山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9341号上诉人（原审原告）：张玉苓，女，1968年2月8日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：张广平，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏兰柱，山东齐鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南融昭信息咨询有限公司，住所地济南市。法定代表人：吴文华，执行董事。委托诉讼代理人：吴梦超，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：吴梦超，男，1991年4月10日出生，汉族，住南京市。上诉人张玉苓因与被上诉人济南融昭信息咨询有限公司（原山东融昭信息咨询有限公司于2020年7月20日更改此名称，以下简称融昭公司）、吴梦超民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉苓上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判融昭公司、吴梦超向张玉苓偿还欠款1900000元；判令张玉苓对吴梦超名下苏(2019)宁江不动产权第00746**房产的折价款或者拍卖款享有优先受偿权；2.本案一、二审诉讼费用由融昭公司、吴梦超承担。事实和理由：一、原审法院判决认定“民间借贷证据不足”，属于事实认定错误。1.本案是因为吴梦超向张玉苓提出其设立的融昭信息公司可以帮助理财，于是张玉苓把账户交给吴梦超进行理财，张玉苓依吴梦超要求向账户内汇入资金，但是所有操作均由吴梦超负责。其中涉及吴文华(系吴梦超之父亲)、钟玮、陈伟、吴梦丹、赵善平等人的资金往来，均是吴梦超操作的，张玉苓并不清楚。后双方进行了结算，结算后，吴梦超认可需要向张玉苓支付190万元，于是签订了2019年5月23日的《合作协议书》，在协议中，双方明确下来，融昭公司需要偿付张玉苓190万元。因签订本协议时，190万元早已经交付给吴梦超进行理财，所以在合作协议下面吴梦超手写上“190万元无转账记录，今收到张玉苓现金1900000元整”。合作协议签订后，因吴梦超无钱向张玉苓支付，于是其提出有房产可以提供抵押，但该房产已经有银行贷款存在，只能抵押150万元，为办理抵押，张玉苓为其垫付了办理产权手续的费用11052元，吴梦超向张玉苓出具了借条。办理抵押登记时，双方均同意，双方结算的190万元，加上部分利息，以房产抵押150万元，作为吴梦超向张玉苓的借款处理，同时，吴梦超向张玉苓出具了50万元的借条，并承诺这50万元2020年1月1日前归还，其余部分其也会尽快归还。后因吴梦超无钱还张玉苓借款，双方协商，吴梦超主动提出要求张玉苓起诉他，经协商，张玉苓没有按后面确认的200万元(150万元加50万元)起诉，仍然按照双方结算的190万元起诉，同时，张玉苓的190万元获得清偿后，张玉苓为吴梦超垫付的11052元费用不再主张。2.即使按照张玉苓与融昭公司之间的《合作协议书》中存在保底约定，受托人为自然人或非金融企事业单位的保本保收益条款原则上有效，应当认定为民间借贷。2019年5月23日张玉苓与融昭公司、吴梦超签订的《合作协议书》，协议第五条约定融昭公司保证合同到期时，全额补足账户本金190万元及账户月分红3%，该协议实际是存在保底约定的借款协议。协议约定吴梦超自愿以坐落于南京市江宁区谷里街道锦华北路9号九岛梦都城56栋504的房子用于抵押。在本协议最后注明因本协议重新签订，本协议中的190万元无转账记录，并注明今收到张玉苓现金190万元整。合作协议之主体均为普通民事主体，合作协议的内容受民法通则、总则、合同法的约束，并非证券法等专门法律所约束的对象，所以合作协议合法有效，并且张玉苓已经履行了义务。委托理财合同的保底条款，该约定有效的理由在于以下三个方面：(1)该保底条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。