山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11201号上诉人（原审被告）：山东滕元伟业房地产营销策划有限公司，住所地济南市。法定代表人：滕欲晓，总经理。委托诉讼代理人：倪庆波，山东鼎川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培英，山东鼎川律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滕欲晓，女，1970年1月21日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：倪庆波，山东鼎川律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈培英，山东鼎川律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙培和，男，1971年3月5日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：王罡，济南槐荫冠博法律服务所法律工作者。原审被告：尚建霖（曾用名尚超），男，1974年3月13日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：纪梦雨，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：任俊鹏，济南天桥厚德方略法律服务所法律工作者。上诉人山东滕元伟业房地产营销策划有限公司（以下简称滕元公司）、滕欲晓因与被上诉人孙培和及原审被告尚建霖民间借贷纠纷一案，不服山东省济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，由审判员尹逊航独任审理，上诉人滕元公司、滕欲晓的委托诉讼代理人陈培英、被上诉人孙培和的委托诉讼代理人王罡，原审被告尚建霖的委托诉讼代理人任俊鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滕元公司、滕欲晓上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、二、三、四项，并依法改判驳回孙培和的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由孙培和承担。事实和理由：一、原审法院认为孙培和向聚丰德公司转账400万元，该款项为借款，系认定事实错误。本案中涉案款项400万元系购房款，并非借款。孙培和在诉状中称与滕元公司签订过《房屋买卖合同》，并且在2016年滕欲晓、滕元公司、原审尚建霖出具《收款条》1张，载明：今收到孙培和购买购房合同中2幢3单元502号房、2幢2单元502号房的购房全款肆佰万元整。可见本案涉及的款项400万元为孙培和支付的购房款，并非借款。二、结合前文，虽然滕欲晓、尚建霖与孙培和签订过《借款协议书》，但是孙培和并未按照合同约定向滕欲晓、尚建霖提供借款。根据《合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，双方签订的借款合同因孙培和未提供借款而未生效。而且，关于本案借款利息，2016年1月3日滕欲晓在借款协议书上签名时，协议第一页手写内容均为空白，滕欲晓对协议中手写内容的形成时间并不知情，说明双方并未约定借款利息。故孙培和要求滕欲晓、滕元公司偿还借款本金及利息的诉讼请求无事实根据及法律依据，应依法予以驳回。三、即便涉案款项400万元被认定为借款，但在《借款协议书》借款人一方签字的仅是尚建霖、滕欲晓，并无滕元公司，根据合同的相对性原则，应由《借款协议书》上签字的借款人承担清偿责任，滕元公司并无清偿义务。四、关于本案的代理费用25万元，该费用发生于济南市槐荫区（2018）鲁0104民初7561号民间借贷纠纷一案中，并非是用于支付本案的代理费。而且该款项是打到了孙培和的诉讼代理人王罡个人银行账户内，并未支付给诉讼代理人王罡所在的法律服务所，且诉讼代理人王罡所在的法律服务所也并未向孙培和开具代理费发票。此外，《借款协议书》对律师费约定不明，故孙培和的该项诉讼请求不应得到支持。综上所述，原审法院认定事实错误，以致上诉人的权益未能得到保障。上诉人依据《民事诉讼法》相关规定，特诉至贵院，请求依法判决。孙培和辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。尚建霖述称，我方认为滕欲晓、滕元公司上诉理由正确，应当支持上诉人的上诉请求。在一审中尚建霖的权利未受到保护，要求二审法院给予公平审理。孙培和向一审法院起诉请求：1.判决三被告立即向原告偿还借款本金300万元及利息（以500万元为基数，2016年3月3日起至2017年2月27日止，按月息2分计算；以300万元为基数，自2017年2月28日起至实际给付之日止，按照月息2分计算）；2.