江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣04民终1444号上诉人（原审原告）：九江市产品质量监督检验所，住所地：九江市西一路，统一社会信用代码：12360400491420914T。法定代表人：涂建中，所长。委托诉讼代理人：冉林花，江西惟民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡浔，男，1966年5月15日出生，汉族，住江西省九江市浔阳区。委托诉讼代理人：陶仕马，江西国樟律师事务所律师。上诉人九江市产品质量监督检验所因与被上诉人胡浔劳动争议纠纷一案，不服江西省九江经济技术开发区人民法院（2020）赣0491民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人九江市产品质量监督检验所的法定代表人涂建中及其委托诉讼代理人冉林花，被上诉人胡浔及其委托诉讼代理人陶仕马到庭参加诉讼，本案现已审理终结。九江市产品质量监督检验所的上诉请求：一、变更一审判决,改判上诉人解除被上诉人劳动合同合法,依法判决上诉人不承担任何赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一、一审判决认定事实不清,适用法律错误,上诉人依法解除被上诉人劳动合同,无须向被上诉人支付任何赔偿金。《劳动合同法》第三十九条用人单位单方解除劳动合同(过失性辞退)明确规定:劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的；《九江质检所员工工作质量考核制度》第5.8条明确规定:对无正当理由不服从组织安排、不服从上级下达的工作任务的员工,进行诫勉谈话和严重警告处理,处理后仍不服上述事项的,聘用人员则按《劳动法》规定,解除用工合同,予以解聘:被上诉人在质检所工作期间,多次不服从组织安排、不履行上级下达的工作任务,其出具的检验报告经常性出现严重错误,特别是“超范围检测”将可能直接导致质检所资质被取缔,被上诉人上述多次违反单位规定的行为，一审判决均予以了认定,上诉人虽对此依据《员工工作质量考核制度》多次给予上诉人胡浔警告并处分,但胡浔对此置若罔闻,拒绝改正,甚至单位工作群都拒绝参加、自行退出,继续违反单位规章制度,并在疫情期间故意拒绝值班,为严重扰乱工作秩序、严重违反上诉人单位规章制度,上诉人有权依据《劳动合同法》对胡浔进行过失性辞退,上诉人解聘被上诉人符合法律规定,依法无须向被上诉人支付经济补偿金。二、被上诉人工作以来一直违反上诉人单位规章制度,该多次违纪行为为连续且持续的,一审判决认为上诉人过了行使解除权的合理期限,为认定事实不清。三、被上诉人疫情拒绝值班为严重扰乱上诉人工作秩序、严重违反上诉人单位规章制度。四、被上诉人2008年方成为上诉人单位编外聘用人员,一审判决从2001年7月起计算被上诉人工作年限为适用法律错误。五、被上诉人解除劳动合同前12个月月平均工资应为1840元，不应包括其效益工资，一审判决认定被上诉人经济补偿金标准为5760元为适用法律错误。胡浔答辩:一、被答辩人将答辩人已处理过的行为作为本次解除劳动合同的理由不能成立。二、被答辩人在中层干部会议上宣布“不服从值班安排，无故离岗的聘用人员直接解聘”的决定，程序及内容均不合法。三、答辩人仅半天值班未到岗，不构成“严重违反用人单位的规章制度”的情形。四、根据工资支付暂行规定，职工的工资是指以各种形式支付给劳动者的报酬，是劳动者总的月收入。被答辩人单方解除与答辩人的劳动合同理由不能成立，属违法解除。依法应支付双倍的经济补偿金。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回被答辩人上诉请求，维持原判。九江市产品质量监督检验所向一审法院起诉请求：1.撤销九劳人仲案字（2020）第44号仲裁裁决第一项，依法判决原告解除被告劳动合同合法并判决原告不承担任何赔偿义务；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2001年7月，被告以临时工身份入职原告单位从事检验员工作。2008年1月1日，原、被告之间签订了一年期《聘用合同书》，之后每年续签一次，仍从事检验员工作，被告成为原告单位编外聘用人员。《聘用合同书》“岗位纪律”项约定：1.甲方（指用人单位即原告）有权根据法律、法规、规章和政策的规定，制定本单位的规章制度并公示，用以确定乙方（指被告）的岗位纪律；2.乙方应当遵守甲方依法制定的规章制度和岗位纪律，保守甲方的技术秘密和商业秘密，服从甲方领导、管理和教育；3.乙方如违反规章制度和岗位纪律，甲方有权批评教育，按有关规定给予必要处理。“聘用合同的解除”项约定：（一）经甲乙双方协商一致，可以解除聘用合同。