山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8857号上诉人（原审被告、反诉原告）：马德云，女，1967年1月2日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：刘辉，山东海中洲律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：济南万全啤酒原料有限公司，住所地济南市。法定代表人：王连芝，总经理。委托诉讼代理人：孙喜光，北京大成（济南）律师事务所律师。原审被告：济南长清万德房地产开发有限公司，住所地济南市长清区万德街道办事处驻地。法定代表人：董传远，总经理。委托诉讼代理人：董庆斌，济南长清福源法律服务所法律工作者。上诉人马德云因与被上诉人济南万全啤酒原料有限公司（以下简称万全公司）、原审被告济南长清万德房地产开发有限公司（以下简称万德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2019）鲁0113民初1804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。马德云上诉请求：撤销一审判决，改判马德云不承担返还责任并判令万全公司承担马德云的利息损失。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.马德云替万全公司偿还的104万元的债务及利息，是甲方基于马德云收取了812万元工程款的基础上而做出的约定，应当在万全公司所诉330万元中予以扣除。当初由于万全公司资金困难，为支付工程款，2010年9月6日，万全公司法定代表人孙延林与马德云签订了一份《协议书》，于蒋立伟借款壹佰万元，借款到期由甲方万全公司法定代表人孙延林归还本金及利息。虽然约定借款100万元，实际借款104万元。在2011年12月4日三方签订的《关于马德云与董传远给济南万全啤酒原料有限公司104国道沿街楼建筑工程款结算协议》第四条、第五条约定：“丙方（马德云）原借人民币104万元正，由丙方马德云归还。与甲乙方无任何关系。甲方（万全公司）同意该借款利息截止2011年11月8日，之前利息从借款之日起，至2011年11月8日之间所产生的利息由甲方承担（按原所定利息计算）”。该《协议》签订第二天，万全公司与马德云又签订了一份《协议书》，第四条约定：“初步预算共付马德云工程款人民币捌佰壹拾贰万元”，以上协议约定借款104万元由马德云承担偿付本金的义务，由万全公司承担利息的义务，是基于三方《协议》第一条“建筑工程总造价700万元左右”和马德云实际收到工程款812万元所确定的，马德云偿还借款104万元后，实际付款数额和工程造价差距不大，对此，三方《协议》明确约定甲乙丙方出具手续单据进行账务处理，多退少补，只是万全公司违背三方协议，与万德公司进行了单独结算，但是812万元工程款中包括了104万元的借款，104万元借款确实是马德云偿还的。2.2019年6月12日马德云与万德公司签订的《付款协议书》不能作为本案的定案依据。根据万德公司与马德云签订的《建筑安装工程承包合同》约定，基础工程及挖土方、3：7灰土、砼垫层等工程由万德公司承建，以上工程量不包括在该《付款协议书》中，当初施工时，万德公司干了以上工程，已在2019年6月12日的《付款协议书》中扣除。当初由于万全公司法定代表人孙延林嫌靠外，马德云又用油锤破碎后重新整体后移九米。该工程量没有在《付款协议书》中计算。因此，该《付款协议书》只对马德云和万德公司有效，与万全公司无关。3.马德云实际是按照当初借款时约定的每月每元三分支付的利息，虽然利息高出法律规定，但实际进行了支付，作为一个债务，万全公司应当按照实际支付数额承担责任，并承担相应的利息。二、一审判决适用法律不当。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司鲁舜鉴字（2019）018号鉴定报告对马德云无效，不能作为本案的定案依据。1.马德云向法院提出过附属工程价款鉴定申请，是基于发包方万全公司直接将附属工程交由马德云施工，该附属工程不在万德公司承包范围之内，与万德公司无关，2019年6月12日马德云与万德公司《付款协议书》中也明确不包括附属工程。但由于发包方万全公司两次现场勘验没有到场，而与附属工程无关且对该工程并不知情的万德公司参与现场勘验，因此，马德云向法院提出撤回鉴定申请。2.马德云撤回鉴定申请后，万全公司又提出了鉴定申请，但在2019年12月9日现场勘查的时候，申请人万全公司仍没有到场，视为对自己权利的放弃，人民法院应当驳回其鉴定申请，或以马德云向人民法院提交的附属工程《工程预（结）算书》为准，而不应当再作出鉴定报告。3.由于时间过久，现场很多建筑物已经灭失，因此，鉴定报告所列工程与实际已不相符，造成这种后果的责任是万全公司违背三方协议不共同结算所致，仅以鉴定报告作为附属工程的依据，而不参照马德云的附属工程《工程预（结）算书》，很显然对马德云是不公平的。综上所述，请二审人民法院查清事实，依法判令马德云不承担返还责任。