安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖02民终2098号上诉人（原审原告）：张国俊，男，1972年12月28日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为市。委托诉讼代理人：音邦定，安徽深蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐珊珊，安徽深蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤光东，男，1971年12月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为市。被上诉人（原审被告）：王素平（系汤光东妻子），女，1973年2月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：李中翠，安徽铭盛律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。原审第三人：王俊生，男，1969年4月8日出生，汉族，住安徽省芜湖市无为市。上诉人张国俊与被上诉人汤光东、王素平及原审第三人王俊生合伙协议纠纷一案，不服安徽省无为市人民法院（2020）皖0225民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张国俊上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人合伙分配款8317070元，并承担诉讼费用。事实和理由：一、本案合伙关系的事实清楚，应认定双方是合伙关系。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十二条的规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。第一、本案中上诉人一审庭审中提供了购房明细表及原一审法院依法调取的代付款记录、委托支付协议及附件，证实上诉人、被上诉人及原审第三人(由王素平代持)对在无为蓝鼎房地产开发公司（以下简称蓝鼎公司）房屋购买款是以安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）和辽宁建工集团有限公司（以下简称辽宁建工）欠无为县南方钢材物资经营部（以下简称南方钢材经营部）的钢材款来支付的，是按等分分得房产，但是由于辽宁建工因未足额履行委托支付协议，变更了支付金额，导致仅仅上诉人分得四套房，还有四套房未到手，也因此产生了后面的诉讼纠纷。这说明上诉人与被上诉人等经营无为县南方钢材物资经营部是合伙关系，股份均等，并按等分分配了合伙财产。被上诉人对上诉人提供的这些证据是认可的，依法应确认其证明力。第二、被上诉人汤光东辩解上诉人按购房明细表分得的房产是帮被上诉人汤光东代持的，因被上诉人汤光东与被上诉人王素平感情不好想离婚，故要上诉人代持的。但是该辩解漏洞百出，也无证据支持。其一、该房产的购房款是以东皖公司和辽宁建工欠南方钢材经营部的钢材款来支付的，被上诉人王素平参与其中，如果不是合伙关系，上诉人想帮被上诉人汤光东代持是欺骗不了被上诉人王素平的，王素平也未提代持，也印证被上诉人王素平是明知合伙关系。其二、被上诉人对上诉人已取得的四套房产当庭陈述是代持，保留诉讼权利。但是本案中被上诉人认可了购房明细表及原一审法院依法调取的代付款记录、委托支付协议及附件的真实性，一审法院就应依法认定原告分配所得八套房产的事实，而不是仅已获得的四套房产。现一审法院认为是南方钢材经营部对其财产的处理，与本案无关联性是错误的，因为这是上诉人诉求的一部分。二、上诉人提供的证据已经形成证据锁链，应依法予以认定。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。第一、上诉人一审中申请证人出庭作证，证实是合伙做钢材生意，其中上诉人从2012年开始多次向证人朱某借款，借款金额为327万元，其中现金75万元，其余252万元借款直接汇入被上诉人汤光东账户，由上诉人出具借条给证人。同时上诉人还提供了与被上诉人之间的上千万元的银行流水记录，这足以说明了上诉人从2012年已经履行了合伙出资义务。被上诉人在一审庭审中辩解己直接通过汇款方式归还给了证人朱某，并要求延期举证，一审法院许可，但是至今被上诉人未能提供证据。而一审法官主动偷换概念，歪曲事实，认定证人朱某汇款金额仅为120万元，并且是上诉人与被上诉人之间的民间借贷关系，被上诉人将该借款归还给了上诉人。这明显是一审法官严重歪曲事实的行为，是错误的，请求二审依法查明并认定是上诉人履行出资义务，是合伙关系。