福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4120号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杜文军，男，1972年6月18日出生，汉族，住河南省潢川县。 委托诉讼代理人：化功超，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区新竹路**。 法定代表人：赖榆，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢龙光，福建卓法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门昌林实业有限公司，，住所地福建省厦门市思明区前村埔路** 法定代表人：陈诗毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：余洁，公司员工。 原审第三人：贾德彬，男，1973年7月15日出生，汉族，住河南省潢川县。 上诉人杜文军与上诉人广西建工集团第二建筑工程有限责任公司（以下简称广西建工公司）、被上诉人厦门昌林实业有限公司（以下简称昌林公司）、原审第三人贾德彬建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初9689号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，本案已审理终结。 上诉人杜文军上诉请求：1、请求在维持（2018）闽0203民初9689号民事判决主文第（三）（四）项的基础上对（2018）闽0203民初9689号民事判决进行如下变更及改判：（1）将判决主文第（一）项中工程价款金额及利息的计算基数由“1006470.69元”变更为“2792833.76元”（即增加金额1786363.07元），并将利息的起算日期由“2016年11月10日”变更为“2016年5月16日”；（2）将判决主文第（二）项中的“补充责任”变更为“连带责任”；2、因本案发生的一、二审案件受理费用及金额为36000元的鉴定费均由两被上诉人承担。事实和理由为：一、原审法院关于锚索项目单价及喷锚项目单价的认定存在错误且不符合法律规定，其据此作出的工程价款总金额9335790元依法应根据司法鉴定意见予以变更和调整为11113934元（即增加1778144元）。1、原审法院根据第三人贾德彬2016年8月30日的短信内容将锚索项目单价确定为140元/米及喷锚项目单价确定为25元/平方米并据此确定案涉工程价款与事实不符且没有法律依据。2、案涉锚索项目及喷锚项目的单价依法应根据《鉴定意见书》予以确定。二、原审法院关于80.186吨钢绞线货款的认定金额错误，其据此作出的广西二建已付杜文军工程价款的金额8329319.31元依法应变更和调整为8321100.24元（即减少金额8219.07元）。三、案涉基坑支护工程系由广西二建总承包后将部分工程项目交给杜文军施工，杜文军实际施工的仅是部分基坑支护工程项目；同时，杜文军所实际施工的工程项目已于2016年5月初全部施工完毕并于2016年5月15日及2016年5月16日将全部施工资料移交给广西二建，因此，2016年5月16日应视为杜文军向广西二建交付工程之日，案涉工程价款的利息依法应从2016年5月16日开始计算。四、原审法院将发包人昌林公司的责任认定为补偿责任不符合法律规定，依法应变更调整为连带责任。五、司法鉴定费36000元系因广西二建与杜文军之间未签署施工合同而导致且司法鉴定意见应作为认定本案工程价款的依据，同时，广西二建在其未与杜文军签署施工合同方面存在更大的过错，其依法应承担该司法鉴定费。 被上诉人广西建工公司答辩称：一、就案涉工程，广西二建应向杜文军、贾德彬支付的工程价款是8066804.03元，杜文军所谓工程价款总额为11113934元的说法没有依据。二、案涉工程施工过程，以及贾德彬所发短信、参与磋商、在清欠办所起的作用，以及在大量资料以自己的名义签字确认的事实，足以认定贾德彬与杜文军是合伙关系而不是雇佣关系。三、杜文军所谓的“案涉锚索项目及喷锚项目的单价应根据《鉴定意见书》予以确定”的说法没有依据。四、广西二建代购的钢绞线的单价和吨数的问题。五、广西二建在原审提出的反诉请求合法有据，杜文军、贾德彬应当退还多收的款项。