广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0112刑初680号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人杨志超，男，1995年6月29日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度小学，住广东省茂名市电白区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2020年4月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人蒋正勇，广东润科律师事务所律师。被告人蔡锦辉，男，1993年9月14日出生，汉族，出生地广东省茂名市，文化程度小学，住广东省茂名市电白区。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2020年3月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人朱国华，广东雄宇律师事务所律师。辩护人黄翔，广东雄宇律师事务所实习律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2020]571号起诉书指控被告人杨志超、蔡锦辉犯信用卡诈骗罪，于2020年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年10月9日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李卓佳出庭支持公诉，被告人杨志超及其辩护人蒋正勇、被告人蔡锦辉及其辩护人朱国华、黄翔到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年11月至12月期间，被告人杨志超利用在广州市恒胜客邑餐饮有限公司工作的便利条件，在客户使用银行卡付款时，秘密使用读卡器窃取客户的银行卡信息资料，然后再将其窃取的银行卡信息资料写入会员卡中，从而伪造了5张在广州市黄埔区长洲街的被害人陈某1等人的银行卡，后使用伪造的银行卡前往银行自动取款机取款。1.2019年12月31日晚上23时50分许至2020年1月1日0时许，被告人杨志超、蔡锦辉经共谋后，在广州市天河区岗顶的中国建设银行石牌支行营业厅ATM机上，共同使用上述伪造的被害人银行卡，分别提取了被害人陈某1的中国农业银行账户内的人民币10000元、被害人孙某的广发银行账户内的人民币15800元、被害人陶某的广发银行账户内的人民币10000元、被害人陈某2的中国建设银行账户内的人民币20000元，后杨志超、蔡锦辉进行分赃。2.2020年1月3日晚上23时许，被告人杨志超在广州市番禺区祈福新村的中国工商银行广州华南祈福支行ATM机上，使用上述伪造的被害人银行卡，提取了被害人陈某3的中国建设银行账户内的人民币25000元。综上所述，被告人杨志超实施信用卡诈骗犯罪数额共计80800元，被告人蔡锦辉实施信用卡诈骗犯罪数额共计55800元。2020年3月13日，被告人蔡锦辉被公安机关抓获归案。2020年4月14日，被告人杨志超主动到公安机关投案自首。公诉机关认为：被告人杨志超、蔡锦辉使用伪造的信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨志超犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人蔡锦辉虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人杨志超对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭表示悔罪，恳请法庭对其从轻处罚。被告人杨志超的辩护人提出以下辩护意见：被告人杨志超主动投案自首，对所犯罪行进行全面、如实的交代，始终认罪、认罚，现已积极退赃退赔，取得被害人陈某3的谅解，系初犯。故建议法庭对其从宽处罚，适用缓刑。被告人蔡锦辉对指控罪名无异议，当庭辩称其仅是按照杨志超的安排，使用杨志超给其的银行卡取款并收取好处费，对银行卡的来源、杨志超的取款数额均不知情，更没有参与复制银行卡，故其应仅对自己经手盗刷的两张银行卡的数额负责。被告人蔡锦辉的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人蔡锦辉并非犯意提起者，没有参与窃取银行卡信息及伪造银行卡两个重要环节，其帮助杨志超取款的行为可以被替代，故所起作用较小，应当认定为从犯。2.没有证据证实两名被告人对窃取被害人银行卡信息具备共谋或犯意联络，杨志超取款时蔡锦辉也没有站在一旁，故被告人蔡锦辉仅在其个人经手取款范围内与杨志超具备共同犯罪故意，其犯罪数额应认定为人民币3万元。3.被告人蔡锦辉能够稳定如实供述，应当认定为坦白。4.蔡锦辉系初犯、偶犯，自愿认罪并赔偿人民币2万元以弥补被害方损失。综上，应当对其减轻处罚，判处有期徒刑八个月，并适用缓刑。经审理查明：2019年11月至12月期间，被告人杨志超利用在广州市恒胜客邑餐饮有限公司工作的便利条件，在客户使用银行卡付款时，偷看客户输入的银行卡密码并使用读卡器秘密窃取客户银行卡信息资料，再将其窃取的银行卡信息资料写入会员卡中，并使用伪造的银行卡前往银行自动取款机取款。