内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）内09民终782号 上诉人（原审原告）：张永开，住内蒙古乌兰察布市。 被上诉人（原审被告）：乌兰察布市公交公司。 法定代表人：崔德。 住所地：内蒙古自治区乌兰察布市集宁区新体路**。 委托诉讼代理人：武可斌，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李可莹，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人张永开因与被上诉人乌兰察布市公交公司劳动争议一案，不服集宁区人民法院（2019）内0902民初3915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人张永开，被上诉人乌兰察布市公交公司的委托诉讼代理人武可斌、李可莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张永开上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，认为一审原被告双方关系错误。事实是，从2016年初至2018年6月20日，上诉人与被上诉人是应聘者与招聘者的关系；而从2018年6月21日至2018年7月中旬，双方是劳动者与用人单位的关系，该事实是经一审庭审中，审判长向上诉人（一审原告）提问，并经上诉人回答清楚的，由书记员制作的庭审笔录和一审庭审的同步录音录像资料为证。关于该事实的另外的重要证据保存在被上诉人（一审被告）乌兰察布市公交公司人事科，上诉人在2016年年初去被上诉人处面试，登记时应被上诉人要求提供了驾驶证复印件、身份证复印件、两张一寸白底免冠照片，并填写了既往就职经历履历表；2018年6月21日，上诉人入职时又应被上诉人要求，再一次提供了驾驶证复印件、身份证复印件、六张一寸白底免冠照片，并再次填写了既往就职履历表。但是一审判决书中未经验证调查而完全采用了被上诉人的单方面说法，导致认定事实和认定一审原被告双方关系错误。二、一审法院的判决适用法律错误。经集宁区劳动人事争议仲裁委员会、乌兰察布市中级人民法院、集宁区法院三次开庭均已查清，在2018年6月21日，上诉人经录用程序进入乌兰察布市公交公司工作，工作岗位是公交车司机。2018年7月14日乌兰察布市公交公司将上诉人辞退，并拒绝支付上诉人工资和赔偿，上诉人工作期间一共是22天。乌兰察布市公交公司未与上诉人签订书面劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”《劳动合同法》第十一条“用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”《劳动合同法》第二十二条“用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。”用人单位对劳动者的岗位培训构成劳动关系，即使未签订书面劳动合同，仍然应该支付工资。《劳动合同法》第四十七条、第八十七条，关于经济补偿和赔偿金的计算标准。再依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）的规定，确定劳动关系成立须符合三个条件：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，该条规定明确了劳动关系标准在管理上的隶属属性。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上面的法律条文和部门规定，结合本案分析：（一）用乌兰察布市公交公司的说法，被上诉人对上诉人进行岗位培训。这种岗位培训的目的是为了达到从事公司岗位工作的要求，能够更好的适应公司的经营活动，为企业创造更大的价值，所以从总体来看，这些培训构成了公司经营活动的一部分，况且在岗位培训期间，被上诉人和上诉人是管理与被管理的关系，上诉人须接受被上诉人的指挥从事工作，双方属于从属关系。换句话说，如果不是用人单位和劳动者的关系，如果不是劳动关系，那么被上诉人就没有权利对上诉人作出培训、管理和指挥等一系列行为。用人单位虽然有权利对上诉人进行岗位培训、管理、指挥等，但绝对没有权利违反法律规定拒发上诉人应得的工资。