海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终957号   上诉人（原审原告）：崔晓言。   委托诉讼代理人：符小引。   被上诉人（原审被告）：陈俊。   原审第三人：三亚源林房地产开发有限公司。   法定代表人：林猛。   委托诉讼代理人：郭庆文。   上诉人崔晓言因与被上诉人陈俊、原审第三人三亚源林房地产开发有限公司（以下简称源林公司）合伙协议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。二审中，当事人表示愿意调解，本院给予各方一个月协调期，协调期满后，各方未能达成一致意见。本案现已审理终结。   崔晓言上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持崔晓言的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；3.一、二审案件受理费由陈俊承担。   事实及理由：一、一审法院认定崔晓言与陈俊达成的《凤凰华庭工程款分配协议书》是双方就工程尾款达成的分配方案，并不是双方对合伙事务进行的清算，并未形成陈俊应当向崔晓言支付欠款本金406,919元、肖国华本金37,200元，利润170,678元，共计614,797元的债权债务关系，存在错误，导致对本案事实查明不清。一审判决认定本案属于合伙协议纠纷存在错误。虽然崔晓言与陈俊之间是内部合伙关系，但对外陈俊作为实际施工人，源林公司并不认可崔晓言的身份。崔晓言与陈俊在三亚市公安局天涯分局曾警官的协调下达成了《凤凰华庭工程款分配协议书》，该协议书明确崔晓言应分得的工程尾款为614,797元（利润加本金）。虽然该协议名称为分配协议，但从内容上来说，崔晓言应分得的尾款是利润加本金，说明了其应分得的工程款已经转化为欠款。陈俊是源林公司认可的实际施工人，因此崔晓言与陈俊对涉案工程款达成的上述分配协议实际上是陈俊向崔晓言出具的欠款协议，其认可尚欠崔晓言工程尾款614,797元。因此双方之间的合伙关系已转化为欠款纠纷，但一审法院并未查明该事实，仅依照双方之间的合伙关系来认定本案系合伙协议纠纷，进而认定该分配协议不是对合伙事务的清算，存在错误。   二、一审法院认定陈俊与源林公司之间没有进行结算，属认定事实错误，以陈俊未领取涉案工程款为由认定其不应向崔晓言支付工程款亦是错误的。首先，陈俊签署的《凤凰华庭工程款分配协议书》第二条工程结算情况中载明了“从2015年10月至2015年12月工程结束为止，共结算工程款为230万元人民币”。而后，源林公司于2019年8月27日出具《情况说明》及《陈俊工程款明细表》中确认了“涉案工程总价款为230万元，已付162万元，68万元未付。”故上述两处之间相互印证陈俊与源林公司已对涉案工程款进行了结算。一审并未查明该事实。其次，本案合伙关系转化为欠款纠纷，无论陈俊是否领取源林公司的工程款均不影响其向崔晓言履行付款义务，因此一审法院以陈俊未领取涉案工程款为由认定其不应向崔晓言支付工程款是错误的。   三、一审法院程序严重违法，本案应当发回重审。崔晓言在一审举证期间已向一审法院申请前往源林公司调取与涉案工程相关的证据材料及原件，以及前往三亚市公安局天涯分局调取《凤凰华庭工程款分配协议书》《情况说明》及附表《陈俊工程款明细表》的原件，但一审法院未予调取。导致本案事实查明不清，程序严重违法。   综上，一审法院在没有查明事实的情况下，判决驳回崔晓言的诉讼请求是错误的，导致崔晓言历经三次诉讼仍未能有效解决纠纷，严重侵害了崔晓言的合法权益，请求二审法院依法改判支持崔晓言的一审全部诉讼请求或发回重审。   陈俊辩称：一、崔晓言诉称陈俊欠付其工程款且已转为欠款，没有依据。陈俊与崔晓言是合作关系，双方没有与源林公司进行结算，所以崔晓言主张的数额不是最终的结算数额。