重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5648号上诉人（原审原告）：重庆腾晟建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区滩子口****，统一社会信用代码91500107050356937F。法定代表人：李贵元，总经理。委托诉讼代理人：郭婷婷，重庆万同律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖磊，重庆道伦（潼南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆富士达建筑装饰有限公司，住所，住所地重庆市大渡口区文体路**社会信用代码91500104504278110H。法定代表人：杨远伦，总经理。委托诉讼代理人：王恒，重庆箭宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄波，重庆箭宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆富士达建设房地产开发有限公司，住所地重，住所地重庆市大渡口区文体路**信用代码9150010400928701XC。法定代表人：杨绪辉，总经理。委托诉讼代理人：贺鑫，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李明，男，该公司员工。上诉人重庆腾晟建筑劳务有限公司（以下简称腾晟公司）因与上诉人重庆富士达建筑装饰有限公司（以下简称富士达建筑公司）、被上诉人重庆富士达建设房地产开发有限公司（以下简称富士达开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院（以下简称一审法院）（2018）渝0152民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人腾晟公司的法定代表人李贵元及腾晟公司的委托诉讼代理人郭婷婷、廖磊，上诉人富士达建筑公司的委托诉讼代理人王恒、黄波，被上诉人富士达开发公司的委托诉讼代理人贺鑫、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。腾晟公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判富士达建筑公司立即向腾晟公司支付工程款3705866.01元及资金利息（从2016年7月28日起，以3705866.01元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失直至全部款项付清之日止）；3.依法判令富士达开发公司在欠付富士达建筑公司工程款范围内向腾晟公司承担支付责任；4.本案一审、二审案件受理费由富士达建筑公司、富士达开发公司承担。事实和理由：一、一审法院将富士达建筑公司借给张和山个人的200万元认定为腾晟公司的工程进度款，属于事实认定错误。首先，腾晟公司未授权张和山刻制项目部印章，也未委托张和山对外借款或收取工程款。在案涉工程施工期间，除张和山个人借款200万元外，所有工程进度款均是由富士达建筑公司支付至腾晟公司账户，富士达建筑公司明知腾晟公司的收款账户为公司账户而非个人账户，张和山个人账户收取的款项明显属于其个人借款。其次，腾晟公司出借款项时明知系张和山个人借款，一审法院将张和山个人借款认定由腾晟公司承担，并从工程款中直接扣除，没有事实依据。富士达建筑公司在一审中举示的付款凭证证明，其在2014年5月的三笔转账中，有两笔是转至腾晟公司名下的，若富士达建筑公司认为支付给张和山的200万元为腾晟公司借款，理应支付至腾晟公司。经腾晟公司核实，张和山收取的200万元借款并未用于支付案涉工程劳务班组人员工资，而是由张和山另作他用。一审法院未审查该笔借款用途，且富士达公司亦未在一审中举示其已尽合理审查义务的证据，故富士达建筑公司在向张和山支付款项时存在重大过错。二、富士达建筑公司应退还的案涉工程合同履约保证金130万元应从已支付的工程款中扣除。富士达建筑公司在一审庭审中认可退还合同履约保证金30多万元。为此，在富士达建筑公司已认可退还合同履约保证金的前提下，一审法院未将合同履约保证金从已付款中优先冲抵，属于认定事实不清。三、富士达开发公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。首先，一审法院应查明富士达开发公司与富士达建筑公司是否办理结算，是否欠付工程款。其次，腾晟公司不是富士达开发公司与富士达建筑公司之间的合同当事人，无法知晓履行情况，应由富士达开发公司举证证明其与富士达建筑公司已办理结算、已支付完工程款的事实。一审法院将上述举证责任分配给腾晟公司属于举证责任分配不当。最后，一审法院在已认定腾晟公司与富士达建筑公司签订的合同无效情况下，未认定腾晟公司系实际施工人，属于认定不当，且一审法院未根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，查明发包人富士达开发公司是否欠付工程款，属于法律适用不当。四、一审法院认定资金占用损失的起算时间错误。案涉工程施工完成后，腾晟公司于2016年7月28日向富士达建筑公司提交了结算报告，故应从腾晟公司提交结算报告的时间开始计算未付工程款的资金占用利息。即便法院不采信腾晟公司提交结算报告的金额，但富士达建筑公司于2016年8月8日向腾晟公司出具的回函中也确定了其认可的结算金额为359288826.94元，且一审法院也采信以该金额为最终的结算金额。