重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6429号上诉人（原审原告）：黄玉波，男，1957年11月3日出生，汉族，住重庆市巫山县。委托诉讼代理人：颜君，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱彦霖，北京市尚公（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市江**北城天街****，统一社会信用代码91500105673378091U。负责人：陈浩波，总经理。委托诉讼代理人：龚明武，男，1991年12月15日出生，汉族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，，住所地广东省广州市越秀区较场东路**第**统一社会信用代码91440101190498128T。法定代表人：陈量暖，董事长。委托诉讼代理人：龚明武，男，1991年12月15日出生，汉族，住重庆市黔江区。上诉人黄玉波因与被上诉人广州天力建筑工程有限公司重庆分公司（以下简称广州天力重庆分公司）、被上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称广州天力公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初14696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人黄玉波及其委托诉讼代理人颜君，被上诉人广州天力重庆分公司和被上诉人广州天力公司共同的委托诉讼代理人龚明武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄玉波上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持黄玉波一审诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由:1、黄玉波从广州天力重庆分公司离职时间为2018年4月30日，并非一审法院认定的2017年11月。第一、依据广州天力重庆分公司一审提交的《劳动合同》显示:双方劳动合同期限终止时间为2017年10月17日。在该《劳动合同》终止后，双方未办理离职手续，黄玉波继续在广州天力重庆分公司原岗位从事原工作，且相关待遇无任何变化，由此双方自2017年10月18日起建立新的事实劳动关系。第二、2017年11月2日，黄玉波年满60周岁，依据《关于工人退休、退职的暂行办法》规定，黄玉波符合办理退休的年龄。但广州天力重庆分公司作为用人单位并未依法、依规为黄玉波办理退休手续，黄玉波也未领取养老金，双方劳动关系不符合我国《劳动合同法》第四十四条规定的自然终止情形。故双方劳动关系在2017年11月2日并未自然终止。第三、2017年11月2日后，黄玉波仍在广州天力重庆分公司安排下从事原岗位工作。2018年4月30日，广州天力重庆分公司单方通知黄玉波不再上班，黄玉波自2018年5月1日起未再履行劳动义务，双方未办理劳动关系解除或终止手续。黄玉波在一审中提交的中国工商银行历史明细查询单可以证实被上诉人为黄玉波发放工资的截止时间为2018年4月30日。2、2010年10月19日至2014年12月31日，黄玉波在为广州天力重庆分公司提供劳动服务期间存在延时加班、周末加班、法定节假日加班情形，广州天力公司、广州天力重庆分公司应支付黄玉波延时加班工资34915.4元、法定节假日加班工资48697.8元。第一、2010年10月19日至2014年12月31日期间，黄玉波在为广州天力重庆分公司提供劳动服务期间，每天工作12小时，每月休息4天，故黄玉波存在延时加班、周末加班、法定节假日加班的情形。第二、黄玉波在为广州天力重庆分公司提供劳动服务期间的考勤表、工资表由广州天力重庆分公司掌握，黄玉波不可能持有加班、及发放加班工资的证据。故应由广州天力重庆分公司提供证据证实黄玉波是否存在加班，及广州天力重庆分公司是否已全额发放加班工资。第三、董万德与黄玉波系同班组、同岗位劳动者，而董万德诉广州天力重庆分公司追索劳动报酬纠纷一案诉请的加班工资却得到法院支持，而一审法院不予支持黄玉波加班工资请求，明显显失公平。黄玉波一审中在法院裁判文书网仅查询到董万德与广州天力重庆分公司养老保险待遇纠纷一案（案号：（2017）渝0105民初5885号）的民事判决书，故诉请一审法院调取该案卷宗，但该案并未同董万德诉广州天力重庆分公司追索劳动报酬纠纷一案合并审理，故无法证实董万德及黄玉波加班的事实。为查明黄玉波是否存在加班事实，请二审法院指派工作人员到一审法院调取董万德诉广州天力重庆分公司追索劳动报酬纠纷一案卷宗。3、广州天力公司、广州天力重庆分公司应支付黄玉波未休年休假工资10559.54元。第一、黄玉波2010年10月19日入职广州天力重庆分公司，2011年10月18日满一年，依据《职工带薪年休假条例》规定，黄玉波自2011年10月19日起享有年休假权利。第二、广州天力重庆分公司作为用人单位应安排黄玉波休年休假，或者依法支付未休年休假工资，但广州天力重庆分公司均未履行法定义务。故黄玉波主张未休年休假工资应得到支持。广州天力重庆分公司和广州天力公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实如下：2010年10月19日，黄玉波入职广州天力重庆分公司，双方由此建立了劳动关系。2015年10月18日，黄玉波与广州天力重庆分公司签订了期限为2015年10月18日至2017年10月17日的《劳动合同》。黄玉波在广州天力重庆分公司处工作期间，广州天力重庆分公司每月支付黄玉波上个自然月的工资。