江苏省无锡市新吴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0214民初739号原告（反诉被告）：无锡市华朵酒店管理有限公司，统一社会信用代码91320214MA1NWXL08A，住所地江苏省无锡市新吴区前卫路**1107。法定代表人：怀轩，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：董晨，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤奇峰，江苏致邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：苏州金鼎建筑装饰工程有限公司，统一社会信用代码913205086081966625，住所地江苏省苏州市莫邪路**。法定代表人：仲志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘英平，江苏法凯律师事务所律师。原告（反诉被告）无锡市华朵酒店管理有限公司（以下简称华朵公司）与被告（反诉原告）苏州金鼎建筑装饰工程有限公司（以下简称苏州金鼎公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年6月5日、2020年10月20日公开开庭进行了审理。原告华朵公司的委托诉讼代理人汤奇峰、董晨、被告金鼎公司的委托诉讼代理人刘英平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华朵公司向本院提出诉讼请求：1、判令金鼎公司向华朵公司赔偿经营损失2889630元。2、判令金鼎公司承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费。事实与理由以及对金鼎公司提出的反诉请求辩称：1、2018年4月18日，华朵公司与金鼎公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由金鼎公司承接华朵公司投资的无锡新区亚朵酒店室内装修工程（以下简称亚朵酒店装修工程），其承包范围和工作内容包括四层公共用房、五层客房及走道等公共部分室内装修设计、施工等工作内容，承包范围是土建室内装修、给排水安装、电气照明安装等，合同总价款3727980元，工期为2018年4月1日至2018年7月31日。专用条款第7.5.2条约定，如因承包人原因，当累积完成工作量不足计划进度的70%或工期延误30天以上，发包人有权单方面中止合同，承包人必须立即清偿并赔偿发包人的一切损失。合同签订后，华朵公司按时足额支付了工程款，但金鼎公司却在施工过程中存在大量施工质量问题，现场管理混乱，期间还不止一次出现过民工至甲方讨薪的局面，致使施工进度严重滞后，无法按合同约定工期完工。应金鼎公司多次请求，华朵公司不得已同意减少金鼎公司承建的工程量，将原施工合同中的承包范围和工作内容变更为五层客房及走道灯公共部分室内装修设计、施工、总包管理配合等工作内容。同时应金鼎公司请求，竣工日期延长至2018年11月9日，双方就此签订了补充协议，同时约定如因承包人原因，导致竣工工期之后于合同工期，承包人按工期每之后一天赔偿20000元向发包人支付违约金。但此后，金鼎公司的工程进度和施工质量却无改善。监理方认定金鼎公司存在“现场不服从甲方、监理的管理，擅自修改走道地面做法。质量问题整改进度缓慢，施工人员数量严重不足，导致交付日期一再延迟。”等严重过失，遂于2019年1月6日向金鼎公司签发工程暂停令，要求金鼎公司停工。华朵公司于2019年1月9日向金鼎公司发出合同解除函，解除双方签订的上述施工合同及补充协议。金鼎公司施工质量和管理不善等问题，致使案涉工程完工一再延后，严重影响到华朵公司的酒店开业计划，使华朵公司蒙受巨大经济损失。2、经过鉴定及协商，现认可其应支付的工程尾款为851301元，但其中包含7万元质保金，该部分质保金应自金鼎公司退场之日2019年1月10日开始计算24个月，即2021年1月10日才届付款时间。