广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终7021号上诉人（原审被告）：东莞市樟木头房地产开发总公司。住所地：广东省东莞市樟木头镇柏地社区*************。法定代表人：曹某1。委托诉讼代理人：李柏顺，广东广健律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘付达，男，汉族，1981年10月23日出生，住址：广东省深圳市南山区*********众冠大厦902房，公民身份号码：440************399。委托诉讼代理人：陈骥，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏玉宾，广东骏道律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：李雪丹，女，汉族，1988年8月1日出生，住址：广东省化州市***********，公民身份号码：441************145。委托诉讼代理人：陈骥，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏玉宾，广东骏道律师事务所实习律师。上诉人东莞市樟木头房地产开发总公司（以下简称樟木头公司）因与被上诉人刘付达、李雪丹商品房预售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4828号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人樟木头公司上诉请求：1.撤销一审第一项判决，驳回刘付达、李雪丹的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由刘付达、李雪丹承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。一、一审判决认为樟木头公司逾期交付房屋错误。樟木头公司认为，涉案商品房已达合同约定交付条件，樟木头公司也已依约按期发出交付通知，樟木头公司并未构成逾期交房的违约行为。1.案涉房屋已经于2017年12月27日竣工验收合格，并已经取得东莞市房屋建筑工程和市政基础设施工程《竣工验收备案证书》、《建筑工程竣工验收报告》，符合合同约定的交付条件。本案刘付达、李雪丹于2018年5月29日还清所有借款，樟木头公司于2018年5月29日向其发出收楼通知，符合双方约定。2.一审判决依据案涉合同第十一条第（三）款第2点约定认定本案没有证据证明刘付达、李雪丹同意该商品房的瑕疵交付，属于认定事实错误、证据不足，适用法律错误。案涉合同附件十一补充协议第五条第3款第4点变更了案涉合同第十一条第（三）款第2点的约定。附件十一补充协议第五条第3款第4点约定是双方最终的意思表示，该补充协议的约定不违反法律法规，合法有效，对双方具有约束力。刘付达、李雪丹签署案涉合同及附件就意味着其认可了“同意接受该商品房的瑕疵交付”的约定，在案证据足以证明刘付达、李雪丹在签订案涉合同及附件时便已同意该约定，无需刘付达、李雪丹对此另外出具同意的书面意见，也无需樟木头公司对此承担举证责任，一审判决认定并无证据证明刘付达、李雪丹同意该商品房的瑕疵交付属于认定事实错误和适用证据规则错误。本案，刘付达、李雪丹提交的证据维修备忘录没有注明任何维修项目，刘付达、李雪丹没有任何证据证明案涉房屋存在其他质量问题，刘付达、李雪丹也没有其他任何证据证明案涉房屋存在严重质量问题严重影响其正常使用案涉房屋的事实。一审判决仅凭刘付达、李雪丹提供的没有注明任何维修项目的维修备忘录认定案涉房屋确实存在其他质量问题依据不足。从该维修备忘录记载的内容看，该维修是收楼之后的房屋质量保修范围，并非房屋交付时的交接验收单。故刘付达、李雪丹提交的维修备忘录不足以对抗案涉房屋已经验收合格已达合同约定交付条件的事实，刘付达、李雪丹不得以案涉房屋存在质量问题为由拒绝收楼，刘付达、李雪丹的主张不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定。案涉房屋即便存在裂缝、渗漏等非房屋主体结构质量问题的，刘付达、李雪丹完全可依据合同附件十一补充协议第五条第3款第4项的约定要求樟木头公司承担保修责任的方式予以权利救济，但这并不是刘付达、李雪丹拒绝收楼的理由。