贵州省正安县人民法院 行 政 判 决 书 (2020)黔0324行初58号 原告：吕玉林，男，1968年7月22日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。 委托代理人：彭丽娜，系贵州简曦律师事务所律师。 委托代理人：李高章，系贵州简曦律师事务所律师。 被告：遵义市人力资源和社会保障局。 住所地：贵州省遵义市汇川区广州路**。 法定代表人：王长林，系该局局长。 出庭负责人：田勇。 委托代理人：田维洪。 第三人：务川仡佬族苗族自治县电力实业有限责任公司。 负责人：贺诚，系该公司总经理。 原告吕玉林诉被告遵义市人力资源和社会保障局（以下简称“市人社局”）及第三人务川仡佬族苗族自治县电力实业有限责任公司（以下简称“电力公司”）劳动与社会保障行政管理纠纷一案，原告吕玉林于2020年4月28日向遵义市中级人民法院提起行政诉讼，遵义中院于2020年5月11日作出（2020）黔03行初213号行政裁定书，裁定本案移交本院审理。本院于2020年5月25日受理后，依法向被告送达了起诉书副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告吕玉林及其委托代理人彭丽娜、李高章，被告市人社局出庭负责人田勇、委托代理人田维洪，第三人电力公司负责人贺诚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 2020年3月18日被告市人社局作出遵工认字[2020]1500015号《不予认定工伤决定书》，认为原告吕玉林与第三人电力公司不存在劳动关系，其工伤认定不适用《工伤保险条例》，同时所发生事故情形不符合《最高人民法院关于审理工伤行政案件若干问题的规定》第三条（四）项规定。故对吕玉林遭受的事故伤害不予认定工伤。 原告吕玉林诉称：原告在第三人电力公司发包给案外人冯沛山的工地上做工，冯沛山并没有承包资质。2018年4月18日下午，由于电力公司明知工程施工而未停电，导致原告等人不知情带电施工受伤，原告向被告提出工伤认定，但被告未予认定工伤。原告认为被告作出的决定书错误。1.被告认为原告与第三人电力公司不存在劳动关系，其工伤认定不适用《工伤保险条例》错误。依据最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干干问题的规定》第三条第（四）项的规定，无用工主体资格的承包人招聘的工人在工地上因工受伤不以是否存在真实的劳动关系为前提，依据本条规定由具有用工主体资格的单位承担工伤赔偿责任；2.被告依据贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民终169号民事判决书认定案外人冯沛山具有从事高压作业的资格，能够作为本案的定案依据错误。冯沛山具有从事高压作业的资格并不等同于可以承接工程的资质，因此其与电力公司签订的承包协议应为无效协议，系违法承包；3.被告认为本案情形不符合适用最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定的理解错误。此项规定的立法本意是保护劳动者的合法权益，打击违法分包、转包而逃避责任的单位。本条中的“用工单位”应包括发包单位，发包单位违法发包给没有资质的承包人，承包人所招聘的人员受伤也应适用本条，由用工单位承担工伤保险责任；4.原告受伤符合工伤认定的情形，依据《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的……”本案中，原告在施工工地上受伤，符合上述认定工伤的条件。 综上所述，原告在电力公司违法分包给冯沛山的工地上施工受伤符合认定工伤的情形。请求依法撤销被告作出的（2020）1500015号《不予认定工伤决定书》。 原告为支持自己的诉请向本院提交如下证据： 1号证据-原告身份证复印件。拟证明原告的主体资格。 2号证据-不予认定工伤决定书。拟证明原告起诉的依据。 3号证据-电力公司与冯沛山签订的电力施工劳务协议一份。拟证明被告做出决定书错误的依据，该劳务协议无效。 4号证据-鉴定意见一份、原告出院记录5页，病历10页。