山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋10民终2305号上诉人（原审被告）：临汾市尧都区县底镇南乔村民委员会。法定代表人：曹随生，中共党员，村委会主任。上诉人（原审被告）：靳军年，男，1968年11月7日出生，汉族，住临汾市，公民身份号码：×××。委托代理人：陈晓东，山西佳讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马张兰，男，1972年6月13日出生，汉族，中共党员，住山西省洪洞县，公民身份号码：×××。委托代理人：许红艳，山西诚敏律师事务所律师。原审第三人：吉海鸥，男，1973年6月1日出生，汉族，中共党员，住临汾市，公民身份号码：×××。上诉人临汾市尧都区县底镇南乔村民委员会（以下简称南乔村委会）、靳军年因与被上诉人马张兰、原审第三人吉海鸥建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省临汾市尧都区人民法院（2020）晋1002民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人南乔村委会的法定代表人曹某某，上诉人靳军年及其委托代理人陈晓东，被上诉人马张兰的委托代理人许红艳，原审第三人吉海鸥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马张兰向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款627984元及利息；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审查明：2013年9月10日被告南乔村委会为其村南门外通村路改造工程与被告靳军年签订了《道路施工合同》。合同对施工范围、工程款及支付方式、双方的权利义务进行了约定，其中约定：“工程范围长2000米，宽4.5米，厚18厘米。工程总投资款预算1032000元，工期30天，工程完工后，工程质量双方实地测量按实际面积结算。经交通局验收合格，款到位后全部付款。”同日，靳军年与吉海鸥签订《道路施工合同》一份，靳军年将其承包的上述工程转包给吉海鸥，约定：“总工期30天，承包方式为包工包料、保质量，工程价款711000元。工程款支付：签定合同安排设备人员进场后支付5万元，工程开工后再支付5万元，路面完成每3000m2支付工程款的80%，工程完工验收后，剩余款项一次性支付。”经庭审查明，第三人吉海鸥是受原告马张兰的委托签订的该份《道路施工合同》。2013年10月20日因各种原因，南乔村委会无法联系到靳军年，造成工程停工。为了如期完成工程，2015年11月南乔村委会又与马张兰签订了一份《南门外进村路延长修筑合同》，致使该工程分两期完成。2015年12月17日南乔村委会对工程进行了验收，并出具了《南门外通村路验收报告》，经验收工程第一期总价款为627984元，第二期总价款为49500元。南乔村支部书记张某某、村委会主任曹某某、原告马张兰及验收人六人在验收报告上签名并加盖公章。2017年7、8月份，南乔村委会曾给马张兰出具过一份证明，证明：“我村南门外通村路第一期工程于2013年9月12日开工，该工程由马张兰负责机械、设备、人员、材料的提供，是本工程的实际施工人。”另查明，2013年9月29日至2017年9月29日，靳军年分四次从南乔村委会领取工程款75000元。马张兰在工程验收完成后，领取了第二期工程款49500元。一审法院认为，由于靳军年与马张兰均不具有道路施工资质，靳军年与南乔村委会签订的《道路施工合同》以及靳军年与马张兰签订的《道路施工合同》，均为无效合同。对于实际施工人的认定，本案中虽然道路施工合同无效，但通过两份施工合同可以认定，靳军年在与村委会签订合同后，随即将工程转包给马张兰，吉海鸥只是作为马张兰的委托人与靳军年签订了转包合同。在转包合同中，靳军年也对其提供材料及机械的费用及结算方式进行了约定，故靳军年为工程提供的沙子、石子，并不能证明其为实际施工人。