广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤14民终918号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东珠江工程总承包有限公司，住所地：梅州市丰顺县*****************。法定代表人：姚某1。委托诉讼代理人：金祥龙、周至豪，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉原告）：广州金盛建工程项目管理咨询有限公司，住所地：广州市天河区*************。法定代理人：邱庆慧。委托诉讼代理人：左红，该公司员工。委托诉讼代理人：邱志洁，广东执正律师事务所律师。上诉人广东珠江工程总承包有限公司（以下简称“珠江公司”）因与被上诉人广州金盛建工程项目管理咨询有限公司（以下简称“金盛建公司”）承揽合同纠纷一案，不服丰顺县人民法院（2020）粤1423民初412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法进行了审理。上诉人珠江公司的委托诉讼代理人金祥龙、周至豪，被上诉人金盛建公司的委托诉讼代理人邱志洁、左红到庭参加诉讼。本院现已审理终结。上诉人珠江公司上诉请求：一、撤销广东省丰顺县人民法院作出的(2020)粤1423民初412号民事判决第一、三项，依法改判上诉人不承担付款责任并支持上诉人的反诉请求，或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未对上诉人一审提交《差异汇总表》与被上诉人的成果文件是否相同口径作出审查，则认定为依据不足，明显事实认定不清。1、围绕本案的核心观点为涉案工程的初稿与最终预算是否相同口径，上诉人在一审向法院提交的证据资料《差异对比表》及相关证据，一审过程中，法院未审查此表与被上诉人的成果文件是否相同口径，一审法院对此并未予以查明并认定，明显事实认定不清。二、一审判决驳回上诉人的反诉请求，是事实认定不清，适用法律错误。珠江公司与金盛建公司于2016年5月25日签订《南沙珠江湾F北造价咨询服务分合同》(下简称：咨询合同)是双方真实意思的表达，根据双方签订合同附件四《造价咨询成果的工作质量协议》第四条违约及处罚制度第10款的约定：“工程量清单中造价一万元以上的项目，每漏一项乙方即金盛建公司向甲方及珠江公司支付违约金10000元”及第11款的约定：“工程量清单中每项工程量计算准确率应达到100%，如工程量计算错误的，乙方应按相应误差部分造价的10%向甲方即珠江公司支付违约金”，合同第十六条违约责任16.3处罚、违约赔偿总金额：“凡本合同项下规定乙方即金盛建公司应当受到的处罚及违约，金盛建公司需要向珠江交纳处罚及违约金总金额上限为金盛建公司于本合同项下所实际获得的支付金额并扣除金盛建公司依法应当交纳的税金”。一审判决未对关键证据进行审查，仅依据咨询合同附件4第四条9)的条款，认为珠江公司应履行付款义务，明显缺乏依据。三、本案中上诉人主张并不是“误差”，而是“错误”。合同履行过程中，金盛建公司未严格履行合同约定义务，其提供的咨询服务存在少算漏算、多算和算错等严重错误，构成根本违约。根据珠江公司统计，金盛建公司提交的数据存在29项错误，少算漏算32428405.11元、多算49710755.65元，共计82139160.76元，一审判决仅考虑“误差”，而没有考虑金盛建公司提交的数据错误，显失公平。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律有误。金盛建公司作为专业的咨询公司，提供的咨询服务却存在重大错漏，一审判决仅考虑误差率在2%以内，未对金盛建公司的错误进行审查，严重侵害珠江公司的合法权益，这对珠江公司及其不公，请二审法院依法查明事实，纠正一审错误判决，维护上诉人的合法权益。被上诉人金盛建公司答辩称：首先，导致诉讼的原因是，被上诉人在完成工作后的几年内，一直以请款、协商的方式寻求解决途径，甚至被上诉人向上诉人提出，因涉及工资发放等实质问题，被上诉人愿意考虑费用的折扣。但上诉人的工作人员态度强硬，以上诉人的领导已更换为由，对被上诉人的请款及其他要求置之不理，明确向被上诉人表态“有本事你们去起诉”。