安徽省滁州市南谯区人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1103民初1168号原告:安徽省中灏工程咨询有限公司,住所地安徽省合肥市长江西路**鼎金大厦**，统一社会信用代码913401007647578715。法定代表人:沈晖,系该公司总经理。委托诉讼代理人：许文，男，1970年9月11日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区，系该公司员工。委托诉讼代理人：昌德晶，安徽会峰律师事务所律师。被告:滁州中鑫伟业置业有限公司,住所地安,住所地安徽省滁州市丰乐大道西侧南侧，统一社会信用代码91341100MA2NATBU0M。法定代表人:韩红霞,系该公司董事长。委托诉讼代理人：王怀利，安徽伟诚律师事务所律师。被告:中煤第三建设(集团)有限责任公司,住所地安,住所地安徽省宿州市汴河西路**信用代码913413001523400049。法定代表人:赵士兵,系该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋君芳，系该公司律师。委托诉讼代理人：袁野，男，1967年10月15日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区，系该公司员工。原告安徽省中灏工程咨询有限公司诉被告滁州中鑫伟业置业有限公司、中煤第三建设(集团)有限责任公司委托合同纠纷一案，本院于2020年4月9日立案受理。被告中煤第三建设(集团)有限责任公司提出管辖权异议，本院予以驳回，其不服上诉于滁州市中级人民法院，该院2020年7月29日作出（2020）皖11民辖终70号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。2020年9月28日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告安徽省中灏工程咨询有限公司的委托诉讼代理人许文、昌德晶，被告滁州中鑫伟业置业有限公司的委托诉讼代理人王怀利，被告中煤第三建设(集团)有限责任公司的委托诉讼代理人蒋君芳、袁野到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告安徽省中灏工程咨询有限公司向本院提出的诉讼请求:1、两被告赔偿原告可得利益损失1265084.45元；2、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由:2014年6月,中鑫伟业公司作为发包人,中煤三建公司作为承包人,签订了《安徽滁州钻石国际商业广场项目建设工程施工合同》,中鑫伟业公司将位于滁州市丰乐大道西侧、龙蟠大道南侧的滁州钻石国际商业广场项目工程发包给中煤三建公司施工。中鑫伟业公司与中煤三建公司在此施工合同第12.3.6项约定其他价格形式合同的计量:“(4)外部审计核减(承包人申报结算金额一审定金额)超过审定金额10%(含10%)部分的审计费用由承包人支付,由发包人在应付工程款中扣除。”同月,中鑫伟业公司作为委托人,中灏工程咨询公司作为咨询人,双方签订了《建设工程造价咨询合同》,约定:“第一部分建设工程造价咨询合同:一、委托人委托咨询人为以下项目提供建设工程价格咨询服务:1、项目名称:滁州钻石国际商业广场一期(约8万平方米);2、服务类型:提供建设工程造价咨询。第二部分建设工程造价咨询合同标准条件:第十七条、委托人应当履行建设工程造价咨询合同约定的义务,如有违反则应当承担违约责任,赔偿给咨询人造成的损失。建设工程造价咨询合同专用条件:第六条:委托人同意按以下的计算方法、支付时间与金额,支付咨询人的正常服务酬金:基本费按审定额的千分之一点六计取,审减额按照百分之三点二计取(仅计审减率5%以上部分),付款按照建筑施工工程款付款比例(审减额付款施工方付款部分由委托人代扣给咨询人）”等。中灏工程咨询公司按《建设工程造价咨询合同》约定,已在2015年4月至12月向中鑫伟业公司提交了七份《建设工程造价书》履行了合同义务,共核减金额为30331207.74元,核减率37.3%。中鑫伟业公司应支付咨询服务费187818.51元,代扣中煤三建公司应支付的咨询服务费1147265.94元,总计1335084.45元。而中鑫伟业公司、中煤三建公司仅支付咨询服务费70000元,尚有咨询服务费1265084.45元未能支付。