广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤13行终322号上诉人（原审原告）叶春华，男，汉族，住惠州市惠阳区。被上诉人（原审被告）惠州市城乡管理和综合执法局。法定代表人陈宇浩，局长。委托代理人黄雄，惠州市惠阳区城乡管理和综合执法局法规股股长。委托代理人杨文霁，广东惠泰（惠阳）律师事务所律师。原审第三人叶龙聪，男，汉族，住惠州市惠阳区。上诉人（原审原告）叶春华因与被上诉人（原审被告）惠州市城乡管理和综合执法局（以下简称市执法局），原审第三人叶龙聪履行法定职责一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302行初218号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2015年3月10日，惠阳区整治违法建设违法用地专项工作领导小组作出《会议纪要》（惠阳整治“两违”办纪〔2015〕1号），其中：“一、明确主体责任：落实‘两违’整治镇、办执行拆违行动工作主体责任，各镇、办要对辖区内的‘两违’案件加强打击力度，及时组织力量予以拆除理顺，确保实现‘两违’整治‘零增长’和‘减存量’目标。区城管、国土、住建、林业、农业等部门要切实履行执法主体责任，及时将执法裁定报‘两违’办审查，移交给镇办执行、制止、拆除‘两违’建筑；加强指导和配合各镇、办开展‘两违’整治工作。……。”2017年7月4日，市执法局的惠阳分局在秋长街道办的工作人员见证下对位于惠州市惠阳区***********屋旁（自编号QC070）进行执法检查，发现该房屋旁的一块土地上正在进行建设，该建设的土地长10米，宽6米。惠阳分局对现场进行拍照存证。2017年7月13日，惠阳分局向“秋长镇**路自编号QC070业主”发出《责令停止（改正）违法建设通知书》（惠市执罚[2017]第E-5140号，认为该业主在秋长镇**路12号房屋旁未取得规划许可证擅自建设，违反了《城乡规划法》第四十四条规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条及《城乡规划法》第六十四条规定，责令立即停止建设。要求该业主在接到通知书后3日内“携带本人身份证明”及相关审批文件等材料到该分局接受调查。同时告知“逾期未按要求提供相关材料进行陈述、申辩的，本机关将依据相关法律法规规定处理。不停止建设的，本机关将依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，依法强制拆除该违法建设”。2017年7月26日，惠阳分局执法人员在秋长街道办工作人员的见证下到秋长街道**路12号房屋旁的建设现场进行现场检查（勘验）并拍照。2017年7月28日，惠阳分局向“秋长**路自编号QC070业主”发出《行政强制拆除告知书》（惠市执罚[2017]第E-5140号），决定对该违法建设实施强制拆除措施。2017年7月31日，惠阳分局向惠阳区人民政府整治“两违”办呈报《关于移交秋长桃园路编号QC70业主的违法建设拆除工作的报告》，要求将该业主涉案违法建设移交秋长街道办强制执行。2017年8月11日，惠阳区政府整治“两违”办向秋长街道办发出工作函，要求秋长街道办牵头，市执法局的惠阳分局、惠阳公安分局等部门配合组织实施强制拆除（第三人）案涉建筑。2017年8月21日，惠州市国土资源局对叶龙聪作出了《土地违法案件行政处罚决定书》{惠市国土资（惠阳）（监）字[2017]QC287-2号}，查明：“叶龙聪以2017年6月6日，在秋长街道**路16号地段建住宅，建筑占地面积48平方米，D类属城镇用地，符合土地利用总体规划。至今，叶龙聪仍未取得上述用地的合法手续。”认为：“叶龙聪在未取得合法用地手续前，擅自占用集体土地建住宅，其行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款的规定，属非法占用土地行为”。“依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条的规定，决定对叶龙聪非法占用土地行为作出如下行政处罚：限期在收到本处罚决定书之日起15日内自行拆除其在违法占用土地上新建的建筑物和其他设施”。2018年6月13日，叶春华向市执法局的惠阳分局递交《申请书》，认为从2016年9月起，叶龙聪在位于叶春华的秋长街道**路12号房屋旁违法建房，侵占了叶春华房屋周边的过道，阻挡了叶春华房屋的采光，惠阳分局于2017年7月28日做出惠市执罚[2017]第E-5140号《行政强制拆除告知书》，决定对该违法建筑实施行政强制拆除。惠州市国土资源局在2017年8月21日做出惠市国土资（惠阳）（监）字[2017]QC287-2号《土地违法案件行政处罚决定书》，限期在15日内自行拆除违法建筑和其他设施。