杜文军的原审诉求和上诉请求没有事实与法律依据，为此，其所谓利息起算时间（2016年5月16日）的说法没有依据。 被上诉人昌林公司答辩称：一审判决认定的事实符合事实和法律依据，杜文军上诉要求我司承担连带责任，没有事实和法律依据。我司与广西建工并未结算，我方有按照合同约定付款，尚未结算的原因是应当依照合同约定提供结算的资料进行审核和开具发票，条件没有具备就无法支付款项。 原审第三人贾德彬未提交书面答辩意见。 上诉人广西建工公司上诉请求：1、撤销原判、依法改判支持一审反诉请求；2、法院受理费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、结合贾德彬在锚索施工过程中以及在清欠办组织协调时所起的作用和身份，以及贾德彬所发短信、参与磋商及其在大量重要材料以自己的名义签字确认的事实，原审未认定贾德彬与杜文军的合伙关系并不正确。二、原审没有查明事实，判决存在错误，请予以改判。三、上诉人在原审提出的反诉请求合法有据，请二审改判、予以支持。 被上诉人杜文军答辩称：一、广西二建关于“原审未认定贾德彬与杜文军的合伙关系并不正确”的上诉理由不符合本案事实及法律规定。二、广西二建关于案涉工程的“应付款是8066804.03元”的陈述严重违背事实。三、广西二建关于其已支付的款项“超过9490074.64元”的陈述与事实不符合且不符合法律规定。四、广西二建的反诉请求建立在其错误的工程价款金额及错误的已付款金额基础之上，依法不能成立，其就反诉部分提出的上诉请求依法应予以驳回。 原审被告昌林公司答辩称：一审判决认定的事实符合事实和法律依据，杜文军上诉要求我司承担连带责任，没有事实和法律依据。我司与广西建工并未结算，我方有按照合同约定付款，尚未结算的原因是应当依照合同约定提供结算的资料进行审核和开具发票，条件没有具备就无法支付款项。 被上诉人贾德彬未提交书面答辩意见。 杜文军向一审法院提出如下诉讼请求：1、广西建工公司支付杜文军工程价款4628970元及其逾期利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2016年5月16日起计算至实际付款之日止。工程价款以评估鉴定为准）；2、昌林公司在其欠付广西建工公司的工程价款范围内就上述债务向杜文军承担责任；3、广西建工公司、昌林公司支付杜文军鉴定费36000元。 广西建工公司向一审法院提出反诉请求：杜文军、贾德彬向广西建工公司返还多收取的款项1423270.61元并支付利息（按中国人民银行公布的同期贷款利率计算，自反诉之日的2018年7月19日起计算至实际返还之日止）。 一审法院认定事实： 2013年4月，昌林公司与广西建工公司签订一份《华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程施工合同》，约定昌林公司将厦门市思明区华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程发包给广西建工公司施工，开工日期为2013年6月25日，总工期240日历日，合同金额暂定为5500万元。后广西建工公司将该工程中锚索项目等案涉工程分包给杜文军进行施工建设，双方未签订书面合同。 2016年5月15日，杜文军将《资料移交签收单》交由广西建工公司的卢成雄签收，其中载明：“工程名称：华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程；2013年预应力锚索施工验收记录1份、2014年预应力锚索施工验收记录1份、2015年预应力锚索施工验收记录1份、2016年预应力锚索施工验收记录1份、锚索施工记录（遇岩石）1份、锚索遇岩石施工记录1份、锚杆（注浆花岗岩）施工记录3份、锚杆注浆施工记录1份、锚索连桩施工记录1份、预应力连桩施工记录1份、引孔施工记录一份”、“备注：以上所移交资料均为原始资料，移交时已做复印。请接收人在接受资料时对以上所移交资料内容、数量、总页数对照所复印的资料进行认真核对并予以签字接收，在双方签收完成后不得对该原始资料擅自更改，一旦接收人将该资料遗失或损坏，该工程项目资料则以同等复印资料为依据”。次日，杜文军再次将《资料移交签收单》交由广西建工公司的卢成雄签收，其中载明：“2016年预应力锚索施工验收记录1份”、“备注：以上所移交资料均为原始资料，已经甲方及监理签字确认……”。 