云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2177号上诉人（原审原告）：云南品磊防水工程有限公司，住所地昆明市盘龙区白云路与穿金路交又口金尚俊园******。统一社会信用代码：91530103093031008Z。法定代表人：唐玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：方斌，云南省曲靖市中兴法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明明恒劳务有限公司，住所地云，住所地云南省昆明市五华区菱角塘**团******v>统一社会信用代码：915301025920057282。法定代表人：易流炳，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周云霞，云南唐律律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江苏省建设集团有限公司昆明分公司，住所地云南省昆，住所地云南省昆明市高新技术开发区海源中路**汇金城市广场**商务公寓第****div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>注册号：530102000007771。法定代表人：瞿祖林，总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江苏省建设集团有限公司，住所地南京市云南路31-，住所地南京市云南路**tyle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：9132000013476636X7。法定代表人：屠亚星，总经理。委托诉讼代理人：杨军，江苏向德律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖东鼎房地产开发有限公司，住所地云南省曲靖市麒麟区环城东，住所地云南省曲靖市麒麟区环城东路花柯村e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>统一社会信用代码：91530302709789301A。法定代表人：赵军辉，执行董事。委托诉讼代理人：尹甜，云南恒序律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南品磊防水工程有限公司因与被上诉人昆明明恒劳务有限公司、江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖东鼎房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初918号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案后依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭进行了审理，上诉人云南品磊防水工程有限公司的委托诉讼代理人方斌，被上诉人昆明明恒劳务有限公司的委托诉讼代理人周云霞，被上诉人江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司的委托诉讼代理人杨军，被上诉人曲靖东鼎房地产开发有限公司的委托诉讼代理人尹甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人云南品磊防水工程有限公司上诉请求，1、请求依法撤销云南省曲靖市麒麟区人民法院（2020）云0302民初918号民事判决，依法改判；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由，1、原审法院认定事实错误。上诉人所完成的防水工程量已属验收合格，被上诉人昆明明恒劳务有限公司已经将工程交给发包方，并在2015年就交房给住户使用，根据法律的规定，应当认定质量合格。上诉人与被上诉人昆明明恒劳务有限公司所签订的《防水工程施工合同》中的工程量应当经鉴定结论为准，该鉴定结论符合证据的合法、客观真实、并且被上诉人在原来一审时质过证，也没有提出重新鉴定的申请，也没有证据推翻该事实，应当予以采信，根据《证据规定》28条，《建工解释》14、15、16条的规定，被上诉人对上诉人提交的鉴定意见不认可，却又不申请重新鉴定，被上诉人也无证据证明鉴定结论有违法事实和对真实性存在异议，被上诉人没有足以反驳鉴定结论的真实性，原审法院不应将鉴定结论排除。虽然上诉人与被上诉人昆明明恒劳务有限公司签订的《防水工程施工合同》无效，但被上诉人根据法律的规定仍然要履行支付工程款的义务，且被上诉人应当支付自2015年7月11日起至款项付清之日止，按年利率6%计算，未付工程款的资金占用期间的利息并没有违反法律法规，即使有违反法律规定情形也应当按照法律规定支持。被上诉人江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司、曲靖东鼎房地产开发有限公司主体适格，应当在欠付建设工程价款内对上诉人承担连带责任。被上诉人昆明明恒劳务有限公司辩称，本案中上诉人与被上诉人明恒公司虽然签订了合同，但是上诉人未履行全部义务，中途退场，明恒公司已经根据完成的工程量支付了工程款，上诉人的班组人员自认了该事实。