广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终921号上诉人（原审被告）：广东合创工程总承包有限公司，住所地：梅州市丰顺县*****************。法定代理人：陈丹云，该公司总经理。委托诉讼代理人：王文滔、周至豪，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州金盛建工程项目管理咨询有限公司，住所地：广州市天河区*************。法定代理人：邱庆慧。委托诉讼代理人：左红，该公司员工。委托诉讼代理人：邱志洁，广东执正律师事务所律师。上诉人广东合创工程总承包有限公司（以下简称“合创公司”）因与被上诉人广州金盛建工程项目管理咨询有限公司（以下简称“金盛建公司”）承揽合同纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2020）粤1423民初415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。上诉人合创公司的委托诉讼代理人王文滔、周至豪，被上诉人金盛建公司的委托诉讼代理人邱志洁、左红到庭参加诉讼。本院现已审理终结。上诉人合创公司上诉请求：一、撤销广东省丰顺县人民法院(2020)粤1423民初415号民事判决第一、三项，并依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，导致判决错误。1、一审判决认定合创公司与建设单位签订了施工合同，据此，应认定金盛建公司履行了与房地产公司的对数义务显然与事实不符。首先，中山项目，金盛建公司并未完成与建设单位的对数义务，致使合创公司自行与建设单位完成对数，该工作并非建立在金盛建公司工作的基础上，而是单方独立完成，利用的是自身的工作。其次，金盛建公司在庭审中补充提交的证据《初稿造价汇总表》亦备注：初稿出后，我司完成了安装部分对数，土建部分完成部分对数。合创公司已经对此备注发表了书面的质证意见，一审判决却完全未对该部分事实进行审查；2、金盛建公司提供的文件名称为《中山合生熹景花园一期总承包-东坑项目第一次成果》、《中山合生熹景花园一期总承包-东坑项目第二次成果》，而并非如其他三个案件名为初稿成果文件、对数后成果文件，该第一次成果、第二次成果只是初稿成果文件的两个版本，金盛建公司未完成对数义务，当然无法像其他三个案件一样提供对数后成果文件。《咨询服务费结算汇总表》中关于本案项目仅有一个数字；3、而其他三个项目均分为对数前和对数后两个数字，这是很明显的金盛建公司未履行完全部合同义务的依据，一审判决却完全未对该部分事实进行审查。二、一审判决举证责任划分不当，对数前和对数后的工程造价计义算口径是否一致，属于金盛建公司的举证责任，而非合创公司的举证责任。通常情况下，金盛建公司提供预算服务和对数服务，预算编制范围、依据、图纸等口径必然是一致的，这是金盛建公司开展工作的前提条件。既然金盛建公司在一审庭审中提出来预算服务和对数服务的工程造价计算口径不一致，根据谁主张谁举证的证据规则，理应由金盛建公司完成举证义务，一审判决却将举证责任划分给合创公司，显然与举证规则不符。三、无论从金盛建公司未履行完合同义务的角度，还是误差率的角度，合创公司应不付金盛建公司咨询服务费或作相应核减，一审判决按履行全部合同义务进行判决，显然不合理，亦无法律依据。1、无论是金盛建公司自行提供的证据显示，还是合创公司的答辩，金盛建公司未履行完全部合同义务是无需争辩的事实。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，以及第二百六十三的规定：“工作成果部分交付的，定作人应当相应支付”，因此，一审判决按全额进行判决，显然与法律规定不符；2、即便一审判决划分举证责任不当，但本着实事求是的原则，对金盛建公司主张的口径不一致的问题，合创公司予以了回应，具体为：本案项目初稿计算了桩基础8981691.45元，终稿没有计算，防火门初稿没有计算，对数增加了3595987.23元；信息价进行过调整，终稿在初稿的基础上多加了5400065.9元。用金盛建公司主张的第二次成果数279860017.66元剔除桩基工程、防火门、信息价这三项不一致的部分，初稿金额为270878326.21元，终稿金额为255495434.24元。二个数字进行对比，初稿金额270878326.21元减去终稿金额255495434.24元除以初稿金额255495434.24元，差异率仍达到了5.82%，误差率仍在±5%以上，按合同约定应不予计算服务费，一审判决对此却未予以任何审查，认定事实不清；3、合创公司对于口径是否一致的问题，提出的回应系完全依照相关成果文件分析得出的，一审判决只需进行审查即可，根本不存在还需另外举证的问题。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判，故恳请二审法院依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人金盛建公司答辩称：首先，导致诉讼的原因是被上诉人在完成工作后的几年内，一直以请款、协商的方式寻求解决途径，甚至被上诉人向上诉人提出，因涉及工资发放等实质问题，被上诉人愿意考虑费用的折扣。但上诉人的工作人员态度强硬，以上诉人的领导已更换为由，对被上诉人的请款及其他要求置之不理，明确向被上诉人表态“有本事你们去起诉”。无奈之下，被上诉人才起诉。一审时，被上诉人表示，因被上诉人员工工资发放及疫情原因，愿意调解，愿意打折收款费，但上诉人强硬地向一审法院及被上诉人表示，拒绝调解。其次，本案认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、上诉人履行了合同约定的义务，完成了对数工作。