四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终506号 上诉人（原审原告、反诉被告）：许道军，男，1975年8月30日出生，汉族，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：丁艳霞，重庆融策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张智锐，四川品冠律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：四川省广安嘉铭房地产开发有限公司，住所地四川省广安市广安区北辰渠江北路**。 法定代表人：蒋建华，执行董事。 委托诉讼代理人：汪明，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓露，重庆永和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆第六建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区百市镇中心街**。 法定代表人：陈锡忠，董事长。 委托诉讼代理人：姜丹书，重庆智模律师事务所律师。 许道军与四川省广安嘉铭房地产开发有限公司（以下简称嘉铭公司）、重庆第六建设有限责任公司（以下简称重庆六建）建设工程施工合同纠纷一案，四川省广安市中级人民法院于2020年6月1日作出（2019）川16民初48号民事判决，许道军、嘉铭公司、重庆六建均不服，分别向本院提起上诉。后因重庆六建未在指定期间内向本院预交上诉案件受理费，本院在立案处理阶段于2020年7月10日作出（2020）川民终506号民事裁定，按重庆六建自动撤回上诉处理。期间，四川省广安市中级人民法院作出（2019）川16民初48号民事裁定及（2019）川16民初48号之四民事裁定，对（2019）川16民初48号民事判决中遗漏反诉案件受理费的负担等笔误内容予以补正。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月3日公开开庭审理了本案。上诉人许道军及其委托诉讼代理人丁艳霞、张智锐，上诉人嘉铭公司的委托诉讼代理人汪明、张晓露，被上诉人重庆六建的委托诉讼代理人姜丹书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许道军上诉请求：1.撤销原判第一项，改判重庆六建向许道军支付工程款44969117.59元，及工程款利息：（1）工程进度款利息：以29732554元为基数自2016年11月15日起至2017年1月3日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，为173629.97元；（2）质保金利息：以13492898.18元为基数自2018年10月30日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；（3）尾款利息：以31476219.41元为基数自2016年11月15日起至2019年8月20日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月21日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。嘉铭公司在欠付重庆××道军承担连带支付责任；2.撤销原判第二项、第三项、第四项；3.一、二审诉讼费、保全费、鉴定费全部由嘉铭公司负担。 事实和理由：一、许道军施工的建筑面积应适用工程竣工验收时的技术规范，“入户花园”“内阳台”均应计算全面积，最终结算面积应当为240086.70平方米。嘉铭公司为偷容积率在设计时未将“不上人结构板”计算设计图面积，“入户花园”“内阳台”只计算了1/2面积，不符合竣工验收时现行建筑面积的计算规范规定，且建筑面积计算规范中并无“不上人结构板”“入户花园”两个名词。1.对一审法院未支持的1/2“入户花园”的建筑面积，无论是2005年7月实施的《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2005，以下简称“05规范”），还是2014年7月1日实施的《建设工程建筑面积计算规范》（GB/T50353-2013，以下简称“13规范”），都没有“入户花园”这个名词，更未规定“入户花园”只计1/2面积。而“入户花园”位于每**房屋大门进门后的位置，与客厅相连，其材料做法与客厅一致，且位于建筑主体结构之内，应当与卧室、客厅等部位一样，计算全面积。购房者对“入户花园”做何种功能使用不应作为影响计算工程量的因素；2.对一审法院未支持的1/2“内阳台”的建筑面积，“05规范”规定的计算半面积，“13规范”规定的计算全面积，因《建设工程施工承包合同》约定按照最后竣工验收建筑面积计算，所以，应适用“13规范”对“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积”。图纸所示面积对“入户花园”和“内阳台”只计半面积，一审法院虽然认可许道军主张的按竣工验收时建筑计算，但却对总建筑面积认定为图纸标示面积+“不上人结构板”面积，这样就遗漏了1/2的“入户花园”和1/2的“内阳台”。本案审理过程中，一审法院委托的鉴定机构四川靖立测绘有限公司作出《广安市房屋建筑面积测绘报告》，鉴定依据为2014年7月1日实施的“13规范”和《广安市城市规划管理技术规定（2016）》，根据鉴定结论，案涉项目的总建筑面积为240086.7平方米。该测绘报告客观、真实、有效，测绘程序合法，符合《建设工程施工承包合同》约定，应予以全部采信，结算面积应当为240086.70平方米。因此，被上诉人欠付工程款为：1108元/平方米×240086.70平方米+前期工程款3200000元+增加工程款3529215.06元+桩基312684.93元-已付工程款228088846元=44969117.59元。二、反诉所涉1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4四套房屋原本已经协商好抵扣工程款，双方也有抵扣惯例，现许道军仍同意以当时同楼层同户型房屋价格抵扣工程款。1.因嘉铭公司与许道军已经就案涉四套房屋用于抵扣工程款事宜达成一致意见，许道军于2017年1月16日向嘉铭公司提交了《抵扣南城印象一期主体工程款》的书面材料，操作流程与其他用于抵扣工程款的住宅和商业用房的操作流程一样，虽然嘉铭公司未将盖章后的文件返给许道军，但案涉四套房屋作为抵款房已经交付给许道军。按照许道军与嘉铭公司的约定，四套房屋抵扣工程款的金额应为1934098.84元；2.价格手册中的价格高于市场行情，也高于许道军与嘉铭公司此前已经抵扣的同类房屋价格。比如已经抵扣的1栋6-3，原来抵扣单价为4346元/平方米，而价格手册中的单价为5080元/平方米，该户户型及面积与嘉铭公司主张的1栋25-3号房一致；3.诉争四套房屋已经有业主装修并实际入住，并交纳了物业服务费、水电气费等情况。若这四套房屋不是抵款房，广安市静园物业管理有限公司作为嘉铭公司聘请的前期物业管理公司，不可能让现有业主装修入住并向其收取物管费。况且，现在强行要求第三人搬出，也会引起社会不稳定；4.工程竣工验收至今三年多，若不是抵扣工程款，嘉铭公司在本案反诉前从未向许道军要求过交付这四套房屋，明显不符合常理。综上所述，一审法院认定事实不清，导致其判决错误，许道军为维护自身合法权益，请求依法改判。 嘉铭公司辩称，1.许道军的二审诉讼请求“嘉铭公司在欠付工程款及工程款利息范围内向许道军承担连带支付责任”超出了其一审诉讼请求，属于增加了新诉讼请求，应当另行起诉。从许道军一审提供的民事起诉状和一审庭审笔录内容（2019年7月2日庭审笔录第5页）来看，许道军在一审中的诉讼请求也仅要求嘉铭公司在欠付工程款范围内承担责任，并未要求嘉铭公司在工程款利息范围内承担责任，对许道军二审提出的新诉讼请求，应当由二审法院告知其另行起诉。原审法院的第一项判决内容“嘉铭公司在欠付重庆××道军承担支付责任”，已超出一审原告的诉讼请求，违背民事审判不告不理的原则，属于适用法律错误；2.原审法院依据的鉴定结论不具有合法性和关联性。四川靖立测绘有限公司作出的《广安市房屋面积测绘报告》适用的13测绘规范依据，在招投标及签订施工合同时尚未颁布实施，其在本案中适用，明显错误且于法无据，其结果不能作为本案认定建筑面积的证据。而合同约定的施工图上的建筑面积系在实地勘测数据基础上，依照当时生效的“05规范”计算得出，经过规划主管部门的备案登记，是真实、合法、有效的。根据“05规范”规定，“入户花园”和“内阳台”均应按照半面积进行计算，并已在施工图和竣工图中予以计算，不存在漏算。按照“05规范”第3.0.18条规定“建筑物的阳台，不论是凹阳台、挑阳台、封闭阳台、不封闭阳台均按其投影面积的一半计算”，故对“内阳台”应当按照半面积计算。对于“入户花园”，其系按不封闭阳台功能设计，也应参照阳台的计算方法，即按照半面积计算；3.根据招投标文件约定，案涉工程建筑面积应当按照施工图进行计算。许道军认为应以竣工验收时的技术规范为依据进行结算不能成立。本案发包方提供的施工图总面积为217566.49㎡，案涉项目的竣工图载明的工程量也为217566.49㎡，与施工图面积完全一致。本案工程款按照招投标文件和合同约定，工程款总额：主体工程款217566.49㎡＊1108元／㎡＋附属工程款3000000元＝244063670元；已到期工程款金额：244063670元＊80%＝195250936元；已付工程款金额：转账支付主体工程款175372383元＋无争议以房抵款4916463元＋前期工程款3200000元（含主体工程款200000元）＋以门面房屋抵扣工程款47144628元＝230633474元；现已超付工程款35382538元；4.嘉铭公司不同意将南城印象一期1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4四套房屋抵扣工程款，许道军应当将四套房屋立即交付给嘉铭公司。嘉铭公司从未与许道军就四套房屋抵扣工程款达成过合意，以房抵款仅仅是许道军的单方意思表示，不能产生法律效力。价格手册中载明的案涉房屋价格系经广安市价格监督检查分局登记备案，具有社会公信力，不存在过高，一审庭审中许道军也未提出价格过高并要求对四套房屋的价格进行鉴定。即使该四套房屋已装修入住，但房屋买卖或抵款行为属于民事法律行为，应当遵从平等自愿原则，许道军、重庆六建未经嘉铭公司允许私自强占房屋，该行为本身涉嫌违法，法律不应保护该违法行为，更不能强迫当事人进行房屋抵款交易。综上所述，许道军的上诉请求无事实和法律依据，请求依法予以驳回。 重庆六建辩称，1.嘉铭公司支付的工程款均系支付许道军管控的案涉工程项目部，由许道军自主进行支付，重庆六建未欠许道军工程款；2.案涉项目从施工质量管理到财务收支，从开工到竣工验收交付，均是许道军自主管理，项目的所有收支均是许道军决定，重庆六建只是对工程质量进行监管，重庆六建未参与管控和支配许道军在案涉工程的资金；3.嘉铭公司欠付工程款，并不当然就等于重庆六建欠付许道军工程款，双方之间并未约定重庆六建对许道军有付款义务，案涉项目均是许道军自主经营、自担风险、自享收益，许道军请求重庆六建支付工程款没有合同依据；4.案涉项目由许道军负责实际施工，施工中涉及的方方面面均由许道军直接与开发商对接，这均是开发商的直接安排，由此才有许道军先与重庆六建订立许道军为项目责任人的责任制合同，再由重庆六建与嘉铭公司订立施工合同，许道军与嘉铭公司已建立事实上的施工合同关系；5.许道军应直接起诉嘉铭公司向其支付款项，原判并未查明重庆六建收到嘉铭公司工程款金额以及欠付许道军工程款金额的事实，许道军在起诉的事实理由中，也无重庆六建欠付工程款的事实。综上，许道军起诉重庆六建没有事实依据，许道军应直接起诉嘉铭公司支付工程款，重庆六建可以依法作为第三人参加本案诉讼。 嘉铭公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回许道军对嘉铭公司的全部诉讼请求；2.撤销原判第四项，改判许道军承担本案的全部鉴定费用300000元；3.撤销原判第六项，改判重庆六建对原判第二项、第三项承担连带责任；4.撤销原判第七项，改判许道军向嘉铭公司赔偿工期延误损失11580000元，并由重庆六建对前述工期延误损失承担连带责任；5.判令一、二审本诉案件受理费、财产保全费及反诉案件受理费用由许道军负担。事实与理由：1.一审法院未依法追加杨中仕等457户为必要共同被告，且未将嘉铭公司举示《合作建房协议》《土地使用权证》等证据进行质证，一审程序严重违法；2.一审判决多处事实认定错误、认定事实不清。未认清许道军与重庆六建之间到底是非法转包关系还是借用资质挂靠关系；对工程量的认定错误，案涉工程量应按招标文件的约定以施工图计算工程量，案涉项目竣工图载明的工程量面积与发包方施工图总面积一致，均为217566.49平方米，且案涉项目在招投标、签订合同时“13规范”未颁布实施，当事人的真实意思表示系按“05规范”计算工程量，案涉“不上人结构板”即“05规范”中的“与建筑物内不相连通的装饰性阳台”，不应计入面积；未严格按照合同约定增加的工程量不应计入面积，且计算《车库凤井出地面平面布置图》面积存在重复计算，嘉铭公司也未认可该增量工程；对前期工程费用认定错误，双方合同约定的前期工程费用为包干费用3000000元，而非3200000元，虽然付款时财务记账为“平场费用、土方开挖”，但双方并未重新约定增加前期工程款，故另外200000元应为主体部分工程款；对六套商业房屋抵扣工程款数额认定错误，不是44600000元，而应是抵扣工程款47144628元；对认定嘉铭公司欠付重庆六建工程款及工程款利息错误，案涉工程总价款为244063670元，按照招标文件约定，现阶段应拨付工程进度款不超过总价款的80%即195250936元，剩余20%尚未到支付条件，嘉铭公司已付工程款为230633474元，已超额支付工程款35382538元；一审判决重庆六建向许道军支付工程款和工程款利息，嘉铭公司在欠付工程款和工程款利息范围内承担支付责任，以上工程款利息全部计算错误，且认定嘉铭公司对工程款和工程款利息承担责任错误；本案不应进行建筑面积鉴定，一审法院支持四川靖立测绘有限公司作出的《广安市房屋面积测绘报告》数据错误，存在鉴定依据不足，浪费司法资源，违背司法公正原则，本案完全没有鉴定的必要，由此产生的鉴定费用应当由许道军自行承担；一审法院认定本案工程开工时间、竣工时间错误，且未对重庆六建和许道军拖延工期的事实进行认定错误；3.