四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川民终400号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国葛洲坝集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店。 法定代表人：陈晓华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：简海，四川元众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李思良，四川元众律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司，住所地四川省资阳市雁江区松涛镇狮子村四社安置房******。 法定代表人：廖昌群，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张志福，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨维彬，资阳市雁江区东安法律服务所法律工作者。 上诉人中国葛洲坝集团股份有限公司（以下简称葛洲坝公司）因与被上诉人四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司（以下简称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，四川省资阳市中级人民法院作出（2013）资民初字第15号民事判决，葛洲坝公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2016）川民终406号民事裁定，裁定：撤销原判，发回一审法院重审。一审法院重审后作出（2018）川20民初75号民事判决，葛洲坝公司不服该一审判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月12日立案受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2020年7月16日、8月25日通过询问调查方式进行了审理。上诉人葛洲坝公司的委托诉讼代理人简海、李思良、被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人张志福、杨维彬到庭参加诉讼。根据《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》第九条规定，法院决定延期审理一个月之内的期间不计入审限。本案现已审理终结。 葛洲坝公司上诉请求：1.依法撤销四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民初75号民事判决，改判驳回顺通公司的诉讼请求；2.改判支持葛洲坝公司的反诉请求。3.依法判决顺通公司承担一、二审诉讼费用、鉴定费、先予执行费用。事实和理由：一、一审认定顺通公司的爆破石方量为2990958.62立方米错误。1.在顺通公司爆破期内还有陈建彬、税汝先、冷犁、任建良、陈勇、邓见、王豪施工队同时在进行石方开挖，故一审判决以合同段内设计图纸石方总量减去2013年5月资阳市城乡规划设计研究院鉴定的剩余方量得出顺通公司的爆破石方量的计算方式错误。2.葛洲坝公司向一审法院提交的2012年川律公证内民字第10403号《公证书》可以证明顺通公司于2012年1月退场后葛洲坝公司也在进行石方开挖。3.根据顺通公司在诉前和诉中自认的爆破石方量远远达不到2990958.62立方米。4.本案应根据《石方爆破合同》及《补充协议》的约定，按“谁主张，谁举证”的原则核算顺通公司的爆破量。二、一审判决葛洲坝公司赔偿顺通公司租赁费l08万元、返还保证金10万元错误。1.根据《石方爆破合同》第2.1.1条的约定，爆破单价已包含了完成工程任务所需的人工、机械、器材等费用，而顺通公司在工程款之外单独主张机械租赁费用无合同依据。且根据一审法院查明的事实，顺通公司在2012年1月已经停工、退场，退场后的机械租赁设备费不应由葛洲坝公司承担。2.根据《石方爆破合同》第七条约定：如乙方违约，甲方有权没收履约保证金。一审法院（2013）资民终字第41号生效民事判决查明系因顺通公司的违约才导致《石方爆破合同》解除，因此葛洲坝公司不应退还顺通公司履约保证金10万元。三、一审判决错误认定“葛洲坝公司的违约行为导致合同目的不能实现，双方均存在违约行为，互不支付违约金”，并据此驳回葛洲坝公司全部反诉请求不正确。1.一审法院作出的（2012）简阳民初字第01969号民事判决及四川省资阳市中级人民法院作出的（2013）资民终字第41号民事判决查明：顺通公司在爆破施工中违规操作，擅自加大装药量，酿成安全生产事故及造成沿线村民房屋受损害，且顺通公司在尚未履行完毕前，中途退场停止爆破作业，该行为表明其不履行合同主要义务，是顺通公司违约导致合同解除。2.顺通公司应赔偿葛洲坝公司违约金。《石方爆破合同》第5.2.7条约定：“乙方不得中途提前退场，如因乙方原因自行退场的，甲方有权扣除乙方所有已完工工程款的20％做违约金”；第4.2条约定：“乙方(顺通公司)必须在甲乙双方约定的工期内完成该项施工任务，如乙方未能按时按质按量完成，甲方(项目部)有权对该项工程另行组织施工，由此造成的一切不良影响由乙方承担，并扣除工程合同总价的20％作违约金”。葛洲坝公司主张顺通公司支付违约金符合合同约定，应予支持。3.顺通公司应承担葛洲坝公司安全事故赔偿及行政处罚罚款604600元。一审法院查明顺通公司爆破员谢金水违反规定，使用炸药量过多，造成谢金水当场死亡的安全责任事故，四川省资阳市安监局以批复的形式认定顺通公司对该事故负重要责任，葛洲坝公司代顺通公司补偿谢金水家属46万元，根据《石方爆破合同》第5.2.3条约定：“如确因乙方人员违规操作，造成出现安全事故，甲方将根据实际情况对乙方处以一定经济处罚并由乙方承担一切责任”，顺通公司应对安全事故承担赔偿责任。同时，因本次事故造成葛洲坝项目部被四川省资阳市安监局行政处罚罚款144600元由应由顺通公司承担。以上损失合计604600元系顺通公司违规爆破所致，应由顺通公司承担。4.顺通公司应承担葛洲坝公司赔偿村民的安置补偿费320万元。一审法院查明：“成安渝高速简阳段沿线离征地红线较近的一些房屋，在施工中爆破对房屋造成了一定的损害，在村社协调下葛洲坝公司项目部与部分村民签订临时过渡安置协议，对村民进行了补偿”，而顺通公司为简阳段爆破单位，是顺通公司爆破造成了沿途村民房屋损失，该部分损失与顺通公司的违规爆破存在直接因果关系，为此葛洲坝公司赔偿了320万元的安置补偿费，应由顺通公司承担。5.顺通公司退场后，葛洲坝公司不得不租赁大型机械设备开挖石方，产生租金210万元、机械破碎施工增加费用1852693.77元以及燃油费用1335811.87元，该部分损失也是因顺通公司单方违约、退场而发生的费用，也应由其承担。 顺通公司辩称，一、一审判决认定顺通公司在成安渝高速公路四川段施工中实际爆破的方量为2990958.62立方米正确。1.葛洲坝公司在一审中所举示的证据不能证明陈建彬等施工队进行了爆破施工，陈建彬等施工队在××路××队，负责装运顺通公司爆破后的土石方。2.葛洲坝公司向一审法院提交的2012年川律公证内民字第10403号《公证书》不应得到采信。一是因该《公证书》载明的申请人系胡平原，而不是葛洲坝公司。二是《公证书》中没有四川省兴华地质矿产勘查有限公司相关资质，且没有通知顺通公司参与测绘。