山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终11112号上诉人(原审被告)：临沂日新文化传媒有限公司，住所地临沂市。法定代表人：张涛，董事长。委托诉讼代理人：韩雪英，山东元序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东齐鲁壹点传媒有限公司（原山东日新传媒有限责任公司），住所地济南市。法定代表人：魏传强，董事长。委托诉讼代理人：李苗，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郝宁，山东德衡（济南）律师事务所律师。上诉人临沂日新文化传媒有限公司（以下简称临沂日新公司）因与被上诉人山东齐鲁壹点传媒有限责任公司（以下简称齐鲁壹点公司）合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2020）鲁0102民初5077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。临沂日新公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审判决第一项、第二项，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用均由齐鲁壹点公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。根据双方《合作协议》第二条约定山东日新公司向临沂日新公司收取代运营费用46万元/年，其中山东日新公司每年向临沂日新公司直接收取代运营费1万元，其余45万元，临沂日新公司以完成经营任务额的方式缴纳。如果临沂日新公司每年都需要向齐鲁壹点公司直接缴纳其他45万元，那么协议根本无需再对46万元/年进行明确约定。因此，按照双方合作协议约定，临沂日新公司并非直接向齐鲁壹点公司缴付45万元代运营费用，而是通过为齐鲁壹点公司完成创收任务，根据双方协议约定创收任务主要包括广告业务、举办活动等。结合临沂日新公司、齐鲁壹点公司所运营媒体的行业规则和惯例，即临沂日新公司在代运营过程中，为齐鲁壹点公司招揽客户在齐鲁壹点公司所经营的媒体平台上发布广告，然后由齐鲁壹点公司收取广告客户的广告费，该广告费则通过临沂日新公司向齐鲁壹点公司缴付。一审法院仅认定代运营费是双方通过签订《网络广告发布合同》，并由临沂日新公司向齐鲁壹点公司缴付广告费实现的，却忽略了双方之间《网络广告发布合同》的具体权利义务。如果认为45万元代运营费的缴付方式是临沂日新公司通过与齐鲁壹点公司签订《网络广告发布合同》，并由临沂日新公司向齐鲁壹点公司缴付广告费而完成，那么齐鲁壹点公司在收取了临沂日新公司所缴付的广告费后，应该严格按照双方签订的《网络广告发布合同》履行发布广告的义务，而齐鲁壹点公司从未履行广告发布的义务。因此，在双方合同履行过程中，临沂日新公司后续未完成经营创收任务的主要原因在于齐鲁壹点公司未按照合同约定履行广告发布合同义务，从而导致临沂日新公司按照合同约定创收任务无法完成。二、齐鲁壹点公司在履行《合作协议》过程中具有为临沂日新公司发布广告的义务，齐鲁壹点公司履行《合作协议》过程中未为临沂日新公司发布广告，即未能履行合同约定义务，属于严重违约，其无权收取临沂日新公司的运营费。一审法院既然认定临沂日新公司系通过与齐鲁壹点公司签订《网络广告发布合同》而支付广告费的形式而完成创收任务、缴付运营费用，那么判决临沂日新公司支付运营费的同时，也应判令齐鲁壹点公司与临沂日新公司签订网络广告发布合同》并履行合同约定，广告发布合同义务。因此，一审法院只注意到《合作协议》中临沂日新公司向齐鲁壹点公司支付代运营费的约定，而对齐鲁壹点公司应当履行的义务视而不见，根据《中华人民共和国合同法》第五条的规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，在本案中齐鲁壹点公司将自己的产品运营推广工作交由临沂日新公司运作，并且反向收取临沂日新公司代运营费，临沂日新公司履行本案协议中付出大量人力物力成本，若按照一审法院认定，忽视齐鲁壹点公司应当为临沂日新公司发布广告的合同义务，那么本案双方权利义务明显违背公平原则。三、一审审理程序违法。临沂日新公司在开庭审理前已向一审法院提交了书面反诉状，而一审法院对于临沂日新公司的反诉请求未予处理，明显违法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条之规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，山东日新公司增加诉讼请求，临沂日新公司提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，临沂日新公司于开庭审理前向一审法院递交了书面反诉状，符合上述规定提出反诉的具体时间要求，且临沂日新公司提出的反诉请求也符合《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，而一审法院在收取临沂日新公司的书面反诉状后未予任何处理，明显违反了关规定。