重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5661号上诉人（原审原告）：白亮，男，1976年2月29日出生，汉族，住重庆市南岸区福红路**4-1，公民身份号码5102141976********。委托诉讼代理人：潘兴旺，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：周菊，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保亿荣飞重庆房地产开发有限公司，住所地重庆市巴**龙庭街**附**，统一社会信用代码91500113MA5YRCF61B。法定代表人：董菁，经理。委托诉讼代理人：吕牡丹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李莹，女，该公司员工。上诉人白亮因与被上诉人保亿荣飞重庆房地产开发有限公司（以下简称“保亿荣飞公司”）商品房预约合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2020）渝0113民初2153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日受理立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人白亮上诉请求：1．撤销重庆市巴南区人民法院(2020)渝0113民初2153号民事判决，并支持上诉人的一审诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费、律师费等费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人提出要修改《商品房买卖合同》中载明的交房时间属于事实认定错误：《商品房买卖合同》未正式签订前不存在修改的说法，上诉人不是要求修改合同中的交房时间，而是不同意被上诉人拿出来的合同载明的交房时间，且被上诉人在签订《认购书》时承诺的交房时间与合同载明的交房时间不一致。《认购书》未约定交房时间，即使上诉人没有充分的证据证实被上诉人承诺2020年6月交房，也不能被上诉人说什么时候交房就什么时候交房，上诉人有与被上诉人协商交房时间的权利；2.2019年10月12日签订《认购书》时，被上诉人告诉上诉人交房时间是2020年6月，且被上诉人承诺可以在楼顶建屋顶花园、搭建阳光房，有上诉人举示与被上诉人工作人员高敏的录音、被上诉人提交的通话录音等证据证实，只是2019年10月25日上诉人按照约定前去签订正式的《商品房买卖合同》时要求将修建屋顶花园、搭建阳光房等写进合同时，被上诉人才说不能写进合同，故导致正式的《商品房买卖合同》未能签订的责任完全在被上诉人；3.上诉人在2019年10月12日签订《认购书》的时候未将《重庆市商品房买卖合同》及附件拿给上诉人看，有上诉人举示的相关视频证据证实；4.《认购书》第四条第4款约定“乙方签订本《认购书》时已详尽审阅甲方提供的《商品房买卖合同》及附件，之后不得以房屋买卖合同或附件条款协商不一致拒绝订立买卖合同或要求解除认购书返还定金”，该条款违反有关法律规定，排除了上诉人在商品房买卖过程中的自由磋商的权利，同时也违反了《消费者权益保护法》第二十六条的规定，应确认为无效的格式条款；5.即使一审法院认为并非被上诉人的原因导致最终未能订立《商品房买卖合同》，但也并非上诉人的原因导致，即不属于双方原因合同未能签订，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，被上诉人也应该返还上诉人交付的定金10万元；6.一审法院认定《认购书》解除的时间是2019年10月29日错误，应当是被上诉人收到上诉人的起诉状副本的时间为《认购书》解除的时间。保亿荣飞公司辩称：1.未签订合同的主要原因是对方故意以交房时间以及不合理要求，过错在于对方，双方签订的认购书中有关于对方已经审阅了经备案的合同及附件，该合同范本在销售现场以及房管所均是可公开查询，不存在对方未审阅合同；2.对方不签合同的理由属于我方无法协商的2点，交房时间是根据项目施工程序安排，我方的工期不允许提前半年多时间交房，所有购买人交房时间均约定一致，没有特意针对上诉人，交房时间是不允许协商的，备案时也已进行备案。阳光房是属于政府不允许的违章建筑，我们的合同里已约定相邻的花园露台由该购买人使用，已经约定了赠送条款。但是关于阳光房是属于政府不允许的违章建筑，我司无法承诺不可能在合同中体现。对方以无理理由不肯签订合同，经我方多次催促并书面发函要求后仍未签订，我方有权解除认购书并没收已支付的定金，本案一审判决事实清楚，请求二审法院驳回对方诉请，维持原判。白亮向一审法院起诉，请求：1.判决解除白亮、保亿荣飞公司签订的《保亿湖山鹿鸣商品房认购书》；2.判决保亿荣飞公司立即返还白亮已缴纳的10万元定金；3.判决保亿荣飞公司按照定金罚则返还白亮自己缴纳定金之外的10万元；4.白亮因本案产生的律师费5000元由保亿荣飞公司承担。