宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2994号 上诉人（原审原告）：银川先泽房地产开发有限公司。 法定代表人：何某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某1，北京市中银（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李某2，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：司某，陕西宇斌诚律师事务所律师。 上诉人银川先泽房地产开发有限公司（以下简称先泽公司）、李某2因房屋租赁合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105民初804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 先泽公司上诉请求：1.依法改判被上诉人腾空并返还上诉人位于银川市西夏区北京××路；2.依法改判被上诉人支付上诉人房屋租金420175元、违约金69155元，并要求被上诉人支付房屋租金（按照年租金36万元标准）及违约金（按照拖欠租金总额年利率4.75%的三倍）直至其实际返还房屋之日止；3.本案一审、二审案件受理费全部由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为，原审判决在认定事实方面，遗漏了因被上诉人违约拖欠房屋租金累计超过两个月导致本案合同解除的事实，且依据不可抗力规定免除部分租金及违约金属于适用法律错误。首先，关于本案事实认定。本案上诉人起诉主张解除合同的依据为被上诉人长期拖欠租金不付。在《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》第八条双方的违约责任中明确约定，被上诉人拖欠租金累计达两月的，上诉人有权终止合同，收回房屋。同时该条约定，合同期满或经甲（上诉人）、乙（被上诉人）双方协商提前解除合同及本合同约定的其他解除、终止合同的，乙方（被上诉人）应在通知规定的时限内腾空并交还房屋。由此可见，被上诉人拖欠租金累计达两个月的，上诉人有权解除合同，收回房屋，并有权限期被上诉人腾空并交还房屋。截止本次上诉人起诉，被上诉人已拖欠租金长达一年之久，依据双方《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》第八条的约定，上诉人有权解除合同，收回房屋。但原审在认定事实部分，遗漏了因被上诉人违约拖欠房屋租金累计超过两个月导致本案合同解除的事实，且在判决返还房屋时没有判令被上诉人腾空房屋。其次，关于本案法律适用。本案系因被上诉人违约长期拖欠租金导致合同解除的，并非双方协商一致解除或因不可抗力因素解除。双方租赁合同明确约定被上诉人拖欠租金超过两个月的，上诉人有权解除合同，现被上诉人拖欠租金长达一年有余，上诉人依约解除合同，有事实依据并符合法律规定。原审适用《合同法》第一百一十七条关于不可抗力的规定，免除了被上诉人两个月的租金及部分违约金，属于适用法律错误。《合同法》第一百一十七条规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本案中，被上诉人违约在先，没有按照（2019）宁0105民初725号案件调解笔录约定的时间于2019年9月15日前付清2019年1月25日至2020年1月24日期间的租金，也没有按照原租赁合同的约定支付租金。在被上诉人违约之后才发生的教育部门拟将涉案幼儿园办成公办幼儿园或普惠性幼儿园以及疫情，即使该两种情况属于不可抗力，但因被上诉人迟延履行支付租金义务后才发生的不可抗力，依据《合同法》第一百一十七条的规定仍不能免除被上诉人的责任。因此，原审以不可抗力免除被上诉人两个月的租金支付义务，且违约金自2019年9月16日起算属于适用法律错误。请求二审法院查明案件事实后，依法改判。 李某2辩称，一审以及先泽公司的第一项诉请是不对的，返还幼儿园是不对的。合同第8条约定收回房屋，收回有两种状态，一种是租赁状态，另一种是保留装修拉走装饰的状态，如果是后一种，双方无法作价，无法补偿。我方认为双方之间应该适用的是2019年7月19日的调解协议，而不是原来的租赁协议，按照调解协议中的附条件行为，即李某2房屋租金有任何一期逾期租金标准按照原合同执行，协议签订后李某2按照对方经理关胜楠的要求提供各种合同变更的资料，但先泽公司以种种理由推诿，这是恶意促使条件不成就的行为，因此我方不违约，不应当承担违约金。年租金应当按照合同中的230400元计算，我方认为其上诉无据，应当驳回。 