广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终2256号上诉人（原审原告）:李某昌，男，汉族，1973年7月14日出生，身份证住址：广东省xx市xx镇xx小区********202，公民身份号码：362************053。被上诉人（原审被告）：博罗xx医院有限公司，住所地：博罗县****************，统一社会信用代码：91xxx322MA51EFxxX7。法定代表人：邓某越，执行董事。委托诉讼代理人：刘墁冰，广东宝晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽冰，广东宝晟律师事务所实习律师。上诉人李某昌因与被上诉人博罗xx医院有限公司医疗服务合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3640号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告李某昌不服一审判决，上诉请求：1、请求依法撤销（2019）粤1322民初3640号民事判决，判决被上诉人支付上诉人经济损失19213.70元（其中检查费151.00元、第二次手术个人缴费7192.7元、护工费1500元、住院伙食补助费720元、交通费500元、营养费1000元、误工费8150元）；2、判决被上诉人退还上诉人在2018年4月份已收的手术应植入却未植入的疝气补片材料费2520元，并赔偿上诉人三倍该费用7560元。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，同时在判决认定的举证责任分配上也存在错误，导致做出错误的判决。1、本案的案由是医疗服务合同纠纷，而不是医疗损害赔偿责任纠纷，上诉人在一审中认为：被上诉人未按照诊疗规范及在对上诉人行左侧腹股沟疝补片修补术时故意不植入补片，三个月后上诉人的原疝气位置复发疾病，导致上诉人另行手术，扩大了上诉人的损失，该损失的产生完全是因被上诉人未按照约定在手术时植入补片的违约行为导致，被上诉人应当承担赔偿上诉人的损失。2、根据合同纠纷的举证责任规则，主张已履行合同的一方应向法庭举证证明其已经履行合同的事实。本案，被上诉人主张其在手术中已经植入了补片，故举证责任应当由被上诉人承担。但，一审法院的判决在认定事实、分配举证责任及分析说理时，却按照侵权责任的要件构成将举证责任分配给上诉人，完全是本末倒置，混淆视听，最后居然依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定做出判决，显然是适用法律错误。二、一审法院判决认定的事实错误。1、第三方医院东莞市xx医院（三甲医院）在2018年11月26日的诊断报告中明确记载：初步诊断：1、疝手术后；2、复发性腹股沟疝。其结论是复发性，此证明不是其他位置新出现的疝气。2、东莞市xx医院（国家二级甲等综合性医院）在手术记录（详见上诉人一审证据中xx医院2019年1月15日手术记录）的手术过程明确载明：“取左侧腹股沟原切口梭形切除手术瘢痕，切开皮下组织及筋膜、切开腹外斜肌腱膜部分，在其下方顺其纤维方向切开”。该内容描述可以证实，xx医院的二次手术时在被上诉人原手术切口位置进行的事实，故第二次手术的位置是原疝其手术位置，不是第二个位置。往后的手术内容可见：“提前腹外斜肌腱膜，可见精索与腹外斜肌腱膜有粘连，分离粘连后在腱膜的深面未见补片，可见缝合线”。该内容描述可以证实被上诉人主张上诉人复发是第二个新的位置违背事实。有粘连、见缝合线情形，再一次证实xx医院是在被上诉人原手术位置进行的疝气补片术。一审法院无视第三方专业医院的材料所记载的事实，只是使用自己法律理论就否定了医学专业记载所呈现的客观事实，其做法实在让上诉人无法理解，且联想翩翩。3、被上诉人在答辩中其实并未否认xx医院手术记录中未见补片，只见缝合线的内容描述，其自认为：根据疝气补片使用说明书中显示，补片中的主要成分聚卡普隆-25共聚物（即polyglecaprone-25单丝纤维）在植入后84天内基本被吸收，故认为xx医院在手术时，不曾看见。对此，上诉人认为：一审法院并未认真阅读说明书的内容，才会忽视如此重要的事实，就是：补片是由可吸收的polyglecaprone-25单丝纤维及不可吸收聚丙烯单丝纤维制成，表面成分聚卡普隆-25共聚物在术后84天被吸收，但遗留的聚丙烯单丝纤维是不可吸收的，那么被上诉人主张全部被吸收显然是不符合说明书记载的事实。