江西省修水县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0424民初3284号原告：袁美秀，女，1984年3月23日出生，汉族，住修水县。委托诉讼代理人：付菊梅，江西东太律师事务所律师。委托诉讼代理人：张武，修水县义宁法律服务所基层法律服务工作者。被告：江西木螳螂装饰工程有限公司，住所地修水县义宁镇良塘新区金鼎豪庭小区****，统一社会信用代码91360424MA360QCD15。法定代表人：许庆豹，该公司总经理。被告：邓慰兵，男，1979年5月4日出生，汉族，户籍地河北省秦皇岛市海港区。委托诉讼代理人：樊建新，江西法启律师事务所律师。原告袁美秀与被告江西木螳螂装饰工程有限公司（以下简称“木螳螂公司”）、邓慰兵装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原由审判员江碧云与人民陪审员陈沾雄、卢作旺组成合议庭审理，后因工作调动，不能履职，后由审判员梁林芳与人民陪审员樊慰慰、卢红组成合议庭进行审理。原告袁美秀及其委托诉讼代理人付菊梅、张武，被告邓慰兵的委托诉讼代理人樊建新到庭参加诉讼，被告木螳螂公司无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求解除双方签订的《装修工程施工合同》；2、要求被告退回原告支付的工程款10万元（以评估鉴定为准）；3、要求被告偿付原告违约金6万元；4、本案诉讼费用和鉴定费用由被告承担。在诉讼过程中，原告明确其诉讼请求：1、要求解除双方签订的《装修工程施工合同》；2、要求被告退回原告支付的工程款71280.3元；3、要求被告偿付原告违约金6万元；4、本案诉讼费用和鉴定费用10000元由被告承担。事实与理由：2018年6月25日原告从他人处购买修水县义宁镇奥林华府小区9栋203室住房，后原告包工包料委托被告公司装修。2018年7月1日，被告公司代表邓慰兵与原告签订了一份《装修工程施工合同》。该合同约定装修期限为90天，即从2018年7月1日起至2018年10月2日止。总装价款为20万元，具体付款时间是：合同签订后次日付45%，工程进度50%后三日内付35%，竣工验收后三日内付15%，入住后一个月内付5%。原告在开工前根据合同约定，于2018年7月1日向邓慰兵指定的账号转账9万元给邓广吾账户上，被告公司出具收据给原告。2018年7月15日左右被告公司开始施工，断断续续装修到8月10日时，工程进度约15%，被告邓慰兵要求原告再次付款，原告不同意，被告就以停工要挟。无奈之下，原告又按被告指定于2018年8月13日和8月24日共转了6万元到邓广吾账户上，被告公司出具了收款收据给原告。原告转账后，被告做了几天又停工不做，要求原告再付款，原告见被告施工不正常，工程进度远远达不到50%就不同意付款。此后，直到2019年5月份，被告才在原告的多次催促下贴了一部分瓷板、做了部分窗户架子、纱窗和安装了玻璃以及卫生间厨房的吸顶。2019年5月20日在原告的再三督促下，双方签订了一份《奥林华府小区9-203内饰装修协议》，被告承诺在2019年7月1日完工，如未完工，被告以每天500元赔偿原告。但时至今日，被告除在房顶喷了漆之外，没有再进行其他施工。被告不仅是不按期竣工，而且，被告没有按照双方的约定装修施工和购置装修材料，装修质量和所用材料奇差，已经施工的项目大部分都存在质量问题。2018年11月原告发现被告贴的主卫生间瓷板开始脱落，今年主卫生间瓷板大部分松动，并有一部分脱落，有的窗户尺寸不对无法安装。原告也曾多次向被告提出要求重新施工并更换装修材料，但被告置之不理。综上所述，被告的行为已经严重违反了合同的约定，给原告造成了较大的经济损失，故原告诉至法院。被告木螳螂公司未到庭且未答辩。