江苏省南通市海门区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0684民初812号 原告：蔡永生，男，1958年12月26日生，汉族，住南通市海门区。 委托诉讼代理人：樊建平，江苏海萌律师事务所律师。 被告：黄东贤，男，1975年11月18日生，汉族，住南通市启东市。 委托诉讼代理人：徐雄鹰，江苏洲际英杰律师事务所律师。 被告：南通力德纸品有限公司（统一社会信用代码91320612661752795R），住所地南通市通州区张芝山镇工业集中区。 法定代表人：杨畅，董事长。 委托诉讼代理人：黄慈林、冯筱颉，江苏瀛慈律师事务所律师。 原告蔡永生与被告海门市东贤防水材料经营部（以下简称东贤经营部）、黄东贤、南通力德纸品有限公司（以下简称力德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年3月3日立案受理后。因海门市东贤防水材料经营部已于2019年7月10日注销，本院依法裁定驳回蔡永生对海门市东贤防水材料经营部的起诉。因发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序于2020年8月19日公开开庭进行了审理。原告蔡永生的诉讼代理人樊建平，黄东贤的诉讼代理人徐雄鹰，被告力德公司的诉讼代理人黄慈林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 蔡永生向本院提出诉讼请求：要求三被告赔偿医疗费212880.7元、住院伙食补助费414元、营养费1200元、误工费122700元、护理费522375元、残疾赔偿金1028636.54元、精神损害抚慰金55000元、护理人员交通费2000元、残疾器具费4500元、尿不湿费用32472元、鉴定费3540元，合计1985718.24元，扣除已支付的130000元，还需支付1855718.24元。事实与理由：黄东贤是专业从事防水工程的，2019年黄东贤雇请蔡永生至力德公司进行屋顶防水作业。2019年5月22日，蔡永生在二层厂房屋顶边后退边铺设防水卷材，因力德公司厂房屋顶“女儿墙”较低，导致后退的蔡永生从屋顶坠落，受伤。蔡永生受伤后先后至张芝山医院、南通大学附属医院、南通市第一人民医院、上海市第六人民医院治疗，后于2019年6月14日出院。蔡永生的伤残等级、误工、护理、营养期限已经南通三院司法鉴定所鉴定明确，但黄东贤与力德公司就赔偿事宜未能积极履行，故起诉至法院。 黄东贤辩称，黄东贤与蔡永生均受雇于力德公司进行屋顶防水作业，两人同工同酬并不存有雇佣关系，蔡永生的损失应当由力德公司予以赔偿。 力德公司辩称，首先，我公司将厂房屋顶防水工程发包给南通百强建筑防水工程有限公司（以下简称百强公司），当时黄东贤系百强公司的唯一股东。蔡永生作为百强公司的员工，在工作中受伤应当通过工伤待遇赔偿程序予以处理，不应直接提起诉讼。其次，蔡永生在屋顶进行作业时既未佩戴安全帽也未采取其他安全措施，自身存有过错。最后，蔡永生伤残鉴定的时机尚未成熟，应当在康复治疗后再行鉴定，且残疾赔偿金的计算方式错误，在存有一级伤残的情形下，其他伤残等级不应再计算。据此，请求驳回蔡永生要求力德公司赔偿的诉讼请求。 当事人围绕诉请依法提交了证据，当事人对于各方提交证据的真实性均无异议，仅对证明目的和关联性存有异议。本院根据真实性无争议的证据，结合当事人陈述，认定事实如下： 力德公司因厂房屋顶需进行防水作业，其法定代表人杨畅即与黄东贤联系。黄东贤遂邀请蔡永生等人至力德公司进行防水施工。 2019年5月22日，蔡永生在屋顶边后退边铺设防水卷材时，因未发现已经后退至屋顶“女儿墙”处，从而从屋顶坠落受伤。 蔡永生受伤后即被送至海门区人民医院（原海门市人民医院）、南通市第一人民医院治疗。