内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民事判决书（2020）内08民终812号上诉人（原审被告）：马某1，现住内蒙古五原县。委托诉讼代理人：白某，内蒙古秉法律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某，内蒙古蒙正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨某，现住内蒙古五原县隆兴昌镇建材城****门市。委托诉讼代理人：裴某，内蒙古宜德律师事务所律师。原审第三人：刘某，，现住内蒙古五原县原审第三人：马某2，，现住内蒙古五原县原审第三人：郄某，，现住内蒙古五原县原审第三人：马某3，，现住内蒙古呼和浩特市上诉人马某1因与被上诉人杨某、原审第三人刘某、马某2、郄某、马某3合伙纠纷一案，不服内蒙古自治区五原县人民法院（2019）内0821民初4003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月8日公开开庭进行了审理。上诉人马某1的委托诉讼代理人白某、张某、被上诉人杨某的委托诉讼代理人裴某到庭参加诉讼。原审第三人刘某、马某2、郄某、马某3经本院传票传唤未到庭，本案现已审理终结。马某1上诉请求：请求二审人民法院依法撤销（2019）内0821民初4003号民事判决书，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审以证人牛某的证词以及被上诉人提供的与案件无关联性的部分当事人经济往来的单据判决认定六人存在合伙关系严重错误。首先，根据一审庭审中查明的情况，证人牛某本身是原审第三人刘某公司的会计，是被上诉人杨某及原审第三人刘某、郄某、马某3四人雇佣并且发放工资，并不是一审判决中认定的案涉六人雇佣的牛某。所以证人牛某与被上诉人杨某及上述原审第三人有直接的利害的关系。其次，牛某在法庭上作证，各六名合伙人的投资款项其未实际收到，只是根据各合伙人的口头指令将合伙投资的数额入账，其入账的合伙投资款并没有经过其他合伙人签字确认，对合伙投资款的去向牛某也不清楚。鉴于牛某与被上诉人及上述原审第三人有利害关系，不能排除在被上诉人及上述原审第三人未实际投入合伙资金的情况下，虚列合伙投资款，损害上诉人的利益。第三、原审判决依据唯一的证人牛某证词，再无其他直接相关证据与其证词印证的情况下，认定存在合伙关系于法有悖。既然牛某记录了合伙的全部账目，被上诉人杨某应当提供全部合伙账目来支持其确认六人合伙关系的诉讼请求，一审人民法院也应当依据牛某已经记录了全部合伙账目的证词，要求被上诉人杨某或者牛某提供全部的合伙账目来查明合伙关系是否真实存在，以及存在合伙关系的前提下各合伙人所占股份比例。但是面对如此重要的基本事实，一审判决仅凭牛某的一面之词，就在判决书中认定“刘某、郄某、马某3、杨某占60%的股份，马卉庭、马某3占40%的股份”，认定案涉当事人存在合伙关系的结论无任何事实依据，特别是一审判决书对股份份额的直接认定更是严重损害当事人民事财产权利的违法行为。本案的实际情况是案涉当事人曾经有合伙意向，但是在具体操作过程中，除上诉人外，案涉当事人有的根本没有投入，有的通过牛某虚列合伙出资，有的人合伙出资不足，还有部分投入属于个人借款，所以被上诉人主张六人存在合伙关系的事实根本不存在。二、被上诉人所诉求的六人合伙关系无证据印证，但是上诉人向法庭的提供的证据能够充分证明六人非合伙关系。法律上对合伙行为的定义是“共同投资、共担风险、共同经营”，在一审法庭查明本案没有合伙协议的情况下，被上诉人杨某应当就其所主张存在的合伙关系提供确实充分的证据，比如说在案的六位合伙人的投资比例、数额、投资款实际到位情况、各合伙人所投入的投资款是否经其他合伙人确认等事实，以此来支持其诉讼请求。但是在整个庭审中，杨某仅仅是提供的部分当事人在与他人的经济往来的单据上单独或者共同签字来证明合伙关系的存在，不符合证明合伙关系成立的指向要件，即证明六人存在“共同投资、共担风险、共同经营”的事实。被上诉人杨某在起诉状中陈述的“期间分配过利润，现在尚有利润未进行结算分配，合伙人之间因账务未进行结算”的起诉理由，在一审庭审中未提供任何六人分配利润的证据，也未提供合伙利润的数额。在一审庭审中，到庭的第三人刘某、郄某在法庭调查阶段陈述根本没有分配过利润。一审庭审中，上诉人提交的上诉人起诉阿盟秋实公司合伙纠纷案（2016）内0821第385号民事判决书、（2016）内08民终894号民事判决书，在该案查明的事实中，本案原审第三人刘某、郄某出庭作证中不承认与本案上诉人有合伙关系，上诉人在质证意见中也否认与第三人刘某、郄某是合伙关系，刘某、郄某对上诉人的质证意见未予否认，也没有以共同合伙人的身份申请参加案件的审理，所以已经由人民法院生效法律文书确认的不存在合伙关系的事实，杨某及第三人刘某、郄某又在本案主张与上诉人是合伙关系显然无事实依据。根据最高人民法院（2014）民提字第100号民事裁定书的裁判摘要“对于已为法院生效判决所确定的事实，人民法院应维护其既判力；如果当事人有相反证据推翻上述判决对案涉争议事实的认定，应对上述生效判决申请再审，而不能另行提起新的诉讼。”