广西壮族自治区玉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂09行终169号 上诉人（一审被告）容县市场监督管理局，地址：容县容州镇国中路**。 法定代表人李远威，局长。 委托代理人潘国胜，男，该局公职律师。 委托代理人梁立锋，男，广西纳百川律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）容县家旺房地产开发有限公司，，地址容县容州镇平坡村统一社会信用代码91450921MA5MTBLT5U。 法定代表人卢中荣。 委托代理人张炜，男，容县法律服务中心法律工作者。 一审被告容县人民政府，，地址容县容州镇北门街** 法定代表人李唐明，县长。 委托代理人秦毓键，女，容县司法局干部，住容县。 委托代理人李连英，女，容县司法局干部，住容县。 上诉人容县市场监督管理局（以下简称县市监局）因行政处罚纠纷一案，不服容县人民法院作出的（2020）桂0921行初2号行政判决（下称一审判决），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 2019年8月12日，县市监局作出容市监处〔2019〕149号行政处罚决定书（以下简称149号处罚决定），认为容县家旺房地产开发有限公司（以下简称家旺公司）发布使用国家机关工作人员形象的广告（以下简称涉案广告），其行为违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（二）项的规定，家旺公司经营规模大，发布的涉案广告使用的国家机关工作人员职务级别高，同时使用了多位政治影响力大的国家最高级别领导人肖像，给社会造成了不良的政治影响，另因被使用肖像人的特殊身份，客观上难以追究当事人侵犯肖像权的侵权责任。因家旺公司无主观违法故意，能积极配合调查，涉案广告的发布时间短，并及时拆除涉案广告，依据《广告法》第五十七条第（一） 项的规定，决定责令家旺公司停止发布违法广告，罚款人民币220000元。家旺公司不服该决定，于2019年9月20日向容县人民政府（以下简称县政府）申请行政复议，县政府经复议认为，家旺公司为提高楼盘影响力和促进商品房销售量，在容县容州镇平坡村万家国际城售楼部前发布使用国家机关工作人员习**、彭丽媛、毛**（已故）影像广告，违反《广告法》第九条第（二）项规定，县市监局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，县政府于2019年11月13日作出容政复决字〔2019〕5号《行政复议决定书》（以下简称5号复议决定），维持县市监局作出的149号处罚决定。 家旺公司不服149号处罚决定和5号复议决定，向一审法院提起行政诉讼。一审法院经审理后查明，2019年4月13日，家旺公司在其工程项目（原容县中兴实业有限公司）大门前空地上设置涉案广告，同年4月17日县市监局接到举报后于次日下午派人到家旺公司处核查，在核查后当天对家旺公司涉嫌违反广告法的行为进行立案查处，经调查后作出149号处罚决定。家旺公司不服向县政府申请行政复议，县政府经审查后作出5号复议决定。 一审法院另查明，家旺公司在县市监局核查的当天即2019年4月18日晚上将涉案广告拆除。县市监局和被县政府对家旺公司发布涉案广告无主观违法故意，能积极配合调查，涉案广告 的发布时间短，并及时拆除涉案广告的事实予以认可。家旺公司在收到149号处罚决定后，于2019年8月28日缴纳了220000元罚款。 一审法院认为，家旺公司作为房地产开发公司，设置涉案广告的宣传内容，主要是推销、介绍自己开发的房地产，而设置地点是在其房开公司的售楼部大门前，临近公路。根据其设置的宣传内容和设置地点，可以认定该宣传内容是为了向社会公众直接介绍、推销自己经营的商品，属于法律规定的广告范畴。 关于149号处罚决定认定事实是否清楚，证据是否充分，对原告家旺公司处以220000元罚款是否存在明显不当的问题。根据《广告法》第九条的规定，广告不得有使用或者变相使用国家机关工作人员的形象，使用或者变相使用国家机关工作人员的形象作广告属于一种法律禁止性行为。家旺公司设置和发布的涉案广告，内容包括了使用或者变相使用国家机关工作人员的形象，该形象和文字信息属于一个整体，属于广告的构成部分，涉案广告用于向社会公众直接介绍、推销自己经营的房地产，违反了上述法律规定，县市监局作出的处罚决定认定事实清楚，证据充分。 