江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终2793号上诉人（原审被告）:韩彩云，女，1948年11月1日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：张绍洲，淮安市清江浦区清安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于步琴，女，1973年7月26日出生，汉族，住淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：吴维如，江苏山师行律师事务所律师。上诉人韩彩云因与被上诉人于步琴房屋买卖合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2019）苏0812民初8995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭于2020年9月29日公开开庭进行了审理。上诉人韩彩云及其委托诉讼代理人张绍洲，被上诉人于步琴及其委托诉讼代理人吴维如到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。韩彩云上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.一审程序严重违法。一审从立案至判决耗时一年多，严重超过民事诉讼法规定的审理期限。本案至少六次谈话均由法官助理主持，实际由书记员负责问话并记录。2.一审认定项月琴为上诉人代理人属认定事实错误。3.被上诉人主张项月琴及项从岗通知其不出售房屋无证据证明。4.一审被上诉人伪造装修合同，存在不诚信诉讼的行为。于步琴辩称，1.涉案房屋买卖合同签订后被上诉人依约支付了中介费及定金，而上诉人却告知无法出售房屋，故合同无法履行是上诉人单方违约造成，上诉人应承担违约责任。2.一审超过法定审限是上诉人不配合鉴定，恶意拖延时间造成，且一审也履行了审限扣除手续。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。于步琴向一审法院起诉请求：1.判令韩彩云返还5万元定金及利息（以5万元为基数，自2019年5月31日按年利率6%计算至实际给付之日）；2.判令于韩彩云支付违约金35万元；3.判令韩彩云承担律师费4000元并承担本案诉讼费。一审法院经审理确认以下事实：韩彩云与案外人项从岗在婚姻存续期间共同购得位于淮安市清江浦区的房产，一直未办理产权证。2019年1月24日，项从岗与韩彩云协议离婚，约定该涉案房产归韩彩云所有。之后，韩彩云女儿项月琴与韩彩云一同至中顺地产处要求其帮助出售韩彩云名下房产。2019年5月31日，于步琴（买方）与韩彩云（卖方）及中顺地产（居间方）签订《淮安市存量房买卖及居间房屋合同》，约定：卖方自愿将坐落在淮安市的房屋出售给买方，（房屋面积136.49平方米，淮房预售证2018207第号，）房屋总价175万元。合同第三条关于付款方式约定：甲乙双方同意以银行贷款方式付款。合同签订时，买方向卖方支付定金5万元。首付款（不含定金）人民币80万元于2019年7月31日前支付，剩余房款申请银行按揭贷款（以银行实际批核额度为准），于银行放款当日付给甲方。第七条约定违约责任：任何一方不履行本合同约定义务，守约方在经过合理催告后（包括但不限于电话、传真、短信、微信、书面催告、律师函等），自约定期限届满次日起15日可以单方终止合同，违约方承担全部责任；守约方有权选择定金罚则或要求对方支付该房地产总价款百分之二十的违约金；守约方有权要求违约方承担守约方的损失及包括但不限于为实现债权而发生的诉讼费、律师费等相关费用；第十条约定，因买卖一方违约的，守约方可以要求违约方赔偿守约方已支付的佣金费用。合同签订后，韩彩云在卖方一栏按手印，于步琴在买方一栏签名，中顺地产在居间方一栏盖章，该公司经理何晋在经办人一栏签名。当天，于步琴支付给韩彩云购房定金5万元，韩彩云出具收条，载明：“今收到于步琴购房定金伍万元整。”