第二、上诉人一审中提供了因辽宁建工因未足额履行委托支付协议而产生的诉讼相关起诉书、判决书，还为了便于上诉人直接实现自己的权利补签的合伙协议。合伙协议有被上诉人本人的签名，也由被上诉人提供给了法院。这也充分说明上诉人、被上诉人及原审第三人经营南方钢材经营部是合伙关系，股份均等。这与上诉人提供的购房明细表及原一审法院依法调取的代付款记录、委托支付协议及附件这些证据相互佐证，己形成证据锁链。被上诉人辩解合伙协议是上诉人欺骗被上诉人得来的，但是未能提供上诉人是如何欺骗的证据，也不能释明为何合伙协议与购房明细的事实是相互吻合的，这说明被上诉人的辩解仅是口头表示而已，是并不存在的。而一审法官主动偷换概念，歪曲事实，认定是南方钢材经菅部的债权，故合伙协议是上诉人与被上诉人编造的，不顾客观事实，不顾法律规定，无视合伙协议是可以补签的，并且是已形成证据锁链的合伙协议。第三、被上诉人辩解上诉人提供的上千万元的银行流水记录与本案无关，但是却不能释明为什么上诉人与被上诉人上千万元资金往来的原因。因为只有是合伙经营钢材，才有这么大额的资金往来。一审法院在无释明的情况下就认定上诉人的这部分证据与本案无关联性；同时不顾被上诉人提供的证明上诉人、被上诉人及原审第三人每月都领取5000元工资的事实的证据，又歪曲事实，认定仅是上诉人和原审第三人是每月由被上诉人给他俩发5000元工资，故是打工的。第四、一审法官当庭与原审第三人手机联系出庭情况，原审第三人明确其不出庭参与诉讼，只是说因与其无关，并没有否认合伙关系。三、法院应依法要求被告承担相应的举证责任。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第七十三条第二款规定，因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。庭审中被上诉人辩解双方不是合伙关系，又辩解做钢材生意需要大额资金。很明显如果说是被上诉人单方经营行为，上诉人不是合伙人，被上诉人手中明显有持有这部分证据。在上诉人己经提供了证据证明是合伙关系的情况下，被上诉人仅仅是口头辩解是不行的，其应提供这部分证据来证明自己的主张。法院应依法要求被上诉人提供，否则应认定被上诉人举证不能，由被上诉人承担举证不能的责任。从另一方面也可以看出被告是真没有证据，因为被上诉人辩解是虚假的，只能仅仅口头否认合伙关系，否则只要被上诉人提供了这部分证据，本案就真相大白，上诉人再提供多少证据也是多余的。这充分印证了双方就是合伙关系，而非雇佣关系。综上，上诉人提供了证明上诉人合伙出资，合伙财产等额分配及补签的合伙协议等证据，已经形成了证据锁链，足以证明上诉人的主张。而被上诉人仅仅是口头辩解，又没有提供证据证明不是合伙关系；并且根据被上诉人的辩解理由，被上诉人手中应有足以查明本案事实的证据，但是却拒不提供，这充分说明被上诉人仅仅是口头说说而已，而非本案事实。故根据民事诉讼证据规定，应认定上诉人完成了举证责任，而被上诉人不能，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉求。汤光东、王素平答辩称：被上诉人认为一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人之间不存在合伙关系，请求依法驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下：一、仅凭委托支付协议不能证明存在三方合伙关系。关于委托支付协议，上诉人称三个人合伙等分房产，但是协议中三方是汤光东，王素平和张国俊，并未出现另一合伙人的名字，足以见得委托支付协议的签订，并不是为了三个人合伙分配合伙财产，仅仅是南方钢材经营部将自己从蓝鼎公司处购买的房产委托汤光东、王素平、张国俊一同持有，而上诉人称王素平是为第三人王俊生代持的理由并未提供证据证明，且王素平与汤光东是夫妻关系，王素平作为协议中的一方，显然是汤光东对于夫妻共同财产的处理，不可能以配偶的名义来为另一合伙人代持房产，没有必要也不合理。且上述委托支付协议上面的张国俊、王素平签名均是由汤光东代签，如果真是合伙人之间分配财产仅有一人来签字分配，也不符合常理。所以如上诉人认为存在合伙关系，应举证证明合伙事实的存在，而不能在无其他证据印证的情况下，以委托支付协议来推定双方存在合伙关系，这一主张违反了相关的证据规则的规定。二、上诉人一审中申请了三个证人出庭作证，三个证人均与上诉人系亲戚、朋友关系，其证人证言的效力并不大，其中证人谢某连合伙人是哪几个人都说不清楚，且谢某与上诉人或汤光东之间最后是没有形成真正的借贷事实，而证人朱某的借款是直接汇入汤光东账户的钱，一审法法院查明的借款也是由王素平归还和支付利息的。朱某对于借款的数额和利息的约定，也没有办法说清楚，且朱某也未提及知晓汤光东、张国俊、王俊生三人合伙做钢材生意的事实。