大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0214民初2090号原告：孙利，男，1974年1月6日出生，汉族，现住辽宁省普兰店市。被告：大连亿诚物业管理有限公司（以下简称亿诚物业公司），住所地大连普兰店经济开发区兴申街**，统一社会信用代码912102825549918547。法定代表人：张世田，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋佳之，男，系大连义诚法律服务所法律工作者，住大连市普兰店区。原告孙利与被告大连亿诚物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙利、被告大连亿诚物业管理有限公司的委托诉讼代理人宋佳之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙利向法庭提出诉讼请求：1、立即撤掉原告电梯内的电子刷卡设备，恢复原告的使用权，并赔偿原告一家四口人六年不能正常使用电梯损失共计8640元；2、立即恢复小区内共有部分原貌；3、公布维修资金的管理和用途；4、经营广告的收益应返还业主；5、本案的诉讼费用由被告承担；6、共有部分车位收益返还业主。事实与理由：1、自2014年至今，被告物业公司在未提前告知，未征得业主同意的情况下，私自强制性在电梯内安装了电子刷卡设备，剥夺了原告一家人的电梯使用权达六年之久，给原告一家的生活造成了极大的影响，应承担赔偿责任，因此要求被告立即拆除电梯电子刷卡设备，并赔偿原告一家四口人六年来未能正常使用电梯的赔偿计8640元，每人每天按1元计算，并免去六年的电梯管理费。2、小区内绿地被其他人占用种菜和果树，并私搭乱建现象严重，自2013年至今一直存在，物业未能履行管理、监督、举报的职责。根据《物权法》第八十二条的规定，要求被告立即恢复小区的规划原貌并道歉。3、《物权法》第六章第七十九条规定，维修资金的使用情况应公布。依据此条原告要求被告立即公布维修资金的使用情况并道歉。4、物业利用共有部分经营广告收益属于全体业主，应返还给业主。5、共有部分车位收益返还业主。被告大连亿诚物业管理有限公司辩称，1、本案原告主张诉请第一条属于侵权之诉，且要求被告赔偿损失8640元，都属于侵权之诉。而原告基于原、被告双方签订的物业服务合同，针对服务合同被告履行义务不满意，提出的诉讼请求2-6条，均为合同的违约之诉，原告不得同时主张两个请求权。2、关于电梯间的电子刷卡设备，开发商在小区施工期，就已经附带了配置IC卡功能。被告开通电子刷卡设备，其目的是扩大安全保卫措施，保障业主权利，而不是控制业主进出。而原告怠于去物业公司升级电梯卡，责任应自己来承担，要求赔偿8640元，无事实和法律依据。3、关于维修资金的使用情况是否应予以公布。首先，该资金的保管单位并非系被告，根据《住宅专项维修资金管理办法》第10条规定，业主大会成立前，商品住宅业主、非住宅业主交存的住宅专项维修资金，由物业所在地直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门代管。其次，被告至今未能提取维修资金使用。4、广告的收益、共有部分车位收益。小区创建伊始，大连亿诚房地产开发有限公司签订部分户外广告等，并非物业公司签订。合同到期后，开发公司和物业公司均没有签订任何广告。即便有所收益，原告也无权主张返还。广告的收益、共有部分车位收益的返还，原告该主张仅代表自己，其个人行为无权代表广大业主，以上的意思表示应由全体业主召开业主大会投票通过。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告为证明自己的诉讼请求，提交了如下证据：原告：证据一、不动产所有权证、结婚证，证明其系小区的业主，有主体资格；证据二、视频光盘一张、音频光盘一张，证明被告没经过业主的同意将电梯装上刷卡设备、一楼绿地被圈占、路灯杆及保安亭以及物业用房对面的墙上张贴广告、一楼和顶楼有违建、一楼扩建过道、小区内道路上设了停车位并且设了停车位锁限制别人使用、小区内道路有缺损未维修以及物业在疫情期间有隔离未上报，小区不封闭管理，进出不查体温、不查健康码及出入证，随便进出。从入住到现在为止物业只有在最近向执法部门打电话举报违建，证明物业以前没有书面上报过违建问题。