山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11170号上诉人（原审原告）：马传景，男，1965年2月4日出生，汉族，住鄄城县。委托诉讼代理人：周诚建，济南市中春庭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：察时良，男，1966年10月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：于飞，山东七品律师事务所律师。上诉人马传景因与被上诉人察时良劳务合同纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1519号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员亓雪飞对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。上诉人马传景上诉请求：撤销济南市槐荫区人民法院作出的(2020)鲁0104民初1519号民事判决书，改判被上诉人支付上诉人劳务费343692.9元及利息。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。原审法院认为原被告双方没有书面的提成约定，认为上诉人承担举证责任，又认为约定提成的结算单是复印件，不能认定证据效力，显然原审法院对此认定事实及法律存错误，对此认定及理由甚至自相矛盾，被上诉人在复印件上签字，证明被上诉人对复印件内容的全部认可，也证明原件在被上诉人处，对提成结算的约定上诉人已经完全履行了举证义务，原审法院对此认为不能举证的观点实属无法理解，举证责任的完成与否应当依据当事人举证内容事实确定，而非价值判断；通过被上诉人的签字核实的内容，能够证实被上诉人对提成结算的认可，被上诉人仅仅是对定案值是否存在偏差而需要核实，但是对双方的提成约定是完全认可的，提成的约定还需要核实吗，不存在可能性，完全证实了双方的提成约定。被上诉人察时良辩称，一审法院对于上诉人诉请的提成认定被上诉人不应向上诉人支付的事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。马传景向一审法院起诉请求：请求法院判决察时良支付劳务费343692.90元及利息（以343692.90元为基数，按银行同期贷款利息为标准，自2018年1月26日起计算至实际付清之日止）。一审法院认定事实：马传景与察时良是同村村民，也是同学。察时良从事装饰行业的管理及施工，2015年6月至2018年1月18日，其雇佣马传景在工地上进行管理，自2015年7月开始计算工资，马传景每月工资为8000元。诉讼过程中，马传景认可察时良已向其支付53000元劳务费，其尚欠察时良借支款140071.10元，同意日工资的计算方式为8000元÷30天。双方对以下证据和事实存有争议：一、马传景主张是察时良提出按底薪加提成的方式支付给其劳务费，底薪为8000元每月，提成部分就是工程量增量部分，即工程定案值与投标价的差额按10%提取劳务费。但不是所有的工程都有工程增量。2018年1月份，因为察时良支付劳务费不及时，所以其离开了工地。其根据记工、往来经济账目及相关的约定书写了结算单，对工作期间的劳务费进行了结算，其在济南市第四人民医院工地将结算单原件交给察时良，其自行复印了一份复印件，由察时良在复印件第二页上签字。结算单第二页是三页结算单的总和，主要内容在第二页上，第三页是第一页第六项的说明。当时其把结算单原件给察时良后，察时良仔细看了一遍，没有提出异议，说他手中有记录账，回去再看一下，所以察时良自己写了“约两个月核实完成”，察时良主要是核实当时的定案值及投标金额对不对。此后察时良未提出过异议，而且汇总后第二天就支付给其3万元，事后第二年又给了其1万元，2019年年底也支付了1万元，进一步证明了察时良对劳务费提成的约定是认可的，察时良只是说工程资金紧张，缓缓再支付给其。其正式的工资是从2016年7月份开始计算的，一直到2018年1月25日，春节和停工期间都没有计算。为此，其提交结算单复印件为凭，证明双方经过结算确认借支差额是140071.10元，工资为203070元，提成为333694元，合计察时良欠其劳务费396692.90元。