安徽省安庆市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)皖08行终128号 上诉人（原审第三人）安徽金日信息工程有限公司，住安徽省桐城市大关镇卅新路**，统一社会信用代码91340881692812199L（1-1）。 法定代表人程武松，该公司总经理。 委托诉讼代理人程启长，安徽中皖律师事务所律师。 委托诉讼代理人汪宁，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）汤夕明，男，汉族，1963年9月23日出生，住安徽省桐城市。 原审被告桐城市人力资源和社会保障局，住所地安徽省桐城市龙眠中路，统一社会信用代码11340881568972814H。 负责人詹向前，该局局长。 出庭负责人章文斌，该局党组成员、总经济师。 委托诉讼代理人徐林庆，该局法规科科长。 委托诉讼代理人黄志武，安徽正维律师事务所律师。 上诉人安徽金日信息工程有限公司因汤夕明诉桐城市人力资源和社会保障局不予认定工伤决定一案，不服安徽省桐城市人民法院（2020）皖0881行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭审理了本案，上诉人安徽金日信息工程有限公司法定代表人程武松及委托诉讼代理人程启长、汪宁，被上诉人汤夕明，原审被告桐城市人力资源和社会保障局出庭负责人章文斌、委托诉讼代理人徐林庆、黄志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汤夕明原审起诉称：2019年9月8日，汤夕明与安徽金日信息工程有限公司签订劳动合同,合同期自2019年9月8日至2020年1月7日止。汤夕明按公司生产需要安排工作岗位,完成工作任务,约定工资每月4500元,公司考虑利益,把大的工程转包其他公司,把小的事情让员工干,公司只有汤夕明与另一位是正式员工,另一名学徒工。2019年11月30日,安徽金日信息工程有限公司通知汤夕明和学徒工去安徽金亿新材料股份有限公司车间安装监控布线,施工中,车间工棚顶坍塌,汤夕明从高空坠落,公司另一位员工和学徒工将汤夕明送到桐城中医院检查治疗，检查结果为右径骨、平台骨骨折,右髌骨粉碎性骨折腰部受伤。2020年2月24日，汤夕明向桐城市人力资源和社保保障局申请工伤认定，2020年4月14日汤夕明收到不予认定工伤决定,认定汤夕明2019年11月20日与公司解除劳动关系,承接公司的劳务分包。桐城市人力资源和社会保障局作出不予认定工伤决定没有事实和法律依据,汤夕明从未向公司提出辞职申请,也没有写过辞职报告更没有打电话和微信请假,公司一直是有事通知上班，无事休息。依据《工伤保险条例》第十四条第一款规定，汤夕明在劳动合同期内,在工作时间,在工作场所内,因工作原因受到事故伤害,应当认定工伤。汤夕明诉讼请求：撤销桐城市人力资源和社会保障局桐不予认定[2020]80号不予认定工伤决定，并判令桐城市人力资源和社会保障局重新作出认定工伤决定。 原审法院查明的事实：2019年9月8日，安徽金日信息工程有限公司与汤夕明签订劳动合同协议，约定合同期限4个月，汤夕明接受公司安排工作岗位、完成质量指标和工作任务，遵守公司劳动纪律，薪资每月4500元，并约定合同解除的条款。2019年11月30日上午，汤夕明在安徽金日信息工程有限公司承接的安徽金亿新材料股份有限公司车间施工时，从房顶摔落导致骨折受伤，汤夕明被送往桐城市中医医院治疗，诊断为：右胫骨平台骨折、右髌骨粉碎性骨折、腰部外伤，后转入安徽医科大学第一附属医院治疗，诊断为：1、胫骨平台骨折，2、髌骨骨折。汤夕明住院治疗期间，安徽金日信息工程有限公司分期分批支付医疗费用36000元，通过微信支付汤夕明2019年10月、11月工资7470元、龙腾首府光纤工程薪金报酬2520元。2020年2月24日，汤夕明向桐城市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2020年4月3日，桐城市人力资源和社会保障局作出桐不予认定[2020]80号不予认定工伤决定，决定不予认定或者视同工伤。 