宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1150号 上诉人（原审原告）：宁夏众智管理咨询有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市德胜工业园区虹桥北路******。 法定代表人：王荣华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李纲，宁夏朔方律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司（原宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司），住所地，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区快乐小镇**酒店**商务中心iv> 法定代表人：曹鹏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘英俊，宁夏搏强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马明芳，宁夏搏强律师事务所律师。 上诉人宁夏众智管理咨询有限公司、宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司因合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初4909号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 宁夏众智管理咨询有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判由被上诉人向上诉人赔偿损失668663.30元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人损失共计668663.3元，有充足的证据证明。上诉人为履行合同购买的蔬菜等食材，购买价格34176.8元，属于时鲜物品，无法通过再次转手减少损失，据以证明的《百姓粗粮坊厨房盘表（2018.4.19）》系上诉人与被上诉人共同制作确认，在庭审中被上诉人明确认可。关于酒水及部分杂物，购买价格179063.95元，为减少损失，作为二手物品以35800元卖出，损失143263.95元，据以证明的《前厅酒水饮料盘表（2018.4.19）》系上诉人与被上诉人共同制作确认，在庭审中被上诉人明确认可。被上诉人毁约后，上诉人为存放相关设备杂件，支出搬运费15611.77元和仓库租赁费44784元，且据以证明的《统计表》、《清单》、《支付凭证》、《收据》等证据在庭审中被上诉人明确认可；同时因被上诉人毁约，上诉人无法继续履行合同，不得不辞退相关员工6人，共支出解除劳动合同经济补偿金134055元，且据以证明的《收据》、《解除劳动关系协议书》等证据在庭审中被上诉人也明确认可。以上损失事实清楚证据确凿充分，但原审法院仅以相关证据系单方制造为由而不予认定，显然系事实认定错误。此外，上诉人为履行合同添附的设备杂件等，购买价格316771.78元，被上诉人毁约后，上诉人为减少损失，作为二手物品以20000元卖出，因此损失296771.78元。对该项损失，上诉人提交了《新增设备杂件表》、相关票据、网购凭证、《废旧物资回收合同》及相关收据予以证明。从形式上来说，该类证据客观上是无法与被上诉人共同制作确认的，但原审法院依然认为“系单方提供，无法佐证证明目的”，这显然是对上诉人举证责任的过高要求，上诉人客观上无法满足这样的要求。另从证据内容上来说，以上证据客观真实，与案情完全相符。双方签订的合同期限为6年，上诉人也有足够的诚意认真履行合同，因此添加了大量的设备杂件。从设备杂件统计表、相关票据和网购凭证看，设备的种类、数量、用途与上诉人履行合同的目的也完全符合。以上设备杂件具有特殊性，因此很难用于其他场合或行业，被上诉人的毁约也就直接宣告该项损失无法通过设备杂件的二次转手而充分弥补或减少。综上，该组证据足以证明上诉人为添附设备杂件而损失296771.78元。二、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》合法有效。该合同对违约责任约定，违约方除应当支付违约金外，还应当赔偿损失。根据该约定，被上诉人不仅应当支付违约金，还应当根据《合同法》第97条、107条的规定赔偿上述668663.3元损失。退一步讲，就算违约金与损失不能并列计算，也应当对违约金不足以弥补的损失予以支持。 宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》已于2018年4月14日解除，解除原因系宁夏众智管理咨询有限公司根本违约，宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司不应当承担违约责任。二、即使宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司构成违约，一审法院判决宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司承担违约金过分高于造成的实际损失，应予减少。 上诉人宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。一审法院对被上诉人根本违约的事实没有查明，属于基本事实不清。