江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2103号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：畅谋，女，1979年9月30日出生，汉族，住淮安市清江浦区。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：黄越，女，1980年5月30日出生，汉族，住南京市玄武区。两上诉人委托诉讼代理人：姚哲，江苏传正律师事务所律师。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：镇江中艺美建筑装饰工程有限公司，住所地镇江市万达广场**第****。统一社会信用代码9132111131377930XA。法定代表人：俞洋，职务总经理。委托诉讼代理人：柏基鹏，江苏益淮律师事务所律师。原审第三人：杨玉祥，男，1971年8月16日出生，汉族，住安徽省明光市。上诉人畅谋、黄越与上诉人镇江中艺美建筑装饰工程有限公司（以下简称中艺美公司）、原审第三人杨玉祥装饰装修合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院(2019)苏0812民初5129号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年8月3日受理后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。畅谋、黄越上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判中艺美公司返还上诉人工程款497017.93元，并支付违约金524000元；2、一二审诉讼费、鉴定费、公证费、摄影费均由中艺美公司负担。事实和理由：1、中艺美公司没有实施粉墙和吧台上的面板安装工作，其如主张完成上述工作应承担举证责任。中艺美公司应返还上述工程款。2、中艺美公司将工程非法转包，且在收到上诉人182万元工程款后只给付实际施工的第三人65万元，导致工地停工，合同无法履行。中艺美公司违反合同约定，给上诉人造成了损失，应按照合同约定赔付合同金额20%的违约金。中艺美公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、四项，改判驳回畅谋、黄越的诉讼请求，支持中艺美公司的一审诉讼请求；2、一二审诉讼费等费用由畅谋、黄越负担。事实和理由：1、截止合同约定的竣工时间2019年1月18日，被上诉人畅谋仅支付工程款40万元，与合同约定的支付182万元相距甚远，后来畅谋单方面解除合同，导致中艺美公司无法完成剩余工程，畅谋应承担根本违约责任，赔偿上诉人实际损失80万元。2、中艺美公司与原审第三人杨玉祥不是转包关系，中艺美公司将承接的工程施工任务承包给杨玉祥，是劳务分包，不存在违法转包的违约情形。3、《工程装饰装修施工合同》中对工程价款进行了约定，并约定畅谋应按时按节点付款。中艺美公司已按照合同约定完成了工程量，对方付182万元工程款表明对工程量的认可。另外，工程造价鉴定意见书鉴定已完成工程价仅为1271499.65元，远低于市场价格，不应采信。因此，中艺美公司不应退还46万余元工程款。畅谋、黄越向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除2018年9月17日畅谋与中艺美公司签订的《装饰工程委托合同》；2、中艺美公司返还多支付的工程款514033.93元；3、中艺美公司支付违约金524000元；4、中艺美公司承担本案的诉讼费、鉴定费、公证费、摄影费。中艺美公司向一审法院提出诉讼请求：1、畅谋、黄越支付中艺美公司违约金80万元；2、畅谋、黄越承担本案的鉴定费、诉讼费。一审法院审理查明：2018年9月17日，畅谋（甲方）与中艺美公司（乙方）签订《装饰装修施工合同》，约定：工程地点淮海西路228号，工期2018年9月19日开工，至2019年1月18日竣工，工程总价款262万元，备注：开工前付30万元，开工20天付50万元，开工40天付50万元，开工60天付52万元，酒店集团验收完工半年内80万元付清。