云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1461号上诉人（原审原告）：禄丰县金山镇官场免烧砖厂。经营者：李子存，女，1964年2月7日生，汉族，初中文化，个体户。委托诉讼代理人：李家荣，男，1963年5月11日生，汉族，系李子存丈夫，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南广厦规划建筑设计院有限公司。法定代表人：刘如猛，该公司执行董事兼总经理。（未到庭）委托诉讼代理人：张朝礼，男，1982年12月7日生，彝族，系该公司市政园林所所长，特别授权代理。委托诉讼代理人：普周晗，男，1968年5月18日生，彝族，系该公司行政法务部部长，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：禄丰县城市管理综合行政执法局。法定代表人：刘生寿，系该局局长。（未到庭）委托诉讼代理人：汪正乾，云南鸿业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：乐保华，男，1968年3月26日生，汉族，系该局副局长，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：禄丰县住房和城乡建设局。法定代表人：张留新，系该局局长。（未到庭）委托诉讼代理人：夏迎中，云南迎中律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：施学勇，男，汉族，1972年8月4日生系该局副局长，特别授权代理。上诉人禄丰县金山镇官场免烧砖厂（以下简称免烧砖厂）因与被上诉人云南广厦规划建筑设计院有限公司（以下简称广厦公司）、禄丰县城市管理综合行政执法局（以下简称城管局）、禄丰县住房和城乡建设局（以下简称住建局）排除妨害纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初762号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人免烧砖厂的上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或在查明案件事实后改判支持上诉人一审的第一、三、四项诉讼请求（二审庭审中，上诉人自愿放弃其起诉时的第一项诉讼请求）。2.本案一、二审案件受理费由广厦公司、城管局、住建局承担。事实及理由：一、一审判决程序违法。本案判决前，一审要求李子存撤回起诉，不作为本案原告参加诉讼。李子存按一审要求撤回了诉讼，一审也依上诉人李子存的申请于2020年8月20日作出（2020）云2331民初762号民事裁定书，准许李子存撤回起诉，但一审判决仍列李子存为原告。故一审程序违法，依法应发回重审。二、本案是排除妨害纠纷，但一审却以财产案件收取案件受理费2612元明显不当。三、一审适用法律明显错误。理由是：1.在认定证据环节，一审对上诉人提交的证据6真实性采信，并认可这些照片是在2017年、2018年、2019年拍摄，照片真实反映了雨过之后，泥沙淤积的情况，证实了泥沙的形成和淤积给上诉人生产经营造成的妨害的事实。但一审却认为，这些照片不能证实是2018年、2019年的泥沙流入、淤积。一审对证据的采信和事实的认定是脱节的、相互矛盾。2.一审认定被上诉人在上诉人起诉后，即2020年4月23日以后被上诉人住建局将上诉人砖厂西面（金山南路延长线C段东面）修建的临时排水沟内的泥沙进行了清理，解决了上诉人第2项诉讼请求中恢复排水沟原状的诉求，住建局的这一行为说明住建局清理泥沙之前，照片中显示的泥沙流入了上诉人的场地，损害了上诉人的权益，该侵权行为持续至住建局清理排水沟之前。3.上诉人提交了2017年经住建局认可的损失依据，各被上诉人对该证据均予认可，一审也予以认定。上诉人认为，无论是工伤待遇或是人身损害赔偿，法律规定的依据都是依据上一年度的相关统计标准，上诉人依据上一年度确定认可的损失数额主张损害赔偿，并无不当，且上一年度和下一年度的相关降雨量、泥沙量、街道和排水沟、场地等情况、以及影响上诉人生产经营的情况、损害的程度等关联因素并无明显差异。何况在损害事实客观存在的情况下，被上诉人也无相反证据证实上诉人2018年度、2019年度没有损失，或2018年度、2019年度的损失与2017年度的损失不相符合或有较大差异，故上诉人的主张有事实依据、有参照依据，一审以上诉人要求按照2017年度核定的标准确定损失无事实和法律依据为由，驳回上诉人的诉讼请求无理无据。