广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0115民初2663号原告：广州市骏达建筑工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区横沥镇冯马二村大沃海边公路****，统一社会信用代码914401156756738874。法定代表人：邓志辉，职务董事长。委托诉讼代理人：肖冬平，广东格新律师事务所律师。被告：徐兴波，男，1974年11月11日出生，汉族，住湖南省临澧县，被告：广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司，住，住所地广东省广州市南沙区南沙街进港大道南沙碧桂园海帆轩二街****一社会信用代码914401157299264490。法定代表人：丁国民，职务总经理。委托诉讼代理人：何秀琼，女，1989年1月17日出生，汉族，系该公司员工。被告：广州南沙市政工程有限公司，住所，住所地广东省广州市南沙区环市大道**自编****社会信用代码91440115191460711L。法定代表人：史凌宇。原告广州市骏达建筑工程有限公司（下称“骏达公司”）与被告徐兴波、广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司（下称“碧桂园公司”）、广州南沙市政工程有限公司（下称“市政公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告骏达公司的委托诉讼代理人肖冬平，被告碧桂园公司的委托诉讼代理人何秀琼到庭参加诉讼。被告徐兴波、市政公司经本院合法传唤，未依时到庭参加诉讼。本案现已审理终结。骏达公司向本院提出诉讼请求：1.解除骏达公司与徐兴波于2015年9月28日签订的《承包协议书》；2.徐兴波向骏达公司支付已完成的工程款400444.74元；3.徐兴波向骏达公司支付逾期支付工程款的利息（利息以400444.74元为本金，从2015年12月10日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算、从2019年8月20日起至款项支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.碧桂园公司对徐兴波的付款义务承担连带责任；5.徐兴波、碧桂园公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年9月28日，骏达公司与徐兴波签订《承包协议书》，约定徐兴波将广州南沙碧桂园山湖湾区外市政道路沥青路面摊铺工程发包给骏达公司进行施工。根据合同约定，骏达公司已经完成了700444.74元的工程量，剩余工程量因为被告未能打好路基，造成骏达公司没有办法施工，处于停工状态且已持续很久，骏达公司多次找到徐兴波要求解决好路基问题，方便骏达公司正常施工，徐兴波均未答复骏达公司，无奈骏达公司只好解除合同。骏达公司已经完成的工程量于2015年9月30日已经移交给被告，且目前一直在正常使用当中，所以骏达公司按照已经完成的工程量结算，徐兴波应当支付相应工程款，碧桂园公司作为业主方担保付款在该合同上对该工程进行了盖章确认，且碧桂园公司作为业主方也未完全支付工程款，故应对该工程款付款承担连带责任。骏达公司进入施工场地后，徐兴波仅支付了300000元费用，后未再支付任何费用，剩余400444.74元的工程款至今未支付。综上，骏达公司认为其已实际完成了700444.74元的工程量，徐兴波理应向骏达公司支付相应的施工费，因徐兴波的原因导致工程一直拖延，骏达公司无奈只好解除合同，请求两被告支付相应的款项及赔偿。为维护骏达公司的合法权益不受侵害，骏达公司特提起诉讼，望支持骏达公司的诉讼请求为盼。碧桂园公司辩称：一、骏达公司与徐兴波未办理结算，徐兴波未确认骏达公司已完工的工程量，所以骏达公司的诉求是没有依据的。二、骏达公司所施工的现场均已被政府部门拆毁，所以涉案工程是无法进行鉴定的。三、碧桂园公司已按照与市政公司签订的施工合同的约定按时支付所有应付款项，碧桂园公司已付工程款金额是3432926.25元，达到了上述施工合同全部完成量的80%。碧桂园公司与市政公司的施工合同尚未结算完毕，因此剩余的20%工程款的支付时间尚未届满。