云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2070号上诉人（原审原告）：云南昊月电力工程有限公司。住所：曲靖市麒麟区建宁街道麻黄社区张姓居民小组新庄第****。统一社会信用代码：91530302MA6NB36EX4。法定代表人：罗文义。被上诉人（原审被告）：会泽集能电力开发有限责任公司。。住所：会泽县金钟街道通宝路世纪东宸小区**统一社会信用代码：91530326753574439Q。法定代表人：毕兴林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：韩伟，云南在线律师事务所律师。特别授权代理。上诉人云南昊月电力工程有限公司（以下简称昊月公司）因与被上诉人会泽集能电力开发有限责任公司（以下简称集能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服会泽县人民法院（2020）云0326民初1069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊月公司上诉请求：二审法院撤销一审判决，依法改判或发回原审法院重新审理；本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，双方系没有资质签订合同，应该是无效合同。昊月公司无电力承包资质，更无劳务资质。上诉人与被上诉人所签订《会泽县2018年第一批中央预算内投资农网改造升级项目劳务分包合同》、《会泽县2018年第2批自筹农网改造升级项目劳务分包协议》应该是无效合同。在本案中一审法院滥用法律赋予的权力，认定双方签订的本案合同合法，有效，本案双方对签订的合同无异议；上诉人当庭提出昊月公司只有营业执照，没有电力施工资质，更没有劳务承包资质,所签订的是无效合同，且被告违法转包、以包代管、违法中再违法。二、上诉人代45名农民工施工了《会泽县拉姑镇、则补、大闸、云峰》，上诉人提供的证据是业主方电力公司的现场设计，通过设计、监理单位、业主方签字盖章认可，且付了设计费的证据，被上诉人一句无效，法院跟着不认可；上诉人方按照设计图纸施工，业主方、监理单位按照设计图纸验收，有缺陷提出整改通知书，我们毕竟是农民没干好，有缺陷被扣钱也合理。三、施工地点则补、大闸、云峰等三个工程施工费为359030元人工费；发票税收3%=10770.93元；欠农民工工资348260.17元；减去被告管理费27%=94030.24元，被告应付农民工资为254229.93元，减去借支117198元预付款等于137031元农民工资；再减去85000元垫付工资；被告应付52031元农民工工资，再减去28000元缺陷处理费等于24031元农民工工资，加上则补中学400V线路架设费46969元，上诉人在一审起诉71000元并无任何失实之处，理应得到法院公平判决。四、保证金10万元被上诉人愿意退还，法院也认可，理应退还上诉人100000元。五、会泽县、乐业镇四个单项工程，2018年11月1日上诉人昊月公司的法定代表人罗文义与被上诉人集能公司签订《会泽县2018年第一批中央预算内投资农网改造升级项目劳务分包合同》，被上诉人将会泽县乐业镇乐布村委会、横山线、乐业镇射落村委会农网改造升级工程劳务分包给上诉人，工程承包劳务总价311495元，完工后被上诉人共计支付原告劳务费311495元，其中乐业镇罗布村委会的282675元，乐业镇射落村委会的28820元。为此上诉人向被上诉人出具311459元的发票，这是2019年1月份就已经结算付清给刘建的工程款，集能公司付给我方211459元，我方连娜姑的一共付给刘建512400元，我们起诉的是会泽县射乐村,村委会进口两台变压器出线400V线路架设,施工时间是2019年3月4月，施工队李小高，工程量是可以鉴定出来的而且现场还在，农户用电也没改线路，于2019年12月结算过64800元，有集能公司邓光全和施工人员李景洪、李小高在，有毕兴林和邓光全录音视频光盘一份，被告所提出的28820元是出村委会1000米左右另外一个村子的，一审法院在事实没有查清的情况下，被被告带