甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终570号上诉人（原审被告）：张掖市德征房地产开发有限责任公司。法定代表人：张某，该公司经理。委托诉讼代理人：陆永达，甘肃祁峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王永昌。委托诉讼代理人：王爽，甘肃沁泽律师事务所律师。上诉人张掖市德征房地产开发有限责任公司（以下简称德征公司）因与被上诉人王永昌建设工程施工合同、房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省张掖市中级人民法院（2020）甘07民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德征公司法定代表人张某及委托诉讼代理人陆永达、被上诉人王某1及委托诉讼代理人王爽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德征公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第二项，驳回王某1请求解除《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》的诉讼请求；二、依法撤销一审判决第三项，驳回王某1请求支付花岗岩工程款及利息的诉讼请求；三、依法撤销一审判决第四项，驳回王某1请求返还房款及利息的诉讼请求；四、本案一、二审诉讼费用由王某1承担。事实与理由：一、本案合同没有涉及房屋买卖，一审判决以德征公司没有按期交房为由认定为房屋买卖合同并判决解除错误。二、《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》约定于2017年10月30日前交房，因双方签订《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》，视为对交付时间实质性变更。全部工程款结算发生在双方约定交房之后，《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》交付时间的约定属于合同的自然顺延或客观事由双方实质性发生的变更。王某1对房屋改造导致竣工验收迟延，负有全部责任。一审判决以德征公司未按时履行合同根本性违约错误。三、一审判决解除德征公司与王某1签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》没有事实依据，属于错误判决。1.德征公司与王某1签订《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》后，双方合同义务履行完毕，不具备解除条件。2.合同虽约定于2017年10月30日前交房，但王某1改造电梯和楼层的事实，足以说明王某1已经接收了房屋，并对交付的时间进行了重新约定，原约定不具有效力。德征公司虽没有办理竣工备案与产权移交，但已取得房屋预售许可，达到了房屋所有权的转移，一审判决解除错误。3.双方没有约定合同解除权，本案不应解除合同，如确属违约，应按违约责任约定处理。双方一审对竣工验收时间的约定并不是协商一致解除合同，而是若无法按期进行竣工验收，合同是否解除由法院判决。四、双方约定抵顶房屋的结算面积为8649.83㎡，其余房屋产权仍属于德征公司，王某1无权租赁，一审判决以出租面积14600㎡，年租金350万判决德征公司承担租金损失缺乏依据，且王某1主张的租金损失，是未来期待的不确定利益，属于间接损失，德征公司无法预见损失的存在。承租人在签订合同时，对房屋现状是认可的，能否使用房屋，风险自当，也应该按照合同约定的面积给王某1支付租金。合同书无法证明是否存在损失。截止2019年12月10日，双方才进行工程款最终结算，房屋的抵顶面积最终确认。导致租赁合同逾期交付的责任在于王某1。五、一审判决解除合同并承担返还工程款及利息的违约责任，再判决德征公司承担继续履行期间的租金，结论自相矛盾，于法无据。六、一审判决德征公司承担房款利息，同时判决德征公司承担租金损失，属于重复赔偿、违背事实与法律规定。七、一审法院对双方签订的《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》效力、继续履行或解除等法律事实没有进行举证、质证、审理和认定，径行判决德征公司退还该份合同工程款及场地利息，属于未经质证的证据作为定案的依据，程序严重违法。综上所述，一审认定事实不清、程序违法、采信证据错误，判决违法。请求二审法院撤销一审判决，公正处理。王某1辩称，一、《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》的性质问题。1.王某1起诉仅涉及房屋买卖履行产生的纠纷，根据民事案由规定，本案案由应为商品房买卖合同纠纷，而非建设工程合同纠纷；2.