甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3181号上诉人（原审原告）：白婧，女，1986年11月30日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被上诉人（原审被告）：兰州大学第二医院，住所地兰州市城关区萃英门**。法定代表人：王琛，该院院长。委托诉讼代理人：刘方玲，甘肃正天合（兰州新区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李琴，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人白婧因与被上诉人兰州大学第二医院（以下简称兰大二院）劳动争议一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。白婧上诉请求:1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2019）甘0102民初10322号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决明显不公正。首先，一审法院所描述的2019年1月25日监控视频反映出的情况不客观，真实情况是当日早交班时，上诉人因工资绩效发放问题以合理工作态度向护士长提出疑问，且没有出言不逊，护士长李莹嘉多次冲向上诉人，表现出要动手的情形，其他人进行了劝阻。并不是一审认为的上诉人出言不逊，经其他工作人员尽力劝阻的情形。第二，一审认定2018年8月、10月至2019年1月期间上诉人的工作量在接送组最少是不正确的。上诉人并非工作量在接送组最少，上诉人被调离护理部的原因并不是工作量最少，而是向护士长提出绩效工资发放的问题，揭露护士长违法行为，遭受护士长打击报复所致，护士长的行为涉嫌侮辱上诉人。第三，一审法院对上诉人旷工的认定是错误的。被上诉人公然违反劳动合同第六条约定，将上诉人调离手术室工作岗位以及将上诉人待岗都是不正当的，强行剥夺上诉人劳动权利，上诉人完全可以拒绝，且在此期间上诉人在原岗位正常工作，护理部没有提出任何意见。因此一审认定上诉人旷工事实不清，证据不足。第四，一审法院对被上诉人解除劳动关系程序是否违法未予认定。被上诉人做出解除与上诉人劳动关系的决定是违反法定程序的，并未事先通知工会部门，被上诉人提交的《兰州大学第二医院内部部门工作联系单》是在做出解除劳动关系的决定后补签的，只是将时间提前到5月13日，该联系单内容无法反映工会部门接到联系单的时间。综上，一审认定事实不清，证据不足，判决显失公正，请求依法裁决。兰大二院辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一审法院依据原告提供的2019年1月25日的监控视频、接送组的工作量图表以及双方签订的《劳动合同》等证据，以此认定被上诉人对上诉人作出调岗的决定并无不当。2019年1月25日的监控视频内容清晰的反映出在交接班时，上诉人因绩效发放问题与护士长发生言语冲突且出言不逊，经其他工作人员尽力劝阻才作罢的情形，严重扰乱被上诉人处的工作秩序。根据上诉人提交的图表内容足以证明一审法院认定的上述期间上诉人接送工作量最少的客观事实。综合上述情况，被上诉人对上诉人进行岗位调整，符合劳动合同约定的护理工作内容，符合同工同酬的法律规定。但上诉人态度恶劣且拒不服从至新岗位进行工作的安排，严重违反劳动纪律，加之其多次扰乱医院正常工作秩序已使双方的合同已经无法继续履行，被上诉人作出解除劳动合同的通知符合法律规定。上诉人待岗期间累计25天确实存在未到护理部综合科签到的情形，同时上诉人在此期间还存在扰乱被上诉人麻醉手术科的工作秩序，自行在麻醉手术科接送病人情形，上述行为确属不服从被上诉人规章制度的情形，故一审法院结合上述证据对上诉人旷工的事实认定清楚。一审法院对于被上诉人解除劳动关系是否符合法律规定，已予以认定，不存在上诉人所称的一审法院未就解除劳动关系程序是否合法予以认定的情形。关于上诉人诉称的被上诉人在解除劳动关系后才向工会通知且内部部门工作联系单系补签的内容，该主张系上诉人的主观想法且没有任何证据予以支持，故请二审法院驳回上诉人的上诉请求。