广东省大埔县人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1422刑初144号公诉机关广东省大埔县人民检察院。被告人陈建灿，男，1985年10月19日出生于福建省龙岩市，汉族，专科文化，中共党员，无业，户籍地福建省上杭县，羁押前住福建省龙岩市新罗区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月21日被大埔县公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕，现押于大埔县看守所。辩护人刘开柏，广东穗嘉律师事务所律师。辩护人何清琼，广东穗嘉律师事务所实习律师大埔县人民检察院以埔检一部刑诉[2020]Z118号起诉书指控被告人陈建灿犯诈骗罪，于2020年9月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。大埔县人民检察院指派检察员张汉夫出庭支持公诉，被告人陈建灿及其辩护人刘开柏、何清琼到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。公诉机关指控，2020年5月6日至5月21日期间，被告人陈建灿明知其诈骗同伙实施电信网络诈骗犯罪，在梅州市大埔县某甲镇、某乙镇、某丙镇、某丁镇，江西省某戊县，广东省河源市，梅州市五华县等地摆放并操作由其同伙提供的“卡酷”设备，为其同伙提供通讯传输通道、网络技术支持等帮助，使其同伙骗得全国各地被害人王某甲、胡某甲、孙某甲等43人共计人民币1226346元，被告人陈建灿从中获利人民币10000元。具体犯罪事实如下：1、2020年5月6日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********988）发送信号和电话号码“158*****350”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“135*****629”，使河北滦州的被害人王某甲被诈骗人民币17000元；2、2020年5月6日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********997）发送信号和电话号码“152*****746”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“181*****327”，使广东东莞的被害人胡某甲被诈骗人民币9999元；3、2020年5月6日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********255）发送信号和电话号码“152*****745”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“156*****562”，使河南上蔡的被害人孙某甲被诈骗人民币14000元；4、2020年5月6日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********256）发送信号和电话号码“152*****746”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“152*****091”，使安徽蚌埠的被害人任某甲被诈骗人民币73242元；5、2020年5月7日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********255）发送信号和电话号码“159*****814”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“138*****600”，使云南昆明的被害人叶某甲被诈骗人民币4000元；6、2020年5月8日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********146）发送信号和电话号码“134*****174”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“157*****761”，使安徽安庆的被害人陈某被诈骗人民币32907.5元；7、2020年5月8日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********988）发送信号和电话号码“158*****350”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“157*****856”，使浙江杭州的被害人柴某被诈骗人民币9780元；8、2020年5月8日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********271）发送信号和电话号码“135*****884”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“183*****226”，使山西长治的被害人丁某甲被诈骗人民币53982元；9、2020年5月8日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********988）发送信号和电话号码“158*****350”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“135*****677”，使广东广州的被害人曾某甲被诈骗人民币9990元；10、2020年5月8日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********146）发送信号和电话号码“134*****174”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“131*****765”，使福建福州的被害人陈某2被诈骗人民币37579元；11、2020年5月8日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********221）发送信号和电话号码“138*****401”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“183*****565”，使山东烟台的被害人刘某甲被诈骗人民币16577.5元；12、2020年5月9日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********249）发送信号和电话号码“187*****289”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“139*****473”，使江苏溧阳的被害人陈某甲被诈骗人民币49995元；13、2020年5月9日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