李某2上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判上诉人按年租金230400元的标准向被上诉人支付拖欠的租金；2.请求撤销一审判决第四项；3.请求一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院以2015年4月3日的租赁合同为依据确定双方权利义务的行为实属错误。2018年1月24日，先泽公司以李某2拖欠租金为由诉至法院，在法院的主持下达成调解协议。该协议中，双方对年租金的金额调整为230400元，租金增幅为每三年5%，租金半年一支付，租赁期限为2019年1月25日至2028年1月24日，双方并将承租方更改为银川市西夏区澳海澜庭幼儿园，李某2对幼儿园的租金缴纳承担连带责任。事后被上诉人提出，因管理需要，形式上需将原租赁协议解除后按调解协议的内容补签一份租赁协议并按此执行。通过上诉人一审提供的证据可以证明，上诉人在调解协议生效后多次催促被上诉人按约定补签新的租赁协议。上诉人认为双方之间的原租赁协议已被调解协议所替代，一审法院用已废止的租赁协议来确定双方的权利义务，于法无据。第二，一审法院适用法律错误。在原租赁协议已作废的情况下，双方应按调解协议的内容补签新租赁协议，但因为被上诉人怠于补签新租赁协议，所以双方及幼儿园均无法履行义务。所以幼儿园和上诉人未缴纳租金是由被上诉人导致的，幼儿园和上诉人并无违约行为，所以不应当承担违约金，一审法院依据废止的租赁协议判令上诉人承担违约金于法无据。第三，一审法院遗漏被告，应当依法发回重审。依据调解协议的约定，承租方为银川市西夏区澳海澜庭幼儿园，上诉人只承担租金缴纳的连带责任，一审法院应将该幼儿园追加为被告，判令其承担租金缴纳义务，上诉人只需在幼儿园欠缴租金的范围内承担连带责任而已。 先泽公司辩称，李某2的全部上诉请求均不能成立。理由如下：第一，双方在西夏区人民法院（2019）宁0105民初725号案件的调解笔录中约定：自2019年1月25日起至2020年1月24日房屋租金于2019年9月15日前一次性付清，承租方为银川市西夏区澳海澜庭幼儿园，若李某2房屋租金有任意一期逾期履行，则租金标准按原合同履行。由此可见，如李某2没有在2019年9月15日前付清2019年1月25日至2020年1月24日的房屋租金，则租金标准不做调整，双方仍按照原租赁合同约定的租金标准及付款时间执行。调解协议签署后李某2并没有按照调解协议约定的时间支付租金，其违约行为导致双方无法按照新的租金标准执行，且无法重新签订新的租赁合同。因此，李某2要求按照年租金230400元的标准支付租金的请求不能成立。第二，因李某2未按期支付租金，导致双方没有重新签订新的租赁合同，也没有解除原租赁合同，双方原租赁合同继续有效，原租赁合同中的承租人为李某2，因此一审没有遗漏被告。 先泽公司向一审法院起诉请求：1.判令解除银川先泽房地产公司、李某2于2015年4月3日签订的《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》；2.判令李某2腾空并交还银川先泽房地产公司位于银川市西夏区北京××路房屋；3.判令李某2支付拖欠银川先泽房地产公司的房屋租金423091元，违约金69811元（该租金及违约金均计算至2020年3月30日，要求租金及违约金支付至实际交还房屋时止）；4.判令李某2支付银川先泽房地产公司为实现债权所支付的律师费20000元，以上共计512902元；5.本案诉讼费用由李某2承担。 一审法院认定事实：银川先泽房地产公司系坐落于北京××路的权利人，不动产权证号（证明）为宁（2020）西夏区不动产权第0017181号。2015年4月3日，银川先泽房地产公司（甲方）、李某2（乙方）签订《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》1份，约定：银川先泽房地产公司将位于银川市西夏区北京××路的幼儿园，建筑面积约为1200平方米6个标准教学班（具体以双方签字确认的图纸为准）的房屋出租给李某2，用于开办幼儿园。房屋租赁期限自2016年7月1日起至2026年6月30日止，共120个月。房屋的租赁费用合计3750000元，其中第一年2016年7月1日起至2017年6月30日租金为330000元；第二年2017年7月1日起至2018年6月30日租金为340000元；第三年2018年7月1日起至2019年6月30日租金为350000元；第四年2019年7月1日起至2020年6月30日租金为360000元；第五年2020年7月1日起至2021年6月30日租金为370000元……李某2以人民币方式将租金支付至银川先泽房地产公司指定账户或直接到银川先泽房地产公司财务室进行支付，否则视为租金未缴纳，其中李某2于2018年3月1日付该房屋年度租金175000元，于2018年9月1日付该年度租金175000元，于2019年3月1日付该房屋年度租金180000元，于2019年9月1日付该年度租金180000元……合同第五条其他费用约定，李某2于合同签订之日起一次性向银川先泽房地产公司交纳定金50000元，其中30000元冲抵2016年7月1日至2017年6月30日租金，剩余20000元定金于2016年3月1日转为租赁保证金，用于清偿李某2可能拖欠银川先泽房地产公司的租金或其他各项费用、违约金。