山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9101号上诉人（原审被告）：济南龙乾车辆救援服务有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：赵联，执行董事。委托诉讼代理人：徐金锋，山东鲁法律师事务所律师。委托诉讼代理人：齐悦，山东鲁法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南东卓商贸有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：孙夫源，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：鲁法全，山东康桥律师事务所律师。上诉人济南龙乾车辆救援服务有限公司（以下简称龙乾公司）因与被上诉人济南东卓商贸有限公司（以下简称东卓公司）承揽合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初4902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。龙乾公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费由东卓公司承担。事实和理由：一、一审法院因事实认定错误，造成判决违背公平原则。涉案车辆实际购买价格为389000元，一审中东卓公司提交的《工业品买卖合同》显示购买4辆车的价格为1556000元，车辆单价为389000元，一审法院认定涉案车辆价格为1556000元，属于事实认定错误。一审判决认定违约金数额的基础与涉案车辆价值即购买价格联系密切，因对涉案车辆购买价格认定错误，造成认定的违约金过高。涉案车辆购买价格仅389000元，而截止一审判决作出之日，东卓公司要求的损失赔偿费用已达999000元，两者之间的差距相距甚远，违背民法原则中的公平原则。二、一审法院对于损失的认定没有事实依据。一审判决认为龙乾公司没有完成修理工作的事实认定错误。首先，龙乾公司向东卓公司指定的销售公司购买车架并将车辆维修完毕后，于2019年9月8日通知东卓公司车辆已经维修完毕，要求其尽快提车，但是东卓公司却以维修不合格拒不提车。其次，东卓公司即使认为龙乾公司维修质量不合格，但在接到龙乾公司通知其提车并在发现其所谓事实后，并未委托鉴定机构进行鉴定或者采取其他积极应对措施，而是采取拒绝提车的对抗行为，造成了不必要的损失，理应对扩大的损失承担责任。故对于2019年9月8日以后的损失，龙乾公司无任何过错，属于东卓公司恶意扩大的损失应由其自己承担。最后，车辆交接的履行需要双方配合才能完成，仅凭一方的行为是无法完成交付行为的，况且在本案中车辆的交付是采取自提形式，对于东卓公司自己未及时提车所扩大的损失应自行承担责任。综上，龙乾公司认为，龙乾公司完成维修后东卓公司拒绝提车，应自行承担由此造成的损失，一审判决事实认定不清、证据不足，且认定违约金数额过高，显失公平，请求撤销一审判决，依法改判或发回一审法院重审。东卓公司辩称，一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，龙乾公司的上诉请求无事实及法律依据，依法应当予以驳回。一、车辆价格不是认定损失的主要依据，营运损失是本案认定违约金金额的关键。因龙乾公司未能按照其承诺为涉案车辆更换原厂主架、副架配件并于2019年7月25日向东卓公司交付维修完毕的车辆，导致涉案车辆长期闲置，造成东卓公司巨大损失。按龙乾公司出具的《承诺书》，其需要每天向东卓公司支付违约金5000元。依据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条规定，对于违约金是否过高应当由违约方龙乾公司承担举证责任，因其并未举证证明该损失过高，一审法院综合考量各种因素认定损失为并无不当。二、本案的焦点不在于龙乾公司是否将车辆维修完毕，而是龙乾公司是否按照其承诺为东卓公司更换原厂主架、副架并在2019年7月25日前将车辆维修合格并交付东卓公司，因龙乾公司未举证举实其已更换了原厂主副架，未能举证实其已将车辆维修完毕，应承担举证不能的责任。在本次诉讼开始前、诉前调解、诉讼过程中，东卓公司多次与龙乾公司沟通，包括法院组织多次协调，要求其先行将车辆交付东卓公司以减少损失，均遭其拒绝，纵观本案全过程，东卓公司不存在过错。东卓公司向一审法院起诉请求：1.