四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8172号 上诉人（原审原告）：四川中财管道有限公司，住所地：成都经济技术开发区（龙泉驿）南一路**。 法定代表人：边锡明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡世明，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：中国五冶集团有限公司，，住所地：成都市锦江区五冶路** 法定代表人：程并强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王鑫源，男，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：四川森鑫房地产开发有限公司，，住所地：成都市人民北路一段** 法定代表人：宋祖文，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨鑫，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘怀谷，男，系该公司员工。 原审第三人：四川聚昊商贸有限公司，住，住所地：成都经济技术开发区（龙泉驿区）成龙大道二段********/div> 法定代表人：邱敏。 上诉人四川中财管道有限公司（以下简称中财公司）因与被上诉人中国五冶集团有限公司（以下简称五冶公司）、四川森鑫房地产开发有限公司（以下简称森鑫公司）、原审第三人四川聚昊商贸有限公司（以下简称聚昊公司）债权人代位权纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初15422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 中财公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持中财公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：1．一审法院无正当理由拒绝依职权调取五冶公司对聚昊公司的转账证明及案涉项目现场施工光盘，且未让中财公司查阅相关证据材料，存在程序不合法。2．聚昊公司与五冶公司存在债权债务关系。四川中昊建筑工程有限公司（以下简称中昊公司）与聚昊公司存在人格混同，系一套人马，两套牌子。五冶集团装饰工程有限公司（以下简称“五冶装饰公司”）、聚昊公司、中昊公司均系代理五冶公司就案涉“光华瑞廷”项目施工或购买施工材料。五冶装饰公司系五冶公司的全资子公司，五冶装饰公司与四川灵志玻璃有限公司签订的《工程物资采购合同》《工程物资采购合同补充协议》均载明“光华瑞廷”商住楼一期工程一标段项目，能够证明五冶装饰公司代理五冶公司签订合同。中财公司关于项目的送货凭证、对账函、情况说明、聚昊公司转账证明、短信记录、通话记录，中财公司门窗型材用于该项目，森鑫公司杨鑫到中财公司及成都继宏门窗工程有限公司考察，中昊公司以发包人名义同雷晨签订《塑钢门窗分项工程劳务承包合同》，聚昊公司蔡丹就案涉项目向成都方鑫冷轧薄板有限公司支付材料款及向门窗施工人雷晨支付款项等证据或事实均能证明中昊公司、聚昊公司同五冶公司之间债权债务关系的成立。3．五冶公司并未提交证据否认其分包或转包的事实。4．五冶公司与内江市东兴建筑工程有限公司签订门窗施工合同无付款证明佐证，该合同系虚假合同。 五冶公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中财公司应当就其主张的事实及法律关系承担举证责任，请求维持原判。 森鑫公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，应予维持。中财公司未提供证据证明其与五冶公司存在合法债权债务关系，其诉讼请求没有事实依据。2015年10月，森鑫公司与五冶公司签订《四川省建设工程施工合同》，约定由五冶公司承包森鑫公司发包的“光华瑞廷”商住楼项目一标段工程。2019年12月6日，双方进行竣工结算，森鑫公司按照合同约定已向五冶公司支付部分款项，不存在中财公司所称工程款未拨付到位的情形。在中财公司起诉时，森鑫公司与五冶公司之间不存在债务到期情况。 聚昊公司未作称述。 中财公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令五冶公司、森鑫公司向中财公司履行代位清偿义务，立即向中财公司支付拖欠的货款本金199357.4元及资金占用利息（利息计算方式：以本金199357.4元为基数，自2018年9月19日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率并参照逾期罚息利率标准计算至付清之日止）；2．判令五冶公司、森鑫公司承担本案全部诉讼费用。一审诉讼中，中财公司放弃对森鑫公司的诉讼请求，并将第一项诉讼请求调整为依法判决五冶公司向中财公司履行代位清偿义务，立即向中财公司支付拖欠的货款本金199357.4元及资金占用利息（利息计算方式：以本金199357.4元为基数，自2018年9月19日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率并参照逾期罚息利率标准计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照月息2分计算）。 一审法院认定事实：2019年2月15日，成都市龙泉驿区人民法院作出（2018）川0112民初6504号民事判决，判令聚昊公司于该判决生效之日起5日内给付中财公司货款199357.4元及利息（利息的计算方式：利息以未付货款为计算基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率（中国人民银行未发布期间按照年利率6%的标准计算）为基础，从2018年9月19日起计算至货款付清之日止）。该判决于2019年3月3日生效。