山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8284号 上诉人（原审被告）：马汝宗，男，1958年5月30日生，汉族，住青岛胶州市。 委托诉讼代理人：孙立枝，胶州营海法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：姚焕平，男，1955年10月11日生，汉族，住青岛胶州市。 上诉人马汝宗因与被上诉人姚焕平占有物返还纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2020）鲁0281民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 马汝宗上诉请求：一、依法撤销胶州市人民法院(2020)鲁0281民初2353号民事判决书，发回重审或查清事实后依法改判；二、由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在审理上诉人与被上诉人返还原物纠纷一案时，未依法向上诉人送达开庭传票以及任何文件材料，也未通过公告形式告知上诉人的前提下，一审法院程序违法。二、一审判决认定事实错误：1、上诉人从未占用被上诉人所称的承包的废湾，也未在废湾上建设房屋。上诉人从未与被上诉人交涉过，被上诉人也未向法庭提交上诉人侵权的任何证据。被上诉人在2019年依同样案由起诉马吉步，案号为(2019)鲁0281民初4950，后来为什么撤诉，上诉人不知情，但可以分析出谁是真正的侵权人被上诉人都不确定，一审法院也未查清。2、一审法院认定依职权调取的胶州市综合行政执法局卷宗材料复印件为有效证据，证明上诉人非法占有了被上诉人的废湾，是严重错误的，上诉人不否认受到胶州市综合执法局的处罚，但上诉人要明确声明该处罚是因为上诉人在案外人马吉步租赁胶州市的土地上无任何审批手续下建设了钢结构简易棚(有租赁合同)，不符合土地利用总体规划而受到的相关处罚，重点是胶州市综合执法局的所有资料中均显示是执法人员在胶州市进行执法检查时，发现上诉人的违法行为。其中执法机关也明确认为：当事人在胶州市未经批准，非法占用土地的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，给予行政处罚，说明非法占用的土地属于胶州市集体所有，那么与被上诉人所称的其承包胶州市西庸村的土地有何关系？上诉人的违法行为并不是在被上诉人争议的废湾上发生，为何要承担责任？3、胶州市胶北街道办事处西庸村村民委员会出具的证明，证明被上诉人系西庸村村民，被上诉人住址是胶州市，并不属于西庸村辖区，该证据一审法院也不应该采信。4、一审法院在审理(2019)鲁0281民初4950号被上诉人诉马吉步一案时进行了现场勘查，勘察时只有被上诉人(原告)以及西庸村村委会负责人在场，未通知被告马吉步到场，一审法官也仅凭原告自己的陈述了解情况，被上诉人所承包的废湾并不完全属于西庸村村委所有，部分属于东庸村村委所有，历来两村就有争议，一审法官片面听从原告的陈述显失公平，被上诉人与西庸村村民委员会签订的废湾填土承包合同是否有效还很难确定。另外另一个案件的勘查笔录怎么能在本案中使用？综上，一审法院程序违法，认定事实严重不清，适用法律错误，请求依法发回重审或改判。 姚焕平辩称，一、2007年10月1日被上诉人与西庸村村委会签订《废湾填土承包合同》约定由被上诉人承包村东北角的废湾,并由被上诉人自行出资将废湾填平后使用。合同签订后被上诉人将废湾填平并在之上建设了房屋。2016年底上诉人未经被上诉人许可擅自在被上诉人填的废湾范围内建设房屋、围墙。经上诉人多次制止,被上诉人拒不停止侵害。被上诉人在一审时提交的废湾填土承包合同、承包费缴费单据及村委证明一份能够证明被上诉人对涉案湾塘有合法的使用权。二、2019年8月7日,胶州市综合行政执法局作出行政处罚决定书(胶综法罚字【2019】第201901226号),认定上诉人于2019年年初在未办理任何合法用地手续的情况下占用东、西庸村的土地建设钢结构简易棚一处,对其作出以下行政处罚:1、罚款6250元;2、没收在非法占用的20平方米土地上新建的20平方米的建筑物和其他构筑物；3、拆除在非法占用的220平方米土地上新建的220平方米的建筑物和其他构筑物,并恢复土地原状;4、责令30日内把非法占的240平方米的土地退还权属单位。2019年10月24日,一审法院在审理(2019)鲁0281民初4950号案件时进行了现场勘查,涉案土地的四至为:东至东、西庸村的分界线、南北长150米,南边是路,东西长50米,北边仍是废湾,东西长40米,土地现状为:涉案废湾已经填平,部分地面用水泥硬化,西侧和北侧均用铁皮围挡,内部建设了部分简易板房用于出租,南侧靠路部分是墙,东侧东、西庸村分界的小路已经不见,已经与马汝宗所占的东庸村的土地连为一体,门口有门卫室,整片占地完全封闭,门卫室旁边安装有伸缩门。被上诉人认为以上事实充分证明上诉人违法侵占被上诉人承包的废湾塘的事实。三、被上诉人在(2019)鲁0281民初4950号案件中自愿撤诉的原因是起诉的被告主体错误，与案件事实无关，被上诉人撤诉并不能改变上诉人侵权的事实。四、被上诉人虽然住所地为胶州市，但是被上诉人的户口仍在胶州市村民，西庸村村委会出具的证明是真是的。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉维持原判。 姚焕平一审法院起诉请求：1.