安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终1874号上诉人（原审被告）：重庆建工集团股份有限公司，住所地重庆市两江新区金开大道**。法定代表人：魏福生，该公司董事长。委托诉讼代理人：董磊，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽徽正电力建设有限公司，住所，住所地安徽省合肥市包河经济开发区繁华大道与吉林路交叉口联东U谷滨湖国际企业港****。法定代表人：梁华志，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李飞虎，安徽吉和律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘娟，安徽吉和律师事务所律师。原审被告：芜湖新马投资有限公司，住所，，住所安徽省芜湖市芜繁路鲁港新镇**div>法定代表人：鲍凡，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴晓玲，安徽皖通律师事务所律师。上诉人重庆建工集团股份有限公司（以下简称重庆建工公司）因与被上诉人安徽徽正电力建设有限公司（以下简称徽正电力公司）、原审被告芜湖新马投资有限公司（以下简称新马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。重庆建工公司委托诉讼代理人董磊、徽正电力公司委托诉讼代理人李飞虎、新马公司委托诉讼代理人吴晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆建工公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回徽正电力公司全部诉请或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由徽正电力公司承担。事实和理由：1.依据双方签订的《弋江嘉园三期供配电工程合同》，施工内容包含弋江嘉园三期安置小区供配电工程，总建筑面积56万平方米，总开闭所2个，公变电房17个，专变电房5个。工程设计、施工、报验均由徽正电力公司完成。合同造价结算采取地上地下总面积包干，每平方米81元，电房土建工程和2个开闭所电气设备造价实行按实结算。徽正电力公司自行制定施工计划，上述包干价工程和据实结算工程的施工进度，完全由徽正电力公司自行掌握。徽正电力公司仅在施工一标段部分工程后即退场结束，重庆建工公司提供的证据证明了其施工的总建筑面积不超过218742.69平方米，即便按照该面积计算价款218742.69平方米*81元/平方米=17499415.2元，加上一审鉴定的(土建工程及二个总开闭所)价款4126150.01元，总工程款为21625565.21元，而重庆建工公司实际已支付徽正电力公司22814458.5元，已经超额支付了工程款，但一审法院对重庆建工公司提供的证据材料却未予认定。2.本案案涉的工程款包含在大合同即《弋江嘉园三期供配电工程合同》之中，一审法院没有查明双方大合同结算情况，在总工程款结算情况不明的前提下，未向重庆建工公司释明是否需要就全部工程款进行造价结算，显然没有事实依据，依据合同：“二、乙方在工程竣工验收后14天，将竣工结算文件送交甲方，甲方在接到结算文件28天内审查合格后，甲方支付相应的结算款项。”截至目前双方并未进行竣工结算。因此，若二审法院不能认定重庆建工公司已付款情况，请求二审法院查明案件事实，对徽正电力公司施工的全部工程进行造价审计。3.本案涉及的两个开闭所电气设备部分，不包含在大合同当中，属增项工程。合同约定的付款的条件包含两部分，竣工验收合格付48%，收到弋江区重点局对此项的拨款后付47%。根据弋江区重点局的答复，重庆建工公司并未收到此款项。4.关于双电源进线工程，在一审鉴定结论出具后，重庆建工公司要求鉴定机构人员出庭接受质询，鉴定机构人员虽出庭接受质询，但其并未对该份鉴定报告作出实质性的变动。重庆建工公司认为该双电源进线工程不属于本案双方合同的内容，该部分价款不应予以计算。徽正电力公司辩称：1.重庆建工公司的上诉请求为选择性诉请，诉讼请求不明。2.双方签订的《弋江嘉园三期供配电工程合同》约定案涉的两个开闭所电气设备工程造价据实结算。