福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3686号 上诉人(原审被告、反诉原告）：厦门国贸天同房地产有限公司，住所地厦门市集美区。 法定代表人：刘克军，董事长。 委托诉讼代理人：郑志平，男，系国贸地产集团有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：廖艺伟，男，系国贸地产集团有限公司工作人员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：张盛达，男，1992年9月10日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：韩伟，福建天翼律师事务所律师。 上诉人厦门国贸天同房地产有限公司（以下简称“国贸天同公司”）因与被上诉人张盛达商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国贸天同公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项，改判驳回张盛达的全部诉讼请求、改判支持国贸天同公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由张盛达承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，未查明张盛达执意购买案涉房产并作出一系列承诺是国贸天同公司向其销售房产的前提，而张盛达未兑现承诺内容是导致合同解除的根本原因，即合同解除应归责于张盛达。（一）张盛达明知自身不具备购房资格，执意购买案涉房产，并承诺自行解决购房资格问题。张盛达作为完全民事行为能力人，享有充分的购房选择权，明知自身不具备厦门购房资格，执意购买案涉房产。销售人员张是毅就购房资格问题进行风险提示时，张盛达告知将自行解决购房资格问题（一审法院于2020年4月26日向案外人张是毅进行询问，张是毅称“张盛达称他自己搞定在厦门落户的事情……”）。鉴于此，国贸天同公司才向张盛达销售案涉房产，签署案涉合同。（二）张盛达同意承担不具备购房资格的违约责任，承诺在指定期限内取得购房资格并办理网签备案手续。商品房认购书第六条、第十五条以及商品房买卖合同第十九条（一）明确约定张盛达不具备购房资格导致合同无法履行时所应承担的违约责任。张盛达签署两份合同时未对条款内容提出异议，认可违约责任条款，已经预见可能需要承担的违约责任，愿意接受潜在的违约风险。合同第十九条（一）约定“买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续……”，办理合同网签备案的前提是具备购房资格，该约定的实质是张盛达承诺在2018年8月22日取得购房资格。因未兑现该承诺，张盛达于2018年9月23日申请变更付款方式，申请分期支付剩余购房款，并再次承诺在2018年11月30日前取得购房资格并办理网签备案手续。然而，张盛达不仅未按照承诺的付款方式支付款项，而且再次未兑现取得购房资格的承诺。二、一审法院适用法律不当，在认定张盛达对于合同解除存在过错的情况下，无视合法有效的违约责任条款和国贸天同公司遭受的经济损失，未判决张盛达承担相应的违约责任，纵容不诚信的行为，引发不良的社会效果。（一）案外人张是毅推荐落户代办人员的行为属于其个人行为，与国贸天同公司无关。张是毅作为销售人员，其工作职责仅限于房屋销售，推荐办理落户显然已经超越其工作范围，难以认定为职务行为，其工作单位新景祥不应对此承担责任，国贸天同公司更无须对张是毅的个人行为承担责任。（二）一审法院判决驳回国贸天同公司的违约金诉请缺乏法律依据，也将引发不良的社会效果。既然一审法院认定双方签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》合法有效，在商品房认购书第十五条、《商品房买卖合同（预售）》第十九条（一）已经明确约定张盛达不具备购房资格所应承担违约责任的情况下，一审法院理应尊重合法有效的违约责任条款，支持国贸天同公司的违约金诉请。即便一审法院认为“双方对于合同的解除均存在过错”，一审法院也应就张盛达的过错程度判令张盛达承担相应的违约责任，部分支持国贸天同公司的违约金诉请。然而，一审法院以国贸天同公司对于购房合同无法履行主观上存在过错为由判决驳回国贸天同公司的违约金诉请，该判决既缺乏法律依据，也将引发不良的社会效果。在这样的判决结果引导下，张盛达可以肆意在厦门地区购房，随意承诺自行解决购房资格问题，一旦因主客观原因无法履行购房合同，张盛达即可以其不具备购房资格为由要求无责任退房。