甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3806号上诉人（一审被告）：兰州连铝总医院，住所地：兰州市永登县河桥镇建设坪。法定代表人：李智平，系该院院长。委托诉讼代理人：刘方玲，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：铁某某，女，1976年7月5日出生，汉族，住甘肃省永登县。上诉人兰州连铝总医院与被上诉人铁某某医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院(2019)甘0121民初2218号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。兰州连铝总医院上诉请求：1.撤销甘肃省永登县人民法院（2019）甘0121民初2218号民事判决,并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为，一审法院依据甘信安【2019】司临鉴字第068号司法鉴定意见书以上诉人对被上诉人行右侧锁骨骨折内固定取出术前没有仔细阅片、未发现骨折愈合不良症状而判令上诉人承担赔偿责任，是不符合事实及诊疗规范的，具体理由如下：事实上，根据上诉人2017年3月14日的手术记录“依次切开皮肤及皮下组织，贴骨剥离软组织，见锁骨骨折线消失，内固定在位，逐一取出螺丝钉及钢板，可见骨折愈合好,清洗伤口，认真止血，清点器械无误，逐层缝合，敷料包扎。术毕。”可知，上诉人颈丛麻醉下对被上诉人行右锁骨骨折内固定取出术中已经可见被上诉人的骨折愈合良好，足以表明上诉人不存在术前未仔细阅片、未发现骨折愈合不良的事实。另，根据《外科学》第九版（P618）骨折活动文献资料X线照片显示骨愈合以下标准：“局部无压痛，无纵向叩击痛；局部无异常折线模糊，有连续性骨痂通过骨折线；功能测定，在解除外固定情况下，上肢能平举lkg达分钟，下肢能连续徒手步行3分钟，并不少于30步。”记载内容可知，被上诉人2017年3月13日入院查体及拍片症状完全符合上述诊疗规范，即被上诉人符合骨折愈合好的症状，进一步证明了上诉人于2017年3月14日在颈丛麻醉下对被上诉人行右侧锁骨骨折内固定取出术，术前已仔细阅片，手术各流程均符合诊疗规范。因此，一审法院依据错误的鉴定结论判令上诉人承担70%的赔偿责任与事实及诊疗规范不符且赔偿比例过高。综上所述，上诉人的诊疗行为规范合理，不存在任何过错，一审法院以不符合事实及诊疗规范的鉴定结论要求上诉人承担70%的赔偿责任也是不符合法律规定的，请求贵院依法改判并支持上诉人的请求。铁某某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。铁某某向一审法院起诉请求：1.被告赔偿造成原告多次手术及术后骨畸形，活动受限需治疗的各项经济损失：医疗费9000元、误工费86400元、护理费43200元、伤残赔偿金83291元、营养费14600元、伙食补助费2560元、后续治疗费8000元、鉴定费4200元、精神抚慰金10000元，共计261251元；2.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，铁某某变更诉讼请求，将医疗费变更为8591元、误工费变更为101760元、护理费变更为50880元、伤残赔偿金变更为96970元，并增加诉讼请求交通费2000元，原告要求被告赔偿各项经济损失合计295361元。一审法院查明事实：2015年6月18日，原告因“右肩部疼痛、肿胀，伴活动受限1小时”到被告处就诊，诊断为：1、右锁骨远端骨折；2、右侧第5、6、7肋骨骨折；3、右侧胸腔积液。当日，被告对原告进行了“右锁骨远端骨折切开复位内固定术”，原告于2015年6月27日出院，经医保报销后自费医疗费5800元。2017年3月13日，原告因“右侧锁骨骨折内固定术后2年”到被告处就诊，并于次日进行了“右侧锁骨骨折内固定取出术”，原告于2017年3月21日出院，实际住院8天。2017年8月14日，原告因“右锁骨骨折术后不愈合”再次到被告处就诊，诊断为：右锁骨骨折术后不愈合。当月27日，被告对原告进行“右锁骨骨折术后不愈合髂骨取骨术+畸形愈合折骨术+断端植骨术+锁骨断端内固定术”，原告于同年9月15日出院，实际住院32天。