1.2019年12月31日23时50分许至2020年1月1日0时许，被告人杨志超、蔡锦辉经共谋，在广州市天河区石牌的建设银行ATM机上，共同使用上述伪造的被害人银行卡，分别提取了被害人陈某1的农业银行账户内的人民币1万元（全案币种均为人民币）、被害人孙某的广发银行账户内的1.58万元、被害人陶某的广发银行账户内的1万元、被害人陈某2的建设银行账户内的2万元，后杨志超、蔡锦辉进行分赃。2.2020年1月3日23时许，被告人杨志超在广州市番禺区祈福新村的工商银行ATM机上，使用上述伪造的被害人银行卡，提取了被害人陈某3的建设银行账户内的2.5万元。综上所述，被告人杨志超实施信用卡诈骗犯罪数额共计8.08万元，被告人蔡锦辉实施信用卡诈骗犯罪数额共计5.58万元。2020年3月13日，被告人蔡锦辉被公安机关抓获归案。2020年4月14日，被告人杨志超主动到公安机关投案自首。另查明，被害人陈某1、孙某、陶某、陈某2被盗刷银行卡所遭受的直接经济损失均由办卡银行承担。本案审理期间，被告人杨志超的亲属代其向被害人陈某3进行全额退赃，取得了谅解，还代其退赃3.58万元至我院代管款账户；被告人蔡锦辉的亲属代其退赃2万元至我院代管款账户。上述事实，有公诉机关提供的并经庭审质证、认证的被害人陈某1、孙某、陶某、陈某2、陈某3的陈述、证人杨某的证言、证人梁某、谭某的证言及辨认笔录、搜查笔录、扣押清单、搜查现场照片、道路监控视频截图、广州市恒胜客邑餐饮有限公司主体材料及杨志超入职材料、涉案银行账户交易明细清单、被害人提供的涉案银行卡照片、银行短信截图、涉案银行账户对账单等材料、中国建设银行股份有限公司广州石牌支行及中国工商银行股份有限公司广州祈福支行出具的ATM机出钞记录及取款监控录像、穗司鉴204401000924700073号《司法鉴定意见书》、电子数据检查笔录及电子数据光盘、中国农业银行股份有限公司广州长洲支行出具的情况说明及营业执照、中国建设银行股份有限公司广东省分行信用卡业务部出具的情况说明、广发银行信用卡中心欺诈风险管理部出具的情况说明、被害人陈某3出具的收据及刑事谅解书、广州市公安局黄埔区分局刑事警察大队出具的《视频侦查报告》、广州市公安局黄埔区分局长洲派出所出具的情况说明、抓获经过及到案经过、户籍材料、被告人杨志超、蔡锦辉的供述及辨认笔录等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人杨志超、蔡锦辉冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，其行为已构成信用卡诈骗罪，且均属数额巨大。公诉机关指控二被告人犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人蔡锦辉在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。2.被告人杨志超犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。3.被告人蔡锦辉归案后如实供述自己的罪行，依法可以对其从轻处罚。4.被告人杨志超、蔡锦辉的亲属已代为全额退赃，被告人杨志超取得部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实及量刑情节，本院决定对二被告人均减轻处罚。控辩双方就本案量刑情节提出的意见，本院均予以采纳，惟辩护人提出适用缓刑的量刑建议与二被告人的犯罪性质及其行为对社会的危害程度不相适应，本院不予采纳。关于被告人蔡锦辉及其辩护人提出应当认定其犯罪数额为3万元的辩护意见。经查，被告人杨志超、蔡锦辉相约使用伪造的银行卡提款，具备共同犯意，其二人共同前往银行，路途中使用帽子、口罩遮挡面相，分别操作ATM机取款后一起离开银行，显然属于共同的犯罪行为，更何况其二人取款期间存在言语交流、传递赃款等联络行为，均应当按照共犯理论对该宗所有犯罪数额承担刑事责任。上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十七条第一款及第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人杨志超犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月14日起至2023年7月13日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人蔡锦辉犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年3月13日起至2022年12月12日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、追缴被告人杨志超、蔡锦辉退出的违法所得人民币5.58万元，发还给中国农业银行股份有限公司广州分行人民币1万元、发还给广发银行股份有限公司信用卡中心人民币2.58万元、发还给中国建设银行股份有限公司广东省分行人民币2万元。四、没收公安机关从被告人杨志超处扣押的“董事长精准扶贫五行数字储蓄卡”99张、从被告人蔡锦辉处扣押的读卡器1个、U盘1个（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。（此页无正文）审 判 长  靳 梦人民陪审员  王观华人民陪审员  周逸瑜二〇二〇年十月十三日书 记 员  严秀娟附：本裁判主要法律依据一、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。