甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3341号上诉人（原审原告）：中城多路建设集团有限公司甘肃分公司，住所地兰州市城关区。负责人：金鹏，该分公司总经理。委托诉讼代理人：于晓光，男。被上诉人（原审被告）：甘肃建工工程承包有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：蔡红宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗文生，甘肃中立源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪霞，甘肃中立源律师事务所律师。上诉人中城多路建设集团有限公司甘肃分公司（以下简称中城甘肃分公司）与被上诉人甘肃建工工程承包有限公司（以下简称甘肃建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（以下简称一审法院）（2020）甘0104民初1009号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中城甘肃分公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判并支持250万元的诉讼金额；二、一审判决遗漏主要当事人总发包方（兰西铁苑），应发回重审本案；三、本案的一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案被上诉人与上诉人签署的建设施工合同是未经总发包方（兰西铁苑）允许而签订的，属于非法转包和违法分包，应属于无效合同。一审未能将本案认定无效合同是错误的且事实均未能认定清楚，请求二审法院改判。被上诉人在一审中将总发包方（兰西铁苑）与其签订的招标施工合同提供给法庭质证，并在该举证的总发包合同条款中明确约定“不允许转包和分包”，就此证据与庭审事实已经证明。本案被上诉人未经总发包单位允许就与上诉人公司签订分包施工合同，应属于“非法转包和违法分包”应属于无效。被上诉人不仅违反与总发包方（兰西铁苑）签订的招标施工合同条款不允许转包和分包的约定，同时还已经违反《建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。二、一审未能准许上诉人书面申请鉴定工程量，导致本案证据不足，也是错误的，请求二审法院准许继续鉴定。根据上诉人在一审期间提出对本案超出和增加的实际工程量书面提出申请鉴定，一审法院未能准许，现在导致本案就上诉人一审诉求的实际增加和扩大的工程量无法确定，同时也未能就“无效合同”所主张参照合同价款计算工程款，因此请求二审法院依法给予继续鉴定。三、本案一审中遗漏当事人总发包方单位（兰西铁苑），一审法院并没有告知和依法传唤，导致对本案无效合同的违法事实认定不清，请求二审法院追加或者发回重审。根据本案建设施工的事实，被上诉人是经发包单位（兰西铁苑）招标获得棚户区改造工程，同时又再次将该工程转包给上诉人。因本案总发包单位（兰西铁苑）单位，在一审中并没有到庭，对招标合同中约定的不允许和禁止转包和分包的约定和违反《建筑法》等违法行为均不能确定，因此本案在一审中“遗漏主要当事人”是错误的。综上所述，本案上诉人与被上诉人虽签订“包干合同”，但是属于未经总发包单位（兰西铁苑）允许并存在总发包合同禁止转包和分包的违法行为，被上诉人存在违规和违法并导致合同无效，应当承担责任。同时根据上诉人实际工程量，已经“增加和扩大”的部分均未能支付给上诉人工程款并导致损失。请求二审法院依法支持上诉人的全部请求。甘肃建工辩称，一、被答辩人上诉所称：“合同所涉工程系非法转包和违法分包”明显与事实不符，主张合同无效更无任何事实和法律依据。虽然答辩人与总发包方签订的《兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库消防、消防电气、通风安装施工合同》约定了禁止转包、分包。但答辩人在完成主体工程后因不具备消防施工专业资质，在2017年5月15日向建设单位兰州市西固区城乡发展投资有限公司（以下简称西固城投公司）递交了《专业分包报告》、《分包工程联系单》。在西固城投公司明确同意分包后，2017年8月16日答辩人与本案所涉工程监理单位、建设单位西固城投公司三方对被答辩人的资质审查作出《分包单位资质报审表》，一致认为被答辩人资质符合案涉工程施工要求。同日，答辩人与被答辩人签订了《兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库消防、消防电气、通风安装施工合同》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”建设部2014年4月1日实施的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第九条“专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经建设单位认可”之规定，答辩人在完成主体工程后经建设单位同意将案涉消防工程分包给具备资质的被答辩人符合法律规定。被答辩人称非法转包和违法分包明显系法律理解不当，其据此主张合同无效无事实及法律依据。