江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终503号上诉人（原审原告）：连云港元茂贸易有限公司，住所地连云港市连云区中华西路紫荆花园**。法定代表人：王天龙,该公司总经理。委托诉讼代理人：范斌，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏省对外经贸股份有限公司，住所地，住所地南京市中山路**新华大厦**iv>法定代表人：毕武，该公司董事长。委托诉讼代理人：张建伟，江苏振泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建天宏投资发展有限公司，住所地厦门，住所地厦门市湖里区金山街道金山小区第****>法定代表人：徐剑煌，该公司总经理。上诉人连云港元某贸易有限公司（以下简称元某公司）因与被上诉人江苏省对外经贸股份有限公司（以下简称外经贸公司）、福建天宏投资发展有限公司（以下简称天宏公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭进行了审理。上诉人元某公司的法定代表人王天龙、委托诉讼代理人范斌以及被上诉人外经贸公司的委托诉讼代理人张建伟到庭参加诉讼，被上诉人天宏公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人元某公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判两被上诉人承担连带民事责任或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。天宏公司与外经贸公司隐瞒事实真相，诱骗上诉人元某公司多次付款给天宏公司，存在共同欺诈元某公司的故意，客观上造成了元某公司248万元及银行利息损失。2010年4月2日，元某公司经外经贸公司业务员主管傅某介绍，与天宏公司签订《铁矿石销售合同》。傅某谎称天宏公司有能力长期供应铁矿石，外经贸公司继续做代理人，上诉人基于对外经贸公司的信任，与天宏公司签订了案涉《铁矿石购销合作协议》，并支付了160万元定金。后因天宏公司所供货物的数量和质量低于合同约定，双方解除了2010年4月2日签订的《铁矿石销售合同》，天宏公司请求元某公司帮助其销售《铁矿石销售合同》项下的4461吨铁矿石，并承诺用该批货物的销售款返还元某公司第一次合同定金174万元。其后，元某公司向某公司支付了303万购买了该笔货物物权，但外经贸公司未放货权给元某公司，谎称该笔货物还有港杂费、海关费等，元某公司因此又借款80余万元给天宏公司用以支付港杂费、海关费等。至2020年10月20日，元某公司将该笔货物又出售给案外人。元某公司要求天宏公司与外经贸公司履行长期合作合同的第一船铁矿石时，因天宏公司法定代表人徐剑煌无法联系，被迫向公安机关报案。徐剑煌在公安机关供述，其与外经贸公司的傅某隐瞒放空船真相，串通骗取元某公司248万元。二、一审判决适用法律错误。根据《民法总则》第一百五十四条和《合同法》第五十九条相关规定，鉴于天宏公司与外经贸公司存在恶意串通共同损害元某公司利益的行为，元某公司与天宏公司之间签订的合同无效，其所取得的财产应当返还，并承担连带民事责任。庭审中，元某公司明确其向某公司与外经贸公司主张权利的法律基础为《侵权责任法》第八条。被上诉人外经贸公司二审辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.就本案事实而言，外经贸公司和天宏公司签订的是代理进口合同，而天宏公司和元某公司之间签订的是买卖合同，这是两个不同的法律关系，不能相互混淆；2.外经贸公司对外业务人员付启銮在唯一一次和元某公司的相关工作人员见面和交谈过程中并没有作出任何虚假陈述，也没有配合天宏公司对元某公司实施任何欺诈行为。更没有对元某公司和天宏公司之间的买卖合同出具过任何明示或默示的担保。因此，外经贸公司不应对元某公司的经济损失承担连带责任。3.元某公司当庭提出本案应该适用侵权责任法第八条的规定，我们认为元某公司该项主张和其自一审以来的主张完全相矛盾，其一审以及上诉状都是适用民法总则及合同法主张无效的相关内容，而且其主张侵权责任也无任何事实和法律基础，同样不应得到法庭支持。被上诉人天宏公司二审未作答辩，亦未提交书面答辩意见。