贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终4870号 上诉人（原审原告）：绥阳县农村信用合作联社，住所地绥阳县洋川镇诗乡路汇源桥夏维勇商住楼********。 法定代表人：余祖堰，理事长。 委托代理人：梁富强，贵州山一律师事务所律师。 委托代理人：李安桥，贵州厚尚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈晓红，男，1982年7月25日出生，汉族，住贵州省绥阳县。 委托代理人：王沙沙，贵州皓映律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：遵义市鑫物劳动服务公司，住所地红花岗区万**路204号。 法定代表人：吴军，经理。 委托代理人：高健，男，该公司员工。 上诉人绥阳县农村信用合作联社（以下简称绥阳信用社）因与被上诉人陈晓红以及遵义市鑫物劳动服务有限公司（以下简称鑫物公司）劳动争议一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初3051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月10日公开开庭进行了审理，上诉人绥阳信用社委托代理人梁富强、李安桥，被上诉人陈晓红及委托代理人王沙沙，被上诉人鑫物公司委托代理人高健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绥阳信用社上诉请求：1.撤销原判;2.改判与陈晓红不存在劳动关系，不向陈晓红支付法定假日值班费6207元。事实和理由如下：1.原判认定事实错误，2010年4月1日，上诉人与鑫物公司签订《劳务派遣协议书》，约定自2010年4月1日至2012年3月31日，向上诉人派遣员工。2011年3月23日，上诉人需要驾驶员，决定采用派遣方式与鑫物公司联系，鑫物公司于2011年3月29日向上诉人出具介绍信，指派包括陈晓红在内的三人到上诉人处从事驾驶员工作，性质是劳务派遣，上诉人与陈晓红以及鑫物公司于2011年4月1日见面会谈，告知陈晓红用工性质为劳务派遣及相关事宜，2019年8月份，上诉人决定将原劳务派遣变更为外包方式，与陈晓红多次协商均遭拒绝，决定退回鑫物公司而产生的争议。原判关于上诉人与鑫物公司通过劳务派遣形式用工，是为了规避上级主管部门关于招录人员的目的，让员工与派遣公司签订劳动合同，通过劳务派遣形式向自己派遣，针对陈晓红并无真实的派遣协议的认定，与事实不符，主观臆断。首先上诉人针对辅助性岗位使用劳务派遣工符合《劳动合同法》关于临时性、辅助性或替代性岗位可实施劳务派遣的规定，不存在规避上级部省联社关于劳务派遣用工招录的规定，目的正当，形式合法；其次上诉人与鑫物公司签订《劳务派遣协议书》，鑫物公司将陈晓红派遣到上诉人处工作符合法律程序，并无逻辑错误；再次三方对劳务派遣的事实并无异议。2.鑫物公司与陈晓红签订的劳动合同的效力，原判关于鑫物公司于2017年8月9日才取得劳务派遣经营许可证的认定与事实不符。鑫物公司2008年1月15日成立，2011年4月22日取得《人力资源服务许可证》，分别于2014年4月27日和2017年8月9日连续取得《劳务派遣经营许可证》，充分证明鑫物公司具有劳务派遣的资格。2008年《劳动合同法》施行后至2014年6月30日前该项业务并不需要特殊许可，2013年7月1日起才从备案改为审批；原判关于鑫物公司与陈晓红并无建立劳动关系的意愿的认定缺乏依据，2012年4月1日，上诉人与陈晓红的协商谈话，已明确告知其用工形式属劳务派遣，陈晓红签字认可，鑫物公司与陈晓红分别于2011、2013年签订有合同，鑫物公司2015年与陈晓红签订的劳动合同虽有瑕疵，但陈晓红是签字确认的，由此足以认定鑫物公司与陈晓红之间有建立劳动关系的意愿。3.