安徽省六安市裕安区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖1503民初6648号 原告：张海好，男，1967年8月24日生，汉族，住安徽省六安市金安区。 委托诉讼代理人：胡宗保，安徽皋陶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金婷，安徽皋陶律师事务所实习律师。 被告：尚红军，男，1962年12月17日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：易伟，安徽冠楚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩春，安徽冠楚律师事务所律师。 被告：六安惠农建筑劳务有限公司，住所地安徽省六安市梅山南路与金城大道交叉口，统一社会信用代码913415003279912567（1－3）。 法定代表人：王少亮，总经理。 委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。 被告：北京久安建设投资集团有限公司，住所地北京市海淀区昌平生命园路********，统一社会信用代码91110108771587233Ｇ。 法定代表人：戴日成，执行董事。 被告：六安碧水源德城水环境治理有限公司，住所地六安市裕安区梅山南路凯旋国际广场****，统一社会信用代码91341500ＭＡ2Ｑ3ＫＴ18Ｒ。 法定代表人：王正超，执行董事。 上述二被告共同委托代理人：苗文超，北京市炜衡律师事务所律师。 上述二被告共同委托代理人：孟妍，北京市炜衡律师事务所律师。 第三人：毅康科技有限公司，住所地山东省烟台市经济技术开发区长江路**业达智谷大厦**，统一社会信用代码9137，住所地山东省烟台市经济技术开发区长江路**业达智谷大厦**"line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：曲毅，董事长。 委托诉讼代理人：向阳，山东乾元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张青，男，1996年6月1日生，汉族，住山，住山东省新泰市公司员工。 本院于2019年11月4日立案受理了原告张海好诉被告尚红军、六安惠农建筑劳务有限公司、北京久安建设投资集团有限公司、六安碧水源德城水环境治理有限公司建设工程施工合同纠纷一案，依法组成合议庭于2019年12月21日公开开庭进行了审理，后依据被告北京久安建设投资集团有限公司的申请追加毅康科技有限公司（以下简称毅康科技公司）为本案第三人参加诉讼。于2020年8月18日第二次公开开庭进行了审理。原告张海好的特别授权代理人胡宗保、金婷,被告尚红军的特别授权代理人易伟、韩春，被告六安惠农建筑劳务有限公司（以下简称惠农公司）的特别授权代理人吴勇，被告北京久安建设投资集团有限公司（以下简称久安公司）、六安碧水源德城水环境治理有限公司（以下简称碧水源公司）的共同特别授权代理人苗文超、孟妍，第三人毅康科技有限公司的特别授权代理人张青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张海好诉称，请求依法判令被告尚红军、惠农公司向原告支付工程款11400209.61元及逾期付款利息（自起诉之日起按月1%计算到全部款项付清时止）；请求依法判令被告尚红军、惠农公司向原告支付违约金1140000元；判决被告久安公司、碧水源公司对上述工程款的支付承担连带清偿责任；本案诉讼费、保全费、担保费等诉讼支出费用由被告承担。 尚红军辩称，1、被答辩人起诉答辩人身份前后矛盾，答辩人受六安惠农建筑劳务有限公司的委托，系六安市城区黑臭水治理工程均河段现场协调人员，代表惠农公司与被答辩人签订施工承包协议，又称答辩人系工程发包人，根本没有弄清答辩人身份及法律关系，不应要求答辩人承担任何责任。2、被答辩人起诉漏列被告，依法应当驳回被答辩人起诉。3、涉案工程系被政府清场，政府未与中标单位对现有已经完成工程量及工程价款进行确认和核算，上述事实在《退场协议》中明确写明，被答辩人是明知的。4、被答辩人起诉所称的工程数量及计算确认表由答辩人签字，并非是对工程数量及计算的确认，而是证明工程是被答辩人施工，且表内明确部分需要以以前次量为准，未进行签证不应计算工程量，需要复核。5、涉案工程款的支付最终应当依据政府的审计结果为准，依据被告碧水源公司与被告久安公司签订的《总承包合同》第五条约定，最终结算工程量及价款以政府审计结果为准，同时答辩人与被答辩人签订的《项目内部施工承包协议》第七条也约定《总承包合同》作为《项目内部施工承包协议》附件，具有同等法律效应;6、贵院审理的（2020）皖1503民初1729号同类型案件已经驳回起诉，我们认为本案也应驳回起诉。综上，被答辩人起诉及诉请毫无依据，且涉案工程未到付款时间，也未达到各方约定的付款条件，更不符合法律规定的付款条件，请求贵院依法判决驳回被答辩人起诉或诉请。 六安惠农建筑劳务有限公司辩称，应当依法驳回原告张海好对答辩人的诉请。一、原告与答辩人之间无任何合同关系，依据合同相对性原则，原告起诉答辩人无法律依据。二、尚红军作为工地代表身份也好，实际施工人身份也好，依据《授权委托书》、《承诺书》约定，其无权代表答辩人以答辩人名义对外签订合同。