山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民再356号 再审申请人(一审原告、二审上诉人):中国南海工程有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区田贝四路**化工大厦。 法定代表人：陈华荣，董事长。 委托诉讼代理人：陈秋香，湖南芙蓉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨莉，湖南芙蓉律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东晨曦集团有限公司，住所地山东省莒县刘官庄镇驻地。 负责人：张安升，负责人。 委托诉讼代理人：张国华，山东律苑律师事务所律师。 再审申请人中国南海工程有限公司（以下简称南海公司）因与被申请人山东晨曦集团有限公司（以下简称晨曦公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民终215号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年3月13日作出（2020）鲁民申1317号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。南海公司的委托诉讼代理人陈秋香、杨莉，晨曦公司的委托诉讼代理人张国华，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南海公司申请再审请求：1.请求依法撤销（2019）鲁11民终215号民事判决；2.请求依法改判确认山东晨曦集团有限公司尚欠南海公司涉案工程款18567347.89元，南海公司对以上所欠工程价款中的丁辛醇项目工程价款18151847.89元享有建设工程价款优先受偿权。事实和理由：原判决认定南海公司在2018年8月20日主张优先权已超过涉案工程价款优先权行使期间，属于适用法律错误。1.《2011全国民事审判工作会议纪要》第26条规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算”。《中华人民共和国破产法》第十八条规定:“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行,并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。最高人民法院2017年发布的第15批指导性案例七十三与本案极为相似，参照该案例,对双方当事人签订的工程施工合同虽约定了工程竣工时间，但因建设方未能按照合同约定支付工程款导致停工，没有证据证明在工程停工后至法院受理破产申请前，双方签订的建设工程已经解除或终止履行，也没有证据证明在法院受理破产申请后，破产管理人决定继续履行合同，根据《中华人民共和国破产法》第十八条规定，涉案合同在法院受理破产申请后已实际解除。承包人行使优先受偿权的期限自向破产管理人申报债权之日起六个月内计算。本案丁辛醇项目因发包人山东海右石化集团有限公司(原山东晨曦石油化工有限公司，以下简称“海右公司”)的原因于2015年1月30日停工后，双方从未就解除合同或终止履行合同协商或达成合意。2018年7月16日，海右公司以资不抵债、不能清偿到期债务为由向法院申请合并破产重组,2018年8月27日，法院裁定晨曦石油化工有限公司、海右公司等二十六家公司合并破产重整，并以晨曦公司作为统一对外参加诉讼主体。法院裁定受理晨曦公司的破产后，其破产管理人从未向其发出过继续履行合同或解除合同的任何通知，则视为在破产案件裁定受理后两个月解除合同。故本案其行使建设工程价款的优先受偿权的期限，应当自2018年8月27日后的两个月即2018年10月27日开始计算。其在2018年8月20日申报债权时主张建设工程价款优先受偿权，未超过主张期限。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定:“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。故其对涉案丁辛醇项目未付款18151847.89元是否还享有建设工程价款优先受偿权，关键在于对“发包人应当给付建设工程价款之日”的认定。在其提交的最高人民法院及山东省高级人民法院作出的相关民事判决中，对于工程停工后，双方未就合同解除及价款支付达成一致约定的情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第（三）项的规定，确定起诉之日为应付款之日，故认定起诉之日为优先权起算时间点，从而认定承包人具有优先权。