云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1266号上诉人（原审原告、反诉被告）：大理古都文化旅游投资有限公司，住所地云南省大理州大理市大理镇弘圣路大理王宫别院。统一社会信用代码：91532901582385667L。法定代表人：毛建明，职务执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王文利，云南仁悦律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：云南亚铝铝业工程有限公司，住所地云南省昆明市官渡区龙泉路麦溪村。统一社会信用代码：915300007097119427。法定代表人：李林，职务总经理。委托诉讼代理人：杨静萍，云南上义律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：周晓妹，云南省昆明市西山区利民法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人大理古都文化旅游投资有限公司（以下简称古都文化公司）因与被上诉人云南亚铝铝业工程有限公司（以下简称亚铝铝业公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院（2019）云2901民初2955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日接待了上诉人古都文化公司的特别授权代理人王文利、被上诉人亚铝铝业公司的特别授权代理人杨静萍、周晓妹核实了案件事实。本案现已审理终结。上诉人古都文化公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的反诉请求并支持上诉人古都文化公司全部诉请，即判令被上诉人向上诉人支付违约金、罚款、公证费、质量检验费、工程修缮费合计1006803元（大写：壹佰万陆仟捌佰零叁元整。主要事实及理由：原判认定事实错误，适用法律错误。一、原审判决以上诉人提交的大部分证据系其单方制作为由不予采信，既不符合事实，也与其采信证据的原则自相矛盾，同时也违反相关法律规定。（一）上诉人一审提交的证据3、4应当采信。证据4中编号001、日期2018年5月20日的《处罚通知单》上的处罚单位及被处罚单位处均有双方负责人签字，能证明该处罚通知单虽系古都文化公司制作，但亚铝铝业公司已签收，该事实与上诉人一审提交的证据3能相互印证；也和被上诉人反诉称其2018年5月25日竣工而非更早日期竣工相印证。同时能够证明被上诉人承认工期延误，否则其不会签收处罚通知，更不会交罚款。（二）对上诉人一审提交的证据7应采信。该证据中审核意见由上诉人时任工程部负责人王良龙手写为：“同意按合同约定支付工程款。按工程部通知要求5月18日完成窗框全部施工内容。由于施工单位在5月29日才通过窗框验收，致此项施工内容延期10天。共计20000元处罚款，施工单位已上交财务4000元处罚款，余下16000元处罚款，未以现金方式上交公司财务。在以后工程款结算时，按三倍扣除。王良龙2018.5.31”。根据证据规定第九十二条第二款和民事诉讼法解释第一百零四条第二款的规定以及该审核意见内容与证据3、4、5中的5月25日《施工验收单》和证据6中的5月29日《施工验收单》能够相互印证的事实，应予采信。况且，对同一书证，在没有任何相反证据的情况下，采信其中一部分内容，而不采信其中另一部分内容，违反“逻辑推理和日常生活经验法则”，除非被上诉人有证据证明系上诉人伪造。（三）对证据8应采信。该证据系2018年6月19日《大理悦山海项目工程验收单》，明确验收部位为Ｅ户型夹角玻璃且施工质量与合同所示尺寸不符。在该验收单中均有古都文化公司工程部、成本控制部、其他相关部门负责人均签名确认，也与被上诉人在反诉时提供的证据3能相互印证。（四）对证据9应采信。首先，该证据中的两份《整改通知》的内容真实，且和原判采信的被上诉人提交的证据《监理工作联系单》、《工作联系函（回复）》、《工作联系函（回复）》、《大理悦山海项目工程验收单》的内容能够相互印证。（五）对证据11、12、13应采信。首先，该三组证据均非上诉人单方制作，其中证据11和13系监理公司制作，证据12系上诉人和监理公司联合制作。其次，一审采信了上诉人提交的证据10和被上诉人提交的证据10，却不采信同样是监理公司制作或参与制作的证据11-13,不符合逻辑。