拟证明原告在电力公司工地做工时受伤并治疗的事实。 被告市人社局辩称：一、本案具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法适当，主体适格。2019年3月26日，原告向我局提出工伤认定申请，提交材料有：《工伤认定申请表》、身份证复印件、西南医院诊断证明书、出院记录及病例、第三人电力公司与案外人冯沛山之间的《电力工程项目施工协议》《电力工程施工安全协议》。我局于2019年5月6日作出遵市人社工不受字（2019）15002号《工伤认定申请不予受理决定书》。2019年12月10日被正安县人民法院判决撤销并责令重作。2020年2月，我局专门召开吕玉林等人工伤认定联席会，认真分析研究，启动重新认定程序，并向第三人送达《工伤认定限期举证通知书》，依法作出本案被诉行政行为。二、本案既不适用《工伤保险条例》，也不适用最高法《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项之规定：1.发生事故情形即便与《工伤保险条例》规定的可以认定为工伤情形相符，前提是须有“职工”身份，即需与用人单位存在“劳动关系”。本案中，与原告同一事故的钟毅提供的县市两级法院判决书均判决其与第三人不存在劳动关系，本案显然不适用《工伤保险条例》；2.案外人冯沛山持有的特种作业操作证即高压电工作业证、登高架作业证、电工进网作业许可证，证明冯沛山具有从事高压作业的资质，法院认为冯沛山的“三证”可以作为本案的定案依据。很明显，法院未认定第三人与冯佩山签订的《电力工程项目施工劳务协议》属于违法转包、分包行为，故双方签订协议并不违法；3.本案所涉工程不属于《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题规定》第三条第四项中“承包业务”范围。涉事工程属于务川自治县镇南镇人民政府实施“桂花大道”公路施工的电力设施改迁工程，务川电力公司属县内电力设施的产权单位，改迁原有电力设施是电力部门的职责所在，与“承包业务”有本质区别。 综上所述，在原告与第三人不存在劳动关系的情况下，涉事工程又不属于“承包业务”范围，原告申请工伤不应予以支持，请求驳回原告的诉讼请求。 被告市人社局向本院提交了以下证据材料： 1号证据-工伤认定申请表及身份证复印件，拟证明吕玉林提出工伤认定申请的请求。 2号证据-第三军医大学西南医院出院记录、诊断证明、病历，拟证明吕玉林伤情情况及治疗情况。 3号证据-务川电力实业有限责任公司与冯佩山签订的《电力工程项目施工劳务协议》《电力工程项目施工安全协议》。拟证明2018年务川自治县电力实业有限责任公司电力工程项目施工劳务的承包情况。 4号证据-证人证言及证人身份证复印件，拟证明吕玉林在施工过程中发生事故的时间、地点、原因。 5号证据-务川自治县人民法院民事判决书、遵义市中级人民法院民事判决书，拟证明原告与第三人不存在劳动关系；第三人与冯佩山签订的《电力工程项目施工劳务协议》没有违背法律规定的情形。 6号证据-工伤认定举证通知书，拟证明作出2020（1500015）号不予认定决定书的程序合法。 7号证据-务府办发（2016）15号关于印发务川自治县公共设施建设“三电”改迁实施方案的通知。拟证明吕玉林事故所属工程不属于“承包业务”，属于依照工作职责完成当地政府交办的工作任务。 8号证据-35KV务镇56#-58#及35KV务镇新线56#-57#线路改迁工程《协议书》，拟证明吕玉林事故工程属于务府办发（2016）15号文件范围内的改迁工程，不属于“承包业务”。 第三人述称，一、原告与第三人之间不存在任何劳动关系，原告所受人身损害并非工伤，第三人不应承担任何工伤赔付责任。2018年1月1日第三人与劳务承包人冯佩山签订《电力工程项目施工劳务协议》，将务川自治县“35kv务镇56#-58#及35kv务镇新线56#-57#线路迁改工程”的劳务部分分包给具有施工资质的冯沛山，该协议中明确约定劳务项目所需管理、技术人员均由劳务承包人冯沛山自行聘用，薪酬及一切费用均由冯沛山承担。后冯沛山自行雇用吕玉林等人为其提供劳务，工资按300元/日计算，吕玉林等人的工资、工作、食宿均由冯沛山安排，且冯沛山个人出资为其雇用劳务人员投保团体人身意外伤害险。