福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民初805号 原告：奥飞娱乐股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区。 法定代表人：蔡东青，董事长。 委托诉讼代理人：李沛杭，福建文融律师事务所律师。 被告：谢加厚，男，1964年2月15日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：吴姗姗，福建壶兰（仙游）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄新群，福建壶兰（仙游）律师事务所律师。 原告奥飞娱乐股份有限公司（以下简称奥飞公司）因与被告谢加厚著作权侵权纠纷一案，本院于2020年7月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。奥飞公司的委托诉讼代理人李沛杭，谢加厚的委托代理人吴姗姗到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 奥飞公司向本院提出以下诉讼请求：1.判令谢加厚立即停止销售侵害奥飞公司第9350927号“铠甲勇士”商标，并销毁侵权产品；2.判令谢加厚赔偿奥飞公司经济损失（含合理费用）人民币1万元。事实与理由：奥飞娱乐股份有限公司成立于1997年，是奥飞股份旗下以三维动画制作、漫画制作、动画形象设计、版权代理等卡通形象事业为核心业务的动漫文化传播公司。通过十来年的推广运营，公司创作“铠甲勇士”、“巴拉拉小魔仙”、“火力少年王”、“超级飞侠”等动漫形象具有了良好的社会评价和极高的社会知名度，并先后获得国内外诸多大奖，如多次获得中国IP产业年会组委会“玉猴奖-2017年度最具商业价值十大动漫IP”、广东省动漫行业协会“广东省动漫行业协会-广东十大IP”，2018年5月获得第十届全国文化企业三十强。奥飞公司2011年4月18日向国家商标局申请了“铠甲勇士”商标的商标专用权，于2012年5月7日获得注册商标公告[注册号：9350927，国际分类号16]，奥飞公司后发现谢加厚在其店内大量销售侵害商标专用权的产品，遂公证购买了上述产品。因仙游县盖尾佳尔惠超市已注销，谢加厚作为经营者承担经营期间的侵权责任。综上所述，谢加厚的上述行为侵害了奥飞公司的合法权益，给奥飞公司造成了重大经济损失。奥飞公司为维护合法权益，故依据《著作权法》的相关规定，提起诉讼，请求贵院支持奥飞公司的诉讼请求。 谢加厚辩称:1.奥飞公司诉讼请求缺乏事实根据及法律依据，谢加厚并非侵权主体，因此谢加厚不是本案的适格被告。（1）仙游县盖尾佳尔惠超市从未生产销售过涉案产品，奥飞公司提交的（2017）厦思证内字第7870号公证书载明，涉案商品系在位于仙游县标有“万客来购物广场”场所购买，现场取得的销售小票记载的是万客来购物广场（盖尾店）、银联刷卡单的商户名称为仙游县鲤南万客来商行，故综合所有的证据来看涉案商品的销售主体系万客来购物广场，与仙游县盖尾佳尔惠超市（或谢加厚）没有任何关系。（2）奥飞公司提交的公证书显示其购买案涉商品的时间为2017年7月26日，但是案涉场所早在2016年7月6日房屋所有人即仙游县盖尾供销合作社就已租予案外第三人林焰，且双方还签署《超市租赁合同书》，合同中注明甲方盖尾供销社将位于仙游县供销社万客来超市按现状整体租赁给乙方林焰使用。租赁期限为2016年11月1日至2024年10月31日止。据此可知，案涉超市并非谢加厚在经营使用，且奥飞公司所购商品亦是向万客来超市购买，其自始至终就未与谢加厚发生过任何关系。故奥飞公司起诉谢加厚没有事实依据，应当驳回。2.涉案侵权公证文书因违反公证法等规定不能作为认定事实和裁判依据。（1）公证机构公证时未通知被告，侵害了谢加厚的权利，且无见证人在场见证公证过程，明显违反《公证程序规则》相关规定。（2）公证取证过程无见证人见证并签名或盖章，《公证程序规则》第三十一条规定，采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章。公证取证过程有两位公证人员某与，但本案只有一名公证员在公证书上签名。（3）根据《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款的规定:自然人、法人、或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。中华人民共和国司法部《公证程序规则》第十三条第三款规定：公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。第十四条之规定:公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。本案中奥飞公司的住所地为广东省汕头市、谢加厚住所地及行为发生地均为莆田市仙游县，但是奥飞公司却委托既非原、被告住所地、又非行为发生地的厦门市思明区公证处进行公证，因此该公证书不符合法律相关规定，不应当作为定案证据使用。