因中煤三建公司于2016年4月19日以中鑫伟业公司迟延支付工程款停工已超过180天,中鑫伟业公司仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现为由,向滁州市中级人民法院提起诉讼,要求解除《安徽滁州钻石国际商业广场项目建设工程施工合同》及支付工程款并承担违约责任。滁州市中级人民法院、安徽省高级人民法院分别于2017年7月24日和11月13日作出(2016)皖11民初44号、(2017)皖民终619号民事判决书,由于工程最终结算是依据滁州市中级人民法院委托安徽国华建设工程项目管理有限公司作出的工程造价,造成中灏工程咨询公司履行《建设工程造价咨询合同》所产生的可得利益1265084.45元遭受损失。为此,原告为维护自身合法权益，特诉至法院。原告为证明自己的主张，向本院提交下列证据予以证明：1、原告营业执照复印件，拟证明原告的主体资格；2、两被告的工商登记信息，拟证明两被告的主体资格；3、《安徽滁州钻石国际商业广场项目建设工程施工合同》、《建设工程造价咨询合同》，拟证明被告中鑫公司将位于滁州市丰乐大道西侧、龙蟠大道南侧的滁州钻石国际商业广场项目工程发包给中煤三建公司施工施工合同第12.3.6项约定超过审定金额10%(含10%)部分的审计费用由承包人支付,由发包人在应付工程款中扣除。同时证明中鑫伟业公司与中灏工程咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》,约定委托人基本费按审定额的千分之一点六计取,审减额按照百分之三点二计取(仅计审减率5%以上部分),付款按照建筑施工工程款付款比例(审减额付款施工方付款部分由委托人代扣给咨询人）；4、《建设工程造价书》七份，拟证明2015年4月至12月向被告中鑫公司的提交的《建设工程造价书》,核减金额公司应支付咨询服务费187818.51元,应代扣中煤三建公司应支付的咨询服务费1147265.94元,总计1335084.45元；5、银行汇款凭证一份、发票两份、(2016)皖11民初44号民事判决书、(2017)皖民终619号民事判决书，拟证明中鑫伟业公司、中煤三建公司仅支付咨询服务费70000元,现尚欠咨询服务费1265084.45元。被告滁州中鑫伟业置业有限公司辩称：1、两被告签订有建设工程施工合同属实，但在该合同条款中，包括了进度款的审核和最终结算的审计，这两个方面需要被告公司和中煤公司的签字认可；2、关于原告诉称的审减额，在原安徽省高级人民法院（2017）皖民终字619号民事判决书对此明确作出认定，关于审减额支付的前提是外部审计结果经发包人和承包人双确认作出工程结算的唯一依据，而被告中鑫伟业公司与中煤三建公司对于涉案工程的审计是依据安徽国华项目建设有限公司做出的司法鉴定意见，也就是说本案的原告对该工程并未做出最终审计工作，也不存在审减额；3、原告与被告中鑫伟业公司合同最终没有履行的原因是后期工程缺少资金，主观上不存在过错，不存在过失，原告和被告中鑫伟业公司签订的委托服务合同实际早已终止，因为该工程是在2015年9月1日就已经停工，2016年1月1日中煤三建向中鑫伟业正式出具了停工报告，该工程自2016年1月1日停工至今，原告对此是明知的，因此被告公司认为该合同已实际解除；4、原告对于被告中鑫伟业公司的工程进行了前期的工程审核，原告作出的一定的工作量，但该费用应由中煤三建公司承担。综上，请求驳回原告对中鑫伟业的诉讼请求。被告滁州中鑫伟业置业有限公司没有提交其他书面证据。被告中煤第三建设(集团)有限责任公司辩称：1、本工程是中鑫伟业发包给中煤三建公司承建的，但是因发包方中鑫伟业资金链断裂，中煤三建无法继续垫资进行承建，因此，造成了烂尾工程，原告中灏公司与中鑫伟业公司签订造价咨询合同，既未受到我方委托，也不存在我方与中灏公司的任何关系，原告的所谓的造价书，不具有基本的形式，也未向我方提供，所以该委托行为系中鑫伟业与中灏公司之间的委托合同关系，与我方无关；2、所谓中鑫伟业为将来工程结束进行造价咨询双方需要支付的造价费用，应该由中鑫伟业和我方同时委托，我方没有委托的任何所谓造价书，我方无义务；3、与我方有关的造价结论是经过滁州市中院和安徽省高院最终确定的安徽国华建设工程项目管理有限公司做出的结论，与中灏公司无关；4、被告中鑫伟业公司所说中灏工程咨询公司前期的工作费用应由我方承担，毫无依据，且根据双方合同约定，需要对双方委托的工程造价公司支付费用，也应该是中鑫伟业支付后，再从应该支付给我方的工程款中扣除，我方没有向任何工程造价方面的公司支付造价费用的义务。更通俗直白地说，中煤三建没有与原告签署任何合同，原告与中鑫伟业签订的造价合同，既无中煤三建的共同授意委托，也无事后追认，依据合同相对性原理，中煤三建没有对原告的付款义务。综上请求驳回原告公司对我方的诉讼请求。