因伤情严重于2019年5月24日转至上海市第六人民医院治疗，经诊断确诊为胸椎骨折（全瘫）、（双侧多发）肋骨骨折，肺挫伤、胸腔积液、肺不张，并经手术治疗后于2019年6月14日出院。 蔡永生在治疗期间在海门区人民医院支付医疗费1838元、南通市第一人民医院支付医疗费10173.56元、上海市第六人民医院支付医疗费191308.14元。 审理中，蔡永生申请对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限、护理依赖及后续治疗费用（如可摇式病床、轮椅、气垫床、尿不湿、集尿袋、常用药物、康复器械）进行鉴定。 2020年7月25日，经本院委托，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，明确：蔡永生因意外事故脊柱多发性骨折、脊髓损伤伴截瘫、双侧多发肋骨骨折、右肩胛骨骨折、左肺挫伤伴肺不张、左胸腔积液。蔡永生双下肢瘫痪伴大小便失禁评定为一级伤残、T10及L3椎体粉碎性骨折评定为八级伤残，肋骨骨折评定为九级伤残，最终评定为一级伤残。建议蔡永生误工期限至鉴定前一日（2020年7月6日）为宜，护理期限至鉴定前一日（2020年7月6日）为宜（其中2人护理120日，余1人护理），营养期限120日为宜。蔡永生评残后存在完全护理依赖（按赔偿标准的100%计算）。蔡永生后续治疗费用中可摇式病床及气垫需要2500元左右、轮椅约500元左右、防止上下肢肌肉萎缩的康复器械1500元左右，这些费用为一次性购入；对于尿失禁病人无需长期导尿，故尿不湿与集尿袋不能同时考虑，一般考虑长期使用尿不湿较为合理，建议每片2元，每天4片考虑。 另查明，黄东贤曾于2014年10月15日注册商号为东贤经营部的个体工商户，后于2019年7月10日注销。黄东贤亦于2017年11月30日作为自然人股东之一投资设立百强公司，并于2019年2月26日起担任法定代表人，后于2020年6月12日变更。 蔡永生受伤后，力德公司向黄东贤支付了赔偿款133000元，黄东贤向蔡永生转交了130000元。 此外，蔡永生曾于2019年9月5日向本院提起诉讼，因尚未进行伤残鉴定而于2019年11月15日裁定准许撤回起诉，当事人对于该案审理中所陈述的意见均无异议。力德公司于2020年9月15日以其将厂房屋顶防水工程发包给百强公司为由申请追加百强公司为本案被告。 根据当事人的诉辩，本案的争议焦点为：1.力德公司将其厂房屋顶防水工程系交由黄东贤，还是东贤经营部，或是百强公司？2.力德公司与其所交由进行厂房屋顶防水施工的对象之间系承揽关系还是雇佣关系?3.黄东贤与蔡永生系雇佣关系还是共同劳动，协作关系？4.各方当事人对于蔡永生的受伤是否存有过错，及过错大小？5.蔡永生所主张的各项损失是否合理？ 关于争议焦点1 力德公司称其就厂房屋顶防水工程与百强公司法定代表人黄东贤商谈，虽然未签订相应的施工合同，但其承包主体应当是百强公司。力德公司提交了黄东贤在“抖音”APP上发布的百强公司承接的防水工程进行施工的视频。 黄东贤称力德公司法定代表人杨畅因其厂房屋顶防水施工所需，通知其邀请几名工人施工，黄东贤遂通知蔡永生等人至力德公司进行防水施工。黄东贤与蔡永生等人共同劳动，同工同酬，施工所需材料及工具均由力德公司提供，黄东贤及蔡永生等均受雇于力德公司。黄东贤虽然名下有东贤经营部和百强公司，但并未以上述个体工商户或公司名义与力德公司商谈。黄东贤为证明其主张，提交了由黄东贤、蔡永生、吴建华三人共同出具的“情况证明”，内容为“黄东贤和我们一起给杨畅老板做点工的，材料和液化气都是杨老板自己购买的，黄东贤和我们一样做一天300元工资”。 审理中，经本院释明，蔡永生明确对于黄东贤与力德公司的关系不清楚，其系接受黄东贤邀请，并按点工计算报酬。根据蔡永生了解，黄东贤系以个人名义承接力德公司的防水施工工作。 