既然双方已结算，该时间节点即为付款之日，一审法院以竣工验收之日作为资金占用利息起算之日没有事实依据。富士达建筑公司辩称，首先，张和山系腾晟公司授权项目负责人，借款用途为工程进度款，用于支付员工工资，该借款应在本案工程款中予以扣除。腾晟公司所有进度款申请均加盖项目章，张和山的借款行为系职务行为。根据一审法院查明的事实，腾晟公司自认张和山系案涉工程的实际承包人、出资人，故200万元借款足以认定为富士达建筑公司支付给腾晟公司的工程款。其次，腾晟公司在一审诉讼请求中并未要求富士达建筑公司退还其130万元履约保证金，故履约保证金不属于本案的审理范围。腾晟公司认为富士达建筑公司同意退还其30万元履约保证金，属于偷换概念。富士达建筑公司在一审中认为多付部分款项可抵做履约保证金，而不是同意退还履约保证金。根据总包合同第12条的约定，在腾晟公司存在违约情况下，富士达建筑公司有权不予退还履约保证金。最后，因为案涉工程总包合同约定验收交付后3个月内完成工程结算，案涉工程于2017年12月27日完成最终验收，腾晟公司在上诉中主张提前计算损失起点，加重了富士达建筑公司的责任，与事实不符，且无法律依据。综上，请求法院驳回腾晟公司上诉请求。富士达开发公司辩称，一审法院认定的涉及富士达开发公司部分的事实清楚，适用法律正确，应予维持。案涉工程的实际施工人、出资人是张和山，腾晟公司与富士达开发公司不是合同相对方，无权要求富士达开发公司支付工程款。富士达开发公司按照合同约定已支付相应工程款给富士达建筑公司。目前整个案涉工程存在延期竣工及工程索赔问题，富士达开发公司已向富士达建筑公司主张违约损失，双方正在核算中。综上，应驳回腾晟公司的上诉请求。富士达建筑公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判富士达建筑公司不予支付腾晟公司工程款405866.01元；2.依法判令腾晟公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、腾晟公司应支付左代明工资72000元。根据双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》及《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》第十一条第4项的约定，腾晟公司必须按一类工程的标准配备具有相应职称及资质的一级建造师（工程建设期间注册在富士达公司）技术员、施工员、专职质检员、专职安全员、材料员、资料员、预算员……（费用由腾晟公司承担）。据此约定，富士达建筑公司已垫付的一级建造师左代明的工资72000元，应由腾晟公司承担。二、腾晟公司应承担2号楼至6号楼一层公共通道照明安装费7770.72元。根据双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》及《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》第八条第1项的约定，该费用应由腾晟公司承担。三、腾晟公司应承担水费341356元及电费717821.05元。本工程项目有1#-6#楼共计6栋楼，其中1#楼至今未施工，2#-5#楼全部由腾晟公司承包施工，根据双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》及《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》第4页第9项第一段、第八条第1项的约定，施工用水、用电费用应由腾晟公司承担。四、腾晟公司应承担检测费54820元。根据双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》第5页第7行、第八条第1项和《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》第5页第8行、第八条第1项的约定，工程检测费用应由腾晟公司承担。五、腾晟公司应承担监理处罚金额共计64060元。监理单位是基于腾晟公司在施工过程中不规范行为等事实，而作出的处罚。根据合同的相对性，监理单位只能对总承包单位作出处罚、开具罚单，而不能直接对劳务分包单位作出处罚。因此，监理处罚金额64060元应由腾晟公司承担。综上所述，上述费用总计1257827.77元，均应由腾晟公司承担。同时，富士达建筑公司保留进一步追究腾晟公司赔偿责任的权利。腾晟公司辩称，首先，左代明系富士达建筑公司的员工，在案涉工程中担任项目经理，其工资应由富士达建筑公司承担。其次，因案涉项目存在其他施工单位进行施工，其他施工单位施工产生的水电费不应由腾晟公司承担。富士达建筑公司要求案涉项目产生的所有水电费均由腾晟公司承担，没有事实依据。最后，富士达建筑公司在一审中未提交证据证明检测费、监理处罚金、安装照明费等已产生并支付，这些费用不应由腾晟公司承担，即便富士达建筑公司有证据证明该费用已经产生，也与腾晟公司无关。富士达开发公司述称，其认可富士达建筑公司的上诉请求。腾晟公司向一审法院起诉请求：1.判令富士达建筑公司支付腾晟公司工程款8211589.40元，并以该款为基数，自2016年7月28日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失至付清之日止；2.判令富士达开发公司在欠付富士达建筑公司的工程款范围内承担支付责任；3.诉讼费由富士达建筑公司、富士达开发公司承担。一审法院认定事实：富士达开发公司系潼南区健能•绿都项目的开发公司，富士达建筑公司系该项目的总承包单位。