贵州省贞丰县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2325民初1325号 原告：张志忠，男，1975年3月9日生，汉族，福建省莆田市人，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：周贵洲、张梦曦（实习），系贵州德大律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。 被告：贞丰县交通运输局，住所地：贞丰县永丰街道办公园路海事大楼**。 负责人：卢松，系该局副局长。 委托诉讼代理人：左前辉，系贵州旺明律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 第三人：贵州恒溢富通建设工程有限公司，住所地：贵州省兴义市桔山瑞金大道B5路（澳城）******，统一社会信用代码：91520000587278158T。 法定代表人：左继凤，系该公司总经理。 委托诉讼代理人李刚，男，生于1970年3月17日，汉族，住贵州省兴义市，代理权限为特别授权代理。 原告张志忠与被告贞丰县交通运输局（以下简称:贞丰交通局）、第三人贵州恒溢富通建设工程有限公司（以下简称:恒溢富通公司）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2020年5月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月1日公开开庭进行了审理。在审理中，发现案情复杂，裁定转为普通程序于2020年8月25日进行审理。原告张志忠委托代理人周贵洲、张梦曦到庭参加诉讼，被告贞丰县交通运输局之委托代理人左前辉到庭参加诉讼，第三人恒溢富通公司经本院传票合法传唤，两次开庭无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告张志忠向本院提出以下诉讼请求：1、判令被告贞丰县交通运输局向原告支付工程款6657656.64元，并以6657656.64元为基数，从2019年8月13日起，按2%月利率标准向原告支付利息至2020年5月12日止，利息计1198378.19元，合计7856034.83元。2、判令诉讼费用由被告承担。在审理中，原告增加诉讼请求“要求判令第三人对案涉工程款承担支付责任”。事实及理由：2017年8月2日，第三人贵州恒益富通公司与被告签订《贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程施工合同》（以下简称:“施工合同”），由第三人承接被告发包的贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程项目的建设施工，工程总里程为6.013143千米。合同第五条约定：“项目按实际完成合格的工程量进行计价，因工程量增加或减少而总价随之增加或减少，项目合同价款以最终结算为准”。2017年8月7日，原告与第三人签订《贵州恒溢富通项目工程责任承包合同》，约定由原告作为贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程项目的实际施工人。工程施工完成后，被告委托南京永道工程咨询有限公司对案涉工程款进行审核，于2019年8月13日出具《政府性投资建设项目竣工结算审核报告》，审核确定总工程款为16177656.64元。原告认为，案涉工程已竣工并经验收，被告至今尚有6657656.64元工程款未支付，被告的行为已经构成违约，依法应支付逾期付款利息。故原告为维护合法权益，特诉至法院，提出前述请求。 被告贞丰交通局辩称：1、第三人应当是作为本案的被告而不是第三人；2、该案涉工程，被告已经支付1002万元，实际只欠付工程款6157656.64元；3、被告并没有将工程发包给原告施工，所支付的款项均是支付给第三人，原告与第三人之间存在违法转包的事实，根据建工合同解释，被告只在欠付的工程款范围内承担支付责任，对原告所主张的利息不应由被告承担；4、根据被告和第三人签订的施工合同第11条第2款的约定，该约定对于第三人及实际施工人有约束力，该条的约定是附条件的付款方式，现该条件不成就，因此不符合案涉工程款的支付条件。综上，请求驳回原告对被告的全部诉讼请求。 第三人恒溢富通公司发表答辩意见为：我方不愿意承担案涉工程款的支付责任，因为发包方贞丰县交通局没有支付款项给我公司，我公司就没有钱支付给原告，而且原告还差我们税款，如果发包方支付案涉工程款给我们，我们单位就及时支付给原告。 原告对其主张向本院提交以下证据： 1、身份证复印件一份，拟证明原告的身份信息和诉讼主体资格。被告质证称原告张志忠不是本案的诉讼主体，我们没有和张志忠签订施工合同，并不知道此人的存在。 2、贵州恒溢富通项目工程责任承包合同，拟证明2017年11月6日，贵州恒溢富通建设工程有限公司与张志忠签订《工程责任承包合同》，该合同约定贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程由乙方张志忠自己筹集资金、组建施工队伍施工，一切经济纠纷和民事诉讼、刑事责任由张志忠自行负责，乙方张志忠向恒溢富通公司交纳1%的服务管理费。被告对该证据的真实性不不认可，认为第三人和原告签订的该份合同，原告在该工程中身份比较特殊，原告是该工程的现场管理人员，不排除原告使用第三人的公章和自己签订了合同。 