云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终763号上诉人（原审被告）：云南祥云飞龙再生科技股份有限公司，住所地云南省大理白族自治州祥云县祥城镇清红路西侧。统一社会信用代码：915329007098440164。法定代表人：杨龙，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：自学礼、杨富海，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****。统一社会信用代码：91430000616606991G。法定代表人：刘嗣扬，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：黎佩鑫，女，1994年9月9日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区，特别授权代理。委托诉讼代理人：邓文博，男，1987年6月5日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区，特别授权代理。上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司（以下简称“飞龙公司”）因与被上诉人五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司（以下简称“五矿集团四公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月21日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年6月5日接待了上诉人飞龙公司的特别授权委托诉讼代理人自学礼、杨富海，被上诉人五矿集团四公司的特别授权委托诉讼代理人邓文博、黎佩鑫对案件事实进行了核实，2020年7月1日本院到飞龙公司对涉案的两份对账单形成的情况向该公司进行调查，形成的调查询问笔录分别组织双方当事人于2020年7月24日、7月28日进行质证。本案现已审理终结。飞龙公司上诉请求：1.撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1694号民事判决第一项，依法改判为按五矿集团四公司撤诉处理或者驳回其诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由五矿集团四公司承担。事实及理由：一、一审认可黎佩鑫、邓文博具有代理人资格不当。1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第（四）款规定，当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第36条规定“以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：（1）缴纳社保记录凭证；（2）领取工资凭证；（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。”本案中，五矿集团四公司作为国有企业，为员工缴纳社保和发放工资均是规范严格，但其代理人仅仅提供了未经劳动部门备案认可且真实性无法确认的劳动合同，承诺补充提交却一直未能补充提交五矿集团四公司为其缴纳社保和发放工资证明，因此，根本就不能认定邓文博、黎佩鑫与五矿集团四公司存在真实劳动关系。且经飞龙公司代理人查证，邓文博系二十三冶建设集团有限公司的员工，截止2019年9月，其代理了该集团公司数件诉讼案件，相关裁判文书已证实其不是五矿集团四公司的职工。即使二十三冶建设集团有限公司与五矿集团四公司从股权结构上属于母子关系，亦不能得出母公司的员工就是子公司的员工这一结论。2.最高人民法院民事审判第一庭编印的《民事审判指导与参考（2014年卷）》（人民法院出版社2018年版，第187页）的指导参考性意见为：民事诉讼法第五十八条第二款规定：“下列人员可以被委托为诉讼代理人：（一）律师、基层法律服务工作者；（二）当事人的近亲属或者工作人员；（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”其中，没有律师资格，也不持有基层法律工作者证书的自然人能否代理公司参加民事诉讼，关键是看其是否属于该公司的工作人员。不少公司设有法律部（法务部）或者任命了专职的法务工作人员，这些与该公司建立了劳动关系的自然人如果代理公司参加诉讼，只要该公司出具了委托代理手续，即可以以该公司法律顾问的身份成为诉讼代理人。如果在诉讼中，对方当事人对以公司法律顾问名义代理公司参加民事诉讼的委托代理人的身份提出异议，则作为被代理人的公司应当提供该法律顾问与公司签订的劳动合同及社保关系证明，以证实其属于该公司的工作人员。因此，与公司没有劳动关系的“法律顾问”，因不属于当事人的工作人员，仅持当事人的授权委托书作为委托代理人参加诉讼，不符合民事诉讼法的规定。可见，五矿集团四公司的两名代理人无充分证据证实与五矿集团四公司存在真实劳动关系，根据民诉法第一百四十三条的规定，应按撤诉处理。二、即使五矿集团四公司能补充证据证明黎佩鑫、邓文博具有代理人资格，也应当驳回其诉请。理由：（一）一审认证证据错误。1.认证A3至A4组证据不当：该两组证据原告“代理人”己经当庭撤回，不作为证据提交，但一审法院在认证时仍然认定，并且在事实中予以认定，显然违背民事诉讼的当事人处分原则的规定，因此，74份合同不能作为本案定案依据。2.认定A5组证据不当：A5组证据本身系复印件，无证据资格，不能作为本案定案依据，同时，虽A5与飞龙公司部分陈述相符，仍然无法完全确认A5的证据三性。3.