广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2479号上诉人（原审原告）：范大鹏，男，1978年3月24日出生，汉族，住东莞市东城********。委托诉讼代理人：吴伟鹏，广东浈阳律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈菊云，女，1969年3月8日出生，汉族，住英德市********。委托诉讼代理人：谢金烨，系陈菊云女儿。上诉人范大鹏与上诉人陈菊云委托合同纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2020）粤1881民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。在审理本案过程中，上诉人陈菊云虽递交上诉状，但未履行预交上诉案件受理费的法律义务。经通知并明确告知法律后果，在期限内仍未履行预交上诉案件受理费的法律义务，应按陈菊云自动撤回上诉处理。上诉人范大鹏上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判判准上诉人一审所提出的全部诉讼请求；2、案件诉讼费由陈菊云负担。事实和理由：1、上诉人认为一审法院认定事实不清，双方的联系人姚胜旺已送达《关于项目纠纷造成停业等相关损失的申报函》，陈菊云未对此作出回应，应认定其以默示的方式追认了其违约的事实。2、上诉人认为对于未送出奖品的费用不应由上诉人负担，事实上未送出的奖品在陈菊云手上。上诉人陈菊云答辩称：我认为一审判决认定的逾期支付佣金违约金的基数不当，但总的认为一审法院判决正确。对于家电奖品的费用，因为上诉人范大鹏说购买这些家电作为奖品来吸引客户，然后他亲自签了名说家电的费用由其负担，现在所有的家电都在售楼部存放。范大鹏向一审法院起诉请求：1.陈菊云向范大鹏支付261568元及逾期支付利息（利息以261568元为基数，自2018年7月31日起按年利率24%计至还清款项之日止）；2.陈菊云向范大鹏支付违约赔偿金253582元；3.案件的诉讼费用由陈菊云负担。一审法院认定事实，2018年1月22日，陈菊云（甲方）与范大鹏（乙方）签订《全程营销代理合同》，主要约定，陈菊云委托范大鹏为“汉唐轩”（之前宣传推广名为“富临新城”）项目营销独家代理人，项目位于英德市浛洸镇浛洸客运站南侧，属住宅/商铺，项目占地面积2215.11平方米，建筑面积共约18866.77平方米，乙方受托销售代理的物业为该项目一期物业可售（住宅/商铺/车位）建筑面积共约12000平方米，其中住宅约83套，商铺约3套，车位约130个；甲方委托乙方负责本项目物业的营销策划及销售代理工作；代理合同期限为6个月，自2018年1月22日至2018年7月31日；项目的营销推广费用（宣传物料费用、促销活动组织费用、百元以内的活动礼品）由乙方负责支付和承担，现场工程完善、立面及售楼部内外形象包装、销售通道包装等的费用由甲方承担（按乙方提交的方案进行整改、完善），促销活动的奖品及销售返利（实物或等值的购物卡卷）等计入价格折扣中，销售现场办公费用（包括但不仅包括售楼部家私、办公家私、水电费、固定电话费、网络费、电脑、打印复印机、打印纸及桶装水等）由甲方负责支付，项目销售、策划工作人员的工资、福利、提成及外出差旅补贴等由乙方负责支付；乙方进驻后代理佣金按销售额的3%比例按套结算，甲乙双方约定的销售底价均价为3250元/㎡，促销活动的奖品及销售返利（超出100元的实物或等值的购物卡卷等）等在实际售价中扣减，乙方实际销售价格（扣减奖品及销售返利后）超出销售底价的部分，甲乙双方按四六比例分成（甲方四成，乙方六成），由于客户原因导致甲方没收承买方定金的，则没收的定金甲乙双方五五分成，乙方承诺甲方在合同期内住宅销售率（签订《认购书》为准）超90%（套数比）以上，乙方如在上述时间内达成这一目标，则甲方奖励乙方50元/㎡（以乙方所销售住宅全部成交面积计），如未达成上述目标则无奖励，乙方在达成此销售率目标当周即可向甲方申请此项奖励；甲方在与客户正式签署《商品房买卖合同》获得首期房款后，乙方对该