一审中经委托鉴定工程造价为4126150.01元，其中双方所争议的双电源进线工程，鉴定机构在两次对于鉴定报告质证中均予说明，一审法院认定双电源进线工程属于案涉的两个开闭所电气设备工程造价的一部分，应当计入本案工程款中。3.案涉工程于2015年10月27日送电竣工验收合格并交付使用，重庆建工公司应当向徽正电力公司支付案涉工程的全部工程款。双方签订的合同第三条第三款约定，对于案涉的两个开闭所电气设备工程部分竣工验收后应当支付48%，质保期5%的返还条件也均已成就，对此部分没有争议。该条同时约定了重庆建工公司收到弋江区重点局对此项拨付款后，付电气设备造价的47%，该约定在本案中不应当予以适用。因案涉工程的发包方为新马公司，工程的发包人和工程款的付款主体均为新马公司，并非案外人弋江区重点局，双方在该合同中约定的案外人付款条件，在之前现在包括将来均不会成就。4.重庆建工公司与新马公司签订合同后，在合同履行过程中，重庆建工公司解除了该合同，但对于徽正电力公司所施工的部分已全部竣工验收并交付使用，基于公平原则重庆建工公司也应当向徽正电力公司支付案涉工程的全部工程款。5.重庆建工公司在上诉状中的第一点意见与本案无关，其所称的工程款支付即按照面积计算的工程并非案涉的两个开闭所工程，而是双方约定的电气部分的工程。对于该部分工程内容的履行，重庆建工公司仍然拖欠徽正电力公司工程款，徽正电力公司将在本案结束后另行主张权利。综上，请求二审法院依法驳回重庆建工公司的上诉请求。新马公司述称，对一审判决不持异议，就重庆建工公司与徽正电力公司之间因案涉工程而引起的工程款支付方面的纠纷，新马公司并不完全清楚，且在本次诉讼中新马公司也不是被上诉人。对于重庆建工公司提到的开闭所工程，确属在合同履行过程中，因供电公司的要求增加的工程，当时重庆建工公司已经与新马公司事实上达成了一个协议，就是按照招投标文件和合同的约定进行据实结算。新马公司根据与重庆建工公司之间签订的建设工程施工合同，已经依约支付了工程款，虽然还有部分工程款没有支付，其是因为重庆建工公司没有完成全部的工程，没有到支付节点。而且重庆建工公司至今也没有向新马公司报送全部的审计结算资料，所以该部分工程款可能还没有支付。徽正电力公司向一审法院起诉请求：1.判决重庆建工公司立即支付其弋江嘉园三期10KV-1#、2#总开闭所供电工程工程款6818358.81元及逾期违约金204550.76元（以工程款6818358.81元为基数按3%计算），合计7022909.57元；2.判决新马公司在欠付重庆建工公司工程款范围内对其承担付款责任；3.本案诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费由重庆建工公司、新马公司承担。一审法院认定事实：2012年9月20日，重庆建工公司（安徽分公司一分部）（甲方）与合肥徽正电气技术有限公司芜湖分公司（乙方）（该公司于2013年4月9日变更名称为安徽徽正电力建设有限公司芜湖分公司，该芜湖分公司于2019年8月12日注销）签订《弋江嘉园三期供配电工程合同》一份。其中约定：第一条工程项目：一、工程名称：弋江嘉园三期安置小区供配电工程。四、工程规模及特征：弋江嘉园三期安置小区供配电工程，总建筑面积约560000㎡，总开闭所2个，公变电房17个，专变电房5个，除一个专变电房设于负一层地下室内，其他电房均在地上。六、界面划分：本次报价不含24个电房土建工程建设及2个开闭所电气设备建设。七、供配电工程暂估造价：45360000元。第四条工程质量：隐蔽工程必须经甲方派驻代表及监理检查、验收签章后，方可进行下一道工序。第六条工程价款的支付与结算：一、本合同造价结算方式：2、电房土建建筑面积约2424㎡，造价：按实结算（此项须附工程预算清单）。3、2个开闭所电气设备造价：按实结算（此项须附工程预算清单）。二、乙方在工程竣工验收后14天内，将竣工结算文件送交甲方，甲方在接到结算文件28天内审查合格后，甲方支付相应的结算款项。三、工程价款的支付方式：2、电房土建部分：主体全部封顶按总面积付500元/㎡，竣工验收合格后付至总造价95%，电房土建部分总造价5%留作质量保证金。3、2个开闭所电气设备部分：竣工验收合格后付开闭所电气设备造价的48%，甲方在收到弋江区重点局对此项拨款后付开闭所电气设备造价的47%，开闭所电气设备造价的5%留作质量保证金。