金鼎公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令华朵公司支付金鼎公司工程余款851301元。2、本案全部诉讼费、鉴定费由华朵公司承担。事实与理由以及对华朵公司提出的本诉请求辩称：1、双方签订施工合同后，金鼎公司按约履行合同，但由于华朵公司在施工过程中存在设计变更、需要等待华朵公司委托的装修该酒店的其他装修公司工序上的配合，以及工程图纸迟迟不到位等诸多原因导致金鼎公司无法正常开展工作。华朵公司强烈要求金鼎公司让出四楼公共用房装修工程交由其他施工单位施工，为此双方才签订补充协议。后金鼎公司在装修过程中再次碰到无正规蓝图，施工方案未定等诸多问题，由于设计变更多次拆除已完成工程，又按华朵公司的要求多次增加工程项目，考虑到以上实际情况双方同意调整工期至2018年12月18日。但华朵公司直至该时间仍有一些施工所需材料无法及时到位，一些施工方案、材料样品无法及时确定，以及又再增加工程项目等原因导致工程无法在2018年12月18日及时完工。虽然这些都是华朵公司的原因，但金鼎公司仍然积极配合履行合同，可是华朵公司却在工程接近完工时于2019年1月6日下发工程暂停令，并于2019年1月9日发通知解除合同。金鼎公司复函认为工期延误并非金鼎公司的责任，合同不具备解除的条件，为此与华朵公司多次交涉无果，华朵公司的该行为属于根本违约致使金鼎公司的合同目的不能实现。2、金鼎公司无奈撤场后，华朵公司并未支付工程余款，经鉴定，工程余款金额为851301元。现认可其中包含的质保金按7万元计算，但因合同已经解除，质保金不需要按照合同约定的期限支付，故现全额主张工程余款851301元。3、酒店经营本身存在商业风险，风险的存在不能使华朵公司主张的损失确定化。即使按照鉴定结论，剩余工程量需8天完工，金鼎公司延期完工的时间仅为一个月，但该期间华朵公司的损失也不应由金鼎公司承担，因为还存在非金鼎公司施工的一楼大厅未完工及六楼渗漏问题，金鼎公司按时完工的话华朵公司也无法马上开始经营。如果法院认定金鼎公司应承担延误工期的违约责任的话，按约最高也不能超过其实际施工工程量总金额的10%。经审理查明：一、合同约定情况2018年4月18日，发包人华朵公司与承包人金鼎公司签订《建设工程施工合同》1份，协议书部分约定工程内容为四层公共用房、五层客房及走道等公共部分室内装修设计、施工等工作内容，具体详见招标工程量清单及其编制说明，设计图纸，亚朵酒店装饰、设计、施工标准。工程承包范围为土建室内装修、给水排水安装、电气照明安装等。计划开工日期为2018年4月1日，计划竣工日期为2018年7月31日。工期总日历天数122天，工期总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价为3727980元，其中五楼客房2807980元（52套房间，5752133.06×92%÷98×52）；五楼走道暂估价170000元；四楼公共用房暂估价750000元（1000元/㎡估算）。以上所有工作内容最终结算价依据客房投标文件报价水平及承诺下浮率（8%）结算，新增单价执行合同变更条款，新增材料价重新核价，其中专业工程暂估价920000元。合同价格形式为固定单价合同。专用合同条款部分第1.6.1约定，由承包人及时提供工程相关全部图纸、相关施工范围内的全部设计图纸。3.1.（10）.10）及11）约定，承包人必须签收监理工程师发出的书面资料，如有异议必须在收文之日起3日内书面回复，否则视同认可。承包人报给监理部的计划、报表、方案等资料，须同步报发包人，但发包人不会越过监理直接给承包人回复。5.1.1约定，工程质量标准按国家和地方现行施工及验收规范执行，必须达到合同约定的质量标准，同时还须做到以下要求：亚朵连锁酒店相关专业设计、技术、节点施工规定和规范。