二、被答辩人所称：“一审遗漏主要当事人总发包方（兰西铁苑），一审法院没有告知和依法传唤，导致对本案无效合同的违法事实认定不清”明显没有任何事实和法律依据。1．本案所涉工程的建设单位（总发包方）为兰州市西固区城乡发展投资有限公司，并非被答辩人所称“兰西铁苑”。2．本案系合同纠纷，案外人并非合同的签订主体。根据合同相对性原则，本案纠纷与建设单位（总发包方）无关。3．被答辩人在起诉时中并未将总发包方列为案件当事人，在庭审中也没有申请追加总发包方作为案件当事人。总发包方更不是并非本案必要共同诉讼当事人，一审法院没有任何理由、没有任何必要、更没有任何义务告知和传唤与本案没有任何关系的案外人（总发包方）。另外，本案不存在任何违法发包导致合同无效的情形，没有答辩人所称：“因遗漏主要当事人导致对本案无效合同的违法事实认定不清”明显无任何依据。三、被答辩人申请工程量鉴定无法律依据，一审法院不予准许符合法律规定。1．案涉《兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库消防、消防电气、通风安装施工合同》合法有效，且第一条第6项明确约定，本合同价款为固定价包干，包干价为295万元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”之规定，答辩人与被答辩人已经对案涉工程价款计价标准作出明确约定，即固定包干价295万元。因此，应当按照答辩人与被答辩人的约定结算工程价款。2．《兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库消防、消防电气、通风安装施工合同》履行过程中，没有进行任何设计变更，工程量没有任何增加。另外，被答辩人也并没有提供任何证据证明答辩人或建设单位要求其在合同约定的工程范围外增加施工量。相反，通过答辩人一审提供的证据，证实案涉工程量中大量设备及安装因被答辩人怠于履行义务，系答辩人无奈委托第三方完成。也就是说，被答辩人主张工程量鉴定既无事实依据，也没有相关证据证实其主张。故，一审法院不予准许其鉴定申请系节约司法资源，符合法律规定。综上所述，一审法院判决驳回被答辩人的诉讼请求适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。中城甘肃分公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付欠付工程款2500000元（工程款总计5500000元，已支付约3000000元，尚欠付2500000元）；2．判令被告按原、被告签订合同时，当地建设部门计价方式支付增加及扩大的工程量部分对应的工程款；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月16日，原告中城甘分公司与被告甘肃建工签订《A区合同》，约定由原告承包兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库的消防、消防电气及通风安装施工，协议约定工期为2017年8月17日至同年10月17日，合同价款采取“固定价包干”，包干价为2950000元，双方对固定包干价中所含消防设备、通风设备的设备价款也进行了附表说明，同时还对付款方式、违约责任及双方其他责任等进行了约定。合同签订后，原告依约进场按被告提供的图纸进行施工。原告认可已收到被告支付的工程款3000000余元，但认为因工程施工过程中工程量发生了变化，故诉至法院，要求被告支付因工程量变化而产生的工程款2500000元。一审法院认为，原、被告签订《A区合同》，合同内容系双方真实意思表示，但原告认为被告系违法转包，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。被告作为总承包人，从发包人兰州市西固区城乡发展投资有限公司处承包了“兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库”工程，范围系“施工图范围以内全部土建工程和所有安装预埋工程”，被告与发包方约定工程不能进行转包及违法分包；本案中原、被告签订的《A区合同》中，虽在“工程名称”处亦表述为“兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库”，但该合同所涉工程范围与前述被告作为工程总承包方所承包的范围并不一致，仅涉及消防、消防电气、通风安装等，且原告具备相应资质，故并不属于违法转包，《A区合同》应系有效合同，双方应当如约履行己方义务。庭审中，被告提交了施工图纸，原告质证时称原告并未见过施工图纸，但在庭审询问时又称被告向杨兴礼提供了图纸，而按《A区合同》约定，杨兴礼系原告驻工地代表，原告后又认可施工系按被告提供的图纸进行施工，即施工图纸等均系被告提供，原告仅需按图纸进行施工，那么原告既然主张工程量增加，就应当举证证明图纸有变化或施工过程中产生增项，但原告并不能举证证明在实际施工过程中存在上述情形；合同约定，合同价款采取“施工图内消防工程、消防电气、通风工程固定价包干”，包干价约定为2950000元，即应属固定合同价，且合同对包干价中所含消防设备、通风设备的设备价款亦进行了附表说明，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款，现原告认可截止目前被告已支付的工程款金额总计3000000余元。