解除东卓公司与龙乾公司之间的承揽合同；2.判令龙乾公司返还鲁AW87**号车辆；3.判令龙乾公司向东卓公司支付违约金395000元（暂计算至2019年10月24日），并自2019年10月25日起至实际返还车辆之日止，按每日5000元计算违约金；4.诉讼费、保全费由龙乾公司承担。一审法院认定事实：东卓公司名下有车牌号为鲁AW87**的豪沃牌重型自卸货车一辆，品牌型号为豪沃牌ZZ3317N4667E1，该车辆系于2019年1月30日从山东锐铭汽车销售有限公司（以下简称锐铭公司）购买，购买价格1556000元。该车辆于2019年7月4日发生事故后至龙乾公司处修理，龙乾公司于2019年7月4日出具《承诺书》一份，载明：“鲁AW87**车辆在2019年7月4日发生事故，本车更换车主架、副架，保证原厂配件，该车事故7月25号维修完毕，车主提车，因特出情况双方协商（下雨天），超出时（没有特出情况下）每天按5000元计算。”其后双方因车辆维修问题产生争议，引发本诉。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第二百五十五条规定：“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。”第二百六十一条规定：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”具体到本案中，龙乾公司于2019年7月4日向东卓公司出具《承诺书》，明确载明保证系原厂配件，应视为龙乾公司对原厂配件的品牌、型号是明知的，且双方工作人员通话录音中多次显示要求维修必须使用原厂配件，因此龙乾公司应当按照双方约定及东卓公司的要求修理车辆。在本案庭审过程中，龙乾公司主张其已经按照要求修理完毕，但其并未提交相关质量证明文件或修理完毕并交付东卓公司的证据材料，因此对其主张，一审法院不予支持，龙乾公司亦不应享有留置权。有关东卓公司解除合同的诉讼请求，龙乾公司在约定的期间未履行完毕修理车辆的义务，且通过双方通话录音显示，东卓公司多次催告龙乾公司履行修理义务，龙乾公司至今未如约履行，东卓公司申请解除双方之间的承揽合同于法有据，一审法院予以支持；有关东卓公司返还车辆的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，鉴于龙乾公司并未举证证明已经履行完毕修理义务，因此东卓公司要求终止履行并返还车辆于法有据，一审法院予以支持；有关东卓公司主张的违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，龙乾公司主张约定的违约金过高请求予以适当减少，但双方均未举证证明东卓公司的实际损失数额，结合龙乾公司逾期交付车辆势必导致东卓公司租金、保险、贬值等损失的客观情况及被告违约的事实，一审法院酌定违约金按照3000元/日计算为宜；有关龙乾公司主张的施救费、拖车费、工时费、停车费等损失，因龙乾公司明确表示另案起诉主张权利，因此一审法院不再一并处理，龙乾公司可另案主张权利。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十五条、第二百六十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、解除济南东卓商贸有限公司与济南龙乾车辆救援服务有限公司之间的承揽合同；二、济南龙乾车辆救援服务有限公司于判决书生效之日起十日内返还济南东卓商贸有限公司车牌号为鲁AW87**的豪沃牌重型自卸货车；三、济南龙乾车辆救援服务有限公司支付济南东卓商贸有限公司违约金（自2019年7月26日起至其实际交付上述第二项车辆之日止，按照每日3000元计算）；四、驳回济南东卓商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7225元，由济南东卓商贸有限公司承担2890元，由济南龙乾车辆救援服务有限公司承担4335元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。（一）龙乾公司向本院提交：证据1微信聊天记录2页，用以证明龙乾公司于2019年9月8日、10月8日分别告知东卓公司车辆已维修完毕，尽快提车，东卓公司拒不提车，并非龙乾公司违约；证据2通话记录一份，聊天记录一份，用以证明2019年9月9日车辆已修好。