云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云31民终558号上诉人（原审原告）：重庆道可建筑劳务有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：罗邦洋。委托诉讼代理人：章林，云南星震（芒市）律师事务所。委托诉讼代理人：胡人中，云南星震（芒市）律师事务所。被上诉人（原审被告）：王正甫，男，1969年10月9日生，汉族，住云南省巧家县。委托诉讼代理人：吴绍康，四川森焱律师事务所。上诉人重庆道可建筑劳务有限公司（以下简称道可公司）因与被上诉人王正甫劳动争议纠纷一案，不服云南省芒市人民法院（2020）云3103民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人道可公司上诉请求：1.撤销芒市人民法院（2020）云3103民初54号民事判决，并依法判决；2.诉讼费由王正甫承担。事实和理由：（一）一审事实认定错误，适用法律错误。1.一审认定双方具有事实劳动关系没有任何证据证实，无事实依据和法律依据。事实是沈波向道可公司承揽施工项目后，陈兴万又向沈波承揽挖孔桩施工项目，王正甫受陈兴万的雇佣而从事挖孔桩工作，王正甫并非受道可公司聘请、雇佣，也未受道可公司管理，没有隶属关系，道可公司也未直接向王正甫支付过工资或任何形式的报酬。依据关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（云高法〔2015〕27号）第一条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第六十二条，道可公司与王正甫之间不存在任何劳动关系。2.一审认定王正甫每天工资200元没有任何证据证实，无事实依据。王正甫系受陈兴万雇佣计量做工，共做工12天，共做14方左右（两人共同完成），每方140元，结算了800元，为非全日制用工，日平均收入为67元。3.依据《云南省工伤保险条例》第二十九条的规定，劳动能力鉴定的前提是工伤职工经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，因不能认定道可公司与王正甫之间存在劳动关系，而不能依法申请工伤认定及伤残鉴定，评定为九级伤残无事实和法律依据，鉴定的程序及实体均违法。（二）一审法律适用错误导致相关费用计算错误，实体判决不当。1.一次性伤残就业补助金：王正甫属非全日制用工，一次性伤残就业补助金应按2018年德宏州全州城镇非私营单位就业人员月平均工资5,913元为基数计算为76,869元（5913×13），而不应按2018年德宏州全州城镇非私营单位在岗职工月平均工资计算。单位就业人员是指在各类法人单位工作，并由单位支付劳动报酬的人员，包括在岗职工和其他就业人员。在岗职工是指在本单位工作且与本单位签订劳动合同，并由单位支付各项工资和社会保险、住房公积金的人员，以及上述人员中由于学习、病伤、产假等原因暂未工作，仍由单位支付工资的人员。其他从业人员是指除在岗职工以外，实际参加本单位生产或工作并从本单位取得劳动报酬的人员，具体包括：非全日制人员、聘用的正式离退休人员、兼职人员、第二职业者以及在本单位工作的外籍和港澳台方人员。2.一次性工伤医疗补助金：王正甫的一次性工伤医疗补助金应按2018年德宏州全州城镇非私营单位就业人员月平均工资5,913元为基数计算为17,739元（5913×3）。理由同上。3.一次性伤残补助金：依据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条第二款，职工因工致残被鉴定为九级伤残的一次性伤残补助金为9个月本人工资，王正甫的月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，按照统筹地区职工平均工资的60%计算，王正甫的一次性伤残补助金应为31,930.2元（5,913元×60%×9），而一审适用德宏州人民政府转发云南省人民政府关于印发云南省实施《工伤保险条例》办法的通知（德政发〔2013〕25号）第二条错误，该文件第二条规定的是工伤保险缴费执行基数，而非《工伤保险条例》中“本人工资”的执行标准。4.停工留薪待遇：依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》的通知第十四条规定，应以王正甫原工资福利67元/天，医嘱一个月为停工留薪期来计算，王正甫停工留薪待遇应为2,010元（67×30）。5.交通费、住宿费、检查费、鉴定费：（1）适用《工伤保险条例》第三十二条第三款、德宏州人民政府转发省人民政府关于印发云南省实施《工伤保险条例》办法的通知第四条第（二）、（三）项的前提是经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工跨地区到统筹地区以外就医，而王正甫提供的交通费、住宿费、检查费的产生均非医疗机构出具证明有必要到统筹地区以外就医，也不在医嘱的医疗期内，也与实际就医时间也不符，与本案无关联性，而2018年6月26日的住宿费票据不具备证据的真实性、合法性和关联性。