中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤06民终8900号上诉人（原审原告）：森科产品有限公司，住所地香港特别行政区。法定代表人：郭某1。委托诉讼代理人：朱理婷，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珉，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：招伟宏，男，住广东省吴川市。上诉人森科产品有限公司（以下简称森科公司）因与被上诉人招伟宏著作权侵权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人森科公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人招伟宏赔偿上诉人森科公司经济损失及合理维权费用共计60000元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人招伟宏承担。事实与理由：一审判决认定被上诉人招伟宏的合法来源抗辩成立，属于事实认定错误。第一，被上诉人招伟宏的合法来源证据不足，合法来源抗辩依法不成立。1、被上诉人招伟宏提供的被控侵权商品来源的证据自相矛盾，无法相互印证。首先，被诉侵权产品吊牌显示的生产商信息与被上诉人招伟宏提交的证据《检测报告》上载明的委托单位不一致，即被控侵权商品的生产商指向两个不同的公司。其次，该《检测报告》上载明的产品规格型号，与招伟宏提交的证据销售单上显示的商品型号不同，即《检测报告》上被检测产品并非被控侵权商品。再者，《检测报告》加盖公章所属单位广州市越秀区视某贸易商行与委托单位丹阳市世纪某达光学眼镜有限公司是否存在合理关联，被上诉人招伟宏未提供充分证据予以证明。2、被上诉人招伟宏提供的证据商标注册证不能证明其已就被控侵权商品是否存在知识产权瑕疵尽到合理的注意义务。被上诉人招伟宏提供的证据第12779502号商标注册证所载明的商标标识并不当然覆盖被诉侵权产品眼镜架上使用的标识。而眼镜盒上使用的标识为“鸭头图形+BIGYELLOWDUCK+大黄鸭”。被上诉人招伟宏应当单独审查被控侵权的图案的权利归属。另外，第12779502号“大黄鸭”商标注册人为蒋树清，与被上诉人招伟宏提供的生产商证据均无法相互印证，一审法院认定该证据为被诉侵权产品合法来源的证据，属于认定事实错误。第二，上诉人森科公司主张权利的美术作品及对应的品牌具有很高的知名度，被上诉人招伟宏应当知道上诉人森科公司作品和品牌的存在。1、“B.DUCK”为上诉人森科公司美术作品及品牌的名称，在多个商品和服务类别上均有注册商标，在天猫、淘宝等电商平台开设有以“B.DUCK+”方式命名的网店，当中售卖的产品带有涉案权利作品。根据上诉人森科公司提交的证据显示，“B.DUCK”作为上诉人森科公司的品牌名称被广泛使用，网络上也有大量关于该品牌的介绍。而被控侵权商品的名称为“大黄鸭B.DUCK超轻IR90硅胶儿童架近视眼镜架全框7006（送镜片）”，网店的商品名称由店铺经营者编辑，被上诉人招伟宏作为多年的网店经营者，理应知晓上诉人森科公司及其品牌的存在。2、上诉人森科公司从未授权被上诉人招伟宏提交的证据所指向的生产商、销售商使用涉案作品，招伟宏也没有提交证据证明涉案作品的使用具有合法授权。3、涉案作品是上诉人森科公司的原创成果并经长期使用具有较高知名度，应受法律保护，否则将引起错误的社会导向，不利于社会经济的创新和发展。第三，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，结合上诉人森科公司提交的大量证据，足可证明上诉人森科公司主张的赔偿金额60000元完全在合理范围内。综上所述，请求二审法院支持上诉人森科公司的上诉请求。被上诉人招伟宏答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。第一，本案合法来源证据充足，事实清楚，认定正确。上诉人森科公司的抗辩是混淆概念。丹阳市世纪某达光学眼镜有限公司的公司地址与大黄鸭商标注册证上载明的地址一致，《检测报告》中标明的委托单位丹阳市世纪某达光学眼镜有限公司的公司地址也与大黄鸭商标注册证的地址一致，上面还盖有批发商广州市越秀区视某贸易商行的公章。该《检测报告》规格与销售单型号不同是正常现象，因同一系列的眼镜框只会选其中一个型号送检。结合广州市越秀区视某贸易商行的销售单和单上载明的商品名称等以及支付宝付款电子回单凭证，足以证明合法来源成立，作为零售商的被上诉人招伟宏已尽合理注意义务。