江西省上饶市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣11刑终320号 原公诉机关江西省玉山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴伟黔，男，汉族，2000年6月10日出生，贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市人，初中文化，务工，住江西省玉山县。因涉嫌寻衅滋事罪于2020年1月16日被玉山县公安局刑事拘留，2020年2月11日经玉山县人民检察院批准逮捕，同年2月13日被玉山县公安局执行逮捕。现羁押于玉山县看守所。 江西省玉山县人民法院审理江西省玉山县人民检察院指控原审被告人吴伟黔犯聚众斗殴罪一案，于2020年8月13日作出（2020）赣1123刑初134号刑事判决，原审被告人吴伟黔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定，2019年12月5日，林某与其前女友周某在ＱＱ聊天的时候吵了起来，周某就将该情况和她的现男友王慧峰（另案处理）说了，后王慧峰即添加了林某的微信，双方第二天约在七里街文昌阁“摆一场”（即约架）。2019年12月6日21时30分许，王慧峰纠集了吴伟黔、姚**、毛炜（该二人未达刑事责任年龄），林某约了余某、洪某等十来人在七里街文昌阁附近碰面。见面后，王慧峰、姚**、毛炜和吴伟黔四人殴打林某，期间姚**、王慧峰使用了木棍打林某，造成林某的头部受伤，后被一个戴眼镜的中年男子拦开。姚**、王慧峰、毛炜和吴伟黔就往七里街ＶＩＰ酒吧方向离开，在经过一家商店的时候，姚**一方说还没打够，后姚**从商店门口的拖把拽出一根塑料空心棍子并给了王慧峰，后返回至七里街文昌阁，姚**和王慧峰在文昌阁看到林某后，两人冲上去又打了林某，在林某逃离现场后，姚**、王慧峰、吴伟黔打了上前拦架的吴某，王慧峰打了上前拦架的洪某。经鉴定，林某的人体损伤程度评定为轻伤一级。 案发后，被告人吴伟黔积极赔偿了受害人林某的经济损失8000元，并获得了谅解。 以上事实，有下列证据予以证实： 1.被告人吴伟黔的供述证实，2019年12月5日晚上，王慧峰对其和毛炜、姚**说他女朋友和前男友在ＱＱ上聊天吵架，他和那男的约好，第二天在七里街文昌阁摆一场，叫大家一起去，三人均答应了。次日傍晚18时，其四人就来到文昌阁等对方，但等了两个多小时对方也没有出现。21时30分许对方打电话给王慧峰说他们在文昌阁等，其四人就赶往文昌阁。毛炜从旁边捡了一根木棍给王慧峰，双方见面后，王慧峰就和林某相互推起来，这时姚**就冲上去踢了林某，王慧峰用木棍打了林某，其与毛炜一起用脚和拳头踢打了林某。后被一个戴眼镜的中年男子拉开。后来姚**说没打够，接着其四人又原路返回文昌阁，在左侧城门王慧峰用手上的塑料棍子打了林某，其与姚**对林某拳打脚踢，后来，林某就逃跑了。王慧峰就打了林某一方穿黑衣男子，姚**也打了他，其也上前用脚踢了他。 2.受害人林某的陈述证实，2019年12月6日21时30分许，其打电话给余某、并对他们说今天有人找其约架，其约他在七里街文昌阁约架，到时你们过来帮一下。之后余某等人陆续来到文昌阁，程某还叫了他的朋友一起来，总共有十几个人到了文昌阁门口，其通过微信约姚**过来，过了20分钟，吴梦星和姚**等五个人到文昌阁了，双方见面后，吴梦星推了其一下，其也推了他一下，接着姚**就跳起来踢了其一脚，吴梦星用木棍打其头部，姚**旁边一个穿橙色帽子的男子和一个穿黑色衣服的男子也冲上来用拳头打其头部。姚**从吴梦星手中接过木棍打其头部，后被一个戴眼镜的男子拉开。他们就没有打了。过了约3分钟，姚**和吴梦星又拿着棍子冲上用棍子和拳头打其，其就逃跑了，其朋友“小涛”过来劝阻也被姚**打了，后其打电话给姐姐林小青将其接回家。因其原先不认识吴梦星，后来才知道他的真实名字叫关慧峰。 3.同案犯王慧峰的供述证实，2019年12月5日中午其听女朋友周某说林某在ＱＱ上骂她，其就加了他的微信并在微信上与他争吵，林某约其明天在七里街打架，其就同意了。次日18时许，其与姚**、毛炜、吴伟黔来到七里街等林某等了两个多小时未等到，大家就各自走了。21时30分许，林某打电话给其，让其到七里街去找他，其就叫了姚**、毛炜、吴伟黔赶去七里街。