河北省唐山市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀02行终385号 上诉人（原审被告）唐山市自然资源和规划局。住所地：河北省唐山市路**北新西道**。 法定代表人高怀军，该局局长。 委托代理人韩立强。 委托代理人刘敬东，河北耕涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）谭凤喜，男，1966年3月17日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 委托代理人严玖龙，河北卓远律师事务所律师。 原审被告唐山市人民政府。。住所地：河北省唐山市路**西山道** 法定代表人丁绣峰，该市市长。 委托代理人李多富。 上诉人唐山市自然资源和规划局因谭凤喜诉唐山市自然资源和规划局、唐山市人民政府行政处罚决定及行政复议决定一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2020）冀0208行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，谭凤喜系丰润区左家坞镇北大港村村民，流转承包本村村民高云增、谭凤印、谭凤祥、谭满增、高连云、才顺兵、谭满柱7户果园承包地，共2.77亩，，地类为耕地并支付了土地流转费用。2013年1月28日，谭凤喜（协议乙方）与唐山华天实业集团有限公司（协议甲方）签订协议书，将谭凤喜流转承包的本村土地租给唐山华天实业集团有限公司，协议约定“甲乙双方经友好协商，就甲方租用乙方非农业耕地地块一事达成如下协议：一、甲方租用乙方位于地块北大港村北，夹于甲方所拥有的土地之中，，地块面积约为15亩二、租用期限为2013年1月28日至2027年12月31日；三、甲方租用乙方土地总费用为共计65万元（大写陆拾伍万元）；四、在合同期间，甲方有权随意使用该地块，乙方不得干涉，并且，由该地块引发的任何问题，由乙方负责解决，如乙方不能解决，由此产生的对甲方的损失，由乙方赔偿；五、双方约定，自本协议签订之日起四年内，甲方允许乙方在北大港承包队的开采过程中捡取乙方能够使用的大块石头，但不得影响甲方及施工队的正常开采；……”。2018年12月19日，唐山市自然资源和规划局丰润区分局（原唐山市国土资源局丰润区分局）接举报称谭凤喜非法转让土地，唐山市自然资源和规划局丰润区分局依法立案核查，分别对谈谭凤喜、谭凤祥、高增云、高连云、才顺兵、谭满柱、郑宝印、栾学坡、何东奎等人进行询问。2019年4月1日，唐山市自然资源和规划局丰润区分局作出鉴定书，该宗土地土地位于丰润区，，地类为耕地面积2.77亩，不符合丰润区土地利用总体规划。2019年5月13日，唐山市自然资源和规划局丰润区分局作出唐国土资丰罚告知字［2019］100号行政处罚告知书。2019年6月19日唐山市自然资源和规划局丰润区分局作出唐自然资丰罚字［2019］100号行政处罚决定书。谭凤喜不服，向唐山市人民政府提起行政复议，唐山市人民政府于2019年11月13日作出唐政复决字［2019］210号行政复议决定书，维持唐山市自然资源和规划局作出唐自然资丰罚字［2019］100号行政处罚决定书。谭凤喜不服，向原审法院提起行政诉讼。 原审认为，依据《中华人民共和国土地管理法》，唐山市自然资源和规划局对辖区内的土地具有管理职责。依据《中华人民共和国农村土地承包法》，土地承包经营权在不改变土地用途前提下，可以流转。谭凤喜将从他人名下的耕地流转承包后改变土地用途，以“非农业耕地”的名义转让给唐山华天实业集团有限公司“随意使用”，违法了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，该行为应认定为非法转让土地。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定，应予以处罚。唐山市自然资源和规划局丰润区分局作出唐自然资丰罚字[2019]100号行政处罚决定书认定谭凤喜非法转让土地定性准确，但认定谭凤喜非法转让土地违法所得为六十五万元证据不足，应属事实不清。唐山市人民政府作出的唐政复决字[2019]210号《行政复议决定书》，维持唐自然资丰罚字[2019]100号行政处罚决定书，亦属认定事实不清。遂判决：一、撤销唐山市自然资源和规划局丰润区分局作出唐自然资丰罚字[2019]100号行政处罚决定书；撤销唐山市人民政府作出的唐政复决字[2019]210号《行政复议决定书》。二、由唐山市自然资源和规划局重新作出行政行为。 上诉人唐山市自然资源和规划局上诉称，1.谭凤喜未经批准，非法转让土地，事实清楚，证据充分。2013年1月28日谭凤喜将承包北大港村群众高增云、谭凤印、谭凤祥、谭满增、高连云、才顺兵、谭满柱7户果园承包地共计2.77亩,以租用协议方式违法转让给唐山华天实业集团有限公司，用于采矿。谭凤喜从中非法获利65万元。上述事实是经上诉人调查核实后得出，事实清楚，证据充分。有谭凤喜与唐山华天实业集团有限公司签订的协议书、谭凤喜询问笔录、七户村民的询问笔录及土地分配登记表、唐山华天实业集团有限公司法定代表人何东奎询问笔录予以证实。2.案涉行政处罚决定书是在事实清楚，证据充分的前提下，依照法定程序作出的，并无不当。上诉人接到群众举报线索后，立即展开调查并予以立案。经调查核实确认谭凤喜未经批准，非法转让丰润区左家坞镇北大港村集体土地用于修路（实际为采矿）这一事实后，经唐山市丰润区鑫地测绘有限公司进行定点勘测，确定涉案宗地土地类型为耕地。并且，涉案宗地经鉴定，确定涉案宗地位于丰润区，，地类耕地面积2.77亩，不符合丰润区土地利用总体规划。故上诉人出具了调查报告，认定：谭凤喜擅自将左家坞镇北大港村集体土地（耕地）非法转让给唐山华天实业集团有限公司用于采矿的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条和《唐山市国土资源行政处罚事项自由裁量权细化裁量标准》的规定，建议给予以下处罚：1、没收违法所得65万元；2、并处违法所得30%罚款计19.5万元，合计84.5万元。