第二、“B.DUCK”在眼镜商品类别上申请商标的日期是2019年4月10日，被控侵权商品销售日期截止时间是2018年11月9日，证明被上诉人没有侵权行为。涉案作品并非上诉人森科公司花费大量时间创作，其仅是抄袭“小黄鸭之父”林亮的作品。第三，上诉人森科公司主张赔偿60000元损失的计算方法错误，与事实不符。其提交的公证书中部分商品重复，将5个商品说成8个，被上诉人招伟宏的销售量小，有进货单为证。被上诉人招伟宏销售所得的正确计算方法应为5个商品总销量×单价×利润率46%=19×130×46%=1136元，与上诉人森科公司主张的130000元相差巨大。第四，上诉人森科公司抄袭作品，恶意诉讼，以此牟取暴利。综上，请求二审法院驳回上诉人森科公司的上诉请求。森科公司向一审法院起诉请求：1.判令招伟宏立即停止侵犯森科公司“粤作登字-2014-F-00000716”号B.Duck设计作品著作权的行为；2.判令招伟宏赔偿森科公司经济损失及为制止招伟宏侵权行为所支付的合理费用共6万元；3.判令招伟宏承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下:森科公司于2001年11月14在香港特别行政区注册成立，董事包括许某林、郭某1。2014年4月24日，广东省版权局向森科公司颁发了作品著作权登记证（作登字：粤作登字-2014-F-00000716）。该作品著作权登记证载明：“作品名称为B.Duck设计作品，作品种类为美术作品，作者为许某林，著作权人为森科公司，作品完成时间为2005年3月22日，作品说明为：B.Duck是香港设计师原创的品牌，品牌源于森科公司对设计的触觉和对产品的要求。2005年，欧洲对1992年发生的小鸭漂流事件发生巨大热忱，而且历年世界各地的人民都有小鸭子陪伴成长的经历。因此森科公司希望创作一只代表中国人、独立而创新的自家小鸭子品牌。同年，森科公司的董事总经理及总设计师许某林先生的儿子出生，他希望有一只健康快乐的小鸭子陪伴儿子成长，所以，他将自己的发型放在B.Duck身上，加上一双伶俐的眼睛、招牌的可爱笑容、胖胖而幽默的身材比例造成可爱的外型，从此奠定B.Duck外形设计的雏型。……”。该作品著作权登记证所附的作品图包括了B.Duck设计作品的设计底稿、平面形象图、立体形象图及“B.Duck”艺术字体。森科公司于2010年7月31日在新浪博客“B.Duck中国官方博客”页面发表了上述作品。2018年8月6日，森科公司的委托代理人郭晓琳向广东省广州市南粤公证处申请保全证据公证。当日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，郭晓琳利用公证处连接互联网的电脑在淘宝网站“绿博士”（掌柜：绿博士）购买了“大黄鸭B.DUCK超轻TR90硅胶儿童架近视眼镜架全框7006（送镜片）”商品一件（颜色分类：配1.56非球镜片，镜架颜色：黑+蓝C3），价格为178元，完成支付后生成了订单号为196********5909861的订单一笔，显示卖家昵称为“绿博士”，真实姓名为“招伟宏”；该网店在上述商品详情页面标注商品品牌为“大黄鸭”，展示的产品图片中眼镜架带有鸭子头图案；该网店共展示有八个型号的“大黄鸭B.DUCK”眼镜架产品。2018年8月15日，快递人员派送包裹一个（包裹快递编号为6689****3886）到广州市天河区某楼。在该公证处公证员、工作人员的监督下，郭晓琳拆开上述包裹，该公证处工作人员对上述包裹内物品进行了拍照、封存，并交郭晓琳保管。2018年11月6日，在该公证处公证员及工作人员的监督下，郭晓琳利用公证处连接互联网的电脑在淘宝网站对其在“绿博士”网店购买上述商品的订单进行了浏览，显示该商品的物流信息为天天快递、运单号6689****3886，于2018年8月15日签收。广东省广州市南粤公证处出具（2018）粤广南粤第9819号、第9818号、第9827号、第12884号公证书对上述过程予以证明。森科公司为此支出公证费3600元。一审中，森科公司提交上述公证封存物品（贴有单号为668960593886、收件人郭小姐、发件人黄某萍的天天快递单），当庭进行拆封，内有眼镜盒一个，盒内有眼镜一副（含眼镜架和镜片）、产品说明书一份，眼镜盒上使用了鸭子头图案及“BIGYELLOWDUCK”“大黄鸭®”字样，产品说明书上使用了“大黄鸭成长乐系列”字样及鸭子头图案，标注的厂家信息为“公司地址：丹阳市经济开发区****************上海市杨浦区************，生产商：深圳元瑞昌眼镜制造有限公司”，眼镜的镜腿上使用了鸭子头图案。