山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2793号 上诉人（原审原告）：李学真，男，1958年6月6日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：杨继凯，山东遐迩律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：孔凡钟，男，1975年10月20日出生，汉族，农民，住阳谷县。 委托诉讼代理人：王胜才，阳谷安平法律服务所法律工作者。 上诉人李学真因与上诉人孔凡钟健康权纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2020）鲁1521民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 李学真上诉请求：一、依法撤销阳谷县人民法院(2020)鲁1521民初123号民事判决书，改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由孔凡钟承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决显失公平，损害了李学真的合法权益。一、一审法院认定李学真承担损失的70%显失公平。李学真与孔凡钟共同承揽了阳谷县澳林市场内欧必德不挂墙热水器门市贴墙砖的工程，2018年9月27日13时左右，孔凡钟在搅拌水泥时，由于加水过多让李学真添加水泥，在添加水泥的过程中，孔凡钟突然启动搅拌机，致使李学真受伤。一审法院认定李学真徒手向搅拌机添加水泥，是导致其受伤的主要原因，对损害后果的发生存在明显的过错，结合过错程度，一审认定李学真对损失承担70%的责任，孔凡钟承担30%的赔偿责任。李学真认为，导致其受伤的主要原因不是徒手添加水泥，而在于孔凡钟在李学真添加水泥的过程中，在未对其进行提醒的前提下突然启动搅拌机，致使李学真受伤，孔凡钟突然启动搅拌机是李学真受伤的主要原因。因此，孔凡钟应承担李学真损失的70%。二、一审法院对于李学真的误工费不予支持系认定事实错误。李学真虽已年满60周岁，但本案事故发生在李学真打工过程中，并且李学真的误工时间是经司法鉴定确定的，李学真系农民，常年务农或在外打零工，没有固定收入，因此没有举证证明其固定的收入情况，而是按无固定收入情况要求计算误工损失，应依法予以支持。三、保全保险费应由孔凡钟承担。保全保险费是李学真为维护自己的合法权益以及将来判决的顺利执行、自身利益的顺利实现而造成的费用，此项费用应由孔凡钟承担。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，并支持李学真的合法诉求。 孔凡钟上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李学真的诉讼请求。由李学真承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、孔凡钟与王继昌系李学真的雇员，李学真每日给付孔凡钟劳动报酬200元。2018年9月27日13时左右，孔凡钟在从事雇佣活动中，导致李学真受伤，且孔凡钟没有故意和重大过失，根据侵权责任法第35条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条规定，孔凡钟不应承担责任。二、孔凡钟干活时，受李学真的支配和约束，是按照雇主的要求从事劳务。2018年9月27日下午，在阳谷县澳林市场内贴墙砖时，谁需要水泥谁自己用搅拌机搅拌，而且一般都用铁锨向水桶里放水泥。当时孔凡钟正在搅拌水泥，李学真从孔凡钟背后徒手往水桶里倒水泥，导致其左手受伤。孔凡钟没有让李学真向水桶里倒水泥，而且李学真徒手加水泥，违反一般的操作方法。因此，李学真受伤完全是自行操作失误造成的，自己应负全部责任。总之，李学真是雇主，孔凡钟是雇员，另外李学真受伤完全是自己的行为造成的。一审没有认定双方的雇佣关系，而且认定孔凡钟承担次要责任属于认定事实错误，适用法律错误。应依法判决支持孔凡钟的上诉请求。 李学真辩称，孔凡钟所说与事实不符，也不符合客观情况以及行业习惯，孔凡钟及李学真都是打零工人员，共同承包了本案的案涉工程，打零工人员之间的组合系临时组合，承包工程后李学真与孔凡钟共同劳动，除去费用后平均分配承包费，欧必德热水器的老板贾x在过去的诉讼中在法庭陈述中说到，关于工程价格的事是李学真与孔凡钟以及贾x共同商定的，由此也可以看出孔凡钟所说与李学真系雇佣关系、李学真给其开工资不属实，综上，请求法院驳回孔凡钟的上诉请求。 孔凡钟辩称，一、孔凡钟与李学真形成劳务关系，孔凡钟系提供劳务一方，李学真系接受劳务一方。