重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5438号上诉人（原审被告）：重庆正磊建筑劳务有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道璧永路**附**，统一社会信用代码91500227552005467R。法定代表人：郭琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗云，男，1976年1月25日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：王海龙，重庆龙创律师事务所律师。原审第三人：重庆建工第九建设有限公司，住所重庆市九龙坡区杨家坪西郊路**，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余。上诉人重庆正磊建筑劳务有限公司（以下简称正磊公司）因与被上诉人罗云，原审第三人重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建公司）建设工程施工合同一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人正磊公司委托诉讼代理人胡乐，被上诉人罗云及其托诉讼代理人王海龙到庭参加诉讼。建工九建公司未到庭。本案现已审理终结。正磊公司上诉请求：1、撤销重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初715号民事判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且一审法院程序存在错误。请求二审法院在查清事实基础上进行改判。罗云辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。建工九建公司未提交书面陈述意见。罗云向一审法院起诉请求：1、请求判令正磊公司支付罗云工程款498301.68元及利息（以498301.68元为基数，并从2016年3月21日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月20日起至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；2、请求判令建工九建公司在未付工程款范围内承担支付义务；3、本案受理费由正磊公司负担。一审法院认定事实：金科蔡家一期一标段由重庆市金科汇茂房地产开发有限公司发包，建工九建公司总承包。罗云实际施工了金科蔡家一期一标段工程砖工等劳务。2016年9月12日，罗云签署了《对账确认书》，载明：罗云班组在建工九建公司总包负责施工的金科蔡家一期一标段工程项目合计截止2016年9月12日共计收到劳务民工工资4900917元，2016年9月12日之后付款双方再行签字确认。2016年11月22日，正磊公司起诉至一审法院，要求罗云返还超付款项1709406.93元及利息。在该案审理过程中，正磊公司申请对罗云已完成工程的价款进行鉴定。正磊公司与罗云对于工程单价存在争议，罗云举示了《蔡家一期一标段砖、抹工单价》，该单价中有建工九建公司何宾容、张建、唐勇以及正磊公司邹愈的签字，并加盖了建工九建公司第十五项目部骑缝章。正磊公司举示了有罗云签字的《劳务费用结算书》，但对工程单价有进行涂改。正磊公司与罗云对施工范围存在争议，经一审法院释明后，正磊公司坚持以其提供材料作为鉴定依据。后一审法院委托重庆瑞信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2019年3月20日，重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出渝瑞造鉴2019003号司法鉴定意见书，载明：1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，罗云劳务班组产生的费用合计为4412586.24元；2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与罗云提供的单价，罗云劳务班组产生的费用合计为5371535.59元；3、根据正磊公司提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司提供的单价，罗云劳务班组产生的费用合计为3883506.03元。2019年4月23日，瑞信工程造价咨询有限公司作出渝瑞造鉴补2019003号司法鉴定意见书，补充鉴定意见载明:1、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量采用重庆市2008计价定额和施工期建设工程造价价格信息结合市场价，罗云劳务班组产生的费用合计为27683.09元；2、根据正磊公司所提供班组施工范围鉴定工程量与罗云提供的单价，罗云劳务班组产生的费用合计为51868元；3、根据正磊公司提供班组施工范围鉴定工程量与正磊公司提供的单价，罗云劳务班组产生的费用合计为14107.34元。2019年5月28日，一审法院作出（2016）渝0109民初8696号民事判决书，判决认定正磊公司与罗云存在事实劳务分包合同关系。判决对于工程的应付价款问题在第十页载明：“正磊公司与罗云对重庆瑞信工程造价咨询有限公司作出的渝瑞造鉴2019003号、渝瑞造鉴补2019003号两份《司法鉴定意见书》中的工程量没有异议，一审法院予以采信。正磊公司与罗云的争议焦点为单价的问题。对此，一审法院认为，罗云举示的《蔡家一期一标段砖、抹工单价》中有何宾容、张建、邹愈等人的签名，还加盖了建工九建第十五项目部的骑缝章，建工九建对于何宾容、张建及唐勇的签字予以认可，称张建、唐勇及何宾容是建工九建派驻到工程上的员工，签字仅仅起到监督、知晓的作用。对于《蔡家一期一标段砖、抹工单价》的真实性，一审法院予以采纳。《蔡家一期一标段砖、抹工单价》有罗云、建工九建的张建、何宾容、正磊公司施工员邹愈的签字，该表中记载的单价可以作为鉴定依据。