山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8124号上诉人（原审被告)：熊欢，男，1979年3月25日出生，汉族，住湖北省黄冈市。委托诉讼代理人:于萌，济南市中明泽法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告)：绿地地产（济南）有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：黄平，总经理。委托诉讼代理人:栾涛，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人:李霞，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人（原审被告)：中建二局装饰工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：杜建波，董事长。委托诉讼代理人:何旭东，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人:刘宇，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告)：倪红辉，男，1972年8月21日出生，汉族，住湖北省黄冈市。委托诉讼代理人:卢晓丽，山东瀛岱律师事务所律师。委托诉讼代理人:赵孟菲，山东瀛岱律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：任细山，男，1965年10月29日出生，汉族，住湖北省黄冈市。委托诉讼代理人:王志芳，济南历下泉城法律服务所法律工作者。上诉人熊欢、绿地地产（济南）有限公司（以下简称绿地公司）、中建二局装饰工程有限公司（以下简称中建二局装饰公司）因与被上诉人倪红辉、任细山建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。熊欢上诉请求：1.改判一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判一审判决第三项。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审法院判决熊欢支付倪红辉劳务费815105.85元的金额认定有误，一审法院认定熊欢已经支付倪红辉、任细山共计款项为251.1万元的事实认定错误，熊欢与倪红辉于2016年1月6日签订的《结算书》载明：“收取工程款241.1万元，之前收条和借条全部作废”，出具《结算书》时双方没有完成该工程的全部结算，自2016年1月6日之后熊欢支付给倪红辉的关于该工程的款项应得到人民法院的认可。2.一审法院并没有核实任细山是否收到熊欢给付的30万元劳务费及100879元代开发票税费，任细山系该工程合同的签订人员，与该工程有直接利害关系，任细山出具的收到款项证明为其真实意思表达，法院应予采信，一审法院仅凭庭审中其代理人陈述认定款项事实，确属显失公平，经熊欢核实任细山称并没有委托任何诉讼代理人参加诉讼，熊欢对任细山一审代理人陈述的真实性不予认可，一审法院有义务查清诉讼代理人的代理资格。熊欢共计支付倪红辉、任细山2860000余元劳务费属于真实支付的款项(判决书第13页中的281.6万元书写错误)，且有理有据有证人，一审法院在没有查清事实的情况下就剥夺当事人的合法权益，失去了法律的公平、公正的原则。3.一审法院采信山东正衡工程造价咨询有限公司出具的关于绿地中央广场D4地块1－5#楼及入口大堂幕墙工程《补充意见书》认定的工程造价按照每平方420元计算的金额3326105.85元，熊欢应再向倪红辉支付劳务费465105.85元。二、一审法院判决熊欢支付倪红辉劳务费利息适用法律不当，熊欢认为因绿地公司与中建二局装饰公司并未完成该工程的审计，且涉案当事人均对工程量有较大异议，因最终结算金额尚未明确，故熊欢未能支付剩余劳务费。三、一审法院以熊欢未与倪红辉结算为由，判令熊欢承担鉴定费用无法律依据，熊欢与倪红辉于2016年1月6日进行绿地中央广场D4地块1－5#楼及入口大堂幕墙工程结算，双方同日签订《结算书》。一审庭审中熊欢、倪红辉、任细山及中建二局装饰公司均对绿地公司出具的该工程的工程量提出异议，倪红辉申请对工程造价申请鉴定应由主张方承担相关费用，另倪红辉在一审诉求中并未主张鉴定费由熊欢承担，且鉴定费不属于诉讼费之中的费用，故熊欢认为根据《诉讼费交纳办法》第十二条之规定谁主张、谁负担的原则，涉案工程鉴定费应由倪红辉、任细山承担。综上，一审法院在审理本案件中认定事实错误，审查不清，对部分证据存在误判，使用法律不当，请求二审法院在查清案件事实的情况下，依法改判，维护熊欢的合法权益。倪红辉辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。任细山辩称，我没有收熊欢给我的税金，劳务费30万元我收了。