贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5870、5871号上诉人（原审原告、被告）：贵州森航篮球俱乐部有限公司，住所地遵义市汇川区南京路汇川体育馆旁（市民健身中心内）。法定代表人：乔正康，该公司总经理。委托代理人：张绍勇，贵州贵遵律师事务所律师。委托代理人：杨俊梅，贵州贵遵律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、原告）：曾庆丰，男，汉族，1990年6月21日出生，住赤水市。委托代理人：古邦兴，贵州于道律师事务所律师。上诉人贵州森航篮球俱乐部有限公司（以下简称森航篮球俱乐部公司）因与上诉人曾庆丰劳动争议一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2020）黔0303民初3736、3742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。森航篮球俱乐部公司上诉请求：撤销原判，改判驳回曾庆丰的全部诉讼请求并支持其全部诉讼请求。事实和理由如下：1.2015年4月至2019年12月期间双方才建立劳动关系，一审认定工作年限9年有误，应为4.6年，经济赔偿金计算错误；2.据工资表载明，曾庆丰2018年11月至2019年12月期间的基本月平均工资为2599元。曾庆丰提供的加盖公司印章的工资表系公司迫于压力制作。50000年薪的约定前提系必须进行比赛，且进入全国前三名，2019年尚未能够进入决赛。原判认定工资尚欠129688元有误。此外，2018年11月至2019年12月期间其已累计支付的工资系36199元，非一审认定的31188元。同时因曾庆丰在2019年期间尚未工作，只因发60%的生活费；3.其因经营困难，不再经营篮球等客观原因于2019年12月1日向曾庆丰发出了《解除劳动合同通知书》，提前三十日告知解除劳动合同关系，不属于违法解除。因其未设立工会，其发出的解除劳动关系的通知已经召开全体职工大会，说明情况，并进行宣布。因双方原本未签订劳动合同，应视为不定期，其有权单方解除。4.一审未对应由曾庆丰个人缴纳的却由其代缴的社会保险进行扣除，不符合法律规定。5.其不存在尚欠工资的情形，工资已支付完毕。曾庆丰上诉请求，撤销原判第一项涉及赔偿金的部分即第三项，判由森航篮球俱乐部公司支付违法解除劳动关系的赔偿金174173元、支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额114485元。事实和理由：1.曾庆丰对原判判决的森航篮球俱乐部公司支付曾庆丰剩余工资98500元予以认可；2.森航篮球俱乐部公司一审起诉未包含“判决不向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金”的诉讼请求，但一审对赔偿金进行了实体审理，超出了不告不理的审理范畴；3.曾庆丰的工作起始时间应为2010年7月，非一审认定的2010年12月，影响赔偿金计算年限；4.据《2018年至2019年工资》右上角载明，曾庆丰的年薪为11万元，其2019年的月平均工资应为9166.67元，非一审认定的6621元。同时，按《贵州省人力资源社会保障厅关于调整贵州省最低工资标准的通知》（黔人社发[2019]16号）第二条关于最低工资包含劳动者个人应缴纳的社会保险之规定，曾庆丰个人缴纳的社会保险372.92元应计入工资总额；5.森航篮球俱乐部公司从未与曾庆丰签订任何书面劳动合同，应支付未签订劳动合同的二倍工资差额114485元（年薪110000元+2019年个人缴纳的社保部分4485元）。森航篮球俱乐部公司向一审法院起诉请求：判决森航篮球俱乐部公司向曾庆丰支付尚欠工资23387元（31187元减去代扣代缴社保费用7800元）。曾庆丰向一审法院起诉请求：1、判决森航篮球俱乐部公司向曾庆丰支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额114485元（110000元＋4485元）。一审法院认定事实：2010年7月27日，贵州森航房地产开发有限公司（以下简称森航房开公司、甲方）与曾庆丰（乙方）签订《劳动合同》。该合同约定乙方自签约之日起为甲方的劳动合同制职工，劳动合同期限为2010年7月22日至2012年7月21日止，其中试用期2个月。乙方应当严格遵守甲方制定的各种劳动纪律和劳动制度，甲方应安排一定时间组织乙方进行篮球专业训练，并组织参加省内外相关篮球比赛或联谊活动，甲方必须按时向乙方发放工资报酬，乙方每月工资为2400元，甲方必须按国家有关规定为乙方缴纳社会养老保险及医保。该合同还约定了其他权利义务。后，森航房开公司从2011年1月开始为曾庆丰购买基本养老保险至2015年3月份止。从2015年4月起由森航篮球俱乐部公司为曾庆丰购买基本养老保险至2020年1月份。2019年12月1日，森航篮球俱乐部公司向曾庆丰发出《解除劳动关系通知书》。该通知载明：曾庆丰于2010年12月1日到该公司从事后勤工作，双方已建立劳动关系，至今已满9年，最后一期劳动合同自2018年12月1日至2019年12月1日止，现因公司资金非常紧张，无力及时支付工资，球队无法继续运行，决定提前30日告知曾庆丰解除和终止劳动合同关系，双方之间的劳动关系自2020年1月1日起解除并终止，工资结算到2019年12月31日止。