四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5681号 上诉人（原审原告）：肖家华，男，汉族，1952年2月4日出生，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：艾相周，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：成都中医药大学，住所地成都市十二桥路**。 法定代表人：余曙光，校长。 委托诉讼代理人：李泓甫，四川润方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌雷，四川润方律师事务所律师。 原审第三人：易世全，男，汉族，1959年3月20日出生，住成都市青羊区。 上诉人肖家华因与上诉人成都中医药大学、原审第三人易世全侵权责任纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5196号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 肖家华上诉请求：请求依法撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5196号民事判决，改判成都中医药大学赔偿肖家华损失436.88万元。事实及理由：成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5196号民事判决（以下简称一审判决）认定侵权事实和责任承担正确，但对应赔偿损失金额的确认与客观事实和法律规定不符，是错误的。1．根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格计算。本案肖家华被侵害的财产为5461套《诠释和谐世界理念》书籍，系特定物，市场上没有可比较的同类物和价格，只能根据该书籍的定价和销售情况确定肖家华损失金额。肖家华的图书定价为每套800元，在已经销售134套中，132套为每套800元，另2套分别为700元和600元，足以证明按定价销售是客观事实，降价销售的数量和降价幅度的比例是很小的，应当以此客观事实认定案涉书籍的市场价格。2．一审判决以案涉书籍的前期销售数量认定销售情况不佳，是不能成立的。肖家华因年纪较大且生病的缘故，严重影响了销售工作的正常开展，正当肖家华积极联系各地书店委托销售且有成效时，发生了案涉侵权事件，致使销售工作无法继续进行。2016年4月销售给武警水电八支队的10套书籍，肖家华还是不得已将已赠送出去的书籍要回10套完成交付。足以证明案涉书籍是可以销售出去的，并不是一审判决所认为的销售情况不佳、无证据证明具有良好的销售前景。同时，图书的价值不仅仅体现在经过销售转换成的金钱，收藏、研究等也是重要的价值体现或表现形式，肖家华一审中举证充分证明，案涉书籍赠送相关部门或人士，是深受欢迎的，故一审判决仅仅依据销售情况认定案涉书籍被非法处置的损失金额是错误的。3．案涉书籍系特定物，无同类物市场价格参照，被非法处置后确定其损失金额，虽然客观上确实无法做到绝对准确，但一审判决的“酌情”也是严重失当的。案涉书籍的定价参考了研究、编写难度和工作量、政治及科研价值、字数、印刷精美程度等众多因素，即使与市场实际销售情况存在差异，也不会超过50%，而一审判决按定价25%认定损失，明显是不适当的。 成都中医药大学辩称，1．肖家华在其上诉状中所称其被侵害的财产为5461套书籍无任何事实依据。本案案涉书籍并非由成都中医药大学保管，而系成都中医药大学无偿将房屋借用给肖家华使用，对于房屋的进出的门锁、书籍堆放均由肖家华完成。在肖家华未能直接举证被侵权书籍的数量的情况下，其应承担举证不能的法律后果。2．肖家华在其上诉状所称只能根据销售书籍的定价和销售情况确定其损失情况，无任何法律依据。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定的市场价格，显然不是肖家华在上诉状中所称的市场销售价格。本案中，肖家华所称的销售书籍数量为134套，相对于其印刷的6000套书籍来说，根本是微乎其微。其所举证的134套书籍并无相关的销售合同及充分证据，就算是132套以800元每套销售，也不能推定书籍的市场价格为800元每套。案涉书籍印刷后长达5年，在绝大部分为赠与的情况下，显然就是卖不出去的，根本不存在市场价值和未来合理利润。因此，肖家华主张的书籍标价及其所称的134套销售价格，与其遭受的损失时的市场价格不能等同。案涉书籍的标价不是财产损失时的市场价格，市场价格应充分结合书籍质量、市场前景等综合判断。