云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云刑终1023号原公诉机关云南省昭通市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘军，男，1971年7月3日出生，汉族，初中文化，务工，四川省江油市人，住江油市。曾因犯职务侵占罪于2010年1月26日被四川省江油市人民法院判处有期徒刑六年零九个月，2014年1月22日被假释，假释考验期为2014年1月22日至2015年6月9日。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。指定辩护人李典刚、张凌翔，上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李健，男，1975年3月22日出生，汉族，初中文化，个体户，四川省江油市人，住江油市。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。原审被告人谭鹏，男，1988年10月7日出生，汉族，中专文化，个体户，重庆市大足区人，户籍所在地重庆市大足区。因本案于2019年7月25日被抓获寄押于昆明市西山区看守所。2019年8月1日被刑事拘留，同月10日被逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。原审被告人芮竞，男，1972年10月22日出生，汉族，大专文化，务工，四川省江油市人，住江油市。曾因犯职务侵占罪于2008年5月11日被四川省江油市人民法院判处有期徒刑六年零九个月，2012年7月31日被假释，假释考验期为2012年7月9日至2014年5月10日。因本案于2019年5月15日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于昭通市昭阳区看守所。云南省昭通市中级人民法院审理昭通市人民检察院指控原审被告人谭鹏犯贩卖毒品罪，原审被告人刘军、李健、芮竞犯运输毒品罪一案，于二〇二〇年七月八日作出（2020）云06刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人刘军、李健不服，分别提出上诉。原审被告人谭鹏、芮竞服判不上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，审查上诉理由和听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年5月，被告人刘军、李健、芮竞商议购买毒品，由芮竞联系毒品卖家，李健提供资金。芮竞遂联系了在云南昆明的被告人谭鹏，准备向谭鹏购买毒品。2019年5月13日，被告人刘军驾驶其所有的号牌为川Ｂ×××**的黑色越野车，搭乘被告人李健、芮竞从四川省到云南省，途经四川省宜宾市时，李健从建设银行取款机取款2万元拿给芮竞。2019年5月14日上午，被告人芮竞、刘军、李健到达云南省昆明市，刘军、李健到宾馆开房等待，被告人芮竞与谭鹏见面后，以19.5元每颗的价格向谭鹏购买毒品2200余颗，先支付现金2万元，后芮竞联系被告人李健，李健微信转账24850元给芮竞，芮竞收到李健转账后即微信转账23350元给被告人谭鹏。拿到毒品后，芮竞联系刘军、李健，三人驾车当日即从昆明出发返回四川。当车行驶至昭通市鲁甸县检查站时被民警查获，当场在该车右侧地面查获芮竞丢出车外的毒品可疑物一袋。经称量和鉴定，本案查获的毒品可疑物净重214.49克，均检出甲基苯丙胺成分。被告人芮竞到案后，如实供述犯罪事实，向公安机关提供了卖毒品给其的被告人谭鹏的身份信息，并对照片进行混合辨认，指认了被告人谭鹏。公安机关即对被告人谭鹏进行网上追逃。2019年7月25日，公安机关将谭鹏抓捕归案。原判根据上述事实，依照刑法的相关规定，以贩卖毒品罪判处被告人谭鹏有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。以运输毒品罪分别判处被告人刘军无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；判处被告人李健有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；判处被告人芮竞有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元。