因此，碧桂园公司的已到期的工程款已经支付完毕，不存在应付未付的工程款。四、碧桂园公司认为徐兴波缺乏建筑工程施工资质，因此徐兴波作为发包人与骏达公司签订的《承包协议书》应认定为无效，骏达公司对此存在过错，因此骏达公司主张的利息不应得到支持。五、根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条的规定，该条款立法目的是保护农民工的合法权益，实际施工人应指劳务分包承包人，本案明显不属于劳务分包，因此碧桂园公司认为本案并不适用该条款，碧桂园公司无需就骏达公司的诉请承担连带责任。退一步说，即使碧桂园公司需要承担连带责任，也仅仅是对工人工资部分承担，对于涉案工程的其他费用无需承担连带责任。徐兴波、市政公司无答辩。经审理查明：2014年5月28日，碧桂园公司（发包人）与市政公司（承包人）签订《碧桂园建设工程施工合同(室外工程)》，合同约定碧桂园公司将南沙碧桂园山湖湾项目红线外西侧市政道路工程发包给市政公司进行施工，合同价款暂定为5399963.62元，承包方式为全费用综合包干单价包干；每期的工程进度按合同约定的进度计划及资金计划实施并完成计划指标的100%的，当期进度款应按当期实物量完成量的80%进行支付；开工日期为2014年6月1日，竣工日期为2014年7月30日。骏达公司在庭审中陈述涉案工程整条道路都是南沙碧桂园公司发包给市政公司，市政公司转包给徐兴波，徐兴波又发包给骏达公司。在实际施工过程中，骏达公司施工了一半后，因为道路基础的原因而无法继续施工，在与徐兴波协商的过程中，骏达公司发现剩余的工程已经由其他案外人在施工了，但是至今还未施工完毕。碧桂园公司则陈述整条道路都是碧桂园公司发包给市政公司，但因为徐兴波不施工，碧桂园公司后来又将一半的工程发包给了案外人上海建工五建集团有限公司施工。2014年6月25日，徐兴波（甲方、发包方）和骏达公司（乙方、承包方）签订《沥青砼路面铺设工程施工合同》，约定由骏达公司承包广州市南沙区进港大道碧桂园天玺湾沥青摊铺工程，工程内容为在工作面上喷洒PC-3（PC-2）乳化沥青粘层油，底层摊铺6厘米厚AC-25沥青砼，面层摊铺4厘米厚AC-13沥青砼。按规范要求进行混合料的拌合、运输、摊铺、碾压成型，面积约16000平方米(工程量以实际完成的摊铺工程量修正)；承包方式为大包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包施工设备、包风险、包安全及自身检验资料，不包其他外委质监站检测资料及验收资料,不包含税金；工程总造价为1600000元（按实际完成工程量结算），喷洒乳化沥青粘层油：工程数量为16000平方米，工程单价为2元/平方米，工程造价为32000元；底层摊铺6厘米厚AC-25沥青砼：工程数量为16000平方米，工程单价为54元/平方米，工程造价为864000元（备注900元/立方米）；面层摊铺4厘米厚AC-13沥青砼：工程数量约为16000平方米，工程单价为44元/平方米，工程造价为704000元（备注1100元/立方米），合计为1600000元。2015年9月28日，徐兴波（甲方）与骏达公司（乙方）签订《承包协议书》，协议约定甲方同意将南沙碧桂园山湖湾外市政道路沥青路面摊铺工程发包给乙方进行施工，工程内容为按照甲方要求在已完成的沥青面上喷洒一层乳化沥青粘层油，再摊铺4厘米厚AC-13沥青砼面层，工程量为按照甲方提供的施工范围，暂定本工程施工工程量为10000平方米，并以此计算合同总价；工程暂定合同工程造价为846978元，工程结算按实际完成的工程量乘以综合单价结算总价；按施工准备规定，甲方提供施工场地，且清理影响进场施工的障碍物，工程总工期为3天（日历天），暂定自2015年9月28日至2015年9月30日竣工验收；如遇下列情况，甲方签证后，工期相应顺延：a.按施工准备规定，不能提供施工场地、障碍物未能清除，影响进场施工；b.