广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂09刑终355号 原公诉机关广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林卓，男，1981年8月2日出生于广西壮族自治区玉林市玉州区，汉族，高中文化，居民，住玉州区。因涉嫌犯生产、销售假药罪，于2019年5月26日被羁押。次日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人梁庆春，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。 辩护人陈思来，广西邦泰（玉林）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）梁桂春，男，1979年12月20日出生于广西壮族自治区贵港市覃塘区，壮族，居民，住覃塘区，因涉嫌生产、销售假药罪，于2019年3月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于玉林市看守所。 辩护人孙骏，广西嘉合律师事务所律师。 辩护人石志勇，广西嘉合律师事务所律师。 广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院审理广西壮族自治区玉林市玉州区人民检察院指控原审被告人林卓犯生产、销售假药罪，原审被告人梁桂春犯销售假药罪一案，于2020年7月23日作出（2019）桂0902刑初547号刑事判决。原审被告人林卓、梁桂春不服，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日立案并依法组成合议庭，同年10月10日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员李佳出庭履行职务，上诉人林卓及其辩护人梁庆春、陈思来，上诉人梁桂春及其辩护人孙俊、石志勇到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年，被告人林卓找梁桂春销售假药，林卓将生产“北京同仁堂安宫牛黄丸”、“韩版广东牛黄清心元”、“中国痔根断”等假药卖给梁桂春，后梁桂春将假药销售至越南。被告人林卓雇请陈某7帮其负责生产假药，在林卓的指示下，陈某7聘请了陈某1、廖某和陈某2、苏某（后二人另案处理）等人为其生产、销售假药。具体分工是陈彬负责玉林市玉州区南江街道平志村生产假药窝点，陈某1聘请了陈某3、张某、罗某、杜某等人一起生产假药；廖某负责博白县凤山镇生产假药窝点；陈某7聘请了陈某2、苏某在福绵区沙田镇陈某4、陈某5（另案处理）的养猪场生产假药窝点，负责生产假药。被告人林卓将生产好的“北京同仁堂安宫牛黄丸”、“韩版广东牛黄清心元”等假药成品，卖给被告人梁桂春，并安排陈某7将假药送至梁桂春、梁某（两人为姐弟关系，梁某已判刑）位于玉州区南江街道岭塘村的仓库交给梁桂春。梁某负责接收、登记、保管，并根据梁桂春的指示，安排李某（另案处理）将假药运至托运部，通过物流方式销往越南。另外，陈某7还聘请唐某（已判刑）作为司机，负责在各窝点之间运送假药的成品、半成品、原材料等，同时还租唐某位于玉州区安居小区的停车库作为临时仓库使用。至2017年8月20日案发时，从上述窝点缴获的“韩版广东牛黄清心元”、“北京同仁堂安宫牛黄丸”、“中国痔根断”药品，经鉴定，均被认定为假药。经玉林市价格认证中心鉴定，从陈某1处扣押的广东牛黄清心元的价格无法认定，扣押的安宫牛黄丸价值为3685760元；从唐某处扣押的广东牛黄清心元的价格无法认定，扣押的安宫牛黄丸价值为124800元；从陈某4、陈某5处扣押的广东牛黄清心元的价格无法认定，扣押的安宫牛黄丸价值为1704560元；从梁某处扣押的广东牛黄清心元的价格无法认定，扣押的安宫牛黄丸价值为2173080元。 综上，被告人林卓参与生产、销售假药，涉案金额为7688200元；被告人梁桂春参与销售假药，涉案金额为2173080元。 原判认定上述事实，有扣押决定书，扣押清单,提取笔录，扣押梁桂春的两部手机清单，药品抽样记录及凭证，受案登记表，立案决定书，林卓辨认陈某7手机信息保存照片辨认笔录，辨认照片，唐某、陈某1、梁某、陈某4、陈某7、廖某、林卓辨认笔录，搜查证及搜查笔录，唐某、廖某、陈某5、陈某7、陈某1、梁某指认被扣押物品笔录，指认现场照片，现场辨认笔录及照片，调取证据通知书及黎某1工商银行账号21×××22的银行流水情况。