黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2020）黑81民终280号上诉人（原审被告、反诉原告）：顾耀华，男，1978年6月28日出生，汉族，无固定职业，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：路常青，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：宋玉臣，男，1974年10月25日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省宝清县。委托诉讼代理人：路常青，北京市盈科（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：牟辉，男，1965年9月2日出生，汉族，无固定职业，住黑龙江省饶河县。被上诉人（原审被告）：蔡红梅（顾耀华之妻），1979年9月12日出生，汉族，无固定职业，住江苏省射阳县。上诉人顾耀华、上诉人宋玉臣因与被上诉人牟辉、蔡红梅买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆人民法院（2018）黑8103民初1253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。因受新冠疫情影响，本案自2020年5月29日至8月14日扣除审限。上诉人顾耀华、宋玉臣的委托诉讼代理人路常青、被上诉人牟辉到庭参加诉讼，被上诉人蔡红梅经本院合法传唤拒不到庭。本案现已审理终结。顾耀华上诉请求：1.撤销黑龙江省红兴隆人民法院（2018）黑8103民初1253号民事判决，发回重审或改判驳回牟辉的诉讼请求，支持顾耀华的反诉请求；2.一审本诉、反诉费、保全费，二审上诉费用由牟辉承担。事实和理由：一、涉案的《捕鱼协议》及其《捕鱼补充协议》不具备法律规定的必备条款，牟辉没有证据证明其享有黑龙江省饶河农场（以下简称饶河农场）水上公园水面鱼类资源的处分权；二、涉案《捕鱼协议》属于“对赌”性质的附成就条件协议，牟辉应举证证明“鱼获不少于五万斤”的条件已经成就，才能主张权利。捕鱼方式是合同预设的，一审法院以“鱼塘外有剩鱼”判决顾耀华承担责任，没有合同依据。牟辉也没有提供证据证明其履行了与农场协商用电放水、现场监督保障义务，实际履行中清库也受到了饶河农场的阻止。在牟辉没有证据证明鱼获不少于五万斤且顾耀华中途放弃捕捞而承担责任的情况下，一审判决驳回顾耀华的反诉请求没有法律和事实依据。宋玉臣上诉请求：1.撤销黑龙江省红兴隆人民法院（2018）黑8103民初1253号民事判决，发回重审或改判驳回牟辉对宋玉臣的诉讼请求；2.一审本诉、保全费，二审上诉费用由牟辉承担。事实和理由：一、涉案的《捕鱼协议》及其《捕鱼补充协议》不具备法律规定的必备条款，牟辉没有证据证明其享有饶河农场水上公园水面鱼类资源的处分权；二、涉案《捕鱼协议》属于“对赌”性质的附成就条件协议，牟辉应举证证明“鱼获不少于五万斤”的条件已经成就，才能主张权利。捕鱼方式是合同预设的，一审法院以“鱼塘外有剩鱼”判决顾耀华承担责任，没有合同依据。牟辉也没有提供证据证明其履行了与农场协商用电放水、现场监督保障义务，实际履行中清库也受到了饶河农场的阻止。一审法院认定宋玉臣担保对象是顾耀华属于猜测，宋玉臣签字的《捕鱼补充协议》对担保对象、担保范围及担保方式、担保期限均没有约定，不具备担保生效的必备要素，应视为合同的见证人，不产生担保的法律效力。蔡红梅未提供书面的答辩意见。牟辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，顾耀华、宋玉臣的上诉请求不成立，请求驳回顾耀华、宋玉臣的上诉请求，维持一审判决。牟辉向一审法院起诉请求：1.顾耀华、蔡红梅、宋玉臣赔偿鱼塘所剩鱼的损失400,000.00元；2.