但叶龙聪并未停止施工，仍在违法抢建。要求惠阳分局履行法定职责。2018年7月19日，秋长街道办出具《关于叶龙聪房屋未拆除的情况说明》，证明叶龙聪持有“老三证”，但由于历史原因未能完善相关用地报建手续。2018年8月17日，叶春华向原审法院提起诉讼，请求判如所请。原审法院受理[（2018）粤1302行初155号]后，于2018年11月7日公开开庭进行了审理。叶龙聪经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，未向原审法院说明情况。2018年8月17日，原审法院作出裁定，以被告不适格为由驳回叶春华的起诉。叶春华不服原审法院作出的（2018）粤1302行初155号行政裁定，向惠州市中级人民法院提起上诉。惠州市中级人民法院受理[（2019）粤13行终27号]后，经审理，于2019年5月28日作出终审裁定，撤销原审法院的（2018）粤1302行初155号行政裁定，指令原审法院继续审理。原审法院继续审理立案后，依法公开开庭进行审理。叶龙聪经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，未向本院说明理由。在庭审中，叶春华表示起诉的诉讼请求、事实与理由没有变更。市执法局表示抗辩观点没有变更。另查明：2018年9月3日，惠阳分局向惠阳区住建局求证叶龙聪案涉房屋相关规划报建情况。惠阳区住建局于2018年9月6日函复惠阳分局，证实叶龙聪未在该局办理《建设工程规划许可证》，属违法建设。原审法院认为，《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”根据查明的事实，本案行政行为的相对人是叶龙聪，不是叶春华。但是，根据叶春华提供的房地产权证，叶春华房屋座落在“惠阳市（区）秋长镇**路12号”，而叶龙聪的违法建设就在叶春华该房屋旁，该违法建设与叶春华房屋存在相邻关系（通风、采光、通行、排水等），市执法局是否履行“法定职责”（强制拆除或者不强制拆除）应当与叶春华有利害关系。因此，叶春华作为原告提起本案诉讼，符合上述法律规定。市执法局认为叶春华无权提起本案诉讼，于法不符，其观点本院不予采纳；叶龙聪案涉违法建设位于惠阳区秋长街道辖区内，是惠阳区城市发展规划范围，根据《关于在惠州市开发城市管理综合执法工作的公告》（粤府函160号）的规定，对叶龙聪的违法建设进行监督管理应当是市执法局的职责职权。也正因如此，市执法局的惠阳分局进行立案，向叶龙聪发出《责令停止（改正）违法建设通知书》（惠市执罚〔2017〕第E-5140号）、《行政强制拆除告知书》（惠市执罚〔2017〕第E-5140号），并且依据惠阳区整治违法建设违法用地专项工作领导小组《会议纪要》（惠阳整治“两违”办纪〔2015〕1号）的规定向该办递交《关于移交秋长桃源路编号QC70业主的违法建设拆除工作的报告》，将案件报该办审查，请求该办（将案件）移交秋长街道办强制执行；《土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。”叶龙聪未取得合法用地手续，却在案涉土地上进行建设，属于非法占用土地行为，违反了上述法律规定。《土地管理法》第七十七条第一款规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”原惠州市国土资源局（现惠州市自然资源局）是惠州市的土地行政主管部门，依据上述法律规定对叶龙聪作出《土地违法案件行政处罚决定书》（惠市国土资（惠阳）（监）字[2017]QC287-2号），责令叶龙聪在15日内自行拆除在非法占用土地上新建的建筑物和其它设施，是职权行为。惠州市国土资源局没有行政强制执行权，可以依法向人民法院申请强制执行；针对叶龙聪的违法建设行为，市执法局向叶龙聪发出《责令停止（改正）违法建设通知书》和《行政强制拆除告知书》。针对叶龙聪的违法占用土地行为，惠州市国土资源局作出《土地违法案件行政处罚决定书》。叶龙聪只有一个违法行为（违反了两个法律规范），市执法局和惠州市国土资源局却分别依据不同的法律规范作出行政强制决定和行政处罚决定，存在违反《中华人民共和国行政处罚法》的“一事不能两罚”嫌疑。在此情形下，根据惠阳区人民政府整治“两违”办的统一工作安排，市执法局将对叶龙聪违法建设且已作出的行政强制决定报区“两违”办，由区“两违”办审查后移交给辖区的秋长街道办进行整治，符合惠州市各县区现行的整治“两违”惯常做法，应无不妥。在此情形下，叶春华请求“判令被告履行法定职责，依法拆除第三人叶龙聪违法建筑”，不符合实际情况，理由不足，原审法院不予支持。