海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1664号   上诉人（原审被告）：浙江东横建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市横店镇八仙街**。   法定代表人：杜一心，该公司总经理。   上诉人（原审被告）：浙江东横建筑工程有限公司海南分公司，，住所地：海南省三亚市河**河东路**中亚国际大酒店**   负责人：郑文涛，该分公司经理。   二上诉人的共同委托诉讼代理人：陈颐亮，海南海地律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：海南新世建材设备有限公司，住所地：，住所地：海南省海口市海秀中路**禧福新城椰风阁**商铺v>   法定代表人：蔡先华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：张仁怀，海南祥瑞律师事务所律师。   上诉人浙江东横建筑工程有限公司（以下简称东横公司）、浙江东横建筑工程有限公司海南分公司（以下简称东横海南公司）与被上诉人海南新世建材设备有限公司（以下简称新世公司）买卖合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10390号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   东横公司、东横海南公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回新世公司的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由新世公司负担。事实和理由：一、一审判决突破当事人约定，擅自变更合同约定的履行顺序和付款条件，违背法律规定和法院中立裁判的原则。东横海南公司与新世公司在《民生威斯汀酒店铸铁材料采购合同》（以下简称采购合同）第三条约定的合同履行先后顺序和付款条件为“2.乙方（新世公司）将产品分批提供给甲方（东横海南公司），经甲方验收合格，并收到合法有效发票之日起15个工作日付该批货款的60%，产品安装验收合格后15个工作日内付清余款。3.乙方（新世公司）须向甲方（东横海南公司）提供有效、合法的发票，否则甲方有权拒绝付款，并且不承担任何责任”。一审判决已认定该合同是双方真实意思表示，合法有效，双方均应遵照履行。截止上诉之日，新世公司仍未按照合同约定履行其在先义务，付款条件仍不成就，因此东横海南公司拒绝付款符合双方的合同约定，新世公司的诉讼请求不成立，应予驳回。一审判决既认定双方之间存在先开票后付款的约定，又忽略该认定的存在和法律规定，判决存在逻辑上的矛盾，干涉了当事人的商事自由，违背了法院中立裁判准则。二、即便按照一审判决的认定，一审判决也存在计算错误。按照一审判决的计算方法得出的货款应为4909876.58元-4909876.58元×0.05-4100000元=564382.751元，而不是564495.88元。三、一审判决未认定新世公司要求东横海南公司向中亚国际大酒店代为支付30000元用于办理消费卡的事实，该金额系新世公司委托东横海南公司代为向第三方付款，同属于金钱之债，需冲抵计入已付款项。四、新世公司要求东横公司、东横海南公司共同承担支付责任，没有法律依据，应予驳回。《中华人民共和国民法总则》（以下简称民法总则）第七十四条规定，分支机构责任要么由设立分支机构的法人承担，要么先由分支机构承担、不足部分由设立分支机构的法人承担。新世公司要求共同承担没有法律依据，一审判决适用法律错误。五、一审判决支持新世公司以“自认扣除5%税率”抵减货款并免除新世公司开具发票义务，违反税收征管强制性规定，导致国家损失83.4万余元，应予撤销。新世公司为增值税一般纳税人，其每一笔业务均应如实申报、依法纳税。合同签订时销售货物的增值税税率为17%，而一审判决却认可新世公司“自认扣除5%税率”，按照一审判决认定的货款4909876.58元计算，造成国家税收损失834679.0186元。综上，新世公司的诉讼请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实前后矛盾、适用法律错误，应予撤销。   新世公司辩称，一、一审判决认定正确，东横公司、东横海南公司应向新世公司支付剩余货款，具体理由如下：1.虽然合同约定货款含税、在付款前需开具发票，但双方在实际履行过程中早已变更该约定。从新世公司提供的“企业活期账户明细”等证据可以看出，东横海南公司自2012年5月15日起至2019年2月2日，共向新世公司支付过12次款项，共计付款410万元（已付款比例达83%以上），而每次付款前均未要求新世公司开具发票。