云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民初34号原告：云南滇源建设有限公司。住所地：云南省曲靖市宣威市丰华街道振兴街**。法定代表人：宁德灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈汉卿，云南八谦律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：秦龙艳，云南八谦律师事务所执业律师。特别授权。被告：云南海容现代农业股份有限公司。住所地：云南省文山州砚山县江那镇砚华东路**。法定代表人：张剑明。被告：楚雄市明宏生态科技工贸有限责任公司。。住所地：云南省楚雄州楚雄市东华镇新柳果园法定代表人：张剑明。被告：云南耕耘种业有限公司。。住所地：云南省文山州砚山县江那镇砚华东路**法定代表人：张剑明。被告：张剑明，男，汉族，1965年3月10日生，住云南省楚雄州楚雄市。以上四被告共同委托诉讼代理人：李美科，云南新序律师事务所执业律师。特别授权。以上四被告共同委托诉讼代理人：邓浩，云南新序律师事务所执业律师。特别授权。原告云南滇源建设有限公司（以下简称滇源公司）与被告云南海容现代农业股份有限公司（以下简称海容公司）、楚雄市明宏生态科技工贸有限责任公司（以下简称明宏公司）、云南耕耘种业有限公司（以下简称耕耘公司）、张剑明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告滇源公司及委托诉讼代理人沈汉卿、秦龙艳、被告海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明的委托代理人邓浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。滇源公司向本院提出诉讼请求：1、判令四被告连带向原告支付工程款9,258,847.81元，并支付以9,258,847.81元为基数按每日1%计算的自应付款之日起至全部款项付清之日止的违约金，暂计算至2019年1月31日为73,878,889.09元，酌定18,000,000.00元；2、判令四被告连带向原告返还工程保证金14,620,000.00元，并支付以14,620,000.00元为基数按同期银行贷款利率四倍计算的违约金直至全部款项还清之日止，暂计算至2019年1月31日为8,777,240.00元；3、判令四被告向原告连带支付停工损失酌定2,000,000.00元，具体金额以司法鉴定意见为准；以上合计：52,656,087.81元。4、本案的案件受理费、保全费、保全担保费、律师费由四被告连带承担。事实和理由：2013年12月30日，原告作为承包人与被告云南海容现代农业股份有限公司签订《建设工程施工合同》，承建云南海容现代农业股份有限公司位于文山州砚山县0万头养猪基地建设工程项目，合同对工程价款、工期、进度款支付、违约责任及争议解决方式等内容进行了明确约定。《建设工程施工合同》签订后，原告依约缴纳了1462万元工程保证金并积极组织了施工，但被告在支付部分工程款后未再继续履行合同，并于2015年4月24日通知原告暂停施工，2016年1月15日通知原告退场，至今没有通知复工，导致原告巨额停工损失。2016年4月14日，原告与云南海容现代农业股份有限公司、楚雄市明宏生态科技工贸有限公司、张剑明签订《还款协议》，由云南海容现代农业股份有限公司向原告支付工程款并退还14,620,000.00元工程保证金，楚雄市明宏生态科技工贸有限责任公司和张剑明自愿对云南海容现代农业股份有限公司的上述债务承担连带担保责任。2017年4月24日，云南海容现代农业股份有限公司、云南耕耘种业有限公司、张剑明共同承诺4月27日前解决原告的债务问题，但至今没有解决。四被告的上述违约行为严重损害了原告的合法权益，为此，根据《民事诉讼法》等相关法律、司法解释的规定提起本案诉讼，恳请贵院依法支持原告的全部诉讼请求。海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明辩称，一、对滇源公司与海容公司之间存在建设工程合同关系无异议，且原告在工地进行了施工，对海容公司欠工程款的事实，海容公司无异议，但是在本案中，并没有充分的证据证实工程款的具体金额，故滇源公司的诉讼请求的标的不明确。二、本案中的导致工程停工的原因系政府承诺的融资贷款没有成功，导致了资金链断裂，系情势变更所致，另在合同履行期间，已经明确告知了工程的停工时间，故在本案中不存在被告的违约行为，不应当承担本案的违约金。三、关于保证金，如果被告能够提供交易明细，费用的组成明细，被告对保证金的退还无异议，但双方并未约定保证金的利息。四、停工损失，无事实和法律依据，且无明确的停工损失的证据。五、律师费等非本案必然发生的费用。滇源公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：第一组证据，“企业法人营业执照”、“法定代表人身份证明”、“企业信用信息报告”，用以证明滇源公司、海容公司、明宏公司、耕耘公司的登记信息及张剑明的身份信息。以上四公司的股东、组织机构、办公场所等高度重合，属张剑明控制下的关联公司。