本院认为，力德公司辩称其将厂房屋顶防水工程发包给当时黄东贤为法定代表人的百强公司，但力德公司的法定代表人直接与黄东贤商谈厂房屋顶防水事宜，且力德公司也未与百强公司签订相应的防水施工合同。此外，黄东贤在“抖音”APP上发布的百强公司承接的防水工程也并非是力德公司的厂房屋顶防水工程。据此，仅仅以黄东贤具有百强公司法定代表人身份这一事实，尚不足于认定力德公司与百强公司就厂房屋顶防水事宜达成合意，应当认定力德公司将该公司厂房屋顶防水事宜交由黄东贤，力德公司于法庭辩论结束后所提交的要求追加百强公司为本案被告的申请不应予以准许，本院另行裁定驳回。 关于争议焦点2 首先，力德公司所追求的是其厂房屋顶达到防水要求这一结果，且屋顶防水也并非是力德公司业务的组成部分。其次，根据力德公司陈述，其曾经将防水工程发包黄东贤，由黄东贤按照每工每天500元计算报酬，黄东贤对此也没有否认，但根据黄东贤、蔡永生出具的“情况说明”，蔡永生等人在力德公司厂房屋顶防水工作中按每人每天300元计算报酬。在人工费日益上涨的当下，蔡永生等人领取的报酬相较于黄东贤曾经就其他防水工程与力德公司商谈的价格下降了200元，显然与黄东贤所称的与蔡永生等人均受雇于力德公司，同工同酬不符。此外，蔡永生陈述因错过了报警时间，要求黄东贤出具情况说明，并由黄东贤打印后交由蔡永生签字，故该份情况说明所述的蔡永生与黄东贤等人同工同酬，一同给力德公司做点工存疑。再次，黄东贤陈述其与蔡永生等人一致，均受雇于力德公司，但黄东贤申请和投资设立了东贤经营部和百强公司，如诚如黄东贤所述其仅仅系一名劳务工作者，完全没有设立具有防水业务的经营范围的个体工商户和有限责任公司。最后，力德公司因厂房屋顶防水施工需要直接与黄东贤联系，虽然双方对于报酬的结算、材料的提供等问题各执一词，但业务的接洽人系黄东贤，蔡永生等人也是接到黄东贤的通知至力德公司进行防水施工作业。综上，应当认定力德公司将其厂房屋顶的防水工程发包给黄东贤，双方之间系承揽关系。 关于争议焦点3 首先，黄东贤与蔡永生均陈述，蔡永生至力德公司处进行防水作业施工系接受黄东贤的指示。其次，蔡永生受伤后因赔偿所需直接与黄东贤联系，并要求黄东贤出具相应的情况说明。再次，黄东贤作为设立和投资经营范围为防水施工、材料销售的个体工商户经营者和有限责任公司股东，其雇请工人进行防水作业的可能性较大。据此，应当认定，蔡永生受黄东贤雇请至力德公司进行防水工程施工。 关于争议焦点4 蔡永生在执行雇佣活动中受伤，黄东贤作为其雇主，在工作中未予以安全监督，未提供相应的安全措施，对于蔡永生的受伤应当承担全部的赔偿责任。 力德公司将厂房屋顶防水工程交由不具有施工资质的黄东贤个人，存有选任过失，应当承担与其过错相适应的赔偿责任。 蔡永生在高空作业时未佩戴安全绳等安全措施，且在铺设卷材时采用边铺设边后退的方式，致使未能注意与屋顶边缘的距离，导致坠落，存有操作不当，疏忽大意的过失，应当自负部分责任。 黄东贤所称因力德公司屋顶“女儿墙”过低导致蔡永生坠落受伤，但厂房屋顶本身具有一定危险性的场所，且“女儿墙”的高度并无强制性规定，与蔡永生坠落不具有侵权法所规定的相当因果关系，故黄东贤的该项辩称不予采信。 根据当事人的过错，本院认定蔡永生的损失应当由力德公司承担25%的赔偿责任；黄东贤承担50%的赔偿责任；其余损失由蔡永生自负。 关于争议焦点5 本院对于蔡永生主张的各项损失分述如下： 1.医疗费蔡永生在治疗期间在海门区人民医院支付医疗费1838元、南通市第一人民医院支付医疗费10173.56元、上海市第六人民医院支付医疗费191308.14元，故医疗费应为203319.7元。 2.住院期间伙食补助费蔡永生自2019年5月22日受伤至6月14日出院，共住院23日，故住院期间伙食补助费应为23×18=414元。 3.