湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终1127号上诉人（原审原告）：王东林，男，1969年11月22日出生，土家族，住永顺县。委托诉讼代理人：李隆辉，永顺县鑫龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：孔庆明，男，1965年9月27日出生，土家族，住永顺县。委托诉讼代理人：周福玉（孔庆明之妻），女，1971年10月26日出生，土家族，住永顺县。委托诉讼代理人：陈道顺，永顺新源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张传平，女，1984年10月7日出生，苗族，住永顺县。被上诉人（原审被告）：杨珍连，女，1986年10月25日出生，汉族，住永顺县。上诉人王东林因与被上诉人孔庆明、张传平、杨珍连合伙协议纠纷一案，不服永顺县人民法院（2019）湘3127民初1882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，通过庭询的方式审理了本案。上诉人王东林及其委托诉讼代理人李隆辉，被上诉人孔庆明的委托诉讼代理人周福玉、陈道顺，被上诉人张传平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王东林上诉请求：一、原审法院认定事实不清，上诉人在履职期间，没有过错，应依法改判支持上诉人在一审起诉状中的诉求，或将此案发回重审。二、原审法院组织原审原、被告协商，抽签后委托湖南吉顺联合会计师事所对原告提出的“家友聚餐馆”经营情况（收、支及利润）进行司法审计，所产生的审计鉴定费用25000元应予判决。三、被上诉人强制停止“家友聚餐馆”营业，造成2019年6月15日至2019年9月30日的门面租金28583.3元损失，应改判由被上诉人承担。四、请求法院改判被上诉人擅自将餐馆内可移动物占为己有的物品进行折价分配。五、退还上诉人2019年5月至2019年6月15日期间个人收益12700元，并对餐馆债权债务进行处理。六、由三被上诉人承担二审诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，判决不公，应依据审计部门对“家友聚餐馆”的审计报告支持上诉人的诉求。上诉人王东林与王那于2017年10月1日签订《门面房屋租赁合同书》约定每年租金98000元，租期五年（2017年10月1日至2022年9月30日），前三年房租不变，后两年随行。“家友聚餐馆”于2017年9月装修完毕，被上诉人孔庆明、张传平、杨珍连与上诉人王东林合伙，并确定入股比例。“家友聚餐馆”于2017年10月8日正式对外营业。2019年4月“家友聚餐馆”进行了最后一次分红，在此之前，每月亦有分红。根据上诉人与被上诉人协商，抽签后委托湖南吉顺联合会计师事务所进行司法审计意见为：家友聚餐馆在2017年10月7日至2019年6月15日期间合伙收入为1892047.4元，支出1648290.46元，利润为243756.94元。“家友聚餐馆”在2019年6月16日至2020年9月30日期间可获得利润为469677.91元，“家友聚餐馆”装修损失为151953.93元，被上诉人张传平及孔庆明妻子周福玉于2019年6月15日以“家友聚餐馆”帐本存在虚假为由，强行关闭门面，导致“家友聚餐馆”无法正常经营，是没有事实依据和法律依据的。因为“家友聚餐馆”每月都进行了分红，并签字确认，没有提出异议。由此可见，上诉人王东林在本案中没有过错，过错责任完全在被上诉人张传平和孔庆明妻子周福玉。故请求中级人民法院改判支持上诉人王东林一审中的诉求。二、本案鉴定费问题，原审法院没有依法判决，有失公平。原审判决书第6页顺数15行“本院根据原告的申请，在组织原、被告协商，抽签后委托湖南吉顺会计师事务所进行司法审计”。上诉人王东林支付鉴定费25000元，吉顺会计师事务所将审计意见直接寄往永顺县人民法院，上诉人一直认为鉴定费发票同审计意见一并寄入永顺法院。因为该鉴定费是上诉人实际支出，虽然在一审庭审中无法提供，庭审结束第二天上诉人向吉顺会计师事务所索要鉴定费发票后，交原审法院，原审法院以上诉人在法庭辩论终结前，没有提供鉴定费发票，对上诉人支付鉴定费不予支持，有失公平。三、被上诉人张传平、孔庆明妻子周福玉强行关闭“家友聚餐馆”，导致损失扩大，其责任和损失应由被上诉人张传平、孔庆明负责赔偿。2019年6月15日被上诉人张传平、孔庆明妻子周福玉强行关闭“家友聚餐馆”，导致损失扩大，应对2019年6月15日至2019年9月30日三个半月的租金28583.3元承担赔偿责任。