贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3566号上诉人(一审被告)：黎平县宏昌房地产有限公司，住所地：贵州省黎平县德凤镇五贵路****。法定代表人：杨光平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴正成，贵州铭和律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁凯德，贵州铭和律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：汤吉芳，女，1969年11月12日出生，侗族，住贵州省黎平县。上诉人黎平县宏昌房地产有限公司（以下简称：宏昌房地产公司）因与被上诉人汤吉芳商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院(2020)黔2631民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。宏昌房地产公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明事实错误。1、一审法院对于上诉人向政府主管部门申请办理房产手续的具体过程并未查清，从而导致作出了错误认定，对上诉人是不公平的。上诉人已将商品房交付给各业主，并于2019年4月1日向政府申请规划验收申请，黎平县自然资源局于2019年5月17日出具了规划认可意见。但由于2019年恰逢黎平县自然资源局机构改革以及脱贫攻坚，导致上诉人的初始登记手续迟迟不能完成。2、被上诉人起诉的背景，一审法院并未查明清楚。2020年4月，受疫情的影响，导致商户无法按照租赁合同约定支付业主租金，对业主进行了说明，但仍有部分业主不理解、不支持，并提起了诉讼。迫于无奈，提供返租服务的公司自筹资金，垫付了业主的返租费。对于本案起诉的背景，理应给予查明，并根据合同履行情况和过错情况，作出公平公正的判决。3、一审法院对于脱贫攻坚、机构改革、疫情等上诉人不可预见、不可避免的客观因素到底是否属于“不可抗力”并未明确。本案在黎平县影响巨大，因脱贫攻坚、机构改革、疫情等客观因素导致合同履行出现问题，政府的行政效率受影响，这是客观存在的，司法应当考虑市场经济主体的稳定、生存，理解市场主体的困难，为市场主体保驾护航。根据合同法规定，因不可抗力不能履行合同的，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。4、上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》第二十七条，明确约定如遇到不能预见、不可避免的原因导致上诉人不能按照合同约定履行的，不视为上诉人违约，并且免除上诉人责任，而脱贫攻坚、机构改革、疫情等客观因素应当属于不可抗力，理应免除上诉人责任。二、一审法院适用法律错误。根据一审认可的事实，可以知道被上诉人的房产，已经进行返租，并按每年购房款8%标准出租给商户使用，被上诉人因其返租获取收益，并不会因为涉案房屋未办理房产证受到任何影响，并未带来任何损失，其应得收入仍然不受到任何影响，故此，一审法院判决违约金，没有任何事实和法律依据。况且，本案之所以不能办理房产证，过错也不在于被上诉人，而是客观不可抗力造成，并非上诉人违约造成，结合被上诉人的预期利益、合同履行情况等，不应由上诉人承担违约责任。三、上诉人由于疫情等影响，已生存困难，企业已濒临破产，也恳请二审法院能够给予体谅并理解支持。汤吉芳辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。汤吉芳向一审法院起诉请求：1、依法判决被告全面履行2017年3月31日与原告签订的2016000482号《商品房买卖合同》；2、判决被告支付原告的因被告逾期交付商品房产权转移登记文书违约金：237038.00×0.1‰×11个月×30天=7822.25元；3、判决被告返还原告支付给被告的备案登记费260.00元；4、判决被告负担本案诉讼费。以上2、3项诉求合计为：8082.25元。在庭审过程中，原告汤吉芳增加诉讼请求为：请求法院判决被告自2020年6月1日起至被告把预售商品房的产权转移登记文书实际交付原告之日止按照实际购房款237038.00元的日万分之一支付“违约金”给原告，直至其把产权转移登记文书交付原告并协助原告完成办理预售商品房产权转移登记文书之日止。一审法院认定事实：原告汤吉芳于2017年3月31日与被告黎平县宏昌房地产有限公司签订了《商品房买卖合同》，约定购买被告开发建设的位于黎平县，建筑面积均为23.4平方米，价款为237038元。《商品房买卖合同》第二十二条第三款转移登记约定：（一）出卖人承诺于2019年5月31日前，取得该商品房的初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列约定处理：1、约定日期起60日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房价款的0.1%承担违约责任；2、约定日期起60日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第2项处理：（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。（五）办理转移登记的登记费用由买受人承担，交易中产生的交易费用双方各自负担相关费用。合同签订后，原告按合同约定付清了全部购房款，但被告至今未有取得商品房所有权初始登记，亦未将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告，故引发诉讼。同时查明：被告黎平县宏昌房地产有限公司于2017年3月31日收取了原告汤吉芳预告备案费260.00元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告是否违约、所抗辩主张是否属不可抗力情形、能否免责；二、违约金是否应当予以调整；三、被告收取的备案费用是否应当退还。一、关于被告是否违约、应当承担责任及政府行为、新型肺炎在本案中是否构成不可抗力的问题。原、被告双方签订的《商品房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同，合同当事人应当遵照诚实信用原则全面履行义务。合同签订时，原、被告双方就商品房价款、交付时间、办理商品房产权证等事相均作了明确约定。