甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)甘01刑终352号原公诉机关兰州市七里河区人民检察院。上诉人（原审被告人）庄东洪，曾用名庄育江，男，生于1966年6月23日，汉族，高中文化，无业，户籍所在地河北省石家庄市长安区，现住广东省普宁市。2015年12月30日因涉嫌犯非法经营罪被兰州市人民检察院批准逮捕，后在逃，2019年6月11日投案自首后被甘肃省公安厅取保候审，2020年8月14日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。辩护人黄天昌、潘利平，甘肃正天合律师事务所律师。兰州市七里河区人民法院审理兰州市七里河区人民检察院指控原审被告人庄东洪犯非法经营罪一案，于2020年8月17日作出（2020）甘0103刑初163号刑事判决。原审被告人庄东洪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部证据材料，讯问上诉人庄东洪，并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当公开开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月初，被告人庄东洪与其子庄仰楠（已判刑）及马某1、马某2兄弟（均已判刑）经预谋后，由马某1、马某2利用其亲属身份信息，先后在兰州市七里河区注册成立了无经营场所、无从业人员、无真实交易的宇林公司和冠易公司，四人利用上述两公司在工商银行榆中支行、招商银行七里河支行开立的公司一般账户，非法从事资金支付结算业务，牟取非法经济利益。其中庄东洪负责从广东等地招揽有资金转账需求业务的公司及人员，庄仰楠负责将上述公司及人员的资金转入及转出信息告知马某1、马某2，马某1、马某2负责将转入公司的资金从账户拆分后转入庄东洪、庄仰楠指定的账户。经鉴定，自2015年7月至11月，通过宇林公司和冠易公司两个银行账户总计收入的资金总额为3.56371705亿元；庄东洪、庄仰楠、马某1、马某2获利总额为49.233639万元，其中庄东洪、庄仰楠违法所得共计38.092239万元，马某1、马某2违法所得共计11.1414万元。2019年6月11日，庄东洪主动到公安机关投案自首。原审判决认定上述事实的证据有：一、书证1.案件来源及立案决定书。证实2015年8月18日，公安部经侦局下发了《关于核查张南海、贾璇账户可疑交易线索的通知》，甘肃省公安厅经济犯罪侦查总队迅速安排部署开展了核查工作，经过初查，于2015年9月2日对马某3等人涉嫌非法经营案立案侦查。2.批准逮捕决定书及在逃人员登记信息表。证实2015年12月30日，庄东洪因涉嫌犯非法经营罪被兰州市人民检察院批准逮捕；2016年1月4日，甘肃省公安厅直属公安局对庄东洪上网追逃。3.投案自首悔过书及投案经过。证实2019年4月2日，庄东洪书写投案自首悔过书；同年6月11日到甘肃省公安厅经侦总队投案自首，如实交代了犯罪事实。4.户籍证明。证实被告人庄东洪作案时系成年人，具有完全刑事责任能力。5.营业执照、内资企业基本信息、银行开户资料及相关书证。证实宇林公司于2015年7月15日成立，法定代表人为马某3；冠易公司于2015年10月27日成立，法定代表人为马某4；上述两公司分别在工商银行榆中支行、招商银行七里河支行开立了公司一般账户。6.情况说明及房屋租赁合同。证实兰州华英物业管理有限公司从未与宇林公司和冠易公司签订过房屋租赁合同，该房屋租赁合同是伪造的。7.税务登记表。证实宇林公司未申报缴纳税款。8.网页广告截图。证实被告人马某1在58同城、百度等网站以宇林公司的名义发布代收、结算外汇的广告。9.视频截图。证实2015年7月28日，马某2与马某3等在工商银行榆中支行办理宇林公司对公一般账户的事实；8月24日，马某2持马某6农业银行卡在七里河区硷沟沿农村信用社ＡＴＭ机上取款的事实。