7.5.1约定因发包人原因导致工期延误的其他情形：①由发包人指定或直接分包的项目未能按承包人的总体进度计划如期完成而造成承包人工期延误（发包人、承包人、监理、分包方四方确认），经监理和发包人代表共同签证后工期顺延。②除地震、洪水等不可抗力及发包人书面确认的原因外，承包人不得以任何借口延长工期。③其余按通用条款执行，工期的延长不附带任何的补偿费用。7.5.2约定因承包人造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：（1）因承包人原因，导致节点工期延误，承包人按每延误一天赔偿1000元向发包人支付违约金，此违约金并不能免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。（2）如因承包人原因，导致竣工工期滞后于合同工期，承包人按工期每滞后一天赔偿3000元整向发包人支付违约金，此违约金并不能免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。（3）如因承包人原因，当累计完成工程量不足计划进度的70%或工期延误达30天以上，发包人有权单方面中止合同，承包人必须立即清场并赔偿发包人的一切损失，同时承包人须向发包人支付合同价款2%的违约金。（4）如果由于承包商的原因造成工期延长，由此导致追加的监理费用由承包商承担。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为累计最多不超过本工程合同价的10%。12.4.1关于付款周期的约定：1、合同签订后3天，同时承包人进场支付合同价的20%;2、水电隐蔽工程结束并验收合格支付合同价的25%；3、木工基层、瓦工面层完工支付合同价的25%；4、洁具安装完成、木作进场支付合同价的10%；5、全部项目竣工验收通过、完善的工程竣工及结算资料报送、并经结算审核定案后支付至结算总价款的97%。6、余款3%作为质保金，24个月后支付。15.2约定缺陷责任期为24个月。15.3约定，发包人将扣留结算价的3%作为质量保证金（质保金），质保金在缺陷责任期满后30日内付清（不计利息）。15.3.2约定，在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。15.4.1约定，工程质量保修期为2年。16.2.3关于承包人违约解除合同的特别约定为按通用条款。通用条款第16.2.1约定承包人的违约情形第（5）项为承包人未能按施工进度计划及时完成合同约定的工作，造成工期延误的。通用条款第16.2.3约定，监理人发出整改通知后，承包人在制定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。2018年9月3日，甲方华朵公司与乙方金鼎公司签订《建设工程施工合同补充协议》1份，约定：就双方签订的《建设工程施工合同》（原协议）中的工程内容、工期、价款支付及违约责任等事项经充分协商，达成一致，形成本补充协议。一、工程概况：1、工程名称：无锡新区亚朵酒店装饰工程（五层等）。2、工程内容：五层客房及走道等公共部分室内装修设计、施工、总包管理配合等工作内容，具体详见招标工程清单及其编制说明，设计图纸，亚朵酒店装饰、设计、施工标准。二、工期：1、计划竣工日期：2018年11月9日（就五层客房及走道等公共部分室内装修设计、施工，总包管理配合等工作内容）。2、五楼501、502、503、504走道及布草间以收到甲方正式施工图起，该部分工程开始计算工期。3、施工过程中如甲方提出工程变更，乙方接甲方书面通知后进行变更施工，相关费用甲方补偿，工期相应顺延。三、质量标准：严格按照原施工合同执行。因工程质量造成的一切损失由乙方完全负责。乙方对承包范围工程质量问题负有完全责任，并严格依照施工图设计、设计变更、图纸会审等设计文件要求施工，甲方将按此及现场情况进行施工监督管理。……六、陈述与保证：1、乙方承诺，就本协议所约定的工程内容增项，乙方将安排单独的承包人员队伍进行施工，严格遵守原协议和本协议所约定的工期和附件三约定的工程进度，保证施工质量。