综上，一审法院认定事实错误、程序违法。齐鲁壹点公司辩称，一审法院认定双方合同合法有效正确，临沂日新公司上诉理由相互矛盾。双方涉案合同不违反法律禁止性规定，合法有效，双方约定的合同第二条是双方真实意思表示，临沂日新公司应当依据该约定每年向齐鲁壹点公司支付代运营费46万元，临沂日新公司在一审中对于已经支付的该项费用已经向法庭陈述，对于临沂日新公司的上诉理由，如果先直接收取代运营费1万元，剩余45万元已完成任务额的方式缴纳，那么超额完成的部分怎么计算，完成多少为计算的依据，还是所有的营业创收均为齐鲁壹点公司费用。从双方的实际履行情况来看，双方约定和实际履行的代运营费用为每年46万元，不会因临沂日新公司的运营情况发生改变，只是付款的时间节点是以业务创收后缴纳而已。关于临沂日新公司认为的发布广告违约的上诉理由。双方签订《合作协议》是本案合同纠纷的基础法律关系，《网络广告发布合同》只是双方的另外一个合同关系，特殊之处在于该广告发布合同支付的广告费成为缴纳运营费用的方式，临沂日新公司上诉所称的广告合同的合同义务法律关系与本案审理的不是同一法律关系，况且两份合同约定的管辖审理方式也不一样，合同协议是由历下法院审理，广告合同为仲裁委仲裁，在没有管辖权的法院审理应当仲裁的案件违反法律规定。双方签署的合同虽然临沂日新公司承担一定的推广义务，但是临沂日新公司还有其他的广告、产品等其他的收益，该收益是临沂日新公司获利的途径，不存在临沂日新公司所称的违背公平原则的情形。关于临沂日新公司认为的程序问题。临沂日新公司所称的反诉应当符合法律规定，齐鲁壹点公司对于临沂日新公司的上诉并不知情，但是该上诉请求并不是程序违法的情形，一审法院对此处理并无不当。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，临沂日新公司上诉请求及理由不具有事实及法律依据，一审判决应当予以维持。山东日新公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令临沂日新公司立即向山东日新公司支付合同款项共计933,108.05元（其中临沂日新公司2017年度欠付合同款327,093元，2018年度欠付合同款146,015.05元，2019年度欠付合同款460,000元）；2.请求依法判令临沂日新公司向山东日新公司支付利息26,643.7元，暂计算至2020年5月1日（2017年度利息以327,093元为基数，自2017年12月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算；2018年度利息以146,015.05元为基数，自2018年7月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算；2019年度利息以460,000元为基数，自2019年1月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算）；3.请求判令临沂日新公司承担本案所有诉讼、保全及律师费。一审法院认定事实：山东日新公司（甲方）与临沂日新公司（乙方）签订《合作协议》，约定甲方授权乙方在临沂地区独家代运营甲方的产品及基于甲方产品的广告及其他衍生业务。甲方产品包括但不限于齐鲁壹点APP、齐鲁晚报网、齐鲁晚报官方微博、齐鲁晚报官方微信。乙方负责上述产品在临沂地区的内容生产、产品推广，以及基于上述产品的广告以及其他衍生业务。甲方向乙方收取代运营费用46万元/年。其中甲方每年向乙方直接收取代运营费用1万元，其余45万元，乙方以完成经营任务额的方式缴纳，具体标准为乙方每年为甲方完成直接业务创收45万元。协议有效期为3年，自2017年1月1日至2019年12月31日。临沂日新公司向一审法院提交2份其与山东日新公司签订的《网络广告发布合同》，均约定临沂日新公司委托山东日新公司在齐鲁晚报微信，客户端平台上进行信息发布。第一份合同约定费用金额为112,824元（前期已付19,917元，本次打款92,907元），付款时间为2017年9月，收款单位为山东日新公司，合同经双方公司盖章确认。第二份合同约定费用金额为331,345.86元（前期已支付152,824元，本次应打款178,521.86元），付款时间为2018年2月28日前，该合同未经双方盖章确认，山东日新公司对第二份合同的真实性不予认可，同时辩称该两份合同为网络广告发布合同，与本案审理的合作协议属于不同法律关系。临沂日新公司辩称，第二份合同未盖章的原因是，因大众网审计要求，山东日新公司要求与临沂日新公司根据双方具体业务内容补签合同。