江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣07民终3467号 上诉人（原审原告）：会昌县会鑫融资担保有限责任公司，住所地：江西省赣州市会昌县文武坝镇。 法定代表人：李卿相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李艳梅，该公司员工，一般授权代理。 委托诉讼代理人：李余粮，江西柯睿律师事务所律师,一般授权代理。 被上诉人（原审被告）：彭竹园，男，1955年11月9日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 被上诉人（原审被告）：庄桂花，女，1958年8月21日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟华，江西柯睿律师事务所律师，一般授权代理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：钟融，江西柯睿律师事务所律师，一般授权代理。 原审被告：会昌县冠林养兔专业合作社，住所地：江西省赣州市会昌县白鹅乡南大街**。 法定代表人：肖观林。 原审被告：肖观林，男，1989年11月17日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：黄秀花，女，1990年5月15日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：肖才发，男，1964年4月26日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：蓝桂英，女，1967年11月17日出生，畲族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：郭景清，男，1973年11月1日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：肖**英，女，1973年7月20日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：黄秀森，男，1986年10月9日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：肖冬有，男，1981年10月14日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 原审被告：曾满娣，女，1980年10月2日出生，汉族，住江西省赣州市会昌县。 上诉人会昌县会鑫融资担保有限责任公司（以下简称会鑫公司）因与被上诉人彭竹园、庄桂花及原审被告会昌县冠林养兔专业合作社（以下简称冠林合作社）、肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、黄秀森、肖冬有、曾满娣追偿权纠纷一案，不服江西省会昌县人民法院（2020）赣0733民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人会鑫公司的委托诉讼代理人李艳梅、李余粮、被上诉人彭竹园、庄桂花的共同委托诉讼代理人钟华到庭参加了本院二审组织的询问调解，原审被告冠林合作社、肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、肖冬有、曾满娣经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 会鑫公司上诉请求：1.依法判决在冠林合作社未履行义务时，会鑫公司有权在彭竹园、庄桂花共有的位于会昌县的房产拍卖、变卖所得款项中受偿；2.本案一、二审诉讼费用由彭竹园、庄桂花承担。事实和理由：本案的争议焦点是彭竹园、庄桂花是否向会鑫公司作出了反担保的承诺。会鑫公司认为，彭竹园、庄桂花已就会鑫公司的代偿作出了反担保的承诺。具体理由如下： 1.彭竹园、庄桂花用共有的位于会昌县的店面为冠林合作社的二笔贷款进行担保，同时向会鑫公司承诺在会鑫公司代偿贷款后自愿承担责任的约定并不违反我国相关法律中的禁止条款，依法应认定合法、有效。江西会昌农村商业银行股份有限公司白鹅支行（以下简称白鹅农商行）与冠林合作社、会鑫公司、彭竹园、庄桂花共同签订一份《协议书》。白鹅农商行为协议甲方，冠林合作社为协议乙方，会鑫公司为协议丙方，彭竹园，庄桂花为协议丁方。该第二条约定：丁方彭竹园、庄桂花同意甲方、丙方处置《最高额抵押合同》的所有资产，用于偿还［2016］会白流借字第020501号《流动资金借款合同》和［2015］会白流借字第123002号《流动资金借款合同》。在处置丁方抵押合同中的抵押资产时，本协议各方同意处置财产所得资金优先保证123002号借款合同的受偿，剩余资金再优先用于偿还本案020501号借款合同的债务及用于因丙方代偿乙方债务和催收乙方债务所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等催收费用）。当初之所以增加物的担保正是为了保障会鑫公司的追偿权。为保障协议的合法性，才经作为抵押权人的银行和债务人的同意共同签订了上述协议。