河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6181号 上诉人（原审被告）：河北汉复建筑劳务分包有限公司，住所地石家庄市裕华区体育南大街**世纪佳泰大厦****。 法定代表人：陈建飞，该公司经理。 委托诉讼代理人：张淑晶，石家庄市裕华孚成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住所地江苏省，住所地江苏省南京市鼓楼区东北路**** 法定代表人：施建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗树子、李东，河北世纪方舟华律师事务所律师。 上诉人河北汉复建筑劳务分包有限公司（以下简称河北汉复）因与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）劳务合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初2324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 河北汉复建筑劳务分包有限公司上诉请求：一、依法撤销原判第二、四项；二、依法改判支持上诉人河北汉复建筑劳务分包有限公司一审的全部反诉请求，驳回被上诉人江苏省建工集团有限公司（除解除合同外）的诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：一、一审法院未查明涉案合同的履行过程中哪方存在违约行为。导致本案基本事实认定不清。适用法律错误。 1、上诉人汉复公司在履行合同中不存在违约行为。首先。涉案《劳务分包合同》第6条分包工作期限约定“开工日期具体以承包人下达开工指令的日期为准，竣工日期：按实际竣工日期为准。”即本案合同没有明确约定施工期限。故，被上诉人主张上诉人“在履行合同中组织工人少，进度慢”以至延误工期的说法，根本不能成立。其次，依据“谁主张。谁举证”的举证责任分配原则，被上诉人主张解除合同的理由。即“被告（汉复公司）在履行合同中组织工人少，进度慢，导致工程无法正常履行”，对于该事实、被上诉人并未提供任何证据，因此，应由其承担举证不能的法律后果。最后，上诉人在合同履行中完全按照合同约定，积极组织工人施工，已完成的工程经验收合格，不存在工程质量问题。因此，上诉人汉复公司在履行合同过程中不存在违约； 2、被上诉人江苏建工在履行合同过程明显构成违约。首先江苏建工与河北汉复签订的《劳务分包合同》第22.1条约定，分包人和承包人协商一致的，可以解除本合同。这是双方当事人对于需要解除合同事宜所做的约定。在本案合同履行过程中，2019年3月份（春节后），江苏建工未通知河北汉复复工，另行找其他木工班组承包了本案所涉劳务合同的木工工程，在未与河北汉复首先协商的情况下，单方解除合同。因此，本案不适用协议解除合同的相关规定。其次，按照江苏建工与河北汉复签订的《劳务分包合同》第22.5条的约定，因不可抗力或者因一方违约或者建设单位的原因致使合同无法履行，承包人和分包人可以解除合同。这是双方当事人的约定解除权，本案合同履行过程中，河北汉复并未发生施工工期延误，工程也无质量安全隐患，因此，双方当事人不具备约定解除的行使要件。再次，江苏建工解除合同并不符合《合同法》第九十四条规定的法定解除情形。法定解除的是由，主要是指因不可抗力或一方违约致使合同履行成为不必要、不可能，合同目的无法实现。本案河北汉复公司已经完成的工程；底层5、6、7、8、号楼（均为9层）、车库及行政超市所有支模，拆模施工全部完成，高层建筑1、2、3、4号楼（均为30层）中3号楼完成负1层—1层支模、4号楼完成负2-16层支模。上述工程已完成验收，且被上诉人已经确认按照工程量的99%付款。故本案不存在合同目的无法实现的情形，因此，不具备法定解除的事由。江苏建工在此情形下单方面解除合同明显构成违约。最后，江苏建工自始至终没有提供任何有效证据证明河北汉复构成根本违约，导致失分签订的劳务合同的根本目的不能实现，从而行使法定的合同解除权，更是未安装法定程序发出书面的催告及解除合同通知。 总之，江苏建工擅自单方解除合同，另行让其他班组进入涉案工程工地施工的行为，严重违反了合同义务，构成根本违约。一审法院没有查清其存在的违约行为，明显属于认定事实不清，适用法律错误。 