重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6514号上诉人（原审原告）：重庆市禹琼防水工程有限公司，住所地重庆市璧山区广普镇大石塔村**，统一社会信用代码915002277474850508。法定代表人：徐培松，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶守忠，重庆坤途律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓露，重庆坤途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街**，统一社会信用代码91500000203137250B。法定代表人：黄普，公司董事长。委托诉讼代理人：高杰，男，1991年12月24日出生，汉族，住重庆市垫江县，系公司员工。上诉人重庆市禹琼防水工程有限公司（以下简称禹琼公司）与被上诉人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称建工八建司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初575号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人禹琼公司委托诉讼代理人叶守忠，被上诉人建工八建司的委托诉讼代理人高杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禹琼公司上诉请求：1、撤销（2020）渝0109民初575号民事判决，发回原审人民法院重审，或改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：1、原判决认定基本事实不清。首先，原审法院依职权发函调查搜集的《情况说明》不具备形式上的合法性，且其取证、质证程序亦不合法，该证据不具有证据效力，应当依法予以排除。其次，原审法院依职权发函调查收集《情况说明》，违反了民事诉讼法及其司法解释的规定，有悖司法中立的基本原则。再次，原审法院在质证程序中听取上诉人对《情况说明》的意见时，未对该《情况说明》作出相关说明，有违程序正义。2、《情况说明》的内容本身语焉不详，其仅针对被上诉人与建设单位之间的总包，与本案分包的基本事实不具有关联性。原审法院在明知该证据不具有证据效力的情况下，仍将其作为认定本案基本事实的根据，明显属于认定基本事实不清。3、原判决严重违反法定程序。原审法院对上诉人提出的调查收集证据申请与鉴定申请未予准许，且未在裁判文书中予以表述；原判决依据未经质证的证据认定案件基本事实，变相剥夺了对方当事人的辩论权利，严重违反了法定程序。建工八建司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉，维持原判。禹琼公司向一审法院起诉请求：1、判令建工八建司支付禹琼公司工程款855594元及利息（以855594元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息，从2018年12月1日起算至付清为止）；2、建工八建司承担本案诉讼费。诉讼中，禹琼公司变更第一项诉讼请求为：判令建工八建司支付禹琼公司工程款822142元及利息（以822142元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利息，从2018年12月1日起算至付清为止）。一审法院认定事实：禹琼公司具备防水防腐保温工程专业承包二级资质。2014年8月1日，禹琼公司、建工八建司签订《重庆市北碚区蔡家碚都佳园公共租赁住房建设项目房屋施工总承包工程（四标段）分包合同》。2015年6月13日，禹琼公司、建工八建司签订《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》，约定建工八建司将重庆北碚区碚都佳园四标段工程的屋面、、地下室防潮车库、厨房、卫生间、分格缝等所有防水防潮工程分包给禹琼公司施工。合同暂定价为90万元。承包方式为包工、包料、包质量、包管理、包安全、包工期、包企业品牌形象。合同采取固定单价或固定总价模式。工程量暂定18000平方米，单价按建设单位的认质核价所确定的核定单价下浮16%包干计价。第九条第一款第四项约定，甲方书面委派谢敏勇为现场管理负责人，全面负责施工期间所承包范围的施工质量、安全、结算等所有工作，其他人无权代理。第十条约定，1、工程进度款付款方式：本工程无预付工程款，原则上工程进度款支付按主合同条件。工程进度款按甲方确认乙方完成的合格工程量和本合同中确认的价格或计价方式计算。每月按80%支付工程进度款，待工程全部完工验收达优良或合格标准后，甲方支付至全部工程进度款的95%。留工程总价的5%作为质保金，质保金的退还按甲方与建设单位所签订的主合同执行（质保金无息退还）。甲方支付工程款时乙方需提供由乙方开具的本工程相对应的工程款合法有效的建安发票。2、工程竣工结算：甲方收到乙方结算资料15个工作日内，完成复核并答复乙方。如乙方对甲方复核的结算价有异议的，应在收到甲方答复之日起15个工作日内，书面回复甲方，并与甲方再次共同复核并商定，否则视为乙方认可甲方的复核结果。因双方对结算价未能达成一致而导致未能支付工程余款的，不视为违约，甲方无需支付工程款利息或违约金。余工程结算款的5%作为本工程的质量保证金，待5年保修期满且甲方及业主单位确认质量及维修全部合格后无息支付。