西安市未央区人民法院民 事 判 决 书（2020）陕0112民初11342号 原告：罗强，男。委托诉讼代理人：荆孟强，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑  彪，陕西云德律师事务所律师。原告：贺恩科，男。委托诉讼代理人：荆孟强，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理入：郑  彪，峡西云德律师事务所律师。被告：陕西中宝置业有限责任公司。法定代表人：黄治远，经理。委托诉讼代理人：费华中，男，系该公司员工。原告罗强、贺恩科与被告陕西中宝置业有限责任公司（以下简称中宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。两原告共同委托诉讼代理人郑彪、被告委托诉讼代理人费华中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2016年5月30日，其二人与被告中宝公司签订《内墙涂料施工合同》，约定由其二人承包被告中宝公司施工建设的“草二村城改廉租房和保障房安置”项目的内墙乳胶漆工程。合同对工程概况、质量标准、工程价款、工期、结算付款方式和保证金、双方权利义务等均做了具体约定。合同签订后，其二人于2016年5月30日分两次向被告支付保证金共计15万元。被告向其二人出具“收据”两份，并加盖被告公司财务专用章。合同第九条第3款第1项约定“该工程为40万元履约保证金，如30日内不能进场施工，所交保证金按银行同期贷款利率的3倍计取赔付乙方,直到合同解除”，但截至起诉之日该工程仍未开工，且被告未向其返还保证金或支付任何利息。被告的行为已构成严重违约，致使其二人订立合同的根本目的无法实现。为维护其合法权益，特提起诉讼，请求：1、判令被告退还保证金15万元及利息66737.5元(利息暂计算至2019年7月29日，并以中国人民银行同期贷款利率的3倍为标准，以保证金15万元为基数，计算至全部款项付清时止)；被告承担本案诉讼费用。被告辩称，一、其不是本案的适格主体，其未与原告签订《内墙涂料施工合同》，收取保证金没有用于公司项目经营活动，而是被陕西秋宇实业有限责任公司非法占为已有，此纠纷的发生与陕西中宝无法律上利害关系，陕西中宝不承担退还保证金的义务及相应的法律责任。张绵祥、龚青、龙海涛等人要求原告交纳保证金属于个人行为，且收取保证金的账户实际由张绵祥等人控制使用(利用公司报度印章在建设银行文景路支行、齐商银行文景路开设银行账户收取保证金，并于当日或次日划转至陕西秋宇实业有限责任公司账户)，公司没有实际取得该利益，责任应由陶秋宇(陕西秋宇实业有限责任公司实际控制人)、张绵祥、龚青等人承担。陕西中宝向法庭提交两江新区公安分局经济犯罪侦査支队作出的情况说明、陕西日报报刊声明等证据，证明陕西中宝公司发现张绵祥、陶秋宇等人利用公司对外虚构工程项目，利用报废印章对外签订合同，收取保证金的事实后立即采取措施，公开发表声明属于其个人行为，与陕西中宝公司无关，要求受害人向公安机关进行报案。原告转款当日或次日就被张绵祥、陶秋宇等人将该款项全部转入了陕西秋宇实业有限公司账户,陶秋宇、张绵祥、龚青、龙海涛与本案存在利害关系，应追加四人参加诉讼，查明关键事实。此纠纷的发生与陕西中宝无法律上利害关系，陕西中宝不应承担退还保证金及相应利息的责任。二、张绵祥、龚青、龙海涛、陶秋宇等人伪造（2014）未城改发30号文件，虚构项目，重复发包工程以收取工程保证金为目的等行为，骗取巨额保证金，四人既未实际履行合同，亦未退还证金，其行为己经构成合同诈骗罪，请求贵院中止审理，并将本案移送公安机关调查。现该案的有关背景情况及事实理由陈述如下：   （一）重庆中宝、陕西中宝与陈发忠、张绵祥之间股权代持及公司印章的基本情况。2015年3月1日，因陕西中宝置业有限责任公司(以下简称“陕西中宝”)的控股股东重庆市中宝投资(集团)股份有限公司(以下简称“重庆中宝”)涉嫌犯罪，且涉案赃款用于陕西中宝项目开发，为盘活陕西中宝项目资产，早日偿还涉案债务，重庆市公安局两江新区分局经侦支队监督重庆中宝与债主陈发忠、张绵祥签订《股权代持协议》一份，约定重庆中宝对陕西中宝的100%股权由陈发忠代持51%，张绵祥代持49%，办理陕西中宝工商登记变更，股东由重庆中宝变更为陈发忠持股51%、张绵祥持股49%，法定代表人变更为龙海涛。