甘肃省陇南市中级人民法院民事判决书（2020）甘12民终1078号上诉人（原审被告）：郑某，住西和县。委托诉讼代理人：韩某，甘肃阶州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：薛某，住天水市。委托诉讼代理人：董某，甘肃福印律师事务所律师。原审原告：张某，住天水市。上诉人郑某因与被上诉人薛某及原审原告张某机动车交通事故责任纠纷一案，不服西和县人民法院（2020）甘1225民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑某上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由薛某赔付张某医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费等共计45592.27元；本案一审、二审的诉讼费由薛某承担。事实和理由：一、一审认定事实错误，郑某与薛某之间属雇佣关系而非一审认定的运输合同关系。首先，郑某在一审时就已答辩，是受薛某雇佣为其拉材料，并让郑某和张某一起完成该任务。张某负责打下手帮忙，暂时口头约定从避风村拉到小页村每趟70元报酬，统一完工后再结算。在第二次运输途中发生事故，郑某是给薛某打工的。其次，判断雇佣关系是否成立主要看以下几点：双方是否有雇佣合同；雇员是否获得劳动报酬；雇员是否以提供劳务为内容；雇员是否受雇主控制、指挥和监督，其中后两点是确认雇佣关系的核心。本案中，郑某为薛某运输材料，以提供劳务来获得报酬，双方未当场谈到报酬如何支付，只是随口说了句一趟70元，这与运输合同关系的报酬取得方式有明显的区别，故薛某应依法视为雇主。二、一审适用法律错误。首先，一审未就郑某与薛某间雇佣关系不成立的理由做具体说明。其次，一审适用《人损解释》第十一条错误，因郑某系薛某的雇员，故应适用该解释第九条规定。最后，一审认定本案是交通事故赔偿与雇佣赔偿竞合，当事人只能寻求一种赔偿方式解决，并依据该案是交通事故责任赔偿纠纷提起，故应由郑某承担赔偿责任是错误的。张某在没有明确表示放弃对薛某承担责任的意见时，一审法院单方认定由郑某承担责任显失公平，加之薛某在诉前已向张某垫付32000元医疗费的事实，本着减少诉累、受害人获得补偿最大化，就应一并将垫付费用与张某主张费用相抵消，而一审法院却让薛某就垫付费用另行起诉从而让事情变的复杂。另外，一审判决援引《人损解释》第九条、第十一条却未按该规定判决。薛某辩称，一、薛某与郑某间系运输合同关系的事实清楚。郑某以每趟70元的运费给薛某运输材料，车辆系郑某所有，车辆加油也是由其承担，薛某仅向郑某支付运费，故双方间不存在雇佣关系而是典型的运输合同关系。二、张某是在帮郑某运输材料时发生交通事故受伤，郑某应当承担张某的一切赔偿责任。三、本案系道路交通事故赔偿纠纷，郑某承担该事故全部责任，其也是直接导致张某受伤的侵权人，应当承担张某的一切经济损失。四、薛某在一审时提出返还已垫付的32000元，一审法院让薛某另案主张权利并无不当。五、薛某雇佣张某在自己承包的工地干活，但张某并不是给薛某的工地干活期间受伤而是给郑某帮忙时受伤，故与薛某没有任何关系。张某未提交陈述意见。张某向一审法院起诉请求：1.判令郑某、薛某赔偿张某医疗费8793.27元、住院伙食补助费2900元、交通费500元，以上合计12193.27元；2.判令郑某、薛某向张某支付误工费23100元、护理费9240元、营养费1800元、鉴定费1560元；3.本案诉讼费由郑某、薛某承担。一审法院认定事实：张某受雇于薛某在西和县十里镇干活。2019年10月11日薛某与郑某达成口头协议，由郑某驾驶自己×××时风牌三轮车从十里镇避风村运输材料至小页村，约定每趟70元。薛某指派张某给郑某帮忙，郑某将材料从避风村运到小页村，返回准备拉第二趟时在小页村一弯道处侧翻，造成坐在副驾驶位置的张某受伤。张某受伤后到天水手足外科医院治疗，经诊断为：右足挤压伤，住院治疗29天。张某提供的住院治疗费票据共8793.27元，薛某前期垫付费用共计32828.5元。经甘肃忠正司法医学鉴定所鉴定：1.被鉴定人张某误工期限评定为150天；2.被鉴定人张某护理期限评定为60日；3.被鉴定人张某营养期限评定为90日。西和县公安局交警大队认定郑某承担本次事故全部责任。一审法院认为，本案中郑某与薛某之间形成运输合同关系。郑某在履行运输合同过程中发生交通事故，交警大队认定郑某负事故全部责任，故郑某应对车辆乘座人张某受伤承担全部赔偿责任。张某与薛某之间是雇佣合同关系，张某受薛某指派完成工作，在此过程中张某受伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案实际上是交通事故赔偿与雇佣赔偿竞合问题，当事人只能寻求其中一种赔偿方式解决赔偿请求。