绿地公司辩称，对熊欢与倪红辉之间的已收工程款、已付工程款、尚欠工程款绿地公司并不清楚。中建二局装饰公司辩称，熊欢与任细山、倪红辉之间的付款情况及欠付情况与我公司无关。绿地公司上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.维持一审判决其它项；3.一、二审诉讼费用全部由熊欢、中建二局装饰公司、倪红辉、任细山承担。事实和理由：一、绿地公司已足额支付工程款，不存在欠付款事实，一审法院判决绿地公司在欠付款范围内承担责任，属认定事实不清。绿地公司与中建二局装饰公司于2014年11月4日就案涉工程签订《济南绿地·中央广场D-4地块1-5#楼及入口大堂外立面石材幕墙工程施工合同》，其中，第三部分专用条款第2条约定，“……该地块全部工程竣工验收合格后付至合同额的70%，全部工程竣工验收合格后三个月内，乙方提交完整合格的竣工资料至总包单位，并提供齐全的结算书至甲方，甲方结算完成、签署竣工结算确认书后，支付至结算金额的95%，……”。案涉工程竣工验收合格后，由于中建二局装饰公司始终未能按上述合同约定提交齐全的结算书至绿地公司，致使双方未能完成最终结算，支付合同结算价款的条件并未成就。同时，绿地公司已向中建二局装饰公司支付工程款4413600元，按合同暂估总价6305284.17元计，绿地公司已按合同约定，足额支付合同额70%的工程款，不存在欠付工程款的情形，一审法院判决绿地公司在欠付款范围内承担偿还责任，属于认定事实不清，应予纠正。二、一审法院在未查明绿地公司欠付工程款数额的情况下，径行判决绿地公司承担偿还责任，属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。即使一审法院认定绿地公司欠付工程款，依据上述法律规定，一审法院应在查明绿地公司欠付中建二局装饰公司工程款数额的基础上，判决绿地公司在该欠付数额范围内承担责任，然而，一审法院对绿地公司欠付款数额并未查明，径行判决绿地公司承担偿还责任，属于适用法律错误。更为重要的是，绿地公司已依约足额支付工程款，并不存在欠付款的事实，判决绿地公司承担偿还责任对其权益造成严重损害。倪红辉辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。任细山辩称，不同意一审判决，一审法院判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法撤销一审判决。熊欢辩称，一审判决并未对涉案工程量及整体工程尚欠金额进行明确，按一审法院委托评估机构鉴定得出的工程量计算，绿地公司未完成施工合同中70%的结算金额，如未完成合同中70%的结算金额，尚欠款部分中绿地公司应当承担偿还责任。中建二局装饰公司辩称，一、一审法院认定事实不清，一审对实际施工人身份认定有误，本工程的劳务作业分包是分包给了具有资质的济南诚赫建筑安装有限公司（以下简称诚赫公司），其派驻现场的负责人是熊欢，本工程不存在违法分包的问题，没有实际施工人的存在。一审法院遗漏必要的共同诉讼人，一审我们提交了与诚赫公司的劳务合同，合同中明确了施工范围，而且中建二局装饰公司也依据该合同进行了付款，该合同明确了诚赫公司在现场的负责人是熊欢，熊欢在该项目的所有行为均是代表诚赫公司，为查明事实诚赫公司应作为一方当事人参与诉讼，尽管倪红辉、任细山提出了追加被告的要求，一审法院并没有同意追加。二、一审法院违背了不告不理的原则，不能随意予以变更，本案倪红辉、任细山诉讼请求是非常明确的，即请求中建二局装饰公司在未付工程款范围内承担支付工程款责任，而一审判决第四项中建二局装饰公司对上述款项承担连带清偿责任，显然与倪红辉、任细山的诉讼请求不一致，严重违背了不告不理的原则。三、一审判决违背了法律规定，绿地公司在欠付工程款范围内承担偿还责任，判决书中对欠付金额没有明确，因此与司法解释的规定相冲突，应当予以撤销。中建二局装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判。2.一、二审费用由倪红辉、任细山、熊欢、绿地公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.一审对实际施工人的身份认定有误，实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本工程的劳务作业分包给具有资质的诚赫公司，其公司派驻现场的工地负责人是熊欢。本工程不存在违法分包的问题，所以，没有实际施工人的存在，一审法院对实际施工人的认定有误。2.一审法院遗漏必要共同诉讼人。一审中，我公司提交了与诚赫公司的劳务分包合同，合同中明确约定了施工范围，包含了倪红辉、任细山的诉求范围，中建二局装饰公司也依据该合同对诚赫公司进行了付款。同一施工单位怎么会有不同的两个主体来进行施工，另外，该合同明确了诚赫公司在现场的负责人是熊欢，也就是说熊欢在该项目的所有行为均是代表了诚赫公司。