云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1439号上诉人（原审被告、反诉原告）：苏丽萍，女，1971年12月10日出生，汉族，云南省弥渡县人，住云南省弥渡县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜思云，男，1996年9月18日出生，汉族，云南省弥渡县人，住云南省弥渡县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜有武，男，1973年10月7日出生，云南省弥渡县人，住云南省弥渡县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杜旗生，男，1977年2月22日出生，汉族，云南省弥渡县人，住云南省弥渡县。被上诉人共同委托诉讼代理人：张云海，云南成展律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人苏丽萍因与被上诉人杜思云、杜有武、杜旗生相邻通行纠纷一案，不服云南省弥渡县人民法院（2020）云2925民初419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。苏丽萍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求，支持上诉人一审反诉请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。上诉人反诉被上诉人赔偿因擅自砍掉上诉人田里一棵芒果树、两棵桉树的损失5000元，一审认为该反诉请求与本案不属同一法律关系不予受理，未向上诉人出具不予受理的裁定属于程序违法；被上诉人仅起诉苏丽萍，但一审法院判决苏丽萍户作为履行法律义务的主体，无法律依据，程序违法，剥夺了苏丽萍户其他具有完全民事行为能力和权利能力成员的诉权。二、一审适用法律错误。本案不属于人民法院民事案件受案范围，依法应驳回被上诉人的起诉。本案看似相邻通行纠纷，实则土地承包经营权纠纷。被上诉人历史通行道路只是羊肠小道，路东侧以水沟、电杆、田埂为界可以证实道路宽度，被上诉人诉请拆除上诉人建在自己土地上的挡墙意在和上诉人争夺该地块的部分土地承包经营权。案涉土地一直由上诉人一家管理耕种，虽然至今未签订承包合同或取得承包经营权证，但新一轮土地确权已对上诉人管理耕种的事实进行了调查。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，本案争议不属于人民法院民事案件受案范围，应驳回被上诉人的起诉，待土地确权之后再行处理。苏丽萍不是本户户主，也未参与案涉挡墙建设，被上诉人针对苏丽萍的诉请无事实和法律依据。三、一审认定事实错误。本案事实是：案涉土地西侧与被上诉人住宅相邻，2014年6月被上诉人修大门将地基提高1.4米导致回家的路变窄，便和上诉人父亲商量借案涉土地西北角通行，上诉人父亲同意后被上诉人擅自砍掉上诉人田里的一棵芒果树、两棵桉树扩宽道路。2020年上诉人与被上诉人商量书面确定借路一事，被上诉人否认借路的事实。上诉人使用案涉土地在先，被上诉人建房修门多次占用土地在后，且被上诉人浇灌的桥墩导致雨季雨水大量流到对面邻居家侵害别人利益，浇灌桥墩过高导致车辆只能从道路北边通行，道路北边快被压塌影响交通安全和路边住户安全。一审出庭证人杜某曾与上诉人户发生过激烈争吵，证人赵某与杜某串供，二者证言不具有客观性。杜思云、杜有武、杜旗生辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、一审不存在程序违法问题。上诉人未在答辩期内提出反诉，而是在第一次开庭突然提出，合议庭评议后当庭口头裁定其第二项反诉请求与本案不属于同一法律关系，上诉人对此裁定并无异议。苏丽萍作为招婿上门的户主，2020年4月20日带领其家人敲毁答辩人水泥路面，浇筑混凝土挡墙，村组干部到场调处时拒不拆除，苏丽萍户是当然的适格被告。二、一审适用法律正确。本案系上诉人在答辩人唯一必经通道上修建挡墙阻断答辩人通行道路，案由确定为相邻通行纠纷恰当，根本不是土地承包经营权纠纷。三、一审判决认定事实清楚正确。答辩人不存在向上诉人借路通行的事实，上诉人自认对案涉土地没有承包经营权，又何来答辩人侵占。答辩人浇灌的桥墩与本案无关。证人杜某作为村干部为维护集体权益与上诉人发生过争吵，但并不存在私人恩怨也不存在证人串供的事实。上诉人从一审立案之后就恶意拖延，给答辩人生产生活造成严重妨碍。杜思云、杜有武、杜旗生向一审法院起诉请求：1.判令被告拆除建在三原告必经通道上的混凝土挡墙（其中南北向挡墙南北长3.45米，高0.50米，宽0.25米；东西向挡墙东西长3.15米，高0.47米，宽0.27米）。2.判令被告恢复被其拆毁的三原告原混凝土路面（东西长3.15米，南北宽3.45米）。3.本案诉讼费由被告承担。苏丽萍向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告拆除在通行道路入口拱建在公路××沟及公路路沿××、××1.5米的水泥块。2.判令反诉被告赔偿反诉原告一棵芒果树、两棵桉树的损失5000元。3.诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定的事实：本诉原告三户历史以来居住于去××××水库公路以南的山坡上，三户从南往北通行进入公路，系三户唯一通道，在该通道入口处，本诉原告在公路南侧水沟及路沿上浇灌混凝土盖板（高于公路路面，东西长约4.43米，南北宽约1.30米）与公路连接，在该通行道路以东为现由本诉被告管理的地块（无相关土地使用权属证）。2014年，公路扩建占用本诉原告通道入口，村民小组及村民委员会安排三原告户通行路口改在杜思云户大门东边电杆与桉树之间形成的三角地块出入，并由施工队在原通行路口修建了挡墙。2020年4月20日，本诉被告户在本诉原告杜思云户大门前的通道入口处（即现由本诉被告户管理地块西北角）修建了东西长约3.12米、南北长约3.42米的两段混凝土挡墙且相连，妨害了本诉原告的正常通行。一审法院认为，妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或消除危险。本案中，本诉原告户有一条南北向历史通道连接公路通行，本诉被告户在该通道入口修建了两段混凝土挡墙且西北角相连，妨害了本诉原告户的正常通行，本诉被告户应当采取措施排除妨害，恢复通道的正常通行，本诉原告户要求本诉被告户拆除在通道入口修建的两段混凝土挡墙，有事实和法律依据，予以支持。在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据证实，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人将承担不利后果。本案中，本诉原告户要求本诉被告户恢复通道入口路面的诉讼请求，因在案证据不能证实原路面具体情况，且对本诉原告通行影响不大，造成的损失较小，本诉原告的该项诉讼请求不予支持。反诉原告没有证据证实反诉被告通行道路入口混凝土盖板占用其合法土地使用面积及对反诉原告造成了妨害，而该混凝土盖板是否影响交通安全，不属人民法院民事案件审查范围，应由有关职能部门处理。反诉原告要求反诉被告赔偿树木损失与本案不属同一法律关系且无证据证实树木被砍的事实及具体损失，故反诉原告的反诉请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条、第八十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由本诉被告苏丽萍户拆除其建在本诉原告杜思云户大门前的通道入口处（即现由本诉被告户管理地块西北角）东西长3.12米、南北长约3.42米的两段混凝土挡墙（限期判决生效之日起20日内执行）；二、驳回本诉原告杜思云、杜有武、杜旗生的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告苏丽萍的反诉请求。本诉案件受理费100元，由本诉原告杜思云、杜有武、杜旗生承担50元（已交），由本诉被告苏丽萍承担50元（限期判决生效之日起20日内交清）。反诉案件受理费100元，由反诉原告苏丽萍承担（已交）。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，2014年栗树营水库公路扩建占用了被上诉人的通道入口，改变了被上诉人的通行状况，村民小组及村民委员会另行安排被上诉人由争议通道通行，故被上诉人的通行权受法律保护，上诉人修建的两段混凝土挡墙阻碍了被上诉人的正常通行，被上诉人起诉主张排除妨害，双方争议问题为通行权问题，上诉人主张其对争议地点享有承包经营权，双方争议为承包经营权的争议与本案查明的事实不符合；争议通道为被上诉人的唯一通道，即使上诉人对争议地点享有权利作为相邻他方也有义务为被上诉人提供通行便利，该争议是平等主体之间因实施民事法律行为而引发的争议，故不存在本案不属于人民法院民事案件受案范围，应驳回被上诉人的起诉，一审适用法律错误的问题。上诉人主张被上诉人曾向其户借路并协商过订立书面依据、被上诉人浇灌的桥墩影响交通安全和路边住户安全的主张无证据证明，上诉人关于一审认定事实错误的主张不成立。上诉人在一审第一次庭审中当庭提起反诉时，一审已口头释明第二项反诉请求不符合反诉条件，上诉人在第二次开庭时应法庭要求明确的反诉请求也未包含第二项反诉请求，一审在审理时已将该反诉请求排除在本案审理范围之外，判决驳回的反诉请求也未包含该请求，在裁判文书中对该反诉请求进行评判不当，予以纠正。就该反诉请求上诉人可另行主张权利。根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国农村土地承包法》的相关规定，承包经营权和宅基地使用权均以户取得，在签订承包合同、申请宅基地使用权时都是由本户的一名成员作为代表签订和申请，审判实践中以登记权利人或户主作为当事人，本案以其家庭成员之一作为代表行使诉讼权利并无不当，家庭成员之一足以代表家庭的观点，不存在一审判决苏丽萍户作为履行法律义务的主体，无法律依据，程序违法，剥夺了苏丽萍户其他具有完全民事行为能力和权利能力成员诉权的问题。综上所述，苏丽萍的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元，由上诉人苏丽萍负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  马明纳审判员  左丽梅二〇二〇年十月二十七日书记员  洪 泓