乙方应在协议约定的日期，将工程进度计划提供给甲方，乙方必须按甲方签字同意的进度计划组织施工，接受甲方对工程进度的检查、监督。如果因乙方原因而延误完工，每天按人工费的1%作为违约金支付给甲方。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一天，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方，违约金总额不超过人工费总额。以下原因不能作为乙方延误工期：1、设计变更和工程量变化；2、工程款未按时交付；3、不可抗力；4、其他非乙方原因造成的停工。合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同金额的20%作为违约金付给对方，因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行赔偿。2018年9月19日，中艺美公司组织人员对涉案工程进场施工，2019年4月24日停工。2018年9月19日，中艺美公司（甲方）与杨玉祥（乙方）签订《中艺美建筑装饰工程有限公司承包协议书》，约定：发包方中艺美公司，承包方杨玉祥，乙方承包甲方委派的柏曼酒店淮安（淮海西路）工程施工任务。承包期间2018年9月19日生效，至2019年1月18日竣工。工程承包总价为138万元。畅谋、黄越共计给付中艺美公司涉案工程工程款182万元。另畅谋支付中艺美公司员工戴蕾1万元，在戴蕾出具的收条载明：“今收到畅谋个人款壹万元，与合同装修无关，共计壹万贰仟元，余贰仟元。收款人戴蕾，2019.5.8。”中艺美公司对戴蕾收取的1万元，不认可是涉案工程的工程款。2019年3月26日，畅谋（甲方）与戴蕾（乙方）签订《协议》，约定：关于淮安市柏曼酒店工程进度及工程款问题，甲乙双方达成以下协议，甲方与协议签订之日当天给付乙方施工费5万元整。余下的15万等本工程隐蔽工程验收后付清。2019年4月20日之前花洒、台盆、马桶安装结束。2019年4月25日之前玻璃门到现场安装，2019年4月30墙纸、地板、、地板地毯、、地毯走道、餐厅及公共设施完工。2019年4月24日，畅谋、黄越（甲方）与中艺美公司（乙方）签订《补充协议》，约定：甲乙双方就淮海西路228号原装修合同进行补充，由于增加黄越为淮安铂曼精品酒店有限公司的投资人，现法人畅谋、股东黄越为甲方。由于甲方在装修过程中工程款资金欠缺，现甲乙双方就装修工程剩余的工程款80万先由乙方垫付，待集团工程装修施工竣工验收合格后至12月底内全部付清，其中垫资项目为墙纸、淋浴房、窗帘等垫付的80万还款方式如下：集团验收完工后6月20号付2万，7月20号付3万，8月20号付5万，9月20号付10万，10月20号付20万，11月20号付20万，12月30号付20万（付清余款且无任何工程质保金）。每月必须按时履行还款方式。双方协商，如因乙方原因造成的验收不通过，还款时间顺延至复验合格为止。若甲乙双方有任意一方违约，赔付方式按照原合同履行。2019年4月24日，畅谋、黄越（甲方）与中艺美公司（乙方）签订《工期进度计划协议》，约定：关于甲方工程进度问题与乙方达成以下协议：2019年5月10日前除墙纸、地毯、、地毯他项目乙方需全部完成。2019年5月15日前墙纸、地毯、、地毯部完成。如乙方未按本协议履行，赔付方式按照原合同执行。如因甲方原因造成的工期延误，赔付方式按照原合同执行。经畅谋、黄越申请，一审法院委托了江苏中科信工程项目管理有限公司（以下简称“中信公司”）对涉案工程进行造价鉴定，鉴定意见：“当事人无异议部分鉴定造价合计：1271499.65元（对于有异议部分根据法院酌定相应增加）。五、原告方异议问题涉及造价说明：1、第一大项第11项原告认为吧台仅做木工板基础台面未做，并由其提供证据；如未能提供证据应增加6.42米*120元/米=770.4元，如能提供证据应增加0元。2、第十二大项其他：1）第3项粉墙：原告认为此项已分散至工程装饰预算书中其他各个分项中属于重复计算。如不属于重复计算需增加费用35000元，如属于重复计算需增加费用0元。鉴定方认为，该费用是合同原有约定内容，鉴定人无法确定是否已分散至工程装饰预算书中其他各个分项中。