而证人刘某明确表示对于南方钢材经营部合伙事实不清楚，当庭也表示借款是汤光东借的，利息是王素平付的，所以上诉人称证人证言证实合伙做钢材生意明显的与事实不符，在一审的庭审笔录中均有详细的记载。三、上诉人主张的所谓的上千万元的流水均是发生在2014、2015年以后的，而本案的钢材生意是发生在2012年2013年的。上诉人称2012年4月开始三人合伙做生意，但是却无法提供2012年、2013年合伙做生意有过出资的事实，而出资应当是合伙中最重要的环节，但是上诉人都无法举证，更加说明了上诉人虚假捏造合伙事实的行为，且被上诉人也提供了向上诉人转账一千多万元的流水，支付利息的借条、账目，以及被上诉人出具的相关的借条，说明上诉人与被上诉人之间的形成的仅仅是借贷关系，而非合伙关系。四、关于补签的合伙协议，我们认为相关的来龙去脉，上诉人方在本案的几次庭审中已经做过多次的陈述，上诉人方也从第一次陈述协议是2012年签订的，到最后改口为2016年补签的，这个协议的份数一直在变一会三份，一会一份，而且协议的另一方王俊生在第一次庭审时明确表示合伙协议是假的，其没有在协议上签过字，也不存在合伙的事实。而原辽宁建工案件的代理律师也表示过，合伙协议是为了案件需要捏造的，没有过合伙关系，且合伙协议的形式也不符合一般合伙协议的基本要件，没有出资数额，没有出资方式，出资到账时间，也没有约定利润、核算、清算、解散等，所以补签的这份合伙协议明显是虚假的，本案不存在合伙的事实。综上，被上诉人认为上诉人主张的合伙事实缺乏证据和法律依据，请求法庭依法驳回其诉请。王素平补充答辩称：张国俊和王素平他们在2018年8月13日双方有结账，结账的话就是双方利息怎么计算的，包括2014年、2015年、2017年双方的账目是怎么结算的？最后得出一个结论就是张国俊欠王素平是70万，总计是一百三十四万多，然后他们双方一致同意就按70万算了，这就是证明张国俊和王素平之间的财务往来都是有条据的。那么张国俊在第一次二审开庭的时候说，张国俊的出资是没有条据的，然后发回重审的时候他说出资有条据，但是他把它烧了，这两点之间是相互矛盾的。那么张国俊在南方钢材经营部的工作是负责零售以及讨要账款。那么他的14年、15年的流水只能证明他在南方钢材经营部工作期间的业务需要，不能够作为他的出资，如果是出资的话，那么王素平应当是有给他有条据的，这个资金的性质应当有说明，所以我们认为他的银行流水不能够作为他的出资。另外一个就是朱某的120万元借款问题，朱某的120万元借款是直接打给了汤光东，然后是张国俊出了一个借条给朱某了，然后汤光东把这120万元还给了张国俊，并且计算的利息。2012年5月22日，王素平出了一张条子，收到了张国俊的120万，然后这个上面的收条写的是已付半年利息，然后是2014年8月26日已付40万，2014年8月28日已付80万，由王素平和汤光东归还了张国俊，也就是说120万是他们之间的民间借贷关系，并且已经结清了所有的账目，不存在张国俊的出资问题。张国俊向一审法院起诉请求：1、判令两被告给付原告合伙分配款8317070元;2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告是汤光东的妹婿，汤光东是第三人王俊生的妹婿，原告与被告、第三人共同出资合伙经营钢材销售义务，并以汤光东的名义在工商局申请登记为无为县南方钢材物资经营部，经营者汤光东，约定盈利比例分配相同。合伙期间以南方钢材经营部名义与东皖公司发生业务，除部分钢材款冲抵购房款外，仍欠4494000元钢材款及利息。通过诉讼东皖公司支付了拖欠的500万元钢材尾款（包括利息）给南方钢材经营部，由汤光东持有，但是该款项未分配，应依法分配原告166万元。同时合伙期间还以南方钢材经营部名义与辽宁建工发生了业务，因无为蓝鼎房地产开发有限公司欠辽宁建工工程款，经协商由蓝鼎公司委托支付给南方钢材经营部以冲抵6226898元购房款。由于辽宁建工在蓝鼎公司工程欠款不足，仅冲抵250万元，导致仅被告与第三人分得了全部合伙收益（被告分得8套房，第三人分得5套房由第二被告代持），而原告应分得的8套房有四套房因购房款支付问题未能办理房屋买卖手续，未能获得全部合伙收益。为了维护原告自身的合伙收益，无奈只能以南方钢材经营部起诉辽宁建工要求支付拖欠的钢材款及逾期付款利息。通过诉讼及执行，辽宁建工支付了6657070元，而汤光东获得该笔款项后，拒不给付原告。为此原告依法起诉，要求被告给付原告应得的合伙收益。汤光东、王素平在一审中辩称：1、原告与被告之间不存在任何的合伙关系，合伙事实并不存在，原告举证的合伙协议系2016年诉讼案件，是虚假捏造的一个合伙协议，并不能作为本案认定合伙事实的依据；2、涉案的南方钢材经营部是被告汤光东个人经营，登记在被告一人名下，南方钢材经营部对外经营产生的任何收益应归被告汤光东个人所有，涉案原告所称的两处钢材经营业务均系被告一人经营，与原告无关，原告所称的登记在其名下的房产系被告汤光东委托原告代持，房屋权利仍属于汤光东，且被告保留向原告追回房产的相关权利，登记在原告名下不代表就属于原告的个人财产。