四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13474号 上诉人（原审原告）：彭伟，男，1979年4月3日出生，汉族，住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：陈文敏，四川谷雨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都万贯实业集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路**。 法定代表人：陈清华。 被上诉人（原审被告）：成都万贯房地产开发有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区金府路**/div> 法定代表人：周志成。 被上诉人（原审被告）：成都万贯网络科技有限公司，住所地，住所地四川省成都市金牛区金府路********iv> 法定代表人：陈幼林。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：李凊，四川博绅律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋琪，四川博绅律师事务所律师。 上诉人彭伟因与被上诉人成都万贯实业集团有限公司（以下简称万贯集团）、成都万贯房地产开发有限公司（以下简称万贯地产）、成都万贯网络科技有限公司（以下简称万贯网络）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初3887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 彭伟上诉请求：1．撤销原判，改判支持彭伟一审全部诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由万贯集团、万贯地产、万贯网络承担。二审中，彭伟变更上诉请求为：1．依法改判确认万贯集团与彭伟于2002年1月起存在劳动关系；2．依法改判万贯集团向彭伟支付2018年至2019年的未休年休假工资50215.63元，万贯网络承担连带支付责任；3．依法改判万贯集团向彭伟支付加班费270391.85元，万贯网络承担连带支付责任；4．依法改判万贯集团向彭伟支付经济补偿金213912元，万贯地产与万贯网络承担连带支付责任；5.依法改判万贯集团补发2018年12月至2019年5月扣发的12000元工资，万贯网络承担连带支付责任。事实和理由：1．根据彭伟与单位签订劳动合同的时间、社保购买情况、彭伟担任万贯网络工商登记上的执行董事兼法定代表人的情况、聘书任命单位和工作内容等均由万贯集团安排决定的事实，万贯集团作为实际用工单位，应与万贯网络共同对彭伟诉求承担连带责任。2．工资总额包含奖金和津贴，一审判决对于彭伟未休年休假工资计算错误。3．彭伟与万贯集团、万贯地产、万贯网络签订的劳动合同中约定彭伟执行标准工时制。万贯集团2017年至2019年向彭伟出具的聘任书载明其担任万贯网络副总经理职务，彭伟在万贯网络任职期间，该公司工商登记显示公司另有高级管理人员陈朔丽，彭伟并非万贯网络唯一的高管人员，成都市人力资源社会保障局的回函内容无法明确彭伟实行不定时工作制。考勤记录显示彭伟存在法定节假日加班的情况，万贯集团、万贯地产、万贯网络应向彭伟支付加班工资。4．彭伟是基于万贯集团、万贯地产、万贯网络裁员而被迫辞职，并非主动离职，万贯集团、万贯地产、万贯网络应当支付经济补偿金。5．根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，彭伟主张的2018年12月至2019年5月间被扣押的工资与其他诉请具有不可分性，应当一并审理。 万贯集团、万贯地产、万贯网络辩称，1．彭伟于2002年入职后，于2013年被调入万贯网络工作，并与万贯网络签订无固定期限的书面劳动合同，其先后与万贯集团、万贯地产、万贯网络分别建立了劳动关系。万贯五金市场物业公司并非企业法人主体，系万贯集团对青白江项目的统称，青白江项目的总经理或副总经理仅是虚拟称呼。2．未休年休假工资按相关法律规定应当按照2倍计算，万贯集团、万贯地产、万贯网络基于定纷止争，未对一审判决未休年休假工资按3倍计算部分上诉。3．彭伟于2018年5月14日至2019年5月13日担任万贯网络的法定代表人、执行董事兼总经理，公司内部是副总经理，代行总经理职务，系万贯网络唯一高级管理人员。根据成都市人力资源和社会保障局同意万贯网络一名高级管理人员实行不定时工作制的回复函件，彭伟应当实行不定时工时制，其无权主张加班费。万贯网络向成都市人力资源和社会保障局提交关于实行不定时工时制及综合计算工时工作制申请时，彭伟作为万贯网络的法定代表人在该申请上签字，知晓或者应当知晓其工时制度为不定时工时制，公司不需要再向其公示告知。