顾耀华、蔡红梅、宋玉臣返还牟辉垫付的捕鱼费用54,900.00元；3.案件受理费由顾耀华、蔡红梅、宋玉臣负担。庭审中，牟辉增加诉讼请求至416,096.00元，具体请求内容为：1.顾耀华、蔡红梅赔偿牟辉鱼类损失326,423.00元；2.以326,423.00元为基数按照中国人民银行同期贷款利率标准计算自2017年12月23日起至判决实际给付之日止的利息；3.顾耀华、蔡红梅给付牟辉捕鱼款11,928.00元；4.顾耀华、蔡红梅、宋玉臣返还牟辉垫付的捕鱼费用54,900.00元，并以54,900.00元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算付款损失，自2017年12月23日期至判决实际给付之日止。宋玉臣对牟辉起诉请求项承担连带保证责任。顾耀华反诉请求：1.牟辉返还多收顾耀华的鱼款1,522.80元；2.牟辉赔偿顾耀华设备租赁费、电费、人工费合计311,522.80元；3.本诉案件受理费及反诉案件受理费均由牟辉负担。一审法院认定事实：2017年10月19日，牟辉将其承包的饶河农场水上公园鱼塘承包给顾耀华捕鱼，双方于当日签订《捕鱼协议》一份，案外人刘喜峰作为见证人签字。《捕鱼协议》约定“……捕捞产生的所有费用由乙方（顾耀华，下同）自行承担，为了捕鱼便利因此要放水清库，随着水位下降，鱼的死亡和捕捞造成损失增加，如捕鱼过程中出现死鱼，损失全部由乙方承担。甲方（牟辉，下同）对捕鱼现场进行监督，甲方积极配合乙方出面与饶河农场领导协商乙方用电放水。甲方保证鱼塘有5万斤鱼，如不足5万斤甲方需承担乙方投入捕鱼的所有费用，甲方鱼塘少于8万斤鱼，乙方按每斤2.40元收购。……乙方全部捕捞甲方鱼塘的鱼（鲤鱼、草鱼、白鲢、花鲢、大白鱼、鲫鱼90%、鲶鱼未知）。捕捞完毕乙方必须恢复施工前原有的状况。乙方在已经作业途中放弃捕捞，甲方鱼塘所剩的鱼乙方需按每斤2.50元赔偿。乙方同意甲方选择相对大些的鱼700斤。经双方协商同意乙方全部捕捞出来的鱼按每斤2.50元收购，每车过秤后将收购款支付给甲方，不得赊欠”。在双方履行上述协议的过程中，饶河农场禁止继续从案涉鱼塘排水，2017年11月22日牟辉与顾耀华签订《捕鱼补充协议》一份，约定“由于农场干涉不让水上公园继续排水，现甲乙双方共同协商，乙方同意筑一条坝将水储存，不让水外流。筑坝成功之后，挖掘机费用壹万陆仟元由甲方出资，在没有农场及个人人为干扰阻挠的前提下，捕鱼还不成功，甲方不承担责任，乙方承担赔偿，包括挖掘机费用壹万陆仟元由乙方支付，回填费用由乙方支付，乙方保证如果成功排水，保证将鱼捕捞干净”。宋玉臣（以宋建华的名字）在担保人处签字，刘喜峰在证明人处签字。经庭审调查，双方均认可排水成功。牟辉垫付了挖掘机费用16,000.00元。2017年12月9日，宋玉臣（以宋建华的名字）出具《捕鱼承诺书》，内容为“原计划15-20天的捕鱼工作，一再延时，使甲方无法面对农场保证要求（即要求放回水期限保持水位），农场已下最后期限。另外，还有城管局水上公园电费明细账单已经下达，要求甲方催促缴纳。根据以上两个迫不及待的事情，要求乙方对上述两事作出确保承诺。回放水时间2017年12月10天。使用电费是2017年10月20日至2017年11月20日共计13,000.00元，已交6,000.00元，未缴电费7,000.00元，2017年12月12日上午必须结清并预交2017年11月20日后电费3,000.00元”。刘喜峰作为证明人签字。该承诺上载明的乙方顾耀华未签字。顾耀华支付了电费6,000.00元，牟辉支付了电费7,000.00元。2017年12月22日捕鱼结束，共捕捞15,228斤。捕鱼结束后，案涉鱼塘仍有剩余的鱼，后牟辉找人捡拾死鱼。牟辉于2018年8月7日向一审法院申请对其鱼类损失进行司法鉴定，一审法院依法委托黑龙江北方农业司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2019年9月12日出具说明为无法进行鉴定。