因此一审法院采信渝瑞造鉴2019003号《司法鉴定意见书》鉴定报告中第二种鉴定结论，认定该部分涉案工程的结算价款为5371535.59元。关于渝瑞造鉴补2019003号《司法鉴定意见书》中的三种鉴定意见，正磊公司与罗云对自己主张的单价，均未举证证明。一审法院采信第一种鉴定意见，即该部分工程价款为27683.09元。综上，涉案工程的工程价款为5371535.59元+27683.09元=5399218.68元。工程已付款为4900917元，并不存在超付的情况。正磊公司主张超付罗云工程款，没有事实依据，一审法院不予支持。”一审法院判决驳回了正磊公司的诉讼请求。正磊公司不服一审法院判决，上诉至重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2019年12月5日作出（2019）终6052号民事判决书，判决驳回正磊公司的上诉，维持原判。在审理过程中，正磊公司举示《膨胀聚苯板薄抹灰外墙外保温工程分包合同》、《外墙保温结算书》、《银行转账凭证》，拟证明原告施工的部分内容（即保温敷设，抗残裂砂浆面层敷设；工完场清、养保等内容两道工序）实际由建工九建公司另行发包给了重庆建大建筑材料有限公司施工，建工九建公司已实际履行结算义务并支付了对价。罗云认为证据均为复印件，对其真实性不予确认。正磊公司举示了（2016）渝0109民初8698号民事判决书，拟证明另案判决中法院认为以一方要求的鉴定范围而作出的鉴定结果不能采信，故本案中不能直接采信（2016）渝0109民初8696号案件中的鉴定结论。罗云陈述涉案工程于2016年3月20日完工，2016年3月进行竣工验收。正磊公司当庭陈述不清楚时间，但确已竣工验收，但未在法院指定期限内回复竣工验收时间。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。因罗云系自然人，故罗云与正磊公司双方建立的劳务分包合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，罗云与正磊公司均确认涉案工程已竣工验收。故正磊公司应支付涉案工程的工程款。对于双方争议的正磊公司应支付款项金额的问题。因涉案工程经一审法院委托司法鉴定，司法鉴定机构以正磊公司提供的班组施工范围进行了鉴定，而罗云对此无异议，故一审法院予以确认。对于单价问题，因罗云在上案举示的《蔡家一期一标段砖、抹工单价》中有建工九建公司、正磊公司的工作人员签字确认，可以作为鉴定依据。故一审法院采用鉴定机构作出的渝瑞造鉴2019003号中载明的第二种鉴定结论。对于补充鉴定意见中，罗云在本案中同意按第一种鉴定结论主张工程款，而正磊公司未举示其主张单价的证据，故一审法院采用第一种鉴定结论。故涉案工程工程款为599218.68元（5371535.59元+27683.09元）。正磊公司与罗云均确认已付款为4900917元，故正磊公司还应支付罗云工程款498301.68元。正磊公司未支付工程款，还应支付欠付工程款的利息。因之前双方对案涉工程并未进行最终结算，直至上案中鉴定机构于2019年4月23日出具司法鉴定意见书，才最终确认了双方对案涉工程的结算价款。故利息的起算时间为2019年4月24日。资金占用损失的计算标准，2019年8月19日之前以中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，更恰当。最后，罗云主张建工九建公司在未付工程款范围内承担支付义务无法律依据，一审法院不予支持。综上，正磊公司应支付罗云工程款498301.68元及利息（以498301.68元为基数，从2019年4月24日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计；从2019年8月20日至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆正磊建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告罗云工程款498301.68元及利息（以498301.68元为基数，从2019年4月24日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计；从2019年8月20日至付清时止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计）；二、驳回原告罗云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8774元，减半收取4387元，由被告重庆正磊建筑劳务有限公司负担。二审中，上诉人举示了庭审笔录复印件、《鉴定意见书》、再审案件受理通知书，被上诉人对庭审笔录、受理通知书真实性无异议，本院予以采信，对鉴定意见书，因系上诉人单方委托作出，被上诉人对真实性不予认可，本院不予采信。本院二审查明其他事实与一审判决一致。本院认为，上诉人因与被上诉人就案涉工程的工程款纠纷提起的（2016）渝0109民初8696号案件中，一审法院委托鉴定机构作出渝瑞造鉴2019003号、渝瑞造鉴补2019003号《司法鉴定意见书》程序合法，一审法院及本院在该诉中以该两份《司法鉴定意见书》载明的鉴定意见作为该诉的判决依据亦符合法律规定。该案判决已经发生法律效力，罗云基于该生效判决确认的事实提起本案诉讼请求支付工程欠款，在无相反证据推翻该生效判决的情形下，一审法院基于该生效判决作出的裁判具有事实及法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，正磊公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8774.53元，由重庆正磊建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈孟琼审 判 员 刘润荔审 判 员 赵文建二〇二〇年十月二十六日法官助理 王睿杰书 记 员 陈嬿西