广东省茂名市市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终320号原公诉机关广东省某某市茂南区人民检察院。上诉人杨某威（绰号“威少”），男，1993年7月17日出生，广东省某某市茂**人，汉族，初中文化，无业，因本案于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于某某市第一看守所。指定辩护人车伟辉，广东公勤律师事务所律师。上诉人杨某乐（绰号“犀牛”），男，1975年5月8日出生，广东省某某市茂**人，汉族，初中文化，无业，因本案于2019年7月13日被羁押，同年7月19日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。2020年9月13日被本院取保候审。指定辩护人陈晟民，广东公勤律师事务所律师。上诉人杨某平，绰号“阿DI”，男，1996年7月1日出生，广东省某某市茂**人，汉族，初中文化，无业，因本案于2019年9月13日被羁押，同年9月14日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于某某市第一看守所。广东省某某市茂南区人民法院审理广东省某某市茂南区人民检察院指控原审被告人杨某威、杨某乐、杨某平犯非法经营罪一案，于2020年6月9日作出（2020）粤0902刑初868号刑事判决。原审被告人杨某威、杨某乐、杨某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原审判决认定，2019年2月份开始，被告人杨某威在没有取得特许经营许可证的情况下，在某某市茂南开发区后岭村路口100米处伙同他人设立固定的私人加油点，并雇佣农某红、杨某沛（均已科刑）和杨某平等人非法销售汽油。杨某威具体负责招聘加油工人、记账以及管理该加油点，杨某乐负责提供非法经营的场地以及运送汽油。杨某威通过杨某平向杨某达（另案处理）取得杨某达实名注册的手机号码、银行卡账号、微信及支付宝账号向顾客收取销售汽油款。杨某平受他人雇佣自2019年2月开始在该加油站工作，负责为车辆加油及收款。2019年4月10日，某某市公安局茂南分局河东派出所查处了该加油点，现场抓获该加油点的工作人员农某红、杨某沛，查扣了油桶、油管、三轮车等作案工具。2019年2月8日至3月5日期间，该非法加油点汽油营业额达104996元。原审判决认定上述事实，有书证、证人证言、被告人供述、现场勘查笔录、视听资料等证据证实。原审法院认为，被告人杨某威、杨某乐、杨某平违反国家规定，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其三人的行为均构成非法经营罪，依法应当在五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，杨某威、杨某乐在未取得特许经营许可证的情况下，设立私人加油点经营汽油，均积极参与作案，均起主要作用，均是主犯，均应当按其所参与的全部犯罪处罚，杨某乐在作案中的作用略轻于杨某威，可比照杨某威从轻处罚；杨某平受雇于他人，帮助他人非法经营汽油，在共同犯罪中起辅助性作用，系从犯，依法应当从轻处罚。杨某乐有犯罪前科，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：（一）被告人杨某威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（二）被告人杨某乐犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八千元。（三）被告人杨某平犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（四）公安机关从被告人杨某平处扣押的一部黑色苹果手机，从杨某乐处扣押的手机三部，予以没收，上缴国库。上诉人杨某威及其辩护人提出：1、原审判决认定销售汽油的数量和金额不应以工人的微信转账记录作为销售汽油的金额，杨某威销售汽油的金额实质只有五、六万元。2、原审判决未充分考虑杨某威的自愿认罪、初犯等酌定量刑情节，量刑过重。请求本院对杨某威从轻改判。上诉人杨某乐及其辩护人提出：1、杨某乐仅是向杨某威出租涉案地块，其事先对杨某威利用该地块私立加油点进行经营的行为不知情。2、现有证据不能证明杨某乐参与经营涉案加油点。请求本院对杨某乐改判无罪或从轻处罚。上诉人杨某平上诉提出：1、证人农某红的证言不属实，其在加油点上班不到一个月，没有领过工资。2、杨某平是初犯、偶犯。请求本院对其从轻改判。本院二审查明的事实与一审一致。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：（一）书证、物证1．