（二）乙方有下列情形之一的，甲方可以随时单方面解除聘用合同：1.在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调整其工作岗位的；2.连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的；3.未经甲方同意，擅自出国（境）或者出国（境）逾期不归的；4.违反工作规定或者操作规程，发生责任事故，或者失职、渎职，造成严重后果的；5.严重扰乱工作秩序，致使甲方或者其他单位工作不能正常进行的；……。（三）乙方有下列情形之一的，甲方可以单方面解除聘用合同，但应提前30日以书面形式通知乙方：1.患病或者非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由甲方安排的其他工作的；2.年度或者聘期考核不合格，又不同意甲方调整其工作岗位的，或者虽同意调整工作岗位，但到新岗位后考核仍不合格的。事业单位工作人员年度考核不合格且不同意调整工作岗位，或者连续两年年度考核不合格的，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同。“聘用合同的续签”项约定，本合同期满前，甲乙双方协商一致，可以按照规定的程序续签聘用合同，续签聘用合同应当在聘用合同期满前30日内办理。聘用合同期满，没有办理终止聘用合同手续而存在事实聘用关系的，视为延续聘用合同，延续聘用合同的期限与原合同期限相同，但不得超过乙方的退休年龄的年限。“违反聘用合同的责任”项约定，（一）甲方违约责任，1.支付赔偿金的情形为：克扣或者无故拖欠工资的；解除聘用合同不依照规定给予经济补偿的；……。原告制定的《员工工作质量考核制度》规定：对无正当理由不服从组织安排、不服从上级下达的工作任务的员工，进行诫勉谈话和给予严重警告处理。处理后仍不服从上述事项的，聘用人员则按《劳动法》规定予以解聘。2018年至2020年，原、被告未续签《聘用合同书》，被告仍在原告处从事检验工作，原告向被告发放了工资并缴纳了社保和公积金。2019年12月25日，原告作出2020年元旦、春节值班安排，将值班表在“质检所群”微信群中向原告全体工作人员进行了发送，被告被安排在2020年1月28日9时至12时30分值班。2020年1月9日，原告召开中层及以上干部会，会议强调对单位值班无故空岗不值班的，班子成员将上报市局党组处理，在职人员将由班子处理，聘用人员直接解聘。被告得知自己被安排春节值班后打电话给负责排班及发送值班表的办公室同事说自己值不了班，要求不安排值班。该同事回答说，其只负责按照所里要求进行排班和发送值班表，有事不能值班应向分管领导请假。被告遂打电话给分管领导请假，分管领导没有同意。被告就说，安排了也不会来，到时候出了事不要找他麻烦。原告单位防疫值班按照春节值班表的安排同步执行，而被告未遵照春节值班表的值班时间到岗值班。2020年3月2日，原告召开领导班子会研究相关工作，其中针对被告不签订聘用合同、不参加疫情期间值班研究处理意见，会议决定对被告作出解聘处理。次日，原告向九江市市场监督管理局党组发文报告，决定给予被告开除处分，作出解聘处理，理由是：被告在原告组织的2018年度业务考试中当众撕毁试卷拒绝考试；被告不服从2020年春节防疫值班安排拒不值班；被告拒绝签订聘用合同；被告在平时工作中经常不服从管理。同年3月4日，原告领导班子部分成员就处理被告一事向工会主席说明理由，并征得了工会主席的同意。3月5日，原告向本单位各科室发出《关于胡浔同志疫情期间违规违纪予以解除聘用合同的通知》并于当日向被告送达了《解除聘用合同通知书》，通知书载明：鉴于你在本单位工作期间，屡次违反本单位的相关规章制度，尤其是在今年疫情防控期间，对本单位安排的值班无故无理由拒不执行的行为，严重违反了国家疫情防控的相关规定以及《劳动法》相关规定和本单位的规章制度，给本单位造成非常恶劣的影响。为加强疫情期间人员管理，根据国家疫情期间的相关规定和《劳动法》第二十五条规定并结合本单位规章制度，经所班子会研究决定：立即解除本单位与你签订的聘用合同。本通知书自送达之日起生效。同年3月18日，原告提出劳动争议仲裁申请，要求：1.确认原告解除劳动合同违法；2.裁决解除双方劳动合同关系；3.裁决原告向被告支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资150220元；4.裁决原告向被告支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金218880元；5.裁决原告向被告支付未支付经济补偿的加付赔偿金54720元。劳动人事争议仲裁委支持了被告第1、2、4项仲裁请求。原告不服仲裁裁决第一项，故提起诉讼，要求撤销仲裁裁决第一项，并确认原告解除被告劳动合同合法和判决原告不承担赔偿义务。