安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2344号上诉人（原审原告）：江苏江中集团安徽建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区天和苑****。法定代表人：沈永华，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐征曦，江苏雉水律师事务所律师。委托诉讼代理人：周勇，江苏雉水律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽博庄建设科技有限公司，住所地，住所地安徽省芜湖市经济技术开发区银湖北路新源大厦701iv>法定代表人：柯婷婷，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭述贵，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳硕，安徽协利律师事务所律师。上诉人江苏江中集团安徽建设工程有限公司（以下简称江中集团安徽公司）因与被上诉人安徽博庄建设科技有限公司（以下简称博庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市三山区人民法院（2020）皖0208民初771号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江中集团安徽公司上诉请求：撤销安徽省芜湖市三山区人民法院（2020）皖0208民初771号民事判决,将本案发回重审或查明事实后依法改判支持江中集团安徽公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清。1.一审法认定根据江中集团安徽公司提供的证据无法证明其在与芜湖中川节能建材有限公司（以下简称中川公司）签订维修合同前的合理时间内已经充分履行了通知义务,在此情况下,江中集团安徽公司要求博庄公司承担相关维修费用于法无据，系属错误。在一审中，江中集团安徽公司提供的2014年8月13日的通知函、2015年4月12日的通知、2015年9月9日博庄公司的回复函、2015年12月16日的通知、2016年4月28日的工程技术联系函、2016年7月26日的会议纪要、2016年10月31日的会议纪要等一系列证据充分证明了博庄公司所施工的外墙存在质量问题,江中集团安徽公司要求博庄公司整改、维修。同时,上述证据也反映了博庄公司的施工从2014年就已经出现了质量问题,但博庄公司一直不予维修,导致业主单位多次召开会议要求维修、整改，一审法院认定江中集团安徽公司没有向博庄公司履行要求其维修的通知义务是错误的。2.(2019)皖0208号民初1696号民事判决已经确认中川公司对案涉白象绿洲二期工程外墙进行了维修的事实,也同时认定了维修费390万元,维修合同虽具有相对性,但本案中不可否认的事实是,博庄公司所施工的白象绿洲二期外墙工程存在质量问题且博庄公司没有维修,博庄公司一直强调出现质量问题是属于设计存在缺陷,但博庄公司这么多年均没有提出任何证据予以证明设计存在问题,在本案一审庭审中，法院曾向博庄公司询问是否需要对设计存在问题予以鉴定,但博庄公司明确表示不申请鉴定,这说明博庄公司是没有证据证明其抗辩事实的。同时,江中集团安徽公司也向一审法院提出申请,要求对维修工程的费用进行鉴定,但鉴定机构认为不具备鉴定条件而无法鉴定。为此,江中集团安徽公司也向一审法院说明了客观实际情况,由于江中集团安徽公司在诉讼中川公司,中川公司没有将维修的资料移交给江中集团安徽公司,但江中集团安徽公司提供了维修视频资料,有具体的维修内容,江中集团安徽公司认为具有可鉴定性。即使鉴定机构认为无法启动鉴定程序,但从本案的客观实际情况来看,江中集团安徽公司确实因案涉工程的维修支付了中川公司390万元以及结合芜湖大桥综合经济开发区管委会所支付的凭证及维修清单是可以认定实际的维修费用的，一审法院对该部分事实认定有误。博庄公司辩称，案涉工程外墙所出现的质量问题并非博庄公司施工所致，江中集团安徽公司对此也知晓，否则不会不向博庄公司发出质量监督抽查意见告知单便自行委托第三方进行维修，而从江中集团安徽公司与中川公司签订的维修合同、补充协议约定得非常笼统以及中川公司在另案的起诉状中对于博庄公司不予维修事实的阐述，不排除中川公司与江中集团安徽公司有相互勾结的嫌疑，博庄公司并非江中集团安徽公司与中川公司所签订的维修合同的当事人，该合同不能对博庄公司产生拘束力。结合上述，无论是双方合同的约定还是江中集团安徽公司提交的证据，都不能证明案涉工程存在维修、维修的原因应当归责于博庄公司等关键事实，故请求二审法院驳回江中集团安徽公司的上诉请求，维持原判。江中集团安徽公司向一审法院起诉请求：1.判决博庄公司立即赔偿江中集团安徽公司损失490万元;2.诉讼费用由博庄公司承担。一审法院认定事实：2014年6月25日，江中集团安徽公司与博庄公司签订《外墙保温涂料一体化专业分包合同》一份，将其承包的白象绿洲安置小区（二期）工程的外墙粉刷及一体化反射隔热保温系统涂料专业分包工程（包工、包料、包检测验收合格）分包给博庄公司。2015年9月8日，江中集团安徽公司白象绿洲项目部向博庄公司发送质量监督抽查意见告知单一份，2015年9月9日，博庄公司就上述告知单中提出的质量监督抽查意见和要求作出整改回应。现涉案工程已于2015年8月26日完工[该完工时间经（2017）皖0208民初1090号已生效民事判决书确认]。2016年12月15日，江中集团安徽公司与中川公司签订《外墙维修施工合同》，约定由中川公司承包白象绿洲二期工程外墙维修项目，现中川公司已完成上述维修项目，相关维修费用经（2019）皖0208民初1696号已生效民事判决书确定为390万元。2020年4月21日，江中集团安徽公司为确定涉案工程维修方案，进而确定维修造价，作为其向博庄公司主张工程维修款之依据，向一审法院提出鉴定申请，要求对博庄公司施工的白象绿洲安置小区（二期）工程的（部分）外墙进行鉴定。