山东省沂源县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0323民初833号 原告：沂源县历山街道办事处鑫顺水暖器材经营部，住所地沂源县城鲁山路翡翠金街**,统一社会信用代码92370323MA3EMETN6R。 经营者：刘爱宏，男，1965年8月11日出生，住沂源县。 委托诉讼代理人：董昌军，山东多博仕律师事务所律师。 被告：北京济元紫能环境工程有限公司，住所地北京市海淀区地锦路**院**楼****，统一社会信用代码91110108676635882M。 法定代表人：陈小通，总经理。 委托诉讼代理人：王善利，男，1965年4月13日出生，汉族，该公司职工。 原告沂源县历山街道办事处鑫顺水暖器材经营部（以下简称鑫顺水暖经营部）诉被告北京济元紫能环境工程有限公司（以下简称北京济元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫顺水暖经营部的经营者刘爱宏及原告委托诉讼代理人董昌军、被告北京济元公司的委托诉讼代理人王善利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫顺水暖经营部向本院提出诉讼请求：1、支付工程款176138.40元；2、支付逾期违约金3790元；3、诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2019年7月，原告与被告签订山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造工程12#余热锅炉拆除施工承包合同；6#除尘器保温施工合同；除尘顶盖保温、气包安装、空压机安装施工承包合同及零星工程，共计已欠176138.40元。上述工程原告均施工完成，合格交付，被告于2019年9月7日与原告核算完毕，但工程款迟迟不予交付，特向法院起诉。 被告北京济元公司辩称：一、原告与被告建设工程合同无效，根据最高人民法院关于审理建设工程施工案件解释（一）第一条的规定，本案原告作为个体经营者显然不会有建筑物施工资质，更谈不上超越资质等级，因此原、被告之间的合同是无效的，合同无效是没有争议的事实。二、工程增项没有依据，合同约定是固定包干总价，对所谓增项被告不予认可。三、不符合合同约定的付款条件，12号余热锅炉拆除施工承包合同第四条约定，付款条件是受到承包方开具的100%无税专用发票后，6号除尘器保温施工合同第8条约定，价款支付明确约定付款条件是承包方向发包方开具同等发票，原告未开具任何发票，不符合合同约定的付款条件。四、原告要求被告支付逾期违约金3790元没有合同依据，合同无效，除非合同中有合同无效违约责任条款有效的约定，否则违约条款是无效的，何况原告也没有证据证明被告有违约的事实。综上所述，原、被告间的合同无效，建设工程未竣工验收，不符合合同约定的付款条件，增项更是无稽之谈，应驳回原告的诉讼请求。 经审理本院认定以下事实：2019年2月20日，山东省药用玻璃股份有限公司（以下简称山东药玻公司）和北京济元公司签订《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造合同》，合同约定由北京济元公司承包建设山东药玻公司总厂6#线、12#线、10#线、11#线玻璃窑炉烟气进行脱硫、脱硝、除尘超低排放工程设计、供货、安装及调试（交钥匙工程）。该合同分别加盖山东药玻公司和北京济元公司的公章，北京济元公司的委托代理人张明作为签约代表在合同中签字。 2019年7月15日，原告鑫顺水暖经营部与被告北京济元公司签订《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造工程6#除尘器保温施工合同》。双方约定承包范围包括但不限于山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造工程6#除尘器保温施工合同。承包方式：包工包料固定总价合同。工期要求2019年7月19日完成全部保温。合同保温面积依据图纸共计200㎡，每平方米综合单价210元，合同总价款为42000元，含3%增值税专用发票。合同款项采用承兑汇票方式支付，预付款50%，即21000元；工程完工付款45%，即18900元；剩余5%，即2100元为质保金，质保期12个月，质保期满后15日内一次性支付。付款条件均为承包方开具同等发票。合同中另约定，工程量发生增减，增减部分必须以发包方审计部门最终审计结算为准。合同对其他事项亦作出约定。原告按照合同约定完成施工。2019年8月10日，被告签约代表张明及被告公司工作人员孟宏签字确认实际施工保温表面面积为248.84㎡。