河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申2016号再审申请人（一审被告、反诉原告,二审上诉人）：新乡市诚德能源科技装备有限公司，住所地:河南省新乡市凤泉区产业集聚区。法定代表人：向文丽,该公司总经理。委托诉讼代理人：翟彦，河南启轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭星辰，河南启轩律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新乡市第三建筑工程公司，住所地：河南省新乡市平原路**。法定代表人：郭连海，该公司经理。委托诉讼代理人：崔喜强，河南恩华律师事务所律师。再审申请人新乡市诚德能源科技装备有限公司（以下简称诚德公司）因与被申请人新乡市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终2004号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。诚德公司申请再审称，（一）二审判决认定三建公司已按照合同约定的施工范围施工完毕并交付使用缺乏证据证明。1.现有证据仅能证明三建公司完成了基础建设(土建工程),而无法证明完成了钢架厂房购料及施工；2.李兴凯证言及其2012年7月15日出具的《承诺书》,互相印证2012年8月后李兴凯离开施工现场,三建公司未再对钢架厂房购料及施工。3.2012年10月份以后,诚德公司在三建公司单方终止合同情况下，为避免损失继续扩大,自行组织人员购料及施工。所有钢架厂房安装费用及购料费用均由诚德公司支付；4.张龙兴与李忠义2012年签订的《安装协议》并未履行,不代表三建公司履行合同义务。原二审判决已经查明,张龙兴、李兴凯借用三建公司资质施工。李兴凯离开施工现场后，张龙兴虽然与李忠义签订了《安装协议》,但并未履行付款义务,所有安装费用19万元,均由诚德公司支付给李忠义；5.刘承臣的证言仅证实张龙兴完成了基础建设(土建工程)，并未证实对钢架厂房进行施工。（二）诚德公司提交的《诚德公司新厂区生产车间窗户工程承揽合同》、钢架厂房安装款票据、钢架厂房购料票据足以证实诚德公司自行购料并组织施工钢架厂房。（三）原一、二审遗漏必须参与诉讼的当事人。二审已经查明,本案系没有资质的自然人张龙兴、李兴凯借用三建公司资质进行承包工程并施工。就本案而言,应当依法追加实际施工人张龙兴、李兴凯为本案当事人,以便查明事实，公正处理本案。（四）二审判决遗漏诉讼请求,应当释明而未予释明,依法应当再审。诚德公司一审时即提出了反诉,要求三建公司支付违约金100万元。一审驳回诚德公司反诉请求后，诚德公司提出了上诉。二审判决以案涉合同为无效合同、诚德公司反诉主张缺乏法律依据为由，驳回了诚德公司诉讼请求，显然违反法律规定，属于遗漏诉讼请求。（五）二审判决认定案涉工程款未结算，从而认定三建公司未超过诉讼时效错误。（六）三建公司单方终止合同,诚德公司自行购料并组织施工钢架厂房。二审判决对该事实进行认定并从工程款中予以扣除的同时,却仍然以无效合同约定的519万元固定价格工程款为依据，要求诚德公司支付所谓下余工程款,违反了《中华人民共和国合同法》第五条的公平原则,忽视了诚德公司自行购料及组织施工所投入的人力、财力及节约的成本。（七）三建公司违反法律的禁止性规定,将资质出借给没有资质施工人张龙兴、李兴凯,而诚德公司对此并无任何过错。在确定合同无效时，不能使不诚信的当事人多获利益,否则诚信原则无从体现。（八）李兴凯出具的《承诺书》明确承诺在2012年10月15日前将案涉工程整体完工交付给诚德公司。二审并未查明案涉工程施工是否整体完工。2012年10月份以后，诚德公司在三建公司停工的情况下，为了避免损失继续扩大，自行组织人员购料及施工，进行自救，完全符合实际情况及法律规定。三建公司所谓诚德公司自行购买原材料系垫资行为不符合客观事实。在《建筑工程承揽合同》无效的情况下，应当根据实际施工人张龙兴、李兴凯实际完工的工程量，确定诚德公司应当支付的工程款数额。三建公司提交意见称，厂房在2013年已经使用，不存在诚德公司找其他人施工的事实。诚德公司购买的材料不是涉案工程的材料，是其他工程的材料，与本案案涉工程无关。三建公司是按照施工图纸施工的，超过图纸的范围与本案没有关系。钢结构是三建公司完工并安装完毕的，二审判决查明的事实正确。本院经审查认为，（一）关于三建公司是否依照合同约定完成案涉工程施工的问题。1.关于三建公司是否完成钢架厂房施工的问题。生效判决已经查明，2011年7月20日，三建公司与诚德公司签订《建设工程承揽合同》，约定由三建公司承建诚德公司的钢架厂房，承揽范围为钢架厂房及基础建设；工程造价为519万元（不含税）；承揽方式为包工包料。张龙兴及李兴凯代表三建公司签名并加盖有“三建公司第九项目部”印章。根据二审查明的事实，双方当事人对张龙兴、李兴凯借用三建公司资质进行施工的事实均无异议。诚德公司认可张龙兴、李兴凯已经完成了土建施工，但是认为张龙兴、李兴凯未完成钢架厂房的施工。