直至2017年11月3日（黄玉波年满60周岁）前，黄玉波仍然在广州天力重庆分公司处工作。另查明，黄玉波2010年10月工资为877.50元、11月工资为2023.75元、12月工资为2087.87元；2011年1月工资为607.50元、2月工资为1012.50元、3月工资为2308.75元、4月工资为2237.50元、5月工资为2308.75元、6月工资为2237.50元、7月工资为2308.75元、8月工资为2325元、9月工资为2250元、10月工资为2695元、11月工资为2250元、12月工资为2325元；2012年1月工资为2025元、2月工资为2175元、3月工资为2325元、4月工资为2250元、5月工资为2250元、6月工资为2250元、7月工资为2325元、8月工资为2325元、9月工资为2610元、10月工资为2325元、11月工资为2250元、12月工资为2325元；2013年1月工资为2250元、2月工资为2325元、3月工资为2325元、4月工资为2100元、5月工资为2790元、6月工资为2700元、7月工资为2790元、8月工资为2790元、9月工资为3090元、10月工资为2790元、11月工资为2430元、12月工资为2800元；2014年1月工资为2800元、2月工资为2800、3月工资为2800元、4月工资为2800元、5月工资为2800元、6月工资为2800元、7月工资为2800元、8月工资为3000元、9月工资为3420元、10月工资为3578.23元、11月工资为3000元、12月工资为3000元；2015年1月工资为3290.32元、2月工资为2571.43元、3月工资为3000元、4月工资为3300元、5月工资为3000元、6月工资为3000元、7月工资为3000元、8月工资为3000元、9月工资为3200元、10月工资为3956.53元、11月工资为3000元、12月工资为3000元；2016年1月工资为3000元、2月工资为2172.41元、3月工资为3000元、4月工资为3000元、5月工资为3000元、6月工资为3000元、7月工资为3000元、8月工资为3000元、9月工资为3655.20元、10月工资为3578.23、11月工资为3000元、12月工资为3000元；2017年1月工资为3290.32元、2月工资为2571.43元、3月工资为3000元、4月工资为3300元、5月工资为3578.23元、6月工资为3000元、7月工资为3200元、8月工资为3200元、9月工资为3200元、10月工资为3878.30元、11月工资为3200元。2018年8月8日，黄玉波向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决广州天力公司、广州天力重庆分公司支付黄玉波加班工资、未休年休假工资。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会不予受理黄玉波的申请，黄玉波由此于2018年8月15日诉至一审法院，一审法院作出（2018）渝0105民初15354号民事裁定书，裁定：“驳回原告黄玉波的起诉”。黄玉波不服该裁定，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院作出（2019）渝01民终2636号民事裁定书，裁定：“一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初15354号民事裁定；二、本案指令重庆市江北区人民法院审理”。本案即该案的重审案件。庭审中，黄玉波举示了（2017）渝0105民初5885号案件的《庭审笔录》、《证据材料》、《判决书》，拟证明黄玉波存在加班的事实。天力公司、天力分公司表示上述证据不能证明黄玉波存在加班的事实。又，天力公司、天力分公司举示了《关于2018年春节及年休假放假事宜的通知》（打印件），拟证明黄玉波在2018年一共休了9天的年休假。黄玉波不认可上述证据的真实性。一审法院认为，《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁……据此规定及查明情况，一审法院确认黄玉波于2017年11月3日达到退休年龄。关于加班工资的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此规定及查明情况，黄玉波应就其存在加班事实承担举证责任。现黄玉波举示了（2017）渝0105民初5885号案件的《庭审笔录》、《证据材料》、《判决书》，拟证明其存在加班事实，但上述证据与本案没有关联性，不能达到其证明目的，综上，一审法院确认黄玉波不能证明其存在加班事实，从而对黄玉波关于延时加班工资、法定节假日加班工资的诉讼请求均不予支持。关于未休年休假工资，《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此规定，又因黄玉波于2018年8月申请仲裁，故，广州天力重庆分公司应就其已足额支付黄玉波2016年9月1日至2017年11月2日期间的未休年休假工资承担举证责任，而黄玉波应就广州天力重庆分公司未足额支付其2010年10月19日至2016年8月31日期间的未休年休假工资承担举证责任。现黄玉波并未举示证据证明天力分公司未足额支付其2010年10月19日至2016年8月31日期间的未休年休假工资，故，一审法院对黄玉波关于2010年10月19日至2016年8月31日期间的未休年休假工资的诉讼请求不予支持。