为了查明事实，诚赫公司就必须要作为一方当事人参与诉讼，尽管倪红辉、任细山提出来追加共同被告的要求，但一审法院并没有进行追加。二、一审法院违反不告不理的司法原则。在民事诉讼中，应当尊重当事人的自主处分行为，依照不告不理的原则，法院只能依照当事人提出的案件事实、理由和诉讼请求进行审理和判决，不能随意予以变更求。本案倪红辉、任细山起诉书中，其诉讼请求是非常明确的，请求中建二局装饰公司在未付工程款范围内承担支付工程款责任。而一审判决第四项：“中建二局装饰公司对上述款项承担连带清偿责任”显然与倪红辉、任细山的诉讼请求不一致，严重违背了不告不理的司法原则。三、一审判决违反法律规定。在判决发包人承担欠付责任的时候，应当是在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后进行判决，不再是模糊判决，一审判决第五项“绿地公司在欠付工程款范围内承担偿还责任”，而判决中对欠付金额也没有进行明确，应予撤销。倪红辉辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。任细山辩称，一审法院未能查清事实，适用法律错误，依法应予改判。熊欢辩称，一、中建二局装饰公司在上诉状中提到的不存在违法分包，诚赫公司负责人确实是熊欢，以上均为事实。二、一审判决并未对涉案工程量及工程总价进行明确，我们也认可中建二局装饰公司对此项的陈述。绿地公司辩称，第一，绿地公司依法合规将案涉工程发包给中建二局装饰公司，对中建二局装饰公司的分包关系不清楚。第二，同意中建二局装饰公司与绿地公司未予结算，一审法院未能查明发包人绿地公司欠付款的陈述，尽而一审法院不能判决绿地公司承担偿还责任。倪红辉、任细山向一审法院起诉请求：1.熊欢支付工程款1385520元及利息（利息自2017年3月至实际支付之日止，以1385520元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.中建二局装饰公司在未付工程款范围内承担支付工程款责任；3.绿地公司在未支付工程款范围内承担支付工程款责任；4.熊欢、中建二局装饰公司、绿地公司承担诉讼费用。在审理过程中，倪红辉明确其第一项诉讼请求为：熊欢支付工程款916105.85元及自2017年3月17日至实际付清之日止的利息。一审法院认定事实：2014年11月4日，绿地公司作为发包人（甲方）与中建二局装饰公司作为承包人（乙方）签订《济南绿地?中央广场D-4地块1-5#楼及入口大堂外立面石材幕墙工程施工合同》，约定：工程名称绿地中央广场D-4地块1-5#楼及入口大堂幕墙工程；承包范围：绿地中央广场D-4地块外立面石材幕墙工程，轻钢玻璃雨篷制作安装工程，包括按照甲方提供的建筑图纸进行深化设计，制作安装，工程完工后进行一次全面保洁，施工过程中各种工程交叉施工中直至整体交付前发生的相关成品保护及修复；合同暂估总价6305284.17元；工程量据算规则。石材幕墙：按石材外露可视的投影面积计算工程量，玻璃雨棚：按水平投影面积计算工程量。合同第十七节合同解除中约定：当乙方将其承包的全部或部分单体工程转包给他人，或肢解后以分包的名义分别转包给他人的，甲方有权单方面解除合同。合同第三部分专用条款付款条件约定工程无预付款，1#、2#、4#入口大堂为一个组团，3#、5#作为一个组团。每个组团全部钢架施工完成后付至合同价的30%，第一个组团全部工程完工后付至该组团合同价的70%，该地块全部竣工验收合格后付至合同额的70%。全部工程竣工验收合格后三个月内，乙方提交完整合格的竣工资料至总包单位，并提供齐全的结算书至甲方，甲方结算完成、签署竣工结算确认书后，支付至结算金额的95%。结算价的5%作为质保金，在质保期满经甲方及物业公司验收无遗留质量问题并扣除相关款项后无息返还乙方；甲方驻工地总代表为王国宁，乙方驻工地项目经理为熊松柏。涉案工程尚未结算。2014年8月，任细山（乙方）与熊欢（甲方）签订《协议书》，约定，双方在绿地中央广场D-4地块1-5号楼及入口大堂幕墙工程中达成以下协议：1.石材干挂综合单价420元每平方米，包括脚手架搭设、拆除，钢架焊接以及石材安装，以及所有的材料费（钢材、石材、干挂件、大理石胶等费用）。2.乙方自己承担工人的住宿及生活费用。3.石材到场后，甲方支付一半的费用，此费用在支付70%的工程款中扣除。4.1、2、4、5号作为一个组团，3号入口大堂作为一个组团。每个组团全部钢架施工完成后，经监理、业主单位验收合格后，支付合同价的30%。第一个组团全部工程完工后，经监理、业主单位验收合格后，支付该组团合同价的70%。该地块全部工程竣工经监理、业主单位验收合格后支付合同的70%。全部工程竣工验收合格后三个月后，乙方提供齐全的结算书至甲方，甲方结算完成支付结算金额的95%。结算价的5%作为质保金，在质保期满经业主方及物业公司验收无遗留质量问题并扣除相关款项后无息返还乙方。5.乙方负责提供材料的发票（包括钢材及石材等）。6.乙方必须保证此工程于2014年12月31日前全部完工。若未按时完成，由此引起的损失由乙方负责承担。7.