山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9686号上诉人（原审原告）：汪风艳，女，1964年8月29日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孙立南（系汪风艳之夫），住济南市。被上诉人（原审被告）：张浩，男，1976年9月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张光明，山东里手律师事务所律师。委托诉讼代理人：李丰，山东里手律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张慧，女，1982年7月20日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审被告）：张健，男，1981年10月24日出生，汉族，住济南市。上诉人汪风艳因与被上诉人张浩、张慧、张健第三人撤销之诉一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪风艳上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由张浩、张慧、张健承担。事实和理由：一、上诉人提起第三人撤销之诉，针对的是济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2223号民事调解书，但一审却抛开本案的审理焦点，以对账的方式，为被上诉人找“理”。法院出具的民事调解书不同于当事人之间的协议，调解书作为生效法律文书之所以能够对第三人民事权益造成不利益，源于文书相关事项具有法律上的确定力和执行力，从而约束到当事人及案外人，因此，民事调解书的出具必须依法依规。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条规定，人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第一百四十四条规定，人民法院审理民事案件，发现当事人之间恶意串通，企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的，应当依照民事诉讼法第一百一十二条的规定处理。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十二条规定，调解协议具有下列情形之一的，人民法院不予确认：（一）侵害国家利益、社会公共利益的；（二）侵害案外人利益的；（三）违背当事人真实意思的；（四）违反法律、行政法规禁止性规定的。（2017）鲁0191民初2223号民事调解书的调解依据严重不实，调解的违法性不言而喻，这个问题，上诉人在《举报材料》和《关于张浩与张健、张慧对借款陈述的矛盾之处》中已做详细陈述，但本案一审却置之不理，对调解是否“事实清楚，分清是非”、是否存在“企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益”不作调查、认定，一审法院自始至终没有对张浩诉张健、张慧欠款450万元所依据的73.8万元现金、6张承兑汇票390万元进行调查，被上诉人也未能举证证明。现有事实充分证明（2017）鲁0191民初2223号民事调解书，是在毫无事实证据、恶意串通明显的基础上违法出具的调解书。即使张浩与张健、张慧之间存在借贷关系，那么，其以虚假陈述、虚假证据骗取的民事调解书也应予以撤销，由其另行主张。二、涉案调解书解决的是张浩与张健、张慧之间的民间借贷纠纷，账目核对应在二者之间进行，不是与上诉人对账，也不是与法院对账。上诉人作为被侵害权利的第三人在有充分的证据提出异议后，法院应组织张浩与张健、张慧之间就其据以调解的证据是否合法充分进行调查，但一审法院一方面对张健、张慧无正当理由拒不到庭不作处理，一审法院应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，应对张浩与张健、张慧主张的事实不予认定。