江苏省泰兴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏1283刑初485号 公诉机关泰兴市人民检察院。 被告人杨某丁，女，住泰兴市。因本案，于2019年3月20日被泰兴市公安局刑事拘留，2019年4月12日被泰兴市公安局取保候审，2020年3月26日经泰兴市人民检察院决定取保候审，同日由泰兴市公安局执行取保候审；2020年10月19日经本院决定逮捕，2020年10月24日由泰兴市公安局执行逮捕。现羁押于泰州市看守所。 辩护人陈建梅，江苏星月城律师事务所律师。 辩护人纪慧，江苏孚佑律师事务所律师。 泰兴市人民检察院以泰检一部刑诉[2020]415号起诉书指控被告人杨某丁犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2020年7月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泰兴市人民检察院指派检察员徐祥出庭支持公诉，被告人杨某丁及其辩护人陈建梅、纪慧到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控： 一、挪用资金罪 2013年至2016年8月间，被告人杨某丁利用担任江苏某面粉集团泰兴市某面粉厂（简称某面粉厂）现金会计的职务之便，挪用该面粉厂对公银行卡中的资金用以购买中国农业银行的循环理财产品“安心快线天天利滚利”，累计挪用资金人民币107703613.91元（单次最大金额为人民币4499000.00元），从中获利人民币145027.76元。截止案发前，被告人杨某丁已归还挪用款项。 案发后，被告人杨某丁自动投案，并如实供述了上述犯罪事实；被告人杨某丁向被害单位退出违法所得，并得到被害单位的谅解。 二、职务侵占罪 2015至2016年间，同案人张某甲（另案处理）伙同被告人杨某丁利用担任某面粉厂财务部门工作人员的职务便利，侵占某面粉厂人民币20万元，被告人杨某丁分得赃款人民币10万元。 案发后，被告人杨某丁自动投案，并如实供述了上述犯罪事实；被告人杨某丁向公安机关退出违法所得人民币10万元，得到被害单位的谅解。 为证实上述指控，公诉机关提交了相关证据。公诉机关据此认为，被告人杨某丁利用职务上的便利，挪用本单位资金数额巨大，进行营利活动，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，犯罪事实清楚、证据确实、充分，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人杨某丁伙同他人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人杨某丁案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻处罚。被告人杨某丁犯有数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。被告人杨某丁自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以依法从宽处理。 被告人杨某丁对起诉书指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，自愿认罪认罚。 被告人杨某丁的两位辩护人提出的辩护意见是：1、指控被告人杨某丁犯挪用资金罪，事实不清，证据不足，被告人杨某丁所使用的两张银行卡为对公银行卡，且资金并未脱离对公银行卡账户，现有的证据链不能充分证实被告人杨某丁挪用资金归个人进行营利活动；2、审计报告和银行流水无法证明被告人杨某丁从中获利人民币145027.76元；3、起诉书认定资金挪用后仍然回到账户上就构成了既遂，没有法律依据。参考1998年的解释，反复挪用案发前归还的都不认定为挪用数额；4、对被告人杨某丁可适用缓刑或者免予刑事处罚；5、被告人杨某丁在职务侵占罪共同犯罪中的作用较轻；6、被告人杨某丁具有法定和酌定从轻处罚的情节。 经审理查明： 一、挪用资金罪 2013年至2016年8月间，被告人杨某丁利用担任江苏某面粉集团泰兴市某面粉厂（简称某面粉厂）现金会计的职务之便，挪用该面粉厂对公银行卡中的资金用以购买中国农业银行的循环理财产品“安心快线天天利滚利”，累计挪用资金人民币107703613.91元（单次最大金额为人民币4499000.00元），从中获利人民币145027.76元。截止案发前，被告人杨某丁已归还挪用款项。 案发后，被告人杨某丁自动投案，并如实供述了上述犯罪事实；被告人杨某丁向被害单位退出违法所得，并得到被害单位的谅解。 上述事实有经庭审质证、确认的证人吴某、李某、徐某、褚某的证言，江苏中鸿永信会计师事务所出具的审计报告，公安机关依法调取的常住人口登记表、招聘录用人员备案登记表、失业保险待遇审核表、社保缴费证明、解除终止劳动合同备案表、杨某丁工资表、江苏某面粉集团泰兴市某面粉厂营业执照、杨某丁办理业务回单、中国农业银行卡交易记录、谅解书，出具的受案登记表、归案情况说明等证据证实，足以认定。 二、职务侵占罪 2015至2016年间，同案人张某甲（另案处理）伙同被告人杨某丁利用担任某面粉厂财务部门工作人员的职务便利，侵占某面粉厂人民币20万元，被告人杨某丁分得赃款人民币10万元。 案发后，被告人杨某丁自动投案，并如实供述了上述犯罪事实；被告人杨某丁向公安机关退出违法所得人民币10万元，得到被害单位的谅解。 上述事实有经庭审质证、确认的同案人张某甲的供述，公安机关依法调取的张某甲与被告人杨某丁银行卡交易明细，出具的江苏省非税收入一般缴款收入等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人杨某丁利用职务上的便利，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予以惩处。被告人杨某丁伙同他人，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪，依法应予以惩处。被告人杨某丁犯有数罪，应当实行数罪并罚。