4．彭伟于2019年5月10日主动申请离职，其无权向万贯网络申请向其支付经济补偿金。5．彭伟一审中主张12000元是支付2019年年度绩效奖金，一审法院以其未就该部分申请仲裁，不符合法律规定，依法予以驳回。彭伟二审中称12000系扣发工资是增加诉讼请求，应当依法驳回。 彭伟向一审法院起诉请求：1．确认万贯集团与彭伟于2002年11月起存在劳动关系；2．万贯集团向彭伟支付2018年至2019年未休年休假工资53103.54元，万贯网络承担连带支付责任；3．万贯集团向彭伟支付加班费265517.70元，其中2018年5月14日至2019年5月13日加班费94827.75元，2018年5月14日至2019年5月13日双休日加班费151724.40元，2018年5月14日至2019年5月13日法定节假日加班费18965.55元；4．万贯集团向彭伟支付经济补偿金213912元，万贯地产与万贯网络承担连带责任；5．万贯集团向彭伟支付2019年年终绩效奖金12000元，万贯网络承担连带责任。 一审法院认定事实：万贯集团、万贯地产、万贯网络均是领取有营业执照的有限公司。其中，万贯集团是万贯地产的控股股东、万贯地产是万贯网络的控股股东。2005年7月至2011年2月、2011年3月至2019年5月，万贯地产、万贯网络分别为彭伟购买了社会保险。 彭伟于2002年11月8日前往万贯集团工作，双方未签订劳动合同。2005年起，彭伟在万贯集团的安排下前往万贯地产工作。2005年8月13日，万贯地产与彭伟补签了《劳动合同》，约定双方从2005年1月1日至2005年12月31日期间建立劳动关系。此后，双方通过续签合同的方式将劳动合同的期限延长至2012年12月31日。 2010年3月，万贯网络注册成立，彭伟为万贯网络的法定代表人。2013年1月1日，彭伟与万贯网络签订《劳动合同》，约定双方建立无固定期限劳动合同。合同中劳动保护和劳动条件章节载明，万贯网络根据国家规定制定工时制度，如加班则需要补休或支付加班工资。因工作岗位和内容的不同，部分员工无法按照标准工时工作，万贯网络遂就工时问题向成都市人力资源和社会保障局发函请示。2016年11月15日、2019年2月20日，成都市人力资源和社会保障局分别向万贯网络作出回复函件，同意万贯网络高级管理人员1名员工实行不定时工作制，并同意其他部分员工实行不定时工作制或者实行以季度为周期的综合计算工时工作制。 2017年1月，万贯集团作出《关于2017年度领导干部聘任的决定》，决定聘任彭伟为万贯网络副总经理（主持工作）。2018年1月、2019年1月，万贯集团以相同的方式聘任彭伟为万贯五金市场物业公司副总经理。在该期间，彭伟的工资均由万贯网络发放。 2019年5月10日，彭伟填写了万贯集团《自动离职申请表》，载明因个人原因申请离职。当月，万贯集团向彭伟出具《离职证明》，载明“原集团旗下万贯网络人员彭伟”于2019年5月13日因个人原因向公司提出离职申请且已办理完毕相关手续。 彭伟从万贯网络离职后，向本市武侯区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求：1．确认彭伟与万贯集团自2002年11月起存在劳动关系；2．万贯集团向彭伟支付2018年至2019年未休带薪年休假工资30344.40元，万贯网络对此承担连带责任；3．万贯集团向彭伟支付2018年5月14日至2019年5月13日期间的加班费177009元，其中延时加班费63217.50元、双休日加班费101148元、法定节假日加班费12643元，万贯网络对此承担连带责任；4．万贯集团向彭伟支付经济补偿金213912元，万贯地产、万贯网络对此承担连带责任。在仲裁委作出成武劳人仲裁字（2019）第572号仲裁裁决书后，彭伟向一审法院提起诉讼。 另查明：一、2018年1月，万贯集团发出《调资通知书》，载明从2018年1月开始，彭伟的月度工资总和调整为18333元。 万贯集团的工资明细表载明，彭伟所在部门为万贯网络，其工资项目包括基本工资、岗位加班工资、绩效工资、工龄补贴、其他应发等多项。从2018年6月至2019年5月，彭伟的应发工资分别为12125元、12125元、12225元、12125元、11844元、12125元、9125元、9353元、10453.40元、9536.70元、12286.60元、2008.03元，合计125331.73元。 二、2018年，万贯集团主办的2018中国（四川）自贸区青白江蓉欧智能科技博览会将于当年5月25日开幕，万贯集团遂发出通知，要求从当年3月16日起至5月27日期间执行单休，即周六考勤按照平时规定执行，周日为休息日。 