云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1184号上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司。住所地：四川省成都市青羊区清江中路**********。法定代表人：熊寿甫，总经理。委托诉讼代理人：许敬荣，男，1968年10月7日生，汉族，住重庆市荣昌县。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：西双版纳国威房地产开发有限责任公司。住所地：云南省西双版纳州勐海县勐海镇南海路旁。法定代表人：王利明，总经理。委托诉讼代理人：田秋苑，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。西双版纳国威房地产开发有限责任公司（以下简称“国威公司”）诉四川红叶建设有限公司（以下简称“红叶公司”）建设工程施工合同纠纷一案，前由云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院于2018年10月25日作出（2018）云28民初38号民事判决，国威公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月16日作出（2019）云民终83号民事裁定，发回西双版纳傣族自治州中级人民法院重审，西双版纳傣族自治州中级人民法院重审后于2020年2月21日作出（2019）云28民初21号民事判决，现红叶公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日进行了公开开庭审理。上诉人红叶公司的委托诉讼代理人许敬荣，被上诉人国威公司的委托诉讼代理人田秋苑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。红叶公司上诉请求：1.撤销西双版纳州中级人民法院（2019）云28民初21号民事判决；2.驳回国威公司的诉讼请求；3.由国威公司承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.本案属于重复起诉。红叶公司诉国威公司，国威公司反诉红叶公司建设工程施工合同纠纷一案，西双版纳州中级人民法院一审（2017）云28民初41号民事判决书中载明：“国威公司主张红叶公司承建的工程存在质量问题，但未向本院提交证据证明。”云南省高级人民法院二审（2018）云民终259号民事判决书中载明：“国威公司申请对工程施工质量进行鉴定因不符合合同约定，本院不予准许。”2.本案启动司法鉴定错误。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”举重以明轻，本案系经过竣工验收的工程，发包人更无权对地基基础和主体结构以外的质量提出异议；其次，国威公司诉及的问题属于在保修期限内保修的问题，红叶公司在保修期内已经履行了保修义务，超过保修期的不属于施工单位保修义务范围。3.案涉工程的防水工程不属于红叶公司的施工范围，无论是根据建筑专业知识，还是司法鉴定意见，造成漏水的原因与防水有关，一审法院不考虑防水原因，判决红叶公司承担全部修复费用错误。国威公司答辩认为：1.国威公司在前案中的反诉请求是按工程总价款的5%扣留工程质保金5047999.18元，本案的诉讼请求是要求红叶公司支付因工程质量缺陷产生的返修费、维修费等各项损失，两个案件的诉讼请求、诉讼标的不相同，不属于重复起诉。2.本案启动司法鉴定程序合法。首先，国威公司已经提交证据证明案涉工程存在地下室漏水渗水、墙柱开裂等情况，对案涉工程是否存在质量缺陷及存在缺陷情况下所需的维修费用须通过专业鉴定机构进行鉴定才能得出客观公正的结论，进行司法鉴定确有必要，且国威公司申请鉴定的程序符合法律规定；其次，案涉工程存在广泛性渗漏、开裂属法院已经确认的事实，竣工验收合格证明及其他书面证据均不能与该客观事实形成有效对抗，红叶公司认为工程已经竣工验收，国威公司就无权对质量提出异议的上诉理由于法无据，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十一条规定，工程质量问题的赔偿按照“谁造成、谁承担”的原则进行处理是符合公平原则的。综上，请求驳回红叶公司的上诉请求。国威公司向一审法院起诉请求：1.判令红叶公司向国威公司支付因工程质量缺陷产生的返修费、维修费等各项损失10641984.2元；2.诉讼费、鉴定费、律师费等全部费用由红叶公司承担。一审诉讼中，国威公司将工程质量损害的范围变更为：1.地下室渗水、漏水点100余处，委托第三方维修20余处，已产生维修费50万元；地下室整体防水翻修860万元；2.地下室天花板、墙体、立柱开裂需要维修费用14万元；3.商业3栋4楼承重墙开裂需要花费71005元；4.住宅D1-2-401、D2-3-401需要维修费用7万元。各项损失费用以鉴定意见为准。一审法院认定事实：国威公司将其国威欣城二期项目发包给红叶公司承建，双方于2014年6月12日签订了《建设工程施工合同（二标段）》，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容作出了约定。其中，工程承包范围为：“1.包含的内容：从基础承台开始按施工蓝图施工至完成全部工作内容。2.不包含的内容：基础土方开挖、运输、回填，地下室外墙土方回填夯实，所有防水层……”工程质量标准为：“按国家质量验收标准一次性验收合格。”合同通用条款15.1条约定：“工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。”34.1条约定：“承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的相关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。”同日，国威公司与红叶公司签订了《房屋建筑工程质量保修书》，约定：“承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。