四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2950号 上诉人（原审被告）：牟刚云，男，汉族，生于1974年5月10日，住四川省阆中市。 上诉人（原审被告）：四川省舜驰天合建筑劳务有限责任公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路********。 法定代表人：幸治林，执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：卿强，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：王玉江，男，汉族，生于1967年5月16日，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人（特别授权）：廖从明，阆中市江南法律服务所法律工作者。 原审被告：四川隆顺天和建筑劳务有限公司，住，住所地四川省成都市金牛区蜀光路********/div> 法定代理人：廖祥成，该公司经理。 委托诉讼代理人：龚智煊，四川蜀缘（资阳）律师事务所律师。 上诉人牟刚云、四川省舜驰天合建筑劳务有限责任公司（以下简称舜驰天合公司）因与被上诉人王玉江、原审被告四川隆顺天和建筑劳务有限公司（以下简称隆顺天和公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初3825号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 牟刚云、舜驰天合公司上诉请求：撤销一审判决。事实及理由:一、一审法院应将本案移送其他法院审理。被上诉人的叔叔此前系一审法院副院长，虽已不在副院长岗位，但人脉关系不会消失。二、一审终止鉴定错误。一审法院以上诉人未到场参加选择鉴定机构为由，终止鉴定错误，因上诉人按鉴定机构通知两次准时到法院参加选择鉴定机构，但鉴定机构有关人员不在，打电话无人接，责任不在上诉人。三、一审按城镇标准计算赔偿费用错误。阆中市长安社区居委会以及四川绿水华达物业管理有限公司阆中管理部所出具的证明错误，仅加盖了公章，不符合民事诉讼法司法解释第一百一十五条规定，不应采信。同时，被上诉人未提供按城镇标准计算的其他证据。四、一审认定牟刚云与王玉江存在雇佣关系错误。牟刚云承包了木工工程需要木工，通过介绍王玉江希望在工地做工。但决定是否用人有一个考察过程，王玉江受伤时是来工地的第一天，双方都在考察的过程中，牟刚云没有正式确定是否雇佣，王玉江也没有决定是否愿意做工，双方还未建立起劳务合同关系。这是王玉江意外受伤，不是提供劳务者受伤害的责任纠纷。五、一审确定被上诉人承担40%的责任错误。被上诉人在工作中没有安全意识和防护措施，在受伤后没有第一时间到医院就医，而是由其亲属自行拔出眼中钉子，造成二次伤害，完全是自身过错造成，应承担全责。综上，一审程序违法，认定事实和适用法律错误，请支持上诉人的上诉请求。 王玉江辩称，一、本案原审查明的事实是清楚的，我在提供劳务的工程中受伤，一审法院认定我承担40%的责任还加重了我的责任。当时我基于急着想拿钱，所以没上诉。在本案中，没有证据证明我有过错，请求二审在查明事实的基础上，依法认定我没有责任。二、上诉人认为本案要移送其他法院审理，这是没有依据的，一审审理本案是有充分的法律依据的。上诉人认为鉴定错误也没有任何证据来证明。我们在2019年6月起诉，就是因为上诉人申请重新鉴定，我还去成都做了临床司法检查，因为上诉人不给鉴定费用，所以案子又退回了法院，故我认为上诉人是在以鉴定来拖延赔偿。三、我一直居住在城镇，一审对城镇标准的认定是正确的。四、牟刚云与王玉江的雇佣关系的认定正确，我是在牟刚云的雇佣过程中受伤的。综上，一审认定事实清楚，请求二审法院维持除我方承担责任外的判项。 隆顺天和公司述称，我公司同意二上诉人的上诉观点。 王玉江向一审法院起诉请求：判令牟刚云、舜驰天合公司、隆顺天和公司赔偿人身损害赔偿金250608.48元，并承担诉讼费。 一审法院查明的事实：2018年8月28日，隆顺天和公司与达州市罗浮建工有限公司阆中分公司签订了《阆中“山湖语”项目标段土建工程劳务合同》，约定由隆顺天和公司承建“阆中“山湖语”项目2标段6#、7#、8#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、45#、46#”的桩基以上工程。