广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1573号上诉人（原审被告）：刘晗，男，1968年2月18日出生，汉族，身份证住址湖南省邵阳市大祥区*******。委托诉讼代理人：邓琼泉，湖南银剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖小惠，男，1968年10月1日出生，汉族，身份证住址广东省肇庆市端州区**************。委托诉讼代理人：蒋容波，广东强邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：林美顺，广东强邦律师事务所律师。上诉人刘晗因与被上诉人肖小惠合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院(2019)粤1202民初6757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘晗及其委托诉讼代理人邓琼泉、被上诉人的委托诉讼代理人蒋容波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘晗上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法驳回肖小惠的一审诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由肖小惠承担。事实和理由：一、一审法院缺席审理本案，剥夺了刘晗一审参与诉讼的权利，应予纠正。一审判决书称，“本院2019年11月25日立案后，依法适用简易程序，后因被告刘晗下落不明，依法转为普通程序审理....被告刘晗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”，与事实不符。一审法院并没有合法有效向刘晗送达一审开庭传票。在2019年11月25日前后，肖小惠一直在与刘晗的妻子谢小莉在微信上聊天，但肖小惠并没有提到要起诉刘晗，肖小惠也明知刘晗的身份证地址与实际居住地址不一致，但没向法院如实告知。肖小惠一直在与刘晗的妻子谢小莉微信聊天，刘晗没有下落不明。二、本案一审判决认定事实完全错误，具体事实如下：1.2012年11月30日桂林捷辉农副产品有限公司中标灵川县**局、工会片区一期改造项目即桂北1号项目。2.2012年12月12日，由桂林捷辉农副产品有限公司注册成立桂林金鹭房地产开发有限公司(以下简称金鹭公司)专门运作上述项目。3.2013年1月5日，金鹭公司向灵川县财政局缴纳300万元保证金。4.2013年3月28日金鹭公司与灵川县人民政府签订投资合同，投资开发灵川县**局、工会片区一期改造项目即桂北1#项目。5.2013年4月12日金鹭公司将1400万元转入灵川县财政局。6.2013年7月24日，刘晗的妻子谢小莉代表刘晗向金鹭公司法定代表人刘向军转款30万元作为投资开发桂北1#项目的投资款。7.2013年8月份肖小惠与刘晗就合作投资桂北1#项目达成投资意向。8.2013年9月3日，肖小惠向刘晗转了30万元投资款。9.2013年9月5日，刘晗将肖小惠的30万元连同自己的10万元一次性转给金鹭公司的法定代表人刘向军，作为投资开发桂北1#项目的投资款。10.2014年4月28日，肖小惠与刘晗补签了共同投资入股桂北1#项目协议书即《另附协议书》。11.2014年9月16日，金鹭公司向刘晗、谢小莉夫妇出具投资桂北1#项目《股份证明》，刘晗夫妇是大股东刘祝健名下的股东，肖小惠又是刘晗名下的股东。后由于灵川县人民政府方面迟迟不能向金鹭公司交地，政府和金鹭公司双方一直在不断交涉，刘晗的另30万元在刘向军的建议下，暂且没有投资，但刘晗和妻子谢小莉多次口头跟肖小惠沟通，肖小惠不置可否。12.2018年6月21日金鹭公司与灵川县人民政府交涉无望，于是起诉了灵川县人民政府、灵川县住房和城乡建设局、灵川县房产局。13.2018年7月18日，周本飞(周钻代)、刘向军、刘祝健(刘晗夫妇属于刘祝健名下的股东，肖小惠又属于刘晗名下的股东)、颜海良(唐姣英代)等几个大股东，就起诉灵川县人民政府案执行款到位后如何分配达成初步协议。14.2019年3月21日，桂林市中级人民法院就桂北1#项目做出一审判决。15.2019年10月14日广西壮族自治区高级人民法院做出维持判决。以上事实肖小惠是知情的，也与刘晗的妻子谢小莉一直商量怎样从金鹭公司那取回投资款。综上所述，刘晗在收到肖小惠30万元后的第二天即2013年9月5日就按肖小惠的意思履行了投资行为，至于说至今没有收回投资款，不是刘晗的过错，依法不应由刘晗承担法律责任。所以一审法院判决解除肖小惠与刘晗双方于2014年4月28日补签的协议是错误的。投资款的处理，只能按照该协议的约定，从执行桂林市中级人民法院判决的款项中按相应的股份，享有相应权益，承担相应风险。