进雾区，上诉人结清了两个单项工程款第一个户表安装200300元，还有罗布古311495元都无争议；上诉人诉求的是乐业镇的2019年3月、4月、5月所施工的三个项目：1、射落村委会进路口400V线路改造费64900元；2、64杆到74杆整改109100元；3、63号杆小号整改29300元；4、原告诉求拉姑镇则补、大闸、云峰三个单项工程71000元，加上乐业三个未付款横山线63号杆小号则线路整改费29300元再加上横山线63号杆到74号杆线路、效杆、效拉线费用109100元，加上射落村委会400V线路架设费64900元减去被告帮原告整改罗布古48项费用，付款时未扣将从现有工资中扣除9601元（71000元+100000元+109100元+64900元+29300元-7800元-9601元=356899元。被上诉人集能公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；一审原、被告双方提供的证据可以清晰的显示，通过双方的结算答辩人现只下欠上诉人62363.37元，上诉人在上诉状中所述的情况在一审中一审法官也认真进行了核实，但要求上诉人提供相应证据，上诉人没有提供。综上所述，上诉人与被上诉人双方的争议在一审庭审中已经能够客观认定，上诉人的上诉请求请法庭依法驳回，维持一审判决。昊月公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告会泽县2018年第二批自筹农网改造升级项目劳务费356899元。一审法院认定事实：一、2018年11月1日，原告昊月公司的法定代表人罗文义与被告集能公司签订《会泽县2018年第一批中央预算内投资农网改造升级项目劳务分包合同》，被告将会泽县乐业镇罗布村委会（横山）、乐业镇射落村委会农网改造升级工程劳务分包给原告，工程承包劳务总价311495元。完工后被告共计支付原告劳务费311495元，其中乐业镇罗布村委会的282675元，乐业镇射落村委会的28820元。为此原告向被告出具311495元的发票。根据原、被告在娜姑三个项目的约定，被告从311495的款项中扣除了原告在娜姑三个工程项目应交纳给被告10万元保证金后，实付支付原告劳务费211495元。该合同已经实际履行完毕。另查明，该合同是以原告昊月公司法定代表人罗文义的个人名义与被告签订，现以原告昊月公司名义向被告主张权利，被告未提出异议。二、2018年11月15日原告昊月公司与被告集能公司签订《会泽县2018年第二批自筹农网改造升级项目劳务合作协议》，被告将会泽县娜姑镇则补村委会七组变低电压台区改造工程、娜姑镇大闸村委会红泥坡变低电压台区改造工程、娜姑镇云峰村委会1号变低电压台区改造工程劳务分包给原告，双方约定原告应交纳10万元的保证金给被告，保证金用于发生意外事故事件时使用，也可用于履约违约使用，保证金不计利息。原告在完成被告所有指定工程量且无安全事故，无拖欠民工工资行为，被告将保证金一次性退还给原告。原告依约支付了被告10万元的保证金（此款从被告应支付原告乐业项目的劳务费中扣除）。对于劳务费的结算，双方约定按照被告安排给原告的单项工程结算金额的70%结算劳务费。费用包含从办理开工手续到竣工验收合格，电子化移交等。因开具发票需支付税费，庭审中原、被告均认可被告再多支付原告单项工程结算金额的3%结算劳务费，即劳务费按单项工程结算金额的73%结算。在施工过程中经原告昊月公司法定代表人授权，2019年1月被告支付了原告117198元的劳务费，为此原告向被告出具117198元的发票。2019年5月8日，经原告昊月公司法定代表人授权，被告又向原告预付了85000元，用于原告支付民工工资。娜姑云峰、大闸、则补三处单项工程原、被告至今未进行过结算。诉讼中被告向本院出示的经监理单位、施工单位、审查单位、业主项目部、物资部门签字盖章的单项工程结算定案表，确认娜姑云峰、大闸、则补三处工程劳务费合计274466.64元，其中云峰90082.08元，大闸95889.54元、则补88495.02元。三、因原告没有按照合同及行业规范进行施工，致使被告在乐业的施工项目中花去7800元的整改费用，在娜姑的施工项目中花去28000元的整改费用，原告对此无异议。