山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁民申7790号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南通城启建设有限公司，住所地江苏省启东市汇龙镇民胜中路**营业房。法定代表人：朱正观，董事长。委托诉讼代理人：刘洪涛，山东昌智律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东东来置业有限公司，住，住所地山东省滨州市渤海二十四路以东进路以南。法定代表人：黎光，经理。再审申请人南通城启建设有限公司（以下简称城启公司）因与被申请人山东东来置业有限公司（以下简称东来公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2019）鲁16民终2375号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。城启公司申请再审称，一、有新的证据足以推翻原审判决。1.东来公司职工李国栋出具的证明可证实东来公司从城启公司工地拉走钢材、水泥、红砖、多空砖等，该建材货款应从东来公司的付款中扣除。2.沈文庆的银行账户明细对账单显示沈文庆个人与东来公司存在频繁的经济往来，沈文庆还为东来公司垫付过桩基款280万元，因此，原审认定2018年6月20日沈文庆收到的东来公司交付的50万元的银行承兑汇票系工程借款错误，该款不应从东来公司支付的工程款中扣除。二、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.本案已施工部分的工程价款，原审法院按照合同约定计价，并采纳鉴定确定的工程造价错误。（1）原审判决按照合同计价出现超付工程款的问题意味着实际履行合同过程中已对合同计价方式予以变更，双方早已不按合同约定计价。（2）本案鉴定报告不能作为定案的依据。鉴定结果也体现出鉴定机构按照所谓合同约定计算出的工程造价远低于按照定额计算的市场造价，说明本案已完成工程无法严格按照合同约定计价。原审判决采信造价鉴定报告根据2017年7月信息价计算出已完成部分工程造价占总造价比例，再按照合同对已完成部分折合出造价，这种根据测算工程价款来推算已完成部分工程量属于伪命题，与事实不符，不能作为认定已完成部分工程造价的依据。2.原审法院认定城启公司存在违约停工情形不当。三、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定涉案建设工程施工合同有效错误，本案双方签订的建设工程施工合同没有办理招投标手续，应认定为无效。涉案合同约定固定单价明显过低，低于成本价，应为无效条款。涉案合同采用固定价款不符合财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定。2.本案应适用情势变更原则对合同价款作出调整。双方签订合同时东来公司采取欺诈、胁迫手段刻意衰减工程量和人工含量，确定的合同单价过低，按合同约定固定单价结算工程款对城启公司明显不公，应当适用情势变更原则对合同价款作出调整。3.原审判决程序违法。本案双方基于同一合同纠纷互为被告分别向滨州市中级人民法院和滨州经济技术开发区法院提起诉讼，因为滨州市中级人民法院是开发区法院的上级法院，为了节约司法资源，也为了保证将来裁决统一性，城启公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条之规定向开发区法院及滨州市中级人民法院递交了并案审理申请书，但两级法院均未进行并案审理，也不出具书面答复，严重侵害了城启公司的合法权益。原一审法院准许东来公司缓交诉讼费的行为不符合《诉讼费用交纳办法》有关缓减免的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。东来公司提交书面意见称，一、本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项的情形。1.关于钢材款，东来公司提交的证据能够证实购买钢材的事实，城启公司的出库单载明的钢材量及价款与实际使用的钢材数量相差甚远，法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告中明确注明了已施工部分每栋楼的钢筋使用情况及价款，因此在实际交付钢材数量无法查清的情形下，法院最终依照鉴定报告中评估的钢材款予以计算是最接近客观事实的做法。2.关于50万元的银行承兑汇票。沈文庆系涉案工程的实际施工人，其一直在涉案工地负责涉案工程的建设与实施，东来公司向其出借的该50万元款项是用于涉案工程的建设使用，原审中城启公司并未对此提出异议，认可该借款的真实性与用途，如今提出不是工程借款自相矛盾，该说辞也不是新证据。二、原审判决认定事实具有证据证明。1.涉案合同是双方在平等自愿的基础上签订的，是双方真实意思表示，说明双方对工程承包的范围及工程价款的结算方式是完全清楚的，合同已明确约定合同价格不因市场价格的变更而调整。其次，城启公司所称东来公司违反合同增加供材与事实不符，东来公司一直按合同约定供应钢筋、混凝土，对于供应的管材、瓷砖等，是由于城启公司无力进行采购委托东来公司代为采购的，一审时东来公司提交的相应采购证据中城启公司与东来公司的代付款协议可证实该问题。2.对于鉴定报告，一审时东来公司提交了单方委托的鉴定报告，但城启公司不认可，也不同意申请法院委托鉴定机构进行鉴定。为配合法院调查，东来公司按照法院要求申请鉴定，摇号确定的鉴定机构，双方都已认可，后因鉴定结果对城启公司不利，其又不认可该鉴定报告。该鉴定报告程序合法，鉴定结论真实有效，应当认定其证明力。3.关于城启公司违约停工问题。2018年7月25日是城启公司向监理单位发出停工通知，在东来公司发函要求其继续履行义务的情况下依然不予复工，最终导致工程工期延误，明显构成违约。东来公司于2018年8月12日发出律师函，而城启公司所谓对律师函的回复是在2018年8月10日，明显不合常理。其次，法院虽然认定了城启公司违约，但在判决中并未追究城启公司的违约责任，已经对城启公司予以照顾。