内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终118号上诉人（原审原告、反诉被告）：内蒙古草原蒙福食品股份有限公司。法定代表人：韩某，董事长。委托诉讼代理人：高某，内蒙古大法扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺某，内蒙古大法扬律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：梁某，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：李某，内蒙古扬阳律师事务所律师。上诉人内蒙古草原蒙福食品股份有限公司（以下简称蒙福食品公司）因与上诉人梁某承揽合同纠纷一案，前由内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出(2015)临民初字第2411号民事判决，梁某不服该判决向本院提起上诉，本院于2017年3月14日作出（2016）内08民终1297号民事裁定，以该判决违反法定程序，认定基本事实不清为由发回内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院重审。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院重审后作出（2017）内0802民初2890号民事判决，蒙福食品公司、梁某均不服该判决，再次向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人蒙福食品公司的委托诉讼代理人高某、贺某，上诉人梁某及其委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒙福食品公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四、五项，依法改判支持蒙福食品公司全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费由梁某承担。事实与理由：㈠一审判决认定蒙福食品公司与梁某之间构成加工承揽合同关系，属认定事实错误。1.建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。梁某向蒙福食品公司交付的标的物为办公楼、科研楼、育羊大棚、锅炉房、门房及其附属设施等，都属于房屋建筑。梁某建设这些房屋建筑，构成一项建设工程，蒙福食品公司对梁某的建设工程支付相应对价。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案涉及合同系梁某承包工程建设，蒙福食品公司支付价款的合同，符合建设工程合同要件。另外，通过蒙福食品公司提交的相关政府批复文件和备案文件也可以看出，政府批复或同意备案的内容对于“设施农业高效养殖项目”均使用了“建设”这一字眼，足以说明政府部门也认可该项目应属于建设工程项目。为此，蒙福食品公司与梁某之间是典型的建设工程合同关系；㈡一审判决认定梁某占有大棚不存在过错，驳回了蒙福食品公司要求梁某赔偿损失的诉讼请求，属认定事实错误。首先，蒙福食品公司系育羊大棚的建设方，无论育羊大棚是否交工，均对此拥有所有权，可对他人履行出租义务；其次，虽（2014)临民初字第6807号民事判决认定梁某占有大棚不构成侵权行为，但梁某拖延交付大棚的行为已经构成违约，非法占有就应当承担租金损失；㈢一审判决对蒙福食品公司应付工程款数额认定错误。在工程款核算中，对砖的使用数量、罚款的数目和补充鉴定造价等的认定与事实不符，有重复计算，致使蒙福食品公司应付工程款数额增多；㈣一审判决对修复费用的承担责任划分认定错误。一审判决按照蒙福食品公司与梁某各自承担一半的原则对修复费用进行了责任划分，虽案涉工程无施工图纸，也未约定质保期，但应参照通行的建设工程合同范本的规定，施工方作为承包人，应当对其承建的工程质量承担全部责任。