河北省承德市双桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0802民初2511号 原告承德市海宇商贸有限公司，住所地河北省承德市双桥区西大街天泽嘉园******，统一社会信用代码91130802676012757D。 法定代表人刘淑媛，职务经理。 委托代理人李欣，河北承天律师事务所律师。 委托代理人王东，河北承天律师事务所律师。 被告河北华脉房地产开发有限公司，住所，住所地河北省石家庄市裕华区裕华东路**金领大厦**酒店式公寓楼**社会信用代码91130000737387748L。 法定代表人冷楠，职务执行董事。 委托诉讼代理人周志远，河北侯凤梅律师事务所律师。 委托代理人宋慧冉，女，该公司员工，1971年6月2日出生，汉族，住河北省石家庄市裕华区。 原告承德市海宇商贸有限公司诉被告河北华脉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年11月30日作出（2019）冀0802民初707号民事判决书，被告河北华脉房地产开发有限公司提起上诉，承德市中级人民法院2020年7月3日作出（2020）冀08民终1461号民事裁定书，裁定“撤销河北省承德市双桥区人民法院（2019）冀0802民初707号民事判决；本案发回河北省承德市双桥区人民法院重审”。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月23日适用一审普通程序公开开庭审理了本案。原告承德市海宇商贸有限公司的委托代理人李欣、王东，被告河北华脉房地产开发有限公司的委托代理人周志远，宋慧冉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告承德市海宇商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《消防工程施工合同》及补充协议；2、判令被告支付原告工程款3180494.80元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2012年9月3日计算至实际给付之日）；3、被告向原告支付违约金5万元（以实际发生为准）；4、原告对该工程款享有优先受偿权；5、本案诉讼费、保全费、鉴定费等全部涉诉费用由被告负担。事实和理由：2012年6月20日，原告与被告签订《消防工程施工合同》，由原告承包被告开发的承德奥体中心-全民健身活动中心的消防工程，工程价款为428万元。合同约定如被告不按合同支付款项或履行自己的其他义务及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任。现原告已经按合同履行了约定义务。因被告资金链断裂，致使整个工程项目停滞，陷入多个纠纷之中。原告的工程是附属工程，要随着主体工程进度施工，被告的主体工程没有完成，造成原告的工程不可能全部完工。现原告要求被告对已完成的工程支付工程款并承担违约责任。该工程自2012年9月3日起陷入停滞，双方已经进行结算，被告用7套房屋抵顶的相应的工程款，但只将2套房屋备案到原告名下，两套房屋价值分别为819840.00元和674520.00元，备案的房屋视为已经抵顶了工程款，原告主张剩余工程款。 原告承德市海宇商贸有限公司向本院提交下列证据：1号证据《消防工程施工合同》，证明双方存在施工合同关系，原告承包承德市奥体中心-全民健身活动中心的消防工程,合同约定乙方提供产品经甲方验收可使用，结合2号、3号、6号、7号认可施工进度、支付工程款的证据，证明海宇公司向甲方报送了施工材料，甲方是认可海宇公司的施工进度及工程质量的；2号证据《补充协议》，证明华脉公司认可海宇公司施工的进度，华脉公司对工程质量未提出任何异议，双方进行了初步结算，在当时初步结算至今，华脉公司未提出异议及赔偿损失的要求，但一直未组织验收，证明未验收的过错在华脉公司；3号证据形象进度说明（2012年9月21日），证明有华脉公司王盼柱的确认，证明截至2012年9月，海宇公司完成的工程已达到全部工程进度的80%，当时只有消火栓和消火箱没有安装，但后续也已经安装了，结合5号、6号、7号证据，华脉公司已经实际用以物抵债的形式支付了工程款，华脉公司的实际付款行为证明认可海宇公司施工进度已经达到80%，华脉公司应当自行承担不利后果；