江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终60号原公诉机关淮安市清江浦区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪习昌，男，1990年8月20日出生于江苏省淮安市，汉族，大专文化，无业，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人陈治海，江苏律轩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪习华，男，1981年11月9日出生于江苏省淮安市，汉族，大专文化，无业，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。辩护人方晓峰、陶晶，江苏山师行律师事务所律师。原审被告人汪丽，女，1989年2月5日出生于江苏省淮安市，汉族，大学文化，原北京恒昌惠诚信息咨询有限公司淮安第一分公司副总经理，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。原审被告人胡磊，男，1992年7月24日出生于江苏省淮安市，汉族，大专文化，无业，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。原审被告人胡峰，男，1990年9月5日出生于江苏省淮安市，汉族，高中文化，无业，住淮安市淮阴区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。原审被告人程云龙,曾用名程龙，男,1988年11月18日出生于江苏省淮安市，汉族，大专文化，原北京恒昌惠诚信息咨询有限公司淮安第一分公司总经理，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月28日转逮捕。现羁押于淮安市看守所。淮安市清江浦区人民法院审理淮安市清江浦区人民检察院指控原审被告人汪习昌、汪习华、汪丽、胡磊、胡峰犯诈骗罪，原审被告人程云龙犯非国家工作人员受贿罪一案，于2019年12月18日作出（2019）苏0812刑初320号刑事判决。宣判后，原审被告人汪习昌、汪习华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗北京恒昌利通投资有限公司（以下简称恒昌公司）于2011年6月注册成立，经营范围为投资管理、资产管理、财务咨询、投资咨询等，在未取得金融许可证情况下从事贷款发放业务。北京恒昌惠诚信息咨询有限公司（以下简称惠诚公司）于2012年1月注册成立。恒昌公司与惠诚公司签订服务合作协议书，由惠诚公司为恒昌公司对有借款需求的客户提供信息咨询、核实以及贷后信息跟踪等提供外包服务。惠诚公司于2014年7月23日在淮安市注册成立惠诚公司淮安第一分公司（以下简称惠诚公司淮安分公司），负责为恒昌公司发展借款客户、收集借款人申请资料及初审、申报、签约等工作，被告人程云龙任惠诚公司淮安分公司总经理，被告人汪丽先后任惠诚公司淮安分公司客服、副总经理。2016年9月至2017年3月期间，被告人汪习昌、汪习华、胡磊（与胡峰合伙）及史某甲（另案处理）采用以虚假包装的借款人资料从恒昌公司借款，后归还少量借款迷惑恒昌公司，造成借款人不良借款的假象，而将大部分借款非法占为己有的方法，骗取恒昌公司的借款，并逐步形成了四个诈骗团伙。在此过程中，汪习昌、汪习华、胡磊及史某甲通过下游中介刘某等人找来客户的身份证及银行卡，编造虚假的房产证、收入证明、银行流水、电费单等资料，为了使虚假包装的借款人资料在惠诚公司淮安分公司顺利通过初审，及时上报到恒昌公司，与被告人汪丽合谋，通过汪丽相继收买客服许某甲(另案处理)等众多惠诚公司淮安分公司员工，将诈骗所得款中的小部分与上述员工进行分赃，要求分公司人员对申请材料不加核实，直接上报至恒昌公司，使得恒昌公司信以为真而顺利发放借款。经统计：汪习昌参与骗取借款共计人民币（以下币种均为人民币）2010878.28元；汪习华参与骗取借款1177852.68元；胡磊、胡峰参与骗取借款355934.24元；汪丽参与骗取借款3188730.96元。具体分述如下：1.2016年10月至2017年3月，被告人汪习昌通过其下层中介齐某甲（另案处理）等人和其手下员工胡某（另案处理）等人，利用上述方法，伪造42名借款人的银行流水、房产证、电费单等虚假资料，共从恒昌公司骗取借款1950740元。其中已还295795.96元，实际骗取1654944.04元。另查明，汪习昌还参与被告人胡磊、胡峰条线的10名借款人诈骗活动，该条线实际骗取恒昌公司借款355934.24元。以上以52名借款人名义共计从恒昌公司实际骗取借款2010878.28元。2.2016年12月至2017年3月，被告人汪习华通过其下层中介朱某、朱某甲（另案处理）等人，利用上述方法，伪造30名借款人的银行流水、房产证、电费单等虚假资料，共从恒昌公司骗取借款1366019元。其中已还188166.32元，实际骗取1177852.68元。3.2016年9月至2017年3月，被告人胡磊、胡峰共同利用上述方法，伪造10名借款人的银行流水、房产证、电费单等虚假资料，共从恒昌公司骗取借款405647元。其中已还49712.7元，实际骗取355934.24元。