山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁17民终3096号 上诉人（原审被告）：穆方新，男，1965年10月7日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：李洪观，山东君诚仁和（青岛）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任孟高，男，1956年10月21日出生，汉族，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：蔡辉，山东两仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭美娟，女，1989年2月28日出生，汉族，居民，住菏泽市牡丹区。 委托诉讼代理人：陈鑫，菏泽牡丹权维法律服务所法律工作者。 上诉人穆方新因与被上诉人任孟高、郭美娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初5148号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 穆方新上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与郭美娟之间系租赁关系，郭美娟并非涉案工地的铲车驾驶员。本案是侵权纠纷，上诉人并非是侵权人，不应承担赔偿责任，被上诉人应向实际侵权人郭美娟主张赔偿责任。另外，一审鉴定程序违法，整个鉴定过程并未通知上诉人，故上诉人也无法提供鉴定程序违法的证据。一审过程中上诉人提交了重新鉴定的申请，一审法院未启动重新鉴定的程序，径直判决，程序违法。另补充：1、任孟高已经超过六十岁，到了法定退休年龄，一审支持误工费没有法律依据。2、一审法院适用法律错误，本案应适用侵权责任法第三十五条规定，在本案中上诉人没有过错不应承担赔偿责任。3、定残之日任孟高已经满64周岁，原审法院按照17年计算伤残赔偿金计算错误。4、一审鉴定程序违法，上诉人申请重新进行伤残鉴定。5、任孟高在事故发生中有一定的过错，一审法院不应全额支持其诉求。 被上诉人任孟高辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。任孟高受雇于上诉人从事劳务是客观事实，在劳务过程中受到伤害，上诉人应当承担赔偿责任，任孟高在劳务过程中没有任何过错，不适用于比例分配原则。任孟高已超过六十周岁，但一审庭审时双方均认可其一直从事劳务，且任孟高是农民，没有退休金，在受伤前一直从事劳动，误工费应当支持。一审中伤残鉴定程序与实体均符合规定，不同意上诉人提出的重新鉴定申请，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人郭美娟辩称：原审法院认定事实基本清楚，上诉人与郭美娟之间不存在租赁关系，郭美娟系涉案工地的铲车驾驶员，二被上诉人共同受雇于上诉人，为其提供劳务，任孟高在提供劳务的过程中受到伤害，作为雇主的上诉人应当承担赔偿责任，且原审时任孟高选择上诉人承担侵权责任，但任孟高受伤住院期间郭美娟安排人员对其进行护理十几天，原审时其予以认可，但原审法院并未将期间的护理费扣除，任孟高在事发时已经年满六十周岁，误工费不应支持，任孟高在从事雇佣活动中未能尽到安全义务，且事发时带伤工作具有一定的过错，原审法院判决赔偿责任比例存在不当。 任孟高向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失126,690元；2.诉讼费用由被告承担。事实与理由：2019年7月8日，原告在被告穆方新承包的建筑工地上进行劳务施工，被告郭美娟系该工地的铲车驾驶员。在施工过程中，郭美娟发现铲车漏油进行修理，在修理过程中点火发动铲车，因操作不当，车辆未熄火，也没有采取制动措施，致使铲车突然发动将正在施工的任孟高铲伤。事故发生后，任孟高被紧急送往医院进行救治，经诊断为左大腿骨折。对于任孟高的伤情，被告应承担赔偿责任。 一审法院经审理查明：穆方新雇佣任孟高在郓城县××镇××庄××建筑工地进行施工，郭美娟系该工地的铲车驾驶员。2019年7月8日上午，在施工过程中，郭美娟发现铲车漏油进行修理，在修理过程中郭美娟在车下点火发动铲车，铲车突然启动将正在施工的任孟高铲伤。任孟高及其护理人的户籍性质均为农村居民。2019年7月8日至2019年8月19日，任孟高在菏泽市牡丹区福康医院住院治疗42天，共计花费住院医疗费22173.80元，其中由郭美娟代为垫付住院医疗费20000元，另为任孟高垫付的1600元，穆方新与郭美娟对由谁出资存有争议。依原告申请，一审法院委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所对其伤残等级、护理时间人数、后续治疗费予以鉴定，鉴定费2860元。2019年12月5日作出菏牡法医临床【2019】629号任孟高司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人任孟高左髋部损伤为十级伤残。2、被鉴定人任孟高护理时间为180日，为1人护理。3、被鉴定人任孟高后续治疗费用约为人民币12000元。另查明：2019年度山东省城镇居民人均可支配收入为42329元。 一审法院认为，穆方新雇佣任孟高到工地干活，在施工过程中，原告受伤致残事实清楚，一审法院予以确认。《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据上述法律规定，对于任孟高遭受的人身损害，穆方新与郭美娟承担不真正连带责任，任孟高当庭选择由雇主穆方新承担侵权责任，一审法院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因任孟高对于其所受精神损害并未提交相关证据予以证明，故一审法院不予支持。