所以一审判决在本院认为部分“尽管在马某1与阿盟秋实矿业公司的合伙案件中，部分合伙人否认合伙事实，但其中不排除有不良动机存在，同时也不能否定6人合伙的客观事实”的认定，已经推翻了（2016）内0821第385号民事判决书、（2016）内08民终894号民事判决书所确定的事实，否定了已经生效判决的既判力，导致人民法院对同一法律事实出现两种不同法律关系的认定，严重违法。三、本案所列第三人主体错误。本案中被上诉人将其所诉称的其他合伙人刘某、郄某、马卉庭、马某3列为第三人不符合法律。依照《民诉法》第五十六条的规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”。本案中，所列第三人对诉讼标的即“确认合伙关系”都有独立的请求权，依法应当是“有权提起诉讼”，而不是以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。再者，到庭的第三人刘某、郄某主张合伙关系成立，但未到庭的马卉庭、马某3是否认可合伙关系的存在无法查明，所以被上诉人将刘某、郄某、马卉庭、马某3列为第三人违反法律规定，侵害他人诉讼权利。四、被上诉人提起本案的真实意图是以合伙为名继续非法占有上诉人的执行案款。被上诉人提起本案的诉讼请求不符合合伙案件审理的情形，原告诉讼请求只要求确认合伙关系存在，在其起诉状“事实与理由”部分明确承认有合伙利润，但不要求清算合伙账目、分配合伙利润的诉讼行为，明显违反人民法院受理合伙案件审理的常态。所以原告起诉本案的真正目的是：2016年上诉人与秋实公司合伙纠纷一案（即（2016）内0821第385号民事判决书、（2016）内08民终894号民事判决），经两级审判法院审理后，判令阿盟秋实公司给付上诉人巨额案款，上诉人委托被上诉人作为执行代理人代理执行案件，2018年2月9日被上诉人杨某代理领取了最后一笔执笔款1096053元后，上诉人多次催问，被上诉人以案款未执行回来欺骗上诉人，隐瞒已经领取执行案款事实。2019年3月初上诉人无意中从五原法院得知案款已经执行回来并且早已经被被上诉人领取的事实，遂于2019年3月7日向五原县法院执行局递交申请撤销了被上诉人的委托。被上诉人是想以本案所诉请的合伙关系成立，证明上诉人是代表全体合伙人与阿盟秋实公司公司进行诉讼，将非法占有被告的案款认定为合伙财产的案款，从而达到长期占有的目的。需要指出的是，（2016）内0821第385号民事判决书、（2016）内08民终894号民事判决审理的是上诉人个人与阿盟秋实公司的合伙纠纷，不涉及被上诉人代表本案其他人的诉讼行为，根据最高人民法院关于适用《民诉法》的解释第六十条规定“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙为共同诉讼人…全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”以此规定，如果上诉人代表本案当事人参加诉讼，是需要本案其他当事人给受理法院出具推选书的。再者，如果被上诉人杨某认为在（2016）内0821第385号、（2016）内08民终894号案件中其也是与阿盟秋实公司的合伙人，那么应当通过再审程序要求以原告身份参加诉讼才能实现其合伙权利，而不应该在本案中主张合伙关系。综上所述，一审判决认定事实错误，判决错误，请求二审人民法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。杨某辩称，一、马某1与杨某及其他第三人是合伙关系。一审杨某提供的六组证据，欠条、收条、报账单等，每份证据都有马某1、杨某及其他第三人签字。合伙人共同聘请的财务人员牛某也证实本案六人是合伙关系。杨某提供的证据相互印证，证明本案6位当事人是合伙关系。另上诉人在上诉状中声称涉案当事人曾有合伙意向，有的根本没有投入，有的虚列合伙投资，有的人合伙出资不足，入账合伙投资款并没有经过其他合伙人签字确认还有部分投入属于借款等，以此进一步印证当事人之间，虽未签订合伙协议，但当事人之间形成的事实合伙关系，符合合伙关系特征。上诉人辩解的合伙人之间投资的事实，与确认合伙关系是两回事，故一审判决认定事实和适用法律正确，马某1主张自己与杨某之间不存在合伙关系，但在一审中没有提供有效的证据加以证明，所以其抗辩理由不能成立。二、一审（2016）内0821民初385号民事判决书、（2016）内08民终894号民事判决书认定的事实，不能作为上诉人否认当事人之间存在事实合伙关系的证据。事实和理由是：马某1一审提供的一、二审民事判决书，是上诉人马某1与阿拉善盟秋实矿业公司采矿合作协议纠纷，都是马某1一个人陈述，自己虽然不认可郄某、刘某的合伙关系，但是并未影响一、二审判决书对马某1请求解除与秋实矿业公司合作采矿所作出的事实认定。郄某、刘某在马某1和秋实矿业公司合伙纠纷案件中，对于是否与马某1存在合伙关系并没有进行明确的陈述。而且在马某1和秋实矿业的诉讼中，杨某并未参与诉讼，也从来没有否认过自己与马某1的合伙关系。两份判决书仅是判决解除马某1与秋实矿业公司采矿合作协议，对当事人之间合伙关系未作出判决，故上诉人辩解理由不成立。三、本案刘某等四人以第三人参加诉讼，符合法律规定。事实和理由是：因本案原告杨某诉讼请求是确认合伙关系，马某1抗辩是不存在合伙关系，本案第三人参与诉讼的请求与原告杨某的诉求相同，到庭参加诉讼的第三人也认可原告的诉讼请求，当事人之间是否存在事实上的合伙关系，与第三人在法律上有一定的利害关系。人民法院根据原告的诉讼请求，根据《民诉法》规定，通知刘某等四人参加诉讼，符合法律规定，上诉人提起上诉理由不符合法律规定。