根据法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。孔凡钟在提供劳务时造成李学真损害，依法应由李学真本人承担责任。二、李学真作为雇主没有证据证明孔凡钟操作搅拌器时让李学真向搅拌器内加水泥，也没有证据证明李学真徒手加水泥时孔凡钟突然启动搅拌器。另外，李学真加水泥时自己没有按照操作搅拌器的办法进行操作，在搅拌器转动时徒手加水泥，而且也未指令孔凡钟关掉搅拌器或不启动搅拌器，对雇工的活动疏于监督管理，从而导致自身受到损害。即便孔凡钟有过错，但没有重大过错和故意，根据法律规定孔凡钟不应承担民事责任。上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉请求。 李学真向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费、误工费等共计94794元，被告承担诉讼费用。2020年3月18日原告变更诉讼请求为：1.要求被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计132144.77元；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年9月27日原告与被告在阳谷县奥林市场从事贴墙砖作业，原告在徒手向搅拌器加注水泥的过程中，被被告操作的搅拌器绞伤左手手指。受伤后，原告到阳谷县人民医院进行门诊治疗，花费门诊费用共计244.20元。当天，原告转入鲁西骨科医院进行治疗，经诊断确定其伤情为左拇指旋转撕脱离断伤。原告在鲁西骨科医院住院治疗7天，花费医疗费用4632.75元。2019年1月8日菏泽德衡司法所鉴定对李学真伤残程度等事项出具司法鉴定意见书载明：“被鉴定人李学真因故致‘左拇指旋转撕脱离断伤，左前臂皮肤擦伤’等损失遗留左手拇指末端缺失构成xx；误工时间拟为伤后103天；护理时间拟为伤后60天，其中住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人；营养时间拟为伤后60天（营养费用建议30元/天）。为此，原告支出鉴定费用2000元。庭审中，原告主张的损失为医疗费用4832.75元、误工费11160.05元（108.35元/天×103天）、护理费7295.45元（按照108.35元/天计算）、伤残赔偿金158196元（20年按20%乘以39549）、住院伙食补助费210元（30元/天×7天）、营养费1800元（60元/天×30天）、精神抚慰金2000元、鉴定费2000元、保全费820元、保险费500元，以上共计188778.25元，被告应该负70%的责任，故要求被告赔偿132144.77元。但原告未按照一审法院指定的期间，对其新增诉讼请求部分补交案件受理费。另查明，原告治疗期间由其儿子李xx、儿媳陈xx进行护理，出院后由其儿子李xx进行护理。原告及其儿子李xx、儿媳陈xx的身份均系农民。认定上述事实的证据有当事人的陈述、诊断证明书、住院病案、收费票据、司法鉴定意见书、常住人口登记卡及身份证复印件在卷佐证。 一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的损失等。原告提交的住院收费票据及诊断证明、住院病案，能够证明其因伤花费医疗费4876.95元，对此予以确认。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告系农民，庭审中未举证证明其收入情况，且原告已年满六十周岁，故对原告要求支付误工费的诉讼请求，依法不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告提供的司法鉴定意见书关于护理时间拟为伤后60天，其中住院期间护理人数拟为2人，余时间护理人数拟为1人的意见，依法予以采纳。原告护理人员身份均系农民，庭审中未举证证明护理人员的收入情况，原告主张的护理费应按照法庭辩论终结时上一年度农村居民人均纯收入与农村居民人均年生活消费支出之和计算。山东省2019年度农村居民人均纯收入为17775元，农村居民人均年生活消费支出为12309元，护理费每天为82.42元[（17775元＋12309元）÷365天]，故护理费应为5522.14元[82.42元/天×（60+7天）]。对原告提出护理费按每天108.35元的主张，不予支持。原告主张住院伙食补助费按30元/天计算，符合法律规定。原告住院治疗7天，住院伙食补助费为210元。原告提供的司法鉴定意见书关于营养时间拟为伤后60天（营养费用建议30元/天）的意见，予以采纳。原告主张营养费1800元符合法律规定，依法予以确认。原告提供的司法鉴定意见书关于被鉴定人李学真因故致“左拇指旋转撕脱离断伤，左前臂皮肤擦伤”等损伤遗留左手拇指末端缺失构成xx的意见，依法予以采纳。