湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终695号上诉人（原审被告）：桂林零与壹软件有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区朝阳路信息产业园**民华科技信息孵化基地****第****。法定代表人：梁国贤，总经理。委托诉讼代理人：黄里瑞，广西君健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖，住所地湖南省长沙市开福区湖南国际会展中心**v>法定代表人：蔡怀军，总经理。委托诉讼代理人：郑小琴，北京市融泰律师事务所律师。上诉人桂林零与壹软件有限公司因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01民初2197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和询问当事人，合议庭认为本案不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1.依法撤销湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01民初2197号民事判决第一、二项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或撤销原判发回重审。2.本案一、二审诉讼费用和其他费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案遗漏必须参加诉讼的当事人，并剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利，审判程序明显违法，依法应当予以纠正。本案属侵权纠纷，且上诉人涉案是因与案外人国广星空视频科技（北京）有限公司（下称国广公司）合作，为其提供网络链接引发，为查明事实，分清是共同侵权还是单独侵权，明确责任，上诉人依法向法庭提出申请，要求追加国广公司作为案件当事人参加诉讼，一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。2.上诉人能够证明自己仅是网络服务提供者，一审判决上诉人承担侵害信息网络传播权的侵权责任，没有法律依据。上诉人提供了由案外人国广公司提供的CIBN手机电视直播AndroidSDK（API版）说明文档，该文档能够证明上诉人仅是网络服务提供者。3.被上诉人的实际损失并非难以计算，一审法院以法定赔偿判决上诉人承担高达12000元的赔偿金额，不但于法无据，还纵容、帮助被上诉人实现了非法获取利益的目的。被上诉人答辩称，一、桂林零与壹软件有限公司并非单纯的链接服务提供者，其行为构成侵权。桂林零与壹软件有限公司不仅提供技术服务，还提供内容服务，不属于提供自动接入、自动传输等网络服务。即使其提供的系链接服务，其与国广公司签订合作协议，通过涉案软件以分工合作、共享收益的方式向公众提供涉案作品的回看服务，二者共同侵权，应当承担连带责任，二者合作协议中关于违约方承担赔偿责任的约定不能对抗第三人，快乐阳光公司有权择一作为被告进行诉讼维权。二、本案被上诉人快乐阳光公司的实际损失无法计算，一审法院适用法定赔偿于法有据，判决金额合理。湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止通过“影音先锋”安卓手机客户端提供电视作品《中餐厅》第二季20180803期的在线播放服务；2.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计7万元。事实和理由：原告经合法授权取得涉案电视作品的独占专有信息网络传播权，并有权单独以自己名义维权。被告未经原告授权，在其经营的安卓手机客户端软件上提供该作品的在线播放服务，使用户能够在线观看相应内容，原告对此进行了证据保全公证。被告的行为侵犯了原告的独占性信息网络传播权，给原告造成的极大的经济损失，包括原告为维权支付的合理费用。一审法院经审理查明：案外人湖南广播电视台于2017年11月3日出具《说明书》载明：“湖南广播电视台就与湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司签订《电视节目信息网络传播权采购协议》事宜出具如下说明：一、信息网络传播权的归属及出售情况。双方于2017年9月20日签订《电视节目信息网络传播权采购协议》，协议约定：湖南广播电视台将其制作并在其旗下卫星频道—湖南广播电视台卫视频道（1）于2018年1月1日起至2020年12月31日止播出的、合法、自主且独家拥有信息网络传播权的电视节目（包括常规节目、季播节目、晚会活动类节目及其他节目）及其音频；（2）……的信息网络传播权出售给湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司以信息网络传播权权利人的名义自行行使该项权利，包括但不限于自行使用授权节目、或授权第三方使用；以自己的名义维权并将其使用和维权权利转授予第三方。