安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖02刑终251号 原公诉机关安徽省无为市人民检察院。 上诉人（原审被告人）汪友保，绰号小狗宝，男，1993年3月20日出生于安徽省无为市，汉族，小学肄业，无业，户籍地安徽省无为市，住安徽省无为市。因犯盗窃罪于2013年11月16日被无为县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元；因犯故意伤害罪、盗窃罪于2016年7月14日被本院决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1000元；因犯盗窃罪于2017年8月24日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌犯盗窃罪于2020年4月4日被无为市公安局刑事拘留，同年4月17日经安徽省无为市人民检察院批准逮捕，当日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。 安徽省无为市人民法院审理无为市人民检察院指控原审被告人汪友保犯盗窃罪一案，于2020年8月26日作出（2020）皖0225刑初255号刑事判决。原审被告人汪友保不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2020年4月2日14日许，汪友保来到无为市严桥镇俞琳行政村五房自然村，采取翻墙、踹门的方式进入被害人洪某家中卧室，在洪某的卧室内盗走二个黄金手镯、二个黄金戒指、一条黄金项链、一条黄金手链、三个黄金吊坠、二个黄金转运珠。盗窃得手后，汪友保回到无为市无城镇，将盗窃所得一条黄金项链、二个黄金戒指、三个黄金吊坠、二个黄金转运珠（共计重25.04ｇ）在利全珠宝行转卖，获利人民币8397元。后汪友保来到万元盛银楼，将盗窃所得一个成人黄金手镯（重27.79ｇ）和一个儿童黄金手镯（重10.34ｇ）置换，获得一个黄金手镯（重35.75ｇ）和人民币160元。当日晚上，汪友保让万某将其在万元盛银楼置换的黄金手镯转卖，万某卖得人民币12155元并转账12000元给被告人汪友保。次日，汪友保让其女朋友李某将盗窃所得的一条黄金手链（重18.2ｇ）转卖，李某将该手链和自己所有的一个黄金转运珠一起转卖至精品珠宝店，获得黄金转运珠一个和人民币5908元。 经无为市价格认证中心认定，被告人汪友保所盗重27.79g的黄金手镯价值人民币13283.62元，所盗重18.2g的黄金手链价值人民币8699.6元。 2020年4月3日，被告人汪友保在无城镇被公安机关抓获归案。次日，汪友保女朋友李某帮助其退缴非法所得人民币3000元。 原判根据下列证据认定上述事实： 1.物证 （1）黄金手链一条，重18.2ｇ，该黄金手链系公安机关从证人李某处扣押并随案移送。 （2）金饰吊牌5件，分别为明牌首饰千足金26.28g，老庙 黄金足金手镯28.09ｇ，老庙黄金足金吊坠5.48ｇ，老凤祥足金挂坠2190元，老凤祥千足金手链18.42ｇ。5件吊牌系被害人叶某提供，由公安机关随案移送。 2.书证 （1）接受证据清单、扣押物品清单。证实公安机关从被害人叶某、证人李某处接受、扣押了随案移送的5件金饰吊牌及黄金手链。公安机关另在证人李某处扣押现金人民币3000元、精品珠宝店质保单一张。 （2）调取证据通知。证实公安机关在利全珠宝行、奢尚名品店、万元盛银楼、精品珠宝店调取了涉案金器的变卖换购单据及相关监控视频；调取了被害人洪某家监控视频。相关单据可证实2020年4月2日被告人汪友保在利全珠宝行变卖金饰、在万元盛银楼换购黄金饰品；同日证人万某在奢尚名品店寄卖金饰；2020年4月3日证人李某在精品珠宝店换购黄金饰品。 （3）价格认定结论书、说明。证实被告人汪友保所盗重27.79g的黄金手镯价值人民币13283.62元；所盗重18.2g的黄金手链价值人民币8699.6元。 3.证人证言 （1）证人李某的证言。