一审法院本应对此类扰乱房地产市场秩序的不诚信行为予以规制，而非判决行为人无需对此类行为承担责任予以纵容。（三）厦门中院发布的《房屋买卖合同纠纷审理指南（一）》已对此类案件的处理指明方向，即人民法院应尊重当事人的特殊约定。《房屋买卖合同纠纷审理指南（一）》（厦中法发[2017]99号）第12条第2款规定“限购政策实施前订立的合同，因限购政策导致合同无法继续履行的，系因不可归责于当事人双方的事由导致合同目的无法实现，任意一方当事人据此请求解除合同的，应予支持，双方互不承担违约责任，但当事人另有约定的除外。”案涉合同签订于限购政策实施之后，且商品房认购书、商品房买卖合同明确约定张盛达不具备购房资格导致合同无法履行所应承担的违约责任，张盛达对于违约责任是明知的，违约结果是可预见的。既然张盛达同意承担违约的风险，选择购买案涉房产并签署案涉合同，在合同因张盛达不具备购房资格被解除后，人民法院更应该尊重双方特别约定的违约责任条款，判决张盛达承担相应的违约责任。 （四）国贸天同公司因张盛达的违约行为遭受的经济损失逾20万元。因张盛达违约，国贸天同公司另行销售案涉房产的价格比张盛达的购房价格低115446元。此外，因张盛达逾期支付购房余款269万元，国贸天同公司丧失款项占有利益，自张盛达2018年9月23日承诺的付款时间之日起，按6%年化利率的标准计算至2019年5月30日，约8.6万元，合计超过20万元。 张盛达辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正。二、双方之间签订的房屋买卖合同无法履行的责任应归咎于国贸天同公司，其主张的违约金和房产差价损失没有法律依据，应不予支持。1.张盛达并非厦门户籍居民，无法提供厦门市连续个人所得税或社会保险证明，完全不符合购房条件，国贸天同公司作为当地知名的开发商，在明知张盛达不具备购房资格的情况下与张盛达签订《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》，通过办理公司登记或申请专利许可方式误导张盛达购买房产，企图以合法的形式掩盖自己的违法行为。经查询厦门市住宅限购禁令于2016年，2017年均有相应出台。该限购令至今未解除，如果合同继续履行，张盛达仍是不能办理产权登记。房地产作为不动产通过物权登记公示其物权效力，因为限购禁令，张盛达购买房屋却无法登记到自己名下行使所有权权利，不论双方是否前往房管局，仍然无法办理网上备案登记，张盛达均从根本上不能实现购房目的。2.通过张盛达在一审中提交的微信聊天证据，以及一审法院对销售代表张是毅制作的询问笔录，可以证明国贸天同公司和其委外的销售代表张是毅，均明知张盛达不具备购房主体资格，为促成交易，向张盛达推荐、指定落户厦门代办人员，其不当销售行为导致张盛达一直相信可以在不具备购房资格的情况下顺利购买房产，但最终未能落户成功。在合同履行期间，销售代表张是毅常以“领导审批付款难延期”、“未及时付款有违约金惩罚”为理由一步步迫使张盛达签署相关申请材料，从而达到催收房款的目的。国贸天同公司对于张盛达会出现无法继续履行合同而导致无法办理网签备案的行为早以知晓，国贸天同公司对于合同的解除和无法继续履行存在更大的过错。3.张是毅的销售行为对外可以代表国贸天同公司，国贸天同公司应对张是毅的不当销售行为承担民事责任，国贸天同公司对于张盛达无法履行购房合同，主观存在较大的过错，其主张的违约金，房产损失违反诚实信用原则，应不予支持。 张盛达向一审法院提出诉讼请求：1.请求确认《“国贸天悦商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》无效；2.国贸天同公司返还张盛达购房款1158195元和利息（以1158195元为基数，自2019年2月1日起按年利率6%计算至实际还款之日止，暂计至起诉之日为64541.6元），以上合计1222736.6元；3.张盛达承担本案案件受理费、保全费、保全担保费等全部诉讼费用。 国贸天同公司提出反诉请求：1.确认双方签订的《“国贸天悦”商品房认购书》《商品房买卖合同》已于2019年1月23日解除；2.张盛达向国贸天同公司支付违约金384819.5元，该款项从张盛达已付购房款中直接扣除；3.张盛达向国贸天同公司赔偿申请财产保全错误造成的损失，以1222736.6元为基数，自2020年3月6日起按年利率6%计算至侵权行为消除之日止，暂计至4月13日为7630元；4.本案诉讼费用由张盛达承担。 