安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2522号上诉人（原审原告）：安徽鸿达房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区中山路三泰国际大厦**。法定代表人：李永福，总经理。委托诉讼代理人：王凡，广东广和（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴献南，广东广和（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖伟翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区环城西路小学综合办公楼**。法定代表人：胡风英，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陈子荣，男，汉族，1952年5月24日出生，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：丁干，上海正源（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈长青（系被告陈子荣之子），住江苏省如皋市。上诉人安徽鸿达房地产开发有限公司（以下简称“鸿达房地产公司”）因与被上诉人芜湖伟翔建设有限公司（以下简称“芜湖伟翔公司”）、陈子荣建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院作出的（2020）皖0202民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，因当事人双方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿达房地产公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项、第三项，并依法改判为“一、芜湖伟翔公司向鸿达房地产公司开具金额为7033306.65元的工程税票；二、若芜湖伟翔公司拒不开具税票，应赔偿鸿达房地产公司税费损失人民币381205.22元；三、陈子荣就上述税费损失承担连带赔偿责任”；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“关于原告要求赔偿税费损失的诉请，因该损失并未实际发生”属于事实认定错误，被上诉人欠开巨额工程税票，已导致鸿达房地产公司产生税费损失。芜湖伟翔公司因经营不善，现已不具备开具工程税票的条件，若驳回鸿达房地产公司对于税金损失的诉请，则会导致一审判决不具备可执行性，即鸿达房地产公司的合法权益得不到保护。二、一审判决驳回鸿达房地产公司对陈子荣的诉讼请求属于适用法律不当。鸿达房地产公司并非要求陈子荣承担开票责任，而系要求陈子荣就芜湖伟翔公司向鸿达房地产公司赔偿的税费损失承担连带赔偿责任。根据合同相对性，陈子荣虽不具备向鸿达房地产开具工程税票的法定责任，然根据两被上诉人所签订的内部承包合同，陈子荣负有对芜湖伟翔公司支付管理费的义务。陈子荣作为涉案工程的实际施工人，系案涉工程款的受益方与承担开具工程税票费的最终义务人。故陈子荣应承担芜湖伟翔公司拒不开具税票导致的税费损失责任。芜湖伟翔公司辩称：芜湖伟翔公司与陈子荣承包合同约定，陈子荣承建保兴垾6号地块安置房项目，自行承担该项目工程款所有税费。由陈子荣以芜湖伟翔公司名义在税务大厅开票，缴纳相关税费。芜湖伟翔公司只按该工程开取的发票款收取2%的管理费。陈子荣辩称:陈子荣与鸿达房地产公司之间无合同关系，依法不应承担对其开具税票的义务。即便陈子荣作为实际施工人，由芜湖伟翔公司代开发票，也不产生开票义务人主体资格的变更。鸿达房地产公司要求陈子荣承担连带责任无法律依据。鸿达房地产公司向一审法院起诉请求：1、芜湖伟翔公司向鸿达房地产公司开具金额为7326687元的工程税票或赔偿鸿达房地产公司税费损失397106.44元（7326687元×5.42%税率）；2、陈子荣就上述税费损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费用由芜湖伟翔公司和陈子荣承担。一审法院认定事实：2010年1月30日，鸿达房地产公司与芜湖伟翔公司（承包人）就保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑、安装工程签订建设工程施工合同，约定开工日期2010年3月1日，竣工日期2011年11月19日，工程质量标准为合格，合同价款86734848元。2010年7月27日、28日，芜湖伟翔公司（甲方）与陈子荣（乙方）签订内部承包协议书，约定：芜湖伟翔公司总承包的保兴垾安置区2#、3#、4#楼及地下室工程，建筑面积40920.5㎡，合同价款47431369元，由陈子荣承包；芜湖伟翔公司与鸿达房地产公司签订的建设工程施工合同及补充协议约定的全部内容由陈子荣全面履行；陈子荣按该工程决算造价（含建设方提供的甲供材造价）的6.5%向芜湖伟翔公司交纳工程管理费（含代扣代缴税款），同时对该工程包工包料，自负盈亏。2015年4月20日，陈子荣因工程款给付问题将鸿达房地产公司、芜湖伟翔公司诉至芜湖市中级人民法院。根据该案审理查明的事实，陈子荣所承建的2#、3#、4#楼已于2012年竣工验收合格，经鸿达房地产公司委托，2014年9月12日，华诚博远（北京）投资顾问有限公司对保兴垾6号地块2#、3#、4#、车库地下室及签证工程造价审核为40311287元，该审核结果经鸿达房地产公司和芜湖伟翔公司签字认可。鸿达房地产公司与芜湖伟翔公司关于工程款支付的约定为：工程竣工验收合格后三个月内完成决算审核并在六个月内支付至工程总价款95%，留5%的质保金分别在工程完工满1年和2年时各退返其中的60%和30%，工程完工满5年时退返其中的10%。鸿达房地产公司已付陈子荣施工工程（2#、3#、4#楼及地下室）工程款2244.12万元，另有甲供材13084948.65元、文明措施费90万元，合计已付款36426118.65元。