广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3779号上诉人（原审原告）：谢竹敏，女，汉族，1991年3月29日出生，居民身份证住址为湖南省娄底市************，公民身份号码为************。委托诉讼代理人：傅磊，广东天存律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市泰利房地产开发有限公司,住所地为广东省东莞市桥头镇凯达华庭****铺位,统一社会信用代码为914************119。法定代表人：梁永强，董事长。委托诉讼代理人：何桐鑫，广东方中天律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗苏华，广东方中天律师事务所律师。上诉人谢竹敏因与被上诉人东莞市泰利房地产开发有限公司（以下简称为泰利公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17039号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审原告谢竹敏向原审法院提起诉讼，请求：1.确认商品房买卖合同（预售）的附件十一补充协议无效；2.泰利公司支付谢竹敏违约损失188250元；３.泰利公司承担本案全部诉讼费用。原审庭审时，谢竹敏明确第1项诉讼请求是请求确认商品房买卖合同（预售）的附件十一补充协议全部无效。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回谢竹敏的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2033元，由谢竹敏负担。原审法院认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2019）粤1973民初17039号民事判决。谢竹敏不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.确认商品房买卖合同（预售）的附件十一补充协议无效；2.泰利公司支付谢竹敏违约损失188250元；3.泰利公司承担本案全部上诉费用（包括但不限于上诉费、保全费、鉴定费）。事实与理由：一、依据《中华人民共和国合同法》的公平原则与诚实信用原则，从法院判决的指导性角度，法院不应仅仅是谴责泰利公司的虚假宣传行为，也应该积极保护谢竹敏的合法权利，判决泰利公司承担其应有的责任，对现实生活中的购房的双方起到正确的指引作用。二、一审判决书已认定补充协议为格式条款，但是未对补充协议是否有效进行审查,就主观认为仅仅是部分条款无效，而非全部条款无效，属于事实未查清。1.一审法院未对谢竹敏提出的确认补充协议无效进行全部条文的审查，具体表现为在庭审中未就补充协议内容进行逐条调查，在书面的判决书也未对补充协议内容进行逐条分析。2.事实上，该补充协议整体上均是在减轻或者免除泰利公司的责任或者加重谢竹敏的责任、排除谢竹敏的主要权利，而一审法院却并没有查清。3.法律依据为《中华人民共和国合同法》第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。4.《商品房买卖合同（预售）》第二十八条补充协议，补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同中约定应该由泰利公司承担的责任，或者不合理的加重谢竹敏责任、排除谢竹敏主要权利内容的，仍以本合同为准。5.补充协议各条款均在不同程度、不同方面有减轻或免除本合同中约定应该由泰利公司承担的责任，或者不合理的加重谢竹敏责任、排除谢竹敏主要权利内容的情况，如下：（1）补充协议第一条减轻或者免除了泰利公司按照样品房的标准进行交房的义务；（2）补充协议第二条加重了谢竹敏的付款义务，原本只要谢竹敏支付了泰利公司全部购房款，泰利公司就应该有义务交付房屋，而该条款却约定谢竹敏还要支付完毕其他费用，才能主张交房。（3）补充协议第三条加重了谢竹敏办理按揭的义务，该条款直接规定谢竹敏办理贷款的放款时间，实际上这个时间并非谢竹敏能控制的，不应作为谢竹敏义务。（4）补充协议第四条加重了谢竹敏逾期付款的责任，并赋予泰利公司占有谢竹敏未形成附和的动产的权利。