湖北省汉江中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鄂96刑终165号 原公诉机关湖北省潜江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）田昌海（田沧海），男，生于1980年6月9日，汉族，湖北省潜江市人，高中文化，务工，住潜江市。2014年11月11日因赌博被行政拘留三日。因涉嫌犯诈骗罪于2018年5月3日被刑事拘留，次日被取保候审，2019年4月11日经原审法院决定逮捕，同年4月22日被执行逮捕。现羁押于潜江市看守所。 指定辩护人陈永灿，湖北楚天律师事务所律师。 湖北省潜江市人民法院审理湖北省潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉﹝2019﹞71号起诉书指控原审被告人田昌海犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2019年11月19日作出（2019）鄂9005刑初157号刑事判决，以诈骗罪判处田昌海有期徒刑五年三个月，并处罚金五万元；以合同诈骗罪判处田昌海有期徒刑一年四个月，并处罚金一万二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金六万二千元。还判决田昌海返还各被害人财物。宣判后，田昌海提出上诉。本院认为原判认定部分事实不清，部分实体处理不当，于2020年1月16日作出（2020）鄂96刑终15号刑事裁定：撤销原判，发回重审。原审法院重审后，于同年7月21日作出（2020）鄂9005刑初93号刑事判决。田昌海仍不服，提出上诉。本院于2020年8月19日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原公诉机关指控： 一、诈骗罪 2016年1月至2017年11月，田昌海在无经济来源的情况下，为维持日常生活、支付借款利息及赌博所需，谎称需要资金周转，以承诺高额利息向他人借款的方式骗取钱财，骗得谢某5.5万元、田某13万元、李某13万元、李某22万元、蔡某2万元、黄某2万元，共计17.5万元。田昌海返还李某1利息约8000元，返还蔡某利息2000元，其余赃款全部挥霍。 二、合同诈骗罪 1．2017年6月19日，田昌海与张某经营的“大众租车”签订汽车租赁合同，以租车为名，骗得价值7.5万元的鄂Ｎ×××××现代IX35小汽车1辆。之后，田昌海将该车质押给他人。案发后，该车被公安机关追回发还。 2．2017年7月27日，田昌海与汪某经营的“速达汽车”签订汽车租赁合同，以租车为名，骗得价值3万元的鄂Ｎ×××××本田雅阁小汽车1辆。之后，田昌海将该车质押给他人。案发后，该车被公安机关追回发还。 原公诉机关就上述指控事实向原审法院提交了相应的证据。原公诉机关认为，田昌海的行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条，应当以诈骗罪、合同诈骗罪追究其刑事责任，并提出了对田昌海分别判处有期徒刑四年六个月至五年六个月、有期徒刑一年至一年六个月，均并处罚金的量刑建议。 田昌海在原审中辩称：1.对原公诉机关指控其犯合同诈骗罪无异议；2.其不具有非法占有目的，与谢某、田某1、李某1、李某2、蔡某、黄某之间只是民间借贷关系，不构成诈骗罪；3.其向谢某借款5.5万元后，先后支付利息共计约4000元，向李某1的借款己经还的差不多了，虽然向黄某出具了数额为2万元的借条，但实际上只借了1万元，且当场以现金和抵欠款的方式共向黄某支付了利息1500元。 其原审辩护人同意田昌海的上述辩护意见，另提出：1.依现有证据只能认定黄某给了田昌海8500元；2.案发后，被害人田某1与田昌海的父亲已达成代为分期还款协议，田某1对田昌海表示了谅解。 原审法院查明： 一、诈骗 2016年1月至2017年11月，田昌海采取虚构事实、承诺支付高额利息的方式，骗取谢某（生于1946年11月21日）5.14万元、田某12.46万元、李某21.2万元、蔡某1.6万元、黄某1.9万元，共计12.3万元。田昌海将上述诈骗所得用于日常生活、支付借款利息及赌博。具体事实如下： 1.2016年1月16日，田昌海谎称其买货车运送饲料需要资金周转，骗取谢某2万元；同年6月18日，田昌海谎称做工程需要资金周转，骗取谢某1万元；同年6月24日，田昌海谎称经营饲料店需要资金周转，骗取谢某2万元；2017年3月20日，田昌海谎称给工人发工资需要资金周转，骗取谢某5000元。