四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终286号 上诉人（原审原告、反诉被告）：雅安市文明建筑工程有限责任公司，住所地四川省雅安市雨城区熊猫大道********。 法定代表人：万加雄，总经理。 委托诉讼代理人：巫元明，四川建永律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋伶俐，四川建永律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：雅安秋山源房地产开发有限公司，住，住所地四川省雅安市雨城区上里镇五家村二社/div> 法定代表人：文元平，执行董事。 委托诉讼代理人：李黎，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高晨曦，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张定富，男，1962年12月28日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人雅安市文明建筑工程有限责任公司（以下简称文明公司）因与上诉人雅安秋山源房地产开发有限公司（以下简称秋山源公司）、张定富建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2018）川1802民初397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案审理过程中，当事人申请庭外和解3个月，现已审理终结。 文明公司上诉请求：撤销原判，依法改判1.解除（或终止）文明公司与秋山源公司签订的《建设工程施工合同》、《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》、《“水墨上里”项目26#、27#、28#房屋建筑工程施工合同补充协议》；2.秋山源公司支付文明公司工程总价款19504249.5元（其中12#-25#楼工程款为48085696元，26#-28#楼工程款为10920376.5元，减已付3730元、代付2181102元、垫付保险费20720元）；3.秋山源公司酌情支付文明公司逾期付款违约金2000000元；4.文明公司以工程款欠付金额为限对承建的“水墨上里”二期工程折价或拍卖的价款优先受偿；5.驳回秋山源公司的全部反诉请求；6.秋山源公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：1.原判认定秋山源公司向张定富个人支付的款项155000元属工程款的事实错误。双方的施工合同载明有双方的收付款账户，业主的工程款应当向施工单位的对公账户付款，未经委托代付，不得向第三方或项目管理人员支付；且2014年11月26日文明公司向秋山源公司出具关于张定富的授权委托，明确告知工程款必须向公司基本账户支付，委托书中的期限系委托授权的期限，而对工程付款是一种告知和声明，不受委托期限的限制。2.一审判决认定秋山源公司以28号楼作为酒店定制协议履行标的物，抵偿文明公司工程款20214420元的事实错误。（1）酒店定制协议并未实际履行，双方以实际行为解除了定制协议。万加雄作为文明公司的法定代表人，即便其与秋山源公司签订酒店定制协议的行为被一审法院认定为文明公司的职务行为，然而定制协议明确载明定制的酒店为27号楼，建筑面积约3500平方米。秋山源公司未经定制人文明公司同意，擅自改变定制标的物，将定制酒店规划为28号楼，建筑面积增加为5079.91平方米，该重大变化已严重影响了定制协议的。秋山源公司亦未按照定制协议向万加雄交付定制酒店，而是单方将其销售与张定富及第三方，已违反定制协议第四条约定“不得将定制酒店之上述物业出售于第三方”之约定。因此，双方以实际行为表明该定制酒店协议不再履行。且之后双方于2015年9月24签订《“水墨上里”项目26#、27#、28#房屋建筑工程施工合同补充协议》中并未约定以房抵款，而约定按节点付款，也说明定制协议已于2015年9月24日前终止履行。（2）秋山源公司向张定富个人及案外人销售定制房屋的行为，不能认定为履行酒店定制协议，不应抵扣文明公司的工程款。根据双方签订的施工合同、补充协议及文明公司出具的授权委托书，均载明张定富为项目管理人，无论张定富是否为实际施工人，张定富无权处分文明公司的工程款，秋山源公司应向文明公司支付工程款。张定富个人向秋山源公司购买定制物业，无权抵扣文明公司的工程款，张定富更无权指定案外第三人为购买人并抵扣文明公司的工程款。而且张定富及案外人购买的物业为4045.21平方米，即使认定系代文明公司持有，也不是依据定制协议抵扣，而是依据《水墨上里项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》13.10条以单价3300元每平方米抵扣；即使按照定制协议约定的3980元每平方米进行抵扣，按4045.21平方米计算，抵扣金额也只有16099935.8元，但李华等人通过银行按揭贷款方式向秋山源公司支付了购房款7134000元，实际抵扣金额应为8965935.8元。况且，原判认定抵扣工程款的物业为28号楼的全部面积5079.91平方米，还有1000平方米的物业未向任何人销售，为何要抵扣工程款。（2）酒店定制协议损害案外人的合法权利，属无效协议。一审认定12-25号楼由王银燕、詹永冬等人合伙挂靠文明公司完成施工，如文明公司参与签订并履行定制协议，则抵扣的是王银燕等人的工程款，文明公司自会与王银燕等人结算支付，而事实上文明公司并未参与，秋山源公司并未履行与文明公司的定制协议，而张定富指定他人向秋山源公司购买定制物业的行为，系张定富及实际购买人与秋山源公司之间的民事关系，与文明公司无关。3.案涉工程因地震、洪水、暴雨及灾后重建中建筑材料无法购买等因素导致工期延误，责任不能归咎于文明公司，文明公司不应当承担违约责任。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十二条规定，作为承包人的文明公司对所承建工程折价或者拍卖的价款有优先受偿权，且未超过法定期限。 二审庭审中，文明公司将第2项诉讼请求的金额变更为20796777.01元，并要求秋山源公司按年利率24%支付逾期付款期间的资金占用利息；对于上诉请求的第1项，认为双方签订的施工合同及补充协议均应认定为无效。因为合同效力属人民法院主动审查范围，秋山源公司2018年1月3日给文明公司的函中认为张定富系挂靠文明公司，一审法院也认定张定富等人借用文明公司的资质承包案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，双方所签施工合同及补充协议属无效合同，秋山源公司要求继续履行没有法律依据，亦不能依据无效合同主张违约责任。 秋山源公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回文明公司的上诉请求。秋山源公司与文明公司签订合同系基于信任文明公司的履约能力和具备施工资质，合同签订时亦不存在违反法律和法规的强制性规定，双方所签订的施工合同及补充协议均具有法律效力。定制协议生效并且主要义务已经履行完毕，依约产生抵扣工程款的履行效果。秋山源公司没有违反施工合同和补充协议约定的工程款支付条款，而文明公司逾期完工，应承担违约责任。 