受案登记表、立案决定书,证实公安机关依法立案侦查的事实。2．拘留证、逮捕证，证实上诉人杨某威于2019年9月3日被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕；上诉人杨某乐于2019年7月19日被刑事拘留，2019年8月21日被逮捕；上诉人杨某平于2019年9月14日被刑事拘留，2019年9月27日被逮捕。3．发案立案破案经过、抓获经过、归案情况说明、证明，证实案件的侦破情况和杨某威于2019年9月3日在某某市茂南大道江夏饭店门前路段被公安机关抓获归案；杨某乐于2019年7月13日在昆明火车站南广场被公安机关抓获归案；杨某平于2019年9月13日在某某市茂南区人民南路荔晶酒店聚星KTV抓获归案。4．上网追逃人员登记表，证实杨某乐、杨某威、杨某平被网上追逃。5．户籍资料、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、刑事判决书、释放证明书，证实被告人杨某威、杨某乐、杨某平均已达负刑事责任年龄。杨某威、杨某平无违法犯罪记录，杨某乐因犯抢夺罪于2001年5月30日被茂南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，因犯故意毁坏财物罪于2017年12月25日被茂南区人民法院判处拘役五个月，2018年1月6日刑满释放。6．照片指认，证实杨某威对其伙同阿DI等人非法经营汽油销售的位置照片进行指认；杨某平对参与非法经营汽油位于某某市茂南开发区茂南大道后岭村路口直入100米处的地点照片进行指认；杨某乐对其租给杨某威经营非法加油点的场所照片进行指认，对其微信号资料及聊天内容截图的指认。农某红对涉案非法加油点的记账本复印件进行签认，对非法经营加油点的位置进行指认，对其与“马粮”的加油费微信交易记录进行指认，对加油点的微信管理群进行指认，对用来加油的油管进行指认。被告人杨某沛对非法经营加油点的位置进行指认，对用来加油的油管进行指认，对“马粮”提供的二维码进行指认，对其用于代收加油款的微信号进行指认，对其与“金城”的加油费微信交易记录进行指认。7．调取证据通知书及清单，证实(1)公安机关依法向中国移动茂名分公司调取电话号码18476******户名为杨某达、1821931****户名为杨某乐、17827881414户名为郭某珍、1824496****户名为邓某城、1511965****户名为杨某平、1379092****户名为农某红、1847656****户名为杨某沛1312606****户名为杨某威及2019年1月18日至4月18日的通话记录。(2)公安机关依法向腾讯公司调取wxid_ofrljvzylju322（绑定手机号码1847653****）的开户资料、所绑定银行账户资料及微信号2018年1月1日至2019年8月6日的账单交易明细。8．扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从杨某平处扣押到黑色苹果手机一部；从杨某乐处扣押到手机三部（黑色VIVO手机1部，手机号码为1354235****、1821931****，对应微信昵称“不怕黑社会，就怕社会黑”；红米手机1部，手机号码1511974****，对应微信昵称“不忘初心”；黑色VIVO手机，手机号码已过期，对应微信号w1832068****，昵称“正道的光”）。9．后岭村非法加油点账簿清单，证实涉案非法加油点自2019年2月8日至3月5日营业额为104996元。10．现场检测报告书，证实对杨某威、杨某乐、杨某平进行尿液毒品检测，检测结果均呈阴性。11．协助查询财产通知书，证实公安机关分别到中国农业银行股份有限公司茂名分行、中国工商银行股份有限公司茂名分行、中国建设银行股份有限公司、某某市城区农村信用合作联社、中国银行股份有限公司依法调取了杨某达、杨某威、杨某乐、杨某平、杨某沛、农某红等人的银行账户开户资料及交易明细情况及杨某达的农业银行账号62284811767********（对应银行卡号62284811767********）自2019年4月4日至6月27日的交易明细，杨某达的工商银行账号20160226010********（对应银行卡号62220320160********）自2019年3月24日至6月22日的交易明细。12．手机号码开户清单、通话记录清单，证实公安机关调取涉案人员的电话号码的开户资料及通话记录情况。通话清单显示，杨某威的手机号码1312606****与农某红的手机号码1379092****有约60多次的通话记录，与杨某平的手机号码1511965****有160多次通话记录，与杨某乐的手机号码1821931****有40多次通话记录，与邓某城的手机号码1824496****有90多次通话记录；杨某平的手机号码1511965****与农某红的手机号码1379092****有300多次通话记录，与杨某沛的手机号码1847656****有30多次通话记录。