安徽省歙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖1021民初874号 原告：金竹林，男，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：赵洪亮，安徽赵洪亮律师事务所律师。 被告：上海申亭饲料厂歙县联营厂，住所地安徽省歙县。 法定代表人：方幸，该厂厂长。 被告：方幸，男，汉族，住安徽省歙县。 原告金竹林与被告上海申亭饲料厂歙县联营厂（以下简称申亭歙县厂）、方幸共有物分割纠纷一案，本院于2020年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金竹林及其委托诉讼代理人赵洪亮到庭参加诉讼，被告申亭歙县厂及其委托诉讼代理人姚勇高，被告方幸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告金竹林向本院提出诉讼请求：1.请求对申亭歙县厂坐落于歙县桂林镇吴川村金三角马路边的房产（价值为643810.56元）及其土地使用权（价值为78935元）进行分割，判决金竹林享有该房产33.56%的所有权及33.56%的土地使用权（即房产西边第一、二、三、四间自一楼至三楼归原告所有，该四间房屋及其后面的土地使用权归原告）；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1994年8月，原告与方幸约定共同出资设立申亭歙县厂。1995年2月26日，黄山市歙县南方经济贸易公司（以下简称南方经贸公司）与上海申亭饲料厂签订《联营合同》，设立申亭歙县厂，原告作为联营方股东代表在《联营合同》上签章。在房屋建设过程中，整个工程建设包括征地、运输、土建等都是原告负责。因申亭歙县厂没有资金，受让土地、建设房屋等都是由原告与方幸共同出资的，其中原告出资242585.34元，并于1996年完成歙县桂林镇吴川村金三角马路边十二间房屋的建设。原告与方幸对十二间房屋进行分割，西边第一、二、三、四间自一楼至三楼房屋所有权及其房后土地的使用权归原告，第五至十二间自一楼至三楼归方幸所有。其后，第一、二、三、四间由原告管理使用至今（并办理了自来水入户手续），期间于2001年5月将第一、二间房屋租给了歙县桂林镇吴川村马路组项桂均经营“金三角饭店”。原告于2005年4月入住第三、四间。于2005年7月将第三、四间房屋一楼租给了项桂均经营饭店。2008年3月原告母亲去世，在第一、二、三、四间办理了丧事。方幸分得房屋后，在第五至十二间屋顶上违法进行了加层，又在屋后进行了违法建设，而原告的第一至四间屋顶及屋后均未进行建设。一直以来，双方友好相处，从无异议。但2018年3月申亭歙县厂却诉至法院，要求项桂均腾空房屋并归还。2018年11月25日，安徽省歙县人民法院依原告申请，裁定诉前证据保全。原告认为，坐落于歙县桂林镇吴川村金三角马路边的房产（十二间）是原告与方幸共同出资所建，原告对此房产依法享有相应的所有权、土地使用权。 原告就其诉讼请求所主张的事实，举证如下： 证据1、原告身份证、申亭歙县厂企业基本注册信息，证明原被告的诉讼主体资格； 证据2、联营合同、歙县农村信用合作社存折一份（帐号为233）、对账单、收竹林付单、建设安装工程决算书、证明（汪某、胡某、孙某）、关于同意申亭歙县厂用地的批复、用地申请表、水费发票、调解记录等及现场照片，证明原告出资建设歙县桂林镇吴川村金三角马路边十二间房屋，该房屋西边第一、二、三、四间自一楼至三楼归原告所有，原告享有该四间房屋及其后面的土地使用权，因在该房屋建成后，原被告对十二间房屋进行了分割，西边第一、二、三、四间自一楼至三楼归原告所有，原告享有该四间房屋及其后面的土地使用权，且一直使用至今等。