2019年9月7日，被告工作人员张明与原告经营者刘爱宏在工程量统计表中共同签字，其中确认该工程实际价款为52256.40元。被告未支付该工程款。 2019年7月，原、被告签订《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造工程12#余热锅炉拆除施工承包合同》。合同约定：承包范围为余锅拆除，包含但不限于:12#余热锅炉拆除、12#旁路烟道及阀门、12#原脱硫塔及其连接烟道阀门等……,承包方式为包工包料固定总价合同。合同固定包干总价43000元，工程工期要求于2019年7月25日全部完成。合同款支付：设备拆除改造及安装施工合同承包范围内容全部完成，工程竣工验收合格后三日内，发包方支付合同金额100%，付款条件均为承包方开具的100%无税专用发票。合同中另约定，工程量发生增减，增减部分必须经过发包方审计方能结算。合同对其他事项亦作出约定。原告按照合同约定完工后，被告未支付该工程款。 对以上事实，被告对于以上两份合同无异议。原、被告均提交了6#除尘器保温施工合同、12#余热锅炉拆除施工承包合同，另原告提供原告经营者刘爱宏与被告公司签约代表张明共同签字的山东药玻总厂工程量统计表及由被告工作人员张明、孟宏签字的6#除尘器保温面积确认证明各一份，被告对于以上合同中的固定价款无异议，对于增加的工程量及价款不予认可。 另被告对原告诉称的除尘顶盖保温、气包安装、空压机安装施工承包合同及价款、零星工程及价款等存在争议。 基于以上争议，原告为证实自己的主张，提交以下证据： 1、除尘顶盖保温、气包安装、空压机安装施工承包合同复印件，合同约定承包范围：10#、12#除尘器气包拆除安装（包含与气包相连的管道阀门的拆除安装），6#、11#新增空压机系统安装（包括冷干机、过滤器、11#压缩气罐，以及设备间的管道阀门安装），10#、12#除尘器顶盖保温安装等，以及将拆除物品运送到业主指定厂内、场外搬运及二次搬运。合同固定包干总价48000元，以上工程全部完成，发包方支付合同金额100%。付款条件：收到承包方开具的100%的增值税专用发票。合同对其他事项作出了约定，对合同工期无明确约定。合同落款处由原告盖章，被告未盖章。被告认为该合同非原件，被告没有签字，不予认可。 2、原告经营者刘爱宏与被告公司签约代表张明签字的山东药玻总厂工程量统计表一份，内容包含本案原告及原告经营者刘爱宏掌控的沂源宏鑫盛运机械加工有限公司共为被告施工总工程价款504598.40元，已付款144400元，总共欠原告及沂源宏鑫盛运机械加工有限公司工程款360198.40元，其中欠本案原告工程款176138.40元。原告工程款包含（1）、零星工程25882元；（2）、12#余锅拆除43000元；（4）、6#除尘保温248.84*210=52256.40元；（5）、除尘器保温、气包拆安、空压机安装48000元；（8）、6#除尘器顶盖保温制作3000元；9、11号焊螺栓4000元。3、原告提供被告公司签约代表张明签字的证明三份，内容分别为零星工程量确认表一份，零星工程价款为25882元；11号除尘器盖板焊螺栓经协商定价4000元；6#除尘器顶盖保温制作经协商定价3000元。被告认为被告公司没有张明这个人，也没有张明这个负责人，退一万步讲即使有这个人，被告公司及双方签订的合同并没有授权这个人有任何签字的权利，且事后被告也没有予以认可或追认。对原告提交的以上证据不予认可。 原告提供原告的经营者刘爱宏与被告的法人陈小通的短信记录，证实原告的经营者刘爱宏与被告的法人陈小通就工程款定价问题进行商谈，并证实刘爱宏代表原告和其掌控的沂源宏鑫盛运机械加工有限公司与被告进行工程款核算的事实。被告认为无法确定对方的联系人是谁。被告并不否认与原告有合作关系，这个短信里不能证明对方是谁，记录是否完整，是否删除。 另原告提交被告与山东药用玻璃股份有限公司签订的合同书复印件二份，该证据来源为沂源县人民法院（2019）鲁0323民初2717号及（2019）鲁0323民初2646号卷宗，合同书落款为被告的名称，并加盖被告公章，签字人为张明。原告认为张明代表被告与分包项目的承包方结算工程款系履行被告行为的职务行为，张明与原告经营者刘爱宏签署的工程量统计表及结算证明对被告具有法律效力，被告应当认可和履行。被告认为二份合同是被告与山东省药用玻璃股份有限公司签订的，与本案无关，也不能证明原告做了相应的工程量，被告公司没有张明这个人。 原告另提交其为被告开具的增值税发票六份及被告汇给原告工程款的凭证二份，证明原告已开具相关增值税发票，双方发生建筑工程合同及欠原告工程款客观真实。被告认为开增值税发票不能证明实际完成了相应的工程量。 另本院查明：在本院（2019）鲁0323民初2646号山东药玻公司与北京济元公司承揽合同纠纷一案中，被告北京济元公司的委托诉讼代理人（特别授权）张元征即为本案中的张明，系北京济元公司的市场总监。 