综上，被告认为原告诉状中所称的合伙事实并不存在，原告与被告之间并没有任何的合伙关系，被告虚假捏造事实，请求法院驳回原告的诉讼请求。王俊生一审中未到庭答辩。原告为支持其主张，向一审法院提供了以下证据：1、原告身份证复印件,证明原告诉讼主体适格；2、被告及第三人身份信息，证明被告及第三人诉讼主体适格；3、协议书，证明原被告及第三人是合伙关系，盈利比例分配相同；4、民事起诉状、民事调解书，证明合伙财产500万元由被告持有，未进行分配；5、民事起诉状、委托支付协议及附件、购房明细、一审判决书、二审判决书，证明原告因辽宁建工仅支付250万元，导致原告部分房屋未买卖成功，以致起诉；辽宁建工欠无为县南方钢材物资经营部货款本金2750020元及预期付款利息，也就是欠原告的；6、执行款领据，证明被告持有执行款6657070元，拒不交付原告；银行流水、原告银行流水，证明原告出资情况；7、证人证言，证明原、被告是合伙关系及原告部分出资情况。对原告所列举的证据，被告质证认为：对证据1、2的三性不持异议；对证据3，合伙协议三性均不予认可。首先，该合伙协议是出现在（2016）皖02民终198号案件材料中的，但是合伙协议并不是作为该案的新证据在庭审中提交，该证据芜湖中院实际上是没有认定该协议的相关效力的，在判决书的审理查明中也未进行认定，庭审笔录中也未见关于该合伙协议的任何文字说明。说明芜湖中院没有对该合伙协议的效力作评定。原告不能以此协议来源于芜湖中院案件卷宗为由，就能认定协议的相关效力。而该合伙协议是张国俊骗被告说因为诉讼需要而签订的，由于被告法律意识淡薄，加之对原告的信任，因为两个人是亲属关系，所以才签字的。本案被告还多次询问过曾经代理的这个案件的律师，为何向法院出具合伙协议？该律师也明确表示合伙协议是张国俊虚假捏造的，所谓的合伙是不存在的，协议中的被告王素平及第三人王俊生的签名均非本人所签。两被告也不认可合伙事实的存在，印证了合伙协议的虚假性。且这个合伙协议过于简单，缺乏一般合伙协议所应有的基本要件，没有出资数额、出资方式、出资到账时间等，也没有约定利润的核算、清算、解散等等，所以说该合伙协议不能真实的反映案件事实。对证据4和5，被告认为该两组证据真实性没有异议，但是对其关联性有异议，该两组证据中的起诉书、调解书、判决书等均是南方钢材经营部，与本案的原告没有任何关系，通过这些法律文书，只能反映案外人所欠款的主体是南方钢材经营部，南方钢材经营部是债权人。而且根据相关的文书可以看出，委托付款协议中的工程是在2012年就已经开始了，开始的时间早于合伙协议上面所表述的时间，我们认为原告未能提供在两个项目开始时就有相关的这样一个出资事实，原告所提供的相应的银行流水是2014年、2015年、2016年期间的，而届时所谓的合伙经营的钢材项目早已经结束。如果原告在2014、2015年时候出资，实际上没有任何意义的，在这种情况下，在被告汤光东已经将所谓的合伙经营的钢材项目垫资义务早已经履行完毕的情况下，再接受原告的所谓合伙出资的话，是完全是不符常理。三人合伙没有出现王俊生的名字，也印证了被告所主张的房产实际上是被告汤光东一人所有，仅仅是委托原告代持了这样一个事实，并非是对于合伙财产的分配；对证据6，被告认为执行领款据也是关于南方钢材经营部财产的相关证据，与本案无关，更与张国俊没有任何关系；对证据7，银行流水首先该银行流水是银行卡的持有人是朱某，并非本案的原告。所以说朱某与汤光东之间的这样一个债权债务关系，或者是其他关系的这样一个资金的流水往来，与本案原告没有任何的关系，原告以此作为其出资相关证据完全是达不到其证明目的，剩下的流水我们认为这些流水是发生在2014年，钢材经营两笔的业务都已经结束了。所以说结束以后的相关的资金往来作为出资是原告在捏造相关的事实，也不符合常理。客户回单有一个2014年1月29日被告汤光东的取款凭条，只能证明被告1于2014年1月29日取款10万元，不能作为原告的出资凭证；2014年7月8日，被告汤光东持有的农村商业银行客户回单，证明被告汤光东于当日存款45000元，与原告出资无关。原告方提供的银行流水没有明确出资数额。原告为证明其主张，还申请证人谢某、朱某、刘某出庭作证。