因乙方未按要求违章施工，所发生的事故由乙方负责承担。8.各工序的相应验收费用由乙方负责，包括材料检测以及现场复试费用。9.工地的消防安全、工人的保险由乙方负责，由此引起的一切损失由乙方负责。2014年11月6日，倪红辉在其与熊欢持有的2份合同第4条尾部均手写添加：补充：全部工程竣工验收合格后，余款在1年之内由甲方付清，质保金5%2年内付清；合同尾部均手写添加：补充第6条：因甲方的原因造成工程在期限内无法完工，由此引起的损失由甲方承担。甲方支付乙方工程款必须打入账号：农业银行卡号62********，持卡人倪红辉，支付现金时，甲方支付给倪红辉，因乙方没人在工地负责，三天内无人，每次罚款1万元，特殊原因除外；2014年11月6号。倪红辉添加该合同内容时，倪红辉、熊欢在场，任细山不在场。倪红辉、熊欢均提供《协议书》原件，二份合同的内容一致。倪红辉诉称其于2014年六七八月份进场施工，后任细山接受其委托签订合同，其于2014年11月6日添加合同内容，2015年年底完工撤离场地。任细山诉称其于2014年8月替倪红辉签订合同，其没有实际施工，实际施工人为倪红辉。熊欢辩称任细山进场时间是2014年8月11日，2014年8月23日与任细山签订合同，任细山不是接受倪红辉委托签订合同，协议书手写部分是倪红辉于2014年11月6日在二份合同中个人添加的，2015年年底施工完毕撤离场地。中建二局装饰公司提出异议，认为对协议书的签订不知情，其公司始终认为该项目的劳务由诚赫公司进行，主材由其公司提供，在施工过程中开始支付各种款项。绿地公司表示对协议的履行不知情，根据工程竣工报告显示开工时间为2014年8月1日，完工日期为2015年9月30日，与倪红辉等陈述有差异，说明倪红辉等陈述不真实。绿地中央广场D-4地块2号、3号、4号、5号住宅楼的工程竣工报告载明：完工日期2015年10月31日。2018年3月16日，任细山出具《情况说明》载明：2014年11月6日，我代表倪红辉作为乙方与熊欢就绿地中央广场D-4地块1-5号楼及入口大堂幕墙工程签订的《协议书》，实际上该协议书的乙方为倪红辉，当时倪红辉在黄冈工地施工，无法到济南签订该协议，特委托我来签订的，且我是给倪红辉拍摄合同内容，经他同意后才签订的。该协议签订后，倪红辉就与熊欢一起就协议进行了补充修改。该工程实际由倪红辉施工并办理结算，工程款也是由倪红辉收取的。在审理过程中，倪红辉、任细山申请司法鉴定。2019年9月17日，山东正衡工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》载明：绿地中央广场D-4地块1-5号楼及入口大堂幕墙工程造价为2968438.2元，现场维修工程造价为51082.5元。倪红辉支付鉴定3万元。倪红辉对鉴定意见书提出异议，鉴定机构人员出庭接受质询。后山东正衡工程造价咨询有限公司出具《补充意见书》，载明：鉴定意见：1.绿地中央广场D-4地块1-5号楼及入口大堂幕工程造价为3261531元；2.工作联系单载明的现场维修工程造价为64574.85元。庭审记录中载明各方当事人对鉴材中该项内容未达成统一意见，鉴定人出具的该意见由法庭选择使用。倪红辉、任细山提交：工作联系单复印件5份，该宗工作联系单中加盖了施工单位中建二局装饰公司济南绿地中央广场项目部印章、监理单位山东建院工程监理咨询有限公司驻绿地中央广场项目部印章、建设单位绿地公司绿地中央广场项目部印章，内容分别显示：1.土方回填作业对我方已经完工的4号楼西北角石材幕墙、钢骨龙架、以及4号楼北侧单元入口石材柱子造成破坏，具体破损数量计13.89平方米；2.八局室外作业对我方已经完工的1号、2号、3号楼石材幕墙、钢骨龙架造成破坏，具体破损数量计24.042平方米；3.八局室外作业对我方已经完工的西、北大门的卡麦金石材幕墙、钢骨龙架造成破坏，具体破损数量计27.105平方米；4.八局室外作业对我方已经完工的4号楼石材幕墙及部分钢骨龙架造成破坏，具体破损数量计39.485平方米；5.八局室外作业对我方已经完工的3号、5号楼石材幕墙造成破坏，具体破损数量计37.96平方米；倪红辉、任细山欲以上述工作联系单证实其为实际施工人，上述工作联系单是在施工过程中收到的，同时工作联系单中也记载的被破坏的石材面积与《结算书》记载的“因石材被总包作业破坏补损款项”面积相符。熊欢对工作联系单的真实性未有异议，并辩称为了方便更换，将工作联系单交付给在施工现场的倪红辉手中。中建二局装饰公司、绿地公司对工作联系单1、2、3、4的真实性无异议，对工作联系单5真实性提出异议，中建二局装饰公司辩称工作联系单与倪红辉、任细山无关，绿地公司辩称对该宗证据与本案的关联性不予认可。倪红辉、任细山提交：1.加盖“中建八局第二建设有限公司绿地中央广场工程项目经理部工程技术专用章”的2015年3月19日工作联系单复印件，载明：致中建二局装饰公司，主题绿地中央广场D-4地块干挂石材脚手架安全网更换，主要内容：项目部管理员现场巡查发现，你公司干挂石材施工中，搭设脚手架所使用的安全网不符合安全文明施工要求，现要求你公司于2015年3月22日前，将现场时用的安全网全部更换。