公诉机关的指控成立。被告人杨某丁犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人杨某丁主动退赃、取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人杨某丁承认指控的犯罪事实，自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。 关于两位辩护人提出的“指控被告人杨某丁犯挪用资金罪，事实不清，证据不足，被告人杨某丁所使用的两张银行卡为对公银行卡，且资金并未脱离对公银行卡账户，现有的证据链不能充分证实被告人杨某丁挪用资金归个人进行营利活动”的辩护意见，经查，被告人杨某丁办理理财产品的银行卡虽然是对公卡，但被告人杨某丁为了自己获得理财的收益，其没有告诉过公司，未经公司同意私自与农行签订理财业务，且其所得的收益自始至终既没有告诉过公司，也没有通过记账等方式计入公司的营收，公司是在公司其他人员案发后经审计才查出被告人杨某丁挪用资金的事项，而此时，被告人杨某丁已经离职多年了，被告人杨某丁亦多次供述其是起了贪心才做的理财，其理财并不是为了公司，其所得收益也被其用掉了，综上，被告人杨某丁主观上具有谋取个人利益的故意，客观上也实施了挪用的行为，其将公司对公银行卡中的资金用于购买理财产品，通过资金进账和出账的方式，从中获利，其中的出账就是将公司对公银行卡账户资金投进了银行的理财产品的资金池，此时对公银行卡账户上的资金实际上已经脱离了公司的管理。故对上述辩护意见，本院不予采纳。 关于两位辩护人提出“审计报告和银行流水无法证明被告人从中获利人民币145027.76元”的辩护意见，经查，理财产品的银行流水中，进账和赎回本金的差额就是理财的利息，对上述利息进行累加，就是被告人获利的数额。对上述事实的认定不仅有公安机关依法调取的该理财产品的银行流水，以及具有资质的第三方机构所作的专业客观的审计报告，还有被告人杨某丁所作的“其获利数额并没有计入公司营收，已被其用掉了”多次稳定的供述，另在认定被告人杨某丁挪用资金的犯罪数额时已从有利于被告人杨某丁的角度扣除了其个人的进账资金，也扣除了公司资金进账后随即被转出而没有被用于理财的资金。上述证据相互印证，足以认定，起诉书对被告人杨某丁挪用资金的犯罪数额的认定是有利于被告人杨某丁的，故被告人杨某丁从中获利145027.76元的事实亦应予认定。故对上述辩护意见，本院亦不予采纳。 关于两位辩护人提出“起诉书认定资金挪用后仍然回到账户上就构成了既遂，没有法律依据。参考1998年的解释，反复挪用案发前归还的都不认定数额”的辩护意见，经查，挪用资金罪的既遂是以资金的占有权是否被非法转移为标志，也就是说，即使挪用资金后资金仍回到账户上的，依然应当认定其已经构成挪用资金罪的既遂。本案中，被告人杨某丁为了供个人进行营利活动，其挪用的资金在理财时不断在公司对公账户和银行理财资金池出入，被害单位的资金被其反复挪用了若干次，均已构成了既遂。1998年《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条明确规定了：多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。该规定并没有认为多次挪用公款不构成犯罪。而本案挪用资金亦并非是以后次挪用的资金归还前次挪用的资金，而是不断的连续的挪用资金用于购买理财产品的行为，该每次的挪用资金行为都是一次挪用资金犯罪行为的既遂，因此犯罪数额应当累计计算。故对上述辩护意见，本院亦不予采纳。 关于两位辩护人提出“对被告人杨某丁可适用缓刑或者免予刑事处罚”的辩护意见，经查，本案的被告人杨某丁挪用资金犯罪的数额巨大，犯罪时间跨度长达三年多，非法获利达到十四万余元，且系数罪并罚，公诉机关在最后发表量刑建议时已充分考虑到被告人杨某丁的相关量刑情节和本案的具体情况，根据罪责刑相适应的原则，提出虽然被告人杨某丁具有自首情节，但对其所犯挪用资金罪只宜适用从轻处罚，不宜适用减轻处罚，且不宜适用缓刑，公诉机关的量刑建议适当。故对上述辩护意见，本院亦不予采纳。 关于两位辩护人提出“被告人杨某丁在职务侵占罪共同犯罪中的作用较轻以及被告人杨某丁全案具有法定和酌定从轻处罚的情节”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。 关于对被告人杨某丁所犯挪用资金罪的量刑，公诉机关书面建议对其判处有期徒刑三年六个月，在法庭辩论终结后，公诉机关当庭调整变更为对其判处有期徒刑三年二个月，根据本案的具体情况、相关法定和酌定的从轻处罚的量刑情节以及宽严相济和罪责刑相适应的原则进行综合评判，本院认为公诉机关当庭调整变更的量刑建议偏轻，后公诉机关于2020年10月18日出具书面量刑建议回复函，对被告人杨某丁所犯挪用资金罪建议判处有期徒刑三年四个月，该量刑建议适当，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十九条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人杨某丁犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年四个月，犯职务侵占罪，判处拘役五个月；决定执行有期徒刑三年四个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月24日起至2024年1月30日止.已扣除被刑事拘留的24日）。 二、被告人杨某丁退出的违法所得人民币10万元（暂存泰兴市公安局），发还给被害单位江苏某面粉集团泰兴市某面粉厂。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  秦晓林 人民陪审员  张玉明 人民陪审员  叶娴兰 二〇二〇年十月二十六日 书 记 员  李杉杉 附录： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018版） 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。