山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终339号上诉人（原审被告）：徐州李堂矿业有限公司，住所地江苏省丰县首羡镇李堂，统一社会信用代码：913200007746652090。法定代表人：段崇平，董事长。委托诉讼代理人：王岩，张馨升（实习），山东法扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西金土地矿业有限公司，住所地陕西省西安市未央区北二环文景路立交西南角金桥太阳岛小区****，统一社会信用代码：9161000067793848XY。法定代表人：胡玲，董事长。委托诉讼代理人：孙忠韧，系该公司副主任。委托诉讼代理人：薛阳，山东长明阳律师事务所律师。上诉人徐州李堂矿业有限公司因与被上诉人陕西金土地矿业有限承揽合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2018)鲁0403民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，因疫情原因，于2020年3月26日中止本案的审理。2020年9月3日依法组成合议庭恢复本案的审理。本案现已审理终结。徐州李堂矿业有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判或移送有管辖权的法院审理；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对本案没有管辖权。1、本案为建设工程施工合同纠纷，应当适用专属管辖的规定；2、即使按照协议管辖的规定，本案也不应当由薛城区人民法院管辖。《民事诉讼法》第三十四条规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖。根据上述法律条文的规定，合同纠纷的协议管辖适用密切联系原则，即被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等和当事人有密切联系的地点，本案上诉人住所地在江苏省丰县，被上诉人住所地在陕西省西安市未央区，合同履行地在江苏省丰县，所有地点均与薛城区毫无联系，因此该管辖协议违背了上述规定。况且涉案合同约定的管辖法院是枣庄市法院，并非薛城区法院，综上薛城区法院对本案没有管辖权；3、《民事诉讼法》第三十六条规定，人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院；二、一审判决认定事实错误。1、徐州李堂矿业有限公司和陕西金土地矿业有限公司就涉案工程于2018年1月9日签订了《徐州李堂矿业有限公司综掘机械化施工合同》，合同约定了工程内容、合同价款等内容，后陕西金土地矿业有限公司进行了施工，双方对合同内容并没有变更，陕西金土地矿业有限公司仅对合同项下的工程进行了部分施工，而一审判决没有查明上述事实，仅依据被上诉人单方制作的证据径行判决上诉人支付工程款1,401,568.2元，明显属于认定事实不清；2、一审认定合同签订后施工方式由综掘变为炮掘的事实错误。根据合同第8页2.3条图纸资料中施工中施工方案变更应及时通知上诉人，经上诉人认可后方可处理和实施。被上诉人未提供任何证据证明上诉人认可其改变施工方式，不能证明上诉人与被上诉人达成炮掘施工的合意；3、一审认定被上诉人工程款金额错误，根据合同第14页2.2条的约定，工程款应按照合同单价与工程量计价，工程特征有变化时，由被上诉人按合同单价标准重新作出预算，由上诉人审定，被上诉人未提供任何证据证明其预算经上诉人审定，其工程量计算标准未经上诉人认可，不具备合同约定的条件；4、上诉人一审没有出庭，一审法院不能仅根据被上诉人提交的预算作为认定工程价款的依据。工程量需双方认证签证，工程价款需根据实际工程量和合同约定的结算方式重新确定，且被上诉人一审提供的相关证据无上诉人签章；5、根据一审中被上诉人提供的《陕西金土地矿业有限公司在徐州李堂煤矿炮掘工程的说明》中，被上诉人自认双方口头约定炮掘价格在原综掘合同价格的基础上适当上调，即使采用炮掘方式，被上诉人采用定额的方式进行结算没有合同及法律依据。6、根据合同第4页第3条的规定本合同为包工包料的形式。根据合同第14页第八条1.3明确约定，工程款（进度款）=成巷进尺x延米单价-甲方供材价款，因此结算工程款时应当根据合同第7页1.8条的约定扣除其中的安全罚款、机电设备考核，且根据合同第5页第10条的规定，应当扣除另用材料费用、放炮员帮工工资、通报考核、巷道未成巷扣款等费用；7、根据合同第14页第八条1.4的约定，工程的5%作为工程质保金。因此上诉人实际支付的工程价款总额应当依据合同扣除工程质保金部分。我们已经支付被上诉人75万工程款，不包括安全生产保证金、履约保证金。