广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终6350号上诉人（原审原告）：重庆富筑建筑劳务有限公司，住所地：重庆市开州区汉丰街道帅乡路**附**701。法定代表人：谭成功。委托诉讼代理人：张育根，系广东邦翰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈国才，系广东邦翰律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):廖小宏，男，汉族，1985年2月22日出生，户籍住址：重庆市开州区。委托诉讼代理人：王会平，系广东人为律师事务所律师。上诉人重庆富筑建筑劳务有限公司因与被上诉人廖小宏工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（（2020）粤1302民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人重庆富筑建筑劳务有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、请求贵院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院民事判决书【（2020）粤1322民初2772号】；2、请求贵院依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、请求贵院依法判决由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、壹审判决认定事实不清、证据不足，应在进一步查明事实的基础上依法改判。本案中，被上诉人经其朋友介绍，于2019年3月1日到上诉人处做工，为上诉人提供装卸模板的劳务服务且与上诉人约定按照实际服务天数计算劳务报酬。2019年3月27日上午9时，被上诉人在装模板时不慎被倒下的模板压伤，后被送往惠州市第一人民医院住院治疗。鉴于惠州地区建筑行业的实际情况，任何建筑工程项目的开工建设，必须以该建设项目为单位进行不记名方式进行工伤保险参保，否则将不允许动工建设。换言之，上诉人所在项目已为包括被上诉人在内全体作业人员购买工伤保险；因此，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等相关规定，被上诉人在劳动仲裁阶段主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费等赔偿项目，依法均系由工伤保险基金支付，而非由上诉人直接赔付。因此，上诉人在本案工伤待遇赔偿事宜中须向被上诉人承担赔偿责任的，仅限一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资。被上诉人辩称“做工11.3天、所得工资4667元”，并据此主张月工资8982.94元/月（即4667元÷11.3天×21.75天），与事实不符，于法无据。首先，根据建筑业的行业习惯，上诉人所在项目工地实行的薪酬惯例：工地作业人员每日报酬在200元-300元之间，每月工作时间以实际开工天数为准，“晴天开工雨天歇”。事实上，被上诉人系由案外人易新均自行雇佣的，案外人易新均则是以承包/完成一定工程量的形式为上诉人工作，被上诉人的考勤管理、薪酬发放等皆由易新均自行处理；案外人易新均的证人证言直接证明了被上诉人每日报酬为220元/日，被上诉人所得4667元亦同样由易新均发放，该笔款项包含了被上诉人工资、被上诉人向上诉人借支的款项、上诉人给被上诉人受伤住院的慰问金等。其次，被上诉人辩称其在上诉人处做工11.3天，缺乏事实依据。根据建筑工地工时计算惯例表明，按天计发报酬，不会也不可能出现“0.3天”的计算方式，被上诉人庭审之后提交的所谓记录被上诉人出勤时间及单日工资标准的“考勤登记表”，上诉人及考勤管理人易新均对此完全不知情，系被上诉人自行单方伪造的，并利用上诉人的管理疏漏，私自挪用上诉人的公章所致。由此可见，被上诉人廖小宏的行为，系恶意伪造证据达到其不法目的，以损害申请人合法权益的违法行为。故惠州市惠城区人民法院在被上诉人未举证证明其实际月均工资的情况下直接以4667元作为被上诉人工作11.3天工资的标准计算得出被上诉人月均工资为8982.94元（即4667元÷11.3天×21.75天）是缺乏事实依据的。本案被上诉人的实际月均工资无法查明，应当依据《工伤保险条例》的有关规定按照统筹地区职工平均工资的60%进行计算，即按被上诉人受伤时的上一年度惠州市在岗职工月平均工资5908元×60%元进行计算，上诉人应向被上诉人支付款项仅为一次性伤残就业补助金28360元（3545元×8个月）、停工留薪期工资14180元（3545元×4个月），合计42540元。综上所述，一审法院未进一步查明案件事实，径行确认仲裁阶段错误认定的事实，系事实认定错误的，且与真实情况严重不相符。二、壹审法院对于上诉人申请调查取证的处理程序不符合民事诉讼法的相关规定，系程序错误，恳请二审法院予以纠正。如前所述，本案关于月工资标准问题，涉案双方当事人对此是有重大分歧的，上诉人对此进行了充分举证。一审中，上诉人曾向一审法院申请本案重要证人易新均出庭证明被上诉人的实际月工资计算标准，同时亦申请对被上诉人提交的记录被上诉人出勤时间及单日工资标准的“考勤登记表”的真伪进行司法鉴定。但是，一审法院既未同意证人易新均出庭作证，更未同意就该“考勤登记表”的真伪进行司法鉴定，进而片面地采纳了被上诉人的辩解，径行确认了仲裁阶段错误认定的事实。