广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1971民初18540号原告：黄海权，男，汉族，1978年1月8日出生，住广东省东莞市**********，公民身份号码为441************619。委托代理人：王雪斌、陈庆佳，分别系广东腾弘律师事务所律师、实习律师。被告：曾某1，女，汉族，1979年1月22日出生，住广东省深圳市龙岗区*************，公民身份号码为440************304。被告：惠州市玉之兰酒店有限公司，住所地为广东省惠州市博罗县长宁镇朱明洞景区内，统一社会信用代码为91441322MA4UJW7G8Y。法定代表人：曾某1。两被告共同委托代理人：温东威，系广东扬权律师事务所律师。原告黄海权与被告曾某1、惠州市玉之兰酒店有限公司（以下简称玉之兰酒店）民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄海权及委托代理人王雪斌、陈庆佳，两被告的共同委托代理人温东威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.被告曾某1向原告偿还借款本金1200000元及利息（以1200000元为本金，自2018年3月13日起按月息2%计算至清偿之日止，暂计至2020年3月13日的利息为576000元）；2.被告玉之兰酒店承担800000元债务的连带担保责任；3.被告曾某1向原告支付律师费80000元；4.本案诉讼费由被告曾某1承担；5.原告就上述所有债权对被告曾某1用于抵押的位于东莞市南城区*************【不动产登记证明号：粤（2017）东莞不动产证明第0075782号】享有第2顺位优先受偿权。以上暂计为1856000元。事实与理由：2016年7月7日原告与被告曾某1签订《借款合同》，合同约定：原告向被告曾某1提供借款用于生意周转，借款金额800000元，借款期限从2016年7月7日起至2017年1月7日，月息2%。当天原告与被告曾某1签订《房产抵押合同》，约定由被告曾某1提供位于东莞市南城区*************，产权证号：粤房地证字第C6658679号为800000元借款提供抵押担保。同日原告与两被告签订《保证合同》，约定：被告玉之兰酒店为该笔借款提供连带责任保证担保。2016年7月8日原告与被告曾某1签订《借款借据》，约定：还款方式为每两个月付息，到期还本。2016年7月8日原告通过银行向被告曾某1转账800000元，被告曾某1在收到该笔款项后向原告出具《收款确认书》。2017年1月7日被告曾某1没有按照合同约定归还借款800000元。2017年6月8日原告与被告曾某1签订《最高额借款抵押合同》，约定：将2017年1月7日到期没归还的800000元借款纳入本次最高额借款抵押担保范围。原告向被告曾某1提供最高借款限额1200000元的借款，借款期限自2017年6月8日至2018年6月8日。被告曾某1以自己所有的位于东莞市南城区*************（房地产权证号：粤房地证字第**）做最高额抵押担保，并到东莞市房产局办理了抵押登记【登记证号：粤（2017）东莞不动产证明第0075782号】。登记抵押顺位为第2顺位。抵押担保的范围包括但不限于：借款本息、逾期利息、违约金、实现债权和抵押权的费用、律师费、担保费等。2017年6月8日原告与被告曾某1签订《借款确认书》，约定：借款400000元用于被告曾某1公司资金周转，借款期限12个月，利息月息3%，还款方式为每月付息，到期还本。2017年6月13日原告通过银行向被告曾某1转账400000元，被告曾某1收到款项后向原告出具《收据》。2018年6月7日，原告与被告曾某1签订《补充协议》。协议约定：对2017年6月8日签订的《最高额借款抵押合同》进行补充，将借款到期日变更为2019年6月8日。关于还款，被告曾某1支付利息到2018年3月12日，从2018年3月13日起就未支付利息，2019年6月8日借款到期也未归还本金。原告多次催收本息未果，故原告诉至法院，诉如所请。被告曾某1辩称，曾某1确认与原告之间存在民间借贷关系，但是原告的诉讼主张与事实并不相符，1.原告要求砍头息，其中支付800000元借款时，当天通过黄德坚向被告曾某1索取64000元，被告实际借到本金为736000元，另外在原告支付400000元借款时，原告当天即向被告曾某1索取91100元，实际借到本金为308900元，因此原告实际出借的本金合计为1044900元，而非1200000元；2.被告曾某1自2016年7月8日至今向原告及其指定收款人黄德坚偿还借款本息共计27笔，合计747800元，其中偿还利息449026.37元，偿还本金303353.63元，因此被告曾某1至今仅欠原告本金896646.37元，尚欠利息381346.25元；3.本案的全部诉讼费都应由被告曾某1负担，没有法定依据。被告玉之兰酒店辩称，1.根据原告与曾某1借款的支付情况，被告玉之兰酒店仅应对736000元承担保证责任；2.根据被告曾某1的还款情况，按被告玉之兰酒店提交的担保借款本息计算表，至2019-1-7止被告玉之兰酒店担保的借款本息合计为408941.75元，此后，被告曾某1又两次偿还借款合计25000元，因此被告玉之兰酒店在有效保证期限内实际负有保证的债务为38394.15元；3.被告玉之兰酒店不应当承担保证责任，鉴于被告玉之兰酒店签署的保证合同第三条保证期间的约定，“保证期间自主合同履行期限届满之日两年止”，原告未在约定保证期间向被告玉之兰酒店提出承担保证责任，免除了被告玉之兰酒店的保证责任，根据担保法第26条第2款的规定，被告玉之兰酒店没有保证责任，本案的诉讼费用不应由被告玉之兰酒店负担，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告就其抗辩亦提交证据，本院组织当事人进行了质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。