山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2993号上诉人（原审被告）：朱艳，女，1976年10月5日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上诉人（原审被告）：董静，女，1972年2月20日出生，汉族，住山东省枣庄市薛城区。上述二上诉人共同委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张文坤，男1959年8月12日出生，汉族住山东省枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张辉，男，1985年11月11日出生，汉族，住薛城区，系张文坤之子。上诉人朱艳、董静因与被上诉人张文坤保证合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初2274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱艳、董静上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张文坤的诉讼请求或驳回起诉；2.一、二审诉讼费全部由张文坤承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。一审法院认定《出借咨询与服务协议》有效错误。经查看《出借咨询与服务协议》，可以证明该协议系本案张文坤与日益盛公司及中利基业公司三方共同签订的，本案未经协议另二方当事人出庭，无法查明协议签订、履行情况下，一审法院直接认定其合法有效是错误的，也是违反法律规定的程序的。本案张文坤购买的理财产品系由日益盛公司经风控选择后由中利基业（北京）投资担保有限公司（下称中利基业公司）作为债权出让人，其中张文坤受让5万元。因此日益盛公司不是该产品的制作人、也不是出卖人及保证人。从《债权转让款项确认函》可以证明，张文坤同意打款并就上述债权同意受让的行为，能够证明本案的理财款到此时已成为受让债权的支付对价。因此一审法院没有将《出借咨询与服务协议》的履行情况进行审查，错误地将该协议作为借款主合同认定属于认定事实错误，导致本案的错误判决。张文坤购买的债权转让形式与合同法规定的债权转让不符，是不合法的，法律上也不成立。因债权转让应当有债权转让合同，显然本案没有看到债权转让合同，当事人之间形成的是债权转让确认书，不是债权转让合同，当事人也无从知道理财产的基本事实，因此，这一点可以断定，本案争议的财产纠纷属于高风险的理财产品。张文坤作为成年人是完全民事行为能力人，理应知道该理财产品存在不合法的可能，依据理财风险负担必须坚持的基本原则：“卖者尽责、买者自负”原则，本案产品卖者是中利基业公司没有尽责，买者没有审慎审查，买方当然要对风险自负。如果中利公司存在过错，应当起诉中利基业公司承担相应的责任，而与本案的上诉人无关。一审法院对于本案的债权转让本身的合法性没有审查，对《出借咨询与服务协议》的履行没有查明，而作出的认定其合法有效是错误的。已有证据证明，上述借款咨询与服务协议已涉嫌非法吸收公众存款经济犯罪。因此，上述协议存在无效的法定事实。而北京、湖北等地的涉及本案相似案件均被不予受理或驳回起诉。可查看日益盛公司、中利基业公司企查查网站资料可获得大量案例信息。因此，基于本案被担保的主合同不合法，不受保护，因此，担保合同作为主合同应当然无效。因此，一审法院没有认真审查本案的基本法律关系而作出的认定是错误的。二、本案的担保协议内容与本案张文坤请求的债权没有关联性，担保协议并不生效。本案担保协议特别注明是张文坤投资日益盛公司的资金5万元承担连带责任，而本案事实上，张文坤并没有购买日益盛公司的产品，而是向中利基业公司购买的债权转让产品。因此，本案张文坤购买的债权不是上诉人担保责任范围，因此，张文坤请求以担保协议为其提供担保因内容不相关联而不生效。三、一审法院适用法律错误。1.本案案由为担保纠纷，但涉及主合同合法性审查，一审法院没有依据合同法进行相应的审查，而直接适用担保法作出判决，属于适用法律错误。2.一审法院将本案的犯罪认定为系规制市场准入资格而认定合同违反的是管理性规定是错误的。因涉及金融犯罪是对国家金融体制的破坏，危害的国家金融安全，损害的国家公共利益，司法上基本认定为效力强制性规定，一审法院理解、适用法律是错误的。四、一审法院程序违法。1.上诉人一审申请追加主合同的当事人参加本案诉讼而没有追加实际债务人作为本案的当事人，无法查清本案的基本事实。《借款咨询与服务协议》有三方签订，但具体是否合法，是否履行及如何履行均无法查明。担保协议作为主合同，不查明主合同的法律性质就认定合法有效进而确认担保合同的效力违反程序法的规定。2.应当依法移送没有移送，应当驳回没有驳回，属于程序违法。因同样的案件在北京已被法院驳回或自行撤诉。