云南省临沧市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云09民终519号 上诉人（原审被告）：北京金港场道工程建设股份有限公司。住所地：北京市丰台区丰管路**院**楼**。 法定代表人：谭子恒，该公司董事长。 委托诉讼代理人：康熠，重庆渝丰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：临沧市民用爆破器材专营有限责任公司。。住所地：临沧市工业园区茶苑路** 法定代表人：李跃敏，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：临沧恒雷爆破服务有限责任公司。住所。住所地：临沧市工业园区茶苑路**div> 法定代表人：李祖祺，该公司总经理。 共同委托诉讼代理人：陈华东，男。代理权限：特别授权代理。 共同委托诉讼代理人：于茂芬，云南博川律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 原审第三人：云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部。住所地：。住所地：云南省临沧市沧源佤族自治县门佤路佤乡花苑小区一片区第**v> 法定代表人：王崇俊，该指挥部指挥长。 委托诉讼代理人：高国贵，男。代理权限：特别授权代理。 上诉人北京金港场道工程建设股份有限公司（以下简称北京金港场道公司）因与被上诉人临沧市民用爆破器材专营有限责任公司（以下简称临沧民用爆破公司）、临沧恒雷爆破服务有限责任公司（以下简称临沧恒雷爆破公司）、原审第三人云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部（以下简称沧源佤山机场建设指挥部）建设工程合同纠纷一案，不服云南省沧源佤族自治县人民法院(2019)云0927民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京金港场道公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；并承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一审程序违法，事实部分认定不清，适用法律错误。一、原审第三人不是适格的诉讼当事人，其委托人也无权参加庭审，一审判决程序违法。针对案涉《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》，沧源机场指挥部作为协调人在合同中加盖公章。而本案原审第三人却为云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部，与沧源机场指挥部为不同主体，一审判决程序违法。二、根据案涉合同约定被上诉人请求上诉人支付工程款条件未成就，一审法院认定事实错误。上诉人严格按约定履行了合同义务，上诉人支付给被上诉人工程款共计16925989.93元，支付的工程款己超过80%，但被上诉人仅开具了16825990.39元的发票，尚欠99999.54元发票，由于被上诉人原因，造成无法确定爆破工程的工程量，无法确定上诉人未支付工程款，且按照“剩余20%决算后支付”约定，现本工程还在政府审计阶段，还未完成决算，因此，支付剩余工程款条件未成就，一审认定明显事实错误。三、一审认定被上诉人爆破施工的实际工程量数额明显错误，认定事实不清，适用法律错误。被上诉人主张实际填方数量应依据四方共同计量所作出的实际填方数量为结算依据。但被上诉人并未提交相关结算资料证明爆破产生的实际填料方数量，按照举证规则的规定，应承担举证不能的后果。一审按照机场集团指挥部提供的《T1标段土石方填方工程结算审定数量表》中与爆破施工有关的数据作为认定被上诉人爆破施工的实际工程量数额明显错误。机场集团指挥部提交的《T1标段土石方填方工程结算审定数量表》也由其单方制作，上诉人并未认可，而一审只是按照与爆破施工有关的方量简单的认定爆破施工的实际工程量数额明显错误，认定事实不清，适用法律错误。四、沧源机场指挥部在应支付上诉人的工程款中擅自扣划41万给被上诉人，该款项应在上诉人支付被上诉人剩余工程款中予以抵扣。被上诉人提交的炸材仓库建库费分摊事宜的《会议纪要》为复印件，且未经上诉人认可，因此，沧源机场指挥部在应支付上诉人的工程款中擅自扣划41万给被上诉人，该款项应在上诉人支付被上诉人剩余工程款中予以抵扣；五、被上诉人主张19.2万元爆破补偿费与事实不符。被上诉人提交了一份2014年10月7日《会议纪要》复印件，但该纪要未有上诉人任何签章，上诉人对其证据三性不予认可，且《会议纪要》制作时间为2014年10月7日，而在被上诉人后来单方制作的《工程结算明细》中并未提出该笔款项，说明被上诉人增加19.2万元爆破补偿费与事实不符。综上，上诉人一审判决程序违法，对事实部分认定不清，适用法律错误，望能全面审查，公正裁判。 