认证A7至A10组证据不当：A7系五矿集团四公司单方制作，其中涉及A3、A4的部分不具有证据资格，不能作为证据使用；A8已经明确作为复核账目使用而非作为结算依据，对账函载明的五矿二十三冶第四公司的印章与五矿集团四公司诉状上所加盖的印章不一致，如果五矿集团四公司诉状印章真实则对账函印章不真实，不具备合法性；A9中对账函的五矿二十三冶公司的印章与五矿集团四公司诉状所加盖的印章防伪码不一致，如果五矿集团四公司诉状印章真实则对账函印章不真实，对账函涉及到飞龙公司由谁经办书写不清楚且对账函不作为结算依据，从内容看也没有确认具体的款项数额；A10缺乏QQ互动双方的基本信息证据，该证据属于复印件且未按照电子数据的收集办法进行收集，真实性无法确认。5.认证证据A11至A13不当：（1）A11标准编码印章准刻证2份、湖南日报公司合并公告，准予注销登记通知书、企业名称变更核准通知书、二十三冶建设集团有限公司文件、中国五矿集团公司文件、二十三冶嘉银工程有限公司股东决议、内资企业登记基本情况表系复印件，未提交原件核对，对证据三性不予认可，不能作为本案定案依据；（2）A12艾龙国《劳动合同书》，该份证据不真实，属于诉讼中形成的虚假证据，理由：该合同无签约时间，但用人单位及印章均为“五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司”，该公司的名称变更核准登记时间为2013年5月24日，而劳动合同载明的合同起始时间为2007年12月31日，明显虚假，不能作为定案依据；（3）A13黎佩鑫《劳动合同书》，劳动合同未经劳动部门备案认可，真实性不能确定，且无工资发放、社保缴纳凭证等证据佐证证明黎佩鑫确系其员工。因此，黎佩鑫的代理资格不具有合法性。（二）一审认定事实错误，遗漏了部分重要事实。1.一审判决从第10页最后一行“2010年6月7日止2018年8月16日期间…至第12页第六行的此后”相关事实认定错误；2、一审判决第12页第12行“现原告因拒不支付剩余工程款诉至法院”认定事实错误；3.一审判决第12页第12行“另查明…至同年11月15日金澳公司企业名称变更为二十三冶集团第四工程有限公司”认定事实错误；4.一审遗漏了以下事实：（1）艾龙国为实际施工人的事实；（2）从一审认证的五矿集团四公司已撤回不作证据的合同资料来看，有涉及总价为2260359.56元的10份合同均约定提供发票后付清全款，而一审认证了合同却又遗漏认定合同证明的事实。（三）一审错误将74份施工合同作为定案依据；又错误将飞龙公司已付款陈述与部分对账函印证就推断五矿集团四公司主张的欠款真实，并错误计算了逾期利息。由于本案的基本事实不清，五矿集团四公司并未提供有效证据证明其诉请，因此，其相应诉请应当驳回。综上，飞龙公司认为，五矿集团四公司的代理人无代理资格，且一审判决认证证据部分错误，认定事实不清并遗漏了部分重要事实，适用法律错误，导致判决不公，损害了飞龙公司的合法权益，恳请二审法院依法改判，支持飞龙公司的上诉请求。五矿集团四公司辩称，一、关于其公司两个委托代理人的代理资格问题，已经提交劳动合同的原件予以证实，且在另外的诉讼案件中，飞龙公司对其公司该两位委托代理人的代理身份问题也未提出异议，故飞龙公司在本案上诉中对其公司两位委托代理人代理身份问题提出异议，请求由法庭裁决。二、关于飞龙公司上诉中提到其公司提交一审证据A3至A4组已经当庭撤回问题，事实上，其公司在法庭上表达意思很清楚，即该两组证据不作为认定飞龙公司欠其公司工程款总额的依据，其公司主张欠款的总额是基于双方之间形成的两份对账函。三、关于飞龙公司提出其公司不是唯一权利人问题，其公司在一审时就提供了公司法人名称变更的具体证据材料包括其公司下面的分公司的撤销合并、变更相关材料。综上，飞龙公司上诉理由，无事实及法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。五矿集团四公司向一审法院起诉请求：1.判令飞龙公司支付工程款合计7012566.65元并承担延期支付利息482224.42元（暂计算至2019年7月31日），其后仍按中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项付清之日止；2.本案诉讼费由飞龙公司承担。一审法院认定事实：五矿集团四公司系从事机电设备安装工程、建筑装饰装修工程、机械设备制造等业务的有限责任公司。飞龙公司系依法注册成立的从事环境保护、利用二次资源综合回收生产电解锌、铅、镉、钴、金、银、铟、铋等金属以及硫酸等业务的股份有限公司。2010年6月7日-2018年8月16日期间，五矿集团四公司分别以二十三冶集团第四工程有限公司、二十三冶集团嘉银工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司的名义与云南飞龙有色金属股份有限公司、云南祥云飞龙有色金属股份有限公司电锌技改项目工程指挥部、云南飞龙再生科技股份有限公司的名义签订了《化工冶炼厂硫酸4线配料输送系统改造工程合同》《六万吨萃取车间压缩机设备及管道安装工程合同》及《污水处理厂烟气除钙系统制作安装工程合同》等44份合同。2010年9月7日-2017年11月15日期间，五矿集团四公司以二十三冶建设集团有限公司、二十三冶集团第四工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司的名义与祥云飞龙有色金属股份有限公司电铅厂、祥云飞龙有色金属股份有限公司、云南飞龙再生科技股份有限公司、云南飞龙再生科技股份有限公司电铅厂的名义签订了《粗铅车间风口水套制作安装工程合同》《电铅厂鼓风炉风口水套修复及粗铅车间风口水套改造工程合同》及《电铅厂鼓风炉风口水套制作安装工程合同》等30份合同。合同签订后，五矿集团四公司按照合同约定完成了合同项下的工程建设。合同履行过程中，五矿集团四公司、飞龙公司形成了以飞龙项目及飞龙电铅厂项目对合同项下工程款进行统一结算、由飞龙公司支付工程款的习惯。