黎某1转款给林卓的银行流水记录，梁桂春转款给林卓的银行账号62×××40的流水情况，梁桂春发给梁桂某信图片、短信图片及陈某7与梁某的短信内容，陈某7手机保存的药品编号信息，陈某7手机保存的部分图片信息，陈某1与陈阳的微信聊天记录，陈某7与唐某的短信和微信聊天内容，陈某7与陈某1的微信聊天记录，陈某7与林卓的微信聊天记录，黎某2手机与黎某1微信聊天内容，陈某1平志窝点缴获生产假牛黄清心元和安宫牛黄丸照片，陈某1辨认在平志窝点缴获的成品与半成品照片，玉林市食品药品监督管理局出了情况说明，移交纪要，抓获经过，梁某手机信息照片，证人李某的证言，同案陈某7、黎某1、陈某1、梁某、唐某、廖某、黎某2的供述，被告人林卓在侦查阶段的供述，被告人梁桂春在侦查阶段的供述，玉林市食品药品监督管理局对唐某被扣押的2种广东牛黄清心元和安宫牛黄丸真伪的认定意见，玉林市食品药品检验所对唐云华被扣押安宫牛黄丸批号17042021的检验报告，玉林市食品药品监督管理局协助函，北京市东城区食品药品监督管理局复函，北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂情况说明，玉林市食品药品监督管理局对广东牛黄清心元、安宫牛黄丸的认定意见，玉州公鉴通字（2017）00796号鉴定意见书，玉林市食品药品检验所对梁某被扣押的安宫牛黄丸批号1017026、0084405、1017030、20170426、17018026、17042021的检验报告，玉林市食品药品监督管理局协助函、北京市东城区食品药品监督管理局复函、北京同仁堂科技发展股份有限公司制药厂复函、情况说明，玉林市食品药品监督管理局对陈某1生产点缴获的广东牛黄清心元（7批次）真伪作出关于对“广东牛黄清心元”等7批次产品的认定意见，玉林市食品药品监督管理局对陈某1生产点缴获的安宫牛黄丸（5批次）真伪作出关于对“安宫牛黄丸”等5批次药品的认定意见，玉林市食品药品监督管理局对陈某5福绵区沙田镇窝点生产点缴获的广东牛黄清心元真伪作出关于对“广东牛黄清心元”的认定意见，玉林市食品药品监督管理局对陈某5位于福绵区沙田镇窝点缴获的安宫牛黄丸（4批次）真伪作出关于对“安宫牛黄丸”等4批次药品的认定意见，玉林市食品药品监督管理局对廖某位于博白凤山镇窝点缴获的广东牛黄清心元真伪作出关于对“广东牛黄清心元”等产品的认定意见，玉林市食品药品监督管理局关于对“中国痔根断胶囊”的认定意见、协助函、回复函，陈某7苹果手机电子证据检查笔录，陈某7Coolpad手机电子证据检查笔录，黎某2苹果手机电子证据检查笔录，唐某苹果手机电子证据检查笔录，陈某1手机电子证据检查笔录，廖某手机电子证据检查笔录，梁某手机提取的聊天记录等证据证实。 原判认为，被告人林卓违反国家药品管理法规，生产、销售假药，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成生产、销售假药罪。被告人梁桂春违反国家药品管理法规，销售假药，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪。林卓与他人共同生产、销售假药是共同犯罪。在共同犯罪中，林卓起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁桂春已经着手实行销售假药犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。根据被告人林卓、梁桂春犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第六条第一款（一）项和（二）项、第十二条、第十五条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款之规定，判决：一、被告人林卓犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币八百万元。二、被告人梁桂春犯销售假药罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四百万元。三、扣押在案的被告人梁桂春作案工具手机二台，没收上缴国库。 林卓的上诉理由及辩护人梁庆春、陈思来的辩护意见是林卓与陈某6是合作关系，陈鸿新私下在玉州区南江街道平志村窝点生产被查扣的假药，及玉州区南江街道岭塘村仓库和安居小区停车库被查扣的假药，与林卓无关，原判认定林卓的犯罪数额不当，再因涉案假药价格认证的价值过高，导致原判对林卓的量刑过重。