安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖02刑终275号 原公诉机关安徽省无为市人民检察院。 上诉人（原审被告人）缪冬来，男，1983年10月26日出生于安徽省无为市，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为市。因涉嫌犯强奸罪，于2020年1月3日被无为市公安局刑事拘留，同年2月7日经无为市人民检察院批准逮捕，当日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。 上诉人（原审被告人）缪加国，男，1983年7月5日出生于安徽省无为市，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为市。因涉嫌犯强奸罪，于2020年1月3日被无为市公安局刑事拘留，同年2月7日经无为市人民检察院批准逮捕，当日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。 上诉人（原审被告人）童忠福，男，1974年5月16日出生于安徽省无为市，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为市。因涉嫌犯强奸罪，于2020年1月3日被无为市公安局刑事拘留，同年2月7日经无为市人民检察院批准逮捕，当日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。 安徽省无为市人民法院审理无为市人民检察院指控原审被告人缪冬来、缪加国、童忠福犯强奸罪一案，于2020年9月15日作出（2020）皖0225刑初275号刑事判决。原审被告人缪冬来、缪加国、童忠福不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2019年12月31日，缪冬来、缪加国、童忠福三人共谋约被害人孙某1第二天至无城吃饭，并欲将孙某1灌醉后与其发生性关系，童忠福通过微信联系好被害人孙某1。次日上午八时许，缪加国骑着三轮车载着缪冬来、童忠福三人来到无城人民广场，三人在广场附近有意思店里等被害人孙某1。上午十时许，被害人孙某1来到有意思店，三人便与被害人孙某1在广场边乡味人家饭店内吃饭。席间，三人分别敬孙某1酒最终致其醉酒。饭毕，三人商定去ＫＴＶ唱歌，缪冬来扶着被害人孙某1，带被害人孙某1来到“我是歌手”ＫＴＶ包厢内。缪冬来见被害人孙某1已醉倒在包厢沙发上，遂外出购买避孕套欲与醉酒状态下的孙某1发生性关系。回来后缪冬来带上避孕套脱光孙某1下半身衣服，上半身衣服脱至露出胸部，用嘴巴亲其阴部、胸部，随后和其发生性关系。期间，缪加国用手机拍摄了部分过程，缪冬来叫缪加国、童忠福到包厢外望风。过了一会，该二人回到包厢内，见缪冬来性交行为还未结束便开始唱歌。缪加国等缪冬来奸污行为结束后，便上前对被害人孙某1实施摸胸部、阴部，亲嘴巴、胸部等行为。后缪冬来将孙某1衣服穿好，继续在包厢内唱歌，待孙某1酒醒后四人离开包厢。经查实，被害人孙某1为精神残疾人。另查明，2020年1月2日，缪冬来、缪加国、童忠福分别在家中被无为市公安局民警抓获归案。 原判上述事实，有经一审庭审举证、质证的手机、户籍证明、前科查询证明、抓获经过、接受证据材料清单、残疾人证、无为市公安局扣押清单、随案移送物品文件清单、证人孙某2、孙某3、孔某等证言、被害人陈述、缪冬来、缪加国、童忠福的供述、辨认笔录、检查、勘验笔录、视听资料等证据证实。 原判认为：缪冬来、缪加国、童忠福合谋奸淫妇女，缪冬来违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，三人的行为均构成强奸罪，系共同犯罪，且具有轮奸情节。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。三人实施犯罪的对象是残疾人，均酌情予以从重处罚。缪冬来在共同犯罪中起主要作用，是主犯；缪加国、童忠福在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据该缪加国、童忠福的犯罪事实和情节，决定予以减轻处罚。缪冬来、缪加国、童忠福自愿认罪，均酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、缪冬来犯强奸罪，判处有期徒刑十一年；二、缪加国犯强奸罪，判处有期徒刑六年；三、童忠福犯强奸罪，判处有期徒刑五年；四、扣押在案的犯罪工具手机三部，依法予以没收。 缪冬来上诉提出：一、原判认定缪加国具有轮奸情节不成立。其一，缪加国并无强奸动机，缪加国、童忠福也没有直接强奸的合意。三人明确知道不可暴力强奸，三人合意是到时看情况，被害人愿意就发生性关系，不愿意就算了。