山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8417号上诉人（原审原告）：山东鲁得贝车灯股份有限公司，住所地济南市。法定代表人：李育正，董事长。委托诉讼代理人：吴琼，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李婉，女，该公司职工。上诉人（原审被告）：山东悦源园林绿化工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：曹禹，总经理。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。上诉人山东鲁得贝车灯股份有限公司（以下简称鲁得贝公司）因与上诉人山东悦源园林绿化工程有限公司（以下简称悦源公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初2935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁得贝公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判支持鲁得贝公司的全部诉讼请求；2.本案一审受理费、保全费、鉴定费及二审受理费均由悦源公司承担。事实和理由：一、双方订立的《园林树木迁移施工合同》约定，悦源公司负责移栽涉案树木并保证成活，无论是在养护期还是在质量保证期，悦源公司均应当对树木进行养护，树木未成活的，悦源公司无偿补种相同树木，如果悦源公司违反上述义务，鲁得贝公司有权扣除质保金，要求悦源公司退还已支付的所有工程款，并要求悦源公司赔偿包括但不限于律师费、诉讼费、营业预期收益等所有损失。可见，在质量保证期届满前对树木进行维护并保证其成活的义务在悦源公司，鲁得贝公司并无此义务。鲁得贝公司早在2018年7月2日养护期届满前，即向悦源公司反映树木的死亡情况，一审判决已经对该事实予以认定。但是悦源公司在收到通知后，并未采取相应的养护挽救措施，怠于行使养护救治义务，进而造成了树木陆续死亡，损失扩大，亦未进行补种，违反合同约定。二、悦源公司构成根本违约，应承担赔偿责任。在质保期内，鲁得贝公司已经通知悦源公司树木死亡情况，并及时通过公证方式对案涉树木现场现状进行保全证据公证，但悦源公司不维护，不补种，造成70%的涉案树木的死亡(共迁移180棵树，截至起诉死亡125棵)。鲁得贝公司起诉要求悦源公司赔偿因树木死亡给鲁得贝公司造成的树木价值损失，应当得到支持。三、一审判决载明的后续增加死亡树木系鲁得贝公司“未采取相应措施防止损失进一步扩大”的事实认定错误。第一，鲁得贝公司并非专业树木种植、养护单位，之所以委托悦源公司负责树木迁移，就是让专业的人干专业的事。鲁得贝公司在养护期内发现树木出现死亡情况，及时通过电话、微信等方式多次催告悦源公司，并两次向悦源公司邮寄《关于质保期内树木大规模死亡的维护补种催告函》，鲁得贝公司已经完全尽到了防止损失扩大的必要义务。第二，悦源公司作为涉案树木迁移、种植、养护工作的承揽人，无论是在养护期还是在质量保证期，其均有义务对树木进行维护，并保证树木成活。悦源公司作为专业机构，未采取相应措施进行养护救治，应对树木大面积死亡承担责任。第三，悦源公司系专业的绿化工程单位，其若认为涉案树木死亡系鲁得贝公司原因，其应当举证证明该事实，但是悦源公司并未举证证明。四、一审判决悦源公司赔偿损失数额的事实认定错误。鲁得贝公司已经在质量保证期届满前，委托公证处到涉案树木移栽现场对树木的现状进行了公证，公证书可以证明当时死亡树木的数额为125棵。在悦源公司无相反证据推翻的情况下，一审应当据此认定本案中悦源公司应当赔偿的树木数量。鲁得贝公司在诉讼期间申请司法鉴定，以确定鲁得贝公司的损失数额。一审判决认为鲁得贝公司不能依据司法鉴定报告证明截至质量保证期届满时死亡树木的数额，进而不能证明损失数额错误。另补充上诉意见：一、对山东中立达资产评估有限公司出具的《资产评估报告》予以认可。二、一审法院认定案涉树木自质保期届满至鉴定报告作出时间间隔期间树木死亡数量无法确定，无法得出质保期内损失数额，认定事实错误。首先，双方约定的质保期于2019年7月11日届满。其次，根据2019年6月14日山东省济南市泉城公证处出具的（2019）济南泉城证经字第31099号公证书及鲁得贝公司于2019年6月15日、2019年6月28日两次向悦源公司邮寄的《关于质保期内树木大规模死亡的维护补种催告函》，足以证明在质保期内已经死亡的树木情况。