故，一审法院认定事实错误，且未严格适用民事诉讼证据规则程序，系程序错误，依法应予以纠正。三、壹审判决适用法律错误，依法应当予以纠正。1、如前所述，上诉人所在项目已为包括被上诉人在内全体作业人员购买工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》、《工伤保险条例》等相关规定，被上诉人在劳动仲裁阶段主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费等赔偿项目，依法均系由工伤保险基金支付；此外，被上诉人住院期间的伙食补助费、护理费用，已经全部由上诉人垫付。被上诉人向上诉人主张前述赔偿款项，且部分费用存在重复主张，于法无据。2、根据《民事诉讼法》第六十七、六十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，作为本案定案依据的证据材料，应当当庭展示并由人民法院辨别真伪，审查确定其效力；一审法院对于关系本案定分止争的重要证据，并未严格依法全面审查全案证据材料，系程序错误，依法应当予以纠正。3、如前所述，上诉人所在项目全员参保，不存在《劳动合同法》第三十八条第三项的情形；另，被上诉人系自行主动离职的，没有任何直接证据证明系上诉人解雇被上诉人，亦无任何直接证据证明被上诉人系被迫离职；因此，本案不存在适用《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的情况，即上诉人依法不需向被上诉人支付任何经济补偿金。综上所述，原一审判决认定事实错误、证据不足，程序不当，适用法律错误；上诉人为维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，恳请贵院依法撤销广东省惠州市惠城区人民法院民事判决书【（2020）粤1322行初2772号】，并依法改判，支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人廖小宏答辩称：被答辩人并未举证证明其已向工伤保险部门为答辩人购买了相应的工伤保险，故其理应向答辩人支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院期间伙食补助费、鉴定费等各项费用。被答辩人一审提交的证据四《工程施工合同》第十三条第14点明确约定由乙方即被答辩人“为参与本合同工程施工的所有人员购买工伤保险等必需的人身保险”，但截至本案一审法庭辩论终结时止乃至本案二审，被答辩人均未提交任何证据证明其已经履行了该项法定及约定义务。而根据我国《工伤保险条例》第六十二条之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，故此，被答辩人理应支付答辩人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、护理费、住院期间伙食补助费及鉴定费等所有费用。二、无论是惠城劳人仲案字[2019]1446号《仲裁裁决书》，亦或是原一审民事判决书，其对答辩人月工资数额的认定不仅有事实依据，同时亦有明确的法律依据。1、本案仲裁庭审时，仲裁员在询问被申请人“申请人在职11.3天期间是否领取4667元有无异议”时，被申请人的代理人当庭明确回复“无异议”，其对这一事实是予以明确确认的。2、答辩人一审自惠城区人力资源和社会保障局工伤认定股所调取并补充提交的证据《考勤登记表》清楚显示，包括答辩人在内的诸多工人，其每天的工资均是413元。其中答辩人2019年3月工作11.3天，工资数额总计4667元。答辩人与被答辩人之间就答辩人每天的工资数额已经进行了非常明确的约定，并不存在任何约定不明确的问题。3、前述所记载了包括答辩人在内各工人当时实际工资数额的《考勤登记表》已由被答辩人亲自加盖公章确认，并在本案工伤认定当时已交由惠州市惠城区人力资源和社会保障局工伤认定股留存。被答辩人现对该考勤登记表内容予以否认，明显有违最基本的诚实信用原则。4、答辩人受伤前工作11.3天实际所发放的工资数额为4667元，若依照建筑行业工人每月工作26天左右的客观实际来讲，答辩人每月所可以领取到的工资数额应为413元/天×26天=10738元。惠城区劳动人事争议仲裁委员会及原一审法院根据我国《工资支付暂行规定》关于每月制度工时天数为21．5天的规定，从而认定答辩人的月工资数额以4667元÷11.3天×21.75天=8982.94元计算，不仅有明确的事实依据，同时亦有法律依据。三、被答辩人申请证人易新均出庭证明答辩人的实际月工资计算标准，同时申请对《考勤登记表》的真伪进行鉴定，完全是滥用诉权，浪费司法资源。原一审法院未同意前述无理请求，完全是严格依照我国相关司法解释的规定而作出。1、是否同意证人出庭作证及是否同意当事人所提出的鉴定申请，并非当事人只要一提出申请法院就必须一定同意，是否最终同意完全取决于法院根据相关案件事实作出综合评估后再行决定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条第二款明确规定：“当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请”。另该规定第32条第一款还规定“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人”，通过以上规定内容可以清楚看出，并非一方当事人只要提出证人出庭作证申请和鉴定申请，法院就必须同意该相关申请。相关申请是否最终采纳，必须取决于法院根据案件客观事实作出综合评估后再做决定。