重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6741号上诉人（原审被告）：广州天力物业发展有限公司重庆分公司，住所地重庆市江**洋河路**，统一社会信用代码915001056664028074。负责人：鄢庆华，董事长。委托诉讼代理人：韩海霞，女，该司员工。上诉人（原审原告）：冯仁义，男，1987年6月28日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人广州天力物业发展有限公司重庆分公司（以下简称广州天力重庆分公司）因与上诉人冯仁义劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初9471号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。广州天力重庆分公司及冯仁义以书面陈述方式参加了本案诉讼，现本案已审理终结。广州天力重庆分公司上诉请求：一、撤销重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初9471号判决，驳回冯仁义的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由冯仁义承担。主要事实和理由：一、一审法院认定广州天力重庆分公司举示的《富力物业服务集团监察中心督查管理办法及实施细则》、《询问笔录》等证据记载的内容与本案无关错误。1、富力物业重庆公司和广州天力重庆分公司是同一公司。首先，根据总公司整体规划，拟成立富力物业服务集团，现队伍已经组建，公司名称等尚在变更登记过程中，通过工商查询，并无富力物业字样的物业公司，广州天力重庆分公司是富力地产所有楼盘唯一的物业服务提供者，被熟知的名称也为富力物业；其次，根据冯仁义在职期间签署的所有文件中，均有富力物业等字样，证明了富力物业就是天力物业，一审法院简单从字面上进行理解，并未对为何出现富力物业等字样进行审查，认定二者不是同一公司；最后如果冯仁义不认可二者是同一公司，那么冯仁义是否属于自认与广州天力重庆分公司之外的他人建立劳动关系。2、冯仁义入职广州天力重庆分公司的岗位是督查经理，其主要职责范围涉及员工的入转、调离、劳动纪律、财务、客户关系等各个方面，其履职的前提是熟知公司的规章制度，前述规章制度均系公司公示的制度，是其履行职责的基本依据，故该制度与确定冯仁义是否有违纪行为有直接关联。3、《职位申请表》、《结婚证》、《劳动合同》（冯仁义妻子与广州天力重庆分公司签订）、《毕业证书》、《人事调动交接会签表》证明冯仁义妻子于婚后与广州天力重庆分公司建立劳动关系，其妻子入职时隐瞒学历、亲属在公司任职情况。但冯仁义并未根据规章制度对其进行查处，相反，其利用身份对其妻子的入职、调动等进行干预属于严重违纪行为。也是广州天力重庆分公司解除与冯仁义劳动关系的原因之一，与本案也有直接关联。4、冯仁义在一审中认可邮件截图及关于对项目经理张寅等的通报的真实性，该组证据也能直接反映广州天力重庆分公司以富力物业名义管理经营，同时该组证据也能证明冯仁义有严重的失职行为。5、《询问笔录》记载了冯仁义在职期间存在泄漏督查部门工作内容、督查工作未与地区工作分开、由地区及其他督查人员代为核查等严重违反公司督查制度的行为，该笔录有冯仁义的亲笔签名，也能体现广州天力重庆分公司以富力物业名义进行经营管理，故广州天力重庆分公司认为，上述证据能够证明富力物业即为天力物业；冯仁义存在严重违纪的事实。二、一审法院认为《廉洁从业承诺书》、《宣誓》、《公示视频》无法达到公司的证明目的是错误的。广州天力重庆分公司认为规章制度的公示，应当以是否告知劳动者、是否为劳动者所知晓为标准进行判断。用人单位通过张贴公告、组织学习、发放员工手册及在计算机网络公开等，可以认定规章制度已向劳动者公示，双方在劳动合同第十一条第5点明确告知冯仁义，广州天力重庆分公司在制定的劳动纪律、规章制度在公司的内部告示栏、内部网络进行了公示。由视频可见，广州天力重庆分公司的所有规章制度在网站都进行了公示，足以证明冯仁义知道或应当知道规章制度内容。另，廉洁从业承诺书、宣誓中均有冯仁义的亲笔签名，签字时间也是双方建立劳动关系的时间，证明富力物业与天力物业是同一的。