上述公证书仅仅是补强悦源公司承揽工作存在重大质量问题的补强性证据，无论有无，本身均不应影响悦源公司应当承担的违约责任，一审法院因为公证时间与鉴定报告出具时间无法衔接、死亡树木数量无法确定等，进而认定“无法得出质保期内死亡树木损失数额”，加重了鲁得贝公司的举证义务和举证责任。再次，虽然鉴定报告作出的时间为2019年10月28日，但对鉴定死亡树木的数量相对于在质保期内提出的死亡树木数量反而是减少的（在质保期内提出的死亡树木是125棵，鉴定报告确定的死亡树木为116棵）死亡树木数量并没有继续增加；进而可以认定：鉴定报告出具的时间虽晚于质保期届满日，但鉴定出的死亡树木均是在质保期内已经死亡的树木。三、一审法院认定参照鲁得贝公司实际投入数额确定经济损失，适用法律错误。悦源公司签订《园林树木迁移施工合同》时，完全可以预见到该合同履约失败导致的后果（树木死亡）以及由此给鲁得贝公司造成的经济损失，且悦源公司在其《投标书》首页明确作出“我公司完全理解和响应鲁得贝公司招标文件/合同中的技术、质量、商务和时间方面的要求和内容，没有任何附加条件”的说明和承诺。综上，特向贵院提起上诉，望判如所请。悦源公司辩称，1.鲁得贝公司一审要求的经济损失为303170元，一审判决112050元，多出的191120元一审判决是在第二项予以驳回的，而鲁得贝公司上诉请求中仅仅是要求撤销第一项判决内容，针对第二项判决内容并未提出上诉，已经放弃了上诉权利；2.从鲁得贝公司上诉理由中可以看出，生效判决已经确定2018年7月11日悦源公司养护期届满，在之后是由鲁得贝公司进行管理和养护，而鲁得贝公司在管理养护了一年后2019年7月才提起的诉讼，号称是在养护期内树木死亡，但是没有任何证据能够证实该公司的主张。假设树木死亡，也是在鲁得贝公司管理期间死亡，不应当由悦源公司承担责任。更何况至今为止也没有证据可以证实这些树木目前是否真正死亡，公证书和鉴定报告陈述的所谓死亡也仅是根据鲁得贝公司单方陈述树木死亡而做的记载，树木的死亡是需要专业机构进行鉴定的，不进行鉴定推定死亡是没有任何事实及法律依据。另外，鲁得贝公司提到的所谓的质保期，在该期限内悦源公司并不负有养护责任，而树木不存在所谓修理和维修的问题，最重要的是悦源公司本次仅仅是移栽树木，这些树木原本也是鲁得贝公司的，只是按照该公司要求，从鲁得贝公司的一个地方移栽到另一地方，即便是对树木质量进行保证的话，也应当由鲁得贝公司对树木的质量进行保证。综上，鲁得贝公司上诉理由无事实及法律依据，其上诉无法成立。悦源公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回鲁得贝公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费，保全费、鉴定费等均由鲁得贝公司承担。事实和理由：一审法院判决认定事实不清，违反法定程序，适用法律错误。1.一审法院对于悦源公司申请鉴定人出庭接受质询的申请未做处理违反法定程序。一审法院对于悦源公司申请鉴定人出庭接受质询，应当要求鉴定人出庭，对该申请未做处理，违反了法定程序；2.一审法院适用法律错误，应以鲁得贝公司举证不能，驳回其诉讼请求。本案中，其一，鉴定结论并没有对哪些树木真正死亡进行鉴定，只是根据鲁得贝公司的陈述认为鲁得贝公司陈述的树木就是死亡的，鉴定结果严重失实，违反了最基本的公正公平的原则。其二、本案中的树木在近一年左右的时间内都是鲁得贝公司实际掌管，悦源公司不应当承担责任。其三，鉴定报告并没有对树木死亡的时间进行鉴定，仅凭鲁得贝公司陈述，一审法院就认定是悦源公司的原因导致死亡，违反了公正公平的基本原则。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误，请二审法院在查清事实清楚上，依法改判驳回鲁得贝公司的全部诉讼请求。鲁得贝公司辩称，1.一审法院审判程序合法有效，庭审中一审法院出具了书面回答悦源公司提出的要求；2.针对悦源公司提出的无法证明树木死亡的证据不属实，一审中鲁得贝公司已提交证明树木死亡的合法有效证据，以及死亡树木价值的证据。悦源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。鲁得贝公司向一审法院起诉请求：1.判令悦源公司承担质保责任，赔偿由于树木死亡给鲁得贝公司造成的直接经济损失14万元（后变更为303170元）；2.