山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2020）晋01刑终766号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）王凯亮”，男，1988年10月28日出生于山西省临县，汉族，初中文化，山西鑫恒飞贸易有限公司股东，户籍地山西省临县，户籍地山西省临县，户籍地山西省临县，户籍地山西省临县，住山西省太原市，住山西省太原市，住山西省太原市，住山西省太原市。2018年10月31日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人王峪，北京市盈科律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人王凯亮犯职务侵占罪一案，于2019年9月10日作出（2019）晋0109刑初556号刑事判决。原审被告人王凯亮不服，提出上诉。本院于2019年11月13日作出（2019）晋01刑终1160号刑事裁定，撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2020年7月2日作出（2019）晋0109刑初1034号刑事判决。宣判后，原审被告人王凯亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。太原市人民检察院指派检察员侯立明出庭履行职务，原审被告人王凯亮及其辩护人王峪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：孙某孙某孙某孙某与被告人王凯亮为承揽向中铁十二局运输水泥业务，于2015年11月2日共同成立山西鑫恒飞贸易有限公司（公司住所地太原市万柏林区西线街******，以下简称鑫恒飞公司），公司法定代表人为孙某孙某孙某孙某，占股51%，被告人王凯亮为公司股东，占股49%。二人约定由孙某孙某孙某孙某出资并负责水泥的采购和运输，被告人王凯亮负责签订水泥采购合同并向中铁十二局结算货款。工程结束后二人对盈利五五分成。2015年12月10日，被告人王凯亮作为鑫恒飞公司的股东，与中铁十二局集团物资有限公司华北分公司（以下简称华北分公司）签订《吕临支线铁路工程水泥采购合同》，后鑫恒飞公司按照合同约定陆续给华北分公司供应水泥，华北分公司多次向鑫恒飞公司结算水泥款。结算款中包括四张承兑汇票共计350万元，被告人王凯亮利用职务之便，领取该四张承兑汇票后，将部分钱款用于购买水泥，将剩余钱款挥霍。现查明，2015年12月至2017年1月，孙某孙某孙某孙某通过个人及对公账户共计给被告人王凯亮转账2114670元用于购买水泥，被告人王凯亮向岚县金隅水泥厂和吉港冠宇水泥厂购买水泥，共支付水泥款及运费2946315.8元，向孙某孙某孙某孙某个人及公司对公账户转账共1116850元，出资20000元用于购买办公器材，并交回一张50万元的承兑汇票。被告人王凯亮实际侵占公司货款1031504.2元。案发后，被告人王凯亮的父亲向鑫恒飞公司退还80万元。原审法院认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等。原审法院认为，被告人王凯亮利用职务上的便利，将本单位货款非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人王凯亮亲属退赔被害单位部分赃款，并取得谅解，量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王凯亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、继续追缴被告人王凯亮犯罪所得231504.2元，发还被害单位山西鑫恒飞贸易有限公司。上诉人王凯亮上诉提出：1.