七、工期延误：双方协商一致，对原协议专用条款第7.5.2（1）、（2）条予以调整，具体如下：1、因承包人原因，导致节点工程延误，承包人按每延误一天赔偿5000元向发包人支付违约金，此违约金并不能免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。2、如因承包人原因，导致竣工工期滞后于合同工期，承包人按工期每滞后一天赔偿20000元向发包人支付违约金，此违约金并不能免除承包人继续完成工程及修补缺陷的义务。3、如因甲方原因，如未及时支付工程进度款、验收不及时所造成的工期影响由甲方承担，并根据本协议第七条第2款给予乙方同等补偿。九、其他：……3、本协议的签订不视为甲方放弃根据原协议向乙方主张违约责任的权利。6、本协议附件包括：附件一、合同价款构成清单。附件二、工程进度款支付清单。附件三、施工进度计划表。附件一签约合同价与合同价格形式载明：签约合同价为2977980元，其中五楼客房2807980元（52套房间，5752133.06×92%÷98×52）；五楼走道暂估价170000元；以上所有工作内容最终结算价依据客房投标文件报价水平及承诺下浮率（8%）结算，新增单价执行合同变更条款，新增或变更材料价重新核价。附件二工程进度款支付清单载明：1、合同签订后支付合同价款20%；2、水电隐蔽工程结束并验收合格支付合同价款的20%；3、木工基层完工支付合同价款的15%；4、瓦工面层完工支付合同价款的15%；5、木饰面层、墙纸。地。地毯、地板材料进场始安装，支付合同价款15%；6、全部项目竣工验收通过、完善的工程竣工及结算资料报送，并经结算审核后支付至结算总价的97%。6、余款3%作为质保金，24个月后支付。附件三施工进度计划表载明各项工程内容的时间进度安排情况，全部完工时间为2018年11月9日。上述事实，由当事人陈述、《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》及附件等证据在卷佐证。二、完工及停工情况2019年1月6日，监理单位向金鼎公司送达《工程暂停令》，张贴在施工区域，载明：由于1、现场不服从甲方、监理的管理，擅自修改走道地面做法；2、现场存在的质量问题整改进度缓慢，施工人员数量严重不足，导致交付日期一再推迟原因，现通知你方必须于2019年1月6日11时起，暂停五楼所有部位（工序）施工，并按下述要求做好后续工作。要求：1、鉴于目前施工进度已严重滞后，根据施工合同、补充协议内相关条款规定，对金鼎公司处以100000元罚款。2、请金鼎公司主要领导到现场解决停工后的相关事宜。2019年1月9日，华朵公司向金鼎公司寄送《合同解除函》1份，载明：双方签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由金鼎公司承接上述工程项目后，一再延误工期。现依据合同约定，解除双方签订的上述施工合同及补充协议。2019年1月10日，金鼎公司停止施工并撤场。当日的《无锡亚朵酒店专题会议纪要》载明：主要议题为关于金鼎公司退场及相关善后事宜。与会单位及人员为华朵公司王总、郑总；南京苏宁监理陶俊；无锡紫苹果装饰许晓波，金鼎公司熊月兵、陈万进。主要内容：1、金鼎公司今日必须退场，把五楼客房内的设备、材料在今日17点前必须全部清理出场。2、由建设单位牵头，监理方、金鼎公司、紫苹果装饰现场负责人参加，对金鼎公司五楼施工的内容存在的问题进行全面检查、汇总（含剩余工作量），形成书面检查记录，各单位检查人员签字确认。3、质量检查标准以六楼紫苹果的交付内容为标准，检查的主要内容包括水电工程、涂饰工程、木饰面、卫生间等主要项目及细部收口。后附的《亚朵酒店五楼问题汇总表》列明了经检查后汇总的未完工内容及已完工内容存在的问题，金鼎公司、紫苹果公司、苏宁监理、华朵公司均盖章及现场负责人签字确认。2019年1月14日，金鼎公司向华朵公司寄送《合同解除回复函》1份，言明：其于2019年1月11日收到上述《合同解除函》。华朵公司无权也无正当理由单方解除合同。