白婧向一审法院起诉请求：1、判决被告继续履行与原告之间的劳动合同，纠正甘肃省劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲终裁字（2019）第351号仲裁裁决；2、判决被告补发原告工资2457元（其中2019年2月；2019年3月份12028.88元；基础工资3827.71元+科室绩效5351.17元+基础绩效2850元）；3、判决补发2019年4月至判决生效之日每月基础工资3827.71元；4、判决被告给予原告14个月的经济补偿共计168404.32元（其中每月工资12028.88元乘以14个月）。一审法院认定事实：2005年，原告到被告麻醉科从事护理工作。2016年11月1日，原、被告签订了劳动合同一份，期限自2016年11月1日至2019年8月31日止。约定原告从事护理工作；原告应服从被告的工作岗位安排，同意被告根据生产、经营需要，可以调整原告的工作岗位（包括但不限于：部门、岗位、职位等）；原告符合连续旷工达到3天（含）或累计旷工达到5天（含）或不服从被告工作安排，经解释教育仍不服从的情况的，被告可以随时通知原告解除劳动合同。2019年1月25日上午8时许，被告麻醉手术科的护士在被告手术工作区域内交接班时，原告因前一天的绩效发放问题与护士长发生言语冲突。同日，麻醉手术科向被告护理部请求将原告退回。护理部于当日在麻醉手术科调研原告的情况。2019年1月28日，护理部决定将原告调离手术室工作岗位，调整至护理外勤队工作，原告对此次表示不接受。2019年2月2日，被告护理部决定将原告待岗1个月，待岗期自2019年2月3日至2019年3月3日，原告在待岗期间必须到护理部综合科签到。原告于2月3日休教学假。2月4日至2月10日为春节假期。2月11日至3月3日期间，原告未到护理部签到。2019年3月4日，被告护理部令原告继续待岗，等待被告进一步通知，待岗期间仍须每天到护理部综合科签到。3月12日至13日、同月19日、同月21日至22日，原告申请公休假获得被告批准。未请假期间，原告也未到护理部综合科签到。原告在麻醉手术科自行工作至2019年3月25日，同日，原告被安排在护理部进行为期1个月的培训学习。2019年4月28日，原告以4月23日受到被告保安人员的人身伤害为由，向被告劳资科请假，未获批准。2019年5月6日，被告通知原告于当日到护理部报到，原告未报到。2019年5月13日，被告人事处将解除与原告之间的劳动合同的理由通知了被告工会。2019年5月14日，被告作出了解除与原告之间的劳动合同的决定，同日，将该决定送达给原告。被告支付给原告的最后一次工资是2019年4月的工资，但未支付原告2019年3月的工资，仅支付了2019年2月的夜班费70元。被告每月支付给原告的工资组成项目中包含岗位工资1400元、薪级工资470元，两项合计1870元。另查明，2009年11月18日，被告印发《兰州大学第二医院聘用制人员管理暂行办法》的第二条规定该办法适用于被告非事业编制的聘用人员；第十七条规定聘用制人员若在聘用期内自行离岗3天以上或不服从医院工作安排的，被告则予以解聘。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定，“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道。”原、被告双方签订的劳动合同，是双方确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议，双方均应当按照合同的内容履行自己的权利和义务。由于该合同中约定原告应服从被告的工作岗位安排，同意被告根据生产、经营需要，可以调整原告的工作岗位（包括但不限于：部门、岗位、职位等）；原告符合连续旷工达到3天（含）或累计旷工达到5天（含）或不服从被告工作安排，经解释教育仍不服从的情况的，被告可以随时通知原告解除劳动合同。而被告提供的2019年1月25日晨监控视频资料显示，当日早晨，被告麻醉手术科的护士在被告手术工作区域内交接班办时，原告因前一天的绩效发放问题与护士长发生言语冲突。从该视频资料来看，事发时，该手术室工作区内不时有正在被护士推送的病床上的病人或坐轮椅的病人进出手术室，另有许多护士在准备工作。而原告与护士长发生言语冲突确有声音过大、出言不逊，经其他工作人员尽力劝阻的情形。故原告在2019年1月25日早晨与护士长发生言语冲突的行为确有不当。