10.记账明细、微信消息记录、客户电子回单、交易记录、微信转账截图、短信及微信聊天记录等书证。证实庄东洪、庄仰楠、马某1、马某2、“老朱叔”通过手机短信和微信联系“公转私”等相关业务；庄东洪、庄仰楠、马某2、马某1之间及宇林公司与其他公司之间的交易往来及银行转账情况。11.上海同丰房地产开发有限公司及上海金栋建筑工程有限公司等公司情况说明。证实二公司虽与宇林公司有账目往来，但实际没有业务往来，也没有借款。12.搜查笔录、电子数据勘验检查工作记录及扣押清单。证实经搜查，公安人员从庄仰楠处扣押银行卡20张、存折7本、笔记本4本、笔记簿1本、写有账目的白纸7张、写有账目的纸片5张、业务申请确认书3张、电子银行个人认证介质信息维护凭证2张、电子银行注册账户删除凭证1张、特殊业务申请书1张、ｐｏｓ机刷卡单1张、苹果手机3部、三星手机1部、华为手机1部、苹果平板电脑1台、华硕笔记本电脑1台、华硕电脑主机2台、Ｕ盾13个；从被告人马某1处扣押手机2部、银行卡5张。13.刑事判决书。证实2017年5月9日，庄仰楠因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金40万元；马某1因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年八个月，并处罚金12万元；马某2因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金12万元；从庄仰楠、马某1处扣押的物品均予以没收；原公安机关冻结的账户资金由公安机关查证核实后依法处理；赃款依法追缴。二、证人证言1.同案犯庄仰楠供述。证实2015年7月，其父亲庄东洪和马某2、马某1商量好要从事“公转私”业务，马某2、马某1负责注册宇林公司并开设公司账号，庄东洪把“老朱叔”（具体名字不知道，大概40多岁，潮州人）介绍给了其，其按照庄东洪的安排负责干活，“老朱叔”联系有“公转私”需求的客户，让客户将自己公司的资金转入马某2、马某1控制的宇林公司账户，“老朱叔”将客户需求告知其，其再告诉马某1，马某1将资金拆分后转入客户指定的个人账户，完成“公转私”业务，从中赚取利润。“老朱叔”给的利润都是打到庄东洪的农业银行卡上，利润是每天一结，这张卡平时是庄东洪拿着，但其掌握卡的ｕ盾和网银密码。给马某2、马某1的利润其是通过网银从庄东洪的农业银行卡和庄汉龙的农业银行卡上汇到马某2、马某1指定的银行卡上。按照每笔资金的0.5‰转，到了每月月底，马某2、马某1扣除网银汇费等相关费用后，给其返还40%，几人共获利50万元左右，其中其和庄东洪获利40万元左右，马某2、马某1获利10万元左右，其和庄东洪获得的利润都用做家用了。2015年10月底，马某1告诉其工商银行发现宇林公司账户比较可疑，将每天的网银额度降低到了50万元，所以其就让马某2、马某1又重新注册了一个名为冠易公司的账户。2.同案犯马某1供述。证实宇林公司和冠易公司是其哥马某2找会计公司代办的工商注册资料，宇林公司的法定代表人是其表哥马某3，冠易公司的法定代表人是马某2的妻子马某4，其和马某2是两家公司的实际控制人。用家里亲戚的名义开办公司一是为了图方便，二是为了账户资金安全，两家公司都没有经营场所及从业人员，都是“空壳公司”，注册公司就是为了从事“公转私”业务。“公转私”业务就是有需求的客户将自己对公账户的资金打入其公司对公账户内，其负责拆分，将资金转回给客户指定的账户，按照一定的比例从中赚取费用。在甘肃开展“公转私”业务，是因为在广东和别的一些省份对“公转私”有限制，在兰州办理“公转私”业务限制较低，比较方便。宇林公司在甘肃银行开立了一个对公基本账户，在工商银行榆中支行开立过一个对公一般账户，这个账户就是其操作用来转账的，没有办别的业务，开户的同时办理了网银，日累计限额是5000万元，月累计限额是2亿，同时还为马某3办理了一张工行个人银行账户，由其保管、使用。