判令三被告向原告支付代理费25万元；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年1月1日，尚超（甲方）与孙培和（乙方）签订了《居间合同》，该合同约定：经甲乙双方协商，甲方委托乙方为居间人为其买下位于济南市市中区经三路83号院济南市商埠宾馆，成交价为肆仟万元。付款方式为签订本合同的同时，甲方打入乙方指定账户60万元，该费用为中介费，与其他费用无关，如操作不成，居间费两日内无息返回。经协商甲方同意签订正式合同时，将1500万元打入三方监管账户，作为购买经三路83号元的购房付款，待过户后此款可以由出售方自由支配，剩余房屋尾款2500万元，自签订正式合同起，按月息二分五厘计息，直至付清全款为止。如经乙方努力低于4000万的，甲方承诺给乙方低于原定价差价的6%作为回报返还乙方。2016年1月13日，尚超、滕欲晓与孙培和签订了《借款协议书》，协议书中约定：借款总金额为500万元，借款期限为2016年1月13日起至2016年4月13日止，月息5分，借款的偿还方式为银行贷款，如甲方要求用其他来源归还借款，需要经过乙方同意，合同最后的还款日为2016年4月13日。利息每月一付，每月月初付息，如超出半月，利息按一月付息，不足半月按半月付。尚超、滕欲晓未能按时偿还本协议贷款，造成逾期的，甲方每逾期一天，应当按照利息计算方式加总贷款金额的1%向乙方缴纳违约金。该合同还约定，若当事人履行义务不符合约定，可直接向有关辖区的人民法院申请执行并负担诉讼费、律师费等。合同还载明以舜阳小区（南外环兴隆山庄对面）作抵押。同日，尚超、滕欲晓出具《收到条》，载明：今收到孙培和现金人民币500万元。同日，滕元公司出具《委托书》一份，载明兹委托孙培和全权负责办理滕元公司购买济南市经三路83号业务。2016年3月3日，济南聚丰德有限责任公司（甲方）与滕元公司（乙方）签订《房地产买卖协议》，该合同约定：甲方向乙方转让济南市经三路83号房地产达成如下协议，甲方将其所有的房屋及该房屋占用范围内的土地使用权及配套水电设施转让给乙方，该房地产坐落于济南市市中区经三路83号，房地产总价格为3800万元，本协议签订之日起三日内，乙方将400万元定金打入甲方指定账户，剩余购房款于2016年3月23日前一次支付给甲方，特殊情况可以延长7日。2016年6月3日前，甲方将所出售房屋腾出交付给乙方，如有特殊情况，甲方可以延长交房期限，但最长不能超过15日。在房地产买卖过程中，如一方悔约，悔约方应当向对方赔偿违约金，按合同总价的10%计算。违约责任：甲方若不能按照本协议确定的时间腾空房屋并交付，应在本协议约定交付房屋期限届满次日起至房屋交付之日计算延期交房的时间，甲方应按延期交房时间以万元为基数按银行同期贷款利率向乙方支付延期交房时间的违约利息；乙方如果不能按照本协议确定的时间将购房款约定存入和支付，乙方应当以未交款项为基数按照银行同期贷款利率向甲方支付延期交款违约利息。2016年3月3日，孙培和将400万元汇入聚丰德公司账户，济南聚丰德有限责任公司出具《收到条》一张，载明今收到滕元公司购房款400万元。2016年，滕欲晓、尚超、滕元公司出具《收到条》一张，载明今收到孙培和购买购房合同中2幢3单元502号房间，2幢2单元502号房的购房全款400万元整，并同意将购房款直接打到济南聚丰德有限责任公司账户用于滕元公司购买聚丰德有限公司名下的济南市经三路83号房产的购房定金。2016年9月7日，滕元公司在齐鲁晚报上发布广告，载明：滕元公司公章丢失，特此声明作废。2016年9月13日，滕元公司对公章丢失事宜向济南市公安局市中区公安分局进行了备案登记。2016年，腾欲晓（甲方）、孙培和（乙方）、济南聚丰德有限公司（丙方）签订《协议书》一份，载明：三方经协商一致后达成本协议，对于2016年3月3日甲方与丙方签订的《房地产买卖协议》，并按照协议交纳400万元定金。后甲方购房款未能落实，未能按照如期缴纳购房款，已经构成违约，按照合同约定，定金不退，该房地产买卖协议自动解除。甲方委托乙方与丙方济南聚丰德有限公司就原房地产买卖协议的违约事项进行协商，经协商甲方同意将已交纳的定金，在扣除违约金及给济南聚丰德有限公司造成的经济损失后，将剩余贰佰万元打入乙方的账户；本协议经过三方签字盖章后待将济南市经三路83号房产过户到万科名下后生效。2017年2月28日，孙培和出具《收到条》一张，载明：今收到济南聚丰德有限公司返还定金210万元。2018年12月3日，孙培和以尚建霖、滕欲晓、滕元公司作为被告起诉至济南市槐荫区人民法院，后于2019年8月5日申请撤诉。一审法院于2019年8月5日作出（2018）鲁0104民初7561号民事裁定书，裁定：准予孙培和撤诉。在该案件的审理过程中，尚建霖陈述其与腾欲晓合作购买聚丰德的房产，并将房产落户到滕元公司名下，用于申请贷款。因购买聚丰德的房产向孙培和借款400万元，签的居间协议约定是60万元，60万元是居间费，已经支付30万元，后因业务没有形成，后面的居间费没有付。400万元后来孙培和自己去聚丰德退了200万元。