甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）甘01刑终242号抗诉机关(原公诉机关)兰州新区人民检察院。原审被告人康新要，男，1976年5月25日出生于河南省上蔡县，汉族，小学文化，农民，住河南省上蔡县。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日涉嫌盗窃罪被逮捕。2020年5月9日被兰州新区人民法院取保候审。指派辩护人马颖。原审被告人崔高峰，男，1978年7月15日出生于河南省上蔡县，汉族，初中文化，农民，住河南省上蔡县。2013年9月因犯盗窃罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。2013年10月1日刑满释放。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日涉嫌盗窃罪被逮捕。2020年5月9日被兰州新区人民法院取保候审。指派辩护人赵政。原审被告人肖明荣，女，1977年10月6日出生于河南省上蔡县，汉族，粗识字，农民，住河南省上蔡县。因本案于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月16日涉嫌盗窃罪被逮捕。2020年5月9日被兰州新区人民法院取保候审。指派辩护人雷晓辉。兰州新区人民法院审理兰州新区人民检察院指控原审被告人康新要、崔高峰、肖明荣犯盗窃罪一案，于2020年5月7日作出（2020）甘0191刑初45号刑事判决,以被告人康新要犯盗窃罪，判处有期徒刑五个月，并处罚金2000元；被告人崔高峰犯盗窃罪，判处有期徒刑五个月，并处罚金2000元；被告人肖明荣犯盗窃罪，判处有期徒刑五个月，并处罚金2000元；作案工具长洪牌三轮摩托车一辆，依法没收，上缴国库。2020年5月12日作出（2020）甘0191刑初45号刑事裁定书，将原判决书的“有期徒刑”更正为“拘役”。兰州新区人民检察院以原判适用法律错误；不区分主从犯等量刑情节，量刑错误；原审法院以刑事裁定书形式纠正刑种属程序错误为由提出抗诉。兰州市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兰州市人民检察院指派检察员孔冠力出庭履行职务，原审被告人康新要及其辩护人马颖、原审被告人崔高峰及其辩护人赵政、原审被告人肖明荣及其辩护人雷晓辉均到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2019年12月8日2时许，被告人康新要驾驶一辆红色无牌照摩托三轮车载着被告人崔高峰、肖明荣到兰州新区××路××路交叉路口东北角的兰州新区公共检测平台配套工程项目部工地，将该工地的护栏破坏后进入该工地盗得型号为550ｍｍ的顶托442个。康新要在驾车返回途中，被新区公安局民警当场抓获。经鉴定，该批顶托价格为4862元。原判认定上述事实的证据有：受案登记表、扣押决定书、抓获经过、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录、证人证言、各被告人供述等证据。原判认为，被告人康新要、崔高峰、肖明荣以非法占有为目的，共同盗窃他人财物，数额较大，其行为均构成盗窃罪。三被告人自愿认罪认罚，可酌情从轻处罚。综上，为保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人康新要犯盗窃罪，判处有期徒刑五个月，并处罚金2000元；被告人崔高峰犯盗窃罪，判处有期徒刑五个月，并处罚金2000元；被告人肖明荣犯盗窃罪，判处有期徒刑五个月，并处罚金2000元；作案工具长洪牌三轮摩托车一辆，依法没收，上缴国库。兰州新区人民检察院的刑事抗诉书认为：1、原判适用法律错误；根据《中华人民共和国刑法》第四十五条之规定，有期徒刑的期限为六个月以上十五年以下。