宇林公司对公一般账户的交易资金量每天不一样，有时候一天进账一、两千万，有时候七、八千万，基本都在当天又分散转出，因为是客户的钱，当天必须转回人家指定的账户，从2015年7月31日至今，进账大概3.6亿。庄仰楠和他父亲（具体名字不知道，其通讯录里存的是“老哥”）都是其上家，负责向其下达指令并安排进行“公转私”业务，多数时候是庄仰楠联系，他父亲只是偶尔和其联系。其和庄仰楠的父亲是2014年在广州做黄金生意时经朋友介绍认识的，2015年7月庄仰楠父亲和母亲到兰州旅游，是其和马某2接待的，庄仰楠父亲让其和马某2考察一下“公转私”业务。考察之后，其和马某2感觉可以做，同意与庄仰楠父亲合作，双方商议了利益的分配方式，庄仰楠父亲说具体操作的事情和庄仰楠联系，并给了其庄仰楠的手机和微信号。之后其就一直和庄仰楠联系，开始“公转私”业务。具体流程是每天早上庄仰楠安排其用小额资金测试账户是否正常，之后会把客户的户名、卡号、转账金额通过微信发给其，其按照指令将资金拆分后转给对方，庄仰楠按单笔进账金额的万分之五给其结算利润，月底其会按照这个月利润，再扣除网银汇费后将百分之四十作为返利转给庄仰楠和他父亲。庄仰楠的父亲曾联系过马某2，让帮他办银行卡，其就让亲戚马某5、马宝山、马赛非也到银行办理银行卡、开通网银，之后其把银行卡和ｕ盾寄到庄仰楠父亲指定的地方，户名、卡号、开户行、登录账号及密码、ｕ盾密码均通过微信告诉了庄仰楠。办理上述银行卡庄仰楠父亲给过费用，就是按照每个月这些银行卡存款金额的比例给，具体多少记不清了。3.同案犯马某2供述。证实2015年7月初，庄东洪电话联系其弟马某1，想合作从事“公转私”业务，其和马某1商量后，同意和庄东洪合作，庄东洪告诉二人，要从事“公转私”业务，首先得用别人的身份证注册一家公司，然后随便找一家银行开立基本户，再找一家熟悉的银行开立一般户。和庄东洪商量好之后，庄东洪就安排他儿子庄仰楠与其和马某1联系。后二人按照庄东洪的要求，用马某3的身份证注册了宇林公司，在甘肃银行开立了基本户，在榆中县的工商银行开立了一般户，之后庄东洪和庄仰楠与其和马某1一起从事“公转私”业务，马某1按照庄仰楠的要求将资金分拆并转入庄仰楠指定的账户，宇林公司账户每次进账前，庄仰楠就会通过微信告诉马某1，让马某1对公司账户进行测试，是否进出资金正常，庄仰楠按当天“公转私”资金金额给其和马某1万分之五的利润，到了每月月底，在扣除网银汇费等费用后其和马某1再向庄仰楠返还百分之四十的利润。2015年11月，宇林公司账户“公转私”限额被工商银行调低，其没办法就又注册了冠易公司，但刚做第一笔406万元业务就被冻结了。这两家公司都是空壳公司，没有经营场所、没有从业人员，也没有从事过任何经营业务，注册公司就是为了从事“公转私”业务，实际控制人是其和马某1。宇林公司每天进账不一样，有时候一天进账一、两千万，有时候七、八千万，有时候没有进账。从2015年7月31日至今，宇林公司一般账户大概进账3.5亿左右。从事“公转私”活动，使用过马某3、马某8、马赛非也、马某4、马某7、马某6的银行卡，都是亲戚，是马某1联系的。4.证人马某6（马某1堂弟马某7妻子）证言。证实其在农业银行、招商银行、建设银行各办理了一张卡，都交给丈夫马某7使用了，其不清楚这三张卡的用途，有没有开通网银也不知道。5.证人马某4（马某2妻子）证言。证实冠易公司是丈夫马某2让其注册的，公司的事情都是马某2负责。2015年11月19日、23日，其和马某2分别在招商银行兰州七里河支行、工商银行榆中支行为冠易公司开设了账户。其的银行卡除了邮政银行的自己使用外，其他的都是马某2让办理并由他在使用。6.证人马某5（马某1舅舅）证言。证实其不知道冠易公司，也不知道其是该公司的监事，应该是外甥马某1用其身份证办理的，在2015年10月份左右，马某1曾打电话要用其身份证，几天后就还回来了。