济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民初8361号原告：伦巧莉，女，1975年8月13日出生，汉族，住山东省济南市。委托诉讼代理人：杨良慧，北京德恒（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘冰，北京德恒（济南）律师事务所律师。被告：山东广播电视台，住所地山东省济南市。负责人:吕芃，台长。委托诉讼代理人：李秘，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙玮，山东舜翔律师事务所律师。原告伦巧莉与被告山东广播电视台侵害商标权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告伦巧莉的委托诉讼代理人杨良慧、刘冰，被告山东广播电视台的委托诉讼代理人李秘、孙玮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伦巧莉向本院提出诉讼请求：1.判令被告山东广播电视台立即停止在除有线电视以外的节目制作、表演、传播、宣传等活动中使用“”标识（包括但不限于组织表演、培训等线下渠道及在山东电视台客户端、微信公众号、齐鲁网、IPTV等线上渠道）；2.判令被告山东广播电视台立即停止在“电视文娱节目、无线电文娱节目、电影制作、无线电和电视节目制作、戏剧制作、节目制作、翻译、培训、组织表演(演出)、提供在线电子出版物(非下载的)”等领域使用“”商标；3.判令被告山东广播电视台在经营活动中对涉及山东广播电视台拉呱节目的使用全称，不得简称其为“拉呱”或“拉呱CHAT”节目；4.判令被告山东广播电视台赔偿原告违法所得200000元并支付原告为制止侵权行为所支付的合理开支12000元；5.诉讼费用由被告山东广播电视台承担。事实与理由：上海泓洋得美广告传播有限公司于2006年03月23日向国家工商总局商标局申请注册第5234476号“”商标。上述商标于2009年9月14日获准注册，核定适用范围为第41类的“电视文娱节目;无线电文娱节目;电影制作;无线电和电视节目制作;戏剧制作;节目制作;翻译;培训;组织表演(演出);提供在线电子出版物(非下载的)”。2019年11月6日原告经受让取得上述商标，现该商标经续展处于有效期内，原告的注册商标专用权依法应予保护。原告在受让该商标后在国内著名视频网站“哔哩哔哩”（www.bilibili.com）开通“拉呱”栏目并上传视频三百余个，获得了相关公众的认可，其社会影响力在与日俱增。原告经调查发现，被告在上述商标申请日及注册日之后仍然继续使用涉案商标并超过其原有的使用范围使用涉案商标，其上述行为严重违反了《中华人民共和国商标法》及其他相关法律法规的规定，严重侵害了原告的合法权益，为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告山东广播电视台辩称，一、涉案商标存在权利瑕疵，原告伦巧莉不具备权利基础。1.涉案商标侵犯我台在先著作权。从事实层面上，我方享有《拉呱》栏目的在先著作权且栏目具备较大的知名度。一方面，《拉呱》栏目是由我方于2005年开始制作并播出的民生新闻栏目，首播日为2005年10月31日。该栏目无论从名称、表现形式、栏目包装、播出运营等都具备明显的独创智慧，是《中华人民共和国著作权法》所保护的作品。我方享有《拉呱》栏目以及栏目名称、元素等在内的完整及独立的著作权。另一方面，栏目采用的方言模式开创了该类节目先河，自播出后在山东地区以及整个传媒行业都产生了非常大的知名度和影响力，开办至今已有14年多的历史，拥有较为稳定的观众群和较高关注度。而原告伦巧莉受让取得的第5234476号注册商标最早于2006年3月23日申请注册，注册时间上明显滞后于我台栏目开播时间。其注册类别为第41类，与我方“电视节目制作”落于同一类别。但原告伦巧莉为自然人主体，明显不具备电视节目制作所必须的《广播电视节目制作经营许可证》及“电视节目制作”的完整技术能力。