2015年4月22日，陕西中宝股权变更登记后，按约定新股东陈发忠、张绵祥应在10个工作日内投入3000万元资金，启动陕西中宝项目，但张绵祥、陈发忠始终未有投资。2015年5月，陈发忠、张绵祥多次要求将陕西中宝交其管理未果后，公然指使黑社会人员将陕西中宝的公章、合同章、财务章等强行抢走。陕西中宝向西安市公安局未央分局明光路派出所报警后，于当日将所抢公章追回。2015年6月1日，为避免公章被陈发忠、张绵祥等人再次抢夺并保障陕西中宝的资产盘活，重庆市公安局两江新区分局负责监管陕西中宝所有合法有效的公章，并将公章监管的情况告知了陈发忠、张绵祥。2015年6月2日，陈发忠、张绵祥以陕西中宝名义向陕西省印章治安管理信息中心申请刻制公章五枚。2015年6月3日，该中心依据申请向陕西中宝交付新刻制的印章五枚，分别为法定代表人名章1枚(6100000373473)、合同专用章2枚(6100000373474、6100000373476)、公章1枚(6100000373477)、费诗雅名章1枚(6100000373475)。2015年7月，重庆中宝得知陈发忠、张绵祥擅自刻制公章一事后，随即与陕西省印章监管中心取得联系，并反映了其公章已被重庆公安监管的事实。随后，该中心要求陈发忠、张绵祥交回已刻制的五枚印章，但陈、张始终未交回，声称上述公章丢失，该中心要求登报挂失作废。2015年8月27日，陈发忠、张绵祥以陕西中宝名义通过《西安晚报》发布作废声明：陕西中宝有限责任公司工商执照正副本，证号610000100400525，税务证正副本，证号610112567111350，组织机构代码证正副本，证号5671135-0及公司公章，财务章丢失，声明作废。但实际上上述印章既没有丢失，也没有销毁，反而被张绵祥、陶秋宇、龚青等人非法持有、使用、并在银行开设账户进行违法犯罪活动，骗取大量钱财。(二)张绵祥勾结西安秋宇房地产营销策划有限公司及其实际控制人陶秋字、龚青等人于2015年10月开始勾结陕西秋宇实业有限责任公司租用西安秦腾投资发展有限公司的房屋即陕西中宝公司注册地(陕西省西安市经济开发区凤城八路西北国金中心8幢F座9屋20901-20902房)，并以陕西中宝公司的名义虚构项目，伪造政府职能部门文件、在陕西中宝并无建设工程资质的情况下、冒用陕西中宝名义签订合同并收取保证金5000余万元，涉嫌合同诈骗罪的事实。2013年5月23日，西安市规划局向陕西中宝颁发《建设用地规划许可证》西城棚地字第(2013)012号，用地单位为：陕西中宝置业有限责任公司，用地项目名称：西安市未央区草二村城中村改造项目。2015年11月4日，陈发忠、张绵祥在明知其仅是代持股东身份，并无经营决策权的情况下，仍以陕西中宝及其股东名义与西安秋宇房地产营销策划有限公司（以下称“秋宇公司”)签订《委托经营管理及合作开发协议书》，将陕西中宝开发的西安市未央区草滩二村城中村改造项目委托给秋宇公司全权经营管理，张绵祥还将公司经营所涉及的公章、合同专用章、财务章、法人私章交给秋宇公司及陶秋宇管理。陶秋宇全面掌控陕西中宝的经营管理后，对外以陕西中宝名义，伪造政府职能部门文件、虚构“未央区草二村廉租保障房安置房项目”，与ー百多家工程建设、劳务公司及个人签订施工合同，并收取大量的保证金。鉴于张绵祥、陶秋宇等人违法敛财愈发猖狂，陈发忠遂于2016年10月19日，以股东名义向秋宇公司发出《关于解除(委托经营管理及合作开发协议书)的函》，要求：(1)解除《委托经营管理及合作开发协议书；(2)归还陕西中宝公章、财务印鉴、营业执照等，按照移交清单移交给重庆中宝；(3)归还陕西中宝财务资料、项目资料、合同资料及其他财物，移交给重庆中宝。同时，陈发忠将该《函》报草滩街办、草二村村委会、秦农银行、重庆市公安局两江新区分局经侦支队。