重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6119号上诉人（原审被告）：重庆华冠混凝土有限公司，住所地重庆市江**港城工业园**I21-9-01，统一社会信用代码91500105739845159E。法定代表人：许廷利，经理。委托诉讼代理人：孙绍波，重庆中域律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海生，男，1967年7月21日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：白丽丽，北京商安（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆华冠混凝土有限公司因与被上诉人李海生劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初24102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人重庆华冠混凝土有限公司委托诉讼代理人孙绍波，被上诉人李海生委托诉讼代理人白丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆华冠混凝土有限公司上诉请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初24102号民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审判决认定上诉人应当支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额属于适用法律错误。因被上诉人不具有特种行业操作证，双方签订的劳动合同应属于无效合同，故被上诉人无权就劳动合同主张任何权利。签订两次固定期劳动合同后，被上诉人并未提出签订无固定期限劳动合同，该劳动合同签订系被上诉人真实意思表示，故被上诉人无权主张未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额。李海生辩称，驳回上诉，维持原判。李海生向一审法院起诉请求：1．请求判决被告支付原告2016年4月至2019年5月国家法定节假日加班工资17250元；2．判令被告支付原告2019年3月份补贴700元；3．请求判令被告支付原告2018年4月15日至2019年5月13日未签订无固定期限劳动合同12个月双倍工资差额6万元；4．判令被告支付原告2016年4月15日入职至2019年5月13日违法解除劳动合同的赔偿金3万元。一审法院认定事实：2016年5月6日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》，期限自2016年4月15日至2017年4月14日，岗位为生产部门汽修组焊工，执行综合计算工时工作制度。2017年4月1日（被告签字时间，原告于2017年4月5日签字），原告（乙方）与被告（甲方）再次签订《劳动合同》，期限自2017年4月15日至2018年4月14日，岗位为生产部门焊工，执行综合计算工时工作制度。2018年3月30日（原告签字时间，被告于2018年4月1日签字），原告（乙方）与被告（甲方）第三次签订《劳动合同》，期限自2018年4月15日至2019年4月14日，岗位为生产部门汽修班焊工，执行综合计算工时工作制度。三份《劳动合同》除履行期限外，合同条款内容相同，其中，首页有特别说明：乙方在签订本合同前，已接受甲方关于本合同涉及和工作相关的所有规章制度的培训，并自愿遵守。甲乙双方对本合同条款已充分协商并理解一致，且无重大误解和显示公平条款。第五条约定：甲方根据法律、法规的规定，结合单位实际，依照劳动合同法等法律、法规的相关规定，自主确定工资分配形式和工资水平，依法制定薪酬制度，甲方按照规章制度按时足额支付乙方工资。第八条约定：甲方支付乙方的加班工资的计算基数按本合同约定的基本工资标准计算。第十二条约定：（一）甲方依法建立和完善规章制度和劳动纪律，乙方应当严格遵守甲方的各项规章制度和劳动纪律，服从甲方管理。（二）甲乙双方必须遵守法律、法规和甲方依法制定的规章制度。（三）甲方有权根据法律、法规和规章制度对乙方进行奖惩。第十三条第（三）项第2点约定：乙方有下列行为之一的，甲方有权解除劳动合同，且不给予乙方任何形式的违约金和经济补偿金。给甲方造成损失的，应当全额赔偿甲方损失。……J．乙方月旷工2日或连续12个月累计旷工3日。第二十一条约定：下列甲方规章制度为本合同附件，与本合同具有同等效力：《人力资源基本制度》、《员工考勤、薪金管理制度》、《薪资标准》、《借款及备用金管理制度》、《岗位职责、纪律及违反处罚规定》、《安全管理制度》。双方签订的薪酬、培训、保密、生产目标、销售目标、安全目标等各项管理协议书。第二十条（实际应为第二十二条）约定：乙方李海生在签约前已认真阅读了本合同中所涉及的所有条款和甲方提供的相关的规章制度，并自愿遵守这些文件和制度。保证入职时与其他单位无劳动关系，所填写资料、提供的证件及其复印件全部真实有效，愿负法律责任。