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，许道军无权直接向嘉铭公司起诉要求支付工程款，且该条规定仅明确发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未规定工程款利息范围内承担责任，且许道军的诉讼请求也仅要求嘉铭公司在欠付工程款范围内承担责任，一审法院的判决内容完全超出许道军的诉讼请求，明显违反了不告不理的诉讼原则；一审法院对因许道军借用重庆六建资质，组织施工不力导致工期延误、未能按时交房等一系列行为造成的损失，应当由重庆六建承担连带责任未做评析。 嘉铭公司于2020年8月12日本院组织庭询时，将其上诉请求第一条内容，变更为：请求撤销原判第一项，改判驳回许道军对嘉铭公司的全部诉讼请求，或裁定驳回许道军对嘉铭公司的起诉；并将其民事上诉状归纳为五点核心意见。 1.嘉铭公司不是本案适格的被告，本案应当驳回许道军对嘉铭公司的起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，该条规定不适用于借用资质的实际施工人。因许道军系借用重庆六建资质的实际施工人，许道军无权直接向发包人嘉铭公司主张权利。对此，最高人民法院的同类案例和最高人民法院民一庭也明确了该条不适用于借用资质的实际施工人【见（2017）最高法民申3613号民事裁定书以及最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》第479页、第499页】。因此许道军在一审起诉状中的第三项诉讼请求要求“嘉铭公司在欠付工程款的范围内向许道军承担责任”没有任何法律依据，应当驳回其对嘉铭公司的起诉。 2.许道军系借用资质的实际施工人，而非转包关系的实际施工人。有许道军一审举示的《项目施工管理目标考核风险责任书》《项目施工管理目标考核风险责任书之补充协议一》等证据予以充分证明，且一审法院也根据庭审查明的事实在判决内容中依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项认定许道军系借用资质的实际施工人。根据原住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》及2019年1月1日施行的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称《管理办法》）第七条和第九条规定，对于非法转包和挂靠行为进行的界定，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，前述所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。许道军非重庆六建员工，其早在2013年1月15日本项目尚未招标时就私下与重庆六建签订了本项目的所谓“内部承包合同”，并作为重庆六建案涉项目的负责人，之后以重庆六建名义于2013年3月1日参与招投标，并于2013年6月26日与嘉铭公司签订施工合同。涉案工程许道军自筹资金、自行施工、自主经营、自负盈亏、自行负责采购建筑材料、自行负责全部安全责任和经济责任。重庆六建在收取管理费后，将收到的工程款全额转移支付给许道军，该行为模式完全符合自然人借用施工企业资质从事建设工程施工的特征。前述事实有许道军一审提供的《项目施工管理目标考核风险责任书》《项目施工管理目标考核风险责任书之补充协议一》等证据予以充分证明。 从前述事实可知，许道军参与了案涉《建设工程施工合同》的签订、履行合同义务以及行使合同权利的全过程，以上情形完全符合《管理办法》中关于认定挂靠的标准，符合没有资质的自然人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的情形，因此许道军与重庆六建之间系借用工程资质的挂靠关系，而不是许道军所自称的转包关系。同时，一审法院也系依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，以没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义来认定本案建设工程合同无效，显然已实质认定许道军系借用资质的实际施工人，但一审法院却错误适用法律作出裁判。 3.退而言之，如果法院认为许道军作为挂靠关系的实际施工人有权直接起诉发包人，则案涉合伙建房的共同发包人是嘉铭公司和杨中仕等457户项目土地使用权所有人，法院应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十条的规定将杨中仕等457户合伙建房的共同招标人追加为本案必要共同被告。因为杨中仕等457户系案涉项目的共有土地使用权人、共同招标人、共同发包人，各方系不可分割的同一项目主体和必要共同诉讼当事人。嘉铭公司与杨中仕等457户系共同合作开发建设主体，嘉铭公司仅占股2.14%，一审判决嘉铭公司承担支付工程款的全部责任，不但违背了公平正义原则，同时也剥夺了杨中仕等457户的诉讼权利。 4.一审判决除存在主体错误外，对涉案工程的工程量认定也存在事实错误，这将直接损害嘉铭公司和457户发包人的共同利益。本案招投标文件和中标后签订的施工合同关于工程量的约定不一致，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条规定，本案应以招投标文件约定的施工图面积来计算工程量并作为结算工程价款的依据。施工图作为招投标合同的重要组成部分，在招投标之前图纸的面积就已经确定，并且按照招投标和签订合同时的建筑面积计算规范即“05规范”，案涉“不上人结构板”不应当计入施工图面积，许道军所挂靠的重庆六建在投标时就完全清楚施工图的面积及单价，因此双方对工程量及工程总造价是明确的、具体的，不应当存在任何争议。案涉“不上人结构板”实质系建筑面积计算标准“05规范”所载明“与建筑物内不相连通的装饰性阳台”，该规范明确了该部分不应计入建筑面积，本案所涉项目招投标系2013年3月实施，应当适用“05规范”标准，符合当事人双方签订合同时的真实意思。“13规范”当时并未颁布实施，一审法院适用“13规范”计算工程量是明显错误的。即使是依照建设行政主管部门最后竣工验收面积计算工程量，一审判决后，嘉铭公司取得的新证据《建设工程规划条件核实合格证》，载明广安市自然资源和规划局确认的案涉项目总建设面积为213225.54平方米，也应当以建设行政部门最终确认的建筑面积213225.54平方米作为工程量计算依据。 5.一审判决严重违背了不告不理的民事诉讼原则，超出许道军诉请范围，并且按照法律规定，实际施工人无权向发包人主张除工程价款以外的利息。许道军在一审中并未要求嘉铭公司对工程款利息承担支付义务，而一审判决竟然超出当事人的诉讼请求，判决嘉铭公司对工程款利息承担支付义务。同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人能直接向发包人主张的仅限工程价款，而没有主张工程价款利息的权利。许道军作为实际施工人根本无权向发包人主张工程款的利息，一审判决毫无法律依据。 综上所述，许道军是案涉工程借用重庆六建资质的实际施工人，其将嘉铭公司作为被告，请求承担欠付工程款责任于法无据，其起诉应予驳回。一审判决偏袒许道军，错误适用法律，超出其诉讼请求，错误认定工程款结算事实，其作出的一审判决缺乏公正、公平。同时，对于结算内容，也将直接损害案涉项目占合作出资份额97.86%的457户共同发包人（合伙建房人）的合法权益。故恳请二审法院，依照本案客观事实，正确适用法律，保护项目发包人的合法权益，驳回许道军对嘉铭公司的起诉。 许道军辩称，一、关于诉讼主体。杨中仕等457户不是本案必要共同被告，无需作为共同被告参与诉讼。其一，招标文件主文第3页明确载明招标人为嘉铭公司，杨中仕等457户不具有房地产开发资质，不可能作为招标人。若嘉铭公司所述杨中仕等457户系招标人的情况属实，那招标文件及招投标本身就可能存在因招标人不具备资质而无效的问题。况且，招标文件第3页第1.1.2条记载的招标人为“四川省广安嘉铭房地产开发有限公司”；其二，《建设工程施工承包合同》的发包方只有嘉铭公司盖章，并无杨中仕等457户签字，重庆六建也陈述其是与嘉铭公司建立的合同关系，而非与嘉铭公司和杨中仕等457户；其三，施工许可证、规划许可证等有效法律文件载明的建设单位也只是嘉铭公司，而非嘉铭公司和杨中仕等457户；其四，杨中仕等457户是不特定的多数人，在施工合同的签订过程中均无明确具体的人员身份信息，其不可能作为合同一方当事人；其五，杨中仕等457户不是必要共同诉讼当事人，一审法院另行以民事裁定书驳回了嘉铭公司追加杨中仕等457户为共同被告的申请，本案诉讼中不应再重复处理追加被告相关事宜。 二、关于案件事实认定 1.许道军系案涉工程实际施工人，有权依法向重庆六建和嘉铭公司主张工程款。 （1）根据许道军与重庆六建签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》及《关于广安市广安区南城印象工程转包施工相关责任的补充协议》，重庆六建于2013年6月26日与嘉铭公司就“广安市广安区南城印象建设工程”签订了《建设工程施工承包合同》，合同签订后，重庆六建将该工程转包给了许道军，由许道军全部出资、承担总承包施工合同施工承包方（重庆六建）的全部合同义务，并由许道军进行施工，该工程已于2016年10月15日竣工验收合格并交付嘉铭公司。许道军举示的建设工程劳务分包合同及劳务费支付凭证，能够证明重庆六建将工程转包给许道军后，由许道军将工程劳务分包给恒广、新宇等四大劳务公司，并由许道军决定劳务费支付事宜，案涉工程实际由许道军组织施工。所以，许道军是案涉工程的实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，许道军作为实际施工人有权向重庆六建和嘉铭公司主张工程款。 （2）假设嘉铭公司关于许道军系借用重庆六建资质实际施工人的主张成立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，以及四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12条规定“建工司法解释中的‘实际施工人’是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人”，许道军仍是本案实际施工人。许道军作为案涉工程的实际施工人与嘉铭公司之间已经全面实际履行承包人重庆六建与发包人嘉铭公司的合同，并形成事实上的权利义务关系，实际施工人许道军事实上已经取代第一手承包人重庆六建，并与嘉铭公司形成合同关系。从嘉铭公司将房屋作价抵偿给许道军抵扣工程款，且抵扣协议最终由许道军签字确认足以看出，嘉铭公司对许道军的实际施工人身份是明知的。许道军作为实际施工人有权向重庆六建和嘉铭公司主张工程款。 （3）嘉铭公司已经认可许道军的承包人及实际施工人身份。嘉铭公司在2019年7月1日提交的《民事反诉状》诉讼请求中要求许道军向嘉铭公司赔偿工期延误损失，要求许道军向嘉铭公司交付四套房屋，又在事实与理由中陈述：“工程承包人应当在工程竣工后将工程全部交付与嘉铭公司，但尚有部分工程被承包人占有、使用，至今未交付与嘉铭公司，承包人逾期交付建筑工程给嘉铭公司造成损失”，说明嘉铭公司已经认可许道军的承包人及实际施工人身份。 此外，嘉铭公司于2020年1月20日向广安市中级人民法院另案【（2020）川16民初23号】起诉许道军和重庆六建，将许道军列为第一被告、将重庆六建列为第二被告，要求许道军返还工程款，重庆六建承担连带责任，并在其起诉状中更是明确认可许道军的实际施工人身份。 （4）司法解释赋予实际施工人直接起诉发包人权利，就是为了确保农民工工资顺利支付。案涉工程由许道军全部出资并组织施工，由于嘉铭公司拖欠工程款，至今仍有部分材料款和人工费未结清，现已出现部分工人闹事、上访等情况。如果许道军不能直接向嘉铭公司主张工程款，款项长时间不能得到兑付，将有可能导致很多社会问题，影响社会稳定。 所以，无论是转包关系还是借用资质挂靠关系，许道军均符合法律法规规定的实际施工人身份，并有权向嘉铭公司和重庆六建主张工程款。 2.总工程量应以竣工验收时的建筑面积核算。许道军施工的建筑面积既不是嘉铭公司主张的217566.49平方米，也不是一审法院认定的232481.62平方米，而应当以鉴定结论为准，许道军施工的建筑面积应当为240086.70平方米。承包合同多处约定按最后竣工验收建设面积计算，即使招标文件表述的按施工图计算，其含义也不是简单的按施工图标示面积相加。施工图早在2012年就已经确定，在包干单价也确定的情况下，若按照嘉铭公司的主张直接以施工图标示面积结算，那么总工程款在签订承包合同时就已经确定，双方签订的就应当是一个总价包干合同，何必签成单价包干合同，还约定按最后竣工验收的建筑面积计算工程量。事实上，无论招投标文件还是承包合同，都将工程量表述为“约22.3万平方米”，最终以竣工验收的建筑面积为准。