根据合同第二十二条第三款转移登记约定，被告未在约定期限内取得初始登记及将办理商品房转移登记有关文书交付给原告，被告的行为显然已经构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。被告主张迟延办理商品房转移登记系政府职能部门原因及受新型肺炎疫情影响，这属不可抗力情形，应当予以免除责任。一审法院认为，民商事法律中对不可抗力有着严格的限制性规定，即不可抗力是指不能预见、不能避免和不能克服的客观情况，新型肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有民商事合同的履行都构成阻碍。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免出责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”该案双方合同约定交付办理商品房转移登记相关文书的时间节点是2019年5月31日前，被告在向相关职能部门提交核验材料及疫情发生前合同已经迟延履行，现被告仍以此构成不可抗力为由主张免除责任，其抗辩理由不成立，一审法院不予支持。二、关于违约金是否予以调整的问题。一审法院认为，违约金的设立主要是保证双方合同履行，其性质具有惩罚违约人和补偿无过错一方当事人所受损失，而合同法违约金的设立、立法目的，主要体现的是损失的补偿功能。补偿功能和惩罚功能适用的前提条件要依据当事人的主观过错程度，对违约行为人主观上没有过错或是过错较小的，应体现违约金的补偿功能；对违约行为人主观上具有过错或是恶意违约，应体现违约金的惩罚功能，以此来规范引导缺乏诚信的市场信用体系。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案原告购买的是二层以上（非独立空间）的门面，购买的同时双方约定由被告公司向业主回租，每年支付房款8%的租金，且至今业主每月均取得稳定收益，被告逾期交付办理商品房转移登记的有关文书，并未对原告房屋出租等收益造成影响，仅对原告的处分权造成了一定的影响，所以是否办证均不影响原告的收入和给原告造成损失。同时被告违约时间不长，且现正在积极办理中，主观过错较小。为此，根据上述法律规定，结合、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益及因受疫情影响，经济下行，从优化营商环境、平衡双方利益等方面综合考虑，一审法院酌情调整逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金为日万分之零点五。原告请求支付2019年6月1日起至2020年5月31日的违约金，一审法院予以确认，逾期天数为365天，原告请求按11个月330天计算逾期天数，予以支持。因此被告逾期办理商品房转移登记的有关文书的违约金为237038×0.005％×330天=3911.13元。原告请求超出部分，不予支持;关于原告请求被告自2020年6月1日起至被告把预售商品房产权转移登记文书实际交付原告之日止按照实际购房款237038元的日万分之一支付违约金给原告的诉讼请求，因被告开发的楼盘至今尚未取得综合验收备案，亦无法办理商品房转移登记有关文书，违约金的计算节点无法确定，故对原告的此项请求，一审法院不予支持。原告在被告开发的楼盘综合验收合格，具备交付、办证条件后，可另行起诉主张。三、关于被告收取的预告备案费用是否应当退还的问题。经审理查明，被告收取的预告备案费用为商品房买卖及办理相关手续需支付的费用，符合合同约定，同时系双方自愿行为，原告亦没有提供证据证明违反法律法规的禁止性规定，故对原告提出退还的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：一、被告黎平县宏昌房地产有限公司继续履行与原告汤吉芳于2017年3月31日签订的《商品房买卖合同》（合同编号分别为：2017000482）；二、被告黎平县宏昌房地产有限公司在本判决生效后10日内支付原告汤吉芳逾期交付办理商品房转移登记有关文书违约金3911.13元；三、驳回原告汤吉芳的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由被告黎平县宏昌房地产有限公司负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。本院另查明：2020年4月13日，黎平县自然资源局出具《情况说明》，内容为“黎平县宏昌房地产有限公司开发的黎平县综贸商业大楼（翘都）于2019年7月2日已经规划验收。2019年7月5日，该公司向我局提交了要求进行土地核验的相关材料。因2019年恰逢我局机构改革、脱贫攻坚以及全国疫情等原因，导致我局未能及时完成该项目土地核验，目前手续正在办理中”。本院认为，本案二审的争议焦点为脱贫攻坚、机构改革、新冠肺炎疫情对本案是否成立不可抗力，能否免除上诉人逾期交付转移登记有关文书违约金。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。认定时，既要看当事人是否有能力预见该事件的发生，又要看当事人是否有足够的能力去克服困难，避免该事件的发生。而只有当事人尽最大注意义务仍不能预见、不能避免、不能克服的客观情况才属于不可抗力。上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》，约定于2019年5月31日前取得该商品房所有权初始登记，并交付转移登记有关文书，作为商品房开发企业，在签订合同时，应充分判断是否能在合同约定时间内顺利完成商品房初始登记，而上诉人因自身超审批面积建设等原因直到2019年7月5日才向黎平县自然资源局申请土地核验，该情况是上诉人可控制范围，况且上诉人提出的不可抗力事由并非发生在合同约定履行期内，因此上诉人的主张不满足不可抗力的条件，其要求免除违约责任的上诉理由不能成立。一审法院兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等方面考虑以及结合我州房地产市场的实际情况，判决逾期交付办理商品房转移登记的有关文书违约金按日万分之零点五的标准计算，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人黎平县宏昌房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冉定飞审判员  王山地审判员  罗安松二〇二〇年十月二十六日法官助理章杰书记员吴静