山东日新公司通过微信将合同电子版发给临沂日新公司法定代表人，经双方确认后，临沂日新公司将该合同打印盖章两份后邮寄给山东日新公司，但山东日新公司未将盖章合同交给临沂日新公司，故临沂日新公司无合同原件。当庭出示临沂日新公司法定代表人张涛手机微信聊天记录，显示赵艳于2018年1月17日发给张涛word文本，打开该文件为本案第二份《网络广告发布合同》。临沂日新公司提交工商银行转账回单4张，主张2017年5月25日山东大众报业（集团）广告有限公司向山东日新公司付款24,917元，其中5000元被山东日新公司扣作视频费，19,917元转为广告费，该笔业务为临沂日新公司的业务；2017年9月20日临沂日新公司向山东日新公司支付广告费92,907元；2018年2月9日临沂日新公司向山东日新公司支付178,521.86元；2018年6月22日临沂日新公司向山东日新公司付135,463.09元。以上共付广告费为426,808.95元，山东日新公司辩称该24,917元业务回单的是山东大众报业集团有限公司向山东日新公司的转款，与临沂日新公司无关。临沂日新公司提交其法定代表人张涛与山东日新公司赵艳聊天记录，显示2017年11月20日，临沂日新公司客户代临沂日新公司直接向山东日新公司支付合同款项4万元，并要求开具发票，山东日新公司对该聊天记录不予认可。临沂日新公司另提交2017年12月28日至2018年5月25日期间山东日新公司向临沂日新公司开具三次广告费、宣传费发票共计588,438.86元，山东日新公司辩称该发票是基于双方之间广告合同关系形成的交易，与本案无关。庭审中，山东日新公司主张讼请求中2017年、2018、2019年的广告合同费，具体计算方式为：2017年依据合同总价款46万元-2017年所支付的92,907元-4万元。2018年依据46万元-已付的178,521.86元-已付的135,463.09元。2019年46万元全部未付。另查明，2019年4月23日，山东日新公司向临沂日新公司发函，要求自即日起终止与临沂日新公司合作关系，收回齐鲁壹点临沂频道、齐鲁晚报网临沂频道的发稿权、运营权，临沂日新公司不得与齐鲁晚报有关的名义从事新闻采编、经营创收、户外宣传、活动策划等有关业务。山东日新公司对此表示认可，但辩称双方的《合作协议》未实际解除，并提交临沂壹点微信公众号材料，主张临沂日新公司仍在使用齐鲁晚报平台，临沂日新公司对该证据真实性不予认可，辩称临沂壹点微信公众号运营主体系临沂日新公司，与山东日新公司无关。一审法院认为，山东日新公司与临沂日新公司签订的《合作协议》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律与行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方均应全面履行合同义务。《合作协议》约定，山东日新公司向临沂日新公司收取代运营费用46万元/年，其中直接收取代运营费1万元，临沂日新公司为山东日新公司完成直接业务创收45万元。根据双方提交的证据与陈述，可以认定直接业务创收是通过临沂日新公司与山东日新公司签订《网络广告发布合同》，并向山东日新公司支付广告费实现的，临沂日新公司主张已向山东日新公司支付广告费共计426,808.95元，山东日新公司认可其中的446,891.95元（92,907元+4万元+178,521.86元+135,463.09元），并同意从临沂日新公司应向山东日新公司支付的代运营费用中扣除。上述代运营费的收取模式已在《合作协议》履行过程中实际履行，故对临沂日新公司辩称的“临沂日新公司应为山东日新公司完成经营创收任务，而非直接上缴代运营费”，以及对山东日新公司辩称的“基于山东日新公司、临沂日新公司双方之间广告合同关系形成的交易，与本案合作协议法律关系无关”等主张，一审法院均不予采信。临沂日新公司应在扣除已向山东日新公司支付的广告费后，继续向山东日新公司支付代运营费。对于代运营费数额，山东日新公司认可临沂日新公司已支付的446,891.95元（92,907元+4万元+178,521.86元+135,463.09元），是对其诉讼权利的处分，且其中的数额与两份《网络广告发布合同》中约定的价款、临沂日新公司客户代临沂日新公司直接向山东日新公司支付的合同款项数额与付款时间一致，能够相互印证，一审法院予以采信。对于双方争议的24,917元，临沂日新公司主张2017年5月25日山东大众报业（集团）广告有限公司向山东日新公司付款24,917元，其中5000元被山东日新公司扣作视频费，19,917元转为广告费，该笔业务属于临沂日新公司。而第一份《网络广告发布合同》也约定费用金额为112,824元（前期已付19,917元，本次打款92,907元），付款时间为2017年9月，金额与付款时间均能相互印证，故对于临沂日新公司主张的已向山东日新公司支付的19,917元，一审法院予以支持。