出现这一情况的根本原因是双方达成了新的合意，即东横海南公司不再承担税费，只需最后按税费5%的比例给其折扣，税费由其自行承担。而后续双方亦一直是按这一方式履行。这一事实从东横海南公司已向新世公司支付绝大部分款项，但在诉前从未要求新世公司开具发票这一客观事实及新世公司2014年4月8日之后的送货单均明确载明不含税以及新世公司在一审判决前与东横海南公司的工作人员郭兵等人协商和解事宜，东横海南公司起草的和解协议中的余款计算方式等便可证实。2.退一步来说，即使双方未变更合同约定，一审判决东横公司、东横海南公司支付剩余货款也是正确的。首先，本案系买卖合同纠纷，而根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”，新世公司作为出卖人所负担的根本义务即将标的物的所有权转移给买受人，买受人的根本义务是支付对应价款；其次，新世公司在2016年3月27日就供应完全部货物，而合同中明确约定产品安装验收合格后15个工作日内就应付清余款；但截至今日已四年多东横公司、东横海南公司仍有部分价款未支付，并且在新世公司多次催告及委托发函后不予理睬，不得已提起诉讼，在此情况下如东横公司、东横海南公司表示其享有抗辩权，那么新世公司亦享有不安抗辩权；再次，合同中虽约定先开发票再付款，但在实际履行中均是先支付货款；最后，开发票只是附随义务、从合同义务，在新世公司已供应全部货物，东横公司、东横海南公司迟迟不履行主合同付款义务的情况下，开具发票义务与付款义务不具有对价性，其不享有抗辩权。二、关于尚欠货款的数额。因款项数额及时间跨度较大，经新世公司重新计算确认，新世公司认可东横公司、东横海南公司所计算的数额，即534382.751元【4909876.58元-4909876.58元×0.05（折扣）-410万元-3万元】。三、一审判决东横公司、东横海南公司承担共同责任是正确的。根据民法总则第七十四条，法人及其设立的分支机构均有向权利人承担民事责任的义务，至于以谁的财产承担，具体由执行时所执行到的财产情况来确定。为此，一审判决东横公司、东横海南公司需对新世公司承担共同支付尚欠货款的责任，判决正确。四、一审判决并未损害国家利益。1.一审判决未免除新世公司开具发票的义务，其表述的是东横公司、东横海南公司可另案主张；2.合同签订时新世公司的纳税税率是5%，在合同的实际履行过程中，是东横公司、东横海南公司提出不再要求新世公司承担税费，而按5%的比例给其折扣后，税费由其自行承担，且2014年4月8日之后的送货单均已明确载明不含税。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，除了尚欠金额不准确外，其他上诉请求和理由不能成立，请二审法院按尚欠货款534382.751元及支付逾期付款损失来改判。   新世公司向一审法院起诉请求：一、判令东横公司、东横海南公司立即共同向新世公司支付货款564495.88元及违约金113708.66元（违约金以564495.88元为基数，自2019年2月3日起按年利率24%计算，暂计至2019年12月2日，应计至实际付清之日止）；二、本案诉讼费由东横公司、东横海南公司承担。   一审法院认定事实：2012年3月29日，东横海南公司与新世公司签订采购合同，约定新世公司向海棠湾威斯汀酒店供应铸铁材料；新世公司将产品分批提供给东横海南公司，经东横海南公司验收合格，并收到合法有效发票之日15个工作日内付该批货款的60%，产品安装验收合格后15个工作日内付清余款；新世公司须向东横海南公司提供有效、合法的发票，否则东横海南公司有权拒绝付款，并且不承担任何责任，不得以此为理由拒绝继续履行合同等。新世公司自2012年3月16日起至2016年3月27日止分批向东横海南公司供货，供货总额为4909876.58元，东横海南公司已付款4100000元。2019年9月24日，新世公司出具应收账款总对账函，自认扣除5%税率，东横海南公司还应支付货款564495.88元。海南祥瑞律师事务所受新世公司委托，于2019年9月25日向东横海南公司邮寄律师函，要求东横公司、东横海南公司向新世公司支付拖欠的564495.88元货款。   一审法院认为，本案争议的焦点是新世公司要求东横公司、东横海南公司支付货款及违约金的诉讼请求能否成立。首先，东横海南公司与新世公司签订采购合同，系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效合同。根据合同法第一百三十条“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”及第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，新世公司依约提供货物，东横海南公司应当履行支付货款及承担违约责任的义务。