重庆市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝民终1020号上诉人（原审原告）：刘敏，女，1973年9月13日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：任家永，重庆圣世律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯潇，重庆圣世律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国旅联合重庆颐尚温泉开发有限公司，住所地重庆市北碚区施家梁镇陵峡路****，统一社会信用代码9150010970940597X6。诉讼代表人：张海，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：周言，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲泳霖，重庆百君律师事务所实习律师。原审第三人：重庆上宏物业(集团)有限公司，，住所地重庆市南岸区江南大道**金信大厦），统一社会信用代码915001082028339837。诉讼代表人：张海，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：周言，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲泳霖，重庆百君律师事务所实习律师。原审第三人：重庆重药医药有限公司，住，住所地重庆市南岸区南坪花园村湖滨路**华竹花园**第**一社会信用代码91500108673366947H。诉讼代表人：凌焯，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：吕欢，女，该公司管理人员工。上诉人刘敏因与被上诉人国旅联合重庆颐尚温泉开发有限公司（以下简称颐尚温泉公司）及原审第三人重庆上宏物业（集团）有限公司（以下简称上宏物业公司）、重庆重药医药有限公司（以下简称重药医药公司）与破产有关的纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院(2019)渝05民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘敏上诉请求：1.撤销原审判决;2.确认刘敏对颐尚温泉公司享有两个购房款债权，且该债权为优先债权，债权金额分别为35万元和304899元，合计654899元；3.确认刘敏对颐尚温泉公司享有已付房款一倍赔偿款的债权，金额为654899元；4.若第三项上诉请求不被支持，判令颐尚温泉公司承担律师费6549元；5.本案一审、二审诉讼费由颐尚温泉公司负担。事实和理由：1.刘敏与颐尚温泉公司成立了商品房买卖合同关系，刘敏对颐尚温泉公司享有购房款债权，且该债权为优先债权。第一，双方签订的两份《颐尚温泉小镇养生合院订制协议书》（以下简称《订制协议》）虽然不是正式的商品房买卖合同，但其具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且颐尚温泉公司已经收取全部购房款，该协议应认定为商品房买卖合同。第二，刘敏先与颐尚温泉公司签订《订制协议》，再与颐尚温泉公司、上宏物业公司、重药医药公司共同签订《以房抵债协议书》，即刘敏先与颐尚温泉公司成立商品房买卖合同关系，以房抵债只是在此基础之上由颐尚温泉公司承担其关联公司债务的行为，本案基础法律关系为商品房买卖合同关系。第三，刘敏虽未以现金方式支付购房款，但颐尚温泉公司承担了重药医药公司的债务，且出具了购房款收据，应视为其收受了全部购房款。第四，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，消费者交付购买商品房的全部和大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。