根据2011年7月20日《建设工程承揽合同》的内容，三建公司承建的钢架厂房和基础建设，证明钢架厂房也属于三建公司的合同范围之内。后2012年10月16日，张龙兴以个人名义与李忠义签订《安装协议》，约定由李忠义负责安装涉案工程的钢构项目厂房，该协议应当认定为张龙兴将案涉钢结构厂房的施工支解分包给李忠义施工，李忠义是从张龙兴处承包了钢构厂房，并非诚德公司另行发包。另，因案涉工程已经于2013年3月交付使用，证明案涉工程已经施工完毕。2.虽然李兴凯没有完成钢构厂房的安装，但是张龙兴已将工程转由李忠义施工完毕，应视为三建公司将工程施工完毕。3.关于诚德公司是否自行完成施工的问题。诚德公司申请再审称其组织施工完成钢构厂房的施工，但没有提供证据证明其与三建公司、张龙兴、李兴凯协商终止钢构厂房的施工合同，转由诚德公司直接组织施工的事实。4.关于张龙兴与李忠义签订的《安装协议》是否履行的问题。诚德公司认为该《安装协议》没有履行，但是没有提交充分证据支持该观点，事实上，诚德公司认可钢构厂房是由李忠义施工，虽然诚德公司直接向李忠义支付了钢构厂房的工程款，但是诚德公司没有证据证明其直接与李忠义签订工程施工合同，李忠义在一审庭审出具证言证明《安装协议》是李忠义与张龙兴签订，约定由向文丽代替张龙兴支付工程款，案涉工程是三建公司和张龙兴施工完毕的，超出合同外的工程由李忠义施工。李忠义2018年5月25日出具《证明》，陈述称其是承包三建公司张龙兴厂房，该工程已经按合同全部完工，其是严格按照《安装协议》要求履行合同，所以诚德公司向李忠义付款行为仅是发包人直接向实际施工人李忠义付款的方式，不能改变当事人之间的法律关系。5.关于刘承臣的证言，仅证实张龙兴完成了基础建设(土建工程)，但是张龙兴通过《安装协议》将钢构厂房分包给李忠义施工，刘承臣的证言与事实并不矛盾。综上，诚德公司认为三建公司没有完成合同约定工程的理由均不能成立。（二）关于《诚德公司新厂区生产车间窗户工程承揽合同》，约定的安装内容是生产车间窗户的安装，但是诚德公司没有证据证明生产车间窗户安装包含在诚德公司与三建公司《建设工程承揽合同》施工范围之内。诚德公司支付给郑州中恒钢结构有限公司、新乡市鼎大物资有限公司、新乡市浩林板材加工有限公司、新乡市真诚物资有限公司的材料款，二审判决均据实予以扣除，对诚德公司并非不公。（三）关于一、二审是否遗漏当事人的问题。因本案系承包人三建公司起诉发包人诚德公司请求支付工程款的诉讼，系施工总承包合同的法律关系，没有法律规定必须追加借用资质人参加诉讼，故一、二审审理程序并不违反法律规定。诚德公司认为一、二审遗漏必须参与诉讼当事人的理由不能成立。（四）关于二审判决是否遗漏诉讼请求的问题。诚德公司一审时提出了反诉,要求三建公司支付违约金100万元。二审判决认为因案涉施工合同无效，故不应支持违约金的诉讼请求，已经对诚德公司的反诉请求作出了处理，并未遗漏诉讼请求。至于一、二审法官是否对合同无效后的法律后果行使释明权的问题，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的必须进入再审的事由，如诚德公司认为三建公司应当赔偿其损失，可另行主张权利，但不属于进入再审的法定情形。（五）关于三建公司的起诉是否超过诉讼时效期间的问题。诚德公司认为二审判决按照合同固定价519万元确定工程价款，就不存在工程款结算问题。所谓工程款的结算并非限于对工程总价款的确定，还包括对已支付工程款项、欠付工程款项的确定，系对双方债权债务内容的最后清结，诚德公司作为发包人并未与三建公司进行最后的结算，二审判决以此为由认定三建公司起诉未超过诉讼时效期间并无不当。（六）关于二审判决参照合同固定价格519万元要求诚德公司支付工程款是否违反公平原则的问题。诚德公司与三建公司签订的《建设工程承揽合同》明确约定了工程造价为519万元，系双方真实意思表示。三建公司起诉请求支付工程款，二审判决参照合同约定认定工程总造价符合合同约定，二审判决据实扣除了诚德公司承担的相应费用，并不存在显失公平的问题。（七）关于二审判决参照合同固定价格519万元要求诚德公司支付工程款是否违反诚信原则的问题。三建公司违反法律的禁止性规定,将资质出借给没有资质施工人张龙兴、李兴凯,案涉《建设工程承揽合同》无效，施工合同无效，应当按照建设工程施工合同司法解释的规定，对工程进行折价，生效判决参照合同约定确定欠付工程款符合法律规定，并不违反诚信原则。（八）关于是否应当根据实际施工人张龙兴、李兴凯实际完工的工程量确定工程款数额的问题。根据上述分析，虽然张龙兴没有亲自施工钢构厂房，但是其将工程转给李忠义施工，而且工程已经交付使用，视为已经完成合同约定的工程量，二审判决按照约定的工程总价款扣除相应款项并无不当。综上，诚德公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回新乡市诚德能源科技装备有限公司的再审申请。审判长 袁 方审判员 范书伟审判员 于跃辉二〇二〇年十月十日法官助理苗振林书记员孙萍