龙乾公司应东卓公司要求将车辆维修好的照片发给东卓公司，是其拒不提车，并非龙乾公司违约；证据3照片两张，用以证明龙乾公司在2019年9月6日已将车辆修好不存在违约；证据4纪中雨与锐铭公司工作人员郭师傅微信截图一张以及纪中雨向锐铭公司转账的电子回单一张，用以证明龙乾公司向锐铭公司购买车架并支付货款；证据5车架合格证及车架产品名称、图号各一张，用以证明龙乾公司已按照东卓公司指定的厂家购买，并进行安装，产品质量合格；证据6锐铭公司的工作人员郭师傅的微信个人主页及其微信截图一张，用以证明其微信是本人注册使用；证据7视频一份，用以证明龙乾公司维修车辆合格。东卓公司经质证认为，对证据1真实性没有异议，对其证明目的有异议。龙乾公司所称车辆已经维修完毕是其单方主张，接到龙乾公司通知后东卓公司去查看，但车辆并未修理完毕，达不到使用的标准，且未龙乾公司未按照《承诺书》为东卓公司更换原厂主架与副架，至今龙乾公司亦未提交证据证实其已更换了原厂副架，并维修完毕车辆；对证据2真实性及其证明目的均有异议，上述通话录音共四句话，不能看出龙乾公司所主张的车辆已经修理完毕，也不能证明龙乾公司已经依据《承诺书》的要求为车辆更换了主、副架，不能证明车辆已经修理完毕；对证据3的真实性及其证明目的均有异议，从龙乾公司提交的原始聊天记录中无法查看该照片，即使按照龙乾公司主张通过其相册中的照片也看不出龙乾公司已经完成了维修义务，从龙乾公司举证上述证据的证明目的来看，其既主张9月6日将车辆修理完毕，又主张9月9日将车辆修理完毕，其主张自相矛盾，根据现有证据，可以看出龙乾公司既未将车辆维修完毕，也未按其承诺为东卓公司更换车辆主、副架，甚至其一直不知道从何处采购原厂主、副架；证据4，本案立案后一审法院指定龙乾公司于2020年4月10日至26日提供证据，其后2020年5月25日，2020年6月22日再次开庭，截止至本次开庭，龙乾公司均逾期举证，应当予以罚款，龙乾公司未提交该证据的原始载体，也无法核实该聊天记录中相对人的身份，不排除其与第三人串通的可能，对该份证据的真实性不予以认可，即使按照龙乾公司的主张其也已违反其承诺，上述证据证明载明支付款项的时间为2019年7月29日，且在一审中龙乾公司提交的证据也是2019年8月12日向锐铭公司转入了20750元，即使能够证明龙乾公司支付了款项，也仅仅是支付的大架的款项，不包含副架，从支付时间上龙乾公司已违反承诺，电子回单应当由龙乾公司打印并提交，该回单由锐铭公司打印且未有该公司法定代表人及制作证明材料人员的签章，锐铭公司将该单据交付龙乾公司不符合常理；对于证据5真实性有异议，该证据为龙乾公司自行拍照打印，无法核实是否与车辆的原始凭证相吻合，通过该证据下线时间处载明的时间为2019年8月2日可以看出龙乾公司未在约定期限内为东卓公司维修完毕车辆，且该合格证仅是车辆大架，不包含副架；针对证据6真实性及其证明目的均有异议，龙乾公司未提交其所谓的锐铭公司工作人员的身份证明情况，也未提交原始载体；针对证据7，真实性及其证明目的均有异议。龙乾公司应当提供原始载体加以质证，即使龙乾公司提交了原始载体，仅通过该视频也无法证实其已经将车辆维修至其承诺书约定的标准。（二）东卓公司向本院提交以下证据：证据1，2019年9月14日涉案车辆的副架照片三张，用以证明收到龙乾公司的通知后，东卓公司去验收车辆，龙乾公司既未为东卓公司更换原厂副架，也未维修合格；提交证据二，纪雨雨与吴勤强的微信聊天记录一份，用以证明截止至2019年10月8日吴勤强去龙乾公司处案涉车辆仍未维修完毕。龙乾公司经质证认为，针对证据1，2019年9月14日涉案车辆的副架照片三张，真实性及其证明目的均有异议。东卓公司仅提供三张照片并不能证明照片所拍摄的是涉案车辆，因未能证明是涉案车辆的直接证据，如车牌号，该证据与本案无关；针对证据2，纪雨雨与吴勤强的微信聊天记录一份，真实性无异议，对证明目的均有异议。该证据不能证明东卓公司去修理厂检查过车辆的维修状况，恰恰能证明在龙乾公司要求东卓公司去提车之后东卓公司拖延提车，没有直接与龙乾公司约定时间去提车。根据当事人提交的证据，本院经审理认定如下事实：关于案涉车辆的购买价格，现双方当事人均认可为389000元，一审法院认定为1556000元有误。2019年9月8日，龙乾公司的纪雨雨向东卓公司的吴勤强通过微信发消息，内容为“我把那个车都弄完了那个，现在就是呢，手续你明天给弄过来吧，明天一块弄过来，你过来提车吧，手续都弄啥呢？今儿出来了，一共7万。”2019年10月8日，龙乾公司的纪雨雨给东卓公司的吴勤强通知微信发消息，内容为“你怎么不来提啊，你的车，你单子也不给，保险公司也没法打款。”