3、贵州恒溢富通建设工程有限公司营业执照复印件一份、4、建筑企业资质证书复印件一份，拟证明贵州恒溢富通建设工程有限公司具有承包本案案涉工程的施工资质。被告无异议。 5、授权委托书，拟证明贵州恒溢富通建设工程有限公司授权张志忠以公司名义去签订挽澜至窑上通村公路改造工程施工合同，拨付工程款等相关事宜的事实。被告质证称第三人授权给张志忠，并非将涉案工程由被告发包给张志忠，案涉工程我们是发包给第三人的，我们只认可第三人。 6、成交通知书，拟证明招标代理机构华春建设工程项目管理有限责任公司和贞丰县农村公路管理局向贵州恒溢富通建设工程有限公司就贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程成交发出签订合同通知书。被告无异议。 7、施工合同，拟证明本案案涉工程贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程是原告以第三人贵州恒溢富通建设工程有限公司的名义与被告贞丰县农村公路管理局签订，在合同结尾签字是原告张志忠的签字。被告质证称：1、结尾处是张志忠签字是代表第三人签字，并不是代表个人签字；2、该施工合同的第11条第2款已经明确约定支付方式，第三人明知该项目的资金是由中央资金和地方配套资金组成，实际履行过程中中央资金的522万元已经到位，并且已经全部拨付给第三人，在所支付的款项中地方资金的480万元已经由县政府拨付到位后支付给第三人，第三人对于县政府拨付支付的事实是认可的，而且县政府也认可并实际履行部分，双方达成的协议对双方都有约束力，剩余欠付第三人的工程款6157656.64元是由地方政府配套，该资金县政府并没有拨付到被告处，因此，该支付工程款的条件没有成就；3、张志忠在合同中签字并不能证明张志忠就是实际施工人，张志忠仅是代表第三人签字，所以原告的证明目的不能达到。 8、贵阳农商银行结算凭证，拟证明2017年7月12日靳松向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路保证金50万元。 9、收条一张，拟证明2017年9月16日，公路局向靳松退回挽澜至窑上公路保证金50万元，靳松向张志忠书写收条，其认可已收到该笔款，以后未参与该项项目股份。 10、建设银行现金交款单，拟证明2017年7月25日张志忠向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路筹备50万元的事实。 11、建设银行现金交款单，拟证明2017年7月17日张志忠向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路筹备50万元。 12、建设银行银行流水，拟证明2017年9月22日贞丰县国库集中支付中心尾号0006银行账户向张志忠个人账户返还公路保证金150万元。 13、工商银行转款凭证，拟证明2017年7月14日李红玉向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路保证金50万元。 14、建设银行现金交款单，拟证明2017年7月14日李红玉向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路。 15、工商银行历史明细清单，拟证明2017年7月18日李红玉向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路保证金50万元。 16、工商银行历史明细清单，拟证明2017年9月22日贞丰县国库集中支付中心尾号0006银行账户向李红玉返还公路保证金150万元。 17、建设银行客户回单，拟证明2017年7月14日林广向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路保证金100万元。 18、建设银行客户回单，拟证明2017年7月26日林广向贞丰县财政局尾号2921银行账号支付挽澜至窑上公路保证金50万元。 原告：以上证据8至证据18，综合证明：1、承包挽澜至窑上通村公路项目是以张志忠为首的实际施工人自筹资金；2、承包挽澜至窑上通村公路项目张志忠实际施工人不具有施工资质，当时贞丰县公路局是知情的；3、张志忠与原公路局具有事实上的合同关系。被告对以上证据8至证据18综合质证意见：1、该组证据只能证明张志忠等人缴纳的保证金是按照被告与第三人签订的施工合同缴纳的保证金，上述付款和退款仅仅只能证明是受第三人的指示交付给被告，不能证明是以张志忠为首的实际施工人自筹资金予以施工；2、被告和第三人签订施工合同，原告张志忠仅仅只是作为该项目的授权委托人和负责人，是代表公司履行行为，并不能证明被告知悉张志忠是实际施工人；3、上述证据并不能证明原告与被告之间是事实上的合同关系，上述证据均不能达到原告的证明目的。 19、2017年10月26日收条、2017年10月27日付款凭证、2017年10月28日收条、2017年10月29日借据、2017年10月29日收条、2017年10月30日收条、2018年2月15日收条、2019年3月29日收条、护栏施工合同，拟证明原告张志忠向其他人支付工程款、砂石款、商混款机器其他采购款的事实，即挽澜至窑上通村公路改造工程项目的施工是原告张志忠实际施工，并在资金上自筹自支。被告贞丰交通局认为所支付款项均是张志忠作为第三人的项目负责人履行授权委托行为和职务行为，并不能说明张志忠是实际施工人，更不能证明上述资金是张志忠个人自筹，在这之前，被告已经向第三人实际支付工程款项1002万元，不能达到原告的证明目的。 