4、xx医院在对被上诉人行手术时，就补片的位置、大小、如何裁剪、缝针等细节以及如何进行手术，在手术时看见了什么都进行了非常详细、专业的描述和记载，足以证实xx医院是负责的，且是专业的。反观被上诉人的手术记载，特别是对补片的描述，寥寥数语。此可说明，正是因为被上诉人根本就没有在手术中使用疝气补片，才会在手术的记载中，因无内容及记载，显得如此空洞。5、一审法院并没有认真阅读上诉人提交的“证据10”，被上诉人主张的对上诉人的整个医疗过程规范无过错的依据为病历记载，但“证据10”证明病历中“手术器械敷料登记表”中粘贴的“手术植入物标签”来自一片在2019年4月26日都尚未拆封的疝补片。这足以证明被上诉人未在对上诉人的手术中按医疗服务合同植入疝补片。综上所述，上诉人认为，一审法院的判决事实不清，认定事实所已经的证据不足，判决时适用法律错误，现为维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法撤销一审判决，依法判决支持上诉人的上诉请求！被上诉人博罗xx医院有限公司经法院传票传唤无正当理由未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。原审原告李某昌向一审法院起诉请求：1.被告赔偿原告经济损失19213.7元（其中含检查费151元，第二次手术个人缴费7192.70元，护工费1500元，伙食费720元，交通费500元，营养费1000元，误工损失费8150元）；2.被告退还原告在2018年4月份已收的手术中应植入却未植入的疝气补片材料费2520元，并赔偿原告三倍该费用7560元；3.被告赔偿原告精神损失费30000元；4.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年4月21日，原告因发现左侧腹股沟有包块到被告检查入院，诊断为左侧腹股沟斜疝，需择期行左侧腹股沟斜疝“高位结扎+疝补片修补”术。同日，原告签署《疝手术知情同意书》，该同意书上载明腹股沟疝手术情况、手术风险、术后可能出现的情形、手术潜在风险和对策、患者知情选择等等。2018年4月22日，原告签署《麻醉知情同意书》，被告的主刀医生王立于2018年4月22日15:05-18:05对原告实施腰硬联合麻醉后进行左侧腹股沟疝补片修补手术。原告提交的《手术记录》显示手术步骤为：1、麻醉成功后，患者仰卧位，常规消毒辅巾。2、自腹股沟韧带中点上方2cm处至耻骨结节，作一与股骨沟韧带相平行的长约4cm的切口……6、将疝囊颈部以4号丝线作一高位结扎，收紧后再环绕一圈打结，并于距离结扎处0.5cm位置同法再行一次结扎，距结扎线约1cm处剪除多余的疝囊。将补片置于精索之后，遮盖整个内环和腹股沟三角区。补片与腹股沟韧带、联合腱等组织缝合固定数针。7、检查内环口口径适中，无出血，逐层缝合切口，术毕。原告术后于2018年4月30日出院，住院期间支付医疗费8544.79元。出院医嘱为：1、建议休息7天，6个月内避免重体力活动；2、如有不适，及时就诊。2018年11月26日，原告前往东莞xx医院•中山大学附属xx医院检查，检查为左侧腹股沟触及肿物，大小约5×4cm，平卧可回纳。初步诊断为疝手术后复发性腹股沟疝，支付诊查费151元。2019年1月13日，原告前往东莞市xx医院住院治疗，入院情况载明：原告诉其左腹股沟斜疝术后发现可复性肿物4月余。入院查体：左侧腹股沟区可触及一2×2cm、右侧可触及一约1×1cm大小肿物，质软，未坠入阴囊……诊断为：1、左腹股沟直疝；2、右腹股沟直疝。东莞市xx医院于2019年1月15日为原告施行“左腹股沟直疝无张力修补术+右腹股沟直疝无张力修补术”。原告于2019年1月22日出院，共住院9天，支付医疗费12951.79元。出院医嘱：1、3个月内避免重体力活；2、不适随诊。原告主张被告误将直疝诊为斜疝，在施行的手术中未植入补片导致其疝复发，存在重大过错，因此成讼。庭审中，原告陈述其在xx家具厂做电工，出院一个星期后开始从事轻体力工作。被告陈述手术植入原告体内的疝气补片的主要组成成分在植入后84天内基本被吸收掉。一审法院认为，原告在被告处就医，被告确认原告在其处就医，双方存在医疗服务合同关系，一审法院予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”一般而言，医疗损害赔偿责任纠纷由以下要件构成：主体是医疗机构及其医务人员；医疗机构及其医务人员必须有过失；存在损害事实；医疗机构及其医务人员的行为与损害事实必须有因果关系。