山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5838号上诉人（原审原告）：杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路****。法定代表人：郑旭晨，董事长。委托诉讼代理人：刘新祝，山东泰祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王升，山东泰祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台南湾实业有限公司，住所地山，住所地山东省烟台市福山区崇文街德胜商城**楼**v>法定代表人：王兴邦，执行董事。上诉人杭州市市政工程集团有限公司因与被上诉人烟台南湾实业有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杭州市市政工程集团有限公司上诉请求：1.撤销(2020)鲁0611民初1130号民事判决书判决内容，依法改判上诉人在上诉人与被上诉人之间已协议折价抵顶工程款的房产范围内享有优先受偿权；2、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案所涉工程款的优先受偿权的条件已成就，且经双方当事人协议折价。一审在查明事实的基础上，适用法律条文因理解角度不同而认定有所片面。本案中当事人之间在已经具备优先权的前提下，进行了工程折价的权利处置，上诉人起诉系因防止在被上诉人破产重整等情形发生时，对权利行使产生争议，故通过确认之诉的方式对权利进行确认及公示。根据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处的工程折价是“当事人自行协商解决发包人拖欠工程款的一种方式。这种方式充分尊重了当事人自己的意愿，有利于承包人价款的实现。这种方式包括两个阶段：一是发、承包人之间形成新的合同关系。二是建设工程的所有权由发包人转移给承包人”(《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》，人民法院出版社，第374页)也就是说，本案中双方就涉案工程的工程款结算事宜，于2019年5月6日协商形成《“银座广场”结算协议》，此时案涉工程的工程款结算数额才最终确认，也恰因被上诉人一直无法按期支付工程价款，故双方进一步明确了以2018年9月网签房屋进行工程款折价的意思表示。一审以网签房屋的交付截止日期(2020年12月31日)内被上诉人是否交付房屋，作为被上诉人是否按约定支付建设工程价款的条件，进而认定行使优先受偿权的条件是否成就，属适用法律不当，上诉人认为本案所涉工程款的优先受偿权的条件早已成就，仅需法院确认该事实。二、上诉人的请求为已形成折价事实的确认之诉，一审说理的事实条件属于确认享有优先受偿权后的给付之诉的内容，与本案无关。截至目前，被上诉人抵顶给上诉人的房产因被上诉人原因，暂时无法办理不动产权登记证书，从《物权法》的物权效力认定来看，房屋进行网签备案仅仅是为了防止一房二卖，用以丰富行政机构的管理方式而产生的行政登记管理措施，其并不能产生所有权转移的法律后果。故在房产的所有权并未真正转移至上诉人名下的情况下，对于欠付工程款的工程折价的履行，依旧存在不能按约履行的风险。本案中，上诉人仅仅请求对已进行工程折价范围房屋享有优先权的事实，至于后期被上诉人是否能于2020年12月31日之前将涉案折价的51套房屋进行交付，则属于工程折价后因享有优先权而进而诉请给付之诉的问题，不应作为本案判断是否具备行使优先受偿权的条件。上诉人认为：一是，在工程折价已经发生的条件下，该交付房屋时间节点的认定与本案确认之诉无关；二是，该节点事实的发生系给付之诉的具备条件之一，且无论被上诉人是否将房屋交付给上诉人，在无法进行不动产登记的前提下，上诉人均可以就折价工程进行诉讼或拍卖以实现优先受偿权，只不过在2020年12月31日前若被上诉人不交付房屋就无须达到办理不动产权证书的条件就直接引发了上诉人的给付之诉而已。综上所述，原审法院适用法律不明，上诉人要求撤销原审判决，依法改判。被上诉人烟台南湾实业有限公司未作辩称。杭州市市政工程集团有限公司向一审法院起诉请求：1、请求确认原告在原被告之间已协议折价抵顶工程款的房产范围内(详见证据清单51套房产)享有优先受偿权；2、请求被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月，原告（承包人）与被告（发包人）签订工程施工总承包合同，约定原告承建被告开发的福山银座广场小区1#-8#楼、商业、车库等建设工程。