安徽省宣城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)皖18刑终126号 原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄云，男，汉族，1982年2月13日出生于安徽省和县，初中文化，海口星海燕家具有限公司总经理，住海南省海口市秀英区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月5日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月4日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，2020年5月9日经原审法院决定被取保候审，2020年7月28日经原审法院决定被逮捕，2020年8月6日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 辩护人孙洪学，安徽南宣律师事务所律师。 原审被告人鲁正元，男，汉族，1979年6月6日出生于安徽省芜湖市，初中文化，个体经营，户籍地芜湖市鸠江区，住辽宁省大连市甘井子区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月27日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年7月9日被取保候审，2020年5月9日经原审法院决定被取保候审，2020年7月28日经原审法院决定被逮捕，2020年8月6日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人王达金，男，汉族，1981年11月9日出生于安徽省和县，初中文化，个体经营，户籍地和县，住山东省青岛市城阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月15日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月7日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月5日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，2020年5月9日经原审法院决定被取保候审，2020年7月28日经原审法院决定被逮捕，2020年8月6日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人孙加祥，男，汉族，1972年10月18日出生于安徽省和县，初中文化，烟台健达家具有限公司总经理，户籍地和县，住山东省烟台市福山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年11月1日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同月21日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月6日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，2020年5月9日经原审法院决定被取保候审，2020年7月28日经原审法院决定被逮捕，2020年8月7日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人王永兵，男，汉族，1982年1月1日出生于安徽省和县，初中文化，个体经营，户籍地和县，住山东省威海市经济技术开发区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月15日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，于同年11月8日被取保候审，因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月4日被宣城市宣州区人民检察院取保候审，2020年5月8日经原审法院决定被取保候审，2020年7月28日经原审法院决定被逮捕，2020年8月6日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 原审被告人邱远强，男，汉族，1997年10月10日出生于安徽省含山县，初中文化，个体经营，户籍地含山县，住山东省青岛市平度区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月17日被宣城市公安局宣州分局取保候审，2020年5月8日经原审法院决定被取保候审，2020年7月28日经原审法院决定被逮捕，2020年8月7日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。 安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控原审被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云、王永兵、邱远强犯开设赌场罪一案，于2020年7月27日作出（2020）皖1802刑初58号刑事判决。原审被告人黄云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年9月15日至10月12日，被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云经共同商议，利用移动通讯终端开设名为“保利国际”的微信群，确定了赌博规则、下注区间、抽金比例，购买了统计赌博数据的“机器人”软件，雇佣被告人王永兵负责微信群的日常管理，雇佣提供赌资结算账户的被告人邱远强，并由被告人邱远强负责利用“机器人”软件结算赌博输赢，获利均分。后邀集李某1、李某2、唐某等多人进群以“比鸡”方式赌博。期间，“保利国际”赌博微信群累计接受赌资共计1000余万元。六被告人非法获利70余万元。其中，被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云各获利17万余元，被告人王永兵、邱远强各获利2.7万元。 案发后，被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云分别向公安机关退出40万元，被告人王永兵退出5万元，被告人邱远强退出1.4万元。 2018年10月12日、10月29日、2019年6月21日，被告人王永兵、孙加祥、鲁正元先后被公安机关抓获；2018年10月12日，被告人王达金主动投案；2018年12月5日，被告人黄云在被告人孙加祥的劝说下主动到公安机关投案；2019年6月17日，被告人邱远强在被告人王达金的劝说下，主动到公安机关投案；被告人黄云归案后，检举他人犯罪事实，经查证属实。六被告人归案后均如实交代了犯罪事实。 2020年4月2日、7日、28日，被告人王永兵、邱远强、黄云分别自愿签署《认罪认罚具结书》；6月4日，被告人鲁正元、王达金、孙加祥均自愿签署《认罪认罚具结书》。 原判认定上述事实的证据有：接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、到案经过、临时羁押证明书、电话查询记录，扣押决定书、扣押清单，接受证据材料清单及附件（孙加祥提供的短信截屏图片），调取证据通知书、清单及附件（光盘），接受证据清单及附件（银行流水及刻录光盘等材料），情况说明，认罪认罚具结书，安徽金智会计师事务所金智会审字［2019］Ｓ158号《审计报告》及鉴定意见通知书，电子证据检查笔录、Ｕ盘及光盘等，证人李某1、李某2、唐某、陈某的证言，被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云、王永兵、邱远强的供述和辩解等。 