而南乔村委会提供的证明，可以证明工程开工后，是由马张兰组织人员、设备进行施工。另外，从二期工程村委会与马张兰签订合同可以看出，村委会对马张兰在一期工程中的施工是认可的，否则不会与其签订二期工程合同。对于靳军年从南乔村委会领取工程款，只是双方按照签订的施工合同，履行义务的行为，故不能据此认定靳军年是实际施工人。因此该院认为南乔村南门外道路的实际施工方为马张兰。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同无效后，工程竣工验收合格的应该按照折价补偿的方式，由发包方支付实际施工人工程款项，故马张兰要求被告南乔村委会支付工程款627984元的主张，该院予以支持。对于靳军年已收取的75000元施工款，应按照合同无效予以返还。靳军年与马张兰之间供应材料费用的结算问题，双方可在对账后另行处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、临汾市尧都区县底镇南乔村村民委员会于本判决生效之日起十五日内支付马张兰工程款627984元。二、靳军年于本判决生效之日起十五日内退还临汾市尧都区县底镇南乔村村民委员会已收取的工程款75000元。如未按本判决规定的期限内履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10080元，由被告临汾市尧都区县底镇南乔村村民委员会负担。南乔村委会提出上诉，请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，村委会与靳军年是本案的《道路施工合同》的主体。2013年村委会通过召开村委会议，全体表决通过，将本村南门外通村路道路工程发包给靳军年，村委会与靳军年签订《道路施工合同》。施工合同签订后，靳军年开始垫资施工，由靳军年购买施工材料、组织机械设备、雇佣工人进行施工。二、涉案工程第一期为靳军年施工完成，第二期为被上诉人施工完成。2013年9月10日，村委会与靳军年签订《道路施工合同》后，靳军年开始垫资施工，2013年10月20日，因靳军年无力垫资导致工程停工。2015年上级要求村委会将剩余工程完工，并拨给村委会50000元，此时村委会才找到被上诉人，并与被上诉人签订《南门外进村路延长修筑合同》，将剩余200余米道路工程发包给被上诉人。后期验收时，因该工程为靳军年、被上诉人两人分次施工完成，所以将该工程分为第一期和第二期，靳军年在一期处签字确认，被上诉人在第二期处签字确认。村委会将第二期工程款已经给被上诉人结算，双方的权利义务已经终止。三、村委会给被上诉人出具的证明无效。2016年，被上诉人自行书写了一份证明，要求村委会给其盖章被拒绝后，被上诉人称村委会一直拖欠靳军年第一期工程款，靳军年还拖欠其工资，并称其在交通局有关系，可以让交通局给拨付工程款，村委会轻信了其谎言，给其加盖了公章。四、村委会与靳军年签订的《道路施工合同》合法有效，且已实际履行。村委会是经过村委决议后将该工程发包给靳军年，且靳军年已实际履行，也经过验收确认第一期工程为其施工并确认工程款为627984元，且2017年12月1日，靳军年为村委会开具了增值税普通发票，村委会已经将该工程款挂至经管站处进行结算。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，判决违法，请求依法改判。靳军年亦提出上诉，请求：1.依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发还重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实错误，靳军年系本案的唯一承包人、唯一实际施工人。2013年9月10日，靳军年与南乔村委会签订《道路施工合同》，双方对施工范围、工程款及支付方式、双方的权利义务关系进行了约定。当日靳军年虽与吉海鸥签订了《道路施工合同》，将其承包的上述工程转包给吉海鸥，但因吉海鸥无力垫资，该转包合同并没有履行，靳军年自己垫资施工，并雇佣吉海鸥、马张兰等人为道路施工提供劳务服务，且马张兰也仅仅是作为工人提供劳务。