海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1438号   上诉人（原审被告）：徐某，住海南省琼海市。   委托诉讼代理人：胡某，住海南省琼海市。受海南省琼海市大路镇江湖村委会推荐。   被上诉人（原审原告）：三亚周彩丽海鲜批发店。   经营者：周彩丽，女，1983年10月11日出生，住海南省琼海市××镇。   委托诉讼代理人：吴祝亮，海南广哲律师事务所律师。   上诉人徐某因与被上诉人三亚周彩丽海鲜批发店（以下简称周彩丽批发店）劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   徐某上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认徐光跃（系死者，徐某之子）与周彩丽批发店自2018年8月8日至2019年1月18日期间存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费由周彩丽批发店承担。   事实和理由：一审判决认定事实严重错误、程序违法、适用法律不当。1、三亚湾派出所出具的《调派出动单》，该证据明确写明海月中队反馈称：调查监控看到死者从座椅上倒下，后送往医院抢救无效死亡；友谊派出所反馈：死者是在亿恒建材海鲜批发市场工作，调查监控看到座椅上倒下，后送医院抢救无效死亡，家属及店负责人都在场。警察在现场调查监控录像时，徐某及家属均看到徐光跃正在店中工作，并且还将货物搬到门口货车上的过程。该组证据完全可以证实徐光跃是在周彩丽批发店店中工作的，并非是朋友聊天情形，是本案件的关键证据，警方的调派出动单记录描述事实与监控录像完全一致的。但一审法院竟然认定该组证据无法证实徐光跃在周彩丽批发店工作的事实，显然是对案件关键事实认定存在严重的错误。徐某在一审举证期限内，曾提交书面申请向法院协助调查该监控和相关人的询问笔录等证据，但一审法院不予采纳，也不作出任何口头或书面答复。徐某认为该监控录像证据是属于国家机关保存，须法院依职权调取的档案资料，该监控录像证据对查明案件争议事实存在紧密的关联，获得该证据对法院查明争议事实有重要作用，因徐某不能自行收集，法院应当同意当事人的申请。该行为严重的剥夺徐某的合法权益，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，属于程序违法。   2、一审法院证实徐光跃具有运输从业资格事实，但对徐光跃在周彩丽批发店长期工作的证明不予确认。案件的争议焦点是双方是否存在劳动关系，不管长期还是短期工作，双方必须建立劳动关系后才确定工作期限，一审认定事实显然错误，前后矛盾。   3、徐光跃微信支付交易明细证明，该证据证实与周彩丽微信转账记录事实，该组证据仅认定为委托购买彩票的事实显然是断章取义。从周彩丽批发店提交的微信记录发现，徐光跃每次代替周彩丽购买彩票，回传下注清单后，周彩丽马上均以“微信红包”方式支付彩票投注款给徐光跃41笔。“微信红包”最高额度每次只是200元。根据微信转账明细统计，徐光跃和周彩丽相互转账共91笔，除去代购彩票款记录，其余50笔转账记录，包含徐光跃代收货款后二维码付款转给周彩丽“给石斑鱼批发”账号和6笔支付工资的微信转账记录，其中6笔转账都是每月月初2-4日这个时间节点由周彩丽微信转账的，金额4000-4500元左右，与徐光跃之前告诉徐某的金额及其相符，可以断定这是劳动报酬支付凭证。①2018年2月4日，4000元，鱼姐姐转账支付。②2018年3、4、5、6、7月，现金支付没有记录，此期间正好是周彩丽批发店声称店面装修期间。③2018年9月5日4300元，因为2018年8月8日注册，9月份业务开始恢复正常发工资。④2018年10月3日，4400元，鱼姐姐转账支付⑤2018年11月3日，4400元，鱼姐姐转账支付。⑥2018年12月3日4500元，鱼姐姐转账支付。