被上诉人临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司辩称，一、根据双方签订的预结算表，被上诉人应按照其与第三人之间结算的实际填方数量为依据，向上诉人支付爆破服务费用；二、对爆破服务费的支付条件已经成就；三、对炸材库费用41万该项属于合同外内容，与本合同无关；四、双方于2014年10月7日签订的《会议纪要》合法有效，上诉人应向被上诉人支付试验段2区土石方剩余部分19.2万元的爆破工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审第三人沧源佤山机场建设指挥部述称，原审第三人是适格的诉讼主体，委托人也是提交了相应的委托手续参加本案庭审且与本案有关联性，本案一审程序合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司向一审法院起诉请求：判令北京金港场道公司支付临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司工程款3340959.27元；支付自起诉之日起至结清工程款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；并承担本案诉讼费、保全费。后变更诉讼请求为：判令北京金港场道公司支付工程款3517806.49元，其他诉讼请求未变更。 一审法院认定事实：2014年8月5日，云南机场集团有限责任公司与北京金港场道公司签订《沧源民用机场土石方及地基处理工程（T1标段）施工合同》。2014年8月9日，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司与北京金港场道公司及第三人（协调人）签订了一份《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》，约定：“一、服务内容：爆破器材供应及爆破施工。二、计量方法：每月25日甲方、乙方、丙方及监理单位四方共同开展一次计量工作，结出当月实际填方数量，以认定的实际填方数量作为劳务服务费用结算依据。三、炸材供应款及服务施工费用：甲方与临沧市民用爆破器材专营有限责任公司约定炸材供应价为：工业炸药按11460元/T计，工业炸药仓库运行维护及安全管理费按400元/T计（不含税），煤矿许用瞬发电雷管按17500元/万发计。甲方与临沧恒雷爆破服务有限责任公司约定爆破施工费为按填方量0.5元/m3计（不含税）。四、支付方式：1、所供民爆器材及仓库运行维护及安全管理费由甲方开具支付委托书，指挥部代扣代付至临沧恒雷爆破服务有限责任公司。2、爆破施工费在计量工作结束15个工作日内，由甲方支付80%费用至临沧恒雷爆破服务有限责任公司（剩余20%决算后支付）。若甲方未能按约定时间和额度支付乙方费用，致使乙方未能正常开展工作，乙方可直接向丙方申请协调解决。……”。 临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司与北京金港场道公司双方在《沧源佤山民用机场T1标段预结算表》中预结算：完成工程量3586300.00m3，配送服务费（爆破施工费）1793150.00元，爆破服务费9000元，炸材使用金额18074189.20元，应结算金额19876339.20元，已支付金额16925989.93元，未支付金额2950349.27元，并注明“此表工程量为T1标段合同清单量，最终结算方量以沧源机场指挥部结算方量为准”。在沧源机场指挥部《T1标段土石方填方工程结算审定数量表》中，与爆破施工有关的方量：一、场区填筑：1、场地土石方回填，密实度≥0.96（含挖、爆、运、填、压），结算审定工程数量：242027.20m3；2、场地土石方回填，密实度≥0.95（含挖、爆、运、填、压），结算审定工程数量：881077.00m3；3、场地土石方回填93区，密实度≥0.93（含挖、爆、运、填、压），结算审定工程数量：1973305.82m3；4、场地土石方回填，密实度≥0.90（含挖、爆、运、填、压），结算审定工程数量：726159.56m3。二、进场道路：8、场地土石方回填，密实度≥0.95（含挖、爆、运、填、压），结算审定工程数量：4744.00m3；9、场地土石方回填93区，密实度≥0.93（含挖、爆、运、填、压），结算审定工程数量：255334.00m3。原告实际完成工程量4082647.58m3，爆破施工费2041323.79元，爆破服务费9000元，炸材使用金额18074189.20元，应结算金额20124512.99元，已支付金额16925989.93元，未支付金额3198523.06元。 2014年10月4日，第三人召开关于土石方及地基处理工程T1标段挖方区前期爆破工程量有关事宜的会议，并于2014年10月7日印制《会议纪要》。其主要内容：“2014年10月4日，沧源机场指挥部杨子安副指挥长在指挥部办公室组织召开会议，专题协调解决T1标段挖方区前期爆破工程量有关事宜，现纪要如下：会议指出：由于设计单位划定的试验段2区部分挖方区位于T1标段挖方区范围内，在试验段2区土石方工程施工结束后剩余部分已爆破的石料，经爆破施工队伍自行测量，认为剩余石料数量约5万m3，并要求T1标段按实验段2区石方爆破价格7元/m3进行补偿，T1标段项目部认为剩余已爆破的石料属实，但剩余数量及价格应进行重新测量和商讨。经协调决定：剩余石料数量不再进行测量，T1标段项目部按4万m3补偿爆破施工队，以7元/m3结算，但其中0.5元/m3的爆破服务费由T1标段在土石方及地基处理工程中统一支付民爆公司，同时由于剩余的石料粒径未能满足土石方填筑要求，需由T1标段项目部进行二次破碎，应扣减二次破碎费用1.7元/m3，最终应按4.8元/m3结算，共计19.2万元”。以上未支付金额3198523.06元，加上应补偿金额19.2万元，共计3390523.06元。 