对于原被告有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于借款本金80万元。原告实际交付借款本金736000元，对此，本院予以确认；原告主张交付借款本金时替被告曾某1支付了中介费24000元给案外人邱秋明，对此原告没有提交证据予以证明；被告亦对中介费的主张表示不知情。2、关于借款本金40万元。原告实际交付借款本金308900元，对此，本院予以确认；原告主张交付借款本金时扣除了账户风险管理金及违约金共计91100元；被告则表示应该以实际到账金额来认定借款本金。3、被告主张原告系职业放贷人，对此，被告没有提交证据予以证明；原告对该主张不予确认。4、根据原告提交的银行流水以及被告提交的双方往来借款本息计算表，本院认定被告曾某1的还款情况如下：2016年9月12日还款41600元、2016年11月8日还款40000元、2017年2月13日还款20000元、2017年3月15日还款40000元、2017年4月3日还款22000元、2017年5月28日还款10000元、2017年7月10日还款34680元、2017年9月7日还款70000元、2017年9月9日还款3000元、2017年11月30日还款35000元、2018年1月10日还款114000元、2018年2月6日还款10000元、2018年3月30日还款19000元、2018年4月28日还款45000元、2018年5月23日还款1000元、2018年5月30日还款19000元、2018年7月4日还款15000元、2018年8月13日还款10000元、2018年8月27日还款8500元、2018年10月22日还款10000元、2019年2月12日还款20000元、2019年3月12日还款5000元；经计算前述合计为592780元。本院认为，本案系民间借贷纠纷，对于原被告没有争议的事实，本院予以确认。一、关于借款合同的效力。被告主张原告系职业放贷人，但是法律并未规定个人从事民事借贷的行为，故对于被告在无证据的情况下推测原告为职业放贷人，本院不予采信。并据此认定原被告签订的借款合同等系双方真实意思表示，应属有效。二、关于借款本金。自然人之间的借款合同属于实践合同，自贷款人提供借款时生效，且借款利息不得预先在本金中扣除，应按照实际借款金额来返还借款本金并计算利息。本案中，原告在2016年7月8日交付案涉借款80万元时要求被告曾某1向案外人黄德坚支付64000元，原告主张其中包括中介费24000元，故原告实际交付给被告的借款本金为76万元；但是，原告对于中介费的主张没有提交证据予以证明，被告曾某1亦不予确认，故本院对于中介费的主张不予采信。综上，根据法律规定，本院认定2016年7月8日发生借款合同时原告实际交付借款本金为736000元。至于2017年6月13日交付案涉借款40万元时，原告要求被告曾某1提前支付账户风险管理金及违约金91100元，该行为也属于提前扣除利息的情形，应以实际交付金额来认定借款本金，故该40万元借款的借款本金为308900元。三、关于还款。原被告没有约定还款顺序，故本院采信原告的主张即偿还先到期债务，即先偿还案涉80万元借款。还款情况如下图：还款日期还款金额偿还利息偿还本金尚欠本金尚欠利息2016.9.1241600元2016.7.8-2016.9.12期间利息31403元10197元725803元0元2016.11.840000元2016.9.13-2016.11.8期间利息26613元13387元712416元0元2017.2.1320000元2016.11.9-2017.2.13期间利息44645元0元712416元24645元2017.3.1540000元2017.2.14-2017.3.15期间利息14723元632元711784元0元2017.4.322000元2017.3.16-2017.4.3期间利息8067元13933元697851元0元2017.5.2810000元2017.4.4-2017.5.28期间利息25123元0元697851元15123元2017.7.1034680元2017.5.29-2017.7.10期间利息19075元482元697369元0元2017.9.770000元2017.7.11-2017.9.7期间利息26035元43965元653404元0元2017.9.93000元2017.9.8-2017.9.9期间利息436元2564元650840元0元2017.11.3035000元2017.9.10-2017.11.30期间利息34711元289元650551元0元2018.1.10114000元2017.12.1-2018.1.10期间利息16914元97086元553465元0元2018.2.610000元2018.1.11-2018.2.6期间利息9224元776元552689元0元2018.3.3019000元2018.2.7-2018.3.30期间利息19528元0元552689元528元2018.4.2845000元2018.3.31-2018.4.28期间利息9948元34524元518165元0元2018.5.231000元2018.4.29-2018.5.23期间利息8291元0元518165元7291元2018.5.3019000元2018.5.24-2018.5.30期间利息2073元9636元508529元0元2018.7.415000元2018.5.31-2018.7.4期间利息11188元3812元504717元0元2018.8.1310000元2018.7.5-2018.8.13期间利息12786元0元504717元2786元2018.8.278500元2018.8.14-2018.8.27期间利息4374元1340元503377元0元2018.10.2210000元2018.8.28-2018.10.22期间利息18122元0元503377元8122元2019.2.1220000元2018.10.23-2019.2.12期间36579元0元503377元24701元2019.3.125000元2019.2.13-2019.3.12期间利息9732元0元503377元29433元综上，截至2019年3月12日被告曾某1尚欠案涉借款本金80万元借款的债务为：尚欠借款本金503377元及利息29433元。