河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3679号上诉人（原审原告）：信阳市浉河区农村信用合作联社，住所地河南省信阳市浉河区湖东大道北侧（贸易广场斜对面）。法定代表人：刘勇，系该联社主任。委托诉讼代理人：李威硕，河南威鼎律师事务所律师。一般代理。被上诉人（原审被告）：淮滨县宏冠房地产开发有限公司，住所地河南省淮滨县北城兴隆街南侧。法定代表人：汪家志，系公司经理。被上诉人（原审被告）：汪家志，男，汉族，1965年9月15日出生，身份证住址河南省信阳市浉河区，常住地河南省信阳市羊山新区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张伟，信阳市浉河区民权街道法律服务所法律服务工作者。特别授权。被上诉人（原审被告）：高艳丽，女，1972年12月15日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：王红军，信阳市平桥区明港镇法律服务所法律服务工作者。特别授权。上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社(以下简称浉河联社)因与被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司(以下简称宏冠公司)、高艳丽、汪家志执行异议之诉一案，不服河南省信阳市浉河区人民法院（2020）豫1502民初2146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社委托诉讼代理人李威硕、被上诉人高艳丽的委托诉讼代理人王红军和被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司、汪家志共同委托诉讼代理人张伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社上诉请求：1、请求撤销河南省信阳市浉河区人民法院(2020)豫1502民初2146号判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用均由三被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，应当依法予以改判。其一，浉河联社依法办理了在建工程抵押登记，抵押权合法、有效。2014年1月13日，宏冠公司向浉河联社借款2600万元，自愿以其位于羊山新区新七大道颐丰园小区3号楼的在建工程为上述债务提供抵押担保，并在信阳市房地产市场管理处办理了抵押登记，他项权利证书编号为“信房建羊山新区字第00000144号”。浉河区人民法院于2018年10月30日作出(2018)豫1502民初4924号民事判决书，对上述债权及抵押权依法确认，浉河联社对宏冠公司名下位于羊山新区新七大道颐丰园小区3号楼的在建工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权。信阳市不动产登记中心于2019年3月28日出具《颐丰园抵押房屋明细》，证明颐丰园小区3号楼二单元906号房屋仍处于抵押状态。其二，被上诉人高艳丽情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，不能对抗浉河联社的抵押权。一是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》以下称“《执行异议和复议规定》”)第二十九条第(一)项规定“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。”，被上诉人高艳丽提供的《商品房买卖合同》没有签订日期，并且该合同也没有向信阳市房产管理中心备案登记，不能证明是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是《执行异议和复议规定》第二十九条第(二)项规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。”，被上诉人高艳丽购买的906号房屋必须用于居住并且无其他用于居住的房屋。但该房屋至今为毛坯房，被上诉人高艳丽并没有将该房屋用于居住。被上诉人高艳丽提交的执行异议申请书所述，被上诉人高艳丽在2015年开盘后一次性以全款付清房款并交付物业费3年。自2015年颐丰园小区建成、业主入住至今已有4年多之久，该房屋仍旧处于毛坯房状态，被上诉人高艳丽并没有实际入住，这明显不符合常理，足以证明该房屋并非用于居住，具有明显的商业投资性质。被上诉人高艳丽在购买该房屋后长达4年多之久并未入住，足以证明被上诉人高艳丽名下有其他用于居住的房屋；三是《执行异议和复议规定》第二十九条第(三)项规定“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，被上诉人高艳丽仅提供一份2015年4月29日宏冠公司出具的收款收据，不能证明被上诉人高艳丽已支付了购房款。根据高艳丽提供的“中国工商银行账户历史明细专用”显示2013年5月6日，户名为袁合礼的账户向对方户名为宏冠公司的账户，转账529850元。但根据《执行异议申请书》可知，被上诉人高艳丽是在2014年6月20日支付的是17万元的首付，在2015年开盘后支付的余下的款项。