四间房屋原告一直使用至2019年12月被执行搬离；存折一直由原告保管，说明当时原告是一直参与建设管理活动；对账单及后面的收竹林付单被告均认可；决算书的第六页由原告提供；证人证言表明房屋建成后进行了分割；水费及现场照片、调解记录可以看出原告一直实际管理了西边四间房屋，且原告管理的四间房屋的屋顶没有进行违法建设，房屋第三间里还摆放原告父母的遗像，调解笔录是因为桂林中学建便道发生了纠纷，经歙县桂林镇政府调解，明确双方的争议以法院的裁判为准； 证据3、（2018）皖1021民初1234号民事判决书，证明原被告因涉案房屋所有权发生争议，原告对涉案房屋主张了权利等； 证据4、（2018）皖1021证保1号民事裁定书，证明原告曾于2018年12月3日向法院申请诉前证据保全等。在保全的证据中被告也明确当时建设房屋的沙子由原告提供。 申亭歙县厂辩称：原告的诉讼请求不能成立，依法应当驳回。原告诉讼请求分两个方面，即案涉房产所有权的按份共有和案涉土地使用权的准共有。无论是房产的按份共有，还是土地使用权的准共有，原告的诉讼请求均缺乏事实和法律依据，对讼争房产和土地使用权均不构成共有和准共有，无权要求分割。理由如下：原告不是案涉房产所有权的按份共有人，也不是案涉土地使用权的准共有人，理由为：原告诉称的“共同出资设立”申亭歙县厂、“受让土地、建设房屋”、1996年“与方幸对十二间房屋进行分割”、“第一、二、三、四间由原告管理使用至今”等均无事实依据，申亭歙县厂诉项桂均房屋租赁合同纠纷一案，经歙县人民法院、黄山市中级人民法院一、二审审理，已有生效判决。原告诉称在2018年12月申请诉前保全，后原告撤回了保全申请；原告诉称1996年“与方幸对十二间房屋进行分割”，既然已经分割了，就不存在再分割的诉讼。 方幸辩称：原告诉求是针对申亭歙县厂要求分割案涉房产和土地使用权的，那么方幸不是本案被告；如果原告诉求针对方幸要求分割案涉房产和土地使用权的，而原告又诉称，1996年原告与方幸双方就已经分割完毕，故诉讼不成立。原告诉求分割案涉房产和土地使用权，缺乏共有的前提和基础，缺乏事实及法律依据，原告的诉讼请求应予驳回。 申亭歙县厂、方幸就其辩称所主张的事实，举证如下： 证据1、联营合同，证明该合同的双方是南方经贸公司与上海申亭饲料厂，代表是方幸，联营合同的主体负责人是方幸，合同中没有原告的签章，原告提供的联营合同存在虚假可能； 证据2、安徽省歙县人民法院（2018）皖1021证保1号之一民事裁定书，证明因原告撤回申请，歙县人民法院裁定解除保全措施； 证据3、安徽省黄山市中级人民法院（2018）皖10民终641号民事判决书，证明歙县人民法院（2018）皖1021民初1234号民事判决书所认定的事实得到二审法院的确认，该部分基本事实本案可以采纳，两份判决书均不代表原告有权主张房屋的所有权； 证据4、歙县农村信用合作社存折一份（帐号为04×××11），证明联营厂开户情况，该帐户与原告提供的存折不一致。该存折系凭印鉴支取，是联营厂的开户账号。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，其中原告申请证人孙某、胡某出庭作证，及申请本院对年事已高且身患疾病不便出庭作证的证人汪某进行调查询问，并申请法院调取（2018）皖1021民初1234号案件、（2018）皖1021证保1号案件案卷材料及调查核实申亭歙县厂存折账户233中1995年8月7日存入10万元的情况，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据2,其中联营合同，因与工商备案的联营合同不一致，本院不予采信，其中银行存折、对账单、收竹林付单、建设安装工程决算书、用地批复、用地申请表、水费发票、调解记录、现场照片等的真实性予以认定，但仅能证明原告参与案涉房屋的建造、管理并投入部分资金和材料，从上述证据无法得出原被告已对案涉房屋进行分割的事实，故对原告关于案涉房屋已进行分割的证明目的，本院不予采信。