4号证据洽商记录，证明王盼柱系华脉公司在该工程的负责人，结合2号证据，印证形象进度说明实际是华脉公司出具的；5号证据已完工照片，证据来源是法院在施工现场拍摄的，结合3号证据，证明当时说明中的消火栓和消火箱也已经安装；6号证据两套已备案房屋买卖合同，结合2号、3号证据，证明华脉公司认可海宇公司施工质量和施工进度，实际履行了部分付款义务，该两套房屋的合同价款为819480.00元和674520.00元，华脉公司共计抵顶了1494000.00元工程款，欠付工程款为1686494.00元，该合同备案到海宇公司指定人名下系2014年，自2014年至今华脉公司对工程没有异议，也没有向海宇公司主张损失，但却一直未验收，证明未验收的责任在华脉公司,鉴定的数额已经将抵顶的数额予以扣除；7号证据商品房预售协议7套、收据和欠条，结合2号证据证明华脉公司与海宇公司进行初步结算，华脉认可海宇公司的工程质量与施工进度，并认可应向海宇公司支付工程款，虽然在补充协议中以上述7套房屋抵顶，但实际该房屋并不存在，只有2套房屋备案了；8号证据鉴定意见，证明鉴定系人民法院委托，双方共同选择鉴定机构，鉴定机构通过书面材料结合现场实测得出的结论符合实际鉴定程序亦符合程序，海宇公司已完工的工程款为3180494.00元；9号证据付款通知单及鉴定费发票，证明2019年7月22日原告为该鉴定缴纳鉴定费为40000.00元，鉴定机构为原告开具发票，原告在2019年7月22日即在鉴定期间内缴纳了鉴定费，鉴定程序合法；10号证据冀建质【2008】728号文件，证明原告作为施工企业，适用该规费费用标准中安装工程确定的18.5%。原告的证据可证明原告诉求有事实和法律依据，原告有施工资格，原告施工的是附属工程，因被告主体工程没有完成，所以附属工程没法进行;被告认可原告工程进度但是被告没有验收，被告通过付款认可原告施工质量,进行了初步的结算;鉴定是经过双桥法院委托原、被告共同签字确认选择的鉴定机构，鉴定程序合法;因为原告施工的是附属工程，因被告主体未完工，附属工程无法完成，因此原告未违约，被告应承担违约责任;对于原告主张的优先受偿权，根据司法解释原告的主张没有超过时限，自2019年1月24日起计算，范围包括人工费、材料费、利润和税金等，原告主张的在优先受偿权的范围内。 被告河北华脉房地产开发有限公司辩称，原告超过资质签订本案合同，应该是无效合同。原告没有按合同约定和进度进行施工，至今也没向被告提出要求验收，我方认为原告应按照合同继续施工，施工完毕进行结算后再另行支付本案工程款，所以说本案合同不应解除。按照合同约定原告未向被告交付工程竣工验收也没有到支付工程款的时间节点，原告无权起诉要求工程款，原告主张的318万的工程款和其实际施工量不符。按照合同约定，本案采用包工包料的方式进行施工，原告也未施工完毕擅自停工违约在先，所以对方无权要求被告承担违约金。原告已完成的消防设施及相关设备自2012年开始没有进行有效的防护措施及采取相关保护手段造成管道变形遗漏生锈，导致已安装的消防管道及备件无法进行验收和使用，后期维护更换检修等费用相当高，应该从工程款中予以扣除。按照最高院司法解释，未竣工的建设工程质量合格后对其承建的工程主张优先权，原告至今未完工，没有竣工合格的资料，该工程不是质量合格，要求优先权超过了法定6个月期限；工程款的优先权主要是劳务费用不是全部工程款，所以原告无权要求优先受偿权。请求法院驳回原告诉求。 被告河北华脉房地产开发有限公司向本院提交下列证据：第1组证据2020年6月26日本案工程现场75张照片，证实原告对消火栓喷淋系统工程实体项目结算表第79项、第49-53项没有实际施工，第25项、第79-80项对应设备没有安装，第26项、第78项没有实际安装，第35-36项、第59项没有安装，第37-40项、第73-77项没有施工，第24项、第61项、第64项对应设备没有安装，第11-17项、第20-23项、第54项、第58项、第62项设备没有安装；第33-34项、第72项没有施工；单位工程独立费用表的喷头没有安装，自动扫描灭火装置没有安装，消防报警系统实体项目结算表中第1、第2项不是原告进行安装，也不属于合同范围内的施工范围，将该两个项目计入鉴定范围，超出合同范围，该部分也不是原告施工的；第18-22项、第26-34项对应的设备未安装，第6-41项、第46-47项、第50-51项、第77-78项、第85项对应设备未安装