河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8910号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张明某，男，汉族，1969年11月9日生，住河北省石家庄市栾城区。 委托诉讼代理人：校军建，河北捷论律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：司晓某，男，1976年1月10日出生，汉族，住河北省石家庄市栾城县。 委托诉讼代理人：李明春，石家庄裕华高新法律服务所法律工作者。 上诉人张明某因与被上诉人司晓某建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2020）冀0111民初835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张明某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销石家庄市栾城区人民法院（2020)冀0111民初835号民事判决，委托房屋鉴定机构对案涉房屋进行质量鉴定并重新审理或者发回重审；2、一审、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清，证据不足，程序错误。1、在一审时，上诉人向法院提出房屋质量鉴定申请，法院没有委托房屋鉴定机构对案涉房屋进行鉴定严重违反程序。上诉人一审在法律规定的期限内向法院提交了反诉状和对案涉房屋进行质量鉴定的申请，而法院没有委托鉴定机构进行鉴定，严重程序违法，一审判决认为案涉房屋已经验收并已经使用，所以不予委托鉴定机构进行鉴定是站不住脚的：案涉房屋并没有进行验收，一审判决仅仅依据欠条上的验收二字认定房屋已经收，属认定事实不清，验收需要有验收报告或者书面文件，本案被上诉人并没有提供。上诉人提出对案涉房屋的三层大梁进行质量鉴定，并不涉及别处，而三层并没有投入使用，只是放置生活杂物，况且申请的是对房屋大梁鉴定，放置杂物并不影响房屋的质量问题的鉴定。一审期间，主审法官、书记员、原告律师、被告律师四人到涉案房屋现场进行了勘验，对房屋三层的大梁敲击，发现多处中空，存在严重的质量问题，上述情况笔录予以记载，在场人员签字。即使房屋验收使用，根据《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程司法解释》相关规定，施工方也有对所承建建筑的具体质量问题有保修责任，赔偿责任，也可以对局部房屋质量问题进行鉴定，因为建筑安全是关乎公共利益的重大问题，对于像本案涉及的房屋存在瑕疵隐患，应该及时进行鉴定，以消除不合格工程对安全的威胁隐患。2、一审判决遗漏重大诉求，上诉人一审反诉中提出确认建房合同无效的诉求没有做出判决或释明。上诉人一审反诉中提出确认建房合同无效的诉求法院没有做出判决或者释明，是严重违反审判程序的，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条、第23条，农民兴建两层（不含两层）以上住宅必须由取得相应资格证书的单位进行设计或选用通用设计、标准设计，除修缮以外的施工必须由取得相应资格证书的单位承担，因此，农民自建高层建筑承包人需取得相应资质，而被上诉人没有取得相应建筑资质，不能承建案涉房屋，所以，二者签订的建房合同是无效的，应该予以撤销。由于合同撤销所承担的过错责任、赔偿责任，应由被上诉人承担，因为案涉房屋的质量问题是由被上诉人没有资质造成的，其作为从事建筑行业的人员应该非常清楚自己没有资质，其对合同的无效有明显过错。一审判决应该对此诉求做出释明或者判决，回避这个诉求是明显违反诉讼程序，二审法院应予以改判或者发回重审。二、一审法院判决违反公平、公正、案结事了的民事审判原则。本案的核心问题是案涉的房屋质量问题，如果进行房屋质量鉴定，本诉和反诉的各项诉求都将可以解决，做到案结事了，公平、公正，而一审法院对于上诉人提出的房屋鉴定的申请不予处理，本案虽然做出了一审判决，但是，双方矛盾并没有解决，如果二审还是不进行鉴定，矛盾只能越积越大，越积越深，最终造成矛盾的总爆发，这不仅会对双方当事人造成伤害，也会对国家和社会的稳定产生巨大的不利影响。综上所述，望二审法院委托房屋鉴定机构对案涉房屋进行鉴定并作出公正的判决，以维护司法的公正和社会的公平正义。 司晓某答辩称，张明某的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。