河南省安阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫05刑终189号抗诉机关河南省滑县人民检察院。上诉人（原审被告人）邱广德，男，1971年5月16日出生，汉族，初中文化，河南省上蔡县蔡沟乡方刘村人，住郑州市。因犯冒充军人招摇撞骗罪于2009年3月23日被唐山市路北区人民法院判处有期徒刑一年；因犯诈骗罪于2015年12月23日被山东省庆云县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月5日被逮捕。指定辩护人高利，河南瀛睿源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱战强，男，1984年4月9日出生，汉族，初中文化，河南省驻马店市上蔡县人，住上蔡县。因犯诈骗罪于2010年7月19日被河南省驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月5日被执行逮捕。指定辩护人孟姣姣，河南彪炳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王宇，男，1989年9月21日出生，汉族，本科文化，四川省遂宁市蓬溪县人，住蓬溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月5日被逮捕。指定辩护人张俊标，李岩（实习律师），河南安昌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人张灵敏，女，1973年2月28日出生，汉族，初中文化，河南省巩义市人，户籍地巩义市，现住郑州市。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2018年4月26日被刑事拘留，于2018年5月11日被逮捕。指定辩护人刘晓珑、霍华锋，大沧海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张磊，男，1996年10月1日出生，汉族，初中文化，山东省菏泽市曹县人，住曹县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月28日被抓获，于2018年3月30日被刑事拘留，于2018年5月5日被逮捕。指定辩护人武瑞莹、武玉发，河南兴邺律师事务所律师。原审被告人曾于红，男，1980年2月1日出生，汉族，中专文化，四川省广安市岳池县人，住岳池县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月29日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月5日被逮捕，于2020年1月28日被滑县人民法院取保候审。原审被告人雷宇，男，1988年5月5日出生，汉族，小学文化，四川省遂宁市蓬溪县人，户籍地蓬溪县，现住广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月21日被抓获，于2018年5月9日被刑事拘留，于2018年5月24日被逮捕。经滑县人民法院决定监视居住，于2019年7月1日由蓬溪县公安局芝溪派出所执行监视居住。被告人雷宇在审理期间因患严重疾病，无法继续参加诉讼，滑县人民法院于2019年11月26日对被告人雷宇中止审理。原审被告人王宏超，男，1991年11月28日出生，汉族，初中文化，甘肃省平凉市泾川县人，住泾川县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月28日被抓获，于2018年3月30日被刑事拘留，于2018年5月5日被逮捕，于2020年9月27日被滑县人民法院取保候审。原审被告人王欣淼，男，1996年10月18日出生，汉族，小学文化，河北省保定市高碑店市人，住高碑店市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月28日被抓获，于2018年3月30日被刑事拘留，于2018年5月5日被逮捕，于2020年9月27日被滑县人民法院取保候审。原审被告人刘宗乾，男，1988年5月28日出生，汉族，高中文化，甘肃省平凉市泾川县人，住泾川县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月28日被抓获，于2018年3月30日被刑事拘留，于2018年5月5日被逮捕，于2019年4月27日被滑县人民法院决定取保候审。河南省滑县人民法院审理滑县人民检察院指控原审被告人邱广德、朱战强、王宇犯诈骗罪；原审被告人曾于红、张灵敏、雷宇犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原审被告人王宏超、王欣淼、张磊、刘宗乾犯妨害信用卡管理罪一案，于2019年11月26日作出（2019）豫0526刑初133号刑事判决。