经审查，该结算单共三页，包括第一页马传景结算汇总、第二页马传景提成合计、第三页2017年11月6号-2018年1月25号（收入、支出）附表。第一页马传景结算汇总载明：2015年6月11日-2016年2月2日欠时良78876.2元，2016年3月1日-2016年11月12日欠时良29798.5元，2017年2月15日-2017年9月1日欠时良11417.7元，2017年7月14日-8月23日欠时良953.9元，2017年8月24日-2017号11月4日欠时良6893.6元，2017年11月6日-2018年1月18日欠时良12131.2元，合计欠款140071.10元。马传景工资汇总：2015年6月11号开始-2017年2月3号止（注：结算从青岛止、7月11号），2015年7月11号-2017年2月3号止，6个月23天，6个月×8000元+23天×270元=54210元，2016年2月16号-2016年10月29号止，8个月13天，8个月×8000元+13天×270元=67510元，2017年2月13号-2018年1月25止，11个月12天减37天，10个月×8000元+5天×270元=81350元，工资合计203070元。第二页马传景提成合计载明：中心医院：定案值3856000元-投标价1286100元=2569900元×10%=256990元×税金3.44%=8840.45元，提成256990元-税金8840.45元=248150元。四院：定案值984000元-投标价368982.5元=615017.5元×10%=61501元×税金11%=6765元，提成61501元-税金6765元=54736元。卫校：定案值846157.28元-投标价500000元=346157元×10%=34615.7元×税金11%=3807.7元，提成34615.7元-税金3807.7元=30808元，提成合计333694元。工资汇总：203070元+提成333694元-借款140071.10元=396692.9元（大写：叁拾玖万陆仟陆佰玖拾贰元零玖角整）。备注：以上定案值在完成后，超出部分马传景不再提取，达不到以上定案值数值部分，按提成比例支付给时良，借款截止到2018年1月25号12时止，以后付款从大写数值中扣除。马传景，2018年1月25号。察时良在该页下方书写“约两个月核实完成。2018年1月26号”。并亲笔签字。第三页2017年11月6日-2018年1月25日（收入、支出）附表载明：一、收入:2017年11月6号，收时良300元；11月14号，时良汇10000元；12月17号，收时良300元；12月20号，收帅的转1000元；12月30号，收时良3000元；2018年1月8号，收时良500元；1月18号，收时良500元；收入合计15600元。二、支出：2017年11月6号-2018年1月25号。11月5号：审计姚工、中心医院审计：中午吃饭42.5元，水杯15元，烟22元。12月16号：在青岛买床上用品，发票已交时良2078元，在青岛药费、存票152.5元。12月18号：去山大对账买烟2盒44元。2018年1月8号：买水壶17元，买电壶芯10元。1月9号：买茶叶100元。1月11号：买烟、去中心医院22元。2017年11月6号-2018年1月25号：吃饭、公共车费965.8元。支入合计：3468.8元。以上内容除察时良在第二页书写的内容外，其余部分均为复印件。察时良对以上证据质证称，该份证据的真实性和证明目的均不予认可，因系复印件，且是由马传景自行书写，马传景应提交原件。该证据并非结算单，在第二页其书写的“约两个月核实完成”，意味着对马传景提交的结算量处于待定状态，并非是马传景所述只要签字就是对上述款项的认可，当时马传景将结算单交给其审核，其急于离开工地就书写了这句话。其对于和其他第三人包含材料款及租金费的结算都会按照习惯书写几个月核实完成，该份证据不排除马传景有替换的可能。二、察时良称马传景所述不符合客观事实，从马传景陈述的工作内容看，马传景负责对工地进行管理、负责材料接收，至于马传景提到的编制结算单和协调甲方的关系没有事实依据。2015年，察时良按照每月8000元给马传景发工资，已经达到济南市正处级工资的标准，甚至比这个还多。通过马传景提交的证据所写的吃饭、买茶叶都是其先行支出可以看出，其对马传景的管理非常宽松，至于马传景提到的10%的提成，这只是马传景的主观臆断，没有证据证明，其对此也不认可。2018年1月27日，其向马传景支付了3万元，并非是其认可马传景的结算，而是其向马传景支付的工资。