双方在合同中约定房款与工程款分别核算，总价款相互抵消后由王某1支付差额部分，而非以房抵顶工程款。本案因德征公司未按合同约定履行交房义务，产生房屋买卖纠纷，故本案基础法律关系应为房屋买卖法律关系。二、关于迟延交房的过错主体的问题。1.德征公司认为《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》系对《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》约定交房时间变更的上诉理由不能成立。首先，两份合同相互独立，不存在补充情形。其次，《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》就交房时间没有明确约定，也未进行变更。第三，《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》属于装饰装修工程合同，并不影响德征公司履行交房义务。2.组织竣工验收以及交房是德征公司的法定义务，德征公司一审庭审亦认可案涉商铺至今尚未完工，未经竣工验收，不具备交付使用条件。德征公司未提交证据证明因王某1对房屋进行改造导致竣工验收迟延或未通过的事实，结合一审王某1提交的关于S6号楼第六层层高变化的批复，可以证明能够进行规划变更。王某1对13层改造经德征公司同意，且由德征公司施工，并非德征公司将案涉商铺交付王某1自行改建。因此，导致合同无法继续履行，合同目的无法实现的主要原因，德征公司负有全部责任。三、一审判决解除《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》符合法律规定。1.德征公司与王某1签订《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》后，未按约定签订《商品房买卖合同》，也未交房。王某1向德征公司书面告知后，德征公司仍未履行上述合同义务，一审判决解除合同符合法律规定。2.涉案商铺至今未竣工验收，不具备交付条件。王某1无法使用，合同的目的无法实现。3.王某1对涉案房屋改造并不能证明王某1已对涉案商铺形成了排他性占有，房屋改造更不能证明德征公司向王某1履行了交付竣工验收合格商铺的事实。德征公司抗辩已将涉案商铺交付王某1占有使用，其履行了交付义务的理由不能成立。4.德征公司一审承诺于2020年5月28日前将剩余工程完成并经竣工验收交房，若不能按期交付，同意判决解除合同。但德征公司未履行该承诺，一审判决解除合同符合法律规定。四、一审判决德征公司承担占用资金期间的利息以及因逾期交房产生的租金损失符合客观事实及法律规定。1.根据《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》第十四条14.3款约定及《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，涉案合同解除后，德征公司应向王某1返还已收取的房款及占有房款期间的利息。2.经双方结算的工程款德征公司作为发包方应当支付，但双方约定工程款抵顶购房款。房屋买卖合同关系解除，已转化为购房款的工程款应当返还。德征公司认可涉案工程已完工并交付使用，一审判决按工程交付之日起计算工程款利息符合法律规定。3.双方约定因违约行为导致合同无法继续履行的，违约方应赔偿损失并承担违约责任。德征公司无法向王某1交付质量合格的房屋，王某1无法履行与第三方签订的租赁合同，德征公司逾期交房造成的可得利益损失是客观存在的，但双方约定的违约金标准明显过低，不能完全弥补实际损失。一审判决酌情以王某1与第三方签订的租赁合同确定损失符合客观事实及法律规定。4.占用款项的利息与逾期交房的租金损失系德征公司不同违约行为导致的损失，并不重复。五、德征公司对王某1提交的《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》及结算单发表了质证意见，不存在未经质证而直接作为认定案件事实依据的情形，一审不存在程序违法的问题。综上所述，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，判决正确。请求二审法院依法驳回德征公司的上诉请求，维持原判。王某1向一审法院起诉请求：1.判令解除王某1、德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》；2.判令德征公司向王某1返还购房款38766840元，按年利率9%承担占用现金房款期间的利息3093908元（暂计至2020年2月29日），并承担利息至款项付清为止；3.判令德征公司按年利率6%承担逾期支付工程款利息2634724元（自2018年7月至2020年2月），并承担利息至款项付清为止；4.判令德征公司赔偿王某1因逾期交房造成的租金损失6054881元（自2017年10月30日至2020年2月29日，共28个月，按月租金25元/㎡计算）；二、第三、四项合计50550353元；5.