嘉铭公司提供的施工设计图所载明的面积并非许道军的施工面积，嘉铭公司为偷容积率而未将“不上人结构板”计算设计图面积，“入户花园”只计算1/2面积，“内阳台”也仅计算1/2面积，对于前述有争议的三个部分，一审法院仅仅支持将“不上人结构板”纳入建筑面积，而未将另1/2的“入户花园”和1/2的“内阳台”纳入建筑面积，这不符合竣工验收时现行建筑面积的计算规范规定。嘉铭公司为达到偷面积、偷容积率目的巧立名目，其在图纸上使用“不上人结构板”“入户花园”两个名称，但建筑面积计算规范中并没有这两个名词。 （1）对于一审法院未支持的1/2“入户花园”的建筑面积，无论是2005年7月实施的“05规范”，还是2014年7月1日实施的“13规范”，都没有“入户花园”这个名词，更未规定“入户花园”只计1/2面积。而“入户花园”位于每**房屋大门进门后的位置，与客厅相连，其材料做法与客厅一致，且位于建筑主体结构之内，应当与卧室、客厅等部位一样，计算全面积。购房者对“入户花园”做何种功能使用不应作为影响许道军计算工程量的因素。 （2）对于一审法院未支持的1/2“内阳台”的建筑面积，“05规范”规定计算半面积，“13规范”规定计算全面积，因《建设工程施工承包合同》约定按照最后竣工验收建筑面积计算，所以，应适用“13规范”对“在主体结构内的阳台，应按其结构外围水平面积计算全面积”。图纸所示面积对“入户花园”和“内阳台”只计半面积，一审法院虽然认可许道军主张的按竣工验收时建筑面积计算，但却对总建筑面积认定为图纸标示面积+“不上人结构板”面积，导致遗漏1/2的“入户花园”和1/2的“内阳台”面积。 3.“不上人结构板”应当计算建筑面积。“不上人结构板”是嘉铭公司为偷容积率而巧立名目使用的名词，在“05规范”和“13规范”中均没有这个名词，但没有这个名词不代表它不应计入建筑面积。其一，无论“05规范”还是“13规范”均对不计入建筑面积的部位和名称有明确规定和列举，“不上人结构板”并未列举其中。其二，“不上人结构板”符合“05规范”和“13规范”的规定，是主体结构内形成的建筑空间，建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算，层高在2.2米以上者应当计算全面积。其三，《广安市城市规划管理技术规定（2016）》附录三：计算规则第一条“容积率计算”中的第3条第（7）项规定：……空调外挂机搁板、结构板等如有维护结构或位于房屋建筑结构围合范围以内或进深大于0.6米的，则应该按其水平投影面积计算建筑面积并计入容积率……。“不上人结构板”就属于房屋建筑结构围合范围以内且进深大于0.6米的结构板，应当计入建筑面积。其四，根据许道军一审举示的照片以及2020年8月7日的勘验现场均可看到，购房者直接将“不上人结构板”对应的建筑空间作为了客厅、餐厅、甚至独立房间使用。“不上人结构板”材料做法与卧室、书房等工艺、做法一致，且位于建筑主体结构之内，应当与卧室、书房等部位一样计算全面积。嘉铭公司在图纸上将“不上人结构板”做何种取名，不应作为影响许道军计算工程量的因素。 一审期间，法院委托的鉴定机构四川靖立测绘有限公司作出《广安市房屋建筑面积测绘报告》，鉴定依据为2014年7月1日实施的“13规范”和《广安市城市规划管理技术规定（2016）》，根据鉴定结论，案涉项目的总建筑面积为240086.70平方米。该测绘报告客观、真实、有效，测绘程序合法，符合《建设工程施工承包合同》约定，应予以全部采信，结算面积应当为240086.70平方米。 4.一审法院认定嘉铭公司支付了前期工程款3200000元正确。虽然施工承包合同约定的前期工程款为3000000元，但前期工程在实际施工过程中增加了四周挡墙回填，四周挡墙回填不在合同施工范围内，所以双方口头约定了增加四周挡墙回填工程款400000元。嘉铭公司在2013年支付前期工程款2600000元时备注“土地平场费用”，2016年在重庆六建提出付款申请后嘉铭公司支付600000元时又备注“土方开挖工程款”。说明嘉铭公司对前期工程款和工程款有明确区分，“土地平场费用”和“土方开挖工程款”都是属于前期工程款，其他的拨款均为“工程进度款”、“工程款”。所以，嘉铭公司已经支付的前期工程款为3200000元，一审法院认定正确。 5.一审法院认定2016年以商业用房抵工程款金额为44600000元正确。抵款协议书上明确约定“经牵头人及建修小组研究决定同意将南城印象一期商业房一、二、三楼抵扣，面积约7000平方米，单价为6800元/平方米，总款为47600000元，原交纳的竞拍保证金3000000元自动转成购房商业款。在打印商品房买卖合同时分别为许王灿芝一楼、许道军二楼、王琴三楼。”许道军在抵款协议上签字“同意抵扣广安南城印象工程款44600000元”。所以，双方就商业房一二三层楼约定作价47600000元，减去保证金3000000元后，抵扣工程款金额为44600000元。 6.嘉铭公司关于剩余20%工程款未达到支付条件、其不应对工程款和利息承担责任的抗辩不成立。 （1）重庆六建于2016年3月23日、2016年6月1日两次向嘉铭公司提交竣工验收申请，嘉铭公司拖延验收，最终工程于2016年10月15日竣工验收合格。根据施工承包合同第10页第15条第（1）款约定，工程竣工验收合格后一个月内拨工程款至合同总价款的85%。工程竣工决算经各方认可后一个月内拨付扣除质保金5%外的工程款。施工承包合同第15页第五条约定，本工程质保期为两年（招标文件为一年）。工程质保期应从实际竣工之日（应当为2016年3月23日）起算，即使从竣工验收合格之日（即2016年10月15日）起算，也早已达到支付全部工程款的条件。 （2）基于以上意见，嘉铭公司欠付工程款为：1108元/平方米×240086.70平方米+前期工程款3200000元+增加工程款3529215.06元+桩基312684.93元-已付工程款228088846元=44969117.59元。 （3）嘉铭公司未按施工承包合同约定支付工程款，按照建工司法解释的规定理应向重庆六建支付利息（包括进度款利息、质保金利息、尾款利息），重庆六建未向许道军支付工程款，也应当向许道军支付利息（包括进度款利息、质保金利息、尾款利息）。重庆六建承接案涉工程后，将工程转包给许道军，由许道军履行施工承包合同中施工承包方的全部合同义务并进行施工，重庆六建与许道军签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》及两份补充协议约定，工程项目综合单价、工程量和工程价款均按施工合同约定执行，付款方式也是按照施工承包合同执行。嘉铭公司作为工程发包方，按照建工司法解释规定，应当在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，这里的“工程款”应当包含工程价款、利息等。 7.嘉铭公司关于工程量变更未经业主代表集体审查同意不能作为计算依据的抗辩理由不能成立。施工承包合同第9页第12条第（1）款约定“本工程桩基超深部分增减不计量，其余经甲方认可同意的增量工程按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定计算后下浮20%执行。”许道军施工的变更工程量经由发包方、监理单位、施工方三方共同确认，20项技术、经济签证核定单的形成符合法律规定。嘉铭公司虽未在技术、经济签证核定单上盖章，但有其现场代表“陈然”签字确认，有监理盖章确认，并且嘉铭公司在《技术、经济签证核定单移交清单》上“接收单位签章”处加盖了公章。“陈然”作为嘉铭公司现场代表，在许道军举示的《竣工验收报告》、嘉铭公司举示的《单位工程开工报告》《各安全生产责任人员情况》《施工现场及毗邻区域内有关资料的交接证明材料表一览表》《单位工程质量竣工验收记录》等证据中均有体现。况且，嘉铭公司签收20项技术、经济签证核定单后也未提出任何异议，说明其认可该20项工程量变更的事实。合同所表述的“桩基超深部分增减不计量”是在设计、勘察文件准确的前提下，对于9#10#楼桩基超深系由于嘉铭公司委托的地勘出现错误导致，应计算工程量和工程价款，嘉铭公司形成会议决议予以认可，其在庭审中也再次表示认可。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”嘉铭公司所谓变更未按招标文件流程走、需要项目业主代表集体审查同意后予以认可的说法违反司法解释规定，项目业主代表集体审查系其内部讨论工作流程，不应作为对施工方签证的苛刻要求，其现场代表已经在核定单上签字确认且嘉铭公司盖章签收了20项核定单，签收后未提出任何异议，足以证明工程量发生变更的事实。因此，许道军举示的20项技术、经济签证核定单及《南城印象一期牵头人及合伙人代表会议决议》足以证明工程量变更的事实。《鉴定意见书》的鉴定结论真实、有效，符合施工承包合同约定，应予支持。 8.嘉铭公司关于四川靖立测绘有限公司作出的《广安市房屋面积测绘报告》不能采信的理由不能成立，此前已阐述清楚，在此不再赘述。另，对于嘉铭公司陈述的施工图标示总面积为217566.49平方米的问题，因施工图按每层相加后汇总面积与标示总面积存在差异，嘉铭公司作为图纸提供方未给出合理解释，考虑标示总面积存在计算错误的因素，应以每层相加后汇总面积218381.77平方米作为施工图所示面积。但是，本案施工图所示面积并非施工承包合同约定的结算面积，应以最后竣工验收建筑面积作为结算面积，虽然承包合同约定“以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积准”，但由于建设行政主管部门没有对建筑面积进行测绘的职能职责，而只能采取鉴定的方式获得实测建筑面积。所以，测绘报告客观、真实、有效，测绘程序合法，符合施工承包合同约定，应予以全部采信，结算面积应当为240086.70平方米。 9.关于工期，工期起算时间并不是开工报告时间，竣工时间也不等于竣工验收时间。 （1）根据招标文件29页47.7条以及施工承包合同具体条款第31条约定“具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日”，即使法院和嘉铭公司均认定工程开工时间为2013年9月25日，这个时间也不是招标文件和施工承包合同约定的工期起算时间，工期起算时间应当是2014年8月6日。广安市规划局在2014年8月6日的批文中才对工程放线结果初验合格并准予开工建设，故案涉工程工期起算时间应以2014年8月6日经政府主管部门批准的开工建设时间节点为准。开工时间并非双方约定的工期起算时间，建筑定位放线之日才是约定的工期起算日。 （2）工程竣工时间是2016年3月23日，工程竣工验收合同时间是2016年10月15日，计算工期终止日应当是竣工的时间而不是竣工验收合格的时间。2016年3月23日，工程就具备竣工验收条件，重庆六建就向嘉铭公司提出申请要求嘉铭公司进行竣工验收，2016年6月1日再次向嘉铭公司提交竣工验收申请，但嘉铭公司恶意拖延竣工验收，直到2016年10月12日才开始组织验收，并于2016年10月15日竣工验收合格。前述两次竣工验收申请均是由嘉铭公司“颜莉”签收，“颜莉”作为嘉铭公司代表曾在《技术、经济签证核定单移交清单》上签字，嘉铭公司还在《技术、经济签证核定单移交清单》上加盖了公章，充分证明“颜莉”能够代表嘉铭公司。嘉铭公司拒不承认收到竣工验收申请与事实不符，其抗辩理由不能成立。工程竣工时间应当是重庆六建第一次提交竣工验收申请的时间，即2016年3月23日。 （3）在施工承包合同签订后，由于施工条件不具备，合同工期有较大改变。案涉工程分为两期施工，发证日期为2013年1月1日的施工许可证记载的合同开工时间2013年9月30日、合同竣工时间2016年9月30日，发证日期为2014年1月1日的施工许可证记载的合同开工时间2014年6月16日、合同竣工时间2017年6月16日。施工许可证对合同约定的开工时间作了重大改变，并且工程在取得施工许可证后才具备施工条件，第二个施工许可证在2014年1月1日才取得，取得施工许可证前根本不能继续施工。原定的730天工期不能再用于约束任何一方。 （4）施工期间，因嘉铭公司设计变更增加了工程量，工期应当顺延。根据许道军举示的20项技术、经济签证核定单和会议纪要等，工程施工过程中由于嘉铭公司设计变更和地勘错误导致工程量增加，工期应当顺延。 故而，许道军不存在延误工期的情形，不应承担任何工期延误损失。 10.一审法院并未将《车库风井出地面平面布置图》载明的建筑面积与增量工程签证单17#重复计算，不存在计算错误。 一审法院在判决书第38页对案涉工程竣工图标示的建筑面积进行计算时（以各楼层标示的建筑面积为基数相加），对地下室是按嘉铭公司主张的61198.77平方米计算的，并没有将增加后的车库风井出地平面的面积计入竣工图标示总面积中，所以不存在计算错误。但是，许道军对于一审法院按竣工图标示面积+“不上人结构板”面积作为总施工建筑面积结算并不认可，应当将四川靖立测绘有限公司作出的《广安市房屋建筑面积测绘报告》载明的240086.70平方米作为总建筑面积结算。 三、关于法律适用，一审法院适用法律正确。 1.根据前述关于许道军实际施工人身份的答辩意见，无论是转包关系中的实际施工人还是借用资质挂靠关系中的实际施工人，许道军均有权向嘉铭公司主张付款责任。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对“欠付工程价款”应作广义理解，既包含工程款亦包含相应的利息，许道军在诉求中的表述符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案无论嘉铭公司与重庆六建签订的施工承包合同，还是重庆六建与许道军签订的风险考核责任书，均未约定利息计算标准，按司法解释规定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 四、关于嘉铭公司提出的一审法院未对其反诉许道军、重庆六建承担连带责任的问题作评析，因许道军不存在延误工期和未按时交房的行为，嘉铭公司也未产生任何损失，许道军无需承担工期延误赔偿责任，重庆六建的连带责任自然无从谈起。 综上所述，嘉铭公司的上诉理由不成立，请求依法驳回嘉铭公司的上诉请求。 