广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终2489号上诉人（原审被告）：黄洪新，男，汉族，住广东省连南瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：肖永东，男，汉族，住广东省连南瑶族自治县。委托诉讼代理人：蒋文顺，广东沁森律师事务所律师。原审被告：盘伟杰，男，瑶族，住广东省连南瑶族自治县。上诉人黄洪新因与被上诉人肖永东、原审被告盘伟杰民间借贷纠纷一案，不服广东省连南瑶族自治县人民法院（2020）粤1826民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人黄洪新上诉请求：1、依法撤销原审判决第五项，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，上诉人无需对原审判决第一项第三人盘伟杰债务承担连带清偿责任。2、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，导致作为见证人的上诉人遭被上诉人的伪造证据曲成了担保人，承担了不应承担的担保责任。一、本案中，上诉人实为见证人，而非担保人。对上诉人自己是见证人，而非担保人，在一审时，上诉人已向原审法院提出。由于上诉人一时找不到《借款协议书》原件予以住证，原审法院才遭被上诉人伪造的《借款协议书》蒙骗，错误地把见证人的上诉人冤成了担保人。二、经过比较，上诉人持有的《借款协议书》原件和被上诉人提供的《借款协议书》有明显差异，被上诉人是从有利于自己的考虑私自篡改协议，属伪造证据行径。三、从第三人盘伟杰的答辩亦可证明上诉人不是担保人性质。盘伟杰在书面答辩意见陈述：“我本人盘伟杰的借款事实与黄洪新无关，债务应由我本人承担。”综上，本案民间借款纠纷中，上诉人是见证人，而非担保人；无需承担连带清偿责任。被上诉人为达到胜诉目的，伪造证据的行径，违反了民事诉讼法相关规定，应受到惩处。肖永东答辩称：黄洪新在本案的民间借贷法律关系中是保证人，其在二审提交的“新”借贷协议书已经涉嫌伪造民事诉讼证据，请二审法庭驳回被答辩人黄洪新的上诉。被答辩人不具有见证人的资格。综上，黄洪新的上诉理由没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回黄洪新的上诉请求。原审被告盘伟杰经本院依法传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。上诉人肖永东向一审法院起诉请求：1、请求判令黄洪新与盘伟杰偿还肖永东借款本金130000元及利息1833元（利息按月利息率2%计算，以本金130000元为基数，从2019年1月30日起计算至清偿之日止，暂计至起诉之日止为26033元，减去盘伟杰已经支付的利息24200元），以上本息合计131833元。二、请求判令黄洪新与盘伟杰支付肖永东因追讨债务所支付的律师费用13591元。三、本案诉讼费和保全费由黄洪新与盘伟杰负担。一审法院认定事实：盘伟杰因承建新农村建设工程（连南县大麦山镇美丽乡村工程）急需资金周转，经黄洪新介绍认识肖永东，三人于2019年1月30日签订《借款协议书》，甲方为盘伟杰，乙方为肖永东，丙方为黄洪新。《借款协议书》约定“二、乙方于2019年1月30日向甲方借款人民币现金10万元整，借款期限10月。即（2019年1月30日至2019年11月30日）。三、……甲方按照月利率3.5%支付利息给乙方，其中担保人丙方占0.05%，必须每月2号前支付给乙方3500元，其中乙方支付给担保人丙方每月500元……四、甲方以大麦山镇塘凼村丰水坑电站（统一社会信用代码：914**********909XJ）以及工商营业执照正副本做抵押。五、……因解决本协议纠纷产生的费用，包括诉讼费、律师费等由甲方承担。……五、违约责任……4、担保人负连带清偿责任，直至还清本息为止。……”。2019年3月14日，盘伟杰向肖永东出具《借条》，借条载明其向肖永东借款20000元，月利率为8%，以《借款协议书》约定的抵押物及条款条件提供担保，借款期限至2019年3月30日；2019年6月3日，盘伟杰在《借条》下增加补充条款，载明其向肖永东借款10000元，月利率为12%，借款期限至2019年8月3日。肖永东通过连南瑶族自治县农村信用社分别于2019年1月30日转账100000元、2019年3月13日转账10000元、2019年6月6日转账20000元至盘伟杰的银行账号。另查明，盘伟杰通过银行卡和微信多次转账的方式先后向肖永东支付利息24200元。