安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终278号上诉人（原审原告）：安徽华业建工集团有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区祥盛路**商贸服务中心**楼。法定代表人：林世宏，董事长。委托诉讼代理人：范大平，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴敏，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：芜湖经济技术开发区建设投资公司，，住所地安徽省芜湖经济技术开发区银湖北路**法定代表人：李邦龙，副总经理。委托诉讼代理人：张敏，安徽君宏律师事务所律师。上诉人安徽华业建工集团有限公司（以下简称“华业公司”）因与被上诉人芜湖经济技术开发区建设投资公司（以下简称“经开区建投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖经济开发区人民法院作出的（2019）皖0291民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人华业公司的委托诉讼代理人范大平、吴敏，被上诉人经开区建投公司的委托诉讼代理人张敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。华业公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由经开区建投公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院未查清华业公司收到岩土勘察报告的时间。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定，“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。”岩土勘察报告系工程必需的材料，发包人未及时提供勘察报告存在过错，应承担增加工程量的费用。华业公司于2013年6月1日进场开工，后经开区建投公司通知华业公司领取涉案工程的岩土勘察报告，致使华业公司在进场前未发现施工现场与正常地质情况严重不符，华业公司在投标时编写的基坑支护方案无法实施，唯有变更设计，导致华业公司基坑支护实际支出的费用高于投标价。一审法院将“固定综合单价”与“固定价格”混为一谈系事实认定错误，涉案工程采取的是“固定综合单价”计价方式。涉案工程基坑支护方案的变更已经过工程师郑平、何炜的同意，一审法院对该项事实认定错误。虽然合同约定设计变更需要办理签证手续，但合同同时约定，“合同履行中，分包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，故安全专项施工方案专家论证审查意见书、施工组织设计报审表、会议纪要、关于华山路商业街二标段工程联系单回复及2月24日的会议记录均属于该合同的组成部分，上述证据表明经开区建投公司已认可设计变更后增加的工程量，故应据实计算工程款。二、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条规定，经开区建投公司因其提供的资料不够完全，没有在招标时提供必需的勘察报告，致使涉案工程基坑支护部分设计必需变更，其作为发包人存在过错，应当承担变更后增加工程量的费用。一审法院适用的《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条属于一般条款，而二百八十五条系特别条款，其效力优于一般性条款，本案应适用二百八十五条规定。经开区建投公司辩称：基坑支护是一项施工技术措施，跟工程量没有关系，不存在工程量变更一说。基坑支护措施在招投标时是单独立项的，总价包干，结算不予调整。华业公司在整个施工过程中并未对施工措施和措施费提出异议，直到竣工结算时才提出变更措施费。华业公司向一审法院起诉请求：1、判令经开区建投公司支付华业公司涉案工程的基坑支护部分补充工程价款3663943.65元；2、由经开区建投公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2013年3月15日，华业公司中标芜湖市华山路商业街工程（二标段），中标价为103470610.02元，工期540天。2013年4月26日，华业公司与经开区建投公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程名称为芜湖市华山路商业街工程（二标段），工程内容为商业街6＃、7#、8#、9#、10#楼及6-8楼车库土建安装工程，合同工期为540天，合同总价款103470610.02元，华业公司系承包人，经开区建投公司系发包人。案涉合同通用条款第23条第2款约定合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式，双方可以在专用条款内约定采取其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内容内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的范围内合同价款不再调整。