金鼎公司一直按要求正常施工，所有工程量及变更签证均未清算，不具备解除合同的条件。即使该工程工期延误，也是由华朵公司未提供正规施工蓝图和随意变更工程做法且未对变更进行及时确认等原因造成的，责任应由华朵公司承担。华朵公司单方解除合同的行为，有可能影响工程进度、拖延决算进度及拖欠工程款，由此引起农民工讨薪等一系列问题责任由贵公司承担。鉴于本工程已具备竣工条件，请华朵公司接函后按合同约定结算工程量并及时按节点付款，确保工程顺利交付。诉讼中，双方当事人在各自的本诉请求及反诉请求中均分别提出过要求解除上述施工合同及补充协议，故双方当事人解除的时间一致确认为金鼎公司向法院提交反诉状的时间即2019年3月11日，但明确解除的理由并非双方当事人协商一致解除，而是各自均认为系对方存在违约行为。上述事实，有当事人陈述、《无锡亚朵酒店装饰工程施工专题会议纪要》、《工程暂停令》、《合同解除函》、《无锡亚朵酒店专题会议纪要》、《合同解除回复函》等证据在卷佐证。三、工程价款诉讼中，金鼎公司申请对其已经完成工程量的价款进行鉴定。双方当事人一致确认，需鉴定的金鼎公司的已完成工程量，依据双方施工合同中确定的工程范围中五楼部分的施工内容，减去2019年1月10日会议纪要上确认的金鼎公司未完工的施工内容，再考虑在施工过程中签证单上载明的变更或者增加的工程量。经本院依法委托，江苏澄建正达工程项目管理有限公司（以下简称澄建公司）于2019年12月20日出具《工程造价咨询报告书》1份，鉴定结论为上述需鉴定的造价合计为3135887.49元。鉴定过程中，华朵公司与金鼎公司人员共同至亚朵酒店现场勘验，发现金鼎公司已完工工程中还存在瓷砖空鼓、地、地漏错位或间距过大浴房玻璃门橡胶条脱落等问题，并由华朵公司申请江苏省南京市钟山公证处对这些质量问题进行检查、确认并制作统计表格后，出具（2019）宁钟证经内字第8209号公证书。金鼎公司对公证书所载明的质量问题并无异议，但不认可华朵公司提出的维修费用预算金额，故华朵公司要求对这些质量问题所涉及的修复费用进行鉴定。经协商，双方当事人达成如下一致意见：上述公证书列明的瓷砖空鼓、地、地漏问题以及未列入淋浴房玻璃门的闭门橡胶条质量不好脱落等质量瑕疵由华朵公司自行另找施工单位进行维修，金鼎公司均不再负责维修，相应的维修费用由金鼎公司负担200000元，在华朵公司应支付金鼎公司的工程款中予以扣除，同时约定了相应的保修责任。后华朵公司撤回要求对上述质量问题的修复费用进行鉴定的申请。已付款情况：华朵公司于2018年4月19日支付金鼎公司工程款745596元，于2018年9月28日支付445596元，于2018年10月26日支付446697元，于2018年11月23日支付297798元，于2018年12月3日支付148899元，合计2084586元。金鼎公司已向华朵公司开具相应金额的发票。上述事实，由当事人陈述、《工程造价咨询报告书》、公证书、付款证明及发票等证据在卷佐证。四、其他工期争议施工过程中,双方当事人形成大量工程变更签证单、工程联系单、监理通知单、工地会议纪要等，载明华朵公司存在设计变更、材料确定时间较迟等情况，金鼎公司存在未按时间节点完成施工、现场施工人员较少影响工期等情况。2018年9月3日,双方补充协议附件三施工进度计划表载明各项工程内容的时间进度安排情况，全部完工时间为2018年11月9日。2018年10月10日，金鼎公司签收华朵公司送达的工程罚款单，金额为5000元，处罚原因为严重延误合同工期施工节点。2018年10月24日，金鼎公司向华朵公司出具承诺书1份，言明双方签订了施工合同、补充协议，金鼎公司会严格认真履行合同义务、责任，保证工程进度款专款用于本工程项目的人工、材料、纳税等与本工程相关的各种支出。2018年11月14日，就现场施工进度滞后问题形成的《无锡亚朵酒店装饰工程施工专题会议纪要》载明：1、根据施工合同及补充协议约定，2018年11月9日为项目竣工交付日期，根据目前现场五楼、六楼的施工进度，已严重滞后，影响华朵公司开业时间，已经造成实际的经济损失。