2016年11月10日，案涉工程所在的华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程通过验收。 2016年12月15日，广西建工公司的工作人员与贾德彬签署了一份《华尔顿1275基坑支护清欠资料》，载明：“一、财务：①广西建工公司提供转账给杜文军总金额6660927.64元；②已确认总金额为520万元；③待杜文军本人亲自确认后的总金额为1460927.64元。二、工程量：无争议双方可确认以下量，以双方签字作为最终依据。①锚索53100米；②喷锚15742平方米；③桩内引孔，强风化花岗岩5440米、微风化花岗岩1138米”，广西建工公司的工作人员还备注“第①②项确认工程量，第③项工程量进行复合”。贾德彬作为“班组确认人”签字。 2013年12月16日至2016年10月10日期间，广西建工公司通过王升峰、林艳玲以转账方式支付了案涉工程的工程价款合计6033000元。2014年1月9日至2015年11月13日，广西建工公司以名下银行账户支付了案涉工程的工程价款合计1900000元。前述款项合计7933000元。杜文军、贾德彬分别作为借款人向广西建工公司出具了相应的《现金借款单》《借款凭单》《借条》。 2017年1月13日，王升峰作为厦门恒昌发建筑劳务有限公司（甲方）代表与杜文军（乙方）签订《协议书》，载明：“现因案涉项目华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程未与乙方签订施工合同，未发放部分工人工资，现乙方工人通过厦门市信访局、建设局清欠办、劳动监察大队等政府部门要求乙方支付劳务费，现为优先处理所拖欠工人劳务费问题，甲方双方同意先搁置工程款争议”，约定：“一、甲方应于2017年1月18日前支付乙方2000000元，该款专项用于支付欠付的工人部分劳务费，以解决欠薪纠纷。乙方于2017年1月18日前向甲方提供5名班组长及所有欠薪工人的《授权委托书》，授权贾德彬代为收其个人在案涉工程中的全部或部分劳务费。二、上述款项直接支付至乙方指定的贾德彬的个人账号……”。贾德彬在落款的“乙方代表”处签字。2017年1月19日，王升峰转账支付给贾德彬2000000元。杜文军、广西建工公司与贾德彬均确认该款项为案涉工程的工程价款。 另查明，2013年8月1日，杜文军发短信给王升峰，内容为“王总，8-1如下规格钢材送到工地包卸车（已含税带票），品牌：法尔盛，钢绞线（12.70规格）4840，到货时间预计10天左右”。 2015年11月2日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总你好，目前7号楼已经全部做好。资料移交全部签好，我该答应的事也做到了。中间在困难我没给你开过口，工人工资还欠很多、材料款也欠很多。你答应我的也希望你能给我兑现。谢谢”，王升峰回复“在追甲方”。2016年5月7日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，工人这段时间快把我逼疯啦，望王总尽量、尽快帮我解决”；王升峰回复“工程量完成多少？有没有和我的人确认，和业主监理确认。既然做完就送结算单过来鑫源放卢工那”。2016年5月20日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，前埔工地工程量全部结束，所有资料原件已移交卢工。班组天天逼我要钱，王总你看给我安排一下”；王升峰回复“这两天安排”。2016年7月25日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，你这边工程结算什么时候能有结果？什么时间有钱给我们？下面几个班组天天打电话讨钱。我快烦死了”。 2016年8月29日，贾德彬发短信给王升峰，内容为“王总，工程量已发卢工，明天我等你电话去找甲方。我们确实扛不住了，望见谅”；次日又向王升峰发送了一张照片，照片内容为“华尔顿1275基坑支护完成工程量。1、锚索53693.8×140元=7517132元。2、锚杆、锚管4928×60=295680元。3、连桩182×3000=546000元。4、遇岩石引180口径岩层2286.4×100=228640元。5、喷锚15742×25元/米=393550元。6、桩内引孔：强风化花岗岩5500×60元=330000元，微风化花岗岩2500×100=250000元。