营养费根据鉴定意见，营养费应当为120×10=1200元。 4.误工费根据鉴定意见，蔡永生误工期限应当计算至鉴定前一日（2020年7月6日），共计409日。蔡永生未能提供证据证明其近三年的平均收入，故误工费标准可按照建筑业在岗职工平均工资65699元/年计算，即为65699÷365×409=73618.88元。 5.护理费根据鉴定意见，蔡永生评残前护理期限共计409天，其中2人护理120日，故定残前护理费为（409+120）×100=52900元；因蔡永生评残后存在完全护理依赖（按赔偿标准的100%计算），故根据蔡永生的年龄、伤情、伤残等级，可暂定其评残后护理期限为5年，护理费为365×5×100=182500元，计算至评残后5年的护理费合计为235400元，超过确定的护理期限的，蔡永生可再主张。 6.残疾赔偿金根据鉴定意见，蔡永生的残疾赔偿金应当为（23836+5636）×1.78×19=996743.04元。 7.精神损害抚慰金根据蔡永生伤情，可酌定为50000元。 8.交通费蔡永生提交了2019年6月14日自上海市第六人民医院至南通市海门区救护车费用3000元收据、2019年8月25日自海门区人民医院至海门区常乐镇救护车费用280元收据及280元发票、海门市第二人民医院救护车费用200元收据、2019年11月5日救护车费用1500元发票、2020年7月7日至南通三院司法鉴定所鉴定来回救护车费用1100元收据、南通锐迪急救站有限公司3200元定额手撕发票。上述交通费与蔡永生就医、复查、鉴定等相符的，应当予以支持，可酌定其交通费为6500元。 9.残疾器具费蔡永生委托鉴定的可摇式病床、气垫、轮椅、防止上下肢肌肉萎缩的康复器械费用尚未实际发生，且也并无医嘱确定为必须，故应待实际发生后另行主张。因蔡永生目前伤情为脊髓损伤伴截瘫，故尿不湿费用应当予以处理，可暂从受伤后计算至评残后5年，即（409+365×5）×4×2=17872元。 10.鉴定费黄东贤及力德公司对于蔡永生主张的鉴定费均无异议，本院予以确认，即为3540元。 综上，蔡永生的损失为医疗费203319.7元、住院期间伙食补助费414元、营养费1200元、误工费73618.88元、护理费（计算至评残后5年）235400元、残疾赔偿金996743.04元、精神损害抚慰金50000元、交通费6500元、尿不湿费用17872元、鉴定费3540元，合计1588607.62元。 根据过错大小，黄东贤应当赔偿蔡永生各项损失794303.81元；力德公司赔偿蔡永生各项损失397151.9元，该款扣除力德公司已支付的130000元后，力德公司还需支付267151.9元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下： 一、被告黄东贤赔偿原告蔡永生各项损失794303.81元，钱款于本判决生效之日起十日内履行完毕。 二、被告南通力德纸品有限公司赔偿原告蔡永生各项损失397151.9元，该款扣除已支付的130000元后，被告南通力德纸品有限公司还需支付267151.9元，钱款于本判决生效之日起十日内履行完毕。 三、驳回原告蔡永生的其他诉讼请求。 案件受理费9660元，由原告蔡永生负担4130元，被告黄东贤负担4120元，被告南通力德纸品有限公司负担1410元。（原告蔡永生同意其预交案件受理费5530元由被告黄东贤向其直接支付4120元，被告南通力德纸品有限公司向其直接支付1410元，本院不再退还，由被告黄东贤与南通力德纸品有限公司在本判决生效之日起十日内向原告蔡永生支付） 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费9660元。 审 判 长  陈 东 人民陪审员  万李娟 人民陪审员  周玉萍 二〇二〇年十月十一日 法官 助理  季珊珊 书 记 员  季婧婕