四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终1171号 上诉人（原审原告）：王小辉，男，汉族，1978年8月24日出生，住四川省德阳市旌阳区。 委托诉讼代理人：杨青华，四川仁竞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗丹，四川仁竞律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：德阳广东温氏家禽有限公司，住所地四川省德阳市天元镇，社会统一信号代码915106007422902469。 法定代表人:李雄健，该公司董事长。 委托诉讼代理人:刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。 上诉人王小辉因与被上诉人德阳广东温氏家禽有限公司(以下简称德阳温氏公司)劳动合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院(2020)川0603民初2147号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王小辉的上诉请求：一、撤销一审判决第二项并予以改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金227042.66元；二、被上诉人承担上诉费。事实及理由：广东温氏食品集团西南分公司与西南养禽分公司对被上诉人没有管理职能，经查询国家企业信用信息网并未查到温氏西南分公司的注册信息，且根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，尽管被上诉人的股东只有温氏食品集团股份有限公司但是二者之间应相互独立，被上诉人直接转发温氏西南养禽分公司的管理者制度没有法律依据；被上诉人转发《西南养禽分公司员工考勤管理条例》未告知上诉人，上诉人并未亲自查阅被上诉人的管理条例，被上诉人没有向上诉人尽到公示或告知义务；依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，被上诉人在解除上诉人劳动合同时并未事先将理由告知工会也未在起诉前补正，应当向上诉人支付赔偿金；依照《中华人民共和国工会法》第十条、十二条规定，被上诉人未履行依法设定工会的义务，不能免除其支付赔偿金的义务，即使没有工会，也应当事先将单方解除与上诉人劳动合同的事由通知所在地总工会。 德阳温氏公司答辩：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 王小辉向一审法院的诉讼请求：一、德阳温氏公司向王小辉支付2019年9月、10月1日至17日的工资15465.22元（工资标准为王小辉2018年9月—2019年8月应发工资的平均值，9871.42+9871.42÷30×17）；二、德阳温氏公司向王小辉支付违法解除劳动合同的赔偿金227042.66元（工资标准为王小辉2018年9月到2019年8月应发工资平均值9871.42元/月×11.5月×2倍）；三、本案诉讼费由德阳温氏公司承担。 一审法院认定的事实：2008年5月12日，王小辉进入德阳温氏公司处工作，从事服务部技术员工作。2008年7月28日双方签订书面劳动合同，期限为2008年5月12日至2011年12月31日；后双方又续签了两份书面劳动合同，期限分别为2012年1月1日至2015年12月31日、无固定期限合同。2016年5月31日，温氏股份西南区域养禽公司下发文件，任命王小辉为德阳公司服务部主任助理。 2019年10月16日，德阳温氏公司向王小辉发出《旷工解除劳动合同通知书》，载明：王小辉自2019年9月16日起未到公司上班也未请假或说明正当理由，经电话多次通知，仍无法取得联系。现因王小辉无故旷工20天未履行请假手续，违反了公司《考勤管理条例》第三十五条的规定，公司决定：自王小辉收到本通知书之日起解除劳动关系。王小辉于2019年10月17日收到解除劳动合同的通知。 另查明，德阳温氏公司系温氏食品集团股份有限公司（以下简称温氏股份公司）的全资子公司；2004年温氏股份公司成立广东温氏食品集团西南分公司（以下简称温氏西南分公司），属管理性公司，是温氏股份公司的二级单位，德阳温氏公司调整为温氏西南分公司所属的二级半公司。 2014年5月温氏西南分公司制定《西南养禽分公司员工考勤管理条例》，其中，第五条公司所有人员实行每周5.5天工作制，第六条员工上下班均需进行考勤登记；优先采用考勤机登记；第二十五条员工连续旷工10日以上，或一年内累计旷工30日以上的，为严重违纪行为，给予解除劳动合同的处理。德阳温氏公司通过公司办公OA系统向全公司员工下发该管理条例，该公司大部分员工均于2014年5月至6月间进行确认；但王小辉于2017年12月29日确认。 庭审中，王小辉、德阳温氏公司双方一致认可：德阳温氏公司未发放王小辉2019年9月、10月的工资；王小辉解除劳动合同前十二个月的平均工资为9871.42元。 证人陶某当庭陈述，公司目前未成立工会组织。 根据查明的事实，结合王小辉诉求，一审法院对焦点问题评判如下： 一、关于王小辉是否旷工的问题 王小辉认为，2019年9月17日至10月16日期间不存在旷工的情况，王小辉一直在工作岗位从事工作，只是未进行打卡登记。但未向一审法院举证予以证明。故一审法院对王小辉的主张不予采纳，认定王小辉在2019年9月17日至10月16日期间存在旷工行为。 二、关于《西南养禽分公司员工考勤管理条例》的适用问题 王小辉认为，《西南养禽分公司员工考勤管理条例》的制定程序不合法，没有经过民主程序，因此不能适用该规定，故德阳温氏公司存在违法解除的情况。