山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁11民终2115号上诉人（原审原告）：王树明，男，1954年10月22日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：孙元富，莒县莒州法律服务所法律服务工作者。上诉人（原审被告）：王立波，男，1969年12月29日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人（原审被告）：王立新，男，1965年7月18日出生，汉族，居民，住莒县。以上两上诉人委托诉讼代理人：秦庆华，山东法程律师事务所律师。上诉人王树明与上诉人王立波、王立新建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服山东省莒县人民法院（2020）鲁1122民初222号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。王树明上诉请求：1.撤销一审判决，改判王立波、王立新支付工程款99482.5元，并自2001年1月1日起支付利息至实际给付之日；2、一、二审所有费用由王立波、王立新承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、使用法律错误。1、一审认定地下室每间1000元明显错误，应当调整为每间2500元。在2011年10月20日的庭审笔录中，证人王某1证实，每间地下室的价格为2500元。一审判决每间地下室价格1000元明显错误。2、一审庭审时王树明认可王立波、王立新支付的工程款和材料费合计97204.7元，故总工程款应为：楼房工程款183187.2元+地下室7500元(2500元/间×3间)+间隔墙6000元，以上工程款合计为196687.2元。王立波、王立新拖欠的工程款为：196687.2元-97204.7元=99482.5元，请求予以纠正。王立波、王立新辩称，对王树明的上诉理由及事实不予认可，坚持王立波、王立新的上诉意见。王立波、王立新上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判；一、二审诉讼费用由王树明承担。事实和理由：1998年9月29日，王立波与莒县城南建筑公司(合同乙方、王树明系莒县城阳镇办建筑企业的负责人)订立建筑施工合同一份，该工程包工包料、工程造价每平方米470元、施工期限八十天。合同第6条明确约定了施工范围，该公司按图纸为王立波、王立新施工一座三层楼房，施工具体范围还约定“地面贴地板砖、屋内墙刮腻子、水、电布好管线、每间屋加吊扇一个、日光灯一个、彻墙用机制渣子砖、除铝合金门窗外门口加卷帘门，包括在每平方470元内。”合同订立后，王立波、王立新向该公司支付了六万五千元工程预付款。当王树明施工完一层楼房主体工程后，由于该公司拖欠农民工劳动报酬，农民工停工，致使王立波、王立新的楼房无法施工，中途停止。虽经王立波、王立新多次催促，王树明另委派李学聚为工程施工负责人。但由于王树明仍不给民工发放工资，仍无人为王立波、王立新施工，王立波、王立新的楼房建设仍处停工状态。王立波、王立新找到李学聚，由王树明委派李学聚为施工负责人并为其发放工资，由李学聚找人另行施工，工钱由王立波、王立新直接发放。李学聚出于同情，答应王立波、王立新请求，另行找来七八个人施工，王立波、王立新购买建材并支付所有人工费用，完成该楼房全部工程。王树明仅完成了楼房一层主体工程(土坯工程)，没有完成二、三层楼房主体工程及合同约定的其他工程，但一审法院却故意偏袒王树明，判令王立波、王立新支付全部工程款错误。一、一审实体判决错误。1、本案中关键证人系李学聚，其首先系受王树明指派施工，后又受王立波、王立新的委托施工，其系双方的证人。原一审中，王立波、王立新既提供了李学聚的书面证言，又提供了李学聚的录音证据。王树明仅对李学聚的书面证言提出异议，并未对李学聚的录音证据提出异议，但李学聚的书面证言与录音证据是同步完成，两者内容完全一致。