云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终203号原公诉机关云南省麻栗坡县人民检察院。上诉人（原审被告人）陆正洪，男，1964年4月16日出生，汉族，小学文化程度，无业，浙江省杭州市人，户籍所在地浙江省杭州市余杭区，常住地昆明市。2016年9月19日因犯销售不符合安全标准的食品罪被安徽省利辛县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币120万元。因本案于2019年9月12日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年9月25日被麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕，现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人张乾来，云南天外天律师事务所律师。原审被告人杨**，男，1987年10月22日出生，汉族，初中文化程度，农民，中共党员，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因本案于2019年8月1日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年8月20日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。原审被告人骆诗万，男，1984年4月2日出生，汉族，初中文化程度，农民，云南省西畴县人，家住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。因本案于2019年7月29日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年8月20日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。原审被告人刘远武，男，1990年5月12日出生，汉族，初中文化程度，农民，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因本案于2019年8月1日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年8月20日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕。现羁押于麻栗坡县看守所。原审被告人越义江，男，1972年11月30日出生，汉族，小学文化程度，农民，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。1996年12月13日因犯故意伤害罪被麻栗坡县人民法院判处有期徒刑十一年，因本案于2019年8月2日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年8月20日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕。2020年10月1日被本院取保候审。原审被告人李远云，男，1973年9月8日出生，汉族，小学文化程度，农民，云南省西畴县人，家住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。因本案于2019年6月22日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年7月5日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕。2020年8月21日被麻栗坡县人民法院取保候审。原审被告人王佐罗，男，1981年3月10日出生，汉族，中专文化程度，无业，福建省泉州市人。家住福建省泉州市丰泽区。因本案于2019年8月20日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，2019年9月17日被麻栗坡县公安局执行逮捕。2020年9月16日被本院取保候审。原审被告人曾学传，男，1984年7月7日出生，汉族，小学文化程度，农民，中共党员，云南省西畴县人。家住云南省文山壮族苗族自治州西畴县。因本案于2019年6月1日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年7月5日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕。2020年5月31日被麻栗坡县人民法院取保候审。云南省麻栗坡县人民法院审理麻栗坡县人民检察院指控原审被告人陆正洪、杨**、骆诗万、刘远武、越义江、李远云、王佐罗、曾学传走私国家禁止进出口的货物、物品一案，于2020年8月1日作出（2020）云2624刑初15号刑事判决。原审被告人陆正洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问陆正洪，听取辩护人的辩护意见和文山州人民检察院的审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：（一）2019年5月，被告人陆正洪通过越南人认识被告人杨**，陆正洪雇请杨**为其运输走私货物。杨**邀约被告人骆诗万、刘远武、曾学传，骆诗万又邀约被告人王佐罗共同为陆正洪运输走私货物。作案前，陆正洪出资给杨**用于购买运输走私货物的车辆及开支。2019年5月30日，陆正洪通知杨**去界边装货，后杨**、骆诗万、刘远武、曾学传、王佐罗合伙通过使用皮卡车倒货的形式从中越357号界碑处将走私货物运至杨万9号界街上，5月31日14时曾学传、王佐罗正在将皮卡车、越野车上的走私货物转移至货车上时被当场查获。经鉴定，走私货物系冻品牛肉，净重2592.317kg，价值96,400.00元。（二）2019年6月20日，陆正洪通知杨**接货，杨**联系骆诗万，骆诗万雇请被告人李远云驾驶车牌为云Ｈ×××**蓝色福田牌货车到杨万扣览村准备拉货，21日早上8时许，骆诗万安排李远云从中越357号界碑处装运越南走私的货物，被告人刘远武骑摩托车到铜厂对面公路望风、放哨。中午11时许李远云装好货从界边返回，先由刘远武开车为其带路放哨，后由杨**开车带路、放哨，李远云驾驶运输走私货物的车辆行驶至的时候被当场查获。经鉴定走私货物系牛肉冻品，净重5173.71千克，价值192000.00元人民币。（三）2019年7月，被告人陆正洪经人联系后认识被告人越义江，陆正洪雇请越义江为其运输走私货物，7月30日晚越义江接到通知后驾车前往董干小卡村界边装货，装好货物后驾车返回普弄村委会被查获。经鉴定越义江运输的货物系冻品牛肚，净重4060.3036kg，价值171,000.00元。