陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终11859号 上诉人（本诉被告、反诉原告）：魏小峰，男，1970年8月17日出生，汉族，住西安市长安区。委托诉讼代理人：戴迪楠，陕西联诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜凡，陕西联诺律师事务所实习律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）:王增，男，1986年12月8日出生，汉族，住西安市蓝田县。委托诉讼代理人：韩后华，陕西泽诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳妮，陕西泽诚律师事务所律师。上诉人魏小峰因与上诉人王增建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魏小峰上诉请求：1.撤销西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初9020号民事判决第二项，改判王增返还魏小峰超付的工程款313684.8元并赔偿损失78841元；2.本案一、二审诉讼费由王增负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，未组织勘察施工现场对实际施工面积予以测量或释明对工程量依法鉴定，王增施工面积仅5130.48平米，按合同约定单价240元/平米计算，总价应为1231315.2元。魏小峰已支付1545000元，超付313684.8元事实清楚，王增应依法返还。2.案涉钢构房屋存在房顶脱落、漏水、承重钢材不符合质量安全标准，层高达不到使用标准等多种严重质量问题，一审判决未向魏小峰释明对工程质量和损失等予以鉴定，违反法定程序、应依法发回重审或依法改判。3.案涉房屋因质量问题空置至今，魏小峰未对案涉房屋予以验收及使用。一审判决以魏小峰在完工后十月内对已付工程款无异议为由，推定魏小峰已验收完工并按实际搭建面积支付工程款，无事实及法律依据。被上诉人王增辩称，1.一审判决认事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。2.本案不存在超付的事实基础。3.一审法院审理符合法定程序。王增向一审法院起诉请求：1、请求判令魏小峰立即支付王增剩余工程款80160元；2、本案诉讼费由魏小峰承担。魏增一审反诉请求：王增返还其超付的工程款316800元并赔偿其经济损失78841元，两者合计395641元。一审法院认定事实：2017年9月29日，王增作为乙方，魏小峰作为甲方，双方签订《承包合同》一份，双方约定甲方将位于西安市长安区贾里村的钢构厂房交由乙方承建，包工包料。单价240元/㎡。该合同第六条约定:“所有钢材票据到现场后甲方付总造价的50%；楼瓦板到现场后甲方付总造价的30%；工程完工后由甲方验收合格后3日内一次性付清。”。合同签订后，王增即按约施工。2017年12月10日，甲、乙双方又书写《协议》一份，该协议载明：“证明甲方钢构楼南边第六层面积334平方，经拆迁办测量评估，确认同五楼面积一样计算确认后，甲方立马支付334平方费用每平方240元>给予乙方。”。此后，王增曾多次向魏小峰索要该334平方费用未果。现王增诉至一审法院。另查明：1、魏小峰交由王增承建的钢构房屋尚未评估拆除。2、魏小峰在交由王增承建钢构房屋时，原土地上建盖有一层猪圈及石棉瓦房。庭审中，王增坚持其诉讼请求并拒绝魏小峰的所有反诉请求；魏小峰则坚持其答辩意见及反诉请求。因双方意见分歧较大，本案调解未果。一审法院认为，王增、魏小峰曾自愿签订钢构房屋承建合同，该合同并不违反相关法律规定，应属合法有效。魏小峰在工程完工后，对于剩余334平方钢构房屋出具《协议》，确认下欠王增钢构房屋工程款，事实清楚。然而原、魏小峰在协议中明确约定“经拆迁办测量评估，确认同五楼面积一样计算确认后，甲方立马支付334平方费用每平方240元>给予乙方”，故魏小峰支付该部分工程款附有前提条件。现魏小峰钢构房屋尚未评估拆迁，拆迁办亦未确认评估，故该款项支付条件尚未成就。现王增在双方约定的支付条件尚未成就的情形下，要求魏小峰支付该款项，并不符合法律规定，故对其诉请，一审法院依法不予支持，王增可在条件成就后与魏小峰另行协商或者诉讼。至于王增诉称其为了取得证据，被迫由魏小峰添加附加条件一节，缺乏相应证据证明，且原、魏小峰对于该约定之意思表示陈述相同，故对于王增该诉称一审法院不予采信。至于魏小峰反诉要求退还超付工程款一节，王增诉讼时双方对于其余工程款并无争议，再结合双方《承包合同》中“工程完工后由甲方验收合格后3日内一次性付清”之约定；尤其是魏小峰在工程完工后长达数十月内对于已付工程款并无争议，故一审法院依法推定魏小峰已经验收完工并按照实际搭建面积已支付其余工程款，并不存在工程款超付之情形，故对于魏小峰该反诉诉请，一审法院依法不予支持。