这部分修复费用应当由梁某全部承担；㈤一审判决对相关费用的认定存在错误。双方之间系建设工程合同法律关系，合同应属无效，梁某无权享有管理费和利润，对于场地平整费，在鉴定时已经包含在合同价款中，一审判决对此系重复计算。且证据不足；㈥鉴定费认定错误。蒙福食品公司所支付的鉴定费，系因梁某所建工程不合格造成，且蒙福食品公司及时提供了有效票据，该费用应判决由梁某承担；㈦一审判决要求蒙福食品公司从2016年5月17日开始承担利息无事实和法律依据。由于双方对应付工程款数额一直未进行决算，且梁某建设的工程存在质量问题，蒙福食品公司未支付工程款系合理行使抗辩权，不存在过错，不应承担利息；㈧一审判决遗漏了蒙福食品公司的诉讼请求，存在程序错误。蒙福食品公司在诉讼请求中，要求梁某承担鉴定费损失，但一审判决虽对此进行了事实审查，但却没有判决，存在明显程序错误。梁某辩称，㈠关于双方之间的法律关系。依据《合同法》的相关规定，梁某提供的证据充分证明，蒙福食品公司与梁某之间的关系符合《合同法》关于承揽合同的特征，双方之间属于承揽合同关系；㈡关于赔偿羊棚出租损失。蒙福食品公司曾以梁某侵害其财产权为由提起诉讼，临河区人民法院作出（2014)临民初字第6807号判决认定该工程属于未交工工程，梁某占有该工程不构成侵权，判决驳回了蒙福食品公司的诉讼请求，该判决已生效。该判决生效后至梁某在2015年5月13日将养殖大棚等实际移交给蒙福食品公司期间，梁某的占有行为属于合法占有；㈢关于应付工程款的数额。梁某在其上诉状中，已经进行了详细阐述，应驳回蒙福食品公司的该项上诉请求；㈣关于修复费用承担的责任划分。一审判决梁某承担50%的修复费用是错误的。施工过程中，有蒙福食品公司的工作人员在场监工，主要建筑材料也是由其提供，且工程质量完全符合蒙福食品公司的指定标准，梁某不应该承担任何修复费用；㈤关于蒙福食品公司提出的相关费用。一审认定利润、管理费应该给付梁某是正确的。判决支持梁某提出的21100元的平整场地费用也是正确的；㈥关于蒙福食品公司提出的鉴定费。因其未积极履行付款义务，鉴定费应该全部由蒙福食品公司承担；㈦关于利息的承担。蒙福食品公司在2015年5月17日己接收了所有养殖大棚，欠付梁某工程款利息，应从2015年5月17日开始起计算。梁某上诉请求：1.撤销一审判决第三项“被告梁某赔偿原告内蒙古草原蒙福食品股份有限公司修复费425110元”的判项，应驳回蒙福食品公司要求梁某赔偿修复费用的诉讼请求；2.对一审判决第四项“原告内蒙古草原蒙福食品股份有限公司给付梁某工程款1862893元”，改判为“原告内蒙古草原蒙福食品股份有限公司给付梁某工程款2111739”，一审少计算248846元；3.对一审判决主文中的“并从2016年5月17日（原告认可的被告不控制大棚之日）起，按中国人民银行规定的同期建设银行一年期贷款利率承担利息”，改判为“并从2015年5月13日起，按中国人民银行规定的同期建设银行一年期贷款利率承担利息”；4.案件受理费由蒙福食品公司承担。事实和理由：一审判决认定事实部分错误。㈠一审判决梁某赔偿修复费850220元的二分之一即425110元认定错误。双方并未约定按照国家标准施工，而鉴定机构按照国家标准进行鉴定，即使工程存在与国家标准不相符之处，存在质量问题，梁某也不应该承担责任。承建养殖大棚过程中，蒙福食品公司没有建设工程许可证、开工报告、施工图纸，而是在2012年6月14日蒙福食品公司的霍玉宏和梁某签订了一份《蒙福肉业养殖基地基地基础及构造》的施工说明。梁某提供的蒙福食品公司樊凯、吴涛、霍玉宏给其出具的书面字据，完全可以证实梁某在施工时，完全是按照与蒙福肉业公司签订的《蒙福肉业养殖基地基地基础及构造》这一施工说明的约定标准以及蒙福食品公司现场工作人员的要求进行的施工，在施工过程中发现的质量问题，已进行过罚款，并处理完毕。一审判决仅依据《工程质量鉴定报告》，就判决由梁某承担二分之一的赔偿责任是完全错误的；应由蒙福食品公司全部承担；另外，一审判决书中计算得出的维修费总额为850220元的数据错误。