甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终798号上诉人（原审原告）:石某，住甘肃省陇南市西和县。委托诉讼代理人：金某、尤某，甘肃昊泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川雅地德矿山建设有限公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：梅某。被上诉人（原审被告）：四川雅地德矿山建设有限公司成县分公司。委托诉讼代理人：庞某。上诉人石某与被上诉人四川雅地德矿山建设有限公司（以下简称雅地德公司）、四川雅地德矿山建设有限公司成县分公司（以下简称雅地德成县分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服成县人民法院（2020）甘1221民初137号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。石某上诉请求：请求依法销成县人民法院（2020）甘1221民初137号民事判决书并依法改判。事实与理由：一审对上诉人的实际工资没有査明，导致上诉人应该享受的一次性伤残补助金、伤残津贴、停工留薪期的工资计算错误，判决结果最终错误。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定:“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前1个月平均月缴费工资”。《甘肃省工伤保险实施办法》第8条:“用人单位应当以职工工资总额为缴费基数，按时足额缴纳工伤保险费。”《社会保险法》第六十条:“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。”结合上述法律规定，用人单位应该根据劳动者本人的实际工资收入向社保部门缴纳工伤保险费，用人单位少缴纳部分造成劳动者获得的保险赔付损失的，应该由用人单位予以补足本案中，我们提出上诉人在工伤前的平均工资是4420元，要高于被上诉人给其缴纳社保的基数3300元，一审庭审时，我们请求法院责令被上诉人提供上诉人的工资记录，但是审法院在庭审以及判决中都对上诉人的实际工资只字未提，被上诉人也没有作出实质性的回答。《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名上诉人及签字，并保存两年以上备査。据此，被上诉人应对的工资承担举证责任，如果公司举证不能，则被上诉人应承担举证不力的后果。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第48条：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。被上诉人拒不提供上诉人的工资证明，就应该按照我们主张的4420元为计算标准，依法判决被上诉人补足上述赔偿项目的差额。二、关于上诉人请求的住院期间的护理费是合理的，应予支持。审法院上诉人住院的天数，经过被上诉人提供证据得知总计110天，被上诉人并未雇佣专门的护理人员对上诉人进行护理，被上诉人指派的工作人员只是带领上诉人及其他矽肺患者职工到医院看病，交医疗费，除此之外，指派的工作人员并不在医院负责照顾，被上诉人仅支付了2016年4月和6月住院的护理工资，对其他住院期间的护理费用未予支付是不合理，请二审法院判决。三、一审法院没有准许上诉人关于后续治疗费的鉴定申请程序违法。矽肺”是慢性呼吸系统疾病，该病的治疗周期长，治疗费用昂贵，并且根据现有的医疗技术条件“矽肺”尚属于无法治愈的疾病。因而该病只能通过外科手术“全肺灌洗术”以及大量使用激素类药物以期达到控制病情。每年定期治疗是上诉人病情的客观需要，后续治疗费用的产生也是客观的，上诉人在立案时一并提出申请鉴定，但一审法院没有准许，严重侵害了上诉人的权益。四、被上诉人一直拖延拒绝给上诉人治病，造成上诉人的病情加重，其应该承担的相应的经济损失和精神损失费，且要承担隐瞒缴纳社保给上诉人造成的损失。上诉人自2011年就在被上诉人处工作，2015年检查出患有砂肺病，上诉人提出要求被上诉人承担费用治疗，被上诉人一直拒绝。在一审开庭答辩时还称上诉人不是因为工伤患病。尽管被上诉人给上诉人看病有三次，但是这是无数次奔波，艰辛的维权换来的，上诉人不仅要承受病痛的折磨，还要承受被上诉人一次次给上诉人造成的人格的侮辱，精神上的打击。