原判在认定鑫物公司提交《劳务派遣经营许可证》《人力资源服务许可证》与本案事实无关的情形下，却又以鑫物公司不具备相应的派遣资质而认定鑫物公司与陈晓红签订的劳动合同无效自相矛盾。 陈晓红辩称，其2011年4月系到绥阳信用社工作，绥阳信用社与鑫物公司签订劳务派遣协议的时间为2010年4月至2012年3月21日，随后两份协议是绥阳信用社和鑫物公司补签的，《劳动合同法》第五十九条规定，凡派遣必签协议。其与鑫物公司的劳动合同并未载明用工单位、派遣期限以及工作岗位，且2015年的合同鑫物公司未签章，鑫物公司与绥阳信用社实施劳务派遣的目的非法，形式上也违反法律的强制性规定，故鑫物公司与其之间不存在劳动关系，其系与绥阳信用社于2011年4月1日起成立劳动关系，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。 鑫物公司辩称，与陈晓红之间是劳动合同关系，其与陈晓红建立劳动合同后将陈晓红派遣到绥阳信用社从事驾驶员工作，工资由其发放，社会保险由其缴纳，其自成立之初即具有劳务派遣的资质，请依法处理。 绥阳信用社向一审法院起诉请求：1.与陈晓红之间不存在劳动关系；2.不予补偿陈晓红同工同酬及各项福利差额部分金额800000元；3.不予支付陈晓红法定假日值班费6207元；4.不予支付陈晓红工资赔偿金800000元。 一审法院认定事实：2010年4月1日，绥阳信用社与鑫物公司签订《劳务派遣协议》，合同载明派遣期限为2010年4月1日至2012年3月31日。对派遣岗位、派遣人员、劳动报酬等均无约定。2011年3月29日，鑫物公司向绥阳信用社出具《介绍信》，载明派遣陈晓红到绥阳信用社从事驾驶员工作，期限两年。2011年4月1日，鑫物公司与陈晓红签订《劳动合同书》，合同期限至2013年3月31日止。落款日期为2015年4月1日的《劳动合同书》上只有陈晓红签名，无鑫物公司签名、盖章，也无合同终止日期。2012年4月1日和2017年4月1日，绥阳信用社与鑫物公司分别签订《劳务派遣协议书》，期限至2019年12月31日止。三份《劳务派遣协议书》均载明有《劳务计划书》和《派遣员工名册》两附件。陈晓红于2011年4月1日到绥阳信用社从事驾驶员工作。2019年8月30日，绥阳信用社以电子邮件形式通知鑫物公司，将陈晓红退回。2019年10月8日，绥阳信用社通知陈晓红不再上班。2019年10月，陈晓红以绥阳信用社和鑫物公司为共同被申请人向绥阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.依法裁决明确申请人与绥阳信用社的劳动关系；2.被申请人补偿陈晓红同工同酬及各项福利差额部分金额800000元；3.支付加班费及值班费200000元；4.赔偿二倍工资金额800000元。2019年11月8日，绥阳县劳动人事争议仲裁委员会以绥劳人仲字【2019】第191号仲裁裁决书作出裁决：1.陈晓红自2011年4月1日起与绥阳信用社建立劳动关系，绥阳信用社应立即依法与陈晓红补订无固定期限劳动合同；2.绥阳信用社于本裁决生效之日起15日内支付陈晓红法定假日值班费6207.00元；3.驳回陈晓红关于要求信合联社补偿同工同酬及各项福利差额800000元和二倍工资赔偿金800000元两项仲裁请求；4.驳回陈晓红对于鑫物公司的各项仲裁请求；5.驳回陈晓红的其他仲裁请求。2019年12月5日，绥阳信用社向原审法院提起诉讼。由于陈晓红未起诉，诉讼中，绥阳信用社撤回了不予补偿陈晓红同工同酬及各项福利差额部分金额800000元和不予支付陈晓红二倍工资赔偿金800000元的诉讼请求。另，鑫物公司成立于2008年1月15日，注册资本2000000.00元；2017年8月9日取得《劳务派遣经营许可证》。绥阳信用社及鑫物公司均未提供双方签订的三份《劳务派遣协议书》载明的《劳务计划书》和《派遣员工名册》两附件。2014年1月2日，绥阳信用社与鑫物公司签订《代发工资协议书》，约定派遣人员的工资、养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等的支付方式。