我们认为提交的鉴定意见书在程序上不符合法律规定，上诉人委托鉴定时间是17年12月，上诉人未在法定期限内提出申请，且鉴定机构未经过双方选择也非法院指定，上诉人在没有证据证明工程量情况下，单方委托鉴定，云南平云司法鉴定所对上诉人指定的施工范围出具鉴定意见书不符合法律规定，其次鉴定书中鉴定内容鉴定依据以及鉴定结论均没有法律及事实依据，鉴定书中鉴定内容为与防水工程施工合同中仅包括地下室防水卫生间厨房屋顶防水工程，并没有明确施工栋号及阳台等部分，上诉人与司法鉴定所并未通知被上诉人到场查看相关情况，工程量系单方确定，上诉人在合同中指定材料系丙伦，施工中并未变更防水材料，而在工程鉴定和造价中均包括了SBS防水材料的用量及费用，不符合约定，上诉人进场购买材料时间应为14年，司法鉴定所无任何证据情况下采用了15年云南建设材料价格计算工程造价没有事实和法律依据，上诉人认为被上诉人附有重新鉴定的义务，但在上诉人与被上诉人对已完成工程量存在争议原审法院已判定工程量情况下，本案不具有鉴定条件。上诉人在原审庭审中明确免除被上诉人江苏建设集团有限公司及昆明分公司、曲靖市东鼎公司承担本案涉诉的相应责任，从而加重了明恒公司的责任，我方认为也应在免除责任范围内，上诉人关于资金利息计算方式不符合审理施工合同纠纷的规定，且我方已经全部履行付款义务，不存在需要支付利息的情形。被上诉人江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司辩称，一审认定事实正确判决正确，原审上诉人主动放弃追究我方责任，是他对自己诉权的处理，是自认。因此没有理由否定自己自认的，上诉人不能再要我方承担责任，法院也不能主动变更当事人对自己权利的行使，案涉工程已经在另案明恒起诉江苏案件中得到处理。请求驳回上诉人上诉。被上诉人曲靖东鼎房地产开发有限公司辩称，我方不是上诉人与明恒签订合同的合同相对方，该合同对我方不具有约束力，本案中所涉及的防水工程未经双方验收结算，上诉人单方委托鉴定的结论不对我方具有约束力，我方与江苏公司就该工程项目已经结算完毕，除保证金外已经全部拨付，本案不存在我方欠付工程款情形。本案在一审中上诉人明确表示不要求我方承担连带给付责任，综上请求驳回上诉维持原判。上诉人云南品磊防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告支付工程款人民币660473.15元；2、本案案件受理费等由被告承担。一审庭审中，原告变更诉讼请求：诉请金额变更为386660.64元；增加诉讼请求：要求被告支付自2015年7月11日起至款项付清之日止，按照年利率6%计算，未付工程款的资金占用期间的利息。一审法院认定事实，2013年8月18日，被告曲靖东鼎房地产开发有限公司与被告江苏省建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，载明：“建设工程施工合同，第一部分，协议书，发包人（全称）：曲靖东鼎房地产开发有限公司，承包人（全称）：江苏省建设集团有限公司，依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况，工程名称：东鼎·雍景湾一标段（一期、二期）建设工程，工程地点：曲靖市环城东路沿江路口，工程内容：雍景湾B1、B2、B3、B4、B5、B6栋基础、土建、安装等群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附1表）工程立项批准文号：曲发改投资【2012】211号、曲发改投资【2012】212号资金来源：自筹；二、工程承包内容，承包范围：本工程设计图纸及设计变更范围内的基础、土建、安装等工程。三、合同工期，开工日期：以监理公司签发的开工令批准时间为准竣工日期：开工令批准时间后600天，合同工期总日历天数：600天，四、质量标准，工程质量标准：一次性验收合格，五、合同价款金额（大写）：贰亿柒仟捌佰玖拾贰万壹仟壹佰捌拾伍元柒角玖分￥：278921185.79元（人民币）。六、组成合同的文件组成本合同的文件包括：1、本合同协议，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同专用条款，5、本合同通用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义现本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、峻工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其应当支付的款项。十、合同生效，合同订立时间：2013年8月18日合同订立地点：曲靖东鼎房地产开发有限公司办公室本合同双方约定：签字、盖章，发包人：曲靖东鼎房地产，承包人：江苏省建设集团开发有限公司（公章）有限公司（公章），住所：曲靖市，住所南京市云南路**，法定代表人：罗琨，法定代表人：王云，电话：0874-33×****、电话：025-832×****，开户银行：工行曲靖分行，开户银行：珠源支行，账号：25×××12，邮政编码：655000，邮政编码：210008第二部分通用条款，……38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2承包人不得将承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包造成其他损失，承包人承担连带责任。