广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤04民终2288号上诉人（原审原告）：曾湘军，男，汉族，住广东省珠海市斗门区。上诉人（原审被告）：珠海市诚工建材有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区。法定代表人：欧佳丽，总经理。委托诉讼代理人：欧明灿，男，系公司员工。上诉人曾湘军、上诉人珠海市诚工建材有限公司（以下简称诚工公司）买卖合同纠纷一案，皆不服广东省珠海市斗门区人民法院（2019）粤0403民初2047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。曾湘军上诉请求：一、撤销一审判决，并发回重审；二、请求二审法院依法支持曾湘军的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、事实部分。（一）诚工公司提供的商品混凝土浇注第一楼和第二楼楼面的结构只有四部分：由柱子（支撑柱）十五根、串梁总长为七十五米、楼面和楼梯。珠海公评鉴定公司作出的鉴定意见中“另加构件”与诚工公司无关。曾湘军一审期间即就此提出了异议，但一审法院视而不见。（二）一审法院对诚工公司的违法行为视而不见。1.非法交易行为，诚工公司没有经营商品混凝土的资质，违反了相关法律，涉嫌非法经营罪。2.诚工公司拒不提交此次交易的正规发票，违反了相关法律规定，涉嫌偷税漏税。3.诚工公司提供的供货单有六张为12方，一张为13方，此数量超过国家法定的核载标准，不符合交易习惯。如果一审认定超载超限的事实存在，诚工公司涉嫌以危险的方式危害公共安全，不仅仅每位承运方需要扣6分、罚3万元，诚工公司还需停业整顿，追究其刑事责任。一审以与本案无关为由予以驳回不成立，二审法院应该予以纠正。4.诚工公司提交的供货单系虚假证据，理由如下：（1）诚工公司对曾湘军的起诉书上白纸黑字的内容（即第一次送四车、第二次送两车、第三次送三车）未提出异议；（2）诚工公司在庭审过程中同样未提出任何异议；（3）曾湘军认为供货单上“王建新”的签名非王建新本人亲自，系冒签的；（4）诚工公司的供货单上的生产编号证实了诚工公司伪造的事实；（5）诚工公司负有举证责任，其至今未提供任何证据予以证明。（三）诚工公司作伪证的动机是什么？第一次开庭审理时，曾湘军认为诚工公司一车不可能拉13方，也就更不可能拉15方。诚工公司的委托代理人在庭审现场也证实不能拉15方这一事实。为了达到每车低于13方的目的，只能各增加一车。从现有的结果来看，诚工公司已达到了并实现了这一目的。诚工公司作伪证的条件具备：首先，原法定代表人欧阳鑫是联明公司的销售主管，现法定代表人欧佳丽是联明公司的秘书，欧明灿是二人的亲生父亲，同时是联明公司的监事、高级管理人。诚工公司为了达到欺骗曾湘军和法院的目的，不择手段、不计后果，冒签王建新的名字，用2019年6月24日未用过的空白供货单来糊弄法官以及曾湘军，其阴谋注定失败。因为生产编号出卖了诚工公司，希望二审法院予以查明真相。二、法律部分。（一）诚实守信、公平交易是诚工公司不可逾越的底线，也是为人父教育子女不可逾越的底线。诚工公司和委托代理人为了一己之利，践踏底线，蔑视法律，经营者缺斤少两的行为属于欺诈消费者。诚工公司还提供伪造的材料，为了达到欺诈的目的。综上，二审法院应当认定诚工公司存在欺诈的行为。（二）曾湘军的损失。曾湘军认为一楼、二楼都存在空模的现象，加上鉴定公司多计入8.8方混凝土，还有钢筋也有一定的体积，因此诚工公司实际少了30方的混凝土，按530元／方计算：530×30＝15,900元。一审诉讼费用损失为1908元，二审诉讼费损失为3816元，鉴定费损失为6000元，曾湘军总损失为27,624元。综上所述，曾湘军认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，现依法上诉至二审法院，恳请二审法院依法撤销一审判决，支持曾湘军的全部诉讼请求或发回重审。诚工公司辩称：一、曾湘军对鉴定意见不服，但是鉴定根据曾湘军自行制作的图纸进行的，所以鉴定意见的方量存在一定的误差。由于该楼房的地基部分没有打桩，容易下沉，所以在混凝土浇注过程中产生了一定的下沉，鉴定时对该部分混凝土未计算在内，所以产生的偏差比较大。