3．一审法院认定案涉书籍的前期销售数量认定销售情况不佳，不具有销售前景，是正确的。4．对肖家华在上诉状中所称“一审判决按25%确定损失明显不当”，成都中医药大学认为一审判决按照定价25%认定损失确有不当，在案涉书籍根本不存在市场价格和未来合理利润的情况下，其实际损失只能按照印刷成本来认定，肖家华未能举证证明其印刷成本，结合案涉书籍的实际情况，案涉书籍的印刷成本不超过15万元。 成都中医药大学上诉请求：1．请求撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5196号民事判决书；2．请求改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；3．请求判令一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1．一审法院认定事实错误。（1）一审法院在判决认定部分遗漏基本事实，肖家华系向原四川生殖卫生学院（现为成都中医药大学）申请课题并得到了1万元启动资金，肖家华在职期间利用成都中医药大学的资金、物质条件，创造完成的案涉书籍属于职务作品，其著作权归成都中医药大学所有。（2）肖家华并未完成举证证明案涉书籍销售数量及单价、赠予数量和最终案涉剩余书籍的责任，其应当承担举证不能的法律后果。（3）一审法院不应该将易世全提交的《成都中医药大学十二桥校区行政楼加固改造工程和违章建筑拆除工作安保预案》作为本案的定案事实。（4）成都中医药大学对案涉书籍的著作权及所有权、侵权责任主体、肖家华主张的损失等均有异议，且肖家华并未充分举证证明其观点。（5）上诉人成都中医药大学在进行十二桥校区老行政楼加固改造前，由保卫处人员告知肖家华并张贴公告，成都中医药大学已经履行了告知义务，肖家华未及时搬离存在过错，即便存在损失也应由其自行承担。（6）成都中医药大学并未指派保卫处工作人员即易世全将肖家华存放的图书作废品处理，该行为属于易世全的个人行为。（7）一审法院认定肖家华销售数量、单价及赠予数量，无充分证据予以证明，更不能由此推导出剩余书籍数量属严重错误。2．一审法院法律适用错误。（1）一审法院判决书在本院认为部分认定第三人易世全处理案涉书籍的行为属职务行为，应由成都中医药大学承担侵权责任，属法律适用错误。（2）一审法院认为肖家华因成都中医药大学的侵权行为造成多大财产损失应根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”属法律适用错误。本案案涉书籍数量根本无法确认，同时，案涉书籍属印刷后长达5年无法出售，根本不存在市场价格和未来合理利润等。即使肖家华存在损失也应结合实际损失即案涉书籍的印刷成本来认定。3．一审法院的审理程序存在违法情形，应通知刘先毅作为本案第三人参与庭审，查明案涉争议事实。 肖家华辩称，1．成都中医药大学关于著作权归属的主张不能成立，一审判决认定肖家华是著作权人是正确的。理由如下：（1）案涉课题曾经两次申报，成都中医药大学所述和举证的是2006年以前的那次申报，这次申报最终未予实施，成都中医药大学所述1万元经费也未实际拨付（成都中医药大学未举出拨付经费的任何证据），这1万元与成都中医药大学没有任何关系。（2）肖家华是根据2006年12月7日四川省哲学社会科学规划办公室发出的“关于开展2007年度国家社科基金项目申报工作的通知”要求，以个人名义申报的，并获得该基金1万元的资助（有项目立项通知书及回执为证）。为解决资助款项拨付账户等问题，当时还是商请四川省人大常委会办公厅《民主法制建设》杂志社作为处理相关事宜的平台。（3）课题研究完成后，虽以成都中医药大学名义申请研究成果评审，但《结项证书》《四川省科技成果完成者证书》《成都市科学技术研究成果登记证》《著作权登记证书》均确认肖家华为完成者，肖家华是案涉图书著作权人。（4）肖家华完成课题研究写作后，自费联系世界知识出版社出版，由四川煤田地质印刷厂印刷成书6000套，先期存放在四川省委党校印刷车包装车间，后经与成都中医药大学相关领导协商同意，于2010年12月将6000套图书转运至成都中医药大学十二桥小区××生公寓××号房间存放，2013年7月，因学生一公寓进行装修，成都中医药大学安排人员协助将图书转至成都中医药大学行政办公楼一、二层两个房间内存放。肖家华自己写书、自己存放，成都中医药大学从来没有提出肖家华的著作权是归属于成都中医药大学。肖家华和成都中医药大学从来未达成过著作权归成都中医药大学所有的共识。在上述过程中，成都中医药大学从未对案涉图书著作权提出任何异议和权利主张，足以证明成都中医药大学在本案中关于著作权问题的主张与客观事实不符，不能成立。