后因双方的劳动关系发生争议，曾庆丰提起劳动仲裁申请，仲裁请求：1、裁决被申请人（森航篮球俱乐部公司）向申请人（曾庆丰）支付拖欠的2018年至2019年期间的工资共129688元；2、裁决被申请人向申请人支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额114485元；3、裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动关系的赔偿金181268元（114485元÷12个月×9.5个月×200%）。遵义市汇川区劳动人事争议仲裁委员会作出遵汇劳人仲字（2020）第111号仲裁裁决书，裁决：1、被申请人贵州森航篮球俱乐部有限公司支付申请人曾庆丰工资报酬差额129688元、赔偿金174173元，共计303861元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；2、驳回申请人曾庆丰的其他仲裁请求。曾庆丰、森航篮球俱乐部公司均不服该裁决书，提起诉讼。诉讼中，曾庆丰提交的《2018年至2019年工资》，载明情况如下：2018年11月至2019年2月期间及2019年5月、6月每月工资均为2623元、2019年7月为2445元、2019年8月至2019年12月期间每月工资均为2601元，2018年补年薪50000元、2019年补年薪48500元。该工资表上加盖“贵州森航篮球俱乐部有限公司”印章确认。诉讼中，森航篮球俱乐部公司已向曾庆丰发放了部分工资，包括：2018年11月至2019年2月及2019年5月至同年12月共计31188元。另双方确认此前曾庆丰已从森航篮球俱乐部公司领取了2019年3月工资2388元、同年4月工资2623元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”之规定，曾庆丰在森航篮球俱乐部公司上班为其提供劳动，森航篮球俱乐部公司应支付相应的劳动报酬，森航篮球俱乐部公司所称欠曾庆丰工资的时间为2018年11月至2019年12月31日，曾庆丰提交的《2018年至2019年工资》经双方确认系真实，森航篮球俱乐部公司认为该表上记录的“补发年薪”是比赛期间的工资，不应计算为应发工资总额，但根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”之规定，涉案证据《2018年至2019年工资》中记载的工资（包括补发年薪）情况应为曾庆丰该期间应得工资总额，结合双方确认诉讼期间曾庆丰已领取工资共31188元，故森航篮球俱乐部公司还应支付给曾庆丰的工资为129688元-31188元=98500元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”、第四十一条第一款“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，关于曾庆丰的仲裁请求中主张的违法解除劳动关系的赔偿金181268元，森航篮球俱乐部公司不予认可。首先，森航篮球俱乐部公司于2019年12月1日作出《解除劳动关系通知书》，通知曾庆丰自2020年1月1日起解除双方的劳动关系，根据该通知书上载明的解除劳动关系的原因，未提及曾庆丰（劳动者）存在森航篮球俱乐部公司（用人单位）可以单方解除劳动合同的法定情形，森航篮球俱乐部公司也未提交其他证据证实双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致合同无法履行，且该公司曾与曾庆丰协商变更合同的事实。虽然庭审中双方确认森航篮球俱乐部公司本次解除了与所有员工的劳动关系，但森航篮球俱乐部公司未提交证据证实本次属于经济性裁员，且自述召开过会议与员工协商解除劳动关系的事实亦无证据。综上，认定森航篮球俱乐部公司解除与曾庆丰的劳动关系属违法解除，该公司应当向曾庆丰支付相应的赔偿金。其次，关于赔偿金的计算，双方于2020年1月1日解除劳动关系，解除前一年（2019年1月至12月）曾庆丰的工资总额应以实发工资为准，根据双方确认真实的《2018年至2019年工资》的记载及确认曾庆丰已领取2019年3月和4月工资共5011元，故该期间曾庆丰的工资总额为79453元，即月平均工资为79453元÷12个月=6621元。