2018年4月8日，原告吕玉林在施工时不慎被电击受伤，此后向市人社局申请确认工伤，因与原告一同做工的工友钟毅在此之前提起了确认与第三人之间存在事实劳动关系的民事诉讼，后经遵义市中级人民法院终审维持了一审认定钟毅与第三人之间不存在劳动关系的判决。同理推论，第三人与原告之间亦不存在事实劳动关系，不应认定原告所受的人身损害为工伤，即被告所作不予认定工伤决定书并无不当。二、第三人将涉案工程的劳务分包给具有施工资质的案外人冯沛山，不存在违法转包情形，第三人不应承担原告的工伤保险责任。第三人在民事诉讼阶段已出示过案外人冯沛山的高压电工作业证、登高架设作业证、电工进网作业许可证等相关证件证明冯沛山具有从事高压作业的资质。且（2019）黔03民终169号《民事判决书》中也明确予以认定：冯沛山该三证可以作为定案依据，即冯沛山具备相关资质，则第三人并非违法转包，不符合原告诉称《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定的违法转包情形，第三人不应当作为违法转包单位承担原告的工伤赔付责任，且上述规定亦未明确不存在劳动关系的情况下，可以作为工伤认定。 综上所述，第三人将电力工程的劳务分包给具有资质的案外人冯沛山，原告由冯沛山自行雇用，原告于第三人间不存在任何劳动关系，且不存在违法转包情形，请求人民法院在查清事实、正确使用法律的基础上依法判决驳回原告的诉讼请求。 第三人电力公司向本院出示如下证据： 1号证据-（2018）黔0326民初2557号《民事判决书》、（2019）黔03民终169号《民事判决书》。拟证明吕玉林与其工友一样均为案外人冯佩山个人提供劳务，与第三人之间不存在劳动关系，第三人不应当承担工伤赔付责任。 2号证据-电力工程项目施工劳务协议、电力工程施工安全协议。拟证明第三人于2018年1月1日将电力工程项目的劳务发包给承包人冯佩山的事实，即原告吕玉林系为案外人冯佩山提供劳务，与第三人之间不存在劳动关系。 3号证据-冯佩山特种作业操作证、高压电工作业证、登高架设作业证。拟证明案外人冯佩山具有从事高压作业的资质，第三人将涉案工程的劳务部分分包给有资质的人合法有效，第三人不应当承担原告工伤赔付责任。 经庭审质证，原告对被告出示的1、2、4号证据“三性”无异议；对3号证据真实性无异议，对证明目的有异议，该组证据恰好证明第三人与案外人冯沛山签定的协议系无效协议；对5号证据真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书是对钟毅与第三人之间是否具有劳动关系作明确，与本案无关，原告与第三人具有劳动关系；对6号证据真实性无异议，但不能证明被告整个工伤认定合法；对7、8号证据三性均持异议，不知道该文件是否存在，即便有该份文件，也不能证明实际改迁的单位不承担责任。原告对第三人出示的1号证据真实性无异议，对证明目的有异议，本案原告与第三人是否具有劳动关系，要由法院独立审查。判决书中明确说明冯沛山的三证可以作为定案依据，但不证明冯沛山系合法承包；对2号证据真实性无异议，该协议系工程劳务发包协议，承包人也应当具有劳务资质。本案中，冯沛山只是以个人名义与第三人签订了劳务协议，该协议应属无效协议；对3号证据“三性”恳请法庭核实，对证明目的有异议，冯沛山即便合法拥有该三证，也只能证明其个人可以从事该项工作，不代表其可以承包该项工作。 被告对原告出示的1、2、3号证据“三性”均无异议，对3号证据的证明目的有异议。4号证据中鉴定意见与本案无关，其余证据无异议。对第三人出示的证据无异议。 第三人对被告出示的证据无异议，对原告出示的证据质证意见与被告的质证意见一致。 本院对各方当事人提交的上述证据的真实性予以确认。 经审理查明：2018年1月1日，第三人电力公司与冯沛山签订《电力工程项目施工劳务协议》和《电力工程施工安全协议》，协议约定：乙方为甲方电力工程项目施工劳务方，负责完成协议约定的业务；电力工程业务是指35kv及以下客户业扩、新建、拆建、拆迁、大修技改和电网工程；本业务项目所需管理、技术人员等由乙方自行聘用，薪酬及一切费用均由乙方承担；本业务严禁转包、分包。