山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终2110号上诉人（原审被告）：烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司，住所地山东省烟台经济技术开发区天池路**。法定代表人：鲁祥云，董事长。委托诉讼代理人：曲翠妮，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：王福永，山东书言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。法定代表人：周洪江，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。上诉人烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司（以下简称威斯诺公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司(以下简称张裕公司)侵害商标权纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。威斯诺公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项,驳回张裕公司的诉讼请求或将案件发回重审;本案诉讼费用由张裕公司承担。事实和理由：一、一审证据足以证明威斯诺公司并没有生产被控侵权葡萄酒，该葡萄酒系假冒。一审法院以威斯诺公司没有提交公司知名度的证据，无证据证明他人仿冒的情况而认定被控侵权葡萄酒系威斯诺公司生产是错误的。1.被控侵权葡萄酒自身即能证明是假冒的。被控侵权葡萄酒使用的是“马蒂尔德”商标，威斯诺公司从未使用，威斯诺公司一直使用的是“马帝尔德”商标；被控侵权葡萄酒上的条形码威斯诺公司从未使用；被控侵权葡萄酒无法找到生产日期；被控侵权葡萄酒载明的企业名称、、地址与威斯诺公司的名称、地址不符2.威斯诺公司提供的证据能够证明威斯诺公司没有、也不可能生产被控侵权葡萄酒，被控侵权葡萄酒是假冒的。威斯诺公司从未使用被控侵权葡萄酒所用“马蒂尔德”商标，一直使用的是“马帝尔德”商标，威斯诺公司提交的两份商标异议裁定书能够证明，对于他人抢先注册的音同字不同的“马蒂尔德”商标，威斯诺公司一贯采取的是抵制和打击措施，根本不可能使用。3.张裕公司提供的条码查询证据能够证明被控葡萄酒是假冒的。被控侵权葡萄酒的条码显示的是“编码信息未按规定通报”，可见威斯诺公司并未使用该条码，被控侵权葡萄酒为假冒产品。4.威斯诺公司已经提交了公司知名度的证据。二、一审法院存在程序违法问题。一审庭审中，威斯诺公司并未发现生产日期，故而指出该商品连生产日期都没有，但判决书却载明“在亮光照射下，瓶颈处显示日期2006/11/16”。另外，如上述生产日期真实的话，该商品长达10年没有售出，也能证明被控侵权葡萄酒因能被消费者识别为假冒而不被市场接受。最后，张裕公司撤回了对销售被控侵权葡萄酒经营者的起诉，导致本案无法从销售渠道上就被控侵权葡萄酒的来源做起码的基础调查。本案没有证据证明被控侵权葡萄酒在流通环节直接或最终来源于威斯诺公司。张裕公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，应当予以维持。威斯诺公司的上诉意见没有事实和法律依据，不应当予以支持，请求驳回威斯诺公司的诉讼请求。张裕公司向一审法院起诉请求：1.判令威斯诺公司与郑世堂立即停止侵犯“解百纳”注册商标专用权的行为；2.威斯诺公司赔偿张裕公司经济损失及合理支出50万元；3.威斯诺公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmx12cm(当庭放弃该项诉讼请求)；4.威斯诺公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：案外人烟台张裕集团有限公司注册了第1748888号“解百纳”商标，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日，经续展注册有效期至2022年4月13日，该商标核定使用商品范围第33类葡萄酒等。2015年3月1日，烟台张裕集团有限公司与张裕公司签订商标许可使用授权确认书，授权张裕公司使用其所持有的商标，包括但不限于第1748888号“解百纳”商标，在许可使用期间，张裕公司有权以自己的名义提起司法诉讼等，授权所指的行政区域指中华人民共和国全部行政辖区，授权期限为2015年3月1日起至注册商标的有效期间及续展期间。1988年12月“解百纳干红葡萄酒”被山东省第一轻工业厅评为山东省一轻优良产品。2012年4月27日“解百纳”商标被认定为驰名商标。张裕公司提交的(2018)鲁莱芜钢都证民字第2473号公证书，公证购买了张裕公司于2018年3月1日生产的“解百纳干红葡萄酒”，说明张裕公司对其主张的“解百纳”商标的使用情况。威斯诺公司提供的两款葡萄酒标签上，均标有“马帝尔德干红葡萄酒(中法合资)烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司”字样及MATHILDE注册商标标识和马图形标识，条形码编号分别为6922427208095和6922427208088。