合同签订时，韩彩云由其女儿项月琴全程陪同，并且留下唯一联系电话138××******，该手机号码系项月琴所有。2019年6月18日，韩彩云女儿项月琴与中顺地产何晋在通话时表示房子不卖了，说是有人挑拨，现在韩彩云不同意卖房子了。2019年7月4日与7月13日，韩彩云女儿项月琴再次打电话给中顺地产经理何晋，明确表示房子不卖了，因为其父亲项从岗没有在合同上签字，所以这个房子绝对买不了，而且让中介方告知于步琴的银行账号，把5万元定金还给于步琴。项月琴还说其父母因有其他案子，名下的银行账号被冻结且除涉案房屋未办证法院不知道外其他房产都已经被法院查封。所以签合同当天的5万元定金没有转至韩彩云银行账户，而是转入项月琴丈夫刘杰的银行账户。一审庭审中，一审法院询问韩彩云是否同意继续履行合同，韩彩云明确表示不愿意继续履行合同。另外，为查清于步琴的实际损失，经于步琴申请，一审法院委托中证房地产评估造价集团有限公司对涉案房屋市场价值予以评估。2020年8月5日作出中证（淮安鉴）估字（2020）第0004号房地产估价报告，结果为以2020年7月21日为评估价值时点，位于淮安市的房屋评估总价为194.42万元。一审法院认为，于步琴与韩彩云签订的房屋买卖合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。双方当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。于步琴按约支付了5万元定金，但是合同至今没有履行，于步琴称韩彩云明确告知不出售房屋，导致合同不能履行，其行为构成根本违约，应返还定金和产生的利息，并支付违约金35万元及律师费4000元，并承担诉讼费。韩彩云则抗辩称其没有违约，而是于步琴未按合同约定时间支付首付款违约。在一审庭审时，双方均认可涉案合同不再履行，对此予以认定，双方争议焦点在于导致合同解除的违约责任由谁承担。经审查，一审法院认为韩彩云对合同没有按约履行存在主要过错，理由如下：首先，关于韩彩云女儿项月琴是否为韩彩云的代理人的问题双方发生争议。在韩彩云找到居间方中顺地产表示要出售涉案房屋时，就系由其女儿项月琴一起陪同。在与于步琴签订《淮安市存量房买卖及居间房屋合同》时，韩彩云在一审庭审时表示留了本人的联系电话号码，但没有证据证明。双方均在对方留存合同背面留有联系电话，于步琴留的系本人电话号码，而韩彩云留给于步琴的电话号码系韩彩云女儿项月琴所有，且之后所有事项均通过该电话联系，无其他可联系方式。综上，一审法院认为韩彩云女儿项月琴就是该合同签订和履行的事实上的代理人。其次，韩彩云认为于步琴未按合同约定在2019年7月31日前支付首付款80万元，系于步琴违约。一审法院认为韩彩云女儿项月琴于2019年6月18日明确表示房子不卖了，之后，韩彩云女儿项月琴又和韩彩云前夫项从岗至居间方中顺地产处当面告知该房屋不卖了，理由是涉案房屋为韩彩云和项从岗共同共有，现在项从岗不同意出售房屋。韩彩云方明确表示该合同不再履行了，于步琴方当然可以不再按该合同履行付款义务。综上，因韩彩云在首付款支付前已明确表示合同不再履行，在一审庭审中亦不同意继续履行合同，导致合同无法履行，应当承担违约责任。故于步琴要求韩彩云返还购房定金人民币5万元、支付律师费4000元、中介费35000元，并赔偿违约金的诉讼请求，符合合同约定，亦不违反法律规定，一审法院予以支持。于步琴要求韩彩云按照合同约定承担违约金35万元，其中于步琴提出的与装饰公司的定金10万元，一审法院不予支持。于步琴主张违约金35万元，因违约金补偿为主，惩罚为辅，涉案房屋在签订合同时约定总价为175万元，现经评估该房市场价值为194.42万元，差价为19.42万元。如于步琴在韩彩云不同意卖涉案房屋时要买该地段相同面积的房产，因同期房价上涨，要多付19.42万元左右价款，故一审法院认为于步琴的损失为19.42万元，一审法院予以认定。一审法院判决：一、韩彩云于判决生效后五日内返还于步琴定金50000元、支付损失194200元、中介费35000元、律师费4000元，合计283200元；二、驳回于步琴其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7360元、鉴定费10000元，合计17360元，由于步琴负担5191元，韩彩云负担12169元。