江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2138号上诉人（原审被告）：中广核实华燃气有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园，统一社会信用代码91360829327704763J。法定代表人：汪孟恭，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓永国，江西文修律师事务所律师。委托诉讼代理人：张仕广，江西文修律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西实华燃气集团有限公司，住所地江西省安福县清洁能源产业园（金田乡第505库内），统一社会信用代码913608297758756032。法定代表人：王云华，该公司董事长。上诉人中广核实华燃气有限公司（以下简称中广核实华公司）因与被上诉人江西实华燃气集团有限公司（以下简称江西实华公司）公司决议纠纷一案，不服安福县人民法院（2020）赣0829民初1449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中广核实华公司的委托诉讼代理人邓永国、张仕广，被上诉人江西实华公司的法定代表人王云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中广核实华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回江西实华公司的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由江西实华公司承担。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。工作沟通录音中没有中广核实华公司一次性向王云华送达案涉董事会决议的任何陈述，案涉董事会决议是胡伟军在决议作出前亲自送达王云华，不存在一次性送达的情形。王云华已于2019年6月26日对议案发表了“应提供相关依据和理由，各董事充分发表意见后再确定”的董事意见。案涉董事会决议作出前，中广核实华公司已将决议的传签单送达王云华，王云华也做了书面回复，只是没有回签。案涉决议已经两位董事签字同意，王云华未表态视为反对，出席董事会人数、决议通过比例均符合公司章程的规定。2、本案系重复诉讼，与江西实华公司于2020年1月4日起诉的案件比较当事人相同，诉讼标的相同，诉讼请求均是为了推翻案涉决议的效力，违背了一事不再理原则。3、原审法院适用法律错误，混淆了公司决议可撤销和不成立。区分公司决议是可撤销还是不成立，关键是判断公司决议是否通过董事会成了公司意志。案涉董事会决议经过了各位董事书面传签，征求了董事的意见，并有过半数董事表示赞成，应当认为案涉董事会决议成了公司意志，不存在未开会、未表决等公司决议不成立的情形，应认定案涉董事会决议已成立。而王云华未及时签回属于一般性程序瑕疵，并不导致案涉董事会决议不成立。江西实华公司辩称，本案争议焦点是案涉董事会决议的作出是否符合公司法、公司章程的规定。案涉董事会决议召集程序不合法，没有向王云华送达会议通知；议事程序不合法，没有向王云华送达议案；没有经王云华审议和交换审议意见；审议后没有修改议案，形成决议草案后没有再次送达给王云华；没有对决议草案进行表决；没有将王云华的审议和表决意见详细记录在卷；没有将表决结果通知王云华。请求驳回上诉，维持原判。江西实华公司向一审法院起诉请求：1、确认广核实董决字﹝2019﹞4号《关于批准实华公司计提坏账准备的董事会决议》不成立；2、诉讼费用由中广核实华公司承担。一审法院认定事实：（一）公司概况中广核实华公司成立于2015年2月13日，为有限责任公司。中广核实华公司有2个股东，分别为：江西实华公司，出资额4851.12万元，持股比例49%,公司董事长为王云华；中广核节能产业发展有限公司,出资额5050万元，持股比例51%，公司董事长为曹东清。2018年12月27日，中广核节能产业发展有限公司与江西实华公司共同签署了中广核实华公司章程。案涉董事会决议作出时公司董事会成员为：汪孟恭、王云华、马丙普。(二)公司治理授权规定的相关规定3.2董事会职责：根据股东会的授权，负责决定公司的经营方针和重大事项，履行经营决策权。附件1：中广核实华（江西）燃气有限公司治理授权中三、财务和经营管理中38计提、转回资产减值准备，由总经理部提议，由董事会批准。(三)公司章程的相关规定12.7董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开10日前以书面通知全体董事。12.8在董事会闭会期间，包括并不限于如发生下列情况，董事长应立即召开临时董事会会议，在会议举行前的七日，以书面通知的形式召集各董事召开临时董事会会议：…(ⅱ)合资公司业务项目相关紧急决策…(ⅳ)董事会聘任的高级管理人员人事的变更、重大预算调整等紧急事项。12.10召开董事会会议和临时董事会会议的书面通知应包括以下内容：会议日期、地点和时间，提交会议审议的议题；委托代理出席会议的委托书必须送达的时间和地点；会议常设联系人姓名、电话号码；发出通知的时间。12.13董事会的举行和表决：(ⅰ)以按第12.10款及其他相关条款的规定发出通知为前提，董事会会议应有二分之一以上董事出席方可举行…(ⅳ)每一董事（或其受托人）享有一票表决权，董事（或其受托人）可投赞成、反对票；(ⅴ)所有事项应由出席董事会会议的过半数（超过1/2）董事通过即可做出决议。12.14董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。12.15董事会应对会议所决定的事项作成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会会议记录作为中广核实华公司档案永久保存。12.16董事会会议记录包括以下内容：会议召开的时间、地点和召集人姓名；出席董事（或其受托人）；会议议程；如出席会议的董事有所要求的话，详细记录董事（或其受托人）发言要点；每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明赞成或反对的票数以及反对的理由）。(四)案涉董事会决议有关情况广核实董决字﹝2019﹞4号《关于批准实华公司计提坏账准备的董事会决议》制作日期为2019年4月1日。