江苏省常州市武进区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0412民初5548号原告：杨小芳，女，汉族，1981年11月2日生，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：薛峰，江苏博爱星律师事务所律师。委托诉讼代理人：奚志锋，江苏博爱星律师事务所北京分所律师。被告：江南园林有限公司，住所地江苏省常州市武进国家高新技术产业开发区西湖路**,统一社会信用代码91320400137175004T。法定代表人：毛新礼，董事长。第三人：云南旅游股份有限公司，住，住所地云南省昆明市白龙路世博园，9153000071947854XF/div>法定代表人：张睿，董事长。被告江南园林有限公司、第三人云南旅游股份有限公司的共同委托诉讼代理人：孙玲，云南利玛律师事务所律师。原告杨小芳与被告江南园林有限公司、第三人云南旅游股份有限公司公司决议撤销纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，先适用简易程序、后转为普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告杨小芳的委托诉讼代理人奚志锋和被告江南园林有限公司、第三人云南旅游股份有限公司的共同委托诉讼代理人孙玲两次开庭均到庭参加，原告杨小芳的委托诉讼代理人薛峰到庭参加了第一次开庭。本案现已审理终结。原告杨小芳向本院提出诉讼请求：判决撤销2019年4月11日被告第二届董事会第七次（临时）会议决议、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系被告股东，原持有被告0.05%的股权，2014年8月13日，第三人与被告及被告原股东签订《发行股份及支付现金购买资产协议》，第三人收购了原告持有被告0.04%的股权，现原告仍持有被告0.01%的股权；2019年4月11日，被告第二届董事会第七次（临时）会议决议通过了《关于终止的议案》、《关于调整聘任公司总经理的议案》，决议同意聘任彭某为公司总经理、任期与本届董事会保持一致，杨某1不再担任公司总经理职务，并终止了双方正在履行的经营绩效管理合同；原告系杨某1核心团队成员之一，决议的实施势必会影响协议中约定的应收帐款的清收、势必影响团队绩效考核，也将严重侵害以原告为首的小股东的合法权益，另，该会议召集程序、议事方式、表决程序均违法且未作出会议记录，表决内容也违反具有章程性质的收购资产协议的约定。被告江南园林有限公司、第三人云南旅游股份有限公司共同辩称，被告的董事会决议符合法律法规和公司章程的规定，收购协议属于股权转让协议而非被告公司章程、对被告无约束力，董事会决议合法有效，请求驳回原告诉请。本院经审理查明：被告于1992年10月28日设立，有原告、杨某1等18名自然人股东加企业股东常州中驰投资合伙企业（有限合伙）共19名股东，其中原告占股比例为0.05%，毛新礼、孙某、周某、杨某1、杨某2系被告董事，原告系杨某1核心团队成员之一。2014年8月13日，第三人作为甲方、原告等19名股东作为乙方签订《发行股份及支付现金购买资产协议》（以下简称《购买资产协议》）1份，《购买资产协议》约定，甲方采用发行股份及支付现金相结合的方式收购乙方持有被告80%股权（以非公开发行股份方式购买53.33%、以支付现金方式购买26.67%），原告等19名股东将相应股权转让给甲方，致甲方持有被告80%的股权，股权转让后原告占股比例变更为0.01%，另约定了标的资产的价格、本次交易中的股份发行和现金支付、标的资产的交割和利润承诺、业绩奖励及补偿措施等内容，其中第9.2条第一段落约定有，本次交易完成后被告聘任杨某1担任总经理（在本协议第6.1条第四款约定的五年劳动合同期内，除非违法违规，不予撤换，本人主动提出不担任的不在此限）。2016年12月30日，被告董事会作为甲方、以杨某1为核心的经营团队作为乙方，签订《被告2017-2019年经营绩效管理合同》1份，内容涉及合同宗旨和目标、基本框架和原则、绩效目标及奖励标准等，在基本框架和原则中载有被告董事会聘任杨某1为公司总经理、任期2017年1月1日-2019年12月31日之内容。2019年4月8日，被告向其五名董事发出被告第二届董事会第七次临时会议（以下简称案涉会议）通知，案涉会议通知主要载明：本公司拟召开案涉会议；本次董事会采取通讯表决的方式，于2019年4月11日（星期四）上午召开，请各位董事认真审阅《关于公司终止的议案》（以下简称《终止绩效管理合同议案》）、《关于调整聘任公司总经理的议案》（以下简称《调整总经理议案》）；请于2019年4月11日中午12：00前将《通讯表决票》反馈公司董事会；附《终止绩效管理合同议案》、《调整总经理议案》、《通讯表决票》联系人：许某联系电话：137××******。2019年4月11日，形成案涉会议决议，毛新礼、孙某、周某、杨某1、杨某2在案涉会议决议下方的“与会董事签字”处签名，案涉会议决议载明：临时会议于2019年4月11日以通讯表决的方式召开；参与表决董事五名，实际参与表决董事5名，符合《公司法》及《公司章程》的有关规定，经审议，通过了以下决议，以3票赞成、2票反对、0票弃权通过了《终止绩效管理合同议案》、《调整总经理议案》，同意聘任彭某为公司总经理、任期与本届董事会保持一致，杨某1不再担任公司总经理职务。