本案中，首先，原告作为患者，主张被告误将直疝诊为斜疝，在施行的手术中未植入补片导致其疝复发，诊疗行为存在重大过错，原告应承担初步的举证责任，即原告应当首先证明其接受过被告的诊断和治疗，并因此受到损害的事实。原、被告均认可原告接受了被告的诊断和手术治疗，但原告主张的手术过程中未植入疝气补片，术后疝复发即损害事实是否存在，并无充分证据予以佐证，其原因系手术行为导致抑或因原告未正确遵守医嘱过早从事重体力活动等因素导致均无证据查证。一切构成医疗损害赔偿责任的损害后果，必须是已经发生的，确实存在的，而不是臆想和捏造的。原告疝术后复发的原因可以是多重的，原告仅以东莞市xx医院在诊断过程中的怀疑以及出具的《入院记录》、《出院记录》、《手术记录》等病历主张被告在诊疗过程中存在重大过错，一审法院虽确认该证据的真实性和合法性，但东莞市xx医院仅为医疗机构而非专业的鉴定机构，其出具的《入院记录》及《出院记录》仅显示原告的实际病情、诊疗结果和医嘱建议，其不能证明被告的诊疗行为误诊，也不能证实被告对原告的手术过程中未植入补片，亦不能辨析原告的左侧腹股沟疝复发的原因，因此不能认定原告因被告的诊疗行为造成人身损害。综上所述，根据“谁主张谁举证”的原则，原告未能提供证据证明其存在损害结果、被告的诊疗行为存在过错、被告的诊疗行为与其疝复发的原因存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。故原告请求被告承担侵权责任，赔偿各项费用，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决如下：驳回原告李某昌的全部诉讼请求。案件受理费1283元，由原告李某昌负担。二审中，上诉人李某昌提交以下证据：证据7：xx医院住院发票照片（二审补充收费发票复印件）；证据8：李某昌2018年12月份工资条（二审补充2019年1、2、3、9月份以及12月份工资条、工资卡银行流水、在职证明），拟证明：（1）xx医院病历中记载的职业一栏为工人不属实，视为工务主管（管理技术岗）、（2）误工费计算依据。证据10：光盘中手术器材敷料登记表，原告2019年4月26日拍摄的由被告提供的待检测疝气补片的正反面照片；2019年5月16日原告与被告的主刀医生的微信聊天记录（二审提供了照片与截图的电子版），拟证明：被告在给原告的手术中实际上没有植入“敷料登记表”上粘贴的条码为（01）207********944/（17）210430（10）JM8CDTXO的疝补片。因为该补片直至2019年4月26日都未拆封（使用），而且条码被撕。证据13：腹股沟斜疝与直疝的鉴别与区别，疝手术解剖图（百度图片和文章截图），疝手术知情同意书（二审时提交含电子版），证明：被告在病历中记载的诊断为“左侧腹股沟斜疝”与记载的诊断依据不符。病历中对诊断是斜疝还是直疝的关键内容。如（2）突出途径；（3）是否经过内环；（4）与精索的关系；（5）与腹壁下动脉的关系；（6）嵌顿机会；（8）包块（体表）位置均无相关记载，可能是不知道该做上述鉴别检查，这证明被上诉人存在过错，故意或者过失导致了误诊误术。证据14：与院办主任徐某文、主导医生王立、xx医院董事长、法人代表邓华越的通话记录和通话录音（二审时提交，含电子版），拟证明（1）上诉人在一审起诉中“事实和理由”第三段叙述的协商过程和内容是真实的。其中在2019年4月26日达成了口头协议，先行赔偿经济损失19000元，第二天到账；被告坚称术中有植入疝补片，对第二手术中未探查到补片，解释原因为补片质量不合格（被全部吸收了），被告提出拿同一批次的补片去做检测（原告对准备检测的补片进行了拍照，签名）；根据检测结果再来协商精神损失费的赔偿，但被告未履行付款，以后又取消了补片送检，拒不赔偿精神损失费，后来干脆不理睬原告，最终导致成诉。证据15：DVD光盘（刻录有证据9、10、13和14的照片截图和通话录音），更清晰明了，有利于阅读，也便于鉴别真伪。证据16：xx医院“手术记录”：xx医院“手术记录”：李某昌腹股沟区B超检查报告（2018年4月14日xx医院门诊；4月21日xx医院住院；11月26日xx医院门诊；2019年1月13日xx医院住院），拟证明xx医院“手术记录”的内容“详实、专业、规范”对手术过程中做了什么，看见了什么，如何应对都有详细记录。xx医院为公立二级甲等医院，为本案无利害关系第三方，该证据内容真实可信，反观xx医院“手术记录”则“内容不详，极不专业，极不规范”。