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，法院对认罪认罚案件一般应当采纳人民检察院的量刑建议，且本案一审判决书适用刑期未采纳我院量刑建议属适用法律错误。2、原判不区分主从犯等量刑情节，对三名被告人均判处有期徒刑五个月，并处罚金2000元属量刑错误；被告人康新要、崔高峰有预谋行为，均应认定为主犯，被告人肖明荣明知他人盗窃而帮助，应认定为从犯；原判仅认定三名被告人构成盗窃罪共犯，不区分主从犯，也没有对被告人崔高峰盗窃前科从重处罚。3、原裁定书属程序错误；兰州新区法院以刑事裁定书对原刑事判决书中的“有期徒刑”以字样错误为由更正为“拘役”属适用刑事裁定程序错误。兰州市人民检察院审查后认为兰州新区人民检察院抗诉正确，应予支持。并当庭表示对原审被告人康新要、崔高峰不应适用认罪认罚从宽制度，对原审被告人肖明荣应当适用认罪认罚从宽制度。原审被告人康新要庭审中辩称：其没有和崔高峰商量，其去盗窃时护栏已是坏的；对认罪认罚具结书的具体内容和法律后果并不清楚。其签署认罪认罚具结书时，值班律师或者辩护人不在场。其辩护人提出：1、对原判认定的事实及原审被告人康新要构成盗窃罪没有异议；2、原判虽然在程序上存在瑕疵，但判决结果正确，恳请二审法院在纠正程序的前提下维持一审判决结果；3、认罪认罚具结书中量刑属于检察院量刑建议范畴，人民法院在审判时仍应根据案件具体情况，依法对被告人是否构成犯罪、涉嫌罪名及量刑进行审理并最终做出裁判。原审被告人崔高峰庭审中辩称：其对认罪认罚具结书的具体内容和法律后果并不清楚。其辩护人提出：1、原判认定被告人崔高峰犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分；2、本案判处被告人崔高峰一年以下有期徒刑、拘役或者管制都是符合法律规定；3、关于检察院抗诉书的辩护意见。原判的“有期徒刑”明显是书写错误，通过裁定书已进行了更正，符合法律规定；三被告人在共同犯罪中作用基本相同，没有明显的主从关系，故不宜区分主从犯；被告人崔高峰已经执行完原判刑罚，处于取保状态，若判处有期徒刑七个月，继续羁押，不能体现罪责相适应的基本原则。原审被告人肖明荣庭审中表示对原判认定的犯罪事实和罪名予以认可，认罪认罚具结书是其真实意思的表示。其辩护人提出：原判在审判过程中没有错误适用法律，认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，请依法予以维持。经审理查明：2019年12月7日原审被告人康新要、崔高峰预谋盗窃，12月8日2时许，原审被告人康新要驾驶一辆红色无牌照摩托三轮车载着原审被告人崔高峰、肖明荣到兰州新区××路××路交叉路口东北角的兰州新区公共检测平台配套工程项目部工地，将该工地的护栏破坏后进入该工地盗得型号为550ｍｍ的顶托442个。康新要驾车拉载崔高峰、肖明荣返回途中，被新区公安局民警当场抓获。经鉴定，该批顶托价格为4862元。认定上述事实的证据有：1、受案登记表、抓获经过等证实，2019年12月8日凌晨1时许，兰州新区公安局中川派出所民警对重点部位视频巡查过程中，发现康新要等三名犯罪嫌疑人驾驶一辆红色无牌照摩托三轮车在兰州新区××路××路交叉口（八冶项目部十字路口）活动，形迹可疑。随即继续使用视频追踪，发现三人将摩托三轮车先藏在经十四路与纬二十三路交叉口西北角的一处带院墙的空院子里，后三人步行出来通过十字路口往东走，在八冶项目部附近搜索大概20分钟原路返回，并未盗窃物品，在搜索过程中，崔高峰手持一根长1.5米，一端有尖勾的空心钢管。三人回到三轮摩托车跟前后，由康新要驾驶红色三轮摩托车载着崔高峰和肖明荣沿着纬二十三路向西行驶至经十三路，再沿着经十三路向南行驶至纬十六路，沿着纬十六路向西行驶至经十路与纬十六路交叉路口后，该三人将红色摩托车藏匿在路边保税区的绿化带内，藏匿好三轮摩托车后，康新要等三人步行穿过经十路纬十六路路口。