重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6579号上诉人（原审被告）：中海外开发建设集团有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道**，统一社会信用代码91500235736553687A。法定代表人：张乔，董事长。委托诉讼代理人：李覃政，重庆康实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆长顺新型建材有限公司，住所，住所地重庆市九龙坡区火炬大道**13-18社会信用代码915001072028456261。法定代表人：郝菁，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李华，重庆奕平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏，重庆奕平律师事务所律师。原审第三人：重庆市长寿区经济和信息化委员会，住所地重，住所地重庆市长寿区行政中心联建楼**信用代码115002210093037290。负责人：彭长龙，主任。委托诉讼代理人：杨子江，重庆渝府律师事务所律师。原审第三人：唐然元，男，1955年1月13日出生，汉族，住重庆市渝**。上诉人中海外开发建设集团有限公司（以下简称中海外公司）因与被上诉人重庆长顺新型建材有限公司（以下简称长顺公司）、原审第三人重庆市长寿区经济和信息化委员会（以下简称长寿经信委）、原审第三人唐然元建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院（以下简称一审法院）（2019）渝0151民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中海外公司的委托诉讼代理人李覃政、被上诉人长顺公司的委托诉讼代理人李华、原审第三人长寿经信委的委托诉讼代理人杨子江到庭参加诉讼，原审第三人唐然元经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中海外公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回长顺公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由长顺公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，依法应予纠正。（一）长顺公司实际履行的是其与原重庆市长寿区第二建筑公司（以下简称长寿二建公司）签订的《天一·星城项目防水工程施工合同》，而非与中海外公司签订的《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》。其合同相对方为长寿二建公司，中海外公司不应对长顺公司承担任何责任。从两份合同对工程内容、防水做法、技术及质量要求等关键内容的约定、《防水（王宇班组）工程量确认表》确认的施工内容、质量安全履约保证金10万元的约定和收取，以及款项支取等事实来看，长顺公司实际履行的是与长寿二建公司签订的《天一·星城项目防水工程施工合同》，与中海外公司无涉。（二）一审法院认定《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》签订时间为2014年，系长寿二建公司未中标案涉工程并退还保证金10万元后，重新与中海外公司签署，属事实认定错误。1.案涉工程系建设单位重庆慧泉房地产开发有限公司（以下简称慧泉公司）直接发包，未经招投标程序，不存在长寿二建公司未中标案涉工程的事实。2.《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》的签署时间被税票粘贴以刻意遮挡，其签订时间“2014”字样具有肉眼可见的明显涂改迹象。一审法院未对此子以查明即作出相应认定，无事实依据。3.中海外公司与慧泉公司于2012年签署《天一星城一期项目施工合同》，长顺公司在2013年1月22日向长寿二建公司缴纳质量保证金10万元，于2014年1月29日收取勾磊支付的首笔工程款10万元。前述事实可证明长顺公司在2013年1月22日至2014年1月29日期间有施工行为。按一审判决逻辑，在尚未与中海外公司签订《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》的前提下，长顺公司履行的只能是其与长寿二建公司签订的《天一·星城项目防水工程施工合同》。二、一审法院适用法律错误，应予纠正。（一）涉案工程总造价认定数额超出长顺公司主张范围，超出部分应于扣除。1.