2、关于施工单位提出的，由于甲方的设计方案滞后导致局部不能按时交付的部分工程量（如布草间、电梯厅、套房浴缸），不能成为影响整体客房的交工日期的理由。3、关于金鼎公司提出的工程款支付节点要求，华朵公司可根据现场实际完成情况扣除剩余工作量，按时支付工程款。4、关于金鼎公司目前进度严重滞后，要求金鼎公司谭总给予项目部大力支持（人员、材料）；本周五中午12：00前必须提交剩余工作量的施工进度计划表，月底前必须完成客房内的所有工程量。5、关于紫苹果装饰现场地坪、地、地砖、地板施工平整度较差响工程质量，要求紫苹果装饰加大整改投入力度，确保工程质量但不能成为影响工程本月底竣工交付的理由。2018年11月16日，金鼎公司再次提供施工进度计划表1份，载明各项工程内容的时间进度安排情况，全部完工时间为2018年12月18日。该表下方另有金鼎公司人员手写承诺：以该计划表按时完成，如有违反愿按补充协议条款接受处罚。此后，双方当事人又形成了一些工程联系单、监理通知单、工地会议纪要及微信记录等，载明金鼎公司要求华朵公司确认图纸、墙纸、石材等材料的情况，华朵公司指出金鼎公司存在材料进场不及时、人员不足等情况，并要求按承诺的施工计划推进完成。2018年12月10日，监理单位向金鼎公司送达《监理通知单（进度控制类）》1份，载明事由为五楼客房施工进度严重滞后。内容为大理石台面及电视柜、五金门锁、窗帘安装、油漆找补、淋浴房玻璃安装等事项均未按进度施工。要求金鼎公司接到通知后针对滞后的工序，立即采取赶工补救措施，如未能按承诺时间完成，将提请建设单位进行经济处罚。金鼎公司未就工期延展事项办理过相应签证手续。上述事实，有当事人陈述、工程变更签证单、工程联系单、监理通知单、工地会议纪要、工程发款单、承诺书、施工进度计划表等证据在卷佐证。诉讼中，金鼎公司提供视频资料，并主张根据视频内容，2019年1月12日时，酒店一楼接待大厅形象进度只完成三分之一，应由华朵公司自行施工的部分木饰面工程未完工，故影响华朵公司开业时间不能归咎于金鼎公司。经质证，华朵公司不予认可，认为视频内容无法看出具体的拍摄时间。金鼎公司提供2019年2月21日的专题会议纪要复印件1份，载明参会方为华朵公司、南京苏宁监理、无锡紫苹果装饰，内容为紫苹果公司进行工程扫尾，解决渗漏问题，确保2月23日亚朵总部的验收。并主张亚朵酒店开业时间的问题不是因为金鼎公司施工的原因。经质证，华朵公司认为金鼎公司非该会议的参会人，对其主张不予认可。五、经营损失诉讼中，华朵公司主张酒店延迟开业的经营损失，按照2019年3月16日正式营业开始所产生的财务报表看，全部房间日平均收入为25000元/天，补充协议约定的完工时间2018年11月9日的次日起计算至正式营业前一日共计125天，合计3120000元左右，去除运营成本（包含人工工资、房租、日常消耗）后金额为1200000元。因金鼎公司不予认可，华朵公司依法向本院提出评估申请，要求对其在2018年11月10日至2019年3月15日期间的经营损失进行评估。经本院依法委托，无锡市衡业土地房地产资产评估咨询有限公司（以下简称衡业公司）于2020年4月24日出具《资产评估报告》1份，评估结论为，华朵公司该期间经营损失为2889630元。经质证，华朵公司无异议，金鼎公司不予认可，并要求华朵公司提供该期间的纳税申报表。后华朵公司补充提供了2019年3月至11月期间的纳税申报表、明细和完税证明。经质证，金鼎公司对真实性无异议，但认为从这些税务申报材料中载明的利润看，华朵公司不存在损失，同时申请鉴定人出庭作证。后本院依法通知鉴定人注册资产评估师张运美出庭作证，张运美解释称，本次评估经营损失是按照资产评估的统计口径进行，不考虑房屋本身和装修的折旧，与税务申报材料中的利润表所采用的财务统计口径不一致。在评估报告出具后，其也收到了华朵公司的税务申报资料，经仔细核对，这些税务申报资料与据以作出评估报告的报表材料相比金额略小一点，因为这些税务申报资料未包含税率。