海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1338号   上诉人（原审原告）：湖南和谐建筑劳务有限公司东莞分公司（统一社会信用代码914419006650011395）。   负责人：廖某。   委托诉讼代理人：刘某，广东国锋律师事务所律师。   上诉人（原审被告）：罗某，1971年8月22日出生），住湖南省隆回县。   委托诉讼代理人：王某，北京大成（海口）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中国新兴建筑工程有限责任公司（统一社会信用代码9111000010144476XX）。   法定代表人：贾某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：洪某。   上诉人湖南和谐建筑劳务有限公司东莞分公司（以下简称和谐公司）、罗某因与被上诉人中国新兴建筑工程有限责任公司（以下简称新兴公司）合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初4877号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   和谐公司上诉请求：将一审判决第二项改判为：罗某向我司立即返还130万元，并给付以130万元为基数，按照月利率2%自2017年7月24日起至本息付清之日的利息（月息2.6万元）。事实与理由：一、一审判决关于“虽然合作协议无效，但双方是合伙关系，合伙期间的损失应由双方共同承担”的认定错误。1.从一审判决认定《三亚鹏森施泰根博阁度假酒店装修工程合作协议书》（以下简称《合作协议书》）无效的理由可以明确罗某未取得授权是导致无效的根本且唯一的原因，即无效的过错责任应由罗某承担，因为罗某完全是采取欺诈手段，我司基于信任才与罗某签订合作协议并给付130万元，我司在缔约过程中无任何过错。2.一审判决将缔约过失损害赔偿责任与合伙损失混为一谈错误。罗某故意隐瞒未取得授权的重要事实，导致我司除支付130万元之外，还因为长期无法收回巨额资金而产生资金占用损失，应当按年利率24%的标准赔偿我司的经济损失，此经济损失并非合伙期间产生的，而是在合同签订过程中就已产生，并持续累积的。合伙期间的经济损失指的是双方存在合法有效的合伙关系，之后在履行过程中，由于入不敷出而产生的损失。本案显然不存在所谓的合伙期间的经济损失，如果24%的年利率不能支持，也应当按照人民银行同期贷款利率给付占用期间的法定孽息，这不属于经济损失。二、我司与罗某不存在合伙关系，更不存在合伙期间经济损失。1.一审判决一方面认定《合作协议书》自始无效，另一方面却依据《合作协议书》认为双方实际履行了合作协议（合伙关系），并产生了经济损失，故双方应当共同承担经济损失，自相矛盾。双方之所以签订《合作协议书》，就因为罗某承诺可以把三亚鹏森施泰根博阁度假酒店装修、安装工程（以下简称鹏森酒店装修、安装工程）交给我司施工，假如罗某未取得装修安装工程授权导致合作协议无效，那么《合作协议书》所规定的合伙关系当然也就不复存在。至于之后，廖某及邓林清以个人名义（因为新兴公司在一二审中均明确表示不知道我司有参与施工，也未与我司签订任何合同)做为罗某的一个班组进行临建工程等施工，是否为个人合伙关系与本案没有关系，因为不能代表我司，我司除了《合作协议书》外，未与罗某签订过书面或口头合伙协议，而且我司在与罗某签订《合作协议书》前后，均是为了进行装修安装工程施工，完全没有为了临建工程施工而与罗某合伙的主观意愿。临建工程等全部工程款才50余万元，我司显然不会为了50余万元的工程而支付130万元。2.《合作协议书》第六条第2款所规定的工程，是在签订协议前罗某就已经施工完毕的酒店土建主体部分水电预埋工程，与我司无关，之所以如此规定，是罗某承诺把相应的工程款做为投入的合作资金，但之后罗某并未将相应的款项转给我司。3.一审判决将工程款收入当做合伙支出或合伙损失错误。一审判决认为在施工过程中，已经支出的款项及对象分别是：廖某212950元，邓林清130108元，匡伟光75000元，罗存权3778元，税金33000元，这就是合伙支出，也就是合伙期间的经济损失，就不应再返还给我司。