山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5820号上诉人（原审原告）：莱州市永安路街道西关居民委员会，住所地莱州市永安路街道西关。法定代表人：刘卫瑞，主任。委托诉讼代理人：王凌燕，山东文景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛一建集团有限公司，住所地青岛市四方区杭州路**。法定代表人：马树军，总经理。委托诉讼代理人：杨洪美，女，系单位职工。委托诉讼代理人：闫杰，山东照岳律师事务所律师。上诉人莱州市永安路街道西关居民委员会因与被上诉人青岛一建集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人莱州市永安路街道西关居民委员会上诉请求：请求二审法院撤销原审错误判决，发回重审。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法。一审法院委托的鉴定机构南京东南建设工程安全鉴定有限公司不具备出具涉案工程质量问题修复方案的司法鉴定资质，因此其出具的鉴定报告没有法律效力。一审中，涉案的建设工程已经相关部门鉴定存在严重的质量问题，对此上诉人申请法院委托鉴定机构对工程存在的质量问题如何修复出具修复方案。根据建设部《建设工程质量检测管理办法》第四条规定“检测机构是具有独立法人资格的中介机构。检测机构从事本办法附件一规定的质量检测业务，应当依据本办法取得相应的资质证书。检测机构资质按照其承担的检测业务内容分为专项检测机构资质和见证取样检测机构资质。检测机构资质标准由附件二规定”，附件二第二条第二款规定“主体结构工程检测类：专业技术人员中从事结构工程检测工作3年以上并具有高级或者中级职称的不得少于4名，其中1人应当具备二级注册结构工程师资格”。涉案工程修复应为加固修复设计施工方案，而南京东南建设工程安全鉴定有限公司根本不具有《建设工程质量检测管理办法》规定的相应资格，其出具的鉴定报告最初根本没有鉴定单位和鉴定人员资质证书，后在上诉人提出异议后，提供的鉴定人员资质证书也反映不出鉴定人员是否具备“注册结构工程师”资格。因此上诉人认为南京东南建设工程安全鉴定有限公司不具有对涉案工程修复方案的司法鉴定能力和资格。一审中对上诉人提出的鉴定机构资质问题，一审法院仅以鉴定机构系双方协商确定为由不予审查，置之不理，显然是违反法律规定的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条明确规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人”。根据该规定，当事人协商确定的鉴定机构必须具备相应鉴定资格，审查当事人协商确定的鉴定机构其司法鉴定资格是法律赋予法院的职责。一审中上诉人申请法院委托鉴定机构出具修复方案，法院组织上诉人和被上诉人共同选择鉴定机构，在法院提供的鉴定机构名单中，上诉人和被上诉人共同商定了南京东南建设工程安全鉴定有限公司。根据《最高人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第六条“人民法院司法鉴定机构应当对提出申请的鉴定人进行全面审查，择优确定对外委托和组织司法鉴定的鉴定人候选名单”，第七条“申请进入地方人民法院鉴定人名册的单位和个人，其入册资格由有关人民法院司法鉴定机构审核，报上一级人民法院司法鉴定机构批准，并报最高人民法院司法鉴定机构备案”。根据以上规定，在当事人心目中，入围法院系统鉴定机构名录的鉴定机构，已经经过法院审查，必然具备相应的合法的鉴定资格，这一点应该是不容置疑的。但到一审庭审结束，鉴定机构也没有提供出符合要求的资质证明。上诉人认为，在上诉人对鉴定机构的鉴定资格提出异议后，法院就应该审查其鉴定资质，发现其不具有相应资格后，就应该重新委托鉴定，而一审法院要求上诉人依据无效的修复方案继续申请鉴定修复费用，在上诉人不同意的情况下，驳回上诉人的请求，显然程序违法。综上所述，上诉人认为一审法院委托的鉴定机构不具有法律规定的涉案专项司法鉴定资质，其出具的鉴定报告无效，一审判决程序违法，请求二审法院依法撤销一审错误判决，发回重审。被上诉人青岛一建集团有限公司辩称：上诉人的上诉理由不成立。第一，关于鉴定机构的资质问题，在一审当中经过法庭审理，并且也当庭都释明了。第二，鉴定机构是双方协商选取，双方自愿选取的。