河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民终919号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南瀚盈实业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区河南省自贸试验区郑州片区（郑东）商务外环路****。法定代表人：席云凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：王鹏，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：肖道灵，河南仟问律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南佳兆置业有限公司。。住所地：河南省焦作市修武县云台大道七贤镇段西侧云山公馆院内法定代表人：陈桂山，该公司总经理。委托诉讼代理人：许铁。河南铁霖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈明彦，男，1967年2月14日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被上诉人（原审被告）：王心政，男，1974年9月16日出生，汉族，住河南省商丘市永城县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：许铁，河南铁霖律师事务所律师。原审第三人：新乡市第三建筑工程公司。。住所地：河南省新乡市平原路**法定代表人：郭连海，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜家新，男，该公司员工。原审第三人：中科瑞城设计有限公司。住所。住所地：河南省郑州市**陇海中路**div>法定代表人：梁斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：马杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：任攀，男，该公司员工。上诉人河南瀚盈实业有限公司（以下简称瀚盈公司）、河南佳兆置业有限公司（以下简称佳兆公司）因与被上诉人王心政、陈明彦及原审第三人新乡市第三建筑工程公司（以下简称新乡三建）、中科瑞城设计有限公司（以下简称中科瑞城）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初122号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人瀚盈公司的委托诉讼代理人肖道灵、王鹏，上诉人佳兆公司，被上诉人陈明彦、王心政的共同委托诉讼代理人许铁，新乡三建的委托诉讼代理人杜家新，中科瑞城的委托诉讼代理人任攀到庭参加诉讼，本案现已审理终结。瀚盈公司上诉请求：1、依法撤销焦作市中级人民法院作出的（2019）豫08民初122号民事裁定，指令焦作市中级人民法院审理并支持其一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：一、佳兆公司存在违约行为，应承担违约责任。2017年7月11日，瀚盈公司和佳兆公司、陈明彦三方签订《合作开发房地产协议书》（以下简称《协议书》），约定，甲（佳兆公司）、乙（瀚盈公司）、丙（陈明彦）三方联合开发甲方名下位于焦作市××七贤镇国有土地用于商品房建设。该宗土地使用权人原属于焦作市建源置业有限公司，根据河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01执327号之十执行裁定，该宗土地执行给陈明彦。陈明彦为该宗土地使用权人，以该宗土地使用权出资入股佳兆公司，且为该公司的唯一股东。《协议书》第二条约定联合开发模式为，佳兆公司提供土地使用权，瀚盈公司提供开发建设资金。目标地块上规划建筑面积以每平方米人民币900元作为佳兆公司、陈明彦联合开发建设过程中应收回的全部成本及收益。《协议书》第二条第二款、第五款明确约定“目标土地使用权变更到甲方名下的工作由丙方负责办理”，“丙方应当在本协议签订后60日内，完成目标土地使用权变更到甲方名下的工作，同时完成目标地块规划设计的调整工作”。《协议书》第三条约定：“任何一方违反本协议书约定的，都应当承担违约责任。违约方应承担守约方全部应得利益，包括但不限于投入资金的使用费每月2％，项目开发收益等”。《协议书》还就联合开发涉及的其他事项作了详尽约定。