广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1655号 上诉人（原审被告）：卢继胆，男，壮族，1972年9月2日出生，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：黄国娴，广西桂都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃玉妹，女，毛南族，1961年4月15日出生，住广西南宁市良庆区公民 被上诉人（原审原告）：蒙小伟，男，布依族，住广西环江毛南族自治县驯乐乡康宁村肯茶屯。 两被上诉人共同委托代理人：廖俊斌，广西万益（柳州）律师事务所律师。 上诉人卢继胆因与被上诉人覃玉妹、蒙小伟合伙协议纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 卢继胆上诉请求：1、请求撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院(2020)桂1226民初414号民事判决书，依法作出公正判决；2、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一审判决认定部分事实不清，导致判决不公。表现在：一审判决第6页倒数第8行起“被告提供的证据未能证实原被告双方对承包金的内容进行了变更，亦未能证实原被告双方签订的《承包协议书》已被解除。”以上是一审法院认定事实错误的表现。而一审作出如此认定的依据是：被告在提供的证据股东会议记录，由被告记录并持有，未有参会人员的签字，无法查实记录 的真实性，不作为本案定案依据。但是，在本案中，上诉人提供的证据有：微信聊天记录多页和电话记录，从微信聊天记录的内容和电话记录的内容可以证实了，上诉人与被上诉人作为合伙之间的事务沟通，基本上电话沟通和微信聊天沟通。比如，月报表的审核，由被上诉人覃玉妹审核通过后，被上诉人覃玉妹也是微信上与上诉人卢继胆回复，可以分红。或者公司出现的问题，都是在微信沟通，从这些微信聊天，可以认定了，原被告之间不再是使用传统的公司经营模式，要开股东会表决或书面通知。在原被告签订了《承包协议书》后，上诉人承包了两个月即2018年6月、7月份后就发现了承包经营困难，经营所得的收入根本不够支付承包金，为此，电话与被上诉人覃玉妹沟通，也得到了被上诉人覃玉妹的理解和支持，即只付租金，不用付承包金。为此，在2018年9月16日才支付6、7月份的租金；2018年9月30日支付8月份、9月份的租金；2018年12月23日支付10月份、11月份的租金。微信聊天的内容依次证实，被上诉人覃玉妹每月只是在催收租金。在2019年3月16日上诉人卢继胆跟被上诉人覃玉妹提出“收入不得了，难做了，否则让你来经营了……”；2019年7月22日上诉人卢继胆又再次跟被上诉人覃玉妹提出“姐，生意难做了，下个月你们来做吧，我做不下去了，生源少多……”；2019年11月3日上诉人卢继胆跟被上诉人覃玉妹提出“10月份收到学员40多个学员，开支和发工资都不够，怎么办？姐你是大股东由你来决定吧……”等等。其次，电话录音的内容和开股东会的时间和内容都是有关联性。虽然，被上诉人蒙小伟在一审开庭时，否认其参加股东会，但是，上诉人卢继胆的会议记录本是否真实，可以提供公司的职员作证。再者，微信的聊天记录中，公司的所有事务沟通中，除了不认可关于变更或解决承包协议的内容，其他的都认可且已执行，是不合情、合理、于法的。因此，一审法院完全可以从上诉人卢继胆与被上诉人覃玉妹之间的微信聊天定性他们之间所签订的承包协议书是否有变更或解除。其次，在本案中，为什么上诉人卢继胆在多次通知被上诉人覃玉妹来接手经营公司，被上诉人没来经营的情况下，上诉人卢继胆应关门丟下公司放任不管，而是继续看管公司，是因为该公司的法定代表人是卢继胆，那么，在公司没有进行解散清算、安置好教练和学员的情况下，是要对这些教练员和学员负责的，否则，公司将造成不可挽回的损失和触犯了法律。最后，如果不是因为被上诉人覃玉妹、蒙小伟同意了变更承包协议的内 容，那么，双方都应遵守协议约定的内容，即，《承包协议书》第九条、协议解除的条件：承包方有下列情形之一的发包方有权终止协议，收回承包权。……2、承包方不交付或者不按约定交付承包金迖20天以上的。从此条可以证实，如果不是因为被上诉人同意变更了协议的内容，不用交承包金，被上诉人应在拖延的20天后就收回承包权，而只是催收租金。并且还持续21个月之后，来进行诉讼。综上所述，一审法院查明事实部分不清做出的判决明显有失公允，恳请贵院在查明本案事实的基础上依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。 覃玉妹、蒙小伟辩称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，卢继胆的上诉请求无事实和法律已经有，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 覃玉妹、蒙小伟向原审法院起诉请求：一、判决解除原、被告于2018年6月1日签订的《承包协议书》；二、判决被告支付尚欠原告至2020年4月的承包费用共计121.6万元；三、诉讼费、保全费由被告承担。 