甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终3342号上诉人（原审被告）：甘肃天新生态建设有限公司，住所地兰州市西固区。法定代表人：孙新红，该公司总经理。委托诉讼代理人：甘世勇，甘肃天问律师事务所律师。委托诉讼代理人：范亚男，甘肃天问律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：甘肃佳艺园林绿化工程有限公司，住所地兰州市西固区。法定代表人：王俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：姬凌冰，北京大成（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马旭辉，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人甘肃天新园林生态建设有限公司（以下简称天新公司）因与被上诉人甘肃佳艺园林绿化工程有限公司（以下简称佳艺公司）合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2020）甘0104民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天新公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回被上诉人要求支付工程款的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实及理由：一、本案诉讼主体不适格，一审法院审理本案并作出判决属于诉讼主体错误。首先，本案被上诉人起诉所依据的是王雨桐和孙新红签订的《协议书》，虽然签约当时双方都担任各自公司的法定代表人，在履行《协议书》的过程中，上诉人和被上诉人只是实现王雨桐、孙新红所签《协议书》的工具而已，不能简单认定王雨桐、孙新红签订《协议书》属于职务代理。其次，涉案《协议书》和其他协议的核心在于王雨桐借用孙新红担任法定代表人的上诉人的营业执照、公章、法人章等资料和手续，既然上诉人的所有手续都在王雨桐的手里，意味着被上诉人在和王雨桐打官司，如果王雨桐的行为是被上诉人的职务行为，在王雨桐持有上诉人所有手续的情况下，被上诉人和上诉人是合二为一的，意味着本案诉讼是上诉人和自己打官司。第三、公司到法院应诉，要向法院提供加盖公章的公司营业执照复副本印件、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、授权委托书等，在本案诉讼中，单就公章而言，一审法院明知上诉人的公章在王雨桐手里，上诉人应诉的问题、上诉人的意思表示作出问题、孙新红陈述代表公司还是个人的问题都无法解决，实质上诉讼是无法进行的，但一审法院却对此涉及诉讼主体资格的问题未进行审查，径行作出判决。二、一审法院对本案案由认定错误。根据双方协议书的约定，本案诉争的15万元工程进度款是上诉人在签订西宁新华童梦乐园项目后，由王雨桐借用上诉人的营业执照等手续资料合作完成，在工程款的支付上各方产生的纠纷，因此本案属于建设工程施工合同纠纷，一审法院将案由认定为合伙纠纷显属错误，导致一审法院在事实认定和法律适用上出现严重错误。三、案涉协议书无效，一审法院认定事实、适用法律均严重错误。1、根据双方协议书第四条的约定，为了实施包括本案诉争项目在内的三个项目，是王雨桐从孙新红处借用上诉人的营业执照等手续资料合作完成。协议书是借用营业执照等资料手续而实施园林工程项目，双方的行为违反《公司登记管理条例》的强制性规定，且该强制性规定保护的是市场交易秩序的公序良俗，故双方签订的协议书属于无效民事行为。2、本案属于建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二项的规定，本案协议书也不具有法律效力。天新公司又补充部分上诉理由如下：一、一审原告主张给付工程进度款，但王雨桐和孙新红签订的《协议书》第三条没有约定涉案项目工程进度款支付的问题，一审判决认定事实严重错误。