应为845004元（654464元+195756元-5216元=845004元），而不是一审计算出的850220元；㈡一审判决蒙福食品公司给付梁某工程款1862893元是错误的，应该给付的工程款数额为2111739，少判了248846元。经鉴定，梁某应得工程款为8329151元，减去规费424206元，减去税金280107元，加补充说明增加工程款168173元，减去1511元（门房补充造价扣减）加上漏项工程造价124214元应为7915741元。总金额7915741元，减去已付工程款5046850元（该数据中包括：梁某的人员领取蒙福肉业公司绿化补偿款26850元+转账借款4970000元+别克车款5万元=5046850元)(一审判决书中的已付款5055800元，实际上是错误的将三年的绿化补偿款，按照四年的绿化补偿款进行了计算，多加了一年的8950元的绿化款，所以一审认定已付款5055800元数据错误）。7915741元一5046850元（已付工程款）=2868891元。2868891元再减去757152元（该数据包括的项目是：蒙福食品公司供应价值669781元的砖、供应电料款47371元、罚款40000元），得出蒙福食品公司应付梁某工程款为2111739元（2868891元一757152元=2111739元），而一审判决蒙福食品公司给付梁某工程款1862893元，一审少判了248846元，二审应予改判；㈢一审法院判决蒙福食品公司从2016年5月17日起，按中国人民银行规定的同期建设银行一年期贷款利率承担利息是错误的。蒙福食品公司是从2015年5月13日己经实际接收了所有养殖大棚，利息应该从2015年5月13日起承担。蒙福食品公司辩称，㈠梁某作为施工人承担建设工程质量责任，应当全额向蒙福食品公司赔偿工程修复费用。第一，梁某所述施工没有图纸，是按照《蒙福肉业养殖基地基地基础及构造》以及蒙福食品公司现场施工人员的要求进行施工不属实，蒙福食品公司向梁某提供了设计图纸，梁某是依据该图纸进行的施工；第二，根据《合同法》第六十二条的规定，当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。案涉工程经过鉴定机构鉴定存在质量问题，梁某应承担全部保修责任；第三，蒙福食品公司对梁某的罚款是由于梁某施工质量存在问题对其惩罚性的罚款，并没有约定梁某缴纳过罚款就不承担维修责任。关于梁某所述的48份书面证据，出示书面说明的霍玉宏等人仅是施工现场管理人员，不是质量检验人员，工程质量是否存在问题应以鉴定意见为准；第四，根据《合同法》第二百八十一条、《建设工程质量管理条例》第二十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条的规定，施工单位对建设工程的施工质量负责，建设工程实行质量保修制度，在正常使用条件下，基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的保修期间为设计文件规定的该工程的合理使用年限，建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务。因此，梁某作为该项目的施工人应当承担维修费用；㈡一审判决蒙福食品公司给付梁某工程款1862893元错误，但并没有少判，而是存在多判的问题。双方之间属建设工程施工关系，因梁某无施工资质，建设工程施工合同无效。梁某不应当获取利润，管理费应按造价报告中的329142元的50%即164571元计算。梁某共领取过蒙福食品公司四年绿化补偿款，其中一笔8950元是梁建平代梁某领取的并出具了收据，计入在已付的工程款5028950元中，蒙福食品公司已付梁某工程款5055800元。梁某在一审提出的补充造价168173元、漏项工程造价124214元，与《内中烨基字【2015】161号》造价为8329151元重复计算，应不予支持。综上，蒙福食品公司应付梁某工程款为：建设工程总造价8329151元核减蒙福食品公司供材920292元、已付工程款5055800元、规费424206元、利润312030元、税金280107元、管理费164571元、梁某自认使用砖款36756元、罚款80000元，蒙福食品公司应付梁某工程款为1055389元；㈢梁某要求从2015年5月13日承担利息没有事实与法律依据。