四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14094号 上诉人（原审被告）：四川三棵树涂料有限公司，住所地：四川省成都市天府新区邛崃产业园区羊横四路**。 法定代表人：黄盛林，总经理。 委托诉讼代理人：翁碧玉，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙耀，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：马智勇，男，1978年3月5日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：彭健，四川元绪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨永芳，四川元绪律师事务所律师。 原审第三人：三棵树涂料股份有限公司，住所地：福建省莆田市荔城区荔园北大道**。 法定代表人：洪杰，董事长兼总经理。 上诉人四川三棵树涂料有限公司（以下简称四川三棵树公司）与被上诉人马智勇、原审第三人三棵树涂料股份有限公司（以下简称三棵树股份公司）劳动争议一案，不服四川省邛崃市人民法院（2020）川0183民初108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 四川三棵树公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回马智勇一审的诉讼请求；2.依法判令由马智勇承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定四川三棵树公司违法解除与马智勇的劳动合同，属于事实认定不清，适用法律错误。马智勇于工作时间在工作群内发布骚扰性语言，公然骚扰女性员工，严重违反公司的秩序及管理制度，马智勇已违反《员工奖惩制度》第6.15.21规定。同时马智勇利用职务之便，要求四川三棵树公司的合作供应商为其妻安排工作，工作安排不成后，马智勇利用岗位职责故意对四川三棵树公司物流发货工作设置障碍，严重影响物流运力资源，违反了《廉洁协议》约定。马智勇违反规章制度和廉洁协议约定，四川三棵树公司解除依据及程序合法。 马智勇辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审第三人三棵树股份公司未发表意见。 马智勇向一审法院起诉请求：1.请求四川三棵树公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金182117.05元；2.请求四川三棵树公司支付2019年8月至10月无理由扣除的工资14000元。 一审法院认定事实：2010年3月9日，马智勇入职位于福建省的三棵树股份公司，双方签订过三份书面劳动合同，起止时间分别为：2010年4月12日-2011年4月11日，2012年4月12日-2014年4月11日，2014年4月12日-2019年4月30日。2015年7月16日，马智勇被调至物流部重庆中转仓工作，三棵树股份公司每月向其发放1300元的驻外补贴。2015年4月9日，四川三棵树公司经工商登记成立，2016年约7、8月，马智勇被三棵树股份公司调往四川三棵树公司工作。 2016年9月30日，四川三棵树公司与马智勇签订第一份《劳动合同》，约定合同期从2016年10月1日至2019年4月30日止。2019年5月1日，马智勇与四川三棵树公司签订第二份《劳动合同》，合同期从2019年5月1日至 长期。2019年8月2日，四川三棵树公司人事部工作人员袁鸳在名为“骑着毛驴回四川”的工作微信群内发布“员工开放日”通知，马智勇于当日15时13分在该微信群内转发了该通知，并在转发通知后又发了一条消息，内容为“有生理需要的去找她”。随即同事袁鸳和孙耀在微信群内向马智勇提出批评意见，马智勇撤回了微信群内的上述两条消息。15时18分，马智勇微信私聊袁鸳“不好意思，和同事开玩笑”，袁鸳回复“没事”。2019年9月29日，四川三棵树公司以马智勇违反《员工奖惩管理制度》及相关制度为由，作出解除劳动合同《通知书》。据马智勇本人在仲裁时陈述，其10月14日拿了通知书，但没有签回执。 2019年10月23日，马智勇不服公司解除劳动关系决定，申请仲裁，请求：1.支付违法解除劳动合同赔偿金180620.12元；2.退还扣除的8-10月工资14000元。12月23日，仲裁委作出裁决：1.四川三棵树支付马智勇扣发的工资14000元；2.驳回马智勇的其他仲裁请求。马智勇不服仲裁裁决，提起诉讼。一审庭审中，马智勇、四川三棵树公司均一致认可马智勇2018年10月至2019年9月应发工资情况如下：2018年10月7007.83元，11月8926.17元，12月12091.03元，2019年1月5099.34元，2月4926.13元，3月11032.76元，4月9473.03元，5月10769.76元，6月11186.59元，7月3248.86元，8月3802.89元，9月3462.64元，合计91027.03元。2019年8-10月扣发工资情况如下：7月3500元，8月5000元，9月5500元，合计14000元。