原告主张的伤残赔偿金可按照上一年度城镇居民人民可支配收入标准进行计算，山东省上一年度城镇居民人民可支配收入为42329元，原告现年六十二周岁，故残疾赔偿金应为152384.40元（42329元×18年×20%）。对超过部分，不予支持。原告因伤致残，现要求被告赔偿精神损害抚慰金2000元，符合法律规定，依法予以确认。原告因司法鉴定支出鉴定费用2000元，依法予以认定。保全保险费系原告自愿支出，应当自行承担。保全申请费系当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用，该费用由人民法院根据案件具体情况来决定当事人各自负担份额，不宜计入原告因伤造成的损失。综上，一审法院认定李学真因左拇指受伤产生的各项损失共计168793.49元。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被告操作搅拌器中绞伤原告手指，致原告左拇指旋转撕脱离断伤的事实清楚，原、被告对此也均无异议，故被告应对原告因伤所受损失承担赔偿责任。原告徒手向搅拌器加注水泥，是导致其受伤的主要原因，其对损害后果的发生存在明显的过错。结合原告的过错程度，一审法院认为原告对其损失承担70％的责任，被告承担30％的赔偿责任为宜，即被告应赔偿原告50638.05元。对原告的其他诉讼请求，依法不予支持。原告未按照一审法院指定期间就其新增诉讼请求部分补交案件受理费，故对原告的新增诉讼请求部分，依法不予受理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定。判决如下：一、被告孔凡钟于本判决生效后十日内原告李学真赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计50638.05元。二、驳回原告李学真的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2170元，减半收取计1085元，由原告负担500元，被告负担585元；保全费820元，由原告负担377元，被告负担443元。 本院二审期间，上诉人孔凡钟提交了（2019）鲁1521民初2362号案件庭审笔录一份，根据庭审笔录第四页、第六页、第十一页的记载可以证明孔凡钟与李学真形成雇佣关系，李学真是雇主，孔凡钟是雇员。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李学真质证意见为：“对笔录真实性无异议，但该证据不是新证据，并且孔凡钟所述与李学真之间是雇佣关系是单方陈述，也不符合客观实际情况及行业习惯，并且同样的该笔录第四页中显示，李学真是在给孔凡钟加水泥过程中受的伤，这是孔凡钟个人陈述的。”本院经审查认为，庭审笔录第四页、第六页、第十一页关于孔凡钟受雇于李学真的陈述均出自于孔凡钟一方，且李学真不认可二人系雇佣关系，因此，该证据不能证明其主张。 本院认为，关于二上诉人之间是否雇佣关系。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人孔凡钟主张其在从事劳务过程中受李学真支配和约束，李学真为其发放劳务报酬，其与李学真之间系雇佣关系，但李学真对此不予认可，孔凡钟在一、二审过程中均未提交足以证明二人之间形成雇佣关系的证据。上诉人孔凡钟认为雇员在雇佣活动中致雇主损伤不应承担赔偿责任的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。 关于二上诉人对上诉人李学真受伤的过错程度。上诉人李学真作为完全民事行为能力人，明知运转中的搅拌器存在事故风险，仍徒手向其中加注水泥，一审法院认定其自身对损害后果存在明显过错，并判决其承担自身损失70%的责任并无不当。上诉人孔凡钟在操作搅拌器的过程中，应注意作业环境，保证安全作业，孔凡钟未尽到上述注意义务，对于李学真受伤具有一定过错，一审法院判决孔凡钟承担30%的赔偿责任并无不当。 关于误工费、保全保险费。保全保险费是李学真向一审法院申请保全时因交纳保证金向保险公司支付的费用，李学真主张由侵权人承担没有法律依据，本院不予支持。一审时李学真要求按照城镇居民标准计算误工费，但未提交相关证据及法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 综上所述，李学真、孔凡钟上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2170元，由上诉人李学真负担1000元，上诉人孔凡钟负担1170元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年十月二十日 法官助理潘盼盼 书记员顾学琛