宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终3286号 上诉人（原审被告）：马某1，住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人：薛某，宁夏信援律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金某，住宁夏回族自治区吴忠市。 委托诉讼代理人：马某2，宁夏永川律师事务所律师。 上诉人马某1因与被上诉人金某建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2019）宁0181民初3547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马某1上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人之间签订《建设工程施工合同》无效,并不意味着双方约定的合同条款全部无效。建设工程施工合同由于实际施工人不具有施工资质，违反法律强制性规定，而被确认为无效合同，但工程质量合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。这就是说双方对于工程价款、支付方式的合同约定仍然具有约束力，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第三条之规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。该条法律规定进一步明确了法院在审理此类案件时，双方当事人在合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等具有参照作用。原审法院认为合同无效，合同当中约定按照案外人宁夏为民实业有限公司的付款进度向被上诉人支付工程款的约定也无效，让上诉人承担全部损失，违反了上述法律规定。二、建设工程施工合同的无效，是上诉人与被上诉人共同过错造成的，损失也应由双方共同分担。上诉人与被上诉人均是不具有施工资质的个人，但现实却是双方又都长期从事建设工程的施工工作，对于其个人不具有施工资质均心知肚明，合同无效是上诉人与被上诉人共同过错造成的，由于案外人宁夏为民实业有限公司的破产重整，造成涉案工程款尚有899857.5元没有向上诉人支付，由此产生的损失也应由双方共同承担，原审法院判决上诉人支付被上诉人所欠全部工程款415290元，并承担逾期付款利息39452.6元，违反了公平原则。三、一审法院应当追加案外人宁夏为民实业股份有限公司为本案第三人而未追加，导致判决结果错误。涉案工程是由案外人宁夏为民实业有限公司分包给上诉人，上诉人又转包给被上诉人。石嘴山市中级人民法院于2019年7月8日裁定批准宁夏为民实业股份有限公司破产重整计划，上诉人已向破产管理人申报涉案工程债权899857.5元，按照重整计划，上诉人的债权属于普通债权，受偿率仅为20%，也就是说，宁夏为民实业股份有限公司只能按照20%的受偿率向上诉人支付涉案工程款179971.5元，且该款项支付的期限为一年六个月，同时还取决于宁夏为民实业公司能否如期付款。上诉人在履行合同付款义务中，并没有任何过错，因宁夏为民实业股份有限公司的破产重整，导致应收工程款899857.5元无法收回，损失严重。为此，上诉人于一审开庭前书面申请原审法院追加宁夏为民实业股份有限公司为本案第三人，查明案件事实，区别责任，合理分担损失，但原审法院未予准许，导致判决结果显失公平。综上所述，一审判决适用法律错误，判决显失公平，请求二审法院查明事实，依法发回重审或予以改判。 被上诉人金某辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告金某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工程款443417.5元（暂按12273.5立方米计算，最终以工程甲方委托的第三方审计计算结算的方量为工程款的最终计算标准）；2.判令被告向原告支付逾期付款利息44342元（自2017年1月1日起算，按年利率5%计算，暂计算两年，判令至实际支付之日）；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月24日，原告金某和被告马某1签订建设工程施工合同一份，约定由原告金某承建被告承包的位于宁夏宁东基地宝塔石化PTA项目的M7.5浆砌片石护面墙工程，双方约定包工包料，单价为每立方米305元，合同约定付款方式为马某1以宁夏为民实业有限公司按工程进度付给马某1款数为准，马某1收到工程款后不挪用，不得扣除任何费用，不得拖延时间，在2个工作日内付款给金某。为民实业公司一直拖延不付，由马某1和金某商议共同要回款项。款项合同签订后，原告按照约定施工。2017年1月14日该工程验收合格。工程总量为12378立方米，工程款为3775290元，原告自认被告已支付336万元（含顶车代付），故尚欠415290元未支付。 一审法院认为，原告金某和被告马某1签订建设工程施工合同，约定由原告金某承建被告承包的位于宁夏宁东基地宝塔石化PTA项目的M7.5浆砌片石护面墙工程,因原告金某不具有该工程的资质,该合同违反了相关法律、行政法规的强制性规定,应确认为无效,但因涉案工程已验收合格并交付使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持,其有权请求合同相对方支付工程款，故金某要求马某1支付剩余工程款的诉请,符合法律规定,依法应予以支持。关于原告所承包工程剩余价款的认定问题。