四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11919号 上诉人（原审原告、反诉被告）：赵凯，男，1974年5月10日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：夏明聪，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：上海红星欧丽洛雅品牌管理有限公司武侯分公司，住所地：四川省成都市武侯区金履二路********。 负责人：徐仁伟，职务不详。 委托诉讼代理人：赵本正，北京盈科（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海红星欧丽洛雅品牌管理有限公司，住所地：上海市浦东新区沪南路******。 法定代表人：车建芳，执行董事。 委托诉讼代理人：赵本正，北京盈科（成都）律师事务所律师。 上诉人赵凯、上海红星欧丽洛雅品牌管理有限公司武侯分公司（以下简称上海红星公司武侯分公司）因与被上诉人上海红星欧丽洛雅品牌管理有限公司（以下简称上海红星公司）劳动争议一案，不服成都市武侯区人民法院（2020）川0107民初4438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月24日立案后，依法由审判员崔俊安适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 赵凯上诉请求：1．判决上海红星公司武侯分公司、上海红星公司共同支付赵凯赔偿金411921.36元。2．上诉费由上海红星公司武侯分公司、上海红星公司承担。事实和理由：一审对赵凯2018年3月至2019年2月应发工资总额及月平均工资认定有误。赵凯在上述期间的月均应发工资为17163.39元，则以该标准计算的经济赔偿金应为411921.36元。 上海红星公司武侯分公司针对赵凯的上诉请求辩称，赵凯所主张的工资数额与事实不符。上海红星公司武侯分公司并提出上诉请求为：1．撤销一审判决，发回重审或改判上海红星公司武侯分公司不向赵凯支付经济赔偿金。2．一审、二审诉讼费由赵凯承担。事实和理由：一审对赵凯的工资数额、工作年限等认定有误。（一）赵凯工资数额中的“其他”类项目不应计入其工资总额。1．一审判决载明的“其他1296.3元、588元、306.4元，合计后月平均工资为14603.2元”等内容有误。根据相关规定，职工工资的组成仅含计时、计件、奖金、津贴和补贴、加班加点工资，以及特殊情况下支付的工资，并不包括“其他”类项目的费用。2．赵凯应当自行证明该“其他”类费用的属性，否则，并不能直接推定该类费用属于“工资总额”的范畴。因此，上述费用并未明确其属性，该费用可能有多种解释，完全不能排除可能属于“报销”类等名目的费用。（二）一审判决相应认定有误，赵凯的工作年限不能按照12年计算。1．赵凯已于2012年7月15日与案外人＝＝（以下简称红星世博家居公司）协商一致解除劳动合同，而在2007年7月31日至2012年7月15日期间，并未出现该公司的关联公司连续与赵凯签订劳动合同的事实，其双方的法律关系已届时终止，其后赵凯与其他法律主体签订的劳动合同与该公司无关。2．根据赵凯于2012年7月15日签署的《劳动合同解除协议》相关载明内容，之所以在经济补偿金一栏填写“/”，不能排除系赵凯提出要求协商一致解除劳动合同，红星世博家居公司在此情况下，基于无须支付任何经济补偿金的原因，才由此形成了下划线处填写“/”的事实。3．基于上述《劳动合同解除协议》相关载明内容，不论该协议中是否约定经济补偿金，但赵凯均已自愿放弃对红星世博家居公司任何追诉的权利，当然包括对经济补偿金或赔偿金等追诉的权利。基于该协议系其双方真实意思表示，且未被认定为无效，故其双方均应受该协议约束。基于以上分析，本案情形不能适用相关规定，将赵凯在红星世博家居公司的5年工作年限计入本案的工作年限。同时，即使其双方未约定经济补偿金，但也因赵凯自愿放弃经济补偿金或经济赔偿金的意思表示，该工作年限对应的经济补偿金或赔偿金也不能被得到支持。（三）上海红星公司武侯分公司并未违法解除与赵凯的劳动合同。赵凯在上海红星公司武侯分公司工作时身兼数职，系为家具部经理和招商部经理，而结合其相应考核可知，其并未全面履行岗位职责，明显存在严重失职的情形，故该公司未违法解除劳动合同，并无须支付赵凯经济赔偿金。即使上海红星公司武侯分公司存在违法解除劳动合同的情形，本案也应将赵凯在红星世博家居公司的工作年限所对应的经济赔偿金予以扣除，并应以14420.67元为基数（扣除“其他”类费用后的平均数），按照7年的工作年限计算，即经济赔偿金总额为201889.33元，而非一审认定的数额。 赵凯针对上海红星公司武侯分公司的上诉请求辩称，请求支持赵凯的上诉请求，依法判决。 上海红星公司针对赵凯和上海红星公司武侯分公司的上诉请求辩称或述称，请求二审依法改判。 赵凯向一审法院起诉请求：1．判决上海红星公司武侯分公司、上海红星公司共同向赵凯支付2018年10月至2019年3月保姆津贴9000元；2．判决上海红星公司武侯分公司、上海红星公司共同向赵凯支付经济补偿金205960.68元；3．判决上海红星公司武侯分公司、上海红星公司共同向赵凯支付赔偿金411921.36元；4．案件诉讼费由上海红星公司武侯分公司、上海红星公司承担。 上海红星公司武侯分公司向一审法院起诉请求：1．