鉴于附件十一补充协议第五条第3款第4点约定刘付达、李雪丹同意接受该商品房的瑕疵交付，故刘付达、李雪丹不得以案涉合同第十一条第（三）款第2点的约定拒绝收楼，依据案涉合同第十一条第（三）款第3点的约定视为由于刘付达、李雪丹原因导致案涉房屋未能按期交付，并应视为从樟木头公司发出通知之日即2018年5月29日起该房屋已经交付。因此，因涉案商品房已达合同约定交付条件，樟木头公司也已依约按期发出交付通知，应视为涉案商品房已于合同约定期限内交付予刘付达、李雪丹，樟木头公司并未构成逾期交房的违约行为。二、刘付达、李雪丹未能按案涉合同的约定支付购房款（包括按揭款），其行为已经构成违约，樟木头公司有权顺延办理交楼及产权登记手续，应视为刘付达、李雪丹原因未能按期交付，刘付达、李雪丹无权要求樟木头公司承担违约责任。1.根据案涉合同附件十一补充协议第五条第1款第2项约定，本案刘付达、李雪丹应在2017年3月5日同时签订商品房买卖合同以及房屋按揭贷款合同，并需在2017年4月5日前将购房按揭贷款款项支付给樟木头公司，但本案刘付达、李雪丹直至2017年9月27日才将购房按揭贷款放款到账，其行为已经构成逾期付款，其违约在先。且刘付达、李雪丹与案涉房屋实际开发商港中御景发展有限公司签订的借款协议约定，刘付达、李雪丹保证该借款分24期，每月8日前偿还。但其借款后只有2017年5月8日、7月这2期还款是正常的，其余22期的借款并没有按照借款协议约定的期限偿还，该行为已经构成严重违约，违约在先。该借款协议第五条约定，刘付达、李雪丹承诺严格按本协议约定的期限还款，否则需要支付违约金。刘付达、李雪丹违约后，既没有向樟木头公司支付逾期付款违约金，也没有按合同约定办理合同预告登记手续的全部资料及费用以及办理用水用电手续所需的全部资料并签署《委托银行代收费合同》，刘付达、李雪丹未履行该义务，其违反了房屋交付的先合同义务，樟木头公司有权顺延办理交楼手续，刘付达、李雪丹不得以此主张樟木头公司逾期交楼，该情形应视为由于刘付达、李雪丹原因未能按期交付，应由刘付达、李雪丹自行承担不利的后果。2.刘付达、李雪丹与案涉房屋的实际开发商港中御景发展有限公司签订的《借款协议》第四条第4款约定，刘付达、李雪丹需还清所有借款后才能要求樟木头公司交付房屋，但没有约定具体交楼时间。该借款协议第五条第3款约定，樟木头公司在刘付达、李雪丹按期清偿了所有借款后三个工作日内将保管的刘付达、李雪丹购房相关资料全部全部归还给刘付达、李雪丹，也没有约定具体的交楼时间。从该借款协议约定来看，可以明确以下内容：只有还清所有借款后刘付达、李雪丹才能要求收楼；只有按期还清所有借款后，樟木头公司在刘付达、李雪丹还清所有借款后三个工作日内将购房资料归还给刘付达、李雪丹；若刘付达、李雪丹清偿借款有逾期情形的，樟木头公司可以不受该条三个工作日期限的约定。本案，刘付达、李雪丹于2018年5月29日还清最后一笔借款，樟木头公司于2018年5月29日书面通知刘付达、李雪丹收楼。结合本案实际情况，上樟木头公司从核实确认被上诉人是否按期还清借款到通知其收楼应当允许有合理的时间差，本案应当视为由于刘付达、李雪丹的原因未能立即通知其收楼，樟木头公司在该合理的时间差内通知刘付达、李雪丹收楼不应认定为存在迟延交楼的情形。3.根据案涉合同附件十一补充协议第五条第1款第1项约定，本案中，刘付达、李雪丹没有按照合同约定签订按揭合同并支付房价款和违约金，也没有向樟木头公司出示相关交楼资料，违反了房屋交付的先合同义务，樟木头公司有权顺延办理交楼手续，并视为由于刘付达、李雪丹原因未能按期交付，与樟木头公司无关。按照合同约定，樟木头公司以书面形式通知收楼的前提需是刘付达、李雪丹按时支付房价款，本案刘付达、李雪丹没有按时支付房价款，已然构成违约在先，故不属于樟木头公司书面通知范围内。退一步讲，即便樟木头公司没有以书面形式通知刘付达、李雪丹，刘付达、李雪丹也应当主动到楼盘现场办理房屋交接手续。然而，本案中，刘付达、李雪丹明知案涉房屋已经符合交楼条件但其却未能主动到楼盘现场办理房屋交接手续，应视为其怠于行使收楼义务，应由刘付达、李雪丹自行承担不利的后果。