二、一审法院无视被上诉人江苏建工擅自解除合同的违约行为给上诉人河北汉复支持的巨大损失，判决驳回河北汉复的反诉请求，明显不公。 1、被上诉人因停工造成的损失。在合同履行过程中，因江苏建工管理、协调问题及天津市环保局对防治大气污染的治理，致使河北汉复不断停工、窝工，给上诉人造成了很大损失、额外支付了巨额人工费。 2、因被上诉人恶意违约解除合同，导致上诉人仅完成亏本的地下及基建工程，而能获得利润的高层却无法继续承揽，因此造成了巨大亏损。 依据最高院判例[(2014)民一终字第69号]可知，我国当前建筑市场行业普通存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本，而安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润的现实。 本案双方签订的劳务分包合同包括两个部分：一部分是施工难度大、人工费成本高的低层建筑，另一部分是相对易施工，人工费成本低的高层建筑。 上诉人已完全施工难度大、人工费成本高的低层建筑（轻微亏本状态),因江苏建工在2009年3月份毫无理由的拒绝汉复公司复工，擅自解除合同，致使上诉人无法承揽能获得利润的高层建筑，给上诉人造成了巨大的损失。 上诉人主张损失的法律依据及计算方式。 因双方签订的劳务合同未对所涉工程量预先进行概算，因此，上诉人无法按照《合同法》第113条规定，以合同履行后可获得利益主张计算赔偿数额。 鉴于被上诉人擅自解除合同的违约行为，给上诉人所造成的损失是客观存在的。故上诉人主张依据损失弥补原则，以2019年3月份被上诉人擅自解除合同后，上诉人实际发生的损失，即上诉人承包涉案工程的实际亏损数额来确定违约损失。 依据上诉人汉复公司提供的涉案工程《天津群芳苑项目工人考勤表》《人工费支出统计表》及原始记账记录显示，自2017年9月份至2018年1月份共计产生人工费及材料费1115641元；2018年3月份至2019年2月份共计产生人工费及材料费3453509元。汉复公司应支付人工费等共计4569150元，实际支付了4283302元（尚欠人工费及材料费285848元）。 已付的款项4283302元，包括：1、陈建飞个人账户（建行）支付涉案工程人工费及材料费1513176元；2、汉复公司单位账户（招商银行）支付涉案工程人工费1910126元；3、李碧英组(18人）的日结工，经陈建飞签字后由江苏建工直接给付86万元（此款项计入汉复公司工程款中） 而上诉人汉复公司总计收到江苏建工给付的工程款3052187.82元（合同总价的99%),有《江苏省建工集团有限公司石家庄分公司（天津群芳苑）应付款申报审批单》为证。 因此，本案上诉人的损失为1516962元(4569150-3052187.82).对于该损失，江苏建工应当依法赔偿。 三、上诉人汉复公司负担江苏建工垫付工资的前提是双方继续履行合同，但因江苏建工违约擅自解除合同，情势发生变更，故江苏建工无权主张上诉人返还其支付的24万元工人工资。一审法院判决支持该项请求，明显错误。 2019年2月2日，陈建飞、黄胜利应原告要求签署《劳务费结清证明》及《承诺书》该《承诺书》签订的前提是基于双方会继续履行合同。 但2019年3月份，江苏建工未通知汉复公司复工并找其他班组施工，其擅自解除合同的行为，导致黄胜利的工人上访，江苏建工迫于压力在2019年4月4日结清7人工资24万元。黄胜利也能证明上述情况就是江苏建工违约造成的。如果被上诉人江苏建工诚信守约，继续履行合同，上述情况根本不会发生。 因被上诉人江苏建工违约擅自解除合同，情势发生变更，该24万元理应由被上诉人自行承担，其无权主张上诉人返还。 四、被上诉人江苏建工违约单方解除合同，导致上诉人汉复公司损失修重。无力支付工人工资高达28万余元。汉复公司实际已经破产。 综上所述。一审法院未查明涉案合同履行过程中哪方存在违约行为，因此导致本案基本事实没有查清。判决结果明显错误。敬请二审法院撤销一审判决、并依法改判。 江苏省建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法解除双方签订的《劳务分包合同》；2、责令被告立即撤离“群芳苑”施工现场，并支付原告违约金20000元（暂定）；3、本案的诉讼费用、执行费用等由被告承担。 一审法院认定事实：2017年11月18日，原告的代表黄涛与陈建飞签订了《木工班组用工协议》，将天津河北区建昌道项目（群芳苑）1号地块楼及主楼周边第一条后浇带范围内车库（含后浇带）、主楼裙房商业、独立商业、车库的模板支拆承包给陈建飞。