湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘31民终753号上诉人（原审原告）：黄云莲，女，1940年12月24日出生，汉族，湖南省保靖县人，农民，住保靖县。委托诉讼代理人：何志红，湖南共盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭庆礼，湘西自治州崇法法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：田祖学，男，1955年6月3日出生，土家族，湖南省保靖县人，农民，住保靖县。委托诉讼代理人：文启兵，湖南大凤律师事务所律师。上诉人黄云莲因与被上诉人田祖学排除妨害纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2020）湘3125民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人的方式审理了本案。现已审理终结。黄云莲上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判支持上诉人的诉讼请求；2、被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误：（一）、一审认定部分事实不存在。1、一审判决认定：“2007年经当时的村主任龙光学（已去世）调解（彭志状、田祖学、龙继万及证人杨某五人参与）三方达成一致为：…．．．2、田祖学与龙继万以凹槽（龙继万所挖）为界。”上述部分不是事实：一是2007年龙光学已经不是村主任；二是该调解协议并没有田祖学与龙继万、黄云莲地界划定纠纷（结合上诉人诉状至2007年被上诉人修房起争执和2020年5月7日连村村委会出具证明也证实依然存在纠纷）；2、一审判决认定：“原告黄云莲“沙堡上”的“左齐水沟、右边与田祖学为界”与双方陈述及该院实地勘查结果不一致且在同一方向。原告黄云莲认为被告田祖学建房占用其承包地，因证据不足，本院不予以认定。”存在错误。一是一审法院未制作实地勘查笔录记录现场勘查情况；二是从上诉人提交的山林分界登记表四至界限“上杨光华为界、下车路为界、左原沟、右田祖学为界”并结合具体争议地来看，被上诉人毫无疑问侵占了上诉人林地，况且上诉人在一审还提供了吴正柏、田力洪调查笔录、田仁付证明，足以证明争议地是上诉人林地范围。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在错误认定事实的基础上就认可上诉人与被上诉人及案外人龙继万达成口头《换地调解协议》，不符合证据适用法律规定。即使该口头协议存在，该协议也只是上诉人女婿彭志状与他人达成的，不能推定上诉人就此追认。2、一审法院以被上诉人2019年5月补办用地及建房许可即视为经依法批准取得合法建房手续并以此得出上诉人证据不足的结论，法律适用存在明显逻辑错误。首先，上诉人已经有充分证据证明争议地属于上诉人林地范围且有原始登记资料证实；其次，被上诉人在相当长时间内没有取得用地及建房许可，说明其用地与建房本身就存在违法问题，一审法院应该查清之前违法情况并说明其补办合法性在哪里，弄清楚被上诉人用地与建房手续的来龙去脉是对上诉人最好的一个交代；再次，用也许可并非物权凭证，不能以此认定该地就是被上诉人宅基地；最后，即使用地许可合法，但是该行为已经侵害了上诉人合法在先的权利。田祖学答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。黄云莲向一审法院起诉请求：1、被告立即停止侵害，返还所占原告自留山；2、案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：一、无争议事实：原告黄云莲与被告田祖学系同组村民。第一轮农村土地承包责任制时，原告黄云莲之夫钟光耀（已去世）在地名为“沙堡上”分得林茶桐木经济林地一块，四至界限为：上杨光华为界、下车路为界、左原沟、右田祖学为界。2005年1月，原告黄云莲之夫钟光耀病故。钟光耀病故时，彭志状曾与龙继万（小名二八海当时未在家）的伯父达成口头换地土葬，钟光耀葬于龙继万承包地内。龙继万回来后，为此与彭志状发生纠纷。2007年经当时的村主任龙光学（已去世）调解（彭志状、田祖学、龙继万及证人杨某五人参与），三方达成一致为：1、彭志状将“沙堡上”部分地调换给龙继万使用，双方以“沙堡”小坳为界；2、田祖学与龙继万以凹槽（龙继万所挖）为界。