云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终1099号上诉人（原审原告、执行案外人）：杨开航，男，1986年3月22日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：兰银清，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张雪娇，云南弘蕊律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告、申请执行人）：保山市隆阳区永昌街道办事处双虹社区张官小区16组。住所地：保山市隆阳区永昌街道办事处双虹社区张官小区。代表人：贾光信，组长。委托诉讼代理人：杨双桥，云南吉昌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审第三人（被执行人）：保山基德房地产开发有限公司，住所地：云南省保山市隆阳区永昌街道兰城路**。法定代表人：赵小红，总经理。委托诉讼代理人：刘学玉，云南东新律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人杨开航因与被上诉人保山市隆阳区永昌街道办事处双虹社区张官小区16组（以下简称“张官16组”），原审第三人保山基德房地产开发有限公司（以下简称“基德公司”）案外人执行异议之诉一案，不服云南省保山市中级人民法院（2019）云05民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨开航的委托诉讼代理人兰银清、被上诉人张官16组的委托诉讼代理人杨双桥，原审第三人基德公司的委托诉讼代理人刘学玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杨开航上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持杨开航一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。首先，《中华人民共和国物权法》第二十八条是关于生效裁判文书致物权变动的规定，一审法院适用该条规定认定张官16组对案涉房屋享有物权期待权错误；其次，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条适用的前提是金钱债权的执行，而本案张官16组申请执行的内容是交付不动产，一审法院适用该条规定认定杨开航不享有排除执行的权利错误。2.杨开航已经履行了《商品房购销合同》的义务，享有要求基德公司办理产权登记的物权期待权，一审法院遗漏认定杨开航对案涉三套房屋享有物权期待权。3.杨开航按照合同约定付清了购房款，基德公司也将房产备案登记至杨开航名下，并将房产交付杨开航使用，本案发生是张官16组怠于行使权利，未要求基德公司在房屋销售前将房产备案登记至其名下所致，张官16组对此存在过失，基于公平原则，不能对案涉房产进行执行。被上诉人张官16组答辩认为：1.张官16组与基德公司合作开发涉案房产，由张官16组提供土地，基德公司负责资金投入和实际开发，在建造事实行为成就时，张官16组根据物权法第九十五条“共同共有人对共有的不动产或者动产共同享有所有权”之规定，已原始取得包括基德商都1幢1905、2幢1806、2幢2006在内的82套房屋所有权。退一步讲，即使张官16组对涉案房屋不享有物权，张官16组与基德公司之间也因合作开发合同形成了合同之债法律关系，基于人民法院作出的生效判决取得了物权期待权。2.杨开航关于其对案涉房屋享有物权期待权的上诉主张不能成立。虽然杨开航与基德公司于2017年9月23日就涉案三套房屋签订了《商品房购销合同》并备案登记，双方达成了房屋买卖的合意，但该合意侵害了张官16组的合法权益，应为无效合意；杨开航在合同签订当天以现金方式分三次存入基德公司原法定代表人赵石良个人账户1407034元，又以现金方式存入赵石良之子赵松个人账户300000元，上述款项共计1707034元，远高于三套房屋总价903912元，购房款与支付款项之间的对应性存疑，且基德公司账户被冻结并不影响收款，赵石良、赵松没有收取房款的委托，基德公司没有开具发票证实收到房款，也无款项进入基德公司的记录，不能证明杨开航已全额支付了购房款；案涉三套房屋均处于查封状态，杨开航未实际占有、使用案涉房屋；案涉三套房屋至今未登记在杨开航名下。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，杨开航对案涉房屋不享有排除执行的权益。3.本案中不存在“显失公平”，即使存在，杨开航也应基于《商品房购销合同》向基德公司主张债权。原审第三人基德公司述称：请求依据本案证据和事实作出公平、公正判决。杨开航向一审法院起诉请求：1.判决停止对杨开航所有的位于隆阳区南侧基德尚都2幢1806号、2幢1905号、2幢2006号房产（房产价值合计703912元）的执行，并解除对上述房产的查封；２本案诉讼费由张官16组负担。