马汝宗停止侵害，返还非法侵占的8亩承包地；2.马汝宗恢复原状，拆除非法侵占的承包地上的建筑物；3.马汝宗赔偿损失5万元；4.本案诉讼费由马汝宗负担。 一审法院认定事实： 2007年10月1日，甲方胶州市胶北街道办事处西庸村村民委员会（以下简称“西庸村村委”）与乙方姚焕平签订《废湾填土承包合同》一份，内容如下：经村两委研究本村东北角废湾南北长150米、东西宽南头50米，北头40米承包给姚焕平，为了村民及行车安全，有姚焕平自己填平使用，填土村委不负担任何费用，承包期50年，承包费每年300元，每年一次性交齐。 合同签订后，姚焕平依约履行了交纳承包费的义务。 庭审中，姚焕平称马汝宗自2016年底开始占用其承包的废湾，当时姚焕平已经将废湾填了四分之一的土，马汝宗占用之后收些建筑垃圾填了剩下的四分之三并在上面加盖了部分建筑。 2019年8月7日，胶州市综合行政执法局作出行政处罚决定书（胶综法罚字【2019】第201901226号），决定书查实，马汝宗于2019年年初在未办理任何合法用地手续的情况下占用东、西庸村的土地建设钢结构简易棚一处，占地240平方米（东庸村水浇地151平方米、西庸村坑塘水面81平方米、西庸村水浇地8平方米），对其作出以下行政处罚：1.罚款6250元；2.没收在非法占用的20平方米土地上新建的20平方米的建筑物和其他构筑物，3.拆除在非法占用的220平方米土地上新建的220平方米的建筑物和其他构筑物，并恢复土地原状；4.责令30日内把非法占用的240平方米的土地退还权属单位。 2019年10月24日，本院在审理（2019）鲁0281民初4950号案件时进行了现场勘查，涉案土地的四至为：东至东、西庸村的分界线、南北长150米，南边是路，东西长50米，北边仍是废湾，东西长40米，土地现状为：涉案废湾已经填平，部分地面用水泥硬化，西侧和北侧均用铁皮围挡，内部建设了部分简易板房用于出租，南侧靠路部分是墙，东侧东、西庸村分界的小路已经不见，已经与马汝宗所占的东庸村的土地连为一体，门口有门卫室，整片占地完全封闭，门卫室旁边安装有伸缩门。 一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第三十四条规定“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原物”，第三十六条规定“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”，马汝宗占用姚焕平承包的废湾，并在其上建设简易板房出租,应停止侵权并返还占有的土地，对其非法建设的地上建筑物应予以拆除，恢复土地原状，故姚焕平要求马汝宗返还非法侵占的废湾约8亩并拆除地上建筑物、恢复土地原状的请求本院予以支持；关于姚焕平要求赔偿损失5万元,其未提交具体损失的证据，但自马汝宗占用之日姚焕平无法使用承包土地却仍要交纳承包费，对该部分承包费损失马汝宗应予赔偿，关于马汝宗占用土地的时间，姚焕平称是2016年底，但未提交相应证据，胶州市综合行政执法局查明的马汝宗在地上建钢结构简易棚的时间为2019年初，故本院支持姚焕平主张的承包费损失，自2019年1月1日至实际返还土地之日，按每年300元计算。 马汝宗经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。 依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决： 一、被告马汝宗于本判决生效后三十日内返还原告姚焕平承包的废湾约8亩；二、被告马汝宗于本判决生效后三十日拆除在姚焕平承包的废湾的地上建筑物；三、被告马汝宗于本判决生效后十日内赔偿原告姚焕平损失（自2019年1月1日至实际返还土地之日止，按每年300元计算，不超过5万元）；四、驳回原告姚焕平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告姚焕平承担425元，由被告马汝宗承担100元。 本院二审期间，上诉人提交东庸村民委员会与马吉步签订的土地租赁合同以及东庸村出具的证明各一份，证明上诉人占用的土地是第三人马吉步租赁东庸村的土地中的一部分，与被上诉人毫无关联。根据一审法院现场勘验图，提交自己制作的图，辅助说明一审法院现场勘察和制作图是被上诉人承包废湾合同中的四至部分，而上诉人违建所占用的土地是在被上诉人承包废湾的东侧，和被上诉人的地互不相干。被上诉人对该证据的真实性不予认可。因被上诉人对上诉人提交证据提出异议，上诉人也未进一步举证证明，因此，本院对证据的证明效力不予采信。 一审法院查明的其他事实属实。 本院认为，胶州市综合行政执法局委托青岛捷利达地理信息集团有限公司胶州分公司作出的上诉人用地勘测定界图载明，马汝宗建设的钢结构简易棚占地面积240平方米，其中占用西庸村村坑塘水面81平方米，西庸村村水浇地8平方米。上诉人占用被上诉人承包的废湾并在其上建设钢结构简易棚，上诉人应返还非法侵占的废湾，拆除地上建筑物、恢复土地原状，并承担因占用被上诉人承包的废湾造成的承包费损失，一审判决并无不当，本院予以维持。 综上，上诉人之上诉理由不能成立，原判基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人马汝宗负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦艳华 审判员  刁培峰 审判员  尤志春 二〇二〇年十月二十六日 书记员  肖若男