冯沛山与电力公司签订协议后，自行招用劳务人员。协议签订后，冯沛山雇佣了包括原告在内的多民民工在其承包的工地上务工，从事电工工作。2018年3月8日，务川自治县镇南镇人民政府与第三人电力公司签订《35kV务镇56#-58#及35kV务镇新线56#-57#线路迁改工程协议书》。协议中约定：务川自治县镇南镇人民政府自愿委托第三人电力公司设计安装全权负责，还对工程概况及建设内容、双方责任、质量标准、工程造价及付款方式进行了约定。2018年4月8日下午，原告与案外人冯沛山雇佣的其他工人一起在《35kV务镇56#-58#及35kV务镇新线56#-57#线路迁改工程协议书》中约定的工程上操作立塔作业的过程中，因浪风绳触碰到35KV的电线，导致原告受伤，当即被送往西南医院住院治疗，后在遵义医学院附属医院继续住院治疗。2019年3月22日，原告向被告市人社局提出工伤认定申请，请求被告市人社局认定原告受伤属于工伤。被告于2019年5月6日作出遵市人社工不受字[2019]15002号《工伤认定申请不予受理决定书》。后被本院依法判决撤销，并责令重作。被告于2020年3月18日作出遵工认字[2020]1500015号《不予认定工伤决定书》，原告不服，遂提起行政诉讼。 另查明，案外人冯沛山持有高压电工作业证、登高架设作业证、电工进网作业许可证。经贵州简曦律师事务所委托，贵州医科大学法医司法鉴定中心作出[2019]临鉴字第2369号《法医临床鉴定意见书》，评定吕玉林因电击伤为四级伤残，误工180日，护理、营养期限为90日。 本院认为，依据《工伤保险条例》第五条第二款“县级以上地方各级人民政府社会保险部门负责本行政区域内的工伤保险工作”之规定，被告市人社局具有受理本行政区域内受伤害职工的工伤认定申请并认定其所受伤害是否属于工伤的法定职责。 根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(四)项规定,社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……和《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定,具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。基于上述规定,只要具备用工主体资格的承包单位存在违法分包、转包情形，那么工伤保险部门就可以作出工伤认定，即认定工伤并不一定以存在劳动关系为前提。本案中，从被告提交的《35kV务镇56#-58#及35kV务镇新线56#-57#线路迁改工程协议书》来看，涉案项目工程是2018年3月8日第三人电力公司从务川自治县镇南镇人民政府中承包的。而第三人电力公司与案外人冯沛山签订《电力工程项目施工劳务协议》和《电力工程施工安全协议》是2018年1月1日。虽然第三人与冯佩山签订的协议早于第三人与镇南镇人民政府签订的协议，但从协议内容看，涉案工程实际是第三人在镇南镇人民政府承包所得。后违法转包给案外人冯佩山。冯佩山个人虽然具有从事高空高压电工作业的资质，但并不代表其具有承包类似工程的资质。综上，被告在未查清第三人和案外人冯沛山是否存在违法分包、转包事实的情况下，仅以两者之间不存在劳动关系为由，作出《不予认定工伤决定书》，属于认定事实不清、主要证据不足、适用法律法规错误。 综上,被告于2020年3月18日作出的遵工认字[2020]1500015号《不予认定工伤决定书》认定事实不清,主要证据不足,依法应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定,判决如下: 一、撤销被告遵义市人力资源和社会保障局作出的遵工认字[2020]1500015号《不予认定工伤决定书》； 二、责令被告遵义市人力资源和社会保障局限于判决生效后60日内重新作出行政行为； 案件受理费50元，由被告遵义市人力资源和社会保障局承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 审 判 长  骆建奎 审 判 员  牟 军 人民陪审员  周华恩 二〇二〇年十月九日 法官 助理  冯 娜 书 记 员  舒古超