⑦2019年1月2日，4500元，鱼姐姐转账支付。一审法院以微信中无法体现出来周彩丽向徐光跃支付工资的事实，统统将“微信转账”和“微信红包”认定为委托购买彩票的事实，违背客观事实。   4、周彩丽批发店在经营期间，业务电话分别是133XX******、139XXXX****、131XXXX****，微信支付号“鱼姐姐”、支付宝账号和扫一扫加微信，在周彩丽批发店的业务“信签纸”中有明确的固定格式印制标明使用。以上电话号码不管登记在谁的名下，上述证据足以证明是周彩丽个人使用。信签纸上有“琼王海鲜”的招牌字样载明着有关客人订购海鲜的名称和价格等内容，与周彩丽批发店经营的海鲜批发业务完全吻合。但一审法院对该组证据不予采纳。徐某提交徐光跃手机183XXXX****与以上周彩丽批发店所使用三个电话号码的通话记录达几百条，超出正常朋友关系联系次数。但一审法院以电话未登记在周彩丽批发店名下不予认定，显然是错误的。根据信签纸上的信息和徐光跃的电话联系次数，该组证据可以确认徐光跃与周彩丽批发店之间在工作关系上存在关联性。徐某多次与周彩丽约定协商赔偿事宜，都是与该号码联系，可以证实该电话号码的使用人应当是周彩丽本人，并非登记人周光涛。   5、丧葬费和抚恤金收条明确有力，依据《工伤保险条例》相关规定，应该赔偿的项目有：丧葬费、抚恤金和一次性死亡补助金。徐光跃死亡当天，周彩丽批发店当面咨询法律专业人员后，出具该收条给徐某及家属签名，收条写的抚恤金完全符合工亡赔偿法律法规规定，一审法院以该证据证明力不够不予确认，完全是违反客观事实和法律规定。   6、庭审期间，徐某出具与周彩丽电话通话录音光盘，由于法庭上没有CD播放设备，只能在手机上播放，该通话内容明确证实了周彩丽愿意面谈协商解决徐光跃死亡赔偿金问题，通话录音可以证实双方存在劳动关系事实。但一审法院以该组证据没有提交书面通话内容予以否定该证据效力，显然剥夺徐某的合法权益。综上，请求二审法院判如所请。   周彩丽批发店辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判，驳回上诉。1.在一审期间，徐某未提供证据足以证明徐光跃与周彩丽批发店存在劳动关系，所有提供的证据是片面、揣测性的。一审判决认定双方不存在劳动关系，与事实相符。2.徐某的上诉理由是错误的。徐某将手机号码139XXXX****和手机绑定的微信“哆咪溜”认为是周彩丽丈夫的是错误的。实际是属于王让平。请求二审法院驳回上诉，维持原判。   周彩丽批发店向一审法院起诉请求：请求确认徐光跃与周彩丽批发店之间自2018年8月8日至2019年1月18日期间不存在劳动关系。   一审法院认定事实：对周彩丽批发店提交证据，认定如下：1.营业执照复印件，证实周彩丽批发店于2018年8月8日注册，系个体工商户，经营者系周彩丽的事实，对该证据的真实性及证明力予以确认。2.仲裁裁决书、送达回证，证实涉案纠纷已经仲裁程序处理，对该证据真实性及证明力予以确认。3.处罚决定书，该证据模糊不清，无原件核对，对该证据真实性和证明力不予确认。4.海南省电信资金来往专用收据，证实手机号码133XXXX****户名系周光涛的事实，对该证据真实性及证明力予以确认。5.微信相片47张，该组证据可以证实自2018年10月至2019年1月13日期间徐光跃为周彩丽购买彩票，周彩丽向徐光跃支付彩票款，及徐光跃将中奖款支付给周彩丽，双方之间有委托购票往来账的事实，对该组证据的真实性及证明力予以确认。6.通信费资金往来专用收据、7.结婚证复印件，该组证据证实手机号码139XXXX****的登记名字为王某某，而周彩丽的丈夫系李昭煜的事实，对该证据的真实性及证明力予以确认。   对徐某提交证据，认定如下：1.死亡意向证明、2.调派出动单，该组证据证实徐某儿子徐光跃的死亡情况及当时出警记录，但无法证实徐光跃在周彩丽批发店工作的事实，对该组证据的真实性予以确认，对徐光跃在周彩丽批发店工作的证明力不予确认。