3.在一审诉讼中，顺通公司从未自认爆破的土石方工程量是多少，顺通公司在起诉后就申请了司法鉴定，主张以鉴定结果为依据确认顺通公司爆破的土石方量。一审判决以合同段内设计图纸石方总量减去2013年5月资阳市城乡规划设计研究院鉴定的剩余方量得出顺通公司爆破的石方量的计算方法是合情合法的。二、葛洲坝公司不按约定对顺通公司爆破的土石方进行计量，不按约定支付工程款，一审判决认定葛洲坝公司违反合同约定构成违约正确。因葛洲坝公司未按约定进行计量，未按约定给付工程进度款，顺通公司的暂停施工合理合法，不构成违约，而一审判决认定顺通公司违约不当，应予纠正。三、因葛洲坝公司违约，葛洲坝公司应赔偿顺通公司机械租赁费216万元，一审判决仅支持108万元不当。顺通公司爆破后的土石方无法清运，影响顺通公司的爆破施工。且在施工中，葛洲坝公司多次向简阳市公安局申请终止向顺通公司提供炸材，同样给顺通公司造成长达6个月的潜孔钻机械租赁的损失，该全部损失应由葛洲坝公司承担。四、一审判决驳回葛洲坝公司的反诉请求正确。1.由于葛洲坝公司不按约定对爆破的土石方进行计量和未按约定支付工程款，构成严重违约，葛洲坝公司主张没收顺通公司的履约保证金和要求顺通公司承担违约金的反诉请求不能成立，一审判决驳回其反诉请求正确。2.葛洲坝公司主张顺通公司应承担其代为支付的安全事故赔偿金和行政罚款的反诉请求不应得到支持。按合同约定，该款应由葛洲坝公司承担。3.葛洲坝公司主张顺通公司应承担赔偿村民的安置补偿费320万元的反诉请求不应得到支持。葛洲坝公司并未举证证明村民的房屋受损系顺通公司放炮所导致，相反顺通公司一审中提交了相关证据证明村民房屋受损是葛洲坝公司施工当中压路机振动和排水系统不完善等原因造成。4.葛洲坝公司虽提出了机械租金损失、机械破碎施工增加费、燃油损耗，但其提交的证明均不能证明其损失的存在是因顺通公司的行为所致，一审判决驳回其反诉请求正确。 顺通公司向一审法院起诉请求：1.葛洲坝公司给付顺通公司工程款9314517.28元及从2012年1月起至全额支付工程款期间按照每月64270.17元（9314517.28元×6.9‰）计算的违约金；2.葛洲坝公司赔偿顺通公司2011年11月至2012年4月租赁机械的租赁费2160000元(（60000元×6台×6个月）；3.葛洲坝公司退还顺通公司履约保证金100000元；4.葛洲坝公司支付顺通公司垫付的鉴定费250000元；5.案件受理费由葛洲坝公司承担。一审诉讼中，顺通公司增加以下诉讼请求：葛洲坝公司给付顺通公司工程款9314517.28元的利息（利率按中国人民银行公布的商业银行贷款基准利率的2倍计算）。 葛洲坝公司向一审法院反诉请求：1.没收顺通公司交纳的保证金100000元；2.顺通公司给付葛洲坝公司违约金5821250.86元；3.顺通公司给付葛洲坝公司代为支付的安全事故赔偿金和行政处罚款604600元；4.顺通公司给付葛洲坝公司机械租金损失210万元；5.顺通公司给付葛洲坝公司机械破碎施工增加费1852693.77元；6.顺通公司给付葛洲坝公司炮损320万元；7.顺通公司给付葛洲坝公司燃油损耗1335811.87元；8.反诉案件受理费由顺通公司承担。 一审法院认定事实：2010年3月8日，葛洲坝公司成立“葛洲坝公司成安渝高速公路四川段施工第Ⅰ标段项目经理部”（以下简称葛洲坝公司项目部）。该项目部负责葛洲坝公司中标的成安渝高速公路四川段第Ⅰ标段的路基施工。2010年8月6日，葛洲坝公司项目部作为甲方与乙方顺通公司签订编号为CAY-1—BP-01的《石方爆破合同》，甲方代表为朱集聪，乙方代表为张志福。合同约定：一、承包范围：1.1工程项目名称：成安渝高速公路第Ⅰ标段部分石方爆破设计与施工。1.2工作内容为：1.2.1.成安渝高速公路第Ⅰ标段部分石方爆破、桥涵基础爆破、大块石解破；1.2.2.大块石解破标准：大块石解破粒径必须小于33厘米。二、承包单价、数量、结算和支付：2.1承包单价：2.1.1.甲方按5.2元/立方米（含税价）的单价承包给乙方。此单价为综合单价（即包含乙方为完成本协议工程任务所需的人工、机械、爆破器材、炸药、雷管、设施、炸药仓库的建设、爆破物资的保管和配送、大块石解破费用、边坡光面爆破修整、爆破手续办理、包安全及包工伤保险等一切费用），除此之外甲方不再支付其他任何费用。2.1.2.乙方设备、施工人员的进退场及转移费用已包含在此承包单价中，由乙方自行负责。2.1.3.协议期乙方的驻地建设、施工工棚、临时用地、生活、用水、用电、通讯、炸药库建设及施工现场的维护等由乙方自费解决，上述费用也已包含在综合单价以内，不另计量。2.2.工程数量的确认：具体施工段落的爆破工程数量在施工前由双方技术人员现场测量，签字确认并经甲方相关部门、总工、经理签字确认后有效，并作为完工后的结算依据。2.3.结算和支付：2.3.1.甲方每月正常按乙方实际进度支付工程款，此结算工程数量由现场实测确认，并经甲方相关部门、总工、经理签字批准的数量为准，在施工中甲方有权根据施工情况进行段落及施工任务调整。2.3.2.甲方对乙方每月实际完成的工程量进行计量，该计量数量必须是经甲方验收合格且签字手续完全的工程量；甲方按乙方每月完成合格的工程数量支付90%工程进度款。2.3.3.条规定的90%工程款（扣除相关扣款）分两次支付，第一笔50%7天内支付，15天后再支付剩余部分。2.3.4.乙方全部完工，经甲方验收合格后，一个月内付清全部工程款。2.3.5.乙方必须提供真实有效的公司账户及账号，以便甲方及时划拨工程款给乙方。三、履约保证金：乙方必须在本协议之后3天内向甲方递交100000元现金作为履约保证金。履约保证金在工程完工后30天内，由甲方根据乙方履约情况，在扣除相关应扣款项后，退还给乙方。履约保证金在担保期内不计任何利息。四、工程要求：4.1.乙方在协议签订后20天内必须完成爆破手续的申报并获得批准，如不能满足此项任务要求，视同违约，甲方有权没收乙方履约保证金，并终止合同。4.2.乙方必须在甲乙约定的工期内完成该项施工任务，如乙方未能按时按质按量完成，甲方有权对该项工程另行组织施工，由此造成的一切不良影响由乙方负责，并扣除工程合同总价的20%作违约金。4.3.乙方需按设计要求，对于边坡位置要求光面爆破，要严格按照施工规范，高质量达到光面爆破，如出现边坡超爆或欠爆现象，甲方将按每处150元/立方米对乙方超爆数量进行扣款处罚。4.4.光面爆破要求（内容略）。五、甲乙双方责任及义务：5.1.甲方责任及义务：5.1.1.甲方负责工程技术交底及现场各项管理制度的制定和对乙方的监督执行，下达对乙方工作计划，指示和奖罚。但其监督及检测不排除乙方承担的相应责任。5.1.2.第三方责任险和工程一切险（与业主要求相同），由甲方负责缴纳并负责办理出险相关索赔手续，索赔所得由甲方全权支配。5.2.乙方责任及义务：5.2.1.出具有效的爆破单位和人员的资质证件，负责到政府各有关部门办理爆破施工手续，申领爆破器材。5.2.2.乙方必须制定内部管理制度，对自身人员进行有效地管理，爆破作业人员持证上岗，负责整个爆破过程的安全工作。5.2.3.乙方人员在工作过程中，必须严格遵守爆破施工操作规程，加强爆破区的安全警戒工作，确保施工安全。如确因乙方人员违规操作，造成出现安全事故，甲方将根据实际情况对乙方处以一定经济处罚并由乙方承担一切责任。5.2.4乙方人员必须组织好足够的人员，进行必要的加班，保证施工正常进行。如果由于乙方人员自身原因造成进度滞后和不听指挥，影响正常生产的乙方必须承担一切责任，同时甲方有权将乙方清理（退），乙方不得以任何方式和借口阻挠甲方的工作。5.2.5.