甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1018号上诉人（原审被告）：甘肃武威永鑫建筑安装有限公司,统一社会信用代码916206007190588285。法定代表人：蔡某。委托诉讼代理人：姚某，甘肃鸣沙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：甘肃武威永鑫建筑安装有限公司敦煌项目部。负责人：周某。委托诉讼代理人：姚某，甘肃鸣沙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：敦煌市鑫辉石业有限公司，统一社会信用代码916209825912351770。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李某2。上诉人甘肃武威永鑫建筑安装有限公司（以下简称永鑫公司）、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司敦煌项目部（以下简称敦煌项目部）因与被上诉人敦煌市鑫辉石业有限公司（以下简称鑫辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982民初1460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫辉公司、敦煌项目部上诉请求：1.依法改判一审判决第一项为永鑫公司支付鑫辉公司工程款66445.42元，维持一审判决第二项；2.判令鑫辉公司承担一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1.一审判决永鑫公司支付鑫辉公司工程款226210.59元，利息11310.5元，合计237521.09元，属于认定事实不清，采信证据错误。（1）一审判决未将敦煌项目部转账支付给李某2的150000元工程款扣减错误。双方之间没有书面协议，收货单仅载明了相应的数量，未表明价格及付款时间，所以进行了鉴定。一审判决认定安装踏步时使用的水泥、沙子系鑫辉公司提供，没有事实依据和证据证明。请求二审确认沙子、水泥由敦煌项目部直接提供，对应的价款9765.17元从总价款中扣除。首先，施工惯例不能作为裁判依据，施工惯例可能是施工人包工包料，也可能是施工人只包工，并没有统一标准。其次，双方没有签订书面合同，对鑫辉公司提供的材料双方约定不明，事实是沙子、水泥由许如均从武威永鑫公司直接领取后使用。第三，对证人证言，只能说明敦煌项目部可能因沙子、水泥堆放位置不当，曾经对沙子、水泥进行过移动，也可能是敦煌项目部运送到了施工现场，但不能证明沙子、水泥的来源、权属，一审判决在鑫辉公司未提交任何证据的情况下仅根据施工惯例和片面的证人证言认定沙子、水泥由鑫辉公司提供不当。根据鉴定结论的内容，双方在现场丈量时对沙子、水泥的书面意见及证人证言，可以证明沙子、水泥是武威永鑫公司工地的。（2）双方对利息没有约定，一审判决认定武威永鑫公司承担利息11310.5元无事实和法律依据。2.敦煌市人民法院（2019）甘0982民初716号民事判决书虽然是生效判决，但该判决将150000元款项认定为干挂石款错误，该判决应予撤销。（1）（2019）甘0982民初716号民事案件的主体是鑫辉公司和敦煌市鑫日盛水暖建材批发部（以下简称鑫日盛批发部），法院未将武威永鑫公司和敦煌项目部列为当事人，也未向武威永鑫公司和敦煌项目部核实，该案件中将150000元认定给了案外人，侵害了武威永鑫公司和敦煌项目部的利益。（2）（2019）甘0982民初716号案件中，鑫辉公司一直陈述该150000元是武威永鑫公司和敦煌项目部支付的楼梯踏步款，对此（2019）甘0982民初716号民事判决书载明如下事实：判决书第4页：“鑫日盛批发部提交付款清单及付款票据1份……，认为是鑫日盛批发部支付给鑫辉公司的楼梯踏步石材款，150000元也是楼梯踏步石材款。”这一事实表明鑫辉公司在该案中认可150000元是楼梯踏步石材款。判决书第7页载明：“鑫日盛批发部辩解由项目部会计支付给鑫辉公司的150000元系干挂石材款，鑫辉公司认为是楼梯踏步石材款。”