2019年4月10日，原告制作并向被告邮寄《签订无固定劳动合同申请书》，请求与被告订立无固定期限劳动合同；该申请书于次日由被告收发室签收。2019年4月12日，被告向原告发出《要求提供特种作业操作证（高级焊工）的通知》，通知载明：因未查询到原告2016年4月15日之后持有有效焊工特种作业操作证的相关记录或证明，要求原告两个工作日内提供取得焊工特种作业操作证的合法证明手续等内容。2019年4月17日，被告向原告发出《停岗通知》，载明：因原告无法提供有效焊工特种作业操作证，不具备焊工作业资格，特通知原告于2019年4月17日起停止焊工工作，若于2019年4月25日下午5：30分之前仍未提供有效焊工特种作业操作证的相关记录或证明，公司将按照劳动法的规定予以处理。原告同日收到了《停岗通知》，并于次日在未告知被告、未办理请假手续的情况下离岗，未再去被告上班。2019年4月26日，被告向原告发出《调岗通知》，载明：因原告于2019年4月25日仍无法提供有效焊工特种作业操作证，不具备焊工作业资格，特通知原告于2019年4月26日起调岗到生产部后场组辅工工作，工资待遇随岗位变化。2019年5月10日，被告向其工会发出《关于对李海生的处理意见》，载明：原告从2019年4月17日起至今未向公司请假，也未到公司上班，已连续旷工至今，严重违反公司劳动纪律和相关管理制度，经被告研究，拟对原告予以解除劳动关系。工会于2019年5月13日作出《关于同意重庆华冠混凝土有限公司的批复》，载明：被告报送的关于对李海生的处理意见》已收悉，经工会审查符合相关法律的规定，同意被告的处理意见。2019年5月13日，被告向原告发出《关于对李海生的处理决定》，载明：原告自2019年4月17日起至今未向公司请假也未到公司上班，已连续旷工至今，严重违反公司劳动纪律，经公司决定并报工会同意对原告予以解除劳动关系。同日，被告向原告邮寄该处理决定，邮件于次日到达送达地址，由送达地址处的菜鸟驿站签收。2019年5月15日，被告再次向原告邮寄《关于对李海生的处理决定》，根据快递查询记录显示，该邮件于同日“妥投，退回妥投”。被告除向原告两次邮寄《关于对李海生的处理决定》外，被告工作人员另通过手机彩信、电话等方式通知原告，向原告告知被告对其作出了《关于对李海生的处理决定》。2019年5月31日，原告向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告支付2016年4月至2019年5月法定节假日加班工资17250元、2019年3月补贴700元、2018年4月15日至2019年5月13日未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额6万元、2016年4月15日至2019年5月13日违法解除劳动合同赔偿金3万元。同日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会受理该案，并进行审理。2019年9月24日，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲案字（2019）第870号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。而后，原告不服上述裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼。另查明，2008年1月4日，被告在职工食堂举行会议，推举职工代表。1月8日，被告在职工食堂举行会议，讨论通过公司管理制度《岗位职责、纪律及违反处罚规定》、《部门职能》等制度。1月9日，被告在职工食堂举行会议，讨论通过重庆华冠混凝土有限公司《管理制度汇编》，其中《管理制度汇编-人力资源基本制度》第二十九条规定：“有下列事情之一经查证属实者，给予解除劳动合同：……（8）严重违反劳动纪律，无正当理由月旷工2日或年旷工12日者；……”。同日，被告公司工会委员会向被告发出《关于同意重庆市华冠混凝土有限公司管理制度汇编的批复》，载明：你们报来的《管理制度汇编》已收悉，经工会审查符合相关法律的规定，同意按该制度执行。原告持有的中华人民共和国特种作业操作证正证初次领证时间是2001年11月8日，有效期至2013年11月8日。原告在2016年4月15日入职被告前填写了重庆华冠混凝土有限公司招聘员工登记表，在职称一栏填写“高级焊工”。根据被告提供的工资表，原告每月的工资收入由基本工资、提成工资、加班工资组成；其中，2016年4月基本工资500元、提成工资720.65元，无加班工资；从2016年5月起到2019年4月止，原告每月的工资包括基本工资500元、提成工资2800元、加班工资1000元（2018年11月加班工资1435元、2019年2月加班工资1350元）。2018年4月起的具体工资为：2018年4月4300元、5月4300元、6月4300元、7月4300元月4300元、9月4300元、10月4300元、11月4735元、12月4300元、2019年1月4300元、2月4650元、3月4300元、4月4300元。