湖北省长阳土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0528民初316号原告：孙庭轩，男，1958年6月9日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：刘艺莲，湖北仁辉律师事务所律师。特别授权代理。被告：长阳福星保安服务有限责任公司，住所地长阳土家族自治县龙舟坪镇永和路**，统一社会信用代码91420528741757297N。法定代表人：李应城，该公司总经理。委托诉讼代理人：许贵松，湖北真誉律师事务所律师。特别授权代理。原告孙庭轩与被告长阳福星保安服务有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月18日立案后，依法适用简易程序，于2020年6月30日公开开庭进行了审理。原告孙庭轩及其委托诉讼代理人刘艺莲、被告长阳福星保安服务有限责任公司的委托诉讼代理人许贵松到庭参加诉讼。被告长阳福星保安服务有限责任公司的委托诉讼代理人于2020年6月16日向本院提交书面申请，要求对原告孙庭轩的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定。该案开庭审理后，本院经审查，被告长阳福星保安服务有限责任公司的申请符合法律规定，遂暂停审限，于2020年8月6日依法交由本院司法鉴定科办理有关委托鉴定事宜。2020年9月3日宜昌三峡司法鉴定中心作出鄂宜昌三峡鉴〔2020〕临鉴字第182号司法鉴定意见书。本案现已审理终结。原告孙庭轩向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告残疾赔偿金186057元（34455元∕年×18年÷10级×3）、误工费22470元（107元∕天×210天）、护理人员工资8560元〔107元∕天×（110天-30天）〕、营养补助费8800元（80元∕天×110天）、住院伙食补助费1050元（70天×15元∕天）、后续治疗费20000元、法医鉴定费2280元，扣减已支付的二次手术治疗费7000元、护理工资3000元后还应支付239217元（249217元-10000元）。庭审中，对于住院伙食补助费变更为3500元（70天×50元∕天），赔偿总额变更为241667元。2、被告承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2013年5月5日，原告到被告公司上班，被安排在中锰（湖北）科技队（地属王家棚片区）保安大队正常工作至2019年2月14日受伤之日。主要工作内容与职责为值班、巡查，工资标准为每月1600元，发放方式为银行打卡，发放时间为按月发放。2019年2月14日清晨5时10分，原告在王家棚中锰（湖北）科技发展有限公司4号岗进行保安例行夜班巡查至“粗压车间”时，因该车间楼梯与地面接触处有一处水泥沟钢板未铺满，致原告左脚踝关节被该水泥沟卡拌致伤。当时因伤势过重无法行动，原告给保安大队大队长田太喜电话联系（未接通）及公司副经理曹荣电话汇报该情况后慢慢挪到主路上等待救援。约一小时左右，被告公司办公室主任刘焕带本县人民医院救护车将我接到医院进行治疗。入院诊查病情为“左踝开放性pilon骨折”，经住院治疗70天后出院。住院医疗费由被告公司全额交纳，且出院后于2019年5月8日由被告公司办公室主任刘焕带原告至公司财务室，由李英出纳支付了原告住院护理费10000元（包含第一次住院7000元及二次手术3000元）、二个月工资3200元及二次手术费7000元。原告出院后在家全休三个月，仍不能恢复如初，一直跛足。2020年1月20日经宜昌仁和司法鉴定所鉴定为伤残八级，并同时鉴定后续治疗费20000元、误工期210日、护理时间110日、营养时间110日（包含后期取内固定手术误工期30日、护理时间20日、营养时间20日）。因新冠××疫情，原告先行将伤残赔偿事宜落实后再进行二次手术，故向法院提起诉讼。原告孙庭轩为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：证据一、原告的居民身份证及户口簿复印件、被告的企业登记信息打印件各一份，证明原、被告的身份信息及诉讼主体资格适格。证据二、长保字（2019）02号文件及2019中锰公司防汛值班表复印件各一份，证明原、被告的劳务从属关系及原告的具体岗位情况。证据三、被告公司工作群微信记录六份，证明原告受伤的事实。证据四、原告银行账户明细查询打印单一份，证明原告在被告处工作时的工资收入情况。