四川省巴中市巴州区人民法院 执 行 裁 定 书 (2020)川1902执异121号 异议人（案外人）：李光平，男，生于1965年2月11日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 异议人（案外人）：袁敏，女，生于1966年3月19日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 异议人（案外人）：李光明，男，生于1967年9月1日，汉族，居民，住成都市锦江区。 异议人（案外人）：周建华，女，生于1972年9月13日，汉族，住巴中市巴州区。 异议人（案外人）：杜双纲，男，生于1970年3月8日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 异议人（案外人）：李俊华，女，生于1970年8月20日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 异议人（案外人）：李光志，男，生于1972年8月15日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 异议人（案外人）：张玉琼，女，生于1980年1月3日，汉族，住巴中市巴州区。 委托代理人：王科，四川宏坤律师事务所律师。 申请执行人：潘大平，男，生于1961年6月10日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 申请执行人：张晓平，男，生于1972年12月25日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 申请执行人：赵斌，男，生于1968年10月29日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 申请执行人：罗方斌，男，生于1962年5月13日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 申请执行人：张军，男，生于1975年11月21日，汉族，居民，住巴中市巴州区。 委托代理人：蒲德，四川巴蜀律师事务所律师。 被执行人：巴中市正和房地产开发有限责任公司。 法定代表人：李永胜，该公司董事长。 本院在执行潘大平、张晓平、赵斌、罗方斌、张军与巴中市正和房地产开发有限责任公司（以下简称正和房产公司）债权人代位权纠纷一案中，异议人李光平、袁敏、李光明、周建华、杜双纲、李俊华、李光志、张玉琼向本院提出执行异议申请。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 异议人李光平、袁敏、李光明、周建华、杜双纲、李俊华、李光志、张玉琼称：1、异议人系从事餐饮行业的家族企业成员，因经营发展需要共同购买了被执行人开发建设的位于巴中市江北佛江路西侧及北侧电力通道、南靠公交公司用地、西接规划18米滨河路“外滩璀璨明珠”（原“佛江吃都”）项目2号楼1层10号、1层11号、1层12号、1层13号、1层33号、1层35号、1层36号、1层37号、2层1号（即2层全部）房产，并于2016年10月31日签订《商品房定购备忘录》。该备忘录名为定购实为商品房买卖，且备忘录约定房产已取得预售许可证；异议人与被执行人签订的《商品房定购备忘录》合法有效。2、2018年7月23日，巴中市巴州区人民法院作出（2018）川1902执875号之二执行裁定书，查封被执行人正和房产公司所有位于巴中市××路××路“外滩璀璨明珠”项目2号楼2层1号（建筑面积1184.16平方米）［以下简称案涉房产］，查封期限为三年；但在此之前，被执行人已将案涉房产交付异议人。异议人对案涉房产早已装修完工并入驻从事餐饮经营至今。3、在异议人与被执行人达成房屋买卖合意并签订书面协议（备忘录）后，异议人分批次向被执行人支付了1050万元的购房款。余下的购房款，人民法院已要求异议人另案交付执行并向异议人送达了执行裁定书。4、在被执行人与异议人达成买卖合意并签订书面协议时，案涉房产尚未取得房屋预售许可证。2019年5月，异议人知悉案涉房产取得预售许可证后在要求被执行人办理房屋买卖合同的网签备案和产权变更登记手续时方知案涉房产已被查封。