湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终1404号上诉人（一审原告）：杨杨，男，1984年2月15日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：孙亮庚，湖北南尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：李斌，湖北南尊律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：湖北地金建设有限公司。住所地：湖北省襄阳市襄城区环城南路**。法定代表人：张呈荣，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：骆修锋，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：余涛，湖北今天（襄阳）律师事务所律师。一审被告：十堰万意房地产开发有限公司。住。住所地：湖北省十堰市深圳街****楼/div>法定代表人：廖德娥，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：彭建华，湖北刘贵福律师事务所律师。上诉人杨杨因与被上诉人湖北地金建设有限公司（以下简称地金公司）、一审被告十堰万意房地产开发有限公司（以下简称万意公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省房县人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）鄂0325民初1712号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨杨的委托诉讼代理人孙亮庚、李斌、被上诉人地金公司的委托诉讼代理人骆修锋、余涛、被上诉人万意公司的委托诉讼代理人彭建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨杨上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持杨杨的一审诉讼请求。2、判令地金公司、万意公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、原判以杨杨作为购房者，要求对抗地金公司的建设工程价款优先权为由，认为应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条错误。《执行异议和复议规定》第二十八条和第二十九条属于选择适用关系，不是“非此即彼”的法律关系，而是可以选择适用的关系，本案应适用第二十八条的规定。其一，杨杨取得案涉房屋完全符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，可以排除人民法院对案涉房屋的执行；其二，杨杨基于《商品房预售合同》获得的是物权期待权，属于物权范畴，地金，地金公司享有的建筑工程价款优先受偿权是债权物权优先于债权的原则，杨杨对案涉房屋所享有的物权期待权优先于地金公司享有的建筑工程价款优先受偿权；其三，《执行异议和复议规定》第二十七条是有关案外人排除执行的实体权利与申请执行人优先受偿权产生冲突时如何处理的规定，规定的是具有担保物权、建筑工程价款优先受偿权时，申请执行人对普通债权案外人享有优先受偿权，但该条同时规定了“但法律、司法解释另有规定的除外”；而第二十八条是对无过错不动产买受人物权期待权的保护，其立法目的在于排除建筑工程价款优先受偿权、担保物权等优先受偿权，保护不动产买受人的基本权利。2、原判认定杨杨对涉案房屋不享有足以排除执行的民事权益错误的。（l）依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人对案涉房屋排除强制执行的三个基本要件是：已经支付全部价款、实际占有、对未办理过户登记手续没有过错，依据该条规定，杨杨对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。（2）《执行异议和复议规定》第二十八条规定了买受人对登记在被执行人名下不动产提出异议符合四种情形时，买受人的权利能够排除执行的情形。具体本案而言：其一、杨杨与万意公司于2016年7月13日签订《商品房预售合同》四份，且当天就进行了全部价款的结算；其二、万意公司已向杨杨交付该房产，杨杨已实际占有涉案房产，杨杨与万意公司办理的入伙单及万意公司的当庭陈述予以证实。而原判未认定该事实，而是将法条中“合法占有”理解为杨杨需实际使用涉案房产错误。法律规定的合法占有并非限定于实际使用，只要案涉房产处于房屋买受人杨杨实际掌控之中即可认定为合法占有；其三、原判也认定万意公司开发的涉案房屋小区全部房产因消防设施检测不合格而未办理不动产登记手续，未办理不动产登记并非杨杨自身原因导致，故杨杨对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。3、一审法院于2018年8月24日对案涉房产作出查封裁定，2019年3月25日送达查封公告，按照法律规定，该查封于2019年3月25日才发生法律效力，晚于2016年7月13日杨杨签订《商品房预售合同》时间。地金公司、万意公司均未提交书面答辩意见。杨杨向一审法院起诉请求：1、撤销（2018）鄂0325民初154-1号民事裁定及2019年3月25日查封公告，同时对裁定及查封公告中所查封的25套房屋（具体房号为：2幢1楼1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-8，2楼2-1、2-2；3幢1楼1-2、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、1-13、1-14,2楼2-1、2-2、2-3、2-4，以下简称涉案房产）依法予以解封。2、判令地金公司、万意公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月17日，杨杨向万意公司法定代表人廖德娥账户转入900万元，通过银行承兑汇票的方式向廖德娥支付100万元。2016年7月13日，万意公司与杨杨签订《商品房预售合同》四份，约定万意公司将其开发的位于房县××诗经大道北××号即锦绣名苑小区：2幢1楼1-1、1-2、1-3、1-4、1-5、1-6、1-8，2楼2-1、2-2；3幢1楼1-2、1-4、1-5、1-6、1-7、1-8、1-9、1-10、1-11、1-12、1-13、1-14,2楼2-1、2-2、2-3、2-4等25套商铺出售给杨杨，2016年7月13日，经双方结算，万意公司向杨杨出具收据四张，载明收到购房款共计7954200元。万意公司开发的锦绣名苑小区房产因消防设施检测不合格均未办理不动产登记手续。涉案25套商铺目前仍为毛坯房。地金公司与万意公司因工程款支付问题产生纠纷，2018年4月9日，地金，地金公司诉至一审法院法院于2018年8月24日作出（2018）鄂0325民初154号民事判决：一、万意公司支付地金公司房县锦绣名苑项目工程款22147772元，并承担自2017年12月21日起以工程款22147772元为基数按月利率1.5%计算逾付工程款利息。于判决生效后三十日内履行。