山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2693号 上诉人（原审原告）：李天华，男，1953年4月8日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：董保香，女，1985年11月20日出生，汉族，住山东省高唐县，系上诉人儿媳。 委托诉讼代理人：马宗政，男，1965年10月25日出生，汉族，住山东省高唐县。 上诉人（原审被告）：陆军付，男，汉族，1973年9月26日出生，农民，住山东省高唐县。 委托诉讼代理人：王新，山东天地长安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：华强，男，1966年8月15日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 上诉人李天华、陆军付因与被上诉人华强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初2767号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李天华上诉请求：1.撤销高唐人民法院做出的(2019)鲁1526民初2767号民事判决，依法改判由被上诉人赔偿给上诉人各项事故损失132804.44元(上诉额63569.78元)；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案上诉人在提供劳务过程中并不存在重大过错，上诉人的工作是由被上诉人安排的，一切听从被上诉人的指挥，按照被上诉人的要求施工的，被上诉人在一审庭审中都承认没有预见到墙头会歪，上诉人更不可能预见到墙头会歪，上诉人在主观上并没有过错，之所以出现事故，是被上诉人没有安全防护措施造成的，与上诉人没有任何关系，没有防护措施，其他人施工照样出现事故，一审判决让上诉人自身承担40%的责任没有法律依据。二、一审判决没有将鉴定费2080元计算到赔偿数额内，属于计算赔偿数额错误，应予纠正，赔偿数额为153724.44元+2080元=155804.44元，减去被上诉人已支付的23000元应为132804.44元。 陆军付辩称，本案中李天华的上诉没有事实依据，陆军付在安排李天华工作时李天华没有按照陆军付的要求进行施工，对涉案的墙体进行洇水，导致墙体倒塌，李天华本身为瓦工，对所从事的工作应当有一定的经验，对该施工墙体的倒塌应当有一定的预见，另外该墙体倒塌时，旁边有人进行了提醒，李天华没有及时的离开，也是其受伤的主要原因，李天华对该事故的发生应当承担主要责任（70%）。 陆军付上诉请求：1.撤销山东省高唐县人民法院做出的(2019)鲁1526民初2767号民事判决书，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定基本事实不清，事故当天我并未向华强要人，李天华到工地后我才知道，因以前跟华强有合作关系才将李天华留下，被上诉人李天华由被上诉人华强指派到我处干活，受华强管理，工资由华强发放，因此不能单纯认定李天华与华强之间为单纯的中介关系，该事故华强也应承担部分责任。再者，李天华到工地后，我告知了李天华等工人安全施工注意事项及工作内容，并着重说明不可用水去洇墙，墙体刚垒好用水洇墙会发生坍塌。此次事故的发生恰恰是因为李天华用水去洇墙导致墙体发生倒塌造成，李天华在该事故中存在重大过失。事故发生时还有两名工人与李天华在一起，听到别人喊话及时躲开，李天华听到后并未采取相应措施也是导致此次事故的主要原因。综上，根据侵权责任法第三十五条的规定，李天华对该事故的发生存在重大过失，且事故发生时未采取应对措施，是导致该事故发生的主要原因，应负该事故的主要责任。李天华受华强指派到工地工作并由华强发放工资，因此华强也应承担相应责任。 李天华辩称，涉案墙体的倒塌并不是因为洇墙造成的，归根结底是墙体不牢固，被上诉人没有提供安全防护措施造成了上诉人李天华的伤害，被上诉人没有任何证据证明上诉人洇墙，上诉人李天华根本就没有洇墙，涉案墙体不是上诉人李天华砌的墙，其倒塌与上诉人李天华没有任何关系，李天华在本案中不存有任何过错，因此，一审法院让李天华自身承担40%的责任没有事实根据也无法律依据，二审应支持上诉人的上诉请求。 华强辩称，被上诉人和陆军付没有中介关系，田xx问被上诉人有没有人去干活，被上诉人说有，然后田xx把陆军付的电话给被上诉人了，这期间被上诉人根本就不认识陆军付，然被上诉人介绍了四位瓦工去，他们到后是跟田xx打的电话，李天华也知道。 原审原告李天华向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害等暂定6万元，最后以鉴定为准。2.案件受理费由被告承担。审理中，明确诉讼请求数额为165045.22元。 一审法院认定事实：1.原告李天华经华强介绍去陆军付承揽的尹集镇民房修建处提供劳务；2.原告李天华在提供劳务过程中被歪倒的墙体砸伤；3.被告陆军付垫付医疗费23000元、被告华强垫付1000元。 原告李天华受伤后，陆军付将其送至尹集卫生院诊治，后于当日送高唐县人民医院住院治疗，诊断为：右股骨干骨折，胸椎骨折、头皮裂伤、高血压、冠心病，住院治疗21天，住院期间由其女儿李静、儿媳董保香护理。支出医疗费52725.35元、门诊费5987.87元。原告就其伤残等级、伤后误工、护理、营养期限等申请司法鉴定，一审法院委托济南秉正司法鉴定所于2020年1月20日出具鉴定意见为:“1、被鉴定人李天华右侧髋关节功能障碍构成xx;2、被鉴定人李天华误工时间至评残前一日;护理时间90日,住院期间2人护理,余1人护理;营养期限90日”。