（六）对证据14应采信。2019年1月30日的《联系函》是被上诉人发给上诉人的，而2019年1月31日的《联系函》是上诉人的回函，两函完全能够相互印证。（七）对证据15、16应采信。首先，两份证据之间能相互印证，且能够和其他证据相互印证；其次，证据16在交邮时请云南省大理白族自治州三塔公证处进行了公证，物流信息显示2019年5月1日上午10：22分“已签收”（收件人是亚铝铝业公司签订案涉合同的委托代收人唐禄建，电话：139××******）。根据《民诉法》第六十九条、第八十八条的规定，该证据应当作为认定事实的根据，除非有相反证据足以推翻；同时，原判认定“第10组证据仅能证明原告邮寄行为，不能证明被告收到该函件”，不符合逻辑推理和日常生活经验法则；再次，根据民事诉讼法第六十四条第一款和民事诉讼法司法解释第一百零八条第一款的规定，在亚铝铝业公司只是辩称其未收到该邮件，但未提交任何有效证据予以反证的情况下，应当认定其已经收到该邮件。（八）对证据17应采信。首先，该组证据并非上诉人单方制作，而是大理州质量技术监督综合检测中心制作；其次，该组证据主要证明安装工程质量不合格，能够和其他证据相互印证；第三，根据《民诉解释》第一百零八条及《民诉法》第七十八条的规定，在被上诉人并未提出任何有效反驳证据，亚铝铝业公司和原审法院也未要求鉴定人大理州质量技术监督综合检测中心出庭作证的情形下，不采信该鉴定意见，违反前述法律规定。（九）对证据18应采信。一审判决未明确该组证据是否采信，但上诉人认为应采信。首先，该组证据中的《大理古都文化旅游投资有限公司关于解除铝合金门窗安装工程合同的通知》邮寄出去后，物流信息显示于2019年5月29日13：46“代签收（门卫）”。2019年5月29日当日，被上诉人就作出《致大理悦山海项目部告知函》，并于2019年5月30日派代表唐军来到古都文化公司协商解决问题，唐军也在《大理古都文化旅游投资有限公司关于解除铝合金门窗安装工程合同的通知》上签名承认收到。其次，双方函件内容及其他证据均能相互印证。（十）对证据19应采信。该组证据是在上诉人要求被上诉人整改无果，并发函解除双方合同后，于2019年6月17日和第三方签订的《大理悦山海二期铝合金门窗整改修缮工程施工合同》及相关进场通知、首期付款发票，原判认定该组证据和本案无关，不符合法律规定、逻辑推理和日常生活经验法则。综上，一审对上述证据不予采信违反了上述法律规定。二、以案涉工程图纸变更过为由不认可工期延误，违反合同约定。案涉《铝合金门窗安装工程合同》第一条第5项对工期进行了明确约定并约定工期顺延的情形，该处的顺延是指顺次向后延期。故案涉工程约定工期是“30日历天”，即自2018年4月25日起算，案涉工程应在2018年5月25日完工。对于“2018年9月7日、9月11日，原告同意被告缩减铝合金窗几何尺寸的方案、3楼露台按其余22个单元增加平开门”的变更，上诉人认为：首先，该情形是在被上诉人远超工期之后，处于违约状态期间，且上诉人多次要求其整改期间出现的小范围设计变更。若被上诉人在工期内完工，不会出现这种变更。其次，从2018年9月11日开始计算工期，30日历天的工期至2018年10月11日也已期满，而被上诉人直至2018年11月2日才提出竣工验收申请，且未被上诉人验收通过。三、以案涉房屋主体工程已竣工验收、房屋逐步交付业主使用为由，否认铝合金门窗安装工程存在质量问题不符合事实。首先，上诉人提交的证据17中的《大理州质量技术监督综合检测中心检验报告》能够证明案涉铝合金门窗质量不合格；其次，案涉房屋已竣工验收并交付业主使用，不能证明案涉铝合金门窗质量合格。再次，因古都文化公司主管领导发现质量问题后，未签字认可，故2018年11月2日的《大理悦山海项目工程验收单》并未生效。四、一审判决认定“大理悦山海二期项目已于2018年12月11日竣工验收，被告按约完成工程”无证据证明，在被上诉人完成的案涉工程量不明的情况下，判决上诉人支付工程款584845.79元，无事实依据。综上，请二审法院全面审查全案证据，作出综合判断，依法裁判。被上诉人亚铝铝业公司辩称：原审认定事实清楚，证据采信正确，依法应当维持原判。第一，原审法院证据采信正确，针对上诉人提出的部分证据采信错误的主张，被上诉人认为上诉人提交的证据均为其单方制作也没有证据证实其送达过给被上诉人，该证据对被上诉人不能产生约束力，因此原审法院不予采信是正确的。第二，原审法院不予认定工期延误的认定是正确的。