森科公司认为，涉案鸭子头图案与森科公司主张权利的B.Duck设计作品高度相似，招伟宏在其网店使用带有该图案的产品图片并销售带有该图案的被控侵权商品，侵犯了森科公司的复制权、发行权、信息网络传播权、修改权。招伟宏确认被控侵权商品是其销售，但认为涉案鸭子头图案与森科公司作品的面型、发型、眼睛、嘴巴的造型和构图不同，两者不相同也不相似。2018年11月9日，森科公司委托律师向黄某萍（招伟宏妻子）发出《律师函》，要求其就销售被控侵权商品的行为承担停止侵权、支付侵权赔偿金等责任。该《律师函》于2018年11月10日签收。森科公司称其主张招伟宏赔偿60000元经济损失及合理费用是依据招伟宏违法所得即（涉案商品销量+库存量）×单价×利润率46%×8个型号计算得出超13万元，以及森科公司支出的合理费用，包括公证费3600元、产品购买费178元，律师费未实际支付等因素确定。另查明，招伟宏提交的销售单、支付宝转账电子回单、工商信息、检验报告、商标注册证等证据显示，招伟宏分别于2018年4月9日、4月24日、9月15日、9月18日、10月21日从广州市越秀区视某贸易商行购进“大黄鸭光学架”共19副，其中2018年4月24日购进品名KD7006、色号C3的“大黄鸭光学架”1幅，进货价68元；国家眼镜产品质量监督检验中心2016年2月24日出具的检验报告载明，检验产品为眼镜架（塑料类），商标为大黄鸭，委托单位名称/地址为丹阳市世纪某达光学眼镜有限公司/丹阳市********；丹阳市世纪某达光学眼镜有限公司的法定代表人蒋树清注册有第12779502号“大黄鸭”商标，该商标注册有效期自2014年12月14日至2024年12月13日，核定使用商品为第9类眼镜、眼镜架等。一审法院认为，本案为著作权侵权纠纷，争议问题分析如下：一、涉案作品是否属于著作权法保护的作品并由森科公司享有著作权《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项规定，作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，而美术作品则是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，根据森科公司提交的作品著作权登记证，森科公司诉请保护的B.Duck设计作品为鸭子形象，包括了平面造型和立体造型，其设计的线条、图案、形状及其组合，包括头顶向上翘的发型、伶俐的大眼睛、向外凸出的大嘴巴、胖胖的身体比例、宽大的脚蹼等，结合鲜艳的黄色、橙色，呈现出可爱的童趣风格，体现了作者的选择、判断及其独特的个性，故涉案作品具有独创性且系能以某种形式复制并具有审美意义的智力成果，属于《中华人民共和国著作权法》保护的美术作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”森科公司提交的作品著作权登记证证实涉案作品的著作权人为森科公司，因此，在本案未有相反证据的情况下，一审法院确认森科公司为B.Duck美术作品的著作权人。二、招伟宏是否侵犯了森科公司的著作权经比对，涉案鸭子头图案与森科公司诉请保护的B.Duck设计作品均为鸭子形象，前者虽仅有鸭子头像，但该头像与后者鸭子形象头部的形状，眼睛、嘴巴的图案、特征、神态、比例及色彩等方面实质性相似，故一审法院认定两者构成相似。综上，招伟宏未经森科公司许可，在涉案网店上使用带有涉案鸭子头图案的产品图片并销售被控侵权商品，已侵害了森科公司著作权中的信息网络传播权、发行权。对于森科公司主张招伟宏还存在侵害其作品复制权、修改权的行为，因森科公司未举证证实被控侵权商品是由招伟宏生产制造，故本案现有证据尚不足以证明招伟宏侵害作品复制权、修改权，一审法院对森科公司该主张不予支持。三、招伟宏关于被控侵权商品具有合法来源的抗辩是否成立《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”本案中，招伟宏提交了广州市越秀区视某贸易商行销售单、支付宝转账电子回单、广州市越秀区视某贸易商行工商信息、丹阳市世纪某达光学眼镜有限公司工商信息、检验报告、第12779502号“大黄鸭”商标注册证等证据以证明被控侵权商品的来源。