江西省吉安市吉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0802民初4126号 原告：李海经，男，1958年7月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：肖秋云、陈刚，江西智桥律师事务所律师。 被告：杭州萧宏建设环境集团有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区长河街道滨盛路**萧宏大厦，统一社会信用代码：91330108253934178H。 法定代表人：俞先富，公司总经理。 委托诉讼代理人：叶永祥、冯荔荔，浙江六和律师事务所律师。 被告：刘铁煌，男，1975年9月11日出生，汉族。 被告：刘军，男，1966年10月24日出生，汉族。 被告刘铁煌、刘军共同委托诉讼代理人：刘志伟、谢芸，江西白鹭律师事务所律师。 被告：陈志方，男，1968年10月7日出生，汉族。 第三人：吉安市城市建设投资开发公司，住所，住所地：江西省吉安市吉州区吉安市行政中心（吉州区城南）****社会信用代码：91360800723903449K。 法定代表人：肖鑫，董事长。 委托诉讼代理人：郭晖、王奔，系公司职员。 原告李海经与被告杭州萧宏建设环境集团有限公司、刘铁煌、第三人吉安市城市建设投资开发公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月26日立案受理，依法适用简易程序公开开庭审理。诉讼过程中，本院依原告申请追加刘军和陈志方为本案被告参加诉讼。因案情复杂，本案转普通程序进行审理。原告及其委托诉讼代理人，被告杭州萧宏建设环境集团有限公司的委托诉讼代理人，被告刘军和刘铁煌的委托诉讼代理人，第三人吉安市城市建设投资开发公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告陈志方经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告李海经向本院提出诉讼请求：判决被告杭州萧宏建设环境集团有限公司和刘铁煌向原告支付工程款3533727.63元，并按月利率2%支付逾期付款利息（其中2268354.87元自2013年2月21日起计算，1265372.76元自2018年10月23日起计算），诉讼费由二被告负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判决被告杭州萧宏建设环境集团有限公司和刘铁煌向原告支付工程款3438984.86元，并按月利率2%支付逾期付款利息（其中2183086.37元自2013年2月21日起计算，1255898.49元自2018年10月23日起计算），诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2009年下半年，被告杭州萧宏建设环境集团有限公司中标了吉安中心公园暨广场绿化等工程，该项目经吉安市政府指定由第三人设账目核算。2010年11月12日，被告刘铁煌以被告杭州萧宏建设环境集团有限公司的名义与原告签订《合同书》，将该工程中的绿化工程分包给原告，由原告负责完成施工。该合同履行过程中，因第三人变更绿化苗木树种等原因，导致原告实际种植的苗木品种、规格、型号与合同约定的发生了变化，与合同相符的实际只有9种。因该变化，原告担心工程款结算会发生争议，在施工过程中几次向被告提出将来如何结算的问题，但被告均口头答复称不会亏待自己。2012年12月，在原告施工工程养护期即将结束前，原告要求二被告结算，二被告与原告初步商定按不低于12850000元的金额结算，具体金额需待审计后明确，被告的工作人员做了相关会议记录，但未与原告签订结算协议。此后原告每年找被告要求支付剩余工程款，但被告均以未审计为由拒绝。2018年10月22日，吉安市审计局对涉案工程出具决算审计报告，根据该审计结果，该园林绿化工程工程款为15247928.06元，摆花工程款为1810211.11元。第三人已经将全部工程款支付给被告，但被告只向原告支付了9120000元工程款。原告要求被告按2012年结算的12850000元工程款支付剩余未付款，但被告又以双方未签合同为由拒绝。