙方结算款2.2%；防水工程质保期（五年）满后，在乙方按合同约定履行完保修责任并经酒店管理公司书面确认，乙方提交质保金《付款申请》，经甲方确认后的10日内扣除相应款项（如有）后一次性结清结算款0.3%全款，保修金不计利息。十一、工程保修：主体工程为两年、防水工程为五年，按照竣工验收时三方签订的保修协议（附件5）具体条款执行。十二、违约责任。1.甲方未按本合同约定付款，每逾期一日，甲方按当期应付而未付款项的万分之三向乙方支付违约金。6.乙方未按合同要求工期竣工的，每逾期一日，乙方应按已付合同价款的万分之三向甲方支付违约金;逾期超过30日，甲方有权解除本合同，乙方应按结算总价的20%向甲方支付违约金。12.若一方违约，必须承担由此产生的律师费以及追遡债务所产生的业务费、交通费、差旅费等所有费用。合同还对乙方职责、材料和设备的约定、工程验收及工程移交等进行了约定。合同签订后，渝美公司进场施工。睿和鑫公司陆续支付13693654.1元。2014年12月1日，涉案项目开始营业，睿和鑫公司开始使用涉案工程。对于双方争议焦点，渝美公司、睿和鑫公司举证、质证情况如下：一、工程造价问题渝美公司举示了2016年4月10日结算书，拟证明涉案工程造价为24139182.09元，并陈述一审庭审前渝美公司曾将所有资料提交至睿和鑫公司，但睿和鑫公司拒绝接收，后渝美公司也未再提交。睿和鑫公司对证据的真实性有异议，认为结算书没有其公司签字或盖章。渝美公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定。重庆天健工程咨询有限公司受委托于2019年6月24日作出《工程造价鉴定意见书》，载明：涉案工程造价，鉴定依据充分，相关资料手续完整部分的工程鉴定金额为22645014.78元。鉴定意见书第七项鉴定特别事项说明载明：2.1.鉴定金额22645014.78元，包括合同内造价金额21288061.17元及合同外新增造价金额1356953.61元。2.2.50系卡式龙骨、12mm阻燃板找平、双层9.5mm纸面石膏板、WC03海吉布饰墙面(乳胶漆基层)清单、PT01白色乳胶漆墙面(海吉布上)清单：50系卡式龙骨、12mm阻燃板找平、双层9.5mn纸面石膏板、WC03海吉布饰墙面(乳胶漆基层)清单项目特征描述为龙骨材料种类、规格、中距:50系卡式龙骨;基层材料种类、规格:12mm阻燃板找平、双层9.5m纸面石膏板、WC03海吉布；防护材料种类：防腐油一遍、防火涂料三遍；油漆品种、刷油遍数：见设计说明。工作内容描述为基层清理；砂浆制作、运输;底层抹灰;龙骨制作、运输、安装:钉隔离层;基层铺钉;面层铺贴;刷防护材料、油漆。PT01白色乳胶漆墙面（海吉布上）清单项目特征描述为腻子种类:成品胶腻子；涂料品种、刷喷遍数:乳胶漆三遍。工作内容描述为基层清理;刮腻子;刷防护材料、油漆，上述两项清单无综合单价的组价内容，根据上述描述无法判断腻子基层是否重复计算，渝美公司睿和鑫公司对此存在分歧，渝美公司认为腻子基层没有重复计算。睿和鑫公司认为两项清单均包含了腻子基层，其涉及工程量2671.74mm，造价金额25952.05元。3.鉴定金额不包含的内容:所有现场签证单中渝美公司已签字、盖鲜章，睿和鑫公司只有签字，监理未签字、盖章，按照施工合同关于工程签证里流程的要求，该鉴定资料手续不完善，但该部分内容可计算造价，造价金额为114115.42元。一审庭审中，鉴定机构造价工程师出庭接受询问陈述:1.墙布问题。根据鉴定资料没有显示墙布是甲供材料，属乙供乙方施工范围。在鉴定时根据渝美公司提供的鉴定资料发现墙布是甲供的。资料仅显示材料甲供，但未显示是由谁施工，故鉴定机构仅扣除了主材。鉴定机构现做出的结论有利于睿和鑫公司。2.根据鉴定资料显示腻子基层是要施工的，但没有资料显示渝美公司未做腻子基层，故鉴定采用了渝美公司施工了腻子基层的算法。