首先，五份广州市越秀区视某贸易商行销售单有原件核对，虽未加盖销售单位公章，但销售单上记载的销售单位名称、地址与广州市越秀区视某贸易商行的工商登记信息一致，且部分销售单能与支付宝转账电子回单（付款方为招伟宏，收款方为广州市越秀区视某贸易商行经营者郑爱丽）相印证，证实招伟宏与广州市越秀区视某贸易商行存在真实交易，结合招伟宏提交了2018年4月9日、4月24日、9月15日、9月18日、10月21日的广州市越秀区视某贸易商行销售单以及加盖有广州市越秀区视某贸易商行公章的“大黄鸭眼镜架”检验报告复印件，第12779502号“大黄鸭”商标注册证复印件（与被控侵权商品信息相吻合）等情况，可以认定招伟宏在森科公司取证购买被控侵权商品前后一直从广州市越秀区视某贸易商行购进“大黄鸭眼镜架”。其次，2018年4月24日的广州市越秀区视某贸易商行销售单载明的商品名称、品名、色号与被控侵权商品的商品名称、规格、颜色均能一一对应，进货时间与被控侵权商品取证时间相吻合。综上，招伟宏提交的上述证据能证明被控侵权商品是其从广州市越秀区视某贸易商行处购进。最后，招伟宏销售的被控侵权商品上标注了生产商名称、地址及商标，在形式上并未反映存在明显的违法或侵权信息，本案亦没有其他证据证明招伟宏明知是侵权商品而销售。因此，招伟宏关于其销售的被控侵权商品具有合法来源的抗辩成立。四、招伟宏的民事责任根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。因此，森科公司要求招伟宏停止侵权，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于森科公司要求招伟宏赔偿损失的诉讼请求，因招伟宏关于其销售的被控侵权商品具有合法来源的抗辩成立，根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定，其不应承担赔偿责任。但是，由于招伟宏的行为确实侵犯了森科公司涉案作品的著作权，且权利人为制止侵权行为所支付的合理开支是基于制止侵权行为而发生，与侵权损害赔偿的法律属性不同，免除招伟宏赔偿责任的同时并不能免除其向森科公司支付合理开支的责任，故招伟宏应向森科公司支付一定的合理维权费用。因此，一审法院综合考虑森科公司为制止侵权行为进行了取证公证，并聘请律师参加诉讼，招伟宏属于零售商，本案部分合理开支应在双方之间作合理分摊等因素，酌定招伟宏向森科公司支付维权合理开支2500元。森科公司超出上述数额的部分请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第九条、第十条第一款第六项、第十二项、第四十八条第一项、第五十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定，判决：一、招伟宏于判决发生法律效力之日起立即停止侵犯森科公司粤作登字-2014-F-00000716号B.Duck设计作品著作权；二、招伟宏于判决发生法律效力之日起十日内向森科公司支付合理开支2500元；三、驳回森科公司的其他诉讼请求。如招伟宏未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由森科公司负担650元，招伟宏负担650元。经审查，一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，本案为著作权侵权纠纷。根据双方当事人的诉辩，本案争议焦点为：被上诉人招伟宏销售侵权产品的合法来源抗辩理由能否成立？应否承担相应的民事责任。根据法律的规定，结合本案的实际，本院分析如下：1、被上诉人招伟宏有权提出合法来源抗辩。在我国的著作权法领域，对于合法来源抗辩的适用主体源自《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定。该条规定：复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。对于“复制品的发行者”则依该法第十条第一款第（六）项的指引，即：发行权是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。依此规定，“复制品的出版者、制作者”须有出版、制作的合法授权、“复制品的发行者、出租者”须有发行、出租的复制品的合法来源的，方能免除法律责任。故此，被上诉人招伟宏作为被控侵权产品的销售者有权主张适用《中华人民共和国著作权法》的相关条款进行抗辩。2、被上诉人招伟宏合法来源的抗辩能否成立的问题《中华人民共和国著作权法》及相关司法解释对于涉及著作权的合法来源认定标准并未作出具体规定。