河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3769号上诉人（原审原告）：罗涛，男，1979年10月19日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：胡国军，河南涵信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王姗姗，河南涵信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙超，男，1988年9月8日出生，汉族，住河南省商城县。委托诉讼代理人：方正，河南卉林律师事务所律师。上诉人罗涛因与上诉人孙超生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初146号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人罗涛及其委托诉讼代理人胡国军、上诉人孙超及其委托诉讼代理人方正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗涛上诉请求：一、依法撤销信阳市浉河区人民法院（2019）豫1502民初146号民事判决书，改判被上诉人承担80%责任；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院按照八级伤残等级计算相应赔偿数额存在错误，应按照最新的司法鉴定意见七级伤残等级计算赔偿数额。一审判决中不采纳2020年7月30日江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见“罗涛左眼损伤伤残等级评定为七级”的理由是没有申请人申请。这一理由是不能让人信服的。之所以存在江西求实司法鉴定中心这一次的司法鉴定，就是在一审两次开庭法庭辩论终结后，被上诉人向法院申请，法院为了查清事实进而委托江西求实司法鉴定中心鉴定的。如果从程序上来说，被上诉人的鉴定申请是在法庭辩论终结后才提，本身是不符合法律规定的。本案一审之所以会采纳被上诉人的申请，也是法院为了进一步查清案件事实的需要。另外对伤残等级重新鉴定的申请在双方当事人去法院鉴定室选择鉴定机构时，鉴定室是就鉴定事项向被上诉人确认过，之后鉴定缴纳的费用也是包含两部分费用的。即伤残鉴定和因果关系鉴定费用。这些都表明了被上诉人对上诉人伤残等级要求重新鉴定的真实意思表示，也正是基于被上诉人书面的申请和实际的行为。一审法院才会向江西求实司法鉴定中心委托对上诉人的伤残等级进行重新鉴定，并对其左眼被手击伤与伤残之间有无因果关系进行鉴定。最终鉴定的意见为上诉人左眼伤残等级为七级，左眼被手击伤与伤残之间存在共同因果关系，拟定本次外伤参与度为50%-60%。因此，最新的七级伤残鉴定意见正是基于被上诉人的申请和法院为了查清案件事实的需要而委托司法鉴定机构作出的鉴定意见，应依法予以采纳，按照新的七级伤残等级标准来计算上诉人的各项损失。一审法院按照八级伤残等级计算相应赔偿数额是错误的。二、本案事故发生的主要过错在被上诉人，一审法院划分被上诉人承担20%的责任比例过低，应重新划分责任比例，要求被上诉人承担80%的责任较为适当。本次事故发生的原因主要是因被上诉人在与上诉人争抢足球的过程中，违规用手击打上诉人左眼所致。被上诉人用手击打上诉人左眼，对上诉人左眼的伤残等级参与度经江西求实司法鉴定中心的鉴定为50%-60%。由此可见，对于上诉人左眼的伤残被上诉人负有主要的责任。一审法院却只判决被上诉人承担20%的责任，显然要求被上诉人承担的责任比例过低。三、一审法院不支持被扶养人生活费和部分交通费不当。上诉人家庭困难，父母虽都已过了退休年龄，但并不是都有退休工资，其父亲是农业户口且一直也没有工作，因此也不存在退休工资一说。一审法院认定上诉人父母都有退休工资的事实存在错误。另外一审中上诉人提供的近3000元的交通费票据都是因为本次事故治疗、鉴定所花费的正常费用。一审法院却只支持了969.2元不当，应全部支持。四、一审法院适用法律存在错误。本案事故的发生主要是由被上诉人违规抢球发生的，其对事故的发生应负主要责任。因此，并不应该适用侵权责任法关于公平分担损失的法条，而应该根据过错责任原则的规定判决被上诉人承担80%的主要责任。综上，一审法院在认定事实与法律适用方面均存在不当之处，请二审法院依法查清本案的全部案件事实并改判支持上诉人的上诉请求。孙超上诉请求及答辩：一、依法撤销（2019）豫1502民初146号民事判决，改判上诉人孙超不支付43803元；二、改判被上诉人罗涛向上诉人孙超支付鉴定费2630元；三、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人罗涛左眼受伤并非上诉人孙超造成，上诉人孙超的事后帮助行为不能成为认定侵权成立的依据。1、三位证人的证言不足以认定上诉人孙超实施了侵权行为。