中财公司根据该生效判决向成都市龙泉驿区人民法院申请执行，2019年6月4日，成都市龙泉驿区人民法院作出（2019）川0112执983号执行裁定书，载明被执行人聚昊公司无其他财产可供执行，因此终结本次执行程序。 一审法院另查明，2015年10月，森鑫公司与五冶公司签订《四川省建设工程施工合同》，约定由五冶公司承包森鑫公司发包的“光华瑞廷”商住楼一期项目一标段。2019年12月6日，双方进行竣工结算。森鑫公司已向五冶公司支付部分款项。 此外，一审庭审中中财公司称中昊公司、聚昊公司两个公司人格混同，案涉工程是五冶装饰公司转包给中昊公司的，实际操作的是中昊公司和聚昊公司，五冶装饰公司的债权名义上应由中昊公司收取，因实际发生采购的是聚昊公司，中昊公司与聚昊公司实际是一套人马，聚昊公司有权主张中昊公司对外的债权。经一审法院反复询问，中财公司又称五冶公司与聚昊公司之间是代理施工关系，对外公示的施工单位是五冶公司，但是实际施工单位是聚昊公司和中昊公司。中财公司称因项目众多，其不清楚五冶公司差欠的具体金额，五冶公司既差欠聚昊公司的款项，又差欠中昊公司款项，具体分别差欠多少不清楚。五冶公司对此不认可，称其从未代理任何公司承接案涉项目，没有与聚昊公司或中昊公司签订转包或分包合同。 一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，中财公司提起代位权诉讼，其应当对聚昊公司对五冶公司享有到期债权的事实承担举证责任。在本案中以聚昊公司、中昊公司通讯地址相同、主张聚昊公司可以代中昊公司对外主张债权，一审法院认为，首先现并无直接证据证明中昊公司对五冶公司享有债权，其次聚昊公司、中昊公司的企业信息证据不足以认定两公司存在人格混同，而且即使聚昊公司与中昊公司确实为关联公司，聚昊公司就有权代中昊公司对外主张债权也没有法律依据。中财公司在本案中主张五冶公司与聚昊公司之间存在代理施工关系，五冶公司差欠聚昊公司款项，但中财公司自己又不清楚具体债权金额，又未提供直接证据证明五冶公司差欠聚昊公司款项。综上，一审法院认为中财公司所举示的证据不能证明聚昊公司与五冶公司之间存在直接债权债务关系，更不能证明聚昊公司对五冶公司存在合法到期债权以及债权的具体金额，中财公司应自行承担不利后果，故一审法院对中财公司的诉讼请求不予支持。中财公司亦未举证证明聚昊公司对森鑫公司享有合法到期债权的证据，且其自愿放弃对森鑫公司的诉讼请求，一审法院予以准许。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回中财公司的诉讼请求。一审案件受理费4738元，减半收取2369元，财产保全费1770元，共计4139元，由中财公司负担。 本院二审期间，当事人提交了证据，本院组织双方进行了举证和质证。 中财公司提交以下证据：1．中国建设银行单位客户专用回单，14份复印件；2．光华瑞廷商住楼一期项目中财塑钢供货单（9份复印件）。上述证据拟证明聚昊公司从中财公司采购的材料直接用于光华瑞廷项目，因此，聚昊公司与五冶公司存在债权债务关系。 五冶公司、森鑫公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。聚昊公司未发表质证意见。 对于中财公司的提交的上述证据，因系复印件，本院对其真实性不予确认，不予采信。 本院二审查明的事实与采信的证据与一审一致，本院予以确认。 本院认为，依《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。据此，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。债权成立不仅指债权的内容不违反法律、行政法规的规定，而且要求债权具有确定性。债权的确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可以经人民法院判决或仲裁机构裁决加以确认。本案中，主债权的确定并无争议，但对于次债权，并无生效法律文书予以确认。同时，五冶公司、森鑫公司亦予否认，五冶公司认为其与聚昊公司未签订任何合同，未发生经济往来；森鑫公司则认为，其与聚昊公司并无合同关系。于此情形，对于该次债权的确定，双方存在根本上的分歧。一审法院依现有证据经审理仍无法就债务人与次债务人之间是否存在债权债务关系或债权数额作出确定性的判断，则对于债务人与相对人的权利义务关系无须继续审理，判令驳回债权人的诉请并无不当。对于中财公司提交的证明次债权成立的证据，经本院核实，《塑钢门窗分项工程劳务承包合同》系中昊公司与雷晨签订，《工程物资采购合同》系五冶装饰公司与四川灵志玻璃有限公司签订，《工程物资采购合同补充协议》系五冶装饰公司与四川灵志玻璃有限公司、中昊公司签订，《产品购销合同》系聚昊公司与四川灵志玻璃有限公司签订，上述证据载明的合同主体均非中财公司所主张的债务人聚昊公司与五冶公司签订，无法证实聚昊公司与五冶公司存在债权债务关系。对于中财公司认为上述合同中签约方中昊公司与本案中的债务人聚昊公司存在人格混同的问题，中财公司亦未提交足以采信的证据予以证实。至于中财公司提交的工程指示牌照片，亦仅能证实“光华瑞廷”商住楼一期项目工程于公示期间的建设单位系森鑫公司，施工单位为五冶公司。至于《型材购销合同》、（2018）川0112民初6504号民事判决、《情况说明》《对账函》、执行裁定书等证据，仅能说明中财公司于本案所主张的主债权及后续执行之事实，不能证实中财公司于本案中所主张的次债权亦同样成立。对于短信、录音等证据，系发生于个人之间，无法核实其真实性与证明力。故，本院认为中财公司于本案中并未提交足以采信的证据证实其所主张的次债权成立并具有确定性，其于本案中主张代位权缺乏依据。 综上所述，中财公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4738元，由四川中财管道有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  袁晟翔 审判员  聂彪峰 审判员  罗 宇 二〇二〇年十月十九日 书记员  崔金枝