三、广州天力重庆分公司提供的《脱岗记录表》、《脱岗视频截图》、《脱岗视频》中可见，冯仁义在职期间，存在十余次脱岗行为，该行为严重违反劳动纪律，且该行为依据通常情理判断属于严重违背社会主义核心价值观、公序良俗等的行为，根据高院的意见，广州天力重庆分公司可以以劳动者严重违反劳动纪律为由解除劳动合同。冯仁义辩称，请求二审法院驳回广州天力重庆分公司的上诉请求。冯仁义上诉请求：一、请求改判广州天力重庆分公司赔偿冯仁义4.2万元；二、上诉费由广州天力重庆分公司负担。主要事实和理由：一、一审法院事实认定不清。双方在一审中均认可，冯仁义在公司上班期间每月薪酬为9000元基本工资加上绩效2000元，即每月1.1万元，一审法院在判决书中也认可了该事实。一审法院认可了广州天力重庆分公司违法解除劳动合同前12个月先后向冯仁义先后两次支付了奖金，两次奖金均为扣除个人所得税后的净收入，按冯仁义个人所得税率计算，冯仁义奖金总额超过3.6万元，为了便于计算，一审请求仅按3.6万元计算奖金，但一审法院在计算赔偿金时仅计算了1.1万元的基本工资，而事实上，冯仁义过去12个月的平均工资为1.4万元，故应当支付的赔偿金为4.2万元。二、一审法院适用法律错误。根据劳动合同法及司法解释的规定，用人单位违法解除劳动合同支付赔偿金时，赔偿金的基数为劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，该工资包含社保、公积金及个人所得税和年终奖。广州天力重庆分公司辩称，对一审赔偿金金额本身没有异议，冯仁义在一审庭审中已经确认计算基数按1.1万元进行确认。冯仁义向一审法院起诉请求：广州天力重庆分公司支付冯仁义违法解除劳动合同的赔偿金42000元（按照月工资11000元计算）。一审法院认定事实：2017年12月1日，冯仁义入职广州天力重庆分公司处，双方由此签订了期限为2017年12月1日至2020年11月30日的《劳动合同》。冯仁义在广州天力重庆分公司处工作期间，广州天力重庆分公司每月支付冯仁义上个自然月的工资。2019年3月20日，冯仁义收到广州天力重庆分公司所邮寄的《解除（终止）劳动关系通知书》，该《通知书》载明，广州天力重庆分公司认为冯仁义在劳动合同履行过程中，存在以权谋私、失职渎职等严重违反公司规章制度的情形，故决定将冯仁义辞退，终止与冯仁义的劳动关系，由此，双方劳动关系解除。另查明，广州天力重庆分公司于2019年1月23日向冯仁义发放了2018年12月的年终双薪9000元，于2019年2月3日向冯仁义发放了2018年的年终奖24458.89元，于2019年2月22日向冯仁义发放了2019年1月的工资8832.59元，于2019年3月19日向冯仁义发放了2019年2月的工资10599.60元，于2019年4月10日向冯仁义发放了2019年3月的工资5693.71元。2019年3月29日，冯仁义向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,请求裁决广州天力重庆分公司支付冯仁义2019年3月工资、违法解除劳动合同的赔偿金。重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出裁决，冯仁义由此诉至一审法院。庭审中，广州天力重庆分公司举示了《廉洁从业承诺书》、《宣誓》，拟证明冯仁义作为督查经理，开展工作的前提是熟知公司规章制度。冯仁义认可上述证据的真实性，但表示其与案件没有关联性。庭审中，广州天力重庆分公司举示了《富力物业服务集团督察中心督察管理办法及实施细则》、《询问笔录》，拟证明冯仁义存在严重违反公司规章制度的行为。《富力物业服务集团督察中心督察管理办法及实施细则》载明有督察人员的相关职责。《询问笔录》载明为富力物业服务集团督察中心工作人员对冯仁义进行询问。冯仁义表示《富力物业服务集团督察中心督察管理办法及实施细则》的真实性无法核实，而《询问笔录》虽为真实，但与案件没有关联性。庭审中，广州天力重庆分公司举示了《职位申请表》、《结婚证》、《劳动合同》（冯仁义妻子与广州天力重庆分公司所签订）、《毕业证书》、《人事调动交接会签表》、《富力物业服务集团招聘入职管理制度》，拟证明冯仁义存在以权谋私的行为。