2．一审判决认定成都中医药大学擅自处置的图书数量是正确的，成都中医药大学的上诉主张不成立。肖家华已经尽到了证明责任。案涉图书是被成都中医药大学非法处置的，肖家华并未接到任何搬离的通知，成都中医药大学知道或应当知道被处置图书数量，对肖家华证明和主张的数量不服时，成都中医药大学应当举证予以证明其主张的数量。一审法院认定应当由成都中医药大学举证证明案涉书籍的数量等事实并无不当。3．一审判决认定易世全处置案涉图书是职务行为是客观事实是正确的，成都中医药大学对此提出的上诉主张不成立。4．成都中医药大学关于一审判决适用法律错误的主张不成立。成都中医药大学提出的两个事由都不是法律适用的问题，而是事实认定问题。5．成都中医药大学关于一审程序违法的主张，不能成立。成都中医药大学提出的问题是保卫处副处长刘先毅是否指示易世全处置案涉图书问题。刘先毅对易世全的工作指示，毫无疑问是履行职务行为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定刘先毅不应承担侵权责任；因此，无论刘先毅是否指示易世全处置案涉图书，都与本案审判结果无法律上的利害关系，不符合民事诉讼法关于第三人的相关规定，刘先毅最多属于证人，不应当追加刘先毅为第三人参加诉讼，故成都中医药大学以未追加刘先毅为第三人参加诉讼为由认为程序违法不成立。 原审第三人易世全未到庭参加诉讼，对肖家华、成都中医药大学的上诉请求亦未提交书面意见。 肖家华向一审法院起诉请求：判决成都中医药大学赔偿肖家华损失436.88万元。 一审法院认定事实：肖家华系成都中医药大学退休教师。2007年，肖家华以“构建和谐中国与和谐世界战略研究”（专著﹒论文）为课题向四川省哲学社会科学规划办公室申请项目立项，并得到该办公室批准且获得1万元的资助经费。2009年12月15日，四川省哲学社会科学规划办公室为“《诠释和谐世界理念》—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究”一书颁发了结项证书。2010年，肖家华以“《诠释和谐世界理念》—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究”为项目名称，以成都中医药大学为申请评审单位向四川省科学技术厅申请软科学研究成果评审，四川省科学技术厅于2010年5月向肖家华颁发了《四川省科技成果完成者证书》（编号：2010R0146）。2010年7月20日，四川省版权局颁发了作品登记号：21-2010-A（73B6）-0406的著作权登记证书，作品名称：诠释和谐世界理念—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究（第一、二卷），作品类型：文字作品，作者：肖家华，著作权人：肖家华，作品完成日期：2009年7月11日。 2008年1月28日，肖家华（甲方）与世界知识出版社（乙方）签署《图书出版合同》。2009年6月30日，双方又签订一份《印刷出版发行一书的补充协议》。上述协议约定，甲方授权乙方出版发行“诠释和谐世界理念—21世纪构建和谐中国与和谐世界命题研究”一书，甲方向乙方提供25000元出版资助和支付编辑、校对、排版费用35000元；乙方同意由四川煤田地质印刷厂印刷上述作品，《诠释和谐世界理念》第一、二卷（全套精装大16开），定价800元一套，拟定第一次印刷出版了6000套，甲方同意将上述作品印刷出版后免费向乙方赠送100套（即一、二卷各100本，合计200本）工作用书（其中50套为样书，另50套可用于市场销售）。2009年7月9日，肖家华（甲方）与四川煤田地质制图印刷厂（乙方）签订《图书印刷合同》，合同约定：甲方委托乙方印刷图书6000套（第一、二卷合计12000本），型号为大16开（29.5×21cm）国际标准的精装本；印刷价合计20.5万元，以甲方交付胶片日计，乙方在40日内交书等内容。 《诠释和谐世界理念—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究》一书出版后，肖家华与成都中医药大学协商后于2010年12月将全部《诠释和谐世界理念》图书从中国四川党委校印刷厂搬运至成都中医药大学××公寓××号房内存放，2013年7月，因成都中医药大学对学生公寓进行装修，安排人员将肖家华存放的图书转至行政办公楼一、二层两间房屋内存放。期间，肖家华先后向有关部门和个人出售134套，其中两套为600元和700元，其他均为800元；肖家华另向有关部门和个人赠送400套，自存5套，剩余图书一直存放于成都中医药大学十二桥校区行政办公楼一、二层两间房屋内。 