四、关于被告曾某1的责任。被告曾某1至今未向原告偿还借款的行为，构成违约，理应承担违约责任。结合前述本院认定的还款金额，被告曾某1需向原告偿还的尚欠借款本金为503377元+308900元=812277元。至于利息，需要分段计算，其中80万元借款合同在2019年3月12日之前的利息为29433元；之后的利息以503377元为本金，按照月利率2%的标准从2019年3月13日计算至实际付清之日止；40万元借款合同所对应利息的计算方式为以308900元为本金，按照月利率2%的标准从2017年6月13日计至实际付清之日止。五、关于抵押权及被告玉之兰酒店的责任。1、案涉约定的抵押房产已办理抵押登记，合法有效，原告对案涉抵押房产享有第二顺位的抵押权；根据法律的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在后的抵押权所担保的债权先到期的，抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。因此，在被告曾某1不履行到期债务的情形下，原告可就拍卖、变卖案涉房屋所得价款在保障顺序在先的抵押权人优先受偿后的余值就案涉债权享有优先受偿权。2、关于被告玉之兰酒店的责任。被告玉之兰酒店为案涉80万元借款合同的连带责任保证人，该公司主张原告没有要求其履行保证责任故保证责任免除；但是根据原告及被告曾某1的陈述，原告在担保期限内有多次向被告曾某1要求偿还债务，考虑到被告曾某1系被告玉之兰酒店的法定代表人，也系案涉借款合同代表被告玉之兰酒店签署合同的负责人，故本院视为原告已在法定保证期限内向被告玉之兰酒店要求承担保证责任；因此，被告玉之兰酒店应对案涉80万元借款合同所对应的债务即借款本金503377元及利息（包括2019年3月12日之前的利息为29433元；之后的利息以503377元为本金，按照月利率2%的标准从2019年3月13日计算至实际付清之日止）承担连带清偿责任。但是，另外需要说明的是，按照法律规定债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权。鉴于本案中原被告均确认双方有将案涉80万元借款办理了抵押登记后又将抵押登记变更为最高额120万元抵押登记的情形，考虑到案涉抵押物所对应的债务实际有增加，保证人即被告玉之兰酒店对加重的部分不承担保证责任。综上，保证人即被告玉之兰酒店应对案涉抵押物在保障顺序在先的抵押权人优先受偿后的余值低于以下债务【借款本金503377元及利息（包括2019年3月12日之前的利息为29433元；之后的利息以503377元为本金，按照月利率2%的标准从2019年3月13日计算至实际付清之日止）的范围内承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。若余值超过前述债务范围，则保证人无需承担保证责任。关于律师费。原告主张的律师费的标准并未过高，故按照约定该费用应由被告曾某1负担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，以及上述援引法律条文之规定，判决如下：一、被告曾某1应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告黄海权归还尚欠借款本金812277元并支付利息（利息应分额分段计算，其中第一部分是80万元借款合同在2019年3月12日之前的利息为29433元；第二部分是80万元借款合同2019年3月12日之后的利息以503377为本金，按照月利率2%的标准从2019年3月13日计算至实际付清之日止；第三部分是40万元借款合同所对应利息以308900元为本金，按照月利率2%的标准从2017年6月13日计至实际付清之日止）；二、被告曾某1应于本判决发生法律效力之日起五日内向原告黄海权支付律师费80000元；三、原告黄海权有权对被告曾某1名下的位于广东省东莞市南城区*************（产权证号粤房地证字第C6658679号）享有第二顺位的抵押权，对该房产折价或拍卖后所得的价款，在保障顺序在先的抵押权人优先受偿后的余值就上述第一至二项判决确定的债权享有优先受偿权；四、被告惠州市玉之兰酒店有限公司应对前述抵押物在保障顺序在先的抵押权人优先受偿后的余值低于以下债务【借款本金503377元及利息（包括2019年3月12日之前的利息为29433元；之后的利息以503377元为本金，按照月利率2%的标准从2019年3月13日计算至实际付清之日止）的范围内承担连带清偿责任；五、驳回原告黄海权的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11720元（原告黄海权已预交），由原告黄海权负担6075元，由被告曾某1负担5645元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员 郭 芹二〇二〇年十月十七日书记员 熊子君