宣判后，滑县人民检察院提起抗诉，原审被告人邱广德、朱战强、王宇、张灵敏、张磊均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭审理了本案，安阳市人民检察院指派检察员杨卫光出庭支持抗诉，被告人邱广德及其辩护人高利、被告人朱战强及其辩护人孟姣姣、被告人王宇及其辩护人张俊标、李岩、被告人张灵敏及其辩护人刘晓珑、霍华锋、被告人张磊及其辩护人武玉发到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：（一）被告人邱广德、朱战强、王宇诈骗的事实2018年3月20日9时02分许，家住滑县新区华通世纪城小区的李某2接到其一个朋友张保忠打来的电话（139××******），接通之后，张保忠说有一个朋友是消防大队的教导员，消防大队有一个工程让李某2去看看能不能做，同时把消防大队教导员“刘国斌”的电话号码（185××******）给了李某2。后李某2打电话联系“刘教导”，“刘教导”让李某2下午来消防大队看图纸。之后李某2又接到“刘教导”打来的电话，“刘教导”让李某2买五十张不锈钢床与一百张床垫，并把厂家的电话（134××******）给了李某2。李某2就与厂家联系，厂家说需要交订金，并给了李某2一个银行卡号（工商银行6212260200148643675，周帅杰），李某2便安排司机张振于当日13时30分、14时42分通过工商银行两次向周帅杰的账户里转了共计245000元。当日19时许，李某2联系不上“刘教导”，发现被骗，于当日19时40分许到滑县公安局刑警大队报案。同日9点多钟，家住滑县新区华通世纪城小区的董某1接到其一个朋友李建华打来的电话（139××******），李建华说有一个朋友是消防大队的教导员，有一个工程让董某1去看看能不能做，并把“刘教导”的电话号码（185××******）给了董某1。董某1就打电话联系“刘教导”，对方说下午让董某1来消防大队看图纸。后董某1又接到“刘教导”给他打来的电话，对方让董某1买五十张不锈钢床与一百张床垫，并把厂家的电话（134××******）给了董某1。董某1就与厂家联系，厂家说需要交订金，并给了董某1两个银行卡号（建设银行6236680150004320929田丰，工商银行6212260200146361411于有），董某1便安排其妻子徐金兰于当日12时22分、13时02分、14时50分三次向该两个账户转了共计198500元。当日18时许，董某1联系不上“刘教导”，发现被骗，于当日18时35分许到滑县公安局刑警大队报案。同日11时09分许，家住滑县老店镇田庄村的田某接到其一个朋友郝东生打来的电话（182××******），郝东生说有一个朋友是消防大队的教导员，消防大队有一个工程让田某去看看能不能做，并把“刘教导”的电话号码（185××******）给了田某。田某打电话联系“刘教导”，“刘教导”让田某下午来消防大队看图纸。后田某又接到“刘教导”打来的电话，“刘教导”让田某买五十张不锈钢床与一百张床垫，并把厂家电话（134××******）给了田某。田某就与厂家联系，厂家说需要交订金并给了田某一个银行卡号（中国银行6216600100005846967田杰），田某便安排会计孙朝辉于当日14时03分、16时01分两次向该银行卡转了共计245000元。转过款后，田某感觉不对劲，就联系郝东生，问他与“刘教导”什么关系，郝东生说好像熟，好像不熟，田某就打电话问“刘教导”，“刘教导”说现在正跟领导开车出去，田某发现被骗，于当日17时许到滑县公安局刑警大队报案。综上，三起诈骗事实诈骗金额合计688500元。上述冒充军警人员的犯罪分子诈骗得逞后，电话通知被告人邱广德、朱战强，邱广德、朱战强即指使、监督被告人王宇利用事先购买的银行卡（其中包括李某1的卡号为62×××75的浦发银行卡）、POS机、银行U盾等金融工具，通过笔记本电脑于当日将诈骗所得赃款予以转移，其中诈骗被害人李某2、董某1的443500元（245000元＋198500元）中的324898元，通过刷点佰趣转入上述李某1的浦发银行卡遂又分转至户名为张博翔、曾立峰、樊舟等多张银行卡，下余118602元分转至境外（泰国）及户名为易大江、王岩斌、余延延等多张银行卡；诈骗被害人田某的245000元转至境外（泰国）。另查明，被告人邱广德因犯冒充军人招摇撞骗罪于2009年3月23日被唐山市路北区人民法院判处有期徒刑一年，2010年1月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月6日被山东省庆云县公安局刑事拘留，于2015年5月29日被取保候审，共被羁押24天。经山东省庆云县人民法院审理查明：2015年3月13日、14日，张学敏伙同邱广德经事先预谋，通过“114”查号台电话查询到庆云县消防队大队长周勇的办公电话。