从法律层面上，注册商标不能侵犯在先著作权，我方《拉呱》栏目及名称、元素等应受到法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第三十二条、第五十九条第三款、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十二条第二款的规定，涉案商标采用于我方制作并播出在先的知名栏目相同的名称并将其注册使用于同类商品（服务）中，足以使公众误认为原告伦巧莉是经过我方许可或者与我方存在特定联系，严重侵犯我方在先的著作权，原告伦巧莉无权向主张我台商标侵权。2.涉案商标明显不具备显著性，存在可被宣告无效的法定情形。商标的显著性是商标用于区分商品来源的最重要的因素。而本案涉案商标“拉呱”明显不具备显著性。从文字本身来看，“拉呱”两字为山东地区的方言，含义非常固定，指聊天的意思。属于日常用语的范畴，被广泛用于人们生活之中，并非原告独创或臆造之词。单就词汇的含义无法起到区分商品或服务来源的作用。从商标表现形式来看，涉案商标为单纯的文字商标，由常用的宋体字构成，外观上与日常使用的“拉呱”汉字完全一致，无任何加工创作。将该两字用于商品或服务时，很难使受众认为该两字即是商标，更普通的会认为该两字仅是一个品类介绍或特点的概括。故涉案商标无论在含义还是表现形式上，都不具有显著特征，无法在商品或服务上产生区分来源的作用，对于该商标的使用更多的是产生描述性的意义。根据《中华人民共和国商标法》第十一条及第四十四条的规定，涉案商标属于可被宣告无效的商标，对此，我方保留请求宣告无效的权利。3.涉案商标存在“三年未使用”可被撤销的法定情形，且原告伦巧莉使用行为存在侵犯第三人知识产权的情形。原告伦巧莉受让商标后自称用于哔哩哔哩视频网站的个人主页中。但经我方核实对比，原告伦巧莉仅将类似汉字用于了其个人主页的名称及头像，该类使用行为并非《中华人民共和国商标法》所规定的商标性使用，不能产生区别商品或服务来源的作用。而且，其头像采用了白色微软雅黑字体及蓝色背景，与涉案商标使用的白底黑色宋体字完全不同。即便该使用行为构成商标性使用，其在个人自媒体网站上传视频的行为与其所注册的第41类别“节目制作”等类别并不吻合，为不正当使用的行为。另外经核实，原告伦巧莉在上述个人主页中上传的视频内容大多为已在国内重要媒体发表过的朗诵录音作品，或者搬运他人创作的作品，尤其是外网短视频作品。根据《中华人民共和国商标法》第四十九条第二款、第六十四条第一款的规定，原告伦巧莉如不能举证证明其制作过程、合法授权以及正当使用注册商标的行为，则涉案商标属于三年未使用可撤销的情形，且本案不构成侵权。对此，我方已于2020年6月向国家知识产权局商标局申请撤销涉案商标，目前该案正在受理中。4.原告伦巧莉明显存在主观恶意，违背诚信原则。原告伦巧莉作为济南本地人，对《拉呱》栏目存在认知的较大可能性，仍然恶意受让涉案商标。在取得商标后，原告伦巧莉并未将商标用于正常的商品及服务上，也未在所注册的第41类别内进行正当使用。而是在取得商标后2个月内就本案同一事实，向济南市市场监督管理局投诉我方涉嫌侵犯其商标权，企图以此谋利。在济南市市场监督管理局审查后，未认可其投诉。原告伦巧莉便立即向法院提起了本诉，其行为明显存在通过行政或司法途径谋取不正当利益的主观恶意，属于不诚信的受让商标及不正当利用诉权的行为。综上四点可知，原告伦巧莉虽然持具有注册商标，但该商标明显存在权利瑕疵，其商标专用权不应受到保护。且原告伦巧莉存在主观恶意，其不正当利用诉权的行为不能受到支持。二、本案不构成侵权。根据相关法律法规及司法解释，在商标权侵权案件中判断某一行为是否构成侵犯他人权益时，应当考虑的因素主要包括：行为人是否有主观过错;行为人是否实施了被指控的行为;权利人利益是否已经遭受到损失;受到的损失与实施之行为之间是否存在因果关系。我方《拉呱》栏目的名称及节目内容，自始不存在任何侵犯原告商标专用权的行为及主观过错，更未对原告伦巧莉造成损失，不符合商标侵权的四要件。1.我方未对涉案商标进行商标性使用，不存在侵权行为。原告伦巧莉并未举证证明，我方曾在其主张的各种渠道上对涉案商标进行商标性使用。事实上，我方对“拉呱”两字使用均为描述性的正当使用，并非《中华人民共和国商标法》意义上的商标性使用。《拉呱》栏目是一档方言类的民生新闻栏目，开创了以方言、聊天的方式进行说新闻的先河。栏目用“拉呱”命名是使用了该词汇的固有含义，高度概括了栏目的内容和特点，契合了主题及风格，具有描述商品或服务特点的性质，系对电视节目内容的准确阐释和运用。