，第93-117项、第120-134项、第148-157项对应设备没有安装，第67-72项、第76-79项、第82-83项、第135-139项、第165-169项、第170-172项对应设备没有安装，第140-143项、第147项对应的设备未进行安装，第158-164项对应的设备未进行安装，第177-178项根本没有施工，负一层及一到二层的风管、风机、风阀进行了零星施工没有全部施工；综上，本案的鉴定报告对上述八项内容相关款项并没有对应的实际工程进行施工，实测数据和事实不符，应该予以扣除，消防报警系统结算表第12项，不属于原告施工范围内更应该进行扣除；第2组证据河北省建设厅关于调整2008年河北省建筑、安装、市政、装饰装修工程费用标准中规费费用标准的通知及2008年涉及房地产项目的通知，二份证据证明鉴定报告按照18.5%计算依据，不符合河北省的依据，应该按照18.3%进行计算，在鉴定报告单位工程费汇总表里边序号9规费这一项，费率是按照18.5%，实际是按照我们提供的通知的18.3%，之后的每个都是按照18.5%计算，每项单项工程都应该扣除0.2%，应该按照18.3%计算；第3组证据乙级资质证书一份，证明这个证书是2017到2020年，不是签订合同和实际施工的2012年，签订合同时候原告没有消防施工资质，合同是无效合同，原告2017年最新取得的乙级的资质，可施工2.5万平米及以下的，本案是30790平方米，原告超过登记签订合同，合同应该是无效的。 经庭审质证，被告河北华脉房地产开发有限公司对原告所提交的证据发表如下质证意见：1号真实性没有异议，原告是超过资质签订应该是无效合同，按照合同第六条的约定即使存在已经付款只是进度款，并不证明双方进行了结算。按照合同第八条的第七项应该是自验收合格后双方移交手续，工程完工后乙方应书面通知甲方验收，原告认可未完工，没有达到验收条件所以没有验收。原告没有报过施工材料不认可施工进度和质量。对于2号证据补充协议无效，对工期进行变更说明原告没有按合同约定进行施工，这个补充协议里边没有条款证明原告的证明目的，不能证明双方进行结算，原告也没有提交要求被告进行验收的书面申请，没有提交就没有被告的验收过错，逻辑上行不通的，补充协议第四条工程款的支付形式换成用房子支付，不是双方对工程结算，也不是被告认可工程施工质量，既然没有验收所以说还没达到被告对工程质量提出异议及时间条件，被告没有过错。对于3号证据形象进度，真实性不认可，这是原告单方出具的说明，我方没有收到过该份说明。依据合同第十一条甲方代表是郭福周，不是原告说的王盼柱，我方没有授权王盼柱进行签字；原告单方说明水流指示器等未安装，原告在2012年9月3日已经停工，出具的说明9月21号还在施工，与原告陈述不符，说明形象说明不具有任何真实性。对于4号证据工程的洽商记录，王盼柱和郭福周是两个主体，王盼柱的签字和甲方无关，郭福周的签字与合同约定也不一致被告不认可，所以洽商记录不具有真实性，不能证明王盼柱是负责人；形象进度说明应该是原告给被告出具的，现在原告想证明是被告出具的，证明目的不符合客观事实，洽商记录的三性都不认可。对于5号证据原告没有陈述拍摄时间，该组照片只是显示部分安装，不能证明进行了全部施工；消防箱是一个只是放置并且损坏的状态，不能证明原告进行实际施工完毕达到了施工要求，水泵只是一个放置的状态不能证明在本案的工程中实际安装以及达到质量合格的要求；通过该组照片也能证明原告没有进行完整施工也没有向被告进行移交，并且现场也找不到这部分进行放置的设备，有可能在工程由原告掌控的时候进行拍照然后进行了迁移。对于6号证据真实性没有异议，合同形成缘由原告没有完整施工，原告欠付第三人巨额款项，原告找到被告公司单方陈述如果他不还这笔款项有可能涉及诈骗，要求被告用房屋进行抵顶，让第三方查看证明其有经济实力，被告碍于情面给原告出具了7套房屋，并对工程款支付方式进行了变更用房屋进行抵顶，双方没有验收，原告也没有提交验收申请，本案7套房子的合同不能证明被告对工程无异议，原告没有提交验收申请，被告没有到对工程提异议的时间，原告如果要追究责任只能追究自身的责任，无权向被告主张；我们认为原告按照合同施工完毕及验收合格后才有权利主张验收损失，被告没有进行验收的情况下现在原告主张为时尚早。对于7号证据的真实性没有异议，但是并没有哪一句提到双方进行初步结算，原告在偷换概念，房屋都已经达到了预售条件，按照7套房屋的价格五百多万早就超过了原告的要求，原告应当退还被告多支付的房屋和款项，不应该对被告进行主张。