第九条质量保修：一、工程质量保修期为三年，从验收合格并正式交付甲方之日算起。总价的5%作为保修金，保修期内无质保事故或乙方依约履行保修义务的，一年后返还2%，二年后返还2%，第三年期满之日起十五个工作日内返还1%。第十条违约责任，甲方的责任：二、不按合同规定拨付工程款，甲方应按银行有关逾期付款方法的规定偿付承包方赔偿金。第十三条其他需要说明的事由：当弋江区政府未及时将所拨款项拨付给甲方时，甲乙双方应友好协商，共同制定解决方案。该合同末尾甲方委托代理人（盖章）处有代理人签字及“重庆建工集团股份有限公司弋江嘉园三期一分部”印章，乙方委托代理人（盖章）处有其代理人签字及“合肥徽正电气技术有限公司芜湖分公司合同专用章”印章。2012年11月10日，重庆建工公司（安徽分公司一分部）（甲方）与合肥徽正电气技术有限公司芜湖分公司（乙方）签订《补充合同》，载明：甲方与乙方在2012年9月20日签订弋江嘉园三期安置小区供电工程合同做以下修改调整：一、付工程款调整：2、电房土建部分：按已建成电房主体封顶含2个总开闭所在内按实际面积付500元/㎡进度款，已完成电房竣工验收合格后含2个总开闭所在内按实际面积付土建工程款95%。留已完成电房含2个总开闭所在内实际面积土建工程款5%作为质保金，按第一年2%、第二年2%、第三年1%返还。质保日期以总开闭所在内实际面积验收合格当日算起之日起计算。3、2个总开闭所电器设备安装部分：实际电房土建结束，电气设备进场付进度款48%，电气设备安装竣工验收合格付进度款47%，留5%作为质保金，按第一年2%、第二年2%、第三年1%返还。质保日期以总开闭所验收合格之日起计算。二、大合同第十条违约责任内甲方的责任应修改调整为：如不能按大合同内规定的进度款支付，甲方应偿付工程总造价3%作为逾期违约金给乙方。三、大合同第十三条调整为：工程款应由甲方支付，与第三方（弋江区重点局或芜湖新马投资有限公司）无关，该工程款如第三方愿意代付工程款再另行协议约定。该合同末尾处甲方委托代理人签字并盖“重庆建工集团股份有限公司弋江嘉园三期一分部”印章，乙方委托代理人签字并盖有“合肥徽正电气技术有限公司芜湖分公司”印章。2012年11月7日，徽正电力芜湖分公司向重庆建工公司出具《承诺》，载明：关于签订弋江嘉园三期安置小区供电工程合同做以下修改调整的补充合同，乙方承诺本合同只作为本公司向新马公司贷款所用，该补充合同中的各项条款内容对甲方重庆建工公司（安徽分公司一分部）无效，不作为其它利益所用。上述合同签订后，徽正电力芜湖分公司即开始施工建设，现已施工完毕并已通过用电审核且已送电，批准送电时间为2015年10月26日。后双方就工程款支付事宜未达成一致，徽正电力芜湖分公司遂诉至法院，请求判如所请。后因徽正电力芜湖分公司于2019年8月12日注销，徽正电力公司承继徽正电力芜湖分公司权利义务，故其申请将其自身变更为本案原告。一审另查明，2018年12月，徽正电力芜湖分公司申请对重庆建工公司财产在7050000元范围内进行保全，中国人寿保险股份有限公司芜湖市中心支公司为该保全提供担保，徽正电力芜湖分公司因此支付诉讼财产保全责任保险费10500元。案件审理过程中，一审法院根据徽正电力芜湖分公司申请，依法委托安徽阳瑞项目管理有限公司对涉案“弋江嘉园三期10KV-1#/2#总开闭所供电工程”进行工程造价司法鉴定。2020年4月18日，该公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果：弋江嘉园三期10KV-1#/2#总开闭所供电工程鉴定总造价为：4126150.01元，具体鉴定结果如下：1、1#、2#总开闭所电气设备安装调试工程，鉴定后工程造价2274968.23元；2、1#、2#总开闭所建筑、装饰、设备基础工程鉴定后工程造价511157.9元；3、1#、2#总开闭所双电源进线工程，鉴定后工程造价1315614.13元；4、1#、2#总开闭所至8个公变电房2个专变电房10KV进线电缆工程，鉴定后工程造价0元；5、1#、2#总开闭所标准化配置工程，鉴定后造价24409.75元。徽正电力芜湖分公司为此支付鉴定费69000元。