2013年9月26日、29日靳军年共向吉海鸥支付工资50000元。靳军年自行垫资购买施工材料、雇佣机械设备司机、雇佣吉海鸥、马张兰等工人进行道路施工，南乔村委会于2013年9月29日至2017年9月29日共计向靳军年支付75000元工程款。2017年9月29日靳军年向南乔村委会补交了施工、住宿用电2000元。2016年9月10日，南乔村委会出具南门外通村路验收报告，确认第一期工程款为627984元，且靳军年在第一期处签字确认。2017年12月1日，靳军年向南乔村委会开具627984元的增值税普通发票，南乔村委会将该笔工程款挂至镇农村综合便民服务中心处结算。靳军年虽然与吉海鸥签订了转包合同，但该合同并未实际履行，吉海鸥、马张兰等人均作为靳军年雇佣的工人提供劳务，应认定靳军年系本案唯一的承包人、实际施工人。二、马张兰诉称、吉海鸥的陈述、原审查明的事情均与真实情况相悖。1.原审中马张兰诉称“该工程于2015年11月竣工，2015年11月经南乔村委会验收合格，并出具了验收报告”。而根据《南门外通村路验收报告》显示，该报告于2016年9月10日出具，并明确2015年11月2日由马张兰承包施工完成。2.原审查明“2015年12月17日，南乔村委会对工程进行了验收，并出具了《南门外通村路验收报告》。经甲乙双方、验收人验收合格签字生效。被告南乔村委会书记张某某、村委会主任曹某某、原告马张兰及验收人六人在验收报告上签字，并加盖公章”。而报告显示，该报告于2016年9月10日出具，未有马张兰的签字。该工程于2013年9月12日由靳军年承包施工，2013年10月20日因各种原因停工。2015年11月2日由马张兰承包施工完成，该工程分两期完成。靳军年在第一期处签字，证明靳军年施工完成了第一期的工程。第二期工程款为49500元，南乔村委会支付给了马张兰。虽然第二期处未有马张兰签字，但马张兰诉状中已经予以认可。3.吉海鸥称其“只是作为马张兰的委托人与靳军年签订转包合同”纯属子虚乌有。靳军年与马张兰不认识，也从未见过马张兰向吉海鸥出具的委托书，不可能将工程转包给马张兰。且马张兰与吉海鸥系亲戚关系，双方之间存在利害关系。综上，靳军年完成了第一期工程后停止施工，剩余工程即第二期工程由马张兰完成。三、靳军年与南乔村委会签订的《道路施工合同》合法有效，原审适用法律错误。该合同系双方的真实意思表示，靳军年承包的农村道路施工并不属于建筑工程，且法律、行政法规并未规定承包农村道路施工需要取得相应资质，并不符合《合同法》第五十二条规定的无效情形。原审仅凭靳军年不具有道路施工资质，就认定合同无效，并未说明违反哪部法律、法规导致的合同无效。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中建设工程的范围为建筑工程，本案中仅是农村道路施工，并非建筑工程，原审径行认定该《道路施工合同》无效，于法无据。四、马张兰在未提供任何施工证据的情形下，原审仅依据南乔村委会向马张兰出具的证明，径行认定马张兰为实际施工人，并根据南乔村委会与马张兰签订的二期工程合同，推断出第一期工程为马张兰施工。然而靳军年购买施工材料、雇佣机械设备司机、补交施工电费住宿电费、雇佣工人提供劳务，却不能认定为实际施工人，明显违背事实与法律，严重侵犯了靳军年的合法权益。五、靳军年垫资施工，多年来南乔村委会仅支付给靳军年75000元工程款，剩余工程款拖欠至今，已经给靳军年造成极大的损害，然而原审却罔顾事实，错误的认定马张兰为实际施工人，并判决靳军年退还南乔村委会75000元工程款，再次侵害了靳军年的合法权益。综上所述，原审认定事实错误，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明事实，作出公正的判决。被上诉人马张兰辩称：一、上诉人靳军年并非本案的实际施工人，只是案涉工程的承包人以及工程转包人，我才是实际施工人。1.二上诉人于2013年9月10日签订了道路施工合同，同日靳军年又与我签订了道路施工合同，将案涉工程全部转包给我，合同约定承包方式为包工包料，机械设备及人工的组织义务也是我。合同签订后，我于2013年9月12日购买施工材料，租赁机器设备，组织工人进场进行施工。