黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0603民初2776号原告：金铁柱。委托诉讼代理人：韩志坚，黑龙江四维律师事务所律师。被告：大庆广达房地产开发有限公司，住所地大庆市龙凤区卧龙路千翔雅苑售楼处，统一社会信用代码:91230603551304772T。法定代表人：刘长波，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫晓峰，黑龙江司洋律师事务所律师。被告：大连安顺建设工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井区中华路街道中沟村**华南批发市场旁**，统一社会信用代码:91210283759927725T。法定代表人：王道顺，该公司经理。委托诉讼代理人：毕建科。第三人：湖北孝诚建筑劳务有限公司，住所地湖北省孝感市孝**西河镇黄孝路，统一社会信用号码：914209025882491800。法定代表人：谢安泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：方向阳。原告金铁柱与被告大庆广达房地产开发有限公司（以下简称“广达公司”）、被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称“安顺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月4日受理，于2018年12月27日作出（2018）黑0603民初1382号民事判决书，原告金铁柱对该判决不服，上诉于大庆市中级人民法院，该院以遗漏诉讼主体为由撤销原判决，发回本院重审。本院依职权追加湖北孝诚建筑劳务有限公司（以下简称“孝诚公司”）为第三人参加诉讼，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金铁柱及其委托诉讼代理人韩志坚、被告广达公司委托诉讼代理人闫晓峰、被告安顺公司委托诉讼代理人毕建科、第三人孝诚公司委托诉讼代理人方向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金铁柱提出诉讼请求：1.被告安顺公司、广达公司给付原告工程款5273289.99元及自2017年7月10日起至本案生效判决确定的履行期限最后一日止的同期银行贷款利息；2.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年4月14日,原告借用孝诚公司名义承包安顺公司与广达公司开发建设的千祥雅苑(爱这城)二标段工程。2016年，原告借用孝诚公司名义与被告签订《建设工程施工合同》和三方协议，约定由原告施工建设千祥雅苑(爱这城)二标段1、2、3、5、6、7、9、10、11、13、14、15号楼等12栋楼和小区外管网的施工。原告施工范围是施工蓝图以内的土建部分、给排水、采暖、室内装饰、外墙装饰、弱电线管的敷设，签订合同后原告入场施工，广达公司与安顺公司对于工程设计作出了多次变更，并增加了在施工蓝图以外的工程项目，包括挡土墙、外网工程、办公区、生活区的三通一平等增项。2017年1月14日,由于拖欠工人工资，广达公司与安顺公司作为甲方与原告及施工队负责人签订《爱这城工程结算三方协议》，约定2017年5月1日前对工程审计。2017年1月20日，广达公司与安顺公司作为甲方与原告签订《外网挡土墙工程结算协议》，约定2017年3月15日将工程审计完毕,2017年5月1日结清工程款。被告在施工过程中仅仅给付原告部分合同内的工程款，但对于增加的挡土墙、外网工程、生活区的三通一平等项目没有给付任何工程款。2017年6月8日,安顺公司与鼎鑫公司签订审计合同，约定2017年7月10日审计终结给付工程款，因安顺公司拒绝支付审计费用，鼎鑫公司拒绝出具审计结果，被告故意拖延对增项工程进行审计，进而拒绝付工程款。在被告拒绝审计的情况下，原告自行对挡土墙、外网工程、生活区的三通一平进行审计估算,工程造价为8981044.49元，但被告拒绝承认该造价，也不对该项目进行审计。原告认为被告拒绝给付工程款的行为已经严重损害了原告的合法权益，因此为维护原告的合法权益，依法向贵院提起诉讼，请求依法判决被告给付工程款。