二、一审认定本案案由为合伙纠纷，但根据案由规定，合伙纠纷的案由有三个：入伙纠纷、退伙纠纷、合伙企业财产转让纠纷，除此之外没有合伙纠纷的其他案由，故一审法院认定案由错误。三、合伙人之间产生债权债务关系，前提是合伙人之间因入伙、退伙、转让合伙财产份额、解散合伙体、解除合伙关系，或者就单个合伙事项完成成本、利润核算并确认后，才在合伙人之间产生合伙之债。本案所涉项目尚未整体完工，为进行核算，一审原告主张的合伙之债根本就没有产生。四、一审判决未对孙新红提供苗木的证据未认定，故一审判决未查清该事实。佳艺公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。案涉协议书系双方真实意思表示，不存在无效事由，为合法有效的合同，双方应按照合同约定履行各自权利义务。一、王雨桐雨孙新红签订的协议书，其法律后果应按照《民法总则》第六十一条规定由答辩人与被答辩人承受，答辩人与被答辩人是本案适格主体。二、一审法院认定案由为合伙协议纠纷符合法律规定。首先，对于合伙型联营，如果申请登记并领取营业执照的，适用联营合同纠纷案由，也可以适用合伙企业纠纷项下案由，没有登记领取营业执照的，适用合伙协议纠纷案由。本案双方合伙后并未登记，协议约定符合合伙协议的形式要件。其次，根据合同相对性原则，答辩人与被答辩人仅就双方的合伙协议约定的权利义务履行问题产生纠纷，双方对《工程全费用承包合同》的履行并未提出异议，更不存在与构成发包方产生纠纷的事实，本案不涉及答辩人、被答辩人、发包方之间的实体纠纷，故本案不应适用建设工程施工合同纠纷的案由。三、案涉《协议书》不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，为合法有效的合同，被答辩人应按照协议约定履行所属义务。请求二审：驳回上诉，维持原判。佳艺公司一审诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程进度款150000元；2.判令被告在收到苏州金螳螂园林绿化景观有限公司支付的后续工程款项后及时向原告支付；3.本案诉讼费用由被告负担。一审法院查明以下事实：2019年8月20日，王雨桐与孙新红签订《协议书》，协议甲方王雨桐、乙方孙新红，协议第3条约定“西宁新华联童梦乐园项目为天新公司所签订，保证金为甲方垫付19万元，所有工程项目均为甲方垫付，乙方为甲方的苗木供应商，待甲乙双方将乙方所供应苗木数量及价格确认后7个工作日内支付乙方苗木款的50%，剩余苗木款待业主方再次付款后支付”。另查，王雨桐原系佳艺公司法定代表人，2019年9月4日佳艺公司法定代表人变更为王俊。又查，《协议书》第3条所涉工程项目，系天新公司2019年5月18日与案外方金螳螂公司签订的《工程全费用承包合同》之工程项目，工程位于青海省西宁市湟中县××镇××村××区，工程名称：新华联国际旅游城童梦乐园室外主题造景工程（五标段）（景观），工程合同暂定价款为3808646.9元，工程尚未结算，至2019年8月20日《协议书》签订之时，金螳螂公司已支付200余万元款项经由天新公司账户交佳艺公司王雨桐转支涉工程相关费用。一审法院认为，本案争议焦点为：佳艺公司是否为本案适格原告、《协议书》是否合法有效、合同的当事人是佳艺公司与天新公司还是王雨桐与孙新红、案涉工程的实际施工方及天新公司是否应向佳艺公司支付诉请的15万元工程款以及后续的工程款项。一、关于原告的主体资格问题2019年8月20日王雨桐作为甲方、孙新红作为乙方签订《协议书》，其时孙新红为天新公司法定代表人，王雨桐为佳艺公司法定代表人，2019年9月4日佳艺公司变更法定代表人为王俊。王雨桐与孙新红在《协议书》上签名捺印，但均未加盖各自公司印章。孙新红确认自己签署协议是履行公司法定代表人职务行为，合同乙方是天新公司，但主张王雨桐签署协议的行为是其个人行为，合同甲方是王雨桐个人，不是佳艺公司，因此认为佳艺公司不是本案适格原告。