河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3486号上诉人(原审原告、反诉被告）：河南科恒电气有限公司。住所地：新乡市高新区新一街与道清路交叉口亚信大楼**。法定代表人：李雪功，董事长。委托诉讼代理人：宋光辉、段纪磊，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省宏耀电力安装工程有限公司。住所地。住所地：长垣县蒲**团结路）南侧。法定代表人：朱海彦，董事长。委托诉讼代理人：方学军、许国臣，河南弘治律师事务所律师。上诉人河南科恒电气有限公司（以下简称科恒公司）与被上诉人河南省宏耀电力安装工程有限公司（以下简称宏耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0702民2141号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。科恒公司委托诉讼代理人宋光辉、段纪磊，宏耀公司委托诉讼代理人许国臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科恒公司上诉请求：1、撤销原审法院（2020）豫0702民2141号民事判决，改判支持科恒公司的本诉请求，驳回宏耀公司的反诉请求；2、本案诉讼费、保全费由宏耀公司承担。事实与理由：1、科恒公司已经按照宏耀公司2018年9月27日书面通知，于同年9月29日施工完毕，验收合格，设备送电后离场。科恒公司已按照约定施工完毕，宏耀公司应支付剩余的款项410000元及利息，原审未予认定，当属错误；2、涉案工程由科恒公司独立施工完毕，原审判决认定有他人部分施工，未认定宏耀公司应付工程款，当属错误；3、科恒公司不应承担违约金，原审判决认定违约金以实际损失为基础进行结算，科恒公司对该计算方法无异议，但对相关计算数据有异议，原审以审减价款作为损失数额不当，请求二审法院查明本案做出公正判决。宏耀公司辩称：1、科恒公司施工存在严重逾期，已经严重违约；2、科恒公司未完成涉案工程，宏耀公司为使工程尽快完工，自行组织参与施工；3、涉案合同已于2018年9月30日解除；4、科恒公司主张的工程量，其应承担举证不能的责任，另原审法院在查明事实后酌定违约金适当。综上，科恒公司的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。科恒公司原审诉讼请求：1、宏耀公司立即支付所欠的工程款410000元及利息（利息从2019年1月1日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，暂计至2019年11月20日为32000元）；2、本案诉讼费用由宏耀公司承担。宏耀公司反诉请求：1、确认双方2018年3月7日签订的《工程承包合同书》已经于2018年9月30日解除；2、判令科恒公司支付违约金980000元（自2018.6.24-2018.9.30，共98天，每天违约金10000元）；3、请求依法判令科恒公司承担本案的诉讼费等程序性费用。原审查明：2018年3月7日，宏耀公司（甲方）与科恒公司（乙方）签订《工程承包合同书》一份，主要约定工程名称为新乡军分区项目；工程内容为主供电源由10KV平段线华兰大道118#杆下线，容量为800KVA，备用电源由10KV旭东线新二街28#杆下线，容量为500KVA，详细参见施工安装图纸；具体开工为2018年3月16日开始施工，工程工期为40日历天，超期20天后，每天按合同总价的0.5%扣除，因超期引起的其他协调费用由乙方承担；若施工过程中发生不可抗力的自然灾害和雨天，工期可相应顺延；总承包价为60万元，为总包干价，包工包料及其他所有一切费用，并包含资料及费用和审计工作，包含80万元税费及80万元的1%管理费（税费率由双方友好协商），甲方不再承担合同的所有费用；付款方式为箱变送至现场安装到位，经使用单位确认付款后，甲方付给乙方合同总价30%金额为前期款，使用单位验收合格审计完毕后，工程款一次性付清；验收方式为工程竣工电业局验收合格，新乡军分区审计合格；后期施工所追加额或减少的额外工程费由乙方所有或承担，甲方不得因故拖延扣费，应及时给付乙方。签订合同后，2018年3月25日科恒公司开始进场施工。施工中，因科恒公司严重违约逾期完工，该公司法定代表人李雪功于2018年6月19日出具承诺书，承诺“2018年6月24日施工完毕，后续工程加快进行，不能按时完成施工，双方损失由我方承担（损失费为10000元/天）（后续工程为施工手续，送电报备）。”之后，科恒公司仍未按约完工。2018年8月24日，宏耀公司向科恒公司支付190000元工程款。当日，新乡军分区保障处曾就案涉工程发出变更通知。2018年9月27日，宏耀公司向科恒公司发出书面通知，载明“因甲方一再催促完工，给我公司下最后限期交工通知，现我公司要求你公司9月30号之前具备初验条件（整改到位），如逾期你公司自动退场并赔偿给我公司造成的损失，请贵公司按期整改到位。”