内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院   民事判决书   （2019）内29民终118号   上诉人（原审被告）:牛志彬，系阿拉善盟玉泉商务有限责任公司总经理。   委托诉讼代理人：高建军，内蒙古盛乐律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李洋，系阿拉善左旗驼中王绒毛制品有限责任公司副经理。   委托诉讼代理人：陈吉宁，宁夏泽芸律师事务所律师。   上诉人牛志彬因与被上诉人李洋民间借贷纠纷一案,不服内蒙古自治区阿拉善左旗人民法院作出的（2017）内2921民初3717号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭于2019年4月30日公开开庭进行了审理。上诉人牛志彬及委托诉讼代理人高建军，被上诉人李洋的委托诉讼代理人陈吉宁到庭参加诉讼。因牛志彬向本院申请中止审理，本院于2019年5月20日裁定中止审理，恢复审理后，本案现已审理终结。   牛志彬上诉请求：撤销（2017）内2921民初3717号民事判决，依法改判，借款本利最多承担200万元。一、二审诉讼费用全部由李洋承担。事实与理由：一、原判决遗漏当事人等严重违反法定程序。本案是发回重审的案件，经法庭释明后，案由由“合同纠纷”改变为“民间借贷”。原告变更了诉讼请求，但并没有改变其民事诉讼状。而原审民事判决却对原告方的事实与理由有了详细记录，有违法定程序。牛志彬与李洋之间没有民间借贷关系，李洋主体资格不适格。原审民事判决仅仅引用《合同法》第81条规定，却忽视第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”而牛志彬从未收到“债权人转让权利的通知”。所以，原审判决“向原告李洋偿还借款”确有错误。二、原审判决适用法律错误。原审判决未先审查李洋主张借款本金215万元发生的证据、交付借款的证据。而是审查反驳对方诉讼请求的证据。即便不支持反驳请求也不应用反驳证据反证原告应当承担的举证责任。特别是原审判决“被告向李洋另外借款40万元”的认定，当庭，上诉人没有举证与李洋之间的借款。李洋也没有举证双方之间另有40万元借款的证据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案是因原告的房屋买卖合同纠纷之诉发回重审，《顶帐协议》《房屋买卖合同》及《收条》是否合法有效为前提。本案现因《顶帐协议》《房屋买卖合同》及《收条》都无效而审查借贷关系，终结点就应以出具三个书面文件最后的清算时间为结点。而不应以被上诉人变更至2018年6月27日。三、原判决认定事实不清。本案庭审中，牛志彬详细举证了双方借款三笔共200万元，债权人预先扣除高额利息三次共48．8万元，牛志彬实收到借款151．2万元。而原审判决只认可2012年7月4日借款50万元扣除当期借款利息2万元。原审判决认可了出借人有预先扣除借款的事实，却无有效证据否认三次借款预先扣款的数额，实属认定事实不清。还有，原审判决认可一笔借款中有预先扣除的事实。但对预先扣款的数额，即非牛志彬的举证，也非李洋的举证。法官的自由裁量权欠缺客观事实根据。还有，牛志彬有据可查已偿还债权人五笔共计60万元。因李洋及其父亲向公安机关出具证据明确：双方没有利息。也就是一再强调双方之间借款400万元。现因其虚假诉讼借款400万元，导致双方分别起诉、上诉、再审、发回重审再审。原审判决没有对其有任何法律制裁，反支持其借款本利466．686万元。   李洋辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，对方的上诉请求及事实理由不能成立，应当依法予以驳回。一、在一审法院释明权利后，已向一审法庭提交了变更诉讼请求申请书，并且对事实和理由一并向一审法院提交，并不是对方陈述的没有改变民事起诉状。另外，牛志彬称其与李洋不存在民间借贷关系完全是在混淆视听、有意逃避债务，虽然牛志彬最初不是与李洋发生借贷行为，但是双方于2015年7月30日签订的抵顶协议、房屋买卖合同、收条，牛志彬在签字时李洋及其父亲李智善也在场，根据《合同法》第80条的规定，债权转让只需通知债务人即可，不需要经得债务人的同意。既然牛志彬已经在收条、房屋买卖合同、抵顶协议上签字，证明债权转让的通知牛志彬已经知晓。虽然以上收条、房屋买卖合同、抵顶协议被认定为无效，但不影响本案对借贷关系成立及事实的认定。二、关于牛志彬就其没有向李洋借款40万元事实的陈述，在一审庭审中李洋向法庭提交了2013年9月25日的《借款依据》和转账支票足以证实李洋向其支付借款的事实。   