广东省肇庆市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤12刑终171号抗诉机关（原公诉机关）广东省肇庆市端州区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈庆华，男，1990年3月5日出生，汉族，高中文化程度，户籍地广东省广宁县南街镇。因本案于2020年3月10日到公安机关投案，次日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于肇庆市端州区看守所。肇庆市法律援助处指派的辩护人植丰，广东山丰律师事务所律师。广东省肇庆市端州区人民法院审理广东省肇庆市端州区人民检察院指控原审被告人陈庆华犯诈骗罪一案，于2019年3月22日作出（2020）粤1202刑初231号刑事判决。宣判后，原审被告人陈庆华及原公诉机关肇庆市端州区人民检察院均不服，分别提出上诉、抗诉，肇庆市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，肇庆市人民检察院指派检察员伍志骞、检察员助理侯明辰出庭履行职务，上诉人陈庆华及其辩护人植丰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定:1.2020年3月3日，被告人陈庆华在广东省肇庆市端州区星湖大道“维多利酒店”8××9房，以购买体温枪要给诚意金的方式诈骗谢某30000元；2.2020年3月3日至2020年3月5日，被告人陈庆华以帮助他人购买口罩、体温枪的名义诈骗杨某26450元；3.2020年3月2日，被告人陈庆华以帮助他人购买口罩的名义诈骗邓某29000元；4.2020年3月7日，被告人陈庆华以帮助他人购买口罩的名义诈骗潘某5000元。原判认定上述犯罪事实，有经法庭质证的到案经过、被告人供述、证人证言、扣押清单等证据证实。原判认为，被告人陈庆华以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陈庆华在疫情期间假借销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗数额巨大的公私财物，应从重处罚。鉴于被告人陈庆华犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，愿意接受处罚，依法可从轻处罚。被告人陈庆华对被害人造成的损失，依法应予以退赔。扣押在案的作案工具予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、被告人陈庆华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元。二、被告人陈庆华在判决生效后十日内退赔被害人谢某经济损失30000元，退赔被害人杨某经济损失26450元，退赔被害人邓某经济损失29000元，退赔被害人潘某经济损失5000元。三、扣押在案的手机两台予以没收，上缴国库。上诉人陈庆华上诉称：原判量刑过重。后表示对原公诉机关指控其的犯罪事实、罪名均无异议，自愿认罪认罚，愿意接受处罚。其辩护人辩护称：1.对原公诉机关指控上诉人陈庆华犯诈骗罪无异议。2.上诉人陈庆华自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可从轻或减轻处罚。其在二审期间再次签订《认罪认罚具结书》，且当庭认罪认罚，依法可从宽处罚。3.其曾自愿撤回上诉请求，表明其是认罪服判的，请求二审法院对其酌情从轻处罚。抗诉机关广东省肇庆市端州区人民检察院提出：1.被告人陈庆华认罪认罚不具有真实性，对其不应当从轻处罚。本案在审查起诉及一审开庭审理阶段抗诉机关均已依法告知被告人陈庆华享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，被告人陈庆华自愿认罪认罚，接受该机关提出的有期徒刑三年三个月、并处罚金的量刑建议。在开庭审理中陈庆华对指控其的犯罪事实、罪名和量刑建议均没有提出异议，一审法院认定其有认罪认罚情节并在量刑建议幅度内作出判决，对其从宽处罚。宣判后，被告人陈庆华提出上诉，表示不接受该量刑结果，并非自愿接受处罚，应当视为对原认罪认罚的撤销，其不符合认罪认罚从宽的条件。2.被告人陈庆华在疫情期间假借销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，共四次实施诈骗公私财物，数额巨大，根据其犯罪事实和情节，依法应当判处三年六个月以上三年十个月以下有期徒刑，并处罚金。一审判决量刑明显不当，罪责刑不相适应，依法应当改判。肇庆市人民检察院支持抗诉并发表了如下检察意见：1.