富士达建筑公司分别于2013年8月30日和2013年4月25日与腾晟公司签订《建筑工程劳务总承包合同》和《健能绿都3＃、4＃、6＃楼及车库劳务总承包合同》，合同约定富士达建筑公司将位于原潼南县及车库的土建及部分安装工程的劳务分包给腾晟公司，工程范围包括：1.基础分部工程；2.主体分部工程，包括桩承台及地梁模板支拆、钢筋制安、混凝土浇筑和养护、负层施工图所含内容；3.楼地面步步工程；4.装饰装修分部工程；5.门窗分部工程；6.屋面分部工程；7.安装分部工程；8.材料票及机械；9.其他负责项目。工程单价按建筑面积综合单价包干，按照378元／㎡计算，建筑面积按竣工图和定额计算规则面积为准，工程交付后三个月内完成工程结算，并支付工程款的97%，留3%作为质量保证金，保修期满后无息支付。此外，该合同对于腾晟公司承包范围及内容约定：“……9.其他负责项目（费用已包含在综合单价内）：（1）与其他各专业的协调配合：负责其他各专业施工的工期、安全、进度、质量管理，乙方无条件提供甲方另行分包单位的施工用水用电，分包方按计量表数据支付给乙方，配合管理费包含在乙方合同综合单价内……”上述合同签订后，腾晟公司组织人员进行了施工。2015年10月27日，该项目2号楼及5号楼通过竣工验收，2016年1月21日，该项目3号楼、4号楼及6号楼通过竣工验收，2017年12月27日，该项目1-5号楼的车库通过竣工验收。2016年4月17日，腾晟公司制作了案涉工程结算书，并报送富士达建筑公司，结算金额为39902382.97元。2016年8月8日，富士达建筑公司向腾晟公司出具《关于对潼南健能•绿都2#-6#楼及车库劳务费用结算报告的复函》，该复函对于腾晟公司报送的结算金额进行了审减，审减金额为3971901.53元，审定金额为35928826.94元。一审审理中，腾晟公司对于富士达建筑公司审定的该金额予以认可，富士达建筑公司在一审答辩时对该金额亦予以认可，但在一审审理过程中又予以否认，认为该审定金额系按照竣工图计算，实际金额应按照备案登记面积为准。富士达建筑公司直接向腾晟公司支付工程款28790293.59元，并受腾晟公司委托代腾晟公司向各班组付款2900500元，双方对此均无异议。在支付工程款申请表中，承包人处均加盖了重庆腾晟建筑劳务有限公司健能绿都项目部（以下简称腾晟公司项目部）的印章。此外，2014年4月30日，案外人张和山以腾晟公司项目部的名义向富士达建筑公司出具借条一份，载明：“今借到重庆富士达建筑装饰有限公司工程进度款（人工工资）2000000元”，借款单位处加盖腾晟公司项目部的印章，并有张和山签字。该借条还注明了张和山的银行账号，富士达建筑公司于2014年5月4日向张和山该账号转款2000000元，注明用途为借款。关于该笔款项，腾晟公司项目部于2014年4月30日向富士达建筑公司出具《关于健能绿都项目部4月份付款说明》一份，载明：“……由于你公司原因未达到节点，我方要求春节后按月支付进度付款，4月份应付约400万元人工费，并退还工程履约保证金130万元。现在贵公司答应借款200万元（此款只是付人工工资），按理应是月进度款只够3、4月份人工工资。5月份进度款应按合同继续支付”，该说明加盖腾晟公司项目部印章。关于张和山和腾晟建司之间的关系，富士达建筑公司认为张和山挂靠腾晟公司承包本案工程，并向一审法院举示腾晟公司于2013年8月20日出具的授权委托书一份，载明：“我李贵元，系重庆腾晟建筑劳务有限公司（法定代表人），授权张和山（项目负责人，身份证号码5301021968********）代表重庆潼南县健能绿都3＃、4＃、6＃楼及车库工程项目的建筑劳务合同实施的全过程，请给予支持，接洽”。腾晟公司在该委托书加盖印章，其法定代表人李贵元签字。腾晟公司认为张和山系工程实际承包人、出资人，但该款项系张和山个人借款，与其公司无关。一审中，富士达建筑公司还主张另外代腾晟公司垫付费用共计2378571.18元，腾晟公司对于车库验收付左代明出场费、付重庆凡瑞建筑设备租赁有限公司设备租赁费等项目金额共计1007088.41元无异议，双方存在争议的项目及金额如下：1.支付左代明工资72000元。左代明系富士达建筑公司在该工程中的项目经理，富士达建筑公司认为按照其与腾晟公司合同约定，工程款中包含了左代明的工资费用。腾晟公司开始同意承担该费用的一半即36000元，但在一审法庭辩论终结前认为该费用不应由其公司承担，如富士达建筑公司同意双方各承担一半，腾晟公司亦无异议，如富士达建筑公司坚持要求全部由腾晟公司承担，则腾晟公司对该金额全部都不予认可。2.2号楼至6号楼一层公共通道照明安装费7770.72元。对于该费用，富士达建筑公司未举示相关证据证明，腾晟公司亦不予认可。3.水费341356元。腾晟公司认为富士达建筑公司支付的该费用并非全部由腾晟公司产生，还包括了该工程中其他承包人施工中产生的水费，故只认可承担70%，即238949.20元。4.电费717821.05元。富士达建筑公司支付的该费用并非全部由腾晟公司产生，还包括了该工程中其他承包人施工中产生的电费，故只认可承担70%，即502474.35元。5.支付3号楼空鼓整改班组生活费49560元。对于该费用，富士达建筑公司举示了由腾晟公司项目部盖章及张和山签字的借条一份，载明：“重庆腾晟建筑劳务有限公司今借到富士达建筑装饰有限公司人民币49560元用于支付3#楼楼层空鼓整改班组工人生活费，该款项重庆富士达建筑装饰有限公司直接从重庆腾晟建筑劳务有限公司工程款中扣除……”。该班组负责人陈红在上述内容后面注明：“今收到潼南健能•绿都项目部劳务款49560.00元”。腾晟公司对此不予认可。6.支付4号楼及6号楼空鼓整改班组生活费28745元。对于该费用，富士达建筑公司举示了由腾晟公司项目部盖章及张和山签字的借条一份，载明：“重庆腾晟建筑劳务有限公司今借到富士达建筑装饰有限公司人民币28745.00元用于支付4#、6#楼楼层空鼓整改班组工人生活费，该款项重庆富士达建筑装饰有限公司直接从重庆腾晟建筑劳务有限公司工程款中扣除……”。