一审法院认为，依照《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定涉及有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，德阳温氏公司未提交证据证明涉及有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项已经过职工代表大会讨论，但根据庭审查明的事实，德阳温氏公司尚未成立工会组织，且2014年在温氏西南分公司制定《西南养禽分公司员工考勤管理条例》时，已及时向全体员工转发并告知，德阳温氏公司的职工收悉后至今未提出修改意见，可视为已经过全体职工讨论，故一审法院对王小辉的主张不予采纳，认定《西南养禽分公司员工考勤管理条例》合法有效。德阳温氏公司有权依据该规章制度关于旷工的处理，解除与王小辉的劳动合同，不存在违法解除的问题，也不应向王小辉支付违法解除劳动合同的赔偿金。 三、关于工资的问题 庭审中，王小辉、德阳温氏公司双方均认可未发放2019年9月、10月的工资，一审法院认为，根据庭审查明事实，王小辉在2019年9月1日至9月16日提供了正常的劳动，应按照正常月工资水平向王小辉支付工资，金额为5264.76元（9871.42元÷30天×16天）；而王小辉在2019年9月17日至10月16日期间，未提供正常劳动，但双方的劳动关系仍存续，应按本地最低工资标准支付该期间的工资，金额为1650元。 综上，王小辉的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用若干问题的解释》第十九条、第二十条之规定，判决：一、德阳广东温氏家禽有限公司于判决生效之日起十日内向王小辉支付2019年9月1日至2019年10月16日的工资共计6914.76元；二、驳回王小辉的其他诉讼请求。本案收取案件受理费10元，由王小辉承担。 二审中，王小辉向本院申请调查令，提交了一份调查令回函及德阳市旌阳区总工会批复，用以证明被上诉人于2008年之前就设立了工会组织，被上诉人在解除与上诉人劳动关系时并未通知工会，应当支付经济赔偿金。德阳温氏公司对证据的真实性无异议，但认为与本案没有关联性。本院审查认为，各方对证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，是否达到证明目的，将结合全案证据综合予以评定。 德阳温氏公司提交了一份劳动争议仲裁申请书、王小辉OA系统截图截屏两份，用以证明王小辉是明知西南分公司对被上诉人公司及上诉人具有管理权，其西南公司管理制度适用于上诉人、被上诉人。上诉人对证据的三性均持异议。本院审查认为，该组证据均系复印件，未加盖任何印章，真实性不能核实，本院不予采信。 二审查明的其他案件事实及证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，人民法院审理二审案件，应当围绕上诉请求有关的事实和法律适用进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。 本案中，结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：被上诉人是否违法解除与上诉人的劳动关系？上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金是否应当予以支持？ 本院认为，《西南养禽分公司员工考勤管理条例》自2014年5月开始实施并公示于德阳温氏公司OA办公系统，王小辉此前未对该《西南养禽分公司员工考勤管理条例》提出异议，该《西南养禽分公司员工考勤管理条例》对王小辉具有约束力，王小辉于2019年9月17日至10月16日期间未按照公司规定打卡登记，虽其辩称在公司上班，但未举证证明，王小辉存在旷工一月的事实，德阳温氏公司根据《西南养禽分公司员工考勤管理条例》与王小辉解除劳动关系，实体上处理并不不当。但依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”之规定，在程序上，用人单位单方解除劳动合同，应当事先通知工会，本案中，德阳温氏公司于2008年之前成立有工会组织，虽其在2008年后未进行工会委员的换届选举，但该工会组织亦未注销，故工会组织仍然存在，德阳温氏公司解除与王小辉的劳动关系前未通知工会，未征求工会意见，德阳温氏公司系违法解除与王小辉的劳动关系。王小辉请求支付违法解除劳动关系的赔偿金227042.66元，本院予以支持。 综上，上诉人王小辉的上诉请求成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省德阳市旌阳区人民法院(2020)川0603民初2147号民事判决第一项，即德阳广东温氏家禽有限公司于判决生效之日起十日内向王小辉支付2019年9月1日至2019年10月16日的工资共计6914.76元； 二、撤销四川省德阳市旌阳区人民法院(2020)川0603民初2147号民事判决第二项，即驳回王小辉的其他诉讼请求； 三、德阳广东温氏家禽有限公司于本判决生效之日起十日内向王小辉支付违法解除劳动合同的赔偿金227042.66元； 四、驳回王小辉的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由德阳广东温氏家禽有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邵 敏 审 判 员  王海燕 审 判 员  杨静静 二〇二〇年十月二十七日 法官助理  张 娇 书 记 员  王 莉