西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书  (2020)陕0113民初8562号原告：付华，女，1969年6月12日出生，汉族，西安市新城区，身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：蔡伟刚，陕西科泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴优，陕西科泽律师事务所实习律师。被告：陕西蓝鲸投资管理有限公司,住所地:西安市碑林区。法定代表人：樊磊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王跃东，陕西宝伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，男，1987年2月12日出生，汉族，住西安市莲湖区，系该公司员工。被告：华泰证券股份有限公司，住所地：南京市。法定代表人：张伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人:孙星，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子皿，男，1977年3月16日出生，汉族，住南京市玄武区，系该公司员工。原告付华与被告陕西蓝鲸投资管理有限公司（以下简称“蓝鲸公司”）、被告华泰证券股份有限公司（以下简称“华泰证券公司”）证券交易合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告付华及其委托诉讼代理人蔡伟刚，被告蓝鲸公司的委托诉讼代理人王跃东、张涛，被告华泰证券公司的委托诉讼代理人孙星、王子皿到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告付华向本院提出诉讼请求：一、请求判令蓝鲸公司立即返还原告剩余基金财产42.505427万元及赔偿原告损失39146.32元(按银行同期贷款利率计算从2018年5月17日暂计算至起诉之日2020年4月14日)，合计46.420059万元；二、请求判令被告华泰证券公司对被告蓝鲸公司的上述责任承担连带责任；三、本案的诉讼费等费用由被告承担。事实与理由：原告与二被告于2017年5月10日在西安文艺北路证券营业部由原告先在《蓝鲸强债稳进6号私募证券投资基金基金合同》空白合同上签字(以下简称“《基金合同》”),原告2017年5月15日在被告华泰证券公司系统上被划扣认购资金100.3万元(由被告华泰证券公司收取3000元认购费)，原告作为基金投资人依约履行了自己的付款义务及告知了被告要求赎回(原告主动提前一个月及5月17日开放日、5月30日等多次要求)，但二被告因未尽到勤勉尽职尽责的约定义务并因违反了合同约定的谨慎操作以及专业化运作的义务及因未对原告要求赎回的请求提早做好准备以及妥善处理，因此给原告的基金财产造成了损失。《基金合同》第21页基金份额持有人的权利中明确约定原告有赎回基金份额的权利，而《基金合同》第36页基金的预警及止损中对二被告的预警提示义务及二被告的及时止损义务有明确约定:“为保护全体基金份额持有人的利益，本基金设置预警线和止损线。本基金预警线为基金份额净值0.95元，本基金止损线为基金份额净值0.90元”，同时约定了被告蓝鲸公司对于预警线向原告依约发出预警提示的义务，及在本基金存续期内任何一个工作日(T日)收市后，基金份额净值不高于止损线的，无论其后基金份额净值是否回到止损线以上，基金管理人应在T日后第二个工作日起以市价将可出售的资产全部变现。二被告没有尽到谨慎注意义务及勤勉尽职尽责等义务，置诚信原则于不顾，在开放期到期日之前非但没有提前主动告知原告可以赎回了，且原告在开放期到期日可以赎回并要求赎回时，二被告还不让原告赎回;在产品净值已经达到预警线时，不依约履行预警提示的义务;在产品净值已经达到止损线时，不依约履行止损义务，且在原告2018年5月17日主动告知本应二被告去履行的预警及止损义务并要求赎回避免损失进步扩大时，二被告却未依约采取行动且一再拖延，二被告的行为致使原告基金财产受损。