李学聚作为直接了解本案全部情况的证人，其证言最具有证明效力。李学聚证明：我当时去干活时一层己经盖完了，第二层还没有封顶。我一直干到完毕，工钱是王立新付的。当时我找了六七个人，我找的这些人的工钱全部由王立新、王立波支付的。所有干活人员的工钱都是王立新、王立波支付。我去之后所有料(钱)都是王立新、王立波支付。故一审将王立波、王立新出料、出工自建的二、三两层楼的工程款计算在王树明的施工范围内错误。2、王树明虚构施工单位“莒县城南建筑公司”，且其无施工资质，故双方签订的涉案合同无效。王树明停工的行为，也终止了双方所订的无效施工合同。一审法院在判决涉案合同无效的情况下，又按合同有效认定涉案工程款错误。一审认定本案施工合同无效正确，但其判决结果错误。双方所订施工合同无效，该合同无效的责任全部在于王树明，王立波、王立新是因王树明虚构“莒县城南建筑公司”被骗才与王树明订立合同，让其进行施工建设。依照《民法通则》第六十一条的规定，本案合同被认定无效后，王立波、王立新返还给王树明的财产，仅限于王立波、王立新得到的王树明的那部分财产，即仅限于该楼一楼建设的部分款项，一审对该事实的认定显然错误。3、本案为建设工程施工合同纠纷，根据谁主张谁举证的原则，王树明作为施工方，应当提供充分证据证实其在施工过程中的具体支出、施工方量、工程预算、工程结算方案等，但是在多次开庭审理过程中，具体支出的证据均系王立波、王立新提供。王树明多次称李学聚及李学聚带领的工人系其员工，其应当对工程进度、工程方量了如指掌，但是在诉讼过程中却对工程整体方量进行鉴定，对具体施工的细节也不能详细陈述，这与其陈述的其系该工程的实际施工人明显不符。本案一审不顾涉案工程中绝大部分是王立波、王立新自己出钱、出料自建的事实，而是将整个工程看成是由王树明全部施工完毕，后再由王立波、王立新举证证明其购买多少建材、支付多少工时费，该案达二十余年，绝大多证据难以取得，一审分配举证责任不当。4、涉案司法鉴定的计价方式错误。在施工方没有提供任何预算报告、结算报告、隐蔽工程施工资料、结算资料、验收报告等法定施工资料的前提下，在没有对施工工程量进行价格评估的前提下，仅凭一审法院委托的对现场长，宽面积测量、无效合同中约定的价格及王树明提供的证人证言认定涉案工程款系荒唐的。5、一审对本案施工楼房中楼梯间面积计价判决错误。依照双方所订施工合同第7条约定，本案所涉楼房楼梯间面积应减半计价，即楼梯间面积按每平米235元计价。该合同虽然被认定无效，王立波、王立新却无任何过错，该条约定对王树明仍适用，但一审法院对楼梯间面积仍按每平米470元计价错误。6、一审对本案施工楼房中所建的隔墙数量与计价判决错误。王树明为王立波、王立新仅施工建设了一层楼，一层楼的隔墙是两道，另外二层与三层的四道隔墙是王立波、王立新出料、出钱所自建。一审将王立波、王立新自建的隔墙也认定在王树明主张的工程款中错误。7、王立波、王立新已付工程款65000元，超过王树明实际施工部分的价值。按照惯例，毛坯房价值仅为成品房的一半(每平方235元)，一审认定涉案一层楼房面积为120.96平方米，故其价值为28425.6元(长11.2米×宽10.8米×每平方235元=28425.6元)，再除其楼梯间面积减半收费，王立波、王立新已付的65000元，大大超过王树明实际包工包料施工部分的价值。王立波、王立新要求退还多付的工程款及利息。根据合同第11条规定，王树明每逾期一天，应向王立波、王立新支付违约金100元，故王树明应当按照该规定每天支付100元违约金。8、一审判决王树明获取王立波、王立新自建工程量的利润错误。双方所订合同本来是包工包料，价格每平方470元中是以施工方包工包料为前提，其中包括施工方的利润、应缴税费、经营风险等。而本案一审判决抛开包工包料的计价前提，判决王立波、王立新对王树明没有施工的工程承担责任错误，明显系支持王树明获得非法利润。二、一审判决程序不当。1、本案属于重复诉讼。王树明的一审诉讼已经二审法院终审。双方之间的纠纷已经日照市中级人民法院调解结案，王树明以同一事实和理由起诉王立波、王立新属于重复诉讼，违反“一事不再理”原则。