被上诉人高艳丽的上述证据显示被上诉人高艳丽是在2013年5月6日支付了529850元，也就是说在被上诉人高艳丽决定购买颐丰园3号楼2单元906号房屋前就已经支付了299301元的尾款，这明显相互矛盾，违背常理。被上诉人高艳丽于2015年4月29日分别用建设银行刷卡支付了40000元、用农业银行刷卡支付了130986元，合计170986元，与其主张的17万元购房款首付款是基本吻合的，这足以证明被上诉人高艳丽仅在2015年4月29日支付了906房屋的首付款，剩余299301元并未实际支付。其三，被上诉人高艳丽存在过错，应当承担不利的法律后果。颐丰园小区3号楼二单元906号房屋系浉河联社抵押物，至今仍处于抵押状态。物权登记具有公示公信效力，高艳丽从事民事活动未尽到谨慎审查义务具有过错。《物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”和《关于适用若干问题的解释》第六十七条规定“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”的规定，请求依法撤销原判并依法改判支持上诉人浉河联社一审全部的诉讼请求。被上诉人高艳丽答辩称：其一，原审判决驳回上诉人的诉讼请求认定事实清楚，证据确实充分。一是从高艳丽向法庭提供其丈夫袁合礼于2013年5月6号转给被执行人(本案被上诉人)淮滨县宏冠房地产开发有限公司账户529850元的转账明细来看，可以清楚的证实高艳丽于2013年5月6日就已经购买了涉案房屋，并交付了大部分购房款，即299301元(529850元系购买两套房款首付款，其中系高艳丽购房款299301元，另一套系谷静购房款230549元)。从高艳丽向法庭提供宏冠公司于2015年4月29日出具的购房款收据看，高艳丽丈夫袁合礼农业银行账户2015年4月29日转账给袁天明账户131000元、袁天明农业银行在宏冠公司刷卡130986元、高艳丽建行卡于2015年4月29日在宏冠公司刷卡4万元，共计170986元的事实看，可以清楚地证实高艳丽于2015年4月29日向宏冠公司付清了购房余款170986元。宏冠公司给高艳丽出具了收据，并签订正式购房合同，且收据上清清楚楚的载明转账、换票299301元、刷卡170986元，共计470287元。由此说明高艳丽购房在先，宏冠公司向原告抵押贷款在后，且高艳丽于2015年4月29日就已经付清了全部购房款；二是从高艳丽向法庭提供的承诺书、消防安全责任书、信阳市宏翔物业服务有限公司于2015年9月28日、2018年8月29日给高艳丽出具的物业收费票据、公摊电费收据、装修保证合同书、信阳市宏翔物业服务有限公司于2015年9月8日给高艳丽签订的《物业服务协议》、《装修管理服务协议》看，宏冠公司于2015年9月28日之前，就已向高艳丽交付了房屋，高艳丽占有了房屋，并一直在缴纳各项物业服务费。物业服务费收据、公摊电费收据、房屋维修基金收据，装修管理费收据证明高艳丽已于2015年9月28日之前已经取得并占有该房屋至今；三是从高艳丽向法庭提供的信阳市房产档案馆出具的无房证明看，高艳丽除购买的唯一套案涉住房外，不存在有其他商品房。其二，信阳市浉河区人民法院依据高艳丽提供的充分确凿的证据，在查明涉案房屋的实际情况后，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条、29条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第1条、第2条的规定，裁定终止位于信阳市羊山新区××大道××小区××单元××号房屋的执行并驳回上诉人浉河区农村信用合作联社的诉讼请求，适用法律完全正确。其三，上诉人浉河区农村信用合作联社提起上诉缺乏基本的事实和法律依据，理由不成立，依法应予驳回。高艳丽已支付涉案房屋全部购房款，并从2015年9月28日开始占有该房屋至今，购买时间早于涉案房屋的抵押权，占有房屋时间早于原告的强制执行申请时间。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第(二)项之规定，浉河区人民法院驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司及汪家志答辩称：原审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其一，(2020)豫1502民初2146号民事判决书查明事实清楚。2013年5月6日高艳丽和其丈夫袁合礼与被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司产生房屋买卖关系，并交付了529850元的购房款，有银行转账及收据佐证。尚欠的小部分购房款于2015年4月29日分批补交给了被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司，双方并签订正式购房合同。2015年9月28日之前将该房屋已交付给了高艳丽，双方并办理了所有相关手续。原审查明2014年1月13日上诉人浉河联社与被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司的借贷在建工程作为抵押并签订了抵押合同。