陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书  (2020)陕01民终13009号 上诉人（原审原告）：李娜，女，汉族，1990年12月7日出生，住陕西省铜川市耀州区。委托诉讼代理人：李研博，陕西众致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王樱子，女，1987年5月20日出生，住莲湖区。委托诉讼代理人：张权，陕西平非律师事务所律师。委托诉讼代理人：单改改，陕西平非律师事务所实习律师。上诉人李娜因与被上诉人王樱子合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初6625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李娜上诉请求：1、撤销原判，依法改判，支持李娜一审全部诉讼请求；2、王樱子承担本案二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院未能查明事实。2019年3月初，李娜与王樱子拟合作开设校外培训机构，双方初步合作意向为学生报名费用独立核算、独立享有，除此外公共事项共同决策，按办学面积分摊损失、享受分红，包括共同申请并持有办学资质，此为本案事实之基础。2017年4月29日，王樱子作为代表以“西安莲湖区布格梦想艺术培训中心有限公司”的名义与陕西汇明实业集团有限公司签订《三民汉风商业街区商铺经营合同》，西安莲湖区布格梦想艺术培训中心有限公司即为李娜与王樱子拟合意设立之企业法人。二、一审判决法律适用错误。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条之规定，因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围。本案中，王樱子在公司设立过程中单方面更改合作模式，导致公司设立失败，且对外负债，此应由王樱子承担李娜之损失。对于上述行为，一审法院仅适用《中华人民共和国合同法》是不准确的，应当同时适用前述公司法司法解释。三、一审审判程序存在瑕疵。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条之规定，人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。本案于2019年7月立案，但却于2020年8月12日作出一审判决，其审限严重超期。王樱子辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，李娜与王樱子不存在共同出资设立公司的合意；一审程序合法，并不构成审限严重超期。综上，请求法院驳回李娜的诉讼请求，维持原判，诉讼费由李娜承担。李娜向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还70470元及资金占用利息（该资金占用利息是以70470元为本金，按年利率6%计算至付清为止）;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2019年3月，李娜、王樱子协商合作经营培训机构，对外以一个机构的名义招生、培训，对内各自独立、自收自支。双方共同到陕西汇明实业集团有限公司商谈承租约541㎡面积商铺的事宜，口头约定租金单价按45元∕月∕㎡∕计算，押金为3个月租金73035元，其中李某某承租商铺的面积为174㎡（含公摊面积），剩余面积由王樱子使用。洽谈好后，王樱子于2019年3月12日向陕西汇明实业集团有限公司外协部经理同岳平微信转账定金2000元、2019年3月13日向该公司财务人员支付宝转账50000元、2019年3月30日向该公司支付167105元，合计219105元。陕西汇明实业集团有限公司三民汉风时代街区出具证明，证明收到541㎡房屋押金73035元及半年的房屋租金146070元，共计219105元。王樱子交纳的上述费用，包括李娜于2019年3月13日、2019年3月30日、2019年3月31日向王樱子支付的25000元、4470元、10000元、10000元、21000元，合计70470元。该金额对应174㎡商铺6个月的租金及房屋押金。2019年4月29日，王樱子以“西安莲湖区布格梦想艺术培训中心有限公司”的名义与陕西汇明实业集团有限公司在签订《三民汉风商业街区商铺经营合同》，对商铺租赁事宜进行书面确认，约定承租位于西安市莲湖区城西崇智路58号三民汉风商业街区XX号楼XX层XX号的商铺，面积为541㎡；租期5年、从2019年5月10日至2024年5月10日；商铺保证金为73035元、租金单价为45月∕㎡∕元；第一年租金为292140元、每半年支付一次，按年递增，每年递增2%。2019年5月之后，李娜、王樱子合作出现分歧。李娜称双方当时是准备成立一家公司，但是租金缴纳之后，王樱子让其挂靠在王樱子的公司，所以不愿意继续合作。