原告支出鉴定费2080元。另查明，2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元，农村居民人均可支配收入为17775元、人均消费性支出为12309元。 一审法院认为，当事人双方对下列事实有争议:1、原告李天华与被告陆军付、华强是否存在雇佣关系,以及责任由谁承担问题;2、如存在雇佣关系,原告在工作过程中受伤,其本人是否存在过错,应否减轻雇主的赔偿责任;3、原告主张的医疗费等财产损失165045.22元,有无事实根据和法律依据。关于雇佣关系，原告等人通过华强及另一中介介绍去陆军付处提供劳务，根据以往惯例，需方向华强结算工资，由华强提取介绍费后，向提供劳务的人员支付工资，华强并不参与劳动的指挥与管理，所以原告与华强之间并非雇佣关系，原告主张华强支付工资的行为证明与其存在雇佣关系的主张，无法律依据，依法不予采信。事发当日，被告陆军付虽主张未向中介方要人，但原告等人到达后仍为其安排抹墙的活，应认定原告系提供劳务一方，陆军付为接受劳务一方。被告陆军付主张房主亦应承担赔偿责任的主张不予采信。关于争议2，根据侵权责任法第三十五条的规定,个人之间形成劳务关系,提供劳务的一方,因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。原告李天华在执行工作过程中,未完全按照陆军付的安排抹墙，应当预见到危险的发生,因为疏忽大意而没有预见,对损害的发生存在一定过失,应承担此事故的次要责任;被告陆军付缺乏对雇员的安全生产教育,对损害的发生存在过错,应承担此事故的主要责任。结合本案实际,以原告李天华承担40%的责任,被告陆军付承担60%的责任为宜。关于争议3，原告的事故损失依法确认：医疗费以诊断证明、住院病历、费用明细清单及门诊票据确定为：52725.35元+5987.87元=58713.22元；住院伙食补助费21天×30元/天=630元；营养费90天×30元/天=2700元；误工费：误工期限按鉴定报告计算至定残前一日为192天，原告主张每日116元不超过法律规定，应予支持，即192天×116元/天=22272元；护理费：护理天数依鉴定报告，原告未提交护理人员李x和董xx收入减少证明，依其户籍地人和街道亚王村和尹集镇房庄村区域代码均为220，确定其为农村居民，其误工损失应按（17775元+12309元）÷365=82.42元/天计算，护理费应为（90+21）天×82.42元/天=9148.62元，伤残赔偿金为按42329元计算14年，按伤残系数计算为42329元×14年×10%=59260.6元；原告因伤致残遭受精神损失，其精神抚慰金酌定为1000元，综上，原告事故损失合计为153724.44元。一审法院认为，原告李天华与被告陆军付之间已形成个人之间的劳务关系,原告李天华因执行工作任务自身受到损害,双方对损害的发生均具有过失,根据双方的各自过错,承担相应责任。综上,被告陆军付按其过错比例应负担60%即92234.66元，扣除其已支付的23000元，仍需支付69234.66元。原告诉请华强承担事故责任无事实及法律依据，依法不予支持。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告陆军付于判决生效后十日内赔偿原告李天华各项事故损失69234.66元。二、驳回原告李天华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3600元减半收取1800元，由被告陆军付负担866元，原告李天华负担934元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，被上诉人华强介绍上诉人李天华到上诉人陆军付处从事劳务活动，陆军付是接受劳务一方，李天华受陆军付的管理与支配，一审法院认定二者之间存在劳务关系正确，由于华强既不是接受劳务一方，也不参与对李天华劳动过程的管理，李天华的劳务也不受其支配，故华强向李天华发放工资只是代发工资行为，双方之间不存在劳务关系，一审法院未判决华强承担赔偿责任并无不当。李天华在向陆军付提供劳务活动期间因墙体歪倒被砸伤，一审法院依据双方的过错划分民事责任，责任比例认定符合法律规定。二上诉人关于一审法院划分责任比例不当的上诉请求，本院不予支持。鉴定费是当事人为证明其损失情况而支出的必要费用，应作为损失认定，上诉人李天华支出的鉴定费2080元，上诉人陆军付应予赔偿，一审法院未将鉴定费计算在损失数额内不当，本院依法予以改判，陆军付除一审应赔偿损失数额外，还应赔偿李天华鉴定2080元的60%即1248元。 综上所述，上诉人李天华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省高唐县人民法院（2019)鲁1526民初2767号民事判决； 二、上诉人陆军付赔偿上诉人李天华医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费70482.66元;于本判决生效后三十日内过付。 三、驳回上诉人李天华其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3600元减半收取1800元，由上诉人李天华负担720元，上诉人陆军付负担1080元；二审案件受理费2920元，由上诉人李天华负担1389元，上诉人陆军付负担1531元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年十月十五日 法官助理潘盼盼 书记员顾学琛