2）第5项找补：原告认为此项全部为工程完工后对工程施工过程中的不完善部分尽心找补，而本工程尚未完工，故本项工作也未开展。如该部分内容已实施应增加为7000元。如该部分内容已未实施应增加为0元。鉴定人认为到2019年7月8日已经实施一部分，找补并非是工程全部完工意义上找补，不同于完工后保洁，鉴定人认为应按已完工产值合理均摊。如按已完工产值均摊应增加3406.2元。3）第6、7项已调整。六、被告方异议问题涉及造价说明：1、第二大项，走道第4小项被告认为我方单价与市场价格严重偏离。该项内容为内墙走道艺术涂料。具体情况为施工方仅做完内墙批腻子两遍，艺术涂料没有施工。该项价格有两种确定方案：1）按现场已施工的内容确定单价，即旧墙面清理，批两遍白腻子，按江苏定额计价规则计算价格为17.27元/平米，如按此方案应增加总价为764.67*17.27=13205.85元。2）如按原合同价扣除面层艺术涂料单价为136（合同价）-30.03（定额计算价）=105.97元/平米，如按此方案应增加总价为764.67*105.97=81032.08元。鉴定人认为按合同价应为完成合同约定该项工作全部内容，但实际施工现场未完成该项工作，按照实际施工内容依据江苏定额结算更为符合市场结算方式。2、被告回复中各第6小项被告认为我方单价与市场价格严重偏离。该项内容为标间内墙纸墙面。具体情况为施工方仅做完内墙批腻子两遍，墙纸没有施工。该项价格有两种确定施工方案：1）按现场已施工的内容确定单价，即旧墙面清理，批两遍白腻子，按江苏定额计价规则计算价格为17.27元/平米，如按此方案应增加总价为2019.13*17.27=34870.37元。2）如按原合同价扣除面层墙纸单价为60（合同价）-44.05（定额计算价）=15.95元/平米，如按此方案应增加总价为2019.13*15.95=32205.12元。鉴定人认为按合同价应为完成合同约定该项工作全部内容，但实际施工现场未完成该项工作，按照实际施工内容依据江苏定额结算更为符合市场结算方式。七、对原告方于2019年7月29日反馈意见说明：1、第一大项第4、12项单价已做调整。2、对于办公室乳胶漆在一次勘验现场时已使用。3、对于第9项各房间卫生间，因当初签订合同时并未确定各零星材料尺寸型号及档次，故按均价较为合理。4、钛合金收边条按现场实际计算。5、水电实际建筑面积，已经按法院提供的平面布置图计算面积为2404平米。八、对被告方于2019年9月1日意见函情况的回复：1、在回复中提及的工程量问题已于2019年9月20复核，并确认。2、回复中提及的坐便器不含安装，合同中并无约定，作为总包方投标报价应包括完成该项目的整个工作内容。3、价格按双方签订合同执行，无合同约定，按江苏省计价定额执行，材料按市场价。4、第十三大项中第6、7小项材料上楼费用及垃圾费用，合同清单是一个整体其中材料包括水泥黄沙也包括成品安装材料，故不调整。5、关于向法院提交的增项工程，第三次勘验现场专门为此组织，但被告现场表示不看增项。6、电梯安装好后未给使用问题，合同中并未约定材料上楼方式。7、关于木龙骨制作及酒店方要求刷防火涂料问题，作为装修总包单位，交付一项合格工程，需包含为合格而应实施的所有内容，故该项工作内容应包含在相应单价中。注：均摊费用的计算基数均未考虑异议价款”。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人在合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的，发包人请求解除建设工程施工合同的，予以支持。本案中，畅谋、黄越将其经营的精品酒店装饰装修工程发包给中艺美公司施工，双方签订了《工程装饰装修施工合同》，形成了建设工程施工合同关系，合同当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，享受各自的权利。中艺美公司仅完成了部分工作成果，后停工，畅谋、黄越要求解除双方签订的施工合同，符合法律规定，予以准许。关于中艺美公司完成工程量。经中信公司鉴定，当事人无异议部分工程造价为1271499.65元，法院予以确认。