2018年9月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订备忘录，对涉案工程款的支付约定为：1、工程造价的确定。该项目施工，甲乙双方签约合同价为2.9亿元，且该价格为包干价格；后根据双方合同及会议纪要约定，甲乙双方确定该工程的总造价约为2.58亿元(最终总造价按原合同价2.9亿元扣除甲方在合同约定内应乙方支付但甲方垫付的款项核算完成后为准)；甲乙双方同意，在甲乙双方核算确认后的总造价的基础上，最终开票金额可根据抵顶房产的合同抵顶价格与网签价格的差价进行扣除。2、工程款支付方式。（1）、以房抵顶工程款部分。根据甲乙双方约定的房屋(包括车位)抵顶工程款方案，甲方需以房抵款的方式支付乙方部分工程款(具体抵顶房源及抵顶价格详见附后房源清单)。甲方同意附后清单房屋在2018年9月14日前办理完成网签手续。甲方就相应的房源与乙方进行网签签订《商品房预售合同》；上述房产甲方为乙方办理网签后，即视为该部分工程款已支付。上述抵顶房源办理网签手续后，如乙方找到买家选择注销网签以甲方名义销售时，甲方有义务配合乙方办理网签注销手续，并配合乙方与买家办理网签手续，签订《商品房预售合同》及开具相应的售房发票；如购房资金需经过甲方账户的，则甲方应在收到房款后三个工作日内向房管局递交资金申请手续，房管局批复资金后甲方应于三个工作日把相应的购房款支付给乙方。甲方抵顶给乙方的车位，甲方同意与乙方办理车位转让公证手续，按照甲乙双方签订的《工程施工总承包合同》中约定，甲方抵顶给乙方的地下车库及小棚总面积为4000m2，甲方同意积极配合与乙方办理该面积的转让公正手续，如乙方以甲方的名义将车位销售给指定第三人，甲方应配合乙方办理车位转让手续，与第三人签订车位转让合同，同时指定乙方作为车位销售收款人(如需甲方代为收款的，则应在收到车位销售款后三个工作日内支付给乙方)。车位及小棚销售甲方仅提供收据，不开发票。办理车位转让手续所需费用由乙方承担。（2）、现金支付工程款部分。除去上述以房及车位抵顶的工程款，剩余工程款，待甲乙双方对账、完成结算后，甲乙双方同意按合同约定多退少补。3、保证金的支付。乙方以甲方名义缴纳的政府部门保证金等，甲方应积极协助乙方办理退还手续，有部分款项将直接退还至甲方账户的，甲方应于收到款项后3个工作日内支付给乙方。4、补开发票。乙方承诺2018年9月13日前把7000万工程款发票开具给甲方，剩余甲方已付款及已办理网签抵顶房产的相等金额的发票，乙方应于商业网点及办公用房网签后三日内开给甲方。51套房屋折价抵顶工程款为44655210元。被告于2018年9月14日将备忘录约定的51套房屋与原告签订了商品房买卖合同，同时将51套房屋在房产交易管理部门备案至原告名下。商品房买卖合同约定涉案的51套房屋交房时间为2020年12月31日前。关于产权登记的约定为：卖方应按相关规定在商品房交付使用后60日内，或买卖双方已履行了本合同和《商品房预销售补充协议》中关于面积和价款等问题的约定后，将办理权属登记需由卖方提供的资料报房产管理部门备案并办理房产权属登记证书手续。2019年5月6日，原告（甲方）、被告（乙方）、王晓杰（丙方）、殷成（丁方）达成“银座广场”结算协议，约定：1、在甲乙双方对账的基础上，经甲、乙双方友好协商共同确定“银座广场项目”最终结算价款2.48亿元。该结算价款是以双方原合同总价2.9亿元为基础，包含考虑了增加各种签证变更部分以及扣除发包方分包项目、未实施项目部分，甲乙双方核算的最终结算价款。乙方已向甲方支付了工程款2.396亿元，该已付款中包含了乙方已支付或代付现金及已抵顶给甲方的房屋，包含880万车位抵顶款，包含2017年5月9日会议纪要中由丙方(南湾实业)代为偿还冠霖实业(刘祝均)的960万(该笔借款以刘祝均为出借人，正在法院诉讼中，本协议签订后十个工作日内，乙、丁两方帮忙协调刘祝均配合甲方到芝罘区法院达成分期付款调解协议，利息问题由殷成帮忙协调，争取双方达成一致意见)；但不包含因乙方原因没有办理网签给甲方或者甲方指定方的17套房屋(上述房屋如因甲方原因被法院查封，由甲方在本协议生效后三十日内申请法院解除查封)，也不包含甲乙双方《工程施工总承包合同》第1章第十条约定的政府部门应当退还给甲方及乙方的全部规费。综上乙方尚欠甲方工程款840万元。