7套房屋实际存在，根据原告出具的欠条内容证明原告公司欠被告公司九十多万，并按照欠条内容记载待工程完工后，按照差额多退少补，说明双方对工程在2013年1月6日没有结算，工程也没有完工；并且原告也认可工程完工后双方才进行结算。对于8号证据鉴定意见，首先该鉴定意见依据的鉴定材料有异议，材料都是原告单方提供的，鉴定材料没有让我方进行质证，按照鉴定意见书第一条鉴定说明第二项提到的工程量依据图纸到现场实测实量进行计算，本案鉴定书中的结算项目在我方拿着鉴定报告在现场核对后有超过8个大项类的内容，现场没有相关施工痕迹没有进行过安装。该鉴定报告依据的现场实测实量和实际不符，应该扣除没有施工的项目；对工程总造价318万元和事实不符，将近一半的造价实际没有产生。对于9号证据，依照财务制度双方都是单位应该都是公对公转账，原告提交的是个人，王志武没有出庭和相关证明，我方认为转账记录和本案没有关联性，鉴定报告是在2019年10月9日出具的，本案原告的发票是10月10日开具的，所以我认为发票不在鉴定期限内，开具与本案没关联性，通知单和发票都不认可。对于10号证据，2008年的728号文件对河北省的各项费用做了规定，这个规定的规费是18.5%，在2009年又出了一个文件调整标准，调整的内容只针对规费调整到18.3%在2009年3月1日起实行，规费的费率必须执行不是可以自由选择的。总结一下是在2009年3月1日前适用18.5%标准，之后是按18.3%执行，这是不可调整的规费范围，没有调整的可能性，我方认为18.5%的规定已经作废，与本案无关。本案里双方虽然签订合同，但是原告擅自停工，没有按照合同进行全部包工包料的施工，也没提交完工申请和验收申请，所以说还没有达到付款的条件，也没有任何迹象证明被告认可原告的施工进度和质量，双方没有进行过初步结算，本案的主体工程已基本完工，原告因自身原因擅自停工，应该自己承担责任，不应该被告承担违约责任，原告所述的优先权依照司法解释和国务院资料，只包括人工费和资料费，不该包括全部工程款，也超过了6个月的期限不该支持，其也只能主张消防工程的优先受偿权不该主张整个工程的优先受偿权。 原告承德市海宇商贸有限公司对被告提交的证据发表如下质证意见：证据1照片是2020年6月22日拍摄的，鉴定时间是2019年7月，所以照片不能证明鉴定和施工情况，不能证明拍摄的地点部位，照片的真实性不认可，达不到证明目的；但是原告将设备放到现场，看管责任在2012年就转移到了被告，当时鉴定部门和法院在鉴定时候在现场核实过；鉴定依据的是图纸和实际勘测情况，这个项目距今有8年，因为被告主体未完工，原告确实只做了80%，因为提供的材料丢失了大部分，所以鉴定机构只能实际测量，鉴定报告对没有安装的部分进行了确认，被告没有必要用后续照片进行确认，以鉴定公司实际勘测就能认定真实情况；原告确实只完成了80%，有未完工的照片也存在，以这个照片证明鉴定报告错误是不存在的，通风管道，消火栓、自动喷淋系统，排烟防火还有防火阀、消防风机、消防阀门、通风排烟、风口软接，风机管都有安装，其中水泵泵房提交的照片上也显示过曾经有安装痕迹，消火栓箱已经安装。照片真实性不认可，达不到证明目的和被告要证明的东西不符，这些是已经实际安装的，并且原告提交的照片也显示消防报警系统实体结算第一项、第二项的接线盒安装接线管，照片也显示已经安装，和被告所说不符。对于第2组证据的真实性认可，但是达不到被告的证明目的，该文件非相关法律也非相关行政法规、强制性文件，而且该文件发行的时候，原文件冀建质【2008】728号文件并未废止，该728号文件系鉴定机构作出规费取费的标准，在实际施工结果鉴定过程中审计鉴定机构有权依据工程性质、具体施工情况在符合法律规定的情况下自行选择相关文件。虽然被告系房地产开发公司，但本案审理的是原告作为建筑施工企业实际施工的消防等工程进行结算，审计机构依法按照原告施工企业的性质来确定使用冀建质【2008】728号文件符合法律规定。对于3号证据资质问题，原告在原一审和二审中提交的证书，根据相关法律规定，在工程验收前取得了相关资质，就可以施工。 经本院审核认定，原告承德市海宇商贸有限公司提交的1-10号证据和被告河北华脉房地产开发有限公司提交的3号证据具有真实性、合法性和与本案的关联性，本院予以采纳；被告河北华脉房地产开发有限公司提交的1号证据来源不明且时间与本院委托鉴定的时间滞后间隔时间长，2号证据缺乏与本案的关联性，本院不予采纳。 