判令悦源公司承担本案的诉讼费、保全费等。一审法院认定事实：2018年3月，鲁得贝公司（发包方、甲方）与悦源公司（承包方、乙方）签订《园林树木迁移施工合同》，合同约定：工程名称：鲁得贝公司树木移种工程。工程地点：由济南市高新区开拓路777号迁移至济阳县济北经济开发区泰兴东街2号。承包范围：负责树木迁移行政手续的办理，负责济南市高新区开拓路777号树木的移出并填平树坑，负责移出树木在济阳县济北经济开发区泰兴东街2号院内按规定位置栽种，负责栽种树木的成活。承包方式：包工包料。工期：工程工期25天，自2018年3月15日开工，于2018年4月8日完成栽种，养护期为完成栽种后3个月（如遇异常天气等不可抗拒情况，经甲方同意后工期可顺延）。合同总价款含税（11%）：124500元。工程价款及结算：工程款总计180棵（以甲方确认为准），总价（含11%税）人民币124500元；乙方在工程款预算中如有漏项，乙方应无偿为甲方施工，甲方不再承担增项费用，并且完成整个工程达到甲方约定要求；如有未成活的树，乙方应无偿补种相同的树，第三笔款结算时按相关价格扣除，待成活后再付款，质保期相应顺延。甲方分四次付款，合同签订3日内付款20%；第二次移、种完成后付款30%（付至总价款50%）；养护期满，移种树木返青经甲方验收后付款40%（付至总价款90%），如树木有未成活的，需扣除；第三笔款质保期满后10日内支付10%（质保金）。质量保证期：本工程质量保修期自工程保护期满起算，质量保修期为养护期满，树木返青验收合格后1年，一年后，树木全部成活结清质保金，若树木有死亡乙方仍需补种，否则在质保金中扣除有关金额。质保期内，甲方若有需求，乙方需在12小时内到甲方现场进行免费维护，乙方承担维修费用。如乙方未按照质保约定履行维修义务，甲方扣除质保金外，还有权要求乙方退还甲方已支付的所有工程款，并赔偿甲方的所有损失，包括但不限于律师费、诉讼费、营业预期收益等。鲁得贝公司称2018年4月10日案涉树木在迁移完毕后，出现大量死亡的情况，并于2019年5月30日委托山东省济南市泉城公证处对案涉树木的现场现状进行保全证据公证，该公证处派公证员前往树木移栽现场对树木现状进行拍照及录像，于2019年6月14日作出了（2019）鲁济南泉城证经字第31099号公证书。鲁得贝公司称曾通知悦源公司进行养护，并于2019年6月15日、2019年6月28日两次向悦源公司邮寄《关于质保期内树木大规模死亡的维护补种催告函》，悦源公司于2019年6月29日签收，提交2018年7月2日微信聊天记录及山东省济南市泉城公证处（2019）鲁济南泉城证经字第31099号《公证书》、催告函及快递回执单予以证实，该公证书对济阳县泰兴东街2号院内有关树木的现场现状进行保全证据公证。悦源公司认可其收到了通知，但未收到催告函，其认为案涉树木是存活的状态，即使出现死亡，也是因为鲁得贝公司的原因。庭审中，鲁得贝公司申请对死亡的125棵树木价值进行司法鉴定，一审法院将鉴定材料委托山东中立达资产评估有限公司进行鉴定，该公司于2019年10月28日作出鲁中立达评报字[2019]第3457号《资产评估报告》，评估结论为：委估资产在评估基准日2019年9月16日，一审法院法院委估资产所表现的市场价值约为303170元。为此，鲁得贝公司支出鉴定费8000元。后悦源公司对该报告提出异议：1.报告第5页，在养护期及质保期内死亡树木125棵，这个死亡时间存在异议，如果是鉴定机构请提供相应的纸面参数证明，证明其死亡时间实在养护期与质保期内死亡的。2.报告第5页，实际勘查树木死亡数量为116棵，对其树木是否真实死亡存在异议请鉴定机构提供相应的专业解释与纸质参数证明其树木已经真实死亡，并提供其真实死亡原因。3.评估明细，对此次鉴定报告的评估金额有异议，报告第7页取价依据，评估人员现场勘查及市场调查情况，评估人员收集的当前市场价格信息资料，在此报告中无一体现，总金额303170元的依据是什么，询价的苗圃是哪一家，请鉴定机构提供苗圃纸面盖章报价。4.对其鉴定机构的鉴定专家对园林施工以及养护的专业知识存在异议，园林工程属于工程类施工，其人员需配备相对应的证件，请提供此次评估专家（梁川先生，寇军女士）相对应的施工证件，并要求鉴定专家出庭接受质疑。5.对其鉴定机构的资质存在质疑，此鉴定机构经营范围为单项评估业务，二手车鉴定评估业务，企业整体资产评估及市场所需的其他资产评估，项目评估业务。