另一方面，却让上诉人对张浩与张健、张慧之间的借款还款是否属实做出是否认可的表态，试问，上诉人作为非借款合同当事人认可的数额，能在张浩与张健、张慧之间产生效力吗？另外，一审法院认定的“张健、张慧至少欠张浩借款本息4910000元”对张浩与张健、张慧有约束力吗？如何解释在张浩起诉时主张张健、张慧欠其450万元？也就是说一审法院硬给长了41万元多，意图何在？三、一审法院所谓的对账，实质是在凑数，为被上诉人找理，极力掩盖调解的错误。张浩就其与张健、张慧的款项往来，提交的证据、所做的陈述相互矛盾之处、不合理之处非常之多：1、张浩与张健、张慧在（2017）鲁0191民初2223号一案中“被告为资金周转，向原告借款450万元，并约定于2017年6月30日之前偿还”，但张浩在本案中答辩称“至2017年4月21日，张健、张慧剩余借款未还本金535万元及利息，双方对账、汇总后签定了450万元本金总借款合同”.张浩的陈述前后矛盾，且在本案庭审的对账中，也未能证明“未还本金535万元”的事实。另外，“签定了450万元本金总借款合同”的合同在哪里？有合同，为什么还要编造“73.8万元现金、6张承兑汇票390万元”，以证明“欠款450万元”？2、对于2016年2月之间的借款，张浩在2020年4月7日的法庭调查中称“截止2016年2月份春节前还清过借款，所以张浩认为他们有偿还能力，2016年2月份春节后开始重新借资金周转”，注意是“还清”，但张浩在2020年5月7日的法庭调查中称“2015年6月至2016年2月8日（春节）期间，……剩余未偿还的本金及利息经过累计结转在2016年3月1日作为总额80万元（有证据证明的本金金额为433000元）的新借款重新打条计息”。3、在与张浩对账中，仅详细调查了张浩出借款项的记录，但有无遗漏张健还款的记录？张健有无以承兑汇票还款的情况？张浩所谓购买的承兑汇票，如何能够证明交给张健？有没有张健不能承兑，退回的情况？张健有无通过其他账号、第三人代为还款、以物抵债、现金的形式还过欠款？显然，这些问题都未审理，一审法院如何敢仅以张浩的证据，就下结论“张健、张慧至少欠张浩借款本息4910000元”？从对于2016年2月之前的借款来看，张浩称“截止2016年2月份春节前还清过借款”，但又提交证据证明尚欠80万元（或其所称的有证据的433000元），说明张浩的记录并不真实准确。4、一审法院以张浩提交的记账本为基础计算张浩与张健、张慧的款项往来，但一审法院并未出示该记账本，对于记账本的真实性不能确认。且一审法院在笔录中引用的“记账本内容”有诸多矛盾、不合理之处。另外，张浩是否将承兑汇票交给张健，上诉人并不认可，张浩也未提交充分的证据予以证明，张健的银行流水中也没有显示张健有承兑汇票的贴现收入。5、对于2015年9月至2016年2月8日期间的张浩与张健、张慧款项往来，（1）对于“在记账本外尚有422500元的借款”，没记账的原因是什么？根据对比，可以发现至少2015年12月11日的185000元并没有这笔银行转账，但日期为2015年12月13日，在记账本里的转账为185000元（张浩记账本记载的是200000元）另外，2015年8月3日的97500元，后面注明“未记录暂不计入”。如此计算，也只有140000元（真实性也不能确认），何来422500元？（2）210万元如何确认的，法庭调查时，上诉人并不认可。（庭审中汪风艳对对应的流水无异议是指张浩银行流水付给所谓买承兑汇票的款）仔细分析可以发现有很多不合理之处：记账本记载的2015年11月20日的借款是200000元，但该款项系转账，只有19.3万元（注意不是承兑汇票）、即使加上利息2000元（况且，根据笔录中记载的账本内容分析，利息系与本金分列），也不足200000元，为什么记载借款为200000元？2015年12月13日的200000元，而转账只有18.5万元，利息5000元。同样的还有2015年12月15日的200000元，而转账只有19.4万元。说明张浩的记账混乱，不能作为法院审理的依据。（3）张健除根据银行流水还款2125000元，有无其他的还款方式。