诉讼中，双方当事人对2019年1月10日办理移交手续确认的金鼎公司尚未完工的工程量和此前已完工工程存在的问题如果继续完工和修复完成需要多长时间存在争议。华朵公司认为其虽然没有统计当时现场施工人员的信息，但据其了解金鼎公司在2019年1月6日前在施工现场几乎没有施工人员，后其另行找到的施工方自2019年1月13日进场施工，至2019年3月7日完工，2019年3月9日收到亚朵运营方的竣工验收通知，2019年3月16日正式上线经营，总时间为52天，没有扣除农历新年期间。金鼎公司认为只需要一周左右，华朵公司另行找到的施工方就是原亚朵酒店装饰工程六楼的施工单位，该施工单位的施工内容包含对六楼工程的整改和施工，故不能全部计算。金鼎公司在2019年1月10日前是有十三四个工人在现场施工，华朵公司每天点人数的，但是没有材料交付金鼎公司。金鼎公司申请对上述存在争议的所需完工时间进行鉴定，经本院依法委托，澄建公司于2020年10月16日出具《工程造价咨询报告书》1份，鉴定结论为上述争议事项所需工期为8天（按6个工种同时施工，全天最高施工人数6人）。经质证，金鼎公司对鉴定结论无异议。华朵公司对鉴定结论无异议，但认为施工过程中很难做到所有工种一起施工的情况，实际上在停工之前金鼎公司在现场基本没有什么施工人员，甚至出现过农民工讨薪的情况，且停工当时正处于农历新年前，其寻找其他施工方所花费的时间和支出的成本都远高于通常情况。作为酒店，在工程完工后还需通过亚朵品牌方的验收其才可以正式营业，该工作也需要施工方的配合，这些时间也应计入其计算营业损失的期间。本院认为：本案中，根据鉴定结论，金鼎公司已完成的工程量造价为3135887.49元，华朵公司已付工程款为2084586元，再扣除双方协商一致由金鼎公司承担的维修费200000元，双方当事人确认还余工程款851301元。关于其中包含的70000元质保金，虽然合同已经解除，但金鼎公司对其已完成的工程仍应按照合同相关约定承担质量保修义务。华朵公司主张付款时间应为金鼎公司退场之日2019年1月10日开始计算24个月，但考虑到该时间即将届至，而且金鼎公司退场之后已由其他施工单位继续完工，案涉亚朵酒店装修工程已经竣工验收且亚朵酒店已经营业等情况，为避免当事人诉累，该70000元质保金在本案中一并处理较为妥当。因此，金鼎公司现要求华朵公司支付工程尾款851301元的请求，本院依法予以支持。关于工期延误的问题。首先关于完工时间，双方当事人在补充协议中调整施工内容后确定的计划竣工日期为2018年11月9日。后金鼎公司重新提交施工进度计划表，承诺完工日期为2018年12月18日，华朵公司接收了该计划表且在工地会议纪要中要求金鼎公司按该计划完成施工，应认为双方当事人已就完工日期重新确定为2018年12月18日。但金鼎公司在2019年1月10日退场时并未完成全部的施工任务已超出了上述应完工日期。而根据鉴定结论，按6个工种同时施工，全天最高施工人数6人计算，完成剩余工程量还需8天。照此推算，如金鼎公司继续施工，其完工时间约为2019年1月18日。其次，虽然完工时间有延展，但仍应继续考察金鼎公司是否有权主张工期顺延。当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。本案中，施工合同关于工期顺延的方式及程序均有明确约定。施工合同专用条款7.5.1第①项约定由发包人指定或直接分包的项目未能按承包人的总体进度计划如期完成而造成承包人工期延误（发包人、承包人、监理、分包方四方确认），经监理和发包人代表共同签证后工期顺延。补充协议虽重新确定了工期和工期延误的违约责任，但并未变更施工合同关于工期顺延的方式和程序的约定。金鼎公司并未就工期延展事项办理过相应签证手续，不符合合同关于工期顺延的约定。其虽辩称在工地会议纪要中载明部分可能事项或有可能影响工期，但因在该些会议纪要中均未载有金鼎公司提出工期顺延要求的内容，金鼎公司也未提供证据证明其曾在合同约定的期限内以其他方式向华朵公司或者监理单位申请过工期顺延，故无法确定相关事项是否必然造成工期的延误，更无法确定应顺延工期的天数，且金鼎公司未提供证据证明华朵公司后续曾同意其顺延工期，故金鼎公司未按约及未及时主张权利的不利后果应由其自行承担。