安徽省亳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖16民终2514号上诉人（原审原告）：安徽鼎晟置业有限公司，住所地：安徽省亳州市谯城区光明西路工业园区金色名城**楼。统一社会信用代码：91341600551833359G。法定代表人：王建平，该公司董事长委托诉讼代理人：姚向东，浙江东昊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭红艳，女，1976年7月19日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：王海东，男，1974年12月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。系谭红艳之夫。被上诉人（原审被告）：王海东，男，1974年12月12日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人安徽鼎晟置业有限公司（以下简称鼎晟公司）因与被上诉人谭红艳、王海东商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。鼎晟公司的委托代理人姚向东、谭红艳的委托诉讼代理人王海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎晟公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、解除上诉人、谭红艳于2014年12月13日签订的《商品房买卖合同》，并支付违约金50000元；3、判令被上诉人自2014年12月24日至合同解除之日止支付违约金（以56万元为基数，按日万分之一计算）；4、一、二审案件受理费由被上诉人负担。鼎晟公司二审期间变更上诉请求为：1、撤销一审判决；2、解除上诉人、谭红艳于2014年12月13日签订的《商品房买卖合同》，并支付违约金44400元。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为“被告已按合同约定将全部购房款支付给原告,原、被告双方签订的《商品房买卖合同》已经履行完毕”,上诉人认为,一审法院认定事实错误。理由如下:1、被上诉人尚欠上诉人购房款56万元,上诉人有权解除《商品房买卖合同》。上述事实有《商品房买卖合同》、借款协议书和收条各一份可以证实,按照《商品房买卖合同》第六条约定,被上诉人应当于2014年12月23日支付房款111万元,但被上诉人仅支付房款55万元,剩余56万元房款,被上诉人以向杭州汉风房地产营销策划有限公司亳州分公司借款56万元并委托直接支付给上诉人，结果杭州汉风房地产营销策划有限公司亳州分公司没有将与被上诉人约定的56万元借款支付上诉人,即被上诉人至今尚欠上诉人购房款56万元。另根据《商品房买卖合同》第七条约定,如逾期付款超过30日,上诉人有权解除合同,被上诉人应在解除合同后按应付款的1%支付上诉人违约金。根据上述事实可以证明,原、被告双方签订的《商品房买卖合同》没有履行完毕,一审法院认定事实错误。2、被上诉人连续两个月不偿还贷款或累计两个月不偿还贷款,上诉人有权解除《商品房买卖合同》。因被上诉人连续两个月不偿还贷款或累计两个月不偿还贷款,上诉人分三次共代被上诉人归还银行借款本息878428.95元。另根据《商品房买卖合同》附件四:补充协议第五条约定,若买受人连续两个月不偿还贷款或累计两个月不偿还贷款,出卖人有权单方面解除合同,同时买受人应按照房款总额的2%向出卖人支付违约金。根据上述事实进一步证明,原、被告双方签订的《商品房买卖合同》没有履行完毕,一审法院认定事实错误。二、一审法院对证据的论证存在错误。上诉人在一审时提交的《商品房买卖合同》、借款协议书和收条各一份;《个人住房(商业用房)借款合同》一份,上诉人代被上诉人归还银行贷款本息凭证三份,完全可以证实,被上诉人尚欠上诉人购房款56万元,且被上诉人连续两个月不偿还贷款或累计两个月不偿还贷款,上诉人有权解除《商品房买卖合同》。同时,被上诉人当庭也对上述事实予以承认。一审法院以“原告安徽鼎晟的证据不足以证明其事实主张”为由,驳回上诉人的诉讼请求,属对证据的论证存在错误的错误判决。王海东、谭红艳辩称：合同是谭红艳签订的，一审时各方达成协议，内容为：1、解除合同，2、鼎晟公司将我方缴纳的全部费用予以返还，在双方愿意调解的基础上愿意解除合同。鼎晟公司一审诉讼请求：一、解除原、被告双方于2014年12月23日签订的《商品房买卖合同》，并由被告支付原告违约金5600+44400=50000元。二、责令被告支付原告代其归还银行借款本息878428.95元及自2019年2月21日始至款项还清之日止按年利率6%计算的利息（计算至起诉之日的利息为5270.57元〕。三、责令被告自2014年12月24日始至《商品房买卖合同》解除之日止以56万元人民币为基数按日万分之一支付原告违约金（计算至起诉之日的违约金为87080元。一审法院认定事实，原告陈述，原、被告双方于2014年12月23日签订了《商品房买卖合同》，由被告向原告购买金色名城三期75幢1单元1层112号商铺，建筑面积249.04平方米，房款总额为人民币222万元。