孙某孙某孙某孙某通过银行转账给其50万元，明确标注用途为股金分红，银行凭证可查询。2.孙某孙某孙某孙某通过银行转账给的20万元，明确标注用途差旅费用，银行凭证可查询。上诉人王凯亮的辩护人提出：1.王凯亮作为股东，王凯亮处暂存的、尚未清算的水泥款至少一半属于王凯亮个人，不是严格的侵犯公司财产所有权。2.王凯亮没有将公司资产占为己有，只是因业务原因延缓进行清算，主观上不具有直接占有的故意，定职务侵占罪证据不足。二审出庭检察员提出：上诉人王凯亮的行为构成职务侵占罪。关于股金分红，没有完全把业务做完，也没有进行过相关的核算，所以不能支持。关于王凯亮职务侵占的数额里，合理的差旅费、房租部分，可予以核减，但是应该严格的依靠证据来进行。经二审审理查明的基本事实与一审相同。另查明，鑫恒飞公司转给上诉人王凯亮的资金中，有20万元系上诉人王凯亮用于差旅等费用支出，有2.5万元系用于房租支出。上诉人王凯亮实际侵占数额为806504.2元。认定上述事实的证据有：（一）书证1.到案经过，证实2018年10月31日上午，万柏林经侦大队民警贾帆、任臻通过电话将被告人王凯亮传唤到案。2.水泥采购合同、水泥销售合同，证实华北分公司和鑫恒飞公司签订水泥采购合同的情况，山西吉港冠宇水泥有限公司和鑫恒飞公司买卖合同情况。3.中铁十二局预付款明细、中铁十二局物资有限公司出具的资金往来说明、承兑汇票单，证实从2015年至2017年，中铁十二局集团物资有限公司华北分公司支付鑫恒飞公司7193587.95元采购水泥，其中包括四张承兑汇票共计350万元。4.被告人王凯亮与鑫恒飞公司对公账户、孙某孙某孙某孙某账户交易流水，证实被告人王凯亮与鑫恒飞公司及公司法定代表人孙某孙某孙某孙某之间资金往来情况证实，鑫恒飞公司以出差费、差旅费的名义转账给王凯亮41万元，以房租名义转账给王凯亮20.5万元。5.工商银行电子回单、谅解书，证实被告人王凯亮父亲2018年11月6日向鑫恒飞公司付款80万元，该公司（孙某孙某孙某孙某）对被告人王凯亮予以谅解。6.供货详情，证实鑫恒飞公司和华北分公司供货情况，合计采购水泥23273.92吨，采购金额7193587.95元。7.太原金隅冀东水泥经贸有限公司（原岚县金隅水泥厂）提供的水泥货款明细，证实该公司向鑫恒飞公司交付水泥情况，以及收到鑫恒飞公司水泥款情况。8.微信聊天记录，证实孙某孙某孙某孙某在微信中向被告人王凯亮催款记录。9.被告人王凯亮基本情况调查表、户籍证明，证实被告人王凯亮身份情况。10.山西鑫恒飞贸易有限公司营业执照复印件、企业信息查询单，证实公司成立时间2015年11月2日，注册资本1000万元，法定代表人孙某孙某孙某孙某，孙某孙某孙某孙某占股51%，被告人王凯亮占股49%。11.万柏林经侦大队情况说明，证实经统计，被告人王凯亮从华北分公司领取承兑汇票3500000元，公司及孙某孙某孙某孙某向被告人王凯亮打款2114670元；被告人王凯亮支付岚县金隅水泥厂水泥款1841318.8元、运费504997.7元，支付吉港冠宇水泥厂水泥款及运费600000元，交回公司1116850元，购买办公器材20000元。被告人王凯亮实际侵占公司1531503.5元。（二）证人证言1.证人刘某1刘某1刘某1刘某证言证实，和王凯亮、孙某孙某孙某孙某是发小，2015年左右，孙某孙某孙某孙某找其买水泥，一共卖给孙某孙某孙某孙某大概6000吨水泥，孙某孙某孙某孙某大概支付水泥款207万元。这些钱都是孙某孙某孙某孙某支付给其的。其认识白金，但没有和孙某孙某孙某孙某、王凯亮一起去找白金兑换过承兑汇票，也没有看见过王凯亮给孙某孙某孙某孙某100万元承兑汇票。2.证人王某王某王某王某证言证实，其是王凯亮的父亲，孙某孙某孙某孙某说王凯亮实际侵占的工程款有100万元左右，其先给他80万元，他可以出具谅解书，剩下的钱等王凯亮出来以后再说。3.