四、庭审中娜姑项目10万元的保证金被告同意退还原告，但被告提出应扣减在娜姑项目中多付原告的29836.63元及乐业项目整改费7800元。本案经主持调解，原、被告无法达成一致。一审法院认为，原告、被告签订的《会泽县2018年第一批中央预算内投资农网改造升级项目劳务分包合同》、《会泽县2018年第二批自筹农网改造升级项目劳务合作协议》是双方真实意思的表示，且内容未违反法律规定，合法、有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案原、被告对双方签订的合同无异议，争议焦点在于被告应付原告工程劳务费是多少？针对乐业的工程，原、被告在其签订的《会泽县2018年第一批中央预算内投资农网改造升级项目劳务分包合同》中就明确约定工程劳务总价为311495元，该款项除被告扣减原告应支付娜姑项目10万元的保证金外，剩余211495元已支付原告，故乐业项目的工程劳务费被告不应再支付原告。庭审中原告诉请被告还应支付原告乐业镇罗布村委会109100元劳务费、还应支付原告乐业镇射落村委会64900元劳务费，并当庭提出鉴定申请，申请对其诉请的上述劳务费作鉴定。因为依据双方合同约定，该劳务费已在合同中明确约定，且合同已经履行完毕，本院对原告提出的乐业项目的鉴定申请不予准许，对原告的该项诉请也不予支持。针对娜姑的工程，原、被告在其签订的《会泽县2018年第二批自筹农网改造升级项目劳务合作协议》中对于劳务费的结算双方约定按照被告安排给原告的单项工程结算金额的70%结算劳务费。因开具发票需支付税费，庭审中原、被告均认可被告多支付原告单项工程结算金额的3%结算劳务费，即劳务费按单项工程结算金额的73%结算。现娜姑三个项目工程原、被告至今未进行过结算。原告诉请被告应支付71000元劳务费并当庭提出鉴定申请，但原告提交的据以鉴定的依据即施工图纸说明书，该施工图纸说明书不能客观全面反映出原告的实际施工量，且被告不予认可。另外，因原告没有按照合同及行业规范进行施工，被告还对原告施工的项目做过整改，且双方在合同中并未对劳务费的单项工程如何结算做过明确约定。因原告申请对娜姑项目劳务费鉴定的理由和依据不充分，故对其提出的鉴定申请本院不予准许。本案以被告向本院出具的由监理单位、施工单位、审计单位、业主项目部、物资部门联合出具的单项工程结算定案表确认娜姑云峰、大闸、则补电网改造工程劳务费合计为274467.64元，按73%结算支付原告实际为200361.37元。该费用扣减被告已支付原告的117198元，再扣减被告为原告垫付的该项目民工工资85000元及娜姑项目的整改费28000元，娜姑项目被告实际多支付了原告29836.63元（200361.37-117198-85000-28000=-29836.63元）。庭审中10万元的保证金被告同意退还原告，扣减在娜姑项目中被告多付原告的29836.63元费用及乐业整改费7800元，现本案最终被告应支付原告的工程劳务费实际只为62363.37元（100000-29836.63-7800=62363.37）。对原告诉请的被告应支付原告整改乐业横山线63号杆整改费用29300元，因该费用不在原告起诉本案范围内，故该费用本案不作处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告集能公司于本判决生效十五日内一次性支付原告昊月公司人民币62363.37元；二、驳回原告昊月公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6654元，减半收取3327元（原告昊月公司已预交），由原告昊月公司承担2746元，由被告集能公司承担581元，被告承担的案件受理费与前款一并执行。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人昊月公司在本院对双方当事人进行询问调查时提交如下证据：被上诉人公司出具的证明复印件2份、2018年11月的2018年曲靖供电局会泽供电公司低压集抄改造工程工资表复印件一份、借条复印件一份、录音光盘一份，共两段录音，其中一段是李景洪和被上诉人集能公司的常建新副总，另一段是李景洪和集能公司总经理毕兴林的录音。