湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂07民终511号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司。住所地：武昌区中南街紫阳东路****。法定代表人：童友元，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙家祥、胡兴安，湖北祥德律师事务所律师（代理权限为特别授权）。被上诉人（原审原告、反诉被告）：汪强生，男，1967年1月18日出生，汉族，湖北省黄冈市人，住黄冈市团风县。委托诉讼代理人：姚立群、方婧媛，湖北齐安律师事务所律师（代理权限为一般代理）。原审被告：童友元，男，汉族，1973年1月5日出生，黄冈市团风县人，住团风县。上诉人湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司（以下简称鑫亿元公司）为与被上诉人汪强生，原审被告童友元建设工程分包合同纠纷一案，不服鄂州市华容区人民法院（2019）鄂0703民初481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫亿元公司的委托诉讼代理人孙家祥，被上诉人汪强生及其委托诉讼代理人姚立群，原审被告童友元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫亿元公司上诉请求：依法改判一审判决第一项、第四项。事实与理由：一、一审判决认定事实不清且认定事实错误。2017年1月25日，被上诉人借款60万元，不是向上诉人公司借款，而是自然人向被上诉人出借，资金来源也是个人。借据中载明月息3分，即便按一审法院认定是上诉人出借款项，但一审法院在扣减和计算应付被上诉人工程款未计算利息，而被上诉人的工程款却计算利息，并且也没有证据证明该60万元应在工程款中扣减抵销。涉案工程是否办理验收及交付手续，或者建设方是否实际使用涉案工程，并无证据证明，原审法院认定支付工程款的时间节点得以满足，明显事实不清。即便按照一审判决认定的时间节点得以满足，依据双方合同约定，也是在此后二年内支付，至今并未超出约定时间范围。并且上诉人在一审中已举证涉案工程未完工，余下工程进度款还未到合同约定支付时间。二、一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。一审认定上诉人与被上诉人签订合同无效，上诉人无异议，因此产生的违法所得就应追缴。三、一审判决不支持上诉人的反诉请求，理由不充分。由于发包方的工程款还未付清，涉及建设工程中的违约扣款行为是通过联系函方式进行确认，这种结算方式符合建设工程的合同约定和建筑行业的交易习惯。汪强生答辩称：本案工程款已结算完毕，60万元借款因双方互负债务应当相互抵销，本案合同无效，根据法律规定，应按合同工程价款支付，本案中上诉人已使用工程，上诉人应向被上诉人支付工程款。汪强生向一审法院起诉请求：鑫亿元公司、童友元立即支付汪强生工程款38万元及利息（以38万元为本金，利率按年利率6%，自2019年1月8日算至本息清偿之日止）。鑫亿元公司向一审法院反诉请求：1、汪强生立即排除妨碍、消除安全隐患、依照合同约定将堆放在项目工程厂区内的建筑模板及木枋全部运出；2、汪强生赔偿鑫亿元公司遭受的经济损失45万元（自2019年1月26日至2019年4月25日，按5000元/日计算，以后继续按此标准计算，直至堆放在厂区内的建筑模板及木枋全部运出厂区外为止）一审法院认定事实：2017年1月9日，鑫亿元公司法定代表人童友元与汪强生、周水明签订了一份《湖北虹润高科新能源材料（一期）工程模板工程劳务分包施工合同》。该合同约定：工程名称：湖北虹润高科新能源材料（一期）；工程地点：湖北省葛店开发滨江二路以北，北四号路以东；工程内容：湖北虹润高科新能源材料（一期）项目工程施工图、业主设计变更文件、甲方出具的工作联系函范围内的所有模板工程的施工；合同价款：本合同包干综合单价为64元/㎡，按模板展开面积计算工程量，其中人工费25元/㎡、材料费17.5元/㎡、脚手架18.5元/㎡、管理费3元/㎡；乙方（汪强生、周水明）现场施工人员的食宿、劳保安全用品、小型工具均由乙方自行承担，如甲方提供，甲乙双方办理结算时，甲方将从乙方的结算款中扣除该部分费用；工程价款的支付及结算：项目封顶支付至审定的预算总价的30%工程款，项目竣工验收，支付至审定的竣工总价的50%工程款，余款待整体工程通过竣工验收后两年内付清；甲方向乙方支付工程款的时间，以业主与甲方签订的总承包合同为准，工程款的支付时间同业主向甲方支付时间。合同还各自权利、义务及违约责任等进行了约定。在履行合同过程中，汪强生与周水明各自独立承包两个项目，互不相干，工程款各自独立核算。2017年1月25日，汪强生向鑫亿元公司借款60万元，约定利息月息3%。2019年1月8日，汪强生与鑫亿元公司进行了结算，工程款合计7022488.02元。之后鑫亿元公司向汪强生支付6161650元。关于汪强生与鑫亿元公司签订的《模板工程劳务分包施工合同》是否合法有效问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。鑫亿元公司将模板劳务工程发包给无资质的汪强生，根据上述规定，双方签订的合同为无效合同。关于汪强生请求支付剩余工程款是否达到支付条件问题。虽然合同约定了工程款支付节点，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支付”；“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。