我国现行的法律法规尚没有对受托人为特定金融机构以外的委托理财合同的保底条款作否定性规定。(2)该保底条款并不违背权利和义务相一致原则。(3)该保底条款的约定，符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治的原则。参考案例：黄建飞、袁淑光委托理财合同纠纷案(2017)粤12民终1618号。3.张玉苓已经履行了支付义务，民间借贷关系成立，而且该资金系张玉苓的自有资金，原审法院在融昭公司未对资金来源提出异议的情况下，断章取义否认该资金不是张玉苓自有资金，明显属于认定事实错误，依法应当予以改判。根据张玉苓提交的招商银行账户历史交易明细表(包含125万元)、中国建设银行银行卡客户交易明细清单(包含66万元)，能够证明截止到2019年5月23日合作协议书签订前，张玉苓累计已经将190万元支付给了吴梦超。而且在《合作协议书》最后注明因本协议重新签订，本协议中的190万元无转账记录，并注明今收到张玉苓现金190万元整。以上证据能够证明融昭公司已经收到张玉苓支付的190万元，已经对前期的借款进行了对账，原审法院依照合作协议书、借款合同签订时间与转账时间不符，认定无法证明支付的事实，属于事实认定错误，原审法院应当尊重事实，否则融昭公司也不会在《合作协议书》最后注明“因本协议重新签订，本协议中的190万元无转账记录，并注明今收到张玉苓现金190万元整”。张玉苓的招商银行账户历史交易明细表125万元的转账流水均是由吴梦超控制转出，张玉苓作为小学还没有毕业的中年妇女，根本不懂网上转账。原审法院认定的招商银行流水支出数额存在错误，张玉苓向融昭公司支出的数额与收入金额并不对等，并不是原审法院认定的400余万元，原审法院存在故意模糊张玉苓支出的数额。张玉苓提交的银行流水已经明确出了190万元的支付的具体日期，而且张玉苓已经说明190万元系对账之后的结果，吴梦超也在《合作协议书》中予以明确。对赵善平、吴文华的转账也是吴梦超直接操纵张玉苓的银行卡进行的转账。而且根据融昭公司提交的证据，也存在赵善平、吴文华向张玉苓的还款转账，所以对赵善平、吴文华的转账也系融昭公司指定的收款账户，更何况在此之后，张玉苓与融昭公司进行了对账，《合作协议书》能够更好的证明以上事实，否则吴梦超不会在《合作协议书》中书写“因本协议重新签订，本协议中的190万元无转账记录，并注明今收到张玉苓现金190万元整”。以上可见，一审中对于张玉苓的190万元已经查清，该款确实交给了吴梦超；这190万元均为张玉苓个人资金，这一点，双方无异议，一审判决既不认可张玉苓已经向融昭公司交付190万元，同时又提出190万元的资金来源问题存疑，这不符合本案事实，也不符合法律规定。只有在现金交付的情况下，法院才可以怀疑出借人是否有支付能力，从而审查资金来源问题，本案全部系银行转账，不存在资金来源问题，至于是否是自有资金，这不是民事诉讼所能解决的问题，如果法院怀疑张玉苓的资金可能是赃款，那么可以向公安局或者检察院移送侦查；但，即便是资金来源是赃款，也不能否认融昭公司的还款的义务。二、融昭公司与吴梦超之间存在人格混同，应当承担连带清偿责任。根据融昭公司所提交的工商登记信息，融昭公司的经营范围为计算机等，不具备私募资金等金融资质，而张玉苓将款项均是打给了吴梦超、吴文华、赵善平等个人，明显融昭公司是利用公司的法人地位来规避法律风险，融昭公司与吴梦超应当承担共同还款责任。吴梦超及融昭公司在签订合作协议后，进行了对账，并出具了收到条，该证据能够证明融昭公司已经收到了张玉苓支付的190万元，若融昭公司没有收到也不会向张玉苓出具收到条以及后续办理抵押，这也明显违背事实。融昭公司作为具有完全民事行为能力的人能够充分理解上述行为所带来的法律后果。关于本案融昭公司主体，山东融昭信息咨询有限公司系一人有限公司，在其成立的当天即2018年4月20日，吴梦超即以个人账户接受款项，其与公司之间的混同是明确的，在本案诉讼期间，融昭公司及吴梦超对公司主体进行变更，其目的是逃债，更印证混同。