贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5250号上诉人（原审第三人）：陶方超，男，1984年3月17日出生，汉族，住贵州省赤水市。被上诉人（原审原告）：陈荣瀚，男，1985年3月6日出生，汉族，住贵州省赤水市。委托诉讼代理人：唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：遵义市新鹏房地产开发有限公司，住所地：赤水市文华办竹海苑****。法定代表人：任中堂，该公司总经理。上诉人陶方超因与被上诉人陈荣瀚、遵义市新鹏房地产开发有限公司（以下简称“新鹏房开公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陶方超上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈荣瀚的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.陈荣瀚与新鹏房开公司签订的是认购协议书，不是商品房买卖合同，陈荣瀚无权要求新鹏房开公司交付房屋及办理过户登记。2.陈荣瀚与新鹏房开公司法定代表人任中堂之间也是民间借贷关系，并非房屋买卖关系，任中堂显然是以公司资产清偿其差欠的借款。陈荣瀚辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。新鹏房开公司辩称其尊重原审判决。陈荣瀚向原审法院起诉请求：1.确认陈荣瀚与新鹏房开公司签订的《滨江1号房屋认购书》有效，由新鹏房开公司将滨江1号30-6号房屋交付陈荣瀚并办理产权过户登记；2.确认新鹏房开公司与陶方超签订的滨江1号30-6号房屋买卖合同无效；3.案件受理费由新鹏房开公司负担。原审法院认定事实：赤水市滨江1号商住楼项目系新鹏房开公司建设，任中堂、赵广权是新鹏房开公司股东，赵鲤是赵广权之子，参与新鹏房开公司在滨江1号项目中的管理工作。赵鲤、任中堂另是遵义市八方木置业有限公司股东，赵鲤是该公司法定代表人和实际控制人。2014年2月16日，陈荣瀚通过建设银行向新鹏房开公司法定代表人任中堂个人账户转款100万元。同月19日，任中堂向新鹏房开公司账户转款97万元。2014年2月18日，新鹏房开公司（甲方）与陈荣瀚（乙方）签订《滨江1号房屋认购书》，主要内容为：一、项目基本情况滨江1号项目位于赤水市河滨西路，用途为混合住宅，…。二、认购房屋乙方决定认购甲方开发建设的滨江1号30-6号房屋，建筑面积约95.03㎡，…。三、认购金乙方在本认购书签订之日起，一次性向甲方支付认购金32.12万元，该认购金在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时自动转为首期房款。四、房款结算及支付方式双方签订《商品房买卖合同》时，乙方自愿选择一次性付款32.12万元的结算方式。五、买受人逾期付款的违约责任…。六、交付期限出卖人应当在×年×月×日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1.2.3种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人：1.该商品房取得建筑工程竣工验收备案表；2.该商品房取得面积实测报告书；3.该商品房经分期验收合格。七、出卖人逾期交房的违约责任…。八、甲方权利与义务…。九、乙方权利与义务…。十、其它…。认购书签订当日，新鹏房开公司向陈荣瀚出具收据一份，载明收到陈荣瀚1-30-6房款32.12万元，收据中加盖有公司财务专用章。同日，新鹏房开公司与陈荣瀚另外还签订了《滨江1号房屋认购书》一份，约定陈荣瀚认购新鹏房开公司滨江1号18-6号房屋，建筑面积约95.03㎡，认购金31.3599万元，并于当日向陈荣瀚出具收据一份，载明收到陈荣瀚18-6号房款31.3599万元。另陈荣瀚还与新鹏房开公司于2019年9月21日再次签订《商品房买卖合同》一份，约定陈荣瀚购买新鹏房开公司滨江1号31-2号房屋，建筑面积88.63㎡，总价款29.9569万元，该《商品房买卖合同》于2019年9月25日在主管行政机关办理备案登记。