质量保修期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为无年；装修工程为一年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程无年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。质量保修责任：属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修；承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。”2015年11月4日，案涉工程竣工验收。2016年11月14日经国威公司、红叶公司双方委托昆明天赢工程造价咨询有限公司对工程价款进行结算，国威公司、红叶公司双方一致确认本案工程总价款为100959983.62元。2017年9月18日，红叶公司向西双版纳州中级人民法院提起诉讼，要求国威公司支付工程款12093282.62元及利息、支付代扣税金部分的工程款项3037906.23元及利息；国威公司提出反诉，要求红叶公司支付违约金4580000元、从工程款中扣除工程质保金5047999.18元（按工程总价款100959983.62元的5%计算）。西双版纳州中级人民法院于2017年12月28日作出（2017）云28民初41号民事判决书，判决：一、国威公司于判决生效之日起十日内向红叶公司支付工程款12093282.62元及利息（利息以12093282.62元为本金按照银行同期同类贷款利率从2017年1月15日起计算至款项付清之日止）；二、驳回红叶公司的其他诉讼请求；三、驳回国威公司的反诉请求。红叶公司、国威公司不服，向云南省高级人民法院提起上诉，云南省高级人民法院于2018年6月6日作出（2018）云民终259号民事判决书，判决：一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2017）云28民初41号民事判决；二、国威公司于判决生效之日起十日内向红叶公司支付工程款11790631.55元及利息（利息以11790631.55元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率从2017年1月15日起计算至款项付清之日止）；三、国威公司于判决生效之日起十日内向红叶公司退还代扣税款3037906.23元；四、驳回红叶公司的其他诉讼请求；五、驳回国威公司的其他反诉请求。一审诉讼中，国威公司申请对国威欣城二期工程质量存在缺陷和对质量缺陷的处理方案及修复费用进行鉴定，具体事项为：1.对国威欣城二期地下室工程质量存在缺陷进行鉴定（包括地下室天花板、墙体、立柱开裂，渗水、漏水）；2.对国威欣城二期商业3栋4楼承重墙存在工程质量缺陷进行鉴定；3.对国威欣城二期住宅Dl-2-401、D2-3-401墙体开裂存在工程质量缺陷进行鉴定；4.对以上工程质量缺陷的原因进行鉴定；5.对以上工程质量缺陷造成的修复费用10641984.2元进行鉴定，最终以实际鉴定结果为准。一审法院依法委托云南天禹司法鉴定中心进行鉴定，云南天禹司法鉴定中心出具了[2019]司鉴字第1132077号司法鉴定意见书，鉴定意见为：国威欣城二期地下室、商业3栋4楼沉重墙、住宅D1-2-401、D2-3-401墙体开裂的工程质量缺陷及造成工程质量缺陷的原因和修复费用计算如下：1.地下室顶面、墙面及地面漏水主要原因是主体施工单位施工中没有严格按照施工规范做每一道工序，混凝土振捣不密实，细部处理不细致造成。2.根据以上处理方法计算工程量，单价套用《云南省建筑工程消耗量定额》2013版本，计算出该项目修复费用为53.38万元。一审法院认为，关于本案是否属于重复起诉的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”国威公司在(2017)云28民初41号案件中的反诉请求是要求按工程总价款的5%扣除工程质保金5047999.18元，在本案中的诉讼请求是要求红叶公司支付因工程质量缺陷产生的返修费、维修费等各项损失，两案的诉讼请求、诉讼标的并不相同，国威公司的起诉不属于重复起诉。本案中，国威公司认为国威欣城二期工程存在地下室渗水漏水、墙柱开裂等问题系红叶公司施工存在质量缺陷所致，申请对工程质量存在缺陷和对质量缺陷的处理方案及修复费用进行鉴定，红叶公司作为建筑施工企业，负有按照施工合同约定以及国家有关建筑工程质量、安全标准施工，并对承建工程的施工质量负责的义务。云南天禹司法鉴定中心[2019]司鉴字第1132077号司法鉴定意见书载明：“1.地下室顶面、墙面及地面漏水主要原因是主体施工单位施工中没有严格按照施工规范做每一道工序，混凝土振捣不密实，细部处理不细致造成；2.D2-3-401号住房的次卧填充墙开裂，原因是施工中留洞没有留马牙槎，二次砌砖没有打毛，所以出现明显裂缝；3.商业3栋自动扶梯旁边墙与梁交接处裂缝及顶层裂缝，都是施工中没有严格按规范要求采用钢丝网细致处理；4.商业3栋顶层伸缩缝与女儿墙交接处漏水，原因有争议，产生漏水的原因应该是女儿墙伸缩缝没有严格按规范要求细致处理，加之防水施工也不细致，造成漏水。”根据以上鉴定意见，红叶公司在施工中没有严格按照施工规范进行施工是导致国威欣城二期地下室、商业3栋4楼沉重墙、D2-3-401墙体开裂的主要原因，且工程质量存在的缺陷是在工程质量保修期内，红叶公司应对工程施工存在的质量缺陷承担民事责任，向国威公司支付因工程质量缺陷产生的修复费用533828.55元。红叶公司抗辩认为其不应承担修复费用，但未提供相反证据推翻鉴定意见，故对红叶公司的抗辩意见不予采纳。对于国威公司诉请的律师费，于法无据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“一、被告四川红叶建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西双版纳国威房地产开发有限责任公司支付修复费用533828.55元；二、驳回原告西双版纳国威房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。”