2.村委会于2015年12月17日组织相关人员对该道路进行了验收，并向我出具了验收报告，我作为实际施工人全程参与第一期工程的验收过程。3.村委会向我出具了证明一份，证明我是案涉工程的实际施工人。4.靳军年与我签订施工合同，将工程全部转包给我后，要向我提供施工材料，材料费用在结算时从乙方的工程款中扣除。该约定充分证明靳军年是向我出售施工材料，我购买施工材料用于工地。一审中靳军年提供的收料收据的证据，显示收据上的收料员为孙某海，而孙某海系由我雇佣。5.一审中我向法庭提供李某岗所保存的笔记本的记录，清楚地记载了其向我提供工地所使用的水泥的详细情况。综上可充分证明，我是案涉工程的实际施工人。二、关于二上诉人所提到合同是否有效，我认为本案所涉及到的道路施工合同均为无效合同，一审判决正确。依据《公路法》第24条，公路建设单位应当选择具有相应资格的施工单位。依据《农村公路建设管理办法》第32条，农村公路建设项目应当选择具有资质的单位施工。依据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，本案两份道路施工合同的主体均未取得相应资质，所以合同为无效合同。请求驳回上诉，维持原判。原审第三人吉海鸥的答辩意见与被上诉人马张兰的答辩意见一致。二审期间，上诉人南乔村委会、靳军年分别提供了部分证据材料，被上诉人马张兰认为该证据材料不属新证据，不同意质证，对其证明目的不予认可。经审理，本院查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是：1.本案道路施工合同是否有效。2.本案一期工程，被上诉人马张兰是否实际施工人。3.二上诉人之间是否已结清工程款，对被上诉人马张兰主张的欠付工程款，上诉人南乔村委会应否承担偿付的责任。关于焦点1，2013年9月10日南乔村委会为其村南门外通村路改造工程与靳军年签订了《道路施工合同》，同日吉海鸥受马张兰的委托与靳军年签订《道路施工合同》，靳军年将其承包的上述工程转包给马张兰。2015年11月南乔村委会又与马张兰签订了一份《南门外进村路延长修筑合同》。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因靳军年与马张兰均未取得建筑施工资质，故上述合同均为无效合同。关于焦点2，吉海鸥受马张兰委托与靳军年于2013年9月10日签订道路施工合同，工程内容与靳军年自南乔村委会处承包工程内容一致，承包方式为包工包料。2017年南乔村委会向马张兰出具了一份证明，内容为“我村南门外通村路第一期工程于2013年9月12日开工，该工程由马张兰负责机械、设备、人员、材料的提供，是本工程的实际施工人。”以上证据足以证明本案一期工程，南乔村委会是发包人，靳军年是转包人，马张兰是实际施工人。二上诉人所提供证据材料不足以否定上述事实，其相关陈述本院无法采信。关于焦点3，根据查明事实，靳军年分四次从南乔村委会领取工程款75000元，在其与南乔村委会签订的道路施工合同无效的情况下，靳军年取得该款项已无法律依据，依法应予返还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实施施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”马张兰是实际施工人，南乔村委会作为发包人，在靳军年返还上述75000元工程款的情况下，南乔村委会应对实施施工人马张兰承担偿付627984元工程款的责任。上诉人靳军年陈述的其自行垫资购买施工材料等，被上诉人马张兰对该基本事实予以认可，至于具体金额，上诉人靳军年可提供相关证据与马张兰进行结算，向马张兰主张，本案不宜一并审理。综上，上诉人南乔村委会、靳军年的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人临汾市尧都区县底镇南乔村民委员会预交的二审案件受理费10079元，上诉人靳军年预交的二审案件受理费10830元，各自负担。本判决为终审判决。审判长 董 云审判员 张 涛审判员 曹泰山二〇二〇年十月十三日书记员 杨 潇