3.徐光跃驾驶证和道路运输从业资格证，证实徐光跃具有运输从业资格的事实，但无法证实徐光跃在周彩丽批发店工作的事实，对该证据的真实性予以确认，但对徐光跃在周彩丽批发店长期工作的证明力不予确认。4.徐光跃微信支付交易明细证明，该组证据证实徐光跃与周彩丽之间有频繁微信转账记录的事实，但无法体现周彩丽每月向徐光跃支付工资的事实，对该证据的真实性予以确认，但对其主张支付工资的证明力不予确认。5.徐光跃与周彩丽133XXXX****电话清单，但该号码登记户名系周光涛，并非周彩丽，该证据无法证实徐光跃在周彩丽批发店工作，受周彩丽指挥工作的事实，对该证据的证明力不予确认。6.丧葬费和抚恤金收条，该证据可以证实徐光跃家属收到周彩丽支付安葬补助费的事实，但该证据无法证实徐光跃在周彩丽批发店工作的事实，对该证据证明力不予确认。7.徐某与周彩丽通话记录光盘,该光盘无法播放，且徐某未提交书面通话记录，对该证据真实性和证明力不予确认。8.徐光跃建行信用卡对账单，该证据上显示地址是“周光涛海产品经销店”，非本案周彩丽批发店，对该证据关联性及证明力不予确认。9.三亚周光涛海产品经销店执照，该证据无法体现周光涛海产品经销店与周彩丽批发店有任何关联性，对该证据的关联性及证明力不予确认。10.微信照片，该组证据无法体现徐光跃与周彩丽有任何关联性，对该证据的关联性及证明力不予确认。   根据当事人的陈述及提供证据，认定如下：徐某儿子徐光跃于2019年1月18日在三亚市亿恒建材市场死亡，徐某主张徐光跃在周彩丽批发店工作，因工死亡，要求周彩丽批发店赔偿相关费用无果后，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，三劳人仲裁字[2019]第831号仲裁裁决：确认徐光跃与周彩丽批发店自2018年8月8日至2019年1月18日期间存在劳动关系。周彩丽批发店对该裁决均不服，诉至一审法院要求判如所请。   一审法院认为，关于徐光跃与周彩丽批发店是否存在劳动关系的问题。徐某提交十份证据主张徐光跃生前在周彩丽批发店工作，但其提交的《死亡意向证明》《调派出动单》《从业资格证》《信用卡对账单》《三亚周光涛海产品经销店执照》《微信照片》，均无法体现徐光跃与周彩丽批发店和周彩丽丈夫李昭煜之间存在任何关联，一审法院不予采纳。徐某提交的《徐光跃微信支付交易明细》，体现徐光跃与周彩丽批发店经营者周彩丽有关联，但从交易明细看，双方相互转账频繁，有大额小额款项，结合周彩丽批发店提交的《微信记录》，证实徐光跃与周彩丽之间有委托购买彩票往来账的事实，无法证实周彩丽每月向徐光跃支付工资的事实。徐某提交的《徐光跃与周彩丽电话清单》，结合周彩丽批发店提交的《电信资金往来专用收据》看，徐某主张的周彩丽133XXXX****该号码实际登记人是周光涛，并非周彩丽，徐某无其他证据证实该号码系周彩丽使用。从该电话清单体现徐光跃与该手机号有经常通话的情形，但不是每天都有通话，甚至有时隔几天或十几天才通话一次，故该证据无法证实徐光跃受周彩丽指挥工作的事实。徐某举证的《丧葬抚恤金收条》，周彩丽认可向徐某支付该笔款项，但认为是基于人道主义，老乡关系支付，并非劳动关系支付，该证据亦无法证实双方之间存在劳动关系。徐某举证的通话记录光盘，无法打开，对该证据的真实性有异议，不予采纳。综上，徐某提交的证据只能证明徐光跃生前与周彩丽有委托购买彩票账目往来的事实，无法证实徐光跃在周彩丽批发店工作的事实，故对该事实不予确认。徐某对此应承担举证不能的不利法律后果。因徐某证据不足，一审法院确认徐光跃与周彩丽批发店之间不存在劳动关系。   综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：确认周彩丽批发店与徐光跃自2018年8月8日至2019年1月18日期间不存在劳动关系；一审受理费10元（周彩丽批发店已预交），由徐某负担10元。