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对滇源公司的企业法人营业执照真实性、合法性、关联性均认可。对三被告公司的企业信用信息报告张剑明的身份证明真实性、合法性认可，对其关联性及其证明目的不予认可，海容公司、明宏公司、耕耘公司，虽然具有关联性，但是属于不同的法律主体。本院认为，滇源公司提供的第一组证据，四被告对真实性均无异议，对真实性本院予以确认。该组证据能证明双方当事人的基本信息，本院予以采信。第二组证据，“投资项目备案证”、“文山州外建筑企业备案登记批准书”，用以证明实施涉案项目，发包人海容公司和承包人滇源公司依法进行了项目备案。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对“投资项目备案证”、“企业备案登记批准书”的真实性、合法性、关联性均认可，不认可原告的证明观点，该证据虽然能够证明项目的合法性，但是不能证明滇源公司诉讼请求的合法性以及合理性，同时证明海容公司才是本案的合同当事人，责任承担的主体，明宏公司、耕耘公司以及张剑明不是合同主体，也不是责任承担主体。本院认为，四被告对“投资项目备案证”、“文山州外建筑企业备案登记批准书”真实性无异议，对真实性本院予以确认。该组证据能证明涉案投资项目经过砚山县发展和改革局备案，滇源公司作为涉案项目工程的承建方已经过文山州住房和城乡建设局进行文山州外建筑业企业备案登记的事实，本院予以采信。第三组证据，《建设工程施工合同》、《补充协议》、“项目部人员组织”、“关于云南海容30万头养猪基地建设项目保证金处理申请函”，用以证明2013年12月30日，滇源公司与海容公司经招投标签订建设工程施工合同及补充协议，对工程概况、价款、结算及承发包双方的权利义务、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，滇源公司按约交纳工程保证金14,620,000.00元并组建项目部进场施工。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对《建设工程施工合同》的真实性、合法性、关联性均认可，但对证明目的不予认可，1、能证明与海容公司具有合法有效的合同关系，不能证明滇源公司与明宏公司、耕耘公司、张剑明具有合同关系。2、能证明海容公司与滇源公司在合同中约定了保证金，并不能证明滇源公司已经履行了交纳保证金的合同义务。对《补充协议》的真实性、合法性、关联性认可，对证明目的不认可，认为该补充协议约定了结算方式，但本案中，原告与海容公司并未进行结算，即本案原告的诉讼标的不明确。对“项目部组成人员”的真实性、合法性、关联性认可，同时也证明了海容公司向该项目组成员的支付行为，应当视为合同款项，在本案的合同总款中予以扣除。对“保证金处理申请函”的真实性、合法性、关联性认可，但是由于本案滇源公司与海容公司之间的资金往来数目较大、次数频繁，故滇源公司应当举证证明支付履约保证金的证据。本院认为，对滇源公司提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、“项目部人员组织”、“关于云南海容30万头养猪基地建设项目保证金处理申请函”真实性予以确认，该组证据能证明2013年12月30日，海容公司作为发包人、滇源公司作为承包人，双方签订建设工程施工合同，约定海容公司将30万头养猪基地建设项目工程发包给滇源公司承建，并对工程概况、价款、结算及承发包双方的权利义务、违约责任等进行了约定。2014年3月14日、2015年1月3日双方当事人签订建设工程施工合同补充协议。2014年12月24日，滇源公司成立“云南滇源建设有限公司云南海容30万头养猪基地建设项目经理部”，经理部分别由周祖明等六人组成。2015年1月7日滇源公司向海容公司发“关于云南海容30万头养猪基地建设项目保证金处理申请函”的事实，本院予以采信。第四组证据，1号证据，“工程暂停令”、“退场通知”、“停工报告”，用以证明涉案项目施工过程中，因建设单位资金未按原计划到位，海容公司于2015年4月24日通知滇源公司停工，于2016年1月15日要求滇源公司退场。2号证据，“出场清算记录”、“会议纪要”，用以证明2016年1月14日，海容公司与滇源公司签订会议纪要，对机械及人员误工事实进行确认。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对“工程暂停令”的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不予认可，该证据不能证实海容公司存在违约行为，该项目属于文山市砚山政府的招商引资的项目，在项目的启动之初，政府承诺给予被告海容公司3亿元人民币的贴息贷款，后被告并未得到相应的贷款资金，导致资金不能到位，该情形属于情势变更，并非海容公司的违约行为，滇源公司已经在2015年4月24日得到停工通知，4月24日以前的损失包含在工程款之中，4月24日之后，滇源公司可以进行其他安排，不存在停工，窝工的情形。对“停工报告”的真实性、合法性、关联性予以认可，该证据证明了原告已经于2015年4月25日停工，故不存在停工损失、窝工现象。