销售合同中指定房地产的代理即告完成；甲乙双方同意，甲方在与客户正式签署《认购书》并获得首期房款后3天内与乙方结算合同总价的60%销售佣金及溢价分成佣金，剩余佣金在客户正式签署《商品房买卖合同》后3天内按套结算合同总价的20%销售佣金及溢价分成佣金，剩余20%不迟于7月31日前结清，佣金结算数额均需甲乙双方最终核对确认方可生效，若因甲方原因未能如期与承买方签订《商品房买卖合同》，由此引发的纠纷由甲方负责处理，甲方仍应按上述结算比例之约定支付给乙方佣金，本合同代理期满前或本合同解除前购房者已签订《商品房认购书》但尚未签署《商品房买卖合同》该部分房屋，在本合同终止前甲方应支付该房屋《认购书》约定的房屋总额相应的佣金给乙方；甲方指定由姚胜旺负责与乙方对所遇问题进行沟通并由陈菊云签字确认；如甲方未能完全履行其合约义务时（因非乙方的原因造成的项目封盘或政府干涉禁止销售、客户售楼部维权阻碍销售等），乙方首先可书面告知甲方并给予甲方十天的整改期，若期满甲方仍未修正，则乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，给乙方造成损失的，乙方有权追究甲方赔偿损失，如甲方原因未能解决好工程及原业问题导致影响销售（如有工人及原业主在浛洸镇及销售现场示威拉横幅、霸占及强行锁销售中心大门等行为），则乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，乙方已售的房屋按本合同“第六条代理佣金及支付”的规定支付佣金，给乙方造成损失的，乙方有权追加甲方赔偿损失且对乙方已投入的宣传推广费用甲方需双倍赔偿乙方，如甲方未能按本合同约定的方式支付佣金乙方，逾期超过10天未付，甲方需按未结算的佣金总额支付每天5‰的违约金，超过15天未支付佣金乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，对乙方已执行的宣传推广费用甲方需双倍赔偿乙方。2月8日，范大鹏与陈菊云签订《一期3栋5B房重新销售底价约定及转介奖励政策调整约定》，主要内容为，根据浛洸市场转介行情，需要对转介奖励进行调整，原方案中转介绍成功的奖励介绍人1000元/套，改为“转介绍成功的奖励介绍人2000-3000元/套”，具体执行为，介绍成功购买汉唐轩一期住宅，120㎡以下的奖励2000元/套，120㎡以上的奖励3000元/套，老业主介绍成交的也按上述标准进行奖励，特价成交的无奖励。3月22日，范大鹏向陈菊云的指定对接人姚胜旺送达《关于项目纠纷造成停业等相关损失的申报函》，该函主要内容为，因陈菊云未解决好工程纠纷，导致销售现场出现了有人拉横幅、不明身份人员霸占售楼处、封锁大门、损坏宣传物料、盗走营销活动物品等恶劣行为，已构成违约，并导致售楼处停业等严重后果和重大损失，共造成损失68396元，现要求陈菊云按合同约定承担上述损失，并要求合同期顺延三个月，相关销售达成考核目标时间同步顺延三个月用以弥补损失。姚胜旺在该申报函上签名并注明“申报损坏及丢失清单属实，建议延长三个月销售期补偿销售团队损失，请陈总批示”。3月28日，范大鹏、陈菊云签订《清明节促销计划》，约定家电奖品由开发商先行购买，根据客户最终砸到的奖品在购房总价中扣减奖品金额，奖品预算约15000元，后陈菊云购买奖品共花费12509元，其中电饭煲的价格为280元/个，煤气灶的价格为480元/个。4月20日，陈菊云（甲方）与范大鹏（乙方）签订《房产代理销售补充协议》，主要约定如下，经双方确认至2018年4月19日止，乙方共销售房屋19套，其中签订《房屋买卖合同》的11套，收到购房首期款共2661742元，签订《认购书》的6套，收取定金180000元，购房客户明确放弃购买的8套，收取定金139000元；甲乙双方同意按下列方式支付代理佣金，（1）甲方正式签订《房屋买卖合同》并获得首期款的，按合同约定的方式结算代理佣金给乙方（佣金总额的80%共126096元，已付50000元，未结76096元，上述未计挞定金额和已签《认购书》未签《商品房买卖合同》的部分）甲方在签订本补充协议后应2日内支付给乙方，乙方在收到甲方转来的代理佣金后应开具收据给甲方，（2）客户只签订《认购书》的，在客户与甲方正式签订《房屋买卖合同》并收到首期房款的2天内将代理佣金按合同约定支付给乙方，（3）购房客户明确放弃购买的（挞定），由双方另行约定处理方式，达成一致意见后另行签订书面协议。