中广核实华公司委派的董事汪孟恭、马丙普在同意栏签字，江西实华公司委派的董事王云华在表决栏外签署“应提供相关依据和理由，由董事充分发表意见后再确定，6月12日收到王云华，2019.6.26”。庭审中，法庭向中广核实华公司提出问题“既然你们12.14条规定董事表决的程序是把这些材料送给董事之后，告诉他这个时间签回，如果不签回，就启动表决程序，在没有告诉他前提之下，表决程序什么时候启动？”中广核实华公司答道“董事会决议当中没有明确指定时间签回，当时的情况是他们在一起办公，传签的方式，只能是他在动笔的时候就启动。”之后，法庭又向中广核实华公司提出问题“12.13条中规定只要两个董事赞成，另一个董事的意见就忽略不计是吗”时，中广核实华公司答道“12.13规定过半数董事通过就行”。根据江西实华公司提供的录音记录可以看出，中广核实华公司系派工作人员一次性将包含案涉在内的数份需表决的董事会决议文件送达给江西实华公司委派的副董事长王云华，中广核实华公司在送达表决文件时并未一并送达相关议案，亦未要求王云华签回。中广核实华公司系在2019年12月9日才派胡伟军到王云华处领回表决文件。(五)其他情况2020年1月4日，一审法院依法受理了江西实华公司诉中广核实华公司公司决议撤销纠纷一案，江西实华公司提出诉讼请求：依法撤销中广核实华公司核减公司资产及坏账计提的决议。一审法院经审查后，以江西实华公司提起决议撤销之诉超过了60日的法定期限为由，裁定驳回其起诉。江西实华公司不服裁定提起上诉，后撤诉。一审法院认为,本案系公司决议纠纷。公司决议是否成立属于事实判断问题,应主要取决于该决议是否欠缺成立要件,是否存在程序上的瑕疵。公司决议是公司股东通过股东会或股东大会、董事通过董事会形成的公司内部意思。股东、董事的会议表决一旦形成决议,其结果即归属于公司本身,脱离于股东、董事个体成为公司的意思。因此,公司股东会、董事会的召开，以及决议的形成都应按照公司法和公司章程的规定进行,只有按照规定的程序形成的决议才能保证决议参与者平等、充分地表达意思,也才能发生公司决议的效力。倘若公司决议在程序上存在瑕疵,就不能体现为所有应当享有表决权的决议参与者的真实意思表示,除非该决议做出后取得所有应当享有表决权的决议参与者的一致追认或默认。本案中，计提、转回资产减值准备属于董事会批准事项。中广核实华公司章程第12.14条规定：董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。依据该条规定，如董事会采取书面决议代替召开董事会会议，应该将议案送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回。可以看出，公司章程已经对通过书面决议代替董事会会议作出了严格的制度性安排，即倘若公司通过书面决议代替董事会会议，则需事先向各位董事送达议案，且在议案里应明确指定签回的期限，在此之后，相关议案才进入表决程序。董事出席董事会，并在会上发言、讨论、质询以及投票是董事的权利，深究公司章程的该项规定，不难看出，这样的制度安排旨在保障决议参与者在表达意思之前能充分了解有关内容，平等地进行表决，通过决议成为公司的意思。本案中，中广核实华公司一次性向江西实华公司委派的董事王云华送达数份表决文件，在没有向王云华送达议案，也没有告知王云华签回时间的情况下，由另2个董事表决赞成直接做出决议，却在时隔数月后的12月9日才到王云华处一次性取回表决文件。故可以认定案涉董事会决议在会议议事方式和表决程序两个方面都存在瑕疵，江西实华公司诉请案涉董事会决议不成立，有事实和法律依据，予以支持。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。江西实华公司于2020年1月4日以公司决议撤销纠纷为案由诉至一审法院，请求依法撤销本案所涉董事会决议，而本案江西实华公司诉请为公司决议不成立纠纷，诉讼请求不同，并不违背一事不再理原则。依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第四十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(四)》第一条、第五条第二项、第五项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十七条之规定,判决:中广核实华燃气有限公司2019年4月1日作出的广核实董决字﹝2019﹞4号《关于批准实华公司计提坏账准备的董事会决议》不成立。案件受理费100元，减半收取计50元，由中广核实华燃气有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第四十八条规定，董事会决议的形成应符合公司法及公司章程关于董事会的议事方式和表决程序的规定。中广核实华公司章程第十二条12.14规定：“董事会可通过书面决议代替召开董事会会议，但该等议案须送达全体董事，董事应在书面议案明确指定的期限内签回（可由一份或多份分别签署的正本组成），而表决的方式应按第12.13款的规定，董事可以签字表示赞成或反对。不表态的董事或过时不签回的董事视为反对。”一审中，中广核实华公司对江西实华公司提交的录音材料的真实性并无异议，而录音中王云华提及坏账计提的事情中广核实华公司没有跟他说一声，没有提供相关的议案，更没有开会讨论，就要求他签决议；王云华虽然于2019年6月26日在案涉董事会决议上签名，但其同时备注“应提供相关依据和理由，各董事充分发表意见后再确定，6月12日收到”，证明6月12日王云华收到的仅是案涉董事会决议而非议案；中广核实华公司没有提交证据证明将案涉董事会决议交王云华传签之前其已向王云华送达了案涉董事会决议的议案。因此，案涉董事会决议的作出违反了公司章程规定，属于未议先决，存在严重的程序瑕疵，是对董事会成员正当权利的不尊重，不利于公司的良性发展，不具备成立的基本要件。中广核实华公司主张本案系重复诉讼，但本案与江西实华公司提起的前诉比较，本案争议焦点是案涉董事会决议是否已依法成立，而前诉的争议焦点是案涉的董事会决议是否可撤销，当事人在前诉中对案涉的董事会决议是否已依法成立没有争议。故本案与前诉比较，诉讼标的和诉讼请求均不相同，故本案不构成重复起诉。因此江西实华公司的诉讼请求依法应予支持。综上，中广核实华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中广核实华燃气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇二〇年十月二十八日书记员  谭 洋