秋山源公司上诉请求：撤销原判第二、四项，改判文明公司承担延期完工违约金6165000元、不履行配合义务的违约金（暂计至2019.3.10）1494000元和按每日2000元计算自2019年3月11日起至水墨上里二期房屋完成竣工验收备案之日的违约金，并由文明公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决确认文明公司应完工违约金为6165000元，不配合竣工验收、违约金截至目前已达2000000余元，但以酌情、适当予以调减为由，确定只承担两项违约金的总和为2500000元，确有不妥，有损秋山源公司的合法权益。双方所签订的施工合同及补充协议具有法律效力，对违约事项约定明确、详尽，应遵循意思自治原则，一审法院调减违约金比例高达近70%，也明显超出酌情及适当性。 文明公司辩称，1.三份施工合同均是张定富借用文明公司资质与秋山源公司签订，且秋山源公司对张定富等作为实际施工人借用资质施工的事实是清楚的，合同应当认定为无效。2.鉴定日志等月报已认定了工期延误不是文明公司的责任，文明公司不应当承担违约责任，即使要承担违约责任，按照约定违约金总额不超过合同总金额的5%，且合同无效，秋山源公司不能按照合同约定主张违约金。3.违约金应当与损失相符，秋山源公司并未提供实际损失的证据，而客观上房屋价格上涨，工期延误本身客观上并未导致秋山源公司遭受实际损失。 第三人张定富对文明公司的上诉和秋山源公司的上诉均未作答辩。 文明公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除(或终止)文明公司与秋山源公司签订的《建设工程施工合同》《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》《“水墨上里”项目26#、27#、28房屋建筑工程施工合同补充协议》;2.秋山源公司应支付的工程总价款为24325291.01元(其中:12-25号楼工程款为9067713元,26-28号楼工程款为15257578.01元)；3.判令秋山源公司应支付违约金820万元（按5000元/天12-25号楼从2015年9月6日计算至2018年5月5日、25-28号楼从2016年6月24日计算至2018年5月5日）,并判令秋山源公司按每日10000元从2018年5月6日起向文明公司支付违约金，直至工程款清偿为止；4.确认文明公司对承建的“水墨上里”工程住房、商业用房、停车位处置后享有优先受偿的权利；5.判令秋山源公司承担本案的诉讼费用。 秋山源公司向一审法院提出反诉请求：1.判令文明公司继续履行《建设工程施工合同》《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》《“水墨上里”项目26#、27#、28#房屋建筑工程施工合同补充协议》;2.文明公司向秋山源公司赔偿按每日5000元计算自2014年6月15日起至2015年9月14日止的延期违约金2335000元；3.文明公司向秋山源公司赔偿按每日2000元计算自2015年9月26日起至2017年8月15日12-25#房屋完成竣工验收备案之日止的违约金1376000元;4.文明公司向秋山源公司赔偿按每日5000元计算自2016年6月30日起至26#、27#、28#房屋完成竣工验收备案之日止的延期违约金(至2018年6月29日暂计365000O元);5.文明公司向秋山源公司赔偿按每日2000元计算自2019年1月10日起至26#、27#、28#房屋完成竣工验收备案之日止的违约金(至2019.3.10暂计118000元);6.判令文明公司向秋山源公司赔偿因违约转包按“水墨上里”项目二期房屋12#-28#楼工程总造价3%计算的违约金;7.本案诉讼费用由文明公司承担。 一审法院认定事实：2012年12月20日秋山源公司作为发包人，文明公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定秋山源公司将“水墨上里”项目二期房屋建筑工程发包给文明公司施工。合同约定开工日期为2013年4月20日，竣工日期为2014年4月15日，合同包干价1460元／平方米。合同由秋山源公司、文明公司盖章，张定富作为文明公司委托代理人签字。同年2012年12月28日秋山源公司作为甲方，文明公司作为乙方，签订《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程补充协议》。补充协议约定主要内容：第一条工程概况1.2工程名称：“水墨上里”项目二期房屋建筑工程；1.3工程地点：雅安市雨城区上里镇；1.4工程规模：“水墨上里”项目二期房屋建筑工程，含5层住宅楼14栋、7层住宅楼3栋及车库，总建筑面积约5万平方米。第三条承包方式：包工包料全包干。第五条相关人员的约定5.2乙方派驻人员：项目经理张定富。工程工期：4.3于2014年5月30日前，全面完成乙方承包范围内所有工程（12＃-28＃楼）。第六条乙方在施工期内必须对参与本工程的其他相关施工单位给予支持、配合及协调管理。第七条工程价款的计价标准及竣工结算7.1单位平方米包干价为1460元。第八条工程验收及工程移交8.1工程竣工验收：乙方完成其承包的全部工程内容后，由乙方负责组织相关单位进行预验收和竣工验收。验收合格后交齐资料，办理移交，验收不合格或需要整改的，由乙方维修整改至通过竣工验收为止。因此逾期的，乙方承担相关责任；8.2工程资料移交：在本工程竣工验收合格后20日内由乙方负责将符合工程验收备案条件的工程竣工资料移交档案馆，取得档案馆出具的验收合格证明，并将档案馆出具的验收合格证明原件交付给甲方，同时将工程竣工资料2套及相关资料、物件（含钥匙、竣工图电子光盘两张等）移交给甲方，否则视为乙方未完成工程，在甲方取得工程竣工备案证后，方视为乙方整个合同义务的完成（工程保修除外）。第九条工程结算9.2竣工结算办理程序：9.2.1本工程按照本协议约定的要求竣工并验收合格后，乙方必须向甲方提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料。9.2.2乙方提供的竣工结算报告和竣工结算资料经双方履行签收手续后，甲方在28日内进行核实并予确认或提出修改意见：甲方未在约定时间内给予确认或提出修改意见的，则视为对乙方提供的竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料的认可。第十一条工程款支付11.2乙方按本协议4.2条款完成相应工作内容和满足本条款相应要求之日起20日内，由甲方向乙方支付下列工程已完成工程量造价的85%。11.2.1五层12＃-17＃楼工程施工完工（并通过甲方认可）；11.2.2五层18＃-25＃楼工程施工完工（并通过甲方认可）；11.2.3七层26＃-28＃楼工程施工完工（并通过甲方认可）；11.3所有合同工程竣工验收合格（如需整改须整改至合格），备案手续完成支付至决算总价款的95%；11.4剩余5%作为工程质量保证（保修）金留存于甲方，在支付工程进度款时预扣，待保修期满后14日内无息退还。11.5工程竣工结算价款的支付：工程竣工造价结算审核完毕生效且办清材料决算和财务决算后，扣除甲方已支付的工程进度款和应抵扣的其他款项，按约定留5%保修金后的剩余部分款项在本工程总价决算审定结束之日起28日内不计息支付给乙方。每次支付工程款前，乙方须向甲方提供由税务机关开具的同本次支付款等额的建筑工程施工正式发票。第十二条保修12.1保修内容、范围及期限：乙方施工范围内的全部工程内容均属保修范围，届时双方另行签订《房屋建筑工程质量保修书》；12.2质保金的约定：质保金按本工程竣工结算总价款的5%留存在甲方处，工程保修期满1年时支付质保金的60%，工程保修期满2年时支付质保金至35%，满5年时支付质保金剩余的5%，每次支付质保金时乙方须附保修回访单和质量维修情况说明。