一审法院认定事实如下：2016年10月5日，厦门市人民政府办公厅发布《厦门市人民政府办公厅关于进一步促进我市房地产市场平稳健康发展的意见》（厦府办[2016]154号），载明：“为进一步加强和改善我市房地产市场调控工作，合理引导住房需求，稳定市场预期，促进我市房地产市场平稳健康发展，按照国家关于房地产市场‘因城施策’的管理要求，结合我市实际，经市政府研究同意，现提出以下意见：二、进一步从严执行住房限购政策。对以下三种类型居民家庭，暂停在本行政区域内向其销售建筑面积180平方米及以下的商品住房。（一）拥有2套及以上住房的本市户籍居民家庭；（二）拥有1套及以上住房的非本市户籍居民家庭；（三）无法提供购房之日起3年内在本市逐月连续缴纳2年以上个人所得税或社会保险证明的非本市户籍居民家庭。上述商品房包括新建商品住房和存量住房（二手住房）。交易时间按以下方式认定：购买新建商品住房以提交商品房买卖合同网签时间为准，存量住房（二手住房）买卖以市不动产登记中心业务收件时间为准……本意见自发布之日起实施。” 2018年4月24日，国贸天同公司取得《商品房预售许可证》（预售许可证第20180034号），载明：“预售人名称：厦门国贸天同房地产有限公司；预售商品房名称：J2014P01国贸天悦二期（××号楼，××号楼，××号楼）；销售（广告）名称：国贸天悦二期；预售商品房坐落：杏林北路与杏锦路交叉口南侧；预售商品房幢号：××号楼，××号楼，××号楼；房屋用途：住宅，商业服务；预售总建筑面积：66859.77平方米；预售总套数：561套。” 2018年6月23日，以厦门国贸天同房地产有限公司为出卖人，以张盛达为认购人，双方签订一份《“国贸天悦”商品房认购书》，约定：“三、认购人向出卖人认购位于厦门市集美区’（宣传名：国贸天悦）项目的如下商品房：××号楼××5单元住宅，建筑面积为：105.43平方米。四、上述商品房认购单价为每平方米：人民币（大写）叁万陆仟伍佰元整，（小写）￥36500.00元／平方米；（含增值税，下同）。认购总金额为：人民币（大写）叁佰捌拾肆万捌仟壹佰玖拾伍元整，（小写）￥3848195.00元；认购人应在签订本认购书时支付定金：人民币（大写）贰拾万元整，（小写）￥200000.00元。如买受人要求出卖人开具增值税专用发票，请在签约前提供一般纳税人资格证等相关材料。五、认购人选定下述第2种方式支付购房款并办理相关手续：2.贷款方式付款：（1）认购人签订本认购书时，出卖人已向认购人提供了《个人商品房贷款告知》；（2）认购人在2018年8月22日前：Ａ.支付购房首期款人民币￥1158195.00元（含定金）；Ｂ.提供完整的《个人商品房贷款告知》所列的向银行申请贷款所需资料并办理相关手续；Ｃ.与出卖人签订《商品房买卖合同》；（3）银行经审核，同意认购人的申请贷款且认购人办妥贷款的相关手续后，认购人通过银行付清购房款；（4）若银行调整贷款的首期款比例等信贷政策，则实际首期款金额及贷款利率等按贷款银行的相应规定执行。六、认购人知悉房地产市场调控及银行贷款的相关政策和要求，确认其具备购买本商品房的资格并能按约支付购房款。因认购人原因（包括不具备购房资格、不满足贷款条件等）致《商品房买卖合同》不能及时备案或者认购人不能及时获得贷款的，相关责任和后果由认购人承担，出卖人有权选择解除认购书并没收定金或者要求认购人付清购房款。七、特别约定：认购人签订本认购书时，出卖人已向认购人公示了本项目《重要提示》和《商品房买卖合同》范本，认购人已阅知并接受商品房状况范本及所有条款；本项目《商品房买卖合同》附件十一补充协议第十五条有关特定区域的使用约定，认购人确认对该内容知悉并无异议。八、若认购人逾期履行本认购书第五条的任一约定，则出卖人有权解除本认购书并没收定金，或者要求认购人支付逾期违约金（每日按认购总金额的万分之五计）。九、本认购书第三条约定面积为暂定面积，出卖人有权于签订《商品房买卖合同》时修正，合同总金额根据本认购书约定的认购单价作相应调整。十、认购总金额不包 括购房款以外的一切费用。所有与商品房买卖及办理登记、公证、产权等有关税费，按相关规定由买卖双方各自承担。十一、出卖人以本认购书所记载的联系方式联系认购人或其代理人，认购人联系方式若有变更应及时通知出卖人。若因联系方式导致有关文件不能送达，一切责任由认购人承担。十二、认购人须与所购商品房的买受人及拟登记的产权人一致，不得增名、减名或更名。十三、本认购书自双方签字盖章且认购人支付定金后方生效。十四、本认购书的约定与其后签订的《商品房买卖合同》不一致的，以《商品房买卖合同》约定为准。本认购书一式叁份，认购人执壹份，其余由出卖人留存。十五、附：该住宅为全装修住宅，出卖人已在《商品房买卖合同》样本中注明具体交房标准，买受人对此知悉，无异议。2.认购人于2018年6月23日缴交定金￥50000 元，应于2018年6月25日前补交定金￥150000元。