况且，厦门市思明区公证处对其在仙游县万客来超市处购买玩具过程进行公证证据保全时，缺乏公证人员到达现场及万客来超市出售商品现场的影像资料，公证程序存在瑕疵，不应当作为定案证据使用。3.奥飞公司有职业打假现象，明知即将购买和使用的商品是假货，出于索取惩罚性赔偿之目的而执意购买、使用商品的行为。假设真如奥飞公司所述其系在维权，其又如何解释其在2017年7月25日购买案涉商品后，要三年后也就是诉讼时效将近届满时才起诉？况且，根据谢加厚在裁判文书网所查，除本案在诉10个案件之外，截止至2020年9月7日奥飞公司在全国各地的诉讼案件高达3540个。根据2017年5月19日最高人民法院办公厅发布的【2017】181号函里明确说明：“………逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。我们将根据实际情况，积极考虑阳国秀等代表提出的建议，适时借助司法解释、指导性案例等形式，逐步遏制职业打假人的牟利性打假行为。”本案明显带有职业打假人的性质。在这种背景下，假设支持奥飞公司的诉求，等于是变相鼓励职业打假人，同时也与国家最高法的指导纲领相违背。综上所述，谢加厚从未开过店也未销售过任何商品包括奥飞公司所述的商品，因此奥飞公司诉求谢加厚停止销售侵权产品及赔偿经济损失没有任何的事实和法律依据，应当予以驳回。本案中奥飞公司以同一侵权行为提起10个著作权侵权诉讼要求进行赔偿，但是奥飞公司根本就未提交证据证明其实际损失情况和因维权而支付的合理费用损失。奥飞公司的诉请没有事实和法律依据，应当予以驳回。 奥飞公司围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 第一组证据：个体户工商信息，欲证明谢加厚的诉讼主体资格。 第二组证据：核准变更（备案）通知书、版权登记证书文本公证书，欲证明奥飞公司系涉案美术作品的著作权人的事实。 第三组证据：（2017）厦思证内字第7870号公证书，欲证明谢加厚未经奥飞公司同意，擅自销售印制有与奥飞公司享有涉案商标专用权相同的侵权产品，侵犯奥飞公司商标权的事实。 谢加厚质证称：对第一组证据的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，谢加厚并非涉案超市的经营者及涉案商品的销售主体，所以本案的被告不适格。第二组证据的真实性和合法性由法院认定，但是对关联性有异议，该证据与本系列案无关。第三组证据的三性均有异议，公证书为奥飞公司单方委托，公证时未通知谢加厚到场且也没有公证员在现场；在销售现场未见营业执照，该份公证书因违反公证法规定，不能作为认定事实和裁判的依据；最后，该公证书中记载的购物小票及银联刷卡单抬头均是写着万客来超市，谢加厚不是万客来超市的经营者且未销售过相关商品，综上，该公证书无法证明奥飞公司想要证明的事实。 本院审查认为：奥飞公司提供的第一、二、三组均有提供证据原件予以核对，故对上述证据的真实性、合法性予以认定。至于上述证据与本案关联性及证明力，本院将在确认案件事实及本院认为部分综合认定。 谢加厚为证明自己的主张提供以下证据： 第一组证据：仙游县盖尾供销合作社超市租赁合同书、中国建设银行单位客户专用回单、现金交款单、仙游县盖尾供销合作社收款收据，欲证明自2016年7月5日涉案超市由万客来超市经营使用，且奥飞公司所购买的涉案侵权商品系万客来超市所出售，与仙游县盖尾佳尔惠超市、谢加厚无关的事实。 第二组证据：仙游县万客来生鲜超市的个体工商户登记基本信息、仙游县鲤南万客来商行的个体工商登记基本信息，欲证明谢加厚并非万客来超市的经营者，故谢加厚并非本案的适格被告。 奥飞公司质证称：上述证据与本案没有任何关系。 本院认为，谢加厚提供的第一、二组证据因其有提供证据原件予以核对，故对该证据的真实性、合法性予以认定。至于上述证据与本案关联性及证明力，本院将在确认案件事实及本院认为部分综合认定。 根据当事人的举证质证及其在庭审中的相关陈述，本院查明以下事实：奥飞公司原为广东奥飞动漫文化股份有限公司，其企业名称于2016年3月8日变更为奥飞娱乐股份有限公司。奥飞公司系第9350927号“铠甲勇士”注册商标专用权人，核定使用商品类别为第16类，包括纸巾、笔记本、印刷品、日历、书籍、印刷出版物、连环漫画书、报纸、期刊、杂志、文件夹、文具、文具盒、书写工具、绘画材料，注册有效期限2012年5月7日至2022年5月6日。2017年7月25日，奥飞公司向福建省厦门市思明区公证处申请对其购买涉嫌侵权商品的行为及过程进行保全证据。2017年7月26日，厦门市思明区公证处公证员周某与工作人员宗勇及奥飞公司的委托代理人何安甲来到福建省仙游县店招为“万客来购物广场”的场所。在公证员周某与工作人员宗勇的监督下，何安甲在该场所购买涉嫌侵权的商品五件，支付人民币43.4元，并取得购物小票一张、银联商务刷卡单各一张。经工作人员宗勇现场查看该场所的证照名称为“仙游县盖尾佳尔惠超市”；何安甲对该场所的标识及周边环境进行拍照，取得照片一张。随后，何安甲将上述所购商品及取得的签购单交给公证员周某保管。