既已启动工程款司法鉴定程序，并以长顺公司举示的《防水（王宇班组）工程量确认表》作为鉴定依据，本案的账务计算等法律适用亦应严格遵循前述鉴定结论文件和资料。2.《防水（王宇班组）工程量确认表》第5项“分隔缝”单价应按中海外公司和长顺公司认可的10元/米计算，较鉴定报告调低总金额为4190.99×3.8元/米＝15925.76元。一审法院未调减15925.76元，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定。3.《防水（王宇班组）工程量确认表》第10-12项列明的“扣减项目派遣用工21300元”“扣减税金42323元”“扣减保修金70000”，均应在鉴定后的《防水（王宇班组）工程量确认表》第1-8项汇总金额基础上予以扣减，经计算，数额为1373926.56元－21300元－42323元－70000元＝1240303.56元。一审法院未予扣减错误。（二）一审法院认定长顺公司已收工程款金额为817000元错误。1.长顺公司以银行转账、房屋抵款、双倍承担房屋保修费用等数种方式，实际收款约1009700元，而一审法院仅凭长顺公司自认金额认定其收款817000元，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一项的规定。2.在勾磊未参加本案诉讼，且无其他证据佐证的情况下，一审法院将勾磊于2014年1月29日付款10万元认定为退还长寿二建公司的履约保证金10万元，亦违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条第一项的规定。（三）一审法院认定中海外公司未与长顺公司结算，进而判令中海外公司承担鉴定费用，无事实和法律依据。中海外公司不存在拒绝结算的行为，而《防水（王宇班组）工程量确认表》可以反映案涉工程已经结算的事实，只是结算项目和金额尚存争议。在长顺公司不能举示其他证据佐证前述结算有效且金额准确的情况下，其作为原告负有对工程款造价申请司法鉴定的义务。一审法院判令中海外公司承担鉴定费用，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定。三、一审诉讼程序违法，依法应予纠正。一审法院对中海外公司追加勾磊为被告的申请未作处理，亦未依职权追加勾磊为第三人参加诉讼，导致事实认定和法律适用错误，属程序违法，应予纠正。长顺公司辩称，中海外公司的所有上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。第一，关于本案合同实际履行问题，一审法院已经做了详尽调查，长寿二建公司未参与案涉工程，虽然长顺公司与长寿二建公司签订过施工合同，但并未实际履行。一审法院已查明中海外公司作为案涉工程总包方，其与长顺公司签订有施工合同，长顺公司与中海外公司之间存在建设工程施工合同关系。第二，关于10万元保证金的问题，该保证金是由勾磊在2014年1月份退还给长顺公司的，该保证金是长顺公司与长寿二建公司签订合同时缴纳的，实际是转过来的，因为长寿二建公司未获得涉案工程，是中海外公司获得的工程。第三，案涉工程价款已经经过司法鉴定，并且结算人员是中海外公司备案的安全员，包括扣减金额都是按照结算中实际应扣的项目都扣除了。第四，关于已收工程款81余万元数额，中海外公司在一审时也提供相应的依据，长顺公司也有记录，都能印证，除了10万元履约保证金。第五，关于鉴定费，由于双方结算时中海外公司没有明确办理结算，所以引发司法鉴定，鉴定费应由中海外公司承担。第六，关于程序问题，勾磊无论在本案中是否为实际施工人，因为是中海外公司与长顺公司签订的案涉工程建工合同，应当由中海外公司对外承担责任，至于勾磊的身份，也是他们内部的关系，本案中不追加勾磊作为被告或者第三人是正确的。长寿经信委陈述，同意长顺公司的答辩意见。长寿经信委并非长寿二建公司的股东，仅作为行政管理机构挂名，并不直接行使权利，长寿二建公司系自负盈亏独立经营的法人，其生产经营所产生的债权债务均与长寿经信委无关。长寿二建公司已于2019年4月24日经破产程序注销，不存在未完结的债权债务。本案的所有纠纷，均与长寿二建公司及长寿经信委无关。唐然元未到庭陈述意见，亦未提交书面意见。长顺公司向一审法院起诉请求：1.判决中海外公司支付长顺公司防水工程款458011.48元，并从2015年1月1日起至付清之日止按年利率6%计付资金占用利息至付清时止；2.判决中海外公司支付鉴定费24000元；3.本案诉讼费和保全费由中海外公司承担。一审法院认定事实：2012年，长寿二建公司（发包方，甲方）与长顺公司（承包方，乙方）签订了《天一·星城项目防水工程施工合同》，合同约定甲方将天一·星城项目防水工程全部分包给乙方施工，合同还约定了工程内容、防水做法、技术及质量要求等其他内容。长寿二建公司在发包方处盖章，勾磊在发包方委托代理人处签字，长顺公司在承包方处盖章。