湖南省永州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘11刑终488号 原公诉机关：湖南省江**瑶族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）：俞某，男，1981年10月31日出生于江苏省昆山市，汉族，高中文化，居民，户籍地江苏省昆山市，现住江苏省昆山市。因涉嫌犯诈骗罪于2020年6月21日被湖南省江**瑶族自治县公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕。现羁押于湖南省江**瑶族自治县看守所。 湖南省江**瑶族自治县人民法院审理湖南省江**瑶族自治县人民检察院指控原审被告人俞某犯诈骗罪一案，于二○二○年九月八日作出（2020）湘1129刑初154号刑事判决：一、被告人俞某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人俞某仍需退还被害人黎某财物人民币27100元。原审被告人俞某不服，向本院提出上诉。江**瑶族自治县人民法院于2020年10月9日向本院移送案卷，本院于同日立案受理。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人）俞某，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。 原判认定，被告人俞某与被害人黎某为男女朋友关系，俞某多次向黎某借款，导致黎某四处向亲戚朋友借钱。之后黎某借钱的事情被其丈夫赵某发现，赵某要求黎某将借款还清。黎某为了不让赵某发现自己与俞某的不正当男女朋友关系，便要求俞某还钱。因当时俞某无钱偿还，于是虚构称可以介绍一个叫“王志平”的朋友给黎某，能够快速赚钱并将欠款还清。俞某将自己实际使用的昵称为“情比金坚”（微信号×××28）的微信号推荐给黎某。随后，俞某利用“情比金坚”的微信号，虚构投资快速赚钱的事实，先后骗取黎某人民币27100元。被告人俞某将上述骗来的款项用于网络投资。 2020年6月15日23时许，被告人俞某在江苏省苏州市吴中区甪直镇西塘卡口被江苏州市公安局吴中分局民警抓获归案。2020年6月16日江苏省苏州市公安局吴中分局对被告人俞某刑事拘留并直接看管，2020年6月21日，江**瑶族自治县公安局将被告人俞某带回江**接受调查。 为慎重处理本案，本院于2020年8月10日委托江苏省昆山市司法局对被告人俞某是否适用社区矫正进行调查评估。2020年8月17日，江苏省昆山市司法局收到本院函件后至今未复函。 上述事实，有以下证据予以证明： 1、书证 （1）抓获经过，证明江苏州市公安局吴中分局民警于2020年6月15日23时许在江苏省苏州市吴中区甪直镇西塘卡口将俞某抓获归案。 （2）微信聊天记录及转账记录截图，证明黎某与俞某利用微信聊天及转款27100元的情况。 （3）常住人口基本信息，证明俞某出生于1981年10月31日，案发时已经达到承担刑事责任年龄。 （4）社区矫正调查评估委托函及邮件详情单，证明2020年8月10日，本院曾委托江苏省昆山市司法局对被告人俞某是否适用社区矫正进行调查评估。2020年8月17日，江苏省昆山市司法局已收到本院函件，但至今未复函。 2、证人证言 证人赵某的证言，证明黎某是他的妻子。他从亲戚朋友处得知黎某在到处借钱后，得知黎某在江苏务工时认识了俞某，俞某介绍了一个微信号为“情比金坚”的微信叫黎某投资，并声称利润很高，黎某就一直往里面投钱，一共转了27100元给“情比金坚”。 3、被害人的陈述 被害人黎某的陈述，证明2018年，她在江苏省昆山市××镇打工时认识了俞某并发展为男女朋友。2020年5月14日，一个昵称为“情比金坚”（微信号×××28）的微信号加她好友，并自称是俞某的朋友王志平，可以通过操盘快速赚钱。因为是俞某介绍的，她就相信了对方并用微信先后转了两万七千多元给对方，但是一直没有回报。后来她觉得有问题就到江**县公安局报案了。 4、被告人的供述与辩解 被告人俞某的供述与辩解，证明2018年他在江苏省昆山市××镇打工时认识了黎某并发展成为男女朋友，2018年至2020年5月，他先后从黎某处借了差不多十万元。后来黎某催他还钱，但是他手上也没钱，于是就用微信“情比金坚”和王志平这个假身份虚构投资快速赚钱的事实骗取了黎某27100元。 据此，原审法院依法作出前述判决。 俞某上诉提出：认罪认罚，愿意退赃，缴纳罚金，请求从轻。 经二审审理查明的事实和证据与一审审理查明的事实和证据一致，本院予以确认。 另查明，2020年9月10日，江苏昆山市司法局以（2020）昆矫调评字第392号调查评估意见书回复江**瑶族自治县人民法院：俞某适合在昆山接受社区矫正。 本案在二审期间，俞某的亲友代俞某退赔赃款27100元给被害人黎某，取得被害人黎某的谅解。 2020年10月22日，俞某的亲友代俞某向本院缴纳罚金人民币一万五千元。 本院认为，上诉人（原审被告人）俞某以非法占有为目的，利用电信及采取隐瞒事实真相的方法，虚构事实，骗取他人钱财计人民币27100元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。俞某到案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。俞某上诉提出“认罪认罚，愿意退缴赃款、缴纳罚金，请求从轻”的理由。经查，本案在二审期间，俞某认罪，其亲友代为退缴全部赃款并主动缴纳罚金属实。故俞某上诉提出的理由成立，本院予以采纳。本院根据俞某认罪认罚、在二审期间退缴全部赃款、取得被害人谅解，并主动缴纳罚金、有悔罪表现及俞某居住地社区矫正部门书面意见接受俞某在当地社区矫正的实际，对俞某适用缓刑。因二审出现了新的量刑情节，本院对本案作改判处理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款，第二百三十六条第一款（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下： 一、维持江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129号刑初154号刑事判决第一项中对被告人俞某犯诈骗罪的定罪和附加刑部分及第二项； 二、撤销江**瑶族自治县人民法院（2020）湘1129号刑初154号刑事判决第一项中对被告人俞某犯诈骗罪的主刑部分； 三、上诉人（原审被告人）俞某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。 （缓刑考验期自判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长  周艳君 审判员  伍希永 审判员  彭卫民 二〇二〇年十月二十六日 法官助理黄校军 书记员唐博 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十四条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理： （一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件； （二）被告人被判处死刑的上诉案件； （三）人民检察院抗诉的案件； （四）其他应当开庭审理的案件。 第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。 第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻; （二）有悔罪表现; （三）没有再犯罪的危险; （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。