风险范围外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定；（2）、可调价格合同……（3）、成本加酬金合同……通用条款第29条第2款约定施工中承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致的发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延。该条第3款约定承包人在施工中提出的合理建议涉及到对设计图纸或者施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或者换用时，承包人承担由此发生的费用并赔偿发包人的有关损失……第31条约定承包人在工程变更后确定14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款……。案涉合同专用条款第5条约定了工程师内容，监理单位委派的工程师为郑平，职务为总监，发包人委托的职权为“四控制、二管理、一协调”，需要取得发包人批准才能行使的职权为工程延期、停（复）令、工程变更、工程经济签证等，发包人派驻的工程师为何炜，职务为业主现场代表，职权为协调处理施工过程中相关事务。第23条第2款约定合同价款采用固定综合单价方式确定，该款第1项约定采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围招标范围内工程……风险范围以外合同价款调整方法以工程师经济签证确定工程量的变更，单价执行招标文件……。2013年6月1日华业公司进场施工，案涉工程于2014年11月30日竣工。2015年11月30日，华业公司在编制工程结算造价时认为华山路商业街9-10#楼基坑支护中标价为463866.31元，缺项及签证为3663943.65元，经开区建投公司对该缺项和签证不予认可。2018年2月11日，案涉工程进行竣工结算价确认，该项目送审结算价为119938129.58元，结算确认价为102562219.37元，该结算价确认单上有发包人经开区建投公司、承包人华业公司、工程造价咨询单位上海沪港建设设备有限公司芜湖分公司的签章，但是华业公司在签章栏手书：“该工程基坑支护及地砖面层价格不在一审竣工结算价内，我司有异议，要求仲裁解决”。另查明，华业公司因基坑支护增加费用曾与经开区建投公司就基坑支护是否应增加报价进行过协商，双方都同意采取诉讼方式解决该项争议。一审法院认为，依法成立的合同，对于华业公司、经开区建投公司双方都有约束力，双方都应严格按照合同约定的条款履行其义务，主张其权利。尤其是在案涉标的额较大，工期较长的建工施工合同的履行过程中，在涉及到工程量或者施工方案的变更时，签订合同的双方更应该按照合同的约定严格履行相应变更手续。具体到本案，案涉合同约定合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变且本合同采用固定价格合同，风险范围以外合同价款调整方法以工程师经济签证确定工程量的变更，单价执行招标文件。承包人不得对原工程设计进行变更，因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致的发包人的直接损失，由承包人承担，延误的工期不予顺延，承包人在施工中提出的合理化建议涉及到对设计图纸或者施工组织设计的更改及对材料、设备的换用，须经工程师同意。未经同意擅自更改或者换用时，承包人承担由此发生的费用并赔偿发包人的有关损失……第31条约定承包人在工程变更后确定14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。根据前述合同约定，华业公司作为承包人如需变更合同价格应有工程师的经济签证，如需对原工程设计或者施工方式进行变更，应征得工程师的同意。本案中华业公司认为案涉工程华山商业街9-10#楼基坑支护施工方案应该变更，该基坑支护的工程价款463866.31元过低，应增加3663943.65元，故诉请经开区建投公司支付华业公司涉案工程的基坑支护部分补充工程价款3663943.65元，但华业公司并未向一审法院提交有工程师郑平在经开区建投公司授权下签署的经济签证，该项诉请，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院》第二条之规定，拟判决：驳回华业公司的诉讼请求。案件受理费为36112元，由华业公司承担。本院二审期间，华业公司申请对基坑支护费进行鉴定，因超过举证期限，本院不予准许。华业公司为支持其主张提供了一组工程联系单、基坑支护方案变更后的图纸、9号、10号楼基坑支护竣工资料，拟证明华业公司进场后才收到经开区建投公司提供的岩土勘察报告；经开区建投公司对变更基坑支护方案、图纸及增加工程量已进行了确认，监理方亦在图纸上签字确认；华业公司已按照变更后的方案完成了基坑支护工程量。经开区建投公司质证认为，真实性有待核实，基坑支护是施工过程中的一种措施，工程结束后即无法对工程量予以核实。工作联系单内容不涉及对该措施的招投标价格进行变更的结论性意见，达不到其证明目的。经开区建投公司在二审期间提供了2013年2月4日会议纪要、招标采购项目办理时限登记表、芜湖市华山路商业街工程补疑和芜湖市华山路商业街工程补疑2，证明经开区建投公司委托招标程序合法，且已按招标要求提交全部资料，包括岩土勘察报告。华业公司质证认为，经开区建投公司提交证据逾期，对2013年2月4日会议纪要的真实性无异议，但不认可其合法性、关联性。对招标采购项目办理时限登记表、芜湖市华山路商业街工程补疑和芜湖市华山路商业街工程补疑2的关联性不认可，不能证明华业公司收到岩土勘察报告。