重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4039号上诉人（原审原告）：何晓慧，女，1967年1月31日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：李梦帆，重庆联佳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李维，女，1979年7月22日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛正宇，男，1986年4月26日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。上诉人何晓慧与被上诉人江津区知心房屋中介服务部、毛正宇居间合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人（原审被告）江津区知心房屋中介服务部（以下简称知心中介服务部）在二审中依法注销，其经营者作为其权利义务继受人以被上诉人的身份继续参加诉讼。上诉人何晓慧及其委托诉讼代理人李梦帆，李维与被上诉人毛正宇的共同委托的诉讼代理人杨斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何晓慧上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还80000元给上诉人，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决没有查清事实，导致认定错误。本案定性为居间合同纠纷，被上诉人也在一审中抗辩认可收到85000是居间服务费，一审没有要求被上诉人提供书面的居间合同并审查双方签订的书面的居间合同，合同中约定的居间费到底是85000元还是5000元，为何上诉人只出具5000元的中介费而不是出具85000元的中介费收据。众所周知，被上诉人作为专业的房屋中介机构，都有起草好的专门的固定居间服务合同，而本案的事实是，约定居间服务费是5000元，并口头约定还要代收房款80000元。在上诉人与重庆瀚福房地产公司签订了《商品房购房协议书》后，上诉人按约定支付了5000元中介费和房款80000元，而被上诉人只出具了5000元的中介费收据，上诉人要求出具80000的收据，但被上诉人毛正宇却说此款是代收，不会出具收据，反正上诉人有银行转账记录，他不会不认的。因上诉人与被上诉人毛正宇是朋友，所以就相信了毛正宇的话。而在一审中，被上诉人却称该80000元是中介费，如果是中介费，就应当开具85000元而不是5000元的收据。被上诉人收取85000元的中介费严重超出中介服务收费行业标准。2018年9月30日，重庆瀚福房地产有限公司出具了收到上诉人120000元房款的收据，否认收到另外80000元房款，上诉人找到被上诉人退还80000元，被上诉人却以各种理由拒付。被上诉人李维和被上诉人毛正宇辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉人上诉请求，维持一审判决。何晓慧向一审法院提出诉讼请求：1．知心中介服务部、毛正宇退还何晓慧80000元；2．诉讼费用由知心中介服务部、毛正宇承担。事实和理由：何晓慧经知心中介服务部、毛正宇介绍购买位于江津双福金成·溪山美郡住房。双方约定知心中介服务部、毛正宇收取5000元中介费。后知心中介服务部、毛正宇要求将80000房款一同交给知心中介服务部、毛正宇，基于对知心中介服务部、毛正宇的信任，何晓慧于2018年7月16日分两次将84900元转入知心中介服务部、毛正宇账户。余款80000元说是房款，但知心中介服务部、毛正宇未出示任何收据，开发商也不认同何晓慧交付了80000元。知心中介服务部、毛正宇一审辩称：何晓慧本人系炒房专业人士，对于溪山美郡房源紧俏的事实是清楚的，知心中介服务部、毛正宇是居间服务提供方，与何晓慧形成居间合同关系，且何晓慧也已经与开发商签订了房屋买卖合同，居间服务已完成，故收取的85000元居间服务费不应退还。毛正宇系江津区知心房屋中介服务部员工，履行职务行为，不应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了银行转账记录、收据、商品房购房协议书等证据，经一审法院审查，对相关案件事实认定如下：江津双福金成·溪山美郡系重庆瀚福房地产有限公司开发修建的商品房。2018年7月，何晓慧通过知心中介服务部购买金成·溪山美郡房屋一套。2018年7月16日两次银行转账到毛正宇银行账户29900元、55000元，当日知心中介服务部出具中介费收据一张给何晓慧，载明金额为5000元。当日，何晓慧（乙方）与重庆瀚福房地产有限公司（甲方）签订《商品房购房协议书》，约定：建筑面积124.75平方米，折后单价5821元每平方米，总价款726170元；2018年7月16日乙方自愿支付10000元，自双方签署《重庆市商品房买卖合同》之日起自动转为房款，如放弃购买则不予退还；甲方取得《预售许可证》后书面通知乙方，乙方在接到通知之日起15日内向甲方支付购房首付款。一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有义务提供证据证明，否则应承担不利的法律后果。何晓慧在知心中介服务部、毛正宇提供居间服务过程中向毛正宇转账支付85000元，现何晓慧主张其中80000元系由知心中介服务部、毛正宇代开发商收取的房款，应由其提供证据证明当时双方约定该80000元由知心中介服务部、毛正宇支付给开发商或退还何晓慧。虽然现代社会倡导以书面方式确定合同权利义务，但也不禁止以口头约定以及实际履行方式来确定权利义务，知心中介服务部、毛正宇促成何晓慧购买到房屋，已完成居间服务合同义务，何晓慧在此情况下交付居间服务相关费用，已表明双方对居间服务合同进行了结算，该结算应视为双方当事人的认可。另如果80000元应作为房款交付开发商，而何晓慧在当日即知道交纳房款的数额，在此情况下何晓慧应当在交款时提出而不必另行交款，而何晓慧在此后较长时间也未向知心中介服务部、毛正宇或开发商提出异议，该情形也与何晓慧主张的款项性质系房款不相符。