广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终6406号上诉人（原审原告）：惠州市品丰制罐有限公司，住所地：博罗县园洲镇土瓜墟工业区**厂房，社会统一信用代码：91441322070238305U。法定代表人：王东云，该公司经理。委托诉讼代理人：刘银祝，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳伟强，广东泰旭律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李超，男，壮族，1988年7月20日出生，身份证住址：广西横县。上诉人惠州市品丰制罐有限公司因与被上诉人李超劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市品丰制罐有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1.请求依法撤销（2020）粤1322民初1572号《民事判决书》。2.请求依法改判确认被上诉人入职时间为2017年12月4日；3.请求依法改判上诉人无需支付被上诉人2017年8月17日至9月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资11682元、2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元及2019年未休带薪年休假工资2207元，合计15282元；4.请求依法改判上诉人无需支付赔偿金22000元；5.请求依法判决本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：原审法院判决确认被上诉人入职为2014年3月1日缺乏事实依据。首先，被上诉人在仲裁申请书上写的入职时间为2017年12月4日，而非2014年3月1日，而且被上诉人提交的工作证上的日期也载明的入职日期也是2017年12月4日，以上均是属于被上诉人自认的事实。基于此，足以证明被上诉人的入职时间是2017年12月4日。尽管在开庭时，被上诉人述称2014年3月1日入职，但却没有提交相关证据予以证明，依据我国相关法律法规之规定，被上诉人应当承担举证不能的不利后果。退一步讲，上诉人与被上诉人双方初次形成劳动关系，签订书面劳动合同的时间为2017年3月1日，以此时间作为入职时间来讲，也绝非劳动仲裁及一审判决所认定的入职时间为2014年3月1日。因此，仲裁与一审判决所认定被上诉人的入职时间为2014年3月1日，完全是与事实不符的。二、原审法院判决要求支付2017年8月17日至9月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资11682元、2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元及2019年未休带薪年休假工资2207元，合计15282元，是不合理的。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。结合本案，被上诉人主张上诉人没有足额发放加班工资，应由被上诉人初步举证证明其存在加班的事实，但是，自仲裁到一审阶段，被上诉人均无书面证据证明其有加班的事实，仅口头陈述其每天上班11个小时，该口头陈述不足以具备证明效力，被上诉人应承担举证不利的法律后果。而上诉人在一审阶段已提交了有被上诉人亲笔签字确认的《工资发放明细表》予以证明上诉人已足额支付被上诉人加班费用，已尽到了举证的义务。虽上诉人因工厂搬迁原因导致2017年8月17日至9月、2018年2月、2018年6月至2019年5月期间的《工资发放明细表》无法提供，但并不能由此推定上诉人该期间没有足额发放被上诉人的加班工资。一审法院竟然不是以上诉人在一审阶段提交了经被上诉人签名的2017年11月、12月、2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》，认定上诉人在已提交工资发放明细表对应的月份有足额发放被上诉人的加班工资，而以上诉人无法提供的《工资发放明细表》否认上诉人已足额支付被上诉人的加班工资，实属荒谬，有违基本的公平公正原则，且无任何法律依据。同理而言，被上诉人应提供证据证明其法定节假日有加班的事实。依据上诉人提交的相关员工工资发放明细表，若是被上诉人在法定节假日有加班的，上诉人会在工资发放明细表体现并经被上诉人签字确认，以保障双方合法权益，但现实是，上诉人已依据国家相关规定给予被上诉人假期，不存在安排被上诉人在法定节假日加班的情形。被上诉人签字确认工资发放明细表的行为足以确认上诉人不存在未付加班费等行为。关于年休假工资及高温津贴问题，被上诉人2017年12月4日入职上诉人处工作，2018年12月4日后才享受年休假，且年休假天数应根据《企业职工带薪年休假实施办法》进行折算。被上诉人2018年不享受5天年休假。且上诉人已于2019年安排被上诉人休年休假，年休假工资已在2019年8月份工资中予以体现。上诉人不存在应付年休假工资的义务。另外，上诉人已足额支付高温津贴，无需重复支付。三、上诉人不存在违法辞退被上诉人的行为，上诉人无需支付被上诉人22000元赔偿金。根据上诉人提交的《仲裁申请书》得知，被上诉人早已于2019年8月25日已向劳动人事仲裁院提起劳动仲裁，主动申请解除与上诉人间的劳动关系，被上诉人的行为系其真实意思表示，应依法认定上诉人与被上诉人间的劳动关系于2019年8月25日正式解除。被上诉人的请假并没有按照公司的规定流程进行申请，且其请假是在提起劳动仲裁申请解除劳动关系之后，请假行为不论真实与否，均与上诉人无关。上诉人不存在违法解除上诉人的行为，故无需支付违法解除劳动关系的赔偿金22000元。原审法院一直回避被上诉人于2019年8月25日已提出单方解除与上诉人劳动关系的事实认定问题，严重侵害上诉人的合法权益。综上所述，原判决书的部分判决是错误的，缺乏事实和法律依据。