综上，梁某的上诉理由不能成立，应予驳回。蒙福食品公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方的建筑合同无效；2.增加诉讼请求：依法判决梁某支付蒙福食品公司羊棚出租损失480000元；3.增加诉讼请求：依法判决梁某支付蒙福食品公司追加羊棚、库房、院墙、路面修复整改费共计850220元；4.增加诉讼请求：蒙福食品公司支付的鉴定费290000元、诉讼费由梁某承担。梁某向一审法院提起反诉请求：1.判令蒙福食品公司给付工程款2790092元，并从2013年4月18日起至清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算承担逾期付款利息；2.判令蒙福食品公司给付平整场地费21100元，打井费3150元、广告牌费1500元三项合计25750元；3.判令蒙福食品公司给梁某支付砖款166500元（工地现场未使用的砖，该部分砖虽由蒙福食品公司供给已经算在蒙福食品公司支付的款项中）；4.判令梁某对所建设的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，鉴定费、反诉费由蒙福食品公司负担。一审法院经审理查明，2012年，蒙福食品公司为扩大生产规模，在巴彦淖尔市临河区八一乡占地240亩建设肉羊培育及养殖基地。经申请，巴彦淖尔市临河区人民政府出具“关于对八一乡蒙福肉业食品有限公司新建设施农业高效养殖项目的批复”，予以备案。经双方口头协商，蒙福食品公司将该基地的所有工程项目的建设以重工承包的方式由梁某建设。梁某遂以其个人名义开始施工，工程项目包括：办公楼两栋、科研楼一栋，养殖大棚21栋、锅炉房一座、门房一个、基地的外围院墙及院落硬化。梁某于2012年6月8日开工，于2013年6月份停工，其中已完工程有：办公楼两栋、科研楼一栋、养殖大棚15栋、锅炉房一座、门房一处、基地内的院墙、基地内的院落道路硬化。未完工程有：两个半成品养殖大棚、还有四个养殖大棚的部分基础。2013年11月份，由于多方面原因，蒙福食品公司的基地建设被迫停止，蒙福食品公司要求梁某交付所有建设工程项目，梁某以蒙福食品公司尚欠其工程款为由拒绝交付。2013年11月1日，蒙福食品公司与韩永树等12位村民已经签订羊棚《出租合同》，每份合同年租金16000元。施工期间，蒙福食品公司给付梁某工程款5055800元。含梁某领取蒙福食品公司三年绿化款、转账借支款、车辆抵款。诉讼中，根据蒙福食品公司提出的工程造价及工程质量的鉴定申请，经内蒙古中烨工程造价有限公司鉴定，出具“内中烨基字（2015）161号”鉴定报告：梁某已施工工程造价为8329151元，其中包括蒙福食品公司供材料合款868566元（供砖、电料）、规费424206元、利润312030元、管理费329142元、税金280107元；2015年11月，经蒙福食品公司申请法院委托，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司对梁某承建的工程进行质量鉴定，工程质量存在问题，并出具处理意见。结论：根据处理意见进行整改处理后，经相关人员按照国家工程质量验收规范验收后，不会影响本工程的安全使用功能。经乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定，出具WHCX/JD-2015-1216鉴定报告：梁某已施工程存在质量瑕疵，需修复，费用合计654464元（40904×16），其中，规费5216元（326×16），税金21584元（1349×16）。梁某对内中烨基字（2015）161号造价报告提出异议，认为有部分工程项目未在报告中反应出来，存在漏项。基于梁某的异议，该院要求中烨公司进行鉴定补充。