欲证明：1.上诉状中上诉理由一，上诉人公司没有资质，合同无效；2.上诉人与被上诉人结算是以小工费结算的；3.被上诉人给上诉人公司付的款不是那么多的，被上诉人集能公司跟上诉人结算的工程款是错误的。被上诉人集能公司质证认为，借条上的人员我们不认识，借条与本案无关，无法证明事实；工资表不是本案工程发生的；两份证明能够证实被上诉人集能公司按照合同约定拨付给上诉人工程款的事实；工程工资表能够证实被上诉人支付上诉人工程款的具体情况。录音只能看出是李景洪来我们公司要钱，要不到钱就找到常建新和毕兴林的录音，其他看不出什么。李景洪是罗文义找来的工人，是帮罗文义干活的，李景洪的工钱应当是罗文义进行支付，集能公司只针对罗文义进行结算，这两段录音与本案无任何关联性。上诉人昊月公司在本院对双方当事人进行询问后，又提交电话录音光盘一份，上诉人昊月公司称录音时间为2020年1月12日及2020年1月13日。被上诉人集能公司质证认为，对于证据的三性均不予认可，内容也听不出什么，关于欠多少钱都是上诉人他们自己说的。被上诉人集能公司未向本院提交证据。本院认为，上诉人昊月公司在二审中提交的证据均形成于一审开庭之前，不属于本案的新证据，况且亦不能证明其主张，应不予采信。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”、第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百八十六条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。……”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，被上诉人集能公司依法具有电力施工资质，上诉人昊月公司与被上诉人集能公司人签订的建设工程施工合同实质上系劳务分包合同，况且上诉人昊月公司营业执照登记的经营范围包括电力工程施工总承包、送变电工程勘察、设计、电力铁塔加工、制造安装及销售、电表安装、架线等，故上诉人昊月公司认为其没有相关资质，双方当事人之间签订的劳务分包合同应认定为无效的主张不能成立；上述劳务分包合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行相应的权利义务。在本案中，根据上诉人昊月公司与被上诉人集能公司所签订劳务分包合同的约定，2018年11月1日的第一批农网改造劳务合同约定：承包方式为劳务总价承包，本工程劳务总价为311495元，合同属于固定总价合同，上诉人昊月公司与被上诉人已按此固定总价进行了结算；2018年11月15日签订的第二批农网改造劳务合同约定：劳务费按照甲方（被上诉人集能公司）安排给乙方（上诉人昊月公司）的单项工程结算金额的70%结算，经审理，双方当事人一致确认实际系按照73%进行结算；由于被上诉人集能公司在本案中已提供了第二批农网改造工程的结算材料，能证明本案的工程造价款项，故一审法院认为无需再组织进行鉴定符合本案的客观实际情况，并无不妥。上诉人昊月公司已经按照合同约定完成了劳务分包工程项目，被上诉人集能公司亦支付了一定的工程进度款项；上诉人昊月公司在本案中所列举的证据不能证明其主张的工程欠款金额，被上诉人集能公司对其诉讼主张又不予认可，依法应由上诉人昊月公司自行承担举证不能的不利后果；一审法院根据上诉人昊月公司与被上诉人集能公司签订的上述劳务分包合同的约定，计算本案的工程价款，再扣除被上诉人集能公司已支付的部分及上诉人昊月公司应当承担的工程整改费用后，据此依法判决由被上诉人集能公司支付上诉人昊月公司相应的下欠工程欠款并无不当。综上所述，上诉人昊月公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6654元，由上诉人云南昊月电力工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  高体所审判员  夏 尧审判员  刘宗明二〇二〇年十月十四日书记员  叶雪玉