贵州省高级人民法院民 事 裁 定 书(2020)黔民申2490号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司。住所地：贵州省盘州市四格乡坡上牧场大海子。法定代表人：王富满，该公司董事长。委托诉讼代理人：任文涛，贵州永达律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：六盘水市红果平安家装饰有限公司。住所地：贵州省盘州市亦资街道胜境大道旁易正凯商住楼**。法定代表人：袁胜强，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅健，贵州长空律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋菊，贵州长空律师事务所律师。一审被告：王富满，男，1966年3月8日生，彝族，住贵州省贵阳市观山湖区一审被告：彭勤书，女，1975年5月2日生，汉族，原住贵州省盘县红果镇机关医院宿舍，现住贵州省贵阳市观山湖区。一审被告：代德任，男，1973年9月7日生，汉族，住贵州省盘州市。再审申请人贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司（以下简称草原杜鹃旅游公司）因与被申请人六盘水市红果平安家装饰有限公司（以下简称平安家装公司）及一审被告王富满、彭勤书、代德任装饰装修合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市中级人民法院（2019）黔02民终1905号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。草原杜鹃旅游公司申请再审称，（一）原审判决认定事实错误，忽视红果平安家装公司未按坡上草原滑雪场装修施工合同履行义务，导致申请人主体工程无法使用，遭受损失的事实。1.原审对已查明的工程存在质量问题不予审查，结合原审庭审看，双方均认可施工工程存在质量问题。原审在已经认定工程尚未验收交付，及存在质量问题的前提下，仍然选择忽视，属于认定事实不清。2.原审对工程验收交付认定不清。一审认定“2017年4月22日草原杜鹃公司、平安家装公司到现场对装修工程进行验收……等整改完善后，再进行验收”，可以明确第一次验收时间为2017年4月22日，后双方于2018年1月12日进行结算时，也对工程质量问题进行明确。被申请人一再强调，已经于2017年1月10日完成工程验收及交付，但结合证据来看，本案初验时间为2017年4月22日，当日工程尚未完工。2017年1月10日根本不可能完成工程，并且结合现有证据来看，在初验后至2018年1月12日，平安家装公司也未对工程进行施工。此外，平安家装公司陈述，工程已经超过了保修期，也与查明的事实不符。在2018年1月12日，被申请人认可工程存在质量问题，如果按照庭审陈述，工程已经完工，截止于2018年1月12日，工程如何还会存在质量问题，相应的可以证明平安家装公司未进行工程完工，工程也未验收交付、未超过质保期。（二）原审判决程序错误。1.原判违反证据适用规则，对应当采信的证据不予采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，当事人自行委托鉴定与法院指定鉴定所得的鉴定结论均具有同等效力，可以作为认定案件事实的依据。如果对方不认可，应该提出足够的证据推翻这个结论，而不能以单方委托为由认为鉴定无效。如果法院认为鉴定意见存在疑问，可以指令他人重新鉴定或者要求鉴定人员出庭接受询问，而不应以自己的常识性判断认定鉴定结论存在错误。本案在已经查实工程存在质量问题及一方当事人提供鉴定报告认定工程质量存在问题的前提下，应当对该证据予以采信。在诉讼过程中，申请人委托有资质的鉴定机构对工程质量进行鉴定，得出质量不符合合同约定标准，由此，申请人再次委托损失评估，后人民法院认定质量鉴定报告合法有效，并认定工程存在质量问题，但对损失评估报告却不予认可。因案涉工程全部不符合约定标准，导致申请人无法使用工程，遭受重大损失。因鉴定机构所作出鉴定结论各异，如人民法院认为该客观事实为依据。应当向鉴定机构发函，要求进行补充鉴定，或者进行书面回复，原审对评估报告不予采信错误。2.一审法院委托鉴定程序错误。诉讼中，申请人将不属于自己举证范围内的事项申请鉴定。经法院准许，委托鉴定机构进行鉴定，该鉴定中心接受委托后，在未经法定程序前提下予以退鉴，并对未经审理查明的案件相关情况作出陈述，明显程序错误。首先，该鉴定机构对工程是否能够予以鉴定，在未经检测的情况下，直接明确工程已过保修期，并据此认定超过保修期房屋无法鉴定的结论依据不足。其次，退鉴程序违法，房屋质量及损失是本案必须查明的事实，原审法院在收到鉴定机构违法退鉴后，未给予复议或另行选择其他鉴定机构，程序违法。