至于魏小峰以王增迟延交工、偷工减料、存在严重质量问题进而反诉要求赔偿损失78841元一节：首先，王增搭建钢构房屋，魏小峰已经实际验收并付款，应视为工程完工且合格；其次，双方《承包合同》中并无扣款、罚款以及质量问题之约定，魏小峰在事后单方要求扣款，缺乏合同依据及法律依据；再次，魏小峰认为钢构房屋存在质量问题，并未申请司法鉴定，其单方认定不具有客观性：最后，魏小峰所述费用数额，均系自己单方估算，并无估价结论或者实际花费票据佐证；综上，魏小峰所述损失数额，缺乏充分证据证明，且与魏小峰已按合同约定足额付款事实相悖，故对其该反诉诉请，一审法院依法亦不予支持。一审法院判决：一、驳回原告王增要求被告魏小峰支付其剩余工程款80160元之诉讼请求；二、驳回被告魏小峰要求原告王增返还其超付工程款316800元并赔偿其经济损失78841元之反诉请求。本案本诉诉讼费1804元，由王增自行承担；本案反诉诉讼费3617元，由魏小峰自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏小峰提交新证据一组，案涉房屋现场照片及视频，证明施工建设的房屋质量存在严重问题。王增质证认为，真实性认可，但证明目的均不予认可，案涉房屋建成时间为2017年12月，至今已有三年，不能证明建成时房屋已存在质量问题。本院认定如下：2017年9月29日，甲方魏小峰与乙方王增签订《承包合同》约定，工程内容为钢结构；本工程包工包料，每平方米240元，建筑面积大约5000平方米，总造价大约120万元整；工期20天雨天除外；所有钢材票据到现场后甲方付总造价的50%，楼瓦板到现场后甲付总造价的30%，工程完工后由甲方验收合格后3日内一次性付清。2020年12月7日左右钢构房屋加盖完成。王增分别于2017年10月14日收到王增交付工程款45万元、2017年11月8日收到60万元、2017年11月15日左右收到10万元，2017年12月12日收到39.5万元，合计154.5万元。案涉工程施工时，该房屋所在地即将拆迁。施工中，魏小峰父亲一直居住在加盖房屋的院落中。另查明，魏小峰请求赔偿损失依据为：1.工期拖延30天，每日按照200元计算，共计6000元；2.王增擅自将钢结构换成轻钢龙骨，差价32800元；3.王增未按约定将太阳能移出室外，罚款500元；4.楼层层板空洞不实，每平米扣3元，5504平米共计16512元；5.楼顶棚板脱落120平米，每平米按照10元计算，共计1200元，及落水管脱落300元；6.南侧334平米的2-5层钢立柱差价损失3240元；7.南侧334平米位置连系钢梁原为每米60元，小号每米30元，差价损失16192元；8.施工中使用魏小峰钢材、砂石、料折价4600元，及装载机费用1000元，共计5600元。以上合计78841元本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：魏小峰诉讼请求返还超付工程款及赔偿损失，应否支持。关于是否超付工程款的问题。魏小峰主张案涉工程交工时，未对工程面积进测量，导致超付工程款。本案中，案涉工程在2012年12月7日左右交付后，同年12月12日魏小峰向王增支付工程尾款39.5万。根据已查明事实，魏小峰交付工程尾款时间与合同约定付款时间基本相符。魏小峰虽主张未对案涉面积进行测量，但未对面积进行确认的情况下，径行支付工程尾款，该行为不符常理，魏小峰对此没有作出合理解释。据此可以推定，双方对应支付的工程款金额已达成合意，魏小峰主张超付工程款的上诉理由，不能成立。关于案涉工程的质量问题。魏小峰主张赔偿损失共计8项，损失金额均系其单方制作。魏小峰称除工期问题外，其余各项质量问题均系双方口头约定，王增对此不予认可，魏小峰亦未提交证据证明其观点。因此，魏小峰主张赔偿损失第2-8项，无证据支持。第1项的工期损失一节，双方合同约定为“工期20天雨天除外”，实际施工工期2月有余，双方当事人均认可施工中存在下雨的情形。并且，在工程延期情形已存在的情况下，魏小峰支付工程尾款却未提出任何异议，应视为对延期因素已进行考虑的结果。因此，魏小峰的该项上诉理由，亦不能成立。另，关于魏小峰主张一审法院未对其释明司法鉴定，违反法定程序一节，是否申请鉴定，属于当事人的诉讼权利，并非人民法院应予释明的事项。综上所述，魏小峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7187.89元，由魏小峰负担。本判决为终审判决。  审 判 长  田 任 华审 判 员  田 勤 耕审 判 员  魏   哲 二〇二〇年十月十三日   法 官助 理  周   谧书 记 员  宗 洋 硕  1