若在已经明确停工后，滇源公司仍然保持全员、全设备、全材料等待开工，属于滇源公司的个人行为，造成的损失，不应当由海容公司承担。对“退场通知”、“出场清算记录”、“会议纪要”的真实性、合法性、关联性认可，证明目的不予认可，虽该证据证明原告存在一定程度的停工损失，但是并未明确停工损失的具体金额，故滇源公司主张的停工损失金额不明确（注：会议纪要注明“相关费用以后协商解决”）。本院认为，对“工程暂停令”、“退场通知”、“停工报告”、“会议纪要”的真实性本院予以确认。该组证据能证明涉案项目的监理机构云南恒丰建设咨询管理有限公司于2015年4月24日向滇源公司发“工程暂停令”，滇源公司于2015年4月25日向海容公司、监理机构发“停工报告”，2016年1月14日，张剑明、周祖明、周良彬及监理方共同对云南海容现代农业股份有限公司工地进行出场清算，并形成“出场清算记录”及“会议纪要”，2016年1月15日，监理公司向滇源公司发“关于云南海容30万头养猪基地建设项目工程退场的通知”，本院予以采信。第五组证据，1号证据，“还款协议”，用以证明项目停工后，滇源公司、海容公司、明宏公司、张剑明于2016年4月14日就项目遗留问题签署还款协议，暂估工程款6500000元，并约定具体金额以结算为准。同时，还款协议还对工程款支付及保证金退还的时间作出约定，明宏公司和张剑明自愿对上述债务承担连带责任。2号证据，“工程预（结）算书”，用以证明还款协议签署后，根据双方约定，滇源公司为尽快解决项目遗留问题，于2018年4月依法委托中介机构对工程造价进行评估，确认涉案项目的工程造价为9,258,847.81元。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对“还款协议”的真实性、合法性、关联性予以认可，对证明目的不予认可，该证据表明双方的工程款实际金额并不明确，即本案中原告的诉讼请求的标的不明确。担保法第26条之规定：“……债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任”。根据该还款协议的约定，可以确定主债务届满的最后时间为2016年9月31日，故在本案中，已经超过了保证期间。对“工程预（结）算书”的真实性、合法性、关联性均不认可，该协议并没有海容公司的签章，系原告单方面提供，不符合证据的形式要件，也不具备证明效力。本院认为，对“还款协议”的真实性本院予以确认，该“还款协议”能证明滇源公司、海容公司、楚雄市明宏生态科技工贸有限责任公司于2016年4月14日签订“还款协议”，双方对工程款支付及保证金的退还进行了约定，明宏公司和张剑明作为连带保证人在协议中签字的事实，本院予以采信。“工程预（结）算书”系滇源公司单方委托第三方制作，四被告均不认可结算内容，不具备真实性，本院不予采信。第六组证据，1号证据，“海容公司与滇源公司关于文山州砚山县30万头商品猪建设项目的处理意见”，用以证明2018年8月11日，耕耘公司书面承诺由其负责承担海容公司的涉案债务，并自认其将海容公司收取的10000000元工程保证金用于支付了耕耘公司的工程款。2号证据，“投资框架协议”、“砚山县住建局关于明宏公司30万头生态商品猪生产基地项目的选址意见”、“承诺书”，用以证明砚山县政府就涉案项目引进明宏公司并与之签署投资框架协议，砚山县住建局关于项目选址的审批意见针对的也是明宏公司，明宏公司获取项目后却将整个项目交由海容公司实施，且在项目停工后书面承诺与海容公司共同承担涉案债务。3号证据，“会议纪要”，用以证明张剑明作为海容公司、明宏公司、耕耘公司控股股东，于2017年4月24日承诺负责在限期内解决海容公司的涉案债务。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对处理意见的真实性，合法性、关联性予以认可，但是被告耕耘公司在该处理意见中是补充责任，并非对海容公司的债务承担连带责任或者其他保证责任。对框架投资协议、选址意见的真实性、合法性，关联性予以认可，对证明目的不予认可，根据合同相对性的原则，与原告签订合同的主体为海容公司，另外通过该证据可以确认：本案所涉项目为砚山县政府的招商引资项目，在该框架协议的二（二）6的约定“甲方积极联系金融部门，加强银企合作，协助乙方解决融资问题……为项目建设的顺利实施提供有力的资金保障”，可以确认在本案中并非被告海容公司刻意违约，系因为政府的一些客观因素导致被告的资金链断裂，属于情势变更，并非属于被告违约。对原会议纪要的真实性，合法性认可，对关联性不予认可，该证据系双方对此次事件协商的解决方案，与本案的债务无关联。本院认为，对“海容公司与滇源公司关于文山州砚山县30万头商品猪建设项目的处理意见”、“投资框架协议”、“砚山县住建局关于明宏公司30万头生态商品猪生产基地项目的选址意见”、“承诺书”、“会议纪要”的真实性予以确认，以上证据能证明2018年8月11日海容公司与滇源公司就涉案保证金、工程款等问题进行协商，并形成处理意见，耕耘公司在该处理意见中同意承担赔还保证金及工程款。2015年11月6日，海容公司、明宏公司出据承诺书给滇源公司，对退还保证金及支付工程款作出承诺，并承诺以明宏公司及海容公司地面上的等值建筑物作为抵押赔偿，本院予以采信。