而真正进行商标性使用的应当是我方在节目中展示的“山东广播电视台”台标，该台标在节目中一直出现在栏目画面的左上角，观众可以很清晰直观的辨别出该电视栏目的制作方及栏目来源于我方，起到商标区别商品来源的作用。故我方对“拉呱”两字的使用为正当合理的描述性使用，非商标性使用，对此，原告伦巧莉也未举证证明我方存在侵权行为，故存在侵权事实不成立。2.我方不存在主观过错。如前所述，我方《拉呱》栏目首发于2005年，是山东人民家喻户晓的电视栏目，该栏目形成了稳定的收视群和市场影响力。而原告伦巧莉的涉案商标并未真正用于其注册的第41类别，也并未形成相关联的商品或服务，更未形成知名度。我方完全不具有要攀附原告伦巧莉的商标来获取知名度的主观过错。相反，原告伦巧莉明知被告节目知名度高，刻意受让并牟利的行为，存在攀附我方的主观恶意。3.相关公众不会造成混淆。一方面，原告未能在电视节目制作等领域内获得市场影响力和知名度。另一方面，对于普通电视观众而言，通过节目的特定场景、主持人、节目名称、台标等特征，可以清楚地判断“拉呱”是我方制作的一档电视节目的名称，在原告未在相关领域进行合法使用并进入市场流通或市场价值判断的情况下，相关公众不可能将我方《拉呱》栏目误认为或混淆为原告伦巧莉所制作的，从而使得原告伦巧莉的商品（服务）受到损失。4.原告伦巧莉不存在任何经济损失。如前所述，原告伦巧莉不仅未正常使用注册商标，而且其在哔哩哔哩网站个人主页上传的视频涉嫌侵犯第三人著作权等合法权益，其主张的损失无事实和法律依据。综上，我方即不存在侵权事实，也不具有故意攀附、搭便车的主观过错，更未对原告伦巧莉涉案商标造成损失，故原告伦巧莉主张的商标侵权不成立。三、原告伦巧莉的各项诉讼请求无事实和法律依据，不应得到支持。1.针对第一、三、四项诉讼请求，原告伦巧莉未举证证明我方在原告主张的各渠道对涉案商标进行了商标性使用，本案不构成侵权。且原告伦巧莉并未正确认知第41类别的使用范围，属于权利滥用。2.针对第二项诉讼请求，节目名称的使用并非商标性使用，而是描述性使用，原告伦巧莉无权对被告节目名称进行限制，而且该诉讼请求不符合法定的侵权责任承担方式，原告伦巧莉滥用诉权，不应得到支持。3.针对第五项诉讼请求，原告伦巧莉主张禁止使用的图形是我方《拉呱》栏目具有标识意义的设计元素，该图形是我方独立设计、制作的作品，从首期节目一直沿用至今，我方对此享有在先著作权。后来该图形被案外人恶意抢注为注册商标。原告即不是该图形的作者，也不是该商标的权利人，无权禁止我方使用。我方对该图形的使用并非商标意义的使用，而仅是一档电视节目的元素之一，不具备商标功能。即便可认定为商标，该图形也与原告的涉案商标存在明显差异，不构成相同或近似商标。综上所述，涉案商标本身存在侵犯我方在先权益的情形，我方自始未对涉案商标产生侵权行为和损害后果，反而是原告受让后违法使用，并蓄意诬告以此牟利，严重干扰市场秩序。据此，请求法院依法驳回原告伦巧莉诉请，坚决杜绝恶意诉讼牟利的行为，维护正常市场秩序，依法维护当事人的正当合法权益。我方也将进一步保全证据，采取相关措施，依法追究原告伦巧莉对我方及其他权利人的违法，甚至犯罪行为。原告伦巧莉为支持其主张向本院提交证据如下：1.第5234476号“拉呱”商标注册证及转让证明、续展证明；2.（2020）鲁济南高新证经字第438号公证书；3.山东广播电视报第14期（总2112期）；4.齐鲁电视台《经赢》宣传册（2019.10VOL.43）；5.律师代理费发票；6.公证费发票。被告山东广播电视台向本院提交证据如下：1.《拉呱》栏目2005年10月31日开播视频光盘1份；2.《拉呱》栏目2020年9月15日最新节目视频1期光盘1份；3.关于《拉呱》节目情况的说明1份；4.2006年9月山东文艺出版社出版《拉呱》书籍1本；5.《拉呱》栏目CSM认证的监播数据（包含栏目播出记录及收视率数据）1份；6.中国知网关于《拉呱》栏目的学术文献查询截图4张以及期刊文章6篇4张、6篇；7.2007年中国原创广播电视栏目40佳证书1份；8.2008年获奖证书1份；9.2009-2010中国最具品牌价值电视栏目（新闻类）证书1份；10.2011年度中国最具影响力品牌电视栏目奖证书1份；11.2013年获“省级地面频道最具品牌影响力栏目十强”荣誉证书1份；12.2016年传媒中国品牌影响力广播电视栏目20佳1份；13.原告伦巧莉哔哩哔哩网站个人主页截图2张；14.原告伦巧莉哔哩哔哩网站个人主页所上传视频的侵权线索1份；15.