2018年年终奖4243.2元，实发4115.9元。 一审法院查明上述事实，主要采信了《劳动合同》《通知书》、微信群截屏、工资短信记录截图、邛劳人仲案（2019）213号仲裁裁决书、当事人陈述等证据。 一审法院认为，根据马智勇的起诉及四川三棵树有限公司答辩，以及庭审查明的事实，本案争议焦点为：1.四川三棵树公司解除与马智勇的劳动关系是否合法，是否应当支付违法解除劳动关系赔偿金；2.马智勇在原用人单位三棵树股份公司处未获支付的经济补偿，在新用人单位违法解除时是按经济补偿金标准还是按赔偿金标准支付；3.四川三棵树扣除马智勇2019年8-10月工资14000元是否合法。现分别评议如下。 焦点一:四川三棵树公司解除与马智勇的劳动关系是否合法，是否应当支付违法解除劳动关系赔偿金。四川三棵树公司解除劳动关系的理由是原告违反《员工奖惩管理制度》及相关制度，主要证据有：1.马智勇发在“骑着毛驴去四川”微信群内的内容构成对女同事的性骚扰，违反了《员工奖惩管理制度》第6.15.21“在工作场所内、在工作时间内或者针对公司其他人员实施性骚扰或其他形式骚扰的”规定；2.四川三棵树公司物流经理赵永松、审计经理万向峰与供应商盛辉物流集团有限公司经理钟民革之间的通话录音内容文字整理稿”内容，证明马智勇利用职务之便要求供应商为其妻子安排工作，安排不成后故意对供应商的物流发货工作设置障碍，违反了《三棵树廉洁协议》的规定。马智勇质证后对上述证据均不予认可。 一审法院认为，关于四川三棵树公司的第一个解除劳动关系理由：马智勇在工作微信群内发不当消息构成对女同事性骚扰，首先，当前我国法律对性骚扰构成要件并无明文规定，四川三棵树公司的《员工奖惩管理制度》也没有对性骚扰和其他骚扰作出明确规定，因此，无论是法律还是公司管理制度，缺乏对性骚扰的判断依据和标准。 其次，从内容分析，马智勇发布的消息内容为“有生理需要的去找她”，新华字典对“生理”的注释为：机体的生命活动和体内各器官的机能，虽然“生理需要”也有对性的需要的含义，但人的机体需要，比如穿衣吃饭、解决温饱等都可理解为生理需要，四川三棵树公司认为马智勇发布的该消息即是对女同事的性骚扰，理解过窄，过于严厉、苛刻。最后，从微信截屏显示，马智勇于15时13分发布消息，在受到批评后便撤回了上述消息，可知该消息在微信群内发布的时间应当不足2分钟，而且马智勇在15时18分也向当事人袁鸳道了歉，影响、后果、动机等方面应当也未达到严重违反公司规章制度的程度。 综上，虽然马智勇在工作微信群内发布了易让人产生歧义的消息，但其内容、影响、后果以及次数尚不足以认定马智勇构成性骚扰女同事，四川三棵树据此对马智勇作出解除劳动关系处分，失之偏颇。 关于四川三棵树公司的第二个解除劳动关系理由：马智勇利用职务之便要求供应商为其妻子安排工作，安排不成后故意对供应商的物流发货工作设置障碍，违反了《三棵树廉洁协议》的规定。但根据四川三棵树公司提交的“通话录音内容文字整理稿”内容，四川三棵树公司认定马智勇的上述行为并没有其他证据予以印证，因此，四川三棵树公司据录音认定马智勇违反廉洁协议，无事实依据。 综上，一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，马智勇解除与四川三棵树公司的劳动关系，既无事实依据，也无管理制度规定，属违法解除，应当向劳动者支付赔偿金。 焦点二：马智勇在原用人单位三棵树股份公司处未获支付的经济补偿，在新用人单位违法解除时是按经济补偿金标准还是按赔偿金标准支付。马智勇于2010年3月9日入职原审第三人处，签订的三份《劳动合同》显示合同期从2010年4月12日持续至2019年4月30日，2016年约7、8月，马智勇被三棵树股份公司安排至四川三棵树公司处工作， 2016年9月30日，四川三棵树公司与马智勇签订第一份《劳动合同》，合同期从2016年10月1日至2019年4月30日，即从2016年10月1日起，马智勇与新用人单位四川三棵树公司建立了劳动关系，但原用人单位三棵树股份公司并未向马智勇支付过经济补偿，根据《最高人民法院关 于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，马智勇主张将在三棵树股份公司处的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限支付赔偿金，应予支持。 四川三棵树公司解除劳动关系前12月的应发工资总收入为91027.03元，2019年8-10月扣发工资14000元。2018年年终奖4243.2元，以上收入合计109270.23元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，马智勇的月平均工资为9105.85元，工作年限2010年3月9日至2019年9月29日，计9年6个多月，赔偿金为9105.85×10×2=182117.05元。 焦点三：四川三棵树公司扣除马智勇2019年8-10月工资14000元是否合法。每月1300元是马智勇于2015年7月被三棵树股份公司调至重庆仓时的驻外补贴，马智勇在三棵树股份公司处工作时，该补贴由三棵树股份公司按公司制度发放。