从一审被上诉人提交的证据看，被上诉人在上诉人患有工伤后才开始缴纳社保，直到2019年9月上诉人才知道被上诉人一直隐瞒上诉人在陇南市成县社保局领取本该属于上诉人享有的一次性伤残津贴以及其他补贴。上诉人本该依法享受的权利，还要通过求情下话，一次一次跟被上诉人借的方式维持生活。如果被上诉人一开始给上诉人依法缴纳社保，将医保卡发放给上诉人，上诉人就能及时看病报销，不至于现在上诉人的病情恶化。除此之外，由于被上诉人给上诉人的生活护理费鉴定申请不予报批，导致上诉人的生活护理费得不到支持，以上事实一审都未查明，而是简单的以一句被上诉人给上诉人依法缴纳了社保，如果上诉人实际享受到了社保待遇，还至于用借的方式吗？综上，一审判决事实不清，证据不足，严重损害了上诉人作为工伤患者的权益，请求二审法院依法改判，维护劳动者合法权益。被上诉人雅地德公司、雅地德成县分公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律准确，被答辩人的各项上诉请求不能成立且无事实和法律依据，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。事实与理由：一、被答辩人享受的一次性伤残补助金、伤残津贴经社保机构核定发放，符合法律规定。被答辩人诉称“享受的一次性伤残补助金、伤残津贴和停工留薪期工资计算错误”无事实和法律依据，应当予以驳回。1、在《工伤保险条例》颁布实施后，率先为城镇职工缴纳工伤保险费享受工伤待遇，逐步解决农民工工伤待遇农民工大军工伤保险被边缘化，很多行业的农民工无法享受工伤待遇，为此2006年国务院下发《国务院关于解决农民工间题的若干意见》国发（2006）5号，要求在各项社会保险中，先为农民工参加工伤保险，但现实中很多行业并没有为农民工缴纳工伤保险，农民工还是无法享受工伤待遇。2014年12月29日，人社部、住房城乡建设部、安监局等部门联合下发《关于做好建筑业工伤保险工作的意见》，要求根据建筑业的行业特点，可以按工程总造价为农民工缴纳工伤保险，也就是说从2014开始，这些行业的农民工只能先享受工伤保险待遇。2018年，国家人社部下发《关于铁路水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》人社部发(2018)3号，通知铁路、公路等工程项目可以按照工程造价或合同价款，合理确定缴费基数，为农民工缴纳工伤保险。从以上文件可以看出，为流动性大、拥有土地等生产资料并享受新型农村社保待遇的农民缴纳工伤保险是一个渐进的过程。《工伤保险条例》第十条第三款的规定:对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。即工伤保险相关法规规定一些特殊行业可以按照项目缴费可以根据吨矿工资含量确定缴费基数。实践中以主要使用频繁流动的农民工为主要用工形式的特殊行业用人单位工伤保险基数均按此类规定确定缴费基数。答辩人依据相关法律规定，为公司的全部农民工参加了工伤保险，经社保机构核定了参保基数，符合法律规定。2、被答辩人在被诊断发现患有矽肺之前，因长期请假导致旷工缺勤，出勤记录证明被答辩人工资发放不全，其主张月平均工资4420元无事实和法律依据。故依据工伤保险的相关法规规定和被答辩人的实际出勤情况，被答辩人诉称的平均工资无事实和法律依据，应当予以驳回。二、被答人请求支付住院期间的护理费无事实和法律依据，应当予以驳回。被答辩人被诊断发现患有矽肺后，被答辩人的妻子刘润珍前往医院陪同参与护理两次，答辩人向其妻子分别支付了护理费1713.5元、1639元，共计3352.5元。同时被答辩人每次住院，答辩人或下属成县分公司均安排专人带被答辩人前往医院就医，住院期间委派员工代公司交纳各项治疗费用，对被答辩人给予生活上的照顾，在住院期间一直在医院陪同，办理出院手续后购买返程车票一同返回，答辩人及成县分公司支付了委派去医院护理人员的工资及差旅费。被答辩人请求支付住院期间的护理费无事实和法律依据，答辩人无需向被答辩人支付护理费。三、被答辩人诉称“一审法院没有准许上诉人关于后续治疗费的鉴定申请，程序违法”无法律依据，应当予以驳回答辩人为被答辩人缴纳了工伤保险，被答人按照法律规定享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十条的从工伤保险基金支规定：“治疗工伤所需的费用。”