以上是进场至今所完成的全部工程量，结合市场单价，合计总金额9561002元。” 2016年12月18日，贾德彬、闫华俊与王升峰、苏贤龙就案涉工程的工程价款事宜进行沟通。部分对话内容如下：苏贤龙说“谁扯，你自己报了900万啊”，贾德彬答“我们刚开始报的900多万”、“是没有争议的地方”，苏贤龙又说“结算都还没做你就跟我说有争议没争议”；闫华俊说“王总，你看不管是哪一项，包括引孔也好，小孙也没在，你看能不能对出来”，王升峰答“量，反正就是按业主审核的来”；王升峰说“你现在报过来的东西，只要业主那边是对的、没错的，把优惠他扣优惠系数、税收管理费扣掉都没有问题，我一分钱都不拿你”，闫华俊答“我知道，现在就说这量，你说的这几项的量，你看是怎么对”，王升峰答“量，现在业主还没审出来，等他全部审出来，明白吗”。 再查明，2017年5月19日，杜文军向本院提起诉讼，要求广西建工公司支付拖欠的工程款4628970元及逾期付款利息。后杜文军于2017年8月25日提出撤诉申请，本院裁定准许杜文军撤诉。 昌林公司已支付广西建工公司的工程价款为39123329元。昌林公司与广西建工公司确认双方尚未进行工程结算。昌林公司还确认尚欠广西建工公司工程价款一二百万元。 一审审理中，杜文军还陈述，杜文军愿意按照惯例，承担1%-1.5%的管理费，对工人工资部分承担3.79%的税费；但杜文军与广西建工公司并未商谈过优惠系数的问题。 杜文军与广西建工公司确认锚索项目的工程量为53100米、锚索遇岩石项目的工程量为2286.4米、锚杆（注浆钢花管）项目工程量为3650米、桩内引孔项目中强风化花岗岩的工程量为5360米、微风化花岗岩的工程量为1138米。 广西建工公司还提交证据《钢材购销合同》《销售结算单》《电子转账凭证》《货物签收单》，拟证明其代杜文军、贾德彬支付路桥公司钢绞线货款769105.64元。杜文军质证认为，对证据的真实性无异议，但广西建工公司代垫钢绞线货款应为388100.24元。 广西建工公司还提交证据《个人客户明细清单》《情况说明》，并申请证人曾某出庭作证，拟证明其代杜文军、贾德彬支付给曾某的挖掘机费用596147元。证人曾某陈述，2013年9月底，项目部联系曾某去配合锚索施工，曾某便安排人员在案涉工程现场开挖掘机，按照现场班组长的指挥，配合进行挖沟、挖坑、吊材料等施工内容；当时项目部让曾某与施工班组结算费用，因为不认识，所以曾某没有同意，要求直接与项目部进行结算；当时是王升峰联系曾某的，费用也是和王升峰商谈的，双方没有形成书面协议，工时由现场人员计时，具体时常已经记不清楚了。杜文军对此不予认可。 广西建工公司还提交《和昌中心支付锚索班组款明细表》《厦门市劳动争议仲裁委员会裁决书》《厦门市人民法院执行款专用票据》，证明其代杜文军、贾德彬支付徐文涛仲裁案件的执行款141822元。杜文军认为，执行款涉及的徐文涛确实是杜文军聘请的人员，但相应的赔偿责任应由广西建工公司负担，与杜文军无关。 贾德彬还提交两份《证明》，拟证明其在2012年7月至2014年1月期间在河南金石水利工程建设有限公司工作，不可能与杜文军存在合伙关系。杜文军对此无异议，广西建工公司、昌林公司对此有异议。 一审审理中，杜文军申请对案涉工程的锚索等各项目的工程单价进行鉴定，并自愿承担相应的诉讼风险。一审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司进行鉴定。后厦门中达利工程管理有限公司对此作出《鉴定意见书》，鉴定意见为：喷锚57元/平方米、锚索（150mm）145元/米、锚索（220mm）164元/米、锚索遇坚岩石96元/米、锚索遇松岩石58元/米、锚杆（注浆钢花管）50.8元/米、锚杆连桩58元/米、引孔遇坚岩石96元/米、引孔遇松岩石58元/米，税金另计（按工程造价的3.477%）。杜文军华因此支出鉴定费36000元。 杜文军质证认为，对《鉴定意见书》的真实性无异议，但案涉工程施工长达四年时间，鉴定的单价是按照进场时间2013年5月份来计算，鉴定的单价明显低于市场行情价。广西建工公司、昌林公司质证认为，对《鉴定意见书》的真实性无异议，法律赋予合同双方当事人结合市场供需、行业竞争等因素进行议价的权利，广西建工公司与杜文军、贾德彬已经议价后确定案涉工程各项目的单价，故鉴定结论高于双方约定单价的部分，请求法院不予采纳；鉴定结论是针对业主与承包人之间的市场价格，杜文军与广西建工公司之间存在的是分包关系，还应考虑广西建工公司的管理成本、利润、优惠系数、税收等因素。