原告将《授权委托书》作为其证据进行提交，可知其是在明知的情况下，与尚红军个人签订合同，该合同未得到答辩人的追认，故合同内容仅对其双方有效，对答辩人无法律约束力。三、答辩人与久安公司没有签订过合同，是与毅康公司签订有劳务合同。毅康公司所支付给答辩人的工程款已全部支付给尚红军，用于支付班组农民工工资和材料费。原告在2020年春节期间到劳动监察大队反映农民工工资问题，因答辩人不欠付其农民工工资，被驳回不予受理。四、依据原告与尚红军签订的《退场协议》约定所附条件“甲方自愿等项目公司清单价格出来结清乙方已完成承包施工工程量的全部工程款”，而该条件至今未成就，工程未审计，故原告起诉条件不具备。五、对于法院委托鉴定结论部分，蒋家沟不是案涉项目工程范围，绿化应以苗木成活情况确定具体费用，其他异议部分同尚红军及被告久安公司、碧水源公司质证意见。 综上，原告诉请答辩人没有事实和法律依据，故人民法院应当依法驳回原告对答辩人的诉请。 久安公司、碧水源公司辩称，同意被告尚红军、惠农公司的答辩意见，被告四将六安市城工黑臭水体整治工作发包给被告久安公司并与其签订总承包合同不违反建筑法等法律规定，目前就被告久安公司承包的工程已完工的部分，被告碧水源公司已向被告久安公司支付相应的进度款。5、被告碧水源公司和被告久安公司并未就该项目办理竣工结算，就剩余未支付的工程款数额并不确定。6、实际施工人向发包人主张权利存在一定的限制，根据建设工程司法解释第26条第2款的规定，实际施工人向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，且该立法本意只有在欠付劳务分包工程款导致劳务分包的农民工工资时才可以要求发包人在欠付该工程范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告久安公司将部分专业工程分包给了毅康，分包的工程是专业分包并非劳务分包关系，故原告不能依据建筑工程司法解释第26条的规定向发包人主张工程款，综上，原告向被告碧水源公司主张工程款的连带责任无事实和法律依据，请求依法驳回对被告四的诉请。7、本案的久安公司、碧水源公司不是本案的适格主体，被告碧水源公司只和被告久安公司之间存在合同关系，被告碧水源公司与本案其他被告及原告包括第三人均无任何合同关系。在法律上，没有承担所谓连带责任的义务，被告久安公司只与本案第三人存在施工协作合同及专业分包合同的关系，被告久安公司将劳务、材料、机械设备与第三人签订了合同，并支付了合同款项，被告久安公司只对第三人有付款的义务，且依据被告久安公司与第三人签订的合同，双方最终结算要依据政府的财审，本案工程目前尚未竣工，也没有进行到财审阶段，且被告久安公司已按照进度款向第三人支付了2998万元，目前被告久安公司不欠第三人任何合同款项。本案工程是第三人合同范围内应履行的义务；8、原告无权提出本案的诉讼请求，本案是建设工程施工合同纠纷，法院首先应审查建设施工合同的合法性、有效性，依据原告提交的六安市城区黑臭水体治理工程项目，项目内部施工承包协议的约定，被告尚红军与原告在该协议第一条已经明确承认被告尚红军决定以该项目中均河治理南屏路至佛子岭西路厢函段不得低于3000万元的工程量承包给乙方，从此可以证明从合同的名称和内容看，被告尚红军与原告明知该工程是政府的项目，明知该工程被告尚红军没有发包权，原告没有承包权，双方都不符合签订本合同的主体身份，也没有相应施工资质，双方签订该合同自始就是无效、违法的合同，依据合同法第58条的规定，合同无效或被撤销后应该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的应当折价赔偿，有过错的一方应当赔偿对方所受到的损失，双方都有过错的应各自承担相应的责任。本案合同无效是不争的事实，原告基于无效合同提起的诉讼请求只能包括以下三方面，第一，返还财产，第二，折价补偿，第三，赔偿损失。原告在本案中的诉求是依据合同支付工程款，是要求支付违约金，要求突破合同的相对性要求被告久安公司、碧水源公司承担连带清偿责任，以上四项请求均不符合合同无效后的诉讼请求的范畴，都不应得到法院的支持。依据合同法第59条的规定，当事人恶意串通损害国家集体或者第三人利益，因此取得的财产收回国家所有或者返还集体和第三人。原告与被告尚红军签订合同，是明知本项目是政府的重点工程，是PPP项目，明知被告一没有发包权，原告没有施工资质，双方存在恶意串通的行为，双方签订该合同后，要求进行所谓的工程造价鉴定，要求被告久安公司、碧水源公司依据无效合同、依据非法的工程造价鉴定，侵害国家的利益，因为该工程款是由政府投资，所以原告无权提起本案诉请，且存在恶意串通损害国家利益的行为；9、依据最高院全国法院民商事会议上的讲话内容，在确定合同无效后的返还责任或差价补偿时要依据当事人的诉请结合应当返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。本案原告的诉请是支付工程款1140余万，违约金114万，其通过造价鉴定不但要获取合同约定的可预期收益，还要获得可预期之外超额的工程造价鉴定的收益，原告依据无效的合同获得超额利益是违背合同法的基本原则，也超越了法律的底线。本案不应当对其工程造价申请给予批准，也不应当对工程造价进行鉴定，即使本案工程造价已经鉴定并出了结果，也不应当作为本案审理认定的依据。原告依据无效的合同突破合同相对性要求合同之外的主体承担所谓的合同责任更是没有法律和事实依据。 