对此，上诉人对该违法案件进行了审理讨论，上述处理意见得到审议通过。经层级呈报审批，上诉人对谭凤喜作出了《行政处罚告知书》（唐国土资丰罚告知字［2019］100号），并送达至谭凤喜本人，告知了其相应权利。应谭凤喜申请，依法举行了听证。2019年6月19日经呈批后，对谭凤喜作出了行政处罚决定书（唐自然资丰罚字［2019］100号），并送达至谭凤喜本人，告知了其相应权利。谭凤喜诉状中所述的事实与理由缺乏事实和法律依据。3.谭凤喜流转村民的土地的目的用于采矿，且已实施；将涉案土地转让给唐山华天实业集团有限公司的目的虽是修路，但实际是实施采矿，改变土地的农业用途，属违法行为，不应受到法律保护。谭凤喜与村民2003年签订了流转协议，协议约定，乙方不得干涉甲方随意使用土地。该条款严重违反了农村土地流转的相关规定，属于不合法的流转协议，土地流转后，谭凤喜实际已实施采石行为，已改变土地的农业用途，有相关笔录、证人证言为证。2013年1月，谭凤喜又将该地块以出租的方式转让给唐山华天实业集团有限公司，协议约定乙方不得干涉甲方随意使用土地，该公司租地后，用于修路（实际开采），也改变了土地用途，且谭凤喜在协议签订后4年内继续实施了开采行为。该地块不符合土地利用总体规划。《中华人民共和国农村土地承包法》规定，土地承包经营权可以流转的前提是不改变土地用途。该法第十一条规定：未经依法批准不得将承包地用于非农建设。第十八条规定：维持土地农业用途，未经依法批准不得用于非农建设。第三十八条规定：不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。土地流转行为属《中华人民共和国土地承包法》的管理范畴，非法转让土地属《中华人民共和国土地管理法》的管理范畴。因此，谭凤喜将从他人名下的耕地流转承包后改变土地用途，以“非农业耕地”的名义转让给唐山华天实业集团有限公司“随意使用”，违反了《中华人民共和国土地管理法》的第二条的规定，谭凤喜的行为已构成非法转让行为。4.因谭凤喜的行为已构成非法转让土地的违法行为，其非法获利的65万元，上诉人认定为非法所得，符合相关法律的精神。1991年4月，国家土地管理局对湖北省土地管理局做出了《国家土地管理局关于贯彻几个问题的答复》（国土函字（1991）第53号），其中第二条规定：“非法转让土地，是非法所得的前提条件。构成非法转让土地行为，其非法所得的款额都属非法所得，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十一条规定处理。”1992年，国家土地管理局政策法规司在对湖北省土地管理局，广东省国土厅的批复中再次强调:关于对“非法所得”的计算中“所得款额”不应扣除转让者原取得土地的代价（如征地费用）及对土地的投入；但在土地与地上建筑物和其他附着物同时转让时，应扣除地上建筑物和其他附着物的价值部分。《中华人民共和国土地管理法》在1992年以后，又经过了1998年和2004年的两次修订，国务院《中华人民共和国土地管理法实施条例》于1998年进行了重新制定，于2011年进行了修订。但原国家土地局对于1988年《中华人民共和国土地管理法》及1991年《中华人民共和国土地管理法实施条例》中出现的法律概念的解释内容，仍然适用。随着立法技术进步，新的《中华人民共和国土地管理法》将“非法所得”修改为“违法所得”，但对“违法所得”认定的标准并没有改变。2014年10月1日，中华人民共和国国土资源部发布实施的《国土资源违法行为查处工作规程》中9.2.6.1违法转让土地使用权的违法所得认定明确：...违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。...对土地的合法投入包括土地开发、新建建筑物和构筑物的建设投入等，但是违法新建的建筑物和构筑物的建设投资除外。综上所述，上诉人在事实清楚，证据充分的前提下，依照法定程序对谭凤喜作出的《行政处罚决定书》并无不当，依法应当予以维持。因此，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2020）冀0208行初5号判决；依法改判或发回重审。 被上诉人谭凤喜在法定答辩期内未提交书面答辩意见。 原审被告唐山市人民政府述称，坚持原审意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十八条第一款第（二）项的规定，土地经营权流转不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。本案中，谭凤喜流转承包同村村民高增云等7户耕地共2.77亩后，改变土地用途，以“非农业耕地”的名义转让给唐山华天实业集团有限公司“随意使用”，该行为属于非法转让土地。其次，根据国土资源部《国土资源违法行为查处工作规程》（国土资发[2014]117号）9.6.2.1违法转让土地使用权的违法所得认定的规定，依法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得扣除当事人依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入；违法取得的土地使用权违法转让的，违法所得为当事人转让全部所得。本案中，谭凤喜通过流转土地承包经营权获得土地使用权后，非法转让的行为属于依法取得土地使用权违法转让的情形，违法所得应当为谭凤喜转让全部所得扣除其依法取得土地使用权的成本和对土地的合法投入。故，案涉行政处罚决定书认定谭凤喜非法转让土地定性准确，但认定谭凤喜违法所得为六十五万元属于认定事实不清，应当予以撤销。此外，案涉行政复议决定书维持案涉行政处罚决定书中认定的内容，亦属于认定事实不清，应当予以撤销。 综上所述，上诉人唐山市自然资源和规划局上诉理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人唐山市自然资源和规划局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀敏 审 判 员 刘天永 审 判 员 杜 倩 二〇二〇年十月九日 法官助理 马思旭 书 记 员 杨梦葳