2、答辩人一审自惠城区人力资源和社会保障局工伤认定股所调取并补充提交的证据《考勤登记表》中，被答辩人已明确加盖公章确认了答辩人工作11.3天、每天工资413元的事实，现被答辩人再行申请与其有利害关系的证人易新均来出庭作证答辩人的实际月工资计算标准，请问有何实际意义？3、至于被答辩人所提出的鉴定申请，前述已加盖被答辩人公章的《考勤登记表》，被答辩人在一审的质证意见中，其从未否认过该公章的真实性。被答辩人对此的质证意见更多的是辩称公章的加盖其答辩人私自盗盖公章而为。其现如今又提出所谓的对“考勤登记表”的真伪进行司法鉴定请求，请问这种真伪鉴定具体该如何操作？既然被答辩人是认可该《考勤登记表》中“重庆富筑建筑劳务有限公司”公章的真实性的，那么这种所谓鉴定请求本来就不明确或者鉴定的结果跟本案案件事实根本就毫无关联的鉴定，请问鉴定的实际意义在哪？被答辩人不是在滥用诉权故意拖延时间那又是什么？原一审法院正是充分考虑并深刻认识到了被答辩人的证人出庭作证申请和鉴定申请根本与本案待证事实毫无关联这一具体本质，方才严格适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，从而作出了非常正确的处理。四、被答辩人应向答辩人支付解除劳动关系经济补偿金。根据我国《劳动合同法》第三十八条第（三）项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，鉴于被答辩人并未替答辩人购买社会保险，故其理应依照前述法律规定向申请人支付解除劳动关系经济补偿金。综上，被答辩人的上诉请求不仅没有任何事实依据，同时亦无相应法律依据。恳请贵院在查明本案相关事实的基础上，厘清各方责任，依法驳回被答辩人的全部上诉请求。以上答辩意见，恳请合议庭予以充分考虑并采纳。原审原告重庆富筑建筑劳务有限公司向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判决原告无须向被告支付一次性伤残补助金80846.46元、一次性工伤医疗补助金17965.88元、护理费2000元、住院期间伙食补助费2800元、鉴定费300元，以上合计103912.34元；2、请求贵院依法判决原告向被告支付一次性伤残就业补助金28360元（3545元×8个月）、停工留薪期工资14180元（3545元×4个月），以上合计42540元；3、请求贵院依法判决原告无须向被告支付解除劳动关系经济补偿金4491.47元；4、请求贵院依法判决本案全部诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实：被告于2019年3月1日入职原告处，从事模板等工作，双方没有签订劳动合同，原告也没有为被告购买社保。2019年3月27日，被告在安装模板时不慎被倒下的模板压伤，随后，被告送往惠州市第一人民医院住院治疗，于2019年5月6日出院，共住院40天，其中原告派人护理了30天，出院医嘱包括：加强营养、住院期间留陪人、注意休息等。此外，被告受伤前工作11.3天，工资共计人民币4667元。2019年3月1日，被告向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方劳动关系于2019年11月14日解除；2、裁决原告向被告支付解除劳动关系经济补偿金6195元（413元/天×30天/月×0.5个月）；3、裁决原告向被告支付一次性伤残补助金111510元（413元/天×30天/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金24780元（413元/天×30天/月×2个月）、一次性伤残就业补助金99120元（413元/天×30天/月×8个月）；4、裁决原告向被告支付住院40天期间的住院伙食补助费2800元（100元/天×70%×40天），2019年4月26日至2019年5月6日共计10天期间的护理费2000元（200元/天×10天）；5、裁决原告向被告支付劳动能力鉴定费300元，以上各项合计296265元。2019年12月25日，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会作出惠城劳人仲案字[2019]1446号仲裁裁决书，裁决：一、确认原告应一次性向被告支付一次性伤残补助金80846.46元、一次性工伤医疗补助金17965.88元、一次性伤残就业补助金71863.52元、停工留薪期工资35931.76元、护理费2000元、住院期间伙食补助2800元，以上合计211407.62元；二、原告一次性向被告支付鉴定费300元；三、原告一次性向被告支付解除劳动关系经济补偿金4491.47元，驳回了被告的其他仲裁请求。现原告不服该裁决，诉至本院，请求判如所请。另查，2019年9月11日，惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书（编号：5539678），认定被告此次受到得人身伤害属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年10月10日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]第B00353号劳动能力鉴定（确认）结论书，认定被告劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2019年3月27日至2019年7月27日，停工留薪期满后可做内固定取出术。原告支付了鉴定费300元。