广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终32869号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市征美雕塑艺术有限公司。住所地：深圳市龙华区福城街道福民社区福前路**盛景源工业园**3101。统一社会信用代码：91440300552141944A。法定代表人：熊伟国，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵小建，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市盟星装饰工程有限公司。住所。住所地：深圳市龙岗区平湖街道禾花社区富安大道**亚钢工贸大楼**101社会信用代码：91440300MA5DNTRN23。法定代表人：郑钰材，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张健，广东美哲莱律师事务所律师。委托诉讼代理人：涂秋花，广东美哲莱律师事务所实习律师。上诉人深圳市征美雕塑艺术有限公司（以下简称征美公司）与被上诉人深圳市盟星装饰工程有限公司（以下简称盟星公司）合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初14940号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人征美公司法定代表人熊伟国及其委托诉讼代理人赵小建，被上诉人盟星公司委托诉讼代理人张健、涂秋花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人征美公司上诉请求判决：一、撤销一审判决第一项，改判支持征美公司全部诉讼请求；二、盟星公司负担本案上诉费。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案中，征美公司已经完成制作程序，并且盟星公司已经验收完成。征美公司与盟星公司签订的《亚钢T贸大楼不锈钢雕塑制作安装工程》明确约定雕塑工程款按以下方式支付：本合同签订后盟星公司向征美公司支付合同总价的30%预付款140700元；在征美公司工厂制作完成后盟星公司到征美公司工厂验收雕塑质量，验收合格后盟星公司应支付征美公司合同总价的40%进度款187600元；现场安装完成后支付25%的尾款117250元；剩余5%作为质保金（￥23450元）盟星公司在雕塑安装完成且一年内未出现质量问题之后的7个工作日内向征美公司无息支付。该合同条款已经明确约定验收程序，且盟星公司已经按照合同月底支付了验收合格后进度款187600元，而且征美公司也已经将涉案雕塑安装完成。二、雕塑已安装完成，盟星公司提出雕塑存在瑕疵而不支付尾款严重违反合同约定。一审法院以涉案雕塑确有瑕疵，影响美观为由酌情扣除25%的尾款及5%质保金，有违公平。按照合同约定，25%的合同尾款支付条件仅是现场安装完成，并不包含其他的支付条件。盟星公司曾到征美公司工厂分几次分别验收了雕塑的造型结构和雕塑质量，而不是盟星公司说的只看了内衬和结构。当时合同中的两个5米的雕塑基本完工。制作过程中不存在省工序，盟星公司认为省工序应当举证证明。三、征美公司与盟星公司签订的《亚钢T贸大楼不锈钢雕塑制作安装工程》中只约定了工程质量、材质、外形和艺术品的高度，并没有约定是否符合住建部2017年发布的《城市雕塑工程技术规程》的要求，盟星公司认为征美公司的雕塑不符合质量要求应当申请鉴定，但是盟星公司未提供任何证据证明。被上诉人盟星公司在本院二审调查时口头答辩称：一、不锈钢雕塑并未验收移交给盟星公司，因安装过程中存在严重质量问题，征美公司多次整改均未修复完毕，工程并未竣工，双方至今未办理验收移交手续，征美公司无权请求支付尾款。