若逾期，出卖人有权不经通知而另行处置该房产并没收定金。3.认购人应于2018年6月30日前缴交购房首期款￥388195元（含定金）并与出卖人签订纸质版《商品房买卖合同》，于2018年8月22日前付清购房首期款余款￥770000元并与出卖人签订《商品房买卖合同》。若认购人违反上述任一约定，出卖人有权解除本认购书并没收定金。本人已阅知并接受认购书所有条款。认购人：张盛达，2018年6月23日；出卖人：厦门国贸天同房地产有限公司，2018年6月23日。”张盛达在上述认购书的认购人处签名，国贸天同公司在上述认购书的出卖人处加盖印章。 2018年7月1日，国贸天同公司与张盛达签订一份《商品房买卖合同（预售）》，其中第二章第一条约定：项目建设依据。1.出卖人以【出让】方式取得坐落于厦门市集美区编号为Ｊ2014Ｐ01地块的建设用地使用权。该地块【国有土地使用证号】为厦国土房证第地××号，土地使用权面积为74359.84平方米。买受人购买的商品房（以下简称该商品房）所占用的土地用途为住宅、商业，土地使用权终止日期为（住宅2084年05月22日，商业：2054年05月22日止）。2.出卖人经批准，在上述地块上建设的商品房项目核准名称为Ｊ2014Ｐ01地块二期，建设工程规划许可证号为建字第350211201511035，建筑工程施工许可证号为350211201511230201、350211201608040101。第二条、预售依据。该商品房已由厦门市国土资源与房产管理局批准预售，预售许可证号为20180034。第三条、商品房基本情况。1.该商品房的规划 用途为【住宅】。2.该商品房所在建筑物的主体结构为钢混，建筑总层数为34层，其中地上32层，地下**。3.该商品房为第一条规定项目中的集美区J2014P01地块二期××号楼10层××5室。房屋竣工后，如房号发生改变，不影响该商品房的特定位置。该商品房的平面图见附件一。4.该商品房的房产测绘机构为福建省测绘院，其预测建筑面积共105.43平方米。第三章、商品房价款。第六条、计价方式与价款。出卖人与买受人按照下列第2种方式计算该商品房价款：2.按照建筑面积计算，该商品房单价为每平方米人民币（币种）36500元，总价款为人民币（币种）3848195元（大写叁佰捌拾肆万捌仟壹佰玖拾伍元整）。第七条、付款方式及期限。（一）签订本合同前，买受人已向出卖人支付定金人民币（币种）贰拾万元整（大写），该定金于【本合同签订】时【抵作】商品房价款。（二）买受人采取下列第3种方式付款：3.贷款方式付款：【商业贷款】。买受人应当于2018年7 月1日前支付首期房价款人民币（币种）388195元（大写叁拾捌万捌仟壹佰玖拾伍元整），占全部房价款的10.08%。买受人应当于2018年8月22日前支付首期房价款人民币（币种）770000元（大写柒拾柒万元整），占全部房价款的20%。余款人民币（币种）2690000元（大写贰佰陆拾玖万元整）向银行申请贷款支付……第八条、逾期付款责任。除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，双方同意按照下列第1种方式处理：1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之4的违约金。（2）逾期超过60日（该期限应当与本条第（1）项中的期限相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人。买受人应当自解除合同通知送达之日起5日内按照累计应付款的10%向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）。出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之4（该比率不低于第（1）项中的比率）的违约金。本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八章、合同备案与房屋登记。第十九条、预售合同登记备案。（一）买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续，且不得增名、减名或更名；因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购房资格等），买受人与出卖人逾期网上签订《商品房买卖合同》的，买受人按日向出卖人支房款总价千分之二的违约金，逾期超过10天，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付房款总价10%的违约金。