汤光东、王素平为证明其主张，向本院提供了以下证据：1、两被告身份证复印件各一份，证明两被告的身份信息；2、企业基本信息、名称转让协议及营业执照各一份，证明（1）南方钢材经营部成立于2005年12月1日，经营者是汤德万，其组织形式为个体工商户，经营场所位于南方商厦**，（2）2012年9月24日，汤德万与汤光东签订名称转让协议，约定汤德万将南方钢材经营部转让给汤光东，（3）南方钢材经营部转让给汤光东后，于2012年9月27日重新注册，其组织形式为个体工商户，经营者是汤光东，，经营场所位于南方商厦****门面房3、房地权无城区字第018784号房地产权证，房产证的登记时间为2008年4月10日，该南方商厦D幢23-24号门面房属汤光东个人所有；4、无为县规划区集体土地房屋征收补偿安置协议书九份，证明汤光东房屋被征收，共回迁补偿11套房产，汤光东将11套房产全部出售，所得款项用于南方钢材经营部的投资；5、被告汤光东从无为县农村商业银行股份有限公司仓头支行调取的银行贷款资料，证明（1）2007年3月5日，汤光东与汤德万签订合伙协议，约定双方合伙经营南方钢材经营部，（2）2009年和2010年，汤光东将南方商厦D幢23-24号门面房抵押给无为县农村商业银行股份有限公司仓头支行，贷款30万元，为南方钢材经营部购材料款。6、南方钢材经营部流水账计29页，2013年至2018年，汤光东给原告发放工资5000元/月；7、原告与被告王素平的结账材料18页，证明（1）原告给被告汤光东、王素平汇款或给付现金，汤光东、王素平出具借条给原告；（2）经过双方结算至2018年11月3日，原告共欠被告1343793元，后双方同意按700000元由原告出具欠条给王素平；8、芜湖中院二审庭审记录，证明（1）原告提交的落款时间2012年4月8日的合伙协议的形成时间是2016年，是一份假协议，（2）原告自认出资1000万元，款项来源均为借款，且出资款给王素平了，王素平出了条子，原告在南方钢材经营部负责零售。张国俊对汤光东、王素平所提供的证据，质证认为：证据1的三性无异议；证据2与本案无关联性；证据3房产证，达不到被告的证明目的；证据4与本案无关联性，不能达到原告主张，不能证明是被告个人出资的；证据5银行贷款和本案无关联性，即便有关系，贷款金额为30万元，但是抵房款2000多万元，相差过大，即使30万元是真实的，但是不能和购房款相抵扣；证据6、7，三个人每月都是5000，变相证明原告不是打工的，结账70万元和合伙款无相关性，原告认为不是个人的，是合伙的；证据8，合伙协议不是假协议。根据双方当事人当庭陈述、举证、质证和当庭辩论，一审法院认定事实如下：“无为县南方钢材物资经营部”是由被告汤光东的父亲汤德万于2005年12月1日注册登记的“个人经营”的“个体工商户”，经营场所，经营场所位于“无城镇南方商厦**””为汤德万。2012年9月24日，汤德万与汤光东达成“转让协议”，汤德万将“无为县南方钢材物资经营部”转让给汤光东。2012年9月27日，“无为县南方钢材物资经营部”重新登记，变更“经营者”为汤光东，经营类型为“个体工商户”，组成形式为“个人经营”，经营场所位，经营场所位于“无城镇南方商厦****门面房”权属汤光东个人所有）。另查明：原告与被告汤光东系亲属关系，自2012年4月起，原告与被告产生借贷关系，由被告王素平出具收据，并结算借款本金所产生的利息。原告在经营部从事销售等工作。另查明：第三人在本院审理的（2020）皖0225民初726号案件庭审过程中，否认在“合伙协议”上签字，并申请纹检鉴定，同时否认原、被告及第三人之间存在合伙关系。另查明：原告在二审（2019）皖02民初2806号庭审中陈述，该合伙协议只有一份，交给了汤光东，汤光东交给了法院。在本次庭审中，原告陈述合伙协议是在“和辽宁建工打官司的时候，签订的时候有凤良宝和原告和两被告，协议签了三份，两被告一份，我自己一份，第三人一份，是由被告代为给付的”。另查明：证人朱某于2012年5月22日通过无为农商行汇给汤光东的120万元，由被告王素平出具收条给张国俊，并由王素平在收据中注明利息的结算。朱某与张国俊之间产生民间借贷关系。本案争议焦点是原、被告之间的合伙关系是否存在。首先，合伙协议的真实性存在争议，被告王素平及第三人否认在合伙协议上签字，虽然被告汤光东确认在合伙协议上的签字，但原告承认该协议书是在与辽宁建工诉讼案件中（2016年度）补签的，时间并非是2012年4月8日，合伙协议编造的时间与经营部追讨辽宁建工债务的时间相吻合，可见该合伙协议是为了实现经营部的债权，原、被告共同编造的，该合伙协议对合伙经营的方式与方法、出资数额、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项均未作约定，从形式上和内容上均不具备合伙经营所要求的法律规定，该合伙协议不具有客观性；其次，原告与被告之间的资金来往属民间借贷关系，原告融资的数额均被被告王素平计入账目，同时被告王素承认其借款本金及利息（该事实由被告王素平出具收条），原告与被告汤光东、王素平之间存在民间借贷关系。原告在庭审中陈述，入伙出资的条、据被自己用火烧掉了。原告诉称与被告及第三人之间存在合伙关系的主张，无证据支持，本院对原告的诉求不予支持。