甘肃省武威市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘06民终1166号 上诉人（原审原告、反诉被告）：李玉彪，男，1963年6月9日出生，汉族，住甘肃省古浪县。 委托诉讼代理人：张清威，甘肃骏睿律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：武威恒泰食品有限公司，住所地甘肃省古浪县工业集中区双塔产业园纬二路。 法定代表人：张建业，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任丽荣，女，汉族，1971年8月21日出生，住甘肃省兰州市，该公司员工。 委托诉讼代理人：汪春，甘肃奇盛律师事务所律师。 上诉人李玉彪因与上诉人武威恒泰食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李玉彪及其委托诉讼代理人张清威、上诉人武威恒泰食品有限公司委托诉讼代理人任丽荣、汪春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李玉彪上诉请求：1.维持甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初656号民事判决第一、二项;2.撤销甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初656号民事判决第三项;3.请求驳回武威恒泰食品有限公司的反诉请求;4.武威恒泰食品有限公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。武威恒泰食品有限公司追偿田学祥工伤赔偿款的诉讼请求，已经由两级法院确认，李玉彪不承担赔偿责任，依法应予驳回。武威恒泰食品有限公司的反诉不具备法定条件。（1）诉讼标的不同。李玉彪的诉讼标的是工程款，武威恒泰食品有限公司反诉的诉讼标的工伤赔偿款。（2）法律关系不同。本案的本诉是建设工程施工合同法律关系，后者是工伤补偿法律关系。2.武威恒泰食品有限公司反诉请求是“重复诉讼”，根据“一事不再理”的民事诉讼基本原则，依法应予驳回。（1）根据《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”（2）武威恒泰食品有限公司提起反诉是有李玉彪承担甘肃省古浪县人民法院（2018）甘0622民初1176号判决已确认的事实及责任，李玉彪在本案当中不承担工伤赔偿责任。（3）后诉与前诉的诉讼标的相同。两次诉讼均系涉田学祥工伤赔偿款。后诉与前诉的诉讼请求相同，均牵涉田学祥工伤赔偿款。后诉的诉讼请求实质上意欲否定前诉裁判结果。（4）武威恒泰食品有限公司反诉系重复起诉的法律后果，已经受理的，裁定驳回起诉。（二）工伤追偿雇主承担责任，目前我国没有这方面的法律依据。一审法院适用雇主责任替代、追偿工伤责任，确属适用法律不当。 武威恒泰食品有限公司辩称，武威恒泰食品有限公司与李玉彪的建设工程施工合同中，田兴祥是李玉彪雇佣的，雇主应该依法承担赔偿责任，双方在工程承包协议中也表明，李玉彪是承包人，发包方武威恒泰食品有限公司虽支付了赔偿款，本案武威恒泰食品有限公司属于反诉的范围，反诉、本诉之间是要有牵连性，是均可以提起反诉的。请求二审法院驳回李玉彪的上诉请求。 恒泰公司上诉请求：1.撤销甘肃省古浪县人民法院（2020）甘0622民初656号民事判决第二、五项；2.改判武威恒泰食品有限公司不承担工程款202500元的利息；3.改判李玉彪向武威恒泰食品有限公司支付工程延期损失97000元；4.本案一、二审的诉讼费用均由李玉彪承担。事实及理由：1.李玉彪在2020年3月起诉时已经超过了法律规定的诉讼时效，应该予以驳回。综上，武威恒泰食品有限公司认为，一审法院判决部分错误，武威恒泰食品有限公司请求二审法院查清事实，依法改判。 李玉彪辩称，1.武威恒泰食品有限公司自认“承建的案工程已经投入使用”“但被上诉人承建的涉案工程质量并不合格、办公楼二楼顶经常漏水。因为此事，武威恒泰食品有限公司多次联系李玉彪要求返工，但是李玉彪一直拒接电话。无奈之下，武威恒泰食品有限公司又另行请专业人员对办公楼二楼顶重新做了防水，花费3万元，该项花费理应由李玉彪承担。”（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。武威恒泰食品有限公司自认：“承建的涉案工程已经投入使用”，未经验收，擅自使用建设工程的法律后果，上述法律依据已有规定，由此，武威恒泰食品有限公司无权主张工程保修款。 （二）“涉案工程质量不合格、办公楼二楼顶经常漏水”无有效证据予以证明；一审上诉人举证缺乏证据关联性；返工未向本方口头或者书面举证；李玉彪拒绝接电话的事实不存在；花费3万元缺乏有效证据的关联性、合法性、客观真实性。2.武威恒泰食品有限公司认为：“李玉彪并未实际完成涉案工程的全部建设，迄今为止，涉案工程全部的墙面均尚未粉刷，电路也未接通，部分房间还有漏水情况存在。因此，李玉彪认为，武威恒泰食品有限公司关于工程款利息的请求不应当得到支持。”（一）楼顶修建彩钢房，双方建设工程施工合同未补充约定，增加工程不是涉案工程量及其价款。