陕西金土地矿业有限公司辩称，1、一审上诉人放弃应诉答辩的诉讼权利，现在是二审，案件管辖前再次提出异议我们认为是不当请求。请法庭依法驳回上诉人的上诉请求。应在一审答辩期间提出；2、一审判决认定事实清楚，本案由上诉人与答辩人签订的施工合同，双方工程验收单、工程签证单、增加的零工批复以及工程进度报告等证据予以证实，双方对实际施工工程量没有异议，仅就合同计价有争议，由于上诉人放弃了诉讼权利，是其自己的原因造成的，一审法院缺席判决并无不当，我方委托第三方进行工程审计，不是预算，应视为决算。审计人员具备国家要求的资质。上诉人上诉无正当理由，请求法院驳回上诉。陕西金土地矿业有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告签订的徐州李堂矿业有限公司综掘机械化施工合同；2、判令被告支付工程款1,401,568.2元（由支付工程款2,139,550.8元变更为支付工程款1,401,568.2元）；3、判令被告返还履约保证金30万元及安全保证金20万元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月9日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订徐州李堂矿业有限公司综掘机械化施工合同，合同编号：LTMK1801-01，该合同约定：工程名称为3C302胶顺、923开拓、922采区回采巷道及相关工程掘进。工程内容为3C302工作面回采巷道工程量435米（截止到12月30日）。923采区开拓（-720水平进入，并根据922采区修复进度转入922采区回采巷道施工），-720胶带石门及联络巷工程量572米。92203工作面回采巷道工程量：轨道顺槽1150米、胶带顺槽540米、切眼150米，合计1840米。其他工作面巷道合计工程量8312米（含切眼）。综上合计11159米（以实际验收工程量为准）。合同价款：3C302胶顺6,260元/米，922采区6,800元/米，923开拓7,980元/米，合同总价款为7,632万元（具体合同金额以实际发生的工程量结算为准）。其他巷道工程、炮掘巷道、隐蔽工程等，以2007基价为参考进行计算如下：（1）中国煤炭建设协会中煤建协字［2007］90号文发布的各类定额及造价管理有关规定。（2）取费费率按照中煤建协字［2016］第46号文规定计取，增值税按简易征收规定执行。（3）人工定额基价执行中煤建协字［2012］54号文规定，管服差执行煤徐价字（2009）第033号文规定。（4）井巷工程辅助费按全额的60%计取。乙方须缴纳20万元安全生产保证金。承包方式包工包料。施工中如发现设计有错误或不合理之处，双方应及时以书面形式通知对方，由甲方及时会同设计等有关单位研究确定修改意见或变更设计，乙方按修改或变更的设计进行施工。由于设计修改或变更而发生的工程量增减使工程费用发生变化时，双方同意调整合同价款，工期也做到相应调整。2018年1月29日，原告将合同约定的安全生产保证金20万元和履约保证金30万元支付给被告。合同签订后，在施工过程中因地质条件等因素影响，原告无法按约定使用综掘的方式进行施工，而是使用炮掘的方式进行施工。原告提交了施工工程结算报审单等证据，证明2018年2月份的工程价款为161,186元，2018年3月份的工程价款为372,024元，2018年4月份的工程价款为817,410元，2018年5月份的工程价款为572,981元，2018年6月份的工程价款为144,230元，2018年7月份的工程价款为83,737.2元，工程价款共计为2,151,568.2元。原告自认被告已支付工程款75万元。一审法院认为，被告李堂矿业公司未出庭应诉亦未答辩，视为放弃自身诉讼权利，应承担相应不利的法律后果。原、被告签订的徐州李堂矿业有限公司综掘机械化施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，因地质条件等因素影响，施工方式由综掘变更为炮掘，原告按照变更后的约定进行了施工，被告应按变更后的约定向原告支付相应的工程款。原告提交的证据证明已施工工程的总价款为2,151,568.2元，扣除被告已支付的工程款75万元，被告欠付原告工程款1,401,568.2元。现被告迟延履行支付该工程款的义务，原告依法有权解除合同，并要求被告返还已支付的安全生产保证金20万元和履约保证金30万元。