合同第八条双方的违约责任约定，李某2未按本合同约定的时间足额支付房租的，每逾期一日，按拖欠金额的5‰向银川先泽房地产公司承担滞纳金。合同第十条变更和解除本合同的条件约定，在租赁期限内，除本合同约定的其他解除权条款及非下列情况之一的，任何一方不得变更或者解除本合同：1、甲方或乙方因有特殊原因，经双方协商一致，同意甲方提前收回或乙方提前退交部分或者全部该房屋的……4、若有关政府部门以正式法律文件书面通知要求乙方关闭、停止经营活动的，乙方可在接到有关部门上述书面通知后向甲方提出解除合同的申请，若甲方同意解除合同的。5、在租赁期限内，该房屋经市或区（县）政府有关部门批准动迁，或经司法、行政机关依法限制其房地产权利的，或出现因法律、法规禁止的非甲方责任的其他情况。2018年1月24日，因李某2拖欠租金，银川先泽房地产公司将其诉至一审法院，要求解除双方签订的《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》，交还涉案房屋拖欠的租金、违约金等。后在一审法院的主持下，双方达成以下调解协议：李某2于2019年8月15日前支付银川先泽房地产公司房屋租金121096元、律师费9319元，共计130415元；案件受理费8382元，减半收取4191元，由李某2负担，于2019年8月15日前支付，并出具（2019）宁0105民初725号《民事调解书》。另，双方在调解笔录中协商：李某2称涉案房屋租金自2017年7月1日起计算至2019年1月24日，共计522822元，扣除已付的401726元，下剩121096元于2019年8月15日前支付。自2019年1月25日起年租金按230400元计算，之后房屋租金每三年增长5%，租金按照半年支付，提前一个月支付。租赁期限自2019年1月25日起至2028年1月24日止。自2019年1月25日起至2020年1月24日房屋租金于2019年9月15日前一次性付清，承租方为银川市西夏区澳海澜庭幼儿园。若被告房屋租金有任意一期逾期履行，则租金标准按原合同履行。银川先泽房地产公司称，属实，同意李某2的调解意见，律师费18638元要求李某2承担一半即9319元。银川先泽房地产公司要求李某2在银川先泽房地产公司与银川市西夏区澳海澜庭幼儿园签订的租赁合同履行过程中的房屋租赁费承担连带清偿责任。李某2同意承担一半律师费9319元，同意在银川先泽房地产公司与银川市西夏区澳海澜庭幼儿园签订的租赁合同中就房屋租赁费承担连带清偿责任。2019年8月9日，李某2向银川先泽房地产公司支付房屋租金、律师费等共计134606元。之后双方未签订新的租赁协议，也未解除涉案租赁合同。2019年10月29日，银川市西夏区城镇小区配套幼儿园治理工作领导小组向银川先泽房地产公司发出《西夏区人民政府关于西夏区澳海澜庭幼儿园专项治理的函》，载明：为贯彻落实《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》、《国务院办公厅关于开展城镇小区配套幼儿园治理工作的通知》等精神，根据《自治区人民政府办公厅关于印发自治区城镇小区配套幼儿园治理工作方案的通知》和《银川市人民政府关于印发银川市城镇小区配套幼儿园治理工作方案的通知》要求，在××区专项治理工作中，贵单位出租的澳海澜庭幼儿园属于治理范围。经过银川市自然资源局、银川市住房和城乡建设局核实，银川市西夏区澳海澜庭幼儿园土地使用权属于贵单位，土地证号宁（2013）第113**，幼儿园土地使用类型为出让。依据《宁夏回族自治区教育厅住房和城乡建设厅自然资源厅关于加快推进城镇小区配套幼儿园移交的指导意见》规定：“城镇小区配套幼儿园建设用地以出让方式取得的，且在土地使用权出让合同中明确约定配套幼儿园应移交当地教育部门的，或已签订移交协议的，必须按照合同或协议的约定如期移交，由教育部门办成公办园或委托办成普惠性民办园。城镇小区配套幼儿园产权属于小区开发企业的，且当地人民政府或教育部门明确要移交的应全部移交，由教育部门办成公办园或委托办成普惠性民办园。按照《自治区人民政府办公厅关于印发自治区城镇小区配套幼儿园治理工作方案的通知》要求，移交涉及补偿办法由各市、县（区）人民政府根据情况自行确定。”现致函贵公司，于2019年12月31日前将该小区配套幼儿园按照规定办为普惠园。