补充上诉意见：在2012年8月3日甲乙双方结算时没有履行三方协议的约定，马德云替万全公司归还了104万元的借款应在工程款中予以扣除，2012年5月20日马德云替万全公司偿还的借款和利息应以实际支付数额为基数，利息应按二分支付至今。附属工程鉴定的数额万全公司申请鉴定程序不合法，没有提供相关的附属工程鉴定资料，附属工程鉴定的报告没有结合实际，马德云要求重新鉴定或依照2019年8月19日马德云递交的附属工程结算清单为结算依据。万全公司辩称，一、马德云主张104万元借款应从本案330万元中扣除是没有法律依据的。在三方协议中，三方明确约定马德云原借款104万元由马德云自行偿还，该约定内容表义清晰无歧义，马德云应严格遵守。马德云主张其之所以同意偿还的前提是万全公司放弃要求其返还多收取的工程款，既不合常理，也不符合事实，更没有任何证据证明其主张，因此，马德云要求将104万元借款额从本案330万元中扣除没有事实和法律依据。二、马德云与万德公司2019年6月12日签订的《付款协议书》应作为本案定案的依据。万全公司要求马德云承担责任虽非以马德云与万德公司签订的《付款协议书》为依据，但马德云与万德公司作为该《付款协议书》的签约双方均对该协议的真实性予以认可，因此，一审法院将该协议书作为定案的依据是正确的。至于马德云在上诉状中所称的其又用油锤破碎整体后移的工程量未在该协议书中计算，这属于马德云与万德公司之间的事情，与万全公司无关。三、马德云要求万全公司按每月三分利息承担没有依据。首先，根据法律关于民间借贷利息的规定，一审法院按上限即每月二分支持利息是合法的；其次，从马德云提供的协议等证据看，双方约定是利息也是每月二分，即便马德云实际按三分利息支付，也是对自身权利的处分。因此，万全公司认为一审法院按照二分利息判决是正确的。四、山东舜华房地产评估造价咨询有限公司的鲁舜鉴字（2019）018号鉴定报告可以作为本案定案的依据。在对涉案附属工程的工程量鉴定过程中，由于万全公司已经与总包方万德公司就全部工程进行了结算，因此，对附属工程的鉴定结果主要影响的是马德云与万德公司之间的责任分担，不影响万全公司的债权总额，正因为如此，万全公司在现场勘验时未到场，但万全公司未到场只能视为万全公司放弃了对现场勘验结果提出异议的权利，并非如马德云所称的应当因此驳回万全公司鉴定申请，事实上，万全公司对于马德云、万德公司以及鉴定机构现场勘验结果以及相应的鉴定程序均是完全认可的。基于对鉴定程序的认可，在马德云不要求继续鉴定时，万全公司为便于法院查清案件事实，申请法院继续委托鉴定机构完成鉴定。由于司法鉴定的委托人是一审法院，一审法院在收到万全公司申请后决定由鉴定机构继续完成鉴定，这属于法院的职权范围，在程序上也是完全合法的。对于鉴定报告，由于无论鉴定机构的选择、现场勘验、鉴定材料的提交，均是经过马德云确认的，因此，马德云再对该鉴定程序提出异议没有依据。退一步讲，即使如马德云所称的其认为鉴定结论与实际情况不符，马德云也应通过在指定期限内对鉴定报告提出异议、申请重新鉴定、申请鉴定人出庭等方式来行使权利，其无正当理由仅以对鉴定结论不认可而对鉴定报告提出异议，显然不能成立。综上，万全公司认为马德云上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持。万德公司未作陈述。万全公司向一审法院起诉请求：要求万德公司、马德云返还万全公司3305000元并支付利息（自2012年8月31日起至实际给付之日止，以3305000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；本案诉讼费由万德公司、马德云承担。马德云向一审法院提出反诉请求：要求万全公司支付所欠马德云工程款371447.99元；反诉费、鉴定勘验费、审计费等诉讼费用由万全公司承担。一审法院认定事实：万全公司将东厂1号楼、铁路安置楼、104国道沿街房工程发包给万德公司施工，万德公司将其中的104国道沿街楼工程（含附属工程）分包给马德云施工。在施工过程中，马德云以个人名义向万全公司支取工程款合计3305000元并出具借据及收据。现104国道沿街楼工程（含附属工程）已交付使用。2011年12月4日，万全公司、万德公司与马德云签订三方协议，有关内容为：建筑工程总造价大约700万元左右，万德公司已付马德云工程款94万－－三方同意以部分房产抵付马德云工程款388万元。马德云原借款104万元，由马德云负责偿还，万全公司同意承担自借款之日起至2011年11月8日形成的借款利息。万德公司所欠马德云工程款以工程决算数额结算，多退少补（三方出具手续单据进行账务处理）。诉讼中，马德云主张其为工程施工向蒋立伟借款104万元，并按月息3分支付借款利息，其中2010年6月28日，其向案外人蒋立伟借款30万元、2010年6月30日借款20万元、2010年7月11日借款20万元、2010年7月18日借款5万元、2010年7月26日借款3万元、2010年8月12日借款3万元、2010年8月13日借款5万元、2010年8月27日借款10万元、2010年9月19日借款5万元，上述9笔借款共计101万元，马德云要求万全公司按照月息3分向其偿还上述借款，而万全公司同意按照月息2分计算的上述借款利息共计322891元（截止2011年11月8日），经审查，万全公司应按照月息2分偿还马德云借款利息。对于上述协议中另外3万元借款产生的借款利息，马德云未提交证据予以证实，且万全公司不予认可。