第十三条违约与违约责任13.3如因乙方原因未按本协议4.3条约定时间按期竣工或者交付工程，延期15天内（含15天），不予处违约金；延期超过15天后，每超过一天，由乙方承担5000元／天的违约金，并由乙方承担由此造成的全部损失（包括不能按期交房的损失）。13.4因乙方原因未按约定完成配合工作，每延误一天，由乙方承担2000元的违约金，并按延误天数累积计算，造成工程延误致使甲方不能按期交房的，乙方负责赔偿所有损失。13.5工程质量验收不合格，由乙方整改至合格，如因此逾期完工的，乙方按本条13.3条款承担违约责任。13.7乙方不得将本工程转包,不得擅自变更本协议约定的项目经理及项目班子，否则甲方将工程总价下浮1%作为对乙方违约的处罚。13.10甲方不按合同约定的时间支付乙方工程进度款和结算后的剩余款项，超过20日以上的，由甲方承担违约天数5000元／天的违约金；超过60日以上，甲方以成品商品房抵扣工程款，单价为每平方3300元，并配合乙方完成相应手续。第十四条保险甲乙双方办理各自人员及财产的保险,并各自承担相应费用和保险受益。乙方应在进场后三日内完成施工及管理人员的保险手续。第十八条其它18.1双方约定，乙方施工总造价下浮150万元，作为对甲方的优惠，甲方从支付乙方的工程进度款中分两次扣除。第一次在付完乙方已完工程量造价的70%时扣除50万元，第二次在付完乙方已完工程量造价的85%时扣除100万元。补充协议由秋山源公司、文明公司及各自的法定代表人盖章，张定富作为文明公司委托代理人签字。2013年1月9日，文明公司出具《授权委托书》载明，“本人万加雄（姓名）系雅安市文明建筑工程有限责任公司的法定代表人,现委托本单位人员张定富（姓名）为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义办理水墨上里二期工程事宜（向有关行政监督部门投诉另行授权）,其法律后果由我方承担。”工程监理机构于2013年3月20日发布开工令。2014年8月29日，秋山源公司作为甲方与文明公司法定代表人万加雄、张定富作为乙方签订《“水墨上里”产品定制协议书》约定，乙方自愿对“水墨上里”项目指定位置的房屋进行定制。位置：甲方“水墨上里”项目27号楼；面积约3500平方米；层数：地上**，地下**；价款及付款方式：1.销售单价为3980元／㎡（地下室另算），总价以销售单价乘以总建筑面积计算。2.签署本协议时乙方向甲方支付定制金100万元整（在乙方承建的“水墨上里”二期未付工程款内锁定），该物业总房款约1400万元；双方经协商一致同意上述款项用乙方所承担甲方“水墨上里”二期施工工程款抵扣。3.甲方取得该物业预售许可证后十日内，甲乙双方签订《商品房买卖合同》。该物业房价及面积计算，双方同意以真实《商品房买卖合同》为准，房款多退少补。乙方对所定制的物业，可根据自己的实际使用情况，要求甲方进行专属设计，甲方施工设计图完成后三日内乙方签字确认，但乙方专属设计不能违背国家相关政策、设计要求、规划批文等。协议由万加雄、张定富签字，秋山源公司盖章。协议签订后，双方实际履行定制的物业为28号楼。因楼房定制为酒店，秋山源公司更改了原设计，对26-28号楼重新报批，取得建设工程规划许可证。2014年11月26日，文明公司向秋山源公司送达《授权委托书》载明，委托人文明公司现委托张定富为本公司的代理人，在“水墨上里”项目二期房屋建筑工程中代理我公司进行合同的洽谈、签署和处理工程技术资料事务。代理人在项目实施过程中所签署的工程文件须带回公司登记、盖章、经法定代表人签字确认后生效，否则公司将不予认可，所有工程款必须转回公司基本账户。授权有效期2014年11月26日至2014年12月31日。2015年5月，五方主体对12-25号楼进行竣工验收，其中监理单位于2015年5月26日出具的单位工程质量评估报告中“工程概况”载明工程完工时间为2015年5月13日。2015年9月6日，12-25号楼取得竣工验收报告。2015年9月24日，秋山源公司作为甲方，文明公司作为乙方签订了《“水墨上里”项目26＃、27＃、28＃房屋建筑工程施工合同补充协议》。协议约定，双方就“水墨上里”项目26＃、27＃、28＃建筑工程的相关事宜订立如下补充协议条款。第三条承包方式：包工包料。第四条工程工期为满足甲方预售、交房等需要，乙方承建工程应按下列约定的时间节点完成形象工程内容,并通过甲方及相关单位验收，乙方逾期完成的按本补充协议第十三条承担逾期违约责任。4.1.1在2015年9月30日前,完成28＃楼主体封顶;4.1.2在2015年12月30日前,完成26＃、27＃楼主体封顶；4.3在2016年8月30日前,通过甲方及相关单位进行工程竣工验收，工程资料等按本协议第八条执行。第八条工程验收及工程移交8.1工程竣工验收：乙方完成其承包的全部工程内容后，经过预验收合格后3日内由乙方书面通知甲方，甲方收到通知在10日内进行核定同意后，即通知乙方组织相关单位进行验收。验收合格交齐资料，办理移交。验收不合格需要整改的，由乙方维修整改至通过竣工验收为止。因此逾期的，乙方承担相关责任。8.3工程资料移交：在本工程竣工验收合格，决算办理完毕后20日内由乙方负责将符合工程验收备案条件的工程竣工资料移交档案馆，取得档案馆出具的验收合格证明，并将档案馆出具的验收合格证明原件交付给甲方，同时将工程竣工资料2套及相关资料、物件（含钥匙、竣工图电子光盘两张）移交给甲方，否则视为乙方未完成工程。在甲方取得工程竣工备案证后，方视为乙方整个合同义务的完成（工程保修除外）。第九条工程结算9.1.1结算依据内容的约定：以本协议约定的工程承包范围和内容据实结算。9.2.1本工程按照本协议约定的要求竣工并验收合格后，乙方必须向甲方提交竣工结算报告和完整的工程竣工结算资料。第十一条工程款支付乙方按本协议4.1条、4.2条完成相应工作内容和本条相应要求之日起20日内，由甲方向乙方支付已完工程量造价的50%、80%。11.3所有合同工程竣工验收合格（如需整改须整改至合格），备案手续完成支付至决算总价款的95%；11.4剩余5%作为工程质量保证（保修）金留存于甲方，在支付工程结算价款时预扣，待保修期满后20日内无息退还。11.5工程竣工结算价款的支付：工程竣工造价结算审核完毕生效且办清财务决算后，扣除甲方已支付的工程进度款和应抵扣的其他款项，按约定留5%保修金后的剩余部分款项在本工程总价决算审定之日起28日内不计息支付给乙方。乙方须向甲方提供由税务机关开具的建筑工程施工正式发票。第十二条保修12.1保修内容、范围及期限：乙方施工范围的全部工程内容均属保修房屋，届时双方另行签订《房屋建筑工程质量保修书》。12.2质保金的约定：质保金按本工程竣工结算总价款的5%留存在甲方处，工程保修期满1年时支付质保金的60%，工程保修期满2年时支付质保金的95%，满5年时支付质保金剩余的5%，每次支付质保金时乙方须附保修回访单和质量维修情况说明。第十三条违约与违约责任13.1如因乙方自身原因未能按期完成本协议第4.1条和第4.2条的要求，每延误一天，由乙方承担5000元的违约金，按延误天数累计计算。如因甲方原因工期顺延（以甲方书面通知为准）；13.3因乙方原因未按期竣工交付工程，延期15日以上，由乙方负责赔偿甲方由此造成的所有损失（包括不能按期交房的损失）。13.4因乙方原因未按约定完成配合工作，每延误一天，由乙方承担2000元的违约金，并按延误天数累积计算，造成工程延误致使甲方不能按期交房的，由乙方负责赔偿所有损失。13.5工程质量若验收不符合约定，由乙方整改至符合约定，如因此逾期完工的，乙方按本条13.1条款承担违约责任。