4.2016年8月至2017年3月，被告人汪丽在惠诚公司淮安分公司任客服、副总经理期间，在明知被告人汪习昌、汪习华、胡磊、史某甲等人通过虚假的客户资料骗取恒昌公司借款的情况下，为获取分赃款项，积极参与合谋并拉拢公司其他负责资料审核的员工，使得虚假资料通过初审。现查明，在已确认的汪习昌、汪习华、胡磊、胡峰骗取恒昌公司借款的82名借款人中，汪丽均参与其中。以上82笔借款中，共计实际骗取恒昌公司3188730.96元。二、非国家工作人员受贿2016年11月27日至2017年3月，被告人程云龙在任惠诚公司淮安分公司总经理期间，相继收取汪习昌、汪习华、胡磊、史某甲所送的贿赂款约180000元。其收取贿赂款后，不再干涉、过问汪丽等人对虚假客户资料的审核，使得汪习昌、汪习华、胡磊、史某甲等人虚假的客户资料顺利通过惠诚公司淮安分公司的初审，最终骗得恒昌公司的借款。另查明，案发后，被告人汪丽主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。被告人汪习华亲属代其退赃450000元，被告人胡磊亲属代其退赃80000元，被告人胡峰亲属代其退赃50000元，被告人程云龙亲属代其退赃180000元。上述事实，有各名被告人的庭前供述；案件关系人刘某、张某、胡某、张某未、齐某甲、孙某、戚某甲、张某巳、崔某甲、耿某、耿乙、王某辛、董某甲、杨某甲、朱某甲、朱某、冯某甲、宋某、庄某、赵某甲、徐某甲、丁某、陈某、马某、李某甲、罗某甲、许某甲、胥某甲、李某乙、徐某甲、孙某甲、陈某甲、郑某、陈某乙、刘某的证言；借款人史某乙、吴某、张某未、杨某甲、魏某甲、王某辛、林某、罗某、李某、张某巳、刘某、王某乙、张某丙、顾某、彭某、杨某乙、王某丙、汪某甲、王某丁、管某、汪某、杨某丙、邱某、左某、朱某、周某甲、陆某、张某丁、魏某乙、王某戊、王某己、金某、王某庚、袁某、王某辛、孙某甲、王某壬、周某乙、梁某、周某丙、沈某、周某丁、支某、孙某乙、张某戊、徐某甲、孙某丙、冯某、厉某、齐某、侯某、叶某、许某、董某、钱某、杨某丁、高某、宋某、崔某等人的证言；被害单位恒昌公司代表罗某甲、潘某甲、毕某的证言；被害单位报案材料，恒昌公司提供的营业执照、网络借贷信息中介机构事实认定整改通知书、疑似诈骗的借款人名单、信审流程图、借款流程说明、资金流说明、支付服务协议、资金存管服务协议、借款人垫付金额表格、出借咨询与服务协议、合作协议书；中国银保监会淮安监管分局出具的关于恒昌公司淮安分公司未领取相关金融许可证的说明；惠诚公司淮安分公司注册登记材料；各借款人实际放款记录、还款金额记录、提现记录，各借款人垫还记录；惠诚公司提供的咨询服务业务流程、客服人员工作岗位职责及工作指导、职位说明书，惠诚公司与程云龙、汪丽等人签订的劳动合同书；各被告人及相关案件关系人的银行流水记录；各被告人签字确认的自己参与的涉及借款人的名单；被告人支付宝ID及转账记录统计；扣押决定书、扣押清单、扣押笔录；从被害单位提取的各借款人借款资料；电子证据勘验检查记录，公安机关出具的发破案及抓获经过等证据证实。原审人民法院认为，被告人汪习昌、汪习华、汪丽采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公私财物，数额特别巨大，被告人胡磊、胡峰采用虚构事实、隐瞒真相的手段，诈骗公私财物，数额巨大，上述五人的行为均已构成诈骗罪；被告人程云龙身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。汪习昌、胡磊、胡峰、汪丽共同故意犯罪，汪习华、汪丽共同故意犯罪，是共同犯罪，汪丽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，鉴于其还具有自首情节，依法予以减轻处罚。汪习昌、汪习华、胡磊、胡峰、程云龙归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十四条、第六十七条第一、三款之规定，作出如下判决：一、被告人汪习昌犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十二万元；二、被告人汪习华犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元；三、被告人汪丽犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元；四、被告人胡磊犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；五、被告人胡峰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；六、被告人程云龙犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年；七、扣押在案的被告人程云龙赃款18万元予以没收，上缴国库；八、扣押在案的被告人汪习华、胡磊、胡峰赃款共计58万元发还给被害单位恒昌公司，责令被告人汪习昌、汪丽共同赔偿被害单位损失1654944.04元；责令被告人汪习华、汪丽共同赔偿被害单位损失727852.68元；责令被告人汪习昌、汪丽、胡磊、胡峰共同赔偿被害单位损失225934.24元。上诉人汪习昌及其辩护人所提上诉理由和辩护意见如下：1、一审定性错误，本案应认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪；2、汪习昌与胡磊、胡峰不是共同犯罪，其二人骗取的款项不应计入汪习昌的犯罪金额。