再次，上述情况再结合金鼎公司施工期间，有监理通知单、会议纪要等明确金鼎公司存在工期滞后等情况综合来看，案涉工程确存在工期延误的情况，金鼎公司应承担相应的违约责任，华朵公司主张其因此产生的营业损失于法有据。关于华朵公司经营损失的金额。首先，根据以上分析，双方当事人已将完工日期重新确定为2018年12月18日，故华朵公司主张此日期之前的经营损失，本院依法不予支持。其次，根据鉴定结论推算金鼎公司完工日期约为2019年1月18日，故华朵公司主张其经营损失的计算截止日期为2019年3月16日，本院依法不予支持。但该日期并非金鼎公司实际完工日期，考虑到金鼎公司撤场时临近农历新年，施工人员的安排相对平时困难，人工费用也相对较高等因素，在认定华朵公司经营损失时应在该日期的基础上综合予以考量。第三，虽然评估结论给出了华朵公司主张期间的经营损失金额，但该金额与华朵公司根据其实际情况扣除运营成本后自行测算的原主张金额差异较大，考虑到华朵公司对于自身运营成本的掌握和估算，华朵公司经营损失的确定应在参考评估结论的基础上根据华朵公司自己的估算进行调整。第四，施工合同专用条款7.5.2第（4）项约定因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为累计最多不超过本工程合同价的10%。虽然华朵公司最终明确其主张经营损失而非违约金，但其性质仍然是因金鼎公司工期延误所产生的违约责任，故其现主张的违约责任不应过分超过双方当事人在合同订立当时所能预见的损失范围。最后，上述情况结合双方当事人合同履行情况、金鼎公司施工范围仅为酒店五楼等情况，并根据公平原则和诚实信用原则综合衡量，本院酌定金鼎公司应因工期延误所应承担华朵公司的经营损失金额为300000元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、无锡市华朵酒店管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付苏州金鼎建筑装饰工程有限公司工程款851301元。二、苏州金鼎建筑装饰工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付无锡市华朵酒店管理有限公司违约金300000元。三、上述第一、二项付款义务相冲抵，无锡市华朵酒店管理有限公司还应支付苏州金鼎建筑装饰工程有限公司551301元。四、驳回无锡市华朵酒店管理有限公司其他的本诉请求。五、驳回苏州金鼎建筑装饰工程有限公司其他的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14959元、财产保全费5000元、鉴定费20250元，合计40209元（此款已由华朵公司预交），由华朵负担36035元，由金鼎公司负担4174元（华朵公司要求其预交的诉讼费4174元由金鼎公司向其直接支付，本院不再退还，由金鼎公司于本判决发生法律效力之日起十日内向华朵公司支付）。反诉案件受理费减半收取8660元、鉴定费37500元，合计46160元（此款已由金鼎公司预交），由金鼎负担10929元，由华朵公司负担35231元（金鼎公司要求其预交的诉讼费35231元由华朵公司向其直接支付，本院不再退还，由华朵公司于本判决发生法律效力之日起十日内向金鼎公司支付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  朱逢吉二〇二〇年十月二十八日书记员  包檬丹本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》：第六条当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》：第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。