山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8353号上诉人（原审原告）：贾秀玲，女，1962年12月24日出生，汉族，住山东省东平县。委托诉讼代理人：董红艳，北京市君致（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：林娜，北京市君致（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南黄河路桥建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：张明生，董事长。委托诉讼代理人：田华，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南同晟路桥工程有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：王芃，经理。委托诉讼代理人：刘世琦，女，系公司职工。被上诉人（原审被告）：济南佳源人力资源管理服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：李洪峻，总经理。上诉人贾秀玲因与上诉人济南黄河路桥建设集团有限公司（以下简称黄河路桥公司）、被上诉人济南同晟路桥工程有限公司（以下简称同晟路桥公司）、济南佳源人力资源管理服务有限公司（以下简称佳源人力公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2019）鲁0105民初5844号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾秀玲上诉请求：1.请求依法撤销一审判决并予以改判；2.一、二审诉讼费用由黄河路桥公司、同晟路桥公司、佳源人力公司承担。事实和理由：一、一审程序错误，不应将同晟路桥公司、佳源人力公司列为共同被告。二、一审认定事实错误。1.一审剥夺了当事人举证的权利，关于黄河路桥公司与同晟路桥公司存在混同用工的情况，贾秀玲因客观情况无法取得相关证据，多次申请一审法院调查，一审未予处理。2.贾秀玲于2008年1月11日之前已在黄河路桥公司，且2013年6月30日之后劳动关系并未变更，鉴于济南市城建材料开发服务中心与黄河路桥公司历史沿革问题，以及黄河路桥公司与同晟路桥公司的混同用工问题，其劳动关系不应简单的分割为三部分，应连续计算。首先，一审贾秀玲提交证据证明黄河路桥公司曾做出承诺“改制后集团公司整体接收安置职工，工龄连续计算”，虽该预案未通过，但黄河路桥公司却早已按照该方案接收并承继了贾秀玲的劳动关系，不应因改制中出现的意外而让贾秀玲自行承担不利后果。其次，贾秀玲未自认其自2008年1月11日之前属于济南城建开发服务中心的员工，且贾秀玲的劳动关系于何时通过什么方式从济南市城建材料开发服务中心变更到黄河路桥公司，应由黄河路桥公司承担举证责任。第三，贾秀玲一审提交多份证据证明了同晟路桥公司与黄河路桥公司存在混同用工。第四，根据贾秀玲的工作年限、工作性质、岗位等可以看出，贾秀玲的工作显然并非是临时性、辅助性和替代性的，因此涉案劳务派遣合同因内容违反法律的强制性规定而无效。第五，贾秀玲虽已达到退休年龄，但贾秀玲入职时未满退休年龄，因用人单位违反法律的强制性规定未能为贾秀玲缴纳养老保险，导致贾秀玲达到退休年龄后，无法办理退休手续亦未享受养老保险待遇。不论贾秀玲的自认还是证据反映的客观事实，贾秀玲一直持续在黄河路桥公司工作，应认定其事实劳动关系持续到贾秀玲提起劳动仲裁前。3.2008年1月11日贾秀玲被聘用到济南黄河路桥工程公司分公司工作时，黄河路桥公司与济南市城建材料开发服务中心仍然处于管理与被管理的状态，并存在合并管理的情况，因此应将贾秀玲在济南市城建材料开发服务中心及黄河路桥公司的工作年限合并计算。4.2011年9月30日，黄河路桥公司向贾秀玲出具保证书一份，载明公司在和张xx、贾秀玲签订的用工期限内，不会解除张xx及其家属贾秀玲的用工协议，黄河路桥公司应当举证证明何时与贾秀玲解除的用工协议。5.