该班组负责人黄全林在上述内容后面注明：“今收到潼南健能•绿都项目部劳务款49560.00元”。腾晟公司对此不予认可。7.支付3号楼及4号楼负一层土方回填人工费5350元。对于该费用，富士达建筑公司举示了由腾晟公司及腾晟公司项目部盖章及张和山签字的借条一份，载明：“重庆腾晟建筑劳务有限公司今借到富士达建筑装饰有限公司人民币5350元用于支付3#、4#楼负一层土方回填人工费，该款项重庆富士达建筑装饰有限公司直接从重庆腾晟建筑劳务有限公司工程款中扣除……”。该班组负责人刘宗强在上述内容后面注明：“今收到潼南健能•绿都项目部泥土回填3、4#楼运费5350元”。腾晟公司对此不予认可。8.检测费54820元。对于该费用，富士达建筑公司举示了银行业务回单一份及发票一张，拟证明富士达建筑公司向原潼南县建设工程质量监督站检测所转账支付检测费54820元。腾晟公司对此不予认可。9.监理处罚金额共计64060元。对于该费用，富士达建筑公司举示了健能•绿都监理工程部向富士达建筑公司出具的处罚单及整改通知及富士达建筑公司潼南项目部向腾晟公司出具的工作联系函，腾晟公司对此不予认可。一审法院认为，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效；建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，富士达建筑公司和腾晟公司分别于2013年8月30日和2013年4月25日签订的《建筑工程劳务总承包合同》和《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》虽然名为劳务承包，但该合同内容中包含了钢筋制作安装、混凝土浇筑、模板工程、砌体工程等主体工程，富士达建筑公司作为该工程总承包人，其将本案工程涉及主体部分再次分包给腾晟公司施工，且腾晟公司亦未举示其具有承建上述工程的相关资质，该合同违反了法律法规强制性效力性规定，故双方之间的合同关系应为无效。虽然双方之间的合同关系无效，但本案中案涉工程已通过竣工验收，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，腾晟公司要求富士达建筑公司按照双方合同约定支付工程价款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于腾晟公司所完成的工程价款，腾晟公司向富士达建筑公司报送的结算金额为39902382.97元，富士达建筑公司向腾晟公司出具的复函中对腾晟公司报送的结算金额进行了审减，审减金额为3971901.53元，审定金额为35928826.94元。现腾晟公司对富士达建筑公司该审定金额予以认可，应视为双方对于腾晟公司所完成的工程价款已达成一致意见。本案中，富士达建筑公司对该结算金额答辩时予以认可，之后的审理过程中又予以否认，但该结算金额系富士达建筑公司审定，其并未举示该结算金额存在重大误解或显失公平等可撤销情形，故一审法院对其辩解意见不予支持。一审法院依法确认双方工程价款金额算金额为35928826.94元。关于富士达建筑公司是否欠付腾晟公司工程款及欠付金额，一审法院认为，双方对于富士达建筑公司直接向腾晟公司支付的工程款28790293.59元及受腾晟公司委托向各班组的付款2900500元对此均无异议。一审法院予以确认。对于富士达建筑公司于2014年5月4日向张和山支付的2000000元，一审法院认为，该款虽然未直接支付至腾晟公司账户，但张和山作为腾晟公司在该工程中的项目负责人，其以腾晟公司健能绿都项目的名义向富士达建筑公司出具的借条及《关于健能绿都项目部4月份付款说明》均载明该款项系提前借支的工程进度款，该借条及说明均加盖腾晟公司项目部的印章，腾晟公司虽对该印章真实性予以否认，但其和富士达建筑公司关于进度款支付申请表中均加盖了该印章，因此，出具上述借条及说明应视为腾晟公司的行为。根据该借条及说明的内容，该款项应为工程进度款，应在本案的工程价款中予以扣除。对于富士达建筑公司主张的另外代腾晟公司垫付费用2378571.18元，腾晟公司对于其中1007088.41予以认可，一审法院予以确认。对于双方存在争议的项目及金额，一审法院评判如下：1.对于支付左代明的工资72000元，因左代明系富士达建筑公司职工，在本案工程中担任项目经理，但本案双方合同中并未明确约定其工资由腾晟公司承担，故一审法院对于富士达建筑公司要求腾晟公司承担该费用的请求不予支持。2.对于2号楼至6号楼一层公共通道照明安装费7770.72元，因富士达建筑公司并未举示该费用产生的具体证据，故一审法院不予支持。3.对于水费341356元及电费717821.05元，富士达建筑公司并未举示充分证据证明该水费及电费均系腾晟公司施工过程中所产生，虽然双方合同约定腾晟公司无条件提供富士达建筑公司另行分包单位的施工用水用电，分包方按照计量表数据支付给腾晟公司，但根据该约定，腾晟公司对于富士达建筑公司另行分包工程的施工单位的用水及用电费用仅负有代缴义务，最终应由各施工单位承担，在富士达建筑公司未举示其另行分包工程关于水费及电费的合同约定及另行分包工程的施工单位有无向其支付水费及电费的情形下，其主张本案全部水电费用均由腾晟公司承担的意见，一审法院不予支持。腾晟公司自愿按照70%的比例承担该水电费用（即水费238949.2元，电费502474.73元）不违反相关法律法规规定，一审法院予以确认。4.