本院二审期间，依职权于芜湖市公共资源管理局调取了涉案工程11家投标单位投标报价资料，资料反映华业公司的投标总价10300余万元，其中基坑支护报价为663866.31元，两项报价均位居倒数第二；11家投标单位中两家基坑支护报价为60余万元，9家报价120余万元，5家报价200余万元，1家报价300余万元，1家报价400余万元。华业公司质证称，对上述证据的真实性、合法性无异议；因各家未拿到图纸，故基坑支护报价必然存在差异。经开区建投公司质证称：对真实性、合法性无异议；投标人在投标时有些项目报价高，有些项目报价低，这是其投标策略，现工程已竣工验收，华业公司通过诉讼形式预调整基坑支护价格，显然违反了双方合同约定，及招标文件相关规定。本院认证意见为：对于华业公司与经开区建投公司提供证据的真实性本院予以确认。华业公司提供的证据，可以证明华业公司2013年6月1日进场开工后，于6月6日前收到岩土勘察报告，以及基坑支护方案变更后的工程量，但不能证明经开区建投公司已同意变更基坑支护价款。经开区建投公司的证据可以证明其在招标时已将岩土勘察报告递交招标单位，从本院核实的情况来看，采招网（网址https://www.bidcenter.com.cn/news-11959707-6.html）能够查询到[疑2]皖BG（1）2013-030文件，可以证明招标单位在2013年2月17日在网站发布了《芜湖市华山路商业街工程补疑2》通知各投标单位领取涉案工程的纸质勘察报告。二审庭审中，华业公司申请专家辅助人芜湖建联工程造价师事务所有限公司高级工程师方国樑出庭，就基坑支护方案制定、变更及基坑支护工程造价发表意见。方国樑发表的意见主要有：相关技术规范规定大于4.5米以上的地下室，在施工时必须要进行基坑支护以确保安全。基坑支护需要有资质的设计单位进行设计，基坑支护设计从委托到设计结果出具一般需要40天，华业公司作为投标人其不具有基坑支护设计资质，且招标文件从发布到投标仅有20天的时间，投标单位也无法在如此短暂时间内完成基坑支护设计工作，故案涉招标文件在无基坑支护设计方案的情况下，就让投保人自行对基坑支护进行报价不合理，与招标文件要求中标人之后自行委托设计系前后矛盾，招标文件违背了招标法和建设工程招标管理细则，招标人的资料应完整科学。如要准确编制基坑支护施工方案，需要完整的设计图纸，地勘，地勘报告是设计施工方案的依据但不是必要的，地勘报告中显示有流沙不是导致施工方案发生重大变化的原因工方法改变了。设计单位是设计工程主体，设计基础承载力要根据地质勘探报告来设计，但基坑支护施工方案有多种，不同的措施费用不同，按安全系数排序，从高到低依次是：打钢板桩，造价最为昂贵；管桩，价格相对经济合理；放坡，价格最低，但对场地有要求。华业公司投标时的基坑支护方案是采取放坡的方式，后在施工过程中变更为打桩的方式，所以造价提高了。基坑支护措施在编制施工方案时华业公司应当注意到招标文件中关于“招标人勘察现场报价总价包干结算不予调整”，但实践中基坑支护费用大都据实调整，故华业公司认为招标文件中的该条款不具有约束力。经庭审及阅卷，本院对于一审查明的事实予以确认。二审另查明，招标文件第二条投标文件编制第一项规定，华山路商业街基坑支护二标段工程量清单只有一项内容，项目名称为“基坑支护费”；项目特征，“1、基坑支护费，含图纸设计及专家评审费，2、投标人勘察现场报价，总价包干结算不予调整”。华业公司与经开区建投公司签订的《建设工程施工合同》通用条款第一条，2.1项规定，“合同文件应能相互解释、互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标通知书（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款……”。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。首先，基坑支护作为一项措施，涉案工程招标文件是将其作为一项费用进行招标报价的，且明确约定基坑支护费含图纸设计及专家评审费，投标人勘察现场报价，总价包干结算不予调整。华业公司从事建筑行业多年，应当知道基坑支护设计需要专业的设计单位出具设计方案后方能准确报价，故其对于招标时基坑支护费报价存在的风险应当是明知，其参与了投标且未对此提出异议，应视为其自愿承担该风险。其次，招标文件明确要求投标人自行勘察现场报价，且招标机构也通知各投标人领取现场岩土勘察报告，故华业公司在招标时应能知晓涉案工地存在流沙的情况，其投标时仍采用低价放坡式的基坑支护方案，故其应对施工过程中基坑支护方案变更导致的费用增加承担相应的责任。最后，华业公司与经开区建投公司签订的《建设工程施工合同》通用条款2.1条明确约定，中标通知书及投标通知书的合同解释顺序大于合同专用条款及通用条款，故在前者已约定基坑支护费总价包干结算不予调整的情况下，应当以此来作为认定基坑支护费用的依据。此外，双方合同约定涉及合同价款变更应采取经济签证的形式，华业公司无证据证明其根据合同通用条款31条约定在涉及变更14天内提出变更工程价款的报告。综上所述，华业公司要求变更基坑支护费无事实和法律依据，本院不予支持。华业公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36112元，由安徽华业建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 晨审判员 杨东清审判员 丁大慧二〇二〇年十月二十八日书记员 季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。