被告广达公司辩称，一、答辩人与原告不具有直接的施工合同关系，原告不符合诉讼主体资格。答辩人开发的龙凤千祥雅苑项目一期工程项目全部工程（1-15#号楼、S1－S6号楼、C1－C3号楼）发包给安顺公司，合同采取固定单价的形式签订的，建筑面积约为92000平方米，签约合同价149838605.43元。合同签订后，安顺公司又将该总工程的二标段工程1、2、3、5、6、7、9、10、11、13、14、15号楼以劳务分包的方式分包给孝诚公司施工。依据原告在起诉状中的自认，原告是借用孝诚公司的名义承包的此项工程，原告的此种自认，需要孝诚公司的认可。如果孝诚公司认可，则原告属于挂靠孝诚公司进行施工，而在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。本案中答辩人是与安顺公司成立的施工合同，安顺公司是与孝诚公司成立的施工合同，而原告是挂靠孝诚公司名下进行实际施工，原告虽然是实际施工人，但其与安顺公司并未成立直接的合同关系。因此，即便认定原告为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方主张建设工程合同权利，这一点在最高法院相关判决案例中均有体现。因此原告不符合诉讼主体资格。二、如果人民法院认定原告具备诉讼主体资格，原告主张一标段外网工程款、二标段外网工程款、挡土墙工程款和三通一平工程款一并在本案中进行处理，依据不足。通过司法鉴定结果来看，包括一标段外网工程款、二标段外网工程款、挡土墙工程款和三通一平工程款，依据安顺公司与孝诚公司签订了建设工程施工合同，依据合同第一部分第5条第2项的约定，二标段所在区域的外管网工程包含在施工范围之中，三通一平工程虽然没有明确包括在施工范围之中，但合同约定属于安顺公司的义务，安顺公司在履行该合同没有承担提供符合合同约定的“三通一平”的义务，改由孝诚公司来施工，也应属于合同内的变更部分或增加部分。由于原告在提起一审诉讼时，仅是针对合同外的工程进行诉讼，对于合同内的工程，原告采取的是另案起诉。并且就合同内的工程，答辩人有支付工程款、甲供材料等事实，因此合同内的工程，必须统一结算，才能确定是否欠工程款，如果将合同内的工程另外单独结算，则不能与答辩人已支付的合同内工程款进行统一核算。因此人民法院应将一标段外网工程及挡土墙工程视为合同外的工程，单独进行审理和判决，二标段的外网工程及三通一平工程原告可以在另案中进行一并起诉，一并核算。三、关于一标段外网工程和挡土墙工程的应结算工程款。1.针对一标段外网工程，鉴定造价为1079741.80元，其中包括确定性意见的造价641297.44元，推断性意见的造价169567.57元，供选择性意见的造价是268876.79元。答辩人对确定性意见的造价641297.44元、推断性意见的造价169567.57元、供选择性意见的造价中的管道水压试验1701.55元没有异议，对其他供选择性意见的造价部分有异议。在其他供选择意见中，材保费答辩人只同意承担5000元，对于其他材保费的计算无依据，另外，由于原告属于挂靠在孝城公司名下承包工程，从而导致建设工程施工合同无效，在施工合同无效的情况下，按照《黑龙江省2010年建设工程费用定额》第七条有关规定中的第1条及《黑龙江省建筑市场管理条例》第四十五条（三）款的规定，不得计算各项取费，因此原告无权计取管理费、利润、规费、税金。对于人工费价差73045.9元，由于双方在合同中没有约定是否调差，因此在承包发包双方未就人工费调差达成一致意见的情况下，人工费价差也不应予以支持。2.针对挡土墙工程，鉴定意见的造价为322822.14元，其中包含确定性意见的造价234752.5元，推断性意见的造价24989.55元，供选择性意见的造价为63080.09元，答辩人对确定性意见的造价234752.5元、推断性意见的造价24989.55元无意见，对供选择性意见的造价为63080.09元答辩人不同意承担，在施工合同无效的情况下，按照《黑龙江省2010年建设工程费用定额》第七条有关规定中的第1条及《黑龙江省建筑市场管理条例》第四十五条（三）款的规定，不得计算各项取费，因此原告无权计取管理费、利润、规费、税金。对于人工费价差，双方在合同中没有约定，因此在承包发包双方未就人工费调差达成一致意见的情况下，人工费价差也不应予以支持。四、关于二标段外网工程和三通一平工程的应结算工程款。