被告认可仲裁裁决，未提起诉讼。一审法院另查明，2008年，被告在“修水移民建镇”项目秀水居砖样检验工作中未按标准进行检测；2009年3月26日，被告在铁塔附件产品检测中检测数据错误；2013年1月7日，被告在铝合金检测工作中适用标准错误。被告因此分别受到了警告、撤职、降低工资待遇、暂停检验资格等处分。2018年，在原告开展的“晒检验报告”自查自纠活动中，被告出具的检验报告被查出检验结果不符合技术规范、与原始数据不一致、检验结论判定错误等一系列问题。2018年，被告拒不参加原告按照九江市委、市政府《关于切实做好扫雪除冰安全工作的紧急通知》的要求安排的上街扫雪除冰工作。2019年3月11日，针对被告在2018年度单位安排的业务考试中舞弊、当场撕毁试卷的拒考行为，对单位安排的“学习强国”理论学习任务置之不理，不服从组织安排，屡说不改的行为，给予其停职待岗一个月的处理。2019年，被告在水泥检测项目中，违规超范围检测，被原告管理人员及时发现并制止，未造成严重后果。2020年2月，原告在2019年度专业技术人员年度考核中对被告的考核等次为合格。一审庭审中，对被告在聘用合同解除前十二个月的月平均工资为5760元的事实，原、被告双方均予以认可。一审法院认为，本案系事业单位与聘用人员的劳动争议，争议焦点为原告单方解除与被告的劳动关系是否合法。原告单方解除聘用合同的理由是：被告在2018年度业务考试中当众撕毁试卷离开考场拒绝考试，2020年春节防疫值班期间不服从安排拒不到岗值班，拒绝签订聘用合同，以及在平时工作中经常不服从管理。一审法院结合查明的事实，作如下评析：一、被告过去的违规违纪行为能否作为原告本次解聘被告的理由。原告罗列被告过去诸多违规违纪事实，以证明被告违规违纪行为已符合法定的严重违反用人单位规章制度可以解除劳动合同的情形。该院认为，现代法律制度要求权利必须在一定期限内行使，超过合理期限的，法律便不再予以支持。本案中，被告自2008年至2019年期间，工作中屡次犯错，对其违规违纪行为原告已经先后作出过警告、撤职、降低工资待遇、暂停检验资格、停职待岗等处分，但每次在对其作出处分之时都未对其作出解聘处理，且原告在2020年2月进行的2019年度专业技术人员考核中，被告的考核等次被评定为合格。即便被告过去的违规违纪行为已达到了可以解聘的程度，但现在才据此对其作出解聘处理，显然超过了原告行使解除权的合理期限，该解聘理由不能成立。二、原告中层干部会议上宣布的“不服从值班安排无故空岗的，聘用人员直接解聘”的决定，是否符合法律规定。本院认为，该决定直接涉及劳动者的切身利益，属重大事项，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，而原告作出该决定既未经过民主议定程序也未经过公示程序，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，原告主张以该会议规定的情形作为本案解除聘用合同的理由，缺乏法律依据。三、春节防疫值班期间，被告未到岗值班的行为是否构成严重违反原告规章制度的情形。该院认为，我国实行的是符合法定理由才可以解雇的法律制度，在劳动者有过错的情况下，用人单位必须举证证明劳动者的行为已经符合了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同的六个法定理由之一，方可行使过错性解除的权利。经查，原告解除与被告的劳动关系主要理由就是因为被告未按照单位2020年春节防疫值班安排到岗值班。被告不到岗值班确实存在过错，确实违反工作纪律，原告可以对其进行诫勉谈话和给予严重警告处分，给予其改进错误的机会，而原告却采取了最为严厉的直接予以解聘的处罚措施。然而，原告所举证据不足以证明被告半天不值班的过错程度已符合严重违反用人单位规章制度的法定情形；也不足以证明已发生《聘用合同书》第七条第二款第5项所约定的原告可以单方解除聘用合同的“严重扰乱工作秩序致使用人单位工作不能正常进行”的情形。综上，原告解除与被告的劳动关系于法无据，其单方解除聘用合同的理由不能成立，解除行为违法，故对原告的诉讼请求不予支持，对被告要求支付违法解除劳动合同赔偿金的抗辩意见予以采纳。仲裁裁决作出后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力，人民法院对当事人的仲裁申请事项应当全面审查。针对被告的仲裁请求，该院确认如下：1、原告解除聘用合同违法。2、根据被告仲裁申请，其要求解除双方劳动关系，故确认原告向被告送达《解除聘用合同通知书》之日即2020年3月5日为双方解除劳动关系之日。