被上诉人博罗xx医院有限公司针对上述证据发表质证意见：证据7：对上诉人提交的xx医院住院发票照片的三性均有异议，该证据与本案无关，上诉人到其他医院就诊支出的医疗费用与被上诉人无关，被上诉人无需履行相应义务和承担责任。因此，被上诉人对该份证据不予认可。证据8：对上诉人提交的证据8中李某昌工资条、在职证明三性均有异议，对该工资条、在职证明的真实性、合法性无法确认，该证据为原告单方面制作，且该工资条、在职证明与本案无关联；对证据8中的工资卡银行流水的真实性、合法性无异议，关联性有异议。上诉人提交的证据8无法证明该损失与本案的医疗合同纠纷有因果关系，在被上诉人已尽医疗合同义务、无证据证明被上诉人医疗活动存在过错的前提下，要求被上诉人承担赔偿上诉人计算的误工费并无事实和法律依据。证据10：对上诉人提交的证据10手术器材敷料登记表的照片和微信截图的三性有异议。上诉人提交的补片照片没有提交补片实物进行现场核实，该补片是被上诉人用于做疝手术的同一批次补片，因上诉人多次到被告处投诉，影响被上诉人的经营，故被上诉人拿出同一批次的补片同上诉人解释手术使用的何种批次补片。证据13：对上诉人提交的证据13中百度图片和文章截图的三性均有异议，鉴于医疗行为的专业性和复杂性，百度图片和百度文章并非是专业的鉴定机构作出的专业意见。被上诉人仅以在网络上查询到的信息而没有专业机构的鉴定意见不能够证明被上诉人在诊疗过程中存在重大过错，因此对证据13中的百度图片和文章截图不予认可。对证据13中的疝手术知情同意书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，被上诉人在术前明确告知了上诉人手术的相关情况，不存在欺诈行为，被上诉人的医疗行为并无违反医疗服务合同的相关约定。证据14：对上诉人提交的证据14通话记录和通话录音的三性均有异议。被上诉人无法确认这些通话录音是否经过人为剪辑等操作，无法认可该份证据的真实性和合法性，且该份证据显示被上诉人与上诉人进行沟通协商，向上诉人解释具体的医疗行为，积极解决与被上诉人之间的纠纷，且在上诉人频繁联系被上诉人要求赔偿过程中，为了被上诉人相关工作人员的正常工作活动和医院的稳定经营，被上诉人方才与上诉人协商补偿事宜，同时亦明确告知上诉人疝术后复发的原因是多重的，并非因被上诉人的医疗行为导致上诉人疝术后复发，如上诉人认为被上诉人医疗行为存在过错仍需要通过专业机构的鉴定意见进行确认。证据15：本质证意见第一至第五点已对上诉人提交的证据15DVD的光盘内容（即刻录有证据9、10、13和14的照片截图和通话录音）的三性进行质证。证据16：对上诉人提交的证据16中的xx医院手术记录、李某昌腹股沟区B超检查报告的三性有异议。首先，上诉人到其他医院就诊的病历与被上诉人无关，被上诉人无需履行相应义务和承担责任。其次，该证据仅显示上诉人在xx医院进行了医疗活动，并不能证明上诉人复发性病症与被上诉人的医疗行为有因果关系。最后，导致疝复发的缘由有多种多样，上诉人在没有专业医疗鉴定的情况下将疝复发直接归结于被上诉人的医疗行为无理无据。对证据16中博罗xx医院的手术记录的真实性、合法性无异议，对该证据的关联性有异议。该证据证明被上诉人的诊疗行为符合诊疗规范，不存在违法情形。上诉人提交的7、8、10、13、14、15、16“新”证据均是在一审庭审结束前存在，并且由上诉人能够自行提供的证据，且该些部分证据在一审庭审过程中已经质证过，上诉人提交的该些新证据均不能够认定为二审阶段的新证据，且上诉人没有在二审开庭前或开庭审理时提出，亦不符合二审阶段新证据提出的时间，因此被上诉人对该些证据不予以认可。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。另查一，2018年4月22日博罗xx医院病历显示：“手术步骤：6、……将补片置于精索之后，遮盖整个内环和腹股沟三角区。补片与腹股沟韧带、联合腱等组织缝合固定数针。……”。另查二，上诉人在一审提交的《博罗xx医院有限公司住院费用汇总清单》显示：“姓名：李某昌，住院天：9，住院时间：2018年4月21日-2018年4月30日，总费用：8544.8元。”上述清单盖有博罗xx医院有限公司收费章。另查三，2018年11月26日东莞xx医院·中山大学附属xx医院诊断为“姓名：李某昌，现病史：半年前行左侧腹股沟疝手术，1个月前有左腹股沟有肿物突出，初步诊断：1、疝手术后，2、复发性腹股沟疝，……”。另查四，东莞市xx医院手术记录显示：“姓名：李某昌，手术日期：2019.01.1509:15至2019.01.1511:25，手术名称：左腹74股沟直疝无张力修补术+右腹股沟直疝无张力修补术，手术过程：……分离粘连后在腱膜的深面未见疝补片，可见缝合线，……”。