贵州省铜仁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔06民终1624号 上诉人（原审被告）：中铁八局集团第六工程有限公司，住所地云南省昆明市塘双路**。统一社会信用代码：91530100216612081M。 法定代表人：瞿兴生，执行董事。 委托诉讼代理人：冉军伟，贵州乾锦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：涂奕承，贵州乾锦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王荫祥，男，1973年2月22日生，汉族，住四川省沪县。 被上诉人（原审原告）：易述文，男，1975年4月18日生，汉族，住四川省威远县。 被上诉人（原审原告）：刘期富，男，1974年8月24日生，汉族，住四川省威远县。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘明，贵州慧辩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川千木建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市成华区猛追湾街****。统一社会信用代码：91510100350593221K。 法定代表人：唐重荣，公司负责人。 被上诉人（原审被告）：唐重荣，男，1969年9月3日生，汉族，住四川省成都市锦江区。 上诉人中铁八局集团第六工程有限公司（以下简称中铁六公司）因与被上诉人王荫祥、易述文、刘期富（以下简称王荫祥一方），被上诉人四川千木建筑劳务有限公司（以下千木公司）、唐重荣建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭于同年9月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人中铁六公司的委托诉讼代理人冉军伟、涂奕承，被上诉人王荫祥、刘期富以及王荫祥一方的共同委托诉讼代理人刘明到庭参加诉讼。被上诉人千木公司及唐重荣经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中铁六公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回王荫祥、刘期富、易述文对中铁六公司的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由王荫祥、刘期富、易述文三人负担。事实与理由：一、本案法律关系为建设工程分包合同纠纷，应按建设工程分包合同相关的规定进行审理。二、一审法院突破合同相对性，认定王荫祥一方与千木公司的合同及于中铁六公司属于认定事实错误。首先，千木公司将案涉工程分包给王荫祥一方，中铁六公司不知情也不追认，中铁六公司不是合同相对方。其次根据合同相对性原理，人民法院无权突破并判决王荫祥一方与千木公司签订的合同效力及于中铁六公司。三、中铁六公司不应承担千木公司对王荫祥一方的债务。一是王荫祥一方是否享有对千木公司的合法债务，中铁六公司无从核实。二是中铁六公司与千木公司于2014年4月15日签订的《联合经营施工协议书》，也仅仅及于中铁六公司与千木公司，且该协议事实上并未得到履行。该协议签订后，中铁公司重新将施工项目的劳务分包给了千木公司，千木公司具有劳务作业施工资质，该分包合同合法有效。三是承担责任必须有法律明确的规定或当事人约定。本案中，法律没有规定总承包人对分包人再次转包承担连带责任，故中铁六公司不应承担连带责任。四、中铁六公司已经全额支付完千木公司的工程款，依法不应当承担共同支付或者连带支付工程劳务款的义务。 王荫祥、易述文、刘期富二审答辩称，一、原判证据充分、事实清楚、适用法律正确，中铁六公司上诉请求不能成立。二、《联合经营施工协议书》说明中铁六公司与千木公司系合伙关系，故中铁六公司应承担案涉工程款支付责任。原来与案涉工程相关的案件判决中铁六公司不承担责任是没有出现《联合经营施工协议书》这份新证据。三、王荫祥一方与千木公司不存在虚假诉讼。千木公司是空壳公司，唐重荣所有的财产都已经转移。 王荫祥、易述文、刘期富向一审法院起诉请求：1.请求判令千木公司、唐重荣及中铁六公司连带清偿王荫祥一方劳务工程款2，663，300元及利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，计息本金为2，663，300元，从2016年10月2日计算至实际付清时止）；2.本案诉讼费由千木公司、唐重荣及中铁六公司承担。 