陕西省渭南市中级人民法院刑事裁定书 （2020）陕05刑终148号 原公诉机关陕西省合阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄龙，男，汉族，1993年2月11日出生于四川省蓬安县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，农民，住蓬安县，2019年9月6日被抓获，2019年9月7日因涉嫌犯诈骗罪被合阳县公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕，现羁押于合阳县看守所。辩护人曹亚鹏，陕西洽明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）唐辉，男，汉族，1991年3月2日出生于四川省蓬安县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，大专文化，农民，住蓬安县，2019年9月6日被抓获，2019年9月7日因涉嫌犯诈骗罪被合阳县公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕，现羁押于合阳县看守所。辩护人王娇，陕西洽明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金彪，男，汉族，1992年10月25日出生于四川省蓬安县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，高中文化，农民，住蓬安县，2019年9月5日被抓获，2019年9月7日因涉嫌犯诈骗罪被合阳县公安局刑事拘留，同年10月9日被逮捕，现羁押于合阳县看守所。指定辩护人王建锋，陕西西岳律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘广，曾用名刘高，男，汉族，1990年2月21日出生于四川省蓬安县，居民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，初中文化，农民，住蓬安县，2019年9月6日被抓获，2019年9月7日因涉嫌犯诈骗罪被合阳县公安局刑事拘留，同年10月9日被依法逮捕，现羁押于合阳县看守所。指定辩护人薛梅，陕西西岳律师事务所律师。陕西省合阳县人民法院审理的陕西省合阳县人民检察院指控原审被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广犯诈骗罪一案，于二〇二〇年七月二十九日作出（2020）陕0524刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、征求辩护人意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年1月底，被告人黄龙、唐辉经预谋后在网上购买了虚假彩票网站，准备实施诈骗。同年3月底被告人刘广、金彪先后加入该团伙。被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广在互联网上下载女性照片在朋友圈发布、包装，然后在微信上添加搜索男性微信进行搭讪，待时机成熟后，被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广互相配合，假冒彩票分析师、体彩客服人员、投注彩民等身份，引诱被害人在虚假体彩网站上进行注册，投注。四被告人通过虚假彩票网站后台进行操控，控制中奖号码，骗取被害人钱财。（一）2019年4月底，被告人金彪冒充女性与被害人王某某通过微信聊天取得初步信任后，诱导被害人王某某在虚假彩票网站上进行注册、投注，并通过小金额投注赢钱提现的方式获得被害人王某某进一步信任，被告人黄龙设置虚假彩票投注微信群，被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广在该微信群中使用各自的微信小号进行跟单，诱导被害人王某某在实为黄龙微信收款二维码的假彩票网站上共充值21010元，被害人王某某先后提现3800元。作案后，四被告人按照约定将诈骗所得17210元拿出2000元平分，剩余赃款归被告人金彪所得。（二）2019年3月底，被告人刘广冒充女性通过微信聊天取得被害人汪某某信任后，诱导被害人汪某某在虚假彩票网站上进行注册、投注，后被告人黄龙以彩票分析师和客服人员的身份引导被害人汪某某在实为黄龙微信收钱二维码的假彩票网站分三次充值5000元，在骗被害人汪某某充值时，被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广在该微信群中使用各自的微信小号进行跟单，使被害人汪某某信以为真进行跟单，被告人黄龙操作后台系统使被害人汪某某无法提现。