借款本金自2011年11月8日后产生的借款利息，应依约由马德云自行承担。2012年1月19日，万全公司与马德云签订《房地产买卖合同》，约定万全公司将三方协议中载明房产以388万元价格售予马德云。马德云陈述已实际占有该房产。2012年8月30日，万全公司与万德公司签订《协议书》，载明双方已对东厂1号楼、铁路安置楼、104国道沿街房工程进行结算，万全公司尚欠万德公司工程款5432853.10元，万全公司以原麦芽厂东厂未建楼盘、104国道沿街房四套合计6032853.10元抵还所欠工程款借款及利息后，万德公司下欠万全公司60万元。同日，万德公司支付万全公司50万元。万德公司陈述：“104国道沿街房四套”即为三方协议载明的抵款房产，以及其与万全公司结算时并未扣除马德云向万全公司支取款项3305000元。万全公司另与马德云签订《协议书》一份，载明双方达成就104国道路东、小万德段原麦芽厂北厂沿街楼工程款项初步结算如下：万德公司已付马德云工程款94万元；万全公司同意以部分房产以388万元价格抵还马德云工程款、孙延林生前已付马德云工程款330万元；初步预算共付马德云工程款812万元；双方及董传远工程款以实际决算为准进行结算等内容。该协议未载明签订时间。2019年6月12日，万德公司与马德云就涉案工程进行结算，双方约定结算总造价5826033元，万德公司已付马德云工程款94万元，万德公司门头房抵顶工程款388万元，万德公司尚欠马德云工程款1006033元。但在双方结算明细中，没有对附属工程进行结算。诉讼中，马德云针对涉案工程附属工程造价申请司法鉴定，一审法院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对涉案工程附属工程造价进行评估，并预交鉴定费1万元，鉴定机构勘验现场后，马德云撤回鉴定，根据案情需要，万全公司申请对附属工程造价继续进行评估，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司经过现场勘验、依据双方询问笔录，于2020年2月12日做出鲁舜鉴字（2019）018号鉴定报告，认定涉案工程附属工程造价859377.92元。综上，涉案工程总造价应为6685410.92元，即：5826033元+859377.92元。万全公司超付马德云工程款为1439589.08元（8125000元－6685410.92元），折抵万全公司同意承担的借款利息后，马德云应向万全公司返还超支的工程款1116698.08元（1439589.08元－322891元）。因万全公司与万德公司在结算时，未扣除万全公司已向马德云支付的330.5万元工程款，故万德公司应向万全公司返还超支的工程款1865410.92元（3305000元－1439589.08元）。一审法院认为，在已生效的（2018）鲁01民终7011号民事判决书中认定，万全公司、万德公司、马德云之间存在建设工程发包、承包、转包关系，三方之间存在建设工程施工合同纠纷。因万德公司、马德云均无施工资质，三方之间承包、转包关系均为无效合同，一审法院予以确认。但涉案工程由马德云实际施工，且现已交付使用多年，故万全公司仍应支付相应工程款。经审查，马德云应向万全公司返还超支的工程款1116698.08元，万德公司应向万全公司返还超支的工程款1865410.92元，由万德公司、马德云结算协议、鲁舜鉴字（2019）018号鉴定报告、（2018）鲁01民终7011号民事判决书以及当事人陈述为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。万德公司、马德云未向万全公司返还超支的工程款，致万全公司向一审法院提起诉讼，故万德公司、马德云应当承担本案的相应责任。马德云主张万全公司将涉案工程附属工程直接发包给其本人证据不足，其该项主张一审法院不予支持。诉讼中，马德云提起反诉，要求万全公司向其支付371447.99元工程款，并在万全公司支付的工程款中折抵其借款本金、利息。但马德云撤回反诉，一审法院认为这系当事人对自身权利义务的处分，应予准许。万全公司庭审中同意借款利息按照月息2分（以借款本金101万元为基数）折抵工程款，同样系其对自身权利义务的处分，一审法院亦予以准许。但马德云要求万全公司按照月息3分折抵工程款，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，案经调解未果，为维护当事人合法权益，判决：一、由马德云于本判决生效之日起十日内返还原告济南万全啤酒原料有限公司款项1116698.08元；二、由马德云自2019年5月9日起至2019年8月19日止，以1116698.08元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清；三、由马德云自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1116698.08元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清；四、由济南长清万德房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告济南万全啤酒原料有限公司款项1865410.92元；五、由济南长清万德房地产开发有限公司自2019年5月9日起至2019年8月19日止，以1865410.