期间，田昌海支付利息3600元。 2.2016年5月的一天，田昌海谎称其做生意需要资金周转，骗取田某13万元。之后，田昌海支付利息5400元。 3.2017年2月19日，田昌海谎称其同学做生意需要资金周转，骗取李某22万元。之后，田昌海支付利息8000元。 4.2017年5月的一天，田昌海谎称其贷款买车需要资金周转，骗取蔡某2万元。之后，田昌海支付利息共计4000元。 5.2017年11月8日，田昌海向黄某谎称养殖小龙虾需要资金周转，黄某信以为真，借给田昌海2万元。之后，田昌海支付利息1000元。 田昌海于2018年5月3日被抓获后，如实供述了公安机关已掌握的其诈骗李某2财物的事实，还供述了公安机关尚未掌握的其诈骗谢某、田某1、蔡某、黄某财物的事实。 在侦查阶段，被害人田某1与田昌海的父亲达成代为分期还款协议，田某1对田昌海表示谅解。 认定上述事实的证据有：受案登记表、到案经过、发案经过，田昌海向有关被害人出具的借条，黄某及田昌海手机的微信截图，还款协议书、被害人田某1出具的谅解书等书证；证人赵某、田某2的证言；被害人谢某、田某1、李某1、李某2、蔡某、黄某等人的陈述等。 关于原公诉机关指控田昌海诈骗李某1）3万元之事，原审经查，原公诉机关提交了李某1的二次陈述。李某1于2018年5月9日第一次被民警询问“这笔钱田昌海有无及时归还给你”时，陈述“没有，只是陆陆续续给了我7、8千元的利息钱”；李某1于2019年10月10日第二次被调查时陈述，“我估计了一下，他（田昌海）还款的金额在2万多元钱。”李某1的陈述前后矛盾。而田昌海在被讯问期间和庭审中均有供述“向李某3（榕）支付3万多的利息”、“我支付他（李某1）的利息已超过本金”。原审认为该项指控证据不足，不予支持。 关于田昌海提出其不具有非法占有目的，与谢某、田某1、李某1、李某2、蔡某、黄某之间只是民间借贷关系的辩解理由。原审经查，原公诉机关提交了田昌海的供述：“从2015年开始，我没有办法生活了，只有用骗的方法去弄钱……我找的那些人都是我熟悉的……因为他们知道我在做生意……到了2016年初的时候，拆东墙补西墙已经不行了……我跟别人借钱的时候都还是承诺给利息的，也确实后来付了部分利息，基本上都是这样把钱骗到手了的”；“我给利息并兑现的原因也是因为我要继续去找别人弄钱，不然借一个就不兑现利息的话，下一个人就没得办法再借了。到了2017年底，实在没有办法兜住，没得办法就跑了”；其借来的钱“一部分用于自己生活开支了，一部分还给之前借贷的，另外一部分自己打牌赌博输了”。根据田昌海的供述，结合田昌海在实施诈骗活动期间又以签订合同的方式骗取他人车辆而将车辆抵押的事实，足以认定田昌海以非法占有为目的、骗取他人钱财的上述事实，故该辩解理由不能成立。 关于田昌海及其辩护人提出黄某只给了田昌海8500元的辩护意见。原审经查，1.公安机关在被害人黄某处提取的借条1张，该借条载明的内容为：今借黄某人民币贰万元整（20000.00），自2017年11月8日起，用时三个月，于2018年1月5日还清。家属证明人田某3。借款人田昌海。落款时间2017年11月8日。2.被害人黄某的陈述证明，2017年11月8日，田昌海和两个沙市来的男子找到黄某，田昌海以其养殖小龙虾需要资金周转为由，向黄某借款2万元。黄某称其手中没有现金，田昌海称自己有“路子”，只需要黄某提供身份证、银行卡，黄某表示同意。尔后，黄某、田昌海和两个沙市来的男子一起到沙市的一个手机店，田昌海拿黄某的身份证、银行卡去办理了借款业务。大约30分钟后，田昌海告诉黄某，2万元借款已经到黄某提交的银行卡里。尔后，手机店内的一名男子向黄某索要2000元手续费，田昌海让黄某先帮其垫付2000元手续费给此人。当天晚上，田昌海通过微信给黄某转账1000元利息，黄某扣除垫付的2000元手续费，给了8000元现金田昌海，后通过微信转账1万元给田昌海。3.证人李某2的证言证明，2017年11月的一天中午，黄某、李某2、杨某、田昌海在张金的一家小餐馆吃饭。席间，李某2听他们讲，田昌海以黄某的名义贷款2万元，此款存入黄某的银行卡里，并且当场还交了2000元的手续费，黄某给了田昌海8000元现金，还有1万元没有给田昌海。之后，杨某让田昌海趁早去找黄某将剩余的1万元要回来。第二天晚上，田昌海、杨某在黄某的家中找到黄某，李某2也正好路过此地，田昌海向黄某讨要贷款中剩余的1万元。李某2因有事先离开了。之后，李某2听黄某、杨某、田昌海都讲过，黄某将贷款中剩余的1万元给了田昌海，其还听说贷款2万元的利息最开始是田昌海在还，后来就是黄某在还。