广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终29214号上诉人（原审原告）：闻泰通讯股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市罗湖区罗芳立交桥东侧华佳大厦**裙楼**。法定代表人：颜运兴，系公司COO（首席运营官）。委托诉讼代理人：王敏华，女，1990年10月18日出生，汉族，身份证住址广州市花都区，系公司法务。被上诉人（原审被告）：王丽云，女，1986年10月18日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市坪山新区。委托诉讼代理人：余庙喜，广东宝城律师事务所律师。上诉人闻泰通讯股份有限公司深圳分公司因与被上诉人王丽云劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初22906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人闻泰通讯股份有限公司深圳分公司上诉请求：1.撤销原判，改判支持闻泰通讯股份有限公司深圳分公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由王丽云承担。事实及理由：一、被上诉人存在严重失职行为，给上诉人造成严重经济损失，上诉人据此解除劳动合同属合法、合理行为。二、上诉人已足额支付被上诉人2017年10月1日至2018年3月31日休产假期间的工资。三、上诉人与被上诉人于2018年7月13日解除劳动关系，劳动合同解除前十二个月的平均工资的计算区间应为2017年7月14日至2018年7月13日。经上诉人仔细计算，被上诉人在劳动合同解除前十二个月的平均应得工资应为6756.85元，而非8500元。四、被上诉人2017年7月份一直拒绝接受工作安排，没有产生绩效，因此上诉人不应向被上诉人发放绩效奖金，因此其2017年7月份工资为2182.76元。2017年未休年假4天工资应为2206.7元,合计为4389.46元。上诉人于2018年8月15日向被上诉人转账了3906.96元，除去上诉人应付被上诉人2017年7月份的工资外，剩余1724.2元。而被上诉人主张的未休年休假工资金额为1563.2元，上诉人已超额支付被上诉人主张的未休年休假工资161元。王丽云二审答辩称，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人称的3510元是4种材料的成本价没有证据证明，其他损失被上诉人不予认可。关于数据线订单变更问题，上诉人称没有收到审批单，上诉人自认没有证据证明该份事实，被上诉人不予认可。二、关于被上诉人月工资问题，根据双方签订的劳动合同以及和人事经理约定，结合被上诉人一审提交的证据，以基本工资和绩效工资确定被上诉人月工资。2016年4月起，被上诉人每月工资为合同工资4000元，岗位工资1800元，试用期工资1500元，转正后绩效工资为2500元，有银行流水为证。三、上诉人应向被上诉人支付其2017年未休年休假工资4689.66元。根据法律规定，在产假期间的员工视为提供正常劳动，企业应当发放工资。闻泰通讯股份有限公司深圳分公司向一审法院起诉请求：1、判决原告不予支付被告违法解除劳动合同赔偿金42500元；2、判决原告不必补足支付被告2017年10月1日至2018年3月31日期间工资15000元；3、判决原告支付被告2018年4月1日至5月20日的工资应为8675.56元，而不是13061元；4、判决原告不必重复支付被告2017年度未休年假工资1563.20元。原审法院查明，一、入职时间：2016年4月25日。二、工作岗位：商务经理。三、具体上班时间：每天早上9点至12点，下午1：30至6点，每周上班5天。四、最后工作日：2018年7月13日。五、工资结构及金额：基本工资（合同工资、岗位工资）6000元+绩效工资（2016年9月份前1500元、9月份后2500元）。原告每月15日以银行转账方式发放被告上个月基本工资，每月20日发放上个月绩效工资。被告提交的银行明细清单显示，2017年10月份前的绩效工资基本为2500元／月。被告主张其产假前月平均工资为8500元，该工资标准与银行转账明细清单能相互印证。原告主张被告的平均工资为6000元，但未提交反证，故原审法院对被告的主张采信。六、被告于2017年10月25日开始休产假，2017年11月5日生产，医嘱建议休难产假，故被告依法应享受产假时间为208天[计算公式：98天+80天+30天]，即被告产假期满时间为2018年5月20日。2018年5月21日，被告产假期满正式回去上班。七、2018年7月1日，原告向被告送达《解除／终止劳动关系通知书》，以被告存在《劳动合同法》第三十九第三项情形为由，解除双方劳动合同。八、关于违法解除劳动合同赔偿金。原告主张，2017年2月份期间及2017年6月份期间，因被告两次工作失误导致采购备料呆滞，原告损失二三十万元。原告以被告严重失职、给单位造成重大损失为由，解除与被告之间的劳动合同是合法的，无需支付任何经济补偿金或赔偿金。原告提交邮件记录、统计表和采购单以为证。被告主张其虽重复提单了，但该订单只涉及4种材料共计3510元，不属于严重损失，而关于2017年2月份订单问题，其已按程序将纸质订单取消表提交给原告，故原告所主张的严重失职并造成重大损失的主张与事实不符，应按月平均工资8500元的标准支付其违法解除劳动合同的赔偿金。原审法院认为，统计表为原告单方制作，采购单只载明订单信息，无法证明是谁下的订单、有无实际送货、付款及是否有损失，故该两项证据不足以证明原告关于因被告原因造成重大损害及具体损失金额的主张。因此，原审法院认为，原告单方与被告解除劳动关系理由不成立，应依法支付被告解除劳动合同赔偿金。原告未举证证明被告离职前十二个月平均工资，故原审法院对被告主张8500元工资标准予以采信。