根据庭审查明的事实，新世公司供货总额为4909876.58元，东横海南公司已付款4100000元，新世公司自认应扣除5%税率，东横海南公司还应支付货款564495.88元。新世公司作为出卖人开具发票的义务与东横海南公司作为买受人支付价款的义务之间并不具有对等性，即便新世公司未向东横海南公司开具发票，东横海南公司亦无权以此为由拒绝付款；如东横海南公司认为新世公司存在未开具发票的违约行为并给其造成损失，可另案主张权利。东横海南公司对新世公司出具的应收账款总对账函确认的供货总金额不予确认，但未能提供充分的证据予以反驳。其次，东横海南公司未支付货款构成违约，双方未对逾期付款约定违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条“关于罚息利率问题”规定，逾期贷款罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％。本案中，新世公司主张自2019年2月3日起按年利率24%计算违约金实际就是逾期付款损失，但结合涉案合同总价款为4909876.58元，东横海南公司已支付4100000元，及东横海南公司最后一次付款的时间为2019年2月2日的事实，一审法院酌情认定东横海南公司应支付的逾期付款损失为：以564495.88元为基数，自2019年2月3日计至实际清偿之日止，其中2019年2月3日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，2019年8月20日计至实际清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算。第三，民法总则第七十四条规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”东横海南公司是东横公司设立的分支机构，故对新世公司要求东横公司、东横海南公司共同向其支付货款及违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照合同法第一百零七条、第一百三十条、民法总则第七十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：东横公司、东横海南公司应于判决生效之日起十日内向新世公司给付拖欠的货款564495.88元并支付逾期付款损失（损失以564495.88元为基数，自2019年2月3日计至实际清偿之日止，其中2019年2月3日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，2019年8月20日计至实际清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5291元（新世公司已预交），由东横公司、东横海南公司共同负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：   新世公司提交了一组材料作为二审新证据：微信主页、微信记录、东横海南公司起草的和解协议。欲证明：新世公司在一审判决前与东横海南公司的工作人员郭兵等人协商和解事宜时，东横海南公司起草的和解协议中的余款计算方式亦是按5%的折扣比例扣除【按其的计算方式为：4907623.2元-4907623.2元×5%-413万元】，与部分送货单及已支付绝大部分款项共同证明，双方已变更了合同约定，即东横海南公司不再让新世公司承担税费，只需最后按税费5%的比例给其折扣后，税费改为由其自行承担。   东横公司、东横海南公司对新世公司的证据质证如下：对证据三性、证明内容不认可，该证据是双方工作人员协商的过程，不能作为案件事实的依据。   本院对新世公司提交的证据认定如下：新世公司未提交原件核对，对真实性不予采信，且双方当事人最终并未达成和解协议，协商过程中起草的协议未经双方当事人签字认可，其内容不能作为认定案件事实的依据。   本院对一审查明的事实予以确认。   本院认为，本案二审的争议焦点有以下四点：第一、东横海南公司主张的付款条件为新世公司先开具发票能否成立。第二、一审判决认定的欠付货款数额是否正确。第三、一审判决认定东横公司和东横海南公司承担共同还款责任是否正确。第四、一审判决是否免除新世公司开具发票的义务，导致国家税收损失。   关于第一个争议焦点，即东横海南公司主张的付款条件是新世公司先开具发票能否成立的问题。双方当事人虽然在合同中约定，东横海南公司在收到新世公司的发票后才支付货款，但是该义务正常履行的前提是东横海南公司同意付款。而本案中，新世公司从2012年3月16日至2016年3月27日向东横海南公司供货，东横海南公司至今尚未向新世公司支付其欠付的涉案货款，其以双方至今未结算、新世公司未开具发票而抗辩付款条件未成立，是违背诚实信用原则的。