山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终11947号 上诉人（原审被告）：宋伟超，女，1987年12月25日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：谭启明，山东诚功（即墨）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周军信，男，1975年9月12日出生，汉族，住青岛市即墨区。 被上诉人（原审被告）：袁君荣，男，1984年3月26日出生，汉族，住青岛市即墨区。 上诉人宋伟超因与被上诉人周军信、袁君荣居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院(2020)鲁0282民初5256号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宋伟超及其委托诉讼代理人谭启明、被上诉人周军信到庭参加了诉讼，被上诉人袁君荣经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本案现已审理终结。 上诉人宋伟超向本院提出上诉请求：一、依法撤销青岛市即墨区人民法院作出的（2020）鲁0282民初5256号民事判决，依法驳回被上诉人（原审原告）周军信对上诉人宋伟超的诉讼请求；二、上诉中产生的各项费用由被上诉人承担。事实与理由：原一审法院认定事实错误。1、被上诉人袁君荣私自收取被上诉人周军信5万元好处费的行为并非职务行为。虽然被上诉人袁君荣当时是上诉人公司的工作人员，但是被上诉人周军信与高秀华（由上诉人公司居间）签订的合同中没有约定居间服务费的收取金额、交付方式和时间，并且被上诉人周军信也承认5万元好处费并没有交付给上诉人宋伟超或其公司，并认可该案与上诉人及其公司无关（上诉人宋伟超与被上诉人周军信的通话录音中已体现）。被上诉人周军信称被上诉人袁君荣给其出具的好处费收条上并没有上诉人宋伟超或其公司的签字或盖章，（正规的手续应出具盖公章的收据或发票）。上诉人对此一直不知情，被上诉人周军信也认可。又因被上诉人周军信为卖房屋多次到上诉人的办公地址去协商协调卖房事宜，上诉人的办公场所有明确的居间服务流程和收费标准、方式，被上诉人周军信违反合同的约定及公示的居间服务流程、标准、方式与被上诉人袁君荣私自交易，不能认定为是被上诉人袁君荣履行职务的行为。2、本案事实尚未查明。被上诉人袁君荣一审并未出庭，仅凭一张收条且与居间合同约定不符而认定系被上诉人袁君荣履行职务行为所收钱款太过武断，上诉人一审对该证据的真实性曾提出异议，一审法院在未对该证据真实性作进一步调查的情况下而认定该证据是错误的。3、“好处费”的性质并非居间服务费。根据一般人的理解“好处费”就是违法、违规、不合理、不合法的费用，两被上诉人显然清楚这一点，正规的居间服务费应标明为居间服务费或中介服务费并加盖公司公章，填写好经办人开具正式发票或收据，因此可见被上诉人周军信和被上诉人袁君荣若存在收取好处费的行为也是两被上诉人之间产生的私下行为，与上诉人及上诉人的公司无关。综上，原审法院认定事实错误作出了错误的裁判，今上诉人特此提起上诉，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人周军信答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、袁君荣收取周军信涉案5万元款项的行为是职务行为。一审已查明，周军信与宋伟超经营的即墨市宜安家房产中介服务部与案外人高秀华签订了《21世纪不动产青岛区域房产买卖合同》，周军信与宋伟超之间是居间合同关系，而袁君荣作为宋伟超的雇佣人员。一审法院认定，在履行涉案居间合同期间袁君荣向周军信收取涉案5万元款项的行为，应是职务行为。且周军信作为居间合同的一方当事人是无法知晓宋伟超、袁君荣之间的利益是如何分割的，一审法院认定为职务行为，并无不当。2、本案事实清楚，证据确实、充分。周军信于一审诉讼中已提交涉案款项的收条及与袁君荣签订的《21世纪不动产青岛区域房产买卖合同》，足以证明涉案款项是袁君荣履行职务行为而收取的。而宋伟超没有提交任何证据证明其主张，其应当承担举证不能的不利法律后果。3、涉案款项应为居间服务费。作为普通人的周军信是不能分清“好处费”和“服务费”的区别的。在涉案《21世纪不动产青岛区域房产买卖合同》履行期间，袁君荣作为宋伟超的雇佣人员，向周军信收取费用的行为的性质是履行职务行为，那么其所收取的涉案5万元款项理应认定为居间服务费。综上，恳请驳回上诉，维持原判。 被上诉人袁君荣未到庭，亦未提交书面答辩意见。 被上诉人周军信向一审法院提出诉讼请求：1.判令宋伟超、袁君荣依法返还周军信中介服务费50000元及利息；2.本案诉讼费由宋伟超、袁君荣承担。 一审法院根据双方庭审举证、质证及陈述意见，认定事实如下：1.2017年5月7日，甲方周军信与乙方高秀华签订《21世纪不动产青岛区域房产买卖合同》，该《买卖合同》尾部丙方的盖章为居间人即墨市宜安家房产中介服务部。