其2017年9月7日及2017年9月29日发函均是主张支付进度款及对结算款予以确认，督促晨曦公司对结算金额予以尽快确认，并未对晨曦公司应当付款的期限予以限定，不能构成双方对应付款时间达成新的协议或催告期届满。晨曦公司在2017年10月14日的答复函中明确陈述：“是否欠你公司多少工程款，只能待工程项目完工结算、审计完成后，才能最终确认”。按照双方签订的涉案《施工总承包合同》第三部分专用条款第16条16.2(2)款的约定，审计(包括复审)完毕后15日内付款至工程总造价的95%，该条款虽然有对发包人当对承包人提交的结算资料的审定期限约定，但并未约定如发包人未在约定期限内予以审定，视为对承包人报送结算金额的默认，也未赋予承包人可就按报送结算金额主张发包人支付工程价款的权利，故依照合同约定还是应当在审计结果出来后才能付款。本案2018年8月23日晨曦公司出具审计报告，2018年9月7日即为涉案工程款应当给付款的最后时间点，才是主张建设工程价款优先权期限的起算点。原判决将其发函表述的10个工作日后即为应付款时间是错误的。其在2018年8月20日向晨曦公司管理人申报债权及主张优先受偿权及2018年9月8日依法向法院提起诉讼请求主张优先权并未超过主张优先权的期限。山东省莒县人民法院于2018年11月15日作出的(2018)鲁1122民初5515号莒县龙海建筑工程有限公司与晨曦公司普通破产债权确认纠纷一案与本案情况一样，该案作出的一审判决支持了莒县龙海建筑工程有限公司的优先债权诉请，该判决已生效。综上，不管是按应当给付之日计算，还是按照合同解除之日计算，其在2018年8月20日及2018年9月8日依法向法院提起诉讼请求主张其优先权，均未超过涉案工程价款优先权行使期间。 晨曦公司辩称，南海公司的再审请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回南海公司的再审请求。一、原审认定事实清楚，适用法律正确。原审查明，涉案工程因发包人晨曦公司的原因于2015年1月30日导致停工终止履行，自此涉案工程存在不能按约收回建设工程款的风险。涉案工程虽未竣工验收，但双方已就涉案工程进行结算，且双方已在合同中对于结算时间及付款期限进行约定，即晨曦公司应在自2016年11月收到结算资料之日起90天内，亦即2017年2月底前造价审核审计完毕。审计(包括复审)完毕后15日内付款至工程总造价的95%,自此晨曦公司仍未按约支付，后南海公司分别于2017年9月7日和9月29日两次催告晨曦公司在合理期限内支付价款，此时，晨曦公司仍未履行付款义务。作为承包人的南海公司,在涉案合同终止履行后,与晨曦公司就涉案工程进行结算，并催告晨曦公司在合理期限内付款，晨曦公司未按照南海公司要求期限付款。原审依据本案查明事实依法裁判，适用法律正确。根据原审查明的上述事实,显然，北海公司主张的相关案例事实与本案事实基础并不相同，南海公司主张的相关案例对本案没有指导意义。二、原审对涉案工程应当给付价款之日应自南海公司催告期满即2017年9月29日后10个工作日之后起算为宜的认定正确。南海公司认为因“首先，双方对结算金额有争议，需要审计才能最后确认；其次，工程款在审计后确认赔付”从而得出“本案2018年8月23日晨曦公司方出具审计报告，2018年9月7日即为案涉工程应当给付款的最后时间点，才是主张建设工程价款优先权期限的起算点”的主张没有事实和法律依据。南海公司涉案合同终止履行后，向晨曦公司就涉案工程申请结算,并催告晨曦公司在合理期限内付款,因此，自南海公司因合同履行已经终止而向晨曦公司提出结算申请时，就已经触发晨曦公司应付款义务的产生，鉴于南海公司又给予了晨曦公司催告期，因此，催告期满之日即为晨曦公司案涉工程款应付之日。此时，晨曦公司支付案涉工程价款的义务已经产生，至于晨曦公司与南海公司是否就案涉工程价款金额达成一致或者晨曦公司是否给予审计确认，影响的也仅是工程价款的最终实际支付金额，而不会影响晨曦公司支付案涉工程价款义务的产生，也不会影响南海公司对自身工程款权利的行使；否则，如果按照南海公司的逻辑，那么，只要晨曦公司永远不对案涉工程造价进行审计，数额永远不能明确，就永远不会产生“发包人应给付建设工程款的日期”，晨曦公司就永远不会产生应支付工程款的义务，南海公司也就永远不会享有向晨曦公司主张支付工程款的权利，这先来与相关法律法规制度的规定及设置目的背道而驰。