请求二审法院查清事实，作出公正判决。 梁桂春的上诉理由及辩护人孙俊、石志勇的辩护意见是原判认定公安机关在玉州区南江街道岭塘村梁某仓库查扣的假药，是梁桂春向林卓购买的，没有证据证明。公安机关的《扣押清单》与玉林市食品药品监督管理局的《药品抽样记录及凭证》记载查扣、抽检物品存在不一致，并且涉案安宫牛黄丸以北京同仁堂出具的价格证明作为依据认证价值不正确，梁桂春不构成销售假药罪。 玉林市人民检察院的出庭意见是原判认定林卓犯生产、销售假药罪，梁桂春犯销售假药罪事实清楚，证据确实、充分，定罪、量刑符合法律规定。建议二审法院维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院、本院庭审质证，认证属实，本院予以确认。本院审理期间,上诉人林卓、梁桂春，辩护人，玉林市人民检察院均没有提交新的证据。 对林卓、梁桂春上诉理由，及辩护人的辩护意见，玉林市人民检察院的出庭意见，本院综合评述如下。 关于林卓与陈某7在涉案期间是合作关系还是雇佣关系及林卓参与生产、销售假药犯罪数额认定问题。经核查，1.林卓因经营药品与陈某7有交往，两人为生产、销售假药合谋，林卓表示由其个人出资，提供样品、合成配方和原材料，让陈某7寻找隐蔽窝点，雇人仿制“北京同仁堂安宫牛黄丸”、“韩版广东牛黄清心元”、“中国痔根断”等品牌生产假药。陈某7应林卓要求，分别在玉林市玉州区南江街道平志村，在福绵区沙田镇陈某4、陈某5养猪场、博白县凤山镇立石村落实窝点生产假药，并在玉州区南江街道岭塘村、玉州区安居小区停车库设点仓储，将生产出来的假药运送到林卓指定的地点存放或运送物流，再由林卓销售给梁桂春、黎某1等人。林卓给予陈某7每月报酬1万元。以上事实，林卓、陈某7在侦查阶段的供述予以证实，并有同案购销假药的梁桂春、黎某1等人的供述，及生产假药窝点的陈某1、陈某2、廖某等人的供述及运输，仓储的唐某，梁某的供述予以佐证。据此，原判认定陈某7是受雇于林卓负责生产假药，两者之间是雇用与被雇用关系，有事实和依据。林卓及辩护人认为林卓与陈某6是合作关系，与查明的事实不符。2、林卓出资出物给陈某7在设立窝点生产假药，转运，仓储，销售，是故意而为之。公安机关在陈彬玉林市玉州区南江街道平志村生产假药的窝点扣押了“安宫牛黄丸”7088丸及“广东牛黄清心元等；在陈某2、苏某福绵区沙田镇陈某4、陈某5养猪场生产假药的窝点扣押了“安宫牛黄丸”3278丸及“广东牛黄清心元等；在梁某玉州区南江街道岭塘村的仓库窝点扣押了“安宫牛黄丸”4179丸及“广东牛黄清心元”等；在唐某玉州区安居小区停车库的仓储点扣押了“安宫牛黄丸”240粒及“广东牛黄清心元等；在并在廖某博白县凤山镇生产假药的窝点扣押了“中国痔根断”等药物品，均是在林卓的授意下，陈某6聘请的人员生产的药品，对该事实林卓在侦查阶段的供述予以证实，并有梁桂春、黎某1、陈某1、陈某2、廖某等人供述，及陈某1、陈某2、梁某、唐某、廖某等人辨认、指认笔录，扣押物品清单予以佐证。其中被查扣的玉林市玉州区南江街道平志村生产假药窝点“安宫牛黄丸”7088丸价值3685760元；福绵区沙田镇陈某4、陈某5养猪场生产假药窝点“安宫牛黄丸”3278丸价值1704560元；梁某玉州区南江街道岭塘村仓储窝点“安宫牛黄丸”4179丸价值2173080元；唐某玉州区安居小区停车库仓储点的“安宫牛黄丸”240粒价值124800元，合计7688200元的事实，有被扣押的“安宫牛黄丸、粒及“广东牛黄清心元等”药品的真假，经玉林市食品药品检验所、北京市东城区食品药品监督管理局、北京同仁堂股份有限公司同仁堂制药厂、北京同仁堂科技发展股份有限公司制药厂、玉林市食品药品监督管理局进行检验、鉴定及认定意见证明所扣押的“安宫牛黄丸”是假冒“北京同仁堂安宫牛黄丸”品牌的假药及“广东牛黄清心元”、“中国痔根断”等药物品是假药，以及公安机关依法委托玉林市价格认证中心对上述扣押的假冒“北京同仁堂安宫牛黄丸”品牌的“安宫牛黄丸”假药进行价格认证的价格认证结论书，玉林市食品药品监督管理局对其抽样检查的样品、数量作出说明以公安机关查扣数量为依据，玉林市价格认证中心对认证物品单价作出说明予以证实，不存在《扣押清单》与玉林市食品药品监督管理局的《药品抽样记录及凭证》查扣、抽检物品不一致问题。因此，原判认定林卓参与生产、销售假药的犯罪数额是7688200元，是正确的。林卓上诉认为涉案假药认证价格过高，与查明的事实不符。 关于梁桂春是否构成销售假药罪问题。