云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云03民终2566号上诉人（原审被告）：陈培爱，男，1968年4月22日生，汉族，初中文化，农民，云南省宣威市人，现住云南省宣威市。被上诉人（原审原告）：黄照攀，男，1979年4月16日生，汉族，初中文化，居民，云南省宣威市人，现住云南省宣威市。委托诉讼代理人：赵建礼，云南榕峰律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：宁用功，云南榕峰律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宣威市田坝镇人民政府，住所地宣威市田坝镇田坝村。负责人：赵永谋，副镇长。委托诉讼代理人：杨扩，云南钱文勇律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南鑫源建设有限公司，住所地宣威市建设街东段，统一社会信用代码：9153038179289518X0。法定代表人：张宗锁，公司总经理，联系。委托诉讼代理人：杨灿，云南韬为律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈培爱因与被上诉人黄照攀、宣威市田坝镇人民政府（以下简称田坝镇政府）、云南鑫源建设有限公司（鑫源建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服宣威市人民法院（2020）云0381民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月23日立案后，依法组成合议庭于2020年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人陈培爱，被上诉人黄照攀的委托诉讼代理人赵建礼、宁用功，被上诉人田坝镇政府的委托诉讼代理人杨扩，被上诉人鑫源建设公司的委托诉讼代理人杨灿，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈培爱上诉请求：二审法院审理本案后依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。本案的事实是2019年1月至2月之间将宣威市田坝镇2018年易地扶贫搬迁项目中墙体刮白工程转包给被上诉人黄照攀承建，当时口头约定包工给被上诉人黄照攀，价格为30元每平方米，以政府验收合格为标准。完工后，有关政府部门来验收检查说，墙体刮白灰不合格，要求返工。我找被上诉人黄照攀重新返工，被上诉人黄照攀说：“刮我也不刮了，钱也不找你要了，我没有办法，你们只有找其他人来刮。”上诉人无奈，就重新找了工人把没有验收合格的墙体白灰返工，并且由政府部门验收合格，上诉人共支付了工人工资75000多元钱。后来，在上诉人不知情的情况下，被上诉人黄照攀又拉了5790元白灰，并将白灰刮在地板上，共计58户。等老百姓住进去，发现把白灰刮在地板上就反映到田坝镇政府，田坝镇政府来找上诉人询问，上诉人才知道此事。上诉人又找被上诉人黄照攀，被上诉人黄照攀说是项目部叫他刮的。上诉人在百般无奈之下，又重新找来了工人将地板上的白灰清除，共计支付工人工资60000多元。故一审法院认定事实不清，认定事实错误。2.一审判决错误。（1）本案陈培爱不承担责任。上诉人将宣威市田坝镇2018年易地扶贫搬迁项目中墙体刮白工程转包给被上诉人黄照攀承建，但由于被上诉人黄照攀所承建的墙体刮白没有验收合格，被上诉人黄照攀不但不按要求返工，还私自购买白灰将白灰刮在地板上。因为被上诉人黄照攀不按照上诉人的要求施工，导致上诉人返工及清除地板上的白灰，造成上诉人经济损失达141000元，被上诉人黄照攀无权要求获得报酬。在工程结束后，上诉人已经支付了被上诉人黄照攀96800元，下差141280元。而被上诉人黄照攀给上诉人带来的经济损失是141000元，应当扣减，才合情合理合法。（2）本案应该由田坝镇政府承担责任。本案工程是由田坝镇政府发包给的鑫源建设公司，鑫源建设公司又将该工程转包给无资质的沈立飞，沈立飞又将该工程转包给无资质的陈培爱等人施工建设。