案涉房产至今未能办理产权过户登记，其原因在被执行人而非异议人。综上所述，异议人对案涉房产享有物权期待权和足以排除强制执行的民事权益，贵院作出的（2018）川1902执875号之二执行裁定书损害了异议人的合法权利。故请求人民法院对案涉房产终止执行并解除查封。 申请执行人潘大平、张晓平、赵斌、罗方斌、张军辩称：1、人民法院对案涉担保物进行查封并现场张贴公告，被执行人工作人员亦在现场；该担保物为清水房并登记于被执行人名下，故案件执行的程序合法、实体合法。2、被执行人自行并自愿提供担保物作为履行生效法律文书确定义务的担保符合法律规定，应依法予以保护和支持；同时证明在人民法院查封时被执行人未认可与异议人之间的买卖关系，亦符合《商品房订购备忘录》第四条4.4“...未达成一致意见…本备忘录自行解除，无需另行通知……”之约定。3、异议人在人民法院查封并现场公告后才入场对担保物进行装修，同时人民法院现场已进行了制止，异议人自行强制装修应依法自行承担法律责任。4、异议人自行提供的交款票据足以证明在人民法院查封时仅交房款400万元，未交足房款的50%；于2019年1月后在明知财产被查封而交款750万元，涉嫌与被执行人恶意串通帮助被执行人逃避法院强制执行。5、根据异议人与被执行人签订的《商品房订购备忘录》第四条4.4“甲、乙双方在4.2条约定的期限内……未达一致意见….本备忘录自行解除，无需另行通知……”之约定内容足以认定案涉查封担保物未网签备案合同，责任在异议人。6、根据异议人与被执行人签订的《商品房订购备忘录》第四条4.1“余款在甲方办理网签合同时，另行商议”之约定内容，异议人与被执行人至今未网签备案合同；异议人明知已被人民法院查封并现场张贴查封公告的事实仍故意履约的行为构成恶意，系妨碍执行的行为。综上，异议人提出的异议请求和异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条和第二十八条规定，同时构成恶意履行；故请求人民法院依法驳回异议人的异议请求。 本院查明：原告潘大平、张晓平、赵斌、罗方斌、张军与被告正和房产公司债权人代位权纠纷一案，本院于2017年8月3日作出（2017）川1902民初1628号民事判决书，判决由被告正和房产公司在本判决生效之日起十日内向原告潘大平、张晓平、赵斌、罗方斌、张军支付借款本金210万元及相应资金利息。正和房产公司不服本院一审判决，于法定期限内提出上诉；2017年12月21日，巴中市中级人民法院作出（2017）川19民终1063号民事判决，判决驳回上诉、维持原判。判决生效后，应原告的执行申请，本院对正和房产公司予以立案执行。案件执行中，本院于2018年7月23日作出（2018）川1902执875号之二执行裁定，裁定查封案涉房产，查封期限三年；2018年7月24日，本院在案涉房产现场张贴查封公告就（2018）川1902执875号之二执行裁定查封的案涉房产及相关事项予以公示；2018年7月31日向被执行人正和房产公司送达（2018）川1902执875号之二执行裁定书。 同时查明：（2019）房预售证第002号《商品房预售许可证》显示，正和房产公司开发的外滩·璀璨明珠项目1、2、5号楼于2019年4月10日取得商品房预售许可资格。 另查明：2016年1月21日，成都高新技术产业开发区人民法院（以下简称成都高新区法院）向巴中市国土资源局送达（2015）高新执保字第656号民事裁定书及协助执行通知书，对正和房产公司所有的位于巴中市“佛江路西侧、北侧电力通道、南靠公交公司用地、西接规划18米滨河路”价值2200万元地块的国有土地使用权予以查封；查封期限为三年。 2018年2月5日及2018年2月6日，成都高新区法院向巴中市房产管理中心及巴中市不动产登记中心送达（2018）川0191执99号执行裁定书和协助执行通知书，对正和房产公司所有的位于巴中市××路××路“外滩璀璨明珠”项目的地上建筑物予查封，查封期限为三年。 2018年8月8日，成都高新区法院向巴中市不动产登记中心送达（2018）川0191执99号之一执行裁定书对（2015）高新执保字第656号民事裁定查封的国有土地使用权予以续查封，查封期限为三年。 本案审查过程中，异议人提供了下列证据材料：1、正和房产公司（甲方）与异议人（乙方）于2016年10月31日签订的《商品房定购备忘录》；内容为：“……一、本备忘录的约定：1.1本备忘录项下的商品房未取得《商品房预售许可证》，甲乙双方均不得以此条件抗辩备忘录的效力。