在合同期间，范大鹏为陈菊云销售房屋共18套，房号分别为2-8C、1-6C、2-4D、1-9C、1-4C、1-11B、3-7B、3-8B、3-10B、1-8B、1-4B、3-6B（收取定金后未完成销售另重新出售）、2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A、1-11A；收取定金后未完成销售共8套，房号分别为2-10D、3-4D、2-5A、1-6B、3-6B、1-5D、1-10B、2-8A。2018年3月28日，双方签名确认《佣金请款明细（20180316）》，根据该明细，房号为2-8C、1-6C、2-4D、1-9C、1-4C、1-11B共8套房的基础佣金为63173元，溢价佣金为61405元，合计124578元，按80%结算为99662.4元；房号为2-10D、3-4D、2-5A共3套房收取的定金9000元，定金分成4500元；房号为3-7B、3-8B、3-10B、1-4C共4套房的服务费合计10000元；该次结算请款金额合计114162.4元。2018年4月，双方签名确认《佣金请款明细（20180412）》，根据该明细，房号为1-8B、1-4B共2套房的基础佣金为16602元，溢价佣金为3940元，合计20542元，按80%结算为16433.6元；房号为1-6B、3-6B、1-5D、1-10B、2-8A共5套房收取的定金为130000元，定金分成为65000元，该次结算请款金额合计81433.6元。2018年6月21日，双方签名确认《汉唐轩项目请款明细（20180621）》，根据该明细，房号为3-6B的基础佣金为14494元，溢价佣金为22790元，合计37284元，乘以80%为29827.2元，申请结算房屋佣金29827.2元；另在该请款明细中有手写的“活动买的家电若日后未送出进入范大鹏的数”内容并捺印有指模，范大鹏在庭审中确认该指模系其所捺印。范大鹏、陈菊云未进行结算的房屋为2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A、1-11A共6套房。双方确认2-11A房的底价452694元、成交价481989元，1-11C房的底价403784元、成交价435113元，1-9B房的底价433389元、成交价483294元，1-11D房的底价310538元、成交价345000元，2-10A房的底价452694元、成交价466000元，1-11A房的佣金为2000元；其中2-11A房应扣减摩托车位费8000元，1-11D应扣减办证费30389元。就1-11A房，陈菊云与购房人李家密、陈尚红签订的《“汉唐轩”房屋认购书》约定李家密、陈尚红签合同前付2000元服务费给范大鹏，范大鹏在庭审中表示该2000元按约定应由李家密支付，但李家密未支付。另陈菊云自认销售期间向付耀星（1-9B）、方少文（1-4B）、莫善端（2-11A）、林发成（1-11D）、刘玉侠（1-4C）各赠送一个电饭煲，向伍观远（3-6B）赠送一个煤气灶。庭审中，双方确认因合同到期后双方合同关系已于2018年7月31日终结；范大鹏确认陈菊云已支付佣金155923元，陈菊云则主张已支付159923元。一审法院认为，主要争议焦点为：一、清明节促销计划所购买的家电支出应由谁负担；二、陈菊云应支付范大鹏佣金数额；三、陈菊云应否赔偿范大鹏损失。焦点一，根据范大鹏、陈菊云签订的《清明节促销计划》及范大鹏在汉唐轩项目请款明细（20180621）中注明的“活动买的家电若日后未送出进入范大鹏的数”内容判断，清明节促销购买家电的费用在送出家电后应在相应的房价中扣除，未送出的家电的费用应由范大鹏负担。根据双方约定家电价值为15000元，而陈菊云提供的收据显示家电价值为12509元，据此，一审法院确定按陈菊云提供的收据确定促销家电的数量及价格。