该案的特殊性在于，初稿完成后，上诉人的员工参与了后期的对数工作（客观事实是，上诉人参与的员工人数很少，不可能独立完成对数工作，起到的是辅助作用，上诉人安排员工参与的原因是，上诉人希望参与对数的调整，因为涉及到上诉人从项目甲方可获得的利益）；2、对数工作完成后，被上诉人将工作成果形成文稿交给上诉人，上诉人稍加调整后，于2017年1月20日发还给被上诉人，要求被上诉人确认，被上诉人随之确认，完成了合同约定的工作；3、被上诉人在一审时，提交了上诉人要求变更口径的证据，双方进行了质证，上诉人并未能提交反证，属于上诉人举证不能。一审法院审理过程中，对举证责任的分配合法；4、因上诉人在履行合同的过程中，变更了口径，所以，初稿与终稿在数字上的对比，不构成合同约定的误差率，上诉人的上诉理由之三，是对合同约定的曲解；5、本案上诉人一审代理人曾要求被上诉人将项目费用减半，上诉人没有答应，由此可以佐证，上诉人认可了被上诉人完成了合同约定的工作（见南沙案，被上诉人起诉时的资料，页码编号第193页）。综上所述，一、上诉人变更了口径，使得原合同约定的误差率不再适用，被上诉人依约履行了合同义务，上诉人负有支付义务。二、在被上诉人举证上诉人变更口径以及上诉人提起反诉后，上诉人负有举证义务，并应承担举证不能的后果。三、本案中有三个主要数据，其一是初稿数据，其二是终稿数据，其三是上诉人与开发商签署合同的数据。因上诉人与开发商实质上是母子公司，以及开发商对工程量会有调整，所以，上诉人与开发商签署合同的数据，与终稿数据会有差异。一审原告金盛建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告合创公司支付服务费(工程造价咨询费)333483.57元；2、判令自2018年11月29日起，支付逾期付款的利息10879.90元，暂计至2019年7月19日，利息标准按4.35%/年计，要求计至被告广东合创公司支付完毕之日止。3、判令被告合创公司承担本案所有诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：原、被告经协商，约定由原告为被告提供中山合生熹景花园一期的预算编制咨询服务，目的是协助被告与房地产公司签订承包合同。2016年4月15日，原告通过电子邮件（QQ）形式向被告公司工作人员（陈锐煌）发送工作成果文件（初稿），金额为277902978.08元。2016年4月20日，原告再次通过电子邮件（QQ）形式向被告公司工作人员（陈锐煌）发送工作成果文件（初稿），金额为279860017.7元。2016年6月16日原、被告补签订一份《中山合生熹景花园一期造价咨询服务分合同》，原告依约向被告提供了造价咨询服务，双方在与房地产公司对数期间，被告公司工作人员多次发送图纸变动、调整价格等相关信息给原告，原告也多次向被告工作人员发送相关修改意见文件。据原告陈述，根据双方与房地产公司的对数进程，被告工作人员于2017年1月20日向原告工作人员发送终稿参考件，原告确认后当做工作成果文件终稿发回给了被告，但未提交相关证据。另2016年4月22日被告与房地产公司签订了建筑安装工程承包合同，最终被告与房地产公司确定涉案工程的预算总造价为264491487.37元，涉案工程目前已基本完工。后被告未按合同约定向原告支付咨询服务费，为此，原告于2018年10月25日通过广东执正律师事务所向被告发了律师函，2018年11月28日向被告工作人员（陈锐煌）发送了一份《珠江总承包委托项目咨询服务费结算汇总表》，要求被告方付款，其中中山合生熹景花园一期造价咨询服务费用为：基本费用277902978.08元×0.12%=333483.57元。原告经多次催收被告未付款，原告遂以诉称理由向一审法院提起诉讼，并提出了上述诉讼请求。审理期间，原告明确其利息主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，并明确服务费用按277902978.08元为基数计算。另查明，2016年6月16日原(乙方)、被告（甲方）签订的《中山合生熹景花园一期造价咨询服务分合同》约定：关于咨询服务费用，合同第三部分第六条约定根据具体报价据实结算，预算（控制价）编制：造价≤500万元，费率0.18%；造价500万元-5000万元，费率0.15%；造价5000万元-1亿元，费率0.13%；造价1亿元-5亿元，费率0.12%；造价≥5亿元，费率0.1%。费用支付方式按照单项委托任务完成，提交成果文件后支付基本收费部分的50%，与预算编制单位完成核对并确定最终预算金额后，支付剩余咨询服务费用；合同第三部分第十六条违约责任16.1：约定如果甲方未能在约定的时间内支付有关应付的任何款额，则乙方有权得到未付款额自应付之日起至实际支付之日止的利息补偿。除非合同另有约定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行公布的同期贷款利率；合同附件4第一条造价咨询成果文件要求，约定乙方所提交的咨询成果最终文件均应以书面形式（A4纸）一式三份和相同内容的电子文档（WORD或者EXCEL格式）形式提交甲方。第二条咨询成果文件的质量要求2.14）约定，相同口径：是指在相同的编制范围、编制依据和相同的施工组织设计等。2.14）6、合同预算：相同口径下，在同一成果文件中，合同预算的综合误差率应小于3%，乙方提供给甲方的成果初稿，由甲方组织乙方与项目建设单位对数，对数后的成果与成果初稿对比，差异率应小于5%。对数后的建筑面积、工程量偏差在±2%范围内、定额清单子目无缺、多、错、失误率应小于2%。