河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终3779号上诉人（原审原告）：郑艳菊，女，1966年3月1日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：付林林，河南彪炳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市鑫海房地产开发有限责任公司，住所地：安阳市北关区盘庚街**。法定代表人：李海法，职务：董事长。委托诉讼代理人：田金魁，河南至尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：马江波，河南至尊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳市城建房地产开发有限责任公司，，住所地：安阳市北关区永安西街1巷**楼法定代表人：路宝全，职务：董事长。原审第三人：李书云，女，1961年11月30日出生，汉族，住安阳市殷都区。上诉人郑艳菊因与被上诉人安阳市鑫海房地产开发有限责任公司（以下简称鑫海房地产公司）、安阳市城建房地产开发有限责任公司（以下简称城建房地产公司）、原审第三人李书云房屋买卖合同纠纷一案,不服河南省安阳市北关区人民法院作出的（2019）豫0503民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郑艳菊上诉请求:1、依法撤销北关区人民法院(2019)豫0503民初533号民事判决书，发回重审或者依法改判;2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、原审认定事实错误。1、鑫海房地产公司系鑫海花园6号楼的实际开发商，城建房地产公司系名义上的开发商。2、李书云并没有实际支付购房款，其借款案件涉嫌虚假诉讼，调解协议及抵顶协议均已经被殷都区人民法院撤销，签订《商品房买卖合同》事实依据已经灭失。3、网签只是正式的《商品房买卖合同》进行备案的第一步，只有备案后的合同才正式生效。本案当中李书云仅仅只是进行了网签，并没有备案登记，不产生正式《商品房买卖合同》的备案效力，不具有排他性。4、事实认定错误，和北关区法院、安阳中院以及省高院的判决事实相违背和冲突。二、原审程序错误。1、判决遗漏重要诉请。上诉人的诉讼请求第一项是“确认原被告于2013年5月8日签订的《鑫海花园订购协议书》有效”，在判决书法院认为部分，也对该定购协议的性质进行了认定，合法有效，依法予以保护。但是在判决部分却直接驳回诉讼请求。2、李书云涉嫌虚假诉讼，殷都区法院再审终结并移送公安，本案关键的事实基础部分，必须以另一案件审理结果为依据，应当中止审理，而不是进行判决。三、适用法律错误。1、原审认定上诉人与鑫海房地产公司签订的订购协议是预约合同，合法有效，应当予以保护。2、预约合同的性质本身也是合同，预约订立后，预约双方须依诚信原则进行磋商，除不可归责于双方的事由外，应当缔结本约，否则将承担违约责任。四、原审判决第5页审理查明部分认定的5单元302室已经由李书云与城建公司签订了《商品房买卖合同》认定错误，本案案涉房屋为4单元1602室。综上，原审认定事实有误，适用法律错误，程序错误，望撤销原判发回重审或者直接改判。被上诉人鑫海房地产公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，客观公正，要求驳回上诉、维持原判。被上诉人城建房地产公司未答辩。原审第三人李书云未答辩。被上诉人郑艳菊向一审法院起诉请求:1.确认原、被告于2013年5月8日签订的《鑫海花园定购协议书》有效；2.判令被告履行《鑫海花园定购协议书》，待条件具备时，被告与原告签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证；3.判令本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，原告郑艳菊（买受方）与被告鑫海房地产公司（出售方）签订《鑫海花园定购协议书》，协议约定，一、郑艳菊定购鑫海花园6号楼2单元16层西户住房一套，面积149.958平方米；二、价格686808元（计算说明149.958×4580元=686808元）；三、付款方式：采用一次性付款方式；四、协议内容：1、买受方同意于签定本协议书后按出售方指定日期、、地点携带本协议书与出售方签署由河南省工商行政管理局河南省建设厅共同监制，安阳市房管局统一核发的《商品房买卖合同》，签订《商品房买卖合同》后，本认购书自行作废；2、买受方如未按本协议规定之付款期限支付房款，或未提交按揭手续致使按揭不能正常办理的，延期超过十天，则视为买受方违约，出售方有权单方面解除本定购协议书，并将物业另行出售，定金不予退回；3、认购物业面积最终以房管局核定面积为准；4、在签定《商品房买卖合同》前，本协议书为买卖双方的正式合约；5、本认购书一式二份，出售方一份，买受方一份，具有同等法律效力。2013年5月8日，鑫海房地产公司给原告出具三联单据四份，内容分别为“今借到郑艳菊陆拾捌万陆仟捌佰零捌元整，￥686808元，6号楼2单元16层西户，149.958㎡，房款”；“今借到郑艳菊捌仟玖佰玖拾捌元整，￥8998元，6号楼2单元16层西户维修基金”；“今借到郑艳菊贰仟捌佰伍拾整，￥2850元，6号楼2单元16层西户天然气安装费”；“今借到郑艳菊壹万柒仟玖佰玖拾伍元整，￥17995元，6号楼2单元16层西户暖气安装费”；以上共计716651元。