重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5152号上诉人（原审原告）：蒋世财，男，1967年11月22日生，汉族，住重庆市荣昌区。被上诉人（原审被告）:陈刚，男，1961年10月25日生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：李欢，重庆钜沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市众志建筑工程有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道迎宾大道******2-2，统一社会信用代码91500226793541658W。法定代表人：吴建华，执行董事。委托诉讼代理人：李欢，重庆钜沃律师事务所律师。上诉人蒋世财因与被上诉人陈刚、重庆市众志建筑工程有限公司（以下简称众志公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院作出（2019）渝0153民初739号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋世财上诉请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审；2、请求二审法院委托专业评估机构对上诉人完成的工程进行评估鉴定；3、本案所涉及的资金利息，诉讼费及评估费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定双方所签订的合同无效，就应该委托专业评估机构根据市场行情对上诉人完成的工程进行评估鉴定。一审法院在认定被上诉人支付的农民工工资金额上事实不清，判决不公，被上诉人支付民工工资上，上诉人没有签字。工程竣工后，被上诉人没有积极配合上诉人完成工程结算及工程款支付，导致上诉人资金占用及评估费的发生，故资金利息、评估费及诉讼费由被上诉人承担。陈刚和众志公司答辩，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。蒋世财向一审法院请求：1、被告支付原告劳务费96000元，并从2017年12月1日起按年利率6%计算资金占用损失至付清时止；2、本案案件受理费由被告承担。一审法院法院认定事实：被告众志公司系依法成立的有限责任公司，具有相应的建筑资质。2017年6月9日，重庆市荣昌区龙集镇六合完全小学与被告众志公司签订合同，约定重庆市荣昌区龙集镇六合完全小学将重庆市荣昌区龙集镇六合完全小学扩建教学活动用房工程发包给被告众志公司施工。2017年6月9日，被告众志公司出具《授权委托书》，载明：“现授权陈刚，身份号码510231196110255737为我司代理人，以本公司名义负责荣昌区龙集镇六合完全小学扩建教学活动用房工程项目事宜，代理人的权限是负责该项目工程合同签订、施工管理等所有事务”。2017年10月8日，众志公司作为发包方（甲方），原告作为承包方（乙方），双方签订《劳务承包协议》，协议约定甲方将荣昌区龙集镇六合完全小学扩建教学活动用房工程及消防水池工程的劳务发包给乙方施工。合同2.1条：“采用劳务大包（即包人工、包括所有施工机械、包周转性材料、包辅材、包安全文明施工）。实行综合单价包干风险责任制，盈亏自负”;2.2条：“综合单价中包含本工程的土建施工图、技术交底及变更等全部内容的人工费、机械费、各种措施费（不含材料试验费）、管理费、利润、安全文明施工费及安全文明施工按实结算费、风险费、高温补贴、赶工费、停水停电待工费、二次转运费、临时施工水电费及人工费，包括木方......所有施工用具及设备，和外架的搭拆，以及场内所有材料的水平和垂直运输”；5条：“工程承包单价按综合包干价370元/平方米（包人工、包辅材、施工用具等）”；6.1条：“工程完工后甲方向乙方支付工程款的80%”；6.2条：“工程综合竣工验收后，甲乙双方在办完结算30天内（扣除质保金）余款一次性工程款付给乙方”；7.2条：“劳务结算按包干综合单价×设计图纸标注面积计算”;7.4条：“......下表为工程量劳务单价......6、项目名称石材墙面，单位M2，单价30元，备注含打底抹灰；7、项目名称石材地面，单位M2，单价20元，备注挂贴....”;9.7条、料损耗......