广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤03行初99号原告王天贵，男，1970年8月20日出生，汉族，身份证住址：深圳市福田区，委托诉讼代理人张有学，广东君孺律师事务所律师。委托诉讼代理人肖小洁，广东君孺律师事务所实习律师。被告中国证券监督管理委员会深圳监管局，住所地：深圳市福田区笋岗西路体育大厦**，统一社会信用代码12100000MB0543558G。负责人李至斌，局长。委托诉讼代理人崔万军，被告工作人员。委托诉讼代理人徐萌，被告工作人员。原告王天贵不服被告中国证券监督管理委员会深圳监管局行政处罚，于2020年4月20日向本院提起行政诉讼。本院于2020年4月28日立案，并依法组成合议庭，于2020年8月14日公开开庭审理了本案。原告王天贵及其委托代理人张友学、被告中国证券监督管理委员会深圳监管局工作人员崔万军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。被告于2019年12月26日作出【2019】9号行政处罚决定书。决定书查明，深圳市恒富汇通投资管理有限公司（以下简称恒富汇通公司）存在如下违法事实：一、发行私募基金未在中国证券投资基金业协会办理备案手续；二、变相向投资者承诺本金不受损失和最低收益；三、未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力评估，未对私募基金进行风险评级；四、侵占基金财产。王富贵、王天贵、刘莎系直接负责的主管人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《私募办法》第三十八条，被告决定：一、对深圳市恒富汇通投资管理有限公司给予警告，并处以3万元罚款；二、对王富贵、王天贵、刘莎给予警告，并分别处以3万元罚款。原告王天贵诉称，原告系恒富汇通公司的实际控制人之一王富贵的亲弟弟。2015年9月，王富贵要求原告为恒富汇通公司的工商注册变更登记提供方便，也即是要求将该公司的法定代表人、执行董事和总经理等职务登记在原告名下，并告知原告公司是合法做生意的，哥哥不会害亲弟弟，也不用原告参与公司的任何实际事务，任何法律责任均由王富贵本人承担。由于王富贵大原告十岁，在原告的成长过程中对原告也是爱护有加，且管教严格，逐渐形成了原告对王富贵的充分信任；在此情形下，原告遂同意将其身份证交给王富贵用于办理相关工商变更登记手续。2015年9月18日，恒富汇通公司的法定代表人、执行董事和．总经理等职务由王富贵变更为王天贵。2019年3月28日，恒富汇通公司的法定代表人、执行董事和总经理等职务又由王天贵变更为王富贵。自2015年9月18日完成工商变更登记至2019年3月28日，原告与恒富汇通公司的关系仅仅是体现在工商局登记中的挂名关系，未在恒富汇通公司实际担任任何职务，不拥有任何管理权力，也未实施任何管理行为；恒富汇通公司的任何行为，原告均不知情。2019年12月26日，被告以原告系恒富汇通公司相关证券违法行为的直接负责的主管人员为由，作出了“中国证券监督管理委员会深圳监管局〔2019〕9号行政处罚决定”，对原告罚款人民币三万元。原告在被告作出行政处罚之前，就被告事先告知的拟作出的行政处罚，提出了“仅是挂名担任恒富汇通的法定代表人，未实际参与恒富汇通任何经营活动，《行政处罚事先告知书》认定其违法的内容不实”的申辩。但是，被告未作相应调查，即不顾客观事实，仅根据工商登记信．息就简单地认定原告“任职恒富汇通法定代表人、董事长、总经理”,并进而机械地认定为原告为“直接负责的主管人员”。故，请求判令：一、判令撤销中国证券监督管理委员会深圳监管局〔2019〕9号行政处罚决定；二、判令本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确对该处罚决定书对其他方主体的处罚并无异议，其是请求撤销〔2019〕9号行政处罚决定第二项中对王天贵予以警告及3万元罚款的处罚。被告中国证券监督管理委员会深圳监管局答辩称，一、被告系依法作出行政处罚。经调查查明，恒富汇通公司存在发行私募基金未在中国证券投资基金业协会办理备案手续、变相向投资者承诺本金不受损失和最低收益、未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力评估、未对私募基金进行风险评级、侵占基金财产等违反《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称《私募办法》）的违规行为。2019年12月26日，根据查明的事实，并经事先告知等程序，被告依据《私募办法》第三十八条，对恒富汇通及相关责任人员作出行政处罚决定，其中，对王天贵给予警告，并处以3万元罚款。二、被告对原告的处罚并无不当。被告经调查查明，2015年9月18日至2019年3月28日期间，原告担任恒富汇通公司法定代表人、董事长、总经理，实际履行相关管理职责，足以认定为恒富汇通公司违规行为直接责任的主管人员。