2018年1月18日马传景离开工地后，就不断向其索要工资，其是基于这种情况才陆续向马传景支付了工资，2020年1月30日最后一笔款项支付后就不再向马传景支付了，另外2016年2月2日马传景回青岛老家时向其支取了8000元，现已经超付17000元，马传景以其支付工资的事实推定其对结算单的认可没有事实依据。马传景工作期间并非全勤，马传景对此是认可的，工资的计算方式有误。察时良作为管理者，对马传景劳动报酬的发放具有决策性，提成的事实没有发生过。定案值和本案没有关联性。以济南市中心医院为例，医院投标是1286122.13元，后续由总包单位承建，在施工中因为有相应的签证及工程量的变更，最终结算数额为3856000元，该数额是总包单位和中心医院的结算，其施工的仅是分包的部分内容，该结算数值对其和马传景没有任何参考意义。2015年至2018年马传景仅在3个工地上工作过，马传景履行的也是最基本的管理义务，没有给其作出特别重要的贡献。马传景陈述其未收到察时良2016年2月2日春节期间支付的8000元。如果没有对提成进行约定，其不可能给察时良干活，察时良也不可能在结算汇总上签字。察时良为证实其主张，向一审法院提交了以下证据：证据一《马传景工日出勤工资表》，载明：1.2015全年出勤工日如下：7月份24天、8月份31天、9月份30天、10月份24天、11月份27天、12月份28天，以上合计164天；工资表：出勤工日是：164天÷30天/月=5个月零14天，工资是5个月×8000元/月=40000元+14天×267元/天=43738元；工资合计43738元，借支合计78876.20元（马传景本人认可的借支已核实），多预支工资是78876元-43738元=35138.20元。2.2016年全年出勤工日如下：1月份31天、2月份17天、3月份24天、4月份16天、5月份22天、6月份26天、7月份27天、8月份30天、9月份22天、10月份28天，以上合计工日243天，工资8个月×8000元/月=64000元+3天×367元/天=64800元，借支合计29798.50元（马传景本人认可的借支已核实），2015年借支多预支工资借支35138.2元，工资结余64800元-29798.50元-35138.20元=多支付136.70元，多预支136.70元。3.2017年份全年出勤工月如下：2月份16天、3月份31天、4月份28天、5月份在别的公司干活、6月份14天、7月份31天、8月份31天、9月份30天、10月份22天、11月份30天、12月份31天，以上合计工日264天，2018年份出勤工日如下1月份18天，出勤工日总数是282天，工资是9个月×8000元/月=72000元+12天×267元/天=75204元，借支合计11417.70元+953.90元+6893.6元+12131.20元=31396.40元（马传景本人认可的借支已核实），合计借支和预支为31396.40元+53000元=84396.40元，2016年多预支工资是算借支136.70元，工资结余是75204元-借支（84396.40+136.70元）=-9329元，多预支工资量9329元。经审查，以上表格记载的核算负责人均为察时良，没有马传景的签字确认。证据二劳务人员考勤记录，其中对马传景个人的《考勤表》载明，马传景2015年7月旷工7天、10月旷工7天、11月旷工3天、12月旷工3天，工日合计为164天；2016年1月-12月的出新情况为2月份旷工12天、3月份旷工7天、4月份旷工14天、5月份旷工9天、6月份旷工4天、7月份旷工4天、8月份旷工1天、9月份旷工8天、10月份3天，工日合计为243天；2017年1月-2018年1月份出勤情况为2月份春节后上工，实际出勤16天、4月份旷工2天、5月份在别的工地干活、6月份实际出勤14天、10月份旷工9天、2018年1月8号上工，25号结束，实际出勤18天，合计工日282天。考核人均为察时良，没有马传景的签字确认。另外还有对其他人的考勤记录。经一审法院审查，察时良提交的证据一和证据二与马传景提交的结算单第一页中记载的出勤天数，考勤月份和起止日期均相同，差别就在于察时良提交的考勤表记载了马传景的当月旷工天数。