该协议十分清楚地表明：彭竹园、庄桂花同意会鑫公司处置其位于会昌县的店面，用于因会鑫公司代偿乙方冠林合作社所产生的债务和催收乙方债务所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等催收费用）。从该协议两个“用于”的表述可知，彭竹园、庄桂花所提供的担保物是向两个不同主体进行的保证，即：一是对银行的两笔贷款进行物的保证；二是对会鑫公司的代偿行为进行物的保证。正是彭竹园、庄桂花向两个不同主体（即银行和担保公司）作出了保证承诺，所以银行依法选择部分主体进行起诉的行为，并不能否定彭竹园、庄桂花向会鑫公司所作出的反担保承诺。会鑫公司所享有的追偿权利依法应得到保障。 2.一审法院在对彭竹园、庄桂花的责任处理上，适用《物权法》第一百七十七条的规定明显与事实不符。首先，我国担保物权包括抵押权、质权和留置权，担保物权是对所担保财产优先受偿权的一种保护，担保物权的消灭实质上是优先受偿权的终止。本案中，会鑫公司并不是主张对担保物的优先受偿权。因此，本案不应适用《物权法》第一百七十七条的规定；其次，正是基于彭竹园、庄桂花对会鑫公司的代偿进行了物的保证，即使主债权消灭，在会鑫公司行使追偿权时，彭竹园、庄桂花也应承担相应的法律责任。况且本案中的主债权并未消灭，银行尚有20%的款项未得到履行；最后，在银行起诉案件中，银行选择部分主体进行起诉，这是银行的选择，并且其也并未明示放弃对彭竹园、庄桂花所享有的权利。如出现需要向彭竹园、庄桂花主张权利时，银行在担保时效内仍可以依法单独向彭竹园、庄桂花行使权利。因此，一审法院认定银行放弃了对彭竹园、庄桂花的担保物权与事实不符。况且，彭竹园、庄桂花是向会鑫公司作出的反保证承诺，即使银行不向其主张权利，会鑫公司在代偿后，也可以依约向其主张追偿权。 综上所述，一审法院未依法认定彭竹园、庄桂花对会鑫公司所作的反保证承诺是合法、有效的，导致在本案处理和适用法律上出现偏差，请求二审法院依法支持会鑫公司的上诉请求。 彭竹园、庄桂花辩称，其与会鑫公司并未达成反担保协议，会鑫公司向其主张追偿权没有依据。 冠林合作社、肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、肖冬有、曾满娣未作陈述。 会鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告冠林合作社向原告归还351627元及其自2020年1月20日起至还清款项之日止按月利率18%计算的违约金；2.判令被告冠林合作社向原告支付银行起诉案件中原告需负担的受理费7944元；3.判令被告肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、黄秀森、肖冬有、曾满娣对上述款项承担连带清偿责任；4.判令在冠林合作社未履行上述义务时，原告有权在被告彭竹园、庄桂花共有的位于会昌县的房产拍卖、变卖所得款项中受偿；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年2月5日，白鹅农商行与被告冠林合作社签订了（2016）会白流借字第020501号《流动资金借款合同》，约定被告冠林合作社向白鹅农商行借款50万元。同日，被告冠林合作社与原告签订了《委托担保合同》，约定委托原告对上述50万元的借款合同提供信用担保。合同还约定担保债权数额为50万元，担保期限自2016年2月5日至2020年12月15日止。当日，原告与白鹅农商行签订了保证合同，保证合同主要约定：1.担保债权为50万元，借款期限自2016年2月5日至2020年12月15日止；2.保证方式为连带责任保证；3.保证期间为自主合同项下的债务利息期限届满日次日起两年止；4.如按主合同约定的其他情形提前收回借款的，有权要求原告提前承担保证责任；5.合同特别约定双方对白鹅农商行发放贷款本息到期未受偿部分实行风险分担，即原告承担本合同第二条保证范围内白鹅农商行未受偿部分的80%（不含利息超出上浮30%部分及复利、罚息、违约金及所有其他应付费用）。同日，被告肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、黄秀森、肖冬有、曾满娣向原告出具了《连带责任承诺书》，承诺愿意为该笔贷款承担无限连带责任保证。原告还与白鹅农商行、冠林合作社、彭竹园和庄桂花签订了《协议》一份，协议上约定白鹅农商行、会鑫公司处置被告彭竹园、庄桂花名下已抵押财产，优先保证另案借款合同的受偿（该笔借款已清偿），剩余资金再优先用于偿还本案借款合同的债务及用于原告代偿和催收债务所产生的费用。（2016）会白流借字第020501号《流动资金借款合同》到期后，被告冠林合作社未按期归还借款本息，尚欠白鹅农商行借款本金41万元及按合同约定的利息。原告依据已发生法律效力的（2019）赣07民终3577号民事判决书，向江西会昌农村商业银行股份有限公司代偿了贷款本息计351626.97元及承担了二审诉讼费7944元。 还查明，2019年12月16日，原告申请名称变更，由变更前的“会昌县会鑫担保有限责任公司”变更为“会昌县会鑫融资担保有限责任公司”。 一审法院认为，保证人承担了保证责任后，可依法向债务人追偿。原告会鑫公司为履行保证责任替被告冠林合作社垫付了借款本息351626.97元和诉讼费7944元的事实清楚，证据确实充分，原告要求被告冠林合作社归还垫付的款项及自2020年1月20日起至还清之日止按月利率18‰计算的违约金于法有据，一审法院予以支持。