广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终6770号上诉人（原审原告）：林某。法定代理人：林国勇（与林某系父子关系），男，1987年10月18日出生，汉族，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：魏慧芳，广东宝晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市赛立体育发展有限公司，住所地广东省惠州市惠阳区淡水泗水湖滨商住区半岛**花园********商铺。法定代表人：张志浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李巧珍，广东日升（大亚湾）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄子阳，广东日升（大亚湾）律师事务所律师。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，经营场所浙江省杭州市西湖区**********。负责人：苏东。上诉人林某因与被上诉人惠州市赛立体育发展有限公司（以下简称“赛立体育公司”）、原审被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司健康权纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，决定不开庭审理。本案现已审理终结。林某上诉请求：1.请求撤销原审判决，并将其发回重审或在查清事实的基础上依法改判赛立体育公司对林某的损害承担全部赔偿责任；2.本案一审及二审诉讼费由赛立体育公司承担。事实和理由：一、一审法院认定的事实不清，本案事实是在足球训练开课前，林某和另外一名学员在休息期间牵手转圈时摔伤，而一审并未查明另一学员的身份，却在本院认为，直接认定赛立体育公司非侵权人，进而认定林某与侵权人承担80%的责任。一审法院在事实认定上存在以下疏漏和错误:（一）本案既然认定林某与侵权人承担80%的责任，那么侵权人是谁，一审法院并未查明，也未向林某释明要追加侵权人为被告。一审法院是有依职权追加当事人的权力的，与此同时应当向被追加的当事人释明追加的理由及其诉讼权利与义务。如果原审原告明确放弃对被追加的当事人主张权利的，法官应当向原审原告告知放弃诉讼请求的法律后果，并将放弃诉讼请求的情况制作笔录，在法律文书中叙明，但是一审法院并未向林某释明追加，以查明事实。（二）“自甘风险”规则与现行《侵权责任法》的第38-40条关于学生伤害事故的责任承担的条款并不兼容适用，本案并不适用“自甘风险”规则。一审法院认为，体育运动具有一定的风险，此即体育运动中的“自甘风险”的原则，林某的父母作为监护人，明知原告是无民事行为能力人，亦知道运动有受伤的风险，仍让林某参加此类培训，对林某的损伤应与侵权人承担80%的责任，这样的事实认定是极端错误的。自甘风险行为是指受害人已经或者应当预见损害之发生而自愿冒损害发生之危险的情形，其构成要件之一即为冒险行为人对于危险和可能的损害已经和应当预见。而林某作为无民事行为能力人是无法预见危险和损害的发生的，故本案不应是适用自甘风险规则而减轻赛立体育公司的责任。《民法典》虽未施行，既然一审法院提到自甘风险的问题，那我们有必要看看民法典是如何规定的，《民法典》的第1176条规定，自愿参加具有一定风险的文体活动，因其他参加者的行为受到损害的，受害人不得请求其他参加者承担侵权责任；但是，其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至一千二百零一条的规定。而《侵权责任法》未对“自甘风险”作出规定。那么，在《民法典》第1176条生效之前，我国法律尚未明文规定自甘风险的免责事由，而且对于学校、教育机构、培训机构的责任并不适用自甘风险的规则，而是适用《民法典》第1198-1201条的规定，《民法典》第1198-1201条与现行《侵权责任法》的第38-40条相对应，既然对于学校的责任并不适用自甘风险规则，而是适用《民法典》第1198-1201条的规定，即现行《侵权责任法》的第38-40条。