对于吴梦超的主体问题，合作协议中已经明确吴梦超以个人房产提供抵押，后双方在实际履行过程也是按照合意进行操作的，即吴梦超负有还款责任，并且履行了抵押担保的手续，张玉苓与融昭公司与吴梦超之间除本案合作协议所体现的往来以外，双方之间不存在其他的经济往来和纠纷，所以本案的抵押登记合法有效，融昭公司把合作协议与借款合同分列开来，试图否认合作协议的真实履行，与本案证据显示的内容不一致，有违诚信原则。另外，本案融昭公司本为一人有限公司，但在本案立案后开庭前的2020年4月16日，融昭公司一方对其的工商登记进行了变更，变更为吴梦超、吴文华两人股东的有限公司，这明显是规避一人有限公司的责任问题。以上事实，本案一审已经查清。三、本案即使不认定民间借贷法律关系，也存在需要还款的事实，原审法院应当予以释明，依法判决融昭公司偿还张玉苓投资款。本案的190万元，系张玉苓与融昭公司对账结算的结果，对账后融昭公司欠张玉苓190万元，双方以《合作协议书》的形式进行结算。后在吴梦超提供房产抵押的情况下，融昭公司以150万元加50万元的借款的形式偿付张玉苓。这是双方商议确定的还款方式，所以张玉苓一审立案时认为是借贷关系。本案证据材料已经能够证实，本案融昭公司负有偿付张玉苓190万元的事实依据，如果一审法院认为双方之间是其他法律关系，需要张玉苓变更诉讼请求，一审法院应当向张玉苓释明，在应当变更而释明后张玉苓不变更的情况下，法院才能驳回张玉苓诉求，但本案中一审法院并未向张玉苓释明，根据《最高人民法院关于修改的决定》第五十三条规定，诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外。以上可见，双方之间无论是哪种法律关系，融昭公司负有偿还190万元资金的义务是不变的，一审也已经查明相关事实，一审法院应当支持原各款诉讼请求。综上，关于双方之间的资金关系，一审已经查明，一审法院应当依法做出支持张玉苓诉讼请求的判决；请求二审法院依法查明事实，撤销一审法院判决，维护张玉苓的合法权益。融昭公司、吴梦超共同辩称，一、针对张玉苓的第一条上诉请求，其中针对钟玮等的资金不是吴梦超操作，吴文华、吴梦丹系吴梦超家属，另外钟玮、陈伟、赵善平三人吴梦超均不认识，其转账记录也不清楚；二、关于涉及到房产抵押问题，一审中吴梦超的代理人已经陈述，是因为张玉苓多次在济南、南京去家中骚扰，吴梦超在没有办理房产证的情况下，张玉苓主动借钱，强行要求办理房产证，并办理房产抵押；三、吴梦超代理人已经陈述过与张玉苓之间不属于借贷关系，而是正常的合作协议，合作协议的有效性在一审中一审法官已经作出判断；关于融昭公司与吴梦超之间存在人格混淆，首先，公司的变更是公司发展的正常状态，新引进股东为吴文华（系吴梦超父亲），公司的工商注册变更也是公司财务根据济南市工商税务的要求作出的正常的变更，公司目前经营状态正常；关于张玉苓提出的第三点请求，吴梦超支持一审法院判决，认可一审的判决结果。张玉苓向一审法院起诉请求：1.判令融昭公司、吴梦超向张玉苓偿还欠款190万元；2.判令张玉苓对吴梦超名下苏（2019）宁江不动产产权第00746**产的折价款或者拍卖款享有优先受偿权；3.案件受理费、保全费、保全保险费等诉讼费用由融昭公司、吴梦超承担。一审法院认定事实：2019年5月23日，张玉苓（委托方、甲方）与融昭公司（受托方、乙方）签订《合作协议书》，约定：一、就甲方委托乙方证券、期货市场投资一事达成协议，甲方自愿委托乙方进行证券，期货投资，乙方自愿接受甲方委托。二、甲方提供自有资金190万元，由乙方设立证券、期货投资账户，由乙方代表甲方进行期货投资。三、合作期限六个月。五、甲方责任：在合同签订时全额补足账户资金，并保证账户合同期内不出金；甲方义务：在乙方未违约的情况下，保证账户信息的安全性；乙方责任：在合同期间内，乙方不出金，且保证合同到期时，全额补足账户本金190万元及账户月分红；乙方义务：若账户资金出现交易风险，乙方需无条件补足账户本金及分红。九、其他补充条款：由于甲方资金量较大，为规避甲方资金风险，乙方法定代表人愿意将本人名下的坐落于南京市江宁区谷里街道锦华北路9号九岛梦都城56东504室的房子用于抵押，且乙方保证本人名下房产产权清晰并无债务纠纷。