原审法院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。根据《工伤保险条例》第二条有关规定，用人单位应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费。由于被告在原告入职后没有为其办理参加工伤保险的手续，当被告发生工伤时，依法应由原告按照工伤保险待遇的项目和标准支付费用。被告受伤前工作11.3天领取工资4667元，那么被告的月工资为8982.94元（4667元÷21.75天）。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，被告应享受的各项工伤保险待遇分别是：一次性伤残补助金80846.46元（8982.94元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金17965.88元（8982.94元/月×2个月）；一次性伤残就业补助金71863.52元（8982.94元/月×8个月）；2019年3月27日至2019年7月27日停工留薪期工资35931.76元（8982.94元/月×4个月）、护理费2000元（200元/天×10天）；住院期间伙食补助2800元（70元/天×40天）。关于经济补偿。被告在工伤医疗终结满后一直没有回原告处上班，并向原告提出要求解除双方之间的劳动关系，故双方的劳动关系于2019年7月27日解除。那么，被告应向原告支付经济补偿金4491.47元（8982.94元/月×0.5个月）。此外，被告劳动能力鉴定所产生的鉴定费300元，应由原告支付。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，判决如下：一、原告重庆富筑建筑劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告廖小宏支付一次性伤残补助金80846.46元、一次性工伤医疗补助金17965.88元、一次性伤残就业补助金71863.52元，共计人民币170675.86元。二、原告重庆富筑建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起五日内向被告廖小宏支付经济补偿人民币4491.47元。三、原告重庆富筑建筑劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告廖小宏支付停工留薪期间工资人民币35931.76元。四、原告重庆富筑建筑劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告廖小宏支付住院期间护理费人民币2000元及伙食补助费人民币2800元。五、原告重庆富筑建筑劳务有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告廖小宏支付鉴定费人民币300元。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系工伤保险待遇纠纷，争议焦点是:一、上诉人是否需承担工伤保险责任；二、如何认定被上诉人的工资数额。因2019年9月11日，惠州市惠城区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书（编号：5539678），认定被上诉人此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。又因上诉人未依法为被上诉人缴纳工伤保险费，故原审认定上诉人需承担被上诉人的工伤保险待遇责任，处理正确。上诉人上诉已为被上诉人购买了工伤保险，无需赔付，但未能提供证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。又因被上诉人受伤前工作11.3天领取工资4667元，原审认定被上诉人的月工资为8982.94元（4667元÷21.75天），处理无误。上诉人主张被上诉人私自挪用公章偷盖考勤登记表，但并未提交证据证明。故根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条规定，上诉人需赔付被上诉人一次性伤残补助金80846.46元（8982.94元/月×9个月）；一次性工伤医疗补助金17965.88元（8982.94元/月×2个月）；一次性伤残就业补助金71863.52元（8982.94元/月×8个月）；2019年3月27日至2019年7月27日停工留薪期工资35931.76元（8982.94元/月×4个月）、护理费2000元（200元/天×10天）；住院期间伙食补助2800元（70元/天×40天）。另，上诉人上诉主张被上诉人系自动离职，无需支付经济补偿金。但劳资双方在劳动关系存续期间，双方存在管理与被管理的关系，用人单位负有用工管理的责任。在劳动者缺勤未上班的情况下，用人单位应当在合理期限查明劳动者缺勤的原因，并采取相应的措施；本案上诉人既未提交充分的证据证明被上诉人系自动离职，也未规范其用工管理，未尽管理之责任，因此，对于上诉人关于被上诉人系自动离职之主张，本院不予支持。故原审认定上诉人应向被上诉人支付经济补偿金4491.47元（8982.94元/月×0.5个月），本院予以维持。且被上诉人劳动能力鉴定所产生的鉴定费300元，亦需由上诉人支付。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十月二十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