被告肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、黄秀森、肖冬有、曾满娣为原告的保证合同提供了反担保，该反担保合同合法有效，被告肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、黄秀森、肖冬有、曾满娣应当为原告主张的追偿贷款承担连带保证责任，其向原告清偿后可向被告冠林合作社追偿。关于被告彭竹园、庄桂花的责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十七条规定，有下列情形的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（三）债权人放弃担保物权。第一百七十八条规定，担保法与本法的规定不一致的，适用本法。本案中，被告彭竹园、庄桂花用其所有的房产为被告冠林合作社的借款提供担保，现主债权已消灭且债权人放弃了物的担保，故被告彭竹园、庄桂花提供的担保物权已消灭。原告与被告彭竹园、庄桂花均系被告冠林合作社贷款案的担保人，双方又未签订反担保协议，原告要求被告彭竹园、庄桂花在担保物权价值范围内承担反担保责任于法无据，一审法院不予支持。被告冠林合作社、肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、肖冬有、曾满娣经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应依法自行承担不到庭的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第七十二条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十七条、第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，作出判决：一、被告会昌县冠林养兔专业合作社归还原告会昌县会鑫融资担保有限责任公司代付的贷款本息计351626.97元及自2020年1月20日起至还清之日止按月利率18‰计算的违约金；二、被告会昌县冠林养兔专业合作社归还原告会昌县会鑫融资担保有限责任公司支付的诉讼费7944元；三、上述应付款项限于本判决生效后五日内付清，款项付至会昌县人民法院标的款账户（户名：会昌县人民法院，开户行：会昌农商银行营业部，账号：14×××02）；四、被告肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、黄秀森、肖冬有、曾满娣对上述款项承担连带清偿责任；五、驳回原告会昌县会鑫融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6836元，减半收取计3418元，由被告会昌县冠林养兔专业合作社、肖观林、黄秀花、肖才发、蓝桂英、郭景清、肖**英、黄秀森、肖冬有、曾满娣负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是会鑫公司与白鹅农商行、冠林合作社、彭竹园和庄桂花四方签订的《协议书》是否具备反担保合同性质，会鑫公司能否基于该协议向彭竹园、庄桂花行使担保物权。该《协议书》载明：“…本协议各方同意处置财产所得资金优先保证抵押贷款《流动资金借款合同》[2015]会白流借字第123002号的受偿，剩余资金再优先用于偿还担保贷款《流动资金借款合同》[2016]会白流借字第020501号的债务及用于因丙方代偿乙方债务和催收乙方债务所产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费等催收费用）。”会鑫公司根据上述协议内容认为彭竹园、庄桂花所提供的担保物是向两个不同主体进行的保证，一是对银行的两笔贷款进行物的保证；二是对会鑫公司的代偿行为进行物的保证，但从文字表述及文义上理解，其中“用于因丙方代偿乙方债务和催收乙方债务所产生的相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费等催收费用）”这句话并没有体现对会鑫公司的代偿行为进行物的保证的意思表示，仅能体现对会鑫公司的代偿及催收所产生的相关费用进行了担保。同时，《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第三十九条规定：“抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；…”本案中，会鑫公司与白鹅农商行、冠林合作社、彭竹园和庄桂花四方签订的《协议书》无论是形式要件还是内容要素均与上述担保法的规定不符，不具备反担保合同性质。会鑫公司作为专业担保公司，应当与相关人员签订正式的具备合同要素的反担保协议。综上，会鑫公司主张彭竹园、庄桂花已就会鑫公司代偿作出了反担保承诺的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6574元，由上诉人会昌县会鑫融资担保有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 艳 审 判 员  任 琰 审 判 员  陈珏琦 二〇二〇年十月二十二日 代理书记员  谭珊珊 代理书记员  张 婷