四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川06民终750号 上诉人（原审被告）：什邡粤商建设工程有限公司，住所地四川省德阳市什邡市祖马镇银桥村**，统一社会信用代码91510682MA6237TXXK。 法定代表人：胡苏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:王琳，湖南金顺达律师事务所律师。 委托诉讼代理人:张怡德，湖南金顺达律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：四川四友建设工程有限公司，住所地四川省什邡市双盛镇万缘村**，统一社会信用代码91510682560716568N。 法定代表人：王建华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马家福，四川明炬（什邡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：廖芳，女，1974年3月8日出生，汉族，住四川省什邡市。 委托诉讼代理人：程晓，四川泰仁律师事务所律师。 上诉人什邡粤商建设工程有限公司（以下简称为粤商公司）、四川四友建设工程有限公司（以下简称为四友公司）因与被上诉人廖芳债权人代位权纠纷一案，不服什邡市人民法院（2020）川0682民初428号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。 上诉人粤商公司提出上诉请求：一、撤销原判，发回重审或者依法改判由廖芳向四友公司开具17%税率的增值税发票，由四友公司向粤商公司开具17%税率的增值税发票，各自履行各方的法定、约定义务；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，廖芳提起的代位权诉讼并不符合合同法解释第11条规定，廖芳与四友公司是合作关系，他们之间不存在债权债务关系，故本案并不是一个代位权纠纷，并且四友公司仍有资产，代位权行使条件未成就，一审基本事实未查清；第二，开具增值税发票是主要义务不是附随义务，应由被上诉人廖芳承担开具发票的义务，未开具17%的增值税发票，粤商公司不能付款；第三，《水泥稳定碎石采购协议书》《沥青砼采购协议书》第一条明确约定了含17%税率的含税单价，即使经税务机关处罚后，还不可以开具17%税率的增值税发票，上诉人有权提出抗辩调减单价4%。 廖芳辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 四友公司辩称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。 上诉人四友公司提出上诉请求：一、请求撤销一审判决发回重审或改判驳回廖芳的起诉。事实与理由：一审法院事实认定错误，四友公司与廖芳之间不存在债权债务关系，即使存在，金额亦应为6203120.05元，扣除17%的增值税专用发票货款金额以及廖芳应当负担的税款757257.05元，合计为5949040.26元，且该债权债务并未到期，即使债权债务关系成立，本案不存在债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害的情形。 被上诉人廖芳辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 粤商公司辩称：同意四友公司关于发回重审的请求以及债务金额的认定。 廖芳向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，支付货款6,960,377.1元并自2018年9月1日起按银行同期贷款利率计算利息直至付清时止；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定以下事实：2017年5月24日，被告与第三人签订了水泥稳定碎石采购协议，约定由四友公司向粤商公司供应水稳料，乙方（四友公司）可定期凭甲方（粤商公司）开具的水泥稳定碎石收料单（结算联）到材料科办理结算，结算时乙方必须开具对应材料量的增值税发票，乙方凭材料会计开具的结账单和税票到财务科结账；付款方式：乙方供货达一万方，甲方支付材料款总额的60%给乙方（银行转账），余下的40%累积到下一个结算点，以此类推。工程验收结束后3个月内付清尾款。2017年6月1日，被告与第三人签订了沥青砼采购协议书，约定由四友公司向粤商公司供应沥青砼，乙方（四友公司）可定期凭甲方（粤商公司）开具的材料单（结算联）到材料科办理结算，结算时乙方必须开具对应材料量的增值税发票，乙方凭材料会计的结账单和税票到财务科结账；付款方式：乙方供货达1万吨，甲方支付材料款总额的60%给乙方（银行转账），余下的40%累计到下一个结算点，以此类推。