陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1226号 上诉人（原审原告）:曹小斌，男，汉族，1972年1月15日出生，住岐山县。 委托诉讼代理人：李振雷，宝鸡市陈仓区坪头法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）:付孝仁，男，汉族，1964年5月29日出生，住岐山县。 被上诉人（原审被告）：张向辉，男，汉族，1984年8月11日出生，住岐山县。 委托诉讼代理人：郭乃全，杨柳运输公司调动主管。 被上诉人（原审被告）：岐山县杨柳运输有限公司（以下简称杨柳运输公司）。住所地：岐山县。统一社会信用代码:91610323596682785M。 法定代表人：李建龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭乃全，该公司调动主管。 被上诉人（原审被告）：中航安盟财产保险有限公司岐山支公司（以下简称安盟保险岐山支公司）。住所地：岐山县。统一社会信用代码：91610300087840909X。 负责人：党亚娟，任公司经理。 委托诉讼代理人：王玉瑶，系该公司员工。 上诉人曹小斌因与被上诉人付孝仁、张向辉、杨柳运输有限公司、安盟保险岐山支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理，上诉人曹小斌及其委托诉讼代理人李振雷、被上诉人张向辉、杨柳运输公司委托诉讼代理人郭乃全、被上诉人安盟保险岐山支公司委托诉讼代理人王玉瑶到庭参加了诉讼，被上诉人付孝经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭，本案依法进行了缺席审理。现已审理终结。 曹小斌上诉请求：1、撤销岐山县人民法院(2020)陕0323民初635号民事判决第一、二、四项判决，撤销对上诉人被抚养人生活费不予支持的判决、对上诉人精神损失费5000元的判决。2、依法改判被上诉人赔偿上诉人被抚养人生活费88882.92元：父亲曹炳杰1946年XX月XX日出生73岁23514×[20-(73-60)]÷3×36%=19751.76元；母亲王恩莲1947年XX月XX日出生72岁23514×[20-(72-60)]÷3×36%=22573.44元；次女曹玥，2020年XX月XX日出生17岁，23514×（18-17）÷2×36%=4232.52元；儿子曹某某，2011年XX月XX日出生8岁，23514×（18-8）÷2×36%=42325.20元。精神抚慰金15000元，共计103882.92元。事实与理由：1、一审判决对上诉人的被抚养人生活费不予判赔无法律依据和事实理由，仅凭当庭征询是否对上诉人做丧失劳动能力等级鉴定时原告代理人不申请鉴定为由，做出不予赔偿的结论，显失公平。伤残等级足以证明上诉人丧失部分劳动能力，用系数进行计赔已剔除了未丧失部分劳动能力。2、一审法院对上诉人精神抚慰金判赔过低，不符合省高院的通知标准。 张向辉、杨柳运输公司答辩称，关于生活抚养费，我们车辆是参加保险的，在保险公司规定的合理赔付范围内我们接受，范围外不接受。 安盟保险岐山支公司答辩称，请求维持原判。 曹小斌向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告医疗费892614.45元（包括张向辉某某的593738.36元、保险公司垫付的57495元），住院伙食补助费5400元、营养费3600元、误工费45000元、护理费32400元、伤残赔偿金239896.80元、被抚养人生活费83031.48元、鉴定费2400元、辅助器具费1110.50元、住宿费2880元、精神抚慰金5000元、交通费4579元，其中医疗费、住院伙食补助费、营养费全部由被告承担，其余费用承担70%，合计353406.87元（不包括张向辉及保险公司垫付的653233.26元）；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，2019年5月27日13时许，付孝仁驾驶陕CXXX**重型自卸货车沿342国道由东向北行驶至曹家沟马家河加油站西侧时，与迎面曹小斌驾驶无号牌钱江***型两轮摩托车相碰撞，致曹小斌受重伤，两车受损，造成交通事故。事故发生后，原告被送往岐山县医院急救，被诊断为：双下肢多处，多段骨折；失血性休克，在岐山县医院急诊共花费医疗费（包括救护车费）1693.20元。当日，原告被转至中国人民解放军第三医院进行住院治疗，被诊断为：失血性休克；左侧腹股沟部皮肤软组织撕脱损伤；左侧缝匠肌断裂等。门诊花费医疗费821.25元，花费住院医疗费87709.90元。2019年5月31日，原告转至第四军医大学西京医院住院治疗，被诊断为：左股骨、胫腓骨多发性骨折伴血管神经损伤；左下肢广泛皮肤剥脱伤；右胫骨近端骨折；左下肢术后固定物留存。在门诊花费医疗费8003.74元，住院18日，住院花费医疗费374130.83元。2019年6月18日，原告在西京医院住院治疗被诊断为：双下肢皮肤软组织缺损伴感染；双下肢血管、神经损伤；左股骨、胫腓骨骨折外固定术后；右胫骨骨折内固定术后。共住院19日，花费住院医疗费243884.34元。2019年7月22日，原告在岐山县医院住院治疗，被诊断为双侧胫腓骨骨折内固定术后；左侧股骨干骨折术后、双下肢植皮术后；左侧胫腓骨外固定术后等。共住院15日，花费住院医疗费4864.22元。2019年10月8日原告在西京医院住院治疗，被诊断为左胫骨、股骨股块缺损；左下肢多次术后内固定存留。