广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7041号上诉人（原审原告）：东莞市普士奇家具有限公司。住所地：广东省东莞市******第二工业区。统一社会信用代码：914************863。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：张锦霞，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁方容，广东星啸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒲海峰，男，1982年4月2日出生，瑶族，住湖南省江永县**************，公民身份号码为432************012。委托诉讼代理人：赵洪珍，广东才源律师事务所律师。上诉人东莞市普士奇家具有限公司（以下简称普士奇公司）因与被上诉人蒲海峰劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初28078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。普士奇公司向一审法院起诉请求：1.普士奇公司无需支付蒲海峰春节法定节假日有薪假期工资1178.38元；2.普士奇公司无需支付蒲海峰停工留薪工资差额3705.28元；3.普士奇公司无需支付蒲海峰高温津贴1500元；4.普士奇公司无需支付蒲海峰经济补偿金53512.5元。蒲海峰向一审法院起诉请求：1.普士奇公司支付2019年2月至4月的工资20484.55元；2.普士奇公司支付蒲海峰被迫解除劳动合同经济补偿金100000元；3.普士奇公司支付蒲海峰工伤医疗期工资差额11466.7元；4.普士奇公司支付蒲海峰法定节假日工资35282.87元；5.普士奇公司支付蒲海峰高温津贴6600元；6.普士奇公司支付蒲海峰疑似职业病期间的工资24000元；7.本案诉讼费由普士奇公司承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项、第四十六条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第十六条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认东莞市普士奇家具有限公司与蒲海峰之间的劳动合同已经解除；二、限东莞市普士奇家具有限公司自判决生效之日起三日内支付蒲海峰法定节假日工资1544.8元、工伤医疗期工资差额7762.76元、高温津贴1500元、经济补偿金83395.38元；三、驳回东莞市普士奇家具有限公司的其他诉讼请求；四、驳回蒲海峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用共10元，由东莞市普士奇家具有限公司与蒲海峰各承担5元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1973民初28078号民事判决。普士奇公司上诉请求：1.撤销（2019）粤1971民初28078号民事判决第二项，依法改判普士奇公司无需支付蒲海峰法定节假日工资1544.8元、工伤医疗期工资差额7762.76元、高温津贴1500元、经济补偿金83395.38元；2.蒲海峰承担本案诉讼费用。事实和理由：一、普士奇公司是积极执行安监部门的要求对蒲海峰进行调岗，一审法院也认定了普士奇公司对蒲海峰调岗行为的合法性，但却判决普士奇公司需要支付经济补偿金，明显互相矛盾，且没有任何法律依据。普士奇公司调岗行为不存在过错，一审判决偏向劳动者，对公司不公平。一审法院根据普士奇公司的申请，依法向东莞市安全监督管理局石碣分局调取相关资料，其中《资料回复》显示：东莞市安全监督管理局石碣分局于2018年11月16日到普士奇公司厂内了解情况，并要求普士奇公司按《中华人民共和国职业病防治法》的有关规定对4名疑似职业病的人员（包括蒲海峰）调离原工作岗位。因此，普士奇公司积极按照上述要求对蒲海峰进行调岗，合法合理。一审判决普士奇公司需要支付经济补偿金不合理。二、按照法律规定，蒲海峰的情形属于必须调岗的，普士奇公司对蒲海峰调岗不存在过错，一审法院在没有任何法律规定的情况下判决普士奇公司需要支付经济补偿金，属适用法律错误。（一）普士奇公司依照《中华人民共和国职业病防治法》对蒲海峰进行调岗合法。2018年11月1日，医院正式发出通知，蒲海峰诊断为疑似职业性噪声聋，后蒲海峰住院治疗，2018年11月30日蒲海峰的出院医嘱为：“暂不宜从事噪声作业”，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第二款规定：“对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置……”《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第三款亦明确规定：“用人单位对不适宜继续从事原工作的职业病病人，应当调离原岗位，并妥善安置……”根据上述规定，属于必须调岗的情形，普士奇公司按照法律规定将蒲海峰调离原岗位，无需征得蒲海峰的同意，并无不当，蒲海峰应当积极配合调岗事宜。（二）普士奇公司不存在过错，而且法律也并未规定用人单位存在过错即需要支付经济补偿金，一审法院适用法律错误。