“会议纪要”的内容未明确与本案30万头养猪基地建设项目工程有关，不具有关联性，本院不予采信。第七组证据，“委托合同”、“情况说明”，用以证明因被告经多次催讨仍然不履行付款义务，给滇源公司造成了巨额经济损失，为追索涉案债务尽量止损，滇源公司与云南八谦律师事务所签订委托合同，委托代为提起本案诉讼，为此先支付先期律师费800,000元（已由第三方支付）和提成律师费若干。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对委托合同、情况说明的真实性，合法性，关联性均不予认可，律师费的产生并非本案必然发生的费用。本院认为，滇源公司提供的“委托合同”与本案中滇源公司委托诉讼代理人实际代理诉讼的事实一致，能证明滇源公司就本案委托云南八谦律师事务所律师代为诉讼的事实，因滇源公司提供的“情况说明”不能提供代理费已实际产生并已支付的证据，故对“情况说明”本院不予采信。第八组证据，滇源公司申请证人周某出庭作证，周某证明2018年4月初，其通过圆通快递公司邮寄工程造价结算书，收件人为张剑明，收件地址是砚山县。几天后周某通过电话与张剑明确认其已收到。经质证，滇源公司对周某的证言无异议，认为证人证言能证明滇源公司向已将工程造价结算书寄给张剑明，张剑明已收到，并且未提出异议，该工程造价结算书应得到采信。海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对证人证言不认可，认为证人是滇源公司的员工，不认可收到工程造价结算书，工程造价不以收到结算书为准，应以双方是否确认为准。本院认为，仅证人周某的证言不能证明张剑明已收到滇源公司邮寄工程造价结算书,本院不予采信第九组证据，“视听资料”（光盘2张），用以证明滇源公司向张剑明邮寄结算资料后，项目负责人周祖明与张剑明通话时，询问其有没有收到结算资料，张剑明陈述收到。海容公司工作人员陈述收到了滇源公司邮寄的2套结算资料并交给张剑明。与证人周某的证言相互印证，共同证实，滇源公司已依法在2018年4月初向海容公司送达了结算资料。经质证，海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明对视听资料的真实性、合法性、关联性不予认可，同时不认可证明观点。本院认为，张剑明对视听资料的真实性不予认可，该视听资料不能确认是张剑明与周祖明的通话，本院不予采信。海容公司为证明自己的诉讼主张，向本院提交如下证据：1号证据“银行明细单”，用以证明被告已向滇源公司下属的班组支付工程进度款3,258,800元的事实。经质证，滇源公司认为大部份银行明细单与本案没有关联性，不认可真实性和合法性。认为是张剑明与案外人周祖明之间存在其他经济往来，37笔清单中只有2016年2月4日的100,000元和2016年3月24日的34,300元为支付本案工程款，合计为134,300元。本院认为，海容公司提供的“银行明细单”，虽然记载了从2015年4月至2017年6月期间，张剑明通过银行转账给周祖明，但滇源公司不认可该款项是支付涉案工程的工程款，海容公司等被告不提供证据证明该期间所转账款项为工程款，故对“银行明细单”本院不予采信。鉴于滇源公司认可2016年2月4日的10万元和2016年3月24日的34,300元为支付本案工程款，合计为134,300元。滇源公司的认可该部分工程款的行为属自认行为，本院予以确认。2号证据“收条”，用以证明被告代滇源公司支付其看工地胡仲才劳务费106,000元的事实。经质证，滇源公司认可其中11张收条合计88,000元，不认可被告主张的10,600元。本院认为，海容公司提供的“收条”，能证明海容公司支付胡仲才劳务费的共计金额为88,000元的真实，本院予以采信。3号证据“判决书”、“收条”，用以证明被告支付班组胡明富35万元的工程款。经质证，滇源公司认为收条所附生效条件未成就，不具有法律效力与合法性，不能作为定案的依据。判决书确认发包人海容公司为承包人滇源公司向债权人承诺承担债务，但海容公司并未履行其承诺及生效判决，依法不能扣减承包人滇源公司的债权总额。若海容公司最终履行生效判决确定的义务，承包人滇源公司依法应当扣减相应的债权总额。本院认为，云南省砚山县人民法院（2017）云2622民初122号民事判决是生效判决，判决海容公司支付胡明富等五个涉案工程款350,000元。该判决书是否履行不影响判决的内容，故海容公司以该判决主张扣减350,000元的工程款成立，本院予以采信。对“收条”，因没有收款人签名，不具有收条的形式要件，本院不予采信。4号证据“发放民工工资花名册”，用以证明被告通过向政府借款后代滇源公司支付民工工资500,000元的事实。经质证，滇源公司对“发放民工工资花名册”无异议。本院认为，“发放民工工资花名册”能证明海容公司代对滇公司代滇源公司支付民工工资500,000元的事实，滇源公司对此无异议，本院予以采信。5号证据“钢模、扣件清单”，用以证明原告班组周良彬向被告购买钢材扣件的事实，按市场价4500元/吨计算，共计费用592,197.50元。经质证，滇源公司认可清单所列钢模、扣件的重量，但对被告主张的4500元/吨的单价不予认可，单价按承发包双方先前钢材时确定的单价1600元/吨确定，总价为185,112元。