李洋向一审法院起诉请求：1、判令牛志彬向李洋偿还借款本金215万元，并支付利息291.2万，共计491.2万元。2、判令牛志彬承担本案诉讼费。事实和理由：2012年7月4日牛志彬向我父亲李智善借款200万元，双方约定月利率为3%。借款到期后被告一直未能按期偿还借款本息。2015年7月30日我与牛志彬签订了《抵账协议》、《房屋买卖协议》、《收条》，约定牛志彬拖欠李智善400万元的款项，由牛志彬向我履行房产抵押协议。后经我多次催要牛志彬没有履行房产抵押协议，也没有偿还借款及利息。根据最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，牛志彬应向我偿还借款215万元，并支付自2012年7月4日至2018年6月27日的利息291.2万（215万×24%÷365天×2184天）。一审法院认定事实：牛志彬于2011年10月25日、2012年2月20日和7月4日分三次共向原告李洋的父亲李智善借款200万元，借款金额分别为100万元、50万元、50万元。牛志彬陈述李智善在支付借款时先后扣除三笔利息：第一笔借款100万元，月利率5%，扣除利息10万元，实付借款90万元；第二笔借款50万元，月利率5%，扣除利息25万元，其中扣除第一笔借款利息20万元，扣除第二笔借款利息5万元，实付借款25万元；第三笔借款50万元，月利率4%，扣除第一、第二笔借款利息11.8万元，扣除第三笔借款利息2万元，实付借款36.2万元。即实际收到李智善给付的借款151.2万元。并提交了2012年7月4日李智善给牛志彬的两份转账回单、牛志彬前妻所作2012年7月4日的收付款记录进行证明。李洋对牛志彬的陈述不予认可，并认为，虽然2012年7月4日两份转账回单是真实的，但不足以证明牛志彬的陈述。本院认证认为牛志彬没有提交证据证明2011年10月25日、2012年2月20日实际收到借款的金额，即牛志彬的陈述无其他证据支持；牛志彬陈述李智善在支付第一笔借款时扣除了至2011年12月的利息10万元，支付第二笔借款时扣除了第一、二笔借款至2012年4月的利息25万元，虽然与借款金额、借款利率、计息期间相符，但其提交2012年1月30日的汇款回单证明向李智善还款4万元，即牛志彬所述与汇款回单所证明还款情况不符。故依据“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，对牛志彬陈述的李智善在给付第一、二笔借款时扣除利息35万元，本院依法不予采信；2012年7月4日两份转账回单的金额为36.2万元与同日牛志彬前妻所作收付款记录所反映的收到借款金额和偿付利息的内容相符，虽李洋不予认可，但没有提交证据证明已将全部借款给付牛志彬了，依据前述规定，本院对李洋的质证意见不予采纳，对牛志彬的陈述依法予以确认。牛志彬依据公安机关询问李智善和李洋时二人陈述借款没有约定利息，认为双方的借款没有利息约定，与其答辩时的陈述不符，且其前妻所作2013年2月5日的收付款记录反映“2013年2月25日给李总打15万元欠条（2012年10月25日-2月25日）利息，月息6万”，亦可证实原告所述的借款利率为3%/月，故本院对牛志彬的陈述依法不予确认。依据本案在卷佐证的证据不能确认牛志彬所称的借款利率为5%/月和4%/月，故对牛志彬的陈述依法不予采信。   2012年7月25日，牛志彬向李智善出具了《借款承诺书》一份，载明：本人牛志彬系阿拉善盟玉泉商务有限责任公司法人，因公司资金周转紧张，以牛志彬名下资产及阿拉善盟玉泉商务有限责任公司玉泉商务宾馆作为抵押，特此向李智善借款人民币二百万元整，借款期限为两个月（2012年7月25日至2012年9月25日）。到期后归还，如到期后未能偿还，则无条件将抵押物转让给李智善。2013年2月5日，牛志彬向李智善出具《欠条》一份，载明：今欠李智善现金150000.00元（大写：壹拾伍万元整），截止日期为2013年2月25日。李洋陈述该15万元是牛志彬的借款。牛志彬不予认可，称欠条是因没有支付利息出具的，并出具其前妻2013年2月5日的收付款记录予以证明。本院认证认为依据《欠条》所载内容和收付款记录载明的“2013年2月25日给李总打15万元欠条（2012年10月25日-2月25日）利息，月息6万”，可以确认被告的质证意见成立，故本院确认该《欠条》中的15万元，系牛志彬所欠利息。同时可以确认自2012年7月25日牛志彬向李智善出具《借款承诺书》至2013年2月25日，牛志彬尚欠李智善利息15万元。牛志彬提交了2012年1月30日、2012年12月25日汇款凭证、2012年7月25日的取款凭证和其前妻所做的收付款记录，证明向李智善还款18万元；2013年10月28日李洋出具的《收条》、2014年1月27日给李洋的汇款凭证，以证明偿向李洋偿还借款42万元，即共向李智善偿还借款本金60万元。