甘肃省嘉峪关市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘02民终438号   上诉人（原审原告）：高某，住嘉峪关市。   被上诉人（原审被告）：常某，甘肃省兰州市西固区西固中路282号9室。   被上诉人（原审被告）：李某，住浙江省诸暨市。   上诉人高某与被上诉人常某、李某买卖合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2020）甘0271民初843号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高某、被上诉人李某到庭参加了诉讼,被上诉人常某经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。   高某上诉请求：1.撤销一审判决中第一项，依法改判被上诉人常某支付上诉人货款91144元，并支付违约金23464元（自2016年2月4日起至2020年5月20日止）；2.判令被上诉人李某承担连带责任；3.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定部分事实不清、证据不足：一、上诉人认可原审法院认定被上诉人常某欠付款项91144元的事实认定，但原审法院对于违约金的认定，认为“因双方未约定付款期限亦未约定违约金的计算问题，违约金自本院受理起诉之日（2020年4月7日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日”系认定事实不清，具体理由如下：首先，依据上诉人在一审时提交的第一组证据《建材买卖合同》两份，其中第七条明确约定了付款方式和付款期限，且第一组证据《补充合同》的第一条，也明确约定了付款方式和付款期限。上诉人和被上诉人关于付款期限有明确约定，并非原审法院认定的双方未约定付款期限。其次，该《建材买卖合同》第八条约定了违约责任，虽然该违约责任约定的不明确，但上诉人在一审时已请求按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之约定计算违约金，即“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”依据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》银发（2003）251号文件之规定：“三、关于罚息利率的问题。逾期贷款（借款人未按合同约定日期还款的借款）罚息利率由现行按日万分之二点一记收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%”，按上述法律及相关规定，上诉人按同期贷款利率水平加收50%的罚息计算得出逾期付款的违约金为23464元，违约金自2016年2月4日起算至2020年5月20日，且应支付违约金直至被告实际支付全部费用之日。如上，相关法律已明确了没有约定逾期付款违约金或者违约金计算方法的处理办法，而原审法院有法不依，自行作出错误的认定。第三，依据上诉人提交的第三组证据，被上诉人常某出具《收条》一份，也明确了欠款的支付时间，即为2018年4月15日前。该收条写明了付款期限。原审法院却认定双方对于付款期限没有约定，原审法院关于事实的认定，明显和双方认可的证据不符。第四，关于上诉人提交的第四组证据《工程结算清单》，上诉人也当庭确认，关于违约责任部分系经被上诉人认可并经上诉人手写确认的，但上诉人也未按该工程结算清单上的内容主张违约金，上诉人依据的是双方签订的买卖合同主张违约金。最后，依据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知判断违约金是否过高的标准，应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。依据上述规定，应由被上诉人承担违约金过高的举证责任，但被上诉人对此未提交任何证据，仅是口头不认可，上诉人关于违约金的主张，有法可依，有合同、收条等为证。二、关于原审法院认定的被上诉人李某系被上诉人常某的雇员，作为代理人签署合同这一事实，上诉人认为对该事实的认定存在证据不足的问题。首先被上诉人李某系有独立民事行为的自然人，其应了解签合同需承担的后果，且其在签订合同时，也未向上诉人出具授权委托书，其次被上诉人李某作为合同相对方一直参与合同履行，包括和上诉人签字对账等，其参与了合同的履行过程，对该合同的履行负有义务。三、原审法院认定李某系常某的雇员，但关于李某和常某之间是否仅为雇员和雇主关系，还是存在其他合作关系，现有证据根本无法证实。综上，一审法院在审理过程中，认定事实不清，证据不足，请二审法院依法判决，维护上诉人的合法权利。   被上诉人李某辩称，一审判决的本金和违约金与我无关，我只是打工的，有工地上的考勤表和工资表证明，让我承担连带责任不合理。   被上诉人常某经合法传唤未到庭，亦未答辩。   高某向一审法院起诉：1.判令二被告支付拖欠原告的贷款91144元及违约金20109元，自2016年2月4日至2019年9月14日，并支付违约金直至被告支付全部费用之日；2.