说明被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司与高艳丽购买房屋的日期早于上诉人信阳市浉河区农村信用联社在建工程抵押之前。其二，原审适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。综上，被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司认为原审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。信阳市浉河区农村信用合作联社向一审法院起诉请求：一、撤销河南省信阳市浉河区(2019)豫1502执异132号执行裁定书；二、准许执行淮滨县宏冠房地产开发有限公司名下位于信阳市羊山新区××大道××小区××楼××单元××号房屋。事实与理由：一、浉河联社依法办理了在建工程抵押登记，抵押权合法、有效。2014年1月13日，淮滨县宏冠房地产开发有限公司向原告借款2600万元，以其位于羊山新区新七大道颐丰园小区3号楼的在建工程为提供抵押担保，并在信阳市房地产市场管理处办理了抵押登记，他项权利证书编号为“信房建羊山新区字第00000144号”。信阳市浉河区人民法院于2018年10月30日作出(2018)豫1502民初4924号民事判决书，对上述债权及抵押权依法确认，原告对淮滨县宏冠房地产开发有限公司名下位于信阳市羊山新区新七大道颐丰园小区3号楼的在建工程拍卖或变卖价款享有优先受偿权。信阳市不动产登记中心于2019年3月28日出具《颐丰园抵押房屋明细》，证明颐丰园小区3号楼二单元906号房屋仍处于抵押状态。二、被告高艳丽情形不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，不能对抗浉河联社的抵押权。一是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第(一)项“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。”的规定，被告高艳丽提供的《商品房买卖合同》没有签订日期，并且该合同也没有向信阳市房产管理中心备案登记，不能证明是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。二是《执行异议和复议规定》第二十九条第(二)项“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。”规定，被告高艳丽购买的906号房屋必须用于居住并且无其他用于居住的房屋。但该房屋至今为毛坯房，被告高艳丽并没有将该房屋用于居住。被告高艳丽提交的执行异议申请书所述，被告高艳丽在2015年开盘后一次性以全款付清房款并交付物业费3年。自2015年颐丰园小区建成、业主入住至今已有4年多之久，该房屋仍旧处于毛坯房状态，被告高艳丽并没有实际入住，这明显不符合常理，足以证明该房屋并非用于居住，具有明显的商业投资性质。被告高艳丽在购买该房屋后长达4年多之久并未入住，足以证明被告高艳丽名下有其他用于居住的房屋。三是《执行异议和复议规定》第二十九条第(三)项“已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，高艳丽仅提供一份2015年4月29日淮滨县宏冠房地产开发有限公司出具的收款收据，不能证明被告高艳丽已支付了购房款。根据高艳丽提供的“中国工商银行账户历史明细专用”显示2013年5月6日，户名为袁合礼的账户向对方户名为淮滨县宏冠房地产开发有限公司的账户，转账529850元。根据被告高艳丽提供的“说明”得知，汇入淮滨县宏冠房地产开发有限公司的529850元款项，其中299301元是高艳丽购买的颐丰园3号楼2单元906号房屋的部分款项。但根据《执行异议申请书》可知，被告高艳丽是在2014年6月20日支付的是17万元的首付，在2015年开盘后支付的余下的款项。被告高艳丽的上述证据显示被告高艳丽是在2013年5月6日支付了529850元，也就是说在被告高艳丽决定购买颐丰园3号楼2单元906号房屋前就已经支付了299301元的尾款，这明显相互矛盾，违背常理。被告高艳丽于2015年4月29日分别用建设银行刷卡支付了40000元、用农业银行刷卡支付了130986元，合计170986元，与其主张的17万元购房款首付款基本吻合，足以证明被告高艳丽仅在2015年4月29日支付了906房屋的首付款，剩余299301元并未实际支付。其三，被告高艳丽存在过错，应当承担不利的法律后果。颐丰园小区3号楼二单元906号房屋系原告抵押物，至今仍处于抵押状态。物权登记具有公示公信效力，高艳丽从事民事活动未尽到谨慎审查义务具有过错。《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”和《关于适用若干问题的解释》第六十七条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”的规定，原告请求依法有据。一审法院认定事实：2014年4月30日，颐丰园小区1号楼、2号楼、3号楼取得《商品房预售许可证》。被告高艳丽与被告淮滨县宏冠房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，该合同约定被告高艳丽向被告淮滨县宏冠房地产开发有限公司购买颐丰园小区3幢2单元906号房屋，总金额470287元，付款方式为在签订本合同之日一次性付清全部房款。