证据五、长阳土家族自治县人民医院DR检查报告单、螺旋CT检查报告单、出院记录、诊断证明书各一份，证明原告因左侧胫腓骨下段骨质碎裂、断端分离错位后住院治疗70天的事实。证据六、长阳土家族自治县中医院放射科检查报告单一份，证明原告进行术后恢复检查的事实。证据七、湖北增值税普通发票及宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书各一份，证明原告的伤情等级为八级、后续治疗费为20000元、误工期为210日、护理时间为110日、营养时间为110日，支付鉴定费2280元。证据八、原告的职工退休证、银行交易明细各一份，证明原告于2018年6月4日已办理退休手续并领取退休工资的事实。证据九、录音光碟一张及整理的对话记录一份，证明原告在执行工作任务受伤后，被告支付了全部医疗费及给付了20200元现金的事实，同时证实原告之妻刘桃英应被告要求在三张空白单据上签字，用于被告办理保险理赔事宜的事实。经质证，对于原告向本院提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据八，被告均无异议。对于原告向本院提交的证据六，被告对其真实性无异议，认为与本案没有关联性。对于原告向本院提交的证据七，被告认为司法鉴定意见不能作为本案定案的依据，对该证据不予认可。对于原告向本院提交的证据九，认为该证据不能达到原告的证明目的。被告长阳福星保安服务有限责任公司辩称：1、原、被告于2015年7月1日签订《劳动合同书》，合同期限自2015年7月1日起至2019年6月30日止，共四年。原告于2019年2月14日在工作岗位发生事故受伤，根据我国劳动仲裁前置规定，请求法院告知原告先申请仲裁，对仲裁裁决不服再向人民法院提起诉讼。2、原告在岗位受伤后，被告积极履行救治义务，并支付了相应费用。2019年5月7日，双方签订了《协议书》，该协议第一条约定：被告一次性补偿原告受伤期间工资、护理费、二次手术费（包含达到伤残等级对应的伤残补助）等一切经济补偿所有费用共计人民币20200元，故双方就赔偿问题已经友好协商达成了协议，原告的起诉违反了诚实信用原则。3、从原告的起诉状来看，可能是想依据侵权责任法调整的提供劳务责任纠纷提起侵权之诉，但原告提供的《宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书》又是依据GB∕T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准作出伤残等级鉴定及相关项目评定，诉讼请求又是依据侵权责任法提出，明显不合法，相互矛盾。如依据工伤标准赔偿，就应申请劳动仲裁；如按侵权之诉获赔，所依据的鉴定标准只能是《人体损伤致残程度分级》。综上所述，原告的起诉没有事实和法律依据，请求人民法院判决驳回其诉讼请求。被告长阳福星保安服务有限责任公司为支持其辩称，向本院提交了如下证据：证据一、原告之妻刘桃英与被告签订的《协议书》原件一份、刘桃英的居民身份证及户口簿复印件各一份、原告的结婚证复印件一份，本县人民医院诊断证明书、住院收费票据、费用清单、后续治疗费评估概算书复印件各一份，证明《协议书》的真实性。证据二、现金付款凭证原件一份，证明被告按协议约定已履行完毕。经质证，原告对被告向本院提交的协议书和现金付款凭证上刘桃英的签名和捺印的真实性存疑。因签协议前刘桃英无原告授权，且事后未经原告认可，故该协议不合法。从协议内容来看，在签订协议时，原告对自己的伤残等级并不知晓，故伤残补偿条款属无效条款。刘桃英领取的补偿款20200元，原告认为是住院期间的误工费、护理费及二次手术治疗费7000元。对被告提交的其他证据的真实性无异议。上列原、被告向本院提交的证据，经质证，对于原、被告无异议的证据，本院依法予以确认并在卷佐证；对原、被告有争议的证据，本院将从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查认定。本院经审理认定事实如下:2013年5月5日，被告长阳福星保安服务有限责任公司聘用原告孙庭轩从事派遣式保安服务，工作单位为中锰（湖北）科技发展有限公司，具体工作地点为湖北省长阳土家族自治县龙舟坪镇王家棚村，约定的具体工作任务和职责：1、为派遣目的单位提供人身财产安全防范服务；2、接受被告和派遣目的单位其他合法性工作安排。2019年2月14日清晨5时10分，原告在中锰（湖北）科技发展有限公司4号岗进行夜间巡查至粗压车间时，因该车间楼梯与地面接触处的水泥沟钢板未铺满，致原告左踝关节被该水泥沟卡住后被拌倒致伤，被告单位闻讯后即派员于当日7时31分将原告送至长阳土家族自治县人民医院入院治疗。