（2）鉴定费：道可公司与王正甫不存在劳动关系，鉴定程序违法，鉴定费应由王正甫自负。6.安装义齿费：依据《工伤保险条例》第三十二条、《云南省工伤职工辅助器具配置标准》的规定，全口牙900元、固定牙600元、活动牙240元，王正甫7,200元的义齿费用明显超过国家标准。综上，请求二审法院支持上诉人道可公司的上诉请求。被上诉人王正甫辩称，（一）芒市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月29日作出的芒劳人仲案字〔2018〕61号仲裁裁决已确认双方之间存在事实劳动关系，该裁决是生效裁决，具有法律效力。道可公司在上诉状中称双方之间不存在劳动关系，是罔顾事实和法律规定。（二）德工认字〔2019〕第2号工伤认定决定书是生效的行政确认行为，德劳鉴〔2019〕52号初次鉴定结论的通知也是生效的劳动能力鉴定结论。道可公司对工伤认定的行政确认行为不服，但其未在收到工伤认定决定书后60日内申请行政复议，也未在6个月内提起行政诉讼，德工认字〔2019〕第2号工伤认定决定书已生效。道可公司现在谈双方存不存在劳动关系，王正甫是否构成工伤，都是废话。（三）《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任的单位的，人民法院应予支持。最高人民法院行政审判庭于2019年发布了行政法官专业会议纪要，其中会议纪要（七）第一条规定：生效裁判或者仲裁裁决确认违法分包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。也就是说，德工认字〔2019〕第2号工伤认定决定书是合法的、正确的，王正甫应当得到相应的工伤保险待遇。（四）王正甫的工资标准应当按照2018年云南省社平工资6,710元/月计算。根据《云南省工伤保险条例实施办法》第三十九条的规定，工资标准应当按照解除劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。王正甫于2019年10月7日向芒市劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动关系，由道可公司支付工伤保险待遇的，故应当按照2018年的社平工资标准判决。（五）道可公司在上诉状中的很多说法都是没有证据支撑的，是没有法律依据的，道可公司上诉的目的是为了拖延时间损害王正甫的合法权益。综上所述，道可公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。道可公司向一审法院起诉请求：1.判决撤销芒市劳动人事争议仲裁委员会作出的芒劳人仲案字（2019）第86号仲裁裁决第一项、第二项；2.诉讼费由王正甫承担。一审法院认定事实：案外人沈波向道可公司承揽施工项目后，案外人陈兴万又向沈波承揽挖孔桩工作，沈波、陈兴万均无用工主体资格。2015年3月，陈兴万让王正甫到芒市工地从事挖孔桩工作，每天工资200元左右，王正甫系陈兴万找来从事挖孔桩工作的工人，工资由陈兴万发放，日常工作也是陈兴万管理。2018年3月25日上午7时王正甫开始挖孔桩，午饭后，陈兴万让王正甫到工地附近参加卸车，后王正甫在卸车过程中受伤。2018年10月29日，经芒市劳动人事争议仲裁委员会作出芒劳人仲案字（2018）61号《仲裁裁决书》确认：道可公司与王正甫存在事实劳动关系。道可公司与王正甫收到《仲裁裁决书》后，均未向人民法院提起诉讼。经王正甫申请，2019年1月17日德工认字（2019）第2号《认定工伤决定书》确认王正甫所受事故伤害为工伤。道可公司与王正甫收到《认定工伤决定书》后，均未申请行政复议、未向人民法院提起行政诉讼。2019年6月28日，德宏州劳动能力鉴定委员会文件德劳鉴（2019）52号《关于王正甫同志因工（公）伤残初次鉴定结论的通知》认定：王正甫的伤残程度为九级伤残，配置辅助器具：建议配置义齿。道可公司与王正甫收到该通知后，未提出再次鉴定申请（未按云南省劳动能力鉴定委员会的《劳动能力鉴定材料收讫补正告知书》的要求补充提交鉴定材料）。2019年12月2日，经王正甫申请，芒市劳动人事争议仲裁委员会作出芒劳人仲案字（2019）86号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认王正甫与道可公司解除劳动关系。二、由道可公司在本裁决发生法律效力后3日内支付王正甫一次性伤残补助金59544元、一次性工伤医疗补助金19848元、一次性伤残就业补助金86008元、停工留薪期待遇6616元、交通费799元、住宿费200元、劳动能力鉴定费、检查费381元，安装义齿费用7200元。现因道可公司不服裁决，诉至法院请求判决撤销芒劳人仲案字（2019）86号《仲裁裁决书》。