7.证人马某3（马某1表哥）证言。证实2015年6月份左右，表弟马某1说要用其身份证注册一个公司，叫什么公司不知道，其是法定代表人，实际负责人是马某1和马某2。后马某2、马某1带其去榆中的一家工商银行开立了一个对公账户，又办理了一张其个人银行卡，被马某2拿走使用了。8.证人马某8（马某1表弟）证言。证实2015年7、8月份，表哥马某1打电话要用其身份证办银行卡，之后马某1和马某7开车将其带到西关十字的农行龙山支行、工行榆中支行和西站的建设银行各办了一张银行卡并开通了网银，马某1将办好的银行卡和开通网银的Ｕ盾拿走使用，其不知道马某1用这三张银行卡干什么用了。9.证人马某7（马某1堂弟）证言。证实堂哥马某1让其帮忙办银行卡，其和妻子马某6分别在中信银行、农业银行、建设银行、招商银行办了四张银行卡并开通了网银，办好后其就把银行卡和开通网银的Ｕ盾都交给了马某1，其也不知道马某1用这些银行卡和Ｕ盾干什么用了。10.证人刘某1（中国工商银行榆中支行副行长）证言。证实其和马某2是在工作时认识的。宇林公司的法定代表人是马某3，但这家公司的业务都是马某2来银行办理的，其从未见过马某3。11.证人陈某1（招商银行兰州七里河支行业务经理）证言。证实冠易公司开户后，来银行办理网银的是马某2和马某4，冠易公司向银行提供的法定代表人的电话号码是马某2的。12.证人安某（兰州睿晴会计事务所有限公司代账会计）证言。证实2015年6、7月份，公司负责人岳某安排其为马某2注册了宇林公司，宇林公司的法定代表人是马某3；10月份又帮马某2注册了冠易公司，法定代表人是马某4，监事是马某5。其从未见过马某3、马某4、马某5，一直都是马某2和其联系。13.证人岳某（兰州睿晴会计事务有限公司法定代表人）证言。证实2015年6月份，马某2打电话让帮他注册宇林公司，法定代表人是马某3，并说不需要办公场所，只需要公司的手续，其就帮他弄了一份假的租房合同，安排公司会计安某具体办理手续。9月份又帮马某2注册了冠易公司，法定代表人是马某4。其从未见过上述两家公司的法定代表人马某3和马某4。14.证人袁某（上海同丰房地产开发有限公司法定代表人）证言。证实2015年4月，其公司向一个做民间借贷生意的叫郝彦华的人借款6500万元，郝彦华让其把钱打到宇林公司的账户内，其在7月31日、8月7日分三次向宇林公司转款5700万元，宇林公司与其公司没有业务往来，也没有借款。15.证人任某（东莞市常平百诚玩具厂法定代表人）证言。证实其是做出口外贸生意的，因国内美金兑换人民币有限制，其于2015年9月14日联系了香港一家公司的老板周展鹏帮其兑换30万元的美金，9月16日收到了宇林公司转给其的103万元人民币，宇林公司应该是周展鹏联系的，其厂子和宇林公司没有业务往来。16.证人刘某2（深圳市兰江集团法定代表人）证言。证实2015年9月初，其和朋友欧志雄去澳门玩，当时输了一点钱，就向欧志雄借了203万元人民币。回到深圳后，欧志雄向其要钱，因手上没有那么多现金，欧志雄给了其一个宇林公司的账户，其就于9月16日向该账户上转了203万元现金，其公司与宇林公司没有任何业务往来。17.证人苏某（珠海市拱北龙圣商行负责人）证言。证实2015年10月26日，客户“宽哥”从其店铺买了1.6万元左右的皮带和皮包，因他说刚从澳门玩回来，身上没有现金了，让他朋友把钱转过来，并提出要多汇过来16万多，让其给他兑成现金，因是熟客，经常照顾其的生意，刚好手上也有一些现金，就同意给他兑现，其将招商银行的卡号、户名和开户行告诉了“宽哥”，一会钱就到账了，扣除1.6万元的货款，剩余的16万元现金都给了“宽哥”，其不知道“宽哥”为什么要通过马某6的账户给其转账。18.证人孙某（江苏鸿达国际货运有限公司总经理）证言。证实2015年10月23日，马某6的招商银行账户向其招商银行卡内转款200万元，该款是梁带创（给其联系业务的人）给其结算的运费，其不知道梁带创为何要用马某6的账户转款。