13.7乙方不得将本工程转包，不得擅自变更本协议约定的项目经理及项目班子，否则甲方将工程总价下浮3%作为对乙方违约的处罚。13.10甲方不按协议约定的时间支付乙方工程进度款和结算后的剩余款项，超过20日以上的，由甲方承担违约天数5000元／天的违约金。第十九条特别说明主合同及其他文件内容与本协议不一致的，以本协议为准。补充协议由秋山源公司、文明公司盖章，张定富作为文明公司委托代理人签字。2015年12月23日，张定富与案外人湛某等人成立雅安上里龙泉酒店有限公司，公司住所地即为**楼，其后，张定富及湛某将该楼的消防工程以雅安上里龙泉酒店有限公司名义发包给他人进行施工（一审法院（2019）川1802民初1441号案）。2017年3月5日，秋山源公司和文明公司签署了《竣工结算书》。结算书载明，竣工结算总价为48085695元；竣工结算说明：根据施工合同约定，开工日期为2013年1月20日，竣工日期为2014年4月15日；实际开工日期为2013年1月20日，于2015年9月5日通过五大责任主体共同参加的竣工验收并取得工程竣工验收报告；根据施工合同约定，结算后发生均有追诉对方在合同履行期间违约责任的权利。2017年8月14日，秋山源公司向雅安市雨城区城市建设档案室申请12号楼至25号楼的竣工验收备案，该档案室于次日同意备案。文明公司完成26、27号楼主体工程后，未再继续施工。2018年1月9日，秋山源公司与张定富签订《水墨上里二期建设工程26＃、27＃楼清理到尚未完成的工程项目及量的清单》，约定对清理到尚未完成的工程项目及量，实际施工人张定富承诺在2018年2月10日前完成，到时若未完成，秋山源公司可组织施工，其费用从文明公司实际施工人张定富承包的26号、27号楼的总工程量中扣除。其后，由秋山源公司组织第三方完成了26号、27号楼全部工程。监理公司于2018年12月18日通知秋山源公司26、27、28号楼已经达到组织竣工验收的条件，请其通知文明公司组织竣工验收。同年12月28日，秋山源公司委托雅安市金剑法律服务所向文明公司发出催告函，敦促文明公司组织相关责任主体对案涉工程进行竣工验收。文明公司收到该催告函后仍未组织验收。秋山源公司于2019年3月起诉来院，请求判令文明公司在10内组织建筑工程五方主体进行“水墨上里”项目二期房屋26＃、27＃、28＃楼及“水墨上里”项目二期4＃车库的竣工验收，并按《建设工程文件归档规范》的要求完成备案工作；2.判令文明公司在10日内组织完成1＃、2＃、3＃车库的消防验收；3.判令文明公司在竣工验收备案后10日内按《建设工程文件归档规范》的要求向秋山源公司移交备案资料；经二审终审，法院依法判决支持秋山源公司的上述诉讼请求。 2018年3月，经雅安市房产测绘大队测绘，28号楼除负一楼外，建筑面积为5079.91平方米。 案涉工程施工过程中，从2013年11月4日至2016年2月4日，秋山源公司以银行转款形式向文明公司支付工程款3730万元。另，2017年5月24日前，经文明公司委托，秋山源公司代为支付了文明公司施工中所欠的材料、分包工程等款1717982元，委托书由文明公司盖章，张定富、王银燕、詹永冬在文明公司水墨上里项目部项目负责人处签字。2017年8月22日，经文明公司委托，秋山源公司代为支付材料款463120元，张定富在项目经理处签字。2015年12月21日秋山源公司以文明公司名义交纳“安全生产责任保险”保险费20720元。2017年5月19日、6月22日、7月19日，秋山源公司以工程款名义支付张定富155000元。 一审审理过程中，秋山源公司申请对26、27、28号楼的工程造价进行鉴定。经一审法院委托，四川建业工程咨询有限公司作出川建咨询2019-2-38号司法鉴定书。鉴定意见为：1.26、27号楼的工程造价为5789079.54元；2.28号楼（自拌砼）无争议部分的工程造价为5131296.96元，施工图纸设计有，现场实际收方未见部分的工程造价为1295442.55元。28号楼（商砼）无争议部分的工程造价为5237692.21元，施工图纸设计有，现场实际收方未见部分的工程造价为1292527.51元；3.26、27号楼未做工程鉴定的工程造价为332348.09元。 一审中，一审法院对张定富进行了询问，张定富陈述，12至25号楼系其与王银燕、詹永冬合伙挂靠文明公司承包的工程，26至28号楼系自己挂靠文明公司承包的工程。文明公司没有出资修建。施工合同补充协议及竣工结算书、清理未完工程项目清单、情况说明等都是自己签字的。秋山源公司将工程款转给文明公司后，文明公司扣除管理费后支付到王银燕账上。 一审法院认为，文明公司和秋山源公司签订的《建设工程施工合同》、《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》及《“水墨上里”项目26#、27#、28#房屋建筑工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示,内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。根据本案当事人的诉辩主张，本案的争议焦点应为：一、案涉工程的造价、已付款、未付款如何认定。二、文明公司和秋山源公司签订的上述合同是否应当解除或是继续履行。三、秋山源公司是否构成延期付款违约行为，如是，违约金如何确定。四、文明公司是否构成延期完工的违约行为，如是，违约金如何确定。五、文明公司是否构成不配合竣工验收、备案的违约行为，如是，违约金如何确定。六、文明公司是否构成转包工程的违约行为，如是，违约金如何确定。一审法院评判认为： 一、关于案涉工程的造价、已付款、未付款的认定问题。 根据竣工结算报告和鉴定意见，12号至25号楼的工程款为48085695元，26、27号楼的工程款为5789079.54元。对28号楼采用自拌砼还是商砼的鉴定造价，因文明公司提供使用商砼的证据不足，且参照26、27号楼系采用自拌砼的情况，一审法院认为28号楼的造价应采用自拌砼鉴定的造价项即5131296.96元。文明公司认为28号楼鉴定时已被拆除的装饰装修部分应当作为其实际完成的工程量计入造价，但无相应证据支持。因此，本案工程款总价应为59006071.5元。 已付款的认定。除双方均认可的3730万元、秋山源公司受托向第三方支付的2181102元外，秋山源公司代垫的保险费20720元，以工程款名义支付给张定富的款项155000元和《“水墨上里”产品定制协议书》的房款是否应当包括在内是主要争议。根据合同约定，安全责任保险费应由文明公司购买，实际由秋山源公司垫付，此款应由文明公司承担，故可作为秋山源公司已付款计入。对支付给张定富的款项是否认定在内则需确定张定富的身份。结合签订施工合同一直有张定富作为委托代理人签名、施工过程中文明公司收到工程款后大部分转给王银燕等人、以及对委托付款事宜由文明公司和张定富等人共同签字确认等事实，与张定富本人的陈述能够相互印证，以及文明公司未提交其在工程中出资的证据情况，一审法院认为秋山源公司主张张定富、王银燕等三人为12-25号楼实际施工人，张定富为26-28号楼实际施工人具有高度盖然性。虽文明公司出具的授权委托书有工程款转给公司的限制内容，但该授权委托书的期限至2014年12月31日止，在此时间之外秋山源公司以工程款名义支付给张定富的款项应当计入案涉工程已付款中。对《“水墨上里”产品定制协议书》的款项能否作为已付案涉工程款，一审法院认为，该协议在工程进行中签订，虽未以文明公司名义签订，但万加雄作为施工方文明公司的法定代表人，且在协议中明确写明定制款在文明公司承建的案涉工程款中扣除，为此，秋山源公司根据定制要求更改了设计，和文明公司重新签订了26-28号楼的施工补充协议，足以让秋山源公司相信协议可以约束文明公司，从而影响其以后的付款数额。