广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6915号上诉人（一审原告）：徐德锐委托代理人：付鹏，广东品峰律师事务所律师。委托代理人：陈晓琳，广东品峰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：东莞市迈科科技有限公司。住广东省东莞松山湖高新技术产业开发区南山路**中集智谷产业园**楼**。统一社会信用代码：914***********824W。法定代表人：严某1。破产管理人：广东名成律师事务所。委托代理人：蒋坤正，广东名成律师事务所律师。委托代理人：郭佩诗，广东名成律师事务所实习律师。一审被告：东莞市迈科新能源有限公司。住广东省东莞市************************厂房。统一社会信用代码：914***********571H。法定代表人：刘某1。破产管理人：广东众慧律师事务所。委托代理人：肖昭伟，广东众慧律师事务所律师。委托代理人：曾莉，广东众慧律师事务所实习律师。上诉人徐德锐、东莞市迈科科技有限公司（以下简称迈科科技公司）因与一审被告东莞市迈科新能源有限公司（以下简称迈科新能源公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐德锐起诉请求：1.确认徐德锐与迈科科技公司之间的劳动关系于2019年2月13日解除。2.迈科科技公司向徐德锐支付违法解除劳动关系赔偿金64852.02元、2019年1月剩余工资3662.78元、2019年2月1日至2月12日工资3975.60元、代通知金7205.78元及2017年、2018年未休年休假工资1325.2元。迈科科技公司起诉请求：迈科科技公司无需向徐德锐支付解除劳动关系的经济补偿金28891.48元及未休年休假工资1180.75元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、第四十六条第一款第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，于2019年10月24日判决：一、确认徐德锐与东莞市迈科科技有限公司之间的劳动关系于2019年1月28日解除。二、限东莞市迈科科技有限公司在判决发生法律效力之日起十五日内支付徐德锐解除劳动关系经济补偿金32426.01元、2019年1月剩余工资2951.2元、未休年休假工资711.04元。三、驳回徐德锐其他的诉讼请求。四、驳回东莞市迈科科技有限公司全部的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由徐德锐、东莞市迈科科技有限公司各负担5元。徐德锐已申请免交，一审法院对此予以准许，故案件一审收取受理费5元由东莞市迈科科技有限公司承担（已预交）。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9815号民事判决书。上诉人徐德锐上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项判决。2.确认徐德锐与迈科科技公司之间的劳动关系于2019年2月13日解除。3.判决迈科科技公司向徐德锐支付违法解除劳动关系赔偿金64852.02元、代通知金7205.78元、2019年1月工资3671.78元、2019年2月1日至2月12日工资2882.31元及未休年休假工资1325.2元。事实与理由：（一）一审法院认定徐德锐与迈科科技公司解除劳动关系的时间是2019年1月28日属于事实认定错误。徐德锐提供的《春节放假邮件及通知》载明迈科科技公司于2019年1月29日开始安排春节放假，据此可表明迈科科技公司至少在1月29日都没有任何与徐德锐解除劳动关系的意思表示，一审法院认定迈科科技公司于1月28日向徐德锐提出解除劳动合同，与事实明显不符。且根据《视频光盘》等证据可证明迈科科技公司于2月13日起开始阻碍徐德锐正常返工，认定其于当天发出解除劳动关系的意思表示才符合案件事实。（二）根据双方举证情况，认定迈科科技公司违法解除劳动关系并无不当，迈科科技公司应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金。徐德锐提供的证据证明其遭迈科科技公司单方阻挠返工，而迈科科技公司称徐德锐自行离职无法提供任何证据，迈科科技公司应承担不利的诉讼后果。（三）基于上述解除劳动关系的时间的认定，应当相应支持徐德锐对于1月28日后及2月份未付工资的诉讼请求。