至于一层楼板和二层楼板计算的结果，与计算供货量偏差不大，可见诚工公司供应的混凝土数量是按实际定量供应的。二、曾湘军主张诚工公司涉嫌非法经营罪，纯属无理取闹。诚工公司是经过工商登记合法经营、合法纳税的企业，经销商品混凝土属于正当合法行为。曾湘军向诚工公司购买混凝土时提出该单价为不含税单价，所以单价才在原有基础上优惠了一定的税金。至于需不需要提供发票则是看曾湘军的要求，如果曾湘军需要发票的话，应当承担该部分税金。三、送货的混凝土搅拌车装载的方量多少与供货无关。搅拌车本身就能装载13方，至于超不超载，是有关交管部门的事情，与本案无关。实际上，一审法院对曾湘军的上诉请求均予审查过的，现在曾湘军也没有提供新证据，所以无需对其再予以辩论。诚工公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项；二、本案一、二审的案件受理费全部由曾湘军负担。事实与理由：一审判决认定事实错误和适用法律错误。一、曾湘军是通过其聘请的包工头王建新分三次向诚工公司购买混凝土的，第一次是2018年10月25日、第二次是2018年11月26日、第三次是2019年6月24日，曾湘军第一次和第二次都是卸完货支付货款，并没有提出方量不够。在第三次卸完货，到诚工公司收取货款时，曾湘军才提出混凝土方量不够，并且提出之前两次的方量也不够，拒绝支付货款。后经当地派出所民警协调才支付了货款。按理说曾湘军是大学毕业高材生，对混凝土买卖交付的验收标准是应该清楚有行业规定的标准。曾湘军在交货过程中并没有要求诚工公司的送货车辆进行过磅抽查，卸完货也没有提出方量不够，在事隔八个月之久才提出之前两次的混凝土方量不够，完全违反行业规定的标准，等于其已放弃主张的权利，起码可以证明当时诚工公司提供的混凝土方量曾湘军是认可的。一审法院没有依据行业规定的交货验收标准驳回曾湘军的起诉，是认定事实错误和适用法律错误。二、曾湘军一审期间提出鉴定申请，一审法院准许其申请并依据鉴定意见进行判决属认定事实错误。鉴定意见并不是诚工公司的实际交货数量，原因有三：（一）鉴定意见只是检测到曾湘军提供的草图上标到的尺寸的混凝土方量，并没有考虑到地基施工时基础下沉会增加使用混凝土方量的因素，增加多少混凝土方量也无法计算出来。（二）混凝土施工过程中需要使用地泵设备，泵车管有近一百米长，每次施工完毕都会有混凝土在泵车管里和泵车斗里没有放出来，这些也应该认定是诚工公司已交货的方量，这些有多少也是没有检测到的。（三）曾湘军每次需要混凝土只能多报一些方量，如果少报方量，万一不够还要继续补方量会影响施工时间，更会影响混凝土质量，所以每次曾湘军多报多少方量也是没有检测到的。综上，鉴定意见并不是诚工公司的实际交货数量，只能作为参考依据，并不能作为双方交货依据。如果一审考虑到第一次地基施工时基础下沉会增加使用混凝土方量的因素，就可以明白第一次偏差的方量比较大是有原因的。后面两次偏差的方量都不大，并且有多也有少。因此，可以肯定诚工公司供货是足够的，并不存在减少供货事实。三、一审法院判决由诚工公司支付鉴定费6000元给曾湘军有失公允。根据谁败诉谁负责诉讼费用的原则，就算是需要诚工公司承担鉴定费,也只能是按比例分担。综上所述，一审法院认定事实错误和适用法律错误，造成错误判决，为维护诚工公司的合法权益，特向二审法院提出上诉，请依法判决。曾湘军辩称：鉴定机构是合法的鉴定机构，是通过法院摇珠确定的，鉴定意见合法有效。其他答辩意见与上诉意见一致。曾湘军向一审法院起诉请求：一、请求判令诚工公司依据《消费者权益保护法》第五十五条的规定赔偿曾湘军所购三次商品混凝土总价款（28,620+14,310+14,840=57,770元）的三倍赔偿款173,310元；二、本案诉讼费由诚工公司承担。一审法院认定事实：曾湘军因需在斗门区大赤坎村兴建住宅，通过包工头王建新的介绍向诚工公司购买混凝土，价格为530元/立方米。2018年10月25日，诚工公司向曾湘军运送54立方米混凝土用于浇筑房屋的基础部分。2018年11月26日，诚工公司向曾湘军运送27立方米混凝土用于浇筑房屋的一楼框架。2019年6月24日，诚工公司向曾湘军运送28立方米混凝土用于浇筑房屋的二楼框架。