19.证人何某（广东省保安消防机电装饰工程有限公司法定代表人）证言。证实2015年10月8日，其在澳门银河娱乐城赌博赢了一些钱，找到一个叫苏俊城的赌场洗码仔，他自称能将其40万元港币兑换成人民币，其就把银行卡号、户名及开户行告诉了他，次日下午就收到了32.86万元人民币，至于为什么是马某1给其转的钱其就不清楚了。20.证人罗某（澳门新濠天地赌场账房工作人员）证言。证实2015年9月17日，其想将手上的310万元澳门元兑换成人民币，便找到朋友陈小兰让帮忙兑换，没过多久，其农业银行卡上就收到了252.56万元人民币，至于为什么是宇林公司给其转的钱就不清楚了，其和宇林公司没有业务往来。21.证人陈某2（香港港悦国际旅游有限公司实际负责人）证言。证实其在香港经营一家旅游公司，因需要在深圳付酒店费用，2015年10月19日，其在香港找了一家叫“圆通兑换”的找换店，用35.6111万元港币兑换了23.2723万元的人民币，没有注意钱是谁转过来的，其不认识马某1，至于“圆通兑换”和马某1之间是如何操作的其并不清楚。22.证人毛某（云浮市信磊石材有限公司法定代表人）证言。证实其在澳门和大陆经营了两家公司，澳门的公司叫泰景云石，大陆的公司叫云浮公司。2015年3月，泰景云石和澳门得宝国际公司签订了合同，泰景云石为得宝公司供应麻石石材和提供安装工程。9月，得宝公司给其付了20万港币。9月22日，因云浮公司需要人民币，其就在澳门银行门口找了一个能兑换外汇的马仔，让他将其20万元港币帮忙兑换成人民币，没多久，其的银行账户就收到了16.48万元人民币，其与宇林公司没有业务往来。23.证人李某1（北京盛吉瑞电力工程有限公司总经理）证言。证实2015年8月10日，其在澳门旅游时，朋友黄志雄向其借款400万元人民币，他让其把钱转到宇林公司的账户上，后其问他为什么要把钱转到宇林公司，黄志雄说是他当时找的一个地下钱庄账户，用来把其借给他的钱转到澳门。24.证人郭某（北京海淀海兴电气安装工程处法定代表人）证言。证实2015年9月，其在澳门赌场赌钱，身上的钱输完后，其想继续玩，就在赌场外找了一个马仔“阿丙”给其放了47万元港币的码，折合人民币39.48万元，“阿丙”让其回去后把钱转账到宇林公司的账户内，回到北京后，其就将钱转到了“阿丙”指定的账户内。25.证人谭某（宝鸡市谭氏老码头餐饮有限公司法定代表人）证言。证实2015年8月10日，其去澳门太阳城赌厅赌博玩乐一周，把自己带的钱输完了，其就通过太阳城赌厅的工作人员刘焯武向赌厅借了252万元人民币的码，输完就回宝鸡了，刘焯武给了其宇林公司的账户，其在8月25日向宇林公司账户转款152万元用于还赌债。26.证人张某1（西安正坤房地产开发有限公司总经理）证言。证实2015年8月底，朋友李某2打电话说他将北京的房子卖了，因买方用的是对公账户，他是个人账户，没办法收款，想用其公司账户收款再转账给他，其当时想就是倒个钱的事，就答应了。9月2日，其就将收到的460万元转入了李某2向其提供的宇林公司账户内。27.证人李某2（香港一铭商贸有限公司经理）证言。证实2014年5月，其以600万元的价格在北京市顺义区澳金园置业发展有限公司购买了一套别墅，因房产证迟迟办不下来，2015年8月29日，其与开发商协商后，开发商以1100万元回购了该别墅，并指定中北华宇建筑工程公司向其支付房款，华宇公司是对公账户，不能向个人账户转款，其就联系了西安正坤房地产开发有限公司经理张某1，委托正坤公司代收房款，正坤公司收到房款后，其就安排张某1将其中的460万元转入宇林公司，这460万元是其给朋友赖涛还的借款，是赖涛给其提供的宇林公司的账户。28.证人于某（无固定职业）证言。证实2015年8月7日，其向澳门美高梅卡利赌厅的账房提出将其之前存在赌厅用于赌博的100万元港币转到其国内的建设银行账户内，当天就有80.4万元人民币汇到了其建设银行账户内，该款是赌厅通过宇林公司对公账户转的；11月3日，澳门美高梅卡利赌厅还通过马赛非也的账户向其转过8.25万元人民币。