四川省乐山市五通桥区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1112民初316号 原告（反诉被告）：眉山市华诚养殖有限责任公司，住所地四川省眉山市东坡区崇礼镇大定桥村**。 法定代表人:李成，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：周国峰，四川齐协律师事务所律师。 被告（反诉原告）：乐山市智能机械制造有限公司，，住所地四川省乐山市五通桥区牛华镇新建街** 法定代表人：肖强，总经理。 委托诉讼代理人：曹莉，四川追求律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋朝荣，四川追求律师事务所律师。 原告眉山市华诚养殖有限责任公司（以下简称眉山华诚养殖公司）与被告乐山市智能机械制造有限公司（以下简称乐山智能机械公司）承揽合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案。案件审理过程中，被告乐山智能机械公司提出反诉，本院经审查予以准许后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）眉山华诚养殖公司的委托诉讼代理人周国峰，被告（反诉原告）乐山智能机械公司的法定代表人肖强及委托诉讼代理人曹莉、蒋朝荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 眉山华诚养殖公司向本院提出诉讼请求：1.判决解除眉山华诚养殖公司与乐山智能机械公司签订的《加工承揽协议》；2.判令乐山智能机械公司退还眉山华诚公司多支付的货款70,084.30元；3.判令乐山智能机械公司支付违约金108,702元。事实及理由：2019年6月26日，眉山华诚养殖公司与乐山智能机械公司签订《加工承揽协议》，约定：乐山智能机械公司承揽、安装位于东坡区的猪场保育舍、肥育舍、猪栏设备，包括保育舍20间，肥育舍一（4间）、肥育舍二（14间）、肥育舍三（10间）、食槽、肥育舍料槽等，以上价格合计1,478,858.66元,最终价格核算以实际称重为准进行计算，多退少补。付款方式为签订协议后付合同总金额30%，进场安装付60%，验收合格后一次性付清余款。协议约定，如单方违约，付总金额的10%作为违约金。如发生不可调解的争议，双方均有权向当地人民法院提起诉讼。双方未约定工期，但乐山智能机械公司口头承诺两个月完工。协议签订后，双方对协议以口头形式并在实际履行中作了实质性的变更，肥育舍二的14间全部取消，因此，其合同总金额相应的减少，根据理论重量计算，实际金额为1,087,024.16元。协议履行过程中，眉山华诚养殖公司实际已支付乐山智能机械公司93万元。2019年12月30日，乐山智能机械公司无钱支付料槽款，再次请求眉山华诚养殖公司垫付，同日18时许，乐山智能机械公司向眉山华诚养殖公司出具承诺书，由眉山华诚养殖公司直接将25.5万元（事后经计算得知，该料槽仅价值22.5万元）打入乐山智能机械公司指定账户后，保证发货并于春节前完成所有安装。承诺书出具后的第二天，眉山华诚养殖公司的法定代表人李成到银行准备转账，银行工作人员的提示转账前与收款人进行联系（乐山智能机械公司提供的电话号码），电话接通后，对方告知上当了，别汇款。李成随即质问乐山智能机械公司，但乐山智能机械公司告知不怕，风险由乐山智能机械公司承担。后经眉山华诚养殖公司多方查询并和乐山智能机械公司协商未果。2020年1月12日，眉山华诚养殖公司向乐山智能机械公司发出解除合同通知书，乐山智能机械公司未作答复。2020年3月24日，眉山华诚养殖公司再次与乐山智能机械公司进行协商，只要眉山华诚养殖公司将剩余材料运输至工地并安装完毕，眉山华诚养殖公司如数支付工程款，但眉山华诚养殖公司仍未回应。案件审理过程中，经人民法院组织现场勘验，乐山智能机械公司仅向眉山华诚养殖公司交付80多万元的材料，乐山智能机械公司应退还多支付的70,084.60元。在眉山华诚养殖公司多次与乐山智能机械公司协商继续履行未果的情况下，眉山华诚养殖公司已在于今年4月向第三方购买了案涉合同需要的相关材料，案涉合同已无继续履行的可能性。综上，眉山华诚养殖公司为维护其合法权益，特诉至人民法院，请求判如所诉。 乐山智能机械公司辩称，1.双方并未达成一致意见变更合同；2.乐山智能机械公司一直在履行合同义务，眉山华诚养殖公司未按约定支付款项。眉山华诚养殖公司是违约方，不享有解除权。综上，请依法驳回眉山华诚养殖公司的诉讼请求。 乐山智能机械公司向本院提出反诉请求：判令眉山智能机械公司支付违约金147,885.87元。事实及理由：眉山华诚养殖公司与乐山智能机械公司于2019年6月26日签订《加工承揽协议》，该协议签订后，乐山智能机械公司按协议履行了约定义务，但眉山华诚养殖公司未履行约定义务，根据协议约定，眉山华诚养殖公司应在乐山智能机械公司进场安装时支付付款至1,330,972.79元，但迄今眉山华诚养殖公司仅支付93万元，眉山华诚养殖公司已构成违约。