上诉人分别于2018年4月25日、9月7日、9月25日对工程进行变更且没有对变更后的完工日期进行约定，因此主张被上诉人应于2018年8月完工没有事实依据。第三，原审法院判决上诉人向被上诉人支付工程尾款是正确的。根据被上诉人一审提交的证据可以证实监理公司以及被上诉人工程部、成本部多部门多次在验收单，支付财务进度报表上签字确认，上诉人提交的关于工程存在质量问题系其单方制作且与被上诉人方提交的证据相互矛盾，竣工验收报告也能够证实，该项目已经于2018年10月验收合格，根据工程建设施工合同司法解释第十三条规定，上诉人所提出的质量问题不符合客观事实，没有证据支撑，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。古都文化公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金492763元；2.判令被告向原告支付罚款合计200000元；3.判令被告向原告支付公证费1200元；4.判令被告向原告支付工程质量检验费4500元；5.判令被告向原告支付工程修缮费用308340元；6.本案诉讼费由被告承担。亚铝铝业公司向一审法院反诉请求：1.判令反诉被告立即向反诉原告支付拖欠的工程款584845.29元及支付逾期付款违约金（自2018年11月2日起，按照合同约定1‰/天计算至支付完毕之日止，暂计算至2019年9月2日，584845.29×1‰/天×304天=177792.97元），两项金额合计762638.26元；2.判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月23日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《铝合金门窗安装工程合同》，约定甲方将大理悦山海项目二期铝合金门、窗制作、安装以包工包料的方式承包给乙方；安装工期30日历天：内扇及玻璃与土建进度保持一致。进场日期以甲方或监理单位通知为准（如因甲方设计变更、甲方原因、自然条件因素影响工期，工期顺延）；承包范围：平开窗的综合单价为302元／㎡、平开门的综合单价为392元／㎡、推拉门的综合单价为327元／㎡、天窗的综合单价为312元／㎡，合同暂定总价1244351.68元，最终结算以实际完成面积结算（以竣工后实测门窗洞口面积计算）。以上综合单价包括主材费、辅材费（含发泡剂）、人工费、保险费、机械费、运费、管理费、利润、税金等费用，不含纱窗和土建配合费；付款方式：1.合同签订后，甲方支付20%预付款。2.外框进场安装完毕后，经甲方、监理验收合格，甲方支付30%进度款。3.玻璃及窗扇安装完成后，经甲方、监理验收合格，甲方支付30%进度款。4.工程竣工验收结算后30日内甲方支付至结算款的97%，留3%作为工程质量保修金。5.保修期二年满后一周内甲方无息付清3%的质保金。6.每次付款，乙方需提供等额真实增值税发票，税率为11%；天窗采用80×80×2.0镀锌方管、深灰色（国标），6㎜＋1.14＋6㎜钢化白玻；保修期内如发现质量问题，乙方负责免费保修（人为损坏按市场价收取维修费）；工程竣工未移交甲方之前，负责门窗安装工程施工期间的成品保护。违约责任：1.甲方未按时支付工程款，承担延期未支付工程款的1‰／天的违约金。2.如乙方不能在约定工期内完成安装任务，乙方向甲方支付合同总价款1‰／天的违约金，并一次性处罚20万元。累计计算，如逾期达到30日的，甲方有权视乙方工程完成情况解除本合同，乙方并承担其损失。3.若因乙方原因造成工程质量不合格导致验收延期的，一次性处罚20万元乙方并保证无条件返工，直到达到验收标准。返工的全部费用由乙方承担。4.若乙方违反本合同约定的保修期义务，甲方有权自行或委托第三方进行维修，实际发生费用由乙方承担；甲方可从工程质保金中直接扣除。2018年3月28日，原告向被告发放了门窗安装开工通知书。2018年4月15日，被告制作了大理王宫别院悦山海项目二期铝合金门窗方案图，原告认可了该方案图。2018年4月25日，原告要求针对二层卧室窗图纸变更，原告及监理单位在被告出具的工作联系单上盖章并签字。2018年9月7日、9月11日，原告向被告出具工作联系函（回复），分别载明“经现场实地查看，贵司根据自身技术条件拟定的缩减铝合金窗几何尺寸方案我司同意”、“Ｅ5××2套样板房铝合金窗照原样设计施工，3楼露台按其余22个单元增加平开门”。合同签订后，原告于2018年4月4日向被告支付了合同价款20%的货款及工程款248870.34元。