在三亚市公安局天涯分局签订《凤凰华庭工程款分配协议书》时认定最终数目由陈俊与源林公司进行结算。该协议书上的数额是在陈俊和崔晓言对账的数额，不是源林公司结算的数额。因崔晓言申请了诉讼保全，所以源林公司就让陈俊通知崔晓言一起进行结算，但崔晓言不接电话、不回信息，陈俊无法跟崔晓言取得联系，故无法和崔晓言一起找源林公司结算。因此，崔晓言主张工程款已转化为欠款的事实是不成立的。   二、源林公司所欠工程款应为80万元，不是68万元，源林公司私下扣除了12万元。具体需要陈俊和崔晓言一起去对账，陈俊一人无法与源林公司对账。此外，崔晓言已与源林公司打过招呼，陈俊无法单独找源林公司进行结算。   源林公司述称，源林公司与陈俊之间并没有完成结算。本案是崔晓言与陈俊之间的内部纠纷，与源林公司无关。   崔晓言向一审法院起诉请求：1.陈俊向崔晓言支付拖欠的工程款614,797元；2.判令源林公司在欠付陈俊工程款范围内对614,797元工程款承担连带责任；3.陈俊及源林公司共同承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：源林公司为三亚市凤凰华庭绿化景观工程的开发商。2015年10月31日，崔晓言(乙方)与陈俊(甲方)签订一份《合作承建施工合同书》，约定双方对三亚市凤凰华庭一期绿化景观工程的土建工程及土建配套工程进行合作；崔晓言出资不低于200万元，合同签订后支付履约金20万元给陈俊，余款在一个月内陆续到位。陈俊负责协调总包方关系，处理该工程一切事务。崔晓言负责工程款的收付、资金的投入及施工中各项费用的收支；双方按4：6比例分配工程利润等内容。协议签订后，崔晓言、陈俊进场施工至2015年11月底停工。2019年8月7日，崔晓言、陈俊签订《凤凰华庭工程款分配协议书》，对涉案三亚市凤凰华庭绿化景观工程的工程投资、工程结算情况、工程款收支情况、工程款尾款情况及工程尾款分配事宜进行了约定，该协议书载明：“共结算工程款为230万元，双方同意给赵长波30万元作为工程介绍费，源林公司结算工程款实际为200万元；源林公司实际支付工程款100万元，尚欠工程款100万元；就未到账的100万元工程尾款，双方协议分配如下：陈俊分得385,203元，所欠钢筋材料款65,790元、地材款49,900元、混凝土229,000元由陈俊负责偿还；崔晓言应得614,797元(利润加本金)，其中尚欠肖国华出资的37,200元由崔晓言负责支付给肖国华”等内容。2019年8月27日，源林公司作出《情况说明》载明：“鉴于陈俊与源林公司在工程项目上存在诸多争议(包括工期延误、工程质量问题及未提供发票等)，截至目前，双方就前述问题尚未达成一致，故陈俊单方主张源林公司尚欠其工程款100万元，数额计算错误且与事实不符(详见付款明细)；2019年8月7日陈俊与崔晓言签订的《凤凰华庭工程款分配协议书》与源林公司不存在牵连关系，对源林公司不产生法律效力”等内容，该《情况说明》所附《陈俊工程款明细表》载明：“工程款共计230万元未提供发票，预估约12万元；工程款230万元-已付162万元=68万元(未付)”等内容。2019年11月8日，崔晓言向一审法院提起本案诉讼，请求判如所请。   一审中，崔晓言主张其与陈俊之间是合伙关系，《凤凰华庭工程款分配协议书》系双方对合伙期间的合伙收益进行的结算分配，陈俊以其个人身份处理合伙项目事宜，且其领取了涉案款项而不分配给崔晓言，崔晓言基于《凤凰华庭工程款分配协议书》提出本案诉求，要求陈俊向其支付工程款。此外，还表示本案为建设工程施工合同纠纷，源林公司出具的《陈俊工程款明细表》与《凤凰华庭工程款分配协议书》均确定总工程款为230万，陈俊与源林公司应进行了结算，根据《陈俊工程款明细表》可知源林公司至少尚欠工程款68万元，崔晓言以实际施工人的身份与陈俊进行合作，陈俊是分包人或转包人，源林公司作为发包方应在欠付陈俊工程款范围内向崔晓言承担连带付款责任。