广东省高级人民法院刑 事 判 决 书(2020)粤刑终467、468号原公诉机关广东省深圳市人民检察院。上诉人（原审被告人）王成对，男，1982年4月8日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省新沂市。因本案于2018年10月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人卜祥波、徐丹，北京市尚权（深圳）律师事务所律师、实习律师。上诉人（原审被告人）付晓，男，1987年12月26日出生，高中文化，户籍地新疆维吾尔自治区石河子市。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现押于深圳市第二看守所。辩护人朱莎，广东鹏讯律师事务所律师。广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控原审被告人王成对、付晓犯集资诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）粤03刑初469、633号刑事判决。宣判后，原审被告人王成对、付晓不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人王成对、付晓及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定；2014年6月份，同案人许某升(另案处理)通过股权转让方式取得深圳市智某财某电商投资有限公司(以下简称智某公司)100％股份。2017年4月份，许某升将其中60％股份转由被告人王成对控制的深圳某汇东方投资管理有限公司代持，另40％股份由被告人付晓代持。智某公司未经有关部门批准，以居间服务人身份利用线上“P2P”投资平台和线下签订借贷合同的方式，通过网络等方式公开宣传，并承诺高额利息为回报，向社会公众吸收资金。许某升系公司实际控制人兼董事长，付晓系公司法定代表人兼市场风控部主管。2017年9月许某升被捕后，王成对于当月5日至l8日期间，以公司股东身份管理公司事务。2014年7月至2017年9月，智某公司通过网络借贷平台吸收资金286919266.12元，其中2017年9月5日至18日吸收资金7969713.88元。智某公司吸收的投资款进入许某升或公司财务总监蔡某梅名下账户后，被许某升用于偿还债务、返还利息及公司运营等，造成投资人经济损失79518400.77元。原审判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、鉴定结论、被告人供述等。原审判决认为，被告人王成对、付晓伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。在共同犯罪中，王成对起主要作用，应认定为主犯，付晓起次要作用，应认定为从犯，依法减轻处罚。付晓主动到莲花派出所投案，且认罪态度较好，应认定为自首，依法予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，作出判决：（一）被告人王成对犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元。（二）被告人付晓犯集资诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。（三）查扣和冻结的涉案款项，依法返还被害人。继续追缴犯罪所得，按比例返还本案各被害人。王成对上诉及其辩护人辩护提出：1.王成对并非智某公司的实际股东，只是名义上代许某升持有股份，没有参与智某公司的任何经营管理。2.王成对没有参与智某公司的放贷、借款标的审核，现有证据也不足以证实王成对参与智某公司的追债行为。3.王成对不是智某公司负责人，无权处理公司事务，也没有能力掌控公司的资金流向，原判认定王成对在许某升被抓后以股东及负责人身份管理公司系脱离案件事实。4.智某公司集资款流向明确，除小部分用于公司运营外，大部分被许某升用于偿还个人债务，王成对并未从智某公司获取任何非法利益或占有智某公司集资款。5.原判对王成对量刑明显偏重，在许某升被抓后，王成对在智某公司负责人的强烈要求下，以挂名股东的身份安抚员工，但并未对公司作出其他实质性帮助，也没有能力干预集资款走向，并非主犯；其从未动用智某公司任何资金，且在深圳停留时间极短，客观上也没有时间处理公司事务。6.公诉机关指控对孪生兄弟王成对、王某阁的行为进行混淆，原判也未能准确区分。综上，请求二审重新审查王成对在本案中的地位和作用，依法改判或发回重审。付晓上诉及其辩护人辩护提出：1.付晓没有非法占有目的，一审判定其犯集资诈骗罪是定性错误，付晓只是智某公司名义上的股东及法定代表人，不参与公司的经营管理，对公司经营及收支情况也不了解。付晓仅领取工资，并未占有涉案款项，也不存在使用诈骗方法非法集资的行为。2.