2016年10月29日，陕西中宝向秋宇公司邮寄陕中宝发(2016)6号《通知》一份，通知解除《委托经营管理及合作开发协议书》，并向西安市公安局未央分局、明光路派出所等备案。重庆中宝重新实际控制陕西中宝之后，立即对公司现有账务、合同、资金进行整理，发现张绵祥、陶秋宇、龚青在委托经营期间，以陕西中宝的名义虚构“未央区草二村廉租保障房安置房”项目，先后与72家公司和个人签订协议，向其许诺部分工程建设项目，累计收取保证金共计5000万元(已核实,剩余部分仍在统计中)，并且张绵祥、陶秋宇将该款项全部到账后均随即转入了陕西秋宇实业有限公司账户。（三）张绵样、陶秋宇、龚青涉嫌严重的职务侵占犯罪。张绵祥、陶秋宇、龚青等人，在明知其无权占有、处分陕西中宝公司名下资产的情况下，假冒虚构项目，与其他施工单位、材料供应单位签订大量合同、协议,大肆诈骗钱财。据已经査明的资料、证据表明，张绵祥、陶秋宇龚青将骗取的全部钱款壹仟柒佰余万元非法转移到西安秋宇房地产营销策划有限公司，继而全部被上述三人侵占。目前，陶秋宇因诈骗犯罪已经被西安市公安局新城分局采取强制措施，但张绵祥、龚青等人还在继续实施诈骗及侵占行为。综上所述，张绵祥与陶秋宇、龚青相互勾结，假借、冒用陕西中宝公司的名义，虚构项目、许诺工程，骗取施工单位签订《建设工程施工合同》，骗取巨额保证金；与建筑材料单位签订《建筑材料买卖合同》，骗取工程材料，变卖套取钱财；且将骗取的巨额钱款全部转移，非法占有，大肆挥霍。截止现在张绵祥、陶秋宇、龚青因编造的所谓的“项目”和“工程”项目骗取缴纳保证金的72家公司及个人至今未承揽到工程项目，陶秋宇等人骗取的保证金、材料款也未退还。依据我国《刑法》第二百二十四条“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特別巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；…(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；…”。因此，张绵祥、陶秋宇、龚青等人互相勾结，冒用陕西中宝名义骗取保证金的行为给陕西中宝造成了严重影响，上述人员的行为完全符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当依法追究其刑事责任。另外，张绵祥、陶秋宇、龚青等人作为受委托经营陕西中宝的人员，其擅自将陕西中宝的资金转至其个人实际控制的公司，至今未归还。张绵祥身为代持股股东及委托经营的授权人，理应确保陕西中宝的财产安全，积极履行监管职责，相反，张绵祥明知此事却不予积极制止，反而暗中积极支持和帮助。依据《刑法》规定，构成职务侵占犯罪，应当追究刑事责任。综上所述，本案纠纷正是产生于上述背景之下，表面看似为民事纠纷，但实际上背后隐藏着严重的刑事犯罪行为，如果相关刑事责任未查清，必将导致本案民事部分的判决失去公正。鉴于此，恳请贵院予以严格审查，将本案背后的刑事犯罪问题和线索移送有管辖权的公安机关调査，并中止本案的审理，待刑事调查结束后，再恢复本案的审理。经审理查明，2016年5月30日，两原告（乙方）与被告（甲方）签订《内墙涂料施工合同》，约定由原告承包被告发包的“草二村城改廉租房和保障安置房”项目图纸范围内的所有内墙乳胶漆工程。合同约定承包方式为包工包料完成承包范围内的所有工程项目。合同同时对工程价款、工期、结算及付款方式、保修期等均进行了约定。与此同时双方约定该工程覆约保证金为40万元，如30日内不能进场施工，所交保证金按银行同期贷款利率的3倍计取赔付乙方,直到合同解除。甲乙双方签定合同当日，乙方向甲方缴纳10万元履约保证金，五号地破桩，交齐下余30万元。 保证金根据进度第一次拨款时退还乙方60%，第二次工程完工后7日内甲方向乙方退还保证金40%。合同签订后，2016年5月30日，原告贺恩科(罗强)向被告开设在齐商银行的801112101421003300账户内存入现金10万元。2016年5月31日被告向两原告出具《收据》，载明交款人为贺恩科、罗强，金额为壹拾万元，收款事由为预交合同履约保证金，《收据》加盖“陕西中宝置业有限责任公司财务专用章”。