第3.3条1）约定：乙方提供固定的企业官方接收邮箱（乙方邮箱地址：gzjinshengjian@126.com）给甲方，成果文件由乙方将电子版资料通过该邮箱发送到甲方的指定邮箱。若有改变，甲方修改后告知乙方。第四条9）还约定相同口径下，总价误差率在±2%内，乙方可按本合同约定的收费标准计算咨询费用；若误差率在±2%-±5%（含上下限内），乙方该业务咨询费酬金减30%；若误差率在±5%以上，乙方不计取该项咨询费。若出现严重偏差，甲方有权解除合同，同时乙方应向甲方支付1%的违约金。但非乙方原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内；10）约定工程量清单中造价一万元以上的项目，每漏一项乙方应向甲方在给付违约金10000元。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告签订的《中山合生熹景花园一期造价咨询服务分合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应根据诚实原则全面履行合同义务。原告已通过电子邮件的方式向被告方提交了造价咨询成果文件,虽未有证据显示原告向被告方提交了纸质版本，但被告已经在原告工作的基础上与建设单位签订了施工合同，且工程目前已基本完工，已经实现其合同目的，应认定原告履行了向被告交付工作成果的合同义务。被告辩称原告只是完成了初稿，并没有完成最终稿，也未履行与房地产公司的对数义务，因此，原告未完成合同约定的咨询服务，应属于原告违约，并非是其公司违约，一审法院认为，双方在与房地产公司对数期间，被告公司工作人员多次发送图纸变动、调整价格等相关信息给原告，原告也多次向被告工作人员发送相关修改意见文件，且被告也在原告工作的基础上与建设单位签订了施工合同，编制出了最终的工程造价预算，涉案工程目前已基本完工，因此应依法认定原告履行了与房地产公司的对数义务，综上，被告该辩称意见，证据不足，依据不充分，一审法院不予采信。关于误差率问题，被告还辩称原告提供的预算金额279860017.7元与最终确定预算金264491487.37元存在重大误差，误差金额15368530.33元，误差率达到5.81%。根据合同约定，误差率应当在相同口径下（指在相同的编制范围、编制依据和相同的施工组织设计）对原告提供给被告的成果初稿，与被告组织原告与项目建设单位对数后的成果与成果初稿对比的差异率得出，且非原告原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内。根据原告提供的其公司员工与被告公司员工郭锐煌的聊天记录显示，在原告公司向被告出具初稿后，双方有对其中的数据、图纸进行修改，但被告方并未举证证明其与建设单位核对的工程造价264491487.37元与原告计算的工程造价279860017.7元计算口径是否一致。因此，现被告以原告工作成果误差率偏高为由主张免除其支付服务费用义务，依据不充分，一审法院不予支持。关于咨询服务费用，合同约定，费用支付方式按照单项委托任务完成，提交成果文件后支付基本收费部分的50%，与预算编制单位完成核对并确定最终预算金额后，支付剩余咨询服务费用,因此，一审法院认定咨询费用应按照被告与建设单位预算验收的工程总价264491487.37元为基数乘以0.12%计算为宜，故被告应向原告支付咨询费用为：264491487.37元×0.12%=317389.78元。关于利息，原告主张自2018年11月29日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，符合合同约定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告广东合创工程总承包有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司咨询费用共计人民币317389.78元及利息（利息以317389.78元为基数，从2018年11月29日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6466元，减半收取3233元，由原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司负担253元，由被告广东合创工程总承包有限公司负担2980元。本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人工作人员的聊天记录、邮件往来的内容显示，在被上诉人向上诉人提交工程造价初稿后，双方及建设单位对数过程中对部分工程设计、工程量、工程价格、材料等进行了调整，导致上诉人与建设单位确定的工程造价与被上诉人提交的工程造价初稿所涉工程量、工程价格等工程造价的口径不一致，据此，合同约定的在口径一致的情况下，被上诉人提交的工程造价额与最终确定的工程造价额之间的误差率，应由被上诉人承担违约责任的约定已无法适用，一审判决根据上诉人以被上诉人提交的工程造价初稿为基本依据进行对数后确认的工程造价计算应支付给被上诉人的工程造价咨询服务费，应予维持。上诉人的上诉请求应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6060元（已由上诉人广东合创工程总承包有限公司预交6466元，由本院退回406元给上诉人），由上诉人广东合创工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐干忠审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年九月二十一日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