山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11449号上诉人（原审原告）：福建南方物业管理有限公司济南分公司，住所地济南市。负责人：黄济志，经理。委托诉讼代理人：陈冬冬，国浩律师（济南）事务所律师。被上诉人（原审被告）：李心卿，男，1966年3月2日出生，汉族，住济南历城区。委托诉讼代理人：刘延春，山东鹊华律师事务所律师。委托诉讼代理人：范月东，山东鹊华律师事务所律师。上诉人福建南方物业管理有限公司济南分公司（以下简称南方物业济南分公司）因与李心卿劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初2837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。南方物业济南分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判南方物业济南分公司不支付李心卿经济补偿金9479.5元、2018年未休年休假工资报酬1145.54元、2019年未休年休假工资报酬485元；2.本案一、二审诉讼费用由李心卿负担。事实和理由：1.一审认为“双方可以协商解决；李心卿等人发送给南方物业济南分公司的通知函中明确表示双方的劳动合同于2019年7月31日解除，可以视为双方协商解除了劳动合同，南方物业济南分公司应当向李心卿支付补偿金。”该观点错误。李心卿向南方物业济南分公司发送通知是其单方意见，南方物业济南分公司对此未予认可，也没有表态就要与、只能与李心卿作解除劳动合同的安排。根据一审证据，李心卿发函时，南方物业济南分公司正在进行该部分人员的人事安排。根据民法总则第一百四十条第二款的规定，在具体的人事安排尚未确定时，南方物业济南分公司有权拒绝作出意思表示，沉默也不能视为南方物业济南分公司的意思表示。在南方物业济南分公司没有作出与李心卿解除劳动关系的情况下，不能认定双方解除了劳动合同。如果发函的行为作为认定劳动合同解除的根据，那也只能按照李心卿自行提出辞职处理。2.一审判决结果超出劳动者仲裁请求，也超出南方物业济南分公司一审诉讼请求。一审判决将赔偿金调整为补偿金，违反相关法律规定，也剥夺了南方物业济南分公司的程序权利，应改判为由李心卿对经济补偿金另行主张权利。3.关于带薪年休假工资，一审未给出具体的计算方式。即使李心卿未休年休假，南方物业济南分公司已支付李心卿该期间的出勤工资。另外，未休年休假工资100%至300%之间的部分，不属于劳动报酬，部分未休年休假工资已超仲裁时效。综上，请求支持南方物业济南分公司的上诉请求。李心卿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案是在法官主持下调解范围内作出的判决，应予支持，应驳回南方物业济南分公司的上诉请求。南方物业济南分公司向一审法院起诉请求：1.判令南方物业济南分公司不向李心卿支付2018年度未休年休假工资报酬1225.44元、2019年度未休年休假工资报酬485元；2.判令南方物业济南分公司不向李心卿支付违法解除劳动合同赔偿金18900元；3.本案诉讼费用由李心卿承担。一审法院认定事实：李心卿于2016年6月24日入职南方物业济南分公司从事安管员工作。2019年6月1日，双方签订劳动合同，合同约定劳动期限自2019年6月19日起至2022年6月18日止，实行标准工时工作制。2019年5月，南方物业济南分公司工会委员会对安管员服务外包工作进行了可行性研究，认为实施外包有助于安管工作实现专业化，提高安管工作效率，更好地服务业主，并且还将起到节约成本，促进企业长远发展，维护职工长远利益的作用。决定选取xx豪庭、xx春晓两个小区的安管服务先行实施。2019年7月29日，因有部分安管员与南方物业济南分公司就岗位调整、向其他项目分流、转入外包单位等方式未协商一致，工会委员会决定先与外包承接单位交接岗位，在该部分安管员未接到具体的工作任务安排、未提出离职之前，可以按事实出勤的行为核算劳动报酬。同时制定后续安置建议、报请增加岗位方案，经工会委员会讨论后汇请公司决定。2019年7月30日，李心卿等人因无法刷脸识别考勤，遂于8月1日找到南方物业济南分公司的付总、薛经理，但协商未果。8月15日，李心卿等人向南方物业济南分公司发出书面通知，称双方的劳动合同已于7月31日解除，要求南方物业济南分公司三日内出具书面的解除劳动合同通知书。李心卿离职前12个月平均工资为2708.43元。2019年8月16日,李心卿向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求：1.南方物业济南分公司支付李心卿2019年年终奖金2708.43元(离职前12月平均工资);2.南方物业济南分公司支付李心卿加班费63883.89元（2016年6月24日至2019年7月31日）;3.