应当根据付晓任职期间查明其涉案金额，不能笼统以公司存续期间的涉案金额认定为付晓的涉案金额，且目前证据不足以证实付晓的实际获利金额。3.同案人朴某峰、王某庆、虞某峰分别为智某公司的运营总监、副总，职位、工资收入等方面均高于付晓，该三名同案人均以非法吸收公众存款罪定罪，原判认定付晓犯集资诈骗罪严重不公。4.付晓是从犯，且有自首情节，主观恶性较小。请求二审依法改判付晓犯非法吸收公众存款罪并减少刑期。经审理查明，2014年7月至2017年9月间，智某公司在同案人许某升的控制下，未经有关部门批准，以居间服务人身份利用线上“P2P”投资平台和线下签订借贷合同的方式，通过网络等方式公开宣传，并承诺高额利息为回报，向社会公众吸收资金共计286919266.12元。期间，许某升将其持有的智某公司60%股份交由上诉人王成对实际控制的公司代持，另40%股份由上诉人付晓代持，并由付晓担任智某公司法定代表人。涉案期间，付晓参与市场风控部业务活动并兼任许某升司机。在许某升被捕后，王成对以公司股东身份召集公司人员开会，安排员工按照智某公司原有模式继续经营，期间智某公司吸收投资参与人投资款共计7969713.88元。智某公司吸收的资金被同案人许某升支配、控制，造成投资参与人实际经济损失79518400.77元。以上事实有工商资料、银行账户调取材料、报案人汇总表、查缉经过、证人证言、鉴定结论、上诉人王成对及付晓的供述和辩解等证据证实，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人王成对、付晓及各辩护人所提意见，结合本案事实和证据，评判如下：1.关于王成对、付晓行为的定性及地位作用认定。首先，现有证据证实，王成对在许某升经营公司时期未在公司任职，未实际参与公司经营，在许某升被羁押后的十三天内，以股东身份召开会议及安排公司事务，要求按原有模式运作公司，期间平台继续吸收投资款796万余元，但现有证据不足以证实王成对对智融平台吸纳的资金进行掌控或支配、使用，认定其非法占有涉案资金的证据尚不充分；付晓是公司挂名法人及代持股东，在风控部从事业务兼任许某升司机，其并非公司管理人员，亦无证据显示其对平台资金去向有掌控或分配、占有，认定其非法占有投资人款项的证据不足。综上，现有证据不足以证实王成对、付晓实施了虚构事实等骗取投资人款项的行为，亦不足以认定二人具有非法占有目的并对涉案资金进行了占有、控制及支配，王成对、付晓的行为依法构成非法吸收公众存款罪。其次，综合考虑王成对、付晓在公司的任职情况、在平台集资活动中的行为及所起作用、参与程度、时间及范围等因素，二人在智某公司非法吸收资金活动中起次要、辅助作用，均是从犯。2.关于量刑。王成对、付晓参与非法吸收公众存款，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，二人均系从犯，依法可以从轻或减轻处罚；付晓自动投案且如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。综合王成对、付晓的犯罪事实、性质、情节及认罪态度等因素，依法对二人均予以从轻处罚。本院认为，上诉人王成对、付晓伙同同案人，违反国家规定，以高额回报为诱饵，变相吸收不特定公众存款，扰乱国家金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。在共同犯罪中，王成对、付晓起次要、辅助作用，均系从犯，且付晓有自首情节，依法对二人予以从轻处罚。原审判决认定王成对、付晓参与公司非法吸收资金活动的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯认定罪名有误导致量刑失当，予以纠正。上诉人王成对、付晓及各辩护人所提意见的合理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初469、633号刑事判决第三项。二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03刑初469、633号刑事判决第一、二项。三、上诉人王成对犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月25日起至2024年10月24日止。罚金于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）四、上诉人付晓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2022年8月30日止。罚金于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）本判决为终审判决。审判长  谭双堰审判员  梁 美审判员  石春燕二〇二〇年十月十日书记员  宋文丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。