3、用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日劳动者可以主张每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日用人单位已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。被告虽主张未签订无固定期限聘用合同的双倍工资，但其2018年2月至12月的双倍工资请求已过一年的仲裁时效，而其2019年1月及之后的双倍工资请求于法无据，不予支持。4、被告要求支付赔偿金的请求于法有据，予以支持。原、被告双方均认可被告在聘用合同解除前十二个月的月平均工资为5760元。被告工作年限从2001年7月至2020年3月5日止共计18年8个月，原告应向被告支付19个月的赔偿金218880元（即5760元/月×19个月×2倍）。5、被告要求原告支付解除聘用合同未支付经济补偿的加付赔偿金54720元的主张于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十五条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决如下：原告九江市产品质量监督检验所于本判决生效之日起十日内向被告胡浔支付违法解除聘用合同赔偿金218880元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由原告九江市产品质量监督检验所负担。二审期间，上诉人提交关于被上诉人前12个月工资组成及绩效原始计算凭证。证明被上诉人所有的工资里包含了绩效工资，绩效工资不应当计算到经济赔偿金里。被上诉人质证：1、对证据的三性均有异议，该证据是上诉人单方制作，对其真实性无法核实。该表与我方当事人在仲裁时和一审中所提供的银行流水不符，根据证据优势原则，应当以银行流水为准。2、上诉人在仲裁阶段及一审中，均对被上诉人月平均工资5760元没有异议，现二审阶段对被上诉人工资提出异议，违反了禁反言原则，故不应予以支持上诉人的上诉理由。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：上诉人九江市产品质量监督检验单方解除与被上诉人胡浔的劳动关系是否合法？上诉人九江市产品质量监督检验是否应当向被上诉人胡浔支付赔偿金及赔偿金的支付标准？本案中，被上诉人作为上诉人聘用的职工，应当遵守聘用单位的规章制度，上诉人作为用人单位亦应当依法依规处理与聘用人员之间的争议。经查，被上诉人自2008年至2019年在上诉人单位工作中期间，确实存着多次违规违纪行为，其行为应当受到相应的惩处。为此上诉人对被上诉人已经先后给予了警告、撤职、降低工资待遇、暂停检验资格、停职待岗等处分。2020年1月28日，被上诉人不按上诉人安排值班，虽未造成严重后果，实属无大局意识。但上诉人并未按其制定的《员工工作质量考核制度》规定，对被上诉人进行诫勉谈话或给予严重警告处理。从2020年2月被上诉人填写的2019年度考核登记表中，能够反映被上诉人对其所犯错误有所认识，并表示改进工作作风。上诉人亦在该考核登记表中评定被上诉人的考核等次为“合格”。由此可见，截止到2020年2月，上诉人并没有认为应当与被上诉人解除聘用合同。而2020年2月以后被上诉人未出现违纪行为，上诉人却在2020年3月5日以被上诉人2020年2月以前违纪违规为由单方解除被上诉人的聘用合同，既不符合其自身制定的《员工工作质量考核制度》规定的相关处理程序，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条有关劳动者切身利益重大事项的处理程序的规定，上诉人的该单方解聘行为显属不当。一审法院认定上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系，上诉人的解除行为违法。一审法院该认定有事实和法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金。根据该规定，上诉人应当向被上诉人支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。上诉人认为经济补偿的月工资不应包括效益工资，上诉人的该主张与上述规定不符，本院不予支持。一审法院按当事人双方认可的被上诉人在聘用合同解除前十二个月的月平均工资5760元的标准判决上诉人向被上诉人支付赔偿金，符合法律规定，并无不当。被上诉人自2001年7月入职上诉人单位从事检验员工作，2008年1月1日前双方虽未签订书面聘用合同，但已形成事实劳动关系，一审法院判决被上诉人工作年限自从2001年7月起计算，符合事实。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人九江市产品质量监督检验所负担。本判决为终审判决。审判长 李 庐审判员 郑敏红审判员 刘 欣二〇二〇年十月二十八日书记员 明 珠