人力不可抗拒的因素而延误工期；甲方在乙方机械进场后支付现金300000元（其中甲方给现金100000元，2015年10月10日广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司代甲方转账200000元给乙方）的工程备料款给乙方；工程全部完成后，经甲、乙双方核对工程结算总造价并经双方验收合格后，于2015年12月10日前甲方一次性支付完剩余工程结算款给乙方；如甲方拖欠乙方工程款或尾款超过应付款日期5个工作日未支付给乙方，视甲方已同意应付工程款并申请由广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司10个工作日之内代支付给乙方；乙方没有按时完成本工程，所有责任由乙方负责；乙方如签订合同后违约，则负责赔偿甲方的损失；甲方未能按照合同的规定履行自己应负的责任，除竣工日期以顺延外，还赔偿乙方由此造成的实际损失；工程中途因工程款拖欠停工、缓工或变更合同规定，甲方赔偿停工、窝工、人员和机械设备调迁的实际损失。上述合同甲方处有“徐兴波”签名字样，乙方处盖有骏达公司的公章。合同尾部下方写有“签收人：陈嘉威”的字样，并加盖“南沙碧桂园项目管理部专用章”印章。合同文本骑缝章为“南沙碧桂园项目管理部专用章”印章和骏达公司公章。骏达公司在庭审中陈述《沥青砼路面铺设工程施工合同》与《承包协议书》约定施工范围一致，《沥青砼路面铺设工程施工合同》的东侧底层施工后，徐兴波未按约定付款，骏达公司要求徐兴波付款后继续施工，后双方签订《承包协议书》，对东侧面层和西侧靠近进港大道的底层和面层进行施工。诉讼中，骏达公司向本院申请就涉案工程即广州市南沙区碧桂园山湖湾区外市政道路东侧面层以及西侧部分底层、面层的工程造价进行鉴定，经本院摇珠确定建成工程咨询股份有限公司为本案评估机构。建成工程咨询股份有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》【编号：广建咨询（司）2020-0004】载明：计价依据是《广州市南沙区人民法院勘验笔录》及参照《南沙区进港大道碧桂园天玺湾沥青摊铺工程施工合同》，按喷洒乳化沥青粘层油2元/平方米、底层摊铺6厘米厚AC-25沥青砼54元/平方米、面层摊铺4厘米厚AC-13沥青砼44元/平方米考虑；本次鉴定结果主要说明：l、由于西侧道路从进港大道入口至消防队门口段、进港大道入口段施工范围双方存在争议，鉴定将此路段工程作为争议项目。2、除入口段有残余沥青砼面层能作厚度测量，其余路段原状已被拆除，路面厚度已无法测量。工程量按在现状路面进行面积测量。路面做法及厚度依据《广州市南沙区人民法院勘验笔录》及参照《南沙区进港大道碧桂园天玺湾沥青摊铺工程施工合同》，按喷洒乳化沥青粘层油、底层摊铺6厘米厚AC-25沥青砼、面层摊铺4厘米厚AC-13沥青砼考虑。鉴定意见：广州市南沙区碧桂园山湖湾区外市政道路东侧面层以及西侧部分底层、面层的工程造价为741368.14元，其中无争议段工程造价结果为617274.54元，争议段工程造价结果为124093.6元。为此，骏达公司预缴鉴定费用10400元，鉴定公司结算价为10400元。经质证，骏达公司认可上述鉴定结果，主张争议部分由其施工，鉴定结论741368.14元与骏达公司主张的700444.74元数额相近，争议路面尚存在部分沥青，该争议路段存在施工，且由骏达公司施工。碧桂园公司则认为涉案现场已被破坏，无法测量路面厚度，且鉴定报告计算依据不合理，故上述鉴定结果不能作为本案依据。碧桂园公司为证明涉案工程施工情况，在庭审中提供市政公司施工范围图复印件，范围图分为红线区和蓝线区，其中西侧红线部分载明该部位人行道已铺砖；西侧蓝线区载明该部位人行道仅施工找平，未铺砖；同时载明其他红色圈化范围已按图施工；其中进港大道入口至消防队门口××为××区，进港大道入口施工段载明该路口只铺设8厘米厚沥青。施工范围图上有“广州南沙市政工程有限公司”盖章印样和“徐兴波”签名字样，日期载明为2019年7月1日。经质证，骏达公司认为根据现场勘验的情况，双方只对部分路段有争议，具体详见鉴定公司出具的《工程造价鉴定意见书》，但该争议路段属于骏达公司施工范围，现场勘验可以看出该路段存在沥青铺设痕迹，且该路段的鉴定造价与骏达公司主张的金额相符。庭审中，碧桂园公司陈述其就涉案工程尚未与市政公司结算，亦未对此提起诉讼，也未解除双方签订的合同，但其已向市政公司支付3432926.25元。