一审判决在没查清合伙关系是否有效成立、合伙各方都是谁、合伙投入比例及实际投入数额、盈亏分担比例、合伙收入等重要事实的情况下，简单的认为廖某等人之间的财务往来就是我司与罗某之间的合伙财务，认定每个人收到的款项都是用我司转给罗某的130万元支出，这是低级的错误。因为连罗某都承认由于其承包了新兴公司的临建工程，最终结算并收取了新兴公司的工程款517000元。之后，即便是向廖某、邓林清等人支出了款项，那也是用517000元工程款支付的，与130万元没有关系；且假如双方存在合伙关系，在有合伙工程款收入的情况下，完全可以用工程款收入支付相应费用。更为可笑的是，一审判决竟然把已在工程款中扣除的33000元税金作为合伙支出，又在130万元中再扣一遍。假如合伙关系成立，那么也不存在任何经济损失。因为既然一审判决认定双方合伙施工的工程款收入为517000元，如不足以抵消支出才是合伙亏损，但实际是每个人都分得了工程款，不存在任何损失。4.假如合伙存在经济损失，那么也应由双方共同承担，不应仅在我司的130万元中扣除，一审判决不应一方面要求我司承担全部支出，一方面又以有关合伙损失责任承担不属于本案审理为由，不处理罗某应承担的支出。三、一审判决错误认为罗某证据3《总账》中记载的廖某、邓林清、罗存权的款项，均是支付给三人的。事实是，《总账》记载的款项均是三人垫付的施工支出费用，且签署时间为2017年7月27日，此时临建工程等并未施工完毕，也未进行结算给付工程款，故不可能支付给三人工程款，且三人均是以个人名义，我司并未盖章确认。另，罗存权、匡伟光与我司无关，其中罗存权是罗某的弟弟，匡伟光是另一施工方，一审判决将两人的款项在130万元中扣除错误。四、廖某收到的18万元工程款以及匡伟光、罗某收到的费用是新兴公司的工程款，与130万元无关，也没有必要用130万元支付。   罗某辩称，并领取了部分工程款。罗某依据《合作协议书》已经支出了前期费用，不存在退还的可能。综上，请求驳回和谐公司的上诉请求，并支持罗某的上诉请求。   新兴公司辩称,一审判决对于我司不应承担连带责任的判决正确，本案争议主要在和谐公司和罗某之间，与我司无关，且双方上诉请求中均未要求我司承担连带责任，因此请求维持一审判决。   罗某上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回和谐公司的全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费用由和谐公司负担。事实与理由：一、涉案法律关系为合伙协议纠纷，一审判决对涉案法律关系的认定前后矛盾。1.本案在一、二审、重一审阶段的案由均为合伙协议纠纷，但一审判决直接以罗某签定合作协议时未得到新兴公司授权为由，认定《合作协议书》为无效合同，这在逻辑上无法自洽。如果认可是合伙关系，即便罗某没有得到新兴公司的授权，导致的结果也是违约责任，不会影响合伙协议的合同效力；如果否定合伙关系，认定是工程转包合同关系，那么一审法院就应该变更案由，重新依据工程转包合同的思路审理案件。2.和谐公司作为一家专业的建筑劳务公司，对承包工程的正常流程是非常熟悉的，签定《合作协议书》的真实目的,是和谐公司利用罗某的人脉、社会关系去承包新兴公司的工程，这在工程行业也是非常普遍的现象。《合作协议书》第六条直接写明：和谐公司给付罗某前期业务开支，否则退还前期费用。按照生活经验和合同约定，可知所谓的前期业务开支、前期费用，就是和谐公司明知需要借用罗某的“关系”和“资源”把涉案工程范围内已经存在的施工队伍清理，然后再由罗某牵线搭桥拿下涉案工程，这里面有清退费用、差旅费用、接待费用和其它必须的人情往来开支，所以《合作协议书》不可能是装饰装修合同或工程转包合同关系，其本质上就是合伙协议，这也是用“合作”来给协议命名的真实意思。3.涉案法律关系为合伙协议纠纷，应该风险共担、收益共享。在合伙之初，和谐公司提供前期业务开支所需的启动资金，罗某提供自身的人脉、社会关系，共同努力，最终目的是让和谐公司承包涉案工程。事实上，罗某已经按照合同目的，将前期业务支出资金花销出去，把工程上原有的承揽人吴永红清退出场，罗某及廖某的施工班组也进驻施工现场施工并进行部分工程款的结算、领取工程款，这说明罗某完全按照《合作协议书》履行了自己的义务。在一方出钱、一方出“人”的合伙关系中，不能因为投资亏损，就让罗某承担所有责任，这显然是不公平的。4.