山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终545号 上诉人（原审原告）林玉华，男，1952年7月28日出生，汉族，系崂山区居民，现住青岛市崂山区。 委托代理人隋锡进，山东元鼎律师事务所律师。 委托代理人李玲，山东元鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区综合行政执法局，住所地青岛市崂山区银川东路**。 法定代表人魏福强，局长。 委托代理人毕健，该局工作人员。 委托代理人于文鑫，山东泰成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区人民政府，，住所地青岛市崂山区仙霞岭路** 法定代表人王锋，区长。 委托代理人吕航，青岛市崂山区人民政府行政复议委员会办公室工作人员。 委托代理人吴学联，山东德衡律师事务所律师。 上诉人林玉华因诉被上诉人青岛市崂山区综合行政执法局（以下简称崂山执法局）限期拆除决定书及被上诉人青岛市崂山区人民政府（以下简称崂山区政府）行政复议一案，不服青岛市李沧区人民法院于2020年6月23日作出的（2020）鲁0213行初36号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告林玉华在青岛市××××街道黄山社区原有平顶房屋一处，其因在该房屋建造了坡屋顶，被邻居林某某举报。2019年9月23日，被告崂山执法局对现场进行勘验、拍照取证，并制作了《现场勘验（检查）笔录》，林玉华认可其出资所建造的构筑物（坡屋顶）为钢架结构，东西长11米，南北长7.2米，面积为79.2平方米，主体已建设完工；林玉华主张其于1985年旧房翻新建造的平顶楼房，因经济紧张，当时未加盖屋顶，因后屋邻居翻新房屋造成其房屋地基下沉、雨季漏雨等情况，虽经修缮但仍无法居住，故其于2018年4月26日对房屋屋顶进行了平改坡；其对房屋修缮前曾到崂山区规划局办理相关的审批手续，办理人员答复农村不需要办理手续。2019年8月6日，向青岛市自然资源和规划局崂山分局崂山区违法建设治理工作领导小组办公室发函，请求协助确认林玉华改装屋顶行为是否违反规划，是否需要办理规划审批等事宜。2019年8月30日，青岛市规划局崂山分局通过金宏网复函，内容包括“经落实王哥庄街道黄山社区林玉华房屋改装屋顶并未经过规划审批”。2019年9月23日，被告崂山执法局作出青崂综法限改字〔2019〕第7146号《责令（限期）改正通知书》（同日直接送达），认为原告林玉华在黄山社区自家评定楼房上面未经相关部门批准搭建屋脊的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令林玉华于2019年9月30日前限期改正。2019年10月10日，崂山执法局作出了青崂综法限拆决字〔2019〕第7018号《限期拆除决定书》（同日留置送达）及青崂综法限拆公告字〔2019〕第7018号《限期拆除公告书》，以《责令（限期）改正通知书》基本相同的事实，依据《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第（二）项和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令林玉华自收到上述决定书之日起七日内自行拆除所建的房屋，并告知不服上述决定的救济途径及期限。2019年10月11日，原告林玉华向被告崂山区政府申请行政复议，申请撤销崂山执法局作出的青崂综法限拆决字〔2019〕第7018号《限期拆除决定书》等请求。2019年10月11日，崂山区政府作出崂政复受字〔2019〕113号《行政复议申请受理通知书》、崂政复答字〔2019〕113号《行政复议申请答复通知书》，分别于2019年10月16日、10月21日向原告林玉华、被告崂山执法局送达。青岛市公安局李沧分局于2019年10月28日提交相应的书面答复及证据材料。2019年12月10日，崂山区政府作出崂政复延字〔2019〕33号《行政复议决定延期通知书》，因情况复杂，依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定，行政复议决定延期至2020年1月9日前作出，并分别于次日、同日送达给林玉华、崂山执法局。崂山区政府于2020年1月8日作出崂政复决字〔2020〕1号《行政复议决定书》，维持崂山执法局作出的青崂综法限拆决字〔2019〕第7018号《限期拆除决定书》的行政行为，并于同日分别向原告及崂山执法局送达。 原审另查明，原告林玉华在法定期限内以本案基本相同的事实与理由，以崂山执法局、崂山区政府为被告，向青岛市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销本案涉及的青崂综法限拆决字〔2019〕第7018号《限期拆除决定书》、崂政复决字〔2020〕1号《行政复议决定书》，因级别管辖问题向青岛市中级人民法院申请撤回起诉后向李沧区人民法院提起行政诉讼。 原审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，“公民、法人或者其他组织向复议机关申请行政复议后，复议机关作出维持决定的，应当以复议机关和原行为机关为共同被告，并以复议决定送达时间确定起诉期限。”本案中，原告林玉华就涉案的青崂综法限拆决字〔2019〕第7018号《限期拆除决定书》、崂政复决字〔2020〕1号《行政复议决定书》在法定期限内向青岛市中级人民法院提起行政诉讼，因级别管辖问题撤诉后向原审法院重新提起行政诉讼，不存在怠于行使诉讼权利的情况，因此对被告崂山执法局、崂山区政府提出本案已超过法定起诉期限的主张，不予支持。《中华人民共和国城乡规划法》第二条规定，“制定和实施城乡规划，在规划区内进行建设活动，必须遵守本法。本法所称城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。本法所称规划区，是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。”该法第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，原告提出自建房屋加盖屋顶不需要规划部门的审批，违反上述法律规定，因此对原告的该项主张，不予支持。 《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条规定：“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：。