云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云23民终1399号 上诉人（原审原告、反诉被告）：张**，男，1967年1月28日生，汉族，农民。 委托诉讼代理人：杨镇恺，云南晋航律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托诉讼代理人：夏超，云南晋航律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：桂进能，男，1977年4月24日生，回族，农民。 委托诉讼代理人：夏安连，云南天外天（楚雄）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 上诉人张**与上诉人桂进能合伙协议纠纷一案，不服云南省武定县人民法院（2020）云2329民初268号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。上诉人张**及其委托诉讼代理人杨镇恺、夏超，上诉人桂进能的委托诉讼代理人夏安连到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 张**上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销原审判决第一、二项，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实不清。1.《分股协议书》第四条约定：“2019年底春节前桂进能付款1500000元，余款春节后看应收款进度付款”，但桂进能截止春节前仅付款1000000元，有200000元是2020年3月11日张**向武定县人民法院申请诉讼保全措施后才支付的。原审认定“2020年1月20日桂进能向张**支付20万元”系认定事实不清。2.《合伙协议书》第三条约定：“桂进能主抓销售及处理好周边和上级有关部门的工作，张**主抓生产和厂内的安全工作。”导致上诉人不知道砂石场的具体销售情况。双方退伙后，被上诉人从未向上诉人告知任何应收款进度，上诉人无法得知相应收款情况。3.被上诉人向原审法院提供的证据材料经上诉人查证后发现：（1）无任何向武定昆华混凝土有限公司、富民玉光混凝土有限公司、富民志翔混凝土有限公司的发料记录；（2）冯国荣的欠款发生于2017年度，已经过年终结算，由上诉人桂进能自己收取，张**不分此款；（3）李绍萍仅在2019年8月发生过业务往来，总料款为1498.34元，与欠条所写77000元不符；（4）张文涛未写过欠条；（5）马清雄、廖加红、何建凡、马世楷、陈金砖的欠款均为双方签订分股协议书后才签字确认。被上诉人在原审提供了他们的欠款确认书等材料，上诉人不认可上述欠款应归于未收回的应收款项中，被上诉人系恶意提供证据致使上诉人权益受损。 桂进能针对张**的上诉答辩称，1、因武定桂宝昌商贸有限公司（以下简称：桂宝昌公司）的财务人员吴植根是张**聘请的，且桂进能与张**均是公司股东，对公司经营状况具有平等的知情权以及决定权，张**陈述其未掌握公司的财务情况不符合事实。2.昆华公司、玉光公司、志翔公司的财务情况一审中已经查明。该三家公司及其他债务人共计拖欠桂宝昌公司400余万元。张**关于其对公司的外债不清楚的陈述不属实。 桂进能上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审判决第一项，依法改判为：驳回被上诉人的起诉或者驳回被上诉人全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，其认定事实与判决结果自相矛盾，致使一审判决错误。一审法院认定法律关系错误，本案应属于公司盈余分配纠纷而非合伙纠纷。双方于2017年5月17日签订的《合伙协议书》实质为《出资协议书》，双方在协议中所约定的出资份额、合伙事项等内容，与双方共同于2017年7月14日成立的桂宝昌公司的经营范围一致，且双方在《合伙协议书》中的出资比例与桂宝昌公司持股比例也是一致的。而双方合伙的砂石料场，其经营资质必须为公司，个人是无法获得砂石料场经营资质的。