为维护法律的正确实施，维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请求贵院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人李超发表答辩意见如下：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持；二、被答辩人的上诉理由及请求与事实不符，于法无据，请求二审法院驳回其上诉。原审原告惠州市品丰制罐有限公司向一审法院起诉请求：1.确认被告入职时间为2017年12月4日；2.原告无需向被告支付被告2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资11691元，2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元及2019年带薪年休假工资2207元；3.原告无需支付被告2018年8月至10月期间的高温津贴450元；4.原告无需支付赔偿金22000元；5.本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：一、入职时间：2014年3月1日。原告主张及证据：被告入职时间为2017年12月4日。原告向本院提交2017年12月至2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》予以佐证。《工资发放明细表》显示被告的工资由基本工资、奖金、加班费、请假扣工资等构成。被告答辩意见：2014年3月1日入职。被告未向本院提供证据。庭审中，被告对该工资发放明细表的三性无异议。法院认定及理由：在仲裁阶段，原告提交2017年10月至2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》，2017年10月起原告已有发放被告的工资记录。但在本院审理阶段原告并未提交2017年10月、11月的《工资发放明细表》，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。被告的入职情况由原告掌握管理，但在一审阶段原告仅提交2017年12月至2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》对其有利的证据，显然在仲裁阶段举证与一审阶段的举证相矛盾，本院不予采信。故本院认定被告入职时间为2014年3月1日。二、签订书面劳动合同情况：原、被告双方签订了书面的劳动合同。三、办理社会保险的时间和险种：原告2019年8月至11月为被告购买了养老、工伤、失业、医疗保险。四、劳动者工作岗位：机修部机修员。五、工资结算情况：原告尚未支付被告2019年7月工资5381元、8月工资3416元，原、被告均未对该仲裁裁决结果起诉，视为同意该项裁决，本院予以确认。六、解除或终止劳动关系前十二个月平均工资及工资发放形式：仲裁裁决书中认定被告的月平均工资为5526元，工资是以现金形式发放的。原、被告均未对此提出异议，本院予以确认。七、申请仲裁时间：2019年8月26日申请仲裁。八、双方解除或终止劳动关系的时间及原因。原告于2019年8月28日以被告连续旷工为由解除与被告的劳动合同。原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金22000元。原告主张及证据：原告通过微信、公式等方式告知被告于2019年8月26日继续上班。被告2019年8月26日申请仲裁，主动与原告解除劳动合同，确认被告离职时间为2019年8月25日，原告并非违法解除与被告的劳动合同。原告为其主张提交微信聊天记录、2019年8月25日的通知、劳动争议仲裁申请书予以佐证。2019年8月25日的通知内容：“肖云峰、李超经厂部开会研究决定，正式通知二位，在二位自以为休息好了的情况下，明天8月26号可以上班”。被告答辩意见及证据：被告与原告有签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险费。原告通知被告放假，但是却被原告记旷工，强迫被告离职时间为2019年8月23日。被告在2019年8月26日提交请假条请假，但仍被记旷工。后原告以被告连续三天未到公司上班也未请假为由，于2019年8月28日发出《通告》，解除与原告的劳动关系，系违法解除。并提交微信聊天记录、2019年8月22日的通告。2019年8月22日的通告内容为兹有机修部员工肖云峰、李超于8月22日未到公司上班也未经请假，依照公司规章制度视为旷工一天，将按照公司考勤制度进行处罚，望各位员工引以为戒。庭审中，被告对原告提供的微信聊天记录及通知的三性无异议。对劳动争议仲裁申请书的三性无异议。原告对被告提交的微信聊天记录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该微信聊天记录内容仅能证明被告消极怠工，原告主动安排被告休带薪年假调整心态，并于2019年8月25日发通告要求被告2019年8月26日正常返岗。2019年8月22日的通告的三性无异议。在仲裁阶段，被告提交2019年8月28日的通告，内容为兹有机修部员工李超、肖云峰连续三天未到公司上班也未请假，经厂部研究决定对李超、肖云峰确认为自动离职处理。法院认定及理由：首先，原告于2019年8月22日至25日安排被告休假，又于2019年8月22日发通告记被告旷工一天，存在矛盾。其次，原告于2019年8月25日通知被告，在被告自以为休息好了的情况下8月26日可以上班。被告接到通知后并未返回公司上班，原告于2019年8月28日发出通告以被告连续旷工三天为由，解除与被告的劳动合同。但是原告发出的通知是以商量语气通知被告在自以为休息好的情况下可以返回公司上班，即在被告自以为未休息好的情况下可不返回公司上班。