4.证人田某3的证言证明，2017年下半年的一天，田昌海向黄某借钱，让姐姐田某3做担保，田某3表示同意。当天下午，田某3与田昌海在潜江市上等黄某，但黄某一直没出现。之后，田某3就回家了。当天晚上，田昌海给田某3打电话称黄某借给其1万元。至于田昌海给黄某打了借条没有，田某3不清楚。5.公安机关依法提取的黄某、田昌海手机的微信截图证明，2017年11月10日20时09分，田昌海向黄某微信转款1000元；当日20时14分，黄某向田昌海微信转款1万元。6.公安机关出具的情况说明，经多次查找证人杨某未果。7.田昌海供述：（1）田昌海关于到沙市贷款2万元的经过与被害人黄某的证言一致，但贷款2万元的手续费2000元系田昌海支付。（2）黄某承诺借给田昌海2万元，田昌海将事先写好的借条交给黄某，但黄某在2017年11月10日只通过微信给其转账1万元。之后，田昌海一直让黄某将剩余的1万元给他，但直至现在，黄某未将剩余的1万元给田昌海。此情况杨某、李某2可以作证。（3）2017年11月8日，黄某在向田昌海微信转款1万元之前，田昌海将1000元的利息通过微信转给黄某，同时，黄某同意用之前因打牌找田昌海借的500元欠款抵利息。因此，田昌海向黄某借款1万元，共计支付1500元利息。（4）虽然田昌海于2017年11月8日向黄某出具的2万元借条上载有家属证明人田某3的字样，且在田某3的名字处捺有手印，但上述签名、捺印是田昌海所为，不是田某3所为。上述证据可以证明，2017年11月10日，田昌海谎称其养殖小龙虾需要资金周转，骗取黄某2万元，田昌海支付1000元利息给黄某的事实。故田昌海及其辩护人的该辩解不能成立。 二、合同诈骗 1.2017年6月19日，田昌海为骗取财物，与张某经营的潜江市大众租车公司签订汽车租赁合同，以租车为名，骗得价值7.5万元的鄂Ｎ×××××号现代IX35小汽车1辆。田昌海将该车以3万元抵押给兆鳞科技有限公司。之后，田昌海将该款用于日常生活、支付借款利息及赌博。 2.2017年7月27日，田昌海为骗取财物，与汪某经营的速达汽车租赁责任有限公司签订汽车租赁合同，以租车为名，骗得价值3万元的鄂Ｎ×××××号本田雅阁小汽车1辆。田昌海将该车以2万元抵押给杨某。之后，田昌海将该款用于日常生活、支付借款利息及赌博。 田昌海归案后，如实供述上述合同诈骗的事实。 案发后，公安机关将鄂Ｎ×××××号现代IX35小汽车、鄂Ｎ×××××号本田雅阁小汽车各1辆追回，并已分别退还被害人张某、汪某。 认定上述事实的证据有：被害人张某、汪某的陈述，证人杨某、宋某、卢某的证言，《潜江市大众租车汽车租赁合同》、《汽车租赁合同》，潜江市物价局价格认证中心潜价认刑字（2018）62号价格认定结论书，公安机关依法制作的扣押决定书、扣押清单、发还清单等。 原审法院认为，田昌海以非法占有为目的，虚构事实，骗取公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。田昌海在签订、履行合同过程中骗取租车公司财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。田昌海归案后，如实供述了其合同诈骗的罪行，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。田昌海辩称其不具有非法占有目的，对所犯诈骗罪予以否认，但该辩称只是对犯罪行为性质的主观认识，并未对诈骗他人财物的事实予以否认，故应认定其对犯诈骗罪有坦白情节，依法亦予以从轻处罚。合同诈骗的财物已被公安机关追回及被害人田某1对田昌海表示谅解，可酌情对其从轻处罚。田昌海有多次诈骗、诈骗老年人财物以及将骗取的部分财物用于赌博的情形，依法应对其从重处罚。田昌海诈骗所得上述财物，依法应返还被害人。根据田昌海犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款之规定，判决：一、田昌海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金一万五千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金四万五千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2025年1月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。