出卖人应当自本合同签订之日起【30日内】（不超过30日）办理商品房预售合同登记备案手续，并将本合同登记备案情况告知买受人。”上述合同并对其他内容进行了约定。张盛达在上述合同的买受人处签名，国贸天同公司在上述合同的出卖人处加盖印章。 2018年6月23日，张盛达向国贸天同公司支付50000元；2018年6月25日，张盛达向国贸天同公司支付150000元；2018年7月1日，张盛达向国贸天同公司支付188195元，2018年8月22日，张盛达向国贸天同公司支付770000元。庭审中，双方共同确认张盛达已经向国贸天同公司支付定金200000元，购房款1958195元，共计1158195元。 2018年7月18日，张盛达母亲向张是毅发送微信内容为：“你把办户口的那几个推荐给我”张是毅回复“最后这个没有合作过，其他都有合作过”；9月13日张是毅回复“领导说这个要写一个时间。上面的区域领导说这套房子6月份买的，到10月底有4个月的时间，怎么可能户口下不来。我已经和他们解释过了。她们说还是不能拖太久，这样吧，您说个时间，我去申请看看”、“小胡那边我有问过，他说10月中下旬户口可以下来”、“小胡那边我有跟他沟通过，他说的那个盛达那边的审核已经通过了，现在的材料过来了，然后就随时都可以办。他那个是百分百可以下来的。所以你这边看一下，您报个时间，然后我这边跟领导申请一下。”2018年9月13日，张盛达母亲向张是毅发送微信内容为：“跟你们讲，你们那边销售不是也有问题吗？如果没 有户口的话明明我告诉你们没有户口你们就不能卖房。对不对？那你们既然说介绍了，要办的话也要正当渠道，我们是相信你们开发商大公司，而不是相信那些的，我们怎么知道那些人办的是用这种不正当的手段”、“早知道这样子的话，我就不买了”。 2018年7月9日，张盛达母亲向微信号为“A小胡 188××××9693”的发送微信内容为：“我儿子想办个厦门集体户口”，对方回复为：“有没有学历、中专、大专、本科”、“有没有在厦门交社保”、“可以的，什么时候毕业的？、落户岛内思明区、岛内、岛外一样的价格、都是要小几万块、3到5万办理时间是3个月、需要毕业证、身份证、户口本”。张盛达母亲向“Ａ小胡188××××9693”微信转账5000元。2018年7月19日张盛达作为甲方与案外人胡霈弘作为乙方签订一份《委托协议书》，约定乙方负责为甲方协助办理厦门户口事宜。 2018年7月26日，厦门浩义春商务服务有限公司成立，张盛达作为法定代表人，注册资本为贰仟零壹拾叁万元整。2018年10月12日，张盛达作为专利权人获得实用新型专利证书。2018年12月5日，国贸天同公司向张盛达邮寄一份《关于履行的通知》，内容如下：“张盛达先生/女士：您于2018年6月23日与我司签订《‘国贸天悦’商品房认购书》，并于2018年7月1日与我司签订《商品房买卖合同》，购买我司开发建设的‘J2014P01地块二期’（推广名：国贸天悦）××号楼××5单元。根据《‘国贸天悦’商品房认购书》第十五约定：“认购人应于2018年8月22日前与出卖人签订《商品房买卖合同》”、《商品房买卖合同》第十九条约定:“买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续，且不得增名、减名、或更名；因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购房资格等），买受人与出卖人逾期网上签订 《商品房买卖合同》的，买受人按日向出卖人支付房款总价千分之二的违约金，逾期超过10天，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付房款总价10%的违约金”虽经我司多次催告，您至今仍未与我司网上签订《商品房买卖合同》并支付首期款。您应按照《商品房买卖合同》第八章第十九条的约定承担违约责任。暂计至2018年12月4日，您已逾期4天，应向我司支付逾期违约金￥30786元。逾期违约金（每日￥7696元）将计至您实际履行完毕之日。同时，我司有权解除合同并要求您支付房款总价10%的违约金（合计384820元）。现我司正式函告您：请您于2018年12月10日前履行《商品房买卖合同》第八章第十九条约定（与我司网上签订《商品房买卖合同》、支付首期款并办理相关手续），并向我司支付逾期违约金、逾期，则我司将有权解除上述《商品 房买卖合同》，并按照合同约定向您收取房款总价10%的违约金。特此通知。”该通知签收时间为2018年12月7日。2019年1月22日，国贸天同公司再次向张盛达邮寄一份关 于解除《商品房认购书》、《商品房买卖合同》的通知。