退一步讲，即便南海公司认为双方合同条款对付款时间的约定不明确，从南海公司在2015年1月30日前全部停工或撤场、涉案合同终止履行之日起，晨曦公司对诉争建设工程就已经实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益的权利，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从此时起，晨曦公司对南海公司的应付款义务即已经产生。综上，晨曦公司认为案涉工程价款已经超过了法律规定的六个月行使优先受偿权期限，南海公司对案涉债权不享有优先受偿权。请求法院依法驳回南海公司的再审请求。 南海公司向山东省莒县人民法院（以下简称一审法院）起诉请求：1.确认南海公司承包的15万吨/年丁辛醇项目工程款债权为22228651元，违约金为5963391元；2.确认南海公司对晨曦公司上述工程款有优先权；3.晨曦公司承担本案诉讼费。经一审庭审确认，南海公司要求确认涉案工程债权为18257378.89元（丁辛醇项目款项18151878.89元、混凝土搅拌站款项105500元、泵车买卖欠款为31万元），违约金为4897989.98元。 一审法院认定事实：山东晨曦石油化工有限公司成立于2006年4月，2014年9月26日变更为山东海右石油化工有限公司，2014年11月6日变更为山东海右石化集团有限公司（以下简称海右公司）。海右公司于2018年7月16日以资不抵债、不能清偿到期债务为由向一审法院申请合并破产重整。2018年8月27日，一审法院以晨曦公司、海右公司等二十六家公司在公司人员、财务、资金、资产、资质使用及业务等方面高度混同为由，裁定晨曦公司、海右公司等二十六家公司合并破产重整。 2012年5月10日，南海公司与原山东晨曦石油化工有限公司签订涉案《15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同》，同日签订《HZS120混凝土搅拌站工程合同》。原山东晨曦石油化工集团有限公司另从中国南海工程有限公司购买砼泵车（型号SY5419THB-52E-6）及砼车载泵（型号SY5125THB-9018）各一台。涉案两工程，施工地点均位于山东莒县夏庄晨曦丁辛醇厂区内。 南海公司按合同约定及原山东晨曦石油化工有限公司要求进行施工，至2015年1月30日，因原山东晨曦石油化工有限公司欠付工程款，涉案工程进入停工状态，双方一直未对工程欠付款项进行结算。 一审经审理，双方一致确认涉案欠款数额共计18257378.89元（其中《15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同》未付款为18151847.89元、《HZS120混凝土搅拌站工程合同》未付款为105500元、购买砼泵车（型号SY5419THB-52E-6）及砼车载泵（型号SY5125THB-9018）欠款31万元。 一审法院认为，首先针对晨曦公司主体问题，因原山东晨曦石油化工有限公司已合法变更为海右公司，且海右公司已与晨曦公司等二十六家公司合并破产重整，晨曦公司作为对外统一被告主体参与诉讼，符合法律规定。 南海公司与原山东晨曦石油化工有限公司签订的涉案合同，符合法律规定，属有效合同。经一审庭审确认，针对涉案工程及购买的两台泵车，双方认可一致，晨曦公司尚欠南海公司18257378.89元未付，一审法院对此予以确认。 本案主要焦点问题系涉案款项18257378.89元（砼泵车及砼车载泵欠款31万元+《HZS120混凝土搅拌站工程合同》施工欠款10.55万元+《15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同》施工欠款18151847.89元）是否具有优先受偿权。 涉案两个工程虽然相互联系，但是两工程分别签订施工合同，并单独计算工程款项，应分别认定工程款的优先受偿权。 首先，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。本案中，南海公司主张的购买砼泵车及砼车载泵欠款，系单独签订的买卖合同，砼泵车及砼车载泵款项为固定价款471万元，不包括在《HZS120混凝土搅拌站工程合同》的合同款项中。故对于该砼泵车及砼车载泵所欠款31万元不属于优先受偿权认定范围，不应计算在优先权款项中。 对于南海公司主张的《HZS120混凝土搅拌站工程合同》中约定的“设备购进安装部分实行综合固定总价173万元”部分尚欠款10.55万元，其中包括合同约定的质量保证金8.65万元（5%的质量保证金）。因《HZS120混凝土搅拌站工程合同》标明合同签订时间为2012年5月28日，竣工时间约定为2012年7月15日。