张学敏冒充庆云县消防队大队长周勇，与庆云县徐园子乡、严务乡政府的纪雪峰、董军进行电话联系，要求二人帮忙找人干工程。纪雪峰、董军分别找到韦某和党金山，告诉了“周勇”的电话号码。韦某和党金山与张学敏、邱广德二人取得联系后，二人以让被害人帮忙订购军用帐篷为幌子，由张学敏、邱广德二人分别冒充经销商、帐篷生产负责人，先后骗取被害人韦某132000元、党金山7200元。基于以上事实，2015年12月23日山东省庆云县人民法院以诈骗罪判处邱广德有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币100000元。缓刑考验期限自2016年1月9日起至2021年1月8日止。被告人朱战强因犯诈骗罪于2010年7月19日被驻马店市驿城区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。被告人王宇曾于2017年6、7月份，在周口伙同雷宇采取与本案同样的手段为诈骗分子转移赃款。（二）被告人张灵敏、雷宇、曾于红掩饰、隐瞒犯罪所得的事实1.被告人张灵敏销售POS机并为他人提供刷卡服务。2017年夏季的一天，被告人邱广德通过一朋友介绍到张灵敏处刷卡套现、取现，之后二人加了微信并互留了联系电话。2018年3月20日被告人邱广德等三人诈骗并转账成功后，被告人邱广德找到被告人张灵敏，当天晚上张灵敏为邱广德提供POS机刷卡，将邱广德转至POS机绑定的银行卡卡内的30万元赃款取现并扣除费用后交与邱广德。2018年3月27日15时许，朱战强受邱广德指派，再次到张灵敏处取现金17.8万元；同日19时许，邱广德再次指派一个叫“琳琳”的中年妇女（具体情况不详）到张灵敏处取现金14万元；该两笔系先由邱广德通过网银或支付宝将诈骗赃款转至张灵敏的银行卡内，然后再由张灵敏至银行取现并扣除费用后交与邱广德派来拿钱的人。以上被告人张灵敏为被告人邱广德等人提供POS机刷卡取现、套现共计61.8万元，张灵敏从中获利八九千元。2.被告人雷宇与被告人王宇曾系初中同学。2018年3月20日，被告人雷宇应被告人王宇之邀来到郑州。之后，雷宇受王宇指使持银行卡多次至银行取现，从中获利4500余元。2018年3月27日，被告人雷宇将转至其银行卡内的27万元赃款取现后离开郑州。3.2018年3月份，被告人曾于红受其老板陈礼学（具体情况不详）指派来到郑州帮陈礼学代理的博彩网站充值。后在陈礼学的指使下，被告人曾于红为被告人王宇提供博彩网站账户，王宇将诈骗赃款转至该账户后，再由曾于红取现交与王宇，曾于红共取现8万余元交与王宇。（3）被告人王欣淼、张磊、王宏超、刘宗乾妨害信用卡管理的事实1.被告人王欣淼、张磊在北京均从事买卖银行卡生意。2018年春节后，二人在一次向一个叫“阿伟”的人卖银行卡时经“阿伟”介绍认识。之后，二人开始合伙收卡卖卡。被告人王欣淼、张磊在北京从学生、社会人员手中以每张200-300元不等的价格购买银行卡共计100余张，后二人将收买的银行卡以每张500-600元不等的价格卖给被告人王宏超等人，二人从中获利10000余元。（3）被告人王宏超将从被告人王欣淼等人手中收购的银行卡通过快递或者由其本人或者指派其同学被告人刘宗乾将银行卡卖给在郑州的邱广德、朱战强、王宇等人，被告人王宏超共计买卖银行卡40余张，从中获利19950元。（3）被告人刘宗乾受被告人王宏超指使买卖银行卡7张，从中获利800元。2018年3月20日，滑县公安局刑警大队接到被害人李某2等三人报案后，于当日立案侦查。后经公安机关侦查，上述被害人的被骗钱款转入诈骗分子提供的账户后，又部分转至点佰趣捆绑的户名为李某1（卡号为62×××75）的浦发银行卡内。办案民警遂赶赴北京对李某1进行调查。2018年3月28日，通过李某1将收卡人王欣淼、张磊抓获，后王欣淼带领办案民警在北京将王宏超及帮王宏超送卡的刘宗乾抓获。被告人王宏超、刘宗乾到案后，主动供述二人按买家要求于次日到郑州送卡。2018年3月29日，在王宏超、刘宗乾的配合下，办案民警在郑州高铁站东站将前来接卡的宋某（另案处理）抓获，又在宋某的配合下，在郑州市郑东新区CBD盘古云舍酒店8909房间将邱广德、朱战强、王宇、曾于红抓获。案发后，被告人邱广德退赃3300元、被告人曾于红退赃80270元、被告人张灵敏退赃10000元；在审理过程中，刘宗乾退赃1000元。原判认定上述事实的证据有：被告人邱广德、朱战强、王宇、雷宇、曾于红、张灵敏、王宏超、王欣淼、张磊、刘宗乾的供述；被害人李某2、董某2、田某的陈述；证人李某1、狄某、宋某、朱某的证言；辨认笔录、资金流思维导图、银行卡流水等。根据上述事实和证据，河南省滑县人民法院认为，被告人邱广德、朱战强、王宇明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供信用卡、资金支付结算账户，帮助转移诈骗犯罪所得赃款，三被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。