（4）对于张浩主张的2016年2月8日前的借款经结算打新条80万元，张浩在2020年5月7日的法庭调查中自认，该期间借款已“还清”，不存在欠款80万元或433000元的情况。在2020年5月7日的法庭调查中，后来又说“划掉了，应该是还清了”，但并没有说明如何还清的，为什么其他还清的借款没有划掉，且在一审法院对账时，一再强调记载在“记账本”上来了。张浩的陈述前后矛盾，一方面说明所谓的“记账本”不可信，另一方面说明张健有其他的还款方式。（5）判决书中载明“在此期间，仅记账本载明的利息为45500元”，但张浩提交的记录显示“账本中有明确约定利息合计35500元”。6、对于2016年2月9日至2017年4月21日期间的张浩与张健、张慧款项往来，（1）对于承兑汇票，在2020年5月7日的法庭调查中，张浩主张2016年2月9日以后账本记载的承兑汇票为390万元，但是2020年5月7日开庭提交承兑汇票为340万元。与在2020年4月7日的法庭调查中张浩主张的承兑汇票5935000元，差距很大，其中2020年4月7日张浩主张的承兑汇票中有9笔共250万元，在2020年5月7日的法庭调查中张浩的“账本”中没有记载，而账本中有3笔100万元则在2020年4月7日的法庭调查中张浩没有主张。说明张浩的记账混乱，不能作为法院审理的依据。（2）对于“在记账本外尚有3900300元的借款”，没记账的原因是什么？，对此，庭审中并未调查，汪风艳并不认可。（3）一审判决书载明“对于2016年2月9日至2017年4月21日期间的张浩与张健、张慧的往来明细，本院认定如下：记账本中载明的借款数额为16373300元”，但在笔录中并未体现，在2020年5月7日的法庭调查中，张浩主张账本记载共34笔合计146000000元，那来的16373300元？再次说明张浩的记账混乱。另外张浩在庭审中还自认了其他记载不实的情况。根本无从计算出张健、张慧欠张浩“535万元”或“450万元”。（4）在2020年4月7日的法庭调查中，所做的2016年2月8日至2017年4月21日期间的张浩出借款项明细中，“柜台支出”的款项，如何认定收款人系张健。（5）在2020年5月7日的法庭调查中，张浩的“记账本”中关于承兑汇票的记载有诸多不合理之处。例如：第7笔记载“2016年3月17日借款200000元，取现10万，承兑9.825万”，而一审法院“原始记账本出借金额统计-2016年2月8日之后（表一）”则记载“现金11万元，承兑9.825万”。第11笔记载“2016年4月18日借款500000元，取现17万，承兑39.4万”，明明至少57万元，为何记50万元。第12笔记载“2016年4月20日借款600000元，4.184.194.21共4笔转账60万”，而一审法院“原始记账本出借金额统计-2016年2月8日之后（表一）”则记载为4笔承兑汇票。第15笔记载“2016年5月18日借款1000000元，5.17转账+5.17承兑50+5.19承兑30”，真是奇怪!5月18日记账时，还知道5月19日会有承兑汇票？第16笔记载“2016年5月20日借款500000元，取现26万+5.19承兑20万”，明明是46万，为什么记50万？第30笔记载“2016年10月28日借款300000元，取现8+10.31承兑20万，真是奇怪!10月28日记账时，还知道10月31日会有承兑汇票，另外一审法院“原始记账本出借金额统计-2016年2月8日之后（表一）”记载的现金22万元，日期也不对，也不知怎么加的。第35笔记载“2017年2月24日借款400000元，转账40万”，而一审法院“原始记账本出借金额统计-2016年2月8日之后（表一）”则记载为承兑汇票。等等，说明张浩的记账混乱，不能作为法院审理的依据，一审法院的计算也没有事实依据。7、一审法院所认定的“张健、张慧至少欠张浩借款本息4910000元”，系为袒护自己而硬凑的数据，即使按张浩自己的主张，也得不出这个结论，2020年5月7日的开庭笔录的倒数第23页“审：按照上述。被1：，扣减之后为7335700元。”