河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终3369号 上诉人（原审原告）：秦路朋，男，1989年4月8日出生，汉族，住邯郸市成安县。 委托诉讼代理人：李翔，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北天森建工集团有限公司，住所地：石家庄市桥**槐安西路**，统一社会信用代码911301007698413198。 法定代表人：杨浩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘双春，男，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：井晓辉，男，1980年11月19日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：刘涛，河北尚玺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尚付卫，男，1978年9月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 上诉人秦路朋因与被上诉人河北天森建工集团有限公司 2 （以下简称天森公司）、井晓辉、尚付卫建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2020）冀0404民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。秦路朋及其委托诉讼代理人李翔、天森公司委托诉讼代理人刘双春、井晓辉委托诉讼代理人刘涛，均到庭参加诉讼。尚付卫无正当理由未到庭参加诉讼，本案对其缺席审理。本案现已审理终结。 秦路朋上诉请求：一、依法撤销邯郸市复兴区人民法院做出的（2020）冀0404民初32号民事判决，并依法改判（争议数额为10万元）。二、本案的诉讼费用由上述被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定部分事实不清，适用法律不当。1、工程欠款责任由谁承担的问题：被上诉人井晓辉是借用被上诉人天森公司的资质与上诉人秦路朋达成的协议，故二被上诉人应当对所欠工程款承担连带责任。而一审认定为“河北天森建工集团有限公司独自承担责任，而井晓辉不承担任何责任的认定”与事实不符。2、工程价款多少的问题：上诉人与被上诉人签订合同后并已实际按照合同施工完成，在合同中同时约定了两种不同单价款，一种为每平方米65元，一种是每平方米72元。最后结算的工程总平方数为13310平方米，该平方数不是实际展开的面积，而是未展开的面积，因此不能按照每平方米65元计算，而应当按照每平方米72元计算。而一审法院未认定该工程总量的实际平方数的性质，而直接用每平方米 3 65元来计算是错误的。综上，实际总价款应当计算为（13310㎡×72元/㎡=958320)。3、工程款支取多少的问题：2015年10月3日与10月10上诉人共收到被上诉人井晓辉转账20万元，2016年1月9日支款8万元，2017年从井晓辉处取走3万元，2016年2月6日支取农民工保障金410000万元，以上合计共实际支取720000元，被上诉人尚欠工程款238320元。而一审中认定2015年12月15日上诉人秦路朋持有的支款凭证复印件10万元，计算为上诉人秦路朋的支款总额中是错误的，该支款凭证不能做为被上诉人的有利证据认定支款的事实，因为该支款凭证是复印件并且由上诉人持有，被上诉人手中无该支款凭证的原件，不能证明上诉人支款的事实，一审认定该笔支款存在重复计算支款数额的问题，应当依法予以纠正。综上所述，一审判决被上诉人支付上诉人工程款45150元，实际上被上诉人尚欠工程款238320元，与实际差距很大，一审认定事实不清，望依法查明事实后改判。 天森公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应驳回上诉，维持原判。 井晓辉辩称，1、关于责任承担问题，井晓辉不是借用天森公司资质与秦路朋签订合同，要求井晓辉与天森公司对秦路朋主张的欠款承担连带责任于法无据。