二、田昌海返还被害人谢某5.14万元、被害人田某12.46万元、被害人李某21.2万元、被害人蔡某1.6万元、被害人黄某1.9万元。三、追缴田昌海违法所得5万元。 田昌海上诉提出，原判认定事实不清，且因受疫情影响，采取网络视频形式开庭，其不能充分表述。请求将该案发回重审。二审期间，田昌海提交书面材料对原审所判合同诈骗罪定罪无异议，对量刑提出异议，认为原审第一次判决以合同诈骗罪判处其有期徒刑一年三个月，第二次判决以合同诈骗罪判处其有期徒刑一年五个月，加重了其刑罚。 其辩护人陈永灿提出如下辩护意见：田昌海没有实施诈骗的主观故意，也没有诈骗行为，原审认定田昌海构成诈骗罪事实不清，证据不足。 二审审理查明，原判认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证，经二审核实，均来源合法、内容真实、与本案密切关联，本院予以确认。二审期间，上诉人田昌海及其辩护人未向本院提交新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。 关于田昌海提出原判认定事实不清，且因受疫情影响，采取网络视频形式开庭，其不能充分表述，请求将该案发回重审的上诉理由和其辩护人提出原审认定田昌海构成诈骗罪事实不清，证据不足的辩护意见。经查，本案因部分事实不清，已发回重审一次。因受疫情影响，原审系按照有关规定，采取网络视频形式开庭，但未影响田昌海诉讼权利的行使。田昌海在原审庭审中已充分表达，庭后还提交了书面意见。原审认定田昌海犯诈骗罪，有田昌海向有关被害人出具的借条、黄某及田昌海手机的微信截图、还款协议书、被害人田某1出具的谅解书等书证，证人赵某、田某2的证言，被害人谢某、田某1、李某2、蔡某、黄某等人的陈述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，足以认定。上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于田昌海提出原审第一次判决以合同诈骗罪判处其有期徒刑一年三个月，第二次判决以合同诈骗罪判处其有期徒刑一年五个月，加重了其刑罚的上诉理由。经查，原审第一次判决以合同诈骗罪判处田昌海有期徒刑一年四个月，并处罚金一万二千元，经本院发回重审后原审重新判决，以合同诈骗罪判处田昌海有期徒刑一年五个月，并处罚金一万五千元。在没有新的犯罪事实、人民检察院补充起诉的情况下，加重了田昌海的刑罚，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条第一款的规定，依法应予以纠正。田昌海提出的该上诉理由所述事实有出入，但理由成立，本院予以采纳。 本院认为，原审认定上诉人田昌海犯诈骗罪、合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。对田昌海犯诈骗罪量刑适当，依法应予以维持；对田昌海犯合同诈骗罪的量刑违反了上诉不加刑原则，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条，第六十七条第三款，第六十四条，第六十九条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百三十七条第一款的规定，判决如下： 一、维持湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005刑初93号刑事判决第二项、第三项，即：田昌海返还被害人谢某5.14万元、被害人田某12.46万元、被害人李某21.2万元、被害人蔡某1.6万元、被害人黄某1.9万元；追缴田昌海违法所得5万元。 二、撤销湖北省潜江市人民法院（2020）鄂9005刑初93号刑事判决第一项。 三、上诉人田昌海犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金三万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金四万二千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月22日起至2024年12月19日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  肖志祥 审判员  赵湘湘 审判员  陈国梁 二〇二〇年十月十六日 法官助理朱凯 书记员颜曼