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”，劳动仲裁是劳动争议处理的前置程序，当事人对劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决书不服可依法提起诉讼。2018年10月29日，芒市劳动人事争议仲裁委员会作出芒劳人仲案字（2018）61号《仲裁裁决书》确认道可公司与王正甫存在事实劳动关系后，双方均未向人民法院提起诉讼，故认定双方存在事实劳动关系。一审法院认为，道可公司未根据《工伤认定办法》第二十三条“职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”的规定，在收到德工认字（2019）第2号《认定工伤决定书》后申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼，也未根据《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论”的规定，在收到德劳鉴（2019）52号《关于王正甫同志因工（公）伤残初次鉴定结论的通知》后，按云南省劳动能力鉴定委员会的《劳动能力鉴定材料收讫补正告知书》的要求补充提交鉴定材料进行申请再次鉴定事宜。故对王正甫所受事故伤害为工伤、伤残程度为九级伤残等结论予以确认。关于道可公司应向王正甫承担的赔偿项目及金额，认定如下：1.根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致残被鉴定为七至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月本人工资。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。云南省实施《工伤保险条例》办法云政发（2011）255号第三十九条，七至十级伤残职工劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为九级13个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为九级3个月。德宏州人民政府转发省人民政府关于印发云南省实施《工伤保险条例》办法的通知德政发（2013）25号第二条规定，农民工参加工伤保险，以统筹地区上年度职工平均工资为缴费基数，缴费比例按行业类别执行。申请人是农民工，本人工资按统筹地上年度月平均工资计算，统筹地区上年度职工月平均工资为6,616元。因此，王正甫的一次性伤残补助金为6,616元×9月=59,544元；一次性伤残就业补助金为6,616元×13月=86,008元；一次性工伤医疗补助金为6,616元×3月=19,848元。2.《工伤保险条例》第三十三条，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。云高法（2015）27号关于印发《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》的通知第十四条，劳动能力鉴定结论未明确注明工伤职工的停工留薪期的，按照医疗机构出具的医嘱等相关证明确定停工留薪期。申请人医疗机构出具证明全休1个月，因此，王正甫停工留薪期待遇为6,616元。3.《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；……（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；……（九）劳动能力鉴定费。因此，故王正甫安装义齿费用7,200元、鉴定费、检查费381元应由道可公司承担。综上，道可公司应向王正甫承担的赔偿项目及金额为：一次性伤残补助金59,544元、一次性工伤医疗补助金19,848元、一次性伤残就业补助金86,008元、停工留薪期待遇6,616元、劳动能力检查鉴定费381元、住宿费160元、安装义齿费用7,200元，共计179,757元。道可公司关于撤销芒劳人仲案字（2019）86号《仲裁裁决书》的诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，一审法院认为，道可公司对其主张的“芒劳人仲案字（2019）86号仲裁裁决事实认定错误、适用法律错误”负有举证义务，但本案中，道可公司未能就此向一审法院提供相关的合法证据，故对道可公司的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、驳回重庆道可建筑劳务有限公司的诉讼请求。二、确认重庆道可建筑劳务有限公司与王正甫解除劳动关系。三、由重庆道可建筑劳务有限公司于判决生效之日一次性向王正甫支付179,757元。案件受理费人民币10元，由重庆道可建筑劳务有限公司负担。二审中，上诉人道可公司、被上诉人王正甫均没有提交新证据。