被告邓慰兵辩称：一、本案中存在主体错误，答辩人并非本案的适格主体。邓慰兵是木螳螂公司工作人员，系公司指派到涉案房屋装修工地代表，在公司主要负责开发市场业务。本案的几份合同向对方均载明是木螳螂公司，落款也加盖有木螳螂公司的公章，故合同双方的当事人为袁美秀与木螳螂公司。虽然所涉合同上有邓慰兵签名，但其只是代表公司签订合同，是履行职务行为并非合同向对方，因该合同产生的一切法律责任应由木螳螂公司承担；二、合同未能履行被答辩人也存在很大过错，被答辩人诉请支付违约金缺乏事实和法律依据。本案中涉案房屋的装饰装修未能按合同约定的期限履行，原告也存在很多过错。合同中约定使用恒洁卫浴牌的结局，但在施工过程中被答辩人要求更换为心海珈蓝牌洁具，TATA门约定使用1200元的，但实际在施工过程中被告却要求购买4800元。木螳螂公司将门发到修水后，原告不同意安装，双方因此产生纠纷，导致木螳螂公司无法按合同施工，工期延误双方均有过错，原告诉请支付违约金缺乏事实和法律依据。本院认定事实如下：2018年6月，原告购买位于修水县房屋，为尽快入住，原告欲对该房屋进行装修，经人介绍与被告邓慰兵相识，被告邓慰兵自称系被告木螳螂公司经理和负责人，被告邓慰兵与原告洽谈装修事宜。2018年7月1日，原告与被告邓慰兵签订《奥林华府9栋203室装修合同》，被告邓慰兵持被告木螳螂公司公章在合同上盖章，对修水县进行装修。合同约定了如下内容：开工日期为2018年7月1日，竣工日期为2018年10月2日，工程总天数90天。工程总价款200000元。付款方式为：1、合同签订后次日付45%工程款；2、工程进度50%后三日内，付35%工程款；3、竣工验收后三日内，付15%工程款；4、甲方入住后1个月内，付5%工程余款。合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。如现场施工与之前的材料不符，原告可不付此项费用。原告按被告邓慰兵指示，向邓广吾（被告邓慰兵父亲）账户转账汇款工程款，合同签订当日转账人民币90000元，2018年8月13日转账人民币30000元，2018年8月24日转账人民币30000元，共计人民币150000元，被邓慰兵分别出具收款收据，均加盖被告木螳螂公司财务章。本院询问款项去处，被告邓慰兵表示以现金形式交付给被告木螳螂公司法定代表人许庆豹，但未提供任何证据予以证明。施工过程中，产生分歧，致工期延误。2019年5月20日，原告袁美秀与被告邓慰兵补充签订《奥林华府9-203内饰装修协议》，协议抬头上甲方为原告，乙方为被告邓慰兵，被告邓慰兵持被告木螳螂公司公章在合同上盖章，约定了如下内容：乙方（木螳螂装饰公司）承诺并保证装修工程在2019年7月1日完工，如再次拖延工期，未按约定时间完工，将无条件以500元/天进行赔偿（赔偿计算时间从2018年10月1日起开始）。上述协议签订后至今，因对装修使用的材料有异议，未按照协议约定完工，原告与被告邓慰兵多次通过微信沟通协商装修事宜。对案涉房屋装修工程已完工和未完工部分的工程量及工程款，2019年11月8日，原告袁美秀向本院递交鉴定申请，要求进行评估。在本院主持下，委托北京京诚博产工程项目管理有限公司进行鉴定，2020年6月19日，北京京诚博产工程项目管理有限公司出具《建设工程造价鉴定意见书》（编号：京诚博产价鉴［2020］第I-006号），鉴定意见指出案涉房屋已完成的装修工程造价为78719.7元，另原告提出卫生间墙面瓷板存在大面积脱落、粘结力不足的问题，该部分工程造价单独列出为2388.26元。未完成部分造价为95808.58元。双方争议4套TATA木门及欧派橱柜金额列入不确定性鉴定意见，金额为7786.36元；米兰之窗更换为普通的钢化中空玻璃5+15+5，金额为15871.06元。