2013年1月22日，长顺公司向长寿二建公司支付安全质量保证金10万元。长寿二建公司向长顺公司出具了收款收据。2014年8月1日，重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）（发包方，甲方）与长顺公司（承包方，乙方）签订了《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》，合同约定：防水工程面积约70000平方米（按实际方式施工面积丈量为准），并约定了价格，工期、工程质量、保修期等。保修期为五年，从整体工程通过验收合格之日起算五年。工程款支付方式为：在建设方（业主方）向甲方拨付工程进度款后且能满足支付乙方的前提下，按分阶段完成并验收合格后，按分阶段完成工程量产值的80%支付工程款，防水工程全部完工后，经甲、乙双方验收合格，一个月内，甲方扣除防水总工程款的5%作为保修金。其余款项一次性支付给乙方。防水保修期满5年后，甲方将防水保修金全部退还给乙方（不计利息）。2018年7月30日，长顺公司负责人王宇与苏明建签订了《防水（王宇班组）工程量确认表》，该表记载长顺公司施工的工程量、单价等，其中序号1：6号楼小计121488元，序号2：1号楼小计199346元，序号3：2、3号楼小计487444元，序号4：车库576295.2元，序号5：分割缝小计48970元，序号6：地下车库：地下车库消防管道封堵2635元，序号7：地下车库缝处理28754.6元，序号8：天燃气管道封堵、防水处理10980元，序号9：王宇防水班组汇总1475912.8元，序号10：扣减项目派遣用工－21300元，序号11：扣减税金－42323元；序号12：扣减保修金－70000元，序号13：总计1342289.8。苏明建在“铜梁天一星城项目部负责人”处签字，并批注“1、2、6、7、8项存争议，待核算确认”。2019年1月8日，长顺公司起诉至一审法院。一审法院另查明：圣奇公司于2019年11月29日更名为中海外公司。长寿二建公司成立于1981年12月12日，但因破产已于2019年4月24日注销登记。长寿二建公司出资股东为原长寿县乡镇企业管理局，出资额2020万元。原长寿县乡镇企业管理局的职权由原重庆市长寿区中小企业创业服务中心承继，原重庆市长寿区中小企业创业服务中心的职权由长寿经信委承继。2019年6月21日，长顺公司申请对《防水（王宇班组）工程量确认表》中第1、2、6、7、8项工程量及工程价款进行司法鉴定，一审法院依法委托重庆大正建设工程经济技术有限公司进行相关鉴定。2019年11月5日，重庆大正建设工程经济技术有限公司作出大正鉴（2019）第001号司法鉴定意见书，评定：1.6号楼：3mm厚SBS防水卷材工程量1521.08㎡、2mm厚聚氨酯防水涂料工程量204.90㎡、1.5mm厚水泥基渗透结晶型防水涂料工程量1864.51㎡，合计工程造价为76505.85元（大写：柒万陆仟伍佰零伍元捌角伍分）；2.1号楼：3mm厚SBS防水卷材工程量602.98㎡、2mm厚聚氨酯防水涂料工程量642.25㎡、1.5mm厚水泥基渗透结晶型防水涂料工程量8926.86㎡，合计工程造价为191171.98元（大写：壹拾玖万壹仟壹佰柒拾壹元玖角捌分）；3.消防管道封堵：消防管道封堵工程量31个，工程造价为2446.83元（大写：贰仟肆佰肆拾陆元捌角叁分）；4.平、立面变形缝：地下车库：地下车库平缝工程量265.20m，工程造价为17901.00元（大写：壹万柒仟玖佰零壹元整）；5.天然气管道封堵、防水处理：1、2、3号楼天然气管道封堵、防水处理工程量546个，工程造价为7900.62元（大写：柒仟玖佰元陆角贰分）。2020年3月25日，长顺公司申请对《防水（王宇班组）工程量确认表》中除1、2、6、7、8项以外项目的工程量及工程价款进行司法鉴定。2020年5月18日，重庆大正建设工程经济技术有限公司作出大正鉴（2020）第003号司法鉴定意见书，评定：1.2#、3#楼：3mm厚SBS防水卷材工程量1380.36㎡、2mm厚聚氨酯防水涂料工程量1462.40㎡、1.5mm厚水泥基渗透结晶型防水涂料工程量21693.48㎡，合计工程造价为459369.24元（大写：肆拾伍万玖仟叁佰陆拾玖元贰角肆分）；2.地下车库：3mm厚SBS防水卷材工程量10662.96㎡、高分子丙纶12714.72㎡、1.5mm厚水泥基渗透结晶型防水涂料工程量0㎡，2mm厚聚氨酯防水涂料工程量3404.22㎡，合计工程造价为577140.24元（大写：伍拾柒万柒仟壹佰肆拾元贰角肆分）；3.分隔缝：分隔缝工程款4190.99m，综合单价13.80元/m，工程造价为57835.66元（大写：伍万柒仟捌佰叁拾伍元陆角陆分）。长顺公司共计垫付鉴定费24000元。