湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1460号上诉人（原审原告）：黄珍金，男，1966年3月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省平江县。委托诉讼代理人：童应龙，湖南星奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：李仲冬，男，1972年11月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙市雨花区，系黄珍金妹夫。上诉人(原审被告)：山东省大通公路工程有限责任公司，住所地山东省济南市历城区花园路**院内办公楼附楼**。法定代表人：陈发明，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈勇，男，1961年12月12日出生，汉族，户籍所在地湖南省长沙县。原审第三人：湖南长韶娄高速公路有限公司，住所，住所地湖南省长沙市岳麓区含浦街道大坡村长韶娄高速办公楼div>法定代表人：吴月鸿,该公司总经理。委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚佳妮，湖南人和人律师事务所律师。关于上诉人黄珍金因与上诉人山东省大通公路工程有限责任公司及原审第三人湖南长韶娄高速公路有限公司合同纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄珍金的委托诉讼代理人童应龙、李仲冬，上诉人山东省大通公路工程有限责任公司的委托诉讼代理人陈勇，原审第三人湖南长韶娄高速公路有限公司的委托诉讼代理人贺颖曼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄珍金上诉请求：1、撤销原判，依法改判，判决支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原判决以249323元为基数判令被上诉人支付利息错误，判决被上诉人从2017年1月1日起支付利息错误。2015年2月12日，上诉人与被上诉人进行了结算，被上诉人应付上诉人工程款金额是294529元；同日，被上诉人向原审第三人出具委托代付函，亦是请求第三人代付工程款294529元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，欠付工程款利息从应付工程价款之日起算。根据本案事实，被上诉人应当从2015年2月12日起以294529元为基数向上诉人支付利息，故原判决以249323元为基数判，判令被上诉人从2017年1月1日起支付利息是错误的，请求二审法院依法纠正。2、原判决认定的质保金金额错误，判决对质保金不支付利息错误。上诉人与被上诉人进行了三次结算，第一次结算的时间是2014年10月20日，被上诉人扣留质保金38352元；第二次结算的时间是2015年2月12日，被上诉人扣留质保金17125元；第三次结算的时间是2016年1月30日，被上诉人扣留质保金12767元。三次累计扣留上诉人质保金68244元。如果被上诉人在质保期到期后（质保期为2014年12月31日至2016年12月31日），于2017年1月1日向上诉人支付扣留的质保金，上诉人可以不主张质保金的利息，但是，被上诉人在质保期到期后，一直拒绝向上诉人返还质保金，故从2017年1月1日起，被上诉人应当承担质保金部分的利息。山东省大通公路工程有限责任公司辩称：1、被上诉人已经出具了代付函，引起纠纷的关键在于第三人未履行代付义务造成的。2、被上诉人与黄珍金签订的合同第三条第一款明确规定，结算应按照程序由被上诉人进行复核审核，待长韶娄公司计量后再由被上诉人支付80%，但黄珍金与被上诉人达成协议，只需被上诉人开具委托支付函即可。被上诉人按照黄珍金的要求已出具三次工程代付款函，第一次和第三次的工程款已由长韶娄公司代付，第二次工程款，长韶娄公司的领导都已经签字认可，但是未能履行导致发生本次纠纷。3、解决本纠纷的关键，只需长韶娄公司履行代付义务，被上诉人认可已经出具的代付函仍然有效，且长韶娄公司尚欠被上诉人工程款两百余万元，在这个范围内代付黄珍金的工程款仍然有余。湖南长韶娄高速公路有限公司述称：黄珍金与山东省大通公路工程有限责任公司的争议与湖南长韶娄高速公路有限公司无关，请法院依法裁判。山东省大通公路工程有限责任公司上诉请求：1、撤销娄星区人民法院（2020）湘1302民初1152号民事判决书，依法改判驳回被上人对上诉人的诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人黄珍金建设施工纠纷一案，被上诉人黄珍金实为湖南省长韶娄高速公路有限公司指定的专业分包人，该工程为全部包工包料的专业分包，上诉人与被上诉人之间的合同只是一种形式。签订合同是为了方便被上诉人结算和领取工程款。2、上诉人与被上诉人之间没有实际意义合同法律关系，上诉人的结算是与湖南省长韶娄高速公路有限公司直接进行的，我司没有为被上诉人办理结算，出具的只是按照长韶娄高速公路有限公司的结算出具结算单，开具代付函，合同与合同内容均由上诉人提供和确定，其实际应为上诉人与长韶娄高速公路有限公司的合同关系。