一审判决以上诉人已对被上诉人进行了罚款处理，且质检出的问题不足以导致双方合同目的无法实现，对关于“上诉人不构成根本违约”的认定，没有事实依据。二、该判决适用法律错误。1、合同的约定解除权与法定解除权是可以并存的。合同解除权是形成权，在符合法定单方解除的情况下，只要一方解除合同的意思表示送达对方，合同即告解除，无需对方同意，更无需双方协商一致。合同相对方享有对合同解除提出异议的权利，但是异议权的行使方式必须符合法定要求，即须以提起诉讼或仲裁的方式主张，否则不发生异议的效力。2、被上诉人诸多违约行为均构成根本违约，其违约行为致使合同无法继续履行。上诉人为维护自身利益，于2018年4月14日向被上诉人送达了《解除合同联络函》，被上诉人在收到该函后于2018年4月16日，向上诉人回函称，被上诉人提出解除合同的事实不存在，解除合同的理由不成立，被上诉人不同意解除合同。上诉人的解除权是否成立、解除合同的理由是否存在等事实的认定只能由人民法院或仲裁机构作出专业的判断，被上诉人回函并不发生异议的效力。被上诉人于2019年9月2日才向法院提起合同纠纷之诉，此时已过法定的三个月异议期。因此，上诉人与被上诉人签订的《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》已于2018年4月14日解除，而被上诉人未在法定异议期内起诉确认合同解除行为无效。故，上诉人有权要求被上诉人在合同已解除的情况下撤出场地，且被上诉人也同意解除合同、撤场，并要求上诉人公司人员连夜对双方物品进行盘点，盘点后被上诉人自行将其全部物品拉走，并不存在一审法院认定的上诉人单方强行解除合同，上诉人并无违约行为，不应当承担任何违约责任。3、即使上诉人构成违约，一审法院判决上诉人承担违约金过分高于造成的实际损失，应予减少。 宁夏众智管理咨询有限公司辩称，1.上诉人宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司所主张的上诉人宁夏众智管理咨询有限公司违约的事实，并不存在。其所为的我方“违约”仅是对自己的违约行为寻找借口。2.上诉人宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司单方解除合同不成立。既不符合法律规定，也不符合合同约定，单方解除合同行为不成立。3.因上诉人宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司构成根本违约，导致上诉人宁夏众智管理咨询有限公司损失金额为668663.3元情况属实，证据充分。 宁夏众智管理咨询有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金297836元，并赔偿损失668663．3元；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月7日，原告与被告签订《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》一份。约定，原告承包被告位于银川市西夏区镇北堡镇华西村的瑞信天沐温泉旅游度假区的餐饮服务（包括会议租赁服务），承包经营的期限为合同签订之日起陆年，原告在合同签订之日10天后进驻现场。在承包期内，被告以受益分成的方式收取租金，具体分成方式双方按月度扣除营业税等税费后的收入比例进行分配，第一年12%：88%，第二年13%：87%，第三年14%：86%，第四、五、六年均为15%：85%。该合同第四条第2项约定，被告有权对原告方经营活动、服务品质及食品安全、质量、价格、服务进行检查和监督，有权要求原告进行整改。第7项约定，……顾客对餐饮所提出的各类出品、服务、管理意见及投诉，双方商量妥善解决。该合同第五条第10项约定，原告自主招聘雇员，原告保证按照《劳动合同法》依法用工，被告与原告聘用人员间不存在劳动合同关系。第14项约定，原告积极做好餐厅的经营管理服务，配合被告实现经营预算指标，确保酒店2016年餐饮900万的经营预算指标的实现。同时，该合同第八条第1项约定：在本合同有效期内，双方均不得违反本合同约定，任何一方的违约行为致使本合同无法履行或无法继续履行的，应向另一方支付年租金的30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，还应当支付损失赔偿金，包括但不限于实际损失、律师费等。第九条约定：任何一方解除本合同，须提前30日正式书面通知对方，经双方同意后，双方应在结清所有费用及承担相应责任后签订解除承包经营协议。合同签订后，原告按约进场并在天沐温泉酒店三楼及二楼分别经营“董师傅红烧牛肉面”和“百姓粗粮坊”餐厅。2018年4月14日，被告向原告送达了关于解除与宁夏众智管理咨询有限公司签订的《餐饮服务经营承包合同》联络函，该函中载明：“……但在近两年的合作过程中，你方多次违背了合作的初衷，经我方多次告知无果，致使在经营的过程中屡次收到顾客的投诉。具体情况如下：1、你方菜品质量、服务质量及产品价格已无法符合市场及合同的相关要求；2、在合法经营方面，你方未能按照国家法律法规，与员工签订劳动合同和缴纳相关社会保险，给我司带来了极大的社会负面影响；3、……你方后厨工作人员的民族配置严重不符合清真餐饮经营规定等。……经我公司多方研究取证，决定即日起3日内（2018年4月17日），停止你方继续为我方提供餐饮及会议配套服务，双方进入解约流程……。”2018年4月16日，原告向被告回函称，被告提出解除合同的事实不存在，解除合同的理由不成立，原告不同意解除合同。