第三人述称，我司仅与被告三及被告二签订了机械租赁合同，且已根据合同的相关约定及事实完成的工程量履行了支付义务，基于此，我司与原告的诉讼请求无关联性。 张海好提供的证据： 1、原告身份证复印件，证明原告张海好具备诉讼主体资格； 2、尚红军身份证复印件，证明尚红军诉讼主体资格； 3、被告惠农公司、久安公司、碧水源公司的营业执照查询信息，证明各被告具备诉讼主体资格； 4、承包协议，证明尚红军与张海好就六安市城区黑臭水体治理工程ＰＰＰ项目于2018年5月7日签订《项目内部施工承包协议》； 5、项目负责人委托书，证明尚红军于2018年4月19日受六安惠农建筑劳务有限公司委托为六安市城区黑臭水体治理工程均河现场协调人员，处理对接业主、监理、施工班组协调事宜，并对工地的质量、安全、进度全面负责； 6、项目承诺书，证明尚红军于2018年4月19日承诺：六安惠农建筑劳务有限公司与北京久安建设投资集团有限公司签订的六安市城区黑臭水体治理工程ＰＰＰ项目施工合同、补充协议等一律由本人负责承担； 7、久安与惠农承包协议，证明北京久安建设投资集团有限公司与六安惠农建筑劳务有限公司签订《六安市城区黑臭水体治理工程ＰＰＰ项目内部施承包协议》就六安市城区黑臭水体治理工程ＰＰＰ项目内部施工承包达成如下协议：甲方决定以该项目建安工程约壹亿贰仟万元人民币的工程量交给乙方全权负责组织施工（最终决算依据现场实际发生工程量计算为准，甲方承诺乙方承包的该项目总产值不低于壹亿贰仟万元）； 8、总承包合同，证明发包人碧水源公司与承包人久安公司于2017年10月30日订立《六安市城区黑臭水体整治工程ＰＰＰ项目总承包合同》工程内容及规模：本项目为六安市城区黑臭水体整治工程ＰＰＰ项目，包含九墩塘、蒋家沟水系、小高堰、南大沟、西门大沟、便门大沟、北门大沟、安丰明渠和均河水系9条黑臭水体的整治工程（其中九墩塘水体正在建设中）工程建设内容主要有控源截污工程、内源治理工程、生态修复工程及水动力循环工程等。工程所在省市详细地址：安徽省六安市工程承包范围工作内容：园林绿化、景观小品、水系、园路及铺装、建筑、桥梁、市政道路、给排水及电气等工程，各子项工程范围详见各子项工程施工图。合同价格和付款货币估算合同价格为人民币伍亿零肆佰陆拾贰万肆任柒佰元整(小写金额:￥50462.47万元)。由于本项目合同价款属于估算阶段，最终结算工程量及价款以政府审计结果为准； 9、退场协议，证明尚红军（工程发包人）与张海好（工程承包人）于2019年7月29日签订《退场协议》协议约定：（1）、工程范围:该项目中均河治理南屏路至，按照施工图纸内一切工程内容及图纸以外的所有工程量签证;（2）、结算依据:执行2018年六安市建筑材料同期价格，按实结算； 10、退场协议（2）证明尚红军（工程发包人）与张海好（工程承包人）于2019年7月29日签订《退场协议》协议约定：（1）工程范围:该项目中均河治理南屏路至，按照施工图纸内一切工程内容及图纸以外的所有工程量签证;（2）结算依据:执行2018年六安市建筑材料同期价格，按实结算（5）乙方同意自愿退场，甲方自愿等项目公司清单价格出来结清乙方已完成承包施工工程量的全部工程款（时间不超过90天）。（6）、工程款支付方式:甲方在本协议签订前已支付给乙方的工程款计255万元，乙方退场协议签订时甲方再支付工程款300万元（8）、如甲方不按照协议内容履行支付工程款的支付，应按月1%支付逾期利息（9）、如任何一方违约应向守约方支付违约金，违约金数额按全部工程款的10%进行计算； 11、20191024_工程数呈及计算确认表，发包人与承包人对工程数量进行确认； 12、20191025_六安市城区黑臭水体蒋家沟整治工程工程量汇总表，证明发包人与承包人对工程数量进行确认； 13、工程结算书，证明六安市城区黑臭水体蒋家沟综合整治工程签证工程工程结算价:壹佰万零捌仟肆佰柒拾元捌角叁分，￥1008470.83元；六安市城区黑臭水体均河段综合整治工程(起点-佛子岭路箱涵)结算价:壹仟肆佰贰拾肆万柒仟叁佰叁拾捌元柒角捌分，￥14247338.78元； 14、现场工程量的确认单，证明整个工程量已经经过被告久安公司、碧水源公司项目部工作人员签字确认盖章。 15、鉴定报告、鉴定发票四张，证明鉴定情况及原告方支付鉴定费305000元。 尚红军的质证意见：对证据1、2、3无异议，对证明目的有异议，涉案被并非适格被告。对证据4协议约定的内容仅限均河段不包含蒋家沟，且双方约定了总承包合同、项目内容承包协议作为本协议的附件，具有同等法律效力，即总承包合同和内容分包协议约定以政府审计作为计算依据，原告应当受到该约束条件。对证据5尚红军作为工地代表，仅在作为现场协调员。对证据6认为该项目承诺书承诺的范围为均河段施工，且该承诺是向被告惠农公司的承诺，与原告无关，是内部文件。对证据7、三性有异议，该证据是复印件，且没有签署具体的时间，且与被告久安公司、碧水源公司的陈述相矛盾，对其三性有异议。对证据8总承包合同真实性无异议，认为该总承包合同第五条第二款明确约定了本合同价款是估算阶段，最终以政府审计为准，其他人无权确认工程量和工程价款。认为总承包合同洽证明原告起诉不符合起诉条件，原告应当继续等待政府审计结果。