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点主要包括：（一）杜文军与贾德彬就案涉工程是否存在合伙关系；（二）案涉工程的工程价款是多少；（三）广西建工公司已支付的工程价款是多少。一审法院围绕当事人的意见对争议焦点进行分析认定如下： （一）杜文军与贾德彬就案涉工程是否存在合伙关系 一审法院认为，广西建工公司主张杜文军与贾德彬就案涉工程存在合伙关系，应共同承担责任，理据不足。首先，广西建工公司并未就案涉工程与杜文军、贾德彬签订书面合同，广西建工公司并无直接证据可以证明杜文军系与贾德彬共同承揽案涉工程。其次，杜文军与贾德彬均否认双方之间就案涉工程存在合伙关系，均确认案涉工程系杜文军一人向广西建工公司承揽。第三，广西建工公司与贾德彬在2016年12月5日签订的《华尔顿1275基坑支护清欠资料》载明广西建工公司是提供给杜文军款项，并明确金额为1460927.64元的款项需要杜文军本人亲自确认，可见广西建工公司确认的合同相对人为杜文军。第四，王升峰与杜文军在2017年1月13日签订的《协议书》，明确贾德彬系班组长及所有欠薪工人委托的代收劳务费的代理人，亦是乙方杜文军指定的收款人，贾德彬在该合同中并非是与杜文军具有同一地位的一方当事人。第五，贾德彬所在的河南省潢川县踅孜镇踅孜村村民委员会已经出具《证明》，证明贾德彬在2014年2月前在当地而非在厦门市就业。最后，综合全案事实来看，在案的短信往来和对话沟通内容，仅能证明贾德彬就案涉工程与广西建工公司的王升峰进行过对接和沟通，并不足以证明贾德彬与杜文军一起向广西建工公司承揽案涉工程。 （二）案涉工程的工程价款是多少 一审法院认为，杜文军与广西建工公司确认案涉过程中锚索项目的工程量为53100米、锚索遇岩石项目的工程量为2286.4米、锚杆（注浆钢花管）项目工程量为3650米、桩内引孔项目中强风化花岗岩的工程量为5360米、微风化花岗岩的工程量为1138米。《华尔顿1275基坑支护清欠资料》的内容已经明确喷锚项目的工程量为15742米，一审法院予以采信。而杜文军与广西建工公司交接的《资料移交签收单》及其验收记录内容，足以认定锚杆注浆项目的工程量为1320米，亦足以认定确实存在锚索连桩项目且该项目的工程量为182根。 根据在案事实及证据，应当认定贾德彬在2016年8月30日以短信方式发送给广西建工公司的王升峰的照片中载明的工程单价为案涉工程各项目的单价。具体理由如下：首先，杜文军与广西建工公司未就案涉工程签订书面合同，未对工程项目及其单价等事项进行明确的书面约定，双方对由此引发的争议均存在过错，均应各自承担责任。其次，虽然一审法院认定贾德彬与杜文军就案涉工程不存在合伙关系。但从在案的短信往来和对话沟通内容来看，结合贾德彬签订《华尔顿1275基坑支护清欠资料》等情况，可见贾德彬显然并非一般意义上的杜文军雇员的现场管理人员，其在工程价款的领取、催要等方面，发挥着重要作用，可以让广西建工公司对贾德彬有权代表杜文军进行工程价款结算产生信赖。第三，照片内容所体现的各项目的工程量及价款均是明确具体的，且载明是“以上是进场至今所完成的全部工程量，结合市场单价，合计总金额9561002元。”工程价款的结算属于重大事项，根据一般人的注意义务，贾德彬对发送该内容所产生的后果应当是有足够的认知和判断的，若未征得杜文军的同意，贾德彬尚不至于向王升峰发出照片中的内容。贾德彬对发送该内容原因的解释，缺乏合理性，难以令人信服。第四，本院注意到，王升峰在此之前的短信沟通时即已要求贾德彬提供结算单，而贾德彬发出照片时案涉工程已经完成施工且已向广西建工公司移交工程资料。而且，除了贾德彬向王升峰发出照片，杜文军并未通过其他方式向广西建工公司主张结算工程价款并提出自己计算的结算金额，直至提起诉讼。结合贾德彬代表杜文军向广西建工公司催要工程价款的事实，若贾德彬向王升峰发出照片未经过杜文军的同意，杜文军对此不知情，确实难谓合理。最后，对比照片载明的工程单价与《鉴定意见书》的意见，除了喷锚项目的单价明显低于鉴定意见外，其他项目的单价与鉴定意见相差较小。 