重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6221号上诉人（原审原告）：张元伟，男，1974年12月18日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：王金婷，重庆扬义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宝奥科技有限公司，住所地重庆市沙坪坝区凤凰镇八字桥村雷家湾社，统一社会信用代码91500106054843089H。法定代表人：徐铖，经理。委托诉讼代理人：刘洪梅，女，该公司员工。原审第三人：重庆远旭机械有限公司，住所地重庆市北碚区歇马镇卫星村皂桷树社，统一社会信用代码91500109660860305G。法定代表人：张先勇，经理。委托诉讼代理人：潘维，重庆市北碚区城区法律服务所法律工作者。上诉人张元伟因与被上诉人重庆宝奥科技有限公司（以下简称宝奥公司）、原审第三人重庆远旭机械有限公司（以下简称远旭公司）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初9353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张元伟的委托诉讼代理人王金婷，被上诉人宝奥公司的委托诉讼代理人刘洪梅，原审第三人远旭公司的委托诉讼代理人潘维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张元伟上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判宝奥公司向张元伟支付违法解除劳动合同的赔偿金5500元；3.本案一、二审诉讼费由宝奥公司承担。事实及理由：1.一审判决事实认定不清，证据不足。张元伟于2018年10月10日进入宝奥公司工作，职务为品技。2019年3月16日，张元伟与宝奥公司实际控制人徐铖协商社保事宜时，徐铖殴打张元伟且通知张元伟已被开除，该事实有重庆市公安局案（事）接报回执等证据予以证明。一审法院以张元伟无证据证明徐铖有权代表宝奥公司解除劳动合同为由驳回张元伟的诉讼请求属于认定事实不清，证据不足。2.一审判决适用法律有误。宝奥公司解除与张元伟的劳动关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动合同的规定，根据该法第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，宝奥公司应当向张元伟支付违法解除劳动合同的赔偿金。宝奥公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。远旭公司述称，同意一审判决认定的事实。张元伟向一审法院起诉请求：1.宝奥公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5500元。2.本案诉讼费由宝奥公司承担。一审法院认定事实：宝奥公司注册地为重庆市沙坪坝区凤凰镇八字桥村雷家湾社，法定代表人徐富国，第三人远旭公司注册地为重庆市北碚区歇马镇卫星村皂桷树社，徐铖是其股东，徐富国与徐铖系父子。2018年11月9日，张元伟与远旭公司签订劳动合同，合同期限为半年，自2018年11月9日起至2019年5月9日止，约定张元伟从事品计工作等内容。张元伟称虽然是与远旭公司签订的劳动合同，但实际其是在宝奥公司上班。张元伟为证明其主张，向该院举示了宝奥公司工商登记信息及股东会决议，宝奥公司工作牌、劳保服，重庆农村商业银行股份有限公司沙坪坝支行青木分理处对私客户明细，重庆市公安局沙坪坝区分局现场治安调解协议书及案（事）接报回执，录音材料等证据。宝奥公司工商登记信息及宝奥公司股东会决议载明徐富国为该公司法定代表人，徐铖为该公司股东，宝奥公司工作牌上载明，张元伟，品技，重庆农村商业银行股份有限公司沙坪坝支行青木分理处对私客户明细显示2018年11月16日、2018年12月15日、2019年1月16日、2019年2月15日、2019年3月16日徐富国向张元伟发放了工资，重庆市公安局沙坪坝区分局现场治安调解协议书载明的主要事实:2019年3月16日下午，在沙坪坝区凤凰镇八字桥村雷家湾社宝奥公司，徐铖与员工张元伟因工作上的问题发生纠纷。张元伟与徐铖在现场治安调解协议书签名。张元伟称录音材料系其与徐铖的对话，录音材料证明徐铖殴打张元伟并于2019年3月16日违法解除了与张元伟的劳动合同。2019年3月18日起，张元伟没到宝奥公司上班。对于张元伟举示的上述证据，宝奥公司称徐铖只是其管理人员而不是股东，工作牌也不能证明是其员工，至于徐富国支付工资给张元伟，是帮远旭公司支付，重庆市公安局沙坪坝区分局现场治安调解协议书不能证明是其公司员工，录音材料，与其无关。远旭公司质证意见除对录音材料中是否有徐铖的声音不肯定外，其余与宝奥公司一致。