广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3520号上诉人（原审被告）：黄丽桃，女，壮族，1982年7月8日出生，身份证号452************321，住广西平果县************。委托诉讼代理人：阮燕、刘嘉怡，广东汇宽律师事务所律师及实习律师。被上诉人（原审原告）：惠州市锦湖实业发展有限公司，住所地：惠州市惠城区水口镇东江工业区。法定代表人：洪瑞德，董事长。委托诉讼代理人：刘文美，广东天穗律师事务所律师。上诉人黄丽桃因与被上诉人惠州市锦湖实业发展有限公司不当得利纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3846号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人黄丽桃委托诉讼代理人阮燕、刘嘉怡，被上诉人惠州市锦湖实业发展有限公司委托诉讼代理人刘文美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄丽桃向本院提出上诉请求：1、判决撤销广东省惠州市惠阳区人民法院(2018)粤1303民初3846号民事判决，并且判决驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：广东省惠州市惠阳区人民法院(2018)粤1303民初3846号民事判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法：一、一审判决认定事实错误，上诉人黄丽桃不存在不当得利的行为。1、一审判决第2页：“被告黄丽桃是原告关联公司—天宝电子(惠州)有限公司的高级采购专员”属于认定事实错误。上诉人黄丽桃与被上诉人签订了书面的《劳动合同》，由被上诉人支付劳动报酬，提供社会保险等劳动待遇，并且，接受被上诉人的管理、考核、安排、分配，按照被上诉人生产经营的要求和指示从事有关辅助类工作，与被上诉人形成了劳动关系，属于被上诉人的职员；没有与天宝电子(惠州)有限公司(以下简称天宝公司)形成劳动关系，不属于天宝公司的职员，未担任天宝公司的采购高级专员。2、一审判决第3页：“原告工作人员由于失误重复支出上述费用给被告黄丽桃”、“被告黄丽桃利用职务便利在原告处报销费用，而该款项已由原告支付给相关业务往来单位，被告黄丽桃收取原告支付的款项没有合法根据”，属于认定事实错误。上诉人黄丽桃进行了真实的采购行为和支付了采购货款。上诉人在被上诉人处的请款都是根据实际产生的交易向财务部申请，并经被上诉人公司总经理等有关负责人在报销单上亲笔签名确认了真实性、合法性。本案中，被上诉人所谓的“重复增值税专用发票”是被上诉人公司普遍存在的违法行为。被上诉人公司在向自然人或者个体工商户等小供应商进行采购时，因自然人或者个体工商户不能开具增值税专用发票，而被上诉人公司又要求必须有增值税专用发票才能够报销采购款项，所以，被上诉人指使、安排上诉人及上诉人所在的委外采购部门的职员吴影、左世燕等5名人员，向其他无真实交易的公司购买增值税专用发票，并且交给被上诉人用于抵扣税款。上诉人特此申请法院向惠州市税务局调查收集被上诉人已经用于抵扣税款的增值税专用发票，其中，就有上诉人及上诉人所在的委外采购部门的职员吴影、左世燕等5名人员，根据被上诉人的指使和安排而购买的增值税专用发票。被上诉人提交的增值税专用发票不能证明上诉人有重复报销的行为，只能证明被上诉人的财务报销惯例。3、一审判决第2页中被上诉人提交给惠阳区人民法院的财务证据并非被上诉人公司完整的财务资料。关于上诉人是否存在不当得利的事实，上诉人在此申请惠州市中级人民法院向惠州市税务局调取被上诉人公司有关本案的所有的增值税专用发票，并且进行司法审计，才能查明本案事实。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”错误。上诉人黄丽桃在委外部门任职，是基于委托代理合同关系而进行批量采购及代付款项工作，是根据委托代理合同合法取得案涉款项，且本案中涉及的款项都是因真实交易而产生。故本案不得适用《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，上诉人黄丽桃获得款项的行为也不属于不当得利。三、一审审判程序违法。根据《民事诉讼法》第八十八条：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。”及第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”上诉人与被上诉人、天宝公司的其他案件(案号：【2018】粤13**民初9708号、【2018】粤13**民初9661号)在惠州市惠城区人民法院审理时，惠州市惠城区人民法院通过邮寄送达，将传票等文件送达至上诉人的户籍地址，上诉人也因此参加了庭审。而在此案的一审审理过程中，惠州市惠阳区人民法院明知黄丽桃的户籍地址及电话号码，在未经直接送达及邮寄送达程序，直接采取了公告送达并且缺席判决，剥夺了上诉人参加一审诉讼的权利，属于审判程序违法。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人的上诉请求。二审查询过程中，上诉人撤回一审法院送达程序违法的诉请。被上诉人惠州市锦湖实业发展有限公司辩称：一审判决认定事实准确，适用法律正确，且一审中被上诉人已经完成不当得利的举证责任。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。针对上诉人的上诉状内容，具体反驳如下：第一，上诉人黄丽桃的身份是否是员工、是否是谁的员工，与本案无关，本案案由为不当得利，被上诉人已经从不当得利的四个构成要件，完成了举证责任，与上诉人黄丽桃是否是员工的身份毫无关系。第二，上诉人称黄丽桃进行了真实的采购行为，和支付了采购货款，与事实不符。上诉人黄丽桃未向真实的供应商支付任何款项，而是利用采购的工作之便牟取了不当得利。且上诉人在一审程序中，经合法程序传唤，未出庭，也未提交任何相反证据。第三，上诉人称被上诉人所谓的重复增值税专用发票，是被上诉人公司普遍存在的违法行为，与事实不符。被上诉人属于天宝上市集团成员公司，遵守所有的相关法律法规的规范，不存在违法行为，且也与本案无关。