河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终9070号 上诉人（原审被告）：江苏南通三建集团股份有限公司，住所地江苏省海门市狮山路**。 法定代表人：黄裕辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张文钧，上海普世律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡永为，天津凌宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北锐拓房地产开发集团有限公司，住，住所地河北省石家庄市裕华区槐安东路**石家庄裕华万达广场5A写字楼****/div> 法定代表人：习庆军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李金星，河北友高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白守领，河北友高律师事务所律师。 上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（原江苏南通三建集团有限公司于2016年4月6日变更企业名称为江苏南通三建集团股份有限公司，以下简称南通三建公司）因与被上诉人河北锐拓房地产开发集团有限公司（原河北锐拓房地产开发有限公司于2014年12月30日变更企业名称为河北锐拓房地产开发集团有限公司，以下简称锐拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院（2019）冀0183民初4252号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 南通三建公司上诉请求：一、撤销一审判决，或直接裁定驳回起诉。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院违法立案，存在严重的程序错误，本案系构成重复起诉，违背了一事不再理的原则，应当直接裁定不予受理或者驳回起诉。二、原审判决对于证据的认定存在极大的错误，且存在严重偏向河北锐拓公司的情形，审判存在严重不公平的现象，请求贵院依法撤销原审判决。二审中南通三建公司提交《上诉意见概括》，主要内容：一、本案中被上诉人关于1#楼未完工程款的主张属于重复起诉，在原（2014）石民六初字第00056号案件、（2018）冀民终876号案件的审理过程中，均提出过该项主张，但法院均未予以支持。二、本案不存在任何新证据。三、本案中被上诉人要求上诉人退还的1#楼未完工程款，鉴定计算依据的是2014年4月4日的形象进度检查情况，而这份检查情况内容本身就极为模糊，没有明确的未完工程量，根本无法根据该份检查情况计算出所谓的1#楼未完工程款，而鉴定机构出具的冀实基20200119号鉴定报告以2012定额为基础按比例计算未完工程款的计算方式也没有合同与事实依据，属于明显错误。综上，本案和前诉（2014）石民六初字第00056号案件、（2018）冀民终876号案件中的当事人相同。被上诉人主张的一号楼工程款也包含在了00056、876号案件诉讼标的工程款中，诉讼标的亦相同。被上诉人现在主张返还一号楼未完工程款的请求，实质上是要否定876号案件中河北高院对上诉人已完成工程造价及被上诉人应付工程款金额的认定，如法院支持其返还1#楼未完工程款的请求，将直接导致对876号案件裁判结果的否定。根据民诉讼法解释247条的规定，本案已构成重复起诉，应当予以驳回。 锐拓公司答辩称，上诉人上诉理由不成立，一、原审法院依法立案程序合法，本案并未构成重复起诉。1、（2014）石民六初字第00056号、（2018）冀民终876号中上诉人的诉讼请求是要求答辩人支付已完工程款，答辩人的反诉请求是要求上诉人支付工程延期损失违约金、延期罚款及因上诉人撤走施工队伍给答辩人造成的损失；而本案答辩人的诉讼请求是要求上诉人返还后欧景城1#楼未完工程签价款，与前诉案件的诉讼请求及诉讼标的均不相同，对未完工程款进行处理，不属于重复起诉。2、上诉人在省高院876号案中承认未完工就撤场，该案的工程造价是按全部完工计算的已完工工程价格，没有扣除未施工部分。后答辩人获取了有关证据和新的事实，足以证明未完工和未完工的价值，因此提起诉讼。二、原审法院证据认定正确，判决结果公平合理。根据《最高人民法院关于的解释》第101条规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据。”本案中答辩人申请鉴定单位石家庄市中宇工程造价师事务所指派专人出庭作证，该证人出庭作证是案件确定基本事实的重要证据，根据法律规定，不发生证据失权后果，人民法院应当采纳。