经查，被告木螳螂公司的法定代表人是许庆豹，被告木螳螂公司的公章由被告邓慰兵保管。邓慰兵自称是公司的经理和负责人，本院要求被告邓慰兵提供其与被告木螳螂公司签订的劳动合同、工资流水、医保证明、社保证明等证据予以证明，但被告邓慰兵未提供。被告邓慰兵主张TATA木门、欧派橱柜已到货，本院要求其提供相关证据，被告邓慰兵未能提供。原告袁美秀向本院提供陈某（公民身份号码：3604241978********）、李用江（公民身份号码：3604241982********）、桑某（公民身份号码：3604241968********）、樊艳霞（公民身份号码：3604241981********）的证人证言。陈某称其在修水ＴＡＴＡ木门上班，邓慰兵于2018年9月在店铺付订金5000元，还有余款未付。李用江称其在修水县西班牙印象16栋铺面开店，2018年6月25日邓慰兵带袁美秀到店选购马桶、淋浴房、隔断门、花洒、浴室柜等材料，部分材料已送往案涉装修地点，由邓慰兵本人结算，至今未结算。桑某称2018年5月受邓慰兵雇佣，负责买材料与打扫卫生、做饭，买材料的钱由邓慰兵给现金或薛晓萍微信转账，工作地点在案涉装修地址。樊艳霞称其经营创远防火电线修水直销中心，2018年7月21日邓慰兵到店购买材料，由邓慰兵结账但至今未结。被告邓慰兵对上述四人证人证言发表如下意见：关联性、真实性、合法性都有异议，结账并非由邓慰兵负责，其系履行公司职务行为；其妻薛晓萍是木螳螂公司股东，亦履行职务行为，且邓慰兵与薛晓萍于2018年协议离婚。对于门窗和卫生间墙面瓷砖，经现场查看，门窗框架品牌为宝德佳利，玻璃压条等未安装，卫生间墙面瓷砖存在脱落。在诉讼过程中，原告认可鉴定意见完工造价78719.7元，和其已经支付的150000元相抵，被告应向其返还工程款71280.3元。在诉讼过程中，原告明确表示，因被告邓慰兵经手所有事宜，应由被告邓慰兵履行合同义务。以上事实，有原被告身份信息，装修协议，收款收据，微信聊天记录，鉴定意见书，证人证言，询问笔录，原、被告在庭审中陈述等证据在卷证实，且经质证，足以认定。本院认为，本案争议焦点有以下四点：一、两被告之间的关系；二、双方之间签订的合同是否应解除；三、本案已完工装修工程价款；四、违约金数额及被告如何承担赔偿责任。本案中，原告袁美秀就房屋装修事宜与被告邓慰兵先后于2018年7月1日签订了《奥林华府9栋203室装修合同》以及于2019年5月20日签订了《奥林华府9-203内饰装修协议》，均加盖了被告木螳螂公司公章。当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告邓慰兵自称是公司经理，代表公司履行职务行为，其行为效力应归属于公司，但其未提供任何证据证明其系公司员工，被告木螳螂公司亦未予认可，不应仅凭被告邓慰兵的陈述就认定被告邓慰兵系被告木螳螂公司的员工，从而认定两被告之间存在委托代理关系。被告邓慰兵在两份合同上均签字，按被告邓慰兵的指示，原告的所有预付工程款均支付至邓慰兵父亲邓广吾账户，此外，袁美秀提供证人陈某、李用江、桑某、樊艳菊的证人证言，均证明被告邓慰兵案在涉房屋装修过程中以自己的名义承担用工、采购、付款责任。现原告要求被告邓慰兵履行合同义务，本院予以支持。原告诉请解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，原、被告于2018年7月1日签订装修合同，约定于2018年10月2日完工，截至完工期限被告未依约完工。原告通过微信、电话多次催促，双方于2019年5月20日补充签订装修协议，约定完工时间为2019年7月1日，被告至今未完工，以其行为表明其不再履行合同，原告诉请解除合同符合法律规定，应予支持。