原告持有的蓝鲸强债稳进6号基金在2018年4月4日时净值为1.0703元，经六次清算累计兑付61.49万元，其中，2018年7月25日第一次清算时产品净值为0.7049元、2018年7月30日第二次清算时产品净值为0.7003元、2018年8月27日第三次清算时产品净值为0.7554元、2018年11月9日第四次清算时产品净值为0.8708元、2019年1月18日第五次清算时产品净值为0.8928元、2019年7月9日第六次清算时产品净值为0.8681元，按净值1元本金计算，剩余38.51万元至今尚未兑付给原告。《基金合同》第21页约定原告有取得分配清算后的剩余基金财产的权利及因私募基金管理人、私募基金托管人违反法律法规或基金合同的约定导致合法权益受到损害的，有权得到赔偿。《基金合同》第71页约定基金合同当事人违反基金合同，应当承担违约责任。给其他当事人造成经济损失的，应当承担赔偿责任。基金管理人、基金托管人在履行各自职责的过程中，违反法律法规的规定或者本基金合同约定，给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当分别对各自的行为依法承担赔偿责任;因共同行为给基金财产或者基金份额持有人造成损害的，应当承担连带赔偿责任。原告多次与被告商谈，但被告总想将风险与责任转嫁到原告身上，原告不能为被告的违约以及过错行为买单，因为这违背了公平原则。综上，原告认为作为普通投资者，相对于作为专业机构的被告，本就处于弱势地位，所用合同都是被告提供的格式条款，这对原告的权利保护本就非常有限而对被告应承担的责任却多有免除，为维护自身合法权益，根据法律法规及合同的约定，特诉至本院。被告蓝鲸公司辩称，一、被告作为在中国证券投资基金协会依法登记的私募基金管理人，与原告及被告华泰证券股份有限公司(以下简称“华泰证券”)签订《蓝鲸强债稳进6号私募证券投资基金基金合同》(以下简称“蓝鲸6号基金合同”)、《蓝鲸强债稳进6号私募证券投资基金代销协议》(以下简称“代销协议”，合同合法有效，被告在合同签订和履行过程中已尽到私募基金管理人的适当性义务，依约履行合同义务，不存在向原告赔偿损失的情形，应依约驳回原告的诉讼请求。1、原告系在充分了解合同性质、投资风险、基金托管人及基金管理人的情况下签订的上述基金合同，被告依约尽职履行了管理人职责；本案所涉“蓝鲸6号基金”系被告依法依规发行的金融产品并委托被告华泰证券依法代销，原告系在被告华泰证券对其如实告知产品情况、进行购买适当性评估、进行风险测评的情况下由被告华泰证券协助与被告签署《蓝鲸6号基金合同》，合同附随《投资者告知书》、《风险揭示书》《合格投资者承诺书》等具有明显风险识别及风险评估的证明文件，原告均在仔细阅读上述文件并充分理解文件内容后签字确认。被告依约履行合同义务，尽职履行了管理人职责。2、被告的投资行为合法合规、产品投向均符合合同约定的投资范围，被告合规履行私募基金管理人职责。3、目前原告所持基金产品份额尚未完成清算并非管理人管理不当所致，系投资金融产品流动性风险，非为被告管理不当所致。原告投资资金不能退出，系基金产品的流动性风险所致，本案所涉基金投向均为证监会及交易所等有权机构核准认定的标准化债券产品，产品发行人信誉良好，信用等级高。基金存续期内，因所涉债券发行人预警外逾期，突然导致产品违约，变现受阻，直接跌破预警及止损线，非被告操作不当不及时进行补救止损所致。被告在债券突发违约后，没有低价砸抛债券，尽最大可能性保障投资人的收益为原则，积极联系债券发行人商讨违约还款方案，保障债权人利益。本案基金产品所涉债券系因国家宏观降杠杆等因素导致发行人于兑付期间突然违约，属发行人信用风险导致的预警外逾期行为，属于基金产品的流动性风险，非为管理人过错所致。4、被告并不存在拒绝为原告办理赎回导致损失扩大的事实。根据本产品基金合同关于私募基金赎回条款的相关约定，销售机构受理赎回申请并非表示对该申请成功的确认，仅代表销售机构确实收到了申请。申请是否接受以基金管理人的确认为准。当发生巨额赎回申请时，如管理人认为接受某些申购申请可能会影响或损害现有基金份额持有人利益的，可拒绝接受基金投资者的申购申请。在本基金产品运作期间，被告确系收到被告华泰证券告知，本基金产品部分投资者表示有全部赎回意向，被告作为基金管理人结合目前产品流动性风险的判断，投资者当下赎回产生的损失较大会损害基金份额持有人的利益，并通过被告华泰证券向投资者做出解释说明，被告华秦证券向投资者说明建议后，被告并未收到原告的正式赎回申请，故并不存在原告要求赎回而被告拒绝赎回导致损失扩大的事实。二、原告所称损失无事实依据，其投资亏盈尚未确定，故其主张赔偿损失的诉讼基础尚未成就，应依法驳回原告的诉讼请求。