（5）补充协议第五条减轻或者免除了泰利公司交房条件的义务。（6）补充协议第六条减轻或者免除了泰利公司对于商品房相关设施设备交付条件的义务。（7）补充协议第七条减轻或者免除了泰利公司交付房屋的时间和手续的义务。（8）补充协议第八条减轻或者免除了泰利公司在规划变更方面的义务。（9）补充协议第九条减轻或者免除了泰利公司在商品房质量方面的义务。（10）补充协议第十条减轻或者免除了泰利公司在办理房屋登记的义务。（11）补充协议第十一条减轻或者免除了泰利公司在前期物业管理的告知义务，加重了当事人支付物业费的义务。（12）补充协议第十二条排除了谢竹敏的在房屋区分所有权方面的权利。（13）补充协议第十三条加重了谢竹敏义务。（14）补充协议第十四条限制谢竹敏在合同解除等权利，减轻或者免除了泰利公司在虚假宣传等方面的义务。三、依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，谢竹敏的诉讼请求是确认补充协议全部无效，如一审法院认为部分条款无效，应就部分条款判决确认无效或者事实认定方面进行确认或者应该理清部分条款无效是否致使当事人的主要权利受损而导致合同目的不能实现，导致整体无效，而不是予以驳回，且在判决的事实认定部分不进行无效条款的认定。谢竹敏购买房屋的目的是为居住，而补充协议的第十二条第一款直接约定公共部分的占有等权利归泰利公司所有以及第十二条第五款直接本应属于区分所有权集体所有的地上停车位归泰利公司所有等，这些条款直接限制了谢竹敏正常居住的合法权利，导致合同目的不能实现。公共部分包括楼梯、大堂等的占有权归属泰利公司，只要泰利公司不同意，谢竹敏连基本回家的权利便被剥夺，导致合同目的无法实现。所以即使部分条款无效，也造成了合同的目的条款以及核心条款无法实现，应整体无效。四、泰利公司的虚假宣传内容为要约，视为合同内容。泰利公司的虚假宣传内容符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应视为合同内容，理由如下：1.广告涉及的内容应在商品房开发规划范围之内。本案中，泰利公司明知峰景台并非凯达华庭3期，与凯达华庭1期、2期并非同一小区，但是其使用凯达华庭3期峰景台字样进行宣传，并在宣传中刻意强调业主购买了峰景台可以成为凯达华庭一员，并且将小区的指示标志刻意的树立在凯达华庭1期正门口，泰利公司未正确告知谢竹敏峰景台的真实规划，其种种宣传内容及宣传行为导致谢竹敏误以为峰景台与凯达华庭1期、2期属于同一开发规划范围。泰利公司在回复12345的文件中也承认峰景台为凯达华庭3期，与凯达华庭1期、2期同属于凯达华庭这个大型社区，并且为了优化社区配套，按照同一个小区模式实施管理，这一点与泰利公司在售房过程中所承诺的同一小区、同一社区的宣传相互吻合的，所以本案中广告涉及的内容应在商品房开发规划范围内。2.内容针对的是房屋及其相关设施。泰利公司的宣传内容指向是凯达华庭1期、2期的配套设施。3.所作的说明和允诺必须具体确定。凯达华庭1期、2期的相关设施包括绿化、幼儿园、游泳池、道路等在谢竹敏购房时已经修建，泰利公司在售房过程中所承诺的同一小区、同一社区的宣传指向这些已经修建完成的配套属于具体确定。4.承诺的内容必须对合同的订立以及房价的确定具有重大影响。峰景台的不便利的特殊地理位置以及严重缺乏的配套设施与高昂房价并不成正比。如峰景台是独立小区，而非与凯达华庭1期、2期属于同一小区，其价格会远低于泰利公司目前销售价格，也会实质性的影响谢竹敏作为购房者的购买意愿，从而影响合同的订立。所以泰利公司承诺的内容对于合同的订立以及房价有重大影响。综上，泰利公司所作出峰景台与凯达华庭1期、2期属于同一小区、同一社区的宣传应视为合同内容，泰利公司违背合同内容应该承担违约赔偿的责任。五、依据《中华人民共和国合同法》的第一百一十二条和一百一十三条，泰利公司应当赔偿谢竹敏的损失，谢竹敏的损失集中体现在如下方面：1.大型社区与小型社区的房价损失。谢竹敏购买涉案房产时花费的是购买大型社区的费用，而目前大型社区的承诺已经无法实现，峰景台已成为独立的小型社区。法院在判决损失时应考虑峰景台前后的房价损失。2.违约金的约定。泰利公司在合同约定谢竹敏违约应该承担总房价的20%的违约金，而泰利公司违约仅需要承担1%的违约金。