综述以上，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。杨某向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告、第三人共计6人的合伙关系；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告在庭审中提供以下证据：第一组：1、2016年9月5日，马某2、郄某、杨某、马某1四人共同向闫利明写欠条一张；2、2016年9月5日闫利明写收条2张，收到杨某、马某1工程款80万元、21万元、30万元、8万元汇款单一张；3、阿盟秋实矿业公司向马某1出具的150万元保证金收据一张、杨某汇款凭证一张；4、马某1向杨某写收条一张；5、马某2报账单3张，马某1报账单1张。证明马某1、杨某、马某2、郄某是合伙人关系。第二组：马某1、牛某共同签名单据4页，马某2与牛某共同签名单据2份。证明牛某身份为合伙人聘用会计。第三组：马某1签字的王双强供油收据3张，刘某向王双强银行转账单据1张，郄某、马某2。杨某共同向刘某报账单2份。证明马某2、杨某、郄某、刘某是合伙人身份关系。第四组：马某1签名向闫利明借款（预付款）单据7页、刘某向闫利明付款单据1张（金额20万元）。证明刘某是合伙人身份。第五组：刘某向郭强付款8万元转账单据1张。证明与证据2中马某1向郭强付款凭证相互印证，证明刘某是合伙人关系。第六组马某1与秋实矿业诉讼费票据一张，郄某流水一页。证明马某1代表合伙人进行诉讼，郄某缴纳诉讼费用，郄某与马某1是合伙关系。证人牛某的证言，证明原、被告及第三人6人是合伙关系，雇佣其从事财会工作，年薪10万。被告在庭审中提供以下证据：（2016）内0821民初385号一审民事判决书和（2016）内08民终894号民事判决书，证明：1、与阿盟秋实矿业公司的合伙案件马某1是独立的原告诉讼主体，并不是代表合伙人参加诉讼。2、在（2016）内08民终894号民事判决书中第11页标明当时秋实公司主张郄某是合伙人，郄某本人不予认可，马某1也不予认可。第13页也载明支付郄某材料款与马某1无关，第16页载明刘某在马某1与阿盟秋实矿业公司的合伙案件一、二审中以证人身份出庭作证，否认其与马某1有合伙关系，马某1也否认有合伙关系。根据以上证据及证人证言可认定，原告杨某、被告马某1、第三人刘某、马某2、郄某、马某3是朋友关系。2015年6月，6人合伙在阿拉善盟投资建设石料厂进行生产经营，并以年薪10万元雇佣牛某从事财会工作，当时没有签订合伙协议，但口头约定刘某、郄某、马某3、杨某占60%的股份，马某2、马某3占40%的股份。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案原、被告及第三人等6人虽然没有签订合伙协议，但2015年6月，6人合伙在阿拉善盟投资建设石料厂进行生产经营的事实客观存在，并对合伙出资股份进行了口头约定，同时对合伙中所需的财会人员进行了雇佣，对合伙中的一些账目支出有不同的合伙人签字确认，符合个人合伙特征。尽管在马某1与阿盟秋实矿业公司的合伙案件中，部分合伙人否认合伙事实，但其中不排除有不良动机存在，同时也不能否定6人合伙的客观事实。故原告的诉讼请求事实清楚，证据确凿，本院予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决：原告杨某与被告马某1及第三人刘某、马某2、郄某、马某3于2015年6月在阿拉善盟投资建设石料厂进行生产经营中系合伙关系。案件受理费50元，由原告杨某负担。二审期间，上诉人提供证据：第一组证据：1、采矿合作协议。2、杨某和马某1的授权委托书、身份证复印件、撤销委托代理人申请书。3、杨某从五原法院执行局领取执行案款明细。第一组证据举证意图：基于采矿合作协议巴市中级法院做出（2016）内08民终894号民事判决书，该判决书在五原法院执行时，马某1委托杨某执行该案并领取案款，根据从五原法院执行局调取的杨某领取执行案款具体明细表，杨某在2018年2月9日、2018年4月8日两次共领取1096053元执行款，该款未给马某1返还。第二组证据：4、马某1的民事起诉状。5、法院诉讼费收费票据。6、五原法院（2019）内0821民初2960号马某1的传票。第二组证据举证意图：2019年7月9日马某1以委托合同纠纷案由将杨某起诉至五原县人民法院，要求杨某返还马某1执行案款1096053元。基于以上事实杨某在2019年起诉马某1以及案涉第三人，要求确认案涉6人存在合伙关系。杨某质证称，对这两组证据真实性和举证意图都不认可，上诉人提供的都是复印件，证据也不能推翻6人之间的合伙关系，两份判决书没有否认6人之间的合伙关系，人民法院也没有对6人的合伙关系作出认定。经二审审理查明，（2016）内0821民初385号案件马某1向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《采矿合作协议》；2、判令被告给付石料款5854689.345元；3、判令被告退还保证金150万元；4、判令被告退还垫付机器检查费91000元。（2016）内0821民初385号民事判决认定：原、被告于2015年6月27日签订了采矿合作协议，对位于××旗南侧一处石料厂进行合作经营，给京新高速公路的施工供石料，协议有原告马某1签字，被告公司盖章及该公司副总经理潘如虎的签字。