本案之中，作为层层转包给无资质的人员施工，导致本案出现质量问题和工程款纠纷，田坝镇政府有责任。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，本案之中，假设黄照攀主张成立，一审法院说款项已划拨给鑫源建设公司不正确，应划到黄照攀账户上。黄照攀列田坝镇政府为共同被告，故发包人田坝镇政府应在欠付工程款范围内对被上诉人黄照攀承担支付欠款的责任。（3）假设本案成立，本案应该由鑫源建设公司承担责任。在一审中被上诉人黄照攀说明，其把白灰刮在地板上是由公司工地负责人（表见代理）指挥失误造成大量返工。故鑫源建设公司应对黄照攀承担责任。（4）本案沈立飞应当是一审共同被告，然而一审法院没有追加，故对本案的事实及来龙去脉也就无法查清。鑫源建设公司又将该工程转包给沈立飞，沈立飞又将该工程分包给上诉人陈培爱等人。沈立飞是转包人，鑫源建设公司认为沈立飞是鑫源建设公司的管理人员，负责工程建设的总指挥，原告起诉的又是分包合同，沈立飞应当列为共同被告，所以一审法院程序是违法的。鑫源建设公司强迫我签字，他们在易地搬迁扶贫项目还欠我尾款。综上，一审程序违法，遗漏追加当事人，认定事实不清、认定事实错误，适用法律错误，请求曲靖市中级人民法院依法改判或发回重审，维护上诉人的合法请求。被上诉人黄照攀辩称，1.一审法院认定事实正确，上诉人主张一审认定事实不清没有任何依据。上诉人称2019年1月至2月之间，上诉人将其从鑫源建设公司承包过来的宣威市田坝镇田坝2018年易地扶贫搬迁项目中墙体刮白工程转包给答辩人承建，口头约定包工给答辩人，价格为30元每平方米，这是事实。但是上诉人称“完工后，有关政府来验收检查说，墙体刮白灰不合格，要求返工。我找被上诉人黄照攀重新返工，被上诉人黄照攀说：刮我也不刮了，钱也不找你要了，我没有办法，你们只有找其他人来刮”，这不是事实。其次，上诉人称“重新找工人把没有验收合格的墙体白灰返工，并由政府部门验收合格，上诉人共支付了工人工资75000多元钱”，对于此事实答辩人不知情。另外，上诉人称“被上诉人黄照攀又拉了5790元白灰，并将白灰刮在地板上，共58户。上诉人在百般无奈之下，又重新找来了工人将地板上的白灰清除，共计支付了工人工资60000多元”，对于该事实的主张上诉人负有举证责任，但上诉人没有提供任何依据加以证实，故上诉人的上诉事实和理由不能成立。2.一审法院只判决上诉人承担答辩人的工程欠款，不能充分保护弱势群体农民工的合法权益，不利于社会维稳，请求二审法院改判由鑫源建设公司与上诉人对该工程欠款承担连带责任。在本案中，一审被告鑫源建设公司将该项工程的劳务分包给不具备施工资质的上诉人施工，上诉人又将该部分工程分包给没有资质的答辩人施工建设，导致出现工程欠款纠纷。答辩人及上诉人在建设施工过程中一直接受鑫源建设公司管理人员（该工程总指挥沈立飞管理整个工程的施工）的管理指挥，在整个施工过程中答辩人严格按上诉人和鑫源建设公司的要求建设施工，但完工后却拿不到工程欠款。鑫源建设公司作为该工程的承包人，明知上诉人没有建设工程的相关资质，仍然还要将该工程非法转包给上诉人，其过错转包行为导致工程出现工程欠款，进而引发工程欠款纠纷，其依法应对该工程欠款承担支付责任。总之上诉人与鑫源建设公司应对下欠答辩人的工程欠款承担连带责任。综上所述，一审认定事实正确，被上诉人与上诉人之间是劳务雇佣关系，不是分包关系，上诉人主张的事实和理由都没有相关证据证实，其上诉理由和事实都不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判或者改判由上诉人与鑫源建设公司承担连带责任。被上诉人田坝镇政府辩称，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院维持原判。被上诉人鑫源建设公司辩称，1.在上诉过程中，上诉人所陈述的上诉理由是分包过程中产生的施工纠纷，主要是强调返工这个问题；2.虽上诉人陈述一审判决错误但是未曾列举判决当中上诉人认为错误的地方，在第二项上诉理由当中，仍然是陈述了依据分包的施工人未按施工质量完成工程形成返工；3.