眉山华诚养殖公司应根据协议第十条约定按总价的10%支付违约金即147,885.87元。乐山智能机械公司为维护其合法权益，故诉至人民法院，望判如所诉。 眉山华诚养殖公司针对反诉辩称，1.协议第七条约定“乙方进场安装甲方支付60%给乙方”的理解应为乙方将合同约定的所需的全部材料运送至安装现场后，开始准备安装时，甲方支付合同总价款的60%。而非乙方进场安装，不论材料是否进场完毕，仅进场极少或小部分材料并只对一个或部分材料开始安装时，甲方就需支付合同价款的60%的给乙方；2.双方在协议的履行过程中，对合同进行了实质性的变更，包括合同内容及支付方式。协议中约定了肥育舍二，但实质上并没有。乐山智能机械公司对此是明知的，合同总价款随之应发生变更。因乐山智能机械公资金困难，才有眉山华诚养殖公司代为支付相应款项；3.乐山智能机械公司并未自己制造和生产案涉合同材料，系向他人采购。根据合同的相对性，乐山智能机械公司向他人采购材料支付的定金损失与眉山华诚养殖公司无关；4.乐山智能机械公司存在严重违约行为，具体如下：未按双方的口头约定完成工作认为，交付工作成果，导致工期超时；存在严重的欺诈行为；安装工程不合格，未完成最后的收尾工作。综上，乐山智能机械公司严重违约，存在欺诈行为，给眉山华诚养殖公司造成了巨额的经济损失。眉山华诚养殖公司并无违约行为，请求依法驳回乐山智能机械公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2019年6月26日，眉山华诚养殖公司作为甲方与乐山智能机械公司作为乙方签订《加工承揽协议》，乙方加工承揽、安装眉山市华诚养殖公司猪场保育舍、肥育舍猪栏设备达成如下协议：一、猪栏设备名称、规格、数量以及价格：1.保育舍（20间、每间安装小栏2栏、大栏17栏）：1）保育栏共计20间380栏[规格3.75m×3m(1.5m)×0.68m]、理论总重15580kg(包含钢围栏、部分螺栓等)，单价￥10.2元/公斤[含加工费、材料费、热镀锌费、运费、安装费以及配件费用；（计费方式：将乙方提供的保育栏的所有钢质零、部件以及配件进行实际称重，然后按￥10.2元/公斤价格进行计算）]，合计价格约￥158916元。2）塑料地板、135玻璃钢梁2.6米长以及玻璃钢梁支承按面积计算价格；单价￥135元/㎡，每间保育舍地板面积=27.3m*2.4m*2=131.04㎡，总面积=20间*每间保育舍面积=20*131.04㎡=2620.8㎡，合计价格为￥353808元。3）前栏以及门采用的PVC板（规格600mm*35mm）按面积计算价格：单价￥90元/㎡，总面积约629.18㎡，合计价格约￥56626.56元。2、肥育舍一（4间、每间安装大栏9栏、小栏2栏）：1）肥育栏共计大栏36栏、小栏8栏，理论总重3028kg,单价￥10.2元/kg[含加工费、材料费、热镀锌费、运费、安装费以及配件费用；（计算方式：将乙方提供的肥育栏的所有零、部件以及配件（螺栓螺母等标准件）进行实际称重，然后按￥10.2元/kg）价格进行计算]，合计价格约￥30885.60元。3、肥育舍二（14间、每间安装大栏7栏、小栏2栏）：1）肥育栏共计大栏238栏、小栏28栏，理论总重13297.5kg,单价￥10.2/kg[含加工费、材料费、热镀锌费、运费、安装费以及配件费用；（计费方式：将乙方提供的肥育栏的所有零、部件以及配件（螺栓螺母等标准件）进行实际称重，然后按￥10.2元/kg价格进行计算）]，合计价格约135634.50元。4、肥育舍三（10间、每间安装大栏7栏、小栏2栏）:1)肥育栏共计大栏170栏、小栏20栏，理论总重11940kg，单价￥10.2元/kg[[含加工费、材料费、热镀锌费、运费、安装费以及配件费用；（计算方式：将乙方提供的肥育栏的所有零、部件以及配件（螺栓螺母等标准件）进行实际称重，然后按￥10.2元/kg）],合计121788元。5、食槽：1）保育栏圆桶料槽620×1050，共计320个，单价￥300元/个，合计价格￥96000元，2）保育栏5孔单面食槽1米，共计80个，单价￥550元/个，合计价格￥44,000元；3）肥育舍料槽：①4孔不锈钢单面食槽1.2米，共计28个（肥育舍一8个、肥育舍三20个），单价￥900元/个，合计价格￥25,200元。②5孔不锈钢单面食槽1.5米，共计28个（肥育舍二），单价￥1200元/个，合计价格￥33,600元。③8孔不锈钢单面食槽2.4米，共计32个（肥育舍一8个、肥育舍二14个、肥育舍三10个），单价1500元/个，合计价格48,000元。④16孔不锈钢双面食槽2.4米，共计208个（肥育舍一16个、肥育舍二112个、肥育舍三80个），单价￥1800元/个，合计价格￥374,400元。6.以上价格合计￥1478858.66元，大写壹佰肆拾柒万捌仟捌佰伍拾捌元陆角陆分。【注：a、保育栏、肥育栏的钢质围栏、配件（含螺栓、螺母等标件）均先以理论重量进行计算价格，最终以实际称重为准进行价格计算；b、理论重量为实际所用材料的理论净重量，未计入焊缝以及镀锌层重量、部分标件也未计入重量。】