（三）原判适用法律错误。通过庭审可以查明，案涉工程尚未验收合格及交付使用，没有证据显示已经使用该工程，因此原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条错误，时至今日，工程仍然存在瑕疵，也未超过保修期，现申请人已经举证证明工程存在严重质量问题，且工程尚未验收交付，因此应当适用前述司法解释第3条、第11条、第16条、第18条、第23条的规定，判决驳回被申请人一审本诉请求，支持申请人的一审反诉请求。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。本院根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条“人民法院受理申请再审案件后，应当依照民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，对当事人主张的再审事由进行审查”之规定，围绕申请人提出的申请事由进行了审查。（一）关于申请人所提“原审判决认定事实错误，忽视红果平安家装公司未按坡上草原滑雪场装修施工合同履行义务，导致申请人主体工程无法使用，遭受损失的事实”的问题综合草原杜鹃公司所提该项理由，其核心问题在于：1.工程存在质量问题；2.工程未验收、未交付、未过保修期。对此，原审查明，2018年1月12日，草原杜鹃旅游公司与红果平安家装公司签订《装修工程清偿协议》。协议不仅对欠付工程款数额、支付方式、支付时间做了明确约定，还约定：“……四、虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）。”前述协议第四条包含以下内容：1.工程已过保修期；2.工程存在“小面积有问题的地方”，且红果平安假装公司免费进行修补；3.申请人草原杜鹃公司已实际使用案涉工程进行营业。草原杜鹃公司在协议上签章，表明对前述第四条中所涉及的“已过保修期”、“工程存在小面积有问题的地方”、已实际使用案涉工程（过年之后，停止营业时）”等事实问题的确认。故原审认定案涉工程已过保修期、申请人草原杜鹃公司已经实际使用案涉工程项目等事实并无不当，申请人申请再审所提工程未验收、未交付、未过保修期的再审理由与在案证据相矛盾，不能成立，本院不予支持。关于申请人草原杜鹃公司所提案涉工程的质量问题，本院结合草原杜鹃公司所提有关鉴定的问题一并阐述。（二）关于申请人草原杜鹃公司所提“原审判决程序错误”的问题草原杜鹃公司申请再审称，原判违反证据适用规则，对应当采信的证据不予采信。经查，为证明案涉工程存在质量问题，草原杜鹃公司单方委托鉴定机构对案涉工程进行鉴定。但是，由于该鉴定系草原杜鹃公司单方委托鉴定，在鉴定程序的启动、鉴定机构的选择、鉴定材料的确定等方面，均不符合民事诉讼法律规定的“司法鉴定”的要求，故申请人所称“当事人自行委托鉴定与法院指定鉴定所得的鉴定结论均具有同等效力”于法无据。同时，由于草原杜鹃公司所提交的有关“工程存在质量问题”的单方鉴定结论，与其签章确认的《装修工程清偿协议》所载明的“虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补”内容相矛盾，因此，案涉工程是否存在质量问题仍处于真伪不明的状态。在此情况下，申请人申请司法鉴定。一审法院根据草原杜鹃公司的申请依法启动司法鉴定程序，但受托鉴定机构作退鉴处理，并明确“无法判断存在该质量具体是因为施工安装存在质量问题，还是因其他气候条件造成”进而导致无法完成鉴定。在受托鉴定机构已经明确不具备鉴定条件作退鉴处理的情况下，申请人所提应当再行委托其他鉴定机构鉴定的主张于法无据。（三）关于申请人所提“原判适用法律错误”的问题经查，申请人与被申请人于2018年1月12日签订《装修工程清偿协议》，协议不仅对欠付工程款数额、支付时间、支付方式、迟延支付的违约责任等进行了明确的约定，而且还明确约定“四.虽然工程保修期已经超出保修期限，但是乙方会免费对小面积有问题的地方进行修补（过年之后，停止营业时）。”该条约定明确了两个问题：第一，工程已过保修期；第二，“过年之后，停止营业时”足以证明申请人已经实际使用案涉工程。故原审原定案涉工程已过保修期、申请人已实际使用案涉工程的事实，具有证据支撑。原审判决基于以上查明的事实，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承保人应当在建设工程的合理适用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”并无不当。综上，草原杜鹃公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回贵州草原杜鹃旅游开发有限责任公司的再审申请。审判长  李静审判员  周朴审判员  冉飞二〇二〇年十月二十九日法官助理郑姗书记员谭垒