2015年2月17日，新鹏房开公司（出卖人）与陶方超（买受人）签订《商品房买卖合同》（编号2015001197），主要内容：买受人购买出卖人开发建设的滨江1号1幢30层30-6号商品房为预售商品房，建筑面积95.03㎡，总价款25万元，买受人应在2015年2月17日前一次性支付全部房价款，出卖人应在2015年5月30日前向买受人交付该商品房。该《商品房买卖合同》已在主管行政机关办理商品房预售合同备案登记。同日，新鹏房开公司与陶方超还签订编号为2015001196号的《商品房买卖合同》，约定陶方超向新鹏房开公司购买滨江1号1幢18层18-6号房屋，建筑面积95.03㎡，总价款25万元。另查明，新鹏房开公司于2014年已取得滨江1号项目商品房预售许可证明，现该项目商品房已具备交付和办理转移登记的条件。陈荣瀚的委托诉讼代理人在庭审中陈述：陈荣瀚于2014年2月16日通过建设银行向任中堂账户转款100万，用于支付认购被告新鹏房开公司滨江1号30-6号、18-6号、31-2号三套房屋的房款共计93万余元后，剩余6万余元任中堂和新鹏房开公司已返还。陶方超在庭审中陈述：其向新鹏房开公司购买滨江1号30-6号、18-6号两套房屋，共计价款50万元，抵扣赵鲤经手的滨江1号项目围墙工程应付肖某工程款5万元，另委托肖某于2015年2月17日向赵鲤账户转款45万元，两套房屋的购房款50万元已付清。在签订《商品房买卖合同》并办理备案登记后不久，即接到滨江1号售房部工作人员曾远清的接收房屋通知，并领取了涉案30-6号房屋钥匙1把和18-6号房屋钥匙7把，已实际接收了涉案30-6号房屋。新鹏房开公司在庭审中认可陈荣瀚委托诉讼代理人陈述的前述事实，但否认陶方超陈述的前述事实，并称滨江1号项目中公司所欠肖某的围墙工程款5万元已实际支付，肖某向赵鲤账户转款45万元不是用于支付陶方超购房款，而是肖某与赵鲤之间的其他经济往来，新鹏房开公司从未通知过陶方超接收钥匙和房屋，售房部也没有曾远清这个工作人员，陶方超是通过其他途径获取的涉案30-6号房屋钥匙。原审法院于2018年12月27日作出的已发生法律效力的（2018）黔0381刑初199号刑事判决书认定：遵义市八方木置业有限公司犯非法吸收公众存款罪，赵鲤犯非法吸收公众存款罪、挪用资金罪，并对遵义市八方木置业有限公司判处罚金，对赵鲤判处有期徒刑，另判决责令遵义市八方木置业有限公司赵鲤退赔借款返还被害人。在该刑事判决书的退赔借款被害人名单中，有被害人肖某，所涉借款本金为50万元，已付利息25万元，扣除本息后返还金额为25万元。该案侦查期间，肖某于2018年12月27日在公安机关的询问中陈述：我于2015年1月19日（应为2015年2月17日），也就是春节前一天（即2015年2月17日），借了50万元给遵义市八方木置业有限公司，赵鲤给我说按月利率10%支付利息，我一共得了三个月的利息15万元。第三人陶方超获取涉案滨江1号30-6号房屋钥匙1把后，至今未对房屋进行装修和使用。庭审中，原审法院向陈荣瀚和陶方超释明，均可以变更诉讼请求，即有权变更为要求解除与新鹏房开公司签订的合同，由新鹏房开公司返还已付购房款及利息，并承担赔偿责任，但陈荣瀚和陶方超均表示不再变更诉讼请求。原审法院认为，本案的争议焦点为：1.新鹏房开公司与陈荣瀚签订的《滨江1号房屋认购书》及与陶方超签订的《商品房买卖合同》的效力；2.对于权利保护的顺位；3.新鹏房开公司是否应将滨江1号30-6号房屋交付陈荣瀚并办理产权过户登记。关于争议焦点一。滨江1号商住楼项目是新鹏房开公司开发建设，物权属新鹏房开公司享有，有权依法对项目房屋进行处分。陈荣瀚、新鹏房开公司于2014年2月18日签订《滨江1号房屋认购书》，是陈荣瀚向新鹏房开公司购买滨江1号30-6号房屋相关事宜达成的意向，在性质上属预约合同，签订该认购书时虽然新鹏房开公司未取得商品房预售许可证明，但在本案诉讼前新鹏房开公司已取得，且该房屋认购书中载有当事人名称、项目及商品房的基本情况、价款及支付方式和时间、违约责任、权利与义务等内容，新鹏房开公司也认可陈荣瀚全额支付了购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”、第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，陈荣瀚、新鹏房开公司签订的《滨江1号房屋认购书》应当认定为商品房买卖合同，且是双方真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，属有效合同。