云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云33民终201号 上诉人（原审第三人）：云南玉柱建筑工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区云波新村五社****。 法定代表人：陈玉柱，系该公司经理。 委托诉讼代理人：帅长林，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：杨六新，男。 被上诉人（原审被告）：余明康，男。 被上诉人（原审被告）：高追，男。 原审被告：云南建投第五建设有限公司怒江分公司，，住所地云南省怒江州泸水市六库镇赖茂村生态园小区**** 负责人：王家书，系该分公司经理。 上诉人云南玉柱建筑工程有限公司（以下简称玉柱公司）因与被上诉人杨六新、余明康、高追，原审被告云南建投第五建设有限公司怒江分公司（以下简称云南建投第五公司怒江分公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2020）云3325民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，进行了书面审理。本案现已审理终结。 玉柱公司上诉请求：1.撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2020）云3325民初6号民事判决，并依法改判或发回重审；2.判决被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未查清本案的全部客观事实，对本案责任承担主体的认定存在错误。玉柱公司在承包案涉工程后，与余明康达成口头协议，约定由余明康组织相关人员对案涉工程进行施工，但在口头协议达成后，实际上除了余明康之外，高追也亲自参与案涉项目的施工建设，包括招募人员、管理人员、收取劳务款项等。且在后期的工程款支付过程中，玉柱公司都是直接与高追、余明康对接。从玉柱公司提供的证据《工程款结清证明》上可以看出，高追与余明康是作为共同的合同主体与上诉人进行工程款结算，而非以余明康的代理人身份签署相应协议，加上高追签字确认的《收据》等证据，足以证实其并非系余明康的代理人，而是与余明康为共同的实际施工人。故对于欠付杨六新的款项，高追应与余明康承担连带付款责任，一审法院将高追认定为余明康的代理人而不承担任何责任是错误的。二、对于案涉的900.00元误工费，玉柱公司不应当承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》的相关规定及立法原意而言，即便人民法院认定玉柱公司需对未付工程款承担连带支付责任，但承担连带责任的款项性质系工程款，而上述的900.00元误工费系在工程施工结束后，杨六新前往信访部门、劳动部门反馈、上访期间所产生的所谓的“误工费”，系高追单方面承诺形成，并非在施工过程中产生的劳务费用，依法不应当由玉柱公司承担连带清偿责任，而应当由高追及余明康共同承担支付责任。三、根据一审法院庭审查明的事实，玉柱公司在将案涉项目交由余明康、高追施工后，为履行双方的约定及从为农民工切身利益的角度考虑，玉柱公司及时与余明康、高追就其已完工程量进行了结算，并按时、足额地支付了相应的工程款，而且再三明确要求其收到相应工程款后，必须及时向其所属的农民工足额支付劳务费用。但余明康、高追收到工程款后，私自侵吞、占用应付款项，进而导致本案的发生。鉴于上诉人早已按时、足额向余明康、高追支付了工程款，且余明康、高追对此事实予以认可，故请求二审法院对玉柱公司承担连带责任方面予以酌情改判。综上，请求支持玉柱公司的上诉请求。 被上诉人杨六新未提交书面的答辩意见。 被上诉人余明康未提交书面的答辩意见。 被上诉人高追未提交书面的答辩意见。 原审被告云南建投第五公司怒江分公司未提交书面的答辩意见。 杨六新向一审法院起诉请求：判令被告立即支付拖欠原告的工资9800.00元及误工费900.00元，共计10700.00元。 一审法院认定事实：2019年，被告云南建投第五公司怒江分公司与第三人玉柱公司签订《工程劳务分包合同》，约定由第三人玉柱公司以清包工方式承包被告云南建投五公司怒江分公司承建的兰坪县新增易地扶贫搬迁城镇化安置兰坪县城集中安置点建设项目-金凤村石鼓甸片区，工程承包范围包括该项目的室外道路混凝土浇筑、路缘石、嵌草砖等工作内容，承包方式为工程范围内所有劳务费用，还就合同价款、工作内容、工程款结算、支付等进行了详细约定。