一审法院认定事实：2017年9月23日，杨开航与基德公司签订三份《商品房购销合同》，约定基德公司将其开发的位于隆阳区南侧基德尚都2幢1806号、2幢1905号、2幢2006号三套房产出卖给杨开航。合同签订当天，杨开航一次性付清了全部房款并办理了合同备案登记。2019年4月3日，杨开航向基德公司支付了2幢1806号房的“结房费用”“装修押金”及2幢2006号房的“结房费用”“物业管理费”“装修服务费”“自救金”“装修押金”，并签署了《房屋入住责任书》，基德公司向杨开航开具了相关收据及2幢1806号、2幢2006号房产交房税费清单。2幢1905号房屋未办理接房手续。保山市中级人民法院针对张官16组与基德公司的合同纠纷，于2018年10月10日作出（2018）云05民初7号民事判决，判决第二项为：“由基德公司于判决生效之日起六十日内将基德尚都项目内82套住房（建筑面积9046平方米）交付给张官16组。”判决生效后，因基德公司未在规定时间内履行判决书内容，张官16组向保山市中级人民法院申请强制执行，保山市中级人民法院于2019年7月16日作出（2019）云05执50号之一执行裁定书，将包含本案涉及的三套房产进行了查封。杨开航于2019年7月29日向保山市中级人民法院提出执行异议，保山市中级人民法院于2019年8月7日作出（2018）云05执异40号执行裁定，驳回了杨开航的异议请求。一审法院认为，关于张官16组对案涉房屋是否享有物权的问题。第一，根据物权法第九条规定，不动产物权变动一般应以登记为生效要件，案涉房屋未登记在张官16组名下，张官16组不能依据登记取得房屋所有权。第二，首先，根据物权法规定，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权一般属于建设用地使用权人，案涉房屋建设用地使用权原来虽登记在张官16组名下，但与基德公司签订《合作开发合同书》后已变更登记至基德公司名下，张官16组不能以原土地使用权人主张物权；其次，根据物权法第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力，案涉房屋虽已建成，但相关国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建筑工程规划许可证、施工许可证等记载的权利人均为基德公司，相关行政审批机关确定的建设方是基德公司，张官16组不能依据其与基德公司签订的合作开发协议主张物权。第三，生效的（2018）云05民初7号民事判决虽然认定张官16组对基德尚都项目享有82套房屋的物权，但未特定化，故张官16组依据该判决主张取得案涉82套房屋物权的主张也不能成立。张官16组与基德公司于2011年3月2日签订《合作开发合同书》，并将其所有的土地使用权过户至基德公司名下后，张官16组对基德公司享有基德尚都项目10800平方米（后因土地使用权由11.9亩变更为10亩，相应的房屋变更为9046平方米）房屋的债权。基德公司在开发建设基德·尚都项目过程中，于2017年11月17日向张官16组出具《保证书》《分配房表》，应视为基德公司与张官16组达成合意，基德公司以交付基德尚都项目96套房屋履行《合作开发合同书》确定的义务，通过生效的（2018）云05民初7号民事判决确认交付82套。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，张官16组对82套房屋享有物权期待权。关于杨开航对案涉房屋是否享有足于排除执行的权益。因杨开航提出异议的房屋登记在基德公司名下，故应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的规定进行判断。本案中，杨开航与基德公司在法院查封案涉房屋之前已经签订《商品房购销合同》并办理了合同备案登记，支付了全部价款，该合同合法有效，但杨开航未提交证据证实其所购商品房系用于居住且名下无其他用于居住的房屋，不符合第（二）项规定，故其对案涉房屋不享有排除执行的权益。综上，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决：“驳回原告杨开航的诉讼请求。”案件受理费10839元，由杨开航负担。二审中，经征询当事人对一审法院认定事实的意见，除张官16组对一审认定“杨开航一次性付清了全部房款”有异议外，各方对一审法院认定的其他事实无异议。本院对各方均无异议的事实予以确认。对张官16组提出的异议，本院将结合本案争议焦点予以认定。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：杨开航对案涉三套房屋是否享有排除强制执行的民事权益。本院认为，张官16组和基德公司合作开发涉案房屋，由张官16组提供土地，基德公司负责资金投入和实际开发，双方之间形成的是合同之债法律关系。根据合作开发合同，相关开发手续办理在基德公司名下，对外签订施工协议，开发房屋的主体是基德公司，张官16组主张其基于合法建造行为原始取得涉案房产的主张依据不足。《合作开发合同书》约定张官16组可分配房屋为住宅楼120套，每套90平方米，位置为靠百贝珍珠后侧西南边四层以上，故双方约定的张官16组可分配房屋并不确定。