被答辩人可以随时根据病情需要，完全可去医院就医，经社保机构从工伤保险基金报销；同时工伤保险待遇的有关法律法规，没有对后续治疗费进行鉴定的类似规定，医药费可以随时报销。被答辩人要求对后续治疗费申请进行鉴定，无法律依据，应当予以驳回。四、被答辩人请求答辩人承担病情加重“相应经济损失和精神损失费，且要承担隐瞒缴纳社保给上诉人造成的损失”无事实和法律依据，应当予以驳回。被答辩人被检査诊断患有矽肺后，答辩人多次派人陪同被答辩人外出就医治疗，虽然法律规定在建筑、矿山及服务等大量使用农民工的行业可以按项目只参加工伤保险，但答辩人考虑到被答辩人今后的生活需要，农民身份已经享受新农合养老、医疗待遇的被答辩人想尽办法再次参加缴纳了城镇职工养老和医疗保险，垫付了医药费、交通费、住宿费和鉴定费等费用。根据《工伤保险条例》第三十条规定“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费、住宿费用从工伤保险基金支付。”这些费用按照法律规定本应有工伤保险基金支付，但被答辩人只是不断地胁迫答人多次高额借款，拒绝到社保机构办理工伤保险待遇的相关手续和医保卡的领取，甚至应当由被答辩人自己缴纳养老、医疗保险个人账户都拒绝缴纳。为办理医保和社保卡，被答辩人提供了自己的身份证，办理结束后其他人员的医保和社保卡均由本人领取，而被答辩一直拒绝领取。同时由于被答辩人外出治疗的医药费、交通费和住宿费均有答辩人垫付，按照社保机构规定，单位垫付的费用如果报销后由单位领取，必须有被答辩人授权委托，被答辩人也进行了委托，然后被答辩人才到社保机构办理报销领取等业务。被答辩人诉称答辩人一直隐瞒领取伤残津贴、拒绝承担治疗费用，要求承担经济损失和精神损失无事实和法律依据，应当子以驳回。五、被答辩人诉称停工留薪期工资计算错误的答意见。关于矽肺职业病的停工留薪期，法律有明确规定。根据《甘肃省工伤职工停工留薪期分类目录(职业病)》的规定，患有尘肺合并症，进行康复性治疗的，停工留薪期为1疗程，即被答辩人的停工留新期为2016年2月18日至2016年3月9日，共计20天，2016年3月9日出院至2017年1月期间，被答人住院1次，住院时间20天，即最多享受4天停工留薪期和工伤医疗待遇发放工伤工资。停工留薪期满后，被答辩人没有申请延长确认，非停工留薪期其他时间因被答辩人既未出勤，也没有办理请假手续，应当为旷工。因被答辩人应当享受的停工留薪期时间为44天，旷工期间的没有出具借条的借款48259元应当退还给答辩人。综上所述，被答辩人的上诉请求没有事实基础和法律依据，尽请法庭查明事实，依法判决驳回其诉讼请求，维护答辩人的合法权益。石某向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告治疗工伤住院期间的住院伙食补助费13700元、护理费19941.72元。2、判令被告支付2017年1月1日起至2017年12月30日的停工留薪期间工资53040元。3、请求被告支付一次性伤残补助金101660元。4、请求被告支付自2018年1月1日起至2019年11月30日的伤残津贴84042元，2019年12月1日以后的伤残津贴按照每月3654元支付。5、请求被告支付自2016年1月1日至2019年11月30目的生活护理费64505元,2019年12月1日以后的按照每月1843元支付。6、请求被告承担原告每次治疗工伤的医疗费、住宿费、住院伙食补助费或一次性支付后续治疗费（最终以司法鉴定意见为准)。7、判令被告补缴签订劳动合同之日起的医疗保险、养老保险至原告达到法定退休年龄为止。8、请求被告承担医疗费、交通费、住宿费2234.7元。9、请求被告支付精神抚慰金10万元。10、请求被告承担鉴定费用及诉讼费用。一审法院认定事实：石某在雅地德成县分公司工作。2016年2月3日，石某经甘肃省第三人民医院诊断为矽肺壹期。2016年3月22日,石某向陇南市人力资源和社会保障局提出工伤认定,2016年7月1日陇南市人社局作出陇人社工字【2016】72号工伤认定决定书,认定石某矽肺属于工伤。2018年11月29日经甘肃省陇南市劳动能力鉴定委员会鉴定石某矽肺贰期属于工伤三级。石某先后在天水市第三人民医院、甘肃省第三人民医院中国煤炭北戴河专科医院住院治疗，其医疗费、交通费等由原审被告先行垫付。石某治疗工伤住院期间由石某妻子和原审被告派员共同护理。雅地德成县分公司已依法为石某缴纳了工伤、养老、医疗等社会保险费。石某从2017年2月开始每月从社保机构领取伤残津贴。