人民法院引用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》及民事诉讼法的规定，作出正确的处理。本案实质上与北京等地案件性质是相同的。因此，本案同样涉及犯罪，且枣庄当地公安机关已立案，负责人也被刑拘审查，因此，本案也应当作出移送公安机关处理。应当驳回张文坤的起诉。因本案的犯罪处理结果与本案直接关联，如经公安追赃成功，则张文坤的损失可以获得赔偿，如按本案的处理，张文坤可以获得双重赔偿的途径，且造成不必要的讼累和司法资源的浪费。3、上诉人申请一审法院调取枣庄公安机关的立案证明，没有依法调取，程序违法。附北京、湖北法院处理与本案类似案件的裁决书。五、一审法院判决超出担保的范围。依据本案担保内容，假定担保有效，担保内容仅限对投资的5万元提供担保，担保范围是明确的，没有约定对其利息进行担保。因此，张文坤请求对利息担保没有事实依据，一审判决对利息承担担保责任也没有依据。一审法院违背最高法院关于同案应当检索同类案件不得作出相反裁决的规定。违反了最高法院关于审理案件中应当查询类似案件的规定。张文坤辩称，一、张文坤于北京日益盛投资管理有限公司、中利基业担保公司签订的《出售咨询与服务协议》因北京日益盛投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款经济犯罪应当是无效合同!但事实并非如此!即使日益盛公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定；张文坤作为投资人签订该协议的真实意思亦非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，顾该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应该合法有效。非法吸收公众存款是合同一方实施的行为，而合同签订是当事人意思表达一致的情况下共同实施的。非法吸收公众存款罪的构成是多个行为叠加从量变到质变的结果。非法吸收公众存款罪单一的每个借贷行为都是当事人自愿的情况下发生的，并没有损坏国家利益、集体公共利益或者是第三人利益，也没有以合法形式掩盖非法目的，都应当是有效地，而将所有的借贷行为聚合为一个整体因为达到刑法规范制裁程度，作为整体上的非法吸收公众存款行为构成犯罪，两者并行不悖，而作为债权人在非法吸收公众存款中并无过错其利益当收到保护，所以张文坤与北京日益盛、中利基业签署的《出售咨询与服务协议》应该合法有效。二、上诉人认为担保协议与本案被上诉人的请求无关联。但事实并非如此!合同由甲方张文坤、乙方北京日益盛投资管理有限公司、丙方中利基业投资担保有限公司共同签署《出售咨询与服务协议》，且款项于2019年1月31日转账由上诉人朱艳、董静提供的户名为：北京日益盛投资管理集团有限公司的账户上(附转账凭证)，款项到账后朱艳、董静给张文坤开除了到款通知单，通知单全称为《日益盛公司理财认购通知单》，通知单上详细了出借资金数额、日期、年化收益率、到期日期、一次性付息日期、到期资产总额及转账方式等。而朱艳、董静所写担保协议于《日益盛公司理财认购通知》内容完全相符(附日益盛公司理财认购通知单)。所以上诉人的担保协议也应该是有效的。三、朱艳、董静认为一审判决超出担保协议范围，她们说只是对投资的伍万元提供担保并没有对其利息进行担保，但事实上担保协议明确写明了，朱艳、董静承担本息安全，若有本息风险由朱艳、董静两人全部承担。(附担保协议)。四、根据《合同法》、《担保法》等相关法律及司法解释之规定，希望法院能够驳回上诉维持原判，二审诉讼费由上诉人承担。张文坤向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同承担连带担保责任，向原告偿还借款本息55,500元及逾期付款利息（以55,500元为基数，按照年利率11%计算，自2020年2月2日起至被告全部实际履行完毕止）；2.本案案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2019年1月31日，张文坤（甲方）与北京日益盛投资管理集团有限公司（乙方，以下简称日益盛公司）、中利基业（北京）投资担保有限公司（丙方，以下简称中利基业公司）签订产品名称为“年年盛”的《出借咨询与服务协议》，约定：甲方拥有合法来源的富余资金，拟以受让债权的方式出借资金，以获取收益，甲方愿意接受乙方、丙方提供的相关投资咨询、优质债权管理服务，三方友好协商达成协议。具体约定如下：1.服务方式：甲方接受乙方提供的投资咨询服务，以受让债权的方式出借资金，委托乙方完成债权受让手续和债权的匹配，将出借资金支付给乙方，由乙方转付给债权转让人；或者甲方直接支付给债权转让人，从而完成资金的出借；2.