另，根据重庆建工公司、新马公司提交的双方签订的《建设工程施工合同》，新马公司将弋江嘉园三期工程项目发包给重庆建工公司，工程内容包括招标文件、图纸、方案、答疑等交钥匙工程中的所有内容，合同总价款1008858010.00元，付款期限为：按招标文件要求各期开工的楼幢按期达到80%楼幢完成基础验收合格后支付工程总价5%费用，每六层作为一个支付节点付总价5%费用，主体封顶完工验收合格后付至单位工程总价的40%，脚手架拆除后付至单位工程总价的总价60%，单位工程竣工验收合格交付使用后付至单位工程总价的85%，地下人防及，地下人防及非地下人防地下室主体封顶验收付至地下室总价70%至地下室总价的85%；办完竣工结算并资料齐全交付后付至总价款95%（不含预留金及物业费用），余款待保修期满无质量争议一次性付清。新马公司陈述其已按照合同约定向重庆建工公司支付工程款合计84828.5万元，其中2015年10月26日之后支付了21775.4万元，该款已覆盖了徽正电力公司主张的400多万元，新马公司并不拖欠工程款，现重庆建工公司承建的弋江嘉园三期工程尚未全部完工，双方未进行结算。重庆建工公司提交《情况说明》复印件一份，载明根据弋江区重点局《关于弋江嘉园三期工程配电房、12#楼及商办楼若干问题的回复》的会议纪要：1、因供电公司要求增加2个开闭所，总承包单位负责施工，费用根据招投标文件及合同按实结算。2、总承包单位提出的配电房由地下调至地上增加费用问题，同意由总承包单位提供原设计图纸及调整后图纸，决算时根据招投标文件及合同按实调整。截至目前，新马公司向重庆建工公司拨付的工程款中不包括增加2个开闭所的费用和配电房由地下调至地上增加费用，上述两项费用将在审计中核算。该《情况说明》末尾加盖“芜湖新马投资有限公司”章。但重庆建工公司未能提交该《情况说明》原件，新马公司对其真实性、关联性、合法性均不予认可，徽正电力公司亦不予认可，故对该《情况说明》一审法院未予确认。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、关于徽正电力芜湖分公司与重庆建工公司签订的《弋江嘉园三期供配电工程合同》及《补充协议》的效力。根据庭审查明的事实，《弋江嘉园三期供配电工程合同》合同应系双方真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，应属合法有效，双方均应依约遵守。关于《补充协议》，徽正电力芜湖分公司于2012年11月7日出具的《承诺》明确表明该《补充协议》并非双方真实意思表示，故该《补充协议》无效。现涉案弋江嘉园三期10KV-1#、2#总开闭所供电工程业已施工完毕并通过用电审核且已送电，徽正电力芜湖分公司依法有权要求重庆建工公司支付工程款，工程款数额根据鉴定报告应为4126150.01元，该工程款支付期限及相关违约责任等依法可按《弋江嘉园三期供配电工程合同》确定。另因徽正电力芜湖分公司在本案审理过程中注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”及《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，该分公司以其名义所签的合同权利义务依法应由公司承受，故徽正电力公司申请变更其自身为本案原告，承继徽正电力芜湖分公司权利义务，于法有据，予以确认。二、根据《弋江嘉园三期供配电工程合同》，涉案工程约定的付款节点为：电房土建部分：主体全部封顶按总面积付500元/㎡，竣工验收合格后付至总造价95%，电房土建部分总造价5%留作质量保证金。2个开闭所电气设备部分：竣工验收合格后付开闭所电气设备造价的48%，甲方在收到弋江区重点局对此项拨款后付开闭所电气设备造价的47%，开闭所电气设备造价的5%留作质量保证金。工程质量保修期从验收合格并正式交付甲方之日算起，保修期内无质保事故或乙方依约履行保修义务的，一年后返还2%，二年后返还2%，第三年期满之日起十五个工作日内返还1%。1、本案中，徽正电力公司虽未提交涉案工程竣工验收材料，但根据庭审查明的事实，供电局业已送电，故应当认定涉案工程已完工且已投入使用，工程竣工日期依法应以批准送电之日即2015年10月26日为准，故涉案电房土建部分工程款合计511157.9元已具备支付条件。2、根据上述阐述，2个开闭所电气设备部分48%工程款即1735196.21元[（4126150.01-511157.9）*48%]业已具备支付条件。