国家知识产权局商标局官网截图2张。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年9月14日，上海泓洋得美广告传播有限公司获准注册第5234476号“拉呱”商标的商标专用权，有效期至2019年9月13日。上述商标后经申请，获准第5234476号商标第41类续展注册，续展注册有效期至2029年9月13日。2019年11月6日，原告伦巧莉成为上述商标的受让人。鲁济南高新证经字第438号公证书载明，2020年4月29日，该处公证人员、原告伦巧莉的委托代理人刘冰对域名www.iqilu.com的备案信息、域名www.iqilu.com上的相关网页内容等进行了证据保全。该公证书所附截图打印件载明：山东广播电视台的360百科中显示，山东广播电视台的下属媒体有山东广播电视台齐鲁频道等，其品牌节目有《拉呱》等。在ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中查询网站首页网址“www.iqilu.com”，查询显示该网站名称为齐鲁网，主办单位为山东广播电视台。输入网址www.iqilu.com，进入齐鲁网-看电视右侧“齐鲁”项下的“拉呱”板块页面，该页面有“主持人”、“栏目介绍”、“精彩点播”等板块。在“精彩点播”板块点开的视频播放页面截图显示，齐鲁频道拉呱栏目的画面右侧使用有“”标识。原告伦巧莉另提交山东广播电视报第14期（总2112期）、《经赢》杂志，欲证明被告山东广播电视台侵权事实且侵权获利巨大。被告山东广播电视台提交了哔哩哔哩网站中原告伦巧莉个人主页界面截图，显示名为“拉呱LAGUA”的博主粉丝数为4，获赞数为76，播放数为9957，“TA的视频”为317。原告伦巧莉对该证据真实性无异议。原告伦巧莉主张被告山东广播电视台在涉案商标申请日及注册日后仍继续使用该商标、超过其原有使用范围的使用行为，侵犯了其商标权益。本院认为，本案的焦点问题是被告山东广播电视台将“拉呱”文字作为电视节目名称的行为是否侵害了原告伦巧莉享有的第5234476号“拉呱”注册商标专用权。原告伦巧莉诉称涉案的“拉呱”商标核定使用于第41类服务项目，范围包括：电视文娱节目；无线电文娱节目；电影制作；无线电和电视节目制作；戏剧制作；节目制作；翻译；培训；组织表演（演出）；提供在线电子出版物（非下载的）等。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的均属侵犯注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。从前述法律规定来看，商标使用的主要功能在于识别商品或服务来源。对于文字注册商标而言，商标权人不能绝对限制他人使用与其注册商标相同或近似的文字。如果行为人使用的系文字本身固有的含义，亦未发挥区分商品或服务来源的作用，则行为人的使用属正当使用，此种行为被法律所允许，商标权人无权禁止。本案中，被告山东广播电视台的涉案行为是否构成正当使用，需从行为人的使用意图、使用方式、使用效果等三个因素进行考量。关于使用意图，首先，注册号为第5234476号的涉案商标使用的“拉呱”系汉语方言词汇，词汇显著性不高。被告山东广播电视台使用“拉呱”文字的形式样态亦符合电视台使用节目名称的通常样式。其次，被告山东广播电视台使用“拉呱”文字作为电视栏目名称不具有攀附涉案商标商誉的故意。虽然涉案商标核定使用的类别包括电视文娱节目，但因该项服务属法定许可的服务范畴，原告伦巧莉受限于资质要求，无法开展这项服务。原告伦巧莉主张其在哔哩哔哩网站（www.bilibili.com）开通“拉呱”栏目并上传视频，但网络视频网站与电视娱乐节目属于两个概念，无法因此认定原告伦巧莉实际使用了涉案商标。也因网络视频网站与电视娱乐项目性质上的差别，无法将网络视频网站上使用涉案商标所获得的商誉和知名度简单推及至电视娱乐节目。因此，原告伦巧莉的涉案商标由于未在电视娱乐节目等服务类别上使用，不具有市场知名度。故被告山东广播电视台以“拉呱”作为电视栏目名称，并无攀附涉案商标商誉的故意。关于使用方式，原告伦巧莉要求被告山东广播电视台立即停止在除有线电视以外的节目制作、表演、传播、宣传等活动（包括但不限于组织表演、培训等线下渠道及在山东电视台客户端、微信公众号、齐鲁网、IPTV等线上渠道）中使用“拉呱”标识以及被告山东广播电视台在经营活动中对山东广播电视台拉呱节目不得简称其为“拉呱”或“拉呱CHAT”节目。