贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4501号上诉人（原审原告）：李永红，男，1955年12月31日生，汉族，重庆市人，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：伍文燕，重庆朝瞳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗孝军，男，1968年10月20日生，汉族，重庆市人，住重庆市江**。委托诉讼代理人：孟圣祥，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆两滨建筑工程有限公司，住所地重庆市江**洋河北路****13-2，统一社会信用代码：915001056862365353。法定代表人：肖洪远，总经理。委托诉讼代理人：曾林，重庆钧儒律师事务所律师。上诉人李永红与被上诉人罗孝军、重庆两滨建筑工程有限公司（以下简称重庆两滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人李永红上诉请求：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2020）黔0382民初25号民事判决，改判罗孝军支付李永红工程款439442.55元及资金占用损失（以439442.55元为基数，从2015年1月17日起，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、改判罗孝军承担一二审的全部诉讼费用；三、改判重庆两滨公司对上述请求承担连带清偿责任。事实与理由：一、原审程序存在瑕疵，本案事实认定不清。1、原审在提交录音文字载体期限届满前作出判决，系程序瑕疵。原审法院要求在庭审后一周内由李永红提交录音的拷贝资料及文字载体，但原审法院在庭审后四天就作出判决。一审时李永红提交了三份录音，拟证明李永红曾多次要求罗孝军支付欠款，欠款人为罗孝军，债权人为李永红，并当庭播放录音。原审法院要求李永红在一周内提交录音的拷贝资料及文字载体，李永红将录音整理成文字，于2020年4月30日从重庆邮寄出，2020年5月6日投妥，但判决书作出的时间是2020年4月30日。2、虽然该录音证据已当庭播放，但其文字载体仍是查明双方债权债务关系的关键证据，原审法院忽略该证据并认定不能说明罗孝军是欠款人是认定事实不清。二、原审法院认为判决中“《贵州茅台酒扩建项目李永红旋挖桩结算表》上罗孝军在甲方处签名，并不能说明其即欠款人”系原审法院被罗孝军干扰、忽略结算表的证明力，不当加重了李永红的举证责任。1、原审庭审并未将罗孝军是否为欠款人作为本案审查重点，是因为按照常识即能依据《贵州茅台酒扩建项目李永红旋挖桩结算表》确定是罗孝军对李永红的项目结算，罗孝军欠付李永红的工程尾款。罗孝军作为甲方、李永红作为乙方，双方对案涉工程孔总方量、工程总造价、已付款、最终欠款等工程结算关键性要素进行了确认，该结算表清楚反映李永红与罗孝军之间的承发包关系。2、李永红已当庭举示结算单和通话录音，证明罗孝军欠付李永红工程尾款，李永红已完成举证责任。3、原审法院有进一步查清事实的可能，但原审法院在庭审后第三天即作出判决，以致认定事实错误。原审庭审中，罗孝军称双方是合伙关系，李永红举示的结算表是二人向中铁二十二局享有的共同债权的内部确认。审判长认为若结算表上载明的已付款355万元为李永红一人所收非二人共同收款，即可判断该结算表所载欠款的权利人是李永红一人还是李、罗二人。李永红当庭表示能够查实补交，重庆两滨公司也表示愿意配合查账。庭审后，李永红打印了银行凭证用于证明李永红在该项目的已收款为355万元，并将收款凭证和书面说明邮寄给原审法院，但在邮寄送达前，已收到判决书。三、原审已查明，案涉项目最初是罗孝军的，案涉工程由李永红全部完成，罗孝军既未出资也未参与施工，罗孝军向李永红出具了结算表，李永红多次向罗孝军主张欠付工程款。四、罗孝军虚假陈述，企图逃避债务。综上，特提起上诉。被上诉人罗孝军辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。李永红没有证据证明其与罗孝军是分包合同关系，不能以建设工程施工合同为由要求罗孝军支付工程款。本案事实是：罗孝军接到中铁二十二局项目后，与李永红合伙借用重庆两滨公司的资质对案涉工程进行施工，李永红和罗孝军均有权共同或单独与中铁二十二局进行结算，也可以单独与重庆两滨公司进行结算。双方在2015年3月17日签订的结算表，实质是两人针对中铁二十二局欠付重庆两滨公司的工程款进行确认，罗孝军与李永红是合伙关系。综上，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人重庆两滨公司辩称：重庆两滨公司一直将罗孝军与李永红作为共同合伙关系，重庆两滨公司分别收取罗孝军与李永红的管理费，工程款也是分别支付给二人。综上，请求驳回上诉，维持原判。上诉人李永红向一审法院起诉请求：一、判决罗孝军支付劳务费439442.55元及资金占用损失（资金占用损失以439442.55元为基数，从2015年1月17日起按照银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、本案诉讼费、保全费由罗孝军承担；三、重庆两滨公司对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：李永红、罗孝军均具备承接旋挖钻孔工程的能力。