原审法院对其证据认定并无不当，上诉人故意扭曲事实，错误理解法律规定。三、原审法院认定石家庄市中宇工程造价师事务所的证言为新证据，《2014年4月4日江苏南通三建一号楼形象进度检查情况》、《公证书》由茅志冲的签字证明未完工的内容，《欧景城问题批回复函》证明茅志冲是上诉人在欧景城的项目经理，上述事实在省高院876号案中均未提及。省高院876号案因证据不全，不能对未完工工程进行工程造价鉴定，本案因证据齐全，并依法对未完工工程作出工程造价鉴定，1#楼没有施工完成是事实，任何有经验的专业人员均可以从中宇鉴定报告的正文及后附明细表中分析出鉴定结论，1#楼是全部工程，鉴定报告没有扣除也是事实。以上内容均是新的事实，符合法律规定。综上所述，本案应驳回上诉，维持原判。 锐拓公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告返还原告未完工程价款800万元；2、请求判令被告赔偿原告损失100万元;3、请求判令被告承担本案诉讼费、保全费等费用。在一审诉讼过程中，变更诉讼请求为：1、请求判令被告返还原告未完工程价款7616338.61元；2、请求判令被告承担诉讼费、保全费和鉴定费用。 一审法院认定事实：为证实其主张，原告提交以下证据： 1、委托监理合同；2、2014年4月4日江苏南通三建1#楼形象进度检查情况；3、监理公司证明；4、关于欧景城项目问题的回复函；5、工作联系单；6、公证书；7、说明；8、1#楼预算书；9、欧景城4#5#9#10#11#剩余工程量；10、4#5#9#10#11#剩余工程量预算书；11、欧景城4#5#9#10#11#剩余工程量证明；12、建设工程施工协议及承揽合同；13、被告在石家庄市中级人民法院起诉书；14、河北省高院判决书；15、1#楼施工协议；16、产值报告；17、施工图纸；18、委托监理合同；19、监理公司说明函；20、公证书。21鉴定费26万元付款凭证、收费申请。 被告的质证意见：原告所有证据1-20都是在原庭审中提交过，再次提交无效力。对于原告所说鉴定报告中不含未完工部分系原告理解错误，原话是工程造价不含河北金正科信建设工程项目管理有限公司出具的未完工程证明的未完工程，说明对于金正科信公司出具的未完工程部分在已完造价中已经减去了，但表示的是说明中有个别未完成部分已按全部工程量考虑，属于不能明确描述，不管是对方提出的公证书的描述还是监理单位的描述，都是因为说明不清楚，不能作为鉴定的依据，根据举证责任分配原则原告应当承担不利后果产值报告并未显示时间，可能存在在此报表之后又继续施工的情形，不能说明问题，且原审中我们提交过竣工验收报告有六方盖章其证据效力远远大于这一份单方的产值报表，产值报表系阶段性的，故不能说明问题。对于原告认为茅志冲身份问题在原审中已经就此问题进行辩论，是原审法院认定过的事实。对证据21根据法律规定，申请重新鉴定的，必须满足4个条件，现本案不满足民诉法规定的任何情形，不应当重新申请鉴定，故费用应由原告负担。 为证实其主张，原告向一审法院提交鉴定以下证据： 1、2014年4月4日江苏南通三建1#楼形象进度检查情况一份；2、施工协议；3、（2014）晋证民字第153号公证书及现场录像光盘（1号楼）；4、施工图纸（1号楼）一份；5、2017年12月29日石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司出具的石宇鉴字（2017）第1201号已完工工程造价鉴定报告；6、产值报表一份。 被告的质证意见：对证据1，2013年8月、10月出具的具有6方盖章的竣工验收报告其材料证据效力不足以对抗竣工验收报告，不予认可，对真实性合法性关联性不予认可，该证据材料在石家庄中院和河北省高院一、二审案件中造价鉴定时已经质证，生效判决当中未认可其效力；对证据2认可；对证据3原告应当通知施工单位到场，对现场工程量公证，原告没有书面通知被告对此不知情，不予认可，且公证人员并非工程专业人员其并不了解工程专业施工知识，所以无法准确公证工程施工的实际情况，该证据材料已经在石家庄中院（2014）石民六初字第00056号和河北省高院（2018）冀民终876号一、二审案件中提交过，真实性无异议，不予认可；对证据4，该图纸如果和石家庄中院案件中一样的话认可；对证据5已完工程工程造价鉴定报告认可；对证据材料6，在河北省高院（2018）冀民终876号案件中已经提交过，河北省高院生效判决没有认可其效力。 为证实其主张，被告向一审法院提交以下证据：石家庄市中院（2014）石民六初字第00056号一审庭审笔录及证据交换笔录一份。 原告的质证意见：对证据真实性无异议。 在审理过程中，原告向一审法院申请鉴定人石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司就出具的石宇鉴字（2017）第1201号已完工工程造价鉴定报告中以下内容作出书面答复或出庭解释、说明或补充。