江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏08民终2052号上诉人（原审原告）：江苏万鼎置业有限公司，住所地盱眙县世纪名城小区******。法定代表人：桑晓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐新宇，江苏海越律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏腾宇建设工程有限公司，，住所地淮安市清江浦区中经路北京花园****法定代表人：符云天，该公司董事长。委托诉讼代理人：高波，系该公司员工。委托诉讼代理人：朱显峰，江苏圣火律师事务所律师。上诉人江苏万鼎置业有限公司（以下至判决主文前简称万鼎公司）因与被上诉人江苏腾宇建设工程有限公司（以下至判决主文前简称腾宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服盱眙县人民法院（2019）苏0830民初4298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审；被上诉人承担本案诉讼费用、保全费、担保费。事实和理由：1.一审法院应当委托鉴定部门对保温工程质量问题进行鉴定，依法认定质量问题的责任主体，原审法院未予查明，属于认定事实不清。2.原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。本案工程是经过盱城镇工作组及业主代表同意进行交付的，不属于擅自使用，本案质量问题系被上诉人未按图纸施工造成，并不因业主入住而影响质量责任的认定。3.原审法院认为即使存在图纸与设计不一致情况，应当在结算时要求减少价款，承担保修义务错误。案涉工程如果存在保温质量问题，必然导致案涉工程不能竣工验收，上诉人合同目的不能实现，被上诉人负有返工修复责任。被上诉人腾宇公司辩称，只有在具备鉴定条件的情况下才能启动鉴定程序，现涉案工程已经完工并交付使用，已不具备鉴定的条件，根据规定应通过其他方式解决。被上诉人严格按照图纸、通知单及施工方案施工，经监理单位对各分项工程进行检查合格后才进行下一道工序，符合双方约定。根据合同法第二百七十九条，建筑法第六十一条，建筑工程质量管理条例第十六条规定，建筑工程未验收不得交付使用是法律的强制性规定。上诉人擅自使用未经验收的工程视为对工程质量予以认可，其应当预见到工程可能会存在问题，工程质量风险责任也由施工单位转嫁给上诉人。案涉小区房屋已由上诉人出售并移交给业主多年，业主已经取得涉案小区房屋及公共区域的所有权，在未经业主同意，验收工作无法进行。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。万鼎公司向一审法院起诉请求：1.腾宇公司返工修复不符合质量要求的工程，拒不修复的按照工程的实际损失赔偿万鼎公司7818173.51元；2.腾宇公司承担本案的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：原审原告腾宇公司系有建设工程承揽资质的建筑企业，原审被告万鼎公司系盱眙县世纪名城小区的开发单位。2013年9月9日，万鼎公司（甲方）与腾宇公司（乙方）签订《工程施工合同》，万鼎公司将其开发的盱眙县世纪名城小区1#、2#楼土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容发包给腾宇公司施工。工程名称：世纪名城1#、2#楼；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定约2.5万平方米（详见图纸）；结构层次：框架、剪力墙结构；承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容（其中电梯设备安装及消防工程、小区配套工程除外）；合同价款：1#楼暂定5500000元；2#楼暂定5500000元，（开工后双方各编制现有剩余工程量的预算进行对账后确定价格作为工程款支付的依据，如不能完成，则按照甲方编制的预算作为付款依据，工程竣工完成后以实际完成工程量和工序按合同有关约定进行竣工结算，未按图纸要求施工的不予计算工程量）；结算方式：1.工程竣工结算价格的确定：……，工程竣工结算经甲方委托有造价编审资质的单位审核后的1#、2#楼总造价下浮0.5%作为最终的工程竣工结算价格……；进度款支付：按甲、乙双方商定的以下付款方式付款（按合同第三条款有关规定作为工程款支付依据，每次付款乙方要提供正规有效的工程建安发票，以下付款均为单体工程）/1#、2#楼单体工程：1.工程主楼主体验收合格后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的10%；2.商铺主体工程验收经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的20%；3.内装饰工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的10%；4.外粉刷全部完成，脚手架全部拆除退场后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该单体剩余工程总造价的15%；5.