2015年1月14日三方签订的《委托支付协议》、附件以及汤光东、王素平、张国俊“共同买房、共同结算、共同由欠款单位东皖公司、辽宁建工出资冲抵在蓝鼎公司购房”，该行为可视为经营部对其持有财产的处理，该行为与本案无关联性。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告汤光东个体经营的“无为县南方钢材物资经营部”，注册于2012年9月27日，其组成形式为个人经营，经营类型为个体工商户，经营者为汤光东，经营场所位于“无城，经营场所位于“无城镇南方商厦****门面房”有人为汤光东）。原告无证据证明与被告汤光东合伙经营“无为县南方钢材物资经营部”，对原告的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张国俊的诉讼请求。案件受理费70008元，由原告张国俊负担。二审期间，上诉人张国俊向本院提交了以下证据：第一组证据是汤光凤和汤光东之间的电话录音光盘及整理的文字资料一份，证明1.电话录音中汤光东认可他与上诉人张国俊以及王俊生的三大股东身份，也就是三人合伙的关系。2.汤光东认可王俊生应当分配的房屋登记在王素平名下。3.汤光东自认耍赖不给那四套房子的价款这个事。第二组证据是朱某、陈某的借条，朱某在发回重审一审的时候已经出庭作证了，但是朱某当时借条没有带来，所以我们这一次就把他的借条作为证据提交，与上次的证人证言相互印证。陈某的借条，其中两张是作废的，一张是2019年重新打的条子，申请陈某出庭作证，也是为了证实他在什么时间借款给上诉人用于什么目的。第三组证据是原审中法院向蓝鼎公司调取的委托支付协议，辽宁建工以及东莞公司的抵款明细，证明上诉人张国俊与汤光东、王素平（因为名字写的是王素平，所以证明目的上面也写的是王素平）达成了合伙财产分配的协议，由东皖公司抵款16834997元，辽宁建工抵款6226898元，共计23061898元。购买无为蓝鼎公司开发的柏悦园21间商铺，总价就是23061898，那么其中分配给张国俊持有的是8套，价值是815万元。这一组证据，特别是最后一个抵款明细，其实是南方钢材经营部以及汤光东盖章签字的一个房产分配表，那么这个表我们认为就是双方对于合伙财产分配达成了一个合议，上诉人本次主张的款项主要就是依据合伙财产分配表来主张的四套房子的对价。第四组证据是房地产权证、商品房买卖合同，这一份证据主要证明在上述合伙财产分配之后，张国俊实际取得了109、110、111、112号四套房产，并且办理了房产证，但是由于辽宁建工一开始说抵款是6220000，但是后期仅支付了250万元，所以导致张国俊的其余四套应分得的房产没有实际取得，那么四套房产没有实际取得之后，后来就产生了本案的补签的合伙协议，也可以说是授权张国俊这样一个合伙人的身份去追讨这笔债权，到最后就是有一个6657070元的债权，然后被汤光东实际占有控制，我们要的主要的财产就是这笔款项。被上诉人质证意见为：第一组证据电话录音。这份录音时间太长了，真实性无法确认，合法性有异议。张国俊提交的文字版与录音本身有出入，该录音能反应出张国俊与王俊生系在南方钢材经营部工作，他们在南方钢材经营部工作期间均未出资，由于蓝鼎公司项目甲方资金困难，钢材款多是拿房子冲抵，汤光东根据经营情况、亲情及其他不好言明的关系，将部分抵销钢材款的房屋暂时登记给张国俊。该录音证据不能反映张国俊、王俊生及汤光东是合伙关系，对张国俊的证明目的不能认同。第二组证据借条，原件在朱某手里，是2017年、2018年和2019年的，这时南方钢材经营部已经是由张国俊在经营了，汤光东已经不再经营南方钢材经营部了，涉案的南方钢材经营部的房屋是汤光东的，但是这个地点被张国俊抢去了，由他经营了，而且张国俊自己有营业执照，借款与汤光东无任何关系，是他们两个人个人之间的借款。且因为这个借条形成时间是在本案涉案的几笔钢材经营生意早就结束以后发生的，跟本案的钢材生意没有任何的关联。还有一个就是2018年8月13日的时候，王素平和张国俊之间已经结账了，然后他2018年8月29份还有一份条子，2019年的时候已经起诉了，就与被上诉人就是更无关系了。陈某的借条是2019年和2013年的。2019年的与本案显然是没有任何关系了。然后2013年7月18日陈某有一张借条是与张国俊之间的债权债务关系，然后一审的时候我们提供的王素平和张国俊之间的结算的材料，有一张2012年7月18日，王素平向张国俊出具的收条是650000。关于2013年7月18的65万元的作废的这张借条，实际上是在我们一审中提供的，被上诉人提供的证据当中作为一个证据是出示过的事，是2012年的7月18日，王素平向张国俊出具了一张65万元整的借条，且这个借款备注陈某，另备注利息付一年，2013年7月28日，这样一个备注说明了张国俊作为证据的这张欠条65万元，实际上借款事由是汤光东这边支付了利息以及借款，并非是张国俊向陈某的这样一个借款。我们没有见到借条的原件，对于真实性首先是不予认可的。