诚工公司三次送货时，曾湘军均在现场，前两次的混凝土均由王建新签收，第三次由曾湘军的亲戚赵红旭签收，曾湘军分别向诚工公司支付了三次的货款28,620元、14,310元及14,840元。诚工公司收款后，分别于同日开具了收据。因第三次送货时，曾湘军提出数量不足的异议，欧阳鑫在2019年6月24日的收款收据中备注“2019年6月24日今日砼如不够28方，可随时找我司起诉”。曾湘军在2019年8月2日开庭之时申请对其自建房所用混凝土的实际数量进行测量。双方同意由一审法院摇珠选任测绘机构。一审法院遂于2019年8月28日通过公开摇珠选定珠海市公评工程造价咨询有限公司作为司法委托事项的中介机构。2019年12月12日，珠海市公评工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（征求意见稿），鉴定结果为曾湘军自建民宅的商品混凝土总量为91.5立方米。双方对意见稿均提出书面异议。2020年3月26日，珠海市公评工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》（终稿），鉴定结果为曾湘军位于珠海市斗门自建民宅的商品混凝土总量为91.08立方米，其中爆模部分的砼量为2.63立方米，基础部分砼量为35.26立方米，一层砼量为27.84立方米，二层砼量为25.35立方米。曾湘军支付了鉴定费6000元。另查明，曾湘军起诉的珠海市明创贸易有限公司于2019年6月26日经珠海市斗门区市场监督管理局核准变更企业名称为珠海市诚工建材有限公司，法定代表人欧阳鑫变更为欧佳丽，住所由珠海市金湾区三灶镇机场北路东边临时商铺**变更为珠海市斗门区井岸镇美湾******。一审法院认为，双方虽未签订书面的买卖合同，但双方之间的混凝土买卖合同关系合法有效，双方的权利义务受法律保护。曾湘军向诚工公司购买109立方米的混凝土并支付相应货款57,770元，有权要求诚工公司向其交付同等价值的混凝土。因双方未书面或口头约定混凝土过磅验收的方式，且混凝土属于特殊的货物，无法通过现场条件随时检测。诚工公司作为销售方，有义务向曾湘军提供足量的混凝土。经鉴定，曾湘军位于珠海市斗门自建民宅的商品混凝土总量为91.08立方米，其中爆模部分的砼量为2.63立方米，基础部分砼量为35.26立方米，一层砼量为27.84立方米，二层砼量为25.35立方米，与诚工公司供应的数量109立方米相差17.92立方米。曾湘军已按530元/立方米的单价支付了全部货款，诚工公司供货不足，理应按此价格退回价款9497.6元（17.92立方米×530元/立方米）给曾湘军。曾湘军认为诚工公司销售不足数量的混凝土存在欺诈行为，应按《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，赔偿其相当于货款三倍的损失。一审法院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，适用该条的构成要件之一是销售者实施了欺诈行为。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。结合本案证据及双方陈述，曾湘军并未举证证明诚工公司在销售中存在欺诈行为，也未证明其因此遭受了损失，曾湘军主张三倍赔偿的请求依法无据，一审法院不予支持。关于鉴定费的问题。因诚工公司供应的混凝土数量不足而导致本次诉讼，诚工公司是买卖合同关系中的违约方，应承担曾湘军因诉讼而导致的损失，即鉴定费6000元。曾湘军主张诚工公司承担鉴定费，理据充分，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第四十八条第（六）项、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：一、诚工公司于判决生效之日起三日内退还混凝土货款9497.6元给曾湘军；二、诚工公司于判决生效之日起三日内支付鉴定费6000元给曾湘军；三、驳回曾湘军要求诚工公司赔偿三倍货款的诉讼请求。如未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3816元，减半收取1908元（曾湘军已预付），由曾湘军负担1780元，诚工公司负担128元。