那么一审法院适用《侵权责任法》的第40条关于学校责任的条款进行判决，显然反向推断，是不适用自甘风险规则的，结合本案的具体情况进行分述：1.对于无民事行为能力人的校园伤害事故，学校适用的是过错推定原则，在学校能够证明已尽到教育、管理职责的情况下，才能免除侵权责任，且举证责任在学校一方。本案事故是无人看管时发生的，两位学员均为儿童，均为学员，均为无民事行为能力人，自身的认知能力与自我保护能力较弱，对于危险和可能的损害是无法预见的，在训练准备期间自由活动的区域理应由老师直接管理，老师应进行安全提醒和管理。而赛立体育公司未尽到教育管理职责的，林某受伤时间为训练正常上课期间，受伤地点为训练地点区域，符合教育机构侵权案件的特点，因此应推定赛立体育公司存在过错，应当承担全部赔偿责任。2.本案事件发生本是可以避免的，但因赛立体育公司疏于管理而发生。林某描述是上课期间的准备阶段教练在取教具时，无人看管时发生的，摔倒当天上午9:04赛立体育公司方陈欣教练就用159*****351电话打给林某父亲监护人描述林某跟另外一个学员两个人手牵手转圈转圈转，甩脱手然后就下巴磕到篮球场那里。本案在2020年5月6日开庭时赛立体育公司提交的答辩状中也曾提过是林某和另外一名学员在训练休息期间牵手转圈玩耍摔伤，充分证明不是运动导致的摔伤。本案中另一个学员将林某转圈甩出去按物理原理是转圈的圈数足够多才会速度快导致脱手，如果教练在场的话也不会放任两个学员在休息地自由进行拉手转圈圈的危险行为，这是明显的管理过失造成的。首先，篮球场并不是足球运动训练的场地而是休息地，也不会存在足球训练运动设置在篮球场进行，而孩子拉着手转圈圈也无法提高足球技能，足球运动是用脚踢的而不是两个人用手拉着转圈玩的，不存在足球训练这种的教案。其次，事故当天下午16:52对方学员家长电话联系林某监护人也承认自己孩子摔到了林某表示了歉意。综合以上内容可完整断定并不是在足球运动中发生，是被另一个孩子拉倒导致摔伤的。再次，林某监护人以前陪同过林某在惠阳半岛学校进行足球训练，了解赛立体育公司方的训练流程是，开课9点时教练去取足球教具，再铺设到足球场内，然后开始带学员进行跑步等热身，然后才开始足球培训技能。而上午9:04之前事故就发生了，那么按流程跑步热身运动都还没开始。建议二审法院依法调取惠阳半岛学校的视频，也可调查当天在场的所有训练4-5名学生。北京市第三中级人民法院作出的（2018）京03民终1756号判决中，学生在体育课期间被同学推搡后撞到球门柱上受伤，虽然学校提供了校园内安装了监控摄像头、上课教案、安全责任书等学校参与管理的证据，但是法院认为在上体育课期间无任课老师进行直接监管，导致二人打闹未得到及时制止，因此应当认定为学校只尽到了部分管理职责，承担80%的侵权责任。综上，林某为无民事行为能力人，在足球的准备休息期间，与学员用手拉着转圈玩时受伤，被上诉人明显未尽到教育管理职责的，应当承担全部的赔偿责任。二、一审适用法律错误，本案不适用《侵权责任法》第40条的规定，而应该适用《侵权责任法》第38条对于无民事行为能力人发生伤害事故的规定。2009年《侵权责任法》第38、39、40条，专门规定了教育机构事故的责任。《侵权责任法》第38、39条分别确立了学校等教育机构对未成年学生人身损害的责任，其区别在于：第38条对于无民事行为能力人，幼儿园等教育机构承担过错推定责任，即只要发生人身损害，教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的除外。第39条对于限制民事行为能力人，学校等教育机构承担一般的过错责任。第40条规定第三人侵权和教育机构保护义务竞合的处理，即“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任”。本案根本不是第三人（不含与受害人同在教育机构学的其他无民事行为能力人）侵权和教育机构保护义务竞合的案件，林某受伤时属于无民事行为能力人，与另一学员对危险的认知、判断及预防能力较低，培训班参与足球练习的学生年龄较小，在此项活动本身风险较大的情况下，赛立体育公司应当尽到特别注意义务，全程提供安全可行的保障措施。然而培训现场只有一位老师。应适用《侵权责任法》第38条对于无民事行为能力人，幼儿园等教育机构承担过错推定责任的条款。