对被告提交的证据1，该联营合同与工商备案合同一致，本院予以采信；对被告提交的证据4，本院对该存折的真实性予以认定。对证人证言，证人孙某、胡某出庭作证并接受质询，证人汪某经申请，本院考虑出庭其作证确有困难，故对其进行询问调查制作笔录，准许其以书面证言的方式进行作证，其书面证言庭审中经原被告双方质证，三位证人证明的关于原告参与案涉房屋建设并投入资金、材料的内容与审理查明的事实一致，且能够互相印证，本院予以采信。三位证人证明的有关原被告合伙、分配房屋的内容，因三位证人均不能证明原被告之间存在书面或口头合伙协议，亦未直接参与、见证原被告双方合伙协商过程及具体内容，仅是听他人说过合伙一事，原告亦无其他证据对这一部分证明内容予以佐证，故对三位证人的这一部分证明内容本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1995年2月26日，南方经贸公司与上海申亭饲料厂签订《联营合同》，设立申亭歙县厂，双方就联营企业的名称、经营范围、组织机构、投资金额、投资方式、违约责任等达成一致，方幸代表南方经贸公司签字，黄仲星代表上海申亭饲料厂签字。申亭歙县厂的企业基本注册信息载明，方幸为申亭歙县厂法定代表人，出资人为：上海申亭饲料厂（5万元）、方幸（11.5万元），成立日期为1995年3月20日，目前处于吊销状态。1995年7月10日，歙县桂林镇人民政府批复同意将座落在吴川村芜屯公路与南桂公路交汇口处靠桂林中学方向已征的10.153亩坡地转让给申亭歙县厂兴办企业，转让费用为78935元。1995年12月23日，歙县桂林镇人民政府作出《安徽省城乡居民建房用地》批复，批准申亭歙县厂在受让土地上使用2666.4平方米建设厂房和宿舍楼。原告参与申亭歙县厂的房屋建设，并投入部分资金、材料等，1996年申亭歙县厂位于歙县桂林镇吴川村金三角马路边十二间房屋建设完成，2000年10月申亭歙县厂综合楼经决算，计643810.56元，资金来源为上海申亭饲料厂的货款、方幸的个人出资及原告的投入。上述房屋及土地未进行房屋不动产及土地使用权登记。2005年5月23日，方幸与原告经核算，出具对账单，对账单载明：“吴川申亭厂方幸与金竹林于2005年5月23号核实金竹林共付工程材料折价计￥114954.89元，大写壹拾壹万肆仟玖佰伍拾肆元捌角玖分。”“金竹林另交柯成华壹万元不在内。待后由方幸结算。证明人方幸”“方幸与金竹林结算，竹林私人欠方幸计币贰万元整”“借条6万还5万尚欠1万，付息2436.00，装修等共计贰万元整。欠款人金竹林2005、5、23号结”，方幸和原告均在对账单上签名。 另查，原告提供的现在原告处的申亭歙县厂帐号为233的存折账户，本院经查询，具体情况为：该账户1995年8月7日开户，开户银行为歙县徽城农村信用合作社（现安徽歙县农村商业银行股份有限公司徽城支行），开户当天存入现金10万元，1995年12月5日存入5万元，1995年12月5日分两笔取走了14万元。1995年8月7日，原告向歙县农商行徽城支行贷款10万元，期限一年，到期后续贷一年，1997年8月21日还清贷款。安徽歙县农村商业银行股份有限公司徽城支行2020年8月13日出具了查询回执：“经查询，1995年8月7日金竹林向我行借款10万元，以现金支付，同日，上海申亭饲料厂歙县联营厂现金存入10万元，无法确定该笔现金为金竹林贷款资金。”庭审中，双方均认可1995年12月5日转出的14万元系使用申亭歙县厂的公司帐户帮他人支付给余有生的事故赔偿款。 又查：2018年3月7日，申亭歙县厂起诉项桂均、歙县金三角饭店，诉讼请求为：判决解除申亭歙县厂与项桂均、歙县金三角饭店之间的房屋租赁关系；判决项桂均、歙县金三角饭店腾空申亭歙县厂大楼西侧第一至第四间店面（每间一到三层）并返还给申亭歙县厂等。