再查明，2019年1月9日，一审法院根据肖永东的财产保全申请作出（2020）粤1826民初6号民事裁定书，冻结盘伟杰位于广东连南农村商业银行股份有限公司（账号：621*************688）银行存款45424元，期限至2021年1月8日；冻结黄洪新位于广东连南农村商业银行股份有限公司（账号：800***********798）银行存款100000元，期限至2021年1月8日。案件申请费1247.12元。肖永东向一审法院提供了中国平安财产股份有限公司清远中心支公司出具的担保函提供担保，担保金额为145424元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护，债务应当及时清偿。肖永东向一审法院提交了有盘伟杰签名确认的《借款协议书》、《借条》及银行转账凭证证明其分别于2019年1月30日、2019年3月13日、2019年6月6日通过银行转账的方式共向盘伟杰提供借款130000元，盘伟杰向一审法院出具书面意见对上述借款予以承认。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”和《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”的规定，肖永东与盘伟杰之间已形成合法有效的民间借贷法律关系，盘伟杰应按借款合同约定履行还款义务。黄洪新认为，肖永东提交的《借款协议书》在第二页将黄洪新身份由见证人修改为担保人，第一页没有黄洪新本人签名，也没有盖骑缝章，不能认定第一页和第二页是一个整体；《借款协议书》是肖永东打印好后拿给黄洪新签字的，签完字后肖永东就将协议书收走了，黄洪新未收到过该协议书，无法向法院提交原件。一审法院认为，《借款协议书》系由电脑打印，页码及内容虽有错乱，但其前后内容连贯流畅，第2页所使用字号、印刷墨迹、书写风格与第一页相同，无手写修改痕迹。《借款协议书》第二页载明“五、违约责任……7、甲乙丙三方必须在此协议上签字方有效”，正文最后一句“本协议一式三份，每人一份望甲乙丙三方共同遵守并执行并具有同等法律效力，签名即生效”，黄洪新本人在正文下方亲笔签名及捺印，据此可推定其应保有一份《借款协议书》原件。黄洪新没有提交证据证明其未收到协议书，亦未能出具其应保有的原件证明其上述主张，应当承担举证不能的后果。故一审法院对《借款协议书》的整体性、真实性予以认可。《借款协议书》载明“三、……甲方按照月利率3.5%支付利息给乙方，其中担保人丙方占0.05%，必须每月2号前支付给乙方3500元，其中乙方支付给担保人丙方每月500元……四、甲方以大麦山镇塘凼村丰水坑电站（统一社会信用代码：914**********909XJ）以及工商营业执照正副本做抵押。五、违约责任……4、担保人负连带清偿责任，直至还清本息为止。……”黄洪新在丙方处签名捺印；借款协议书后补充条款“已交丰水坑电站管理权属证书给乙方，以电站担保盖章（并以福利二级水电站的电费来源作担保并加盖公章）”，连南瑶族自治县大麦山镇塘凼村福利二级水电站在该条款上加盖公章。一审法院认为，协议中关于黄洪新作为保证人承担连带清偿责任的条款约定明确且有三方签字，保证条款依法成立且合法有效；“以大麦山镇塘凼村丰水坑电站以及工商营业执照正副本做抵押”的部分，无法明确是以电站股份还是电站资产出具抵押，属于抵押财产约定不明的情形，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第五十六条：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立”的规定，该抵押条款不成立；关于“以福利二级水电站的电费来源作担保”部分，根据《物权法》第二百二十三条第（六）项的规定，电站电费属于应收账款，依法可以出质。连南瑶族自治县大麦山镇塘凼村福利二级水电站以其电费来源为盘伟杰在《借款协议书》中约定的债务提供质押担保并加盖公章，该条款依法成立且合法有效。综上，《借款协议书》中既有保证，又有第三人提供物的担保，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第一款“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”，肖永东选择由保证人黄洪新承担连带保证责任是其对个人权利的合法行使，一审法院予以认可。《借条》及其补充条款是肖永东和盘伟杰双方为新的债权债务签订的合同，该合同并非是《借款协议书》的一部分，应视为新的法律关系，盘伟杰以《借款协议书》中的担保人为其新的债务提供担保应当征得担保人的书面同意。