共住院7日，花费医疗费127495.01元。2019年10月15日原告在岐山县医院住院治疗，被诊断为：左股骨、胫腓骨植骨复位内固定术后，共住院14日，花费医疗费5410.10元。2020年1月9日原告在岐山县中医医院住院治疗，被诊断为：左股骨、胫腓骨骨折内固定术后；左下肢神经损伤；瘢痕皮肤，共住院13日，花费医疗费4113.38元。原告共住院90日，花费门诊及住院医疗费共计858125.97元，其中被告张向辉先后垫付医疗费593738.86元，被告安盟保险岐山支公司先后垫付医疗费57495元。 另查，1、2019年9月3日，原告在西京医院门诊花费医疗费572.61元，同年10月8日，在西京医院门诊花费医疗费8元，11月29日在西京医院门诊花费764元，以上医疗费共计1344.61元。2019年12月17日，原告在岐山县医院门诊花费医疗费350.5元，同年12月24日在岐山县医院门诊花费医疗费249.4元。2019年11月2日、12月16日，原告在岐山县骨科医院门诊共计花费医疗费840元。2019年12月18日、12月25日、12月16日在岐山县祝家庄中心卫生院花费治疗费共计22.4元。 2、2019年7月2日至7月19日，西京医院医生给原告出具处方签14张，医嘱要求原告外购百克瑞消毒剂，原告于2019年7月6日至7月21日外购此药共花费医疗费28390元。2019年6月18日，西京医院诊断证明中医师建议原告术后服用利伐沙班片、甲钴胺片，2019年9月5日，原告在岐山县济民医药超市购买利伐沙班片花费医疗费495元，购买甲钴胺胶囊花费医疗费184元。2019年11月15日，原告在陈仓区百年康大药房购买甲钴胺胶囊花费医疗费301元。 3、2019年7月14日，原告购买轮椅花费338元。 4、原告住院期间，由其妻子邢改琴护理。 5、2019年7月22日，原告从西京医院回岐山，花费出租车费1200元，2019年10月15日，从西京医院回岐山，花费出租车费1000元。 6、2019年12月25日，经陈仓区坪头法律服务所委托，陕西宝鸡科达法医司法鉴定所作出陕宝科达司鉴所（2019）临鉴字第814号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人构成八级伤残两个、九级伤残一个、十级伤残一个；被鉴定人误工期300日，护理期180日，营养期120日；被鉴定人取左股骨、左胫骨、有胫腓骨7处内固定物合计需要医疗费3万元。为此，原告支付鉴定费2400元。 7、陕CXXX**重型自卸货车实际车主为张向辉，该车挂靠在被告杨柳运输公司，并在安盟保险岐山支公司投保了交强险和商业三责险，商业三责险的责任限额为100万，同时投保了不计免赔。 上述事实，有原、被告的陈述及原告提供的交通事故认定书一份、诊断证明、病案资料、医疗费票据一组、司法鉴定意见书一份、鉴定费票据一张、交通费票据二张，被告杨柳运输公司提供的保险单一份、说明一份在卷佐证，经质证核实，足以认定。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告付孝仁驾车不慎造成交通事故，付孝仁系张向辉所雇佣的司机，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。因张向辉所有的事故车辆在被告安盟保险岐山支公司投保了交强险和商业三责险，此次事故发生在机动车与机动车之间，付孝仁承担此次事故的主要责任，故原告所请求的医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、交通费等，证据充分，一审法院依法对其请求中合法的部分予以支持。 原告的医疗费为：岐山县医院共计花费医疗费12567.42元；中国人民解放军第三医院花费医疗费88531.15元，第四军医大学西京医院花费医疗费754858.53元，岐山县中医医院花费医疗费4113.38元，岐山县骨科医院花费医疗费840元，岐山县祝家庄中心卫生院花费治疗费22.4元；依据医嘱外购药花费医疗费29370元；后期治疗费30000元，以上医疗费共计920302.88元。营养费为120天×30元=3600元。住院伙食补助费为：岐山住院27天，27天×30元=810元，宝鸡住院4日，4天×60元=240元，西安住院59天，59天×100元=5900元，以上共计6950元，原告请求5400元，以5400元计算。原告仅提供了其5个月的收入证明，也未在法院指定期限内提供其近三年的平均收入证明，故对原告主张的误工费每日按100元计算，计算为300天×100元=30000元。护理人员的收入参照误工费的规定计算，原告也未在指定期限内提供护理人员近三年平均收入证据，且其提供的证据不足以证明其住院期间需二人护理，故护理费计算为180天×100元=18000元。伤残赔偿金为36098元×20年×36%=259905.6元。交通费系受害人及其必要的陪护人员应就医或转院治疗实际发生的费用，原告两次从西安出院花费出租车费2200元，其他票据无法与出院、入院时间相互对应，但原告支出交通费系客观事实，一审法院酌情支持原告交通费4000元.对原告主张的辅助器具费，原告未提供医嘱，对保险公司认可的338元轮椅费予以支持。因住宿费、日杂费不是因事故造成伤残后的赔偿项目，故对原告主张的住宿费及日杂费不予支持。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度计算，原告未提供证据证明其丧失劳动能力的等级程度，在法庭当庭征询其是否做丧失劳动能力等级鉴定时，原告代理人明确表示不申请，故对原告所主张的被扶养人生活费，证据不足，依法不予支持。