绥阳信用社对其在仲裁时发表的代理词表示认可。 一审中，各方当事人对绥阳信用社提交的《仲裁裁决书》、《送达回执》、《仲裁委员会庭审笔录》、《企业信用信息公示报告》、《劳务派遣经营许可证》，陈晓红提交绥阳信用社在仲裁时的代理词无异议，应予确认；陈晓红对绥阳信用社提交的《劳务派遣协议书》、《介绍信》、《会议记录》、《劳动合同书》、《社会保险参保证明》、《养老保险个人缴费信息查询表》、《代发工资协议书》、《关于上划劳务派遣制员工费用的说明》、《劳务派遣制员工工资表/发放册》、《劳务派遣制员工费用清单/明细表》、《发票》、《信用社汇款凭证》等证据的证明目的有异议，绥阳信用社对陈晓红提交的工作牌、《介绍信》等证据的证明目的持异议，1.陈晓红提交的工作牌、介绍信能证明其在绥阳信用社工作，不能仅凭此证明其为绥阳信用社员工；2.绥阳信用社提交的《劳务派遣协议书》、《劳动合同书》，只能证明绥阳信用社与鑫物公司、陈晓红与鑫物公司签订了相关协议、合同，但该合同、协议未约定派遣岗位、劳动报酬等要件，且签订时主体不具备相应资质，违反了《劳动合同法》强制性规定，第一份《劳务派遣协议书》又不符逻辑，不能达到绥阳信用社证明目的；3.《介绍信》、《会议记录》《社会保险参保证明》、《养老保险个人缴费信息查询表》、《代发工资协议书》、《关于上划劳务派遣制员工费用的说明》、《劳务派遣制员工工资表/发放册》、《劳务派遣制员工费用清单/明细表》、《发票》、《信用社汇款凭证》，绥阳信用社从形式上与陈晓红形成了劳务派遣关系，不能证明其劳务派遣的用工方式具有合法性。第三人于2020年6月3日提交的《劳务派遣经营许可证》、《人力资源服务许可证》，第三人在两次庭审中均未提交该证据，对逾期提供证据有故意或重大过失，且该证据与本案事实无较大关联，不予采纳。 一审法院认为，本案的争议焦点为1.绥阳信用社与鑫物公司签订的《劳务派遣协议书》、鑫物公司与陈晓红签订的《劳动合同书》是否有效？2.陈晓红的加班事实是否存在？绥阳信用社因工作需要，招聘陈晓红从事辅助性岗位工作。为规避其上级主管部门贵州省农村信用合作联社有关人员招录的规定，决定由鑫物公司与陈晓红签订《劳动合同》，绥阳信用社与鑫物公司签订《劳务派遣协议书》，以劳务派遣形式用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条第一款“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”之规定，派遣岗位、人员数量、派遣期限应当在劳务派遣中约定。绥阳信用社以与鑫物公司于2010年4月1日签订的《劳务派遣协议书》作为陈晓红为劳务派遣用工的依据，陈晓红与第三人签订《劳动合同书》是2011年4月1日，即鑫物公司与陈晓红于2011年4月1日起才建立劳动关系，从逻辑分析，绥阳信用社与鑫物公司签订该份协议时，鑫物公司尚未与陈晓红建立劳动关系，陈晓红应该不在该协议约定的派遣名册中；且绥阳信用社与鑫物公司均未提供《劳务派遣协议书》载明的两附件即绥阳信用社的劳务计划书和鑫物公司的派遣员工名册，违背了“派遣必有协议”之规定，不能证明该份《劳务派遣协议书》是针对陈晓红所签订，第三人欲以出具《介绍信》的方式证明陈晓红是劳务派遣用工，但《介绍信》出具时间为2011年3月29日，在签订《劳动合同书》的时间之前，证据相互矛盾，亦不能证明陈晓红最初到绥阳信用社上班是基于劳务派遣的关系。因此，绥阳信用社与鑫物公司通过劳务派遣形式用工，是为了达到规避上级主管部门关于招录人员的规定的目的，让员工与派遣公司签订劳动合同，然后通过劳务派遣形式向自己派遣，针对陈晓红并无真实的派遣协议。因此，绥阳信用社主张的派遣关系不成立。