广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂13民终1624号 上诉人（原审被告）：覃健，男，1972年12月26日出生，壮族，住广西来宾市兴宾区。 被上诉人（原审原告）：覃湘琳，女，1976年10月21日出生，瑶族，住广西金秀县。 委托诉讼代理人：覃子权，男，1978年6月25日出生，瑶族，住广西金秀县，系覃湘琳的弟弟。 被上诉人（原审原告）：覃子权，男，1978年6月25日出生，瑶族，原住广西金秀县，现住来宾市兴宾区。 上诉人覃健因与被上诉人覃湘琳、覃子权房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 覃健上诉请求：1.撤销一审民事判决，重新依法公正判决；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为一审法院在认定《还款协议书》是否成立时，出现了明显错误，被上诉人覃湘琳证实《还款协议书》未签字也没有委托书，称口头委托（详见一审庭审记录和录像），依据我国合同法第三十二条：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。另据第三十七条：采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。被上诉人覃湘琳没有签字，也没有委托书，也没有履行任何义务，上诉人也没有接受，因此该合同显然没有成立，与此相关的房屋抵押合同和权证也应当无效。上诉人认为一审法院明显偏向被上诉人，具体表现在：1.上诉人解除了房产二押，但法院认为是第一顺位抵押。2.法院对被上诉人的违约只字未提，履行合同过错也是一笔带过。3.仅考虑被上诉人的实际损失难以确定，而不考虑因被上诉人违约和履行过失给上诉人造成了实际的巨大的经济损失。综上，一审法院认定的法律事实和客观事实相差巨大，上诉人请求二审法院查明事实，依法公正、公平判决。 覃湘琳、覃子权辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，上诉人的上诉请求没有事实和证据支持，请求依法驳回上诉。 覃湘琳、覃子权向一审法院起诉请求：1.覃健向覃湘琳、覃子权归还购房款300000元（覃湘琳、覃子权放弃要求覃健另行双倍返还定金40000元）；2.覃健支付给覃湘琳、覃子权利息，利息以300000元为基数自2019年7月1日起按月利率2％计算至本息还清之日止；3.确认覃湘琳、覃子权对覃健登记抵押的来宾市滨江北路房产（不动产权证号为：桂［2018］来宾市不动产权第X号）有优先受偿权；4.本案诉讼费用全部由覃健承担。 一审法院认定事实：覃健通过来宾市儒房房产经纪有限公司居间，将自己单独所有的来宾市滨江北路房屋出卖给覃湘琳、覃子权。覃子权于2019年2月15日支付了购房意向金20000元，覃湘琳（乙方）于2019年2月27日与覃健（甲方）签订《房屋买卖合同书》，约定：甲方承诺房屋权属无任何瑕疵；甲乙双方同意签订合同当日支付购房首付款330000元，含定金20000元；在该房过户到买方名下，到银行办理二手房按揭贷款手续一次性付清……；甲乙双方同意在银行解押之前乙方转部分首付款30000元给甲方；此合同签订后，甲乙双方任何一方不得反悔或中途毁约，否则即属于违约，如甲方违约，双倍返还乙方购房定金，应在支付佣金和赔付乙方双倍定金后，返还其产权权属证明，如乙方违约，应向甲方赔付相当于所交定金数额的违约金，佣金费从已交定金中优先扣除等。合同还约定了其他事项。签订合同当日，覃湘琳支付了280000元给覃健。覃健将覃湘琳、覃子权支付的首付购房款300000元用于偿还覃健的其他债务并解除案涉房屋的第一顺位抵押。因覃健出售的房屋还有550000元债务抵押登记，覃健又无钱还款，覃健无法将案涉房产过户到覃湘琳、覃子权名下。因此，2019年6月27日，覃子权（乙方）与覃健（甲方）再次签订《还款协议》，约定：因甲方违约，解除房屋买卖合同，甲方自愿向乙方退还乙方的购房款及购房定金340000元；乙方同胞姐姐全权委托乙方处理与甲方解除房屋买卖合同的一切事务，并由乙方收取甲方的还款；甲方自愿以案涉房屋作为还款的抵押担保，并办理抵押登记；还款期限为2019年7月1日起至2019年9月30日止；经双方协商，甲方自愿以300000元为基数，按年利率24％支付利息给乙方；逾期未还清利息和本金的，逾期利息同等计算。当日，覃子权同覃健办理了案涉房屋的抵押登记。此次抵押登记前，案涉房屋仍尚有抵押，抵押债权金额550000元。签订《还款协议》后，覃健没有返还给覃湘琳、覃子权款项分文。 一审法院认为，因覃健出售的房屋无法过户，覃子权与覃健签订了解除房屋买卖合同的《还款协议》，综合全案证据及覃湘琳的出庭陈述，该《还款协议》显然已经成立，且未违反法律强制性规定，合法有效，对合同签订双方具有约束力。《还款协议》既有定金的约定，又有利息的约定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。根据目的解释法，在本案中，定金与利息亦不能同时适用。