在一审庭审过程中，案外人夏辉唆使何晨、杨治等三人出庭作证，在上诉人孙超对三位证人进行质询时，三位证人对关键事实的陈述含糊不清、证人之间的证言相互矛盾，更有甚者，还有证人声称在百米之外看见上诉人孙超的手腕在一瞬间撞击了被上诉人罗涛的左眼。庭审前三位证人显然与被上诉人罗涛进行了相互串通，且三位证人在庭审中所作称述漏洞百出，根本没有任何可供法院参考和采纳的价值，因此该证言依法不能成为认定本案事实的证据。2、上诉人孙超事后对被上诉人罗涛的帮扶行为不能作为认定上诉人孙超实施侵权行为的依据。上诉人孙超本身系医疗行业从业者，在有人受伤时上诉人孙超及时进行帮扶，符合其职业道德要求。一审判决以事后帮扶行为倒推上诉人孙超实施了侵权行为，这种推理方式陷入了“倒因为果”的逻辑推理错误，不仅会得出错误的裁判结果，还会造成一定的道德危机。3、一审判决未能恰当合理地分配双方的举证责任。本案作为一般侵权责任纠纷，应当适用过错责任的归责原则，在该归责原则的框架下，应当严格适用“谁主张、谁举证”的举证责任分配规则，因此，被上诉人罗涛负有证明上诉人孙超实施了侵权行为、其遭受了损害后果、侵权行为与损害后果之间存在因果关系、上诉人孙超存在主观过错的举证责任，而经过一审诉讼，被上诉人罗涛并未完成上述举证义务，其对上诉人孙超的主张不符合一般侵权行为的构成要件，其对上诉人孙超的诉求当然不会成立，应当依法予以驳回。二、一审判决适用法律错误，本案纠纷因体育运动产生，“公平原则”在本案中并无适用空间，上诉人孙超不应当分摊被上诉人罗涛的任何损失。1、被上诉人罗涛本人对其左眼受伤存在重大过错。在本案庭审过程中，被上诉人罗涛提交的病例显示，2000年其左眼遭受啤酒瓶玻璃贯穿伤，并进行了手术治疗。被上诉罗涛明知其左眼存在严重的基础伤的情况下，依然参加对抗激烈的足球运动，可以其本人对损害后果是放任的，被上诉人罗涛应当自行承担损害后果。2、尤其值得强调的是，已经颁布的《民法典》侵权责任编中的第1176条确立了体育运动中的“风险自甘”原则，被上诉人罗涛自愿参加具有风险的体育运动，其遭受损害后不得要求包括上诉人孙超在内的其他运动参与者承担任何侵权责任，因此，本案依法不应当适用公平原则判决上诉人分摊损失。三、一审判决遗漏了上诉人孙超在一审中垫付的鉴定费2630元，该鉴定费应当由被上诉人罗涛承担。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请二审法院在查明事实的基础之上，支持上诉人的上诉请求。罗涛答辩称应支持其本人的上诉意见，驳回孙超的上诉。罗涛向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告各项费用共计439781.25元，并承担诉讼费。一审法院认定事实：原、被告及他人常自发到信阳师院足球场踢足球。2018年8月11日下午5点左右，原、被告分属两方与多人共同参与了踢球。原、被告在争抢球的过程中，被告的手挥打到原告左眼，导致原告左眼人工晶体脱落。原告受伤后，被告陪同原告就医，先后到154医院、卫校和市中心医院，接诊医生建议转郑州治疗。当晚被告陪同原告乘坐高铁赶往河南省人民医院治疗。2018年8月12日凌晨入院，8月15日出院。出院诊断：左眼眼球破裂伤，期间支出医疗费9237.91元，被告支付了5000元住院押金。经原告申请，法院委托对其伤情进行了鉴定，信阳明德法医临床司法鉴定所的鉴定意见为：原告罗涛左眼外伤，评定为八级。误工期60日、护理、营养期分别为30日。原告因此支付鉴定费1300元。2000年2月18日，原告罗涛因“左眼玻璃扎伤后角膜清创缝合术后视力下降两天”住院治疗，医院诊断：左眼穿通伤缝合术后无前房。被告申请对原告左眼于2000年被啤酒瓶玻璃扎伤与其目前八级伤残后果之间是否存在因果关系、及2000年被啤酒瓶玻璃扎伤与其目前八级伤残的参与程度进行鉴定。经法院委托，江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书，意见为：被鉴定人罗涛既往左眼被玻璃扎伤导致眼球部分结构损失，遗留视力障碍，并且存在眼球破裂高风险。目前没有证据表明其在本次外伤前左眼具体视力情况。仅依据现有材料，考虑其在左眼原有损伤致视力障碍且有眼球破裂高风险的基础上遭他人手击伤共同导致目前损害后果，即其左眼被手击伤与伤残之间存在共同的因果关系，拟定本次外伤参与度为50－60%。原告因鉴定支出检查费294.6元，支出车费291.2元。同时查明，原告父母均为退休职工。一审法院认为，本案主要争议为，1.原告左眼伤是否为被告孙超在双方争抢足球过程中造成。2.被告孙超是否应当承担责任。证人证实原、被告双方在争抢足球中、被告有挥手动作，后原告说自己的眼睛坏了。再结合事故发生后，被告陪同原告到多家医院治疗并支付了5000元，原告左眼伤为被告孙超在双方争抢足球过程中造成可以认定。足球运动是一项强对抗性、风险性较大的体育活动。在踢足球的过程中争抢、撞击是正常现象，否则足球运动失去了存在的意义。