另外张国俊与陈某之间如果有其他的借款关系，那也是张国俊与陈某之间的借贷关系，与本案没有关系。我们对陈某的两张借条真实性没有异议，但是对合法性和关联性均有异议。2013年7月18日的借条，我们之前也是作为证据向某出示过的，这笔借款实际上已经早就已经清了，不存在了，而2013年8月27日的这一张借条是张国俊、陈某之间发生的，我们不清楚他们之间的相关事情与本案没有关系。陈某还有一张2019年的借条与本案完全没关系。这个时间首先形成时间是2019年的9月5日了，而且是在本案诉讼发生以后发生的这样一个借款关系，与本案的这样一个钢材生意时间的相差更远，那就是更是没有任何关联性。只能说明他们俩之间的借贷关系。针对上述质证意见，上诉人张国俊补充意见称：被上诉人提供一审当中的证据，复印的都是收条，但是他当庭都说是借条，为什么打的都是收条，被上诉人自己记的流水账能够反映出来，其实他们的投资都是通过借款融资来的。那么借款的利息，比如说张国俊65万的条子，其实是经营部王素平打了一个收条，就是说收到张国俊65万元，然后利息包括还款都是由经营部打给张国俊，然后张国俊再还给陈某，陈某可以证实这个事情，就是陈某和张国俊之间是发生民间借贷关系，然后张国俊把钱投到经营部，由会计王素平开收条，包括被上诉人他们自己的投资款，都是这种模式，就是利息是由经营部来付，他们的记账流水上面都能反映出来，付哪个哪个利息，这是很清楚的，就是说大家的投资都是通过借款融资得来的，那么这个利息是由经营部来付，如果还本金的话他会在上面备注。就是这个钱也是通过张国俊来还给陈某，并不是说他们之间直接支付的这样一个关系。汤光东、王素平补充意见称：如果正如上诉人所说的钱打到南方钢材经营部，那么按理讲借款的所有的利息应当由张国俊本人来承担，但是根据条据显示，借款的利息实际的支付人是王素平或者说是汤光东，是本案的被上诉人，所以说借款实际上是以张国俊的名义向陈某借，最后又回到了这个汤光东和王素平来承担借款利息的这样一个形式，那么与上诉人所主张的属于出资款的明显事实相悖。如果是出资的话，我们作为合伙人不存在向张国俊的借款来承担利息。第三组和第四组证据都不是本案的新证据，证明目的不认可。我们认为上诉人不能在本案中作为新证据来出示，在几次的一审庭审中均作为证据，而且发表过质证意见的。我们在之前的庭审中也说过，抵款包括委托支付协议均是汤光东本人一手操作的，包括委托支付协议上的名字都是汤光东所签，都是一个人代签的，实际上是汤光东要让张国俊为其代持房产这样一个事实，而汤光东与王素平是夫妻关系，所以说汤光东将王素平的名字写在委托支付协议当中，也是非常正常的，夫妻俩共同持有这个房屋也很正常，只是说因为我们也讲过，因为双方感情出了问题，所以汤光东将这几套房产放在了张国俊名下想有一种转移夫妻共同财产的这样一个目的。二审中，张国俊申请证人陈某出庭作证，证明张国俊与其之间的债权关系。陈某作证称：在2012年下半年，陈某从家里保险柜拿了80万现金借给张国俊，这是第一次借款。2013年7月份，8月份两个月，陈某相继又拿了65万和60万借款给张国俊。听张国俊说借款是因为跟家里亲戚合伙做钢筋建材生意。张国俊还过一笔140万左右，其中包括65万、60万的本金加利息，利息约定是到期按一分五计算的年息。到目前为止还差欠尾款80万。每次在付完利息之后都是更换借条。每年到期的时候更换借条。对陈某证人证言，张国俊质证意见为：证人证言与他提供的借条能够证明几个事实，第一点，就是在2012年、2013年期间，上诉人张国俊向其借款205万元的本金，然后用于投资与亲戚做合伙做钢材生意。第二点，他只收到过张国俊汇给他的钱，也就是说刚才被上诉人提供的那张收条上面写的陈某付了什么利息，那个钱是先打给张国俊的，然后张国俊再转给陈某，张国俊和陈某之间形成债权债务关系，而不是以张国俊的名义来借款，不是这样的一个事实。那么进一步的证实了是张国俊借款、融资，然后用来投资钢材生意。证人向某所陈述张国俊和他之间发生借贷关系的利率是月息1.5，这种利率和王素平支付给张国俊的利率的是一致的。这一事实也说明如果张国俊是出于营利为目的，肯定要赚利息差，没有利息差，这是基本事实，这个事实能够固定，那么没有利息基本差异，他借钱目的很明确，那就是用于南方钢材经营部，上诉方在陈述相关的事实的时候也陈述了，无论从三个合伙人的工资支付，以及他的交易的习惯和模式，就是三个人都去融资都支付利息，这是一个基本的事实。对陈某证人证言，汤光东、王素平质证意见为：首先我们认为陈某没有如实的向某陈述借款的事实。关于本案的2013年发生的一个65万的这样一笔借款，实际发生时间应该是2012年，不是2013年，而且该笔借款利息和本金是由本案被上诉人汤光东向本案证人的妻子进行了这样一个还款，我们庭后找出相应的还款凭证。