2015年7月20日，成都中医药大学为了确保十二桥校区老行政楼加固改造工程和违章建筑拆除工作的顺利开展，其保卫处发出《成都中医药大学十二桥校区行政楼加固改造工程和违章建筑拆迁工作安保预案》，该预案中安保应急处置工作组的现场负责人为刘先毅，易世全是成员。易世全在巡查过程中发现行政办公楼一、二层两间房屋内存放的图书，其向刘先毅汇报后，于2015年8月13日晚将房屋内的图书以4000元价格卖给收荒匠，收荒匠,将图书全部运出十二桥校区。肖家华得知其图书丢失后于2015年9月17日向成都市公安局金牛区分局西安路派出所报案。2015年12月21日，成都市公安局金牛区分局作出《撤销案件决定书》。肖家华不服申请复议。2016年1月27日，成都市公安局金牛区分局作出《刑事复议决定书》，维持原决定。此后，肖家华与成都中医药大学协商赔偿事宜无果。2018年1月，成都中医药大学向成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求确认与肖家华之间的房屋借用合同已解除，并判令肖家华支付防护栏、防盗门安装费100元。肖家华提出反诉，成都市武侯区人民法院作出裁定，对肖家华的反诉不予受理。成都中医药大学也撤回其起诉。肖家华向一审法院提起本次诉讼。 一审诉讼期间，双方就肖家华主张的损失产生争议。肖家华主张按照《诠释和谐世界理念—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究》一书的定价800元每套确定其损失，5461套书合计金额4368800元。成都中医药大学对此不予认可，称图书可以再印刷，损失应当是印刷成本价。肖家华坚持要求按照损失发生时书籍的市场价确定其损失，但应一审法院要求，就其撰写《诠释和谐世界理念》第一、第二卷的相关成本作如下说明：1、前期购买大量资料、书籍、订阅报刊杂志30多万元；2、购买电脑设备、扫描机、打印机、复印机、照相器材和购买面包车，深入基层进行课题考察费用20多万元；3、联系销售图书和赠书购买轿车产生201800元；4、为写书进行学习、请人工打印初稿以及专家学者修改润色20多万元；5、出版社购买书号、编辑、三校三审、呈外交部和中央图书司审核开支20多万元；6、委托四川煤田出版社第一次印刷6000套，印刷费21万元；7、外交部出版社委托省党校印刷厂长达一年的反复排版、校稿等，往返北京产生的机票、住宿费、招待费等多项开支160万元；8、写书积劳成疾住院产生医疗费52975.94元；9、图书编辑等77人，每人5000元的稿费等劳务费，合计30多万元。以上成本费合计280万元至300万元，因时间久远，很多票据遗失。 一审法院认为，肖家华系《诠释和谐世界理念—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究》一书的著作权人，依法对该书享有著作权，包括发表、复制、发行等财产权利。成都中医药大学提出该书属于肖家华在成都中医药大学处工作期间所创作，系职务作品，其著作权系由成都中医药大学依法享有的主张不能成立。肖家华与成都中医药大学协商取得成都中医药大学同意后，借用成都中医药大学校内的房屋存放上述图书，双方之间形成了借用合同法律关系。因双方未约定借用期限，成都中医药大学如需提前解除借用合同或房屋装修收回房屋，均负有提前告知肖家华的义务。2015年7月成都中医药大学因对其十二桥校区老行政楼加固改造，需要对存放肖家华图书的房屋进行装修，成都中医药大学在未履行告知肖家华义务的情况下，指派保卫处工作人员即易世全将肖家华存放的图书作废品予以处理，构成对肖家华合法财产的侵害。易世全是成都中医药大学单位的保安人员，也是成都中医药大学十二桥校区老行政楼加固改造工程和违章建筑拆除应急处置工作组的成员，其到庭已明确是受成都中医药大学保卫处刘先毅副处长指示将肖家华的上述图书作废品处理，并提供相关证人的证言予以印证，而成都中医药大学对此至今没有提供相反的证据予以反驳，故一审法院对成都中医药大学提出系易世全擅自处理该批图书，属于易世全的个人行为，成都中医药大学不应当承担侵权责任的抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，成都中医药大学应当对擅自处理肖家华存放其房屋内图书给肖家华造成的财产损失承担赔偿责任。肖家华因成都中医药大学的侵权行为造成多大的财产损失系本案争议的焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”肖家华于2009年底完成了《诠释和谐世界理念—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究》一书的出版，一共出版6000套，每套标价800元。