案经本院审理，于2018年9月6日作出（2018）皖1021民初1234号民事判决，该判决认定了“2001年，原告将大楼西侧第一间、第二间店面出租给被告项桂均开设饭店。2004年12月29日，俞加翔、项桂均、方幸三人签订协议书，租用原告大楼西侧第三、四家店面，经营批零百货等业务。2005年7月6日，俞加翔、项桂均、方幸三人签订补充协议，约定条件不成熟，由项桂均独立经营、自负盈亏。后被告项桂均将第三、四间连同第一、二间店面一楼至三楼用于经营歙县金三角饭店。”等事实，判决项桂均、歙县金三角饭店腾空申亭歙县厂大楼西侧第一至第四间店面（每间一到三层）并返还上海申亭饲料厂歙县联营厂。项桂均、歙县金三角饭店不服判决，提出上诉，安徽省黄山市中级人民法院作出（2018）皖10民终641号民事判决，维持了一审判决。2020年1月14日，案件执行完毕。 本院认为，原告以申亭歙县厂是其与方幸共同投资组建，要求对申亭歙县厂的房产和土地使用权进行分割，本院就应围绕原、被告双方是否因共同投资形成共有关系进行评判。共有物分割纠纷是在确认共有关系前提下对共有物分割的争议而引发的纠纷，本案原被告双方就案涉房屋所有权是否为共有存在争议。就本案而言，首先，签订联营合同的主体是南方经贸公司与上海申亭饲料厂两个经济组织，方幸代表南方经贸公司签字，在实际履行中，南方经贸公司并没有出资，也没有参与经营。从联营实体申亭歙县厂工商登记信息看出资人为上海申亭饲料厂和方幸。原先南方经贸公司与上海申亭饲料厂签订的联营合同没有实际履行。原告认为其系投资的一方，没有证据证明。其次，从申亭歙县厂用地房屋建造、审批手续看，涉案房屋和用地是以申亭歙县厂的名义审批，财产应属申亭歙县厂所有。 原告认为与方幸之间存在合伙关系。个人合伙是指按照合伙协议约定出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项，各自提供资金、实物、技术等的合伙经营、共同劳动。判断合伙关系是否成立，至少应满足共同出资、共同经营、共担风险等基本构成要件。本案金竹林申请出庭作证的三位证人均未参与、见证金竹林、方幸的合伙协商过程，亦无法充分证明原告、方幸之间存在口头合伙协议及合伙具体内容。而原告参与案涉房屋的实际施工并垫付部分工程款的行为，在无其他优先证据相佐证的情形下，亦不足以认定原告和方幸对申亭歙县厂存在共同出资、共同经营、共担风险的合伙行为。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当依法承担不利的法律后果。原告主张其与方幸对申亭歙县厂存在合伙关系并已就案涉房屋进行分割，但未提供充分证据证明。故以现有的证据，本院无法判断出原告与被告之间存在合伙关系，即使存在合伙关系，因申亭歙县厂目前处于吊销状态，没有进行清算，故依法不得对申亭歙县厂的财产进行分割。本案原告以共同共有为由主张分割申亭歙县厂的财产，证据不足，本院不予支持。原告陈述与方幸合伙建造房屋，本院认为，其行为并不等同对申亭歙县厂的投资，原告参与建设工程的行为系另外一种法律关系，可依法另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合伙企业法》第四条、第五条、第十四条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告金竹林的诉讼请求。 案件受理费11030元，由原告金竹林负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者法定代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  潘 印 人民陪审员  洪曙芳 人民陪审员  吴柳玉 二〇二〇年十月十五日 法官助理张文峰 书记员胡丽颖