一审庭审中晨曦公司主张该项目已于2012年8月份竣工并交付使用，南海公司未提供证据予以反驳，一审法院确认该工程竣工时间为2012年8月31日。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故该款项中的1.9万元（10.55万元-8.65万元）应当在2012年9月1日起的六个月内主张，即在2013年3月1日前主张。 建设工程价款的优先受偿权以发包人实际欠付工程款为前提，质量保证金作为从应付工程款中预先扣留的一部分，亦在可以主张优先受偿权的建筑款项范围内。《HZS120混凝土搅拌站工程合同》中对173万元固定价款部分约定扣留8.65万元（5%）的质量保证金，且约定“设备供货及安装部分为一年的质量保修期”，结合确定的竣工日期2012年8月31日，该质量保证金优先受偿权的主张期限为2013年9月1日起的六个月内，即应在2014年3月1日前就该质量保证金向晨曦公司主张优先受偿权。 南海公司未提供证据证明就该1.9万元欠款在2013年3月1日前向晨曦公司主张了优先受偿权，亦未提供证据证明就该8.65万元质量保证金在2014年3月1日前向晨曦公司主张了优先受偿权。故一审法院对南海公司主张该10.55万元的优先受偿权不予支持。 其次，对于双方确认的《15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同》施工欠款18151847.89元。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。 本案中，涉案《15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同》中未约定竣工时间，涉案工程亦未实际竣工。对于中南函字[2017]15号、[2017]16号及“关于中国南海工程有限公司中南函字[2017]16号便函的答复”三个函件，结合双方当事人对涉案工程停工时间的陈述及晨曦公司提供的由南海公司在2018年8月20日申报债权时提交的相关债权申报资料，一审法院对该三个函的真实性予以确认。通过三个函的内容及双方当事人陈述，一审法院认定涉案15万吨/年丁辛醇项目工程中承包人的最终停工即合同实际终止履行时间为2015年1月30日。根据《15万吨/年丁辛醇项目工程施工总承包合同》第39页第44.2条约定的“停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”，南海公司有权在其认可的最终停工日期2015年1月30日后的56天后即2015年3月28日后解除涉案合同并主张相关权利，南海公司未提供其已主张解除合同的相关证据。 综上，南海公司应当按合同实际终止履行之日即2015年1月30日起的六个月内（2015年8月1日前）主张相应工程欠款的优先受偿权。故本案南海公司未提供证据证实其在2015年8月1日前针对2015年1月30日前的施工欠款向晨曦公司主张了优先受偿权，一审法院对该欠款的优先受偿权不予确认。最后，对于南海公司主张的违约金。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定，违约金不计算在优先受偿权款项内。因涉案丁辛醇工程实际工程款项远大于合同标明的4500万元，工程施工内容及相应款项均有较大变更，且双方确认晨曦公司已在工程施工期间付款89836708元。又因双方在涉案合同中并未明确约定违约金计算方式，且双方亦未具体核算应付工程进度款数额，南海公司要求确认违约金4897989.98元，未提供有效证据，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三条第一款、第二十条、第二十一条，《中华人民共和国破产法》第四条、第七十条、第七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条规定，一审判决：一、确认晨曦公司尚欠南海公司涉案合同普通债权共计18257378.89元；二、驳回南海公司的其它诉讼请求。案件受理费182760元，减半收取91380元，由南海公司负担25708元，由晨曦公司负担65672元。 南海公司不服一审判决,向山东省日照市中级人民法院(以下简称二审法院)上诉请求：1.确认南海公司丁辛醇项目工程款为18567347.89元（丁辛醇项目未付款18151847.89元+混凝土搅拌站款项未付款105500元+泵车未付款310000元）；2.确认南海公司对上述工程款享有优先权；3.确认晨曦公司应承担违约金4897989.98元；4.由晨曦公司承担本案诉讼费。 