河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终1160号上诉人（原审被告）：鹤壁名郡置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区漓江路与华夏南路交叉口姜庄社区办公楼****。法定代表人：赵志岗，该公司经理。委托诉讼代理人：张金娥，河南大正永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕金然，男，1965年12月4日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王小兵，河南大正永衡律师事务所律师。上诉人鹤壁名郡置业有限公司（以下简称名郡置业公司）因与被上诉人吕金然房屋买卖合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2020）豫0611民初2190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名郡置业公司上诉请求：依法撤销一审判决第三项，改判驳回吕金然请求赔偿损失的诉请。事实与理由：一审判决赔偿吕金然150000元损失无事实和法律依据。名郡置业公司与吕金然签订的《名郡·东方认购协议书》属于预约合同而非商品房买卖合同，吕金然请求赔偿的法律依据应是正式的商品房买卖合同而非预约合同，其请求于法无据；一审法院认定该协议为商品房买卖合同并判决赔偿吕金然150000元显属错误。吕金然辩称，1.双方签订的《名郡·东方认购协议书》是商品房买卖合同，并非预约合同，该协议第四条并没有约定签订正式商品房买卖合同的时间。同时，该协议第四条的另一层含义是：如果不签订商品房正式买卖合同，协议就不需要交回甲方，也不作废。所以第四条约定签订正式商品房买卖合同只是一种可能性，而不是必然性。即使再签订合同，其目的也只是应付行政管理备案的需要，并不是要单方改变或废除原认购协议书里面约定的内容。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，双方签订的认购协议书应当认定为商品房买卖合同，第四条约定的内容排除不了法律规定。即使该协议属于预约合同，名郡置业公司不签订正式合同也构成违约行为，因该违约行为给吕金然造成的损失也应当赔偿。该损失同样是因房价上涨，吕金然要购买同地段同面积的房屋所需要额外支付的差价损失。故名郡置业公司以预约合同为理由提出不予赔偿的主张不能成立。2.本案属于典型的一房二卖。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，名郡置业公司将该房屋另行出售给他人并且办理了登记备案手续，吕金然已经不可能实现购房目的，要求解除合同、返还已付购房款15万元及利息、赔偿损失，并要求出卖人另行承担已付购房款15万元的赔偿责任，符合法律规定。关于损失数额，根据《合同法》第一百一十三条规定，名郡置业公司因违约给吕金然造成的损失应当予以赔偿。该损失就是因房价上涨，吕金然另行购买房屋需要支付的差价损失。吕金然原来购房成本为106平方×3450元/平方＝365700元，现购房成本按照市场价6800元/平方计算，为106平方×6800元/平方＝720800元，两者相差720800－365700＝355100元，该差价就是实际损失，名郡置业公司应当予以赔偿。而一审仅判决赔偿150000元，名郡置业公司不赔偿的理由不能成立。吕金然向一审法院起诉请求：1.确认吕金然与名郡置业公司2013年11月6日签订的《名郡.东方认购协议书》是商品房买卖合同且合法有效；2、解除合同，名郡置业公司返还吕金然购房款150000元及利息（以150000元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率自2013年11月6日计算至付清为止），赔偿吕金然损失355100元，另承担已付购房款150000元的赔偿责任，共计655100元。一审法院认定事实：吕金然与名郡置业公司于2013年11月6日签订《名郡·东方认购协议书》，约定吕金然购买嵩山路东侧、柳江路南侧、泰山路西侧名郡东方小区6号楼东单元一层西户房屋，房屋建筑面积为106平方米（最终面积以产权证实测为准），单价3450元/平方米，2015年12月31日前交房，吕金然预交首付款150000元。吕金然于签订合同当日向名郡置业公司交纳了预收房款150000元，但双方当事人一直没有签订正式商品房买卖合同。2013年时，商品房所在的土地性质还是农村集体土地，名郡置业公司还没取得土地使用权，2015年3月19日名郡置业公司才取得土地使用权。后名郡置业公司将涉案房屋出售他人。现名郡置业公司同意解除双方2013年11月11日签订的认购协议书，并同意返还已收房款15万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。吕金然与名郡置业公司签订的《名郡·东方认购协议书》，约定有具体位置、面积、单价、交房时间，该认购协议书已具备商品房买卖合同的主要内容，并且名郡置业公司已按约定收取吕金然支付房屋的首付款150000元，故该协议书应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案所涉房产，名郡置业公司已出卖给第三人，导致双方合同目的不能实现，吕金然作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。吕金然请求解除合同，返还购房款150000元，符合法律规定，予以支持。关于吕金然请求名郡置业公司支付150000元购房款利息（以150000元为基数，按照中国人民银行贷款基准利率自2013年11月6日计算至付清为止）的诉讼请求，应当以150000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月6日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日，超出部分不予支持。关于吕金然请求名郡置业公司赔偿损失355100元，另承担已付购房款150000元的赔偿责任的请求。因吕金然并未支付全部房款，并且在双方签订合同时，名郡置业公司未取得土地使用权，更没有取得《商品房预售许可证》，本案所涉工程项目因长期停工，淇滨区政府成立专项工作组进行协调处置。综合上述情况，平衡双方权益，以吕金然所交购房款为标准，由名郡置业公司赔偿吕金然的损失150000元为宜。一审法院判决：一、解除吕金然与名郡置业公司2013年11月6日签订的《名郡·东方认购协议书》；二、名郡置业公司于判决生效之日起十五日内返还吕金然购房款150000元及利息（以150000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年11月6日计算至2019年8月19日，自2019年8月20日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至履行完毕之日止）；三、名郡置业公司于判决生效之日起十五日内赔偿吕金然损失150000元；四、驳回吕金然的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10352元，减半收取5176元，由吕金然负担2806元，名郡置业公司负担2370元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人名郡置业公司所提出的名郡置业公司与吕金然签订的《名郡·东方认购协议书》属于预约合同而非商品房买卖合同，一审法院认定该协议为商品房买卖合同并判决赔偿吕金然150000元显属错误的上诉理由。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，名郡置业公司与吕金然签订的《名郡·东方认购协议书》，约定有具体位置、面积、单价、交房时间等内容，该认购协议书已具备商品房买卖合同的主要内容，且名郡置业公司已按约定收取吕金然购房首付款150000元，故一审法院认定该协议书为商品房买卖合同并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。本案所涉房产，名郡置业公司已出卖给第三人，导致双方合同目的不能实现，吕金然作为买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。一审法院根据法律规定，结合案件实际情况，判决名郡置业公司承担不超过吕金然已付购房款一倍的赔偿责任即150000元并无不当。综上所述，上诉人名郡置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由鹤壁名郡置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年十月二十八日书记员  张立平