2015年8月7日，原告经刘某账户先后向被告公司潘玉龙转账交付现金共计119万元。满都麦公司向郄某又转账120万元（加付马某1承兑汇票）。（2016）内0821民初385号民事判决书判决：一、解除马某1与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司签订的采矿合作协议。二、阿拉善盟秋实矿业有限责任公司支付马某1石料款5869395.06元。三、阿拉善盟秋实矿业有限责任公司退还马某1安全生产保证金150万元。四、驳回马某1索要垫付的机器检测费91000元的诉讼请求。上述款项合计7369395.06元，阿拉善盟秋实矿业有限责任公司于判决生效后七日内付清。（2016）内0821民初385号案件庭审笔录记载“审：原告马某1，被告已向你支付120万，怎么回事？原：是潘如虎欠我们的，还的借款，潘是公司的副总，向我借三、四个月，说是公司周转用的钱。审：原告再有无证据？原：没有。审：被告呢？被：付款证明，给付马某1120万元。原：有异议，当时潘如虎说不能从公司账上走，是潘如虎给我们还的借款。”（2016）内0821民初385号案件原告马某1代理人提交书面代理词记载“3、被告辩称通过满都麦公司已向原告支付120万元石料款不符合事实。该款项应该是秋实公司向刘某偿还的借款。2015年8月7日刘某给秋实公司的财务人员潘玉龙个人账户转账100万元，2015年8月25日刘俊花给潘如虎儿子潘华账户转账10万元，2015年10月28日刘某给秋实公司的财务人员潘玉龙个人账户转账9万元。刘某分三次，总共给秋实公司借款119万元。2015年年底秋实公司分两次向刘某还款90万元，最后还款30万是答应给刘某承兑汇票一张，因当时刘俊花不在阿拉善盟，便委托自己合伙人本案原告马某1代替自己接收了银行承兑汇票一张。满都麦公司为秋实公司出具的证明一份，并不能独立的证明向刘俊花偿还的120万元借款是支付给原告马某1的石料款。”（2016）内08民终894号案件被上诉人马某1提交书面答辩状记载“三、刘某给上诉人秋实矿业公司员工潘玉龙个人账户转账119万元是公司借款行为。四、满都麦公司代上诉人向刘某偿还120万元是偿还上诉人的借款，上诉人所述120万元是支付被上诉人石料款不符合事实。”（2016）内08民终894号案件庭审笔录记载“主审法官，先围绕石方数量进行举证，先由被上诉人马某1提供新的证据。被上诉人马某1举证：1号证据中铁五局，二局，三局销售对票单10张，举证意图：证明被上诉人总计销售石料100847.85立方”。马某1提供中铁五局、二局、三局销售对票单10张的供料人核对均为“牛某”签字，表十发料单位负责人“马卉庭”签字。（2016）内08民终894号案件庭审笔录记载“上诉人举证：2号证据：2015年12月4日满都麦公司向郄某打款50万元，2015年12月7日满都麦公司向郄某打款40万元两份打款凭据。2016年7月4日额济纳旗满都麦公司出具的证明一份。举证意图：满都麦公司代上诉人向被上诉人支付石料款120万元。满都麦公司在一审中也提供相关说明。郄某是马某1方六个合伙人中其中一人。被上诉人质证：对2号证据中两份打款凭据真实性认可，对举证意图不予认可。满都麦公司向与本案马某1无关的第三人共转账90万元，上诉人以此确认为给被上诉人支付的石料款不符合常理。审：宣读郄某在一审庭审中陈述的证言。上诉人质证：证人证言真实性、关联性、合法性均不认可。满都麦公司向郄某、马某1支付的120万元均和潘如虎个人无任何关系，公司也未授权潘如虎个人向任何人以公司名义借款。郄某的证人证言不能作为证据予以采信。郄某作为马某1的合伙人与本案有利害关系，所以也不能作为证据予以采信。审：上诉人，满都麦公司与你公司是什么关系。上诉人：满都麦公司法定代表人是我公司总经理孙铭鑫的妻子”。（2016）内08民终894号民事判决认定：2015年6月27日甲方阿拉善盟秋实矿业有限责任公司与乙方马某1签订《采矿合作协议》，甲方阿拉善盟秋实矿业有限责任公司加盖公章，委托代理人潘如虎签字，乙方马某1签字。《采矿合作协议》内容为：三、利润分配1、场地销售价格达到85元/立方，甲方按照26.8元/立方提取利润（未达到85元/立方，按照21.8元/立方提取利润）；销售价格超过85元/立方，超过部分按照甲方提取40%，乙方利润提取60%的比例提取利润；石料销售价格在80元/立方以下部分，由乙方负责提取要求交纳的各项税费，石料销售价格85元/立方以上部分，由甲乙双方按利润比例分担交纳各项税费。甲方保证不管出现任何情况，甲方给乙方税后价格不低为58.2元。（“甲方保证不管出现任何情况，甲方给乙方税后价格不低为58.2元。”的内容系手写并捺印）2、利润的提取应在不影响乙方的正常生产的前提下进行，即销售收入应当优先保证石料厂的设备投入、维护和正常生产。四、结算方式1、甲方应当保证销售收入的回款，并应当与乙方共同努力做好对施工项目部的石料款结算。付款时间以甲方和京新高速公路项目部签订的付款时间付款。2、双方应共同设立一个共管账户。未经双方一致同意，任何一方不得动用共管账户的资金。等双方分红后方可各自应用分红所得款项。3、结算回来的石料款必须进入双方的共管账户。任何一方不得以任何理由将石料款存储在共管账户之外的其他账户或以其他方式占有石料款。五、双方的义务1、甲方应保证石料厂的经营证照完善、合法，并负责证照的年检工作，以保障石料厂的正常生产。如因证照不完善或者不合法导致行政部门的处罚，相关责任均由甲方承担。