沿着绿化带进入案发工地，民警通过视频监控观察半小时后，确定三人正在目标工地进行盗窃活动。随后将该线索汇报领导后，安排一人负责监控视频追踪，其余民警驾驶便车赶往案发点，经侦查发现，作案车辆还在绿化带藏匿，民警随即驾车在纬十六路、经十一路路口架网布控伺机抓捕。2019年12月8日5时许，犯罪嫌疑人康新要驾驶装满顶托的红色摩托车载着崔高峰、肖明荣从案发现场出来，沿着纬十六路向东行驶，因为经十一路与纬十六路十字路口没有路灯，周边环境较黑，随即决定在经十二路加油站附近进行抓捕。在抓捕过程中，民警要求三名犯罪嫌疑人停车接受检查时，康新要在三轮摩托车未熄火的情况下，弃车逃跑，崔高峰、肖明荣随即也跳车逃跑，民警一方面控制失控的摩托车直至停下，一方面对逃跑的三名犯罪嫌疑人进行抓捕。在抓捕过程中，三名犯罪嫌疑人拒不配合。民警将三人带至中川派出所讯问。2、现场勘查笔录及照片、方位图等证实，勘查时间2019年12月9日16时55分开始至18时50分结束。案发现场位于兰州海关兰州新区公共检测平台配套工程项目施工工地。该工地东、西、北三面有铁质围栏，南侧装有绿色铁丝网护栏，东边为项目部办公区，南边隔绿化带是东西走向的纬十六路，西边是南北走向的经十路，北边隔水泥是两栋在建楼房。该处绿化带南缘装有高1.8米的绿色铁丝网护栏，护栏南侧是一排东西走向的国家电网电线杆，向西南距离标识有“西平线55-3”字样电线杆4.3米处护栏铁丝网呈新鲜破坏（立柱东侧铁丝网自上而下断裂）；沿该断裂口有一石板路向北延伸，石板路北端土地面可见成趟踏足迹穿越工地南侧铁丝网护栏向北延伸至工地北部，该处铁丝呈新鲜破坏（立柱东侧铁丝网自上而下断裂）。该工地北部地面堆放有部分成垛的建筑用铁质顶托。3、价格鉴定意见书证实，被盗顶托550mm，数量442个，单价11元，价值4862元。4、视频监控截图及照片证实，2019年12月8日2时17分40秒，原审被告人康新要、崔高峰、肖明荣将作案红色三轮摩托车藏匿在保税区北侧围墙与纬十六路之间的绿化带后徒步进入作案现场；3时57分56秒至4时01分20秒，原审被告人康新要返回藏匿摩托车地点骑车；4时32分57秒至4时33分04秒，将盗窃顶托搬运到摩托车上离开。5、扣押物品清单证实，公安人员分别于2019年12月9日12月10日从原审被告人康新要处扣押一辆红色长洪牌三轮摩托车，顶托442个；钢管一根，华为手机一部，棉大衣、棉衣外套、外套、脖套四件。从原审被告人肖明荣处扣押手机两部，棉衣外套、脖套、口罩三件。从原审被告人崔高峰处扣押棉帽一个、脖套一个、迷彩外套一件，华为手机一部。6、发还物品清单证实，公安人员于2020年3月6日已将被盗物品顶托442个向被害单位甘肃检验检疫局兰州新区公共检测平台配套工程项目部发还。7、证人证言（1）韩某1证实，其是兰州新区公共检测平台配套工程项目部工地东门的现场材料看护员。其工作的具体位置在兰州新区××路××东，经11路往西，纬16路以北，兰州新区彩虹城Ｃ区的北面处，工地2018年12月份就停工了，从来没有河南籍人员收购金属废品。其和韩某2看护工地的东门，王寿军看护工地的西门，还有材料员李某经常来工地。2019年12月9日，其倒班在家休息，李某打电话说工地物品被盗。其赶到工地时警察也在现场，李某说工地上的顶托被盗。证人王某、韩某2亦证实上述事实，王某还证实工地外围的铁丝护栏被人为弄断。（2）李某证实，其是兰州新区公共检测平台配套工程项目部工地上的材料员。2019年12月9日中川派出所的民警去工地勘查时，其才知道工地上的顶托被盗了。其发现工地现场料区南面的防护栏有破损，工地上没有向外出售过废铁和材料。8、原审被告人的供述、辨认笔录及照片（1）康新要供述证实，2019年12月8日凌晨，其和肖明荣、崔高峰骑着三轮摩托车在租住的十字路口（八冶十字路口）转了一圈。其三人将车藏在一个空院子，往路东面走，崔高峰手里拿着一根不锈钢钢管，转了一圈又回到院子。其驾车拉着他俩往偷顶托的工地走，走到工地的十字路口，将车放在保税区边上的绿化带。