贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔04刑终136号原公诉机关贵州省安顺市平坝区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑波，男，汉族，1985年11月18日出生于贵州省安顺市平坝区，初中文化，无业，住安顺市平坝区。曾因犯强奸罪，于2004年8月12日被贵州省高级人民法院判处有期徒刑十年，2011年2月21日刑满释放。又因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年9月17日被刑事拘留，同年10月17日变更强制措施为取保候审；2019年6月2日，又因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年7月9日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。指定辩护人谢宇威，贵州天云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王新方，曾用名王文龙，男，汉族，1989年2月16日出生于贵州省安顺市平坝区，高中文化，无业，住安顺市平坝区。曾因犯抢劫罪，于2008年8月21日被原贵州省平坝县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金1000元，2011年1月23日刑满释放。又因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月16日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于安顺市平坝区看守所。指定辩护人方伟，贵州联通律师事务所律师。指定辩护人王进，贵州联通律师事务所律师。贵州省安顺市平坝区人民法院审理安顺市平坝区人民检察院指控原审被告人郑波、王新方犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月29日作出（2019）黔0403刑初218号刑事判决。宣判后，原审被告人郑波、王新方均不服，提出上诉。本院于2020年8月3日立案后依法组成合议庭审理了本案。经讯问上诉人郑波、王新方，听取上诉人郑波辩护人谢宇威、上诉人王新方辩护人方伟、王进，以及安顺市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2013年7月19日凌晨2时许，被告人郑波及张某1等人与被害人常某、廖某等人同在原平坝县城关镇杨家坝法源寺对面自助烧烤店吃宵夜，在被害人结账离开时与郑波因口角发生矛盾，双方发生打架，随后被告人郑波与张某1和随后赶到的被告人王新方等十余人持砍刀、焊钢管的杀猪刀追打常某、廖某等人，被害人廖某、常某被砍伤，被害人常某被砍伤后逃离现场。经法医鉴定,被害人常某所受之伤为轻伤二级，廖某所受之伤为轻微伤。原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的个人基本信息、抓获经过、证人赵某、范某1、张某1、张某2、韩某、鲁某、曾某、刘某1、周某、杨某1、杨某2、陈某2、吴某1、范某2证言、被害人常某、廖某陈述、被告人王新方、郑波供述与辩解、（平）公（司）鉴（法临）字［2019］56、60号鉴定书、辨认笔录及照片、受案登记表、立案决定书、（2008）平刑初字第94号刑事判决书、（2004）安市刑一初字第37号刑事判决书、（2004）黔高刑一终字第303号刑事判决书及释放证明、协议书等证据认定上述事实。二、2016年9月16日凌晨，被告人郑波与朋友杨杰等人在安顺市平坝区天龙镇天龙村街上吃宵夜喝酒，被害人肖某1、肖某2、肖某3等人进入宵夜摊隔壁的烧烤店内准备吃烧烤，杨杰以肖某2辱骂其为由在烧烤店内对肖某2实施殴打，肖某2被打后跑开。被告人郑波与杨杰等人在烧烤店门口又继续对肖某1、肖某2、肖某3进行殴打，将肖某3打昏倒在烧烤店门口，致肖某1左手第二掌骨骨折，肖某3右侧Ｌ2、Ｌ3椎体横突骨折。因现场混乱导致交通受阻，被害人陈某1驾驶车辆经过现场下车了解情况时，杨杰误以为陈某1就是肖某2，便对陈某1进行殴打，被告人郑波等人也上前殴打陈某1，致陈某1头部受伤。后经法医鉴定，陈某1、肖某2所受之伤为轻微伤，肖某3、肖某1所受之伤为轻伤二级。原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的接处警登记表、受案登记表、立案决定书、住院病历，证人郑某1、邹某、胡某1、郑某2、胡某2、何某、刘某2、刘某3、陈某3、王某1、晏某、吴某2、肖某4、王某2、马某、肖某5、鲍某证言，被害人陈某1、肖某2、肖某3、肖某1陈述，被告人郑波供述与辩解、（平）公（司）鉴（活检）字［2016］90、91、96、97号法医学人体损伤程度鉴定书、现场辨认笔录、人身安全检查笔录、辨认笔录及照片、监控视频等证据认定上述事实。原判认为，被告人郑波、王新方伙同他人，无事生非，公然在公共场所随意持械砍杀、殴打他人，致多人受伤，情节恶劣，二被告人的行为均构成寻衅滋事罪。二被告人及其同伙在实施犯罪行为时，虽有相对明显的对象，但逞强好胜、企图通过殴打被害人获得快感的犯罪意图明显，对公共场所秩序造成了严重影响，二被告人的行为应当认定为寻衅滋事罪。故辩护人认为应定性为故意伤害罪的意见不能成立。被告人王新方前因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放不满五年再故意实施应当判处有期徒刑以上刑罚，构成累犯，综合考虑应从重处罚。被告人郑波前罪系未成年人，故郑波不能认定为累犯，公诉机关的指控不能成立。被告人郑波及辩护人的意见成立，应予以采纳。本案共同犯罪中，二被告人的行为均不宜区分主从犯，但二被告人在共同犯罪中的作用较小，在量刑时予以酌情考虑。