1.2本备忘录所约定定购的商品房属竣工商品房。1.3本备忘录非格式合同，双方均不得以格式合同行使利己的抗辩权。1.4甲方在取得《商品房预售许可证》后通知乙方签订《商品房买卖合同》，其权利义务按照所签订的《商品房买卖合同》条款履行。1.5乙方预留联系电话138××××6633为履行本备忘录的固定联系方式，如需变更应及时通知甲方，否则将按本备忘录第5.2款承担不利后果。本条约定条件是本备忘录的前提和基础，甲乙双方均已声明已履行了审慎阅读的义务，并对本备忘录项下的权利义务承担责任。二、本备忘录标的物的概况：2.1甲方开发建设的位于巴中市××楼盘××房。2.2乙方对于甲方开发建设的‘佛江吃都’楼盘进行了审视，并自愿选定预购‘佛江吃都’第2号楼1-10、1-11、1-12、1-13、1-33、1-35、1-36、1-37及2号楼2楼全部。2.3乙方定购商品房的建筑面积为1楼360.96平方米、2楼1749.44平方米……。三、价款：该商品房按照本备忘录约定的建筑面积计价，单价为人民币1楼1.5万元／平方米、2楼1万元／平方米，房款共计人民币2290.88万元。四、房价款支付方式：4.1乙方应当在签订本备忘录当日一次性向甲方支付房款计人民币350万元；乙方逾期未支付的，本备忘录自行解除，无须另行通知，甲方有权将该商品房另行出卖给第三人，由此所造成的损失由乙方自行承担。（手写批注并加盖正和房产公司印章：余款在甲方办理网签合同时另行商议）。4.2甲方在取得《预售许可证》后在30日内通知乙方，乙方在接到甲方的签约通知次日起15日内到销售现场与甲方签署《商品房买卖合同》并办理商品房预售网签备案。4.3乙方未在4.2条约定的期限内与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为乙方违约，本备忘录自行解除，甲方无须另行通知，乙方所交房款自备忘录解除之日起10内由甲方如数返还（不计利息）乙方指定账户，甲方有权将该商品房另行出卖给第三人，由此所造成的损失由乙方自行负担。4.4甲乙双方在4.2条约定的期限内签订《商品房买卖合同》时，如双方未达成一致意见，自第4.2条约定的期限届满次日起超过15日本备忘录自行解除，无须另行通知；甲方应当在本备忘录解除次日起15日内将已收取的房价款无息返还给乙方。4.5甲乙双方协商一致签订《商品房买卖合同》的，乙方已交纳的房款抵作该商品房的购房款，无须返还给乙方。4.6如乙方对所定购的商品房已另行装修，后又不能按备忘录所约定时间支付款项，导致违约，本备忘录自行解除，甲方有权收回该商品房，在收回该房屋时不承担乙方对房屋装修的费用，乙方也不向甲方支付该商品房使用期间的使用费。4.7双方签订备忘录后，甲方不得将该标的物出售给第三人，如果有此行为，甲方将双倍赔偿乙方所交房款。五、其他约定：……5.2乙方在本备忘录中提供的联系地址和联系电话是甲方通知乙方的依据，乙方保证其提供的信息准确无误；若甲方按照乙方提供的信息不能联系到乙方，因此产生的不利后果均由乙方承担。六、乙方定购的商品房在同等条件下应当优先满足甲方租赁，其租赁合同由甲乙双方另行协商订立。七、乙方签订备忘录之日起至签订《商品房买卖合同》之前，未经甲方同意，乙方不得将房屋租赁给第三人，否则，租赁合同无效；乙方如逾期两次未支付购房款，本备忘录自行解除，甲方有权收回该房屋，造成的经济损失由乙方自行承担。八、商品房的交付：（无约定内容）……”。该备忘录尾部手写批注：“房款打入：姓名：郑朕夫，账户：×××95，开户行：建行巴中分行”；正和房产公司在手写批注上加盖了公司印章。2、正和房产公司向异议人出具的收据10张（具体时间和金额为：①2016年10月31日250万元、②2016年10月31日100万元、③2019年1月21日100万元、④2019年1月24日50万元、⑤2019年1月24日50万元、⑥2019年1月25日100万元、⑦2019年1月28日100万元、⑧2019年1月30日100万元、⑨2019年2月27日100万元、⑩2019年4月2日100万元）。3、李光平《中国建设银行个人活期账户交易明细》；该明细载明，李光平于2017年6月30日向正和房产公司7654××××9298账户转款100万元，附言：货款。