2018年8月13日，五矿集团四公司与云南祥云飞龙再生科技股份有限公司电铅厂对飞龙电铅厂项目进行对账，明确尚欠五矿集团四公司的工程款为4685041.97元。2018年10月15日，五矿集团四公司、飞龙公司对飞龙项目进行对账，明确飞龙公司尚欠五矿集团四公司的工程款为2877524.68元。此后，飞龙公司于2019年2月1日至2019年7月11日期间合计向五矿集团公司支付工程款550000元。飞龙公司在电铅厂鼓风炉恢复生产设备、设施改造完善工程结算中垫付气体材料款25101元，五矿集团四公司同意予以扣减。现五矿集团四公司因飞龙公司拒不支付剩余工程款诉至法院。另查明：二十三冶集团嘉银工程有限公司（简称嘉银公司）系二十三冶建设集团有限公司的控股公司。2010年8月3日，金澳国际（湖南）建筑装饰有限公司（简称：金澳公司）与嘉银公司合并，金澳公司吸收嘉银公司。2010年11月8日，嘉银公司注销。同年11月15日金澳公司企业名称变更为二十三冶集团第四工程有限公司。2013年5月24日，二十三冶集团第四工程有限公司企业名称变更为五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司并一直沿用至今。云南祥云飞龙再生科技股份有限公司电铅厂原系飞龙公司的分支机构，已注销。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，五矿集团四公司、飞龙公司双方签订了涉案74份施工合同。五矿集团四公司依照合同约定，履行了合同义务，飞龙公司向五矿集团四公司支付了部分工程款，双方之间成立建设工程施工合同关系。现五矿集团四公司主张飞龙公司向其支付工程款，结合在案的对账函、对账后飞龙公司再次支付的款项550000元以及庭审中五矿集团四公司同意扣减的飞龙公司垫付气体材料款25101元，飞龙公司还应向五矿集团四公司支付的工程款为6987465.6元(4685041.97+2877524.68-550000-25101)。飞龙公司关于五矿集团四公司提交证据中部分合同相对人与五矿集团四公司无关、五矿集团四公司代理人资格不适格等答辩主张与本案查明的事实不符，不予采信。关于逾期利息。本案中，五矿集团四公司、飞龙公司双方对于涉案合同存在按照飞龙项目及飞龙电铅厂项目进行统一结算、付款的交易习惯，但双方对于付款期限约定不明，因飞龙公司自2019年7月11日后便不再向五矿集团四公司付款，故根据本案事实，飞龙公司自2019年7月12日起以未付款为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息损失较为适宜，五矿集团四公司诉请要求飞龙公司支付逾期利息的诉讼请求，予以部分支持。据此，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告云南祥云飞龙再生科技股份有限公司于判决生效后十五日内向原告五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司支付尚欠工程款6987465.6元，并支付该款自2019年7月12日起至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息(2019年8月20日前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；二、驳回原告五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币64264元，由原告五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司负担2204元，由被告云南祥云飞龙再生科技股份有限公司负担62060元。二审中，双方均无新证据提交。飞龙公司对一审认定的案件事实提出下列三点异议：（1）对一审证据A3组、A4组认定2010年6月7日至2018年8月16日期间，五矿集团四公司分别以二十三冶集团第四工程有限公司、二十三冶集团嘉银工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司的名义与飞龙公司及其关联公司签订44份合同（即一审证据A3组）；2010年9月7日至2017年11月15日期间，五矿集团四公司以二十三冶建设集团有限公司、二十三冶集团第四工程有限公司、五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司名义与飞龙公司及其关联公司签订30份合同（即一审证据A4组）有异议，在庭审中，五矿集团四公司已对上述两组证据作出撤回的意思表示，不能再作为证据提交，但一审仍认定了双方之间签订上述合同的事实过程；（2）五矿集团四公司对其主张飞龙公司尚欠工程款提供的两份对账函复印件，未提交原件，其中，一审认定2018年10月15日双方之间对账函，系五矿集团四公司单方统计其应收款余额为2877524.68元，飞龙公司财务核实后盖章，仅确认欠五矿集团四公司812630.85元，一审认定该份对账函飞龙公司欠五矿集团四公司2877524.68元缺乏依据；（3）一审另查明的事实部分，均采用工商登记资料的复印件，而无相关部门在登记资料上加盖印章确认。五矿集团四公司对一审认定的案件事实无异议。由于飞龙公司的异议请求（1）、（3）项，与审理查明的案件事实不符，故其该两项异议不成立。其异议请求（2），经审查，本院认为有事实依据，故其该项异议请求成立。就五矿集团四公司提交两份对账函均为复印件的问题，五矿集团四公司二审陈述原件存放在飞龙公司。2020年7月1日，本院就涉案的两份对账函形成的事实情况向飞龙公司财务部进行调查核实，并形成调查询问笔录。