一审法院认定事实：中铁六公司成立于1994年12月19日，公司类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），统一社会信用代码91530100216612081Ｍ，住，住所地云南省昆明市塘双路**业期限2014年6月29日至2024年6月29日，经营范围：房屋建筑工程总承包、市政公用工程施工总承包、铁路工程施工总承包、建筑装修装饰工程专业承包……；千木公司成立于2015年8月10日，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码91510100350593221Ｋ，法定代表人唐重荣，住，住所地四川省成都市成华区猛追湾街****，范围：建筑劳务分包、房屋建筑工程、消防设施工程、建筑智能化工程、机电设备安装工程、建筑装修装饰工程、市政公用工程……。2014年4月15日，中铁六公司与千木公司签订的《联合经营施工协议书》，约定千木公司拟作为中铁六公司协作体，以中铁六公司的名义共同参与五方国际商贸城工程的投标和中标后承担工程施工建设。2015年6月10日，中铁六公司将中标的“石阡县五方国际商贸城”施工项目劳务分包给千木公司，合同第四条4.2约定：“乙方委派的担任驻工地履行本合同的工地代表为：吴强，身份证号：5113221984××××××××，负责本合同工作内容组织实施，处理施工中的结算、材料领用、签订补充协议及其他书面往来文件、结算领取合同价款等相关事宜”。2015年9月2日，唐重荣以千木公司法定代表人名义与王荫祥一方签订了《五方国际商贸城一期工程劳务合作协议》，约定：千木公司将五方国际商贸城一期工程地下车库、Ａ1-Ａ16＃楼总建筑面积约50000平方米由王荫祥一方包干负责施工（工程采取成本加酬金的合作模式），王荫祥一方交1500000元保证金，主体一期一标段封顶退还保证金1000000元，全部竣工15日内退还剩余500000元保证金，工程付款方式按总承包合同周期付款，每次付款按完成产值的80%支付，竣工完成后30日内付清。合同签订后，王荫祥一方随即组织工人进场施工。2016年9月12日，王荫祥一方与唐重荣及工地代表吴强进行工程竣工结算，扣除业务费、车辆费（各扣除贰万元）、钢管、塔吊租赁费后尚欠三原告工程款3333000元，吴强及唐重荣在《五方国际劳务费用汇总》单上签字确认，并承诺年底付清，王荫祥一方将原件复印后收执。之后千木公司支付了680000元，尚有2653000元未付。审理中，王荫祥一方于2019年1月27日申请诉讼财产保全，请求对被申请人千木公司、唐重荣的财产进行保全，并提供了保单作担保、交纳了保全费5000元，一审法院于同年1月29日作出了（2019）黔0623民初51号民事裁定书，查询被申请人唐重荣、千木公司存款及资产，并对查询的存款及资产在诉讼保全标的3000000元内予以查封、冻结，庭审中王荫祥一方请求交纳的保全费5000元由被告方承担。审理中，因千木公司及唐重荣未到庭参加诉讼，未能进行调解。 另查明，中铁六公司与千木公司签订了《分包结算及合同封账协议》，分包工程结算总价为26，638，586.75元，截止到2017年11月23日，中铁六公司已支付千木公司工程款25，297，789.12元，尚欠尾款1，340，771.12元；该协议第四条：“乙方确认并承诺：今后如在发生分包等其他一切支付款项、纠纷（乙方承揽分包工程后发生的拖欠劳务人员工资、购料款、租赁费、对外借款；因履行各类合同产生的违约金、赔偿金等一切与第三方的经济往来关系或纠纷），均由乙方自费处理并承担法律责任”。 再查明，王荫祥一方于2019年12月30日向一审法院提交中铁六公司与千木公司签订的《联合经营施工协议书》，证明以上二公司联合经营案涉工程，系合伙法律关系，本案债务应由二公司共同承担，唐重荣未发表质证意见，中铁六公司对该协议书真实性、合法性予以认可，但是对证明目的不予认可，理由如下：1.我公司在协议书签订后严格履行协议，仅将劳务作业分包给千木公司，并履行了全部付款义务；2.千木公司、唐重荣以自己的名义与王荫祥一方签订合同，王荫祥一方不是基于对我公司履约能力、偿还能力的信赖；3.本案不能突破合同相对性要求我公司承担责任；4.先前生效判决已认定我公司不承担任何责任。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.王荫祥一方与各原审被告之间的法律关系；2.涉案工程款是否竣工并结算；3.王荫祥一方与千木公司签订的分包合同的效力是否及于中铁六公司；4.涉案工程款由谁进行支付；5.唐重荣在本案中的诉讼主体资格。焦点1，中铁六公司与千木公司签订的《联合经营施工协议书》，约定千木公司拟作为中铁六公司协作体，以中铁六公司的名义共同参与五方国际商贸城工程的投标和中标后承担工程施工建设。