重庆市铜梁区城乡建设委员会备案的材料显示天一星城一期（1.2.3.6及地下车库）建设单位为重庆慧泉房地产开发有限公司（以下简称慧泉公司），施工单位为原圣奇公司（现中海外公司），苏明建为施工单位的安全员、助理工程师。一审庭审中，双方均认可案涉工程完工时间为2014年10月，案涉工程竣工验收合格时间为2014年12月29日。案涉工程发包人为慧泉公司，原圣奇公司为承包人，原圣奇公司请求慧泉公司支付工程款一案经重庆仲裁委员会调解，双方达成（2016）渝仲字第2130号调解书。2017年5月15日，原圣奇公司向本院申请执行，因慧泉公司已进入破产清算程序，本院作出（2017）渝01执676号终结该案执行程序。一审法院再查明，长顺公司认可《防水（王宇班组）工程量确认表》记载的数据，并自认收到圣奇公司工程款81.7万元。长顺公司陈述其最初与长寿二建公司签订合同，并向长寿二建公司交纳保证金10万元，但最后长寿二建公司并未中标案涉工程，长寿二建公司退还了保证金10万元，并重新与中标单位圣奇公司签订了施工合同，与长寿二建公司的合同并未实际履行。长顺公司曾以原圣奇公司为付款方，长顺公司为收款方开具了部分建筑业统一发票。中海外公司陈述《防水（王宇班组）工程量确认表》中签字的苏明建并非原圣奇公司（现中海外公司）的员工，原圣奇公司（现中海外公司）也未授权其进行结算。长顺公司明确其诉讼请求中工程款458011.48元系按1342289.8元减去已付款817000元，再减去大正鉴（2019）第001号司法鉴定意见书审减的金额67278.32元所得，其中1342289.8元系《防水（王宇班组）工程量确认表》确定的工程款总额1475912.8元，减去派遣用工21300元，减去税金42323元，减去保修金70000元所得。一审法院认为，本案的争议焦点为：中海外公司是否应当承担付款责任。针对上述争议焦点，一审法院评析如下：案涉工程总包单位为原圣奇公司（现中海外公司），原圣奇公司（现中海外公司）与长顺公司签订了《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》，长顺公司已按合同履行合同义务，并向原圣奇公司（现中海外公司）开具了部分发票，合同约定竣工验收后一月内应当付款至95%，故中海外公司应当承担付款责任。关于中海外公司辩称长顺公司并未实际履行该合同而是履行的与原长寿二建公司合同的意见，因原长寿二建公司（现长寿经信委）与长顺公司均予以否认，原长寿二建公司与长顺公司的合同签订于2012年，原圣奇公司与长顺公司的合同签订于2014年，且原长寿二建并未中标案涉工程，原圣奇公司系案涉工程的总包单位，故对该意见，一审法院不予采纳。关于中海外公司辩称诉讼时效已超过的意见，因案涉工程竣工至今，双方并未进行结算，故对该意见，一审法院不予采纳。关于中海外公司应当支付的金额问题。因双方并未进行结算，一审法院根据重庆大正建设工程经济技术有限公司的鉴定报告案涉工程的工程款为1390271.42（76505.85＋191171.98＋2446.83＋17901＋7900.62＋459369.24＋577140.24＋57835.66）。因长顺公司自认收到工程款817000元，且长顺公司认可《防水（王宇班组）工程量确认表》中确认扣减项目派遣用工21300元、扣减税金42323元，扣减保修金70000元，且长顺公司在其请求的工程款458011.48元中已自行扣减保修金70000元，故一审法院确认中海外公司尚需支付金额为439648.42元（1390271.42－817000－21300－42323－70000），长顺公司请求支付工程款458011.48元中的主张，一审法院支持439648.42元。关于长顺公司请求支付资金占用利息的主张，因双方合同约定付款时间为竣工验收后一月支付至95%（扣除5%作为质保金，5年后退还），双方认可竣工验收时间为2014年12月29日，故在2015年1月29日除质保金以外的工程款均达到付款条件。根据现行司法解释，建设工程合同中资金占用利息双方合同中未明确约定的，可以按中国人民银行同期同类贷款利率计算，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，自此之后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。据此，长顺公司请求以458011.48元为基数按年利率6%从2015年1月1日起至付清时止计算资金占用利息的主张，一审法院支持以439648.42元为基数从2015年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用费，从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用费（且以不超过年利率6%为限）。