故双方并不属于合伙关系，双方均为桂宝昌公司的股东，其中被上诉人持股35%，上诉人持股65%，本案不应以合伙纠纷法律关系审理，而应以公司盈余分配纠纷审理，被上诉人起诉的案由及事实基础均不具备法律依据。一审法院在认定双方成立了桂宝昌公司的事实基础上，再以合伙纠纷审理本案，属于法律关系认定错误。二、一审法院遗漏认定桂宝昌公司对外开展经营业务的事实，致使一审事实认定不清。本案中，上诉人在一审中提交了关于桂宝昌公司从成立至今，以桂宝昌公司名义对外开展经营活动，并接受处罚的证据材料。上诉人要求分割的款项均系桂宝昌公司经营期间产生的收入（包括成本、支出、盈余等全部款项），被上诉人要求分割的款项属于桂宝昌公司财产，并非上诉人或者被上诉人个人或共同财产，被上诉人依据《分股协议》，在没有扣除公司成本，以及违背《公司法》强制要求的前提下分割财产的行为是无效的，《分股协议》不应作为被上诉人要求支付款项的依据。相反，双方属于“股东”关系，对于公司盈余的分割，应按照《公司法》的规定进行。三、上诉人不是本案适格被告，不具有向被上诉人支付分红款的义务，公司盈余分配的支付主体应为桂宝昌公司。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第十三条：“股东请求公司分配利润案件，应当列公司为被告。一审法庭辩论终结前，其他股东基于同一分配方案请求分配利润并申请参加诉讼的，应当列为共同原告。”的规定，本案中被上诉人诉求分配利润，实质上是要求分割桂宝昌公司的财产，其应将桂宝昌公司作为被告，而桂进能若要参与到本案诉讼中，其诉讼地位也是共同原告而非被告，桂进能不应承担向被上诉人支付股东分红款的义务。四、本案尚不具备分配利润的条件，桂宝昌公司尚未按规定提取法定公积金，双方也尚未实缴出资，也未对利润分配形成有效的股东会决议。第一，桂宝昌公司未按法律规定提取法定公积金，违背公司法关于利润分配的前置条件。本案双方当事人作为桂宝昌公司的股东，在未提取法定公积金的前提下，以公司收入为依据签订的《分股协议书》分割公司财产的行为损害公司利益，该《分股协议书》无效；第二，桂宝昌公司未按《公司法》的规定缴纳公司应纳税金，也未弥补公司亏损，双方签订的《分股协议书》不符合利润分配程序；第三，双方尚未就桂宝昌公司利润分配事宜形成《股东会决议》，任何一位股东均无权要求分配公司利润。五、对于上诉人已向被上诉人支付的款项，属于侵害桂宝昌公司的合法财产行为，桂宝昌公司将另案起诉，要求被上诉人返还此前已获得的利润。六、一审认定上诉人付款金额错误，上诉人已按照要求于2020年春节前向被上诉人支付了150万元款项，而非一审认定的120万元，一审遗漏认定上诉人于2019年4月28日支付给被上诉人的30万元的事实。 张**针对桂进能的上诉辩称，1、本案是合伙协议纠纷，不是公司盈余分配纠纷。2.公司的大部分账单记录都是以自然人名义对外经营，且分股协议书也是双方个人签名。3.原审确定了本案属于合伙协议纠纷，桂进能认为公司盈余分配的支付主体是桂宝昌公司，本案的适格被告不是个人的上诉理由不成立。4.因本案是合伙协议纠纷，故桂进能认为本案尚不具备分配利润的条件，桂宝昌公司尚未按照规定提取法定公积金，双方对利润分配未形成有效的股东会议决议等观点依法不能成立。5.桂进能认为其向张**支付的款项侵害了桂宝昌公司的利益，公司将另案起诉要求张**返还已收资金的理由也不能成立。6.桂进能认为其于2020年春节前向张**支付了150万元的主张是错误的。至2020年春节前，桂进能仅向张**支付了100万元，有20万元是春节后，武定县法院采取了诉讼保全措施后才支付的。双方分割协议约定的付款时间，属于桂进能恶意拒付款项的理由，经张**多次催要，桂进能表示不支付，张**才起诉。综上，桂进能的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。 张**向一审法院起诉请求：一、请求判令桂进能支付拖欠张**的欠款3196245.29元；二、本案诉讼费、保全费及实现债权的费用由桂进能承担。 一审法院认定的法律事实：张**与桂进能于2017年5月21日签订《合伙协议书》，约定投资和利益分配遵循多投多得的原则进行，桂进能（甲方）投资65%。张**（乙方）投资35%，按此比例分配利润，承担亏损。双方于2017年7月21日注册登记成立了桂宝昌公司。经营范围为矿产品加工销售、砂石料开采、加工、销售、土石方开挖，农副产品种植、研发、销售。