针对二标段外网工程，鉴定造价为2483309.66元，其中包括确定性意见的造价1311739.15元，推断性意见的造价427274.58元，供选择性意见的造价是744295.93元。答辩人对确定性意见的造价1311739.15元、推断性意见的造价427274.58元、供选择性意见的造价中的管道水压试验5104.66元没有异议，对其他供选择性意见的造价部分有异议。在其他供选择意见中，材保费答辩人只同意承担15000元，对于其他材保费的计算无依据，另外，由于原告属于挂靠在孝城公司名下承包工程，从而导致建设工程施工合同无效，在施工合同无效的情况下，按照《黑龙江省2010年建设工程费用定额》第七条有关规定中的第1条及《黑龙江省建筑市场管理条例》第四十五条（三）款的规定，不得计算各项取费，因此原告无权计取管理费、利润、规费、税金。对于人工费价差171411.56元，由于双方在合同中没有约定是否调差，因此在承包发包双方未就人工费调差达成一致意见的情况下，人工费价差也不应予以支持。针对三通一平工程，鉴定意见的造价为1387416.39元，其中包含确定性意见的造价1022424.60元，推断性意见的造价42127.20元，供选择性意见的造价为322864.59元，答辩人对确定性意见的造价1022424.60元、推断性意见的造价42127.20元无意见，对供选择性意见的造价答辩人不同意承担，在施工合同无效的情况下，按照《黑龙江省2010年建设工程费用定额》第七条有关规定中的第1条及《黑龙江省建筑市场管理条例》第四十五条（三）款的规定，不得计算各项取费，因此原告无权计取管理费、利润、规费、税金。对于人工费价差，双方在合同中没有约定，因此在承包发包双方未就人工费调差达成一致意见的情况下，人工费价差也不应予以支持。五、答辩人在外网工程施工过程中，已经支付了171500元的工程款，从应支持的工程款予以冲减。六、关于鉴定费用，安顺公司在黑龙江鼎鑫建筑工程管理咨询有限公司交纳了鉴定费用8万元，此次广达公司申请鉴定交纳了鉴定费用134715元，应当由原告与各被告分担，对于原告在结算书中和诉状中多主张的工程款（诉状中主张的工程款减去人民法院最后认定的工程款金额）对应的鉴定费部分应当由原告承担。基于以上答辩意见，请求人民法院依法公正判决。被告安顺公司辩称,此次原告提出的只是合同外的增项，实际上只包括挡土墙和一标段的外网工程，原告没有和我方有直接的合同，只是建设单位广达公司指定的，没有与安顺公司签订过书面合同，我公司是涉案工程千祥雅苑项目一期工程的总承包方，关于工程的增项部分我公司已经送到黑龙江省鼎鑫造价所，该部分增项的确是原告所施工，增项部分的相关材料的确是原告提交给我公司，我公司送给了该造价所，我公司委托造价所后没有交纳评估费，而且造价所的评估结果原告也不认可，所以最终没有出具评估结果，相关的增项签证部分等内容均在造价所，我们当时提交材料中包括整个部分的施工内容，不光是增项，我方认为现在双方没有进行最终的审计，无法确定是否欠付原告工程增项的款项，如果有审计结果确实欠付，我方同意给付。第三人孝诚公司辩称，原告借用我公司的劳务资质进行施工，我公司没有参与原告的实际施工及管理，所有的工程款没有实际进入湖北孝诚的账户，我们也没有占有一分钱。原告金铁柱为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据：证据一、建设工程施工合同复印件1份，欲证明2016年4月14日安顺公司与金铁柱签订建设工程施工合同，约定金铁柱承包建设广达公司开发的千祥雅苑1-3、5-7、9-11、13-15号楼共12栋楼约4万平方米的工程，施工范围以施工蓝图为准，开工时间2016年5月1日，竣工时间2016年10月1日，工期154天，工程单价1050元/平方米，工程竣工后工程款支付至97%，原告给付安顺公司1%的管理费，材料由原告自行采购，遇价格上调被告给予原告材料差价，同时作为施工合同附件的定额预算书明确了原告金铁柱施工的工程量，即定额预算书内按照单价1050元/平方米计价，超过蓝图部分应按照实际发生取费。经质证，二被告及第三人无异议。本院对该份证据予以采信。证据二、协议书复印件及单位工程投标报价汇总表1份，欲证明2016年4月14日，广达公司、安顺公司与金铁柱签订协议书，原、被告约定由广达公司按照约定的工程进度，直接向金铁柱拨付工程款。