4、袁敏《中国建设银行个人活期账户交易明细》；该明细载明袁敏数次向郑朕夫×××95建行账户转账共计945万元（具体时间和金额为：①2018年5月16日250万元、②2018年9月10日50万元、③2018年12月19日50万元、④2019年1月21日100万元、⑤2019年1月26日100万元、⑥2019年1月28日100万元、⑦2019年1月30日100万元、⑧2019年2月27日95万元、⑨2019年3月29日20万元、⑩2019年4月2日80万元）。5、正和房产公司于2018年6月19日出具的《装修入场通知》；内容为：“枣林鱼庄：贵方所购买的佛江2栋2层、2栋1层（10、11、12、、13、33、35、36、37）号商铺，已达装修入场条件；请您务必于2018年6月30日前至我公司物业办公室办理装修入场手续，同时缴纳装修押金、水电费押金”。6、巴中外滩璀璨明珠物业管理有限公司于2018年6月21日出具的收取枣林鱼庄押金5万元的收据一张（其中水电押金2万元、装修押金3万元）；2020年8月26日正和房产公司对该款作出说明：“此押金伍万元已于2019年2月27日转入袁敏等人购房款。此收据原件存我公司”。7、巴中市住房和城乡建设局于2018年3月22日出具的《通知》；内容为：“正和房产公司：你公司报送备案“外滩·璀璨明珠”项目已按照相关程序通过公开招标并经评标专家组评审，确定巴中外滩璀璨明珠物业管理有限公司为“外滩·璀璨明珠”项目前期物业管理中标单位；经审查同意备案。”8、本院于2020年5月6日作出的（2020）川1902执1471号、1472号、1473号、1474号执行裁定书；裁定扣留被执行人正和房产公司在李光明、周建华、袁敏、戴建春、李光志、张玉琼、杜双纲、李俊华处的购房款共计12350800元。 本案审查过程中，申请执行人提供了下列证据材料：1、巴州区2018年7月18日执行笔录一份；该笔录载明：“经组织双方当事人进行协商并达成如下协议：……二、被执行人正和房产公司以“外滩·璀璨明珠”项目2号楼2层1号区域（建筑面积1184.16平方米）对以上给付义务提供担保并由人民法院查封（由正和房产公司协助人民法院查封）……”。2、案涉房产现场照片及现场张贴查封公告照片。 本案审查过程中，经质证，异议人作出如下说明：1、已向正和房产公司支付1050元；具体情况为：、2016年10月31日收据金额100万元系2017年6月30日转入正和房产公司账户，、2016年10月31日收据金额250万元系2018年5月16日转入郑朕夫账户，、2019年1月24日收据金额50万元系2018年9月10日转入郑朕夫账户，、2019年1月24日收据金额50万元系2018年12月19日转入郑朕夫账户，、2019年1月21日收据金额100万元于同日转入郑朕夫账户，、2019年1月26日收据金额100万元系同日转入郑朕夫账户，、2019年1月28日收据金额100万元系同日转入郑朕夫账户，、2019年1月30日收据金额100万元于同日转入郑朕夫账户，、2019年2月27日收据金额100万元于同日转入郑朕夫账户95万元、另5万元系装修押金转房款，、2019年4月2日收据金额100万元系2019年3月29日转款20万元、4月2日转款80万元到郑朕夫账户。2、尚未与被执行人签订正式的商品房买卖合同；预售许可证于2019年4月才办下来，而此时房屋已被查封，故无法签订商品房买卖合同。3、2018年6月19日正和房产公司向异议人发出装修通知，异议人接到通知后于6月21日向物业交纳了装修押金5万元，条据的原件在正和房产公司，在2019年2月27日100万元的收据上已经载明该情况。4、2018年6月21日正和房产公司将房产交付异议人，异议人在装修后已投入使用，取名枣林鱼庄，已经营一年多了。5、现场照片如属实，则证明案涉房产已交付异议人，异议人已在做前期准备工作。6、异议人与正和房产公司之间的买卖关系真实、合法有效，异议人交纳的购房款有转款凭证证实；申请执行人认为异议人与被执行人恶意串通仅属单方猜测，无证据证明。 申请执行人提出如下质证意见：1、备忘录签订时间不真实，房屋买卖关系是虚假的，双方签订备忘录是为了对抗法院执行，故备忘录不合法、不具有法律效力；备忘录1.4项证明双方买卖关系并未成立，仅是双方的一个意向；且在出具收据半年后才付款也不符合交易习惯。