甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终2546号上诉人（原审原告）：代某某，男，汉族，1970年4月5日出生，住甘肃省兰州市七里河区。委托诉讼代理人：梁鹏，甘肃润达律师事务所律师。委托诉讼代理人：任嘉雯，甘肃润达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段，住所地甘肃省兰州市安宁区沙井驿**。负责人：马国忠，系该单位段长。委托诉讼代理人：杨航，北京市齐致（兰州）律师事务所。委托诉讼代理人：刘临庆，北京市齐致（兰州）律师事务所。上诉人代某某因与被上诉人中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段（以下简称兰西机务段）劳动争议纠纷一案，不服兰州市安宁区人民法院（2019）甘0105民初2573号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。代某某上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人作出解除劳动关系决定前，未事先通知工会，也未提交职工代表大会审议，所做的解除劳动关系决议无效。被上诉人没有依照法律规定履行解除劳动关系的前置程序，该解除劳动关系的决议无效。被上诉人在仲裁借贷提交的劳动合同可以证明，双方在2015年签订了无固定期限的劳动合同，双方存在劳动关系。2、被上诉人解除无固定期限劳动合同没有法定事由，未经法定送达程序该解除行为无效。被上诉人未提供证据证明上诉人存在被解除劳动关系的法定情形或事由，被上诉人应承担举证不能的法律后果。被上诉人未依据法律规定直接发报纸公告的行为违法，虽然上诉人在看到公告后，向被上诉人书面答复，但并未认可解除劳动关系，另外，公告的内容有误，上诉人不是旷工且不知道铁路局的职工奖惩办法。3、被上诉人把上诉人响应铁路局政策精神外出劳动定性为旷工，没有事实依据。且上诉人一直严格履行请假手续，没有旷工。综上，请求支持上诉人的上诉诉讼请求，维护和保障劳动者的合法权益。兰西机务段答辩称，1、答辩人解除劳动关系的程序合法，所做的解除劳动关系决议有效。被答辩人连续旷工15天以上，严重违反劳动纪律。答辩人通过公告方式通知答辩人前来报到，并告知逾期的后果。被答辩人看到公告后，没有报告，也没有请假。答辩人解除劳动关系前通知了工会，并经过职工代表联席会议的审议，程序合法。2、答辩人解除劳动关系符合法定事由，送达程序合法。被答辩人自2015年以来长期旷工，被答辩人一直未到答辩人处工作，其行为违法了劳动合同的约定，也违反了兰州铁路局制定的劳动合同管理办法，根据劳动合同法的规定，答辩人可以解除劳动合同。3、答辩人从未鼓励员工外出劳务，被答辩人的行为系旷工行为。自2015年4月起，答辩人从未鼓励员工外出劳务，也未作出相关的政策。被答辩人与答辩人建立劳动关系后，被答辩人一直未到答辩人处工作，根据考勤表记载，2015年8月至2018年5月被答辩人事假，2018年6月至2019年4月被答辩人旷工。综上，被答辩人的上诉没有事实和法兰西依据，应当驳回。代某某向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告与被告自1993年8月至今存在劳动关系；2.请求依法撤销被告出具的兰西机人（2019）081号《中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段通知》；3.请求依法判决被告继续履行与原告之间的无固定期限劳动合同，并与其签订书面的无固定期限劳动合同；4.请求依法判决被告向原告就定性为“旷工”一事在《甘肃日报》登报公开道歉；5.判令被告承担本案的诉讼费和律师费。一审法院认定事实：原告自大连铁道学院毕业后，于1993年8月1日分配到兰州铁路局工业总公司兰州机车车辆配件厂工作，1996年3月19日，原告从兰州铁路局机车车辆配件厂调入兰州铁路工业总公司，1999年10月，原告从兰州铁路工业总公司调入兰州铁路局机电工厂。后因单位整合，原告于2013年6月1日划转到兰州铁路局兰州西机务段分配机电车间工作。上述四家单位均为兰州铁路局的下属企业单位，相互并无隶属关系。2015年4月1日，原、被告签订了期限自2015年4月1日起的无固定期限劳动合同，岗位为工程技术人员。2015年3月17日，被告的上级主管部门兰州铁路局经过十一届职代会第十二次联席会议审议通过，向包括被告在内的局属各单位下发了《兰州铁路局劳动合同管理办法》（以下简称《管理办法》)，该《管理办法》经过公示、组织员工学习等法定程序，其制定程序符合法律规定。《管理办法》第三十五条载明：“劳动者有下列情形之一的，用人单位应予解除劳动合同：（一）.…;（七）严重违反用人单位的规章制度的。...本条所称严重违反用人单位的规章制度，包括下列情..连续旷工时间超过15天或者一年（自然年）以内累计旷工超过30天的。”被告当庭陈述，原、被告自建立劳动关系之日起直至被告作出《中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段通知》（兰西机人（2019）081号）之时，一直未到被告处工作。该事实有被告向法庭提交的原告自2015年1月至2019年4月期间的考勤汇总表。考勤表显示：2015年8月1日至2018年5月31日期间原告的考勤状态为事假：2018年6月1日至2019年4月16日期间原告的考勤状态为旷工。原告事假期间的考勤表中附有原告向被告出具的《职工请销假单》。原告对被告当庭陈述的原、被告自建立劳动关系之日起直至被告作出《中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段通知》（兰西机人（2019）081号）之时，一直未到被告处工作，原告亦表示认可。但述称其自2000年1月与兰州铁路局机电工厂签订外出劳务合同并一直外出劳务，但原告未向法庭提交其与被告订立过外出劳务合同的相关书面证据。另查明，2018年11月21日，被告在《甘肃日报》刊登了《公告》，其中载明：我单位职工……代某某……17位同志长期旷工，请你们自登报之日起30日内回单位报到，逾期不归，将按有关规定解除劳动合同。2018年12月15日，原告向被告提交了一份《情况反映材料》，其中载明：单位于2018年11月21日在《甘肃日报》刊登的《公告》本人已看到。但原告未按照被告的要求自登报之日起30日内到被告处报到，也未向被告履行请假手续。