广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2342号上诉人(原审被告)：吴金芬，男，1981年1月16日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区*********。委托诉讼代理人：许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢旺盛，广东前瞻律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张亚火，男，1959年10月9日出生，汉族，住广东省茂名市**************。委托诉讼代理人：黄金甫，广东海法律师事务所律师。上诉人吴金芬因与被上诉人张亚火提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2020）粤0902民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴金芬上诉请求：撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2020)粤0902民初491号民事判决，改判上诉人吴金芬对被上诉人张亚火的各项经济损失不需要承担责任。事实和理由：原审法院查明认定：“原告在茂名市茂南区鸿瑞腊业有限公司从事工作的工资由被告按300元/天，原告由被告招募并按天计算劳动报酬，工作中亦受被告安排，原告主张原被告之间系雇佣关系，本院予以采信”是严重错误的。具体理由如下：一、上诉人吴金芬与被上诉人张亚火之间不存在雇佣关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。雇佣与承揽之间的主要区别在于：1.雇佣关系是以提供劳务为目的，承揽关系则是以完成工作成果为目的，劳务仅作为完成工作成果的手段。2.在完成工作时，雇员在一定程度上要听从雇主的支配和指挥，而承揽人与定作人之间则不存在服从与被服从的关系，承揽人须独立地完成工作任务。3.雇员在从事雇主分配的任务时通常使用雇主提供的工具或设备，自己并不准备工具设施。而承揽人由于是独立完成定作人交办的事务，所以一般都使用自己的工具设备。4.雇佣关系是定期支付报酬，承揽关系则多为按劳动成果结算。综合上述四点，具体到本案，事故发生前，上诉人并不认识被上诉人，上诉人吴金芬将案涉工作交由莫木生承揽(该事实有上诉人于一审庭审时提供的收据为证)，被上诉人是由莫木生叫到现场施工，被上诉人、莫木生等人以自己的技能、劳动力完成承揽工作，完成工作后由莫木生领取款项发放工资给被上诉人。因此，上诉人与莫木生之间是承揽关系，而莫木生与被上诉人之间才是雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，上诉人无需对被上诉人的损害结果承担赔偿责任。二、原审法院认定上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系明显是认定事实不清，证据不足。1.一审过程中，被上诉人仅是提供两份书面的证人证言欲证实其与上诉人之间成立雇佣关系，但其所提供的两个证人的证言不具有真实性，依法不应予以采纳。被上诉人一审提供的证明，从书面证言内容上分析，两份证言内容除了记载证人姓名和身份证号码不同外，其他文字均是完全一致，明显是按照预定的格式复写而成。虽然同为证人，但是对于事实的认知、感受等应当具有个人色彩，描述全部一致显然违背常理，且被上诉人袁革出具的证明，与上诉人提供的同样由袁革签名确认的事实有矛盾，两名证人并没有出庭接受双方当事人的质询。因此，上诉人对于被上诉人提供的《证明》的真实性、合法性、关联性均有异议。2.上诉人一审时提供的《情况说明》，莫木生讲述到：“我就叫了几个人左右去做工，其中包括张亚火，后来，张亚火因为焊油罐时，不慎滑倒跌伤，现在还在高山骨科医院，他们是我叫来做工的，特此说明”，该情况说明由莫木生亲笔签名按指印为证，且有证人袁革签名见证。因此，一审法院认为被上诉人是由上诉人招募并安排工作明显是认定事实错误。3.2018年9月12日，上诉人的财务人员与莫木生进行结算，莫木生在《付款申请书》中承认收到承揽高水路旁边电焊款合计70283元，已付10000元，现结算60283元，全部款项已全部收清，由其分配给带来的工人。由此可进一步证明，案涉工程是由莫木生承揽，且由莫木生分配工资给其带来的工人。故此，被上诉人是由莫木生招募并由莫木生发放工资，原审法院认定上诉人与被上诉人之间成立雇佣关系明显是认定事实不清，证据不足。三、上诉人吴金芬在被上诉人住院时为垫付了2000元是出于人道主义和积极救人的想法，不能以此认定为上诉人吴金芬为被上诉人所承担的赔偿责任，上诉人吴金芬与被上诉人不存在任何民事法律关系，被上诉人所请求的各项损失不应由上诉人吴金芬承担。四、被上诉人不慎跌落是因其自身不注意安全所致，对自己的受伤负有重大过错。