关于另47%工程款，根据庭审查明的事实，新马公司已提交付款明细，证明其已按照约定支付工程款合计84828.5万元，重庆建工公司对该工程款数额至今未提出异议，其虽陈述该工程款不包括涉案工程工程款，但其至今未提交充分证据佐证，故对新马公司该付款情况予以确认。据此，新马公司已支付款项约占双方合同价款的84%。故此，参照徽正电力公司与重庆建工公司关于该部分工程款支付期限的约定，考虑到涉案工程早已投入使用的事实，依法酌定该部分工程款的39.48%即1427198.88元[（4126150.01-511157.9）*84%*47%]具备支付条件，其余款项待重庆建工公司与新马公司结算后可依约另行主张。3、关于涉案工程相关质量保证金，根据合同约定业已具备支付条件，据此涉案工程质量保证金合计206307.5元（4126150.01*5%）重庆建工公司应予支付。重庆建工公司辩称其已经支付上述款项，但其并未提交充分证据佐证，故不予确认。三、重庆建工公司未按期支付上述款项，其应依法支付逾期付款违约金，该违约金依法确定按银行同期贷款利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算。关于违约金起算时点，根据庭审查明的事实，综合新马公司付款情况，依法酌定涉案开闭所电气设备39.48%的工程款即1427198.88元[（4126150.01-511157.9）*84%*47%]逾期支付违约金自2020年4月26日起算；其余工程款2220796.21元（1735196.21+511157.9*95%），因徽正电力公司未提供证据证明其完工工程节点的时间，故该部分工程进度款逾期付款违约金自供电局送电次日即2015年10月27日起算。关于质保金逾期退还违约金，自约定的付款之日次日起算。四、关于徽正电力公司支付的诉讼财产保全责任保险费10500元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请”及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条“金融监管部门批准设立的金融机构以独立保函形式为财产保全提供担保的，人民法院应当依法准许”之规定，徽正电力公司支付的该费用系其支出的必要费用，属损失部分，其有权要求重庆建工公司承担。但徽正电力公司要求该费用全部由重庆建工公司承担，不符合公平原则，根据涉案工程工程款实际数额及双方过错程度，依法酌定由重庆建工公司承担5740元，其余由徽正电力公司自行承担。五、关于新马公司是否应承担责任。根据庭审查明的事实，徽正电力公司与重庆建工公司签订《弋江嘉园三期供配电工程合同》而取得涉案两个开闭所供配电工程，其提供的系专业的供配电工程建设及设备安装，并非普通的劳务作业，重庆建工公司拖欠的并非劳务分包费用，故本案并不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的适用条件，且重庆建工公司与新马公司目前并未就弋江嘉园三期安置小区工程进行结算，故现徽正电力公司诉请新马公司在欠付重庆建工公司工程款范围内承担责任，于法无据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百四十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百零一条之规定，一审法院判决：一、重庆建工公司于判决生效之日起十日内支付徽正电力公司工程款3854302.59元及逾期付款违约金（逾期付款违约金计算至实际付清之日，2019年8月19日前的逾期付款违约金按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起逾期付款违约金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；其中以2220796.21元为基数自2015年10月27日起算，以1427198.88元为基数自2020年4月26日起算；以82523元为基数自2016年10月27日计算，以82523元为基数自2017年10月27日计算，以41261元为基数自2018年11月19日起计算。上述违约金总额不得超过204550.76元）；二、重庆建工公司于判决生效之日起十日内支付徽正电力公司诉讼财产保全责任保险费5740元；三、驳回徽正电力公司其他诉讼请求。