山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8945号 上诉人（原审被告）：青岛博玺建设股份有限公司，住所地山东省平度市经济技术开发区宏伟路**。 法定代表人：窦新伟，经理。 委托诉讼代理人：刘松君，平度宏伟法律服务所法律服务工作者。 被上诉人（原审原告）：蒲焕祥,男,1953年5月29日出生,汉族,住山东省平度市。 委托诉讼代理人：李金光，山东梅格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张明钢，男，1964年7月11日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人:崔成伟,平度兴德法律服务所法律服务工作者。 原审被告：窦素波，女，1973年8月8日生，汉族，户籍所在地山东省平度市经济开发区。 上诉人青岛博玺建设股份有限公司（以下简称博玺公司）因与被上诉人蒲焕祥、张明钢，原审被告窦素波买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初5145号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人博玺公司的委托诉讼代理人刘松君，被上诉人蒲焕祥的委托诉讼代理人李金光，被上诉人张明钢的委托诉讼代理人崔成伟到庭参加诉讼。原审被告窦素波经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博玺公司提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系买卖合同纠纷，上诉人从没有购买过蒲焕祥任何商品。张明军、张明钢均不是上诉人工作人员，一审判令上诉人承担责任没有事实依据。二、在（2017）鲁0283民初3759号案件中，蒲焕祥确认涉案材料直接送到颐景园工地3号楼4号楼工地，在（2019）鲁02民终2882号案件中，其在质证期间再次确认将涉案材料送到3号楼4号楼，在张明军已去世的情况下，一审法院将举证责任分配给上诉人是错误的。青岛圣达建筑工程有限公司作为发包人和总承包人，对于3号楼、4号楼由谁施工非常清楚，应承担举证责任，该公司应当参加诉讼，本案遗漏必要参加诉讼当事人。另补充，即便张明军借用博玺公司的资质进行了施工，也应由张明君与上诉人共同承担连带责任 蒲焕祥答辩称，青岛中院（2019）鲁02民终2882号判决确认2015年7月13日，圣达公司与上诉人签订《建设工程施工劳务分包合同》,工程名称颐景园5号6号楼及地下储藏室工程，上诉人委托代理人张明军签名，被上诉人在平度市人民法院（2017）鲁0283民初3759号第四页及该案2018年7月20日下午调查笔录中陈述，在2015年9月7日上诉人开始送材料，将材料送达圣达工地南面两栋楼5号6号工地时，看到张明钢在圣达工地收料，听张明钢说是张明军（君）负责工地，我就把货卸下了。在平度市人民法院（2019）鲁0283民初5145号判决庭审中，上诉人自认张明君借用其资质签订了称颐景园5号6号楼及地下储藏室工程的《建设工程施工劳务分包合同》。综上，张明君借用上诉人资质对外承包工程，系“借用资质”的行为，应当对该债务承担连带责任，原审查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。 张明钢答辩称，张明钢在工地收料系职务行为，不应承担相应责任。 窦素波未到庭也没有提出书面意见。 蒲焕祥向一审法院起诉请求：1、请求判令博玺公司、窦素波、张明钢支付木材款225986元、违约金54236.64元,共计280222.64元；2、本案诉讼费由博玺公司、窦素波、张明钢承担。 一审法院认定的事实：博玺公司曾用名为青岛惠中建筑劳务有限公司。张明军又名张明君，张明钢系张明君哥哥，窦素波与张明君系夫妻关系，张明君已死亡。涉案欠款凭证中或有张明钢签字并备注张明君工地，或有张明君签字确认。 蒲焕祥就涉案欠款225986元曾于2017年4月26日以青岛伟信建设工程有限公司、青岛圣达建筑工程有限公司、张明钢为被告起诉，一审法院(2017)鲁0283民初3759号民事判决书审理查明部分查明青岛圣达建筑工程有限公司开发的颐景园小区（圣达工地）一期（1#-12#楼及门卫）工程项目（圣达工地）尚欠蒲焕祥货款明细为：1、2015年9月7日尚欠货款15260元。2、2016年7月11日尚欠货款44000元。3、2016年7月11日尚欠货款30270元。4、2016年7月12日尚欠货款44000元。5、2016年7月22日尚欠货款16650元。6、2016年7月25日-29日总货款是190906元，收190000元，尚欠货款906元。7、2016年7月31日尚欠货款30900元。8、2016年8月2日尚欠货款44000元。以上共计尚欠蒲焕祥货款225986元。一审法院认为部分认定“被告张明钢在多次出具欠款和收料凭据时均载明收料人为张明钢，并同时注明圣达建筑工地、张明军工地，其中有几支单据有张明军亲自签名，原告蒲焕祥与被告张明钢均认可张明钢是工地收料员，施工人员、证人出庭也证实张明钢与其本人均为张明军圣达工地工作，其中一张收据有张明军的施工队长梁泽海作为证明人签名，故张明钢出具欠条的行为是履行圣达工地收料员的职务行为，张明军与张明钢是亲兄弟，曾经在其他张明军承揽的工程中担任过收料员的工作，故原告要求张明钢承担所诉债务的清偿责任缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持”，并判决：被告青岛圣达建筑工程有限公司给付原告蒲焕祥木胶板、木方板货款225986元及利息（利息的计算：以225986元为本金，自2016年8月21日起至实际给付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计息），于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告蒲焕祥对被告青岛伟信建设工程有限公司的诉讼请求；三、驳回原告蒲焕祥对被告张明钢的诉讼请求；四、驳回原告蒲焕祥的其他诉讼请求。 