中信公司鉴定报告中，畅谋、黄越异议部分：1、原告认为吧台仅做木工板基础台面未做，并由其提供证据：如未能提供证据应增加770.4元，但畅谋、黄越在庭审中未能提供证据，故应增加工程量770.4元。2、第十二大项其他：1）第3项粉墙：原告认为此项已分散至工程装饰预算书中其他各个分项中属于重复计算。如不属于重复计算需增加费用35000元，鉴定方认为，该费用是合同原有约定内容，鉴定人无法确定是否分散至工程装饰预算书中其他各个分项中。但畅谋、黄越在庭审中未能提供属于重复计算的证据，故应增加费用35000元。2）原告认为此项全部为工程完工后对工程施工过程中的不完善部分尽心找补，而本工程尚未完工，故本项工作也未开展，如该部分内容已实施应增加为7000元，鉴定人认为到2019年7月8日已经实施一部分，找补并非是工程全部完工意义上找补，不同于完工后保洁，鉴定人认为应按已完工产值合理均摊。如按已完工产值均摊应增加3406.2元。一审法院对此认为找补工作是工程实施的一部分，按照已完工产值均摊找补费用较为合理，故应增加工程量3406.2元。鉴定报告中被告方异议问题及造价说明：1、第二大项，走道第4小项被告认为鉴定单价与市场价格严重偏离。该项内容为内墙走道艺术涂料。具体情况为施工方仅做完内墙批腻子两遍，艺术涂料没有施工。鉴定人认为按合同价应为完成合同约定该项工作全部内容，但实际施工现场未完成该项工作，按照实际施工内容依据江苏定额结算更符合市场结算方式。故按现场已施工的内容确定单价，即旧墙面清理，批两遍白腻子，按江苏定额计价规则计算价格为17.27元/平米，按此方案应增加总价为764.67*17.27=13205.85元确定较为合理，予以确认。2、中艺美公司认为标间内墙纸墙面鉴定单价与市场价格严重偏离。具体情况为施工方仅做完内墙批腻子两遍，墙纸没有施工。鉴定人认为按合同价应为完成合同约定该项工作全部内容，但实际施工现场未完成该项工作，按照实际施工内容依据江苏定额结算更为符合市场结算方式。按现场已施工的内容确定单价，即旧墙面清理，批两遍腻子，按江苏定额计价规则计算价格为17.27元/平米，如按此方案应增加总价为2019.13*17.27=34870.37元较为合理，即应增加工程量为34870.37元。综上，中艺美公司已完成工程量为1271499.65元+770.4元+35000元+3406.2元+13205.85元+34870.37元=1358752.47元。关于已付工程款。畅谋、黄越陈述已支付工程款183万元，中艺美公司对已付款182万元不表示异议，对2019年5月18日戴蕾收取的1万元认为不是支付该案的工程款，从畅谋、黄越提供的收条看，戴蕾的收条明确载明与合同装修无关，故该1万元款项系畅谋支付的工程款证据不足，不予采信。畅谋、黄越已支付工程款182万元，而中艺美公司完成的工程量为1358752.47元，现双方的合同已解除，对于超付的工程款461247.53元，中艺美公司应当予以返还。关于违约责任问题。畅谋、黄越主张中艺美公司非法转包工程，拖欠实际施工人工程款，致使工期延误，应按合同第九条的规定，支付合同总标的的20%的违约金，即52.4万元。中艺美公司主张畅谋、黄越单方解除合同，已构成根本违约，合同第九条规定，按照合同金额的20%支付违约金52.4万元，但原合同约定总价为262万元，而畅谋、黄越仅支付工程款182万元，可预计收益为80万元，在损失大于违约金的情况下，畅谋、黄越应当赔偿损失80万元。对此，一审法院认为，按照畅谋与中艺美公司签订的装饰工程委托合同约定，竣工日期为2019年1月18日，在开工60日前付182万元，畅谋、黄越未按合同约定的时间内付清进度款，后畅谋、黄越与中艺美公司又对工期进行了重新约定，畅谋、黄越单方要求解除与中艺美公司的合同，故畅谋、黄越要求中艺美公司承担违约金52.4万元的诉讼请求，不予支持。中艺美公司将工程的主要部分转包给杨玉祥，又未按照约定的工期完成施工任务并停工，故中艺美公司要求畅谋、黄越赔偿80万元的反诉请求，也不予支持。