2016年3月8日，中烨公司出具了《内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司与被申请人梁某建设工程施工合同一案工程造价补充说明》，该补充说明就梁某提出的各项存在的问题进行回复。蒙福食品公司养殖基地补充造价168173元（其中甲供材4502元），锅炉房、门房补充造价扣减1511元（其中甲供材147元）；2018年8月31日，巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具的《工程质量鉴定报告》（编号BSJC/JD-2018-8-21），对乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定未涉及内容进行质量鉴定，结论为项目中存在不合格内容。2019年4月9日内蒙古兴原工程造价公司依据巴彦淖尔市精诚设计公司出具的《工程质量鉴定报告》（编号BSJC/JD-2018-8-21）出具《蒙福肉业公司不合格工程修复鉴定意见书》，梁某所建工程在2015年鉴定的修复费基础上增加修复费195756元。2018年10月16日，巴彦淖尔日新工程造价咨询事务所有限责任公司对先前鉴定漏项工程进行鉴定，出具巴日造发（2018）第116号鉴定报告，工程造价124214元。在梁某施工中，蒙福食品公司驻工地代表对梁某工程进行监督，不同时间出具了不同的工程合格的签字单及罚款单。蒙福食品公司根据发现的问题，对梁某处以罚款80000元。梁某认可40000元，对没有自己方签字的罚款不予认可。另查明，梁某在承建诉争工程项目前未取得合法的建筑资质，蒙福食品公司也未向法院提供建设工程许可证、开工报告、施工图纸。梁某自认从大兴公司拉出砖后自用102100块。大兴购砖价0.36元/块。梁某提供鉴定费10000元税票一张。蒙福食品公司主张的鉴定费未提供税票。又查明，2014年，蒙福食品公司以梁某侵害其财产权为由提起诉讼，该院认为涉案工程属于未交工工程，梁某的行为不构成侵权，于2014年12月30日以（2014）临民初字第6807号判决驳回了蒙福食品公司的诉讼请求。一审法院认为，蒙福食品公司与梁某口头约定，梁某为蒙福食品公司承建“设施农业高效养殖项目”。该“设施农业高效养殖项目”的备案文件未要求建设方办理建设工程许可证、开工报告，蒙福食品公司实际也没有办理建设工程许可证、开工报告。建设行政等主管部门也没有认为该建筑行为违法，说明该“设施农业高效养殖项目”不属于建筑法规制范围，梁某承建该项目，双方之间不构成“建设合同”法律关系，而是“承揽合同”关系。梁某未取得合法建筑资质，不影响双方间该承揽合同的效力。蒙福食品公司请求确认合同无效的诉求，不予支持。双方口头约定的内容不具体，陈述不一致，权利、义务从法定；造成损失，按各自过错承担责任。该院于2014年12月30日作出的（2014）临民初字第6807号判决驳回了蒙福食品公司要求梁某停止侵权、交付13栋养殖大棚的诉讼请求，该判决已生效。该生效判决确认梁某占有13栋养殖大棚适当，蒙福食品公司对他人不能履行养殖大棚出租义务，从而使租赁收益不能实现，过错不在梁某，蒙福食品公司要求梁某支付蒙福食品公司羊棚出租损失480000元的诉讼请求，不予支持。本案鉴定支出的鉴定费是当事人的损失，蒙福食品公司提供的票据不符合法定要件，待条件成熟，当事人可另行主张权利。蒙福食品公司未向法庭提供施工图纸，双方也没有约定保质期，在梁某施工的大部分环节有蒙福食品公司驻工地代表认可工程质量的签字，且鉴定又是在停工一年多作出，修复费用梁某应自行承担一半。对所涉鉴定报告的认定：内中烨基字（2015）161号鉴定报告书及乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的WHCX/JD-2015-1216、BSJC/JD-2015-1201号鉴定报告书经法定程序而形成，且经法庭质证，双方均未提出实质性的异议，该院依法予以采信。内中烨基字（2015）161号报告的补充说明是中烨公司在双方提出申请的情况下，通过鉴定人员现场勘验，依法作出，且是对内中烨基字（2015）161号鉴定报告中未涉及内容的补充，予以认定；同理，巴日造发（2018）第116号鉴定报告予以认定。巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司出具的《工程质量鉴定报告》（编号BSJC/JD-2018-8-21），对乌海市诚信工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定未涉及内容进行质量鉴定，2019年4月9日内蒙古兴原工程造价公司依据巴彦淖尔市精诚设计公司出具的《工程质量鉴定报告》（编号BSJC/JD-2018-8-21）出具《蒙福肉业公司不合格工程修复鉴定意见书》，梁某所建工程在2015年鉴定的修复费基础上增加修复费195756元，两份报告予以认定。因上述鉴定报告主要采用定额计算法，双方主张的单个事项陈述有差异且与鉴定报告不一致的，均以鉴定报告为准。鉴定报告中所涉税款可由蒙福食品公司代扣代缴，规费未发生，应从工程造价中核减，梁某组织施工，管理费用必将发生，不应从工程造价中核减；不违反国家强制性规定的追求利润的行为，不应受到剥夺，利润亦不应从工程造价中核减。综上：一、梁某应得总工程款为：内中烨基字（2015）161号”鉴定报告所涉8329151元-规费424206元-税金280107元+补充说明所涉168173元-1511元+漏项工程造价124214元=7915741元；二、修复所需费用：WHCX/JD-2015-1216鉴定所涉修复费654464元-规费5216元+增加修复费195756元=845004元；三、蒙福食品公司供材合款920292元。其中，砖款868566元+4502-147=872921元；电料款47371元（双方均认可，即鉴定中为43025元，在原鉴定供材中增加4346元）。蒙福食品公司应给付梁某所欠工程款，交工及付款日期约定不明，依法确定同时履行。蒙福食品公司尚欠梁某工程款应从蒙福食品公司实际控制蒙福食品公司的“设施农业高效养殖项目”所涉建筑之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息；四、从大兴拉出的砖，梁某自认自己使用102100块，按0.36元/块计价为36756元，应核减蒙福食品公司应付工程款；除该笔砖款和鉴定中的甲方供材所涉砖款，其余砖款与梁某无关，故梁某反诉要求蒙福食品公司给其支付工地剩余砖折款166500元的反诉请求，不予支持。平整施工场地未在鉴定中涉及，平整施工场地一般应属建设方的义务，平整施工场地的费用21100元有平整施工场地人员的收据，并予以核对，予以认定，该费用应由蒙福食品公司承担。因工程造价鉴定中含有用水的调价，说明用水已计入工程造价，梁某打井支出自负。广告牌支出属另一承揽关系，本案不予调整。因本案系承揽合同纠纷，法律并未规定对承揽产生的成果享有优先权，故梁某请求所建设的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的诉求，亦不予支持。双方地位平等，蒙福食品公司无权对梁某进行处罚或单方面罚款，但梁某认可的“罚款”应核减蒙福食品公司工程款。综上，蒙福食品公司应付梁某的工程款为：7915741元-蒙福食品公司给付梁某工程款5055800元-蒙福食品公司供材合款920292元-梁某认可的罚款40000元-梁某自己用砖折款36756元=1862893元。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第六十二条、第六十六条、第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条、第二百六十三条之规定，判决：一、驳回内蒙古草原蒙福食品股份有限公司要求确认其与梁某之间形成的“设施农业高效养殖项目”建筑合同无效的诉讼请求；二、驳回内蒙古草原蒙福食品股份有限公司要求梁某赔偿羊棚出租损失480000元的诉讼请求；三、梁某赔偿内蒙古草原蒙福食品股份有限公司修复费425110元（850220/2）；四、内蒙古草原蒙福食品股份有限公司给付梁某工程款1862893元；五、内蒙古草原蒙福食品股份有限公司给付梁某平整场地费21100元，承担梁某支出的鉴定费5000元；六、驳回梁某的其他反诉请求。