甲方权利与义务：甲方接受乙方提供的投资咨询服务，享有知晓乙方推荐的债权受让相关信息的权利，并有权查看与转让债权相关的法律文件，甲方确认委托乙方根据其投资需求自主完成受让债权需要办理的各项手续，并接受乙方匹配的债权，同时委托乙方为其进行债权管理。甲方保证其所用于出借的资金来源合法，甲方是该资金的合法所有人并有权自由处分；3.乙方权利与义务：乙方根据甲方的资金情况及投资需求为甲方提供投资咨询服务，推荐优质的债权，乙方应审慎完成对债权转让资产的尽职调查工作，确保债权转让资产的真实合法行，并为甲方提供债权管理服务，乙方有义务全程协助甲方受让债权和匹配职权，完成既有债权的转让手续，并收取相应的服务费用；4.丙方权利与义务：丙方为甲方提供资金出借、汇款管理、出借资金贷后管理及必要的催收服务，丙方确保乙方向甲方推荐的债权真是存在，确保甲方出借后形成的个人债权职务关系真实存在。在甲方与借款人借贷关系存续期间，借款人发生违约行为时，丙方须采取合理的措施进行及时催收和追讨。丙方须对甲方的个人信息、资产情况及其他服务相关事务的情况和资料依法保密。5.甲方出借资金的回收管理：甲方指定账号62×××95作为资金回收专用账户；6.甲方汇款风险的处置方式：当借款方发生违约时，由丙方协助甲方将抵押资产第一时间变现，变现等待期按照投资额度每天千分之一的比例补偿给甲方，等待期不得超过15个工作日。当出现抵押资产无法在15个工作日内变现的情况，由丙方偿还甲方本金及收益和等待期内的补偿；7.甲方资金的退出方式：甲方可在有需要时，向乙方提出将自己持有的债权资产全部或部分转让给第三方的需求，乙方在接受甲方的书面申请后按照条款的规定为甲方寻找新的债权受让人，协助甲方办理转让手续，以实现甲方资金安全退出；8.收益模式的选择：甲方可用于受让债权的金额为5万元，出借期限为12个月，对应可匹配的收益模式选择为“年年盛”（甲方出借时间为12个月，出借到期后乙方一次性协助甲方转让其全部债权）；9.违约责任：任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失，协议约定的投资期限内为封闭期，甲方不得在封闭期内撤回投资。该协议还同时约定了文件的安全保管、风险提示声明和保证、税务处理方式、争议处理方式、乙方服务费收取标准、其他事项等内容。被告朱艳为该协议签订的团队经理。该协议书后附《日益盛公司理财认购通知单》一份，载明填表日期为2019年1月31日，出借金额为5万元，出借周期为12个月，出借日期为2019.2.1,到期日期为2020.2.1，年化收益率为11%，付息日为一次性付息2020.2.1，到期资产总额为55,500元，付款方式处勾选“转账”。2019年2月1日，董静、朱艳向张文坤出具担保协议一份（该担保协议书写于《出借咨询与服务协议》内页中），载明“2019年1月31日张文坤在日益盛转账分公司存理财伍万元，收益为伍千伍百元，到期日为2020年2月1日，在此期间（2019年1月31日至2020年2月1日）由朱艳、董静承担本息安全，若有本息风险由朱艳、董静俩人全部承担，此协议到期日本息打到张文坤账户上自动无效，涂改无效”，担保协议同时注明“本息到期日为2020年2.1日”。2019年2月1日，赵宏作为转让人、日益盛公司作为见证方盖章确认《债权转让及受让协议》，该协议载明张文坤5万元出借资金的预计债权收益率为年利率11%，出借日期为2019年2月1日，借款到期日为2019年8月12日。当日，中利基业公司作为确认人、日益盛公司作为见证人在《债权转让款项到账确认函》盖章确认收到5万元，债权转让即时生效。一审法院认为，张文坤与日益盛公司、中利基业公司签订的《出借咨询与服务协议》，即使日益盛公司相关行为涉嫌非法吸收公众存款罪，但该罪名规制的是市场准入资格而非合同行为本身，属于管理性强制规定而非效力性强制规定；张文坤作为投资人签订该协议的真实意思亦非与日益盛公司共同实施违法犯罪行为，故该协议不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。涉案协议签订的团队经理为朱艳，有理由相信朱艳为了提高业绩而自愿对张文坤案涉合同项下的债权出具书面担保协议，且该担保协议的出具对于张文坤决定是否购买案涉理财产品形成重大影响，故该院依据朱艳、董静出具的担保协议认定双方之间构成保证合同法律关系，该担保协议合法有效。担保协议未明确约定担保方式，朱艳、董静应当按照连带责任保证承担保证责任。担保协议载明“在此期间（2019年1月31日至2020年2月1日）由朱艳、董静承担本息安全，若有本息风险由朱艳、董静俩人全部承担”，而张文坤理财认购通知单的到期日期为2020年2月1日，其保证期间的约定等于主债务履行期限，该院认定案涉债务的保证期间为6个月。同时，担保书约定“由朱艳、董静承担本息安全，若有本息风险由朱艳、董静俩人全部承担”，可以认定朱艳、董静担保范围为5万元及利息收益（担保协议载明收益为5,500元）。