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清；六、由济南长清万德房地产开发有限公司自2019年8月20日起至实际给付之日止，以1865410.92元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向济南万全啤酒原料有限公司支付利息，限于本判决生效之日起十日内付清；七、驳回济南万全啤酒原料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33240元，由济南万全啤酒原料有限公司负担3248元，由济南长清万德房地产开发有限公司负担18762元，由马德云负担11230元；案件鉴定费1万元，由济南万全啤酒原料有限公司负担977元，由济南长清万德房地产开发有限公司负担5644元，由马德云负担3379元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，万全公司将其东厂1号楼、铁路安置楼、104国道沿街房工程发包给万德公司施工，万德公司将其中的104国道沿街楼工程（含附属工程）转包给马德云施工。因万德公司、马德云均无建设工程施工资质，三方之间的建设工程承包、转包施工合同均为无效合同。马德云虽主张附属工程系由万全公司直接发包给其本人施工，但并未提交充分有效证据予以证明，一审法院不予采信，并无不当。涉案工程经马德云实际施工后，现已交付使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，马德云有权要求参照合同约定主张相应的工程款。本案二审争议焦点为：马德云返还万全公司款项的数额及利息如何确定。根据2019年6月12日万德公司与马德云就涉案工程进行的总造价结算为5826033元，且双方均认可未对涉案工程附属工程进行结算，经一审鉴定后附属工程造价为859377.92元，马德云虽主张附属工程的鉴定报告不能作为定案依据，但双方对该工程并未结算，且对工程造价的数额争议较大，一审法院依法委托山东舜华房地产评估造价咨询有限公司对附属工程造价进行评估，作出的鉴定报告具有专业性、客观性、关联性，有较强的证明力，一审法院予以采信，并无不当。马德云在二审中要求对该部分工程造价进行重新鉴定亦无事实和法律依据，本院对此不予准许。综上，马德云实际施工的工程总造价为6685410.92元（5826033元+859377.92元）。因万全公司与万德公司于2012年8月30日进行结算时已足额支付万德公司涉案工程的工程价款，同时约定并未扣除马德云向万全公司支取的款项3305000元，马德云现已收到万德公司支付的工程款94万元，万全公司同意以部分房产抵还马德云工程款388万元，综上，马德云共收到涉案工程款8125000元，已超过其实际施工的工程总造价6685410.92元，故应返还万全公司1439589.08元（8125000元－6685410.92元）。扣除万全公司承担的按年利率24%计算的借款利息322891元后，马德云应向万全公司返还超付的工程款1116698.08元。马德云称该借款利息应按年利率36%计算的主张于法无据，本院不予支持。关于马德云主张其向蒋立伟偿还的104万元借款应从万全公司向其支付的工程款中予以扣除的问题。第一，马德云偿还蒋立伟的该104万元借款应否从万全公司的已付款中予以扣除取决于该款项的借款主体，若马德云为该104万元的借款人，则不应从万全公司的已付款中扣除，若万全公司为该104万元的借款人，则应从万全公司的已付款中予以扣除。第二，万全公司、万德公司、马德云于2011年12月4日签订的三方协议中明确约定，马德云原借款104万元，由马德云负责偿还，与万全公司、万德公司无关，万全公司同意承担自借款之日起至2011年11月8日形成的借款利息。该约定明确了马德云系104万元的借款人并自行偿还。第三，根据马德云在一审中提交的出借人蒋立伟家属于2019年8月2日出具的证明可知，马德云在偿还涉案104万元借款后，借条均已退给了马德云，即该104万元的借条原件现由马德云持有。通过该借条原件亦能反映当时的实际借款人，但马德云无法提供该借条原件，且马德云二审中称，其偿还款项后蒋立伟未将借条给马德云，亦不知道蒋立伟将借条给了谁，马德云的该陈述不但不符合常理，而且也与蒋立伟家属出具的证明内容相矛盾，因此马德云承担举证不能的法律责任。综上，马德云主张其向蒋立伟偿还的104万元借款应从万全公司向其支付的工程款中予以扣除，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。综上所述，马德云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14850元，由上诉人马德云负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫振华审 判 员 亓雪飞审 判 员 尹逊航二〇二〇年十月十三日法官助理 王金鹏书 记 员 杨 娟