2.署名“田伟”的工作联系单复印件2份，2015年3月20日工作联系单载明：倪红辉班组，①现要求你班组于2015年3月22日前，将群房及3号楼不整齐的密目安全网整改整齐。②现要求你班组于2015年3月21日14时前将4号北侧的影响总包防水的角钢切掉并做水平加固。③5号楼西山墙外加安全网于2015年3月22日前整改整齐。2015年4月17日工作联系单载明：倪红辉班组，应总包管理要求，现要求倪红辉班组清理3号楼群房北侧及西侧垃圾，确认零工2个。3.调取自济南市城建档案馆的2104年9月11日、12月14日、2015年5月28日工程例会会议纪要3份，其中载明中建二局装饰公司参会人员为田伟。倪红辉、任细山欲以上述证据证明中建二局装饰公司现场负责人田伟于2015年3月20日、4月17日向倪红辉下发整改通知，整改内容与总包单位中建八局二公司于2015年3月19日对中建二局装饰公司发出的通知内容一致，说明倪红辉系实际施工人。熊欢未提出异议。中建二局装饰公司认为田伟签名的工作联系单下发给倪红辉班组，说明倪红辉在施工过程中的身份为班组，班组是劳务公司派驻现场的专业的现场施工人，明确说明倪红辉不是实际施工人。绿地公司对证据的真实性提出异议，并同意中建八局装饰公司的意见。倪红辉申请证人出庭作证。1.证人李国奎陈述：我是济南春秋物资有限公司的法定代表人，我公司在凤凰山钢材市场卖钢材，倪红辉到钢材市场向我公司购买在楼房外墙挂大理石用的钢材，倪红辉购买的钢材由我找车运到绿地中央广场，都是司机运过去，具体位置我不清楚。由审判席上的男同志（倪红辉）签收。倪红辉、任细山、熊欢未有异议，中建二局装饰公司、绿地公司提出异议。2.证人任诗建陈述：我是高时公司工作人员。2105年11月倪红辉去看石材，我们与他有业务往来。倪红辉购买石材是2015年12月。倪红辉手下有一个专门提料的人王家中，提供单子给我们，我们审核完给车间加工，加工完后送货，我负责送货到绿地中央广场，并进行卸货清点、交接、签字。与倪红辉进行交接，倪红辉不在就与王家中交接，我送货时曾在现场看到倪红辉在绿地中央广场使用过我送的石材。倪红辉、熊欢可以电话通知我去送材料倪红辉直接给我们老板牟总付钱，货款是否结清不清楚。倪红辉对于证人所述2015年12月购买石材有异议，认为时间错误，其他没有异议。任细山、熊欢未提出异议。中建二局装饰公司、绿地公司提出异议，认为不了解情况。倪红辉、任细山提交倪红辉于2016年1月5日出具的《结算书》，内容为：工程名称绿地中央广场D-4地块外立面石材幕墙工程，所有款项总计3895519.74元，甲方已支付251.1万元，还应支付1384519.74元。倪红辉欲以此证实尚欠的工程款数额。熊欢、中建二局装饰公司、绿地公司均提出异议，认为该结算书系倪红辉、任细山单方出具。倪红辉诉称熊欢支付工程款及垫付劳务费241万元，熊欢辩称已支付倪红辉281.6万元。熊欢提交：1.倪红辉2016年1月6日出具收条，载明：今收到绿地中央广场工程款241.1万元（截止2016年1月6号止，以前一切收条、借条全部作废）。2.王家中2016年1月6日出具收条，载明：今收到绿地中央广场干挂石材工程款6万元、开孔费6000元。3.韩培山2016年1月15日出具收条，载明：今收到绿地中央广场工程款4万元。4.任细山2016年4月1日出具借条，载明：今借到现金5万元。5.任细山2018年5月3日借条，载明：今借到涂愿荣现金25万元。6.任细山2018年5月3日出具证明，载明：①绿地中央广场D4地块各工序相应验收检测及复试费用合计30750元，②用于工地水电费3万元，③代开发票税费281万，税率3.59，合计100879元。以上费用垫付属实。上述款项共计2978629元。熊欢欲以上述证据证实其向倪红辉支付281.6万元。倪红辉认可其于2016年1月6日书写的收条计款241.1万元，对其余收条、借条、证明提出异议，认为即使有王家中的收款，该款也已经包含在倪红辉出具收条的241.1万元中；其余证据即使真实，也与本案无关。熊欢认可王家中的收条在2016年1月6日上午出具，倪红辉的收条在同日下午出具。倪红辉表示具体时间记不清楚，但倪红辉的收条中包含王家中收取款项。任细山对于证据1、2、3同意倪红辉意见，对于证据4、5、6表示不知情。中建二局装饰公司表示不知情，但认为与其公司支付的劳务费数额差距不大。绿地公司表示不知情，但同意中建二局装饰公司的意见，并认为倪红辉提交的《结算书》中自认收取251.1万元。由于熊欢辩称支付工程款281.6万元，倪红辉认可其收到工程款241.1万元，双方存有争议，但倪红辉在本案审理过程中提供的证据中其本人书写的《结算书》记载收到工程款为251.1万元，经一审法院询问倪红辉出具《结算书》记载数额与其庭审自认数额之间差额10万元的原因时，倪红辉陈述原因记不清了。中建二局装饰公司提交：1.