骏达公司在庭审中陈述涉案工程没有正式验收，但其完成工程后徐兴波有到现场查看，涉案路段已正式投入使用，目前涉案路段被相关政府部门拆除并重新进行了铺设；《承包协议书》约定2015年12月10日前支付完毕全部工程款，故骏达公司主张自该日起计算利息；涉案工程于2015年10月开工，因路基尚未打好，无法继续施工，故其于2015年10月初停工，因碧桂园公司另外安排人员施工，故骏达公司退场。庭审中，骏达公司陈述徐兴波已向其支付工程款300000元。骏达公司另案以碧桂园公司、徐兴波、戴立冰为被告，市政公司为第三人向本院提起诉讼，诉请：“1.徐兴波向骏达公司支付工程款763424.13元；2.徐兴波向原告骏达公司支付逾期支付工程款的违约金111809.8元（从2015年10月29日起计至2018年11月27日止，以所欠工程款763424.13元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；3.被告碧桂园公司、戴立冰对被告徐兴波的付款义务承担连带责任；4.被告碧桂园公司、徐兴波、戴立冰承担本案诉讼费用。”本院于2019年7月25日作出（2018）粤0115民初7038号民事判决书，该判决书中本院认为：“骏达公司和徐兴波签订的《沥青砼路面铺设工程施工合同》和《承包协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按合同的约定履行。碧桂园公司仅作为签收人在合同上盖章，不是合同的当事人。该合同对其没有法律约束力……由于合同约定的工程尚未完工和结算，双方也未解除合同，故骏达公司现要求支付剩余的工程款缺乏依据……碧桂园公司作为上述建设工程的发包人，尚未支付给承包人的工程款已超过上述数额，故应对徐兴波的上述支付义务承担连带责任……”，该案判决：“一、被告徐兴波应于本判决发生法律效力之日起五日内一次性向原告广州市骏达建筑工程有限公司支付工程款216446.13元及其利息（从2015年10月29日起计至2018年11月27日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司对被告徐兴波上述支付义务承担连带责任；三、驳回原告广州市骏达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。”后碧桂园公司不服上述判决,向广州市中级人民法院提起上诉，广州市中级人民法院于2019年10月30日作出（2019）粤01民终17897号民事判决书，该判决书中广州市中级人民法院认为：“根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：‘实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款内对实际施工人承担责任。’碧桂园公司作为涉案工程的发包人，因其与总承包人市政公司未对涉案工程的工程款进行结算且未提供证据证明已进入仲裁、诉讼程序，按照公平合理原则，本院按照合同约定的结算款扣减已支付工程款来确定发包人欠付工程款的数额。本案中，按照碧桂园公司与市政公司约定的合同价款，碧桂园公司尚未完全支付，故其存在欠付工程款的情形，一审法院据此判决碧桂园公司应向骏达公司就徐兴波的涉案债务承担连带责任符合上诉司法解释的规定，本院予以维持。碧桂园公司上诉称其不存在欠付工程依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人碧桂园公司的上诉理由均不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。”故判决如下：“驳回上诉，维持原判。”本院认为，生效法律文书已确认骏达公司和徐兴波签订的《沥青砼路面铺设工程施工合同》和《承包协议书》合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，骏达公司按照《承包协议书》约定对涉案路段进行了部分施工，而徐兴波未提供施工条件导致停工，骏达公司将涉案工程交付给徐兴波后退场，其后碧桂园公司将涉案工程另行发包给案外人进行施工，涉案《承包协议书》已实际无法继续履行，合同目的无法实现，故骏达公司诉请解除涉案《承包协议书》，于法有据，本院予以支持。关于徐兴波应向骏达公司支付的工程款及利息问题。