被告中煤第三建设(集团)有限责任公司没有提交其他书面证据。经审理查明：2014年6月，被告滁州中鑫伟业置业有限公司与被告中煤第三建设(集团)有限责任公司签订一份《安徽滁州钻石国际商业广场项目建设工程施工合同》及一份《滁州钻石国际商业广场项目建设工程施工补充协议》，约定滁州中鑫伟业置业有限公司将位于安徽省滁州市丰乐大道西侧、龙蟠大道南侧滁州钻石国际商业广场项目发包给中煤第三建设(集团)有限责任公司施工。后被告滁州中鑫伟业置业有限公司作为委托人,原告安徽省中灏工程咨询有限公司作为受托人,双方签订了一份《建设工程造价咨询合同》,约定原告公司为被告滁州中鑫伟业置业有限公司提供工程进度跟踪审核及工程最终结算服务，并约定基本费按审定额的千分之一点六计取,审减额按照百分之三点二计取(仅计审减率5%以上部分),付款按照建筑施工工程款付款比例。原告安徽省中灏工程咨询有限公司接受被告滁州中鑫伟业置业有限公司后，为滁州中鑫伟业置业有限公司提供了部分工程进度跟踪审核服务至两被告案涉滁州钻石国际商业广场项目工程停工止，原告公司先后出具七份工程进度款跟踪审核意见书，并认可收到被告滁州中鑫伟业置业有限公司委托咨询服务费7万元。另查明，案涉滁州钻石国际商业广场项目工程在2015年9月1日停工，中煤第三建设(集团)有限责任公司于2016年1月1日向滁州中鑫伟业置业有限公司正式出具了停工报告，案涉工程自2016年1月1日停工至今。2016年4月19日，中煤第三建设(集团)有限责任公司以滁州中鑫伟业置业有限公司工程进度款支付严重不到位为由，将滁州中鑫伟业置业有限公司诉至滁州市中级人民法院，案号为(2016)皖11民初44号，该案在审理过程中，因双方对涉案工程的造价未予确认，中煤第三建设(集团)有限责任公司申请对其施工的涉案工程造价进行司法鉴定，滁州市中级人民法院依法委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，安徽国华建设工程项目管理有限公司于2017年3月29日出具的《造价鉴定报告》，认定中煤第三建设(集团)有限责任公司已完成工程的工程总造价为58302880元（含无争议部分57202923元、签证单N027号补偿费137128元、N029号联系函一类取费时工程造价增加227698元、天棚模板损坏和修整费用735131元）。本院认为：原告安徽省中灏工程咨询有限公司与被告滁州中鑫伟业置业有限公司在2014年6月至2015年8月间存在工程进度跟踪审核服务的委托合同关系。后因两被告的纠纷导致案涉工程项目停工至今成为烂尾工程，虽然原告公司与被告滁州中鑫伟业置业有限公司签订有工程进度跟踪审核及工程最终结算服务的计算标准，但原告公司仅提供了前期部分工程进度跟踪审核服务，因原告主张的跟踪审核服务费用的计算方式所依据的客观情况出现了重大变化，且原告公司没有参与案涉工程已施工过程的最终审计，酌定参照(2016)皖11民初44号案件滁州市中级人民法院委托安徽国华建设工程项目管理有限公司对涉案工程已完成工程的造价58302880元为基数，以原告公司与被告滁州中鑫伟业置业有限公司合同约定的1.6‰比例计取服务费用，即93284.61元（58302880元×1.6‰），扣减已经支付的7万元，被告滁州中鑫伟业置业有限公司尚应支付原告公司跟踪审核服务费用23284.61元（93284.61元-70000元）。对原告公司要求被告中煤第三建设(集团)有限责任公司承担共同支付的诉求，因无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告滁州中鑫伟业置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽省中灏工程咨询有限公司跟踪审核服务费用23284.61元；二、驳回原告安徽省中灏工程咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16186元，由滁州中鑫伟业置业有限公司负担500元，安徽省中灏工程咨询有限公司负担15686元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  许安源人民陪审员  田 蓉人民陪审员  朱开芳二〇二〇年十月九日书 记 员  朱 静附本案适用的相关法律、司法解释条文如下：《中华人民共和国民法总则》第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合应当的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。