张文坤在保证期间内向朱艳、董静主张权利，朱艳、董静应对其担保的5万元及利息收益（5,500元）承担连带清偿责任。对张文坤要求朱艳、董静偿还5万元及利息收益5,500元的诉请予以支持。对张文坤诉请两被告以55,500元为基数，按年利率11%计算逾期付款利息，该请求超出了朱艳、董静的担保范围，无事实和法律依据，不予支持。关于朱艳、董静辩称应追加两公司作为被告参加诉讼，张文坤未予同意，根据规定作为债权人的张文坤有权选择要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，故对朱艳、董静的该辩称不予采纳。关于朱艳辩称其不能对公司借款担保，是张文坤强行要求担保，其已向张文坤声明担保应予以解除，担保无效，该院认为朱艳作为完全民事行为能力人对其所签担保协议的后果应当是明确知晓的，其也未能举证证实担保协议是被张文坤强行要求所签，在其未与张文坤达成解除担保的合意时该担保仍有效适用，故对其该辩称亦不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第二十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、朱艳、董静于判决生效之日起十日内向张文坤偿还本金5万元及收益5,500元；二、驳回张文坤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,188元，减半收取计594元，由朱艳、董静负担，于判决生效之日后七日内交纳。本案二审中，朱艳、董静提交张文坤通过网络向北京朝阳分局报案材料一宗，2019年11月份报案且通过网络提交了日益盛公司及中利投资为其提供的协议书及债权转让书。证明张文坤已向公安局报案，且北京朝阳公安分局已受理。张文坤质证认为，该证据内容真实性无异议，但不是张文坤本人从网络报案，朱艳到张文坤家里要了所有手续以及要求张文坤按了手印。2020年10月5日，张文坤通过网络及书面形式向北京公安机关提出撤案申请，并承诺不再领取公安机关追回的赃款。朱艳、董静质证认为，北京日益盛投资管理集团有限公司因涉嫌非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，张文坤撤案是不可以的，请求二审法院中止审理本案。二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，本案二审争议的焦点是：朱艳、董静是否应对案涉债务承担保证责任。本案中，2019年2月1日，董静、朱艳向张文坤出具担保协议一份（该担保协议书写于《出借咨询与服务协议》内页中），载明“2019年1月31日张文坤在日益盛转账分公司存理财伍万元，收益为伍千伍百元，到期日为2020年2月1日，在此期间（2019年1月31日至2020年2月1日）由朱艳、董静承担本息安全，若有本息风险由朱艳、董静俩人全部承担，此协议到期日本息打到张文坤账户上自动无效，涂改无效”，担保协议同时注明“本息到期日为2020年2.1日”。该担保协议无北京日益盛投资管理集团有限公司、中利基业（北京）投资担保有限公司签章，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条:“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立”规定，朱艳、董静为保证张文坤本金安全出具的担保协议合法成立。该保证期间届满,北京日益盛投资管理集团有限公司未能返还张文坤本金,朱艳、董静应当依照担保协议约定返还张文坤5万元本金及利息。朱艳、董静作为具有完全民事行为能力的人,对理财产品可能存在的风险及收益理应有足够认识,其自愿担保并对保证期间及担保责任进行了明确限定,应当对自己的担保行为承担法律责任,在此情况下,一审法院判令朱艳、董静承担担保责任，本院认为并无不当。朱艳、董静上诉称因北京日益盛投资管理集团有限公司已因涉嫌非法集资被立案侦查,此案应中止审理或移送问题。经查,因朱艳、董静没有证据证明张文坤涉嫌犯罪,张文坤是基于担保协议提起的本案诉讼，且其在二审中已明确承诺放弃领取公安机关追回的赃款，本案不存在应中止审理或移送的情形，故一审法院依据朱艳、董静为保证张文坤本金利息安全出具的担保协议判令朱艳、董静承担返还张文坤本金及利息的责任,适用法律正确，应予维持。综上,上诉人朱艳、董静的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚,判决结果正确,应予维持,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理1，188元，由朱艳、董静负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  关光明审判员  朱运涛二〇二〇年十月二十二日书记员  赵 丽