见到林某时，其踢了他一脚，并用木棍往他身上打去，吴伟黔和毛炜也冲上来，用拳头和脚踢打林某，之后就被一个戴眼镜的中年男子拉开了。过了一会儿，姚**说还没有打够，接着又从超市门口的拖把上拽出一根塑料棍子交给其，大家返回，在文昌阁看到林某，姚**就冲上去踢打他，其用塑料棍子打了林某。林某挣脱后就跑了。 4.同案犯姚**的供述证实，2019年12月8、9日的时候，王慧峰的女朋友周某和林某在微信聊天骂起来了，周某将这一情况告诉王慧峰，并让王慧峰加了林某的微信，林某问王慧峰名字时，王慧峰将其名字报给了他，所以对方一直以为其是周某的男朋友，后来林某约王慧峰12月10日晚上在七里街文昌阁等（指约架）。12月10日18时许其与王慧峰、毛炜、吴伟黔四人来到文昌阁没有看到人就离开了。21时30分许，林某微信王慧峰让其到文昌阁去，其四人就过去了，双方见面后，王慧峰就用木棍打林某，吴伟黔和毛炜看到后也冲上去对林某拳打脚踢，林某挣脱后逃离文昌阁，其从王慧峰手中拿过木棍，追着林某打了两三棍就被一戴眼镜的中年男子拉开了，后王慧峰说不服气还要回去打一下林某，便又拿了一根塑料棍，其四人沿原路返回，在文昌阁左侧城门里遇到林某，他看见其四人后就往中门方向跑，后林某就逃脱了。后又遇到林某一方一穿黑衣服男子，王慧峰用棍子打了他。 5.同案犯毛炜的供述证实，2019年12月9日晚上，王慧峰打电话说明天晚上9时，林某和他在七里街文昌阁约架，让其到时过去帮下。次日19时许就去文昌阁与王慧峰、姚**和吴伟黔会合了。四人在文昌阁等了1个多小时没见林某一方人就离开了。21时30分许，林某微信王慧峰让他到文昌阁去，于是大家就又赶到文昌阁去了。双方见面后王慧峰和林某开始互推，姚**就冲上去踢了林某一脚，王慧峰就用手中的木棍打林某，其见状也和吴伟黔冲上去对林某拳打脚踢，姚**从王慧峰手中拿过木棍对林某打了几下，王慧峰又踢了几下林某，后被一戴眼镜的中年男子拉开了。后来姚**说没打够，于是四个人又原路返回文昌阁，在文昌阁左侧城门遇到林某后，姚**和王慧峰又用塑料棍子打了他，姚**对林某进行了拳打脚踢，后林某逃脱。后来看到林某一方一穿黑衣服的男子，姚**又用塑料棍子打了他，王慧峰上前踢了一脚。 6.证人吴某的证言证实，2019年12月6日21时30分许洪某在店里做事，他对其说林某说有人要打他，叫我们去七里街文昌阁门口帮忙。其到了文昌阁后看到一浅黄头发、上身穿黑色外套的男子，用木棍往林某身上打，另一戴橙色帽子，身穿白色羽绒服的男子拳打脚踢林某，林某挣脱后往文昌阁中门跑，那两人继续追林某，一穿绿白相间棉袄的男子从黄头发男子手中抢过木棍朝林某头部打了几下后，被一戴眼镜的中年男子拉开。约过了五分钟，那伙人又追回原处，那穿绿白相间棉袄的男子又用空心塑料棍和黄头发男子一起殴打林某，后将林某按倒在地，其见状就上前劝阻，那穿绿白相间男子就用棍子打其，并用脚踢了其，黄头发男子用拳脚踢打了其，后其逃回了三清广场三只熊摄影店。 7.证人洪某的证言证实，2019年12月6日21时许林某打电话给其说他那边出事了，让其过去帮忙打架，其赶到文昌阁时看到林某十几个朋友已经在那了，其看到一男子拿棍子朝林某头部打去，林某用脚踢了对方，对方几个人就冲上去对林某拳打脚踢，打了五分钟左右他们就离开了，其看到林某头部流血，过来四五分钟对方又返回来，那个拿棍子的又换了根空心水管，他们过来后就直接对林某进行殴打，林某被对方打倒在地，其见状就上前将对方推开，那个拿棍子的人就反手一巴掌朝其打过来，击中其左脸，其就往冰小方向跑了，那个人就追过来，抓住其衣服后用脚踢了其，其挣扎开逃离了现场，其总共看到那些人打了两次林某，第一次用棍子和拳脚打，第二次用空心水管和拳脚打。 8.证人程某的证言证实，2019年12月初一天晚上20时许，林某发了语音电话后就对其说，他在七里街文昌阁约了架，问其去不去，其答应他要去。路上林某叫其找朋友过来帮忙，由于其与他不是很熟就没有帮他叫人，到了文昌阁后其看见王慧峰和姚**用木棍打了林某，还有另外两个人用拳头和脚踢打林某，打了七八分钟后被一中年男子拉开，其看到林某头部流血。没过一会儿，其又看到姚**一方的几个人又返回了。王慧峰和姚**冲上去打林某，打了五六分钟林某挣脱后逃跑了，林某的两个朋友去拉架时被王慧峰、姚**追着打了。后来那两个人也跑掉了。 9.