面砖、地砖为1%......”;12条：“质量保修金额为总劳务费的5%。质保期限按国家标准执行，质保金退还期限为两年”；13.5条：“本工程竣工验收最终以业主验收并移交为准”。被告陈刚在上述合同甲方处签字，合同上未加盖被告众志公司印章。2017年11月13日，原告与被告陈刚签订《劳务承包补充协议》，协议约定：“甲方在原协议承包总价外，另补足乙方15000元人民币......”。同日，原告与被告陈刚签订《六合完小工期计划表》，该表载明：“11月21日，三层拆模（完成）......12月4-10日，地板砖（完成），消防水池同时进行”。原告于2017年10月进场施工，2017年12月完工。2018年9月4日，荣昌区龙集镇六合完全小学扩建教学活动用房工程竣工验收合格。本案审理过程中，因原、被告未进行结算，原告向本院申请对其施工部分的工程进行造价鉴定。2020年4月8日，重庆同诚工程项目管理咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，意见书载明：“......五、鉴定依据......7、定额采用《重庆市建筑工程计价定额》（CQJZDE2008）、《重庆市安装工程计价定额》（CQAZD2008)、重庆市装饰工程计价定额》（CQZSDE2008)、《重庆市市政工程计价定额》(CQSZDE2008)、《重庆市建设工程费用定额》（CQFYDE2008)、《混凝土及砂浆配合比表、施工机械台班定额》（CQPSDE-2008)及相关配套文件；8、人工费按照重庆市建设工程造价管理总站发布的2017年三季度人工信息价计算......七、鉴定说明，1、落地阳台不收方、出土楼梯口、出气口不收方、水池、吸水坑是否包括在设计图纸标注面积内：原告认为合同内约定的设计图纸标注面积不包括以上工作内容，被告认为合同内约定的设计图纸标注面积包括以上工作内容，我司查阅纸质版施工图，设计图纸标注面积已包括以上工作内容，故不应单独计算；2、搭外架工、贴外墙砖工、吊车费、运钢管费是否包括在包干综合单价内：原告认为包干综合单价不包括以上内容，被告认为包干综合单价包括以上内容，我司查阅施工合同工程承包单价370元/㎡（包人工、辅材、施工用具等），且纸质版施工图也包含外墙贴砖部分，以上内容本属于人工、辅材、施工用具，故不应单独计算；3、外墙保温：原告认为包干综合单价370元/㎡包含以上内容，被告认为包干综合单价370元/㎡不包含以上内容，我司查阅施工图纸材料及装修一览表的外墙面做法，明确外墙面做20厚ZL胶粉聚苯颗粒保温层，且根据合同3.1条承包内容包括本工程的土建施工图、技术交底及变更等全部内容，属于合同包干范围，故外墙保温不应重复计算；4、墙裙砖、地板砖、梯步砖、卫生间装饰：原告认为包干综合单价370元/㎡包括墙裙砖、地板砖、梯步砖、卫生间装饰，被告认为不包括墙裙砖、地板砖、梯步砖、卫生间装饰，我司查阅施工图的材料及装修一览表，明确说明地砖装饰祥二次装修图，2017年11月13日，原、被告双方签订了《劳务承包补充协议》，协议中明确载明甲方在原协议承包总价外，另补足乙方1.5万元，乙方必须在2017年12月10日前完成原协议的所有内容，对于地砖装饰是否属于技术交底、变更及补充协议所包含的内容，双方均未提供依据，故我司无法判断，将此部分列入争议金额，涉及造价42444.11元。八、鉴定意见，（一）、可确定的造价结论意见，根据重庆市荣昌区人民法院司法鉴定委托书和我司的计算，原告承包的工程部分可确定造价鉴定金额为214171元；（二）、双方争议金额，原告认为应计算而被告有异议的项目造价为42444.11元”。原告为此支付鉴定费8000元。庭审中，原、被告对鉴定意见书均提出了异议。原告认为鉴定意见书第七条第1、2、3项应单独计价，不应计算在合同包干价内；二被告认为第七条第4项应计算在包干价内，不应另行计价，理由为合同第9.7条约定了关于墙砖、地板砖、梯步砖的材料耗损比例，工期计划表中也明确了地板砖的工期及完工时间，墙砖、地板装、梯步砖等就当然属于施工范围，根据双方签订补充协议，被告另外补足原告1.5万元，即使有超出原协议施工范围，也不应另行计算，并且对该争议部分造价金额本身存在异议，认为协议第7.4条约定了具体项目单价，其中石材地面20元/㎡、石材墙面30元/㎡，应当按上述标准计算争议部分的造价。