因此，定制协议的款项应当作为秋山源公司的已付款认定。定制协议的款项金额在房屋测绘部门对28号楼的面积测绘报告前，按协议双方预期的1400万元计算。面积确定后按协议约定的单价乘以测绘面积计算即秋山源公司诉请的20214420元计算。故此，针对所有案涉工程，秋山源公司在12-25号楼竣工结算前已付工程款为3730万元+1717982元+20720元+155000元+1400万元=53193702元。现总结算为3730万元+1717982元+463120元+20720元+155000元+20214420元=59871242元。 综上，秋山源公司已付款已超过文明公司应得工程款，文明公司要求给付工程款24325291.01元的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。文明公司要求确认对承建的“水墨上里”工程住房、商业用房、停车位处置后享有优先受偿的权利的请求，亦不予支持。 二、关于文明公司和秋山源公司签订的施工合同是否应当解除或是继续履行问题。 文明公司以秋山源公司欠付工程款为由，要求解除合同，根据一审法院对工程款项的上述认定，该解除理由与事实不符，文明公司要求解除合同的主张不成立，不予支持。文明公司应当按照合同约定继续履行合同义务。 三、秋山源公司是否构成延期付款违约行为及违约金问题。 文明公司起诉要求秋山源公司按5000元/天支付12-25号楼从2015年9月6日起、26-28号楼从2016年6月24日起至款付清时至的违约金。根据一审法院在第一项争议焦点中对已付款项的认定，在文明公司认为延期付款的节点，秋山源公司的已付款已超过合同约定的应付工程款数额。故秋山源公司未构成延期付款违约行为，对文明公司要求其承担延期付款违约责任的请求，一审法院不予支持。 四、文明公司是否构成延期完工的违约行为及违约金问题。 文明公司是否构成延期完工违约。双方签订的合同约定12-25号楼应在2014年5月30日前完工、26-27号楼在2016年6月30日前完成主体及内部相应工程范围内安装及内外装饰装修，而文明公司在2015年才完成12-25号楼全部工程，26-27号楼在2018年停工，故文明公司构成12-25号楼及26-27号楼延期完工的违约行为。2015年12月23日张定富等人在28号楼成立雅安上里龙泉酒店有限公司，并发包他人进行消防安装，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，应当视为秋山源公司以交付28号楼履行定制协议的方式进行了使用。该日期未超过合同4.2条约定的2016年3月30日，故文明公司不构成28号楼延期交付的违约行为。 延期完工违约金的确定。文明公司构成12-27号楼的延期完工违约行为，应当承担违约责任。对12-25号楼的延期天数，秋山源公司主张计算到2015年9月24日签订《“水墨上里”项目26#、27#、28#房屋建筑工程施工合同补充协议》为止，文明公司主张计算到实际完工为止。对此，一审法院认为，《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程补充协议》第13.3条约定“如因乙方原因未按本协议4.3条约定时间按期竣工或者交付工程，延期超过15天后，每超过一天，由乙方承担5000元/天的违约金……”，而该协议第4.3条约定“12-25号楼应当在2014年5月30日前全面完成乙方承包范围内所有工程”，第8.1条约定“工程竣工验收：乙方完成其承包的全部工程内容后，由乙方负责组织相关单位进行预验收和竣工验收……”。结合以上条款的约定内容，4.3条约定的完工日期应当理解为房屋土建、装饰装修等工作全部完成日期，因此违约责任应当计算至监理公司在《单位工程质量评估报告》中载明的完工日期，即从2014年6月15日起至2015年5月13日止。26-27号楼，因文明公司和张定富未完成全部工程，秋山源公司自行组织完成，并于2018年12月18日达到竣工验收条件。一审法院认为，26-27号违约责任应从合同约定的完工日期2016年6月30日计算到2018年12月18日止。综上，如按合同约定的违约金计算方式，文明公司应当承担延期完工的违约责任为（332+901）天×5000元/天=6165000元。文明公司请求调减违约金数额，一审法院认为，我国法律规定违约金过分高于造成的损失的，可以适当减少。而根据本案存在的施工期间遭遇4.20特大地震、房地产价格近几年未大幅下滑等实际情况，以及秋山源公司未举证证明延期竣工给其带来的损失大于违约金数额，酌情将文明公司应付延期完工违约金调减为2000000元。 五、文明公司是否构成不配合竣工验收、备案的违约行为及违约金问题。 是否构成不配合竣工验收、备案的违约行为。根据住房和城乡建设部《房屋建筑和市政基础设施工程竣工竣工验收备案管理办法》和文明公司和秋山源公司签订的施工合同约定，文明公司作为案涉工程的施工单位,应当履行提供施工资料、签署工程竣工验收文件等协助义务,并根据相关法律法规的规定和建设行政主管部门的要求,配合秋山源公司完成竣工验收、备案的相关手续;并且施工单位配合竣工验收是法定义务，该义务不因建设单位欠付工程款而免除，文明公司辩称工程竣工验收备案应由建设单位及秋山源公司负责，及因秋山源公司未付工程款原因导致工程竣工验收备案延期的理由无事实和法律依据，也未提交证据证明其按照合同约定的期限履行了协助义务，构成违约，应当承担相应违约责任。 违约金的确定。秋山源公司主张文明公司按每天2000元承担违约金，截至目前已达2000000余万元，根据法律原则，违约金的性质兼具惩罚和弥补损失，从本案的实际情况来看，以及秋山源公司未举证证明未竣工验收、备案给其造成巨大损失，一审法院认为按合同约定计算的违约金明显高于目前秋山源公司可能遭受的损失，一审法院酌情确定文明公司支付秋山源公司不履行配合义务的违约金总数为500,000元。 六、文明公司是否构成转包工程的违约行为及违约金问题。 根据本案确认的证据和查明的事实，张定富等人借用文明公司资格承包修建“水墨上里”二期房屋工程施工是事实。但从施工过程中秋山源公司与张定富之间的协议、转款、借款等行为来看，秋山源公司对张定富实际施工人身份是明知的。现秋山源公司又以合同约定要求文明公司为此承担违约责任不符合法律规定，对其要求文明公司支付转包行为违约金的请求，不予支持。 第三人张定富经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本案审理，并自行承担举证不能的法律后果。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、文明公司继续履行与秋山源公司签订的涉“水墨上里”二期房屋建筑工程施工合同及补充协议；二、文明公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付秋山源公司违约金2,500,000元；三、驳回文明公司的诉讼请求。四、驳回秋山源公司的其他诉讼请求。案件受理费及反诉案件受理费共计265,666元，由文明公司负担186,201元,秋山源公司负担79,465元。财产保全申请费5000元，由文明公司负担。 