2、关于工程价款的计算标准，秦路朋一审时提交了尚付卫出具的证明，认可涉案工程总量13310平方米，在合同第5.2条中对合同价款调整做了明确 4 约定，即单价每平方米65元包死，不再调整工程价款，因此，该项约定是双方对计算标准的明确约定，以该标准计算工程价款是符合事实及合同约定的。3、关于工程款支付金额问题，秦路朋在起诉时提交了证明一份，认可在2015年12月15日收到过10万元工程款，在2015年10月10日被上诉人曾以转账方式给付10万元，因银行汇款当天可到账，即使就该笔汇款出具的收条日期也应为2015年10月10日，可见，这明明就是两笔不同的款项，所以，一审法院认定这两笔付款是不同的付款是完全正确的，认定已支付给上诉人秦路朋82万元的工程款也是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 尚付卫未予答辩。 秦路朋向一审法院起诉请求：1、依法判决上述三被告支付原告工程款288250元（包含5%的质保金），并按银行同期贷款利息支付欠款利息共计48426元（自2015年12月15日起至2019年6月15日止，按月息4厘计算）；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：秦路朋提交的2015年8月11日《合同书》显示：发包方天森公司（甲方），承包方秦路朋（乙方），工程地点邯郸市北环路以北，劳教所以东，工程内容邯郸市劳教所公共租赁住房（北辰小区）3#、4#楼外墙保温，承包方式为包工包料；……第五条合同价款：5.1合同价款：所有 5 施工部位均按综合每平米72元计取，……5.2价款调整：按实际施工展开面积实方实算计取工程量，单价每平米65元包死，不再调整工程价款；第六条付款方式及结算：6.1付款方式及期限：开工后三天内乙方将施工所用材料的50%以上进入施工现场，每栋楼聚苯板粘贴完后面层全部刮完工后的一个月后，付至该栋楼承包造价的50%的工程款，工程全部竣工验收合格一个月后，付至单栋楼结算款的95%，余5%质保金，单栋楼验收合格之日起满两年工程无质量问题，一次性付清。6.2计算原则：对于所有施工内容均按展开面积的实际方量进行结算，外墙门窗不计算面积。尚付卫在该合同落款发包方处签字，秦路朋在承包方处签字。该合同签订后，秦路朋组织人员进行了施工。 2015年12月15日，尚付卫出具《证明》，确认北辰小区3#、4#楼外墙保温板工程完工，总量为13310㎡。2019年12月30日，邯郸市强制隔离戒毒所向天森公司出具《证明》，内容为：“由于种种原因，我所公租房项目（北辰小区）3、4号楼至今未进行竣工验收”。一审庭审中，天森公司称井晓辉系该公司项目经理，该公司委托井晓辉具体施工；井晓辉、尚付卫称尚付卫系井晓辉的职员；秦路朋对上述陈述均无异议。秦路朋称应按每平米72元计算工程款，另尚付卫曾借过其价值4.5万元的砂浆、保温板。秦路朋对收款情况的意见：认可收到井晓辉2015年10月3日转给陈笑笑的10万元、2015年10 6 月10日转账的10万元、2016年1月9日支付的8万元及自认的3万元，对井晓辉于2015年10月10日转账的10万元及其于2015年12月15日出具《证明》确认收到的10万元有异议，其认为上述两笔应为同一笔10万元，井晓辉系重复计算，另其已取走农民工保障金41万元，共计收到井晓辉支付的工程款72万元。 一审法院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、与秦路朋存在合同关系的相对方如何确定。天森公司将其承包的邯郸市强制隔离戒毒所公共租赁住房项目（北辰小区）3#、4#楼工程，委托其项目经理井晓辉负责具体施工，尚付卫作为井晓辉的雇员与秦路朋签订合同，将上述3#、4#楼外墙保温工程分包给秦路朋。合同签订后，秦路朋进行了施工，后尚付卫出具《证明》，确认秦路朋施工的外墙保温板工程完工及工程总量。尚付卫签订合同并确认工程量的行为，系职务行为，应认定与秦路朋存在合同关系的相对方系天森公司，井晓辉与尚付卫不承担责任。二、秦路朋是否有权主张剩余工程款。秦路朋系无建设施工资质的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，该《合同书》违反法律的效力性禁止性规定，应属无效合 7 同。井晓辉辩称，合同约定工程验收后被告才支付剩余工程款，但工程完工后发包方邯郸市强制隔离戒毒所职工信访闹事，导致住建局等部门无法验收，属于不可抗力，原告要求被告支付工程款无合同依据。