综上，何晓慧主张退还80000元的诉讼请求，无相应证据证明，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回何晓慧的诉讼请求。一审案件受理费1800元，减半收取900元，由何晓慧负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。证据一：退款申请、12万元原件收据已经交回瀚福公司的财务证明、客户收到12万元退款的银行回单，证明因重庆瀚福公司没有收到被上诉人替上诉人转交的房款8万元，所以将上诉人已交的12万元诚意金，双方不再签订任何购房合同，结合5000元中介费收据，证明双方的居间服务费是5000元，而不是85000元。被上诉人质证称，真实性无法确认，因为是复印件。即便真实，能够说明经被上诉人居间，上诉人已经与瀚福公司达成了购房的意向协议，后来因上诉人单方毁约才没有与开发商签订正式的商品房买卖合同，我方提供的居间服务已经完成。上诉人举示的该证据与本案没有直接的关联性，本院不予以确认。证据二：2份其他中介服务的收费标准的图片，证明房屋买卖中介的收费标准是房屋成交额的1%--1.5%，而本案收费5000元是符合这个范围内的，因此8万元是房款而不是中介费。被上诉人质证称，对2份收费标准的真实性不认可，且与本案无关。居间服务费早已采用市场定价原则，没有相应的政府指导标准，上诉人举示的收费标准即便真实，也是个别房屋中介拟定的标准，不能广泛适用，且双方之间的居间服务已经完成且已经结算，上诉人认为居间服务费过高应当行使撤销权，但上诉人并未在法定期间内要求撤销居间合同，不能达到上诉人证明目的。由于上诉人举示的该证据没有提供证据来源，对该证据，本院不予确认。证据三：2份残疾证、住院证明，证明上诉人因为其女儿是智力三级残疾，外孙是精神二级残疾，上诉人因照顾他们脱不开身没有及时找对方主张权利，才导致一年多后才去法院起诉。上诉人女儿于2017年离婚，有2个外孙。被上诉人质证称，残疾证、病例真实性无法核实，且无法核实上诉人与持证人之间的关系。该证据与本案无关，家里是否有残疾人不影响本案居间合同的履行，也不影响上诉人权利受损后依法行使权利，不能达到上诉人的证明目的。由于该证据与本案不具有关联性，对该证据，本院不予以确认。被上诉人举示了证据一：上诉人与毛正宇2019.8.31日的微信记录，证明微信聊天中上诉人主动询问过被上诉人支付的8万元是什么费用，结合前后聊天语境，上诉人是专业炒房客，购买涉案房屋只因买在高位就降价心理不平衡，所以要求被上诉人退8万元。证据二、知心房屋服务部的工商登记信息，证明知心房屋服务部已于2020年4月16日注销，相应的责任由经营者李维承担。上诉人质证称，微信聊天的对象川川何姐身份无法核实，假设微信聊天第3页成立，对8万元被上诉人没有明确答复，如果是中介费，被上诉人应当直接回答是中介费，而不是不给于任何答复，恰好能证明8万元是被上诉人帮上诉人转交的房款。证据没有任何一句语言能证明上诉人是专业炒房客，只是在微信中感叹炒房的好日子结束，对方以该语推测上诉人是炒房客与事实不符。对于被上诉人举示的证据一，其内容不能证明其所主张的上诉人为专业炒房客的事实，对于上诉人所举示的证据二，本院依法予以采信，并认定原审被告江津区知心房屋中介服务部已经被依法注销。二审中，上诉人认可对方曾经帮其卖过一套房子，但没有做过投资。被上诉人认为行政法规或规章没有对提供中介服务需要书面合同进行明确规定，被上诉人还是应按照相关合同法处理。即便有规章制度，双方没有签订书面合同也只是一般性过失，不能达到口头合同无效的后果。被上诉人知心中介服务部对毛正宇签订和履行合同的情况都是知情的。被上诉人陈述其只开具5000元收据是过失，有可能是开的2张，只是其没有保存了。本院二审另查明，一审庭审中，毛正宇陈述，8.5万留在毛正宇的账户上。一部分用于生活开销，一部分用于支付渠道费费用，渠道费用共花了7万元，支付给了渠道的上家杨莺。因为“被告”也是从杨莺处拿到的购房指标。二审中，被上诉人陈述渠道费是通过其转账转给其他人，但没有提交相应的证据。对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，由于二审中，江津区知心房屋中介服务部已经被依法注销，其经营者李维应当对知心中介服务部在经营者产生的权利义务予以承继。《城市房地产中介服务管理规定》第十五条规定，“房地产中介服务人员承办业务，由其所在中介机构统一受理并与委托人签订书面中介服务合同。”按照该管理规定，房地产中介机构普遍印制有统一的格式合同，一般情况下，中介机构都应当与委托签订书面合同，如果没有书面合同，双方当事人对口头合同约定的中介费的数额发生争议时，基于中介机构没有尽到行政规章规定的签订书面服务合同的义务，并结合其作为经营者与委托人作为消费者的地位，本院认定证明服务费数额的举证责任应当苛以中介机构，在其开具的书面收据中的服务费为5000元的情况下，应当认定本案双方当事人约定的中介服务费为5000元。《城市房地产中介服务管理规定》第二十一条第（一）项规定，房地产中介服务人员在房地产中介活动中不得“索取、收受委托合同以外的酬金或其他财物，或者利用工作之便，牟取其他不正当的利益”，在中介机构不能证明其收取服务费之外的渠道费存在正当理由和合法依据的情况下的情况，即使其主张其收取的8万元系渠道费，上诉人要求其返还也应当予以支持。何况，被上诉人并未举示证据证明其与上诉人约定其可以向上诉人收取渠道费用。综上所述，根据二审查明的新事实，何晓慧的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初2016号民事判决；二、李维于本判决生效后十五日内返还何晓慧人民币80000元；三、驳回何晓慧其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审减半收取的案件受理费900元，二审案件受理费1800元，均由李维负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年十月十日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