甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3247号上诉人（原审原告）：杨宝翠，女，1970年7月6日出生，汉族，住兰州市七里河区。被上诉人（原审被告）：何国琳，男，1972年9月25日出生，汉族，住兰州市西固区。上诉人杨宝翠因与被上诉人何国琳民间委托理财合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨宝翠上诉请求：依法撤销或者变更一审判决，支持杨宝翠的一审诉讼请求。事实与理由:2013年10月8日何国琳与杨宝翠协议，何国琳借用杨宝翠的人民币100000元炒股使双方从中获利，为此双方达成了协议并签订了《合同协议》。2013年10月8日杨宝翠按何国琳的要求将100000元打入了银行卡上，何国琳向杨宝翠索要了杨宝翠的银行密码，杨宝翠向何国琳告知了密码。何国琳将借用的100000元人民币提到了股市上，股市炒股的密码当时说好的是由杨宝翠、何国琳均知晓，以便在炒股中的透明度，但在开始炒股当天何国琳擅自将股市的密码更改了，何国琳不再让杨宝翠知道密码，从此杨宝翠不知道何国琳炒股的情况。在此期间，2015年1月和11月分别取出来20000元、30000元于当天两个人共同取出并做了平分。此后何国琳在炒股中对杨宝翠说股市的行情不好了、炒股赔了，但以其的技术肯定怎么去的让怎么回来。何国琳从2016年起至今对借用杨宝翠的100000元人民币用于炒股的钱对杨宝翠说:炒股赔了，钱没了。杨宝翠对何国琳说:炒股赔了、亏了是你的事，但要把借的100000元返还给杨宝翠，按双方签订的《合同协议》执行。何国琳对杨宝翠说自己有困难，现无法将借用的100000元返还、也支付不了，双方就偿还借款及利息事宜协商未果。二、在一审中杨宝翠提交了相关证据，但何国琳辩称从未收到过100000元借款、利息无事实依据、称其想要炒股于是签订了《合同协议》，但签署时间并非2013年10月8日而是2016年、签署《合同协议》当时天黑并未看清具体内容，签字时并未有日期。一审法官对何国琳有片面性、倾向性，对语言文字做了修饰性调整的总结，并非何国琳的原话辩称，一审何国琳没有书面答辩状。一审何国琳认可双方签订《合同协议》，对《合同协议》签订的认可就是对借用杨宝翠100000元钱炒股事实认可，这是事实是无可非议的。应当依据《合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对本案认定、判决。三、对于何国琳承担支付借款本金、利息问题。杨宝翠依据相关法律规定予以主张。一审中提交的华龙证券的相关证明是围绕当初签订《合同协议》时两个人的意愿所阐述的依据，但一审法院说《合同协议》属于委托理财合同，既然认为是委托理财合同那就是有效合同。根据法律规定，受托人与委托人同时受益，因受托人的过错给委托人造成的损失，委托人可以请求赔偿损失。对于受托资金之损失，应当根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定各自责任。受托人以委托人名义开展理财，双方获益，投资风险也应该由双方承担。按照委托合同的法律法规，受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、侵犯行为或者未尽谨慎注意义务而存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应对损失承担全部赔偿责任。何国琳过错有:1.开始操作就改了密码，这有违背与当初的意愿；2.在具体操作时，不好好操作有时根本不管。哄骗杨宝翠取出来的钱是所挣的钱；3.在2016年3月到9月之间，杨宝翠曾以微信、电话方式表示想放弃，何国琳就是不愿理、不回消息，委婉拒绝说是股票在疯涨，让杨宝翠坐等分钱；4.在2018年7月24日问股票怎么样了时，何国琳连账户都不知道，这违背了当时的约定，不想操作了也不告知一声；5.何国琳违反了合同约定。以上5点充分说明何国琳在委托期间有违约行为、侵犯行为、未尽谨慎注意行为，存在过错。综上，请求二审法院支持杨宝翠的诉请，切实维护杨宝翠的合法权益。