被告经质证认为，对原告提供的证据的三性均不予认可，从视频中可看到录制时间是2019年12月4日，仅仅能证明该期间段存在的情况，无法证明其是长期持续存在的，同时绿地圈占的行为物业公司不具有行政执法权，与物业公司没有相关的责任，小区道路设置停车位，该停车位的设置系小区内回迁楼部分业主的行为，作为其余部位的商品楼均依照约定严格实施物业管理行为，没有此现象存在；小区内的部分广告系开发商的行为，同时针对原告提供的美容广告照片，因为该照片系开办美容院的个体工商户在自家墙上张贴广告，与物业无关。疫情期间小区内的隔离、工作人员均按照上级部门以及街道和公安机关指示严格操作，针对向行政部门拨打举报电话的录音，真实性被告也不予认可，同时在录音中可清晰的听到被录音人员陈述，物业公司已经向执法部门拨打了举报电话。本院认为，原告提供的房屋产权证明、结婚证，系相关部门颁发，是真实有效的，本院予以采信；原告提供的视频资料，反映的是被告所辖小区内的现状，被告对此未予否认，对该证据本院予采信；被告提供的音频无法证明其真实性，本院不予采信。被告亿诚公司为支持其答辩意见，向法庭提供如下证据：被代：证据一，电梯设备安装合同，证明案涉小区在开发建设初期，和辽宁杭奥电梯工程有限公司签订电梯安装合同中明确标注电梯配置IC卡功能。证据二，违章整改通知书、违建情况报告、EMS邮寄存根、邮寄查询回执，证明被告针对小区内的违建、占用绿地、破坏房屋主体结构等违规情形，进行阻止，下发整改通知书，并通过邮寄方式报告普兰店区行政执法大队，请求有执法权的行政部门对违规情形进行拆除；证据三，《前期物业管理服务协议》，证明大连亿诚房地产开发有限公司（甲方）和原告签订该协议，协议第二条第7款约定，甲方负责签订利用本物业管理区域内房屋共用部位、户外经营性广告和摊亭、摊点等有偿使用协议并负责收取有偿使用费，所获收益用于物业管理。因此，小区前期的广告合同签订系开发公司签订和收取费用，其费用用于物业管理，原告无权主张。证据四，《临时管理规约》，证明第18条规定，物业管理区域内禁止破坏房屋主体结构、违章搭建、公共绿地种菜等行为。第34条规定，凡因业主违反本规约所确定义务，造成物业管理企业或其他业主、物业使用人损失的，均由责任业主自行承担全部赔偿责任和损失。原告妻子尹颖作为物业的买受人，签字确认同意遵守该规约；证据三和证据四，充分说明了禁止业主的违规情形，督促业主遵守相关规定，并准确提出造成损失，由相关业主承担责任。物业公司不是违规行为的实施者，不具有违约责任；证据五，判决书三份：普兰店区人民法院（2017）辽0214民初5869号、（2019）辽0214民初7329号、大连市中级人民法院（2020）辽02民终404号民事判决书，证明被告基本履行了对房屋共有部位的维修、养护、管理义务。针对物业存在瑕疵履行问题，普兰店法院已经对支付违约金的请求不予支持。该判决均已生效，因此原告无权据此主张赔偿损失。原告经质证认为：证据一标注的是配置IC卡功能，只是说明电梯具备这个功能，并不是说必须得安装电梯卡。证据二物业应该先报社区、再报街道、然后再报给行政执法大队，不认可被告的证据。证据三关于经营广告的问题，开发商与物业签订了协议，就说明他们的合同关系已经成立了，后期是由物业进行管理的，所以不认可。证据四和证据三没有收到该协议，不予认可。证据五其没有要求被告赔偿损失，其认为该证据与本案无关。本院认为，证据一系被告与电梯公司签订的安装合同，只能证明电梯使用过程中可以加装IC卡功能，不能证明被告加装电梯的合理性，故对该证据本院不予采信。证据二系被告曾就其小区违建情况向行政执法部门检举，可以证明被告曾履行一定的物业管理职责，对该证据本院予以采信。证据三、证据四，原告虽否认收到该协议和规约，但不能否认该证据的真实性，也不能否认其与被告间形成物业服务合同的法律关系，对该证据本院予以采信。证据五，原告虽认为该证据与本案无关，但据该证据中大连市中级人民法院（2020）辽02民终404号民事判决书记载，被告对个别业主的私搭乱建行为进行了规劝、向行政执法机关报告的义务，但同时亦记载被告在进行物业服务过程中存在不及时检修公共设施、清理公用绿地杂物等瑕疵行为，该证据可以证明相应事实，对该证据本院予以采信。本院经审理认定事实如下：被告孙利与尹颖系夫妻关系。2012年4月29日，大连亿诚房地产开发有限公司与尹颖签订了《前期物业管理服务协议》和《临时管理规约》，约定大连亿诚房地产开发有限公司有权委托物业服务企业实施前期物业管理。