冯仁义认可上述证据的真实性，但不认可其与案件有关联性。庭审中，广州天力重庆分公司举示了《邮箱截图》、《关于对富力城2J组团项目经理张寅、管家吴运英、核算专员刘晓艳、前台文员王首春违规的通报》、《网站截图》，拟证明冯仁义工作失职。冯仁义认可上述证据的真实性，但不认可其与案件有关联性。庭审中，广州天力重庆分公司举示了《2019年2月考勤表》、《2019年3月考勤表》、《脱岗记录表》、《脱岗视频截图》（无原始载体）、《脱岗视频》（无原始载体），拟证明冯仁义在工作期间存在脱岗的情况。冯仁义认可《2019年2月考勤表》、《2019年3月考勤表》的真实性，不认可《脱岗记录表》、《脱岗视频截图》的真实性。庭审中，广州天力重庆分公司举示了《富力物业服务集团重庆公司劳动纪律管理制度》，拟证明广州天力重庆分公司的规章制度对员工脱岗的行为有明确规定。冯仁义不认可上述证据真实性，同时表示上述证据与广州天力重庆分公司没有关系。庭审中，广州天力重庆分公司举示了《公示视频》，拟证明广州天力重庆分公司已通过工作网站将公司各项规章制度向工作人员进行了公示。冯仁义表示上述证据系广州天力重庆分公司单方面制作，故，不认可其真实性和关联性。一审法院认为,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此规定及查明情况，广州天力重庆分公司应就其系于2019年3月20日合法解除与冯仁义的劳动关系承担举证责任。本案中，广州天力重庆分公司举示了《富力物业服务集团督察中心督察管理办法及实施细则》、《询问笔录》、《职位申请表》、《结婚证》、《劳动合同》（冯仁义妻子与广州天力重庆分公司所签订）、《毕业证书》、《人事调动交接会签表》、《富力物业服务集团招聘入职管理制度》、《邮箱截图》、《关于对富力城2J组团项目经理张寅、管家吴运英、核算专员刘晓艳、前台文员王首春违规的通报》、《网站截图》，拟证明冯仁义存在失职及以权谋私的行为，严重违反了公司规章制度，但上述证据所载明的内容与本案并无关联性，又，广州天力重庆分公司举示了《2019年2月考勤表》、《2019年3月考勤表》、《脱岗记录表》、《脱岗视频截图》、《脱岗视频》、《富力物业服务集团重庆公司劳动纪律管理制度》，拟证明冯仁义存在脱岗的行为，违反了公司规章制度，但即使上述证据能够证明冯仁义存在广州天力重庆分公司所述的“脱岗”行为，广州天力重庆分公司所举示的《富力物业服务集团重庆公司劳动纪律管理制度》所载明的内容显示该制度并非广州天力重庆分公司制定，即，《富力物业服务集团重庆公司劳动纪律管理制度》不能作为冯仁义违反广州天力重庆分公司规章制度的依据，最后，广州天力重庆分公司举示了《廉洁从业承诺书》、《宣誓》、《公示视频》，拟证明其已将相关规章制度向冯仁义公示，但上述证据所载明的内容均无法达到广州天力重庆分公司的证明目的。综上，一审法院确认广州天力重庆分公司所举示的证据不能证明其于2019年3月20日解除与冯仁义的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定，即，广州天力重庆分公司系于2019年3月20日违法解除双方的劳动关系。关于冯仁义2018年3月至12月期间的工资问题（涉及违法解除劳动关系的赔偿金的计算），《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此规定，广州天力重庆分公司应就冯仁义2018年3月至12月期间的工资发放情况承担举证责任，而广州天力重庆分公司并未举示相关证据，再结合双方关于冯仁义工资的陈述，一审法院确认冯仁义在2018年3月至12月期间的月工资为11000元。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案查明，冯仁义于2017年12月1日入职广州天力重庆分公司处，广州天力重庆分公司于2019年3月20日违法解除双方劳动关系，即，冯仁义在广州天力重庆分公司处工作满一年不满一年半，现冯仁义主张按照月工资11000元计算赔偿金，而经过对解除劳动关系前12个月冯仁义月均工资的计算（年终奖与年终双薪相应折算），一审法院确认冯仁义该项主张符合法律规定，并对此予以确认。