其与诚赫公司签订的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》，发包人中建二局装饰公司，承包人诚赫公司，合同载明：分包范围绿地中央广场D-4地块1-5#楼及入口大堂幕墙工程图纸中所有石材幕墙及其他幕墙、雨棚；劳务作业内图纸内所要求的一切上述分包范围内的电焊工、水电工、油漆工、木工、泥瓦工及配套其他工种的装饰装修工作；合同价款3123791.65元；项目经理熊松柏，施工队长熊欢。中建二局装饰公司欲以此证实其将涉案工程劳务分包给诚赫公司。倪红辉对真实性、合法性、关联性均提出异议，认为协议书约定开工日期为2014年12月25日，而绿地公司答辩中涉案工程开工报告为2014年8月；涉案工程是熊欢发包给倪红辉，熊欢是中建二局装饰公司项目经理熊柏林的侄子，绿地公司将工程发包给中建二局装饰公司后，中建二局装饰公司项目经理将工程交给熊欢负责，倪红辉施工过程中，现场负责及管理人员均系中建二局装饰公司人员，根本没有诚赫公司人员，也没有看到诚赫公司工地现场标识，倪红辉作为实际施工人不知道诚赫公司的存在。任细山表示不清楚。熊欢没有异议，认为该劳务分包合同中有熊欢的签名。绿地公司对于该合同真实性、合法性均不予认可，认为根据绿地公司与中建二局装饰公司签订的合同约定，中建二局装饰公司不得将工程的其它任何部分分包给其他单位、个人、组织，中建二局装饰公司是否将涉案工程对外分包不知情。2.记账凭证复印件、交通银行电子回单凭证复印件，中建二局装饰公司欲以上述证实向湖北银贝通公司支付材料款1038143.4元，并口头辩称已经支付诚赫公司劳务费2912340.42元。熊欢、绿地公司没有异议。倪红辉、任细山认为对于支付劳务费的情况不清楚，对于支付湖北银贝通公司材料款的证据认为证据均系复印件，且银行回单显示的时间为2016年2月、11月、2017年，与涉案工程的施工时间及付款时间都不相符。中建二局装饰公司对其辩称的支付诚赫公司劳务费2912340.42元未提供任何证据加以证明。绿地公司提交付款明细，欲以此证明绿地公司已向中建八局装饰公司支付工程款441.36万元，熊欢、中建二局装饰公司提出异议，认为绿地公司已经向中建二局装饰公司支付441.3万元。倪红辉、任细山表示不清楚。在审理过程中，倪红辉申请追加诚赫公司作为被告参加诉讼。熊欢提出异议，认为本案系其与任细山签订合同的合同纠纷，没有追加诚赫公司的必要。对于任细山与熊欢签订的《协议书》的合同性质，倪红辉、任细山认为任细山与熊欢签订的合同系建设工程施工合同。熊欢先是认为系建设工程施工合同，后又认为系包工包辅料的劳务合同，由熊欢提供主材。中建二局装饰公司先是认为不知情，不发表意见，后又认为系包工包辅料的劳务合同，其公司提供主材。绿地公司先是认为合同内容系干挂石材不是建设工程施工合同，后又认为协议是包工包料，是建设工程施工合同。熊欢没有提供证据证实其供材。中建二局装饰公司除了提交的记账凭证复印件、电子回单复印件外，没有提供其他证据证实其供材。一审法院认为：绿地公司将绿地中央广场D-4地块1-5#楼幕墙及入口大堂幕墙工程分包给中建二局装饰公司，在合同履行过程中，熊欢与任细山签订合同，将该工程项目转包给任细山，倪红辉诉称系任细山代其签订合同，其系实际施工人，任细山予以认可，熊欢、中建二局装饰公司、绿地公司不予认可，但未提供充分的证据予以反驳，且根据倪红辉与熊欢于2014年11月6日增加合同约定内容的行为，一审法院认为熊欢系与倪红辉存在工程的转包关系。对于合同的性质，倪红辉、任细山认为系建设工程施工合同；熊欢认为系劳务合同，其提供主材；中建二局装饰公司认为系劳务合同，其公司提供主材；绿地公司认为系建设工程施工合同。熊欢、中建二局装饰公司对其辩称的其提供主材没有提供充分的证据予以证实，其辩称理由不能采信。根据查明的事实，一审法院认为，本案中倪红辉与熊欢之间存在建设施工合同关系，倪红辉系实际施工人。熊欢将涉案工程转包给不具有相应资质的倪红辉，转包合同属无效。由于各方认可涉案工程已经竣工验收合格，在此情况下，熊欢应按照约定向倪红辉支付工程款。由于双方没有结算，根据鉴定机构鉴定意见，工程造价为3261531元，当事人没有提供证据足以推翻该鉴定意见，一审法院予以采信；根据鉴定机构鉴定意见，工作联系单载明的现场维修工程造价为64574.85元，熊欢等提出异议，但未提供证据足以否认上述维修工程的存在，亦未提供证据证实并非倪红辉施工，故该意见予以采信。综上，经核实，熊欢应支付工程3326105.85元。由于倪红辉提供的其于2016年1月5日出具《结算书》载明收取工程款为251.1万元，倪红辉对于其在审理过程中认可的收到工程款241.1万元与其于提起诉讼前所认可的收到工程款251.1万元的差额原因不能做出合理解释，故一审法院认定熊欢已经支付工程款251.1万元，故倪红辉要求熊欢支付劳务费815105.85元合法有据，予以支持，超出部分不予支持。熊欢辩称支付工程款286.1万元，其所提供的除倪红辉241.1万元收条外的其他证据，倪红辉不予认可，熊欢对其辩称理由未提供其他证据予以证实，该辩称理由不能采信。关于倪红辉主张的利息问题。