二审法院查明，2012年5月10日，南海公司与原山东晨曦石油化工有限公司签订涉案15万吨/年丁辛醇项目工程承包合同，双方约定：合同工期总日历天数：2013年1月达到中交条件（主要设备到货后90天）；另外双方在第二部分通用条款第26.3条约定“发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。”26.4条约定“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”第33.4条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后在专用条款约定的期限内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付结算价款。发包人仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”第35.1条约定“发包人承担违约责任，赔偿其因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。”第44.1条约定“发包人承包人协商一致，可以解除合同。”44.2条约定“发生本通用条款第26.4款规定情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同，”44.5条规定“一方依据44.2、44.3、44.4款约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发生通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。对解除合同有争议的，按本通用条款第37条关于争议的约定处理”。第三部分专用条款中违约、索赔和争议中19.1条约定“本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：承包人有权停止施工并按合同法执行。”在第三部分专用条款16.2条：按施工进度分阶段支付工程款：（2）约定：“收到完整的竣工结算资料之日起90天内造价审核审计完毕。审计（包括复审）完毕后15日内付款至工程总造价的95%，预留5%的质量保证金，相应工程项目保修期满无质量问题后，将相应项目保修金15日内无息返还给承包人。” 2012年5月28日，南海公司与原山东晨曦石油化工有限公司签订HZS120混凝土搅拌站工程合同，双方约定：开工日期：2012年5月10日，竣工日期：2012年7月15日。 2017年9月7日，南海公司给原山东晨曦石油化工有限公司发函称：“该工程从2011年底进场开工至2015年1月30日，我方已经完成总工程量的90%左右。但工程进度款仅审核支付到2014年8月31日。根据我方现场完成工作量，上述项目从2014年9月1日至2015年1月底应支付而由于贵公司原因审核未支付给我方的进度款及扣款合计为845万元。2015年1月30日，该工程由于贵方不能按照合同规定及时支付工程进度款而被迫停工，该工程事实上已经处于停工待结算状态。从2015年下半年至2016年，我方组织人员前往贵公司，在贵方有关人员的配合下，对该项目开展了工程结算工作，并已将相关的工程结算资料及文件图纸等全部于2016年11月移交给贵公司审计处进行审核，但截止到目前，贵公司没有对我方提交的结算资料及结算金额提出任何异议。也没有反馈任何信息给我方。我公司认为我方提出的结算资料及结算证数额是客观真实准确的。” 2017年9月29日，南海公司再次给原山东晨曦石油化工有限公司发函称“…由于这些所有交涉、要求、函件到现在为止一直没有收到贵公司及贵公司所属于的山东海右石化集团有限公司的任何答复或回函，据此可以认为贵公司对欠付我公司工程进度款及扣款845万元不持异议。对我公司提交的交工资料结算资料及结算金额的客观性，真实性及准确性是予以认可的。…我公司现再次发函正式请求贵公司及贵公司所属的山东海右石化集团有限公司，按照合同及我方按贵方要求上报的工程进度款资料，交工资料、结算资料，结算金额等：1.立即支付我公司承包建设的贵公司山东莒县丁辛醇项目所欠付的工程进度款及扣款合计845万元。2.马上派专人办理和确认我方上报的有关工程交工及结算手续，并支付工程结算款。3.对南海公司工程施工用的工机具进行清理处置退还。以上几点要求请贵公司于10个工作日内予以回复，否则，我方当按已提供给贵方的相关工程进度款和工程交工资料结算资料结算金额所列金额主张相关权利。” 