一审法院认为，本案因牟辉与顾耀华履行双方签订的《捕鱼协议》《捕鱼补充协议》而引发的纠纷，根据上述两份协议的内容，由牟辉将鱼塘内的鱼出卖给顾耀华，由顾耀华自行捕捞，按斤付款，属于买卖关系，故本案案由应为买卖合同纠纷。双方签订的《捕鱼协议》《捕鱼补充协议》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。《捕鱼协议》约定“经双方协商同意乙方全部捕捞出来的鱼按每斤2.50元收购，每车过秤后将收购款支付给甲方，不得赊欠”，顾耀华捕鱼15,228斤，应支付牟辉38,070.00元（15,228斤×2.50元/斤），顾耀华仅支付了28,072.00元，还应支付9,998.00元；《捕鱼协议》第二条第五项约定“乙方在已经作业途中放弃捕捞，甲方鱼塘所剩的鱼按每斤2.50元赔偿。”牟辉虽未提供证据证明顾耀华在捕鱼过程中放弃捕捞，但顾耀华捕鱼后案涉鱼塘有剩鱼以及牟辉存在损失是客观事实。但牟辉提供的打捞及晾晒死鱼照片、视频中所体现的死鱼数量远达不到其陈述的数量，故牟辉要求顾耀华赔偿损失416,096.00元的诉讼请求，酌情支持75,000.00元，超出部分，没有事实依据，不予支持；牟辉诉讼请求顾耀华返还垫付的捕鱼费用54,900.00元，支持挖掘机费用16,000.00元、电费7,000.00元，合计23,000.00元，超出部分因其未提供证据证明，不予支持。综上，顾耀华应赔偿牟辉98,000.00元。因蔡红梅并未与牟辉签订书面协议，牟辉也未提供证据证明蔡红梅实际参与了合同的履行，根据合同相对性原则，牟辉对蔡红梅的诉讼请求，不予支持。因宋玉臣在《捕鱼补充协议》上担保人处签字，但未约定担保对象、担保范围及担保方式，从合同通篇内容看，牟辉是权利享有方，顾耀华是义务负担方，按照一般常理及担保的作用、目的，保证人所担保的均是义务的履行，结合宋玉臣出具的《捕鱼承诺书》的内容，宋玉臣为捕鱼承诺书的义务负担方，故应认定宋玉臣所担保的对象是顾耀华，宋玉臣关于其是为牟辉担保的辩解意见，不予采纳。因经双方协商，《捕鱼补充协议》是对《捕鱼协议》的补充，该补充协议约定，“在没有农场及个人人为干扰阻挠的前提下，捕鱼还不成功，甲方不承担责任，乙方承担赔偿，包括挖掘机费用壹万陆仟元由乙方支付，回填费用由乙方支付”。综观《捕鱼补充协议》全文，费用负担一为挖掘机费用，二为回填费用，且《捕鱼补充协议》系《捕鱼协议》的补充，《捕鱼协议》已经对鱼类损失的赔偿责任进行了约定，因此《捕鱼补充协议》无需再对该损失赔偿责任进行约定，故应认定宋玉臣只对挖掘机费用及回填费用承担保证责任。因牟辉未提供证据证明其支出的回填费用，故宋玉臣只对顾耀华应承担的挖掘机费用16,000.00元承担保证责任。因双方对保证方式未进行约定，按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任”。故应认定为宋玉臣对顾耀华应承担的挖掘机费用16,000.00元承担保证责任。牟辉诉讼请求超出的部分，没有事实依据，不予支持。根据宋玉臣出具的《捕鱼承诺书》，其应于2017年12月12日上午结清未缴电费7,000.00元，并预交2017年11月20日后的电费3,000.00元，依据牟辉与顾耀华签订的《捕鱼协议》约定“捕捞产生的所有费用由乙方自行承担”，故捕鱼产生的电费应由顾耀华承担，宋玉臣在《捕鱼承诺书》上签字，视为其自愿与顾耀华共同承担电费，故对于未缴的7,000.00元电费，应由顾耀华、宋玉臣共同承担。关于顾耀华的反诉请求，因顾耀华并未提供证据证明其付款给牟辉的具体数额，且即使顾耀华实际支付了38,072.00元，根据双方《捕鱼协议》约定，鱼获乙方按每斤2.50元收购，顾耀华亦没有请求牟辉返还多支付的1,522.80元的事实依据，故顾耀华的该项反诉请求，不予支持；又因顾耀华未提供充分的证据证明其因捕鱼支出的具体费用，故对其该项反诉请求，不予支持。