根据合同相对性原则，该增加的附属工程，与本案无关。（二）根据《建筑工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年”（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。”（四）缺陷责任期指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年”。（五）无论是保修期5年内，还是缺陷责任期2年内，武威恒泰食品有限公司未曾提出维修申请。自武威恒泰食品有限公司实际使用该工程，即2015年8月1日至2020年8月1日5年的质保期，2015年8月1日至2017年8月1日2年的缺陷责任期，武威恒泰食品有限公司的诉讼主张均已逾期，确已超过主张时效期间，武威恒泰食品有限公司的主张均得不到法律的支持，依法应予驳回。（五）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。”由此，一审法院判令利息应从2020年8月1日计算。三、武威恒泰食品有限公司称：“武威恒泰食品有限公司与被上诉人2015年5月9日签订的《工程承包合同》第三项第5点中明确约定:工程期限为80天(5月10日至7月30日，最长不能超过8月10日，工程延误造成的损失由乙方负责，按每天1000元计算)。在本案中，首先、被上诉人并未实际完成涉案工程的全部建设；其次，武威恒泰食品有限公司对涉案工程的实际的使用时间为2015年11月16日。因此、武威恒泰食品有限公司实际使用涉案工程的时间延期了97天，按照双方的合同约定，被上诉人理应向武威恒泰食品有限公司支付工程延期损失97000元。”（一）已逾诉讼时效。（二）工期违约缺乏有效证据。（三）延误工程量缺乏有效证据。（四）违约金每天约定1000元，显失公平。综上，被上诉人认为，一审法院适用法律正确，认定事实清楚。维持原判，驳回上诉。 李玉彪向一审法院起诉请求：1.武威恒泰食品有限公司给付李玉彪工程欠款232500元；2.武威恒泰食品有限公司承担自2016年2月2日至2020年3月1日银行同期利息45433.18元。（利息参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）；3.武威恒泰食品有限公司承担诉讼费用。 武威恒泰食品有限公司向一审法院反诉请求：1.李玉彪向武威恒泰食品有限公司支付赔偿金161650.82元；2.李玉彪赔偿武威恒泰食品有限公司工期延期损失97000元。 一审法院认定事实：2015年5月9日，李玉彪（乙方）与武威恒泰食品有限公司（甲方）签订了《工程施工合同》，约定甲方在××县的厂房和办公楼，由乙方修建；工程期限为80天（5月10日至7月30日，最长不能超过8月10日，工程延误造成的损失由乙方负责，按每天1000元计算）；在施工过程中的安全事故均由乙方负责，甲方不承担任何责任；合同还约定了其他事项。2015年6月25日，李玉彪（乙方）又与武威恒泰食品有限公司（甲方）签订了一份《工程施工合同》，甲方将其在××县建水池、化粪池、地坪、围墙、库房承包给乙方修建。合同仍约定在施工过程中的安全事故均由乙方负责，甲方不承担任何责任。2016年2月2日，经双方结算，李玉彪承包的工程总造价为1182500元，武威恒泰食品有限公司已支付950000元，剩余232500元未付（未包括工程扣款，扣除部分按实际计算为准）。当天双方还签订了《工程承包合同补充协议》，约定工程整体竣工后，由建设主管部门验收合格后，再支付剩余工程款（质量保证金除外）。2015年11月，武威恒泰食品有限公司开始使用涉案工程。另查明，李玉彪雇佣的案外人田兴祥在施工期间受伤，经甘肃省古浪县人民法院法院（2018）甘0622民初1176号民事判决，由武威恒泰食品有限公司赔偿田兴祥各项损失共计161650.82元，武威恒泰食品有限公司不服提起上诉，甘肃省武威市人民法院判决维持原判，现该案已执行完毕。 一审法院认为，李玉彪、武威恒泰食品有限公司均承认双方是合同关系，武威恒泰食品有限公司将工程发包给李玉彪，由李玉彪负责施工，故李玉彪、武威恒泰食品有限公司之间的合同关系性质是建设工程施工合同关系。由于李玉彪系自然人，庭审中双方均认可李玉彪没有建筑施工资质的事实，因此一审法院认为武威恒泰食品有限公司作为发包单位将建筑工程发包给没有建筑施工资质的自然人，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条的规定，根据合同法第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第一条第（一）项的规定，李玉彪、武威恒泰食品有限公司之间的施工合同应属无效。合同虽然无效，但是根据武威恒泰食品有限公司的陈述，武威恒泰食品有限公司自认本案所涉工程已投入使用，武威恒泰食品有限公司应当参照该解释第二条，向李玉彪支付工程款。由于武威恒泰食品有限公司对李玉彪提交的工程结算清单无异议，故武威恒泰食品有限公司应当按结算清单上的数额向李玉彪支付剩余的工程款。