本案诉讼费、保全费、保全保险费等费用由德征公司承担。一审法院认定事实：2016年9月12日，德征公司（甲方）与王某1（乙方）签订《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》一份，由王某1承包德征公司开发的景福宁园外墙干挂花岗岩工程，该《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》对工程项目、工期、价格、结算方式、付款方式作了约定，其中价格及结算方式约定：经甲乙双方协商本合同中的工程量、价格、总价款，商铺价格、总价款按照以下条款执行：干挂花岗岩价格及工程量（1）干挂花岗岩价格：S1、S2号楼花岗岩干挂不含税价格为560元/㎡，除S1、S2号楼以外其他楼花岗岩干挂不含税价格为480元/㎡。（2）采用进口美国棕石材平板按560元/㎡结算，英国棕石材线条高度为30CM每米1000元，高度为10CM每米500元。（3）花岗岩干挂面积按双方实地测量认定的面积为准。（4）工程总价款按本合同约定价格乘以面积计算。商铺价格及面积（一）景福宁园商铺坐落于××区平面图G轴以前，面积约为470㎡），五楼（包括五楼）至十三楼全面积。（1）结算价格为4400/㎡；（2）商铺结构：按照施工图纸设计标准为准；（3）一层门厅面积由双方协商后确定，本合同暂按470㎡计算，五层至十三层总面积约为8179.83㎡（每层面积约为908.87㎡）；（4）商铺预计面积、总价款：景福宁园商铺预计总面积约为8649.83㎡；景福宁园商铺预计总价款约为人民币叁仟捌佰零伍万玖仟贰佰伍拾贰元整（人民币38059252.00）。结算方式经甲乙双方协商一致，本合同价款采取以甲方拥有不动产权的××园平面图G轴以前，面积约为470㎡），五楼（包括五楼）至十三楼商铺销售总价款，本合同所指干挂花岗岩工程总价款分别核算，总价款抵顶、差额现金支付的方式结算。付款方式：经甲乙双方按照施工图纸和本合同约定相关条款计算，甲方拥有的商铺、门店总价款大于乙方承包的本合同所指干挂花岗岩工程总价款；商铺、门店总价款抵消工程总价后的差额部分由乙方以现金方式支付甲方；乙方同意在本合同签字生效后分两次向甲方预付总价款抵顶差额人民币壹仟万元整（10000000.00元）：（1）合同签订当天预付总价款抵顶差额人民币伍佰万元整（5000000.00元）；（2）2016年10月10日前预付总价款抵顶差额人民币伍佰万元整（5000000.00元）；（3）甲方收到预付总价款抵顶差额后开具收款收据作为收到该款项凭证交乙方持有。（4）《商品房屋买卖合同》签订后办理不动产权前，由甲方向乙方提供税务发票并收回收款收据。本合同工程完工并经甲方验收、甲方向乙方交付合同约定的铺面及门店后，甲乙双方结算并签订结算协议。2017年12月22日，德征公司（甲方）与王某1（乙方）签订《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》一份，由王某1承包德征公司景福宁园S1、S2号楼玻璃幕墙及不锈钢安装工程。该《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》对承包方式、工期、价格及结算方式进行了约定。安装承包合同签订后，王某1便组织人员进行施工。期间，王某1于2016年9月--2019年12月份12次向德征公司交纳抵顶差额款11032900元，并由德征公司给王某1出具收款收据12张。工程完工后，双方于2019年1月13日、2019年12月10日对工程进行了结算，结算总工程价款为27733940元。2017年5月，王某1对涉案工程的电梯进行了改造，2019年4月，王某1对S2-1号商业楼十三层进行了改造。另，涉案工程至今未经相关部门竣工验收。2018年2月20日，王某1（甲方）与某医院（乙方）签订《房地产租赁协议》一份，约定“甲方将坐落于张掖市××区房屋（房屋建筑面积14600㎡），出租给乙方使用，乙方自愿以该房屋的现状租赁。房屋租金分两期按年计算，第一期租金缴纳为五年，自2019年5月1日至2024年4月30日，租金每年叁佰伍拾万元整（3500000元）。乙方在每年缴纳租金后，甲方为乙方出具房屋收据，房屋租赁税由乙方承担；……”。2019年11月11日，王某1委托甘肃沁泽律师事务所王爽律师向德征公司送达律师告知函：1.要求德征公司在收到本函30日内与王某1签订正式《商品房买卖合同》，并办理网签备案手续；2.要求德征公司在收到本函30日内，将王某1购买的××园、五至十三层商铺交付给王某1，并办理交房手续；3.逾期未履行上述合同义务，王某1将提起诉讼解决纠纷。德征公司至今未履行合同约定的交付房屋义务。