3.根据鉴定资料显示自拌砼厚度为80mm，没有资料显示施工时没有达成厚度，故作出了初步征求意见稿。后睿和鑫公司提供了层高结构图后，结合现场测量，鉴定机构在最终结论中进行了调整，认定调整厚度为80mm。渝美公司对鉴定意见无异议，认为：1.墙布问题。墙布是由睿和鑫公司提供的材料，但实际是由渝美公司施工，认可鉴定机构意见。2.腻子基层施工问题。施工时并没有明确要贴海吉布，而睿和鑫公司要求变更，故仍应当计价。3.自拌砼问题。睿和鑫公司陈述的数据均是其单方测量，不能对抗鉴定机构意见。睿和鑫公司认为:1.客房清单WC03床头绘画墙纸问题。饰面墙纸(含基膜)为甲供甲施工，施工单位只做了腻子基层。鉴定机构仅扣减了材料费用，未扣减基膜、墙纸辅材及人工费用。因合同清单无腻子施工项目清单，也无相似相同项目可以借鉴，故按合同约定执行定额计价，故增加费用8845.04元，合计应扣款87726.21元。2.腻子施工问题。现场海吉布上乳胶漆施工确未做腻子基层，而鉴定意见中直接借用原合同清单PT01白色乳胶漆墙面价格，该价格包含腻子基层价格，故应扣减腻子基层价格，合计101679.23元。3.自拌砼厚度问题。鉴定结论中为80mm(征求意见稿中为60m)，该项目与现场实际不相符，无资料、无变更、未施工，不能计取。涉及费用244081.07元。睿和鑫公司举示了墙布采购安装合同、墙布安装验收单，拟证明墙布提供和安装均是由睿和鑫公司进行的。渝美公司认其并不是合同相对方，无法确定合同的真实性，而安装验收单是复印件，对其真实性不予认可。睿和鑫公司举示了扣款清单及明细，拟证明渝美公司在施工过程中，还产生了水费、电费，质量处罚、清理费等，合计101074.44元，应从其应得工程款中扣除。渝美公司对2013年9月至12月、2014年1-5月的电费（合计金额为23482.36元）无异议；对2013年8月的电费明细（金额为5585.38元）中印章的真实性无异议，但认为这是2号楼产生的电费，与本案无关；认为其他水费、质量处罚、清理费清单中无渝美公司盖章，也无项目经理签字，均不认可。二、工期问题渝美公司举示了工程指令单34张、设计变更通知21份、现场签证单24份，拟证明在施工过程，睿和鑫公司对工程设计的变更及渝美公司根据变更设计后的实际施工情况。睿和鑫公司认为：1.工程指令单：对编号为XJYMZS-065后的附件(8号开孔尺寸)真实性有异议，因为无其盖章确认；对XJYMZS-019真实性有异议，原件上无2014年9月28日的手写内容；对其他工程指令单的真实性无异议。2.对设计变更通知真实性无异议。3.对现场签证单真实性均有异议，证据中均无公司签章。渝美公司举示：1.会议纪要；2.竣工验收通知及附件；3.洁具移交单、用电移交单、清洁移交单各1份；4.工程支付申请表及附件；5.2014年12月29日、2015年1月26日、2015年2月9日室内装饰工程竣工验收单，拟证明涉案工程经验收三次，已竣工验收。验收单中签字的张杨、左静是睿和鑫公司的员工，其他人员为监理公司和聘请管理的酒店公司员工。睿和鑫公司对会议纪要、竣工验收通知及附件真实性无异议，认为竣工验收通知附件中时间只是计划，并不是实际验收时间。不清楚张杨、左静的身份。对洁具移交单、用电移交单、清洁移交单的真实性有异议，无睿和鑫公司盖章确认，签字人员不是睿和鑫公司工作人员，也不是公司委托代理人。对工程款支付申请表及附件三性均有异议，公司并未签章确认，且签字人员身份不清楚，即使签字人员系睿和鑫公司员工，也没有工程验收相应授权，不能代表公司进行相应的工程验收及确认。对三次室内装饰工程竣工验收单三性不予认可，证据还证明渝美公司自认其验收并未达到合格条件，涉案工程需要整改，但渝美公司并未提交涉案工程进行整改、最终验收合格的证据。