大麦山镇塘凼村丰水坑电站、连南瑶族自治县大麦山镇塘凼村福利二级水电站、黄洪新均未签名、盖章或以其他书面形式对《借条》及其补充条款中有关担保的内容予以认同，依据《中华人民共和国担保法》第十三条、二十四条、三十八、六十四条的规定，《借条》及其补充条款中关于担保的内容无效，对肖永东要求黄洪新对《借条》及其补充条款中约定的30000元借款承担连带保证责任的主张，一审法院不予认可。肖永东聘请律师签订《民事委托合同》为其追讨债务的事实，有授权委托书、律师事务所指派函以及出庭律师予以证实，《律师费收费明细》中载明的13591元律师费未违反《广东省律师服务政府指导价》的有关规定，其提交的增值税发票证明该费用已实际发生。肖永东要求黄洪新与盘伟杰支付其追讨债务所支付的律师费用、诉讼费用和保全费用的主张，一审法院认为，《借款协议书》第一页第五条约定“因解决本协议纠纷产生的费用，包括诉讼费、律师费等由甲方承担。”，是当事人自愿达成的合意，合法有效，对肖永东要求盘伟杰支付律师费用、本案诉讼费用和保全费用的主张，一审法院予以认可；《借款协议书》第二页第五条第4项“担保人负连带清偿责任，直至还清本息为止。”约定黄洪新只对主债权及利息承担保证责任，对肖永东要求黄洪新连带承担律师费用、诉讼费用和保全费用的主张，一审法院不予认可。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”案涉《借款协议书》约定的月利率3.5%和逾期日利率5‰，《借条》及其补充条款约定的月息分别是8%和12%，均已超过法定年利率24%，一审法院依法予以调整，按年利率24%计付至全部本息清偿之日止。综上所述，盘伟杰经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十六条之规定，一审判决如下：一、盘伟杰应于本判决发生法律效力之日起十日内向肖永东归还借款本金100000元及支付利息（借款利息自2019年1月30日起，按年利率24%计付至全部本息清偿之日止，应扣除已归还的利息24200元）；二、盘伟杰应于本判决发生法律效力之日起十日内向肖永东归还借款本金10000元及支付利息（借款利息自2019年3月14日起，按年利率24%计付至全部本息清偿之日止）；三、盘伟杰应于本判决发生法律效力之日起十日内向肖永东归还借款本金20000元及支付利息（借款利息自2019年6月3日起，按年利率24%计付至全部本息清偿之日止）；四、盘伟杰于本判决发生法律效力之日起十日内支付肖永东律师费13591元；五、对盘伟杰在本判决第一项中所负债务，黄洪新承担连带清偿责任，黄洪新履行连带清偿责任后，有权向盘伟杰追偿；六、驳回肖永东的其他诉讼请求。如果盘伟杰、黄洪新未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1604.24元，保全费1247.12元，合计2851.36元，由盘伟杰负担。二审期间，当事人黄洪新提交一份借款协议书，拟证明黄洪新只是借款协议的见证人。被上诉人质证称：该协议书系伪造，对证据的三性不予认可。本院二审经审查，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕黄洪新的上诉请求范围进行审理。黄洪新上诉称，其是案涉借款的见证人而不是担保人。为证明其主张，黄提交了《借款协议书》原件一份，该协议书中除黄洪新为见证人外，其余内容与肖永东提交的《借款协议书》一致。经质证，被上诉人虽然对黄洪新二审提交的《借款协议书》三性不予认可，但没有提供相反证据证实该证据系伪造。经释明，也不要求对该《借款协议书》进行鉴定。本院认为，黄洪新提交的《借款协议书》原件页码连贯，内容完整，与本案待证事实具有关联性，对该证据本院予以采纳。黄洪新上诉理由成立，本院予以支持。肖永东一审提交的《借款协议书》没有页码，内容也有错乱，本院不予采信。综上，上诉人黄洪新的上诉请求成立，本院予以支持。由于二审出现了新证据，对一审判决认定不当之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省连南瑶族自治县人民法院（2020）粤1826民初6号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销广东省连南瑶族自治县人民法院（2020）粤1826民初6号民事判决第五、六项；三、驳回肖永东的其他诉讼请求。本案一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费3208.48元，由被上诉人肖永东负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年九月二十七日法官助理 张聪聪书 记 员 周 莹