在合同履行过程中，基德公司又出具《保证书》和《分配房表》，确定可分配房屋为98套。后张官16组依据《合作开发合同书》《保证书》和《分配房表》提起诉讼，要求分配98套房屋，经判决确定由基德公司交付基德尚都项目建筑面积9046平方米的82套房屋，但并未明确具体房号，张官16组之后提交的内部分房结果仅是其内部依据生效判决分配房屋的结果，并不发生确定具体房屋的法律效果。其后，一审法院在执行中将诉前保全的17套房屋和执行中查封的65套房屋作为执行标的，最终确定了涉案82套房屋的范围，故张官16组的可分配房屋的具体指向一直处于变动过程中，系在执行中最终确定，张官16组关于（2018）云05民初7号民事判决已经确定其为案涉房屋的物权人的主张不能成立。（2018）云05民初7号民事判决虽然没有确定基德公司向张官16组交付82套房屋的具体房号，但该案执行内容仍系交付房屋，并不是金钱债权的执行，故本案不应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条之规定，而应当适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但并未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”的规定，一审法院适用法律错误，本院予以纠正。从该规定内容看，确定案外人是否享有排除强制执行的民事权益，仍然应从案涉当事人是否形成了出卖房产的合意，是否实际支付购房款项，是否实际占有案涉房屋，第三人对未办理产权登记手续是否存在过错等方面进行审查。本案中，杨开航提交了与基德公司签订的三份《商品房购销合同》和《商品房买卖合同登记备案表》，证明其与基德公司就案涉三套房屋签订了买卖合同并进行了备案登记。杨开航主张，其向基德公司购买了包括案涉三套房屋在内的四套房屋，共支付购房款981244元，其中1-1905号277332元、2-1806号213290元、2-2006号213290元，另外一套1-1904号未被查封，价格为277332元。杨开航针对该主张向一审法院提交了1份《声明》、2张《收款收据》、3张《客户存款回单》和1张《智慧柜员机业务回执》。经审查上述证据，《声明》由基德公司于2017年9月23日出具，内容为：杨开航等四人向其团购商品房10套，因对公账户冻结不能使用，故将购房款打入公司法人账户。2张《收款收据》由基德公司于2017年9月23日开具，金额分别为426580元、554664元，合计金额981244元。3张存款回单时间为2017年9月23日，存款人为赵石良，金额分别为554664元、639870元、212500元；业务回执显示的付款户名为“*连娣”，收款户名为“*松”，转账金额为300000元，交易时间为2017年10月12日，附言为“用于支付基德尚都购房尾款”。庭审中，杨开航明确其一审虽提交了3张存款回单和1张业务回执，但与本案相关的支付凭证只是金额为212500元的存款回单和300000元的业务回执，另外2张存款回单与本案无关。本院认为，其一，金额212500元的存款回单仅证明赵石良账户于2017年9月23日存入212500元，不能看出该款项由杨开航支付，也不能看出该存入款项的性质和与本案的关联性；其二，业务回执显示的付款户名和收款户名均由“*”进行部分代替，不能全面准确反映付款人和收款人的名字，杨开航称付款人为杨连娣，系杨开航的姐姐，收款人是基德公司原法定代表人赵石良的儿子赵松，但杨开航不能提交证据证明其主张，也不能对购房款为何由“*连娣”账户支付进行说明，虽然附言为“用于支付基德尚都购房尾款”，但未注明房号，不能看出与本案的关联性，且交易时间为2017年10月12日，晚于基德公司开具《收款收据》的时间；其三，杨开航主张其合计支付四套房屋款项981244元，但其仅提供了上述212500元的存款回单与300000元的业务回执，不能提交另468744元购房款支付的凭证，也不能对另468744元的支付方式或支付情况进行说明；其四，基德公司开具《收款收据》的时间为2017年9月23日，而业务回执载明的交易时间为2017年10月12日，《收款收据》开具时间早于付款时间，表明基德公司未收到杨开航支付的购房款即开具了《收款收据》，该《收款收据》不能客观反映购房款的支付情况。综上，杨开航提交的证据不能证明其向基德公司支付了购房款，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，杨开航对案涉三套房屋不享有排除强制执行的民事权益。另外，本案系执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，解除查封措施不属于本案审理范围，对杨开航的该项诉请不予审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10839元，由上诉人杨开航负担。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员马艳玲二〇二〇年十月二十一日书记员 熊           悦