何国琳提交书面答辩状辩称，一、杨宝翠上诉请求及理由在甘肃省兰州市安宁区人民法院（2020）甘0105民初695号民事判决书已明确说明，其同意一审判决，无异议。二、杨宝翠称将案涉100000元交付了何国琳，没有任何事实和依据。杨宝翠没有支付何国琳100000元资金。杨宝翠称微信记录何国琳承认借款一事，杨宝翠因自身决策失误不愿承担责任，一厢情愿将一切损失归咎于何国琳，这是非常明显的自私自利和贪嗔痴的行为。三、本案所涉所有证据均已经提交法院，且在一审中也进行了答辩和质证，本案事实十分清楚。杨宝翠的上诉请求无事实和法律依据，何国琳不予认可，请求二审法院在查明本案事实的基础上依法公正判决。杨宝翠向一审法院起诉请求:1.依法判令何国琳向杨宝翠返还赔偿借款人民币100000元;2.判令何国琳支付杨宝翠的借款本金利息31500元;3.本案诉讼费由何国琳承担。经一审法院释明后，杨宝翠当庭变更诉讼请求为：1.判令何国琳返还合伙款100000元；2.判令何国琳支付自2018年12月到起诉之日的利息共计15000元。一审法院认定事实：2013年10月2日，杨宝翠通过其丈夫王立皋中国工商银行存折取现100000元，随后转入杨宝翠本人名下中国银行卡号为6216********的银行卡内。2013年10月8日，杨宝翠（甲方）与何国琳（乙方）签订《合同协议》，载明:经甲、乙双方协议并同意甲方出资金壹拾万元整（￥10.00万元），由乙方在甲方的名誉下炒股，在保证本金的情况下，所赚利润各50％，如乙方操作不当，导致甲方本金有所损失，乙方将赔付金额本金，在此期间，甲方用钱或者乙方放弃不想操作，甲方收回本金。2013年10月9日，杨宝翠在华龙证券股份有限公司兰州七里河证券营业部的股票账户转入100000元，并于当日开始交易。操作方式为手机委托，操作站点为181××××****。该账户的最后操作时间为2019年3月22日。另查明：手机号码181××××****的账户名称为何国琳。一审法院认为，本案案由应为民间委托理财合同纠纷。民间委托理财合同纠纷，又称非金融机构委托理财，是指客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。本案中，杨宝翠将其名下的股票账户交由何国琳买卖股票，且在双方所签的《合同协议》中约定：“如乙方操作不当，导致甲方本金有所损失，乙方将赔付金额本金。”从双方的合同约定来分析，杨宝翠与何国琳签订的《合同协议》应属于委托代理合同。在委托代理合同中，委托代理行为的后果归于委托人，而在民间借贷中，出借人需向借款人交付借款。委托炒股中委托方只是临时让渡资金控制权，并没有丧失资金的所有权。杨宝翠可随时更改股票账户密码，也并未丧失对股票账户中的资金的所有权。在股票交易过程中，风险与收益并存，杨宝翠委托何国琳进行股票交易，又无证据证明何国琳在股票交易过程中有操作不当的行为，故对其诉请，不予支持。综上所述，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回杨宝翠的诉讼请求。案件受理费2930元，由杨宝翠负担。二审中，杨宝翠围绕其上诉请求向法庭提交了以下几组证据：1.天翼卖场手机销售凭据一份，证实当时是何国琳与杨宝翠自愿签订的协议2.中国银行交易流水明细一份，证实杨宝翠于2015年1月8日、11月18日分别取了股票里面的20000元、30000元，何国琳和杨宝翠平分了，何国琳给了杨宝翠25000元。何国琳说是收益，实际上2015年1月8日取的是赚的钱，2015年11月18日一笔取的是本金，但何国琳说是收益分红。2015年4月11日流水显示杨宝翠收到了75000元，但实际并未收到。该笔75000元款项是第一天打的第二天取的，这是何国琳操作的；3.华融证券证明一份，证实何国琳操作杨宝翠账户时存在不当操作的情形，杨宝翠没有取，账户还在。不操作的时候市值是3009.02元，杨宝翠不会操作，杨宝翠是在2019年第一次开完庭后才修改的密码，是在2019年3月二十几号何国琳停止操作时候查的；4.电信记录一份，证实何国琳对杨宝翠避而不见的事实;5.华融证券的股票明细对账单一份，证实2015年11月18日何国琳取的是本金30000元的事实。何国琳二审中未提交证据。