证人余某的证言证实，2019年12月月初的一天晚上20时许，林某发了语音电话对其说，有人叫他去文昌阁，并问其是否要跟他去，其答应了他，等到22时许突然有两个人来到文昌阁，随后还有两个人，其中有个人其是认识的姚**他们，看到林某就冲上去打了林某，打了五六分钟后被一个中年男子拉开了，姚**一伙就离开了，没过一会其看到姚**一方又返回来，其中穿黑衣服的男子和姚**又冲上去打了林某，打了四五分钟，其看到林某挣脱了对方，朝七里街地下停车场跑了，其与郑某跟林某躲在地下停车场，这时其看到林某头部被打出血，其总共看到对方两次打林某，第一次是穿黑衣服的男子和姚**用木棍打林某，第二次因其站的比较远没有看到对方是否使用什么工具打林某。 10.证人郑某的证言证实，2019年12月初的一天晚上20时许，林某发了个语音电话，对其说有人打电话叫他去七里街文昌阁要打他，问其是否要跟他去，其答应了。22时许其看到一个穿黑衣服的男子拿了一根木棍从文昌阁冲出来，后面跟了几个人，其中有个姚**，接着黑衣服男子和姚**用木棍打林某，另外两个男子用拳打脚踢打林某，打了四五分钟后被一中年男子拉开，他们一伙人就离开了。没过一会儿，其又看到姚**一方的几个人返回来，黑衣服男子拿一根棍子和姚**冲上去打林某，打了约四分钟，林某的两个朋友去拉又被他俩打了，林某趁机逃进七里街地下停车场，其与余某也陪林某躲在地下停车场，后林某打电话给他姐姐，就被接走了。 11.证人周某的证言证实，林某是其前男友，后其是王慧峰的女朋友。12月份的一天其与王雨昕在ＱＱ上聊天被林某看到了，他就骂其是婊子，是鸡，其也回骂了他。林某说有种你叫人来约个地方摆一场（打架）。其说可以的。随后其就将此事告诉了王慧峰，并将林某的微信号推送给王慧峰。后王慧峰说，他与林某在微信上骂起来了，并约好在七里街大门附近摆一场。第二天王慧峰和林某就发生了打架事件，他们打架其不在现场。后来王慧峰告诉其，他与姚**打了林某，并且将一根棍子打成4截。 12.江西上饶市司法鉴定中心赣饶鉴2019临鉴字第1286号司法鉴定意见书证实，被害人林某外伤致右侧额部，面部硬膜下出血，其人体损伤程度评定为轻伤一级。 13.刑事和解协议书、谅解书、收据证实，吴伟黔与林某达成赔偿经济损失8000元，并已兑付，得到林某的谅解。 14.有林某、姚**、吴伟黔、吴梦星聊天记录照片、现场勘验笔录、户籍信息等证据附卷佐证。 原判认为，被告人吴伟黔积极参与他人组织的聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。被告人吴伟黔在共同犯罪中所起作用相对较小，应认定为从犯，依法从轻或减轻处罚。辩护人熊凌飞提出的：“被告人吴伟黔属于从犯；被告人吴伟黔没有追求危害结果的发生，主观恶性小，犯罪情节轻微，犯罪行为社会危害性小；被告人吴伟黔认罪认罚，悔罪态度明显；受害方存在一定的过错；被告人吴伟黔已与受害方达成赔偿协议，并支付了8000元赔偿金，获得谅解”的辩护意见，经查与本案查明的事实、证据和相关法律相符，依法予以支持。鉴于被告人吴伟黔能认罪认罚，系从犯，且积极赔偿了被害人的经济损失，获得谅解，故依法对被告人吴伟黔减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：被告人吴伟黔犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。 吴伟黔不服一审判决，上诉提出其在本案当中具有从犯、认罪认罚、获得谅解等法定、酌定量刑情节，原审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。 二审法院查明事实与一审认定事实一致。 原审判决认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。 本院认为，上诉人吴伟黔伙同他人聚众斗殴，破坏公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪，且具有持械斗殴的加重情节，依法应予惩处。原审法院根据吴伟黔在本案中系从犯以及认罪认罚、获得谅解等法定、酌定情节，已对吴伟黔减轻处罚，吴伟黔提出原判量刑过重，要求再予从轻的理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  邱艳红 审判员  赵凌云 审判员  林上庆 二〇二〇年十月二十二日 法官助理卓雯玉 书记员蔡锦霞