一审法院另查明，王某1于2020年1月14日向一审法院申请诉前财产保全，请求对德征公司开发的位于张掖市××区商业楼，共24间商铺进行査封，并提供黄河财产保险股份有限公司张掖市中心支公司出具的《诉讼财产保全责任保险保函》一份作为担保，一审法院于2020年1月14日作出（2020）甘07财保1号裁定书，裁定査封了张掖市德征房地产开发有限责任公司开发的位于张掖市××区商业楼二十四间，期限为二年。为此，王某1支付诉讼保全费5000元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。本案中，王某1、德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》约定，由王某1承包德征公司开发的景福宁园外墙干挂花岗岩工程，并购买景福宁园小区S2商业楼一层（面积479㎡）、五至十三层（面积8179.83㎡）商铺。双方约定房屋单价4400元/㎡，总价款以实测面积据实结算，购房款以外墙花岗岩干挂工程价款抵顶，不足部分王某1以现金方式支付。因王某1未取得相应施工资质，故双方签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中涉及建设工程施工合同部分无效。涉及房屋买卖合同的部分，不违反法律、法规的效力性强制性规定，合法有效。关于王某1、德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》应否予以解除的问题。王某1认为，其已按合同约定履行了全部合同义务，德征公司至今未按合同约定时间完工，并向其交付房屋，德征公司的行为已构成根本违约，导致合同目的无法实现。据此，要求依法解除双方签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》。德征公司认为，其已按照合同约定将涉案工程交付给王某1，且王某1已对房屋进行了更改。双方虽然约定了房屋交付时间，但由于交付工程的内容发生了变更，对交付时间再未进行约定，现合同已大部分履行完毕，该合同不具备解除的条件。对此，一审法院认为，关于涉案合同中涉及建设工程的部分，因违反法律强制性规定而无效，故不存在是否解除的问题。对于该合同中涉及房屋买卖合同的部分应否解除的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可解除合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（二）项规定，“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人”。双方签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》约定，S2-1号楼于2017年10月30日前移交，在王某1委托律师于2019年11月11日向德征公司发出律师函催告后，德征公司至今仍未向王某1交付房屋，王某1要求解除涉及房屋买卖合同部分的请求，符合上述法律规定，应予支持。且在本案审理中，经王某1、德征公司协商，德征公司同意于2020年5月28日前将剩余工程完成，并经竣工验收后将工程交付王某1，若不能按期交付，依法可由法院判决解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。因德征公司未按约定期限完工，并经竣工验收将涉案工程交付王某1，王某1要求解除双方签订《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中涉及房屋买卖合同部分的条件亦已成就。德征公司认为合同不具备解除条件的理由不能成立，一审法院不予采信。对王某1的该诉讼请求，依法应予支持。关于王某1要求德征公司返还购房款38766840元，并按年利率9%承担占用现金房款期间的利息3093908元的请求能否成立。庭审中，德征公司对王某1交纳抵顶差额款11032900元，工程结算总价款27733940元的事实无异议，现因德征公司无法按期向王某1交付涉案房屋，致使房屋买卖合同解除，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”对王某1要求德征公司返还其购房款11032900元的请求，符合法律规定。对另外27733940元实际上是王某1完成干挂花岗岩工程价款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。根据德征公司陈述，涉案干挂花岗岩工程于2018年7月完工，并有部分工程已投入使用，德征公司应向王某1支付工程款27733940元。对王某1请求德征公司按9%的年利率支付从2016年9月13日至2018年11月19日给付11032900元购房款之日的利息的问题。因德征公司已实际占用王某1交付的购房款，该期间确实给王某1造成了资金利息损失，王某1认为德征公司应支付占用资金利息的主张成立，一审法院予以支持。但因王某1主张按年利率9%支付利息数额过高，一审法院酌情将此调整为按同期贷款利率6%支付占用资金利息。