为查清事实真相，应追加湖南省长韶娄高速公路有限公司为当事人。3该工程我司仅代收了8%的税金和管理费没有收取任何费用。4、被上诉人与上诉人事先约定，只要上诉人开具委托代付函，由被上诉人找长韶娄高速公路有限公司支付，无需我司支付该工程工程款。黄珍金辩称：山东省大通公路工程有限责任公司的上诉理由与一审的答辩理由基本雷同，其上诉纯粹是为了拖延时间，浪费司法资源，其上诉理由和事实均不能成立，请求法院予以驳回。湖南长韶娄高速公路有限公司述称：1、黄珍金与我公司不存在合同关系，大通公司主张黄珍金为湖南长韶娄高速公路有限公司指定的分包人没有事实依据。2、委托代付是山东省大通公路工程有限责任公司的请求，并非湖南长韶娄高速公路有限公司的义务，只有在山东省大通公路工程有限责任公司送达委托代付函，提出委托代付请求，且湖南长韶娄高速公路有限公司第十六工程段有余额的情况下，即有待付工程款的情况下才会根据大通公司的委托代付款项。黄珍金向一审法院起诉请求：1、被告大通公司立即向原告支付工程款362774元，并按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息（计算至2019年5月，已产生利息93219元）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：2011年1月21日，第三人湖南长韶娄高速公路有限公司与被告山东省大通公路工程有限责任公司签订《合同协议书》，由被告山东省大通公路工程有限责任公司承包第三人湖南长韶娄高速公路有限公司建设的湖南省长沙至韶山至娄底高速公路16标段土建工程的施工。第16标段由Ｋ90+700至Ｋ96+300，长约5.6公里，签约合同价182805225元。同时约定质量缺陷期为实际交付后2年，工程质量竣工验收按《公路工程竣（交）工验收办法实施细则》执行。2014年8月，被告将其承包施工范围内的中央分隔带渗沟、集水井剩余工程发包给原告黄珍金个人施工，原告随即组织施工人员进场施工。2014年10月19日，山东省大通公路工程有限责任公司长韶娄高速公路第十六合同段项目经理部作为甲方与作为乙方的原告补签了《长韶娄高速十六合同段施工承包合同协议书》，合同号为ＣＮ28,协议书约定原告黄珍金承包被告山东省大通公路工程有限责任公司承包土建施工的湖南省长韶娄高速第十六合同段中央分隔带渗沟和集水井剩余工程。承包方式是原告包工包料，承包价格为清单单价下浮8%。同时约定实行一次性验收计价、竣工结算的支付方式。并对工程款的支付进行了约定，同时约定质保金到期后无息返还。2014年10月20日，双方对现浇C25砼集水井、B型渗沟等工程量经结算，被告应支付原告已完成工程量计工程款为383524.9元，被告扣留10%的质保金38352元，其余工程款已支付；2015年2月12日，双方对B型渗沟（C20砼底槽）等工程量经结算确认该部分工程款为311654元，该部分工程款未支付给被告；2016年1月30日，双方对横向排水管反开挖和回填砼、中央分隔带排水渗沟清理及修复、中央分隔带B座型暗沟C20砼底座等工程量经结算确认被告就该部分工程应付原告工程款为255330元，该笔工程款被告扣留质保金12767元，余款已支付给原告。以上三项合计被告尚欠原告工程款362773元未支付（包括质保金51119元）。原告催讨无果，遂向一审法院提起诉讼。同时查明,原告未取得涉案工程的相应施工资质。另查明：长韶娄高速公路于2014年12月31日交付并通车运营，2019年6月已完成竣工验收。一审法院认为，山东省大通公路工程有限公司长韶娄高速公路第十六合同段项目经理部系山东省大通公路工程有限公司的临时机构，其权利义务均应由被告山东省大通公路工程有限公司承担。原告系自然人无相应的施工资质，与被告临时组建的长韶娄高速公路第十六合同段项目经理部签订的《长韶娄高速十六合同段施工承包合同协议书》，违反法律法规的禁止性规定应属无效。但原告黄珍金作为实际施工人，已按合同约定完成了施工任务，且该项目已通过竣工验收并交付使用，有权依据合同约定请求被告支付工程款，被告作为涉案工程的分包人应是原告工程款的支付主体，故现原告请求被告支付工程款311654元的诉讼请求应予支持，被告提出其不是本案涉案工程的实际发包人，但对其主张没有提供相应证据来予以证明，其主张不予采纳。关于质量保证金返还的问题，案涉工程在2014年12月31日已交付，质保期至2016年12月31日止，被告从2017年1月1日后就应返还所扣留原告的质保金51119元。关于原告请求支付利息的问题，被告欠付原告的工程款是2015年2月12日双方经结算的311654元，双方约定是结算后支付至工程款的80％，虽被告向湖南长韶娄高速公路有限公司出具了《委托代付函》，但该笔工程款至今没有支付给原告，一审法院认为被告应从2017年1月1日起按照不低于全国银行间同业拆借中心最近一次公布的相应期限贷款报价利率LPR计算以（311654元×80％=）249323元为基数计付利息。