证人温某温某温某温某证言证实，其在岚县金隅水泥厂工作，王凯亮向其购买过1万吨水泥，大概支付了2181188元，其中承兑汇票支付了100万元，现金支付了729118.8元，POS机刷卡112200元，对公账户打款34万元。（三）被害人陈述及报案材料1.被害人山西鑫恒飞贸易有限公司陈述及报案材料证实，被告人王凯亮系公司股东，负责公司对外账务结算。2015年该公司与中铁十二局集团物资有限公司签订合同，合同完毕后，王凯亮未将收到的工程款298万元交回公司。2.被害人单位法人孙某孙某孙某孙某陈述证实，和王凯亮是小学同学，2015年8月左右，王凯亮找到其，说中铁十二局有一个运输水泥的工程，他能把这个工程揽下，但是他没有钱，需要其出资，工程结算完后，双方将所得利润五五分成，其就同意了，由其出资创立鑫恒飞公司，王凯亮担任公司的股东，由他与中铁十二局洽谈工程。公司于2015年11月2日成立，王凯亮于12月10日和中铁十二局签订了水泥采购合同，其公司负责水泥的采购和运输。中铁十二局收到水泥后会和王凯亮进行结算，到了2017年1月9日工程结束，公司会计对账后，发现有298万元货款没有结清，其一直问王凯亮，后来王凯亮承认把钱花了。其没有授意王凯亮将公司印章拿走，取出承兑汇票，期间他告诉其说要签订合同，把公章骗走盖的章。298万元是经过会计统计，中铁十二局未支付其司尾款得出的。因为钱没有要回来，这个工程还赔了钱，没有利润也没有分成。从公司创立到与中铁十二局运营、结算，其共出资100万左右，钱都用于买水泥和支付运费了，其可以提供相关的打款凭证，对公账户还有10万元左右。350万元承兑汇票中，王凯亮和其说过一笔50万元，也入账了。王凯拿50万元承兑告诉了其一下，后来会计说他把50万元交回了公司，他还告诉过其说华北分公司给了张100万承兑，还有两张100万元承兑不知道王凯亮什么时候拿的，王凯亮也没有告诉过其。没有和王凯亮一起向白金换过承兑，不认识白金。和王凯亮之间个人没有经济往来，鑫恒飞公司和其个人转账给王凯亮的钱都是让王凯亮买水泥的钱。其认可民警从岚县金隅水泥厂调取的“鑫恒飞公司购买水泥统计表”，共购买水泥10699.954吨，共支付2181318.8元，其中对公账户支付34万元，剩下的1841318.8元由王凯亮出资。运费大部分是王凯亮出的，当时运费就是45至50元每吨，按50元每吨也就50多万元。保德吉港冠宇水泥厂的水泥款和运费王凯亮支付了60万元左右。（四）被告人王凯亮供述证实，其是公司股东，公司没有实际资本，是其找代办公司注册的公司。孙某孙某孙某孙某担任法人及董事长有两个原因，一是其丈人是中铁十二局的财务总监，成立该公司就是为了承揽中铁十二局的活，为了避嫌其不能当法人，二是当时说好公司成立后，前期经营业务的费用，垫款都是孙某孙某孙某孙某出。2015年12月10日，其代表公司和中铁十二局物贸集团华北分公司签订水泥供货合同。一共给华北分公司供应了2万多吨水泥，水泥厂是其联系的，大部分水泥是孙某孙某孙某孙某购买的，有小部分是其购买的。合同上写的是每吨310元，实际是随行就市。华北分公司一共支付给公司7193587.95元，其中银行转账3693587.95元，支付承兑汇票350万元。其拿走的350万元承兑汇票150万元买了水泥，给了孙某孙某孙某孙某100万元，给公司对公账户汇款50万元我实际侵占了公司50万元，吃喝花了。给孙某孙某孙某孙某的100万元有50万元给的是现金，40万元通过银行转账到孙某孙某孙某孙某银行卡上，还有10万元他让其打到了他叔叔的账户上。孙某孙某孙某孙某当时也同意将承兑汇票的钱用于经营，其就没有直接交到公司账户。拿承兑汇票需要公司印章，孙某孙某孙某孙某如果不同意，其不可能拿到印章去取承兑汇票。其认为实际侵占的数额是20万元左右。在岚县金隅水泥厂、保德吉港水泥厂和刘某1刘某1刘某1刘某那里都买过水泥，购买水泥一共花了多少钱记不清了。每次承兑结算回来孙某孙某孙某孙某都是知道的，因为换承兑和贴息需要公司印章和个人名章，孙某孙某孙某孙某的个人名章不会轻易给其，所以其认为他是默许的，而且变现了的承兑中，其还给了他50万元现金，只不过当时没有和他写任何收据，其证明不了。