判决其不向赵凯支付违法解除劳动合同赔偿金346096元；2．案件诉讼费用由赵凯承担。 一审法院判决：一、上海红星公司武侯分公司于判决生效之日起10日内支付赵凯赔偿金350476.8元；二、驳回赵凯的其他诉讼请求；三、驳回上海红星公司武侯分公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一审认定上海红星公司武侯分公司支付赵凯解除劳动合同的经济赔偿金以及相应数额，是否正确。对此，本院评析如下： 首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。上海红星公司武侯分公司向赵凯发出《劳动合同终止通知书》，通知双方解除劳动合同。上海红星公司武侯分公司并就此提交了《2018年9月岗位职责》《试岗任务计划/记录》《试岗目标责任书》《2018年第二、三、四季度绩效责任现状》《员工手册》《员工手册2017年修订版内容知晓确认单》等证据材料，以主张赵凯未履行岗位职责导致商场处于闭店状态，给公司造成了严重损失等。而经核实，虽然相应的考核表中具有被考核人赵凯的签字确认，其中涉及的部分业绩指标完成值也确实与有关的评价标准存在一定的差异，但根据各方当事人相应表述等本案查明实际，赵凯作为经理岗位，其具体职责为维护商户之间的沟通、交流，维持正常的运营秩序等，公司在赵凯岗位之上仍设置了总经理和副总经理的管理岗位。而公司经营的商场处于闭店状态，其可能涉及销售、公司的营销策略等方面，则即使赵凯在工作中存在相应的业绩未达公司规定的评价标准，就此存在相应失职行为，但本案现有证据尚不能足以证明，赵凯的此行为必然会导致公司经营的商场处于闭店状态，并就此给公司造成严重损失。因此，公司提供的现有证据并不能足以证明《劳动合同终止通知书》载明的赵凯存在“严重失职”或“营私舞弊”行为，以及给公司造成重大损害的事实，则上海红星公司武侯分公司单方解除与赵凯的劳动合同，缺乏事实依据，应属违法解除。故赵凯要求公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金，依法应当得到支持。第二，根据本案查明事实，赵凯于2007年入职红星世博家居公司，后双方于2012年7月15日签订劳动合同解除协议，约定双方劳动合同于2012年7月16日解除。后赵凯即在上述解除日期与成都东泰商场有限公司签订劳动合同，随后在各关联公司或其分支机构间调动，并与不同主体签订劳动合同、变更劳动合同三方协议等。上海红星公司武侯分公司虽称赵凯与红星世博家居公司解除劳动合同时，其已承诺放弃对该公司的任何追诉的权利，但该公司并未支付赵凯一次性离职补偿金系为事实，且赵凯于2012年7月16日与红星世博家居公司解除劳动合同后，于该日期便与成都东泰商场有限公司签订劳动合同。故本案仍需考虑赵凯离开红星世博家居公司并与成都东泰商场有限公司建立劳动关系，系因其个人原因还是出于单位安排。对此，本院认为，赵凯在上述用工关系转换程序中，所进行的签署手续在两日内完成，且相应手续行文内容多具有格式性质。而在劳动关系中，用人单位与劳动者之间本身就存在管理与被管理的关系，且在本案中，红星世博家居公司与成都东泰商场有限公司本身便属关联企业，则结合该用工劳动关系转换具体实施等客观情形，很难让本院确认或信服红星世博家居公司与成都东泰商场有限公司未利用其二者的关联企业身份的影响力，未对本次用工劳动关系转换进行相应安排或管理。反之，赵凯在明知其于案涉用工劳动关系转换前后，其工作场所虽然发生变化，但相应岗位、工作内容等均未发生相应实质变化的情况下，仍然会基于个人原因而主动申请与原用人单位解除劳动合同后，又主动申请与新用人单位成都东泰商场有限公司建立劳动关系，并得到上述二公司准许等情况。基于以上分析并结合本案其他实际，本院确认赵凯非其自愿提出与红星世博家居公司解除劳动合同并又主动申请到成都东泰商场有限公司工作的事实存在高度可能性，故本院认定该事实存在，则本案情况符合作为劳动者的赵凯非因其本人原因从红星世博家居公司被安排到成都东泰商场有限公司工作的情形，又因红星世博家居公司未向赵凯支付经济赔偿金，则根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，在计算支付赵凯经济赔偿金的工作年限时，应当把在红星世博家居公司的工作年限合并计算为成都东泰商场有限公司工作年限。因此，上海红星公司武侯分公司的相应上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，一审结合赵凯2018年3月至2019年2月应发工资，以及相关银行流水显示的上述期间发放工资的相应情况，经核算后确认赵凯的月平均工资为14603.2元，并结合上述评述的赵凯的工作年限，确定上海红星公司武侯分公司应当支付赵凯经济赔偿金相应数额无不当，本院予以确认。上海红星公司武侯分公司虽称赵凯的工资数额中的“其他”类项目，不应计入赵凯的工资数额，但该公司并未就此证明该“其他”类项目款项的具体费用性质，故本院对该公司的该述称意见不予支持。 综上所述，赵凯、上海红星欧丽洛雅品牌管理有限公司武侯分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵凯、上海红星欧丽洛雅品牌管理有限公司武侯分公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审判员  崔俊安 二〇二〇年十月二十一日 书记员  文钧浩