第三人玉柱公司具有建筑业企业资质证书，其承包上述劳务后与被告余明康达成口头协议，将该项目的路缘石砌筑、草砖铺设等劳务分包给被告余明康，被告余明康承包劳务后聘请被告高追作为其管理人员。被告余明康为完成工程雇佣了原告杨六新等农民工提供劳务，在《衡量工资标准》中双方约定师傅工基础工资是280.00元每天，小工工资150.00元每天，加班60.00元每天，下方有农民工及高追签名。原告杨六新为师傅工，2019年11月15日在双方签字的《兰坪县易地搬迁石谷甸建投五公区工资明细表》中记载：原告杨六新预定基本工资280.00元，做工35天，工资9800.00元，表中有原告杨六新的签字捺印，表下方有被告高追签名。工程结束后，被告云南建投五公司怒江分公司与第三人玉柱公司进行结算，双方签订了《云南建投第五建设有限公司劳务分包工程结算单》，确认第三人玉柱公司完成室外道路混泥土浇筑、路岩石、嵌草砖工程，合计499854.4元，双方确认此款已付清。2019年11月19日，第三人玉柱公司与被告余明康进行结算，石鼓甸片区的工程款合计174527.20元，第三人玉柱公司在施工过程中已支付60000.00元，于2019年11月19日支付了剩余的114527.20元，并形成一份《工程款结清证明》经第三人玉柱公司与被告高追签名确认。之后，为加班完成石鼓甸片区剩余工程，余明康继续雇佣农民工提供劳务，经双方协商计时工工价总计164800.00元，2020年1月7日第三人昆明玉柱劳务公司通过兰坪县劳动监察大队支付高追170000.00元，双方形成《工程款结清证明》两份经双方签字确认。在工程完工之后，原告一直未拿到工资，在追讨工资报酬过程中，被告高追以没有拿到工程工资明细表为由让原告帮忙去要，并口头承诺每天每人补助误工费100.00元，原告去了9天，共计900.00元。 一审法院认为，关于合同效力及谁承担支付农民工工资责任的问题。被告云南建投五公司怒江分公司将承建的兰坪县新增易地扶贫搬迁城镇化安置兰坪县城集中安置点建设项目-金凤村石鼓甸片区工程劳务分包于第三人玉柱公司，第三人玉柱公司又将路缘石砌筑、草砖铺设等劳务分包给被告余明康。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建筑工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，承包建筑工程应当取得相应资质，本案中第三人玉柱公司具备相应建筑业企业资质，被告云南建投五公司怒江分公司与第三人玉柱公司的建设工程劳务分包合同依法成立并生效。第三人玉柱公司其将劳务再次分包给被告余明康个人，但被告余明康作为个人不具备建筑业企业资质，第三人玉柱公司与被告余明康之间的建筑工程劳务分包属于法律规定的合同无效情形。被告余明康承包上述劳务后，聘请被告高追作为其管理人员组织施工，雇佣原告杨六新提供劳务，被告余明康与原告杨六新形成劳务合同关系，现被告余明康拖欠原告杨六新劳务费用。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，被告余明康雇佣原告杨六新提供劳务后，被告余明康应当及时全额支付劳务工资。关于应支付工资数额的问题。关于师傅工工价的认定，被告高追不认可原告主张师傅工工价以280.00元计算，提出当时《兰坪县易地搬迁石谷甸建投五公区工资明细表》中记载的师傅工280.00元每天仅为预定的工价，之后工价由被告余明康确定。一审法院认为，在《衡量工资标准》中记载了师傅工基础工资280.00元每天，小工工资150.00元每天，加班60.00元每天，下方有原告杨六新等农民工和高追的签名确认，视为双方已对工资进行了约定，被告高追未提供其他证据证明双方对师傅工工价进行变更，故师傅工工资应按照280.00元每天计算。被告高追同意原告的工天为做工34天，加班1天，故原告的劳务费用共计9800.00元。依据原告、被告高追、第三人玉柱公司的陈述，本案中被告高追是被告余明康的管理人员，与第三人玉柱公司达成口头协议劳务分包事宜的也是被告余明康，故被告高追履行合同过程中的代理行为应由被告余明康来承担。现原告杨六新要求被告余明康给付劳务工资9800.00元的请求，事实清楚、证据确实，一审法院予以支持。对于误工费900.00元是否应支付的问题，被告高追在庭审中承认曾口头承诺支付误工费的事实，并对数额无异议，故一审法院支持原告要求支付误工费900.00元的诉讼请求。