原审法院认定事实：2017年4月13日，环江宇通机动车驾驶员培训有限公司经工商部门登记成立，卢继胆为该公司法定代表人。2017年5月18日，原告覃玉妹与被告卢继胆及李日平签订《合伙入股协议书》，协议约定三人共同出资合伙经营环江宇通机动车驾驶员培训有限公司，其中覃玉妹占股51%，卢继胆占股24.5%，李日平占24.5%。2018年6月1日，蒙小伟与李日平签订《股份转让协议书》，双方约定李日平将其持有的24.5%股份转让给蒙小伟，该股权转让已得覃玉妹、卢继胆同意。股权转让当日，原告覃玉妹、蒙小伟作为发包方与与被告卢继胆作为承包方签订《承包协议书》，协议约定：公司2018年6月1日至2020年6月1日经营权由覃玉妹、蒙小伟共同发包给卢继胆经营；发包后公司所有一切运作由承包方自行负责，公司独立核算，自主经营，自负盈亏；承包价格为4.6万元/月，场地租金3万元/月，按原股份协议实行。上述合同签订后，卢继胆向覃玉妹支付了2018年6月、7月的承包金合计9.2万元，支付了2018年6月至2019年6月的场地租金合计30万元。庭审过程中，原被告均认可场地租金实际为2.5万元/月，对请求解除《承包协议书》均无异议。被告提供的证据未能证实原被告双方对承包金的内容进行了变更，亦未能证实原被告双方签订的《承包协议书》已被解除。截止2020年4月尚欠的承包金为21个月合计966000元，场地租金10个月合计250000元。 原审法院审理认为，2017年5月18日，覃玉妹、李日平、卢继胆三人签订《合伙入股协议书》、2018年6月1日，李日平经覃玉妹、卢继胆同意，将其持有的24.5%股份转让给蒙小伟及同日原告覃玉妹、蒙小伟与被告卢继胆达成《承包协议书》均是各方当事人真实的意思表示，没有违反法律的规定，是合法、有效的，各方当事人均应依约履行。各方当事人按合伙协议有出资及按比例分配利润及亏损协议的，应按协议处理。本案中，被告按《承包协议书》的约定已给付了承包金92000元、场地租金300000元，该院认为承包金应由合伙协议确定的出资比例由合伙人分担，尚欠的租金由被告承担。2018年6月至2020年4月，承包金总数额为4.6万/月×23个月=1058000元，被告尚欠的承包金数额为〔1058000×（1-24.5%）〕=798790元，但被告已支付的两个月承包金92000元应予以扣除，因此被告尚欠的承包金实际为706790元。2019年7月至2020年4月，被告尚欠的场地租金10个月250000元（10×2.5万/月）。综上，被告尚欠两原告承包金706790元，场地租金250000元，两项合计956790元。原、被告对解除于2018年6月1日签订的《承包协议书》均无异议，且该协议现已过期，该院依法予以支持。二原告的诉讼请求，有部分符合法律规定，本院予以支持，没有法律依据的部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告覃玉妹、蒙小伟与被告卢继胆于2018年6月1日签订的《承包协议书》；二、被告卢继胆应当给付原告覃玉妹、蒙小伟尚欠的承包金、场地租金合计956790元；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费15744元，减半收取7872元，财产保全费5000元，合计12872元，由原告覃玉妹、蒙小伟承担2872元，被告卢继胆承担10000元。 二审期间，卢继胆向本院提交如下证据：1、2019年9月20的股东会议纪要、手机相机视频，证明2019年9月20日开股东会议，讨论三人合伙经营的宇通机动车驾驶员培训有限公司场地租金由三人按股份比例承担租金，并且同意解除三人于2018年6月1日签订的《承包协议书》的事实，以及《承包协议书》解除后卢继胆主持公司全面工作，蒙小伟管理场地和教练员工作。后蒙小伟履行了股东会议的工作安排接手管理驾校场地，制作公司的广告牌并进行安装。证实了2019年9月20日已解除《承包协议书》，终止该协议的履行；2、《签到表》、2020年6月6日的股东会决议、2020年6月8日宇通机动车驾驶员培训有限公司驾校职工会议记录，证实2020年6月6日环江宇通机动车驾驶培训有限公司股东卢继胆、覃玉妹、蒙小伟曾开股东会会议，签到表有覃玉妹、蒙小伟的签字，股东会议记录的股东签字处只有卢继胆签字，覃玉妹、蒙小伟不在会议记录上签字；2020年6月8日环江宇通机动车驾驶培训有限公司开驾校职工会议，参会人员签字处也没有覃玉妹、蒙小伟的签字，证实了覃玉妹、蒙小伟在会议记录上签字已形成他们开股东会签字的惯例；3、制作广告牌费用收据，证明2019年10月后蒙小伟实际参与了经营；4、有韦生吉、欧广武签字属实的会议记录，该记录与原审提交的会议记录及前述股东会议纪要均来源于同一笔记本，证实证明会议纪要是真实的。卢继胆二审申请证人谭某、卢某、严某出庭作证，证实蒙小伟管理公司及制作广告牌，后向公司报账及2020年6月8日开股东会的事实。