第四，上诉人申请司法审计毫无依据，也没有必要，否则是对司法资源的极大浪费。第五，上诉人称基于委托代理合同关系进行采购，与事实不符。被上诉人与上诉人或者是其他关联公司没有任何委托代理合同的关系，上诉人也未举出任何证据加以证明。最后一点，一审法院送达程序合法合规，上诉人在惠城区法院的另案的应诉，也是在公告送达程序的过程当中才出面应诉的。综上，一审判决认定事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。惠州市锦湖实业发展有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告损失暂共计人民币47000元，以及资金占用利息人民币926元（具体金额及计算过程见附件）；2、判令被告承担本案全部诉讼费用、保全费用、保全担保费用。一审法院认定事实：被告黄丽桃是原告关联公司—天宝电子（惠州）有限公司的采购高级专员，2016年4月5日至2018年6月7日期间担任公司的采购高级专员。原告锦湖实业公司是天宝电子（惠州）有限公司的全资子公司。天宝电子（惠州）有限公司与经常发生业务的供应商走OA系统审批流程，完结后，采购进入SAP系统下单，款项由财务部申请审批后，应付款项汇入供应商账户；与偶有发生业务的供应商的应付款项则由采购人员申请，经审批后汇入报销人员的私人账户。2018年7月23日，原告锦湖实业公司经广东恒诚会计师事务所审计：被告黄丽桃经OA系统审批流程，经SAP系统下单后，原告于2017年11月19日支付给深圳市津普科技有限公司BU3维修费68955元；原告于2018年3月16日、4月11日、6月6日三次均支付惠州市惠大搬迁有限公司设备搬迁费3995元；2018年6月6日原告支付广东华通装饰工程股份有限公司设备搬迁费4995元。被告黄丽桃利用上述资料于2018年2月2日在原告处报销BU3设备搬迁费用17000元（发票时间及金额：2018年1月2日17000元，发票开具单位及销售方系惠州市诚裕鑫实业有限公司），报销BU3维修费30000元（发票时间及金额：2018年1月14日30000元，发票开具单位及销售方系惠州市小小金云实业有限公司），原告工作人员由于失误重复支出上述费用给被告黄丽桃。原告申请庭外调解未果。一审法院认为，被告黄丽桃利用职务便利在原告处报销费用，而该款项已由原告支付给相关业务往来单位，被告黄丽桃收取原告支付的款项没有合法根据；原告因此多支付款项47000元。原告的经济损失与被告黄丽桃无根据获利，两者之间存在因果关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益”的规定，被告黄丽桃的行为构成不当得利。原告请求被告黄丽桃赔偿损失47000元及利息，事实和法律依据充足，一审法院应予支持，被告黄丽桃应向原告返还不当得利47000元及利息。利息计算：以47000元为本金，从原告付款之次日即2018年2月3日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算。原告请求被告承担保全费、保全担保费，事实依据不足，理由不充分，一审法院不予支持。被告黄丽桃经一审法院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，按缺席论处。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告黄丽桃于本判决发生法律效力之日起10日内向原告惠州市锦湖实业发展有限公司返还不当得利47000元及利息（以47000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2018年2月3日起计算至清偿之日止）。二、驳回原告惠州市锦湖实业发展有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费998元，由被告黄丽桃负担。二审中，上诉人黄丽桃提交以下新证据：证据一：劳动合同与社保缴费记录，证明：黄丽桃与惠州市锦湖实业发展有限公司签订了书面的劳动合同，由锦湖公司支付劳动报酬，提供社会保险，并且接受锦湖公司分配。按照锦湖公司生产经营的要求，只是从事有关辅助类工作，与锦湖公司形成了劳动关系，属于锦湖公司的职员，没有与天宝电子惠州有限公司形成劳动关系，不属于天宝公司的职员。被上诉人惠州市锦湖实业发展有限公司质证称：真实性、合法性认可，关联性不认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2020年4月3日，惠州市惠城区人民检察院以黄丽桃涉嫌职务侵占罪提起公诉。惠城区人民法院业已立案，案号为（2020）粤1302刑初474号。本院认为,参照最高人民法院关于刑法第六十四条有关问题的批复(2013年10月21日法[2013]229号)精神,即对被告人非法占有处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔,具体内容应当在判决主文中写明,被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼的,人民法院不予受理。本案中,惠州市锦湖实业发展有限公司作为在黄丽桃职务侵占罪一案中的受害人,其损失应当在刑事案件中予以追缴或责令退赔。其另行提起民事诉讼的,人民法院应不予受理,故本案不属于人民法院民事受案范围,惠州市锦湖实业发展有限公司的损失应通过其他途径予以解决。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第一百七十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定,裁定如下:一、撤销惠州市惠阳区人民法院（2018）粤1303民初3846号民事判决；二、驳回惠州市锦湖实业发展有限公司的起诉。一审案件受理费998元,退还惠州市锦湖实业发展有限公司;上诉人黄丽桃预交的二审案件受理费998元本裁定送达后予以退还。本裁定为终审裁定。审 判 长 陈晓文审 判 员 温永宏审 判 员 刘天贞二〇二〇年十月九日法官助理 黄 婷书 记 员 蔡思琦附相关法律条文：《民事诉讼法》第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。