甘肃省定西市中级人民法院   民事判决书   （2020）甘11民终1260号   上诉人（原审被告）：上海奥途管理咨询有限公司，住址：上海市杨浦区中山北二路******。   委托诉讼代理人：金某，甘肃滕金律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）:李某，住陇西县。，住陇西县>   原审被告：胡某，男，汉族，住安徽省池，住安徽省池州市>   委托诉讼代理人：金某，甘肃滕金律师事务所律师。   上诉人上海奥途管理咨询有限公司因与被上诉人李某及原审被告胡某追索劳动报酬纠纷一案，不服陇西县人民法院（2018）甘1122民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。   上海奥途管理咨询有限公司上诉请求：1、依法撤销陇西县人民法院（2018）甘1122民初2845号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回李某的诉讼请求；2、案件受理费由李某承担。事实与理由：一、李某是上海奥途建筑规划设计有限公司聘用的工作人员，双方签订了劳动合同，李某的工资由上海奥途建筑规划设计有限公司发放，所以，李某是与上海奥途建筑规划设计有限公司之间存在劳动关系，而与上海奥途管理咨询有限公司之间无任何劳动关系，故本案中被告主体不适格；二、上海奥途管理咨询有限公司与上海奥途建筑规划设计有限公司虽然法定代表人相同，但是不同的法人主体，因欠款保证书上所写的“上海奥途公司”可能涉及上海奥途建筑规划设计有限公司或上海奥途管理咨询有限公司，故本案应追加上海奥途建筑规划设计有限公司作为当事人进行审理，一审遗漏当事人是错误的。胡某是否系公司股东与本案无关，胡某的个人行为也不必然代表公司行为，所以一审判决认定胡某的个人行为代表公司行为缺乏法律依据；三、欠款保证书是胡某在李某雇佣的社会人员胁迫之下所写，摆脱胁迫后胡某进行了报警处理，所以欠款保证书是无效证据，不能作为定案依据；四、李某的工资已由上海奥途建筑规划设计有限公司全部结清，提成费35409元缺乏计算依据，没有相关证据印证，且劳动合同中并无“提成费”的约定；五、劳动仲裁是本案劳动争议的前置程序，且根据李某与上海奥途建筑规划设计有限公司签订的劳动合同中的约定双方发生纠纷若协商不成的，则应在甲方（即上海奥途建筑规划设计有限公司）所在地处理）所在地处理错误、对管辖权的问题认定错误。综上所述，一审认定事实错误，程序违法，判决结果错误，二审应查清事实后依法处理。   李某服判答辩称：一、2016年3月份，李某被上海奥途管理咨询有限公司聘用在其公司开发的陇西县泰华国际汽车城从事招商专员，直至当年9月李某也一直在该项目中开展招商工作，双方形成了事实劳动关系，且胡某于2017年1月12日用支付宝转账方式给李某发了2016年9月份的工资，也可进一步证明双方之间存在劳动关系，故上海奥途管理咨询有限公司作为用人单位系本案的适格被告。二、关于还款保证书的真实性问题。双方在一审中就该还款保证书的真实性发生争议后，一审法院将案件中止审理，并让公安部门进行了调查，经调查最后认为是胡某诬告报假案，一审法院听取意见后，才作出了还款保证书真实有效的认定。三、关于上海奥途管理咨询有限公司提出的仲裁前置的问题。李某和其他被拖欠工资的人员向陇西县劳动监察大队反映该欠薪事件后，公司向欠薪人员和劳动监察大队的答复，其公司正在和甘肃康善商贸公司打官司，等对方给其付款后，就给欠薪人员支付。但后来以各种理由推脱，拒不支付拖欠的工资，才诉至法院。综前所述，一审认定事实清楚，判决正确，二审因驳回上海奥途管理咨询有限公司的上诉请求，维持原判。   胡某答辩意见同甘肃奥途管理咨询有限公司的上诉意见。   李某向一审法院起诉请求：判令上海奥途管理咨询有限公司与胡某连带偿付拖欠其劳务报酬35409元并承担案件的诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年7月2日，上海奥途管理咨询有限公司与甘肃康善商贸有限公司签订《“泰华国际汽车城”全案营销策划代理服务合同》，由上海奥途管理咨询有限公司负责陇西泰华国际汽车城项目的定位策划、营销策划、运营策划、招商代理及销售代理等业务，胡某为上海奥途管理咨询有限公司员工，并具体负责该招商工作。上海奥途管理咨询有限公司于2016年3月聘用李某为该公司招商专员，并与上海奥途建筑规划设计有限公司（该公司与上海奥途管理咨询有限公司法定代表人同为袁金河）签订劳动合同，合同中载明了招商专员的工作内容是“陇西县泰华国际汽车城项目的招商工作，期限为乙方（招商专员）到职工作开始至陇西县泰华国际汽车城项目服务结束止，试用期工资2000元／月，试用期满基本工资2400元／月”。上海奥途管理咨询有限公司文件规定了上海奥途泰华国际汽车城项目部招商工作激励机制及奖励办法，其中制定了招商专员的佣金标准（招商签约面积阶梯式提成）。2016年9月因上海奥途管理咨询有限公司与甘肃康善商贸有限公司代理合同终止，双方劳动关系解除。因上海奥途管理咨询有限公司拖欠李某劳动报酬（提成），李某于2017年11月向陇西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以请求事项属于劳动监察和人民法院管辖为由作出陇劳人仲不（2017）11号《陇西县劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书》，决定不予受理。