二审中，被上诉人提供银行明细一份，证明其已经实际支付中介费。上诉人对该证据真实性无异议，但涉案房屋买卖仅交付定金，房屋并未交付，被上诉人即支付全部中介费明显不符合正常交易习惯。另外2019年6月23日被上诉人与何晋有50000元往来被上诉人应明确说明，从明细中虽然无法看出何晋将35000元返还给被上诉人，但上诉人肯定该35000元是被上诉人与何晋恶意串通的结果。本院对被上诉人提供证据真实性予以确认，可以作为本案定案依据。本院经审理确认一审法院查明的事实。本院另查明，2020年3月19日，一审法院与项月琴形成谈话笔录一份，项月琴认可被上诉人一审提供的通话录音内容是其本人所说，但认为录音不全，其说的是“房子是我母亲的，应该找我母亲”，其否认有和中介说涉案房屋不卖，其说不卖的是自己所有的2302号房屋。但2302号房屋其仅和中介一直在谈，现在也没卖，也未签订任何房屋买卖合同。本院认为，首先，关于程序问题。一审审理期限虽然超过了法定期限，但一审均履行了审限扣除审批手续，同时该事由也不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条所规定的严重违反法定程序的情形。同时根据一审庭审笔录，反映一审庭审均由主审法官及合议庭主持，上诉人主张法官助理主持谈话及质证程序严重违法，无法律依据，本院不予支持。其次，根据一审中被上诉人提供的通话录音，可以证明项月琴有向被上诉人及中介明确表示不再出售涉案房屋。项月琴一审中对录音真实性不表异议，虽然其主张录音中陈述的不出售房屋所指为自己所有的2302号房屋而非涉案房屋，但项月琴也认可2302号房屋并未实际出卖，也未签订房屋买卖合同，同时通话录音中也明确提到了中介费、违约金等，故项月琴该陈述明显与事实不符，本院不予采信。第三，对于涉案违约责任的认定。本院认为一审判决由上诉人承担违约责任并无不当，具体理由如下：1.从证据形式上看，项月琴在出售涉案房屋事宜上有权代表上诉人。涉案《淮安市存量房买卖及居间房屋合同》签订时，项月琴就陪同上诉人一起前往，同时合同中也预留了项月琴的联系电话。从被上诉人一审提供的通话录音及中介证言中可以证明涉案房屋买卖事宜一直均是由项月琴洽谈。2.在《淮安市存量房买卖及居间房屋合同》约定的首付款付款期限届满后，上诉人从未向被上诉人或中介主张被上诉人支付首付款，明显不符合常理，同时也可以进一步印证涉案房屋买卖事宜均是由项月琴代表上诉人处理。3.在合同约定的首付款支付期限前，项月琴已经向被上诉人及中介明确表示不再出售涉案房屋，被上诉人有理由相信上诉人无法继续履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，被上诉人也有权中止履行首付款的支付义务。本案审理中，上诉人也明确表示不再继续履行合同，故一审认定应由上诉人承担违约责任并无不当。第四，对于上诉人主张的装修合同真实性问题，一审认定被上诉人损失并未依据该装修合同，一审判决对该合同真实性亦未予确认。对于中介费35000元，涉案《淮安市存量房买卖及居间房屋合同》第九条明确约定佣金收取标准以买卖双方分别与居间方签订的佣金确认书为准，未约定的，买方以该房地产总价款的2%为标准向居间方支付佣金。根据于步琴与居间方签订的佣金支付确认书，明确佣金为35000元，与合同约定的房屋总价款2%相符。同时根据被上诉人一审提供的转账凭证，可以证明该款已经实际支付，一审判决支持并无不当，上诉人主张何晋与被上诉人恶意串通，无证据证明，本院不予采信。据此，一审判决依据鉴定结论及支付凭证判令上诉人共赔付283200元并无不当，且未超过合同约定的违约金，本院予以确认。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5548元，由上诉人韩彩云负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 纯审 判 员  柏娟娟审 判 员  王 伟二〇二〇年十月十二日法官助理  缪 珵书 记 员  张 琦