因此，原告的诉讼请求具有事实根据和法律依据，该院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第七十七条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告陕西金土地矿业有限公司与被告徐州李堂矿业有限公司于2018年1月9日签订的徐州李堂矿业有限公司综掘机械化施工合同；二、被告徐州李堂矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西金土地矿业有限公司支付工程款1,401,568.2元；三、被告徐州李堂矿业有限公司于判决生效之日起十日内向原告陕西金土地矿业有限公司返还履约保证金30万元及安全生产保证金20万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21,914.11元，申请费5,000元，由被告徐州李堂矿业有限公司负担本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交工程款扣款统计表。被上诉人质证意见为，上诉人未在证据举证期限提交，不能作为有效证据提交，我方不予质证。并且该扣的款在决算书已经扣过了，合同也有扣款的约定。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以认定。本院认为，根据上诉人的上诉和被诉人的答辩，本案争议的点为，一、上诉人以薛城法院无管辖权提出上诉的理由是否成立；二、原审判决上诉人给付被上诉人工程款1401568.2元是否有事实及法律依据。关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一款的规定，人民法院受理民事案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。上诉人在答辩期间内未提出管辖权异议，应视为其已经默示认可一审法院对本案具有管辖权。因而，上诉人关于一审法院无管辖权的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二，本院认为，上诉人对于一审法院判决双方解除合同和判决其返还履约保证金、安全生产保证金之内容无异议，对判决其支付给被上诉人工程款1401568.2元有异议。即对原审法院认定的工程量、工程款提出异议。本院认为，被上诉人主张工程量的主要证据有综掘单和工程签收单、综掘队每月进尺汇总及综掘队C2101胶带顺槽及联络巷进尺单。上述证据有上诉人加盖的公章和上诉人工作人员的签字确认。上诉人对该证据提出异议，但未提供证据予以反驳，因而被上诉人对工程量提供的证据予以采纳，其证明工程量的主张的成立。关于被上诉人主张的工程款，上诉人不予认可，被上诉人未提供充分证据证明综掘改炮掘是经过上诉人同意或认可，故关于价款的认定应以双方合同约定为依据。即本案合同价款应为1712224.5元(6265元*273.3米)。因上诉人已经给付被上诉人75万元。故上诉人尚欠被上诉人962224.5元。关于上诉人主张增加的零工费用应予扣除的问题。本院认为，对该主张被上诉人不予认可，上诉人提交的证据不足以证明其主张。因而，上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，徐州李堂矿业有限公司与的上诉请求部分成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省枣庄市薛城区人民法院（2018)鲁0403民初3739号民事判决第一项、第三项；即“一、解除原告陕西金土地矿业有限公司与被告徐州李堂矿业有限公司于2018年1月9日签订的徐州李堂矿业有限公司综掘机械化施工合同；三、被告徐州李堂矿业有限公司于判决生效之日起十日内向原告陕西金土地矿业有限公司返还履约保证金30万元及安全生产保证金20万元”；二、撤销山东省枣庄市薛城区人民法院（2018)鲁0403民初3739号民事判决第二项；即“被告徐州李堂矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西金土地矿业有限公司支付工程款1,401,568.2元”；三、变更山东省枣庄市薛城区人民法院（2018)鲁0403民初3739号民事判决第二项为“被告徐州李堂矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陕西金土地矿业有限公司支付工程款962224.5元”；四、驳回陕西金土地矿业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21914.11元，申请费5000元，由上诉人徐州李堂矿业有限公司负担18477元，由被上诉人陕西金土地矿业有限公司负担8437.11元；二审案件受理费21914.11元，由上诉人徐州李堂矿业有限公司负担15044.79元负担。由被上诉人陕西金土地矿业有限公司负担6869.32元本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年十月三十日书记员  高文娜