其和崔高峰顺着工地铁丝网有口子的地方钻进去，肖明荣在路边等着，其和崔高峰进到工地里找到堆放顶托的地方，两人搬了几个放到绿化带，肖明荣也进来搬，三人搬了十几趟，其将车开到绿化带附近，三人将顶托装上车，装满后盖上棉被，走到加油站附近被警察抓住。偷顶托的过程有两、三个小时。其驾驶的三轮车是红色，没有车牌。崔高峰一开始就知道是盗窃，肖明荣到现场才知道盗窃的。康新要指认并确认兰州海关兰州新区公共检测平台配套工程项目部就是2019年12月8日凌晨2时至5时，伙同崔高峰、肖明荣盗窃顶托的作案地点。（2）崔高峰供述证实，2019年12月7日15时，其在兰州新区××镇××村××小卖部碰见老乡“小要”，说别人给他卖些废铁，让其帮忙去搬，其答应了。凌晨“小要”到租住房叫其，“小要”开的三轮摩托车，车上载着他的妻子，开到彩虹城Ｃ区北边一工地附近，其们下了车进到一工地旁的树林，三人穿过树林，“小要”将工地外面的网格状围栏弄烂，从围栏钻进去，过了几分钟，“小要”从工地院子里面抱着顶托放在围栏旁边。其和“小要”的妻子钻到围栏里面将顶托抱出来搬到车上，来来回回搬了半小时，装满了一车。“小要”用准备好的棉被盖在顶托上面。他们的车刚开到主干道，开来一辆面包车说是警察要求停车检查，其从车上跳下跑了，“小要”和他妻子听见警察也跑了。随后其三人被警察抓住带到派出所。“小要”开着一辆红色三轮车，没有车牌。崔高峰对同案犯康新要、肖明荣分别进行了混杂辨认并确认。崔高峰指认并确认兰州海关兰州新区公共检测平台配套工程项目部就是2019年12月8日凌晨2时至5时，伙同康新要、肖明荣盗窃顶托的作案地点。（3）肖明荣供述证实，2019年12月8日凌晨，丈夫康新要说花500元买了一些铁要装车，康新要驾驶三轮摩托车载着其和老乡崔高峰。其因之前和康新要吵架先在彩虹城C区的路口下了车，康新要和崔高峰去装铁。3时许，其走到一个红绿灯路口碰见他们，车厢载着一车铁，外用棉被盖着，其就上了车，走了一段路就被巡警挡住了。肖明荣指认并确认兰州海关兰州新区公共检测平台配套工程项目部就是2019年12月8日凌晨2时至5时，伙同康新要、崔高峰盗窃顶托的作案地点。9、前科材料证实，原审被告人崔高峰于2013年9月29日因犯盗窃罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金1000元。10、户籍证明证实，原审被告人康新要生于1976年5月25日，原审被告人崔高峰生于1978年7月15日，原审被告人肖明荣生于1977年10月6日，作案时均具备完全刑事责任能力。上述证据已经一、二审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，来源合法，内容客观真实，经本院审查属实，予以确认。关于兰州新区人民检察院抗诉理由及兰州市人民检察院支持抗诉意见，评判如下：（1）原判对三名原审被告人在主刑上均判处有期徒刑五个月属量刑错误。根据我国刑法第四十五条规定，有期徒刑的期限，除无期徒刑减刑、数罪并罚以外，为六个月以上十五年以下。本案三名原审被告人仅犯一罪，原审被告人均判处有期徒刑五个月，违反法律规定，量刑错误。(2)原审法院以刑事裁定书纠正判决的刑种属适用刑事裁定错误。本院认为，人民法院对于本院发出的刑事判决书、刑事裁定书或者刑事调解书中，发现个别文字上的错误或者遗漏，可以刑事裁定书形式予以改正、补充，但改正、补充的内容，仅限于裁判文书文字技术上的失误，不涉及对实体和程序问题的处理。原审法院以原刑事判决书中的“有期徒刑”字样错误为由，以刑事裁定书形式更正为“拘役”，显然违背了刑事诉讼原则。（3）关于各原审被告人认罪认罚及对其三人量刑问题。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。“认罪”，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实。