其次，陈晓红与鑫物公司并无建立劳动关系的意愿，签订的《劳动合同书》时间分别是2011年4月1日至2013年3月30日；2013年4月1日至2015年3月31日；2015年4月1日所签订的《劳动合同书》仅有陈晓红签名、无鑫物公司签名、印章；无合同期限，也未注明系无固定期限的劳动合同，且鑫物公司是本案中的劳务派遣单位，应该具有派遣资质，2012年12月28日，全国人大常委会修改了关于劳务派遣制度的相关法条，对从2013年7月1日起实施的《中华人民共和国劳动合同法》中的劳务派遣公司的监管从备案制回到了审批制，并要求在该法实施后一年内即2014年6月30日前必须获取修正后的劳动合同法规定的相应资质，否则，不得经营劳务派遣业务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“经营劳务派遣业务应当具备下列条件（一）注册资本不少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可，经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”和《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”之规定，鑫物公司应当于2014年6月30日前取得行政许可并办理公司变更登记，但鑫物公司是2017年8月9日才取得劳务派遣经营许可证，因此，在2014年7月1日至2017年8月8日期间未依法取得行政许可，不具备劳务派遣资质。鑫物公司与陈晓红签订的以劳务派遣为目的的《劳动合同书》违反了《中华人民共和国劳动合同法》的强制性规定，为无效合同。由于绥阳信用社与陈晓红自2011年4月1日起又实际履行着劳动权利义务，故双方自该时起应当建立劳动关系。绥阳信用社将陈晓红退回第三人的行为没有合法依据。绥阳信用社认为与陈晓红不存在劳动关系，请求不支付法定假日值班费6207.00元，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，绥阳信用社主张陈晓红与其不存在劳动关系的证据不充分，且绥阳信用社在仲裁庭审时发表的代理词中，已认可支付被告陈晓红法定假日值班费6207元，该仲裁裁决虽未发生法律效力，但这是绥阳信用社在仲裁时针对陈晓红申请加班费及值班费200000.00元的答辩，说明是对陈晓红值班的事实和应付值班费的确认，绥阳信用社请求不予支付，应对不支付陈晓红值班费承担举证责任。但绥阳信用社未能举证证明不予支付陈晓红值班费6207元，对其不予支付值班费的主张不予支持。绥阳信用社在庭审中撤回诉讼请求中的第二项和第四项是对自身权利的处分，应予确认。陈晓红也未就仲裁予以驳回其要求绥阳信用社补偿同工同酬及各项福利差额800000元及二倍工资赔偿金800000元的请求提起诉讼，视为对该结果的认可。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、五十七条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、绥阳县农村信用合作联社自2011年4月1日起与陈晓红存在劳动关系。二、由绥阳县农村信用合作联社在判决生效后十日内支付陈晓红法定假日值班费6207.00元。案件受理费10.00元，由绥阳县农村信用合作联社负担。 本院二审期间，绥阳信用社提供了下列证据： 一、鑫物公司营业执照、人力资源服务许可证及劳务派遣经营许可证，一审庭审后提交，一审法院未采纳。证明绥阳信用社自与鑫物公司建立劳务派遣合作关系起，直至2020年8月，鑫物公司均具备实施劳务派遣行为的行政许可或相应资质，鑫物公司自2011年起至2017年期间持续取得了实施劳务派遣的相应资质或许可。 二、1.一审已提交《劳务派遣协议书》，证明绥阳信用社与鑫物公司建立劳务派遣关系，2010年4月1日签订了《劳务派遣协议书》，该协议约定的期限为2010年4月1日至2012年3月31日，即在该期间上诉人与第三人均可以适用该协议进行劳务派遣签订劳务派遣协议；2.