山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终624号 上诉人（原审原告）秦明涛，男，1976年8月28日生，汉族，户籍所在地山东省沂水县，现住山东省平度市。 被上诉人（原审被告）平度市公安局，住所地山东省平度市红旗路**。 法定代表人周兆奇，局长。 出庭负责人董克春，副局长。 委托诉讼代理人楚肖汉，平度市公安局法制大队工作人员。 委托诉讼代理人李晓安，平度市公安局李园派出所工作人员。 上诉人秦明涛因诉被上诉人平度市公安局治安行政处罚一案，不服山东省平度市人民法院于2020年7月29日作出的（2020）鲁0283行初41号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年10月15日通过互联网庭审系统公开开庭审理了本案。上诉人秦明涛，被上诉人平度市公安局负责人董克春及委托代理人楚肖汉、李晓安，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审经审理查明，2019年9月16日15时许，原告与案外人张维强、李玉华、林树平在平度市北方××停车场出口南段××外人段卫杰经营的“富士达自行车麻将馆”南桌利用麻将以打“推到和”，赌注为逢庄必押4元，自捞每人12元的形式赌博时，被当场查获。共缴获总赌资970元，原告个人赌资150元。2019年9月17日，被告作出平公（李）行罚决字[2019]661号行政处罚决定书，认为原告赌博的违法行为成立，决定给予原告行政拘留3日的行政处罚，并收缴赌资150元。当日，被告向原告宣告并送达行政处罚决定书。原告于2019年9月18日至2019年9月21日被执行拘留。 原审法院认为，林树平、张维强在笔录中表示输完再支付100元购买筹码，连同其已经支付的100元，赌资为200元，因此笔录陈述与收缴物品清单记载一致，连同原告赌资150元以及李玉华赌资420元，合计970元，人均赌资超过200元，符合《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》关于“参与赌博赌资较大的”情形规定，即人均参赌金额在200元以上。关于原告主张的实际坐在北桌，被告认定坐在南桌，未有证据证明，且不影响案件事实认定，法院不予采纳。被告提交的证据证明已经充分保障了原告的陈述申辩权利，故对原告主张的被告不让原告看笔录并指挥原告签字的事实，法院不予采信。关于原告主张的执行拘留起止时间与处罚决定书上载明拘留起止时间不一致的问题，执行拘留起止时间因受诸多客观因素影响会造成执行拘留起止时间与行政处罚决定书载明拘留起止时间不一致，但实际执行的拘留期间与行政处罚决定载明的拘留期间一致（均为3日），未损害原告权利或加重原告处罚，并无不当。 综上，被告依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条、第七十条作出的平公（李）行罚决字[2019]661号行政处罚决定书，认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，故对原告的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回秦明涛的诉讼请求。案件受理费50元，由秦明涛负担。 上诉人秦明涛不服原审判决，上诉称，一、本案被上诉人没有提供询问室录音录像与执法记录仪音视频等证据材料违法，现没有证据证明我们随身携带的钱与微信里假设支付的款额属于赌贷，根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条，赌博活动中用作贴注的钱款，换取筹码的款物和通过赌博赢取的教物属于赌资，因为我们赌博过程都是用卡片(筹码)的多少来结算，当场只有180张卡片(筹码)，我们随身携带的钱并没有再换取卡片(筹码),所以我们随身携带的钱不应该认定为财资。林树平、张维强微信里假设推定的款额法律上没有明文规定，所以对假设证据材料的真实性不认可，自证有罪的证据应排除。二、被上诉人在一审提交的证据材料(平度市公安局行政卷宗)第45页检查证中有明显修改痕迹，经技术处理而无法辨明真伪证据材料不能作为定案依据，且书证有改动不能作出合理解释的不能作为证据使用。在第6页(受案登记表)中记录，接报警电话时间与出警时间中间相差15个小时，出警速度与事实不符，不具备证据的真实性。三、本案行政处罚程序违法。1.被上诉人不让上诉人看笔录并指挥上诉人签字，且《平度市公安局行政案件卷宗》中给上诉人当场做询问笔录的是辅警而不是在卷宗中签字的人民警察，上述行为违反《公安机关关于办理行政案件程序规定》第63条关于“办案人民警察询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像的完整性”的规定。一审证据材料中被上诉人没有提供当场询问笔录时的影音证据证明当场做询问人的执法身份，即违反了《行政处罚法》第37条规定。