综上分析，一审法院认定案涉工程的工程价款包括锚索项目7434000元（53100×140）、喷锚项目393550元（15742×25）、锚索遇岩石项目228640元（2286.4×100）、锚杆（注浆钢花管）项目219000元（3650×60）、锚杆注浆项目79200元（1320×60）、锚索连桩项目546000元（182×3000）、桩内引孔项目435400元（强风化花岗岩5360×60、微风化花岗岩1138×100），总金额为9335790元。 广西建工公司主张其与杜文军约定在结算工程价款时应扣除7%的优惠单价金额，再扣除2%的管理费、3.79%的税费，但其所提交的证据，并不足以证明该主张，应承担相应的不利后果。而杜文军陈述愿意按照惯例承担1%-1.5%的管理费、对工人工资部分承担3.79%的税费，系否认双方约定了工程单价，而主张以鉴定确定工程价款为条件的，结合《鉴定意见书》亦载明税金另计（按工程造价的3.477%）。因此，在《鉴定意见书》的鉴定意见未作为确定工程价款依据的情况下，案涉工程的工程价款不应扣除优惠单价金额、管理费、税费。 （三）广西建工公司已支付的工程价款是多少。一审法院认为，对双方当事人无争议的已支付工程价款7933000元部分，予以确认。对双方当事人存在争议的已支付工程价款，一审法院分析认定如下：1．广西建工公司主张的垫付人民法院执行款141822元。鉴于广西建工公司作为总承包人负有保障施工人员安全施工的义务，其系违法向杜文军分包案涉工程，且双方亦未明确约定广西建工公司应支付杜文军安全措施费等劳保费用、杜文军雇佣人员在工作中受伤应由杜文军负责赔偿，故广西建工公司主张的前述赔偿款141822元，不应由杜文军负担。2．广西建工公司主张代杜文军支付给路桥公司的钢绞线货款769105.64元。杜文军发给王升峰的短信明确需要购买的是法尔胜品牌的钢绞线，而路桥公司出具的《销售结算单》仅有一笔为法尔胜品牌的钢绞线（80.186吨），且杜文军雇佣的人员亦仅在该笔钢绞线的《货物签收单》中签字，故广西建工公司支付给路桥公司的该笔钢绞线的货款396319.31元属于其支付给杜文军的工程价款，其他货款均不属于支付给杜文军的工程价款。3．广西建工公司主张代杜文军支付给曾某的挖掘机费用596147元。广西建工公司除了《个人客户明细清单》及曾某的证人证言，并无其他证据予以作证，故广西建工公司的该主张，依据不足，一审法院不予采信。4．广西建工公司主张的资金占用额度50000元，缺乏相应的证据，亦不予采信。因此，一审法院认定广西建工公司已支付给杜文军的工程价款为8329319.31元。综上，一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。杜文军作为自然人并不具有建筑施工企业资质，故其与广西建工公司口头约定并实际履行的建设工程施工合同内容无效。案涉工程已经竣工验收并投入使用，依据前述司法解释第二条规定，杜文军有权要求广西建工公司支付相应的工程价款。一审法院认定案涉工程的工程价款为9335790元，广西建工公司已支付8329319.31元，故广西建工公司还应支付杜文军工程价款1006470.69元。鉴于广西建工公司怠于与杜文军结算工程价款，故杜文军要求广西建工公司支付工程价款的利息，一审法院酌情予以支持，但利息应自案涉工程所在的华尔顿1275（和昌中心）基坑支护工程通过验收的2016年11月10日起计算。本案的鉴定费36000元应由杜文军负担。基于上述分析认定，广西建工公司的反诉请求缺乏依据，一审法院不予支持。虽然广西建工公司与昌林公司均陈述双方尚未进行工程结算，但昌林公司亦确认尚欠广西建工公司工程价款一二百万元，结合合同相对性原则，昌林公司应对广西建工公司的前述债务承担补充责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于判决生效之日起十日内支付杜文军工程价1006470.69元及其利息（以1006470.69元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、厦门昌林实业有限公司对广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上述第一项项下债务承担补充责任；三、驳回杜文军的其他诉讼请求；四、驳回广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的反诉请求。 各方当事人二审均未提交新证据。 