无奈之下，被上诉人才起诉。一审时，被上诉人表示，因被上诉人员工工资发放及疫情原因，愿意调解，愿意打折收款费，但上诉人强硬地向一审法院及被上诉人表示，拒绝调解。其次，本案认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、上诉人在一审时提交的差异对比表，是上诉人自制的文件，不能起到证明作用；2、一审已查明，被上诉人依约完成了合同工作，履行了合同义务，误差率也在正常范围内，终稿由双方确认。当时，上诉人的负责人陈锐煌对于南沙项目的对数表示了特别感谢，因为被上诉人在履行合同时，无论是时间还是质量，都超过了上诉人的期望值。因此，上诉人有义务支付尚未支付的合同款项。一审原告金盛建公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付服务费（工程造价咨询费）292905.02元；2、判令被告按年利率4.35%支付自2018年11月29日起直至还清款项时止的逾期付款利息，暂计至2019年7月19日为9556.03元；3、判令被告承担本案所有诉讼费用。一审反诉原告珠江公司向一审法院提出反诉请求：1、判令被反诉人向反诉人支付违约金283195.46元；2、判令被反诉人承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：金盛建公司、珠江公司经协商，约定由金盛建公司为珠江公司提供南沙珠江湾F北合同预算编制咨询服务，目的是协助珠江公司与建设单位签订承包合同。2016年5月3日，金盛建公司通过电子邮件形式向珠江公司公司工作人员（陈锐煌）发送工作成果文件（初稿），金额为471992442.71元。2016年5月25日原、珠江公司补签订一份《南沙珠江湾F北造价咨询服务分合同》，金盛建公司依约向珠江公司提供了造价咨询服务，双方在对数期间，珠江公司公司工作人员（陈锐煌）多次发送图纸变动、调整价格等相关信息给金盛建公司，金盛建公司也多次向珠江公司工作人员发送相关修改意见文件。据金盛建公司陈述，根据金盛建公司、珠江公司最终对数结果，珠江公司工作人员于2017年3月17日向金盛建公司发送终稿工程造价文件，金额为479628610.3476元,金盛建公司也将成果文件发送给珠江公司工作人员陈锐煌。另珠江公司称，2016年4月15日其公司与房地产开发公司签订了建筑安装工程承包合同，约定合同签订后双方在50天内完成预算编制、核对工作后，根据双方核对确认的预算结果总价包干，另签订补充协议，因此其公司将该项目部分预算编制工作委托金盛建公司，涉案工程目前已基本完工，涉案工程预算验收价为468817049.72元。2016年11月7日珠江公司珠江公司向金盛建公司支付了283195.47元咨询服务费用后，未按合同约定向金盛建公司支付剩余咨询服务费，为此，金盛建公司于2018年10月25日通过广东执正律师事务所向珠江公司发了律师函，2018年11月28日向珠江公司工作人员（陈锐煌）发送了一份《珠江总承包委托项目咨询服务费结算汇总表》，要求珠江公司方付款，其中南沙珠江湾F北地块造价咨询服务费用为：基本费用480083742.02元×0.12%=576100.49元。金盛建公司经多次催收,但珠江公司未付款，金盛建公司遂以诉称理由向一审法院提起诉讼，并提出了上述诉讼请求。珠江公司于2020年4月22日向一审法院提起反诉，并提出上述反诉请求。审理期间，金盛建公司明确其利息主张按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，并明确服务费用同意按468817049.72元为基数计算。另查明，2016年5月25日原(乙方)、珠江公司（甲方）签订《南沙珠江湾F北造价咨询服务分合同》中约定：关于咨询服务费用，合同第六条约定根据具体报价据实结算，预算（控制价）编制：造价≤500万元，费率0.18%；造价500万元-5000万元，费率0.15%；造价5000万元-1亿元，费率0.13%；造价1亿元-5亿元，费率0.12%；造价≥5亿元，费率0.1%。