河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申5088号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：西安昊芯环境技术有限公司，住所地陕西省西安市高新区唐延南路东侧逸翠园西安（**）第********。法定代表人：刘国玺，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴立军，上海申惠律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：洛阳龙新玻璃有限公司，住所地河，住所地河南省新安县铁门镇龙山路v>法定代表人：张维华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李小穗，河南长顾律师事务所律师。再审申请人西安昊芯环境技术有限公司（以下简称昊芯公司）因与被申请人洛阳龙新玻璃有限公司（以下简称龙新公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（2020）豫03民终1968号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。昊芯公司申请再审称，一、原审程序违法。本案发回重审后主审法官在办公室审理本案，陪审员未出庭。庭审活动没有录音录像。龙新公司提交支付工程款301.51万元的证据，昊芯公司未看到，未让昊芯公司质证，剥夺昊芯公司质证、辩论权利。据昊芯公司庭后了解，至少有150万元的承兑汇票没有合法背书，不能认定该汇票支付给了硕尔达公司，原审未审查承兑汇票的真实性。二、原审认定事实及适用法律错误。案涉合同约定了质量验收标准，但原审法院抛开该约定，以合同目的来判定违约，于法无据。原审否定环保局行政执法检测数据，而采信龙新公司自测数据，两种数据存在冲突，原审法院对此矛盾数据问题避而不谈。原审法院以一次排放数据不达标即否定多年正常运行的工程质量，未查明原因就否定全部工程质量。案涉脱硝与脱硫是两套功能不同的设备，前后时间分别建设、分别运行，脱硝是独立合同且运行合格。排放达标主要依据是向环保部门上传数据。昊芯公司在脱硝工程合格后按约要求办理验收，龙新公司为拖欠支付工程款不办理验收。在合格运行多年并没有出现质量问题情况下，龙新公司重新升级并要求昊芯公司承担费用不应得到支持。改造是对存在问题采取的补救措施，对改造的必要性及造价费用的合理性应有主张赔偿一方举证。龙新公司与硕尔达公司签订的脱硝脱硫改造合同，改造合同技术标准高于本案所涉合同指标，费用相差四分之一。综上，昊芯公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项、第九项的规定申请再审。龙新公司提交意见称，一、原审程序并无不当。发回重审的一审庭审是采用合议庭形式公开开庭进行的审理，合议庭成员全部在庭。昊芯公司的委托诉讼代理人在法庭上未提出任何异议，并在庭审笔录上签字确认。在原一审期间龙新公司已经提交了所有的证据原件让昊芯公司质证，昊芯公司的委托诉讼代理人已经就此发表了质证和辩论意见。后在发回重审的一审庭审期间，法院为查明案情，不仅根据法律规定的程序组织双方当事人进行举证、质证，并且再次通知龙新公司在二次补充质证时将支付工程款的证据和发票原件再次提交法庭核实，同时还要求双方各自寻找技术人员和专家证人到庭，就本案的专门性问题进行当庭解释和说明，这些事实均有庭审笔录在卷证明。二、龙新公司的付款均是真实、合法有效的，昊芯公司提出至少有150万元承兑汇票没有合法背书缺乏事实根据，不应采信。三、昊芯公司提出的原审事实认定错误和适用法律错误，均不成立。双方约定的验收标准就是龙新公司委托昊芯公司改造设备而要实现的合同目的，原审判决根据双方签订合同的目的和验收标准确定昊芯公司违约，并无不当。龙新公司不存在改造升级，脱硫改造之所以超过原合同价款，主要还包括拆除掉原有不合格的设备，并且重新建设安装符合标准的机器设备等。