辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终7302号上诉人（原审被告）：通辽市奥通房地产开发有限公司，住所地科尔沁左翼后旗甘旗卡镇甘旗卡街牧机站。法定代表人：孟额，该公司法定代表人。委托诉讼代理人:隋毅，辽宁君连律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳市大东区永泰脚手架租赁站，住所地沈阳市大**前进街道大洼村。投资人：谈刚，该公司经理。委托诉讼代理人：徐永芳，北京市炜衡（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芦希全，男，1966年9月21日出生，汉族，住黑龙江省林口县。上诉人通辽市奥通房地产开发有限公司（以下简称奥通公司）因与被上诉人沈阳市大东区永泰脚手架租赁站（以下简称永泰租赁站）、芦希全租赁合同纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2019）辽0104民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。奥通公司上诉请求：1.请求撤销原判依法改判；2.一审及二审受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院关于认定的事实不清，法律适用错误。上诉人与芦希全是承包与分包的关系，芦希全承揽上诉人的部分工程，承包方式是包工包料。上诉人与永泰租赁站不存在合同关系，根据合同相对性应由芦希全承担。租赁合同中的公章不是出自奥通公司。永泰租赁站辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。芦希全辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。永泰租赁站向一审法院起诉请求：1.请求判令被告给付原告租赁费792,850.83元；2.解除原、被告所签建材租赁合同，并给付货物丢失赔偿253,862.5元；3.给付违约金237,855元；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告奥通公司经被告芦希全介绍，于2015年8月20日，原告与被告奥通公司签订《建材租赁合同》一份，合同约定，被告租用原告的钢管、扣件、顶托等建筑架料，用于被告施工工地。约定材料品种、租赁价格及赔偿标准为：钢管每日每米0.013元，扣件每日每套0.008元，顶托每日每套0.025元，卡具每日每根0.025元，木跳板每日每块0.2元，套管每日每根0.025元，脚手架每套400元。材料损失赔偿钢管每米15元、扣件每套6元、木跳板每块70元。租金以租赁物出库之日起至入库之日止，按实际天数及具体数量计算，中途公休、节假日概不扣除，每个自然月月底为租金结清日。租金次月5号前结清，如不按时结清，按日以租金总额的5%收取滞纳金并逐月累计。在租赁期间，承租人不得擅自将租赁物资转租、转借、变卖或作抵押品，如有上述行为或拖欠租赁费达一个月时，有权解除合同收回租赁物，同时收取承租材料总值20%的违约金，并要求承租方赔偿由此造成的一切经济损失。该合同盖有被告奥通公司的公章及被告芦希全的签字。合同签订后，原告于2015年8月25日、2015年9月4日、2015年9月22日陆续将租赁物送到被告施工现场，其中，钢管：1米的2507根、1.5米的596根、2米的394根、3米的1001根。4米的560根、6米的2887根、钢管合计：26745米、扣件21540套、木跳板：1497块，被告奥通公司工地收货人张伟国和叶景芳签字确认。2017年4月4日、2018年5月10日、2018年5月18日被告退回部分租赁物，其中，1米的1341根、1.5米的229根、2.5米的645根、3米的550根、3.5米的31根、4米的637根、6米的1694根、钢管合计：17767.5米、扣件：7530个、木跳板90块，由被告芦希全在租赁退货凭证上签字确认。未退回货物数量：钢管8977.5米、扣件14010套、木跳板502块。至2018年11月15日共计产生租赁费792,850.83元。被告奥通公司给付原告租赁费1万元，尚欠782,850.83元。一审法院认为，原告与被告奥通公司签订的《建材租赁合同》，租用原告所有的建筑施工用材料，原告已履行合同义务，被告奥通公司未按合同约定结算租金、全部返还租赁物等，应承担违约责任，给付原告尚欠租金。因原告未提供被告芦希全系该工程的实际施工人，租赁物的使用人等证据，故对原告要求被告芦希全承担付款责任的请求不予支持。对于租赁费的计算应以租赁物交付被告时即2015年8月25日起计算，截止日期原告主张至2018年11月15日，尚欠租赁费782,850.83元，对原告请求解除双方签订的《建材租赁合同》，给付租赁费的请求予以支持。关于违约金问题，因合同约定“如不按时结清，按日以租金总额的5%收取滞纳金并逐月累计”，如按租赁合同约定计算违约金过高，但被告欠款时间较长，确给原告造成一定损失，综合考虑本案原告的实际损失情况，尚欠租赁费金额以及合同约定违约金标准等因素，应予以适当调整，违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，时间自2018年11月16日起至欠款付清之日止。关于原告提出的丢失的租赁物赔偿问题，因被告未返还的钢管8977.5米、扣件14010套、木跳板502块，按合同约定应予返还，如不能返还，应按双方合同约定赔偿，故对原告请求应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告通辽市奥通房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳市大东区永泰脚手架租赁站尚欠租赁费782,850.83元；二、被告通辽市奥通房地产开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告沈阳市大东区永泰脚手架租赁站延期付款违约金（以欠款782,850.83元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，时间自2018年11月16日起至欠款付清之日止）；三、被告通辽市奥通房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还原告沈阳市大东区永泰脚手架租赁站钢管8977.5米、扣件14010套、木跳板502块。如不能返还，应按钢管每米15元、扣件每套6元、木跳板每块70元予以赔偿；四、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,361元，由被告通辽市奥通房地产开发有限公司承担。本院二审期间，奥通公司围绕其上诉请求提交新证据。1.外墙保温分包合同。证明：芦希全系上诉人的部分工程分包人，该文件上的赤峰建筑公司是我方的挂号公司，但是印章是我们公司的。本院对该证据不予认定，该合同上没有芦希全签字，芦希全亦质证不予认可，故对芦希全不具有约束力。也不能证明芦希全仅就上诉人主张的外墙保温部分与奥通公司存在分包关系。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为,依照我国民事诉讼法规定，本院依法围绕奥通公司的上诉请求审理本案。关于奥通公司主张其与永泰租赁站不存在合同关系，芦希全尽是奥通公司涉案工程部分楼宇外墙保温部分的工程分包人，永泰租赁站与芦希全签订的租赁合同对奥通公司不具有约束力的问题。首先，奥通公司承认与芦希全之间存在分包关系。芦希全作为奥通公司的工程现场分包人（实际施工人）对外以奥通公司签订合同，永泰租赁站具有合理理由相信芦希全能够代表奥通公司。其次，无论奥通公司与芦希全之间分包内容是不是只有外墙保温部分，现场施工都必然需要相应工程器械、设备，芦希全为奥通公司的利益租赁设备并使用于奥通公司的工程项目，奥通公司已取得相关利益，依法也应承担相应责任。再次，无论租赁合同上加盖的公章是否出自奥通公司，永泰租赁站作为租赁合同相对人均难以审查该公章真伪，其对芦希全的信赖具有合法理由，故亦应予以保护。因此，奥通公司二审提出鉴定该公章真伪的申请已对本案处理不具有决定性影响，故本院不再浪费司法资源，对其该申请不予准许。最后，我国民法明文禁止工程项目非法分包，奥通公司仍将本案所涉工程项目部分分包给芦希全，其制造了法不允许的风险，理应负担相应责任。芦希全作为其分包人也不否认收到了涉案建筑器械和设备，故本院对其主张不予采信。综上所述，通辽市奥通房地产开发有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16361元，由通辽市奥通房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 朱闻天审判员 赵春玲二〇二〇年十月十日法官助理谢日恒书记员徐嘉彤