综上所述，赛立体育公司对林某的受伤存在教育管理不当和失职，未能尽到相当的注意义务和实施合理的保护行为，应当对上诉人出现的损害承担全部赔偿责任。赛立体育公司提交代理词称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分。林某是因为在足球训练过程中与同在一起训练的另一个小孩拉转圈摔倒在地导致受伤的，从双方提交的证据以及庭审调查、辩论可知，双方对此是不持异议的。林某的受伤并非教练员擅离职守、违规教学、或者是器材不安全导致的，赛立体育公司并非侵权人，而林某的代理人明知足球运动具有一定风险，在赛立体育公司明确告知风险下仍同意报名，而且从事故原由起于两小孩手牵手转圈玩耍，也可反证说明林某的代理人未在日常中给与小孩正确的玩耍方式提醒，未起到注意教育义务。林某的代理人在发生本案事故后，不仅不反思自己在平时教育小孩方面缺乏充分提醒的教育义务，反而以一种“受伤即有理”的态度，用过激行为，包括带同受伤的小孩、孕妇嫂子等多人前往赛立体育公司办公室多次无理要求追加费用及其他要求，并尝试以孕妇身体进行阻拦非法限制被告工作人员离开，带人干预球场赛事，通过网络暴力在朋友圈、微信群、家长群、西子湖畔等论坛恶意歪曲未明确的事实。足球运动本就是具有对抗性和危险性的体育运动，是一种激烈的竞技性运动，此性质决定了参与者难以避免地存在潜在的人身危险，可能出现人身伤害后果。林某的代理人完全有能力评判体育运动的风险，在其决定让林某参加该足球培训时，就应当自愿承担可能带来的风险，愿意承担由此产生的后果，属自甘风险行为。二、一审法院适用法律正确。林某在上诉状中错误的认为，只要在培训期间发生人身损害，赛立体育公司就要承担过错推定的责任，是明显错误的。无论是根据《侵权责任法》第四十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条，还是将要生效的《民法典》第一千二百零一条，赛立体育公司仅承担管理责任。综上所述，赛立体育公司遵守相关文体活动的规则，尽到一定注意义务，对林某所受损害的发生没有故意或者重大过失，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院驳回林某全部诉讼请求。林某向原审法院起诉请求：1.赔偿医疗费10988.1元，住院伙食补助费500元（100元/天*5天），住院期间护理费900元（180元/天*5天），出院后护理费9890元（出院后因伤需要陪护人照顾生活起居，护理期及护理费暂计二个月，以鉴定为准），交通费适当赔偿3000元，整容费（以鉴定为准)；2.退回培训费3130元；3.本案受理费、鉴定费等由被告承担。之后林某变更诉讼请求为：1.请求被告向林某支付赔偿共计134024.94元[其中伤残赔偿金84132元；医疗费10988.1元；住院伙食补助费500元；住院期间护理费900元；出院后护理费21504.84元；营养费3000元；伤残精神损害赔偿金10000元；交通费适当赔偿3000元；整容费（以鉴定为准）]。2.判令被告退回培训费3130元。3.承担司法鉴定费3990元、鉴定交通费300元。4.本案受理费等由被告承担。原审法院认定事实：赛立体育公司的经营范围有体育项目策划、体育培训、体育咨询、赛事策划等，类型为其他有限责任公司，注册资本100万元，成立于2016年8月24日。2019年1月17日，林某报名参加赛立体育公司开设的足球培训班，缴交了培训费两次，共4440元（1月交1560元为寒假培训班，4月交2880元为2019年上半学期培训班）；林某报名参加训练前，教练有告知家长运动受伤的风险。2019年5月18日，林某在足球训练过程中被同在一起训练的另一小孩拉转圈摔倒在地，造成林某下巴受伤、右手第1掌骨近端骺离骨折。林某受伤后，赛立体育公司派人员培同林某到惠阳三和医院、广州医院就诊，并支付了所有费用（车费、药费）。惠阳三和医院建议转上级医院治疗，广州医院的医生认为可以保守治疗，为此，林某自行到惠州市第六人民医院就诊复查CT及DR，又到深圳儿童医院、深圳大学总医院咨询医生，于2019年5月29日、6月1日到深圳儿童医院住院进行了手术，出院后又多次去复诊，共支付了医疗费10988.1元。双方因赔偿事宜协商未果，林某遂诉至法院，并在诉讼中申请进行伤残鉴定，经原审法院依法委托伤残鉴定，结论为伤残十级，护理期30日，行整复术需2500元。