关于王某1要求德征公司按年利率6%承担逾期支付工程款的利息2634724元，并承担利息至款项付清为止的请求是否成立的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定:“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”庭审中，德征公司对涉案工程于2018年7月完工，并有部分工程已投入使用无异议，故对王某1主张2018年7月为工程交付时间并从此时计算利息至款项付清为止的主张成立，一审法院予以支持。关于王某1要求德征公司赔偿因逾期交房造成的租金损失6054881元的请求有无事实及法律依据的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”德征公司未按约定时间向王某1交付房屋，应当赔偿给王某1造成的损失。对于损失数额的确定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“逾期交付房屋的，按照逾期交付房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定违约金或损失赔偿金额”。王某1主张按月租金25元/㎡计算损失6054881元，但未提交证据证明相同地段同类房屋租金标准，对王某1主张的逾期交房租金损失，一审法院参照王某1提交的其与张掖市博爱妇科医院签订的《房地产租赁协议》中约定的年租金3500000元酌情予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、九十三条、第九十四条第三项、第九十七条、第一百一十三条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条第二项规定，判决：一、王某1与德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中涉及干挂花岗岩工程施工合同部分无效；二、解除王某1与德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中涉及房屋买卖合同内容；三、德征公司支付王某1干挂花岗岩工程款27733940元，并承担利息2634724元（计算至2020年2月14日），并自2020年2月15日起，以27733940元为基数，按年利率6%计算利息至款项付清之日。四、德征公司返还王某1购房款11032900元，并承担利息2036345元（计算至2020年2月14日），并自2020年2月15日起，以11032900元为基数，按年利率6%计算利息至款项付清之日。五、德征公司赔偿王某1逾期交房造成的租金损失3500000元；六、驳回王某1的其他诉讼请求。上述三、四、五项，限于判决生效后30日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费294551.76元，由王某1负担18062.76元，德征公司负担276489元；保全费5000元，由德征公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。德征公司提交了如下证据。第一组证据：施工竣工情况的照片、收据，拟证明2017年5月涉案主体工程及保温、室内暖气、电力工程、外墙干挂工程已经完工。S2-1号楼具备交付验收条件。王某1接收合同约定的房屋，在未取得变更许可的情况下王某1对接收的房屋包括电梯井道进行改建。第二组证据：S2-1号楼竣工照片、变更设计图纸、原项目设计及规划核定通知书，拟证明德征公司交付主体工程后，王某1未取得图纸规划变更进行施工，违规改建，导致建设主管部门无法竣工验收合格，责任在王某1及其施工单位。第三组证据：德征公司向甘州区住建局提交竣工验收报告文件及资料，拟证明涉案工程初验有违规部分，无法通过，等待第二次验收。王某1占有房屋后私自改建，责任在王某1。经质证，王某1认为，德征公司提交的证据不属于新证据，不是一审庭审后发现的证据，也不属于申请法院调取而法院未调取的证据。第一组证据的三性均有异议，证明诉讼前房屋的外观及内部情况，照片未显示拍摄时间，不能真实反映所拍的客观事实，也不能证明内容是2017年5月涉案房屋的内外情况。一审庭审时德征公司提供的证人当某陈述，尚有电器地暖工程未完工，对于十三层改建及内部加建隔断，电梯井改造均是德征公司安排人施工，王某1只提供了图纸，与本案庭审德征公司证明的事实相互矛盾。证人陈述王某1提供图纸进行改建的工程已经全部完工，但合同之内的部分工程（装饰装修的工程）尚未完工。一审调解笔录中德征公司明确承诺未完工部分工程限期完工，但德征公司认为所有工程均已完工，与一审调解笔录承诺内容相互矛盾。第二组证据，对照片的质证意见与第一组证据相同，十三层内部增加隔断是原工程图纸施工范围内，不影响主体工程，不属于结构变更，对于电梯井的改造，是在主体工程修建的同时施工的，并非主体工程完工后交给王某1施工改建。