江苏省兴化市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1281民初7760号原告：马久祥，男，1990年7月20日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人（特别授权）：赵和秋、吴丽娟，江苏明盈律师事务所律师。被告：赵越飞，男，1965年4月26日出生，汉族，住江苏省东台市。被告：江苏祥通建设有限公司，住所地江苏省无锡市新吴区金城东路**。法定代表人：王年英，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：许书平，兴化市茅山法律服务所法律工作者。原告马久祥与被告赵越飞、江苏祥通建设有限公司（以下简称祥通公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月14日立案，被告赵越飞因不能抗拒的的事由不能参加诉讼，本案中止审理。恢复审理后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马久祥的委托诉讼代理人赵和秋、被告赵越飞、被告祥通公司的委托诉讼代理人许书平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马久祥向本院提出诉讼请求，要求判决：1.被告赵越飞给付工程款75240元；2.被告江苏祥通建设有限公司对被告赵越飞前述款项的给付义务承担连带责任；3.诉讼费等费用由两被告承担。事实和理由：马久祥于2017年3月和赵越飞口头约定，由马久祥带挖机在世行贷款泰东河工程新增泰州市境内移民完善工程-兴化市段（又称兴化幸福河移民工程）中从事挖机施工作业，按每小时220元计算施工费用。该工程由泰州市水利局发包，2016年9月由祥通公司中标，祥通公司在中标后又将该工程分包给不具备资质的赵越飞实际施工。马久祥在工期结束后多次找赵越飞给付其所欠付的款项，2018年2月13日，赵越飞在工单上签字，认可该劳务费并同意发放，但马久祥至今没收到任何费用。后赵越飞不知所踪以逃避其欠付的费用。故诉至法院，请求依法判决。被告赵越飞辩称：对马久祥的诉请、事实和理由没有异议，他们带挖机施工是真实的，我也出具了相关欠条。2018年以后，祥通公司工程尾款的结算我没有参与，我不是太清楚。被告祥通公司辩称：1.马久祥与赵越飞系承揽关系，双方之间并非建设工程施工合同关系，故本案不适用关于建设工程方面的法律规定。马久祥自带挖土机至赵越飞工地挖土，工作时间系由马久祥自行安排，赵越飞仅按照工作时长向马久祥支付报酬，双方之间并不存在控制、指挥、和监督关系，不具备劳务关系的构成要件，且赵越飞按照220元/小时向马久祥支付的报酬中，除人员工资外，尚包含了加油费、机械费等其他费用。2.祥通公司与赵越飞之间系部分工程分包关系，赵越飞并不是祥通公司职工，也不是该工程项目负责人。故赵越飞对外并不能代表祥通公司。3.根据合同相对性原则，马久祥应向承揽合同的定作方主张权利。马久祥突破合同的相对性，要求祥通公司承担连带责任没有法律依据。4.祥通公司与赵越飞之间案涉项目工程款已经全部结清。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即马久祥提交的2017年4月7日工程签证单，祥通公司提交的《合同协议书》、中标通知书、《工程承包合同》、工程结算单、承诺书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.祥通公司提交的付款清单，证明祥通公司与赵越飞之间的案涉工程款已全部结清。赵越飞质证认为，后期祥通公司的工程尾款结算我没有参与，不清楚。马久祥质证认为，赵越飞并未收到付款清单载明的款项。本院认为，付款清单系祥通公司单方制作，并未有赵越飞及相关当事人签名，也未提供相关付款凭证，本院不予确认。2.祥通公司提交泰州市中级人民法院（2017）苏12民终2475号民事判决书，证明祥通公司在类似案件中不承担责任。本院认为，该判决与本案无关，不予确认。根据确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2016年10月20日，世行贷款泰东河工程新增泰州市境内移民完善工程（兴化市段）项目（以下简称案涉移民完善工程），由兴化市世行贷款泰东河工程征地移民领导小组办公室发包给祥通公司建设施工，并签订《合同协议书》一份，签约合同价为11,088,696.28元。同年12月6日，祥通公司与越越飞签订《工程承包合同》一份，约定祥通公司将其承包的案涉移民完善工程位于兴化市张郭镇的作业项目（4米圩口闸4座、15*4米桥梁3座、24*4米桥梁2座、加筋挡土墙2400米、块石挡墙2000米）分包给赵越飞施工，分包方式为包工包料，工程造价约700万元，最终按实结算本工程的合同造价，合同工期为2016年11月30日至2017年4月30日。赵越飞不具备上述工程的施工资质。上述《工程承包合同》签订后，赵越飞组织人员进行了施工。其中，马久祥自带挖掘机参与了赵越飞分包的案涉移民完善工程部分作业项目的施工。双方当事人未签订书面的合同，口头约定每小时工价220元。2017年4月7日，马久祥工程签证，签证内容为挖掘机工作342小时，每小时220元，合计报酬75420元。赵越飞在该工程签证单上签署“同意发放”，但马久祥未收到上述款项。2018年3月10日，祥通公司与赵越飞就分包工程进行了结算，赵越飞完成的部分工程合计工程款为6,937,146元，已付款5,824,590元。审理中，马久祥向本院申请诉讼保全，冻结了祥通公司的银行存款75240元，并预缴诉讼保全费772元。本院认为，本案争议焦点为：一、马久祥与赵越飞、祥通公司之间的法律关系；二、案涉款项应由谁来承担。分述如下：关于争议焦点一。首先，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作。本案中，马久祥与赵越飞之间虽未签订书面协议,但马久祥与赵越飞口头约定，由马久祥自带挖掘机参与赵越飞分包的案涉移民完善工程的土方施工,每小时报酬为220元，可以确认马久祥与赵越飞之间系承揽合同关系。其次，案涉移民完善工程系由祥通公司中标承包，赵越飞与祥通公司之间签订《工程承包合同》，由不具备施工资质的赵越飞非法分包了案涉移民完善工程部分作业项目,但赵越飞对外并不能代表祥通公司，故马久祥与祥通公司之间不成立承揽合同关系。关于争议焦点二。根据合同的相对性原则,马久祥应向承揽合同的定作方赵越飞主张权利。案涉工程签证单明确载明马久祥应得报酬为75240元，赵越飞在该签证单上签字同意,债权债务关系明确,故赵越飞应承担给付责任。马久祥突破合同的相对性,要求案涉移民完善工程的承包方祥通公司对欠款承担连带偿还责任依据不足,本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告赵越飞于本判决生效之日起七日内给付原告马久祥报酬75240元。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。二、驳回原告马久祥的其他诉讼请求。案件受理费1682元，由被告赵越飞负担。诉讼保全费772元，由被告赵越飞负担；此款原告马久祥已垫缴，被告赵越飞在履行本判决义务时一并给付原告马久祥。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，并预交案件上诉费1682元（户名：江苏省泰州市中级人民法院；开户行：中国银行泰州分行营业部；帐号：47×××53；行号：104312800123）。审判长  唐昌国审判员  朱 隽审判员  周鑫涛二〇二〇年十月十二日书记员  邹佳慧附：法律条文《中华人民共和国合同法》第八条【依合同履行义务原则】依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零九条【金钱债务的违约责任】当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条【定义】承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条【证明责任和职权探知】当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条【庭审调解】法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。