4.被上诉人不能举证推翻上诉人2018年度、2019年度的损失与2017年度的损失相同，一审应当以自然规律、淤积损害的事实、日常生活经验法则、高度盖然性原理等作出判决，亦可依据《民事诉讼证据的若干规定》第三十条，向上诉人和被上诉人释明，上诉人2018年度、2019年度的损失可以通过鉴定意见证明，要求举证责任人于指定的期限内提出鉴定申请，进行鉴定，作出判决。5.2017年，住建局之所以“补偿”上诉人，是因为其更改排水口图纸设计，自认责任在其一方。但是，设计方广厦公司没有设计相关工艺、相关设施，导致没有控制住泥沙，使泥沙随雨水顺坡沿街流下，是其设计过若没有泥沙流下，即使住建局更改排水口位置，也不会造成淤积和损害，故其应承担损害赔偿责任。城管局接管产权后，怠于履行职责，放任人民群众的利益遭受损失，依法应承担其接管产权后给上诉人造成的损失。6.上诉人一审诉讼请求中第一项因上诉人的自助行为而暂时中止，但不排除被上诉人在之后将上诉人修建的自助设施拆除，只有被上诉人修建了永久性的自排系统和防护设施，该项诉求才能消失，所以，该项请求成立并应得到支持。第二项诉讼请求是因为住建局的清理行为得已恢复排水沟原状，但场地内淤积的泥沙是上诉人清除的，故上诉人的清理行为构成了第三项诉讼请求的一部分，上诉人恢复排水沟原状的诉求已实现，但上诉人关于清除场地内淤积泥沙的诉求，应折为劳务费用或损失费。上诉人因排水沟泥沙淤积浸泡而产生停产、停工、窝工损失和为恢复生产而造成的清理费用等损失，被上诉人依法应予赔偿。综上所述，上诉人的诉求有事实及法律依据，请求二审予以支持。被上诉人广厦公司辩称，一、上诉人将答辩人列为本案被告不适合。理由：1.广厦公司是楚雄州内规模最大、资质最全、拥有260多人设计团队的综合型勘察设计院。广厦公司受住建局委托设计的禄丰县金山南路C段（龙湖置地至新党校选址段）市政道路建设工程施工图。2.图纸设计的范围及委托范围是道路红线范围内。3.我院的设计符合设计规范，符合禄丰县县城总体规划。4.我院设计的禄丰县金山南路C段（龙湖置地至新党校选址段）市政道路建设工程施工图于2016年8月通过昆明市政工程设计科学研究院有限公司施工图审查。5.同月，我院提供建设方使用的图纸均为审查合格的图纸。6.我院设计的图纸道路全线两侧均设置排水沟，排出口为道路起点，在砖厂位置设计并未设置排出口。7.边坡防护采用浆砌石护坡。8.因现状砖厂与道路间存在高差，在K0+080一KO十140段左侧增加下挡墙。9.设计方案中并未将排水沟在KO十142左侧接入砖厂现状排水沟，施工过程也未进行变更。10.因边坡局部断面未采用浆砌片石护坡进行全面防护，下雨冲刷的泥沙造成排水沟堵塞及其余情况，与我们设计单位无关。二、广厦公司依法不应该承担妨害纠纷一案的相关法律责任。理由是排除妨害纠纷是指因为物受到他人的妨害而引发以排除这种妨害为目的的纠纷。排除妨害是物权保护的重要方法，它主要针对妨害物权行使的行为或者事实状态而采取的一种措施。广厦公司列为本案排除妨害纠纷的被告不适格。广厦公司依法不承担责任。被上诉人城管局辩称，一、上诉人李子存参与了一审的庭审，体庭后提出撤诉并被准许，一审判决虽然仍将其列为原告，但最后判决承担后果的是上诉人禄丰县金山镇官场免烧砖厂，而非上诉人李子存，故而一审判决在程序上是合法的。本案的案由虽然是排除妨害纠纷，但上诉人的一审诉讼请求还涉及到赔偿，一审按照赔偿数额计算案件受理费，是严格按照《诉讼费交纳办法》的规定计算的，是合法正确的。二、一审判决适用法律正确。1.一审对上诉人提交的证据6（照片）的真实性虽然予以采信，但对证明目的或证明事项没有认定，是根据证据与待证事实之间的关系而作出的，是完全符合民事证据规定的原则，不存在脱节、相互矛盾之说。2.答辩人对排水沟里的泥沙清理后，排水顺畅，本案的案由系排除妨害纠纷，既然妨害已经排除，在未发生新的堵塞的情况下，该清理行为即到达了上诉人的诉讼目的，且排水沟地处低凹，沟里的泥沙等并非全部系因道路建设而流入的，加之2017年、2018年之后就对道路人行道的排水沟进行了实质性的改造，因此，答辩人的清理行为与泥沙流入上诉人的场地特别是2018年、2019年没有因果关系或不能以此证实，一审判决对此认定是正确的。