涉案毒品甲基苯丙胺214.49克、手机四部、作案车辆川Ｂ×××**思威牌ＤＨＷ6452（ＣＲ-Ｖ2.4）越野车一辆依法予以没收。宣判后，原审被告人刘军上诉称，其是为购买吸食的毒品参与毒品犯罪，原判定罪不准，其行为构成非法持有毒品罪。其只实施运输行为，毒品是谭鹏提供，芮竞参与贩卖全程，李健提供毒资，其是从犯。原判认定其为主犯不当，以其是累犯对其从重处罚不当，量刑过重，请求二审法院从轻改判。其辩护人辩护认为，刘军在案件中只负责驾驶车辆，应认定为从犯，刘军有坦白情节，本案毒品未流入社会，原判对刘军量刑过重。建议二审法院从轻改判。原审被告人李健上诉称，其参与实施毒品犯罪是为吸食，应定非法持有毒品。原判认定其提供毒资不当，其只是垫付毒资。其是被公诉机关误导，认为是在有期徒刑十五年以下减轻处罚，才签署《认罪认罚具结书》。原判定罪不准，量刑不当，请求二审法院予以改判。经审理查明，2019年5月，上诉人刘军向原审被告人芮竞、上诉人李健提议购买毒品“麻古”，由芮竞联系毒品卖家，由李健提供购毒资金。同月13日，刘军驾驶其所有的号牌为川Ｂ×××**的黑色越野车，载李健、芮竞到昆明购买毒品。途经四川省宜宾市，李健从自动取款机取现人民币（下同）2万元交给芮竞。次日，三人到达昆明市，芮竞从之前联系好的原审被告人谭鹏处以19.5元每颗的价格购得毒品2200余颗，先支付现金2万元。后芮竞联系刘军、李健，李健微信转账24850元给芮竞，芮竞微信转账23350元给谭鹏。购得毒品后，芮竞、刘军、李健即返回，当车行至鲁甸县检查站时被民警查获，当场在该车右侧地面查获芮竞丢出车外的净重214.49克的毒品甲基苯丙胺片剂一袋。芮竞归案后，交待毒品系谭鹏提供，并对谭鹏的照片进行混同辨认，指认了谭鹏。公安机关据此对谭鹏进行网上追逃，于2019年7月25日在昆明市将谭鹏抓获归案。上述事实，有下列证据证实：1.接处警登记表、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、抓获经过说明材料、辨认笔录，证实2019年5月14日20时许，昭通市公安局昭阳分局公安民警在鲁甸县检查站开展联合查缉，在对一辆号牌为川Ｂ×××**的越野车检查时，发现该车右侧地上有一黑色塑料袋。经询问，乘车人芮竞交待塑料袋是其从车内丢出，袋内有毒品麻古。民警遂将车上的刘军、李健、芮竞三人抓获。2019年5月15日，芮竞经对照片混同辨认，辨认出谭鹏就是在昆明出售毒品给自己的人。同年7月25日15时许，涉案人员谭鹏在昆明市被公安民警抓获。2.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、毒品入库单，证实侦查人员对查获的毒品可疑物予以封存、入库；扣押了刘军、李健、芮竞（两部）持有的手机，刘军的行驶证，刘军驾驶的汽车。3.毒品提取记录、毒品称量笔录及照片、昭通市公安司法鉴定中心检验报告，证实经称量，本案查获的毒品可疑物共计净重214.49克。经抽样送检，送检的毒品可疑物中均检出毒品甲基苯丙胺成分。4.通话清单，证实：（1）李健所持手机号码136××××****通话地点为：2019年5月13日之前在绵阳，5月14日在昆明。该号码于5月14日10：09被刘军的号码（150××××****）呼叫，11:16主叫刘军；11:17主叫芮竞的号码（181××××****），13:26被芮竞的号码呼叫。（2）刘军所持手机号码150××××****通信地点为：2019年5月13日之前在绵阳市；5月13日在绵阳、德阳、成都、内江、宜宾、昭通；5月14日在昆明。该手机号码在5月14日与芮竞（181××××****）、李健（136××××****）有通话往来。期间13时至16时与芮竞（181××××****）通话5次。5.车辆行驶轨迹，证实牌照号为川Ｂ×××**的本田汽车于2019年5月13日18时54分至22时25分驶往银昆高速昆明方向；14日16时24分至20时33分从昆明市驶往昭通方向，途经曲靖市。6.手机信息照片，证实：（1）查获芮竞手机内与谭鹏的微信（微信名为gun）2019年5月12日的聊天信息：谭鹏：你这个别开玩笑哦。人家马上过边境了。芮竞：不会。明天白天出发，晚上到，后天拿。谭鹏：嗯。5月14日下午1时29分，芮竞分三次转款给谭鹏，第一次为1万元，第二次为1万元，第三次为3550元，谭鹏均收款。5月14日下午2时30分，芮竞问：货不够吗？你没见到东西就把钱给了吗？5月14日晚上11时13分，谭鹏问：你们出省了吗？（2）芮竞手机内与李健（微信昵称为一阵风）的聊天记录：芮竞的微信头像为一黄色翘起来的大拇指。