判决书第5页载明：“第四个焦点问题，鑫日盛批发部辩解由项目部会计陈红给鑫辉公司的150000元系干挂石材款，根据鑫日盛批发部提交的银行交易明细中载明干挂石材款，以及鑫辉公司认可收到该笔款项，该150000元应作为干挂石材款予以认定。”综上，（2019）甘0982民初716号民事判决书认定150000元为干挂石材款错误，侵害了武威永鑫公司的合法权益，该民事判决书应予撤销。3.请求二审法院查清事实后，依法撤销（2019）甘0982民初716号民事判决书中对150000元工程款的认定。鑫辉公司辩称，请求维持一审判决。鑫辉公司向一审法院起诉请求：1.判令武威永鑫公司、敦煌项目部支付拖欠的石材款330946.5元及利息66189.30元（330946.50元×24%÷12×10，自2018年8月1日至2019年5月31日止，期间10个月），两项合计397135.8元；2.本案的诉讼费由武威永鑫公司、敦煌项目部承担。一审法院认定事实：2018年5月至7月间，敦煌项目部承包了敦煌市幼儿园建设项目，鑫辉公司从敦煌项目部承包了敦煌市幼儿园花岗岩石材铺设楼梯踏步、人行道、道牙等项目工程。双方未签订书面协议，工程结束后，只对石材面积进行了核算，但没有对价格进行约定，在结算过程中，双方分歧较大，遂提起诉讼。在本案审理过程中，鑫辉公司要求法庭委托鉴定部门对工程量进行鉴定，酒泉市中级人民法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对工程进行了鉴定，最终确定工程造价鉴定结果为277421.94元，沙子、水泥花费为9765.17元，双方对鉴定结果没有异议。沙子、水泥由鑫辉公司提供，敦煌项目部在具体施工过程中存在挪动移送的情形。在付款过程中李某2代表鑫辉公司给敦煌项目部办理了领款手续，敦煌项目部两次付给鑫辉公司30000元，敦煌项目部在2018年8月15日通过转账支付给许如均30000元，虽然鑫辉公司没有办理领款手续，但鑫辉公司事后予以追认。敦煌项目部于2018年9月17日给张林转账80000元，2018年9月21日给张林转账20000元，鑫辉公司对这两笔款项不予认可。2018年9月25日敦煌项目部出纳陈红替鑫日盛批发部张林给鑫辉公司李某2尾号为2470的账户转账150000元。敦煌项目部自2018年8月1日起至2019年5月31日止拖欠鑫辉公司工程款，期间为10个月。一审法院另查明：在敦煌市人民法院（2019）甘0982民初716号民事判决书中，确认2018年9月25日敦煌项目部转账150000元给鑫辉公司是敦煌项目部替鑫日盛批发部支付的干挂石材款，判决书现已生效。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护，当事人行使权利，履行义务应当诚实守信，按照约定履行自己的义务。敦煌项目部未及时结算支付工程款，损害了鑫辉公司的合法权益，鑫辉公司要求敦煌项目部支付剩余工程款226210.59元（277421.94元+9765.17元×90%－60000元=226210.59元），承担拖欠工程款期间10个月的利息11310.5元（226210.59元×6%÷12×10=11310.5元），符合法律规定，也有证据证实，予以支持。鑫辉公司要求拖延期间的利息按24%计算，超出法律关于工程款拖延利息6%的计算标准，故鑫辉公司请求过高的部分不予支持。关于沙子、水泥的来源问题双方均未提交证据，根据施工惯例，鑫辉公司施工，沙子、水泥当属鑫辉公司，但证人证实敦煌项目部在工地上进行了转移运送，故对沙子、水泥款计为9765.17元×90%=8788.65元更符合实际。敦煌项目部辩称，2018年9月17日给张林转账80000元，2018年9月21日给张林转账20000元，是付给鑫辉公司款项，该事实与本案不存在关联性，故敦煌项目部的辩解意见不能成立，不予采信。敦煌项目部又辩称，2018年9月25日转账150000元是作为楼梯踏步款付给鑫辉公司的，应为敦煌项目部的付款；因转账凭据仅能证明款项支付的事实，不能证明就是该工程款的付款；敦煌项目部未能提交鑫辉公司办理领款的证据来证明该笔付款就是支付该工程款的事实，即未提交反映双方付款合意的证据，缺乏相应的证据及事实依据，应负举证不能的法律后果，故敦煌项目部的辩解理由不能成立，不予采信。