（二）事实上，被上诉人对上诉人的岗位培训时间很短（总计不超过一天），而其他所有工作期间都是让上诉人在市政道路（路线）上实际独立驾驶公交车按照正常班次时刻运营，运送乘客。被上诉人所说的岗位培训并没有独立于上诉人的实际工作内容之外，而是与实际工作内容紧密交织在一起的。上诉人用辛勤劳动直接从事被上诉人的生产经营活动，为被上诉人创造了收益。在工作期间，上诉人驾车运营未发生道路交通事故、场地事故和乘客受伤事故，未出现交通违章，圆满完成了这一段工作期间的工作任务。三、一审判决程序严重违法。在一审开庭审理中，审判长多次阻止上诉人发言，并且一审合议庭用一些未经质证的被上诉人代理人陈述和被上诉人方面的证人证言等作为认定案件事实的依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”（法释〔2001〕33号）在一审庭审中，上诉人想通过开庭程序，说明自己的观点和陈述清楚事实真相，但审判长多次阻止上诉人陈述和法庭辩论，也没有允许上诉人对被上诉人的代理人发言和证人证言进行质证和发表意见。（见一审庭审同步录像录音资料）。一审法庭剥夺一审原告法庭陈述、辩论、质证的权利是程序严重违法。综上所述，一审法院在本案中认定事实和当事双方关系错误，适用法律错位，程序违法，请求二审法院依法改判或发回重审。 被上诉人乌兰察布市公交公司辩称：一、答辩人未曾录用上诉人张永开进入公交公司工作，双方未形成劳动关系。1.纵观答辩人与上诉人整个案件事实的始末，双方始终是按照答辩人《驾驶员岗前培训流程》的规定进行，该流程是答辩人作为用人单位，基于公交车驾驶员这一关系重大公共安全职业而设置的特殊招聘流程，以便筛选最合适的人员驾驶公交车，应聘者只有通过全部考核，其才具备与公交公司建立劳动关系的资格，答辩人在此期间并未向任何应聘者承诺“通过考核即可建立劳动关系”，其通过考核后，只能证明其符合答辩人对公交车驾驶员的各项要求，并非与答辩人建立劳动关系。2.上诉人称其在答辩人处自2018年6月21日起至7月14日止共工作22天的陈述与事实不符。首先，上诉人与答辩人之间并未建立劳动关系，其在答辩人处驾驶公交车是答辩人录用公交车驾驶员的必经考核程序，并非上岗工作，也不属于试用期，而是答辩人对应聘者驾驶能力和驾驶素质的综合考核。其次，双方在仲裁阶段就对上诉人在答辩人处试驾公交车的时间产生了分歧，庭审中双方均未提交证据予以证明，但仲裁庭却在无证据支持的情况系下采纳了上诉人的说法，后该仲裁裁决已被乌兰察布市中级人民法院依法撤销。最后，根据一审证据中的收据及收条显示，上诉人于2018年6月21日向答辩人缴纳培训费620元，答辩人于2018年6月29日退还给上诉人，上诉人书写收条一张。该笔费用是答辩人用于培训应聘者而支出的，答辩人予以退还便不再承认上诉人应聘者的身份，也不会再对其作出任何应聘流程内的要求，且本案一审庭审中，答辩人仍未能举证证明其试驾公交车到2018年7月14日，因此上诉人的该项主张与事实不符。3.公交车驾驶员行业具有特殊性，答辩人在一审中已提交充分证据证明上诉人不具备驾驶公交车的综合素质。公交车涉及重大公共利益，一审中上诉人一再强调其具有公交车驾驶的技能，但其忽略的问题是，具有车辆驾驶技能并不必然证明具有公交车驾驶能力，还应掌握全面的公交车驾驶知识，具备良好的心理素质，有面对复杂交通情况和意外事件的处理能力等综合能力，因此对于驾驶员的实践培训自然包含上路试驾，安排上路试驾就是要让应聘人员充分感受到公交车驾驶员的岗位特殊性，答辩人也需要在实践中考核应聘人员的驾驶能力。基于此，上诉人上路驾驶时全程有师傅跟车对其驾驶行为进行观察指导，但其表现却不尽如人意，一审庭审中，答辩人申请出庭的证人郭亮、任兴旺曾先后担任上诉人的跟车师傅，但二位证人均反映上诉人在试驾时不遵守公交车驾驶员的基本操作规范，不听从带队师傅对其的指导，存在越站、站边停靠距离路牙过宽、违规变道等情况，且态度恶劣，拒绝纠正其不良驾驶习惯，既不按时完成培训内容也未参加考核。因此答辩人与上诉人的法律关系仅仅停留在招聘过程中，在完整的招聘过程结束之前原告便已离开，双方并未形成劳动关系。二、一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。答辩人与上诉人双方的法律关系已经由乌兰察布市中级人民法院依法认定。