乙方必须遵守国家法律、法规和各项劳动安全生产规定。在爆破中非违规操作的乙方爆破人员安全由甲方按相关国家法律、法规进行处理；违规操作的乙方爆破人员安全由乙方全部负责。5.2.6.乙方须按公安部门要求，负责建设爆破器材仓库；妥善安排炸药的存放及使用，对爆破器材要求严格管理，实行专人24小时严守。如果出现因乙方管理不善等引起安全事故的与甲方无任何关系，所有责任由乙方全部负责。5.2.7乙方不得中途提前退场，如因乙方原因自行退场的，甲方有权扣除乙方所有已完工程款的20%做违约金。5.2.8.乙方须每月及时上报所支付的人员工资表及所购买材料、设备等票据给甲方备案，如不及时上报，甲方有权暂扣乙方上报上述资料对应等额的款项，直至乙方上报后，再拨所扣款项。5.2.9.乙方在爆破施工过程中对爆破影响区域的安全负全责，在农田、居民区实施爆破作业时应负责对飞溅出甲方道路征地红线之外的石头的清理，如在此时发生任何第三方安全事故、居民房屋损坏等，均由乙方全部负责，甲方对此不再支付任何费用。5.2.10.乙方在爆破施工过程中如出现哑炮，应立即设置警戒，并及时处理，因哑炮排除不当或未能排除所造成的任何安全事故，均由乙方负责，由此造成的损失和赔偿全部由乙方承担。六、乙方郑重承诺：6.1.在出现设计原因变更增加或减少施工工程数量等情况对乙方造成了损失时，不向甲方索赔，上述风险已考虑在本承包单价中，但乙方可相应延长合同工期；并且承诺在协议期内，不调价。6.2.乙方必须无条件满足其他施工队爆破人员的资格培训及申报，费用由施工队自理。七、违约处理：如工程进度款逾期付款，甲方按同期银行贷款利息向乙方支付逾期违约金。如乙方违约，甲方有权没收履约保证金。八、本协议自签订和递交履约保证金后生效，结清工程款后失效；本协议一式四份，甲方三份，乙方一份，具有同等法律效力，未尽事宜双方协商解决。协议签订后，顺通公司向葛洲坝公司项目部缴纳了履约保证金100000元，葛洲坝公司项目部向顺通公司出具了《收据》。 2010年8月26日，葛洲坝公司项目部作为甲方与乙方顺通公司签订了《补充协议》，甲方代表为朱集聪，乙方代表为张志福。《补充协议》约定：第一条本协议为“四川成安渝高速公路四川段施工第Ⅰ标段《石方爆破合同》（协议书编号：CAY-1—BP-01）”的补充协议。第二条“四川成安渝高速公路四川段施工第Ⅰ标段《石方爆破合同》（协议书编号：CAY-1—BP-01）”的工作范围暂定为K22+470-K34+792段内石方爆破。第三条乙方必须服从甲方安排，按合同为甲方所指定的施工队实施石方爆破；为隧道开挖、桥梁基础爆破提供所需炸药等火工品。提供火工用品时应计划数量在当天要求时间内给予提供，单价按乙方采购成本价加2%管理费计算；如乙方不能按时给甲方指定的施工队的火工品供应，甲方将按1000元/天给予处罚，直至乙方提供为止。第四条乙方为甲方隧道工程处设置专用火工品库，火工品库费用由甲方隧道工程处承担；火工品库看守由乙方负责。甲方隧道工程处领取火工用品后，其所领用的火工用品出现的安全责任由甲方隧道工程处负责，与乙方无关；隧道工程处每天剩余的火工用品（炸药、雷管等），在使用后必须及时归还至隧道专用火工品库；乙方应及时收回保管，不得拒收。第五条乙方在甲方隧道工程处的火工品库派库管员2人、爆破员1人，负责看守与火工品的发放与回收。库管员的包干工费2000元/人＊月，爆破员的包干工费3000元/人＊月，由甲方隧道工程处每月按时支付，不足一月按照一月计算。第六条乙方为甲方隧道工程处提供的火工用品的税收，由甲方隧道工程处缴纳。第七条甲方隧道工程处在爆破施工中必须服从地方公安局的指导、监督，并配合相关检查工作。第八条本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份，本协议与协议书（协议书编号：CAY-1—BP-01）具有同等法律效力。 2011年4月26日，葛洲坝公司项目部作为甲方与乙方顺通公司签订了第二份《补充协议》（编号：CAY-1—BP-02），甲方代表为胡平原，乙方代表为张志福。《补充协议》约定：根据施工进展及施工现场实际情况，经双方协商在“四川成安渝高速公路四川段施工第Ⅰ标段《石方爆破合同》（协议书编号：CAY-1—BP-01）”和2010年8月26日《补充协议》明确的K22+470-K34+792段路基内石方爆破和在协议外K36+000-K53+018段内甲方指定路段的爆破由乙方组织实施。《补充协议》共六条，第一条完成上述路段爆破作业时间为2011年5月31日前。第二条乙方施工爆破作业（石方和Ⅲ类土）必须按甲方总体安排进行，确保各施工处需要并由葛洲坝公司项目部指定爆破的挖方段，每两段挖方段配备一个工班，确保每段日爆破量不少于5000方。第三条工程计量与结算：中期计量按照乙方购进发票上炸药数量以吨爆破8000方计算或现场测量完成的收方数量，如两者数量不一致时，以小的工程数量进行计量与支付；工程完工结算以乙方完成段设计图纸的数量结算与支付。第四条乙方在本补充协议约定的工期内（即2011年5月31日前），全部完成上述路段乙方承担的路基（石方和Ⅲ类土）爆破作业施工时，工程数量：石方按设计数量计量；乙方完成段Ⅲ类土按设计数量的70%计量、单价按石方爆破单价（5.2元/立方米）计算。若因土方施工队装运不及时，导致延误时乙方工期顺延。第五条除本补充协议对上述条款进一步明确外，其他条款、事项、要求等完全按《石方爆破合同》协议书编号：CAY-1—BP-01及2010年8月26日补充协议执行。第六条本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份，本协议与协议书（协议书编号：CAY-1—BP-01）具有同等法律效力。 顺通公司于2010年8月26日签订《补充协议》后，进场进行爆破施工作业。2010年12月6日的工程11月份中期结算单载明：施工内容便道爆破方量，本期施工段落K36-K53，本期施工时间2010年11月，爆破方量55822立方米，累计结算量55822立方米，单价5.20元，本期工程款290274元，应扣款项29027元，本期应支付工程款261247元；2011年1月14日的工程12月份中期结算单载明：施工内容便道爆破方量，本期施工段落K39-K53，本期施工时间2010年12月，爆破方量52129立方米，累计结算量52129立方米，单价5.20元，本期工程款271071元，应扣款项27107元，本期应支付工程款243964元；2011年4月8日的工程1月份中期结算单载明：施工内容石方爆破方量，本期施工段落K36-K56，本期施工时间2011年1月，爆破方量177689立方米，至上期结算量52129立方米，累计结算量229818立方米，单价5.20元，本期工程款923983元，应扣油料14276元、质保金92398元，本期应支付工程款817309元；2011年5月13日的路基土石方爆破工程4月份中期结算单载明：施工内容路基土石方爆破，本期施工段落K25+180-K52+358，本期施工时间2011年2月－2011年4月，K36-K56段石方爆破238370立方米，至上期结算量229818立方米，累计结算量468188立方米，单价5.20元，本期工程款1239524元，K25-K34段石方爆破127035立方米，累计结算量127035立方米，单价5.20元，本期工程款660582元，合计1900106元，应扣油料6792元、质保金190011元，本期应支付工程款1703303元；2011年7月10日的路基土石方爆破工程4月份中期结算单载明：施工内容路基土石方爆破，本期施工段落K25+180-K52+358，本期施工时间2011年2月－2011