关于长顺公司请求支付鉴定费24000元的主张，因中海外公司不与长顺公司办理结算事宜，鉴定费在本案中实际产生，故对该主张，一审法院予以支持。综上，长顺公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、中海外开发建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆长顺新型建材有限公司工程款439648.42元，并以439648.42元为基数从2015年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息，从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息（且以不超过年利率6%为限）；二、中海外开发建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆长顺新型建材有限公司鉴定费24000元；三、驳回重庆长顺新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8530元，由重庆长顺新型建材有限公司负担276元，中海外开发建设集团有限公司负担8254元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中海外公司举示了以下证据：1.中海外公司持有的《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》，拟证明《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》签订时间为2012年12月1日，而非一审法院认定的2014年8月1日；2.长寿二建公司向原圣奇公司（现中海外公司）出具的《不可撤销付款委托书》以及中国民生银行转账凭证，拟证明长寿二建公司在2014年9月1日仍在继续向长顺公司付款，长顺公司履行的是其与长寿二建公司签订的《天一·星城项目防水工程施工合同》。经质证，长顺公司对证据1的真实性予以确认，承认其持有的《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》原件确实被税票覆盖，无法看清合同的签订时间，并确认《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》的签订时间为2012年12月1日；对证据2中的《不可撤销付款委托书》的真实性不予确认，认可中海外公司向其付款的事实，并认为中海外公司作为案涉工程的总包方，就该中海外公司向长顺公司付款，并且，长寿二建公司既不是总包方，中海外公司也没有把相关工程发包给长寿二建公司，长寿二建公司没有理由来付款。长寿经信委的质证意见与长顺公司一致。针对上述证据，本院认证如下：因长顺公司与中海外公司均确认证据1载明的2012年12月1日确为双方签订《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》的时间，本院对此予以确认，一审法院认定中海外公司与长顺公司于2014年8月1日签订《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》有误，本院予以纠正。经审查，中海外公司在一审法院于2019年5月22日的庭审中已经举示证据2，长顺公司亦在该次庭审中对证据2进行过质证，故证据2不属于二审新证据，本院不作为二审证据进行认证。本院二审查明：1.长顺公司营业执照上载明的经营范围如下：防水建筑材料（不含危险化学品）、建筑防水防腐保温材料、混凝土外加剂的生产、技术开发、销售，防水防腐保温工程专业承包贰级（凭资质证书执业），销售建材（不含危险化学品）、化工产品（不含危险化学品及一类易制毒品）。2.二审询问中，中海外公司与长顺公司均认可中海外公司系案涉工程的唯一总包方。3.在一审法院于2019年12月9日组织的庭审中，长寿经信委陈述，长寿二建公司与长顺公司签订的《天一·星城项目防水工程施工合同》并未实际履行，长寿二建公司已向长顺公司退还了相应的保证金。4.在一审法院于2019年5月22日的庭审中，中海外公司举示了一份《不可撤销付款委托书》及民生银行转账凭证。其中，《不可撤销付款委托书》载明，长寿二建公司于2014年9月1日委托原圣奇公司（现中海外公司）向长顺公司支付100000元；民生银行转账凭证载明，原圣奇公司（现中海外公司）于2014年9月4日向长顺公司支付材料款100000元。中海外公司举示上述证据拟证明，长寿二建公司在2014年9月1日仍在继续向长顺公司付款，长顺公司履行的是其与长寿二建公司签订的《天一·星城项目防水工程施工合同》。5.二审询问中，中海外公司与长顺公司分别就分隔缝单价问题进行了陈述。