工资表上均有“＊年＊月份工资已全部发放完毕，不存在拖欠，员工如有异议，请三日内到财务部查询”字样，原告在前述月份工资表“领款人签字”处均有签字。庭审中，双方对原告在被告处工作至2019年4月17日，原告工资发放至2019年4月无异议。对原告4月17日后未去被告公司上班的原因，原告陈述为：原告之前有提供特种作业操作证，具备高级焊工资质，只是证书在2013年到期了，原告未去更新，后因被告向其发出了《要求提供特种作业操作证（高级焊工）的通知》，要求原告提供特种作业操作证，并且对原告停岗，原告在收到被告《要求提供特种作业操作证（高级焊工）的通知》后立即联系培训机构，报名培训更新其作业证，且原告向其经理明确告知原告外出培训，经理称原告这次培训系在职培训，不需要请假；原告在培训期间，收到被告的《停岗通知》、《调岗通知》后，多次与被告协商，告诉被告想回公司上班，但因为被告强烈要求原告提供高级焊工证，原告无奈，从2019年4月20日之后一直在培训，在培训期间无法回公司上班，2019年7月8日原告才取得新的特种作业操作证。被告对此陈述的意见为：原告所称的在2019年4月20日报名参加培训不是公司安排的在职培训，原告既没有履行请假手续又未上班，在当时被告并不清楚原告在此期间原告处于何种状态，故原告从2019年4月17日之后未来被告公司上班的行为应当视为旷工；据被告事后了解，原告所报名参加的重庆艺才技工学校培训不需要脱产；被告在《停岗通知》上明确载明原告在2019年4月25日下午5点30分之前应当向被告提供焊工资质证明，因此，原告开庭时向法庭提供的资料不能对抗原告应当履行的请假培训相应手续。一审法院认为，原告2016年4月15日入职被告，双方建立劳动关系。被告以原告岗位为生产部门汽修组焊工，而原告的特种作业操作证已过期，不具备从事焊工职业资格，在办理入职时提供虚假信息，违反《国家安全生产监管总局令》的规定为由，认为双方的劳动合同应属无效；劳动合同法第二十六条第一款第（三）项规定了违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效，《国家安全生产监管总局令》系部门规章，不能据此认定劳动合同无效，故对被告的辩称意见，一审法院不予采纳，原、被告之间的劳动关系依法成立并有效。2019年5月13日，被告作出《关于对李海生的处理决定》，以原告从2019年4月17日未向公司请假也未到公司上班，已连续旷工至今，严重违反公司劳动纪律为由，决定解除与原告的劳动关系。该决定经工会同意，并于作出当日向原告邮寄、彩信、电话告知，现原告对收到该决定、劳动合同于2019年5月13日解除不持异议，但认为被告系违法解除，应当按照劳动合同法的规定支付赔偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定：用人单位制定的规章制度通过民主程序制定，内容不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案被告解除合同的依据是其制定的《管理制度汇编-人力资源基本制度》，该制度产生于原告入职前，经过了职工会议讨论通过，并报工会同意，且在双方订立的《劳动合同》中，也约定了：“甲方依法建立和完善规章制度和劳动纪律，乙方应当严格遵守甲方的各项规章制度和劳动纪律，服从甲方管理”、“《人力资源基本制度》为本合同附件，与本合同具有同等效力”、“乙方李海生在签约前已认真阅读了本合同中所涉及的所有条款和甲方提供的相关的规章制度，并自愿遵守这些文件和制度”等内容，由此可知，《人力资源基本制度》制定程序合法，被告已向原告公示了该制度，原告应当知晓并遵守，在原告违反该制度时，被告可以依据该制度处理。被告在2017年4月17日向原告发出《停岗通知》，要求原告从当日开始停止焊工工作；原告于《停岗通知》作出的次日离岗，未再回公司上班，原告陈述其离岗系因为被告要求其提供特种作业操作证，原告为取得该证需要脱产培训，且被告经理称该培训系在职培训，不需要请假；但原告在庭审中未提交相关证据证明其主张的事实存在，原告应当承担相应的举证责任，其陈述一审法院不予采信；且《停岗通知》仅要求原告停止焊工工作，并非要求原告待岗在家。综上，原告在2017年4月18日起未履行相应请假手续离岗的行为无合理的理由，应当认定原告从该日开始旷工。根据双方订立的《劳动合同》以及《人力资源基本制度》，无正当理由月旷工2日或年旷工12日者，予以解除劳动合同，现被告据此作出《关于对李海生的处理决定》，解除与原告的劳动关系，符合法律和公司管理制度的规定以及《劳动合同》的约定，原、被告的劳动关系于2019年5月13日解除。被告的解除行为合法，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金3万元的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现原告未提交证据证明其在2016年4月至2019年5月法定节假日加班，应当承担举证不能的责任；且根据被告提供的原告工资表，原告每月的工资构成为基本工资、提成工资、加班工资，可知原告工作期间的加班工资被告已足额发放，不存在拖欠的情形，故现原告要求被告支付2016年4月至2019年5月国家法定节假日加班工资17250元的诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。