肖小惠口头答辩称，1.一审法院认定事实清楚，并未剥夺刘晗的权利，刘晗经一审法院合法传唤不到庭，视为放弃质证和抗辩的权利；2.刘晗上诉没有事实依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回刘晗的诉讼请求。肖小惠向一审法院起诉请求：1.判令解除肖小惠与刘晗于2014年4月28日签订的关于桂北1#工程项目“协议书”；2.判令刘晗返还肖小惠投资款30万元及利息（利息以30万元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同贷利率计算至实际返还之日止）；3.判令刘晗承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：据肖小惠陈述，2013年8月，刘晗声称其在桂林市灵川县有桂北1#工程项目做，想与肖小惠合股投资100万元，其中肖小惠需投入30万元。2013年9月3日，肖小惠通过银行转账30万元至刘晗。刘晗收到款项后，出具《收据》一份，载明“今收到肖小惠灵川县桂北壹开发项目投资款叁拾万元整。代收人：刘晗”。2014年4月28日，肖小惠、刘晗双方签订《协议书》，载明“另附协议书：桂北1#工程项目刘晗、肖小惠合股投资100万元，共占股份的2%，其中刘晗投入70万元、肖小惠投入30万元。各股东之间还没有签订合股协议书。刘晗、肖小惠二人股份的分配根据投入的股金多少，占有相应的股份，享有相应的权益，承担相应的风险。根据二人共同商议，在适宜的条件下将股份转让出去。合股人刘晗、肖小惠。”，刘晗在该协议书上注明“原公司股东投资1700万元，占50%股份。我方投资2500万元，占50%股份，合计投资4200万元”。庭审中，肖小惠陈述对刘晗所注明的“原公司”、“我方投资2500万元”以及案涉工程的具体内容均不清楚，其是基于与刘晗是老乡关系及双方之前有合股合作过桂林日报社小区二期工程5#～11#楼项目而答应与刘晗合股合作案涉工程项目。之后，因案涉项目未有进展，肖小惠向桂林市灵川县住房和城乡建设局了解相关情况。桂林市灵川县住房和城乡建设局于2019年9月27日作出《灵川县住房和城乡建设局关于桂北1#工程项目的答复意见》，载明“肖小惠：你向我局提交的《核查申请书》收悉，经核查，我局没有‘桂北1#工程项目’的相关报建材料。”。一审法院认为，本案系合同纠纷。刘晗经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭说明正当理由，视为放弃质证和抗辩的权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席审理。肖小惠与刘晗自愿签订《协议书》，是双方真实的意思表示，是有效的民事合同行为，各方应按合同约定履行。肖小惠已依约向刘晗支付了30万元投资款，之后，刘晗未曾告知肖小惠案涉工程项目的进度，肖小惠亦未享有相应的权益。另，桂林市灵川县住房和城乡建设局已明确答复没有“桂北1#工程项目”的相关报建材料。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，现肖小惠要求解除双方于2014年4月28日签订的关于桂北1#工程项目的《协议书》，合法合理，该院予以支持。关于返还投资款30万元及利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，现肖小惠要求刘晗返还投资款30万元及利息（从起诉之日起计付），合法合理，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除肖小惠与刘晗于2014年4月28日签订的关于桂北1#工程项目的《协议书》；二、刘晗在该判决生效之日起七日内向肖小惠返还投资款30万元及利息（以尚未返还的投资款为基准，从2019年11月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至还清款项之日止）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元（肖小惠已预交），由刘晗负担。二审期间，刘晗提交以下证据：证据1，刘晗与谢小莉的结婚证及谢小莉的身份证，拟证实双方的夫妻关系；证据2，金鹭公司的企业信息资料，拟证实刘向军为该公司法定代表人，刘祝健、周本飞等人为该公司股东；证据3，银行转账记录，拟证实谢小莉分别于2013年7月24日、2013年9月5日将包括肖肖惠投资的30万元共计70万元转账给刘向军；证据4，协议书，拟证实刘晗与肖小惠于2014年4月28日补签协议，对肖小惠投资的30万元进行确认；证据5股权证明，拟证实刘晗、谢小莉已经及时将包括肖小惠的投资共计70万元投入到桂北1﹟项目，并登记在大股东刘祝健名下；证据6，协议书，拟证实刘向军、刘祝健、周本飞等股东对桂北1﹟项目权益发生诉讼事项的约定，刘晗所属权益股东为刘祝健；证据7，判决书，拟证实桂北1﹟项目实际发生且是判决书认定的广西灵川县**局、工会片区一期改造项目，该项目因故发生诉讼；证据8，微信聊天记录，拟证实肖小惠与谢小莉一直商量如何从金鹭公司、刘祝健等股东处取回投资款项，肖小惠在起诉前一直没有表示要起诉的意思。