二审提交新证据，2010年5月及6月关于上划劳务派遣制员工工资的说明，鑫物公司派遣员工费用明细表、统一发票；2011年2月鑫物公司派遣员工费用明细表、电汇凭证，2011年3月鑫物公司派遣员工工资发放表、电汇凭证，从2010年5月至2011年3月的部分表格及支付费用的凭证，可以证明绥阳信用社与鑫物公司于2010年4月1日签订《劳务派遣协议书》之后，双方已经持续履行2010年签订的《劳务派遣协议书》，鑫物公司陆续派遣20余名员工到绥阳信用社用工，2010年的《劳务派遣协议书》并非专门为陈晓红等补签，陈晓红到绥阳信用社用工，应适用2010年签订的《劳务派遣协议书》；3.一审已提交两份《劳务派遣协议书》，证明绥阳信用社与鑫物公司连续签订《劳务派遣协议书》，双方签订的劳务派遣协议约定的履行期限持续不间断地延续至2019年12月31日止；4.一审已提交绥阳信用社劳务派遣制员工费用清单、鑫物公司派遣员工费用明细表，证明自2011年5月至2019年8月期间的部分表册及明细可以证明，绥阳信用社已经按照与鑫物公司之间的劳务派遣协议向鑫物公司支付了相关劳务派遣费用。 三、一审已提交的三份《劳动合同书》、2011年5月至2019年8月期间鑫物公司派遣员工工资发放册、城镇职工基本养老保险个人缴费信息查询表，证明鑫物公司与陈晓红建立劳动关系、签订劳动合同，虽然2015年的劳动合同鑫物公司因工作失误而没有盖章，但鑫物公司及陈晓红均已实际履行了作为用人单位与劳动者的全部法定及约定义务，鑫物公司向陈晓红支付工资，缴纳社保等履行了用人单位职责及义务，应当认定鑫物公司与陈晓红2015年以后的劳动合同关系成立并有效。 四、一审已提交的会议记录、介绍信，证明鑫物公司派遣陈晓红等到绥阳信用社从事非主营业务的驾驶员岗位，绥阳信用社于2011年3月23日开会决定采用劳务派遣用工的形式招用3名驾驶员，绥阳信用社于2011年之所以接收陈晓红从事驾驶员岗位工作，除了有绥阳信用社与鑫物公司于2010年签订的派遣协议作为合同基础外，还因鑫物公司为陈晓红等专门出具了介绍信，且该介绍信已经明确用工性质为“派遣”。 五、一审已提交1.会议记录，证明事实是陈晓红认可自己的用工性质为劳务派遣，在陈晓红进入工作岗位前，绥阳信用社召集鑫物公司同批派遣员工谈话，明确告知“长期派遣，不存在转正问题”的用工性质及从事驾驶员岗位工作的具体要求及注意事项等内容，谈话人均有签字；2.二审提交申请，证明陈晓红认可自己的用工性质为“劳务派遣” 六、二审提交的劳务派遣员工退回通知书，证明绥阳信用社于2019年8月30日书面通知鑫物公司退回陈晓红及退回的原因。 七、二审提交的绥阳县人民法院2020年公开招聘劳务派遣制人员简章，证明用工单位先考察合格，再要求经考察合格的人员与派遣单位签订劳动合同，再由派遣单位派遣的招聘行为是合法的。 八、最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见，说明本案所涉及的劳务派遣行为的效力判定，并没有任何法律、法规、行政规定可以直接引用，对其效力判定，只能依据相关法律的立法精神及背景、目的等进行综合评判。而该指导意见更是直接要求审理法院应当参照类案的的裁判标准（即参照司法实践中类案对于“劳务派遣法律关系中逆向劳务派遣”的认定标准、效力判定、裁判结果等）对本案作出裁判。 经质证，陈晓红认为，绥阳信用社提供的第一组证据只能证明绥阳信用社与鑫物公司之间建立的劳务合作关系，并不能证明陈晓红与鑫物公司之间存在合法的劳动合同关系，鑫物公司2011年至2014年具备人力资源服务以及派遣的许可证明，只能证明鑫物公司在2011年至2014年具备人力资源服务以及派遣的许可证明，但是并不能证明上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系不成立；第二组证据只能证明绥阳信用社与鑫物公司之间存在劳务派遣关系，不能证明鑫物公司与陈晓红之间存在劳动合同关系；第四组证据《会议记录》证明陈晓红系信用社通过公开招聘以及考核，从2011年4月1日起到绥阳信用社进行实际用工的劳动