广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终212号原公诉机关广东省四会市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄智才，男，1976年2月1日出生，汉族，初中，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市东海镇。因本案于2018年12月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现押于四会市看守所。辩护人袁建群，广东金轮律师事务所律师。原审被告人曹立波，男，1986年5月9日出生，汉族，初中，户籍所在地广西壮族自治区钦州市灵山县。因本案于2018年12月3日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。2020年9月2日被取保候审。广东省四会市人民法院审理广东省四会市人民检察院指控原审被告人黄智才、曹立波犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）一案，于2020年7月13日作出（2019）粤1284刑初238号刑事判决。宣判后，原审被告人黄智才不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月，被告人黄智才冒用杨某名字的身份证租赁了位于四会市东城街道四会大道南中石化四会兆通加油站往新江方向20米处林某的商铺，案犯陈某则陆续购买了喷码机及信号干扰器。被告人黄智才、案犯陈某（另案处理）、陈某1（另案处理）之后在该商铺通过购买伪劣卷烟进行打码销售。2018年10月份左右，被告人曹立波受黄智才雇佣，多次在该商铺负责给伪劣卷烟打码和帮忙搬货。2018年12月初，黄智才、曹立波从该商铺将打好地域码的伪劣卷烟搬上粤H×××**小货车，后黄智才将其停放在四会市人民大院背后巷子里。2018年12月3日下午，黄智才驾驶粤H×××**搭载曹立波到该商铺等候卸伪劣卷烟，陈某驾驶粤H×××**小汽车、陈某1驾驶粤E×××**小汽车到大旺高速路口接运送伪劣卷烟的货车。后仝某驾驶粤B×××**货车抵达大旺，当行至四会市东城街道新江前锋村委会附近高速路桥下时，货车换由陈某1驾驶，仝某则未上车。陈某1驾驶粤B×××**货车前往上述商铺卸伪劣卷烟。当日下午，民警将正在卸伪劣卷烟的黄智才、陈某1、曹立波抓获，将停在附近粤H×××**小汽车上的陈某抓获。公安机关依法从该商铺扣押了大小喷码机各一台，笔记本电脑一部、对讲机两部、喷码运输机一台、计算器一个、U盘一个、蛇皮袋若干及出租屋角落发现的信号干扰器大小三台。从陈某驾驶的粤H×××**汽车内查获对讲机一部。从陈某1驾驶的粤B×××**货车上扣押香烟（南京（炫赫门））3456条、香烟（利群（新版））6550条、芙蓉王香烟硬盒3500条，从该出租屋内扣押香烟（南京（炫赫门））936条、香烟（利群（新版））7650条，从黄智才驾驶的粤H×××**车上扣押利群（新版）1750条。经广东省质量监督烟草检验站检测，涉案的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东省四会市烟草专卖局对涉案伪劣卷烟进行核价，涉案的15950条利群（新版），货值金额2233000元；南京（炫赫门）4392条，价值702720元；芙蓉王（硬）3500条，货值金额875000元，上述伪劣卷烟货值金额合计3810720元。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证、认证的汽车、香烟等物证、受案登记表、抓获经过、线索移交函、证明等书证、证人仝某、林某1、邓某、黄某、李某、曾某的证言、被告人黄智才、曹立波及同案人陈某、陈某1的供述与辩解、现场勘验检查笔录、电子数据等证据证实。原判认为，被告人黄智才、曹立波，无视国家法律，生产销售伪劣卷烟，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。被告人黄智才涉案货值金额3810720元，应依法惩处。被告人黄智才在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人曹立波在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应减轻处罚。被告人曹立波归案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人黄智才、曹立波已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。综合考虑两被告人的各量刑情节，对两被告人适用减轻处罚。在本案，被告人曹立波主要是参与被告人黄智才生产、销售环节中对伪劣卷烟的打码和搬运工作，领取固定工资，其性质属于为生产、销售伪劣卷烟提供帮助的从犯，没有参与生产、销售伪劣产品罪的组织和实行行为，其参与本案的程度不深，就算销售既遂，也不能从涉案违法所得中分配利益，所起的作用相对较小，以全案认定数额对被告人曹立波定罪量刑不符合主客观相一致和罪责刑相适应原则。从其参与打码的利群香烟（新版）来看，所涉数量为1750条，以每条140元计，所涉货值金额仅为245000元，且是未遂。因其有从犯及犯罪未遂二个减轻情节，对其处二年以下有期徒刑较为恰当。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十六条、第二十七条的规定，判决：一、被告人黄智才犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑九年，并处罚金50万元。