本院认为，“钢模、扣件清单”,能证明2014年11月3日，滇源公司班组周良彬向海容公司购买钢管、钢模、扣件共58.275吨，2014年11月3日再次购买钢模共57.42吨的事实,本院予以采信。但“钢模、扣件清单”中不能证明钢模、扣件的单价为4500元/吨，对被告的主张本院不予支持。根据庭审举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：2013年12月30日，海容公司作为发包人、滇源公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定海容公司将30万头养猪基地建设项目工程发包给滇源公司承建，并对工程概况、价款、结算及承发包双方的权利义务、违约责任等内容进行了约定。合同第47条补充条款中第1条约定，滇源公司需向海容公司指定的公司对公账户打入20,000,000元工程履约定保证金；第6条约定，若海容公司不能按期拨付工程进度款，滇源公司有权停工并向海容公司追偿由此造成的损失，并由海容公司按所欠工程款总额每日承担1%的违约金计算给滇源公司，直至款项付清为止。2014年3月14日、2015年1月3日海容公司、滇源公司签订建设工程施工合同补充协议，约定施工所产生的费用除环保费以外，其他费用进入结算，双方同意本工程结算方式，按子单位工程完工结算。2014年12月24日，滇源公司成立“云南滇源建设有限公司云南海容30万头养猪基地建设项目经理部”，经理部成员由周祖明等七人组成。2015年1月7日滇源公司向海容公司发“关于云南海容30万头养猪基地建设项目保证金处理申请函”，内容：一、项目部于2014年3月14日以前陆续向贵公司支付1000万元履约保证金。二、海容公司于2014年4月29日向姜代润借款150万元及利息共168万元；于2014年7月8日向姜代润借款200万元及利息共214万元；向周祖明借款80万元，资金占用费协商解决，以上共同462万元转为履约保证金。三、因海容公司电话通知2014年7月6日进场，我施工单位于2014年7月6日准时进场，并于2014年7月16日前临时设施措施搭设完毕，等待开工指令。海容公司同意以上三条内容，并加盖海容公司公章。涉案项目的监理机构云南恒丰建设咨询管理有限公司于2015年4月24日向滇源公司发“工程暂停令”，内容：由于海容公司建设资金未按原计划到位的原因，现通知你方于2015年4月24日0时起，对本工程实施暂停施工，并要求施工单位做好已施工的综合楼和宿舍楼的成品保护工作，具体复工时间以甲方书面通知为准。滇源公司于2015年4月25日向海容公司、监理机构发“停工报告”，2016年1月14日，张剑明、周祖明、周良彬及监理方共同对云南海容现代农业股份有限公司工地进行出场清算，并形成“出场清算记录”及“会议纪要”，2016年1月15日，监理公司向滇源公司发“关于云南海容30万头养猪基地建设项目工程退场的通知”，2016年1月4日，海容公司、滇源公司项目部、监理方云南恒丰建设咨询管理有限公司对涉案工程的机械和人员误工、水电、税收、保险金问题进行了协商，并形成会议纪要。滇源公司、海容公司、楚雄市明宏生态科技工贸有限责任公司于2016年4月14日签订“还款协议”，双方对工程款支付及保证金的退还进行了约定，协议第一条中记载，海容公司承诺在2016年4月30日前支付滇源公司工程款、分期退还滇源公司已缴纳的工程保证金等（其中保证金为1462万元人民币，工程款暂估650万元，具体金额以结算为准），明宏公司为该笔债权债务的连带担保责任人。如海容公司、明宏公司资产不足以赔偿滇源公司此款项，由海容公司、明宏公司的法定代表人以个人财产承担无限连带担保责任。保证金1462万元支付计划：1、2016年6月1日前支付200万元；2、2016年7月1日前支付300万元；3、2016年8月1日前支付300万元；4、2016年9月31日前支付642万元。明宏公司和张剑明作为连带保证人在协议中签字。2018年8月11日，海容公司与滇源公司就涉案保证金、工程款等问题进行协商，并形成处理意见，耕耘公司在该处理意见中同意承担赔还保证金及工程款。海容公司于2016年2月4日向滇源公司支付工程款10万元，于2016年3月24日向滇源公司支付工程款34,300元，共计合计为134,300元。海容公司于2016年10月至2018年1月代滇源公司共支付胡仲才劳务费共计88,000元。2017年3月7日，云南省砚山县人民法院作出（2017）云2622民初122号民事判决，判决海容公司支付胡明富等五人涉案工程款350,000元。海容公司代滇源公司支付涉案农民工工资500,000元。2014年11月3日，滇源公司班组周良彬向海容公司购买钢管、钢模、扣件共58.275吨，2014年11月3日再次购买钢模共57.42吨。本案审理过程中，滇源公司与海容公司对涉案工程30万头养猪基地建设项目工程造价进行结算，双方当事人均认可涉案工程造成价为3,810,801.51元。另外，滇源公司申请对涉案工程因停工造成的停工损失进行鉴定，经双方当事人同意，本院委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对涉案停工损失进行鉴定，该公司以当事人提供的鉴定资料不齐，导致无法形成鉴定意见，对本院的委托作退件处理。