肖小惠质证认为，1.刘晗二审提交的证据均不属于法定的新证据，不应予以质证和作为案件事实依据；2.证据1的真实性、合法性认可，但与本案没有关联性；证据2真实性无法确认，由法院认定，该证据与本案没有关联性；证据3真实性予以认可，不认可其证明内容，根据当时双方的合作协议书，刘晗应该投资70万元，刘晗举证的70万元汇款只是其自己的投资款项，并不包含肖小惠投资桂北1#工程的投资款30万元，实际上还在刘晗处；证据4认可三性，但该协议书仅证明双方达成就桂北1#工程投资的意向协议，并不证明肖小惠的投资款项已经实际投入桂北1#工程；证据5三性均不予认可，没有相关证据可以认证，且该证明与本案没有关联与肖小惠无关，刘晗从未将该情形告知肖小惠，该情形并未经肖小惠确认，无法确认刘晗实际将肖小惠的投资款投入到项目工程的大股东刘祝健名下；证据6三性均不予认可，且与肖小惠没有关联，该证据是复印件，且模糊不清晰，按照法律规定证据应提供原件，复印件不能作为证据使用，所以该协议书形式不符合法定的要件；证据7真实性无法核实，内容不清楚，且肖小惠不认可两份判决书所涉项目是本案桂北1#工程，判决书所涉及内容与本案项目是否存在直接关联无法确认；证据8真实性予以确认，但对其合法性、关联性不予认可，聊天记录均不能证明刘晗已经实施和履行桂北1#工程的投资，刘晗并没有告知是否将肖小惠资金30万元用于投资桂北1#工程也没有经肖小惠确认，亦没有告知桂北1#工程项目的具体事实情况。肖小惠无提交新证据。虽然刘晗二审提交的证据反映金鹭公司投资开发广西灵川县**局、工会片区一期改造项目涉及“桂北1号项目”，该公司因该项目对灵川县人民政府、灵川县住房和城乡建设局、灵川县房产管理局享有债权，金鹭公司的法定代表人为刘向军、股东为刘祝健、周本飞等人，谢小莉向刘祝健转款70万元作为桂北1#工程投资款，金鹭公司确认收取刘祝健投资桂北1号项目款项共计470万元，而刘祝健确认投资桂北1号项目470万元中谢小莉占有70万元，但刘晗提供的上述证据并未证实肖小惠已对上述涉及金鹭公司投资广西灵川县**局、工会片区一期改造项目的事实进行了确认，故刘晗提交的证据不采用为本案定案依据。一审查明的事实基本正确，本院予以确认。本院认为，本案因双方出资进行投资形成的合同纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：应否解除案涉协议及刘晗应否向肖小惠退还投资款30万元并支付利息。本案中，双方签订协议形成对外投资的合同关系，实际由刘晗进行运作投资，而刘晗并未按照协议约定投资100万元到指定项目中，且刘晗亦未将实际投资情况包括投资项目运作、投资比例等涉及投资的重要事项明确告知肖小惠并经其确认。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，刘晗作为合作投资的执行方，其上述行为明显有违公平合理、诚实信用原则，且亦已违反协议约定，现刘晗又自述投资项目已停止运作并进入诉讼程序，本案的投资目的已无法实现，故一审法院判决解除案涉协议的处理恰当，本院予以维持。虽然刘晗主张已实际将投资款投入到金鹭公司投资开发广西灵川县**局、工会片区一期改造项目中，本案的投资款应由法院执行金鹭公司享有项目的债权执行款后再据实进行内部分配，因本院不予采信刘晗二审提交的证据为本案定案依据，故刘晗与刘祝健、金鹭公司之间的权利义务并不能约束肖小惠，且按照肖小惠的诉讼主张，即使刘晗从刘祝健、金鹭公司处收回款项多于70万元亦与肖小惠无关。因刘晗的投资行为有违公平合理、诚实信用原则，亦违反协议约定，且双方协议应予解除，刘晗作为投资执行方理应将收取的投资款退还给肖小惠，故刘晗该上诉主张理据不足，本院不予采信；同时，刘晗收取肖小惠确实造成肖小惠的资金损失，一审法院确定从肖小惠起诉之日起计付该款项利息的处理正确，本院予以维持。对于刘晗上诉认为一审法院程序违法的问题，因刘晗确认在一审期间收到一审法院工作人员的电话应诉通知并向一审法院提供了具体的联系地址及联系电话，但其因自身原因未能收到一审法院送达的诉讼材料应自行承担相应的法律责任，并不能因此认定一审法院程序违法。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，刘晗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由刘晗负担。本判决为终审判决。审 判 长 任喜跃审 判 员 苏振业审 判 员 陈卓杰二〇二〇年十月十九日法官助理 肖荣健书 记 员 陆贤妍