浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2020）浙0327刑再3号原公诉机关浙江省苍南县人民检察院。原审被告人薛圣上，男，1977年5月30日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，住苍南县。因本案于2015年12月2日被苍南县公安局抓获归案，同年12月4日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕，同年9月18日被苍南县人民检察院监视居住，2017年3月18日被苍南县人民检察院取保候审，2017年12月5日经本院决定被执行逮捕。2019年5月16日交付执行，2020年7月6日，被浙江省衢州市中级人民法院裁定假释（假释考验期限自2020年7月11日至2022年2月15日止）。辩护人施孔全，浙江瓯南律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。原审被告人徐贤钗，男，1976年5月13日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，无业，住苍南县。因本案于2016年1月29日被苍南县公安局取保候审，2017年1月29日被苍南县人民检察院取保候审。2018年1月29日、2019年1月29日经本院决定取保候审。辩护人赖振国，浙江中欣律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。原审被告人徐贤春，女，1978年10月30日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因本案于2015年12月2日被苍南县公安局刑事拘留，2016年1月7日被取保候审，2017年1月6日被苍南县人民检察院取保候审。2018年1月6日、2019年1月6日经本院决定取保候审。辩护人林万如，浙江泽瓯律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。原审被告人董玉叶，女，1979年5月3日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，住苍南县。因本案于2016年8月3日被苍南县公安局取保候审，2017年12月8日经本院决定取保候审，2018年12月8日经本院决定取保候审。辩护人林丽丽，浙江瓯鼎律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2017〕321号起诉书和〔2018〕3号变更起诉决定书指控被告人薛圣上、徐贤钗、徐贤春、董玉叶犯非法经营罪，本院于2019年4月3日作出（2018）浙0327刑初633号刑事判决。该判决发生法律效力后，苍南县人民检察以适用法律错误造成量刑不当为由提出检察建议，本院又于2020年9月8日作出（2020）浙0327刑监4号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月27日公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员梁松出庭支持公诉，被告人薛圣上、徐贤钗、徐贤春、董玉叶及辩护人施孔全、赖振国、林万如、林丽丽到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定：2015年2月至同年11月30日间，被告人薛圣上、徐贤钗利用本人或借用他人的身份证，在我国大陆境内有关银行办理了大量银行卡后，将上述银行卡带至澳门，将其中部分开通网银的银行卡作为总卡，由被告人徐贤春、董玉叶等人在境内通过网银转账将总卡内的资金等额分散到其办理的其他银行卡中，并利用该部分银行卡在境外每日取现第一笔（人民币1万元）免手续费的漏洞，在澳门取现港币后，将港币倒卖给澳门当地当铺，再由对方通过其在大陆境内开立的人民币账户将人民币资金转账到薛圣上、徐贤钗、徐贤春、董玉叶等人的银行卡中。其中被告人薛圣上、徐贤春非法买卖外汇数额共计人民币人民币10370092元；被告人徐贤钗、董玉叶非法买卖外汇数额共计人民币11044556元。案发后，被告人徐贤钗、董玉叶退出全部违法所得18000元；被告人薛圣上、徐贤春退出全部违法所得人民币16000元。被告人徐贤钗、董玉叶主动投案。认定事实的证据有：被告人薛圣上、徐贤钗、徐贤春、董玉叶供述，证人沈某、潘某的证言，搜查笔录，银行交易清单，银行资金流水，银行卡，Ｕ盾，出入境记录，执法暂扣款票据，情况说明，户籍信息及归案经过。原审认为：被告人薛圣上、徐贤钗、徐贤春、董玉叶违反国家法律规定，结伙非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人薛圣上、徐贤钗系主犯，被告人徐贤春、董玉叶系从犯。被告人薛圣上、徐贤春系坦白，被告人徐贤钗、董玉叶系自首，考虑四被告人均已退赃。决定对被告人薛圣上从轻处罚，对被告人徐贤钗、徐贤春、董玉叶减轻处罚。判决如下：一、被告人薛圣上犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。二、被告人徐贤钗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人徐贤春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币16000元。四、被告人董玉叶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币18000元。