2、对政府和当地牧民的协调工作均由甲方负责。相关行政管理部门收取的管理费用由甲方负责缴纳。3、甲方应负责提供存放、加工石料的场地，如需租用或者征用土地，则相关费用均由甲方负责承担。4、开采、加工石料所需设备由乙方负责投资添置。六、日常管理1、石料厂的日常管理和生产由乙方负责。2、石料的销售由甲方负责，销售合同由乙方代表甲方签订。七、石料的质量和销售数量保证1、甲方保证：经过探测和相关化验，该石料场石材的硬度、酸碱度等指标均符合京新高速公路项目部的施工要求。3、乙方向甲方支付生产保证金150万元，此保证金在生产经营结束后，甲方退还乙方。2015年6月29日马某1通过杨某个人账户给孙铭鑫个人账户汇款150万元，2015年8月20日潘如虎出具内容为“收据今收到马某1阿盟秋实石料场安全生产保证金合计（大写）壹佰伍拾万元整，￥1500000元，收款单位阿拉善盟秋实矿业有限责任公司，经办人潘如虎，2015年8月20日”的书面收据。2015年8月7日刘某个人账户向潘玉龙个人账户汇款100万元，2015年8月25日刘某个人账户向潘华个人账户汇款10万元，2015年10月28日刘某个人账户向潘玉龙个人账户汇款9万元，以上共汇款119万元。2015年12月4日、2015年12月7日额济纳旗满都麦矿业有限责任公司分别汇入郄某额济纳旗信用社账户50万元、40万元，2015年12月31日额济纳旗满都麦矿业有限责任公司以30万元银行承兑汇票支付郄某30万元，以上共计120万元。（2016）内08民终894号民事判决认为：“4、关于满都麦公司支付的120万元是否代上诉人向被上诉人支付的石料款。经审查，潘玉龙是上诉人京新高速项目中的财务人员，而潘如虎是上诉人的副总经理，在潘玉龙与潘如虎均不到庭说明119万元是否上诉人周转使用，上诉人先将款汇入满都麦公司然后由满都麦公司进行支付，满都麦公司120万元支付对象均系案外人郄某且30万元银行承兑汇票是由潘如虎进行的支付，且潘如虎证实满都麦公司的120万元就是偿还119万元借款的情况下，结合证人刘某、郄某出庭作证的证言，应认定上诉人主张满都麦公司代其支付被上诉人马某1120万元石料款的事实不能成立。”（2016）内08民终894号民事判决书判决：一、维持五原县人民法院（2016）内0821民初385号民事判决第一、三、四项；二、变更五原县人民法院（2016）内0821民初385号民事判决第二项为：阿拉善盟秋实矿业有限责任公司支付马某1石料款5854689.345元；上述款项于判决生效后七日内付清。一审案件受理费63920元，由马某1负担560元，由阿拉善盟秋实矿业有限责任公司负担63360元；保全费5000元，由阿拉善盟秋实矿业有限责任公司负担；二审案件受理费63920元，由阿拉善盟秋实矿业有限责任公司负担。另查明，原告杨某在一审庭审中提供第一组1、2016年9月5日，马某2、郄某、杨某、马某1四人共同向闫利明写欠条一张内容为“欠条，闫利明在阿盟加工石料，截止2016年9月5日共欠闫利明加工费用壹佰伍拾壹万元，石料厂加工设备抵顶加工费捌拾万元，付给闫利民现金贰拾壹万元，其余欠款伍拾万元出具该借据，欠款伍拾万元在2016年12月31日前付清。欠款人：马某2、郄某、杨某、马某1（签字），2016年9月5日。”原告杨某在一审庭审中提供第一组2、2016年9月5日闫利明写收条2张，收到杨某、马某1工程款80万元、21万元、30万元收条内容分别为：“收条，今收到杨某（马某1）设备一套抵顶工程款800000元：大写捌拾万元整，闫利民（签字捺印）、2016年9月5日”、“收条，今收到杨某（马某1）工程款210000元：大写贰拾壹万元整，此款以银行转账记录为准，闫利民（签字捺印）、2016年9月5日”、“收条，今收到杨某工程款现金80000元，奥迪车抵顶工程款220000元，共计300000元，大写叁拾万元整，此款以收到银行转账记录和实物为准，闫利民（签字捺印）、2018年1月24日”原告杨某在一审庭审中提供第二组马某1、牛某共同签名单据4页，其中2015年8月27日收据内容为“收据，今收到马某1交石料厂现金45000元，交款人马某1（签字）、收款人牛某（签字）”原告杨某在一审庭审中提供第二组马某2与牛某共同签名单据2份内容分别为“收据，2015年9月27日，今收到马某2现金1804.94元做股金，交来石料厂用，交款人马某2（签字）、收款人牛某（签字）”、“收据，2015年10月24日，今收到马某2交石料厂现金25000元，交款人马某2（签字）、收款人牛某（签字）”。另外，一审庭审笔录记载“审：传证人牛某。审：证明什么问题？原代：本案原被告第三人是合伙关系。证人牛某：2015年7月底8月初刘某联系的我让我去阿盟，说那儿有个石料厂，在刘某荣丰华峰办公室，刘某、杨某、郄某、马某2、马某1、马某3当时给我说那儿建立个石料厂，我的工资是刘某、杨某、郄某给我发工资，当时工资是年薪10万，让我负责记账，刘某、杨某、郄某他们的股份是60%，二马占40%股份，我是当中的联络人，2015年8月初去的-2016年8月份，我干了一年，后来还有点石料没有卖了，当时在办公室6个人都在，谈到我工资情况、建厂情况、投资情况、合伙情况。审：合伙是否按照协议达到投资标准？证人牛某：有的超了，有的没达到。审：投资款是不是交给你了？证人牛某：我去时候投资款都已经定了设备了，谁投资了我做了记录。原代：你记得账是6个人的还是4个人的？证：6个人全都有。被代：你什么时候开始记账？投资款谁收的？