新鹏房开公司与陶方超签订《商品房买卖合同》，约定陶方超向新鹏房开公司购买滨江1号30-6号房屋，是双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，也属有效合同。陈荣瀚要求确认该合同无效的理由不成立，不予采信。关于争议焦点二。新鹏房开公司就滨江1号30-6号房屋先后与陈荣瀚和陶方超签订买卖合同，属于典型的“一房二卖”。对于一房二卖的房屋在合同均有效的情况下，按照物权法理论及现行司法审判规则，应当以是否变更登记、是否合法占有房屋及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护的顺位。本案中，陈荣瀚和陶方超作为买受人对涉案30-6号房屋均未办理产权过户登记，处于平等债权人的地位；在是否合法占有房屋问题上，新鹏房开公司未向陈荣瀚交付房屋，陈荣瀚也未占有房屋，陶方超已获得房屋钥匙1把，但新鹏房开公司否认向其交付房屋，并称陶方超是通过其他途径取得的房屋钥匙。在合同履行的购房款交纳上，陈荣瀚于2014年2月16日向新鹏房开公司的法定代表人任中堂个人账户转款100万元后，新鹏房开公司于合同签订当日即2014年2月18日向陈荣瀚出具了加盖公司财务专用章的收据，载明收到陈荣瀚30-6号房款32.12万元，结合双方均陈述转款100万元除支付涉案房款32.12万元外，还支付了认购和购买的滨江1号另外18-6号、31-2号两套房屋，共计价款93万余元，剩余6万余元已返还的事实，可以认定陈荣瀚已按约定向新鹏房开公司全额支付了涉案30-6号房屋房款32.12万元。陶方超自述委托肖某于2015年2月17日向被告滨江1号项目管理人员赵鲤转款45万元，抵扣被告欠付肖某工程款5万元，共计50万元，已全额支付了购买包括涉案房屋在内的滨江1号二套房屋的购房款，并提供了肖某转款的银行流水证明及申请证人肖某出庭证实，但在原审法院已生效的（2018）黔0381刑初199号刑事判决书中，已经认定肖某与赵鲤之间于2015年2月17日发生的50万元款项往来是遵义市八方木置业有限公司和赵鲤向肖某的借款，且该借款属非法吸收公众存款，借款后已支付利息25万元，并已判决责令遵义市八方木置业有限公司和赵鲤退赔借款返还肖某剩余25万元，新鹏房开公司也否认陶方超支付购房款的事实，应当认定陶方超未支付涉案30-6号房屋购房款。另外，从常理来看，商品房交付应以支付购房款为前提和基础，且现行商品房屋的钥匙应当是多把而不是1把，在陶方超未支付新鹏房开公司购房款的情况下，不能以陶方超已获取涉案30-6号房屋钥匙1把而认定新鹏房开公司已向陶方超交付房屋并合法占有。综合前述，应当认定陈荣瀚权利保护的顺位优于陶方超。第陶方超称陈荣瀚、新鹏房开公司签订的房屋认购书实为民间借贷合同的担保，因未提供证据证明，不予采信。关于争议焦点三。滨江1号房屋已具备交付和办理转移登记的条件，现陈荣瀚要求新鹏房开公司交付涉案30-6号房屋并办理产权过户登记有理，应予支持。由于陈荣瀚、新鹏房开公司签订房屋认购书时房屋尚未建成，双方也未约定房屋权属证书的办理时间，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任…；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日内；…”之规定，新鹏房开公司应自房屋交付陈荣瀚之日起90日内为陈荣瀚办理产权过户登记。陶方超述称不应支持陈荣瀚的诉请，涉案商品房权属应归陶方超的理由不充分，不予采信。新鹏房开公司向陈荣瀚交付房屋后，将导致新鹏房开公司与陶方超签订的商品房买卖合同丧失履行条件，陶方超可以向新鹏房开公司主张解除合同并承担违约责任，但陶方超在本案中经释明后拒绝变更请求，可另案诉讼或通过其他方式向被告主张权利。