基于本案实际情况，被告人邱广德、朱战强、王宇宜认定为从犯，其中，邱广德相对于朱战强、王宇作用较大，依法对三被告人减轻处罚。被告人张灵敏明知系犯罪所得赃款，仍通过使用销售点终端机具（POS机）刷卡套现等非法途径，协助邱广德等人套现、取现共计618000元，属于情节严重；被告人曾于红通过提供博彩网站账户的方式帮助邱广德等人套现、取现80000余元，二被告人的行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人王宏超、王欣淼、张磊、刘宗乾非法持有他人信用卡，四被告人的行为均已构成妨害信用卡管理罪，且王欣淼、张磊属于数量巨大，王宏超、刘宗乾属于数量较大；王欣淼、张磊二人系共同犯罪；王宏超与刘宗乾二人系共同犯罪，王宏超系主犯，刘宗乾系从犯。被告人邱广德、朱战强均有犯罪前科，具有酌定从重处罚的情节。被告人邱广德在缓刑考验期限内重新犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人王欣淼、王宏超、刘宗乾协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，经查证属实，具有立功表现，依法对王宏超、刘宗乾从轻处罚，对王欣淼减轻处罚。被告人邱广德、曾于红、张灵敏、刘宗乾具有退赃情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第三百一十二条，第一百七十七条之一，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第六十八条，第七十七条第一款，第六十九条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第七条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第二款第（三）项之规定，作出判决：一、撤销山东省庆云县人民法院（2015）庆刑初字102号刑事判决中对被告人邱广德犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年的缓刑部分；被告人邱广德犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元，与前罪诈骗罪所判有期徒刑三年并处罚金人民币100000元并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币300000元。二、被告人朱战强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币150000元。三、被告人王宇犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元。四、被告人张灵敏犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。五、被告人曾于红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元。六、被告人王宏超犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。七、被告人王欣淼犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。八、被告人张磊犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。九、被告人刘宗乾犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币10000元。十、对被告人邱广德、曾于红、张灵敏、刘宗乾分别退出的赃款3300元、80270元、10000元、1000元，共计94570元，由扣押机关依法发还被害人；被告人邱广德、朱战强、王宇对下余诈骗金额与同案犯共同承担退赔责任；对被告人王宏超的非法所得19950元、被告人王欣淼、张磊的非法所得10000元继续予以追缴并依法发还被害人。十一、对扣押在案的银行卡、POS机等作案工具由扣押机关予以没收，对扣押在案的其他物品由扣押机关依法处理。滑县人民检察院抗诉意见：被告人邱广德、朱战强、王宇在本案中不应认定为从犯并减轻处罚，应认定为主犯，处十年以上有期徒刑。安阳市人民检察院出庭检察员的意见同抗诉机关意见一致，请求二审法院依法改判。上诉人邱广德的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：邱广德不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人朱战强上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.