广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3288号上诉人（原审原告）：彭万德，男，1982年6月11日出生，汉族，住四川省安岳县*************附1号。公民身份号码：511************831。委托诉讼代理人：霍俊，广东五邑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：康洪才，男，1974年4月12日出生，汉族，住河北省沧州市东光县东光镇城郊**合**。公民身份号码：130************012。上诉人彭万德因与被上诉人康洪才建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初7824号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭万德上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判支持彭万德的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由康洪才负担。事实和理由：一审判决以彭万德未能举证证明其已完成全部工程，驳回上诉全部诉讼请求，属事实查明不清。首先，根据单位工程施工日志、施工监理日志证明，涉案工程项目中除收尾工程外的工程均由彭万德施工完成。其次，双方争议的收尾工程占《会城河暗渠内包管工程施工合同》项下工程量的比例极少。因此，即使收尾工程并非彭万德施工完成，康洪才对收尾工程以外的工程承担付款义务。但是，一审法院并未将收尾工程在整体工程中区分，一审法院以彭万德未能举证证明收尾工程为其施工完成为由，驳回彭万德的全部工程款请求，导致彭万德实际施工的工程量无法收取对应工程款，未能保护彭万德的合法权益，对本案事实也没有查明。事实上，彭万德在2010年1月19日撤出施工现场时，涉案工程已经接近完成，剩余的收尾工程实际占整体工程量不足5%。收尾工程由于需要降低会城河水位才能开展，而降低会城河水位需要城管部门协调数个职能部门方可进行，彭万德根本无法单方完成收尾工程，加上康洪才逾期支付工程进度款导致工人滋事，工程迟迟无法取得进展。最终经彭万德与康洪才商讨一致，约定收尾工程由双方共同完成，彭万德原派驻的施工班撤场，因此施工监理日志才会出现更换施工班组的记录。康洪才辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。彭万德向一审法院起诉请求：1.康洪才支付新会会城河暗渠包管人工费890000元及相应利息(利息自2018年4月起按月息2%计至2018年10月，共140000元)；2.诉讼费由康洪才承担。一审法院认定事实：康洪才承接新会区东郊污水处理厂三期工程及配套管网PPP项目B部分配套管网工程后，其作为甲方于2018年8月6日与彭万德(乙方)签订《会城河暗渠内包管工程施工合同》。合同约定：工程地点为新会区会城****；工程内容为暗渠内包管工程；工程承包范围包括项目施工图纸(编号20716-61-007-S-04)W110-W81范围内的管道敷设、混凝土包管、截污管、检查井、截污井施工，管道总长1112米，完成该工程的其他一切质量、安全、必要措施，包括水、电、清淤、通风、照明、交通疏导、会城河暗渠W81至W80井位的会城河暗渠壁板开洞等；合同工期为30个日历天，开工日期为2018年7月31日，竣工日期为2018年8月31日；工程施工中，工期可顺延的情况包括因不可抗力造成的停工，因甲方原因造成的工期延误；合同固定总价，价款为人民币360万元；付款方式为合同签订后7日内支付工程预付款30万元；工程量完成400米，支付工程款至140万元整；工程量完成800米，支付工程款至250万元整，工程完工，经甲方及总包方验收合格后3日内，支付剩余110万工程款；工程款以现金方式支付和甲方责任、乙方责任、违约和争议的解决方式等等。此后，彭万德、康洪才又签订《补充协议》，约定：“1、甲乙双方于2018年8月6日签订了原施工协议，甲方已付乙方工程款35万元，因乙方未达到收第二次进度款的工程量，为加快工期，甲方提前预付给乙方此款项，12月10日支付乙方30万元，12月11日乙方承诺达到河内施工人员一班至少100人，甲方支付30万元工程款，并保证当天至少按照施工图纸完成300m的管道工程量后，甲方再付给乙方45万元。2、乙方承诺甲方在2018年12月13日24时全部完成施工，不得以任何理由耽误，若按时完成全部工程量，甲方承诺增加30万元赶工费；若工期推迟，则无赶工费用，每天按违约金10万元支付给甲方(因政府在2018年12月13日24时提前放水导致不能施工的时间除外)，由甲方在后续进度款内直接扣除，并由乙方承担余下工程所产生的一切费用......”2019年1月14日，彭万德出具《承诺书》，确认“现已收到工程款210万元，因各方面原因，导致至今没有按时完工”，并承诺“在收到工程进度款50万元后，发放到参与本段施工的工人手中，保证工人不会因欠薪问题进行滋事，并将在10个施工日历天内自行采取降水(区城管局配合)与其他措施，根据图纸(2018年3月安徽国祯环保节能科技股份有限公司设计的《新会区东郊污水处理厂三期工程及配套管网PPP项目B部分配套管网工程施工图设计》)要求完成所有本段收尾工作，剩余工程款100万元待本项目验收合格后根据原施工有关协议进行支付”。2019年1月16日，康洪才作为甲方，彭万德作为乙方，案外人谢方其作为丙方，三方共同签订《协议书》，约定：“三方一致同意甲方将500000元(大写：伍拾万元)转入丙方谢方其银行账户(谢方其为工头)，用于支付工人工资；丙方收到该款项后，应确保工程正常施工，尽快完成工程施工。