经本院向王雨桐核查，王雨桐确认自己签署协议是履行公司法定代表人职务行为，是代表佳艺公司作为甲方与天新公司签订合同。故，根据王雨桐的陈述及综合分析合同签订、履行的实际情况，本院确认王雨桐、孙新红签订合同的行为均系履行职务行为，合同的当事人是佳艺公司与天新公司。佳艺公司变更法定代表人，根据《中华人民共和国合同法》第七十六条“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”的规定，变更事项不影响合同的约束力，合同当事人的主体地位并不发生变化，因此，佳艺公司是本案适格原告。二、关于《协议书》是否真实、合法、有效及签订《协议书》的当事人以及原告诉讼请求是否能够成立的问题本案原、被告均系取得登记机关颁发营业执照、具有园林绿化施工经营范围的公司，根据原、被告签订的《协议书》，天新公司与案外方签订生态、绿化工程合同，佳艺公司或以支付资质使用费、或以垫资施工后与天新公司盈亏各担、或以垫资施工后向天新公司支付苗木款的方式，参与天新公司与案外方签订的工程合同的实际施工，该协议内容并不违反法律规定，本院确认该协议为真实、合法、有效的合同。被告辩称协议系原告用欺骗、胁迫的方式与之签订，不是其真实意思表示，但其并没提交相应证据佐证原告欺骗、胁迫事实的存在，因此，对被告该抗辩意见，本院不予采信。本案立案时确定案由为合同纠纷，系二级案由，根据《协议书》的内容及性质，本院认为，双方履行该合同过程中发生纠纷产生诉讼，应按照合同纠纷项下的三级案由“合伙协议纠纷”确定本案案由更为妥当，因此本院变更本案案由为合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定履行各自的义务。对案涉工程《协议书》约定合伙方式为：原告垫资施工、被告为原告苗木供应商、原告向被告支付苗木款。案外方对工程支付的进度款，经由被告账户后转付至原告，至2019年8月20日《协议书》签订之时，案外方已支付的200余万元款项均系如此支付。2020年2月，案外方支付工程进度款150000元，被告未向原告支付，不符合《协议书》对案涉工程约定的合伙方式，因此，原告作为工程实际施工方诉请被告支付150000元工程进度款，本院予以支持。至于被告主张，案涉工程并非仅由原告为实际施工方，被告在工程中除苗木供应外也有其他方面的工程投入及施工，案涉工程的工程款并不能全部由原告获得，对此，本院认为，一则，被告没有提交相关证据佐证其主张；二则，被告在本案中没有提出关于案涉苗木款的相应请求，也没有提出关于其实际施工并据实际施工应获得工程款的相应请求。本院因此不做处理，双方对此分歧可自行协商解决，协商不成，可另行诉讼。对于原告“判令被告在收到苏州金螳螂园林绿化景观有限公司支付的后续工程款后及时向原告支付”的第二项诉讼请求，本院认为，案外方对案涉工程的工程款尚未与合同签订方及施工方进行结清，原告该诉请请求权基础不明，本院不做处理，当事人可自行协商解决，协商不成，可另行诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十六条规定，判决：一、被告甘肃天新园林生态建设有限公司于本判决生效之日起五日内向原告甘肃佳艺园林绿化工程有限公司支付150000元。二、驳回原告甘肃佳艺园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费1650元，保全费1270元，由被告甘肃天新园林生态建设有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，原审判决认定事实正确，二审予以确认。本院认为，王雨桐与孙新红签订于2019年8月20日的《协议书》共涉及天新公司所承包的三个项目，分别为：西宁中海河山郡项目、山西大同十里河项目及西宁新华联童梦乐园项目，双方就三个项目的权利义务约定并不相同，故而项目之间的法律关系亦不尽相同，因本案未涉及西宁中海河山郡、山西大同十里河项目，本院对上述项目的法律关系不做评判，本案仅就双方关于西宁新华联童梦乐园项目产生的纠纷予以处理。