叶春华可与秋长街道办进行沟通，要求依法、妥善处置；叶龙聪经原审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，未向原审法院说明理由，依法不产生影响案件审理的效果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款及上述所适用的法律的规定，判决驳回原告叶春华的诉讼请求。叶春华不服原审判决，上诉称，一、市执法局未依法履行法定职责，属于行政不作为。1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，叶龙聪未获得建设用地规划许可证和建设工程规划许可进行建设的行为违法，应当查封其施工现场、强制拆除。2.根据《广东省人民政府关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》(粤府函[2009]160号)、《惠州市城市管理行政执法暂行规定》(惠府令第63号)的规定，市执法局作为市城市管理行政执法局依法行使惠州市及各区(含开发区)城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理等方面的全部行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能。二、原审法院以“一事不能两罚”为由驳回上诉人诉讼请求属于认定事实不清、适用法律错误。1.叶龙聪未获得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证进行违法建设的行为，与其未取得合法用地手续、非法占用国有土地的行为，为不同的违法行为。2.根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定，“一事不能两罚”是指对同一违法行为不得给予两次以上罚款的处罚，而不是不能给予两次处罚，可见除罚款以外的其它行政处罚手段仍可依法实施。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，本人现依据《中华人民共和国行政诉讼法》规定，依法提起上诉，希望法院支持本人的上诉请求。上诉请求：1.请求依法广东省惠州市惠城区人民法院作出的（2019）粤1302行初218号行政判决书，改判市执法局履行法定职责，强制拆除叶龙聪违法建筑。2.本案案件受理费由市执法局承担。市执法局答辩称，一、我局非本案适格的主体，本案是违法占用土地行为在先，行政处罚职权的行政职能部门应是土地行政主管部门。（1）本案中，叶龙聪在未取得合法用地手续前，擅自占用集体土地建住宅。违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，属非法占用土地的行为。该法第六十六条规定县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。同时该法第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。从惠州市国土资源局作出的惠市国土资（惠阳）监字【2017】QC287-2号行政处罚决定书可以看出，案涉的占用的土地是集体土地。在此种土地事实状态下，叶龙聪在案涉土地上建住宅，如果构成违法，应当是非法占用土地的行为，行使相应的监督检查、行政处罚职权的行政职能部门应当是土地行政主管部门。根据广东省人民政府《关于在惠州市开展城市管理综合行政执法工作的公告》[粤府函【2009】160号]第一条规定：整合惠州市及各区城市管理领域的城市规划、建设、房屋管理、市容环境卫生、城市绿化、市政、燃气、工商等方面的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能，交由惠州市城市管理执法局承担。同时，《惠州市城市管理行政执法规定》第八条规定：市城市管理行政执法局行使城市建设管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚及相关的监督检查、行政强制职能。由此可见，属于我局的职权不包括违法占用土地的行为。（2）2017年8月21日，惠州市国土资源局以叶龙聪违反《土地管理法》第二条及第七十七条之规定，认定叶龙聪未取得合法用地手续前，擅自占用集体土地建住宅，作出惠市国土资（惠阳）监字【2017】QC287-2号行政处罚决定书：限其在收到《处罚决定书》之日起15日内自行拆除其在非法占用土地上新建的建筑物和其他设施。惠州市国土资源局依据其法定职权与职责，对叶龙聪的违反占用土地行为作出了行政处罚决定。本案是非法占用集体土地建住宅的行为，违反土地管理法的规定，行使相应的监督检查、行政处罚职权的行政职能部门应当是土地行政主管部门。我局行使职权应是城市建设管理方面，不包括对违法用地行为的查处，我局如果对违法用地在先的建设行为进行处罚，就属超越本身职权的行为。