天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终1449号上诉人（原审原告）：天津博利达建筑工程有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽宏达公寓1-303。法定代表人：马闪，经理。委托诉讼代理人：王**芳，女。委托诉讼代理人：贾林，天津名士律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中海圣荣建设有限公司，住所地北京市房山区良乡凯旋大街建设路**。法定代表人：孙志刚，董事长。委托诉讼代理人：于秋月，女，该公司行政职员。被上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司，住所地黑，住所地黑龙江省大庆市龙凤区凤阳路**办公楼v>法定代表人：王作林，董事长。委托诉讼代理人：郭蕊，天津法事邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津滨海名苑投资有限公司，住所地天津市，住所地天津市滨海新区中新天津生态城旅游区投资服务中心**第**法定代表人：仲志，总经理。委托诉讼代理人：张玮，天津高地律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴红勇，男，住北京市房山区良乡凯旋大街建设路**。上诉人天津博利达建筑工程有限公司（以下简称博利达公司）因与被上诉人中海圣荣建设有限公司（以下简称中海公司）、大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）、天津滨海名苑投资有限公司（以下简称名苑公司）、吴红勇建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初43984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。上诉人博利达公司的委托诉讼代理人王**芳、贾林，被上诉人中海公司的委托诉讼代理人于秋月，大庆公司的委托诉讼代理人郭蕊，名苑公司的委托诉讼代理人张玮到庭参加诉讼。被上诉人吴红勇经本院公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。博利达公司上诉请求：1、请求撤销一审判决,并依法改判支持博利达公司一审诉求；2、一二审诉讼费由中海公司、大庆公司、名苑公司、吴红勇承担。事实及理由：1.博利达公司与中海公司因施工增项(伸缩缝项目)欠款三次进行诉讼(包括本次),博利达公司为证实该项工程项目是其施工，在本次一审诉讼中又提交了6份证据予以证明,但一审法院对证据不予认定。2.相关法律规定，中海公司对该项目由何人施工是有资料的(如报价单、验工单、项目结算单均能记载实际施工人),一审法院应根据民事证据规则第7条、第8条第2款的规定,要求中海公司、大庆公司、名苑公司应负有向一审法院举证证明否认博利达公司是该项目的施工人,并说明实际施工人是何人。3.一审法院对博利达公司提交的证据2-6不予采纳,博利达公司认为违反法律规定。一审法院因对上述证据的认定观点得出的结论错误,造成适用法律错误。中海公司辩称，中海公司没有发包过此项工程，其和总包方大庆公司的分包合同中的承包范围内也没有此项工程；一审博利达公司提供的证人证言也提出伸缩缝工程系土建工程，不是装修工程，不是中海公司承包范围内，因此不同意博利达公司上诉请求。大庆公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，请求二审法院驳回博利达公司上诉请求，维持原判。大庆公司与博利达公司之间不存在任何合同关系，本案中涉案合同相对方为博利达公司与中海公司，大庆公司系涉案工程总包方，不是发包方，大庆公司不存在违法分包情形，中海圣荣与大庆公司工程款已经付清，不存在未付工程款情形，博利达公司要求大庆公司承担给付工程款义务没有法律依据。名苑公司辩称，一审法院事实调查清楚，适用法律正确，二审应当维持一审判决，名苑公司作为蓝领公寓建设单位与博利达公司之间不存在合同关系，博利达公司请求名苑投资公司承担付款义务没有事实基础和法律依据，因此针对名苑公司上诉请求不应当得到支持。吴红勇未进行答辩。