经原审法院查明，被上诉人不具有电焊工的从业资格，被上诉人作为完成民事行为能力人在明知自己不具备从业资格的情况下从事危险性的工作，在工作中自身安全管理不够，其本人存在重大过错，应对其自身不注意安全造成的损害承担主要责任。综上所述，原审法院认定基本事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”的规定，恳请二审法院依法查清本案事实，撤销原审法院作出的民事判决书，依法改判上诉人无需对被上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人张亚火辩称,一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人按日支付劳动报酬，双方明显属于雇佣关系，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。张亚火向一审法院起诉请求：一、吴金芬赔偿张亚火医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失共计140760.52元；二、本案诉讼费用由吴金芬承担。一审法院认定事实：2018年8月27日，张亚火在茂名市茂南区鸿瑞腊业有限公司内从事电焊油罐作业中不慎跌落受伤。张亚火受伤后，被送入茂名市职业病防治院住院治疗，于2018年9月28日出院，住院32天，产生了医疗费35423.67元(其中：医保报销17346.67元，个人自付18077元)、输血费523元。出院诊断为：L2椎体压缩性骨折、左跟骨粉碎性骨折。医嘱建议：1.注意休息，加强营养，不适随诊，伤肢3-6月内不负重活动。2018年10月3日，张亚火因L2椎体压缩性骨折术后再到茂名市职业病防治院住院治疗，于2018年10月19日出院，住院16天，产生了医疗费5258.07元。2018年10月22日，张亚火到茂名市茂南区人民医院门诊治疗，产生了医疗费378.40元。2018年10月23日，张亚火到茂名市人民医院门诊治疗，产生了医疗费169.40元。2018年12月1日，张亚火委托广东国泰法医临床司法鉴定所对其的伤情进行伤残评定。2018年12月6日，该所作出粤国司鉴所[2018]临鉴字第B247号司法鉴定意见书，依据《人体损伤致残程度分级》5.10.62)“一个椎体骨折，经手术治疗后”之规定鉴定张亚火构伤残等级为十级。张亚火因此而支付了鉴定费用1900元。另认定，吴金芬系茂名市茂**鸿瑞腊业有限公司工程的承包人。张亚火在茂名市茂南区鸿瑞腊业有限公司从事工作的工资由吴金芬按300/天计算。又认定，张亚火不具备电焊工的从业资格。张亚火户籍所在地茂名市茂南区*******委会的城乡区域代码为“xxx”，属城镇区域。张亚火确认吴金芬支付了医疗费2000元。一审法院认为，张亚火由吴金芬招募并按天计算劳动报酬，工作中亦受吴金芬安排，张亚火主张张亚火、吴金芬之间系雇佣关系，一审法院予以采信。吴金芬辩称工程系由莫木生承接的，证据不足，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，本案中，张亚火为吴金芬提供劳务过程中受伤，吴金芬作为雇主，招募不具备电焊工的从业资格人员进行作业，施工过程中亦没有提供充分的安全生产条件，安全管理不善，因此存在过错，其应当承担赔偿责任。张亚火作为完全民事行为能力人在明知自己不具备从业资格的情况下从事危险性的工作，在工作中自身安全管理不够，其本人也存在一定过错，应自己承担部分民事责任。根据双方过错程度和原因力的大小，认定张亚火承担责任的30%，吴金芬承担责任的70%。吴金芬辩称其不应承担赔偿责任，证据不足，不予采信。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，张亚火请求按《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》计算其损失，没有违反法律的规定，一审法院予以支持。张亚火的各项损失分析认定如下：1.医疗费。张亚火因本事故治疗产生的医疗费41752.54元(35423.67元+523元+5258.07元+378.40元+169.40元)，张亚火提供了诊断证明书、费用明细清单、医疗收费票据为据，一审法院予以认定。医疗费35423.67元的70%为24796.57元，医保已报销17346.67元，张亚火个人缴费18077元应由吴金芬予以赔偿；医疗费6328.87元(523元+5258.07元+378.40元+169.40元)的70%即4430.21元由吴金芬予以赔偿。医疗费为22507.21元(18077元+4430.21元)。2.误工费。张亚火的误工时间应从受伤之日起计至定残前一日即100天，其请求误工时间按96天计算，是其权利处分，一审法院予准许。张亚火的误工费应参照《广东省2019度人身损害赔偿计算标准》中全省城镇私营单位就业人员年平均工资58258元/年的标准计算，误工费为10725.79元(58258元/年÷365天×96天×70%)。