林某支付了伤残鉴定费3990元，并依伤残鉴定结论等提出上述请求。另查明，2019年3月13日,赛立体育公司支付了保险费，为参加培训班的29位学员向中国平安保险股份有限公司浙江分公司购买了《全国青少年运动或比赛责任保险》（保单号：112********644220478），总保额为400万元，投保总人数29人，运动项目A类：足球、篮球、游泳……等，承保险种为平安青少年运动或比赛责任保险条款，每人死亡、伤残赔偿限额为20万元，每次事故赔偿限额为200万元……等，保险时间从2020年3月14日00时起至2020年3月13日24时止。庭审后，林某的父亲提交其从2014年起至今一直在惠阳玛莱医院有限公司工作、交纳社保的证据证实其在城镇居住，赔偿款应按城镇标准计算；并称扣除培训已上课程应付费用，其请求退回的培训费应当是2000元，不是起诉请求的3130元。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：惠州市赛立体育发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付赔偿款23242元、培训费2000元给林某。本案受理费1564元（已减半，林某已预交），由林某与惠州市赛立体育发展有限公司各承担782元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明“保险时间从2020年3月14日00时起至2020年3月13日24时止”有误，本院纠正为“保险时间从2019年3月14日00时起至2020年3月13日24时止”。本院对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案系健康权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：林某遭受人身伤害，赛立体育公司是否应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，林某在赛立体育公司组织的足球培训过程中与参加训练的另一小孩拉转圈摔倒在地受伤，事发时林某不满8周岁属于无民事行为能力人，其在教育机构足球培训期间受到人身损害，应适用上述条款规定。《中华人民共和国侵权责任法》第四十条的适用范围限于行为人为幼儿园、学校或者其他教育机构之外的人员，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十条认定赛立体育公司承担补充责任，确有不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，赛立体育公司作为教育机构，应当举证证明其已尽到教育、管理职责，否则应当承担责任。从赛立体育公司提交的证据《赛立足球培训班教案》中“组织方法”内容可知，拉转圈并不属于本次足球培训中热身或者训练内容，赛立体育公司亦未提交证据证明事发时培训教练有在场进行监督、指导，故赛立体育公司主张其已尽到教育、管理职责，本院不予采纳，赛立体育公司应当对林某的人身损害承担责任。本次事故并非培训方法或者培训器材等问题导致，其直接原因是林某与另一名小孩拉转圈摔倒，本院酌定赛立体育公司对涉案事故承担80%的责任。原审法院关于林某本次事故受到的经济损失116210.01元的认定，当事人并无异议。故赛立体育公司应当向林某支付赔偿款92968.01元。综上所述，林某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更广东省惠州市惠阳区人民法院（2020）粤1303民初134号民事判决为惠州市赛立体育发展有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付赔偿款92968.01元、培训费2000元给林某。一审、二审案件受理费4782元，由林某负担1000元，由惠州市赛立体育发展有限公司负担3782元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 巍审 判 员  邹 戈审 判 员  张佳誉二〇二〇年十月十六日法官助理  黄弘扬书 记 员  钟润美