2019年11月15日，双方自愿达成分股协议，签订了《分股协议书》，就之前双方经营所得进行了结算。经结算2019年1至10月份，按照桂进能撸底的方法结算，利润款及固定资产折价后，张**应得4396245.29元，张**退股。2019年底春节前桂进能付款1500000元，余款春节后看收应收款进度付款。2019年12月13日桂进能通过银行向张**转账500000元；2020年1月20日桂进能通过银行向张**转账500000元；2020年1月20日桂进能向张**支付200000元，桂进能共计支付张**1200000元。另查明，张**于2020年3月11日向一审法院申请了诉前财产保全，支付保全费5000元。 一审法院归纳本案争议的主要焦点是：一、本案法律关系是合伙协议纠纷、公司盈余分配纠纷还是股权转让纠纷；二、分股协议书的效力，桂进能是否具备付款条件；三、桂进能要求张**判决生效后3日内配合办理股权变更登记手续的反诉请求是否成立。一审法院认为，本案张**与桂进能在签订《合伙协议书》后，按约定比例投资及分配利润，双方之间形成了合伙关系。后双方自愿达成分股协议，签订了《分股协议书》，是对双方经营所得进行的结算。《分股协议书》实质上属于退伙结算，故本案实质上属于合伙协议纠纷。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中张**与桂进能签订的《分股协议书》系张**与桂进能的真实意思表示，内容不违反法律规定，系有效合同，张**与桂进能均应当按约定履行。分股协议第四条“2019年底春节前桂进能付款1,500,000元，余款春节后看收应收款进度付款”系付款条件的约定，所附条件合法有效，双方均应按所附条件履行。故本案至今条件成就的付款金额为1,500,000元，扣减桂进能已支付的1,200,000元后，桂进能还应再支付张**300,000元。张**未提供应收款进度情况的相关证据，故对张**要求桂进能支付欠款3,196,245.29元的诉讼请求部分成立，部分不成立，一审法院依法予以部分支持。桂进能付款条件不具备的辩解成立，一审法院予以支持。本案系合伙协议纠纷，双方未就股权进行处分，反诉不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条规定，判决：一、由桂进能于本判决生效之日起十日内一次性支付张**欠款300,000元；二、驳回张**的其他诉讼请求；三、驳回桂进能的反诉请求。本诉案件受理费32370元，保全费5000元，由桂进能负担3737元，由张**自行负担33633元。反诉案件受理费50元，由桂进能负担。 二审中，上诉人张**提交了两组证据：1.2018年1至12月石场业务应收款名单及发票总额的汇总表一份，发料明细22份；2.2019年1月至10月石场业务应收款名单及发票总额的汇总表一份，发料明细20份。欲证明1、2018年1月至2019年10月，案涉砂石料厂无任何向武定昆华混凝土有限公司、富民玉光混凝土有限公司、富民志翔混凝土有限公司出售石料的发票记录。2.李绍萍仅在2019年8月份发生过业务往来，总料款为1498.34元，与欠条所写77000元不符。桂进能质证称，对两组证据的真实性，合法性，关联性无异议，但认为不能证明张**主张的待证事实。张**申请证人张新富出庭作证，其证实：一、2018年1月到2019年10月期间，桂宝昌公司的石场所有出料都由张新富开单，桂进能负责销售和办理缴纳税款，张**负责生产和安全。二、2018年1月到2019年10月期间，按照桂进能的要求，石场出料均是先付款后发石料，如果款项未支付是不能发的，大多数客户转到公司的款项都是进入桂进能的账户，少数款项由张新富收取现金。未收到的款项是由桂进能负责清收。三、由张新富开单的业务张新富清楚的，但未记录在账册的业务，张新富不清楚具体情况。经质证，张**、桂进能对证人证言均无异议。上诉人桂进能提交了两组证据：1.应收款明细及附件共三页，欲证明该明细单当中武定昆华混凝土有限公司、富民玉光混凝土有限公司、富民志翔混凝土有限公司购买石料的记载情况，该明细单是由公司的财务人员吴植根制作的，相对应的证据在一审中已经提交，对方没有异议。2.通知书二份，欲证明以公司名义对外经营并且接受处罚的事实，而不是个人行为。