湖南省怀化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘12民终1743号 上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：钟全林，男，1976年6月4日出生，住四川省中江县。 委托诉讼代理人：王恩智，四川律治律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：石仕安，男，1974年9月8日出生，苗族，住湖南省沅陵县。 委托诉讼代理人：龚云树，湖南龚云树律师事务所律师。 上诉人钟全林因与被上诉人石仕安合同纠纷一案，不服沅陵县人民法院（2020）湘1222民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案受理后，依法组成合议庭，经询问后不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟全林上诉请求：1.撤销沅陵县人民法院（2020）湘1222民初285号民事判决，改判驳回石仕安的诉讼请求，支持钟全林的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由石仕安承担。事实与理由：根据当事人双方签订的《业务承包合同》约定，当事人双方系湖南省沅陵县都市王朝家具经营合作伙伴（经营场所面积约1600平方米，投资79万元，其中钟全林投资19万元，占投资份额24%。但履行合同期间，石仕安在经营场所摆放其经营的商品，未将全部经营场所交付给钟全林并干扰钟全林的正常经营。2018年7月，当事人双方因发生纠纷前往沅陵县南岸派出所调处时，认定商场剩余货物价值663783元，与客观事实不符。钟全林已向一审法院提交了《合同解除通知书》的邮寄单，但一审法院仍将合同解除时间确定为2020年6月7日，认定案件事实错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，由于石仕安未完整交付经营场所、干扰钟全林正常经营、纠结亲友殴打钟全林等违约行为，一审判决未予考量，认定钟全林承担30%的违约金，显失公平。 石仕安辩称：一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 石仕安向一审法院起诉请求：1.判令解除石仕安、钟全林签订的《业务承包合同》；2.判令钟全林支付拖欠的承包费530000元（暂计算至2020年1月1日）；3.判令钟全林支付2018年10月1日至2020年1月1日期间迟延交付承包费违约金143100元（按合同约定每天3‰计算），以及从2020年1月2日起钟全林将实际承包费支付完毕之日止的违约金；4.判令钟全林支付承包经营时石仕安交付的货物折价款670000元；5.由钟全林承担违约金100000元；6.诉讼费由钟全林承担。 钟全林向一审法院反诉请求：1.判令解除石仕安、钟全林签订的《业务承包合同》；2.判令石仕安支付违约金100000元；3.诉讼费由石仕安承担。 一审法院认定的事实：当事人双方共同出资合伙经营沅陵县都市王朝家具店。店铺在沅陵镇江××小区××栋××层××单元（在南岸香榭丽都小区门面家具商场内整个家具商场经营面积约1600ｍ2,都市王朝家具店的经营面积约800ｍ2）。石仕安出资79万元，钟全林出资19万元，占24%的股份。为了促进业务发展，双方经协商于2018年4月3日签订了《业务承包合同》，合同的主要内容为：1.石仕安将南岸香榭丽都小区门面家具商场按每年40万元的承包费承包给钟全林经营，按季支付，每个季度10万元，在每个季度的1号之前支付。未按期支付的，视同违约，并按每天千分之三收取违约金；2.经营期限从2018年4月1日起至2022年9月1日止；3.石仕安与钟全林共同清点存货，按成本折价663783元，由钟全林代行销售处理。钟全林解除承包合同时，按当初双方清点的存货量铺货，或按当时存货折价进行现金补偿；4.石仕安为钟全林经营创造良好的经营环境。在合同签订之前所有的债务、纠纷及其他任何问题都由石仕安承担；5.都市王朝家具店的原库存经清点，按货物进价进行折算，按石仕安76%和钟全林24%的比例进行分配，货款分配在钟全林不承包时进行；6.钟全林向石仕安支付100000元违约金，如钟全林存在违约行为，石仕安有权从违约金中予以扣除等内容。合同签订后，钟全林便开始经营，并支付了第一季度的承包费100000元。 2018年7月，石仕安在经营场所挂卖窗帘与钟全林发生纠纷，钟全林受伤。双方为此在沅陵县南岸派出所处理。当事人双方经过协商，在《业务承包合同》第三项中加了手写内容“经双方清点，商场总货款包括搬运费、物流费在内总货款陆拾陆万叁仟柒佰捌拾叁元整（663783元）”。双方在该手写内容上都摁了手印。钟全林在2018年10月3日向石仕安支付了50000元承包费。2019年1月30日，钟全林支付了20000元承包费。加上第一季度支付的100000元承包费，钟全林共计支付了170000元承包费。