2016年9月1日，禹琼公司、建工八建司签订《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水工程分包补充协议》，约定双方于2015年6月13日签订的《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》，因工程量及工程分包内容增加，故签订本协议。工程名称：重庆北碚区碚都佳园四标段小学、幼儿园防水工程。专业工程内容及承包范围、承包方式及合同单价、合同价款支付均按双方于2015年6月13日签订的《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》执行。增加合同金额60万元。工程量按乙方所承包的专业工程完工后并经甲方验收合格后一次性确认，按实际完成工程量计算。庭审中，禹琼公司举示碚都佳园公租房四标段结算书（复印件），该结算书中计算人一栏有范玉婵的签名。项目审核一栏有梁尤明的签名，并签署数量请相关人员审核。禹琼公司陈述范玉婵系建工八建司的财务人员，梁尤明系建工八建司的项目经理。拟证明双方核算后，涉案工程的结算总价1672602元。扣减5%的税金和管理费83630元、代替班组维护费用6000元、自粘卷材水泥用量7200元，实际结算总价1575771.95元。建工八建司认为该证据系复印件，故对真实性不予认可。对禹琼公司的证明目的不予评价，也不清楚范玉婵、梁尤明是否系建工八建司的员工。2020年6月1日，一审法院向重庆市公共住房开发建设投资有限公司发函，就重庆市公共住房开发建设投资有限公司与建工八建司就涉案工程的最终审计结果是否作出，以及碚都佳园公共租赁住房建设项目房屋施工总承包工程（四标段）工程的屋面、、地下室防潮车库、厨房、卫生间、分格缝等所有防水防潮工程、碚都佳园四标段小学、幼儿园防水工程的认质核价所确定的单价是否已经作出问题进行调查。2020年6月16日，重庆市公共住房开发建设投资有限公司出具《情况说明》，载明，截至2020年6月16日，建工八建司所承建的重庆市北碚区蔡家碚都佳园公共租赁住房建设项目（四标段），尚未完成国家审计结算，相关数据均以国家审计结算为准。2020年7月7日，一审法院通知禹琼公司对该《情况说明》进行质证。禹琼公司表示，对该《情况说明》的内容的真实性无异议，但认为该情况说明无法定代表人或具体经办人的签字，故对其形式真实性有异议。且据禹琼公司了解，涉案项目已于2020年6月底就完成了审计结算，而情况说明只载明截至到2020年6月16日尚未完成国家审计。故该情况说明与本案无关联性。为此，禹琼公司举示《碚都佳园公租房四标段结算书（复印件）》，该结算书除增添了李国庆的签名，以及“以上数量、金额为最终结算。原件在公司留底。范玉婵2020年6月30日”以外的其他内容与禹琼公司在庭审中举示的《碚都佳园公租房四标段结算书》一致；禹琼公司举示《重庆市公共住房开发建设投资有限公司施工单位建筑材料/设备认质核价报审表》（原件）。上述证据拟证明禹琼公司、建工八建司实际完成了工程结算，双方的结算价就是根据《重庆市公共住房开发建设投资有限公司施工单位建筑材料/设备认质核价报审表》中的核算价格分别下浮16%或12%进行的计算。建工八建司对重庆市公共住房开发建设投资有限公司出具的《情况说明》的三性均无异议。一审法院认为：根据一审法院已经查明的事实，因工程量及工程分包内容增加，禹琼公司、建工八建司于2016年9月1日签订的《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水工程分包补充协议》实际系对双方于2015年6月13日签订的《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》的补充。在补充协议中约定，专业工程内容及承包范围、承包方式及合同单价、合同价款支付均按双方于2015年6月13日签订的《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》执行。又因禹琼公司具备涉案工程所需资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，禹琼公司、建工八建司双方签订的《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》、《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水工程分包补充协议》合法有效，双方均应当按照上述合同的约定履行各自的义务。在双方签订的《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》中约定，工程单价按建设单位的认质核价所确定的核定单价下浮16%包干计价。而根据重庆市公共住房开发建设投资有限公司向一审法院出具的《情况说明》的载明内容可知，截至2020年6月16日，建工八建司所承建的重庆市北碚区蔡家碚都佳园公共租赁住房建设项目（四标段），尚未完成国家审计结算，相关数据均以国家审计结算为准。虽禹琼公司诉称其了解到截至2020年6月底就完成了审计结算。但其并未举示证据。关于禹琼公司举示的结算单，因其并无建工八建司公司的印章，该结算单中所载明的相关人员的身份禹琼公司也未举示相关证据。