博利达公司向一审法院起诉请求：1、请求判令中海公司给付博利达公司施工建设的天津市滨海新区旅游区蓝领公寓2号楼、4号楼消防通风工程的增项伸缩缝工程款112710元；2、请求判令大庆公司、名苑公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3、判令吴红勇承担连带担保责任。一审法院认定事实：博利达公司与中海公司针对天津市滨海新区××公寓××号楼的通风及消防排烟工程签订有《安装承包合同》，该份合同及增项工程的工程款项纠纷经一审法院（2017）津0116民初44324号民事调解书调解解决，该案中也涉及到本案诉争的伸缩缝工程，但在调解过程中博利达公司撤销了该部分诉请。另查明，天津市滨海新区旅游区蓝领公寓项目发包方为名苑公司，总包方为大庆公司，中海公司系蓝领公寓项目2、4号楼室内外装修工程的分包方。一审法院认为，博利达公司虽曾在（2017）津0116民初44324号案件中对于本案诉争的天津市滨海新区××公寓××号楼伸缩缝工程主张过权利，但在诉讼过程中撤回该部分诉请，其另行起诉主张天津市滨海新区××公寓××号楼伸缩缝的工程款并不违反法律规定，不符合民事诉讼法关于重复诉讼的要件，此次诉讼并不构成重复诉讼。博利达公司在本案中要求中海公司承担天津市滨海新区××公寓××号楼伸缩缝工程款项的直接付款责任，但中海公司作为天津市滨海新区××公寓××号楼室内外装修的分包单位与博利达公司之间仅就通风及消防排烟工程存在合同关系，庭审中博利达公司针对诉争伸缩缝工程并未提交与中海公司签订的合同亦或是书面签证，证实其存在实际施工行为，其所提交的录音证据无法确定通话相对方为吴红勇且无法确定与诉争工程之间的关联性，现仅依据案外人陈伟个人的证人证言不足以证实博利达公司为诉争伸缩缝的施工方，其在本案中向中海公司主张诉争伸缩缝工程款并要求吴红勇承担连带担保责任的证据不足，该部分诉请不予保护。此外在建设工程施工合同纠纷中，依照法律规定在未付工程款范围内承担连带给付责任仅存在非法转包或违法分包的情形，目的为充分保障实际施工人的合法权益，此情形下的责任主体为发包人且必须查明发包人欠付建设工程价款的数额，在本案中，依照现有证据无法确定博利达公司对天津市滨海新区××公寓××号楼伸缩缝工程享有付款请求权，亦无证据证实存在非法转包或违法分包的情形并且发包人未付工程款数额博利达公司亦未举证，基于此，博利达公司的该部分请求并无事实与法律依据，不予保护。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回原告天津博利达建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2554元由原告天津博利达建筑工程有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：中海公司是否应当向博利达公司给付案涉增项伸缩缝工程款112710元；大庆公司、名苑公司是否应当在未付工程款范围内承担连带给付责任，吴红勇是否应当承担连带担保责任。关于中海公司是否应当向博利达公司给付案涉增项伸缩缝工程款112710元的问题。博利达公司要求中海公司承担伸缩缝工程款项的直接付款责任，但中海公司与博利达公司之间仅就通风及消防排烟工程存在合同关系，博利达公司无法提交与中海公司签订的合同或者工程变更项目的书面签证，证实其就伸缩缝工程存在实际施工行为或该实际施工行为得到中海公司确认。其提供的录音证据、案外人陈伟的证人证言亦不足以直接证实其主张，其向中海公司主张诉争伸缩缝工程款的证据不足，一审未予以支持，处理正确，本院予以维持。关于吴红勇是否承担连带担保责任问题，一审中博利达公司提供的吴红勇身份信息并不明确，且因博利达公司向中海公司主张诉争伸缩缝工程款不应予以支持，其主张吴红勇承担连带担保责任依据亦不充分，本院予以驳回。关于大庆公司、名苑公司是否应当在未付工程款范围内承担连带给付责任问题，本案博利达公司亦未举证证明工程存在非法转包或违法分包的情形，其以实际施工人向大庆公司、名苑公司主张在未付工程款范围内承担连带给付责任的请求，缺乏事实和法律依据，不应予以支持。综上所述，天津博利达建筑工程有限公司的的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2554.2元，公告费200元，由上诉人天津博利达建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 何日升审判员 郭小峦二〇二〇年十月十五日法官助理王飞凡书记员周由附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。