根据《行政诉讼法》第二十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是答辩人。“作出行政行为”包括职权机关应当作出行政行为而不作出行政行为的情形，惠州市国土资源局已经依职能就该违法行为作出的行政处罚，请求履行法定职责适格的主体也应当是土地行政主管部门。惠城区人民法院（2017）粤1302行初128号和惠州市中级人民法院（2018）粤13行终108号的《行政裁定书》也确认了我局的职权范围。因案涉土地非法占用的是集体土地，违法用地行为在先，我局非本案适格的答辩人。再者，若我局再就同一事项对叶龙聪作出相同的拆除违章建筑的行政处罚决定，显然有违“一事不再罚”的行政处罚原则。二、我局已经依据法律赋予的职权履行了职责。2017年7月5日，我局惠阳分局在接到违建的投诉举报后，便进行了立案调查。经初步调查后，发现涉案房屋未取得《建设工程规划许可证》。2017年7月13日，我局向涉案的本案叶龙聪发出《责令停止（改正）违法建设通知书》，责令其停止建设。7月28日，答辩人惠阳分局对涉案的房屋采取强制措施，以便对涉案房屋进行进一步调查取证。在调查过程中，发现叶龙聪有非法占用集体土地的行为，后惠阳执法分局就将案件报告给惠阳区整治“两违”办，由“两违”办对该案进行处理。惠阳区整治“两违”办已经发函由秋长街道办牵头对案涉违章建筑进行拆除。至此，我局在接到违建的投诉举报后，已经履行了初步调查、取证、上报等职责，也履行了惠州市各县区现行整治“两违”的做法。三、叶春华诉请我局依法拆除叶龙聪违法建筑，我局在未得到授权的前提下，是无权对叶龙聪违法建筑进行拆除。叶春华在诉讼请求中要求我局对叶龙聪违法建筑进行拆除。根据《城乡规划法》第六十六条和六十八条的规定，工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。由此可见，我局并无权直接拆除违法建筑，须经县级以上地方人民政府责成授权后，才有权拆除。而本案中惠阳区整治“两违”办已经责成秋长街道办牵头对案涉违章建筑进行拆除，因此，我局并无权直接对叶龙聪违法建筑进行拆除。综上，原惠州市国土资源局已作出处罚决定，虽然其没有行政强制执法权，但可以依法申请人民法院强制执行，却没有申请。“两违”办已经责成秋长街道办牵头对案涉违章建筑进行拆除，秋长街道办是有权对叶龙聪违法建筑进行拆除的，叶春华可与秋长街道办进行沟通，要求依法处置。叶春华诉请我局拆除叶龙聪违法建筑缺乏事实和法律依据。一审法院在查明事实的基础上，依法作出判决，叶春华的上诉应当驳回。叶龙聪未向本院提交陈述意见。经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,原告申请被告履行法定职责理由不成立的,人民法院应判决驳回原告的诉讼请求。本案中，惠阳区整治违法建设违法用地专项工作领导小组作出《会议纪要》（惠阳整治“两违”办纪〔2015〕1号），该会议纪要规定了违法建设或违法用地的，执法主体为区城管、国土、住建、林业、农业等部门,工作责任主体为各镇街,由各镇街组织实施各自辖区内违法建筑的拆除工作。本案中，市执法局经执法检查后，对叶龙聪作出责令限期改正(停止)违法行为通知书,叶龙聪未按通知要求停止建设行为。在此情况下,市执法局向惠阳区人民政府整治“两违”办报告相关情况，请求移交秋长街道办实施强制拆除。后经惠阳区人民政府同意，惠阳区人民政府整治“两违”办向秋长街道办发函，要求秋长街道办牵头组织实施强制拆除叶龙聪案涉建筑。根据上述规定，市执法局已履行了相应的法定职责，亦不违反《城乡规划法》第六十六条、第六十八条和《广东省城乡规划条例》第八十七条的规定。至于叶春华主张叶龙聪的涉案建筑影响其采光权，可另循法律途径解决。因此，叶春华主张应由市执法局直接拆除叶龙聪的涉案建筑的理由不成立，原审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人叶春华的上诉理由不足，本院予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条和第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人叶春华承担。本判决为终审判决。审 判 长 饶来新审 判 员 邱炜炜审 判 员 陈龚东二〇二〇年十月二十日法官助理 黎芬妹书 记 员 林美娴附：相关法律法规等条文中华人民共和国行政诉讼法第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十六条人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。