2018年2月2日陈建飞注册了河北汉复建筑劳务分包有限公司。2018年7月9日，原、被告签订了《劳务分包合同》，原告将天津河北区建昌道项目（群芳苑）1-8楼（3楼基础-1层）、幼儿园、配建、车库的木工劳务工程分包给被告。 2019年1月28日，原、被告签署了陈建飞班组施工结算单（暂结）。被告施工到2019年春节前。2019年2月2日，陈建飞向原告出具承诺书，承诺天津河北区建昌道项目（群芳苑）建设项目原告按照99%付款后将全部工人工资全部结清，确保所有项目工人在原告及社会不发生讨要工资、闹事、和上访情况。同日，陈建飞向原告出具劳务费结清证明，注明班组的劳务相关费用已经与原告全部结清，并承诺如数发放到每个工人手中，如再有所属原告的项目因工资所产生的纠纷均与原告无关。2019年3月份，被告工人到场后因原告已另找他人提供劳务，未能复工，后到劳动部门讨要工资。经协调，原告支付了徐国柱、徐大弦、张国世、伍少军、徐家润、夏青年、夏禹斌等七名工人共计240447.04元工资。 现原告称被告在履行合同中组织工人少，进度慢，导致工程无法正常履行，故要求解除合同，责令被告立即撤离“群芳苑”施工现场，并要求被告返还垫付的工人工资、支付违约金。庭审中原告出示了《劳务分包合同》复印件、聊天记录、撤场照片、施工结算单、陈建飞承诺书、劳务费结清证明、黄胜利承诺书、情况说明、班组工资发放明细表、工人信息明细表、电子转账回单及银行明细。被告质证称合同是原告单方面制作的，关于工人上访罚款的约定不能证实原告尽到法定的提示和说明义务，该条款内容单方加重了被告的责任，应为无效条款；原告主动付款至工程的99%充分说明其系蓄意毁约；现场照片、聊天记录的证明目的不予认可，该证据说明被告没有占据工地阻碍施工；劳务费证明承诺书真实性予以认可，但证明目的不予认可，系原告事先拟好，陈建飞考虑后续可获得高层利润才同意签字的；班组工资发放表、工人工资信息明细表、黄胜利的情况说明三性均不予认可，与原告主张的24万元无关。原告未提供银行出具的交易流水记录，不能证实转账记录与原告有关。 被告称，在履行合同中，因原告管理及协调问题等原因，导致被告不断停工、窝工，2019年3月毫无理由的拒绝被告复工，擅自解除双方的《劳务分包合同》，导致被告额外支付巨额人工费，给被告造成了巨大损失。故要求原告赔偿支付的工人工资损失1516962元。庭审中，被告出示了《木工班组用工协议》、《劳务分包合同》、《天津市2017-2018秋冬季大气污染综合治理攻坚行动方案》、微信聊天记录、工人考勤表、人工费支出统计表及记账记录、陈建飞银行转款记录、被告公司银行流水、应付款申报审批表、黄春磊、王卫东、伍亚坝的证言，并申请黄胜利、彭国财、黄文节出庭作证。原告质证意见称双方已经结算清劳务费用，并支付了劳务费，被告自行雇佣工人按日结算工资是其个人行为与原告无关，被告提交的证据不能证实停工、窝工的损失，更不能证明双方在结算劳务费用时没有将停工、窝工考虑进去；证人均与被告存在利害关系，且证人陈述用语一致，不排除指导证人作证的可能，黄胜利的证言证实了被告未将工资如实发放到工人手中，工人以上访的方式讨要工资，原告多支付了24万余元。 一审法院认为，关于原告的本诉请求，原、被告在《劳分包合同》中并未约定期限，但2019年3月份后原告的天津河北区建昌道项目（群芳苑）已由其他人进场施工，原、被告签署的《劳务分包合同》实际已经不能再继续履行。故本院对于原告要求解除《劳务分包合同》的请求予以支持。被告工人在2019年3月份到工地发现不能复工后，未再进入现场施工。故再予判决被告搬离施工现场已无必要。被告的法定代表人陈建飞2019年2月2日出具的承诺书已表明原告已经支付完毕被告施工的全部费用，被告也承诺支付全部工人工资。但2019年春节后被告的工人到劳动部门讨要工资，经协调，原告向被告的七名工人垫付了240447.04元，对于该笔款项，被告应予返还给原告。关于原告诉请违约金20000元的请求，原告的理由是被告未将工资足额发放，导致劳务人员通过有关部门讨要工资，违反了《劳务分包合同》的约定，构成违约。而在原、被告签订的《劳务分包合同》中专用条款第31条2款第2项约定：付款方式:进场第一个月生活费由乙方自理，第二个月开始每月付1500元/人生活费。年度分配付至已完成工程量的90%。剩余的10%作为工程质量保证金待工程竣工后一年后付清。（工人工资一定发放到职工手中，如发生纠纷甚至上访项目部、劳动局等，罚款2万元起/例）。