13．腾讯公司提供的涉案微信账户开户资料及收款流水，证实涉案微信账号wxid_ofrljvzylju322，注册名为杨某达，注册时间2019年3月21日13时18分，注册身份证号码4409021998********，绑定手机号码1847653****，绑定工行借记卡账号62220320160********，绑定农行借记卡账号62284811767********。该微信账号自2019年3月24日至2019年7月11日有850多笔微信收入共计178758.6元。14．银行开户资料及流水，证实中国银行主账户账号6379********（对应子账号7081********）的户名为杨某乐，以及该账号自2018年8月27日至2019年7月1日的银行交易流水情况。（二）证人证言1．证人农某红的证言：其在那个加油点打工，为别人加油，并收取费用，其并不是老板。其上班的加油点就在茂南开发区后岭村路口直入一百米处，他们会将汽油用油桶装好后运到这个加油点，如果有人来加油，他们就用塑料油管接驳到油桶直接帮对方的汽车加油，加油点是没有什么经营许可手续的。他们出售的是95号汽油。加油点有四个老板：一是绰号叫“犀牛”的男子，他的微信号名字是“私平价马粮1821931****”；二是绰号叫“威少”的男子，微信名字叫“a威少1312606****”，微信号是wei1312606****;三是微信名叫“猪油17827881414”的人，其与他没有见过面，平时都是微信联系；四是微信名字叫“马粮1847653****”（微信号wxid_ofrljvzylju322）的，其与他见过一次，平时都是微信联系。除了上述四个老板，还有其和杨某沛（微信号：Peier937）、杨某城（微信号：DD960607）、杨某平（微信名“柴犬”，微信号LYF5299BB）在加油点打工，负责帮客人加油。汽油平时都是“犀牛”驾驶一辆五十铃货车用油桶装好之后拉到加油点的，当“犀牛”拉油过来后，他们就用电动三轮车将五十铃上面装满汽油的油桶搬下来。其是2018年2月通过其的一个朋友介绍去到那个加油点找到“威少”，他们谈好工资待遇后，“威少”就教其如何帮汽车加油，如何收费等。“威少”共成立了三个微信群招揽客人加油，分别是“兄弟朋友群”（404人）、“吹水群”（489人）、“办公室，加水站”（53人），客人进群后会在群询问加油的油价以及是否营业，他们就会在群内解答客人的问题，叫客人来加油。“威少”还组建了一个名字为“泡仔群”的微信群，其上班的非法加油点的所有老板工作人员都在群内，平时他们下班前就会将每班的加油量、剩余油量发到群上，“犀牛”他们看到后就会及时补充汽油到加油点。杨某平是2018年2月和其一起去那个加油点上班的，杨某平负责每日7时至9时的加油和收费，工资是2000多元。2．证人杨某沛的证言：其在那个加油点打工，为别人加油，并收取费用，其并不是老板。因为其和杨某城是朋友，他和其说他工作的那个非法加油点缺人手，叫其去帮忙，其出于朋友义气便答应了。杨某城和其说过老板是一个绰号叫“犀牛”的男子，还有一个绰号“威少”的男子也有股份的。“犀牛”负责每天驾驶一辆五十铃工具车将装满汽油的汽油桶拉过来。3．证人杨某达的证言：承认其向杨某平提供了其名下的手机号、微信、支付宝账号和银行卡账号，其对杨某平使用该账号用于非法经营汽油收款的用途其不知情。（三）上诉人的供述和辩解1．上诉人杨某威的供述：其有参与非法经营的行为，其占有16%股份，建立微信群联系客源，并联系杨某乐将土地租用过来作为非法经营场地。其找杨某乐提供场地时，已明确告知杨某乐是用于经营私油销售的，杨某乐提供土地每个月收取租金2000元。杨某平管理加油点，负责加油点的事务。2．上诉人杨某乐的供述：其有为杨某威出面将村中的公用地要过来交给杨某威使用，知道杨某威用该土地经营汽油，其每个月向杨某威收取2000元租金。其之前使用“私平价马粮1831931****”这个微信昵称，其介绍身边很多朋友去那个私油点加私油。3．上诉人杨某平的供述：其有参与非法经营的行为，其在涉案非法加油点帮忙加油和收取加油款，其2019年2月份上班以来代收加油款有13万元。非法加油点的老板是杨某威，杨某威负责管理经营、管账、发工资和联系人拉汽油过来，还指导工人如何加油和收取加油费用。汽油平时是“犀牛”开车拉过来的，其和农某红、杨某沛、邓某城是在现场加油和收款的，其和农某红、杨某沛、邓某城、“犀牛”等人都在杨某威建立的内部人员工作群内。杨某威为逃避打击，让其找杨某达购买了电话卡、微信支付宝账号及银行卡号交给杨某威用来收取加油款。（四）现场勘验、辨认、检查、扣押笔录1．现场勘验笔录，证实公安机关于2019年4月11日对某某市茂南开发区后岭村路口进行勘验，未发现可疑痕迹。