广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8199号上诉人（原审被告）：周江林，男，土家族，1970年1月10日出生，住湖南省永顺县******委会关音阁组，公民身份号码为433************013，系个体工商户原东莞市常平采田州电子塑胶加工厂（以下简称原采田州厂）的经营者。被上诉人（原审原告）：张炳成，男，侗族，1976年9月9日出生，住湖南省会同县****************，公民身份号码为433************815。委托诉讼代理人：龚京国，北京市惠诚（东莞）律师事务所律师。原审被告：但昊，男，汉族，1976年9月12日出生，住湖北省大悟县********，公民身份号码为420************712，系个体工商户原东莞市常平生金塑胶制品厂（以下简称原生金厂）的经营者。上诉人周江林因与被上诉人张炳成、原审被告但昊劳动争议一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2020）粤1973民初5439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周江林上诉请求：1.撤销原判，改判驳回张炳成的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由张炳成负担。事实和理由：1.社保部门经过调查并未认定张炳成与原生金厂之间存在劳动关系。一审判决的认定结果直接推翻了社保机关的认定结论，存在严重错误。2.一审法院未经社保机关工伤认定程序，直接认定张炳成在2017年11月2日与原生金厂的非法用工过程中受到伤害并判决赔偿不当。3.2018年9月12日，张炳成已与周江林结清了全部工资，并向周江林出具了确认单，其在本案主张2018年6月1日至7月13日的工资毫无依据。张炳成辩称，未经过社保部门工伤认定，法院也可直接根据证据作出判决。但昊辩称,张炳成受伤是操作失误所致，并非机器故障。张炳成的工资、医疗费已经向其付清，住院、休息期间按照月薪5500元向其发放现金。张炳成向一审法院起诉请求：1.判令但昊、周江林连带支付张炳成2018年6月1日至7月13日工资8000元、医疗费18518.88元、住院期间伙食补助费2940元、生活费16186元、鉴定费2076元、一次性赔偿金92496元，共计140216.88元；2.本案诉讼费由但昊、周江林承担。一审法院认定事实及判决理由：㈠张炳成与但昊、周江林是否存在用工关系问题：张炳成主张，其于2017年10月15日入职原生金厂，担任注塑机领班及修理调修员，当时未办理任何入职手续，也未与原生金厂签订任何书面协议，原生金厂由但昊经营；2018年7月11日，原生金厂变更注册登记为原采田州厂，经营者变更为周江林，但前后两个厂的地址、设备及人员均未换，周江林为但昊的妹夫，张炳成一直在原生金厂后原采田州厂工作至2018年7月14日，但昊及周江林因张炳成申请认定工伤而不让张炳成上班；张炳成与原采田州厂亦未签订过任何书面材料。对此，张炳成提供了《工伤认定申请不予受理决定书》、《关于不作责令限期改正决定的回复》、群众来访登记表、住院患者更改个人信息申请表、张炳成与但昊及周江林的微信聊天记录、原生金厂日生产记录表、原生金厂与原采田州厂的工商登记信息等证据拟以证实。东莞市社会保障局作出的《工伤认定申请不予受理决定书》及《关于不作责令限期改正决定的回复》显示：该局以无证据显示张炳成与原生金厂存在劳动关系为由，认定张炳成本次申请提交材料不符合“用人单位与劳动者存在劳动关系的证明材料”的情形，决定不予受理张炳成的工伤认定申请；东莞市社会保障局以但昊已于2015年11月10日注销原生金厂、张炳成对其报称事故未能提交有效证据、无法核实该事故、不符合《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》中相关规定为由，决定不作相关的责令限期改正决定。《群众来访登记表》显示：张炳成曾于2018年7月13日向东莞市人力资源局常平分局投诉，要求原生金厂及但昊配合申请工伤认定、做伤残鉴定及结清6月和7月的工资，东莞市*******人力资源服务站备注处理情况为：“据了解，该厂于2018年7月1日签定转让协议书，同时现经营者不承认当事人的工伤问题，之前的经营者（但昊）不愿意协商处理。注：原公司已经注销。”张炳成与但昊的微信聊天记录显示：但昊于2017年11月2日要求张炳成用其名字办理入院，因但昊表示其“买了保险，到时候药费想办法报”；此后，但昊曾关注询问张炳成住院期间的情况，在张炳成提出补偿时，但昊以厂“月月亏损”、“你手指接上了，你在厂里上班，厂也没亏待你”、“如果厂赚了钱，以后我叫周给些奖金你”等回应，张炳成询问协商是否找经理周江林；当张炳成提出有关工伤认定及伤残鉴定疑问并再次提出合理补偿时，但昊告知是因没交钱买社保并以“我们帮你出了三万多药费，你手指接上了，你提这要求不合理”、“你受伤厂里一直照顾你，我和周还有我儿子对你怎样你心中有数”等来拒绝。