2.依据《中华人民共和国行政处罚法》第38条规定，在给予较重的行政处罚时，行政机关的负责人应当集体讨论决定，在被上诉人一审提供的证据材料中没有标注，属于程序违法3.根据《公安机关现场执法视音频记录工作的规定》对于接受群众报警及办理行政案件进行现场勘验、检查、搜查、扣押等现场执法活动时，应当现场执法视音频记录，并对执法过程进行全程不同断记录，自到达现场开展执法活动时开始至执法活动结束时停止，作为行政案件证据使用的应当永久保存。被上诉人在一审证据材料中没有执法记录仪的影音证据，应属于办案程序违法以及无法证明当场赌资真实性的事实。4.拘留起止时间与处罚决定书上载明拘留起止时间不一致，虽未损害上诉人权利，但是被上诉人办案程序违法。四、适用法律错误，事实证据证明我们四人在玩麻将时，当场只要180张卡片(筹码),折合人民币360元，被上诉人依据《治安管理处罚法》第70条规定作出的处罚书，明显不当、量用畸重，严重违背过罚相当原则，导致行政处罚严重不合法。综上，请求二审法院撤销原审判决，撤销被上诉人作出的本案行政处罚决定，以支持上诉人的原审行政诉讼请求。 被上诉人平度市公安局答辩称，同一审答辩意见一致。该行政行为有上诉人陈述申辩及其他同案陈述及检查笔录佐证，认定事实清楚、证据确凿。依据《治安管理处罚法》第七十条、第十一条第一款规定，在告知上诉人拟作出行政处罚的事实、理由、依据及其依法享有的陈述申辩权后，被上诉人于2019年9月17日作出行政拘留3日收缴赌资150元的处罚决定，并于当日宣布并告知上诉人依法享有的权利，行政拘留已经执行。请求维持原判。 上诉人在原审中未向法院提交证据。被上诉人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本院认为，本案的主要争议焦点在于上诉人秦明涛等四人在麻将馆进行赌博的赌资数额认定。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第五条第一款规定：“赌博活动中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”。据此，赌资数额应当结合赌博方式、具体场景和支付手段等综合予以认定。本案中，上诉人等四人涉嫌在麻将馆进行赌博，被上诉人进行执法查处时，赌博仍在进行过程中，上诉人秦明涛自认“参与赌博时身上带了50元钱，用手机微信支付给老板100元买了45张牌”，赌资共计150元。赌博参与人张维强和林树平在签字捺印的调查笔录中均陈述“给老板100元买了45张牌···如果输完以后我再微信支付100元买牌”，李玉华在调查笔录中声称“我去参与赌博的时候身上就带了420元钱，给老板100元买了45张牌···如果输完以后我再用现金100元钱买牌”，可见，上述赌博参与人对于携带现金和手机进入赌博场所是明知且故意的，涉案赌博活动被查出时仍在进行并未结束，在涉案违法行为人携带现金数额较少且其未能提供证据证明属于合法用途时，结合被上诉人对相关人员的调查，被上诉人认定为赌资并无不当。因此被上诉人认定张维强和林树平赌资均为200元，李玉华赌资为420元，上诉人赌资为150元，涉案四人赌资共970元，并无不当。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款规定：“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”。第七十条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”。被上诉人结合《山东省公安机关实施治安管理处罚法细化标准》，认定上诉人参与的赌博人均赌资200元以上，属于参与赌博赌资较大的情形规定，结合本案案情和违法情节，对上诉人作出收缴赌资一百五十元和行政拘留三日的行政处罚，于法有据。另，被上诉人并未将案发现场执法视音频资料作为案件证据使用，且本案不属于《公安机关现场执法视音频记录工作规定》第十三条第二款规定的应当永久保存现场执法视音频资料情形，上诉人认为被上诉人未提供相关视音频资料属程序违法的理由不能成立。上诉人还提供《公安机关关于办理行政案件程序规定》用以主张被上诉人没有提供询问现场的影音记录证据违反法律规定，但该款规定是“询问时，可以全程录音、录像，并保持录音、录像资料的完整性”，并非对公安机关的强制性规定，上诉人该项主张不能成立。关于上诉人主张被上诉人不让其看笔录并指挥其签字，但并没有提供证据证明，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人秦明涛负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十月二十九日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员张淑杰