原告住院治疗70天后于2019年4月25日出院，出院诊断为左踝开放性pilon骨折。出院医嘱：1、全休3月，避免负重及剧烈运动；2、循序渐进功能锻炼；3、术后3周、6周、12周、6个月来院复查及拍片，1年后视骨折愈合情况取出内固定装置；4、如切口出现红肿及渗液，速来我院就诊；5、观察患肢血运，如出现患肢肿胀及麻木速来院就诊；6、不适随诊。2020年1月9日，宜昌仁和司法鉴定所接受原告的委托，按照中华人民共和国国家标准GB∕T16180-2014《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》标准对其伤残等级鉴定及相关项目进行了评定。同年1月10日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司鉴所﹝2020﹞临鉴字第6号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、孙庭轩的伤残等级为8级；2、孙庭轩的后续治疗费为20000元；3、孙庭轩的误工期为210日、护理时间为110日、营养时间为110日（包含后期取内固定手术误工期30日、护理时间20日、营养时间20日）。原告诉至本院后，被告于2020年6月16日向本院提交书面申请，要求对原告的伤残等级依据《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定。该案经开庭审理后，本院经审查，被告的申请符合法律规定，并根据被告的司法鉴定申请，于2020年8月6日委托本院司法鉴定科委托司法鉴定机构重新进行鉴定。2020年9月3日，宜昌三峡司法鉴定中心作出鄂宜昌三峡鉴〔2020〕临鉴字第182号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：孙庭轩于2019年2月14日受伤，其左踝关节功能丧失达50%以上的伤残程度评定为十级。同时查明：原告受伤住院治疗期间，共花去医疗费38621.79元，被告已全额支付。2019年5月7日，原告之妻刘桃英与被告签署《协议书》，该协议书载明的内容为：1、被告一次性补偿原告受伤期间工资、护理费、二次手术费（包含达到伤残等级对应的伤残补助）等一切经济补偿所有费用共计20200元；2、原告领取上述费用后，原告承诺放弃其他权利，不再以任何理由向被告索要其他费用；3、原告自愿放弃基于双方劳务关系发生及解除所产生的各种权利等。签订该协议书的当日，原告之妻刘桃英在被告出具的《现金付款凭据》上收款人处签名捺印，领取原告受伤后一次性综合补助计20200元。原告系原长阳土家族自治县铝材厂下岗工人，长阳土家族自治县人力资源和社会保障局给原告颁发了退休序号为20180361号《中华人民共和国职工退休证》，于2018年6月4日退休。本院根据原告的伤情，参照长阳土家族自治县人民医院的住院病案资料以及宜昌仁和司法鉴定所和宜昌三峡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，认定原告的各项经济损失为：1、医疗费，原告对于被告已经实际支出的住院医疗费38621.79元无异议，本院予以认定。原告主张的后续治疗费20000元，因原告伤情经鉴定机构鉴定构成伤残，出院医嘱亦载明：术后3周、6周、12周、6个月来院复查及拍片，1年后视骨折愈合情况取出内固定装置；如切口出现红肿及渗液，速来院就诊；观察患肢血运，如出现患肢肿胀及麻木速来院就诊等内容，故对原告要求一次性支付后期治疗费20000元，本院予以支持。综上，本院认定原告的医疗费计58621.79元（住院医疗费38621.79元+后期治疗费20000元）；2、残疾赔偿金，应根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。故本院参照湖北省上一年度城镇居民人均可支配收入标准，结合法医鉴定意见原告的损伤构成十级伤残，原告的残疾赔偿金认定为62019元（34455元∕年×18年×10%）；3、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。原告住院期间由其妻刘桃英护理，其护理费应按照2019年度居民服务、维修和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入标准计算。