换言之，刘敏对颐尚温泉公司享有的购房款债权在破产债权中应为优先债权。2.颐尚温泉公司在与刘敏签订《订制协议》时，存在故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证和所售房屋已经抵押的事实。第一，颐尚温泉公司曾明确告知刘敏其已取得商品房预售许可证。《订制协议》中关于“各方签约时已明知本项目还未取得相关证件”的约定属于颐尚温泉公司拟定的格式条款，对此应当作出不利于提供格式条款一方的解释，即该“相关证件”应理解为除预售许可证之外的其他证件。第二，案涉房屋土地上已经设立了抵押，颐尚温泉公司并未告知刘敏该事实，属于故意隐瞒所售房屋已经抵押的情形。因此，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，应当认定刘敏对颐尚温泉公司享有一倍购房款的债权。3.《以房抵债协议书》约定，若颐尚温泉公司违约，则承担刘敏为实现债权所产生的律师费和仲裁受理费。现颐尚温泉公司未能交付房屋，已构成根本性违约，应当向刘敏支付律师费以及因提起本案诉讼产生的诉讼费。颐尚温泉公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回刘敏的上诉请求。1.刘敏并未与颐尚温泉公司签订商品房买卖合同，也未实际支付购房款，其没有购买房屋的真实意思表示，不具有购房者身份。在破产程序中，刘敏的债权为普通债权。2.颐尚温泉公司并未对刘敏故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证和所售房屋已经抵押的事实，刘敏无权要求颐尚温泉公司支付一倍购房款的赔偿款。3.刘敏仅申报债权本金，颐尚温泉公司管理人根据刘敏申报的债权进行审查认定，对债权性质和金额的认定都是正确的，不应当承担律师费和诉讼费。上宏物业公司述称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。重药医药公司述称，请求人民法院依法判决。刘敏向一审法院起诉请求：1.确认刘敏享有两个“购房债权”且为优先债权，金额分别为35万元和304899元，判令颐尚温泉公司“及时交付该物业并办理过户登记手续”；2.律师费和诉讼费由颐尚温泉公司承担；3.若第1项请求不能得到支持，则请求确认刘敏与颐尚温泉公司、上宏物业公司、重药医药公司签订的《以房抵债协议书》有效，确认刘敏对颐尚温泉公司享有“购房债权”，并享有已付房款一倍赔偿款债权，两项债权金额均为654899元。一审法院审理查明：重药医药公司在经营中欠包括刘敏在内的相关债权人款项，上宏物业公司在经营中欠重药医药公司款项，颐尚温泉公司在经营中欠上宏物业公司款项。刘敏与颐尚温泉公司、上宏物业公司、重药医药公司商定，颐尚温泉公司以其在建的房屋抵偿重药医药公司所欠刘敏债务。为达成上述目的，各方分别签署了如下文件:2016年2月26日，刘敏与颐尚温泉公司签署《订制协议》，相关内容为：1.刘敏购买颐尚温泉公司颐尚温泉小镇养生合院18-C-2建筑面积64.3平方米房屋，价款304899元。2.房屋竣工验收后颐尚温泉公司以本订制协议为基础与刘敏正式签订《重庆市商品房买卖合同》，拟在2016年12月31日前交房。2016年3月8日，刘敏与颐尚温泉公司签署《订制协议》，相关内容为：1.刘敏购买颐尚温泉公司颐尚温泉小镇养生合院20-C-1建筑面积64.3平方米房屋，价款35万元。2.房屋竣工验收后颐尚温泉公司以本订制协议为基础与刘敏正式签订《重庆市商品房买卖合同》，拟在2016年12月31日前交房。同日，颐尚温泉公司向刘敏出具了金额分别为304899元及35万元的收款收据。同日，刘敏与颐尚温泉公司、上宏物业公司、重药医药公司签订《以房抵债协议书》，相关内容为：1.截止2016年3月8日，重药医药公司欠刘敏304899元到期债务。上宏物业公司欠重药医药公司相应债务。颐尚温泉公司自愿作为债的加入人，以其在建房屋抵偿重药医药公司所欠债务304899元。