综上，一审法院确认广州天力重庆分公司应支付冯仁义违法解除劳动合同的赔偿金33000元（11000元×1.5个月×2），对冯仁义超出上述金额的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、广州天力物业发展有限公司重庆分公司于本判决生效之日起三日内支付冯仁义违法解除劳动合同的赔偿金33000元。二、驳回冯仁义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由广州天力物业发展有限公司重庆分公司负担。本院二审期间，广州天力重庆分公司对一审法院认定的事实提出如下异议：从广州天力重庆分公司举示的证据可见，公司对员工管理过程中均采用“富力物业服务集团”字样，员工也签字确认，不应从文字表述直接认定“富力物业服务集团”的规章不能作为处罚的依据；监控视频记录了冯仁义近20次的旷工事实，即使公司没有规章制度，根据社会主义核心价值观等，也可以对其辞退。冯仁义对一审认定的事实提出如下异议：一审法院审理时，计算违法解除劳动合同赔偿标准仅计算了基本工资，未计算12个月内奖金。本院认为，广州天力重庆分公司与冯仁义的上述异议，均非针对一审法院认定的事实提出的异议，故本院对上述异议均不予采纳，并对一审法院认定的事实予以确认。二审中另查明，1、冯仁义在一审庭审宣读诉讼请求及事实和理由时，明确表示，诉讼请求按照月工资1.1万元主张的。2、冯仁义签字的《廉洁从业承诺书》、《宣誓》、《询问笔录》以及广州天力重庆分公司举示的其他部分证据，纸质页面上部均记载有“富力物业服务集团”或“富力物业”字样；《督查管理办法及实施细则》纸质页面上部，同样记载了“富力物业服务集团”字样，同时载明该细则为富力物业服务集团督查中心实施的。3、《廉洁从业承诺书》第一条规定，认真学习富力廉洁文化，不断增强廉洁从业意识等；第三条规定，坚决抵制商业贿赂、不收受任何业务关联单位的吃请、财务等。该承诺书第七条规定，如有违反廉洁从业相关承诺，本人愿意接受公司给予的一切行政及经济处罚。《宣誓》记载主要内容为，我加入富力物业服务集团督查中心，在此郑重宣誓：我严格遵守公司规章制度等。4、广州天力重庆分公司举示的《富力物业服务集团重庆公司劳动纪律管理制度》记载的主要内容为，迟到、早退超过30分钟按旷工论处。该制度第二章第五条规定，公司周一至周五工作时间8:30-17:30，周六9:00-12:00等。第六条规定，公司职能部门、各项目所有人员上下班均需打卡；外勤、休假不满一天的，离开公司或回到公司时，均需打卡记录进出时间等。第十一条旷工规定，年累计旷工3天即以上者，视为严重违反劳动纪律，公司对其作出解除劳动关系处理。5、广州天力重庆分公司举示的2019年2月的考勤表记载，冯仁义工作时间为2月1日至3日、18日、19日、21日、22日、25日至28日，共计11天，其中，19日和27日没有离开时间；2019年3月的考勤表记载，冯仁义工作时间为3月1日、4日至8日、11日、12日、14日、15日、18日至20日，共计13天，其中5日、12日和15日没有离开时间。6、2019年3月6日的《询问笔录》中记载，冯仁义认可，核查时，一般会让项目经理汇总照片后，填在表格里传给冯仁义，其认为，这种做法不违反公司规定；下班后偶尔与项目经理一起吃饭；在核查工作部分，的确存在理解不足的问题，未能分清督查与地区品控核查具体不同的方向与角度，在海洋广场等项目，平时核查时会让项目负责人或各条线相关负责人陪同一起到现场巡查后，项目工作人员拍照后，汇总到项目负责人，最后由项目负责人统一把所有照片一并发到冯仁义微信里等。7、双方签订的《劳动合同》第十一条第5项约定，甲方制定的劳动纪律、规章制度在公司内部公示栏、内部网站上公布。乙方应遵守甲方制定的劳动纪律和规章制度等。8、广州天力重庆分公司于2019年2月18日对张寅等人因代为打卡考勤进行了通报，通报页面上部为“富力物业”字样；冯仁义向广州天力重庆分公司于2019年2月19日发送了《张寅考勤异常汇总》，邮件记载了张寅在2018年19日至12月18日期间存在他人代为打卡考勤的情况；同时邮件页面打印件上部为“富力物业督察部>廉政督查类>已处理>...”