故该工程应视为验收合格，工程款支付条件己成熟，鑫亿元公司应当向汪强生支付工程款。关于汪强生所借60万元款项是向个人借款还是向公司借款以及汪强生的诉讼请求能否支持问题。汪强生所借60万元的《借据》上，有审批人鑫亿元公司法定代表人童友元的姐夫孙元意和公司技术顾问陈振、生产经理曹立春签字，符合公司财务手续，应当视为向鑫亿元公司借款60万元。该借款应当从鑫亿元公司向汪强生支付的工程款中扣减。因此，合同工程价款合计为7022488.02元，汪强生向鑫亿元公司借支6161650元+600000元=6761650元，鑫亿元公司欠汪强生工程款为7022488.02元-6761650元=260838.02元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，鑫亿元公司除应当向汪强生支付所欠工程款外，还应当支付逾期付款利息损失，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于鑫亿元公司的反诉请求能否支持问题。根据《最高人法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”鑫亿元公司反诉要求汪强生排除妨碍、消除安全隐患、依照合同约定将堆放在项目工程厂区内的建筑模板及木枋全部运出，合情合理，予以支持；对其他反诉请求，因没有提供证据或者所提供的证明不足以证明其反诉主张，不予支持。综上所述，对于汪强生的诉讼请求，其合理合法部分，予以支持。对于鑫亿元公司的反诉请求，部分予以支持。对于童友元的辩称意见，部分予以采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起三日内向汪强生支付工程款260838.02元及逾期付款利息11346.45元（利息按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，自2019年1月8日计算至2020年1月8日），合计272184.47元。二、驳回汪强生的其他诉讼请求。三、汪强生于湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司向其支付工程款后十个工作日内将堆放在项目工程厂区内的建筑模板及木枋全部运出。四、驳回湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司的其他反诉请求。本案本诉费7000元，由湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司负担5014元，由汪强生负担1986元；反诉费8050元，由湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，原判认定事实属实。二审期间，上诉人鑫亿元公司认可借款60万元是公司向被上诉人汪强生出借的，并陈述汪强生施工工程已于2019年中下旬验收，工程已试运行一年多。本院认为，汪强生与鑫亿元公司签订的《湖北虹润高科新能源材料（一期）工程模板工程劳务分包施工合同》，因汪强生不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定，一审认定合同无效，适用法律正确。汪强生在施工中向鑫亿元公司借款60万元，借据中载明借期五个月，月息3%。因汪强生、鑫亿元公司互负债务，依据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，该借款可以在本案中予以抵扣，本案借款约定了利息，汪强生未举证证明已支付利息，故本案借款在抵扣工程款中应计算借期内利息，但双方约定利息过高，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，对本案借款按年利率24%计算为6万元，该利息款在抵付本案工程款中一并扣减。鑫亿元公司上诉提出本案支付余下工程款还未到合同约定的支付时间，一审根据诉争工程已验收并已交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令鑫亿元公司支付汪强生工程款，并承担工程价款结算之日起的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，鑫亿元公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，即余款待整体工程通过竣工验收后两年内付清，其应在付款条件成就时承担付款义务，于法无据，本院不予支持。鑫亿元公司上诉提出本案合同无效，应追缴汪强生余下工程款不属于本案情形，其理由不能成立。鑫亿元公司一审提出的反诉请求对其赔偿损失的请求因无证据证实，一审法院未予支持正确。综上所述，鑫亿元公司上诉提出借款应计算利息的上诉请求成立，本院予以支持。其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持鄂州市华容区人民（2019）鄂0703民初481号民事判决的第二、三、四项。二、撤销鄂州市华容区人民（2019）鄂0703民初481号民事判决的第一项。三、湖北鑫亿元建筑劳务工程有限公司于本判决生效之日起三日内向汪强生支付工程款200838.02元及逾期付款利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率4.35%计算，自2019年1月8日直至付清之日止）。本案一审本诉费7000元、反诉费8050元，按一审判决执行。二审诉讼费11022元，由鑫亿元公司承担10000元，汪强生承担1022元。本判决为终审判决。审判长 李志伸审判员缪冬琴审判员齐志刚二〇二〇年十月十日法官助理刘林立书记员周军民