以上三、四、五项相互抵消后，内蒙古草原蒙福食品股份有限公司给付梁某1463883元，并从2016年5月17日（内蒙古草原蒙福食品股份有限公司认可的梁某不控制大棚之日）起，按中国人民银行规定的同期建设银行一年期贷款利率承担利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75800元，由内蒙古草原蒙福食品股份有限公司负担68000元，由梁某负担7800元；反诉费30480元（已缴纳11400元，缓交19080元在执行中收回），由内蒙古草原蒙福食品股份有限公司负担21000元，梁某负担9480元。二审中，蒙福食品公司提供了以下证据：1.科研综合楼结构设计总说明；2.科研综合楼建筑设计总说明；3.蒙福食品公司二层别墅（办公楼）建筑设计总说明；4.蒙福食品公司二层别墅（办公楼）建筑节能设计专篇；5.蒙福食品公司温室大棚配套住房库房建筑设计总说明；欲证明以上建设工程的最低使用年限均为50年，梁某应在使用年限内承担保修责任，向蒙福食品公司支付全部的维修费用。6.中烨造价咨询公司N000547823增值税发票；7.中烨造价咨询公司N000547824增值税发票；8.精诚勘察设计院出具的证明。欲证明蒙福食品公司委托内蒙古中烨工程造价咨询有限公司对梁某所建工程造价进行鉴定支出鉴定费用100000元，蒙福食品公司委托巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司对梁某承建的工程进行质量鉴定，因巴彦淖尔市精诚建筑勘察设计院有限公司账户被法院冻结，暂时无法出具税票。梁某对1-5号证据真实性及举证意图均不认可。认为因施工当时约定只盖1.8米的羊圈，现在盖成3.3米，改变了施工用途，并且是蒙福食品公司提供的建材，即使存在质量问题，也是蒙福食品公司改变施工用途和提供的材料导致的原因，本人不应承担修复费用。对6-8号证据的真实性及举证意图均不认可，本人不应承担这些费用。梁某二审中无证据提供。本院二审查明，一审判决中表述的“内蒙古草原蒙福肉业食品有限公司”名称应为“内蒙古草原蒙福食品股份有限公司”；一审判决梁某反诉请求部分表述的“1.判令蒙福食品公司给付工程款2790100元”，一审庭审中梁某已将金额变更为“2790092元”。本院二审查明其他事实与一审判决认定事实一致，依法予以确认。本院认为，蒙福食品公司为扩大生产规模，经巴彦淖尔市临河区人民政府批准并备案，在巴彦淖尔市临河区八一乡占地240亩建设肉羊培育及养殖基地，其将该基地的所有工程项目的建设由梁某承建，梁某遂以个人名义开始施工，双方未鉴定书面施工合同，施工中因双方发生争议，所承建项目未能全部完工，蒙福食品公司要求梁某交付所有工程项目，梁某以蒙福食品公司尚欠其工程款为由拒绝交付。诉讼中，经当事人申请，鉴定机构分别对已施工工程造价、工程质量、修复费用、漏项工程等分别进行鉴定，并出具了鉴定报告，在梁某施工中，蒙福食品公司驻工地代表对工程进行监督，并出具了部分工程合格的签字单，对不合格工程予以罚款，并出具了罚款单。本案主要争议焦点为：1.双方之间是承揽合同关系还是建设工程施工合同关系；2.梁某是否应承担蒙福食品公司羊棚出租的损失；3.蒙福食品公司应支付梁某工程款的金额及是否应承担管理费和利润；4.梁某是否应承担蒙福食品公司的修复费用；5.涉案工程的场地平整费是否重复计算；6.蒙福食品公司是否应承担欠付工程款的利息及利息的起算时间；7.鉴定费用应如何承担；8.一审判决是否存在漏判。针对本案争议焦点并综合全案证据，本院就诉争的相关问题逐一进行分析认定。