敦煌项目部还辩称，本案的相关责任均由敦煌项目部承担，与武威永鑫公司无关，但敦煌项目部是由武威永鑫公司设立的，不具备独立的法人资格，其不能独立承担法律责任，故其辩解意见不能成立，不予支持。武威永鑫公司经依法传唤未到庭，应承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司支付敦煌市鑫辉石业有限公司工程款226210.59元，利息11310.5元，合计237521.09元；限判决生效后十五日内付清。二、驳回敦煌市鑫辉石业有限公司其他诉讼请求。案件受理费7258元（敦煌市鑫辉石业有限公司已预交），由敦煌市鑫辉石业有限公司负担2917元，由甘肃武威永鑫建筑安装有限公司负担4341元；鉴定费12000元，敦煌市鑫辉石业有限公司承担4823元，甘肃武威永鑫建筑安装有限公司承担7177元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明：二审期间，双方认可诉争工程对应的整体工程名称是敦煌市幼儿园建设工程，永鑫公司系施工总承包单位，将干挂石材项目交由鑫日盛批发部施工，将楼梯踏步、道牙工程交由鑫辉公司施工。鑫日盛批发部承揽干挂石材项目后，由鑫辉公司向鑫日盛批发部供应干挂石。鑫辉公司与鑫日盛批发部合同纠纷一案，敦煌市人民法院于2019年5月23日作出（2019）甘0982民初716号民事判决书，认定以下事实：“2018年6月29日，鑫日盛批发部与鑫辉公司签订干挂石材购销合同，约定鑫辉公司向鑫日盛批发部供应石材。合同签订之后，鑫辉公司开始供货至敦煌市幼儿园修建工地，2018年9月1日之前供货3456.2平方米。2018年7月27日起，鑫日盛批发部通过银行转账、微信支付方式向鑫辉公司支付货款915000元。2018年9月25日，敦煌项目部会计陈红向鑫辉公司支付货款150000元，鑫日盛批发部提供银行交易明细一张，显示敦煌项目部会计陈红于当日向鑫辉公司工作人员李某2支付150000元，鑫日盛批发部提供银行交易明细1张，显示陈红于当日向鑫辉公司的工作人员李某2支付150000元，备注干挂石材。”对敦煌项目部会计陈红支付给鑫辉公司的150000元，该民事判决书认定：“根据鑫日盛批发部提交的银行交易明细中载明干挂石材款，以及鑫辉公司认可收到该笔款项，此笔150000元应当作为干挂石材款予以认定。”该民事判决书现已生效。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：未付工程款数额如何认定，鑫辉公司主张的利息应否支持。关于未付工程款数额及利息的问题。对经鉴定的工程价款277421.94元双方无异议，予以确认。对有争议水泥、沙子款、已付款数额及未付工程利息，认定如下：1.关于水泥、沙子款。永鑫公司、敦煌项目主张由其提供，依据是许如均的证言。经查，敦煌项目部将工程项目交由鑫辉公司施工并已完工，现永鑫公司、敦煌项目部主张水泥、沙子由其提供，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。”的规定，应由永鑫公司、敦煌项目部承担相应的举证责任。一审法院对水泥、沙子的问题已向许如均进行了核实，许如均陈述：“水泥、沙子是敦煌项目部提供到施工处的，运输水泥、沙子的时候，项目部的刘工把沙子与水泥运送到我施工地附近，至于水泥和沙子是谁的我就不清楚了。”因双方认可许如均曾为永鑫公司提供劳务，应认定许如均与永鑫公司之间存在利害关系，一审法院调查时许如均已明确陈述不清楚水泥和沙子是谁的，并且永鑫公司、敦煌项目部对自己的主张未提交其他证据佐证，故根据许如均的以上陈述不能证明永鑫公司、敦煌项目部提供水泥、沙子的事实。综上，永鑫公司、敦煌项目部主张由其提供水泥、沙子的上诉理由证据不足，一审判决酌情扣减转运费用后，认定由永鑫公司、敦煌项目部向鑫辉公司支付相应的水泥、沙子款适当。2.关于已付款数额。对一审判决认定的已付款60000元，双方无异议，予以确认。