2017年10月14日，海右公司向南海公司复函称“今年公司经营有所好转，开始启动对各项目的审计工作，由于项目较多，待审工程预结算等资料聚在一起，各工地资料又不是很全，致使审计较慢，只能单个工程排序审计。1.对于你公司提到的业主扣欠工程进度款845万元的问题，因公司有规定，对停工后的建设工程项目统一按结算处理，不存在进度款问题，是否欠你公司多少工程款，只能待工程项目完结算，审计完成后才能最终确认。2.已派专人对你方上报的有关工程交工及结算手续进行审计。3.请你公司来人对施工用工机具进行双方确认。” 二审另查明，根据双方一审中的陈述及上诉人的上诉请求，双方认可的涉案工程已付款89836708元，尚欠款18567347.89元（包括丁辛醇项目未付款18151847.89元+购买泵车未付款310000元+混凝土搅拌站未付款105500元）。 二审还查明，2018年8月20日，南海公司向晨曦公司管理人申报涉案债权并主张优先受偿权。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 二审法院认为,本案争议的焦点：一是涉案欠款的数额问题；二是南海公司是否对涉案欠款享有优先权；三是晨曦公司应否承担南海公司请求的违约金问题。 关于第一个焦点问题。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。南海公司在法律规定的期限内提起上诉，但又在2019年2月26日向二审法院提出变更上诉请求申请，二审法院认为南海公司在二审期间提出变更上诉请求的申请不符合法律规定，对该申请不予准许；其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定：一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认；第七十四条规定：诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。本案一审庭审中，南海公司的委托诉讼代理人对于晨曦公司陈述的已付款数额及欠付款数额均予以承认，且南海公司在其上诉状中亦认可晨曦公司陈述的数额，在南海公司未有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的情形下，应按双方自认的已付款及欠款数额予以确认，一审虽查明上述事实，但计算数额错误，南海公司关于一审判决欠款数额计算错误的理由成立，二审予以支持，故涉案丁辛醇项目未付款18151847.89元，混凝土搅拌站项目未付款105500元，泵车未付款310000元，以上共计18567347.89元，予以确认。 关于第二个焦点问题。南海公司主张具有优先受偿权的涉案款项包括三部分，一是泵车未付款310000元；二是混凝土搅拌站项目未付款105500元；三是丁辛醇项目未付款为18151847.89元。涉案两工程虽然有联系，但因系分别签订合同且单独结算，故对于款项是否具有优先受偿权应分别认定。 （一）关于泵车买卖欠款310000元是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。 根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人以发包人违约所造成的损失。”的相关规定，该买卖合同涉及的涉案款项不属于建筑工程价款，故一审认定该310000元款项不属于优先受偿权的范围并无不当，二审予以支持。 （二）关于混凝土搅拌站项目未付款105500元是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。 该款项包括该项目留存的质量保证金8.65万元和1.9万元的工程款。对于质量保证金因系晨曦公司方预先从该工程价款中扣留，属于工程价款的一部分，属于可主张优先权的建设工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案，涉案混凝土搅拌站项目于2012年8月竣工并交付使用，双方亦对工程款及质量保证金的支付进行了约定，发包人应依约支付工程款，该支付时间即为应付工程款之日，也是行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，在南海公司未提交证据证实在法定期限内向晨曦公司主张优先受偿权的情形下，一审据此认定该1.9万元款项和8.65万元的质量保证金不享有优先受偿权并无不当，二审予以支持。 （三）关于涉案丁辛醇项目未付款18151847.89元是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予了承包人享有建设工程价款优先受偿权，该权利具有法定性、无须登记、公示等特点；承包人行使此项权利，对其他权利人影响巨大；从该条款的立法本意来看，赋予承包人优先受偿权是为了保证承包人工程价款的实现，但是若允许承包人长期据有此权利不行使，势必妨碍其他权利人的合法权益，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”此规定意在督促工程承包人及时行使自己的权利。该司法解释第二十六条规定，本解释自2019年2月1日起施行。本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。故本案应当适用该司法解释的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限应从发包人应当给付建设工程价款之日起算。而对于如何确定发包人应付工程款之日，该司法解释并未做出明确规定，故对于优先受偿权行使期限的认定，应当遵循案件的客观事实，优先受偿权行使期限的起算点，合同有约定的，应当首先尊重当事人之间关于工程价款支付期限、结算等约定。 本案，首先，根据南海公司自述，涉案工程进度款仅审核支付至2014年8月31日，且涉案工程因发包人晨曦公司的原因于2015年1月30日导致停工终止履行，自此涉案工程存在不能按约收回建设工程款的风险；其次，从南海公司2017年9月7日发给原山东晨曦石油化工有限公司的函件可以看出自2015年下半年至2016年，南海公司已经组织人员在晨曦公司有关人员的配合下，对该项目开展了工程结算工作，并已将相关的工程结算资料及文件图纸等全部于2016年11月移交给晨曦公司审计处进行审核，同时结合双方在涉案合同通用条款及专用条款部分的约定，晨曦公司应自收到完整的竣工结算资料之日起90天内造价审核审计完毕。审计（包括复审）完毕后15日内付款至工程总造价的95%；第三，在2017年9月7日和9月29日，南海公司连续两次发函给晨曦公司，告知应于10个工作日内予以回复，否则，其当按已提供给晨曦公司的相关工程进度款和工程交工资料结算资料结算金额所列金额主张相关权利。综上，在晨曦公司未按合同约定及函件规定的期限进行工程审计及结算的情形下，南海公司应已认识到不能收回建设工程款的风险加大。此时，南海公司为减少工程款收回风险和避免建设工程价款优先受偿权因约定行使期限届满后落空，理应按约定积极起诉主张行使优先受偿权；最后，依据双方合同约定的“发包人收到竣工结算报告及结算资料后在专用条款约定的期限内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人在合理期限内支付结算价款。发包人仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”可知，双方当事人已按照合同法第二百八十六条规定，约定了涉案工程价款“逾期不支付”的标准。依照合同法第二百八十六条“发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”规定，南海公司在符合约定届满条件后，即可行使建设工程价款优先受偿权。从一审及二审法院查明的事实来看，涉案合同虽未竣工验收，但双方已就涉案工程进行结算，且双方已在合同中对于结算时间及付款期限进行约定，即晨曦公司应自2016年11月收到结算资料之日起90天内，亦即2017年2月底前造价审核审计完毕。审计（包括复审）完毕后15日内付款至工程总造价的95%，自此晨曦公司仍未按约支付，后南海公司分别于2017年9月7日和9月29日两次催告晨曦公司在合理期限内支付价款，此时，晨曦公司仍未履行付款义务。综上，作为承包人的南海公司在涉案合同终止履行后，与晨曦公司就涉案工程进行结算，并催告晨曦公司在合期期限内付款，涉案工程应当给付价款之日应自南海公司催告期满即2017年9月29日后10个工作日之后起算为宜，但自2017年10月至2018年7月16日晨曦公司向法院申请破产重整前在长达9个月时间里，晨曦公司应当给付涉案工程款而未给付，南海公司在已具备约定和法定行使建设工程优先受偿权条件的情形下，其在2018年8月20日主张其优先权已超过涉案工程价款优先受偿权行使期间，南海公司的该上诉理由不成立，二审法院不予支持。 