根据当事人提交的有效证据及当庭陈述，本院经审理认定事实如下：2012年6月20日，原告承德市海宇商贸有限公司与被告河北华脉房地产开发有限公司签订《消防工程施工合同》，约定由原告承包被告开发的位于承德市内的承德奥体中心-全民健身活动中心的消防工程，建筑面积30970平方米，工期75天，承包方式为包工包料，固定工程价款为428万元。双方于2012年6月29日签订了付款方式的修订补充协议，约定该工程由原告全额垫资，被告以向原告出售所开发的全民健身活动中心项目商品房的形式，抵顶全部工程款。同日，被告与原告指定受让人签订7份《商品房预售协议》。2014年12月16日，被告与原告指定受让人就其中两套房屋签订《商品房买卖合同》并进行登记备案，两套房屋售价为1494360.00元。 原告承德市海宇商贸有限公司具备消防设施工程专业承包叁级资质，可承担建筑高度24米及以下、建筑面积2.5万平方米及以下的房屋建筑消防设施工程的施工。在本案一审过程中经本院委托，承德燕山工程造价咨询事务所有限责任公司对承德市奥体中心全民健身活动中心消防工程已完成工程总造价鉴定为3180494.80元，原告支付鉴定费40000.00元。 本院认为，原告超越资质等级与被告签订《消防工程施工合同》，该合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款；经竣工验收不合格的，发包人可以请求承包人修复至验收合格并承担修复费用；修复后仍验收不合格的，承包人请求支付工程价款，不应支持。本案原告完成部分工程量后即不再进行施工；被告未在合理期限内向原告提出继续施工或赔偿损失的请求，并于2014年12月16日以房屋抵顶原告部分工程款，应视为对原告施工完工部分的工程质量的认可，但未对原告已完成工程进行验收。被告长期未组织验收，对此存在过错。故对于原告已完成的工程量，被告应支付相应的工程价款并自应当给付工程价款之日计算利息。因该工程未完成，故应当给付工程价款的日期应以原告起诉之日计算。双方签订的补充协议以及被告与原告指定受让人签订的《商品房预售协议》，其实质是以物抵债合同，该合同已依法成立。其中未在产权部门登记备案的，属于因未实际履行而未生效，被告对此仍应承担给付工程价款的义务；已经备案登记的两套房屋，按双方约定抵顶相应的工程价款。原告在被告应当支付工程价款六个月内主张优先受偿权，本院应予支持。原告请求被告支付违约金的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下： 一、原告承德市海宇商贸有限公司与被告河北华脉房地产开发有限公司2012年6月20日签订的《消防工程施工合同》无效； 二、被告河北华脉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告承德市海宇商贸有限公司工程款1686134.80元及利息(以1686134.80元为基数，自2019年1月24日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算,自2019年8月20日起至本判决确定给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)； 三、原告承德市海宇商贸有限公司对其承建的被告河北华脉房地产开发有限公司开发建设的承德奥体中心-全民健身活动中心的消防工程折价或者拍卖的价款在1686134.80范围内具有优先受偿权； 四、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，另加倍支付迟延履行期间的债务利息。对于迟延履行期间的债务利息，根据《最高人民法院〈关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释〉》第一条规定计算。 原告预交的案件受理费32644.00元、财产保全费5000.00元、鉴定费40000.00元合计77644.00元，由被告河北华脉房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。 审 判 长  吕兴存 人民陪审员  杨会元 人民陪审员  郝祥均 二〇二〇年十月二十七日 书 记 员  赵 璨