甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终351号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）毛建全，男，1970年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍地兰州市七里河区。2019年12月13日因涉嫌贪污罪被兰州市七里河区人民检察院依法取保候审，2020年7月30日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人魏列文，甘肃魏列文律师事务所律师。原审被告人赵凌辉，男，1966年4月27日出生，汉族，本科文化，户籍地兰州市七里河区。2019年10月18日因涉嫌贪污罪、受贿罪被兰州市七里河区监察委员会依法采取留置措施，同年12月9日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，12月19日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。原审被告人何存军，男，1977年8月16日出生，汉族，初中文化，户籍地兰州市七里河区，现住兰州市城关区。2019年12月18日因涉嫌贪污罪被兰州市七里河区人民检察院依法取保候审，2020年8月5日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控被告人赵凌辉犯贪污罪、受贿罪，被告人毛建全、何存军犯贪污罪一案，于2020年8月10日作出（2020）甘0103刑初115号刑事判决，宣判后，被告人毛建全不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院判认定：（一）2012年1月至2019年3月，被告人赵凌辉在担任兰州市七里河区农业农村局副局长期间，利用分管国家草畜平衡及人工种草补助资金发放之机，独自及伙同被告人毛建全编造虚假补助农户名单，先后4次骗取国家草畜平衡补助资金786192.75元（其中赵凌辉与毛建全共同骗取国家补助资金605116.81元，赵凌辉个人另骗取国家补助资金181075.94元），其中农户分得374492.73元，赵凌辉分得赃款400000.02元（其中通过毛建全获得赃款32.5万元），毛建全分得赃款11700元。被告人赵凌辉伙同被告人何存军骗取国家人工种草补助资金50万元，其中赵凌辉分得赃款30万元，其余20万元被何存军用于归还兰州市七里河区惠之民农民种植养殖专业合作社欠款及个人消费。以上共骗取国家补助资金1286192.75元。案发后，赵凌辉退回赃款2万元，毛建全退回赃款11700元，何存军退回赃款37500元。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：（1）受案决定书、立案决定书、留置决定书等证实，2019年7月24日、2019年7月29日，兰州市七里河区监察委员会接到群众举报被告人赵凌辉伙同被告人何存军利用职务便利套取国家扶贫资金，赵凌辉任职期间参与企业营利活动。2019年6月25日，兰州市七里河区监察委员会接到兰州市审计局反映，七里河区农业农村局违规发放草畜平衡奖补资金，涉及5.07万亩78.88万元。2019年7月19日，中共兰州市七里河区纪律检查委员会对赵凌辉违纪问题立案审查，兰州市七里河区监察委员会对赵凌辉涉嫌职务违法犯罪问题立案调查。（2）被告人赵凌辉供述，2012年1月至2019年3月，其在担任兰州市七里河区农业农村局副局长期间，利用分管国家草畜平衡及人工种草补助资金发放之机，独自及伙同毛建全编造虚假补助农户名单，先后4次骗取国家草畜平衡补助资金786192.75元（其中其个人骗取国家补助资金181075.94元，伙同毛建全骗取国家补助资金605116.81元），其中农户分得374492.73元，其余款项被其与毛建全分赃。其伙同何存军骗取国家人工种草补助资金50万元，其分得赃款30万元，其余20万元被何存军用于归还兰州市七里河区惠之民农民种植养殖专业合作社欠款及个人消费。以上共骗取国家补助资金1286192.75元。（3）被告人毛建全供述，2000年其与担任兰州市七里河区八里镇副镇长的赵凌辉相识。2015年前后，其与赵凌辉在聊天过程中赵凌辉告知其有政府补助资金，让其找些符合条件的人领取，农户领取补助资金后返还部分资金，2011年度至2015年度每户按照10000元返还，2016年、2017年、2018年每户按照4000元返还。其在2015年找到18户（其中11户为其亲属，7户为亲属介绍，均不符合领取补奖资金的条件），把名单交给了赵凌辉，2017年又增加了两户领取补助资金，其后来才知道领取的是草畜平衡补奖资金。在补奖资金发放后，其分四次收取农户补奖资金给赵凌辉，第一次18万元左右、第二次7万元、第三次7.5万元、第四次7.5万元，共计40万余元。第一、二、三次用现金方式交付，第四次使用银行转账方式交付。