（3）李健（微信昵称为一阵风）手机内与芮竞（微信名存为“芮”）的聊天记录：李健于5月14日10时40分向芮竞转账600元；13时27分先后向芮竞转账10000元、10000元、4000元；14时28分转账850元；16时23分，芮竞向李健转账200元。7.现场检测报告书、检测照片，证实经尿液检测，被告人芮竞、谭鹏呈吗啡阴性、甲基安非他明阴性；被告人李健、刘军呈甲基安非他明阳性。8.被告人的供述与辩解(1)芮竞的供述与辩解：2019年5月12日中午，刘军电话问其是否能在昆明找到毒品麻古，其回答可以联系但没钱，刘军说李健有钱，拿回来大家一起吸食。其就电话联系了在昆明打工的谭鹏，对方说找得到。其回复刘军。5月13日15时左右，刘军开一辆黑色的本田越野车带李健接到其，其问准备了多少钱，李健说他准备了四万多。三人驾车从四川省威远县到了宜宾市，吃饭期间，其和李健找到附近的建设银行ATM机，李健取了两万元交给其，三人继续往昆明走。期间其和谭鹏联系说第二天能到，麻古的价格是多少，他说18元一颗，他每颗要赚1元，19元一颗，其把价格告诉李健后李健同意，李健算了一下钱可以拿2200颗左右。其就告诉谭鹏要2200颗左右，让他把麻古准备好，到昆明交易后就走。5月14日7、8点左右，三人到了昆明市官渡区谭鹏上班的一个小区网吧门口，刘军和李健开车先离开，其下车找到谭鹏。谭鹏告诉其麻古的价格现在要到19.5元一颗，问要多少颗。其打刘军电话告知此事，李健同意并说拿2200、2300颗都可以。其把两万元现金先拿给谭鹏去拿麻古。半小时左右，谭鹏打电话让其把剩下的钱转给他，其打电话给刘军叫李健把剩下的钱转给其，李健通过微信转账24000元给其，其按一颗麻古18.5元的价格还要转22550元给谭鹏，加上答应要给谭鹏2300元的好处费，于是其就多加了1000元，通过微信转了23550元给谭鹏。两三个小时后，谭鹏打电话称钱不够。其算了一下按19.5元拿2300颗麻古总共需要44850元，便又打电话给刘军告诉李健说还差850元，李健又通过微信转账850元给其。谭鹏回来后拿了一个黑色的口袋给其，说里面有十二袋，其中十一袋是200颗麻古，一袋是100颗，其告诉谭鹏还差他点好处费，但怕回去的钱不够，其先拿了600元现金给谭鹏，其余等回去领了工资再给他，谭鹏说他自己要用一些麻古，就从100颗麻古那一袋里面倒了20多颗出来。其打电话告诉刘军说拿到货了，几分钟后刘军开车到了那个小区门口，其把麻古交给了他们，他们把麻古放在了驾驶座和副驾驶座中间的工具箱里面。三人从昆明出来沿渝昆高速往四川走，快到昭通时路过一个检查站，停车下来接受检查，其见有很多警察在检查，有点慌，就把这袋麻古从工具箱拿出来从汽车的副驾驶旁扔到汽车的底盘下，被警察看见了，三人就被警察控制。警察把其扔的麻古捡出来后问三人怎么回事，其当时就交代了是三人在昆明买的毒品麻古。芮竞并供述，其手机号码是181××××****，另一个手机记不得号码。其和李健、谭鹏之间通过微信转账时使用的微信昵称是“芮”。李健的微信昵称是“一阵风”，谭鹏的微信昵称是拼音的ｇｕｎ。购买毒品的钱是李健给其，是李健一人出还是李健和刘军凑的，其不清楚。其和李健、刘军经常在一起吸毒。最近两三个月其没有吸。一审庭审中，芮竞对与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对其判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币一万元的事实无异议。(2)李健的供述与辩解。李健曾否认犯罪事实，辩称到昆明是为了做运输土石方的生意，转款给芮竞是借款。在2019年11月14日侦查阶段供述中，李健承认犯罪事实。在诉讼过程中与公诉机关签署认罪认罚具结书，公诉机关建议对李健判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二万元。一审庭审中，李健供述了其出资与刘军、芮竞一起到昆明买毒品，辩称是买来吸食的，认为自己的行为构成非法持有毒品罪，但对公诉机关的量刑建议没有异议。（3）刘军的供述与辩解。刘军在公安机关侦查阶段否认犯罪事实，辩称到昆明是芮竞叫其到昆明玩。其手机号码是150××××****。其驾驶的本田ＣＲＶ川Ｂ×××**，车主是其本人。一审庭审中，刘军认为自己的行为构成非法持有毒品罪，对公诉机关建议对其判处比李健更重的刑罚没有异议。（4）谭鹏的供述与辩解。谭鹏在公安机关侦查阶段及一审庭审中均否认犯罪事实。承认在案发之前芮竞曾多次电话联系让其帮找毒品，但其没有答应。2019年5月14日上午芮竞到了其家网吧，当日芮竞通过微信转了二万余元钱给其，辩称芮竞转款给其是为了换现金，扣除芮竞欠自己的钱外，自己换了一万九千元现金给芮竞。