被告作为物业公司对原告所居住的亿诚小区进行物业服务，被告对该小区进行管理过程中，对包含原告在内的业主所使用的电梯设立IC卡，刷卡使用电梯，所有业主需定期对电梯卡进行升级；原告自入住该小区后因故未能及时缴纳物业费，也未定期对电梯卡进行升级，导致其无法正常使用电梯。被告在管理过程中小区道路有毁损现象，小区内有私搭乱建现象，偶有粘贴广告，小区内亦有汽车停泊，并且被告未使用住房维修资金。另查，原告居住的物业小区未成立业主大会。本院认为，本案的焦点：一、本案原告要求被告赔偿其未能搭乘电梯的损失的诉求与其要求被告恢复小区规划原貌、公布维修基金的知情权、返还共有部位广告收益、返还共有车位收益等诉求能否并诉；二、原告的诉讼请求是否有事实有法律依据。关于焦点一：本案原告要求被告赔偿其未能搭乘电梯的损失虽系侵权之诉，但该诉求是基于其与被告间物业管理合同产生的，其与物业服务合同法律关系具有不可分性，因此一并主张并无不妥。关于焦点二：1、被告做为物业服务企业，其为电梯加装IC卡，要求业主有条件地使用电梯，系其加强物业管理的一种手段，原告只要定期进行升级，是可以正常使用电梯的，并且，物业安装电梯卡恰当与否应由全体业主共同决定，因此，对原告要求被告解除电梯IC卡并赔偿其经济损失的诉讼请求，本院不予支持。2、物业小区的使用者系全体业主，部分业主在使用物业过程中私自改扩建，改变绿植原有品种，改变了小区原有风貌，系部分业主的个人行为，被告做为物业服务企业尽到了相应劝阻上报的管理职责，且被告亦无相应执法权，因此原告要求被告恢复小区物业原貌的诉讼请求，本院不予支持。3、依照相关法律法规的规定，物业维修基金属于全体业主共有，在小区业主委员会成立前，维修基金由物业所在地的房地产管理部门代为监管。原告居住的物业小区未成立业主大会，该小区的维修基金未由被告监管，且被告物业小区未实际使用物业维修基金，因此原告要求被告公布维修基金使用情况的诉讼请求，本院不予支持。4、原告提供的视频中可以看出小区内存在粘贴广告及停车的情形，但原告未提供证据证明被告针对广告及车位取得相应收益，因此对原告要求被告返还广告收益及车位收益的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告与被告间形成物业服务合同关系，原被告均应按物业管理协议及规约享受权利承担义务。原告做为业主接受了被告提供的物业服务，相应的亦应接受被告恰当的管理行为；被告做为物业服务企业，应本着服务的宗旨，聆听广大业主的内心诉求，真心为业主服务，按照物业管理条例的规定进行执业，定期将物业共有部位使用、收益情况向业主公布，取得业主理解与支持，更好地为广大业主提供优良宜人的居住环境。但是，被告做为物业企业在进行服务管理过程中无法做到面面俱到，会有不尽人意的地方，当出现纠葛、争议时，双方应该进行良性沟通，业主要体谅物业的不易，物业应认真审视自身的行为是否规范、是否合乎要求、业主是否满意，物业企业只要事事为业主考虑，真正成为业主的贴心人、好管家，双方是会和谐共处的。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《物业管理条例》第二条、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告孙利的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告孙利负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。审判员  于峰红二〇二〇年十月二十日书记员  周佳宇附：本判决依据的法律规定一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《物业管理条例》第二条本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。第十一条下列事项由业主共同决定：(一)制定和修改业主大会议事规则;(二)制定和修改管理规约;(三)选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(四)选聘和解聘物业服务企业;(五)筹集和使用专项维修资金;(六)改建、重建建筑物及其附属设施;(七)有关共有和共同管理权利的其他重大事项。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。