********988）发送信号和电话号码“151*****464”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“1356656178”，使浙江宁波的被害人冯某甲被诈骗人民币94380元；14、2020年5月11日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********221）发送信号和电话号码“137*****689”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“139*****028”，使广东佛山的被害人严某甲被诈骗人民币9980元；15、2020年5月12日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********049）发送信号和电话号码“187*****716”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“189*****788”，使江苏扬州的被害人谢某被诈骗人民币4000元；16、2020年5月12日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********989）发送信号和电话号码“135*****514”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“135*****466”，使浙江诸暨的被害人黄某甲被诈骗人民币201946元；17、2020年5月13日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********946）发送信号和电话号码“134*****701”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“159*****700”，使山东潍坊的被害人刘某乙被诈骗人民币5800元；18、2020年5月13日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********735）发送信号和电话号码“151*****025”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“138*****009”，使辽宁沈阳的被害人田某被诈骗人民币10000元；19、2020年5月14日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********997）发送信号和电话号码“139*****975”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“158*****550”，使广东广州的被害人覃某甲被诈骗人民币17800元；20、2020年5月14日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********044）发送信号和电话号码“151*****423”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“159*****387”，使广东广州的被害人何某甲被诈骗人民币41190元；21、2020年5月14日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********113）发送信号和电话号码“187*****562”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“188*****176”，使陕西咸阳的被害人段某甲被诈骗人民币26900元；22、2020年5月14日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********036）发送信号和电话号码“158*****053”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“136*****608”，使重庆长寿的被害人李某被诈骗人民币34200元；23、2020年5月14日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********062）发送信号和电话号码“159*****780”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“139*****711”，使福建福州的被害人林某甲被诈骗人民币20000元；24、2020年5月14日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********988）发送信号和电话号码“158*****919”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“158*****938”，使江苏南通的被害人杨某甲被诈骗人民币9250元；25、2020年5月17日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********036）发送信号和电话号码“158*****053”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“18*****91”，使广西容县的被害人李某2被诈骗人民币42980元；26、2020年5月17日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********149）发送信号和电话号码“182*****252”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“185*****970”，使湖北武汉的被害人周某甲被诈骗人民币5000元；27、2020年5月18日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********158）发送信号和电话号码“138*****941”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“182*****622”，使广西象州的被害人廖某甲被诈骗人民币49980元；28、2020年5月18日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********997）发送信号和电话号码“139*****975”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“150*****169”，使江苏常州的被害人杨某被诈骗人民币28850元；29、2020年5月18日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********