对于卫生间移位及增加电梯井道，增加楼梯间均是德征公司自行变更的内容，王某1并未提交变位要求及具体施工。第三组证据的三性及证明目的均有异议，上述证据系德征公司自行制作，不能证明德征公司提交资料报请验收，也不能证明由于十三层改建导致竣工验收不合格或者拒绝验收。二审庭审后，德征公司补充提交了如下证据。第一组证据：1.S2-1测绘面积统计表，2.S2号楼测绘面积统计表，3.房屋面积测绘报告（张房测字[2017]446号），4.张掖市房屋分层平面图，5.工程施工结算及抵顶工程款协议，6.关于景福宁园二期S2号楼指标情况的说明，7.景福宁园二期S2-2整幢商服用房订购合同。证明目的：证据1-4项拟证明景福宁园S2号楼建设工程规划许可证批准建筑面积为30130.7㎡。证据5拟证明在涉案工程结算并开具发票后，S2号楼部分抵顶给实际施工人崔某，之前房屋实际拥有人为德征公司，王某1、崔某无权租赁。证据6拟证明崔某没有抵顶1-4层楼的权限。证据7拟证明S2-2号楼已出售给酒泉某公司后，已于2018年8月1日开始营业。第二组证据：《景福宁园玻璃幕墙工程结算书》《景福宁园干挂花岗岩工程结算书》《景福宁园干挂不锈钢工程结算书》，拟证明由第三方工程造价公司依据《甘肃省建筑安装工程费用定额（2013）》及地区基价核定了涉案工程在合同签订阶段的定额价格。第三组证据：关于对景福宁园S2号楼改建、扩建等有关问题的函（张德开发字〔2020〕09号）、关于景福宁园S2号楼改建、扩建等有关问题的函的回复、关于景福宁园S2号楼改建、扩建等有关问题的函（张德开发字〔2020〕10号）、关于景福宁园S2号楼改建、扩建等有关问题的回复、甘肃省建筑工程施工图纸设计文件审查合格书、甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表，拟证明因存在改建的事实，未经设计部门复核设计变更和审查，不予竣工验收。王某1委托第三方进行钢结构加层施工，导致五方验收主体单位中的设计单位某公司、监理单位某公司不予竣工验收，未能按时竣工验收后果应由王某1承担。涉案工程在建设中，王某1在合同签订后即入场进行改造，可以确定，王某1已将涉案建筑视为自有财产，已经形成实际移交或占用的事实。经质证，王某1认为，第一组证据中证据1、2的真实性、合法性及待证事实均有异议。统计表系单方绘制，实际上是结合交易及处置情况对某队测绘面积所做的统计说明，并非客观形成的证据，不属于书证，应当属于当事人的陈述。该证据对于涉案商铺一层归属的确定不符合合同约定及客观事实。对该表中统计的面积数值及房屋总价款以及抵顶后余额等数据不予认可。证据3、4的真实性、合法性没有异议，该证据与本案不具有关联性。证据5与本案不具有关联性。证据6的真实性、合法性无异议，与本案不具有关联性。第二组证据结算书的真实性、合法性、关联性均有异议，该结算书没有形成日期和承包方签字，不是完整真实有效的结算单。第三组证据中书面函及回复的真实性、合法性有异议。德征公司函告设计公司S2号楼已全部完工不属实，至今仍有部分装饰装修工程未完成，设计变更申报的责任主体是德征公司而非施工方或业主。德征公司对王某1的改建行为知情但未阻拦，对未经申报审批而变更设计改建造成的后果，德征公司对此负主要责任。监理单位对改建行为未申报也未阻止，存在监理不到位的责任。对甘肃省建筑工程施工图纸设计文件审核合格书、甘肃省非国有资金投资工程项目直接发包备案表的真实性、合法性无异议，与本案争议焦点不具有关联性。王某1补充提交了如下证据。证据1.房屋（商铺）转让合同，拟证明崔某将其从德征公司抵顶受让的S2-1号楼一、二、三层出售给王某1。证据2.还款协议书，拟证明双方认可支付购房款6178283.8元；因崔某无法向王某1交付S2-1号楼一、二、三层相关商铺，故双方就崔某向王某1返还已付购房款的相关事宜签订还款协议的事实。经质证，德征公司认为，上述证据的真实性无异议，证明目的和关联性有异议。还款协议书说明王某1没有取得上述房屋的所有权。还款协议第四条约定证实涉案商铺王某1和崔某都没有处分权和控制权。王某1将房屋出租给某医院，并要求350万违约金没有事实依据。为查明本案事实，本院调查收集如下证据：1.德征公司06号文件、建设工程监理合同、询问笔录。经质证，德征公司认为，张掖市甘州区住房和城乡建设局工作人员的询问笔录没有异议，证实德征公司已就涉案房屋提交主管部门进行验收，真实性、合法性、关联性没有异议。德征公司06号文件没有异议。对监理合同和与监理单位工作人员的询问笔录真实性、合法性、关联性没有异议，监理单位对蓝图范围进行监理，王某1在蓝图范围内没有组织施工队进行施工。王某1认为，德征公司06号文件证实德征公司于2020年9月10日才向主管部门报送竣工验收申请，说明德征公司没有按照合同约定时间向王某1交付经竣工验收合格商铺的事实，德征公司的行为构成根本违约。