故原告对被告作旷工并解除合同处理，该惩罚力度较重，实为不妥，因此本院认定原告于2019年8月28日解除被告劳动合同的行为属违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金60786元（5526元/月×5.5个月×2倍）。因被告未对该仲裁裁决结果提起诉讼，视为同意仲裁裁决，故原告应向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金为22000元。九、关于正常工作日加班工资及法定节假日加班工资问题。原告主张及证据：已足额发放被告加班工资及按法定节假日安排休假，并且主张被告的工资由基本工资、奖金、高温补贴、加班费、应扣款金额等构成。被告答辩意见及证据：被告工资底薪为5500元/月，每天工作8小时，每月休息2天，实际每天工作长达11小时。法院认定及理由：原告提交的《工资发放明细表》显示被告的工资由基础工资、奖金、加班费、请假扣工资等构成，被告确认工资发放明细表的三性，本院予以确认。原告提交的2017年12月、2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》显示，被告的工资均含有正常工作日加班工资,可以证实被告在原告处工作期间存在加班的事实。在仲裁阶段，原告提交了2017年10月、11月的《工资发放明细表》，确认原告已发放该两月的加班工资，被告未提出异议，本院予以确认。但原告未提交2017年8月17日至9月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的工资发放明细或考勤证明该期间不存在加班事实或已发放被告正常工作日加班工资，应承担举证不能的不利后果，故本院认定原告在上述期间未发放被告正常工作日加班3小时的加班工资。2017年8月17日至9月、2018年2月、2018年6月至2019年5月期间正常工作日分别为11天、21天、17天、20天、22天、23天、19天、20天、22天、21天、22天、17天、21天、21天、22天，原告应支付被告2018年8月17日至9月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资11628.88元[1350元/月÷21.75天÷8小时×（11+21+17+20）×3小时×150%+1550元/月÷21.75天÷8小时×（22+23+19+20+22+21+22+17+21+21+22）×3小时×150%]。原告提交的《工资发放明细表》显示，被告2018年5月出勤21天，但该月份正常工作日有22天，故可认定2018年劳动节原告已安排被告放假。但原告未提交证据证明2017年8月17日至2019年8月期间剩余的国庆节、劳动节、中秋节已安排被告放假或者已发放2017年8月17日至2019年8月期间国庆节、劳动节、中秋节的加班工资，应承担举证不能的不利后果。因此经本院核算，原告应支付被告2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资2237元[1350元/月÷21.75天÷8小时×3天×11小时×300%+1550元/月÷21.75天÷8小时×5天×11小时×300%]，因被告未对该仲裁裁决结果提起诉讼，视为同意仲裁裁决，故原告应向被告支付2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元。十、关于年休假工资问题。原告应向被告支付2018年、2019年未休年休假工资2207元。原告主张已安排被告于2019年8月22日至25日休年休假，但未为其主张提交证据予以证实。法院认定及理由:被告2014年3月1日入职，原、被告解除劳动关系时间为2019年8月28日，依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定,被告2018年年休假天数为5天，2019年年休假天数为3天，合计8天。原告未提交证据证明已安排原告休2018、2019年年休假以及其完全支付原告2018、2019年年休假工资,承担举证不能的不利后果,应支付原告带薪年休假工资。按照《企业职工带薪年休假实施办法》规定计算年休假工资基数为未休年假前十二个月剔除加班工资后的月平均工资，原告未举证证明被告剔除加班工资后的月平均工资,应承担举证不能的不利后果。原告提供的工资发放明细表中显示2019年6月、7月应发工资分别为5521元、5795元，剔除加班工资后为4137元、4411元，并未提供2018年8月至2019年5月期间的工资数额，且被告亦未提供2018年8月至2019年7月期间的工资数额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，被告2018年8月至2019年5月的工资数额参照惠州市2017年在岗职工平均工资5908元计算。2018年8月至2019年7月的工资，剔除加班工资后，被告月平均工资为5637元[（4137+4411+5908×10个月）÷12]。另，原告于2019年8月支付被告年休假工资295.24元，且原告在被告工作期间已完全支付了被告工资，故原告应需支付2018年、2019年应休未休年休假工资差额为3851.52元（5637元÷21.75天×8天×200%-295.24元），被告仅要求原告支付2018年、2019年应休未休年休假工资2207元，系其对自身权利的处分，本院予以确认。十一、关于高温津贴问题。原告主张被告的工作场所有风扇及空调作为降温措施，每年6月至10月期间都有发放高温津贴150元。但原告并未提交证据证明被告的工作场所温度低于33度或已向被告发放高温津贴，应承担举证不能的不利后果，故应向被告支付高温津贴。原告提交的工资发放明细表显示，原告已经支付被告2019年6月至8月的高温津贴，并无2018年6月至10月高温津贴的发放记录。被告于2019年8月26日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，被告的2018年6月、7月的高温津贴超过一年仲裁时效，因此原告应向被告支付2018年8月至10月的高温津贴450元。