原审法院认为，桐城市人力资源和社会保障局依职权具体承办本行政区域内的工伤保险事务，具有认定工伤行政行为的主体资格。汤夕明与安徽金日信息工程有限公司签订书面劳动合同，约定工作岗位、工资报酬、劳动纪律和合同期限等事项，根据现有的证据材料，双方未解除劳动合同、存在劳动关系，汤夕明在劳动关系存续期间接受安徽金日信息工程有限公司安排到安徽金亿新材料公司车间进行场地布线，在工地上受到伤害属于在工作时间、工作地点、因为工作原因受到的伤害，桐城市人力资源和社会保障局应当按照《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定认定汤夕明为工伤。《工伤保险条例》第十九条规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，本案汤夕明申请工伤认定时提供劳动合同证明双方存在劳动关系，安徽金日信息工程有限公司未提供证据证明双方解除劳动关系或者签订劳务分包合同，安徽金日信息工程有限公司应承担举证不能的后果。行政机关作出行政行为应当证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。桐城市人力资源和社会保障局作出桐不予认定[2020]80号不予认定工伤决定，认定汤夕明于2019年11月20日从安徽金日信息工程有限公司离职、11月21日承接安徽金日信息工程公司劳务分包，缺乏事实依据，属于行政行为主要证据不足，明显不当，依法应予撤销。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，判决：一、撤销桐城市人力资源和社会保障局2020年4月3日桐不予认定[2020]80号不予认定工伤决定；二、责令桐城市人力资源和社会保障局于本判决生效之日起60日内对汤夕明的工伤认定申请重新作出处理决定。 安徽金日信息工程有限公司上诉称：一、原审判决事实认定错误。工伤认定的前提条件是存在劳动关系，而发生事故时被上诉人与上诉人系劳务分包关系，而非劳动关系。被上诉人于11月20日已提前离职。被上诉人在上诉人处工作一段时间后认为工资太低，便与李星共同协商合伙从公司承接劳务分包工作。这一点在被上诉人原审时提交的其与上诉人法定代表人2019年11月15日的微信聊天记录中可以证实。后上诉人与被上诉人、李星在公司召开讨论会，双方达成一致意见，确定了被上诉人把目前手头工作做完交接就离职，李星将于第二天在其工作的公司申请离职，开始共同合伙承接上诉人劳务分包工作。2019年11月20日，汤夕明涉及的相关工作完成交接后离职。2019年11月21日承接了上诉人的劳务分包龙腾首府综合放线业务工作，二、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系属适用法律不当。劳务分包关系是指用工者与劳动者或劳动者的雇主根据口头或书面约定由劳务提供方向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，在本案中，被上诉人在承包上诉人的劳务分包业务后，无须接受上诉人的管理与安排，工作时间自由，与上诉人不存在从属关系。工人的工资也是由被上诉人自行协商并支付，与上诉人无关。自2019年11月21日被上诉人汤夕明已不参与公司考勤，工资结算也截止自2019年11月21日。自2019年11月21日起被上诉人汤夕明在劳务分包施工中，上诉人只提供了线材、管材等辅材，施工工具由被上诉人自己提供。汤夕明的工资结算截止到2019年11月20日，第一次龙腾首府综合布线劳务分包结算单据上明确标注劳务分包款。综上所述，安徽省桐城市人民法院（2020)皖0881行初12号行政判决认定事实严重错误，适用法律不当，上诉请求：一、撤销安徽省桐城市人民法院（2020)皖0881行初12号行政判决，依法驳回被上诉人原审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 汤夕明辩称：劳动合同确实存在，汤夕明与上诉人之间属于劳动关系。 