重庆六建辩称，嘉铭公司的上诉请求及理由不能成立，许道军起诉请求、上诉请求中涉及嘉铭公司部分均成立。 许道军向一审法院起诉请求：1.判令重庆六建向许道军支付工程款48843095元（以鉴定结果为准）及资金占用利息（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，利随本清）；2.判决许道军对嘉铭公司开发的位于广安市广安区××栋的工程价款48843095元及利息享有优先受偿权；3.判令嘉铭公司在欠付工程款范围内向许道军承担连带责任；4.判令本案诉讼费、保全费、评估费由二被告负担。事实和理由：2013年6月26日，重庆六建与嘉铭公司签订《建设工程施工承包合同》，约定由重庆六建承建嘉铭公司开发的位于广安市广安区南城印象建设工程第1-10栋建筑基础工程、主体工程及中庭。合同约定重庆六建以包工包料方式承包，嘉铭公司按工程进度拨付工程进度款，具体付款方式约定为：（1）工程首期拨付工程款时间在主楼两层地下车位完工封顶并修建至6楼框架完工及3栋（幼儿园）主体工程完工后5个工作日内，付已完工程量的70%；其余6楼以上每完成5层后5个工作日内拨付一次进度款，拨付进度按已完成工程量的70%支付；主体框架封顶后，许道军修建中庭，中庭完工后按已完成工程量的70%付款；工程竣工验收合格后一个月内拨工程款至合同总价款的85%。工程竣工决算经各方认可后一个月内拨付扣除质保金5%外的工程款。（2）施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、堡坎等前期工程款3000000元在完成后7日内支付。（3）5%余款在质保期满后支付。根据许道军与重庆六建签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》及补充协议，重庆六建承接案涉工程后将该工程转包给许道军，该工程实际系由许道军全部投入资金并全部施工，许道军履行了《建设工程施工承包合同》中关于承包人的全部责任和义务。2016年10月15日，该工程经竣工验收合格并交付给嘉铭公司，但重庆六建、嘉铭公司在工程验收合格并交付使用后一直拖延办理结算，至今未支付剩余工程款。纠纷产生后，许道军多次与二被告协商，均无结果。期间，许道军以重庆六建的名义于2018年11月21日以邮政特快专递方式再次书面致函嘉铭公司要求尽快结算付款，同时向被告递交了工程造价结算资料，要求被告在一个月内给予回复并处理，被告依然置之不理。本工程总造价共计273960106元，其中（1）本工程内施工围墙、土石方挖运、弃土物、堡坎等开工前期工程包干价为3000000元；（2）主体工程总造价为265797444元（依据2019年4月26日《房屋规划建筑面积实测成果报告》）；（3）变更增加工程造价为5162662元。目前被告已付款225117011元，含前期工程款计2600000元、主体工程款175372383元、物业资产抵扣47144628元，三项付款共计225117011元。截止起诉之日，尚欠许道军工程款48843095元，因该工程质保期限已届满，该金额包含5%质保金。综上所述，被告方拖欠许道军工程款的行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》等法律规定，应当承担相应法律后果。 嘉铭公司向一审法院提出反诉请求：1.许道军向嘉铭公司赔偿工期延误损失1158000元；2.判决重庆六建对第一项诉讼请求的赔偿责任承担连带责任；3.许道军将南城印象工程全部交付与嘉铭公司（1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4）；4.许道军向嘉铭公司赔偿逾期交付工程损失292790.97元（以2243728.4元为计算基数，按银行同期贷款利率从2016年10月16日计算至2019年7月1日）；5.重庆六建对第四项诉讼请求的赔偿责任承担连带责任；6.本案诉讼费由许道军、重庆六建承担。事实和理由：2013年2月，嘉铭公司通过公开招投标选任承建南城印象建设工程的建筑工程施工单位；2013年3月1日重庆六建参与投标，投标报价为每平方米建筑面积1108元，并对招标文件作出了全面响应。2013年3月2日重庆六建经招投标后成为南城印象主体工程的中标人。招投标文件以及嘉铭公司与重庆六建签订的《建设工程施工承包合同》均约定建设工期为730天，非因甲方原因工期每拖延一天违约金为3000元。工期于2013年9月25日开工建设，本应于2015年9月25日竣工，实际于2016年10月15日竣工，工程工期延误给嘉铭公司带来重大损失。同时，工程承包人应当在工程竣工后将工程全部交付与嘉铭公司，但尚有部分工程被工程承包人占有、使用，至今未交付与嘉铭公司，承包人逾期交付建筑工程给嘉铭公司造成损失。综上，嘉铭公司请求法院依法判决。 一审法院认定事实：2013年1月，南城印象一期合伙建房办公室发布南城印象建设工程施工招标的《招标文件》：第一卷第二章投标人须知前附表1.1.2招标人名称：四川广安嘉铭房地产开发有限公司。1.1.4项目名称南城印象建设工程。1.2.1资金来源：业主自筹。1.3.1招标规模及范围建筑面积约22.3万平方米（其中地下车库及地下设备用房约6.4万平方米，配建幼儿园2903.16平方米）。施工图及工程量清单范围内全部工作内容（消防、绿化、门窗、护栏、电梯、节能部分、外墙装修除外）（基础工程增减不计量）。1.3.2计划工期2年；计划开工时间2013年6月底（以市住建局批准时间为准）。1.3.3质量要求：符合国家现行《工程施工质量验收规范》一次性验收合格。7.3.1履约担保：履约保证金2500万元。10.10严禁转包和违法分包：未经行政主管部门批准，中标人不得变更项目经理、项目总监和主要技术负责人。凡招标文件未明确可以分包的，中标人不得进行任何形式的分包。中标人派驻施工现场的项目经理、项目总监、主要技术负责人与投标文件承诺不符的，视同转包。10.11增加工程量：业主要求变更增加的工程量，由施工单位申报，业主现场管理负责人、监理单位签字，项目业主代表集体审查同意后予以认可；增加工程量未经批准前，施工单位不得先行施工。施工单位擅自变更增加工程量不予认可，并还原变更事项。 2013年3月1日，重庆六建向嘉铭公司发出以下投标文件：一、《投标函》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司及杨中仕等457户：本公司投标报价为每平方米建筑面积1108元（人民币大写：壹仟壹佰零捌元）”。二、《关于工期、投标有效期、质量要求、招标范围、履约担保等的承诺》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司：我公司完全响应：1.同意招标文件关于工期（二年）的要求；2.同意招标文件规定的投标有效期（从投标截止之日算起20天）要求；3.同意招标文件规定的质量：符合国家现行《工程施工质量验收规范》一次性验收合格；4.按照招标规模和设计图纸设计的范围施工，响应业主确定的项目主体工程施工单价1108元/平方米；5.如我公司中标，将严格按照招标文件投标人须知7.3.1条规定提供25000000元的现金作为履约担保；6.承诺按照投标人须知10.11条增加工程量的管理办法；7.响应施工合同全部条款”。三、《关于项目经理和技术负责人任职情况的承诺》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司：本投标人拟派往本工程的项目经理牟元清同志，建筑工程一级造价师，注册编号渝150000800852，证书编号00019001，高级工程师，具有安全生产考核合格证，…。技术负责人古明尧同志，工民建高级工程师，证书编号05010102789，本单位在职员工。…”。四、《投标承诺函》：“四川广安嘉铭房地产开发有限公司及杨中仕等457户：本公司参与南城印象建设工程施工招标做出以下承诺：1.不对招标人及其招标行为的合法性提出质疑；2.认可并接受南城印象建设项目合伙人代表集体确定的合理低价作为中标价和工程承包价；3.接受南城印象建设项目合伙人代表集体对本公司的资格审查结果；4.正面回应招标文件，不得利用招标文件的疏漏，向招标人提出无理要求”。上述一、二、三、四投标文件，尾部均加盖有重庆六建的印章和法定代表人牟正发签名。 2013年3月2日，嘉铭公司向重庆六建发出《中标通知书》：“重庆第六建设有限责任公司：你方于2013年3月2日所递交的南城印象主体工程施工投标文件已被我方接受，被确定为中标人。中标单价：1108元/平方米。工期：734个日历天。工程质量：符合《工程质量验收规范》。项目经理：牟元清。请你方在接到本通知书后于2013年6月开工前与我方签订施工承包合同，签订合同时并缴纳履约保证金。四川广安嘉铭房地产开发有限公司（公章），法定代表人：陈庚（签名）”。 2013年6月26日，嘉铭公司与重庆六建签订《建设工程施工承包合同》，合同的主要条款：第一条、工程概况：工程名称：广安市广安区南城印象建设工程；工程地点：广安市广安区中桥街道办事处东南片区；工程结构：本工程为框架结构；工程规模：约22.3万平方米，以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准；资金来源：自筹。第二条、工程承包范围：南城印象小区施工图所示第1、2、3、4、5、6、7、8、9、10栋建筑基础工程、主体工程（不包括消防、绿化、门窗、玻璃幕墙、栏杆、电梯、外墙技能部分、外墙装修、化粪池、给水管）及中庭。其中，地下车，地下车位**，**楼为**，**楼是**，**楼为纯住宅**幼儿园，7、8栋的1-3楼为商业、4-25层为住宅。主要包括以下内容：地下室及防水、钢筋混凝土结构、砖砌体、：地下室及防水房、卫生间、屋面的防水、四周600mm-800mm宽散水、女儿墙防雷设施预埋、公共部位装修按设计施工、强弱电管预埋、排水管安装及预埋。第三条、合同工期：开工日期：2013年6月底前；合同工期总日历天数：730个日历天。第四条、质量标准：按国家现行工程施工质量验收规范一次性验收合格。第五条、合同价款：按建筑面积每平方米1108元计算。以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准，本合同涉及金额均以人民币计算。施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运、平整场地、堡坎等所有开工前期工程按3000000元包干。第六条、组成合同的文件还包括：1.中标通知书；2.中标人的投标文件及其附录；3.本合同具体条款，与招标文件不一致的以招标文件为准，招标文件未明确的以本合同为准；4.标准、规范及其技术文件（按国家有关标准、规范及技术要求）；5.图纸；6.双方有关工程的洽商、变更等书面协议或者文件视为本合同的组成部分。第七条、本合同中有关词语含义与本合同第二部分《具体条款》中分别赋予它们的定义相同。第八条、未尽事宜，双方可签订补充合同进行约定，补充合同与本合同具有同等法律效力。…尾部发包方由嘉铭公司加盖印章和法定代表人陈庚签名，承包方由重庆六建加盖印章及法定代表人牟正发签名。 合同具体条款：一、词语定义及合同文件…3.适用标准、规范按国家现行技术规范、规程、标准及操作规定执行。乙方应自费购买实施本工程所需要的所有标准、规范，并在工地现场保存完整的一套，以备项目业主和监理单位查阅。…二、双方一般权利义务…6.甲方工作：6.2甲方委托乙方办理的工作：施工围墙、土石方挖运填（只限广场部分）平整场地、堡坎等所有开工前期工程。…三、施工组织设计和进度：8.施工组织设计和进度计划…（4）乙方应当按照合同约定的开工日期开工，不得以任何理由和要求拒绝开工，否则按违约处理。乙方所交纳的履约保证金不退还。（5）因甲方原因不能按照本协议约定的开工日期开工，甲方应以书面形式通知乙方，推迟开工日期。…六、合同价款与支付：12.合同价款及调整：（1）本工程桩基超深部分增减不计量，其余经甲方认可同意的增减工程按2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定计算后下浮20%执行。（2）工程合同价款采用固定单价方式包干确定1108元/平方米，工程量按竣工验收建筑面积计算。（3）本工程内施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、弃土物、堡坎等前期工程按3000000元包干计算。（4）对该工程工期内建筑主材中的钢材、填充砖、水泥涨跌5%以内不予找补。钢材、砖、水泥价格（以《四川省造价信息广安部分》价格为准）超过或低于照2013年第一期价格5%以上的费用由甲方在乙方材料采购时核实认定，在竣工结算时进行找补。没有核实的不予认可。…15.工程款支付：（1）本工程首期拨付工程款时间在主楼两层地下车位完工封顶并修建至主楼6楼框架完工及3栋（幼儿园）主体工程完工后5个工作日内，付已完工程量的70%；其余6楼以上每完成5层后5个工作日内拨付一次进度款，拨款进度按已完成工程量的70%支付；主体框架封顶后，乙方修建中庭，中庭完工后按已完工程量的70%付款；工程款竣工验收合格后一个月内拨工程款至合同总价款的85%，工程竣工决算经各方认可后一个月内拨付扣除质保金5%外的工程款（不计息）。施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、堡坎等前期工程价款3000000元在完成后7日内支付。…（2）5%余款在质保期满后支付（无息）；…八、中间交工工程及竣工验收：18.中间交工工程：3栋（幼儿园）主体工程完工后，经验收合格后乙方将一楼交付甲方。…九、违约、索赔和争议：19.违约责任本合同约定乙方违约应承担违约责任：非因甲方的原因工期每拖延一天违约金3000元（以竣工验收合格时间为准）。…十、其他：21.工程分包：甲方不同意乙方转包和违法分包工程。24.