湖南省常德市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)湘07刑终253号原公诉机关湖南省石门县人民检察院。上诉人（原审被告人）麻江龙，绰号“小龙”，男，1998年5月25日出生，湖南省花垣县人，苗族，初中文化，无业，住花垣县补抽乡吉久村**；因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月25日被石门县公安局取保候审，2020年5月26日经石门县人民检察院决定被取保候审，同年7月15日经石门县人民法院决定再次被取保候审；2020年7月29日经石门县人民法院决定并于同日被桃源县公安局执行逮捕。现押石门县。上诉人（原审被告人）麻星，绰号“阿星”，男，1999年11月6日出生，湖南省花垣县人，苗族，初中文化，无业，住花垣县吉卫镇水洋村**；因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月28日被石门县公安局取保候审；2020年5月26日经石门县人民检察院决定被取保候审，同年7月15经石门县人民法院决定再次被取保候审；2020年7月29日经石门县人民法院决定并于同日被桃源县公安局执行逮捕。现押石门县。上诉人（原审被告人）麻潮兄，男，1997年3月20日出生，湖南省花垣县人，苗族，初中文化，无业，，住花垣县吉卫镇水洋村**因涉嫌犯诈骗罪，2019年9月28日被石门县公安局取保候审;2020年5月26日经石门县人民检察院决定被取保候审，同年7月15经石门县人民法院决定再次被取保候审；2020年7月29日经石门县人民法院决定并于同日被桃源县公安局执行逮捕。现押石门县。湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人麻江龙、麻星、麻潮兄诈骗一案，于二O二O年六月三十日作出(2020)湘0726刑初150号刑事判决。麻江龙、麻星、麻潮兄不服，提出上诉。石门县人民法院于2020年9月2日将案卷移送本院，本院于同日立案受理后依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款的规定，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定，2017年底，朱志军（已判决）决定在湖南省宁乡县实施电信网络诈骗活动，其在宁乡县先后租赁假日摩纳哥小区3栋1单元1903室、五街国际小区2栋2单元2004室等房屋作为诈骗窝点，购买了笔记本电脑、手机、银行卡等电信网络诈骗设备。然后，朱志军以40％至50％的“业务提成”，陆续雇请被告人麻潮兄、麻江龙、麻星和麻梦云、曾交、麻文超、张娟（均已判决）等人作为“业务员”，朱勇（已判决）也在2018年3月初开始为诈骗做“客服”，从而形成了以朱志军为首的电信网络诈骗集团。在诈骗集团中，朱志军系老板，组织、指挥和管理整个集团的诈骗活动;被告人麻潮兄、麻江龙、麻星和麻梦云、麻文超、曾交、张娟等人系诈骗“业务员”，负责直接对被害人实施诈骗行为。具体诈骗方法是:朱志军请他人制作可人为控制的虚假彩票网站×××.ｃｏｍ，由各“业务员”在“工作手机”上的各个微信群中不断发布“广东11选5”彩票信息，并与有兴趣的人加为微信好友，谎称带领被害人购买彩票，先以小额彩票中奖的方式取得被害人信任，诱使被害人向“客服”“充值”，投入更多的资金，当认为被害人无力继续“充值”时，就将这些被害人已经“充值”的资金非法占有。至案发之日，被告人麻潮兄参与诈骗作案1次，诈骗金额77725.12元人民币（以下币种同）；被告人麻江龙、麻星参与诈骗作案2次，诈骗金额245132元。具体事实如下：1、2018年3月，麻梦云用微信“刘晔”（微信号×××88）骗取湖南省石门县的被害人米某77725.12元。期间，为取得被害人米某的信任，被告人麻潮兄帮忙抢单。2、2018年4月至5月期间，被告人曾交用两个微信“情缘”微信号分别为×××21、×××58），以“凯伟”的名义骗取湖南省常德市的被害人朱某87785元。期间，为取得被害人朱某的信任，被告人麻江龙、麻星和麻文超帮忙抢单。3、2018年5月至6月期间，被告人朱志军用微信“乐少”（微信号×××88）骗取吉林省长春市的被害人李某187347元，后因李某发现被骗后称要报警，朱志军给其退还30000元，实际骗取被害人李某157347元。期间，为取得被害人李某的信任，被告人麻江龙、麻星帮忙抢单。案发后，被告人麻江龙退赃3400元，被告人麻星退赃7200元，麻潮兄退赃6800元。