因双方均未提供证据证明家电的具体赠送情况，故一审法院确定以陈菊云自认的数量为准，即付耀星（1-9B）、方少文（1-4B）、莫善端（2-11A）、林发成（1-11D）、刘玉侠（1-4C）各送出一个电饭煲，伍观远（3-6B）送出一个煤气灶。电饭煲的价格为280元/个，煤气灶的价格为480元/个，因方少文（1-4B）、刘玉侠（1-4C）、伍观远（3-6B）房范大鹏、陈菊云已进行佣金结算并确认佣金数额，故该3套房的佣金应以双方结算确认的数额为准，相应奖品价值不再在销售房价中扣减，对应奖品费用则由范大鹏负担。付耀星（1-9B）、莫善端（2-11A）、林发成（1-11D）房范大鹏、陈菊云未进行佣金结算，因此，上述3套房屋应在相应销售房价扣减奖品价值后再计算佣金。据此，剩余购买家电的费用11669元（12509元-280元×3）应由范大鹏负担。焦点二，房号为2-8C、1-6C、2-4D、1-9C、1-4C、1-11B、3-7B、3-8B、3-10B、1-8B、1-4B、3-6B共12套房已进行佣金及服务费结算确认，房号为2-10D、3-4D、2-5A、1-6B、3-6B、1-5D、1-10B、2-8A共8套房收取的定金亦在结算中明确了定金分成的数额，故上述房屋的佣金、服务费及定金分成应以范大鹏、陈菊云签名确认的佣金请款明细为准，对上述销售房屋已送出的家电价值亦不再作扣减，即上述房屋陈菊云应支付范大鹏佣金、服务费及定金分成合计为261904元。剩余2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A、1-11A号房，2-11A房底价452694元、成交价481989元（应扣减摩托车位费8000元、电饭煲价值280元），1-11C房底价403784元、成交价435113元，1-9B房底价433389元、成交价483294元（应扣减电饭煲价值280元），1-11D房底价310538元、成交价345000元（应扣减办证费30389元、电饭煲价值280元），2-10A房底价452694元、成交价466000元，根据范大鹏、陈菊云的约定佣金及溢价分成方法计算，上述5套房的佣金为136605元[（481989元-8000元-280元）×3%+（481989元-8000元-280元-452694元）×60%+435110元×3%+（435113元-403784元）×60%+（483294元-280元）×3%+（483294元-433389元-280元）×60%+（345000元-30389元-280元）×3%+（345000元-30389元-280元-310538元）×60%+466000×3%+（466000元-452694元）×60%]，陈菊云主张代理佣金按底价的3%结算，溢价部分按四六比例分成计算，但在合同中，双方已明确约定代理佣金按销售额的3%结算，且根据双方在请款明细中的结算方法，亦按销售额的3%结算，溢价部分再按四六分成，故陈菊云的上述主张理据不足，一审法院不予支持。关于陈菊云应否支付范大鹏1-11A号房的佣金2000元的问题。一审法院认为，陈菊云与购房人李家密、陈尚红约定签合同前由购房人付2000元服务费给范大鹏，范大鹏在庭审中也表示该2000元是约定由李加密支付。因此，支付佣金2000元的义务人应为李家密，并非陈菊云，现范大鹏主张陈菊云支付佣金2000元，理据不足，一审法院不予支持。关于陈菊云应否支付范大鹏1-4C房车位的佣金问题。范大鹏提交的《陈菊云拨付房服务费用约定》只是对1-4C房、车位等佣金的约定，并不能证明范大鹏向该业主销售了车位。且该约定的签订时间是2018年3月18日，但在2018年3月28日的佣金请款明细（20180316）中范大鹏、陈菊云只是对1-4C房屋的佣金进行结算，并未对车位进行结算，之后的佣金请款明细（20180412）、汉唐轩项目请款明细（20180621）也未对1-4C房的车位进行结算。据此，一审法院对陈菊云提出1-4C房的车位并未实际成交的观点予以采纳，对范大鹏主张陈菊云支付该车位佣金的诉请不予支持。综上，陈菊云应支付范大鹏佣金共398509元（136605元+261904元），扣减陈菊云已支付范大鹏的155923元及购买家电的费用11669元，陈菊云仍应支付范大鹏佣金230917元，陈菊云提出已支付范大鹏佣金159923元，但未提供相应证据予以证实，一审法院不予采纳。