对证据10真实性无异议，对证明目的有异议，约定的是均河段工程，不包括蒋家河段，双方协议第五条约定，我们对此理解是，需要等待碧水源公司出具项目清单后90日内付清工程款，至今碧水源公司未与政府结算，政府未进行审计，作为项目公司的碧水源公司至今未制定清单价格，不存在价格出来后的90天进行付款问题，原告及代理人错误理解了时间和地点，协议第六条对工程的价款和方式进行了约定，原告自认退场支付了255万，诉状中明确借支了3855600元并收取了退还的工程保证金1500000元，原告于2019年1月15日向被告尚红军个人借支300000元，已领取了5655600元，而双方第六条约定的在退场后仅需支付5550000元，被告方超额支付了105600元，双方约定了下余工程款是在下一批工程款拨款时付清，但政府至今未审计，不存在下余工程款的拨付问题，原告起诉未到支付期限。通过协议第六条和第八条约定的违约金原告方也错误理解，其中1500000按月利息的1%，该1500000已支付，不存在违约金的问题，下余的未到支付时间也不存在违约金的问题。对退场协议认为是双方在政府清场后作出的结算性法律依据，现双方约定的结算条件未成立，依法应当驳回原告方的起诉。对证据11工程数额及计算表，计算表无法确认该工程款，且不符合原告与被告的合同约定以政府审计来确认工程量，被告尚红军签字不能确认工程量，该表不能作为结算依据，不符合双方的约定，被告尚红军签字没有明确注明对工程量的认可。对证据12证明目的有异议，该工程并非原告与各被告约定的施工范围，尚红军写的是工程是由张海好施工，并不是对工程量的确认，依据合同应当由政府对工程量进行审计，个人无法对工程量进行确认，对现场工程量确认单没有任何单位进行签字，无法印证真实性，对三性均有异议。对证据13三性均有异议，工程决算书没有任何被告方签字，是原告方单方制作，不符合原、被告签订的施工合同及退场合同的约定，最终应当由政府的审计报告作为依据。对证据14封面盖有部分公司印章，对印章真实性有异议，原告应当提供证据证明印章是合法授权，内页没有任何单位的签章，认为不能作为定案依据。对证据15鉴定报告的质证意见同上次视频时的质证意见，案涉工程系政府工程，按照合同约定应当经过政府的审计，但尚未进入审计阶段，所以不能用造价鉴定的方式来替代政府的审计，且按照原告与被告尚红军的合同约定，双方约定的付款条件是等项目公司清单价格出来来进行双方的结算，目前项目公司的清单价格也没有出来，因此，不能用造价鉴定的方式来替代项目公司的清单价格，所以我们认为鉴定是原告自己扩大的损失。 惠农公司的质证意见：对证据1、2、无异议。对证据3认为惠农公司不具有被告主体资格，惠农公司有劳务分包资质。对证据4承包协议系原告与尚红军之间个人签订的，不代表惠农公司，对惠农公司无法律约束力。对证据5委托书中明确了尚红军的授权范围，授权仅限于处理对接业主、监理施工班组协调事宜，并对工地的质量安全进度全面负责，明确了委托人不能以公司名义签订各项合同及不能作不利于公司的事宜，原告将该授权委托书作为证据提交，可见，原告对尚红军的授权权限是明知的，即尚红军无代理惠农公司签订合同的权限，在此情况下，原告与尚红军签订的承包协议内容（证据4）对惠农公司无法律约定力。对证据6该承诺书惠农公司从未收到过，原告未提供原件来核对，对真实性有异议，且按承诺书的内容第六条造成的责任和债务均有承诺人承担。对证据7承包协议惠农公司未与久安公司签订过，该协议不具有客观真实性。对证据8同被告尚红军的质证意见。对证据9、10同被告尚红军的质证意见，补充：退场协议第五、六条中可以清楚的看出，原告方与尚红军支付工程款的条件有两个，第一个是等项目公司清单价格出来，第二是在下一批工程款拨付时，只有这两个条件同时具备的情况下尚红军才符合支付工程款的约定，同时退场协议系尚红军与原告双方的行为，对惠农公司没有法律约束力。对证据11、12同意第被告尚红军的质证意见。尚红军初步核算的工程量不能替代审计报告确定的工程量，而审计报告至今未出台，在原告提供的部分工程签证中没有相关单位的签章确认，也没有几位被告的确认，所以相应的工程签证不具有客观真实性，对证据13结算单仅是原告的单方计算书，不能称为工程决算书，原告在计算书中确定的价格并非是项目单位确定的清单价格，所以此价格是无效的价格，应当以审计报告核定的清单价格为准。对证据14封面有安徽恒信建设工程公司，工程量由审计单位确定，因此，工程量并不是最终确定的。对证据15，同意被告尚红军的质证意见，另外补充，蒋家沟工程与惠农公司没有关系，且结算的前提需要竣工验收，而案涉工程尚没有经过竣工验收。案涉工程是三批项目，必要经过政府部门的审计才能作为结算依据。 久安公司、碧水源公司的质证意见：对证据1、2三性无异议，但对证据3、认为质证人不应当成为本案的诉讼主体。对证据4、5、6，质证人对其文件签署情况不知情，最终由法院认定。对证据7久安公司未与惠农公司签订过该协议，北京久安未在协议中盖章，该协议对其也未生效。对证据8真实性、合法性认可，对工程内容由总合同中的九条减为5条水系的整治。对证据9、10由尚红军与原告签订，质证人对此不知情，真实性和合法性无法发表意见。对证据11、12、同意尚红军和惠农公司的质证意见，补充：蒋家沟不在总承包合同中，该工程数额主张工程款不认可。对证据13系原告单方出具，无法确认其真实性。对证据14首页由施工单位、监理单位的盖章，但监理单位已明确对于其工程量由审计单位来确认。工程量目前还没有最终的确认。该资料仅系项目管理资料，不能作为最终确认工程量的依据。对证据15对鉴定意见书的合法性、关联性均不认可，质证人不是本案适格主体，因被告久安公司与被告尚红军、惠农公司之间没有任何合同关系及其他法律关系，本案依据的鉴定材料没有一份是经过久安公司认可的，所有的鉴定材料都与质证人没有任何法律关系，也没有经过质证人的认可。