内容如下：“张盛达先生/女士：您于2018年6月23日与我司签订《“国贸天悦”商品房认购书》，并于2018年7月1日与我司签订《商品房买卖合同》，购买我司开发建设的“J2014P01地块二期”（推广名：国贸天悦）××号楼××5单元。根据《“国贸天悦”商品房认购书》第十五条约定：“认购人应于2018年8月22日前与出卖人签订《商品房买卖合同》”、《商品房买卖合同》第十九条约定：“买受人承诺于2018年8月22日前与出卖人网上签订《商品房买卖合同》并办理备案手续，且不得增名、减名或更名；因买受人原因（包括但不限于买受人不具备购房资格等），买受人与出卖人逾期网上签订《商品房买卖合同》的，买受人按日向出卖人支付房款总价千分之二的违约金，逾期超过10天，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付房款总价10%的违约金”。虽经我司多次催告，但您至今仍未履行《“国贸天悦”商品房认购书》第十五条、《商品房买卖合同》第八章第十九条约定的义务。鉴此，我司正式函告您：我司选择解除双方签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同》，您应向我司支付的违约金￥384820元从您已支付的购房款中扣除。我司将另行处置“J2014P01地块二期”（推广名：国贸天悦）××号楼××5单元。特此函告”。该通知签收时间为2019年1月23日。 张盛达现户籍地为福建省漳州市芗城区。张盛达提交的《个人养老缴费历史明细表》显示：张盛达自2017年7月至2019年12月的城镇职工企业养老保险缴费单位为龙海市国达钟表有限公司。 庭审中，张盛达陈述其并未收到国贸天同公司送达的两份通知，EMS回单中收件人签名“张盛达”并非系其本人所签。张盛达并当庭陈述：“张是毅向张盛达推荐谢伟明经理后，张盛达开始找国贸天同公司交涉，要求国贸天同公司退还全部购房款。2019年1月至2月期间国贸天同公司告知张盛达案涉房屋已经出卖，双方不能协商解决，只能张盛达起诉”。 2020年5月7日的庭审中，一审法院依法询问张盛达的委托诉讼代理人韩伟：“如果本院认为你方主张的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》的效力为有效，你方是否要变更诉讼请求？”张盛达的委托诉讼代理人陈述：若合同有效，我方同意在合同有效的情况下将第一项诉讼请求变更为：解除双方之间签订的《国贸天悦商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》，并保留原诉求中的第二项和第三项。依据是《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取他补救措施、并有权要求赔偿损失，国贸天同公司作为有过错一方应当退还所有的款项并赔张盛达资金被占用的损失。张盛达当庭陈述：2018年7月26日案外人胡霈弘帮我注册一个注册资本两千多万的公司，说这样就可以去购房，对于以这种形式取得的购房资格是不当正的，我就把公司注销了。胡霈弘帮我办理实用新型专利证书，结果也不能落户。 一审法院于2020年4月26日向案外人张是毅进行询问，双方当事人对询问笔录的真实性和合法性均无异议，应予以确认。张是毅陈述：“2016年5月到2019年8月我一直在新景祥网络科技有限公司任职销售，2018年4月到2018年9月新景祥网络科技有限公司有接受本案国贸天同公司的委托，为国贸天同公司销售国贸天悦部分楼盘，我按照公司的安排为国贸天同公司销售讼争的房屋。张盛达是我在销售国贸天悦这个楼盘的客户。张盛达购买的讼争房屋自2018年6月23日至2018年9月30日都是我在跟进张盛达的商品房买售。讼争房屋的买卖应该为三个步骤：1.签订认购书；2.交够购房款10%，草签合同；3.交够购房款30%，签订正式的网签合同。因为张盛达是漳州人不具备购房资格，我有向国贸天同公司申请延期签订网签合同的时间，国贸天同公司同意，所以签订的认购书中确认30%首付款要至2018年8月22日交齐。2018年7月1日张盛达有交够购房款10%，所以双方当事人签订了草签合同也就是本案商品房买卖合同（预售），在签预售合同的时候，我也清楚张盛达不具备在厦门购房的资格，但是因为国贸天同公司同意，所以2018年7月1日我向张盛达提供案涉的合同范本，张盛达来找我签订了这份商品房买卖合同。签订上述合同中我有将张盛达不具备在厦购房资格的情况向国贸天同公司告知，国贸天同公司清楚且同意与张盛达延期签订网签合同以及同意交齐30%首付款的时间”，“我向张盛达销售房屋时自称是国贸天同公司的销售，我们一般不会向客户披露我们与国贸天同公司的委托关系。”