并不涉及市政，园林绿化等工程类项目，请此机构提供相应的工程类施工鉴定资质，否则对其鉴定机构对园林施工及其养护的专业性不予认可。山东中立达资产评估有限公司于2019年12月3日对悦源公司的异议进行答复说明：1.我公司只是对死亡树木的价值进行估价，树木的死亡时间不是评估机构和评估的职责权限范围内的事。2.同第一条评估机构及评估人员不对树木的死亡原因、是否真实死亡做鉴定，连同第一条这涉及评估对象和评估范围的确定问题，评估机构按理应按双方共同认可范围出具评估报告，多方现场勘查也是界定评估范围的一个过程。如果对评估范围存在争议申诉方可向法庭申诉。3.评估机构市场询价过程中涉及的单位信息从评估规范上没要求必须出价单位盖章，评估报告涉及的任何单位评估机构都有保密义务，从法律上午相关责任单位无义务出具盖章的询价证据，报告的责任由评估单位承担，不是由市场信息被询价单位承担。4.评估机构没有园林施工及养护的专业知识，也没有相应的资质，评估报告是评估机构及评估师出具的不是由专家出具的，评估法也没有要求必须相应的专家出具评估报告，评估过程中评估师可以借助相应专家的意见。5.关于我公司资质问题是否具备承接该业务，我公司是在法院入围的机构，也是设计评估资产范围最广的评估单位，具备承接该业务的资质和能力，如果认为有更合适的资质单位，申诉方可以向法院提出，由法院裁定我公司是否有承接该业务的能力。诉讼中，悦源公司辩称案涉树木并非悦源公司卖给鲁得贝公司的，若树木存在质量，后果应由鲁得贝公司承担，且该批树木也早在一年半之前移交给鲁得贝公司，即便树木死亡也是鲁得贝公司的原因，据悦源公司了解，该批树木都种植在污水井上面，下雨就返污水，鲁得贝公司还在树木周围种大量蔬菜，浇水，这些都有可能造成树木死亡，但未提交相关证据。另查明，悦源公司曾于2018年10月31日就案涉合同向一审法院提起对鲁得贝公司的起诉，要求鲁得贝公司向其支付剩余工程款113735元，一审法院于2019年1月21日作出（2018）鲁0191民初2881号民事判决书，认为“根据合同关于付款时间的约定，现树木已经移植完毕，养护期已经届满，故鲁得贝公司应按合同约定支付至总价款的90%，即112050元（124500*90%）。剩余10%，根据合同约定，应在质保期满后10日内支付，因质保期尚未届满，尚不具备付款条件，故对该部分款项，悦源公司可待条件成功就时另行主张权利，本案不予处理。诉讼中，双方均认可鲁得贝公司已支付54900元，故对悦源公司要求鲁得贝公司向其支付工程款57150元（112050元-54900元）的诉讼请求予以支持，其他部分不予支持”，判决鲁得贝公司支付悦源公司工程款57150元，驳回悦源公司的其他诉讼请求。鲁得贝公司对该判决不服提起上诉，二审法院于2019年4月22日作出（2019）鲁01民终1974号民事判决书，认为“悦源公司于2018年4月10日前将鲁得贝公司指定的155棵树移植完毕，养护期应于2018年7月11日届满。鲁得贝公司没有提交有效证据证明在养护期内向悦源公司就所移植树木提出异议，其提交的树木死亡的照片无法确定拍摄时间、拍摄地点，无法确定是在养护期内死亡。现悦源公司已按照约定为鲁得贝公司完成树木移栽，养护期亦届满，鲁得贝公司应按约向悦源公司支付剩余工程款”，判决驳回上诉，维持原判。一审法院认为，鲁得贝公司与悦源公司签订的《园林树木迁移施工合同》，系双方当事人真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。合同签订后，悦源公司依约履行了树木的移栽义务，鲁得贝公司亦履行了支付部分合同款的义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，双方在合同中约定悦源公司的承包范围包含负责栽种树木的成活，（2019）鲁01民终1974号生效民事判决认定的养护期为2018年7月11日，根据合同约定质保期应于2019年7月11日届满，质保期满前鲁得贝公司告知悦源公司案涉树木死亡情况，要求悦源公司进行养护，并于2019年7月4日对悦源公司提起诉讼，根据合同约定，悦源公司在质保期内仍对案涉树木负有维护义务，如悦源公司未按约履行维修义务，鲁得贝公司除扣除质保金外，还有权要求悦源公司退还已付的工程款并赔偿所有损失，根据现有证据，鲁得贝公司在2018年7月2日向悦源公司反映树木死亡情况，案涉树木质保期于2019年7月11日届满，鉴定报告作出时间为2019年10月28日，自质保期届满至鉴定报告作出时间间隔109天，这期间的树木死亡数量无法确定，且鲁得贝公司在得知树木大面积死亡后，亦未采取相应措施防止损失的进一步扩大，鲁得贝公司应对损失的扩大承担一定的责任，但是基于鲁得贝公司确实存在树木在质保期内大量死亡的客观情况，鉴定的损失金额远大于实际投入金额，且无法得出质保期内损失数额，一审法院参照鲁得贝公司已产生的实际投入数额即已支出的移植、养护费用112050元确定其经济损失，超出部分，证据不足，一审法院不予支持。