原判认定上诉人陈庆华犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分。2.一审阶段，上诉人陈庆华对指控其的犯罪事实、罪名和量刑建议均没有异议，自愿认罪认罚，接受抗诉机关提出的有期徒刑三年三个月、并处罚金的量刑建议，一审法院采纳了该量刑建议，对上诉人陈庆华进行了从宽处罚。宣判后，陈庆华仅以量刑过重为由提出上诉，表明其不接受一审法院的量刑结果，并非自愿接受处罚，应当视为对原认罪认罚的撤销，其不符合适用认罪认罚从宽制度的条件，故不应对其从宽处理。3.上诉人陈庆华诈骗数额巨大，根据其犯罪事实和情节，依法应判处三年六个月以上三年十个月以下有期徒刑，并处罚金。二审阶段，上诉人陈庆华再次认罪认罚，综合其犯罪事实、情节等，可以再次对其适用认罪认罚从宽制度审理，但从宽幅度应当在一审从宽的基础上适当收窄。建议对本案依法改判，判处上诉人陈庆华有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。经审理查明，原判认定上诉人陈庆华犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，二审期间，上诉人陈庆华自愿签署了《认罪认罚具结书》，表示对原判认定其犯诈骗罪的事实及罪名无异议，自愿接受肇庆市人民检察院提出判处其有期徒刑三年六个月、并处罚金一万元的量刑建议，自愿认罪认罚。对于上诉人陈庆华及其辩护人的上诉、辩护意见以及抗诉机关的抗诉意见，综合评析如下：1.上诉人陈庆华在一审期间自愿认罪认罚，在一审开庭审理时表示同意原公诉机关提出的三年三个月有期徒刑的量刑建议，对原公诉机关指控其的犯罪事实、罪名均无异议，一审法院根据其犯罪事实、情节等，采纳了原公诉机关的量刑建议，判处其有期徒刑三年三个月。宣判后，上诉人陈庆华以量刑过重提出上诉，原公诉机关提出抗诉认为上诉人陈庆华的上诉行为视为对原认罪认罚的撤销、其已不属于认罪认罚的意见，理据充分，予以支持。2.二审审理期间，上诉人陈庆华自愿撤回其上诉请求，但本案原公诉机关已提出抗诉，已启动二审程序，允许上诉人撤诉可能会损害上诉人陈庆华的诉讼权利，故本院口头裁定不准上诉人陈庆华撤回上诉。3.上诉人陈庆华有自首情节，依法可以从轻处罚，上诉人陈庆华在二审中自愿认罪认罚，同意肇庆市人民检察院提出的量刑建议，依法可以从宽处罚，上诉人陈庆华及其辩护人认为应对上诉人陈庆华予以从轻处罚的意见，理据充分，予以采纳。本院认为，上诉人陈庆华以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。其在疫情期间假借销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗数额巨大的公私财物，依法应从重处罚。鉴于其自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人陈庆华在二审中自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。原判认定上诉人陈庆华的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性及适用法律准确，审判程序合法。抗诉机关及肇庆市人民检察院认为应视为上诉人陈庆华已撤销一审期间的认罪认罚、应对其予以改判的意见，理据充分，予以采纳，对上诉人陈庆华的量刑建议符合法律规定，予以采纳。上诉人陈庆华及其辩护人请求二审从轻处罚的意见，理据充分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第十五条、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、维持广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202刑初231号刑事判决中第一项对上诉人陈庆华犯诈骗罪的定罪部分以及第二、三项。二、撤销广东省肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202刑初231号刑事判决中第一项对上诉人陈庆华犯诈骗罪的量刑部分。三、上诉人陈庆华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月10日起至2023年9月9日止。）本判决为终审判决。审 判 长  钟 庆审 判 员  孟智华审 判 员  颜国军二〇二〇年十月二十二日法官助理  黎 诗书 记 员  肖莉娟附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。