穆方新辩称鉴定程序违法，申请于原告的伤残进行重新鉴定，但未提交相关证据予以证明，故一审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”后续治疗费二被告均辩称还未实际发生，不同意不支付，故原告可以待实际发生后另行起诉。任孟高要求被告赔偿营养费的诉讼请求，因其未提供证据予以证实，一审法院不予支持。根据前述法律规定，任孟高因受到伤害应得到的赔偿一审法院确认如下：医疗费为22,173.80元；因任孟高受伤时系在建筑工地务工，故其应参照农闲外出打工的农村居民按每天100元计算误工费，自任孟高受到伤害计算至定残日前一天，即2019年7月8日至2019年12月4日，共计149天，故其误工费数额为14,900元（100元×149天）；护理费为18,000元（100元×180天）；交通费酌定为420元；住院伙食补助费为3360元（80元×42天）；残疾赔偿金71,959.30元（42,329元x17年x10%）；鉴定费2860元；上述损失合计为133,673.10元，扣除郭美娟与穆方新已经垫付的21,600元，任孟高的实际损失为112,073.10元，应由穆方新承担。对于二被告争议的1600元垫付款，以及郭美娟已经垫付的20,000元医疗费，二被告可另行处理。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、被告穆方新赔偿原告任孟高医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费共计112,073.10元；二、驳回任孟高其他及过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2834元，由原告任孟高负担333元，由被告穆方新负担2501元。 本院二审期间，上诉人向本院提交下列证据：证据一、原审法院司法鉴定意见书复印件、委托书复印件、视频资料一份，拟证明一审鉴定程序违法，整个鉴定过程并未通知上诉人参与，鉴定意见书列明的在场人员也未显示一审原被告在场。证据二、视频两份，证明郭美娟与上诉人之间并非有雇佣关系。证据三、上诉人之子穆殿超与郭美娟之间的通话录音，拟证明郭美娟是专门从事建筑工程机械租赁的个体，其与上诉人在本案中属于租赁关系。被上诉人任孟高的质证意见是，对证据一鉴定意见书、委托书真实性无异议，证明目的有异议，一审鉴定程序合法，上诉人没有参与鉴定过程是其自愿放弃，不影响鉴定结果，视频录制时间有异议，任孟高伤情属于十级伤残，相对比较轻微，至今也不能从事体力劳动。证据二、三能够证明任孟高受雇于上诉人的事实。被上诉人郭美娟的质证意见是，对证据一无异议。证据二真实性、合法性、关联性存在异议，该录像内容不清晰，且未显示其所证明主体的头像，不能证明录像中人系郭美娟，二被上诉人共同受雇于上诉人是事实，郭美娟与上诉人不存在租赁关系。证据三真实性关联性存在异议，该录音的录制时间为2020年8月17日，录音中的内容也未显示与本案存在任何关联性，本案中郭美娟自带机器为上诉人提供劳务。证据二、三上诉人均未提交原始载体，以上证据不能作为有效证据使用。本院经审查认为，对上述证据其他当事人均提出异议，其证据效力应与本案其他证据综合认定。 本院审理查明的事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、一审认定的责任主体、责任比例及赔偿金额是否正确。二、一审鉴定程序是否合法。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”具体本案而言，任孟高受雇于穆方新在工地从事劳务，被郭美娟的铲车撞伤，任孟高选择请求雇主穆方新承担赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持，穆方新承担赔偿责任后，有权向实际侵权人追偿。穆方新主张任孟高在事故中自身存在过错，但未提供相应证据证实，铲车修理过程中突然启动为意外事件，不具有预见性，一审法院认定穆方新承担全部责任并无不当，本院予以维持。 关于赔偿数额，第一，关于误工费，任孟高虽超过法定退休年龄，但其系农民,未享受养老保险待遇,仍需依靠自己的劳动维持生活，且事故发生时任孟高在工地务工，误工费应当予以支持。第二，关于伤残赔偿金，本案事故发生于2019年7月8日，事故发生时任孟高63周岁，按照17年计算符合法律规定，并无不当。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条规定：“有下列情形之一的，即为送达：……（六）受送达人的同住成年家属签收的。”经查询技术鉴定卷宗，一审法院按照穆方新提供的送达地址向穆方新邮寄了选择鉴定机构通知，该邮件由穆方新之子穆殿超签收，邮政送达回执显示已妥投，穆方新未按照一审法院通知时间参与选择鉴定机构，系对自身权利的放弃，本案鉴定程序符合规定，穆方新申请重新鉴定没有事实及法律依据，本院依法不予准许。 综上，原判认定事实清楚，但是判决主文判项没有写明履行期限，适用法律不当，依法应予纠正。穆方新的上诉请求依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初5148号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2019）鲁1702民初5148号民事判决第一项为：“上诉人穆方新赔偿被上诉人任孟高医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等损失共计112,073.10元，限本判决生效后十日内付清。” 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2834元，由上诉人穆方新负担。 审 判 长 路凤娟 审 判 员 侯圣春 审 判 员 李 兴 二〇二〇年十月二十三日 法官助理 马隆博 书 记 员 邢 辉