在2015年2月9日的验收单中，验收意见处写明“除上述问题外其余部分验收合格”，正好证明工程在2015年2月9日未通过竣工验收。睿和鑫公司举示了2015年5月8日《外部工作联系单》，拟证明在验收中发现电气部分存在与图纸不符的问题，要求渝美公司尽快整改完善验收工作。睿和公司鑫举示了2015年10月27日、2016年5月17日、11月11日、12月5日的《外部工作联系单》，拟证明睿和鑫公司催促渝美公司尽快对不合格部分整改，最终完成竣工验收并进行竣工结算，但渝美公司未能完成整改、提交合格的竣工资料，未提交过结算资料。睿和鑫公司举示了渝美公司2017年3月2日出具的承诺书，拟证明渝美公司发函承诺整改质量问题。渝美公司对上述证据的真实性无异议，但认为涉案工程已进行竣工验收了，工程已于2015年2月已投入使用了。三、质量问题睿和鑫公司举示了8#楼渝美装饰工程至今未使用房屋汇总及公证书，拟证明因严重质量问题，渝美公司施工的42间房屋至今未投入使用。2018年7月30日，睿和鑫公司向重庆市公证处申请了证据保全公证，证明渝美公司交付的工程未达到合同约定的验收标准，至今未投入使用，渝美公司至今未整改。渝美公司对公证书的真实性无异议，但认为不能证明是因为质量问题而未使用房间。睿和鑫公司举示了防潮镜采购安装合同、委托书、收条、网上银行电子回单、结算单，拟证明睿和鑫公司委托第三方对涉案工程不合格防潮镜进行了更换，支付了总价53862.41元。睿和鑫公司举示了8#客房竹木地板订购合同、委托书、收条、网上银行电子回单、结算单，拟证明睿和鑫公司委托第三方对有质量问题的地板进行修复，产生地板更换费用228178.11元。渝美公司认为无法确认相对方，故对上述证据真实性不予确认。睿和鑫公司举示了整改费用汇总，拟证明因渝美公司质量问题后续整改将继续产生费用，预计产生3404190元。渝美公司对证据的真实性有异议，认为是其单方制作。睿和鑫公司申请对涉案工程质量问题、整改费用、经济损失进行鉴定。后因睿和鑫公司未缴纳鉴定费，鉴定机构作出退件处理。四、其他问题渝美公司举示了法律事务委托合同，拟证明其因主张债权将支付40万元律师费，依照法律事务委托合同，服务费将于案件终结后5日内支付。依照其与睿和鑫公司合同约定，该费用应由睿和鑫公司承担。睿和鑫公司对证据的三性均不认可，认为合同未加盖骑缝章不能证明合同系真实意思表示，且渝美公司未提交相应的发票及凭证。一审法院认为，渝美公司与睿和鑫公司签订的涉案装饰工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按合同约定履行各自义务。对于双方的争议，一审法院分述如下：一、对于渝美公司是否存在逾期完工及涉案工程竣工日期的问题本案中，渝美公司举示了多份设计变更通知，而睿和鑫公司对其真实性并无异议，而睿和鑫公司并未举示经过设计变更实际合理工期的证据，故一审法院对睿和鑫主张渝美公司逾期完工的意见不予支持，对其主张的逾期完工违约损失的诉讼请求，不予支持。睿和鑫公司于2014年12月1日已实际占有使用涉案项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理:(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。故一审法院认为涉案工程的竣工日期为2014年12月1日。二、对于工程款问题首先，对于涉案工程的造价问题。鉴定机构作出鉴定报告载明涉案工程总造价为22645014.78元，渝美公司对此无异议。虽睿和鑫公司对其中墙布施工、腻子施工及自拌砼厚度有异议但未举示充分证据予以推翻。故一审法院对睿和鑫公司的意见不予采纳，一审法院认定涉案工程总造价为22645014.78元。其次，对于扣款问题。渝美公司对睿和鑫公司主张的扣除的电费23482.36元无异议，一审法院予以确定。