2018年5月30日，被告向原告提交《工程进度款支付申请表》申请支付合同价款30%的进度款373305.504元，原告于2018年6月13日向被告支付了货款及工程款373305元。2018年9月28日、11月2日，被告再次向原告提交《工程进度款支付申请表》申请支付合同价款30%的进度款373305.504元，两份申请表监理公司与工程部均填写同意支付，但原告未实际向被告支付款项。原告合计向被告支付工程款622175.34元。2018年11月2日，大理悦山海二期铝合金门窗工程验收，并制作《大理悦山海项目工程验收单》，该验收单上载明：“施工进度：二期项目门窗工程安装完成；施工质量：合格；施工安全文明：符合施工安全文明规范；整改情况：无”，监理单位、工程部、成本部、其他相关部门在该验收单上均签字并写明“同意验收”。2018年12月11日，大理悦山海二期竣工验收，并制作《大理市建设工程竣工验收报告》，该报告载明：“开工日期为2017年7月15日，竣工日期为2018年12月；范围为大理悦山海二期Ｅ户型；勘察、设计、施工、监理、建设单位均同意验收。”2018年12月25日，大理市建筑工程质量监督站同意上述工程办理竣工验收备案。庭审中，原告认可案涉工程涉及的房屋在2018年11月整体项目验收后，其逐步将房屋交付业主。案件审理过程中，原告与被告向本院提交情况说明，表明案涉工程现已不具备鉴定条件。一审法院认为，原告与被告签订的《铝合金门窗安装工程合同》是双方真实意思表示，形式和内容均不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人均应当严格依约履行。关于案涉工程是否存在延误工期的情况及质量问题，本院认为，对于工期延误的问题，根据双方“如因甲方设计变更、甲方原因、自然条件因素影响工期，工期顺延。”的约定，原告在2018年4月25日时变更过图纸，案涉工程的工期应顺延，且在2018年9月7日、9月11日，原告同意被告缩减铝合金窗几何尺寸的方案、3楼露台按其余22个单元增加平开门，工程再次存在变更。同时，因双方在工程存在变更后均未对应具体顺延的时间进行约定，对原告主张被告应于2018年4月28日前完成工程，本院不予认可。对于工程质量的问题，原告提交的证据不能有效证明案涉工程存在质量问题，另在2018年11月2日的《大理悦山海项目工程验收单》中载明同意验收，且案涉工程所属大理悦山海二期项目已于2018年12月11日竣工验收，原告在庭审中也认可在竣工验收后，其已逐步将房屋交付业主。本院对原告主张案涉工程存在质量问题不予采纳。关于工程款的认定及支付问题，案涉工程未对工程量或工程总价进行过结算，审理过程中经本院释明，双方均提交书面材料认可案涉工程现已不具备鉴定条件，本院认定案涉工程价款以合同暂定总价1，244,351.68元为准。根据合同约定，工程竣工验收结算后30日内甲方支付至结算款的97%，剩余3%在二年保修期满后支付，大理悦山海二期项目已于2018年12月11日竣工验收，被告按约完成工程，现原告应支付工程款至97%，即1，207，021.13元，扣除已支付的622,175.34元，原告应向被告支付工程款584,845.79元。关于违约责任的承担问题，如上所述，本院对原告主张的案涉工程存在工期延误及质量问题均不予采信，其据此所要求被告支付的违约金、罚款、公证费、工程质量检验费、工程修缮费用，本院均不予支持。被告主张原告未按约定支付工程款，要求原告支付违约金，本院认为，案涉工程在施工中存在变更情况，双方一直未进行过结算，本院对被告的该项诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告（反诉被告）大理古都文化旅游投资有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）云南亚铝铝业工程有限公司支付工程款584,845.79元。二、驳回原告（反诉被告）大理古都文化旅游投资有限公司的全部诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）云南亚铝铝业工程有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费13,861元，由原告（反诉被告）大理古都文化旅游投资有限公司负担；反诉案件受理费减半后收取5,713元，由原告（反诉被告）大理古都文化旅游投资有限公司负担4,300元，由被告（反诉原告）云南亚铝铝业工程有限公司负担1,413元。