河南省郑州市惠济区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0108民初2968号原告：华日出，男，1967年11月6日生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：路清正、苏世豪（实习），大沧海律师事务所郑州分所律师。被告：刘道松，男，1966年1月12日生，汉族，住河南省新县。委托诉讼代理人：张玉娥、王卫婷（实习），河南辰中律师事务所律师。被告：郑州和一建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：914101005583130657，住所地：郑州市**兴华南街**院兴华小区**楼******。法定代表人：邹小明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：庞恒杰，河南千业律师事务所律师。原告华日出因与被告刘道松、郑州和一建筑劳务有限公司以下简称“和一公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序独任审理。原告及其委托诉讼代理人路清正、被告刘道松及其委托诉讼代理人张玉娥、王卫婷、被告和一公司的委托诉讼代理人庞恒杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告各项损失1万元（暂定，待伤残鉴定作出后变更诉讼请求）；2.诉讼费由被告承担。后原告变更第一项诉讼请求为：判令被告支付原告护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计179747.44元。事实与理由：2020年3月15日，因疫情基本稳定，原告复工到郑州市××区古××号院安置房项目工地从事木工工作。2020年3月18日下午，原告在工地施工时，由于工地没有配备完善的安全防护设施，施工条件简陋，造成原告从施工作业平台坠落。事故发生后，原告被送往郑州大学第一附属医院住院治疗，经诊断原告胸部、腰部多处骨折，原告花费大量医疗费。经查，该工程承建单位为河南正阳建设工程集团有限公司，该公司将工程劳务部分分包给被告和一公司，和一公司又将部分劳务分包给没有资质的个人被告刘道松，原告的工资由刘道松支付，接受和一公司的实际管理，二被告对原告的损失均有责任。原告与二被告多次沟通赔偿事宜无果，无奈起诉至法院。被告刘道松辩称，一、原告与被告和一公司成立劳动关系，刘道松与原告不成立劳务关系，依法应当驳回原告对刘道松的诉讼请求。2020年3月5日，原告与和一公司签订了劳动合同，该合同载明了由和一公司聘用原告从事木工工种工作，双方就工资数额、工资支付方式做了详细约定，且双方约定和一公司为原告办理银行卡或由原告提供与身份信息一致的银行卡账号，发放原告工资。原告在与和一公司成立劳动关系后在劳动合同约定的受聘工作中受伤，依法应当依据成立的劳动合同主张工伤赔付事宜，而本案原告主张法律关系为提供劳务者受害者责任纠纷，系法律关系适用主张错误。本案中原告与和一公司签订劳动合同成立劳动关系，与刘道松无关，故刘道松不是本案适格被告，依法应当驳回原告诉讼请求。二、原告与刘道松不成立劳务关系。刘道松不应成为本案的赔偿责任主体，应依法驳回原告对刘道松的诉讼请求。（一）原告与刘道松不成立劳务关系，不属于《侵权责任法》第35条规定的情形，刘道松与和一公司成立居间服务法律关系，不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，刘道松不是本案赔偿责任主体。本案案外人张善鹏系和一公司的挂靠人，利用和一公司资质与正商置业签订有劳务大清包合同，刘道松通过与案外人张善鹏达成居间约定，由刘道松居间介绍一批木工技术班组人员与和一公司签订劳动合同从事木工建筑，故刘道松经人介绍认识了曾昭文，并由曾昭文带领9位木工班组成员从事涉案的木工建筑。故刘道松与和一公司、张善鹏系居间服务法律关系。刘道松与原告互不熟识，原告工资由和一公司发放结算，原告工作也由和一公司的在场项目管理人员进行监督与管理，原告事实上根本不受雇于刘道松，也不受刘道松支配，故刘道松与原告不成立劳务关系。（二）和一公司、案外人张善鹏（和一公司挂靠人）给原告投保有雇主责任保险。和一公司在原告从事木工建筑期间在太平养老保险股份有限公司投保有雇主责任保险，原告受伤后和一公司与挂靠人张善鹏就原告受伤后产生的医疗费已经向保险公司申请过理赔，保险公司也已将理赔款支付给了和一公司和张善鹏，由张善鹏又将3万元理赔款转给了先行垫付原告医疗费的刘道松，基于以上事实可知刘道松与原告不存在劳务关系。三、和一公司的挂靠人张善鹏应当依法追加为本案适格被告，其与和一公司就原告的诉请主张承担连带责任。案外人张善鹏系和一公司的挂靠人，应当与和一公司是本案赔偿责任连带主体。依据《民诉法解释》第54条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人，故本案中依法应当追加和一公司的挂靠人张善鹏为共同被告。依据《中华人民共和国建筑法》第26条之规定，案外人张善鹏应当与和一公司就原告主张赔偿事项承担连带责任。四、原告本身存在过错，应承担本次事故的主要责任。原告作为一名有完全民事行为能力的人，应当清楚自己所从事的高空作业工作具有一定的危险性，在木工建筑的过程中自身疏于防范，对自身安全未尽谨慎注意的义务，故对自身的损害存在主要过错，则原告对其损失也应自行承担主要责任。五、本案中刘道松已先行垫付原告医疗费用127758.09元，另在住院期间为原告护理事宜刘道松雇请的护理人员支付费用为1200元。因和一公司、张善鹏在太平养老保险股份有限公司投保的雇主责任险就原告受伤该险保险人已依约向和一公司、张善鹏支付理赔款3万元，张善鹏已经将该理赔款返还给了刘道松，现仍有98958.09元应当由原告或相关赔偿责任主体依法予以返还。基于以上事实和理由，请驳回原告起诉或驳回其对原告的诉讼请求。