担保：…履约保证金按进度退付：±0完成后5个工作日内退30%，主体工程完成5个工作日内退60%，余下10%主体竣工验收合格后7日内退还。履约担保金不计息。十一、特别约定：31.建设工期为24个月（具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日），共730个日历天（人力不可抗拒的因素除外）。若建设工期提前，则每提前一天由甲方对乙方奖励200元；若建设工期每延后一天按招标文件规定由甲方对乙方惩罚。32.修建标准：乙方严格按甲方经有关部门审定的施工图修建，若确需变更须经甲方12个代表的多数和监理同意后实施，并按程序及时补齐相关资料。 嘉铭公司和重庆六建还同时签订了《工程质量保修书》，双方就工程质量保修范围、内容，质量保修期、保修责任进行了约定。工程质量保修金为工程结算价款的5%。保修金不计息。本工程质保期为2年，发包人在质量保修期满后14个日历天内将剩余保修金无息返还承包人。合同签订后，许道军组织施工，2016年10月15日，工程经嘉铭公司组织相关单位竣工验收，工程合格并交付嘉铭公司使用。 2019年4月9日，许道军向一审法院申请诉前财产保全，一审法院于2019年4月15日作出（2019）川16财保4号民事裁定，冻结嘉铭公司40000000元银行存款，申请费5000元由许道军负担。2019年5月6日，许道军向一审法院提起诉讼。2020年3月17日，许道军向一审法院申请财产保全，一审法院于2020年3月23日作出（2019）川16民初48号民事裁定，冻结被告嘉铭公司10000000元银行存款，申请费5000元由许道军负担。 一审法院认为，1.关于诉讼主体。（1）关于许道军实际施工人地位问题。嘉铭公司称许道军系挂靠重庆六建施工，没有举示相应证据；重庆六建称系将工程转包给许道军，许道军亦认可案涉工程系转包。从许道军举示的重庆六建与其签订的《项目施工管理目标考核风险责任书》《项目施工管理目标考核风险责任书之补充协议之一》《关于广安市广安区南城印象工程转包施工相关责任的补充协议》等可以看出，许道军和重庆六建约定，重庆六建承包嘉铭公司案涉工程后，将工程全部转包给许道军施工，许道军对案涉项目“独立经济核算，自负盈亏，且独立承担一切法律、经济责任，…”实际经营中，案涉工程由许道军个人投入人财物经营，重庆六建只收取管理费用，没有投入。重庆六建派驻工地的管理技术人员的工资亦由许道军发放。嘉铭公司向重庆六建支付工程款后，重庆六建也全部支付给许道军。故，应当认定许道军为案涉项目的实际施工人。嘉铭公司发布的《投标须知》10.10条：“中标人派驻施工现场的项目经理、项目总监、主要技术负责人与投标文件承诺不符的，视同转包。”因此，许道军以重庆六建的名义从嘉铭公司处承包工程，如果嘉铭公司在签订建设工程施工合同时，知道许道军挂靠重庆六建承揽案涉工程的事实，则许道军为案涉工程的真实承包人，有权请求嘉铭公司支付工程款。如果在签订案涉建设工程施工合同时，不知道许道军挂靠重庆六建承揽工程的事实，则系重庆六建从嘉铭公司承包到案涉工程后又将工程转包给许道军。这种情况下，许道军亦有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定请求嘉铭公司在欠付工程款的范围内承担责任。因此，无论嘉铭公司在签订案涉建设工程施工合同时是否知道许道军挂靠重庆六建承揽案涉工程的事实，许道军均有权向其主张权利，许道军是本案适格的诉讼主体。 （2）关于杨中仕等457户是否参加本案诉讼的问题。2020年3月10日，嘉铭公司向一审法院申请追加杨中仕等457户为本案被告，认为案涉南城印象建设工程属于嘉铭公司与杨中仕等457户合伙建房，工程发包方是嘉铭公司和杨中仕等457户，故应当追加杨中仕等457户为共同被告。一审法院审查后认为，虽然重庆六建与嘉铭公司签订的合同的发包人栏写的是“四川省广安嘉铭房地产开发有限公司杨中仕等457户”，但合同的发包方的签字是时任嘉铭公司的法定代表人陈庚，合同上加盖亦是嘉铭公司公章。从案涉南城印象项目的设计、报建、签订合同到施工和验收，均系嘉铭公司在实施。即使嘉铭公司与杨中仕等457户存在合伙关系，许道军亦可选择合伙人之一提起诉讼，在合伙人承担责任后可以依据合伙协议向其他合伙人追偿。故杨中仕等457户不是本案的必要共同诉讼人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第十一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，裁定驳回了嘉铭公司追加杨中仕等457户为共同被告的申请。 2.关于开工日期、竣工时间、竣工验收时间。 嘉铭公司发布的《投标人须知》1.3.2条：“计划工期2年；计划开工时间2013年6月底（以市住建局批准时间为准）。”双方签订的《建设工程施工承包合同》第十一条：“建设工期为24个月（具体开工时间以建筑定位放线之日起为建设工期的起算日），共730个日历天（人力不可抗拒的因素除外）。”广安市规划局《建设工程规划放线初验合格通知书》〔广市规初验（51160120140009）号〕：“四川省广安市嘉铭房地产开发有限公司：你公司在解放大道实验学校旁修建的南城印象1#-10#工程，经组织相关人员核实资料和现场勘验。测绘单位出具的放线结果报告书与审定的施工总平面图一致，初验合格，准予开工建设。请严格按照交接点位施工，在工程基础承台浇筑完成基础分墨或施工至±0.00时，委托测绘机构进行现场测绘，并出具复验结果报告书，向我局提出复验申请。”因此，许道军认为，开工日期应该确定为2014年8月6日。一审法院查明，案涉工程办有两个《建筑工程施工许可证》，一个编号为51600201310210101，工程名称南城印象一期，建设规模为99046.85平方米，合同开工日期2013年9月30日，合同竣工时间2016年9月30日；另一个编号为511600201312110101，工程名称南城印象一期7-10号楼及车位，建设规模116479.57平方米，合同开工时间2014年6月16日，合同竣工时间2017年6月16日。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”嘉铭公司主张以《单位工程开工报告》载明的：“开工日期2013年9月25日，竣工时间2015年7月1日。”计算工期。从嘉铭公司申领的二个《建筑工程施工许可证》可以看出，案涉工程是分两批次建设，上面标注的工期与嘉铭公司主张的以《单位工程开工报告》载明的工期存在很大的差距。对于案涉工程，嘉铭公司、监理单位未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三款的规定，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。对于本案，还要结合广安市规划局的准予开工通知予以综合考虑。综合以上证据分析，案涉工程分为了两期开工，第一期开工时间为2013年9月25日，有开工报告和施工许可证证明；第二期开工时间为2014年6月16日，有施工许可证以及广安市规划局的准予开工通知证明。 重庆六建于2016年3月23日、2016年6月1日二次向嘉铭公司提交工程验收申请，嘉铭公司未回复，直到2016年10月12日才组织验收。嘉铭公司否认许道军于2016年3月23日、2016年6月1日二次向嘉铭公司提交工程验收申请，称经查许道军提供的嘉铭公司文件签收人“颜莉”，嘉铭公司没有此人。许道军称“颜莉”在许道军与嘉铭公司的文件往来中多次代表嘉铭公司签字。其中，在《技术、经济签证核定单移交清单》的接收单位签章栏，“颜莉”代表嘉铭公司签字以后，嘉铭公司还加盖了公章，充分证明了“颜莉”与嘉铭公司的关系。一审法院认为，对“颜莉”代表嘉铭公司，许道军提供了充分证据予以证明，嘉铭公司仅表示公司没有“颜莉”这个人，但没有提供任何证据来反驳许道军所举示的证据。因此，对许道军主张的意见予以采信。嘉铭公司于2016年3月23日、2016年6月1日两次收到重庆六建提交的竣工验收申请后，无故拖延验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）项的规定，应当以最后一次提交竣工验收申请的2016年6月1日为竣工日期。 案涉工程的竣工验收时间应该确定为2016年10月15日。虽然本案双方签订的《建设工程施工承包合同》通用条款第八条35.2款：“非发包人的原因工期每拖延一天罚款3000元（以竣工验收合格时间为准）”。但鉴于在合同的实际履行中，双方对开工、竣工时间均作了较大的调整，比如，嘉铭公司申领的编号为511600201312110101的施工许可证，合同开工时间2014年6月16日，合同竣工时间2017年6月16日，比原定的竣工日2015年7月1日大大延后，即使第一个编号51600201310210101的施工许可证，合同开工日期2013年9月30日，合同竣工时间2016年9月30日也对原合同约定的竣工日期作了改变。加之还有增量工程的存在，工期亦应适当顺延。因此，嘉铭公司主张支付逾期完工违约金的反诉请求没有证据支持。 3.关于建筑面积。 根据当事人签订的《建设工程施工承包合同》对于工程量的约定：“工程规模约22.3万平方米，以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准”“工程合同价款采用固定单价方式包干确定1108元/平方米，工程量按竣工验收建筑面积计算。”“适用标准、规范。按国家现行技术规范、规程、标准及操作规定执行。”等条款内容，对于建筑面积，案涉工程竣工图标示的建筑面积（以各楼层标示的建筑面积为基数相加）为1#、2#楼32452.28平方米，3#楼2902.32平方米，4#、5#、6#楼51905.67平方米，7#、8#楼34982.97平方米，9#、10#楼34939.76平方米，地下室61198.77平方米，共计21，地下室61198米。双方合同约定的是按照最后竣工验收建筑面积计算，并非嘉铭公司主张的以竣工图标明的建筑面积为准。故，原告许道军主张按照最后竣工验收建筑面积计算是符合双方合同约定的。 本案争议最大的是“以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准”“按最后竣工验收建筑面积计算”适用的技术规范。关于计算建筑面积适用的技术规范，由原国家建设部颁布的“05规范”，自2005年7月起实施。该规范里指的建筑面积计算，是指“在主体结构内形成的建筑空间，满足计算建筑面积结构层高要求的均应按该规定计算建筑面积。主体结构外的室外阳台、雨篷、檐廊、室外走廊、室外楼梯等按相应条款计算建筑面积。”该规范规定了计算建筑面积和不计算建筑面积的范围。其中,“不上人结构板”等建筑结构是符合计算建筑面积规定的，但没有纳入是否计算建筑面积的范围。而在2014年7月1日实施的“13规范”、《广安市城市规划管理技术规定（2016）》对“不上人结构板”等建筑结构的建筑面积的计算作出了明确的规定。案涉工程于2013年9月30日、2014年6月16日分两次开工，全部工程于2016年10月15日竣工验收。按照嘉铭公司取得《建设工程规划许可证》的时间，案涉工程应该适用“05规范”计算建筑面积。但是，按照《建设工程施工承包合同》的约定：“工程量按竣工验收建筑面积计算”。《建设工程建筑面积计算规范》和《广安市城市规划管理技术规定》分属于国家标准和地方标准。本案中,嘉铭公司在2013年进行案涉建筑工程设计时，没有遵守“05规范”的国家标准的规定，利用该规范没有对“不上人结构板”等新出现的建筑结构纳入容积率计算的规定，在申报《建设工程规划许可证》时隐瞒了上述计容建筑面积，应当由行政机关依照相关行政法律的规定追究其相应的行政责任。在民事责任方面，嘉铭公司与重庆六建、许道军是具有平等地位的民事主体，对于嘉铭公司在设计图上隐瞒的计容建筑面积，许道军进行了施工。即使该建筑结构不计入容积率，但在施工中亦需要许道军耗费同样的人力和物料，而合同约定的结算建筑面积并非仅指计容建筑面积。特别是双方约定的结算时间点为“竣工验收时的建筑面积”，而此时，关于“不上人结构板”等建筑结构计算建筑面积的国家和地方标准已经作出相应的规定。许道军请求参照适用竣工验收时的相关技术规范用于计算建筑面积的理由正当。确定参照“13规范”（2014年7月1日实施）、《广安市城市规划管理技术规定（2016）》对案涉工程建筑面积进行鉴定并无不当。对于嘉铭公司所称在订立合同时，当事人不能预见技术规范会发生变化的辩解理由是不能成立的，即使原建设部于2005年7月起实施的“05规范”也没有规定“不上人结构板”属于不计算建筑面积的范围。况且，“不上人结构板”的建筑面积达到14099.85平方米，双方当事人在订立合同时不可能不注意到这么大的建筑面积不计入竣工结算面积，当然亦不排除双方当事人对按“竣工验收时的建筑面积”计算建筑面积约定的理解存在着巨大差异的问题。一审法院认为，“不上人结构板”是许道军实际施工修建的建筑结构，虽然按照当时的技术规范不纳入容积率计算，但不属于“05规范”规定不计算建筑面积的建筑结构。在竣工验收时，“13规范”、《广安市城市规划管理技术规定（2016）》规定了“不上人结构板”纳入计算容积率的建筑面积。可以参照竣工验收时的相关技术规范标准计算“不上人结构板”的建筑面积。故对于四川靖立测绘有限公司出具的《广安.南城印象商住小区房屋面积测绘报告》中“不上人结构板”测绘面积予以支持。对于“入户花园”“内阳台”的建筑面积的计算，在竣工图标识的面积中，已经按照“05规范”计算了建筑面积，只是和“13规范”存在着较大的差异，因此，许道军主张按照“13规范”重计“入户花园”“内阳台”的建筑面积的请求，不予支持。 关于许道军施工的建筑面积的确定，嘉铭公司提供的施工图标明的建筑面积和许道军竣工提交的竣工图标明的建筑面积（以各楼层标明的建筑面积为基数相加）均为218381.77平方米，表明双方对设计图纸标明的建筑面积没有异议。