在被害人汪某某不再继续充值后，四被告人将诈骗汪某某的5000元拿出1000元平分，剩余赃款归被告人刘广。（三）2019年5月份，被告人黄龙冒充女性通过微信聊天取得被害人廖某某初步信任后，诱导被害人廖某某在虚假彩票网站上进行注册、投注，被害人廖某某以其弟廖家银的身份信息进行注册、投注。被告人黄龙通过小金额投注赢钱提现的方式获得被害人廖某某进一步信任，被告人黄龙以体彩分析师和客服人员的身份引导被害人廖某某在实为黄龙微信收钱二维码的假彩票网站上进行充值及支付佣金共计196738元，被害人廖某某先后提现6900元，被告人黄龙操作后台系统先后诈骗被害人廖某某共189838元。诈骗得手后，被告人黄龙将诈骗所得189838元中的27352元与被告人唐辉、金彪、刘广平分，其余赃款归被告人黄龙所有。（四）2019年5月份，被告人黄龙冒充女性通过微信聊天取得被害人邱某某初步信任后，推荐被害人邱某某在虚假彩票网站上进行注册、投注，并通过小金额投注赢钱提现的方式获得被害人邱某某进一步信任。后被告人黄龙扮演体彩分析师和客服人员引导被害人邱某某在实为黄龙微信收钱二维码的假彩票网站上充值及支付佣金共计213828元，被害人邱某某先后提现21500元，被告人黄龙操作后台系统诈骗了被害人邱某某192328元。后犯罪嫌疑人黄龙将诈骗所得钱财全部挥霍。（五）2019年8月，被告人金彪冒充女性通过微信聊天取得被害人吴某某初步信任后，推荐被害人吴某某在虚假彩票网站上进行注册、投注，引导被害人吴某某在实为金彪微信收钱二维码的假彩票网站上充值并支付佣金20072元，后在被告人黄龙的帮助下，将诈骗被害人吴某某20072元提取。上述事实，有经庭审举证质证的物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原审判决认为，被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用假彩票网站骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。四被告人组成较为固定的犯罪组织，在共同犯罪中，被告人黄龙、唐辉购买假彩票网站，组织犯罪，被告人金彪、刘广积极参与并实施犯罪，均属主犯，但被告人唐辉、金彪、刘广的作用较小。四被告人在实施诈骗前有预谋、有分工、为实施诈骗注册微信号、建立临时微信群、对诈骗所得有分配提成方案，各被告人在实施诈骗时在微信群跟进投注，相互配合，诱导被害人进行注册、投注，且各被告人在检察机关审查起诉时供述的基本案件事实与在侦查机关的供述能相互印证，故对各辩护人认为四被告人不属于共同犯罪的观点及被告人唐辉、金彪、刘广未参与对被害人廖某某、邱某某诈骗的观点不予支持。结合被告人唐辉未发展到被诈骗对象，被告人金彪对其诈骗的被害人王某某已退赔并取得谅解，对被告人唐辉、金彪可酌情从轻处罚。被告人金彪配合公安机关抓捕了其他被告人，属立功，可依法从轻处罚。四被告人均在检察机关签署了认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。鉴于四被告人认罪态度较好，可依法对其酌情从轻处罚。同时，责令四被告人将骗取各被害人的现金予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄龙犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金40000元；二、被告人唐辉犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元；三、被告人刘广犯诈骗罪，判处有期徒刑五年九个月，并处罚金20000元；四、被告人金彪犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金20000元；五、责令被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广退赔各被害人损失。六、对作案工具予以没收。上诉人黄龙请求撤销原判并对其从轻改判。理由：一、原判认定共同犯罪错误；二、原判认定的诈骗数额与实际不符；三、原判量刑过重，与事实不符。辩护人意见与其基本一致。上诉人唐辉请求撤销原判并对其从轻改判。理由：一、上诉人在整个犯罪过程中危害后果最轻，原判将其列为第二被告人显失公正；二、原判量刑过重，与上诉人从轻情节不符。辩护人与其意见基本一致，另认为原判对唐辉在本案中作用、地位的事实认定错误。一是第五起犯罪中唐辉已经离开，不应计入其犯罪数额中，二是原判认定唐辉共同犯罪、组织犯罪的事实错误。上诉人刘广请求撤销原判并对其从轻改判。理由：一、原判认定事实与实际不符，办案人员有诱供行为；二、原判认定其主犯错误，应作为从犯；三、上诉人到案后自愿认罪认罚，请求从轻处罚。指定辩护人与其意见基本一致。上诉人金彪请求撤销原判并对其从轻改判。