广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终9172号上诉人（原审被告）：佛山市南海雯迪诗服装有限公司，住所地广东省佛山市南海区.法定代表人：刘秀，总经理。委托诉讼代理人：彭婉菁，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：伍子森，广东群豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东恩浩内衣实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈智林，董事长。委托诉讼代理人：黄镔，广东金信方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张栋南，广东金信方正律师事务所实习律师。上诉人佛山市南海雯迪诗服装有限公司（以下简称雯迪诗公司）因与被上诉人广东恩浩内衣实业有限公司（以下简称恩浩公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2020）粤0605民初10601号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恩浩公司向一审法院起诉请求：1.判令雯迪诗公司向恩浩公司支付620371元，并以该本金，从雯迪诗公司收到本案起诉状副本之日起按基准贷款利率的4倍计算利息至实际清偿日止。2.本案的诉讼费用由雯迪诗公司承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、雯迪诗公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还货款本金620371元，并支付以620371元为本金，按年利率6%从2020年5月26日计至实际清偿日止的利息予恩浩公司；二、驳回恩浩公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10003.7元，减半收取计5001.85元，由雯迪诗公司负担。雯迪诗公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回恩浩公司的全部诉讼请求；2.判令恩浩公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定雯迪诗公司没有任何证据证明恩浩公司的违约情况属于事实认定错误。(一）雯迪诗公司的证据已经能够证明恩浩公司存在迟延交货的情况，证据体现具体如下：1.雯迪诗公司提交的证据《2018年01月至2019年02月采购合同(恩浩模杯）》，一共有27份采购合同，恩浩公司质证也确认合同的真实性，每一份合同均约定货物的型号、颜色、数量、单价等货物信息，以及订单日期和交货日期，非常清晰。而雯迪诗公司提交的证据13份《对账单》上清晰写明每一批货物的送货日期、送货单号、订单号等信息，恩浩公司对该证据也确认真实性，且该证据是恩浩公司所制作发给雯迪诗公司签名确认的。将合同中的货物按批次对应到对账单中的货物，即可查出每一份合同中的货物具体是哪天交货的，再对照合同上约定的交货时间即可得出是否迟延以及迟延的天数。雯迪诗公司为此做了梳理和统计，花了大量时间制作了《2018年1月-2019年2月恩浩模杯来料明细》，计算出每一批次货物的迟延时间，从而计算出恩浩公司迟延交货的违约金高达160多万元。2.恩浩公司送来的每一批货物均有《送货单》《进仓单》证明，《送货单》为恩浩公司制作，随货物一起送到雯迪诗公司处，雯迪诗公司工作人员在上面签名后，恩浩公司将表联收走，底联留给雯迪诗公司。《送货单》上的时间和单号与《对账单》上的送货时间和送货单号一致，相互印证。如上，涉案每一批货物均有据可查，只需要将每一批货物约定的交货时间和实际的送货时间对比，即可得出恩浩公司迟延送货的结论，该违约事实毋庸置疑。因此，一审判决所述雯迪诗公司没有任何证据能证明恩浩公司的违约情况是错误的。(二）恩浩公司抗辩没有迟延交货但不能提供任何证据证明。恩浩公司以“雯迪诗公司没有提出过迟延交货异议”“送货的日期是按照协商的日期”“雯迪诗公司没有向其提出过要扣违约金”等理由进行抗辩，但该些理由均不能成立。