原告郑艳菊与被告鑫海房地产公司签订《鑫海花园定购协议书》认购的鑫海花园6号楼2单元16层西户住房一套，该房现房号为鑫海花园6号楼4单元1602室。另查明，2002年4月29日安阳市发展计划委员会批复原则同意市城建房地产开发公司对市砂轮厂（涉案房屋所在地块）开发建设商住楼立项。被告城建房地产公司于2005年12月5日取得该宗地块的土地使用权，2017年12月26日取得鑫海花园6号楼（1-16层、17层为复式）商住楼的商品房预售许可证。2018年11月24日，安阳市城建房地产开发有限责任公司与李书云就涉案的鑫海花园6号楼5单元302室房产签订《商品房买卖合同》（预售）（合同编号AY201811001466），并做了网签。出卖人为城建房地产公司，买受人为李书云。2018年12月12日，原告郑艳菊申请诉前保全，法院于2018年12月14日作出（2018）豫0503财保367号民事裁定，查封被申请人安阳市鑫海房地产开发有限责任公司、安阳市城建房地产开发有限责任公司名下价值686808元财产。一审法院认为，2013年5月8日原告郑艳菊与被告鑫海房地产公司签订的《鑫海花园定购协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，依法予以保护。该定购协议虽对房屋位置、暂测建筑面积、单价、购房款支付时间及方式等内容进行了约定，但对房屋交付条件、装饰和设备标准、及配套基础设施和公共设施等主要内容未予约定，且定购协议约定在一定时间内双方须签订《商品房买卖合同》，该定购协议应属预约合同的性质。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”现行法律、法规及司法解释未赋予预约合同强制订立本约的效力。被告鑫海房地产公司与原告郑艳菊签订定购协议书后，至今未取得鑫海花园6号楼（1-16层、17层为复式）商住楼的预售房许可证，被告城建房地产公司于2017年12月26日取得该楼盘的预售房许可证，并于2018年11月24日与第三人李书云就涉案房产签订《商品房买卖合同》，并做了网签，以上原因导致本案订立本约的事实基础已丧失，原告要求被告鑫海房地产公司履行定购协议，与原告签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证的诉讼请求无法实现，法院难以支持。经法院释明后，原告坚持上述诉讼请求，法院予以尊重。原告可通过另案诉讼，请求被告鑫海房地产公司承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿，以保护其合法权益。原告向被告城建房地产公司主张权利，无事实依据和法律根据。第三人李书云的诉讼请求，与本案原、被告诉争的预约合同纠纷无关联性，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决:一、驳回原告郑艳菊的诉讼请求；二、驳回第三人李书云的诉讼请求。案件受理费10668元，由原告郑艳菊负担。第三人案件受理费50元，由第三人李书云负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：1、城建房地产公司与鑫海房地产公司签订的协议书一份，用于证明两个公司约定鑫海房地产公司承接城建房地产公司砂轮厂项目，项目以鑫海房地产公司名义开发，并对项目享有自主经营权。项目转移后城建房地产公司仍配合鑫海房地产公司办理相关手续。2、(2018)豫0505执591号之二执行裁定书、（2019）豫0503执异11号执行裁定书、（2019）豫0503民初2015号民事判决书，证明目的同证据1。3、2020年1月14号殷都区法院移送函，用于证明李书云涉及虚假诉讼，已移送到殷都区公安分局处理。4、省高院（2019）豫05民监3号裁定书第三页，用于证明相类似的案件经过省高院审理对该订购协议予以认可。被上诉人鑫海房地产公司认为：1、上诉人提供的证据都是复印件，不能与原件核对，不能作为定案的依据。2、判决书与本案无关，移送函不是最终结论，据我们所知，李书云案经公安机关审理根本不构成犯罪。3、我国不是判例法国家，其他案件的判决书不能作为本案的定案依据。二审法院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，郑艳菊与鑫海房地产公司签订《鑫海花园定购协议书》，该预约合同欠缺交付使用条件、日期以及办理产权登记、违约责任有关事宜等《商品房销售管理办法》第十六条明确规定的商品房买卖合同应当具备的主要条款，并约定在将来一定期限内订立买卖合同，属于双方当事人签订的预约合同，不违反法律的强制性规定，合法有效。因涉案房屋已经由城建房地产公司与他人签订商品房买卖合同(预售)，并在安阳市房产管理局备案。鑫海房地产公司已经不具备按照双方签订的《鑫海花园定购协议书》，签订商品房买卖合同，交付房屋，办理不动产证的相关条件。郑艳菊要求被上诉人履行定购协议，待条件具备时，签订正式《商品房买卖合同》，交付房屋，并办理不动产证的诉讼请求，不应予以支持。郑艳菊可通过另案诉讼，请求解除预约合同，承担预约合同违约责任，以保护其合法权益。综上所述，上诉人郑艳菊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10668元，由上诉人郑艳菊负担。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年十月十六日书记员 楚世龙