东卓公司主张接到龙乾公司的上述通知后，东卓公司一共去了三次，分别是2019年9月9日，2019年9月14日和2019年10月8日，第一次和第三次是东卓公司的吴勤强单方对车辆进行了查看，第二次也就是2019年的9月14日，东卓公司的吴勤强是和龙乾公司的纪雨雨一起查看的，并拍摄了三张车辆的照片，龙乾公司对此不予认可，东卓公司未能提交其他证据证实其于2019年9月14日与龙乾公司的纪雨雨一起勘查了车辆，并对车辆维修事宜明确向龙乾公司提出了异议，东卓公司提交的三张车辆照片亦未显示拍摄时间，无法证实系2019年9月14日拍摄的案涉车辆的照片，本院对东卓公司主张的其于龙乾公司通知其提车后，于2019年9月14日与龙乾公司共同查看车辆，并确认车辆维修不合格的主张不予采信。龙乾公司于2019年7月4日出具《承诺书》落款处有“纪中雨”的签名和手印。本案二审中，双方当事人均认为在上述案涉证据中出现的纪雨雨与纪中雨为同一人，龙乾公司陈述纪雨雨为龙乾公司的实际经营者，东卓公司对纪雨雨是否为龙乾公司实际经营者身份表示不知情，但认可关于案涉车辆的维修事宜，其一直系与纪雨雨进行联络。一审中，东卓公司向一审法院出具《说明》一份，载明：鲁AW87**号汽车系我公司所有车辆，该车辆在使用过程中发生事故，我公司授权吴勤强全权处理该事故以及车辆维修等项。一审法院认定其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，龙乾公司为东卓公司维修车辆，根据其于2019年7月4日出具《承诺书》约定的维修期限，龙乾公司应于2019年7月25日将车辆维修完毕，并通知东卓公司提车，但龙乾公司迟延至2019年9月8日通知东卓公司提车，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。东卓公司与龙乾公司未签订书面车辆维修合同，对验收标准和方法进行约定，但东卓公司亦负有在龙乾公司通知其提车后及时到场提车，或与东卓公司共同确认车辆维修情况并及时支付维修费用的义务；因案涉车辆为运输土石方的运营车辆，如若东卓公司对龙乾公司修理的车辆在更换配件、维修技术标准等方面不予认可，其可以在向龙乾公司主张违约责任的同时，及时变更承揽人以避免扩大损失。东卓公司主张其在龙乾公司通知其提车后，先后三次到达车辆存放现场，并曾与龙乾公司的纪雨雨一同查看车辆，龙乾公司对此不予以认可，东卓公司提交的照片亦不能证实其确于2019年9月8日后到达车辆存放现场，并明确对龙乾公司的维修成果提出异议，故对2019年9月8日之后扩大的损失，应由东卓公司自行承担。关于违约金的计算标准，龙乾公司承诺于2019年7月25日维修完毕，超出时每天按5000元计算，一审法院兼顾损失及龙乾公司违约的事实，酌定为按每天3000元计算，并无不当，本院予以确认。综上，龙乾公司应自2019年7月26日起至2019年9月8日止，按照每天3000元向东卓公司支付违约金，合计135000元。综上所述，上诉人龙乾公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2019)鲁0191民初4902号民事判决第一项、第二项及案件受理费负担部分即“一、解除济南东卓商贸有限公司与济南龙乾车辆救援服务有限公司之间的承揽合同；二、济南龙乾车辆救援服务有限公司于判决书生效之日起十日内返还济南东卓商贸有限公司车牌号为鲁AW87**的豪沃牌重型自卸货车”“案件受理费7225元，由济南东卓商贸有限公司承担2890元，由济南龙乾车辆救援服务有限公司承担4335元”；二、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019)鲁0191民初4902号民事判决第四项即“四、驳回济南东卓商贸有限公司的其他诉讼请求”；三、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2019)鲁0191民初4902号民事判决第三项为“济南龙乾车辆救援服务有限公司支付济南东卓商贸有限公司违约金135000元（自2019年7月26日起至2019年9月8日止，按照每日3000元计算）”；四、驳回被上诉人济南东卓商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7225元，由上诉人济南龙乾车辆救援服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年十月二十七日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川