欧景城工程造价鉴定报告第三条鉴定说明第12项“若按照2011年8月8日双方签订的合同计算，欧景城1＃、4＃、5＃、9＃、10＃、11＃工程造价为133491735.6元，其中河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未做工程证明已扣减，空调护栏及百叶窗未施工已扣减”一、请说明上述鉴定造价133491735.6元中，1号楼的工程造价是按全部建筑面积计算还是按部分建筑面积计算，即21405.06平方米是否是1＃楼的全部建筑面积?二、上述鉴定造价133491735.6元中，欧景城1号楼的工程造价扣减了哪些未完工项目?《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》所列的未完成部分是否扣减? 2020年7月14日，中宇信达项目管理有限公司（原石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司于2018年3月18日更名为中宇信达项目管理有限公司）向石家庄市中级人民法院出具关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明书面材料，内容为“今收悉河北锐拓房地产开发集团有限公司2020年7月9日的申请书。关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明如下：1、欧景城1＃楼的工程造价除不含河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未完工程证明的未完工程、空调护栏及百叶窗外，其他按图纸内容已完工计算。1＃楼的建筑面积21405.06m²是该楼的全部建筑面积(含1至3层的商铺建筑面积)。2、工程造价鉴定报告第三条第12款欧景城1＃楼的工程造价扣除了河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未完工程证明中的未完工程;扣除了空调护栏及百叶窗。关于《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检查情况》，我们未收到该资料，该资料的相关内容未考虑” 2020年7月29日第二次庭审过程中，中宇信达项目管理有限公司工程造价师陈菲出庭，就2020年7月14日，中宇信达项目管理有限公司向石家庄市中级人民法院出具关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明，出庭接受了法庭及双方当事人的质询，证实“按照图纸内容扣除河北金正科信建筑工程公司2014年12月12日出具的未完工程做了扣减，还有空调护栏及百叶窗，这是我们的计算范围；关于2014年4月4日江苏南通三建一号楼形象进度检查情况报告，我们在2017年12月29日出具报告时没有收到这份资料，所以这份内容我们鉴定报告是未考虑的，我们不知道报告里面说的什么内容，按照没有这份资料出具的鉴定报告。” 在审理过程中，原告向一审法院申请对被告承建的欧景城项目1#楼未完工程量的造价进行鉴定。 一审法院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对被告承建的欧景城项目1#楼未完工程量的造价进行鉴定。河北冀实工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论：晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价为7616338.61元。 原告的质证意见：该鉴定报告经有资质的鉴定机构按照法定程序作出，内容公允，程序合法，原告认可该鉴定报告的法定效力。 被告的质证意见：原告虽对未完工程造价进行鉴定，但本质上是对原生效判决书中已经确定的已完工程造价的否定，且原告也并未提出与一、二审不同的新的证据材料，故该鉴定内容我方不予认可。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、本案是否构成重复起诉。二、原告晋州欧景城1号楼未完工程价款被告是否应当予以返还。 关于焦点一，一审法院认为，第一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，本诉与前诉虽然当事人相同，但是诉讼标的及诉讼请求均不同，也不存在后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号本案原告的诉讼主张是：1．判令南通三建公司提供其承建工程的所有施工资料并积极配合答辩人完成全部工程验收工作；2．