任细山与熊欢签订的《协议书》约定：全部工程竣工验收合格后三个月，乙方提供齐全的结算书至甲方，甲方结算完成支付结算金额的95%，结算价的5%作为质保金，质保期满经验收无遗留质量问题并扣除相关款项后无息返还乙方。全部工程竣工验收合格后，余款在1年内由甲方付清，质保金5%2年内付清。由于各方当事人均认可涉案工程已经竣工验收合格，在此情况下，熊欢未及时履行支付工程款的合同义务，其应当支付倪红辉拖欠工程所产生的利息，倪红辉没有证据证实工程竣工验收合格的时间及其提交结算资料的时间，故利息应自倪红辉主张权利之日2018年3月28日起至实际给付之日止的、按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，超出部分，不予支持。关于中建二局装饰公司责任问题。中建二局装饰公司将涉案工程转包给不具备相应资质的熊欢，既违反其与绿地公司的约定，也违反了法律法规的强制性规定，其应当对于熊欢应支付的款项承担连带清偿责任。关于绿地公司责任问题。倪红辉要求绿地公司在欠付工程款的范围内承担责任。绿地公司辩称其已经按照合同约定的工程款，其不应承担付款义务。经审查，由于绿地公司与中建二局装饰公司没有结算，故倪红辉要求绿地公司在欠付工程款范围内承担责任合法有据，予以支持。倪红辉申请追加诚赫公司作为被告参加诉讼。由于中建二局装饰公司仅提交合同，而未提供任何证据证实该合同真实存在并已经实际履行，故倪红辉该申请不予准许。由于倪红辉、熊欢没有进行工程结算，倪红辉申请司法鉴定，故因此产生的鉴定费用3万元应由熊欢负担。因倪红辉已经交纳，故熊欢应向倪红辉支付。由于任细山无正当理由拒不到庭参加诉讼，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。判决：一、熊欢于本判决生效之日起十日内给付倪红辉劳务费815105.85元；二、熊欢于本判决生效之日起十日内给付倪红辉劳务费815105.85元的利息（以815105.85元为基数，自2018年3月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、熊欢于本判决生效之日起十日内给付倪红辉鉴定费30000元；四、中建二局装饰工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；五、绿地地产（济南）有限公司在欠付工程款范围内承担偿还责任。六、驳回倪红辉的其他诉讼请求。七、驳回任细山的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14035元，倪红辉、任细山负担1015元，熊欢、中建二局装饰工程有限公司、绿地地产（济南）有限公司负担13020元，保全费5000元，由熊欢、中建二局装饰工程有限公司、绿地地产（济南）有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，绿地公司将绿地中央广场D-4地块1-5#楼幕墙及入口大堂幕墙工程分包给中建二局装饰公司进行施工，在合同履行过程中，熊欢与任细山签订落款时间为2014年11月6日的《协议书》，将该工程项目转包给任细山，根据任细山于2018年3月16日出具的《情况说明》可知，任细山是代表倪红辉与熊欢签订的上述《协议书》，实际由倪红辉进行施工并办理结算，工程款由倪红辉收取，且熊欢在一审中亦认可本案系其与任细山之间的合同纠纷，没有追加诚赫公司的必要。根据上述事实，一审法院认定熊欢与倪红辉之间就涉案工程存在建设工程施工合同关系，并无不当。因熊欢将涉案工程实际转包给没有施工资质的个人倪红辉进行施工，故熊欢与倪红辉之间的建设工程施工合同应为无效合同，但涉案工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，倪红辉要求熊欢参照合同约定支付工程价款，应予支持。关于熊欢应向倪红辉支付工程欠款的数额问题。因熊欢与倪红辉就涉案工程价款未进行结算，一审法院依据倪红辉、任细山的申请依法委托山东正衡工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，山东正衡工程造价咨询有限公司出具鉴定意见为工程造价3261531元，工作联系单载明的现场维修工程造价为64574.85元。山东正衡工程造价咨询有限公司的鉴定程序合法，鉴定依据充分，一审法院结合当事人的陈述及举证情况，采信该鉴定意见，并认定熊欢应支付涉案工程的总价款3326105.85元，并无不当。因倪红辉于2016年1月5日出具的《结算书》载明收取工程款为251.1万元，熊欢虽主张除251.1万元之外另行支付给任细山30万元工程款，但任细山出具的系两份借条，并非为收到条，该两份借条中载明的内容分别为“今借到现金5万元”、“今借到涂愿荣现金25万元”，且该两份借条的出具时间也是在涉案工程施工完成之后，亦无法证明该30万元与本案工程款的支付相关联，另熊欢与任细山签订的协议书中也明确约定向倪红辉支付涉案工程款，故一审法院认定熊欢已向倪红辉支付涉案工程款251.1万元，亦无不当，本院对此予以确认。