2018年及2019年，成县社会保险局将一次性伤残补助金75900元及住院治疗医疗费84600元、伙食补助费9797元等报销部分94397元，共计170297元支付予雅地德成县分公司。2018年11月27日,石某与原审被告协商工伤赔偿事宜未果。2019年11月15日,石某向成县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤赔偿仲裁,但是该委以劳动争议申请仲裁的时效超过一年作出不予受理的决定。石某不服，提起本案诉讼。另查明，2016年4月和6月，雅地德成县分公司向石某妻子刘润珍支付工资（护理工资）共计3352.5元。2017年5月6日至2019年1月26日间，石某先后11次向原审被告雅地德成县分公司借款共计11.8万元。石某向原审被告雅地德成县分公司出具借条（收条）并注明在以后的工伤赔偿款中予以扣除。一审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷，石某在单位工作时受伤，依法被认定为工伤，经鉴定，伤残等级为三级，石某依法获得享有相应工伤保险待遇的权利。一审法院认为石某先后在天水市第三人民医院、甘肃省第三人民医院中国煤炭北戴河专科医院住院治疗，其医疗费、交通费、住宿费等由原审被告先行垫付。雅地德成县分公司已依法为石某缴纳了有关社会保险费。2018年及2019年，成县社会保险局将原审被告先行垫付住院治疗医疗费的报销部分84600元支付予雅地德成县分公司。故对石某的该项诉讼请求一审法院不予支持。关于石某要求原审被告承担住院伙食补助费的诉讼请求，因成县社会保险局将住院伙食补助费9797元支付予雅地德成县分公司。故该笔费用应由雅地德成县分公司向石某支付。石某要求原审被告承担治疗工伤住院期间护理费及支付自2016年1月1日至2019年11月30目的生活护理费64505元，2019年12月1日以后的按照每月1843元支付的诉讼请求。一审法院认为石某治疗工伤住院期间由石某妻子和原审被告单位派员共同护理。因双方均未提交石某住院天数、护理人员的收入情况及经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的相关证据，且2016年4月和6月，雅地德成县分公司已向石某妻子刘润珍支付工资（护理工资）共计3352.5元。故对石某的该项诉讼请求一审法院不予支持。石某自2017年2月开始每月从社保机构领取伤残津贴。故石某请求原审被告支付自2018年1月1日起至2019年11月30日的伤残津贴84042元,2019年12月1日以后的伤残津贴按照每月3654元支付的诉讼请求一审法院不予支持。石某要求支付精神抚慰金10万元及一次性后续治疗费（以司法鉴定为准）的诉讼请求依法无据,故该项请求应不予支持。石某要求原审被告支付一次性伤残补助金101660元的诉讼请求，因成县社会保险局将一次性伤残补助金75900元支付予雅地德成县分公司。故一次性伤残补助金75900元应由雅地德成县分公司向石某支付。石某要求判令原审被告支付2017年1月1日起至2017年12月30日的停工留薪期间工资53040元的诉讼请求。一审法院认为，石某先后在天水市第三人民医院、甘肃省第三人民医院、中国煤炭北戴河专科医院住院治疗，次数多，时间长，石某从2017年2月开始每月从社保机构领取伤残津贴。因此对石某诉请的停工留薪工资，一审法院依法予以支持，但石某诉请的金额过高，根据《工伤保险条例》的规定，停工留薪期一般不超过12个月，故石某的停工留薪待遇应计算12个月，一审法院参照石某从社保基金领取的工资标准计算，即（2750元/月×12个月）33000元。综上，雅地德成县分公司应向石某支付的费用为一次性伤残补助金75900元、停工留薪间工资33000元、住院伙食补助费9797元共计118697元。石某从原审被告处先支出的工伤保险费用共计118000元，应从原审被告支付的费用中予以扣减，故原审被告雅地德成县分公司还需支付石某工伤保险待遇697元。石某要求判令原审被告补缴签订劳动合同之日起的医疗保险、养老保险至石某达到法定退休年龄为止的诉讼请求。一审法院认为缴纳社会保险费为社会保险行政管理法律关系调整的范围，用人单位有自行依法缴纳的义务，劳动者亦可依法向社会保险费征收行政管理机关主张权利，不属于人民法院受理民事案件范围，本案不予处理。原审被告已依法为石某缴纳了工伤、养老、医疗等相关社会保险费。故石某在后续治疗工伤期间的医疗费用、康复费用、住院伙食补助费、到统筹地区以外就医的交通食宿费属于前述规定项目应从社保基金中支付，由石某到有关部门申报领取。