38.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包人单位支付各种工程款项。……第三部分专用条款一、词语定义及合同文件（1）2013年7月15日双方签订的《雍景湾（A1、B1、B2、B3、B4、B5、B6幢）建设工程合同约定协议》……九、竣工验收与结算，32、竣工验收32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收前14日内提供合格竣工图，一式二份。32.2承包人向发包人递交的竣工报告及竣工资料，必须是符合客观实际的完整资料。33、竣工结算，33.1竣工结算的审核时限工程完工，经相关部门验收合格后三个月内，承包人必须向发包人递交工程结算书及完整的结算资料，发包人在收到承包人报送的工程结算书后六个月内审定完毕。由于承包人原因拖延，责任由承包人承担。……37、争议发包人、承包人在履行合同时发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的按下列方式解决：向曲靖市中级人民法院起诉。十一、其他，38、工程分包，38.1本工程发包人同意承包人分包的工程：分包工程：发包人自己发包的工程：门窗工程、外墙涂料工程、消防工程、楼宇对讲系统工程、电梯安装工程。其中门窗工程、外墙涂料工程、消防工程、楼宇对讲工程，承包人收取各分包项工程实际结算2%的配合费；电梯安装工程配合费由承包人与电梯安装公司（分包商）自行协商解决。外墙涂料工程、楼宇对讲系统工程在做资料时使用承包人的资质名称，资料由各分包单位完成合格后交由承包人汇总交档。门窗工程、电梯安装工程、消防工程的工程资料由各分包单位做完整理好后也交由承包人汇总交档。……”。2013年8月18日，被告曲靖东鼎房地产开发有限公司与被告江苏省建设集团有限公司签订《房屋建筑工程质量保修书》，载明：“房屋建筑工程质量保修书，发包人（全称）：曲靖东鼎房地产开发有限公司，承包人（全称）：江苏省建设集团有限公司，发包人、承包人根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》，协商一致，对东鼎·雍景湾一标段（一期、二期）签订工程质量保修书。……4、保修费用，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。5、质量保证金，5.1本工程约定的质量保证金为工程造价审定值的5%。5.2以滞留工程价款形式，由发包人留置质量保修金。质量保修金不计银行利息。5.3发包人在工程进入保修期12个月后，退还承包人保修金的40%（扣除发包人维修的费用后）；在工程进入保修期24个月后，退还承包人保修金的40%（扣除发包人维修的费用后）；工程进入保修期60个月后退还剩余的保修金（扣除发包人维修的费用后）。6、本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在竣工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。发包人：曲靖东鼎房地产，承包人：江苏省建设集团开发有限公司（公章）有限公司（公章）法定代表人：罗琨，法定代表人：王云签订时间：2013年8月18日”。2013年8月26日，被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司与被告昆明明恒劳务有限公司签订编号为：江苏省建设集团有限公司昆明分公司201303号《建设工程施工承包合同》，载明：“建设工程施工承包合同总包方：江苏省建设集团有限公司昆明分公司（以下简称甲方），承包方：昆明明恒劳务有限公司（程治明）（以下简称乙方），为确保甲方与建设方签订《建设工程施工合同》中的各项经济与责任条款的全面履行，按照《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》的原则，甲方将承接的曲靖雍景湾一标段（一期、二期）建设工程发包给乙方施工，结合本工程具体情况，为明确甲、乙双方的职责、义务，经双方商议达成以下协议条款，以资共同遵守。第一条工程概况1.1工程名称：曲靖雍景湾一标段、二标段1.2建设单位：曲靖东鼎房地产开发有限公司1.3建筑面积：155000㎡1.4工程地点：曲靖市环城东路沿江路口，第二条工程承包范围和形式，2.1工程范围：图纸及工程量清单、总承包合同中的全部内容。2.2承包形式：包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包工程保修。第三条工程工期3.1开工日期：以甲方开工令为准，完工日期：按总包合同约定工期每推迟一天甲方罚款乙方总包合同约定的违约金额，上不封顶。3.2设计有重大变更、建设方缓建或停建、人力不可抗拒的自然灾害因素影响时，经建设方签证工期顺延。……12.1本合同未尽事宜，甲、乙双方应协商解决，如协商不成，须向甲方公司所在地人民法院提起诉讼。12.2本合同经甲、乙双方代表签字及盖章后生效。12.3本合同壹式叁份，甲方执贰份，乙方执壹份。甲方（盖章）：江苏省建设集团乙方（盖章）：昆明明恒劳务有限公司昆明分公司有限公司代表（签字）：瞿祖林代表（签字）：程治明签订时间：2013年8月26日”。