安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2525号上诉人（一审被告）：中鸿国际建工集团有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇仁寿大道。法定代表人：代慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅荣，四川力恒律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李德义，男，1968年1月23日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。一审被告：南陵县水利基本建设管理局，住所地安徽省南陵县籍山镇市民服务中心。法定代表人：丰光临，该局局长。委托诉讼代理人：熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。一审被告：南陵县籍山镇人民政府，住所地安徽省南陵县籍山镇籍山大道。法定代表人：张晓红，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：熊小平，安徽熊小平律师事务所律师。一审被告：南陵县弋江镇人民政府，住所地安徽省南陵县弋江镇弋江街道。法定代表人：何军，该镇政府镇长。委托诉讼代理人：陆会平，安徽陵阳律师事务所律师。上诉人中鸿国际建工集团有限公司(以下简称中鸿公司)因与被上诉人李德义、一审被告南陵县水利基本建设管理局、一审被告南陵县籍山镇人民政府、南陵县弋江镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院（2020）皖0223民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中鸿公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回李德义的一审诉讼请求或将该案发回重审。事实和理由：1、刘峰系必须参加本案诉讼的当事人，一审未通知其参加诉讼违反法定程序。中鸿公司从未与李德义形成合同关系，李德义签订合同、支付款项均与刘峰有关，法院应当依职权追加刘峰为本案的当事人。2、一审认定中鸿公司与李德义系转包与其主张的事实不一致。李德义于2019年12月31日向中鸿公司发出的律师函称，李德义系借用中鸿公司的资质中标并实际施工。3、双方如系挂靠关系，本案案由应为合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。如果双方系挂靠关系，双方的合同系内部合同纠纷，不属于建设工程施工合同纠纷。4、李德义并非案涉工程的实际施工人。李德义仅与刘峰存在内部合同关系，中鸿公司仅认可刘峰为案涉工程的实际施工人，中鸿公司向李德义支付款项均系受刘峰的委托或指示。5、即使认为双方均由合同关系，不应仅确定李德义有权主张工程款，而对中鸿公司在工程款中扣除管理费的主张不予审查。6、李德义与中鸿公司无合同关系，依据合同相对性的原则，其无权向中鸿公司主张支付工程款及返还保证金。对于工程款的支付，应待中鸿公司与刘峰结算完成，由刘峰与其进行结算。中鸿公司并未收取李德义保证金，对该保证金的是否收取及退还均不清楚。刘峰与李德义可能存在共同损害中鸿公司利益的行为。李德义辩称：1、刘峰的行为属于职务行为，一审无需追加其作为当事人参加诉讼。中鸿公司安徽分公司企业登记信息显示，中鸿公司于2015年8月27日设立了中鸿国际建工集团有限公司安徽分公司，负责人为刘峰，2018年11月15日该分公司注销。中鸿公司于2016年4月7日支付的风险保证金50万元，均系转账支付至中鸿公司安徽分公司的银行账户。刘峰的行为系代表中鸿公司安徽分公司，其产生的法律后果由中鸿公司承担，中鸿公司关于追加刘峰参加诉讼的主张无事实和法律依据。2、李德义系案涉工程的实际施工人，与中鸿公司存在事实上的合同关系。双方虽未签订的书面合同，但李德义向中鸿公司支付了50万元风险保证金，向刘峰支付了10万元管理费，李德义支付的1009125元保证金也是支付该中鸿公司安徽分公司的，且除案涉诉争工程款外，李德义收到的工程款亦是由中鸿公司支付给李德义或李德义指定的第三人，并由李德义向中鸿公司出具收条。