二审中，经征询各方当事人对一审认定事实的异议，上诉人对一审认定的事实无异议，但是认为遗漏认定1.2018年5月20日到30日期间，被上诉人承认延误工期并交纳相应罚款的事实；2.上诉人的领导发现工程存在质量问题拒绝予以签字的事实；3.大理州质量监督质量技术监督综合检测中心的检验报告认定相应的门窗质量不合格的事实。被上诉人对一审认定的事实无异议。双方均无新证据提交。本院认为，1、上诉人针对性其主张遗漏的事实1一审时提交了证据2予以证明，但在该组证据中，除编号：001的《处罚通知单》中有被上诉人工作人员签名外，其余产《处罚通知单》并未得到被上诉人确认，而该组证据中的《处罚通知单》的形成时间及证据内容显示的处罚事由均为被上诉人未在5月18日前完成E1、E11栋铝合金门窗安装工程施工，时间从2018年5月20日至2018年5月30日，该证据内容及证明方向与上诉人一审时提交的证据3中发生时间为2018年5月25日《施工验收单》中载明的施工完成情况为基本完成及发生时间为2018年5月29日《施工验收单》中载明的施工完成情况为施工已完成明显相悖，上诉人一审提交的证据2不能证明其主张的待证事实，一审不予采信并无不当，上诉人主张一审遗漏事实1的异议不成立。2、上诉人一审时提交证据3时主张的证明方向为证明监理单位与原告的验收情况，基于该证据与在案其他证据能相互印证，且有监理单位签字，一审予以采信正确。案涉双方签订的《铝合金门窗安装工程合同》中对于甲方的验收人员并未作特别指定，在案也无证据证明该组证据中《施工验收单》须经上诉人领导签字才能发生效力，现上诉人仅以该《施工验收单》无上诉人相关部门领导签字主张无效不仅与其主张的证明方向相悖且不符本案查明的事实，故上诉人主张一审遗漏事实2的异议不成立。3、双方无异议的事实中已经明确大理悦山海二期铝合金门窗工程已于2018年11月2日验收，且施工质量合格，至2018年11月后案涉工程所涉房屋已逐步交付业主使用。同时，在上诉人向一审提交的《关于对云南亚铝铝业有限公司所完成工程量目前是否具备鉴定条件的情况说明》中也明确自认被上诉人据守成工程量与第三方公司进行维修完善的工程量无法明确区分，而一审时上诉人提交的证据11中大理州质量技术监督综合检测中心对案涉工程安装的铝合金门窗进行现场检测的时间为2019年5月7日，该证据不能证明上诉人主张的待证事实，一审对该组证据不予采信正确，上诉人主张一审遗漏事实3的异议不成立。本院对一审认定的案件事实予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否存在延期完工的违约情形及被上诉人完工工程是否存在质量问题？本院认为，双方于2018年3月23日签订的《铝合金门窗安装工程合同》中对合同工期的约定内容为：“安装工期30日历天：内扇及玻璃与土建进度保持一致。进场日期以甲方或监理单位通知为准（如因甲方设计变更、甲方原因、自然条件因素影响工期，工期顺延）”，同时对付款方式的约定中明确付款的前提须经甲方（即上诉人）及监理方验收合格。2018年4月25日，被上诉人对工程图纸进行过变更，出现了双方合同约定工期顺延的情形，但对顺延完工时间，双方未再另行约定。上诉人一审时提交的证据2018年5月29日《施工验收单》中施工完成情况栏载明施工已完成；整改情况说明栏载明整改完毕，验收合格；在该证据中上诉人、被上诉人及监理方均进行了签字确认，上诉人并未提交足以推翻该证据的相反证据来证明被上诉人另行存在工期延误的情形，故上诉人关于被上诉人存在工期延误应承担违约责任及支付罚金的主张无事实依据，不予支持。如前所述，上诉人单方委托鉴定大理州质量技术监督综合检测中心作出的检验报告不能证明被上诉人的完工工程存在质量问题，上诉人关于要求被上诉人支付工程质量检验费及工程修缮费用的主张事实依据不充分，不予支持。对于为实现合同目的而支出的合理费用的承担主体双方并未进行过约定，且在案证据不能证明存在被上诉人延误工期的情形，故上诉人关于因被上诉人延误工期致公证邮寄工作联系函的相应费用应由被上诉人承担的主张不成立，不予支持。综上所述，古都文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13861元，由上诉人大理古都文化旅游投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈春梅审判员  胡代勇审判员  苏春平二〇二〇年十月十四日法官助理姜碧姝书记员杨春