被上诉人每月分红有签字，最后一次分红是2019年4月，被上诉人对账本有异议，可以进行协商，也可向人民法院起诉维权，而是采取对合伙餐馆强停关闭，其关闭原因于法无据。四、被上诉人孔庆明、张传平、杨珍连无权占有“家友聚餐馆”一切设备（如监控、冰箱、空调、电脑、餐桌椅等设备），应当折价或合伙人共同处理。不能强行将合伙人财产占为己有。五、“家友聚餐馆”关闭后，债权债务的处理问题：由于张传平，孔庆明妻子于2019年6月15日强行关闭“家友聚餐馆”，拿走19本账本，其中有应收账和债务，根据《民法通则》等相关法律规定，就有关个人合伙终止，财产处理应明确予以处理或分摊。六、上诉人2019年5月至2019年6月15日期间，上诉人王东林个人利润收入12700元，应由两被上诉人孔庆明、张传平负责支付。综上所述，上诉人认为原一审法院认定事实不清，判决不公，上诉人没有过错，“家友聚餐馆”关闭行为完全是被上诉人张传平、孔庆明妻子周福玉的过错造成，且扩大损失，应结合司法审计意见，故上诉人请求湘西州中级人民法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人孔庆明辩称：一、原审法院针对王东林的诉求所做出的一审判决，事实清楚，判决结果合理，请二审法院驳回王东林的无理上诉，维持一审判决。二、上诉人要答辩人和张传平承担审计产生的费用，理由不成立，在一审时上诉人拿不出费用票据，系证据不足，在二审就是能拿出票据也过了举证期，不应采纳。另外，上诉人在管理餐馆期间，收支均在造假，其中账目不清，启动审计的过错均在于上诉人，要承担这些因上诉人过错产生的费用也应是上诉人，不应是答辩人和张传平。三、上诉人第三个上诉理由要答辩人承担门面的租金，也缺乏事实及法律依据，门面关门先是上诉人和杨珍连所为，上诉人等擅自出店，拒绝经营。答辩人和张传平要求转让餐馆，上诉人不同意，处处为难，过错全在上诉人。要答辩人和张传平出此期间租金，于情不通，于理不合。四、餐馆内可移动物是上诉人和杨珍连派人搬走，当时答辩人和张传平被迫到派出所去了，回来后，东西已被搬走空了，答辩人和张传平只拿少量几件。在二审上诉人所提出的请求已超出了一审的请求范围，且过错全在上诉人。五、就部分盈利一审法院已公平处理，但债务上诉人做假，就债务也无证据向法庭提供。所有收益全被上诉人和杨珍连所持有，上诉人的请些请求均不能成立。六，上诉人在上诉状上的陈述不客观，答辩人与张传平已出了应出的股金，没有具体参与餐馆经营管理，但也没有得到应有的利益，一直处于亏损状态。餐馆的具体经营、采买、收支全部由上诉人和杨珍连经手，至今没有明确的账目，餐馆收支造假，损害了答辩人利益。二审期间上诉理由和请求多数是超出一审诉请内容。请二审不予支持，驳回上诉。被上诉人张传平答辩意见与孔庆明答辩意见一致。被上诉人杨珍连辩称，本案我是受害者，他们之间扯皮关门不经营了，我连他们要我入的点小股和在店内上班的工资都未领到，千不该万不该把我作为被告牵扯到中间来！我是受害者，所诉一切与我毫无相干，同时，我还保留另追讨我小股资金和欠发工资的权利。上诉人王东林的一审诉求：1、请求被告孔庆明、张传平赔偿原告在合伙经营期间的利润119440.9元（依鉴定意见，利润243756.94元×原告股份占比49％）；2、请求被告孔庆明、张传平赔偿原告可得利润230142.17元（依鉴定意见，可得利润469677.91元×原告股份占比49％）；3、请求被告孔庆明、张传平赔偿原告装修损失74457.43元（依鉴定意见，装修损失469677.91元×原告股份占比49％）；4、请求被告孔庆明、张传平赔偿原告租金损失14005.81元（28583.3元×原告股份占比49％）；以上损失共计438046.31元。5、由被告孔庆明、张传平承担本案的诉讼费和鉴定费25000元。一审法院认定事实：原、被告经友好协商，决定共同合伙经营家友聚餐馆。被告张传平于2017年8月8日给原告交纳6万元入股股金。被告孔庆明于2017年8月16日给原告交纳6万元入股股金。原、被告双方于2017年10月3日分别签订4份《协议书》，该协议书约定：1、本店采取股份制，起底股金为6万元。2、股东有权在营业1年后可自由退股，餐馆要返还其原股金（也就是刚开店入股股金）。3、每位股东要自愿服从餐馆管理，不得与餐馆管理者发生吵架及肢体冲突。如违反，餐馆有权退还其原股金并要求其退股。4、所有股东及亲戚（不在餐馆内工作的亲戚）不得在餐馆吃工作餐，如要吃每人每餐20元。原、被告以各股东入股股金数额为基数进行了核算，共同确认原告王东林占股49％，被告孔庆明、张传平各占股19％，被告杨珍连占股13％。家友聚餐馆于2017年9月装修完毕，原告王东林负责装修事宜并自行出资，原告王东林投入的装修款作为入股份额。家友聚餐馆于2017年10月8日正式对外营业，于2019年6月15日停止营业。