行政处罚的主体是行政机关，原、被告并未就该罚款2万元起/例的约定等同于违约金的法律性质达成一致意见，该罚款的约定条款部分无效。故本院对原告的此项请求不予支持。 关于被告的反诉请求，被告认为在履行合同中，因原告管理及协调问题等原因，导致被告不断停工、窝工，2019年3月毫无理由的拒绝被告复工，擅自解除双方的《劳务分包合同》，导致被告额外支付巨额人工费，其自2017年至2019年春节前应向工人支付4569150元，而原告仅向被告支付了3052187.82元，因此造成被告损失了1516962元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。可见违约赔偿责任是与因违约造成的损失直接关联的。本案中，原告主张的损失是自2017年至2019年春节前支付给工人的工资与收到原告支付的劳务费的差额。而原告已经将此期间被告提供劳务的全部费用结清，对此被告的法定代表人陈建飞出具了劳务费结清证明予以认可。被告支付工人的工资系其在经营过程中的必然支出。被告以此作为其损失，要求原告赔偿损失，理由不能成立。故对于被告的反诉请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告江苏省建工集团有限公司与被告河北汉复建筑劳务分包有限公司签订的《劳务分包合同》。 二、被告河北汉复建筑劳务分包有限公司于本判决书生效后十日内给付原告江苏省建工集团有限公司垫付的工人工资240447.04元。 三、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告河北汉复建筑劳务分包有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5206元，反诉费9226元，共计14432元，由原告承担299元，被告承担14133元。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。 二审期间，双方均认可，双方的《劳务分包合同》中没有约定施工进度和施工速度和施工期限，约定了施工的范围和工程总量。同时双方均认可，上诉人未施工完成的剩余工程，被上诉人已安排其他施工队施工。 本院认为，双方在履行《劳务分包合同》期间，2019年3月份后江苏建工已将原有上诉人河北汉复施工的工程，交由他人进场施工，双方签署的《劳务分包合同》实际已经不能再继续履行。现江苏建工要求解除《劳务分包合同》的请求可以给予支持。原判解除双方的《劳务分包合同》，无不当。 2019年春节后河北汉复的工人到劳动部门讨要工资，经协调，江苏建工向河北汉复的七名工人垫付了应当由河北汉复支付的240447.04元，对于该笔款项，河北汉复应予返还给江苏建工。原判由河北汉复给付江苏建工该费用，适用法律正确。 河北汉复在一审中反诉请求主张因江苏建工停工、窝工造成的的损失，具体包括自2017年至2019年春节前支付给工人的工资与收到江苏建工支付的劳务费的差额。而江苏建工已经将此期间河北汉复提供劳务的全部费用结清，河北汉复支付工人的工资系其在经营过程中的必然支出。河北汉复以此作为其损失，要求江苏建工赔偿，理由不能成立。原判对于河北汉复的该反诉请求，不予支持，适用法律正确。 虽然双方在《劳务分包合同》中未约定施工期限和施工进度，但合同必要条款明确、真实，并约定了施工范围和工程量，合同真实有效，双方均应按照合同约定履行各自的合同义务。江苏建工在没有与河北汉复协商的情况下自行将原分包给河北汉复且没有完工的劳务工程交给他人施工，江苏建工没有提供证据证实河北汉复存在违约且应当解除《劳务分包合同》的情形，也不能证实存在其他应当解除合同的情形，江苏建工自行将本案所涉工程交给他人施工的行为应当属于违约。江苏建工应当承担相应的违约责任。 上诉人上诉请求江苏建工赔偿因被上诉人擅自解除合同给其造成的损失，因其在一审中没有提出请求，本案不理，上诉人可另行主张其权利。 综上所述，原判查明事实清楚，证据充分。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,432.0元，由上诉人河北汉复建筑劳务分包有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵美珠 审 判 员 张 楠 审 判 员 周玉杰 二〇二〇年十月十四日 法官助理 任晓刚 书 记 员 王泽毅 ——