另外，其从农户收回的奖金中留取了1万余元，2017年、2018年侯某2（毛建全妻子）的奖金9000余元未收回。其留取的赃款用于个人消费。（4）被告人何存军供述，2012年下半年，其通过他人介绍与赵凌辉相识。2015年，赵凌辉告知其有草原补贴资金，让其用兰州市七里河区惠之民农民种植养殖专业合作社的名义申报，并暗示其收到补奖资金后返还部分补奖资金，2016年年初，其领取了补奖资金50万元，将其中的30万元用现金方式给了赵凌辉，其余20万元用于归还欠款及个人消费。（5）证人彭某证言证明，其参与了2011年至2018年草畜平衡补奖资金发放工作，当时的分管领导是赵凌辉，其中25户领取补助资金的名单是赵凌辉提供的。草畜平衡补奖发放标准是2011年至2015年按照每亩1.5元补助，2016年、2017年、2018年按照每亩2.67元补助，亩数共计11.5万多亩。兰州市七里河区惠之民农民种植养殖专业合作社作为村级基层组织架构参与草畜平衡补奖资金系统录入。2016年给兰州市七里河区惠之民农民种植养殖专业合作社发放人工种草补奖资金50万元。（6）证人李某证言证明，其参与了2011年至2018年草畜平衡补奖资金发放工作，2011年至2015年人工种草补奖资金，每年10万元，向兰州市七里河区惠之民农民种植养殖专业合作社发放50万元补奖资金。（7）证人毛某1证言证明，2019年1月16日，毛建全通过其银行账户向赵英杰转账人民币10万元。（8）证人贾某、侯某1、曹某1、朱某、刘某1、曹某2、毛某2、曹某3、魏某1、田某、俞某、魏某2、刘某2、赵某、张某1证言证明，均通过毛建全报名领取了2011年至2018年草畜平衡补奖资金，收到补助资金后毛建全收回了大部分款项，余款用于个人消费。（9）证人罗某证言证明，其用毛建华的名字通过毛建全报名领取了2011年至2018年草畜平衡补奖资金，收到奖金后毛建全收回了大部分款项，余款用于个人消费。（10）证人张某2证言证明，其用叶兰芳的名字通过毛建全报名领取了2011年至2018年草畜平衡补奖资金，收到补助资金后毛建全收回了大部分款项，余款用于个人消费。（11）证人魏某3证言证明，其用刘正兴的名字通过毛建全报名领取了2011年至2018年草畜平衡补奖资金，收到补助资金后毛建全收回了大部分款项，余款用于个人消费。（12）证人张某3证言证明，其用梁秀珍的名字通过毛建全报名领取了2011年至2018年草畜平衡补奖资金，收到补助资金后毛建全收回了大部分款项，余款用于个人消费。（13）证人侯某2证言证明，其通过毛建全报名领取了草畜平衡补奖资金，收到补助资金后用于个人消费及家庭支出。（14）干部任免审批表证实，2019年2月19日，赵凌辉任兰州市七里河区农业农村局副局长（正科级）。（15）赵凌辉银行交易明细证实，赵凌辉收取了毛建全返还的草畜平衡补奖资金32.5万元、何存军返还的人工种草补奖资金30万元。（16）现金缴款单证实，赵凌辉退回赃款2万元，毛建全退回赃款11700元，何存军退回赃款37500元。（二）2015年5月至7月，被告人赵凌辉在担任兰州市七里河区农业局副局长期间，利用职务上的便利，为加快办理甘肃禾禾农林科技开发股份有限公司与“永福林场”转让事宜，分别向兰州市七里河区八里镇政府、花寨子村、二十里铺村等相关部门打招呼，提供关照、支持及帮助。2015年7月6日，赵凌辉收取甘肃禾禾农林科技开发股份有限公司经理何存军所送好处费7万元。作案后赃款用于个人消费。原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证的下列证据予以证明：（1）被告人赵凌辉供述，2015年5月至7月，其在担任兰州市七里河区农业局副局长期间，利用职务上的便利，为加快办理甘肃禾禾农林科技开发股份有限公司与“永福林场”转让事宜，分别向兰州市七里河区八里镇政府、花寨子村、二十里铺村等相关部门打招呼，提供关照、支持及帮助。2015年7月6日，其收取甘肃禾禾农林科技开发股份有限公司经理何存军所送好处费7万元。作案后赃款全部消费。（2）被告人何存军供述，2015年5月至7月，为加快办理甘肃禾禾农林科技开发股份有限公司与“永福林场”转让事宜，其通过赵凌辉分别向兰州市七里河区八里镇政府、花寨子村、二十里铺村等相关部门打招呼，提供关照、支持及帮助。2015年7月6日，其向赵凌辉送好处费7万元。（3）赵凌辉银行交易明细证实，赵凌辉收取了何存军给予的好处费7万元。综上，赵凌辉贪污数额共计1286192.75元（其中个人贪污数额181075.94元，伙同毛建全贪污数额605116.81元，伙同何存军贪污数额500000元），受贿数额为70000元。毛建全贪污罪数额为605116.81元。何存军贪污数额500000元。原审法院认为，被告人赵凌辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，与被告人毛建全、何存军结伙，共同骗取国家补助资金，数额巨大，其行为均已构成贪污罪；赵凌辉利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物人民币7万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。