中海外公司称，双方并未在《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》中对分隔缝单价进行约定，长顺公司在《防水（王宇班组）工程量确认表》中报送的单价为10元/m，鉴定意见按照13.80元/m，后来长顺公司也同意按照10元/m计算；长顺公司称，分隔缝单价按照10元/m计算是双方最后协商的价格，鉴定意见是根据定额计算的。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，中海外公司作为案涉工程的总包方，就案涉工程与具有相应专业分包施工资质的长顺公司签订的《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》，系双方当事人的真实性意思表示，该施工合同就工程范围、价格、工期、双方权利义务、违约责任等进行了约定，合同内容完整，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、长顺公司在案涉工程中实际履行的施工合同如何确定；二、案涉工程总价款如何确定；三、长顺公司能否在本案中要求中海外公司向其支付工程款及资金占用利息；四、本案一审产生的鉴定费由谁承担。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于长顺公司在案涉工程中实际履行的施工合同如何确定的问题长顺公司就案涉工程以承包方的名义，与长寿二建公司签订了《天一·星城项目防水工程施工合同》，与中海外公司签订了《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》。从上述两份施工合同约定的工程内容上看，长顺公司的施工范围均为天一·星城项目防水工程。首先，本案中，长顺公司为证明其与中海外公司之间的合同关系及履行情况，举示了双方签订的《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》和《防水（王宇班组）工程量确认表》，已经完成基础的举证责任。中海外公司为反驳长顺公司的主张，举示了《不可撤销付款委托书》、民生银行转账凭证等证据，但这些证据只能证明长寿二建公司委托中海外公司向长顺公司付款的事实，尚不能证明该委托付款行为与案涉工程具有关联性。因此，中海外公司并未举示充分的反驳证据，应当承担相应举证不能的法律后果。其次，长顺公司与原长寿二建公司（现长寿经信委）签订的《天一•星城项目防水工程施工合同》，双方均陈述并未实际履行。尽管长顺公司曾向长寿二建公司支付安全质量保证金10万元，但长顺公司与原长寿二建公司（现长寿经信委）亦一致确认双方因未能履行合同，长寿二建公司已将前述保证金退还长顺公司。最后，中海外公司作为案涉工程的总包方，既未否认其与长顺公司签订的《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》的真实性，亦未否认长顺公司实际完成相关防水工程的事实。中海外公司称双方并未实际履行《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》，但就为何未实际履行并未作出合理解释，就双方已经依据《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》建立的合同关系的变更或者消灭的事实未予举证证明。故一审法院认定长顺公司实际履行的是其与中海外公司签订的《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》并无不当。二、关于案涉工程总价款如何确定的问题因中海外公司与长顺公司并未就案涉工程办理结算，为查明案件事实，一审法院根据长顺公司的申请，委托重庆大正建设工程经济技术有限公司对案涉工程造价进行鉴定，鉴定程序符合法律规定。中海外公司与长顺公司在一审中亦对上述鉴定单位作出的大正鉴（2019）第001号和大正鉴（2020）第003号司法鉴定意见书进行了质证。一审法院根据鉴定意见和当事人的质证情况，采信上述鉴定意见中除分隔缝项目以外的工程造价鉴定意见，并无不当。关于分隔缝项目，因中海外公司对大正鉴（2020）第003号司法鉴定意见书中涉及的案涉工程分隔缝单价按照13.80元/m计算提出异议，长顺公司在二审中亦陈述分隔缝单价按照10元/m计算是双方最后协商的价格，结合长顺公司一审庭审中对此问题的陈述及其举示的《防水（王宇班组）工程量确认表》的记载，本院确认分隔缝单价按10元/m计算。同时，中海外公司与长顺公司均未就大正鉴（2020）第003号司法鉴定意见书中认定的分隔缝工程量即4190.99m提出异议，本院亦予以确认。基于此，本院确认案涉工程分隔缝部分工程价款为41909.90元（4190.99m×10元/m），一审法院认定该部分工程价款为57835.66元不当，本院予以纠正。