事实和理由：1、上诉人张明某提出的鉴定申请，不合法，不能成立，应予以驳回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，此楼房已使用近2年，现在上诉人张明某提出质量不符合约定，依法不能支持。2、上诉人上诉称提出确认建房合同无效之请求，也不能成立。村民在村镇建房，根据我国的传统习惯，双方当事人根据自己的情况，签订的建房施工合同，是双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，建房合同有效。如果追责任，是上诉人的责任，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第18条，村民建住宅，必须经批准。上诉人未经批建住宅违法在前，因此，是上诉人的责任。上诉答辩人司晓某家庭的“河北博赞建筑工程有限公司”为上诉人张明某承建了位于石家庄市栾城区。上诉答辩人司晓某的妻子是“河北博赞建筑工程有限公司”的法定代表人，该公司是上诉答辩人家庭设立的建筑工程公司，为了方便工作，竣工后经结算，上诉人张明某给上诉答辩人司晓某写了“欠条”，并且给上诉人张明某所建的楼房是“六间一整栋楼房”，张明某亲兄弟三人每户两间，其中，张明某是中间两间，不存在质量问题；两边的两户，各两间也均没质量问题，且建筑费全结清。因此，我们双方的建筑工程合同是双方的真实意思表示，真实有效，一审法官查看了现场，“六间一整栋楼房”三户六间门市都在出租、使用，事实上，上诉人张明某对楼房质量合格已认可。3、上诉人的反诉不能成立，理由如下：上诉人反诉称，房屋未及时出租，延期出租。此问题与上诉答辩人司晓某无关；上诉人反诉请求维修损失请求上诉答辩人司晓某承担，但该项费用未发生，不存在损失，不能成立。根据有关法律规定，谁主张，谁举证的原则，上诉人张明某没有证据，其上诉不能成立，应当依法驳回上诉请求，维持原判。 司晓某向一审法院起诉请求：1、被告张明某给付原告司晓某工程款142701.6元及利息计算至付清工程款日止；2、被告承担诉讼费。 张明某向本院提出反诉请求：1、被告与原告签订的建房合同无效，原告（反诉被告）司晓某赔偿被告（反诉原告）张明某各项损失20万元；2、诉讼费由原告（反诉被告）司晓某承担。 一审法院认定事实：2018年4月22日，司晓某作为乙方与张明某、张强、张晓蝉作为甲方签订《建房合同书》，约定由司晓某承建张明某三人位于西关村××楼房××栋，工程造价975200元，建筑面积按浇筑灰面算工程费，外挑檐也算建筑面积，完工后按实际建筑面积核算工程费，承包方式为包公包料。工程从挖槽动工起算，工期为100天。工程付款方式为现金和信用卡支付，签订合同后甲方给付乙方定金15万元，基础完工后给付工程总价款的30%工程款，一层完工后给付40%工程款，二层完工后给付70%工程款，三层完工后给付80%，四层完工给付90%，装修完工5日内工程款全部付清。2018年9月8日，被告（反诉原告）张明某出具欠条一张，内容为：“本人张明某（身份证号1301241969××××××××）于2018年让司晓某（身份证号1301241976××××××××）承建位于栾城区房屋，现已完工并验收。共欠司晓某工程款172055元整（大写壹拾柒万贰仟零伍拾伍元整）。本人承诺于2018年10月30日偿还司晓某全部工程款，如逾期未全部偿还，本人自愿以位于栾城区房屋中两间门市的租金全部用于偿还欠司晓某的上述工程款，直至还清为止，张明某如未按以上约定用房屋租金还上述款，张明某自愿对上述欠款自2018年11月1日起按月息2分承担利息，至还清为止。2018年9月8日欠款人签字：张明某”。2019年5月3日，原告（反诉被告）司晓某妻子赵荣风出具收条一张，内容为：“今收到张明某建房款50000元整（伍万元整）收款人赵荣风2019年5月3日”。原告（反诉被告）司晓某诉至本院，要求支付剩余工程款。被告（反诉原告）张明某提出反诉，要求赔偿损失。现案涉房屋一层对外出租，三层由张明某实际使用。以上有原被告提交的证据及当事人当庭陈述为证。 一审法院认为，关于本诉部分，原告（反诉被告）司晓某承建被告（反诉原告）张明某等三人的房屋，已经按照合同约定施工完毕，案涉房屋已经交付使用，被告（反诉原告）张明某应该按照约定支付工程款。张明某于2018年9月8日出具欠条一张，认可欠付司晓某工程款172055元，其辩称是受胁迫签订的欠条，但未提交证据予以证明，且张明某于2019年5月3日支付建房款50000元，庭审时，其认可尚欠司晓某工程款117000多元未付，故本院对于张明某2018年9月8日出具欠条的真实性予以认可。