二审中，文明公司提交证据：第一组，（1）2013年11月26日至2015年1月24日“水墨上里”二期《建设工程施工监理工作月报》，载明工期滞后是因4.20山地震、洪水、暴雨及灾后重建启动致材料采购人和现场施工人员不足;（2）2013年7月14日秋山源公司发布的《关于防汛工作的通知》;（3）2013年10月21日文明公司给秋山源公司的《工作联系函》载明存在施工困难要求秋山源公司解决以确保施工;（4）2014年秋山源公司给总坪、管网施工单位的函;（5）2014年5月10日秋山源公司给文明公司的函;（6）2015年3月19日秋山源公司出具的《工程节点计划》，表明秋山源公司对工期做了顺延。该组证据拟证明工期延误的主要原因是4.20芦山地震、洪水和暴雨季节的影响，以及灾后重建导致建筑材料采购困难，总坪施工单位进场太迟且进场后施工缓慢等原因所致，工期延误的责任不在文明公司，文明公司不承担工期延误的违约责任。第二组，2018年1月3日秋山源公司给文明公司的函【（2017）雅秋司函第22号】，拟证明函中并未提及以房抵款的事宜，而28号楼早已交付第三人，亦表明《“水墨上里”产品定制协议书》并未实际履行。第三组，2015年10月24日的《工程建设监理工作月报》，拟证明28号楼已进入主体二次构造施工阶段，且秋山源公司于2015年12月23日将28号楼交付第三人，应视为28号楼验收合格，但秋山源公司并未按约定支付工程款，秋山源公司存在延期支付工程款的违约行为。第四组，装修图纸，秋山源公司员工徐国权2016年2月27日在上面书写“给张定富的酒店一样的装法”，拟证明文明公司与秋山源公司签订的定制协议并未履行，28号楼是秋山源公司给张定富个人定制的酒店而非文明公司定制。第五组，湛某于2020年7月1日出具的《情况说明》、秋山源公司与四川卓辉机电设备安装工程有限公司（法定代表人为湛某）所签的配电工程《施工合同》、李某于2020年7月6日出具的《情况说明》，拟证明湛某与李某所购买的房屋为二人自行购买，不是代文明公司持有，不能抵扣文明公司的工程款，其中湛某与秋山源公司所签房屋买卖合同，系因秋山源公司差欠湛某工程款而以房抵债。 秋山源公司质证认为，对第一组证据，监理工作月报记载内容的真实性有异议，仅是部分月报，不完整，且内容大量重复粘贴，“今年的4.20芦山地震、洪水和暴雨季节的影响”，从2013年11月开始直至2015年1月的监理月报中多次复制，2014年的月报应该使用“去年”，2015年应该使用“前年”，但月报中均使用的是“今年”，瑕疵明显，部分月报没有监理总工程师的签字，2014年4月25日至2014年5月25日的月报中提到26-28号楼取消，暂不施工，该记载没有主体，不能证明秋山源公司在合同中取消了26-28号楼的建设，而月报中提到的文明公司施工人员不足、工序的节点施工不及时插入、施工现场管理不到位现象系工程逾期的根本原因，且月报中并无文明公司因受到地震或洪水的影响向监理单位提出延期申请的事实。对秋山源公司的《关于防汛工作通知》无异议，对证明目的有异议，通知只载明2013年7月15日至20日将有强降雨，但只是要求做好防汛工作，并未要求停工，也无证据证实降雨达到不可抗力需要停工；对《工作联系函》不予认可，其内容没有其他证据证实；对秋山源公司给总坪公司的函件的关联性有异议，总坪施工与文明公司承建项目没有冲突，不能实现其证明目的。2014年5月10日秋山源公司给文明公司函的“三性”有异议，不能实现其举证目的，仅证明文明公司施工工序不正确，出现漏水等质量问题，秋山源公司催促文明公司加快施工进度，且上面的“徐国权”的签字与第四组新证据施工图中“徐国权”的签字不是同一签名。对《工程节点计划》的证据“三性”不认可，与前面新证据的函件比对，落款单位不是秋山源公司工程部，也没有工程部的印章。对第二组证据即秋山源公司（2017）雅秋司函第22号函的真实性无异议，对证明目的有异议，回函中提及按定制协议履行后的抵扣效果，即大约产生1000多万元的工程款，并要求文明公司依约完工后具体结算，并未认可文明公司主张的工程款，不能实现其证明目的。对第三组证据即2015年10月24日的《工程建设监理工作月报》，对其内容的真实性有异议，不能实现其证明目的。该月报于2015年10月24日形成，其记载26-28号楼的施工合同还未签订，但关于26-28号楼的补充协议已于2015年9月24日签订，与客观事实不符；一方面说设计施工图还未全部出图和审查，另一方面又记载28号楼已进入主体二次构造施工阶段，26-27号楼进入基础ＤＬ施工阶段，明显矛盾，也证实26-28号楼一直在施工，并未取消施工。对第四组证据即装修图纸不持异议，但与本案没有关联性，徐国权在施工草图上的签字是片断证据，不能形成证据链，不能实现其证明目的。第五组证据，湛某、李某的《情况说明》属证人证言，湛某、李某应出庭作证，不符合证据规则，湛某的《施工合同》是打印的，内容不全，不应采信。 秋山源公司提交证据：1.2013年2月25日至2013年9月25日的工程建设监理月报，拟证明监理月报第一期表明从2013年1月20日就开始进场，分析栏中并没有提到地震影响以及洪水、暴雨，没有看到任何2013年4月芦山地震对施工建设造成影响的存在，也未见文明公司提出关于地震、洪水等表述。2.2015年5月11日规划部门对26-28号楼的设计方案审查意见书，来源于另一案中文明公司交的证据，拟证明文明公司知晓产品定制协议书。3.《定制商务酒店资料》，拟证明万加雄、张定富签字的施工图与双方定制协议达成的履约标的一致的，表明在履行定制协议。4.28号楼的现场照片，拟证明28号楼已装修且使用，一审法院结合勘验单位实测数据对工程款进行抵扣是合理合法的。 秋山源公司质证认为，对监理月报的证据“三性”无异议，但达不到证明目的，监理月报也表明文明公司不存在工期延误，2013年9月尚未发生大规模的灾后重建工程；对审查意见书的证据“三性”不予认可，2015年才对方案进行审查，与文明公司提交的监理月报反映的事实一致；对设计施工图的证据“三性”无异议，该证据清楚显示面积是3582.73平方米，时间在定制协议签订后几天，而28号楼面积是5000多平方米，并非3500多平方米，说明定制协议没有实际履行；对照片的证据“三性”不予认可。 本院综合评判认为，对文明公司提交的证据，对第一组证据，本案证据表明，案涉工程工期延误系由于4.20地震、材料供应、现场管理不到位、施工人员不足等多种因素造成，并不能证实导致工程延误的责任不在文明公司，不能实现文明公司的举证目的；2015年3月19日秋山源公司的《工程节点计划》，系打印件，既无签字亦无盖章，不能证实秋山源公司同意工程顺延的事实，不予采信。对第二组证据，即（2017）雅秋司函第22号函，系针对文明公司要求拨付工程款的复函，内容载明，12-25号楼只欠300余万元工程款但逾期交房480余天，26-28号楼总工程款不超过1000万元但实际支付了张定富1100余万元，且26、27号楼尚未完工，文明公司违约应承担违约责任，并不认可文明公司要求拨付工程的请求，结合本案其他证据，并不能以该函未提及定制协议而认定定制协议没有履行，不能实现其举证目的。第三组证据即2015年10月24的《工程建设监理工作月报》，由于本案中有不少关于定制协议签订及履行方面的证据，故仅根据其记载的28号楼的施工进度，并不能认定秋山源公司存在延期支付工程款的违约行为，不能实现其证明目的。对第四组证据，徐国权在装修图纸上签字“给张定富的酒店一样的装法”的内容，由于对酒店的指向并不清楚，更不能据此得出所指向的酒店的权属，因此，不能证实定制协议系为张定富个人定制的酒店，不予采信。第五组证据，由于湛某、李某并未出庭作证，二人的《情况说明》与本案相关的转款凭证等证据不一致，且湛某的《情况说明》中称，所签房屋买卖合同系秋山源公司以821.67平方米价值3270247元的房屋抵偿拖欠其配电工程款1800000元，而秋山源公司否认拖欠卓辉机电公司工程款，亦无其他证据证实《情况说明》内容的真实性，故不予采信。 