062）发送信号和电话号码“137*****644”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“150*****805”，使甘肃瓜州的被害人刘某丙被诈骗人民币72700元；30、2020年5月18日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********735）发送信号和电话号码“182*****731”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“158*****931”，使江苏南京的被害人刘某丁被诈骗人民币10000元；31、2020年5月18日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********946）发送信号和电话号码“136*****626”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“159*****543”，使广东清远的被害人陈某乙被诈骗人民币5490元；32、2020年5月18日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********718）发送信号和电话号码“134*****764”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“188*****994”，使山东泰安的被害人刘某戊被诈骗人民币16000元；33、2020年5月19日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********718）发送信号和电话号码“134*****764”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“185*****879”，使云南昆明的被害人卢某甲被诈骗人民币18000元；34、2020年5月19日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********660）发送信号和电话号码“182*****167”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“183*****763”，使浙江宁波的被害人石某甲被诈骗人民币20299元；35、2020年5月19日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********146）发送信号和电话号码“137*****457”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“135*****808”，使云南昆明的被害人陈某丙被诈骗人民币9700元；36、2020年5月19日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********718）发送信号和电话号码“134*****764”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“152*****042”，使重庆两江的被害人刘某己被诈骗人民币18300元；37、2020年5月19日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********993）发送信号和电话号码“134*****063”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“152*****592”，使江西新余的被害人胡某被诈骗人民币3000元；38、2020年5月19日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********114）发送信号和电话号码“135*****298”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“133*****030”，使河北辛集的被害人秦某甲被诈骗人民币9899元；39、2020年5月20日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********007）发送信号和电话号码“134*****132”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“17*****65”，使浙江嘉兴的被害人刘某庚被诈骗人民币29781元；40、2020年5月20日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********988）发送信号和电话号码“183*****552”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“159*****557”，使浙江宁波的被害人朱某甲被诈骗人民币8940元；41、2020年5月20日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********271）发送信号和电话号码“152*****947”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“133*****899”，使湖北大冶的被害人王某乙被诈骗人民币16000元；42、2020年5月20日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********735）发送信号和电话号码“134*****782”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“136*****871”，使广东东莞的被害人何某乙被诈骗人民币49999元；43、2020年5月20日，被告人陈建灿利用卡酷（IMEL:359********221）发送信号和电话号码“137*****689”使其诈骗同伙通过卡酷APP拨打电话“166*****638”，使广东阳江的被害人梁某甲被诈骗人民币6930元。2020年5月21日，被告人陈建灿在兴宁市某甲镇被大埔县公安机关抓获到案，当场缴获作案工具“卡酷”等一批设备。公诉机关认为，被告人陈建灿的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，其法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚，且被告人归案后自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。建议判处被告人有期徒刑七年至七年六个月，并处罚金人民币10000元至20000元。辩护人的辩护意见是，一、被告人获益与诈骗赃款之间是没有关联性，以1226346元定犯罪数额缺少事实和法律依据。