广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2689号上诉人（原审原告、反诉被告）：茂名市人防设备厂。住所地：广东省茂名市******。法定代表人：卢某1。委托诉讼代理人：郭庭佳，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄帅，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：清远市胜利雅居置业发展有限公司。住所地：广东省清远市清城区*******。法定代表人：冯某1。委托诉讼代理人：何桂声，广东正肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鉴洪，广东正肯律师事务所律师助理。上诉人茂名市人防设备厂（以下简称茂名人防厂）因与被上诉人清远市胜利雅居置业发展有限公司（以下简称胜利雅居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初7128号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。茂名人防厂上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款1767776.79元及违约金（违约金从2018年7月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率计算至付清款项之日止）；2、撤销一审判决第二项，驳回被上诉人的反诉请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决查明事实错误。1、根据涉案合同的约定，人防工程并不属于独立工程，而是附属工程，需要其他工程一步一步完工，人防设备的安装才能进行，不可能出现人防工程超越其他分项工程完工。2、根据上诉人提交的证据，2015年至2017年期间，上诉人陆续完成各项人防设备的安装工程，并验收合格。期间，被上诉人按照进度向上诉人支付工程进度款，根据合同的约定，上诉人超期2天的，被上诉人就有权解除合同，但截止本案起诉，被上诉人并未要求解除合同，可见上诉人是不存在违约行为。3、一审判决认为合同约定200天工期，就机械地认定涉案工程必须在2016年3月10日前完工是错误的。根据上诉人提交的证据，2017年5月25日，设计院向被上诉人发出通知，因人防设计平面图出现错漏及现场施工问题，影响人防门的安装，需要对图纸作出修改。同年11月29日，监理方也发函给被上诉人，汇报人防工程的施工情况。被上诉人没有提供合格的施工条件违约在先，根据合同约定则工期可以顺延。4、人防工程是附属性质的工程，其他分项工程未能完成人防工程就不能达到安装条件，且相应的举证责任不在上诉人。上诉人在原审中曾前往住建局调查涉案项目的工程资料，但被告知已经全部退还给被上诉人，二审法院应当责令被上诉人提交相关证据。5、根据人防工程土建工程预验收记录表，涉及整改的除了人防工程还涉及其他分项工程，因此被上诉人于2018年3月28日发出整改通知，上诉人于同年6月26日才整改完成并非上诉人怠于整改。6、涉案人防工程已于2018年6月26日整改完毕，同年7月6日取得竣工备案核准书，那么剩余工程款应于该日支付，违约金也应从该日起计算，即使上诉人未向被上诉人催款，也不影响付款期限。二、上诉人不存在违约行为，但退一步说，如二审法院认定上诉人逾期完工构成违约，则上诉人认为：1、涉案合同约定双方的违约责任不平等，被上诉人逾期付款按照同期贷款利率计算，而上诉人逾期完工则按照每日百分之一计算，即使一审判决下调至每月2%的标准，仍然不对等，应当一视同仁。2、按照一审判决认定的应完工日期，被上诉人要求支付逾期完工违约金已经超过三年的诉讼时效期间。胜利雅居公司答辩称：一、人防工程属于独立工程，在上诉人进场时已经具备施工条件，否则其签收开工通知书时，不会确认已经具备开工条件，且上诉人进场后从未提出不具备施工条件的意见。