经审理，本院认为本案的争议焦点是：1、海容公司尚欠原告滇源公司多少工程款；2、海容公司是否存在违约行为，是否应该承担违约责任；3、本案工程保证金的具体数额是多少以及违约金数额如何确定；4、滇源公司主张的停工损失是否存在以及停工损失的数额如何确定；5、明宏公司、耕耘公司、张剑明是否应承担连带赔偿责任；6、滇源公司主张的律师费7,298,413元应否支持。关于海容公司尚欠原告滇源公司多少工程款的问题。2013年12月30日，海容公司作为发包人、滇源公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定海容公司将30万头养猪基地建设项目工程发包给滇源公司承建，该《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，受法律保护。审理过程中，双方当事人均同意解除《建设工程施工合同》，本院予以支持。就争议问题，本案审理过程中，滇源公司与海容公司对涉案工程30万头养猪基地建设项目工程造价进行结算，双方当事人均认可涉案工程造价为3,810,801.51元。对双方当事人经过结算均认可的涉案工程造价3,810,801.51元，本院予以确认。经庭审查明，海容公司于2016年2月4日向滇源公司支付工程款100,000元，于2016年3月24日向滇源公司支付工程款34,300元，共计134,300元。海容公司于2016年10月至2018年1月代滇源公司共支付胡仲才劳务费共计88,000元。2017年3月7日，云南省砚山县人民法院作出（2017）云2622民初122号民事判决，判决海容公司支付胡明富等五人涉案工程款350,000元。海容公司代滇源公司支付涉案农民工工资500,000元。2014年11月3日，滇源公司班组周良彬向海容公司购买钢管、钢模、扣件共58.275吨，2014年11月3日再次购买钢模共57.42吨。共计115.695吨。滇源公司主张按4500/吨计算价格，滇源公司主张按1600元/吨计算，审理中经征询双方的意见，双方均同意按2014年11月钢材价格进行折旧计算，本院酌情按每吨3000元计算总价格，即347,085元（115.695吨×3000元）。以上款项应从海容公司应支付给滇源公司的工程款中予以扣减，即从海容公司还应支付给滇源公司的工程款为2,391,416.51元（3,810,801.51元-134,300元-88,000元-350,000元-500,000元-347,085元）。关于海容公司是否存在违约行为，是否应承担违约责任的问题。海容公司主张滇源公司未按还款协议约定进行还款，按应支付工程款9,258,847.81元为基数按每日1%计算违约金为73,878,889.09元，酌定18,000,000.00元。海容公司主张本案导致工程停工的原因系政府承诺的融资贷款没有兑现，资金链断裂，系情势变更所致，故海容公司不存在违约，不应当承担违约金，并且双方约定的违约金过高，应酌情调整违约金数额。海容公司尚未支付的工程款以上述确认金额为准，即2,391,416.51元。2016年4月14日，滇源公司与海容公司达成“还款协议”中，海容公司承诺在2016年4月30日前支付滇源公司工程款，分期退还滇源公司已缴纳的工程保证金，保证金1462万元支付计划：1、2016年6月1日前支付200万元；2、2016年7月1日前支付300万元；3、2016年8月1日前支付300万元；4、2016年9月31日前支付642万元。海容公司与滇源公司签订的建设工程施工合同中，第47条补充条款中第6条约定，若海容公司不能按期拨付工程进度款，滇源公司有权停工并向海容公司追偿由此造成的损失，并由海容公司按所欠工程款总额每日承担1%的违约金计算给滇源公司，直至款项付清为止。海容公司未按还款计划中承诺的于2016年4月30日前支付滇源公司工程款，海容公司已存在违约，根据双方签订的建设工程施工合同中关于不能按期支付工程款的约定，应承担违约责任。尽管双方在合同中已对违约金作出了明确约定，但违约金的认定以损失数额的确定为前提条件。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案滇源公司未如期领到工程款的损失就是工程款的利息。故海容公司因其违约行为给滇源公司造成的损失，仅宜认定为工程款逾期支付期间的同期银行贷款利息。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方约定按所欠工程款总额每日承担1%的违约金。根据查明的事实，海容公司尚欠滇源公司的工程款为2,391,416.51元，滇源公司主张海容公司未按约定支付工程款，应支付违约金18,000,000.00元，明显过高。海容公司请求减少有事实和法律依据，根据本案案情及海容公司的过错程度，本院酌情确定按尚欠工程款金额以同期银行贷款利率4.35%计算实际损失,并以不超过实际损失的130%确定违约金。滇源公司主张违约金计算至2019年1月31日，本院予以支持。