二被告人及其同伙与被害人廖某、常某就犯罪行为造成的伤害结果达成了协议，在量刑时应予以考虑。二被告人到案后如实供述了部分犯罪事实，如实供述部分构成坦白，在量刑时予以酌情考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款的规定，判决：一、被告人郑波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月。二、被告人王新方犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。宣判后，原审被告人郑波以原判认定2013年7月19日的斗殴事件是由其引起与事实不符，证人之间的证言相互矛盾，致事实不清、证据不足；原判量刑过重，其并非累犯，且归案后如实供述犯罪事实，构成坦白，取得被害人谅解；公安机关办案程序不合法，被害人常某、廖某的伤情直至2019年才进行鉴定，无法确认其伤情确系其造成，2016年9月16日发生的案件直至2019年才起诉，说明其不应被追究刑事责任；刑期计算有误为由提出上诉。其辩护人对郑波构成寻衅滋事罪不持异议，提出被害人一方对矛盾激化负有直接责任；认定2013年7月19日的该桩事实存在持刀具伤人不当的辩护意见，认为郑波自愿认罪，悔罪态度好，建议在三年以下量刑并适用缓刑。原审被告人王新方以原判认定其构成寻衅滋事罪的事实不清、证据不足，定性错误，其行为属故意伤害；在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，具有坦白情节，取得被害人谅解，原判量刑过重为由提出上诉。辩护人亦提出相同辩护意见，建议对其从轻处罚。安顺市人民检察院查阅卷宗后认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。经审理认为，原判认定上诉人郑波、王新方于2013年7月19日凌晨2时许，伙同张某1等人在原平坝县城关镇杨家坝法源寺附近持刀追砍被害人常某、廖某等人，致常某轻伤二级，廖某轻微伤，以及2016年9月16日凌晨，上诉人郑波伙同杨杰等人在安顺市平坝区天龙镇天龙村街上殴打肖某2、肖某1、肖某3、陈某1，致肖某3、肖某1轻伤二级，陈某1、肖某2轻微伤的事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，上诉人郑波、王新方及其辩护人均未提供新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。本院认为，上诉人郑波、王新方伙同他人在公众场所随意殴打他人，致一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣；郑波还伙同他人在公共场所随意殴打他人，致二人轻伤，二人轻微伤，情节恶劣，二人的行为均已构成寻衅滋事罪。对于上诉人郑波所提原判认定2013年7月19日的斗殴事件的事实不清、证据不足的上诉理由，以及郑波辩护人所提原判认定郑波等人持刀具伤人不当的辩护意见，经查，证人赵某、范某1证实，案发当日，郑波因酒后与被害方发生口角争执，遂伙同王新方、张某1等人持械殴打被害方，同案张某1亦证实其伙同郑波、王新方殴打被害方的事实；证人韩某证实，案发当日，王新方等人持械殴打被害方的事实，证人杨某1证实，案发当日，郑波等人在其开设的烧烤店与他人发生争斗的事实。上述证言与证人鲁某、曾某、被害人常某、廖某陈述所证案发当日，常某、廖某等人被人持械殴打的事实相互印证，足证郑波、王新方伙同张某1等人持刀追砍被害人常某、廖某等人的事实俱在，法医临床鉴定书证实，常某之伤为轻伤二级，廖某之伤为轻微伤。该桩事实，亦为安顺市平坝区人民法院（2019）黔0403刑初78号刑事判决和本院（2019）黔04刑终179号刑事裁定所确认。故郑波及其辩护人就此上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。对于上诉人王新方所提原判定性错误，其构成故意伤害罪的上诉理由及辩护人所提相同辩护意见，以及上诉人郑波辩护人所提被害人常某、廖某一方对于矛盾激化负有直接责任的辩护意见，经审理认为，郑波、王新方等人仅因与被害人常某、廖某等人口角争执，就持刀在公共场所追砍常某、廖某等人，其动机显系酒后发泄不良情绪，具有相当的随意性，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，与故意伤害之事出有因有本质区别，也不能认定被害人于矛盾激化负有直接责任。故该上诉理由及相同辩护意见也不能成立，不予采纳。上诉人郑波、王新方所提原判量刑过重的上诉理由及辩护人建议对二上诉人从轻处罚的辩护意见，经审理认为，原判已充分评价了二上诉人所具有的法定、酌定的从轻和从重处罚情节，定罪处罚并无不当。故该上诉理由及辩护意见仍不能成立，不予采纳。上诉人郑波前因涉嫌犯寻衅滋事罪被羁押31天，原判未予折抵刑期不当，应予纠正，即刑期自2019年6月2日起至2022年10月31日止。上诉人郑波所提2016年9月16日的该桩事实不应再被追究的上诉理由，经查，案发后，被害人肖某1即时报警，安顺市平坝区公安局于当日对本案立案侦查。因此，本案不属于已过追诉时效期限，不应再追究其刑事责任的案件。故该上诉理由不能成立，不予采纳。对于上诉人郑波所提公安机关办案程序不合法，被害人常某、廖某的伤情直至2019年才进行鉴定，无法确认该伤情确系其造成的上诉理由，经查，虽然被害人常某、廖某的伤情鉴定确系2019年所作，但该两份鉴定意见是由具有资质的鉴定机构和鉴定人员依据常某、廖某受伤后在安顺市平坝区人民医院住院治疗时，医院所作的病历记录依法作出，鉴定人员作出鉴定意见时的程序、资质、结论符合法律及司法解释所规定的鉴定要求，应予采信作为定案依据。故该上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄云庆审判员  董 菲审判员  陈丽馨二〇二〇年十月二十七日书记员  石雪梅书记员  彭会帅