1、被告人与真正实施诈骗行为的上家不构成共同犯罪，所得赃款1226346元不应由被告人承担。首先，对被告人构成电信诈骗罪的定性有异议。被告人没有犯诈骗罪的主观故意，即“非法占有为目的”。更没有与“上家”共同实施诈骗的意思联络。公诉机关指控其构成犯罪事实不清，证据不足。根据我国《刑法》理论，构成共同犯罪要求行为人之间必须要有共同的犯罪故意与共同的犯罪行为，两者缺一不可，这也符合刑法主客观相统一的原则。所谓共同的犯罪故意，是指共同行为人之间通过意思联络，认识到彼此之间的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，希望或放任这种危害结果发生的心理状态。根据刑法理论通说，诈骗罪在主观方面系直接故意犯罪，并且具有非法占有公私财物的目的。因此要成立诈骗罪的共同犯罪，除了客观上要求各行为人之间有共同的诈骗行为外（包含分工行为），同时还要求各行为人之间有犯意联络。根据本案的问话笔录可以看出，被告人从QQ上与上家联络，一直以为“卡酷”是用于“赌博”而非“诈骗”，且对“上家”如何实施诈骗行为一无所知，对与该诈骗团伙的领导架构、人员组成亦一无所知。对关于这个团伙通过何种话术、如何编造的谎言骗取被害人钱财的方式一无所知。被告人对这些至关重要的诈骗实施毫不知情，这在被告人的多次供述中具有体现，作为一名投放“卡酷”的人，与该诈骗团体其他部门没有任何直接接触的话，仅从形式上审查，被告人不知情犯罪是符合客观情理的。从主观上，被告人也不存在非法占有他人财物的动机。被告人并不与诈骗团伙其他人进行交流，众多人员，被告人完全不认识也不熟悉。只与该诈骗团伙的“上家”单线联络。对于核心诈骗人员如何诈骗并不清楚。本案中，被告人只是普通的想赚外快，也一直认为“上家”利用“卡酷”发布的是赌博信息，并不知道发布的是诈骗信息。2、被告人只是受雇于上家。被告人陈建灿通过QQ主动和发布招聘广告人（上家）取得联系，上家指使被告人陈建灿的工作是操作“卡酷”设备连接好，通过连接好后的“卡酷”设备发出热点，用手机中的“卡酷”APP找到该热点并连接，再注册该“卡酷”APP的账号密码，注册好后再将该“卡酷”APP的账号密码通过QQ的方式发给上家即可，上家在收到陈建灿发的“卡酷”账号密码后，则通过“卡酷”APP远程拨打诈骗电话，被告人操作的每套设备每天可获得1000元的报酬。被告人安放“卡酷”的收入是按数量收费，付费人才是真正实施诈骗的主犯。因为诈骗项目的确定、诈骗方法的采取、诈骗时间地点的选择，诈骗赃款的支配均与被告人无关，对所发短信的内容虽然没有尽到审慎排除的义务，仅仅是安放“卡酷”的被告人并不是诈骗犯意的发起人，被告人仅仅按安放“卡酷”数量收取固定的劳务费，其收益情况与诈骗赃款没有直接关联性。应甄别被告人的获益情况，并且应将此类案件与电信诈骗中实际取得诈骗财物类型的犯罪进行实质上的区别，应区别对待，本案被告人是接受上家即诈骗主犯的委托，投放“卡酷”服务，劳务费的收取是根据安放“卡酷”数，不是根据雇主的诈骗数额，从获利这个角度来说，被告人与诈骗主犯的诈骗赃款之间没有关联性。二、被告人具有从轻或减轻处罚的法定情节及酌定情节。1、被告人的人身危险性较小，犯罪情节轻微。2、被告人归案后，如实供述自己的罪行，认罪态度良好，具有坦白情节，应对其从轻处罚。3、被告人系初犯、偶犯，之前并无前科劣迹。上述事实，被告人陈建灿在开庭审理过程中亦无异议，且有物证随案移送的卡酷设备42台、无线数据终端6台、SIM卡剪卡器1个、SIM卡78张、手机3部、交换机6台、电源3台、数据线103条、电源线2条、尖嘴钳1个收纳箱2个、塑料膜2张、摩托车后备箱1个、男装摩托车1辆、人民币现金3980.5元，书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、查询证明、到案经过、驾驶车辆的轨迹截图、QQ聊天截图、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、调取证据通知书、调取证据清单、“卡酷”设备原理、情况说明、涉案手机号在电侦平台上的案件表、移交物品清单，被害人王某甲、胡某甲、孙某甲、任某甲、叶某甲、陈某、柴某、丁某甲、曾某甲、刘某甲、陈某2、陈某甲、冯某甲、严某甲、谢某、黄某甲、刘某乙、段某甲、梁某甲、田某、覃某甲、何某甲、李某、林某甲、杨某甲、周某甲、李某2、廖某甲、杨某、刘某丙、刘某丁、陈某乙、刘某戊、石某甲、刘某己、卢某甲、胡某、秦某甲、刘某庚、朱某甲、王某乙、陈某丙、何某乙的陈述，被告人陈建灿的供述与辩解，梅州市司法鉴定中心鉴定书，大埔县公安局现场勘验检查笔录、现场照片、辨认现场笔录、辨认现场照片，卡酷设备话单所制作的光盘一个等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈建灿无视国家法律，以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗活动，仍为其提供通讯传输的技术支持，骗取他人财物，数额特别巨大，业已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。辩护人提出被告人不构成诈骗罪的辩护意见理由不充分，本院不予采纳。鉴于被告人陈建灿在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且其归案后能如实供述犯罪事实，认罪认罚，据此，依法可予以减轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，合理、恰当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人陈建灿犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元（扣押移送的现金人民币3980.5元抵扣部分罚金，剩余罚金人民币6019.5元应在判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月21日起至2027年5月20日止）。二、被告人陈建灿应连带退赔被害人王某甲、胡某甲、孙某甲、任某甲、叶某甲、陈某、柴某、丁某甲、曾某甲、刘某甲、陈某2、陈某甲、冯某甲、严某甲、谢某、黄某甲、刘某乙、段某甲、梁某甲、田某、覃某甲、何某甲、李某、林某甲、杨某甲、周某甲、李某2、廖某甲、杨某、刘某丙、刘某丁、陈某乙、刘某戊、石某甲、刘某己、卢某甲、胡某、秦某甲、刘某庚、朱某甲、王某乙、陈某丙、何某乙的经济损失共计人民币1226346元。三、随案移送的卡酷设备42台、无线数据终端6台、SIM卡剪卡器1个、SIM卡78张、手机3部、交换机6台、电源3台、数据线103条、电源线2条、尖嘴钳1个收纳箱2个、塑料膜2张、摩托车后备箱1个，依法没收并销毁；随案移送的男装摩托车1辆，依法没收，上缴国库；随案移送的现金人民币3980.5元，抵扣部分罚金予以没收，上缴国库如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  许国键人民陪审员  池勇优人民陪审员  张国兴二〇二〇年十月二十六日书 记 员  钟 琦