桐城市人力资源和社会保障局述称：对上诉人的主张，原审被告表示认同，原审被告作出的不予认定工伤决定法定职权依据明确，程序合法，适用法律正确。上诉人与被上诉人之间是劳务分包不是劳动关系的认定上被原审判决所否定，对此，原审被告尽管未提出上诉，但认同上诉人的主张。 桐城市人力资源和社会保障局向原审法院提交的证据： 1、不予认定工伤决定书及送达回证两份（2020.4.14汤夕明、2020.4.20程武松）；2、桐不予决定[2020]80号不予认定工伤决定书（2020.4.3）；3、桐不予决定[2020]80号不予认定工伤决定书报审稿；4、工伤认定申请表及填表说明（申请人汤夕明）；5、汤夕明的身份证；6、劳动合同协议（合同期限：2019.9.8-2020.1.7）；7、桐城市中医医院《入院记录》（2019.11.30.13：23入院）；8、桐城市中医医院《出院记录》（2019.11.30-12.4出院）；9、安徽医科大学第一附属医院《出院记录》（2019.12.4-12.12出）；10、门诊病历（2019.11.30汤夕明）；11、安徽金日信息工程有限公司考勤表（2019年10、11月份）；12、2020年2月24日编号0074《工伤认定申请受理决定书》；13、2020年3月2日编号2020002《工伤认定举证通知书》；14、2020.3.10金日公司的《举证书》；15、2020年3月10日《证明函》及李星的身份证复印件；16、2020年3月2日《情况说明》及项鹏的身份证复印件、项鹏与汤夕明的微信聊天记录；17、汤夕明的微信聊天记录和工资结算签单、费用支出单。证明目的：1、桐城市人力资源和社会保障局依法履行法定职责，在法定期限内作出受理工伤认定申请的决定，在法定期限内向汤夕明送达并签收受理决定书、向安徽金日信息工程有限公司送达并签收举证通知书，在法定期限内作出不予认定工伤决定书并向汤夕明和安徽金日信息工程有限公司送达签收。被诉行政行为程序合法。2、根据汤夕明和安徽金日信息工程有限公司提供的证据显示：汤夕明与安徽金日信息工程有限公司之间是劳务关系，不是劳动关系，汤夕明不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定的“职工有下列情形之一”的规定，不能认定或视同为工伤。提供的法律依据：《工伤保险条例》第五条、第十四条、第十五条、第十八条、第十九条、第二十条；《工伤认定办法》第六条、第八条、第十八条、第十九条、第二十三条。提供行政行为的程序证据：《工伤认定办法》第八条、第十八条，桐城市人力资源和社会保障局收到工伤认定申请后六十日内作出不予认定工伤决定书并送达当事人，程序合法。 汤夕明向原审法院提交的证据： 1、汤夕明身份证复印件，证明汤夕明身份信息及主体资格；2、安徽金日信息工程有限公司工商信息打印件，证明汤夕明劳动单位的主体身份；3、不予认定工伤决定书，证明桐城市人力资源和社会保障局作出的不予认定工伤决定，汤夕明有权提起行政诉讼;4、安庆市参保人员意外伤害调查表复印件，证明汤夕明受伤时间、地点及相关情况;5、劳动合同协议，证明汤夕明与安徽金日信息工程有限公司于2019年9月8日签订书面的劳动合同协议，约定合同期限自2019年9月8日至2020年1月7日，工作任务根据安徽金日信息工程有限公司生产需要安排，汤夕明按照安徽金日信息工程有限公司的要求从事本岗位生产工作任务和责任制的要求完成数量质量指标任务，劳动报酬每月4500元，同时约定，合同订立后，安徽金日信息工程有限公司为汤夕明购置意外伤害保险，如果被开除，或者单方解除合同，安徽金日信息工程有限公司将在汤夕明工资中扣除所购置的保险费及工具费用，同时证明安徽金日信息工程有限公司作为用人单位，不仅提供工具，而且承诺给予购买保险，双方属劳动关系。