对于2013年8月的电费5585.38元，该月的用电明细中加盖了渝美公司的印章，虽渝美公司辩称其系其他工程用电，但并未举示证据，一审法院对其辩称意见不予采纳。对于其他的扣款，睿和鑫公司仅举示了明细表，并未举示有渝美公司确认的证据，也无相应的支付凭证，故对睿和鑫公司主张的其他扣款不予以支持。故合计应扣款29067.74元（23482.36元+5585.38元)。再次，对于结算问题。渝美公司及睿和鑫公司在本次诉讼前并未办理结算。在本案诉讼过程中双方即发生了质量和结算的争议，后进入鉴定程序，故一审法院认为双方的结算时间应为鉴定结论作出之日即2019年6月24日。最后，应付工程款问题。按照合同约定，睿和鑫公司应于结算办理完成之日起30日内支付至工程结算价款的85%，结算办理完成之日起满三个月后15日支付至工程结算价款的95%。故现睿和鑫公司应支付至结算价款的95%。合同约定余下5%的质保金，5年质保期满支付完全款。现合同约定的最长五年质保期已届满，故睿和鑫公司应全额支付工程结算价款。一审庭审中，双方对已付款13693654.1元无争议。故睿和鑫公司应支付工程款为8922292.94元（22645014.78元-13693654.1元-29067.74元）。另，因涉案工程在本次诉讼之前并未结算，而渝美公司并未举示证据证明其已向睿和鑫公司提交结算资料，而睿和鑫公司拒绝结算，本案系通过司法鉴定确定的结算造价，睿和鑫公司的支付期限按合同约定在结算之后，故睿和鑫公司不应承担逾期付款的违约责任。故一审法院对渝美公司主张的逾期付款违约金及律师费的诉讼请求，不予支持。三、对于质量问题睿和鑫公司举示的外部工作联系单能够证明其已在质保期内向渝美公司主张了质量问题的维修，其2016年5月17日的外部工作联系单明确指出木地板部分存在发黑发霉问题、镜子出现斑点锈蚀，2016年11月11日的外部工作联系单也明确指出大量竹木地板霉变问题，渝美公司对此无异议，但并未举示其已进行整改的证据。故对睿和鑫公司主张由渝美公司承担其委托第三方整改产生的费用的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中睿和鑫公司举示了其委托第三方整改地板及防潮镜的证据，合计产生的费用为282040.52元（228178.11元+53862.41元），应由渝美公司承担。因对于是否存在经济损失，睿和鑫公司并未举示证据，故一审法院对其主张的经济损失的诉讼请求，不予支持。四、对于渝美公司主张的工程款优先受偿权问题《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应付当给付建设工程价款之日起算。第二十六条第二款规定，本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。故本案的优先受偿权行使期限应适用上述规定确定。本案中，睿和鑫公司应当支付工程期限在本案司法鉴定之后，渝美公司于本次诉讼中主张了工程款优先受偿，并未超过法律规定的期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条规定，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。故渝美公司在睿和鑫公司尚欠工程款范围内就其施工完成涉案装饰工程折价或拍卖价款中优先受偿。