既然自愿参与该项活动，表明参与人自愿承担相应的风险。本事故的发生是正常事故，属于参与者自愿承担的风险，双方对事故的发生均没有过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》，可以根据实际情况，由双方分担损失。本案的实际情况是：事故是在双方自愿参与风险性较大的对抗性体育活动过程中造成的；原告是在自身存在眼球破裂高风险的情况下参与上述活动；原告左眼被玻璃扎伤导致眼球部分结构损伤，遗留视力障碍，被告的行为与原告的伤残存在部分参与度。综上，被告分担损失的20%。原告伤残程度八级的鉴定结果庭审质证，双方均无异议。而江西求实司法鉴定中心出具的鉴定意见书中关于原告伤残等级的鉴定意见，没有申请人申请。该鉴定意见不应在本案中使用。原告的损失包括，1、医疗费9237.91元。2、护理费3753元（125.1×30）。3、营养费600元（20×30）。4、误工费7506元（125.1×60）。5、住院伙食补助费150元（50×3）。6、残疾赔偿金205205.82元（34200.97×20×0.3）。7、交通费969.2元（包括原告及其母亲往返郑州各一趟、住院期间市内交通每天20元、鉴定交通费）。8、精神抚慰金15000元。9、鉴定费1594.6元。原告父母均有退休工资，不应当支付被抚养人生活费。以上共计244016.53元，被告分担20%即48803元（取整），被告已经支付的5000元从中扣减除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条规定，判决：一、被告孙超于本判决书生效后十日内向原告罗涛支付损失分担款43803元；二、驳回原告罗涛的其他诉讼请求。本案受理费7897元，原告负担7002元，被告孙超负担895元。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的主要事实与一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点主要是，一、罗涛受伤的结果是否因孙超的行为所致。原审根据罗涛申请案涉事故发生时参与足球运动的证人证言，以及孙超事后主动将罗涛送医并支付部分医疗费的事实，综合认定孙超的挥手动作是致使罗涛左眼受伤的原因并无不当，故孙超关于其与罗涛受伤没有关系的上诉理由，本院不予支持。二、原审认定孙超分担20%的损失是否适当。众所周知，足球运动属于竞技体育活动，本案中的双方当事人均知道或者应当知道参加该项运动具有一定的人身危险性，可能会出现危险后果。在足球运动中，双方在争抢中导致一方受伤，属于运动场上可以预知的损害后果，孙超的行为既非故意也非过失，而是在足球运动中的正常行为，原审认定双方在事故中均无过错适当。本案孙超因为争抢足球挥手致罗涛受伤，虽然双方对该损伤的发生均无过错，但孙超的行为与罗涛的受伤结果之间具有因果关系，罗涛的损伤如果都由其本人承担有失公平，本案应适用公平原则由双方分担损失，故原审根据本案事实，综合考虑酌情认定孙超分担损失的20%并无明显不当。三、原审关于罗涛伤残等级的认定是否适当。根据本院查明事实，原审法院根据罗涛的申请，就其伤残等级和“三期”问题委托信阳明德法医临床司法鉴定所作出司法鉴定，结论是罗涛左眼外伤评定为八级伤残。后孙超向原审法院亦提交鉴定申请，仅对罗涛左眼于2000年被啤酒瓶玻璃扎伤与目前的伤残后果之间是否存在因果关系及参与程度进行鉴定，但原审法院在移交鉴定时增加了伤残等级鉴定事项，而江西求实司法鉴定中心根据鉴定要求作出了伤残七级的鉴定，本院认为，原审法院在第二次委托鉴定程序中虽存在瑕疵，但为了追求程序公正，仍应以第一次鉴定结论为准。四、罗涛诉请的被扶养人生活费及部分交通费用应否支持。关于被扶养人生活费问题，罗涛在原审庭审中自认其父母均为退休工人，有劳动能力或有一定的收入，原审未支持罗涛诉请的被扶养人生活费适当。关于部分往返北京的交通费用问题，罗涛虽提交了部分来往北京的车票等证据，但并未提供证据证明该部分花费与本案的关联性，原审根据本案实际情况，酌情认定的交通费数额亦无明显不当。五、原审是否遗漏了孙超先行垫付的2630元鉴定费的处理。根据本院查明事实，孙超在原审中向法院申请了对罗涛左眼多年前受伤与目前的伤残后果之间是否存在因果关系及参与程度进行鉴定，并先行垫付了2630元鉴定费用，但该鉴定意见原审并未采用，该费用应由孙超自行负担，故原审法院并未遗漏该事项的处理。综上所述，上诉人罗涛、孙超的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费中上诉人罗涛免交诉讼费申请已予准许，其应负担的3228元予以免除；上诉人孙超负担961元。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 李 虎审判员 左立新二〇二〇年十月二十六日法官助理马征程书记员任有为