2017年7月31日，何安甲在厦门市思明区公证处，在公证员周某与工作人员宗勇的监督下，对所购买的商品及购物小票、银联商务刷卡单进行拍照，取得照片七张，并对购物小票、银联商务刷卡单进行复印。随后，周某将上述商品及购物小票、银联商务刷卡单进行密封并拍照，取得照片一张，上述商品及签购单密封后交由何安甲保管。2017年8月7日，厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第7870号公证书对上述过程予以证实。 本案庭审过程中，当庭拆封公证封存物，内含名称为“轨道熊”的玩具两件（单价14.8元）、巴啦啦小魔仙活页笔记本一本（单价2元）、铠甲勇士活页笔记本一本（单价2元）、其他笔记本一本（单价9.8元）。涉案的铠甲勇士活页笔记本封面左上角标有“铠甲勇士”字样。 仙游县盖尾佳尔惠超市系个体工商户，核准注册登记时间为2016年11月30日，核准注销日期为2018年7月26日，经营者为谢加厚；该超市的经营范围为：预包装食品、散装食品零售、卷烟等。奥飞公司、华强方特（深圳）动漫有限公司以厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第7870号公证书所对应的侵权行为向本院提起包括本案在内共计十个案件的诉讼。 本院认为，奥飞公司系第9350927号“铠甲勇士”注册商标专用权人，该商标尚在保护期限内，其商标专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案的铠甲勇士活页笔记本封面左上角标有“铠甲勇士”字样，该字样显著，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为；该标识与涉案的第9350927号注册商标构成相同商标，且被控侵权商品为“笔记本”，属涉案商标核定使用的商品。因此，涉案商品为未经商标权利人许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯第9350927号注册商标专用权的商品。仙游县盖尾佳尔惠超市销售上述侵权商品属于侵害奥飞公司涉案商标专用权的行为；其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因仙游县盖尾佳尔惠超市已注销，故奥飞公司有关“判令谢加厚立即停止销售侵害奥飞公司第9350927号‘铠甲勇士’商标，并销毁侵权产品”的诉讼请求本院不再支持。关于本案的经济损失及合理费用如何酌定的问题。奥飞公司、华强方特（深圳）动漫有限公司以厦门市思明区公证处出具（2017）厦思证内字第7870号公证书所对应的侵权行为向本院提起包括本案在内共计十个案件的诉讼，该系列案件庭审过程中，奥飞公司、华强方特（深圳）动漫有限公司主张公证费1800元平摊于该10个案件之中，一个案件公证费主张180元。本案公证取证时间为2017年间，根据奥飞公司庭上自认，相应的公证费发票已产生，本院限定其在开庭后七个工作日之内提交相应的公证费发票，但其在上述限定时间内无正当理由拒不提供。鉴于奥飞公司未举证证明其损失及相应合理费用支出情况或被告获利的具体数额，本院综合考虑奥飞公司的维权模式、作品的知名度、本案侵权行为规模、范围、主观态度等因素，酌定谢加厚赔偿奥飞公司经济损失及合理费用合计950元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条,《最高人民法院的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条规定，判决如下： 一、谢加厚应于本判决生效之日起十日内赔偿奥飞娱乐股份有限公司经济损失（含合理费用）950元； 二、驳回奥飞娱乐股份有限公司的其他诉讼请求。 谢加厚如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费50元，由奥飞娱乐股份有限公司负担45元，谢加厚负担5元。 如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  庄莉琳 审 判 员  李玉坤 人民陪审员  陈丽双 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  傅 敏 附：本案相关的法律条文 《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条第（一）、（三）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； 第六十三条第一、三款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。 第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准； （二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行； （三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。