综上，睿和鑫公司应支付渝美公司工程款8922292.94元，渝美公司应支付睿和鑫公司质量整改费用282040.52元，上述两项品迭后，睿和鑫公司还应支付渝美公司工程款8640252.42元，渝美公司在睿和鑫公司尚欠工程款范围内就涉案装饰工程折价或拍卖价款优先受偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十八条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）重庆睿和鑫实业发展有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告（反诉被告）重庆渝美建设工程有限公司工程款8922292.94元；二、原告（反诉被告）重庆渝美建设工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付被告（反诉原告）重庆睿和鑫实业发展有限公司质量整改费282040.52元；上述两项品迭后，被告（反诉原告）重庆睿和鑫实业发展有限公司还应支付原告（反诉被告）重庆渝美建设工程有限公司工程款8640252.42元；三、原告（反诉被告）重庆渝美建设工程有限公司在被告（反诉原告）重庆睿和鑫实业发展有限公司尚欠工程款8640252.42元范围内，就心景缙云·国际温泉度假中心（一期）7-9#楼二标段装饰工程折价或拍卖价款优先受偿；四、驳回原告（反诉被告）重庆渝美建设工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）重庆睿和鑫实业发展有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费106891元，由原告（反诉被告）重庆渝美建设工程有限公司负担24000元，被告（反诉原告）重庆睿和鑫实业发展有限公司负担82891元；反诉受理费35406元，由原告（反诉被告）重庆渝美建设工程有限公司负担1086元，由被告（反诉原告）重庆睿和鑫实业发展有限公司负担34320元。二审审理中，渝美公司举示向一审法院交纳保全费5000元的票据一张、向重庆天健工程咨询有限公司交纳鉴定费共计28万元的回单/凭证共三张，拟证明本案一审中实际产生保全费5000元、鉴定费28万元。睿和鑫公司对前述证据的合法性、真实性和关联性均予认可，并认为如何分担由法院依法判决。本院二审查明：本案一审诉讼中，因申请财产保全，渝美公司支付保全费5000元。因申请对案涉工程造价进行司法鉴定，渝美公司支付重庆天健工程咨询有限公司鉴定费28万元。二审审理中，渝美公司明确其一审诉请的违约金系结算款逾期支付的违约金。对于案涉工程出现的木地板部分发霉、防潮镜出现锈蚀的问题，渝美公司二审中陈述，认可霉变、锈蚀的事实，亦认可问题部位属于渝美公司的施工范围，但不认可该质量问题归责于渝美公司，提出他人施工的空调漏水也可导致墙面地面发霉等。睿和鑫公司二审陈述，该公司一审中举示的渝美公司于2017年3月2日出具的《承诺》能够证明相关质量问题责任在渝美公司。该《承诺》载明，渝美公司“承诺在2017年4月底以前，将对以下自身质量问题进行维修。”附表记载需处理问题包括：8423房间卫生间天棚漏水；8325房间卫生间天棚漏水，竹木地板未安装完；8330房间天棚漏水，问题原因备注天棚楼板开裂导致防水破坏造成漏水；8341房间卫生间漏水；8225、8235、8233房间地板霉变；8232房间地板霉变，楼上渗水，问题备注空调漏水导致的墙面、地面发、地面发霉生间墙面起黑斑，卫生间地面防水处理；卫生间墙面砖脱落进行修复处理。另查明：重庆市第五中级人民法院于2020年6月30日作出（2020）渝05破申186号民事裁定，裁定受理睿和鑫公司的破产重整申请，并于2020年8月14日作出（2020）渝05破112号决定书，指定重庆索通律师事务所、重庆渝康资产经营管理有限公司联合担任睿和鑫公司管理人。