另查五，2019年1月22日李某昌在东莞市xx医院的出院记录显示：“姓名：李某昌，入院日期：2019.01.13，出院日期：2019.01.22，住院天数：9天，入院诊断：双侧腹股沟斜疝，出院诊断：1、左腹股沟直疝2、右腹股沟直疝3、左精索静脉曲张，……”。另查六，上诉人提交的疝气补片使用说明书显示：“补片（商品名、超普）单乔（MONOCRYLTM）-普理灵（PROLENETM）合成物无茵、人工合成、部分可吸收补片，产品说明：补片（商品名：超普）由大致相同组分的可吸收Polyglecaprone-25单丝纤维及不可吸收聚丙烯单丝纤维制成。”本院认为，本案系医疗服务合同纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：被上诉人是否未依约提供医疗服务，是否应当向上诉人赔偿损失，返还医疗费用。具体评述如下：上诉人住进医院接受治疗，与医院双方形成医疗服务合同法律关系。在合同履行过程中，医院应当为患者提供谨慎科学的医疗服务，患者也应当履行配合诊治。上诉人主张被上诉人未按照约定在手术时植入补片，导致上诉人需再次手术，应对上诉人的损失承担赔偿责任。被上诉人则主张非因被上诉人的医疗行为导致上诉人手术后复发，被上诉人的医疗行为并无违反医疗服务合同的相关约定，被上诉人无需承担赔偿责任。综合本案现有证据以及庭审记录，本院认为被上诉人的诊疗行为并不符合诊疗规范，未达到治疗效果，应承担相应的责任，理由如下：1、2018年4月22日博罗xx医院病历显示：“手术步骤：6、……将补片置于精索之后，遮盖整个内环和腹股沟三角区。补片与腹股沟韧带、联合腱等组织缝合固定数针。……”，病历中虽然显示已植入补片，但与此后东莞市xx医院的“手术记录”比对，该手术记录过于简单，内容不详，不够规范，且术后未见彩色超声检查报告等予以佐证，是否植入补片或者植入补片是否移位无法确定。2、东莞市xx医院手术记录显示：“手术过程：……分离粘连后在腱膜的深面未见疝补片，可见缝合线，……”，根据东莞市xx医院的手术记录，手术过程中并未见补片，被上诉人目前未能提供已植入补片方面的充分证据，应当承担举证不能的不利后果。3、被上诉人主张补片全部被吸收，但上诉人提交的疝气补片使用说明书显示：“补片（商品名、超普）单乔（MONOCRYLTM）-普理灵（PROLENETM）合成物无茵、人工合成、部分可吸收补片，产品说明：补片（商品名：超普）由大致相同组分的可吸收Polyglecaprone-25单丝纤维及不可吸收聚丙烯单丝纤维制成。”根据上述补片使用说明书，补片包含可吸收的材料及不可吸收的材料，被上诉人主张补片全部被吸收，缺乏事实依据，本院不予采纳。结合本案现有证据，上诉人主张被上诉人未依约提供符合诊疗规范的诊疗服务，具有高度盖然性，本院予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。在本案中，上诉人在被上诉人处手术后复发，术后又重新植入补片，被上诉人的行为属于履行合同义务不符合约定，由此造成合同相对方的损失，依法应当承担赔偿损失的责任，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求，处理不当，本院予以纠正。结合医疗合同及被上诉人的过错程度等，上诉人在被上诉人博罗xx医院有限公司进行治疗支出的医疗费共计8544.8元，有被上诉人出具的《博罗xx医院有限公司住院费用汇总清单》为据，被上诉人应予返还。至于上诉人主张的第三方医院治疗损失和精神损失，与上诉人自身身体因素有关联或无充分事实依据，不予支持。综上所述，原审判决处理不当，依法应予纠正。上诉人的上诉，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3640号民事判决；二、博罗xx医院有限公司应于本判决生效之日起7日内向李某昌赔偿人民币8544.8元；三、驳回李某昌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1283元，由李某昌、博罗xx医院有限公司各负担641.5元；二审案件受理费2533元，由李某昌、博罗xx医院有限公司各负担1266.5元。本判决为终审判决。审 判 长  曾 莹审 判 员  卫书平审 判 员  黄宇乐二〇二〇年九月二十六日法官助理  雷彩霞书 记 员  叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。