2020年5月7日，重庆同诚工程项目管理咨询有限公司作出《关于原告蒋世财诉被告陈刚、众志公司建设工程分包合同纠纷一案的司法鉴定情况说明的函》，载明：“......开庭中，原、被告双方对我司鉴定报告部分提出部分意见，现对提出的意见做如下回复......对于原告提出鉴定书第七条第1项、第2项和第3项均不应计算到合同包干价范围内，应另行计费，我机构在鉴定报告中已说明原因.....对于被告陈刚、众志公司反映鉴定意见书第七条第4项不属于新增内容，是在包干价内，我机构根据提供的鉴定资料无法判断是否在包干范围内，因此进入争议金额......关于被告陈刚、众志公司反映的鉴定报告的第5条第8项取费标准错误的问题，劳务承包协议第7.4条约定了项目的单价为石材的单价但现场实际采用的材料是地砖，因此未采用合同约定的石材单价。四、更正鉴定报告鉴定书第七条第三项的外墙保温：原告认为包干综合单价370元/㎡不包含以上内容，被告认为包干综合单价370元/㎡包含以上内容；更正鉴定报告鉴定书第七条第四项的墙裙砖、地板砖、梯步砖、卫生间装饰：原告认为包干综合单价370元/㎡不包括墙裙砖、地板砖、梯步砖、卫生间装饰，被告认为包括墙裙砖、地板砖、梯步砖、卫生间装饰。庭审中，二被告认为被告陈刚系涉案工程管理人员，被告陈刚系代表被告众志公司与原告签订合同，只是工期较短，所以合同未加盖被告众志公司印章，工程款都是被告众志公司直接支付，只有5万元左右是被告众志公司委托被告陈刚支付的。原告陈述被告陈刚与被告众志公司系挂靠关系，涉案工程被告众志公司系承建单位，原告的大部分工程款都是被告众志公司支付的，只有5万元左右的工程款系被告陈刚直接支付给原告的。庭审中，原、被告均认为双方签订的《劳务承包补充协议》约定增加的1.5万元工程款针对的是消防水池部分的工程。另查明：庭审中，原告认可被告已支付工程款232865元，被告认为已支付原告工程款257137元。原、被告均认可被告直接支付原告工程款55775元，另外被告代原告支付了部分民工工资，双方争议金额在于被告代原告支付的民工工资金额。被告为证实代付民工工资情况，被告向本院举示了《工资表》10份并申请证人晏千五出庭作证，原告认可《工资表》上打印的工资金额，对手写的工资金额不予认可。被告陈述其中2019年1月16日的《工资表》为支付的工资尾款，该表金额包含在另外9份工资表中，除2019年1月16日的《工资表》外的另外9份工资表中手写部分的工资金额相加即为被告代付金额；原告告认为其中泥工班组的工资27430元中只有7260元属于原告承包的部分，属于被告代原告支付的工人工资，其余20170元不属于原告承包范围，不属于被告代原告支付的工人工资。除2019年1月16日的《工资表》外，其余九份《工资表》打印部分分别载明：“木工班组工资共计38327元、泥工内外墙抹灰班组工资共计28327元、钢筋工班组工资共计30024元、外架班组工资共计5000元、砼班组工资共计6576元、室内贴砖班组工资共计23637元、杂工班组工资共计25239元、泥工班组工资共计27430元、泥工砖砌体班组工资共计12700元”。另外上述9份《工资表》中还存在手写工资金额，部分《工资表》手写工资金额与打印工资金额存在不一致。被告申请泥工班组班组长晏千五出庭作证，晏千五陈述他通过被告陈刚到涉案工地干活的，工钱由他和被告陈刚协商确定，工资由被告陈刚支付，日常工作安排由陈刚的施工员负责，他不清楚他班组所做的工程属于谁的承包范围，他所在的班组共领取工资27430元。一审法院认为，合同具有相对性，原告与被告陈刚签订的《劳务承包协议》虽未加盖有被告众志公司印章，但该合同被告陈刚系以被告众志公司的名义与原告签订的，签订合同前被告陈刚有被告众志公司的授权，本案庭审中，被告众志公司也认可被告陈刚代表被告众志公司与原告签订合同的行为，并且原告也认可涉案工程的大部分工程款均是被告众志公司支付的，故本案合同的相对方应为被告众志公司，众志公司应按合同约定支付原告相应的工程款。因被告陈刚不是本案合同的相对方，原告要求被告陈刚承担本案支付责任，无事实法律依据，本院不予支持。涉案合同为建设工程分包合同，原告作为一个自然人，不具有相应的工程施工资质，涉案合同因违反了法律强制性规定，应为无效合同，但涉案工程已竣工验收合格，被告众志公司应参照合同约定支付原告相应的工程款。对于被告众志公司尚欠原告的工程款金额，因双方未对工程款进行结算，原告向本院申请了造价鉴定，重庆同诚工程项目管理咨询有限公司对此作出《工程造价鉴定意见书》。