谭某到庭陈述其是环江宇通机动车驾驶培训有限公司开驾校的业务员，负责学员的报名及收款、公司报账工作，收据上备注内容落款处的签名是其本人签字；卢某到庭陈述环江宇通机动车驾驶培训有限公司于2020年6月8日召开职工会议，当天覃玉妹、蒙小伟没有参加会议；严某到庭陈述2020年6月8日的会议记录上的签字是其本人所签，同时开始时陈述覃玉妹、蒙小伟没有参加会议，之后又陈述覃玉妹、蒙小伟参加当天的会议。 经质证，覃玉妹、蒙小伟对证据1会议纪要的三性均有异议，对手机视频内容的真实性无异议，但对关联性有异议，认为视频内容是卢继胆让蒙小伟联系电焊的工人来做广告，并不能证明上诉人的证明目的；证据2会议签到表的真实性没有异议，是根据股东会议的要求签字的，但2020年6月6日的股东会经过商量但最终没有达成决议；职工会议记录的真实性有异议，会议内容不属实；证据3收据的真实、合法及关联性均有异议，安装广告牌的时间及报账时间对应不上；证据4对证据的真实、合法及关联性均有异议，该证据不能证明其目的；对谭某的证词不予认可，且与上诉人存在利害关系，也无其他证据佐证，卢某、严某的证言不能证明其目的。本院认为，证据1，卢继胆2019年9月20日的股东会会议记录，该记录是来源于卢继胆个人的工作记录本，而手机视频内容并未体现有双方变更或解除合同的相关信息，该证据不能证明其目的，本院不予认定；证据2的《签到表》、2020年6月6日的股东会决议、2020年6月8日宇通机动车驾驶员培训有限公司驾校职工会议记录以及卢继胆申请的证人卢某、严某的陈述即使可证实覃玉妹、蒙小伟参加了2020年6月6日的股东会议及2020年6月8日的公司职工会议，但覃玉妹、蒙小伟是否在相应的会记录上签字与卢继胆单方记载的工作记录内容能否可证明双方已变更或解除合同并无关联，对该证据本院不予认定；证据3收据以及卢继胆申请的证人谭某的陈述，只能表明蒙小未联系人制作广告牌，仅凭该行为并不能证实双方的合同内容的变更或解除，蒙小伟已经营者的身份参与公司管理，对该证据本院不予认定。 经二审审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。 本院认为：依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：合同期内案涉《承包协议书》是否已解除或者合同内容已变更也即免交承包金。 关于合同期内《承包协议书》是否已解除或者合同内容已变更也即免交承包金的问题。首先，卢继胆上诉主张案涉《承包协议书》双方已于2019年9月20日解除，依据是其自行记录的工作笔记内容及蒙小伟联系他人制作公司广告牌的行为，对此，覃玉妹、蒙小伟并不认可。本院认为，当事人对自己主张有责任提供证据加以证明，否则承担不利后果。覃玉妹、蒙小伟对卢继胆自行记录的工作内容并不认可，而蒙小伟联系他人制作公司广告牌的行为亦并非会议过程的反映，而该行为发生的事由蒙小伟抗辩是帮忙联系，在此情形下，基于卢继胆与覃玉妹、蒙小伟签订有公司经营权承包合同的事实，卢继胆主张蒙小伟是以经营者的身份参与管理公司负有进一步举证证实的责任，但其并未能进一步提供证据佐证。综合本案证据，卢继胆提交的证据并不能证实案涉《承包协议书》已于2019年9月20日已解除，公司的经营权仍属卢继胆个人承包经营，卢继胆主张案涉《承包协议书》已于2019年9月20日已解除理由不能成立，本院不予支持；其次，卢继胆上诉还主张合同签订后其经营了两个月，发现经营困难并提出免交承包金，覃玉妹已认可，属双方对合同内容的变更，也即免交承包金。对此，覃玉妹、蒙小伟并不认可。本院认为，在卢继胆提交的工作记录与会议内容确实完全一致的情形下，亦只能证实其经营两个月后，卢继胆有向覃玉妹、蒙小伟提出承包金过高，并要求减少，但双方并未达成一致意见，而其提供的微信聊天记录，亦无双方同意免交承包金的一致意思表示。综上，卢继胆提供的证据并不能证实合同内容已变更也即免交承包金，对卢继胆该主张，本院不予支持。综上，原审认定卢继胆提供的证据未能证实双方对承包金的内容进行了变更，亦未能证实双方签订的《承包协议书》已被解除正确，本院予以确认。 综上所述，卢继胆的上诉请求不成立，应予驳回；原审审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理未确定履行给付金钱义务的期间，本院予以纠正；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初414号民事判决第一项、第三项； 二、变更环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初414号民事判决第二项为：上诉人卢继胆于判决生效后三十日内给付被上诉人覃玉妹、蒙小伟承包金、场地租金合计956790元； 二审案件受理费15744元，由上诉人卢继胆负担。 如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限届满之日起二年内向法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘嘉芳 审 判 员 吴利萍 审 判 员 黄忠任 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 陈少杰 书 记 员 韦世玉