虽然双方未签订书面劳动合同，但劳动关系自用工之日起成立，结合森航篮球俱乐部公司在《解除劳动关系通知书》中确认曾庆丰于2010年12月1日到该公司从事后勤工作、该公司为曾庆丰缴纳社会保险的情况、双方的陈述，故曾庆丰在森航篮球俱乐部公司工作的年限应从2010年12月1日计算至2020年1月1日止，因此，森航篮球俱乐部公司应向曾庆丰支付的赔偿金计算为6621元×9.5个月×2倍=125799元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”、第十四条第一款、第二款“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”、第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，曾庆丰主张未签订无固定期限二倍工资差额，应该建立在用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同而未签订的前提下，但曾庆丰在森航篮球俱乐部公司工作未满十年，也从未签订过书面劳动合同，故双方不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形，因此，曾庆丰的该请求无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第一款及第二款、第三十条第一款、第四十条、第四十七条、第四十一条第一款、第八十二条第二款、第八十七条，《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条之规定，判决如下：一、贵州森航篮球俱乐部有限公司于本判决生效后五日内向曾庆丰支付工资98500元、赔偿金125799元，共计224299元；二、驳回贵州森航篮球俱乐部有限公司其余诉讼请求；三、驳回曾庆丰其余诉讼请求。本院二审期间，曾庆丰提交邮寄物流单一份，证明森航篮球俱乐部公司是在2019年12月22日才邮寄解除劳动关系通知书。森航篮球俱乐部公司质证称，该份邮寄单以法庭核实为准，其均系在同一天将解除劳动关系通知书邮寄给被解除劳动关系的人员。该份邮寄单的收件人虽非曾庆丰本人，但该公司认可其在同一天将解除劳动合同书邮寄给所有被解除劳动关系的人员，因该物流信息显示邮政系2019年12月22日揽件，故本院对该证据予以采信。本院认定事实如下：1.森航篮球俱乐部原系森航房开公司的一个部门，后于2012年4月19日单独注册成立森航篮球俱乐部公司，成立之初森航房开公司法定代表人何文德为森航篮球俱乐部公司的法定代表人，森航篮球俱乐部公司的管理人员均为森航房开公司的工作人员；2.森航篮球俱乐部公司于2019年12月22日向曾庆丰邮寄《解除劳动关系通知书》。其他事实同原判认定。依据盖有森航篮球俱乐部公司印章及曾庆丰认可的《2018年-2019年工资》工资表载明，曾庆丰2019年1月、2月、5月、6月每月工资均为2623元、7月为2445元、8月至12月期间每月工资均为2601元，2019年补年薪48500元，以上共计74442元。双方确认在前曾庆丰已从森航篮球俱乐部公司领取了2019年3月工资2388元、同年4月工资2623元。因此，曾庆丰2019年的工资总额为79453元（74442元+2388元+2623元）。曾庆丰上诉认为其年薪应为该工资表右上角载明的11万元，与其诉讼中自认的森航篮球俱乐部公司欠付其2019年的工资74442元相矛盾，本院不予采纳。原判关于曾庆丰年薪79453元，月平均工资为6621元的认定，本院予以采信。森航篮球俱乐部公司上诉称曾庆丰的月平均工资不应包含年薪，于法无据，本院不予采纳。森航篮球俱乐部公司上诉称曾庆丰的工资应扣除其公司为曾庆丰代为扣缴的个人保险部分，首先，代扣代缴保险本就是用人单位之责任，其次，其未提供证据证明其在实发给曾庆丰的工资中未扣除其代为缴纳的曾庆丰个人应缴纳部分，其应承担举证不能的不利后果，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。由于森航篮球俱乐部公司违法解除曾庆丰劳动关系，曾庆丰的工作年限依法应认定9年零5个月零9天，曾庆丰被解除劳动关系前月均工资为6621元，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”之规定，判决森航篮球俱乐部公司向曾庆丰支付赔偿金125799元（6621元×9.5个月×2倍=125799元）正确，本院予以维持。曾庆丰上诉认为森航篮球俱乐部公司向其支付未签订劳动合同的双倍工资，但其转入该公司的工作年限已属于《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定情形，应认定双方之间已经成立了无固定期限的劳动合同，在其并未提供证据证明已向该公司提出签订固定或无固定期限的劳动合同的情形下，其向该公司主张未签订劳动合同的双倍工资不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，原判驳回其关于未签订双倍工资的诉请，并无不当，本院予以维持。曾庆丰所持上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，曾庆丰、森航篮球俱乐部公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；原判就曾庆丰工作年限的认定有误，应予纠正，但判决主文表述正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由曾庆丰、贵州森航篮球俱乐部有限公司各自负担10元。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十月二十三日法官助理杨颜穗书记员罗然