本院二审期间，曾湘军提交如下证据：一、两页微信转款记录，是由王建新出示手机，曾湘军拍照。其中，欧阳鑫向王建新分别转款2490元、1500元、590元，第一次按8%给的回扣，第二次是按10%，第三次是按4%。二、王建新的亲笔签名。诚工公司在一审中提交的混凝土供货单中有“王建新”的签名，与一审庭审后王建新的当面签名明显不一致。诚工公司未提交证据。经审查，本院认为，证据一为曾湘军拍摄的照片，并非转账记录原件，本院无法确认其真实性，故不予采纳。曾湘军提交证据二拟证明混凝土供货单中的签名并非王建新本人所签，但是签名的真实性需要专业人员利用专业知识、专门技术和方法进行鉴别和判断，并非普通人肉眼所能识别。故曾湘军提交的证据二不足以证明其主张，本院亦不予采纳。经审理，一审法院认定事实部分无误，本院予以确认。另查明，根据鉴定意见所附《（2019）粤0403民初2047号》工程量鉴定计算稿，“另加构件如过梁等”的砼量为8.8立方。一审期间，曾湘军对鉴定意见提出异议，称“另加构件如过梁等”系由曾湘军提前预制而成的，并非由诚工公司提供。本院认为，在包工头王建新和曾湘军的亲戚代表曾湘军签收了混凝土，且曾湘军根据签收单支付完毕全部货款的情形下，曾湘军主张诚工公司供应的混凝土不足量，应当就此承担举证责任。一审中，曾湘军申请对自建房的混凝土的实际用量进行测算以证明诚工公司的混凝土供应量。根据双方的诉辩意见，双方对鉴定意见计算的混凝土使用量本身其实并无异议，双方争议的是鉴定意见确认的混凝土用量是否为诚工公司供应的混凝土量。曾湘军主张称“另加构件如过梁等”系由其提前预制而成的，并非由诚工公司提供，并称一、二楼存在空模现象。但是，曾湘军未就此提供证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。一审法院对其主张未予采纳并无不妥，本院予以维持。对于诚工公司上诉主张的鉴定意见不应当被采纳的三点理由，本院认为：首先，就诚工公司主张的地基施工时基础下沉会增加使用混凝土方量以及曾湘军的订货量大于实际使用量的问题，诚工公司未举证证明，本院同样不予采纳。至于诚工公司主张的地泵设备导致的混凝土损耗问题，即使损耗确实存在，所占比例也应当较低。但是，本案中，鉴定意见确定的使用量与供货量差距近18立方，占总供货量的16.51%，远远超出了正常的损耗。故此，对于诚工公司的此节上诉主张，本院亦不予采纳。综上，一审法院根据鉴定意见确认混凝土的供应量并无不妥，本院予以维持。在本案依据鉴定意见确认供货量的情形下，签收单据上记载的供货车数是否属实，并不影响本案的判决结果。故此，对于曾湘军的此节上诉主张，本院不作审查。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”此处的“欺诈”，指的是在合同订立之前，经营者故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示而与之订立合同。本案中，曾湘军并未提供证据证明，诚工公司在双方买卖合同订立之前，对其实施了欺诈行为。至于诚工公司在履行合同过程中，交付的标的物是否符合双方约定，属于履约是否恰当的问题。曾湘军以诚工公司交付的混凝土不足量为由，主张诚工公司存在欺诈，并请求诚工公司进行三倍赔偿，不符合法律规定，本院予以驳回。一审法院仅判令诚工公司返还多收取部分的货款理据充分，本院予以维持。诚工公司以曾湘军事隔八个月才提出供货量不足为由，主张曾湘军已放弃权利没有法律依据，本院不予采纳。如一审法院所述，本案系由诚工公司供应的混凝土数量不足而引发，一审法院判令由诚工公司承担鉴定费用并无不妥，本院予以维持。本案审理的是曾湘军与诚工公司之间因买卖混凝土而引发的民事纠纷，曾湘军上诉所主张的诚工公司涉嫌犯罪或者违反行政法规的行为不属于本案民事案件审理的范围，本院在审理过程中亦未发现刑事犯罪的线索。曾湘军的此节上诉主张与本案审理无关，本院不作审查。综上所述，上诉人曾湘军、诚工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4003元，由曾湘军负担3816元、珠海市诚工建材有限公司负担187元。本判决为终审判决。审判长  徐烽娟审判员  孙永红审判员  马翠平二〇二〇年十月二十一日书记员  景园园