二、被告人曹立波犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑一年九个月，并处罚金8000元。三、公安机关扣押被告人黄智才的作案工具白色东风小汽车一辆（粤H×××**）、蓝色江淮货车一辆（粤H×××**）、手机二部；扣押被告人曹立波作案工具手机一部，均依法予以没收，由暂扣机关上缴国库。四、缴获的伪劣券烟，由扣押机关予以销毁。上诉人黄智才上诉称：1.其不构成生产、销售伪劣产品罪，其没有任何生产、销售的工场，也没有生产卷烟的设备，其只是协助光头老板将买回来的成品香烟进行打码，其不是主犯，原判认定事实有误。2.按香烟市场零售价核对金额对其不公平，应按购买假烟价格来核对金额。3.原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人辩护称：1.本案的假冒香烟均按照正品的销售价格进行估价，但在实际销售时，该价格应当存在价差，而该部分情况并未进行合理认定。部分证人已经反映出假烟的实际销售价格，应适当调低假烟的认定价格。2.原判认定上诉人黄智才犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）、在共同犯罪中是主犯属事实不清，适用法律错误。陈某、陈某1在本案共同犯罪中均是主犯，“光头老板”、“福建老板”均是指陈某，证人黄某、李某、曾某都辩认出陈某是批发涉案伪劣卷烟的老板，陈某及陈某1的供述存疑。3.一审法院在认定黄智才生产销售伪劣产品的涉案货值达3810720元时缺少对黄智才经济状况的合理审查，无法排除黄智才是否有实际承担生产本案伪劣产品的能力、以及生产产品的优劣（成品率）等。经审理查明，原判认定上诉人黄智才及原审被告人曹立波犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人黄智才及其辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：1.对于上诉人黄智才及其辩护人称其不构成生产、销售伪劣产品罪、不是主犯的意见，经查，上诉人黄智才冒用他人身份信息租赁涉案商铺，在该商铺内与同案人陈某、陈某1进行假烟的打码、搬运、装车等销售前的准备工作。根据原审被告人曹立波的供述，其是黄智才叫其帮忙做事的，黄智才答应每月给其6000元作为报酬，其按照黄智才及陈某、陈某1的要求进行假烟打码、搬运工作，上诉人黄智才积极参与销售假烟的准备工作，并雇佣曹立波进行假烟的卸货、打码、搬运工作，在共同犯罪中起积极、主要作用，依法应认定为主犯。经核价，涉案未销售的伪劣卷烟价值3810720元，上诉人黄智才的行为已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），论罪当处十五年以上有期徒刑。鉴于其是犯罪未遂，原判已对其减轻处罚，判处其有期徒刑九年，量刑恰当。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。2.对于上诉人黄智才的辩护人称陈某就是光头老板的意见，经查，黄智才供述其在本案中只是帮光头老板搬货，其是与陈某一起认识光头老板的，但其不知道光头老板的具体信息，也不知道他在何处，其与陈某已经认识了几年了，同时其能辨认出与其一起给假烟打码、搬运假烟的同案人陈某，黄智才现称陈某就是光头老板的意见，证据不足。光头老板是否存在不影响上诉人黄智才在本罪的共同犯罪中所起的积极、主要作用，不影响其定罪量刑。该辩护意见，理据不足，不予采纳。3.对于上诉人黄智才及其辩护人认为涉案卷烟价格认定过高的意见，经查，根据上述司法解释的第二条第三款的规定，查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算，无法查清实际销售价格的，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。涉案查获的伪劣卷烟未实际销售，无法查清实际销售价格，且属于有品牌的卷烟，应按照广东省的建议零售价格计算，其中利群（新版）、南京（炫赫门）、芙蓉王（硬）的建议零售价分别为140元、160元、250元每条，本案涉案卷烟货值的计算符合相关规定。该上诉、辩护意见，理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人黄智才及原审被告人曹立波无视国家法律，生产销售伪劣卷烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），其中上诉人黄智才的涉案货值金额为3810720元，原审被告人曹立波的涉案货值金额为245000元。在共同犯罪中，上诉人黄智才起主要作用，是主犯，原审被告人曹立波起次要辅助作用，是从犯，应减轻处罚；两人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于上诉人黄智才、原审被告人曹立波是犯罪未遂，曹立波是从犯、有如实供述情节，原判对两人予以减轻处罚处理恰当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑在法定幅度内。上诉人黄智才及其辩护人的上诉、辩护意见，经查不成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  颜国军二〇二〇年十月二十八日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。