随后双方又签订《建设工程施工劳务分包合同》，中铁六公司将中标的“石阡县五方国际商贸城”施工项目劳务分包给千木公司，后千木公司就一期工程地下车库劳务与王荫祥一方签订了《五方国际商贸城一期工程劳务合作协议》，因此，中铁六公司系本案承包方，千木公司系分包方，王荫祥一方系本案实际施工人。焦点2，合同签订后，王荫祥一方按合同约定进行施工，施工完毕经与唐重荣及公司委派人吴强进行结算，尚欠工程款3，333，000元，其间，千木公司支付了680，000元，尚欠2，653，000元，唐重荣及公司委派人吴强在《五方国际劳务费用汇总》单上签字确认，并约定同年底付清，千木公司应按约定履行，对王荫祥一方超出部分请求，不予支持。焦点3，千木公司将部分劳务分包给王荫祥一方，中铁六公司未持异议，也未主张分包行为是否无效，故王荫祥一方与千木公司签订的合同及于中铁六公司。焦点4，依照中铁六公司与千木公司签订的《联合经营施工协议书》，载明二公司联合投标（经营）案涉工程，共同参与投标和中标后的建设，同时中铁六公司派出包括项目经理、财务负责人等人进驻项目部负责项目管理及业务开展工作。故本案债务应由二公司共同承担。中铁六公司对该协议书真实性、合法性予以认可，但是未提供证据反驳其证明目的，故对于反驳意见不予支持，同时中铁六公司与千木公司签订的《分包结算及合同封账协议》不能否定双方联合经营、共同建设的事实。焦点5，关于唐重荣是否承担本案责任问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。”的规定，本案中，唐重荣系公司法定代表人，其行为属于公司行为，产生的法律责任应由公司承担。关于王荫祥一方主张的利息问题，请求由按中国人民银行同期贷款利率承担本案利息至付清为止，千木公司违约，依法应承担本案的违约责任，王荫祥一方的主张并无不当，但是王荫祥一方与千木公司于2016年9月12日约定尾款年底结清，故本案应从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期4.25%）予以计算。综上，本案尚欠工程款2，653，000元及相应利息依法应由千木公司和中铁六公司承担支付责任，对三原告的其他诉讼请求，不予支持。庭审中王荫祥一方请求交纳的保全费5，000元由原审被告方承担，因本案未能实际采取保全措施，故保全费予以退回。千木公司及唐重荣未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第三十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第三百九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由中铁八局集团第六工程有限公司和四川千木建筑劳务有限公司于判决发生法律效力后十日内连带支付易述文、王荫祥、刘期富劳务工程款2，653，000元，并从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起以未支付劳务工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期4.25%）计算至还清时为止；二、驳回易述文、王荫祥、刘期富的其他诉讼请求。案件受理费28，106元，公告费300元，共计28，406元，由中铁八局集团第六工程有限公司和四川千木建筑劳务有限公司负担；案件保全费5，000元，予以退回。 二审中，中铁六公司提交了下列证据：（2019）黔06民终1437号民事判决书及（2020）黔06民终244号民事判决书，拟证明：1.2015年6月10日中铁六公司将中标的五方国际商贸城劳务分包给千木公司的事实，千木公司将其中部分劳务作业分包给郑靖、周继文。2.中铁六公司与千木公司的工程价款已经办理结算并足额支付给千木公司，中铁六公司不应再对分包的劳务费用承担责任。3.该判决书确认中铁六公司与千木公司是劳务分包关系而不是联合或合伙经营关系。王荫祥一方质证认可真实性和合法性，但对关系性与证明目的有异议，认为在该两份判决书中没有出现《联合经营施工协议书》这份证据。本院审查认为，该两份判决书系本院生效判决，三性予以确认。 王荫祥一方提交了两份银行流水明细清单，拟证明王荫祥一方与中铁六公司存在劳务施工关系。中铁六公司拨款130万元至易述文账户。中铁六公司质证认可该证据的真实性，但认为其拨款行为是应千木公司同意后支付给易述文。且王荫祥一方在起诉状中也陈述案涉工程系中铁六公司分包给千木公司，千木公司再将分包给王荫祥一方的。故王荫祥一方与中铁六公司不具有直接的劳务施工关系。中铁六公司与千木公司不存在联合经营关系。