对于支付3号楼空鼓整改班组生活费49560元、支付4号楼及6号楼空鼓整改班组生活费28745元及支付3号楼及4号楼负一层土方回填人工费5350元，一审法院认为，对于该三笔费用，张和山以腾晟公司项目部名义出具的借条均载明富士达建筑公司从腾晟公司工程款中扣除，该借条应视为腾晟公司向富士达建筑公司出具，对其具有约束力，因此，该三项费用应在本案工程款项中予以扣除。5.对于检测费54820元，因富士达建筑公司向一审法院举示的费用发票载明系健能•绿都1-5号楼，1号楼并非腾晟公司施工范围，且该发票出具单位并非富士达建筑公司主张的原潼南县建设工程质量监督站检测所，故一审法院对其真实性与关联性无法确认，一审法院对该费用不予支持。6.对于监理处罚金额共计64060元，富士达建筑公司向一审法院举示了健能•绿都监理工程部向富士达建筑公司出具的处罚单及富士达建筑公司潼南项目部向腾晟公司出具的工作联系函，对于富士达建筑公司举示的处罚单，因该处罚单系监理单位向富士达建筑公司作出，一审法院对其与本案的关联性无法确认；对于富士达建筑公司潼南项目部向腾晟公司出具的工作联系函，因富士达建筑公司对于该联系函内容的真实性并未举示充分证明，故一审法院对此无法确认，且富士达建筑公司亦未举示相关证据证明该联系函已向腾晟公司进行了通知并送达，故一审法院对该联系函亦不予采信。综上，对富士达建筑公司主张的该项费用，一审法院不予支持。综上，富士达建筑公司垫付的应由腾晟公司承担的费用共计为1832167.34元。因此，富士达建筑公司向腾晟公司已支付的款项共计为：28790293.59元+2000000元+2900500元+1832167.34元=35522960.93元，尚欠腾晟公司工程款为：35928826.94元-35522960.93元=405866.01元。因此，对于腾晟公司要求富士达建筑公司支付工程款8211589.4元的诉讼请求，一审法院对其中405866.01元予以支持，其余部分不予支持。对于腾晟公司主张的未付工程款资金占用损失，因双方之间的合同关系无效，一审法院依法认定富士达建筑公司以未付的工程款405866.01元为基数，自该工程竣工验收之日即2017年12月27日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向腾晟公司支付资金占用损失；自2019年8月20日起至工程款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向腾晟公司支付资金占用损失。此外，腾晟公司要求富士达开发公司在欠付富士达建筑公司的工程款范围内承担支付责任，因富士达开发公司并非本案合同相对方，腾晟公司亦未举示相关证据证明富士达开发公司与富士达建筑公司之间已进行工程结算、富士达开发公司是否欠付工程款及欠付数额等事实，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对其该主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告重庆富士达建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向原告重庆腾晟建筑劳务有限公司支付工程款405866.01元，并以该款为基数，自2017年12月27日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付资金占用损失；自2019年8月20日起至工程款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准向原告支付资金占用损失。二、驳回原告重庆腾晟建筑劳务有限公司对被告重庆富士达建设房地产开发有限公司的诉讼请求。三、驳回原告重庆腾晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69656元，由原告重庆腾晟建筑劳务有限公司负担62268元，由被告重庆富士达建筑装饰有限公司负担7388元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。富士达建筑公司提交了以下证据：1.重庆市潼南区潼城工程质量检测有限公司出具的《说明》两份以及《健能•绿都2-6#楼和1-5#楼车库的检测费用明细表》六份。其中，一份《说明》载明：“根据潼编办〔2016〕50号文件精神，2018年3月，隶属于潼南县城乡建设委员会管理和人员混岗使用的事业单位（原潼南县建筑工程质量监督站检测所）改制为区住建委管理的国有独资企业并更名为潼南区潼城工程质量检测有限公司。”另一份《说明》载明：“健能•绿都2-6#楼及1-5#楼车库应交工程检测费用共计427215元，目前已交370110元，未交57105元。”富士达建筑公司举示上述证据拟证明，检测费开票单位与收款单位名称不相符，系因检测单位改制更名所致；富士达建筑公司已垫付检测费54820元，未包含1#楼检测费，根据合同约定，该费用应从腾晟公司应得工程款中扣除；腾晟公司施工的2-6#楼及车库所产生的检测费，尚有57105元未交纳。2.重庆市潼南区机构编制委员会办公室于2016年4月22日印发的《关于撤销区建筑工程质量监督站检测所的通知》复印件，该通知载明：“区城乡建委：经2014年第七次编委会研究，决定撤销重庆市潼南区建筑工程质量监督站检测所事业单位建制，注销其事业单位法人资格。请按经营类事业单位转企改制的有关规定完善相关手续。”富士达建筑公司举示该证据拟证明重庆市潼南区建筑工程质量监督站检测所是根据政府文件进行改制的，其改制后更名为重庆市潼南区潼城工程质量检测有限公司。3.左代明的一级建造师证书及健能•绿都1-5号楼及车库的《建筑工程施工许可证》复印件，该许可证的备注位置载明“项目经理：左代明”。富士达建筑公司举示该证据拟证明左代明具有一级建造师技术职称，系案涉工程项目经理，根据双方合同约定左代明的劳务报酬应由腾晟公司承担。