经质证，二被告及第三人无异议。本院对该份证据予以采信。证据三、爱这城工程结算三方协议复印件3份，欲证明2017年1月14日，广达公司、安顺公司与金铁柱及工程施工队负责人签订爱这城工程结算三方协议3份，工程已完工90%，由于广达公司、安顺公司以未对工程中设计变更、增项等实际施工项目进行审计为理由，拖欠农民工工资及工程款，造成工程拖延，该合同也约定广达公司、安顺公司作为甲方承诺在2017年5月1日完成工程审计拨付农民工工资及工程款。经质证，二被告对真实性无异议，但认为该组证据与本案无关。三方协议是为解决孝诚公司的各施工队农民工工资问题而签订的，虽然约定了工程审计日期，但工程造价审计需要孝诚公司、安顺公司以及广达公司的共同配合才能完成。第三人质证无异议。本院对该组证据予以采信。证据四、补充协议书复印件1份（与原件核对无异），欲证明2017年1月13日，广达公司、安顺公司与金铁柱签订补充协议书，广达公司、安顺公司同意对工程进行审计结算，在2017年5月20日审计结果出来后给付拖欠的农民工工资及原告的工程款。二被告质证称，真实性无异议，该份协议书中约定的工程造价审计实际上违反了建筑法的相关规定，工程造价必须在工程竣工验收后才能执行，通过协议书约定的内容来看，还约定孝诚公司复工的期限及完工的日期，因此在完工之前无法办理最终的结算。第三人质证无异议。本院认为，二被告未提供反驳证据，故对该份证据予以采信。证据五、外网挡土墙工程结算协议复印件1份，欲证明2017年1月20日，广达公司、安顺公司与金铁柱签订外网挡土墙工程结算协议，二被告确认原告施工的合同外的外网工程、挡土墙造价700万元，并约定工程审计完成后付清工程款。二被告质证称，对真实性无异议，对于外网和挡土墙工程在协议书中虽然明确约定了审计日期，但工程造价审计需要广达公司、安顺公司和孝诚公司的共同配合完成，庭下我公司也会积极促进审计工作的相关事宜，在2017年5月份的时候，外网工程尚未完工，所以也无法进行审计。第三人质证无异议。本院认为，二被告未提供反驳证据，故对该份证据予以采信。证据六，惠泉普华公司出具的司法鉴定意见书复印件1份，欲证明将一、二标段外网、挡土墙、三通一平的工程造价5273289.99元，一标段外网工程鉴定意见的造价为1079741.80元，确定性意见的造价为641297.44元、推断性意见的造价169567.57元、供选择性意见的造价268876.79元。二标段外网工程鉴定意见的造价为2483309.66元，确定性意见的造价1311739.15元、推断性意见的造价427274.58元、供选择性意见的造价744295.93元。挡土墙工程鉴定意见的造价为322822.14元，其中包含：确定性意见的造价234752.5元、推断性意见的造价24989.55元、供选择性意见的造价63080.09元。三通一平工程鉴定意见的造价为1387416.39元，其中包含：确定性意见的造价102424.60元、推断性意见的造价为42127.20元、供选择性意见的造价322864.59元。二被告质证称，对鉴定报告的真实性及鉴定结论无异议，由于二标段外网工程包括安顺公司与孝诚公司签订的建设工程施工合同中，应在该合同项下一并处理并结算，即与12栋住宅的工程一并结算。对鉴定报告中的确定性和推断性鉴定意见，无异议。对选择性鉴定意见对应的金额共计1399117.10元，除其中的2万元材保费外，其余部分不同意承担，具体理由详见答辩意见。第三人质证无异议。鉴于原、被告及第三人对该鉴定意见均无异议，本院予以采信，对鉴定机构出具的选择性鉴定意见，被告认为不应认定的部分，本院将在裁判意见中进行评析。证据七，2019年惠泉普华公司出具司法鉴定意见书复印件一份，欲证明惠泉普华公司接受原被告委托对于金铁柱承建的爱这城“千祥雅苑”工程除一、二标段外网、挡土墙、三通一平项目外的工程另行鉴定，被告认可本案涉案的一、二标段外网、挡土墙、三通一平项目另行结算。二被告质证称，对鉴定报告的真实性无异议，但对鉴定报告的具体数据与本案无关，不发表意见，但是具体的项目确实不包含本案的四项工程。但与我方答辩意见中主张在哪一个案件中结算不矛盾。第三人质证无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。