2019年12月4日，银川先泽房地产公司向李某2发出《关于澳海澜庭幼儿园相关事宜的函》，载明：2019年11月1日，我司收到您转交来的《西夏区人民政府关于西夏区澳海澜庭幼儿园专项治理的函》，同时我司也于2019年11月15日参加由银川市教育厅、银川市住房和城乡建设局、银川市自然资源局、银川市审批服务管理局联合举办的关于城镇小区配套幼儿园治理工作推进会，会议中明确要求我司和辖区政府完成澳海澜庭幼儿园的移交协议签订。为此，我司只能迫于无奈的通知您：1、现因国家和政府的原因，您与我司签订的合同项下幼儿园需移交给政府有关部门，我司只能与您解除租赁合同。2、请根据您的自身情况，自行与辖区政府就移交涉及的补偿问题进行洽谈。根据《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》约定，您应于2018年9月1日前支付2019年1月1日至2019年6月30日的租金，但截至我司发函当日，上述租金尚有152465.8元未支付，逾期已经459天。于2019年3月1日前支付2019年7月1日至2019年12月31日的租金，但截至我司发函当日，上述租金尚有153863元未支付，逾期已经278天。合计未支付租金306328.8元。鉴于近年来双方良好的合作关系，请您在澳海澜庭幼儿园移交工作结束后一周之内安排时间与我司就欠付的租金进行结算和支付……。2020年3月31日，银川先泽房地产公司诉至一审法院要求解除其与李某2于2015年4月3日签订的《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》并返还涉案房屋，支付2019年1月25日至2020年3月30日租金420175元，同时要求按照中国人民银行同期贷款年利率4.75%的3倍计算违约金69155元。涉案幼儿园现由李某2占有、使用，因受到新冠肺炎疫情的影响，涉案幼儿园至今未开学。本案审理过程中，李某2同意解除涉案租赁合同。银川先泽房地产公司、李某2认可涉案租赁合同签订后，李某2向银川先泽房地产公司支付定金50000元，其中30000元冲抵租金，在（2019）宁0105民初725号案件处理中已抵扣，下剩20000元转为租赁保证金，同意抵扣租金。另查明，2020年4月15日，银川先泽房地产公司与北京市中银（银川）律师事务所签订《委托代理合同》，约定银川先泽房地产公司聘请北京市中银（银川）律师事务为其与李某2房屋租赁合同纠纷一案提供法律服务，银川先泽房地产公司支付律师费20000元。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。李某2租赁银川先泽房地产公司涉案房屋的事实，有双方当庭陈述及签订的《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》为证，系双方当事人真实意思表示，合法有效，法院予以确认，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。现银川先泽房地产公司要求解除其与李某2于2015年4月3日签订的《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》，李某2同意解除该合同，法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因李某2现占有、使用涉案房屋，合同解除后，依照法律规定，已经履行的，应恢复到原始状态，李某2应将涉案房屋返还给银川先泽房地产公司。关于涉案房屋的租金，李某2辩称双方在（2019）宁0105民初725号案件调解时约定2019年1月25日起年租金调整为230400元，每3年递增5%，每半年支付1次，银川先泽房地产公司对此不予认可，且上述调解约定由银川先泽房地产公司与银川市西夏区澳海澜庭幼儿园签订租赁合同，李某2对房屋租赁费承担连带清偿责任，但截至目前新的租赁合同并未签订，故对李某2的上述辩解法院不予采信，李某2应按照《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》的约定支付2019年1月25日起的租金。涉案租赁合同约定2018年7月1日至2019年6月30日的租金为350000元，故2019年1月25日至2019年6月30日的租金为150547.95元（350000元÷365天×157天=150547.95元）。涉案租赁合同约定2019年7月1日至2020年6月30日的租金为360000元，2020年2月起因新冠肺炎疫情影响，涉案幼儿园至今未开学，且涉案幼儿园拟移交给教育部门办成公办幼儿园或普惠性幼儿园，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任”规定，故2019年7月1日至2020年1月31日租金计算为212054.79元（360000元÷365天×215天=212054.79元），之后的租金应予免除。