另外张国俊向陈某借的另外的60万和80万元，该部分借款事实被上诉人认为与本案没有关系，张国俊向他人借债说明是用于做什么借款用途，这个首先是借款人与张国俊之间的单方陈述，那么即使是借了这个钱，是否是用于其所述的借款目的，也不得而证。如果张国俊认为这个借款是用于做钢材生意的出资，那么应当提供其他的证据证明其这个借款是用来出资的相关证据，而不是仅凭证人证言的单方陈述就能说明其借款是用于本案的钢材生意的。二审中，被上诉人提交汤光东的银行流水一张，其中有一笔324000元是在2015年9月直接转给陈某的，证明庭审时陈某表达其从未收到汤光东或者王素平的转账，证人证言是虚假的，这笔款是由汤光东出面向其借钱并且还款的，实际上归还借款的本金利息的人是本案的被上诉人汤光东，非张国俊。上诉人张国俊质证称：因为陈某今天没有在，但是上次庭审之后陈某也跟我们沟通了，就是陈某与被上诉人之间是不认识的，没有任何债权债务关系。陈某是与张国俊之间形成债权债务关系，上诉人庭审的时候提供了借条，陈某出庭作证也证实其是借钱给张国俊，这一张流水，应该是被上诉人将款项直接转给陈某，目的是偿还张国俊通过陈某借款投入南方钢材经营部的投资款。对于陈某来说，他收到的该笔钱是张国俊偿还的，故陈某并没有做虚假证人虚假证言，反而从这张流水能够证实张国俊通过陈某的借款是投入到了南方钢材经营部。王俊生在二审期间表示，上诉人提交的录音不能证明其与张国俊、汤光东三人是合伙关系，事实上其和张国俊都是在汤光东经营的南方钢材经营部工作，其和张国俊均未出资。其他意见同被上诉人的质证意见。二审中，张国俊补充提交与王俊生交流短信一组，证明：1.王俊生自认其有20%股份在南方钢材；2、王俊生认可张国俊是三大股东之一；3、因王俊生向张国俊多要20%股份，张国俊没有答应，闹僵了。短信记录和汤光东的录音以及上诉人提交的协议、房产分配表等证据，能够形成完整的证据链，证明三个人的合伙关系。汤光东、王俊生、王素平质证认为：本案张国俊提交的信息有一个前提，就是张国俊辱骂了王俊生的母亲和妹妹，就是本案被上诉人王素平。所以王俊生非常生气，打电话给张国俊，张国俊不接，然后王俊生就开始发短信给张国俊，所以两人有了本案的这样一个短信的聊天记录，相互辱骂对方这样一个背景条件，短信聊天记录里面也提到了，我们认为在这种双方有矛盾、相互辱骂、人身攻击的这样一个情况下，双方在短信里聊天的内容是不能当作是当事人的真实意思表示的。对以上双方提交的证据、证人证言，双方不持异议的，本院直接予以采信，对真实性不持异议的，本院对真实性予以确认。对有异议的证据，本院将在本院认为部分予以综合分析认定。本院二审查明：本案张国俊、汤光东、王俊生之间存在合伙事实，各方之间应系合伙关系。其他事实查明同一审。本院认为：张国俊、汤光东、王俊生之间存在合伙事实，各方之间应系合伙关系。理由如下：一、上诉人张国俊在本案中提交了《合伙协议》。该合伙协议虽然内容简单，但被上诉人汤光东在该合伙协议上签了字，予以确认。被上诉人虽然辩称该合伙协议仅系为应付诉讼伪造，但不管是应付诉讼，还是方便诉讼，由南方钢材经营部向张国俊出具一份授权委托代理手续也是可行的，没有必要一定要以签订合伙协议的形式。二、张国俊本人或通过对外举债与被上诉人有资金往来，结合被上诉人出具的收条，应认定张国俊对本案合伙体实际有投入。三、汤光东本身也从南方钢材经营部领取工资。汤光东虽辩称王俊生、张国俊系在南方钢材经营部为其打工，按月领取工资，但从其提供的流水账来看，其本人也从南方钢材经营部领取同样数额的工资，其说法自相矛盾。四、从本案《东皖（辽建）公司抵款明细》表来看，张国俊名下8套房产，已办理过户登记4套，汤光东虽辩解称系因为家庭矛盾、转移财产需要才让张国俊代持，但结合本案已查明事实，汤光东的该项辩解实难以令人信服。五、从本案二审证据汤光东与其胞妹即张国俊妻子汤光凤的通话录音、张国俊与王俊生手机短信交流的内容来看，亦应推定汤光东、张国俊、王俊生三人之间存在合伙关系。综上，本院认为，张国俊、汤光东、王俊生之间应存在合伙关系，应认定本案合伙事实存在。但因本案合伙各方实际投入存在争议，合伙成本、利润等均未经清算，本案尚不具备依法分配合伙利润的基础，故一审法院驳回上诉人张国俊的诉讼请求，并无不妥。鉴于合伙各方均系亲属关系，望各合伙人能够从修复亲情角度出发，实事求是，算清各方投入及合伙成本，合理分配合伙利润，切实消解矛盾。如各方无法自行解决纠纷，可就合伙清算事宜另行向法院起诉主张权利。综上，参考本院专业法官会议讨论意见，一审判决认定合伙事实虽有误，但判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70019.49元，由上诉人张国俊负担。本判决为终审判决。审判长 李 贺审判员 鲍 迪审判员 徐海军二〇二〇年十月二十九日书记员 丁春燕书记员 米天戈附：本案适用法律条款第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。