第一，迟延交货不存在异议期，不同于货物质量异议期，恩浩公司迟延交货构成违约，雯迪诗公司可随时主张恩浩公司承担违约责任，无需提前进行提示。第二，双方每个月对账只是将货物进行核对，包括货物型号、数量、金额等，以免时间长了双方掌握的数据会对不上，并非一定要求将扣违约金写在对账单上。雯迪诗公司可在对账时要求恩浩公司承担违约金，亦可在付款时要求承担违约金，也可通过诉讼的方式要求承担违约金，雯迪诗公司没有在对账时主张违约金不代表雯迪诗公司放弃该权利主张。一审判决“本院认为”部分论述“雯迪诗公司从未在对账单中注明迟延交货抵扣金额”，进而认为恩浩公司没有违约责任，该逻辑即是认为雯迪诗公司从未在对账的时候把违约金抵扣掉，代表雯迪诗公司放弃主张违约金的权利，是错误的。试想，对账单是供货方恩浩公司制作发给雯迪诗公司的，恩浩公司送了货给雯迪诗公司未收款，送货单通常是仓管人员签收，不是雯迪诗公司的老板或财务等重要职位人员，作为供货方必定会有所担心，需要与收货方的财务等人对账，让收货方确认收了多少货，供货方以后才能更顺利收款。如果在这个时候雯迪诗公司提出要扣违约金，恩浩公司不同意的话，就会陷入僵局而致双方不用对账了，收货方就不会确认货数量。所以对账单所确认的只是收了多少货物，对账是为了明晰交易的数量，便于以后结算。抵扣违约金正常可以在结算或付款的时候进行抵扣，而不是对账的时候，甚至付完款也可以另行追究对方的违约责任，因此不能认为雯迪诗公司从未在对账单中注明抵扣违约金就认为雯迪诗公司放弃该权利。第三，雯迪诗公司于2019年12月5日所签的《雯迪诗欠款统计表》的内容，与雯迪诗公司所提交的13份《对账单》内容可见，统计表只是把每个月的对账单的数据迸行统计，是一张总的对账单，与每个月的《对账单》性质一样，统计表上没有体现迟延交货违约金也不影响雯迪诗公司主张该权利。第四，恩浩公司抗辩送货的日期是按照双方协商的日期，恩浩公司对此应举证证明双方对采购合同约定的送货日期进行过变更，如无法举证，应采纳双方在合同上约定的送货日期，并以此认定是否存在迟延送货。综上，在送货日期和实际交货日期如此清晰明确的情况下，恩浩公司的抗辩均不能提供任何证据支持，法院应采纳雯迪诗公司的意见。二、雯迪诗公司仍享有主张恩浩公司承担迟延送货违约金的权利。雯迪诗公司从未以任何方式表示过放弃主张迟延送货违约金的权利，虽然雯迪诗公司没有在本案中提起反诉，但也不影响雯迪诗公司的实体权利，雯迪诗公司仍可另案起诉主张。雯迪诗公司提交的27份《采购合同》中的第13条，虽有部分合同看不清后半句，但是前半句“如不能按期交货我司将采取以整单货款总金额的2%天计算迟纳金”字样是清晰可见的，表述的意思和计算标准也是清晰的，因此约定迟延交货违约金的意思表示是明确的，是双方真实的意思表示，对双方产生约束力，恩浩公司应依约承担违约金责任。综上所述，恩浩公司应支付的违约金大于雯迪诗公司所欠货款，互相抵扣之后，甚至恩浩公司可能还要向雯迪诗公司支付违约金，请求二审法院依法驳回恩浩公司的全部诉讼请求。恩浩公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，并不存在违约事实。恩浩公司和雯迪诗公司的关系是承揽合同关系，需要雯迪诗公司提供具体的罩杯版型、杯体材质、内侧纺织料、外侧纺织料、内侧纺织颜色、外侧纺织颜色、成品重量控制等必备信息和是否采用特殊工艺处理（如抗黄处理、抗菌处理等）信息才能进行生产。在合同签订之后到完成生产之前，需要双方根据实际情况进行调整。故一审法院未将合同签订的履行期限作为判断标准的裁判是正确的。二、雯迪诗公司在本案起诉之前未曾向恩浩公司主张过任何违约责任，亦未主张过债权抵销。三、恩浩公司已向一审法院另案起诉，要求雯迪诗公司的股东刘秀、孙某在其未实缴出资范围内与雯迪诗公司对债务承担连带责任。二审期间，雯迪诗公司向本院提交如下证据：1.广东恩浩模杯来料明细汇总表；2.广东恩浩模杯来料明细、采购合同、送货单、进仓单共20组；证据1、2拟共同证明按照每一份采购合同所对应的送货单、进仓单和对账单，对比统计得出恩浩公司每一批货物的送货时间及迟延天数，从而计算出滞纳金共140多万元。3.孙某与恩浩公司周某的微信聊天记录、与采购沈某微信聊天记录，拟证明雯迪诗公司就恩浩公司迟延交货的问题与其负责人周某曾进行过沟通和催货。