判决：一、顾耀华自判决生效之日起10日内赔偿牟辉鱼款75,000.00元；二、顾耀华自判决生效之日起10日内返还牟辉挖掘机费用16,000.00元；三、宋玉臣对第二项承担连带给付责任；四、顾耀华、宋玉臣共同返还牟辉电费共7,000.00元；五、驳回牟辉对蔡红梅的诉讼请求；六、驳回牟辉的其他诉讼请求；七、驳回顾耀华的反诉请求。本诉案件受理费7,542.00元，由牟辉负担5,492.00元，顾耀华负担1,675.00元，顾耀华、宋玉臣连带负担375.00元，鉴定费20,000.00元，由牟辉负担，反诉案件受理费3,083.00元，由顾耀华负担，保全费1,270.00元，由顾耀华、宋玉臣连带负担。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。本院二审查明：2018年4月，涉案鱼塘化冻后，塘面出现死鱼漂浮水面现象，周围居民亦有捡拾。2018年4月10日，为防止水面污染，牟辉雇人捞取死鱼。除此，二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，本案存在以下焦点问题：一、本案合同是否生效，牟辉履行合同过程中是否存在违约行为，涉案鱼塘是否存在5万斤鱼产量。二、牟辉是否应给付顾耀华捕鱼费用，应给付数额为多少。三、宋玉臣在本案中是否应对挖掘机费用16,000.00元承担连带担保责任。本案的《捕鱼协议》《补充捕鱼协议》系双方当事人自愿达成，合法有效。顾耀华提出牟辉对涉案鱼塘的鱼没有所有权，饶河农场水务局出具的《饶河农场东湖公园水库概况》、吴海林和牟辉签订的《承包协议》可以证明牟辉为涉案鱼塘的承包人，顾耀华的该上诉观点不能成立。关于涉案鱼塘是否存在5万斤鱼的问题，双方当事人对于2017年鱼获总量为18582斤没有异议，但2018年冰面开化后，鱼塘表面出现死鱼漂浮现象，牟辉自述通知了宋玉臣前来查看，并在一审时提供了与宋玉臣的通话录音，顾耀华和宋玉臣在二审中对通知事宜不认可，本院认为，牟辉提供的证据，可以证明牟辉对于鱼塘关注度较高，拍摄多张不同时期鱼塘照片并拍摄相关视频，结合牟辉提供的证据可以认定牟辉通知了宋玉臣查看死鱼情况。因宋玉臣、顾耀华未及时对2018年鱼塘死鱼情况进行查看统计，致使鱼塘死鱼数量无法查清。考虑鱼塘位于开放性公园，周边居民众多，死鱼未及时清理不能排除周边居民捡拾情况，因此对于鱼塘实际存鱼数量已经无法查清。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。顾耀华主张鱼塘不存在五万斤鱼，牟辉则认为鱼塘有超过5万斤鱼，并举证了鱼塘投入鱼苗情况，以及在顾耀华捕鱼后鱼塘仍有大量鱼存在的证据。结合本案证据举证情况，本院认为顾耀华未完成自己主张事实的举证责任，应承担举证不能的不利后果。按照双方签订的《捕鱼补充协议》约定，在排水成功后，顾耀华要保证将鱼捕捞干净。从现有证据看，涉案鱼塘排水成功后，鱼塘里的鱼并未捕捞干净，仍有大量剩鱼，故本案不应认定牟辉存在违约行为。鉴于现有证据未能证明涉案鱼塘存鱼数量少于5万斤，故应依据合同约定，捕鱼费用由顾耀华承担。宋玉臣在《捕鱼补充协议》上担保人处签字，《捕鱼补充协议》中没有约定担保方式和项目。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”宋玉臣应对《捕鱼补充协议》中涉及的明确费用项目挖掘机费用承担担保责任。一审法院对宋玉臣承担担保责任的责任方式和担保内容的认定符合法律规定，应予维持。综上，顾耀华、宋玉臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,708.00元（顾耀华预缴），由上诉人顾耀华承担。二审案件受理费375.00元（宋玉臣预缴），由上诉人宋玉臣负担。本判决为终审判决。审判长  刘宏业审判员  董力源审判员  张贤友二〇二〇年十月二十九日书记员  石 岩