二、万意公司给付地金公司房县诗经广场工程项目工程款1217900元，并承担自2016年8月16日起以工程款1217900元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的逾付工程款利息。于判决生效后三十日内履行。三、地金、地金公司对房县锦绣名苑**楼**楼楼折价或拍卖的价款优先受偿。因万意公司未履行上述生效法律文书确定的义务，地金公，地金公司向一审法院申请强制执行院于2018年8月24日作出（2018）鄂0325民初154-1号民事裁定书，裁定查封涉案房产。该案在执行过程中，杨杨以查封的涉案房屋系其合法购买为由，提出执行异议。一审法院审查后认为，杨杨所购的涉案房产并非用于居住，且杨杨名下并非无其他用于居住的房屋，不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二款规定的条件，其异议理由不成立，逐作出（2019）鄂0325执异30号执行裁定，驳回杨杨异议请求。杨杨不服该执行裁定，在法定期间提起本案诉讼。一审法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下的房屋提出异议时如何进行审查的规则，可以作为本案执行异议之诉的参照，该规定第二十八条仅能对抗对被执行人享有普通债权的债权人，房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权等权利的强制执行，则必须符合该规定第二十九条。就本案而言，杨杨作为购房者，需对抗的是地金公司的建设工程价款优先受偿权，故需要适用上述规定第二十九条的规定。《执行异议和复议规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应当予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”杨杨提供了四份《商品房预售合同》，应认定为商品房买卖合同，合同签订时间为2016年7月13日，而人民法院的查封涉案房产的时间为2018年8月24日，《商品房预售合同》签订在前，人民法院查封在后。杨杨提供在合同签订之前的转账凭证和银行承兑汇票共计1000万元，价款超过购房总款金额，杨杨和万意公司均认可该款项为预先支付的购房款，后双方进行了结算和返还，并出具了加盖万意公司印章的收据，可以认定杨杨已经足额支付了购房款。对于地金公司称杨杨和万意公司实为借贷关系、双方签订的是虚假购房合同、付款行为系虚假的，但其未提供充足的证据予以证明，故对于地金公司此辩解意见不予采纳。但是本案并不符合《执行异议和复议规定》第二十九条第二条规定的情形，根据查明的事实，被查封的商品房均系商铺，杨杨并非用于居住。综上，本案虽然符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第一项、第三项的情形，但是不符合规定的第二项的情形，故杨杨对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。杨杨要求撤销（2018）鄂0325民初154-1号民事裁定及2019年3月25日查封公告不应是执行异议之诉的审理范围。根据《执行异议和复议规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回杨杨的诉讼请求。案件受理费100元，由杨杨负担。本院二审确认，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2014年1月16日了，万意公司取得涉案房产预售许可证；杨杨与万意公司在2016年7月13日签订的四份《商品房预售合同》上加盖有“房县房地产管理局商品房买卖合同备案专用章”。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条均规定了在金钱债权执行中，不动产买受人对登记在被执行人名下不动产提出异议时如何进行审查的规则，属于选择适用关系。其中，第二十九条规定的是在金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议时，获得人民法院支持应同时满足三个条件，即在人民法院查封之前已签订合法有效的书面合同、所购的商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋以及支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该条规定基于消费者居住生存权这一价值的维护，赋予消费者买受房屋的物权期待权以排除执行的效力，即便申请执行人对该房屋享有的建筑工程价款优先受偿权、担保物权等权利，法律也应更优先保护消费者的居住生存权即物权期待权。第二十八条也规定了金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下不动产提出异议，获得人民法院支持应同时满足的四个条件，但该规定对抗的是对被执行人享有普通债权的人。从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，可以选择适用第二十八条，也可以选择适用第二十九条规定，但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议和复议规定》第二十九条的规定。就本案而言，杨杨作为涉案房屋产的购房者，其对抗的是地金公司享有的建设工程价款优先受偿权，故本案需要适用《执行异议和复议规定》第二十九条规定来判定杨杨对涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益。本案中，一审法院作出的已发生法律效力的判决确认地金公司对房县锦绣名苑1#楼、2#楼、3#楼（含本案涉诉的房产）折价或拍卖的价款优先受偿。杨杨与万意公司于2016年7月13日签订四份《商品房预售合同》，该合同上加盖有“房县房地产管理局商品房买卖合同备案专用章”，经结算在合同签订的当日，万意公司向杨杨出具收据四张。在诉讼中，杨杨提交了其向万意公司法定代表人廖德娥账户转款的银行交易凭证，万意公司认可其与杨杨结算购房款的事实，但《商品房预售合同》落款的签订时间晚于杨杨向万意公司法定代表人廖德娥账户转款的时间，《商品房预售合同》约定的购房价款明显低于市场价格，存在不合常理之处；同时，涉案的房产系商铺即商业用户房，并非是用于居住，故不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条第二项规定的“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的情形，故杨杨对涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益。另，一审法院作出的（2018）鄂0325民初154-1号民事裁定及2019年3月25日查封公告，并未对杨杨主张的涉案房产中的3幢1楼1-2、1-4号商品房进行查封，杨杨请求解除该2套房产查封无事实依据。综上所述，杨杨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杨杨负担。本判决为终审判决。审判长 李 婧审判员 王 涛审判员 肖建军二〇二〇年十月二十九日书记员 江 澜