畅谋、黄越主张其支付的摄影费900元、公证费2020元应当由中艺美公司承担的诉讼请求，无法律依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条之规定，判决：1、解除原告畅谋与被告镇江中艺美建筑装饰工程有限公司于2018年9月17日签订的《装饰装修施工合同》；2、被告镇江中艺美建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内一次性返还原告畅谋、黄越工程款461247.53元；3、驳回原告畅谋、黄越的其他诉讼请求；4、驳回反诉原告镇江中艺美建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人均未向本院提交能支持己方上诉理由的证据。本院二审审理查明的事实与一审一致。本院认为，畅谋、黄越将其经营的精品酒店装饰装修工程发包给中艺美公司施工，双方2018年9月17日签订的《工程装饰装修施工合同》合法有效，双方均应依约履行。合同约定工期自2018年9月19日开工，2019年1月18日竣工，工程总价款262万元，畅谋在开工60日前付182万元。但合同签订后，畅谋、黄越未按合同约定的时间内付清进度款，中艺美公司将工程的主要部分转包给杨玉祥，又未按照约定的工期完成施工任务并停工。虽然此后双方对工期进行了重新约定，但中艺美公司仅完成了部分工程量后停工，畅谋、黄越亦不再支付工程款。因此，合同履行过程中双方均存在违约行为，导致合同目的无法实现，根据《合同法》第九十四条的规定，双方对合同解除均应承担违约责任，畅谋、黄越要求中艺美公司承担违约金52.4万元的上诉请求无法律依据，不予支持。中艺美公司要求畅谋、黄越赔偿80万元违约金的上诉请求亦无法律依据，本院也不予支持。关于畅谋所提“中艺美公司没有实施粉墙和吧台上的面板安装工作，应返还上述工程款”的上诉理由，经查，中信公司鉴定报告中表述“畅谋、黄越异议部分：1、原告认为吧台仅做木工板基础台面未做，并由其提供证据：如未能提供证据应增加770.4元。2、第十二大项其他：1）第3项粉墙：原告认为此项已分散至工程装饰预算书中其他各个分项中属于重复计算。如不属于重复计算需增加费用3.5万元，鉴定方认为，该费用是合同原有约定内容，鉴定人无法确定是否分散至工程装饰预算书中其他各个分项中”。在一审、二审审理期间，畅谋、黄越均未能提供有效证据证明中艺美公司吧台基础台面未做以及粉墙施工未分散至工程装饰各个分项中，故现有证据尚不能得出上述两项费用属重复计算的结论。畅谋、黄越所提该上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。对于中艺美公司所提“中艺美公司将承接的工程施工任务承包给杨玉祥，是劳务分包，不存在违法转包的违约情形”的上诉理由，经查，原审第三人杨玉祥2019年6月19日在一审庭审中陈述“我与被告（中艺美公司）签的合同，主材都是我提供的，被告公司人员没有来过，就俞洋来过，很少来，俞洋是将工地发包给我的”，杨玉祥的陈述不能证实其与中艺美公司签订的是劳务分包合同。中艺美公司该上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。对于中艺美公司所提“其已按照合同约定完成了工程量，对方付182万元工程款表明对工程量的认可。另外，工程造价鉴定意见书鉴定已完成工程价仅为1271499.65元，远低于市场价格，不应采信，其不应退还461247.53元工程款”的上诉理由，经查，中艺美公司在一审庭审中自述2019年4月24日实际停工，因此其所做的工程量应当据实结算，一审法院根据畅谋的申请委托中信公司对涉案工程进行造价鉴定，鉴定机构根据施工合同、相关证据材料、现场勘验记录，结合实际工程量按照市场价格对工程造价作出的评估意见，具备客观性。一审法院认定畅谋、黄越已付182万元工程款，中艺美公司实际完成工程量价款为1358752.47元，应退还畅谋、黄越461247.53元，符合法律规定。中艺美公司该上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人畅谋、黄越预交的二审案件受理费9398元，由上诉人畅谋、黄越负担；上诉人镇江中艺美建筑装饰工程有限公司预交的二审案件受理费16152元，由上诉人镇江中艺美建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 俊审判员 梁新星审判员 马玉宝二〇二〇年十月二十七日书记员 谈 晓