领承兑汇票第一次是和孙某孙某孙某孙某、刘某1刘某1刘某1刘某一起去的，后来都是其一个人去的。第一次交代时脑子有点乱，有些东西记不清了。后来其通过微信给孙某孙某孙某孙某转过承兑汇票货款20万元，转了多少次，每次多少钱记不清了。其一共给中铁十二局供了多少水泥记不清了，但是岚县金隅水泥厂和保德吉港冠宇水泥厂的水泥运费大部分是其供应的，保德吉港冠宇水泥厂的水泥款和运费出了大概60万元左右。其总共出的就是岚县金隅水泥厂的1841318.8元左右水泥款，保德吉港冠宇水泥厂支付约60万元的水泥款和运费，还有岚县水泥厂的运费。这些钱来自中铁十二局的承兑汇票和孙某孙某孙某孙某转的钱。其二审庭审中辩称：公司给其转帐明确标注是差旅费，到现在他们不给其核算差旅费，所有的业务都由其来负责，银行转帐写的很清楚是差旅费，共支付20万。孙某孙某孙某孙某给其转帐明细标注着还有股金分红，不能认定是职务侵占。水泥运费计算不全，微信转帐给孙某孙某孙某孙某不少于20万。其支付房租2.5万元。以上证据，均经一二审庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人王凯亮作为公司股东，利用职务上的便利，将公司资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人王凯亮亲属代其退赔部分赃款，并取得谅解，可酌情从轻处罚。关于上诉人王凯亮的辩护人提出“定职务侵占罪证据不足”的相关辩护意见，经查，上诉人王凯亮作为鑫恒飞公司的股东，在利用职权经营过程中，利用职务便利，将该公司资金非法占有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。该相关犯罪事实，不仅有书证、证人证言、被害人陈述，且上诉人王凯亮对于其利用职务侵占资金的事实亦予以认可，故辩护人的该相关辩护意见不能成立。关于上诉人王凯亮上诉提出“转账给其50万元系股金分红、20万元系差旅费用、支付房租2.5万元”的相关意见，经查，鑫恒飞公司给上诉人王凯亮转账记录证实，用途并无“股金分红”，故该意见无证据支持，不予支持。根据侦查机关调取的鑫恒飞公司给上诉人王凯亮转账记录显示，其中用途项“出差费、差旅费”共计41万元，“房租”共20.5万元，关于该记载是否真实用于差旅费用支出，因侦查机关未能提供鑫恒飞公司的财务账本，亦未调取财务人员的证言，考虑到在实际经营期间必然会有相关费用的支出，故结合转账记录，根据有利于被告人的原则，以上诉人王凯亮供认的“20万元系差旅费用、支付房租2.5万元”，予以认定，符合法律规定。故该相关上诉意见，合理的部分予以采纳。原判认定上诉人王凯亮犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定金额有误，应予纠正。根据上诉人王凯亮的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并考虑其退赃的量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第四十七条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，判决如下：一、撤销太原市万柏区人民法院（2019）晋0109刑初1034号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）王凯亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2022年4月30日止。）二、继续追缴上诉人王凯亮犯罪所得6504.2元，发还被害单位山西鑫恒飞贸易有限公司。本判决为终审判决。审判长 邢如灏审判员 张志刚审判员 李 杰 二〇二〇年十月二十六日书记员 郭丽婷