江苏省淮安市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏08民特69号申请人:淮安市苏嘴镇中心小学，住所地准安市准安区苏嘴镇苏嘴村。法定代表人:张占威，该小学校长。委托诉讼代理人:吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。被中请人:江苏淮安农垦建设工程有限公司，住所地准安市准海西路**。法定代表人:张国洋，该公司总经理。委托诉讼代理人:张以政，江苏漫修(淮安)律师事务所律师。委托诉讼代理人:钟亚平，江苏漫修(淮安)律师事务所实习律师。申请人淮安市苏嘴镇中心小学因与被申请人江苏淮安农垦建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案,淮安仲裁委员会作出(2019)淮仲裁字第淮仲裁字第033号裁决。裁决后，淮安市苏嘴镇中心小学向本院申请撤销。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。申请人淮安市苏嘴镇中心小学请求:请求不予执行淮安仲裁委员会作出的(2019)淮仲裁字第033号裁决。事实和理由：1、被申请人隐瞒出借资质的事实，大量伪造项目经理朱广成签字，朱广成从未到过公司现场。2、被申请人隐瞒合同约定项目需经审计才能结算。区政府在2012年9月27日，工程开工前对案涉工程出具了一份评审预审报告，其中明确需经审计才能办理结算。在合同专用条款第26条关于工程款支付中显示了该条款，仲裁委启动鉴定程序有误，合同约定的是政府审计，而非第三方。3、被申请人在施工过程中大量违规。房屋质量不合格，至今未通过验收，付款条件不成就。被申请人江苏淮安农垦建设工程有限公司辩称:1、不存在出借资格的事实，费某不是实际出资人，是我公司的老员工，有项目经理证和工资单可以证明。2、朱广成伪造签名不属实，申请人在仲裁庭也没有提该观点。3、签字单上有甲方和监理方签字，说明双方认可变更的事实。4、合同的专用条款并没有关于政府审计的约定。即使存在该条款，也不能作为结算的依据。省高院关于建设工程合同的有关规定:无正当理由长时间未出具审计结论或者政府机关明确表示不审计的可以委托第三方机构审计。请求驳回撤销申请。仲裁庭经审理查明，2012年11月20日，苏嘴小学作为发包人，农垦建设公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》。合同约定，苏嘴小学将苏嘴镇中心幼儿园工程发包给农垦建设公司施工，合同价款采用固定单价，工程款支付方式：“双方按BT方式付款周期。具体支付的方式和时间：施工方在完成合同约定的各项内容并验收合格后一周内建设方付中标价50%，验收合格一年内付至最终竣工结算价的80%，验收合格二年内付至最终竣工结算价的100%，工程质量保证金按国家有关规定执行。利息从工程交付使用之日计算，利率按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算，其中最终结算价的30%承担一年利息，另外15%承担二年利息。超期甲方在原有利率基础上再向乙方支付同期贷款利率20%罚息，工程竣工结算审计时间，在收到承包人工程结算书后一个月内审计结束”。履行合同产生争议时，提请淮安仲裁委员会仲裁。案涉工程于2013年12月5日竣工。对于案涉工程的交付时间，农垦建设公司称系2013年12月5日，苏嘴小学称系2014年8月30日。另查明，农垦建设公司收到苏嘴小学支付的涉案工程款合计5400000元。仲裁庭认为，苏嘴小学将工程发包给农垦建设公司施工建设，双方存在建设工程施工合同关系。依法成立的合同受法律保护。（一）关于本案所涉工程款总价问题。农垦建设公司对中企华建友工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》中的工程造价为8222390.89元的鉴定意见无异议。苏嘴小学对上述鉴定总价不予认可，理由：第一，涉案工程经过招投标程序，在中标合同中明确约定了“该工程需经审计机关（政府投资的评审中心）审计后方可办理工程结算或竣工决算”，涉案工程明确约定了审计单位，应以约定的审计机关为准。第二，《工程造价咨询报告书》鉴定的工程造价没有考虑工程增减问题，在此之前，卓越的咨询报告认定的工程造价7000000余元，与竣工时间更接近，其结论更客观。《工程造价咨询报告书》计价时间点和合同约定的审计时点出入较大。第三，涉案工程存在显而易见的质量问题，鉴定单位到现场勘验，并已确认工程存在较多质量问题，质量不合格不应作为合格工程计算造价。第四，因项目经理等三大员一直未到现场，涉案工程至今仍无法组织验收，不应按照经过整体验收的工程来计算造价。第五、至今涉案工程质量缺陷没有解决，安全隐患没有排除。对于涉案工程是否必须经过政府审计机关审计后方可办理工程结算问题。