2019年2月1日，瀚盈公司和佳兆公司、王心政签订《补充协议书》，《补充协议书》第一条约定，佳兆公司的股东陈明彦将股权全部转让给了王心政，陈明彦将不再根据《协议书》的约定享有权利、承担义务，《协议书》中约定的陈明彦的权利义务由王心政承继。《补充协议书》还就其他联合开发事项作了变更约定。瀚盈公司与佳兆公司之间的《协议书》和《补充协议书》生效后，瀚盈公司依约履行了义务，并投入了大量资金进行了房地产开发建设，依约支付了相关款项。截止到起诉之日起，瀚盈公司共投入自筹资金1690.14万元。佳兆公司在履行《协议书》和《补充协议书》过程中，存在重大违约行为：1、佳兆公司在办理涉案土地过户程序中，没有办理国有土地用地规划许可手续，根据《中华人民共和国规划法》和《中华人民共和国土地法》规定，任何国有土地开发建设都必须取得国有土地用地规划许可证，否则，涉及土地开发建设一系列证照，包括建设工程规划许可证，建设工程施工许可证，商品房销售许可证等均无法办理。2、佳兆公司房地产开发资质有限期截止时间为2017年6月30日，佳兆公司在其房地产开发资质到期后拒不续展手续，客观上使得联合开发无法进行下去。瀚盈公司从协议生效后一直要求佳兆公司依法办理土地用地规划许可手续，但佳兆公司一直不履行义务，截止到起诉之日起，佳兆公司仍未办理土地用地规划手续，同时又不办理房地产企业开发资质续展工作，致使联合开发建设无法继续进行。佳兆公司的行为已构成重要违约，瀚盈公司特依法提起诉讼，请求解除《协议书》和《补充协议书》，并请求佳兆公司赔偿瀚盈公司损失。二、原审法院认定事实和适用法律错误。1、本案法律关系性质不是合资合作开发房地产合同纠纷，而是当事人以合作开发房地产名义而实施的土地使用权转让的法律关系。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条明确规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”本案中，合作开发合同提供土地一方的佳兆公司不承担经营风险，仅收取固定利益回报，是典型的土地使用权转让合同纠纷。根据《民事诉讼法》及相关法律规定，一审法院释明后再对案件进行审理，原审法院依据合作合资开发房地产纠纷对案件进行审理并作出裁定违背法律规定的。2、原审裁定以双方未先行清算为由裁定驳回瀚盈公司的起诉没有事实根据和法律依据。首先，瀚盈公司与佳兆公司没有约定建设项目1#-4#、6#楼项目佳兆公司不享有所有权。基于“合作开发”的土地、资质都是以佳兆公司名义进行的，合作项目所有权是佳兆公司原审认定佳兆公司不具有项目所有权错误。其次，合作双方开发过程中因一方有重大违约而发生纠纷，已造成合作双方无法进行协商解决，没有进行清算的基础。瀚盈公司依法行使诉权，要求人民法院审理纠纷，完全符合民事诉讼法律规定。最后，一审法院以瀚盈公司“未清算就主张法院保护其权利不符合合同约定”为由驳回瀚盈公司起诉没有合同依据。佳兆公司辩称，案涉相关协议不应予以解除，案涉土地使用权证暂时没有过户到瀚盈公司名下并不影响佳兆公司的开发建设，佳兆公司开发资质的展期问题不影响双方的联合开发，案涉工程停工是瀚盈公司未及时支付工程款所致，且瀚盈公司存在违法私自销售房屋的行为，应依约承担违约责任。故应驳回瀚盈公司的上诉，维持一审裁定。陈明彦、王心政均同意佳兆公司的答辩意见。佳兆公司上诉请求：一、请求撤销焦作市中级人民法院（2019）豫08民初122号民事裁定第二项，并依法改判支持佳兆公司的反诉请求。1、判令瀚盈公司继续履行《协议书》和《补充协议书》；2、判令瀚盈公司支付佳兆公司应付款项4695000元、违约金939000元并按照月息2分的利率支付至全部付清之日止；3、确认瀚盈公司与任赪华签订的《云山公馆内部认购协议书》无效，并退还购房人交付的费用50000元。二、本案一、二审诉讼费、保全费由瀚盈公司承担。事实与理由：原审法院已认定瀚盈公司诉讼请求无事实及法律依据并驳回其起诉的情况下，双方签订的《协议书》和《补充协议书》合法有效，原审法院驳回佳兆公司的原审反诉请求无事实及法律依据。1、《补充协议书》约定，瀚盈公司应在2019年2月4日前支付佳兆公司100万元，瀚盈公司取得《建设工程施工许可证》之日起7日内，即最迟在2019年3月29日前再支付佳兆公司400万元。但是佳兆公司仅收到瀚盈公司支付的三笔款项共计305000元，下欠4695000元一直未付。瀚盈公司的行为已经构成严重违约，应依约承担违约责任。2、2018年11月20日佳兆公司、瀚盈公司与陈明彦签订了《三方声明》。声明要求在不具备五证的情况下三方均承诺不得以任何方式或理由出售房屋，收取房款（包括保证金、内部认购金、定金、订金）等。如任一方违反约定，由责任方承担。请求判令确认瀚盈公司与任赪华签订的《云山公馆内部认购协议书》无效并由瀚盈公司退还已收款项。二审庭审中，佳兆公司提出撤回上诉请求。