乌兰察布市中级人民法院于2019年11月5日作出的（2019）内09民特14号《民事裁定书》已经认定，答辩人作为用人单位有权根据自身经营需要及岗位要求制定招聘计划，按照驾驶员岗前培训流程对应聘者提出合法、合理的录用条件，在应聘者未达到录用条件的情况下，有权对其不予录用。答辩人与上诉人在招聘与应聘过程中，仅是招聘者与应聘者的关系，并未建立事实上的劳动关系。该裁定依据事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一审判决中认定事实与上述裁定认定的事实基本一致，且答辩人向法庭提交的证据足以证明上述事实，因此，一审判决并无不当之处。三、一审审判程序合法正当，并无违法之处。本案一审庭审中过程严格按照民事诉讼法的规定，给予了双方各自法定的诉讼权利。据以定案的证据均在庭审过程中出示并经上诉人当庭质证，并不存在上诉人所称的未经质证的证据。上诉人作为案件一方当事人，在庭审中的发言本应有理有据有节，言简意赅，但却出现了逻辑矛盾之处。一审中审判长曾询问上诉人如何看待“答辩人收取的620元”的性质。上诉人先说是其给予答辩人处工作人员的“好处费”，后又在审判长的询问下称答辩人为其开具了收据，其说法自相矛盾，答辩人有充分的理由认为其存在虚假陈述的情况。此外，上诉人并非专业法律人士，法律为了确保程序合法、正当，亦向其释明了其全部诉讼权利，故一审审理程序合法，并无不当之处。综上所述，答辩人与上诉人之间并未形成劳动关系，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请人民法院查明本案事实，依法驳回上诉人的全部上诉请求，维护答辩人的合法权益。 原审原告张永开向一审法院起诉请求：1.由被告向原告支付22天工资4054元；2.由被告向原告支付经济赔偿金5528元；3.由被告向原告支付误工费552.8元；4.本案诉讼费由被告承担。 一审法院审理查明：2018年夏天，被告乌兰察布市公交公司因经营需要，面向社会公开招聘公交车驾驶员。原告于6月21日到答辩人处应聘报名，被告按照公司招录公交车驾驶员的相关流程收取其620元培训费，并安排其进行下一步的培训考核。在培训期间，被告认为原告不具备安全驾驶公交车的能力，退还其620元培训费，并告知其不予录用。一审法院认定：公交车司机这一岗位具有特殊性，其关系着民众的人身、财产安全。被告作为公交车的运营单位，本着对公众安全负责的态度，针对招录公交车驾驶员设置了招聘流程以及相应的录用条件，应聘者只有经岗前培训且考核合格后才能上岗，在应聘者未达到录用条件的情况下，有权对其不予录用，这样才能在众多应聘人员中筛选出能够安全驾驶公交车的驾驶员，这种设置也是被告作为用人单位，根据自身经营需要设置招聘流程的权利。本案双方当事人在招聘与应聘过程中仅是招聘者与应聘者的关系，未建立事实上的劳动关系。原告主张被告应向其支付工资、经济赔偿金以及误工费的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条和《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回原告张永开的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张永开承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人张永开主张与被上诉人乌兰察布市公交公司存在劳动关系，要求被上诉人向其支付22天的工资、经济赔偿金及误工费。对此，乌兰察布市公交公司作为公交车的运营单位，承担着社会公共交通的客运职责，关系广大人民群众的公共安全，其作为用人单位有权利根据自身经营需要和岗位要求对招录公交车驾驶员设置招聘流程以及相应的录用条件，如应聘者未达到录用条件，有权对其不予录用。本案中，双方当事人处于招聘与应聘过程中，仅是招聘者与应聘者的关系，并未建立事实上的劳动关系。上诉人张永开一审提交的证据不足以证明其与被上诉人之间存在劳动关系。一审审理程序合法，并无不当之处。综上所述，一审法院驳回张永开的诉讼请求并无不当。上诉人张永开的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张永开负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 昱 审判员 强 婷 审判员 杨 洁 二〇二〇年十月二十一日 书记员 史艳荣