判令南通三建公司支付工程延期违约金46490454.33元，延期罚款1303000元；3．判令南通三建公司支付答辩人因更换施工队伍造成的损失35356.45元；4．判令南通三建公司支付由于其工程延期给答辩人造成的直接损失3208046.75元；5．本案的诉讼及相关费用由南通三建公司承担。石家庄中级人民法院认定“锐拓公司称南通三建公司中途撤场，但就双方共同确认已经完工程量的事实情节未提供充分有效证据加以证实，且在施工末期锐拓公司曾向南通三建发出解除施工合同及相关协议的通知，南通三建为此几次发函同意解除合同并要求对已完工程量进行现场盘点，双方未共同到现场进行盘点确认的原因在于锐拓公司，根据谁主张谁举证原则，应由锐拓公司承担举证不能的不利后果。故锐拓公司关于撤场后另行委托其他施工单位进行施工所产生的更换施工队伍损失要求南通三建公司支付的反诉主张，缺乏相应的事实和法律依据，不予支持。锐拓公司称南通三建公司不提供施工资料及不配合工程验收给其带来难以估量的损失，但未提供相应充分有效证据加以证实，且双方在施工合同中已明确约定不设误期赔偿费，故对其提出的要求支付工程延期违约金、延期罚款、延期损失等反诉主张亦不予支持。”河北省高院（2018）冀民终876号判决书认定原告锐拓公司的反诉请求既无证据证实其所主张的损失完全由南通三建单方责任所致，同时对其所主张的损失数额亦无充分证据证实，故对锐拓公司的反诉请求不予支持。而本案解决的是锐拓公司请求被告南通三建返还晋州欧景城1号楼未完工程价款。其次，石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号、河北省高院（2018）冀民终876号判决书驳回锐拓公司反诉请求是基于对其所主张的损失数额亦无充分证据证实；而本案原告不但提供了石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号案卷中相关证据，而且中宇信达项目管理有限公司（原石家庄中宇工程造价师事务所有限责任公司于2018年3月18日更名为中宇信达项目管理有限公司）向石家庄市中级人民法院出具关于石宇鉴字(2017)第1201号鉴定报告中欧景城1＃楼已完工工程造价鉴定范围说明书面材料证实，《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》未完工程因未收到该资料，该资料的相关内容未考虑扣减及“按照图纸内容扣除河北金正科信建设工程项目管理有限公司2014年12月12日出具的未做工程、空调护栏及百叶窗做了扣减；且在庭审中，中宇信达项目管理有限公司就该说明接受了法庭及当事人的质询。证据真实可信，应认定为新证据。第三、《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》虽然在石家庄中级人民法院庭审过程中出具并质证，原告2014年4月4日形象进度检查情况的时间是2018年5月24日，此时鉴定报告已经做出，因证据不充分未被采纳，而本案中，《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》均有原告晋州分公司代表人、监理单位河北金正科信建设工程项目管理有限公司代表人娄正兴及被告代表人茅志冲签字认可，茅志冲为被告晋州欧景城项目负责人。（2014）晋证民字第153号公证书及现场录像光盘（1号楼）证实，2014年5月12日9时45分茅志冲为被告晋州欧景城项目负责人参加现场勘验公证并签字确认，石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号民事判决书第12页亦能证实；上述证据能够形成证据链条，原告主张晋州欧景城项目《2014年4月4日江苏南通三建1＃楼形象进度检査情况》未完工程未作扣减而支付工程款的事实，并非重复诉讼。 关于焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。一审法院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对被告承建的欧景城项目1#楼未完工程量的造价进行鉴定，河北冀实工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论：晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价为7616338.61元应予认定。石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号、河北省高院（2018）冀民终876号判决书已经发生法律效力，原告给付被告工程价款欠款21093226.13元未扣减晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价，故原告主张减少工程价款即被告应当退还原告晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价7616338.61元应予支持。