福建省莆田市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽03刑终392号 原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）于营，男，1987年8月2日出生于辽宁省台安县，汉族，大专文化，务工，住辽宁省鞍山市台安县，因涉嫌犯生产、销售伪劣品罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 辩护人都占胜，福建聚泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张勇琛，男，1991年6月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省云霄县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人方振，男，1994年9月12日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省云霄县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 原审被告人吴志伟，男，1991年3月10日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工，住福建省云霄县，因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年10月31日被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。 莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控被告人于营、张勇琛、方振、吴志伟犯销售伪劣产品罪一案，于2020年6月30日作出（2020）闽0303刑初167号刑事判决。原审被告人于营、张勇琛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人、二审检察员意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2019年9月至10月30日间，被告人于营、 张勇琛、方振、吴志伟在明知同案人“顺达”（身份不详，另案处理）销售伪劣卷烟的情况下，仍然受雇先后多次帮助其邮寄或运输伪劣卷烟进行销售。同年10月29日凌晨，“顺达”运输108件伪劣卷烟至于营经营的位于莆田市涵江区“百世快运”网点仓库处，于营害怕被查获，于次日上午要求“顺达”运回存放在上述仓库处的伪劣卷烟，并表示自己不继续邮寄伪劣卷烟。10月30日下午，公安机关联合莆田市涵江区烟草专卖局在上述仓库查获涉案中华（软）、利群等品牌伪劣卷烟5608条。经鉴定，上述被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值计968496.6元。于营得知上述伪劣卷烟被查获后主动到其经营的“百世快运”网点接受调查，并配合烟草局执法人员联系“顺达”运回假烟。后方振、吴志伟受“顺达”指示各自驾驶车10月30日晚、10月31日凌晨到达仓库时被抓获归案。吴志伟被抓获后，协助烟草局执法人员向上线人员谎报现场情况，“顺达”据此指派张勇琛驾驶第三部车辆到达上述仓库欲运回伪劣卷烟，张勇琛于10月31日凌晨到达仓库后被抓获归案。公安机关当场从于营处扣押作案工具金色手机一部；从张勇琛处扣押涉案违法所得款670元；从方振处扣押作案工具对讲机一部；从吴志伟处扣押涉案违法所得款720元。 另查明，2019年10月31日，江苏省无锡市烟草专卖局执法人员与无锡市公安局梁溪派出所民警在江苏省无锡市“百世快运”网点查获经由被告人于营处邮寄出去的中华（软）、利群等品牌伪劣卷烟650条。经鉴定，上述被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，货值计158500元。 2020年5月28日，被告人于营、张勇琛、方振、吴志伟分别向莆田市涵江区人民检察院签署认罪认罚具结书。 原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的有受案登记表、立案决定书、户籍证明、人员详细信息、到案经过、立功情况证明、扣押决定书、扣押清单、指认照片、现场照片、快递数据、指认微信聊天记录、车辆信息、汽车租赁材料、情况说明、通话详单、吴志伟手机通话记录截图，莆田市涵江区烟草专卖局出具的情况说明，福建省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明书、福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，辨认地点笔录、扣押笔录、辨认笔录，执法记录视频，无锡市公安局梁溪分局关于黄某等涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪案件立案材料、案件查获经过、现场检查（勘验）笔录、指认照片、快递单号、证据先行登记保存通知书、查获卷烟明细、卷烟鉴别检验报告、江苏省烟草专卖局卷烟价格证明、江苏省无锡市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证人黄某、林某的证言等证据证实，且原审被告人于营、张勇琛、方振、吴志伟在原审庭审中对此并无异议。 原审法院认为，被告人于营、张勇琛、方振、吴志伟以营利为目的，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟，仍帮助上线予以邮寄、运输等，扰乱市场秩序；其中被告人于营帮助邮寄商品金额计人民币158500元，尚未邮寄被查获商品货值计人民币968496.6元；被告人张勇琛、方振、吴志伟参与运输的被查获未销售商品货值计人民币968496.6元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。在共同故意犯罪中，被告人于营帮助上线人员邮寄涉案卷烟，起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；被告人张勇琛、方振、吴志伟负责运输等，起次要作用，均系从犯，依法均予以减轻处罚。被告人于营自动投案，归案后能如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；且自愿认罪认罚，予以从宽处罚。被告人于营参与邮寄销售涉案货值为人民币968496.6元的伪劣卷烟过程中，自动放弃犯罪，系犯罪中止，依法予以减轻处罚。