宣判后，青岛圣达建筑工程有限公司不服，向青岛市中级人民法院提出上诉，青岛市中级人民法院(2019)鲁02民终2882号民事判决书审理查明部分查明：青岛宏信建设工程有限公司为私营企业，法定代表人张明军，营业期限2007年7月31日至2017年7月30日，注销日期2012年11月5日，注销原因：决议解算。2015年7月13日，圣达公司以施工总包单位名义与惠中公司以劳务分包单位名义签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称颐景园5#.6#楼以及地下储藏室工程。惠中公司委托代理人张明军签名。2015年12月19日，圣达公司以施工总包单位名义与惠中公司以劳务分包单位名义签订《建设工程施工劳务分包合同》，工程名称颐景园1#.2#楼及地下车库人防工程。惠中公司委托代理人窦新伟签名。本院认为部分认定：蒲焕祥成立买卖合同时的相对方指向了张明军，但却无证据证实张明军系圣达公司的工作人员，原审法院认定蒲焕祥与圣达公司构成涉案买卖合同关系错误。并判决：一、维持山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初3759号民事判决第二项、第三项。二、撤销山东省平度市人民法院(2017)鲁0283民初3759号民事判决第一项、第四项。三、驳回被上诉人蒲焕祥对上诉人青岛圣达建筑工程有限公司的诉讼请求。 在(2017)鲁0283民初3759号案件审理中，证人刘某称：刘某一直跟着张明军在圣达工地干活，张明钢是张明军圣达工地的收料员。证人陈某出庭作证称：自2015年7月跟着张明军在圣达公司开发的颐景园工地干活，张明钢是工地的收料员，陈某是该工地工程的施工队长。 庭审中，博玺公司自认张明军借用其资质签订了颐景园5#.6#楼以及地下储藏室工程的《建设工程施工劳务分包合同》，实际施工人系张明君。 一审法院认为，结合证人刘某、陈某证言，且考虑到张明君与张明钢是亲兄弟、曾经在其他张明君承揽的工程中担任过收料员的工作，足以认定张明钢系张明君雇佣的张明君在颐景园小区实际施工工地的收料员，涉案225986元欠款凭证中有张明君或张明钢签字确认，因张明钢系张明君雇佣的收料员，故该225986元系张明君在颐景园小区施工所欠。博玺公司辩称，蒲焕祥所送木胶板部分系用于颐景园小区3、4号楼，而3、4号楼博玺公司并未与圣达公司签订合同，故涉案欠款与其无关，对此一审法院认为，因博玺公司自认张明君借用其资质实际施工了颐景园小区5、6号楼，而涉案欠款凭证中均有张明君签字或张明钢签字，博玺公司未提交证据证明张明君在颐景园小区还借用他人资质施工了其他楼座，故应推定涉案木胶板系用于张明君实际施工的颐景园小区5、6号楼。 本案争议焦点为：一、博玺公司对涉案欠款应否承担付款责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，张明君个人并无劳务分包的资质，其对外以博玺公司名义承包工程，系“借用资质”的行为，该行为为法律明确禁止。博玺公司允许张明君借用资质的行为系帮助张明君规避法律，应对张明君欠蒲焕祥的木材款承担连带清偿责任。故蒲焕祥要求博玺公司给付欠款225986元及违约金的诉讼请求予以支持，但蒲焕祥主张的违约金过高，酌情支持20000元。二、窦素波对涉案欠款应付承担付款责任的问题。对此一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中，蒲焕祥未能提交证据证明告窦素波存在共同决定生产经营事项或授权张明君决定生产经营事项等情形，窦素波未在欠款凭证上签字，亦未在事后对欠款进行追认，蒲焕祥未举证证明案涉欠款是因窦素波与张明君夫妻共同生活、共同生产经营或者基于共同意思表示而产生或窦素波分享了该债务所带来的利益，其应承担举证不利的法律后果，故对蒲焕祥要求窦素波给付欠款的诉讼请求不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、青岛博玺建设股份有限公司于本判决生效后十日内给付蒲焕祥木胶板、木方板货款225986元及违约金20000元，共计245986元；二、驳回蒲焕祥对窦素波、张明钢的诉讼请求；三、驳回蒲焕祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5503元，公告费600元，共计6103元，由青岛博玺建设股份有限公司负担5358元，由蒲焕祥负担745元，于本判决生效后十日内付清。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，被上诉人蒲焕祥提交借条、收款收据中签字确认的收料人为张明钢，同时标注为“张明军工地”或“圣达工地”、“圣达建筑张明军工地”等，博玺公司认可其承包了该“圣达工地”1.2.5.6号楼，其中5.6号楼是张明军挂靠上诉人资质进行施工。但对于3号楼、4号楼是由谁承包或由谁挂靠施工，博玺公司未提交证据证明。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，博玺公司对于蒲焕祥所供货物是否用于涉案项目3号楼、4号楼工程提出异议，主张该两楼座是由张明军挂靠其他公司进行施工。而涉案项目的1.2.5.6号楼均由上诉人承包，对于剩余3.4号楼的承包情况，上诉人在一、二审期间均未提交证据证明，甚至没有提供任何可以引起法庭合理怀疑该两楼座由其他单位承包的证据线索，作为涉案项目劳务承包方，上诉人应当也能够提交证据予以证实，否则应承担举证不能的责任。一审法院推定涉案部分货物系用于张明军实际施工的楼座，并无不当。且一审法院最终判令上诉人应承担责任的事实依据是对上诉人违法对外借用资质行为的认定，从而基于建筑法的禁止性规定判令其承担清偿责任，这与张明军将货物具体用于哪一楼座并无直接关联性，因此，上诉人主张一审法院错误分配举证责任，并无法律依据，不予支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。窦素波经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4990元，由上诉人青岛博玺建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年十月三十日 法官助理 李燕 书记员姚莉