关于对家旺公司处以二十二万元罚款是否明显不当的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条第二款、第五条、第二十七条的规定，设定和实施行政处 罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法；当事人有主动消除或者减轻违法行为危害后果的，或者其他依法从轻或者减轻行政处罚的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。本案中，家旺公司于2019年4月13日发布涉案广告，在县市监局第一次核查询问的当天即2019年4月18日，家旺公司即主动将该广告进行拆除，主动消除了危害后果；县市监局对家旺公司发布涉案广告无主观违法故意，能积极配合调查，涉案广告的发布时间短，并及时拆除涉案广告的事实亦予以认可。故应减轻行政处罚。县市监局在作出149号处罚决定时，未能综合考虑违法情节和社会危害性，导致处罚明显不当。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。因此，家旺公司虽有违法发布广告的行为，但综合其违法情节，根据本案实际，应当作出变更判决，并酌情确定将被处罚决定中的罚款金额变更为五万元。5号复议决定未能全面考虑相关情况和处罚幅度的问题，作出维持的复议决定错误，应当予以撤销。一审判决的结果是：一、变更149号处罚决定中的“罚款人民币二十二万元”为“罚款五万元”；二、撤销5号复议决定。 县市监局上诉称，一、县市监局对家旺公司进行行政处罚一 案事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据准确、程序合法，家旺公司发布违法广告的行为依法应予处罚；二、县市监局根据家旺公司的违法事实和违法情节，对其违法行为处罚22万元已充分考虑了家旺公司无主观违法故意，能积极配合调查，涉案广告发布时间短并及时拆除的情节，并在法定20万至100万的处罚幅度内选择按较低的幅度进行了从轻处罚，不存在明显不当；三、家旺公司无法定的不予处罚或减轻处罚情形，也无其他法律法规规定应当或可以减轻处罚的法定情形。县市监局请求本院撤销一审判决，并由家旺公司承担本案受理费用。 被上诉人家旺公司答辩称，一审判决合法合理，被上诉人请求法院判决驳回县市监局的上诉。 一审被告县政府述称，5号复议决定程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销。县政府请求本院撤销一审判决。 经审理查明，一审判决认定的事实清楚，本院对一审判决所认定的事实予以确认。 本院认为，家旺公司存在发布使用国家机关工作人员形象的广告之违法行为事实清楚，证据充分，应受到行政处罚，争议焦点在于县市监局对其处以罚款二十二万元是否明显不当。根据《行政处罚法》第四条第二款、第五条、第二十七条第一款的规 定，行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，且应当坚持处罚与教育相结合；当事人有主动消除或减轻违法行为危害后果、配合行政机关查处违法行为等情形的，应当依法从轻处罚或减轻处罚，即行政处罚应坚持处罚与教育相结合的原则，综合全面考虑违法行为的社会危害性，所采取的处罚种类和幅度应当必要和适当，避免处罚畸重、轻责重罚。本案中，县市监局认可家旺公司无主观违法故意，能积极配合调查，涉案广告的发布时间短，并及时拆除涉案广告，仍然作出罚款二十二万元的处罚，虽然在《广告法》规定的处罚种类和幅度内，但该罚款金额并非必要和适当，也未能全面考虑家旺公司无主观违法故意、积极配合调查、涉案广告存在时间短等法定减轻情形，一审判决认定该处罚数额明显不当，并根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款的规定而将其变更为罚款五万元并撤销5号复议决定，并无不当，可以维持。对县市监局的上诉请求，本院不予支持，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 本案二审案件受理费50元，由上诉人容县市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  庞 忠 审 判 员  梁文全 审 判 员  吕 博 二〇二〇年十月十三日 法官助理  李 芸 书 记 员  杨 晓