云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云09民终601号 上诉人（原审被告）：江西吉泰建筑工程有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县向塘镇东风路**。 法定代表人：胡玉华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘克，云南迈征律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：临沧华德实业有限公司。住所地：云南省临沧市耿马自治县孟定镇河西村允坎组。 法定代表人：李正祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王意军，云南通恒（孟定）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：中贤建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****。 法定代表人：廖耀清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄勇，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。 原审被告：浦焕宇，男，汉族，生于1978年9月2日，住四川省南充市高坪区。 原审被告：耿马伟弘房地产开发有限公司。住所地：云南省临沧市耿马自治县孟定镇中缅路。 法定代表人：韦荣辉，该公司董事长。 上诉人江西吉泰建筑工程有限公司（以下简称吉泰公司）因与被上诉人临沧华德实业有限公司（以下简称华德公司）、中贤建设集团有限公司（以下简称中贤公司），原审被告浦焕宇、耿马伟弘房地产开发有限公司（以下简称伟弘公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926民初817号民事判决，向本院提起上诉，本院2020年8月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉泰公司的委托诉讼代理人潘克，被上诉人华德公司的委托诉讼代理人王意军，被上诉人中贤公司的委托诉讼代理人黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吉泰公司上诉请求：1.撤销原判第一项有关吉泰公司的判决结果或发回重审；2.判令中贤公司承担支付责任；3.判令本案所有费用由中贤公司、浦焕宇、伟弘公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，浦焕宇不是吉泰公司的员工，其行为并非职务行为，浦焕宇与吉泰公司之间不存在挂靠关系，其行为有构成委托代理，浦焕宇一直以中贤公司的代表人履行职务，其行为对吉泰公司不构成表见代理。二、根据华德公司提交的《商品砼对账单》，显示的客户名称为中贤公司，对账人杨建系中贤公司项目部资料员。华德公司提交的《临沧华德实业有限公司商品砼供应明细表》中载明的2014年12月6日至2015年1月16日显示收货人全部为中贤公司。一审判决认定“2014年11月25日，经二被告与原告三方协商”中的二被告是指中贤公司与伟弘公司，中贤公司、伟弘公司与华德公司将商品砼需方变更为吉泰公司，需方的变更与吉泰公司无关，中贤公司应承担支付责任。三、吉泰公司提交的证明2015年杨建代表中贤公司、郑飞代表华德公司就2014年12月2日至2015年1月19日供应的商品砼进行对账，客户名称为中贤公司，该证据与华德公司提交的《临沧华德实业有限公司商品砼供应明细表》相互印证，内容一致，中贤公司应承担支付责任。四、华德公司存在虚报数据虚构事实的违法行为，一审没有对华德公司提交的证据的真实性进行审查，请求二审对华德公司主张的供货数量、单价及诉讼请求金额等事实的真实性和合法性进行审查。综上，请求二审查明案件事实，准确适用法律，依法公正裁判。 华德公司辩称，2014年11月25日，华德公司、伟弘公司与吉泰公司三方协商后将中贤公司变更为吉泰公司，重新签订了合同，根据合同约定杨建对供货数量、单价等进行核对，扣减水泥款后，确认了欠款数额。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 中贤公司辩称，一、华德公司未向中贤公司主张权利，一审基于吉泰公司的申请将中贤公司列为被告，违反了不告不理的原则，超越了华德公司的诉讼请求，如中贤公司参加诉讼，诉讼地位只能是第三人。二、华德公司和伟弘公司均认可合同相对人变更为吉泰公司，华德公司没有与中贤公司建立合同的意思表示，舒春本来就是私刻印章冒用中贤公司名义与伟弘公司、华德公司签署有关协议，涉案施工合同、买卖合同的签署、履行、结算等，中贤公司从不知情，从未参与。三、生效的（2020）云民终80号判决认定吴强系吉泰公司云南分公司负责人，赵新春借用吉泰公司资质，与吉泰公司形成挂靠关系，以项目负责人身份发包工程，上述认定事实正确，吉泰公司系工程施工方。四、并非只有职工才构成表见代理，实际施工人也能构成表见代理。生效的（2020）云民终80号判决认定赵新春与其代表的吉泰公司云南分公司存在表见代理关系，该认定进一步确认了案外蒲焕宇、赵新春与吉泰公司的法律关系。五、一审认定“2014年11月25日，经二被告与原告三方协商”中的二被告显然系伟弘公司与吉泰公司，而非伟弘公司与中中贤公司。