涉案法律关系为合伙协议纠纷，双方的合作建立在自愿的基础之上，无需新兴公司给予任何授权，所以一审法院判定《合作协议书》无效没有事实和法律依据。二、一审判决对证据的认定及采信存在重大错误，直接导致事实认定错误。1.罗某的证据2《收条》，意在证明罗某于2017年7月17日向吴永红支付了50万元作为吴永红的退场赔偿，该证据的形式应当定性为书证，但一审法院却错误地定性为证人证言，直接以证人未出庭作证为由否定该份书证的真实性，显属错误。2.罗某的证据5《支出明细》、证据6《收条》可以证明匡伟光班组共计领取劳务款277000元，匡伟光在《支出明细》中签字确认前期已收款202000元，《支出明细》本身就具备结算证明的功能，但一审法院却以其他款项没有收款收据证明予以否定，显属错误。3.罗某的证据8《网上银行电子回单》，意在证明2018年2月14日罗某退还了廖某5万元，罗某与廖某（和谐公司负责人）之间仅存在合伙关系，之间的款项往来均是围绕合伙事项开展。和谐公司抗辩该5万元系罗某代罗存权向廖某偿还借款，应就该抗辩事实提供证据予以证明，但和谐公司并未提供任何相关证据，故一审法院径行以和谐公司的抗辩理由否定《网上银行电子回单》的关联性错误。三、涉案《合作协议书》不存在无效的情形，一审判决对合同效力定性错误，适用法律错误。从说理的逻辑上分析，一审法院是以罗某无权代理为由确认合同无效，且不论《合作协议书》的性质究竟是合伙协议或是工程转包合同，在假定适用工程转包合同关系的前提下，一审法院依然适用法律错误。1.一审判决在适用法律时援引了合同法第五十二条第五项，但通览整份判决，未见《合伙协议书》违反了哪一条强制性规定，难不成是合同法第九条？2.合同法第九条规定，当事人订立合同，应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力。如果当事人不具备民事权利能力，就一定导致合同无效吗？民法总则第一百七十一条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。需要注意的是，“未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”并不是指在这一情形下代理行为无效，仅是在被代理人追认前，对于被代理人而言处于效力待定状态；但即使未被追认，该行为也不归于无效，仅是对被代理人不发生效力，该行为同样可以在代理人与被代理人之间发生相应的法律效力，有关法律后果及法律责任由该代理人承担。   和谐公司辩称，一、罗某主张即便没有新兴公司授权也不影响《合作协议书》效力，是对法律常识及本案事实的错误理解。双方签订《合作协议书》，就是因为罗某承诺可以把鹏森酒店装修、安装工程交给我司承包，且此承诺也明确规定在《合作协议书》中。此规定是双方签订《合作协议书》的基础，如果没有此前提条件，我司不可能与罗某签订《合作协议书》，更不能把130万元给付罗某。而罗某不仅无权将鹏森酒店装修、安装工程发包给我司，更没有取得工程总包方新兴公司的授权。据此，完全可以确定罗某对于将鹏森酒店装修、安装工程发包给我司既无民事权利能力，又无民事行为能力，根据合同法第九条之规定，《合作协议书》当然无效。二、我司签订《合作协议书》的唯一目的就是从罗某处承包鹏森酒店装修、安装工程，据此，完全可以确定罗某将鹏森酒店装修、安装工程交给我司施工并非具有不确定性，而是确定的规定在《合作协议书》中。三、罗某并未将130万元用于鹏森酒店装修、安装工程，其无法证明130万元的去向及用途。罗某主张已将130万元按照合同目的花销出去了，但其仅提供了支付给罗永红的50万元，给付罗某、廖某施工班组部分工程款的证据。新兴公司对于吴永红完全不知道，且吴永红也没有到庭接受质证，吴永红的收条不应予以采信。而罗某、廖某班组施工的工程款是新兴公司给付的工程款，与130万元无关。四、吴永红以个人名义出具《收条》，无疑属于证人证言形式。另外，关于吴永红为何会在涉案工程中施工，相应的施工手续等至关重要的证据，罗某无法提供，且新兴公司对吴永红一无所知，又怎么可能认定吴永红确曾在涉案工程施工及其所出具收条的效力。五、罗某的证据5、6、8与本案无关。就如上述第三点答辩，如果罗某、廖某等确有参与施工，那么无疑应当由新兴公司给付相应的工程款，事实上新兴公司也支付了相应的工程款。罗某无权也无任何依据用我司的130万元支付相应的工程款。