张掖市甘州区住房和城乡建设局工作人员的询问笔录真实性、合法性、关联性没有异议，证明景福宁园到目前为止没有进行竣工验收，而不是因为S2号楼扩建导致不能验收的事实。建设工程监理合同真实性、合法性无异议，根据该合同第17条第四项、第33条约定，德征公司、王某1对13层改建是在监理合同履行期间发生的，若对施工蓝图改变，监理单位应该向委托人报告，没有给委托人上报，委托人也没有对改建进行阻止，后果应由委托人承担。与监理单位工作人员询问笔录的真实性有异议，合法性、关联性无异议。监理人称对改建工程没有参与与客观事实不符合，在竣工验收之前，监理单位都有义务参与的。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.王某1与德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》的性质应如何认定；2.《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中房屋买卖合同应否解除；3.一审判决德征公司返还购房款利息、支付工程款利息、赔偿逾期交房造成的损失是否正确；4.一审程序是否违反法律规定。一、关于王某1与德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》的性质应如何认定的问题首先，王某1与德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》约定，由王某1对德征公司开发的景福宁园外墙干挂花岗岩工程项目进行安装施工。该合同对工程项目、工期、价格、结算方式、付款方式进行了具体约定，符合建设工程施工合同的一般特征，因王某1未取得相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，王某1与德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》关于建设工程施工合同部分的约定无效，一审对此认定并无不当。同时，该合同约定由王某1购买德征公司开发的××园房屋。双方对购买的房屋位置、面积及单价约定具体确定，符合房屋买卖合同的一般特征，该约定系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。尽管双方约定部分购房款以王某1施工完成的外墙花岗岩干挂工程价款抵顶，但付款方式的约定并不影响合同的效力。其次，该合同在履行过程中，因德征公司未按约定期限交付王某1购买的房屋，双方发生纠纷。王某1请求确认《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中涉及干挂花岗岩工程施工合同部分无效，解除该合同中房屋买卖约定，返还购房款及工程价款。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第3款内容：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系的，应当依当事人诉争的法律关系的性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”王某1、德征公司诉争的法律关系的性质涉及建设工程施工合同和房屋买卖合同，故本案案由应当认定为建设工程施工合同纠纷和房屋买卖合同纠纷。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。二、关于《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中房屋买卖合同约定应否解除的问题本院认为，涉案《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中房屋买卖合同约定应当予以解除。理由如下：第一，双方于2016年9月12日签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中约定，王某1购买的S2-1号楼房屋于2017年10月30日前移交，该合同约定的合同工期为2017年4月20日完工。从该约定看，双方约定的房屋移交时间具体确定，并不同于工期完工时间，应当认定房屋交付与王某1对涉案工程施工移交不属于同一交付，且根据本案查明，王某1对房屋的改造的时间在干挂花岗岩安装施工期间，故德征公司认为王某1对房屋的改造占有为房屋交付的理由不能成立，一审法院认定德征公司违约并无不当。第二，涉案《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》约定由王某1承包景福宁园S1、S2号楼玻璃幕墙及不锈钢安装工程，但未涉及王某1购买的S2-1号楼房屋问题，也未对《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》施工工期作出变更，故德征公司认为双方签订《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》对交付时间实质性变更的理由不能成立。