杜文军对一审查明的事实提出如下异议：1、一审判决书第11页第2行的6033000元、第4行的7933000元应当扣减220万元，同时其中33000元并非转款，是工程材料的抵偿款；2、该判决书第11页第二段中的200万元应当是220万元；其他事实没有异议。广西建工公司对一审查明的事实提出如下异议：1、一审判决书第10页第3行关于“连桩”，实际技术设计没有连桩施工，施工中也没有发生连桩项目；2、该判决书第11页第2行的6033000元可能有错，第4行的7933000元数字有错，应是8074822元；3、该判决书第11页第二段中的200万元应当是220万元；4、该判决书第12页第二段第5行关于连桩项目，不存在实际施工，一审依据单价3000元推算每根的五十几米也没有依据；5、该判决书第13页第四段优惠系数的问题，在开工前已经讲好了，这是市场惯例，没有优惠系数的话广西二建就等于在做无用功，做赔本的生意会导致企业亏损、无法运作；6、该判决书第14页第三段提到的徐文涛的执行款与杜文军无关有异议，在贾德彬签订的和昌中心支付明细表中已经明确签字确认该付款责任属于广西二建的已付款，可以反证当时施工之前双方已经约定该责任应由杜文军承担；7、该判决书第15页第二段，我方一审有提出杜文军启动鉴定程序违法建工司法解释第22条的规定。昌林公司对一审查明的事实无异议。 各方当事人对一审法院认定的事实没有异议的部分，本院予以确认。 二审中当事人没有提交新证据。 二审另查明，2013年12月16日至2016年10月10日期间，广西建工公司以转账方式支付了案涉工程的工程价款计3833000元。2014年1月9日至2015年11月13日，广西建工公司以名下银行账户支付了案涉工程的工程价款计1900000元。2017年1月19日，王升峰转账支付给贾德彬2200000元。杜文军与广西建工公司对已支付工程款7933000元无争议，该款包含前述2200000元。现广西建工公司主张，其在前述款项之外，还为杜文军垫付人民法院执行款141822元、代杜文军支付给路桥公司的钢绞线货款769105.64元、代杜文军支付给曾某的挖掘机费用596147元、资金占用额度50000元，前述四项双方存在争议。 本院认为，本案争议焦点为：广西建工公司应支付给杜文军的工程款金额，即案涉工程的工程价款总额、广西建工公司已支付的工程价款金额。首先，案涉工程价款总额的问题。一审法院认定案涉工程的工程价款包括锚索项目7434000元（53100×140）、喷锚项目393550元（15742×25）、锚索遇岩石项目228640元（2286.4×100）、锚杆（注浆钢花管）项目219000元（3650×60）、锚杆注浆项目79200元（1320×60）、锚索连桩项目546000元（182×3000）、桩内引孔项目435400元（强风化花岗岩5360×60、微风化花岗岩1138×100），总金额为9335790元，有在案的《华尔顿1275基坑支护清欠资料》、《资料移交签收单》及其验收记录、短信往来和对话沟通内容等证据为凭，事实清楚，证据充分，本院予以确认。其次，广西建工公司已支付的工程价款金额。一审法院对双方当事人无争议的已支付工程价款7933000元部分予以确认，本院予以支持。对双方当事人存在争议的已支付工程价款，本院分析认定如下：1．广西建工公司主张的垫付人民法院执行款141822元。本院认为，徐文涛为杜文军聘请的人员即为杜文军招用的劳动者，但依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发［2005］12号）》之“四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，徐文涛出现事故后应由具备用工主体资格的发包方即广西建工公司承担用工主体责任。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。杜文军作为无相应资质的自然人，其违反前述规定招用劳动者造成劳动者损害，应与发包方即广西建工公司承担连带赔偿责任。又依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任……。广西建工公司明知杜文军无资质仍将讼争工程发包予其施工，主观上存在过错，其二者的责任大小难以确定，应平均承担责任。