源林公司则表示陈俊为涉案工程的实际施工人，《陈俊工程款明细表》系其单方制作，陈俊并未进行确认，工程款系根据付款申请按节点支付的，其与陈俊之间尚未进行结算，工程款亦未支付。   一审另查明，崔晓言主张其享有合伙权益分配权，源林公司拖欠工程款，其与陈俊对涉案款项享有连带债权，陈俊怠于行使主张债权，侵害了崔晓言的合法权益，崔晓言有权向源林公司主张债权。崔晓言曾于2017年2月23日就涉案项目纠纷以其为实际施工人的身份起诉上海科苑景观工程设计有限公司（以下简称上海科苑公司）、陈俊、源林公司，要求上海科苑公司支付工程款51万元，源林公司承担连带责任，一审法院经审理后作出(2017)琼0271民初1693号之二民事裁定（以下简称1693号之二民事裁定），认为崔晓言与陈俊存在内部合伙关系，但对外由陈俊作为实际施工人处理涉案工程的相关事宜，崔晓言未与源林公司、上海科苑公司就涉案工程的发包、转包、分包或工程款的收付款等事宜存在法律上的直接关系，崔晓言不具备该案的诉讼主体资格，故驳回了崔晓言的起诉。1693号之二民事裁定已发生法律效力。   一审法院认为：一、本案立案时案由为合伙协议纠纷，诉讼中，崔晓言表示其与陈俊之间为合伙关系，《凤凰华庭工程款分配协议书》系双方对合伙期间的合伙收益进行的结算分配，其基于《凤凰华庭工程款分配协议书》而提出本案诉求，要求陈俊向其支付工程款，本案审理的应当是崔晓言、陈俊之间的合伙事务产生的法律关系问题，故本案案由应当为合伙协议纠纷。崔晓言主张本案案由为建设工程施工合同纠纷，但根据已生效的1693号之二民事裁定认定的事实，崔晓言与陈俊之间是内部合伙关系，涉案工程实际施工人为陈俊，崔晓言并非法律上所指的实际施工人，且崔晓言在起诉时将源林公司列为第三人，而非列为被告，即并未以发包人源林公司作为被告主张权利，其并不是以实际施工人的身份起诉，而是要求陈俊作为分包人或转包人支付工程款，崔晓言基于《凤凰华庭工程款分配协议书》要求陈俊向其支付工程款，即基于合伙关系而提起的本案诉讼，故崔晓言主张本案案由为建设工程施工合同纠纷，一审法院不予支持。二、关于崔晓言的诉讼请求是否成立的问题，本案中，崔晓言、陈俊在《凤凰华庭工程款分配协议书》中约定就未到账的100万元工程款，由崔晓言分得614,797元，陈俊分得385,203元，但这仅是崔晓言、陈俊之间就工程尾款达成的分配方案，并不是双方对合伙事务进行的清算，并未形成陈俊应当向崔晓言支付该614,797元的债权债务关系。实际上，陈俊并未与源林公司进行结算，尚未领取工程尾款，亦不存在陈俊领取了该款项而占有未向崔晓言分配的事实，故崔晓言主张要求陈俊向其支付工程614,797元，源林公司对陈俊的债务承担连带付款责任，没有事实根据及法律依据，一审法院不予支持。本案为合伙协议纠纷，崔晓言要求源林公司作为发包人在欠付工程款范围内向其承担连带责任，亦缺乏法律依据。另，崔晓言主张其享有合伙权益分配权，源林公司拖欠工程款，其与陈俊对涉案款项享有连带债权，崔晓言有权向源林公司主张债权，但本案为合伙协议纠纷，审理的是崔晓言、陈俊之间的合伙事务产生的法律关系问题，在当事人地位中，陈俊为被告，源林公司为第三人，崔晓言要求源林公司承担的亦仅是作为发包人的连带付款责任，如崔晓言以债权人身份向源林公司主张债务，应另案起诉。陈俊经一审法院合法公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回崔晓言的诉讼请求。一审案件受理费按规定减半收取4,973.99元（崔晓言已预交），由崔晓言负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   崔晓言提交如下证据：崔晓言开支明细汇总，证明：崔晓言于2015年11月3日至2015年12月23日期间在涉案项目上共支出了406,919元。