一审法院认为，本案争议焦点：一、临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司爆破施工的实际工程量如何认定；二、T1标段分摊炸材建库费41万元应如何承担；三、试验段2区土石方工程施工结束后剩余部分已爆破的石料4万m3，价款19.2万元应由谁承担；四、剩余工程款的支付条件是否成就。 一、关于临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司爆破施工的实际工程量如何认定问题。从《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》约定的服务内容、计量方法、炸材供应款及服务施工费用中可以看出：除爆破器材供应外，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司的服务内容只是爆破施工；计量方法是以认定的实际填方数量作为劳务服务费用结算依据；爆破施工费用是按填方量0.5元/m3计（不含税）。合同中未约定“按T1标段的所有填方数量作为劳务服务费用结算依据”。因此，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司爆破施工的实际工程量应以认定的爆破施工实际填方数量作为劳务服务费用结算依据，而不是以“T1标段的所有填方数量作为劳务服务费用结算依据”。二、关于T1标段分摊炸材建库费41万元应如何承担问题。T1标段分摊炸材建库费41万元，是根据六个标段土石方工程量按比例进行分摊，由沧源机场指挥部收取并向建库施工单位支付的费用，且该费用是在签订《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》之前产生的费用，在签订《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》时，也未将该费用的承担做出约定。因此，T1标段分摊炸材建库费41万元与本案无关联，应当由北京金港场道公司承担。三、关于试验段2区土石方工程施工结束后剩余部分已爆破的石料4万m3价款19.2万元应由谁承担问题。第三人作为签订《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》的协调人，于2014年10月4日召开关于土石方及地基处理工程T1标段挖方区前期爆破工程量有关事宜的会议，并于2014年10月7日印制《会议纪要》。经协调决定：“剩余石料数量不再进行测量，T1标段项目部按4万m3补偿爆破施工队，以7元/m3结算，但其中0.5元/m3的爆破服务费由T1标段在土石方及地基处理工程中统一支付民爆公司，同时由于剩余的石料粒径未能满足土石方填筑要求，需由T1标段项目部进行二次破碎，应扣减二次破碎费用1.7元/m3，最终应按4.8元/m3结算，共计19.2万元”。因此，该费用应当由北京金港场道公司补偿给临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司。四、关于剩余工程款的支付条件是否成就问题。《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》约定：“支付方式：1、所供民爆器材及仓库运行维护及安全管理费由甲方开具支付委托书，指挥部代扣代付至临沧恒雷爆破服务有限责任公司。2、爆破施工费在计量工作结束15个工作日内，由甲方支付80%费用至临沧恒雷爆破服务有限责任公司（剩余20%决算后支付）。若甲方未能按约定时间和额度支付乙方费用，致使乙方未能正常开展工作，乙方可直接向丙方申请协调解决”。这里所指的“剩余20%决算后支付”应当认定为审计决算后支付，但是《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》不是建设单位直接发包的专项承包合同，而是北京金港场道公司作为承包人专项转包的分包合同，该专项转包合同的结算不需要通过审计决算。因此，剩余工程款应当是经第三人结算后即可支付。综上所述，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司要求北京金港场道公司支付工程款3517806.49元的诉讼请求，一审法院部分支持，部分不予支持；临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司要求北京金港场道公司支付自起诉之日起至付清工程款之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金占用费的诉讼请求，因双方对工程量及剩余工程款的支付时间存在争议，没有明确的欠付工程款金额及付款期限。因此，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司要求北京金港场道公司承担保全费的诉讼请求，因该项请求没有具体的金额，庭审中，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司也未举证证实，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京金港场道工程建设股份有限公司于本判决生效之日起三十日内向临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司支付工程款3390523.06元；二、驳回临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费34942元，由临沧市民用爆破器材专营有限责任公司、临沧恒雷爆破服务有限责任公司承担1264元，北京金港场道工程建设股份有限公司承担33678元。 