故该141822元既然为徐文涛仲裁案件的执行款支出则应由承担用工主体责任的广西建工公司及个人承包经营者杜文军平均分摊，其中70911元（141822元÷2＝70911元）可视为杜文军收到工程款后用于偿付其自身本应依法支付的执行款即70911元应视为工程款的支付，另外的70911元作为广西建工公司应偿付的执行款。2．广西建工公司主张代杜文军支付给路桥公司的钢绞线货款769105.64元。综合杜文军与王升峰的短信信息可知其需要购买的是法尔胜品牌的钢绞线，而路桥公司出具的《销售结算单》仅有一笔为法尔胜品牌的钢绞线（80.186吨），且杜文军雇佣的人员亦仅在该笔钢绞线的《货物签收单》中签字，故该笔钢绞线的货款396319.31元属于其支付给杜文军的工程价款，其他货款均不属于支付给杜文军的工程价款，一审法院的该项认定并无不当。3．广西建工公司主张代杜文军支付给曾某的挖掘机费用596147元。广西建工公司除了《个人客户明细清单》及曾某的证人证言，并无其他证据足以证实其主张，一审法院对广西建工公司的该主张不予认可并无不当，本院予以确认。4．广西建工公司主张的资金占用额度50000元，缺乏相应的证据，不予采信。5.二审中，广西建工公司与杜文军共同确认“2017年1月19日王升峰转账支付给贾德彬2200000元”，综合本案事实，该笔款项已经被涵盖在双方无争议的7933000元内，一审法院对该事实的认定存在瑕疵但并未影响认定结果。此外，一审法院对2013年12月16日至2016年10月10日期间广西建工公司以转账方式支付的案涉工程的工程价款认定为6033000元，存在错误，本院予以纠正，该金额应为3833000元。因此，本院认定广西建工公司已支付给杜文军的工程价款为8400230.31元，故广西建工公司还应支付杜文军工程价款935559.69元。 综上，上诉人杜文军的上诉请求不能成立，不予支持。广西建工公司的部分上诉请求具备法律依据，本院对一审判决予以部分变更。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院予以部分变更。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 维持福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初9689号民事判决第四项； 撤销福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初9689号民事判决第二项、第三项； 变更福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初9689号民事判决第一项为：广西建工集团第二建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付杜文军工程价935559.69元及其利息（以935559.69元为基数，自2016年11月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、厦门昌林实业有限公司对广西建工集团第二建筑工程有限责任公司上述第三项项下债务承担补充责任； 五、驳回杜文军的上诉请求和原审其他诉讼请求； 六、驳回广西建工集团第二建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审本诉案件受理费43832元，由杜文军负担35066元，广西建工集团第二建筑工程有限责任公司、厦门昌林实业有限公司负担8766元；反诉案件受理费8804元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。二审案件受理费61440元，由杜文军负担12288元，由广西建工集团第二建筑工程有限责任公司负担49152元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （柯雅玲） 审 判 员 （苏 鑫） 审 判 员 （徐丽碧） 二〇二〇年十月二十九日 书记员（ 陈玉 梅） 附：相关的法律规定 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十八二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任…… 《中华人民共和国劳动合同法》 第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。