根据原、被告签订的合同,双方约定的每立方米价格为305元，原告出具的结算审核报告，证实原告施工的M7.5浆砌片石护面墙工程量共计12378立方，故价款应为3775290元，庭审过程中原告自认被告马某1已经支付了工程款336万元，故下剩工程款应为415290元。对于欠付工程款利息如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定,当事人对欠付工程价款利息没有约定的,按中国人民银行同期同类贷款利率计息;利息从应付工程价款之日计付,对付款时间没有约定或约定不明的,建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日，涉案工程于2017年1月14日竣工验收合格,原告主张按照年利率5%计算利息，法院确定以415290元为基数按照年利率4.75%支付2017年1月15日至2019年1月15日期间的利息为39452.6元，同时被告还应当以415290元为基数按照年利率4.75%支付从2019年1月16日至法院确定给付之日的利息。被告马某1抗辩的已经根据与原告签订的合同约定支付了全部工程款，剩余工程款支付条件现并未成就。马某1在条件成就支付时，只能按照20%的比例向金某支付工程款的抗辩意见，因原告和被告之间的合同无效而约定无效，故对于该抗辩意见不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条规定,判决:一、被告马某1于判决发生法律效力后十日内支付原告金某工程款415290元及利息39452.6元，共计454742.6元；同时被告马某1还应当以415290元为基数按照年利率4.75%支付自2019年1月16日至法院确定给付之日的利息。二、驳回原告金某的其他诉讼请求。案件受理费8616元，由被告马某1负担。 本院二审期间，上诉人提交证明一份，证明目的：上诉人马某1在案外人宁夏为民实业股份有限公司（现更名为中陆港宁夏建设工程有限公司）管理人处申报的债权总额3013515.53元，该债权包含：涉案工程宁东基地黎羊路改线工程黎羊路下穿古灵铁路段工程：899857.5元，固原市原州区沈家河水库库区水生态治理工程二标段：2113658.03元，按照为民公司破产重整计划，上诉人的债权属于普通债权，受偿率仅为20%，也就是说，为民公司只能按照20%的受偿率向上诉人支付涉案工程款179971.5元的事实。被上诉人的质证意见：对真实性无异议，但我方认为该证据与本案没有关联性，马某1与为民公司签订合同，为民公司破产，其责任应当由马某1承担，金某与马某1签订合同，马某1应当按照合同约定履行自己的义务，不能将为民公司破产债权不能实现的后果转嫁给金某。经审查，该证据与本案不具有关联性，不予采信。 二审审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，1.金某与马某1签订的建设工程施工合同中约定：“马某1以宁夏为民实业有限公司按工程进度付给马某1款数为准，马某1收到工程款后不挪用，不得扣除任何费用，不得拖延时间，在2个工作日内付款给金某”。该约定属于建设工程领域中的“价款背靠背条款”，即承包人与其下手的施工方约定，待发包人向承包人支付工程款后，承包人再向其下手的施工方付款，当发包人迟延支付工程款时，承包人无须支付款项，其核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款挂钩，本质上属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人之间关于风险负担的约定。因金某与马某1签订的建设工程施工合同整体无效，故该约定亦属无效。 马某1现认为虽然合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条的规定，无效施工合同中有关工程价款支付时间的内容也属于法院参照适用的范围，现因发包人宁夏为民实业股份有限公司未向马某1支付涉案款项，故马某1不应向金某付款。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”其中的“参照合同约定支付工程价款”应理解为参照无效合同中有关工程款的计价方法和计算标准，不包含支付条件。另外，本案中金某与马某1有关“背靠背条款”的约定并不属于有关工程价款支付时间的约定。支付时间和支付条件的显著区别在于：当事人约定的支付时间一定会到来，但支付条件是否能够最终成就是不确定的。本案中，宁夏为民实业有限公司是否会按工程进度付给马某1工程款是一个不确定的事项，故金某与马某1的该约定属于对工程价款支付条件的约定，并不是有关支付时间的约定，不属于可以参照适用的范围，马某1该项上诉主张不能成立。 2.马某1主张双方对施工合同的无效都有过错，应分担损失，本案中因发包人破产重整，故其不应向金某支付下剩全部工程款。首先，本案中金某主张的是下剩工程款及利息，并非是赔偿损失。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条明确规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故马某1应参照合同约定的数额向金某支付下剩全部工程款。 3.关于是否应追加发包人宁夏为民实业有限公司为本案第三人的问题。因一审中金某只起诉了其合同相对人马某1，并未要求发包人承担责任，故一审未追加发包人并无不当。 综上，上诉人马某1的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8616元，由上诉人马某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年十月二十九日 书记员  陈 鑫 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。