天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2658号上诉人（原审被告、原告）：福建新文行灯饰有限公司，住所地福建省泉州市洛江区河市镇五金机电产业园滨水路**。法定代表人：吴志华，董事长。委托诉讼代理人：黄光照，男，该公司员工。委托诉讼代理人：章华仕，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、被告）：于夕森，男，1981年9月7日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：温乔松，天津团民律师事务所律师。委托诉讼代理人：谌雪梅，天津团民律师事务所律师。上诉人福建新文行灯饰有限公司（以下简称新文行公司）因与被上诉人于夕森劳动争议一案，不服天津市河东区人民法院（2019）津0102民初10524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。新文行公司上诉请求：1.维持一审判决第二、三、四项；2.撤销一审判决第一项，改判上诉人无须支付被上诉人2017年6月、2017年10月至12月和2018年4月至2019年7月共计100293元；3.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果不公。上诉人仅拖欠被上诉人2018年4月工资及提成等各项费用5293元，自2018年5月起，由于天津红星美凯龙国际家居博览有限公司（以下简称红星美凯龙）与上诉人因房屋租赁合同产生纠纷，上诉人承租的物业展位被关闭停止营业了，被上诉人就没有上班了，之后虽然作了相关遗留交接工作，但只能视为提供劳务，不能按照正常上班计算工资；关于2017年6月及2017年10月至12月期间工资上诉人已经支付给被上诉人了；即使上诉人应承担被上诉人门店关停期间的工资，也只能按照待岗工资标准计算。于夕森辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。于夕森向一审法院起诉请求：1.新文行公司支付2017年10月至2017年12月和2018年4月至2019年7月的工资95806元；2.新文行公司支付辞退补偿金30000元；3.新文行公司支付6年法定节假日工资24000元；4.新文行公司支付2016年至2018年年终奖21333元；5.新文行公司支付6年未缴纳五险一金以及失业保险赔偿。庭审中，增加一项诉讼请求要求支付2017年6月工资5005元，撤回第二项、第四项和第五项诉讼请求。新文行公司向一审法院起诉请求：无须支付于夕森2018年4月至2019年3月工资41943元、2013年7月31日至2019年3月31日法定节假日加班费11522.76元。一审法院认定事实：于夕森2013年7月1日入职新文行公司。2016年7月2日，新文行公司与于夕森签订劳动合同书，期限自2016年7月2日至2019年7月2日。工资每月5000元，工资构成：基本工资、加班费/节假日补贴、保险补贴、扣款（包含请假、迟到、违章、借款、代扣保险）、备注（住房补贴每月500元）、提成，工作时间为9:30到18:00，每周周一到周五调休一天，不固定。工作地点在河东红星美凯龙六楼，店铺名称是奥特斯汀灯饰。于夕森作为申请人曾于2019年8月2日向天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被申请人新文行公司支付拖欠工资、辞退补偿、法定节假日加班费、年终奖金、赔偿保险等，该委员会出具津东劳人仲案字（2019）第1664号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于本裁决书送达之日起十五日内支付申请人2018年4月至2019年3月期间工资41943元，2013年7月31日至2019年3月31日期间法定节假日加班费11522.76元；二、驳回申请人的第二项仲裁请求；三、申请人提出的第四、五两项请求，均不属于劳动人事争议仲裁受理范围。双方不服，成讼。本案的争议焦点：于夕森的工作时间。于夕森主张店铺在2018年6月20日至9月13日闭店，之后正常营业至2019年7月13日撤店。闭店期间，于夕森从事公司安排的发货、收货以及售后服务工作。新文行公司主张店铺在2018年5月15日闭店，之后未在经营。河东仲裁委对红星美凯龙员工赵卿调查笔录记载：新文行公司从2018年6月开始欠租，不让其经营了，经过协商，商铺承诺卖货还租金，店铺由于夕森和会计“利利”卖货。2019年4月于夕森就不常来了，2019年10月11日才把店面全部搬走。该份笔录系河东仲裁委制作，真实性予以认可。笔录内容可以看出于夕森工作至2019年7月，且闭店期间也非于夕森原因导致不能工作。一审法院认为，劳动者和企业的合法权益均应受到法律保护。于夕森主张2017年6月、2017年10月至2017年12月和2018年4月至2019年7月的工资，其仲裁请求是支付2017年6月和2018年1月至2019年7月工资，部分诉讼请求与仲裁请求不一致。根据规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，于夕森主张的是工资，只是欠付工资的时间有变化，属于应当合并审理的诉讼请求，新文行公司抗辩未经过仲裁前置程序一节，不予采信。新文行公司认可拖欠于夕森2018年4月工资5293元，故其应予以支付。2018年5月至2019年7月工资，于夕森提交员工工资表，新文行公司抗辩工资表没有公司人员签字，不予认可。分析认为，新文行公司提交了2017年6月、2018年1月-4月工资表，上面显示于夕森每月实发工资5000元，虽然每个月法定节假日天数不同，但是其加班费/节假日补贴一栏中的数额均是2124.75元，在双方对工资构成没有争议的前提下，应认定于夕森每月工资5000元。对于于夕森主张的某些月份超过5000元的部分，可能存在提成，但其未提供其他证据证实其提成数额的依据，故对于超过5000元部分不予支持。新文行公司应支付于夕森2017年6月、2017年10月至2017年12月和2018年4月至2019年7月共计100293元。新文行公司主张无须支付于夕森工资于法无据，不予支持。关于法定节假日加班费，在仲裁期间新文行公司提交考勤记录，但在一审庭审中其未提交考勤记录作为证据。于夕森主张每年8天法定节假日加班，根据其提供的员工工资表加班费/节假日补贴一栏中的数额累计，即便存在每年8天节假日加班情节，新文行公司支付的加班费业已超过应得数额，故该项诉讼请不予支持。新文行公司主张无须支付于夕森法定节假日加班费，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、本判决生效之日起十日内，福建新文行灯饰有限公司给付于夕森2017年6月、2017年10月至2017年12月和2018年4月至2019年7月共计100293元；二、福建新文行灯饰有限公司无须给付于夕森法定节假日加班费11522.76元；三、驳回于夕森的其他诉讼请求；四、驳回福建新文行灯饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由福建新文行灯饰有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供的工资表复印件不能证明其主张成立，不予采纳。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为上诉人应否支付被上诉人2017年6月、2017年10月至12月和2018年4月至2019年7月工资100293元。关于被上诉人的工作时间，一审法院结合双方陈述及仲裁所做笔录认定被上诉人工作至2019年7月并无不当，本院予以认定。关于工资是否发放，上诉人认可拖欠被上诉人2018年4月工资5293元，本院予以确认。关于2017年6月、2017年10月至2017年12月和2018年5月至2019年7月工资问题，因上诉人提供的证据不足以证明已经发放被上诉人该期间工资，一审法院结合双方提供的工资表，判决上诉人按照每月5000元标准支付被上诉人工资也无不妥，本院予以维持。综上所述，新文行公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人福建新文行灯饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 王 新审判员 王志红二〇二〇年十月十九日法官助理王兴哲书记员康文娟