即从违约之日2016年5月1日计算至2019年1月31日，共计1006天，计算为：290,696.60元（2,391,416.51元×4.35%（年利率）×1006天）,以不超过该实际损失的130%来计算，海容公司应当向滇源公司支付违约金为377,905.58元（290,696.60元×130%）。2019年2月1日以后的违约金按尚欠工程款金额以年利率4.35%计算至清偿之日。海容公司关于因系政府承诺的融资贷款没有成功，导致资金链断裂，系情势变更所致，故海容公司不存在违约的主张，不符合情势变更的法律规定，该主张不能成立，本院不予支持。关于本案保证金的具体数额是多少以及未退还保险金应如何承担违约金的问题。滇源公司主张已交纳保证金14,620,000.00元，海容公司未按约定退还，应以14,620,000.00元为基数按同期银行贷款利率四倍计算，暂计算至2019年1月31日为8,777,240.00元。海容公司主张本案保险金是由滇源公司交纳及海容公司向案外人借款，滇源公司应证明保证金的组成明细，保证金不应计算利息。2015年1月7日，滇源公司向海容公司发“关于云南海容30万头养猪基地建设项目保证金处理申请函”，内容为：一、项目部于2014年3月14日以前陆续向贵公司支付1000万元履约保证金。二、海容公司于2014年4月29日向姜代润借款150万元及利息共168万元；于2014年7月8日向姜代润借款200万元及利息共214万元；向周祖明借款80万元，资金占用费协商解决，以上共计462万元转为履约保证金。海容公司在保证金处理函中，同意上述借款462万元转为履约保证金。2016年1月4日，海容公司、滇源公司项目部、监理方云南恒丰建设咨询管理有限公司，三方形成的会议纪要中记载，原合同不终止，继续生效，原合同约定滇源公司交纳保证金是2000万元，滇源公司交纳了1462万元，海容公司同意滇源公司不续交余欠的保证金538万元等内容。2016年4月14日，滇源公司与海容公司达成“还款协议”中，海容公司承诺在2016年4月30日前分期退还滇源公司已缴纳的工程保证金1462万元。综上，海容公司认可滇源公司在涉案工程中交纳的保证金为1462万元，本院确认滇源公司在本案涉案工程中交纳的保证金为1462万元。海容公司未按还款计划的约定时间退还滇源公司已交纳的保证金，海容公司存在违约，应承担违约责任。滇源公司主张按14,620,000.00元为基数按同期银行贷款利率四倍计算，暂计算至2019年1月31日为8,777,240.00元,明显过高。本院酌情确定按尚欠工程款金额以同期银行贷款利率4.35%计算实际损失,并以不超过实际损失的130%确定违约金。理由同上。滇源公司主张违约金计算至2019年1月31日，本院予以支持。计算如下：1、2016年6月1日计算至2019年1月31日，共计974天，违约金为235,383.33元（2,000,000元×4.35%（年利率）×974天）；2、2016年7月1日计算至2019年1月31日，共计944天，违约金为342,200.00元（3,000,000元×4.35%（年利率）×944天）；3、2016年8月1日计算至2019年1月31日，共计913天，违约金为330,962.49元（3,000,000元×4.35%（年利率）×913天）；4、2016年9月31日计算至2019年1月31日，共计853天，违约金为682,328.92元（6,620,000元×4.35%（年利率）×853天），以上共计1,591,962.00元。以不超过该实际损失的130%来计算，海容公司应当向滇源公司支付违约金为2,068,137.16元（1,591,962.00元×130%）。2019年2月1日以后的违约金按尚欠工程款金额以年利率4.35%计算至清偿之日止。关于滇源公司主张的停工损失是否存在以及停工损失的数额如何确定的问题。滇源公司主张因海容公司单方的原因，导致工程停工，海容公司应承担的停工损失包括925万余元工程结算书中除了381万余工程款及诉讼请求中第三项200万元的损失。海容公司主张停工损失过高，且没有证据证明停工损失为200万元。滇源公司申请对涉案工程因停工造成的停工损失进行鉴定，本院于2020年1月15日委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对涉案停工损失进行鉴定，2020年8月25日，该公司以当事人提供鉴定资料不齐，导致无法形成鉴定意见，对本院的委托作退件处理。滇源公司对其主张的停工损失不能提供证据加以证明，为此应承担举证不利的法律后果。鉴于审理中海容公司认可停工损失为219,258.86元，对海容公司自认的事实本院予以确认，即涉案停工损失为219,258.86元。关于明宏公司、耕耘公司、张剑明是否应承担连带赔偿责任的问题。滇源公司主张海容公司、明宏公司、耕耘公司、张剑明应连带赔偿滇源公司尚欠的工程款、退还保证金、支付停工损失及违约金。海容公司主张本案责任主体是海容公司，明宏公司虽然在还款协议中约定承担担保责任，但已过保证期间，不应承担担保责任，耕耘公司也没有承担责任的依据。滇源公司、海容公司、楚雄市明宏生态科技工贸有限责任公司于2016年4月14日签订“还款协议”，明宏公司、张剑明作为连带保证人在协议中签字，未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此规定，连带责任保证的法定保证期间在债权人与保证人没有约定保证期间的情况下，始于主债务履行期届满之日，终于起始之日起6个月。