安装工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的75%；6.单体工程经有关部门组织联合分户验收合格后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付该至单体剩余工程总造价的80%；7.合格的工程竣工备案资料及相关手续移交甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的85%；8.乙方决算完成，甲方在接收到乙方提交完整的单体剩余工程竣工结算资料后三个月内出具有造价编审资质的单体剩余工程竣工结算初步审核报告，乙方应及时进行核对审核报告，甲乙双方确认后作为单体剩余工程竣工结算总造价，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方项目负责人和总监理工程师签字后三日内付至该单体剩余工程总造价的95%；余款为工程质量保证金（工程竣工验收合格后满二年时付3%，保修期满时付清余款，每次付保修金时应扣除已发生的工程质量维修费用）；该合同还对双方的权利义务、违约责任等作了约定。2013年10月30日，万鼎公司（甲方）与腾宇公司（乙方）签订《工程施工合同》，万鼎公司将其开发的盱眙县世纪名城小区3#、4#楼土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容发包给腾宇公司施工。工程名称：世纪名城3#、4#楼；工程地点：盱眙县世纪名城小区内；建筑面积：暂定约2.5万平方米（详见图纸）；结构层次：框架、剪力墙结构；承包方式：包工包料；承包范围：土建、安装工程施工图纸所涉及的所有剩余工程内容（其中电梯设备安装及消防工程、小区配套工程除外）；合同价款：3#楼暂定8000000元；4#楼暂定8000000元，（开工后二个月双方各编制现有剩余工程量的预算进行对账后确定价格作为工程款支付的依据，如不能完成，则按照甲方编制的预算作为付款依据，工程竣工完成后以实际完成工程量和工序按合同有关约定进行竣工结算，未按图纸要求施工的不予计算工程量）；结算方式：1.工程竣工结算价格的确定……工程竣工结算经甲方委托有造价编审资质的单位审核后的3#、4#楼总造价下浮2.5%作为最终的工程竣工结算价格……进度款支付：按甲、乙双方商定的以下付款方式付款（按合同第三条款有关规定作为工程款支付依据，每次付款乙方要提供正规有效的工程建安发票，以下付款均为单幢工程）/3#、4#楼商铺单幢工程：1.商铺一层框架封顶完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢工程总造价的15%；2.商铺主体框架封顶完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的45%；3.商铺主体工程验收合格后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的55%；4.内装饰工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的65%；5.水电安装、门窗工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的75%；6.工程竣工验收合格交付给甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该商铺单幢剩余工程总造价的85%。3#、4#楼单幢主楼工程：1.工程标准层第十三层完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢工程总造价的5%；工程标准层第十五层完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢工程总造价的6%；2.工程主体框架封顶完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的10%；3.工程主体完成一半后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的5%；工程主体验收合格后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的10%；4.外粉刷工程完成一半后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的5%；外粉刷工程全部完成和脚手架拆除退场后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的10%；5.内装饰工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付该单幢剩余工程总造价的10%；6.安装工程全部完成后经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的75%；7.单体工程经有关部门组织联合分户验收合格后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的80%；8.合格的工程竣工验收备案资料及相关手续移交甲方后，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方和总监理工程师签字后三日内付至该单幢剩余工程总造价的85%；9.