上诉人拖延完工影响其他工程竣工验收，不但严重违约，而且给答辩人造成极大损失。二、本案中不存在工期顺延情形，更不存在答辩人违约。上诉人提交的工作联系函、设计修改单等证据产生于工程应完工日期之后，且上诉人未提出具体的顺延天数。实际上，工程延误因上诉人自身原因所致，上诉人也没有提出过工期顺延申请，证明顺延事实不存在。三、关于举证责任问题。上诉人主张其他分项工程未完成导致其不具备施工条件应当由上诉人举证。相应的施工资料也在上诉人处，故上诉人要求答辩人提供施工资料与事实不符。四、关于上诉人提出的整改问题。根据合同约定，上诉人负责预验收、办理验收、保证一次性通过人防验收的责任，否则造成的损失由上诉人承担。上诉人主张整改内容属其他分项工程没有依据。五、关于违约责任问题。首先，涉案合同有效，双方对合同条款已产生合理预期。其次，违约事由不同，违约造成的损失不同，责任就不同。答辩人未付清工程款是基于上诉人超期，限于金钱债权。上诉人违约是工程违约，违约金具有惩罚性。答辩人已经举证因工期延误导致答辩人向业主逾期交房，业主拉横幅，导致答辩人商誉受损、增加施工管理人员费用、影响人防车位出租出售等。六、关于诉讼时效问题。上诉人一直在履行合同，双方并未结算，涉案工程于2018年7月6日竣工备案，在此之前答辩人已经以扣压工程款方式追究上诉人违约责任，故答辩人的反诉请求未超过诉讼时效。茂名人防厂向一审法院起诉请求：1、胜利雅居公司支付茂名人防厂工程款2255078.42元，并从2017年9月19日起按同期银行贷款利率计付利息给茂名人防厂（暂计至2019年9月18日约为324731元）；2、由胜利雅居公司承担诉讼费。胜利雅居公司向一审法院反诉请求：1、茂名人防厂承担逾期竣工违约责任并支付违约金5352100元（违约金按合同工程总额8950000元为基数逾期每日千分之一计算）；2、茂名人防厂承担本案反诉费用。一审法院认定的事实：2015年8月23日，茂名人防厂（施工单位、乙方）与胜利雅居公司（建设单位、甲方）签订《人防地下室设备及安装工程承包合同》，主要约定：一、工程名称为华南茶文化博览中心地下室人防设备制作、安装工程；工程内容为人防工程施工图中的所有设备制作、安装、竣工验收合格及相关资料（不包括临战安装的设备）的所有内容。二、含税合同预算总价款为8950000元，本合同单价为固定综合单价，结算时不随市场人工、材料等因素的变化而调整，工程量按实结算。三、1、本项目工程不设预付款。签订合同后，乙方组织前期人防设备预埋进场施工。门框进场，经甲方及监理部门验收并审定合格出具材料设备进场签证后7天内甲方向乙方支付合同总价款的10%；2、全部门框安装完成，经甲方及监理部门验收并审定合格后，甲方向乙方支付合同总价款的20%；3、门扇进场，经甲方及监理部门验收并审定合格出具材料设备进场签订后7天内甲方向乙方支付合同总价款的20%；4、所有设备安装完成7天内，经甲方及监理部门验收并审定合格后，甲方向乙方支付合同总价款的15%；5、余下部分工程款待工程全部完工后，经甲方书面确认验收合格，乙方出具人防验收合格证后，乙方向甲方提交结算书经甲方审核双方签订确认后10天内支付至结算工程总额的95%；6、余额5%作为质保金，保质期二年。保质期从全部竣工验收合格之日起计算，保修期内无质量问题或者质量问题已解决的，质保金在保修期满后的一个月内无息付清。保修期内如出现质量问题，乙方应在接到甲方通知时起24小时内免费上门维修、处理，如乙方不按时上门维修的，甲方有权另请第三方维修处理，维修处理费用在质保金中扣除，不足部分由乙方另行支付。7、在每次付款时乙方向甲方提出申请并开具相应发票。四、1、本合同工期共200天，每段工期，以甲方开工通知为准，竣工以甲方签证验收合格当天计算。乙方不得影响甲方的施工进度，应配合甲方赶工要求，做好本项目人防工程的各项施工工作。合同签订后，甲方具备开工条件，甲方须提前三天通知乙方进场。2、甲乙双方在确定竣工日期及各项控制日期时，已充分考虑下列因素：可能出现的一般规模的下雨、大风、高低温天气、停水、停电、节假日等因素，乙方应制定有效的赶工措施，确保工程质量和施工进度，工期不得因此而顺延，3、因下列原因，乙方经甲方书面确认后，工期顺延，互不作补偿：（1）不可抗力原因引起的工程工期的延误，（2）因甲方原因引起的工期延误，凡遇到上述情况，应在上述情况发生后24小时内办理签证手续并得到甲方认可后方有效。