如上所述，蒲海峰属于必须调岗的情况，其应当是积极配合普士奇公司的工作，到新的岗位上班。普士奇公司在调岗的整个过程中不存在过错。劳动者被迫解除劳动合同依据的是《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”从该法律条文可以看出，普士奇公司不存在上述情形，而且也没有任何法律规定用人单位存在过错即需要支付经济补偿金。一审法院适用该条第一款第（六）项从而认定普士奇公司需要支付经济补偿金明显错误，属于适用法律错误。三、一审法院已经认定了蒲海峰领取的是计件工资，但却未按照计件工资的特殊性认定本案事实，片面地认为“普士奇公司未明确告知蒲海峰调岗后的工资标准，使其产生疑虑提出解除劳动合同，认为普士奇公司存在过错”，明显属于认定事实有误。如果蒲海峰有疑虑，其应当积极寻求解决方案，而不是长达三个月都待在原岗位消极怠工，蒲海峰才是过错方。蒲海峰自身存在过错而向普士奇公司提出解除劳动合同，应当视为自离，普士奇公司无需支付其经济补偿金。（一）蒲海峰调岗前后的工资制度并没有发生变化，都是执行计件工资制度，一审法院忽略了计件工资的特殊性，在一定程度上将计件工资混同于计时工资，一审法院已经确认了蒲海峰是计件工资这一事实。调岗前蒲海峰根据普士奇公司派工单的内容和件数完成其工作量，普士奇公司再根据蒲海峰完成的件数和单价计算蒲海峰的工资。即焊接的类型、单价、数量直接决定了他的工资多少，多劳多得，而且调岗前蒲海峰每月的工资也是有很大的浮动，并无规律可言。调岗后，蒲海峰计算工资的方式并没有发生变化，也是实行计件工资制度，装配部门技术含量低，比焊接部门容易学懂，蒲海峰的工资不会低。另外，公司领导从副总经理、厂长、部门主管、部门组长都有找蒲海峰进行谈话，蒲海峰如果有疑虑应当到新的岗位工作，毕竟他的工资是由数量、单价决定的，新岗位的工资多少，只有他去实际参与工作才能知道，而不是消极怠工。普士奇公司也承诺会作出评估，如果调岗后工资低了，公司可以给他补足差额，这一点普士奇公司提供的证据《视频光盘》可以证明。（二）蒲海峰有疑虑，应当到新岗位进行工作、了解，向公司领导咨询、积极寻求解决方案，而不是消极怠工，而且蒲海峰消极怠工的时间长达三个月，蒲海峰存在重大过错，如果这种情况，法院仍然判决企业需要支付经济补偿金，那么其他的员工必然会效仿，企业将难以经营下去，企业的用工自主权难以保证。（三）蒲海峰未举证其降职后薪资会降低，其应当承担举证不能的法律后果。四、蒲海峰领取的是计件工资，高于一般的计时工资，已经包含了足额的法定节假日工资，普士奇公司无需支付蒲海峰法定节假日工资1544.8元。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动仲裁的时效为1年。因此关于在2018年4月22日以前的请求已经超过了仲裁时效，即2009年1月1日至2018年4月22日关于法定节假日工资的请求已过仲裁时效。其次，蒲海峰庭审已经承认其有休法定节假日，只是认为蒲海峰没有给他法定节假日的基本工资。但是本案中，普士奇公司与蒲海峰之间实行的是计件工资，计件工资实际上比计时工资要高出很多，且普士奇公司向蒲海峰支付的工资不低于东莞市最低工资标准，应视为普士奇公司已经足额支付了蒲海峰法定节假日工资。最后，仲裁期间，普士奇公司提供了2018年5月至2019年4月期间的打卡记录，仲裁庭审中，蒲海峰仅对2019年2、3、4月部分的打卡记录有异议，对其他的打卡记录是没有异议的。一审庭审，蒲海峰却全部否认了打卡记录，蒲海峰的说法前后矛盾。因为蒲海峰领取的是计件工资，不能仅以其出勤时间作为计算依据。但可以综合其出勤时间来合理制定计件标准。从蒲海峰的工资可以看出其如其正常出勤，工资是非常高的，可见，普士奇公司制定的计件标准是合理的，即若蒲海峰有出勤，其获得的计件工资与其实际为普士奇公司提供正常劳动的时间成正比。故需要判断普士奇公司是否有足额向蒲海峰支付工资则应当将蒲海峰的计件工资折算成计时工资后予以对比。综上，普士奇公司向蒲海峰支付的计件工资中包含了足额的法定节假日工资。五、普士奇公司已经足额支付了工伤停工留薪期工资，普士奇公司无需支付蒲海峰停工留薪工资差额7762.76元。蒲海峰的工资由计件工资、社保费构成。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，蒲海峰在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变。此处的“原工资福利待遇”，应是指正常工作时间内的福利待遇，不包含加班费。普士奇公司已经向蒲海峰发放了2018年5月份的工资4255元，后普士奇公司按东莞市每月最低工资标准1510元进行发放2018年6月份的工资、2018年7月份工资1749元。因此，普士奇公司无需再向蒲海峰支付工资差额。六、蒲海峰在室内工作，不符合领取高温补贴的条件，且蒲海峰岗位有风扇降温，2018年4月21日之前高温补贴的仲裁请求已经超过法定的仲裁时效。因此，普士奇公司无需支付蒲海峰高温补贴1500元。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动仲裁的时效为1年。因此，对于2018年4月21日之前高温补贴工资的仲裁请求已经超过法定的仲裁时效，普士奇公司无需支付。其次，东莞市高温补贴政策中关于享受高温补贴的条件是：“劳动者从事露天岗位工作及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降至33摄氏度以下的”，而蒲海峰原岗位所在的生产车间为室内，不属于室外，不符合领取高温补贴的条件。