因为，华德公司起诉时所列被告为伟弘公司与吉泰公司，中贤公司从未参与过合同的签订及履行，变更为吉泰公司无需中贤公司同意，仅需伟弘公司与吉泰公司代理赵新春、蒲焕宇同意即可。六、有关对账单显示中贤公司名称，系因华德公司未及时变更其内部结算系统所致，且杨建并非中贤公司工作人员，中贤公司亦无法确认其真实身份。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 伟弘公司、蒲焕宇未作答辩。 华德公司向一审法院起诉请求：1.判令被告吉泰公司立即支付原告商品砼价款3201466.28元，并支付逾期利息938926元，合计4140392.28元；2.判令被告伟弘公司承担连带责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月18日，原告与中贤公司签订孟定伟弘锦锈国际商住一期工程的商品混凝土供需合同，2014年11月25日，经二被告与原告三方协商，将商品砼需方变更为吉泰公司，重新签订了供需合同，被告伟弘公司作为担保方在合同上签字盖章。2015年4月2日，经对账，2014年12月2日至2015年1月19日止，被告方用于孟定伟弘锦绣国际商住一期工程的商品混凝土总价款5603048.5元，扣除被告方提供的水泥合计价格为2371582.22元，实际欠款为3231466.28元。该款经原告多次催要未果，2017年1月份，被告支付了30000元后一直拖欠，2017年7月19日，二被告的代表人蒲焕宇和韦荣辉对所欠商品混凝土价款再次进行确认，但一直未付款，被告伟弘公司也拒绝承担保证责任。另，根据云南省高级人民法院（2020）云民终80号生效判决查明，赵新春、蒲焕宇与吉泰公司存在挂靠关系，蒲焕宇代用吉泰公司名义与原告订立商品混凝土供需合同。 一审法院认为，本案是一起买卖合同纠纷案件，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据合同的相对性原则，合同当事人应为责任主体并承担与事责任。从本案现有证据看，原告与被告吉泰公司签订的工程混凝土供需合同是双方真实意思表示，被告吉泰公司代表人蒲焕宇及伟弘公司与原告对所欠水泥款进行了确认，被告伟弘公司作为担保人签字认可。伟弘公司对担保行为不予认可，不予采纳。原告提出被告蒲焕宇与被告吉泰公司存在挂靠关系，系代表吉泰公司的行为的主张予以采纳。蒲焕宇系孟定伟弘锦绣国际商住一期工程的实际施工人，该工程利润的得失与其有直接关系，故本案承担支付原告水泥款责任的主体应为被告吉泰公司、伟弘公司及被告蒲焕宇。对于原告主张的利息问题，原告提出的资金占用期间（2015年4月2日至2019年3月1日止共计47个月）利息不违反法律规定，予以支持。被告中贤公司因三方协议已将责任主体转移给吉泰公司，且证据证实孟定伟弘锦绣国际商住一期工程实际施工人为蒲焕宇，无证据显示中贤公司后期参与锦绣国际高住一期工程建设，故不予认定被告中贤公司在该案中承担责任。综述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、被告江西吉泰建筑工程有限公司、蒲焕宇于本判决生效之日起十五日内支付原告临沧华德实业有限公司水泥款3201466.28元（叁百贰拾万壹仟肆百陆拾点贰捌）2015年4月2日起至2019年3月1日止的利息938926元，共计4140392.28元（肆百壹拾肆万零叁百玖拾贰点贰捌）。二、被告伟弘公司对以上款项承担连带责任。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。吉泰公司提交向蒲焕宇的询问笔录，欲证明华德公司主张的商品砼数量和价款不真实。经质证，华德公司、中贤公司对吉泰公司提交的证据的三性均不予认可。 本院认为，蒲焕宇系本案的责任承担人，且其所作的陈述缺乏其他证据的相互印证，对该证据本院不予采信。同时，蒲焕宇作为实际施工人，于2017年9月19日，对涉案商品砼数量和价款进行了确认，一审根据双方对账结果，认定涉案商品砼价款正确，本院予以确认。 经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：对华德公司主张的商品混凝土欠款吉泰公司应否承担责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条关于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证，当事人有相反证据足以推翻的除外的规定，云南省高级人民法院（2020）云民终80号生效判决，确认了赵新春、蒲焕宇与吉泰公司存在挂靠关系。吉泰公司一、二审提交的证据不足以推翻该事实认定，吉泰公司作为被挂靠人，对挂靠人蒲焕宇以吉泰公司名义所实施的行为应承担责任。2014年11月25日，华德公司、吉泰公司、伟弘公司签订的《商品混凝土供需合同》合法有效，依据该合同签订的主体及合同约定内容，商品混凝土的买受人已由原来的中贤公司变更为吉泰公司，中贤公司不再是涉案《商品混凝土供需合同》的买受人，不承担该合同义务。在合同履行过程中，蒲焕宇对所欠的商品混凝土价款进行了确认，其行为后果应由挂靠人蒲焕宇与被挂靠人吉泰公司承担责任。故，吉泰公司对华德公司主张的商品混凝土欠款应承担支付责任。 综上所述，上诉人吉泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39923元，由上诉人江西吉泰建筑工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿武 审判员  杨宇红 审判员  赵艳洁 二〇二〇年十月十九日 书记员  史 超