鉴定费26万元应当由被告负担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十五条、第十六条的规定，一审法院判决如下： 被告江苏南通三建集团股份有限公司于本判决生效后十五日内退还原告河北锐拓房地产开发集团有限公司晋州欧景城1号楼未完工程价款7616338.61元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费74800元由原告河北锐拓房地产开发集团有限公司负担4800元，被告江苏南通三建集团股份有限公司负担70000元；保全费5000元、鉴定费260000元由被告江苏南通三建集团股份有限公司负担。 本院二审期间，锐拓公司提交《借款申请》一份，用以证实茅志冲系案涉工程的项目负责人。南通三建公司质证意见为：一、对证明目的不予认可，且该份证据存在着严重的瑕疵。该份证据从形式上看是一份借款申请，但加盖的是项目部资料章，并非上诉人南通三建公司的公章，并且在该项目部资料当中明确备注了“资料专用章”（对内对外签约均无效）”，很明显该项目资料章只能用于项目资料的整理使用，不能够用于进行借款申请。因此该份证据在形式上本身就存在着严重的瑕疵，上诉人对该份证据中的内容及相关项目负责人的表述均不予认可。事实上本案中是被上诉人在原石家庄中院的一审，河北省高院的二审过程中，均主张茅志冲为项目负责人，主张按照只有茅志冲个人签字的形象进度检查，确认一号楼的未完工程量，并扣减相应的工程款，但是石家庄中院、河北省高院均未支持其主张，也未确认茅志冲项目负责人的身份。二、该份证据形成的时间为2014年1月，在之前原石家庄中院的一审、河北省高院的二审过程中，被上诉人均未提交该份证据，直到2020年9月的本次庭审中才提交该份证据。被上诉人明显是由于自身原因一直未提交该份证据，该份证据不属于民诉法规定的新证据，不能作为定案依据。 二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，一、关于本案是否构成重复起诉问题。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号案件中南通三建公司的诉讼请求是要求锐拓公司支付已完工程款，锐拓公司的反诉请求是要求南通三建公司支付工程延期损失违约金、延期罚款及因南通三建公司撤走施工队给锐拓公司造成的损失，二者的诉讼请求、反诉请求与本案的诉讼请求均不重复。石家庄中级人民法院（2014）石民六初字第00056号案件中以及河北省高院（2018）冀民终876号中确认的南通三建已完工工程总价款中包含本案未完工工程价款，在前述案件中因锐拓公司没有及时、充分举证未完工的事实，导致不能确认未完工的事实，也不能进行未完工工程造价鉴定，本案一审根据中宇信达项目管理有限公司的证明、鉴定人证言、公证书、欧景城一号楼号楼形象进度检查报告、河北省冀实工程造价咨询有限公司对未完工工程的造价鉴定确认南通三建公司未完工的事实和未完工的工程价款，符合法律规定，不属于重复起诉。 二、关于锐拓公司诉请南通三建公司返还欧景城1号楼未完工程价款7616338.61元的依据。 本案中，南通三建公司欧景城项目经理茅志冲参与公证处公证未完工情况的公证，也在形象进度检查时签字确认没完工工程内容，结合监理公司证明、对未完工工程施工协议等有关证据，一审法院认定南通三建公司承包锐拓公司欧景城一号楼工程存在未完工事实并无不当。本案一审法院委托河北冀实工程造价咨询有限公司对未完工工程进行工程造价鉴定，鉴定未完工工程造价为7616338.61元。南通三建公司虽然对该鉴定有异议，但异议理由主要是本案属于重复起诉，未就鉴定人的资格、鉴定程序、鉴定意见、依据提出异议，一审法院根据河北冀实工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论判令南通三建公司退还晋州欧景城1号楼未完工程鉴定造价7616338.61元，并无不妥。 综上所述，江苏南通三建集团股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费74800元，由上诉人江苏南通三建集团股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 靳建军 审 判 员 陈爱民 审 判 员 张 洁 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 刘 涛 书 记 员 袁琦琦