其不知道澳门美高梅卡利赌厅为什么要用宇林公司和马赛非也的账户给其转账。29.证人姜某（珠海绿源工作室财务总监）证言。证实2015年3月8日，绿源工作室与香港宝发科技有限公司签订了《委托开发服务合同》，绿源工作室为宝发科技研究开发“ＶＯＩＰ”电话系统。7月份软件开发好后，宝发公司准备向绿源工作室支付开发经费和报酬，为了发工资方便，绿源工作室要求宝发公司支付人民币，并提供了招行的账户。2015年7月31日，绿源工作室收到了马某3账户转入的人民币121.784万元。30.证人刘某3（无固定职业）证言。证实2015年8月14日和10月1日，其在澳门宝法莱钟表行花了大概140万元的港币买了四枚戒指和一对耳环，后因钻石的纯度不够，10月23日其到宝法莱钟表行退货，26日就收到了由马某6账户向其农行账户转入的100万元退货款，其不认识马某6。31.证人张某2（衡水市衡东土石方工程有限公司总经理）证言。证实2015年9月21日，其在澳门赌场赢了90多万港币，加上本金共110万元港币，其在赌场门口找了个马仔帮忙将这110万元港币兑换成人民币，次日其的银行账户收到了三笔转账，其中63.845万元的这一笔是通过宇林公司的账户给其转的款。32.证人刘某4（宝新控股集团有限公司股东）证言。证实2013年、2014年其在澳门赌场赌博，是赌厅的一个叫陈明才的人给其放码，因为输的钱多，陈明才催其向赌厅还钱并给了宇林公司的银行账户，2015年10月，其通过宇林公司的银行账户向太阳城赌厅归还赌博欠款共计1.063亿元人民币。三、被告人供述被告人庄东洪供述。证实2015年因其经常去澳门旅游，在凯旋门、美高梅赌场认识了“老朱”，“老朱”是在赌场做“洗码”的，就是帮赌场拉客人，赌客通过他用钱“换码”，赌场给“老朱”回扣。2015年3、4月份，“老朱”说他有一些客户想将公司账户的资金转到个人账户上，问其有没有办法，如果可以的话，每转一万能挣十几块钱，其告诉“老朱”可以帮他问一下。5、6月份，其和儿子庄仰楠及马某2、马某1聊天时说起了要从事“公转私”业务的事情，马某2、马某1说他们有路子，可以将公司账户的资金转到个人账户上。7月，其和妻子到兰州旅游时，马某2、马某1接待的，三人又说起“公转私”这个事，马某2说从事“公转私”业务需要成立一家公司，要1万元的费用，还要开立对公一般账户，其答应这1万元费用其出，实际是“老朱”出的。公司账户开立好后，2015年7月底开始从事“公转私”业务，开始其直接联系马某2办过一两笔业务，后来具体由庄仰楠负责和“老朱”、马某2、马某1联系，“老朱”会先通过微信告诉庄仰楠今天要进行“公转私”业务，庄仰楠就会让马某2、马某1测试公司账户进出资金是否正常，主要是怕公司账户被冻结，客户的资金转入后转不出去。测试正常后，“老朱”让客户将钱转到马某2、马某1公司的账户内，资金到账后，“老朱”会将收款的个人账户、户名、开户行和金额发给庄仰楠，庄仰楠再转发给马某2、马某1，马某2、马某1就将收到的资金按照“老朱”的要求分拆转出到“老朱”指定的个人账户内，转账完成后，马某2、马某1就会告诉庄仰楠，庄仰楠再告诉“老朱”，这样就完成了“公转私”业务。其不会直接和马某2、马某1联系，都是庄仰楠联系，有时候庄仰楠不在，向“老朱”反馈慢了，“老朱”就会直接联系其，其再联系庄仰楠，还是由庄仰楠和马某2、马某1联系。转入马某2、马某1公司账户的资金都是“老朱”联系的客户转入的，其不认识这些客户，只知道这些资金都是一些公司转入的，不知道这些资金是什么性质，也不知道这些公司为何要这样转。因“公转私”业务主要是由庄仰楠和他们联系，所以利润也是由庄仰楠进行分配，其只知道每转1万元，“老朱”会给十几块钱的利润，通常是打到其尾号是4716的农行卡上，庄仰楠将其中的一部分利润分给马某2、马某1。