此次事故原告受伤较重，先后住院数次，给原告造成较大的精神损害，故对原告请求的精神损失费按5000元计算。鉴定费2400元，也应由安盟保险岐山中心支公司按比例承担。以上费用共计1248946.48元，安盟保险岐山支公司在交强险范围内承担110000元，在商三险范围内应承担的责任为（1248946.48-110000元）×70%=797262.54元，保险公司已垫付57495元，保险公司实际赔偿数额为797262.54元+110000元-57495元=849767.54元，扣除张向辉某某的医疗费593738.86元，安盟保险岐山支公司应向原告支付赔付款为849767.54元-593738.86元=256028.68元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告中航安盟财产保险有限公司岐山支公司于本判决书生效后三十日内在交强险范围内赔偿原告曹小斌医疗费、误工费、伤残赔偿金等费用110000元；二、被告中航安盟财产保险有限公司岐山支公司于本判决书生效后三十日内在商业三责险范围内赔偿原告曹小斌医疗费、误工费、伤残赔偿金等费用共计146028.68元。 三、由被告中航安盟财产保险有限公司岐山支公司于本判决书生效后三十日内在商业三责险范围内支付被告张向辉某某的医疗费593738.86元。四、驳回原告曹小斌的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11760元，减半收取5880元，由原告承担720元，由被告张向辉承担5160元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据，经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于上诉人主张应当支持被抚养人生活费的问题。此次事故发生后，经陕西宝鸡科达法医司法鉴定所作出陕宝科达司鉴所（2019）临鉴字第814号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人曹小斌构成八级伤残两个、九级伤残一个、十级伤残一个，依据陕西省高级人民法院关于印发《陕西省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》和《陕西省道路交通事故主要情形损害赔偿责任比例（试行）》通知的规定并未强制要求伤者必须进行丧失劳动能力等级鉴定作为赔偿被抚养人生活费的前置条件，另结合本案上诉人曹小斌的伤情和家庭实际情况，此项请求本院予以支持。 具体赔偿金额：在一审确定1248946.48元基础上增加被抚养人生活费88882.92元合计1337829.4元，安盟保险岐山支公司在交强险范围内承担110000元，在商三险范围内应承担的责任为（1337829.4-110000元）×70%=859480.58元，保险公司已垫付57495元，保险公司实际赔偿数额为859480.58元+110000元-57495元=911985.58，扣除张向辉某某的医疗费593738.86元，安盟保险岐山支公司应向原告支付赔付款为911985.58元-593738.86元=318246.72元。综上，在交强险范围内赔付110000元，在商业三责险范围内赔付208246.72元。在商业三责险范围内支付张向辉某某的医疗费593738.86元。 关于上诉人主张一审法院对上诉人精神抚慰金判赔过低的问题，经查，本案一审时，曹小斌向法院起诉精神抚慰金为5000元，在庭审过程中，变更为15000元，一审法官当庭释明如增加诉讼请求，需在三日内补缴案件受理费，但其并未补交，一审判处于法有据，并无不当之处。 综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院未支持被抚养人生活费确有不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初635号民事判决第一项、第三项及诉讼费承担，即“一、被告中航安盟财产保险有限公司岐山支公司于本判决书生效后三十日内在交强险范围内赔偿原告曹小斌医疗费、误工费、伤残赔偿金等费用110000元”；“三、由被告中航安盟财产保险有限公司岐山支公司于本判决书生效后三十日内在商业三责险范围内支付被告张向辉某某的医疗费593738.86元”及“案件受理费11760元，减半收取5880元，由原告曹小斌承担720元，由被告张向辉承担5160元”。 二、撤销陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初635号民事判决第四项，即“四、驳回原告曹小斌的其他诉讼请求”。 三、改判陕西省岐山县人民法院(2020)陕0323民初635号民事判决第二项为：被上诉人中航安盟财产保险有限公司岐山支公司于本判决书生效后三十日内在商业三责险范围内赔偿上诉人曹小斌医疗费、误工费、伤残赔偿金、被抚养人生活费等费用共计208246.72元。 四、驳回曹小斌的其他诉讼请求。 二审案件受理费5140元，由上诉人曹小斌承担2060元，由被上诉人张向辉承担3080元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志平 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 王云飞 书 记 员 张 翔