仲裁庭认为，合同虽然约定工程竣工结算审计时间系在收到承包人工程结算书后一个月内审计结束，但并不能得出案涉工程必须经过政府部门的审计机关审计的结论。同时，涉案工程自2014年8月30日即由苏嘴小学实际使用，且苏嘴小学作为发包人有义务对涉案工程进行审计，现苏嘴小学怠于履行其义务，应承担不利的法律后果。另外，在本案审理过程中，通过双方摇号方式选定鉴定机构，亦不违反追求实质正义的法律要求。对于《工程造价咨询报告书》是否考虑增减以及7000000余元更接近工程造价的问题。仲裁庭认为，对于涉案工程的工程量，中企华建友工程管理有限公司在鉴定时已经在原工程量的基础上进行了调整，且苏嘴小学在庭审质证时对于工程量亦表示无异议，在此情况下，苏嘴小学未能提供充分证据证明《工程造价咨询报告书》存在不实，其7000000余元更接近工程造价的观点，仲裁庭不予支持。对于涉案工程质量问题，以及质量缺陷未解决是否影响工程造价问题。仲裁庭认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因申请人对于工程质量问题不予认可，且苏嘴小学现无充分证据证明，对此意见，仲裁庭不予以采纳。苏嘴小学如有证据，可另案主张。对于项目经理等三大员未到现场无法组织验收，能否按整体验收合格工程来计算造价问题。仲裁庭认为，因涉案工程已于2014年8月30日实际使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故对该抗辩意见，仲裁庭不予采信。综上，中企华建友工程管理有限公司出具《工程造价咨询报告书》，该证据鉴定程序合法，鉴定结论客观真实，仲裁庭予以采纳。仲裁庭确认涉案工程的总价为8222390.89元，减去已支付5400000元，现欠工程款2822390.89元。（二）对于工程款利息、罚息问题。仲裁庭确认，截止截止2020年8月6日的利息、罚息计1605648.8元。仲裁庭裁决:（一）淮安市苏嘴镇中心小学给付江苏淮安农垦建设工程有限公司工程款2822390.89元；（二）淮安市苏嘴镇中心小学给付江苏淮安农垦建设工程有限公司工程款利息、罚息计1605648.8元（暂算至2020年8月6日，2020年8月7日起工程款的利息以2822390.89元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）。本案仲裁费用31060元、鉴定费77800元，由淮安市苏嘴镇中心小学承担（江苏淮安农垦建设工程有限公司已缴纳，被淮安市苏嘴镇中心小学迳行付给江苏淮安农垦建设工程有限公司）。上述应由淮安市苏嘴镇中心小学支付的款项应于本裁决书送达之日起十日内支付。如未按本裁决确定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查认为，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所依据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的；人民法院经组成合议庭审查核实裁决有欠款规定情形之一的，应当裁定撤销。淮安市苏嘴镇中心小学提出1、江苏淮安农垦建设工程有限公司隐瞒出借资质的事实，大量伪造项目经理朱广成签字，朱广成从未到过公司现场。对此本院认为，“隐瞒出借资质的事实”与法律规定的“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据”不是同一法律概念，不属于法院审查范围。申请人主张的伪造朱广成签字的单据上均有淮安市苏嘴镇中心小学方人员和监理签字，且淮安市苏嘴镇中心小学对在仲裁阶段工程量并无异议，故该主张不构成撤销事由。2、淮安市苏嘴镇中心小学提出江苏淮安农垦建设工程有限公司隐瞒合同约定项目需经审计才能结算。区政府在2012年9月27日，工程开工前对案涉工程出具了一份评审预审报告，其中明确需经审计才能办理结算。在合同专用条款第26条关于工程款支付中显示了该条款，仲裁委启动鉴定程序有误，合同约定的是政府审计。对此本院认为，对于经过审计才办理结算的约定，该约定在双方持有的合同文件中，故不存在隐瞒证据的问题。至于为何启动审计程序，裁决书已有详细论述，在此不做赘述。3、淮安市苏嘴镇中心小学主张江苏淮安农垦建设工程有限公司在施工过程中大量违规，房屋质量不合格，至今未通过验收，付款条件不成就。对此理由不属于本案审查范围。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，裁定如下：驳回淮安市苏嘴镇中心小学撤销淮安仲裁委员会（2019）淮仲裁字第033号仲裁裁决的申请。申请费400元，由申请人淮安市苏嘴镇中心小学负担。审判长  孙晓明审判员  丁 然审判员  孙 洁二〇二〇年十月二十七日书记员  王 姝