3.2017年住建局对上诉人的损失予以补偿，但之后住建局就对人行道的排水沟进行了改造，如有水及泥沙已流入改造后的公共排水管道内排走，上诉人在无任何证据的情况下，认为以2017年的经住建局认可的金额来确认2018年、2019年的损失的主张是不能成立的，而法律规定可以按上一年度的标准来计算的情况是该数据已经得到国家机关的确认，是有据可查的，可上诉人的2018年、2019年的损失金额没有得到任何部门的确认，反推再反推的理由是不能成立的。4.根据“谁主张谁举证”的原则，上诉人对2018年、2019年的经济损失负有提供证据的义务，包括对损失的鉴定，上诉人已委托了代理人，对于是否鉴定或能否鉴定应由上诉人提出，而非法院“释明”。5.答辩人虽然对道路进行了接管，但根据职责权限，主要是对道路设施、树木等进行管理，防止被破坏或死亡，上诉人认为答辩人怠于履行职责，是没有任何依据的，上诉人要求答辩人承担损失是没有任何证据的。6.只有在己经出现或将来一定会出现妨害的情况下，人民法院才能依法处理，而不是仅凭猜测或推断，这是法律的处理原则。因侵权行为产生的后果应有证据证实，仅凭上诉人一方的说辞是不能够得到法律的支持的，因此，上诉人的该项理由依法不能成立。综上所述，一审认定事实清楚、程序合法、判决正确，上诉人的上诉理由没有相应的事实和法律依据，依法不能成立。被上诉人住建局辩称，1、李子存撤回起诉是撤回自己的请求，但作为整体已经提交的诉状，他的名字仍存于裁判文书中体现法律公开和严谨性，基于其撤诉，一审判决“驳回禄丰县金山镇官场免烧砖厂的诉讼请求”，并没有判决李子存享有权利和承担义务。李子存在撤诉后对本案作为上诉人提起上诉才真正违反法律规定，从程序上来讲，其坚持作为诉讼主体，目前只能另案起诉，其没有作为本案上诉人的资格。2.上诉人一审中既请求排除妨害同时也请求赔偿经济损失，按照《诉讼费用交纳办法》之规定，上诉人应按照诉讼请求的金额交纳案件受理费。3.上诉人在一审中所提供的照片自己已经表明来源于2017年、2018年和2019年，照片系其单方制作、其未能表明具体形成时间，无法证实受损情况。4.答辩人在2020年4月23日后通知当时的施工方去清理上诉人场地内排水沟是出于政府的宽容，是为了息事宁人，但并不能因为该清理行为就成立自认。答辩人2017年对上诉人进行补偿后，排水沟已交由上诉人自己管理，用或不用完全由上诉人自行决定，当时的补偿清单上一方面写清楚系上诉人自行“后期进行场地和沟道清理”的费用；另一方面写明排水沟系临时使用，补偿，后市政工程结束，该沟实际已经失去继续存在和使用的目的。5.“损失清单”约定补偿时间是2018年9月8日、收款时间是2019年1月29日，上诉人在该清单中所提到的补偿是2017年6至10月，可见市政工程结束后一年多时间里（即2018年）并没有存在损失和侵害的事实，否则该补偿金额已进行调整。6、2万元是因施工期间、临时对上诉人造成影响的补偿，并非对上诉人自己单方提出的损失的认可。该工程结束后排水并道对上诉人未继续造成影响。不存在侵权何来损害、没有损害何来损失鉴定。上诉人认为本案应当鉴定和按照2017年的补偿费确定损失无依据。7.在上诉人所诉部位的排水情况，现场一看便知。上诉人场地自然坐落于坡地，其南面和西面均为高地，在市政工程实施前本身就存在高地自然流水往场地流淌的自然现象，上诉人自身也没有设计工厂排水、排污系统，市政工程整理流水后是更大程度保护了上诉人，上诉人是搭了顺风车。因此上诉人认为答辩人不履职、放任群众利益遭受损害是无理要求。8.工厂停工是多方面原因、是否停工上诉人也未提供证据，临时排水沟在答辩人工程结束移交前就已经阻断使用，至于上诉人认为自助行为修建设施当然必须符合城市建设规划、符合公共利益和公共安全需要、符合法律规定，否则作为市政设施也不可能任由任何公民或组织任意损毁或肆意修建。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。免烧砖厂向一审法院起诉请求：1.依法判令不准广厦公司、城管局、住建局将金山南路延长线的排水沟接入免烧砖厂的排水沟，停止侵害免烧砖厂的土地租赁权益；2.判令广厦公司、城管局、住建局恢复免烧砖厂租赁场地的排水沟原状，清除场地内淤积的泥沙；3.判令广厦公司、城管局、住建局赔偿免烧砖厂2018、2019二年度的经济损失115600元；4.案件受理费由广厦公司、城管局、住建局承担。一审认定的事实：2013年6月8日，李子存与禄丰县金山镇官场社区李家院小组签订《官场社区李家院小组场地出租合同》，官场社区李家院小组将原闽丰砖厂闲置场地约11亩承包给李子存经营，期限自2013年6月10日至2023年6月9日止。