二、征美公司安装的雕塑严重不符合行业标准和盟星公司的要求，行业标准详见合同第2页首段第4“质量标准”中写明“符合行业规范标准及甲方要求”，盟星公司多次要求征美公司有效修复，但是征美公司并不理会盟星公司的正当请求，不与盟星公司商量解决问题，导致盟星公司既无法修复又无法拆除涉案雕塑，严重影响大楼整体形象，浪费大量人力物力，导致合同目的已无法实现，盟星公司有权依据双方签订的《亚钢T贸大楼不锈钢雕塑制作安装工程》单方面解除合同，要求征美公司退回所有款项，并承担合同总价30%的违约金。原审原告征美公司向一审法院起诉，请求判令：一、盟星公司向征美公司支付工程尾款117250元；二、盟星公司承担本案的诉讼费。反诉原告盟星公司向一审法院起诉，请求判令：一、解除双发签订的《亚钢工贸大楼不锈钢雕塑制作安装工程合同》；二、征美公司立即返还盟星公司已支付的工程款328300元、违约金140700元，共计469000元；三、征美公司承担本案的诉讼费。一审法院查明：2018年12月4日，征美公司（乙方：承包方）与盟星公司（甲方：发包方）签订一份《亚钢工贸大楼不锈钢雕塑制作安装工程合同》（以下简称雕塑制作安装工程合同），甲方委托乙方承担亚钢工贸大楼不锈钢雕塑制作安装工程。合同约定的内容有：1、工程包括高5米雕塑两座，高7米雕塑一座，雕塑工程总价469000元含税(16%增值税专用发票)，包括因雕塑工程产生的所有费用，即设计、材料、人工、运输、安装、验收、税收；工程范围以达到甲方提供的效果图为准；质量标准符合行业规范标准及达到甲方要求。2、开竣工日期（已收到甲方预付款为开工日）：合同工期为40日历天，全部雕塑工程预计自2018年12月6日开工，至2019年1月15日之前竣工。3、甲方负责按照合同约定支付工程款项，对乙方提供的图纸进行确认，制作完工后及时组织验收；甲方负责雕塑基础施工，并需在乙方雕塑安装前3天将雕塑基础施工完成。乙方按甲方批准的图纸进行施工，确保工程质量、确保合同工期，如延误工期迟延天数达到7天以上，甲方有权单方解除合同。4、雕塑工程款支付：合同签订后甲方向乙方支付合同总价的30%预付款，即140700元；在乙方工厂制作完成后甲方到乙方工厂验收雕塑质量，验收合格后甲方应支付乙方合同总价的40%进度款,即187600元；现场安装完成后支付25%的尾款，即117250元；剩余5%作为质保金（23450元）甲方在雕塑安装完成且一年内未出现质量问题之后的7个工作日内向乙方无息支付。5、工程竣工验收和结算：乙方在竣工前3天内通知甲方验收检查，如甲方不能按时验收检查须提前通知乙方；雕塑竣工经验符合要求质量标准后，验收合格之后当天内，乙方向甲方移交。6、质保期：质保期为一年，自验收合格之日起算；质保内容为承包方施工的所有内容；质保范围为凡属承包方施工质量原因及验收后移交前保管不力原因引起的工程质量问题，均属乙方质保范围；保修期内出现质量问题的，乙方应于24小时内到现场进行无偿维修、更换；否则甲方有权自行委托第三人，全部费用的乙方承扣，甲方有权直接从质保金中扣除。7、违约责任：乙方应按期完成并移交工程，每延迟一日按照合同总价千分之五支付违约金；如工程质量不合格的，甲方有权要求乙方限期整改，甲方有权要求乙方在合理期限内无偿返工，甲方通知乙方后，乙方返工达不到甲方要求的，甲方有权单方解除合同，乙方应无条件退还甲方已付工程款，同时应按合同总价30%向甲方支付违约金；乙方应承担的违约金、赔偿、维修费等，甲方有权从工程款中直接扣除。合同签订后，盟星公司于2018年12月6日向征美公司支付第一笔工程款即合同总价30%的预付款140700元；2019年1月14日盟星公司向征美公司支付第二笔工程款即合同总价的40%进度款187600元。2019年1月19日涉案的雕塑完成现场安装，安装在合同约定的亚钢工贸大楼前。另查，征美公司于2019年4月18日向盟星公司发出《关于立即支付拖欠货款的催告函》，其中记载“……我公司认为，贵公司在乙方雕塑安装完成后再提出所谓的雕塑质量问题，是严重违反合同规定的，但我公司也积极配合甲方提出的问题，前后到雕塑安装点处理了8次之多仍不满意，甲方的行为严重扰乱我公司的正常生产经营活动…..为此，催告如下：贵公司自收到本催告函之日起3个工作日内付清拖欠货款￥117250元”。