证据八，千祥雅苑15号楼1单元602室住户的入住会签单复印件1份（与原件核对无异议，原件退回），欲证明广达公司已经向千祥雅苑业主交付房屋，业主于2017年12月5日已经实际入住，工程已经竣工。二被告及第三人质证无异议。本院对该组证据予以采信。被告广达公司为支持其辩驳意见，向本院提交以下证据：证据一，建设工程施工合同副本复印件一份，欲证明被告广达公司开发的龙凤千祥雅苑项目一期工程项目全部工程（包括三通一平工程）（1-15#号楼、S1－S6号楼、C1－C3号楼）发包给安顺公司，合同采取固定单价的形式签订的，建筑面积约为92000平方米，签约合同价149838605.43万元。合同约定计划开工日期为2015年5月1日，计划竣工日期2016年12月31日。原告质证称，真实性无异议，但该组证据是二被告之间形成，对原告不具有约束力。被告安顺公司及第三人质证无异议。本院对该组证据予以采信。证据二，建设工程施工合同复印件一份、协议书复印件一份，欲证明安顺公司又将该总工程中的二标段工程1、2、3、5、6、7、9、10、11、13、14、15号楼及外网工程以劳务分包的方式分包给湖北孝诚建筑劳务有限公司施工，合同约定住宅楼总建筑面积约为4万平方米，按照每平方米固定单价1050元计算，工程结算建筑面积以设计院加盖出图章的蓝图面积为准。小区外网工程按照黑龙江省2010年定额按实结算。约定开工日期为2015年5月1日，整体竣工日期2016年10月1日前。在三方签订的协议书中还约定对于孝诚公司分包的工程，安顺公司同意广达公司直接将工程进度款拨付给孝诚公司。原告质证称，对真实性无异议，但是该证据能够证明办公区的三通一平工程应该由安顺公司完成，但该工程实际由原告施工完成，结束时间是2016年5月1日。本院对该组证据予以采信。证据三，付款凭证复印件2张，欲证明广达公司支付外网工程款171500元。原告质证无异议。被告安顺公司及第三人质证无异议。本院对该组证据予以采信。证据四，备忘录复印件3份，欲证明双方在2018年6月19日最后书面确认材保费的数额按2万元计算，之前的2份备忘录广达公司负责人李华海没有明确意见，在3份备忘录的最后鉴定各方签字签署日期为2018年9月20日，是为了移送鉴定机关，鉴定机关要求双方签字，而不是对备忘录上方内容的确认。原告质证称，对该份证据有异议，该份证据的来源是双方不予认可鼎鑫造价公司的询问材料中，原被告双方对于该鉴定结论均不予认可，因此此材保费的约定是无效的，材保费的取费标准应当按照惠泉普华的鉴定意见支付。被告安顺公司质证无异议。第三人不发表意见。本院认为，该组证据能够证实广达公司的主张，予以采信。证据五，鉴定费发票复印件2张、电汇凭证复印件1份，欲证明因本案鉴定，发生鉴定费共计224525.44元，其中向黑龙江鼎鑫建筑工程管理咨询有限公司交纳了鉴定费用89810.44元，向黑龙江惠泉普华建设工程项目管理有限公司交纳了鉴定费用134715元。上述鉴定费应当由原告与各被告按比率分担，因为原告在结算书中和诉状中主张的工程款为898万元，实际鉴定后工程款数额差距很大，对于原告多主张的工程款部分对应的鉴定费应当由原告承担。原告质证称，对于鼎鑫公司的鉴定费用89810.44元，鼎鑫公司是由被告委托，并且被告不认可其鉴定结论，因此该鉴定费用是被告自行支出与工程没有任何关系。同时，被告与鼎鑫公司签订的审计合同中，约定是由被告承担鉴定费用。对于惠泉普华鉴定费用134715元，该费用是被告委托司法机关产生的鉴定费用，同时被告作为施工单位及开发商进行工程造价结算是其的责任。该费用应当由被告自行承担。同时，该鉴定费用的范围是按照实际施工并不包括甲方供材的费用，因此该13万余元的鉴定费不存在多鉴定的事情。被告安顺公司及第三人质证无异议。本院对该组证据予以采信。庭审中，被告安顺公司未向法庭出示证据。庭审中，第三人湖北孝诚向法庭出示不拖欠农民工工资及安全监管承诺书复印件2份，欲证明原告是涉案四项目的实际施工人。原告及二被告质证无异议。本院对该组证据的真实性予以确认。综合原、被告的陈述及举证，质证，可以认定本案的法律事实为：2016年4月14日,被告安顺公司承包了广达公司承建的千祥雅苑项目一期工程，合同指定张金龙为广达公司派驻施工现场的全权代表。同日，被告安顺公司将其承包的千祥雅苑二标段1、2、3、5、6、7、9、10、11、13、14、15号楼承包给挂靠于孝诚公司名下的原告进行施工。