2014年4月12日，原告云南品磊防水工程有限公司与被告昆明明恒劳务有限公司签订《防水工程施工合同》，载明：“防水工程施工甲方：昆明明恒劳务有限公司，乙方：云南品磊防水工程有限公司按照《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则，为明确双方在施工过程中的权利、义务和经济责任，经甲、乙双方友好协商同意签订本合同。第一条工程名称：东鼎雍景湾第二条工程地址：曲靖市花柯村第三条工程内容：地下室防水、卫生间、厨房、屋顶：地下室防水条承包方式：包工包料第五条工程期限：……第九条工程造价：单价17元／㎡×以工程实际方量为准（材料丙纶400元）……第十一条工程款的支付的时间和方式：每月按工程进度的70%结款，其余28%尾款工程验收完付清。甲方（签章）：昆明明恒劳务乙方（签章）：云南品磊防水有限公司工程有限公司法定代表人：程治明签名，法定代表人：唐玲签名按手印按手印电话：186××******，电话：135××******日期：2014年4月12日”。原告遂以“完成了位于曲靖市屋顶防水工程施工，但被告未按照约定支付工程款”为由，诉至一审法院，提出前述诉求。另查明，原告云南品磊防水工程有限公司不具有从事建筑防水的资质。被告昆明明恒劳务有限公司不具有从事建筑施工方面的资质。被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司不具有独立的法人资格。另外，原告云南品磊防水工程有限公司与被告昆明明恒劳务有限公司签订《防水工程施工合同》后，没有对所完成的防水工程量进行过结算；对于防水工程总量也没有经过验收了，未能出具书面的《验收报告》；作为《鉴定报告》是原告单方面委托所作出的。被告昆明明恒劳务有限公司在原告云南品磊防水工程有限公司施工过程中向原告公司支付过工程款130000元。原告不能向本院提交其公司送达给被告昆明明恒劳务有限公司的书面验收凭证；也不能提交对于防水工程的总量经双方签字、盖章，予以确认的书面《验收、结算报告》。一审法院认为，建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务纠纷。本案中的被告曲靖东鼎房地产开发有限公司与被告江苏省建设集团有限公司均具有从事建筑活动的《执业资格证书》，双方所签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人在平等、自愿基础上所签订的，也是双方当事人的真实意思表示，未违反意思自治原则和相关法律的禁止性规定，是合法有效的，该《建设工程施工合同》对合同签订双方具有法律约束力。本案中的被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司在从事民事行为的活动中是不具有独立的法人资格，其分公司所实施的民事行为活动依法应当视为其总公司（即江苏省建设集团有限公司）所实施的民事法律行为。本案中所涉及的被告昆明明恒劳务有限公司依法并不具有从事建筑活动的《执业资格证书》，作为被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司与被告昆明明恒劳务有限公司所签订的《建设工程施工承包合同》，违反了相关法律的禁止性规定，属于无效的合同，自始至终就没有法律约束力。对于被告昆明明恒劳务有限公司所实际完成的工程量，应当通过相关有资质的部门进行验收合格后，并出具书面的《验收报告》，再由双方进行结算，形成书面的、双方管理人员签字、加盖公司印章予以认可的《结算报告》，确定已经完成的工程总量的价格，扣除已支付的工程款后，剩余的款项才是发包方应当支付给承包方的工程款项。双方在发生纠纷后，可以按合同约定，依照法律规定，另行主张权利。本案中的被告昆明明恒劳务有限公司与原告云南品磊防水工程有限公司均没有从事建筑活动方面的《执业资格证书》。双方虽然在平等、自愿的基础上签订了《防水工程施工合同》，但是，该合同违反了相关法律的禁止性规定，是无效合同。双方签订的《防水工程施工合同》虽然约定了具体的合同条款，原告云南品磊防水工程有限公司也按《防水工程施工合同》的要求进行了施工，作为在进行防水施工过程中，双方也未对被告昆明明恒劳务有限公司已经向原告云南品磊防水工程有限公司支付的防水工程款项进行结算，但是，作为原告云南品磊防水工程有限公司所完成的防水工程量既没有有资质相关部门的所出具的书面的《验收报告》，也没有被告昆明明恒劳务有限公司与原告云南品磊防水工程有限公司双方管理人员签字、加盖公司印章予以认可的书面的《结算报告》。纵观全案，无法确定原告云南品磊防水工程有限公司在《防水工程施工合同》中所完成的工程总量价格，也无法确定被告昆明明恒劳务有限公司已经向原告云南品磊防水工程有限公司支付的工程款项。原告云南品磊防水工程有限公司也未能向一审法院提交其诉讼请求成立的相应的证据来予以印证。