乙方代表人愿意将本人名下一辆白色宝马车525款，车牌为苏A7Y9R**车子进行抵押担保并保证车辆产权清晰并无债务纠纷。若出现资金风险，乙方承诺由家庭共同资产来进行赔偿。该合同下发手写“因账户及合同重新修改，本协议中的1900000元无转账记录。今收到张玉苓现金1900000元整（壹佰玖拾万元整）”。张玉苓提交的2018年1月1日至2019年10月12日期间的招商银行户口历史交易明细表显示其与吴梦超、钟玮、陈伟、吴梦丹、赵善平、吴文华等人之间存在多笔大额款项往来，张玉苓该账户在该期间内合计收入400余万元，合计支出400余万元，且大部分款项往来时间均发生在2018年。张玉苓提交的4页单日中国建设银行银行卡客户交易明细清单显示的均是其向吴文华的转账记录：2018年11月21日转款1万元、2018年11月26日转款10万元、2018年12月14日转款5万元、2019年1月21日转款50万元。张玉苓还提交了《借款合同》一份，合同显示的借款人为吴梦超（甲方），贷款人为张玉苓（乙方），合同载明：甲方向乙方借款150万元，借款期限12个月，自“2019年10月14日起至2020年10月13日”止，借款利率为年利率1%，为保证本合同项下的借款得到清偿，吴梦超同意将涉案房屋抵押给张玉苓，作为甲方归还借款的担保。合同尾页签章处单印一张，张玉苓与吴梦超在签章处签名，落款时间为“2019年10月14日”。该合同中借款起止时间及签章页的落款时间均有涂改。2019年10月14日，吴梦超（抵押人、甲方）与张玉苓（抵押权人、乙方）签订了《南京市房地产抵押合同》，约定甲方抵押担保的主债权为《借款合同》，主债权为150万元，债务履行期限为自2019年10月14日起至2020年10月13日止。编号为苏（2019）宁江不动产证明第0067625、颁发时间为2019年10月15日的《不动产登记证明》载明吴梦超在江宁区谷里街道锦华北路9号九岛梦都城56幢504室上为张玉苓设定了抵押权，被担保主债权数额为150万元，债务履行期限自2019年10月14日起2020年10月13日止。张玉苓提交吴梦超书写的《欠条》，内容为吴梦超因个人家庭及公司情况，向张玉苓借款50万元，约定2020年1月1日前归还。张玉苓提交吴梦超书写的《收条》，内容为本人吴梦超今收到张玉苓的转账，该款转至吴文华建设银行账户！伍拾万元整。吴梦超于2019年10月11日书写“今借张玉苓11052元，因办房产证交税使用。吴梦超2019.10.11”。张玉苓自述上述欠条系在办理房屋抵押登记前，因吴梦超承诺先行向其偿还50万元，张玉苓让吴梦超出具了欠条，并保证在2020年1月1日前归还。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。张玉苓在本案立案时强烈坚持以民间借贷纠纷案由立案，其提交的《合作协议书》、《借款合同》签订时间与银行转账记录显示的转款时间不相符，且时间相距较长，不能相互印证证实张玉苓已将其主张的190万元款项实际交付的事实。且民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，张玉苓亦未能证实涉案190万元系其自有资金，且张玉苓的银行账户显示其与多人存在大额款项来往。综上，张玉苓就本案主张的190万元的民间借贷，证据不足，一审法院不予认定。其可待补充相关证据后，另行主张权利。判决：一、驳回张玉苓要求山东融昭信息咨询有限公司、吴梦超偿还欠款190万元的诉讼请求；二、驳回张玉苓要求对吴梦超名下苏（2019）宁江不动产权产权第00746**的折价款或者拍卖款享有优先受偿权的诉讼请求；三、驳回张玉苓其他诉讼请求。案件受理费减半收取10950元、案件保全费5000元，均由张玉苓负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明：《合作协议书》第五条约定，账户月分红为3%。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为双方当事人之间的法律关系及债务金额如何确定。