且该生产车间已经安装了多台大型电风扇等降温设备，其工作区域有两台大型风扇专门供蒲海峰降温，车间也有排风系统，因此其工作场所温度未达到33摄氏度以上，普士奇公司无需支付蒲海峰高温补贴1500元。蒲海峰答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。普士奇公司陈述调岗是因为蒲海峰患病，检查结果出来证明蒲海峰是没有患病，在拿到检查结果后仍强制调岗，一审认定普士奇公司违法调岗是符合法律规定。二审期间普士奇公司提交照片副本五张，拟证明普士奇公司装配部的计件产品单价表一直公示在装配部车间内，所有公司员工均可以进行核对，蒲海峰完全可以知道被调岗后的工资待遇，根本不存在所谓的疑虑，普士奇公司已经尽到了调岗后工资标准的告知义务。蒲海峰质证认为：照片证据不属于新证据，且不是难以取得的证据，在一审没有及时提交，超过举证期限。该证据三性不予确认，照片中的岗位条件与蒲海峰现在岗位进行比对，不具有可比性，在蒲海峰是技术工，现调成一般工人，一般工人工资与主管派工多少成比例，普士奇公司在焊工时没有派工作给蒲海峰，导致蒲海峰在工作期间无工作可做。蒲海峰在焊接部工作，对于在装配部工作蒲海峰根本不能串岗，不能打听工资状态，普士奇公司主张装配部的工资标准与焊接部的一致是无法证明的。蒲海峰未向本院提交新证据。一审期间，蒲海峰一方提供2019年2月、3月、4月的个人所得税查询，显示普士奇公司向税务机关确认蒲海峰正常工资薪金分别为7770元、4944.55元、7770元，并据此扣缴个人所得税。该证据一审经普士奇公司质证确认属实。该三个数的平均数为6828.18元。普士奇公司一审确认该3个月蒲海峰逗留在焊接部上班，拒绝调岗到装配部，普士奇公司无法给蒲海峰安排计件工作，蒲海峰一直未提供劳动。一审查明的其余事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对普士奇公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据普士奇公司、蒲海峰的诉辩意见，本案的争议焦点包括：1、蒲海峰是否属于被迫解除劳动合同；2、普士奇公司是否应当支付蒲海峰经济补偿金83395.38元；3、普士奇公司是否应当支付蒲海峰法定节假日工资1544.8元、工伤医疗期工资差额7762.76元、高温津贴1500元。对此，本院分析如下：一、关于被迫解除劳动合同《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”《广东省工资支付条例（2016年修正）》第三十九条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”用人单位普士奇公司2019年2月、3月、4月没有给蒲海峰安排计件工作，亦未按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，属于未按照劳动合同约定提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬，劳动者蒲海峰依法可以解除劳动合同，并要求用人单位普士奇公司支付经济补偿金。一审支持蒲海峰的该项诉讼主张，符合上述规定。普士奇公司在诉讼中主张无法给蒲海峰安排计件工作、蒲海峰自动离职，缺乏依据，依法不应采信。二、关于经济补偿金数额《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”蒲海峰在普士奇公司的入职年限从2007年2月27日开始计算至2019年4月份，入职年限应计算为12.5年。因蒲海峰在2018年11月2日因病入院治疗，此后没有为普士奇公司提供正常劳动，一审以2017年11月至2018年10月期间蒲海峰正常提供劳动的月份计算平均工资为6671.63元/月，结合蒲海峰2019年2月、3月、4月有上班但未提供劳动的应得工资平均为6828.18元的事实，一审以平均工资为6671.63元/月计得经济补偿金数额为83395.38元，并未过高。一审判决普士奇公司支付蒲海峰经济补偿金83395.38元，符合上述法律规定。普士奇公司上诉主张无需支付蒲海峰经济补偿金83395.38元，缺乏依据，依法不应支持。三、关于法定节假日工资、工伤医疗期工资差额、高温津贴《广东省工资支付条例（2016年修正）》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”用人单位普士奇公司、劳动者蒲海峰因法定节假日工资、工伤医疗期工资差额、高温津贴发生争议，用人单位普士奇公司依法负有举证责任。用人单位普士奇公司在诉讼中未提供确实充分证据证明已付上述款项，依法应当承担不利后果。一审按照有利于劳动者的原则判决普士奇公司支付蒲海峰法定节假日工资1544.8元、工伤医疗期工资差额7762.76元、高温津贴1500元，符合上述规定。普士奇公司上诉主张不应支付上述款项，理由不充分，依法不应支持。综上所述，普士奇公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人东莞市普士奇家具有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年十月二十日书记员  黎志均