陈俊质证意见：对崔晓言的证据的真实性无异议，但认为该笔款项是崔晓言与案外人肖国华共同支付的，只是以崔晓言名义进行的汇总，此外崔晓言实际上已从源林公司拿了20万元。源林公司质证意见：对该份证据不清楚，认为该证据是崔晓言与陈俊之间的内部账目，与源林公司无关。本院认证意见：本案中，崔晓言基于《凤凰华庭工程款分配协议书》中“未到账工程款100万元”的分配主张权益，对于涉案工程款项数额以及与案外人肖国华之间的关系，不属于本案审理范围，故崔晓言在涉案工程中的开支情况与诉争事实无关，故本院对上述证据的关联性不予认可。   二审查明，对于崔晓言一审时提交了的《申请法院调取证据申请书》，一审法院在庭审时已向崔晓言当庭回复：崔晓言未自行调取这些证据，且其申请调取的证据不属于调取不到的证据，故对崔晓言申请调取的证据不予调取。   一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是：一、一审法院程序是否违法；二、本案的法律关系问题；三、崔晓言的诉求是否应予支持。   关于焦点一。本案中，崔晓言申请一审法院调取与涉案工程相关的证据材料及原件，并要求一审法院从三亚市公安局天涯分局调取《凤凰华庭工程款分配协议书》《情况说明》及附表《陈俊工程款明细表》的原件。在崔晓言向一审法院申请调取上述证据前，其并未自行前往调取这些证据，故一审法院认为本案不属于当事人调取不到证据的情形，对其申请的证据不予调取。此外，对于崔晓言提交的《凤凰华庭工程款分配协议书》《情况说明》及附表《陈俊工程款明细表》复印件，源林公司并未提出异议，一审法院也将该三份证据作为认定案件事实的依据。综上，一审法院未调取崔晓言申请调取的证据，并未违反法定程序。   关于焦点二。崔晓言一审时主张其与陈俊系合伙关系，双方在《凤凰华庭工程款分配协议书》中对合伙期间的合伙收益进行了结算分配，其基于该协议提起一审诉讼；还主张其是涉案工程实际施工人，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二审时崔晓言又主张其与陈俊之间的合伙关系已转化为欠款纠纷，与其一审时的主张不同，故对其二审主张本院不予采信。此外，生效的1693号之二民事裁定已认定崔晓言与陈俊之间是内部合伙关系，陈俊为实际施工人，崔晓言并非实际施工人，且崔晓言在一审时将源林公司列为第三人，因此一审法院认定本案是合伙协议纠纷并无不当。   关于焦点三。本案中，陈俊与源林公司之间并未进行最终结算。对于崔晓言与陈俊在三亚市公安局天涯分局民警的调解之下签订的《凤凰华庭工程款分配协议书》，源林公司已作出《情况说明》证实其与陈俊在涉案工程中存在诸多争议，双方尚未达成一致。源林公司自认《陈俊工程款明细表》是其制作，陈俊未在该表上签名，且陈俊已明确表示对该表载明的“未付款金额68万元”内容不认可。故上述分配协议中涉及的“未到账100万元工程尾款”，只是崔晓言与陈俊之间的约定，该款项并未实际到账。崔晓言依照双方对未到账工程尾款的分配约定，主张陈俊应向其支付614,797元缺乏事实依据，本院不予支持。如前所述，陈俊与源林公司之间尚未进行结算，源林公司欠付陈俊工程款数额无法确定，一审法院认定源林公司不应承担上述金额的连带付款责任，并无不当，应予维持。   综上所述，崔晓言的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9,948元（崔晓言已预交），由崔晓言负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年十月十三日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   中华人民共和国民事诉讼法   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。