根据对《合作协议书》的内容分析：第一，合作形式。“甲方提供自有资金190万元，由乙方设立证券、期货投资账户，由乙方代表甲方进行期货投资”。张玉苓向融昭公司提供资金190万元，融昭公司设立证券、期货投资账户，融昭公司代表张玉苓进行期货投资。由此可见，张玉苓仅提供资金，不负责期货投资的具体操作。第二，风险承担。合同约定“在合同期间内，乙方不出金，且保证合同到期时，全额补足账户本金190万元及账户月分红3%”。还约定“若账户资金出现交易风险，乙方需无条件补足账户本金及分红”。由此可见，合同到期后，融昭公司足额返还本金并支付固定分红按月3%，融昭公司承担全部交易风险。张玉苓能够确保收回本金并获得固定收益，并不承担任何交易风险。双方之间的关系不符合合作合同关系或合伙合同关系中“共享利益、共担风险”的特征，名为合作，实为借贷。合同约定的月分红3%，应当认定为月利率。第三，《合作协议书》尾部明确记载，“因账户及合同重新修改，本协议中的1900000元无转账记录。今收到张玉苓现金1900000元整（壹佰玖拾万元整）”，该内容体现了双方在签订协议时对前期的款项往来进行过对账，190万元款项应系对账结果，本院予以确认。综上，《合作协议书》的内容反映了双方当事人之间借贷关系。融昭公司主张张玉苓自行开设投资账户，无证据予以证明，未能提交任何实际开展投资活动的交易记录，故对融昭公司的该主张，本院不予采信。借款金额已通过对账方式予以确定，视为交付。双方之间的借贷关系成立并生效。关于2019年10月14日的借款合同及办理不动产抵押事项，融昭公司及吴梦超于二审中主张系张玉苓强行要求吴梦超个人作房屋抵押，以保证万一合同履行产生巨大亏损，由此足以认定，尽管借款合同系吴梦超个人与张玉苓签订，但签订借款合同并办理抵押登记的目的系为了担保融昭公司与张玉苓签订《合作协议书》的交易风险。因此，张玉苓与吴梦超之间形成抵押合同关系，对于融昭公司所负债务，张玉苓对吴梦超的抵押房屋享有抵押权。关于吴梦超的责任承担问题。《合作协议书》中未载明吴梦超的合同当事人地位，吴梦超签字行为代表公司行为。吴梦超在协议中以人个身份作出抵押的意思表示，但未作出保证的意思表示，故吴梦超不是《合作协议书》中债务的保证人。尽管吴梦超与张玉苓签订了《借款合同》，但借款合同的金额、利率约定与《合作协议书》不符，且《借款合同》的签订系为了办理不动产抵押，而办理抵押的目的又是为了保证《合作协议书》中债务的履行。张玉苓主张《借款合同》系将融昭公司的债务改为吴梦超的个人借款，证据不足，亦与其要求融昭公司还款的主张不符，本院不予采信。关于张玉苓主张融昭公司与吴梦超财产混同，要求吴梦超对融昭公司的债务连带清偿的问题，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。融昭公司于2020年4月16日将股东由吴梦超一人变更为吴文华、吴梦超二人。张玉苓于2020年1月20日提起本案诉讼时，融昭公司为一人有限公司。吴梦超作为融昭公司的一人股东，不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。综上所述，张玉苓的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初31号民事判决；二、济南融昭信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内偿还张玉苓借款190万元；三、吴梦超对第二项确认的190万元借款承担连带责任；四、张玉苓对吴梦超位于江宁区谷里街道锦华北路9号九岛梦都城56幢504室的房屋[产权证书号：苏（2019）宁江不动产权第0074615号]的拍卖、变卖所得价款在150万元范围内优先受偿。一审案件受理费减半收取10950元、财产保全费5000元，二审案件受理费21900元，均由济南融昭信息咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  褚 飞审 判 员  黄宏伟审 判 员  李莎莎二〇二〇年十月二十一日法官助理  梁 栋书 记 员  李春月