该房屋尚未办理预售许可证，也未竣工，暂无法签订《重庆市商品房买卖合同》及办理预售登记。抵偿后刘敏对重药医药公司债权清结。2.抵债房屋为18幢住宅，建筑面积64.3平方米，户型C-2。3.刘敏与颐尚温泉公司的权利义务以正式的《重庆市商品房买卖合同》为准。同日，刘敏与颐尚温泉公司、上宏物业公司、重药医药公司签订《以房抵债协议书》，相关内容为：1.截止2016年3月8日，重药医药公司欠刘敏35万元到期债务。上宏物业公司欠重药医药公司相应债务。颐尚温泉公司自愿作为债的加入人，以其在建房屋抵偿重药医药公司所欠债务35万元。该房屋尚未办理预售许可证，也未竣工，暂无法签订《重庆市商品房买卖合同》及办理预售登记。抵偿后刘敏对重药医药公司债权清结。2.抵债房屋为20幢住宅，建筑面积64.3平方米，户型C-1。3.刘敏与颐尚温泉公司的权利义务以正式的《重庆市商品房买卖合同》为准。另查明：争议房产尚未建成竣工验收，批准的用地性质为其他商服用地，尚未取得商品房预售许可证。2017年12月28日，重庆市第五中级人民法院根据贺伦江申请，裁定受理上宏物业公司、颐尚温泉公司破产重整，并指定重庆海川资产清算服务有限公司与重庆百君律师事务所联合担任破产管理人。根据刘敏的申报，管理人确认刘敏的债权为普通债权654899元(本金)。刘敏对确认的债权性质和范围有异议，提起本案诉讼。一审法院认为，本案争议焦点为：一、颐尚温泉公司是否应当向刘敏交付房屋并办理过户手续，刘敏的该项权利是否优先于其他权利。二、若前项请求不成立，能否确认《以房抵债协议书》有效，确认刘敏对颐尚温泉公司享有“购房债权”及已付房款一倍的赔偿款债权。三、律师费及诉讼费应由谁承担。一、关于颐尚温泉公司是否应当向刘敏交付房屋并办理过户手续，刘敏的该项权利是否优先于其他权利的问题两份《以房抵债协议书》确认重药医药公司共欠刘敏654899元，上宏物业公司欠重药医药公司相应债务。颐尚温泉公司自愿作为债的加入人，以其两套在建房屋抵偿重药医药公司欠刘敏的654899元债务，抵偿后刘敏对重药医药公司债权清结。因此，该协议属于以物抵债的债务清偿协议，并非房屋买卖协议。刘敏与颐尚温泉公司所签《订制协议》是根据《以房抵债协议书》的安排而为，双方清楚该房屋尚未办理预售许可证，也未竣工，暂无法签订《重庆市商品房买卖合同》及办理预售登记。该《订制协议》按约不属于正式房屋买卖合同，刘敏也没有实际交付购房款，因此刘敏与颐尚温泉公司并未建立房屋买卖合同关系。按照《以房抵债协议书》约定，颐尚温泉公司负有向刘敏交房的义务。但是争议房产尚未建成竣工验收，批准的用地性质为其他商服用地，尚未取得商品房预售许可证，不具备交付条件，因此刘敏要求交付房屋并办理过户手续的请求不应支持。由于刘敏要求交付房屋并办理过户手续的请求无法支持，其要求确认该项权利优先于其他权利的请求也无法支持。二、关于能否确认《以房抵债协议书》有效，确认刘敏对颐尚温泉公司享有“购房债权”及已付房款一倍的赔偿款债权的问题争议房产至今尚未建成竣工验收，批准的用地性质为其他商服用地，尚未取得商品房预售许可证，颐尚温泉公司即使与刘敏签订《重庆市商品房买卖合同》也无法将该房屋交付刘敏并办理过户手续，《以房抵债协议书》已经履行不能。颐尚温泉公司进入破产程序后，刘敏申报了债权。根据刘敏的申报，管理人确认刘敏的债权为普通债权两笔，分别为304899元(本金)、35万元（本金）。该部分确认与事实相符，应予认定。刘敏认为颐尚温泉公司未按约取得房屋预售许可证并与刘敏签订房屋买卖合同构成根本违约，属于颐尚温泉公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实与刘敏签订房屋买卖合同，刘敏有权主张已付房款一倍的赔偿款。但是《以房抵债协议书》中各方确认该房屋尚未办理预售许可证，也未竣工，暂无法签订《重庆市商品房买卖合同》及办理预售登记，这表明各方接受以房抵债时清楚前述事实并通过协议加以了确认，不存在颐尚温泉公司故意隐瞒没有取得商品房预售许可证的事实与刘敏签订房屋买卖合同的情形。此外，颐尚温泉公司与刘敏并没有建立商品房买卖合同关系。