二、信息网络传播权的范围。信息网络传播权是指以有线或无线方式，向公众提供节目，使得公众在其个人选定的时间和地点，使用包括但不限于互联网PC终端、移动终端（不限于手机及PAD）、IPTV、互联网电视（OTT）等与上述终端或者渠道具有类似功能的其他新设备，并以点播、下载、时移、回看方式获取节目的权利。三、信息网络传播权的期限。湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司购买的信息网络传播权的使用期限为湖南广播电视台上述第一条第（1）款所述节目播出后的50年（合法、自主且独家拥有的情况下）……四、权利地域范围：全球范围内。五、本《说明书》的出具源于双方2017年9月20日签订的《电视节目信息网络传播权采购协议》一致，如二者有出入，以《电视节目信息网络传播权采购协议》为准。”涉案电视节目《中餐厅》第二季由湖南广播电视台制作并在湖南卫视首播，节目内容包含了一定故事情节和人物冲突设计、编排，属于以类似摄制电影的方法创作的作品。根据原告提供的作品权利光盘播放显示，节目片尾署有“本节目信息网络传播权由湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司独占享有”字样。在酷云EY**ro网站公布的电视节目直播关注度排名榜中，《中餐厅》第二季排名始终居于前四。名称为“湖南卫视中餐厅”的微博账户于2018年7月21日至10月6日发布了多条关于《中餐厅》第二季收视率的微博，博文内容包括“节目收视再领跑，达成七连冠”“收视第一”“《中餐厅》第二季第12期再度问鼎，完美收官”等。芒果tv网站显示《中餐厅》第二季20180720期点击量1.4亿，此后连续多期的点击量均超过8千万。名称为“微博电视”的微博账户发布博文称，2018年7月30日至8月5日节目官微榜《中餐厅》第二季位列第三、话题榜位列第六、视频榜位列第五。今日头条、搜狐网、腾讯网等媒体分别刊登题为“人民日报点赞《中餐厅》第二季收视八连冠”“《中餐厅2》收视稳居全国第一五位合伙人传播美食文化亲身体验行业不易”“奢悦与《中餐厅》第二季官方合作首播收视报表”的报道。被告成立于2011年10月26日，注册资本1000万元，经营范围包括计算机、手机软件设计、开发、计算机技术服务、数据库及计算机网络服务、互联网文化传播等。“影音先锋”是由被告开发运营的一款手机应用软件。2018年8月31日，原告的委托代理人瞿颖在湖南省长沙市麓山公证处公证员于莎和工作人员李光灿监督下，使用恢复出厂设置的手机下载并安装“影音先锋”应用，进入应用后通过该应用界面分类信息分别依次查找并播放相关作品，将相关信息界面截屏保存，操作过程中使用摄像机实时录制屏幕，生成名称为“ＭＡＨ00581”“ＭＡＨ00582”“ＭＡＨ00583”“ＭＡＨ00584”的视频文件。上述所有视频文件、截屏文件刻录光盘后予以封存并粘连于公证书后。（2018）湘长麓证民字第10468号公证书详细记载了全部操作过程。当庭拆封（2018）湘长麓证民字第10468号公证书所附证物袋并读取袋内光盘中刻录的视频文件，点击播放名称为“MAH00581”“MAH00582”“MAH00583”“MAH00584”的视频文件并同时与原告的权利作品比对，被告确认取证光盘存储的视频与原告主张保护的权利作品《中餐厅》第二季20180803期内容一致。根据取证光盘存储的视频显示，原告的委托代理人瞿颖在打开“影音先锋”应用首页后，点击“电视直播”进入相应页面，在该页面上方列有“卫视”“CIBN”等多个栏目，点击“卫视”栏目后再点击栏目下所列出的“湖南卫视”，然后可选择回看2018年8月28日—8月30日湖南卫视已播出的全部节目以及8月31日当天已播出的节目，观看过程中可拖动进度条。在播放画面中未出现“CIBN”或其他显示视频源的标记。2018年5月1日，被告（乙方）与国广公司（甲方）签订《CIBN手机电视直播业务合作协议》，该协议第三条合作内容的第一款载明：“甲乙双方在移动智能终端展开视频直播服务的合作，即，在乙方提供且经双方确认的全部‘影音先锋’产品中EPG页面显著位置为甲方设立CIBN-手机电视直播业务专区”；第五款载明：“双方均可为本次合作引进业务内容版权（具体内容提供方需标注来源；如甲方提供，则标注来源为‘CIBN手机电视’）。甲方提供的内容，需通过SDK方式，且应由甲方盖章确认片单，未经甲方盖章确认的内容，甲方不承担任何责任；甲方亦可选择邮件方式确认其提供内容。”一审法院认为，根据湖南广播电视台出具的《说明书》以及涉案节目的片尾署名，原告已从湖南广播电视台处依法受让取得涉案节目的信息网络传播权，其对涉案节目享有的信息网络传播权应受法律保护。