江西省樟树市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0982民初1198号 原告:杜根如,男,1974年09月01日出生,汉族,樟树市人,个体工商户,住樟树市**。 被告:杨建军,男,1977年10月05日出生,汉族,樟树市人,个体工商户,住樟树市。 原告杜根如(下称原告)与被告杨建军(下称被告)合伙协议纠纷一案，本院经审理于2019年10月30日作出（2019）赣0982民初2548号民事判决，被告杨建军对判决不服，向江西省宜春市中级人民法院提起上诉，该院经审理于2020年2月16日作出（2020）赣09民终93号民事裁定，裁定：“撤销原判，发回重审”。本院于2020年05月13日对该案立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杜根如、被告杨建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杜根如在原审中向本院提出诉讼请求:1、判令被告向原告支付应分得的盈利款约150000元(具体金额以最终核算的盈利总额的三分之一计算)；2、诉讼费由被告承担。 事实和理由:2015年11月，原、被告合伙承揽樟树市银河酒店的地毯项目，双方签订《银河酒店地毯承揽合作协议书》一份，约定:原、被告合伙承揽银河酒店地毯，共负盈亏，比例按1:2计算，即原告占有三分之一的股份，盈余及亏损按占有的比例计算。双方按协议约定投资。期间，所有的工程款均由银河酒店支付给被告，2019年06月底，樟树市银河酒店将最后一笔拖欠的工程款20多万元支付给被告，结清项目费用。期间，被告也只退还了原告的投资本金，对于盈利部分，被告只同意支付原告8万余元，而原告认为合伙盈利款至少有四、五十万元，按协议约定应分得十五、六万元，双方就此不能达成一致意见。故原告向法院提起诉讼。 被告杨建军在原审中辩称，请法院驳回原告的全部诉请。原告与被告本已准备合作，但就相关事宜未达成一致，故合作未成立、也未生效，并不存在原告诉请的应分得盈利；原告提交的合作协议书中就重要的部分没有填写，以及原告诉状中的模糊概述可以进一步佐证原、被告的合作协议并未成立、并未生效，故请法院驳回原告的全部诉请。 原审查明：2015年11月04日，原、被告签订《银河酒店地毯承揽合作协议书》。该协议书约定:原、被告双方合作承揽银河酒店地毯，共负盈亏，被告为三分之二股权，原告为三分之一股权；原告负责业务衔接、工地沟通；原、被告投资按股权比例投；扣除被告提前的前期投入(空)元后，所剩钱款按股份比例提取；经原、被告双方协商指定被告负责管理账务，但须在两日内将账务情况告知对方；产生费用需原、被告双方知情认可，大数目需双方签字认可等内容。协议签订后，原告分别于2015年11月04日向被告转账支付投资款75000元、2016年01月19日转账支付投资款50000元。2016年04月10日，银河酒店地毯承揽工程完工，经验收合格。自2016年01月31日至2019年06月30日止，江西银河假日酒店有限公司共支付被告工程款1755206元。经原、被告对该工程地毯款及安装费用结算，确定为1324307元。原告对于被告合伙期间的费用开支不予认可，故原告向本院提起诉讼。 重审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院在庭审时组织当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2015年11月04日，原、被告签订《银河酒店地毯承揽合作协议书》。该协议书约定:原、被告双方合作承揽银河酒店地毯，共负盈亏，被告为三分之二股权，原告为三分之一股权；原告负责业务衔接、工地沟通；原、被告投资按股权比例投；扣除被告提前的前期投入(空)元后，所剩钱款按股份比例提取；经原、被告双方协商指定被告负责管理账务，但须在两日内将账务情况告知对方；产生费用需原、被告双方知情认可，大数目需双方签字认可等内容。协议签订后，原告分别于2015年11月04日向被告转账支付投资款75000元、2016年01月19日转账支付投资款50000元。2016年04月10日，银河酒店地毯承揽工程完工，经验收合格。自2016年01月31日至2019年06月30日止，江西银河假日酒店有限公司共支付被告工程款1773566元，后又支付尾款25000元，合计支付工程款1798566元。合伙清算中，原告对于被告合伙期间的费用开支不予认可，故原告向本院提起诉讼。 另查明：原、被告合伙施工期间，工程地毯款及安装费用支出1387151元，网购大门口地毯13950元，原告合同签订的前期支出补偿款30000元，店铺变卖中介费支出30000元，消费卡变卖亏损支出4000元，日常开支32154元，合计支出1497255元。 上述事实有原告提供的江西银河假日酒店有限公司的工程款支付明细、高安市佳腾地毯厂与原告签订的销售合同及销售代表的327670元的货款收据、原告杨建军与合肥天雅地毯有限责任公司签订的承揽合同及承揽方代表1059481元的货款和安装费收据、日常开支清单及原、被告的陈述予以证实，本院依法予以认定。 本院认为，原、被告之间签订的《银河酒店地毯承揽合作协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效、依法成立。双方当事人应履行合同义务。原告根据协议的约定已向被告转账支付投资款，原、被告之间的合伙关系成立，被告辩称合伙关系不成立的理由不能成立，本院不予支持。原、被告签订的协议书中约定应扣除被告提前的前期投入，虽未约定金额，但原、被告口头商定支付被告前期投入款为30000元，原告对该事实不予否认。被告在清算账目时主张应支付50000元，未提供证据予以证实，本院不予支持；被告提交的账目记载合伙期间的费用开支32154元(含江西银河假日酒店有限公司用萍乡市的店面抵工程款的费用开支)，系被告按协议约定由被告管理账目记载的开支，属合理支出部分，本院予以认定。原告对此开支存有异议，但并未提交证据证明开支存有虚假，应承担举证不能的法律后果，故本院对此开支予以认定；江西银河假日酒店有限公司用萍乡市的店面抵工程款，原、被告为变现，通过中介买卖店面花费中介费30000元，本院予以认定；原、被告合伙期间均已支付投资款，被告主张合伙期间借款产生的利息67500元，重审中，被告仅陈述有80000元及利息6600元的微信转账记录，但未提供借据不能证明借款及支付利息的事实，且被告个人投资部分产生的借款利息不属于合伙期间的共同债务，该支出本院依法不予采纳。综上，本院认定原、被告合伙期间，收入工程款1798566元，核减工程地毯款及安装费用1387151元、网购大门口地毯支出13950元、被告前期投入补偿款支出30000元，合伙期间的费用开支32154元，店铺变卖中介费支出30000元，消费卡变卖亏损支出4000元，总计核减支出1497255元，盈利款为301311元。根据协议，原告占有股份三分之一，应分得盈利款100437元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告杨建军于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告杜根如合伙盈利款100437元； 二、驳回原告杜根如的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3300元，诉讼保全费1520元，合计4820元，由原告杜根如负担1592元，被告杨建军负担3228元(与上述款项同期支付)。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内预交上诉案件受理费，款汇至江西省宜春市中级人民法院；户名:江西省宜春市中级人民法院，账号:14×××07，开户银行:中国农业银行宜春经济开发区支行。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  杨 芳 人民陪审员  李新媛 人民陪审员  傅丽萍 二〇二〇年十月二十二日 书 记 员  王郦莎