首先，原告伦巧莉并未对被告山东广播电视台除有限电视节目外使用“拉呱”标识的情形进行一一举证，其提交的公证书、山东广播电视报、《经赢》杂志中所显示的“拉呱”字样的使用，一般系作为栏目名称出现在介绍、宣传文字中，上述使用中，不论是字体颜色、还是字体大小，均较为规范、合理，没有证据显示存在突出、放大使用的情形。结合语言使用习惯的判断，“拉呱”文字本身已具备较为稳定及固有的含义，也为日常生活中人们普遍使用。因此，即使商标权人将其注册成为商标，其也具有显著性弱的天然缺陷。且在抢注商标比较普遍的情况下，即使电视台等媒体尽到较高的谨慎注意义务，也无法避免节目或栏目名称无词可用的尴尬状态。课以电视台等媒体过高的注意义务，亦并不利于文化产业的发展繁荣。关于使用效果。商标的主要功能在于区别商品或服务的来源，如果行为人使用被控标识或文字的行为，并未产生区分商品或服务来源的作用，则不属于商标使用。本案中，首先，以一般电视观众对电视栏目的了解和电视台设置电视栏目的惯例，观众应当很容易区分电视栏目名称及电视栏目出处，即电视观众可以清楚地知道“拉呱”只是电视栏目的名称，而被告山东广播电视台是电视栏目的制作方。故在涉案电视栏目播放中，指明栏目出处或来源的是电视台台标，而不是电视台栏目名称“拉呱”文字。“拉呱”文字的使用并未达到标识节目来源或出处的功能，进而也未发挥商标的标识性功能，当然亦不会对涉案注册商标的功能实现造成影响。其次，原告伦巧莉系通过网络视频网站使用涉案商标，而被告山东广播电视台的消费群体主要是普通电视观众，网络视频网站与电视娱乐节目或有交叉，但仍存在较大差异。故对普通观众而言，通过电视栏目的特定场景、主持人等特征，可以清楚地判断“拉呱”是被告山东广播电视台制作的一档新闻栏目的名称，不会认为该栏目与原告伦巧莉所持有的注册商标具有某种关联。综上，被告山东广播电视台对“拉呱”文字的使用，未发挥商标的标识功能，亦不会导致相关公众的混淆，被告山东广播电视台的涉案行为属于正当使用，不构成对涉案商标专用权的侵害。关于原告伦巧莉要求被告山东广播电视台立即停止在“电视文娱节目、无线电文娱节目、电影制作、无线电和电视节目制作、戏剧制作、节目制作、翻译、培训、组织表演(演出)、提供在线电子出版物(非下载的)”等领域使用“”商标的诉讼请求。首先，原告伦巧莉并未提交证据证明标识的商标注册情况或权属情况。其次，标识系由红色汉字、黑色英文及图形组合而成的图片标识，与原告伦巧莉提交的其持有的“拉呱”注册商标存在明显差异。对此，本院认为，注册商标的文字字体以及排列组合和指定颜色等视觉因素的组合属于独特设计，表明该商标的保护范围有着明确的限定。商标、标识之间虽然存在部分文字相同，但两者艺术字体和排列、颜色均不相同的，不构成商标近似，也就不符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定之情形。况且，如前所述，被告山东广播电视台对“拉呱”文字的使用尚不构成对涉案商标专用权的侵害，则被告山东广播电视台对标识的使用当然不构成对原告伦巧莉商标权利的侵犯。对原告伦巧莉要求被告山东广播电视台立即停止在除有线电视以外的节目制作、表演、传播、宣传等活动中使用“拉呱”标识、立即停止在“电视文娱节目、无线电文娱节目、电影制作、无线电和电视节目制作、戏剧制作、节目制作、翻译、培训、组织表演(演出)、提供在线电子出版物(非下载的)”等领域使用“”商标、对涉及被告山东广播电视台拉呱节目使用全称，不得简称其为“拉呱”或“拉呱CHAT”节目以及赔偿原告伦巧莉违法所得、支付原告伦巧莉为制止侵权行为所支付的合理开支的诉讼请求，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第二项、第五十九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：驳回原告伦巧莉的诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告伦巧莉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员 张 磊二〇二〇年十月十八日书记员 朱秀雪