1、原告所主张的损失无事实依据。原告持有的蓝鲸6号基金在债券发行人违约后根据基金合同相关条款进行清算工作，于2018年7月30日至2019年7月8日期间进行六次清算分配，该基金初始份额为3977882. 02份，已清算30571644.91份，尚余9406237.11份基金份额尚未完成清算，原告剩余235,296.66份份额未清算完毕，最终清算完毕后原告的投资是否存在亏损还尚未可知，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第77条之规定，即使法院认定被告未尽失当管理义务需要赔偿损失，而实际损失的界定标准也应为损失的本金及利息，鉴于目前案涉基金尚在清算过程中，尚余23%左右的基金份额尚未清算完毕，损失数额尚无法界定，损失与否也未可知，原告主张赔偿的诉讼基础尚未成就，应依法驳回原告诉讼请求。2、被答辩人主张的损失计算标准违反证券投资逻辑。鉴于本案所涉基金投资关系的特殊性，若依原告诉讼主张，原告在收回投资款的情况下仍持有剩余尚未清算完毕的基金份额，出现“双赢”局面，有违证券市场经营秩序，也有违法律公平正义原则，故在案涉基金产品清算结束前不宜进行损失的法律评价，原告的诉讼基础尚未成就，应驳回原告诉讼请求。综上所述，被告依约履行管理人适当性义务，原告主张赔偿损失无合同及法律依据，另案涉基金产品尚未清算完毕，原告投资的损失数额甚至盈亏与否尚未可知，原告的诉讼基础尚未成就，请求依法查明案件事实，驳回原告诉讼请求。被告华泰证券公司辩称，一、关于原告所称其两次要求赎回而被拒绝事宜，被告作为代销机构不应承担连带责任。(一)被告作为代销机构，已在案涉基金开放日(即2018年5月17日)前，将有赎回意愿的投资者所涉及的赎回金额进行了统计并告知了被告蓝鲸公司(即基金管理人)。但被告对投资者的赎回能否被接受与确认没有决定权。1、2018年5月17日，即案涉基金开放日前，被告作为代销机构己将包括原告在内有赎回意愿的投资者所涉及的赎回金额进行了统计并告知了基金管理人，以便于基金管理人对投资者的赎回资金尽早作出安排。2、被告对投资者的赎回能否被接受与确认没有决定决定权。《基金合同》已明确约定投资者赎回申请的接受与确认以及赎回价格、赎回规则等的制定与确认主体为基金管理人。《基金合同)“七、私募基金的申购、赎回与转让(三)申购与赎回的原则、方式、价格及程序等5、申请与赎回申请的确认”约定“销售机构受理申购申请、黩回申请并不表示对该申请是否成功的确认，而仅代表销售机构确实收到了申请。申请是否接受应以管理人的确认为准”:《基金合同》“八、当事人及权利及义务(二)基金管理人(3)基金管理人的义务”第(14)项中明确约定，由管理人确定基金份额申购、赎回价格、采取适当、合理的措施确定基金份额交易价格的计算.....(二)基金管理人收到被告报送的赎回意愿统计数据后，给出了建议客户延期赎回及预期收益测算的答复。而被告基于代销机构身份，系根据管理人的测算与建议，向案涉基金投资者进行了转述，由此引发争议，不应由代销机构承担。基金管理人收到被告发送的投资者赎回意愿统计后，向被告发送了《蓝鲸强债稳进6号产品情况说明》，要求对客户建议延期赎回，并告知若延期赎回，预期年化收益具体测算情况。被告作为代销机构在收到管理人关于产品情况的说明后，根据管理人的测算与建议，向案涉基金投资者进行了转述。被告作为管理人委托的代理销售机构，履职的依据系根据与基金管理人两方合同当事人签署的《代销协议》，接受基金管理人委托，提供代销服务，井协助基金管理人协调投资者关系维护。而《代销协议》中已明确，案涉基金的管理人履行产品受托人义务，承担产品合同的受托责任，不得因委托代销机构而免除作为管理人依法承担的责任:对于案涉基金设立、运作、终止及利益的分配等基金管理人原因发生的纠纷、争议，由基金管理人自行承担。因此若案涉基金投资者因基金管理人上述延期赎回以及预期收益建议，而产生纠纷进而要求赔偿，应由基金管理人负责，被告作为案涉基金管理人的代销机构，仅是根据管理人指示向投资者转述了产品的运作建议，不承担连带责任。(三)基金开放日当日(2018年5月17日)，系统后台并没有收到原告通过手机APP点击“卖出”进行赎回的操作记录。案涉基金的赎回具体操作方式，是在《基金合同》约定的开放日，由投资者通过本人的手机APP软件“涨乐财富通”点击“卖出”按钮操作。