、“zsy41287是我的微信号”、“张盛达称他自己搞定在厦门落户的事情，我认识一些帮忙做落户的人，我有将他们的微信推送给张盛达，胡霈弘即“小胡老师”是我推送给张盛达的，到后来听张盛达说小胡老师通过注册公司帮张盛达落户厦门，但因注册资本比较高，张盛达担心有风险，然后公司就注销掉了，落户也没有完成”。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条的规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”以及第六条第一款的规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”本案中，国贸天同公司在与张盛达签订《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》时已经取得讼争房屋的《商品房预售许可证》，张盛达与国贸天同公司签订的《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效，双方当事人均应依约履行各自的义务，张盛达主张合同无效，缺没有法律依据，故不予支持。张盛达表明：若合同有效，将第一项诉讼请求变更为：解除双方当事人之间签订的国贸天悦商品房认购书、商品房买卖合同（预售）。国贸天同公司于2019年1月23日向张盛达送达的关于解除《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》的通知书的邮政回单，签收人处有张盛达的签名，但张盛达否认该签收人处的署名其系本人所签，但张盛达也当庭确认：其与国贸天同公司交涉要求退还全部购房款，2019年1月至2月期间国贸天同公司告知张盛达案涉房屋已经出卖，双方不能协商解决，只能张盛达起诉。根据张盛达陈述，一审法院确认张盛达自认2019年1月至2月期间与国贸天同公司工作人员谢伟明有对解除买卖合同和返还购房款事宜进行协商，国贸天同公司已向张盛达表明解除房屋买卖合同的事实。张盛达未依据《“国贸天悦”商品房认购书》、《商品房买卖合同（预售）》的约定履行其付款及其他义务，国贸天同公司依据合同约定可以行使合同解除权。结合国贸天同公司提交的向张盛达送达解除通知书的时间为2019年1月23日，以及张盛达自认的国贸天同公司通知其解除合同的时间为2019年1月至2月，故确认讼争《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》于2019年1月23日解除。 本案中，根据案外人张是毅的陈述、张盛达母亲与张是毅和微信号为“Ａ小胡188××××9693”的微信聊天记录，一审法院确认国贸天同公司与张盛达在签订案涉《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》时，双方均知晓张盛达并不具有在厦门购房资格。国贸天同公司将讼争楼盘委托给新景祥网络科技有限公司进行销售，而张是毅系新景祥网络科技有限公司员工，故张是毅的销售行为对外可以代表国贸天同公司，国贸天同公司应对张是毅的行为承担民事责任。张是毅为促成交易，向张盛达推荐落户厦门代办人员胡霈弘等人，代办人员通过为张盛达注册公司以及申请专利等方式为张盛达办理厦门户口，但最终均未落户成功。上述为获得购房资格而落户厦门的方式既与客观事实不符，同时也系为规避限购政策而为。双方当事人明知张盛达不具有在厦购房资格签订了《“国贸天悦”商品房认购书》和《商 品房买卖合同（预售）》，明显违反住房限购政策的规定，双方对于合同的解除均存在过错。张盛达因不具有购房资格导致合同无法继续履行，且合同已经解除，国贸天同公司应将收取的购房款返还买受人张盛达，故张盛达要求国贸天同公司返还购房款1158195元，于法有据，应予以支持。张盛达因与国贸天同公司在合同解除后，关于返还购房款数额存有争议，国贸天同公司未应张盛达要求向其返还全部购房款。张盛达也未举证证明国贸天同公司经张盛达申请，而拒不返还双方无争议的数额773375元，故张盛达主张国贸天同公司向其支付购房款1158195元产生的利息损失，于法无据，故不予支持。关于国贸天同公司主张的违约金，因国贸天同公司对于张盛达无法履行购房合同，主观上亦存有过错，其主张按照合同约定张盛达向其支付违约金3848195元，没有法律依据，故不予支持。