第二点其陈述的理由是发包人的监管责任问题，恰恰是履行了监管责任才在验收过程中发现了分包的不合格施工，督促和责令实际施工人进行了返工，在其陈述适用法律方面，其条款混淆不清，从上诉人提交的上诉状第二项当中列举的条文内容没有太多差别，所以上诉人上诉的第二项理由恰恰是由于发包人和承包人履行了相应的监管职责后，督促和责令实际施工人进行了返工并非上诉人所陈述的未履行相应的监督管理职责，对上诉人采用假设的方式提起上诉，不符合上诉案件的要求；4.本案当中，在一审中也查明沈立飞是鑫源建设公司的管理施工人员，这在被上诉人的陈述中也称其为施工总指挥，并非上诉人陈述的违法转包人。虽然在建设工程相关工程款已支付的情况下，对案件并无实质性影响，沈立飞是鑫源建设公司安排的施工管理人员，鑫源建设公司认为一审法院基于上诉人与被上诉人均认可的结算单作出的裁判，认定证据合理，适用法律正确，债务的判决承担恰当，请求二审法院依法予以维持。黄照攀向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告云南鑫源建设有限公司与被告陈培爱对欠付原告工程款182082元承担连带支付责任；2.请求法院判令被告宣威市田坝镇人民政府在欠付工程款范围内对原告承担支付工程欠款182082元的责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年，田坝镇政府将该镇2018年易地扶贫建设项目田坝转山营集中安置点建设工程承包给鑫源建设公司承建。2018年8月5日，鑫源建设公司项目部负责人沈立飞与陈培爱签订《建设工程劳务分包协议书》，将该工程以每平方米325元单价分包给没有工程建设施工资质的陈培爱，工程综合内容为基础至屋面的所有工作。陈培爱承包工程后，将工程房屋墙体刮白灰及涂外墙漆的部分工程分包给黄照攀施工。2019年5月16日，陈培爱以承诺书向鑫源建设公司承诺：“我分包建设的Ａ组团Ａ3-4、Ａ5-6、Ａ7-8、Ａ9栋，不论项目建设难度有多大，资金有多紧张，都坚决按时发放所有农民工工资，绝不拖欠。若转山营项目部或其他有关部门发现我存在拖欠农民工工资的情况，一经核实，项目部有权停止拨付我的工程款。”但因陈培爱欠付农民工工资，引起农民工信访。在田坝镇劳动保障所的督促下，鑫源建设公司对陈培爱班组欠付的农民工工资进行清理并统一由鑫源建设公司进行支付。田坝镇政府结清该项目全部工程款后，2019年11月19日鑫源建设公司与陈培爱签署《转山营施工班组建筑面积明细》，主要内容为施工费总计金额2083216.5元，扣除支取及相应扣款后，剩余728292元；还记录了建筑面积、支用款项、扣支项目款项等内容，并备注：结算面积均严格按照图纸显示面积结算，结算单价均严格按照合同协议单价结算。陈培爱签名并在落款处批注了：结算清。鑫源建设公司的管理人员沈立飞、包崇斌在证明人员处签字。鑫源建设公司按照陈培爱提供的其班组欠付农民工工资花名册及欠款单和结算单为准，确定应付金额，造册发放。2019年11月19日当日支付陈培爱拖欠的61名农民工当中44人的工资644273元，剩余17人的工资电话通知到公司发放。在田坝镇劳动保障所工作人员的见证下，陈培爱与鑫源建设公司签署《证明书》，其中记载了以下内容：“在劳动保障所和公司项目部的主持监督下，陈培爱所欠工资已全部于2019年11月19日全额发放完毕，云南鑫源建设有限公司和沈立飞不再拖欠陈培爱工程款及农民工工资。若陈培爱再开具出转山营工地有关的欠款和结算单，就属于恶意诈骗和私人借款，与云南鑫源建设有限公司和宣威市田坝镇转山营集中安置点项目部沈立飞无关，并不再为其承担任何经济责任和法律责任，陈培爱开具的欠款单和结算单所有经济损失和法律责任均由陈培爱个人承担负责。”陈培爱班组民工39人（部分为民工亲属）在证明书上签名捺印。按照工资花名册的记载，共支付63人工资总计750493元。2020年1月15日，沈立飞（甲方）与陈培爱（乙方）在田坝镇政府机关相关工作人员的见证下，签署《工资结算协议书》，协议主要内容为：甲乙双方就田坝镇2018年易地扶贫搬迁建设项目转山营集中安置点承包给乙方建设项目中甲方支付乙方全部工人工资一事在协商一致基础上自愿达成如下协议：一、甲方根据乙方提供的工人工资花名册及对应工资表于签协议之日一次性支付乙方全部工人工资160000元，该笔工资按乙方提供的工资花名册支付后甲乙双方全部清账。