在《基金合同》约定的开放日(即2018年5月17日)，案涉基金事实上已在系统进行了赎回开放，投资者可在当日直接通过本人的手机APP进行赎回操作，但系统后台并没有收到原告在开放日当日通过手机APP点击“卖出”进行赎回的操作记录。(四)原告于2018年5月30日要求赎回，不属于《基金合同》约定的开放日。《基金合同》“七、私募基金的申购、赎回与转让(二)申购和赎回的开放日及时间”明确约定，“本基金成立之日起12个月为封闭期，封闭期结束后，按下列规定开放:本基金申购和赎回开放日为基金封闭期结束后的第一个工作日及之后每个季度末的15号”。案涉基金成立日为2017年5月17日，2018年5月17日为《基金合同》约定的开放日，故5月30日并非《基金合同》约定的开放日。综上所述，被告基于代销机构身份所履职的依据及权利义务是根据被告与基金管理人两方当事人所签订的《代销协议》，接受基金管理人委托，在案涉基金运作期间，根据委托人管理人的指示，协助处理投资者客户关系维护事宜，不应承担连带责任。二、根据(基金合同)约定，案涉基金触及预警线及止损线时进行提示或止损变现操作的主体为基金管理人。被告基于基金托管人身份，对此并没有法定义务与合同义务。因此，原告要求被告对此承担连带责任无法律依据。虽然《基金合同》中并没有约定当基金净值跌破预警线及止损线时，基金托管人具有提示基金管理人的义务，但事实上，被告仍已经向基金管理人作出了提示。三、原告主张的损失不能确定，案涉基金目前仍在清算中，原告仍持有235296.66基金份额，对于该份额全部变现时，案涉基金盈利或亏损尚无法判断，原告是否存在损失、损失多少尚无法确定。在此情况下，原告要求损失赔偿，缺乏法律依据。综上所述，请求法院依法驳回原告针对被告的全部诉讼请求。经审理查明，2017年5月10日，原告付华（基金投资者）与被告蓝鲸公司（基金管理人）、华泰证券公司（基金托管人）签订《蓝鲸强债稳进6号私募证券投资基金基金合同》(以下简称“《基金合同》”)，该基金合同项下的风险揭示书载明：1、基金管理人依照恪尽职守、诚实信用、谨慎勤勉的原则管理和运用基金财产，但不保证基金财产中的认购资金本金不受损失，也不保证一定盈利及最低收益。基金合同项下私募基金的基本情况载明：（四）私募基金的计划募集总额不超过5000万元；（五）本基金的投资范围:主要投资于具有良好流动性的固定收益类金融工具和国内（限中国大陆地区）依法公开发行的股票、交易所上市交易的证券投资基金、国债期货、股指期货及法律法规或监管机构允许投资的其他金融工具。1、固定收益类:包括国债、公司债券、企业债券、可交换债券、可转换债券、非公开定向债务融资工具、非公开发行公司债、债券回购、金融债、央行票据、短期融资券、超短期融资券、中期票据、地方政府债、银行存款、交易所上市交易的债券型证券投资基金或监管部门允许本基金投资的其他固定收益类金融工具。2、货币类:包括现金、交易所上市交易的货币市场基金以及中国证监会、中国人民银行认可的其他具有良好流动性的货币市场工具。3、权益类证券:国内依法发行上市的主板、中小板、创业板股票。4、金融衍生工具:股指期货、国债期货。如法律法规或监管机构以后允许产品投资于其他金融工具，管理人在履行适当程序后，可以将其纳入投资范围；（六）、本基金的存续期为20年；（七）、本基金基金份额的初始发售面值为1元/份；（九）、本基金设置预警线和止损线，预警线为：0.95元，止损线为0.90元。七、基金合同项下私募基金的申购、赎回与转让载明：本基金成立之日起12个月为封闭期，封闭期结束后的第一个工作日及之后每个季度末的15号为基金申购和赎回开放日（如基金封闭期是3月14号结束，则第一个开放日是3月15号，第二个开放日是6月15号（遇节假日顺延））；基金合同项下的风险揭示载明：（六）、发生基金合同规定的情形或其他法定情形时，管理人将按照法律规定、基金合同以及其他规定提前终止本基金，可能造成基金份额持有人不能足额取得基金收益。基金合同同时载明：原告付华认购的金额为100万元。另查，2018年5月17日为案涉基金的第一个开放日，期间基金投资者可在手机APP进行赎回操作，案涉基金当日的单位净值为1.0448元。2018年7月5日，案涉基金单位净值为0.9425元，低于基金预警线0.95元。2018年7月6日，案涉基金单位净值为0.7512元，低于基金止损线0.90元。2018年7月12日，案涉基金合同提前终止，经过六次清算，原告付华累计获得清算款614945.73元，剩余235296.66的基金份额未兑付。