乙方决算完成，甲方在接收到乙方提交完整的单幢剩余工程竣工结算资料后三个月内出具具有造价编审资质的单体剩余工程竣工结算初步审核报告，乙方应及时进行核对审核报告，甲乙双方确认后作为单幢剩余工程竣工结算总造价，经盱城镇政府代表、盱眙县住建局代表、业主代表、甲方签字三日内付至该单幢剩余工程竣工结算总造价的95%，余款为工程质量保修金（工程竣工验合格后满二年时付3%，保修期期满时付清余款，每次保修金应扣除已发生的工程质量维修费用）……该合同还对双方的权利义务、违约责任等作了约定。合同签订后，腾宇公司遂组织人员对案涉工程进行了施工。其中2#楼于2016年2月前完工并陆续交房。2016年8月28日，原审原、被告双方对已完成2#楼的工程量、价款进行结算，并形成《工程结算审定单》，确定2#楼工程的总造价为：1.土建工程5629750.19元；2.安装工程：660800元。两项合计6290550.19元。另双方一致确认3#于2015年陆续交房，4#楼于2016年陆续交房；3#、4#工程于2019年1月31日达成结算协议。本案审理过程中，万鼎公司主张因腾宇公司在施工过程中存在“偷工减料”、“未按设计图纸要求的做法施工”等情况，故要求腾宇公司重做或支付重做费用7818173.51元。并明确陈述其本次主张的并非小的、具体的质量问题，仅是因腾宇公司未按图施工，要求重新按照图纸施工。另万鼎公司陈述腾宇公司势必造成其在竣工验收时的损失，故坚持要求腾宇公司修复至设计图纸设计的状态。一审另查明，2018年9月10日，腾宇公司向法院提起诉讼，要求：1.万鼎公司给付工程款2292632.79元，并自2016年8月28日起按同期人民银行贷款利率（年息6%）支付利息至万鼎公司支付全部工程款止……经一审法院审理，于2019年1月11日就上述事项作出（2018）苏0830民初4624号民事判决。一审法院认为，原审原、被告就盱眙县世纪名城2#、3#、4#楼土建、安装工程签订的施工合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，因而合法有效。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。结合本案而言，首先，原审原、被告一致确认案涉工程的2#、3#楼2015年由万鼎公司占有并交付业主使用，4#楼2016年由万鼎公司占有并交付业主使用，故万鼎公司在接收案涉工程并交付业主使用时即应当视为其对案涉工程质量及工程现状的认可，即便存在施工内容、做法与设计图纸不一致的情况，万鼎公司也不能在使用之后要求腾宇公司重做，而应当在结算时要求减少相应的价款，如已使用部分存在质量问题，万鼎公司可根据双方合同约定的质保条款要求腾宇公司履行质量保修义务；其次，案涉的盱眙县世纪名城2#、3#、4#全部交由业主使用多年，如要求修复施工，必定会对业主的正常生活造成影响，非经业主同意也无法正常施工，是否存在返工的必要性，万鼎公司并未举证证明；再次，万鼎公司虽陈述未按图施工会造成其在验收时产生损失，但该损失尚未产生，也无法明确具体数额。万鼎公司基于此提出的对案涉工程修复方案及价款进行司法鉴定的请求亦不予准许。综上，万鼎公司在本案中提出重新修复至设计状态的主张无法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审作出判决：驳回万鼎公司的诉讼请求。案件受理费66527元，保全费5000元，合计71527元，由万鼎公司负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供2019年1月31日签订的关于3、4号楼结算协议，证明被上诉人应承担质量缺陷修复责任。被上诉人对该证据的真实性不表异议，但上诉人并未向法庭提交工程存在质量问题的证据，对其证明目的不予以认可。本院经审查，对该证据真实性均予以确认。本院二审经审理确认一审查明的事实。本院认为，首先，《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国合同法》明确规定，建筑工程竣工验收合格后，方可交付使用，未经竣工验收合格，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程未经竣工验收上诉人即于2015年、2016年由其占有并交付业主使用，应当视为其对案涉工程质量及工程现状的认可，被上诉人只承担保修期间的保修责任，而上诉人万鼎公司要求腾宇公司对整个项目返工重做无法律依据；其次，上诉人请求对工程存在的质量问题和修复费用进行鉴定，应当提供工程质量存在问题的初步证据，但案涉工程的工程质量报验表、屋面节能工程质量验收记录均载明屋面保温层分项工程验收合格，符合设计要求和规范。二审中，上诉人陈述其并不清楚案涉2号、3号、4号楼未能竣工验收和办理不动产登记的具体原因，故上诉人所提系因被上诉人工程质量问题而影响其竣工验收的证据明显不足，本院不予支持。综上，上诉人万鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费66527元，由上诉人江苏万鼎置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江东新审 判 员 梁新星审 判 员 马玉宝二〇二〇年十月二十八日法官助理 何 倩书 记 员 胡薇薇