2018年8月25日，隆顺天和公司作为甲方与牟刚云作为乙方签订《阆中山湖语项目部模板分项工程班组分包合同》，约定隆顺天和公司以包辅材的方式将8#楼一单元、45#楼及相应地下室模板工程承包给牟刚云。2018年9月1日，达州市罗浮建工有限公司阆中分公司作为甲方与舜驰天合公司作为丙方、隆顺天和公司作为乙方签订《阆中·山湖语项目2标段土建工程建设工程劳务分包合同三方协议》（以下简称三方协议），约定“因乙方自身原因导致隆顺天和公司存在法律纠纷，现应乙方申请将合同主体变更为丙方，为使合同继续有效履行，经甲、乙、丙三方协议书一致，达成一致意见如下：乙方不再享有和承担甲乙双方签订《阆中“山湖语”项目2标段土建工程建设工程劳务分包合同》（以下简称劳务分包合同）中约定的权利及义务，原合同中的乙方权利和义务由丙方享有和承担，丙方承诺根据原合同，丙方已确知乙方在原合同项下的所有义务和责任，并自愿承担乙方在原合同项下的权利和义务……”。 2019年3月2日，王玉江经人介绍后，进入山湖语项目“45号楼”工地从事木工工作。2019年3月2日下午5时许，王玉江在用机器裁剪木板的过程中，木板中的钉子与机器碰撞后，钉子飞弹进王玉江的左眼中。当日18时23分，牟刚云将王玉江送入阆中市人民医院进行治疗，入院诊断为“1、左眼球穿通伤；2、左眼前房积血”。2019年3月26日，王玉江经治疗后出院，出院诊断为：“1、（S05.204）角膜穿通伤伴玻璃体嵌顿；2、（S05.102）创伤性前房积血；3、左眼外伤性白内障；4、左眼视网膜震荡伤”。出院医嘱为：“1、典必舒滴眼每天四次；2、口服活血明目片每天三次每次四颗；3、我科门诊复诊，择期行左眼白内障手术治疗”。王玉江住院期间，产生住院费用6484.22元。王玉江另支付门诊费用1055.26元。王玉江住院期间，牟刚云支付3700元。 2019年6月10日，王玉江委托南充明澄司法鉴定所对其所受伤情进行鉴定，南充明澄司法鉴定所出具鉴定意见为：1、被鉴定人左眼球破裂伤构成捌级伤残；2、建议给予后续医疗费5500元左右；3、误工期评定为120天，护理期评定为45天，每天需1人护理，伤后90天需额外补充营养。本次鉴定王玉江花费鉴定费用2600元。诉讼中，牟刚云、舜驰天合公司对该次鉴定提出异议，并申请重新鉴定。王玉江在重新鉴定中花费检查费用274元，王玉江主张产生交通费470元。重新鉴定过程中，因申请方未缴纳鉴定费用，2019年11月22日，四川旭日司法鉴定中心终止了鉴定委托。2020年2月19日，隆顺天和公司申请对王玉江所受伤情进行重新鉴定，因不到场参加选择鉴定机构，一审法院终结本次鉴定。 另查明，王玉江之子冯金标购买了阆中市七里街道办“馨园小区”房屋一套。阆中市长安社区居委会以及四川绿水华达物业管理有限责任公司阆中管理部向一审法院出具证明一份，主要内容为“王玉江一直随儿子冯金标居住生活在阆中市××街××小区××栋××单元××楼××号××今”。 诉讼中，牟刚云认可王玉江经人介绍后在其承包的工地中从事木工工作。舜驰天合公司对牟刚云承揽的工程无异议。 一审法院认为，王玉江方经他人介绍后，进入牟刚云承揽的工程中从事木工工作，王玉江与牟刚云之间系雇佣关系，王玉江在提供劳务的过程中受伤，牟刚云应承担赔偿责任。虽然舜驰天合公司辩称其并未与牟刚云之间签订分包合同，但舜驰天合公司在王玉江受伤前，已经与达州市罗浮建工有限公司阆中分公司以及隆顺天和公司签订了“三方协议”，由舜驰天合公司享有和承担“阆中山湖语项目2标段土建工程建设工程劳务分包合同”中的权利以及义务，即由舜驰天合公司成为阆中山湖语项目2标段的承包方。牟刚云虽然与隆顺天和公司签订的班组分包合同，但因舜驰天合公司已经取得承包方地位，且舜驰天合公司对牟刚云承揽的工程知晓且无异议，因此舜驰天合公司与牟刚云已形成事实上的承揽关系，舜驰天合公司将工程分包给没有资质的个人，应承担连带责任。隆顺天和公司在签订三方协议后，已不再享有和承担“阆中山湖语项目2标段土建工程建设工程劳务分包合同”中的权利以及义务，故不应对其签订三方协议后本案纠纷承担责任。从王玉江以及牟刚云陈述可以看出，王玉江系自己单独在裁剪木材的过程中受伤，王玉江原就从事木工工作，其在从事劳务过程中自身也应负有一定的注意义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”之规定，对于王玉江方的损失王玉江方负担40%责任。