广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1856号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地柳州市北雀路**，统一社会信用代码914520027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严磊，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河池市宜州区天承锦通投资有限公司，，住所地宜州市香山路**统一社会信用代码91451281MA5KFL1G02。 法定代表人：兰朗，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韦军，广西君家义律师事务所律师。 上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（下称建工三建）因与被上诉人河池市宜州区天承锦通投资有限公司（下称天锦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院（2020）桂1281民初1183号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 建工三建上诉请求：撤销一审判决，改判支持建工三建的一审反诉请求，驳回天锦公司的一审本诉诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决不公。第一、一审判决在没有证据的情况下认定涉案施工合同违反法律行政法规强制性规定，从而得出涉案施工合同为无效合同是错误的。根据涉案施工合同协议书第十一条约定，涉案合同自双方法定代表人在协议书上签字或盖章并盖单位章后生效。涉案施工合同是建工三建和天锦公司真实的意思表示，既没有违反《中华人民共和国 合同法》第五十二条的法律、行政法规的强制性规定，也没有违反社会公共秩序、公序良俗，应当合法有效。第二、一审判决认定在起诉前，天锦公司未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，从而认定涉案施工合同无效是错误的。根据天锦公司2020年3月23日向建工三建发出的《通知》载明涉案工程“已具备办理工程报建的条件”，但其能办理而不办理工程规划等审批手续，造成涉案项目未能开工，违反忠实全面履行合同原则和诚实信用原则。根据天锦公司提交的《河池市宜州区人民政府关于明确建设宜州区城中西路龙岗路山谷路地下通道商业街的项目公司权责范围的复函》，涉案项目并非不能办理工程规划等审批手续，只是为了避免项目烂尾，需天锦公司内部协商后，再审批办理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，一审判决以建工三建未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续为由，认定涉案施工合同无效是错误的。第三、一审判决认定建工三建没有证据证明天锦公司能够办理审批手续而故意不予办理，恶意阻止办理规划审批手续条件成就的事实存在是错误的。从天锦公司提供的证据及一审开庭情况可以证实，天锦公司没有证据证明政府的相关部门不给予涉案项目办理工程规划手续。调整规划方案只是暂时的调整，并不根本导致涉案项目不能办理工程规划等审批手续。建工三建根据一审法院的要求在限定期限内补充提交了证据，以证实涉案工程能够办理项目规划审批等手续。但不料一审法院未经质证也未对建工三建按一审法院要求提交、补充的该组证据进行认定的情况下，径直作出一审判决。第四、一审判决在天锦公司没有充分的证据却认定涉案合同无效，是错误的。根据《河池市宜州区工程建设项目审批制度改革领导小组办公室宜工审改办发[2020]1号》，涉案工程已具备“拿地即开工”的条件，相关容缺资料可边施工边办理，不存在不能办理的情形，涉案项目已符合上述文件要求，具备开工履行合同的条件，因天锦公司资金不到位、股东不团结等自身原因不开工，违反忠实全面履 行合同的原则和诚实信用原则。第五、一审法院没有任何依据和说理，判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算工期保证金的利息是错误的。根据涉案施工合同专用条款第12.2.2条“保证金返还：承包人在一期工程施工至恢复路面临时通车后7日内或因发包人原因项目不能开工达到140天，发包人在7日内金额返还保证金到承包人指定的账户。若发包人未能按约定退还保证金则按同期银行利率的四倍支付利息给承包人，不足一个月按一个月计算”的约定，天锦公司逾期退还工期保证金的利息计算应以400万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2018年2月26日暂计至2019年8月19日；2019年8月20日后，应以400万元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算至退还之日止。二、一审判决程序错误，依法应予撤销发回重审。第一、建工三建在一审法院规定的重新补充证据的期限内向一审法院提交了补充证据，以证明天锦公司能办理涉案项目的工程规划手续而不办理规划、报建报批手续。