云南省曲靖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云03刑终434号原公诉机关云南省曲靖市麒麟区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖剑，男，汉族，1986年11月14日出生，初中文化，户籍地天津市宝坻区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月14日被抓获，次日被刑事拘留，2019年1月21日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。指定辩护人将买娥，云南精茂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨茂，男，汉族，1991年6月8日出生，初中文化，户籍地贵州省纳雍县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月20日被刑事拘留，同月30日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。指定辩护人袁明国，云南精茂律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋明跃，男，汉族，1976年12月25日出生，中专文化，户籍地贵州省开阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。指定辩护人陈俊，云南知志律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄光友，男，汉族，1978年10月2日出生，初中文化，户籍地贵州省开阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于麒麟区看守所。指定辩护人华艳梅，云南谦泰律师事务所律师。云南省曲靖市麒麟区人民法院审理云南省曲靖市麒麟区人民检察院提起公诉的原审被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友犯诈骗罪一案，于二〇二〇年八月二十五日作出（2019）云0302刑初422号刑事判决书。原审被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友不服判决提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查了上诉人的上诉理由并讯问了上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年1月至10月期间，被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友和张桂（又称张华）等人，为谋取利益，在麒麟区等处，以云南奇门电子商务有限公司及分公司（以下简称奇门公司）等公司为平台，分工负责、相互配合，以帮助办理贷款为由，用被害人周某等27人提供的身份信息、手机、银行卡及密码下载网络贷款Ａｐｐ软件贷款，网络贷款平台将成功办理的贷款转入周某等27人的银行卡后，为隐瞒已取得贷款等真相，把周某等27人手机上的网络贷款Ａｐｐ软件和贷款的相关短信内容删除，将全部或部分贷款转走或刷卡消费、取现，除为周某等人偿还部分贷款本息外，将周某等27人的其余贷款本金等款项共计人民币726988.73元非法占有，由肖剑控制和支配。2017年2月至12月期间，被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友和张桂等人为谋取利益，以奇门公司等公司为平台，分工负责、相互配合，以帮助办理信用卡、提升信用卡额度为由，冒用被害人雷某1等13人的信用卡透支后，非法占有资金共计人民币295075.50元，拒不归还，由肖剑控制和支配。2017年4月至12月期间，被告人肖剑为谋取利益，在奇门公司住所地、天津市宝坻区，以帮助办理贷款为由，用被害人朱某等4人提供的身份信息、手机、银行卡及密码下载网络贷款Ａｐｐ软件贷款，网络贷款平台将成功办理的贷款转入朱某等4人的银行卡后，为隐瞒已办得贷款等真相，把朱某等4人手机上的网络贷款Ａｐｐ软件和贷款的相关短信内容删除，将全部或部分贷款转走，除帮助朱某等人偿还部分贷款本息外，将朱某等4人的其余贷款本金等款项共计人民币166284.07元非法占有。2107年7月至8月期间，被告人肖剑以奇门公司为平台，虚构需交纳费用向天津农商银行办理“背账”贷款业务的事实，骗取被害人曾某、陈某1、党某、雷某2、雷某1、雷某3、李某、刘某、孙某、韦某、赵某、朱某交纳的人民币共计144000.00元。2017年10月17日，被害人陈某2从“友信贷”办得贷款115200.00元，同年10月19日至11月3日期间，被告人肖剑虚构帮助清除贷款数据的事实，将陈某2提供的民生银行卡中的115039.85元转走骗为己有。2018年5月，被告人肖剑虚构帮找关系办事需用钱，可将因涉嫌犯罪被刑事拘留的陈某2释放的事实，骗得王某的人民币19000.00元。2017年5月至2018年12月期间，被告人肖剑为谋取利益，以提升信用卡额度为由，冒用被害人王某、陈某2的信用卡透支后，非法占有资金共计人民币83740.90元，拒不归还。另查明，2018年8月30日15时许，被告人蒋明跃主动到曲靖市公安局麒麟分局投案、被告人黄光友经民警电话通知后到曲靖市公安局麒麟分局接受讯问。一审法院根据上述事实，认为被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取私人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，多次进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，被告人肖剑是行为的组织、指挥、直接实施者，起主要作用，是主犯；被告人杨茂、蒋明跃、黄光友是行为的辅助者，是从犯。被告人蒋明跃主动到公安机关投案、被告人黄光友经民警电话通知后到公安机关接受讯问，尚能如实供述主要罪行，是自首。被告人肖剑在判决前未退还赃款、缴纳罚金；被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友犯两罪，应予并罚。