肖家华已出售134套，其中132套按标价每套800元出售，1套售价600元，1套售价700元，另赠出400套，自存5套，剩余5461套从2010年借用成都中医药大学房屋至2015年8月本案事故发生时2015年9月的期间一直存放于成都中医药大学房屋内未售出。从上述情况分析，肖家华6000套图书只销售了134套证明其销售情况不佳，而肖家华也没有举证证明该图书具有良好的销售前景，图书销售市场中因销售不畅采取打折处理的情况较为普遍，故不能以图书的标价作为损失发生时的市场价格，而是应当根据该图书的市场行情、图书质量等诸多因素来参考确定该图书的市场价格。肖家华为撰写、出版《诠释和谐世界理念—21世纪构建和谐中国与和谐世界战略命题研究》一书，应当是投入大量的财力、物力和精力，但成都中医药大学擅自处分图书行为只是侵害了肖家华著作权中的部分财产权益，并未侵害肖家华对该书享有著作权中的其他权利，故肖家华就其相关成本说明中的一些成本构成与本案处理不具有关联性，不应作为损失计算在本案中。一审法院综合考虑肖家华前期因撰写该书投入的成本，编排、出版、印刷该图书的成本费用，以及销售后应当获取的合理利润等因素，同时也考虑本次纠纷的产生系成都中医药大学的侵权行为所导致，酌情按照5461套图书定价的25%作为本案肖家华损失的计算依据，损失确定为1092200元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、成都中医药大学应于一审判决生效之日起三十日内支付肖家华赔偿款1092200元；二、驳回肖家华的其他诉讼请求。 为支持其上诉及抗辩主张，肖家华在二审提交了以下证据：1.四川省事业单位工作人员考核登记表（1998-2000年）：拟证明当时《人口杂志》已经停刊，肖家华离岗待退期间在省委宣传部《今日四川杂志》工作，案涉书籍系在离岗待退期间撰写。2.四川省生殖卫生学院证明、人口杂志社关于人口杂志社1997年上半年暂时停刊的函：拟证明肖家华处于离岗待退状态，案涉书籍是2007年，是上诉人自己写的，与被上诉人没有关系。3.《证明》：拟证明学校党委副书记沈涛、蒋通蓉等人召开书籍的转让和销售会议，会中说到书的著作权是肖家华。4.网页截图：拟证明案涉书籍现在仍网上销售，销售价为128元，上书时间为2020年4月28日，说明案涉书籍并非废品没有价值。5.成都中医药大学代理人李泓甫律师短信：拟证明成都中医药大学认可书籍的著作权是肖家华的，现在校方所主张的著作权是校方的，与事实不符。6.百度学术截图：拟证明肖家华作为案涉书籍的著作权人是早就公开、存在的，成都中医药大学在本案起诉前从未提及过著作权是他们的。7.2016年9月6日报纸：拟证明案涉书籍著作权属于肖家华。8.2016年11月16日肖家华写的协调解决赔偿方案：拟证明肖家华以书籍著作权人一直在主张权利，但学校从未说过著作权属于学校，是认可著作权属于肖家华的。9.世界知识出版社证明，民主法制社证明，案涉书籍编审曾福华《证明》：拟证明除肖家华送出版社100套外，其他剩余的书籍全归肖家华所有。10.四川卫生学院离岗待退管理办法，离岗申请报告，四川省人大常委会办公厅、四川省人民政府办公厅、跨世纪中国四川委员会、杂志社的证明;拟证明案涉书籍著作权归肖家华所有。 成都中医药大学质证认为：1.四川省事业单位工作人员考核登记表（1998-2000年）为复印件，真实性无法核实，对关联性、证明目的有异议。2.生殖学院证明材料，真实性无异议，对证明目的有异议。该材料虽载明2016年1月5日出具证明期间，其已离岗待退，但肖家华仍享有成都中医药大学提供的相应劳动待遇，其所主张到省委宣传部今日四川杂志社工作，系借调行为，其劳动关系仍属于成都中医药大学。3.蒋通蓉的证明为复印件，无法核实真实性，该材料载明蒋通蓉作出的证明为证人证言，依法应到庭接受法庭调查，核实其证明内容，否则不具有法律效力并且该证明载明内容也不能达到肖家华的证明目的，不能证明该书籍系肖家华著作，著作权归其所有。4.百度打印资料，无法核实真实性，肖家华在本案第一次庭审中，肖家华在武侯法院也提交的书籍在网上销售的价格，从30-50元不等，说明该书籍价值不确定，更不存在侵权责任法明确规定的市场价格。5.李泓甫微信真实性无异议，对关联性及证明目的有异议；李律师的目的主要是向肖家华解释案件的管辖问题，以及后续协商处理事宜，包括如何向法院起诉，并没有认可或放弃著作权的主张。6.