对于“不上人结构板”属于新的建筑结构，应当计算建筑面积，因“05规范”没有作出规定故图纸上标明的建筑面积没有包括“不上人结构板”的建筑面积，参照“13规范”，委托四川靖立测绘有限公司测绘，该公司出具的《广安·南城印象商住小区房屋面积测绘报告》中结构板的测绘面积14099.85平方米，予以支持。故确认结算的建筑面积为设计图标明面积和“不上人结构板”面积之和，即设计图标明建筑面积（以各楼层标明的建筑面积为基数相加）218381.77+结构板面积14099.85=结算建筑面积232481.62（平方米）。 4.关于增量工程。 《建设工程施工承包合同》约定：“六、合同价款与支付。12.合同价款及调整：（1）本工程桩基超深部分增减不计量，其余经甲方认可同意的增减工程按2009《四川省建设工程工程量清单计价定额》的相关规定计算后下浮20%执行。”2019年7月30日一审法院组织各方听证时（听证笔录第8至第9页）张利娟（被告嘉铭公司特别授权委托代理人）对于增量工程的意见：“增量工程，按照招投标的约定要按照流程，只要他是按照流程走的，该算还是要算。没有按照流程走的，肯定不能计算。层高增加、基础超深的两项，是按照流程走的，我们对于这2项的工程量和工程价款是认可的。”原告代理人：“4、5、6号楼层高变更1824001.63元。9、10楼的基础超深860694.82元。”张利娟：“这2项我们是认可的，他们如何计算的，计算标准，但是没有提供。”2019年12月27日，质证记录第7页中张利娟：“即使存在超深的话，合同也是约定了的，不另外计费。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。…当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。…当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”故，案涉工程9、10号楼基础超深的问题，嘉铭公司的委托诉讼代理人在诉讼中已经予以承认，应当计算增加的工程量（“会议决议9#楼桩变化”鉴定金额390856.16元，按合同约定下浮20%计算，计入金额为312684.93元）；对于《技术、经济签证核定单》中第02#签证单1772.49元、03#签证单129397.88元，因许道军提供的证据内容有矛盾，又无其他证据佐证，不予认定；对于《技术、经济签证核定单》中1#、4#-20#工程增量，有嘉铭公司现场代表陈然、监理单位现场工程师王建雄、重庆六建项目经理牟元清的签字的签证单，且与鉴定人员现场核实的情况相符，应予认定。对于嘉铭公司辩称的鉴定结论依据的《技术、经济签证核定单》未经发包方集体代表审查同意，不符合合同的约定，鉴定结果明显错误。一审法院认为,虽然根据《建设工程施工承包合同》10.11的约定：“业主要求变更增加的工程量，由施工单位申报，业主现场管理负责人、监理单位签字，项目业主代表集体审查同意后予以认可；增加工程量未经批准前，施工单位不得先行施工。施工单位擅自变更增加工程量不予认可，并还原变更事项。”但增量工程经发包人、承包人、监理单位现场代表签字，且工程已施工完成且经竣工验收并交付嘉铭公司使用，嘉铭公司没有提出任何异议，应视为嘉铭公司已经予以认可同意。故嘉铭公司辩称未经发包方集体代表审查同意不符合合同的约定，不予结算增量工程的工程款的理由不能成立。 5.关于3000000元前期工程的工程费用。 根据《建设工程施工承包合同》约定：“施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运、平整场地、堡坎等所有开工前期工程按3000000元包干。”实际拨付工程款时，根据重庆六建的申请，2013年12月16日嘉铭公司向重庆六建拨付前期“工地平场费用”2600000元。2016年9月27日，重庆六建向嘉铭公司又提出申请，称案涉工程土石方已全面完成，截止申请日，嘉铭公司应拨付重庆六建土石方工程款600000元。2016年9月30日，嘉铭公司向重庆六建拨付“土方开挖工程款”600000元。综上，可以看出，嘉铭公司工地平场费用2600000元、土方开挖工程款600000元均为前期工程费用，是清楚的且没有争议。嘉铭公司每一笔拨款均详细标注了项目：“工地平场费用”和“土方开挖工程款”属于前期工程费用，以后的拨款均为“工程进度款”和“工程款”。重庆六建和嘉铭公司签订的《建设工程施工承包合同》合同具体条款：“六、合同价款与支付：12.合同价款及调整：（3）本工程内施工围墙、土石方挖（达到设计图纸高程）运填（只限广场部分）、弃土物、堡坎等前期工程按3000000元包干计算。”许道军称四周挡墙回填不在合同约定的前期工程3000000元施工范围内，增加的200000元前期工程费用属于四周挡墙回填的费用，系原、被告口头约定一致增加，由嘉铭公司直接拨付的。一审法院认为，四周挡墙回填的费用没有在工程款的施工项目里计价，许道军主张在前期工程款里由双方口头协商同意增加200000元并及时由嘉铭公司予以支付，嘉铭公司虽然予以否认，但从嘉铭公司支付的每一笔款项均详细标明款项用途来看，许道军的主张更符合案件的客观事实。故，应予以支持。 6.关于四套房屋抵扣工程款。 嘉铭公司称许道军应将南城印象工程全部交付与嘉铭公司（1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4）；许道军尚未交付的该四套房屋备案价格为2243728.4元。许道军则称这四套房屋系原告与嘉铭公司约定好用以抵扣工程款的，原告提交过抵扣协议走流程，嘉铭公司一直未将盖章的抵扣协议交给原告。但许道军没有提交证据证实。嘉铭公司称许道军没有交付，许道军辩称即使不算抵扣工程款，嘉铭公司工程款未付，原告留置四套房屋也没有构成违约。一审法院认为，许道军所称嘉铭公司用该四套房屋抵扣了工程款，嘉铭公司予以否认，而许道军也提不出相关证据证明该四套房屋抵扣了工程款。因此，该四套房屋应视为未交付，嘉铭公司请求许道军承担未交付的四套房屋的价款利息理由正当，予以支持。对于房屋价款的确定，涉及逾期交房利息的计算，嘉铭公司主张房价按照备案价格计算为2243728.40元；许道军称按与嘉铭公司的约定，四套房屋抵扣工程款的金额应为1934098.84元。一审法院以双方报价的平均价格估算该四套房屋的价格为2088913.62元，并仅作为计算逾期交房的利息时使用。 7.关于工程款及工程款利息的计算,嘉铭公司向重庆六建支付工程款的具体数额。 （1）前期工程款：2013年12月16日土石方工程款2600000元、2016年9月30日土石方工程款600000元，共计支付前期土石方工程款3200000元。 （2）工程款：2014年9月1日工程进度款58372383元、2014年11月13日工程进度款18000000元、2014年12月22日工程款35000000元、2015年1月27日工程款11000000元、2015年4月16日工程款10000000元、2015年7月28日工程款16000000元、2015年7月30日工程款3000000元、2015年9月14日工程款7000000元、2015年12月24日工程款4000000元、2016年2月1日工程款10000000元、2016年以房抵工程款4916463元、2016年以房抵工程款44600000元、2018年2月11日李志远（重庆六建委托支付）1800000元、2018年2月11日杨大国（重庆六建委托支付）1200000元。共计支付工程款224888846元。 已付工程款有争议的部分：第12项：2016年以房抵工程款44600000元。嘉铭公司称以房抵工程款金额是47600000元，因为抵款协议上写的是抵47600000元；许道军及重庆六建称抵款是金额是44600000元，虽然协议上写的是抵房款47600000元，但同时注明许道军还交纳了3000000元竞拍保证金，协议上也明确写明了3000000元保证金自动转成购房款，因此，许道军在协议上签字时注明了：“同意抵扣广安南城印象工程款44600000元。”一审法院认为，依据嘉铭公司和重庆六建以及许道军作为重庆六建项目负责人签订的协议，许道军等人购买的房产总款项为47600000元，还有许道军交纳的3000000元竞拍保证金自动转成购房款，故，抵扣金额应该为47600000元-3000000元﹦44600000元，许道军签字确认的金额也是44600000元。因此，该项已付款项应该认定为44600000元。 嘉铭公司欠付重庆六建工程款利息计算,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。计付标准有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。（1）进度款利息：竣工验收合格后一个月内付至85%，即2016年11月15日前应付（以合同面积223000平方米×1108元/平方米）×85%=210021400元，实际支付175372383元+抵房款4916463元=180288846元，欠付进度款29732554元。利息以29732554元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日计算至2017年1月3日，为173629.97元。（2）质保金利息：(建筑面积232481.62平方米×1108元/平方米+增量工程3529215.06元+桩基312684.93元)×5%=工程质保金13071576.75元，质保金应于到期后14天内返还，即2018年10月30日前返还。利息以13071576.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月30日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。（3）尾款利息：土石方款3200000元+建筑面积计算（232481.62×1108）元+增量工程3529215.06+桩基312684.93元-已付款228088846元-质保金13071576.75元=工程尾款23471112.2元，工程于2016年10月15日竣工验收合格，嘉铭公司应于一个月内付款，即2016年11月15日前付款。利息以23471112.2元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。 8.鉴定费。 四川省鑫跃建设项目管理有限公司100000元，四川靖立测绘有限公司200000元；共计300000元，已由许道军支付。 综上，嘉铭公司将工程发包给重庆六建，无论重庆六建将工程转包给许道军或者许道军借用重庆六建资质挂靠施工，其合同均属无效。许道军为案涉工程的实际施工人。嘉铭公司称并不知道许道军挂靠或转包承揽工程的事实，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，许道军有权请求重庆六建承担支付工程款的责任，请求嘉铭公司在欠付工程款的范围内承担责任。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，许道军请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。关于许道军施工的建筑面积，确认结算的建筑面积为竣工图标明的建筑面积（以各楼层标明的建筑面积为基数相加）和“不上人结构板”的面积之和，即218381.77+14099.85=232481.62（平方米），按照合同约定每平方米价款1108元计算，工程价款为257589634.96元；前期工程款3200000元；增量工程价款3529215.06元+312684.93元=3841899.99元；共计应收取工程总价款为257589634.96元+3841899.99元+3200000元=264631534.95元。嘉铭公司已付工程款为228088846元。嘉铭公司欠付重庆六建工程款为36542688.95元。案涉建设工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。案涉工程的承包人系重庆六建，依据该规定，重庆六建才享有案涉工程价款的优先受偿权。许道军的合同相对方是重庆六建，只有在特定情况下许道军才可以向发包人嘉铭公司提起诉讼，发包人嘉铭公司也仅只在欠付工程款的范围内对实际施工人许道军承担责任。《2011年全国民事审判工作会议纪要》明确：“因违法分包、转包等导致建设工程合同无效，实际施工人请求依据合同法第286条规定对建设工程行使优先受偿权不予支持”，因此，许道军作为实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。 关于嘉铭公司的反诉请求，关于工期延误损失，综合合同、开工报告、施工许可证以及广安市规划局准予开工的通知，有增量工程，以及竣工验收通知、竣工验收报告等因素，嘉铭公司主张工期延误没有相应证据支持，应予驳回。关于嘉铭公司称许道军应将案涉工程尚未交付的四套房屋（1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4）交与嘉铭公司的反诉请求，理由正当，应予支持。对于许道军辩称房屋已抵偿工程款的理由，没有事实依据，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第二十四条的规定，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、重庆第六建设有限责任公司向许道军支付工程款36542688.95元。工程款利息：（1）工程进度款利息：以29732554元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日计算至2017年1月3日，为173629.97元。（2）质保金利息：以13071576.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月30日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。