元某公司向一审法院起诉请求：判令天宏公司、外经贸公司立即连带返还元某公司货款人民币248万元及利息（以248万元为基数，按照同期银行贷款利率从2010年10月底起至实际给付之日止）；2、判令外经贸公司向元某公司开具已销售货物（4461吨铁矿砂，价值316万元）的增值税发票；3、判令天宏公司、外经贸公司承担元某公司的律师费、诉讼费、保全费等相关费用。一审法院认定事实：2010年4月2日，元某公司（买方）与天宏公司（卖方）签订了合同号为LYGYM《铁矿购销合同》1份，约定“品种：印尼块矿；数量：10000吨+/-10%湿吨；交货期：2010年5月5日-2010年5月15日；交货地点：日照港车板交货；价格：日照港车板含税价：870元/湿吨，货物总值约人民币870万元整；合同签订3个工作日内买方以现汇的方式向卖方支付174万元作为订金，剩余货款在货物卸毕后5个工作日内付完；卖方给买方开具税率为17%的增值税发票；双方若有一方违约，违约方将按合同订金的5%赔偿给对方”等内容。元某公司与天宏公司2010年4月2日的《铁矿购销合同》签订后，元某公司于2010年4月7日向某公司支付订金174万元，因天宏公司未能按约定向元某公司交付铁矿，故元某公司（乙方）、天宏公司（甲方）在2010年7月30日签订《协议书》1份，约定了“甲乙双方经友好协商，就甲乙双方2010年4月2日签订的铁矿购销合同相关事宜，达成如下协议：一、甲、乙双方一致解除原铁矿购销合同，甲方退还乙方原合同履约订金174万元，并赔偿乙方该合同损失100万元。退款及赔付细节如下：由于甲方近期采购了一船印尼铁矿，在本月底即将到达日照港（船名：探索者），双方约定销售完该批铁矿后，甲方立即退还乙方订金174万元并赔偿赔偿金25万元，剩余的赔偿金额，以每月25万元，三个月内赔付完毕。二、甲乙双方就原铁矿购销合同并无其他纠纷，任何一方不得以任何理由向对方提出本协议第一条以外的其他索赔要求。三、由于在2010年7月29日签订的协议书船名有误，因实际到船的船名为探索者，经双方协商，以此份协议书为准，特此声明”等内容。天宏公司未按该协议约定向元某公司退还货款并支付赔偿金。2010年7月20日，元某公司（乙方）与天宏公司（甲方）又签订了（合同号LFH2010--2)的《铁矿石购销合作协议》，约定了“合同签约地：连云港；元某公司每月购买天宏公司1万吨印尼铁矿石，以总货值的20%的资金即160万元为定金；天宏公司负责供货到港，元某公司负责开辟销路市场，双方共同销售，以元某公司为主；交货期：从第一次定金到天宏公司账户算起至货到指定港口为一个周期，如延期，每延期一个月每吨让利30元、二个月每吨让利60元（每天每吨让利1元），超过二个月拒收，甲方赔偿乙方双倍定金；合同期限为一年；因执行本合同或与本合同有关的争执得不到解决时，双方均可直接向签约地有管辖权的人民法院起诉”等内容。2010年9月19日，元某公司（乙方）与天宏公司（甲方）签订了《协议书》1份，约定“甲乙双方就4461吨印尼块（船名：探索者）销售有关事宜达成如下协议：一、此货乙方2010年04月02日签订合同已付订金174万元，由于货物未能按时到港直至7月底才到港，经甲乙双方友好协商达成赔偿协议。由于甲方资金紧张，乙方为甲方支付海关税金和港口港杂费，共计60万元。此货物乙方实际支付234万元。二、印尼块4461吨，单价680元/吨，货物总值3033480元，扣除乙方己付234万元货款，余额为693480元。由于甲方资金紧张，甲方提出向乙方借款，2010年9月15日，乙方向甲方汇出206520元、2010年9月20日再向甲方汇出65万元，合计甲方向乙方借款856520元。此款甲方在2010年10月15日全部归还乙方”等内容。该份协议所约定的4461吨印尼块矿，由外经贸公司作为销货单位在2011年8月26日开具江苏增值税普通发票，发票记载的购货单位为天宏公司。元某公司除了在2010年4月7日向某公司支付订金174万元外，还分别在2010年8月4日、2010年8月19日、8月20日、9月15日、9月21日、10月20日向某公司通过银行转账160万元、45万元、15万元、90万元、40万元、15万元，付款用途备注为“货款”；2019年9月21日，元某公司通过其法定代表人王天龙账户向徐剑煌账户汇款25万元，以上共计564万元。而天宏公司除了向元某公司交付2010年9月19日《协议书》所载的4461吨印尼块之外，未向元某公司交付其他印尼矿，也未向元某公司退还其他货款。