被告和一公司辩称，1、华日出是雇员，刘道松是雇主，双方存在雇佣关系，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，刘道松作为雇主，应当承担本案民事责任；2、和一公司与华日出不存在雇佣合同或者承揽合同关系，华日出把和一公司列为被告存在主体列明错误，且和一公司不存在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的选任过错，不应承担连带赔偿责任；3、刘道松仅分包木工工程的部分劳务，没有法律规定从事劳务活动需取得相应资质方可进行，华日出要求和一公司、刘道松承担连带责任，没有事实与法律依据；4、华日出作为一名木工工人，对安全性及危险性应有一定的认知，在工作时应对自身的安全负有高度注意义务，其在施工过程中，未尽到安全注意义务，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，对其自身受到的损害应当承担相应的责任。5、原告主张的赔偿项目过高，应当予以扣减。综上所述，和一公司在本案中不具有过错，无需承担民事责任，望法院查明案件事实，驳回华日出对和一公司的诉讼请求，维护和一公司的合法权益，彰显法律尊严。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院依据当事人陈述，结合有效证据，对本案事实确认如下：被告和一公司承包了位于郑州市××区古××号院9#、10#、13#等楼栋建设项目的劳务工程。和一公司将9#、10#、13#楼的木工劳务分包给被告刘道松施工，双方未签订书面合同。原告经人介绍于2020年3月15日到涉案工地10#楼从事木工工作，3月18日下午，原告在两米多高的施工作业平台上工作时坠落受伤。事故发生后，原告被送往郑州大学第一附属医院救治，住院治疗14天，出院诊断为：1.右股骨转子间骨折；2.胸12椎体压缩性骨折；3.左10、11肋骨骨折；4.骶骨骨折。出院医嘱：1.继续口服药物治疗；2.戒烟酒、低盐低脂饮食；3.注意休息，加强营养，避免劳累、避免受凉、避免刺激；4.定期复查，1年半后取出内固定；5.不适随诊。原告因本次事故在郑州大学第一附属医院花费住院医疗费及门诊费共计123745.27元，原告为配合治疗购买胸腰背外固定支具花费3600元。原告另在廊坊经济技术开发区人民医院进行检查，支出检查费288元。被告刘道松共为原告垫付128145.27元（医疗费123745.27元+支具3600元+护理费800元）。在本案审理过程中，经原告申请，本院委托河南省第三人民医院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行司法鉴定。该中心于2020年8月17日作出的司法鉴定意见书显示：华日出胸12椎体骨折经手术治疗后评为一项十级伤残；右髋关节功能障碍评为一项十级伤残；双下肢不等长评为一项十级伤残。原告为此支出鉴定费及检查费共计2772.50元。另查明，原告常年在外务工，主要从事建筑行业。原告父亲华光如，1946年2月16日生，原告母亲戴德凤，1942年8月12日生，二人共有六名子女。2019年河南省城镇居民人均可支配收入34200.97元/年；2019年河南省居民服务业平均工资46858元/年。本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告在被告刘道松承包的工程中提供劳务，双方之间形成雇佣关系，对于刘道松辩称其仅是原告到工地工作的居间介绍人，原告与和一公司形成劳动关系及张善鹏与和一公司形成挂靠关系的意见，证据不足，本院不予采纳。原告在施工中受伤，刘道松作为雇主，应对原告的损伤承担赔偿责任；原告在施工过程中，未充分尽到安全注意义务，也存在一定过失，应对其损伤承担相应责任。本院根据双方的过错程度，综合案件实际情况，酌定刘道松对原告的损失承担90%的赔偿责任，剩余损失由原告自行承担。被告和一公司将涉案工程分包给不具备安全生产条件的刘道松施工，存在过错，应对原告的损失承担连带赔偿责任。原告的各项损失确认如下：1.医疗费127633.27元（含支具费用）；2.住院伙食补助费700元（50元/天×14天）；3.原告要求营养费280元（20元/天×14天），本院予以确认；4.误工费22139.11元（53163元/年÷365天×152天），原告主张参照2018年河南省建筑业平均工资标准计算，本院予以确认，根据原告伤情及出院医嘱，结合公安部三期评定标准酌定误工期计算至定残前一日为152天；5.护理费7702.68元（46858元/年÷365天×60天），根据原告伤情，结合公安部三期评定标准，本院酌定护理期为60天；6.残疾赔偿金82082.33元（34200.97元/年×20年×12%），原告常年在城镇务工，其主张残疾赔偿金按城镇标准计算，本院予以支持，但其主张14%的赔偿指数依据不足，应按12%计算；7.原告主张被扶养人生活费2963.46元，本院予以确认；8.精神损害抚慰金酌定为8000元；9.交通费酌定为500元；10.鉴定费用2772.50元；原告要求住宿费，证据不足，不予确认。原告主张的后续治疗费，尚未发生，不予支持，原告可待实际发生后另行主张。综上，原告上述损失共计254773.35元，应由被告刘道松承担90%的赔偿责任，计算为229296.02元，扣减其已垫付的128145.27元后，刘道松应再赔偿原告101150.75元；被告和一公司应承担连带赔偿责任。原告要求过高部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告刘道松于本判决生效之日起十日内赔偿原告华日出各项损失共计101150.75元。二、被告郑州和一建筑劳务有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告华日出的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3895元，由原告负担1572元，被告刘道松、郑州和一建筑劳务有限公司负担2323元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十二份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。判决生效后，当事人应从判决规定的履行期间最后一日起两年内向法院申请执行，逾期则不再执行。审判员  吕岳督二〇二〇年十月三十日书记员  王珊珊