双方当事人在采购合同中亦约定，全部货款要在产品安装验收合格后15个工作日内付清，东横海南公司拖欠新世公司涉案未付货款长达四年，在此期间内其也未向新世公司主张其提供的货物未经安装验收通过，在本案审理过程中亦未对此提出主张。因此，东横海南公司抗辩新世公司未开具发票，其可以就此不支付货款的主张是不能成立的。   关于第二个争议焦点，一审判决认定东横公司和东横海南公司承担共同还款责任是否正确的问题。东横公司、东横海南公司主张，一审判决认定的欠付货款数额存在计算结果错误，且并未认定其根据新世公司的指示向案外人支付3万元的事实，新世公司在二审中对东横公司、东横海南公司的该主张均予以认可，本院据此认定，东横海南公司欠付货款的金额应为534382.75元。一审判决对此认定存在错误，本院予以纠正。   关于第三个争议焦点，一审判决认定东横公司和东横海南公司承担共同还款责任是否正确的问题。民法总则第七十四条第二款规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”可见，通常情况下，分公司虽然具有一定的独立性，但属于公司的组成部分，不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任，因此，原则上，分公司从事民事活动产生的民事责任由公司承担。但是实践中，很多分公司有自己管理的财产，其以自己的名义签订并履行合同，由此产生纠纷时，则应以该分公司管理的财产承担责任，不足部分才由公司承担。本案中，东横海南公司以其自己的名义和新世公司签订涉案采购合同并由其实际履行合同，且东横海南公司已经向新世公司支付了410万元的货款，那么其欠付货款亦应由其管理的财产承担，不足部分再由东横公司承担。一审判决由东横公司和东横海南公司共同承担责任的表述是不准确的，本院予以纠正。   关于第四个争议焦点，一审判决是否免除新世公司开具发票的义务，导致国家税收损失的问题。一审判决并未审理这个问题，也并未判决免除新世公司向东横海南公司开具发票的义务，本案审理的是东横海南公司主张的新世公司未向其开具发票，其是否可以由此拒绝支付货款的问题。因此，东横海南公司该上诉主张没有事实和法律依据，一审判决并无不当。   综上所述，东横公司、东横海南公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、变更三亚市城郊人民法院（2019）琼0271民初10390号民事判决“浙江东横建筑工程有限公司、浙江东横建筑工程有限公司海南分公司应于判决生效之日起十日内向海南新世建材设备有限公司给付拖欠的货款564495.88元并支付逾期付款损失（损失以564495.88元为基数，自2019年2月3日计至实际清偿之日止，其中2019年2月3日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，2019年8月20日计至实际清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。”为“浙江东横建筑工程有限公司海南分公司于本判决生效之日起十日内，以其管理的财产向海南新世建材设备有限公司给付拖欠的货款534382.75元并支付逾期付款损失（损失以534382.75元为基数，自2019年2月3日计至实际清偿之日止，其中2019年2月3日至2019年8月19日的利息按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算，2019年8月20日计至实际清偿之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮50%计算）。不足部分，由浙江东横建筑工程有限公司承担”；   二、驳回海南新世建材设备有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5291元（海南新世建材设备有限公司已预交），由海南新世建材设备有限公司负担265元，浙江东横建筑工程有限公司、浙江东横建筑工程有限公司海南分公司负担5026元；二审案件受理费9444元（浙江东横建筑工程有限公司、浙江东横建筑工程有限公司海南分公司已预交），由海南新世建材设备有限公司负担472元，浙江东横建筑工程有限公司、浙江东横建筑工程有限公司海南分公司负担8972元。   本判决为终审判决。   审判长 李 宁   审判员 郭 强   审判员 汤玲燕      二〇二〇年十月十三日   书记员 罗 瑛   附本案相关法律条文：   《中华人民共和国民法总则》   第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。   分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。