证据三《中标通知书》复印件，载明山东枣建建设集团有限公司在济南市中心医院血管外科病房改造及其他整修项目中中标价格为1286122.13元，山东波鑫建设集团有限公司在济南市第四人民医院南院区药学楼二、三层改造装修工程项目中中标价格为368982.50元；《建设装饰工程施工合同》载明，山东禹盛源建设工程有限公司承包了济南护理职业学院1#3#学生公寓粉刷维修项目，合同价款暂定为500000元；《承包合同》载明，察时良承包邢启雨济南市中心医院外科病房楼十六层改造工程中的搭设外墙手脚架，工程价款为43000元整；《懿洲装饰客户单》《工商服务业统一收取收据收款联》《销货单》《济南建升租赁中心退货明细表》《浦润装饰销货表》《五金大全》载明，察时良为涉案工程支出的部分材料费用。马传景对以上证据质证称，对工资表和考勤表的真实性有异议，是察时良单方制作，并没有其签字确认。其作为工地的全权负责人，在工地上负责现场管控、业主沟通、工人的工程量结算、整理竣工资料、编制结算书、现场签证、向开发商报批资料及后期维修等全部的工程工作，其基本全部时间均待在工地，除了过春节及工地没活。春节期间及工地停工的时间其已经扣除，并非是察时良说的全勤。对中标通知书的真实性无异议，通知书进一步证明其劳务费提成的结算依据，中标通知书与结算单中的投标价完全一致，进一步证明了劳务费提成的约定。对察时良提交的材料费、劳务费等材料的真实性及关联性均有异议，与本案无关。其与察时良是雇佣关系，而不是合作关系。察时良主张的材料成本和人工成本，与支付约定的劳务费没有任何关联性。一审法院认为，当事人对双方之间存在劳务合同关系没有异议，本院予以确认。马传景为察时良提供了劳务，察时良应向马传景支付相应的劳务费用。本案中，双方当事人争议的焦点为：一、马传景工作期间的出勤天数及工资数额；二、马传景与察时良是否约定了提成；三、应否支付利息。一、关于马传景工作期间的出勤天数及工资数额，马传景主张其在2015年7月11日至2016年2月3日之间工作6个月23天，2016年2月16日至2016年10月29日之间工作8个月13天，2017年2月13日至2018年1月25日减去帮工的37天，工作时间为10个月5天，按每天270元计算合计203070元，从其主张的起止日期及计算的出勤天数来看，以上工作期间并不包括春节及工地停工的时间。从察时良提交的工资表和考勤表来看，计算的起止日期与马传景的主张完全一致，只是存在旷工日扣除的情况，察时良如果对马传景有考勤要求，其作为雇主应当掌握考勤相关的证据，其应当就马传景旷工的天数承担举证责任。但察时良提交的工资表和考勤表均系察时良单方制作，亦没有马传景的签字确认，在马传景不予认可的情况下，本院对该两份证据不予采信。察时良未就马传景旷工的事实提供有效证据证明，故其应当承担举证不能的不利后果，其主张马传景实际出勤应扣减旷工天数的辩解意见，本院不予采信。因此，在察时良不能举证证明马传景工作时间的情况下，对马传景主张的工作时间，本院予以采信。马传景的月工资为8000元，日工资为266.67元（8000元÷30天），察时良应向马传景支付的劳务费为：6个月×8000元/月+23天×266.67元/天=54133.41元，8个月×8000元/月+13天×266.67元/天=67466.71元，10个月×8000元/月+5天×266.67元/天=81333.35元，工资合计202933.47元。二、关于是否约定了提成，马传景主张其与察时良约定了提成及标准，结算单也经过了察时良的签字。察时良对此不予认可，认为其与马传景没有关于提成的约定，其虽然在结算单上签字，但同时注明了需要核实后完成，其在结算单上签字不能代表其认可提成的约定。本院认为，关于提成，双方并没有书面约定，察时良对此亦不予认可。马传景要求察时良向其支付提成费用，其首先应当就双方对提成存在协商一致的意思表示承担举证责任。马传景提交的结算单系复印件，且由马传景自己书写，察时良虽有签字，但同时注明了需要核实，故签字不能视为察时良对结算单全部内容均予以认可。2018年1月18日后，虽然察时良向其支付了部分款项，但并未明确该款项为提成款，故不能据此推定察时良认可了提成费用。因此本院对结算单不予采信。马传景未提交证据证明其计算提成依据的定案值与马传景及察时良存在关联性，察时良提交的证据三与本案没有关联性，本院在本案中不予采信。根据谁主张谁举证的原则，马传景未能提交有效证据证明其与察时良之间存在提成的约定，其应承担举证不能的不利后果。因此，马传景要求察时良向其支付提成款333694元，证据不足，不予支持。