三、原审适用法律正确。1.关于建设工程施工合同的效力。无论按照国家政策还是相关文件精神，本案工程完全符合自由确定发包方式中直接发包的工程条件，经过了滨州市住房和城乡建设局审核批准，且东来公司也已经按照相关规定办理了直接发包登记证明和备案，在办理直接发包登记的过程中城启公司全程参与并盖章确认，说明城启公司明知该工程无需经过招标只需要办理直接发包登记即可，因此该工程手续齐全，程序合法，合同是有效的，城启公司在发生纠纷后以未经招标投标为由主张合同无效违反诚实信用原则。2.关于是否适用情势变更问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，情势变更属于商业风险，而城启公司主张的原材料价格变化属于典型的商业风险，而且双方签订的合同明确约定“市场价格波动不调整合同价格”，因此，无论从司法解释的规定还是当事人约定出发，均应排除价格波动对工程款计算方式的影响。3.关于原审程序问题，二审判决已作了明确回复。请求驳回城启公司的再审申请。本院经审查认为，一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国招标投标法》及2000年原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，涉案项目属于应当招标的工程项目。但与之相对应的，国务院《促进建筑业持续健康发展的意见》指出，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目招标“一刀切”。山东省委、山东省政府鲁发(2014)15号《中共山东省委、山东省政府关于加快全省民营经济发展的意见》规定：“民营企业固定资产投资项目，由建设单位依法自行决定设计、施工、监理单位。”2018年3月，国务院又废止了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》；2018年6月，国家发展计划委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》将房地产项目排除在必须招标的工程项目之外。从本案建设工程施工合同的实际履行过程看，本案建设工程施工合同签订后，东来公司按照规定办理了建设工程直接发包登记，在登记材料中不仅有东来公司的签章，也有城启公司的签章，足以证明城启公司直接参与了直接发包登记且城启公司明知涉案工程无需招投标的事实。可见，涉案合同的签订，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，不损害社会公共利益或第三人利益，原审认定涉案建设工程施工合同为有效合同并无不当，双方均应按合同约定履行各自的义务。二、城启公司申请再审主张因受签订合同前已垫付和交纳相关费用的约束及受欺诈、胁迫而与东来公司签订涉案合同。本院认为，城启公司对其受欺诈、胁迫签订合同的主张并未提交证据证明，作为具有完全民事行为能力的商事主体，在签订相关商事合同时，应结合自身能力，充分考虑市场各方面的因素后作出判断并承担相应的市场风险，对于城启公司主张合同约定价格过低而无效的主张本院不予采信。关于城启公司主张的本案应适用情势变更原则的主张，本院认为，情势变更原则适用的前提是合同有效成立后发生了当事人不可预见的不属于商业风险的重大变化，而在本案中，材料价格和人工费的变化是签订合同时必须要考虑的因素，在没有不可预见的事情发生的情况下，该部分费用的上涨不属于情势变更的前提条件，故其该主张不能成立。三、城启公司于2018年7月25日向工程监理单位发出了停工通知，在东来公司函告城启公司继续施工的情况下，城启公司未能继续施工，原审法院认定其构成违约具有证据支持，同时，原审法院考虑到本案建设工程施工合同订立及履行的实际，从公平角度考虑，并未支持东来公司主张的违约金、违约损害赔偿等请求，故城启公司的该项主张不能成立。四、关于工程价款。双方合同合法有效，对双方当事人具有法律拘束力，同时鉴于城启公司仅施工部分工程，对于其施工部分的价款需要通过鉴定予以确定。原审法院根据当事人的申请委托鉴定机构进行鉴定，鉴定程序合法，原审法院结合双方合同约定及鉴定机构出具的鉴定报告确定城启公司施工部分的工程价款并无不当。关于城启公司申请再审提出的新证据证明东来公司从城启公司拉走钢材、水泥、红砖及多空砖等问题，由于城启公司并未按约定将涉案工程施工完毕，双方关于所使用的建材的证据存在矛盾，原审法院并未依据双方提交的证据作为相关建材的结算依据，而是以城启公司实际使用的数量，即按照鉴定机构的评估意见确定本案所涉钢材款、混凝土款及砖款等，因此，城启公司提交的新证据不足以推翻原审判决对相关事实的认定。关于沈文庆收到的50万元承兑汇票，原审中城启公司对东来公司的主张并无异议，根据城启公司提交的沈文庆的银行明细单，沈文庆与东来公司之间存在多笔业务往来，仅依据该明细单不足以认定该50万元为东来公司归还沈文庆垫款的事实。五、关于原审程序问题。经查，就涉案工程双方分别向滨州经济技术开发区人民法院和滨州市中级人民法院提起诉讼。另案中，东来公司向滨州市中级人民法院提出管辖权异议，请求将另案移送滨州经济技术开发区人民法院审理，滨州市中级人民法院作出（2018）鲁16民初254号民事裁定：本案移送滨州经济技术开发区人民法院审理。城启公司不服，提出上诉，本院作出（2019）鲁民辖终36号民事裁定：一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初254号民事裁定；二、本案由山东省滨州市中级人民法院审理。据此，原审法院根据法律规定和相关案件管辖权异议的审理情况对本案进行审理不违反法律规定。城启公司对原审法院诉讼费收取情况提出的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院不予支持。综上，本院认为，城启公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南通城启建设有限公司的再审申请。审判长  李加付审判员  司晓伟审判员  闫爱云二〇二〇年十月二十三日书记员  史慧丽