元某公司认为天宏公司法定代表人徐剑煌涉嫌合同诈骗而至公安机关报案，2014年12月25日，该局认为不能证明徐剑煌有非法占有他人财物的目的，不应对徐剑煌追究刑事责任，遂作出港公（刑）撤案字[2014]03号《撤销案件决定书》。元某公司在2015年向一审法院递交刑事自诉状，请求法院追究徐剑煌的刑事责任，一审法院于2015年7月30日作出《刑事裁定书》，裁定不予受理。元某公司提起上诉，连云港市中级人民法院2015年9月23日作出《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原裁定。元某公司对此提出申诉，江苏省高级人民法院认为“元某公司提交的材料内容显示，案涉铁矿石购销合同签订后，天宏公司履行了部分合同义务。而在合同无法完全履行的情况下，天宏公司法定代表人徐剑煌代表公司与元某公司达成了解除合同并赔偿元某公司损失的协议。从元某公司提供的证据来看，缺少徐剑煌利用签订合同达到非法占有元某公司财产的主观故意的证据。因此，元某公司以徐剑煌为被告人提起的刑事自诉不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》规定的自诉案件的范围，一、二审裁定不予受理并无不当”，遂于2017年7月3日作出了《驳回申诉通知书》。元某公司又向最高人民法院提起申诉，2018年3月29日，最高人民法院作出《驳回申诉通知书》1份，驳回其再审申请，并在通知书上告知其与徐剑煌之间的纠纷可以通过民事诉讼的方式解决。元某公司遂诉至一审法院。一审法院还查明：2010年4月29日，天宏公司（委托人、甲方）与外经贸公司（受托人、乙方）签订《代理进口合同》，约定“甲方委托乙方代理进口10000吨+/-10%湿吨印尼铁矿石，总值为63.7万美元；乙方负责对外签订进口合同，负责办理开证、租船订舱（受甲方委托）、投保、审单议付、报关及通知甲方提货等事宜”等内容。庭审中元某公司向一审法院提供了其自己书写的《徐剑煌、傅某实施合同诈骗的事件经过》1份，内容为：“…2、第二份购销合同事情经过：在第一船开出后徐剑煌于2010年7月19日带着江苏外贸公司的业务员傅某和中国五矿集团上海公司的魏某一起来到连云港，当日下午就到元某公司与该公司的员工商讨合作事宜，傅某说无论如何前面的货已经发出，继续履行是没有问题的，要求继续合作，而且也是由他们江苏外贸代理并负责租船的，徐剑煌也多次强调他们公司有货源，也声明是由江苏外贸公司代理的，合作肯定是没有问题的，一定会按时履行合同，同时说要长期合作，要求元某公司与其签订长期合作协议；晚上元某公司招待了他们，并且安排他们住宿，第二天（7月20日）上午他们又继续做虚假承诺，保证有货源，保证按期履行合同义务，绝对是由江苏外贸公司代理的，后又经与徐剑煌、傅某和魏某协商，元某公司也觉得方案可行，就相信了对方，从而与天宏公司于当日签订了第二份《铁矿砂购销合作协议》…三、我司在2011年年底走投无路的情况下，向连云港港口公安机关报案，经立案调查，以诈骗行为抓获了徐剑煌，徐剑煌本人也承认，放空船，赔偿无钱，傅某又不好给公司交代，于是实施诈骗。但未得到检察部门的批捕，放任自由…”。外经贸公司对该材料内容的真实性不予认可，并主张与傅某确认过，傅某确实曾在五矿公司的工作人员以及天宏公司的法定代表人的邀请下来过连云港一次，和元某公司法定代表人一起大家吃了一顿饭，之前双方根本不认识，元某公司所说的其与天宏公司的合同是由傅某介绍而成不是事实。庭审中，元某公司还申请李某出庭作证，该证人陈述“其当时是元某公司单位的业务员，参与合同的洽谈，当时经过中国五矿有个叫魏某的把傅某介绍给证人，傅某说天宏公司很有实力，在国外有铁矿石的资源，想促成合作，然后当时元某公司基于对傅某在外经贸公司国企的身份，与天宏公司有了联系，进一步有了合同，如果没有傅某的参与，元某公司不可能与天宏公司这样不了解背景的公司合作，从接触到合作开始一直到合作结束，全程由外经贸公司的傅某参与和主导”；法庭询问“傅某有无跟你说过，要替天宏公司担保合同的履行”时，证人回答“他当时以外经贸公司国有公司的名义，担保天宏公司非常有实力，当时和我说天宏公司在福建有上千亩的林木，住的是别墅，开的是凯迪拉克，同时除了这个公司以外还有几家娱乐公司”，法庭要求证人明确说“傅某有没有说他担保你们合同的履行，如果天宏公司不能履行合同由外经贸公司对你们承担责任之类的话”时，证人回答“有过类似的，具体细节因为时间长了，原话怎么说我不记得了，但是有过这种暗示的话语”；该证人还陈述“在整个和傅某接触的过程中，傅某均没有提供过外经贸公司的授权委托书，元某公司也没有与外经贸公司核实傅某的身份以及傅某是否取得公司授权促成天宏公司、外经贸公司之间签订合同；后来因迟迟收不到货物，证人还与王天龙共同去外经贸公司询问原因，傅某和业务主管甘露解释是外商的种种原因，当时元某公司没有向傅某、甘露主张要求外经贸公司承担保证责任”。