按照张浩的计算方法，其所谓的承兑汇票600万元（实际490万元），是2016年2月8日之前的210万元（承兑汇票150万元）加上2016年2月8日之后的390万元（实际是340万元），有关承兑汇票的问题前面已分析了，在此先假设是真实的，但至少210万元中2015年11月20日的借款是200000元、2015年12月13日的200000元、2015年12月15日的200000元共60万元不是承兑汇票，现金105万元法院也未认定，故张浩主张的7335700元，减去60万元、105万元，再减去张健多付现金2729300元，减去2016年2月8日之前的433000元，减去2015年8月3日97500元（记账本注明未记录暂不计入）减去2015年12月11日185000元（银行流水没有记录）。应为2240900元，也就说，即使按张浩自己的主张，张浩向张健、张慧出借的包括转账、承兑汇票都认可，在张浩起诉张健、张慧时，也不足450万元。8、张浩在2018年10月23日和2019年11月14日，2次在济南市公安局历城分局东风派出所询问笔录中，一直坚称张健的欠款是73.8万元和6张承兑汇票各一张共计390万元，并没有向派出所提供所谓的原始记账本。9、2019年8月21日、2019年9月4日和2019年10月21日，张浩在高新区检察院3次询问笔录，否认了73.8万元，称是为了凑够450万元欠款。原始记账本这么重要的证据，为什么不提供给检察院？只能说明原始记账本是不真实的。10、2019年9月20日济南市公安局历城分局东风派出所对张慧在看守所同监室孙燕的询问笔录中，孙燕称，张慧说为了不还对方的钱，张健把房产转移给了他朋友。四、虽然张浩与张健、张慧民间借贷纠纷的立案时间是2017年8日8日，上诉人起诉张健、张慧的时间是2017年9月21日，但仅差1个月，请问一审法院，有无借款不还，未经多次催要、协商，就直接起诉的情况？哪个民间借贷纠纷，不是在长时间的讨要未果的情况下万般无奈才起诉的？张浩与张健、张慧民间借贷纠纷，于2017年8日8日立案，15日开庭，当庭调解，18日付款，马上违约，20日立即申请强制执行，22日要求拍卖房屋，然后再次和解结案，从立案到申请强制执行，前后不过14天时间，“效率”之高，案件双方当事人恶意诉讼，骗取法院调解书意图非常明确，这个还用老百姓教给见多识广的法官吗？该案的“速战速决”不是为了对抗上诉人的权利，还能做出更合理的解释吗？一审法院认为“汪风艳亦未提交充分证据证实张浩与张健、张慧之间存在虚假诉讼的情形”。请法院告诉我怎么才能“证据充分”，法院的调查笔录、公安的调查笔录、检察院的调查笔录还不够吗？上诉人提交的《举报材料》和《关于张浩与张健、张慧对借款陈述的矛盾之处》，法官看了吗？老百姓的诉求，一个“证据不足”就打发了，这就是“司法为民”吗？五、张浩与张健、张慧在（2017）鲁0191民初2223号一案中，作虚假陈述，提交虚假证据，骗取法院民事调解书，应依法予以制裁，也不排除法院人员枉法可能性，上诉人将向相关部门举报。综上，（2017）鲁0191民初2223号民事调解书依据严重不足，一审以所谓的“对账”，硬凑个超过450万元的“4910000元”属极力袒护，违背司法本质，错上加错，汪风艳的主张合理合法，应得到支持。张浩辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。汪风艳的上诉请求及理由缺乏事实根据和法律依据，依法不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张健、张慧未作答辩。汪风艳向一审法院起诉请求：1.撤销（2017）鲁0191民初2223号民事调解书；2.本案的诉讼费由张浩、张健、张慧承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.针对汪风艳提交的（2018）鲁0112民初6827号民事判决及（2019）鲁01民终4565号民事判决、一审法院作出的《告知书》及张浩提交的（2018）鲁0112民初6827号民事案件中，汪风艳提交的证据目录的真实性一审法院予以确认，上述证据可以作为本案认定事实的依据，故上述证据一审法院予以采信。2.