对2018年9月25日敦煌项目部会计陈红向鑫辉公司李某2转账的150000元，鑫辉公司主张是鑫日盛批发部向其支付的干挂石材款，永鑫公司、敦煌项目部主张是向鑫辉公司支付的楼梯踏步款，依据是项目部会计陈红的银行交易明细。经查，首先，陈红的银行账户交易明细显示收款方为鑫辉公司李某2，附言为“干挂石材”，已经生效的（2019）甘0982民初716号民事判决书亦认定该笔款项为鑫日盛批发部支付给鑫辉公司的干挂石材款，对此永鑫公司、敦煌项目部未能提交足以反驳的证据。其次，陈红建设银行交易明细显示，鑫日盛批发部张林、马跃海与陈红之间有多笔大额资金往来，对此永鑫公司、敦煌项目部无法说明款项用途。同时，一审期间永鑫公司、敦煌项目部提交了陈红的账户交易明细，拟证明2018年9月17日向鑫日盛批发部张林转账80000元，2018年9月21日向鑫日盛批发部张林转账20000元，转款时附言为“楼梯踏步”，应认定为永鑫公司、敦煌项目部向鑫辉公司的支付的楼梯踏步款。一审判决虽未采纳永鑫公司、敦煌项目部的该主张，但是根据永鑫公司、敦煌项目部提交的该证据及证明目的，结合上述永鑫公司、敦煌项目部与鑫日盛批发部之间多笔、大额款项的往来情况，以及（2019）甘0982民初716号民事案件中鑫日盛批发部持陈红银行账户交易明细主张2018年9月25日150000元为干挂石材款的事实，可以认定永鑫公司、敦煌项目部可能存在通过鑫日盛批发部处理应付鑫辉公司干挂石材款、楼梯踏步款的事实。第三，一审法院向敦煌项目部会计陈红进行了核实，陈红陈述：“不清楚怎么到（鑫日盛批发部）张林手中的；是支付给（永鑫公司）李某2的楼梯踏步款，由于笔误写成了干挂石材款。”二审期间永鑫公司和敦煌项目部陈述：“当时鑫日盛批发部要求对账，陈红就打了1张明细交给了鑫日盛批发部。”经审查认为，因个人银行账户交易明细只能由开户人本人打印，对鑫日盛批发部为何持有陈红银行账户交易明细的问题，陈红和永鑫公司、敦煌项目部的陈述不一致，可以认定陈红、永鑫公司和敦煌项目部在明知和应知鑫日盛批发部为何持有陈红银行账户交易明细的情况下，未能如实陈述案件事实。陈红系敦煌项目部聘请的专业会计，对支出款项的用途应当有明确的认知，根据永鑫公司、敦煌项目部提交的陈红账户交易明细，支出的每笔款项都列明了用途，故从付款时银行账户交易明细的附言内容，可以初步判断永鑫公司、敦煌项目部的付款意图。第四，对通过陈红账户于2018年9月17日向鑫日盛批发部张林转账的80000元，于2018年9月21日向鑫日盛批发部张林转账的20000元，转款时附言为“楼梯踏步”，一审期间永鑫公司、敦煌项目部陈述：“既然付错，另案处理，不应当在本案中解决。”二审期间永鑫公司、敦煌项目部陈述，与鑫日盛批发部之间的账算完了，款没有付清。经审查认为，鉴于永鑫公司、敦煌项目部和鑫日盛批发部之间款项往来频繁，永鑫公司、敦煌项目部在本案中提出前述100000元的付款争议要求另案处理，亦认可未付清鑫日盛批发部的款项。故一审判决根据生效判决认定的事实，确认有争议的150000元为干挂石材款，符合陈红账户交易明细附言所载内容，在鑫日盛批发部已认可150000元为干挂石材款，并已由生效判决作出认定的情况下，一审判决的处理结果不会加重永鑫公司、敦煌项目部的付款责任。综上，对有争议的150000元，永鑫公司、敦煌项目部亦可根据法定程序主张自己的权利，其要求本案二审撤销已经生效的（2019）甘0982民初716号民事判决书，没有法律依据，一审判决对已付款数额认定适当。3.关于未付工程款利息。二审期间双方认可鑫辉公司的交工时间为2018年6月底，鑫辉公司要求从2018年8月1日起计算利息符合《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，一审判决予以支持适当。综上所述，永鑫公司、敦煌项目部的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7258元，由上诉人甘肃武威永鑫建筑安装有限公司、甘肃武威永鑫建筑安装有限公司敦煌项目部负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年十月十日书记员 马 丽