汤夕明与安徽金日信息工程有限公司没有解除合同，也没有劳务分包协议，足以证明汤夕明作为劳动者，同本案安徽金日信息工程有限公司属用工关系或劳动关系；6、出院记录、医疗费清单复印件各一份，证明汤夕明的伤情及治疗情况；7、汤夕明与安徽金日信息工程有限公司法定代表人的电话通话记录打印件21张，证明汤夕明作为劳动者，在2019年11月30日受伤前一直服从安徽金日信息工程有限公司安排；8、汤夕明与安徽金日信息工程有限公司法定代表人的微信聊天记录打印件41张，证明汤夕明一直是接受安徽金日信息工程有限公司公司安排；汤夕明与安徽金日信息工程有限公司法定代表人在微信中商议过分包的事宜，但双方没有谈妥；安徽金日信息工程有限公司答应汤夕明购买工伤保险和商业保险，因为要先缴纳养老保险，所以没有缴纳工伤保险，并商议给汤夕明购买意外伤害保险。2019年11月30日上午8时，安徽金日信息工程有限公司发微信通知汤夕明仓库里有光纤材料，上午去金亿公司布线，汤夕明在工地受伤为安徽金日信息工程有限公司安排从事工作；9、微信支付交易明细打印件14张，证明安徽金日信息工程有限公司支付汤夕明工资情况；10、汤夕明与项鹏的通话联系界面1页、微信记录打印件11张，证明项鹏的手机号码为181××××6104，微信号为×××。桐城市人力资源和社会保障局提供的项鹏的微信聊天记录删去了关键内容，具体是2019年11月29日晚上19时27分的内容。项鹏是学徒工，跟汤夕明后面干活，工资由安徽金日信息工程有限公司支付；11、汤夕明与李星的通话联系界面1页、微信记录打印件14张，证明李星于2019年10月7日被安徽金日信息工程有限公司开除。2019年10月10日在微信里向汤夕明表示不去安徽金日信息工程有限公司公司上班，证明安徽金日信息工程有限公司提供的考勤表虚假，李星出具的书面证明虚假。 安徽金日信息工程有限公司向原审法院提交的证据： 1、营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件各一份，证明安徽金日信息工程有限公司及其法定代表人的信息；2、汤夕明工资考勤表（截止到2019年11月20日）、费用支出单两份，证明汤夕明在劳动合同存续期间的工资计算至2019年11月20日，在汤夕明分包龙腾首府项目后支付相应的分包费用，汤夕明与安徽金日信息工程有限公司之间的劳动关系变更为劳务分包合同关系。 以上证据均已随卷移送本院。 对原审判决认定的案件事实，本院依法予以确认。 本案争议焦点：桐城市人力资源和社会保障局2020年4月3日作出的桐不予认定[2020]80号不予认定工伤决定是否合法？ 本院认为：《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案中，2019年9月8日，安徽金日信息工程有限公司与汤夕明签订劳动合同，约定合同期限：从2019年9月8日至2020年1月7日。汤夕明接受公司安排工作岗位、完成质量指标和工作任务，遵守公司劳动纪律，薪资每月4500元，并约定了经双方协商一致可以解除合同等。2019年11月30日上午，汤夕明在安徽金日信息工程有限公司承接的安徽金亿新材料股份有限公司车间施工时，从房顶摔落导致骨折受伤。该事故发生在劳动合同约定的合同期限内。安徽金日信息工程有限公司主张汤夕明于11月20日离职，改为从安徽金日信息工程有限公司承接劳务分包工作，双方劳动关系解除。但安徽金日信息工程有限公司提供的证据不足以证明双方就解除劳动关系或者签订劳务分包合同达成明确合意。综上，安徽金日信息工程有限公司应承担举证不能的后果。桐城市人力资源和社会保障局作出桐不予认定[2020]80号不予认定工伤决定，认定汤夕明于2019年11月20日从安徽金日信息工程有限公司离职、11月21日承接安徽金日信息工程公司劳务分包，缺乏事实依据，属于行政行为主要证据不足，明显不当，依法应予撤销。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人安徽金日信息工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐珂可 审判员  汪雨情 审判员  刘振华 二〇二〇年十月二十八日 法官助理江曙 书记员朱亦然 附：适用的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；