一审法院认为，尚付卫出具的《证明》足以证实2015年12月15日前秦路朋已完成施工，但天森公司在尚付卫出具《证明》后至今已达四年之久，仍未对该工程进行验收，责任不在秦路朋，本案亦无不可抗力情形，虽合同无效，秦路朋仍有权要求天森公司参照合同约定支付剩余工程款。三、秦路朋施工的工程总款、已收工程款及欠款数额。关于施工单价如何确定的问题。《合同书》约定：合同价款：5.1合同价款：所有施工部位均按综合每平米72元计取，……5.2价款调整：按实际施工展开面积实方实算计取工程量，单价每平米65元包死，不再调整工程价款；6.2计算原则：对于所有施工内容均按展开面积的实际方量进行结算，外墙门窗不计算面积。秦路朋称应按每平米72元计算工程款，井晓辉称应按每平米65元计算。合同中5.1、5.2条均是双方对单价进行的约定，因5.2条款在后，应为对每平米72元进行了变更，且6.2条计算原则也明确按展开面积的实际方量进行结算，该计算方法与5.2条的按实际施工展开面积实方实算计取相一致，故认定单价应以每平米65元计算。 尚付卫出具的《证明》证实秦路朋施工总量为13310㎡，秦路朋施工的工程总款应为865150元（13310㎡×65元/ 8 ㎡）。秦路朋称尚付卫曾借过其价值4.5万元的砂浆、保温板，应一并计入工程款，井晓辉、尚付卫对此不予认可，秦路朋亦未提交证据，对秦路朋该主张不予支持。秦路朋对井晓辉2015年10月3日转给陈笑笑的10万元、2015年10月10日转账的10万元、2016年1月9日支付的8万元及自认的3万元，共计31万元无异议，一审法院对此予以认定。另秦路朋称井晓辉2015年10月10日转账的10万元与2015年12月15日《证明》中收到的10万元系同一笔，井晓辉重复计算。井晓辉对此不认可，且该《证明》系秦路朋所举证据，用以证实其于2015年12月15日收到工程款10万元，并对井晓辉2015年10月10日转账的10万元无异议，其未对上述两笔系同一笔款项作出合理解释，一审法院对上述两笔10万元均予以认定，2015年12月15日秦路朋出具的《证明》的10万元应另行计算，计入井晓辉已付工程款内。井晓辉称秦路朋已取走农民工保障金424020元，秦路朋称其取走41万元，因井晓辉未提交证据予以证实，应认定秦路朋取走41万元，计入井晓辉已支付工程款。因井晓辉上述付款行为系职务行为，一审认定天森公司已支付秦路朋工程款82万元。 综上，秦路朋施工的工程款总额为865150元，天森公司已付82万元，至今尚有45150元未予支付，天森公司已构成违约，天森公司应支付秦路朋剩余工程款45150元（含质保金）。对秦路朋主张的利息，于法无据，本院不予支持。据 9 此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告河北天森建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告秦路朋工程款45150元（含质保金）；二、驳回原告秦路朋的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6350元，减半收取计3175元，由原告秦路朋负担2749元，被告河北天森建工集团有限公司负担426元。 二审审理查明：在本院二审审理期间，秦路朋提交《证明》原件一份，全部内容为：“证明北辰小区3、4号楼粘外墙保温板工程量完工3号楼粘保温板6655平方4号楼粘保温板6655平方3号楼保温板6655平方+4号楼保温板6655平方=13310平方（大写壹万叁仟叁佰壹拾平方）2015.12月15号尚付卫”。 在一审中秦路朋没有提交该《证明》原件，仅提交了该《证明》复印件，但秦路朋提交的复印件与该原件内容不一致，复印件上除该原件所记载上述内容，下方有：“证明今支到工程款（壹拾万元整）（100000元）”。 10 秦路朋称因起诉前没有找到该《证明》的原件，现在找到，应以原件记载内容为准。秦路朋称复印件上的10万元支款条，没有日期，对方也没有收条的原件。秦路朋称其并没有收到该10万元，不能计算为给付款项。 天森公司与井晓辉对该《证明》原件的真实性、合法性、关联性均有异议。 