威斯诺公司认可被控侵权商品上的电话号码0535-63878××××****8和条形码6922427200457是其公司的，但该条形码未通报。威斯诺公司为第1408919号“威诺及马图形”商标、第1494457号“MATHILDE及马图形”商标、第6020861号“MATHILDE及马图形”商标、第8418323号“马帝尔德MATHILDE及马图形”商标的注册人。2016年7月11日，聊城市鲁西公证处公证员任某、公证人员韩某随聊城君隆知识产权代理有限公司的委托代理人杨旭东来到山东省东阿县刘集镇刘集村的世纪家家福超市，店内营业执照显示信息：名称为东阿县刘集镇世纪家家福超市，经营者为郑世堂。杨旭东以普通消费者名义购买了瓶贴上有“解百纳干红葡萄酒中法合资烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司”等字样的葡萄酒一瓶等物品。经一审当庭拆封，内有葡萄酒一瓶。瓶体正面标签中间位置以小字体横向标有“解百纳干红葡萄酒”字样及“MATHILDE”标识，标签右下方标有马图形注册商标标识，标签底部标有“中法合资烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司”字样；背面标签上方标有“马蒂尔德黑比诺干红葡萄酒”字样，标签右下方有一条形码，编号为“6922427200457”，其下方标有“中法合资威斯诺查尔斯酒业有限公司出品厂址：烟台经济开发区漓江路12号电话：0535-63××××6、638****”字样。在亮光照射下，瓶颈处显示日期为2006/11/16。张裕公司进行比对，认为被控侵权葡萄酒的瓶贴正面居中显著位置，单独印制有“解百纳干红葡萄酒”文字，视觉效果突出，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。汉字中的“干红葡萄酒”文字，属于葡萄酒行业的商品通用名称，明显缺乏显著性及识别力，故不必考虑其混淆的可能性。基于上述原因，需要对“解百纳”三个汉字与张裕公司第1748888号解百纳注册商标进行比对。被控侵权商品上使用的“解百纳”汉字与张裕公司“解百纳”注册商标，在文字的含义、排列顺序、读音方面完全一致，两者在视觉上基本无差别，构成商标相同。且，被控侵权产品与张裕公司的注册商标的核准类别与商品类别相同，都是葡萄酒，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，基于解百纳注册商标具有较高的知名度及与张裕公司之间的特定联系性，被控侵权商品上使用的解百纳文字，容易导致相关公众混淆商品来源或者认为被控侵权商品与张裕公司存在关联企业关系。被控侵权商品不是张裕公司生产，也未得到张裕公司授权，构成商标侵权。另查明，威斯诺公司为其他有限责任公司，法定代表人为鲁祥云，成立日期为1999年9月15日，经营范围为生产葡萄酒等，住所烟台经济技术开发区。东阿县刘集镇世纪家家福超市为个体工商户，经营者为郑世堂，注册日期为2016年5月13日，注销日期为2017年7月5日，经营场所为山东省东阿县刘集镇刘集村。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、威斯诺公司是否侵犯了“解百纳”商标专用权；二、威斯诺公司应否承担张裕公司主张的赔偿责任。关于焦点问题一，本案被控侵权葡萄酒系2016年7月11日从东阿县刘集镇世纪家家福超市购买，(2016)聊鲁西证民字第4060号公证书对该事实予以证明。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”威斯诺公司对该公证书无异议，故可以认定被控侵权商品是从东阿县刘集镇世纪家家福超市购买。被控侵权葡萄酒标贴上的厂家名称与威斯诺公司提供的两款葡萄酒上的生产商名称“(中法合资)烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司”相同。被控侵权葡萄酒标贴上的条形码6922427200457与威斯诺公司提供的两款葡萄酒上的条形码6922427208095和6922427208088均属于威斯诺公司，但条形码6922427200457未通报。被控侵权葡萄酒与威斯诺公司提供的两款葡萄酒均标有“MATHILDE”标识。被控侵权葡萄酒上马的图案与威斯诺公司第1408919号商标及第1494457号商标中的马的图案在视觉上基本相同。被控侵权葡萄酒上的电话号码0535-63××××6、638****属于威斯诺公司。虽然被控侵权葡萄酒上的“马蒂尔德”文字、厂址“烟台经济开发区漓江路12号”与威斯诺公司提供的两款葡萄酒上的“马帝尔德”、厂址“烟台经济技术开发区”有所不同，但是被控侵权葡萄酒标贴上其它标识信息均指向威斯诺公司，且威斯诺公司经营范围包括葡萄酒的制造及销售，威斯诺公司没有提交其公司知名度的证据，无证据证明他人仿冒的情况，在从公开渠道购买的被控侵权葡萄酒属于威斯诺公司经营范围的情况下，可以认定被控侵权葡萄酒系威斯诺公司生产。