本院二审期间，第三人针对上诉请求提供的一份《用章说明》拟证实两个印章的使用情况说明。上诉人质证认为第三人应该提供公司变更相关证据，公司的部门没有诉讼主体资格。被上诉人临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司对该证据予以认可。 本院认为，该证据能证实二个印章的使用情况，本院予以采信。 经审查，一审认定的事实有相应的证据证实，本院予以确认。 二审争议焦点为：1.云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部是否是适格的诉讼当事人；2.被上诉人请求支付工程款条件是否成就；3.一审认定被上诉人爆破施工的实际工程量数额是否正确；4.一审不支持41万元抵扣支付被上诉人剩余工程款、支持被上诉人主张19.2万元的爆破补偿费工程款是否正确。 针对争议焦点1,本院认为，云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部与沧源佤山民用机场工程建设指挥部为同一主体。沧源佤山民用机场工程建设指挥部成立时使用的印章名称为沧源佤山民用机场工程建设指挥部，后云南机场集团有限公司将印章名称变更为云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部。该指挥部是沧源佤山机场存在的唯一一个指挥部，签《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》时印章为沧源佤山民用机场工程建设指挥部，本案第三人云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部作为以上合同的协调人参与签订合同，对临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司与北京金港场道公司之间发生的合同关系及履行情况虽没有独立的请求权，但案件的处理结果，同云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部有法律上的利害关系，云南机场集团有限责任公司沧源佤山民用机场工程建设指挥部系本案适格诉讼主体。北京金港场道公司提出第三人沧源佤山机场建设指挥部不是适格的诉讼当事人的上诉理由不成立，本院不予支持。 针对争议焦点2,本院认为，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。本案中，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司与北京金港场道公司双方及第三人作为协调人所签订的《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》约定“剩余20%决算后支付”，该约定不属于合同明确约定以审计结论作为结算依据的情况。上诉人提出因工程还在政府审计阶段，支付剩余工程款条件未成就的上诉理由不成立，一审认定事实清楚，应予维持。 针对争议焦点3，本院认为，双方签订的《沧源佤山民用机场土石方工程炸材供应及服务合同》约定以认定的实际填方数量作为劳务服务费用结算依据。双方进行的预结算中明确：“此表工程量为T1标段合同清单量，最终结算方量以沧源佤山民用机场指挥部结算方量为准。”，临沧民用爆破公司、临沧恒雷爆破公司要求按照第三人提供的《北京金港场道建设股份有限公司沧源佤山民用机场T1标段土石方填方工程结算审定数量表》中结算审定工程数量4337214.44方支付爆破服务费，北京金港场道公司未提供任何证据证明其参与施工的方量，一审以爆破施工实际填方数量作为劳务服务费用结算依据并无不当，应予维持。 针对争议焦点4,本院认为，本案中，2014年7月19日《会议纪要》落实的是炸材仓库、施工便道、场区安全保卫人员费用问题。会议有北京金港场道公司项目经理焦志强参加，同时，2014年11月13日收款收据（炸材建库分摊、保安人员工资）合计422380元，可以证实，该《会议纪要》经各方当事人达成一致意见，应具有法律约束力，北京金港场道公司上诉提出对该《会议纪要》未经北京金港场道公司认可，擅自扣41万与查明事实不符，本院不予采信。一审法院在己查清41万该款项己由沧源机场指挥部支付给被上诉人情况下，认定该款项与本案无关正确，应予维持。2014年10月7日的《会议纪要》涉及19.2万元爆破补偿费问题。会议有北京金港场道公司项目经理焦志强、技术负责任人李亮军参加，北京金港场道公司上诉提出该《会议纪要》未经北京金港场道公司签章不予认可与查明事实不符，本院不予采信。一审认定19.2万元爆破补偿费应由北京金港场道公司补偿正确，应予维持。 综上所述，北京金港场道工程建设股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34942元，由上诉人北京金港场道工程建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿武 审判员  赵艳洁 审判员  杨宇红 二〇二〇年十月十八日 书记员  史 超