江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2552号 上诉人（原审被告、反诉原告）：汪维华，男，1969年9月13日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：蔡辉强，浙江利群律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：周辉，男，1972年12月18日生，汉族，住江西省南昌市红谷滩新区。 委托诉讼代理人：徐卫东，江西赣翔律师事务所律师。 上诉人汪维华因与被上诉人周辉合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人汪维华委托诉讼代理人蔡辉强，被上诉人周辉委托诉讼代理人徐卫东参加诉讼。本案现已审理终结。 汪维华上诉请求：1.依法撤销原审判决，依法驳回被上诉人一审诉讼请求，并支持上诉人一审反诉请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认为：《工程合作协议》签订后，是双方“共同违约”才造成涉案工程未能正常施工，从而判令上诉人向被上诉人退还押金20万元，及由被上诉人分担损失3.3万元，并驳回上诉人要求支付工程可得利益损失72万元的反诉请求。上诉人不服，认为《工程合作协议》之所以未能履行，是被上诉人单方违约导致，损失应当由被上诉人全部承担，并由被上诉人赔偿因其违约给上诉人造成工程可得利益损失72万元，具体理由如下：一、本案涉案工程未进行施工，系被上诉人单方违约造成。（一）合同约定情况：为明确涉案工程具体施工，双方签订《工程合作协议》，对各自股份、出资、分红、风险、分工进行约定，由被上诉人负责施工人员及主要负责资金，进行工程施工。（二）分包合同违约情况：南昌圣远威公司未实际进场施工且无法落实建设资金，导致上海伦明公司解除分包合同，终止与南昌圣远威公司的合同。（三）分包合同违约系被上诉人违约造成。1.南昌圣远威公司未实际进场施工的违约行为；2.南昌圣远威公司无法落实建设资金的违约行为。二、因被上诉人的违约行为导致《工程合作协议》无法继续履行的，应当由被上诉人承担全部损失并赔偿工程可得利益。1.《工程合作协议》合同目的无法实现，该合同客观上已经无法继续履行，双方既有实际损失，也有工程施工完成后既得利益损失；2.被上诉人向上诉人支付20万元，上诉人向证人陈某支付的工资，均为履行《工程合作协议》的出资义务，因上诉人单方原因导致《工程合作协议》无法继续履行，被上诉人不得因其违约行为获益，上述费用损失应当由被上诉人单方承担。3.在工程正常施工情形下，涉案工程即便按照10%的毛利率，至少由1000万利润可得，结合上诉人享有30%股份，上诉人主张72万元可得利益损失，合情合理。 被上诉人周辉答辩称，2019年12月13日，双方签订合作协议后上诉人就没有履行该协议，该项目是上诉人牵头的，因为不能进场施工，所以也不能按合同约定按工程实际出资，工程不能开工的过错方是上诉人。圣远威公司没有接到发包方的告知函，责任应由上诉人承担。所以我们要求二审法院驳回上诉维持原判。 周辉向一审法院起诉请求：1、汪维华归还20万元，并支付从2019年3月至还清款项之日止的利息暂计算起诉日止为9000元（按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费由汪维华承担。 汪维华向一审法院反诉请求：1、周辉向汪维华支付因绿地赣江新区产业小镇地块项目支付的农民工工资8万元；2、周辉赔偿汪维华可得利益损失72万元；3、本案一审本诉诉讼费、一审反诉诉讼费诉由周辉承担。 一审法院认定事实：2019年2月23日，周辉、汪维华签订《工程合作协议》，约定：周辉、汪维华共同承揽伦明公司中标总承包的绿地赣江新区产业小镇ＲＬＨ102-Ｃ02／Ｃ03地块项目工程，工程造价约3亿元（以实际工程量为准），建设单位为江西赣江新区绿地申赣置业有限公司，中标单位为伦明公司，工程内容为ＲＬＨ102-Ｃ02／03地块项目，图纸范围内所有内容。本项目采用股份制管理和经营；汪维华占30%股份，原告占70%股份；本项目预计总投资约2000万元左右，被告出资300万元，其余资金由原告按工程实际出资；地下室工程建设过程中，汪维华先出资100万元，其余资金由周辉出资；工程利润按股份比例分取红利。工程风险和债权债务按股份比例承担。建设方总承包合同和施工方内部总承包合同均为本协议附件。2019年3月1日，周辉通过中国建设银行向汪维华转账押金20万元。同年4月17日，圣远威公司（发包方、甲方）与伦明公司（承包方、乙方）签订《项目技术经济责任承包协议》，约定：工程名称为绿地南昌赣江新区产业小镇项目6＃Ｃ02地块项目，工程范围为由甲方提供的绿地南昌赣江新区产业小镇项目6＃Ｃ02地块项目施工图所示的土建、水电安装以及附属工程，业主或甲方另有约定或指定的除外。本工程暂定2019年4月20日开工，总的日历工期同甲方与建设单位江西赣江新区绿地申赣置业有限公司的总承包合同。本工程暂定合同价款1亿元整，最终以结算金额为准。乙方任命汪维华为乙方常驻工地代表，行使协议约束的权利，履行协议约定的职责。后周辉、汪维华未出资、也未按合作协议履行各自义务，工程未施工，周辉要求汪维华退款未果，故诉至该院。庭审中，汪维华申请证人陈某出庭作证，陈某陈述与汪维华做事一年多，认识汪维华十多年，2018年年底周辉、汪维华聘请其作为赣江新区绿地项目Ｃ02地块项目管理人，月工资25000元，做到2019年6月底，领取工资66000元，还有6月份工资没有给，一直没有开工。