广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初950号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人庄少坛，男，1993年11月6日出生，汉族，出生地广东省陆丰市，文化程度小学，住广东省陆丰市。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。被告人黄鹏辉，男，1988年2月21日出生，汉族，出生地广东省陆丰市，文化程度小学，住广东省陆丰市星都经济开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。2020年9月22日被公诉机关取保候审。公诉机关以穗埔检刑诉[2020]813号起诉书指控被告人庄少坛、黄鹏辉犯非法经营罪，于2020年10月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于同月19日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员王博韬出庭支持公诉，被告人庄少坛、黄鹏辉到庭参加诉讼。公诉机关指控：2019年12月、2020年1月，被告人庄少坛先后租用广州市增城区新塘镇西洲村坣尾西路一横巷13号107（以下简称西洲仓库）、宁西新村大路南三巷1号（以下简称宁西仓库）作为仓库，租用粤Ａ×××**号白色丰田RAV4型小汽车和粤Ｓ×××**号白色力帆牌小汽车作为运输工具，并于2020年4月开始雇请被告人黄鹏辉负责开车运输和搬运，二人共同负责转运假烟至上述仓库存放或按照“头佬”指示从仓库运送假烟至特定收取人。2020年6月18日，宋某（另案处理）受“阿军”指使，驾驶闽Ｄ×××**号白色奥德赛小轿车，从福建省漳州市运输假烟到广州市黄埔区萝岗街刘村加油站附近与被告人庄少坛交接，后被告人庄少坛因故将交易地点改至广州市增城区新塘镇西洲村逄姜一路段附近。6月19日凌晨，被告人庄少坛驾驶粤Ｓ×××**号小汽车、被告人黄鹏辉驾驶粤Ａ×××**号小汽车到上址，在与宋某交接的过程中，被公安人员当场抓获。公安人员在现场缴获香烟共计1560条（经鉴定，价值人民币184900元）及作案工具对讲机、专用手机等一批，后又在西洲仓库缴获10种香烟共1085条（经鉴定，价值人民币128395元）、在宁西仓库缴获9种香烟共1106条（经鉴定，价值人民币117385元）、在广州市增城区石滩镇绿湖首府翠湖一街4号102房缴获10种香烟共1498条（经鉴定，价值人民币173420元）。经广东省烟草质量监督检测站检验、核查，公安机关查扣的上述香烟均为伪劣卷烟。公诉机关认为：被告人庄少坛、黄鹏辉未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人庄少坛、黄鹏辉在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人庄少坛、黄鹏辉已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人庄少坛、黄鹏辉虽不具有自首情节，但是如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人庄少坛、黄鹏辉承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处罚。公诉机关建议对被告人庄少坛判处有期徒刑十一个月，对被告人黄鹏辉判处有期徒刑九个月、缓刑一年，均并处罚金。提请本院依法判处。被告人庄少坛、黄鹏辉对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，当庭亦没有提出自辩意见。经审理查明：2019年12月、2020年1月，被告人庄少坛先后租用广州市增城区新塘镇西洲村坣尾西路一横巷13号107（以下简称西洲仓库）、宁西新村大路南三巷1号（以下简称宁西仓库）作为仓库，租用粤Ａ×××**号白色丰田RAV4型小汽车和粤Ｓ×××**号白色力帆牌小汽车作为运输工具，并于2020年4月开始雇请被告人黄鹏辉负责开车运输和搬运，二人共同负责转运假烟至上述仓库存放或按照“头佬”指示从仓库运送假烟至特定收取人。2020年6月18日，宋某（另案处理）受“阿军”指使，驾驶闽Ｄ×××**号白色奥德赛小轿车，从福建省漳州市运输假烟到广州市黄埔区萝岗街刘村加油站附近与被告人庄少坛交接，后被告人庄少坛因故将交易地点改至广州市增城区新塘镇西洲村逄姜一路段附近。6月19日凌晨，被告人庄少坛驾驶粤Ｓ×××**号小汽车、被告人黄鹏辉驾驶粤Ａ×××**号小汽车到上址，在与宋某交接的过程中，被公安人员当场抓获。公安人员在现场缴获香烟共计1560条（经鉴定，价值人民币184900元）及作案工具对讲机、专用手机等一批，后又在西洲仓库缴获10种香烟共1085条（经鉴定，价值人民币128395元）、在宁西仓库缴获9种香烟共1106条（经鉴定，价值人民币117385元）。经广东省烟草质量监督检测站检验、核查，公安机关查扣的上述香烟均为伪劣卷烟。另查明：公安机关在侦查本案过程中经研判确认广州市增城区石滩镇绿湖首府翠湖一街4号16栋102房亦为伪劣卷烟储藏窝点，遂对该址进行搜查，缴获10种伪劣卷烟共1497条（经鉴定，价值人民币173420元）。上述违禁品因扣押于本案，公诉机关提请本院一并处理。上述，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的证人宋某、陶某、刘某1的证言及辨认笔录、证人刘某2的证言、《现场勘验笔录》、现场照片、涉案车辆照片、涉案假烟照片、账本照片、《搜查笔录》《扣押笔录》《扣押清单》、广州市烟草专卖局出具的《证明》、广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》、广州市黄埔区烟草专卖局专卖稽查大队出具的《证明》《关于“2020.6.19”案查获涉案违法卷烟价值表》、广州市公安局黄埔区分局生物岛派出所出具的《抓获经过》《情况说明》、被告人庄少坛、黄鹏辉的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人庄少坛、黄鹏辉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控被告人庄少坛、黄鹏辉犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人庄少坛、黄鹏辉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。2.被告人庄少坛、黄鹏辉已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。3.被告人黄鹏辉归案后如实供述自己的罪行，被告人庄少坛能如实供述基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。4.被告人庄少坛、黄鹏辉自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。综合本案的犯罪事实及量刑情节，本院决定对二被告人均减轻处罚，并对被告人黄鹏辉适用缓刑。公诉机关就本案量刑提出的意见，本院均予以采纳。公安机关扣押作案工具小汽车3辆权属不明，故本院不予处理；扣押的绿色封面记账本应作为书证予以归档保存。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第四条第（一）项、第五条、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条的规定，判决如下：一、被告人庄少坛犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月19日起至2021年5月18日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人黄鹏辉犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、没收被公安机关扣押的伪劣卷烟5248条、作案工具4G公网对讲机1台、oysin手机1部、钥匙10把（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判员 靳 梦二〇二〇年十月二十七日书记员 严秀娟附：本裁判的主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条第（一）项非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。三、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。