故对涉及著作权法上的合法来源的认定，仍应依《中华人民共和国民事诉讼法》并参照相关知识产权司法解释的规定予以认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，被上诉人招伟宏向法院提交其与广州市越秀区视某贸易商行2018年4月至10月期间的检验报告复印件、第12779502号“大黄鸭”商标注册证复印件，证实其一直与广州市越秀区视某贸易商行存在交易关系。此其一。其二，被上诉人招伟宏提交了其与广州市越秀区视某贸易商行的销售单、转帐信息回单等证据，证明其与广州市越秀区视某贸易商行等之间存在的交易关系的真实性。其三，即使在被上诉人招伟宏提交的部分单据中出现未加盖交易相对方公章的“销售单”，但从双方一直以来的交易习惯看，该未加盖公章的单据反映的信息也与通常交易习惯相同。其四，被上诉人招伟宏销售的被控侵权产品印制的标识与蒋树清第12779502号注册商标一致。故一审判决认定被上诉人招伟宏销售的被控侵权产品的合法抗辩理由成立具有事实依据，本院予以维持。上诉人森科公司上诉认为，被上诉人招伟宏提交的《检测报告》登记的信息（包括地址、检材型号等）不符，不应采纳。本院认为，该《检测报告》系对经营者销售的特定产品的质量检测，与本案所涉著作权侵权并无必然关联。一审判决采纳该份《检测报告》不当，本院予以纠正。但上诉人森科公司以此作为否认被上诉人招伟宏合法来源的抗辩合法性，与法律规定不符，本院亦不予采纳。被上诉人招伟宏作为一般网店开办者，应对其知识产权瑕疵的注意义务的要求不宜过高。在被上诉人招伟宏已经提交了销售单据、支付宝转账电子回单、交易关联方的注册商标证的情况下，可以认为其已尽到了一般网店开办者的注意义务。故对上诉人森科公司提出的未尽到知识产权瑕疵的注意义务的上诉意见，本院不予采纳。基于此，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第五十三条仅规定了“发行者、出租者”可以通过证明复制品有合法来源而免除法律责任。相对而言，作为中间商的网店开办者往往难以审查产品是否侵犯他人知识产权，其侵权的情节、合法来源的证据等举证责任应当从宽把握。在我国当前的市场环境下，购买者很难判断某种商品是否具有著作权或具有著作权人的授权，况且作为普通购买者而言，并非相关商品的专业人士，如果对作为中间商的网店开办者每笔交易必须审查商品是否属于侵权产品，不仅现实中很难得以实现，而且还会限制商品的流通，这与我国著作权法“促进创新和实现创新”的立法目的是不相符的，既不利于著作权人获得更大的合法权益，也不利于促进著作权在更大范围内的运用。另外，中间商从上手购买取得的被控侵权商品，虽然扩大了该商品的流通，但正如本判决上文所言，对于零售商来说，要求其对每一笔小额交易必须做到商品是否存在知识产权侵权的情况进行审查不现实，故对零售商的注意义务的要求应与其销售规模、经营时间的长短、专业技能等相匹配。本案中，被上诉人招伟宏经营的网店规模不大，且仅从事日常用品的销售，在其已经提交被控侵权产品的来源及流向证据的情况下，判令其承担停止销售的民事责任足以制止权利人的著作权继续受到侵犯。著作权本身即是一种利益分配的结果，需要在公众对于文化产品的需求与保护创作者的激励之间达成平衡。中间商在不知情的情况下，承担停止侵权的责任而不承担侵权损害赔偿的民事责任，有利于实现这一利益的平衡。最后，合法来源抗辩从立法价值取向上来看，在于平衡著作权的保护与善意他人的公共利益。在中间商购买者明知购买的商品为侵权商品的情况下，兼具主观恶意和侵权行为，从侵权法的角度来说，也符合一般过错侵权行为的构成要件，自当承担相应的民事责任；但在中间商购买者（特别是零售中间商购买者）不知情的情况下，通过合理的市场价格购买的产品再用于销售，对其注意义务的要求不应过于苛责。综上所述，被上诉人招伟宏作为网店的开办者，通过网店销售的被控侵权产品已向本院提交相应的证据，该证据相对完整地反映了被控侵权产品的来源及流向，可以认定被上诉人招伟宏的合法来源的抗辩成立。上诉人森科公司以被上诉人招伟宏不构成合法来源的抗辩意见，本院依法不予支持。基于被上诉人招伟宏合法来源抗辩成立，一审法院判决其停止侵权并支付2500元合理费用予上诉人森科公司符合法律规定，本院予以维持。上诉人森科公司上诉请求被上诉人招伟宏赔偿6万元依据不充分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，程序合法，处理妥当，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由上诉人森科产品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙文波审 判 员 郑正坚审 判 员 邱程辉二〇二〇年十月二十日法官助理 黎嘉鸿书 记 员 黄卓敏