供货结束后3个月内付清材料总款的95%给乙方，剩余总材料款的5%工程验收合格后5个月内付清。2018年7月3日，经被告与第三人结算，被告欠第三人水稳料、沥青砼货款共计9960377.1元，并在材料结算单上备注：此结算单为收款结算依据。后被告向第三人支付货款300万元，尚欠货款6960377.1元。2017年6月2日，原告与第三人签订材料供给转包协议，约定乙方（廖芳）全部出资，负责整个工程的材料并运输到施工单位工地，由乙方与施工单位办理所供材料的数量、单价及合计金额后，乙方提供给甲方（四友公司），由甲方出具增值税发票向施工单位收款，并将所收金额全部及时转付给乙方。2018年11月19日，原告与第三人经结算，廖芳应收材料余款6960377.1元。原告与第三人均未开具6960377.1元增值税发票。四友公司的法定代表人周华于2019年9月23日变更登记为王建华。原告与第三人于2020年2月26日就将四友公司对粤商公司享有的6960377.1元债权转让给廖芳一事进行协商，但未达成一致意见。后原告以第三人怠于行使对被告的到期债权，损害了其合法利益为由，诉至法院，主张权利。 另查明，原告已于2018年5月27日完成供货。 一审法院认为，原告与第三人签订了材料供给转包协议，该协议系双方当事人真实意思表示，不违法法律法规的规定，应属合法有效。供货结束后，原告与第三人于2018年11月19日进行了结算，确认廖芳应收材料余款6960377.1元，四友公司的法定代表人周华与廖芳分别在结算单上签字捺印。虽然四友公司抗辩该结算单系事后补签，不真实，但没有提交相关证据予以佐证，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。原告与第三人之间的债权已然成立，且债权金额结算确定为6960377.1元。 被告与第三人分别签订了水泥稳定碎石采购协议、沥青砼采购协议，该两份协议系双方当事人真实意思表示，不违法法律法规的规定，应属合法有效。被告以合同约定需第三人先开具增值税发票，再进行结算为由抗辩第三人对被告的债权未到期。一审法院认为，该两份协议书均在第五条结算及付款方式中对如何结算、如何付款进行了约定，虽然其中约定结算时四友公司需开具对应材料量的增值税发票，凭结账单和税票到财务科结账，但同时也约定了付清货款的最后期限（工程验收合格后5个月内付清或工程验收结束后3个月内付清尾款）。经审理查明，供货结束后，虽然第三人未开具增值税发票，但被告与第三人依然进行了结算，共计欠付水稳料、沥青砼货款9960377.1元，并在结算单上备注：此结算单为收款结算依据。由此可见，开具增值税发票并非四友公司的主要合同义务，仅是附随义务。作为出卖人的四友公司主要合同义务是交付货物，粤商公司的主要合同义务是支付货款，四友公司按约向粤商公司供应了水稳料和沥青砼，粤商公司收货后与四友公司进行了结算，却未及时付清货款。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百五十九条“买受人应当按约定的数额支付价款……”、第一百六十一条“买受人应当按约定的时间支付价款”的规定，粤商公司理应按照合同约定及双方的结算金额支付货款。同时，第三人应依照合同约定，履行开具发票的义务，若第三人未开具，被告有权另行主张权利。针对被告提出的开具增值税发票的税率为13%，差额4%部分不能抵扣所造成的损失，被告也可一并另行主张权利。经第三人自认，被告在结算后已支付300万货款，并且原告也自认第三人已将300万元货款支付给原告，以上系当事人对其诉讼权利的处分，符合法律规定，一审法院予以确认。因本案系债权人代位权纠纷，原告以第三人的债权人身份向被告主张权利，而被告与第三人仅是对货款金额进行了结算确认，作为合同相对方均未对利息提出相关主张，原告不能代为行使此权利，故对于原告利息的主张，一审法院不予支持。第三人既未向原告积极履行到期债权，又未通过诉讼或仲裁的方式主张其对次债务人即粤商公司的到期债权，距离结算时间已超过一年有余，且本案所涉金额较大，给原告生产经营造成了一定困扰和损失，原告主张权利符合法律规定。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第七十三条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告什邡粤商建设工程有限公司应予本判决发生法律效力后十日内代第三人四川四友建设工程有限公司向原告廖芳支付货款6960377.1元；二、驳回原告廖芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费60523元，保全费5000元，由被告什邡粤商建设工程有限公司负担。 