对于《工程造价鉴定意见书》，原、被告均提出部分异议，对此，本院认为：一、对于原告认为《工程造价鉴定意见书》第七条第1、2、3项应单独计价，不应计算在合同包干价内的意见，鉴定意见书已对此进行详细说明不应单独计价的原因，该意见符合双方约定，原告对此也未提供证据予以推翻，本院对原告该意见不予采信，对鉴定意见书载明的可确定造价金额214171元，本院予以采信。二、对于鉴定意见书载明争议部分工程计价方式是否合理合法，首先对于该争议部分的工程款计价方式，被告认为应以合同第7.4条约定的单价计算该争议部分的工程款，但该条约定的单价为石材墙面、石材地面的劳务单价，二者并不一致，被告主张以该条约定计算争议部分造价，无事实法律依据，本院不予采信；其次，合同中对该争议部分的计价方式并无约定，原、被告对此也无法达成一致意见的情况下，《工程造价鉴定意见书》第五条鉴定依据第7、8项的计价方式符合《中华人民共和国合同法》第六十一条及第六十二条的相关规定，本院对此予以采信。三、对鉴定意见书中争议部分工程造价金额是否在合同包干价范围内，首先，原、被告虽然就本案工程签订有补充协议，约定被告在原合同承包总价外再补足原告15000元，但庭审中，原、被告均认可该15000元针对的是涉案工程的消防水池部分，而争议部分为墙裙砖、地板砖、梯步砖、卫生间装饰，二者并无关系；其次，合同约定综合单价包含本工程的土建施工图、技术交底及变更等全部内容的人工费等费用，但工程土建施工图材料中装修一栏表明确说明内墙墙砖墙面、地面为二次装修面层，施工时应留足空间，可见该部分并未在土建施工图中；最后，被告认为合同第9.7条中约定了面砖及地砖的料损耗比例以及工期计划表中载明了地板砖完成的时间即可以表明争议部分在合同包干价内的意见，本院认为上述约定及工期计划表并不能当然表明争议部分在合同包干价内，除此以外被告也未举示其他证据证实争议部分在合同包干价内。综上，本院确定原告施工部分的工程造价为256615.11元（214171元+42444.11元）。对于被告众志公司已支付的工程款，双方争议在于被告众志公司代原告支付的民工工资数额，被告为此举示了相应《工资表》。对此，本院认为：首先，对于《工资表》部分打印工资金额与手写工资金额存在不一致，原告仅认可打印的工资金额，对手写的工资金额未予以认可，被告认为应以手写工资金额为准，被告应对此承担举证责任，但被告并未提供证据予以证实，故本院以《工资表》中打印工资金额予以确认为被告众志公司支付的民工工资金额；其次，庭审中，原告对被告向泥工班组支付的民工工资中仅认可7260元系代原告支付的民工工资，对其余的20170元不予认可，认为不属于原告的承包范围，为此被告申请泥工班组长晏千五出庭作证，根据晏千五的陈述可知他并不清楚其所领取的27430元工资所对应的工程是否属于原告的承包范围、他班组的劳务费价格均是与被告陈刚协商所确定、劳务费的支付也是由被告直接支付，其证言并不能证实其余的20170元属于被告代原告支付的民工工资，除此以外，被告也未提供其他证据证实，故本院对被告所称其余20170元也为被告代原告支付民工工资的意见不予采信。综上，根据被告举示的工资表及双方的陈述，本院认定被告众志公司已支付的工程款232865元。被告众志公司尚欠的工程款，因涉案工程于2018年9月4日竣工验收合格，质保金退还期间为二年，目前质保金尚未到支付期限，扣除质保金及已付工程款后，被告众志公司还应支付原告工程款10919.35元[256615.11元-（256615.11元×5%）-232865元]。对于原告主张的资金占用损失，按合同约定工程综合竣工验收后，双方在办理结算30天内除质保金外的余款应一次性支付给原告，但在本案起诉前双方并未对涉案工程进行结算，而是通过本案造价鉴定确定工程款数额，故原告主张的资金占用损失的起算时间应从本判决生效之日起计算；对于资金占用损失计算标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，另外从2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率已取消，应以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，故本案原告主张的的资金占用损失计算标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。