此前，因项目竣工验收备案所需而由甲乙双方签发的工程结算价款1.75亿元的记载，系甲乙双方在尚未决算情况下、非客观真实的意思表示，仅用于备案，不作为最终决算依据。2、上述第一条中约定的乙方已向甲方支付的960万工程款(双方已互开工程款收据)，该960万元应由乙方偿还给刘祝均，因乙方暂无偿还能力，甲方同意以960万元购买乙方开发的“银座广场”项目的80个地下车位(每个车位12万，80个计960万)，乙方同意该购买车位的960万元甲方分期支付给刘祝均，刘祝均收款时应同时持有乙方的委托收款函，刘祝均收到甲方款项的同时即视为刘祝均与甲乙之间的债权债务全部结清。乙方尚欠甲方的840万元，乙方同意用乙方开发的“银座广场”项目的70个地下车位来抵顶剩余的工程款(每个车位12万，70个计840万)。上述150个地下车位乙方保证产权没有纠纷(包括但不限于抵押、查封、转让等)，乙方有完全合法处分权。乙方向甲方交付上述车位后，甲方有权对外进行转让、销售，如因车位使用权产生纠纷，乙方自愿向甲方承担本协议约定车位价款的双倍的赔偿责任。甲方接收乙方转让(抵顶)的2680万元的车位后，视为乙方的工程款含工程质量保修金向甲方支付完毕。3、由于车位没有产权、无法办理登记，政府行政管理单位也没有相应的产权保护措施，乙方应在本协议签订之日起三日内将本协议第1、2条中约定的车位(共计2680万元的车位)签订协议并交付给甲方。4、甲乙双方《工程施工总承包合同》第1章第十条约定的全部规费均是由甲方出资，但有的项目是以乙方名义缴纳的。对于甲方出资以乙方名义缴纳的这部分费用，乙方应当向甲方出具委托收款函，并将所有退款应出示的收据等原件交付给甲方，由甲方自行向有关部门申请退费；如果有关部门政策不允许将款项直接退还给甲方，乙方应当无条件配合甲方办理相关退费手续。如不配合给甲方造成损失的，丙方对此承担连带赔偿责任。5、本协议于各方签字盖章且甲乙双方将转让(抵顶)的共计2680万元的车位签订《车位使用权转让协议》、《车位抵顶协议》，同时将车位交付给甲方后生效。原告认为被告抵顶给原告的房产暂时无法办理不动产权登记证书，因房产的所有权并未真正转移至原告名下，存在欠付工程款不能按约履行的风险，故于2019年11月4日在法律规定的六个月期限向被告主张在双方之间已协议折价抵顶工程款的房产范围内享有优先受偿权。一审法院认为，原告与被告签订的工程施工总承包合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应依约全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”根据该条法律规定，承包人行使优先受偿权的首要前提条件是发包人未按照约定支付建设工程价款。本案中，合同签订后，原告依约完成了自己的合同义务，被告按照备忘录的约定于2018年9月14将涉案的51套房屋与原告签订了商品房买卖合同，并备案至原告名下，商品房买卖合同约定涉案的51套房屋交房时间为2020年12月31日前，故不存在被告未按照约定支付建设工程价款的情形，原告要求行使优先受偿权的条件尚未成就。故对原告要求在原、被告之间已协议折价抵顶工程款的房产范围内享有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。被告经传票传唤未到庭，视为放弃对原告提交的证据进行质证的权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：驳回原告杭州市市政工程集团有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据当事人提交的证据及陈述，可以确认双方已约定2020年12月31日前将51套涉案房屋进行交付，现不存在被上诉人未按约定支付建设工程价款的情形，上诉人主张要求行使优先受偿权，没有事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。上诉人主张双方签订抵顶协议与网签备案合同即具备行使优先受偿权的条件，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人杭州市市政工程集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杭州市市政工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 陈晓彦二〇二〇年十月十二日法官助理张素素书记员车丽翠