悦源公司虽辩称树木的死亡系鲁得贝公司自身的原因造成，但未提交有效证据予以证明，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、悦源公司于判决生效之日起十日内偿还鲁得贝公司经济损失112050元；二、驳回鲁得贝公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5848元，保全费1270元，共计7118元，由鲁得贝公司负担3684元，由悦源公司负担3434元。鉴定费8000元，由鲁得贝公司负担4000元，由悦源公司负担4000元。二审中，双方均未提交新证据。经审理本院认定，一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，鲁得贝公司与悦源公司签订的《园林树木迁移施工合同》合法有效，一审判决认定正确。针对鲁得贝公司的上诉请求，即悦源公司是否应赔偿鲁得贝公司全部经济损失问题。本院认为，《园林树木迁移施工合同》第六条约定，质保期内对于未成活的树，悦源公司需进行补种。如果悦源公司违反上述义务，鲁得贝公司有权扣除质保金，并要求悦源公司赔偿包括但不限于律师费、诉讼费、营业预期收益等所有损失。根据该条约定，对于在养护期和质保期内死亡的树木，悦源公司有义务进行补种。因悦源公司未履行上述义务，鲁得贝公司有权要求其赔偿经济损失。关于赔偿范围，一审法院委托评估机构所作《资产评估报告》对涉案死亡树木的市场价值进行了评估，该评估意见可以作为确认鲁得贝公司实际经济损失的依据。但考虑到树木的死亡受环境因素影响较大，且质保期内系鲁得贝公司自己养护，应酌情降低悦源公司的责任，本院酌定以鉴定意见所确认损失即303170元的三分之二作为悦源公司的赔偿金额，故悦源公司应赔偿鲁得贝公司202113元经济损失，剩余损失由鲁得贝公司自行承担。一审判决以鲁得贝公司实际支付工程款112050元作为赔偿标准，缺乏合同及法律依据，本院予以纠正。针对悦源公司的上诉部分，关于《资产评估报告》能否采用问题，鲁中立达评报字[2019]第3457号《资产评估报告》认定树木死亡数量为116棵，虽然该鉴定基准日为2019年9月16日，已经超过质保期两个多月，但认定的树木死亡数量少于鲁得贝公司在质保期内所主张的数量，在悦源公司无相反证据证实的情况下，一审法院对该鉴定意见予以采纳并无不当。关于涉案树木的死亡认定问题，认定树木是否死亡可依据茎叶的干枯程度等因素根据日常生活经验做出判断，悦源公司虽对树木是否死亡及死亡原因提出异议，但均未提交有效证据证实。关于一审鉴定程序问题，悦源公司对鉴定意见提出异议后，鉴定机构出具了书面答复，一审鉴定程序并无不当。悦源公司的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，鲁得贝公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；悦源公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院(2020)鲁0191民初2935号民事判决；二、上诉人山东悦源园林绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人山东鲁得贝车灯股份有限公司经济损失202113元；三、驳回上诉人山东鲁得贝车灯股份有限公司其它诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5848元，诉讼保全费1270元，鉴定费8000元，由上诉人山东悦源园林绿化工程有限公司负担10078元，由上诉人山东鲁得贝车灯股份有限公司负担5040元；二审案件受理费11696元，由上诉人山东悦源园林绿化工程有限公司负担7798元，由上诉人山东鲁得贝车灯股份有限公司负担3898元。本判决为终审判决。审判员  魏希贵审判员  宋海东审判员  杨晓辉二〇二〇年十月二十一日书记员  张希静