被告于2019年4于15日向中国铁路工会兰州西机务段委员会报送了《关于代某某给予开除处分并依法解除劳动合同的函》，工会于2019年4月17日作出了盖有中国铁路工会中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段委员会印章的《关于兰州西机务段解除与代某某同志劳动合同的回复》，该回复中载明：经段职工代表联席会议及职工代表讨论认为，……单位依法依规解除与其的劳动合同，符合相关规定，与会代表一致同意兰州西机务段解除与代某某劳动合同的决定。”2019年4月19日，被告作出了《关于解除代某某劳动合同的通知》（兰西机人【2019]081号），载明“机电车间助理工程师代某某，于1993年8月参加工作。因严重违反劳动纪律，连续旷工达15天（工作天数）以上，单位多次派人查找联系并登报通告，均无结果。根据《劳动合同法》第四章第三十九条和兰铁劳卫【2015）35号《兰州铁路局劳动合同管理办法》第三十五条第七款之规定。经段党政联席会议研究决定：自二零一九年四月十七日起解除其劳动合同。”2019年6月13日，代某某向兰州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年11月28日，兰州市劳动人事争议仲裁委员会作出兰劳人仲裁字[2019]第261号《裁决书》，原告不服该裁决，向本院提起诉讼。又查明，2017年12月20日，兰州铁路局兰州西机务段经兰市工商行政管理局安宁分局更名为中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段，即为本案被告。一审法院认为，依据《劳动合同法》第三十三条“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”之规定，本案中，兰州铁路局机车车辆配件厂、兰州铁路工业总公司、兰州铁路局机电工厂以及兰州铁路局兰州西机务段均为兰州铁路局的下属企业单位，相互之间并无隶属关系。原告自2013年6月1日起调入兰州铁路局兰州西机务段，双方自当日建立了劳动关系。2017年12月20日，兰州铁路局兰州西机务段经兰州市工商行政管理局安宁分局获准更名为中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段。被告名称变更前与原告订立的劳动合同不因名称变更而影响履行。被告于2019年4月19日作出了《关于解除代某某劳动合同的通知》（兰西机人【2019）081号），双方劳动关系自2019年4月19日解除。故本院对原、被告自2013年6月1日至2019年4月19日期间存在劳动关系予以支持。原告要求依法撤销被告出具的兰西机人（2019〕081号《中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段通知》以及要求被告继续履行与原告之间的无固定期限劳动合同、并与其签订书面的无固定期限劳动合同之诉请，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;（四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，被告于2018年11月21日在《甘肃日报》刊登了《公告》，原告于2018年12月15日向被告提交了《情况反映材料》，该材料中明确表明原告已看到该《公告》，但原告既未按照被告的要求到被告处报到，也未向被告办理请假手续。被告提交的原告考勤汇总表中，原告自2018年6月1日至2019年4月16日期间的考勤为旷工，虽原告称系一直外出劳务，但原告并未向法庭提交其与被告订立过外出劳务合同以及此期间其不属于“旷工”情形的相关书面证据。被告依据制定程序合法的规章制度对原告作出解除劳动合同关系的行为符合前述法律规定，且被告在解除与原告的劳动合同关系前征求了本单位工会的意见，在此过程中被告不存在违法解除劳动关系的行为，故本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工商保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”本案系劳动争议，原告要求被告向其就定性为“旷工”一事在《甘肃日报》登报公开道歉，依照上述法律规定，该项诉讼请求不属于劳动争议的处理范围，且缺乏事实及法律依据，故本院不予支持。原告要求被告承担本案的律师费因未提交证据予以证明，故本院不予支持。综上，依照《劳动合同法》第三十三条、第三十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认原告代某某与被告中国铁路兰州局集团有限公司兰州西机务段自2013年6月1日至2019年4月19日期间存在劳动关系。二、驳回原告代某某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告代某某负担。二审期间，代某某申请证人赵某出庭作证，赵某称:我于2018年2月1日正式退休。98年3月至14年5月任人力资源部部长。14年6月厂里改革，根据铁路局的改革要求，把代某某划到兰西机务段。我负责职工分配和考核。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，民事主体的合法权益受法律保护。关于兰西机务段解除其与代某某之间劳动关系是否合法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，兰西机务段于2018年11月21日通过公告的方式通知代某某“回单位报到”，并告知“逾期不归，将按有关规定解除劳动合同”，代某某于2018年12月15日提交的情况反映材料，足以证明代某某已实际知晓了兰西机务段的告知内容。代某某在知晓单位告知内容后，既未前去报到，亦无证据证明其向单位请假并获批准。据此，兰西机务段作为用人单位，在征求工会组织意见后，依据劳动合同法的相关规定，于2019年4月19日作出解除兰西机务段与代某某之间劳动合同关系的决定，符合法律规定，并无不当之处，本院予以支持。综上所述，上诉人代某某上诉请求不能成立，应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由代某某负担。本判决为终审判决。审判长  赵辉君审判员  石 浩审判员  陈杰文二〇二〇年十月十六日书记员  魏 婕