四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2903号 上诉人（原审原告）：王国民，男，1962年11月8日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。 委托诉讼代理人：何德成，四川旺川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：正大建设集团有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许璟，四川建投律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘泳君（曾用名刘勇军），男，1976年3月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。 原审被告：郑元金，男，1969年2月11日出生，汉族，住四川省仪陇县。 上诉人王国民因与被上诉人正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、刘泳君，原审被告郑元金建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 王国民上诉请求：撤销原判，改判正大公司和刘泳君立即共同向王国民支付工程款1041559元及利息（利息以1041559元为基数，从2018年2月6日起按中国人民银行同期同档次贷款利率，计算至款清之日止），一、二审诉讼费由正大公司和刘泳君承担。事实及理由：一、一审判决认定的部分事实错误郑元金以正大项目部和项目经理的身份与王国民签订《涂料合同》，还加盖了项目章，一审称没有在合同上加盖项目章认定事实错误。施工过程中正大公司向王国民转账支付部分工程款，刘泳君向正大公司出具《委托书》在后，且《委托书》系刘泳君与正大公司内部结算依据，庭审中才出示。诉讼之前，王国民并不知道这份委托书的存在。2018年2月5日，郑元金代表正大公司以正大公司项目部名义进行结算，一审认定郑元金个人与王国民进行结算错误。诉讼中，正大公司还委托指挥部向王国民支付了8万元，《转账支票存根》记载“代正大支付工程款”，一审认定指挥部受郑元金委托向王国民支付8万元错误。一审中，王国民还提交了一份《供应合同》证明正大公司与刘泳君签订《内部承包合同》前，已经在使用《项目章》，从而证明正大公司掌控使用项目章，该章不是刘泳君刊刻的事实，但一审认定没有证据证明项目章在正大公司掌控使用错误。二、一审适用法律错误。刘泳君和正大公司签订了《内部承包合同》，约定由刘泳君设立项目部，说明项目部的设立是正大公司和刘泳君双方共同意思表示，故正大公司与刘泳君应对外共同承担支付责任。退而言之，正大公司的行为也完全构成表见代理的外观特征。即使刘泳君挂靠正大公司施工，但正大公司明知刘泳君挂靠后仍以“正大公司项目部”的名义经营，正大公司也应担责。 正大公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王国民上诉称一审认定事实错误没有提供相应证据。王国民上诉要求正大公司和刘泳君承担共同付款责任不合理。王国民手中有两份合同，一份加盖了项目章，一份没加盖项目章，合同内容不尽相同。郑元金的行为对于正大公司不构成表见代理。郑元金没有以正大公司名义与王国民签订合同。除正大公司代付款项外，王国民与郑元金结算前支付的148万元都是郑元金直接支付。正大公司不是合同签订和履行主体。 刘泳君经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 郑元金经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面陈述意见。 王国民向一审法院提出诉讼请求：1.判令正大公司立即支付所欠工程款1,041,559.00元并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期付款利息（从2018年2月6日起计算至所欠工程款付清之日止）；2.判令正大公司承担本案诉讼费。诉讼中，王国民增加诉讼请求“判令刘泳君与正大公司对所欠工程款及利息共同承担支付责任。” 一审法院认定的案件事实：1.2012年2月25日，南充市高坪区人民政府（以下简称高坪区政府）与正大公司签订《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设－移交（BT）项目投资建设合同》，约定南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程包括但不限于（1）318国道拓宽、新建市政道路工程，（2）3个安置小区工程（包含还房工程、统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程），（3）高速路两旁绿化带工程，（4）广场及游客接待中心工程，（5）市场建设工程，（6）现代化农业示范园的电网、水网、路网、田网，（7）项目区内供水、污水管网系统工程等；正大公司负责该项目的融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给高坪区政府，高坪区政府按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2.2012年9月30日，正大公司与刘泳君签订《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，约定由刘泳君负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部”，由刘泳君负责青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）工程中的基础工程、主体结构工程、各种墙体砌体筑工程、楼地面工程、外墙面砖或涂料工程、门窗栏杆工程、水电及消防安装工程、装饰工程等的施工。刘泳君遂组建了正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部（以下简称第一项目部）。 3.刘泳君与正大公司未建立劳动合同，不是正大公司的工作人员。施工中，刘泳君聘请了郑元金、丁生汉、付良辉等人员，郑元金、丁生汉、付良辉等人的工资由刘泳君发放。2014年8月20日，刘泳君向正大公司出具委托书，载明：“本人刘泳君全权委托项目经理郑元金与贵公司接洽安置二所有业务，所有责任由本人承担，特此委托。” 4.2013年12月17日，郑元金以第一项目部的名义与王国民签订《室内外涂料工程承发包合同》，约定坐落于南充市高坪区青莲街办事白山××村××组××＃楼××室内外涂料工程由王国民承包；承包方式以包工、包料、包运输装卸、文明施工、保安全、包维护的包干价发包给王国民；包干价格为内墙6.50元／ｍ2、外墙22.00元／ｍ2。郑元金在合同尾部甲方处加盖了第一项目部印单；王国民在合同首部承包方处、尾部乙方处加盖“北京宏翔建材有限公司南充分公司”的印章、并签名“王国民”。