另查明，2015年4月13日，形成《江南园林有限公司董事会《议事规则》》（以下简称《《议事规则》》），载有：会议须由二分之一以上的董事出席方可举行，会议由董事长负责召集、主持，如董事长不能履行职务或不履行职务时，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或不履行职务时，由半数以上董事共同推举一名董事主持；临时会议，可采用书面送达或传真方式，应于会议召开3日前通知全体董事，可以采取通讯表决的方式召开，会议有董事本人出席，董事因故不能出席会议时，可以委托其他董事代理出席，委托方式应以书面形式委托，被委托人出席会议时，应出具委托书，并在授权范围内行使权利；董事会应作出决议，必须经全体董事过半数以上表决同意，对董事会讨论的事项，出席会议的董事每人具有一票表决权且须有明确的同意、反对或放弃的表决意见并在会议决议和董事会记录上签字；就会议情况形成会议记录，会议记录应记载会议召开的日期、地、地点持人姓名、会议议程、出席董事姓名、委托代理人姓名、董事发言要点、每一决议事项的表决方式和结果（表决结果应载明每一董事同意、反对或放弃的意见）等。《议事规则》至今有效。2018年3月39日，被告召开第二届董事会第一次会议（以下简称二届一次会议）并形成决议，通过了关于选举公司第二届董事会董事长毛新礼、副董事长杨某1和聘任公司总经理杨某1、副总经理杨某2许某的议案及《关于兑现2017年杨某1总经理及核心经营团队绩效奖励的议案》。案涉会议与二届一次会议召集程序、表决方式一致。还查明，《购买资产协议》签订后至今，被告于2014年11月、2015年4月、2017年1月三次修订公司章程，2017年1月修订的公司章程即为被告现行公司章程，该公司章程关于董事会行使职权中载有：决定聘任或者解聘公司总经理及其报酬事项，根据总经理的提名决定聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人其报酬事项。上述事实，有被告工商登记信息、《购买资产协议》、《被告2017-2019年经营绩效管理合同》、案涉会议通知和决议、《议事规则》、二届一次会议通知和决议、被告公司章程及双方当事人的陈述和抗辩等加以佐证，本院依法予以确认并在卷佐证。双方主要争议：案涉会议在召集程序、表决方式、表决内容上是否存在违法。原告陈述，案涉会议在召集程序、表决方式、表决内容上均违法，根据《议事规则》，会议通知要提前3天发给董事，要董事长召集，被告没有提前3天通知，会议通知的落款人是被告但没加盖被告公章、召集人不明确；根据公司法49条规定，董事会对所决事项的决定应当做成会议记录，但案涉会议没有会议记录，仅有五名董事在决议上签字，三票赞成两票反对是哪些董事赞成哪些董事反对没有作出详细的会议记录；《购买资产协议》具有公司章程性质，被告单方违反《购买资产协议》中关于五年内不得撤换杨某1总经理的约定，构成决议内容违法。被告、第三人共同抗辩，董事会依法行使职权，撤销杨某1总经理职务是被告公司自治范畴，公司章程未对董事会的职权作任何限制，也未规定公司总经理必须是杨某1或杨某1公司总经理任期必须是五年；案涉会议通知的落款时间为4月8日，决议的落款时间为4月11日，符合《议事规则》第6条关于提前3天（没排除包括3天）的规定；二届一次会议文件证明被告公司的惯例是以被告公司落款向董事发出会议通知，董事也认可这种形式即为董事长召集临时会议的形式；公司法规定如对决议事项同意则可不召集会议进行书面会签；因本次会议是通讯方式表决，故是微信、电话形式体现，董事杨某2以微信方式于4月11日将表决函件发送给了被告董事长；公司法第25条规定，公司章程必须按法定事项、法定形式予以体现，其法定形式就是股东应在章程上签名，而《购买资产协议》是由被告19名股东与第三人签订，被告非签订主体，性质上是股权转让协议而非公司章程；另，公司法解释（四）规定若召集程序或表决方式有轻微瑕疵的且对决议不产生实质性影响的，人民法院不应否认决议的有效性。本院认为，根据公司法第二十二条第二款规定，人民法院在审理公司决议撤销纠纷案件中应当审查会议召集程序、表决方式是否违反法律、行政法规或者公司章程以及决议内容是否违反公司章程，在未违反前述规定的前提下，解聘总经理职务的决议所依据的事实是否属实、理由是否成立，不属于司法审查范围。被告、第三人提交的2018年度审计报告、杨某1的住院病历诊断证明书、第三人纪委的反馈意见、证人王燕的证词等属被告解聘总经理职务的决议所依据的事实和理由，本院不作理涉。从召集程序来看，公司法四十七条和《议事规则》中规定，“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”，案涉会议以被告名义召集且五位董事均出席董事会，而在此之前被告二届一次会议也是以被告名义召集、五位董事到会且形成有效决议，即五位董事认可以被告名义召集即等同于被告董事长召集；《议事规则》规定董事会临时会议应于会议召开3日前通知全体董事，3日前并未排除含3天这一本数，而案涉会议通知时间为4月8日、召开时间是4月11日，符合召开3天前通知全体董事之规定，且被告五位董事均出席案涉会议，故案涉会议的召集程序未违反法律、行政法规或公司章程、《议事规则》的规定；从表决方式看，公司法第四十八条和《议事规则》规定，“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。”，案涉会议决议由五位董事中的三名表决通过，未违反法律、行政法规或公司章程的规定，会议纪录仅纪录会议过程，不影响表决结果，未对案涉会议决议产生实质影响，无会议纪录构成表决方式上的轻微瑕疵，不构成表决方式上违反法律、行政法规或者公司章程之情形；《收购资产协议》非被告公司章程，故原告关于案涉会议决议内容违反公司章程的陈述不能成立。综上，原告诉请无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告杨小芳的诉讼请求。案件受理费160元，由原告杨小芳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件费。审 判 长  周霞艳人民陪审员  钱永彪人民陪审员  丁芝茜二〇二〇年十月三十日书 记 员  鞠 莉