六、《合作协议书》的无效并非罗某无权代理，而是因罗某无相应的民事权利能力及民事行为能力。   新兴公司辩称,涉案争议与我司无关，请求维持一审判决。   和谐公司向一审法院起诉请求：1.确认和谐公司与罗某签订的《合作协议书》无效；2.罗某向和谐公司返还130万元，并给付以l30万元为基数按照月利率2％自2017年7月24日起至本息付清之日的利息(月息26000元)；3.新兴公司对罗某在本案承担的偿还本息责任承担连带清偿责任。   对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、和谐公司提供了5份证据，一审法院对证据的真实性均予以认定。二、罗某提供了8份证据。其中，证据2《收条》形式是证人证言，立据人吴永红未出庭作证，新兴公司不承认吴永红的存在，该证据不具有真实性，不予采信。证据3《总账》上面有廖某、邓林清、罗存权签名，具有真实性，予以采信。证据4《给排水电气工程劳务清单报价单》记载的是鹏森酒店二次结构、屋面及临时设施工程，与新兴公司提供的《证明》具有关联性，予以采信。证据5与证据6相关联的劳务费75000元，予以认定，其他款项没有收款收据证明，不予采信。证据6、7，与新兴公司提供的《证明》具有关联性，予以采信。证据８，对其真实性予以认定，但不具有关联性。三、新兴公司提供的《证明》，其他当事人均承认其真实性，予以采信。   一审法院认定事实：鹏森酒店装修、安装工程的总包方是新兴公司。2017年6月23日，和谐公司（甲方）和罗某（乙方）签订《合作协议书》，约定：乙方将总包方主合同内全部工程实施责任交甲方承担，项目名称是鹏森酒店装修、安装工程，建筑面积27466.9㎡；前期垫资200万元以内由甲方负责，超出部分按所占股份比例投资共同经营、利润共享、风险共担的模式进行合作，甲方占股比例60%，乙方占股比例40%；甲方负责履行总包方与业主签订的主合同施工，乙方负责及时协调甲方与总包方装修、安装工程项目部的各项事务和申请工程款、追款事宜；甲方签订合同后三天内一次性支付给乙方前期业务开支100万元。第六条第2款：因乙方前期已经进行部分工程施工，并产生部分费用，经双方达成一致，乙方向甲方提供相应的数据报表、单据、各项凭证，乙方协助甲方进行结算，工程款结算后款项进入甲方账户；第6款：若乙方在一个月内不能保证甲方正常开工，乙方如数退还甲方支付前期的费用100万元，并按月利息3%计算给甲方等。2017年6月23日，和谐公司负责人廖某委托邓林清负责该工程的付款事宜，当天，和谐公司向罗某账户付款50万元，6月29日付款80万元，共计130万元。   另查，罗某曾承接新兴公司鹏森酒店水电安装及临建水电工程。2018年1月31日，新兴公司和罗某进行结算，并确认工程结算价款为含税55万元，扣取税金33000元后为517000元。其中，支付给匡伟光75000元，支付给廖某18万元，支付给罗某262000元。另外，罗存权从前期费用中领取3778元，廖某领取32950元，邓林清领取130108元。   一审法院认为，一、关于《合作协议书》的效力。新兴公司总承包鹏森酒店装修、安装工程，罗某就新兴公司承包的主合同内工程与和谐公司签订合作协议时，未得到新兴公司授权，罗某不具有相应的民事权利能力，其与和谐公司签订的《合作协议书》为无效合同，罗某的抗辩理由不成立。二、关于合同无效的法律责任。虽然合作协议无效，但双方是合伙关系，合伙期间的损失应由双方共同承担。罗某承接了新兴公司鹏森酒店的水电安装及临建水电工程，2018年1月31日，新兴公司和罗某进行结算，和谐公司负责人廖某参与该项工程，并领取相关款项。《合作协议书》第六条第2款约定，因乙方前期已经进行部分工程施工，并产生部分费用，乙方协助甲方进行结算。上述事实具有关联性，足以认定该项水电安装及临建水电工程系双方合伙施工的工程。在施工过程中，已经支出的款项及对象分别是：廖某212950元(18万元＋32950元)，邓林清130108元，匡伟光75000元，罗存权3778元，税金33000元，共计454836元。罗某也从中领取262000元。因《合作协议书》无效，罗某对合同无效有过错，其因此取得的财产应返还和谐公司。和谐公司已经向罗某支付130万元，但双方合伙期间，已经支出454836元，扣除该笔款项后，罗某应返还和谐公司845164元。无证据证明新兴公司工作人员配合罗某与和谐公司签订合同，和谐公司请求新兴公司承担连带责任无事实和法律依据。