赵凌辉一人犯数罪，应当数罪并罚。三被告人共同配合犯罪，不宜区分主从犯。毛建全系初犯，认罪态度较好并积极退赃，可对其酌情从轻处罚；何存军系初犯，认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚；被告人毛建全、何存军在审查起诉期间退赔部分赃款，但至判决前赃款均未全部退缴到案，并无实际悔罪表现，不宜适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人赵凌辉犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币30万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币40万元。被告人毛建全犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。被告人何存军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。二、赃款继续予以追缴，追缴被告人赵凌辉赃款人民币231075.94元，追缴被告人赵凌辉、毛建全赃款人民币593416.81元，追缴被告人赵凌辉、何存军赃款人民币462500元，依法予以没收并上缴国库。三、被告人赵凌辉、毛建全、何存军已退回的赃款依法予以没收，由扣押机关上缴国库。毛建全及其辩护人提出，原审判决部分事实不清，量刑过重，请求依法改判或者发回重审，具体为：1、赵凌辉指使毛建全寻找农户领取政府补助资金，毛建全仅将农户名单交给赵凌辉，并未参与审查发放补助金的环节，将已发放的补助资金从农户手中收回也是在赵凌辉的监督下进行的，毛建全在共同犯罪中起次要作用，应属从犯；2、本案系兰州市七里河区监察委员会在赵凌辉贪污受贿案中发现毛建全行为涉嫌犯罪后电话通知毛建全，毛建全即如实交代了主要犯罪事实，应系自首；3、毛建全已将实际拿到的赃款11700元全部退回，且在本案审查起诉阶段认罪认罚，签署了认罪认罚具结书，庭审中自愿认罪，又系初犯、偶犯，请求对其适用缓刑。经本院二审审理查明的事实与一审判决认定事实一致，认定该事实的证据均经一审庭审举证、质证，经本院审查，来源合法，内容客观真实，且相互印证，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人、原审被告人均未提交新的证据。对于上诉人及其辩护人所提毛建全系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人毛建全在与赵凌辉的共同贪污犯罪中，提供虚假补助农户名单，多次骗取国家补助资金，并在补助资金发放后又从农户手中收回大部分交与赵凌辉，其在整个犯罪过程中行为积极主动，原判认定在贪污犯罪中上诉人毛建全是利用原审被告人赵凌辉的职务便利，共同构成贪污犯罪，但上诉人毛建全行为积极主动，主要实施了贪污犯罪的具体行为，在共同犯罪中二人分工配合，行为积极主动，不宜区分主从犯，一审法院未认定其从犯地位，并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立。对于上诉人及其辩护人所提毛建全具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，监察机关在掌握了原审被告人赵凌辉相关犯罪线索后对上诉人毛建全进行了有针对性的询问，毛建全遂如实供述了自己与赵凌辉的贪污行为，根据相关法律规定，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首，故该上诉理由及辩护人辩护意见不能成立。对于上诉人及其辩护人所提毛建全已将自己实际拿到的赃款11700元全部退回，且在本案审查起诉阶段其就明确表示认罪认罚，庭审中自愿认罪，又系初犯、偶犯，请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决对上诉人毛建全退赔部分赃款、认罪认罚、初犯等情节已予认定，虽裁判理由部分未表述上诉人及原审被告人自愿认罪认罚情节，但对上诉人毛建全及原审被告人的量刑已经考虑了认罪认罚从宽等量刑情节，在法定刑幅度内从轻处罚，所判处刑罚并无不当，毛建全请求适用缓刑的上诉理由及其辩护人所提辩护意见不能成立。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。唯裁判理由部分未表述上诉人及原审被告人自愿认罪认罚从宽的法律情节，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赵金荣审 判 员 安海榕审 判 员 常文静二〇二〇年十月二十一日法官助理 朱羿铭书 记 员 任紫宣