2019年2月18日，钟全林向石仕安邮寄了《合同解除通知函》。 根据石仕安与钟全林签订的《业务承包合同》约定，至合同解除之日（2020年6月17日），承包费共计885555.53元（8个季度×100000元+2个月×33333.33元/月＋17天×1111.11元/天）。钟全林已支付承包费170000元，尚欠承包费715555.53元。钟全林从第二个季度起没有按时足额交纳承包费，按合同约定，即自2018年7月3日起直至合同解除之日（2020年6月17日）止，一共有715天，产生违约金为314500元（100000元×3‰×715天+100000元）。 一审法院认为，本案系合同纠纷。本案的争议焦点是：1.石仕安与钟全林签订的《业务承包合同》是否已经解除？何时解除？2.石仕安与钟全林谁构成违约？应承担多少违约金？3.石仕安其他的诉讼请求是否应该得到支持？ 首先，石仕安与钟全林签订的《业务承包合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。钟全林称在2019年2月18日向石仕安邮寄了《合同解除通知函》，但石仕安否认其收到了《合同解除通知函》，钟全林没有提供邮寄单回执及其他证据证明石仕安已收到了《合同解除通知函》，因此，视为石仕安未收到《合同解除通知函》。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，因解除合同的通知没有到达石仕安方，则双方签订的《业务承包合同》在当时没有被解除。之后，双方就该合同履行和解除等事宜没有进行协商，故《业务承包合同》并没有解除。现钟全林在庭审过程中提出反诉，要求解除《业务承包合同》，与石仕安提出解除《业务承包合同》的诉讼请求一致，该院予以支持。双方签订的《业务承包合同》解除时间应为本案法庭辩论终结时，即2020年6月17日。 关于违约的问题。钟全林因石仕安在经营场所挂窗帘的行为与其发生纠纷，认为石仕安违反《业务承包合同》第5条的规定，没有为其经营创造良好的经营环境，构成违约。该院认为：《业务承包合同》第5条约定，石仕安支持钟全林经营，为钟全林经营创造良好的经营环境。在本合同签订之前所有债务、纠纷及其它任何问题，均由石仕安承担，与钟全林无关。”该约定并不是对当事人双方之间发生纠纷时进行的约定。石仕安与钟全林发生纠纷后，钟全林于2018年10月3日及2019年1月30日分别支付了50000元和20000元承包费的情况来看，并没有影响到钟全林的正常经营。因此，钟全林提出石仕安违反合同约定的主张，该院不予支持。同时，钟全林提出石仕安在约定时间该返点而没返点的行为，违反了原始三人合作协议的约定。该院认为，三人合作协议系另一法律关系，应另行主张权利，在本案中不做评判。钟全林在交了第一个季度的承包费后，从第二个季度开始就没有按时和按约定数额向石仕安支付承包费，按照《业务承包合同》第2条的规定，其行为已构成违约，应该按照合同约定补足合同解除之日止拖欠的承包费715555.53元。 关于违约金，已算得违约金为314500元，根据《中华人民共和国合同法解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金不能超过造成损失的30%，本案中的损失为钟全林拖欠的承包费715555.53元，即钟全林承担的违约金不能超过214666.66元（715555.53元×30%），超过部分，该院不予支持。 根据最高人民法院《印发的通知》的精神，该院酌情扣除钟全林疫情期间两个月的承包费66666.66元、违约金18000元（100000元×3‰×60天）。故钟全林需要向石仕安支付拖欠的承包费为648888.87元，违约金214666.66元，共计863555.53元。 石仕安要求钟全林向其支付承包经营时的商品家具折价款663783元。该院认为，《业务承包合同》第3条有明确的约定由钟全林代行销售，解除承包协议时，按照当初双方清点的存货量铺货，或按当时存货折价进行现金补偿。现石仕安并未提交证据证明其已与钟全林进行了商品家具的清点折算以及折算款的数额，其要求钟全林向其支付商品家具折价款663783元的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十条第一款、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法解释二》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除石仕安与钟全林签订的《业务承包合同》；二、限钟全林在判决生效后三十日内向石仕安支付承包费648888.87元及违约金214666.66元，共计863555.53元；三、驳回石仕安的其他诉讼请求；四、驳回钟全林的其他诉讼请求。本诉案件受理费17787.9元，由石仕安负担7787.9元，钟全林承担10000元。反诉费2300元由钟全林负担。 二审期间，当事人双方未提交证据。除“石仕安出资79万元，钟全林出资19万元，占24%的股份”、“2019年2月18日，钟全林向石仕安邮寄了《合同解除通知函》”事实外，一审法院查明的其他案件事实与本院查明一致，予以确认。 