3、李德义依法有权主张中鸿公司支付工程款，返还保证金。案涉工程已于2018年11月15日竣工验收，工程价款的初审报告已于2019年11月21日作出，一审判决支付的工程款系中鸿公司于2019年12月19日收到的工程款1779000元，与工程价款是否审计完成无关。李德义于2016年4月7日将保证金转至中鸿公司安徽分公司的银行账户，该分公司已经注销，依法应由中鸿公司承担返还保证金的责任。刘峰作为中鸿公司安徽分公司的负责人，未将保证金、管理费交付中鸿公司系其内部管理问题，与李德义无关，中鸿公司以此作为抗辩理由于法无据。4、中鸿公司并未在一审中就管理费提出反诉，一审未予审查并无不当。中鸿公司未就管理费及管理费的标准提供证据予以证明，应当承当举证不能的法律后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。南陵县水利基本建设管理局述称：其与李德义无合同关系，一审关于南陵县水利基本建设管理局不应向李德义承担付款责任的认定正确。南陵县籍山镇人民政府：本案所涉合同纠纷与其无关。其不应承担相关责任。南陵县弋江镇人民政府：本案所涉合同纠纷与其无关。其不应承担相关责任。李德义向一审法院提出诉讼请求：1、中鸿公司支付工程款3247826.15元，风险保证金50万元，并以1841068元为基数，自2019年12月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至工程款付清之日止；南陵水利局、籍山镇政府、弋江镇政府在欠付被告中鸿公司1406758.15元工程范围内向李德义承担给付责任；2、诉讼费由中鸿公司负担。一审法院认定如下事实：2015年8月27日，中鸿公司设立“中鸿国际建工集团有限公司安徽分公司”，刘峰为中鸿安徽公司负责人，该分公司于2018年11月15日因被撤销而注销。2016年2月3日，南陵水利局向中鸿公司发出中标通知书，告知中鸿公司中标南陵县老孤峰河下游堤防加固工程。2016年3月15日，南陵水利局、籍山镇政府、弋江镇政府作为发包方与作为承包方的中鸿公司签订合同协议书，约定南陵县老孤峰河下游堤防加固工程由中鸿公司承建，合同约定了工程概况、工程承包范围及合同工程量、工程质量、合同工期、工程进度款等内容。2016年2月3日，李德义以银行汇款方式向中鸿安徽分公司汇入1009125元，在电汇凭证（回单）的附加信息及用途中标注“保证金李德义340223196801232516南陵县老孤峰河下游堤防加固工程履约及风险保证金”字样，2016年4月7日，李德义向中鸿安徽分公司汇入风险保证金50万元，同日还向该分公司负责刘峰个人银行账户汇入管理费10万元。2018年11月15日，芜湖市水务局发出通知，通过了案涉工程竣工验收鉴定书。自2016年11月4日起至2019年12月19日，南陵水利局共向中鸿公司支付工程款计12652000元（其中拨款到中鸿公司账户10676818元，拨款到农民工工资账户1975182元）。自2016年11月15日起，刘峰共转给李德义计8835750元，李德义还领取农民工资账户金额1975182元，计10810932元。另查明，2019年11月21日，南陵县审计局向南陵水利局出具了《南陵县老孤峰河下游堤防加固工程审价报告备案意见书》，对涉案工程同意按结算价14058758.15元予以备案。诉讼过程中，南陵水利局向本院提交了承诺书一份，载明因工程造价需进行复审，承诺复审造价确定后，扣除已付的工程款1265.2万元，剩余工程款按法院判决予以支付。一审法院认为，该案争议焦点为：一、李德义是否系案涉工程的实际施工人；二、如李德义系实际施工人，中鸿公司应付李德义工程款数额。南陵水利局、籍山镇政府、弋江镇政府担责的数额。针对争议焦点一。其一，李德义虽与中鸿公司及中鸿公司设立的中鸿安徽公司未签订相关的协议，但从李德义于2016年2月3日向中鸿安徽公司汇入案涉工程履约及风险保证金1009125元、2020年4月7日再次向中鸿安徽公司汇入风险保证金50万元、同日并向中鸿安徽公司负责人刘峰个人账户汇款10万元管理费行为中可以证实案涉工程由中鸿安徽公司转包给李德义施工。