2015年1月17日，罗孝军作为甲方、李永红作为乙方在《贵州茅台酒扩建项目李永红旋挖桩结算表》签字，李永红认为该工程系从罗孝军处承包，罗孝军应支付该欠款诉来法院。一审法院认为，李永红主张罗孝军差欠工程款，但提供的《贵州茅台酒扩建项目李永红旋挖桩结算表》上罗孝军系在甲方处签名，并不能说明其即欠款人，同时，李永红提供的《2013年1月（末次）验工计价明细表》、《2013年12月末次验工计价结算表》、《2013年4月（中间）验工计价明细表》、《中铁二十二局集团第六工程有限公司贵州茅台酒扩建工程项目部验工计价表》均系复印件，原审法院无法核实其真伪。因此，李永红未能提供证据证明其主张，应该承担举证不能的后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李永红的诉讼请求。案件受理费9134元，由李永红承担。本院二审期间，双方当事人围绕诉讼请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据及在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：2013年，罗孝军与案外人中铁二十二局集团第六工程有限公司进行洽谈磋商，拟以重庆两滨公司名义从中铁二十二局集团第六工程有限公司处分包贵州茅台酒扩建工程中的基础工程进行施工。经重庆两滨公司法定代表人肖洪远介绍，罗孝军与李永红共同以重庆两滨公司的名义承建中铁二十二局集团第六工程有限公司分包的贵州茅台酒扩建工程的部分基础工程。重庆两滨公司分别于2013年2月1日、2013年3月8日向中铁二十二局集团第六工程有限公司贵州茅台酒扩建工程项目部作出多份《授权委托书》，授权罗孝军、李永红以重庆两滨公司的名义订立合同、履行签字手续、办理计价结算、周转借款、合同价款借支和领取手续等事项。工程施工过程中，中铁二十二局集团第六工程有限公司向重庆两滨公司支付了部分工程款，重庆两滨公司扣除管理费后，向李永红支付了355万元。2015年1月17日，罗孝军与李永红签订《贵州茅台酒扩建项目李永红旋挖桩结算表》，载明“环山酒库711630元；10号楼187601.4元；制酒车间3918102.40元；人工挖孔桩105048元；合计：4922381.8元；已付款3550000元，扣柴油款483515.25元；扣工作服3350元；扣安全帽1848元；罚款1000元；扣电费43773元；质保金4993172.1×5%＝249659元；税费4993172.1×8%＝399453元；余下款项：189783.55元；最终欠款：余下款项加质保金439442.55元”。庭审中，罗孝军称其在《贵州茅台酒扩建项目李永红旋挖桩结算表》上签字的原因是：“该项目是李永红与罗孝军共同承建，因为该项目完工后中铁二十二局集团第六工程有限公司破产，导致一直未进行结算，双方根据已完成工程量再扣除中铁二十二局集团第六工程有限公司对重庆两滨公司的扣款后双方共同确认尚欠439442.55元”。再查明，重庆两滨公司称罗孝军与李永红代表重庆两滨公司与中铁二十二局集团第六工程有限公司签订了施工合同，但重庆两滨公司在合同上盖章后，中铁二十二局集团第六工程有限公司未向重庆两滨公司返还合同。本院认为，本案争议的焦点是：罗孝军是否应承担向李永红支付工程款的义务。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。李永红主张罗孝军向其支付工程款，李永红应当举证证明其与罗孝军存在建设工程分包合同关系。本案中，李永红与罗孝军并未签订书面的建设工程分包合同，根据重庆两滨公司向中铁二十二局集团第六工程有限公司贵州茅台酒扩建工程项目部出具的多份委托书、庭审中各方当事人的陈述内容及相关证据可知，李永红与罗孝军共同借用重庆两滨公司的名义承建中铁二十二局集团第六工程有限公司分包的贵州茅台酒扩建工程的部分基础工程。重庆两滨公司允许罗孝军、李永红借用其公司名义承揽工程，重庆两滨公司与罗孝军、李永红之间成立挂靠关系，罗孝军、李永红是挂靠人，重庆两滨公司是被挂靠人。罗孝军与李永红共同借用重庆两滨公司名义承揽工程，罗孝军与李永红之间并不存在建设工程分包合同关系，且案涉工程施工过程中，是由中铁二十二局集团第六工程有限公司向重庆两滨公司支付工程款，重庆两滨公司扣除管理费后直接支付给李永红，罗孝军并未向李永红支付过工程款。虽然罗孝军与李永红于2015年1月17日签订了《贵州茅台酒扩建项目李永红旋挖桩结算表》，但该结算表中并未注明罗孝军应向李永红支付欠款439442.55元。故李永红要求罗孝军支付工程款没有合同依据和法律依据，对李永红要求罗孝军支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。至于李永红要求重庆两滨公司承担连带责任的诉讼请求。李永红系借用重庆两滨公司名义承建贵州茅台酒扩建项目旋挖桩工程，重庆两滨公司与李永红之间是挂靠关系而非建设工程施工合同关系，重庆两滨公司作为被挂靠人亦不负有对李永红支付工程款的义务，故对该诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人李永红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9134元，由上诉人李永红负担。本判决为终审判决。审判长 袁晶晶审判员梁华勇审判员胡晓波二〇二〇年十月二十三日书记员 钟      霁      宇2020）黔03民终4501号