《中华人民共和国著作权法》第十条规定的信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，被告在其运营的“影音先锋”手机软件客户端提供针对湖南卫视的电视节目（包括涉案节目）的回看功能，使得该软件用户在一定期间内可依据个人选定的地点和时间观看涉案节目，这与通常而言的内容服务提供者所提供的在线播放服务并无本质区别。被告提供涉案节目回看服务的行为是一种提供作品内容的行为，落入到信息网络传播权的控制范畴。对于被告提出其并未提供作品，而是链接自国广公司软件提供的视频源的抗辩意见，一审法院认为，第一，被告并无证据证明国广公司就涉案节目的信息网络传播取得原告的合法授权；第二，被告与国广公司签订的《CIBN手机电视直播业务合作协议》明确约定双方展开合作针对的是视频直播服务，而本案涉嫌侵权的是视频回看服务；第三，被告与国广公司签订的《CIBN手机电视直播业务合作协议》明确约定双方均可引进业务内容版权，具体内容提供方需标注来源，由国广公司提供的则标注来源为“CIBN手机电视”，而在涉案软件的回看画面中并未出现“CIBN手机电视”的相关标注，且原告取证过程中体验的回看服务也不是在标注有“CIBN”的栏目项下完成的。因此，被告的抗辩理由不能成立。综上，被告未经权利人许可，通过其运营的手机软件客户端提供涉案电视节目的回看服务，使不特定的软件用户均可于一定时期内，在自己选定的地点和时间观看涉案节目，其行为构成对原告作品信息网络传播权的侵害。根据著作权法第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。故被告依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告因被告的侵权行为所遭受的损失及被告因侵权所获利益依现有证据均无法查明，本案符合法定赔偿适用条件。一审法院综合考虑涉案作品类型、收视率、关注度、被告侵权性质、情节以及原告保全证据公证并委托律师参加诉讼必然产生相应维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为12000元，对于原告超过此数额的赔偿请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项、第四十九条规定判决：一、被告桂林零与壹软件有限公司立即停止通过“影音先锋”手机软件传播《中餐厅》第二季20180803期，关闭针对该节目的回看服务；二、被告桂林零与壹软件有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失12000元（含合理维权开支）；三、驳回原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司负担550元，被告桂林零与壹软件有限公司负担1000元。二审中，双方当事人均没有提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。本院认为，根据当事人的诉辩意见、原卷材料及询问情况，本案二审的争议焦点为：一、上诉人是否仅是网络服务提供者，一审判决上诉人承担侵害信息网络传播权的侵权责任，是否有法律依据，本案是否遗漏必须参加诉讼的当事人国广公司，审判程序是否明显违法。二、一审法院以法定赔偿判决上诉人承担高达12000元的赔偿金额，是否于法无据。关于焦点一，经一、二审查明上诉人在其运营的“影音先锋”手机软件客户端提供湖南卫视的电视节目（包括涉案节目）的回看功能，使得该软件用户在一定期间内可依据个人选定的地点和时间观看涉案节目，上诉人提供涉案节目回看服务的行为是一种提供作品内容的行为。上诉人称是国广公司提供的涉案侵权作品，上诉人仅仅是网络服务提供者，但上诉人未提供充分证据予以证实，而且无证据证明国广公司就涉案节目的信息网络传播取得被上诉人的合法授权，上诉人该上诉理由本院不予采信。关于焦点二，本案中被上诉人并未提交上诉人在侵权期间因侵权所获得的利益、被上诉人在被侵权期间因被侵权所受到的损失相关证据，而是请求法院适用法定赔偿，符合适用条件。一审法院综合考虑涉案作品类型、收视率、关注度、上诉人侵权性质、情节以及被上诉人保全证据公证并委托律师参加诉讼必然产生相应维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为12000元符合《中华人民共和国著作权法》第四十九的规定，于法有据，并无不当，上诉人该上诉理由不成立，本院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由桂林零与壹软件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇二〇年十月二十九日法官助理吴博书记员刘露