建成工程咨询股份有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中工程造价参照《沥青砼路面铺设工程施工合同》所载单价计算，因《沥青砼路面铺设工程施工合同》与《承包协议书》的施工内容一致，实际是同一路段工程前后签订的两份合同，鉴定公司参照《沥青砼路面铺设工程施工合同》的单价进行计算，符合骏达公司与徐兴波的意思表示，本院予以采纳。关于鉴定报告列明的争议段路面的施工主体问题，碧桂园公司主张该段路面并非由骏达公司施工，但其提供的“徐兴波”签名字样和“广州南沙市政工程有限公司”盖章印样的施工范围图复印件真实性无法确认，即使真实也仅能约束徐兴波和市政公司，碧桂园公司未能提供充分证据证实争议段并非由骏达公司施工，故对碧桂园公司上述抗辩，本院不予采信。争议路段施工属于《承包协议书》约定的施工范围，且现场勘验中争议路段现场存在沥青残留，《承包协议书》相对方徐兴波未到庭提供证据予以抗辩，故骏达公司主张其对争议路段已进行施工，本院予以采信。关于碧桂园公司主张施工现场被破坏，无法查看厚度问题，《工程造价鉴定意见书》按照施工面积计算工程款，且碧桂园在收回涉案工程后另行发包给案外人进行施工前未对现场进行保全，导致施工现场被破坏，无法核实厚度的责任在于碧桂园公司。综上，徐兴波应向骏达公司支付的《承包协议书》中涉案工程款项为741368.14元，因徐兴波已向骏达公司支付了300000元工程款，故徐兴波仍需向骏达公司支付工程款441368.14元。现骏达公司仅主张徐兴波向其支付工程款400444.74元，系对其自身权利的处分，本院予以接纳。徐兴波未按合同约定足额付款，对骏达公司造成损失，应当向骏达公司支付上述工程款的利息。涉案合同约定剩余工程款项的支付时间为2015年12月10日前，故骏达公司诉请徐兴波支付利息，以400444.74元为基数，从2015年12月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，于法有据，本院予以支持。对骏达公司主张徐兴波支付2015年12月10日的利息，依据不足，本院不予支持。关于碧桂园公司是否应承担连带责任的问题。碧桂园公司虽然主张其已向市政公司支付3432926.25元工程款，但尚未达到《碧桂园建设工程施工合同(室外工程)》约定的工程款金额，其差额高于徐兴波应向骏达公司支付的工程款。且碧桂园公司作为发包方已将剩余工程发包给案外人进行施工，但至今未与市政公司进行结算，亦未通过诉讼或仲裁进行结算确认工程量和工程款，因碧桂园公司未能提供证据证实其已足额向市政公司支付工程款，故碧桂园公司应当对徐兴波对骏达公司所负债务承担连带责任。因本案系徐兴波和碧桂园公司怠于对涉案工程进行结算所导致，故本案产生的诉讼费和鉴定费全部应由徐兴波和碧桂园公司承担。被告徐兴波、市政公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩的权利，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认解除原告广州市骏达建筑工程有限公司与被告徐兴波于2015年9月28日签订的《承包协议书》；二、被告徐兴波应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州市骏达建筑工程有限公司支付工程款400444.74元及逾期付款利息（利息计算标准：以400444.74元为基数，从2015年12月11日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至款项支付完毕之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、被告广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司对被告徐兴波的上述付款义务承担连带责任；四、驳回原告广州市骏达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7306元、鉴定费10400元，均由被告徐兴波、广州南沙经济技术开发区碧桂园物业发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  王 健人民陪审员  魏景霞人民陪审员  陈金好二〇二〇年十月二十日书 记 员  陈洁莹