原告出院后经鉴定其护理时间为110日，故原告的护理费认定为11722.70元〔110天×106.57元（38897元÷365天）〕；4、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。原告受伤时为被告聘用的保安，月工资为1600元。结合原告的误工时间160天（住院70天+出院医嘱全休3个月），计算原告的误工费为8533.33元（1600元／月÷30天×160天）；5、住院伙食补助费，应参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。本院结合原告住院天数70天计算，原告的住院伙食补助费认定为3500元（70天）×50元／天）；6、鉴定费，原告受伤后进行了伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理时间、营养时间的鉴定，因本院认定原告的伤残等级为十级，应依据医疗机构出具的证明确定误工、营养时间，本院支持原告后续治疗费及护理费，故认定鉴定费960元；7、营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告出院时，医疗机构并未明确要求其需要加强营养，故对其要求赔偿营养费的请求，本院不予支持。综上，原告的经济损失合计145356.82元。本院认为：1、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，原告出生于1958年6月9日出生，至2018年6月4日已达到法定退休年龄，且长阳土家族自治县人力资源和社会保障局向其颁发了《职工退休证》，原告系退休后受雇请在被告派遣的岗位上工作，故双方之间的用工关系应当按照劳务关系处理。2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”因此被告作为原告的雇主，应对原告在从事雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。原告作为成年人，接受被告聘用从事派遣式保安服务多年，理应对工作场所存在的安全风险进行事先预判，但原告在巡查时未能充分注意安全受到损害，应当承担相应责任，故可适当减轻被告的赔偿责任。综合上述评判，本院酌定由原告承担20%、被告承担80%的赔偿责任较为适宜。原告认可被告已支付的赔偿款计58821.79元（住院医疗费38621.79元+协议赔偿款20200元），应在被告承担的赔偿款总额中予以扣减。3、对于被告辩称其与原告之妻签订的《协议书》系双方就赔偿事宜已达成了协议，原告的起诉违反了诚实信用原则的辩解，由于原告因涉案事故客观上造成了其伤残，而原告之妻与被告签订协议之时，原告的伤残等级并未经专业机构鉴定作出结论，故被告认为该协议应视为其对该事故一次性赔偿终结的依据不足，本院不予采纳。4、关于原告的伤残等级的认定问题。本案中，本院根据被告提交的申请书，经审查后交由本院专门机构组织双方到场参加鉴定机构的选定，送检资料经双方确认并经质证，受托鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资质，且鉴定结论经双方质证，其鉴定程序合法，故宜昌三峡司法鉴定中心作出的鄂宜昌三峡鉴〔2020〕临鉴字第182号《司法鉴定意见书》评定原告的伤残程度为十级的鉴定结论与事实相符，且合法、有效，应作为原告主张残疾赔偿金的依据。综上所述，根据《》第、第，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，判决如下：一、被告长阳福星保安服务有限责任公司赔偿原告孙庭轩的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金等各项经济损失共计116285.46元（145356.82元×80%），减去已支付的58821.79元，还应赔偿57463.67元。限本判决生效之日起十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告孙庭轩的其他诉讼请求。案件受理费减半收取848元，本院决定由原告孙庭轩负担508元，被告长阳福星保安服务有限责任公司负担340元。该款原告孙庭轩已预交，被告长阳福星保安服务有限责任公司于本判决生效后十五日内将应负担的案件受理费340元支付给原告孙庭轩。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  高春兰二〇二〇年十月十六日法官助理吕小玲书记员吕媛