2018年5月8日，原告因“右锁骨陈旧性骨折内固定术后8月余，伴畸形、异常活动”到窑街煤电集团有限公司总医院住院治疗，经诊断：1、右锁骨陈旧性骨折并骨不连；2、右锁骨内固定寄留。就诊次日，该医院对原告进行“右锁骨原内固定取出+骨折复位+取髂骨植骨钢板螺丝钉内固定”术，原告于2018年5月23日出院，实际住院15天，共产生医疗费23959.66元，医保统筹支付19586.57元，其他医保支付726.64元，个人支付3646.45元，又经兰州市医疗救助“一站式”服务救助2901.32元，原告实际自费745.13元。期间还产生护理费242元、治疗费共360元，合计602元，由原告自费。原告还分别于2017年5月23日、2017年6月19日、2017年7月25日、2017年10月18日、2018年6月29日、2018年12月21日在窑街煤电集团有限公司总医院和窑街煤电集团有限公司总医院海石分院自行拍摄X光片或CT，共产生检查费用738元。2018年7月9日，原告委托兰州医学会对被告于2017年3月14日对原告进行的“右侧锁骨骨折内固定取出术”是否构成医疗事故及明确责任程度进行鉴定，鉴定费为2000元，经鉴定：本病例属于叁级戊等医疗事故，医方承担主要责任。2018年8月15日，受永登县卫生和计划生育局委托，甘肃省医学会再次对被告的医疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，经鉴定认为：被告在对原告的诊疗过程中存在以下过失行为：1、内固定钢板取出术（2017年3月14日）前阅片不仔细，未发现骨折愈合不良的情况：2、拆除钢板后导致骨折端错位，给原告造成了直接损害。故本病例属于四级医疗事故，医方承担主要责任。2018年12月4日，原告自行委托甘肃信安司法医学鉴定所对伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用进行鉴定，鉴定费为2200元。该鉴定所于2018年12月17日作出甘信安[2018]司临鉴字第089号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、铁某某本次损伤之右肩关节功能丧失33.33%评定为十级伤残；2、铁某某本次损伤四次治疗综合评定误工期为480天、护理期为240天、营养期为360天；3、铁某某本次损伤后续治疗项目为：右锁骨骨折内固定物取出术，总费用评估为8000元。2019年7月29日原告诉至本院，要求被告予以赔偿。本案在审理过程中，2019年7月31日，被告申请对本案中：1、被告对原告的医疗行为是否存在过错进行鉴定；2、若被告的医疗行为存在过错，该过错与损害后果之间是否存在因果关系进行鉴定；3、若存在因果关系，该过错在原告的损害后果中的参与度为多少进行鉴定。原、被告选择甘肃信安司法医学鉴定所进行鉴定。2019年10月14日该所作出甘信安[2019]司临鉴字第068号司法鉴定书，鉴定意见为:1.兰州连铝总医院在铁某某本次损伤治疗过程中存在过错；2.兰州连铝总医院在铁某某本次损伤治疗过程中因为医疗事故的原因已造成人身损害的后果；3、兰州连铝总医院在铁某某本次损伤治疗过程中的过错在损害后果中为主要因果关系，参与度70%。被告对该鉴定意见不服，并提出鉴定异议书，甘肃信安司法医学鉴定所作了书面答复。原、被告均未对此事项申请重新鉴定。2020年3月19日，被告申请对原告的伤残等级、护理期、误工期、营养期以及后续治疗费进行重新鉴定，原、被告选择甘肃集天司法鉴定所进行鉴定，鉴定费为6800元。2020年4月28日，该所作出甘肃集天司法鉴定所【2020】甘集天司鉴字第A057号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.铁某某之损伤为十级伤残；2.铁某某的后续治疗费用评定应在0.3-0.4万元之间，当然，此费用为后续治疗前的评估费用，若要准确计算，应根据临床治疗情况确定；3.铁某某的误工期为90-120日，护理期为30-60日，营养期为60-90日。原告对该鉴定意见有异议，依法申请鉴定人员出庭，甘肃集天司法鉴定所鉴定人员张斌、曾昭洋出庭接受法庭询问，对原告提出的异议进行了答复。原、被告均未申请重新鉴定。