2、司法鉴定程序不当。本案一审委托司法鉴定的内容只是对建设面积进行了丈量，对于其它应鉴定的具体工程量等根本就没有鉴定。王立波、王立新要求委托具有法定资质的专业评估机构，对王树明以包工包料形式施工的涉案一层毛坯楼房部分的实际价值进行评估鉴定。3、王树明的一审原告主体不适格。双方订立施工合同时，王树明系以莒县城阳镇办企业“莒县城南建筑按装队”负责人的身份洽谈施工业务，且在2016年以前向王立波、王立新提出诉讼的也从来不是王树明。王树明作为本案一审原告主体不适格，应予驳回。4、一审已过诉讼时效。双方订立施工合同的时间是1998年9月29日，工期为80天，至2016年初已近十八年。在此将近十八年时间里，王树明个人从未向王立波、王立新主张过权利。王树明辩称，一、建设面积在一审庭审中法官多次询问王立新及代理人，王立新认可382.362平方，且自认是扣除楼梯等一半面积后的实际面积，在庭审录像中可以清晰看到。二、一层楼房主体完成后，王树明委派李学聚负责二、三层楼具体施工，双方均认可，且工程所有的机械设备和人员都是王树明及委派负责人员负责召集工作，一审庭审中王立新多次自认，足以看出整个工程都是王树明负责施工，王立新等人垫付部分材料款和人工费在一审判决时均予以扣除。其中，一审庭审时法官询问王立新铝合金门窗是谁定制的，王立新明确答复是王树明按照图纸定制的，足以看出工程最后结束时的铝合金门窗都是王树明干的。三、王树明没有违约，没有拖延工期，王立新等人未按合同约定支付工程款，造成工期顺延，与王树明无关。王树明向一审法院起诉请求：1.请求判令王立波、王立新付清所欠工程款本息合计150000元；2.本案诉讼费用由王立波、王立新承担。当事人围绕诉讼请求提交了证据，一审法院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。与本案相关的争议莒县城前建筑有限公司曾于2003年6月9日向王立波、王立新主张权利，2011年8月31日以需补充证据为由申请撤诉，一审法院于2011年9月5日作出（2003）莒民一初字第1231号民事裁定书准予撤诉；莒县城前建筑有限公司又于2011年9月7日再次向王立波、王立新主张权利，一审法院作出（2011）莒民一初字第3670号判决书，判决王立波、王立新付还莒县城前建筑有限公司工程款61035.44元，王立波、王立新不服该判决上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院作出（2012）日民一终字第664号民事调解书，莒县城前建筑有限公司不再依据（2011）莒民一初字第3670号判决向王立波、王立新主张权利。王树明以自己的名义于2013年6月25日向一审法院起诉，于2013年12月14日以需要补充证据为由，向一审法院申请撤回起诉，一审法院作出（2013）莒民一初字第2409号民事裁定书准予撤诉；王树明又于2016年1月5日以自己的名义向王立波、王立新主张权利，一审法院作出（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，以一事不再理为由驳回了王树明的起诉，王树明不服提起上诉，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民终第2050号民事裁定书，认为一审认定发生法律效力的（2012）日民一终字第664号民事调解书对案涉工程款给付情况已经处理完毕没有依据，并以违反一事不再受理原则驳回王树明的起诉不当，撤销一审法院（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，本案指令一审法院审理。王树明主张，其与王立波、王立新签订建筑工程合同书依约进行施工并于1998年11月底完成楼房主体工程建设，于1999年交付给王立波、王立新，王立波、王立新于2000年出租。