二审中四友公司提交以下证据：四友公司制作的《个人往来明细账》，证明四友公司收到粤商公司在结算后支付的300万元后，及时将300万元与廖芳进行了结算，实际交付的只有70多万元，其他都是扣除廖芳在四友公司购买建材的材料款。 廖芳发表质证意见：对该份证据的三性不予认可，该证据源于上诉人四友公司内部的记账，系其单方制作，账目的真实性无法核实；对表述的内容亦不认可，从四友公司向廖芳出具的结算单可以看出，廖芳购买四友公司的材料款项全部付清，该表述与四友公司内部明细账之间存在矛盾。 粤商公司发表质证意见：对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，无法确认其真实性，且该份证据与本案无关。 本院认为，由于该份《个人往来明细账》系四友公司单方制作，无法核实其真实性，故对该份证据不予采信。 二审经审理查明，四友公司（甲方）与廖芳（乙方）签订的《材料供给转包协议》中约定“乙方在甲方所购的材料（水稳料、沥青砼）按甲方出厂过磅数量及单价结算付款。” 二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 根据双方诉辩意见，本案的争议焦点主要在于：第一，四友公司与廖芳之间是否存在债权债务关系；第二，如果存在的话，廖芳行使代位权的条件是否成就；第三，应付货款的金额如何认定。 争议焦点一：四友公司与廖芳之间是否存在债权债务关系。 本院认为，虽然依照转包协议，廖芳实际为供应货物的责任人，但是其并未与粤商公司形成采购协议的合意，采购协议的主体仍然是四友公司和粤商公司。廖芳与四友公司之间签订的《材料供给转包协议》，并未违反法律规定，应为合法有效。虽然四友公司将向粤商公司供给材料义务转包给了廖芳，但是依照廖芳与四友公司签订的《材料供给转包协议》的约定，由四友公司向粤商公司收取材料款后，再转给廖芳，结合四友公司向廖芳于2018年11月19日出具的《结算单》可以看出，四友公司系向廖芳支付材料款的责任主体，即四友公司与廖芳之间存在债权债务关系。 争议焦点二：廖芳行使代位权的条件是否成就。 虽然合同约定四友公司凭材料会计开具的结账单和税票到财务科结账，但是亦约定了付款的最后期限，即工程验收结束后3个月或5个月内付清尾款。故依约四友公司对粤商公司的债权已经到期。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”之规定，在四友公司的债权到期后，其并未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，构成了“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，债权人廖芳行使代位权的条件已经成就，对上诉人粤商公司和四友公司的该项主张予以驳回。虽然上诉人粤商公司在二审中提出要求对方出具发票，但是该项请求属于二审中新增的诉讼请求，其他当事人未同意在二审中一并处理，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，不予处理，权利人可以另行主张。 争议焦点三：应付款项的金额如何认定。 粤商公司上诉称由于增值税税率下调，故应当调减4%的货款，四友公司称应当扣减廖芳承担的税款757257.05元，并扣除未开具增值税发票的17%价款，最终金额应认定为5949040.26元。本院认为，四友公司与粤商公司在采购协议书中约定了合同的税后单价，明确约定了结算单价为含增值税单价，并且未约定增值税调整时结算单价是否予以调整，故粤商公司要求调减价款缺乏法定和约定的依据，本院不予支持。关于廖芳是否应当承担税款757257.05元，四友公司提供了《代廖芳收粤商款项结算清单2》，但该份结算清单系复印件，缺乏其他证据予以佐证，不足以证明四友公司与廖芳之间对扣减税款757257.05元达成一致协议，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对四友公司该项主张不予支持。关于是否应当扣减17%的增值税款。本院认为，四友公司与廖芳约定的是四友公司将所收金额全部及时转付给廖芳，并且根据约定应由四友公司开具增值税发票，故四友公司以未开具增值税发票为由主张扣减税款缺乏法律依据，不予支持。四友公司出具的《结算单》载明廖芳应收余款为6960377.1元，粤商公司尚欠四友公司6960377.1元货款，故粤商公司应代四友公司向廖芳支付6960377.1元。 综上，上诉人什邡粤商建设工程有限公司和四川四友建设工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11473元，由什邡粤商建设工程有限公司承担100元、由四川四友建设工程有限公司承担11373元。 本判决为终审判决。 审判长 姚 峻 审判员 陈叶兰 审判员 杨 轩 二〇二〇年十月十四日 书记员 魏诚玲