张炳成与周江林的微信聊天记录显示：张炳成受伤住院后曾告知周江林，医院得知但昊的身份证不是张炳成的，要求拿张炳成的身份证去更改，周江林告知会叫但昊过去处理；张炳成住院期间曾叫周江林过去交药费，周江林回复“好”；周江林曾微信转账或发红包给张炳成，张炳成已领取；张炳成曾向周江林询问确认“我是十月十五号进入原生金厂，担任塑胶机领班和修理调修员，是不是我的工资是月固定5500元”，周江林未确认亦未否认，只回复“下午过来找我”。住院患者更改个人信息申请表显示，张炳成于2017年11月6日向医院申请将个人信息由但昊更改为张炳成。原生金厂日生产记录表显示，为2018年7月期间，张炳成作为当班主管签名，表内同时有其他多名员工签名。原生金厂及原采田州厂的工商登记信息显示，两家厂的注册资金数额、经营范围均一致，经营场所亦实际在同一地方。综合前述证据及张炳成的陈述，一审法院认定：张炳成于2017年10月15日入职但昊投资经营的原生金厂担任领班，原生金厂于2015年11月10日核准注销登记后在原址注册登记成立了原采田州厂，原采田州厂实际由但昊及周江林共同经营，张炳成持续在原生金厂、原采田州厂工作至2018年7月13日，期间张炳成于2017年11月2日在工作过程中左中指受伤，被但昊送至东莞市常平医院住院治疗，张炳成与原生金厂及原采田州厂均未签订任何书面合同。理由如下：1.从张炳成与但昊及周江林的微信聊天记录来看，但昊及周江林实际已认可张炳成的任职状况及在工作过程中受伤的事实，张炳成接受但昊及周江林的安排住院治疗，由但昊及周江林实际承担张炳成住院期间的医疗费用3万多元，该聊天记录亦可反映但昊及周江林同为原采田州厂的实际经营者；2.群众来访登记表、住院患者更改个人信息申请表及原生金厂日生产记录表，均可与前述微信聊天记录相互印证，佐证前述事实。（二）张炳成与但昊、周江林的用工性质问题：因张炳成入职原生金厂时，原生金厂已被但昊注销登记，原生金厂已不具备用工主体资格；结合原采田州厂的工商登记信息、劳动服务站的了解及劳动仲裁庭的审查可知，原采田州厂于2018年7月11日才核准成立，实际是由原生金厂原地注册登记而来，现亦为注销状态，且但昊及周江林一直是以已丧失用工主体资格的原生金厂名义对张炳成进行用工管理至张炳成实际离职。据此，一审法院认定但昊及原采田州厂（周江林）对张炳成的用工为非法用工，但昊及原采田州厂（周江林）应对张炳成用工行为所产生的法律后果承担连带责任。（三）劳动者实际的工资数额以及工资构成：固定月薪5500元。（四）参加社会保险的时间和险种：未参加社会保险。（五）发生受伤事故时间：2017年11月2日。工伤认定情况：东莞市社会保障局决定不受理张炳成的工伤认定申请；劳动能力鉴定时间及鉴定结果：张炳成未申请东莞市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，但张炳成于2018年11月27日委托广东康怡司法鉴定中心进行伤残等级法医学鉴定，该鉴定中心于2018年12月5日参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》将张炳成评定为九级伤残。（六）住院起止时间：2017年11月2日至2017年12月14日，住院共42天；出院医嘱建议休息12周。（七）已付费用：张炳成确认，住院期间的医疗费用已全部由但昊支付，当庭表示确定不再诉请主张医疗费，一审法院予以准许；张炳成还确认，除了医疗费外，但昊及周江林还支付过车费和大概300-400元的生活费，生活费未在本案诉请中扣除，一审法院认定但昊及周江林已付生活费400元。（八）申请仲裁时间：2019年12月4日。（九）仲裁请求：要求但昊及原采田州厂支付工资、医疗费、住院伙食补助费、生活费、鉴定费及一次性赔偿金。（十）仲裁结果：2019年12月10日，东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭以但昊不属于用人单位主体、原采田州厂工商登记信息登记状态为注销状态、两者均不符合用人单位的主体资格为由，决定不受理。（十一）其他问题：经庭后责令张炳成查询原采田州厂的工商登记信息明确，原采田州厂已于2019年12月9日依周江林的申请而核准注销，故原采田州厂不再具有诉讼主体资格，本案中直接列原采田州厂的经营者周江林为被告。（十二）张炳成诉请主张的各项目及金额：张炳成主张，其所受伤害应参照工伤，并明确其诉请赔偿项目及标准要求适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定来处理，一审法院予以采纳。结合张炳成的诉请，具体分析如下：1.工资：张炳成主张，其于2018年6月1日至7月13日在原生金厂及原采田州厂工作期间的工资未结清，但昊及原采田州厂（周江林）未提供任何证据证明已付清张炳成该期间的工资，应承担举证不能的不利后果。结合张炳成主张的固定月薪5500元，一审法院认定该期间工资应为7883.33元（5500元+5500元/月÷30天/月×13天）。对张炳成诉请该期间超过该数额的部分，不予支持。2.住院期间伙食补助费：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，住院期间的伙食补助费按照《工伤保险条例》规定的标准及范围确定。