（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为；。”。因此，被告崂山执法局对违反城市规划管理规定的行为有权进行查处。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，被告崂山执法局经核实确认涉案房屋屋顶为违法建筑，原告亦承认涉案房屋屋顶的建设未取得《建设工程规划许可证》，因此，崂山执法局认定涉案房屋屋顶为违法建筑，事实认定清楚。综上，被告崂山执法局作出的青崂综法限拆决字〔2019〕第7018号《限期拆除决定书》事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，法院予以维持。被告崂山区政府作出的崂政复决字〔2020〕1号《行政复议决定书》程序合法，事实认定清楚，证据确实充分，法律适用正确，法院亦予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告林玉华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。 上诉人林玉华不服原审判决，上诉称，上诉人林玉华在自己住宅加盖坡屋顶，没有违背法律规定，一审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、上诉人林玉华建造住宅经过了当时的崂山区王哥庄镇黄山村审批，于1985年初步建成，并颁发了集体土地建设用地使用证。该屋当时由于经济状况所限没有加盖坡屋顶，后来由于房屋严重漏雨，林玉华不得不加盖坡屋顶以解决漏雨问题。因此原告于2018年4月在请示崂山区规划局无果的情况下，便自行加盖了坡屋顶，况且，整个黄山村乃至王哥庄镇的农村住宅几乎全部都采用坡屋顶，除满足使用功能外，也是一种民俗习惯。因此，林玉华为了解决漏雨问题，加盖坡屋顶依据充分，合法合规。二、上诉人林玉华于2018年7月26到崂山区规划局进行咨询，所得到的答复为黄山村没有进行规划，规划局办不了规划许可证。因此被上诉人做出的处罚决定没有依据，一审法院作出的判决错误。三、认定违法建设的核心在于是否取得合法的建设审批手续和产权证书，可以说具有合法建设手续，取得合法产权证书或者规范许可的建筑物都不属于违法建设，但并不意味着只要是没有取得合法建设手续和产权证书的建设都属于违法建设。对于因历史和规划等原因建设使用至今的房屋，没有审批手续未取得产权证书的，并非一概属于违法建设。上诉人林玉华对自己已经取得33年的宅基地的唯一住房为了解决漏雨问题，加盖坡屋顶依据充分，虽然没有办理规划许可，但也并没有违背规划。四、规划部门没有集体土地建设用地使用的审批权，《关于﹤协助对林玉华擅自改装屋顶涉嫌违建行为进行规划认定的函﹥的复函》，不能作为被上诉人崂山执法局执法依据。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律不当、判决错误，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人崂山执法局答辩称，原审判决认定事实清楚，应予以维持。一、上诉人违法建设事实清楚，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人违法建设行为经规划部门明确函复“林玉华房屋改装屋顶未经过规划审批”，违法建设事实清楚。上诉人上诉状中所述民俗习惯、唯一住房、漏雨问题等均不是其违法建设的理由，不能代替法律规定必须办理的规划审批手续。综上，上诉人违法建设事实清楚，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，请求依法驳回上诉人的上诉。 被上诉人崂山区政府答辩称：一、原判认定事实清楚、适用法律正确，被诉复议决定应予维持。二、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人所述加盖屋顶是历史原因及民俗习惯的理由不能成立，且上诉人所称规划部门的复函不能作为执法依据的理由不能成立。综上，请求维持原判。 双方当事人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对于证据的认定意见。上诉人二审提交了两份证据，分别为：1、上诉人委托代理人隋锡进与崂山区行政审批大厅青岛市规划局崂山分局窗口工作人员方先生关于规划体系的录音、录像及文字说明，证明2018年、2019年王哥庄街道黄山村规划体系为乡村规划。2、上诉人委托代理人隋锡进与崂山区行政审批大厅青岛规划局崂山分局窗口工作人员方先生关于规划审批的录音及文字说明。证明工作人员明确表示黄山村原有住宅改造不需要进行规划审批，只需要与村里或者社区协商。本院认为，上诉人该两份证据系二审提交，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第三十五条第二款的规定，上诉人第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院不予接纳。另经审查，原审判决书第11页第9行“青岛市公安局李沧分局于2019年10月28日提交”存在笔误，应为“青岛市崂山区综合行政执法局于2019年10月28日提交”，本院予以纠正，本院确认原审判决认定的事实成立。 本院认为：一、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。经审查，青岛市规划局崂山分局于2019年8月30日向崂山区违法建设治理工作领导小组办公室出具复函，该复函明确，经落实王哥庄街道黄山社区林玉华房屋改装屋顶并未经过规划审批。综上，上诉人建设房屋屋顶，未办理建设工程规划许可事实清楚，违反了上述法律规定。另外，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案被上诉人崂山执法局责令上诉人限期对其房屋进行拆除，未违反上述规定。 二、上诉人对于被上诉人崂山区政府的复议程序不持异议，经审查，该复议决定认定事实及适用法律均无不当，程序合法。 综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人林玉华负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年十月二十六日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员李丹