（3）尾款利息：以23471112.20元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。四川省广安嘉铭房地产开发有限公司在欠付重庆第六建设有限责任公司的工程款及工程款利息范围内向许道军承担支付责任；二、许道军向四川省广安嘉铭房地产开发有限公司交付南城印象一期工程1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋；三、许道军向四川省广安嘉铭房地产开发有限公司支付逾期交付1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋的资金占用利息，以2088913.62元为计算基数，按银行同期贷款利率从2016年10月16日计算至2019年7月1日止；四、鉴定费300000元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担200000元，许道军负担100000元（该款已由许道军向鉴定机构缴纳，执行时由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司直接向许道军给付200000元）；五、驳回原告许道军的其他诉讼请求；六、驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司对重庆第六建设有限责任公司的反诉请求；七、驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司对许道军的其他反诉请求。上述债务，义务人应于判决生效之日起十日内履行完毕。一审本诉案件受理费286015元，财产保全费10000元，共计296015元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担234706元、许道军负担61309元；反诉案件受理费17857元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担12000元，许道军负担5857元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 嘉铭公司举示了以下证据： 第一组证据：《合作建房协议》《委托书》《国有土地使用证》《南城印象一期合伙建房花名册》，并主张其在一审阶段已出示前述证据，但一审法院未组织质证，且许道军也是《委托书》中的委托人之一，实际也分得房屋。拟证明本案遗漏了当事人。 第二组证据：广安市自然资源和规划局2020年1月8日出具的《建设工程规划条件核实合格证》，载明案涉项目建设规模共计213225.54平方米。该证据系一审判决后于2020年6月5日取得，拟证明即使按照一审法院逻辑也应当以《建设工程规划条件核实合格证》载明的建设规模共计213225.54平方米计算，从而印证一审判决结果错误。 许道军质证称：第一组证据不是新证据，嘉铭公司在一审时未出示。《合作建房协议》《委托书》《南城印象一期合伙建房花名册》的真实性不能确认，但即使真实，《合作建房协议》也明确建房手续系以嘉铭公司名义报建，委托人的行为也是内部行为，与本案无关；《国有土地使用证》的真实性无异议，但达不到证明目的。中标通知书招标人处只有嘉铭公司签章，不存在遗漏当事人的问题。第二组证据亦不是新证据，建设规模并不是竣工验收面积，不能以此计算工程量。并于二审庭审中举示其向广安市自然资源和规划局核实该合格证领取情况复印件，拟证明嘉铭公司于2020年1月9日即领取了《建设工程规划条件核实合格证》。 嘉铭公司针对许道军举示的反证质证称，对真实性予以认可，但其在二审阶段举示该证据仅是补强证据，用以印证一审法院认定工程量错误，嘉铭公司一直主张按照双方招投标文件的约定即按照施工图面积计算工程量，该证据与本案不具有关联性。 重庆六建质证认为，对嘉铭公司第一组证据的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议，不能证明457户是本案共同的适格被告；对嘉铭公司第二组证据的质证意见同许道军一致，并认同许道军基于嘉铭公司第二组证据举示的反证证据的三性及证明目的。 本院认证如下：对嘉铭公司举示的第一组证据的真实性予以认定，对该组证据与本案的关联性及证明目的本院将结合其他证据综合认定；对嘉铭公司举示的第二组证据以及许道军举示的反证证据的真实性予以认定，可以证明嘉铭公司于2020年1月9日已领取《建设工程规划条件核实合格证》，但该合格证载明的建设规模面积与本案缺乏关联性，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。另补充查明以下事实：2013年1月15日，重庆六建与许道军签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，约定许道军作为案涉广安市广安区南城印象建设工程项目负责人，保证完成公司中标承建的广安市广安区南城印象建设工程，全面落实项目施工管理目标风险责任制，向重庆六建缴纳24005000元风险责任金。同日，许道军作为承诺人签署《风险责任承诺及保证书》《风险责任金缴纳声明》。2016年12月5日，重庆六建与许道军签订《项目施工管理目标考核风险责任书之补充协议一》，载明重庆六建中标的案涉工程实际系许道军出资施工修建，许道军针对本工程项目进行独立经济核算，自负盈亏，且独立承担一切法律、经济责任。许道军自主进行项目成本管理，承担全部工程款的回收清欠责任等内容。2019年3月5日，重庆六建（甲方）与许道军（乙方）签订《关于广安市广安区南城印象工程转包施工相关责任的补充协议》，载明：“一、本工程已经竣工验收合格并交付业主方使用，由乙方按照《建设工程施工承包合同》中关于承包人的责任履行相应的义务。……四、乙方已向甲方提出结算并支付剩余工程款，甲方已收到的业主方工程付款均已全部按照乙方的要求办理了支付，甲方也根据乙方的主张向业主方提出了结算主张并提出了支付剩余工程款的要求，但业主方至今未予答复，乙方有权按照法律规定和双方的补充协议直接对业主方应付的剩余工程款直接向业主方主张权利、追收工程款。……”。二审期间，各方当事人对案涉争议的以房抵债的四套房屋均已装修、被使用的状态予以认可。许道军及重庆六建二审中均认可嘉铭公司支付给重庆六建的工程款均已全部支付给许道军。 本院认为，案涉项目招投标前，许道军于2013年1月15日与重庆六建就案涉项目签订《项目施工管理目标考核风险责任书》，并由许道军于同日签署《风险责任承诺及保证书》《风险责任金缴纳声明》，缴纳24005000元风险责任金。尔后，重庆六建就案涉项目提交投标书，并于中标后，于2013年6月26日与嘉铭公司签订《建设工程施工承包合同》。同时，结合案涉项目系由许道军自主经营、自负盈亏、自主进行项目成本管理的事实，可以认定许道军系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订《建设工程施工承包合同》，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，案涉《建设工程施工承包合同》应认定为无效合同。案涉工程经竣工验收合格并交付使用，权利人可以参照合同约定主张工程价款。本案中，许道军作为借用资质施工的实际施工人，若发包人对此知晓，则应视为认可承包人的变更；若发包人对此不知晓，结合本案中，重庆六建在签订案涉《建设工程施工承包合同》后，于2016年12月5日与许道军签订《项目施工管理目标考核风险责任书之补充协议一》约定“许道军自主进行项目成本管理，承担全部工程款的回收清欠责任”、于2019年3月5日与许道军签订《关于广安市广安区南城印象工程转包施工相关责任的补充协议》约定“许道军对业主方应付的剩余工程款直接向业主方主张权利、追收工程款”，重庆六建于诉讼阶段明确表示案涉项目权利义务应由许道军直接起诉嘉铭公司，不应起诉重庆六建的抗辩意见，以及从案涉合同履行期间案涉项目以房抵款均有“许道军”签名、嘉铭公司于一审期间针对许道军起诉提起反诉的事实看，从嘉铭公司的角度，嘉铭公司亦应当知道许道军系实际施工人，同时嘉铭公司直接针对许道军提起反诉的行为，应视为认同许道军的起诉。此外，嘉铭公司在法定上诉期间提起的上诉请求亦仅要求驳回许道军对嘉铭公司的诉讼请求。综上，一审法院从本案的现实情况，综合认定嘉铭公司在欠付工程款范围内承担支付责任并无不当。嘉铭公司关于许道军无权直接起诉嘉铭公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 一、关于本案是否遗漏诉讼主体问题 嘉铭公司提出本案遗漏了当事人，应追加杨中仕等457户。经查，虽招标各类文件中对外公布的招标人和发包人为嘉铭公司及杨中仕等457户，《建设工程施工承包合同》的发包人处载明的也是嘉铭公司及杨中仕等457户，但招标文件中未详细载明杨中仕等457户的具体姓名，在《建设工程施工承包合同》的落款处也并无杨中仕等457户的签名。同时，案涉项目对外的各种报建报批手续按照《合作建房协议》的约定，均是以嘉铭公司名义对外进行，该《合作建房协议》属内部协议，不具有对外约束重庆六建及许道军的效力。杨中仕等457户也并未在《建设工程施工承包合同》签名以明确其合同相对人地位。综上，嘉铭公司举示的证据缺乏证明力，其主张本案遗漏必要共同诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院不予支持。嘉铭公司与杨中仕等人的内部问题不属于本案处理范围。 此外，关于嘉铭公司主张一审法院对其出示的证据未组织质证，违反诉讼程序的问题。一审期间，嘉铭公司的委托诉讼代理人在2020年4月2日的庭审笔录签名处备注开庭前向法庭提交《合作建房协议》《国有土地使用证》《委托书》，一审法院未组织质证。对此，一审法院已于庭审前2020年3月16日作出（2019）川16民初48号之一民事裁定，驳回嘉铭公司追加杨中仕等457户为共同被告的申请。故嘉铭公司主张一审法院违反诉讼程序的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。 二、关于工程的开工、竣工时间认定问题 本案中，招投标文件约定的开工时间为2013年6月底，但双方签订的《建设工程施工承包合同》约定的开工时间又是以建筑定位放线之日起计算。案涉工程嘉铭公司申领两个《建筑工程施工许可证》，可以看出案涉工程是分两批次建设，且《建筑工程施工许可证》载明的工期与嘉铭公司主张的《单位工程开工报告》载明的工期存在较大差异，对于案涉工程，嘉铭公司、监理单位均未发出开工通知，也无证据证明实际开工日期。在此情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第三款的规定，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期及工期。一审法院结合开工报告、施工许可证及准予开工通知证明确定案涉工程分为两期开工，开工日期为2013年9月25日及2014年6月16日更符合本案客观情况。对于竣工时间问题。一审查明，2016年3月23日、2016年6月1日重庆六建两次向嘉铭公司提交了竣工验收申请。2016年10月15日，工程验收合格并交付嘉铭公司使用。虽嘉铭公司不认可两次竣工验收申请的签收人“颜莉”系其员工，但在《技术、经济签证核定单移交清单》上，“颜莉”代表嘉铭公司签字后，嘉铭公司盖章确认，可以证实嘉铭公司收到竣工验收申请。嘉铭公司在收到竣工验收申请后，未举证证明其作出相应回应，也未作出其他合理解释，嘉铭公司无故拖延验收，竣工时间应以嘉铭公司提交申请的2016年3月23日确定。一审法院认定为最后一次提交竣工验收申请的2016年6月1日为竣工日期对嘉铭公司更为有利，许道军亦仅在答辩时进行陈述并未就此提起上诉，本院对此予以确认。 三、关于工程量的计算问题 双方对案涉工程建筑面积的确认争议较大。本案中，招标文件1.3.1明确招标规模及范围建筑面积约22.3万平方米，施工图及工程量清单范围内全部工作内容。双方签订的《建设工程施工承包合同》中又约定工程规模约22.3万平方米，以建设行政主管部门最后竣工验收建筑面积为准。根据一审查明的事实，现暂无建设行政主管部门对建筑面积的验收结果。嘉铭公司认为，根据相关司法解释，在招投标文件与建设工程合同约定不一致时，应以招投标文件为准，建筑面积应以招标文件的施工图确定为217566.49㎡。许道军认为，施工设计图采取了“偷面积”的设计，未将“不上人结构板”纳入面积计算，“入户花园”“内阳台”均只计算了一半面积。而该三处施工与其他地方并无不同，耗费了同样多的物力、人力，根据合同约定又是以“竣工时”验收结果计算建筑面积，所以应适用“竣工时”的相关规范将该三项纳入建筑面积计算。对此，本院评述如下： 首先，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条的规定，案涉工程量计算直接影响工程价款，在招投标文件与《建设工程施工承包合同》对工程价款计算的基础工程量核定约定不一致的情形下，嘉铭公司主张按照招投标文件确定的以施工图核定案涉工程量，符合法律规定。但嘉铭公司主张应以施工图载明的面积及双方约定的单价计算工程价款，与招投标文件及《建设工程施工承包合同》约定案涉工程为固定单价合同、并非固定总价合同的事实不符，且招投标文件及《建设工程施工承包合同》均明确案涉工程规模约22.3万平方米，并非是固定建筑面积。同时，在合同履行过程中，也存在工程增量。 其次，双方于2013年6月26日签订《建设工程施工承包合同》时，“13规范”及《广安市城市规划管理技术规定（2016）》并未实施，案涉工程量计算应按照原国家建设部颁布的“05规范”进行计量。按照“05规范”的规定以及施工图明确载明“入户花园”“内阳台”只计算1/2面积的情况下，一审法院确认“入户花园”“内阳台”按照1/2面积计算工程量并无不当。