对于主犯肖剑，应按其所参与的全部犯罪处罚；对于从犯杨茂、蒋明跃、黄光友，且蒋明跃、黄光友有自首情节，可给予减轻处罚。被告人杨茂用犯罪所得购买的车辆，应当没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十一条、第六十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第七条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（四）项之规定判决：一、被告人肖剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十五万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币十五万元，总和刑期十七年零六个月，决定执行有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币四十万元。二、被告人杨茂犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币三万五千元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元，总和刑期五年零六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。三、被告人蒋明跃犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。四、被告人黄光友犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，总和刑期四年零六个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。五、公安机关扣押被告人杨茂用犯罪所得购买的云Ｄ×××**号吉利牌车一辆，予以没收，由扣押机关上缴国库。六、继续追缴被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友违法所得的财物。宣判后，原审被告人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友均不服提出上诉。肖剑上诉称，一审判决事实不清，证据不足，其没有对被害人隐瞒已经取得贷款的真相，删除网络贷款软件和贷款短信内容，将全部或部分贷款转走的说法不正确，对一审判决认定的奇门公司诈骗金额有异议。其指定辩护人提出，一审判决认定肖剑犯诈骗罪、信用卡诈骗罪事实不清，证据不足，现有证据不足以认定其为主犯，请二审法院对上诉人改判或发回重审。杨茂上诉称，其对一审判决认定的诈骗事实没有异议，但认为量刑过重，罚金过高，请二审法院给予公平、合法的判决。其指定辩护人提出，杨茂在本案中属从犯，具有坦白情节，请从轻处罚。蒋明跃上诉称，本案证据收集与定性不符合法律规定，其是受害人未被认可，其具有自首、从犯情节，依法应当在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判刑，但一审判决没有减轻判决，一审判决处罚过重，请二审依法改判。其指定辩护人提出，对一审认定的“被告人蒋明跃自始应当知道被告人肖剑的犯意”和“仅获得极少数被害人谅解”持有异议，蒋明跃系从犯，犯罪情节较轻，请二审法院对其从轻处罚。黄光友上诉称，一审判决认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，其是经人介绍到肖剑处办理业务，负责给客户进行网贷APP还款事宜，不知晓骗被害人的财物和信息也没有共同商量一说，没有参与信用卡诈骗，其指定辩护人提出，现有证据认定黄光友犯信用卡诈骗罪事实不清，证据不足，黄光友是从犯，请二审法院查明事实，依法改判。经二审审理确认一审判决认定的事实。本院认为，上诉人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡，多次进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。肖剑、杨茂、蒋明跃、黄光友在犯罪过程中分工合作、相互配合，共同实施犯罪活动，构成共同犯罪。其中，肖剑是行为的组织、指挥、直接实施者，起主要作用，是主犯；杨茂、蒋明跃、黄光友在犯罪中起辅助作用，是从犯。一审判决根据查明的事实和各原审被告人的犯罪情节分别对四人判处刑罚符合法律规定。肖剑上诉及其指定辩护人提出一审判决事实不清，证据不足，其没有对被害人隐瞒已经取得贷款的真相，对一审判决认定的奇门公司诈骗金额有异议及黄光友上诉提出一审判决认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足，不知晓骗被害人的财物和信息也没有共同商量一说，没有参与信用卡诈骗的上诉意见及其指定辩护人提出的黄光友犯信用卡诈骗罪事实不清、证据不足的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。杨茂、蒋明跃上诉提出，一审判决量刑过重，罚金过高的上诉意见，经审理，杨茂、蒋明跃、黄光友参与诈骗726,988.73元，数额特别巨大，参与信用卡诈骗295,075.50元，数额巨大，一审判决已经认定杨茂、蒋明跃、黄光友三人为从犯，蒋明跃、黄光友具备自首情节并均给予减轻处罚，对杨茂、蒋明跃的上诉请求及其指定辩护人提出的辩护意见本院不予采信。蒋明跃上诉提出的本案证据收集与定性不符合法律规定的意见，经审理，虽然蒋明跃在公安机关的供述笔录与同步录音录像供词不完全相同，但同步录音录像中的供述指向能证实肖剑等人采用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取占有他人钱财进行诈骗的事实，且每份笔录均经过蒋明跃核对签字，是其供述的真实意思，且能与其它证据印证，一审法院根据审理查明的事实认定犯罪和定性符合法律规定，蒋明跃的上诉意见没有法律依据，本院不予采信。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分、量刑适当，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  戚乔方审判员  高卜强审判员  陈水仙二〇二〇年十月十九日书记员  杨沛淋