重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终7354号上诉人（原审被告）：重庆和达饮食文化有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处东莘路**，统一社会信用代码91500224051725300F。法定代表人：汤启菊，执行董事。委托诉讼代理人：刘迎春，重庆智谋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童加均，女，1973年7月4日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人重庆和达饮食文化有限公司（以下简称和达公司）因与被上诉人童加均劳动争议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0151民初2906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人和达公司的委托诉讼代理人刘迎春、被上诉人童加均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和达公司上诉请求：1.撤销原判，并依法改判；2.本案诉讼费用由童加均承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应当予以改判。和达公司与童加均之间是雇佣关系，而非劳动关系。一审法院依据童加均一直在和达公司上班，即认定双方之间系劳动关系属于事实认定错误。和达公司与童加均之间是雇佣关系还是劳动关系应当结合案件中其他证据予以认定。和达公司在一审中举示了重庆市铜梁区社保局出具的童加均在2018年在重庆铜郭建筑工程有限公司的参保记录，已经充分证明童加均和重庆铜郭建筑工程有限公司建立了劳动关系。一审法院对该证据不做任何评判，导致事实认定错误。童加均答辩称，不同意和达公司的上诉意见，请求维持一审判决。童加均向一审法院起诉请求：1.要求解除劳动合同；2.和达公司支付经济补偿金18060元；3.和达公司支付带薪年休假工资6641元；4.和达公司支付2020年5月1日至6月8日工资3002元；5.和达公司支付未领取失业保险待遇损失1440元（失业保险待遇损失计23040元）；6.和达公司退还换服装费200元。一审法院认定事实：和达公司系从事饮食文化研究及推广，饮食文化传播，餐饮企业管理、餐饮服务等项目。2012年12月19日童加均在和达公司所属金香盛宴大酒店从事服务员工作，双方没有签订书面劳动合同。2018年9月至11月，童加均的社会保险由重庆铜郭建筑工程有限公司缴纳了3个月，但童加均一直在和达公司上班，此后没有再缴纳社会保险，和达公司也没有为童加均交纳社会保险。童加均每月工资由和达公司通过中国建设银行转款至其账户，其中2019年6月至2020年1月每月转工资2300元(2020年2月、3月疫情期间童加均未上班，和达公司也未支付工资)，2020年4月转工资1917元，入职时童加均交服装费200元。2020年5月1日至6月8日童加均上班后和达公司未支付工资，同年6月9日童加均向和达公司邮寄了《解除劳动合同关系通知书》。通知载明：“因贵单位未按法律规定给劳动者缴纳社会保险，侵犯了我的合法权益，现通知你单位解除我与你的劳动合同关系”。童加均于当日向铜梁区劳动仲裁委员会申请劳动仲裁，2020年6月19日重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会《逾期未作出决定案件证明书》一份，童加均诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议。本案中,童加均与和达公司虽然没有签订的劳动合同，但双方已经形成了事实劳动关系。2020年6月9日童加均以和达公司没有缴纳社会保险，侵犯其合法权益为由，向和达公司邮寄了《解除劳动合同关系通知书》，童加均提出解除劳动关系的理由符合《中华人民共和国劳动合同法》的三十八条第（三）项的规定。因此，2020年6月9日确定为童加均与和达公司解除劳动关系之日。一审庭审中，和达公司认可2020年5月1日至6月9日尚欠童加均工资3002元和收取服装押金200元的事实，一审法院予以确认。关于童加均要求和达公司支付经济补偿金18060元的请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。童加均以该法第三十八条第一款第（三）项之规定解除与和达公司的劳动关系，和达公司应支付童加均经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据童加均提供的证据，2019年5月至2020年1月工资收入均为2300元，2020年2月、3月在疫情期间未发工资，本院参照2300元计算，2020年4月工资1917元。童加均12个月的平均工资为2268.08元（27217元÷12个月）。一审庭审中，和达公司认可童加均从2012年12月19日至2020年6月9日在该公司所属金香盛宴酒店从事服务员工作，童加均应当获得的经济补偿为7.5个月，现童加均提出的经济补偿金为18060元计算有误，按照规定计算为17010.60元（2268.08元×7.5个月）。关于童加均要求和达公司支付带年薪假工资6641元的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带年薪休假。具体办法由国务院规定。《职工带年薪休假条例》第二条规定“机关、团体、企业……等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。”第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。童加均从2012年12月19日到和达公司工作，不满10年，应当享受年休假5天。该公司应当安排童加均每年休年假，现和达公司未举示证据证明童加均每年已经休年休假和童加均因本人原因书面提出不休年休假的事实，应承担相应的法律后果，和达公司应当支付童加均未休年休假的工资。根据《职工带薪年休假实施条例》以及《职工带薪年休假条例》第五条第三款“对职工应休未修年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。童加均工作尚不满10年，从2012年12月19日至2020年6月9日解除劳动合同，其应当享受年休假32天，由于和达公司没有提供童加均从上班至今的工资收入情况，本院确定从解除劳动合同之日前12个月的平均工资作为计算年休假的标准，经计算为6673.89元（2268.08元÷21.75天×32天×2）。现童加均要求6641元，一审法院予以支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、第四十七条规定，失业人员失业前用人单位应当按照法律规定关于童加均要求支付从2020年7月至2021年10月每月1440元的失业保险待遇计23040元的请求，因童加均失业时间为2020年6月9日至法庭辩论终结前为2个月（即2020年8月6日），应当领取失业保险待遇为2880元。关于和达公司提出，童加均未与公司建立劳动关系，双方只是雇佣关系，不属于劳动法调整的范围与事实不符，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十五条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第（一）项、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第十条、第十一条第一、二款第十二条第一、二款、《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻企业职工带薪年休假实施办法有关问题的通知》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条之规定，判决：一、原告童加均与被告重庆和达饮食文化有限公司的劳动关系于2020年6月9日予以解除。二、被告重庆和达饮食文化有限公司在本判决生效后十日内支付原告童加均工资3002元，解除劳动关系经济补偿17010.60元，带薪年休假补偿6641元，未领取失业保险待遇损失2880元，合计29533.6元。三、被告重庆和达饮食文化有限公司退还原告童加均押金200元。四、驳回原告童加均的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆和达饮食文化有限公司负担。本院二审审理中，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明：二审审理中，双方均陈述和达公司对童加均有上下班时间、工作着装等工作纪律的要求。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，和达公司上诉称其与童加均之间系雇佣关系而非劳动关系，但根据已经查明的事实，童加均自2012年12月19日至2020年6月9日期间，一直为和达公司提供劳动；和达公司每月向其支付劳动报酬，且金额相对固定；和达公司在工作期间，对童加均存在考勤、着装等工作纪律的要求，对其存在劳动管理。因此，和达公司与童加均之间的法律关系符合劳动关系的基本特征，一审法院认定双方存在劳动关系，并无不当。关于和达公司一审举示的童加均在案外人参保的证据，一审法院认证过程中已明确对该证据合法性、真实性予以确认，并对2018年9月至11月期间，童加均的社会保险由重庆铜郭建筑工程有限公司缴纳的事实予以确认，即对该证据予以采信，并非和达公司上诉所称一审法院对证据不予评判。但是，仅凭短时间内的参保事实，并不足以认定童加均与案外人建立了劳动关系，仍需结合提供劳动、发放报酬、劳动管理等方面的事实综合判断。综上，和达公司的上诉请求不成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆和达饮食文化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年十月三十日法官助理  傅典模书 记 员  江 波