4.《关于左代明一级建造师证书挂潼南健能•绿都项目的费用委托支付说明》复印件，该支付说明主要载明：从2014年1月起，腾晟公司委托富士达建筑公司代其向左代明支付每月的证书使用费3000元，直到项目工程完工为止，该款项由富士达建筑公司从腾晟公司工程进度款中扣除。张和山以腾晟公司代理人名义在该支付说明上签字。富士达建筑公司举示该证据拟证明左代明的劳务报酬应由腾晟公司承担。经质证，腾晟公司对证据1中两份《说明》及检测费用明细表上所加盖的印章印文的真实性不予确认，并认为，如果涉及检测机构的名称变更，出具准予变更的单位也不应是潼南区潼城工程质量检测有限公司，故关于名称变更的《说明》不能证明潼南区潼城工程质量检测有限公司是否发生名称变更的事实；腾晟公司对涉及检测费的《说明》及检测费用明细表所载明的内容均不予认可，并认为，如果案涉项目产生相关检测费用，证据依据应为相关支付凭证，而上述《说明》及检测费用明细表不能达到富士达建筑公司确定检测费用总额及已支付检测费用的证明目的。腾晟公司认为证据2、证据3和证据4均不属于二审新证据，且均系复印件，对其真实性均不予确认；即便左代明是案涉项目经理并取得一级建造师技术职称，也只能证明左代明系富士达建筑公司的员工，其劳务费用应由富士达建筑公司承担。富士达开发公司对富士达建筑公司举示的上述证据的真实性均予以认可。针对上述证据，本院认证如下：腾晟公司虽对证据1中两份《说明》及检测费用明细表上所加盖的印章印文的真实性不予确认，但既未举证证明上述印章印文系伪造，亦未申请对上述印章印文的真实性进行鉴定，故本院对重庆市潼南区潼城工程质量检测有限公司出具的两份《说明》及六份检测费用明细表的真实性予以确认。但两份《说明》及检测费用明细表均系重庆市潼南区潼城工程质量检测有限公司单方制作，其载明的改制更名事实和相关检测费用情况，既无相应的主管部门或者登记机关所确认的材料予以证实，也无实际产生相关检测费用的合同依据、支付凭证等予以佐证。因此，证据1尚不能实现富士达建筑公司的证明目的，本院对该证据不予采信。因证据2、证据3和证据4均系复印件，腾晟公司对上述证据的真实性均不予以确认，而富士达建筑公司亦未提交原件予以核实，故本院对证据2、证据3和证据4的真实性不予确认。本院二审查明：二审询问中，腾晟公司陈述，其有劳务施工资质，但无建筑工程施工资质。富士达开发公司陈述，案涉工程检测费共427215元，尚欠54820元，腾晟公司原来交了32万余元，富士达开发公司就垫付了54820元。另查明以下事实：1.腾晟公司在诉状中主张的结算金额为39902382.97元，并陈述“富士达建筑公司收到工程竣工结算申请报告后，以各种理由迟迟拖延，不予腾晟公司办理竣工决算。”在一审法院于2018年11月12日组织的庭审中，腾晟公司于法庭辩论阶段陈述“复函上载明的结算金额作为结算意见”。在一审法院于2019年3月13日组织的庭审中，腾晟公司坚持以复函时间为结算时间。2.富士达建筑公司在一审中举示了多份腾晟公司向其提交的《工程款支付申请（核准）表》，腾晟公司在一审法院于2018年6月27日组织的庭审中，认可该申请（核准）表的真实性，但认为此表只是富士达建筑公司的内部流程表，其上并无腾晟公司项目上张和山的签字，故认为该申请（核准）表与腾晟公司无关。因腾晟公司对上述申请（核准）表的真实性无异议，本院对该表的真实性予以确认。经审查，上述每份申请（核准）表除加盖有腾晟公司项目部印章及相关承包人代表签名外，均经监理单位签署审核意见并加盖监理单位项目部印章，故本院对腾晟公司关于上述申请（核准）表只是富士达建筑公司的内部流程表与腾晟公司无关的陈述，不予采信；对腾晟公司在《工程款支付申请（核准）表》加盖腾晟公司项目部印章，向富士达建筑公司申请相应工程款的事实予以确认。3.在一审法院于2018年6月27日组织的庭审中，腾晟公司陈述，富士达建筑公司还有履约保证金130万元未退还腾晟公司；富士达建筑公司陈述，履约保证金退了30多万元。在一审法院于2020年6月5日组织的庭审中，腾晟公司陈述，富士达建筑公司已付案涉工程款为28790993.59元；富士达建筑公司陈述，其已向腾晟公司支付3600多万元，已超出了结算金额，故超出的部分款项应视为富士达建筑公司退还给腾晟公司的履约保证金。此外，在该次庭审中，腾晟公司与富士达建筑公司一致确认，富士达建筑公司向腾晟公司付款过程中，均未明确是退还履约保证金。二审询问中，就富士达建筑公司是否退还腾晟公司履约保证金的问题，腾晟公司陈述，富士达建筑公司已经退了；富士达建筑公司陈述，在富士达建筑公司向腾晟公司已付工程款中，如果超出工程决算金额部分，可以视为其向腾晟公司退还的履约保证金，但最终通过一审法院审理查明，富士达建筑公司向腾晟公司已付款中，没有包含履约保证金。4.在一审法院于2018年6月27日组织的庭审中，腾晟公司的委托诉讼代理人陈述：“左代明原则上与我方没有关系。他有项目经理的资质，是挂靠的。2014年9月止介入了他的资质，2014年10月开始是甲方在用，这笔费用我方承担50%。”腾晟公司的法定代表人陈述：“2014年10月开始是甲方在用左代明的资质，这笔费用我方不应承担。”二审询问中，腾晟公司的法定代表人陈述，左代明是整个工程项目经理，腾晟公司只承担土建的主体工程，其他外墙、隔热保温、外墙漆、门窗栏杆、消防安装、防水工程、环境绿化道路等整个工程属于富士达开发公司直接发包给另外的施工单位，所以腾晟公司只承担左代明一半的工资。6.在一审法院于2018年6月27日组织的庭审中，富士达建筑公司为证明其代腾晟公司垫付检测费54820元，举示了一份重庆增值税普通发票和对应的缴费银行业务回单。