黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终5734号上诉人（一审被告）：哈尔滨贝香食品有限责任公司，住所地哈尔滨市道外区南十四道街******。法定代表人：张艳艳，经理。委托诉讼代理人：侯哲，男，1976年6月24日出生，汉族，该公司销售部牡丹江片区经理，住哈尔滨市道外区。被上诉人（一审原告）：范海波，男，1969年9月5日出生，汉族，无职业，住哈尔滨市香坊区。上诉人哈尔滨贝香食品有限责任公司（以下简称贝香公司）因与被上诉人范海波劳动争议纠纷一案，不服哈尔滨市道外区人民法院（2020）黑0104民初11629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贝香公司的委托诉讼代理人侯哲、被上诉人范海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贝香公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回范海波一审的诉讼请求。事实和理由：范海波没有完成2019年5月、6月的销售额，不存在提成。贝香公司并未辞退范海波，范海波主张支付赔偿金无法律依据。贝香公司将范海波安排在关联企业，范海波也同意去新单位报道，但后来不同意没有告诉贝香公司。即使因经营不善，贝香公司与范海波解除劳动关系，也应支付经济补偿金，而非赔偿金。贝香公司保留向范海波追诉经济损失的权利。范海波辩称，一审判决认定事实清楚，同意一审判决结果。范海波向一审法院起诉请求：1.贝香公司给付范海波2019年5月份提成金3,200元、2019年6月份提成金3,200元，共计6,400元；2.贝香公司给付范海波2018年11月25日至2019年7月10日期间社会保险费共计10,000元；3.贝香公司给付范海波无故解除劳动合同赔偿金5,500元。上述金额合计21,900元。一审法院认定事实：范海波2018年11月25日至2019年7月10日在贝香公司从事业务员工作，负责黑河、孙吴两个片区，期间贝香公司未为范海波办理社会保险。工资组成为基本工资2,000元/月+绩效+提成+报销费用+出差补助。工资发放方式为通过王国军、曾宇婷的银行账户向范海波哈尔滨银行卡内汇款。范海波哈尔滨银行卡银行流水显示，2018年12月25日，王国军转款1,606元；2019年1月28日，王国军转款2,800元、7,882.10元；2019年3月5日，曾宇婷转款5,100元；2019年3月27日，曾宇婷转款2,800元、8,011元；2019年5月27日，曾宇婷转款2,800元、7,399元；2019年8月9日，曾宇婷转款2,800元、4,332元；2019年8月19日，曾宇婷转款2,411.74元。贝香公司为范海波确定的2019年任务量为黑河、孙吴，共计290吨。范海波2019年1-6月实际完成任务量为：黑河116.271吨，占全年的56.4%；孙吴57.43吨，占全年的79.2%，共计173吨。贝香公司庭审中自认，因范海波未完成2019年5月、6月的任务量，故未向其发放提成（奖励）工资。2019年7月因案外人黑龙江省香其商贸有限责任公司取消其经销香其系列产品的经销商资格，业务无法开展将范海波安排到黑龙江省香其商贸有限责任公司工作。因提成、赔偿金、社会保险争议，范海波于2019年8月23日，向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年12月6日因范海波未按时到庭参加仲裁庭审活动，该仲裁委员会作出哈外劳人仲字（2019）第562号仲裁裁决书，按撤回仲裁申请处理。2019年12月10日，范海波以同样理由向哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出哈外劳人仲不字（2019）第261号不予受理通知书。范海波不服，向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于范海波主张2019年5月、6月应得提成。根据贝香公司辩称，范海波未完成1-6月任务量，不应获得提成，但贝香公司已向范海波支付2019年4月提成，且未举示证据证明范海波知晓1-6月应完成工作量，故对于该抗辩理由法院不予采信。关于范海波2019年5月、6月应当提成的具体金额，贝香公司作为用人单位未能提供具体计算提成的核算依据，应承担举证不能的不利后果，故范海波诉请的2019年5月应当提成3,200元、6月应当提成3,200元法院予以支持。关于范海波诉请的经济赔偿金。贝香公司举示的证据不足以证明其与范海波解除劳动关系属于合法解除，故应向范海波支付解除劳动关系经济赔偿金。