龙新公司支付的改造费用都是真实存在的。昊芯公司承建的脱硝和脱硫系统改造工程均未经验收合格，并且存在严重的质量问题，不能实现合同目的，且昊芯公司拒绝整改、重新改造和修复，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、第八条第三款、第十条的规定，昊芯公司要求支付工程价款和违约金的诉求于法无据，不应予以支持。综上，昊芯公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的事由，应依法驳回昊芯公司的再审申请。本院经审查认为，本案昊芯公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项、第九项之规定申请再审，故对其主张的理由逐项予以评述。关于昊芯公司主张原审判决认定的基本事实缺乏证据证明及适用法律确有错误的问题。根据原审查明的事实，昊芯公司完成的脱硝、脱硫改造工程未经调试验收。龙新公司多次与昊芯公司联系解决验收达标事宜，但一直未能解决，昊芯公司完成项目改造后出现严重渗漏现象亦未整改。2018年5月18日，龙新公司给昊芯公司发出《关于要求昊芯公司尽快对脱硫除尘设备达标的函件》，2018年10月5日，龙新公司再次向昊芯公司发出《关于拆除脱硫改造工程设备的函》。从以上两份函件内容显示昊芯公司未能按约到龙新公司进行脱硝和脱硫系统整改。对此，昊芯公司未提供相应证据证明其已与龙新公司对案涉设备存在的问题进行过协商及积极整改等情形。另外，根据案涉合同的约定，验收的要求是技术协议中的“五、系统验收指标”。首先，合同约定“整体工程质量验收合格、系统正常运行后，龙新公司和当地环保部门协商在一周内进行排放达标验收，以环保部门的验收结果为依据，并在验收合格后一周内支付验收款。”而原审查明事实显示案涉设备尚未达到“整体工程质量验收合格、系统正常运行”的条件。其次，合同约定“如整体工程质量、排放达标验收不合格的，昊芯公司负责免费整改至合格。”如前所述，昊芯公司对于龙新公司提出的问题未积极进行协商及整改。第三，合同约定“如因昊芯公司原因，造成双方在试运行调试后、共同实施三次验收而无法达到验收指标的，龙新公司有权委托他人另行改造，改造费用由昊芯公司承担。”昊芯公司于2017年9月28日对案涉项目单方委托郑州谱尼测试技术有限公司进行检测，检测结果为三次采样，未达到约定验收标准。龙新公司于2017年11月23日单方委托检测，检测结果仍不达标。龙新公司又于2018年3月30日单方委托检测，检测结果仍不达标。2018年5月18日《关于要求昊芯公司尽快对脱硫除尘设备达标的函件》载明：“‘调试时间五天系统达标运行’，按贵公司委托郑州谱尼测试技术有限公司检测报告时间，已经半年不能达标运行”。同时告知昊芯公司“需在收到本函后3日内派员来协商后续处理方案，如未在上述时间派员协商，龙新公司有权单方委托有资质的检测机构，在第三方见证下进行检测和责任认定，其检测结果视为贵公司认可”。2018年6月7日，河南松筠检测技术有限公司经新安县公证处现场公证，到龙新公司经取样检测，作出废气检测报告一份。2018年10月5日《关于拆除脱硫改造工程设备的函》载明：“经我公司多次催促和向你公司致函，你公司拒不前来整改，鉴于你公司的违约行为，我公司决定依据双方合同约定委托第三方另行改造，项目改造费用及工程质量不合格给公司造成的一切损失均有你公司承担，请你公司在2018年10月9日前派人到我公司协商‘烟气脱硫系统’设备拆除和后续改造事宜；逾期视为你公司认可我公司的设备拆除以及我公司与第三方商定的改造事宜和费用。如你公司未在上述时间内派员协商，则由此产生的一切法律后果由你公司承担。”此外，二审法院在第一次二审中对硕尔达公司改造的事实也组织双方进行了现场查看。综上，原审法院认定龙新公司另行委托硕尔达公司对脱硝脱硫系统进行改造产生的改造费损失，依约应由昊芯公司承担，认定事实及适用法律并无不当。因此，昊芯公司称原审认定该公司承担违约责任违背双方约定、采信龙新公司自测数据、案涉工程合格运行多年没有出现质量问题的理由均不成立。