贾秀玲达到法定退休年龄以后，至今依然没有享受到养老保险待遇，因黄河路桥公司未能就双方劳动关系解除提供相应的证据，因此双方劳动关系一直存续。6.2013年7月1日起，贾秀玲和黄河路桥公司之外的其他公司签订的任何合同，都不应当发生法律效力。7.贾秀玲的工作安排与劳务派遣无关，2017年3月1日的劳务派遣协议中签订日期有明显改动，足以证实黄河路桥公司只是为了逃避用工责任而拼凑出连续派遣的假象。综上，请求支持贾秀玲的上诉请求。黄河路桥公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回贾秀玲的一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.一审及二审诉讼费由贾秀玲承担。事实和理由：1.本案应当适用仲裁时效的规定，贾秀玲的诉讼请求已经超过法定仲裁时效期间，应依法驳回其诉讼请求。贾秀玲自2013年7月1日与佳源人力公司签订《劳务协议》时，即已知道自己的权利受到侵害，至本案起诉时，显然已经超过仲裁时效期间，一审法院对此未予审查。2.一审法院认定黄河路桥公司与贾秀玲之间自2008年1月11日至2013年6月30日期间存在劳动关系，系认定错误。贾秀玲于2012年12月24日年满50周岁，达到法定退休年龄，劳动关系应于达到退休年龄之日因法定事由而终止。一审法院认定至2013年6月30日终止劳动关系认定错误。综上，请求支持黄河路桥公司的上诉请求。同晟路桥公司辩称，同意黄河路桥公司的上诉意见。另，1.一审法院有权根据相关法律规定依职权直接追加遗漏的人为诉讼当事人。2.同晟路桥公司不存在混同用工的情形。黄河路桥公司虽然是同晟路桥公司的股东，但两公司均为独立人格的法人，两公司作为国有企业，财务上根本不可能混同，不存在丧失人格独立性的情形，也就不存在所谓的混同用工。3.根据一审查明的事实，济南市城建材料开发服务中心、黄河路桥公司、同晟路桥公司、佳源人力公司均为独立的法人，其历史沿革也不存在主体之间的权利义务承继情形。4.应以劳动合同法实施条例第21条的规定，认定贾秀玲因达到法定退休年龄，劳动合同终止。综上所述，请求依法驳回贾秀玲的全部诉讼请求。佳源人力公司未作答辩。贾秀玲向一审法院起诉请求：请求确认贾秀玲与黄河路桥公司、同晟路桥公司、佳源人力公司之间自1998年至今存在事实劳动关系。一审法院认定事实：贾秀玲于1998年到济南市城建材料开发服务中心工作，2008年1月11日，贾秀玲被聘任为济南黄河路桥工程公司沥青水稳砼分公司黄岗站材料验收兼统计，聘期自2008年1月11日至2009年1月10日止。庭审中，贾秀玲自认其自2008年1月11日之前属于济南城建材料开发服务中心的员工。2011年9月30日，济南黄河路桥工程公司向贾秀玲出具《保证书》一份，载明：“…公司在和张xx及其家属贾秀玲签订的用工期限内，不会解除张xx及其家属贾秀玲的用工协议。”贾秀玲于2012年12月24日年满50周岁。2013年7月1日，同晟路桥公司与佳源人力公司签订《劳务派遣协议》一份，双方约定，协议有效期自2013年7月1日起至2015年6月30日止，佳源人力公司负责依法为派遣员工办理招工备案手续，劳动合同签订及终止（解除）等相关手续，并为派遣员工发放工资，缴纳社会保险。2015年12月22日，同晟路桥公司作为发包单位与承包单位佳源人力公司签订《劳务外包合同书》一份，双方约定外包项目期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止。同晟路桥公司与佳源人力公司双方还在上述两份合同中约定了其他权利义务。2013年7月1日，佳源人力公司与贾秀玲签订《劳动合同》一份，载明双方劳动合同期限自2013年7月1日起至2015年6月30日止，贾秀玲同意佳源人力公司为其安排从事劳务派遣形式的劳务用工，派遣到同晟路桥公司从事计量员岗位工作。2015年7月1日，佳源人力公司与贾秀玲签订《劳务协议》（劳务派遣专用）一份，载明协议期限自2015年7月1日至2016年6月30日，上述协议期内贾秀玲由佳源人力公司派往同晟路桥公司从事计量员岗位工作。