综上，察时良应向马传景支付的劳务费为202933.47元，减去工作期间马传景欠察时良的借支款140071.10元，及察时良向其支付的53000元劳务费，察时良还应向马传景支付劳务费9862.37元。察时良虽主张其另向马传景支付了8000元，但没有提供证据证实，马传景亦不予认可，故本院对察时良该项辩解意见不予采纳。马传景要求察时良支付劳务费343692.90元的诉讼请求，对超出9862.37元的部分，不予支持。三、关于利息，察时良未按时向马传景支付劳务费，客观上给马传景造成了损失，察时良应向马传景支付利息。但是，马传景未提交证据证明双方就劳务费的支付时间有过约定，也未提交证据证明其向察时良主张过权利，故其要求察时良自2018年1月26日起支付利息没有法律依据，应当以9862.37元为基数，自其主张权利之日起，即起诉之日2020年3月9日起，至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对该项请求中的超出部分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、察时良于本判决生效之日起十日内向马传景支付劳务费9862.37元及利息（以9862.37元为基数，自2020年3月9日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回马传景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6456元，减半收取计3228元，由马传景负担3118元，察时良负担100元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：马传景主张的提成款数额应如何认定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，马传景为证实自己的主张，提供了结算单三页，该结算单系复印件，但察时良在第二页上签字，其真实性依法可以认定。该第二页的标题即为“马传景提成合计￥333694元”，如果察时良与马传景不存在关于提成的约定，则察时良完全没有必要在该页下方书写“约两个月核实完成”的意见。该页中多次在行尾位置出现“10%”字样，结合该页“马传景提成合计￥333694元”的标题,察时良应对该“10%”的含义有基本的认知。根据该页记载的内容，可以认定双方当事人之间存在马传景收取察时良提成的约定，收取标准为定案值与投标价价差的10%再扣税。察时良签署“约两个月核实完成”的意见，应在两个月内就定案值和投标价及最终提成数额给出核实结果，但察时良在2018年1月26日签字后一直未向马传景告知对结算单有异议，且陆续向马传景支付部分款项，本案二审中察时良亦未按照本院要求提供工程结算值的落实情况。根据上述规定，本院对马传景主张的提成款333694元予以认定。察时良主张双方未约定提成，与其在“马传景提成合计￥333694元”页面签署“约两个月核实完成”的意见不相符合，也未提供证据推翻马传景提供结算单中的相关数值，应承担不利后果，本院对其主张不予支持。察时良应向马传景支付提成款333694元确定后，连同察时良应向马传景支付的劳务费202933.47元，再减去马传景欠察时良的借支款140071.10元及察时良已经支付的53000元，察时良应向马传景支付的款项为343556.37元。察时良应自马传景提起一审诉讼之日即2020年3月9日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付相应利息。综上所述，马传景的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2020）鲁0104民初1519号民事判决；二、察时良于本判决生效之日起十日内向马传景支付劳务费343556.37元及利息（以343556.37元为基数，自2020年3月9日起至实际支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回马传景的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6456元，减半收取计3228元，由马传景负担25元，察时良负担3203元；二审案件受理费6456元，由马传景负担50元，察时良负担6406元。本判决为终审判决。审 判 员 亓雪飞二〇二〇年十月二十二日法官助理 李敬星书 记 员 李宜濂?