经查询国家企业信用信息公司系统，无“北京宏翔建材有限公司”、“北京宏翔建材有限公司南充分公司”的工商登记信息。 5.2014年5月27日，正大公司受刘泳君委托向王国民支付工程款200,000.00元；2015年12月21日，正大公司受郑元金委托向王国民支付工程款150,000.00元。2018年2月5日，王国民与郑元金就工程价款进行了结算，确认完成产值2,739,978.00元（其中A、B区涂料为2,634,355.00元、签证103,383.00元、计时工2,040.00元），扣除安全文明施工费8,219.00元、已付工程款1,690,000.00元，应支付工程款1,041,559.00元。2019年2月11日，南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部受郑元金的委托向王国民付款80,000.00元。 一审法院认为，所谓挂靠，是指无施工资质的单位或个人借用有资质的施工单位名义承揽工程的行为。本案中，王国民未能举证证明项目部系由正大公司成立，刘泳君自述是其自行成立的，刘泳君并未参与正大公司和发包方的缔约过程。因此，本案不具有正大公司与刘泳君合意由刘泳君借用正大公司资质承揽工程的情形，故刘泳君与正大公司之间不构成挂靠关系。同时，正大公司企业职工缴费工资花名册上没有刘泳君的名字，正大公司与刘泳君不存在劳动关系，不符合内部承包的法律特征。正大公司成为案涉BT项目的总承包人后，与刘泳君签订内部承包合同，将其承建的工程转包给刘泳君，虽以内部承包为名，但实为非法转包。 郑元金以正大公司南充公司综合体（二）项目部的名义与王国民订立合同，王国民主张郑元金的行为属于职务代理，但职务代理权须来源于被代理人本人的授权，郑元金不是正大公司的工作人员，王国民无证据证明正大公司授权郑元金对外签订合同。且王国民也无证据证明第一项目部印章系正大公司雕刻和控制，故郑元金的行为不是履行职务的行为，不成立职务代理。 在无权代理的情况下，只有构成表见代理或被代理人予以追认，代理人的行为后果才由被代理人承担。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条和《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条的规定，构成表见代理需同时具备下列条件：一是行为人实施无权代理行为，二是行为人须以被代理人的名义签订合同，三是相对人有理由相信行为人有代理权，且善意无过错。纵观本案，虽然郑元金以第一项目部的名义与王国民订立合同，但合同上没有加盖正大公司或其项目部的印章，不具备有权代理的外观和表象，因此，郑元金的行为亦不构成表见代理。同时，正大公司是受刘泳君的委托向王国民付款，不应认定正大公司的付款行为构成追认。故正大公司对郑元金的行为不应承担责任。郑元金受聘于刘泳君，其签订合同、进行工程结算等民事法律行为的责任应当由雇主刘泳君承担。 一审法院判决：一、刘泳君于本判决生效之日起十日内向王国民支付工程款961,559.00元；二、刘泳君于本判决生效之日起十日内向王国民支付利息（以961,559.00元为基数，其中2018年2月6日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计付、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价率计付至工程款付清之日止）；三、驳回王国民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,174.00元，由刘泳君负担13,145.00元，王国民负担1,029.00元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，2018年2月5日，经结算案涉下欠工程款为1041559.00元，因2019年2月11日，南充市青莲统筹城乡发展试验区建设指挥部代付了80000.00元，故一审认定案涉下欠工程款为961559.00元正确，本院予以维持。王国民上诉请求认定下欠工程款为1041559.00元缺乏事实依据，本院不予支持。 关于案涉工程款支付主体及承担责任方式的问题。正大公司与刘泳君签订的《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体二（农民聚居点二）土建工程项目内部承包合同》，名为内部承包实为工程分包，因刘泳君不具施工资质，该分包合同归属无效。双方约定由刘泳君负责组建正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（二）第一项目部，故正大公司对于以该公司名义设立项目部的事实知晓且予认可。设立的项目部以正大公司冠名，具有明显的公司外观表象。案涉BT项目工程的总包方为正大公司，与王国民签订《室内外涂料工程承发包合同》的合同相对方为正大公司项目部，该合同上加盖了正大公司项目部印章。王国民签订上述合同时有理由相信签约相对方系有权代理正大公司，王国民事实上实施了上述合同涉及的涂料工程，正大公司事实上亦向王国民支付了部分工程款，王国民签约时善意且无过失。故合同上加盖正大公司项目部印章，其签约行为构成表见代理，被代理人正大公司应当承担相应合同责任。对正大公司关于该公司未与王国民建立直接合同关系，不应承担工程款支付责任的抗辩意见，应不予采纳。据上述分析，正大公司本应承担直接支付责任，但一审判决刘泳君承担下欠工程款支付责任后，刘泳君服从一审判决未提起上诉，而王国民上诉请求刘泳君与正大公司对下欠工程款本息共同承担支付责任，并未加重刘泳君与正大公司的支付责任，故本院尊重上诉人王国民的意愿，判决刘泳君与正大公司共同向王国民支付下欠工程款本息。 综上，王国民的上诉请求部分成立，应予以相应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2020）川1303民初682号民事判决； 二、正大建设集团有限公司与刘泳君于本判决生效之日起十日内共同向王国民支付工程款961559.00元及利息（利息以961,559.00元为基数，其中2018年2月6日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期贷款利率计付、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价率计付至工程款付清之日止）； 三、驳回王国民的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14174.00元，由正大建设集团有限公司与刘泳君负担13145.00元，王国民负担1029.00元；二审案件受理费14174.00元，由正大建设集团有限公司负担13145.00元，王国民负担1029.00元。 本判决为终审判决。 审判长  李卫东 审判员  杨 辉 审判员  雷发军 二〇二〇年十月十五日 书记员  毛 蕊