昊芯公司称脱硫与脱硝设备不应一并拆除、设备未达指标的原因在于龙新公司保证的脱硝前颗粒物排放浓度达标的前提未实现的理由。二审判决对于该两项理由已经充分阐述，昊芯公司作为技术设备的提供方，相对于龙新公司有技术方面的优势，但本案中昊芯公司未举证证明其改造的系统符合合同约定及验收标准。故昊芯公司的该项再审申请理由亦不成立。关于昊芯公司申请再审称原审判决认定事实的主要证据未经质证的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条规定：“当事人对原判决、裁定认定事实的主要证据在原审中拒绝发表质证意见或者质证中未对证据发表质证意见的，不属于中华人民共和国民事诉讼法第二百条第四项规定的未经质证的情形。”昊芯公司称龙新公司向案外人硕尔达公司支付工程款的证据材料，在一审时未经过质证。经查阅（2018）豫0323民初3830号及（2019）豫0323民初2982号两次一审卷宗，（2018）豫0323民初3830号案件庭审笔录第8页显示：昊芯公司对龙新公司提交的第四组证据进行了质证，质证意见为“1.合同真实性不认可。2.有没有进行改造的必要性，这个要原告举证。3.按照双方的合同，三次共同验收，无法达到验收指标，确定是昊芯公司的原因造成的龙新公司才能改造。在责任不明的情况下，而且没有经过三次验收，原告另行改造，应当承担费用。”从龙新公司在该一审卷宗提交的证据目录及材料中显示，第四组证据分别为龙新公司与硕尔达公司签订的两份合同及支付工程款的凭证及发票。（2019）豫0323民初2982号案件第一次庭审笔录第5-6页显示：法庭询问龙新公司起诉赔偿的301万元是如何算出。龙新公司称依据原一审2号卷第123-178页合同和付款的凭证与发票。合议庭要求龙新公司7日内向法庭提交上述材料原件。第二次庭审笔录第4页显示：法庭询问龙新公司向硕尔达公司付款的原始凭证在哪？龙新公司出示原始凭证原件和发票，附清单一张，总共302.51万元。第5页显示：法庭询问双方有无新的辩论意见。龙新公司称“没有”，昊芯公司称“庭后提交代理词”。昊芯公司委托诉讼代理人于2019年12月21日提交的代理意见第四项显示“原告支付改造费用不能认定。原告提供的支付硕尔达公司改造费用的证据有汇票、现金、转账，这些证据中，汇票复印件上从背书看不能证明是支付给硕尔达公司的改造工程款，不能证明支付给硕尔达公司；支付现金更是违背常理，收到现金的收据不能认定有真实的付款，大额现金支付在借贷关系中都不能认定，何况公司之间工程款往来。所以不能认定原告所称的支付改造费用的事实存在”。综上所述，从两次一审庭审及昊芯公司提交的代理词中均显示龙新公司向硕尔达公司支付工程款的证据材料已经当庭出示并发表有质证意见。故昊芯公司申请再审称龙新公司向硕尔达公司支付工程款的证据材料，在一审时未质证的情形不属实，故其再审申请理由不成立。关于昊芯公司申请再审称一审法院审判组织的组成不合法的问题。昊芯公司称本案发回重审后，一审法院开庭时陪审员未参加。经查阅（2019）豫0323民初2982号案件一审卷宗，2019年11月11日的庭审笔录显示法庭向双方当事人告知了合议庭组成人员，其中包含两位陪审员，双方当事人对合议庭组成人员的组成及回避情况均未提出异议。故昊芯公司的该项再审申请理由不成立。关于昊芯公司申请再审称原审法院违反法律规定，剥夺其辩论权利的问题。该项再审申请理由同前述昊芯公司主张龙新公司向案外人硕尔达公司支付工程款的证据材料未经质证理由一致，即认为未经质证剥夺了昊芯公司辩论权利。如前所述，原两次一审卷宗中，未显示原审开庭过程中存在不允许龙新公司发表辩论意见、应当开庭而未开庭等剥夺昊芯公司辩论权利的情形。故该项再审申请理由不成立。综上，昊芯公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回西安昊芯环境技术有限公司的再审申请。审判长  王福蕾审判员  赵艳斌审判员  孔庆贺二〇二〇年十月二十七日法官助理尚可书记员李向华