年4月，K36-K56段石方爆破276485立方米，至上期结算量468188立方米，累计结算量744673立方米，单价5.20元，本期工程款1437722元，K25-K34段石方爆破109337立方米，至上期结算量127035立方米，累计结算量236372立方米，单价5.20元，本期工程款568552元，合计2006274元，应扣油料34964元、质保金200627元，本期应支付工程款1770683元；2011年8月4日的路基土石方爆破工程7月份中期结算单载明：施工内容路基土石方爆破，本期施工段落K25+180-K52+358，本期施工时间2011年2月－2011年4月，K36-K56段石方爆破69030立方米，至上期结算量744673立方米，累计结算量813703立方米，单价5.20元，本期工程款358956元，应扣油料19850元、质保金35896元，本期应支付工程款303210元；2011年9月8日的路基土石方爆破工程8月份中期结算单载明：施工内容路基土石方爆破，本期施工段落K25+180-K52+358，本期施工时间2011年7月－2011年8月，K36-K56段石方爆破244257立方米，至上期结算量813703立方米，累计结算量1057960立方米，单价5.20元，本期工程款1,270,136元，K25-K34段石方爆破69502立方米，至上期结算量236372立方米，累计结算量305874立方米，单价5.20元，本期工程款361410元，合计1631546元，应扣油料22509元、质保金163155元，本期应支付工程款1445882元；2011年9月29日的路基土石方爆破工程9月份中期结算单载明：施工内容路基土石方爆破，本期施工段落K25+180-K52+358，本期施工时间2011年8月－2011年9月，K36-K56段石方爆破111206立方米，至上期结算量1057960立方米，累计结算量1169166立方米，单价5.20元，本期工程款578271元，应扣油料15145元、质保金57827元，本期应支付工程款505299元。葛洲坝公司项目部给付顺通公司工程款情况为：2011年1月21日243964元、2011年1月28日顺通公司向葛洲坝公司项目部借工程款300000元（借条中备注借款在结算款中扣回）、2011年4月15日517309元、2011年5月24日803303元、2011年6月1日900000元、2011年7月18日900000元、2011年7月19日870683元、2011年8月18日303210元、2011年12月28日500000元、2012年1月10日500000元、2012年1月18日400000元。经双方签字确认的工程计量款为7670207元，葛洲坝公司项目部向顺通公司已支付工程款合计6238469元(含顺通公司向葛洲坝公司项目部所借工程款300000元)，葛洲坝公司项目部扣款合计为880557元，其中：质保金767021元，材料款113536元，葛洲坝公司项目部仍欠551181元未付。2011年11月底，顺通公司中断爆破施工，2011年12月又恢复部分施工，2012年1月底停止施工，双方对2011年9月后施工的爆破方量未进行现场测量和计量。顺通公司停工后，双方自行或在公安机关的主持下多次协商解决是否解除合同、如何计算方量、如何计算双方损失等，但未能达成一致。2012年8月27日，葛洲坝公司向四川省简阳市人民法院提起诉讼，请求解除双方签订的协议（合同）及两份补充协议。该院于2012年10月25日作出（2012）简阳民初字第01969号民事判决，判决：解除葛洲坝公司与顺通公司签订的编号为CAY-1—BP-01的协议（合同）及2010年8月26日签订的补充协议（合同）和2011年4月26日签订的补充协议（合同）。顺通公司不服一审判决，提起上诉，一审法院于2012年12月25日作出（2013）资民终字第41号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。 2010年11月26日，顺通公司与四川简阳川橡通力有限公司签订五〇二库12号洞库租赁合同。2011年4月15日，顺通公司与胡迅签订《潜孔挖掘机租赁合同》，合同约定顺通公司租赁胡迅潜孔挖掘机6台，每月租金60000元。 2011年4月25日至2012年6月30日，成安渝高速公路四川段监理工程师先后5次向成安渝高速公路四川段第Ⅰ合同段项目经理部发出关于加快、尽快恢复土石方施工进度等通知，要求：项目工程部要进行周密计划，切实安排好土石方施工的计划安排和现场管理，保质保量完成路基土石方工程施工任务。 2011年7月16日下午14时30分左右，顺通公司爆破员谢金水、员工李强在成安渝高速公路K43+100处进行爆破作业时，谢金水违反《爆破施工方案》和《爆破设计方案》规定，使用炸药量过多造成起爆量过大，违规引爆，造成谢金水当场死亡的安全责任事故。资阳市安全生产监督管理局以资安监[2011]118号文件以批复的形式认定顺通公司爆破员谢金水严重违反规定是造成事故的直接原因，对事故负直接责任；间接原因为顺通公司爆破作业现场管理严重不到位、安全教育培训不够等，顺通公司安全员廖昌群对事故负主要管理责任；顺通公司未认真执行国家爆破作业安全有关规定，安全生产管理不到位，对该事故负重要责任。葛洲坝公司项目部与谢金水家属签订补偿协议书，补偿了谢金水家属死亡补助金、亲属抚恤金等费用。 2011年10月10日，成安渝高速公路四川段第一总监办以成安渝路JL[2011]37号《成安渝高速公路第一合同段10月10日质量、安全综合检查情况通报》对成安渝高速公路第一合同段综合检查情况进行了通报，通报中未记载爆破施工工程情况。 2011年12月28日，顺通向资阳市公安局递交了《成安渝简阳段葛洲坝项目部爆破情况说明》，主要内容为：1.葛洲坝项目部没有按合同支付工程款至今有5个多月没有付过一分钱，其中工程款中葛洲坝公司项目部签了字的有2200000元未付，葛洲坝公司项目部漏记的爆破方量有2600000元未确认。2.葛洲坝公司项目部负责的装运施工队停工。3.顺通公司爆破施工一直严重亏损。4.葛洲坝公司项目部领导亲自指挥组织殴打顺通公司民工。 2012年2月23日葛洲坝公司项目部向简阳市公安局发出中葛股成安渝（2012）第5号《关于请求停止供应顺通公司在成安渝高速公路施工第Ⅰ标段各爆破作业点火工用品的函》。该函要求简阳市公安局停止对顺通公司在成安渝高速公路施工第Ⅰ标段各爆破作业点火工用品的审批，理由为：顺通公司开工以来，多次违规操作，险情不断，造成了极其恶劣的社会影响；顺通公司不服从项目部管理，现场管理十分混乱，安全状况令人担忧；经整改不力，诚信度差，履约能力差，管理薄弱；查找不到顺通公司住址等。 2012年4月10日，顺通公司向葛洲坝公司项目部发出资川通公司（2012）1号《关于对葛洲坝集团成安渝高速公路四川段施工第1标段项目经理部（2012）17号函的答复》。答复的主要内容为：1.双方发生争议和顺通公司停工的原因。其中提到葛洲坝公司项目部迟付顺通公司工程款2200000余元，漏记爆破方量有2600000元未确认。2.对葛洲坝公司项目部欲解除与顺通公司签订协议的做法不认可。3.提出了解决纠纷的意见和建议。 2012年11月8日简阳市交通运输局向成安渝第一标、第二标葛洲坝公司项目部发出简交运函[2012]25号《成安渝高速公路建设指挥部关于及时解决成安渝高速公路（简阳段）建设中炮损工作的函》，要求对成安渝高速公路简阳段沿线离征地红线较近的一些房屋，在施工中爆破对房屋造成一定的损害，要求对存在安全隐患的房屋进行临时安置，在爆破结束后，由相关人员现场对房屋进行鉴定，再根据损坏程度进行赔偿。 