案件受理费85652元，由国威公司负担80000元，由红叶公司负担5652元；鉴定费120000元，由国威公司负担108000元，红叶公司负担12000元。二审中，双方当事人对一审法院认定的事实未提出异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.本案是否构成重复起诉；2.红叶公司应否向国威公司支付工程修复费533828.55元。关于本案是否构成重复起诉的问题。本院认为，在红叶公司诉国威公司、国威公司反诉红叶公司建设工程施工合同纠纷一案（简称“前案”）中，国威公司的反诉请求是要求从工程款中扣除造价5%的质保金5047999.18元，前案二审中，国威公司将请求扣除的质保金金额变更为1044014.20元，根据国威公司的主张，该金额由六部分费用构成，前案二审均进行了审理评判。本案中，国威公司的诉讼请求是要求红叶公司支付因工程质量缺陷产生的返修费、维修费等各项损失10641984.20元，该损失金额原由十一项费用构成，后国威公司在重审一审中明确只主张其中四项，即：1.地下室渗水、漏水点100余处，委托第三方维修20余处，已产生维修费50万元；地下室整体防水翻修860万元；2.地下室天花板、墙体、立柱开裂需要维修费用14万元；3.商业3栋4楼承重墙开裂需要花费71005元；4.住宅D1-2-401、D2-3-401需要维修费用7万元。该四项费用在前案中未进行过主张和审理。综上，本案与前案诉讼请求不相同，本案诉讼请求也非否定前案裁判结果，本案不属重复起诉。关于红叶公司应否向国威公司支付工程修复费533828.55元的问题。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第六十条规定：“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷；对已发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。”《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款规定：“施工单位对建设工程的施工质量负责。”第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：（一）基础设施建设、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”本案中，第一，国威公司主张的工程质量问题主要是房屋主体结构渗漏水和开裂，虽然案涉项目防水工程不是红叶公司施工，但国威公司认为渗漏水是红叶公司施工质量存在缺陷所造成，案涉工程于2015年11月4日竣工验收，国威公司2018年7月5日起诉本案时并未超过主体工程法定最低保修期，同时，国威公司针对其主张提交了现场照片、工程设计单位云南营造工程设计集团有限公司出具的《关于勐海国威欣城二期工程质量问题的意见》、勐海县建筑工程质量监督站出具的《关于国威欣城渗漏情况投诉的回复》等工程存在渗漏水、墙柱开裂等问题及原因的初步证据，一审法院根据国威公司申请对争议问题进行司法鉴定符合法律规定。红叶公司作为工程施工单位，对工程质量负责，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定是工程未经竣工验收，发包人提前擅自使用的法律后果，红叶公司依此认为工程竣工验收后，发包人无权对工程质量缺陷提出异议的主张不能成立。第二，云南天禹司法鉴定中心出具的鉴定意见书载明：“5.1地下室顶面、墙面及地面漏水主要原因是主体施工单位施工中没有严格按照施工规范做好每一道工序，混凝土振捣不密实，细部处理不细致造成。5.2D2-3-401号住房次卧填充墙开裂，原因是施工中留洞没有留马牙槎，二次砌砖没有打毛，所以出现明显裂缝。5.3商业3栋自动扶梯旁边墙与梁交接处裂缝及顶层裂缝，都是施工中没有严格按规范要求采用钢丝网细致处理。5.4商业3栋顶层伸缩缝与女儿墙交接处漏水，原因有争议，产生漏水的原因应该是女儿墙伸缩缝没有严格按规范要求细致处理，加之防水施工也不细致，造成漏水。”根据以上鉴定意见，造成上述工程质量缺陷的原因主要是红叶公司施工不规范、不细致，其中商业3栋顶层伸缩缝与女儿墙交接处漏水也有防水工程施工单位施工不细致的原因。经本院询问，云南天禹司法鉴定中心于2020年10月21日向本院出具了一份函件，明确：鉴定意见书5.4条涉及的修复费在鉴定意见书中《建筑安装工程直接费计算表》中已列明，该部分直接费为12694.70元，加上管理费及税金后为18435.14元，该18435.14元已包含在修复费533828.55元中。因该部分质量缺陷是由主体工程施工和防水工程施工共同造成，本院确定按各承担50%的比例，从修复费中扣除防水施工单位应承担的9217.57元，红叶公司应向国威公司支付修复费524610.98元。综上，一审判决适用法律部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条，《建设工程质量管理条例》第二十六条第一款、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2019）云28民初21号民事判决；二、由四川红叶建设有限公司于本判决生效之日起十日内向西双版纳国威房地产开发有限责任公司支付修复费用524610.98元。三、驳回西双版纳国威房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费85652元，由西双版纳国威房地产开发有限责任公司负担81369元，由四川红叶建设有限公司负担4283元；鉴定费120000元，由西双版纳国威房地产开发有限责任公司负担114000元，由四川红叶建设有限公司负担6000元。二审案件受理费9138.29元，由西双版纳国威房地产开发有限责任公司负担182.77元，由四川红叶建设有限公司负担8955.52元。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员马艳玲审判员赵思远二〇二〇年十月三十日书记员 熊            悦