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，综上分析，以原告现有证据，不足以支持原告的主张，故本院对原告的诉请不予支持。另，关于被告辩称，要求从应付原告工程款中扣除的款项、要求原告返还款项及承担违约责任等，被告可另行提起诉讼，主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告中城多路建设集团有限公司甘肃分公司的诉讼请求。减半收取的案件受理费13400元，由原告中城多路建设集团有限公司甘肃分公司负担。二审中，被上诉人提交四份证据：1．关于兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库工程消防通风专业分包的报告；2．分包工程联系单；3．分包单位资质报审表；4．消防专项验收意见书及微信聊天记录。用以证明：1．证明被上诉人在完成主体工程后，因不具备消防施工专业资质，于2017年5月15日向建设单位兰州市西固区城乡发展投资有限公司递交了《专业分包报告》、《分包工程联系单》。建设单位在收到《专业分包报告》、《分包工程联系单》后，同意被上诉人分包。2．证明在建设单位明确同意分包后，2017年8月16日被上诉人与本案所涉工程监理单位、建设单位西固城投公司三方对上诉人的资质审查作出《分包单位资质报审表》，一致认为上诉人资质符合案涉工程施工要求。2020年6月，案涉项目整体进行消防专项验收，全部参建单位及监理单位陆续签章。上诉人质证认为，对其他证据真实性、合法性存在异议，因为报表当中加盖的是项目部公章，而不是公司公章；对证据4真实性无异议。本院结合其他证据，对甘肃建工二审提交证据的真实性、关联性、合法性予以认定，并结合其他证据，对二审争议事实认定如下：1.2017年5月15日，甘肃建工因不具备消防施工专业资质，向建设单位兰州市西固区城乡发展投资有限公司递交了《专业分包报告》、《分包工程联系单》。建设单位在收到《专业分包报告》、《分包工程联系单》后，同意甘肃建工分包。2.2017年8月16日，涉案项目监理单位甘肃工程建设监理公司和兰州市西固区城乡发展投资有限公司在甘肃建工提交的分包单位资质报审表中签署审查合格的意见，对甘肃建工选择的中城甘肃分公司进行消防施工。同日，中城甘肃分公司与甘肃建工签订《A区合同》，约定由中城甘肃分公司承包兰西铁苑棚户区改造项目A区地下车库的消防、消防电气及通风安装施工，协议约定工期为2017年8月17日至同年10月17日，合同价款采取“固定价包干”，包干价为2950000元，双方对固定包干价中所含消防设备、通风设备的设备价款也进行了附表说明，同时还对付款方式、违约责任及双方其他责任等进行了约定。合同签订后，中城甘肃分公司依约进场按甘肃建工提供的图纸进行施工。中城甘肃分公司认可已收到甘肃建工支付的工程款3000000余元。3.2020年6月5日，兰西铁苑保障性住房建设项目通过消防专项验收。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，综合中城甘肃分公司和甘肃建工意见，本案二审的争议焦点有三：一是本案是否遗漏当事人；二是《A区合同》的效力问题；三是本案应否鉴定鉴定。现分述如下：关于焦点一，本院认为，本案不存在遗漏当事人的情形，无必要追加当事人，一审审判程序合法。中城甘肃分公司上诉认为一审法院遗漏必要共同诉讼当事人“总发包方（兰西铁苑）”。经查，涉案项目的建设单位为兰州市西固区城乡发展投资有限公司，本案诉争的是中城甘肃分公司是否存在超出合同外施工项目，合同相对方为中城甘肃分公司和甘肃建工，与建设单位无关联，建设单位不是必要共同诉讼当事人。其次，中城甘肃分公司一审未列建设单位为当事人，亦未申请法院追加为当事人参加诉讼，二审提出该问题纯属节外分生枝，增加诉讼成本。关于焦点二，本院认为，《A区合同》合法有效。中城甘肃分公司上诉认为合同无效的理由是甘肃建工和发包人兰州市西固区城乡发展投资有限公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定了禁止转包、分包。根据二审查明事实，甘肃建工就涉案工程向中城甘肃分公司分包征得了发包单位的同意，将消防工程分包给了符合条件的中城甘肃分公司，完全符合法律规定，不存在违法分包的情形，更不存在合同无效的情形。关于焦点三，本院认为，不能对涉案工程进行鉴定。首先，本案为固定总价合同（2950000元），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案结算价款清楚，根据付款3000000元的事实，存在超付的情形。其次，二审中，法庭要求中城甘肃分公司提交其公司存在施工图纸发生设计变更、增加工程量、存在合同外施工的图纸、签证等证据，但中城甘肃分公司没有提交，其提出鉴定申请没有证据和充分理由，不予采信。综上所述，中城甘肃分公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26800元，由上诉人中城多路建设集团有限公司甘肃分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 林审 判 员  刘桂刚审 判 员  李淑琴二〇二〇年十月十五日法官助理  王彦茹书 记 员  王彦茹