另查明，甘肃省2019年度农、林、牧、渔业年人均工资为56208元/年；甘肃省2019年度农村居民人均可支配收入为9628.9元/年；甘肃省党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准为40元/天。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案的争议焦点为：1、兰州连铝总医院应否对铁某某的损失承担相应的民事赔偿责任；2、兰州连铝总医院依法所应赔偿损失的认定。关于兰州连铝总医院应否对铁某某的损失承担相应的民事赔偿责任。本案在审理中经兰州连铝总医院与铁某某共同选定，甘肃信安司法医学鉴定所对兰州连铝总医院对铁某某的医疗行为是否存在过错，过错行为与铁某某的损害后果之间是否存在因果关系及该过错行为在铁某某损害后果中的参与度作出鉴定。兰州连铝总医院对该鉴定意见有异议，甘肃信安司法医学鉴定所对该异议作出了书面答复，兰州连铝总医院亦未申请重新鉴定。故本院对甘肃信安司法医学鉴定所的甘信安【2019】司临鉴字第068号司法鉴定意见予以采信。兰州连铝总医院对铁某某的医疗行为存在过错，与铁某某的损害后果之间存在因果关系，过错在损害后果中为主要因果关系，参与度70%。故对铁某某的各项损失，兰州连铝总医院应承担70%的赔偿责任，铁某某自负30%。关于兰州连铝总医院应赔偿损失的认定。甘肃信安司法医学鉴定所做出的甘信安[2018]司临鉴字第089号司法鉴定意见书，系铁某某单方委托作出，兰州连铝总医院不认可。本案在审理中，经兰州连铝总医院与铁某某共同选定，甘肃集天司法鉴定所对铁某某的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，铁某某虽对该鉴定意见有异议，但鉴定人员出庭接受了法庭询问，铁某某也未申请重新鉴定，故本院对甘肃集天司法鉴定所【2020】甘集天司鉴字第A057号司法鉴定书鉴定意见予以认定。根据该鉴定意见，本院认定铁某某的后续治疗费4000元、误工期为120天、护理期60天、营养期90天。故对于兰州连铝总医院应赔偿损失认定如下：1.医疗费：对于铁某某在窑街煤电集团有限公司总医院的医疗费745.13元和护理费、治疗费602元、2017年5月23日在窑街煤电集团有限公司总医院海石分院门诊检查费69元予以认定，对铁某某主张的分别于2017年6月19日、2017年7月25日、2017年10月18日、2018年6月29日、2018年12月21日在窑街煤电集团有限公司总医院门诊及窑街煤电集团有限公司总医院海石分院门诊检查费共计669元，虽该部分检查无医嘱，但考虑到兰州连铝总医院存在医疗过错，铁某某术后不适时自行到其他医院进行检查符合情理，本案对该部分检查费用669元亦予以认定。对于铁某某主张的2015年6月18日至2015年6月27日期间在兰州连铝总医院住院产生的医疗费5800元，该部分医疗费系铁某某因自身原因首次住院治疗产生的费用，与本案中兰州连铝总医院的过错行为无关，本院不予支持。上述医疗费用共计2085.13元；2.误工费：铁某某主张按照上一年度城镇职工平均工资进行计算，本院认为本案系人身损害赔偿案件，故应当按照甘肃省2019年度农、林、牧、渔业年人均工资56208元/年计算，铁某某的误工费核定为18479元（56208元/年÷365天×120天）；3.护理费：根据护理人员的收入状况和护理期限确定。铁某某主张的护理人员收入状况按照上一年度城镇职工平均工资进行计算，本院认为本案系人身损害赔偿案件，铁某某也未举证证明护理人员的收入状况，故参照甘肃省2019年度农、林、牧、渔业年人均工资56208元/年计算，核定为9240元（56208元/年÷365天×60天×1人）；4.交通费：铁某某提交了交通费发票，但未注明发车时间及起止地点，考虑到交通费为铁某某受到损害就医、鉴定必然发生的费用，结合铁某某就医的人数、时间、次数、地点等，本院酌定为1000元；5.住院伙食补助费：铁某某将在兰州连铝总医院2015年6月18日至2015年6月27日住院期间计算在内，本院认为此系铁某某因自身原因首次住院治疗时间，与本案中兰州连铝总医院的过错行为无关，本院不予认可。铁某某的住院期间应为55天（8天+32天+15天），故按照甘肃省党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准40元/天计算，铁某某的住院伙食补助费核定为2200元（40元/天×55天）；6.