综合分析，原告提交的以上证据及本院卷宗材料能够形成完整的证据链，能够证实张明系被告公司的高级管理人员，其与被告签订工程量统计表及出具相关证明的行为系职务行为，能够证实原告的主张。综上，本院认定被告尚欠原告工程款176138.40元，其中包含零星工程价款25882元；12#余锅拆除工程款43000元；6#除尘保温工程款52256.40元；除尘器保温、气包拆安、空压机安装工程款48000元；6#除尘器顶盖保温制作工程款3000元；11号焊螺栓工程款4000元。上述工程款经原告索要，被告尚未支付。 同时本院查明：山东药玻公司与被告北京济元公司在《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造合同》履行过程中，山东药玻公司认为北京济元公司未按期完成工程改造，无法达到验收条件，于2019年8月19日向本院提起诉讼，要求解除山东药玻公司与北京济元公司的合同，并要求返还已支付工程款9191900元，支付违约金2776000元。本院立案后，经双方协商及本院调解，山东药玻公司与北京济元公司同意于2019年11月16日解除双方于2019年2月20日签订的《山东省药用玻璃股份有限公司总厂玻璃窑炉烟气超低排放改造合同》,山东药玻公司已支付给北京济元公司的合同款项9191900元，由北京济元公司退还山东药玻公司。 上述事实，由原、被告提交的以上相关证据、本院卷宗材料及双方当事人陈述在卷佐证。 本院认为：在本案审理过程中，原、被告对于双方签订的6#除尘器保温施工合同、12#余热锅炉拆除施工承包合同无争议。被告对原告诉称的除尘顶盖保温、气包安装、空压机安装施工承包合同及零星工程存在争议。该合同中被告虽未加盖公章，但后期张明签字的工程量统计表中涉及到该合同及零星工程内容，能够证实原告为被告实际施工了相应工程，同时印证了该合同真实有效，工程量统计表中另对6#除尘器保温施工合同、12#余热锅炉拆除施工承包合同价款及其他工程价款进行了确认。本院已查明张明系被告北京济元公司的市场总监、北京济元公司与山东药玻公司合同的签约代表、北京济元公司与山东药玻公司承揽合同纠纷一案的特别授权代理人，其与原告签订的工程量统计表及出具的相关证明均系职务行为，应由被告北京济元公司承担相应的法律后果。原告对于合同约定工程及其它工程均已施工完毕，被告应及时履行支付工程款义务。在6#除尘器保温施工合同、12#余热锅炉拆除施工承包合同中虽约定了工程量增减须审计，但双方签订合同后并由原告完成施工后，因山东药玻公司与北京济元公司之间的主合同解除，使原、被告之间的合同基础丧失，属于原、被告双方所不能预见的、亦不可归责于原、被告双方的情势变更情形。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。本案因发包方与总承包方之间的主合同解除，被告方对于工程进行审计的合同目的已不可实现，继续维持原合同显失公平，因此应允许双方变更合同内容。原告经营者刘爱宏与被告工作人员张明共同签字的工程量统计表及出具的相关证明系代表公司行使的职务行为，系原、被告双方因情势变更，通过协商后对合同进行的变更，该行为合法有效，本院予以确认。原、被告双方应按照变更后的合同履行义务。原告要求被告支付工程款176138.40元的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告要求的违约金，亦因情势变更原因，被告延迟支付工程款亦不能归责于被告，且双方合同变更后未约定付款时间，不宜由被告承担违约金，对于原告要求被告支付违约金3790元的诉讼请求不予支持。被告在本案中否认张明系其公司人员，且不认可部分合同及原告实际施工的工程，不符合本案事实，有违诚信原则，被告关于合同无效、工程增项不予认可及不符合付款条件的答辩意见不成立，本院不予采信；被告关于不承担违约金的答辩意见成立，本院予以采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告北京济元紫能环境工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告沂源县历山街道办事处鑫顺水暖器材经营部工程款176138.40元； 二、驳回原告沂源县历山街道办事处鑫顺水暖器材经营部的其他诉讼请求； 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3899元，由被告负担3849元；由原告负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。 审 判 长  徐小云 人民陪审员  杨 磊 人民陪审员  任永贵 二〇二〇年十月十五日 书 记 员  吴丽华