另外，作为原告在本案中提交的鉴定材料没有经过各方的质证，是由法院的司法协助人员直接交给鉴定机构，没有经过法院质证的鉴定材料无权作为鉴定依据。原告提供的其他鉴定材料只是其与被告尚红军之间的相关材料，并没有得到其他方的认可，其中包括工程结算书、双方签订的合同，都是发生在原告与被告尚红军之间，这些所谓的鉴定材料对本案的其他被告没有任何法律效力，如果原告与被告尚红军之间互相证明来取得本案的鉴定报告，对其他被告不公平。另外，本案是建设工程施工合同纠纷，作为原告与被告尚红军两个自然人之间无权签订建设工程施工合同，他们之间无论签订什么样的协议、合同都是违法、无效的，原审法院用原告与被告尚红军之间签订的违法合同作为鉴定材料做出的鉴定意见书，本身就是不合法的，所以该鉴定意见书对质证人之间没有法律效力，与质证人没有任何关联性、合法性、真实性，如果原告与被告尚红军个人有效，是其双方的真是意思表示不能强加给其他被告。本案的签证都是无效的签证，原告提供的签证没有任何公章，且是复印件，而提交给鉴定机构的签证中却有公章，存在证据造假的嫌疑，且提交的签证应供其他当事人质证，所以原告绕过法庭庭审质证直接将所谓的签证交给了鉴定机构作为本案的鉴定依据是违法的。 第三人毅康科技有限公司的质证意见：对证据1、2、3真实性均无异议；对证据4、5、6、7、8、9、10、11、12、13认为与我司无关；对补充提供的鉴定意见书我司不认可，原告与被告尚红军已经签署了退场协议，已就工程量、价格结算进行了相关约定，故按照建设工程司法解释二的规定，当事人在诉讼前已对工程价款结算达成协议的，诉讼中一方当事人申请对工程造价鉴定的，人民法院不予准许，基于该规定，故对该鉴定报告不认可。 尚红军提供的证据： 1、被告尚红军身份证复印件，证明被告尚红军身份情况； 2、六安市城市管理行政执法局文件两份，证明涉案工程系被政府清场，政府未与中标单位对现有已经完成工程量及工程价款进行确认和核算，出未审计的事实；更不存在拨付工程款，原告起诉未到付款期限。被告不存在违约，也不应要求被告承担违约金，依法应当驳回原告方起诉；政府清场系因原告未按进度施工原因造成，届时待工程量及工程审计后，发包单位需要追究原告违约责任； 3、借条一份，证明被告超额支付了105600元，原告起诉未到付款期限。被告不存在违约，也不应要求被告承担违约金，依法应当驳回原告起诉。 张海好的质证意见：对证据1无异议。对证据2真实性无法核实，两份文件形成的时间均是在退场协议签订之后，退场函是2019年10月10发出，与本案原告所主张的相关的权宜没有直接因果关系，不认可提出未完成按施工进度施工是原告造成的，对证据3借支的款项在诉状中已扣除。 惠农公司的质证意见：对证据1三性无异议。对证据2真实性无异议，清场原因是工程进度迟缓，不是先出台文件后清场施工。对证据3与被告无关联性。 久安公司、碧水源公司的质证意见：对证据1三性无异议。对证据2真实性无异议。政府要求清场原因是施工进度缓慢导致。对证据3与质证人无关联性。 第三人的质证意见：对证据1、2、3认为与我司无关，是原告与被告尚红军之间的合同 惠农公司提供证据：合同两份，证明我司与第三人签订了合同。 张海好的质证意见：对两份合同无异议，恰能证明案涉工程经过层层非法转包，被告久安公司和第三人是违法转包责任人。 尚红军的质证意见：请求法院审查。 久安公司、碧水源公司的质证意见：两份合同与我司无关，是被告惠农公司与第三人所签订的合同，我们与被告惠农公司没有合同关系。 第三人毅康公司的质证意见：工程劳务分包合同的主体为毅康环保工程有限公司，非我司。对建筑机械租赁合同无异议。 久安公司提供的证据： 1、建设工程施工专业分包合同，证明久安公司将部分工程分包给毅康科技公司分包工程名称：六安市城区黑臭水体整治工程，分包工程承包范围：均河段河道专业土石方工程（含清淤）。分包合同价款30000000元，合同工期总日历天数为730天；专用条款第21条约定，承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：每月按实际完成合格工程量相对应的分包人应得款85%支付工程进度款；竣工验收合格、移交工程（包括清场完毕）并财审结束完毕后，支付至分包人应得款的95%；剩余5%作为质量保证金，在质保期满后无息支付； 2、工程款支付回单，证明北京久安于2019年1月31日向毅康科技支付工程款7000000元，于2019年6月14日向毅康科技支付工程款6280000元，北京久安向毅康科技合计支付工程款13280000元。 3、施工协作合同，证明涉案工程北京久安与毅康公司签订了施工协作合同，双方约定了以承包人实际完成并经政府财审确认的结算价为结算依据，该合同条款与被告久安公碧水源公司签订的合同中结算依据是一样的，因此本案是政府项目，必须以政府财审为依据。 4、付款凭证，证明北京久安于向毅康科技支付工程款4700000元，总计已向毅康科技支付2998万元。 张海好的质证意见：对证据1认为与本案无关，起诉项目属于均河治理南屏路至，并不是土石方工程，与专业分包无关。整个施工过程中对现场的工程量由久安公司盖章及签字确认，由业主单位碧水源公司的盖章确认，也有监理单位的盖章确认，没有毅康公司主体的出现，认为被告惠农公司举的与毅康公司的合同与本案争议的项目无关。对证据2对回单认为与本案无关。对施工协作合同的真实性无异议，但对合法性有异议，该合同所协作和承包的范围就是被告惠农公司与被告久安公司承包合同的工程范围，协作的方式是全包，属于非法转包。