二、乙方所提供的工人工资花名册及对应工资的真实性由乙方自行承担责任，人民币160000元中包含黄某、张仁飞、宋恩全、滕仕呈、黄照攀、李荣胜六人工资及其余工人工资，全部工人工资在田坝镇政府相关工作人员的监督下由乙方付清。三、协议签订后乙方及乙方带领的工人不得再以此事寻找甲方及镇政府相关机关单位讨要民工工资或产生任何经济纠纷。按照工资花名册的记载，鑫源建设公司此次共支付20人工资160213元，陈培爱在工资花名册落款处签名确认。2020年2月28日陈培爱向黄照攀出具书面结算施工工程欠款凭条，内容为：“结算施工工程欠款黄照攀在宣威市转山营工地刮白灰、做外墙漆工钱如下：一区2栋、3栋、4栋、5栋总面积7936平方米，每平方米30元，合计238080元，刮地板工钱40102元借支96100元，下剩182082元。结算人程（陈）培爱身份证号×××1533。”落款时间2020年2月28日。同时开具“证明”一份给黄照攀收执：“因云南鑫源建设有限公司田坝转山营工地指挥负责人指挥失误造成大量返工，又指挥黄照攀用白灰和水泥刮地板，一切返工误工费用要云南鑫源建设有限公司负责，我不承担责任。证明人陈培爱。”后被告陈培爱以鑫源建设公司工地负责人指挥失误造成大量返工为由，拒不支付黄照攀工程欠款182082元。2020年6月2日，原告向法院提起诉讼，提出前述诉讼请求。审理过程中，田坝镇政府和鑫源建设公司不请求调解，本案未能通过调解解决纠纷。一审法院认为，田坝镇政府已经结清其发包的工程款，鑫源建设公司已经按照与陈培爱签订的合同结算工程价款，并按照陈培爱提供的欠付农民工工资名单和金额直接进行兑付，并于2019年11月19日和2020年1月15日与陈培爱明确约定：鑫源建设公司根据陈培爱提供的欠农民工工资名单和金额支付后，陈培爱再开具出转山营工地有关的欠款和结算单，与鑫源建设公司和宣威市田坝镇转山营集中安置点项目部无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，田坝镇政府和鑫源建设公司已经清偿田坝转山营集中安置点建设工程，依法不再承担陈培爱欠付黄照攀的工程欠款，该笔欠款应由陈培爱自行赔偿。对陈培爱在答辩状和庭审中提出的以下主张，因其未依法反诉也未提供证据予以证实，故不属于本案的审理范围，不在本案中进行处理，陈培爱可以另行起诉：1.因鑫源建设公司田坝转山营工地指挥负责人指挥失误造成大量返工、黄照攀不按照我的要求施工造成返工重建给我造成了75000元的经济损失；2.黄照攀未经我同意，擅自做主用白灰刮了58户的地板，导致工程无法验收，我雇佣他人清除花去工钱60000元，应由原告承担；3.工程结束后，我已经支付原告96800元应当从总款项中扣除；4.另有40000多元是属于项目部欠原告的。综上所述，陈培爱在与鑫源建设公司结清工程款并约定此后开具有关该项工程的欠款均属于陈培爱的个人债务后，又在相距一个月零十三天开具工程欠款欠条给原告黄照攀，故此欠款应由陈培爱负责偿还；陈培爱主张的工程质量和抵扣项目不属于本案的审理范围。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、由被告陈培爱在判决生效后10日内支付黄照攀工程欠款182082元；二、被告宣威市田坝镇人民政府、被告云南鑫源建设有限公司不承担责任。案件受理费3942元，减半收取1971元，由被告陈培爱负担。二审中，上诉人申请三位证人出庭作证，但开庭时，有一位未到庭，对于未到庭的证人，经当庭询问上诉人，其明确表示未到庭的证人不需要作证了。证人欲证明因黄照攀不按规定施工刮白灰而导致返工是事实。证人黄某证言：我和陈培爱都是在田坝转山营工作，我负责刮白。陈培爱叫刮白灰返工，沈立飞叫我在地板上刮白灰，我说地板刮白灰我不敢做，等我知道之后，地板上已经刮了白灰，后来陈培爱就找人去清除刮在地板上的白灰。我和陈培爱是2018年到2019年在田坝易地扶贫搬迁项目转山营一个工地上一起做工，没有其他关系。黄照攀是我三公公家儿子。我也是在沈立飞的手下干活，沈立飞是属于转山营易地扶贫搬迁项目的总老板，沈立飞和鑫源建设公司是挂靠关系。黄照攀和陈培爱在一起做工。黄照攀在这个项目干了半年多，黄照攀带着人在做，不是一个人做，带了多少人我不清楚。