第三，在一审当中法院多次释明，上诉人对修复费用进行鉴定，上诉人均放弃，被上诉人认为上诉人在法院多次释明的情况下，拒绝进行鉴定，其应承担不利的法律后果，一审法院就应当判决驳回上诉人，而不应让其另行起诉。一审法院让被上诉人承担相关的鉴定费用，是不妥的。因为上诉人的请求是要求修复费用，在其拒绝鉴定修复费用的情况下，应当驳回，而不应当由被上诉人承担。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。莱州市永安路街道西关居民委员会向一审法院起诉请求：诉请法院依法判令被告立即对其施工的永安商城存在质量问题的工程进行修复，并承担修复费用149万元，赔偿原告经济损失6万元，合计155万元；诉讼费用由被告承担。原告变更诉讼请求，对于诉讼请求的第一项的数额申请法院委托鉴定后再加以确定。一审法院认定事实：审理中，原告围绕诉讼请求向一审法院提供了如下证据：1、建设工程施工合同一份，证实2001年被告为原告建设施工永安商城工程，同时合同第16页在质量与检验中约定，承包人应当按照标准、规范和设计图纸要求进行施工；2、2007年莱州市建设工程质量监督站出具的鉴定意见，证实原告就工程质量问题多次向被告主张，质监站也进行了质检，认定外墙渗漏，被告维修期间切断屋面钢筋；3、2019年鉴定检验报告书一份，该报告书是在（2017）鲁0683民初3440号案件中法院委托司法鉴定部门对工程质量作的鉴定，认定被告是施工的工程未按照图纸和国家强制性标准进行施工，存在渗漏现象，屋面钢筋切断属于质量问题；4、鉴定部门出具的发票一张，金额是6万元，证实该鉴定费是由原告垫付，因为被告施工工程存在质量问题，该鉴定费用应当由被告承担。经质证，被告对上述证据的真实性均无异议。对证据1被告是按照合同进行施工，并且工程经过了竣工验收；对证据2当时质监站提到外墙裂缝并不渗水，裂缝属于风裂，关于屋面钢筋切断，该钢筋是在修复过程中切断，仅限于原告指定的维修部分，而且钢筋切断不影响房屋的基本结构；对证据3鉴定报告第一项被告无异议，说明被告是按照图纸设计进行的施工；第二项关于变形缝施工做法不符合设计图纸要求，变形缝实际做法被告是依据屋面工程技术规范（国标GB50207-94）的规定，对原设计图纸当中变形防水构造的做法，即做了进一步的优化完善，而且优化后的做法是增加了工程量及其成本，其次变形缝实际施工做法是经原告监理、被告协商确定的，这个是在施工过程中，特别是在工程竣工验收时各方均予以确定认可；第三项关于变形缝处未设置附加层，变形缝处防水卷材阳角局部开裂，变形缝图纸在设计的时候就未设计附加层，而且防水的最长保修期限为5年，涉案项目竣工验收交付使用已经16年了，工程交付后原告使用不当造成成型缝处防水卷材阳角局部开裂（原为上人屋面，后原告擅自改为了上车屋面），变形缝处阳角局部无法承受车辆重量的碾压，造成局部开裂，这个应该与被告无关；第四项关于立墙防水卷材与金属板交接处没有密封，经原告监理、被告协商确定的防水卷材的施工做法，不具备密封条件，且金属板的用途是保护防水层而不是起防水作用；第五项关于变形缝上下防水层之间有水，屋面变形缝地下有渗漏水现象，这个已经过了保修期，出现该现象与被告无关；第六项关于屋面钢筋切断，该钢筋是在后期维修过程中切断的，这个仅限于原告指定的维修部位，而且该钢筋并不影响房屋的结构以及防水。根据原告的申请，一审法院根据双方协商选定的鉴定部门依法委托了南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行了鉴定，鉴定部门出具了鉴定报告，制定了涉案工程变形缝修复方案，已经向双方送达。后原告提出异议，认为修复方案内容过粗，应予细化，一审法院技术室联系了鉴定部门，鉴定部门于2020年1月19日出具了工作联系函，进行了说明，已经送达给双方，后原告又提出异议，认为修复方案不合法、缺乏图纸、鉴定人员没有资质，一审法院技术室再次联系了鉴定部门，鉴定部门于2020年4月21日又出具了工作联系函，进行了说明，并附了单位资质证书和人员资质证书，也已经向双方送达了。经质证，原告认为，当事人咨询了相关专业人员，认为鉴定机构不具有结构设计能力，同时该单位也没用中华人民共和国注册的一级结构工程师，证明鉴定单位不具备结构设计资格。根据《建设工程质量检测管理办法》第四条及附件2的相关规定，鉴定机构不具有检测能力，没有取得检测资质证书。工作联系函所附的附件就没有《建设工程质量检测管理办法》第四条及附件2所要求的资质证书；被告认为，鉴于本案的周期较长，对双方的经济、精力都产出了一定程度的影响，被告想尽快摆脱目前这种局面，同意以鉴定部门出具的修复鉴定报告为依据作为本案修复费用鉴定的依据。