王樱子称并未与李娜说过要成立一家公司，当时李娜要求将自己承租的面积计算到自己申请办学的许可证范围内，王樱子不同意才不愿和李娜合作。此后，王樱子对自己承租的商铺面积进行装修并投入使用，为李娜预留的商铺仍处于空置状态。一审法院认为，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。李娜主张王樱子以自己名义办理许可经营公司，不以双方出资设立公司，属于单方变更合作方式，构成缔约过失，但王樱子并不认可双方存在共同发起设立公司的合意，双方亦未签订书面的协议对合作事宜予以确认，无法证明李娜所述先有出资设立公司合意、后有王樱子单方变更合作方式的事实存在，因此，李娜的诉称主张，法院难以采信。从李娜、王樱子的庭审陈述及查明的证据来看，李娜、王樱子确有共同承租商铺、准备合作办理培训机构的事实，李娜向王樱子支付的70470元，与李某某承租面积所对应的6个月租金及3个月保证金能够吻合，且李娜在诉状及与王樱子的微信聊天记录中也明确该款项为租金，可以确认李娜主张的款项性质为租金，而非出资款。王樱子收到李娜支付的款项后已交付给出租方陕西汇明实业集团有限公司，李某某承租的商铺空置至今，王樱子亦未使用，因此，李娜要求王樱子返还70470元并支付资金占用期间利息的请求，缺乏依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：驳回李娜的诉讼请求。案件受理费1562元，由李娜负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实,本院予以确认。二审中，李娜向法庭提交两组证据。证据1-2无原件，其余证据均有原件。证据一：1-1宣传彩页，系王樱子与李某某合作开设“西安莲湖区布格梦想艺术培训中心有限公司”时合议申请设计师设计的宣传彩页，由王樱子发送给李娜；1-2朋友圈截图，即王樱子2019年3月份的朋友圈截图。第一组证据以期证明与王樱子与李娜有设立公司之合意。证据二：2020年9月21日李娜拍摄的西安市布小格梦想艺术创意有限公司机构大门的照片，以期证明培训场所为一整体，难以分割使用。两组证据均证明王樱子存在过错，理应对李娜承担责任。经质证，王樱子对证据1-1宣传彩页真实性认可，证明目的不认可，认为宣传彩页与本案无关，且彩页第一页的内容也明确显示李娜与王樱子是分开宣传的，双方业务不一样，各自宣传，各自经营。对证据1-2朋友圈截图的真实性不认可，与本案没有关联性，仅凭朋友圈截图的复印件并不能充分证明双方有设立公司之合议的客观事实，合作开设公司是需要有书面协议的。本院认为，本案的争议焦点为：王樱子是否应当承担缔约过失责任，返还李娜70470元及资金占用利息。缔约过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则而造成另一方合理信赖利益损失，从而承担损害赔偿的责任。李娜主张双方合意拟设立西安市莲湖区布格梦想艺术培训中心有限公司，由于王樱子违背诚信，故此应当承担缔约过失责任，返还李娜70470元及资金占用利息。因双方未签订书面协议，王樱子否认双方合意拟设立西安市莲湖区布格梦想艺术培训中心有限公司。现李娜所提供的证据不足以证明双方之间有共同设立公司之合意。而从李娜向王樱子支付的70470元，能够反映出双方确有共同承租商铺、准备合作办理培训机构的事实，该金额与李某某承租商铺面积所对应的6个月租金及3个月保证金相吻合，在李娜起诉状及与王樱子的微信聊天记录中也称该款项为租金。现李娜要求王樱子返还70470元及资金占用利息，证据不足，本院不予支持。李娜上诉称一审判决适用法律错误，应当依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第四条：“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予以支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人依照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错一方的责任范围”判令王樱子承担缔约过失责任。而此条并不适用于本案。李娜上诉还称本案一审于2019年7月9日立案，2019年7月23日由简易程序转为普通程序，2020年8月12日作出一审判决。一审程序存在瑕疵。虽然一审卷宗中法院履行了案件审理期限的延长审批手续，但客观上仍超出了审批的扣除期限。虽然一审程序存在瑕疵，但上述程序瑕疵并不影响本案的公正审理。一审案件实体处理并无不当。综上，李娜的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1562元，由上诉人李娜负担。本判决为终审判决。   审 判 长  周 向 红审 判 员  孙   敏审 判 员  王 慧 芳 二○二○年十月十九日  书 记 员  谢   津  1