庄仰楠通常使用其的农行卡和庄汉龙的银行卡向马某2、马某1转利润，剩余的利润一般都留在其农行卡内，具体金额记不清了，庄汉龙是其远房亲戚，他的银行卡由庄仰楠代持使用。期间“老朱”曾让其帮他办一些个人银行卡，其就联系马某2、马某1让他们帮忙办理了几次，办好后，马某2、马某1将银行卡和ｕ盾、密码寄到其家，其去澳门时再将银行卡和ｕ盾直接交给“老朱”。四、鉴定意见甘肃宏宇会计师事务所司法鉴定专项财务审计报告、甘肃中盛司法鉴定所会计司法鉴定报告书。证实自2015年7月31日至11月11日，从北京、上海、广州、西安、厦门、深圳、珠海、湖北、佛山等各地汇入宇林公司开户银行中国工商银行榆中支行2703××××2205银行账户的资金总计122笔，金额3.52311705亿元，上述资金在同期汇出，截止2015年11月30日对账单金额为2257.18元；2015年11月25日，由广州裕隆建筑材料公司汇入冠易公司开户银行招商银行兰州分行七里河支行9319××××0801银行账户的资金1笔，金额为406万元，截止2015年11月25日银行对账单余额为406.1005万元；通过宇林公司和冠易公司两个银行账户总计收入的资金总额为3.56371705亿元；庄东洪、庄仰楠、马某1、马某2获利总额为49.233639万元，其中庄东洪、庄仰楠违法所得共计38.092239万元，马某1、马某2违法所得共计11.1414万元。五、辨认笔录辨认笔录及照片。证实被告人庄东洪与同案犯庄仰楠、马某1、马某2相互进行了辨认；证人刘某1、陈某1、安某、岳某分别对马某2进行了辨认。原审法院认为，被告人庄东洪违反国家规定，伙同他人非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究其刑事责任。被告人庄东洪有自首情节，可依法从轻处罚；系初犯，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，经该院审判委员会决定，判决：一、被告人庄东洪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40万元。二、违法所得38.092239万元依法追缴，追缴后上缴国库。上诉人庄东洪的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、庄东洪在共同犯罪中，起次要和辅助作用，应当认定为从犯，且其主观恶性不大，认罪态度良好，愿意主动缴纳罚金，具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚，原判量刑过重；2、原判适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对庄东洪判处刑罚，属于法律适用错误，二审应予纠正。经审理查明，原审判决认定上诉人庄东洪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证据均在原审开庭时出示宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人庄东洪及其辩护人未提出新的证据。对于上诉人庄东洪及其辩护人所提，庄东洪在共同犯罪中，起次要和辅助作用，应当认定为从犯，且其主观恶性不大，认罪态度良好，愿意主动缴纳罚金，具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见。经查，微信截图记录、同案犯庄仰楠、马某1、马某2的供述，庄东洪的供述相互印证，能够证实2015年庄东洪从“老朱”处听闻帮助客户将公司账户的资金转到个人账户上，每转一万能挣十几块钱的消息后，便向其子庄仰楠、及马某1、马某2表示其想要从事“公转私”业务，马某2、马某1表示有办法将公司账户的资金转到个人账户上。2015年7月，庄东洪到兰州旅游时，再次与马某2、马某1商议从事“公转私”业务，马某2表示从事“公转私”业务要成立公司并开立对公一般账户，需要一万元的费用。