百度介绍截图真实性无法核实，对证明目的、关联性有异议；从2页材料并不能得出肖家华即为案涉书籍的实际著作权人。7.报纸为复印件，无法核实材料来源及真实性；即使该材料存在，也是肖家华单方向有关部门进行的陈述，不能达到其证明目的。8.赔偿方案真实性持保留意见，对证明目的有异议；该证据系肖家华单方制作，即使成都中医药大学工作人员签收，也不代表对相关事实予以认可。9.世界知识出版社证明，民主法制社证明，案涉书籍编审曾福华《证明》:真实性无法核实，对证明目的和关联性有异议，不符合法律上的证明形式。10.四川卫生学院离岗待退管理办法，离岗申请报告，四川省人大常委会办公厅、四川省人民政府办公厅、跨世纪中国四川委员会、杂志社的证明:不能达到肖家华的证明目的，不予认可。 为支持其上诉及抗辩主张，成都中医药大学提交了以下证据：1.肖家华正式退休的通知；拟证明在2012年前肖家华的人事劳动关系仍属于成都中医药大学。2.近几年肖家华的工资明细；拟证明肖家华在2012年正式退休前，人事关系仍属于成都中医药大学，同时其创作属于在职期间创作，属于职务作品。4申请证人钟某出庭作证；拟证明成都中医药大学在改造案涉存放书籍的老行政楼时，张贴了公告要求存放物品人员自行清理搬离。 本院对肖家华、成都中医药大学提交的上述证据，将结合其他证据在本院认为部分综合予以认定。 本院二审经审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致，本院依法予以确认。另查明：肖家华印刷案涉6000套图书费用为：印刷费20.5万元，编辑、校对和排版费3.4万元，出版资助费2.5万元。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院未追加刘先毅作为本案当事人参加诉讼，程序是否违法，应否发回重审；2.案涉图书的著作权是否归属于成都中医药大学，肖家华对案涉图书有无收益和处分的权利；3.易世全处置案涉图书是个人行为，还是职务行为；4.成都中医药大学是否存在侵权行为，应否承担侵权责任；5.案涉侵权损失应当如何确定，举证责任应当如何分配；6.肖家华是否存在过错，应否减轻成都中医药大学的侵权责任。对此，本院分别评判如下： 一、关于一审法院未追加刘先毅作为本案当事人参加诉讼，程序是否违法，应否发回重审的问题 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权，或者虽无独立请求权，但案件的处理结果与其法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。经审查，刘先毅系成都中医药大学保卫处处长，属于成都中医药的大学的职工，刘先毅对易世全的工作指示，属于履行职务的行为，刘先毅与本案审判结果无法律上的利害关系，不属于必须参加诉讼的第三人。一审法院未追加刘先毅为第三人参加诉讼，并不违反法定程序；成都中医药大学主张发回重审，本院不予支持。 二、关于案涉图书的著作权应否归属于成都中医药大学，肖家华对案涉图书有无收益和处分的权利的问题 本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十六条之规定，公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，通常情形下职务作品的著作权由作者享有，除非主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、、地图计算机软件等职务作品，或法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，其他权利则由法人或其他社会组织享有。该条文中的“工作任务”是指公民在该法人或者该组织中应当履行的职责，“物质技术条件”是指该法人或该组织为公民完成创作专门提供的资金、设备或者资料。肖家华向成都生殖卫生学院申请的在先项目申请书与向四川省哲学社会科学研究规划办公室申请的在后项目申请书虽有相似之处，但二者主要内容存在较大差异，鉴于双方关于著作权归属问题已另案诉讼，并且本案不需要以该争议判定作为裁判的前提，故本院在本案中对著作权的归属问题不作认定。就本案而言，法律关系的性质是侵权责任纠纷，肖家华以财产受到侵害为由提起诉讼，其核心是审查肖家华对案涉图书是否享有相应的财产权利。根据双方当事人提交的证据及庭审查明的事实，成都中医药大学对案涉图书销售收入归肖家华所有不持异议，故肖家华对案涉图书享有收益和处分的财产权利。 