施工合同外，王树明为王立波、王立新建该楼房间隔墙6道，价款每道1000元；建地下室3间，约定价款参照同期邻居的价款，每间4000元；铝合金门窗不在合同约定的施工范围；扣除王立波、王立新已付工程款，王立波、王立新尚欠王树明工程款103682.5元。王立波、王立新对此持有异议。王树明向一审法院提供以下证据材料（1-4号证据见（2011）莒民一初字第3670号卷宗）：1、《建筑工程合同书》1份，证明合同内容。2、李学聚的书面证明，证明其受王树明委托在王立波、王立新楼房工地施工。3、申友好的书面证明，证明包括王立波、王立新在内的6户欠王树明工程款，王树明每年都催要。4、证人候和会出具书面证明并到庭作证证明：其担任王树明法律顾问期间，曾经和王树明、王永青、胡金龙一起去找王立波、王立新索要过工程款。5、设计图纸1宗，证实涉案楼房设计图纸上无间隔墙，王树明为王立波、王立新建设的6道间隔墙不在合同施工范围内，王立波、王立新应支付相应的工程款。王立波、王立新对王树明的1号证据未提异议；对2、3、4号证据有异议，认为2、3、4号证据不能证明案件具体事实；对5号证据无异议，认为当时建设的沿街楼图纸是村里同一使用的，但6道间隔墙系王立波、王立新自行建设的。王立波、王立新主张，王树明在施工楼房一层后因不支付工人工钱，工人都走了，王树明又派李学聚施工，王立波、王立新让李学聚把工人找来，由其付工人工钱和材料款，是自己施工的；铝合金门窗包括在王树明施工范围；地下室虽约定参照邻居的价格，但每间低于4000元。王树明对此持有异议。王立波、王立新向一审法院提供以下证据材料（证据见（2011）莒民一初字第3670号卷宗）：1、1998年10月3日60000元收据1张（即王树明主张认可的王立波、王立新已付工程款60000元）、1998年11月12日5000元收据1张、1998年11月23日红砖款10000元收据1张。该三张单据王树明已签字认可。2、1998年12月23日地砖款350元收据1张，1998年12月24日地板砖款8836元发货单1张、内墙砖及小地板款516元收据1张、仿古砖及墙群款3075元收据1张，未写时间的瓷砖墙群款3235元发货单1张，1999年2月6日节能灯款144元收据1张、1999年1月10日三舌锁款154元收据1张，1999年2月3日白平灯款252.7元收据1张，1999年2月6日节能灯款144元收据1张，1999年2月7日大表盒款15元收据1张。3、徐玉许1998年11月20日预支（地下室天棚）人工费450元、1998年12月21日预支（抹灰）人工费2000元证明条各1张，1998年12月11日被告付给宗兆学空心砖款（三车）1500元证明条1张，1999年1月3日石万绪预支（间隔墙每道1000元）人工费900元的条1张，1999年2月5日王玉合预支人工费600元的条1张。4、卢汉预支工程款的证明条4张，分别记载预支铝合金款：1999年1月9日5000元、16日1000元、5月10日2350元；预支刮泥子款：1999年1月25日1000元、1月31日500元；预支其他款项：1999年1月16日1000元、19日800元、23日500元、26日1700元、2月3日2000元。5、王英良预支人工费的证明条3张，分别记载预支人工费：1999年1月4日（泥间隔墙）216元、9日（地下室）350元、30日500元、2月10日537元。6、内容为：“今收到王立新预付大理石货款500元沂南华星石材公司经办人辛崇峰99210”的收条1张。7、内容为：“收到王立新付油毡防水材料款3000元戚立德99417”的收条1张。8、内容为：“199811月29日借条借到王立新壹佰元正李学聚150元250元200元100元250元50元50元50元100元200元300元50元50元50元”的条1张。9、内容为：“工日1500元6月10号靳佃林”的条1张。10、内容为：“借人费3000元尉树坤借人费4000元尉树坤支付人费900元”的条1张。11、内容为：“70元10元车费40元水泥2000元915元915元942元915元砖1500元240元工费伏工费电费900元300元50元2000元200元500元100元150元200元200元75元150元120元”的条1张。