有关股权代持协议及实际控制人相关情况，不能排除原告法律责任。综上，被告对原告作出的行政处罚决定程序合法、处理适当，请求驳回原告诉讼请求，并判决由其承担本案诉讼费。原告向本院提交了如下证据：1.【2019】9号行政处罚决定书；2.股权代持协议；3.承诺书；4.协助办理财务章补办手续的书面请求。证据3上未有注明时间，原告本人在庭审中确认形成时间为2017年5月。被告中国证券监督管理委员会深圳监管局在法定举证期限内向本院提交了以下证据：1.深圳证监局【2019】9号行政处罚决定书；2.恒富汇通基金发行情况说明；3.王富贵询问笔录；4.刘莎询问笔录；5.回购协议；6.任职情况声明；7.情况说明、银行账户使用说明；8.智选贰号、盈叁号民生银行账户流水和恒富汇通兴业银行账户流水；9.恒富汇通工商变更信息；10.恒富汇通管理的基金产品签字页。经庭审质证，对于原告提交的证据，被告对证据1予以认可；对证据2、3的真实性认可，但属于当事人单方承诺或者当事人之间的协议，对外不具有法律效力，也不能排除其行政责任；对证据4，被告认为与本案没有关联性，也不能排除王天贵承担行政责任，恰恰可以反证王天贵实际履行并参加了公司财务管理等经营活动。对于被告提交的证据，原告对证据1真实性、合法性、关联性予以认可；证据2、5、7、8，由于原告未参与该公司的任何活动，对上述证据无法质证，不能确定证据真实性、合法性、关联性当中的任何一项；对证据3的真实性认可，对证明目的有异议，笔录当中王富贵明确承认2014年是恒富金融集团以及其旗下恒富汇通投资管理有限公司的实际控制人，王天贵代持公司股权，没有参与管理；对证据4的真实性认可，对证明目的有异议，询问笔录当中刘莎也明确证明王天贵不参与实际经营管理；对证据9真实性、合法性、关联性予以认可，但是对其证明目的不认可，王天贵实际是挂名该公司的法定代表人、董事长、总经理职务，并未履行其中的任何一项职务；对证据10，法定代表人私章问题，王天贵不知情。经审查，原、被告提交的证据，来源及形式符合法律规定，与本案具有关联性，本院予以采信。经审理查明，2015年9月18日至2019年3月28日期间，原告担任恒富汇通公司法定代表人、执行董事、总经理。任职期间，恒富汇通公司有8支私募基金产品未在中国证券投资基金业协会办理备案手续，其中的7支未对投资者进行风险识别能力和风险承担能力评估，存续的28只私募基金产品未进行风险评级。同时，在发行私募基金产品过程中，恒富汇通公司通过股东深圳恒富金融集团有限公司与投资者签订《回购协议》，变相向投资者承诺本金不受损失和最低收益。此外，恒富汇通公司尚将私募基金投资款转移至案外人个人银行帐户。为此，被告经调查，于2019年12月26日作出了被诉行政处罚决定书。在作出处罚决定前，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，并对王天贵申辩意见予以了复核。另，原告与王富贵于2017年5月10日签订了《股权代持协议书》，协议约定原告为王富贵代持其在深圳恒富金融集团有限公司中股权。本院认为，根据本案证据及庭审陈述，被告认定恒富汇通公司在发行私募基金产品过程中有未依法备案、未对投资者进行风险评估、未进行风险评级、变相承诺、侵占基金财产的违法行为，有事实依据，原告对此亦予认可。在上述违法行为发生期间，原告担任恒富汇通公司法定代表人。原告主张系为亲属代持恒富汇通公司之母公司的股权，其未有实际参与恒富汇通公司经营管理、对上述违法行为均不知情，但是，原告作为成年人，应明了其同意代持股权并担任公司法定代表人之法律后果，并且代持股权系民事关系，并不足以免除相应的行政法律责任。因此，仅以上述理由，并不足以推翻被告有关原告为直接负责的主管人员之认定。根据行政处罚决定书等证据显示，被告履行了调查、处罚告知程序，听取了原告的陈述申辩意见并予以了复核,原告的程序权利得到了保障。故被告根据违法事实情节、依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条有关“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款”的规定，作出被诉行政处罚决定，对原告予以警告及三万元罚款，事实清楚、适用法律正确、幅度并无不当，行政程序亦无违法，本院予以确认。综上，原告有关撤销被诉行政处罚的诉讼请求不能成立，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回王天贵的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告王天贵承担。如不服本判决，各方当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  王惠奕审判员  杨宝强审判员  王强力二〇二〇年十月二十日书记员  王泽亮