朱战强不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.朱战强应认定为自首。上诉人王宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.王宇不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.王宇具有立功情节，应对其减轻处罚。上诉人张灵敏的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：张灵敏不知道是犯罪所得；2.张灵敏应认定为自首，原判量刑重。上诉人张磊的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1.原判认定张磊非法持有信用卡的数额有误；2.张磊具有立功情节，原判量刑重。经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实和证据一致，原判所采信的证据均经一审当庭出示、质证，经二审核实无误，本院予以确认。关于抗诉机关的抗诉意见、出庭检察员的出庭意见及上诉人邱广德、朱战强、王宇及其各自辩护人所持邱广德、朱战强、王宇不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见，经查，被告人邱广德、朱战强明知其同伙进行诈骗，且在接到上线电话后，帮助转移诈骗赃款和套现。王宇明知邱广德、朱战强诈骗被害人钱款，仍提供账户帮助其转移赃款，上述三被告人均构成诈骗罪。原判根据各被告人的供述，结合资金流向图以及邱广德的诈骗前科，从而认定三被告人主观上具有诈骗故意，构成诈骗罪，并无不当。目前在案证据无法认定邱广德、朱战强、王宇亲自实施或者安排他人实施具体的诈骗行为，只能证明三被告人对诈骗赃款进行了转移和部分套现，但关于谁具体实施了诈骗行为、诈骗所得赃款如何分配、三被告人同伙之间如何分工，尚不清晰，故原判根据现有在案证据认定三被告人在诈骗犯罪中起次要作用，系从犯并减轻处罚，并无不当。综上，滑县人民检察院的抗诉意见、出庭检察员的出庭意见及上诉人邱广德、朱战强、王宇及其各自辩护人所持三名被告人不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。关于上诉人朱战强的辩护人所持朱战强应认定为自首的辩护意见，经查，朱战强系被公安机关抓获到案，非自动投案，依法不能认定为自首，故该辩护意见不能成立。关于上诉人王宇所持其构成立功的上诉理由，经查，该上诉理由无相关证据予以证明，故该上诉理由不能成立。关于上诉人张灵敏及其辩护人所持张灵敏不知道是犯罪所得、张灵敏应认定为自首，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，证人狄某的证言证明邱广德曾告知张灵敏所取的钱为赌场放冲的钱，被告人朱战强的供述证明张灵敏是给邱广德套取诈骗款项的人，以上可以认定张灵敏主观上对邱广德到其处刷卡取现的款项系犯罪所得是明知的；张灵敏被公安机关抓获，非自动投案，且到案后未能如实供述主要犯罪事实，依法不能认定为自首；原判根据张灵敏的犯罪事实、情节，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张磊及其辩护人所持原判认定张磊非法持有信用卡的数额有误、张磊具有立功情节，原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，被告人王欣淼、张磊的供述证明张磊非法持有信用卡的数量为100张左右，二审时张磊翻供称其持有信用卡的数量为50张无相关证据印证；公安机关出具的情况说明显示被告人王宏超、刘宗乾系被告人王欣淼带领侦查人员抓获，张磊不构成立功；原判根据张磊的犯罪事实、情节，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立。本院认为，原审判决认定上诉人邱广德、朱战强、王宇犯诈骗罪；上诉人张灵敏、原审被告人曾于红犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪；上诉人张磊、原审被告人王宏超、王欣淼、刘宗乾犯妨害信用卡管理罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见及出庭检察员的出庭意见不能成立，本院不予支持。上诉人邱广德、朱战强、王宇、张灵敏、张磊的上诉理由及其各自辩护人的辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉及上诉人邱广德、朱战强、王宇、张灵敏、张磊的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 高 源审判员 张立永审判员 张国良二〇二〇年十月二十九日书记员 张玉华