经核算，被告入职时间超过2年不足2.5年，故原告应依法支付被告违法解除劳动合同赔偿金42500元[计算公式：8500元×2.5个月×2]。九、2017年10月1日至2018年3月31日期间的工资差额。被告主张原告未支付其2017年10月1日至2018年3月31日问绩效工资，故原告应补足支付该期间工资差额。原告对此不予认可，称因被告该期间休产假，绩效工资为零，故其只需按基本工资6000元标准发放被告工资。原审法院认为，依据法律规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资。本案中，被告休产假前每月平均工资为8500元，故原告以6000元的标准支付被告上述产假期间工资的行为不符合法律规定，其应依法予以补足支付。经核算，原告应依法补足支付被告2017年10月1日至2018年3月31日期间工资15000元[计算公式：（8500元-6000元）×6个月]。十、2018年4月1日至5月20日期间工资。被告主张原告未支付其2018年4月1日至5月20日产假期间工资，原告未举证证明其已足额支付，故原审法院对被告的主张予以采信。经查明，2018年4月份个人应承担社保费用为610.65元，住房公积金300元，5月份社保和住房公积金已在5月21日至5月31日期间的工资中扣除，故原告应依法支付被告2018年4月1日至5月20日产假期间工资13061元[计算公式：（8500元-610.65元-300元）+8500元÷21.75天×14天]。十一、2017年度未休年假工资1563.20元。原告未举证证明被告2017年度未休年休假工资计算标准，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对被告关于2017年度未休年假工资标准为8500元的主张予以采信。经核算，原告应依法支付被告2017年度未休年休假工资3126元[计算公式：8500元÷21.75天×4×200%]。原告已支付689.96元[计算公式：3906.96元-3217元]，故原告应依法补足支付被告2017年度未休年休假工资2436元[计算公式：3126元—689.96元]。被告主张的未休年休假工资金额为1563.20元，未超出法定计算标准，原审法院予以确认。十二、仲裁请求：1、违法解除劳动合同经济赔偿金42500元；2、2017年10月1日至2018年3月31日期间的工资差额15000元；3、2018年4月1日至5月20日期间工资14166.7元;4.2018年7月1日至7月13日工资3908元，并补缴五险一金：5、2018年7月14日至11月5日哺乳期间工资31733.3元，并支付五险一金公司应承担部分；6、2017年度年休假4天工资1563.2元;7、2018年7月至10月五险一金公司应承担部分5520元；8、一个月代通知金8500元；9、平均加班工资32000.79元;10、周六日加班工资21981.13元。十三、仲裁结果：1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金42500元：2、原告补足支付被告2017年10月1日至2018年3月31日期间工资15000元；3、原告支付被告2018年4月1日至5月20日期间工资13061元；4、原告支付被告2017年度未休年休假工资1563.20元；以上裁决确定之事项，原告应自本裁决生效之日起三日内向被告履行。5、驳回被告的其他仲裁请求。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《深圳市员工工资支付条例》第五条、《职工带薪休假条例》第五条、《女职工劳动保护特别规定》第五条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决：一、原告闻泰通讯股份有限公司深圳分公司支付被告王丽云违法解除劳动合同赔偿金42500元：二、原告闻泰通讯股份有限公司深圳分公司补足支付被告王丽云20**年10月1日至2018年3月31日期间工资15000元；三、原告闻泰通讯股份有限公司深圳分公司支付被告王丽云20**年4月1日至5月20日期间工资13061元；四、原告闻泰通讯股份有限公司深圳分公司支付被告王丽云20**年度未休年休假工资1563.20元；上述第一至四项的履行期限均为自判决生效之日起三日内；五、驳回原告闻泰通讯股份有限公司深圳分公司的诉讼请求。案件受理费5元，由原告负担。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，关于劳动合同赔偿金，上诉人主张被上诉人造成的实际损失为35873.77元，但其没有提交证据予以证明；被上诉人因工作失误重复提交的订单损失为3510元，不属于严重损失，上诉人以被上诉人严重失职为由解除劳动合同，属于违法解除。关于休产假期间的工资，被上诉人的工资构成包含了绩效工资，依据法律规定，用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低工资标准，因此，被上诉人休产假期间，上诉人不得扣除绩效工资。关于未休年休假工资，上诉人以被上诉人不应获取绩效工资为由主张其已足额支付被上诉人未休年休假工资，如前所述，上诉人不得扣除被上诉人在休产假期间的绩效工资，因此，上诉人的该上诉理由不能成立。综上，上诉人的上诉意见理由不充分，其上诉意见本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人闻泰通讯股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 飞审判员 袁劲秋审判员 吴 志二〇二〇年十月十二日书记员 魏思禹附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。