原、被告签订的合同书中有9中苗木与实际施工相符，其单价与审计单价对比比例为74.18%，被告应当按照该比例核算工程款12653727.63元或者按双方2012年核算的12850000元标准支付。根据合同的约定，工程竣工验收合格后被告应当支付工程款达75%，决算审计完成后达85%，剩余15%作为养护保证金，养护期满一年后20天内付至工程量的92%，养护2年期满后20天内付清剩余工程款。如2011年1月31日前因业主原因未办理验收，则当日视为已经验收合格。现养护期已于2013年1月30日届满，原告已经履行了养护职责并承担了养护费用。但被告未按合同约定支付，应当按合同约定每日支付2%的拖延付款利息。被告刘军自认系其将绿化工程转包给原告施工，被告刘铁煌系代表其与原告签订的合同，故双方的合同真实有效，被告刘军应当承担支付工程款的责任。 被告刘铁煌辩称：原告诉请的工程款金额是依据审计结算报告单方面计算出来的，根据合同相对性原则，该审计结算报告只能作为项目总承包方与业主之间进行工程款结算年度依据，与原告无关。根据原、被告签订的合同书，原告完成的工程量应当由双方共同清点确认，原告应依据双方确认的工作量进行结算。被告未与原告协商过按不低于1285万元的价格结算。涉案项目的工程款已经全部结清，原告无权再主张工程款。合同约定的工程价款为785万元，并约定因苗木变更引起的工程量增减计价按计价表执行，缺项的由双方协商确定。杭州萧宏支付给原告的工程款累计达912万元，远超合同造价，该工程款已经是按照原告提交的数据核算后的最终结算款。 被告杭州萧宏建设环境集团有限公司辩称：原告与被告刘铁煌签订的合同书对杭州萧宏公司无约束力，我公司并未与原告签订合同，被告刘铁煌也并非公司法人或者公司授权签订合同的代表人。原告与我公司之间无合同关系，原告无权向我公司主张工程款。我公司已经将分包的工程款全部支付给了被告刘军。 被告刘军未答辩。 被告陈志方未答辩。 第三人吉安市城市建设投资开发公司陈述称：根据2018年的审计报告，我公司已经自2010年自2019年1月份期间将全部工程款付给被告杭州萧宏建设环境集团有限公司。 本院经审理查明事实如下：2010年11月12日，被告刘铁煌以被告杭州萧宏建设集团有限公司吉安市中心公园暨广场工程项目部的名义与原告签订《合同书》，约定由原告作为乙方为上述工程提供绿化工程乔木、灌木的种植、维护、养护以及草坪的铺设及养护，并在合同书中约定了139种花木的单价及数量报价为7916433.8元，合同总价为785万元。合同约定甲方应当及时换填土、场地平整、清除种植面的杂质。合同约定的付款方式为：按工程进度付款，每月30日计算当月工程量，下月15日前须按完成的实际工作量的60%付款给乙方，工程竣工验收后合格后15个工作日付至累计工程量的75%，决算审计完成后付至累计工程量85%，剩余15%作为养护保证金，养护期满一年后20天内付至工程量的92%，养护期满20天内付清余款。施工过程中，因业主方对原涉及的苗木品种做了大部分修改，原告实际种植的花木只有9种苗木与《合同书》相符。工程完工后，双方因就实际工程款未能达成一致，遂诉至本院。 另查明：2009年11月16日，被告杭州萧宏建设环境集团有限公司中标吉安市中心花园暨广场工程。2010年2月6日，被告杭州萧宏建设环境集团有限公司于被告陈志方签订《建设工程施工承包协议》约定由被告陈志方承包上述工程的施工任务。但协议签订后，被告陈志方实际并未承包该工程施工任务，而是由被告刘军负责施工。诉讼过程中，被告刘军确认被告刘铁煌系其雇请的人员，并代其与原告签订合同书。涉案吉安市中心公园暨广场工程于2012年7月2日竣工验收，于2018年10月10日经广州筑正工程建设管理有限公司出具造价审核报告完成含原告施工的绿化项目在内的工程结算造价审计。第三人吉安市城市建设投资开发公司系案涉工程的业主方，其已将所有工程款支付给被告杭州萧宏建设环境集团有限公司。因工程款争议，被告刘军曾于2019年7月1日向本院起诉，本院审理后于2020年6月26日作出（2019）赣0802民初3301号民事判决书，判决确认扣除双方约定的管理费和税费后，被告杭州萧宏建设环境集团有限公司应当向被告刘军支付工程款合计115892275.12元，品除其已支付的112460417.1元，尚应支付3431858.02元。被告杭州萧宏建设环境集团有限公司在收到该判决后经被告刘军同意于2020年7月31日将其中3159958.02元付入本院作为本案的担保。