关于本案案由的问题，本案所涉西宁新华联童梦乐园项目由天新公司自苏州金螳螂园林绿化景观有限公司承包而来，天新公司与金螳螂公司的《工程全费用承包合同》签订于2019年5月18日，而王雨桐、孙新红之间的《协议书》签订于2019年8月20日。对于2019年5月18日至8月20日之间涉案项目由谁实施完成，双方各执一词，但均未提交足够的证据证明。结合《协议书》第三、第四条约定的内容及天新公司将公章、银行账户、U盾交佳艺公司保管使用；涉案款项均由佳艺公司收付的事实可以看出，至迟于2019年8月20日后，涉案项目由佳艺公司单独进行施工，为涉案项目合同的实际履行者。王雨桐、孙新红就涉案项目未达成合伙的意思表示，《协议书》第三条亦未就涉及项目完成后的盈余分配或亏损分担作出约定；佳艺公司起诉所依据的事实和理由也不是基于双方成立合伙关系，故原审判决变更本案案由为合伙协议纠纷并无依据，本院将本案案由变更为合同纠纷。天新公司认为本案案由应当确定为建设工程施工合同纠纷，在本案中，佳艺公司起诉的依据是双方签订的《协议书》，该协议书的合同当事人为佳艺公司与天新公司，佳艺公司的诉讼请求也是要求天新公司返还金螳螂公司支付的工程进度款。佳艺公司诉讼请求及所依据的事实理由不是以工程施工方的身份要求转包方、发包方根据已完工程进度支付工程进度款，其请求权基础是双方签订的《协议书》而非建设工程施工合同，故天新公司认为本案案由应当确认为建设工程施工合同纠纷的理由不能成立。关于佳艺公司、天新公司是否是本案适格主体的问题，天新公司上诉认为涉案《协议书》的签订者为王雨桐与孙新红个人，履行合同的也是王雨桐、孙新红个人，向佳艺公司交付天新公司公章、银行账户、U盾的行为是孙新红个人行为，并非公司行为，因而佳艺公司、天新公司并非本案适格主体。根据本案一、二审查明事实，王雨桐、孙新红在签订涉案《协议书》时分别担任佳艺公司、天新公司的法定代表人，佳艺公司自认王雨桐在《协议书》上签字的行为代表佳艺公司，故王雨桐在《协议书》上签字的行为是履行职务代表行为。天新公司虽否认孙新红在《协议书》上签字的行为系职务行为，但涉案《协议书》签订于2019年8月20日且得到部分履行，涉案项目的款项也是进入天新公司账户，由佳艺公司实际控制进行收付，证明履行《协议书》的主体为佳艺公司和天新公司，并非王雨桐与孙新红个人。截至双方对《协议书》的履行发生争议前，天新公司并未对孙新红将营业执照、公司公章、银行账户、U盾等手续交由佳艺公司使用提出异议，故天新公司明知孙新红将公司营业执照、公司公章、银行账户、U盾等手续交由佳艺公司使用的情形下，又以涉案《协议书》主体是自然人不是本案当事人、孙新红的行为不是职务代表行为为由提出上诉与事实不符，本院对天新公司的此项上诉理由不予支持。关于涉案15万元工程进度款的归属问题，涉案15万元工程进度款是金螳螂公司所支付，款项的性质为涉案项目的工程进度款，款项的支付对象为涉案项目的实际履行者，且该笔15万元支付时间为2020年2月，支付于双方签订《协议书》之后。故佳艺公司作为涉案项目的实际履行者，有权向天新公司主张该部分工程进度款，天新公司占有该15万元不当，应当向佳艺公司返还。关于天新公司认为原审未能查清其供应的苗木款数额不当、天新公司对涉案工程亦有投入，未能查清不当的上诉理由，一审时天新公司并未对苗木款的数额及关于其实际施工应获得工程款的相应请求提出反诉，佳艺公司的诉讼请求亦未涉及该部分款项，故一审未予处理并无不当。天新公司的此项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定本案事实清楚，但适用法律有瑕疵，二审予以纠正；天新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由甘肃天新园林生态建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李志勇审判员  张惠东审判员  谢格浊二〇二〇年十月十二日法官?助理雷婧书记员  曹梦婕