非法转包的合同是违反了国家的强制性规定，属于无效合同。从价款看，该合同总价款是1.2414亿，与被告惠农公司和被告久安公司之间的合同价款存在巨大差价，被告久安公司利用合同非法转包谋取非法利益，按照国家有关规定，应对差价进行处理。被告久安公司支付给第三人的价款只有1798万元，并不是其举证时的2998万元，该1798万元与合同价款1.2414亿元之间存在1亿元的工程款没有支付，按照最高院关于建设工程案件司法解释的规定，作为违法发包人应当在未支付的工程款范围内承担连带支付责任，所以被告久安公司应当在合同价款与实际已支付的价款差额部分承担责任。 尚红军的质证意见：对证据1三性无异议，久安公司提供的施工合同约定均河段的土石方与清淤与原告举证的11一样，原告漏列毅康公司，原告提供的证据单据中只有个人签字，没有部门和监理单位的签章。对证据2涉案工程款支付到毅康科技公司，原告不向其主张权利，是放弃诉权，应承担不利的后果。对协作合同的三性无异议，但该合同与原告提供的总包合同所涉及到的工程量、范围不一样。该合同与总包合同均约定最终以政府审计为结算依据，原告是被清场的，所以工程款与合同约定的价款出现差距是正常的，不存在原告代理人所说的在未付工程款范围内承担连带责任。 惠农公司的质证意见：对协作合同的真实性无异议。 碧水源公司的质证意见：无异议。 第三人毅康科技有限公司的质证意见：对协作合同的真实性无异议。 碧水源公司提供的证据： 1、六安市城区黑臭水体整治工程ＰＰＰ项目总承包合同及补充协议，证明发包人六安碧水源将六安市城区黑臭水体整治工程ＰＰＰ项目发包给承包人北京久安，总承包合同工程范围：包含小高堰、南大沟，西门大沟、安丰明渠、均河水系5条黑臭水体的整治工程，工程建设内容主要有控源截污工程、内河治理工程生态修复工程及水动力循环工程等；估算合同价格为人民币353237290元； 2、预付款及工程进度款支付凭证，证明发包人已按合同约定，分别于2017年12月22日、2017年12月28日向承包人支付预付款75693705元，并于2019年8月22日向承包人支付工程进度款139390000元。 张海好的质证意见：对证据1总承包协议三性无异议，对补充协议没有签署的日期，认为与本案无关，不能证明九条水系变为五条水系。对证据2三性认可。说明本案久安公司收到工程款后没有向工程的实际施工人进行支付，按最高院司法解释的规定应在工程应付工程款范围内承担支付责任，同时第二笔支付时间是2019年8月22日，是本案原告签署退场协议之后的时间，退场协议约定的付款条件已具备。付款条件是下一批工程款支付时付清全部工程款。 尚红军的质证意见：对证据1真实性无异议，对证据2不同意原告质证观点，该支付的工程款是针对五条水系的工程款，原告施工部分水系的部分工程，因此，2019年8月22日支付的工程款不能视为对张海好施工工程的第二次支付，仅是将款项拨付了久安公司，不能证明拨付到了尚红军、惠农公司，不能证明下余工程款支付到位。 惠农公司的质证意见：对久安公司、碧水源公司的证据综合质证：两份合同真实性无异议，针对预付款及工程支付款凭证，2019年8月22日碧水源公司向久安公司支付了工程进度款139390000元，而在久安公司的证据中于2019年8月22日支付的工程款并未向毅康科技支付过，上一次的付款时间为2019年6月14日，通过久安公司、碧水源公司签订的专业分包合同，承包的范围是土石方工程，原告对该合同有异议，所以不能证实工程款已进行了拨付，同时惠农公司未收到任何劳务款项。 毅康科技有限公司提供的证据： 1、机械租赁合同，证明我司与被告惠农公司存在机械租赁合同关系，合同暂定工程价为1200万； 2、毅康机械租赁合同的付款记录，证明我司已按照被告惠农公司提供的工程资料及合同相关约定，履行了付款义务，已付款550万元。 张海好的质证意见：对证据1机械租赁合同的真实性原告无法核实，且不具有关联性。是被告惠农公司与第三人之间的部分合同，不具有完整性；对证据2，三份合同的总价款是3200多万，已付款550万元，毅康公司应当在剩余的款项范围内承担责任。 尚红军的质证意见：对证据1无异议，因总包方将工程范围缩小了，所以工程价款也缩小了，出现了几份合同不一样并不是恶意串通，是实际施工过程中的变更；对证据2无异议。 惠农公司的质证意见：对证据1真实性无异议，两份合同，一份是1200万，一份是800万；对证据2需要回去核实。 久安公司、碧水源公司的质证意见：对证据1、2，因合同主体不是被告久安公司、碧水源公司，关于合同的三性由合同签订方及法院核实。 经审理查明的事实，2017年10月30日，碧水源公司与久安公司签订一份《六安市城区黑臭水体整治工程PPP项目总承包合同》，合同约定工程内容及规模：包含九墩塘、蒋家沟水系、小高堰、南大沟、西门大沟、便门大沟、北门大沟、安丰明渠和均河水系9条黑臭水体的整治工程，工程建设内容主要有控源截污工程、内源治理工程、生态修复工程及水动力循环工程等。工作内容：园林绿化、景观小品、水系、园路及铺装、建筑、桥梁、市政道路、给排水及电气等工程，各子项工程范围祥见各子项工程施工图合同价格估算价格为353237290元，同时约定：由于本项目合同价款属于估算阶段，最终结算工程量及价款以政府审计结果为准。