汪习昌另提出其实际骗取1654944.04元，下线人员也有参与谋利，不应由其一人承担退赔责任，胡磊、胡峰骗取的款项不应由其承担退赔责任的上诉理由。上诉人汪习华及其辩护人提出一审定性错误，本案应认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经二审审理查明的事实与一审判决认定一致，一审判决书中所列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭审理时，当庭宣读、出示并质证，本院予以确认。对两名上诉人及其辩护人提出一审定性错误，本案应认定为合同诈骗罪，而非诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经审查认为：诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物的行为；合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人数额较大财物的行为。两者属于一般和特殊的关系，区分的关键在于诈骗的手段是否利用了经济合同。本案中，两名上诉人及借款人是利用编造的虚假材料取得恒昌公司的信任，进而骗取财物。借款人并不直接签订《借款协议》，而是授权恒昌公司以电子签章的方式与出借人签订，《借款协议》系由恒昌公司分别代表借款人和出借人签订，故本案中虽然存在《借款协议》，但使得恒昌公司产生认识错误进而“自愿”付款的原因并非是该《借款协议》，而是为该协议提供虚假房产证、收入证明、银行流水等欺骗行为。一审法院认定为诈骗罪的定性准确，该条上诉理由和辩护意见无法律依据，本院不予采纳。对上诉人汪习昌及其辩护人提出汪习昌与胡磊、胡峰不是共同犯罪，其二人骗取的款项不应计入汪习昌犯罪金额的上诉理由和辩护意见，经查：1.上诉人汪习昌在侦查阶段供述，胡磊是其朋友，其喊胡跟其做假单子，教会胡做假单子后，胡磊也带了几人做的。胡磊、胡峰每做成功一笔假单子，都会把应给汪丽和客服的15%提成款及v5-6期的还款交给其，由其转给汪丽并帮助代还款，其开始是正常还款的，后期只还1-2期，余款都被其自己留下了。2.原审被告人胡磊供述，2016年夏天汪习昌说想跟其一起伪造假材料骗恒昌公司的钱，当年10月，其决定照着汪习昌的模式，跟着汪习昌一起做。当时汪习昌在万达公寓租了一套房屋当办公室，其从中要了一个房间，并找来堂哥胡峰一起做。准备好客户的假资料后交给汪习昌，汪习昌再交给恒昌公司淮安分公司的人，放款后，其给汪习昌贷款金额的60%，是通过银行和支付宝转账及现金方式交给汪习昌。其中，20%左右是给恒昌公司淮安分公司的汪丽、程云龙等人的好处费，40%是代还6-8期的贷款。3.原审被告人胡峰供述，胡磊把客户假资料整理好后给汪习昌，汪习昌上交公司进行贷款审批。贷款到账后，其会全部取出，给客户25%，剩余75%的现金全部给胡磊，其和胡磊分得10-15%，余款胡磊再交给汪习昌。胡磊对其说一部分钱要分给公司里的人，还有一部分钱要留着为客户还几期贷款。4.原审被告人汪丽供述，汪习昌会给其贷款金额8-10%的好处费，并支付4-5%的费用给其，由其转交给客服，胡磊跟其不直接来往，会交给汪习昌处理。5.书证，支付宝及银行账户交易明细证明，胡磊通过支付宝及银行转账的方式转给汪习昌大量款项，汪习昌又转给汪丽大量款项，但未发现胡磊直接转账给汪丽的交易记录，印证了上述几人的供述内容。综上证据，上诉人汪习昌参与了胡磊、胡峰的诈骗活动，构成共同犯罪，应对胡磊、胡峰的犯罪金额共同承担责任。该条上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。对上诉人汪习昌提出其实际骗取1654944.04元，下线人员也有参与谋利，不应由其一人承担退赔责任，胡磊、胡峰骗取的款项不应由其承担退赔责任的上诉理由，经审查认为：共同犯罪人应按照其所参与的全部犯罪处罚，一审判决汪习昌对其参与共同犯罪的所有金额承担退赔责任并无不当，至于其他人员从中获利部分，可在具体执行时依法处置。该条上诉理由无法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人汪习昌、汪习华及原审被告人汪丽、胡磊、胡峰采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，其中，汪习昌、汪习华、汪丽诈骗数额特别巨大；胡磊、胡峰诈骗数额巨大，上述五人的行为均已构成诈骗罪。原审被告人程云龙身为公司工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。汪习昌、胡磊、胡峰、汪丽及汪习华、汪丽分别共同故意犯罪，均属共同犯罪。汪丽在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。汪丽能主动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。汪习昌、汪习华、胡磊、胡峰、程云龙归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，均可以从轻处罚。汪习华、胡磊、胡峰能退出部分违法所得财物，程云龙能退出全部违法所得财物，均可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  王峥峥审判员  胡丽芳二〇二〇年十月二十日书记员  周 亚