八、施工图的修改、变更须设计单位和甲方签字，并报人防办会审批后方有效。修改、变更后的施工图应及时通知乙方。十二、（一）甲方无正当理由不按期支付工程款，从逾期次日起，按照银行同期贷款利率计算未付应付工程款的利息作为违约金支付给乙方。因乙方原因或银行部门、节假日等原因导致甲方逾期付款的除外。（二）乙方无法按合同约定的工期竣工（含每阶段施工进度工期，综合验收合格，清洁离场，资料移交），每拖延一天，乙方每天赔偿甲方合同总价的百分之一作为违约金，逾期超过2天的。甲方有权单方解除合同。签订上述合同后，胜利雅居公司于2015年8月22日发出《开工通知书》，通知茂名人防厂于2015年8月23日进场开工。2018年3月28日，双方当事人及监理公司制作了《人防工程土建工程预验收记录表》、《人防工程通风与空调设备安装预验收记录表》、《人防工程给排水设备安装预验收记录表》、《人防工程电气设备安装预验收记录表》，该表载明了涉案工程需要整改的处理意见。2018年6月26日，茂名人防厂向人防工程质量监督站发出了《人防工程质量整改回复单》，载明了按照2018年3月28日发出的《人防工程质量监督记录》要求，已整改完毕，经建设单位和监理单位检查合格，请予核查，并附上了具体的整改内容。2018年7月6日，涉案工程取得了《建设工程人防专项竣工备案核准书》。庭审中，茂名人防厂为证明因施工图纸发生变更、其他部分工程存在问题等原因阻碍了涉案工程的安装施工而导致工程逾期完工，向一审法院提交了《工作联系函》、《南京地下工程建筑设计院有限公司设计修改单》及《汇报材料》。《工作联系函》中载明了“因图纸会审后产生了较大变更，导致现场实际所需安装门框数量、型号与合同清单有较大出入。但为保证项目工期、进度顺利进行，我方已依据会审后的最终图纸以及结合现场实际情况安排生产、安装”等内容，落款时间为2016年6月20日；《南京地下工程建筑设计院有限公司设计修改单》载明了“地下室人防平面图中，由于设计错漏及现场施工问题，影响到几个人防门的安装，需要调整”等内容，落款时间为2017年5月25日；《汇报材料》载明了2017年11月29日厦门山越民防工程建设监理有限公司清远分公司向华南茶文化博览中心工程项目部发出的关于人防地下室存在影响施工的情况汇报。胜利雅居公司对《工作联系函》的真实性予以认可，但认为该证据并非茂名人防厂关于工程延期的申请函，且发函时涉案工程已逾期完工；对《南京地下工程建筑设计院有限公司设计修改单》的真实性予以认可，但认为该修改单中涉及的内容只是一般的变更，并未导致工程延期，且发出该修改单时涉案工程已逾期完工；对《南京地下工程建筑设计院有限公司设计修改单》的真实性不予认可，认为该材料与客观事实不符，且其未收到该材料。另外，双方当事人均确认涉案工程总价款为《人防地下室设备及安装工程承包合同》约定的预算价款8950000元加上增加的工程价款444464.24元，合计9394464.24元，胜利雅居公司已支付工程款7156964.24元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《人防地下室设备及安装工程承包合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点是：1、茂名人防厂主张的工程款是否已到付款条件；2、茂名人防厂是否存在逾期完工的违约行为，应否承担违约责任。关于第一个焦点问题。胜利雅居公司已支付了涉案合同价款8950000元的75%即6712500元及增加的工程款444464.24元，合计7156964.24元，现茂名人防厂主张余下部分工程款。首先，涉案合同第三条第五款约定：余下部分工程款待工程全部完工后，经甲方书面确认验收合格，乙方出具人防验收合格证后，乙方向甲方提交结算书经甲方审核双方签订确认后10天内支付至结算工程总额的95%。