其电话号码是138××******，是中共党员。其不吸毒，微信名是ｇｕｎ，号码不记得。9.户籍信息、四川省江油市人民法院（2009）江刑初字第47号刑事判决书、四川省绵阳市中级人民法院（2009）绵刑终字第121号刑事判决书、四川省川北监狱（2012）川北监释字第062号假释证明书，四川省江油市人民法院（2010）江刑初字第46号刑事判决书、四川省川北监狱（2014）川北监释字第022号假释证明书，证实四被告人的基本身份情况，以及被告人芮竞、刘军的前科犯罪情况。10.随案移送查获的手机四部、毒品包装物两包、行驶证一本。一审庭审经被告人当庭辨认并确认各自所使用的手机，刘军并确认行驶证是其车辆的行驶证，芮竞并确认毒品包装物是涉案毒品的包装物。11.光盘22碟，证实对被告人进行讯问，对涉案毒品进行现场封存及称量、提取时均同步录音录像。以上证据均经第一审庭审质证、认证，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。足以认定。本院认为，原审被告人谭鹏贩卖毒品给上诉人刘军、李健和原审被告人芮竞的行为已构成贩卖毒品罪，刘军、李健、芮竞实施运输毒品的行为均已构成运输毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，刘军首起犯意，联系芮竞寻找毒品卖方，联系李健出资，并亲自驾车全程参与毒品运输；芮竞负责联系毒品卖方，直接与毒品卖方接触、商洽毒品交易具体事宜，全程参与毒品运输；李健提供购毒资金，全程参与毒品运输，三人地位、作用相当，缺一不可，不宜区分主从犯。刘军前因犯职务侵占罪被判处有期徒刑，在假释期满之日起，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法应当从重处罚。芮竞归案后有协助公安机关抓捕同案犯的立功情节，依法可以从轻处罚或者减轻处罚。刘军、李健、芮竞归案后即能够供述自己的罪行，可以从轻处罚，李健是归案后近半年才承认自己的罪行，刘军则是在一审庭审中才简单供述自己的罪行，与被抓获后即如实供述罪行的芮竞相比，结合二人认罪的阶段、坦白的程度，对李健从轻幅度应小于芮竞，对刘军的从轻幅度应小于李健。关于刘军、李健所提二人行为只构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，二人在运输毒品过程中被现场查获。吸毒者在运输毒品过程中被查获，没有证据证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，应以运输毒品罪定罪处罚。二人所运输的毒品数量远超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，故原判认定二人构成运输毒品罪并无不当，上诉理由不能成立。所提刘军是从犯的上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，均不能成立。所提刘军有坦白情节，毒品未流入社会、原判对刘军量刑过重的辩护意见，及所提原判以其系累犯就从重判处，量刑过重的上诉理由。经查，本案查获的毒品虽未被具体的社会个体消费，但毒品犯罪一经实施就侵害了国家对毒品的特殊管理制度，行为人应对自己的行为承担相应罪责。原判依据刘军有坦白认罪可以从轻处罚，是累犯应从重处罚的法定量刑情节，对刘军量刑并无不当，该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。李健所提原判认定其提供毒资不当，其虽支付了毒资但只是垫付的上诉理由。经查，只有其一人辩解，无其他证据证实，不能成立。所提签署《认罪认罚具结书》系受公诉机关误导，原判量刑过重的上诉理由。经查，该具结书是公诉机关按法定程序有律师在场的情况下李健本人自愿签署，经过一审庭审核实，李健对具结书的签署及量刑建议真实性也再次予以确认，结合李健的文化程度，原判根据李健犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，采纳了检察机关的量刑建议，对其所做刑罚并无不当，上诉理由不能成立。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十七条、第五十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张赵琳审判员  彭淑芳审判员  邓 会二〇二〇年十月十六日书记员  王 圆