关于保全担保费实为诉讼财产保全责任险保险费,张盛达申请财产保全,应依法提供财产担保,其选择了以购买诉讼财产保全责任险的方式提供担保,保险费系其自身为履行担保义务而自行支出的费用,案涉协议中对该费用的负担亦无约定,故张盛达该项诉求无法律依据,故不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第六十条第一款、第九十三条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、张盛达与厦门国贸天同房地产有限公司签订的《“国贸天悦“商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》于2019年1月23日解除；二、厦门国贸天同房地产有限公司应于判决生效之日起十日内返还张盛达购房款1158195元；三、驳回张盛达的其他诉讼请求；四、驳回厦门国贸天同房地产有限公司的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费15805元，由厦门国贸天同房地产有限公司负担14971元，由张盛达负担834元，反诉案件受理费7072元，由厦门国贸天同房地产有限公司负担。保全申请费5000元，已由张盛达缴纳，该款自判决生效之日起十日内由厦门国贸天同房地产有限公司支付给张盛达。 二审审理期间，双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 审理中，国贸天同公司提交如下证据：1.顾客申请记录表，拟证明2018年9月23日，张盛达向国贸天同公司提交申请表，载明“由于本人限购户口还未办理下来无法网签，现申请由原按揭付款改成分期付款，于2018年10月30日前再付30%即115万，剩余40%即154万于11月30日付清并签订《商品房买卖合同》，同时申请减免违约金。”张盛达2018年7月1日与国贸公司签订《商品房买卖合同》，承诺在2018年8月22日前取得购房资格并办理网签备案手续，在该承诺无法兑现的情形下，张盛达申请以分期付款方式付清全部购房款，并再次承诺在2018年11月30日前取得购房资格、办理网签备案手续。与此同时，申请减免前期产生的违约金。国贸公司同意张盛达的申请后，张盛达未兑现分期付款的承诺，未依约支付剩余购房款269万，也未与国贸天同公司办理网签备案手续。2.商品房买卖合同备案证明，拟证明2019年4月15日，厦门市国土资源与房地产管理局出具备案证明，国贸天同公司与案外第三人于2019年3月24日办理讼争房屋商品房买卖合同备案手续，成交价格为3732749元，比与张盛达的成交价格3848195元低115446元。该差价为张盛达违约后，国贸天同公司损失的一部分。张盛达质证认为，对《顾客申请记录表》和《备案证明》的真实性、合法性无异议，对其证明的内容有异议。国贸天同公司明知张盛达不具备购房条件将会无法办理网签的情形，常以“领导审批付款难延期”、“未及时付款有违约金惩罚”为理由一步步迫使张盛达签署申请表，要求继续缴交房款。该房产无法办理网签是国贸天同公司的违规销售而造成，国贸天同公司对于张盛达无法履行购房合同主观上存在严重的过错，国贸天同公司主张损失没有法律依据。本院对上述证据经分析认为，对该两份证据的真实性予以确认，但顾客申请记录表可以再次明确国贸天同公司明知张盛达不具有购房资格，国贸天同公司亦对合同无法履行存在过错，故对国贸天同公司的证明主张不予采信。同时，该证据亦可佐证张是毅代表国贸天同公司处理张盛达购房事宜。商品房买卖合同备案证明与本案缺乏关联性，亦不能证明国贸天同公司存在损失，故不予评判。 本院认为，首先，国贸天同公司上诉主张系张盛达作出承诺，执意购买导致合同解除，但国贸天同公司确认其在与张盛达签订《“国贸天悦”商品房认购书》和《商品房买卖合同（预售）》时，明知张盛达不具有购房资格。国贸天同公司作为专业房地产开发企业，其应审查购房人的购买资格，而非在明知购房人不具有购房资格的情况下，仍以其自行承诺为由免除自己的责任，故国贸天同公司对合同解除负有过错，其诉求张盛达承担违约责任，并无事实和法律依据。其次，依据国贸天同公司认可的销售人员张是毅的陈述，其确实向张盛达介绍落户厦门代办人员胡霈弘等人。国贸天同公司虽认为其委托事宜不包括代办落户，但此属于国贸天同公司对内部委托人员管理存在瑕疵。鉴于张是毅的身份，足以致张盛达误以为可规避限购政策，国贸天同公司亦就此存在过错。综上，国贸天同公司与张盛达对合同解除均存在过错，国贸天同公司诉求张盛达承担违约责任，并无依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费14144元，由上诉人国贸天同公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李向阳 审 判 员 章 毅 审 判 员 陈 璟 二〇二〇年十月十五日 代书记员 朱巧婷 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。