2018年4月11日-18日期间，被告多次阻止原告正常经营，要求与原告终止合同，并强行对原告正在经营的餐厅进行停业盘点。2018年4月18日，原告向被告送达了《餐饮服务经营承包合同》解除通知书中载明：“……你方存在强行锁门，强行收回租赁场地等等违约事由，导致合同无法继续履行，我方的合同目的无法实现，为此我方正式通知你方解除该合同……。”2018年4月19日，双方就原告所有的厨房鲜食材料及酒水饮料品种和数量进行了盘点确认，原告对上述物品及其新增设备杂件均自行进行了处理。另查明，2018年4月5日，被告方品质管理委员会质检人员对原告承包的餐饮部进行日常品质检查，检查过程中发现餐饮部给客人使用的餐具上有污渍和破损，桌面台布有油迹等，给予原告共计2000元的经济处罚。2018年4月15日，被告方决策委员会、温泉小镇质检执行人、品质管理委员会联合大检查，原告餐饮部共质检出31项问题，处罚共计15500元。上述罚款已在双方分成款中予以扣除，原告法定代表人在分成款汇总表中签字确认。再查明，2018年4月17日，被告与案外人乔永会签订《补充协议》一份，约定案外人乔永会同意接手原承包人即原告留下的厨房及前厅烟酒饮料等物品，具体事宜由案外人乔永会与原告协商商定等。本案在审理过程中，原、被告均认可原告2016年（自2016年3月7日至2016年12月31日）向被告交纳租金1080672.66元，2017年交纳租金795498.86元，2018年（2018年1月1日至2018年4月14日）交纳租金428777.97元。 一审法院认为，原、被告签订的《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》系双方当事人真实意思表示、内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定履行义务。原告经营的餐饮部虽经被告检查存在卫生等方面问题，但被告已对原告进行了罚款处理，且质检出的问题不足以导致双方合同目的无法实现，原告不构成根本性违约。同时，根据该合同第九条约定，任何一方解除本合同，须提前30日正式书面通知对方，经双方同意后，双方应在结清所有费用及承担相应责任后签订解除承包经营协议。故被告单方强行解除其与原告签订的合同，不符合法律规定及双方约定。因被告多次阻止原告正常经营，要求与原告终止合同，并强行对原告正在经营的餐厅进行停业，其行为导致双方合同无法继续履行，合同目的无法实现，构成根本性违约，原告通知被告解除合同，符合法律规定。根据合同第八条第1项约定：……任何一方的违约行为致使本合同无法履行或无法继续履行的，应向另一方支付年租金的30%的违约金，违约金不足以弥补损失的，还应当支付损失赔偿金，包括但不限于实际损失、律师费等。因被告违约，原告主张被告支付违约金的诉请，符合双方约定，法院予以支持。因双方未约定计算违约金的具体年度，法院按原告经营期间即2016年3月7日至2018年4月14日支付被告平均年租金计算为328496.37元【（1080672.66元+795498.86元+428777.97元）÷（768天÷365天/年）】×30%。现原告主张297836元，法院确认为297836元。原告要求被告赔偿损失，根据双方约定，违约金具有弥补损失的性质，结合原告提供的证据，违约金足以弥补其损失，故法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏众智管理咨询有限公司违约金297836元；二、驳回原告宁夏众智管理咨询有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13524元，由原告宁夏众智管理咨询有限公司负担9372元，被告宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司负担4152元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审查明，2020年2月27日，宁夏瑞信天沐温泉旅游度假区投资管理有限公司变更为宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司。 二审查明的其他事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二上诉人签订的《瑞信天沐温泉旅游度假区餐饮服务经营承包合同》合法有效，双方均应按合同约定履行义务。上诉人宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司在未按合同约定的提前30日告知的情况下单方解除其与上诉人宁夏众智管理咨询有限公司签订的合同，强行终止合同履行，不符合双方约定，已构成违约，一审法院按合同约定的年租金的30%支付违约金并无不当。对上诉人宁夏众智管理咨询有限公司要求被告赔偿损失的上诉请求，因违约金具有弥补损失的性质，上诉人提交的证据并不能证实其因对方违约造成的损失高于合同约定的违约金，故其上诉理由能成立。 综上所述，宁夏众智管理咨询有限公司、宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24011元，由宁夏众智管理咨询有限公司负担10487元，宁夏漫葡小镇旅游开发有限公司负担13524元。 本判决为终审判决。 审判长  张建国 审判员  任朝霞 审判员  宁 丽 二〇二〇年十月十二日 书记员  哈 越 附：本案适用的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院判决、裁定，是终审的判决、裁定。