另查明，2016年2月3日，滕元公司与济南历下金宏法律服务所签订了《常年法律顾问合同》，约定法律顾问费为25万一年，履行期限为自2016年2月3日起至2018年2月3日止，共计50万元。但无具体支付凭证。2018年11月30日，孙培和与济南槐荫冠博法律服务所签订了《委托代理合同》，后支付代理费25万元。一审法院认为，根据尚建霖、腾欲晓与孙培和签订的《借款协议书》，能够确定二人向孙培和借款的事实，另根据聚丰德公司与滕元公司的《房地产买卖协议》以及滕元公司向孙培和出具的《委托书》、滕元公司与聚丰德公司、孙培和签订的解除房屋买卖合同的《协议书》，能够确认尚建霖、腾欲晓二人借款用于购买聚丰德公司房产的事实。关于借款金额，应以实际转账为准，根据孙培和的转账记录，其实际向聚丰德公司转账400万元用于支付购房款，故借款金额应以400万元为准。孙培和主张另有向济南历下金宏法律服务所支付的顾问费50万元，因没有支付凭证，视为没有支付。孙培和另主张居间费60万元，因居间费未实际支付，且《居间合同》约定未交易成功，居间费退回，故对此60万元，亦不应视为借款。另，根据孙培和2017年2月28日出具的收条，其认可从全聚德公司收到返还的定金210万元，故尚建霖、腾欲晓还应偿还其剩余借款190万元。孙培和主张210万元中的10万元系利息，并提交聚丰德公司出具的《情况说明》一份，该《情况说明》属于证人证言，因聚丰德公司未到庭参加诉讼，对此证据一审法院不予采信，应以孙培和出具的书面收条为准，上述210万元均系返还的定金。关于利息，一审法院认为，虽然借款合同约定了借款期间，但应从款项实际支付之日起开始计算利息，孙培和于2016年3月3日将400万元汇至聚丰德公司，应从该日起，以400万元为基数，按月息2%计算利息，孙培和于2017年2月28日收到聚丰德公司返还的210万元，则上述利息应计算至2017年2月28日止。从2017年3月1日起至实际给付之日止，应以190万元为基数，按月息2%计算利息。关于代理费，孙培和要求被告承担代理费25万元，符合借款合同约定，且该款项已实际支付。故此费用应由被告负担。关于滕元公司是否应承担责任，一审法院认为，虽然滕元公司未在《借款协议书》中盖章，但根据《房地产买卖协议》，滕元公司欲购买聚丰德公司房产，滕元公司系款项的实际使用人，且其在收到条中盖章，应认定滕元公司系共同借款人，应承担合同约定的共同还款责任，滕元公司应支付上述借款、利息及代理费。滕欲晓主张以受诈骗为由向公安机关进行了报案，诈骗案件正在侦查过程中，要求本案中止审理，因腾欲晓未提交该陈述的证据，且本案与其主张的诈骗事实无关，本案无须中止审理。另，尚建霖主张收款条中的签名非其本人所签，要求对笔记进行鉴定，一审法院认为，尚建霖在《借款协议书》及500万元的收款条中签名并按捺手印，其应当承担还款责任。其主张的其他收款条的签名真实性对本案无影响，故对其鉴定申请一审法院不予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、尚建霖、腾欲晓于本判决生效之日起十日内偿还孙培和借款190万元；二、尚建霖、腾欲晓于本判决生效之日起十日内支付孙培和自2016年3月3日起至2017年2月28日止，以400万元为基数，按月利率2%计算的利息并支付自2017年3月1日起至实际给付之日止，以190万元为基数，按月利率2%计算的利息；三、尚建霖、腾欲晓于本判决生效之日起十日内支付孙培和代理费25万元；四、山东滕元伟业房地产营销策划有限公司对上述一、二、三项判决内容承担共同还款责任；五、驳回孙培和的其他诉讼请求。案件受理费32800元，减半收取16400元，由尚建霖、腾欲晓、山东滕元伟业房地产营销策划有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为，一、涉案款项400万元的性质如何认定；二、孙培和主张的律师代理费25万元能否支持。根据尚建霖、腾欲晓与孙培和签订的《借款协议书》，能够确定二人向孙培和借款的事实，另根据聚丰德公司与滕元公司的《房地产买卖协议》以及滕元公司向孙培和出具的《委托书》、滕元公司与聚丰德公司、孙培和签订的解除房屋买卖合同的《协议书》，能够确认尚建霖、腾欲晓二人借款用于购买聚丰德公司房产的事实。虽然滕元公司未在《借款协议书》中盖章，但根据《房地产买卖协议》，滕元公司欲购买聚丰德公司房产，滕元公司系款项的实际使用人，且其在收到条中盖章，应认定滕元公司系共同借款人，应承担合同约定的共同还款责任，一审法院对此认定并无不当。关于律师代理费的问题，孙培和所主张的律师代理费25万元，符合借款合同约定，且该款项已实际支付，故一审法院认定此费用应由滕欲晓、尚建霖、滕元公司负担亦无不当。综上所述，滕元公司、滕欲晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32800元，由上诉人山东滕元伟业房地产营销策划有限公司、滕欲晓负担。本判决为终审判决。审判员  尹逊航二〇二〇年十月十九日书记员  赵冬梅