在一审第一次开庭后，法院也同意双方提交证据或申请法院调查取证，但一审法院却不开庭对该组补充证据进行质证，也未对该组补充证据进行认定的情况下，径直作出一审判决。一审法院的行为剥夺了建工三建的辩论权，适用程序错误，导致一审判决有失公平。第二、在本案举证期限内，建工三建申请一审法院调查取证，且本案诉讼标的金额巨大，且涉及反诉事项，本案属于案情复杂，依法应适用普通程序审理。但一审法院却采用独任审判审理本案，并在未依法完成审判程序的前提下，快速判决，存在程序严重违法的情形。 天锦公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 天锦公司向一审法院起诉请求：确认双方于2017年10月23日签订的《宜州市地下商业步行街工程施工合同》无效。 建工三建反诉请求：1、判令天锦公司退还工期保证金400万元；2、判令天锦公司支付工期保证金利息1654355元（以400万为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，从2018年2月26日暂计至2019年8月19 日；以400万为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算，从2019年8月20日开始暂计至2020年5月31日），余下的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍计算至付清之日止；3、判令天锦公司支付安全防护、文明施工措施费162万元和逾期未支付的安全防护、文明施工措施费违约金187169元（以162万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年11月20日开始暂计至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年8月20日开始暂计至2020年5月31日），余下的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，以上共计7461524元；4、本案的受理费、保全费、购买保单保函费、律师费等由天锦公司承担 一审法院认定事实：2017年10月23日，天锦公司与建工三建签订《宜州市地下商业步行街工程施工合同》，约定：天锦公司将河池市宜州区地下商业步行街工程项目发包给建工三建施工；工程承包范围：土石方、基坑支护、主体结构、消防、水电安装、设备、人防设备及安装、道路、绿化、管网、智能、通风管道、冷暖空调、室内二次装修等；合同工期为:计划开工日期为2017年10月1日，计划竣工日期为2019年4月1日；双方承诺：天锦公司承诺按照法律规定履行项目审批手续，筹集工程建设资金并按照合同约定的期限和方式支付合同价款，建工三建承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包等；关于安全文明施工费支付比例和支付期限的约定：本合同价款已包含安全防护、文明施工措施费324万元，本项目安全防护、文明施工措施费的预付额为该费用总额的50%，于本合同签订并开工后28个日历天内支付；预付款：工期保证金为人民币肆百万圆整（400万元）；保证金返还：建工三建在一期工程施工至恢复路面临时通车后7天内或因天锦公司原因项目不能开工达到140天，天锦公司在7天内全额返还保证金到建工三建指定的账户，若天锦公司未能按约定退还保证金则按同期银行利率的四倍支付利息。合同签订当日，天锦公司向建 工三建通知入场，入场通知主要内容为要求建工三建于2017年10月26日入场，为正式开工做充分准备，视实际情况，监理机构另行签发合同项目开工令。2017年10月24日，建工三建向天锦公司支付工期保证金400万元。2018年11月5日，建工三建向天锦公司发出催款函，要求其退还保证金400万元及从2018年2月26日起至2018年11月5日止按银行4倍利率计算利息的124.8万元。2019年4月16日，天锦公司取得建设用地规划许可证（地字（地字第**019年5月9日，河池市宜州区人民政府作出宜政函【2019】93号《河池市宜州区人民政府关于明确建设宜州区城中西路龙岗路山谷路地下通道商业街的项目公司权责范围的复函》，责令暂时停止该项目前期审批手续的办理。2020年1月17日，天锦公司取得该土地的国有建设用地使用权证。2020年3月23日，天锦公司通知建工三建提供办理本项报建所需的资料及相关方案，交予其办理相关手续所用。2020年5月，因原规划设计的出入口平面尺寸不能满足《建筑设计防火规范》（2018所版）的相关规定，河池市宜州区人民政府相关部门作出调整规划方案。起诉前，该项目的建设工程许可证等规划审批手续尚未能办理。为此，天锦公司提起本案诉讼，建工三建反诉。 一审法院认为，建设工程施工合同内容涉及土地管理、规划审批、基本建设、投资监督等各个环节，建设工程项目的建设影响经济、社会的发展，因此，法律对建设工程项目的建设用地及规划等方面作出严格要求，对于未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，当事人签订的建设工程施工合同应当认定无效。