后因周军信在签订房屋买卖合同时未取得房屋的所有权及处分权，也未经过涉案房屋所有权人的追认，该买卖合同被（2018）鲁0282民初57号民事判决书认定为无效合同，该判决书现已生效。2.（2018）鲁0282民初57号民事判决书中查明：2017年5月8日，即墨市宜安家房产中介服务部工作人员袁君荣向周军信出具房产好处费5万元的收条。3.即墨市宜安家房产中介服务部成立于2015年6月16日，企业类型为个体工商户，业主为宋伟超，2015年9月1日即墨市宜安家房产中介服务部注销。4.庭审中，周军信称若本案判决由宋伟超承担责任，则公告费由周军信本人承担。 一审法院认为，在签订案涉《21世纪不动产青岛区域房产买卖合同》时，即墨市宜安家房产中介服务部作为个体工商户已经注销，但仍以即墨市宜安家房产中介服务部的名义对外从事民事活动，故其从事民事活动产生的法律责任应当由其经营者宋伟超承担。根据周军信与即墨市宜安家房产中介服务部及案外人高秀华签订的《21世纪不动产青岛区域房产买卖合同》，可以认定周军信与宋伟超之间形成居间合同关系。袁君荣作为宋伟超雇佣人员，其在居间活动过程中向周军信收取房产好处费5万元的行为，应当认定为职务行为，应由宋伟超承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条的规定：居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。在本案中，由于周军信的原因，宋伟超未能促成居间合同的成立，故宋伟超应退还所收取的居间费，但综合本案上诉人、被上诉人之间的过错及宋伟超为居间活动所付出的时间、人力等成本，一审法院酌定由宋伟超退还周军信40000元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定之规定，一审法院判决如下：一、宋伟超返还周军信40000元及以40000元为基数自2020年6月5日起至实际清偿之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回周军信的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，由周军信负担210元、宋伟超负担840元；公告费600元，由周军信承担。 二审期间，上诉人宋伟超提交证据1、21世纪不动产青岛区域收费标准的影印件，证明居间合同的收费需要按照上诉人方公示的收费标准及收费方式履行居间合同。证据2、上诉人与被上诉人袁君荣微信聊天截图三张，证明被上诉人周军信与被上诉人袁君荣之间产生了私下交易，并非职务行为，与上诉人无关。被上诉人周军信私下给袁君荣的钱远远超过中介费3%的费用，属于两被上诉人之间的私下交易，上诉人对此不知情，被上诉人袁君荣的行为并非职务行为。 被上诉人周军信质证称：对证据1收费标准的真实性无异议，但上诉人方并未向我出示，我不知情。对证据2上诉人与袁君荣的微信聊天真实性有异议，与我无关。 本院对上述证据1的真实性予以确认。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，本案争议焦点问题是：被上诉人袁君荣收取被上诉人周军信的款项是否是履行职务行为。第一，被上诉人袁君荣与向被上诉人周军信所出具的收条载明款项的性质为好处费，而非涉案房屋的中介费；第二，在该收条仅有被上诉人袁君荣签字，而并未表明即墨市宜安家房产中介服务部；第三，在被上诉人周军信与上诉人宋伟超的通话录音中，被上诉人周军信称：如果成交的话，钱给他（袁君荣）都不要紧，本身同意给他的。因此，从上述录音中可以看出，本案款项系被上诉人周军信同意给付被上诉人袁君荣本人。综合上述证据，本院认为，被上诉人袁君荣收取涉案款项的相关行为系其个人与被上诉人周军信所约定的好处费，而非中介费用，亦非职务行为，故本案上诉人宋伟超的上诉请求于法有据，本院予以支持。鉴于本案被上诉人袁君荣为涉案房屋的销售作了相应工作，因此，本院酌定被上诉人袁君荣返还40000元及自被上诉人周军信起诉之日的利息。综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初5256号民事判决； 二、被上诉人袁君荣于判决生效后十日内返还被上诉人周军信40000元及利息（利息的计算：以40000元为基数自2020年6月5日起至实际清偿之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回被上诉人周军信的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1050元，公告费600元，二审案件受理费1050元，共计2700元，由被上诉人袁君荣负担2160元，由被上诉人周军信负担540元。一审案件受理费被上诉人周军信已经预交，二审案件受理费上诉人宋伟超已经预交，被上诉人袁君荣应于支付上述款项之时一并支付上诉人宋伟超1050元，剩余1110支付被上诉人周军信。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年十月二十七日 法官助理 郭婧雯 书记员刘欣瑜