之后，科恒公司仍未按通知要求时间施工完毕，并在未施工完毕的情况下自行退出施工场地。宏耀公司另行委托他人将案涉工程施工完毕，2019年2月28日新乡军分区组织对案涉工程进行了竣工验收。2019年12月，立亚工程造价咨询有限公司受新乡军分区委托审定工程总价款为706982.42元，审减金额为144154.45元。庭审中，科恒公司提交客户受电工程中间检查回执单复印件用以证明至2018年9月30日电业局验收检查结果，但该回执单记载“新建主供电源分接箱，未经验收，已带电，无法验收（现场设备与供电方案不符）”。科恒公司还称工程实际完工时间为2018年9月29日，当天验收合格，离场时间记不清楚，送上电之后离场；无宏耀公司验收合格的证据，未与宏耀公司结算；在原审依法释明后，拒绝对其施工部分的工程量及工程价款进行司法鉴定。宏耀公司称不能区分科恒公司与他人施工部分，因严重逾期完工，新乡军分区虽未直接处以罚款，但以核减工程款的方式变相扣除了款项，核减项目包含了另行委托他人施工的部分工程。原审认为：科恒公司与宏耀公司签订的《工程承包合同书》不违反法律规定，为有效合同。科恒公司作为案涉工程的实际施工人，对案涉工程的验收时间不能正确表述，无有效证据证明其按约将工程施工完毕、验收合格，反而可以印证宏耀公司抗辩的科恒公司未施工完毕就离场的事实。双方虽约定工程为总包干价600000元，因科恒公司未施工完毕就离场，故不能按照该约定确定科恒公司已完工程应获得的工程价款。为查清案件事实，原审依法向科恒公司释明是否进行司法鉴定，科恒公司予以拒绝，应为此承担举证不能责任，对其主张工程价款及利息的诉求不予支持。科恒公司未按约定工期施工，事实清楚，证据充分，应当承担违约责任。但是，即便按宏耀公司所称被以核减工程款的方式变相处以罚款，其中还包括了该公司另行委托他人施工的部分工程，不能全部归咎于科恒公司。根据宏耀公司所述，其因逾期完工损失金额仅为144154.45元，如按科恒公司法定代表人的承诺以10000元/天计取违约金，与我国合同法第一百一十四条确定的违约金系弥补损失为主，惩罚为辅的原则相悖，科恒公司庭审中也针对违约金提出认为不应承担的抗辩，故原审酌定违约金应调整为核减金额的30%，即43246.34元，超出部分不予支持。对于宏耀公司要求确认解除合同的诉求，因宏耀公司在书面通知中仅要求科恒公司离场，并未明示解除合同，不能以此推定合同解除的时间，故对其该项诉求不予支持。综上所述，对科恒公司的诉讼请求不予支持，对宏耀公司的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：一、科恒公司于判决生效之日起三日内支付宏耀公司违约金43246.34元；二、驳回科恒公司的诉讼请求；三、驳回宏耀公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7930元，因适用简易程序减半收取3965元，由科恒公司承担。保全费2770元，由科恒公司承担。反诉费6800元，由科恒公司承担300元，由宏耀公司承担6500元。二审中科恒公司提供新乡军分区保障处配电工程图一份，证明涉案工程所需主要原材料明细，同时证明宏耀公司所采购的原材料低压电缆等材料，不是涉案工程所需，与本案没有关联性。宏耀公司认为该证据不属于新证据，真实性也无法判定，另该图属于第三方与本案没有关联性，具体施工材料使用应以施工情况为准。本院认证意见：科恒公司提供的图纸不能证明涉案工程实际施工情况，不予采纳。本院经审理查明的事实与原审相同。本院认为：关于科恒公司的主张的工程价款问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利收到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的标准另有规定的，从其规定。科恒公司提起本案诉讼，要求宏耀公司支付相应款项，则依据上述法律规定，其应对己方施工完成的工程量及应得价款提供充分证据加以证明。但从科恒公司本案中提供的证据来看，其未能提供己方完成工程施工的充分证据，结合宏耀公司提供的购销合同、证明、收条以及科恒公司在回答原审法院询问“在现有工程中，能否区分原告施工部分和后续被告找人施工部分”所称“我能区分”来看，不能得出涉案工程已经完成的结论，待证事实真伪不明，科恒公司主张其已经完成涉案工程施工、要求支付相应款项等依据不足，本院不予支持。关于宏耀公司主张的违约金问题，从本案中科恒公司出具承诺及宏耀公司发出的通知来看，科恒公司未按约定工期施工，事实清楚，应当承担违约责任，原审结合双方陈述及工程施工等情况，酌定违约金为43246.34元无明显错误。综上，科恒公司的上诉主张不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8579元，由河南科恒电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十月九日书记员  刘 冬