本院补充查明：石仕安与钟全林合作经营的沅陵县都市王朝家具总投资额790000元，其中钟全林投资份额190000元，占投资份额24%。2019年3月3日，钟全林向石仕安邮寄一份快递，载明物品为：“合同和钥匙”，但未能提供石仕安签收快递证据，石仕安也否认收到该快递。钟全林称该快递物品包括《合同解除通知函》，该函件主要内容为：因石仕安等人2018年7月31日打伤钟全林，导致钟全林住院88天，石仕安违反合同义务构成根本违约，已无法履行《业务承包合同》，经多次协商未能解决，通知石仕安解除合同。 本院认为：本案系合同纠纷。当事人双方2018年4月3日签订《业务承包合同》，钟全林交付第一季度承包费开展经营，2018年7月发生冲突经公安机关调解对合同内容进行了变更，并在2018年10月3日、2019年1月30日分别支付承包费50000元、20000元。结合上述事实，合同履行期间，即便双方因争议发生冲突变更合同，钟全林也未提出经营场所面积不足或减少承包费请求，并且继续交纳了承包费70000元，视为钟全林对合同约定承包经营场所面积没有异议。同时，冲突发生后，钟全林也交纳了部分后续承包费，《业务承包合同》已恢复履行，钟全林被石仕安打伤住院88天，并不是导致合同不能履行的原因，即便钟全林在2019年3月3日邮寄《合同解除通知函》，也不具备合同约定解除的或法定解除条件。此外，钟全林称已向石仕安邮寄解除合同通知，但未能提供石仕安签收快递证据，且快递单记载的物品为“合同和钥匙”，不能确定邮寄物包括《合同解除通知函》。因此，在当事人双方均提出解除合同诉请，明确不再继续履行合同义务的情况下，合同目的已不能实现，一审法院确定法庭辩论终结之日解除《业务承包合同》，并无不当；钟全林提出经营场所面积不足，合同已通知解除的上诉理由，证据不足，亦缺乏法律依据，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《业务承包合同》解除后，双方未履行的，终止履行；已履行的，因钟全林未按约定支付承包费构成违约，应当承担违约责任。一审判决钟全林支付至合同解除之日（2020年6月17日）承包费648888.87元（减免受疫情影响2个月期间的承包费）恰当。钟全林未按期支付承包费，石仕安并未提供证据证明还有其他损失的，石仕安的损失实际为利息损失，一审判决将欠付承包费认定为实际损失明显错误，本院予以纠正。对于违约损失，虽然当事人双方约定逾期承包费按每天3‰计算违约金明显过高，根据当事人合同仅支付5个月余的承包费的实际情况和按季支付承包费约定，参照民间借贷上限年利率24%标准（折合月利率2%），自第二季度支付承包费日（2018年10月1日）至解除合同之日（2020年6月17日），按季度分段计算违约金132300元较为适当【第二季度承包费违约金（2018年10月1日-2020年6月17日）12300元：30000元×2%月利率×20.5个月；第三季度承包费违约金（2019年1月1日-2020年6月17日）35000元：100000元×2%月利率×17.5个月；第四季度承包费违约金（2019年4月1日-2020年6月17日）29000元：100000元×2%月利率×14.5个月；第五季度承包费违约金（2019年7月1日-2020年6月17日）23000元：100000元×2%月利率×11.5个月；第六季度承包费违约金（2019年10月1日-2020年6月17日）17000元：100000元×2%月利率×8.5个月；第七季度承包费违约金（2020年1月1日-2020年6月17日）11000元：100000元×2%月利率×5.5个月；第八季度承包费违约金（2020年4月1日-2020年6月17日）5000元：100000元×2%月利率×2.5个月】，考虑受疫情影响2个月减免租金，本院酌情调整违约金为125000元。 综上所述，钟全林的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持沅陵县人民法院（2020）湘1222民初285号民事判决第（一）、（四）项； 二、撤销沅陵县人民法院（2020）湘1222民初285号民事判决第（三）项； 三、变更沅陵县人民法院（2020）湘1222民初285号民事判决第（二）项为：“钟全林于本判决生效后三十日内向石仕安支付承包费648888.87元及违约金125000元；” 四、驳回石仕安的其他本诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费17787.9元，由石仕安负担8787.9元，钟全林负担9000元；一审反诉案件受理费2300元，由钟全林负担。二审案件受理费12435.56元，由石仕安负担2435.56元，钟全林负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  胡海雄 审判员  曹 阳 审判员  夏英姿 二〇二〇年十月二十六日 法官助理张朗 书记员王**