2017年11月1日，碧水源公司与久安公司签订一份《总承包合同补充协议》约定工程内容及规模：“包含九墩塘、蒋家沟水系、小高堰、南大沟、西门大沟、便门大沟、北门大沟、安丰明渠和均河水系9条黑臭水体的整治工程，工程建设内容主要有控源截污工程、内源治理工程、生态修复工程及水动力循环工程等”进行修改，修改为：“包含小高堰、南大沟、西门大沟、安丰明渠和均河水系5条黑臭水体的整治工程，工程建设内容主要有控源截污工程、内源治理工程、生态修复工程及水动力循环工程等”。 久安公司与毅康科技公司分别签订《施工协作合同》、《建设工程施工专业分包合同》、《建筑机械租赁合同》各一份，《施工协作合同》约定协作内容、范围：六安市城区黑臭水体整治工程PPP项目中均河水系及各方协商确定的项目建设施工内容；协作方式：包工包料等；工程价款124140000元，同时约定：按月支付进度款，月进度款支付比例不高于已实际完成合格工程量相对应的协作方应得款的85%。《建设工程施工专业分包合同》约定：分包工程范围：均河段河道专业土石方工程（清淤）分包合同价款：30000000元，本合同价款构成与总包合同相应部分价款构成无任何连带关系。《建筑机械租赁合同》约定合同总价暂估价31892340元。 毅康科技公司（甲方）与惠农公司（乙方）签订《建筑劳务服务合同》一份，毅康环保工程有限公司与惠农公司签订《工程劳务分包合同》一份。《建筑劳务服务合同》约定：工程名称六安市城区黑臭水体整治工程项目；合同总价12000000元；同时约定：工作内容双方每月核对一次，每月25日之前由乙方持费用单据到甲方办理当月签认手续，经签认的单据仅做为服务过程中甲方支付乙方费用的参考依据…。《工程劳务分包合同》约定：分包合同内容为，提供现场施工管理人员和作业人员。合同总价款8000000元。 2018年4月19日，惠农公司出具一份授权委托书：本人金国山系惠农公司的法定代表人，现委托尚红军为我方工地代表。工地代表根据授权为六安市城区黑臭水体治理工程均河现场协调人员，处理对接业主、监理、施工班组协调事宜，并对工地的质量、安全、进度全面负责，委托人不能以公司名义签订各项合同以及不能做不利公司的任何事宜，否则后果由委托人自行承担…。同日，尚红军出具《承诺书》一份：本人承诺由惠农公司承建的六安市城区黑臭水体整治工程均河施工，由承诺人负责施工并承担施工劳务等。承诺人慎重做出以下承诺：1、承诺惠农公司与久安公司签订的六安市城区黑臭水体整治工程PPP项目施工合同、补充协议等一律由本人负责承担；…6、在项目履行期间或之后，惠农公司因本项目而对外承担的一切责任或债务均由本人承担…。 2018年5月7日，尚红军（甲方）与张海好（乙方）签订一份《六安市城区黑臭水体整治工程ＰＰＰ项目内部施工承包协议》，协议约定：一、甲方决定以该项目中均河治理南屏路至，不得低于叁仟万元的工程量承包给乙方，（承包范围：工程施工图纸内一切工程内容及图纸以外的所有工程量签证）。三、结算办法：执行2018年六安市建筑材料同期价格，按实结算，造价下浮18%。工程结算按照2018年最新市政定额执行。下浮18%部分的税费由甲方承担。四、工程款支付：按月进行，计量产值的70%，由甲方支付给乙方，工程竣工验收付到85%，审计结算付到95%，余款5%在质保期一个月内付清等。 2019年7月29日，尚红军（甲方）与张海好（乙方）签订一份《退场协议》，协议约定：现由于工程诸多原因，资金不到位导致工程进展缓慢，甲乙双方为考虑各自的因素，根据实际情况，在平等协商、自愿互谅的基础上，本着诚信达成共识，乙方同意退场。双方达成以下退场协议，供双方遵守执行：1、工程范围：该项目中均河治理南屏路至，按照施工图纸内一切工程内容及图纸以外的所有工程量签证；2、结算依据：执行2018年六安市建筑材料同期价格，按实结算，造价下浮18%。工程结算按照2018年最新市政定额执行，下浮18%部分的税费由甲方承担；…，5、乙方同意自愿退场，甲方自愿等项目公司清单价格出来结清乙方已完成承包施工工程量的全部工程款（时间不超过90天）。乙方所完成的工程量，由甲乙双方指定人员现场核实，并编制清单双方签字认可，后续如发现多报或漏报不予认可，双方签字确认的工程量价款清单作为退场协议附件。6、工程款支付方式：甲方在本协议签订前已支付给乙方的工程款计2550000元，乙方退场协议签订时甲方再支付工程款3000000元（其中1500000元作为退还前期保证金，另1500000元作为工程款，乙方退场一个月内甲方一次性支付完毕，同时甲方承担该1500000元的月1%利息），下余工程款在下一批工程款拨付时全部付清，因该工程属于提前撤场双方约定不计算工程质保金….8、如甲方不按照协议内容履行支付工程款的支付，应按月1%支付逾期利息…，如任何一方违约应向守约方支付违约金，违约金数额按全部工程款的10%进行计算…。协议签订后，甲乙双方对乙方所完成的工程量进行的核实，并制作工程数量及计算确认表，由尚红军与张海好签名。现因尚红军未按约定支付工程款，引起纠纷，原告遂提起诉讼。 审理中，经原告申请对工程造价进行鉴定，经鉴定原告的工程造价为：均河段（起点-）箱涵、管网、护岸基础5302901.74元，土方、清淤3124775.89元，均河段签证增加1406125.92元；争议项：绿化移植1218377.85元，土方外运445108.41元，2ｍ管道37800.21元，闭水试验3036.33元，四份签证527427.81元，驳岸基础722490.36元；蒋家沟签证工程（1-9项）832156.52元，蒋家沟签证办公场地设施190157元。 