李洋质证认为2012年1月30日、2012年12月25日汇款凭证可以证明牛志彬向李智善偿还借款利息10万元，2012年7月25日的取款凭证和收付款记录不能证明向李智善偿还款；2013年10月28日《收条》、2014年1月27日汇款凭证是牛志彬向李洋另外借款40万元，所付的利息和借款本金，并提交了2013年9月25日牛志彬出具40万元的《借款借据》一份和向被告前妻转账38万元的转账支票一份进行证明。本院认证认为依据2012年7月25日牛志彬向李智善出具的《借款承诺书》和2012年7月25日的收付款记录，可以确认牛志彬与李智善均认可至2012年7月25日尚欠借款本金200万元，即此前支付李智善的款项均系偿付借款利息，故对牛志彬所述向李智善偿还借款本金18万元的陈述，本院不予确认。依据2013年9月25日的《借款借据》和转账支票，可以确认2013年9月25日牛志彬另向李洋借款40万元，李洋预先扣除利息2万元，同年10月28日牛志彬向李洋偿付的2万元系偿付当月利息，2014年1月27日偿还了借款本金40万元，故对牛志彬所述通过李洋向李智善偿还借款本金42万元，本院依法不予确认。2015年7月30日牛志彬与李洋形成《抵顶协议》、《房屋买卖合同》、《收条》各一份，李洋称牛志彬不能偿还借款200万元和利息200万元，李洋父亲李智善将该债权转让李洋，李洋与牛志彬经协商一致，达成以牛志彬位于××旗东1012.34平方米的房屋抵顶借款本息的协议，后签订了《房屋买卖合同》，并由牛志彬出具了收到购房款400万元的《收条》。牛志彬不认可《抵顶协议》、《房屋买卖合同》、《收条》系双方协商一致形成的，从《抵顶协议》、《房屋买卖合同》中房屋所有权证的证号不一致，且与实际证号不符；收款金额中的肆字是错字；牛志彬在与李洋形成《抵顶协议》、《房屋买卖合同》、《收条》后，离开李智善的办公室就以被人强迫签订房屋买卖合同为由向公安机关进行了报案，均可以证明。本院认为牛志彬的质证意见有相关的证据证明，故对牛志彬的质证意见予以采纳，确认《抵顶协议》、《房屋买卖合同》、《收条》不是牛志彬真实意思表示。但依据原被告形成《抵顶协议》、《房屋买卖合同》、《收条》的事实，对李智善将牛志彬所欠借款转让给李洋的事实，本院依法予以确认。   一审法院认为，2012年7月25日牛志彬向李智善出具了《借款承诺书》，是双方对此前借贷的结算。即自此双方按照借款本金200万元，月利率3%，偿还本金支付利息。但是2012年7月4日的借款50万元，双方约定预先扣除当期借款利息2万元，依据“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本院依法确认2012年7月4日牛志彬向李智善借款48万元。即牛志彬共向李智善借款198万元。2013年2月5日牛志彬向李智善出具《欠条》，是双方对2012年7月25日至2013年2月25日偿付利息的结算，即至2013年2月25日牛志彬已偿付利息27万元，未偿付利息15万元。但2012年7月25日至2013年2月25日双方是按照本金200万元进行计息的，故应依据本院依法确认的借款本金198万元进行计息。即至2013年2月25日牛志彬未偿付的利息为14.58万元（198万元×3%×7个月－27万元）。2015年7月30日李智善将对牛志彬所享有的债权转让给李洋，李洋即取得与债权有关的从权利，故牛志彬应向李洋偿还借款198万元，并偿付至2013年2月25日的利息14.58万元，及自2013年2月25日至2018年6月27日的利息。李洋请求按照年利率24%偿付利息，系对民事权利的自愿处分，不违反法律规定，本院依法予以确认。即自2013年2月25日起至2018年6月27日，牛志彬按年利率24%向李洋偿付利息，计253.836万元。综上，原告李洋已依法受让了李智善对被告牛志彬所享有的债权，原告请求被告履行偿付义务，依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，一审判决：牛志彬于本判决生效之日起十五日内向李洋偿还借款198万元，利息268.686万元。案件受理费44131.88元，由被告牛志彬负担。   二审期间，牛志彬提交了涉黑涉恶举报信及詹建虎、吴智勇的询问笔录，李洋质证认为该证据不属于新证据，并且与本案无关。本院经审查认为，该两份证据不属于新证据,不予认定。对当事人二审争议的事实，将结合下面的分析进行认定。   本院认为，本案争议的焦点为：一、李洋是否为适格主体；二、双方的借款及还款数额应如何认定。   一、关于主体是否适格的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。该规定的立法本意是为了防止债务人重复履行以及方便债务人履行债务，而且并未对债权人发出通知的期限作出限制性规定。