同年5月，被告田祖学根据调解协议划定界址动工在争议地修建一层房屋（当时未办手续）。2019年5月，被告田祖学向保靖县清水坪镇政府申请办理建房用地许可手续后，在原来一层房屋上加至两层半，导致双方发生争议。经村委会解决无果，原告黄云莲诉至一审法院。二、有争议事实：（一）被告田祖学建房是否占用原告黄云莲家承包地？从原告黄云莲向法庭提供的自留山承包证四至界线、一审法院依职权调取的被告田祖学田土承包地块登记表、证人证言、双方的当庭陈述并经实地查看，可以确认被告田祖学在争议地的“沙堡上”有承包地且与原告黄云莲交界，但承包证上并无该地名的承包地。原告黄云莲“沙堡上”的“左齐水沟、右与田祖学为界”与双方陈述及本院实地勘查结果不一致且在同一方向。原告黄云莲认为被告田祖学建房占用其承包地，因证据不足，本院不予认定。（二）原告黄云莲与杨光华（田祖学姐夫）承包地是否出现重叠？根据双方的承包证四至界线及双方到现场指认界址来看，杨光华家承包地位于原告黄云莲四至界线内，出现重叠。（三）原告黄云莲与龙继万（二八海）土地调换是否成立？根据《土地承包法》有关规定，承包经营权人可以对承包地进行互换、转让土地承包经营权。土地承包经营权互换、转让的，当事人可以向登记机关申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。原告黄云莲之夫钟光耀病故后需要土葬时，虽由龙继万（二八海）伯父龙光忠作主将其承包地调换给钟光耀作土葬地，但在龙继万回来后经村委会解决，双方已经达成调换土地经营权一致口头协议，应视为对其伯父行为的追认，土地互换成立。一审法院认为，本案焦点有二：一是2007年调解协议是否有效；二是被告田祖学是否构成侵权。关于焦点一，根据农村土地承包法有关规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡镇人民政府等调解解决。原告黄云莲与被告田祖学及案外人龙继万于2007年在村委会主持下达成的口头《换地调解协议》系当事人真实意思表示且未违反法律法规强制性规定，合法有效，对三方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。关于焦点二，被告田祖学在村委会调解后，根据调解协议划定的界址建房施工，当时没有办理相关用地及建房手续，属于违法建房。但其于2019年5月已经补办用地及建房许可，应视为经依法批准取得合法建房手续。原告黄云莲认为被告田祖学占用其承包地建房证据不足，不予认定。此后如果原告黄云莲有证据证明被告田祖学建房用地确实占用其承包地，可通过其他行政途径另行主张权利。综上，原告的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十一条第一款、第十七条第（二）项、第三十五条、第五十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告黄云莲的诉讼请求。案件受理费80元，依法减半收取40元，由原告黄云莲负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院确认一审法院关于无争议事实的确认和对有争议事实的分析与认定。本院认为，上诉人黄云莲请求人民法院判决排除他人对其不动产物权的妨害，应以享有不动产物权为基础。根据上诉人黄云莲之夫钟光耀承包林地登记表显示，其与被上诉人田祖学在地名“沙堡上”存在承包林地左右交界，且均下至“车路”。从实地看，被上诉人房屋后山林地已由田祖学开发种植柑橘，多年无争议，田祖学宅基地位于柑橘地与车路之间，无扎实证据证实被上诉人田祖学建房占用了上诉人黄云莲承包林地。上诉人黄云莲之夫钟光耀去世后，换地安葬于案外人龙继万林地内，被上诉人既不是换地权利人，也非义务人，其参与案外人龙继万与上诉人黄云莲在村委会主持调解并达成的口头换地协议，系因与上诉人林地交界需明确双方林地界限。从参与人证明的口头协议内容看，被上诉人田祖学系在其林地范围修建房屋，且于2019年5月取得相关行政审批手续，未经法定程序撤销，具有法律效力。综上所述，黄云莲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人黄云莲负担。本判决为终审判决。审判长  杨光福审判员  余 霞审判员  杨安寿二〇二〇年十月十三日法官助理田竺青书记员张艺