对一审确认的事实，上诉人道可公司提出如下异议：1.对“工资由陈兴万发放，日常工作也是陈兴万管理”有异议，认为陈兴万并不是道可公司的员工，陈兴万只是挂靠在道可公司；2.对“2018年10月29日……安装义齿费用7,200元”有异议，认为芒劳人仲案字（2018）61号仲裁裁决适用法律错误，导致后续作出的认定工伤决定书违法，仲裁裁决和一审判决处理不当。被上诉人王正甫对一审确认的事实没有异议。二审查明的事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：一、上诉人道可公司与被上诉人王正甫是否存在劳动关系；二、被上诉人王正甫的赔偿金额应如何认定。关于焦点一，上诉人道可公司主张其与被上诉人王正甫不存在劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条“下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第五项事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，芒市劳动人事争议仲裁委员会作出芒劳人仲案字（2018）61号仲裁裁决书确认上诉人道可公司与被上诉人王正甫存在事实劳动关系后，上诉人道可公司未向人民法院提起诉讼，且该仲裁裁决书已生效，上诉人道可公司也未能提交足以反驳该事实的证据，故上诉人道可公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，被上诉人王正甫因工作原因受到事故伤害且经工伤认定，应享受工伤保险待遇。关于本案一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的标准问题。上诉人道可公司主张被上诉人王正甫属非全日制用工，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按2018年德宏州全州城镇非私营单位就业人员月平均工资5,913元为基数计算。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十九条第二款、第三款规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月、九级13个月、十级7个月。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月、九级3个月、十级2个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%”。根据上述规定，一审法院根据被上诉人王正甫伤残等级和统筹地区上一年度职工月平均工资为基数计算被上诉人王正甫享有的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金符合法律规定，故上诉人道可公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案停工留薪期待遇和一次性伤残补助金的标准问题。上诉人道可公司主张应以王正甫原工资福利67元/天、医嘱一个月为停工留薪期来计算停工留薪期待遇，且被上诉人王正甫的月平均工资低于统筹地区职工平均工资的60%，应按照统筹地区职工平均工资的60%计算一次性伤残补助金。本院认为，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”、第三十七条第一款第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”。本案中，被上诉人王正甫的工资为每天200元左右，一审法院按照每月工资6,616元计算被上诉人王正甫的停工留薪期待遇和一次性伤残补助金并无不当，故一审法院认定被上诉人王正甫的停工留薪期待遇为6,616元、一次性伤残补助金59,544元恰当，本院予以维持。关于本案交通费、住宿费、鉴定费、检查费、安装义齿费的认定问题。上诉人道可公司主张不应支付交通费、住宿费、鉴定费、检查费，且安装义齿的费用超过国家标准。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”。被上诉人王正甫对其主张的住宿费、鉴定费、检查费、安装义齿费均已提供了相应证据，且该费用确系其因受伤而进行检查、治疗、鉴定等产生的必要费用，故一审法院认定的住宿费、鉴定费、检查费、安装义齿费并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人道可公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆道可建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 萍审判员 王赶红审判员 杨蓉蓉二〇二〇年十月二十三日书记员 鲁苇根