本案中，原告因涉案工程造价鉴定支付鉴定费8000元，因双方未能自行结算，导致该鉴定费的发生，双方对此均有过错，故该鉴定费由原告与被告众志公司各承担4000元。遂判决：一、被告重庆市众志建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付原告蒋世财工程款10919.35元及资金占用损失，资金占用损失以10919.35元为基数从本判决生效之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；二、驳回原告蒋世财的其他诉讼请求。案件受理费1170元，由被告重庆市众志建筑工程有限公司负担36元，原告蒋世财负担1134元；鉴定费8000元，由原告蒋世财负担4000元，被告重庆市众志建筑工程有限公司负担4000元。二审查明，因涉案工程于2018年9月4日竣工验收合格，质保金退还期间为二年，即2020年9月3日质保期届满。至本案判决时，案涉工程已经超过两年的质保期，被上诉人应当向上诉人退还质保金12830.76元（256615.11元×5%）。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，陈刚经众志公司授权与上诉人签订《劳务承包协议》，众志公司在一审中也认可陈刚代表众志公司与上诉人签订合同的行为，故本案合同的双方为众志公司和上诉人。众志公司将案涉工程发包给不具有施工资质自然人，违反了法律强制性规定，双方签订的《劳务承包协议》应为无效，但涉案工程已竣工验收合格，依据法律规定，众志公司应参照合同约定向上诉人支付相应的工程折价款。本案双方争议的问题是被上诉人应当向上诉人支付工程款的数额及利息。被上诉人众志公司欠付上诉人工程款金额问题。一审法院根据上诉人的申请依法委托重庆同诚工程项目管理咨询有限公司对案涉工程作出造价鉴定意见，一审法院依据双方的合同约定认定案涉工程造价为256615.11元，符合客观事实，本院予以确认。上诉人在二审中再次要求造价鉴定没有法律依据，本院不予支持。上诉人在一审中认可被上诉人已付民工工资为232865元，因此，被上诉人欠付上诉人工程折价款为23750.11元（其中质保金为12830.76元）。上诉人在二审中不认可被上诉人代为支付的民工工资，违反了“禁反言原则”，违背诉讼诚信原则，且未提供合法证据予以佐证，本院对此不予采信。被上诉人欠付上诉人工程折价款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方签订的《劳务承包协议》第6.2条约定：“工程综合竣工验收后，甲乙双方在办完结算30天内（扣除质保金）余款一次性工程款付给乙方”。案涉工程于2018年9月4日竣工，除质保金外的工程欠款利息起算时间为竣工后30日的2018年10月5日；2020年9月3日两年质保期满，质保金应当退还，质保金的利息起算时间为2020年9月4日。因此，被上诉人欠付上诉人工程折价款的计息为：以10919.35元为基数从2018年10月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；以12830.76元（23750.11元-10919.35元）为基数从2020年9月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止。综上，一审判决认定事实清楚，因二审出现新事实，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院作出（2019）渝0153民初739号民事判决；二、重庆市众志建筑工程有限公司于本判决生效后五日内支付蒋世财工程折价款23750.11元及资金占用损失，资金占用损失以10919.35元为基数从2018年10月5日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；以12830.76元（23750.11元-10919.35元）为基数从2020年9月3日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止；三、驳回蒋世财的其他诉讼请求。二审案件受理费2340元，由蒋世财负担。本判决为终审判决。审判长 肖 飞审判员 吴 杰审判员 钱映心二〇二〇年十月二十日书记员 雷 梅