保证金缴纳后，被告并未在合理期限内通知原告进场施工，也未退还原告保证金，原告催要未果遂诉至本院要求判如所诉。案件受理后，本院于2019年10月30日作出（2019）陕0112民初14780号民事裁定，以本案涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回原告起诉，原告不服提起上诉，西安市中级人民法院审理后于2020年6月9日作出（2020）陕01民终7944号民事裁定，认为“本案中中宝置业公司主张的本案涉嫌犯罪事实，虽与本案有牵连，但并不影响本案经济纠纷的审理”，遂裁定：“一、撤销西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初14780号民事裁定；二、本案指令西安市未央区人民法院审理”。上述事实，有《内墙涂料施工合同》、《收据》、现金交款单、（2020）陕01民终7944号民事裁定书及当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案原告作为自然人不具备建设工程施工资质，双方签订的《内墙涂料施工合同》因违法而无效。合同无效，当事人依据无效合同取得的财产应当予以返还，故本案原告关于返还履约保证金10万元的诉讼请求理由充分，本院依法予以支持；对于原告主张的其余5万元，因该5万元并未实际转入被告公司账户，故原告该项请求因证据不足本院不予支持。对于原告主张支付利息一节，因合同无效，被告理应及时返还保证金给原告而未返还，被告行为有过错，原告在庭审中未就被告过错给其造成损失进行举证，依照生活常理能够预见的损失即为迟延返还保证金的利息损失，故对原告主张利息损失一节按照银行贷款利率计算予以支持，对原告按照银行贷款利率三倍主张利息的请求因合同无效，故原告多主张的二倍利率无合同及法律依据，本院不予支持。对于被告关于其不是本案的适格主体，其未与原告签订《内墙涂料施工合同》并收取保证金用于公司项目经营活动，实际情况是案外人张绵祥与陶秋宇、龚青假借、冒用其公司名义，虚构项目、许诺工程，骗取施工单位签订《建设工程施工合同》，利用公司报废印章开设银行账户收取保证金的辩解，因案涉合同加盖被告公司合同专用章，原告缴纳履约保证金账户户名系被告公司，给两原告出具的保证金《收据》上加盖的是被告公司财务专用章，这一系列印章即使是被告声明报废的印章，但印章能够被用于开设银行账户、进行财务活动并多次签订合同，也是被告负有及时销毁或者妥善保管印章的法定职责而未尽到管理职责所致，故被告该项辩解于理不通，本院不予采信。对于被告辩称张绵祥、龚青、龙海涛、陶秋宇等人以非法占有为目的，利用其公司报废印章在银行开设账户，提供虚假合同骗取巨额保证金涉嫌犯罪，本案应中止审理一节，生效的西安市中级人民法院（2020）陕01民终7944号民事裁定认为公安机关目前并未就此立案，涉嫌犯罪的主体和罪名不明确，“本案中中宝公司主张的本案涉嫌犯罪事实虽与本案有牵连，但并不影响本案经济纠纷的审理”，故被告关于中止本案审理，待刑事调查结束后再恢复本案审理的辩解本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效后十日内退还原告罗强、贺恩科履约保证金10万元；二、被告陕西中宝置业有限责任公司于本判决生效后十日内支付迟延退还原告罗强、贺恩科履约保证金的利息（以10万元为基数，自2016年6月30日起至实际给付之日止，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4551元（原告已预交），其中原告承担1518元，其余3033元由被告陕西中宝置业有限责任公司承担，由被告承担部分于上述款项支付时一并付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。     审  判  长    宋爱玲人民陪审员    王中琴人民陪审员    王林军   二〇二〇年十月十九日  书  记  员    郝  娜   打印人：周惠荣  校对人：郝娜  送达时间：   年  月  日1