关于黄玉波2016年9月1日至2017年11月2日期间的未休年休假工资，现广州天力重庆分公司举示了《关于2018年春节及年休假放假事宜的通知》（打印件），拟证明黄玉波在2018年一共休了9天的年休假，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第（四）项规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：无法与原件、原物核对的复印件、复制品。据此规定，单凭《关于2018年春节及年休假放假事宜的通知》不能达到广州天力重庆分公司的证明目的，故，一审法院确认广州天力重庆分公司不能证明其已支付黄玉波2016年9月1日至2017年11月2日期间的未休年休假工资，从而确认广州天力重庆分公司应支付黄玉波2016年9月1日至2017年11月2日期间的未休年休假工资。关于黄玉波2016年的月均工资及其达到退休年龄前12个月的月均工资（涉及黄玉波未休年休假工资的计算），根据本案已查明的事实，一审法院确认黄玉波2016年月均工资及达到退休年龄前12个月的月均工资分别为3033.82元[（3000元+2172.41元+3000元+3000元+3000元+3000元+3000元+3000元+3655.20元+3578.23+3000元+3000元）÷12个月]、3184.86元[（3000元+3000元+3290.32元+2571.43元+3000元+3300元+3578.23元+3000元+3200元+3200元+3200元+3878.30元）÷12个月]。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数"按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入"，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。本案查明，黄玉波于2010年10月19日入职广州天力重庆分公司（原判此处“原告处”系笔误，本院直接纠正），至2017年11月2日工作尚未满10年，应享受5天的年休假，综上，一审法院确认广州天力重庆分公司应支付黄玉波2016年9月1日至2017年11月2日期间的未休年休假工资1450.41元[3033.82元÷21.75天×122天÷365×5天×200%（122天÷365×5天折算后为1天）+3184.86元÷21.75天×306天÷365×5天×200%（306天÷365×5天折算后为4天）]，不需支付黄玉波超出上述金额的未休年休假工资。关于广州天力公司在本案中是否应承担责任的问题，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。广州天力重庆分公司系广州天力公司下设分支机构，不具有独立法人资格，其民事责任应由广州天力公司承担。但广州天力重庆分公司系依法设立，领取了营业执照，具有一定的组织和财产，故其在本案中对黄玉波承担的债务应首先以其财产清偿，不足清偿部分由广州天力公司承担清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款，《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第（四）项的规定，判决：“一、被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内支付原告黄玉波2016年9月1日至2017年11月2日期间的未休年休假工资1450.41元；二、上述债务被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司不足清偿部分，由被告广州天力建筑工程有限公司支付三、驳回原告黄玉波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州天力建筑工程有限公司重庆分公司、被告广州天力建筑工程有限公司负担。”本院二审审理查明：（2020）渝01民终6239号黄玉波诉被上诉人经济补偿金一案和（2020）渝01民终6429号黄玉波诉被上诉人追索劳动报酬一案，一、二审均合并审理。二审中，各方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，黄玉波向本院申请调取董万德案件的卷宗材料，同时申请要求被上诉人提交考勤表。被上诉人称，董万德案与本案无关，不同意调取；黄玉波是工地上的杂工，没有给他们这种类型的制作考勤表。本院问黄玉波，在董万德的案件中是否有当事人举示了考勤表？黄玉波称，没有工资表和考勤表，就是有银行流水。本院问黄玉波，既然只有董万德的银行流水，调取那个案子的卷宗有何作用？黄玉波称，董万德和我是一个班的，岁数也跟我一样，他的请求都得到了主张，我的请求也该得到主张。本院问黄玉波，有无董万德案件的判决书？黄玉波称，没有。本院问黄玉波，有无董万德案件的案号？黄玉波称，没有。本院问被上诉人，有无董万德案件的案号？被上诉人代理人称，我是去年才入职，董万德案是两三年之前的案子，是另外同事处理的，我不清楚情况。本院告知黄玉波，希望你方提供董万德案件的具体案号，或者以律师调查令的方式来进行申请。黄玉波的代理人当庭写了律师调查令申请提交，要求到一审法院去调取董万德案件的卷宗；本院同意该申请并出具律师调查令；后黄玉波向本院回复，未能调取到。本院认为，黄玉波在2017年11月3日达到法定退休年龄后，与广州天力重庆分公司之间的关系，不是劳动关系。一审法院对于加班工资不予支持的评判正确，对于未休年休假工资部分予以支持的评判正确，本院不再赘述。综上所述，黄玉波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由黄玉波负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年十月二十六日书记员 李 娜