关于任细山出具的30万元的两份借条，可另案主张。综上，一审判决熊欢向倪红辉支付工程欠款815105.85元（3326105.85元－2511000元），证据充分，本院对此予以维持。关于任细山在二审中主张其与倪红辉之间就涉案工程系合作关系的问题，任细山可依据相关证据另案处理。关于倪红辉要求熊欢支付工程欠款利息的问题。任细山与熊欢签订的《协议书》中约定质保金在竣工验收合格后2年内付清。倪红辉虽未提交证据证实工程竣工验收合格的时间及其提交结算资料的时间，但熊欢与倪红辉均认可涉案工程于2015年春节前完工，亦能证明涉案工程已超过保修期，故一审法院认定利息以工程欠款815105.85元为基数，自倪红辉主张权利之日2018年3月28日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定。但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案自2019年8月20日之后的利息时，应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于本案鉴定费用的承担问题，倪红辉、熊欢均认可涉案工程于2015年春节前完工，倪红辉于2016年1月5日单方出具了涉案工程的结算书，熊欢对此不予认可，致使倪红辉申请对涉案工程造价进行司法鉴定，因此产生的鉴定费用3万元应由熊欢负担，现倪红辉已向鉴定机构交纳，故一审判令熊欢向倪红辉支付该3万元鉴定费用，并无不当。关于绿地公司就涉案工程欠款是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。建设工程中的实际施工人应是最终实际投入资金、材料或劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。本案中，倪红辉系涉案工程的实际施工承包人，其亦是最终实际投入劳力进行了实际施工，故一审法院认定倪红辉为本案工程的实际施工人亦无不当。根据绿地公司在一、二审中的陈述，绿地公司与中建二局装饰公司之间按合同暂估总价为6305284.17元，其已向中建二局装饰公司支付工程款4413600元，绿地公司作为涉案工程的发包人与中建二局装饰公司虽未结算，无法确定具体的欠款数额，但根据绿地公司的上述自认，其欠付中建二局装饰公司的工程款亦远远大于本案熊欢尚欠倪红辉的工程款。依照上述法律规定，绿地公司作为发包人应在欠付中建二局装饰公司工程款815105.85元范围内对实际施工人倪红辉承担付款责任，绿地公司承担上述向倪红辉的付款责任后，其可在与中建二局装饰公司结算工程款时予以扣除。关于中建二局装饰公司就涉案工程欠款是否承担连带责任的问题。根据本案查明的事实，中建二局装饰公司为涉案工程的总承包方，并非是其将涉案工程直接分包或转包给倪红辉进行的施工，一审法院判决中建二局装饰公司对熊欢欠付倪红辉的工程款及利息承担连带责任并无法律依据，本院予以纠正。因涉案工程存在总包、分包、转包等事实，熊欢根据其与倪红辉之间实际存在的建设工程施工合同关系向倪红辉支付工程欠款后，至于其与诚赫公司还是中建二局装饰公司进行结算，其可依据双方之间的合同关系另行结算，诚赫公司是否作为本案的被告参加诉讼，并不影响本案的实体处理，故一审法院未予追加诚赫公司作为本案的被告参加诉讼，并无不当。综上所述，熊欢、绿地公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；中建二局装饰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2235号民事判决第一项、第三项、第六项、第七项；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2018）鲁0104民初2235号民事判决第二项、第四项、第五项及案件受理费、保全费负担；三、熊欢于本判决生效之日起十日内向倪红辉支付利息（以815105.85元为基数，自2018年3月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、绿地地产（济南）有限公司在欠付中建二局装饰工程有限公司工程款815105.85元范围内向倪红辉承担付款责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14035元，由被上诉人倪红辉、任细山负担1015元，上诉人熊欢负担13020元；一审保全费5000元，由上诉人熊欢负担。二审案件受理费42105元，由被上诉人倪红辉负担14035元，上诉人熊欢负担14035元，上诉人绿地地产（济南）有限公司负担14035元。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十月十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