另外，原告提供的其所在的接送组的工作量图表显示，2018年8月、2018年10月至2019年1月期间，原告的工作量在接送组最少。综合以上情况，被告护理部作出将原告调离手术室工作岗位，调整至护理外勤队工作的决定并无不当。但原告自2019年2月11日至3月22日期间累计25天未到护理部综合科签到，属于旷工且符合连续旷工达到3天（含）或累计旷工达到5天（含）这一情形。虽原告在此期间自行在麻醉手术科上班，但原告在此次期间已被调离手术室，应当在护理部综合科报到考勤。原告也确有不服从被告对其工作岗位正当调整的情形。因而，原告存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定的严重违反用人单位规章制度之情形。被告事先将解除与原告劳动合同的理由通知了工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。被告解除与原告之间的劳动合同符合法律规定。对于原告请求判决被告继续履行与原告之间的劳动合同，纠正甘肃省劳动人事争议仲裁委员会甘劳人仲终裁字（2019）第351号仲裁裁决的请求，没有合法依据，一审法院不予支持。绩效工资是指用人单位根据劳动者最终实际完成的劳动成果的多少而向劳动者支付的数额不固定的奖励性劳动报酬。原告自2019年2月起没有在安排的护理部为被告提供劳动成果，故被告没有义务支付给原告科室绩效或基础绩效等绩效工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定：“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。若被告在2019年2月之后支付了原告基本工资以外的劳动报酬，则属于被告的自主权范畴。原告自2019年2月1日至2月10日不属于旷工，其中2月4日至2月10日为春节假期；自2019年3月25日起在被告的安排下培训学习一个月，在3月25日前又请休了5天公休假。被告已经支付原告2019年4月的工资，还应支付原告在2019年内2月至3月非旷工期间的基本工资，具体数额按照原告每月的岗位工资与薪级工资之和1870元/月以及《关于职工全年月平均工作时间和工资核算问题的通知》的规定折算，即2019年2月基本工资为257.93元（1870元/月÷21.75天×3天），2019年3月基本工资为859.7元（1870元/月÷21.75天×10天）。原告主张其基础工资3827.71元/月没有事实依据，故不予采信。对原告主张判决被告补发原告工资2457元（其中2019年2月；2019年3月份12028.88元；基础工资3827.71元+科室绩效5351.17元+基础绩效2850元）的请求，其中经一审法院核定的基本工资，一审法院予以支持，对超出部分及科室绩效、基础绩效工资，因没有合法依据，不予支持。对原告主张判决补发2019年4月至判决生效之日每月基础工资3827.71元的请求，由于被告已于2019年5月14日与原告解除了劳动合同，故被告没有义务在再支付给原告任何工资待遇，对原告该项请求，不予支持。对于原告主张判决被告给予原告14个月的经济补偿共计168404.32元的请求，未经过仲裁前置程序，且不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的该项请求与讼争的劳动争议具有不可分性，故原告该项主张，一审法院不予处理。综上所述，原告的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条第一款、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定，判决：一、被告兰州大学第二医院于本判决生效后7日内支付给原告白婧2019年2月基本工资257.93元、2019年3月基本工资859.77元，合计1117.7元；二、驳回原告白婧的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告兰州大学第二医院负担。此款原告已预交，被告负担的案件受理费，于本判决生效后7日内向原告支付。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人白婧提交：1.