12、内容为：“灯16元20元饭50（元）30（元）20（元）40（元）材料4000元”的条1张。13、证人刘纪杨到庭作证证明：我于1998年9月份叫砖厂的车送到王立波和王立新建筑工地的砖款是王立新、王立波付的。其中有一张单子是10000元（即王树明已签字认可的），后边还用了多少砖我想不清了。我想着好像还有一个5000元。我送的砖王树明没有付给我钱。14、证人王济到庭作证证明：我给王树明共送拉了25吨水泥，其中从县水泥厂拉了10吨，从城阳水泥厂拉了15吨，是王立新盖楼时拉的，具体哪年拉的想不清了，当时是王立新付的现金，付多少现金时间长了想不清了。我当时把水泥送给王立新，王立新接收以后什么情况我就不知道了。水泥每吨180元。15、证人林增芹到庭作证证明：当时王树明找我在王立新的建楼工地打混凝土，约定每立方米20元钱，后来量方和王树明结算了，还有一部分钱王树明没有付给我。刚开始是记着帐找王树明要钱，后来王树明没钱给，我们干活的就要走，王立新就给了我500元钱。16、证人何海峰到庭作证证明：1998年王树明让我去扎钢筋论吨算钱，约定1吨钢筋工钱是250元，扎钢筋的工钱王树明付给了我一部分，王立新给了我一次钱是3000元，我收钱后写了一张收条。17、证人靳向然到庭作证证明：当时王立波、王立新建楼的线路及灯具的是我给安装的。王立波、王立新支付了相关材料费4000元。18、证人王友到庭作证证明：我与王立波、王立新同村且同时建楼，我的地下室是3.1米，按每间2500元计算的。当时这2500元包括门窗、走廊及装修。19、证人王立太到庭作证证明：我与王立波、王立新是叔兄弟，王树明与王立波、王立新的合同是我给写的，约定包含铝合金门窗每平方米470元，楼梯按照半面积计算，应该包括间隔墙。20、证人王会到庭作证证明：我的地下室是2.2米至2.3米，按每间1000元计算的。当时2米以下不要钱，王立波、王立新的地下室跟我的差不多，价格也应该差不多。王树明对王立波、王立新提供的1号证据无异议；对其余证据均有异议，认为2-12号证据均未经王树明签字，13-20号证据证人与王立波、王立新有利害关系，均不予认可。但从15、16号证据可以看出是王树明找人施工的。一审法院经审查认为，王树明提供的1-4号证据形式要件符合法律规定，属于有效证据，予以采信；王树明提供的5号证据图纸王立波、王立新无异议，认为当时建设的沿街楼图纸是村同一使用的，予以采信。王立波、王立新提供的1号证据王树明无异议，予以采信；王立波、王立新提供的2-8号证据，王树明虽有异议，但该证据内容与建筑工程合同相符，且形式要件符合法律规定，因此对该证据予以采信；王立波、王立新提供的9-12号证据，其形式要件欠缺，内容不清，不具有证据效力，对该证据不予采信；对王立波、王立新提供的13号证据，其所证的10000元砖款（有单据）王树明已予认可，所证的另5000元砖款无相应单据且证言模糊，故对关于该5000元砖款的证言不予采信；对王立波、王立新提供的14-18号证据，其所证内容与建筑工程合同及当事人陈述相符，予以采信；对王立波、王立新提供的19号证据中关于“包含铝合金门窗每平方米470元，楼梯按照半面积计算”的证言与合同相符，予以采信，对其关于“应该包括间隔墙”的证言因与事实不符，故不予采信；对王立波、王立新提供的20号证据其所证内容予以采信。一审法院司法技术鉴定中心根据王树明申请，于2003年7月10日作出的王立波、王立新楼房建筑面积的鉴定意见：经专业技术人员现场勘验、实地丈量，该楼建筑面积长11.2米，一层宽10.8米，二层、三层宽均为12米（包括凉台1.2米全封闭），地下室层高2.3米、宽10.8米。鉴定意见为，该楼房建筑面积为510.72平方米，其中一层为120.96平方米，二、三层分别为134.4平方米，地下室为120.96平方米。王树明对该鉴定意见无异议，述称地下室是合同之外王树明给王立波、王立新建设的。王立波、王立新对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见中楼梯、凉台未按照半面积计算，同时承认地下室是合同之外王树明给王立波、王立新建设的。