3.护理费。根据张亚火的伤情，一审法院确定张亚火两次住院期间(共48天)护理人员为1人，其请求的护理费应参照茂名地区从事同等级别护理工作的劳动报酬标准“150元/人/天”计算，护理费为5040元(150元/人/天×48天×1人×70%)。4.住院伙食补助费为3360元(100元/天×48天×70%)。5.残疾赔偿金。广东国泰法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所[2018]临鉴字第B247号司法鉴定意见书，具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定的鉴定书内容，其形式要件合法，一审法院依法采信该所对张亚火的伤情所十级伤残的鉴定结论。张亚火诉请的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，其定残时59岁，其的残疾赔偿金计算年限应按20年计算，其十级伤残赔偿系数为10%，残疾赔偿金为58892.40元(42066元/年×20年×10%×70%)。6.鉴定费用。张亚火因评残产生鉴定费1900元，提供有发票证实，一审法院予以确认。鉴定费用为1330元(1900元×70%)。7.精神损害抚慰金部分。因本次事故造成张亚火十级伤残，精神受到损害，给予其精神损害抚慰金，可以在一定程度上抚慰其因本次事故造成的精神损害，结合事故责任的分担，张亚火请求精神损害抚慰金以3500元(5000元×70%)为宜。综上，吴金芬应赔偿张亚火的损失为105355.40元(22507.21元+10725.79元+5040元+3360元+58892.40元+1330元+3500元)，扣减吴金芬已支付医疗费2000元，吴金芬还应赔偿103355.40元(105355.40元-2000元)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：吴金芬于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿损失103355.40元给张亚火。如果吴金芬未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取的案件受理费1558元，由张亚火负担414元，由吴金芬负担1144元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，确认一审法院认定的事实。本院认为，本案是提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点有：一、吴金芬与张亚火之间是否成立劳务关系；二、张亚火受伤是否其重大过错造成。对争议焦点，评判如下：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：”“（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；”“（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，吴金芬系茂名市茂**鸿瑞腊业有限公司工程的承包人，张亚火在该公司内从事电焊油罐作业中跌落受伤。可见，张亚火提供了劳务，吴金芬接受了劳务。吴金芬主张其与莫木生之间成立承揽关系，莫木生与张亚火之间成立雇佣关系，吴金芬应当对产生上述法律关系的基本事实承担举证证明责任。而吴金芬向一审法院提供的落款“说明人：莫木生”的《情况说明》既不是书证，也不符合证人证言的形式；《付款申请书》“签收”栏签名“莫木生”；因莫木生已经死亡，无法核实《情况说明》、《付款申请书》的真实性，本院对该2项证据材料不予采信。所以，吴金芬举证不足以证明其主张的待证事实。吴金芬与张亚火之间存在劳务关系具有高度可能性，本院认定该事实存在，张亚火是提供劳务一方，吴金芬是接受劳务一方。二、张亚火向吴金芬提供劳务过程中受伤，吴金芬作为接受劳务一方，接受不具备必要从业资格人员作业，施工过程中没有提供充分的安全生产条件，安全管理不善，因此存在过错，负主要责任；张亚火作为完全民事行为能力人，明知自己不具备必要从业资格，从事危险作业，在工作中未尽注意安全义务，也存在过错，负次要责任。一审判决根据双方过错程度和原因力的大小，认定吴金芬承担责任的70%、张亚火承担责任的30%，并无不当。综上所述，上诉人吴金芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2368元，由上诉人吴金芬负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐忠圣审 判 员 罗 文审 判 员 欧卫慧二〇二〇年十月二十二日法官助理 叶秀福法官助理 陈 苗书 记 员 陈 琦附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。