第三，涉案《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》对结算及付款方式与交付房屋分别进行约定，交付房屋并不以工程款结算为前提条件。第四，双方在《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中没有约定合同解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可解除合同。本案德征公司未按约定期限交付房屋，王某1委托律师向德征公司催告以后，德征公司仍未按催告期限交付房屋，本案一审审理中，德征公司同意按期将竣工验收的房屋交付王某1，若不能按期交付，由法院判决解除合同，但德征公司至今未按约定期限向王某1交付房屋，涉案房屋买卖合同约定符合法定解除条件，应当依法予以解除。一审法院判决解除双方签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》房屋买卖合同约定并无不当。三、关于一审判决德征公司支付返还购房款利息、工程款利息、赔偿逾期交房造成的损失是否正确的问题德征公司认为，一审判决德征公司承担房款利息，同时判决德征公司承担租金损失，属于重复赔偿。本院认为，第一，根据前述，王某1与德征公司签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中房屋买卖约定应当依法解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”王某1诉请德征公司返还王某1交付的购房款，同时按购房款利息确定资金占用期间的损失，不违反上述法律规定。第二，根据德征公司提交的收据显示，S2-1号楼商用电梯井道改造为医用电梯井道，双方对电梯井道改造的事实均不否认，综合本案相关证据，可以推定，王某1将购买的房屋出租的事实，结合王某1与某医院签订的《房地产租赁协议》的约定，可以认定王某1将购买的房屋出租给某医院。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案因德征公司不能向王某1履行合同约定的交付房屋义务，致使王某1与某医院签订的《房地产租赁协议》目的不能实现。该租金损失按照上述规定属于可得利益范畴，未超过德征公司在订立合同并对电梯井进行改造时应当预见到违反合同造成的损失。一审法院参照王某1提交的《房地产租赁协议》约定酌情处理并无不当。据上，一审法院基于本案双方的约定以及查明的事实，根据法律不同规定判决德征公司承担房款利息，同时判决德征公司承担租金损失，不属于重复判决的情形。德征公司认为，出租的面积与《房地产租赁协议》不符，应以购买德征公司的房屋面积计算租金损失。本院认为，王某1出租的房屋包含其购买德征公司的房屋，还包括王某1转让第三方的房屋。因德征公司不能向王某1履行合同约定的交付房屋义务，致使王某1与某医院签订的房地产租赁协议，包括王某1租赁第三方房屋的合同目的不能实现。故德征公司的上述理由不能成立，本院不予支持。四，关于一审程序是否违反法律规定的问题德征公司认为，双方签订的《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》没有进行举证、质证、审理和认定即判决德征公司退还该合同工程款及利息，属于未经质证的证据，程序严重违法。经查，一审审理中，王某1提交了《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》，德征公司也发表了相应的质证意见，不属于未经质证的证据。一审法院审理认定，德征公司与王某1于2017年12月22日签订《景福宁园玻璃幕墙安装承包合同》后，王某1组织人员进场施工。工程完工后，双方对该工程进行了结算。该工程款用于抵顶王某1应交纳的购房款，且已计入了王某1交纳的购房款，该合同亦实际履行完毕。因德征公司不能向王某1履行《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》约定的交房义务，王某1购房的合同目的不能实现，一审法院判决解除双方签订的《景福宁园干挂花岗岩安装承包合同》中房屋买卖合同约定的同时，对已经转化为购房款的该合同结算工程款一并予以返还，在德征公司对一审判决确定的利率未提起上诉的情况下按年利率6%计算该工程款利息并无不当。故德征公司的上述理由不能成立，本院不予支持。综上所述，德征公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费294551.76元，由张掖市德征房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 盖维张审判员 周珺娜审判员 赵学平二Ｏ二Ｏ年十月二十九日书记员 赵宝玉