广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)粤03刑终1940号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴向荣，男，1979年11月8日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地广东省湛江市徐闻县，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年11月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人吴向荣犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月6日作出（2020）粤0306刑初1752号刑事判决。宣判后，原审被告人吴向荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，并讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定，2019年11月17日，证人王某某与被告人吴向荣约定在深圳市宝安区某酒店交易毒品海洛因，价格为1个毒品海洛因为人民币1000元加车费人民币300元。2019年11月18日14时许，被告人吴向荣驾驶粤Ｇ6XX**白色本田小汽车到深圳市宝安区某酒店并进入该酒店某房，王某某通过微信转账方式支付给吴向荣毒资人民币1300元，吴向荣交付给王某某毒品海洛因0.37克。吴向荣离开酒店房间后即民警抓获。民警当场在吴向荣车上缴获毒品海洛因18.17克。原判认定上述事实的证据有：一、物证、书证1.涉案毒品、作案用手机。2.关于被告人吴向荣具有社会危险性的情况说明。3.受案登记表和立案决定书。4.搜查证、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单：扣押王某某疑似毒品海洛因0.37克、扣押被告人吴向荣ＯＰＰＯ手机一部，疑似海洛因（白色固体）两包；扣押何某红色华为手机一部，疑似毒品（透明晶体和白色固体）两包，涉案毒资已发还王某某。5.称量、取样笔录：举报人裤子右后口袋内白色固体净重0.37克（1号检材，全部送检），白色本田车中间扶手箱内白色固体0.16克（2号检材，全部送检），白色本田车中间扶手箱内白色固体18.01克（3号检材，取样1.05克送检）；何某左前裤袋透明晶体净重6.31克（1号检材，送检1.14克），何某左前裤袋白色固体净重0.63克（2号检材，全部送检）。6.微信个人信息，微信账号：×××，昵称：欣欣向荣，备注：黄埔。该微信号经被告人吴向荣辨认是其使用的微信号。经王某某辨认是贩毒男子的微信号。微信个人信息，微信账号：×××，昵称：男孩。该微信号经被告人吴向荣辨认是向其购买毒品的男子的微信号。经王某某辨认是其使用的微信号。微信聊天记录，“欣欣向荣”（备注“黄埔”）与“男孩”。经被告人吴向荣辨认是其和购毒男子的聊天记录，定位是二人交易的地点。经王某某辨认是其和贩毒男子的聊天记录。微信交易记录，2019-11-1814:23:05转账给“黄埔”1300元。经被告人吴向荣辨认是购毒男子转账给其的记录。经王某某辨认是其转给贩毒男子的毒资转账记录。7.物证图片及辨认，被告人吴向荣辨认出其在某酒店交易的毒品、其车上存放的毒品。王某某辨认是贩毒男子贩卖给其的毒品。8.抓获经过：公安机关于2019年11月18日15时许在深圳市宝安区抓获被告人吴向荣。9.被告人吴向荣常住人口基本信息。10.违法犯罪记录情况说明：被告人吴向荣无违法犯罪记录。11.公安机关出具的情况说明：暂无法与龙某取得联系，无法核实相关信息，向腾讯公司调取的相关交易记录暂未收到回复。二、证人证言1.证人龙某的证言：2019年11月18日22时，我在广州市番禺区吸食1个毒品海洛因，后被民警抓获。我没有贩卖毒品，亦没有给阿荣（何某）介绍上家。2019年1月17日，我和阿荣在我家以烤吸的方式吸食了毒品海洛因，毒品是他提供的，透明塑料袋包装，大概一个毒品的分量。吸完后我向他买了8个毒品海洛因。民警在我家里米缸查获的7包毒品海洛因是我平时吸食的。阿荣有卖毒品给其他人，具体我不知情。2.证人王某某的证言：2019年10月中旬我用自己的微信号（×××）加了微信号为×××的人。2019年11月17日20时许我向福海派出所举报这个微信号的使用者有贩卖毒品的行为，民警让我向对方购买毒品。同日21时08分许我和对方说在深圳市宝安区某酒店，让对方给我送点货过来，并发了微信定位（深圳市宝安区某酒店），对方说明天送给我，并约定价格为1个毒品海洛因1000元加300元车费。2019年11月18日12时许民警带我到某酒店开了某房，并让我用微信语音跟对方进行通话，约好在某酒店交易，民警随后伏击在附近。当日14时许对方开了一辆粤Ｇ6xx**的白色本田小车到了某酒店，我下楼跟对方见面后，对方说这里交易不安全让我带他去打个快餐然后回房间交易。随后我带对方去某酒店对面打了个快餐后一起去了某房。在房间里我通过微信转账方式给吴向荣支付了1300元毒资，对方给我一个白色纸巾包裹的毒品海洛因。15时许吴向荣吃饱说要回去，但他一开门出去后即被民警抓获，并在我右边的口袋查获吴向荣贩卖给我的海洛因。辨认笔录：辨认出被告人吴向荣就是贩卖毒品给其的男子。3.证人何某的证言：我没有贩毒的行为。