合同关系；第五组证据第2小项的《申请》并不能直接证明绥阳信用社与鑫物公司之间的劳务派遣服务符合法律的强制性规定，更能证明绥阳信用社与陈晓红从2011年4月起已存在实际用工关系；第五组证据第3小项《个人工资收入证明》，只能证明绥阳信用社与鑫物公司之间只是形式上形成了劳务派遣关系，并不能证明其劳务派遣的用工方式具有合法性；第七组证据《绥阳县人民法院2020年公开招聘劳务派遣制人员简章》，系法院通过社会公开招聘，该简章能够明确劳务派遣的岗位，派遣期限，以及约定的劳动报酬，该简章并未违反劳务派遣的相关法律规定，且该简章与本案无直接的关系，并不能达到上诉人的证明目的；其他质证意见与一审相同。鑫物公司认为其2008年就取得的经营派遣业务的资质，2014年专门办得有经营许可，有效期是3年一换，陈晓红是本公司派遣到绥阳信用社的，前述证据是真实的。 陈晓红以及鑫物公司在二审期间未提供证据。 本院经审理认定事实如下： 一、鑫物公司系2008年1月15日经依法注册登记的劳动服务有限公司，2011年4月22日取得《人力资源服务许可证》，后分别于2014年4月27日和2017年8月9日连续取得《劳务派遣经营许可证》； 二、绥阳信用社与鑫物公司自2010年4月1日起至2019年12月31日止一直存在劳务派遣关系，并不定期地向绥阳信用社派遣员工在绥阳信用社从事驾驶员等辅助性岗位的工作； 三、绥阳信用社2011年3月23日会议记录对该社拟通过劳务派遣用工驾驶员的人数、条件、待遇等问题作有记载。鑫物公司于2011年3月29日向绥阳信用社出具《介绍信》，派遣陈晓红等3人到该社从事驾驶员工作。绥阳信用社于2011年4月1日召开新招驾驶员工作会，对陈晓红等3人报酬以及身份为长期派遣予以明确，陈晓红等3人在会议记录上签字； 四、陈晓红自2011年4月1日与鑫物公司签订劳动合同时起，鑫物公司开始向其发放工资，为其缴纳社会保险； 五、其余事实同原判认定。 本院认为，绥阳信用社与鑫物公司之间自2010年4月1日起至2019年12月31日止存在劳务派遣关系，陈晓红于2011年4月1日、2013年4月1日与鑫物公司签订《劳动合同书》，其于2015年4月1日在鑫物公司《劳动合同书》文本上签名，鑫物公司未签章，但鑫物公司认可该合同的事实，证据充分，双方亦无异议，本院予以确认。但，依据诉辩双方意见，本案仍存在下列争议。 一、关于鑫物公司劳务派遣资质问题，鑫物公司认可绥阳信用社提供证据的真实性，故绥阳信用社所持有鑫物公司具有劳务派遣资质方面的证据客观、合法以及关联性应依法确认。因国家对劳务派遣监管从报备调整为审批制后，鑫物公司自2008年依法注册登记成立以来，享有劳动服务资格，2011年4月22日取得《人力资源服务许可证》，自2014年4月27日起至今取得了劳务派遣行政许可，具有从事劳务派遣的资格。原判关于鑫物公司自2017年8月9日才取得该资格的认定，与事实不符，本院予以纠正。绥阳信用社关于自与鑫物公司成立劳务派遣关系时起，鑫物公司就具有劳务派遣资格的上诉理由，与本案事实相符，本院予以采纳。由此，本院认定绥阳信用社自与鑫物公司建立劳务派遣关系时起，鑫物公司即具有劳务派遣的资格。 二、关于陈晓红在绥阳信用社工作期间的用工属性问题。陈晓红在诉讼中认可在绥阳信用社工作期间与鑫物公司签订过三份劳动合同，时间自2011年4月份以后，绥阳信用社在本案中提供鑫物公司向绥阳信用社开具的介绍信，该公司向陈晓红发放工资及缴纳社保的证据，陈晓红在诉讼中并未对该部分证据的客观性持异议，该部分证据载明了鑫物公司向其发放工资和缴纳社保等内容，绥阳信用社提供的两份会议记录和一份申请，说明陈晓红在绥阳信用社工作期间知晓并认可自己属于劳务派遣用工。陈晓红对前述证据的证明力持异议，但前述证据相互印证，具有证据属性，依法应予认定。依据前述证据，足以认定陈晓红与鑫物公司签订《劳动合同书》，其具有与鑫物公司建立劳动关系的真实意思表示。