三、关于易世全处置案涉图书是个人行为，还是职务行为的问题 本院认为，易世全是成都中医药大学的保安人员，也是成都中医药大学十二桥校区老行政楼加固改造工程和违章建筑拆除应急处置工作组的成员，其一审到庭陈述是受成都中医药大学保卫处刘先毅副处长指示将肖家华的案涉图书作废品处理，并有相关证人的证言予以印证，可以认定易世全的行为属于职务行为，而非个人行为。成都中医药大学虽提出系易世全擅自处理案涉图书，属于易世全的个人行为，但并未提交相应的证据证明其主张，应当由成都中医药大学承担不利法律后果。因此，一审法院将易世全提交的《成都中医药大学十二桥校区行政楼加固改造工程和违章建筑拆除工作安保预案》作为本案的定案依据，认定第三人易世全处理案涉图书的行为属职务行为，并不存在事实认定错误和法律适用错误。 四、关于成都中医药大学是否存在侵权行为，应否承担侵权责任的问题 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”的规定，易世全根据成都中医药大学刘先毅指示处置案涉图书，属于用人单位的工作人人员执行工作任务的行为，造成肖家华财产损害应由成都中医药大学承担侵权责任。成都中医药大学主张在处置案涉图书前于2015年5月29日作出了《关于清理十二桥校区行政办公楼物品的通知》，并在学校网站和学校内部进行刊登和张贴，应当免除或减轻侵权责任；但根据成都中医药大学提交的证据，并不能证明肖家华收到该通知。肖家华主张已退休，并非长期在校，对此并不知情，有其合理性。因此，成都中医药大学主张免除或减轻侵权责任，本院不予支持。 五、关于案涉侵权损失应当如何确定，举证责任应当如何分配的问题 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”的规定，财产损失按照损失发生时的市场价格进行计算，但是并非所有的财产损失都适合这种方式，如果某种财产因缺乏交易市场因而价格无法估算或者财产本身并不因为侵害行为而导致市场价格变化的情形，就应当引入其他计算方式。就本案而言，案涉图书市场交易量较小，无法估算其实际价值；并且作废品处理并不导致其市场价格变化；综合考虑被侵害财产的种类，侵权行为性质、范围、后果，侵权人的主观状态等各种因素，本案侵权损失参照案涉图书重置价格进行确定更为适宜。经本院向肖家华释明后，肖家华也未提交符合市场价格的重置费用明细，故本院参照肖家华印刷成本予以确定。本案重置5461套图书的费用为：（20.5万元印刷费+3.4万元编辑、校对和排版费+2.5万元出版资助费）÷6000套×5461套=240284元。一审法院计算财产损失的方式不当，本院予以纠正。 关于作废品处理图书数量的举证责任分配问题。本院认为，案涉图书存放于成都中医药大学老行政楼，最终由成都中医药大学保安易世全作废品处置，在肖家华已经初步举证和说明印刷总数6000套、赠送400套、出售134套、自存5套的情况下，再苛求肖家华进一步举证，甚至承担举证不能的不利后果，于理不符，于法无据。在成都中医药大学并无反驳证据证明剩余图书数量存在虚假的情况下，由成都中医药大学承担举证不能的法律后果更为适宜。因此，一审法院认定作废品处理的图书为5461套，并无不当。 六、关于肖家华是否存在过错，应否减轻成都中医药大学的侵权责任的问题 本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，过错是行为人主观上的一种应受谴责的心理状态，包括故意和过失两种情况。就本案而言，肖家华对案涉图书作废品处理并无故意的心理状态；从过失而言，肖家华对存放于成都中医药大学的图书会被作废品处理也无法预见。成都中医药大学虽主张采取相关方式告知，但并无证据证明肖家华已知情。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由成都中医药大学承担不利的后果。因此，成都中医药大学主张肖家华存在过错，应当减轻其责任的抗辩意见，本院不予支持。 综上所述，肖家华的上诉请求不能成立，应予驳回。成都中医药大学的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初5196号民事判决； 二、成都中医药大学于本判决生效之日起十内向肖家华赔偿损失240284元； 三、驳回肖家华的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费41750元，由成都中医药大学负担4904元，由肖家华负担36846元；二审案件受理费41750元，由成都中医药大学负担4904元，由肖家华负担36846元。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十月二十九日 书记员  张兴巧