双方签订了《建设工程施工合同》，约定承包范围包括施工蓝图以内的土建、电气、给排水、采暖、室内装饰、外墙装饰、弱电线管的敷设，其中强弱电施工至外墙皮外1.5米处。施工区域所在的外管网工程，施工区域范围见施工蓝图。同时约定工程造价采用约定范围内固定单价方式承包，承包单价为1050元/平方米（不含税金）。工程结算建筑面积以设计院加盖图章的蓝图面积为准。小区外网工程按照黑龙江2010定额按实结算，主材执行施工期间造价信息网刊价，管理费及利润按定额规定取中间值。拨款方式为按进度支付工程款，水、暖、外网等安装工程完工后，工程款支付至80%，按实际施工产值拨付。工程竣工验收合格后，工程款支付至97%，余留3%保证金。此外，双方还约定安顺公司应在开工前完成“三通一平”，水电费由安顺公司承担。同日，被告广达公司、安顺公司及原告签订协议书一份，约定：工程款的支付方式按照广达公司、安顺公司签订的《建设工程施工合同补充协议》约定按进度支付工程款的方式支付工程款项。为保证工程保质保量地完成，经原告申请，安顺公司同意将工程款按广达公司、安顺公司双方签订的建设工程施工合同补充协议约定的应给付安顺公司的进度款，直接由广达公司支付给原告。后原告入场施工，在实际施工中，应由被告安顺公司施工的三通一平工程由原告实际完成。2017年1月20日，张金龙作为广达公司、安顺公司的施工负责人与原告签订《外网挡土墙工程结算协议》，约定由原告承建一、二标段外网工程，承包范围（大包）及三标段挡土墙。工程造价：外网工程暂定640000元，挡土墙暂定60000元。双方约定在2017年3月15日前把工程造价合理审计完。审计期限为10日，如果广达公司不审计，就以原告申报依据为准。工程审计完在2017年5月1日前付清所有工程款的97%，留3%保修金。原告对合同约定的挡土墙工程、一标段、二标段外网进行了施工。针对原告诉请的四项施工项目，被告广达公司已经对于挡土墙工程共拨款171500元。原告及二被告三方一致同意鼎鑫公司对涉案工程进行工程造价鉴定，鼎鑫公司于2018年6月20日作出鼎鑫[2018]JGQR01号工程造价价格确认报告，确定外网、挡土墙、办公区（三通一平）项目的工程总造价为6507075.31元。2018年8月2日，鼎鑫公司出具补正说明一份，认为由于软件错误导致结果有误，修正结果为：外网给排水及外网给水、井底板工程款减少66761.82元，二标段外网给水砂垫层整项调减，工程款减少325897.42元，最终工程总造价变更为6114416.07元。安顺公司因此次鉴定支出鉴定费89810.44元。因原告及二被告均不认可鼎鑫公司的鉴定意见，应广达公司申请，本院通过大庆市中级人民法院依法委托惠泉普华公司出具[2018]15号司法鉴定意见书，确定工程总造价为5273289.99元，其中包含确定性意见的造价3210213.69元；推断性意见的造价663958.90元；供选择性意见的造价1399117.40元。广达公司因此次鉴定支出鉴定费134715元。因惠泉普华公司出具的司法鉴定意见书未将一、二标段外网、挡土墙、三通一平的工程造价分项列明，后出具补充意见一份,说明：一标段外网工程鉴定意见的造价为1079741.80元，其中包含：确定性意见的造价641297.44元、推断性意见的造价169567.57元、供选择性意见的造价268876.79元，供选择性意见的造价268876.79元包括采保费为14690.62元、给水整个管道水压试验1701.55元、管理费29732.61元、利润34572.83元、规费79612.37元、税金35520.91元、人工费价差73045.90元。二标段外网工程鉴定意见的造价为2483309.66元，其中包含：确定性意见的造价1311739.15元、推断性意见造价427274.58元、供选择性意见的造价744295.93元，供选择性意见的造价744295.93元包括给水670.69元、排水1408.25元、采暖10400.13元、土方硬支护55836.21元、水撼砂35603.47元、采保费44071.86元、给水整个管道水压试验5104.66元、管理费69619.48元、利润80952.9元、规费186444.85元、税金82771.87元、人工差价171411.56元。