被控侵权商品系葡萄酒，与张裕公司主张的第1748888号“解百纳”注册商标核定使用商品类别葡萄酒相同，该葡萄酒正面标贴中间位置以小字体标有“解百纳干红葡萄酒”字样，其中“解百纳”三字与张裕公司主张的第1748888号“解百纳”注册商标相同，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项规定：判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，“解百纳”商标系驰名商标，具有较高知名度，可以认定被控侵权葡萄酒上标注的商品名称与张裕公司主张的“解百纳”商标构成近似，足以误导公众。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：在同一种商品或类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。故威斯诺公司未经许可在同种商品上将与张裕公司主张的“解百纳”注册商标近似的标识作为商品名称使用并销售，侵犯了张裕公司主张的第1748888号“解百纳”注册商标专用权。关于焦点问题二，威斯诺公司应否承担张裕公司主张的赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得利益确定；权利人的损失或侵权人的获利难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数确定。……。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。”本案中，威斯诺公司侵犯了张裕公司主张的“解百纳”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，因张裕公司不能证明因侵权所受到的损失或者威斯诺公司因侵权获得的利益，故综合考虑“解百纳”商标知名度、张裕公司维权支付的合理开支、威斯诺公司侵权过错、“解百纳”文字在被控侵权商品上的使用情况等，酌定威斯诺公司赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计2万元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第三项，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、威斯诺公司立即停止侵犯张裕公司主张的第1748888号“解百纳”注册商标专用权的行为；二、威斯诺公司自判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理开支共计2万元；三、驳回张裕公司其他诉讼请求。如果威斯诺公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由张裕公司负担4000元，威斯诺公司负担4800元。本案二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。威斯诺公司提交以下证据：第1494457号、1408919号商标注册证及山东省著名商标证书一份，证明威斯诺公司第1494457号商标具有知名度，一审法院认为威斯诺公司没有提交公司知名度的证据是错误的。张裕公司质证称，对该证据真实性认可，对关联性和证明目的不认可。本院认为，张裕公司对威斯诺公司证据真实性没有异议，本院对该证据真实性予以确认，但该证据只是证明第1494457号商标具有一定的知名度，存在他人假冒威斯诺公司生产相关商品的可能性，被控侵权商品是否为威斯诺公司生产销售仍需结合其他证据进行认定。是否采信，本院将结合其他案件事实一并作出陈述。张裕公司提交了两份证据:1.通过百度APP、支付宝APP、我查查APP及条码追溯APP扫描被控侵权商品条形码结果，拟证明该条码指向的主体为威斯诺公司。2.山东省莱西市公证处出具的（2020）鲁莱西证经字第279号，经过百度查询以及其他公开数据查询的关于“马蒂尔德”文字与威斯诺公司之间关联性的信息截图，拟证明威斯诺公司曾使用过“马蒂尔德”作为商品的名称。威斯诺公司质证称，关于证据1，因相关证据为截图并非原件，其真实性无法确认，且该证据本质上系第三方出具的证明，第三方应依法出庭接受质询。另外，截图内容相互矛盾，部分截图显示被控侵权葡萄酒编码为“未按规定通报”，而百度页面则称涉侵权葡萄酒编码“已在中国物品编码中心注册”，该内容也与中国物品编码中心查询内容（张裕公司一审证据）相违背，查询页面只有一级检索目录，无从得知对应检索链接的具体内容。关于证据2，该证据虽系公证，但公证内容不完整，主要体现对《广东蓝带集团北京蓝宝酒业、烟台威斯诺查尔斯酒业被曝光》网络报道选择性的截取部分内容，而对于张裕公司不利内容部分则没有列在公证书内（后附完整页面）。另外，该证据所涉内容均来自于第三方，本质上属于第三方出具的证明，真实性无法确认，第三方应依法出庭接受质询，且第三方的主体身份张裕公司也未提供。最后，针对《公证书》所载内容进行质证：1）百度查询的有关“马蒂尔德”相关产品（两种）：仅凭图片无法判断是否为威斯诺公司生产，但从标签上看均无“马蒂尔德”字样。2）《礼品葡萄酒腾跃的黑马_威斯诺查尔斯酒业》网络报道：该报道载明的主体为中法合资威斯诺查尔斯酒业（烟台）有限公司，并非威斯诺公司。3）《广东蓝带集团北京蓝宝酒业、烟台威斯诺查尔斯酒业被曝光》网络报道：该报道载明，涉事单位为中法合资威斯诺查尔斯酒业（烟台）有限公司而非威斯诺公司。公证书只截取了报道的首页，而未将后续载明的深圳工商行政管理局所列标称生产商为威斯诺查尔斯酒业（烟台）有限公司列入公证范围，公证内容不全面、不客观、不公正。