因此，刘敏主张抵债债权一倍赔偿金缺乏依据，不应支持。三、关于律师费及诉讼费应由谁承担的问题刘敏对管理人认定债权的性质和范围有异议，提起本案诉讼。一审法院审理确认的债权性质和范围与管理人认定相同，管理人的认定建立在《以房抵债协议书》有效基础上，刘敏的其他主张不成立，因此本案诉讼费应由其承担。至于律师费，鉴于前述理由，加之刘敏没有说明并证明律师费已经实际发生的金额，该项请求也不应支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国企业破产法》第四十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认2016年3月8日刘敏与颐尚温泉公司、上宏物业公司、重药医药公司签订的两份《以房抵债协议书》有效；二、刘敏对颐尚温泉公司享有普通破产债权304899元(本金)及35万元（本金），合计654899元；三、驳回刘敏的其他诉讼请求。一审案件受理费10348.89元，由刘敏负担。二审中，刘敏围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘敏举示了重庆圣世律师事务所于2019年11月28日向其开具的两张法律服务费增值税发票，拟证明其为本案诉讼已支付律师费6549元。颐尚温泉公司、上宏物业公司对该份证据的真实性不认可，认为不能达到证明目的。重药医药公司对该份证据的真实性予以认可。本院认为，刘敏提交的该份证据与本案处理结果无关，对该份证据不予采信。本院二审查明：刘敏与颐尚温泉公司、上宏物业公司、重药医药公司签订的两份《以房抵债协议书》均约定：第一项四方确认事项：四方均知晓颐尚温泉公司开发的“颐尚温泉小镇”地产项目，尚未办理预售许可证，也未竣工验收，刘敏作为抵债受偿人暂无法直接与颐尚温泉公司签署正式《重庆市商品房买卖合同》及办理预售登记。第二项抵债履行方式第1、2款：为颐尚温泉公司将开发的项目房屋作价直接抵偿给刘敏，因前述抵债作价价格为重药医药公司尚欠刘敏未偿还之金额，故颐尚温泉公司以房抵债给刘敏后，重药医药公司与上宏物业公司在抵债金额范围内债权债务消除。第三项颐尚温泉公司声明及承诺第5款约定：本协议签订后，应积极推进向主管部门申领房屋预售许可证，如在2016年12月31日前仍未获得合法有效房屋预售许可证及与刘敏签署正式《重庆市商品房买卖合同》，颐尚温泉公司和上宏物业公司应立即向刘敏支付抵债房款等额现金以偿还债务。第五条第1款约定：若颐尚温泉公司违反本协议第三条颐尚温泉公司声明及承诺事项，则视为颐尚温泉公司根本性违约，刘敏可选择要求颐尚温泉公司继续履行义务，也可选择要求颐尚温泉公司支付房屋抵价款现金。第五条第3款约定：上宏物业公司和颐尚温泉公司偿还的债务范围包括房屋抵价款本金、利息、违约金，还包括刘敏为实现债权所产生的律师费、仲裁受理费等。另查明，案涉项目土地于2014年9月24日抵押给汉口银行股份有限公司重庆分行。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、刘敏是否对颐尚温泉公司享有购房款债权，该债权是否为优先债权；二、刘敏是否对颐尚温泉公司享有赔偿款债权及金额问题；三、颐尚温泉公司是否应当承担律师费及诉讼费。一、关于刘敏是否对颐尚温泉公司享有购房款债权以及该债权是否为优先债权的问题首先，关于《订制协议》和《以房抵债协议书》的性质问题。刘敏与颐尚温泉公司分别于2016年2月26日和2016年3月8日签订两份《订制协议》约定：房屋竣工验收后颐尚温泉公司以本订制协议为基础与刘敏正式签订《重庆市商品房买卖合同》。刘敏、重药医药公司、上宏物业公司以及颐尚温泉公司于2016年3月8日又签订两份《以房抵债协议书》约定：截止至2016年3月8日，重药医药公司欠刘敏654899元到期债务。上宏物业公司欠重药医药公司相应债务。颐尚温泉公司自愿作为债的加入人，代上宏物业公司偿还债务，向刘敏直接偿还。