在××路路基建设中，对沿线附近村民住房造成了不同程度的损害，在村社协调下，葛洲坝公司项目部与部分村民签订了房屋被损坏的临时过渡安置协议，并对造成较大影响的村民进行了补偿。 2013年1月11日，简阳市公安局出具证明，内容为：顺通公司从2010年8月23日第一次购买到2011年9月23日最后一次购买的民用爆炸物品共计炸药257.532吨，电雷管165700枚，使用于成安渝高速公路第一标段的部分石方施工。 2013年1月16日，资阳市气象科技服务中心出具天气证明，内容为：简阳市2012年2月1日至10月31日期间降雨天数为146天，无降雨天数为128天。 顺通公司于2013年3月11日提出司法鉴定申请，要求对顺通公司案涉工程爆破施工后剩余方量进行测绘和评估鉴定。2013年4月3日，一审法院委托资阳市城乡规划设计研究院对“成安渝”高速K22+470-K34+792及K36+000-K53+018路段工程的剩余方量进行测绘。该院出具的《成安渝高速公路四川段（第A合同段）路基剩余挖方工程量测量技术报告》载明：4.工期：（1）外业横断面测绘自2013年4月8日至2013年4月30日，工期22天，但由于下雨等不可抗拒的原因耽误，实际作业时间为15天。（2）业内处理时间自2013年5月6日至2013年5月18日，作业时间为12天。（3）项目内、外业总工期为43天。该院出具的成安渝高速公路四川段（第A合同段）路基剩余挖方工程量测量横断面测量成果报告载明：八、成安渝高速公路K25+000至K51+520段路基剩余土石方挖方工程量：831079.98立方米。九、情况说明：1.成安渝高速公路K25+000至K51+520段部分段现场有堆积未运走的土石方。2.由于双方对成安渝高速公路K25+000至K51+520段盲沟挖方工程量的归属问题存在争议，故此次盲沟挖方剩余工程量未做测量和统计。顺通公司垫付鉴定费250000元。中铁二院工程集团有限责任公司公路与市政设计研究院对成安渝高速公路四川段（第A合同段）的路基每公里土石方数量表载明的挖方相关数据为：K25+000－K34+200挖方的土方中硬土为731648立方米、石方中软石为170337立方米、次坚石为508600立方米；K36+000－K53+017.600挖方的土方中硬土为1079350立方米、石方中软石为832023立方米、次坚石为1043381立方米；以上路基段挖方中硬土和石方量为4365339立方米，其中：硬土为1810998立方米，软石为1002360立方米，次坚石为1551981立方米。 一审法院认为，本案争议的焦点为：1.如何确认顺通公司爆破的工程方量。2.顺通公司请求葛洲坝公司支付违约金、利息、机械租赁费、返还保证金、鉴定费是否成立。3.葛洲坝公司的反诉请求是否成立。 葛洲坝公司项目部与顺通公司签订关于案涉工程《石方爆破合同》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应当按照合同约定全面履行自己的义务。（一）关于如何确认顺通公司爆破的工程方量的问题。从双方当事人的陈述和提交的书证来看，顺通公司爆破的工程方量由两部分组成，一是经双方签字认可的中期结算单载明的方量，即从顺通公司进场爆破施工至2011年9月，顺通公司完成的方量为1530862立方米（55822立方米+1475040立方米），计量款为7960481元（290274元+7670207元）。二是2011年9月后至解除合同时顺通公司爆破施工但未计量的工程方量。依照石方爆破合同第2.3.1条“甲方每月正常按乙方实际进度支付工程款，此结算工程数量由现场实测确认，并经甲方相关部门、总工、经理签字批准的数量为准，在施工中甲方有权利根据施工情况进行段落及施工任务调整”、第2.3.2条“葛洲坝公司项目部对顺通公司每月实际完成的工程量进行计量，该计量数量必须是经葛洲坝公司项目部验收合格且签字手续完全的工程量”约定，对顺通公司每月实际完成的爆破工程量进行现场测量和计量系葛洲坝公司项目部的义务，在2011年9月后，顺通公司仍然在爆破施工，而葛洲坝公司项目部未对顺通公司爆破施工的工程量进行现场测量和计量，且在葛洲坝公司提起诉讼至法院判决解除双方签订的合同后，葛洲坝公司项目部仍未对顺通公司爆破施工的该部分工程量进行现场测量和计量，导致该部分工程量无法确认，其责任在于葛洲坝公司。葛洲坝公司提出在顺通公司进场前有陈建彬等人对案涉工程进行了爆破施工，但该公司提交的合同系发生于自然人之间，而自然人不具有爆破资质，葛洲坝公司亦未提供其他证据证明陈建彬等人对案涉工程进行了爆破施工，应承担举证不能的法律后果，对其主张不予采纳。葛洲坝公司项目部与四川省资阳市旌盛土石方爆破有限公司、简阳隆盛土石方爆破工程有限公司签订的石方爆破施工协议的时间分别为2013年5月7日、6月3日、5月15日，发生于资阳市城乡规划设计研究院对案涉工程爆破施工剩余方量进行测绘之后，不影响顺通公司爆破施工的工程量的计量。一方面，由于葛洲坝公司未对顺通公司2011年9月后爆破施工的工程量进行现场测量和计量，导致顺通公司爆破施工的总工程量不能通过计量来确认。虽然顺通公司在资川通（2012）1号《关于对葛洲坝集团成安渝高速公路四川段施工第1标段项目经理部（2012）17号函的答复》和《成安渝简阳段葛洲坝项目部爆破情况说明》中提到了该公司的爆破工程款和工程量，庭审中顺通公司对此作了说明，以上二份文件载明的爆破工程量没有顺通公司和葛洲坝公司的现场测量记录，因此，不能以此认定顺通公司爆破的工程量，也不构成顺通公司的自认。另一方面，葛洲坝公司与顺通公司2010年8月26日签订《补充协议》第二条的约定和2011年4月26日签订《补充协议》的约定，顺通公司爆破石方的施工范围为K225+470－K34+792及K36+000－K53+018段，而葛洲坝公司提交的陈建彬等施工队对案涉工程进行了爆破施工的证据材料未被采信，不能确认其他工程队在上述范围内进行了爆破施工。而具有爆破资质的施工单位对案涉工程进行的爆破施工发生于资阳市城乡规划设计研究院对案涉工程爆破施工剩余方量进行测绘之后。因此，顺通公司主张以中铁二院工程集团有限责任公司公路与市政设计研究院对成安渝高速公路四川段（第A合同段）的路基每公里土石方数量测量结果减去资阳市城乡规划设计研究院对案涉工程爆破施工剩余方量的测绘来确认该公司爆破的工程总方量的理由成立，一审法院予以采纳。葛洲坝公司提出顺通公司主张的爆破工程量中包含了其他施工队的爆破工程量的理由不能成立，不予采纳。中铁二院工程集团有限责任公司公路与市政设计研究院对成安渝高速公路四川段（第A合同段）的路基每公里土石方数量测量结果为K25+000－K34+200及K36+000－K53+017.600挖方的土方中硬土为1810998立方米，软石为1002360立方米，次坚石为1551981立方米。根据双方约定，硬土按70%计算工程量，案涉爆破工程总方量为3822039.6立方米（硬土1810998立方米×70%+软石1002360立方米+次坚石1551981立方米）。经资阳市城乡规划设计研究院测绘，成安渝高速公路四川段（第A合同段）K25+000－K51+520段路基剩余土石方挖方工程量为831079.98立方米，顺通公司实际爆破施工的工程量为2990958.62立方米（3822039.6立方米－831079.98立方米），按照双方合同约定，该公司爆破的工程价款为15552984.82元（5.2元/立方米×2990958.62立方米），扣除油料款113536元和葛洲坝公司已支付工程款6238469元（含借款），葛洲坝公司尚欠顺通公司工程款9200979.82元（15552984.82元－113536元－6238469元）。