浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终7002号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州凯恒钢铁有限公司。住所地：杭州市下城区绍兴路**浙江浙金钢材现货市场****。 法定代表人：陈洁枝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：丁伟平,浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江物产长乐建设有限公司。住所地。住所地：杭州市萧山区宁围街道传化科创大厦****iv> 法定代表人：汪胜忠。 委托诉讼代理人：张剑、戴晓楠，浙江王建军律师事务所。 上诉人杭州凯恒钢铁有限公司（以下简称凯恒公司）因与被上诉人浙江物产长乐建设有限公司（以下简称长乐公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2019）浙0106民初7845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯恒公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持凯恒公司的一审诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由长乐公司承担。事实与理由：一、长乐公司应当赔偿凯恒公司损失（包括可得利益损失）。凯恒公司一审诉讼请求判令长乐公司赔偿给凯恒公司损失（包括可得利益损失）。一方面，长乐公司将案涉工程擅自承包给第三人施工，且第三人的施工价格比凯恒公司施工价格高，长乐公司的行为是用实际行动违约，系根本性违约行为。另一方面，长乐公司的根本性违约行为应当赔偿凯恒公司的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据合同，凯恒公司的可得利益约为合同总价款的30%，人民法院可以根据市场惯例、市场行情判定凯恒公司的可得利益损失。还有，凯恒公司已准确好施工材料，为施工做好准备，该损失应当由长乐公司赔偿。二、一审判决本诉诉讼费4612元和反诉诉讼费550元由凯恒公司负担不合理。诉讼费应当由败诉方负担。长乐公司反诉请求30000元并不能成立，其相应的诉讼费应当由长乐公司自己承担。综上所述，请求二审法院支持上诉请求。 长乐公司答辩称：一审法院事实清楚，适用法律正确。主要是两点。一、一审法院不支持可得利益损失的判决是在查明事实清楚的情况下作出的，凯恒公司未就20万元损失的构成予以明确，也未能提供相应证据证明，各项损失的实际产生以及具体金额。故一审判决符合法律规定，也符合事实。二、在一审庭审中，双方关于预埋件的工程量经过多次协商，原来争议的预埋件经过凯恒公司的证人出庭作证，工程量是将近两万左右。但经一审法院调解或双方协商，双方达成协议价格是36000元，所以凯恒公司变更反诉请求金额为14000元，一审判决的诉讼费承担是合理的。请求二审法院驳回凯恒公司的上诉请求。 凯恒公司向一审法院诉讼请求：1、长乐公司支付凯恒公司材料款11756元，赔偿损失（包括可得利益损失）200000元，支付违约金12351.20元，合计224107.20元，并从起诉日开始按中国人民银行规定的贷款利率支付迟延支付的利息至款付清日止；2、长乐公司承担本案的诉讼费用。审理中，凯恒公司曾申请增加一项诉讼请求：长乐公司支付凯恒公司预埋件工程款32500元（凯恒公司认为预埋件工程款总计82500元减去预付款50000元的余款32500元未付）。后凯恒公司申请撤回了上述所增加的诉讼请求（凯恒公司于庭审中认可预埋件工程款总计36000元，并表示该款在预付款50000元直接抵扣，无需另行支付；此外，预付款50000元减去预埋件36000元后的差额部分14000元凯恒公司表示不退还）。长乐公司反诉请求：1、解除2017年10月25日长乐公司与凯恒公司签订的《合同》；2、凯恒公司返还长乐公司预付款30000元；3、反诉费用由凯恒公司承担。庭审中，长乐公司变更第二项诉讼请求为：凯恒公司返还长乐公司预付款14000元。 一审法院查明事实：2017年10月25日，凯恒公司（乙方）与长乐公司（甲方）签订《合同》一份，约定甲方就绿城九龙仓柳岸晓风项目景观绿化工程中有关铝合金雨棚工作内容与乙方达成合作，承包方式为包公包料，施工分包范围由甲方根据本工程施工现场实际情况划分，施工工期为2017年10月26日至2018年6月20日；主要节点完成工期：由甲方根据本工程施工现场实际情况，划分主要节点完成的工期；主要材料质量及施工质量的其他要求：符合建设单位的质量要求，并且质量要求不得低于样板房；本合同单价为固定价格，不再作任何调整；包括劳务分包范围内乙方应承担的材料费、辅材、损耗、运费、管理费、税费、保险费、安装费、措施费、意外伤害险、工资、风险等所有一切费用。