针对汪风艳提交的张健、张慧、张浩银行流水统计及张浩提交的其平安银行、民生银行银行流水一宗的真实性一审法院予以确认，上述证据可以作为认定本案基本事实的依据，故上述证据一审法院予以采信。3.针对汪风艳提交的莱芜市莱城区、济南市历城区及济南市槐荫区人民法院作出的民事判决的真实性一审法院予以确认，但上述判决书载明的内容与本案不具有关联性，一审法院不予采信。4.针对张浩提交的2015年至今原始记账本，当庭经汪风艳、张浩进行核对，虽汪风艳不予认可，但因该记账本中记载的出借时间、出借金额、还款时间基本可以与银行流水相互印证，且该证据系原件，故上述证据可以证实张浩的主张，上述证据一审法院予以采信。5.针对张浩提交的2017年期间张健、张浩的短信记录截图打印件一份，证人徐林的证人证言。上述证据能够证明张健向张浩借款的事实，但因徐林作为证人应出庭接受质证，其未出庭，该证据形式上不符合相应要求，故该证人证言一审法院不予采信。6.针对张浩提交的董春玲使用的1595312****支付宝实名认证截图打印件、张浩与涉案承兑公司经办人员董春玲的通话录音3段刻制光盘及文字整理材料3份、董春玲的微信朋友圈截图打印件、张浩与涉案承兑公司经办人员董春玲的微信聊天记录截图打印件、张浩与涉案承兑公司经办人员董春玲的微信聊天记录中的涉案承兑汇票照片汇总打印件、2017年期间张浩与涉案承兑公司经办人员董春玲的短信记录打印件及44张承兑汇票打印件，上述证据均有原始载体，故其真实性一审法院予以确认，结合庭审中汪风艳、张浩的陈述，及一审法院对张健所做的调查笔录，济南市公安局历城分局东风派出所作出的调查笔录等材料，可以证明张浩向张健、张慧出借款项中包含承兑汇票形式的事实。一审法院认定事实：2017年8月8日，张浩以张健、张慧借款到期未还为由诉至一审法院，要求张健、张慧归还借款本金450万元及利息，并对张慧名下位于济南市历下区中林路77号百合花园25号楼1-1602房产申请了财产保全。一审法院于2018年8月10日对涉案房产进行了查封，查封期限为三年。经一审法院调解,双方达成调解协议。一审法院于2017年8月15日作出（2017）鲁0191民初2223号民事调解书，调解协议内容为：一、张健、张慧同意偿还张浩借款本金450万元，分别于2017年8月18日前偿还张浩借款本金50万元，于2017年12月31日前偿还张浩借款本金200万元，于2018年12月31日前偿还张浩借款本金200万元；二、张浩自愿放弃其他诉讼请求；三、若张健、张慧未能按照本调解协议约定的付款时间按时足额向张浩履行偿还借款本金的义务，则视为所有履行义务全部到期,且张健、张慧应向张浩另行支付逾期付款违约金45万元；张浩有权就剩余所有未偿还的借款本金及违约金申请强制执行。2017年9月21日，汪风艳以张健、张慧未按约定归还到期借款本息为由，向济南市历城区人民法院提起民事诉讼,要求张健、张慧偿还借款本金105万元及利息。2017年12月14日,济南市历城区人民法院作出（2017）鲁0112民初5579号民事判决书，判令张健、张慧支付汪风艳借款本金954000元、利息96000元；以54000元为基数，自2017年8月26日起至判决生效之日止，按年利率6%计算；以650000元为基数，自2017年8月10日起至判决生效之日止，按年利率24%计算；以250000元为基数，自2017年9月11日起至判决生效之日止，按照年利率24%计算。2018年8月6日，汪风艳以张慧、张健、张浩、吕霞就济南市历下区中林路77号百合花园25号楼1-1602房产签订的《济南市存量房屋买卖合同》无效为由，向济南市历城区人民法院提起诉讼，要求：1.请求依法确张慧和张浩于2018年4月11日就济南市历下区中林路77号百合花园25号楼1-1602房产所签订的《济南市存量房屋买卖合同》无效；2.请求依法确认张慧将济南市历下区中林路77号百合花园25号楼1-1602房产过户给张浩的行为无效；3.请求确认张浩与吕霞于2018年8月3日签订的《离婚协议书》中有关“济南市历下区中林路77号百合花园25号楼1-1602室归女方所有”的财产约定无效；4.请求判令吕霞、张浩、张健、张慧共同将济南市历下区中林路77号百合花园25号楼1-1602房屋恢复登记至张慧、被告张健名下。