庭审中，李玉彪、武威恒泰食品有限公司对交付时间有争议，李玉彪、主张其于2015年8月完工后交付，但未举证证明，而武威恒泰食品有限公司提交的古浪工业集中区管委会的证明仅能证明武威恒泰食品有限公司公司入驻古浪工业集中园区的时间，并不能证明李玉彪交付工程的时间，故根据证据裁判规则视为工程未交付，因双方对欠付工程价款的利息未作约定，武威恒泰食品有限公司应按中国人民银行同期同类贷款利率承担从起诉之日即2020年3月2日起至欠款付清之日的利息。武威恒泰食品有限公司主张李玉彪施工的工程存在质量问题，根据双方的补充协议，待工程竣工验收合格后，方可付款，根据解释第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，及庭审查明的事实，涉案工程已于2015年11月份由武威恒泰食品有限公司公司投入使用，故该工程虽未经竣工验收，但已竣工并投入使用系事实，且武威恒泰食品有限公司未提供有效的证据证明地基基础工程和主体结构存在质量问题，故对其辩解理由不予采信。反诉是指在已经提起的诉讼中，本诉的武威恒泰食品有限公司为了维护自己的权益，以本诉的李玉彪为被告，向法院提出与本诉有牵连关系的独立的诉讼请求，以达到抵销、动摇、或者吞并本诉的目的。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实的，人民法院应当合并审理”的规定，反诉具有主体特定、目的对抗、请求独立、存在牵连关系等特点。而本案的反诉虽然不属于基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求，但是基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求，故本案李玉彪认为武威恒泰食品有限公司不具备反诉的法定条件的辩解理由不能成立。本案武威恒泰食品有限公司主张其支付给案外人田兴祥的赔偿款李玉彪应当返还，实际上是在行使连带责任的追偿权，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”的规定，李玉彪作为案外人田兴祥的雇主，应当承担田兴祥的赔偿责任。甘肃省古浪县人民法院（2018）甘0622民初1176号民事判决，虽然由本案武威恒泰食品有限公司对田兴祥进行了赔偿，但该案是属于工伤保险条例调整的劳动关系和工伤保险的范围，并不能免除本案李玉彪的雇主责任，故武威恒泰食品有限公司的该项反诉请求予以支持。李玉彪辩称武威恒泰食品有限公司的主张违反了一事不再理原则，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，后诉与前诉的当事人相同才构成重复起诉，而本案当事人是武威恒泰食品有限公司与李玉彪，前诉当事人是本案武威恒泰食品有限公司与案外人田兴祥，显然当事人不同，故李玉彪的辩解理由不能成立。武威恒泰食品有限公司要求李玉彪承担工期延误的损失，因武威恒泰食品有限公司与李玉彪之间签订的施工合同无效，故武威恒泰食品有限公司的该项反诉请求无依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条、第二百四十七条之规定，判决：一、李玉彪与武威恒泰食品有限公司签订的工程承包合同无效；二、武威恒泰食品有限公司于本判决书生效后30日内向李玉彪支付工程款232500元及利息（利息自2020年3月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；三、李玉彪于本判决书生效后30日内向武威恒泰食品有限公司支付161650.82元；四、驳回李玉彪的其它诉讼请求；五、驳回武威恒泰食品有限公司的其他反诉请求。案件受理费5468元，由武威恒泰食品有限公司负担。反诉费2590元，减半收取1295元，由李玉彪负担600元，武威恒泰食品有限公司负担695元。 二审期间，双方当事人均未提交证据。二审法院认定事实与一审法院认定事实相一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”武威恒泰食品有限公司与李玉彪施工合同约定，在施工过程中的安全事故均由李玉彪负责，武威恒泰食品有限公司不承担任何责任。故李玉彪应向武威恒泰食品有限公司支付由武威恒泰食品有限公司向案外人田兴祥已支付的赔偿款。一审法院将武威恒泰食品有限公司向李玉彪追偿案外人田兴祥的赔偿款的诉讼请求以反诉审理具有相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同的事实，一审将武威恒泰食品有限公司的反诉一并审理并无不当。2015年5月9日李玉彪与武威恒泰食品有限公司签订的工程施工合同，虽约定修建工程期限进行了约定，但2016年2月2日双方结算时，武威恒泰食品有限公司并未对工程延误期间及工程质量提出异议，视为武威恒泰食品有限公司对工程延误期间及工程质量的认可。且武威恒泰食品有限公司在投入使用后，也未提供有效的证据证明存在质量问题。 综上所述，武威恒泰食品有限公司、李玉彪的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5196元，由武威恒泰食品有限公司负担1663元，李玉彪负担3533元。 本判决为终审判决。 审判长  沈忠清 审判员  张宗鹏 审判员  蒋辉明 二〇二〇年十月十九日 书记员  黄 蕊