和谐公司对合同无效也有过错，其请求罗某支付款项利息，不予支持。鉴于和谐公司仅请求罗某返还其已付款项，有关合伙损失责任的承担，不属于本案审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，判决：一、确认和谐公司与罗某签订的《合作协议书》为无效合同；二、罗某于判决生效之日起10日内向和谐公司返还845164元；三、驳回和谐公司的其他诉讼请求。案件受理费19542元(和谐公司已预交)，由和谐公司负担6837元，由罗某负担12705元。   二审中，和谐公司提交如下证据：账务支出日志，拟证明罗某提交的证据《总账》所记录的并非廖某及邓林清收取的款项，而是他们为进行其他工程而垫付的相关费用，与本案无关，该证据是针对罗春勇在一审所交的证据三所提的相反证据。罗某的质证意见如下：该证据不属于新证据，该案已经过一审、二审、重一审，没有任何理由调取不到，和谐公司始终持有，但拒不提交，因此拒绝质证。本院对上述证据的证明目的不认可。   经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。   本院认为，生效的（2019）琼02民终660号民事裁定书已认定罗某在未得到新兴公司授权的情况下与和谐公司签订的《合作协议书》无效，故罗某主张《合作协议书》有效的理由不成立，本院不予支持。虽然罗某未得到新兴公司授权，但和谐公司在签订合同前亦未与新兴公司确认相关情况，故双方对于《合作协议书》的无效均有过错。和谐公司为了得到鹏森酒店装修、安装工程而向罗某支付130万元，现罗某没有将鹏森酒店装修、安装工程交给和谐公司，故罗某应当退还相应的费用；但和谐公司负责人廖某事实上进入了涉案酒店工地进行水电安装及临建工程施工，说明罗某付出了一定的努力、花费了一定的费用在争取鹏森酒店装修、安装工程，故罗某退还给和谐公司的费用中应当扣除其已花费的相关费用。罗某一审主张其支出费用包括吴永红的50万元、廖某、邓林清、罗存权支取的166836元、新兴公司的工程造价550515.56元、鹏森工程上支出的前期劳务费用、廖某从新兴公司领取的18万元、罗某退还廖某的5万元。对于上述费用，本院认定如下：因罗某未提交转账凭证，吴永红也未出庭作证，故罗某主张其向吴永红支付50万元没有依据，本院不予认可；廖某、邓林清、罗存权支取的166836元，有廖某及其合伙人邓林清的签名，本院予以认可；新兴公司的工程造价550515.56元、鹏森工程上支出的前期劳务费用及廖某从新兴公司领取的18万元均为临建工程的费用，与涉案130万元无关，本院不予认可；罗某退还给廖某的5万元，本院予以认可。综上，罗某为取得鹏森酒店装修、安装工程而花费的费用为216836元（166836元＋5万元），扣除该费用后，罗某应退还给和谐公司的费用为1083164元。因和谐公司对《合作协议书》的无效也有过错，故其主张罗某支付退还款项的利息没有依据，本院不予支持。   综上，罗某的上诉请求不成立，和谐公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初4877号民事判决第一项、第三项；   二、变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初4877号民事判决第二项为：罗某于本判决生效之日起10日内向湖南和谐建筑劳务有限公司东莞分公司返还1083164元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费19542元(湖南和谐建筑劳务有限公司东莞分公司已预交)，由湖南和谐建筑劳务有限公司东莞分公司负担3909元，由罗某负担15633元。湖南和谐建筑劳务有限公司东莞分公司的上诉费19542元，由湖南和谐建筑劳务有限公司东莞分公司负担3909元，由罗某负担15633元；罗某的上诉费12252元，由罗某负担。   本判决为终审判决。   审   判   长 尹合欢审判员李新建   审   判   员 黎       金      二〇二〇年十月十四日   法官     助理 林   小   妹   书   记   员 吴       璟   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。