济南市历城区人民法院于2019年4月8日作出（2018）鲁0191民初6827号民事判决书，其中载明：“原告汪风艳主张涉案房屋以明显不合理的低价抵偿债务，损害了其合法权益,房屋买卖合同应认定无效，其提交以下证据:……证据四、高新区法院（2017）鲁0191民初2223号案卷宗材料复印件1宗，证明1.张浩与张健、张慧民间借贷纠纷案于2017年8月8日在高新区法院起诉后,高新区法院适用简易程序审理，于2017年8月15日调解；2.在张浩仅提供73.85万元银行流水及部分借据且没有其他证据的情形下，法院并未查清双方债权债务的真实性，作出该调解书，违反了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中第十九条的规定，该调解书确认的债权债务数额的真实性无法确认，该调解书确定的协议内容，不能作为本案认定事实的依据……判决：一、被告张慧与被告张浩于2018年4月11日签订的济存量房字01972018041某某号《济南市存量房屋买卖合同》中的第二条关于房屋成交价款为180万元的约定无效。二、驳回原告汪风艳的其他诉讼请求。”汪风艳对该判决不服，提起上诉，经济南市中级人民法院审理，于2019年11月25日作出（2019）鲁01民终5844号民事判决书，判决驳回上诉,维持原判。另查明，2015年9月1日至2017年4月21日期间，张浩通过转账出借给张健、张慧的款项为13207800元，张健、张慧还款为15937100元。2015年9月1日至2017年4月21日期间，张浩记账本记载的向张健出借款项金额为18473300元，载明利息为841000元。2015年9月1日至2017年4月21日期间，张浩购买承兑汇票所涉金额为6000000元。一审法院认为，本案系申请撤销调解确认决定。本案的争议焦点为：一、汪风艳的起诉是否超过法定期间。二、（2017）鲁0191民初2223号张浩与张慧、张健民间借贷纠纷一案，一审法院是否具有管辖权；三、汪风艳主张张浩、张健、张慧之间存在虚假诉讼是否成立。关于争议焦点一，汪风艳的起诉是否超过法定期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”此处“六个月”的性质属于除斥期间，不适用延长、中止、中断的规定。本案中，虽汪风艳提交的（2018）鲁0112民初6827号民事判决书及（2019）鲁01民终5844号民事判决书及张浩提交的（2018）鲁0112民初6827号民事案件中，汪风艳提交的证据目录显示内容，汪风艳在2018年8月6日向济南市历城区人民法院提起诉讼时，即已经知道一审法院作出的（2017）鲁0191民初2223号民事调解书侵犯其合法权益，但最终确认系（2017）鲁0191民初2223号民事调解书导致其权益不能实现，系经济南市中级人民法院于2019年11月25日作出（2019）鲁01民终5844号民事判决书予以确认。故汪风艳主张本案权利的起始时间应认定为2019年11月25日，故汪风艳在2020年5月25日前均可以就一审法院作出的（2017）鲁0191民初2223号民事调解书提起诉讼。综上，汪风艳的起诉未超过法定期间。关于争议焦点二，（2017）鲁0191民初2223号张浩与张慧、张健民间借贷纠纷一案，一审法院是否具有管辖权的问题。依据（2017）鲁0191民初2223号案件中，张健、张浩签订的《借款合同》中约定管辖法院为一审法院，因《借款合同》签订地点为济南市高新区舜泰广场，故该约定并不违反民事诉讼法相关规定，一审法院对于（2017）鲁0191民初2223号案件具有管辖权。关于争议焦点三，汪风艳主张张浩、张健、张慧之间存在虚假诉讼是否成立。汪风艳主张张浩、张健、张慧之间存在虚假诉讼，一审法院作出的（2017）鲁0191民初2223号民事调解书应予以撤销。但依据庭审中汪风艳、张浩提交的银行流水、张浩提交的记账本及汪风艳、张浩经对账形成的对账明细，经一审法院核对，对于2015年9月至2016年2月8日期间的张浩、张健、张慧之间的往来明细，一审法院认定如下：记账本中载明的借款数额为210万元，均有与之对应的银行流水或者与之对应的购买承兑汇票银行流水，且时间与数额基本一致，汪风艳在第一次对账过程中，对于购买承兑汇票的银行流水予以认可，在其后庭审中，又抗辩对应的银行流水不能证明系张浩购买承兑汇票，前后陈述矛盾，且未提交相反证据，故其抗辩不成立。