一审审理中，宝奥公司举示了张元伟与远旭公司于2019年11月9日签订的劳动合同、2019年社保明细，证明张元伟系远旭公司员工。远旭公司举示了2019年社保明细、回岗通知书、工资表，证明张元伟系其公司员工，因与宝奥公司有业务关系，且徐富国与徐铖系父子关系，有时也派张元伟到宝奥公司上班。在张元伟未上班后，曾于2019年3月25日出具了回岗通知书，要求张元伟回岗上班，不存在违规解除劳动合同。张元伟对宝奥公司举示的其与远旭公司于2019年11月9日签订的劳动合同的真实性认可，但称张元伟并未到远旭公司上班，社保也是事后补交的。对远旭公司举示的2019年社保明细、回岗通知书、工资表，张元伟称社保是事后张元伟让第三人补交的，工资表真实性认可，但不能证明是远旭公司的工资表，回岗通知书，不予认可。因张元伟认为宝奥公司违法解除劳动合同，2019年3月27日，张元伟向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，张元伟遂诉至一审法院，要求判如所请。一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”判断劳动关系是否建立的标准应当是实际用工，即劳动者接受用人单位的管理和指挥，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位依照法律规定向劳动者支付劳动报酬。本案中，张元伟虽是与远旭公司签订的劳动合同，但宝奥公司法定代表人徐富国与远旭公司股东徐铖是父子关系，宝奥公司与远旭公司具有一定的渊源关系，徐铖也是宝奥公司管理人员。张元伟称是在宝奥公司从事工作，远旭公司也认可有时派张元伟到宝奥公司上班，结合张元伟工资也是由宝奥公司的法定代表人徐富国支付和重庆市公安局沙坪坝区分局现场治安调解协议书载明在沙坪坝区凤凰镇八字桥村雷家湾社宝奥公司，徐铖与员工张元伟因工作上的问题发生纠纷，张元伟与徐铖在现场治安调解协议书签名等证据，该院认定张元伟与宝奥公司建立劳动关系。针对张元伟要求宝奥公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求。张元伟应对宝奥公司存在违法解除劳动合同的待证事实承担证明责任。但是，张元伟仅称，其是被徐铖殴打后由徐铖口头通知不要再来上班。该主张未得宝奥公司认可，也无证据证实。况且，也无证据证实徐铖有权代表宝奥公司解除与张元伟的劳动合同。因此，张元伟未能完成对前述待证事实的证明责任。对其该项诉讼请求，该院不予支持。据此，依照中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告张元伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张元伟负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。张元伟举示了宝奥公司基本情况及出资者情况，证明宝奥公司于2020年6月28日将公司法定代表人变更为徐铖，与张元伟在一审中举示的报警回执相互印证，足以证明徐铖为宝奥公司的实际控制人，也证明徐铖有权代表宝奥公司解除与张元伟之间的劳动合同。宝奥公司质证称，真实性予以认可，该证据是发生在本案之后，与本案没有关联性。远旭公司质证称，同意宝奥公司意见，张元伟任职期间是与该公司签订的劳动合同，也是该公司员工，徐铖是该公司股东。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合审理情况，双方当事人争议的上诉焦点主要在于：宝奥公司是否违法解除了与张元伟之间的劳动关系。如一审判决所述，张元伟应对该待证事实承担举证责任。对此，张元伟一审举示了重庆市公安局案（事）接报回执、重庆市公安局沙坪坝区分局现场治安调解协议书、录音资料，二审举示了宝奥公司基本情况及出资者情况。因重庆市公安局案（事）接报回执、重庆市公安局沙坪坝区分局现场治安调解协议书仅能证实其与宝奥公司的管理人员徐铖曾发生纠纷；录音资料即使真实，从徐铖对张元伟称“你干不干取决于你”、“辞退你啥子嘛，辞退你，喊你个人走”、“你不够资格辞退”等内容来看，徐铖仅是欲让张元伟自动离职，并无辞退张元伟的明确意思表示。因此，张元伟二审举示的宝奥公司基本情况及出资者情况即使真实，亦不能结合张元伟一审举示的前述证据证明徐铖代表宝奥公司违法解除了与张元伟的劳动关系。一审法院据此驳回张元伟的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，张元伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张元伟负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赵文建二〇二〇年十月九日法官助理 陈紫薇书 记 员 刘力玮