经双方核算，确认王立波、王立新楼房建筑总面积为382.362平方米（不含地下室）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：城南建筑公司王树明（乙方）与王立波（甲方）于1998年9月29日签订建筑工程合同书，约定乙方承建甲方工程一处，工期为自放线之日起80天完成施工任务，并交付使用；工程质量为合格工程，按图施工，如有变更，核实计算工程量；付款方式为按每平方米470元计算工程价款，放线后预付50%，主体完成付20%，工程竣工后付20%，其余10%一年后付清，作为修理费，如不合格或出现质量问题，费用乙方自付；工伤事故处理:乙方在施工中一定按建筑安全规范规定施工，如因施工不善造成的一切工伤事故，均由乙方负责。施工外造成的工伤事故由甲方负责；甲方在开工前提供图纸，达到三通一平，地基按**基础处理；施工说明：除按图纸施工外，地面贴地板砖，屋面内墙刮腻子，水、电布好管线，每间屋加吊扇一个、日光灯一个，砌墙用机制渣子砖，除铝合金门窗外，门口加卷帘门，包括在每平方米470元；如出现突变天气、停电、停水不能施工，工期按实顺延；楼梯按半面积计算；合同工期不奖不罚，每早完成一天甲方奖给乙方100元，每晚完成一天甲方罚乙方100元。本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，中间人一份，王某3之日起生效。甲方代表王立波、乙方代表王树明、中间人王立太分别在合同上签名捺印。合同签订后，城南建筑公司王树明进行了施工，后因工程款的结算双方发生争议。另查明：莒县城南建筑安装队成立于1995年8月9日，法定代表人为王树明，于1998年4月29日因责令关闭而注销，莒县城前建筑有限公司成立于1999年12月6日，法定代表人为王树明。签订上述合同时，并无“城南建筑公司”这一单位。涉案楼房系王立波、王立新所有，为三层建筑，每层三间。合同签定后，王树明依约于1998年10月开始以包工包料的方式进行施工。王立波、王立新于1998年10月3日向王树明预付工程款60000元。王树明施工期间在楼房建完一层时因支付工人工资不及时等原因，致施工工人离开。王树明又派李学聚负责工人施工，施工过程中，王立波、王立新支付部分工程款、材料款和人工费，其中，1998年11月12日王树明收到王立波、王立新现金5000元；1998年11月23日王立波、王立新支付红砖款10000元；1998年12月23日至1999年2月7日王立波、王立新支付地板砖等款项计16721.70元（王立波、王立新2号证据的款项）；1998年11月20日至1999年4月17日王立波、王立新支付材料款和人工费计28453元（王立波、王立新3-8号证据的款项）；王立波、王立新支付水泥款4500元（王立波、王立新14号证据的款项，180元/吨×25吨）；王立波、王立新支付打混凝土、扎钢筋人工费、安装线路及灯具材料及人工费计7500元（王立波、王立新15-17号证据的款项）。铝合金门窗包括在合同约定的施工范围。根据合同约定该楼房计算工程价款的建筑面积为382.362平方米。在合同约定的工程范围之外，王树明还应王立波、王立新要求为王立波、王立新建设该楼房地下室3间、间隔墙6道。该楼房主体工程于1998年年底完成，于1999年交付王立波、王立新，未进行竣工验收。王立波、王立新于2000年将该楼房出租。一审法院认为，城南建筑公司王树明（乙方）与王立波（甲方）签订的建筑工程合同书，因王树明签订该合同时城南建筑公司并不存在，王树明无相应的建设工程施工资质，故该合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该楼房建成后虽未进行竣工验收，但已交付王立波、王立新，王立波、王立新予以出租，擅自使用未经竣工验收的工程即视为工程已竣工验收，因此与竣工验收后的法律后果相同，王立波、王立新应参照合同约定的工程价款向作为承包方的王树明支付工程款。