在工程完工验收合格前，乙、丙方不得再以没有支付工人工资为由停工，延误工程期限。若乙、丙方以工人工资为由停工，应赔偿甲方损失(以50万元为限，以工人追讨甲方的工资金额为准)。”且彭万德确认上述50万元计入双方涉案合同中的总价款，“工程验收合格后，甲、乙双方再进行结算。”涉案工程施工期间，康洪才指派虞发灵作为记录员制作施工日志，施工日志内容包括“当天施工内容”、“主要记事”、施工员签名和记录员签名等。2018年11月24日至2018年12月29日期间的施工日志均有记载施工员为“彭万德”。同时，监理公司江门市新会区冈州工程建设监理有限公司指派许健强作为记录人制作施工监理日志，并由总监或总监代表“林伟光”在监理日志上签名。2019年1月19日，监理单位确认施工单位更换施工班组进场进行收尾工作。2019年1月20日起至同年4月16日，施工班组一直对新会区东郊污水处理厂三期工程及配套管网PPP项目(南安路-圭阳中路)段-会城河工程存在问题进行检查及整改。2019年3月20日，江门市新会东郊污水处理有限公司向监督单位(江门市新会区建设工程质量安全监督站)、建设单位(江门市新会区城市综合管理局、江门市新会区政府投资工程建设管理中心)、监理单位(江门市新会区冈州工程建设监理有限公司)、施工单位和设计单位(安徽国祯环保节能科技股份有限公司)、勘察单位(深圳市建设综合勘察设计院有限公司)发出工作联系单，组织各方拟定于2019年3月26日对新会区东郊污水处理厂三期工程及配套管网PPP项目工程进行竣工验收。2019年7月23日，康洪才出具《承诺书》，确认涉案工程经结算，没争议工程款为11万元，其承诺于2019年7月31日付给彭万德3万元，剩余部分8万元于2019年8月20日前付给彭万德。康洪才于2019年8月20日前已付清上述11万元给彭万德。2019年7月3日，一审法院受理彭万德诉康洪才承揽合同纠纷一案。但因彭万德在一审法院依法送达交纳诉讼费用通知后，未在七日内预交案件受理费，一审法院于2019年7月19日作出(2019)粤0705民初3469号民事裁定书，裁定按彭万德撤回起诉处理。截至彭万德提起诉讼时止，康洪才已支付工程款271万元给彭万德。因双方当事人对于彭万德后期完成工程量存在分歧，故此成讼。一审法院判决：驳回彭万德的全部诉讼请求。一审案件受理费14070元(彭万德已预付15060元)，由彭万德负担。彭万德多预付的990元由一审法院予以退回。二审中，双方当事人均没有提交新证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对彭万德的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审查。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：康洪才应否向彭万德支付工程款89万元及相应利息。彭万德主张其已按《会城河暗渠内包管工程施工合同》和2019年1月16日《协议书》完成涉案工程，根据合同约定涉案工程固定总价为360万元，扣减康洪才已支付的271万元，康洪才尚应支付剩余工程款89万元。首先，彭万德应提交证据证明其已完成合同项目下的全部工程，但彭万德于二审中明确主张涉案工程中的收尾工程不是由其施工完成，并主张收尾工程仅占涉案工程总量的5%左右。可见，彭万德未完全完成合同约定的全部工程内容。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，彭万德并未提供充分的证据证明其已完成合同项目下的全部工程或收尾工程仅占总工程量的5%，其应承担举证不能的不利后果。其次，康洪才抗辩认为其已根据彭万德完成的工程量足额支付工程款。经查，自2019年1月19日彭万德撤场后，康洪才更换施工班组进场对涉案工程进行收尾工作，提供了证人证言、施工监理日志、单位工程施工日志和收条等证据予以证实，并支付了相应的工程款。再次，对于彭万德的实际施工部分，彭万德与康洪才并未进行结算，彭万德亦没有提交相应的结算材料给康洪才，彭万德又未能证明其实际完成的工程量,在案证据不足以证实康洪才尚欠彭万德工程款。至于彭万德在二审中申请对其实际施工的工程量及造价进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，彭万德在一审举证期限内未提出鉴定申请，在二审中亦明确对于其在涉案工程中实际完成的工程量没有书面证据予以证明，且对于康洪才抗辩主张更换施工班组完成的收尾工程情况，彭万德亦未提供证据予以反驳，同时由于双方在合同中约定的计价方式为固定总价，诉讼中双方亦确认没有增加工程，而截至二审，双方对于收尾工程的范围存在争议，进而无法区分彭万德实际施工部分与收尾工程部分的工程量，故对彭万德的鉴定申请本院不予准许。综上，在彭万德自认收尾工程并非由其施工，又未能证明其实际完成工程量及康洪才尚欠具体工程款数额的情况下，彭万德要求康洪才按照合同约定按照固定价结算工程价款缺乏事实依据。因此，彭万德主张要求康洪才支付剩余工程款89万元及相应利息，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，彭万德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14070元（已由彭万德预交），由彭万德负担。本判决为终审判决。审 判 长 马健文审 判 员 李炎途审 判 员 梁智坚二〇二〇年十月二十三日法官助理 李永强书 记 员 陈月佩