原告提交了一份通话录音，原告自述录音的通话双方是原告与被告员工班长屈怀忠，在录音中屈怀忠认可原告有700元补贴未领取；在本判决前文证据认定中，已明确一审法院对该通话录音不予采信，现原告未提交其他证据证明700元补贴的存在，应当承担举证不能的责任，故其要求被告支付2019年3月补贴700元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告2016年4月15日入职被告，双方在2016年5月6日（期限自2016年4月15日至2017年4月14日）、2017年4月1日（期限自2017年4月15日至2018年4月14日）各订立了一份固定期限劳动合同，在2018年4月14日第二份固定期限劳动合同到期后，双方选择续订劳动合同；根据劳动合同法第十四条的规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。现原告不存在劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同时应当订立无固定期限劳动合同；现有证据不能证明被告已告知原告享有订立无固定期限劳动合同的权利，或者原告作出放弃订立无固定期限劳动合同、同意订立固定期限劳动合同，双方未订立无固定期限劳动合同违法劳动合同法的规定，被告自应当订立无固定期限劳动合同之日（2018年4月15日）起应向原告每月支付二倍的工资至双方合同解除时（2019年5月13日）止。原告在庭审中自述月工资5000元无证据证明，对原告的月收入应按一审法院前述查明的认定；原告旷工期间（2019年4月18日至2019年5月13日）不应支付工资，支付双倍工资的期限为2018年4月15日至2019年4月17日，差额共计52815元［2293.3元（2018年4月计16天，4300元/月÷30天×16天）＋38700元（包括2018年5月、6月、7月、8月、9月、10月、12月、2019年1月、3月，4300元/月×9个月）+4735元（2018年11月）+4650元（2019年2月）+2436.7元（2019年4月计17天，4300元/月÷30天×17天）]。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十四条第二款第（三）项、第二十六条第一款第（三）项、第三十九条第（二）项、第八十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆华冠混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付原告李海生未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额52815元；二、驳回原告李海生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告重庆华冠混凝土有限公司负担。二审中，双方均未举示新证据。本院二审查明事实与一审判决一致。本院认为，关于双方劳动合同效力问题，一审判决已有详细阐述，本院予以赞同，不再赘述。关于二倍工资差额问题。根据劳动合同法第十四条、第八十二条规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，被上诉人2016年4月15日入职上诉人处工作，双方在2016年5月6日、2017年4月1日各订立了一份固定期限劳动合同，在2018年4月14日第二份固定期限劳动合同到期后，双方选择续订劳动合同。被上诉人在符合订立无固定期限劳动合同的情形下，不能仅凭双方订立固定期限劳动合同的事实得出用人单位与劳动者协商一致订立固定期限劳动合同的结论。上诉人作为用人单位未举示证据证实其告知被上诉人享有订立无固定期限劳动合同的权利或被上诉人明确表示与其订立固定期限劳动合同或被上诉人曾经作出放弃订立无固定期限劳动合同的承诺、保证。用人单位不能举证证明前述事实存在的，举证不力的责任应由其承担，故对被上诉人请求支付二倍工资差额的请求依法应当予以支持。上诉人自应当订立无固定期限劳动合同之日（2018年4月15日）起应向被上诉人每月支付二倍的工资至双方合同解除时（2019年5月13日）止。一审判决关于上诉人应当支付被上诉人二倍工资差额的金额计算正确，上诉人关于不支付被上诉人二倍工资差额的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，重庆华冠混凝土有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆华冠混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 赵文建审 判 员 刘润荔二〇二〇年十月十三日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西