该楼房计算工程价款的建筑面积为382.362平方米，参照合同约定的工程价款每平方米470元，该楼房合同工程价款为179710.14元（470元/平方米×382.362平方米）。一审法院司法技术鉴王某4心鉴定的地下室层高为2.3米，地下室工程价款参照证人王会的同等层高地下室价款每间1000元予以计算，价款为3000元（1000元/间×3间）。王树明主张间隔墙价款为6000元（1000元/道×6道），王立波、王立新主张系自己建设，对价款未提异议，一审法院对王树明主张的间隔墙价款予以认定。王立波、王立新应付的工程价款为188710.14元（179710.14元+3000元+6000元）。王立波、王立新在该工程施工过程中，已付的部分工程款、材料款、人工费，应从其应付工程价款中予以扣除。王立波、王立新已付的部分工程款、材料款、人工费，一审认定为132174.70元（60000元+5000元+10000元+16721.70元+28453元+4500元+7500元）。综上，王立波、王立新尚欠王树明工程款为56535.44元（188710.14元-132174.70元）。对王树明主张的铝合金门窗不在合同约定的施工范围，因与事实不符，不予采信。对王树明主张的地下室约定价款每间4000元，因未提供有效证据予以证实，一审法院亦不予采信。王树明主张1999年交付楼房但未提供证据证实交付楼房的具体月份，参照王立波、王立新出租该楼房的时间及建筑工程合同书对工程价款付款时间的约定，原告主张的逾期付款利息一审法院酌定自2001年1月1日开始计算至付清之日止。王立波、王立新辩称王树明的起诉已超过诉讼时效，诉讼时效因王树明主张权利而中断，王立波、王立新的辩称与事实不符，一审法院不予采纳。王立波、王立新辩称在楼房施工一层后系自己施工的，因其认可施工负责人李学聚系王树明派去的、施工设备系王树明的，且其提供的部分证人证实系王树明雇用的，其虽支出部分材料款和人工费，但该行为并不能证实自己的主张，其辩称与事实不符，一审法院不予采纳。王立波、王立新辩称王树明所诉已经日照市中级人民法院调解结案，再次以同一诉求和理由起诉违反了一事不再理的原则，因日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民终第2050号民事裁定书，认为一审认定发生法律效力的（2012）日民一终字第664号民事调解书对案涉工程款给付情况已经处理完毕没有依据，并以违反一事不再受理原则驳回王树明的起诉不当，撤销一审法院（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，本案指令本院审理，故王立波、王立新的该辩称无理，一审法院不予支持。综上所述，王树明诉讼请求有理部分，予以支持；王立波、王立新辩称有理部分，予以采纳；依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决：王立波、王立新于判决生效后十日内付给王树明工程款56535.44元及利息（利息以56535.44元为基数，自2001年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由王立波、王立新负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：王树明一审提交李学聚于2003年9月17日出具的证明，李学聚陈述：其受城前建筑公司王树明的委托在王立新楼上施工。王立波、王立新对该证据的真实性无异议，其认为刚开始确实系王树明指派李学聚到王立波、王立新处施工，但后期因王树明停工，故王立波、王立新与李学聚协商，由李学聚负责找人施工，王立波、王立新支付人工费。王立波、王立新提交2011年10月6日山东文心正律师事务所李修根、董海燕律师对李学聚的调查笔录及同步录音资料，在该证据中，李学聚陈述，其当时去干活时，一层已经盖完了，第二层还没有封顶，其一直干到完毕，其在干活时的工钱由王立波、王立新支付。