综上，对于该期间的记账本中的借款本金，一审法院认定为210万元。庭审中，汪风艳、张浩共同确认，在记账本外尚有422500元的借款，对此一审法院予以确认。在此期间，仅记账本载明的利息为45500元，对此一审法院予以确认。综上，该期间，张健、张慧向张浩的借款本息为：2100000元+422500元+45500元，合计为2568000元。该期间，张健、张慧向张浩的还款金额为2125000元。对于2016年2月9日至2017年4月21日期间的张浩、张健、张慧之间的往来明细，一审法院认定如下：记账本中载明的借款数额为16373300元，其中2016年3月1日的80万元、2016年5月20日的30万元、2016年9月27日的60万元、2017年1月25日的10万元、2017年2月11日的100万元，上述共计280万元，因不能完全与银行流水对应，故一审法院不予采信。其他款项均有与之对应的银行流水或者与之对应的购买承兑汇票银行流水或还款日期及数额与银行流水对应，且时间与数额基本一致，故对于该期间的记账本中的13573300元借款本金，一审法院予以确认。依据庭审中双方的陈述及银行流水，在记账本外尚有3900300元的借款存在，对此一审法院予以确认。在此期间，仅记账本载明的利息为805500元，对此一审法院予以确认。综上，该期间，张健、张慧向张浩的借款本息为：13573300元+3900300元+805500元，合计为18279100元。该期间，张健、张慧向张浩的还款金额为13812100元。综上，自2015年9月至2017年4月21日期间，张浩向张健、张慧出借款项本金共计19996100元（2100000元+422500元+13573300元+3900300元），账面记载的利息为：851000元（45500元+805500元）。张健、张慧向张浩还款金额为：15937100元（2125000元+13812100元）。即在张浩起诉张健、张慧时，张健、张慧至少欠付张浩借款本息4910000元，该数额高于张浩起诉的4500000元。且依据庭审中双方的陈述及张浩提交的关于承兑汇票的相关证据，结合一审法院对张健作的调查笔录等证据材料，张浩、张健、张慧之间存在真实的以承兑汇票方式出借款项的事实。另，张浩起诉张健、张慧民间借贷纠纷一案早于汪风艳起诉张健、张慧民间借贷一案，汪风艳亦未提交充分证据证实张浩、张健、张慧之间存在虚假诉讼的情形，其应承担举证不利的法律后果。综上，经一审法院审判委员会研究认为，汪风艳主张撤销一审法院作出的（2017）鲁0191民初2223号民事调解书的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告汪风艳的诉讼请求。案件受理费100元，由原告汪风艳负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、汪风艳是否具有本案撤销诉讼的主体资格；二、汪风艳行使撤销诉讼权利是否超出法定期间；三、张浩与张健、张慧之间达成的（2017）鲁0191民初2223号民事调解书是否涉及虚假诉讼；四、汪风艳合法权益是否因（2017）鲁0191民初2223号民事调解书而受到侵害。关于焦点问题一，汪风艳主张其未参加张浩与张健、张慧之间的（2017）鲁0191民初2223号诉讼，张浩对张健、张慧的450万借款本金及利息的债权为虚设债权，在该案达成的调解协议涉及虚假诉讼，张浩申请查封了张健、张慧名下绿城百合花园房产并最终以该房产折抵债务妨碍了汪风艳对张健、张慧的债权实现，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款及《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条的规定，应当认定汪风艳是本案第三人撤销之诉的适格原告主体。