关于欠付工程款金额，2018年9月8日张明某出具的欠条载明尚欠司晓某工程款172055元，2019年5月3日司晓某妻子赵荣风出具的收条载明收到建房款50000元，故应视为张明某已支付建房款50000元，剩余122055元（172055元-50000）建房款未付，利息按双方约定利息计付标准计算。关于反诉部分，张明某出具的欠条载明案涉房屋已经完工并验收，张明某也已经按约定支付了部分工程款50000元，并且，案涉房屋现已经实际居住使用，一层门市也对外出租使用，被告（反诉原告）张明某未提交证据证明建房逾期违约，以及房屋租金受损的相应证据，故对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条的规定，一审法院判决如下：一、被告（反诉原告）张明某于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）司晓某工程款122055元及利息（以172055元为基数，自2018年11月1日起按月利率2%计算至2019年5月3日，以122055元为基数，自2019年5月4日起按月利率2%计算至还清之日止）；二、驳回被告（反诉原告）张明某的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1920元，反诉费2150元，共4070元，由被告（反诉原告）张明某负担。 本院二审期间，上诉人提交两份证据，第一份证据，二楼的房顶出现地暖漏水现象，证明案涉房屋确实存在质量问题，需要鉴定；第二份证据，最高院（2019)最高法民申5769号民事裁定书，认定工程验收合格不等于工程真正合格，因是施工人的原因，发生质量事故的，其依法应当承担民事责任，任何法律法规均没有工程已经验收合格施工人对之后出现的任何质量问题均可免责的规定，《中华人民共和国建筑法》第80条规定，在建筑物合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿，据此被上诉人应该承担房屋质量不合格的赔偿责任。 被上诉人发表质证意见：对于上诉人提交的二楼房顶暖气漏水的证据，对其真实性我方不予认可，理由如下：照片不能说明上诉人家二楼房顶漏水的事实；第二，一审6月18号开的庭，是夏天，如果在这期间暖气即使有点水，漏这么多水，明显不符合常理。最高法院这个案例，如果真的说工程质量出现了问题，我们认可，而且应当另案处理，我们愿意承担赔偿责任。就本案之中上诉人律师说三楼大梁都是空的，根本不存在，质量绝对没问题。 其他事实本院查明的情况用一审法院查明的情况一致。 本院认为，2018年9月8日，被告（反诉原告）张明某出具欠条一张，内容为：“本人张明某（身份证号1301241969××××××××）于2018年让司晓某（身份证号1301241976××××××××）承建位于栾城区房屋，现已完工并验收。共欠司晓某工程款172055元整（大写壹拾柒万贰仟零伍拾伍元整）。本人承诺于2018年10月30日偿还司晓某全部工程款，如逾期未全部偿还，本人自愿以位于栾城区房屋中两间门市的租金全部用于偿还欠司晓某的上述工程款，直至还清为止，张明某如未按以上约定用房屋租金还上述款，张明某自愿对上述欠款自2018年11月1日起按月息2分承担利息，至还清为止。2018年9月8日欠款人签字：张明某”。以上内容，已经明确表明对于所建房屋已经完工并验收，并对工程款进行了结算，对还款方式进行了约定。以上约定是当事人双方真实意思表示，一审法院据此判决房屋不存在质量问题并无不当。二审庭审中，被上诉人明确表示，如果三楼大梁确实存在问题，自己愿意承担责任但应当另行起诉，故本院认为，上诉人可以自行委托有资质的鉴定机构进行鉴定，如果三楼大梁确实有质量问题，可以另行起诉。被上诉人一家人经营建筑公司，农村建房，其用自己的名义签订合同符合一般惯例。故一审法院对上诉人反诉请求不予支持并无不当。 综上所述，张明某的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300.0元由张明某负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  王 婷 二〇二〇年十月十三日 书记员  安 泰 附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条 当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。 当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。 ——