本案双方在催要款过程中，李智善将200万元债权转让给了李洋，在《顶帐协议》、《房屋买卖合同》中已将债权人变更为李洋，牛志彬在《顶帐协议》和《房屋买卖合同》上均签了字，可视为已通知。虽然《顶帐协议》和《房屋买卖合同》被认定无效，但不影响债权转让的通知。而且，本案在一审立案后，一审法院已将起诉状副本及诉讼请求变更申请书送达给牛志彬，此行为可以认定为牛志彬在此时已得知李智善将债权转让给李洋。故对牛志彬关于未得到该债权转让事宜的通知，该转让对其不生效的辩解理由，不予支持，李洋作为债权受让人起诉，并无不当。   二、关于双方借款及已还款数额的认定。第一，关于借款数额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，双方对实际借款数额分歧较大，鉴于200万元属于大额借款，李洋仅以借据主张债权并称现金方式交付，在牛志彬抗辩提前扣取利息仅收到151.2万元的情况下，应当就借据本金数额的真实性及交付承担举证责任。但李洋一直未能提供现金支付200万元借款的银行流水等相关印证材料，应当承担举证不能的责任。因此，结合当地民间借贷的一般交易习惯，本院认定双方借款数额为151.2万元。第二，关于已还款数额。针对牛志彬提出的五笔还款记录，具体分析如下：   （1）第一笔4万元，是2012年1月30日，通过阿拉善左旗农村合作银行转给户名李智善的账户4万元。但转账日期在200万元借条日期之前，不能说明是还200万元的借款，本院不予认定。   （2）第二笔8万元，牛志彬称，2012年7月25日，通过中国银行取现7.62万元，交付李智善现金8万元。有银行回单显示取了7.62万元，但无证据证明付给李智善8万元。在牛志彬前妻的账本上记载“给李总还利息80000元（信用卡刷）”，但无其他证据证明，本院不予认定。   （3）第三笔6万元，有银行刷卡记录显示，2012年12月25日在驼中王公司刷卡消费两笔，一笔1万元，一笔5万元，牛志彬称是还了借款。一、二审中，李洋对此均没有异议，本院予以认定为还款。   （4）第四笔2万元，2013年10月28日，李洋出具收条一份，“今收到牛志彬现金人民币贰万元整20000（詹总）”，李洋表示此收条与200万元借款没关系，但无证据证明，本院予以认定为还款。   （5）第五笔40万元，2014年1月27日，通过中国银行给李洋汇款40万元。对此，李洋提供2013年9月25日借款借据一份，载明“借款人牛志彬借款肆拾万元整”，并提供2013年9月25日转账支票一张，转给张小雨（牛志彬前妻）叁拾捌万元整。证明第五笔40万元还款是还2013年9月25日的借款，与200万元借款没有关系。本院认为，李洋对该笔还款的抗辩理由成立，对该笔还款，本院不予认定。   根据以上分析，牛志彬提出的五笔还款仅有一笔6万元和一笔2万元共计8万元可以认定，其他均无法证明是还200万元的借款。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释二》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此,上述8万元还款应视为利息从还款利息中减除。   三、本案的还款利息应按年利率24%分段计算：   （一）第一笔借款90万元从2011年10月25日计算至2018年6月27日,还款利息为146.22万元；   （二）第二笔借款25万元从2012年2月20日计算至2018年6月27日，还款利息为38.65万元；   （三）第三笔借款36.2万元从2012年7月25日计算至2018年6月27日，还款利息为52.2004万元。   上述三笔借款利息合计237.0704万元，减去已付的8万元，应付还款利息为229.0704万元（计算至2018年6月27日）。   综上，牛志彬的上诉理由部分成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   变更阿拉善左旗人民法院（2017）内2921民初3717号民事判决：“牛志彬于本判决生效之日起十五日内向李洋偿还借款198万元，利息268.686万元。”为“牛志彬于本判决生效之日起十五日内向李洋偿还借款151.2万元，利息229.0704万元。”   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费44131.88元，由牛志彬负担35960元，李洋负担8171.88元。   二审案件受理费28135元，由牛志彬负担19018元，李洋负担9117元。   本判决为终审判决。   审判长 柴兆军   审判员 袁振文   审判员 李润亮   二〇二〇年十月十三日   书记员 杨佳妮