2017年，住建局作为建设方，建设禄丰县金山镇金山南路延长线C段街道，免烧砖厂位于金山南路延长线C段街道的东面，该道路由被告广厦公司设计。2017年因修建金山南路延长线C段项目工程，道路东面的临时排水排入砖厂，因雨季雨水较多泥沙较大造成砖厂生产受影响，经免烧砖厂与禄丰县城市化建设领导小组办公室协商，由该领导小组办公室补偿免烧砖厂2017年的经济损失20000元，并在免烧砖厂西面修建了临时排水沟，该排水沟目前尚在使用。禄丰县金山镇金山南路延长线C段道路工程竣工经验收合格后，于2019年3月移交给被告城管局管理。本案免烧砖厂起诉后，流入免烧砖厂的排水管口已经被堵塞，排水并入城市排水系统，住建局将免烧砖厂西面（金山南路延长线C段东面）修建的临时排水沟内的泥沙进行了清理，现沟内流水通畅。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案免烧砖厂与金山南路延长线C段相邻，金山南路延长线C段属于市政建设工程。该路段相邻免烧砖厂一侧的排水管口在本案诉讼过程中已经被堵塞，排水并入城市排水系统，对免烧砖厂不再存在侵害；住建局将免烧砖厂西面（金山南路延长线C段东面）修建的临时排水沟内的泥沙进行了清理，现沟内流水通畅，故对免烧砖厂提出的第一、二项诉讼请求，现侵害行为已经停止，故不再存在停止侵害，排除妨碍的问题。对免烧砖厂提出的第三项要求赔偿其2018、2019二年度的经济损失115600元的诉讼请求，因其未提交充分证据证实金山南路延长线C段的排水沟接入砖厂对其2018年、2019年的生产造成了损害以及具体的损失，综合全案来看，2017年因修建金山南路延长线C段期间，雨季雨水量泥沙量较大，对免烧砖厂造成临时性的损害，经免烧砖厂与禄丰县城市化建设领导小组办公室协商进行补助，且已经补助到位。免烧砖厂仅凭居委会及村小组出具的未完全符合客观事实的证明，要求按照2017年其“损失清单”的标准进行赔偿，无事实和法律依据，故对该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回免烧砖厂的诉讼请求。案件受理费2612元，由免烧砖厂承担（已交）。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、一审将免烧砖厂及免烧砖厂经营者同时列为当事人是否正确。二、广厦公司、城管局、住建局是否应赔偿免烧砖厂2018、2019二年度的经济损失115600元。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”一审将免烧砖厂及免烧砖厂经营者同时列为当事人不当，予以纠正。不动产相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。本案免烧砖厂与禄丰县金山镇金山南路延长线C段相邻，金山南路延长线C段属于市政建设工程。经本院实地查看，该路段与免烧砖厂相邻一侧的城市排水位置已被免烧砖厂以修砌砖块的方式堵断，案涉城市排水对免烧砖厂已不存在侵害；二审中，免烧砖厂自愿放弃其关于“判令不准广厦公司、城管局、住建局将金山南路延长线的排水沟接入免烧砖厂的排水沟，停止侵害免烧砖厂的土地租赁权益”的诉讼主张，依法予以支持。关于免烧砖厂主张广厦公司、城管局、住建局应赔偿其2018、2019二个年度经济损失115600元的诉讼请求。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因免烧砖厂未提交充分有效证据证实金山南路延长线C段的排水沟接入砖厂对免烧砖厂2018年、2019年的生产经营实际造成了损害以及具体的损失数额，故对其该项诉讼请求，依法不予支持；免烧砖厂要求按照其所提交的“2017年损失清单”标准进行赔偿，无事实及法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人免烧砖厂的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2612元，由上诉人禄丰县金山镇官场免烧砖厂承担（已交）。本判决为终审判决。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年十月三十日书记员  王 力