证：2015年7月份到2016年8月份。我当时和马某2兑过好几次账。他们告诉我谁打的款，我都给上了账，刘俊花、郄某具体投资多少钱都有账了，投资款的走向我记不清了。被代：他们算过账没？谁算的账？在哪儿算的？证：我不清楚，当时我在时没有回来款。被代：你给他们出过算账单？有无6人签字？证：账务单我都给交待过，账务单上没有6个人签字。被代：你账目中记载各合伙人投资款是否经过其他合伙人签字确认过？证：口头确认过，没有签字。被代：你知不知道他们合伙算过账没？分配过利润没？证：不清楚。”另外，二审庭审笔录记载“审：哪年开始合伙？被上诉人代：2015年6月。审：写合伙协议了吗？被上诉人代：没写，就是口头协商合伙。审：合伙是如何投资的？被上诉人代：以现金投资的，现金的投资数额不一致，是陆续投资的。一直也没算过账。审：会计是谁？被上诉人代：牛某。审：谁聘用的？被上诉人代：几个人共同聘用的。审：会计的账目在哪了？被上诉人代：杨某手里了。一审提供了部分账。审：上诉人，牛某是不是聘用的会计？上诉人代：不是。上诉人没有聘用过牛某为会计。根据一审庭审中牛某出庭的证词，庭审笔录第十页，牛某称其的工资是刘某、郄某、杨某给发的。工资年薪十万元。所以上诉人没有聘用过牛某。审：马某1和这几个人是什么关系？上诉人代：之前他们几个商量过准备合伙，后来由于某一部分人钱没投资到位，就没有形成合伙关系。审：这几个人是不是和马某1一起干的了？上诉人代：一起干的有郄某、刘某、马卉庭。马某1包了秋实矿业的工程。审：杨某在那里干过吗？上诉人代：没有。审：这几个人是给谁干的？上诉人代：给马某1干的，是不是马某1雇的这几个人不清楚。审：被上诉人有账目吗？被上诉人代：有账了。审：马某1有账吗？上诉人代：没账。杨某一审时候称杨某、郄某、刘某、马某3占60%的股份，马某1和马卉庭占40%的股份，但是杨某没有提供证据，上诉人也不清楚具体投资是否到位及所占比例情况。审：这几个人都是什么关系？上诉人代：马某1和马某3是亲兄弟，其他都是朋友关系。被上诉人代：对的。审：被上诉人，马某1起诉秋实矿业公司，你们几个为什么不参加诉讼？被上诉人代：当时共同推举的马某1参加诉讼。审：案款全执行了吗？上诉人代：全执行完毕了，但是有100多万元马某1委托杨某执行回来案款，杨某未交付马某1。后马某12019年7月又起诉了杨某，要求杨某返款100多万元的执行案款。被上诉人代：一共500多万元，除了这100多万元其他的钱都分了。上诉人代：不是分了，是委托杨某付的石料款、借款等，但不是合伙款。审：这几个人具体干什么的？上诉人代：马某1现在不知道这几个人投资了多少钱，投资是否到位及投资所占的比例，因为账在杨某聘请的会计牛某记的。一审中我们要求杨某提供足以证明合伙的账目，但是会计牛某出庭作证未提供账目。被上诉人代：我们在一审中提供了部分账目证明的合伙关系。杨某后执行回来的109万元现在马某1就说应该是他的，但其他几个人都认为这些钱是几个人一起的。审：上诉人，郄某、刘某、马卉庭等人和马某1一起干了多长时间？上诉人代：不清楚。但是一直陆陆续续干的了。”二审庭审中上诉人马某1提供第一组证据：2、杨某和马某1的授权委托书，授权委托书内容为：现委托杨某在我与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司一案中，作为我参加诉讼的委托代理人。委托权限如下：1、代为执行期间提出执行申请，提供被执行人财产线索，进行执行和解。2、代为收取执行案款。二审庭审中上诉人马某1提供第二组证据：4、马某1的民事起诉状，民事起诉状记载“诉讼请求：1、请求判令被告杨某给付原告马某1从五原法院领取的执行案款1096053元。2、请求判令被告从2018年2月8日按月利率2%计算利息至还清款之日止。3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：2016年8月20日阿拉善盟秋实矿业有限责任公司与马某1二审民事判决生效后，原告委托被告代为办理五原县法院的执行工作，被告于2018年2月9日从五原法院领取法院执行款1096053元，原告于2019年4月22日撤销对被告的委托，在此长达14个月的时间内，被告未向原告说明已收到执行款事宜。起诉前原告知道被告已经将所有执行案款全部领取。”本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人马某1与被上诉人杨某、原审第三人刘某、马卉庭、郄某、马某3是否合伙关系。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。一、关于是否存在合伙关系问题。首先，证人牛某证实存在合伙关系。2015年6月27日甲方阿拉善盟秋实矿业有限责任公司与乙方马某1签订《采矿合作协议》，开采、加工石料所需设备由乙方负责投资添置，石料厂的日常管理和生产由乙方负责，石料的销售由甲方负责，销售合同由乙方代表甲方签订，甲方保证不管出现任何情况，甲方给乙方税后价格不低为58.2元/立方。经审查，（2016）内0821民初385号案件马某1向一审法院起诉请求判令被告给付石料款5854689.345元，诉讼中马某1提供中铁五局、二局、三局销售对票单10张，证明总计销售石料100847.85立方，马某1提供中铁五局、二局、三局销售对票单10张的供料人核对人均为牛某；结合本案中杨某提供牛某签字的单据，可以认定牛某系马某1与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司合作采矿期间马某1一方雇用的会计，牛某出庭作证证实马某1一方存在合伙关系。