另查明，碧水源公司分别于2017年12月支付久安公司工程款75693705元，2019年8月付久安公司工程款139390000元。久安公司支付毅康科技公司工程款29980000元。毅康科技公司支付惠农公司工程款5500000元。被告尚红军付张海好工程款3856600元。 本院认为，本案争议焦点：一、尚红军与惠农公司是挂靠关系，还是委托关系问题。被告尚红军没有资质，与被告惠农公司没有劳动关系或者隶属关系，被告惠农公司收取1%的管理费，被告尚红军出具的承诺书中承诺“在项目履行期间或之后，惠农公司因本项目而对外承担的一切责任或债务均由本人承担”，同时被告惠农公司在本院对其询问中亦承认尚红军与其系挂靠关系，可以认定被告尚红军与惠农公司系挂靠关系。 二、张海好的工程款结算时间问题。被告尚红军没有资质挂靠惠农公司承包案涉工程，以其个人名义与张海好签订《六安市城区黑臭水体整治工程PPP项目内部施工承包协议》、《退场协议》，根据相关法律规定，合同无效。根据相关规定，合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程借款的应予支持的规定。由于张海好所施工的工程系中途退场，现张海好根据《退场协议》中“乙方同意自愿退场，甲方自愿等项目公司清单价格出来结清乙方已完成承包施工工程量的全部工程款（时间不超过90天）”的约定，被告尚红军未在90天内结清工程款，张海好请求支付工程款，本院予以支持。 三、工程款结算问题。 根据《退场协议》结算依据：执行2018年六安市建筑材料同期价格，按实结算，造价下浮18%。工程结算按照2018年最新市政定额执行，下浮18%部分的税费由甲方承担的约定，由于双方没有对工程款进行结算，项目公司清单价格，亦未在张海好与被告尚红军约定的时间内作出，故应当依据审理中的工程造价鉴定意见书的鉴定价款进行结算，对双方无异议的均河段（起点-）箱涵、管网、护岸基础5302901.74元，土方、清淤3124775.89元，均河段签证增加1406125.92元合计9833803.55元，本院予以支持；对双方争议的绿化移植1218377.85元，虽然签证手续不完善，但有审计单位代表签字，同时在现场勘查记录显示双方已达成共识按养护一年计算，应予支持；对于土方外运445108.41元，被告尚红军提出其中有16751立方米未外运，没有提供证据证明，本院不予采纳；对2ｍ管道37800.21元，闭水试验3036.33元，四份签证527427.81元，由于在《工程数量及计算确认表》中没有计入，本院不予支持；对驳岸基础722490.36元，系按照《工程数量及计算确认表》计算，本院予以支持；对蒋家沟签证工程（1-9项）832156.52元有被告尚红军签字确认，本院予以支持，对蒋家沟签证办公场地设施190157元，张海好主张不参与下浮的意见，本院不予采纳。综上，张海好的工程款共计13242093.69元，下浮18%为10858516.83元，扣除已付3855600元，尚应支付7002916.83元。 四、利息和违约金计算问题。按照《退场协议》：如甲方不按照协议内容履行支付工程款的支付，应按月1%支付逾期利息…，如任何一方违约应向守约方支付违约金，违约金数额按全部工程款的10%进行计算的应当，双方即约定的利息又约定了违约金，该约定偏高，应予调整，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自起诉之日即2019年11月4日起计算至款清日止。 五、付款责任承担问题。被告尚红军挂靠被告惠农公司分包工程，被告尚红军作为实际施工人与被告惠农公司作为挂靠单位应当共同承担付款责任。被告久安公司、碧水源公司和当事人毅康科技公司由于案涉工程尚未结算，没有证据证明其未付工程款的具体数额，故不承担在未付工程款范围内的付款责任。 综上，被告尚红军、六安惠农建筑劳务有限公司应支付原告张海好工程款7002916.83元及利息，并支付鉴定费305000元。据此依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告尚红军、六安惠农建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告张海好工程款7002916.83元； 二、被告尚红军、六安惠农建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内一次性支付原告张海好工程款7002916.83元的利息（利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍自2019年11月4日起计算至款清日止）； 三、被告尚红军、六安惠农建筑劳务有限公司于本判决书生效之日起五日内一次性支付原告张海好鉴定费305000元； 四、驳回原告张海好的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费97040元，保全费5000元，合计102040元，由原告张海好负担51020元，被告尚红军、六安惠农建筑劳务有限公司负担51020元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审判长  李红枫 审判员  卢继宏 审判员  汪贤荣 二〇二〇年十月二十七日 书记员  管颖颖 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。