其中，重庆增值税普通发票加盖有重庆市潼南县建设工程质量监督站检测所发票专用章，该发票抬头部分载明：重庆富士达建筑装饰有限公司（健能•绿都1～5#楼），价税合计部分载明：54820元；银行业务回单加盖有中国工商银行股份有限公司潼南支行查询印章，其上载明：付款人为富士达建筑公司，收款人为重庆市潼南县建设工程质量监督站检测所，付款金额为54820元，付款摘要为检测费。腾晟公司在一审质证认为，上述发票和银行业务回单没有写明是否是诉争项目的检测，且开出发票的单位不对。二审询问中，富士达建筑公司陈述，涉及54820元检测费发票的抬头是健能•绿都1～5#楼，该发票是根据建设许可证开具的，实际上1#楼至今没有施工。富士达建筑公司未举示1#楼未施工的相关证据。7.富士达建筑公司和富士达开发公司在一审庭审中均陈述双方尚未结算。腾晟公司在一审庭审中陈述，富士达建筑公司和富士达开发公司在其他案件中陈述已经结算，但腾晟公司并未就此举示证据佐证。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案中，从富士达建筑公司与腾晟公司签订《建筑工程劳务总承包合同》和《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》的约定及实际履行情况上看，腾晟公司的合同义务包括桩承台及地梁模板支拆、钢筋制安、混凝土浇筑和养护等主体工程施工。由此可见，虽然双方订立的是劳务总承包合同，但腾晟公司实际从事的却是《中华人民共和国建筑法》所规范的房屋建筑行为，而非单纯地提供劳务，加之腾晟公司并无建筑工程施工资质。因此，富士达建筑公司与腾晟公司之间订立的合同，名为劳务承包，实为建设工程违法分包，故双方签订的《建筑工程劳务总承包合同》和《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》因违反上述法律的强制性规定而无效。尽管上述劳务总承包合同无效，但案涉工程已通过竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，腾晟公司可参照上述劳务总承包合同的约定，请求富士达建筑公司支付相应的工程款项。根据二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审争议焦点为：一、富士达建筑公司于2014年5月4日向张和山支付的200万元是否属于案涉工程款；二、富士达建筑公司向腾晟公司支付的工程款中应否扣除130万履约保证金；三、富士达建筑公司主张应在腾晟公司工程款中扣除的相关款项是否成立；四、富士达建筑公司欠付腾晟公司工程款的资金占用损失何时起算；五、富士达开发公司应否向腾晟公司承担支付责任。现就上述争议焦点，逐一评述如下：一、关于富士达建筑公司于2014年5月4日向张和山支付的200万元是否属于案涉工程款的问题尽管富士达建筑公司于2014年5月4日向张和山支付的200万元并未直接支付至腾晟公司账户，但根据已查明的事实，腾晟公司已于2013年8月20日授权张和山代表其实施案涉工程劳务合同的全过程，张和山于2014年4月30日以腾晟公司案涉工程项目部名义向富士达建筑公司借款时，在借条中明确借款用途为“工程进度款（人工工资）”，且在借款单位处加盖了腾晟公司项目部印章。此外，腾晟公司项目部于2014年4月30日向富士达建筑公司出具的《关于健能绿都项目部4月份付款说明》亦载明，相应借款为提前借支的工程进度款。因此，腾晟公司关于上述借款系张和山个人借款，与腾晟公司无关的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。一审法院将上述借款认定为腾晟公司向富士达建筑公司的借款，并结合借条和《关于健能绿都项目部4月份付款说明》载明的内容，认定该款项为案涉工程进度款，并从富士达建筑公司应付腾晟公司工程款中予以扣除，并无不当。二、关于富士达建筑公司向腾晟公司支付的工程款中应否扣除130万履约保证金的问题腾晟公司在本案一审中并未提出要求富士达建筑公司退还其履约保证金的诉讼请求。同时，腾晟公司既未举证证明其在提起本案诉讼前曾向富士达建筑公司提出过关于退还履约保证金的申请，亦未举示充分的证据证明富士达建筑公司就案涉工程向其支付的款项中包含履约保证金的款项。综上，腾晟公司关于应从富士达建筑公司向其支付的工程款中扣除130万履约保证金的主张，缺乏证据，不能成立。三、关于富士达建筑公司主张应在腾晟公司工程款中扣除的相关款项是否成立的问题1.左代明的72000元工资腾晟公司在一审中认可在2014年10月前，其在案涉工程中借用了左代明的资质，参照腾晟公司与富士达建筑公司在《建筑工程劳务总承包合同》第十一条第4项和《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》第十一条第4项的约定，腾晟公司负有按一类工程的标准配备具有相应职称及资质的一级建造师（工程建设期间注册在富士达建筑公司）、技术负责人、施工员、专职质检员、专职安全员、材料员、资料员、预算员，并承担相关费用的义务。据此可知，腾晟公司应当承担其借用左代明资质期间所产生的相关费用，一审法院认定腾晟公司不承担上述费用错误，本院予以纠正。左代明系整个案涉项目的项目经理，而参照腾晟公司与富士达建筑公司签订的上述两份承包合同的约定可知，腾晟公司并未独立完成整个案涉项目的施工，只是从事了部分施工项目。因此，富士达建筑公司在本案中要求腾晟公司承担其支付给左代明的全部工资72000元，与客观事实不符，本院不予支持。富士达建筑公司并未举示充分的证据证明腾晟公司借用左代明资质期间产生的具体费用金额，但腾晟公司的法定代表人在二审中明确表示腾晟公司只承担左代明一半的工资即36000元，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条关于自认的规定，本院对此予以确认。