被告人于营归案后协助公安机关抓获被告人方振、吴志伟，有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人张勇琛、方振、吴志伟归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；且自愿认罪认罚，予以从宽处罚。涉案货值人民币968496.6元的伪劣卷烟未销售即被公安机关查获，系因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法比照既遂犯罪对被告人张勇琛、方振、吴志伟予以从轻处罚。被告人吴志伟归案后协助公安机关抓捕被告人张勇琛，有立功表现，依法予以从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条之规定，判决：一、被告人于营犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张勇琛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；三、被告人方振犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；四、被告人吴志伟犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元；五、责令被告人张勇琛、吴志伟退出违法所得款人民币670元、720元，予以没收，上缴国库；六、扣押在公安机关的涉案假冒注册商标且伪劣卷烟5608条，作案工具金色手机一部、对讲机一部，予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人于营及其辩护人对一审认定的事实和证据并无异议，诉辩称：1、原判直接累计计算于营既遂、中止犯罪形态下的犯罪数额，继而确定量刑幅度不当，应当以既遂部分对应的法定刑幅度确定全案适用的法定刑幅度；2、罚金刑量刑过重，请求减轻处罚。 上诉人张勇琛对一审认定的事实和证据并无异议，上诉称原判量刑过重，请求从轻处罚。 二审检察员发表意见认为：1、原判对上诉人张勇琛、原审被告人方振、吴志伟定性准确，量刑适当，建议依法予以维持；2、原判认定于营犯罪中止并无不当，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条规定，建议对犯罪中止部分免除处罚；3、原判认定于营犯罪既遂部分为158500元，于营同时构成非法经营罪、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，应择一重定罪并综合考虑于营具有从犯、立功、自首等量刑情节，依法予以改判。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，据以认定的证据来源合法，内容客观真实且能相互印证，均经原审庭审举证、质证。本院予以确认。 针对上诉人于营的犯罪数额认定和行为定性问题。经查，上诉人于营明知同案人销售伪劣卷烟，仍受雇于同案人并帮助其邮寄伪劣卷烟650条，价值158500元，该部分卷烟尚未销售即在江苏省无锡市“百世快运”网点被公安机关查获，系因意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂,应当比照既遂犯予以从轻处罚。上诉人于营在参与邮寄销售伪劣卷烟犯罪中，自动放弃犯罪，价值968496.6元，系犯罪中止，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条规定,对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚。鉴于本案既存在未遂情节又存在中止情节，不宜以犯罪总数额未遂确定量刑幅度。应当以未遂部分、中止部分分别确定基准刑后择一重处。故对上诉人于营应当以其帮助邮寄伪劣卷烟，犯罪未遂金额158500元确定其基准刑，认定其行为构成非法经营罪。犯罪中止部分金额968496.6元作为量刑情节，予以考虑。上诉人于营及其辩护人的相关诉辩意见成立，予以采纳。二审检察员的相关意见成立，予以采纳。 本院认为，上诉人于营、张勇琛、原审被告人方振、吴志伟以营利为目的，明知是假冒注册商标且伪劣卷烟，仍帮助他人予以邮寄、运输等，扰乱市场秩序；其中上诉人于营帮助邮寄商品金额计人民币158500元，其行为已构成非法经营罪；上诉人张勇琛、原审被告人方振、吴志伟参与运输的被查获未销售商品货值计人民币968496.6元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。上诉人于营在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚；自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以减轻处罚；归案后协助公安机关抓获原审被告人方振、吴志伟，有立功表现，依法予以减轻处罚。原判已充分考虑上诉人张勇琛、原审被告人方振、吴志伟系从犯、系犯罪未遂、均能自愿认罪，原审被告人吴志伟有立功等减轻、从轻情节，量刑并无不当，上诉人张勇琛称原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但对上诉人于营有自首、立功、从犯等多个法定减轻、从轻情节在量刑时未予以充分考虑，致使量刑不当，应予纠正。二审检察员意见成立，予以采纳。上诉人于营及其辩护人的诉辩意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303刑初167号刑事判决第二、三、四、五、六项； 二、撤销福建省莆田市涵江区人民法院（2020）闽0303刑初167号刑事判决第一项，即“一、被告人于营犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元”； 三、上诉人于营犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月31日起至2020年10月30日。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  董金勇 审判员  郑文贤 审判员  郑 星 二〇二〇年十月二十日 书记员  翁燕彬 附引用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处非法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产； （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。