佳源人力公司分别于2016年3月1日、2017年3月1日与贾秀玲签订《劳务协议》（劳务派遣专用）二份，分别载明协议期限自2016年3月1日至2017年2月29日，及协议期限自2017年3月1日至2018年2月28日，上述协议期内贾秀玲由佳源人力公司派往同晟路桥公司从事后厨帮厨岗位工作。2018年3月1日，佳源人力公司与贾秀玲签订《劳务协议》（劳务派遣专用）一份，载明协议期限自2018年3月1日至2019年2月28日，协议期内贾秀玲由佳源人力公司派往同晟路桥公司从事后勤员岗位工作。佳源人力公司与贾秀玲还在上述五份合同中约定了其他权利义务。贾秀玲的工资于2013年7月之后由佳源人力公司为其发放。另查明，济南沥青混凝土厂于1986年3月10日成立，属于济南市城建局下属单位，后划为济南市城建材料开发服务中心领导和管理。2004年3月16日，济南沥青混凝土厂变更登记为济南黄河路桥工程中心，2006年10月30日，济南黄河路桥工程中心变更登记为济南黄河路桥工程公司，2015年11月23日，济南黄河路桥工程公司改制为黄河路桥公司。同晟路桥公司是黄河路桥公司全资子公司，成立于2012年8月8日。1997年7月8日，济南市城建材料厂更名为济南市城建材料开发服务中心，济南市城建材料开发服务中心由济南市城市建设管理局设立，其事业法人登记证于1997年9月5日颁发，2006年7月19日，济南市城建材料开发服务中心改企转制。诉讼中，贾秀玲、黄河路桥公司、同晟路桥公司、佳源人力公司提交了工作证、聘书、保证书、银行交易流水、工业企业开业申请登记表、营业执照、变更登记申请事项、法人变更登记申请书、非公司企业法人改制登记申请书、济南市国资委济国资企改【2015】4号《关于济南黄河路桥工程公司改制方案的批复》、济南黄河路桥建设集团有限公司营业执照副本、济南市机构编制委员会办公室济编发【1997】28号《关于市城建材料厂更名、明确级别和人员编制的批复》、企业法人申请开业登记注册书、济南市城建材料开发服务中心事业单位法人证书、《关于济南市城建材料开发服务中心改企转制的批复》、济南市城建材料开发服务中心营业执照副本、济南同晟路桥工程有限公司企业信息、济南同晟路桥工程有限公司营业执照副本、《劳务派遣协议》、《劳务外包合同书》、《劳动合同》、《劳务协议》等相应证据以证实上述事实。2019年7月16日，贾秀玲作为申请人，以黄河路桥公司为被申请人，向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求1.请求确认申请人与被申请人在1998年至今存在事实劳动关系。2019年9月16日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案（2019）526号仲裁裁决书，裁决：“驳回申请人的仲裁请求。”贾秀玲于法定期限内诉至一审法院，请求：请求确认贾秀玲与黄河路桥公司之间自1998年至今存在事实劳动关系。黄河路桥公司未向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，劳动关系的建立需同时具备以下三个条件，一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，贾秀玲、黄河路桥公司双方分别系劳动关系中适格的劳动者主体与用工单位主体，关于贾秀玲与黄河路桥公司是否存在劳动关系的问题，首先，黄河路桥公司独立改制后，原沥青混凝土厂部分的权利义务应由黄河路桥公司继续履行。其次贾秀玲原系济南城建材料开发服务中心职工，2008年1月11日，黄河路桥公司向贾秀玲出具的聘书载明聘期自2008年1月11日起至2009年1月10日止，虽黄河路桥公司对该聘书的真实性不予认可，但未提交证据予以反驳，对黄河路桥公司的抗辩意见，一审法院不予采信。另，从该聘书的内容及形式上看，其具有表示建立劳动关系的意向。庭审中，虽双方均未提交证据证明双方已签订书面劳动合同，但依据贾秀玲提交的《担保书》可以证明，贾秀玲一直在黄河路桥公司工作。现贾秀玲已提交初步证据证明贾秀玲与黄河路桥公司存在劳动关系，黄河路桥公司虽否认与贾秀玲之间存在劳动关系，但其提交的证据不足反驳贾秀玲的主张，应承担举证不能的法律后果，故一审法院认定贾秀玲与黄河路桥公司之间存在劳动关系。