经核查，梁桂春向林卓购买假冒“北京同仁堂安宫牛黄丸”品牌等假药后，通过陈某7安排运到梁某仓库储存，梁某按梁桂春的指令通过物流等方式，发往中越边境，梁桂春销售给他人，因案发被查扣了价值2173080元假药的事实，梁桂春在侦查阶段的供述予以证实，还有同案人林卓、陈某7、梁某、黎某1陈某1等人的供述及相关的指认和辨认笔录，梁桂春转款给林卓的银行流水记录，微信聊天记录，查扣假药清单，药物鉴定意见，假药价格认证书等，证据之间相互印证，形成证据链。原判认定梁桂春明知是假药为出售而购买，具有“其他特别严重情节”，其行为构成销售假药罪，符合刑法第一百四十一条规定，是正确的，本院予以确认。梁桂春及辩护人认为梁桂春不构成犯罪，与查明的事实不符。 关于本案“安宫牛黄丸”假药价值认定问题。经核查，公安机关的扣押清单，唐某、梁某、陈某6、陈某1等人对被扣押物品指认笔录证实，玉林市玉州区南江街道平志村生产假药窝点被查扣“安宫牛黄丸”7088丸，福绵区沙田镇陈某4、陈某5养猪场生产假药窝点被查扣“安宫牛黄丸”3278丸，玉州区南江街道岭塘村仓储窝点被查扣“安宫牛黄丸”4179丸，玉州区安居小区停车库仓储点被查扣“安宫牛黄丸”240粒（丸）。药品抽样记录及凭证，玉林市食品药品监督管理局鉴定意见证实上述被查扣的“安宫牛黄丸”均是假药。公安机关依法委托玉林市价格认证中心对查扣“安宫牛黄丸”假药进行价值认证，玉林市价格认证中心以正品安宫牛黄丸市场均以每丸（重3g/丸）为计量单位进行销售，基准日时正品安宫牛黄丸（规格为3g/丸）玉林城区市场零售价格为520-560元/丸，不同批号或不同生产日期的产品与其市场销售价格无关联关系，据此确定基准日的认定价格为520元/丸。其中玉林市玉州区南江街道平志村窝点“安宫牛黄丸”7088丸的假药价值3685760元，福绵区沙田镇陈某4、陈某5养猪场窝点“安宫牛黄丸”3278丸的假药价值1704560元，梁某玉州区南江街道岭塘村窝点的“安宫牛黄丸”4179丸假药价值2173080元，唐某玉州区安居小区停车库仓储点“安宫牛黄丸”240粒假药价值124800元，合计7688200元，并附情况说明。价格认证结论书已送达林卓等人，林卓等人没有提出异议。再核查，玉林市价格认证中心具有价格认证资质，认证过程符合法律法规规程，认证结论客观真实。因此，原判认定林卓参与生产、销售假药的犯罪数额是7688200元，梁桂春参与销售假药的犯罪数额是2173080元，是正确的。林卓、梁桂春及其辩护人认为涉案假药认证价格过高，与查明的事实不符。 关于林卓、梁桂春的量刑是否过重问题。经核查，林卓参与生产、销售假药的犯罪数额是7688200元，梁桂春参与销售假药的犯罪数额是2173080元，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项、第六条第一款（一）项和（二）项，林卓、梁桂春均具有“其他特别严重情节”，依照刑法第一百四十一条规定，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。原判考虑到林卓是主犯，梁桂春犯罪未遂情节，并综合全案被查扣的假药未流入社会，未给人体造成伤亡的情况，对林卓判处有期徒刑十三年，并处罚金，对梁桂春判处有期徒刑九年，并处罚金，在法定刑幅度内，体现罪责刑相适应原则，不存在量刑过重问题。 综上，玉林市人民检察院出庭意见符合法律规定，本院采纳。林卓、梁桂春上诉理由及其辩护人辩护意见不成立。 本院认为，上诉人林卓违反国家药品管理法规，生产、销售假药，有其他特别严重情节，其行为构成生产、销售假药罪。上诉人梁桂春违反国家药品管理法规，销售假药，有其他特别严重情节，其行为构成销售假药罪。林卓与他人共同生产、销售假药是共同犯罪。在共同犯罪中，林卓起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。梁桂春已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。原判根据林卓、梁桂春犯罪事实，犯罪性质和情节及对社会危害程度依法作出判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。林卓上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  苏 微 审 判 员  陈一田 审 判 员  粟春雄 二〇二〇年十月二十日 法官助理  方 晓 书 记 员  刘全盛