（四）一审法院计算未休年休假工资的方式错误。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定职工带薪年假工资的日薪基数以月工资除以21.75天进行折算，但一审法院以26天作为计薪天数，更以每天10小时的工作时间折算时薪。（五）一审法院驳回上诉人代通知金的诉请属于法律适用错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，迈科科技公司并未提前30日通知徐德锐解除劳动关系，应向其支付一个月的工资作为代通知金。迈科科技公司答辩称：其答辩意见与上诉意见一致。上诉人迈科科技上诉请求：1.撤销一审判决第二项。2.迈科科技公司无需向徐德锐支付解除劳动关系经济补偿金32426.01元及未休年休假工资711.04元。事实与理由：（一）迈科科技公司2018年下半年经营亏损严重，生产经营发生严重困难，致使劳动合同无法履行。经迈科科技公司与包括徐德锐在内的员工协商双方劳动关系的处理方案，迈科科技公司于2018年12月29日足额向各员工发放2018年11月、12月工资。（二）徐德锐在2019年1月11日自行离职前往申请劳动仲裁，为自行离职，并非迈科科技公司违法解雇，故无需支付经济补偿金。（三）关于徐德锐的工资情况，应当按照徐德锐提交的银行流水明细予以计算，徐德锐在一审提交的工资条并未有迈科新能源公司盖章确认，一审法院以工资条为依据计算月均工资于法无据。（四）徐德锐入职迈科科技公司后，其于2017年、2018年均已休带薪年休假，迈科科技公司无需向其支付年休假工资。且徐德锐同其他员工于2018年12月27日下午开始罢工，其后一直未提供劳动，经过协商迈科科技公司在2018年12月29日向其足额发放了整月工资，包括2018年12月27至31日工资在内，该期间亦应视为徐德锐的带薪年休假期间。徐德锐答辩称，迈科科技公司、迈科新能源公司存在人格混同，应共同承担债务，其他意见与上诉意见一致。迈科新能源公司未在法律规定的期限内向本院提交书面答辩意见。本院对一审查明的事实予以确认。还查明，一审法院于2019年10月25日裁定受理深圳市西盟特电子有限公司对迈科科技公司破产清算申请。一审法院于2019年12月25日裁定受理深圳市卓誉自动化科技有限公司对迈科新能源公司的破产清算申请。本院认为，本案系劳动争议。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕本案当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：关于劳动关系解除的原因。一审根据参保单位及用工实际，认定劳动关系主体，并无不当。结合迈科科技公司、迈科新能源公司未能及时向员工支付2018年11月工资及员工集体上访讨薪的实际，尽管未有直接证据证明徐德锐直接向迈科科技公司提出解除劳动关系，但考虑大部分员工均因欠薪问题而要求政府部门协调解决，一审视为徐德锐以公司未足额支付工资为由提出解除劳动关系，较为符合本案实际，本院予以维持。一审计算经济补偿金正确，本院予以维持。徐德锐要求迈科新能源公司对迈科科技公司的债务承担连带责任，缺乏事实依据，本院不予支持。一审根据劳动者的工作岗位、工作年限、工资标准和东莞用工情况认定未休年休假工资，并无不当。一审根据双方的举证情况，认定欠付工资数额，并无不当。徐德锐主张的代通知金不适用于本案，一审对此不予支持，并无不当。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果本应予以维持。但一审判决后，迈科科技公司进入破产清算程序，迈科科技公司应支付给徐德锐的经济补偿金、剩余工资、未休年休假工资，依法应按照破产程序受偿。本院对迈科科技公司应支付徐德锐经济补偿金、剩余工资、未休年休假工资调整为确认徐德锐就上述款项享有对迈科科技公司的债权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9815号民事判决第一项、第三项、第四项。二、变更广东省东莞市第二人民法院（2019）粤1972民初9815号民事判决第二项为：确认徐德锐就解除劳动关系经济补偿金32426.01元、2019年1月剩余工资2951.2元、未休年休假工资711.04元享有对东莞市迈科科技有限公司的债权。二审案件受理费共20元，由徐德锐、迈科科技公司负担10元（已预缴）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  陈文静审判员  徐华毅二〇二〇年十月二十三日书记员  黎紫姗