天森公司认为，秦路朋一审提交的《证明》复印件包括今支到10万元的支款条，一审已经经过质证，该证明的复印件是秦路朋自己提供，从常理推断，该10万元的支款条也应在秦路朋处，秦路朋二审只提交证明工程量的原件，而未提交证明收到10万元工程款的支款条原件，是故意隐藏了对己不利的证据。 井晓辉认为，该《证明》是尚付卫出具，并未经过井晓辉的确认，所以该证据不能作为认定秦路朋施工内容和工程量的依据。另外，在一审中，秦路朋认可在2015年12月15日出具过支取工程款10万元的证明，并且作为证据提交法院，其虽称是对以前井晓辉支付过的10万元工程款进行的追记，但明显违反常理，因为秦路朋出具的证明写的是今支到工程款10万元，假如是对以前收到的工程款补记的证明，那么内容的表述应当是写收到，而不应写支到，根据秦路朋陈述，关于结算的证明与收款的证明为同时出具，能够证明在2015年12月15日收到被上诉人井晓辉10万元的事实。另，秦路朋在一审 11 时曾出具过收款证明，其证明目的其认为是证明于2015年12月15日收到工程款10万元，一审判决对此也予以确认，属于秦路朋自认的事实，井晓辉对此并不需要再举证。 二审审理查明其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，天森公司承包了邯郸市强制隔离戒毒所公共租赁住房项目（北辰小区）3#、4#楼工程，井晓辉为天森公司项目经理，尚付卫为井晓辉雇佣的人员，尚付卫与秦路朋签订了《合同书》，该协议上载明发包方为天森公司，虽落款没加盖天森公司印章，仅有尚付卫签名，但天森公司认可井晓辉与尚付卫的职务行为，故应认定本案天森公司与秦路朋存在合同关系。秦路朋对要求井晓辉、尚付卫承担责任的上诉理由，证据不足，本院不予支持。因秦路朋无相关建设工程施工资质，故秦路朋与天森公司签订的《外墙保温工程施工合同协议条款》为无效合同。但秦路朋所承建工程已经完工并且使用，虽未验收，但不是秦路朋的原因导致，故天森公司应参照合同约定给付工程款。 关于案涉工程的总价款问题，《合同书》约定：“合同价款：5.1合同价款：所有施工部位均按综合每平米72元计取，……5.2价款调整：按实际施工展开面积实方实算计取工程量，单价每平米65元包死，不再调整工程价款。”本院认为，虽秦路朋主张按每平米72元计算，但因该协议同时约定“6.2计算原则：对于所有施工内容均按展开面积的实际方量进行结 12 算，外墙门窗不计算面积”。故《证明》所载总量为13310㎡应为展开面积，应按65元包死价格计算。尚付卫出具的《证明》证实秦路朋施工的3号楼、4号楼面积各为6655㎡，总量为13310㎡。秦路朋施工的工程总款应为865150元（13310㎡×65元/㎡），一审对此认定正确。 关于已给付款项，双方对《证明》复印件所载10万元支款存有争议，本院认为，一审时秦路朋提交的《证明》复印件有支款10万元字样，但二审秦路朋提交的《证明》上没有该支款10万元字样，复印件与原件不一致的，应以原件为准。对秦路朋是否支取或收到该10万元，应由天森公司或井晓辉举证证明，且按常理，如秦路朋支取或收到该10万元，该10万元的收据原件应在天森公司或井晓辉处，而天森公司或井晓辉不能提供该原件，故本院认定秦路朋没有收到该10万元。对一审认定其他的72万元，双方无异议，本院予以认定。秦路朋施工的工程款总额为865150元，天森公司已付72万元，故天森公司应给付秦路朋145150元。 综上所述，秦路朋的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市复兴区人民法院（2020）冀0404民初32号民事判决第二项； 二、变更河北省邯郸市复兴区人民法院（2020）冀0404 13 民初32号民事判决第一项为：河北天森建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付秦路朋工程款145150元（含质保金）。 如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费930元，由秦路朋负担475元，由河北天森建工集团有限公司负担475元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王志敏 审 判 员 赵玉剑 审 判 员 郭 晶 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 武文丽 书 记 员 吴 婷