盟星公司于2019年4月19日向征美公司发出《关于货款催告函的回函》，其中记载“……雕塑安装后发现放置在一起的7米高和5米高的雕塑部分折角线凹凸不平，严重影响视觉效果，达不到约定的按第一个雕塑的工艺标准，与原来要求的表面镜面平整，棱角锋利相去甚远。贵司与我司人员现场看过后都认为需要整改，等贵司修改好了我司立即支付25%的尾款。贵司也积极配合整改，但是经过几次整改后仍然未达到要求，应是整改方式不合理。对此，要求贵司拿出合适的整改方案。……现督促贵司尽快重新拿出整改的最佳方案并着手施工修复，我司必定也按照约定付款”。一审庭审时，盟星公司明确三座雕塑中的一个七米，一个五米的雕塑存在其主张的镜面不平整凹凸不平的质量问题，主张不符合双方签订的合同附件（工程报价单）中所备注的“最外面304不锈钢钢板，4.0后镜面镜面锻造”，盟星公司并指出该“镜面”有特定含义，指映象清晰无虚影，映象、形象外形轮廓应流畅无起伏，光影的波纹无断开，即应符合住建部2017年发布的《城市雕塑工程技术规程》第7.2.3条的第三项。盟星公司陈述造成镜面不平整的主要原因在于征美公司省去一道工艺程序，当钢板进行折叠时，应当提前在折叠处烙印，然后进行折叠才不会发生凸凹不平的情况，但是征美公司为节省成本，没有进行必要的工艺处理才会导致严重的质量问题，造成雕塑根本不具备艺术美感。一审庭审时，征美公司陈述其所完成雕塑的符合报价单中备注的内容，并认为盟星公司断章取义的理解了镜面锻造的问题，指出该备注中并没有约定镜面的性质是平面镜还是凹凸镜，征美公司认为只要符合报价单上的材料材质以及报价单上的基本图像就已经符合了质量要求。征美公司陈述雕塑所存在的问题主要是七米雕塑的内线凹槽的胶缝处，主张该处系因人工纯手工打造，无法达到盟星公司所述的平整，雕塑的外形主要是不锈钢材焊接而成，焊接完后由人工进行打磨抛光，因此盟星公司所要求的质量在行业范围内也无法实现。另，盟星公司申请其处的法定代表人郑钰材作为证人出庭作证，证人陈述：其在支付第二笔款项前于2019年1月份到征美公司的工厂看过雕塑，看的是内衬和结构，内衬和结构没有问题，因当时钢板还没有装上去，故并未发现外观存在问题。一审法院认为，征美公司、盟星公司间的承揽合同关系真实存在，合法有效，依法应予保护。经一审法院现场查看涉案的三座雕塑已安装完成，其中在一起的两座雕塑与另一座雕塑相比确有瑕疵，但并不影响整体的效果及使用目的，故盟星公司反诉请求解除其与征美公司签订的雕塑制作安装工程合同、征美公司返还已付工程款及支付违约金的请求，依据不足，一审法院不予支持。因涉案的雕塑确有瑕疵，影响美观，故一审法院对盟星公司应支付的工程款酌情予以扣除，认定盟星公司无须再向征美公司支付安装完成后的25%尾款117250元及5%质保金23450元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项之规定，判决：一、驳回征美公司的全部诉讼请求。二、驳回盟星公司的全部诉讼请求。本诉案件受理费1322元（征美公司已预交），由征美公司负担。反诉费2084元（盟星公司已预交），由盟星公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系承揽合同纠纷，本案的争议焦点是涉案雕塑是否存在质量瑕疵。经一审法院现场查看，存在争议的两座雕塑与另一座雕塑相比确有瑕疵，且征美公司未提交双方验收证明，从征美公司提交的《关于立即支付拖欠货款的催告函》显示，涉案雕塑因质量问题征美公司处理了8次之多，仍未能修复，一审据此对盟星公司应支付的工程款酌情予以扣除，并无不当，应予维持。综上，上诉人征美公司的上诉主张不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2644元（已由上诉人征美公司预交），由上诉人征美公司负担。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 梁  晴  敏审判员 雒  文  佳二〇二〇年十月二十三日书记员 陈楠芳（兼）