胜利雅居公司抗辩认为茂名人防厂未办理人防工程验收合格证，且未提交结算书、书面申请及出具发票，故其不需支付至工程总额的95%。对此，一审法院认为，根据查明的事实，双方当事人均已确认工程总价款为9394464.24元（8950000元+444464.24元），现涉案工程已竣工验收合格，且涉案合同未约定茂名人防厂应在胜利雅居公司付款之前出具发票，故胜利雅居公司应按约定支付款项至工程总价款的95%即8924741.03元（9394464.24元×95%）。胜利雅居公司已支付了7156964.24元，故仍需支付1767776.79元。其次，涉案合同第三条第六款约定，工程余款5%作为质保金，保质期二年，从全部工程竣工验收合格之日起计算。根据查明的事实，涉案工程于2018年7月6日取得了《建设工程人防专项竣工备案核准书》，故质保期应计算至2020年7月5日，现质保期未过，故涉案工程总价款的5%未到付款条件。再次，根据涉案合同第十二条第（一）款的约定，胜利雅居公司无正当理由不按期支付工程款，则应按照银行同期贷款利率的标准向茂名人防厂支付违约金，因茂名人防厂未提供证据证明其通过书面的方式向胜利雅居公司申请该部分的工程款，故违约金可从茂名人防厂起诉之日即2019年9月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止。关于第二个焦点问题。根据涉案合同第四条约定，总工期为200天，以胜利雅居公司开工通知令为准，竣工以胜利雅居公司签证验收合格当天。根据查明的事实，胜利雅居公司于2015年8月22日发出《开工通知书》，通知茂名人防厂于2015年8月23日进场开工，故涉案工程的工期从2015年8月23日起算，以工期200天计算，茂名人防厂应于2016年3月10日完工。但根据胜利雅居公司提交的《人防工程质量整改回复单》，茂名人防厂于2018年6月26日才完成了涉案工程的整改内容，涉案工程于2018年7月6日才取得了《建设工程人防专项竣工备案核准书》。故2018年6月26日为涉案工程的完工时间，茂名人防厂已逾期完工了837天。茂名人防厂抗辩提出因施工图纸发生变更、其他部分工程存在问题等原因阻碍了涉案工程的安装施工而导致工程逾期完工，但茂名人防厂未提供证据证明其已经按照涉案合同第四条第三款的约定，就工期出现顺延的原因办理签证手续并得到胜利雅居公司的书面确认，另外，茂名人防厂提交的《工作联系函》、《南京地下工程建筑设计院有限公司设计修改单》及《汇报材料》均产生于其应完工的日期即2016年3月10日之后，且茂名人防厂也未提出具体的工期顺延的天数，故对茂名人防厂的前述抗辩主张，一审法院不予采纳。根据涉案合同第十二条第（二）款的约定，茂名人防厂无法按合同约定的工期竣工，每拖延一天，每天赔偿胜利雅居公司合同总价的百分之一作为违约金，现胜利雅居公司主张调整至每日千分之一的标准计算违约金，但茂名人防厂抗辩认为该违约金标准过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审法院酌情将逾期完工的违约金标准调整至月利率2%。综上，以涉案合同价款8950000元为基数，茂名人防厂逾期完工837天，故应向胜利雅居公司支付违约金4994100元。判决：一、清远市胜利雅居置业发展有限公司于判决生效之日起10日内向茂名市人防设备厂支付工程款1767776.79元及违约金（违约金以1767776.79元为基数，从2019年9月23日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至款项付清之日止）；二、茂名市人防设备厂于判决生效之日起10日内向清远市胜利雅居置业发展有限公司支付违约金4994100元；三、驳回茂名市人防设备厂的其他诉讼请求；四、驳回清远市胜利雅居置业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费27438元、财产保全费5000元，合计32438元，由清远市胜利雅居置业发展有限公司负担24136元，茂名市人防设备厂负担8302元；反诉受理费49266元，由茂名市人防设备厂负担46753元，清远市胜利雅居置业发展有限公司负担2513元。