庄东洪表示这一万元费用由其支付，后该笔费用由“老朱”实际支付。公司对公账户开立后，庄东洪将“老朱”介绍给了庄仰楠，庄仰楠按照庄东洪的安排，从“老朱”处了解客户需求，与马某1、马某2共同从事“公转私”业务，在此过程中，庄东洪亲自参与多笔“公转私”业务。上述事实说明，庄东洪在与庄仰楠、马某1、马某2共同非法从事资金支付结算业务的过程中，主动提起犯意，主动要求提供犯罪资金，帮助招揽业务，虽具体“公转私”业务由庄仰楠、马某1、马某2实施，但庄东洪在共同犯罪中亦有不可或缺的作用，四人作用地位相当，不宜区分主从犯。庄东洪为获得非法利益，通过伙同他人成立公司、开立对公一般账户等方式，非法从事资金结算业务，数额达3.5亿余元，严重扰乱金融市场秩序，主观恶性较深，情节特别严重，原判根据庄东洪在共同犯罪中的地位、作用，非法经营的数额，以及其所具有的自首等情节，在法定刑幅度内对其判处刑罚并无不当。故该上诉理由及辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。对于上诉人庄东洪及其辩护人所提，原判适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》对庄东洪判处刑罚，属于法律适用错误的上诉理由及辩护意见。经查，首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第一条，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。该条规定明确了司法解释效力适用于法律施行期间这一总体原则。根据该规定，司法解释只是对司法工作中如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，不是新的立法，而是法律施行之日起本身即具有了司法解释所解释之义，司法解释是从属于法律的，其效力应适用于所解释法律的施行期间。其次，《规定》第二条规定，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定，本解释自2019年2月1日起施行。上诉人庄东洪与其子庄仰楠及马某1、马某2非法从事资金支付结算业务的期间为2015年7月至11月。2019年2月1日施行《解释》之前，两高并未出台非法从事资金支付结算业务方面的相关司法解释。故本案属于《规定》第二条中“司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释”的情形。另，庄东洪于2015年12月30日被兰州市人民检察院批准逮捕，2016年1月4日被侦查机关上网追逃。兰州市七里河区人民法院对被告人庄仰楠、马某1、马某2于2017年5月9日作出的（2017）甘0103刑初117号刑事判决亦没有对庄东洪的犯罪行为定罪、处刑。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。上述事实证明，庄东洪非法经营犯罪，已被公安机关立案侦查，但因其在逃，无法对其开展后续的刑事诉讼程序。虽庄东洪于2019年6月11日向公安机关投案自首，但对庄东洪的定罪、处刑仍需人民法院审理后予以确认。故上诉人庄东洪犯非法经营罪属于《规定》第二条中“司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件”。原审法院适用最高人法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，原审判决认定上诉人庄东洪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  岳 龙审 判 员  万廷达审 判 员  白会东二〇二〇年十月二十八日法官助理  黄云龙书 记 员  杨 艳