我的手机号码是131××××****，身份证注册的手机号是157××××****，捆绑的微信昵称：小刀。另一个微信捆绑的是173＊＊＊＊＊422。147××××****这个号码我忘记是否我使用。手机上131××××****的微信账号不是我的。我也不认识“欣欣向荣”。158××××****这个手机号不是我使用。我驾驶的车牌是粤Ｇ×××**，丰田ＲＶ4，粤Ｎ6xx**的本田小车不是我的。2019年12月7日凌晨1时许，我被抓获后从我裤袋查获的是一小包冰毒和一小包海洛因，是2019年12月5日凌晨1时许我在徐闻县找阿任以3200元买的，给的是现金。我开粤Ｎ6xx**小车去徐闻县某村，和李某某一起去吸毒时被抓获。辨认笔录：无法辨认涉案人员。三、被告人吴向荣供述和辩解：2019年10月中旬，有一个人加我微信说是我老乡，是朋友介绍认识的，后来我们就见面了，那次见面就聊了一下。直到昨天（2019年11月17日）这名男子用他的微信（微信名：男孩，微信账号：×××）发给我说找我要毒品。他先问我说价钱，我跟他说半个毒品500元，一个毒品1000元，还有300元的路费，然后他让我把毒品送到深圳，我答应了，随后他就发了一个定位，定位显示的是深圳市宝安区某酒店。今天（2019年11月18日）下午14时许我开车到了深圳市宝安区某酒店，他下来接我，我说我还没有吃饭，然后我们就一起去打了快餐，去某酒店他开好的房间吃快餐，房间在某楼，房号具体我记不清了。我进了房间就把毒品给了那个男子，吃完饭后我准备离开，但刚出门就被民警抓获了。我没钱花销，因为平时偶尔也吸毒，就想着贩卖点毒品供日常花销和吸毒。我的毒品都是跟我一个老乡拿的，我不知道他的名字，是一名男子，三十多岁，每次拿毒品都是我通过阿某去找他拿毒品的。阿某是我的老乡，住在广州番禺，但是我不知道他的真实姓名，我手机里有他的联系方式。我通过阿某找他拿了22个，每个毒品500元，是昨天中午（2019年11月18日）在徐闻下桥交易的，给的现金，当时拿完毒品我就走了。阿某拿走两个说拿去卖，其他的都在我这里。我今天准备卖一个给那个微信找我的男子，剩下其他的我自己拿着准备拿来卖的。我买回来的毒品是一整块的，分量相当于22个毒品的分量，是阿某进行拆分分装的，他用剪刀剪，然后称重，然后用透明的塑料袋分装成每个1克的分量。我今天就只卖了一个毒品给那名男子，我是以1000元一个加300元的路费的价格卖给他的。我们通过微信转账的方式交易的，相当于我赚500元的差价。我卖给那名男子的毒品就是阿某用透明塑料袋包装的。当时除了当时在那名男子身上收缴到的毒品，我还主动交代车上有两包毒品。辨认笔录：辨认出何某就是贩卖毒品给其的上家。四、宝公（司）鉴（毒）字【2019】11031号鉴定意见：1号检材白色固体、2号检材白色固体、3号检材白色固体均检出海洛因成分。五、现场勘查笔录：深圳市公安局宝安分局于2019年11月19日20时45分开始到11月19日21时35分，对案发现场深圳市宝安区某酒店某房进行了勘验、检查时形成的现场勘查笔录、现场图和现场照片。六、视听资料，被告人吴向荣抓获视频、毒品称量取样视频光盘一张。原判认为，被告人吴向荣无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴向荣自归案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，依法可以从轻处罚。吴向荣系初犯，在量刑时予以酌情考量。本案只有0.37克毒品进入实际交易阶段，在车上查获的18.17克毒品尚未流入社会，公诉机关量刑建议过重，依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，作出判决：一、被告人吴向荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；二、缴获的毒品、手机均予以没收（详见扣押清单）。宣判后，原审被告人吴向荣不服，上诉提出：对于现场查获的0.37克毒品认定为贩卖毒品罪没有异议，在其车内查获的18.17克毒品用于个人吸食，应认定为非法持有毒品罪；本案应认定为犯罪引诱，并请法庭考虑其家庭状况，对其减轻处罚。经审理查明，原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人吴向荣无视国家法律，贩卖毒品数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。关于上诉人吴向荣的上诉理由，经查，本案系侦查机关特情介入而破获，上诉人吴向荣贩卖毒品被当场抓获，且在其车内查获毒品的数量远远超出交易毒品的数量，故本案不能认定为犯罪引诱，侦查机关在其车内缴获的毒品应一并计入贩卖毒品的数量，原判鉴于吴向荣认罪、悔罪态度良好，且车内查获毒品尚未流入社会，已对其判处法定最低刑，上诉人吴向荣关于本案系引诱犯罪，在其车内查获毒品应认定为非法持有罪，请求二审法院减轻处罚的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。综上，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武 文 芳审判员 王 恩 建审判员 张   薇二〇二〇年十月二十二日书记员 赖英（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。