张**质证称，因证据1不是原件，真实性存疑，故对合法性，关联性和证明目的均不予认可。对证据2的真实性，合法性无异议，对关联性有异议。本院认为，张**提交的证据和桂进能提交的证据1均无双方当事人的签名或者桂宝昌公司的公章，不能证明双方当事人各自主张的待证事实，不应采信。证人张新富的证言和桂进能提交的证据2具备真实性，合法性和关联性，予以采信。 二审中，经征询各方当事人对一审判决认定的法律事实的意见。张**对一审判决认定：“2020年1月20日桂进能向张**支付200000元”有异议，认为该笔款是2020年3月，张**向武定县人民法院申请诉讼保全措施后，桂进能才以转账方式支付的。桂进能对一审判决认定的法律事实无异议，但认为一审判决遗漏认定如下法律事实：1.2019年4月28日，桂进能向张**支付了30万元款项。在双方签订分股协议书后，张**开走了桂进能价值20万元的一辆汽车。2.公司自2017年7月21日成立之后，一直以公司的名义对外开展经营，且公司所缴纳相关罚款，被处罚的通知、交水电费等相关凭证均是以公司名义。3.案涉砂石场只能以公司名义经营，个人无经营资质。对于其余各方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实本院予以确认。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：本案的纠纷是合伙协议纠纷还是公司盈余分配纠纷。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十二条第一款规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，张**提交的《合伙协议书》、《分股协议书》和桂进能提交的桂宝昌公司《内资企业登记基本情况表》、《公司章程》、富民县者麻公路1.1公里路面修复实施方案及承诺书、武定县水务局《水土保持行政责令改正通知书》、购买挖机付款转账记录单以及双方当事人的陈述等证据能够相互印证，证实张**与桂进能签订《合伙协议书》后，又以该协议约定的内容为基础注册登记成立了桂宝昌公司，主要经营砂石料开采、加工、销售项目，该公司的股东为桂进能和张**二人，其中桂进能占65%的股份，张**占35%的股份，张**主要负责砂石料开采、加工，桂进能主要负责砂石料销售工作的事实。桂进能和张**在经营管理桂宝昌公司过程中，虽然存在以个人名义发料，收款的行为，但该行为属于桂宝昌公司经营管理不规范的情形，并不能因此否定桂进能和张**均是桂宝昌公司的股东的客观事实，且桂宝昌公司凡是开展对公业务均是以公司名义进行。综上，张**与桂进能合作经营管理的企业属于公司，并非合伙企业，张**与桂进能之间是股东关系，并非合伙关系。根据《中华人民共和国公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”的规定，张**要求桂进能按双方签订的《分股协议》约定支付欠款，实质是请求分配公司利润，故本案的纠纷属于公司盈余分配纠纷。张**以合伙协议纠纷提起本案诉讼，其诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人张**的上诉请求不成立，应予驳回；上诉人桂进能的上诉请求成立，应予支持。原判认定事实清楚，但适用法律不当，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第三十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持云南省武定县人民法院（2020）云2329民初268号民事判决第三项； 二、撤销云南省武定县人民法院（2020）云2329民初268号民事判决第一、二项； 三、驳回张**的诉讼请求。 一审本诉案件受理费32370元，保全费5000元，由张**负担（已交）；反诉案件受理费50元，由桂进能负担（已交）。二审案件受理费35770元，由张**负担（已预交32370元，未交3400元）。桂进能已预交32370元，退还桂进能26570元。 本判决为终审判决。 审 判 长 纪艳茜 审 判 员 杨培松 审 判 员 李晓黎 二〇二〇年十月二十八日 法官助理 文起丽 书 记 员 王 力