本案双方当事人在签订建设工程施工合同时，该项目尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等规划审批手续，在起诉前，天锦公司虽然已经取得建设用地规划许可证的审批手续，但仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，故该建设工程施工合同应当为无效合同，其请求确认本案的建设工程施工合同无效，符合法律规定，该院予以支持。建工三建辩解天锦公司能够办理审批手续而故意不予办理，恶意阻止办理规划审批手续条件的成就，应当认定建设工 程施工合同合法有效，该院认为，建工三建负有对于办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，天锦公司能办理而不办理相关手续的事实承担举证责任，本案在起诉前，天锦公司虽然已经取得建设用地规划许可证的审批手续，但仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，取得建设用地规划许可证是办理建设工程规划许可证的前提，在2020年5月，因原规划设计的出入口平面尺寸不能满足《建筑设计防火规范》（2018所版）的相关规定，河池市宜州区人民政府相关部门作出调整规划方案，也就是办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件尚未成就，建工三建没有证据证明天锦公司有能够办理审批手续而故意不予办理，恶意阻止办理规划审批手续条件成就的事实存在，故其辩解理由不能成立，该院不予支持。合同无效是自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，本案未能办理建设工程规划许可证等规划审批手续的过错在于天锦公司，因此，天锦公司应当承担全部的缔约过失责任，建工三建因信赖该合同有效而支付保证金400万元，天锦公司应当返还保证金400万元及利息给建工三建，利息应以400万元为本金从2017年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止，故建工三建请求超过部分，该院不予支持。关于建工三建请求的其他赔偿事项问题，该院认为，其是以该合同有效为由而提出的请求，现已经确认该合同为无效合同，故其他诉讼的请求均不予支持。 综上，判决：一、确认天锦公司与建工三建于2017年10月23日签订的《宜州市地下商业步行街工程施工合同》为无效合同；二、天锦公司返还保证金400万元及利息(利息应以400万元为本金从2017年10月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至2019年8月19日，从2019年8月20日起的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止)给建工三建；三、驳回建工三建的其他诉讼请求。本诉案件受理费100元减半收取 50元，反诉案件受理费32015元，财产保全费5000元，由天锦公司负担17000元建工三建负担20065元。 本院二审期间，建工三建围绕其上诉请求提交如下证据：1、《河池市宜州区人民政府办公室关于推进宜州区“一事通办”改革提速增效工作等问题会议纪要》，证明涉案项目得到宜州区政府的大力支持，宜州区政府已经就涉案工程的“五大问题”进行协调处理，不存在不能办理报建报批手续的情形；2、《广西宜州地下街二期工程动工了》宣传报道、开工现场图片（共4张），证明涉案工程已于2019年3月23日开工，宜州区相关部门领导出席开工仪式鼓励并支持工程开工，天锦公司应于开工后28天内向建工三建支付安全文明措施费；3、《河池市宜州区工程建设项目审批制度改革领导小组办公室宜工审改办发[2020]1号》，证明涉案项目已具备“拿地即开工”的条件，相关容缺材料可边施工边办理，不存在不能办理的情形（前述证据1、2、3系建工三建一审庭后提交的，但是一审法院没有组织质证，二审重新作为提交）；4、《关于要求重新签订宜州市商业步行街工程施工的函》，证明天锦公司为规避原合同的义务，拟重签合同，名为重签实为为起诉做铺垫，恶意请求合同无效，侵害建工三建的利益；5、《签约仪式、开工仪式、封路施工通告、开（竣）工活动工作方案、广西德佳建筑公司门头等图片、微信公号微观宜州文章》，证明天锦公司在与建工三建之间在合同效力尚未定性情况下开工，属于在审判阶段取得相应审批或经主管部门批准建设，当认定建工三建与天锦公司间的合同有效，并证明其为规避原合同义务与德佳公司侵害建工三建的利益。天锦公司质证认为：1、对证据1的关联性有异议，该证据只是宜州区政府会议纪要，所陈述的包括对宜州商业步行街二期也涉及到其他的工作项目，天锦公司所办理的相关审批手续（四证）并不因为一份会议纪要就可以畅通无阻的进行，办理还需依据相关的行政规定及法律规定进行办理；2、对证据2的关联性有异议，按双方所签订施工合同以及相关的法律规定，开工的条件必须是办理取得四证，才称做开工，建工三建所提交的照片只是一个仪式并不符合法律上的开工条件；3、对证据3的关联性有异议，理由与证据1一致； 4、对证据4的关联性有异议，天锦公司一直都是以协商的态度与建工三建洽谈，该通知请求重新签订施工合同，并没有任何的恶意；5、对证据5的关联性有异议，在一审判决之后，河池市及宜州区政府确有项目通知天锦公司对该项目进行开工，但是政府单位的通知不能与法律法规的规定以及相关司法解释相矛盾，法律当中可开工的条件必须是办理取得四证，该开工条件并不因政府部门的任何文件可以改变，天锦公司得到河池市政府文件之后也有动工，到至今为止整个项目没有任何改变，只是对管网进行改造。 