案件受理费60960元，保全费5000元，合计65960元，徽正电力公司承担27839元，重庆建工公司承担38121元。鉴定费69000元，徽正电力公司、重庆建工公司各承担34500元。二审期间，根据重庆建工公司的申请，本院依法向芜湖市弋江区重点工程建设管理处（原芜湖市弋江区重点局）核实案涉工程款项审核支付情况，其回函称案涉弋江嘉园三期2个开闭所工程属合同外增项，需等到审计决算后支付工程款，针对该款项，其至今未支付，重庆建工公司亦未报送该项工程的审计决算资料。重庆建工公司对该函的真实性予以认可，并强调芜湖市弋江区重点工程建设管理处代为芜湖市弋江区政府对案涉工程进行管理，工程款的审批及工程增项、签证的办理均由其负责。徽正电力公司对该回函的三性均持有异议，认为其不具有客观全面性，不利于全案事实的查明，且从其内容看，属案外人陈述，系证人证言，其没有经办人和负责人的签字，形式上存有瑕疵。根据最新民事诉讼证据规定，证人必须出庭接受法庭询问，否则该证据不得作为定案依据。同时芜湖市弋江区重点工程建设管理处并非合同当事人，其不可能支付工程款。新马公司对该回函的真实性予以认可，认为新马公司已经按照合同约定向重庆建工公司支付了相应的工程款。本院对该回函的认定为：芜湖市弋江区重点工程建设管理处在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，除有相反证据足以推翻。现徽正电力公司对其三性均不予认可，但并未提交足以能推翻该函所记载事项的相应证据，故本院对芜湖市弋江区重点工程建设管理处回函的真实性予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、徽正电力公司诉请重庆建工公司支付案涉工程款的条件是否成就；二、双电源进线工程是否属于案涉工程范围。现分析如下：关于争议焦点一。徽正电力公司虽未提交案涉工程的竣工验收资料，但根据已查明的事实，涉案工程于2015年10月26日通电且已投入使用，故应认定案涉工程已经完工。根据合同约定，其所涉工程款项的48%及5%的质保金付款条件均已成就，重庆建工公司理应向徽正电力公司支付相应款项。而关于案涉工程款项的47%，合同约定重庆建工公司在收到弋江区重点局对此项拨款后支付，芜湖市弋江区重点工程建设管理处亦证实案涉工程款项其并未支付，重庆建工公司亦未报送审计决算资料。对该附条件合同约定，本院认为，案涉工程于2015年10月26日完工并实际投入使用达五年之久，重庆建工公司作为总承包方理应在工程完工后及时与发包方办理审计决算事宜，以便结算相应工程款项，但重庆建工公司至今未报送审计决算资料并与发包方就案涉增项工程办理审计决算，显有怠于主张权利之嫌，依据《中国人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的,视为条件已成就”的规定,故本院对其诉称该47%工程款项付款条件不成就的主张不予支持。一审法院根据庭审查明的事实，参照发包人新马公司已给付重庆建工公司工程款占总应付工程款的比例，酌定就该部分工程款重庆建工公司向徽正电力公司支付1427198.88元，并无不妥，本院予以认可。关于争议焦点二。首先，双电源进线工程在双方签订的《弋江嘉园三期供配电工程合同》中并未明确约定，但重庆建工公司对该工程系徽正电力公司施工的事实予以认可；其次，重庆建工公司在鉴定过程中就此项内容是否属于案涉工程范围曾提出异议，虽鉴定机构安徽阳瑞项目管理有限公司未在2020年4月18日出具的《工程造价鉴定报告书》中予以明确答复，但在鉴定结果中已明确双电源进行工程属于案涉工程范围，且重庆建工公司在2020年4月26日的庭审中，并未对此提出异议，故一审法院认定双电源进线工程属于案涉工程范围，并无不当，本院予以确认。综上所述，重庆建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律基本正确,本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60960元，由重庆建工集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 沈 武审判员 杨 洋审判员 丁大慧二〇二〇年十月三十日法官助理张录书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。