谢竹敏认为违约金过低，应该调整泰利公司违约应承担的违约金。3.相邻权的损失。峰景台的周边配套主要集中在凯达华庭1期门口，因为峰景台与凯达华庭为相互独立的小区，其通行权受到影响，这一部分损失也应该由泰利公司承担。泰利公司辩称：一、泰利公司曾采用“凯达华庭3期峰景台”进行宣传不属于要约，也不代表泰利公司允诺谢竹敏可以享受、使用凯达华庭1期、2期的公共服务设施和配套。泰利公司不存在违约行为，不应承担违约责任。对此一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持。泰利公司曾采用“凯达华庭3期峰景台”进行宣传不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定应视为要约的情形，理由如下：1.凯达华庭1期、2期不在峰景台项目开发规划范围内。泰利公司在峰景台项目销售现场显眼位置公开了有关峰景台项目的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划方案总平面图、商品房预售许可证等，明示了峰景台项目的用地范围、规划范围及公共服务设施等情况，与凯达华庭1期、2期的用地范围、规划范围及公共服务设施相互独立，不存在任何重叠或交叉。涉案《商品房买卖合同（预售）》第一条、第二条、第十条、附件十一补充协议第十四条8点等也确认谢竹敏对所认购的物业规划和设计状况、交易条件、周边环境包括本项目的配套设施已有充分的了解。2.“凯达华庭3期峰景台”的宣传并不属于对房屋及相关设施所作的具体确定的说明和允诺。泰利公司从未宣传或承诺峰景台与凯达华庭1期、2期为同一个小区，可共享公共服务设施。3.谢竹敏已确认泰利公司所做销售资料和宣传资料仅供参考，不属于要约。涉案《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议第十四条5点“出卖人针对买受人所购商品房及其所在楼宇、项目做的销售资料及宣传资料（包括但不限于售楼书、宣传折页、报纸、电视广告等）仅供买受人购房时参考，并不视为正式要约之内容，出卖人不因上述广告、宣传资料而承担违约责任，上述广告、宣传资料与本合同及其附件内容不一致的，以本合同及其附件为准。双方在交易过程中口头表示的意向和信息，不构成本合同内容，双方不受其约束”证明谢竹敏确认峰景台项目的销售资料及宣传资料不属于要约。二、涉案《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议属于谢竹敏与泰利公司的真实意思表示，依法自签订之日起成立并生效，谢竹敏主张全部无效没有事实和法律依据。根据涉案《商品房买卖合同（预售）》附件十一补充协议“买卖双方经自愿、平等、友好协商，对《商品房买卖合同》的有关条款变更和未尽事项达成本协议”，可证明该补充协议属于经买卖双方协商后签订，属于双方的真实意思表示，不属于格式条款。该补充协议属于对《商品房买卖合同（预售）》部分条款的补充说明，包括房屋基本情况、计价方式与价款、付款方式及期限、逾期付款责任、商品房及配套设施交付等内容，共14条45个条款，均不存在免除泰利公司责任、加重谢竹敏责任、排除谢竹敏主要权利的情形。且即使如谢竹敏所述，该补充协议部分条款存在免除泰利公司责任、加重谢竹敏责任、排除谢竹敏主要权利的情形，也仅是该等部分条款无效，谢竹敏在原一审法院对其诉请进行释明后，仍主张整个补充协议无效，无事实和法律依据。另，泰利公司在诉前调解和一审过程中均表示如果谢竹敏是因销售资料及宣传资料有误导而购买房屋，泰利公司同意解除购房合同，退还购房款，但谢竹敏并不同意。综上，泰利公司不存在违约行为，不应承担违约责任。对此一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，依法应予维持；涉案商品房买卖合同（预售）附件十一补充协议属于谢竹敏与泰利公司的真实意思表示，自签订之日起成立并生效；谢竹敏上诉没有事实和法律依据，依法应予驳回。本院经过阅卷和庭审调查，对原审查明事实予以确认。本院二审期间，谢竹敏向本院提交以下证据：公证书、东莞阳光网截图、光盘（新闻报道、公证书配套的部分图片、峰景台和凯达华庭的桥梁、小区出行不便）。