马智勇与四川三棵树公司建立劳动关系后，继续领取该部分费用，据马智勇解释，因当时重庆仓转到四川三棵树公司处入职的人员基本工资较低，四川三棵树公司决定继续保留补贴以拉高基本工资，马智勇的该解释，有四川三棵树公司工作人员马鹏飞（马智勇哥哥）与原物流部经理张扬（已离职）之间的电话录音予以印证。四川三棵树公司辩称 该部分费用为误发，但根据四川三棵树公司提交的“马智勇工资构成”清单显示，“驻补1300”在工资清单的备注栏内与话补、房补一起是列明的，即四川三棵树公司应当是清楚自己在发放该笔费用的，而且，四川三棵树公司作为一个管理制度较规范的企业，从2016年10月至2019年6月，长达近三年的时间内误发工资，显然与常理不符。虽然马智勇最初领取1300元驻外补贴的原因是被原审第三人派到重庆工作才享有，依照的也是原审第三人的公司制度和标准，但是从2016年10月起，与马智勇建立劳动关系的是四川三棵树公司，双方共同遵守的也应当是四川三棵树公司的工资制度，而四川三棵树公司却在2019年的7月以别的公司即三棵树股份公司的驻外补贴发放制度作为自己不应当向马智勇发放该费用的依据，扣款理由显然也不合适。为此，四川三棵树公司扣发马智勇的工资14000元不当，应予返还。 综上所述，四川三棵树公司违法解除与马智勇的劳动关系，应当支付赔偿金，不当扣发马智勇的工资，应予返还。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，一审法院判决：一、四川三棵树公司于判决生效之日起十日内支付马智勇违法解除劳动关系赔偿金182117.05元；二、四川三棵树公司于判决生效之日起十日内支付马智勇2019年7-8月扣发的工资14000元。案件受理费10元，由马智勇负担。 二审中，为证明其上诉主张，四川三棵树公司向本院提交以下证据：《四川三棵树涂料有限公司工作信息登记表》《四川三棵树涂料有限公司销售发货单》《驻场提货授权委托书》，拟证明马智勇利用职务之便，已违反廉洁协议的约定。马智勇经质证后认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性及其证明目的不予认可。马智勇的妻子唐翠英系通过正常应聘途径进入物流公司工作，且其在该物流公司工作的时间很短，只有几天时间。发货单中可以看出，整个货物的交接过程不是只有马智勇及其妻子负责，马智勇及其妻子不能完成货物交接所有程序。本院经审查认为，前述证据无法达到其证明目的，本院不予采信。 本院认为，关于上诉人主张的其无需支付扣发马智勇14000元工资的请求，因邛崃市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决四川三棵树公司应当向马智勇支付2019年8月至10月无理由扣除的工资14000元，而四川三棵树公司又未在法定期限内对此提起诉讼，故裁决书该项内容已发生确定力，对其请求本院不予支持。结合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：1.四川三棵树公司解除与马智勇的劳动关系是否构成违法解除；2.赔偿金的计算标准及年限是否适当，对此本院评判如下： 关于第一个争议焦点。四川三棵树公司主张解除劳动关系合法的依据有二：1.马智勇在工作微信群内发不当消息构成性骚扰，违反《员工奖惩管理制度》第6.15.21条；2.马智勇利用职务之便要求供应商为其妻子安排工作，违反《三棵树廉洁协议》约定。就第一点而言，马智勇在工作群里发布不当消息后于2分钟后撤回，且在第一时间内及时向当事人进行了道歉，通过微信聊天记录来看也取得了当事人谅解，从其动机、影响、后果来看均不能认定达到了骚扰程度，故一审法院认定四川三棵树公司据此作出解除劳动关系的处分不当正确，本院予以确认。就第二点而言，四川三棵树公司在二审中提交销售发货单、工作信息登记表、驻场提货授权委托书，拟与电话录音共同证明马智勇利用职务关系为其妻子安排工作、掌控发货流程以谋取利益之事实，但上述证据无法使待证事实达到高度可能性标准，故无法认定马智勇违反《三棵树廉洁协议》约定，四川三棵树公司据此解除与马智勇的劳动关系缺乏事实依据。一审法院认定四川三棵树公司解除与马智勇的劳动关系构成违法解除正确，本院予以支持。 关于第二个争议焦点。就赔偿金计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条第一款关于“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”之规定，一审法院按照应得工资以马智勇月平均工资9105.85元作为赔偿金计算依据符合法律规定，本院予以确认；就赔偿金计算年限，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”之规定，三棵树股份公司并未支付过马智勇经济补偿，一审法院认定赔偿金计算年限应当从马智勇入职三棵树股份公司之日即2010年3月9日，计算至与四川三棵树公司劳动关系解除之日即2019年9月29日符合法律规定，本院予以确认。 综上所述，四川三棵树公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川三棵树涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  陈丽华 审判员  邓凌志 二〇二〇年十月二十二日 书记员  杨春容