20、窑上村委会证明，拟证明挽澜至窑上通村公路在2017年11月1日路面完工并通车事实。 21、从黔西南州人民政府网上查询窑上通车新闻报道：拟证明从黔西南州人民政府网上查询的挽澜镇，上面显示贞丰县人民政府于2017年11月10日8点53分发布，挽澜镇至窑上用了两个多月的时间完成了通村油路。 22、贞丰县政府工作报告，拟证明郑梦英县长在2018年1月16日《政府工作报告》，提到“建成挽澜至窑上通村公路”。 23、贞丰县交通运输局会议纪要：拟证明在该纪要上载明挽澜至窑上通村公路验收合格，监理和施工竣工资料已完善。 被告贞丰交通局对原告提交20号至23号证据，综合质证：对该组证据的真实性予以认可，但是对关联性不予认可，该工程竣工验收合格的时间应该为2019年5月13日，在被告与第三人以及监理部门共同验收签字后的会议纪要确定的验收时间。上述证据不能达到原告的证明目的。 24、永道（2019）审第0813号竣工结算审核报告，拟证明由贞丰县农村公路管理局委托南京永道工程咨询有限公司对贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程进行审计，所做政府性投资建设项目竣工结算审核报告书对案涉工程价格审核结果是16177656.64元。被告贞丰交通局对该组证据的工程结算价格没有异议，但是该组证据审核定案表中审核前述的时间均为2018年的中旬及下旬，对于竣工验收的时间和原告所举的第28至31组证据的时间不一致。 25、贞丰县人民法院民事调解书、微信截图两张：拟证明：1、因原告拖欠案涉工程砂石款，经法院生效文书确定原告承担2%的月利息，故原告诉请支付逾期工程款利息按月利率2%支付是合理的；2、挽澜至窑上通村公路改造工程施工张志忠是实际施工人，并在资金上自筹自支。被告质证称调解书是原告对自己权利的处分，并不能证明其诉请工程款按2%计算的合法性，因此对人民法院民事调解书的证明目的不予认可；对微信截图两张，从其对第三人借款的次数来看，并不能证明该工程是原告自筹资金建设，因此不能达到原告的证明目的。 被告贞丰交通局对其主张向本院提交了以下证据： 付款凭证三张，拟证明被告已经向第三人恒溢富通公司支付工程款1002万元，实际只欠付第三人恒溢富通公司工程款6157656.64元。原告质证称对2018年2月11日付款700万元、2019年2月1日付款252万元、2020年5月28日付款50万元这三张凭证均无异议。 为查明案件事实本院在审理中形成的证据有：本院对贵州恒溢富通建设工程有限公司做的笔录一份，载明案涉工程系第三人中标承建，之后第三人直接转包给原告张志忠，原告是案涉工程的实际施工、管理人员，原告不是第三人的员工，因承建案涉工程，原告张志忠向第三人缴纳一个点的管理费；另外第三人已收到发包方教育局案涉工程款1002万元，尚欠615765.64元未支付，第三人已支付952万元给张志忠。原告质证称对该笔录的三性均无异议，但是对于笔录中“2020年5月28日支付的50万元系给原告缴纳税款”这句话原告不认可，该50万元原告认可贞丰县交通局已经支付给第三人恒溢富通公司，但是恒溢富通公司没有支付给原告，对笔录中其余内容均无异议。被告对三性均无异议。 对原、被告提交的证据及本院依职权调取的证据，经庭审举证、质证，本院现将证据的采信理由分析如下：原告提交的1-34号证据，第34号证据不能达到原告的证明目的，本院不予采信，其余证据与本案相关联，本院予以采信；对于被告贞丰交通局提交的证据，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以采信；对于本院依职权调取的证据，来源合法、客观真实，且与本案具有关联性，本院予以采信作为定案的依据。 经审理查明：2017年8月1日，第三人恒益富通公司中标被告发包的贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程，双方签订《贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程施工合同》，该合同系原告张志忠作为第三人的委托代理人与被告签订，合同约定由第三人承接被告发包的贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程项目的建设施工，工程总里程为6.013143千米，成交价为15275586.1元。合同第五条约定：“项目按实际完成合格的工程量进行计价，因工程量增加或减少而总价随之增加或减少，项目合同价款以最终结算为准”……。2017年8月7日，原告与第三人签订《贵州恒溢富通项目工程责任承包合同》，合同约定第三人将贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程项目承包给原告张志忠施工，工程造价15275586.10元，张志忠个人需向第三人缴纳1%的综合服务费……。工程施工完成后，被告委托南京永道工程咨询有限公司对案涉工程款进行审核，于2019年8月13日出具《政府性投资建设项目竣工结算审核报告》，审核确定总工程款为16177656.64元。案涉工程竣工验收后，被告贞丰交通局已向第三人支付工程款952万元，尚欠6657656.64元未支付，故原告诉请至法院，提出前述请求。 另查明，本院于2020年5月12日立案受理后，在审理中，被告贞丰县交通局于2020年5月28日向第三人恒溢富通公司支付工程款50万元，现被告贞丰县交通局尚欠第三人恒溢富通公司工程款为6157656.64元未支付。 根据庭审及查明的事实，本案的争议焦点为：一、本案主体是否适格？