其次，马某1自认存在合伙关系。（2016）内0821民初385号案件庭审笔录记载“审：原告马某1，被告已向你支付120万，怎么回事？原：是潘如虎欠我们的，还的借款，潘是公司的副总，向我借三、四个月，说是公司周转用的钱。审：原告再有无证据？原：没有。审：被告呢？被：付款证明，给付马某1120万元。原：有异议，当时潘如虎说不能从公司账上走，是潘如虎给我们还的借款。”（2016）内0821民初385号案件马某1代理人提交书面代理词记载“刘某分三次，总共给秋实公司借款119万元。2015年年底秋实公司分两次向刘某还款90万元，最后还款30万是答应给刘某承兑汇票一张，因当时刘俊花不在阿拉善盟，便委托自己合伙人本案原告马某1代替自己接收了银行承兑汇票一张。”经审查，根据马某1陈述“潘是公司的副总，向我借三、四个月，说是公司周转用的钱。”、“是潘如虎给我们还的借款”及其代理人陈述“最后还款30万答应给刘某承兑汇票一张，因当时刘俊花不在阿拉善盟，便委托自己合伙人本案原告马某1代替自己接收了银行承兑汇票一张”，可以认定马某1在（2016）内0821民初385号案件中自认与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司合作采矿期间自己一方存在合伙关系。再次，阿拉善盟秋实矿业有限责任公司证实存在合伙关系。2015年6月27日阿拉善盟秋实矿业有限责任公司与马某1签订《采矿合作协议》，2015年6月29日杨某个人账户给阿拉善盟秋实矿业有限责任公司总经理孙铭鑫个人账户汇款150万元，2015年8月7日刘某个人账户向潘玉龙个人账户汇款100万元，2015年8月25日刘某个人账户向潘华个人账户汇款10万元，2015年10月28日刘某个人账户向潘玉龙个人账户汇款9万元，以上共汇款119万元。2015年12月4日、2015年12月7日额济纳旗满都麦矿业有限责任公司分别汇入郄某额济纳旗信用社账户50万元、40万元，2015年12月31日额济纳旗满都麦矿业有限责任公司以30万元银行承兑汇票支付郄某30万元，以上共计120万元。经审查，杨某给孙铭鑫个人账户汇款150万元系支付《采矿合作协议》约定的生产保证金，刘某支付的119万元系潘如虎向马某1的借款，满都公司向郄某支付的120万元系偿还的119万元借款，其中30万元银行承兑汇票由马某1收取，阿拉善盟秋实矿业有限责任公司作为合作方，证实合作采矿期间马某1一方存在合伙关系。另外，（2016）内0821民初385号案件、（2016）内08民终894号案件，马某1主张“刘某给上诉人秋实矿业公司员工潘玉龙个人账户转账119万元是公司借款行为，满都麦公司代上诉人向刘某偿还120万元是偿还上诉人的借款，上诉人所述120万元是支付被上诉人石料款不符合事实。”，阿拉善盟秋实矿业有限责任公司主张“满都麦公司向郄某、马某1支付的120万元均和潘如虎个人无任何关系，公司未授权潘如虎个人向任何人以公司名义借款，满都麦公司代上诉人向被上诉人支付石料款120万元。”。（2016）内08民终894号民事判决认为“经审查，潘玉龙是上诉人京新高速项目中的财务人员，而潘如虎是上诉人的副总经理，在潘玉龙与潘如虎均不到庭说明119万元是否上诉人周转使用，上诉人先将款汇入满都麦公司然后由满都麦公司进行支付，满都麦公司120万元支付对象均系案外人郄某且30万元银行承兑汇票是由潘如虎进行的支付，且潘如虎证实满都麦公司的120万元就是偿还119万元借款的情况下，结合证人刘某、郄某出庭作证的证言，应认定上诉人主张满都麦公司代其支付被上诉人马某1120万元石料款的事实不能成立。”。经审查，（2016）内0821民初385号、（2016）内08民终894号案件中，双方争议焦点系满都麦公司支付的120万元，是偿还119万元借款，还是支付被上诉人的石料款，（2016）内08民终894号民事判决虽认定满都麦公司支付的120万元是偿还119万元借款，但该判决并未认定马某1与刘某、郄某之间不存在合伙关系，也不是因为马某1与刘某、郄某之间不存在合伙关系而未支持阿拉善盟秋实矿业有限责任公司的主张。故马某1与刘某、郄某之间是否存在合伙关系，（2016）内08民终894号民事判决并未作出认定，亦不属于该案审理范围。二、关于合伙人出资问题。首先，杨某支付生产保证金150万元，刘某支付出借款119万元，刘某向王双强汇款20万元，可以认定杨某、刘某有出资。其次，马某1、牛某共同签名单据“收据，2015年8月27日，今收到马某1交石料厂现金45000元，交款人马某1（签字）、收款人牛某（签字）”、马某2与牛某共同签名单据“收据，2015年9月27日，今收到马某2现金1804.94元做股金，交来石料厂用，交款人马某2（签字）、收款人牛某（签字）”、“收据，2015年10月24日，今收到马某2交石料厂现金25000元，交款人马某2（签字）、收款人牛某（签字）”，可以认定马某1、马某2有出资。再次，本案二审庭审中，马某1的代理人称“马某1和马某3是亲兄弟，其他都是朋友关系。之前他们几个商量过准备合伙，后来由于某一部分人钱没投资到位，就没有形成合伙关系。马某1现在不知道这几个人投资了多少钱，投资是否到位及投资所占的比例，因为账在杨某聘请的会计牛某记的。一审中我们要求杨某提供足以证明合伙的账目，但是会计牛某出庭作证未提供账目。”