案涉基金合同约定的第二个基金开放日为2018年8月17日。再查，案涉基金合同目前持仓的五只债券包括：1、永泰能源股份有限公司发行的“13永泰债“。2018年7月6日，永泰能源股份有限公司发布公告告知该公司包括“13永泰债”在内公司债券当日起停牌，被告蓝鲸公司向法院起诉该公司按约定兑付，该案目前在审理阶段。2、新光控股集团有限公司发行的“15新光02”。2018年10月22日，新光控股集团有限公司发布关于“15新光02”受宏观降杠杆、银行信贷收缩等影响无法按期于2018年10月22日进行回售，于2018年10月23日起停牌，该公司目前在破产重整阶段，2019年6月25日，被告蓝鲸公司将持有的“15新光02”债券向新光公司破产管理人申报债权。3、上海华信国际集团有限公司发行的“15华信债“。2018年3月1日，上海华信国际集团有限公司发布“15华信债”自2018年3月1日起停牌，2018年12月24日，上海华信国际集团有限公司因公司经营受到重大影响，无法按期偿付债券到期应付本息，作出“15华信债”公司债违约公告，该公司目前在破产清算过程中。4、天广中茂股份有限公司发行的”16天广01“。2018年4月8日，天广中茂股份有限公司发布“16天广01”2018年4月9日停牌；2019年12月9日，该公司发布“16天广01”债券到期无法偿付本息的违约公告；2020年6月12日，“16天广01”第一次债券持有人决议公告，被告蓝鲸公司作为管理人代表债券持有人参与持有人会议。5、安徽盛运环保（集团）股份有限公司发行的”17盛运01“。2018年4月3日，安徽盛运环保（集团）股份有限公司发布“17盛运01”自2018年4月3日起停牌；2018年11月27日，该公司因经营困难，无法按期偿付“17盛运01”本息，发布违约公告；2020年3月3日，该公司发布重大资产重组的进展公告。以上事实，有《基金合同》、《关于蓝鲸强债稳进6号私募证券投资基金风险提示》、《永泰能源股份有限公司关于“13永泰债“公司债券停牌的公告》、西安市中级人民法院（2019）陕01民初1880号民事裁定书、上海华信国际集团有限公司关于公司债券停牌的公告、上海华信国际集团有限公司关于”15华信债“公司债违约公告、上海市第三中级人民法院（2020）沪03破9号之二民事裁定书、新光控股集团有限公司关于”15新光02“未能按时兑付本金及利息的公告、关于提醒债券持有人进行新光控股集团有限公司破产重整债权申报的临时受托管理事务报告、天广中茂股份有限公司关于债券停牌的公告、天广中茂股份有限公司关于公司债券违约的公告、”16天广01“公司债券2020年第一次债券持有人会议决议公告、安徽盛运环保（集团）股份有限公司公司债券停牌公告、安徽盛运环保（集团）股份有限公司关于2017年公开发行公司债券未按期足额兑付本息的公告、安徽盛运环保（集团）股份有限公司关于筹划重大资产重整的进展公告等证据及庭审笔录在卷佐证，证据已经本院核对与原件无异，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，公民的合法权益受法律保护。本案系证券投资基金合同纠纷，证券投资基金是指通过发售基金份额募集资金形成独立的基金财产，有基金管理人、基金托管人托管，以资产组合方式进行证券投资，基金份额持有人按其所持有份额享受收益和承担风险的投资工具。本案，原告系案涉基金份额持有人，其对案涉基金享受收益并承担风险，被告蓝鲸公司系案涉基金管理人，被告蓝鲸公司按照《基金合同》中约定的目标和范围进行投资，现因案外人债券发行人原因导致案涉基金未兑付完毕，但原告仍系未兑付案涉基金份额的持有人，此种情况下原告要求被告蓝鲸公司向其返还基金财产42.505427万元并以42.505427万元为基数按照银行同期贷款利率计算损失，同时要求被告华泰证券公司承担连带责任没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国证券基金投资法》第三条之规定，判决如下：驳回原告付华的诉讼请求。本案案件受理费8263元，由原告付华自行承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  员    林  圩  垚  二〇二〇年 十 月二十七日  书  记  员    康      黎打印：宋  延        校对：宋  延     2020年  月  日送达 1