2.2-6#楼一层公共通道照明安装费7770.72元《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，因富士达建筑公司未能举证证明产生2-6#楼一层公共通道照明安装费7770.72元的事实，本院对其关于应从腾晟公司应得工程款中扣除2-6#楼一层公共通道照明安装费7770.72元的陈述，不予采信。3.水费341356元及电费717821.05元参照腾晟公司与富士达建筑公司在《建筑工程劳务总承包合同》和《健能绿都3#、4#、6#楼及车库劳务总承包合同》的约定，腾晟公司有义务为富士达建筑公司另行分包的施工单位提供施工用水用电，但分包方应当按计量表数据（金额）支付给腾晟公司。据此可知，腾晟公司并非富士达建筑公司另行分包单位在相关工程施工期间用水用电所产生的费用的实际承担者。因腾晟公司并未独立完成整个案涉项目的施工，只是从事了部分施工项目，富士达建筑公司在本案中要求腾晟公司全部承担水费341356元及电费717821.05元，与客观事实不符，一审法院根据腾晟公司关于自愿承担上述水电费的70%的自认，确认腾晟公司承担水费238949.20元、电费502474.73元，并无不当。4.检测费54820元从富士达建筑公司所举示的其支付检测费54820元的发票可知，该笔费用系健能•绿都1～5#楼的检测费，而健能•绿都1#楼并非腾晟公司的施工范围，且从富士达建筑公司在一审中举示的缴费银行业务回单上亦无法判断其所缴纳的该笔检测费究竟属于1#楼，还是属于腾晟公司所施工的2～6#楼。因富士达建筑公司未能举示充分的证据证明其所缴纳的54820元确系腾晟公司施工范围的检测费，故其关于从腾晟公司应得工程款中扣除检测费54820元的陈述，缺乏事实基础，本院不予采信。5.监理处罚金64060元本案中，富士达建筑公司既无要求腾晟公司承担监理处罚金的相应合同依据，亦未举示充分的证据证明腾晟公司应当承担监理处罚金的相关事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，富士达建筑公司应承担举证不能的后果，一审法院对富士达建筑公司要求从腾晟公司应得工程款中扣除监理处罚金64060元的主张不予支持，并无不当。四、关于富士达建筑公司欠付腾晟公司工程款的资金占用损失何时起算的问题根据二审补充查明的腾晟公司在一审诉状中对结算金额的主张，以及在一审庭审中对富士达建筑公司审定的结算金额的认可过程，可以看出腾晟公司在提起本案诉讼时，并不认可富士达建筑公司在《关于对潼南健能•绿都2#-6#楼及车库劳务费用结算报告的复函》中审定金额35928826.94元作为案涉工程的结算金额，而是在本案一审审理过程中，认可以该审定金额作为结算依据。因此，案涉工程的结算金额系双方在诉讼过程中达成一致意见，而非在诉讼前已经完成结算。腾晟公司上诉主张以富士达建筑公司的复函时间作为结算时间，并自此计算工程款利息，缺乏事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方在二审中对实际交付的时间没有明确的陈述或主张，案涉工程实际交付之日无法确定。而案涉工程在起诉前并未结算，且根据富士达建筑公司复函等事实，证明富士达建筑公司并非拒绝结算或怠于结算，不适用提交竣工结算文件之日视为工程款应付款时间的规定。结合本案工程款金额系双方当事人在诉讼过程中达成的一致意见，故应以腾晟公司起诉之日作为工程款应付款时间，并自此计算工程款资金占用损失。一审法院自工程竣工验收之日计算工程款资金占用损失，于法无据，但因富士达建筑公司并未针对工程款资金占用损失的判决内容上诉，本院对此予以维持。五、关于富士达开发公司应否向腾晟公司承担支付责任的问题富士达建筑公司和富士达开发公司均陈述双方尚未结算。虽然腾晟公司主张在其他案件中，富士达建筑公司和富士达开发公司陈述双方已经结算，但腾晟公司并未就此举示证据佐证，亦未举证证明二者之间尚未结算系因其存在怠于结算等过错导致。故腾晟公司要求富士达开发公司在其欠付富士达建筑公司的工程款范围内对腾晟公司承担支付责任的上诉请求，缺乏事实基础，本院不予支持。综上所述，腾晟公司与富士达建筑公司的上诉请求部分成立。因二审中出现新的证据，一审法院认定事实有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市潼南区人民法院（2018）渝0152民初691号民事判决。二、重庆富士达建筑装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向重庆腾晟建筑劳务有限公司支付工程款369866.01元，并以369866.01元为基础，自2017年12月27日起至2019年8月19日期间，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计付资金占用损失；自2019年8月20日起至前述工程款付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计付资金占用损失。三、驳回重庆腾晟建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69656元，由重庆腾晟建筑劳务有限公司负担66173元，由重庆富士达建筑装饰有限公司负担3483元；二审案件受理费40587.99元，由重庆腾晟建筑劳务有限公司负担33864.92元，由重庆富士达建筑装饰有限公司负担6723.07元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十月二十七日法官助理  傅典模书 记 员  李白露