录音整理资料，证明2018年11月30日在麻醉科手术室内护士长陈晓东与上诉人就绩效分配的事情进行的谈话，其中对上诉人的工龄以及绩效的变更是对上诉人权利的侵害。2.视频录音整理资料、u盘，证明在手术室护理站处上诉人对护士长提出对工龄绩效分配的不懂之处，陈晓东、李莹嘉对上诉人进行暴力冲突，辱骂上诉人的客观事实。3.公示文件，证明在手术室交班发生冲突之后院方终止了绩效分配方案，恢复了之前同工同酬。4.时间说明、调动岗位的申请表、公示通知，证明院方没有对陈晓东追责且陈晓东对上诉人进行不合规的岗位调动。5.明细清单，证明上诉人没有待岗手术室分配了1782元的绩效工资。6.书面上访记录，证明经兰州大学纪委与院领导沟通，在院长办公室将此前的待岗变更为业务学习，但未说明培训的目的和内容，以及全院只有上诉人一人参加了学习。7.手术病人交接单，证明经过各个科室及相关病人家属同意，并未私自接病人，劳动报酬被院方占有。8.所有公示文件通知，证明2019年5月14日解除劳动合同未正常公示，未通知上诉人办理离岗的通知。9.保险单据，证明被上诉人未向上诉人交纳在职期间的应交纳的部分保险费用。10.安保人员与上诉人冲突的照片，证明2019年5月14日上诉人被解除劳动关系后去被上诉人处问询沟通人事关系被安保人员跟踪拦截的事实。11.安保人员推打上诉人的视频光盘，证明上诉人讨要劳动报酬时被安保人员推打致伤的事实。12.取证手续，证明2019年5月14日以后上诉人的证件被被上诉人扣押，经过劳动监察大队的介入才归还的事实。被上诉人质证认为，1.不属于新证据，一审中提交过，内容与本案争议无关，认为是对绩效沟通的一个问题，不属于证据是陈述，真实性不予认可。2.在仲裁时已经提交过的证据。3.4不属于新证据是系统上一直存在的，关于绩效分配事宜至解除合同与本案无关。5.仲裁与一审时提交过的。6.7仲裁与一审中存在的证据，证据7上诉人是护理部的护理人员，针对各个科室的需要安排护理人员，上诉人没有到规定的时间签到，对医疗行为产生影响，反而证明一审判决认定的事实。8.不属于新证据是系统公示的，可以随时提交。9.与本案无关，证明被上诉人履行相应的职责。10.不属于新证据，一审及仲裁时已经提交过的。11.仲裁及一审中多次提到，上诉人认为被推打了报案，院方让上诉人检查身体并未前来，无法证明其的证明目的，不属于新证据。12.被上诉人要求上诉人前来取护士资格证，既然离职要办理全部离职手续，考虑到上诉人当时要找工作给上诉人返还护士证，证明目的与本案无关。经本院审查后认为，证据一、二、五、十为上诉人在一审中或仲裁过程中已经提交过的证据，不属于新证据，其余证据与本案基本事实无关，本院不予采信。一审认定的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.被上诉人对上诉人进行岗位调整是否符合法律规定？2.被上诉人解除与上诉人劳动关系是否违反法律规定。关于被上诉人兰大二院对上诉人白婧进行岗位调整是否符合法律规定。双方签订的《劳动合同》第六条约定：“乙方同意甲方根据生产、经营需要，可以调整乙方的工作岗位（包括但不限于：部门、岗位、职位等）。”2019年1月25日，白婧因绩效发放问题与护士长在手术室工作区内发生言语冲突后，被上诉人结合上诉人白婧的平时工作表现和实际工作需要对其工作岗位进行调整，符合上述约定，不违反劳动合同法的规定。关于被上诉人解除与上诉人劳动关系是否违反法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位规章制度的。”被上诉人对白婧进行工作岗位调整后，白婧多次拒绝调岗，未到指定地点签到的行为属于旷工。上诉人旷工、不服从工作安排的行为严重违反了被上诉人单位的规章制度，被上诉人解除与上诉人的劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定。关于上诉人称被上诉人做出解除与上诉人劳动关系的决定违反法定程序，未事先通知工会部门，被上诉人提交的工作联系单系事后补签的问题，因未提交证据证实，本院不予采信。综上所述，上诉人白婧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人白婧负担。本判决为终审判决。审 判 长 张亦工审 判 员 徐晓曦审 判 员 王志娟二〇二〇年十月二十三日法官助理 何卓怡书 记 员 张邴雯