张某虽将交通事故肇事人和雇主均列为被告，但其诉求及理由是以交通事故责任赔偿纠纷提起，故张某的损失应由事故责任人郑某承担。郑某认为薛某是老板，自己给薛某干活出现事故责任应由薛某承担赔偿责任理由不能成立。因为薛某与郑某之间是运输合同关系，并非雇佣合同关系，承运人应对运输过程中发生的事故负责。张某诉请的医疗费8793.27元，根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，张某的治疗费为8793.27元，予以支持。张某诉请的住院伙食补助费2900元，伙食费标准每天40元，住院29天为1160元，予以支持。张某诉请的交通费500元，未提交证据，不予支持。张某诉请的误工费23100元，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。经鉴定张某的误工时间为150天，误工收入按甘肃省上一年度农、林、牧、副、渔业人均纯收入56208元计算即56208元∕年÷365日×150日＝23099元，故张某的误工费为23099元。张某诉请的护理费9240元，经鉴定张某的护理期限为60日，护理标准按甘肃省上一年度农、林、牧、副、渔业人均纯收入56208元计算，即56208元∕年÷365日×60日＝9240元，予以支持。张某诉请的营养费1800元，营养费标准每天40元，张某营养期限评定为90天，其诉请低于法定标准，予以支持。张某诉请的鉴定费1560元，鉴定费票据为1500元，支持1500元。综上，张某的医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、鉴定费共计45592.27元。薛某垫付费用的追偿，可另行提起诉讼。判决：一、限由郑某判决生效后十日内赔付张某的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费共计45592.27元；二、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，郑某提交涉诉×××三轮汽车行驶证及车辆照片，拟证明该车非营运车辆，故其与薛某间不可能形成运输合同关系。经质证，薛某对该证据的真实性无异议，但对证明目的不认可。其认为双方在建立运输合同关系时并不知涉诉车辆是否具有营运资质，同时本案系机动车交通事故责任纠纷，作为车辆所有人的常彦娥系适格被告，应在交强险范围内对张某承担赔偿责任。张某对该证据无异议。薛某、张某二审时再未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对一审判决认定的各项赔偿费用的标准及金额，当事人各方均无异议，本院予以确认。据郑某在一审庭审时陈述及其二审时提交的肇事三轮汽车的行驶证，郑某以自家（常彦娥系郑某之妻）三轮车为薛某施工工地拉运材料，双方口头约定每趟费用70元。据上事实可认定，郑某并非单纯地向薛某提供劳务而是以自有运输工具为薛某拉运施工材料且该运输工具产生的油料费亦由其自行承担，薛某仅按运输趟数支付相应费用，故二人间系运输合同关系而非提供劳务的雇佣关系，郑某二审时提交的案涉三轮汽车的行驶证并不能证明其与薛某间系雇佣关系，故一审认定郑某与薛某之间形成运输合同关系正确。张某在起诉时称其在受雇于薛某干活期间搭载郑某驾驶的三轮汽车受伤，并将郑某与薛某均列为被告，要求该二人承担赔偿责任。根据《侵权责任法》及《人损解释》规定，张某既可要求承担交通事故全部责任的郑某承担赔偿责任，也可要求作为雇主的薛某承担赔偿责任。在请求权竞合时，作为原告的张某应择一而诉。现张某将侵权行为人郑某、雇主薛某均起诉至一审法院并在庭审辩论时要求由该二人承担连带责任，该请求于法无据。一审法院基于张某的诉求及理由是以交通事故责任赔偿纠纷提起而判令由郑某承担对张某的赔偿责任后，张某对此未提出上诉，应视为其认可一审判处即由侵权行为人直接承担赔偿责任。郑某上诉主张该判处对其显示公平缺乏依据，因张某身体损伤的结果系郑某违反《道路交通安全法》的规定致使其所驾驶三轮汽车发生侧翻而造成，即便由作为雇主的薛某承担了对张某的赔偿责任，薛某亦可依法向郑某追偿亦即对张某的赔偿责任最终还是由郑某承担。至于在事故发生后薛某已垫付的费用，系其与郑某之间的纠纷，不属本案审理范围，郑某上诉主张应与本案一并解决于法无据。《人损解释》第九条即是对“从事雇佣活动”认定的依据，由此即可认定薛某与郑某间不存在雇佣关系，该《解释》第十一条即是对雇佣关系之外的第三人侵权时雇员可选择赔偿义务主体及雇主承担责任后可向第三人追偿的规定，该规定亦是一审判令由郑某承担本案责任的依据，故一审适用前述规定并无不当。综上所述，郑某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由上诉人郑某负担。本判决为终审判决。审判长 贾丽萍审判员 寇彩霞审判员 朱晓剑二〇二〇年十月二十八日书记员 冶凯璇