结合鸿达房地产公司与芜湖伟翔公司关于工程款支付的约定，扣除鸿达房地产公司已支付的36426118.65元，该院于2016年1月17日判决鸿达房地产公司在3683611.915元欠付工程款范围内向陈子荣承担给付责任。鸿达房地产公司不服该判决，上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院于2017年3月7日判决驳回上诉，维持原判，同时另查明了案涉工程款的支付均是由陈子荣先向鸿达房地产公司申报，鸿达房地产公司批准后将款项支付给芜湖伟翔公司，芜湖伟翔公司扣除管理费和税金后，将款项支付给陈子荣。上述案件生效后，陈子荣申请法院强制执行，截至2020年5月20日，鸿达房地产公司支付3195180元至芜湖市中级人民法院账户，其中已支付陈子荣2733621元、执行费29452元，余款因双方对税费有争议在诉讼中未支付。另查明，再审申请人鸿达房地产公司因与被申请人陈子荣、芜湖伟翔公司建设工程施工纠纷一案，不服芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终2313号民事判决书，向安徽省高级人民法院申请再审，该院于2019年12月18日作出（2019）皖民再144号民事判决维持芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终2313号民事判决的第一、二、三项，撤销该判决的第四项并判决芜湖伟翔公司于判决生效之日起十日内赔偿鸿达房地产公司违约金426060元。再查明，芜湖伟翔公司就案涉工程已向鸿达房地产公司开具32984600元工程税票。庭审中，鸿达房地产公司陈述截至庭审时鸿达房地产公司未就案涉工程代芜湖伟翔公司开具发票或垫付税金。一审法院认为，本案的争议焦点为芜湖伟翔公司、陈子荣是否应向鸿达房地产公司开具工程税票及开具工程税票的金额问题。鸿达房地产公司与芜湖伟翔公司签订建设工程施工合同,合同虽未对开具发票事宜进行约定，但承包方收到建设方工程款后开具发票是建设工程施工合同的附随义务。另根据《中华人民共和国发票管理办法》第十九条的规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。芜湖伟翔公司作为收款方，收取工程款后，向鸿达房地产公司开具发票也是其法定的义务。陈子荣与芜湖伟翔公司签订的内部承包协议书，因陈子荣无建筑资质，作为实际施工人借用了有建筑施工资质的芜湖伟翔公司名义进行施工，芜湖伟翔公司将承包的案涉工程项目违法分包给陈子荣，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，该内部承包协议书无效。案涉工程已经竣工验收合格，陈子荣作为承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。根据合同相对性的原则，陈子荣与鸿达房地产公司并无合同关系，鸿达房地产公司在欠付工程款范围内向陈子荣承担给付责任是依据法律的规定，陈子荣对鸿达房地产公司无开具工程款发票的法定义务，故该院驳回鸿达房地产公司对陈子荣的诉讼请求。关于开具工程款发票金额的问题，（2015）芜中民四初字第00066号生效民事判决已确认鸿达房地产公司已就案涉工程支付芜湖伟翔公司工程款36426118.65元，另鸿达房地产公司在该案执行程序中已支付3195180元至芜湖市中级人民法院账户，其中扣除鸿达房地产公司已支付的执行费29452元，余款3165728元应认定为鸿达房地产公司履行支付工程款的金额。根据鸿达房地产公司与芜湖伟翔公司关于工程款支付的约定，案涉工程完工已满五年，鸿达房地产公司支付剩余工程款的条件已成就，（2019）皖民再144号生效民事判决确认芜湖伟翔公司赔偿鸿达房地产公司违约金426060元，现鸿达房地产公司主张以芜湖伟翔公司所欠违约金426060元的债务抵销其欠付对方的剩余部分工程款，该院予以支持，该426060元应认定为鸿达房地产公司已支付的工程款金额。因此，鸿达房地产公司实际已支付被告芜湖伟翔公司工程款为40017906.65元（36426118.65元+3165728元+426060元），扣除芜湖伟翔公司已经开具的发票32984600元，芜湖伟翔公司仍应向鸿达房地产公司开具7033306.65元工程款发票。故该院对鸿达房地产公司要求芜湖伟翔公司开具7326687元的工程款发票的诉讼请求，该院予以部分支持。其余部分工程款的发票，因证据不足，该院不予支持，鸿达房地产公司可待证据齐备后，另行主张权利。关于鸿达房地产公司要求赔偿税费损失的诉请，因该损失并未实际发生，故该院对该项诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第五项、第六十条、第九十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、芜湖伟翔公司于判决生效之日起十日内向鸿达房地产公司开具7033306.65元工程款的发票；二、驳回鸿达房地产公司其他诉讼请求；三、驳回鸿达房地产公司对陈子荣的诉讼请求。一审案件受理费减半收取3728元，财产保全费2670元，合计6398元，由鸿达房地产公司负担256元，芜湖伟翔建设公司负担6142元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定同一审。本院认为，一审法院对鸿达房地产公司开具税务发票的诉讼请求已经支持，鸿达房地产公司尚无证据证明该判决内容不能执行，其所主张的税费损失已实际发生，且其对于受损的数额397106.44元（7326687元×5.42%税率）也未提供充分证据予以证明。本院故对鸿达房地产公司的该项上诉请求予以驳回。因陈子荣与鸿达房地产公司之间无合同关系，鸿达房地产公司要求其承担税费损失连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，鸿达房地产公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7018元，由安徽鸿达房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年十月二十九日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。