扣除一审法院先予执行的1000000元后，葛洲坝公司还应支付顺通公司工程款8200979.82元。 （二）关于顺通公司请求葛洲坝公司支付违约金、利息、机械租赁费、返还保证金、鉴定费的问题。从双方当事人的陈述、中期结算单、班组付款情况表及生效判决确认的事实看，顺通公司与葛洲坝公司项目部于2010年8月26日签订《补充协议》后即进场实施爆破作业，葛洲坝公司项目部对顺通公司爆破工程量进行了8次计量，第1次计量时间为2010年12月6日，最后一次计量时间为2011年9月29日。按照《石方爆破合同》第2.3.2条“葛洲坝公司对顺通公司每月实际完成的工程量进行计量，该计量数量必须是经葛洲坝公司验收合格且签字手续完全的工程量”、2011年4月26日《补充协议》第三条“工程计量与结算：中期计量按照乙方购进发票上炸药数量以吨爆破8000方计算或现场测量完成的收方数量，如两者数量不一致时，以小的工程数量进行计量与支付；工程完工结算以乙方完成段设计图纸的数量结算与支付”约定，葛洲坝公司应对顺通公司每月实际完成的工程量进行计量，而在长达1年多的施工期间，葛洲坝公司项目部仅进行了8次计量，且未对2011年9月后顺通公司爆破施工的工程量进行现场测量和计量，葛洲坝公司项目部未及时对顺通公司每月的工程量进行现场测量和计量，违反合同约定，构成违约；按照《石方爆破合同》第2.3.2条“葛洲坝公司按顺通公司每月完成合格的工程数量支付90%工程进度款”、第2.3.3条“2.3.2.条规定的90%工程款（扣除相关扣款）分两次支付，第一笔50%7天内支付，15天后再支付剩余部分。2.3.4.乙方全部完工，经葛洲坝公司验收合格后，一个月内付清全部工程款”约定，葛洲坝公司应按顺通公司每月完成合格的工程数量支付90%工程进度款，而每次的进度款在计量签字手续确认后的7天内支付50%，15天后支付剩余部分，而从葛洲坝公司项目部支付顺通公司工程款情况来看，葛洲坝公司项目部存在未按合同约定及时支付顺通公司工程进度款的情形，且对已经计量确认的工程款至今未给付的情形，葛洲坝公司项目部未及时支付顺通公司工程进度款，违反合同约定，亦构成违约。由于葛洲坝公司不按约定对爆破施工工程进行现场测量和计量，拒不支付顺通公司工程款，在此情况下，顺通公司于2011年11月底中止爆破施工，以致后来恢复部分施工后因葛洲坝公司仍未给付工程款于2012年1月底停止施工的行为，符合《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”规定，顺通公司行使的是不安抗辩权，而不构成违约。在××路路基建设中，虽对沿线附近村民住房造成了不同程度的损害，但葛洲坝公司未提供足够的证据证明村民住房损害系顺通公司爆破施工所导致，其应承担举证不能的法律后果，葛洲坝公司提出顺通公司的行为构成违约的理由不能成立，不予采纳。顺通公司爆破员谢金水在进行爆破作业时，违规操作，酿成生产安全事故，构成违约；但从整个施工过程来看，该安全事故的发生，并未影响双方合同的履行。综上，导致双方合同不能履行的根本原因在于葛洲坝公司未按约定支付顺通公司工程进度款，经催告后仍未履行，葛洲坝公司的行为致使合同目的不能实现，其主要过错在于葛洲坝公司，鉴于双方已缺乏相互信任，继续履行合同的基础已经失去，在此情况下，法院判决解除了双方签订的施工合同。由于葛洲坝公司、顺通公司在合同履行过程中均存在不同程度的违约行为，因此双方互不支付违约金。 依照《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”规定，葛洲坝公司未按约定支付顺通公司工程款，造成顺通公司资金利息损失，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，葛洲坝公司应按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款利率支付顺通公司所欠工程款的利息，计息时间从顺通公司2012年1月底停工后的1个月即2012年3月1日起计算。顺通公司请求葛洲坝公司支付所欠工程款利息的部分理由成立，一审法院予以采纳。葛洲坝公司欠顺通公司工程款9200979.82元，在诉讼中，经先予执行，葛洲坝公司于2018年9月17日支付了1000000元，因此，9200979.82元的利息从2012年3月1日起计算至2018年9月17日止，尚欠的工程款8200979.82元利息，从2018年9月18日起计算至付清工程款时止，利率均按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算。顺通公司请求未付工程款的利息按中国人民银行公布的贷款基准利率的2倍计算的理由不成立，一审法院不予采纳。由于葛洲坝公司项目部未对2011年9月后顺通公司爆破施工的工程量进行现场测量和计量，导致顺通公司案涉工程的爆破工程量无法确认，其责任在于葛洲坝公司项目部，因此，顺通公司申请鉴定所垫付的鉴定费250000元由葛洲坝公司承担。顺通公司请求葛洲坝公司支付垫付鉴定费的理由成立，一审法院予以采纳。因双方均存在违约行为，顺通公司请求葛洲坝公司返还履约保证金100000元的理由成立，予以采纳。葛洲坝公司以顺通公司存在违约行为提出没收履约保证金的反诉理由不能成立，对其反诉请求一审法院不予支持。由于葛洲坝公司不按约定给付工程款，导致顺通公司中止履行合同，造成顺通公司停工期间即2012年2月至同年4月期间机械设备的租金损失1080000元(60000元×6台×3个月），应由葛洲坝公司承担。顺通公司请求葛洲坝公司赔偿机械租赁费的理由部分成立，予以采纳。 因在合同履行过程中双方均存在违约行为，互不支付违约金，葛洲坝公司请求顺通公司给付违约金5821250.86元的反诉理由不成立，一审法院不予采纳。顺通公司爆破员谢金水在进行爆破作业时死亡的安全责任事故，依照《石方爆破合同》第5.1.2条“第三方责任险和工程一切险（与业主要求相同），由甲方负责缴纳并负责办理出险相关索赔手续，索赔所得由甲方全权支配”约定，对于施工中的工程一切险，应由葛洲坝公司负责承保，因此，对于谢金水在爆破中死亡后果的赔偿，应由保险公司负责；若葛洲坝公司项目部未对谢金水进行投保，存在过错，谢金水死亡的损害后果就应由葛洲坝公司承担，顺通公司不承担谢金水死亡的损害后果；对于因安全事故产生的行政处罚，其被处罚人为葛洲坝公司，而不是顺通公司，该款也不应由顺通公司承担。葛洲坝公司请求顺通公司给付代为支付的安全事故赔偿金和行政处罚款604600元的反诉理由不成立，一审法院不予采纳。葛洲坝公司提出其在合同履行过程中，因顺通公司的行为，造成其机械租金损失2100000元、机械破碎施工增加费1852693.77元、燃油损耗1335811.87元、垫付的炮损3200000元，但其提交证据未被采信，应承担举证不能的法律后果，对请求顺通公司赔偿上述损失的反诉理由不成立，一审法院不予采纳。 综上所述，顺通公司的诉讼请求部分成立，应予以支持；葛洲坝公司的反诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：一、葛洲坝公司于判决生效之日起10日内向顺通公司支付工程款8200979.82元及利息（其中9200979.82元的利息，从2012年3月1日起，计算至2018年9月17日止；8200979.82元的利息，从2018年9月18日起，计算至付清工程款时止，利率均按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算）；二、葛洲坝公司于判决生效之日起10日内返还顺通公司履约保证金100000元；三、葛洲坝公司于判决生效之日起10日内赔偿顺通公司机械租赁费1080000元；四、葛洲坝公司于判决生效之日起10日内给付顺通公司垫付的鉴定费250000元；五、驳回顺通公司的其他诉讼请求；六、驳回葛洲坝公司对顺通公司的诉讼请求。