上述租金共计362602.74元（212054.79元+150547.95元=362602.74元），扣除李某2支付的20000元租赁保证金，下剩租金342602.74元李某2应予以支付。银川先泽房地产公司要求李某2支付违约金的诉讼请求，考虑到双方在（2019）宁0105民初725号案件调解时约定2019年1月25日起至2020年1月24日房屋租金于2019年9月15日前付清，且之后双方就签订新的协议进行过协商，故违约金酌情自2019年9月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期4.25%计算至本判决确定的给付之日止。涉案租赁合同约定，如通过诉讼，甲方才得以实现解除合同的，乙方还须承担由此给甲方的其他全部损失（包括但不限于律师费、诉讼费、第三方违约金等），故银川先泽房地产公司要求李某2支付律师费20000元的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十七条、第二百一十二条、第二百二十六条规定，判决：一、解除银川先泽房地产开发有限公司与李某2于2015年4月3日签订的《澳海澜庭幼儿园房屋租赁合同》；二、李某2于判决生效之日起三十日内返还银川先泽房地产开发有限公司位于银川市西夏区北京××路；三、李某2于判决生效之日起十日内支付银川先泽房地产开发有限公司房屋租赁费342602.74元，违约金以342602.74元为基准自2019年9月16日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1年期4.25%计算至本判决确定的给付之日止；四、李某2于判决生效之日起十日内支付银川先泽房地产开发有限公司律师费20000元；五、驳回银川先泽房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8929元，由银川先泽房地产开发有限公司负担2190元，李某2负担6739元。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，关于先泽公司的上诉请求。1.涉案租赁合同履行过程中，2019年10月29日，银川市西夏区城镇小区配套幼儿园治理工作领导小组向先泽公司发出《西夏区人民政府关于西夏区澳海澜庭幼儿园专项治理的函》，拟将涉案幼儿园于2019年12月31日办为普惠园。2020年1月20日，国家卫健委发布公告，将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，1月30日，世界卫生组织（WHO）宣布新冠肺炎疫情为“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC），各地政府也采取了具有行政强制力的疫情防控措施。新冠肺炎疫情属于法律规定的不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力。一审法院结合上述情况及受疫情影响幼儿园自2020年2月起未开学的情况，对2020年1月31日之后的租金予以免除并无不当。2.一审法院结合双方在（2019）宁0105民初725号案件调解时约定的租金支付时间，酌情自2019年9月16日起计算违约金亦无不当。3.一审期间，双方一致同意解除涉案租赁合同，一审法院也已判决李某2向先泽公司返还涉案幼儿园，先泽公司要求将判项表述为“腾空并返还”没有法律依据。 关于李某2的上诉请求。1.关于租金计算标准。虽然双方在（2019）宁0105民初725号案件调解时约定2019年1月25日起年租金调整为230400元，每3年递增5%，但该标准的适用前提是由先泽公司与银川市西夏区澳海澜庭幼儿园签订新的租赁合同，因截至目前新的租赁合同并未签订，故一审法院按照原租赁合同计算租金正确。2.李某2主张因先泽公司怠于签订新的租赁协议，导致李某2及幼儿园未缴纳租金，但其提交的证据不足以证实其主张，一审判决其承担违约金正确。3.因先泽公司并未与银川市西夏区澳海澜庭幼儿园签订租赁合同，一审中先泽公司也并未要求幼儿园承担责任，故本案并未遗漏诉讼主体。 综上，先泽公司和李某2的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8929元，由银川先泽房地产开发有限公司、李某2各负担4464.50元。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年十月二十九日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。