公安机关将77725.12元退赃款发还给被害人米某。上述事实，被告人麻江龙、麻星、麻潮兄在开庭审理过程中亦无异议，自愿认罪认罚，且有被害人朱某等人的陈述；证人刘某、杨某等人的证言；银行交易流水、微信转账记录；现场勘验笔录；同案人的供述；被告人麻江龙、麻星、麻潮兄的供述及辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人麻江龙、麻星、麻潮兄以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪事实属实，罪名成立，予以确认。但公诉机关指控被告人麻江龙、麻星的犯罪金额有误，应予纠正诈骗金额为245132元。经查，同案犯朱志军在案发前退回被害人李某30000元，该款项应予以扣除，两被告人的实际诈骗所得数额为245132元。本案系共同犯罪，被告人麻江龙、麻星、麻潮兄在各自参与的共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法对三被告人减轻处罚；三被告人均主动投案，并如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚；案发后部分退赃，酌情从轻处罚。对被告人麻江龙、麻星的退赃款，应返还给被害人。因公安机关已将77725.12元退赃款发还给被害人米某，故被告人麻潮兄的退赃款应予以没收，上缴国库。公诉机关建议对被告人麻江龙、麻星判处有期徒刑二年四个月，对被告人麻潮兄判处有期徒刑一年二个月的量刑意见适当，予以采纳。据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人麻江龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；二、被告人麻星犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币四万元；三、被告人麻潮兄犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；四、对被告人麻潮兄的退赃款6800元予以没收，上缴国库；五、责令被告人麻江龙、麻星退赔被害人朱某87785元（与同案人朱志军、麻文超共同承担退赔责任，麻江龙已退赃3400元，麻星已退赃7200元）；退赔被害人李某157347元（与同案人朱志军共同承担退赔责任）。麻江龙上诉提出，麻江龙有自首、认罪认罚、积极退赃等情节，且系初犯、偶犯，家庭十分困难，原审量刑过重，应依法改判并适用缓刑。麻星及其辩护人上诉提出，麻星有自首、认罪认罚、积极退赃等情节，且系初犯、偶犯，家庭极度困难，原审量刑过重，应依法改判并适用缓刑。麻潮兄上诉提出，麻潮兄有自首、认罪认罚、积极退赃等情节，且系初犯、偶犯，家庭极度困难，原审量刑过重，应依法改判并适用缓刑。本院二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人麻江龙、麻星、麻潮兄以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，构成诈骗罪。在共同犯罪中，麻江龙、麻星、麻潮兄在各自参与的共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法均予以减轻处罚；麻江龙、麻星、麻潮兄均主动投案，并如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法均予以从轻处罚；案发后部分退赃，酌情从轻处罚。对麻江龙、麻星的退赃款，应返还给被害人。因公安机关已将77725.12元退赃款发还给被害人米某，故麻潮兄的退赃款应予以没收，上缴国库。上诉人麻江龙、麻星、麻潮兄及麻星的辩护人均提出，麻江龙、麻星、麻潮兄有自首、认罪认罚、积极退赃等情节，且系初犯、偶犯，家庭困难，原审量刑过重，应依法改判并适用缓刑。经查，原审量刑综合考虑了麻江龙、麻星、麻潮兄系从犯、有自首、认罪认罚、部分退赃等情节，并无不当。麻江龙、麻星、麻潮兄及麻星的辩护人的上述辩解均不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  童海燕审判员  龚哲羲审判员  罗 真二〇二〇年十月二十七日法官助理刘亚琳书记员曾安妮附：本案适用法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。