另原告明确表示不向第三人湖南长韶娄高速公路有限公司主张权利，是对其权利的处分，一审法院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告山东省大通公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告黄珍金支付工程款311654元，并以249323元为基数从2017年1月1日按照不低于全国银行间同业拆借中心最近一次公布的相应期限贷款报价利率LPR计算利息；二、被告山东省大通公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告黄珍金返还质保金51112元；三、驳回原告黄珍金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8140元，保全费3020元，合计11160元，由被告山东省大通公路工程有限责任公司负担10000元，余款由原告黄珍金负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案争议的焦点有：一、山东省大通公路工程有限责任公司是否应承担工程款的支付责任；二、欠付的工程款应从什么时候开始计付利息；三、质保金是否应支付利息。针对焦点一，山东省大通公路工程有限责任公司就余欠黄珍金的工程款出具委托代付函之后,湖南长韶娄高速公路有限公司未代为履行债务,根据《中华人民共和国合同法》第六十五条之规定,“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的,债务人应当向债权人承担违约责任。”山东省大通公路工程有限责任公司作为原债务人的付款义务不能免除,其仍应承担继续向黄珍金履行支付余欠工程款的义务。上诉人山东省大通公路工程有限责任公司虽主张与黄珍金无实际意义合同关系，实为湖南长韶娄高速公路有限公司指定黄珍金专业分包，但未提供证据佐证，本院对该上诉主张不予采纳。针对焦点二，一审判决认定按工程款80%为基数给付利息系按照山东省大通公路工程有限责任公司与黄珍金签订的《合同协议书》“第三条工程单价及结算方式3、计算、结算与支付①实行按一次性验收计价、竣工结算的支付方式。乙方申报竣工结算，按结算程序由甲方进行复核、审核。代业主计量支付后，甲方支付至结算款的80%。剩余的20%作为保留金，其中质量保证金10%：在乙方全部完成合同内容并验收合格后返还其中5%，另5%作为质量保证金，待缺陷责任期满、最终交验后按建设单位返还情况无息支付。……”认定，并无不妥。该笔款项的利息应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”进行计算。至于开始计算利息的时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。”之规定，应从双方结算时间2015年2月12日开始计息。黄珍金上诉主张从结算之日开始计息的理由成立，本院予以采纳。针对焦点三，在建设工程中,通常会约定留下一定比例的工程款作为工程质保金,并在工程保修期届满时归还。质保金的法律本质应该是承包人保证合同保修义务的履行而支付给发包人的保证金,仅是由于发包人还欠着工程款,由发包人先代为保管,但其本质已经改变为承包人付给发包人的保证金。虽然双方当事人在协议中约定质保金到期应无息返还，但山东省大通公路工程有限责任公司在质保期到后未按约返还质保金，应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率承担相应的逾期付款利息。因此，上诉人黄珍金认为应支付质保金的逾期利息的主张，本院予以支持。综上所述，黄珍金的上诉请求部分成立，应予支持。山东省大通公路工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百五十三条之规定，判决如下：一、撤销湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初1152号民事判决；二、上诉人山东省大通公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人黄珍金支付工程款311654元，并以249323元为基数从2015年2月12日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之日止。三、上诉人山东省大通公路工程有限责任公司于本判决生效后十日内向上诉人黄珍金返还质保金51112元，并以51112元为基数从2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之日止。四、驳回上诉人黄珍金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8140元，保全费3020，二审案件受理费8653元，合计19813元，由上诉人山东省大通公路工程有限责任公司负担15850元，由上诉人黄珍金负担3963元。本判决为终审判决。审判长  魏正宇审判员  刘黎平审判员  谭 芳二〇二〇年十月二十九日法官助理岳潜书记员易楚瑾附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。