关于本案赔偿范围和数额，根据王玉江住院相关记录，依照相关法律和司法解释规定，认定如下：1.医疗费，凭据认定在阆中市人民医院住院期间医疗费为6,484.22元，王玉江主张的门诊费用以及为重新鉴定支付的检查费用凭据认定1,329.26元，王玉江主张的后续治疗费参考出院医嘱以及鉴定意见书，认定为5,500元；2.住院伙食补助费，酌定按照30元标准住院期间（24天）伙食补助费，计算为720元；3、营养费，参考出院医嘱以及鉴定意见，酌定营养期间60天、每天25元计算为1,500元；4.护理费，参考鉴定意见以及上一年度四川居民服务行业平均工资，酌定对王玉江主张的标准变更为105元计算45天，即护理费为4,725元；6.误工费，王玉江没有提供其工资标准，根据鉴定意见酌定误工天数为120天、王玉江主张的计算标准没有超过上一年度建筑业全部就业单位平均工资，故对王玉江主张的误工费14,400元予以支持。7.残疾赔偿金，根据王玉江方提供的证据，一审法院认为应按四川上一年度城镇居民人均可支配收入进行计算，参考鉴定意见确定的等级，对王玉江该项主张予以支持，即199,296元；8.交通费，因王玉江受伤以及为重新鉴定，酌定为300元；9.精神抚慰金，参考王玉江的伤残等级，王玉江主张15,000元，予以支持；10.鉴定费用，凭据认定2,600元。以上费用共计251,854.48元。牟刚云应承担的部分为151,112.69元。事故发生后，牟刚云支付王玉江医疗费3,700元，牟刚云还应向王玉江支付147,412.69元，舜驰天合公司对牟刚云应支付的147,412.69元承担连带责任。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条以及上引法律之规定，判决：一、牟刚云于判决生效后十日内赔偿王玉江各项损失共计147,412.69元；二、舜驰天合公司对上述款项承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,044元，由王玉江负担2,018元，由牟刚云负担3,026元。 二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。 本院认为，关于一审程序问题。二上诉人上诉称一审法院应将本案移送其他法院审理，即认为属于一审法院应当整体回避的情形，既未提供证据证明，也缺乏法律依据，且未在法定期限提出管辖异议，对此，本院不予支持。二上诉人对于王玉江自行委托鉴定机构作出的鉴定结论申请重新鉴定，一审法院已准许，但因二上诉人未依法缴纳鉴定费用，鉴定机构终止了鉴定委托，该责任应当由二上诉人自行负担。至于隆顺天和公司申请重新鉴定的程序被终结，因该公司在本案不应承担任何赔偿责任，人民法院是否允许该公司重新鉴定的申请与二上诉人无关，二上诉人对此提出异议本院亦不予支持。 关于劳务关系认定问题。牟刚云对于王玉江在事故发生当天是在牟刚云承包的木工工程工地做工受伤的事实并无异议，双方有建立劳务关系的合意，王玉江也提供了劳务，双方已形成了劳务关系。牟刚云以事发当天是在考察期，未正式确定是否雇佣，劳务关系尚未建立的主张明显缺乏法律依据。 关于适用城镇赔偿标准是否错误的问题。虽然王玉江提供的相关居委会、物业公司共同出具的证明在形式上存在欠缺，但王玉江的子女在城镇购房居住，王玉江随子女在城镇生活符合情理，一审以城镇标准计算赔偿费用并无不当。 关于责任划分问题。王玉江受伤后及时被送往医院救治，对于插入眼中的钉子是由王玉江私自拔出还是在医院手术拔出双方存在争议，且没有证据证明私自拔出异物必然加重了损害程度。同时，牟刚云作为接受劳务一方，本应对劳务人员加强安全教育与管理，提供必要的防护措施，对于事故的发生理应承担主要责任，一审确定牟刚云承担60%的责任符合法律规定。 综上，牟刚云、舜驰天合公司的上诉主张均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5044元，由牟刚云、四川省舜驰天合建筑劳务有限责任公司共同负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二〇年十月十日 书记员 张 佳