鑫物公司并非绥阳信用社出资设立，陈晓红亦非自来即在绥阳信用社工作，仅因绥阳信用社辅助岗位人员的欠缺，在与鑫物公司已有劳务派遣关系，并向陈晓红说明其用工性质属劳务派遣用工，陈晓红亦认可属劳务派遣用工的情形下，绥阳信用社对用工人员与派遣单位一同考察，或者独自考察，并不构成绥阳信用社让员工与鑫物公司签订劳动合同，并通过劳务派遣形式向自己派遣的事实。原判关于绥阳信用社为了达到规避上级主管部门关于招录人员规定目的的认定，原卷中既无当事人举证，亦无一审法院依职权调查核实的证据，本院不予采信；原判关于让员工与鑫物公司签订劳动合同，并通过劳务派遣形式向自己派遣的认定无据，本院不予采信。鑫物公司具有劳务派遣的资质，虽然与绥阳信用社签订的劳务派遣协议未依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条关于“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”的规定，载明派遣岗位、派遣人员、劳动报酬，该协议文本内容有所欠缺，但从双方实际履行协议的情形可见，双方已通过客观上的履行行为确立了派遣业务往来所涉及的属绥阳信用社的临时性、辅助性岗位，系列派遣人员以及劳动报酬。鑫物公司与绥阳信用社存在劳务派遣业务关系，由用工方一同或单独考察员工，由鑫物公司与员工签订劳动合同，具有与员工建立劳动关系的真实意思表示。陈晓红与鑫物公司签订的劳动合同时载明其同意公司安排，通过劳务派遣形式，未载明具体岗位，但绥阳信用社所示证据证明陈晓红与鑫物公司签订劳动合同时已清楚其所从事的驾驶员岗位，该合同文本的欠缺已得到实际行为的填补，故鑫物公司与陈晓红签订的劳动合同符合法律规定，属有效合同。鑫物公司从事劳务派遣业务，其派遣人员是否符合用工要求需经用工单位考察，该公司与陈晓红签订劳动合同前向绥阳信用社出具介绍信，目的在于确定是否派遣陈晓红到用工单位工作。原判关于鑫物公司出具介绍信在前，签订合同在后，就自相矛盾，亦即不能说明陈晓红最初是基于派遣的认定理由不成立，本院不予采信。总之，陈晓红与鑫物公司签订劳动合同，有双方真实意思一致的表示，内容并不存在违反劳动法律、法规规定的情形，属有效的劳动合同，双方成立劳动关系。陈晓红基于鑫物公司劳务派遣在绥阳信用社从事驾驶员工作，与绥阳信用社之间仅成立劳务派遣关系，不成立劳动关系。因此，陈晓红主张与绥阳信用社成立劳动关系的理由不成立，本院不予采纳。原判关于鑫物公司与陈晓红劳动合同无效的理由认定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条关于劳动合同无效情形的规定，原判以绥阳信用社系陈晓红的用工单位，认定绥阳信用社与陈晓红之间成立劳动关系，与事实不符，于法无据，本院不予采信。 另，陈晓红向绥阳信用社主张的其他劳动权利待遇，原判仅支持法定假日值班费用6207元，其未提起上诉，视其服判；绥阳信用社关于不应支付该费用的上诉理由，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇的。”规定情形，本院不予采纳。 综上所述，绥阳信用社的上诉请求成立，应予支持；一审判决就绥阳信用社与陈晓红之间成立劳动关系的事实认定错误，判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初3051号民事判决主文第二项即“二、由绥阳县农村信用合作联社在判决生效后十日内支付陈晓红法定假日值班费6207.00元。”； 二、撤销贵州省绥阳县人民法院（2019）黔0323民初3051号民事判决主文第一项即“一、绥阳县农村信用合作联社自2011年4月1日起与陈晓红存在劳动关系。”； 三、绥阳县农村信用合作联社与陈晓红之间不成立劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由陈晓红负担。 本判决为终审判决。 审判长 令狐荣强 审判员 何  容 审判员 喻  茜 二〇二〇年十月二十六日 法官助理杨颜穗 书记员罗然