二被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：2013年9月19日，高某（供货方）与甘肃建投（嘉峪关分公司-瑞景宾馆）（需货方）签订建材买卖合同（编号GYK-RJBG2013DKZ--003、GYK-RJBG2013DKZ--002），约定供货方向需货方提供多孔砖（200*90*90）20万块，总价款13万元（以实际用量为准）、加气块（200*300*600、200*200*600）2000立方，总价款44万元（以实际用量为准）；质量要执行国家质量标准，如有质量问题由供货方负责赔偿，双方签订合同后第二日始按需货方短信通知发货，交货地点为嘉峪关市瑞景宾馆工地；多孔砖每配送4万元货现金结算一次，最后一批货10日内全部结清，加气块第一次先供货后付款，第二次开始先付款后发货，每228立方现金结算一次；如有违约，违约方承担经济责任及所有损失，有效期为2013年9月19日至2013年10月28日。后附补充协议一份，对付款方式进行补充约定：多项合同或两项以上合同同时进行时累计5万元现金结账一次，不同时进行多项合同或两项以上合同按单项合同内容执行。李某在上述合同需货方（或委托人）处签名，后附其身份号码和联系方式。经双方核算，截止2016年2月4日，尚欠付原告货款109974.5元，原告与李某在供货付款明细单上签字。2018年2月9日，常某支付原告货款20000元，原告出具收条一张，载明今收到常某付加气块、多孔砖款20000元，下欠款2018年春节前付20000元，再下欠部分2018年4月15日之前付清，否则按月/万/500元结算。收款人高某，常某在收条上签字。2018年5月31日，常某出具工程结算清单，载明嘉峪关瑞景宾馆创新商务大厦工程中，欠高某加气块、多孔砖材料款91144元。清单底部注明情况属实，落款处为瑞景宾馆项目部常某。   庭审中，常某认可李某系其雇员的嘉峪关瑞景宾馆工程中的材料员，受其口头委托与高某签订建材买卖合同。   一审法院认为，原告要求二被告支付货款91144元，被告李某抗辩其只是常某工地的材料员，与原告签订合同系受常某口头委托，属职务行为，因常某认可其委托李某与原告签订合同，原告提交的供货付款明细表中注明“甘肃建投嘉峪关分公司瑞景宾馆项目部（常总）供货付款明细”，原告提交的其他证据均证实在李某签订合同后原告与常某进行了结算，结合李某于庭后补充提交考勤表及工资表，证实李某系常某雇员，故李某认为其与原告签订合同系受常某委托的抗辩理由本院予以采纳，李某作为代理人与原告签订合同应当由委托人即常某承担责任，故原告要求李某支付货款91144元的诉讼请求，本院不予支持；常某向原告出具工程结算清单承诺支付货款91144元，其庭审中亦同意支付，故原告要求常某支付货款91144元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金，实为被告占用原告资金期间的利息损失，因双方未约定付款期限亦未约定违约金的计算方法，故违约金自本院受理原告起诉之日（2020年4月7日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、常某支付高某货款91144元及违约金（自2020年4月7日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至货款付清之日），于本判决生效后15日内支付完毕；二、驳回高某的其他诉讼请求。   本院二审期间，当事人未提交新证据，二审查明的事实与一审认定一致。   本院认为，本案争议的焦点是：上诉人高某主张的违约金23464元（自2016年2月4日起自2020年5月20日止）是否应予支持。   首先，上诉人高某主张的本金91144元结算日期是2018年2月9日，上诉人要求从2016年2月4日起算违约金，没有事实根据。因此，上诉人的此项主张本院不能支持。其次，上诉人在一审提交的工程结算清单，常某对后两行内容（从2018年5月31日起30天内付清，否则按30%承担违约金。承担诉讼费、保全费，从2014年1月1日始计息）不认可，一审庭审中高某代理人陈述“结算单最后是原告写的，但是我们没有主张”。所以，一审对该证据后两行内容（从2018年5月31日起30天内付清，否则按30%承担违约金。承担诉讼费、保全费，从2014年1月1日始计息）不予认可并无不当，由此一审认为“关于原告主张的逾期付款违约金，实为被告占用原告资金期间的利息损失，因双方未约定付款期限亦未约定违约金的计算方法，故违约金自本院受理原告起诉之日（2020年4月7日）按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至欠款付清之日。”符合法律规定。   二审中上诉人高某表示对一审判决李某不承担连带责任无异议。故上诉人的此项上诉请求本院不予支持。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费2531元，由上诉人高某负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭素兰   审判员 步全梅   审判员 张 旭   二〇二〇年十月十日   书记员 刘馨丹