元某公司对该证人证言的真实性予以认可；外经贸公司对证人的身份不予认可，认为证人证言也不能证明元某公司与天宏公司之间的合同与外经贸公司有关系。一审法院为查明事实，要求外经贸公司通知该单位员工傅某到庭陈述事实经过。傅某到庭陈述：因为其是做代理的，需要审核货来了以后有没有销路，有没有最终买家，当时天宏公司与其说有买家，所以其就来连云港看一下天宏公司的货最终卖给谁；其与天宏公司只来过连云港一次，之前不认识元某公司的工作人员或法定代表人；元某公司与天宏公司的业务也不是其从中介绍的；2010年4月2日元某公司与天宏公司签订的《铁矿销售合同》不是其与李某两人共同探讨后签订的；其认识五矿公司的魏某，但魏某并没有向其介绍过元某公司的员工李某；其就外经贸公司与天宏公司之间的代理事宜，并没有与李某电话接触或沟通过，也没有与徐剑煌一起和元某公司的员工恰谈过；其没有与元某公司员工说过其是代表外经贸公司担保天宏公司有实力，并且介绍天宏公司的相关情况；外经贸公司和天宏公司之间的代理合同已经履行完毕。元某公司认为傅某隐瞒了部分真相，第一、元某公司与天宏公司签订合同之前三方都有接触和蹉商，最后签订的长期合同也是在傅某在场并口头表示由他们公司继续代理的背景下元某公司才与天宏公司签订的；第二、天宏公司与外经贸公司一直在元某公司处隐瞒第一次放空船，第二次装半船这一事实真相，如果元某公司知道这个情况就不可能再与天宏公司和外经贸公司接触、签合同、借款给天宏公司去付所谓的港杂费和其他费用，因为天宏公司与外经贸公司的隐瞒才造成元某公司被欺诈的事实。外经贸公司对傅某的陈述无异议。一审法院认为：元某公司与天宏公司签订《铁矿购销合同》和《铁矿石购销合作协议》，双方之间存在买卖合同关系。天宏公司未能按照约定向元某公司交付铁矿石，且合同目前确已无法履行，故元某公司已经向某公司支付的564万元与天宏公司已经向元某公司交付的价值316万元铁矿石相互冲抵后，天宏公司应当向元某公司返还剩余248万元，故一审法院对元某公司主张的要求天宏公司返还248万元的诉求依法予以支持。因为天宏公司的违约行为给元某公司造成了资金占用等方面的损失，故一审法院对元某公司主张的要求天宏公司自2010年10月底至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算利息的诉求依法予以支持。关于元某公司要求外经贸公司与天宏公司承担连带还款责任的诉求，本案经过庭审可以认定以下事实：第一、傅某并不是外经贸公司的法定代表人，傅某在与元某公司接触过程中并没有提供外经贸公司的授权委托书，也没有提供外经贸公司的担保书；第二、天宏公司与元某公司之间签订了合同，合同约定了天宏公司是卖方，元某公司是买方，外经贸公司并非合同当事人；第三、元某公司支付所有款项都是直接支付给天宏公司，从没有向外经贸公司支付过任何款项；第四、元某公司是明知外经贸公司是天宏公司涉案货物的进口代理方，其在天宏公司未按合同约定交付货物的情况下，去外经贸公司询问时也没有向该公司主张权利；第五、元某公司从未与外经贸公司核实过傅某的身份以及傅某是否取得外经贸公司授权促成元某公司与天宏公司签订合同并担保合同履行。根据以上事实，一审法院认为，首先，元某公司提供证据不能证明傅某以外经贸公司的名义促成天宏公司与元某公司之间签订涉案购销合同并承诺担保合同的履行，也没有证据证明已经交付的货物是天宏公司与外经贸公司共同委托元某公司销售；其次，即使该事实存在，因傅某未经外经贸公司的授权，傅某并非外经贸公司的法定代表人、其该行为也不是其职权范围内的事项，故该行为仅是其个人行为，不能对外经贸公司发生效力；再次，元某公司在未看到外经贸公司授权委托书的情况下，不与外经贸公司核实傅某的身份以及权限，而是选择相信天宏公司签订合同并支付相关款项，元某公司作为相对人并非在主观上善意、无过失，故也不具备表见代理的构成要件。