关于施工图在核算面积时，载明的面积与各楼层累加计算的面积存在出入，嘉铭公司也未举证证明各楼层面积计算有误，故应视为施工图载明的面积核算有误，一审法院按照各楼层面积累加核算面积正确，本院予以确认。 最后，关于“不上人结构板”的面积计算问题。许道军主张未载明该部分面积的原因，系嘉铭公司基于容积率考虑才未纳入施工图设计计算面积。对此，“不上人结构板”确在施工范围内，是主体结构内形成的建筑空间，无论“05规范”还是“13规范”均对不计入建筑面积的部位和名称有明确规定和列举，“不上人结构板”并未列举其中。嘉铭公司主张“不上人结构板”即“05规范”中的与建筑物不相连通的装饰性阳台，但对此并未举证予以证明。基于“不上人结构板”在施工过程与房屋主体一并建设，确需产生施工成本，且该项建筑面积多达14099.85平方米，双方当事人对“不上人结构板”亦未明确约定不计算面积或部分计算面积，一审法院将该部分面积计入工程量范围并无不当，且此后建筑面积范围标准规范修订亦将“不上人结构板”纳入了面积计算，故本院确认“不上人结构板”应计算全面积。 此外，对于新增工程量核算问题。本案中，案涉新增工程量有监理单位、嘉铭公司现场代表等确认，已实际施工完成且经竣工验收并交付嘉铭公司使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，案涉新增工程应纳入工程量核算。同时，该部分新增工程量经司法鉴定确认，嘉铭公司虽认为鉴定依据错误及存在重复计算工程量的情形，但并未举示反证予以证明，本院对嘉铭公司的该项主张，不予支持。 综上，一审法院关于案涉工程量计算正确，许道军、嘉铭公司关于案涉工程量计算错误的上诉请求均不能成立，本院不予支持。 四、关于已付款及抵扣费用认定问题 关于前期费用认定问题。根据《建设工程施工承包合同》约定，前期围墙、土石方工程3000000元包干。许道军并未提供证据证明在合同履行过程中，双方对前期工程费用进行了变更。且许道军在合同履行完毕后，针对工程价款发生争议提起诉讼时，其在起诉状中，明确陈述前期工程费用为3000000元，该陈述属于许道军对前期费用的自认，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，前期费用应当认定为3000000元。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。对嘉铭公司多支付的200000元，嘉铭公司主张计入主体工程款，本院予以支持。 关于商业用房抵扣金额认定问题。关于商业用房抵扣工程款，双方对已缴纳3000000元竞拍保证金转为房款的事实没有争议，仅对抵款房总价存在争议。对于抵款商业用房价格，抵款协议载明面积约7000平方米，单价6800元每平方米，总款为47600000元。许道军亦在该抵款协议中签署同意抵扣44600000元的意见，并主张该意见系扣除3000000元竞拍保证金的费用。此后，嘉铭公司依据该协议，为许道军等人办理了商品房买卖合同备案表，在商品房买卖合同备案表中载明案涉抵款商业用房面积为7374.21平方米、总价为50144628元。嘉铭公司据此主张抵款金额为50144628元，扣除3000000元竞拍保证金，实际抵款金额为47144628元。对此，虽然嘉铭公司在一审中曾主张抵款金额是扣除3000000元后，实际抵款金额为47600000元，两者之间存在出入，但基于许道军在起诉状中明确抵扣金额为47144628元，应视为许道军的自认，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定，对商业用房抵扣金额应认定为47144628元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。嘉铭公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。 对于四套房屋抵扣问题。许道军主张该四套房屋已与嘉铭公司达成抵款的意思表示，只是嘉铭公司未将抵款协议返还给许道军，且在许道军起诉前嘉铭公司亦长期未就案涉四套房屋主张权利，案涉房屋现已交付他人装修使用。对此，本院于二审期间组织当事人对案涉四套房屋现状进行了勘查，该四套房屋均已装修、被使用。对此状态，案涉项目建设单位嘉铭公司聘请的前期物业公司理应知晓，结合本案中无证据显示嘉铭公司在案涉项目验收合格交付使用后至本次反诉前的长达两年内，曾向许道军、重庆六建主张了案涉四套房屋的权利，应视为认同案涉四套房屋抵款事实。同时，在案涉四套房屋已装修、被使用的状态下，再返还房屋，亦不利于嘉铭公司及时接受、处置房屋。故而，一审法院判决返还房屋不当，本院予以调整。关于抵款金额，许道军主张参照以往抵款价格进行计算，但基于抵款金额未与嘉铭公司协商一致，对于抵扣金额本院确定按照案涉四套房屋的备案价格计算为2243728.4元更为恰当。 五、关于利息支付及违约责任问题 本案中，许道军在起诉状中请求判令嘉铭公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，虽未明确写明利息，但利息本就系欠付工程款法定孳息，应包含在工程款范围内。同时，重庆六建于诉讼中明确其享有的合同权利由许道军直接向嘉铭公司主张，嘉铭公司欠付工程款应支付相应利息，一审法院判决嘉铭公司一并支付工程款及利息，亦未加大嘉铭公司应承担的责任范围，且有利于减少当事人诉累及纠纷化解。综上，一审判决对利息的处理并未超出当事人的诉请范围。关于利息起算时间问题。从嘉铭公司与重庆六建签订的《建设工程施工承包合同》来看，详细约定了付款时间，一审法院据此确定款项支付时间并按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息符合合同约定和法律规定。《建设工程施工承包合同》约定工程尾款支付条件为：工程竣工决算经各方认可后一个月内拨付扣除质保金5%外的工程款（不计息）。从现有证据看，许道军2018年11月9日将结算文件交给嘉铭公司进行审核，嘉铭公司应当在合理期限内与之结算，后嘉铭公司与许道军就结算发生争议，双方未就结算问题达成一致，导致无法确定上述时间，案涉工程于2016年10月15日竣工验收并交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，一审认定竣工验收后一个月内应支付工程款尾款并未加重嘉铭公司负担，本院对工程进度款、工程质保金、工程尾款的利息起止予以确认。其中，欠付工程进度款利息为173629.97元；质保金利息的计算基数为13071576.75元，自2018年10月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止；尾款利息的计算基础为18482755.80元，自2016年11月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止。一审法院确定自2019年8月21日作为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算起点不当，本院予以纠正。 关于许道军及重庆六建是否应当承担逾期完工、未按时交房的违约责任的问题。经查，本案中招标文件与《建设工程施工承包合同》对于工程开工时间约定不一致、亦无开工通知等用以明确确定的开工时间，导致双方对于工程开工时间、竣工时间均存在分歧。结合本案存在新增工程量及本院对开工时间、竣工时间的认定，不能得出案涉工程存在工期延误的事实，对嘉铭公司的该项上诉请求，本院不予支持。至于案涉四套房屋未按时交房的违约责任问题，如前所述，虽双方未达成书面抵款协议，但嘉铭公司的实际行为应视为认同以房抵款，故不存在违约问题，对嘉铭公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。基于案涉工程不存在工期延误等行为，一审法院已判决驳回嘉铭公司对重庆六建的反诉请求，故嘉铭公司主张一审法院未对重庆六建承担连带责任予以评析的上诉理由不能成立，本院不予支持。 对案涉工程总造价本院确认为：前期工程款3000000元、工程款257589634.96元、增量工程价款3841899.99元，合计264431534.95元。对嘉铭公司已付款金额确认为：前期工程款3000000元、有争议的工程款项200000元、无争议工程款项180288846元、商业用房抵工程款47144628元、案涉四套房屋抵工程款2243728.40元，合计232877202.40元。嘉铭公司欠付重庆六建工程款为31554332.55元。此外，鉴定费一审法院根据案涉工程实际，结合鉴定原因及支持程度等综合认定嘉铭公司负担200000元鉴定费、许道军负担100000元鉴定费并无不当，本院予以确认。 综上所述，许道军关于案涉四套房屋已抵款不应返还的上诉请求以及嘉铭公司关于工程前期费用为3000000元、商业用房抵扣金额为47144628元的上诉请求成立，本院予以支持。许道军、嘉铭公司的其他上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，判决如下： 一、维持四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初48号民事判决第四项、第六项，即“四、鉴定费300000元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担200000元，许道军负担100000元（该款已由许道军向鉴定机构缴纳，执行时由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司直接向许道军给付200000元）；六、驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司对重庆第六建设有限责任公司的反诉请求”； 二、撤销四川省广安市中级人民法院（2019）川16民初48号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第七项，即“一、重庆第六建设有限责任公司向许道军支付工程款36542688.95元。工程款利息：（1）工程进度款利息：以29732554元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日计算至2017年1月3日，为173629.97元。（2）质保金利息：以13071576.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月30日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。（3）尾款利息：以23471112.20元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日起计算至2019年8月20日，2019年8月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。四川省广安嘉铭房地产开发有限公司在欠付重庆第六建设有限责任公司的工程款及工程款利息范围内向许道军承担支付责任；二、许道军向四川省广安嘉铭房地产开发有限公司交付南城印象一期工程1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋；三、许道军向四川省广安嘉铭房地产开发有限公司支付逾期交付1栋25-3、6栋1-6、8栋1-3、8栋13-4等四套房屋的资金占用利息，以2088913.62元为计算基数，按银行同期贷款利率从2016年10月16日计算至2019年7月1日止；五、驳回原告许道军的其他诉讼请求；七、驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司对许道军的其他反诉请求。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕”； 三、重庆第六建设有限责任公司于本判决生效之日起十五内向许道军支付工程款31554332.55元。工程款利息：（1）工程进度款利息：以29732554元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日计算至2017年1月3日，为173629.97元；（2）质保金利息：以13071576.75元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年10月30日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止；（3）尾款利息：以18482755.80元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年11月15日起计算至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止。四川省广安嘉铭房地产开发有限公司在欠付重庆第六建设有限责任公司的前述工程款及利息范围内向许道军承担支付责任； 四、驳回许道军的其他诉讼请求； 五、驳回四川省广安嘉铭房地产开发有限公司对许道军的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费286015元、财产保全费10000元、一审反诉案件受理费17857元，共计313872元，由许道军负担83872元，由四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担230000元；二审案件受理费302958元，由许道军负担102958元、四川省广安嘉铭房地产开发有限公司负担200000元。 本判决为终审判决。 审判长 欧阳干林 审判员 刘  云 审判员 汪 秀 兰 二〇二〇年十月十日 书记员 朱 英 栋