其二，客观上仅仅有缪冬来和被害人发生性关系，缪加国、童忠福并未和孙翠芬发生性关系。其三，发生性关系时被害人具有清醒的外界感知能力。其四，现有证据不能证明被害人是在醉酒不省人事的情况下和缪冬来发生性关系，不能排除其同意和缪冬来发生性关系，尤其是后来，被害人与缪冬来直接去开房发生性关系，足以证明，被害人是自愿与缪冬来发生性关系，系通奸行为，不能直接认定为强奸。其五，被害人并无自己遭受性侵害的感受。二、缪冬来与缪加国、童忠福的行为法理上符合聚众淫乱的犯罪要件，并不构成合意强奸。三人的意图系聚众淫乱，并不具有强奸动机，即使认定缪冬来与被害人发生性关系，缪冬来的行为构成强奸，也不属于轮奸。三、原判认定被害人系残疾人不成立，进而认定缪冬来具有犯罪的加重情节错误。被害人具有生活自理和社会交往能力，对他人侵害自己的身体完全有意识。残疾证不能作为认定被害人系残疾人的依据，该残疾证系2007年无为县残联发放的，并非司法鉴定意见，残联也不是行政机关，该残疾证不具有证明力，且精神疾病具有恢复可逆性，被害人已停药多年，精神已完全康复，原判认定被害人系残疾人错误。四、原判量刑过重，缪冬来认罪认罚、悔罪，且构成坦白，一审判决缪冬来有期徒刑十一年过重。 缪加国上诉提出：一、原判认定缪冬来、缪加国、童忠福具有轮奸被害人的共谋系认定事实错误。一审庭审中，三原审被告人均当庭对共谋予以否认，且除在公安机关的讯问笔录外，没有任何证据证明具有共谋强奸或轮奸的情节，且三原审被告人的供述，均没有提及具有共同强奸被害人的共谋。二、原判认定缪冬来、缪加国、童忠福构成轮奸系认定事实错误。轮奸是以强奸犯罪既遂为基础的，且成立轮奸需两名以上行为人客观实施强奸行为，若只有一人既遂，其余一人或多人均未遂则不能认定为轮奸。本案中实施强奸行为的仅有缪冬来一人，缪加国与童忠福均在主观上没有强奸的故意，客观上也没有实施强奸行为，故三原审被告人仅构成一般强奸罪的共犯。三、原判对缪加国量刑过重。缪加国是缪冬来强奸的一般帮助犯，应从轻处罚。缪加国构成坦白，其对本案指控的罪名及量刑没有异议，仅对是否构成轮奸这一家中情节提出异议，系对犯罪情节的辩护，不影响认罪认罚的认定。 童忠福上诉提出：一、原判认定具有轮奸情节，系适用法律错误，缪加国和童忠福没有实施强奸行为，不构成轮奸。二、童忠福到案后如实供述犯罪事实，应认定为坦白。三、童忠福并不明确知晓被害人是残疾人，不应从重处罚。 经审理查明：原判认定上诉人缪冬来、缪加国、童忠福犯强奸罪的事实有经一审庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。 针对三上诉人的上诉意见，本院评述如下：一、关于三上诉人是否构成强奸罪。在案证据足以证明缪冬来伙同缪加国、童忠福共同将被害人灌醉后，违背被害人的意志对其实施奸淫，缪加国、童忠福虽没有直接实施奸淫行为，但事先与缪冬来共谋对被害人实施奸淫，在缪冬来实施奸淫行为时用手机拍摄视频，在包厢外望风，系本案的共犯，三上诉人均符合强奸罪的构成要件，原判认定三上诉人构成强奸罪正确。虽然在事后被害人与缪冬来单独开房，但根据被害人陈述，当时其仍处于醉酒状态，意识较为模糊，是被缪冬来带去开房的，并非出于自愿，即使是自愿，亦不能否认之前在ＫＴＶ包厢违背被害人意志实施奸淫的事实，不影响强奸罪的构成。二、关于三上诉人是否成立轮奸。经查，在侦查阶段，三上诉人均多次稳定供述事前共谋将被害人灌醉后发生性关系，供述内容与细节基本一致，相互印证，足以证明三上诉人主观上均具有奸淫被害人的故意。客观上虽然只有缪冬来对被害人直接实施了奸淫行为，但基于缪加国、童忠福与缪冬来的事前共谋，三上诉人系共同正犯，根据部分实行全部责任的原则，缪加国、童忠福仍应成立轮奸情节。三、关于本案的量刑。被害人具有精神残疾有残疾证、证人孙某2、孙某3的证言予以证明，且三上诉人均供述感觉被害人反应迟钝、智力有点问题等，原判据此认定被害人系残疾人并作为从重量刑情节并无不当。三上诉人在一审庭审均翻供，否认事前共谋对被害人实施奸淫的事实，公诉机关当庭撤销对三上诉人的认罪认罚，原判认定不构成坦白并无不当。综上，对缪冬来、缪加国、童忠福的上诉理由，本院均予以驳回。 本院认为：缪冬来、缪加国、童忠福合谋奸淫妇女，缪冬来违背妇女意志，强行与妇女发生性关系，三上诉人的行为均构成强奸罪，系共同犯罪，且具有轮奸情节。原判定罪正确。原判综合考虑本案犯罪性质、社会危害程度、被害人系残疾人、具有轮奸情节、三上诉人在共同犯罪中的作用等情节，对三上诉人科处刑罚适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 郑舒虹 审判员 王旭东 二〇二〇年十月二十六日 书记员 王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。