㈠关于蒙福食品公司与梁某之间是承揽合同关系还是建设施工合同关系的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，虽然梁某为蒙福食品公司承建的是“设施农业高效养殖项目”，但双方并未签订书面施工合同，该项目的备案文件也未要求建设方办理建设工程许可证、施工许可证和开工报告，施工中由蒙福食品公司的工作人员现场进行指导监督，并由蒙福食品公司提供部分施工材料，一审判决据此认定双方之间系承揽合同关系较为恰当，蒙福食品公司上诉认为双方之间是建设工程施工合同，并且要求确认合同无效的上诉请求，本院不予支持。㈡关于梁某是否应承担蒙福食品公司羊棚出租的损失问题。蒙福食品公司上诉认为，其是育羊大棚的建设方，无论大棚是否交工，其均可对他人出租，因梁某未交付大棚造成的出租损失应由其承担。经审查，已生效的（2014）临民初字第6807号民事判决确认梁某占有养殖大棚适当，梁某占有大棚不构成侵权。蒙福食品公司未能履行其与他人签订的租赁合同，过错责任并不在梁某，其要求梁某承担羊棚出租损失无事实及法律依据，其该上诉请求，本院不予支持。㈢关于蒙福食品公司应支付梁某工程款的金额及是否应承担管理费和利润的问题。蒙福食品公司和梁某均上诉认为蒙福食品公司应付工程款的数额认定错误，蒙福食品公司并且认为其不应该承担管理费和利润。经审查，一审判决对本案所涉鉴定报告逐一进行分析认定，并对鉴定报告中所涉税费、管理费、规费、利润等费用是否支持逐一详细阐述，对应付工程款、修复费用等逐项予以计算，所得应付工程款金额正确并较为合理，蒙福食品公司与梁某的该项上诉请求，均无事实和法律依据，本院不予支持。㈣关于梁某是否应承担蒙福食品公司修复费用的问题。双方在施工过程中未签订书面施工合同，蒙福食品公司一审时也未能提供施工图纸，二审中其虽提供了部分图纸，但梁某对此并不予认可，其也再无证据能够证实该施工图纸的真实性及案涉工程是按照该图纸进行的施工。施工中，有蒙福食品公司的工作人员现场指导并监督，部分材料也由蒙福食品公司提供，并有变更增加的工程项目，且质量鉴定报告是在停工一年后所作，一审酌情判决修复费用各自承担50%较为公平合理，并无不妥。虽一审判决在本院认为中，认定修复费用为845004元，而在实体判项中按照850220元的50%划分责任，多计算出2608元，对此本案不作调整，待双方执行中予以核减。故双方关于修复费用责任划分不当的上诉请求，本院不予支持。㈤关于涉案工程的场地平整费是否重复计算的问题。蒙福食品公司上诉称，平整场地的费用已在鉴定报告中包括，属重复计算。经审查，平整场地一般应属于建设方的义务，对于平整场地的费用，有平整场地施工人员的收款收据在卷为凭，一审法院对此亦向施工人员进行了核实，该费用并未在鉴定报告中涉及，故一审判决蒙福食品公司支付梁某平整场地费用21100元并无不当，蒙福食品公司的该项上诉请求，本院不予支持。㈥关于蒙福食品公司是否应承担欠付工程款利息及利息的起算时间问题。蒙福食品公司欠付梁某工程款的事实存在，有鉴定报告、已付工程款凭证等在卷为凭，蒙福食品公司未能积极履行付款义务，应由其承担应付工程款利息并无不妥，一审判决依照蒙福食品公司认可的梁某不控制大棚之日，判决其从此日起承担应付工程款利息较为妥当，蒙福食品公司的该项上诉请求，本院不予支持。㈦关于鉴定费用的承担及一审判决是否存在漏判的问题。施工过程中，双方因工程质量及工程款给付的问题产生纠纷，并对工程价款及工程质量问题申请法院委托鉴定，产生了鉴定费用，一审判决对梁某支出的鉴定费用由蒙福食品公司承担50%较为合理，对蒙福食品公司支出的鉴定费用，因一审中蒙福食品公司未能够提供合规合法的相应票据，一审法院告知其待条件成熟后可另行主张权利，故一审判决并不存在漏判的问题，蒙福食品公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，蒙福食品公司、梁某的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39693元，由上诉人内蒙古草原蒙福食品股份有限公司负担29153元，由梁某负担10540元。本判决为终审判决。审判长 甄玉红审判员 单久芬审判员 张莉萍二○二○年十月十九日书记员 范 林附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……