费用支付方式按照单项委托任务完成，提交成果文件后支付基本收费部分的50%，与预算编制单位完成核对并确定最终预算金额后，支付剩余咨询服务费用；合同第十六条违约责任16.1约定：如果甲方未能在约定的时间内支付有关应付的任何款额，则乙方有权得到未付款额自应付之日起至实际支付之日止的利息补偿。除非合同另有约定，用于计算该利息的利率应按中国人民银行公布的同期贷款利率；合同附件4第一条造价咨询成果文件要求，约定乙方所提交的咨询成果最终文件均应以书面形式（A4纸）一式三份和相同内容的电子文档（WORD或者EXCEL格式）形式提交甲方。第二条咨询成果文件的质量要求2.14）约定，相同口径：是指在相同的编制范围、编制依据和相同的施工组织设计等。2.14）6、合同预算：相同口径下，在同一成果文件中，合同预算的综合误差率应小于3%，乙方提供给甲方的成果初稿，由甲方组织乙方与项目建设单位对数，对数后的成果与成果初稿对比，差异率应小于5%。对数后的建筑面积、工程量偏差在±2%范围内、定额清单子目无缺、多、错、失误率应小于2%。第3.3条1）约定：乙方提供固定的企业官方接收邮箱（乙方邮箱地址：gzjinshengjian@126.com）给甲方，成果文件由乙方将电子版资料通过该邮箱发送到甲方的指定邮箱。若有改变，甲方修改后告知乙方。第四条9）还约定相同口径下，总价误差率在±2%内，乙方可按本合同约定的收费标准计算咨询费用；若误差率在±2%-±5%（含上下限内），乙方该业务咨询费酬金减30%；若误差率在±5%以上，乙方不计取该项咨询费。若出现严重偏差，甲方有权解除合同，同时乙方应向甲方支付1%的违约金。但非乙方原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内；10）约定工程量清单中造价一万元以上的项目，每漏一项乙方应向甲方支付违约金10000元。另查明，由金盛建公司提交的金盛建员工郭耀庭和珠江总承包员工陈锐煌的QQ聊天记录显示，2016年6月16日郭耀庭发“就是钢筋你说的不用下浮的问题!”“是我们调,还是提意见？”2016年10月25日9:46:28郭耀庭发“你说地下室做法分届面有变化，哪里变了？把文件发一份给我。”2016年11月16日陈锐煌发“材料你按1.28元”，郭耀庭回“材料费原来是0.36”“现在改1.28，就多一块钱左右”。2016年11月16日16:47:16显示“对方已成功接收了您发送的离线文件‘南沙F北±0.000以下土建工程-20161116（调整）.GZB4’（1.25MB）”。由金盛建公司提交的2016年5月16日至2018年1月15日金盛建员工郭耀庭、左红、蓝菲、尤海辉和珠江总承包员工陈锐煌关于工程对数的QQ聊天记录显示，2016年5月19日陈锐煌发“对于地下室修改情况是怎么样？”郭耀庭发“陈工，他们究竟给我们的钢筋量是多少啊”,陈锐煌回“就是按我昨天发给你的软件的预算量啊”。2016年5月23日陈锐煌发“增加了楼梯面积”。2016年10月24日陈锐煌发“左总，这个是甲方发给我们的对数补充图纸”。2016年7月14日左红发“原来的范围没有的东西，现要增加，最好有个手续之类的东西，也是个凭据吧”。另2016年5月3日左红将初稿成果文件发送给陈锐煌，2017年3月17日陈锐煌将汇总文件发送给左红。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。原、被告签订的《南沙珠江湾F北造价咨询服务分合同》系双方真实意思表示，内容不违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应根据诚实信用原则全面履行合同义务。金盛建公司已通过电子邮件的方式向珠江公司方提交了造价咨询成果文件,虽未有证据显示金盛建公司向珠江公司方提交了纸质版本，但珠江公司已经在金盛建公司工作成果的基础上与建设单位签订了施工合同，且工程目前已基本完工，已经实现其合同目的，应认定金盛建公司履行了向珠江公司交付工作成果的合同义务。关于误差率问题，珠江公司反诉称金盛建公司工作成果存在29项错误，少算漏算32428405.11元，多算49710755.65元，共计82139160.76元，误差率达22.19%。根据合同约定，误差率应当在相同口径下（指在相同的编制范围、编制依据和相同的施工组织设计）对金盛建公司提供给珠江公司的成果初稿，与珠江公司组织金盛建公司与项目建设单位对数后的成果与成果初稿对比的差异率得出，且非金盛建公司原因引起的误差（如计算范围、材料变更等），不计入预结算误差率的范围内。