关于被告云南建投五公司怒江分公司与第三人玉柱公司是否承担连带责任的问题。一审法院认为，第三人玉柱公司将劳务分包给无用工主体资格亦无相应资质的被告余明康个人，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，第三人玉柱公司将劳务分包给被告余明康的行为违反法律规定，应承担连带清偿责任，即对被告余明康拖欠农民工工资承担连带清偿责任。被告云南建投五公司怒江分公司将劳务分包给第三人玉柱公司，因第三人玉柱公司具备建筑业企业资质，其分包行为不违反法律规定，且经双方结算被告云南建投五公司怒江分公司已经足额支付第三人玉柱公司工程款，第三人玉柱公司对双方之间已结清工程款的事实予以认可，故被告云南建投五公司怒江分公司不承担连带责任。被告余明康未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，一审法院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决：一、被告余明康于本判决生效之日起十日内支付原告杨六新劳务费9800.00元及误工费900.00元，合计10700.00元；二、第三人昆明玉柱劳务分包有限公司对上述判项确定的义务承担连带责任。案件受理费68.00元，由被告余明康负担（未交）。 二审中，各方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。上诉人二审提交《营业执照》，其名称由昆明玉柱劳务分包有限公司变更为云南玉柱建筑工程有限公司。 本院认为，云南建投五公司怒江分公司将承建的案涉工程中的劳务分包给玉柱公司，玉柱公司又将其中的路缘石砌筑、草砖铺设等劳务分包给余明康。余明康承包上述劳务后，聘请高追作为其管理人员组织施工，雇佣杨六新提供劳务，余明康与杨六新形成劳务合同关系，杨六新对此无异议，一审法院认定高追与余明康系代理关系，高追的行为应由余明康承担责任，并据此判决“被告余明康于本判决生效之日起十日内支付原告杨六新劳务费9800.00元、误工费900.00元，共计10700.00元”并无不当，本院予以维持。上诉人上诉称，对上述一审判决的判项内容高追应承担连带清偿责任，本院认为，余明康与杨六新之间形成劳务合同关系，高追系余明康的管理人员，高追所实施行为应由余明康承担责任。且上诉人在一审中提交的证据也并不能证明高追应承担连带责任，故上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。关于上诉人对案涉9800.00元劳务费是否承担连带清偿责任问题，本案中，玉柱公司将劳务分包给无用工资质的余明康个人，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号）第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，玉柱公司应对案涉9800.00元劳务费承担连带清偿责任。关于上诉人对案涉900.00元误工费是否承担连带清偿责任问题，因该900.00元是杨六新为追索劳动报酬所产生的费用，并非工程施工过程中所产生的劳务费用，杨六新所提供证据并不能证明上诉人对该900.00元应承担连带清偿责任，故一审法院判决该笔费用由上诉人承担连带清偿责任，无法律依据，本院予以纠正。 综上所述，玉柱公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2020）云3325民初6号民事判决第一项，即“被告余明康于本判决生效之日起十日内支付原告杨六新劳务费9800.00元、误工费900.00元，共计10700.00元。” 二、撤销云南省兰坪白族普米族自治县人民法院（2020）云3325民初6号民事判决第二项，即“第三人昆明玉柱劳务分包有限公司对上述判项确定的义务承担连带责任。” 三、由云南玉柱建筑工程有限公司对余明康支付杨六新劳务费9800.00元承担连带清偿责任。 四、驳回杨六新的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费68元，由余明康、云南玉柱建筑工程有限公司共同负担；二审案件受理费68元，由云南玉柱建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  江丽飞 审判员  肖媛华 审判员  陈中朝 二〇二〇年十月二十二日 书记员  夏玉琴