关于解除劳动关系经济赔偿金的计算。范海波在贝香食品公司工作满六个月不满一年，应按一年计算。贝香公司按一个月工资的标准向范海波支付。因范海波在离职前工资金额不确定，应该以离职前的平均工资确定经济补偿金。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，出差补助及报销费用不属于工资组成。根据范海波举示的银行流水、工资条及贝香公司举示的工资发放表，经计算范海波诉请的经济赔偿金5,500元少于贝香公司应给付的经济赔偿金，故法院予以支持。关于范海波诉请的社会保险费10,000元。因范海波未实际支出，故法院不予支持。关于贝香公司辩称范海波因未按时参加仲裁庭审，哈尔滨市道外区劳动人事争议仲裁委员会已按撤回仲裁申请处理，范海波放弃权利。因按撤回仲裁申请处理，案件未进行实体审理，范海波有权再次申请仲裁，故对贝香公司的抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告黑龙江省贝香食品有限责任公司于本判决发生法律效力立即向原告范海波支付2019年5月提成工资3,200元、2019年6月提成工资3,200元。二、被告黑龙江省贝香食品有限责任公司于本判决发生法律效力立即向原告范海波支付经济赔偿金5,500元。三、驳回原告范海波的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告范海波已预付），由被告黑龙江省贝香食品工程有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，范海波于2018年11月25日至2019年7月10日在贝香公司从事业务员工作，双方之间存在劳动关系的事实，双方均认可，本院予以确认。关于范海波2019年5月、6月提成的问题。贝香公司主张根据公司规章制度业务员在1-6月份应完成全年任务量的70%，因范海波未完成上述任务量，不予发放提成。《最高人民法院关于劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案，贝香公司主张公司规章制度经过民主程序制定并已公示，但未举示证据证明其主张，且范海波表示不知道该规章制度，故贝香公司举示的业务员在1-6月份应完成全年任务量的70%的公司规章制度不能作为本案的审理依据。现贝香公司、范海波对范海波年任务量290吨，范海波已完成173吨的事实均认可。2019年1-4月贝香公司向范海波发放了提成，范海波已于2019年6月完成全年任务量的59%。结合上述事实，本院认为,贝香公司应向范海波支付提成。二审中，贝香公司自述完成任务的提成数额不确定，未向本院提供提成计算依据，作为用人单位贝香公司应承担举证不能的不利后果。一审法院结合范海波举示的银行流水、工资条及贝香公司举示的工资发放表，判决贝香公司向范海波支付2019年5月提成3,200元、6月提成3,200元合理，本院应予维持。关于范海波解除劳动合同赔偿金的问题。贝香公司主张其与范海波未解除劳动关系，但承认通知范海波到关联公司，即黑龙江省香其商贸有限责任公司上班。黑龙江省香其商贸有限公司与贝香公司均为独立的法人，贝香公司通知范海波到黑龙江省香其商贸有限公司上班，即视为单方通知范海波解除双方劳动关系。贝香公司上述行为不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同、第四十六条支付经济补偿解除劳动合同的情形。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，同人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。贝香公司违法解除与范海波之间的劳动合同应向范海波支付经济赔偿金。范海波在贝香公司工作已满六个月不满一年，应按照一年计算，即贝香公司向范海波支付2个月工资作为经济赔偿金。二审中，贝香公司承认范海波工资由基本工资2,000元、绩效工资1,000元、补助、提成及其他报销款组成。范海波主张经济赔偿金5,500元少于贝香公司应付经济赔偿金数额，属于当事人自由处分民事权利，一审法院判决贝香公司向范海波支付经济赔偿金5,500元正确，本院应予维持。综上所述，贝香公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人哈尔滨贝香食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李胜凯审判员  王帅英审判员  宋冠瑶二〇二〇年十月三十日法官助理赵东哲书记员赵春莹