原审第三人新乡三建述称，请佳兆公司与瀚盈公司尽快解决纠纷，并共同向其支付工程款。原审第三人中科瑞城述称，中科瑞城已经向佳兆公司发出了解除合同的通知，案涉诉讼和中科瑞城无关，中科瑞城已经书面申请撤销其第三人身份。瀚盈公司向一审法院起诉请求：1、解除瀚盈公司与佳兆公司、陈明彦之间《协议书》和《补充协议书》；2、返还瀚盈公司已投入资金1690.14万元（共投入2669.14万元，减去已收客户房款979万元，实际投资为1690.14万元）；3、佳兆公司承担开发投入资金占用费709.86万元（按月2%计息，暂计算至起诉之日止）；4、瀚盈公司承担可得利益损失1200万元；5、瀚盈公司承担全部诉讼费用。佳兆公司向一审法院反诉请求：1、瀚盈公司继续履行和佳兆公司签订的《协议书》和《补充协议书》；2、瀚盈公司支付佳兆公司应付款项4695000元、违约金939000元并要求瀚盈公司按照月息2分的利率支付款项至全部付清之日止；3、确认瀚盈公司与任赪华签订的《云台公馆内部认购协议书》无效，并退还购房人的交付的费用50000元；4、本案的诉讼费全部由瀚盈公司承担。一审法院认定事实：2017年7月11日，瀚盈公司、佳兆公司与陈明彦就位于焦作市××××道，面积为88.72亩的地块开发建设商品房事宜签订《协议书》，约定瀚盈公司提供开发建设资金，佳兆公司提供案涉土地使用权，双方进行合作开发。因案涉土地使用权原在焦作市建源置业有限公司名下，后变更在陈明彦名下，不动产证号为豫（2017）修武县不动产权第0001234。后陈明彦以该宗土地使用权出资入股佳兆公司，且为该公司的唯一股东。之后，陈明彦将股权转让给王心政，因合同主体和部分事项发生变化，瀚盈公司、佳兆公司与王心政对《协议书》部分内容进行变更，并签订《补充协议书》。故案涉纠纷应为合资、合作开发房地产合同纠纷。协议签订后，政府有关部门就案涉项目，即云山公馆1#-4#、6#楼为佳兆公司办理了建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证等证件，案涉土地使用权也过户到佳兆公司名下。案涉项目开工建设，2019年8月停工。目前云山公馆1#、2#、3#楼施工至主体结构四层，4#、6#楼施工至正负零。案涉项目涉及第三人新乡三建、中科瑞城以及众多购房户的利益，案件的处理直接影响上述主体的权利。瀚盈公司投入资金进行云山公馆1#-4#、6#楼项目开发建设，按照协议约定，佳兆公司并不享有项目所有权。在合作事务无法继续的情况下，对于合资、合作期间的财产、债权、债务依法应当进行清算，如有剩余，再进行财产分割。瀚盈公司未经清算直接请求佳兆公司返还已投入资金等，不符合合同约定，且不符合法律规定，可待清算后，另行主张权利。关于反诉问题。反诉指的是在已经开始的民事诉讼中，为抵销、吞并、排斥原告的诉讼请求为目的所提出的与本诉有关联的诉讼。在未经清算的情况下，本诉已被驳回，亦应裁定驳回佳兆公司的反诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（三）项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：一、驳回瀚盈公司的起诉；二、驳回佳兆公司的反诉。本院认为：瀚盈公司与佳兆公司、陈明彦、王心政先后签订的《协议书》及《补充协议书》，就案涉地块合作开发过程中各自的权利义务做出了明确约定，并对违约责任承担也作了相应约定。合作开发过程中，案涉项目因故停工引发本案纠纷。瀚盈公司请求解除合同，佳兆公司、陈明彦、王心政均认为应继续履行合同，前述《协议书》及《补充协议书》的性质应如何认定，双方在合同履行过程中是否均存在违约行为，案涉协议是否能够继续履行，原审法院在对上述事实没有进行实质性审理的情况下，径行认定双方的合作事务无法继续进行，并以双方对合作项目没有先行清算为由驳回本诉与反诉，缺乏事实和法律依据。此外，新乡三建、中科瑞城是否属于本案的第三人，审理时应一并解决。佳兆公司二审期间提出撤回上诉请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十三条、第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、准许佳兆公司撤回上诉，一审裁定第二项自本裁定送达之日起发生法律效力；二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2019）豫08民初122号民事裁定第一项；三、本案指令河南省焦作市中级人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇二〇年十月二十九日法官助理程保华书记员帖海青