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   徐某提交了以下证据：1.三亚市市场监督管理局天涯分局出具的周彩丽批发店的《企业机读档案登记资料》，显示周彩丽批发店2018年8月8日成立，经营者是周彩丽，登记电话是133XX******，证明该电话一直是周彩丽使用。2.三亚市天涯区工商行政管理局红旗工商所出具的个体工商户“三亚老渔港码头周彩丽海产品摊位”的《企业机读档案登记资料》，显示该个体工商户于2017年2月22日成立，2018年10月30日注销，经营者是周彩丽，登记电话是133XX******,该证据足以证明周彩丽从2017年2月起一直使用该电话号码。3.2019年3月26日徐某与周彩丽电话通话录音书面说明，该证据证明周彩丽对徐某提出死亡赔偿诉求是没有异议的，但对工亡赔偿的标准无法确定，建议双方面谈，录音内容提议指向明确，完全可以证明双方存在劳动关系。4.徐光跃和王让平（微信昵称：哆咪溜）、周彩丽（微信昵称：鱼姐姐）微信之间语音记录，证明王让平是涉案周彩丽批发店里的人，负责送货，语音内容均与海鲜批发业务有关；谈话内容证明死者在工作期间受周彩丽指挥管理，开车避让他人过路等这一系列语音内容可以确认徐光跃与周彩丽之间存在劳动关系。5.徐光跃微信账单照片29笔转账记录，从周彩丽经营三亚老渔港码头摊位时，徐光跃与周彩丽建立雇佣关系，2017年10月2日周彩丽（微信昵称：鱼姐姐）转给徐光跃工资3340元；2017年8月至10月期间双方微信记录显示徐光跃代收货款后支付给周彩丽和王让平的记录。该证据充分证明徐光跃与周彩丽的工作关系持续性的事实，双方存在劳动关系。周彩丽经营个体发生变更，徐光跃在周彩丽处工作性质不变，工资收入金额增加，但发工资的时间都是月初。   周彩丽批发店的质证意见：对证据1和证据2，“三性”无异议，电话号码133XX******是周彩丽的。对证据3，通话录音只能证明徐某和周彩丽打电话要求协商，不能证明存在劳动关系。对证据4，王让平微信昵称是哆咪溜、周彩丽微信昵称是鱼姐姐，微信语音记录周彩丽说了一句“你们这两个送货的”，不能证明什么问题，其他的是王让平说的，王让平是一个中间商，不是周彩丽店里的人。对证据5，微信转账记录，一审中的微信转账记录中也有很多徐光跃和其他人的转账记录，不能证明徐光跃是周彩丽批发店的员工。   本院认证意见：徐某二审提交的证据真实性双方无异议，本院予以确认。   徐某在一审中申请法院向三亚湾派出所调取事发时家属报案，警察出警提取到的监控录像，一审法院未予调取。二审中，徐某再次申请本院调取该监控录像，本院予以调取。但该监控录像仅显示事发时死者从椅子上摔下来的一段记录。   徐某二审申请证人胡永智、符式锐出庭作证，胡永智称其自2018年8月至2020年4月期间在周彩丽批发店从事给客户送鱼的工作，包吃包住，月工资约4000-4300元左右。送货时把客户的订单拿回来给周彩丽对账，由王让平和周彩丽安排其送货工作，其与徐光跃一起在周彩丽批发店里工作，徐光跃也是开车送货的工作。符式锐称其自2016年至2018年正月期间在周彩丽负责的店里工作，月工资4000元，在周彩丽批发店成立之前已认识徐光跃。   周彩丽批发店认为，周彩丽批发店于2018年8月注册成立，符式锐是在周彩丽的哥哥周光涛的店里工作，与本案无关，对二名证人证言均不予认可。徐某称周光涛以前的店的业务也是由周彩丽打理，属于家族生意，一直沿用“琼王海鲜”这种招牌名称，王让平是一直跟着周光涛和周彩丽做工的人，徐光跃也是一直在周彩丽家族的店里工作。   本院认证意见：二证人与周彩丽批发店无法律上的利害关系，其出庭作证内容客观真实，予以采纳。   徐某一审提交了印有“琼王海鲜”字样的信笺纸、微信照片4张，信笺纸上还印有“地址：港务局码头，手机：133XXXX****、139XXXX****、131XXXX****”，并印有周彩丽的“微信支付二维码、支付宝账号二维码、扫一扫加微信二维码”，信笺纸上有客户名称、日期、订海鲜的种类、价格及客户签字等。