南方物业济南分公司支付李心卿未休年假的年假工资622.65元;4.南方物业济南分公司支付李心卿解除劳动合同的赔偿金16250.58元。2019年9月30日该委作出济历下劳人仲案[2019]1221号仲裁裁决书，裁决如下：一、南方物业济南分公司支付李心卿2018年度未休年休假工资报酬1225.44元、2019年度未休年休假工资报酬485元;二、南方物业济南分公司支付李心卿违法解除劳动合同的赔偿金18900元;三、驳回李心卿其他仲裁请求。南方物业济南分公司不服裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。李心卿未提起诉讼。2020年7月16日，李心卿同意在南方物业济南分公司支付其经济补偿金的情况下，达成调解意见，若调解不成，同意法院在经济补偿金的范围内判决南方物业济南分公司支付经济补偿金。一审法院认为，南方物业济南分公司为实现安管工作专业化，提高安管工作效率，节约管理成本，更好地服务业主，促进服务企业长远发展，将安管工作承包给专业单位，是服务企业经营策略的自主调整，本身并无过错。在安管岗位减少后，南方物业济南分公司对原有员工，采取调岗、分流、转入新单位等方式予以安置，其做法是合理的。在协商安置期间，南方物业济南分公司并没有明确表示与李心卿等人解除劳动合同，因此，李心卿等人以不能考勤、自己的岗位被他人顶替为由，主张南方物业济南分公司违法解除劳动合同，理由不当。但是，由于南方物业济南分公司将安管工作外包给专业单位，致使订立合同时所依据的客观情况发生变化，双方可以协商解决劳动合同。李心卿等人发给南方物业济南分公司的通知函中明确表示双方的劳动合同于2019年7月31日解除，可以视为双方协商解除了劳动合同，南方物业济南分公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六、四十六条、四十七条的规定，向李心卿支付经济补偿金9479.5元（2708.43元×3.5）。依据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。因南方物业济南分公司未提供证据证明安排李心卿休2018、2019年度带薪年休假，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条规定，南方物业济南分公司应向李心卿支付2018年度未休年休假工资1145.54元、2019年度未休年休假工资485元。对南方物业济南分公司的该项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、原告福建南方物业管理有限公司济南分公司支付被告李心卿经济补偿金9479.5元；二、原告福建南方物业管理有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内向被告李心卿支付2018年度未休年休假工资报酬1145.54元、2019年度未休年休假工资报酬485元;三、驳回原告福建南方物业管理有限公司济南分公司超出部分的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告福建南方物业管理有限公司济南分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、南方物业济南分公司是否应支付李心卿经济补偿金；二、南方物业济南分公司是否应支付李心卿未休年休假工资。关于争议焦点一，综合本案双方提交的证据及陈述，双方系因南方物业济南分公司将原部分物业服务项目外包后，原有员工如何安置产生的纠纷。虽根据李心卿提交的现有证据，无法证实南方物业济南分公司已与其解除劳动关系，但李心卿一审期间同意法院在经济补偿金的范围内判决南方物业济南分公司支付经济补偿金，视为李心卿同意与南方物业济南分公司解除劳动关系。由于南方物业济南分公司将安管工作外包给专业单位，致使订立合同时所依据的客观情况发生变化，双方可以协商解决劳动合同。且南方物业济南分公司未依法为李心卿缴纳社会保险，符合经济补偿金的支付条件。虽李心卿仲裁未主张经济补偿金，但为了减少诉累，更好的解决当事人之间的纠纷，一审法院判决南方物业济南分公司支付李心卿经济补偿金并无不当。关于争议焦点二，南方物业济南分公司认可李心卿在主张的期间内未休年休假，也未举证证明已向李心卿支付未休年休假工资，且未休年休假工资属于劳动报酬，适用特殊仲裁时效规定，一审法院判决南方物业济南分公司支付李心卿2018年、2019年未休年休假工资并无不当，且数额计算正确，本院予以维持。综上所述，南方物业济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建南方物业管理有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审判员  曹慧二〇二〇年十月二十七日书记员  张强