雯迪诗公司的采购人员反映因恩浩公司的模杯迟延问题导致雯迪诗公司无法按照与客户约定的时间出货给客户，面临客户取消订单。恩浩公司质证认为：1.对于证据1的真实性、合法性和关联性不予确认，该汇总表是雯迪诗公司单方陈述，并非证据。恩浩公司不存在迟延交货。2.对证据2的真实性、合法性和关联性不予确认，证据为雯迪诗公司的单方陈述。对于合同、送货单、进仓单等证据，合同的质证意见坚持一审意见，具体的交易品种数额应以恩浩公司在一审时提交的证据内容为准。双方是长期合作，有熟悉的业务合作流程和默契，双方会根据市场需要、原材料等情况不断地调整交易方式和内容，合同只是交易内容约定的一部分，并非最终结果。根据雯迪诗公司提交的证据涉及的交易，合同约定的颜色是“云朵蓝”“姜黄色”“黑色”等，但实际签收的货物全部都是白色，签收的数量也发生了变化。由此可见双方在交易过程中一直对于交易的内容进行调整。雯迪诗公司验收的货物与合同约定的颜色发生了变化，双方对于合同的履行一直在作变更和调整。综合恩浩公司提供的付款记录，在合同的协商订立和履行过程中，雯迪诗公司持续向恩浩公司付款，但未主张迟延履行的违约责任。由此可见，恩浩公司并不存在迟延履行的情形。3.对证据3的真实性、合法性和关联性不予以确认。雯迪诗公司并未提供手机的原始数据予以核对。对于微信对话双方的身份无法确认。从与周某的聊天记录可见，雯迪诗公司与恩浩公司只是在协商货期调整，并未向恩浩公司主张迟延履行的情形或者要求恩浩公司承担迟延履行的责任，而且双方合作多年，就雯迪诗公司列出的47份合同中，仅存有一份聊天记录，明显不符合常理。从该聊天记录反映出，恩浩公司和雯迪诗公司对于合同的履行是非常谨慎的，可以根据市场的需求和生产工艺作出相应的调整，最终确定交易的内容。而沈某与第三方客户沟通的微信内容,其相关的要求并未转达至恩浩公司，恩浩公司也未就相关的履行作出任何的承诺。恩浩公司二审未向本院提交新的证据。经审查，对于雯迪诗公司提交的证据，本院将在下文结合本案具体案情进行综合认证。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为雯迪诗公司主张无须向恩浩公司支付货款是否有充分的依据。本案中，雯迪诗公司以恩浩公司迟延交货及未开具发票造成其损失，应承担违约金为由，主张所欠货款与恩浩公司应支付的违约金相抵，无须支付货款。经审查，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条规定：“出卖人履行交付义务后诉请买受人支付价款，买受人以出卖人违约在先为由提出异议的，人民法院应当按照下列情况分别处理：（一）买受人拒绝支付违约金、拒绝赔偿损失或者主张出卖人应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；（二）买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。”依据该司法解释的规定，雯迪诗公司要求恩浩公司支付违约金应当提起反诉。本案一审庭审中，经一审法院询问，雯迪诗公司明确其要求恩浩公司支付违约金的主张为一审答辩意见，且雯迪诗公司上诉对其有关违约主张明确另案主张权利。是故，在雯迪诗公司未对其主张提起反诉的情形下，一审对雯迪诗公司主张的恩浩公司迟延交货等违约责任所作审查认定不当，本院予以撤销。相应地，雯迪诗公司二审提供证据拟证明恩浩公司的违约行为而应承担相应的违约责任，因本案对于雯迪诗公司主张的违约金主张不作审处，故对雯迪诗公司提交的证据本院不作审查。关于恩浩公司主张的货款，因雯迪诗公司一审中对恩浩公司提供的《雯迪诗欠款统计表》的欠款金额没有异议，故恩浩公司主张雯迪诗公司向其支付货款620371元及相应的利息具有事实依据，一审法院判令雯迪诗公司向恩浩公司支付货款620371元，及按照年利率6%从2020年5月26日起支付利息至实际清偿日止正确，本院予以维持。综上所述，雯迪诗公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10003.71元，由上诉人佛山市南海雯迪诗服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘金玲审判员  李 炜二〇二〇年十月十日书记员  李燕美