案件本诉受理费159865元，反诉受理费55943元，合计215808元，由顺通公司承担55110元，葛洲坝公司承担160698元；先予执行费12400元，由葛洲坝公司承担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审庭审中，葛洲坝公司对一审认定的中铁二院工程集团有限责任公司公路与市政设计研究院对成安渝高速公路四川段（第A合同段）的路基每公里土石方数量表载明的“K36+000－K53+017.600挖方的土方中硬土为1079350立方米”、“其中：硬土为1810998立方米”提出异议，认为对硬土数据载明有误，分别应为1079349立方米、1810997立方米。除上述异议外，双方当事人对原判认定的其余事实均无异议，对双方均无异议的事实本院予以确认。 本院二审查明，顺通公司对葛洲坝公司就一审法院认定事实提出的异议表示认可，故本院对葛洲坝公司的上述异议予以采纳。 另查明：（一）顺通公司于2018年4月8日向一审法院提出先予执行申请，2018年7月27日，一审法院作出（2018）川20民初75号民事裁定，裁定：葛洲坝公司在本裁定生效之日起十日内给付顺通公司工程款100万元。2018年9月17日葛洲坝公司将上述款项转入一审法院账户，顺通公司于同年9月20日领取了以上款项。 （二）简阳市安全生产监督管理局因案涉安全事故对葛洲坝公司处以行政处罚罚款144600元。 （三）本案于2013年3月8日由一审法院立案后，顺通公司于同月11日向一审法院申请对案涉工程工程量进行司法鉴定。 本院认为，本案争议焦点为：一、关于葛洲坝公司主张扣除陈建彬等人开挖的931636.71立方米石方量、顺通公司退场后葛洲坝公司的挖方量是否成立的问题；二、关于葛洲坝公司主张本案认定葛洲坝公司违约与（2013）资民终字第41号生效判决的认定相反是否成立的问题；三、关于葛洲坝公司主张顺通公司赔偿违约金、安全事故赔偿及行政处罚款604600元、安置补偿费320万元是否成立的问题；四、关于葛洲坝公司是否应赔偿顺通公司租赁费损失108万元及返还保证金10万元的问题；五、关于葛洲坝公司主张顺通公司承担租金210万元、机械破碎施工增加费用1852693.77元、燃油费用1335811.87元是否成立的问题。 一、关于葛洲坝公司主张扣除陈建彬等人开挖的931636.71立方米石方量、顺通公司退场后葛洲坝公司的挖方量是否成立的问题 根据双方签订的《石方爆破合同》及补充约定，顺通公司的工作内容为成安渝高速公路第Ⅰ标段部分石方爆破、桥涵基础爆破、大块石解破，解破粒径必须小于33厘米。工作范围暂定为K22+470—K34+792段内石方爆破；施工爆破作业（石方和Ⅲ类土）必须按葛洲坝公司总体安排进行，确保各施工处需要并由项目部指定爆破的挖方段，每两段挖方段配备一个工班，确保每段日爆破量不少于5000方。上述约定表明顺通公司承包工程中除石方爆破内容外并未包含石方开挖内容，葛洲坝公司上诉主张陈建彬等完成了931836.71立方米石方量开挖工作不属于双方约定的顺通公司的工作内容，故葛洲坝公司称应扣减陈建彬等完成的石方开挖方量的前提条件不成立，其该上诉理由不成立，本院不予支持。关于葛洲坝公司上诉主张其自行开挖石方问题，如前所述，因石方开挖不属于顺通公司的工作内容，故葛洲坝公司对石方是否开挖以及数量与本案无关，其上诉理由不成立，本院不予支持。葛洲坝公司上诉称顺通公司自认方量达不到2990958.62立方米，但其所举证据均系顺通公司自述中涉及的部分内容，并非顺通公司对其已完成的全部石方爆破量进行核算后进行的确认，该自述既与案涉合同的明确约定不符，也与其一审主张并在一审中申请鉴定的行为不符，故不能认定为系顺通公司的自认。本案中，葛洲坝公司不能举证证明在资阳市城乡规划设计研究院对案涉工程爆破施工剩余方量进行测绘之前还有其他施工队进行了石方爆破，一审判决根据本案客观情况，以合同段内设计图纸石方总量减去2013年5月资阳市城乡规划设计研究院鉴定的剩余方量得出顺通公司的爆破石方量的计算方法及结果并无不当。 本案中，双方对葛洲坝公司针对一审认定事实提出的异议予以认可，本院予以确认。因一审判决认定事实及计算葛洲坝公司还应支付顺通公司工程款金额为8200979.82元有误，本院根据双方认可的硬土方量，经计算并对一审判决计算存在错误部分同时进行纠正后，认定葛洲坝公司还应支付顺通公司工程款为8200981.38元，超出了一审判决认定的还应支付的工程款金额，本应予以纠正，但因顺通公司未提出上诉，应视为其对一审判决结果予以接受，故本院不作变更。 二、关于葛洲坝公司主张本案认定葛洲坝公司违约与（2013）资民终字第41号生效判决的认定相反是否成立问题 《石方爆破合同》约定：葛洲坝公司项目部对顺通公司每月实际完成的工程量进行计量，该计量数量必须是经葛洲坝公司项目部验收合格且签字手续完备的工程量；葛洲坝公司项目部按顺通公司每月完成合格的工程数量支付90%工程进度款。在本案中，顺通公司举证证明葛洲坝公司项目部并未按合同约定对顺通公司每月完成的工程量进行现场测量和计量，也未按合同约定每月向顺通公司支付工程进度款，一审法院根据顺通公司的举示证据认定葛洲坝公司构成违约并无不当。（2013）资民终字第41号判决载明“双方现未对工程款进行结算，应支付多少工程款双方存在分歧，因此无法确定未付工程款的金额和应付时间，工期是否因工程款的未及时支付而延期无法确定，对顺通公司的该项主张不予支持”。从该判决载明的内容看，双方在该案中并未就工程款结算方面的事实进行举证，本案一审法院结合双方已提交的证据及已经查明的事实对葛洲坝公司违约作出认定并无不当，故葛洲坝公司主张本案认定葛洲坝公司违约与（2013）资民终字第41号生效判决的认定相反的上诉理由不能成立。 三、关于葛洲坝公司主张顺通公司应当赔偿违约金、安全事故赔偿金及行政处罚款604600元、炮损320万元是否成立问题 关于葛洲坝公司主张赔偿违约金问题。根据合同约定，葛洲坝公司应对顺通公司每月完成的工程量进行现场测量和计量、并按合同约定每月支付顺通公司工程进度款，上述合同义务系葛洲坝公司最基本的合同义务。顺通公司中途退场并中止履行合同，系因葛洲坝公司并未完全履行该最基本的合同义务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，顺通公司中途退场，系行使先履行抗辩权，故葛洲坝公司主张顺通公司应按合同约定支付违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于葛洲坝公司主张的安全事故赔偿金的问题。葛洲坝公司主张因谢金水在爆破施工中违规操作导致安全事故发生，其已单方代顺通公司对谢金水家属进行了赔偿，该费用应由顺通公司承担。根据双方签订的《石方爆破合同》第2.1.1条约定：顺通公司承包综合单价包含包安全及包工伤保险等一切费用，除此外葛洲坝公司不再支付其他任何费用。第5.2.3条约定：如确因顺通公司人员违规操作，造成出现安全事故，葛洲坝公司将根据实际情况对顺通公司处以一定经济处罚并由顺通公司承担一切责任。第5.2.5条约定：违规操作的顺通公司爆破人员安全由顺通公司全部负责。