挡土墙工程鉴定意见的造价为322822.14元，其中包含：确定性意见的造价234752.5元、推断性意见造价24989.55元、供选择性意见造价63080.09元，供选择性意见的造价63080.09元包括管理费12451.01元、利润14477.93元、规费22767.02元、税金10708.19元、人工价差2675.94元。三通一平工程鉴定意见的造价为1387416.39元，其中包含：确定性意见的造价1022424.60元、推断性意见的造价42127.20元、供选择性意见的造价322864.59元，供选择性意见的造价322864.59元包括管理费37988.9元、利润44173.16元、规费101664.94元、税金46361.96元、人工价差92675.63元。本院认为，原告金铁柱借用孝诚公司资质对涉案四项工程进行了实际施工，该工程已经交付使用，原告作为实际施工人，有权参照合同约定主张工程价款。本案争议的焦点：1.涉案四项工程价款能否在本案中一并审理；2.关于鉴定意见中的选择性意见，是否列入工程量总造价；3.责任承担主体。关于焦点1，原告金铁柱与被告安顺公司于2016年4月14日签订的合同中约定二标段外网工程系合同内工程，原告金铁柱与被告安顺公司、广达公司施工负责人张金龙于2017年1月20日签订了外网挡土墙工程结算协议中约定的工程范围为一、二标段外网工程及挡土墙工程，该工程范围亦包含了二标段外网工程。本院认为，原告在另案诉讼中未主张二标段外网工程款，原告依据后来签订的外网挡土墙工程结算协议在本案中一并主张二标段外网工程款并无不当。三通一平工程系二标段合同外的工程，按合同约定应由安顺公司完成，实际由原告完成，原告在本案中一并主张三通一平工程款理由正当，故本院对原告主张的四项工程内容一并在本案中审理。关于焦点2，2010年《黑龙江省建设工程费用定额》第七条第1项规定，没有企业资质的承包人承建工程不得计算各项取费，因原告系无工程承包资质的个人，施工中并不产生企业管理费、规费、税金，且原告亦未能证明存在相关费用的支出，故对鉴定意见中的上述费用不予认定。关于利润是否应计入工程量造价问题，本院认为，利润应视为原告的经济损失，因施工合同无效，双方应按过错程度分担利润损失，本院酌定双方各分担一半，本院将利润的一半计入工程量价款。关于人工费价差，《二○一六年建筑安装等工程结算指导意见》第一条规定：“合同中对人工费价差有约定的，按照合同约定执行；合同中没有约定或者约定不明确的，承发包双方或协商解决，或参照人工单价78.85元/工日进行调整。”据此规定，本院对鉴定意见中的人工费价差予以认定。关于3#-11#楼右侧给水、排水、采暖主干线管道和补偿器工程、土方及硬支护工程、水撼砂工程由谁施工问题存在争议，二被告否认原告施工其未提供证据证实，结合二标段12栋楼和外网工程均是由原告实际施工的事实，本院认定上述工程由原告实际施工，因此，对补充鉴定意见书附表二中5-9项选择性意见予以认定。关于甲供材采保费，因原告在2018年6月19日的书面材料确认一、二标段外网采保费为2万元，本院予以认定。鉴定意见中，一、二标段外网给水整个管道水压试验工程量造价1701.55元、5104.66元列入供选择性意见，本院对该工程量造价予以确认。综上，一标段外网工程的工程量造价共计907898.88元[包括确定性意见的造价641297.44元、推断性意见的造价169567.57元、采保费5000元、给水整个管道水压试验造价1701.55元、利润17286.42（计取一半）、人工费价差73045.9元]，二标段外网工程的工程量造价共计2074925.15元[包括确定性意见的造价1311739.15元、推断性意见造价427274.58元、附表二中5-9项选择性意见之和103918.75元、采保费15000元、给水整个管道水压试验造价5104.66元、利润40476.45元（计取一半）、人工费价差171411.56元]，挡土墙工程的工程量造价共计269656.96元[包括确定性意见的造价234752.5元、推断性意见造价24989.55元、利润7238.97元（计取一半）、人工费价差2675.94元]，三通一平工程的工程量造价共计1179314.01元[确定性意见的造价1022424.60元、推断性意见的造价42127.20元、利润22086.58元（计取一半）、人工费价差92675.63元]。工程量总造价为4431795元（907898.88元+2074925.15元+269656.96元+1179314.01元）。