周辉对证人证言有异议，前期工作不是公司聘请的，是基于证人与汪维华认识十多年延续下来的，实际上是汪维华叫证人做的，工资也是汪维华个人给的，汪维华无权组织施工和支付工资，不能说明公司组织施工了。审理中，汪维华提交伦明公司告知函一份。载明：“2019年4月17日，我公司与圣远威公司（法定代表人周辉、授权委托代理人汪维华）签订《项目技术经济责任承包协议》一份，将绿地赣江新区产业小镇6＃Ｃ02地块项目（又称绿地赣江新区产业小镇ＲＬＨ102-Ｃ02／Ｃ03地块项目）的土建、水电安装以及附属工程发包给圣威远公司…直至2019年5月31日，圣远威公司仍未实际进场施工并表示其无法落实建设资金，我公司依照合同约定解除，2019年6月2日终止了双方的合作…”证明《项目技术经济责任承包协议》签订后，因周辉迟迟无法落实建设资金，导致无法按照合同约定的时间进场施工并最终被伦明公司终止了该合同。周辉质证对真实性、合法性、关联性均有异议，该函应给圣威远公司，却给了被告个人，公司根本不知晓该份告知函，合同在汪维华带我签订后，汪维华没有带我去对接，不让我们去接触甲方及所有相关人员。另查明，周辉系圣远威公司的法定代表人。上述事实，有周辉提交《工程合作协议》、银行流水，汪维华提交的《项目技术经济责任承包协议》以及周辉、汪维华陈述等证据在案予以佐证。 一审法院认为，周辉、汪维华之间系合伙关系，双方应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用等原则，按照约定适当履行义务，共同促成合伙目的之达成。按照《工程合作协议》，周辉、汪维华均有出资义务，均应积极履行各自义务为合伙事务开展准备条件。但因周辉、汪维华自身原因，双方未履行约定的义务，导致合伙事务未正式开展，故汪维华收取的押金20万元应予退还，利息该院不予支持。汪维华举证的伦明公司告知函，无相关负责人签名或盖章，且该告知函不能证明系因周辉个人原因造成合伙事务未履行。汪维华辩称周辉存在先违约行为，无合同及事实依据，该院不予采纳。因前期项目管理支付的农民工工资成本应由周辉、汪维华双方分担。汪维华反诉请求农民工工资8万元，证据不足，但结合陈某的证人证言，该院酌情确认由周辉分担33000元。建设工程施工合同的履行过程中，存在多种影响预期利润实现的因素，且现实中因周辉、汪维华的各自过错造成工程施工未能履行，故汪维华反诉主张的可得利益损失不具有必然性，也无事实依据，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、限汪维华于判决生效之日起十日内一次性返还周辉20万元。二、限周辉于判决生效之日起十日内一次性支付汪维华33000元。三、驳回周辉的其他诉讼请求。四、驳回汪维华的其他诉讼请求。如果周辉、汪维华未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由周辉预交的案件受理费4440元，由汪维华承担4000元，周辉承担440元；汪维华预交的反诉费5900元，由周辉承担1900元，汪维华承担4000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，周辉、汪维华于2019年2月23日签订的《工程合作协议》系双方当事人之间的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。合同签订后，双方本应按照合同约定，履行各自义务，但因双方未履行各自义务导致《项目技术经济责任承包协议》被解除，双方签订的《工程合作协议》亦未实际履行。对于协议未履行的原因，上诉人汪维华主张系因周辉未履行合同义务导致，并据此要求周辉承担农民工工资及可得利益损失，并不予退还周辉支付的20万元。对此，本院认为，对于双方的合同义务，《工程合作协议》第三条约定，“本项目预计总投资约2000万元左右，汪维华出资300万元，其余资金由周辉按工程实际出资；地下室工程建设过程中，汪维华先出资100万元，其余资金由周辉出资。工程总负责人由周辉委派，工程总工由汪维华委派，其他管理人员和技术人员根据工程实际需求由周辉负责配置和组建”，该约定并未明确双方出资或委派人员的先后顺序，且从字面意思看，周辉系按工程实际出资，而非先出资再进行工程施工。而对于人员的委派，合同约定系双方分工委派，其他管理人员和技术人员则系按工程实际需求由周辉配置，即无论是出资还是人员委派，均非周辉单方的合同义务，而系双方义务，因此一审认定合同未履行非周辉个人原因导致并无不当。对于周辉支付给汪维华的20万元，因《工程合作协议》未实际履行，上诉人收取的20万元应当返还给被上诉人。对于农民工工资支出，上诉人虽在一审中提起反诉主张8万元，但其在一审中仅提交66000元的证据，在二审中上诉人亦明确已支付的农民工工资仅为66000元，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”一审按双方分担的原则判令周辉负担33000元，周辉对此亦未提起上诉，对此项，本院予以维持。对于上诉人主张的可得利益损失72万元，因可得利益的求偿需坚持客观确定性，即不仅主观上是可能的，客观上还需要是确定的。但因影响案涉工程预期利润实现的因素很多，案涉工程能否获利，利润多少皆处于不确定状态。且上诉人对于合同的未履行也具有一定过错，因此，对该主张，本院不予支持。 综上所述，汪维华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4795元，由汪维华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年十月十九日 法官助理 汪  灏 书 记 员 黄  莎