王树明对录音资料的真实性无异议，对调查笔录有异议，其认为李学聚是王树明雇佣的人员，负责施工，费用由王树明支付，李学聚从王立波、王立新处领取的工程款王树明认可，但不是工资。另查明：（2011）莒民一初字第3670号案件审理时，王立波、王立新在2011年10月20日庭审笔录中陈述，鉴定书上510.72平方米的建筑面积是错误的，王立波、王立新与城南建筑公司协商时约定建筑面积仅为一层、二层、三层，不包括地下室，同时阳台及楼梯的面积按照半面积计算，这样建筑面积应该是：一层是91.686平方米，二层、三层共计的建筑面积是182.562平方米，二层和三层的阳台面积为27.528平方米，一层至三层楼梯间的面积是80.586平方米（其中阳台面积加上楼梯面积再除以2就是建筑面积），综上总的建筑面积为382.362平方米。（2011）莒民一初字第3王某10号案件卷宗中，2011年10月20日庭审笔录中证人王友到庭陈述，其与王立波、王立新系同村，且同时建楼，其地下室是3.1米，按每间2500元计算。当时这2500元包括门窗、走廊及装修。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，城南建筑公司王树明（乙方）与王立波（甲方）签订的建筑工程合同，因王树明签订该合同时城南建筑公司并不存在，且王树明无相应的建设工程施工资质，故双方签订的涉案建设工程施工合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案楼房建成后虽未进行竣工验收，但王立波、王立新已经出租使用，故王立波、王立新应参照合同约定的工程价款支付王树明工程款。关于涉案工程款的数额。涉案合同签定后，王树明于1998年10月开始以包工包料的方式进场施工，王立波、王立新亦认可施工负责人李学聚系王树明指派、施工设备亦属于王树明所有，且王立波、王立新提供的部分证人亦证实其受王树明雇用，王立波、王立新提交的2011年10月6日山东文心正律师事务所李修根、董海燕律师对李学聚的调查同步录音资料中，李学聚虽陈述工钱由王立波、王立新支付，但在此次调查中，其并未陈述其受谁雇佣或指派，故仅凭李学聚“工钱由王立波、王立新支付”的陈述及王立波、王立新支付部分材料款和人工费的证据，不足以认定涉案二、三层楼系王立波、王立新自建。一审法院综合上述事实，认定涉案楼房合同工程价款为179710.14元（470元/平方米×382.362平方米）、间隔墙价款为6000元（1000元/道×6道）并无不当。王立波、王立新主张本案所涉楼房楼梯间面积应减半计价，因双方在一审中均认可涉案楼房的工程量为382.362平方米，该工程量在计算时已将涉案楼梯间面积减半计算，故王立波、王立新的该主张不能成立。关于涉案地下室的价款问题。经一审法王某4托鉴定，涉案楼房的地下室层高为2.3米，一审参照证人王会的同等层高地下室价款每王某1000元的价格予以认定并无不当。王某1明上诉主张按证人王友陈述的每间2500元计算，因证人王友的地下室层高高于涉案楼房的地下室层高，故王树明的该主张不能成立。扣除王立波、王立新垫付的款项，剩余款项王立波、王立新应当支付。关于王树明的诉讼主体资格问题。王树明作为涉案工程的实际施工人有权提起本案诉讼。王立波、王立新关于王树明不具有诉讼主体资格的主张不能成立。关于王树明的主张是否已过诉讼时效期间的问题。自双方发生纠纷后，王树明一直通过诉讼或其他方式主张权利，诉讼时效因王树明主张权利而中断，王立波、王立新的上诉主张与事实不符，一审法院不予支持并无不当。关于本案是否属于重复诉讼问题。王立波、王立新上诉主张王树明所诉已经本院调解结案，再次以同一诉求和理由起诉违反了一事不再理的原则。本院作出的（2016）鲁11民终第2050号民事裁定书对此已作出认定，王立波、王立新的该上诉理由亦不能成立。综上所述，王树明、王立波、王立新的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人王树明负担874元，由王立波、王立新负担2426元。本判决为终审判决。审判长 李 红审判员 王春燕审判员 刘丽艳二〇二〇年十月二十三日书记员 辛 娜