2、2017年6月30日李光平转入正和房产公司的100万元批注为货款，不能认定为购房款；2018年5月16日转账郑朕夫的250万元也不能认定购房款，原因是郑朕夫与正和房产公司关系不明。3、除了备忘录约定的350万元外，其他700万元为恶意履行，我方不认可；理由是担保物是正和房产公司提供的，且备忘录4.4条也证明了异议人系恶意履行。4、押金5万元无转款依据，我方不予认可；因双方存在利害关系，故正和房产公司的作证无证明力。5、2018年7月24日巴州区人民法院到现场张贴查封公告时，案涉房产尚在收尾施工，并未进行装修。 本院认为：异议人与被执行人于2016年10月31日签订的《商品房定购备忘录》从性质上划分属商品房预订协议。 在具备《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的”之规定条件时，《商品房定购备忘录》方能被认定为商品房买卖合同，协议方才取得商品房买卖合同的主体资格，亦在协议方之间才产生合同权利义务关系。根据《商品房销售管理办法》第十六条第二款（四）、（五）项之规定，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期属于合同必备内容（亦即合同的主要内容）。《商品房定购备忘录》虽然明确了合同总价款，但在约定首付款后就下余购房款的付款时间则未作约定，且亦无商品房交付使用条件及日期；该备忘录明显欠缺合同主要内容。基于上述法律规定，《商品房定购备忘录》不具备商品房买卖合同的构成要件，不产生商品房买卖合同的法律效果。从备忘录约定的内容看，首期购房款350万元应于备忘录签订当日即2016年10月31日由异议人汇入指定的郑朕夫个人账户；而异议人关于350万元由2017年6月30日转入被执行人公司账户100万元及2018年5月16日转入郑朕夫个人账户250万元构成的说明既违背了协议约定也不符合交易习惯，该主张不能成立，本院不予采信。根据备忘录4.1条“乙方逾期未支付的，本备忘录自行解除，无须另行通知”之约定，因约定解除情形的出现，该备忘录已于签订当日解除；异议人之后的给付行为及占有案涉房产的行为因双方之间基础事实的消灭而不具有法律上的因果关系，不产生协议履行的法律效力。 基于意思自治原则，民事主体虽然有权按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系；但民事主体在行使民事权利时不得对抗公权力、不得将自己的民事权利凌驾于公权力之上；民事主体对民事权利的行使不得损害公权力规范设立的限制和负担；民事主体对公权力规范只有遵守的义务，没有违反的权利。作为公权力的强制执行权是法律赋予人民法院的法定职权；义务人在案件执行中不得随意处分自己的责任财产，做出有损申请执行人合法权益的行为。被执行人在成都高新区法院（2015）高新执保字第656号民事裁定及（2018）川0191执99号、（2018）川0191执99号之一执行裁定查封、续查封案涉地产和房产之后与异议人签订《商品房定购备忘录》、向异议人出具《装修入场通知》的行为不仅违反了《城市房地产转让管理规定》第六条“下列房地产不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”之规定，而且将直接导致责任财产的减少；这一后果，被执行人是明知的。被执行人处分案涉房产的行为系以合法形式掩盖非法目的，其处分行为无效。 从本案查明的事实看，异议人的请求缺乏《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”及“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”之规定条件；异议人排除执行的理由不能成立，其异议请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条（一）项之规定,裁定如下: 驳回异议人李光平、袁敏、李光明、周建华、杜双纲、李俊华、李光志、张玉琼的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长 扈 拯 审判员 王丽萍 审判员 陈鹏云 二〇二〇年十月十五日 书记员 蒋林海