按合同约定，被告应当于2014年12月23日支付原告房款111万元，但被告仅支付房款55万元，剩余56万元房款，被告以向杭州汉风房地产营销策划有限公司亳州分公司借款56万元并委托直接支付给原告的方式付款，结果杭州汉风房地产营销策划有限公司亳州分公司没有将与被告约定的56万元借款支付原告，根据合同第七条约定，被告逾期付款30日之内，自合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，由被告按日万分之一支付原告违约金；如逾期付款超过30日，经原告同意继续履行合同，由被告按日万分之一支付原告违约金；且原告有权解除合同，被告应在解除合同后按应付款的1%支付原告违约金。附件四：补充协议第五条规定，如被告在办妥银行贷款后未按期归还贷款，由此给原告造成的损失由被告承担，原告有权按借款合同约定的担保责任追究被告的违约责任；如被告连续或累积两个月不偿还贷款，原告有权单方面解除合同，被告应按房款总额的万分之二支付原告违约金。自2018年6月27日始，由于被告没有按期归还银行借款，致原告分三次共代被告归还银行借款本息878428.95元。综上所述，原告认为，被告没有按合同履行自己应尽的义务，已经构成违约，且给原告造成878428.95元的损失，原告有权向被告追偿，并要求被告承担违约责任。一审法院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告依据其与被告签订的《商品房买卖合同》第七条的约定，请求解除原、被告双方于2014年12月23日签订的《商品房买卖合同》，但被告已按合同约定将全部购房款支付给原告，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》已经履行完毕。原告安徽鼎晟置业有限公司提供的证据不足以证明其事实主张，故对原告安徽鼎晟置业有限公司的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告安徽鼎晟置业有限公司的诉讼请求。案件受理费13987元，由原告安徽鼎晟置业有限公司负担。二审中，鼎晟公司提供案涉房屋不动产登记证书，证明该公司为案涉房屋所有权人并实际控制案涉房屋。对该证据，符合证据形式，本院予以认定。本院二审查明，案涉金色名城三期75#112铺于2017年月14日办理《不动产权证》[皖（2017）亳州市不动产权第0029620号]，登记所有权人为安徽鼎晟置业有限公司，鼎晟公司并未向谭红艳交付案涉房屋。本院认为，综合当事人诉辩意见，本案的争议焦点为，鼎晟公司要求解除其与谭红艳于2014年12月23日签订的《商品房买卖合同》是否有法律依据，鼎晟公司要求谭红艳、王海东返还代付按揭贷款及支付违约金的诉讼请求是否应予支持。根据鼎晟公司与谭红艳于2014年12月23日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，应为有效合同。该合同约定，谭红艳购买鼎晟公司开发的金色名城三期75#楼112铺，总房价222万元，其中111万元由谭红艳申请银行按揭贷款。该合同附件四补充协议第五条约定，买受人在办妥银行或公积金贷款后未按贷款合同的约定偿还贷款，则由此给出卖人造成的一切损失由买受人承担，出卖人有权按照与贷款银行签订协议中的出卖人担保责任向买受人追究违约责任。若买受人连续两个月不偿还贷款或累计两个月不偿还贷款，出卖人有权单方面解除合同，同时买受人应按照房款总额的2％向出卖人支付违约金。在中国建设银行核准谭红艳111万元按揭贷款后，因谭红艳个人原因导致未能按期按时偿还按揭贷款，鼎晟公司作为保证人代谭红艳偿还银行按揭贷款878428.95元，因此谭红艳未按期支付按揭贷款的行为符合双方补充协议第三条约定的情形，鼎晟公司要求解除合同，并按照合同约定要求谭红艳支付违约金44400元（2220000元×2％）符合双方合同约定，应予支持，一审认定不当，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中，谭红艳业已支付购房款166万元（55万元＋111万元），虽谭红艳、王海东一审未提出返还购房款的请求，但从一次性解决纠纷、减少当事人诉累的角度考量，本院依法向谭红艳的代理人王海东释明在扣除代偿款项及违约金后，如仍有剩余款项是否要求鼎晟公司返还，谭红艳的代理人王海东同意提出上述请求，鼎晟公司、谭红艳的委托代理人王海东均同意在购房款、代付款及违约金在本案中一并解决。经查明，谭红艳因购买案涉房屋实际支付购房款166万元，鼎晟公司为谭红艳代付按揭贷款878428.95元及违约金44400元，故鼎晟公司应返还谭红艳购房款737171.05元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初4033号民事判决；二、解除安徽鼎晟置业有限公司、谭红艳于2014年12月23日签订的《商品房买卖合同》；三、安徽鼎晟置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还谭红艳购房款737171.05元；四、驳回安徽鼎晟置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费13940元，由安徽鼎晟置业有限公司负担9171元，谭红艳负担4769元。本判决为终审判决。审判长  沙启峰审判员  王艳东审判员  黄战营二〇二〇年十月十四日法官助理高辛冉书记员刘明明