(备注：工程量结算以实际验收计量数量为准)；本合同预期总价约人民币(大写)：捌拾肆万壹仟柒佰伍拾圆；实际结算金额按实际验收合格工程量及本合同单价进行结算；本协议签订、乙方人员进场施工后，甲方向乙方支付人民币伍万元作为预付款；该款项在首期付款支付时予以扣回；甲方负责提供与乙方施工工程有关的施工图纸(包括变更图纸)和技术资料，并进行相关的安全、技术交底；乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、有关技术要求及施工组织设计进行施工，确保工程质量达到约定的标准，对本合同劳务承包范围内的工程质量向甲方负责；根据业主方和甲方的计划要求(包括调整后的计划)，合理组织、科学安排作业计划，投人足够的人力，物力、保证工期；乙方服从甲方和业主方对质量、进度、技术、安全生产、文明施工、环境保护、设备使用及其操作人员持证上岗等情况的监督、检查和管理，根据工程进度需要安排人员进出场人数，不得向甲方索要误工费、车费等任何其他费用；乙方的安全生产工作必须服从甲方的统一管理；本合同履行期间，任何一方违约导致合同解除的，违约方应承担给守约方造成的一切损失，并按已完工程量总价款的20%向守约方支付违约金。2017年11月3日，长乐公司支付凯恒公司预付款50000元。合同签订后，凯恒公司入场进行预埋工程施工。2018年12月，凯恒公司按长乐公司的施工图纸制作铝合金雨棚样板。后长乐公司通知凯恒公司需变更铝合金雨棚图纸。该雨棚样板被拆除。后长乐公司与案外人签订合同将后续案涉工程交由他人施工完成。双方于庭审中均认可，凯恒公司施工的雨棚样板房材料款金额为11756元及预埋件工程款36000元。 2018年6月29日，长乐公司员工向凯恒公司员工发送微信：不好意思！已经拖了很久了，但是甲方不确认我们没法上流程，公司制度没法改变！2018年12月28日，凯恒公司工作人员通过微信向长乐公司员工发送该雨棚样板拆除后堆放材料图片一份，并发送雨棚耗材清单一份。2018年12月29日，凯恒公司员工向长乐公司员工发送新的报价清单。2019年2月27日，凯恒公司员工向长乐公司员工发送新的报价清单以及雨棚样板房耗材清单各一份，其中耗材清单下备注收款银行账户一份。2019年3月8日，凯恒公司员工向长乐公司员工发送刀头照片一份，对方回复这中科院、可以。2019年3月10日，长乐公司员工向凯恒公司员工发送第三方工程报价单。 另查明，（2019）浙0106引调4328号凯恒公司与长乐公司承揽合同纠纷一案，该院于2019年7月10日立案。 一审法院认为：本案系承揽合同纠纷案件，案涉《合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同履行义务。凯恒公司诉请长乐公司支付材料款、赔偿损失并支付违约金等。长乐公司提出反诉主张解除合同。凯恒公司就解除合同提出抗辩称，认为长乐公司已将工程交由他人施工并已完工，解除合同没有必要，已无意义，凯恒公司也不同意解除合同。该院经审查认为，双方一致认可案涉工程后续施工已由第三方公司完成，故案涉合同已无继续履行的可能性，应准许长乐公司解除合同。然长乐公司单方解除合同的行为已构成违约。虽然长乐公司提出抗辩称，凯恒公司所称的各项违约事件均不属实，双方已用实际行动进行新的询价、报价，原有合同已解除。但根据双方签订的合同可知，长乐公司负责提供与施工工程有关的施工图纸(包括变更图纸)和技术资料，凯恒公司根据业主方和长乐公司的计划要求(包括调整后的计划)，合理组织、科学安排作业计划。可见合同签订后图纸变更，双方根据新的图纸重新定价等并不必然导致合同解除，凯恒公司将案涉工程交由他人施工的行为已构成单方违约，应承担违约责任。该院对其相应抗辩理由不予采信，综合考虑凯恒公司已实际施工的预埋件工程量以及雨棚样板房工程量，并结合合同约定以及长乐公司的违约程度，酌定长乐公司支付凯恒公司违约金9500元。根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。凯恒公司诉请主张长乐公司支付雨棚样板房材料款11756元。长乐公司认可该材料款金额为11756元，但提出抗辩称，后来因为开发商变更雨棚设计，该样板雨棚已由凯恒公司拆除，材料也由其取回，合同约定样板房所有权归凯恒公司，所以材料拆除后仍归凯恒公司所有，相应材料款不应由长乐公司承担，如果说给凯恒公司造成一点损失的，长乐公司愿意承担。该院审查认为，案涉合同并无所有权保留约定条款，凯恒公司所施工内容为搭建雨棚样板房，该雨棚样板房在施工完毕后实际已处于在长乐公司所承包项目工地内，应视为凯恒公司已将其交付长乐公司，凯恒公司不享有留置权，至于此后凯恒公司应长乐公司要求拆除并不影响前期的交付事实，而长乐公司亦未能举证证明双方曾协商一致由凯恒公司回收耗材长乐公司无需支付任何费用以及凯恒公司已实际回收耗材等事实，另从双方员工的聊天记录看，雨棚样板房拆除后凯恒公司曾向长乐公司发送雨棚样板房耗材清单，并留有收款账户。