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百三十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十八条第一款第二项之规定，判决如下：一、新鹏房开公司与陈荣瀚于2014年2月18日签订的《滨江1号房屋认购书》属有效合同；二、新鹏房开公司于本判决发生法律效力后十五日内将其开发的位于赤水市房屋交付陈荣瀚；三、新鹏房开公司于本判决发生法律效力后105日内为陈荣瀚办理前述房屋的权属证书；四、新鹏房开公司于2015年2月17日与陶方超签订的《商品房买卖合同》属有效合同；五、驳回陈荣瀚的其余诉讼请求；六、驳回陶方超的其余诉讼请求。已减半收取的案件受理费30.00元，由遵新鹏房开公司。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审法院认定一致。本院认为，陈荣瀚与新鹏房开公司签订的《滨江1号房屋认购书》中对所购商品房的位置、房号、价款及支付方式和时间、违约责任、权利与义务等内容均有约定，且新鹏房开公司收取了陈荣瀚购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”、以及《商品房销售管理办法》第十六关于“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”之规定，陈荣瀚与新鹏房开公司签订的《滨江1号房屋认购书》应认定为双方签订的商品房买卖合同。陈荣瀚与新鹏房开公司签订《滨江1号房屋认购书》时，新鹏房开公司虽未取得涉案房屋的预售许可，但在本案诉讼前新鹏房开公司已取得涉案房屋预售许可，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，陈荣瀚与新鹏房开公司签订的《滨江1号房屋认购书》有效。现涉案房屋已具备交付和办理产权登记的条件，新鹏房开公司应当履行向陈荣瀚交付房屋及办理产权过户的义务。陶方超关于陈荣瀚与新鹏房开公司签订的是认购协议书，不是商品房买卖合同，陈荣瀚无权要求新鹏房开公司交付房屋和办理过户登记的上诉理由不能成立。陶方超上诉称陈荣瀚与新鹏房开公司之间并非房屋买卖关系，而是新鹏房开公司法定代表人任中堂以涉案财产清偿其差欠陈荣瀚的借款，但未能提供证据证明。且新鹏房开公司认可收到陈荣瀚购房款并向陈荣瀚出具了收款收据，故对陶方超的该上诉理由不予采信。根据陶方超的陈述，其托肖某于2015年2月17日向赵鲤转款45万元，抵扣新鹏房开公司欠付肖某工程款5万元，共计50万元，已全额支付了购买包括涉案房屋在内的滨江1号二套房屋的购房款。而肖某在（2018）黔0381刑初199号刑事案件侦查过程中，在公安机关询问时，陈述其与赵鲤之间于2015年2月17日发生的50万元款项往来是遵义市八方木置业有限公司和赵鲤向肖某的借款，与陶方超在本案中的陈述相互矛盾，且（2018）黔0381刑初199号刑事判决已责令遵义市八方木置业有限公司和赵鲤退赔借款返还肖某剩余25万元，故陶方超与新鹏房开公司签订《商品房买卖合同》时，并不存在商品房买卖的真实意思表示，双方并非真实的商品房买卖关系，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条关于“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”之规定，陶方超与新鹏房开公司签订的《商品房买卖合同》无效，原审判决认定陶方超与新鹏房开公司签订的《商品房买卖合同》有效系适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，陶方超的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初372号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销贵州省赤水市人民法院（2020）黔0381民初372号民事判决第四项、第五项；三、陶方超与遵义市新鹏房地产开发有限公司于2015年2月17日签订的《商品房买卖合同》（编号2015001197）无效。二审案件受理费60元，由陶方超负担。本判决为终审判决。审判长 佘  异审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年十月二十八日法官助理朱桃书记员田林