2015年9月28日，被告高艳丽与信阳市宏翔物业服务有限公司签订《颐丰园小区物业服务协议》，同日，被告高艳丽在《承诺书》、《消防、安全责任书》签字确认，并向物业公司缴纳物业费。2018年8月29日，被告高艳丽丈夫袁合礼与信阳市宏翔物业服务有限公司签订《装修管理服务协议》，并向物业公司缴纳物业服务费、装修保证金、装修管理服务费、垃圾清运费、公摊水电费。2020年6月23日，被告高艳丽向物业公司缴纳公摊水电费、物业费。截止2020年7月3日，涉案房屋为毛坯房、闲置状态。另查明，被告高艳丽及其丈夫袁合礼截止2020年1月6日未在信阳市房产档案馆有房屋登记记录；2014年1月13日，被告淮滨县宏冠房地产开发有限公司向原告信阳市浉河区农村信用合作联社借款2600万元，并以颐丰园小区在建工程作为抵押，签订了《抵押合同》，并办理抵押登记。因被告淮滨县宏冠房地产开发有限公司未按时还款，原告提起诉讼，本院作出(2018)豫1502民初第4924号民事判决书对上述债权及抵押权均依法确认。依据原告的强制执行申请，本院对包括涉案房屋在内的部分房屋依法查封。上述事实，有《商品房预售许可证》、《商品房买卖合同》、《承诺书》、收据、《颐丰园小区物业服务协议》、水费、物业费、燃气费缴费单、《他项权利证书》、(2018)豫1502民初4924号民事判决书、(2019)豫1502执异134号执行裁定书、《个人房屋信息查询情况表》、涉案房屋司法拍卖网络平台截图、涉案房屋照片等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为：原告信阳市浉河区农村信用合作联社主张其依法办理了在建工程抵押登记，并经(2018)豫1502民初4924号民事判决书确认，对涉案房屋享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条之规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。故原告的该项主张本院不予支持。原告信阳市浉河区农村信用合作联社主张涉案房屋为毛坯房、闲置状态，被告高艳丽未实际入住该房屋，该房屋并非用于居住，被告高艳丽提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；(三)已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。被告高艳丽通过与被告淮滨县宏冠房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》取得了颐丰园小区3号楼2单元906号房屋，并缴纳了全部房款，该《商品房买卖合同》虽未注明签订日期，但从被告提交的银行卡刷卡消费记录、收据可以证明该合同签订日期为2015年4月左右，早于法院查封之前。且高艳丽及其丈夫袁合礼名下均无其他用于居住的房屋。根据《〈最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定〉理解与适用》（第432页第13行）“消费者保护的标准，既不要求主观上无过错，也不要求交付全部价款，更不要求占有房屋，总体上比较宽泛”和（第433页第16行）“这里的‘用于居住’应作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能的，即应视为用于居住的房屋。”的论述，本案涉案房屋性质为居住用房，应视为用于居住的房屋。综上，被告高艳丽的异议请求应当予以支持。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第(二)项之规定，判决：驳回原告信阳市浉河区农村信用合作联社的诉讼请求。本案受理费4300元，由原告信阳市浉河区农村信用合作联社承担。二审中，上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社和被上诉人淮滨县宏冠房地产开发有限公司、高艳丽、汪家志均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审一致。本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社二审上诉请求及理由，与一审诉讼请求和理由一致，且在一审庭审中已详细予以阐述、法庭举证质证和辩论，一审判决未予采纳和支持的原因及理由，在判决书本院认为部分就本案事实与证据和法律依据充分予以阐述，与本院一致；生效判决最高人民法院（2020）最高法民申第1866号民事裁定书对相同案例予以认定。上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社对其诉讼请求所依据的事实未提供充足证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社的上诉理由不成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人信阳市浉河区农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月十六日法官助理黄涛书记员刘唱