五、暂扣于本院的被告人薛圣上、徐贤春违法所得人民币16000元和暂扣于苍南县公安局的被告人徐贤钗、董玉叶违法所得人民币18000元，均予以没收，上缴国库。六、随案移送作案工具银行卡77张、U盾1个、账本3册和花名册1本，均予以没收。再审中公诉机关的意见：原审被告人薛圣上、徐贤春非法买卖外汇经营数额共计人民币103700092元，原审被告人徐贤钗、董玉叶非法买卖外汇经营数额共计人民币11044556元。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第四条规定，四被告人非法买卖外汇经营数额五佰万以上不满二千五百万元，系情节严重，但原审认定四被告人为情节特别严重，系适用法定量刑情节错误，导致未在法定幅度内量刑，造成四被告人量刑明显不当。并综合考虑了四被告人均已实际服刑的情况，建议对原审被告人薛圣上判处有期徒刑三年四个月二十四日，对原审被告人徐贤钗、徐贤春、董玉叶维持原审判决的建议。再审中原审被告人和辩护人对原审判决认定的事实和定性均无异议。但辩护人均提出四被告人构成非法经营罪系情节严重，并非原审认定的情节特别严重；其中被告人薛圣上、徐贤春有坦白情节，被告人徐贤钗、董玉叶有自首情节，综合考虑四被告人实际服刑的情况，请求法院作出公正判决。经再审查明的事实与原审查明事实相一致。再审另查明：原审最后一次开庭时间是2019年1月10日。2019年1月31日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕1号），自2019年2月1日起施行。2019年4月3日，原审对本案作出判决。公诉机关提供的新证据：1.（2020）浙08刑更2893号刑事裁定和假释执行通知书、假释告知书，证明被告人薛圣上于2020年7月6日被衢州市中级人民法院裁定予以假释（假释考验期限自2020年7月11日至2022年2月15日止）。2.执行通知书、社区矫正对象报到告知书及情况说明，证明徐贤钗缓刑考验期间自2019年4月30日至2022年10月29日止；董玉叶缓刑考验期间自2019年4月30日至2021年10月29日止；徐贤春缓刑考验期间自2019年4月30日至2022年4月29日止。上述证据经庭审出示质证，被告人及辩护人均无异议，本院予以确认。本院认为，被告人薛圣上、徐贤钗、徐贤春、董玉叶违反国家法律规定，结伙非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。关于四被告人犯罪情节问题，四被告人非法买卖外汇均系一千余万元不满二千五百万元，根据2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条、第四条规定，非法买卖外汇经营数额五佰万以上不满二千五百万元，系情节严重；原审在开庭时新司法解释虽未出台，但在作出判决时，该司法解释已施行，按照从旧兼从轻的原则，应当适用新的司法解释，故四被告人的犯罪情节属于情节严重；而原审认定四被告系情节特别严重不当，故原审对四被告的犯罪情节认定错误导致量刑不当，应予更改。在共同犯罪中，被告人薛圣上、徐贤钗起主要作用，系主犯，被告人徐贤春、董玉叶起次要、辅助作用，系从犯。被告人薛圣上、徐贤春归案后能如实供述自己罪行，系坦白，被告人徐贤钗、董玉叶主动投案并如实供述自己罪行，系自首，且四被告人均已退出全部违法所得。对四被告人均从轻处罚，辩护人关于从轻处罚的辩护意见，均予以采纳；考虑到四被告人的实际服刑情况，决定对被告人徐贤钗、徐贤春、董玉叶适用缓刑，公诉机关的量刑建议符合法律规定和本案案情，予以采纳。被告人徐贤钗、徐贤春、董玉叶在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持本院（2018）浙0327刑初633号刑事判决第二、三、四、五、六项；即二、原审被告人徐贤钗犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币30000元；三、原审被告人徐贤春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币16000元；四、原审被告人董玉叶犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币18000元；五、暂扣于本院的被告人薛圣上、徐贤春违法所得人民币16000元和暂扣于苍南县公安局的被告人徐贤钗、董玉叶违法所得人民币18000元，均予以没收，上缴国库；六、随案移送作案工具银行卡77张、U盾1个、账本3册和花名册1本，均予以没收。二、撤销（2018）浙0327刑初633号刑事判决的第一项，即被告人薛圣上犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。三、原审被告人薛圣上犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月二十四日，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共计折抵刑期3年4个月24日。）上述款项均限于本判决生效之日起十日内缴纳，已交纳的予以扣除。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈雪雪人民陪审员  许小凤人民陪审员  陈如饶二〇二〇年十月二十八日代书 记员  汤苗苗法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于适用【中华人民共和国刑事诉讼法】》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）……（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。10-9-