上述事实，有身份信息、工商登记信息、《劳动合同》、社保缴费明细、成都市人力资源和社会保障局向万贯网络的回函、聘任决定、《调资通知书》、工资清单及银行流水、通知、《自动离职申请表》《离职证明》、本市武侯区劳动人事争议仲裁委员会成武劳人仲裁字（2019）第572号仲裁裁决书及仲裁庭审笔录、证人证言、当事人的陈述记录等收集在案，予以佐证。 一审法院对本案的争议焦点分析认定如下： 一、关于用工主体 彭伟认为，万贯集团、万贯地产、万贯网络存在用工混同现象，故自己从2002年11月18日起即与万贯集团建立劳动关系。万贯集团、万贯地产、万贯网络对此予以否认。对此一审法院认为，根据工商档案所载明的情况，万贯集团系万贯地产的控股股东、万贯地产系万贯网络的控股股东。基于控股关系，万贯集团可以在法律规定的范围内根据自身的经营管理需要而对下属公司的员工岗位进行调整。但由于万贯集团、万贯地产、万贯网络均系领取有营业执照的有限公司，万贯集团对下级企业员工进行岗位调整的行为并不意味着被调整员工与万贯集团具有直接的劳动关系。本案中，彭伟于2002年11月前往万贯集团工作，系与万贯集团建立劳动关系，但当万贯集团根据工作需要而将彭伟调整至万贯地产工作且彭伟对此予以接受时，彭伟与万贯集团的劳动关系即告终止，且同时与万贯地产建立了劳动合同关系。同理，彭伟在2013年1月1日与万贯网络签订劳动合同后，其劳动合同的相对方即为万贯网络。 彭伟陈述自己并未在万贯网络上班，而是按照万贯集团的要求在万贯五金市场物业公司上班。对此一审法院认为，首先，万贯五金市场物业公司并无注册信息，万贯集团任命彭伟为该公司副总经理，并未改变彭伟与万贯网络签订劳动合同的事实。其次，工作地点的改变也并未改变彭伟与万贯网络签订劳动合同且由后者发放工资的事实。 因此，彭伟要求确认其自2002年11月18日起与万贯集团之间存在劳动合同关系的诉讼请求部分成立，一审法院对成立的部分予以支持。 二、关于未休年休假工资 （一）关于未休年休假的时间 彭伟认为，2018年至2019年自己应享受年休假14天。万贯网络则认可仲裁裁决所认定的13天。对此一审法院认为，依照《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，彭伟在2019年度原享有带薪休假天数10天。彭伟办完离职手续的时间是2019年5月13日，当年度所享有的年休假天数为133天÷365天×10天=3.64天。折算后不足1整天的部分不享受年休假，故彭伟在2018年至2019年共计享有带薪年休假13天。 （二）关于工资标准 依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，彭伟的月工资是其在万贯网络支付其未休年休假工资报酬的前12个月剔除加班工资后的月平均工资。 根据彭伟的工资单所载明的内容，万贯网络从2018年6月至2019年5月共计应向彭伟发放工资合计125331.73元，月均10444.31元。万贯网络在庭审中认可仲裁所确定的按照18333元/月的标准计算彭伟未休年休假工资，系属对自身权利的处分，且未对彭伟的权利造成不利影响，一审法院予以确认。故万贯网络应向彭伟支付未休年休假工资18333元/月÷21.75天/月×13天×300%=32872.97元。 彭伟在庭审中提交了自己的银行流水，表明在同一时间段内，万贯地产共计向其支付工资奖金111955元；万贯集团工会向其支付投资收入分配及赎回等294349.90元。彭伟认为，该部分款项应作为工资计算。对此一审法院认为，彭伟系与万贯网络建立劳动合同，万贯地产向彭伟支付报酬不能作为彭伟要求万贯网络支付工资的依据；且投资收入、赎回均不属于工资范畴，故彭伟的该部分理由不能成立，一审法院不予支持。 三、关于加班工资 彭伟陈述自己长时间加班，故万贯集团应向自己支付加班工资。对此一审法院认为，彭伟在与万贯网络所签订的合同中关于工时的约定是万贯网络“根据国家有关规定制定工时制度，因生产经营需要加班的，应当依法安排乙方（即彭伟）补休或支付加班工资”。该约定内容并不具体，因国家规定的既有标准工时制，也有综合工时制和不定时工时制。万贯网络就工时问题曾经向本市人社局发函请示，在人社局的回函中已经明确同意万贯网络高级管理人员1人实行不定时工时制，而万贯网络的高级管理人员只有彭伟一人。由于劳动合同系格式合同，万贯网络就工时制向人社局的请示系专门请示。故当劳动合同与请示函件之间存在不同解释时，应以专门请示的函件内容为准。即彭伟实行的是不定时工作制，彭伟不得以加班为由要求万贯网络支付其加班工资。 四、关于经济补偿金 彭伟系自行离职，万贯网络无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。彭伟申请证人周某出庭作证，拟证明万贯集团迫使员工书写自行离职的情况。在庭审中，周某表示，彭伟离职的原因应该是因万贯集团长期加班且不给加班费等，且表示彭伟离职的原因是“听以前的同事说的，具体不太清楚”。因此，周某的证言不能证明彭伟系被迫离职。