就杨宝翠提交的上述证据，本院经审核认为，杨宝翠提交的证据1能够与一审在卷证据中国电信收据联相互印证证实尾号9634的电话系何国琳所有的事实，但无法证实杨宝翠的证明目的，本院对该组证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信；证据2中国银行交易流水明细能够证实杨宝翠名下中国银行账户于2015年1月7日、11月18日发生20000元、30000元交易的事实，且能够证实2015年4月10日该账户分两次经转账收到50000元、25000元的事实，故对该组证据的真实性予以采信；杨宝翠提交的证据3系单位出具的证明，因其不符合单位出具证据的形式要件，故对该组证据不予采信；杨宝翠提交的证据4系其和何国琳之间的短信内容，不能证实所载内容与本案之间的关联关系，故对该组证据不予采信；证据5系案涉股票交易明细，对其内容的真实性予以采信，但与杨宝翠主张所依据的事由不能形成完整的证据链证实系何国琳造成损失及应当返还100000元的依据，故对该组证据的证明目的亦不予采信。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据在卷证据佐证的事实，能够证实杨宝翠与何国琳经协商一致签订的《合同协议》系杨宝翠出资，由何国琳对杨宝翠所有的股票账户进行投资操作，所取得收益按约定的比例分配。从合同的目的和履行实际看，何国琳实际上是从事代理杨宝翠从事证券买卖行为，即双方之间的行为符合委托人将自己的资金、证券等金融性资产交付受托人、由该受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益的委托理财合同的特性。因此，本案双方当事人之间形成的是民间委托理财合同关系。故杨宝翠上诉提出本案的认定、判决应依据处理民间借贷纠纷相关法律判决的意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于何国琳是否应当返还杨宝翠100000元及支付利息诉求一节的问题。本院认为，杨宝翠在本案一、二审中均自认于2015年1月8日、11月18日分两次提取了其名下中国银行账户中的款项50000元，并且与何国琳各自分得收益25000元，但杨宝翠对提取的该两笔款项陈述系20000元是股票收益、30000元非股票收益而是原始本金的意见均是其单方陈述，并没有提交相关证据加以证实，故对杨宝翠陈述的该两笔款项形成的意见不予采纳。因何国琳在本案一审提交的银行流水显示杨宝翠名下中国银行账户内于2015年4月10日分两次进账共计75000元，并以此抗辩其已经向杨宝翠返还了75000元，杨宝翠在本案二审中提交其名下中国银行账户的银行流水记录亦显示其业已收到该两笔款项，于次日取现75000元。现杨宝翠称其未收到该笔款项，亦不知是由谁转账和由谁取现，并在本案二审中补充提交了证明欲证实其名下的该中国银行账户未发生此两笔交易，但该证明的形成不符合单位出具证据材料的形式要件，且不能证实已经发生的75000元交易并未实际入账和取现以及不属于何国琳支付的事实；另外，杨宝翠作为自己银行卡的持有人，对其名下中国银行账户相对较大数额交易行为不知情的陈述意见明显不符合日常生活情理，且杨宝翠在本案二审庭审中就该笔款项的来源前后多次陈述均自相矛盾，不能自证其说，在本案二审作出判决前，杨宝翠始终不予提交其名下中国银行（账号：×××48）账户的交易明细，在何国琳对其抗辩意见已经提交相应证据加以证明的基础上，杨宝翠应对其主张继续承担相应的举证责任，然杨宝翠不予提交其名下前述账户交易明细的行为，致使其主张的事实不能进一步核实和确认，故综合现有在卷证据佐证的事实，杨宝翠提起本案主张由何国琳返还其委托理财款100000元及相应利息之诉的请求缺乏相应证据支持，杨宝翠应承担举证不能的不利后果，一审判决不予支持并无不当，本院予以确认。综上，杨宝翠的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费2930元，由上诉人杨宝翠负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘宝成审 判 员 张海军审 判 员 杨 清二〇二〇年十月二十日法官助理 张亚东书 记 员 杨 倩