综上，元某公司要求外经贸公司与天宏公司承担连带还款责任的诉求没有事实依据，一审法院对此不予支持。关于元某公司主张的要求外经贸公司向其开具316万元增值税发票的诉求，因为《中华人民共和国增值税暂行条例》规定了“纳税人发生应税销售行为，应当向索取增值税专用发票的购买方开具增值税专用发票”，而本案并非外经贸公司出售铁矿石给元某公司，故元某公司该诉求缺乏事实和法律依据，一审法院对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、天宏公司于判决发生法律效力之日起十日内退还元某公司人民币248万元及利息（利息自2010年10月30日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回元某公司其他诉讼请求。一审案件受理费26640元、公告费300元，共计26940元由天宏公司负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院归纳本案二审争议焦点为：一、外经贸公司在天宏公司与元某公司之间的铁矿销售合同中是否存在与天宏公司恶意串通欺诈元某公司的情形；如果存在恶意串通，经贸公司是否应对涉案货款承担连带返还责任；二、一审法院适用法律是否有误。本院认为，元某公司与天宏公司签订《铁矿购销合同》、《铁矿石购销合作协议》以及《协议书》，是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。元某公司主张外经贸公司与天宏公司恶意串通，基于以下理由：第一，外经贸公司系天宏公司货物进口代理方，元某公司系经外经贸公司职工傅某介绍，与天宏公司签订了第一份供销合同；第二，傅某与天宏公司做出虚假承诺，保证有货源及能够按期履行合同义务，并隐瞒了放空船的真相。本院认为，现有证据不足以证明外经贸公司与天宏公司恶意串通欺诈元某公司。理由：1.外经贸公司与天宏公司签订《代理进口合同》，与元某公司和天宏公司签订案涉铁矿石购销合同系两个不同的法律关系，按约供货使元某公司实现订立铁矿石购销合同目的的义务在天宏公司而不在外经贸公司；2.元某公司未能证明其与天宏公司签订的一系列购销合同系经傅某介绍，即使确系经傅某介绍而签订，亦不能证明傅某的介绍行为与天宏公司构成恶意串通；3.元某公司未能证明傅某曾向其承诺天宏公司保证有货源及能够按期履行合同义务并予以担保，即使傅某曾作出上述承诺，因傅某并不是外经贸公司的法定代表人，傅某在与元某公司接触过程中并没有提供外经贸公司的授权委托书，也没有提供外经贸公司的担保书，故傅某的行为不是职务行为，亦不符合表见代理的构成要件，即傅某的承诺仅能代表其个人，并不能代表外经贸公司；4.关于放空船的问题，由于外经贸公司与元某公司之间不存在直接的合同关系，故就放空船这一事实，外经贸公司并无向元某公司进行告知的义务，元某公司也未举证证明其向外经贸公司核实相关情况时，外经贸公司故意隐瞒放空船的信息，因此无法认定外经贸公司存在与天宏公司恶意串通隐瞒放空船的情形。关于经贸公司是否应对涉案货款承担连带返还责任的问题。本院认为，合同具有相对性。本案中，天宏公司违反合同约定，未向元某公司交付全部案涉货物，应当向元某公司承担返还货款赔偿资金占用损失等违约责任。而外经贸公司与元某公司之间不存在买卖合同关系，且外经贸公司也未接收过元某公司货款，元某公司亦未能证明外经贸公司与天宏公司存在恶意串通的欺诈行为导致元某公司受到损失，故外经贸公司无义务就案涉货款承担连带返还责任。关于一审法院适用法律是否有误的问题。本院认为，元某公司向一审法院起诉请求返还货款、开具增值税发票、承担相关律师费、诉讼费等，系基于买卖合同法律关系，故一审法院适用《中华人民共和国民法总则》以及《中华人民共和国合同法》的有关规定予以裁判，并无不当。综上，上诉人元某公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26640元、公告费600元,合计27240元，由上诉人连云港元茂贸易有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  任 慧审 判 员  曹守军审 判 员  周文元二〇二〇年十月十三日法官助理  杨 冲书 记 员  李绣殊法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。