关于第三个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案，双方在合同中并未约定违约金金额，亦未约定违约金的计算方式，现南海公司请求晨曦公司支付违约金无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，南海公司的上诉理由部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初5512号民事判决；二、确认山东晨曦集团有限公司尚欠中国南海工程有限公司涉案工程价款18567347.89元为普通债权；三、驳回中国南海工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费182760元，减半收取91380元，由南海公司负担25708元，由晨曦公司负担65672元。二审案件受理费45984元，由南海公司负担。 再审庭审中，晨曦公司提交该公司管理人出具的《情况说明》述称:“在山东晨曦集团有限公司等26家公司合并重整案件中,为了确定部分债权人所申报债权的真实准确,高效有序推进破产重整程序,管理人聘请工程造价咨询机构提供了咨询服务。工程造价咨询机构向管理人出具的相关报告材料,仅系在破产程序中管理人认定债权金额时参考使用的内部咨询性文件,不产生认定建设工程价款优先权、中断诉讼时效的效力。”经质证，对于上述《情况说明》，南海公司认为所出具报告的对象是山东晨曦石油化工有限公司（海右公司），并非破产管理人，晨曦公司的陈述与客观事实不符，其不认同该证据的真实性、合法性、关联性。本院对该证据的真实性予以认定，对证据是否与本案存在关联性，将在本院认为部分结合本案案情予以论述。 本院再审认为，关于南海公司请求确认晨曦公司欠其涉案工程款18567347.89元的问题，二审及再审中晨曦公司对南海公司主张的欠款数额均无异议，故本院予以确认。本案争议的焦点为:南海公司对晨曦公司涉案丁辛醇项目未付款18151847.89元是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案15万吨/年丁辛醇项目工程未在合同约定期间内竣工，系因晨曦公司未按约支付进度款南海公司行使先履行抗辩权导致工程停工。南海公司原审中提交的中南函字[2017]15号、[2017]16号及“关于对中国南海工程有限公司中南函字（2017）16号便函的答复”三个函件虽为复印件，但结合双方对涉案工程停工时间的陈述及南海公司2018年8月20日申报债权资料内容看，在涉案工程停工后至法院受理破产申请前，双方虽经多次协商，未达成解除合同或者终止履行并进行结算的合意,如晨曦公司支付进度款，涉案合同仍存在继续履行的可能。因本案无证据证明在法院受理破产申请后破产管理人通知南海公司继续履行合同，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，应视为涉案合同在2018年7月20日法院受理破产申请二个月后实际解除。建设工程合同被解除的，承包人对已完工程价款享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限应自建设工程合同解除之日起计算。本案中，南海公司2018年8月20日向晨曦公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，未超过六个月。晨曦公司再审提交该公司管理人出具的《情况说明》的内容，并不影响本案对晨曦公司应当给付南海公司涉案建设工程价款起算时间的认定，其以该证据不产生认定建设工程价款优先权、中断诉讼时效的效力的主张，本院依法不予支持。综上,一、二审法院认定南海公司对晨曦公司拖欠的丁辛醇项目工程价款不享有工程款优先受偿权错误，本院予以纠正。南海公司请求确认其对晨曦公司所欠工程价款中的丁辛醇项目工程价款18151847.89元享有建设工程价款优先受偿权成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销山东省日照市中级人民法院（2019）鲁11民终215号民事判决及山东省莒县人民法院（2018）鲁1122民初5512号民事判决； 二、确认山东晨曦集团有限公司尚欠中国南海工程有限公司涉案建设工程价款18567347.89元； 三、确认中国南海工程有限公司对上述第二项中的18151847.89元就其施工的15万吨/年丁辛醇项目工程折价或拍卖的价款优先受偿； 四、驳回中国南海工程有限公司的其它诉讼请求。 一审案件受理费182760元，减半收取91380元，由中国南海工程有限公司负担31197元，由山东晨曦集团有限公司负担60183元；二审案件受理费25708元，由山东晨曦集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐兴军 审判员  耿志亭 审判员  范 勇 二〇二〇年十月十二日 书记员  张志昊