2．辨认笔录，证实杨某威辨认出与其一起合伙非法经营汽油销售的阿DI（杨某平）；辨认出将后岭村路口直入一百米处的场地租给其非法经营汽油销售的杨某乐；辨认出在非法经营加油点上班帮客人加油的邓某城、“肥仔”（农某红）；辨认出在其非法加油点见过但不知道名字的男子（杨某沛）。杨某乐辨认出在私油点见过但不知道名字的男子杨某平、杨某达、农某红、杨某沛、杨某威、邓某城。杨某平辨认出“犀牛”是杨某乐以及私油点老板杨某威，辨认出邓某城、杨某沛、农某红。农某红辨认出“威少”即杨某威、“犀牛”即杨某乐、“马粮”即杨某达及邓某城、杨某平。杨某沛辨认出杨某达、邓某城、杨某平，无法辨认出杨某威、杨某乐。杨某达辨认出其提供手机号码、银行卡、微信和支付宝资料的杨某平。3．检查笔录、扣押笔录，证实民警于2019年9月13日对杨某平进行人身检查，在其身上扣押到一部黑色的苹果手机，2019年7月19日对杨某乐的人身进行检查，在其身上扣押到手机三部。2019年4月10日对农某红、杨某沛的人身及其工作的非法加油站进行检查，在农某红、杨某沛身上各扣押到手机一部，在非法加油站扣押到电动三轮车一辆、油桶十个、油管二条，在加油站铁皮屋查获账簿二本、二维码三个、银行卡二张、驾驶证一本、通行证一本、学员证一个。4．电子证据检查工作记录，证实公安机关对杨某乐所使用的VIVO手机（手机号码为1354235****、1821931****）进行检查，检查到杨某乐所用微信号：ak1821931****（昵称：不怕黑社会，就怕社会黑，微信id:wxid_grhbzima974422）与微信号：liushilue14(昵称：=weareone)、微信号：wsq5201989（昵称:a权1570662****）、微信号：Wa1king（昵称：Williamnc）、微信号：cmq3788（昵称：陈木全cmq3788）等人的聊天记录，发现有多人通过微信向其询问是否开工、是否有汽油加，杨某乐吩咐客人在老地方，带现金的回复等记录。在送检手机提取到杨某乐所用微信号：ak1821931****（昵称：不怕黑社会，就怕社会黑，微信id:wxid_grhbzima974422）与微信号：wxid_g4shh2mnfzog21（昵称：a郑贵群_爆单贷款）的聊天记录，对方向其发送的一张加油会员卡的图片，图片上所写的电话正是杨某乐所使用的182193188**号码。检查结论：经对杨某乐所使用手机进行检查，在送检手机内发现有大量杨某乐与非法经营汽油销售的信息。（五）视听资料，证实公安机关对杨某威、杨某乐、杨某平的讯问进行同步录音录像。以上证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。对于上诉人杨某威及其辩护人所提，经查：1、根据公安机关在作案现场查获的后岭村非法加油点账簿清单显示，涉案非法加油点自2019年2月8日至3月5日的营业额为104996元，足以证实杨某威等人非法经营汽油的金额为104996元。2、杨某威是初犯等事实、情节，原审判决已依法认定，本院予以确认，不再重复评价。对于上诉人杨某乐及其辩护人所提，经查：从本案证据来看，加油点老板之一杨某威指证其找杨某乐提供场地时，已明确告知杨某乐是用于经营私油销售，加油点的员工农某红指证杨某乐为该加油点的老板之一，且汽油平时都是杨某乐用油桶装好之后拉到加油点的，加油点的员工杨某平、杨某沛均指证杨某乐平时负责拉汽油到加油点，以上证据确实充分，足以证实杨某乐负责提供场地以及运送汽油等参与非法经营汽油的犯罪事实。对于上诉人杨某平所提，经查：1、加油点老板之一杨某威指证杨某平管理并负责加油点的事务，杨某平亦承认其在涉案加油点帮忙加油和收款，其于2019年2月份上班以来代收加油款有13万元，杨某威与杨某平的供述与证人农某红的证言互相印证，足以证实杨某平非法经营汽油的事实。2、杨某平是从犯，认罪悔罪，是初犯等事实、情节，原审判决已依法认定，本院予以确认，不再重复评价。本院认为，上诉人杨某威、杨某乐、杨某平违反国家规定，非法经营汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其三人行为均构成非法经营罪，应予刑罚。原审判决认定上诉人杨某威、杨某乐、杨某平犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法，应予维持。上诉人杨某威、杨某乐、杨某平上诉要求改判的理由依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 张书铭审 判 员 李 楠审 判 员 周经辉二〇二〇年十月二十二日法官助理 柯雅丽书 记 员 陈 烨附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。