张炳成诉请按70元/天的标准计算42天住院期间的伙食补助费2940元，合法有据，予以支持。3.生活费：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。张炳成住院42天，2017年12月14日出院时医嘱建议休息12周（84天），于2018年12月5日定残，故其诉请按同时期上年度即2016年度职工月平均工资3854元/月的标准计算126天（42天+84天）的生活费，一审法院予以采纳。经核算，生活费金额应为16186.80元（3854元/月÷30天/月×126天），扣除一审法院认定但昊及周江林已付生活费400元，但昊及原采田州厂（周江林）还应支付生活费15786.80元（16186.80元-400元）。对张炳成诉请生活费超出该数额的部分，一审法院不予支持。4.鉴定费：张炳成因未被受理工伤认定申请而无法申请劳动能力鉴定委员会进行鉴定，但张炳成委托有资质的鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行了伤残评定，因此而产生鉴定费2076元。参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，张炳成诉请该鉴定费由但昊及原采田州厂（周江林）支付，予以支持。5.一次性赔偿金：《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，九级伤残的一次性赔偿金为赔偿基数的2倍，赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。张炳成受伤于2017年11月2日，东莞市上年度即2016年度东莞市职工年平均工资为46242元，故对张炳成诉请一次性赔偿金在92484元（46242元/年×2倍）的范围内，予以支持。张炳成并未被社会保障部门认定为工伤，故张炳成主张按《工伤保险条例》中规定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金来计算一次性赔偿金，缺乏依据，不予采纳。综上所述，一审法院依照或参照《工伤保险条例》第六十六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、但昊及周江林应于判决发生法律效力之日起五日内连带向张炳成支付2018年6月1日至7月13日期间的工资7883.33元、住院期间伙食补助费2940元、生活费15786.80元、鉴定费2076元、一次性赔偿金92484元，合计121170.13元；二、驳回张炳成的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由但昊及周江林共同负担。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间，周江林提交了收据一份，用以证明张炳成于2018年9月12日签字确认已经领完原采田厂的所有工资。张炳成仅确认已经收到2018年6月1日至7月31日期间的工资。本院认为，本案为劳动争议纠纷。但昊经营的原生金厂在张炳成入职时已经注销，而周江林经营的原采田州厂当时尚未成立，故一审法院认定张炳成与但昊、原采田州厂成立非法用工关系，判令但昊、周江林应对张炳成在非法用工期间受伤承担损失赔偿责任，依据充分，本院予以确认。关于张炳成主张的损失赔偿项目与金额，一审法院根据张炳成受伤前的月薪、住院时间、评定的伤残等级等情况，判令周江林与但昊共同支付张炳成住院伙食补助费2940元、生活费15786.8元、鉴定费2076元、一次性赔偿金92484元，事实和法律依据充分，本院予以维持。至于张炳成主张的2018年6月1日至7月13日期间的工资，因其于二审法庭调查中自认对方已经予以支付，故本院对一审判决的该项目予以纠正。至于但昊、周江林二审主张已经支付张炳成住院及休息期间的生活费，缺乏证据支持，应当自行承担举证不能的不利后果，本院依法不予采信。综上所述，周江林的上诉请求部分成立。一审判决认定的主要事实清楚，适用法律正确，但因二审出现了新的事实，导致原裁判结果应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院(2020）粤1973民初5439号民事判决第二项；二、变更广东省东莞市第三人民法院(2020）粤1973民初5439号民事判决第一项为：限但昊及周江林应于本判决发生法律效力之日起五日内向张炳成支付住院期间伙食补助费2940元、生活费15786.80元、鉴定费2076元、一次性赔偿金92484元，合计113286.8元；三、驳回张炳成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由但昊、周江林负担。本判决为终审判决。审判长  赵五宝审判员  何 飞审判员  张 纯二〇二〇年十月二十九日书记员  郑飞燕附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。