焦点三，范大鹏、陈菊云在《全程营销代理合同》中约定“甲方指定由姚胜旺负责与乙方对所遇问题进行沟通并由陈菊云签字确认”，但范大鹏提交的《关于项目纠纷造成停业等相关损失的申报函》仅有姚胜旺签名并无陈菊云签名确认，据此，一审法院对范大鹏提交的该申报函不予采纳。《全程营销代理合同》约定“如甲方原因未能解决好工程及原业问题导致影响销售（如有工人及原业主在浛洸镇及销售现场示威拉横幅、霸占及强行锁销售中心大门等行为），则乙方可单方终止合约，并书面通知甲方，乙方已售的房屋按本合同‘第六条代理佣金及支付’的规定支付佣金，给乙方造成损失的，乙方有权追加甲方赔偿损失且对乙方已投入的宣传推广费用甲方需双倍赔偿乙方”，但在拉横幅事件发生后，范大鹏、陈菊云未就范大鹏的损失达成任何协议，范大鹏也没有终止合同并要求陈菊云赔偿相应损失，而是继续履行合同至合同约定的期限，且范大鹏提供的证据也不足以证明其在该事件中的损失。据此，范大鹏的上述主张不符合双方的约定，一审法院不予支持。关于范大鹏主张的违约金问题。2-11A、1-11C、1-9B、1-11D、2-10A共5套房范大鹏、陈菊云至今未进行结算，范大鹏提供的证据也不足以证明陈菊云存在故意迟延支付该5套房佣金的情形，故范大鹏主张陈菊云支付该部分佣金的违约金，理据不足，一审法院不予支持。剩余佣金94312元，范大鹏、陈菊云在合同到期前已进行结算确认，范大鹏、陈菊云签订的《全程营销代理合同》也已于2018年7月31日到期终止，但陈菊云至今仍未支付范大鹏该部分佣金94312元，故陈菊云应按约定向范大鹏支付违约金，现范大鹏主张违约金按年利率24%计算，未超出双方的约定，一审法院予以支持，但违约金应从2018年8月1日起计算。陈菊云提出应扣减转介费1000元、宣传推广费用1842.6元、购买玩具费用97元、文具费851.4元及挞定部分不应计算违约金，理据不足，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院作出如下判决：一、限陈菊云于判决发生法律效力之日起十日内，支付范大鹏佣金230917元；二、限陈菊云于判决发生法律效力之日起十日内，支付范大鹏佣金94312元的违约金（违约金按年利率24%计算，以实欠款项为基数自2018年8月1日起计至欠款偿清之日止）；三、驳回范大鹏的其他诉讼请求。案件受理费4475.75元，由范大鹏负担2093.87元，陈菊云负担2381.88元。本案二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为：1、范大鹏应否向陈菊云支付违约赔偿金。2、清明节促销计划所购买的家电支出11669元应由谁负担。关于范大鹏应否向陈菊云支付违约损失赔偿金的问题。首先，虽然陈菊云与范大鹏签订的《全程营销代理合同》包含赔偿损失的相关约定，但范大鹏未能提供证据证明其因上述所称的项目纠纷导致其受到损失及损失的具体数额。其次，范大鹏提交的《关于项目纠纷造成停业等相关损失的申报函》陈菊云并未签名确认，陈菊云对此亦不予认可，不能确认上诉人范大鹏因项目纠纷受到损失。因此对范大鹏认为陈菊云应向其支付违约损失赔偿金的主张本院不予支持。关于清明节促销计划所购买的家电支出11669元应由谁负担的问题。范大鹏与陈菊云签订的《清明节促销计划》及范大鹏在汉唐轩项目请款明细（20180621）中已约定，未送出的家电的费用应由范大鹏负担。范大鹏主张清明节促销计划所购买的未送出家电已退还陈菊云，该主张与上述约定不符，且范大鹏未提供证据对其主张予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予支持。综上所述，上诉人范大鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8951.5元，由上诉人范大鹏负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年九月二十九日法官助理 周嘉俊书 记 员 韦思烨