一审法院对上述证据依法进行了审查，对双方当事人无争议的证据依法予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、原告提供的证据，被告对真实性无异议，一审法院依法确认对案件事实有证明力。二、一审法院技术室根据双方协商选定的鉴定部门依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行了鉴定，鉴定部门出具了鉴定报告，制定了涉案工程变形缝修复方案，鉴定程序合法，原告的异议不能成立，该鉴定报告依法应予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，可以确认如下事实：2001年原、被告双方签订建设工程施工合同，被告负责承建原告的永安商城工程。原告主张，工程完工后，出现了多处工程质量问题，虽然被告曾进行了多次维修，但质量问题仍然没有解决，继续存在。同时被告在修复时，将商城屋面钢筋剪断，降低了屋面保护层的保护强度。对被告出现的工程质量问题，原告2017年曾起诉至法院，经法院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定，得出鉴定意见：屋面变形缝等施工不符合设计及工程技术规范要求，屋面变形缝底下有渗漏水现象，钢筋切断属于质量问题等。原告支付鉴定费用6万元。对鉴定的以上工程质量问题如何修复，原、被告双方不能达成一致意见，需要对修复方案及修复费用另行鉴定，考虑到鉴定时间过长等问题，原告对2017年起诉的案件撤诉。被告主张，鉴于本案的周期较长，对双方的经济、精力都产出了一定程度的影响，被告想尽快摆脱目前这种局面，同意以鉴定部门出具的修复鉴定报告为依据作为本案修复费用鉴定的依据。审理中，一审法院依法限期原告对修复费用向一审法院提交鉴定申请书及鉴定费用，原告在期限内未进行上述行为。一审法院认为，2001年原、被告双方签订建设工程施工合同合法有效。被告在对涉案工程进行维修时，屋面变形缝等施工不符合设计及工程技术规范要求，已经国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定确认，原告要求被告承担修复费用及赔偿原告经济损失（鉴定费用）6万元，符合法律规定，依法应予支持。但根据谁主张谁举证的原则，原告在举证期限内并不能提供修复费用的证据，对修复费用一审法院无法确认，原告如有证据可另行告诉。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经一审法院审判委员会研究决定，一审法院判决：被告青岛一建集团有限公司赔偿原告莱州市永安路街道西关居民委员会经济损失6万元，限判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18750元，诉讼保全费5000元，由原告负担21830元，由被告负担1920元，限判决生效后七日内交纳一审法院；鉴定费30000元，由被告负担，此款原告已交纳，限判决生效后七日内直接给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方对涉案工程的修复方案及修复费用无法达成一致，一审法院根据上诉人申请委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行了鉴定，鉴定部门出具鉴定报告制定了修复方案，上诉人提出异议后，鉴定部门出具联系函进行说明，对于上诉人提出的资质异议，鉴定部门也提交了相应的资质证书，鉴定程序合法，一审法院认为上诉人异议不成立，依法确认该鉴定报告，并无不当。上诉人在限期内未提交修复费用的鉴定申请书及缴纳鉴定费，因此一审法院无法确认修复费用，上诉人要求被上诉人承担修复费用证据不足，一审法院不予支持并无不妥。上诉人上诉主张一审法院认定事实错误，程序违法，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人莱州市永安路街道西关居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18750元，由上诉人莱州市永安路街道西关居民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十月十二日法官助理张素素书记员车丽翠