本院审查认为，该银行流水清单客观真实，对真实性予以确认，但因王荫祥一方无其他证据佐证中铁六公司的支付行为系确认王荫祥一方与中铁六公司有劳务关系的行为，故对其证明目的不予认可。 二审查明：中铁六公司于2014年4月15日与千木公司签订了《联合经营施工协议书》，该协议书上有四川千木建筑劳务有限公司印章及唐重荣的签名。四川千木建筑劳务有限公司的工商登记信息显示该公司成立于2015年8月10日。中铁六公司于2015年6月1日与石阡五方置业有限公司签订了建设工程施工合同，合同约定工程内容为五方国际商贸城有效施工设计图纸所示所有工作内容。 其他事实与一审法院认定事实无异，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是中铁六公司是否应对王荫祥一方的工程款承担连带支付责任。本案中，中铁六公司不是王荫祥一方与千木公司于2015年9月2日签订的《五方国际商贸城一期工程劳务合作协议》的合同相对方。中铁六公司作为第三人承担责任，需要有两个前提条件：一是当事人约定，即中铁六公司与王荫祥或千木公司一方达成合意，同意承担对王荫祥一方的连带支付责任。二是法律规定，即中铁六公司是实际上的合同相对人，即中铁六公司与千木公司是共同的工程发包方。本案中，中铁六公司没有承担债务加入的意思表示及行为，不存在合意承担债务的情形，不是该情形下的债务人。另外，虽然中铁六公司与千木公司于2014年4月15日签订了《联合经营施工协议书》，约定由千木公司协助中铁六公司参加案涉五方国际商贸城工程的投标工作，所有的投标费用以及工程从施工准备至竣工验收发生的所有费用全部由千木公司负担，中铁六公司按工程完工时的结算总价的3%收取千木公司的管理费。即该协议实质上千木公司借用中铁六公司的资质进行投标案涉工程，且千木公司在2014年4月15日时尚未成立，该公司成立日期是2015年8月10日。换言之公司在未成立前其设立人以将来拟成立的公司与合同相对方签订合同，其时公司因尚不具备民事行为能力，其设立人的行为对公司不产生法律效力。只有在公司成立后经公司追认，该合同才对公司发生法律效力。并且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，借用资质承揽建设工程所签订的合同为无效合同，故《联合经营施工协议书》无效。在千木公司成立后，以及中铁六公司中标案涉工程后，中铁六公司才于2015年6月10日与千木公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定中铁六公司将五方国际商贸城的劳务部分分包给千木公司。两公司对千木公司成立前中铁六公司与唐重荣签订《联合经营施工协议书》进行变更，达成了新的协议。即《联合经营施工协议书》既未得到千木公司的追认，又违反法律规定，后还被中铁六公司与千木公司协议变更，未得到实际履行。且王荫祥一方也没有证据证明千木公司实际上不仅是承包劳务，还是五方国际商贸城整个工程实际承包人和实际施工人。故中铁六公司与千木公司之间是劳务分包关系，而非挂靠关系或合作关系。原判以《联合经营施工协议书》客观真实就认定中铁六公司与千木公司系合伙关系属事实认定错误，本院依法予以纠正。 因中铁六公司与千木公司是劳务分包关系，不是案涉千木公司与王荫祥一方签订的《五方国际商贸城一期工程劳务合作协议》的合同相对方，故中铁六公司对千木公司应付王荫祥一方的工程款没有偿还责任。 综上所述，中铁六公司的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销贵州省石阡县人民法院（2019）黔0623民初51号民事判决； 二、由四川千木建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付王荫祥、易述文、刘期富劳务工程款2，653，000元，并从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起以未支付劳务工程款为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（1年期4.25%）计算至还清时为止； 三、驳回王荫祥、易述文、刘期富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费28，106元，公告费300元，共计28，406元，由四川千木建筑劳务有限公司负担；案件保全费5，000元，予以退回。二审案件受理费31，181元，由王荫祥、易述文、刘期富共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 静 审判员 代静云 审判员 罗依婷 二〇二〇年十月二十二日 书记员 罗 盼