综上，本院确认长顺公司施工完成的案涉工程总价款为1374345.66元。三、关于长顺公司能否在本案中要求中海外公司向其支付工程款及资金占用利息的问题根据《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》的约定，中海外公司负有在案涉工程验收合格后一个月内，一次性支付长顺公司案涉工程总价款至95%，剩余5%作为保修金。本案中，长顺公司自认已收到中海外公司支付的案涉工程款817000元，亦认可《防水（王宇班组）工程量确认表》中所扣减的项目派遣用工21300元、税金42323元以及保修金70000元，且长顺公司从其在本案中主张的工程款中自行扣除的70000元保修金并未低于双方在施工合同中约定的案涉工程总价款的5%即68717.28元（1374345.66元×5%），系其对自身权利的合法处分，本院对上述已付工程款及扣减项目予以确认。一审法院在计算工程款金额时已经扣减项目派遣用工21300元、税金42323元以及保修金70000元，中海外公司上诉称一审法院未扣减该款项，与事实不符。中海外公司上诉称长顺公司已通过银行转账、房屋抵款等方式实际收到案涉工程价款1009700元，但并未举示充分的证据予以证实，本院对其陈述不予采信。因中海外公司与长顺公司均认可案涉工程于2014年12月29日竣工验收，故扣除长顺公司已收工程款及自行扣减的款项后，中海外公司还应在2015年1月29日前支付长顺公司案涉工程款423722.66元（1374345.66元－817000元－21300元－42323元－70000元），一审法院认定中海外公司尚欠长顺公司案涉工程价款439648.42元有误，本院予以纠正。因中海外公司未按《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》的约定向长顺公司支付上述工程款，已构成违约，长顺公司基于合同约定要求中海外公司向其支付相应的资金占用利息，符合法律规定，本院予以支持。四、关于本案一审产生的鉴定费由谁承担的问题因中海外公司一直否认其与长顺公司实际履行《铜梁天一星城（一期）防水施工合同》，必然导致长顺公司无法与中海外公司办理结算，加之中海外公司亦不认可长顺公司举示的《防水（王宇班组）工程量确认表》所载明的案涉工程价款，案涉工程价款需要通过鉴定意见予以证明。并且，通过鉴定，并结合其他事实，最终确认中海外公司尚欠长顺公司案涉工程价款的事实。因此，一审法院判决由中海外公司承担本案一审产生的鉴定费24000元，并无不当。另外，关于一审法院未追加勾磊作为本案被告或者通知勾磊作为第三人参加诉讼是否存在程序违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款和第二款规定的第三人系对当事人双方的诉讼标的有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系。本案的诉讼标的是中海外公司与长顺公司之间的施工合同关系。根据合同相对性原则，勾磊对本案诉讼标的并无独立请求权，亦与本案处理结果不具有法律上的利害关系。故一审法院未追加勾磊作为本案被告或者通知勾磊作为第三人参加诉讼，并不存在程序违法问题。中海外公司关于一审法院审理程序违法的陈述，缺乏事实基础和法律依据，本院不予采信。综上所述，中海外公司的上诉请求部分成立。因二审中出现新的证据，一审法院认定事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初260号民事判决第二项；二、撤销重庆市铜梁区人民法院（2019）渝0151民初260号民事判决第一、三项；三、中海外开发建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆长顺新型建材有限公司工程款423722.66元，并以423722.66元为基数从2015年1月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金占用利息，从2019年8月20日起至付清时止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付资金占用利息（且以不超过年利率6%为限）；四、驳回重庆长顺新型建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8530元，由重庆长顺新型建材有限公司负担597元，由中海外开发建设集团有限公司负担7933元；二审案件受理费8254.73元，由重庆长顺新型建材有限公司负担247.64元，由中海外开发建设集团有限公司负担8007.09元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十月二十八日法官助理  傅典模书 记 员  李白露