原判认定上述事实的证据有，物证（扣押决定书、扣押清单等）、书证（受案登记表、立案决定书等）、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验、辨认、提取、现场称量笔录及照片等证据。原判依照上述证据，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第七十七条、第六十九条第一款、第三款、第六十七条第三款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款第（四）项之规定，判决：一、撤销安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623刑初8号刑事判决书中陆正洪的缓刑执行部分。二、被告人陆正洪犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30000.00元；与销售不符合安全标准的食品罪有期徒刑三年，并处罚金人民币120万元并罚（原判罚金已缴纳），总和刑期六年八个月，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币30000.00元。三、被告人杨**犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000.00元。四、被告人骆诗万犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000.00元。五、被告人刘远武犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000.00元。六、被告人越义江犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000.00元。七、被告人李远云犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000.00元。八、被告人王佐罗犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000.00元。九、被告人曾学传犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币6000.00元。十、随案移送的手机九部，记录在案，没收销毁；三菱牌越野车一辆（未悬挂车牌）、车钥匙一把，云Ｈ×××**福田牌货车一辆、车钥匙一把，云Ｈ×××**福田牌货车一辆、行驶证一本、车钥匙一把，车牌号云Ｈ×××**货车一辆、行驶证一本、车钥匙一把，依法没收，上缴国库；扣押的人民币6020元，发还被告人陆正洪；云Ｈ×××**江铃牌皮卡车一辆、车钥匙一把，发还所有人杨永翠。宣判后，原审被告人陆正洪以其不知道冻牛肉、冻毛肚是国家禁止进口，该货物是否产自、来自疫区不明，认定其系货主证据不足，认定立功后从宽尺度过小，应定走私普通货物、物品罪，不应当定走私国家禁止进出口的货物、物品罪为由提出上诉。辩护人张乾来的辩护意见是，上诉人陆正洪在一审中并非“只认罚、不认罪”，并且其在二审期间愿意签署认罪认罚，并愿意积极主动交纳罚金，一审认定陆正洪的立功情节，但量刑从宽幅度过低。建议对陆正洪从宽处罚。文山州人民检察院提出的审查意见是，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分。定性准确，适用法律正确，区分主从犯正确，量刑适当。上诉人关于走私国家禁止进出口货物主观不明知，购买冻牛肉的行为属于未遂，立功情节量刑从轻幅度过低的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。云南省麻栗坡县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，走私国家禁止进出口的货物、物品罪是指违反海关法规，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。上诉人陆正洪以及原审被告人杨**、骆诗万、刘远武、越义江、李远云、王佐罗、曾学传违反海关监管规定，走私国家禁止进出口的货物、物品，侵犯了国家正常对外贸易管理秩序和国家关于进出口货物、物品的禁止性管理规定，其行为符合《中华人民共和国刑法》第一百五十一条规定，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，一审认定上述被告人构成犯罪的事实清楚，证据充分，本院予以确认。关于上诉人陆正洪所提其不知道冻牛肉、冻毛肚是国家禁止进口，该货物是否产自、来自疫区不明，认定其为货主的证据不足，应定走私普通货物、物品罪，不应当定为走私国家禁止进出口的货物、物品罪的上诉理由，经查，原审被告人杨**、骆诗万、曾学传在侦查阶段的供述均证实三人在文山与被告人陆正洪见面，杨**与陆正洪商量共同走私冻品事宜，并由陆正洪出资给杨**购买车辆用于走私的事实。原审被告人越义江供述陆正洪找其帮运输药材，越南人告诉其运输的药材是冻品鸡脚，查获时知道是牛肚，牛肚系越南走私过来。按照《禁止从动物疫病流行国家或地区输入的动物及其产品一览表》规定，越南属于口蹄疫、禽类感疫区、禁止从越南进口、输入偶蹄动物及其产品，禽类及其产品。本案查获冻牛肉、系偶蹄类产品，属于国家禁止进口、输入的货物。上述证据显示冻牛肉、冻毛肚来自疫区、产自疫区，上诉人主观上明知为国家禁止进口货物，其提出的意见与事实和证据不符，本院不予支持。关于上诉人陆正洪提出其不是货主及系犯罪未遂的意见，经查，杨**、骆诗万、曾学传的供述、均证实陆正洪系老板，其让杨**等人为其运输的是从越南走私到中国的货物，并不是向杨**购买，陆正洪的微信聊天记录，均能证实陆正洪与越南籍人员多次联系，确定走私的时间、地点，后让杨**等人为其运输从越南走私到中国的货物。陆正洪走私的三批货物均为在中国境内查获，走私冻品行为已实施完成，其行为符合走私国家禁止进出口的货物、物品罪的构成要件，其提出不是货主及系犯罪未遂的意见不能不成立。对于其在一审中检举他人印制假钞的问题，经查，经公安机关核查后无法查证属实，该桩不具有立功表现，一审已对查实的犯罪作出其具有立功表现的认定，并根据其犯罪性质、情节等在量刑幅度内作出从轻处罚，上诉人提出从宽尺度过小的意见不能成立。关于上诉人陆正洪的辩护人提出其在二审期间愿意认罪认罚，并愿意积极主动交纳罚金，一审认定陆正洪的立功情节，但量刑从宽幅度过低。建议对陆正洪从宽处罚的辩护意见。经查，其在一审期间不愿认罪认罚，二审检察机关在审查中未向本院提出认罪认罚的意见，上诉人的立功表现一审已经根据其犯罪性质、情节在量刑幅度内作出从轻处罚，其提出认罪认罚和立功从宽尺度过低的意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 宏审判员 何义龙审判员 张文科二〇二〇年十月十四日书记员 曾 晖