经审查，马某1的代理人的陈述可以认定马某1与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司合作采矿期间，马某1一方有合伙人且合伙人进行了投资。另外，证人牛某出庭作证庭审笔录记载“审：合伙是否按照协议达到投资标准？证人牛某：有的超了，有的没达到。审：投资款是不是交给你了？证人牛某：我去时候投资款都已经定了设备了，谁投资了我做了记录。原代：你记得账是6个人的还是4个人的？证：6个人全都有。被代：你什么时候开始记账？投资款谁收的？证：2015年7月份到2016年8月份。我当时和马某2兑过好几次账。他们告诉我谁打的款，我都给上了账，刘俊花、郄某具体投资多少钱都有账了，投资款的走向我记不清了。”三、关于合伙人参与合伙经营问题。首先，马某2、郄某、杨某、马某1四人共同向闫利明书写欠条一张，内容为“欠条，闫利明在阿盟加工石料，截止2016年9月5日共欠闫利明加工费用壹佰伍拾壹万元，石料厂加工设备抵顶加工费捌拾万元，付给闫利民现金贰拾壹万元，其余欠款伍拾万元出具该借据，欠款伍拾万元在2016年12月31日前付清。欠款人：马某2、郄某、杨某、马某1（签字），2016年9月5日。”经审查，马某1与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司合作采矿，石料厂生产由马某1一方负责，马某2、郄某、杨某、马某1共同以欠款人的身份出具石料加工费用欠条，应认定马某2、郄某、杨某、马某1共同参与石料厂的合伙经营。其次，2016年9月5日闫利明写收条2张，收条内容分别为：“收条，今收到杨某（马某1）设备一套抵顶工程款800000元：大写捌拾万元整，闫利民（签字捺印）、2016年9月5日”、“收条，今收到杨某（马某1）工程款210000元：大写贰拾壹万元整，此款以银行转账记录为准，闫利民（签字捺印）、2016年9月5日”。经审查，闫利明书写收条2张可以证实杨某、马某1共同参与石料厂的合伙经营。再次，（2016）内08民终894号案件马某1提供中铁五局、二局、三局销售对票单10张，其中表十发料单位负责人“马卉庭”签字，可以证实马某2参与马某1一方生产石料的销售。另外，本案二审庭审笔录记载“审：这几个人是不是和马某1一起干的了？上诉人代：一起干的有郄某、刘某、马卉庭。马某1包了秋实矿业的工程。审：这几个人是给谁干的？上诉人代：给马某1干的，是不是马某1雇的这几个人不清楚。审：上诉人，郄某、刘某、马卉庭等人和马某1一起干了多长时间？上诉人代：不清楚。但是一直陆陆续续干的了。”经审查，马某1代理人的陈称可以证实马某1与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司合作采矿期间，郄某、刘某、马卉庭与马某1一起参与石料厂的合伙经营。四、关于合伙人参与合伙事务问题。马某1与阿拉善盟秋实矿业有限责任公司合作采矿，因付款发生纠纷，马某1向一审法院起诉，郄某向一审法院交纳诉讼费。（2016）内08民终894号民事判决生效后，马某1向一审法院出具授权委托书，授权杨某提出执行申请、提供被执行人财产线索、进行执行和解、收取执行案款。（2016）内08民终894号民事判决书判决阿拉善盟秋实矿业有限责任公司退还的安全生产保证金150万元和支付的石料款5854689.345元执行到位后，均由杨某领取。除马某1起诉要求杨某返还的执行款1096053元外，其余执行款杨某领取后直接进行了分配支付。五、关于合伙人股份份额问题。上诉人提出：一审判决仅凭牛某的一面之词，就在判决书中认定“刘某、郄某、马某3、杨某占60%的股份，马卉庭、马某3占40%的股份”，认定案涉当事人存在合伙关系的结论无任何事实依据，特别是一审判决书对股份份额的直接认定更是严重损害当事人民事财产权利的违法行为。一审庭审中杨某、刘某、郄某提出杨某、刘某、郄某、马某34人占60%股份，马某1、马某2占40%股份。证人牛某出庭作证称“2015年7月底8月初刘某联系的我让我去阿盟，在刘某荣丰华峰办公室，刘某、杨某、郄某、马某2、马某1、马某3当时给我说那儿建立个石料厂，让我负责记账，刘某、杨某、郄某他们的股份是60%，二马占40%股份，当时在办公室6个人都在，谈到我工资情况、建厂情况、投资情况、合伙情况。”经审查，结合本案二审庭审中马某1代理人陈述“之前他们几个商量过准备合伙，后来由于某一部分人钱没投资到位，就没有形成合伙关系。”和证人牛某的证言，可以认定双方准备合伙时商量过股份份额问题。但是，在本案争议焦点系双方是否存在合伙关系，而非合伙清算，且马某1不认可该股份约定，马某3、马某2未出庭应诉，证人牛某出庭作证称刘某、杨某、郄某、马某2、马某1、马某3出资其均做了记录的情况下，本案对股份份额不作认定为宜。至于双方股份份额应按实际出资认定，还是按杨某、刘某、郄某提出的股份比例认定，应在双方合伙清算时进行认定。综上所述，可以认定上诉人马某1与被上诉人杨某、原审第三人刘某、马卉庭、郄某、马某3存在合伙关系。马某1的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定双方股份份额依据不足，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由马某1负担。本判决为终审判决。审判长 杜 彬审判员 毛爱萍审判员 付桂梅二○二○年十月十二日书记员 马宇涛