彭伟提出可以调取万贯集团所有离职员工的离职手续，因劳动者离职原因各不相同，其他人员离职原因不能证明彭伟的离职原因。故一审法院不再调取相关证据。 五、关于年终奖 该部分诉讼请求未经仲裁前置程序，不予审理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，判决：一、确认彭伟与万贯集团从2002年11月8日起至2004年12月31日止存在劳动关系；二、万贯网络于判决生效之日起十日内向彭伟支付2018年1月1日起至2019年5月13日止的未休年休假工资报酬32872.97元；三、驳回彭伟其他诉讼请求。案件受理费10元，简易程序减半收取5元，一审法院予以免收。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，彭伟向本院提交以下证据：1．工资统计表，拟证明其2018年6月至2019年5月的年工资收入是336058.45元，月平均工资28004.87元。2.2018年8月至2018年12月万贯集团员工出勤统计表，拟证明彭伟确实服务于成都万贯五金机电配送市场经营管理有限责任公司，职务系副经理。彭伟存在周末及2018年国庆节放假期间加班情况，应当补休或者支付加班工资，万贯集团有钉钉考勤记录，应当向法院提供该证据。3．自动离职的申请表、经济补偿收条，拟证明万贯集团、万贯地产、万贯网络一贯有开除员工时与员工协商给予经济补偿，并让员工提交自动离职申请的行为，彭伟也是被迫离职。万贯集团、万贯地产、万贯网络质证认为，证据1、3不属于新证据，且证据1是彭伟根据一审其向法院提交的证据基础上自行统计的表，该证据系当事人陈述。对证据2的真实性、合法性、关联性不予认可。因上述证据均系复印件，万贯集团、万贯地产、万贯网络又不予认可，故本院不予采信。 本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据工商档案所载明的情况，万贯集团系万贯地产的控股股东、万贯地产系万贯网络的控股股东。基于控股关系，万贯集团可以在法律规定的范围内根据自身的经营管理需要而对下属公司的员工岗位进行调整。但由于万贯集团、万贯地产、万贯网络均系领取有营业执照的独立法人，万贯集团对下级企业员工进行岗位调整的行为并不意味着被调整员工与万贯集团具有直接的劳动关系。本案中，彭伟于2002年11月前往万贯集团工作，系与万贯集团建立劳动关系，但当万贯集团根据工作需要而将彭伟调整至万贯地产工作且彭伟对此予以接受时，彭伟与万贯集团的劳动关系即告终止，且同时与万贯地产建立了劳动合同关系。同理，彭伟在2013年1月1日与万贯网络签订劳动合同后，其劳动合同的相对方即为万贯网络。故一审法院确认彭伟与万贯集团从2002年11月8日起至2004年12月31日止存在劳动关系是正确的。彭伟提出万贯集团、万贯地产、万贯网络相互间应当承担连带责任的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。 根据彭伟的工资单所载明的内容，万贯网络从2018年6月至2019年5月共计应向彭伟发放工资合计125331.73元，月均10444.31元。万贯网络在审理中认可仲裁所确定的按照18333元/月的标准计算彭伟未休年休假工资，系属对自身权利的处分，且未对彭伟的权利造成不利影响，一审法院予以确认并无不当。彭伟主张在同一时间段内，万贯地产共计向其支付111955元、万贯集团工会向其支付投资收入分配及赎回等294349.90元应作为工资计算，因在同一时间段彭伟系与万贯网络建立劳动合同，万贯地产向彭伟支付报酬不能作为彭伟要求万贯网络支付工资的依据，且投资收入、赎回均不属于工资范畴，故彭伟的该部分理由不能成立，一审法院不予支持并无不当。 关于加班工资。万贯网络就工时问题曾经向本市人社局发函请示，在人社局的回函中已经明确同意万贯网络高级管理人员1人实行不定时工时制，而彭伟于2018年5月14日至2019年5月13日担任万贯网络的法定代表人、执行董事、代行总经理职务主持工作，在彭伟没有有效反驳证据的情况下，一审法院认定万贯网络唯一高级管理人员系彭伟，即彭伟实行的是不定时工作制，彭伟不得以加班为由要求万贯网络支付其加班工资并无不当。 关于经济补偿金，因彭伟系自行离职，万贯网络无需向其支付解除劳动合同的经济补偿金。关于彭伟主张的补发2018年12月至2019年5月扣发的12000元工资，系其一审中主张的年终奖12000元，因该部分诉讼请求未经仲裁前置程序，一审法院不予审理并无不当。 综上，彭伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由彭伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  牛玉洲 审判员  邓凌志 审判员  陈丽华 二〇二〇年十月二十七日 书记员  宋 杰