四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民终10478号 上诉人（原审被告）：成都通安达现代消防工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区解放路一段******。 法定代表人：曾建国，总经理。 委托诉讼代理人：李冰，重庆冰华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张云，男，1969年1月15日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：杨静，四川明炬律师事务所律师。 原审被告：曾建国，男，1963年6月14日出生，汉族，住四川省成都市成华区。 上诉人成都通安达现代消防工程有限公司（以下简称“通安达公司”）因与被上诉人张云、原审被告曾建国劳务合同纠纷一案，不服四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1368号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法独任进行了不开庭审理。 通安达公司上诉请求：撤销一审判决，发回原审法院重审。事实和理由：一、一审判决违反专属管辖的规定，属于违反法定程序。首先，从通安达公司一审中提交的《消防通风防排烟工程劳务分包合同》所载明的内容来看，包含了工程范围、建设工期、工程计价、竣工图和竣工资料均符合建设工程施工合同的条款。其次，从《消防通风防排烟工程劳务分包合同》中，被上诉人在履行该合同的实质内容来看，是消防通风防排烟系统安装工程，合同履行的结果必然是与建筑物具有不可分性，不可移动性。因此，该合同实质履行结果也具有建筑工程施工合同的性质。再者，依据《中华人民共和国建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本合同履行内容（消防通风防排烟系统安装）也属于建筑施工活动调整范围。本案中，张云在履行上述合同内容交付的是安装、调试合格的消防通风防排烟系统，本质上属于物，而并非劳务。若张云仅提供劳务，那么根本就没有工程验收、移交、竣工图、竣工资料及质保金的说法，然而本合同中，对上述条款均有约定且被上诉人也系按合同约定来履行义务。二、一审判决适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第二款认为通安达公司在答辩期内未提出管辖异议且出庭应诉，视为通安达公司对管辖无异议。但本案中，一审法院违反了法律关于专属管辖的规定，不能因为通安达公司出庭应诉而否认法律对专属管辖的强制性规定。综上，通安达公司认为本案一审判决，违反法定程序、适用法律错误，请求将本案发回重审，以切实维护通安达公司的合法权益。 张云辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，依法应予以维持。二、管辖异议应由当事人向受理案件的一审法院提出，通安达公司以管辖异议向二审法院提出，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。通安达公司并未在此期间向一审法院提出管辖权异议，并出庭应诉。现通安达公司却以一审法院无管辖权为由提起二审，与《中华人民共和国民事诉讼法》规定不符合，其主张应予驳回。三、张云是以通安达公司、曾建国出具的付款协议为依据，要求通安达公司依约承担支付欠款的责任，曾建国承担连带清偿责任。该付款协议约定金额明确、事实清楚，劳务欠款纠纷也并不属于专属管辖的范畴。四、曾建国是通安达公司的法定代表人，同时也是对付款协议负有连带清偿义务的责任人，其并没有提起上诉，应视为其对一审判决的确认。四、通安达公司与张云签订的《消防通风防排烟工程劳务分包合同》约定了工程防排烟系统安装人工费总价暂定486200元，其中人工费暂定326200元、张云技术费管理费暂定160000元（包括乙方在承包期间的技术指导费、工程项目管理费、差旅费即其基本聘用工资）。在被聘用期间，张云按月代通安达工人工资230893元，通安达公司拖欠的个人咨询费255307元尚未支付。因此，本案属于劳务合同纠纷，不属于专属管辖。 曾建国未到庭，未发表意见。 张云向一审法院起诉请求：一、判令通安达公司向张云支付人工劳务及技术咨询费255307.00元；二、判令通安达公司向张云支付违约金51061.40元及律师费18000.00元，合计69061.40元。两项合计324368.40元。 一审法院判决：一、通安达公司、曾建国于判决生效之日起向张云支付人工劳务及技术咨询费255307元、律师代理费18000元及违约金（以255307元为基数，自2019年8月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至付清之日止）；二、驳回张云其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6166元，减半收取3084元，由张云负担451元，通安达公司、曾建国负担2633元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审中，除通安达公司对一审认定的“支付的律师代理费18000元”，认为没有相关的流水予以佐证有异议外，双方当事人对一审法院认定的其他事实部分无异议。 二审另查明，案涉建设工程项目所在地为青海省西宁市城东区。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项之规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第二十八条第二款之规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”建设工程施工合同应当适用专属管辖的规定，由不动产所在地法院管辖。需要指出的是，该司法解释中所称“建设工程施工合同纠纷”、“农村土地承包经营合同纠纷”、“房屋租赁合同纠纷”等是指案件类型而非单独对应的《民事案件案由规定》的四级案由。在此处，建设工程施工合同纠纷这一类型，一般指除建设工程勘察、建设工程设计以外涉及与建设工程施工有关的合同纠纷（如建设工程施工合同纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、农村建房施工合同纠纷、装饰装修合同纠纷等）。本案中，张云主张的“劳务费”实际系主张劳务分包的结算价款，其法律关系应属建设工程分包合同纠纷。该类纠纷属于前述司法解释规定的建设工程施工合同纠纷类型的案件，应属于专属管辖。通安达公司虽在一审审理过程中并未提出管辖权异议的申请，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条之规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”即专属管辖案件不适用因当事人应诉人民法院拥有管辖权的规定。本案应由建设工程项目所在地青海省西宁市城东区人民法院管辖。张云辩称，本案所涉及仅其未结算劳务费，其人工费为代付，但合同约定为承包而非代付。同时，付款协议也载明了“人工费”字样，人工费的金额也与合同约定不吻合，本院对张云的辩解不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款之规定、第三百三十一条之规定，裁定如下： 一、撤销四川省成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初1368号民事判决； 二、本案移送青海省西宁市城东区人民法院管辖。 张云预交的一审案件受理费6166元，成都通安达现代消防工程有限公司预交的二审案件受理费6166元，均分别予以退还。 本裁定一经作出即生效。 审判员  罗健文 二〇二〇年十月二十六日 书记员  许利华