李某于2018年3月20日在定西市中级人民法院门口拦住胡某，让其到陇西县劳动监察大队处理拖欠劳动报酬（提成）事宜，为此双方发生争执，在他人协调下，胡某出具保证书一份，载明“上海奥途公司欠李某（620105198410184076）因陇西县泰华汽车城提成35409元（大写：叁万伍仟肆佰零玖）签约面积积4301.08平。保证在6月份之前付清，如不按时支付，可向陇西县人民法院提起诉讼”。李某于2018年8月8日向陇西县人民法院提起诉讼，请求判如所请。   一审法院认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，上海奥途管理咨询有限公司、上海奥途建筑规划设计有限公司法定代表人同为袁金河，胡某为两公司股东。李某虽未与上海奥途管理咨询有限公司签订劳动合同，但实际是在上海奥途管理咨询有限公司承接的陇西泰华国际汽车城项目中开展招商工作，故双方形成事实劳动关系。胡某作为上海奥途管理咨询有限公司股东及陇西县泰华国际汽车城管理人员，向李某出具保证书内容真实有效。双方劳动合同期内，李某作为上海奥途管理咨询有限公司招商专员的招商业绩真实存在。上海奥途管理咨询有限公司虽然按期向李某发放了工资，但尚欠李某劳动报酬（提成）35409元，故李某要求上海奥途管理咨询有限公司支付劳动报酬（提成）35409元，理由正当，依法予以支持，李某要求胡某支付劳动报酬（提成）的请求，因胡某为上海奥途管理咨询有限公司的职工，故对李某要求胡某承担还款责任的请求不予支持。上海奥途管理咨询有限公司、胡某关于李某实际干活单位为上海奥途规划建筑有限公司在陇西的项目部，不是上海奥途管理咨询有限公司的辩称，与查明的事实不符，故该辩称不能成立。关于上海奥途管理咨询有限公司辩称双方劳动争议应当由约定的上海劳动仲裁机构受理后由上海法院管辖,因在法院第一次开庭时其并未对管辖权提出异议,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条劳动者以用人单位的工资欠条为证直接向人民法院起诉,诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的,视为拖欠劳动报酬争议,按照普通民事纠纷受理,故该辩称理由亦不能成立。综上,依据《中华人民共和国劳动法》第三条及《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，第三十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第三条规定,判决:一、上海奥途管理咨询有限公司于本判决生效后十日内向偿付李某劳动报酬（提成）35409元。二、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费人民币690元，由上海奥途管理咨询有限公司负担。   二审中，各方当事人均未向法庭提交新的证据。   二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。   本院认为，劳动关系是指用人单位招录劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥和监督之下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，李某与上海奥途管理咨询有限公司虽未签订书面的劳动合同，但李某提供的证据足以证实双方之间存在客观上的劳动关系，可见双方之间已形成事实劳动关系。另外李某是否与其他用人单位签订过劳动合同，并不足以否定其与上海奥途管理咨询有限公司之间形成的事实劳动关系，故该公司系实际的用人单位，亦系本案的适格被告。根据上海奥途管理咨询有限公司与甘肃康善商贸有限公司签订《“泰华国际汽车城”全案营销策划代理服务合同》内容，证实上海奥途管理咨询有限公司负责陇西泰华国际汽车城项目的定位策划、营销策划、运营策划、招商代理及销售代理等业务，胡某作为该公司员工具体负责该招商工作，李某从事的工作亦属于合同约定的业务范围，故胡某向李某出具的保证书的行为应视为职务行为，该公司应当承担相应责任。上海奥途管理咨询有限公司虽主张欠款保证书是胡某在李某的胁迫之下所写，但其提供的现有证据并不足以证实胡某被胁迫的事实，故其应当承担举证不能的法律后果。依据查明的事实，李某作为上海奥途管理咨询有限公司招商专员在劳动合同期内的招商业绩真实存在，且该公司的文件中对销售业绩的计算有明确规定，故一审据此认定李某应得的劳动报酬（提成）并无不当，上海奥途管理咨询有限公司认为李某的工资已全部结清，提成费35409元缺乏计算依据的理由不能成立。经审查，本案纠纷系劳动者与用人单位之间因给付劳动报酬产生的纠纷，不属于适用劳动仲裁前置程序的情形，故一审法院审理本案并未违反法律规定，不存在程序违法情形。   综上所述，上海奥途管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费690元，由上海奥途管理咨询有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 黄 莉   审判员 康**悌   审判员 张育林     二〇二〇年十月二十九日   书记员 田艳霞