原告施工过程中，被告刘军陆续向原告支付的工程款合计9120000元。 诉讼过程中，原告申请对其承包的绿化工程的综合造价及摆花工程的综合造价进行鉴定。经双方选定后，本院委托江西中辉工程咨询代理有限责任公司为本案的鉴定机构。该公司在勘查及分析后，于2020年8月24日出具中【2020】价鉴字第0401号工程造价鉴定意见书，认为按照原、被告签订的《合同书》中9中未修改的苗木报价与审计价格的下浮比例调整造价，分全费用总价下浮和全费用综合单价下浮两种方法，按全费用总价下浮造价为11336385.8元，按全费用综合单价下浮造价为9889622.04元；另外有争议部分的人工二次平整场地造价为41949.12元。鉴定意见书同时分析说明，全费用综合单价的计算方法反映了该9种苗木实际结算全费用综合单价与签订合同约定单价的下浮比例，剔除了实际数量变化的影响，而全费用总价的计算方法则包含了实际数量的计算；另外审计价格中包含了不属于乙方即原告方发生的项目费用，含企业管理费、组织措施费、利润、规费等，上述费用应予扣除。原告支付鉴定费150000元。 本院认为：被告刘军将其承包的吉安市中心供应暨广场建设工程中的绿化部分工程转包给原告施工，系违法转包行为，双方的合同无效。但原告已经按照合同约定进行实际施工，且该工程已经竣工验收，其请求参照合同约定要求被告刘军支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。被告刘铁煌虽在与原告签订的《合同书》甲方中签名，但其并非实际的转包人，不承担对原告的工程款支付责任。被告杭州萧宏建设环境集团有限公司虽系涉案工程的承包方，但其将该工程转包给被告刘军实际施工，其并未与原告签订承包合同，且其已将工程款全部支付给了被告刘军，故其亦无需向原告承担工程款的支付责任。被告陈志方并非工程的承包人，亦非与原告签订合同的相对方，无需向原告承担支付工程款的责任。原告在诉讼过程中口头向本院申请撤回对第三人吉安市城市建设投资公司的起诉，其撤回申请符合法律规定，本院已当庭口头裁定准许。因实际施工过程中，受业主方绿化花木设计的调整，导致实际施工的苗木与合同约定的苗木大部分不符，双方因此对最终结算的工程款产生争议，并于诉讼过程中申请工程造价鉴定。江西中辉工程咨询代理有限责任公司的鉴定过程程序合法，本院予以采信。因工程造价的计算方法有两种，江西中辉工程咨询代理有限责任公司出具的鉴定意见中提供依据两种方法计算的造价供本院参考，本院综合全案事实后，认为原告实际种植的苗木达一百多种，全费用综合单价的计算方法剔除了9种苗木的实际数量对综合造价的影响，比全费用总价的计算方法更科学，故本院采信以全费用综合单价的计算方法计算得出的综合造价为9889622.04元。江西中辉工程咨询代理有限责任公司在鉴定意见中单列的人工二次平整场地造价为41949.12元，原告申请的证人出庭作证证明该费用系原告发生，被告虽提出异议但未提供证据予以证明，故本院确认该费用为原告花费，被告刘军应当按照《合同书》的约定向原告支付该费用。原、被告另对江西中辉工程咨询代理有限责任公司出具的鉴定意见书中的造价提出不同异议，但均未能提供证据证明该鉴定意见书程序违法或者其依据的规定违法等，故本院对原、被告提出的有关异议均不予采信。综上，品除被告刘军已经支付的9120000元，被告刘军尚应向原告支付9889622.04＋41949.12-9120000=811571.13元。原告主张逾期付款的利息，本院认为，双方因实际种植的苗木种类大部分修改而导致对最终应结算的工程款产生争议，并导致工程款尾款不确定而未能如期支付，该逾期责任不受被告刘军的主观意志决定，故本院对原告的利息请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告刘军在判决生效后7日内向原告李海经支付工程款811571.13元； 二、驳回原告李海经的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37101元，财产保全费5000元，鉴定费150000元，由原告李海经负担100186元，被告刘军负担91915元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 审 判 长  邓大敏 人民陪审员  廖军丽 人民陪审员  戴小华 二〇二〇年十月九日 法官助理刘丽 书记员杨君之