十二、仲裁请求：1.要求支付2019年7月至8月工资共计11000元；2.要求支付违法解除赔偿金22000元；3.要求支付2017年8月17日至2019年8月23日加班费43312元；4.要求支付高温津贴1800元；5.要求支付法定节假日、带薪年休假工资4560元；6.要求支付社保费用9840元；7.要求支付代通知金8000元。十三、仲裁结果：非终局：1.由原告在仲裁书生效之日起三日内一次性支付被告2019年7月份工资5381元、2019年8月份工资3416元、2017年8月17日至10月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资11691元、2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元、2018年及2019年未休带薪年休假工资2207元、2018年8月至10月期间的高温津贴450元、赔偿金22000元，共计46538元。2.驳回被告的其他仲裁请求。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第十六条、第四十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，本院判决如下：一、确认被告李超入职时间为2014年4月1日。二、原告惠州市品丰制罐有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告李超支付违法解除劳动合同的赔偿金22000元及被告李超2019年7月工资5381元、8月工资3416元，合计30797元。三、原告惠州市品丰制罐有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内一次性向被告李超支付2017年8月17日至9月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的正常工作日加班工资11682元；2017年8月17日至2019年8月期间的国庆节、劳动节、中秋节的法定节假日加班工资1393元及被告李超2018年、2019年未休年休假工资2207元、高温津贴450元，合计15732元。四、驳回原告惠州市品丰制罐有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：一、被上诉人的入职时间；二、上诉人应否支付被上诉人加班工资、未休年休假工资、高温津贴；二、上诉人应否支付被上诉人经济赔偿金。关于焦点问题一。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案上诉人主张被上诉人的入职日期是2017年12月4日，但证据《工作证》并无被上诉人的确认信息，除此之外并无其他证据佐证。且上诉人在仲裁阶段提交2017年10月至2018年1月、2018年3月至5月以及2019年6月至8月的《工资发放明细表》，显示2017年10月起上诉人已有发放被上诉人的工资记录；而一审阶段上诉人并未提交2017年10月、11月的《工资发放明细表》，显然在仲裁阶段举证与一审阶段的举证相矛盾，因此一审不予采信上诉人的主张，确认被上诉人入职时间为2014年3月1日，处理正确，本院予以维持。关于焦点问题二。1、因上诉人作为用人单位，其在与劳动者的关系中处于相对优势的一方，对员工的上下班应负有考勤义务，理应对员工的考勤信息有所了解和掌握。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额、代扣、代缴、扣除项目和数额、实发工资数额、银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”和第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，现上诉人提交的《工资发放明细表》显示被上诉人的工资由基础工资、奖金、加班费、请假扣工资等构成，即被上诉人的工资均含有正常工作日加班工资，足以证明被上诉人在上诉人处工作期间存在加班的事实；现上诉人未提交2017年8月17日至9月、2018年2月、2018年6月至2019年5月的工资发放明细或考勤证明该期间不存在加班事实或已发放被上诉人正常工作日加班工资，亦未提交证据证明2017年8月17日至2019年8月期间剩余的国庆节、劳动节、中秋节已安排被上诉人放假或者已发放2017年8月17日至2019年8月期间国庆节、劳动节、中秋节的加班工资，应承担举证不能的不利后果。2、依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条以及《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定,上诉人未提交证据证明已安排上诉人休2018、2019年年休假以及其完全支付上诉人2018、2019年年休假工资,承担举证不能的不利后果,应支付上诉人带薪年休假工资。3、如前所述，上诉人上诉主张已足额支付被上诉人高温津贴，但同样未提交证据证明，亦需承担举证不能的不利后果。关于焦点问题三。首先，上诉人于2019年8月22日至25日安排被上诉人休假，又于2019年8月22日发通告记被上诉人旷工一天，存在矛盾。其次，上诉人以商量语气于2019年8月25日通知被上诉人自以为休息好了的情况下8月26日可以上班。现被上诉人接到通知后并未返回公司上班，即应认为被上诉人未休息好；但上诉人却于2019年8月28日发出通告以被上诉人连续旷工三天为由，解除与其劳动合同。一审认为该惩罚力度较重，实为不妥，继而认定上诉人于2019年8月28日解除被上诉人劳动合同的行为属违法解除，应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十月十九日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