2018年2月28日，原告王东林以家友聚餐馆名义给被告张传平和孔庆明分别出具《收据》一份，两份《收据》内容基本一致，内容为：家友聚餐馆收到被告张传平（孔庆明）支付的到晓兰电器购买电器款4750元，给原告王东林支付家友聚餐馆装修工资1330元。庭审中，原、被告均确认，上述金额的分担系根据各合伙人所占股份比例确定的。2018年10月1日，被告张传平和孔庆明分别向原告王东林支付2019年度房租分担费38000元（每人19000元）。2018年2月28日，原、被告达成如下一致协议：股东满一年想继续做的，必须提前两个月提出。满一年退出后，家友聚餐馆返还其投资的硬件设施资金。前一年的房租必除（因为每月都分了），比如投资6万，占1.9股（包括房租在内），那么，一年后，退还其41000元。其中的19000元湖南吉顺联合会计师事务所对审计意见进行了必要的说明1、审计依据的材料是账本原件19本，杨珍连向永顺县人民法院提供的微信及支付宝收支记录，王东林向永顺县人民法院提供的银行流水，永顺县人民法院对相关人员的询问笔录、庭前证据交换笔录；2、鉴于家友聚餐馆四位合伙人未对其经营情况建立会计账簿进行会计核算，本次审计所依据的资料所反映的经营情况是否完整无法确定；由于收支流水没有合伙人双方签字认可，其真实性和完整性由当事人负责；3、家友聚餐馆2017年9月支出18264元，系开业前购买的原材料，用于实际经营，计入本次审计支出中；家友聚餐馆在2019年6月16日至2022年9月30日期间可获得利润依据家友聚餐馆在2017年10月7月至2019年6月15日期间的实际利润的月平均数计算；家友聚餐馆装修损失依据家友聚餐馆的装修总额按照其租赁期限5年分摊计算；家友聚餐馆于2019年6月15日停止营业后，支出的2018年10月1日至2019年9月30日门面租金98000元，尚有三个半月没有经营，其门面租金28583.3元，没有计算在家友聚餐馆2017年10月7日至2019年6月15日期间的支出之中，其损失情况不在本次审计之内。湖南吉顺联合会计师事务所根据当事人提交的账本，核算出原告花装修款230816元，此笔装修花销记录系原告自行记录，无其他相关人员签字确认。庭审中，被告张传平和孔庆明认为原告的上述记录不实，认为原告是拿二被告的入股股金进行了餐馆的装修，原告未实际出资。被告张传平和孔庆明提交给一审法院的19本账本显示：1、部分时间段购买发票频繁，如2018年2月27日购买发票花1400元，2018年4月29日购买发票花1400元，2018年5月2日购买发票花1390元。2018年10月21日购买发票花4650元。庭审中，被告杨珍连、原告王东林确认：发票由原告王东林负责购买，每次约购买30000元左右的发票，购买的发票均为手撕发票。被告杨珍连负责给原告王东林报销并做账。2、账本中记录的2019年5月31日，王东林购买香料花11800元。庭审中，各方当事人确认：2019年6月2日，原、被告就购买香料一事协商，各方当事人均同意继续由原告王东林与西安卖家协商购买香料一事，但在当天晚上，被告孔庆明和张传平明确告知王东林和杨珍连，明确表示不同意购买香料。王东林、杨珍连陈述，其购买的香料是粉状，用尼龙口袋包装，没有商标等任何标识，是用十几种大料调和而成，是卖家独家秘方，不轻易对外传授、出售。一审法院认为：根据原、被告诉辩称，本案的争议焦点为：1、原告王东林与被告杨珍连是否已经足额出资，是否需要补足出资。2、家友聚餐馆经营期间是否产生利润，如有利润，利润为多少。3、导致家友聚餐馆停业的过错方是谁，家友聚餐馆扩大损失应由谁承担责任。关于争议焦点一，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告张传平和孔庆明虽主张原告王东林与被告杨珍连未足额出资，但没有向一审法院提交任何证据予以证明其主张，故被告张传平和孔庆明应承担举证不能的法律后果。此外，通过庭审查明的事实来看，原告王东林装修家友聚餐馆是事实，原告王东林在庭审中也认可被告杨珍连已经出资4万元。同时，本案原、被告就家友聚餐馆股份占比进行了协商且达成了一致意见，家友聚餐馆也进行了多次分红，在此期间，被告张传平和孔庆明从未提出异议，综合上述情形，一审法院对被告张传平和孔庆明主张的原告王东林与被告杨珍连未足额出资的主张不予采信。关于争议焦点二，一审法院认为，原告主张家友聚在经营期间产生利润的依据是湖南吉顺联合会计师事务所出具的审计报告，但通过庭审已经查明，审计报告依据的账本存在虚报支出等情形。通过原、被告陈述可知，原、被告在2019年4月就家友聚餐馆进行了最后一次分红，在此之前，每月亦有分红。