故该院经综合审查，对长乐公司的前述抗辩理由不予采信，长乐公司应支付凯恒公司雨棚样板房材料款11756元。双方于庭审中均认可长乐公司应承担凯恒公司预埋件施工工程款36000元。该院对此予以认定。凯恒公司诉请主张长乐公司赔偿其他损失200000元。该院经审查认为，凯恒公司未就该200000元损失的构成予以明确，未能提交有效证据证明各项损失的实际产生和具体的金额，对于可得利益损失即预期利润的主张亦缺乏事实和法律依据，故该院经综合审查对该项诉讼请求不予支持。长乐公司诉请主张返还预付款50000元扣除预埋件工程款36000元后的余款14000元。凯恒公司提出抗辩称，虽然双方经协商同意预埋件工程款按36000元计付，但其实际施工工程款高达85000元，因此不同意退还余款14000元。该院经审查认为，就预埋件工程款双方已达成一致意见认定为36000元，故凯恒公司无权另行扣留其他款项，对其抗辩理由不予采信。长乐公司已付预付款在扣除应支付凯恒公司的所有款项后如有剩余应予以返还。因此，长乐公司应支付凯恒公司工程款等合计47756元、违约金9500元，合计57256元。由于合同约定长乐公司应支付凯恒公司50000元作为预付款，该款项在首期付款支付时予以扣回。故该院认定已实际支付的预付款50000元扣除工程款等合计47756元后，余款2244元可抵扣违约金。故长乐公司需再支付凯恒公司违约金7256元。关于凯恒公司诉请主张的利息，其于庭审中明确，利息以224107.20元（包括材料款11756元、损失200000元、违约金12351.20元）为基数，自起诉之日计付。该院经审查，材料款11756元可在预付款中抵扣，故无需另行支付利息，对相应诉请，不予支持；对损失200000元已认定不予支持，故无需计付利息，对相应诉请，不予支持；本案中，以违约金为基数计付延迟付款利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除浙江物产长乐建设有限公司与杭州凯恒钢铁有限公司于2017年10月25日签订的《合同》；二、浙江物产长乐建设有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州凯恒钢铁有限公司违约金7256元；三、驳回杭州凯恒钢铁有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江物产长乐建设有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4662元（已由杭州凯恒钢铁有限公司预交），由杭州凯恒钢铁有限公司负担4612元，由浙江物产长乐建设有限公司负担50元。反诉案件受理费550元（已由浙江物产长乐建设有限公司预交），由杭州凯恒钢铁有限公司负担。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审认定事实予以确认。 本院认为：案涉《合同》系当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定履行义务。合同履行中，长乐公司擅自将案涉工程交由他人施工的行为构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四之规定，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。本案中，双方约定了违约方应按已完工程量总价款的20%向守约方支付违约金的计算方法。凯恒公司提起本案诉讼时主张了违约金12351.2元，但又同时主张了赔偿损失（包括可得利益损失20万元），不符合法律规定。如果凯恒公司认为按约定方法计算的违约金低于长乐公司违约行为造成的损失，则其可以请求予以增加。本院认为，凯恒公司既未主张增加违约金数额，同时其按合同总价款的30%主张损失数额20万元又依据不足，因此，一审法院根据合同约定酌情确定违约金9500元，并判决驳回赔偿损失20万元的诉请，有事实与法律依据。至于诉讼费问题，鉴于长乐公司的反诉已大部分抵销或吞并凯恒公司的本诉，原审法院据此确定诉讼费负担并无不当。综上，凯恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4377元，由上诉人杭州凯恒钢铁有限公司负担。杭州凯恒钢铁有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费285元。 本判决为终审判决。 审判长  夏明贵 审判员  程雪原 审判员  张 敏 二〇二〇年十月二十二日 书记员  边佳宁