资阳市安全生产监督管理局资安监[2011]118号批复明确认定顺通公司爆破员谢金水严重违反规定是造成事故的直接原因，对事故负直接责任；间接原因为顺通公司爆破作业现场管理严重不到位、安全教育培训不够等，顺通公司安全员廖昌群对事故负主要管理责任；顺通公司未认真执行国家爆破作业安全有关规定，安全生产管理不到位，对该事故负重要责任。根据上述约定及认定，谢金水违规操作导致其自身死亡，其相应后果应由顺通公司承担。本案中，葛洲坝公司在与谢金水家属协商赔偿事宜时未通知顺通公司参加，亦未得到顺通公司明确授权，同时双方签订的《石方爆破合同》第5.1.2条又明确约定：第三方责任险和工程一切险（与业主要求相同），由葛洲坝公司负责缴纳并负责办理出险相关索赔手续，索赔所得由葛洲坝公司全权支配。该约定表明，葛州坝公司应承担案涉工程第三方责任险和工程一切险。因此，在葛洲坝公司未就案涉赔偿款的来源及其赔偿项目、赔偿数额的适当性进行举证的情形下，其上述主张证据不足，本院不予支持。葛洲坝公司如有新证据能够证明该主张的，可另行解决。 关于行政罚款承担问题。根据《石方爆破合同》第5.2.3条约定，因顺通公司爆破作业人员谢金水违规操作造成安全事故，应由顺通公司承担责任。在出现安全事故后，行政机关作出罚款144600元的行政处罚，葛洲坝公司已缴纳罚款，葛洲坝公司要求顺通公司承担行政处罚罚款144600元符合双方约定，该上诉理由成立，本院予以支持。一审判决由葛洲坝公司承担该罚款与双方约定不符，本院予以纠正。 根据2012年11月8日简阳市交通运输局向成安渝第一标，二标项目部发出简交运函[2012]25号《成安渝高速公路建设指挥部关于及时解决成安渝高速公路（简阳段）建设中炮损工作的函》，该函载明，成安渝高速公路简阳段沿线离征地红线较近的一些房屋，在施工中爆破对房屋造成一定的损害，要求对存在安全隐患的房屋进行临时安置，在爆破结束后，由相关人员现场对房屋进行鉴定，再根据损坏程度进行赔偿。因简阳市交通运输局系行政管理机关，非法定鉴定机构，仅根据该函件，无法判断其函件中所得出的结论的相关依据，故不能作为顺通公司炮损造成民房损害的充分证据。葛洲坝公司主张顺通公司应当赔偿因其对农户进行补偿所造成的320万元损失，但未能提供该损失系由顺通公司行为所致的相关证据，故应当承担举证不能的责任。葛洲坝公司上述主张因缺乏证据不能成立，本院不予支持。 四、关于葛洲坝公司是否应赔偿顺通公司租赁费损失108万元及返还保证金10万元的问题 根据《石方爆破合同》，虽机械租赁费系包干于合同价款之中，但因葛洲坝公司未按照合同约定的时间对顺通公司第一阶段已完成的爆破量进行测量、计量、支付工程款，在一定程度上使顺通公司爆破工作工期缓慢和延长，并因此导致顺通公司租赁机械时间延长，租赁费用增加，就顺通公司该增加费用，葛洲坝公司应当承担相应的赔偿责任。但根据一审查明事实：2011年11月底，顺通公司中断爆破施工，2011年12月又恢复部分施工，2012年1月底停止施工，双方对2011年9月后施工的爆破方量未进行现场测量和计量。据此，一审判决葛洲坝公司向顺通公司支付3个月的机械租赁费过高，本院根据本案实际酌定葛洲坝公司向顺通公司支付2个月的机械租赁费72万元。 根据《石方爆破合同》第三条、第七条约定，履约保证金在工程完工后30天内，由甲方根据乙方履约情况，在扣除相关应扣款项后，退还给乙方。如乙方违约，甲方有权没收履约保证金。上述约定表明该履约保证金是为合同的履行所提供的金钱保证。本案中，顺通公司虽违约未按规定操作导致发生安全事故，但该事故并未导致双方合同终止履行，而葛洲坝公司因不按时按量支付工程款的行为已构成根本违约，是最终导致合同不能继续履行的原因，工程不能完工以及不能继续履行不能归责于顺通公司，且顺通公司因违规操作造成发生安全事故构成违约，本院已判决顺通公司承担该项罚款，已承担了相应的违约责任，故葛洲坝公司再主张没收履约保证金，本院不予支持。 五、关于葛洲坝公司主张顺通公司承担租金210万元、机械破碎施工增加费用1852693.77元、燃油费用1335811.87元是否成立问题 葛洲坝该项上诉主张均系基于开挖石方为前提，而本案中，如前所述，顺通公司承包的工作内容仅为爆破作业，不包含石方开挖，故葛洲坝公司以其承担了石方开挖工程而要求顺通公司承担因石方开挖产生的费用的前提条件不成立，其该上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，葛洲坝公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民初75号民事判决第一项：“中国葛洲坝集团股份有限公司于判决生效之日起10日内向四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司支付工程款8200979.82元及利息（其中9200979.82元的利息，从2012年3月1日起，计算至2018年9月17日止；8200979.82元的利息，从2018年9月18日起，计算至付清工程款时止，利率均按中国人民银行公布的商业银行同期同档次贷款基准利率计算）”、第二项：“中国葛洲坝集团股份有限公司于判决生效之日起10日内返还四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司履约保证金100000元”、第四项：“中国葛洲坝集团股份有限公司于判决生效之日起10日内给付四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司垫付的鉴定费250000元”； 二、撤销四川省资阳市中级人民法院（2018）川20民初75号民事判决第三项：“中国葛洲坝集团股份有限公司于判决生效之日起10日内赔偿四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司机械租赁费1080000元”、第五项：“驳回四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司的其他诉讼请求”、第六项：“驳回中国葛洲坝集团股份有限公司对四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司的诉讼请求”； 三、四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司于本判决生效之日起10日内向中国葛洲坝集团股份有限公司支付144600元； 四、中国葛洲坝集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司机械租赁费720000元； 五、驳回四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司的其他诉讼请求； 六、驳回中国葛洲坝集团股份有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费159865元，反诉受理费55943元，合计215808元，由四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司负担55648元，中国葛洲坝集团股份有限公司负担160160元；先予执行费12400元，由中国葛洲坝集团股份有限公司承担。二审案件受理费215808元，由四川省资阳市顺通机械租赁有限责任公司负担5808元，中国葛洲坝集团股份有限公司负担210000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹宁宁 审 判 员 刘小玫 审 判 员 林 薇 二〇二〇年十月十五日 法官助理 彭扬梅 书 记 员 刘 闽