四方均知晓颐尚温泉公司开发的“颐尚温泉小镇”地产项目尚未办理预售许可证，也未竣工验收，刘敏作为抵债受偿人暂无法直接与颐尚温泉公司签署正式的《重庆市商品房买卖合同》及办理预售登记。抵债履行方式为颐尚温泉公司将开发的项目房屋作价直接抵偿给刘敏，因前述抵债作价价格为重药医药公司尚欠刘敏未偿还之金额，故颐尚温泉公司以房抵债给刘敏后，重药医药公司与上宏物业公司在抵债金额范围内债权债务消除。从上述协议的签订时间和内容看，各方当事人均明确知晓颐尚温泉公司并未取得销售房屋的行政许可，其不具有对外预售商品房的资格，无法与刘敏签订商品房买卖合同。签订上述协议的目的系通过颐尚温泉公司开发的项目房屋代上宏物业公司偿还重药医药公司欠刘敏的到期债务。各方当事人的真实意思表示为以房抵债，故上述协议性质均为以房抵债的债务清偿协议，并非商品房买卖合同，且双方至今未签署正式的商品房买卖合同。因此，刘敏与颐尚温泉公司并未成立商品房买卖合同关系。其次，关于刘敏的债权性质问题。根据《以房抵债协议书》约定，颐尚温泉公司承诺协议签订后，应积极推进向主管部门申领房屋预售许可证，如在2016年12月31日前仍未获得合法有效房屋预售许可证及与刘敏签署正式的《重庆市商品房买卖合同》，颐尚温泉公司应立即向刘敏支付抵债房款等额现金以偿还债务。因颐尚温泉公司至今未取得房屋预售许可证，且已进入破产程序，《以房抵债协议书》已无法继续履行，刘敏只能享有对颐尚温泉公司抵债房款等额债权，该债权为一般金钱债权。然后，关于刘敏的债权是否为优先债权的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”如前所述，刘敏与颐尚温泉公司等签订的多份协议是为了实现其债权达成的以房抵债协议，不符合以居住为目的的消费者购买房屋的特征，刘敏不是消费性购房人，其债权不应在破产程序中获得优先保护。综上，本院对刘敏关于其与颐尚温泉公司成立了商品房买卖合同关系，其取得购房款债权且为优先债权的上诉主张不予支持。一审法院确认刘敏对颐尚温泉公司享有普通债权654899元正确。二、关于刘敏是否对颐尚温泉公司享有赔偿款债权及金额问题刘敏上诉主张，颐尚温泉公司在与刘敏签订《订制协议》时，存在故意隐瞒其没有取得商品房预售许可证和所售房屋已经抵押的事实，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定承担已付购房款一倍的赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”如前所述，刘敏并未与颐尚温泉公司签订商品房买卖合同，双方并未建立商品房买卖合同关系，本案不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的适用条件，刘敏无权要求颐尚温泉公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，本院对其该项主张不予支持。关于颐尚温泉公司是否应当承担律师费和诉讼费的问题刘敏向颐尚温泉公司主张的律师费及诉讼费性质属于为实现其债权而支出的实际费用损失。本案中，刘敏已向颐尚温泉公司破产管理人申报了债权，破产管理人对其债权亦进行了确认，刘敏因对破产管理人确认的债权存在异议从而提起本案诉讼，但因其关于破产债权确认的诉讼主张并未得到支持，故刘敏在本案诉讼中产生的律师费和诉讼费应当由其自行承担。此外，《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定：“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”刘敏主张的律师费和诉讼费产生于重庆市第五中级人民法院受理对颐尚温泉公司的破产申请之后，不能作为破产债权向颐尚温泉公司主张。综上所述，刘敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10348.89元，由刘敏负担。本判决为终审判决。审 判 长 李季宁审 判 员 达 燕审 判 员 申 秋二〇二〇年十月十九日法官助理 彭 可书 记 员 温 月