营养费：参照甘肃省党政机关和事业单位人员出差伙食补助标准40元/天计算，核定为3600元（40元/天×90天）；7.残疾赔偿金：铁某某为十级伤残，应按照甘肃省2019年度农村居民人均可支配收入为9628.9元/年计算，核定为19257.8元（9628.9元/年×20年×10%）；8.后续治疗费：根据甘肃集天司法鉴定所【2020】甘集天司鉴字第A057号司法鉴定书鉴定意见，核定为4000元；9.精神损害抚慰金：侵犯人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，根据铁某某的住院病历现病史中记载，铁某某自发病以来神志清，精神可，饮食可。其遭受的精神损害不属于“造成严重后果”的情形，故对铁某某主张的精神损害抚慰金，本院不予支持；10.鉴定费：铁某某主张兰州医学会鉴定费2000元由兰州连铝总医院承担，本院认为铁某某委托兰州医学会对兰州连铝总医院是否构成医疗事故进行鉴定，经鉴定，本病例属于医疗事故，故该鉴定费2000元应由兰州连铝总医院承担。铁某某向甘肃信安司法医学鉴定所支付的鉴定费2200元，兰州连铝总医院向甘肃集天司法鉴定所支付的鉴定费6800元，合计9000元，按照过错在损害后果中参与度比例由双方共同承担，铁某某应承担的鉴定费核定为2700元（9000元×30%），兰州连铝总医院应承担的鉴定费核定为6300元（9000元×70%），双方各负担的鉴定费折抵后，兰州连铝总医院还需向铁某某支付鉴定费1500元。综上，铁某某的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费合计为59861.93元，兰州连铝总医院赔偿70%，即41903.35元。兰州连铝总医院还需赔偿铁某某鉴定费1500元。故兰州连铝总医院需赔偿铁某某各项损失共计为43403.35元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、兰州连铝总医院赔偿铁某某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费共计43403.35元，限于本判决生效后5日内付清；二、驳回铁某某的其他诉讼请求。案件受理费1406元，减半收取计703元，由原告铁某某负担210元，被告兰州连铝总医院负担493元。二审中，双方均未提交新证据，一审查明的事实本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩主张，二审的争议焦点为：1.兰州连铝总医院在涉案的诊疗过程中，是否存在过错；2.一审认定的过错参与度是否正确。本案在一审审理中，法院委托，兰州连铝总医院与铁某某共同选定，甘肃信安司法医学鉴定所对兰州连铝总医院对铁某某的医疗行为是否存在过错，过错行为与铁某某的损害后果之间是否存在因果关系及该过错行为在铁某某损害后果中的参与度进行鉴定。2019年10月14日，甘肃信安司法医学鉴定所作出了甘信安【2019】司临鉴字第068号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：“1.兰州连铝总医院在被鉴定人铁某某本次损伤治疗过程中存在过错；2.兰州连铝总医院在被鉴定人铁某某本次损伤治疗过程中因为医疗事故的原因已造成人身损害的后果；3.兰州连铝总医院在被鉴定人铁某某本次损伤治疗过程中过错在损害后果中主要因果关系，参与度70%。”兰州连铝总医院对该鉴定意见有异议，甘肃信安司法医学鉴定所对该异议作出了书面答复。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”，兰州连铝总医院未提交证据证明涉案的鉴定意见存在以上的法定情形，未申请重新鉴定，亦也未提交证据证明推翻第068号司法鉴定意见结论，故本院对甘肃信安司法医学鉴定所的甘信安【2019】司临鉴字第068号司法鉴定意见予以采信。一审根据了甘信安【2019】司临鉴字第068号司法鉴定意见书的鉴定结论认定，兰州连铝总医院在对铁某某的诊疗行为中存在过错，过错参与度为70%并无不当。综上，兰州连铝总医院的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1406元，由兰州连铝总医院负担。本判决为终审判决。审判长 石 浩审判员 陈杰文审判员 赵辉君二〇二〇年十月十六日书记员 耿瑞娇