当事人对证人黄某的证言质证意见：上诉人没有意见；黄照攀对证言的真实性、合法性没有意见，对关联性有意见，认为不能证明上诉人与被上诉人黄照攀之间的雇佣关系的具体内容；田坝镇政府对证言真实性、合法性没有意见，关联性方面，认为田坝镇政府是与鑫源建设公司之间签的合同，证实不了黄照攀和陈培爱之间的业务往来；鑫源建设公司认为，刮白灰的事实，这也不是鑫源建设公司的管理人安排他们将白灰刮到地板上，这点与客观事实不符，在整个过程中，沈立飞是鑫源建设公司安排的项目管理人，均是以鑫源建设公司作为承包主体，至于下面沈立飞的行为因为存在施工的客观性，证人陈述沈立飞的身份与客观事实不符，合法性、关联性与其证明的事实，因为鑫源建设公司对分包的工程项目仅对验收后果负责，仅只是对后果验收，过程是他们之间自行处理。证人徐某证言：我和陈培爱是一个村子的，在田坝转山营的项目刮白返过工。和黄照攀是一个村委会的，黄照攀找过我刮白灰，刮白灰刮在地板上，有二十多个人，加上打杂的有很多人。陈培爱找我返工清除白灰用了差不多一个月。黄照攀和陈培爱是什么关系，我不知道、不清楚。黄照攀和陈培爱都找过我刮白灰。我帮黄照攀做点工是去年，2019年，具体地点在田坝镇转山营，具体是个什么工程不清楚，我只知道我是干刮白，陈培爱和黄照攀都付过我钱。是黄照攀手下的人找我去做工的，陈培爱是刮白喊我去修补的时候去做工的。陈培爱和黄照攀之间没有亲戚关系，他们两个都当过我的老板。当事人针对证人徐某的证言质证意见：上诉人没有意见；被上诉人黄照攀对证人证言真实性、合法性没有异议，关联性有异议，证言不能证明陈培爱要求黄照攀就刮白进行返工；被上诉人田坝镇政府没有意见；被上诉人鑫源建设公司认为，证明不了返工事实，也证明不了黄照攀和陈培爱的分包关系。二审中被上诉人均没有新的证据提交。本院认为，对于二审中上诉人申请出庭作证的两位证人的证言，结合各方当事人的陈述，以及上诉人本人向黄照攀出具的证明内容，证人证言不能证明上诉人陈培爱主张的案涉工程中的返工是因黄照攀不按规定施工刮白灰而导致的事实，故对上诉人申请的两位证人的证言不作为认定本案事实的证据。经二审审理，一审认定事实并无不当，二审予以确认。本院认为，建设工程分包合同是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意，将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同，建设工程分包合同是相对总承包而言。从本案认定的事实看，被上诉人田坝镇政府将该镇2018年易地扶贫建设项目田坝转山营集中安置点建设项目发包给被上诉人鑫源建设公司承建，鑫源建设公司项目部负责人沈立飞与上诉人陈培爱签订《建设工程劳务分包协议书》，以每平方米325元的单价，将总承包施工的建设工程基础至屋面所有工作内容的施工违法分包给陈培爱，陈培爱将房屋墙面刮白、涂外墙漆的工程又分包给被上诉人黄照攀施工，分包行为违反法律、行政法规的效力性强制性规定，分包合同关系无效。本案系违法分包人与实际施工人因欠付工程款发生纠纷，并非履行合法的分包合同引起纷争，讼争法律关系的性质属建设工程施工合同纠纷。被上诉人黄照攀从陈培爱处分包了案涉工程中的刮白灰、做外墙漆，经黄照攀与陈培爱结算，陈培爱下欠黄照攀工程款182082元。根据相关法律规定，案涉工程中的违法分包人应当向黄照攀支付工程欠款182082元，工程发包人在欠付工程款范围内承担给付责任，但本案发包人田坝镇政府与承包人鑫源建设公司均明确表示对案涉工程款已结清，且一审法院判决“由陈培爱在判决生效后10日内支付黄照攀工程欠款182082元；宣威市田坝镇人民政府、云南鑫源建设有限公司不承担责任。”黄照攀未提出上诉，视为对一审判决服判，二审予以确认。对于上诉人陈培爱提出的相关主张，不属于本案审理范围，一审已明确陈培爱可另行起诉的处理符合法律规定，故上诉人的上诉主张在本案中依法不予采纳。综上所述，上诉人陈培爱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3942元，由上诉人陈培爱负担。本判决为终审判决。审判长  刘招银审判员  敖显外审判员  时劲松二〇二〇年十月二十七日法官助理刘芳书记员唐皓