其二，发包方南陵水利局将案涉工程的款项计12652000元汇给中鸿公司，中鸿公司在收到款项后将部分款项支付中鸿安徽公司的负责人刘峰，刘峰已将款项转给李德义，李德义实际领取款项达10812012元（其中2017年1月16日李德义认可刘峰转2482960元，与李德义之前认可的2481880元差额1080元；不含2019年12月19日南陵水利局汇给中鸿公司的177.9万元），李德义领取款项出具了收条，收条中载明了用途，中鸿安徽公司负责人刘峰签字确认并将收条报送了中鸿公司，上述工程款最终的领受人为李德义，据此，也可证实案涉工程由李德义组织并负责施工，属案涉工程的实际施工人。针对争议焦点二。中鸿公司下设的中鸿安徽公司的负责人刘峰将由中鸿安徽公司承建的案涉工程转包给不具有建筑资质的李德义施工，其行为属于违法转包，由于中鸿安徽公司已被注销，其应承受的权利义务依法应由设立单位中鸿公司承受。中鸿公司于2019年12月19日收取的南陵水利局支付工程款1779000元，应予支付实际施工人李德义，并承担相应的利息损失。中鸿安徽公司于2016年4月7日收取李德义的保证金50万元，也应由中鸿公司予以退还。由于案涉工程尚需复核审计，工程总价款仍需复核审计后才能确定，故中鸿公司尚欠李德义工程的数额无法认定，南陵水利局欠中鸿公司的工程款也无法认定，故对李德义要求南陵水利局、籍山镇政府、弋江镇政府在欠付被告中鸿公司工程范围内承担责任的意见，在本案中不予支持。李德义可待复核审计后，就中鸿公司余欠工程款可另行主张。至于中鸿公司在庭审中提出的与发包方约定了争议解决的仲裁条款，是否由法院审理值得商榷的意见，依照《仲裁法》第二十六条规定，其并未在法定的期限提出异议，应视为放弃仲裁协议。据此，对中鸿公司的该意见不予采信。同时，中鸿公司提出的应扣除相应管理费的意见，并未提出明确具体的比例和数额，在本案中不予处理。综上所述，对李德义要求中鸿公司支付工程款并承担利息损失的主张予以部分支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决：一、中鸿公司于判决生效后十日内支付李德义工程款177.9万元，并支付该款自2019年12月20日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借利率计算的利息。二、中鸿公司于判决生效后十日内退还李德义工程保证金50万元。三、驳回李德义的其他诉讼请求。一审案件受理费18391元，由中鸿公司负担12600元，由李德义负担5791元。各方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国公司》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”依据中鸿公司安徽分公司工商登记信息，刘峰系该分公司的负责人，从李德义向中鸿公司安徽分公司银行账户汇入履约风险保证金及刘峰向李德义转付工程款，李德义向刘峰支付管理费，并就其收到的相关工程款项出具收条的相关事实来看，李德义系挂靠中鸿公司施工。刘峰作为中鸿公司安徽分公司的负责人，其行为应认定为代表中鸿公司安徽分公司，中鸿公司将该分公司注销，中鸿公司应就该分公司的民事行为承担责任。刘峰与中鸿公司之间的权利义务约定不具有对抗工商登记公示信息的效力。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收，李德义有权参照合同约定主张工程款。不论李德义与中鸿公司就案涉工程系转包关系还是挂靠关系，中鸿公司均应将其自发包人处收到的工程款支付给实际施工的李德义，并返还李德义付至公司账户的保证金。案涉工程已经竣工验收，中鸿公司应当将其收取的该保证金50万元予以返还，中鸿公司关于其安徽分公司账户由刘峰控制，保证金实际系由刘峰收取的抗辩即使属实，该情形亦系公司内部管理事项，不能推翻中鸿公司已收取李德义50万元保证金的事实。中鸿公司未提交证据证明其与李德义之间关于管理费如何约定的证据，亦未证明其对案涉工程进行了实际的人力、资金、实物等投入，且因中鸿安徽公司与李德义之间为无效的合同关系，故中鸿公司关于在工程款中扣除管理费的主张，应不予支持。综上所述，中鸿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25032元，由中鸿国际建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  杨东清二〇二〇年十月二十八日书记员  季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。