三、一审判决认定樟木头公司的违约时间以及违约金标准均是错误的，理应改正；即便认定樟木头公司违约且需要承担违约责任的，本案也不应适用附件十一第六条约定的违约金标准，一审判决认定的违约金标准明显过分高于刘付达、李雪丹的损失，应依法予以大幅度调整降低。1.如前所述，案涉房屋已经验收合格已达合同约定交付的事实，刘付达、李雪丹不得以房屋存在质量问题为由拒绝收楼。樟木头公司按照约定向刘付达、李雪丹发出收楼通知，应视为涉案商品房已于合同约定期限内交付予刘付达、李雪丹，樟木头公司并未构成逾期交房的违约行为。2.如前所述，刘付达、李雪丹未按合同约定签订房屋按揭贷款合同及支付购房贷款，也没有按照借款协议约定偿还借款，同时也未按照合同约定办理合同预告登记手续的全部资料及费用以及办理用水用电手续所需的全部资料并签署《委托银行代收费合同》，其违反了房屋交付的先合同义务，已经违约在先，应认定为由于刘付达、李雪丹原因未能按期交付，樟木头公司有权顺延迟延交楼而无需承担责任，但一审判决对此没有作出认定，该认定明显存在错误。3.如前所述，刘付达、李雪丹与案涉房屋的实际开发商港中御景发展有限公司签订的《借款协议》没有约定具体的交楼时间，且刘付达、李雪丹还清所有借款后并未及时告知樟木头公司，樟木头公司从核实确认刘付达、李雪丹按期还清借款到通知其收楼应当允许有合理的时间差，樟木头公司在该合理的时间差内通知刘付达、李雪丹收楼不应认定为存在迟延交楼的情形。且刘付达、李雪丹明知案涉房屋已经符合交楼条件但其却未能主动到楼盘现场办理房屋交接手续，应视为其怠于行使收楼义务，应由被上诉人自行承担不利的后果。故，一审判决认定案涉合同违约时间从2018年5月30日至2018年6月12日是错误的。4.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条和第8条规定，虽然合同附件十一第六条有约定，但我国合同法的违约金以弥补损失为主，惩罚为辅，樟木头公司应承担的违约金应以刘付达、李雪丹的实际损失为基础，并应根据公平原则和诚实信用原则，同时兼顾合同履行情况、过错程度以及预期利益等综合因素后予以确定。本案中，刘付达、李雪丹没有举证证明给其造成具体的物质损失以及损失具体金额，一审判决计算违约金标准简单的按合同约定的总房价每日0.05%的标准，没有正确适用上述法律和司法解释的规定，也与目前的司法指导意见相悖，不符合当前的民事司法政策，将导致双方当事人利益的严重失衡。退一步来讲，即便认定樟木头公司需要承担违约责任，樟木头公司并非恶意迟延履行，案涉合同附件十一第六条第1款所约定的违约金标准过分明显过高，该违约金过分高于刘付达、李雪丹的经济损失，刘付达、李雪丹诉求的违约金不应得到支持，刘付达、李雪丹所主张的违约金应大幅度调整降低。被上诉人刘付达、李雪丹向本院答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。一、樟木头公司主张刘付达、李雪丹逾期付款违约在先，因此樟木头公司不应承担违约责任，不应得到支持。双方之间签订房屋买卖合同，樟木头公司向刘付达、李雪丹交付房屋以及刘付达、李雪丹按约支付购房款并非同一法律关系，樟木头公司不能以刘付达、李雪丹存在逾期付款为由要求顺延房屋交付的时间避免因逾期交楼承担违约责任。根据一审法院经审理查明事实，樟木头公司对案涉房屋所在的楼盘曾与中国农业银行签订独家房屋贷款协议，并统一要求案涉楼盘的购房者均在樟木头公司处办理房屋按揭贷款，因其未能协调刘付达、李雪丹在其指定的农业银行进行按揭贷款办理，因此以借款为名与刘付达、李雪丹签订房屋借款合同以支付购房款，一审查明的事实为刘付达、李雪丹已按樟木头公司的要求在签订房屋买卖合同时已提交房屋按揭贷款手续，因此即使存在迟延支付购房款或迟延办理按揭贷款，责任均在樟木头公司；且房屋未办理交付何来售后保修，根据最高人民法院关于商品房买卖合同司法解释第13条第2款地约定，出卖人应当承担维修期间所造成的而损失。一审判决认定双方所签订的房屋买卖合同并无购房人同意房屋出卖方以房屋存在瑕疵的情况进行交付，樟木头公司有义务将房屋的质量瑕疵处理后再进行交付，并赔偿修复期间的损失即迟延交付损失正确。二、樟木头公司主张违约金的上限应当有调整，刘付达、李雪丹不予认可。根据双方签订的商品房买卖合同对于迟延交付房屋的违约金计算有着明确约定，即按每日房屋总价的0.05%计算，最高赔付不超过房屋总价5%，刘付达、李雪丹所获赔偿未超过双方对于违约金的约定。