贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5889号上诉人（原审原告）：祖明超，男，1987年9月21日生，汉族，农民，住威宁县。上诉人（原审原告）：祖迅，男，1993年8月6日生，汉族，农民，住威宁县。上诉人（原审原告）：祖明江，男，1972年2月5日生，汉族，农民，住威宁县。委托代理人:赵德文，贵州省威宁彝族回族苗族自治县中心法律服务所法律工作者，执业证号：32406181155575，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宋乃虎，男，1985年2月12日生，汉族，住威宁县。被上诉人（原审被告）：宋乃贵，男，1989年8月15日生，汉族，住威宁县。委托代理人:施启钊，贵州定同律师事务所律师，执业证号：15205201210377357，特别授权代理。委托代理人:朱美娇，贵州定同律师事务所实习律师，特别授权代理。上诉人祖明超、祖迅、祖明江因与被上诉人宋乃虎、宋乃贵不当得利纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2020)黔0526民初1521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祖明超、祖迅、祖明江上诉请求：1、一审判定事实错误，所认定的事实证据不足，程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法将本案发回重审或依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。首先，原审法院在立案时将本案定性为不当得利纠纷，经一审法院审理为建设施工合同纠纷，从而导致案由的变化，以至于审理查明的事实及法律错误。本案中，上诉人与威宁致立建筑工程有限公司签订《威宁县石门乡通村（组）油路（砼）改造工程劳务施工合同》，其后又与被上诉签订劳务施工合同，原审法院审理以《中华人民共和国建筑法》第二十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》认定合同无效，认定上诉主张无事实依据和法律依据属认定法律错误。上诉人与威宁致立建筑工程有限公司签订劳务合同后将签订的合同内容由被上诉人完成，其行为系提供了居间服务，属于居间服务合同。根据上诉人向一审法院提供的证据，均能证实上诉人提供了居间服务，威宁致立建筑工程有限公司发包的工程是由被上诉人独立完成且经审理、验收合格交付使用。其次，一审法院审核证据错误，在威宁建筑工程有限公司发包的过程中，被上诉人按约完成了合同约定的61.6万元/公里，应支付的工程款结算是以北京建智达工程管理股份有限公司作出的（BJJCD-结审-威201905）号审核报告为准，按工程完工后审计的审增/审减计算，威宁致立建筑工程事项及开支由上诉人支付。在本案一审质证中，上诉人提供的劳务合同、领条等与本案争议的焦点事实相结合，与本案有直接的关联性，足以证明被上诉人多支取工程款192039.18元的事实。该证据和被上诉人陈述、起诉等相结合，所以根据证据盖然性优势原则，应对我方确认并以此为依据进行判决。最后，原审法院遗漏被告，本案中，被上诉人所完成的工程系威宁致立建筑工程有限公司发包，被上诉以将该工程修建完工，应依法追加威宁致立建筑工程有限公司参加诉讼。被上诉人宋乃虎、宋乃贵二审答辩称：上诉人与被上诉人之间是建设工程施工合同关系。本案工程系威宁致立建筑工程有限公司转包给双方当事人的，上诉人将在其总承包范围内的工程再次转包给二被上诉人建设，二被上诉人组织机械设备及人员进行施工。工程完后，经验收合格交付使用。根据建筑法和建设工程施工合同司法解释规定，上诉人与被上诉人签订的合同为无效合同。根据建设工程施工合同司法解释第二条规定人民法院应当支持，根据最高人民法院关于《2016年8月24日关于实际施工人的认定》的内容、以及2018年河北省高院的（2018）第44号案件的判例，最终的实际施工人就是最后的承包人。结合2001年4月2日最高人民法院给河南省高级人民法院的电话答复的内容，合同无效的情况下就要以审计结论作为判决依据，本案工程款审计的1491898元，被告实际领到的是1143025元，所以本案的二上诉人是最终的承包人，合同无效的情况下，工程款应当以审计的结果结算工程款。二被上诉人实际收到的工程款未超过审计的工程款金额，所以不够成不当得利。上诉人祖明超、祖迅、祖明江一审提出诉讼请求：请求判决二被告返还多领取的工程款192039.18元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月1日，原告与被告签订《威宁县石门乡通村（组）油路（砼）改造工程劳务施工合同》，合同约定原告将石门乡女姑村四组至马儿坪子、女姑村公路至牧场组的通村油路工程承包给被告施工，工程单价为61.6万元/公里，其中土石方以审计部或者交通局实际收方为准，被减去或者扣除的方量由原被告各承担一半，其余工程被减去或者扣去的由被告自行承担，从被告工程款中扣除,后经审计部门结算，案涉工程审定金额为1453296.59元，原告认为超付工程款。一审法院认为，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，本案中原被告签订的合同名称虽为劳务合同，但被告实际完成了土石方、路基、路面、挡墙等全部路段工程。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中原告和被告之间签订的合同实际为建设工程施工合同，该合同违反上述禁止性规定而无效，但根据相关法律规定，被告应获得涉案工程款。本案中被告实际获得工程款1143025元，未超审定金额，故原告主张无事实依据和法律依据，原告要求返还不当得利工程款的请求，不予支持。一审法院判决：依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告祖明超、祖迅、祖明江的诉讼请求。案件受理费653元由原告祖明超、祖迅、祖明江负担。二审中，上诉人祖明超、祖迅、祖明江明确要求被上诉人宋乃虎、宋乃贵返还多领取的工程款为58321.62元，而不是一审中诉请的192039.18元。二审认定的其他事实与一审认定的一致。综合上诉人的上诉请求、事实和理由及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为：一审判决驳回上诉人祖明超、祖迅、祖明江的诉讼请求是否不当。本院认为，关于一审判决驳回上诉人祖明超、祖迅、祖明江的诉讼请求是否不当的认定。本案中，上诉人祖明超、祖迅、祖明江是否多支付被上诉人宋乃虎、宋乃贵工程款58321.62元，应按照双方约定结算来确定。由于上诉人祖明超、祖迅、祖明江未向本院提交其与被上诉人宋乃虎、宋乃贵结算的依据，仅凭其认为应以北京建智达工程管理股份有限公司作出的（BJJCD-结审-威201905）号审核报告中按工程完工后审计的审增/审减计算的依据，不能说明上诉人祖明超、祖迅、祖明江超付了被上诉人宋乃虎、宋乃贵583**.62元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人祖明超、祖迅、祖明江未提供证据证明多支付被上诉人宋乃虎、宋乃贵工程款58321.62元，应承担不利的后果。故一审判决驳回上诉人祖明超、祖迅、祖明江的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人祖明超、祖迅、祖明江的上诉主张无事实及法律依据，其上诉请求不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人祖明超、祖迅、祖明江所提上诉请求，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，本院依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1306元，由上诉人祖明超、祖迅、祖明江负担。本判决为终审判决。审判长  陈红梅审判员  李厚军审判员  张 伟法官助理成梅二〇二〇年十月二十日书记员  陈红千