被告广达公司已经支付原告挡土墙工程款171500元。关于焦点3，本院认为，安顺公司系涉案施工合同的合同相对人，具有直接的付款义务。广达公司虽为涉案合同的建设单位，但从原告提交的协议书及外网挡土墙工程结算协议的内容看，广达公司同意承担涉案工程款的付款义务，故广达公司亦应承担本案的民事责任。对于一、二标段外网工程、挡土墙工程，诉争双方虽约定“工程审计完在2017年5月1日前付清所有工程款的97%，留3%保修金”，但事实上涉案工程在2017年5月1日并未完成审计，故应视为约定不明，业主于2017年12月5日已经实际入住应视为竣工验收合格，故二被告应自工程交付使用时即2017年12月5日支付原告上述三项工程款的97%，3%质保金至今已过质保期两年，二被告应将上述质保金返还原告。另外三通一平工程诉争双方并未约定工程款的给付日期，二被告应自工程交付使用时即2017年12月5日支付原告该项工程款，综上，二被告应给付原告涉案四项工程的工程款共计4260295元（4431795元-171500元）。关于原告主张利息的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本院据此认定二被告从2017年12月5日起支付应付工程价款的利息，三通一平工程以工程款1179314.01元为基数，一、二标段外网工程以各标段价款的97%为基数，挡土墙工程以该项价款的97%与已付款171500元之差为基数，利息分为两段，第一段，自2017年12月5日起至2019年8月19日止，以4162720.57元[1179314.01元+907898.88元×97%+2074925.15元×97%+（269656.96元×97%-171500元）]为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；第二段，自2019年8月20日起，以4162720.57元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的自动履行期限届满之日止。质保金二被告应于2019年12月5日返还，质保金利息应自2019年12月5日起，以质保金97574.43（907898.88元×3%+2074925.15元×3%+269656.96元×3%）为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的自动履行期限届满之日止。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告大连安顺建设工程有限公司、被告大庆广达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告金铁柱工程款4260295元及利息（自2017年12月5日起至2019年8月19日止，以4162720.57元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起，以4162720.57元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的自动履行期限届满之日止；自2019年12月5日起，以质保金97574.43为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本判决确定的自动履行期限届满之日止）；二、驳回原告金铁柱其他诉讼请求。如果被告大连安顺建设工程有限公司、被告大庆广达房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48713元，由原告金铁柱负担9358元，被告大连安顺建设工程有限公司、被告大庆广达房地产开发有限公司承担39355元。鉴定费224525.44元，由被告大连安顺建设工程有限公司、被告大庆广达房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审 判 长  孙明昱人民陪审员  杨新文人民陪审员  田桂兰二〇二〇年十月二十日书 记 员  宋偲默附：本判决所依据的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。