公证书拟证明泰利公司在宣传过程中称峰景台与凯达华庭1期、2期可以共享配套如下：康体广场、河滨休闲广场、多功能活动球场、儿童乐园、休闲平台、特色树阵、休闲廊架、特色墙景、商业街区、绿化岛、文体设施（含图书馆）、1期、2期会所（配有健身舞室、绘画室、露天游泳池）、成熟的商业配套、便利店、果蔬店、奶茶店、干洗店、服装店、课程培训机构等；东莞阳光网截图拟证明凯达华庭与峰景台小区间的桥梁为泰利公司所建设；光盘拟证明1.泰利公司虚假宣传峰景台为凯达华庭3期，并在宣传中虚假称峰景台可以共享凯达华庭1、2期的配套；2.凯达华庭与峰景台小区间的桥梁对于峰景台业主出行至关重要；3.峰景台小区如不经过桥梁出行则出行不便，严重影响峰景台业主的房产价值；4.公证书中显示的康体广场、河滨休闲广场、多功能活动球场、儿童乐园、休闲平台、特色树阵、休闲廊架、特色墙景、商业街区、绿化岛、文体设施（含图书馆）、1期、2期会所（配有健身舞室、绘画室、露天游泳池）、成熟的商业配套、便利店、果蔬店、奶茶店、干洗店、服装店、课程培训机构等均在凯达华庭1期、2期小区中。泰利公司质证认为：1.上述证据超过举证期限且不属于法定的新证据，对其合法性均不予确认。2.对于公证书记载的内容，该网页上的内容并非泰利公司发布，也未经泰利公司授权。3.阳光网截图真实性予以确认，业主在一审提交中的凯达华庭3期峰景台需要整改问题第2条的回复，该桥梁是由东莞市凯达实业有限公司建设，而非泰利公司。且该桥梁并不代表有做出峰景台可以与凯达华庭1、2期共享配套设施的意思表示。4.光盘，对其关联性不予确认，峰景台有两个车辆出入口以及行人出入口，且属于按规划设置，不存在峰景台小区出行不便的事实，也不能证明泰利公司有承诺峰景台可以享受凯达华庭1期、2期设施。在（2020）粤19民终3763号案件中，同属案涉楼盘的业主邓林利向本院申请调取东莞市市*监督管理局作出的东市监罚[2020]1304160011号处罚决定书及该部门收集的相关宣传材料。本院依法向东莞市市*监督管理局调取东市监罚[2020]1304160011号处罚决定书及相关材料，东莞市市*监督管理局向本院回复内容为东市监罚[2020]1304160011号处罚决定书。谢竹敏对此发表意见如下：对真实性、合法性和关联性予以认可，该处罚决定书与谢竹敏提交的其他证据可以相互印证，证明案涉楼盘存在虚假宣传和虚假承诺，明示或暗示案涉楼盘为凯达华庭楼盘。泰利公司认为确认真实性，关联性不予确认，该处罚决定书是对泰利公司采用“凯达华庭3期峰景台”进行宣传广告的处理，相关广告并非商品房买卖合同的组成部分，不代表泰利公司有违约行为，更不代表峰景台可与凯达华庭1、2期共享小区配套设施。本院认为:本案为房屋买卖合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。谢竹敏主张案涉合同补充协议为格式条款，该补充协议全部无效。双方在商品房买卖合同（预售）及其附件中签字，商品房买卖合同（预售）及其附件是双方的真实意思表示。案涉合同补充协议中即使有个别条款存在免除泰利公司的责任、加重谢竹敏的责任、排除谢竹敏的主要权利的情形，也仅是个别条款无效，谢竹敏主张整个补充协议无效缺乏依据，原审法院对此处理并无不当，本院予以维持。泰利公司在宣传案涉楼盘时曾使用“凯达华庭3期峰景台”的名称，但泰利公司并未作出具体确定的说明和允诺，双方权利义务应以商品房买卖合同（预售）及其附件约定内容为准。虽谢竹敏提交有关案涉楼盘的宣传资料部分的证据有显示案涉楼盘峰景台配套设施包含“凯达1期、2期会所（共享）配有健身舞室，绘画室，棋牌室（自费使用），大人/小童露天泳池1个（收费约15元/小时，夏季开放）”，但谢竹敏并未能提供证据证明其被拒绝使用上述设施。而东市监罚[2020]1304160011号处罚决定书是对泰利公司在案涉楼盘峰景台的销售广告宣传中使用“凯达华庭3期峰景台”的经营行为作出处罚，也不能证明泰利公司作出了具体确定的允诺。因此，原审法院对谢竹敏主张的违约损失不予支持并无不当。综上所述，谢竹敏的上诉请求没有事实和法律依据，其上诉请求，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4065元，由谢竹敏负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  吴国鹏审判员  叶志超审判员  王九龙二〇二〇年十月十二日书记员  梁艳菲叶倩欣