另根据金盛建公司提供的其公司员工与珠江公司公司员工陈锐煌的聊天记录显示，在金盛建公司向珠江公司出具初稿后，双方有对其中的数据、图纸进行修改，珠江公司方并未提供相关证据证实其误差率是在相同口径下得出。退一步而言，即使金盛建公司的误差率是在相同口径下得出的，金盛建公司计算的初稿工程造价与珠江公司与建设单位预算验收的工程造价的总价误差率=（471992442.71-*****7049.72）/468817049.72×100%=0.68%＜2%，根据双方合附件4第四条9）的约定“相同口径下，总价误差率在±2%内，乙方可按本合同约定的收费标准计算咨询费用”，现珠江公司以金盛建公司工作成果误差率偏高为由主张免除其支付服务费用义务并向一审法院提出反诉要求金盛建公司返还其已支付的工程款，依据不充分，一审法院不予支持。关于咨询服务费用，合同约定，费用支付方式按照单项委托任务完成，提交成果文件后支付基本收费部分的50%，与预算编制单位完成核对并确定最终预算金额后，支付剩余咨询服务费用，庭审中金盛建公司认可按照珠江公司与建设单位预算验收的工程总价468817049.72元为基数乘以0.12%计算，一审法院予以准许，故珠江公司应向金盛建公司支付咨询费用=468817049.72×0.12%=562580.46元，珠江公司已于2016年11月7日支付了283195.47元，故珠江公司仍需向金盛建公司支付279384.99元。关于利息，金盛建公司主张自2018年11月29日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付，符合合同约定，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、本诉被告广东珠江工程总承包有限公司应于判决生效之日起十日内支付本诉原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司咨询费用共计人民币279384.99元及利息（利息以279384.99元为基数，从2018年11月29日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；二、驳回本诉原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告（本诉被告）广东珠江工程总承包有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费5836元，减半收取2918元，由本诉原告广州金盛建工程项目管理咨询有限公司负担135元，由本诉被告广东珠江工程总承包有限公司负担2783元。反诉费5548元，减半收取2774元，由反诉原告（本诉被告）广东珠江工程总承包有限公司负担（已交）。本院对于一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人工作人员的聊天记录、邮件往来的内容显示，在被上诉人向上诉人提交工程造价初稿后，双方及建设单位对数过程中对部分工程设计、工程量、工程价格、材料等进行了调整，导致上诉人与建设单位确定的工程造价与被上诉人提交的工程造价初稿所涉工程量、工程价格等工程造价的口径不一致，据此，合同约定的在口径一致的情况下，被上诉人提交的工程造价额与最终确定的工程造价额之间的误差率应由被上诉人承担违约责任的约定已无法适用，一审判决根据上诉人以被上诉人提交的工程造价初稿为基本依据进行对数后确认的工程造价计算，应支付给被上诉人的工程造价咨询服务费，应予维持。上诉人的上诉请求应予驳回。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5490元（已由上诉人广东珠江工程总承包有限公司预交8610元，由本院退回3120元），由上诉人广东珠江工程总承包有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄洪远审 判 员 孔宁清审 判 员 罗锡芳二〇二〇年九月二十一日法官助理 赖志明书 记 员 黄怡芬