关于贾秀玲与黄河路桥公司劳动关系存续期间的问题，首先，贾秀玲自认自2008年1月11日之前属于济南城建材料开发服务中心的员工，因黄河路桥公司已举证证明济南城建材料开发服务中心与黄河路桥公司系两个独立的法人，且从两个单位历史沿革来看，虽济南市城建材料开发服务中心与黄河路桥公司的前身济南沥青混凝土厂同属于济南市城建局下属单位，贾秀玲未举证证明济南市城建材料开发服务中心与黄河路桥公司存在业务上的关联性及权利义务的承继性，结合贾秀玲提交的证据，故一审法院认定贾秀玲自2008年1月11日即与黄河路桥公司建立了劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”之规定，应视为双方自2009年1月12日已订立无固定期限劳动合同。贾秀玲于2012年12月24日年满50周岁，已达到退休年龄，但因贾秀玲入职时未满退休年龄，达到退休年龄后，未办理退休手续亦未享受养老保险待遇，且黄河路桥公司亦未提交证据证明贾秀玲达到退休年龄后已与贾秀玲解除了劳动关系，故双方劳动关系继续存在。因贾秀玲与佳源人力公司于2013年7月1日签订《劳务协议》由佳源人力公司派遣至同晟路桥公司工作，故一审法院认定贾秀玲与黄河路桥公司自2008年1月11日至2013年6月30日存在劳动关系。关于贾秀玲与同晟路桥公司、佳源人力公司是否存在劳动关系的问题，同晟路桥公司系黄河路桥公司全资子公司，两者亦系独立的法人机构，贾秀玲达到退休年龄后，又与佳源人力公司签订《劳务协议》，由佳源人力公司派遣至同晟路桥公司，故贾秀玲与同晟路桥公司之间不存在劳动关系。因贾秀玲与佳源人力公司于2013年7月1日签订《劳动协议》之时，贾秀玲作为劳动者已不符合法律、法规规定的劳动者主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，故贾秀玲与佳源人力公司之间亦不存在劳动关系。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：原告贾秀玲与被告济南黄河路桥建设集团有限公司自2008年1月11日至2013年6月30日期间存在劳动关系。案件受理费10元，由被告济南黄河路桥建设集团有限公司担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为贾秀玲与黄河路桥公司劳动关系存续期间以及贾秀玲的诉讼请求是否超过仲裁时效。贾秀玲主张其自1998年与黄河路桥公司存在劳动关系，但其一审自认2008年1月11日之前属于济南城建材料开发服务中心的员工，二审期间虽对该陈述不予认可，但未说明存在正当理由，且其提交的证据也不足以证明其自1998年与黄河路桥公司存在劳动关系，故一审法院认定贾秀玲自2008年1月11日与黄河路桥公司建立劳动关系，并无不当。贾秀玲自2013年7月以后与佳源人力公司之间签订协议，由佳源人力公司向其发放报酬，故其与黄河路桥公司的劳动关系截止至2013年6月30日。黄河路桥公司虽主张其与贾秀玲的劳动关系应于2012年12月24日贾秀玲达到法定退休年龄时终止，但因贾秀玲入职时未满退休年龄，达到退休年龄后，未办理退休手续亦未享受养老保险待遇，且黄河路桥公司亦未提交证据证明贾秀玲达到退休年龄后已与贾秀玲解除了劳动关系，故双方劳动关系继续存续至2013年6月30日。黄河路桥公司主张贾秀玲的诉讼请求已超仲裁时效，本院认为，虽贾秀玲2013年7月以后与黄河路桥公司不再存在劳动关系，但贾秀玲自2013年7月以后一直在同晟路桥公司工作，且同晟路桥公司是黄河路桥公司的全资子公司，故基于对劳动者权益的保护，对于黄河路桥公司的该项主张，本院不予支持。综上所述，贾秀玲、黄河路桥公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人贾秀玲、济南黄河路桥建设集团有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇二〇年十月二十八日书记员  盖玉滢