山东日新公司曾于2019年4月23日函告临沂日新公司，收回齐鲁壹点、齐鲁晚报网临沂频道运营权限，山东日新公司对此认可，山东日新公司虽辩称《合作协议》未实际解除，临沂日新公司仍在使用齐鲁晚报平台，但山东日新公司未提交充分证据予以证明，一审法院认定《合作协议》实际履行至2019年4月23日。故临沂日新公司应继续向山东日新公司支付代运营费用606,524.38元【（46万元-92,907元-4万元-19917）+（46万元-178,521.86元-135,463.09元）+46万元÷12个月×4个月】。临沂日新公司未能按约定支付运营代理费，应对山东日新公司造成的利息损失承担赔偿责任。2017年度利息以307,176元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2018年度利息以146,015.05元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2019年度利息以153,333.33元为基数，自2019年4月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、临沂日新文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付山东日新传媒有限责任公司代运营费606,524.38元；二、临沂日新文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内支付山东日新传媒有限责任公司利息（以307,176元为基数，自2018年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以146,015.05元为基数，自2019年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以153,333.33元为基数，自2019年4月24日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期基准贷款利率计算，自2019年8月20日至实际付清之日至，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回山东日新传媒有限责任公司超出部分的诉讼请求。案件受理费13,398元，减半收取6699元，由山东日新传媒有限责任公司负担2200元，临沂日新文化传媒有限公司负担4499元；保全费5000元，由临沂日新文化传媒有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人临沂日新公司提交以下证据：证据一，临沂日新公司法定代表人与齐鲁壹点公司赵艳微信聊天记录，证明：临沂日新公司与齐鲁壹点公司签订广告发布合同并支付费用后，需要齐鲁壹点公司完成广告发布义务才能实现最终创收。结合合作协议第二条，关于双方约定的45万元费用是以临沂日新公司完成任务额的方式缴纳。结合广告发布合同双方权利义务，可得出实现直接创收需要临沂日新公司拓展业务完成收费，需要齐鲁壹点公司发布广告。齐鲁壹点公司因自身原因未履行广告发布义务而导致临沂日新公司业务创收无法完成。齐鲁壹点公司对于未完成45万元创收任务也具有一定的过错，应承担相应的责任。齐鲁壹点公司经质证，认为该证据一审已经提交，不能作为新证据使用。该证据的真实性及与本案关联性均不能确定，况且该证据形式不符合法律规定中的证据形式。其他意见以一审质证意见为准。本院认为，临沂日新公司提交的证据不足以证明待证事实，本院不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，临沂日新公司主张齐鲁壹点公司未履行广告发布义务，构成违约，无权收取临沂日新公司运营费。齐鲁壹点公司辩称临沂日新公司所称的广告合同与本案审理的合同，两份合同约定的争议解决方式也不同，广告发布合同约定发生争议，将该争议提交至济南仲裁委员会，法院审理违反规定。本院认为，齐鲁壹点公司的抗辩理由成立，且一审法院已对临沂日新公司支付的相关广告费用予以扣除。因此，临沂日新公司主张齐鲁壹点公司违约未履行广告发布义务，无权收取运营费不能成立。关于临沂日新公司上诉称一审法院未处理其反诉请求，程序违法问题。经二审调查询问，临沂日新公司陈述一审法院未受理其反诉请求，临沂日新公司也未缴纳反诉费用，临沂日新公司可另行主张权利。综上，临沂日新公司的上诉请求应予驳回，一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13398元，由临沂日新文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王农泽二〇二〇年十月二十一日法官助理 王 哲书 记 员 赵文宇