另外，威斯诺公司从未收到过深圳市工商行政管理局的有关通知。本院认为,关于证据1,百度APP、支付宝APP、我查查APP及条码追溯APP的查询结果截图，因系张裕公司自行查询并截图，威斯诺公司对其真实性存有异议，本院对其真实性不予确认。关于证据2，（2020）鲁莱西证经字第279号公证书，因威斯诺公司并未对其真实性提出异议，本院予以确认，是否予以采信，本院将结合其他案件事实一并作出认定。本院二审查明：威斯诺公司认可被控侵权商品生产日期为2006年11月16日。威斯诺公司不认可条形码6922427200457是其公司的，但认可厂商识别代码69224272是其公司的。威斯诺公司于2004年4月20日进行工商登记变更，，公司地址由烟台市经济技术开发区漓江路**变更为烟台市经济技术开发区天池路**第1494457号“MATHILDE及马”图形商标核准注册日期为2000年12月21日，第1408919号“威诺与马”图形商标核准注册日期为2000年6月14日，上述两商标于2006年11月7日经核准转让给威斯诺公司。（2020）鲁莱西证经字第279号公证书记载，2005年7月19日，由中法合资威斯诺查尔斯酒业（烟台）有限公司举办的“2005西夫拉姆集团酒堡奠基发布会＆马蒂尔德新产品中秋订货会”在山东烟台东海宾馆隆重举行。该报道附有威斯诺查尔斯酒业总裁鲁祥云在开幕仪式上发表讲话的照片，该照片中，背景板上使用的系“马蒂尔德新产品”词语。此外，在域名为“http：//www.whisnocharles.com”的网站中，显示公司名称为“中法合资威斯诺查尔斯酒业（烟台）有限公司”，网站中包含了公司概况、产品展示、在线订购、联系我们及意见反馈等栏目，“产品展示”栏图片中有产品名称为“铁盒马蒂尔德XO”的白兰地{X.O}，“联系我们”栏图片以及网站下方均显示公司地址为“山东省烟台市开发区天池路3号”，电话号码为0086-535-638×××8、638×××6等。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：被控侵权商品是否为威斯诺公司生产销售。本院认为，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明符合推定要求事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的所有信息共同且无矛盾的指向同一个主体；二是被控侵权人没有相反证据。具体到本案中，被控侵权葡萄酒标贴上的厂商名称与威斯诺公司提供的两款葡萄酒上的生产商名称“(中法合资)烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司”相同。被控侵权葡萄酒上标注了“MATHILDE”，该标识与威斯诺公司商标中的文字以及其提供的葡萄酒商的“MATHILDE”标识相同，被控侵权商品上还有马的图形，该图形与威斯诺公司第1494457号和第1408919号图形商标中的马的图形在视觉效果上基本相同。被控侵权葡萄酒上的电话号码0535-63××××6、638****属于威斯诺公司。虽然被控侵权商品上使用的“马蒂尔德”文字与威斯诺公司涉案商标中的“马帝尔德”文字不同，但为证明威斯诺公司曾使用过“马蒂尔德”标识，张裕公司提供了（2020）鲁莱西证经字第279号公证书。威斯诺公司对公证书内容真实性不认可，但本院认为，一方面，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。威斯诺公司并未提供有效证据推翻涉案公证书。另一方面，2005年7月19日的报道有威斯诺公司法定代表人的照片及相关宣传，对此，威斯诺公司主张报道中的“中法合资威斯诺查尔斯酒业（烟台）有限公司”并非威斯诺公司，但在威斯诺公司一审提供的葡萄酒上，其使用的是“(中法合资)烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司”而非其工商登记名称，且“http：//www.whisnocharles.com”的网站中显示的联系方式、地、地址等信息均与威斯诺公司一致其使用的企业名称亦是“中法合资威斯诺查尔斯酒业（烟台）有限公司”，故威斯诺公司存在不规范使用自己企业名称的行为，再结合报道宣传中其法定代表人出席并发言、且法国西夫拉姆集团公司系威斯诺公司股东的事实，可以认定公证书中宣传的即为威斯诺公司。故根据张裕公司二审提供的公证书，可以作为认定事实的有效证据证明威斯诺公司曾使用过“马蒂尔德”文字。对于被控侵权商品上标注的厂址“烟台经济开发区漓江路12号”，虽然与威斯诺公司2006年工商登记地址不同，但该地址为威斯诺公司曾用地址；而被控侵权葡萄酒标贴上的条形码6922427200457虽然无法查到具体商品，但其中的厂商识别代码属于威斯诺公司。再考虑到威斯诺公司并未提供有效相反证据，故张裕公司提供的现有证据可以形成优势证据，证明被控侵权葡萄酒系威斯诺公司生产销售，一审法院对此认定并无不当，应予维持。综上所述，威斯诺公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由烟台威斯诺查尔斯酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇二〇年十月二十一日书记员  邢晓宇