二、协议约定：3.价格核算：1）根据乙方提供的猪栏设备中的所有钢质零、部件以及配件（含螺栓、螺母等标件）的实际称重进行计算价格，计算结果与本次合同中相应项目的金额进行比较，出现的差值在合同总金额中增加或减去的相应金额（即多退少补）。六、工期：年月日完成保育栏安装，年月日前完成肥育舍一安装，年月日前完成肥育舍二安装，年月日前完成肥育舍三的安装。……十、本协议从双方签字之日起生效；协议签订后，双方应自觉遵守，如单方违约，付中金额的10％作违约金。十一、本协议未尽事宜，双方可协商解决。如发生不可调解的争议，双方均有权依法向当地法院提起诉讼。 协议签订后，眉山华诚养殖公司陆续向乐山智能机械公司支付93万元。经现场勘验确认，乐山智能机械公司859915.4元的材料。 本院认为，眉山华诚养殖公司与乐山智能机械公司签订的《加工承揽协议》是双方的真实意思表示，内容和形式不违反法律、法规强制性规定，合法有效。当事人应按照协议约定全面履行义务。本案中，根据协议约定，乐山智能机械公司进场安装，眉山华诚养殖公司应向其支付款项至90%即1330972.79元（1478858.66元×0.9），但截至眉山华诚养殖公司发生解除通知书时，眉山华诚养殖公司仅支付93万元。即使包含委托支付的25.5万元（实际并未支付），也仅支付至118.5万元，不足90%，眉山华诚养殖公司已构成违约。眉山华诚养殖公司主张乐山智能机械制造公司提供违约的证据不足，本院不予支持。 根据《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。当事人发出解除通知后，又向人民法院起诉解除合同的，合同至通知到达对方时解除。本案中，眉山华诚养殖公司作为定作人，享有任意解除权。眉山华诚养殖公司与乐山智能机械制造公司之间的《加工承揽协议》至解除通知到达乐山智能机械制造公司时解除，即2020年1月13日时解除。合同解除后，眉山华诚养殖公司多支付的款项，应予退还即70,084.30。 关于乐山智能机械公司主张违约责任的问题。根据本院查明的案件事实，眉山华诚养殖公司存在违约行为，其应当承担违约责任。因定作人解除合同给承揽人造成损失的，应当向承揽人赔偿损失。关于违约责任的范围的问题，因眉山华诚养殖公司未按协议约定支付相应款项，乐山智能机械公司在此期间产生的损失仅为未按约支付款项的差额部分的资金利息损失即1330972.79元-930000元=400,927.79元。该差额部分的损失从应支付款项之日起计算至2020年1月13日止。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，乐山智能机械公司主张按合同约定主张违约金明显过高，应予调减。该期间的损失应以400,927.79元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算，本院酌情支持21,000元。关于因眉山华诚养殖公司因解除协议给乐山智能机械公司造成的损失，应为其支付的定金40000元。故乐山智能机械公司应眉山华诚养殖公司违约及解除合同产生的损失应为61000元。 综上，对眉山华诚养殖公司要求乐山智能机械制造公司退还已多付的款项70,084.30元，本院予以支持。对其要去乐山智能机械公司支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。对乐山智能机械公司要求眉山华诚养殖公司支付违约金147,885.87元的主张，本院予以部分支持。依照合同法第六十条、第一百零七条，第二百六十八条规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）眉山市华诚养殖有限责任公司与被告（反诉原告）乐山市智能机械制造有限公司签订的《加工承揽协议》于2020年1月13日解除； 二、被告（反诉原告）乐山市智能机械制造有限公司于本判决生效后五日内向原告（反诉被告）眉山市华诚养殖有限责任公司退还货款70,084.30元； 三、原告（反诉被告）眉山市华诚养殖有限责任公司在本判决生效后五日内向被告（反诉原告）乐山市智能机械制造有限公司支付违约金21000元，赔偿损失40000元； 四、驳回原告（反诉被告）眉山市华诚养殖有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）乐山市智能机械制造有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费（本诉）1917元，由眉山市华诚养殖有限责任公司负担1157元，由乐山市智能机械制造有限公司负担760元；反诉案件受理费1629元，由眉山市华诚养殖有限责任公司负担672元，由乐山市智能机械制造有限公司负担957元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  王利群 二〇二〇年十月二十日 书记员  何嘉利