对于禹琼公司举示的《重庆市公共住房开发建设投资有限公司施工单位建筑材料/设备认质核价报审表》，从该表内容可知，该表仅为重庆市公共住房开发建设投资有限公司的报审金额，且重庆市公共住房开发建设投资有限公司已经函复告知涉案项目尚未完成国家审计结算，相关数据均以国家审计结算为准。综上，一审法院认为禹琼公司并无证据证明建工八建司就涉案工程进行了最终结算。而根据双方合同的约定，工程单价应按建设单位的认质核价所确定的核定单价下浮16%包干计价。因建设单位的认质核价并未作出，故禹琼公司诉称要求建工八建司向其支付工程款的意见，并无事实依据，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告重庆市禹琼防水工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12021元，保全费5000元，由原告重庆市禹琼防水工程有限公司负担”。二审中，双方当事人均未举示新证据。二审中，禹琼公司对一审判决下列认定事实提出异议：1、《碚都佳园公租房四标段结算书》（以下简称《结算书》）应当视为原件；2、《情况说明》本身不合法。禹琼公司提出的前述事实认定异议，与本案争议焦点相关，故在本院认为部分予以评述。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，建工八建司与禹琼公司订立的《重庆市北碚区蔡家碚都佳园公共租赁住房建设项目房屋施工总承包工程（四标段）分包合同》、《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》、《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水工程分包补充协议》（以下简称《补充协议》），禹琼公司具备相应施工资质，合同主体符合法律规定，合同内容系双方真实意思表示且不违反法律、法规的强制性规定，前述合同合法有效。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为，1、《情况说明》是否具有证据效力；2、《情况说明》、《结算书》、《重庆市公共住房开发建设投资有限公司施工单位建筑材料/设备认质核价报审表》（以下简称《报审表》）是否未经质证；3、本案针对上诉人在一审中提起的调查取证、司法鉴定申请处理程序是否违法；4、工程款支付条件是否已成就。一、《情况说明》是否具有证据效力？一审法院向重庆市公共住房开发建设投资有限公司发函了解案涉工程审计结果是否作出以及认质核价是否作出，被询证单位基于对政策、相关事实的理解进行答复回函并无不当。《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章……”，该条是对单位出具证明材料的形式以及人民法院审查规则的规定，其要求单位出具证明文书上要有负责人和经办人签名盖章，系为了便于人民法院在必要时核实证明文书的真实性。而本案中，重庆市公共住房开发建设投资有限公司的回函是基于一审法院的要求，故本案并不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定的适用情形。故，一审法院采信《情况说明》并无不妥，禹琼公司提出的第二项事实认定异议不成立。二、《情况说明》、《结算书》、《报审表》是否未经质证？经核对一审法院笔录，《情况说明》于2020年7月7日、2020年7月16日分别向禹琼公司、建工八建司出示并听取其质证意见。《结算书》于2020年4月23日的询问中已经双方质证，其后，禹琼公司向一审法院提交记载有“以上数量、金额为最终结算原件在公司留底范玉婵2020.6.30”字样的《结算书》，该件除前述信息之外其余内容与已经质证过的《结算书》一致，因举证期限已过，一审法院未组织双方当事人质证。本案无论哪份《结算书》均系复印件，禹琼公司庭后提交的《结算书》复印件，虽有范玉婵手写说明，但禹琼公司并未证实范玉婵的身份权能以及该《结算书》是否系范玉婵经办，故该证据并不会对已经质证的《结算书》复印件构成实体利益上的侵蚀，前后《结算书》复印件并无本质不同，况且该证据举证期限已过。《报审表》于2020年7月7日由禹琼公司在质证《情况说明》时作为反驳证据予以举示，应当视作已经过质证。三、本案针对上诉人在一审中提起的调查取证、司法鉴定申请处理程序是否违法？禹琼公司主张其一审中提出的调查收集证据申请与鉴定申请，一审法院未予回应。事实上，一审法院在2020年7月20日告知禹琼公司提出的调查、鉴定申请与本案无关，不予同意其请求，禹琼公司委托诉讼代理人叶守忠在告知笔录上签字表示知悉。故一审法院处理程序符合法律规定。四、工程款支付条件是否已成就？《重庆北碚区碚都佳园四标段工程防水分包合同》，第十条约定“……工程竣工结算：甲方收到乙方结算资料15个工作日内，完成复核并答复乙方……”，《补充协议》3.3约定合同价款支付按照主合同执行。本案《结算书》系复印件，且无法证实范玉婵的身份权能，故不应当予以采信，禹琼公司提出的第一项事实认定异议不成立。综合《情况说明》以及禹琼公司没有证据证明已经向建工八建司提交结算资料的事实，案涉工程工程款支付条件并未成就。综上所述，重庆市禹琼防水工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12021元，由重庆市禹琼防水工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年十月三十日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