本院二审期间，茂名人防厂申请证人熊炜出庭作证，拟证明人防工程的施工特征。本院依法组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。结合双方的诉辩意见，本案的主要争议焦点可归纳为：茂名人防厂是否存在超期违约以及如何承担违约责任。涉案合同对人防工程的施工工期作出了明确的约定，即从胜利雅居公司出具开工令至工程验收合格之日为200天。胜利雅居公司于2015年8月22日发出开工通知书要求茂名人防厂于次日进场开工，茂名人防厂确认于同年8月23日预埋件进场。2018年3月28日，涉案双方及监理方对人防工程进行预验收，提出人防工程存在的问题并要求茂名人防厂整改，茂名人防厂于同年6月26日整改完成，并于7月6日取得竣工备案核准书，达到合同约定的验收合格要求。根据以上时间节点，茂名人防厂的施工工期已经远超过合同约定的工期，该节事实可以认定。茂名人防厂抗辩其不应当承担违约责任的理由主要包括施工图纸变更以及工程受其他分项工程影响。涉案合同对工期控制作出了较为严格的约定，约定双方在确定工期时已经对可能影响工期的因素进行了考量，约定茂名人防厂应当制定有效的赶工措施，并明确约定因不可抗力或者胜利雅居公司原因导致的工期延误应当在24小时内办理签证并得到胜利雅居公司认可。由此可见，胜利雅居公司对工期的要求较高，茂名人防厂也同意按照合同约定履行相应的义务。现茂名人防厂主张因为胜利雅居公司的原因导致工期延误，但并未提供经胜利雅居公司认可的签证手续作为证据，故本院对其该节抗辩理由不予采纳。而关于违约责任如何承担的问题，合同约定工期延误一天则按照合同总价款的百分之一支付违约金，一审判决将其调整为月利率2%，茂名人防厂以仍然过高为由要求本院予以调整。结合本案合同的约定、履行情况，双方的过错程度以及合同价款等预期利益因素，本院认为延误工期违约金调整为按人民银行同期贷款利率计算更为公平合理。至于茂名人防厂提出的诉讼时效问题，鉴于涉案工程于2018年7月6日才验收合格，故茂名人防厂要求从2016年3月10日起算诉讼时效并以此为由认定胜利雅居公司的请求超过诉讼时效期间，本院不予采纳。对于茂名人防厂主张的工程款利息的起算时间，合同约定达到付款条件后，茂名人防厂应当提交结算书经双方确认后付款，鉴于茂名人防厂没有举证已经提交结算书，加之涉案双方已因工期延误的问题产生纠纷，故一审判决确定从起诉之日起计算利息并无不妥。综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初7128号民事判决第一项、第三项。二、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初7128号民事判决第四项。三、变更广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初7128号民事判决第二项为：限茂名市人防设备厂于本判决生效之日起10日内向清远市胜利雅居置业发展有限公司支付违约金，违约金以合同价款8950000元为基数从2016年3月11日起按照人民银行同期贷款利率计算至2018年6月26日止。四、驳回清远市胜利雅居置业发展有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费27438元，财产保全费5000元，合计32438元，由清远市胜利雅居置业发展有限公司负担24136元，茂名市人防设备厂负担8302元；反诉受理费49266元，由茂名市人防设备厂负担9266元，清远市胜利雅居置业发展有限公司负担40000元。二审案件受理费46753元，由茂名市人防设备厂负担10000元，清远市胜利雅居置业发展有限公司负担36753元。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇二〇年十月十七日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。