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”。本案双方当事人在签订“还款协议”时对工程款未进行结算，即对尚欠工程款金额未确定，故在还款协议中有“其中保证金为1462万元，工程款暂估为650万元，具体金额以结算为准确”的字样，虽然约定了在2016年4月30日前支付工程款、分期退保证金，但在工程款尚未确定的情况下，约定支付时间，属对主债务还款约定不明的情形。故本案的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。“还款协议”中，海容公司承诺在2016年4月30日前支付滇源公司工程款，分期退还滇源公司已缴纳的工程保证金1462万元，支付计划为：1、2016年6月1日前支付200万元；2、2016年7月1日前支付300万元；3、2016年8月1日前支付300万元；4、2016年9月31日前支付642万元。从以上约定看海容公司支付工程款的时间为2016年4月30日，最后一期支付保证金的时间为2016年9月31日。根据上述法律规定，滇源公司主张保证人明宏公司、张剑明承担保证责任的期间为2016年9月30日之后两年，即2018年9月30日前。滇源公司主张一直向海容公司主张权利保证期间应以起诉时起算。根据滇源公司提交的2018年8月11日“海容公司与滇源公司关于文山州砚山县30万头商品猪建设项目的处理意见”，该处理意见中有张剑明签名及按印，能证明滇源公司在保证期间内一直主张权利的事实，故本案应从2018年8月11日起重新起算诉讼时效期间，本案的诉讼时效期间应至2020年8月11日止。滇源公司于2019年3月20日提起本案诉讼，未超过保证合同诉讼时间期间，明宏公司、张剑明的保证责任没有免除，其应当承担保证责任。滇源公司主张由明宏公司、张剑明应承担连带赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。2018年8月11日，海容公司与滇源公司就涉案保证金、工程款等问题进行协商，并形成处理意见，耕耘公司在该处理意见中同意承担赔还保证金及工程款。耕耘公司的行为视为同意债的共同承担，该行为不违反法律规定，本院予以确认。滇源公司主张由耕耘公司承担赔偿工程款及保证金，有事实依据，本院予以支持。对滇源公司应赔偿的停工损失的主张，因耕耘公司未作出同意承担赔偿停工损失的意思表示，故滇源公司的该主张，没有事实依据，本院不予支持。关于滇源公司主张的律师费7,298,413元应否支持的问题。滇源公司主张因本案诉讼委托云南八谦律师事务所进行本案诉讼，产生先期律师费7,298,413元应由海容公司承担。海容公司主张律师费并非必然产生的费用，滇源公司主张律师费7,298,413元，属扩大损失，海容公司不应承担该费用。本院认为，滇源公司为证明其主张的律师费提供“委托合同”、“情况说明”，“委托合同”与本案中滇源公司实际委托诉讼代理人进行诉讼的事实一致，能证明滇源公司就本案委托云南八谦律师事务所律师代为诉讼的事实，因滇源公司提供的“情况说明”不能提供代理费已实际产生并已支付的事实，故对滇源公司主张的律师费，本院不予支持。综上所述，滇源公司的部分起诉主张有事实和法律依据，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第四十四条、第九十三条、第一百一十三条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除云南海容现代农业股份有限公司与云南滇源建设有限公司于2013年12月30日签订的《建设工程施工合同》；二、由云南海容现代农业股份有限公司、云南耕耘种业有限公司于本判决生效之日起30日内支付云南滇源建设有限公司工程款2,391,416.51元及违约金377,905.58元，共计2,769,322.09元。2019年2月1日以后的违约金按尚欠工程款金额以年利率4.35%计算至工程款清偿之日止；三、由云南海容现代农业股份有限公司、云南耕耘种业有限公司于本判决生效之日起30日内支付云南滇源建设有限公司保证金14,620,000元及违约金2,068,137.16元，共计16,688,550.16元。2019年2月1日以后的违约金按尚欠保证金金额以年利率4.35%计算至清偿之日止。四、楚雄市明宏生态科技工贸有限责任公司、张剑明对上述第二、三项判决内容承担连带清偿责任；五、由云南海容现代农业股份有限公司于本判决生效之日起30日内支付云南滇源建设有限公司停工损失219,258.86元；六、驳回云南滇源建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费341573元，由云南海容现代农业股份有限公司负担126000元，由云南滇源建设有限公司负担215573元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审判长  陈国淑审判员  吴 会审判员  郭 琴二〇二〇年十月二十三日书记员  雷 丹