庭审中，原审被告人康新要、崔高峰否认盗窃的犯罪事实。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十四条之规定，犯罪嫌疑人自愿认罪、同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书。原审被告人康新要、崔高峰在审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书，该具结书记载了指控三名原审被告人所犯罪名（盗窃罪）、量刑建议（有期徒刑六个月以上九个月以下）等主要内容和认罪认罚的法律后果等内容。二审庭审中，原审被告人康新要、崔高峰明确表示对认罪认罚具结书的具体内容和法律后果并不知晓，并否认签署认罪认罚具结书时辩护人或者值班律师在场。因此，对上述二名原审被告人不应适用认罪认罚从宽制度。原审被告人肖明荣承认指控的犯罪事实，并当庭表示认罪认罚具结书是其真实意思的表示，应当适用认罪认罚丛宽制度。本案中，被告人康新要、崔高峰有预谋行为，均应认定为主犯，被告人肖明荣明知他人盗窃而帮助，应认定为从犯；原判未予区分主从犯，原审被告人崔高峰具有盗窃前科，也未体现从重处罚。根据《甘肃省高级人民法院〈关于常见犯罪的量刑指导意见〉实施细则》的规定，盗窃公私财物，犯罪数额达到“数额较大”起点2000元，在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，确定基准刑有期徒刑六个月，犯罪数额每增加2000元，可以增加一个月，退赃减少基准刑的10%。在共同犯罪中，原审被告人康新要系盗窃犯意的提议者、纠集主犯、盗窃时驾车，确定宣告刑有期徒刑六个月；原审被告人崔高峰在案发前与原审被告人康新要有预谋盗窃行为，在共同犯罪中行为积极、主动，且有盗窃前科，酌情从重处罚，确定宣告刑有期徒刑六个月；原审被告人肖明荣在共同犯罪中明知他人盗窃而帮助，起次要、辅助作用，系从犯，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚，确定宣告刑拘役五个月。综上，原公诉机关即兰州新区人民检察院主要刑事抗诉理由及兰州市人民检察院支持刑事抗诉意见正确，应予支持。对原审被告人康新要、崔高峰适用认罪认罚从宽制度及三原审被告人的量刑建议的抗诉理由与二审查明事实不符，不予支持。本院认为，原审判决认定原审被告人康新要、崔高峰、肖明荣盗窃的事实清楚，证据确实、充分，但对原审被告人康新要、崔高峰、肖明荣适用法律错误，量刑不当，应予纠正。抗诉机关的部分抗诉理由，应予支持。在共同犯罪中，原审被告人康新要、崔高峰起主要作用，系主犯；原审被告人肖明荣参与盗窃犯罪，起次要、辅助作用，属从犯，且认罪认罚，依法应从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项、第二百四十四条、第十五条之规定，判决如下：一、维持兰州新区人民法院（2020）甘0191刑初45号刑事判决对原审被告人康新要、崔高峰、肖明荣的定罪部分及第二项,即被告人康新要、崔高峰、肖明荣犯盗窃罪及作案工具长洪牌三轮摩托车一辆，依法没收，上缴国库。二、撤销兰州新区人民法院（2020）甘0191刑初45号刑事判决对原审被告人康新要、崔高峰、肖明荣的量刑部分及（2020）甘0191刑初45号刑事裁定。三、原审被告人康新要犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）原审被告人崔高峰犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）原审被告人肖明荣犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）本判决为终审判决。审 判 长  陈 健审 判 员  李银莉审 判 员  邵军梅二〇二〇年十月二十七日法官助理  李雯青书 记 员  苏 欢