2020年4月29日，芜湖建联工程造价师事务所有限公司出具咨询意见函载明：“上述项目无维修方案，且目前已经维修结束，具体维修工程量无法确定，据此我单位认为该项目不具备工程造价鉴定条件，不能进行工程造价的鉴定。”现因江中集团安徽公司与博庄公司因维修费用赔偿事宜未能达成一致意见，遂成讼。一审另查明，1.博庄公司原为芜湖市博庄装饰工程有限责任公司。2.一审庭审中，江中集团安徽公司自述涉案工程于2017年12月12日竣工验收。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。一、江中集团安徽公司（甲方）与博庄公司（乙方）签订的《外墙保温涂料一体化专业分包合同》第三部分专用条款第三条第六款第4项明确约定：如验收不合格或验收手续不全，乙方必须返工直至验收合格，工期不顺延，并赔偿因此给甲方造成的一切损失；第五项约定：质保期内，出现开裂、起皮、脱皮、变色、泛碱、流坠等质量问题，乙方应按甲方要求负责返修直至甲方再次验收合格。由此可知，博庄公司对涉案工程在验收合格前及质保期间出现的工程质量问题均有维修义务，但博庄公司履行维修义务应以江中集团安徽公司发出要求其维修的通知为前提，然根据江中集团安徽公司提供的证据，无法证明其在与中川公司签订维修合同前的合理时间内，已经充分履行了上述通知义务，在此情况下，江中集团安徽公司要求博庄公司承担相关维修费用于法无据。二、（2019）皖0208民初1696号已生效民事判决书虽对中川公司确已对涉案白象绿洲二期工程外墙进行维修的事实予以确认，同时认定维修造价为390万元，但根据合同之相对性，相关约定仅对江中集团安徽公司与中川公司有效，不能用以约束博庄公司，且上述费用只是两公司的约定费用，无法以此确定江中集团安徽公司的实际维修损失，且涉案工程又“不具备工程造价鉴定条件，不能进行工程造价的鉴定”，以及江中集团安徽公司也未能举证证明其支付给中川公司、芜湖大桥综合经济开发区管委会支付给李名忠的维修费与其所诉请的维修费之间具有直接关联性，故江中集团安徽公司以上述两项费用为诉讼标的要求博庄公司赔付无事实和法律依据。综上，对江中集团安徽公司的诉讼请求依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回江中集团安徽公司的诉讼请求。一审案件受理费46800元，诉前保全费5000元，合计51800元，由江中集团安徽公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于江中集团安徽公司提交的白象绿洲二期外墙维修造价单，该部分造价单上只有案外人中川公司加盖公章，且无落款日期，对其形成时间无法明确，仅凭该证据无法实现其证明目的，故本院不予采纳。本院经审理查明：在（2017）皖0208民初1358号江中集团安徽公司诉博庄公司建设工程施工合同纠纷一案中，江中集团安徽公司提交了安徽平衡律师事务所刘涛律师接受博庄公司委托于2016年11月1日向其发送的律师函一份，根据该函所载，博庄公司认为案涉工程存在质量问题的原因是其他施工单位施工不到位、漏施工以及设计不当所致，并建议江中集团安徽公司委托具有资质的第三方采取鉴定方式定责，以界定责任承担主体，同时表示如果江中集团安徽公司没有鉴定责任而直接施工，破坏了现场，导致无法界定责任，则所有法律后果由江中集团安徽公司承担；如果鉴定系博庄公司的原因，则博庄公司承担相应的责任。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合本案查明事实，现有证据虽能证明江中集团安徽公司曾就案涉工程存在的质量问题与博庄公司多次进行交涉，但并不能证实博庄公司拒绝履行维修义务，江中集团安徽公司在另案中提交的安徽平衡律师事务所刘涛律师接受博庄公司委托于2016年11月1日向其发送的律师函，博庄公司虽因该律师函无原件核对不予认可，但从江中集团安徽公司的角度而言，其既已承认收到过该函，对该函所述内容亦应充分知晓，而根据该律师函所载，博庄公司对案涉工程出现质量问题的原因是存有异议的，发函律师提出了采取经有资质的第三方鉴定的方式明确责任的建议，同时也代表博庄公司承诺如果经鉴定系博庄公司的原因，则博庄公司愿意承担责任。从江中集团安徽公司在另案中举示的上述律师函来看，博庄公司并无拒绝承担维修责任的意思，在双方对质量问题产生的原因存在争议的情况下，其要求先行明确责任，亦属合理，且依照2016年10月31日《关于白象绿洲二期外墙饰面质量缺陷的整改专题会议纪要》中建设单位提出的整改要求，设计本身的缺陷确有可能成为案涉工程外墙质量问题产生的原因之一，现江中集团安徽公司自认收到该函，但却未有任何证据能够反映其在此之后与博庄公司核实过发函内容或就发函所涉争议进行协商，而是在不久之后自行委托了案外人中川公司进行维修，在此之前的合理期限内也未通知博庄公司，确有不当。博庄公司作为案涉工程的施工方，对因其施工所致的质量问题理应承担责任，而结合前述，博庄公司即使承担责任，也应以由其自行维修所需的合理费用为限，但一方面现有证据无法确定诉争工程外墙出现渗水、空鼓、脱落等质量问题的原因力，即无法确定案涉工程外墙出现质量问题的原因全部归责于博庄公司，另一方面对于具体维修的工程量现也不具备工程造价鉴定条件，江中集团安徽公司以其与中川公司协商确定且无相应维修明细予以佐证的维修造价以及维修范围超出博庄公司施工范围的芜湖大桥综合经济开发区管委会支付给李名忠的维修费用要求博庄公司赔付其损失，缺乏依据，一审据此驳回江中集团安徽公司的诉讼请求，并无不妥。综上，江中集团安徽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由江苏江中集团安徽建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 丁大慧审判员 宋喜萍二〇二〇年十月二十八日法官助理仇晨雪书记员陈少哲附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。