对秋山源公司提交的证据，就其提交的前期监理月报，虽未载明地震、洪水等事实，与之后的月报载明发生地震、洪水的内容，应系对客观事实的描述，并不矛盾，不能实现秋山源公司的举证目的；设计方案审查意见书系规划建设部门的审查意见，客观真实，各方均无异议，予以采信；《定制商务酒店资料》，双方均无异议，只是就证明目的各持已见，本院综合评判；28号楼的现场照片，由于无拍摄者及拍摄时间等证明，不能核实其真实性，不予采信。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，二审予以确认。 二审另查明： 1、秋山源公司陈述，《“水墨上里”产品定制协议书》签订后，因28号楼已抵扣秋山源公司应付的工程款，经文明公司法人万加雄同意后，按照文明公司项目经理张定富的安排，秋山源公司通过走账形式，在秋山源公司未实际收到任何购房款的情形下，分别与张定富及其指定的购房人李华、张丽、湛某等人签订房屋买卖合同。秋山源公司提供了7份购房合同，秋山源公司称，其中，李华、张定富、张丽、湛某在签订购房合同后通过走账购房流水形式完成备案和银行按揭，在收到4人的按揭款总计5107200元后，暂扣1500000元待结算后，将余款3607200元转给张定富。7份购房合同为：李华与秋山源公司于2016年1月11日签订《商品房买卖合同（预售）》，购买28幢1单元5层1号，面积782.16平方米，总价3112997元；张丽与秋山源公司于2016年1月11日签订《商品房买卖合同（预售）》，购买28幢1单元3层2号，面积425.46平方米，总价1693331元；湛某与秋山源公司于2016年1月11日签订《商品房买卖合同（预售）》，购买28幢1单元4层1号，面积821.67平方米，总价3270247元；张定富与秋山源公司于2016年1月11日签订《商品房买卖合同（预售）》，购买28幢1单元1层1号，面积673.24平方米，总价2679495元；李某与秋山源公司于2016年10月26日签订《商品房买卖合同（预售）》，购买28幢1单元2层2号，面积425.46平方米，总价1693331元；牟智瑞与秋山源公司于2016年1月27日签订《商品房买卖合同（预售）》，购买28幢1单元2层1号，面积458.61平方米，总价1825268元；张涛与秋山源公司于2016年5月16日签订《商品房买卖合同（预售）》，购买28幢1单元3层1号，面积458.61平方米，总价1825268元。 秋山源公司提交的银行交易记录显示，2016年1月18日、1月25日秋山源公司以支付工程款名义通过农村信用社分别向张定富转款1200000元、356997元，2016年1月18日，李华以支付购房款名义通过工商银行向秋山源公司转款1556997元；2016年1月19日，秋山源公司以支付工程款名义通过农村信用社向张定富转款847331元、913268元，当日，张定富通过工商银行向秋原公司转款847731元、913268元；2016年1月20日、1月21日，秋山源公司通过农村信用社分别向湛某转款2笔，金额均为800000元，2016年1月25日，秋山源公司通过工商银行向湛某转款35247元，2016年1月20日、1月21日，湛某以支付购房款名义通过工商银行分别向秋山源公司转款835247元和800000元；2016年3月15日，秋山源公司以支付工程款名义通过农村信用社向张定富转款847331元，2016年3月16日，张丽通过工商银行向秋山源公司转款847331元。2016年3月14日、3月15日、3月28日、5月6日，秋山源公司账户收到4笔银行发放贷款共计5107200元，分别为1272050元、1478200元、1553250元、803700元，秋山源公司称，该4笔款系张定富、李华、湛某、张丽的银行按揭贷款；2016年3月16日、4月1日、5月6日，秋山源公司以支付工程款名义通过农村信用社分别向张定富转款2250250元、553250元、803700元，共计3607200元。 2、《“水墨上里”项目26#、27#、28#房屋建筑工程施工合同补充协议》第七条载明，工程据实结算，7.1条约定，本工程基础、主体、安装工程等均按照2015年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013相关的规定按定额结算。 本院认为，秋山源公司将其开发的“水墨上里”项目二期房屋建筑工程交由文明公司承建，双方签订《建设工程施工合同》及相关补充协议的事实清楚。根据双方上诉主张，本案二审的争议焦点是：1.双方所签的《建设工程施工合同》及补充协议的效力问题；2.秋山源公司是否存在欠付工程款事实，是否存在违约行为，如果存在欠付工程款，文明公司就所承建的工程是否享有优先受偿权；3.文明公司是否存在工程延期的违约行为及违约责任的认定。 关于案涉《建设工程施工合同》及补充协议的效力问题。文明公司二审中认为，张定富无建设工程施工资质，其借用文明公司资质与秋山源公司所签的《建设工程施工合同》及补充协议均属无效，无效合同不应再履行，秋山源公司要求继续履行施工合同及补充协议没有法律依据。秋山源公司认为，基于信任文明公司的履约能力和具备施工资质而签订合同，也不存在违反法律法规的强制性规定，双方所签合同具备法律效力。本院认为，文明公司与秋山源公司于2012年12月20日签订的《建设工程施工合同》以及2012年12月28日签订的《“水墨上里”项目二期房屋建筑工程施工合同补充协议》，均加盖了文明公司公章，亦有文明公司法定代表人万加雄的签字，张定富系作为文明公司委托代理人在合同上签字；施工合同及补充协议均明确载明，张定富系文明公司的项目经理，文明公司出具的委托书亦表明，在施工过程中，张定富系文明公司的代理人，以文明公司名义办理案涉工程相关事宜；2015年9月24日双方所签订的《“水墨上里”项目26、27、28房屋建筑工程施工合同补充协议》上亦加盖了文明公司的公章，张定富作为文明公司的委托代理人在合同上签字，合同亦载明张定富系项目经理；在实际施工过程中，秋山源公司支付的绝大多数工程款系支付至文明公司账户。以上事实表明，双方的合同系文明公司与秋山源公司签订并实际履行，张定富系文明公司的委托代理人。同时，文明公司作为本案原告，在一审诉讼中的第1项诉讼请求为解除合同，其前提和基础系双方签订的施工合同和补充协议有效，而一审中，文明公司与秋山源公司均未主张合同无效，且文明公司一审中明确表示张定富系其指定的代理人和项目经理。虽然张定富向一审法院陈述其挂靠文明公司承包案涉工程，但本案中并无相关证据证实张定富与文明公司之间的关系，因此，文明公司作为具有建筑工程施工资质的建筑企业，与秋山源公司所签施工合同及补充协议，应系双方的真实意思表示，且亦实际履行合同，故双方所签《建设工程施工》及补充协议应为合法有效。一审法院认定合同有效，但在没有充分证据支撑的情况下，又认定张定富及案外人系实际施工人，确属不当，二审应予纠正。文明公司所称《建设工程施工合同》及补充协议应当认定为无效，无需继续履行的上诉理由，不能成立。 关于第二个争议焦点即秋山源公司是否存在欠付工程款、是否违约，以及如果存在欠付工程款，文明公司是否享有优先受偿权。秋山源公司是否欠付工程款，实质上是应付工程价款和已付工程款的认定问题。 关于应付工程款。文明公司认为，28号楼的工程造价应按商砼而不应按自拌砼确定造价，且鉴定报告中28号楼施工图纸设计有而现场实际收方未见部分的工程造价1292527.51元，应属文明公司完成内容，应计入工程总造价，一审法院未予认定不当，共计应付的工程款为60298599.01元。本院认为，由于双方约定26-28号楼按定额据实结算，而鉴定报告明确载明28号楼的造价分为两部分，一是分别按自拌砼和商砼的造价，二是施工图设计有而现场实际收方未见部分的造价。