现覃湘琳、覃子权已主动放弃要求覃健支付定金40000元，则本案处理如下：一、覃健未按《还款协议》履行返还购房款300000元的义务，覃湘琳、覃子权要求覃健返还购房款300000元，原审法院予以支持。二、覃湘琳、覃子权要求以300000元为基数从2019年7月1日起按月利率2％计算利息，符合《还款协议》的约定，原审法院予以支持；但利息持续计算将超过300000元的30％，考虑到覃健的经济能力有限、覃湘琳、覃子权在履行合同中也存在过错，覃湘琳、覃子权的实际损失难以界定等因素，则利息应计算至2020年9月1日止总计利息为84000元。三、案涉房屋已经办理抵押登记，应当确认覃湘琳、覃子权的优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，判决如下：一、覃健返还给覃湘琳、覃子权购房款300000元；二、覃健支付给覃湘琳、覃子权购房款300000元的利息，利息以300000元为基数按月利率2％从2019年7月1日计算至2020年9月1日总计84000元；三、确认覃湘琳、覃子权在本案债权范围内对覃湘琳、覃子权单独所有的来宾市滨江北路房屋享有优先受偿权；四、驳回覃湘琳、覃子权的其他诉讼请求。上述债务，覃健应当于判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，减半收取3200元，由覃健负担（于判决生效之日起七日内交纳）。 本院二审期间，上诉人依法提交了以下证据：1.《垫资抵押借条》一份，证明不能解除第一顺位抵押的原因；2.《楼宇抵押借款合同》一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并对质证意见记录在案。 经审理查明，一审法院认定事实正确，本院予以确认。 另查明，2007年9月6日，上诉人与中国银行股份有限公司来宾支行、来宾东达房地产开发有限公司签订了编号为（2007）来中银零房贷字第X号的《楼宇抵押借款合同》，合同约定上诉人将其拥有的涉案房产抵押给中国银行股份有限公司来宾支行以获得55万元的贷款，贷款期限30年。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。本案中，上诉人覃健与被上诉人订立《房屋买卖合同书》，被上诉人支付30万元的购房首付款与合同约定的33万元首付款不符，存在履行瑕疵，后上诉人因自身原因未办理房屋解押导致无法将房屋过户到被上诉人名下，构成违约，故上诉人提出被上诉人在履行合同中存在违约的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。后被上诉人覃子权与上诉人覃健于2019年6月27日再次签订《还款协议》并办理了涉案房屋的抵押登记，该《还款协议》系当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议合法有效。上诉人以在签订《还款协议》时被上诉人覃子权未得到覃湘琳的委托授权为由主张《还款协议》不成立以及房屋抵押权证无效，缺乏事实依据与法律依据，本院不予采信。一审法院判决上诉人向被上诉人返还30万元的购房款并根据上诉人的经济能力以及双方当事人在履行合同中的过错情况等因素裁量利息为84000元并无不当，本院予以支持。因涉案房屋在上诉人与被上诉人设立抵押之前已设有抵押并登记债权人为中国银行股份有限公司来宾支行，抵押金额为55万元，故被上诉人对上诉人所有的涉案房屋应次于中国银行股份有限公司来宾支行享有优先受偿权，一审法院对此判决有误，本院予以纠正。 综上所述，覃健的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决部分有误，应予相应部分纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3506号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院（2020）桂1302民初3506号民事判决第三项为确认被上诉人覃湘琳、覃子权在本案债权范围内对上诉人覃健单独所有的来宾市滨江北路房屋折价或拍卖、变卖所得价款在保留中国银行股份有限公司来宾支行抵押担保范围内的55万份额后享有优先受偿权。 二审案件受理费6400.0元，由覃健负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邓 媚 审 判 员  侯永魁 审 判 员  黄月秀 二〇二〇年十月二十一日 法官助理  王 震 书 记 员  李思憶 附法律条文如下： 《中华人民共和国物权法》 第一百九十九条：【抵押权清偿顺序】同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿： （一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； （二）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。