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”、第一百一十九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”，《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”、第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十九条第一款“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”、第二款“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”、第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”、第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对于原告诉求“1、要求被告立即向原告支付工程款人民币386660.64元，及要求被告支付自2015年7月11日起至款项付清之日止，按照年利率6%计算，未付工程款的资金占用期间的利息；2、本案案件受理费等由被告承担”的主张，于法无据，理由不能成立，依法不予支持。对于被告昆明明恒劳务有限公司辩解“请求法院依法驳回原告的诉请”的理由正当，本院依法予以支持。对于被告江苏省建设集团有限公司昆明分公司及被告江苏省建设集团有限公司辩解“请求法院依法驳回原告的诉请”的理由正当，依法予以支持。对于被告曲靖东鼎房地产开发有限公司辩解“原告的诉请没有依据，原来的一审中原告明确表示不要求我公司承担连带给付工程款的义务，因此在原告未撤回对我公司的起诉前，建议法院驳回原告的诉请。”的理由正当，依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第十四条、第二十六条第一款、第二款、第二十九条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第一款、第二款之规定，判决：1、驳回原告云南品磊防水工程有限公司的诉讼请求；2、案件受理费10405元，由原告云南品磊防水工程有限公司负担。（原告已交纳）二审中，上诉人向本院提交了以下证据：1、发货清单6份，证明云南品磊防水工程有限公司在与被告签订的防水工程合同麒麟区花柯路东鼎雍景湾项目，为该工程施工而向寿光天衣防水材料厂进货的情况，印证了上诉人所提供的结算报表的材料数量以及工程量的事实。2、授权委托书1份，证明14年寿光天衣与明磊防水签订的合同以及结算的合法性。防水材料购销合同一份，证明工程项目是东鼎雍景湾小区，且注明了防水材料的名称以及单价，该合同和发货单是相互印证的。曲靖东鼎项目总对账单一份，是上诉人与寿光天衣的，证明发货的材料数量及金额。经质证，被上诉人昆明明恒劳务有限公司认为，对销货清单三性不认可，没有原件核实，上诉人退场是14年12月份，该份证据均为15年，且该证据是上诉人单方出具及持有的，对上面内容真实性无法查实，对第二组与本案无关三性不认可，对东鼎的对账单三性不认可，对防水材料购销合同是上诉人与案外人签订的三性不认可。被上诉人江苏省建设集团有限公司昆明分公司、江苏省建设集团有限公司认为，上诉人提交的证据不是新的证据，本案两次开庭，不属于新证据，且证据形成时间可能与载明记录的时间是不一致的。曲靖东鼎房地产开发有限公司认为，不属于新证据，应当不予认可。上诉人提交的交货清单合同等都是与案外人签订，无法核实真实性，三性不予认可，即便是真实的，也与本案不具有关联性。被上诉人二审中未向本院提交新的证据。本院认证，上诉人所提交的第一、二组证据，系其与案外人签订的对账单、防水材料购销合同、授权委托书、发货清单，与本案不具有关联性，本院在本案中不予采信。本院经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院予以确定。本院认为，上诉人云南品磊防水工程有限公司与被上诉人昆明明恒劳务有限公司签订的《防水工程施工合同》因违反国家法律的规定而无效，但在签订合同后上诉人进行了防水工程的实际施工建设，应当在其施工范围内参照《防水工程施工合同》由被上诉人昆明明恒劳务有限公司支付上诉人相应的工程款。在本案的诉讼过程中，上诉人应当根据法律的规定提供证据证明其施工建设的工程量，从而确认被上诉人昆明明恒劳务有限公司应当支付的工程价款。诉讼中，上诉人提供了自行委托云南平云司法鉴定所出具的《司法鉴定委托书》，欲证明其所做的工程量。对于该《司法鉴定委托书》，四被上诉人不予认，也并未申请重新评估鉴定，但自行委托出具的《司法鉴定委托书》作为证据的一种，应当符合证据规则的规定，人民法院才能予以采信作为定案的依据。本案的《司法鉴定委托书》系根据上诉人单方的自述，确定了本案所涉工程的工程量，并计算出工程价款，而在鉴定过程中无被上诉人现场确认工程范围，无上诉人与被上诉人双方签字认可的工程签证单据，《司法鉴定委托书》不客观真实，本院不予采信。在诉讼过程中上诉人提交的其他欲证明工程量的证据，无被上诉人的签名认可，不能证明上诉人的诉请，本院对上诉人的诉讼主张不予支持。综上所述，上诉人云南品磊防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审虽在认定事实部分的书写有具有瑕疵，但适用法律正确，结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10405元，由上诉人云南品磊防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  时劲松审判员  敖显外审判员  刘宗明二〇二〇年十月九日书记员  阮靖涵