原审法院认为：被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云、王永兵、邱远强在网络上开设赌场，累计赌资1000余万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云在共同犯罪中均起主要作用，系主犯；被告人王永兵、邱远强在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，被告人王达金、黄云、邱远强主动投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人鲁正元、孙加祥、王永兵归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人王达金、孙加祥归案后劝说同案犯向公安机关投案，被告人黄云归案后检举他人犯罪行为，经查证属实，该三被告人均具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。六被告人归案后退出全部或部分违法所得，依法均可酌情从轻处罚。六被告人均自愿适用认罪认罚从宽制度，并签署认罪认罚具结书，均依法从宽处罚。综合六被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对被告人鲁正元、孙加祥均从轻处罚，对被告人王达金、黄云、王永兵、邱远强均减轻处罚。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人鲁正元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元。二、被告人王达金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三十万元。三、被告人孙加祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。四、被告人黄云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三十万元。五、被告人王永兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。六、被告人邱远强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。七、被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云各自的违法所得十七万元，被告人王永兵、邱远强各自的违法所得二万七千元，均予以追缴。 黄云上诉称及其辩护人辩护意见是：对原判认定的事实及量刑均无异议，但上诉人在一审判决后，有新的立功情节，应当减轻对其处罚。建议二审法院鉴于黄云系初犯、偶犯等情节，本着“惩罚与教育相结合”的原则，改判对其适用缓刑。 经审理查明：原判认定的上诉人黄云及其原审被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云、王永兵、邱远强在网络上开设赌场，累计赌资1000余万元等事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。上诉人及其辩护人对原判认定的事实无异议，本院依法对一审判决认定的事实和证据予以确认。 二审期间，上诉人的辩护人向本院提交安徽省南陵县公安局的“情况说明”及“在逃人员登记表”各一份，拟证明在一审判决后，上诉人黄云于2020年8月5日向南陵县公安局举报该局侦办的涉恶案件中网上追逃的犯罪嫌疑人金长寿的藏身地点等，南陵县公安局根据该线索研判，于2020年10月7日将金长寿抓获。经核实，该组证据客观真实，本院依法予以采信。依法认定上诉人黄云协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现。 本院认为：上诉人黄云、原审被告人鲁正元、王达金、孙加祥、王永兵、邱远强在网络上开设赌场，累计赌资1000余万元，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪中，原审鲁正元、王达金、孙加祥、上诉人黄云起主要作用，系主犯；原审被告人王永兵、邱远强次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。案发后，上诉人黄云、原审被告人王达金、邱远强主动投案，归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。原审被告人鲁正元、孙加祥、王永兵归案后及庭审中能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审被告人王达金、孙加祥、上诉人黄云均具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人黄云及其他五原审被告人归案后退出全部或部分违法所得，依法均可酌情从轻处罚。上诉人黄云及其他五原审被告人均自愿适用认罪认罚从宽制度，并签署认罪认罚具结书，均可依法从宽处罚。原审法院综合上诉人黄云及其他五原审被告人各自具有的法定和酌定的量刑情节及悔罪表现，决定对原审被告人鲁正元、孙加祥从轻处罚，对上诉人黄云、原审被告人王达金、王永兵、邱远强减轻处罚。量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审中，上诉人黄云有立功表现，可以从轻或者减轻处罚，本院决定在原判基础上对其从轻处罚，但不适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，判决如下： 一、维持宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802刑初58号判决主文的第一、二、三、五、六、七项，即:“一、被告人鲁正元犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元。二、被告人王达金犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三十万元。三、被告人孙加祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三十万元。五、被告人王永兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。六、被告人邱远强犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。七、被告人鲁正元、王达金、孙加祥、黄云各自的违法所得十七万元，被告人王永兵、邱远强各自的违法所得二万七千元，均予以追缴。” 二、撤销宣城市宣州区人民法院（2020）皖1802刑初58号判决主文的第四项，即“四、被告人黄云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三十万元。” 三、上诉人黄云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月6日起至2022年11月4日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  王剑群 审判员  刘 燕 审判员  潘成鹏 二〇二〇年十月二十八日 法官助理苏强 书记员周衎炜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； …… 《中华人民共和国刑法》 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。