二、本案合同是否有效？三、本案应支持的工程款数额是多少？按2%的月利率是否能得到支持？ 针对争议焦点一：本案主体是否适格？第三人作为中标公司，与被告（发包方贞丰县交通局）签订了建设工程施工合同，承建被告发包的“贞丰县挽澜至窑上通村公路改造工程”，双方具有合同相对关系。后被告以内部承包的方式将其承建的该项目工程整体转包给不具有任何施工资质的自然人张志忠，据此，原告借用被告公司资质，以被告公司之名义实施该工程项目，其自筹资金、自负盈亏并向被告公司支付管理费，同时执行被告与第三人所签订的建设工程施工合同，故可认定原告系该工程项目的“实际施工人”。另外，在庭审中查明，被告贞丰交通局作为发包人，其欠付第三人恒溢富通公司案涉工程款的具体数额为6157656.64元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释二）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，法律已赋予实际施工人向发包人、转包人及违法分包人追讨工程款的权利，故原告张志忠系案涉工程的实际施工人，其在本案中的诉讼主体适格。根据上述建工解释规定，第三人恒溢富通公司系违法转包人，作为本案“第三人”宜适格。 针对争议焦点二：本案合同是否有效？本院认为，原告与第三人之间签订《贵州恒溢富通项目工程责任承包合同》，第三人将其中标的工程项目转包给无任何质证的原告施工，第三人收取原告工程总价款1%的工程管理费，原告与第三人之间实质为挂靠关系，原告以第三人的名义作为该项目的实际施工人，对外从事民事活动。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工解释一）第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定建设工程施工合同无效”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，原告与第三人之间的内部承包合同违反法律的强制性规定，双方均有过错，应认定合同无效。现原告请求被告及第三人支付其工程款，鉴于本案工程已验收合格并审核结算，根据《建工解释一》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，第三人与原告签订责任承包合同，系合同相对方，合同对双方具有法律拘束力，其应当承担支付工程款的责任；根据前述，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，本案发包人尚欠第三人的工程款数额明确，故根据法律规定应承担责任。因此原告请求被告及第三人支付其尚欠工程款的主张于法有据，本院予以支持。 针对争议焦点三：本案应支持的工程款数额是多少？按2%的月利率是否能得到支持？案涉工程款经审核确定为16177656.64元，原告于2020年5月12日诉请已支付952万元，尚欠6657656.64元未支付。经本院查明，在本案审理中，于2020年5月28日被告向第三人恒溢富通公司支付案涉工程款50万元，该款第三人尚未支付给原告，故本院认定案涉工程审核总价款为16177656.64元，被告支付给第三人的工程款为1002万元，第三人支付给原告的工程款为952元。针对利息及起算时间，原告诉请以6657656.64元为基数，从2019年8月13日起，按2%月利率标准向原告支付利息至2020年5月12日止，利息计1198378.19元。根据《建工解释》第十七条、第十八条之规定，原告主张尚欠工程款利息不违反法律规定，本院予以支持；针对利息起算日，原告以2019年8月13日（审核报告出具之日）为应付工程价款之日，该利息起算日于法有据，本院予以支持；针对月利率2%，当事人对利率计算标准无具体约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故本院按照年利率4.75%计算，利息从2019年8月13日起计算至2020年5月12日止，为6657656.64元×4.75%÷12×9=237179.02元，故对于原告诉请的利息，本院予以部分支持。第三人贵州恒溢富通建设工程有限公司经本院传票合法传唤，无正当理由两次庭审未到庭参加诉讼，本院对本案进行缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条的规定，判决如下： 一、第三人贵州恒溢富通建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告张志忠工程款6657656.64元、利息237179.02元，共计人民币6894835.66元； 二、被告贞丰县交通运输局在欠付工程价款6157656.64元范围内对上述债务承担支付责任； 三、驳回原告张志忠的其他诉讼请求。 本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期限为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66792元，由第三人贵州恒溢富通建设工程有限公司负担54903元，原告张志忠负担11889元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级。 审 判 长  魏祥英 人民陪审员  刘忠益 人民陪审员  杨胜忠 二〇二〇年十月二十六日 法官 助理  邵 艳 书 记 员  罗婷文