对建工三建提交的上述证据，本院认为：1、当地政府为涉案工程的开工尽力协调与最终能否办妥报建报批手续不存在必然的因果关系，更不能证明天锦公司怠于履行报建报批手续，故证据1、证据3与本案待证事实无关联性，本院不予采信；2、举行开工仪式甚至开工与合同是否有效均无任何关联性，而如果合同无效，天锦公司无需依约定于开工后28天内向建工三建支付安全文明措施费；3、合同是否有效不因当事人是否另签合同或是否请求法院确认而决定，故证据4与本案待证事实无关联性，本院不予采信；4、没有在卷证据证明天锦公司至今已经取得“四证”，故宜州区政府或相关部门重新通知开工亦不能否认违法开工的状态，更不能据此认定涉案合同的效力和认定天锦公司与广西德佳建筑公司合谋侵害建工三建的合法权益，故对证据5本院亦不予采信。 一审认定的事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、天锦公司与建工三建于2017年10月23日签订的《宜州市地下商业步行街工程施工合同》是否有效；2、建工三建要求继续履行涉案合同，并由天锦公司退还工期保证金400万元和支付按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息、支付安全防护及文明施工措施费162万元及违约金、承担本案的受理费、保全费、购买保单保函费、律师费等是否有事实与法律依据。 本院认为，关于天锦公司与建工三建于2017年10月23日签订的《宜州 市地下商业步行街工程施工合同》是否有效的问题。因为至本案起诉前，天锦公司仍未取得涉案工程的规划许可证等规划审批手续，故一审判决依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外”的规定，确认涉案《宜州市地下商业步行街工程施工合同》无效依法有据，本院予以维持。建工三建在一审阶段及二审中均认为存在“天锦公司能够办理审批手续而未办理”的情形，应依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第二款“发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持”的规定，不予认定涉案合同无效。对于建工三建的前述抗辩，本院认为，建工三建未能举出确实充分的证据证明存在“天锦公司能够办理审批手续而未办理”之事实，故其认为不能确认涉案合同无效的抗辩主张，本院不予支持。 关于建工三建要求继续履行涉案合同，并由天锦公司退还工期保证金400万元和按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息、支付安全防护及文明施工措施费162万元及违约金、承担本案的受理费、保全费、购买保单保函费、律师费等是否有事实与法律依据的问题，本院分述如下： 1、关于继续履行合同问题。由于涉案合同无效，一审判决不予支持建工三建要求继续履行的请求并无不当。 2、关于退还工期保证金400万元和支付按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息问题。由于涉案合同无效，一审判决判令天锦公司退还工期保证金400万元并无不当；且判令天锦公司向建工三建支付收取保证金400万元期间的利息的计付方法亦符合法律规定，本院予以维持。建工三建认为天锦公司应按照约定的“按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的利息”支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。 3、关于支付安全防护及文明施工措施费162万元及违约金问题。支付安全防护及文明施工措施费是涉案合同约定的内容，因为该合同无效，建工三建要求天锦公司按约定支付该费用亦无事实与法律依据。 4、关于承担本案的受理费、保全费、购买保单保函费、律师费等问题。案件受理费、保全费属于诉讼费用的范畴，一审判决根据胜败比例确定双方当事人的分担份额并无不当，本院予以确认。因为申请诉讼保全而提供担保是申请人的法定义务，在其未能提供财产担保的情况下，其申请由保险公司提供担保，是其应尽的法律义务，其要求由对方负担据此产生的义务，于法无据，一审判决不予支持正确，本院予以维持。双方没有任何约定需要由对方支付律师代理费，且建工三建仅提供了委托律师的《委托代理合同》和收据，没有正式的支付凭证以及律师费发票，一审判决不予支持其该项诉讼请求亦无不当，本院予以维持。 综上，建工三建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14246元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年十月九日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。