本院分别于2020年7月24日、7月28日组织双方当事人对上述调查询问笔录进行质证，飞龙公司对调查询问笔录的三性无异议，但认为对账函上五矿集团四公司加盖的公章与原来使用的公章不一致，该两份对账函不能作为本案的定案依据。五矿集团四公司对调查询问笔录的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，本院依职权向飞龙公司财务部的调查询问笔录具有真实性、合法性，与本案存在关联性，故作为有效证据采信。同时能说明该调查询问笔录是在五矿集团四公司提交两份对账函为复印件情况下，二审法院为查明事实所作的调查，其证明上述两份对账函是双方财务人员之间通过往来账务对账后形成，且根据飞龙公司财务人员证实对账后五矿集团四公司派出的人员将原件带走，目前其公司也没有该两份对账函的原件，但2018年10月15日对账函上飞龙公司加盖印章确认尚欠五矿集团四公司工程款金额为812630.85元，而不是一审所认定的2877524.68元。故一审对该部分事实认定错误，本院对此予以纠正，对一审认定的其他案件事实，本院予以确认。归纳上述诉辩双方意见及结合案件事实，本院认为，本案二审争议的焦点为：一、五矿集团四公司特别授权代理人黎佩鑫、邓文博是否具有诉讼代理资格问题；二、飞龙公司实际尚欠五矿集团四公司的工程款数额。一、关于五矿集团四公司特别授权代理人黎佩鑫、邓文博是否具有诉讼代理资格问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人：……（三）当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第八十七条规定：“根据民事诉讼法第五十八条第二款和第三款规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：……（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。”据此，本案五矿集团四公司的特别授权代理人黎佩鑫、邓文博已提交与五矿集团四公司之间所签订的劳动合同书和身份证件以及该公司的授权委托书，故五矿集团四公司的特别授权代理人黎佩鑫、邓文博的代理行为符合上述法律规定，其具有本案诉讼代理人资格。飞龙公司上诉称黎佩鑫、邓文博不具备诉讼代理资格的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。二、关于飞龙公司尚欠五矿集团四公司的工程款数额问题。基于双方之间存在建设工程施工合同关系，五矿集团四公司向飞龙公司主张权利，依据其提交的两份对账函合计金额为7562566.65元，扣除双方对账后，飞龙公司支付的55万元，尚欠的工程款为7012566.65元。从两份对账函形成的情况看，由五矿集团四公司发函给飞龙公司，在2018年8月13日对账函中，五矿集团四公司累计应收款额为4685041.97元，飞龙公司回复盖章确认数据无误。但在2018年10月15日对账函中，五矿集团四公司累计应收款余额为2877524.68元，飞龙公司回复盖章表明，五矿集团四公司提供累计的数据不符，并作说明认可截止2019年3月7日其公司账上欠款额为812630.85元。而一审认定该对账函飞龙公司认可欠款金额为2877524.68元，属认定事实错误，故飞龙公司二审中提出该项请求成立，本院予以支持。上述两份对账函证实飞龙公司尚欠工程款分别为4685041.97元、812630.85元，两项合计5497672.82元，扣除五矿集团四公司认可飞龙公司对账后支付的工程款55万元和此前垫付的气体材料款25101元后，飞龙公司尚欠五矿集团四公司工程款为4922571.82元。飞龙公司的其他上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人飞龙公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。一审判决认定部分事实错误，二审依据查明的事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第三项、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省祥云县人民法院（2019）云2923民初1694号民事判决；二、由上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司于本判决生效后十日内向被上诉人五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司支付尚欠的工程款4922571.82元，并支付该款自2019年7月12日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，2019年8月20日起至款项付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回被上诉人五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回上诉人云南祥云飞龙再生科技股份有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费64264元，由五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司负担16700元，云南祥云飞龙再生科技股份有限公司负担47564元。二审案件受理费64264元，由五矿二十三冶建设集团第四工程有限公司负担16700元，云南祥云飞龙再生科技股份有限公司负担47564元。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇二〇年十月二十日法官助理王润芬书记员杨春