关于本案已完工工程价款：根据北京京诚博产工程项目管理有限公司出具《建设工程造价鉴定意见书》（编号：京诚博产价鉴［2020］第I-006号），鉴定意见指出案涉房屋已完成的装修工程造价为78719.7元，对于该部分工程造价本院予以认可。卫生间墙面瓷板确实存在脱落、粘结力不足的问题，该部分工程造价单独列出为2388.26元，结合现场情况，该部分工程质量不符合合同约定，可按未完工造价对待，但原告未提出返还工程款主张，本院予以确认。对于鉴定意见指出的未完成部分造价为95808.58元，本院予以认可。鉴定报告将双方争议的4套TATA木门及欧派橱柜金额列入不确定性鉴定意见，金额为7786.36元，审理过程中被告邓慰兵主张已经进货但没有安装，本院要求邓慰兵限期提供证据证明产品型号、数量、存货地址，邓慰兵未能提供证据证明其主张，本院对邓慰兵的主张不予采纳，故本院对该部分不确定性鉴定意见视为未完工造价。鉴定意见指出米兰之窗更换为普通的钢化中空玻璃5+15+5金额为15871.06元，原告称安装的门窗非米兰之窗，且未完全完工，按照合同约定，原告可不支付该部分价款；被告邓慰兵未能提供证据证明其安装的是米兰之窗门窗，且根据现场查看，无法确定安装的是米兰之窗门窗；根据双方的约定，安装的材料和约定不符，原告可拒付该部分费用，视为该部分为未完成造价。综上，本院确定本案已完成工程造价为78719.7元，原告已支付装修款人民币150000元，故被告方应返还装修款71280.3元。关于违约金及责任负担问题，本案中双方当事人对装修事宜先后签订了两份装修合同，且均对违约情形作出了约定，签订在后的《奥林华府9-203内饰装修协议》中的违约条款应视为对违约责任的重新约定或变更，所以本院认为违约责任应当依据后签订合同。故依据《奥林华府9-203内饰装修协议》第二条：“如再次拖延工期，未按约定时间完工，乙方将无条件以500元/天对甲方进行赔偿（赔偿计算时间从2018年10月1日起开始）”，从2018年10月1日至2020年10月29日，违约时间长达2年多，原告起诉要求支付违约金60000元，未超出约定范围。结合原告的损失，合同履行情况及当事人过错程度，该数额并不过高，本院予以支持。同时被告未提供证据证明其有合理理由不支付违约金。综上，被告邓慰兵应向原告返还装修款71280.3元，同时应按照约定支付违约金60000元；因被告过错，致原告鉴定花费鉴定费10000元，应由被告邓慰兵负担。被告木螳螂公司对公章管理不严，导致他人滥用，致被告木螳螂公司不能和原告签订有效合同，缔约过程中存在过错，应承担相应的缔约过失责任，由被告木螳螂公司承担30%赔偿责任，在被告邓慰兵承担责任的30%范围内和被告邓慰兵承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第九十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及相关法律之规定，判决如下：一、解除原告袁美秀与被告邓慰兵于2018年7月1日签订的《奥林华府9栋203室装修合同》和于2019年5月20日签订的《奥林华府9-203内饰装修协议》。二、由被告邓慰兵于本判决生效后十日内向原告袁美秀返还装修款71280.3元、支付违约金60000元、支付鉴定费10000元，共计141280.3元；对其中42384.09元，由被告江西木螳螂装饰工程有限公司承担连带清偿责任。三、驳回原告袁美秀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元（原告袁美秀已预缴），由被告邓慰兵负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  梁林芳人民陪审员  樊慰慰人民陪审员  卢 红二〇二〇年十月三十日书 记 员  姚 雯