且经一审法院查明，樟木头公司迟延交付房屋的事实清楚，判令其承担因迟延交付产生的违约金，有事实和法律依据。刘付达、李雪丹向一审法院提起诉讼请求：1.樟木头公司向刘付达、李雪丹支付违约金80801元；2.由樟木头公司承担案件的诉讼费用。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《商品房销售管理办法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、樟木头公司应于判决发生法律效力之日起五日内向刘付达、李雪丹支付延迟交楼违约金11312.12元；二、驳回刘付达、李雪丹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费910元，刘付达、李雪丹已预交，由刘付达、李雪丹负担783元，樟木头公司负担127元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4828号民事判决。本院经审理对一审查明事实予以确认。另查明：案涉房屋于2017年12月27日通过竣工备案。本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对樟木头公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点为：樟木头公司是否逾期交楼，如是，则违约金如何计算。对此，本院认为：刘付达、李雪丹主张案涉房屋存在质量问题，但维修备忘录是空白的，刘付达、李雪丹未能提供证据证明房屋存在质量问题。即使如刘付达、李雪丹在二审中陈述，房屋存在空鼓、掉灰、阳台有点漏水，这也仅仅是质量瑕疵，属于樟木头公司的保修范围，不属于拒收楼的理由。刘付达、李雪丹陈述没有收到收楼通知书，但其在一审中确认，二审又提出不同意见，相互矛盾，却未提交证据证明，本院不予采纳。双方在案涉《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议中约定，买受人支付全部房款（包括按揭款）后，才具备房屋交付的条件。买受人未履行此义务，则出卖人有权顺延办理交楼手续。刘付达、李雪丹与港中御景发展有限公司签订的《借款协议》约定，刘付达、李雪丹在还清借款前，港中御景发展有限公司有权要求樟木头公司拒绝交楼。本案中，双方虽约定房屋交付时间为2017年12月31日。但双方均确认刘付达、李雪丹于2018年5月29日才还清房款，则房屋于当天才符合交楼条件。由于此时付款日期迟于双方约定的交楼日期，则樟木头公司有权顺延交楼时间。又由于双方对付清房款没有约定具体的时间，对付清房款后多长时间交付房屋期限也没有约定，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，买受人可随时履约，但要给出卖人必要的准备时间。因此，樟木头公司在收到房款后至交付房屋要有一个合理的准备期限，本院对此酌定为5天。则樟木头公司应于2018年6月3日前通知刘付达、李雪丹收楼。现双方确认樟木头公司于2018年5月29日通知，则樟木头公司未逾期交楼，不构成违约。刘付达、李雪丹要求樟木头公司支付违约金没有依据，本院不予支持。至于其他上诉理由，一审已做详细论述，本院不再重复。综上所述，上诉人樟木头公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条及前述援引法律的规定，本院判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初4828号民事判决。二、驳回刘付达、李雪丹的全部诉讼请求。本案一审案件受理费910元，由刘付达、李雪丹承担；本案二审案件受理费83元，由刘付达、李雪丹承担。东莞市樟木头房地产开发总公司已向本院预缴二审案件受理费83元并同意由败诉方直接支付诉讼费给胜诉方，故刘付达、李雪丹应承担的二审案件受理费83元由刘付达、李雪丹迳行支付东莞市樟木头房地产开发总公司，本院不另行退收。本判决为终审判决。审判长  林辉芳审判员  杨 浩审判员  陈加雄二〇二〇年十月十七日书记员  潘因因附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。