综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、雅地德成县分公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付石某一次性伤残补助金、停工留薪间工资、住院伙食补助费等共计697元（已扣减原告从被告处预支费用118000元）；二、驳回石某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由雅地德成县分公司负担。本院二审期间，石某向本院提交个人工资账户收支明细清单，拟证明石某2015年以来工资发放流水账，其患病之前的月工资为4471元，应按照实际工资4471元的基数缴纳工伤保险并计算补缴差额。雅地德成县分公司发表质证意见称：对上述证据的真实性无异议，但其中账单流水时间部分不合适，对证明目的不认可。本院认为，该账单流水显示的有2014年11、12月及2015年9个月及2016年1月的工资，无法确定2015年石某当年工资总额，故对该证据不予采信。经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据一审判决、石某的上诉请求及雅地德公司、雅地德成县分公司的答辩意见，归纳本案的主要争议焦点是：（一）关于雅地德成县分公司是否足额缴纳工伤保险费的问题；（二）关于石某住院期间护理费应否予以支持的问题；（三）关于后续治疗费是否需要鉴定的问题；（四）关于雅地德成县分公司应否承担精神损失费的问题。（一）关于雅地德成县分公司是否足额缴纳工伤保险费的问题。《工伤保险条例》第十条规定：“用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。”本单位职工工资总额，是指单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。石某主张因雅地德成县分公司未为其足额缴纳工伤保险费，导致其目前因工伤可领取的一次性伤残补助金低于足额缴费的标准，故该公司应支付其少领取的一次性伤残补助金的差额部分。雅地德成县分公司则认为其已按规定为石某足额缴纳工伤保险费用。征缴社会保险费属于社会保险费征缴机构的法定职责，社会保险机构已对石某的职工工伤费用作出了审核结算，现尚无确凿的证据证明雅地德成县分公司未为石某足额缴纳工伤保险费，故一审对于该项诉请不予支持，并无不当。（二）关于石某住院期间护理费应否予以支持的问题。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案中，石某向一审法院提交的证据证明，其于2015年12月18日至2015年12月28日在甘肃省成县人民医院住院10天，2016年2月18日至3月9日、2017年6月1日至2017年6月20日在甘肃省第三人民医院共住院39天，无证据证明除上述住院治疗外的其他住院事实，雅地德成县分公司已向其妻子支付了二个月护理工资，故一审法院对石某的请求支付生活护理费64505元诉讼请求不予支持正确。另外，根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，本院已告知双方可向劳动能力鉴定委员会确认是否需要生活护理。（三）关于后续治疗费是否需要鉴定的问题。《工伤保险条例》第三十八条规定：“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。”根据上述规定，工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，可以按照本条例第三十条的规定享受工伤医疗待遇，故后续治疗费用不属本案需鉴定的范围。（四）关于雅地德成县分公司应否承担精神损失费的问题。《工伤保险条例》中未有用人单位应承担工伤职工精神损失的规定，虽然雅地德成县分公司存在领取工伤保险费用的情形，但该公司一直配合石某治疗，且石某从该公司处共支出工伤保险费用118000元，故石某的该上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人石某的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人石某负担。本判决为终审判决。审判长 王彩霞审判员 张曜曦审判员 李海涛二〇二〇年十月二十六日法官助理 杜雪丽书记员 张 航