等字样。8、广州天力重庆分公司在一审中举示了各项制度的视频显示，在富力集团的网页上，物业公司栏下，有《督查管理办法及实施细则》、人事方面的规定、劳动记录方面的规定、《富力物业服务集团招聘入职管理制度》等，冯仁义认为该视频不是广州天力重庆分公司的视频和规章制度，该规章制度没有经过民主程序等。9、冯仁义妻子于2018年6月13日与广州天力重庆分公司签订《劳动合同》。10、对脱岗视频截图及电梯视频，冯仁义在质证时，没有否认其居住在视频所涉楼栋以及截图上人员的身份的事实。11、广州天力重庆分公司举示的视频显示，在富力集团的网页上，物业公司栏下，有《督查管理办法及实施细则》、人事方面的规定、劳动记录方面的规定、《富力物业服务集团招聘入职管理制度》。二审中，广州天力重庆分公司向本院提交了时间为2020年6月30日的《调取证据申请书》，申请调取（2017）渝0101民初1144号民事判决书以及本院的（2017）渝01民特841号民事裁定书及该案中的渝劳人仲案字（2017）第79号仲裁裁决、冯仁义与玖龙纸业（重庆）有限公司的劳动合同档案，拟证明冯仁义提供的材料有隐瞒及虚报等。本院认为，本案争议的主要问题为：广州天力重庆分公司解除与冯仁义之间的劳动关系是否违法。首先，需要确定冯仁义是否存在旷工以权谋私、失职渎职等行为。广州天力重庆分公司为此举示了冯仁义妻子的《劳动合同》、《邮箱截图》、《廉洁从业承诺书》、《询问笔录》、脱岗视频截图等证据予以证明，本院认为存在，理由为：1、从证据内容上看，冯仁义作为广州天力重庆分公司的督查岗位工作人员，确实存在违反廉洁从业的规定，与其核查对象私下交往以及违反规定由监督对象从事相关事务；2、冯仁义作为督查岗位工作人员，没有及时对工作人员存在违反规定打卡考勤的情况作出汇报，而是在广州天力公司作出通报后进行报告，同样存在失职行为；3、虽然视频截图没有查看到原始载体，但广州天力重庆分公司举示的截图达到数十张，且一般监控设备存在一定时限覆盖之前内容，故广州天力重庆分公司对此的说明具有一定合理性，结合冯仁义居住在其督查的项目楼栋内的事实，不排除其工作期间在家里的可能，故据此可以认定冯仁义在工作期间存在多次脱岗的可能，且达到多次。其次，对于广州天力重庆分公司举示的《富力物业服务集团重庆公司劳动纪律管理制度》、《富力物业服务集团督察中心督察管理办法及实施细则》等规章制度是否适用于冯仁义的问题。对此，广州天力重庆分公司举示了视频资料等证据予以证明，虽然部分规章制度上记载了“富力物业服务集团”或“富力物业”等字样，但从有冯仁义签字的《廉洁从业承诺书》、《宣誓》、《询问笔录》、《视频资料》以及冯仁义认可真实性的对他人处分的通报和邮件截图等证据，可以看出，相关证据上均记载上述字样，由此可以认定，广州天力重庆分公司在其内部及内部网上，以富力物业等处理相关事务，富力物业服务集团等名义的规章制度，应当认定为广州天力重庆分公司的规章制度，该规章制度应当适用于广州天力重庆分公司的所有职工，当然包括冯仁义。虽然冯仁义提出，规章制度没有经过民主程序，但作为督查岗位的工作人员，理应熟知相关规章制度的内容及适用范围，且冯仁义并未举示相反的证据证明其适用的何种规章制度，故应当认定冯仁义知晓上述规章制度的内容，其应当按照《劳动合同》、《廉洁从业承诺书》、《宣誓》以及上述规章制度履行义务及行使权力，但从上述评判看，冯仁义在明知规章制度的情况下，故意违反规章制度，根据上述规定，广州天力重庆分公司有权解除与冯仁义之间的劳动关系，解除行为合法，冯仁义要求支付违法解除劳动关系赔偿金的理由不能成立。对于广州天力重庆分公司申请调取证据的申请，其申请中载明的内容与本案不存在直接关联，本院不予准许。综上所述，广州天力重庆分公司的上诉请求成立，应予支持。一审法院认定事实不清，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初9471号民事判决；二、驳回冯仁义的诉讼请求。本案一审案件受理费减半收取5元，由冯仁义负担；二审案件受理费10元，由冯仁义负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年十月二十三日法官助理 马李飞书 记 员 廖婧伊