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案二审审理中双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点为：一、睿和鑫公司应否承担逾期支付工程款的违约责任及律师费；二、渝美公司应否承担质量整改费用282040.52元；三、渝美公司支付的保全费、鉴定费如何分担。一、关于逾期付款违约金和律师费渝美公司在二审中已经明确，其诉请的逾期付款违约金系工程结算款的违约金。首先，渝美公司虽然在一审中举示了2016年4月10日结算书，但并未举示充分证据证明双方就案涉工程工程款结算金额达成了一致意见，或者系因睿和鑫公司拒绝结算、怠于结算，导致案涉工程尚未结算。因此，根据现有证据，不能认定系睿和鑫公司过错导致案涉工程未能结算。其次，虽然双方在合同第四条工程款支付条款第1至4款中对付款节点有明确约定，但该约定系对进度款付款时间或条件的约定，不能参照适用于结算款，且即便存在睿和鑫公司迟延支付进度款的事实，也不能导致其支付结算款违约金的法律后果。而该条第5、6款才是对结算款支付条件和时间的约定，且均约定结算办理完成为支付结算款的条件，故在渝美公司提起诉讼时，因案涉工程尚未完成结算，结算款付款条件不成立。最后，案涉工程造价系在一审审理中经司法鉴定确认，虽然一审法院认定鉴定结论作出之日为双方结算时间，但结算事实发生于诉讼过程中，渝美公司上诉主张鉴定结论作出之日起算迟延付款违约金，理由不成立。关于律师费，根据双方在合同第十二条违约责任的约定，一方承担律师费的前提是其存在违约行为。如前所述，因渝美公司未举示充分证据证明睿和鑫公司拒绝或怠于结算，睿和鑫公司不存在违约行为，故渝美公司关于律师费的主张不成立。二、关于质量整改费用渝美公司认可霉变、锈蚀的事实，亦认可问题部位属于渝美公司的施工范围，仅就质量问题应否归责于渝美公司提出异议。但是，根据一审中睿和鑫公司举示的渝美公司于2017年3月2日作出的《承诺》，渝美公司认可相关需处理的问题属于自身质量问题。虽然该承诺中，渝美公司在8330、8232房间的问题原因备注为天棚楼板开裂、空调漏水等其他工序的问题，但该承诺作为渝美公司的单方意思表示，并无证据对其备注的问题原因予以佐证。故一审法院认定由渝美公司承担相应整改费用，并无明显不当。三、关于保全费、鉴定费根据二审查明的事实，渝美公司在一审中实际产生了保全费5000元。因本案诉讼系因睿和鑫公司拖欠工程款引发，本院认定应由睿和鑫公司负担保全费用。关于鉴定费，根据二审查明的事实，渝美公司在一审中因案涉工程造价鉴定，实际产生了鉴定费28万。该费用系诉讼中实际产生，且睿和鑫公司在二审中亦认可由法院依法裁决，本院二审予以处理，并按照鉴定确定的造价金额22645014.78元与渝美公司主张的造价金额24139182.09元的比例进行分担。另，因本案一审判决后，人民法院受理睿和鑫公司破产重整申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，睿和鑫公司不得对个别债务人的债务进行清偿。故渝美公司只能在破产程序中依法申报债权，不得据本判决获得个别清偿。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件本诉受理费106891元，由重庆渝美建设工程有限公司负担24000元，由重庆睿和鑫实业发展有限公司负担82891元；反诉受理费35406元，由重庆渝美建设工程有限公司负担1086元，由重庆睿和鑫实业发展有限公司负担34320元；财产保全费5000元，由重庆睿和鑫实业发展有限公司负担；鉴定费280000元，由重庆渝美建设工程有限公司负担17332元，由重庆睿和鑫实业发展有限公司负担262668元。二审案件受理费48960元，由重庆渝美建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十月三十日法官助理  傅典模书 记 员  江 波