证明信笺纸上电话属于周彩丽批发店业务电话，徐光跃和以上三个电话号码都有高频率的通话次数，是从事业务工作的体现。周彩丽批发店称信笺上133XXXX****是周彩丽电话号码，139XXXX****是王让平电话号码，131XXXX****是李昭煜电话号码（系周彩丽丈夫）。本院认为该信笺纸微信照片真实合法，能够证明徐光跃在周彩丽批发店从事送货的事实，予以采纳。   一审法院查明事实“被告儿子徐光跃于2019年1月18日在三亚市亿恒建材市场死亡……周彩丽批发店对该裁决不服，诉至本院要求判如所请”属实，本院予以确认。   另查明，《企业机读档案登记资料》记载：2018年8月8日，周彩丽批发店注册成立，经营者周彩丽，住所地海南省三亚市天涯区解放路**亿恒建材广场仓库****，经营范围：海鲜批发、零售。徐光跃在周彩丽批发店中从事开车送鱼等海鲜产品的业务。徐光跃的工作由周彩丽批发店进行安排。徐某主张徐光跃月工资曾为4000元，之后月工资涨到4500元。   根据微信转账记录，2018年2月4日，周彩丽（微信昵称：鱼姐姐）微信转账给徐光跃4000元。2018年9月5日，周彩丽微信转账给徐光跃4300元。2018年10月3日，周彩丽微信转账给徐光跃4400元。2018年11月3日，周彩丽微信转账给徐光跃4400元。2018年12月3日，周彩丽微信转账给徐光跃4500元。2019年1月2日，周彩丽微信转账给徐光跃4500元。   2019年1月18日徐光跃死亡，当日，周彩丽批发店向徐光跃家人支付徐光跃安葬补助费、救济抚恤金等费用3万元整。徐光跃之父徐某等人当日出具了《收条》。   本院认为，本案二审的争议焦点为徐光跃与周彩丽批发店之间是否存在劳动关系。   根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，根据徐光跃的微信转账记录，2018年9月至2019年1月，周彩丽每月月初向徐光跃固定转入4300元至4500元不等的款项，与徐某所称的徐光跃每月月工资情况相符，周彩丽批发店不能对其每月月初发放较为固定的数千元款项作出合理解释，故本院对徐某所称该每月发放款项为工资的主张予以采纳。根据信笺纸的微信照片显示，信笺纸上印有周彩丽的电话号码、微信支付二维码、支付宝二维码以及王让平、周彩丽丈夫电话号码等信息，均应当视为周彩丽批发店经营业务的联系标识，徐光跃工作期间与上述业务电话联系频繁，且徐光跃的微信转账记录中，有多笔徐光跃收到其他用户转账，当日即向周彩丽（微信昵称：鱼姐姐）或王让平（微信昵称：哆咪溜）转入相应金额的款项，与徐某诉称徐光跃代为收货转账的主张相符，再结合证人证言以及事发后周彩丽批发店向徐光跃家人支付安葬补助费、救济抚恤金等3万元费用的事实等，已经形成较为完整的证据链，可以认定徐光跃存在为周彩丽批发店提供劳动的事实。故徐光跃与周彩丽批发店之间符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，双方之间劳动关系成立。   综上所述，徐某的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初554号民事判决；   二、确认徐光跃与三亚周彩丽海鲜批发店自2018年8月8日至2019年1月18日期间存在劳动关系。   一审案件受理费10元（三亚周彩丽海鲜批发店已预交），二审案件受理费10元（徐某已预交），均由三亚周彩丽海鲜批发店负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 王晓艳   审判员 杨冲冲      二〇二〇年十月二十七日   法官助理 陈 丹   书记员 郁四珍   附：相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。