并一致确认家友聚餐馆在2019年5月至2019年6月15日期间产生的收益为28000元，综合上述事实，家友聚餐馆实际未分红金额应为被告张传平和孔庆明拿走的28000元，以及原告王东林拿着的2000元买菜备用金。根据原、被告之前分红方式，一审法院依法确认家友聚餐馆尚未处理的剩余收益30000元由原告王东林获得14700元（30000元×49％），由被告张传平和孔庆明共获得11400元（30000元×38％），由被告杨珍连获得3900元（30000元×13％）。综上，扣除王东林已占有的2000元，被告张传平和孔庆明应共同给原告王东林退还12700元。被告杨珍连未提起诉讼，亦未提起反诉，根据民事案件不告不理原则，被告张传平和孔庆明给被告杨珍连应支付的3900元，由双方当事人另行依法解决。原告王东林要求被告张传平和孔庆明按照审计报告支付家友聚餐馆经营期间利润的主张与庭审查明情况不符，无事实与法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原告未向一审法院提交充分有效证据证明家友聚餐馆停业系被告张传平和孔庆明所造成的，原告应承担举证不能的后果。同时，通过庭审查明情况来看，原告王东林在独立管理家友聚餐馆期间，确实存在虚报支出情形，被告杨珍连作为财务人员，未认真履职，存在只对原告王东林负责情形，上述情形直接导致被告张传平和孔庆明对原告王东林及被告杨珍连不信任并引发矛盾，故原告王东林、被告杨珍连在本案中均存在错过。四位合伙人在协商一致后确认了由原告王东林独自管理经营家友聚餐馆，被告张传平和孔庆明不参与餐馆日常经营管理的经营模式，被告张传平和孔庆明作为完全民事行为能力人，应预见到上述经营模式存在巨大风险。综合上述情形，根据《合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院认为4位合伙人对家友聚餐馆停止营业之情形均存在过错，应共同承担家友聚餐馆因停止营业所造成的损失。故原告诉请要求被告张传平和孔庆明承担家友聚餐馆可得利润损失、装修损失、租金损失的主张与庭审查明情况不符，于法于理无据，一审法院不予支持。至法庭辩论终结前，原告王东林没有向一审法院提交鉴定费发票，亦没有提交其他任何证据证明鉴定费情况，根据法律规定，一审法院对原告王东林主张的鉴定费25000元由被告孔庆明、张传平承担的诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国法合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下一、被告张传平和孔庆明于本判决生效之日起十日内给原告王东林支付合伙期间利润12700元。二、驳回原告王东林其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7871元，由原告王东林负担7000元，由被告张传平和孔庆明负担871元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中上诉人当庭提交了湖南吉顺联合会计师事务所出具的《收据》，拟证明审计费25000元有据可查。被上诉人质证认为，该证据仅是收据，不是发票，形式不合法，且超过了举证期，应不予采纳。本院认为，该证据为逾期提交的证据，且并非正式发票，应不予采纳。对于一审认定的其他案件事实，双方当事人无异议，应予确认。本院认为，根据上诉人王东林的一审诉求和二审诉求，上诉人提出的第四、第五点上诉请求超出一审诉求，为新增的独立诉讼请求，依法应另行起诉，本案不作处理。故本案争议焦点为上诉人主张的门面租金损失及审计费用应否支持。由于合伙关系终止是双方当事人共同过错导致，应共同承担停业所造成的损失。对于上诉人已经支付的门面租金，已经计算到经营支出中，并与收入相抵后得出经营利润，而经营利润已经根据双方的股权比例进行分配，故对于上诉人要求被上诉人赔偿门面租金损失的诉求应不予支持。由于上诉人在独立管理经营餐馆期间，未建立完整的会计账簿，导致账目不清，故委托会计事务所进行审计是上诉人的过错导致，且上诉人未提交支付审计费的正式发票，故其产生的审计费应由上诉人自行承担。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求应不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7871元，由上诉人王东林承担。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  彭四海审判员  张建英二〇二〇年十月二十八日书记员  张 敏附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......