由于文明公司并无证据证明其所主张的28号楼采用商砼的事实，且26、27号楼亦系采用自拌砼，在此情况下，一审认定28号楼为自拌砼的工程造价并无不当。由于双方签订《“水墨上里”产品定制协议书》，张定富既是定制协议的一方，同时又系文明公司的现场施工项目经理，28号楼在并未竣工验收的情况下，张定富即将28号楼装修为酒店并且营业，由于文明公司并无证据证实施工图设计有而现场收方未见部分，文明公司实际施工完成，因此，一审未将该部分工程造价1292527.51元认定为文明公司的工程价款并无不当，故文明公司所称一审认定工程价款不当，文明公司的工程款应为60298599.01元的主张不能成立。 关于已付工程款。文明公司称，酒店定制协议并未实际履行，不应抵扣应付工程款，即使抵扣，也应以签订房屋买卖合同的7人代持的4045.21平方米计算抵扣金额；同时，支付给张定富的155000元不应认定为支付给文明公司的工程款。本院认为，2014年8月29日的《“水墨上里”产品定制协议书》虽然系秋山源公司与万加雄、张定富签订，但由于万加雄系文明公司法定代表人，万加雄的签字表明文明公司同意定制房屋的房款抵扣文明公司的工程款。定制协议明确约定以定制房屋的总房款抵扣文明公司的工程款，并且约定，定制房屋的销售单价为3980元／ｍ2，总价以销售单价乘以总建筑面积，因此，以定制房屋的房款抵扣应付文明公司的工程款的内容约定明确。在定制协议签订后，定制方万加雄、张定富于2014年9月18日在酒店装修图的“定制商务酒店资料”上签字，表明定制房屋的用途，将履行定制协议，秋山源公司亦根据定制协议变更26-28号楼设计方案并重新报审；虽然后来双方实际交付的不是27号楼，而是28号楼，由于万加雄与张定富存在将定制房屋装修为酒店的意思表示，而张定富既是定制协议的定制人之一，又是文明公司项目经理和委托代理人，并且一审查明，张定富与湛某等人成立雅安上里龙泉酒店有限公司，并将28号楼进行装修并投入经营，因此，应认定双方实际履行的房屋为28号楼，实际履行的房屋的楼号、面积与合同约定的不一致，并不能改变定制协议已客观履行的基本事实，张定富在一审中亦认可定制协议已履行。另一方面，根据秋山源公司提交的银行交易明细显示，秋山源公司与张定富、湛某等人签订《房屋买卖合同》后，秋山源公司将相应款项转与张定富或湛某，随后张定富或湛某等人又以购房款名义将相应款项转给秋山源公司，而秋山源公司在收到4笔按揭款项共计5107200元后，将其中3607200元分3笔转给张定富（秋山源公司称暂扣1500000元待结算），该事实说明，秋山源公司与购房者之间仅是完成形式上房屋买卖的银行付款，但实际上秋山源公司并未收取售卖房款，因此，秋山源公司所称系按照文明公司项目经理张定富的安排而签订房屋买卖合同并完成走账和办理按揭贷款的事实成立，该事实亦说明系在履行双方所签订的定制协议。因此，文明公司所提定制协议并未履行的上诉理由，没有事实依据，不能成立。由于定制协议明确约定，定制房屋价款抵扣文明公司的工程款，单价为每平方米3980元，经测绘，28号楼的建筑面积为5079.91平方米，因此，一审法院以秋山源公司请求抵扣20214420元的定制房屋价款并无不当。一、二审中，秋山源公司均表示，28号楼系履行定制协议的房屋，且对一审认定以28号楼的定制房款抵扣文明公司的工程款无异议，因此，是否签订房屋买卖合同以及房屋买卖合同载明的面积是否与28号楼面积一致，均不影响和改变定制协议已实际履行的客观事实，因此，文明公司所称，即使抵扣，应以所签房屋买卖合同载明的房屋总面积4045.21平方米计算抵扣金额的上诉理由，不能成立。关于文明公司所提秋山源公司支付给张定富个人的155000元不应认定为支付给文明公司的工程款。由于文明公司委托张定富办理案涉工程的相关事宜，虽然2014年11月26日文明公司出具的《授权委托书》载明所有工程款必须转回公司，但该委托书载明的期限为2014年11月26日至2014年12月31日；张定富收取的155000元，经查，2017年5月19日，秋山源公司向张定富转款100000元，银行业务回单摘要、用途均载明该款为“工程款”，2017年6月22日，秋山源公司向张定富转款50000元，银行业务回单载明该款用途为“工程款”，2017年6月22日，张定富向秋山源公司出具了收到工程款50000元的收条，2017年7月19日，张定富出具收条，载明收到秋山源公司支付26-28号楼工程款5000元。而在施工过程中，秋山源公司亦存在向张定富支付工程款的事实，因此，一审法院认定该155000元为支付给文明公司的工程款并无不当，一审法院认定已经支付的工程款金额并无不当。 根据上述分析，秋山源公司应付的工程款为59006071.5元，已支付工程款为59871242元，已超过应付工程款，故秋山源公司不存在欠付工程款的问题，亦不存在文明公司提出所欠付工程款享有优先受偿权的问题。因此，文明公司所称秋山源公司存在欠付工程款的违约行为，要求秋山源公司支付工程款2079677.01元并承担违约责任的上诉请求，不能成立。 关于第三个争议焦点即文明公司是否存在工程延期的违约行为及违约责任的认定。由于文明公司与秋山源公司之间所签合同约定，12-25号楼的竣工时间为2014年5月30日，26、27号楼的竣工时间为2016年6月30日，而证据表明，12-25号楼的完工时间为2015年5月13日，而26、27号楼的后期施工由秋山源公司自行组织完成，直至2018年12月18日，监理单位通知秋山源公司，26-28号楼具备验收条件，因此，12-25号楼和26、27号楼的完工时间均超过了合同约定的竣工日期，工程延期属客观事实。而根据监理月报显示，工程延误由既有客观原因，也有主观原因，文明公司所举证据并不能证明工程延期系不可抗力致从而构成免责事由，一审判决认定文明公司构成工程延期的违约行为并无不当，文明公司所提工程延期的责任不在文明公司，文明公司不构成违约的上诉理由，不能成立。合同约定，文明公司应配合秋山源公司完成竣工验收和备案等相关工作，且文明公司作为施工单位，应当履行配合义务。本案中，12-25号楼，在2015年9月6日竣工验收后,直至2017年8月才完成备案工作，而26-28号楼至今仍未完成竣工验收工作，且文明公司应配合完成26-28号楼的竣工验收等工作的义务，已由生效判决所确认，因此，原审认定文明公司构成不配合完成竣工验收、备案工作的违约行为并无不当。关于违约金的认定，合同约定工程延期和未完成配合工作的违约金的计算，分别为每天5000元和2000元，由于工程延期系由主客观多种因素所至，且秋山源公司并未提供证据证实因文明公司违约导致其损失大小，在此情况下，一审法院对违约金予以了调减，酌情认定工程延期和未完成配合工作的违约金分别为2000000元和500000元，并无不当。故秋山源公司所提一审调减违约金不当，应按合同约定计算违约金的上诉理由，不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人文明公司和上诉人秋山源公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 文明建筑工程有限责任公司上诉的二审案件受理费149321元，由文明建筑工程有限责任公司负担，雅安秋山源房地产开发有限公司上诉的二审案件受理费47913元，由雅安秋山源房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶三祥 审 判 员 付 屹 审 判 员 伍子刚 二〇二〇年十月三十日 法官助理 丁东红 书 记 员 赵 楷