其证称与汪友保系男女朋友关系，2020年4月2日汪友保交给其一条黄金手链，其询问黄金手链从何而来，汪友保表示要其不要过问。4月3日其与汪友保一起将该黄金手链连同自己一条脚链变卖，变卖时该黄金手链称重为18ｇ左右，其之前从未见过该条黄金手链。 （2）证人万某的证言。其证称2020年4月2日汪友保电话联系与其见面，汪友保表示因有人欠自己钱将金手镯抵押，希望帮忙将金手镯抵押。其在“奢侈品回收”店内将该金手镯变卖，当时称重35.74克，共卖得12155元。变卖金手镯时汪友保已经离开，表示卖得钱后将钱转账给他，其转账12000元给汪友保。 （3）证人关某的证言。其证称经营的店面从事首饰等奢侈品收购，2020年4月2日万某在其店中变卖了黄金手镯，手镯称重35.75ｇ缺一点点，其支付12155元。 （4）证人张某1的证言。其证称经营利全金店，2020年4月2日下午5时左右，一个小青年在其店中变卖了一条金项链、二个金戒指、二个转运珠、三个吊坠，总重25.04克，其支付8397元，其拍摄了该小青年手持身份证的照片及变卖的物品并上传至行业管理ＡＰＰ。 （5）证人程某的证言。其证称在万元盛银楼工作，2020年4月2日下午5时左右，一个小青年到店中，用一个成人女式金手镯、一个儿童金手镯置换了一个金手镯，该小青年提供的二个金手镯共38.13ｇ，置换的金手镯35.75ｇ，其另外支付了160元。相关情况进行了登记。 （6）证人张某2的证言。其证称经营精品珠宝店，2020年4月3日下午一男一女两个青年在其店中换购黄金饰品，女性青年拿出一条黄金手链和一个转运珠，换了一个转运珠，其另支付了5908元，换购用的是女青年身份证登记。4月4日上午，该女青年和公安局刑警队民警一起再次到其店中，女青年用钱将黄金手链收回。该黄金手链重18.2ｇ。 4.被害人陈述 （1）被害人洪某的陈述。其述称2020年4月2日5时30分回到家中，发现家中被盗，东西被翻乱。其家中装有监控。 （2）被害人叶某的陈述。其述称与洪某系婆媳关系，2020年4月2日其接到洪某电话，得知家中被盗后返回家中。经清点，被盗物品有重28.9ｇ老庙黄金成人手镯一个，品牌克数不详幼儿手镯一个，老凤祥女士黄金手链一条，老庙黄金戒指2个（其中一个重3.9ｇ，另一个重量不详），金项链一条（品牌重量不详），金吊坠五个，幼儿金手链一条（红绳编织绑有小狗和小珠子），袁大头四个。被盗金手链是小叶子造型，用金环链接。 5.被告人汪友保的供述和辩解。被告人汪友保在公安机关供述了2020年4月2日翻墙踹门进入被害人洪某家中进行盗窃的事实。其供称在被害人家中将发现的金银首饰拿走，在无城镇云帆宾馆斜对面一家首饰店，将盗得的三、四个吊坠，二、三个金戒指，一条金项链变卖，卖得七千多元。随后另找一家首饰店，将盗得的一大一小两个金手镯兑换了一个金手镯，另兑得人民币160元。随后其联系万某将兑换所得金手镯变卖，收到万某转账12000元。 被告人汪友保另在公安机关供述，其没有盗走在被害人洪某家发现的袁大头，而是丢在现场；其让李某变卖的黄金手链系其自己所有，系兑换所得，且曾在典当行典当过。 6.勘验、辨认、指认等笔录。公安机关对被害人洪某家被盗现场进行了勘验并拍照留档；被害人叶某辨认出其称被盗的黄金手链；相关证人辨认出被告人汪友保；被告人汪友保指认了作案现场，辨认了变卖所盗黄金首饰的地点。 7.监控视频影像。监控视频记录下被告人汪友保入室盗窃以及在首饰店变卖金饰的影像。 本案另有人口信息查询，刑事判决书，到案经过等书证证实被告人汪友保身份情况、曾犯罪情况、被抓获归案情况。 关于本案控辩双方争议的事实，即被告人汪友保是否从被害人洪某家中盗得数枚银元、一条黄金手链，以及据以认定的本案盗窃数额，原判分别认定分析如下： （一）关于银元 被害人叶某称家中被盗四枚袁大头，被告人汪友保辩称确在盗窃现场发现数枚袁大头，但丢在现场没有盗走。本案在案证据中除被害人叶某陈述外，无其他证据可印证被告人汪友保盗得银元，故对公诉机关指控被告人汪友保盗得数枚银元的事实不予认定。 （二）关于黄金手链 被害人叶某在公安机关述称被盗物品中含一条黄金手链，描述了该黄金手链特征，称该黄金手链为老凤祥品牌，提供了吊牌（老凤祥千足金手链18.42ｇ），辨认出了扣押在案的黄金手链（重18.2ｇ）。该黄金手链系证人李某在精品珠宝店变卖，后李某与公安民警一同将该黄金手链收回，公安机关将该黄金手链扣押在案。李某证称该黄金手链系2020年4月2日被告人汪友保交给其，其之前未见过该黄金手链。被告人汪友保辩称该黄金手链系其个人所有，已持有两年多时间，系兑换所得。 根据被害人叶某的陈述、提供的18.42ｇ老凤祥千足金手链吊牌、辨认出该黄金手链的情况，以及证人李某系2020年4月2日，即被告人汪友保实施盗窃当日，从汪友保处得到该条之前从未见过的重18.2ｇ黄金手链的事实，结合金器在保管中存在轻微磨损客观实际，认定该条黄金手链系被告人汪友保从被害人洪某家中盗得，对被告人汪友保的辩解不予采信。 （三）关于本案盗窃数额 本案中被告人汪友保在利全珠宝行变卖金饰获利8397元，将两个金手镯置换一个金手镯并获利160元，变卖置换的金手镯获利12000元，上述物品应以被告人汪友保实际获利认定盗窃数额。被告人汪友保所置换的两个金手镯中，重27.79ｇ的黄金手镯经认定价值人民币13283.62元，故应认定被告人汪友保给被害人造成的损失大于其盗窃数额。被告人汪友保所盗黄金手链，经李某置换变卖后又赎回并被扣押在案，未实际变卖获利，应以价格认定的8699.6元认定盗窃数额。全案被告人汪友保盗窃数额应认定为29256.6元。 原判认为，被告人汪友保以非法占有为目的盗窃他人财物，数额超过入罪标准，行为构成盗窃罪。根据被告人汪友保盗窃数额及入户盗窃的事实，依法应认定具有其他严重情节。被告人汪友保曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；采用破坏性手段盗窃，盗窃行为给被害人造成的损失大于盗窃数额，予以从重处罚。被告人汪友保曾多次犯罪，量刑时酌情予以考量；其亲友代为退出部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人汪友保未如实供述，但自愿认罪，可酌情从轻处罚。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。根据被告人汪友保犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十四条，第五十二条之规定，判决：一、被告人汪友保犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币3万元；二、对被告人汪友保违法所得人民币20557元（李某已代为退缴3000元扣押在公安机关，尚余17557元）予以追缴，发还被害人叶某；三、扣押在案的重18.2ｇ黄金手链发还被害人叶某。 上诉人汪友保提出的上诉理由：一审量刑过重，请求二审从轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。 本院认为：上诉人汪友保以非法占有为目的盗窃他人财物，其行为构成盗窃罪，情节严重，原判定罪正确。汪友保曾因犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；汪友保曾多次犯罪且采用破坏性手段盗窃，量刑时酌情予以考量；其亲友代为退出部分违法所得，酌情从轻处罚。汪友保自愿认罪，可酌情从轻处罚。原判根据汪友保犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对其所处刑罚适当，应予以维持。上诉人汪友保提出量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  王旭东 二〇二〇年十月二十二日 书记员  赵 悦 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判： 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。