理由：一、原判认定其共同犯罪错误；二、上诉人有立功情节，请求从轻改判。其指定辩护人认为上诉人金彪在共同犯罪中属从犯，应当从轻或减轻处罚，另上诉人赔偿被害人王某某损失并取得谅解，且有立功情节，可以从轻处罚。经审理查明，原审认定被告人黄龙、唐辉、金彪、刘广犯诈骗罪的事实和情节是清楚准确的。有原审经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、被害人陈述、证人证言、辨认笔录及照片、户籍证明、司法鉴定意见、扣押清单、发还清单、收条、谅解书、案件线索来源及抓获经过、办案说明、被告人供述等证据证实，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）黄龙、唐辉、金彪、刘广以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，利用假彩票网站骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人黄龙、唐辉提出犯意，购买假彩票网站，组织、策划犯罪，起主要作用，属主犯，被告人金彪、刘广积极参与并实施犯罪，亦属主犯，但唐辉、金彪、刘广的作用相对较小。结合被告人唐辉未发展到被诈骗对象，被告人金彪对其诈骗的被害人王某某已退赔并取得谅解，对被告人唐辉、金彪可酌情从轻处罚。被告人金彪配合公安机关抓捕了其他被告人，属立功，可从轻处罚。四被告人均自愿认罪认罚，可从宽处罚。同时，责令四被告人将骗取各被害人的财物予以退赔。对上诉人黄龙及其辩护人、唐辉的辩护人、金彪认为四上诉人不属于共同犯罪的意见，经查，四上诉人在实施诈骗前有预谋、有分工、为实施诈骗购买微信号、建立临时微信群、对诈骗所得有分配提成方案，各被告人在实施诈骗时在微信群跟进投注，相互配合，诱导被害人进行注册、投注，符合共同犯罪的构成要件，应认定为共同犯罪，故对各上诉人及其辩护人关于此节的意见不予采纳。对上诉人金彪的辩护人及上诉人刘广提出二人属于从犯的意见，经查，在本案中，四名上诉人犯罪模式为各自诱骗被害人，相互配合骗取被害人钱财，诈骗成功后将部分所得作为分成，金彪、刘广二人虽未参与购买网站等前期准备工作，但二人参与后积极参与，并直接实施了诈骗行为，原审对二人认定为主犯并无不当，故对此节意见不予采纳。对上诉人黄龙及其辩护人提出原判认定诈骗数额与实际不符的意见，经查，黄龙在诈骗过程中使用的是其自己的微信和支付宝收款二维码，被害人充值资金全部进入其个人账户并由其控制，在假彩票网站上显示的充值数额只是由黄龙后台控制的数值，被害人向其支付的佣金和红包也是由其诈骗所得，将其一并计入诈骗金额并无不当，原判认定的诈骗数额为被害人支付的充值金额、佣金和红包之和并扣减提现金额是正确的，故对黄龙及其辩护人关于此节的意见不予采纳。对上诉人唐辉及其辩护人提出原判对唐辉在本案中作用、地位认定错误，将其列为第二被告人显失公正的意见，经查，本案中，黄龙和唐辉合谋购买假彩票网站进行诈骗，且唐辉主动介绍金彪加入犯罪组织，在共同犯罪起主要作用，唐辉在犯罪过程中未发展到诈骗对象是由犯罪模式所限，其虽未参与的第五起犯罪金额为20072元，但不影响其在本案中的地位和作用，故对唐辉及其辩护人关于此节的意见不予采纳。对上诉人刘广提出原判认定事实与实际不符，办案人员有诱供行为的意见，经查，本案其他三名上诉人的供述、被害人陈述等证据可以相互印证刘广参与犯罪的案件事实，故其此节意见无据支持，不予采纳。对四名上诉人及其辩护人提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，四名上诉人共同诈骗犯罪金额为424448元，原审已经综合考虑唐辉未发展到被诈骗对象，金彪有立功情节、且已退赔王某某经济损失并取得谅解，四上诉人均自愿认罪认罚等情节，对四人均已从轻处罚，故对四名上诉人及其辩护人关于此节的意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审 判 长  常 更 生审 判 员  王 米 米审 判 员  雷 莉 娜        二〇二〇年十月十日         法官助理  雷 江 浩书 记 员  王 水 盈【法律条文适用】《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条 【二审后处理】第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：  （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；  （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；  （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。    1