关于焦点问题二，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条规定，第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出。本案中，虽然汪风艳在2018年8月6日向济南市历城区人民法院提起诉讼时，即已经知道（2017）鲁0191民初2223号民事调解书侵犯其合法权益，但最终确认该民事调解书导致其权益无法实现系经本院于2019年11月25日作出的（2019）鲁01民终5844号民事判决予以确认，故汪风艳主张本案权利的起始时间应认定为2019年11月25日，即在2020年5月25日前汪风艳均可以向作出生效调解书的人民法院提出第三人撤销之诉，汪风艳的起诉未超过法定期间，一审法院对此认定并无不当。关于焦点问题三，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括普通债权人，但“债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或全部虚假的”，普通债权人可以提起第三人撤销之诉，据此，汪风艳作为普通债权人对调解书确定的债权是否为虚假债权负有举证证明责任。本案中，汪风艳向济南市高新技术产业开发区人民检察院反映（2017）鲁0191民初2223号一案为虚假诉讼，该院于2019年12月18日出具书面回复意见，明确载明“经立案审查，认为现有证据无法证实该案为虚假诉讼”。济南市公安局历城区分局于2019年8月28日作出的历城公（东风）诉字[2019]477号《起诉意见书》仅认定“该诉讼有虚假诉讼嫌疑”。济南高新技术产业开发区人民法院于2019年11月22日作出《告知书》，明确告知汪风艳“现有证据不足以证明（2017）鲁0191民初2223号一案确有错误，不符合进入再审的法定情形”。由此可见，目前有权机关对于（2017）鲁0191民初2223号一案均未认定为虚假诉讼。在张浩与张健、张慧之间的民间借贷纠纷一案中，张浩提供了《借款合同》《收据》《借据》等债权凭证，张健、张慧认可签名为其本人所签，对真实性无异议，债权凭证本身完整且无瑕疵，具有诉讼法上的形式证明力，能够认定张浩与张健、张慧之间具有借贷合意。关于涉案借款450万元的交付问题，双方均认可通过银行转账和承兑汇票两种方式交付，张浩陈述双方借款频繁，有利息约定，有些款项随借随还，涉案《借款合同》系对双方之前经济往来的汇总结算，其陈述能够与双方银行流水相印证。张浩陈述涉案借款450万元包括通过银行转账支付给张慧145万元，用于张健偿还小额贷款公司的借款而拿回绿城百合花园房产的购房合同，还有390万元是交付的承兑汇票，有银行转账记录能够证明其购买承兑汇票，有涉案承兑汇票经办人董春玲证实其向张浩出售承兑汇票，汪风艳对上述承兑汇票汇款时间及金额无异议，张健认可收到承兑汇票并用于偿还其他债务或贴现，据此，张浩对于涉案借款450万元的形成过程及交付事实已作出合理说明。汪风艳虽对承兑汇票是否真实交付给张健持有异议但未能提供反驳证据。张浩与张健、张慧通过调解的方式解决纠纷，符合民法意思自治原则，不违反法律规定。汪风艳认为张健为躲避债务，与张浩相互串通，虚构借款事实进行虚假诉讼的主张没有证据予以证明，在此前提下，其基于对借贷事实的主观猜疑而判断认为（2017）鲁0191民初2223号民事调解书内容错误并请求予以撤销，本院无法支持。关于焦点问题四，张浩起诉张健、张慧民间借贷纠纷一案早于汪风艳起诉张健、张慧民间借贷纠纷一案，张浩在（2017）鲁0191民初2223号民事调解书生效后，诉讼中的保全措施自动转为执行措施，在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，故张浩与张健、张慧在执行过程中达成和解协议处分已查封房产亦不违反法律规定。综上所述，汪风艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人汪风艳负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年十月二十八日书记员  张 慧