一审法院审理查明，2019年10月12日，保亿荣飞公司作为甲方与白亮作为乙方签订《商品房认购书》（以下简称《认购书》），主要约定：白亮认购保亿荣飞公司开发的位于重庆市巴南区住宅，建筑面积123.26平方米，总价168万元，付款方式为商业按揭。乙方自愿认购上述物业，并在本《认购书》签订时，一次性向甲方支付定金10万元，该定金在甲乙双方签署本《重庆市商品房买卖合同》（以下简称《商品房买卖合同》）时，全额自动转为购房款……乙方签署本《认购书》后，即表示已认购该房屋，乙方同意定金作为履约担保金，如放弃购买该住宅，甲方所收定金不再退还乙方。乙方须于签署本《认购书》后于2019年10月18日前携带《认购书》、定金收据及身份证原件到湖山鹿鸣现场销售中心与甲方签署《商品房买卖合同》，交付相关房款及相关税费。如乙方超过上述约定的时间仍未签署合同或缴齐相应房款及相关税费，乙方同意甲方可视同乙方已自动放弃该住宅认购权，甲方无须事先通知或征得乙方同意，有权将该住宅另行出售，定金不再退还乙方。乙方签订本《认购书》时已详尽审阅甲方提供的《商品房买卖合同》及附件，之后不得以房屋买卖合同或附件条款协商不一致拒绝订立买卖合同或要求解除认购书返还定金。高敏在甲方经办人处签字。后白亮、保亿荣飞公司双方协商延期至2019年10月25日到保亿荣飞公司销售中心处签订《商品房买卖合同》。2019年10月12日，白亮向保亿荣飞公司支付定金10万元。2019年10月25日，白亮与白珊（白亮称系其妻子）一行人到保亿荣飞公司销售中心与保亿荣飞公司的置业顾问高敏商谈，白亮一行人提出要修改《商品房买卖合同》中载明的交房时间，高敏的回复是：“交房时间改不了，只能是合同上写的时间，我从来没给你们说过提前……”；同时，白亮同行人白珊提出：“你们给我们讲的是，楼顶花园属于你们自己的，你们自己想怎么都可以，对不对……”高敏回答：“你说的东西我从来没给你们承诺过……我们是经过专业培训的，我们说的每一句话都是经过培训说出来的，不是我想当然给你们怎么承诺就给你们怎么承诺……”最终白亮因交房时间及屋顶搭建等问题未谈妥而未签订《商品房买卖合同》。2019年10月28日，保亿荣飞公司向白亮发出《解除房屋认购协议书通知》（以下简称《解除认购协议通知》），载明因白亮在约定的时间与保亿荣飞公司签署正式的《商品房买卖合同》，未履行付款、签约义务，即日起解除双方于2019年10月12日签订的《认购书》，并将上述房屋另行出售，已支付的定金不予返还。白亮于2019年10月29日签收该《解除认购协议通知》。嗣后，保亿荣飞公司置业顾问高敏在与白亮及其白珊的电话中陈述：“我没有承诺过2020年6月接房……屋顶花园是赠送的，面积都不能写进合同，怎么可能还给你写可以搭建阳光房……”一审法院认为，白亮与保亿荣飞公司就位于重庆市巴南区房屋签订《认购书》，约定白亮自愿认购上述房屋。该《认购书》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院予以确认。《认购书》签订后，白亮按照约定向保亿荣飞公司支付定金10万元，定金条款从实际交付之日起生效。本案的争议焦点在于：未能订立《商品房买卖合同》的归责主体系白亮还是保亿荣飞公司保亿荣公司。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案白亮陈述导致白亮、保亿荣飞公司双方未能最终签订商品房买卖合同的原因系保亿荣飞公司未将其在签订《认购书》时向白亮承诺的交房时间及在楼顶搭建阳光房等内容写入《商品房买卖合同》，且双方在签订《认购书》时保亿荣飞公司未将《商品房买卖合同》提供给白亮查阅。关于白亮主张的上述观点，一审法院作如下评述：首先，关于案涉房屋的交房时间，白亮陈述保亿荣飞公司向其承诺的交房时间是2020年6月，但从双方举示的2019年10月25日在保亿荣飞公司销售中心的录像及白珊与保亿荣飞公司的置业顾问高敏的通话中，高敏均直接否认了向白亮承诺过案涉房屋是2020年6月交房，白亮并未举示其他证据证明其主张，故一审法院对白亮主张的保亿荣飞公司承诺2020年6月交房不予采信。其次，关于在楼顶搭建阳光房等的问题，白亮举示的光盘及电话录音等证据中，高敏的回复是“我从来没给你们承诺过……”，故白亮的该主张证据不足，一审法院亦不予采信。最后，关于白亮陈述双方在签订《认购书》时保亿荣飞公司未将《商品房买卖合同》提供给白亮查阅的问题，《认购书》第四条第4款明确载明：“乙方签订本《认购书》时已详尽审阅甲方提供的《商品房买卖合同》及附件，之后不得以房屋买卖合同或附件条款协商不一致拒绝订立买卖合同或要求解除认购书返还定金。”白亮认为该条款系格式条款应认定无效，一审法院认为，白亮的该主张不成立，理由在于：虽然《认购书》系保亿荣飞公司向白亮提供，除房屋信息及购买方的具体信息未填写外，其余内容系保亿荣飞公司方为重复使用而预先拟定，但该条款并不存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，未损害社会公共利益，亦未存在免除保亿荣飞公司的法律责任、加重白亮责任或排除白亮主要权利的法定情形，该条款并非无效情形，对双方当事人应具有法律上的约束力。同时，《认购书》内容仅有一页，白亮作为完全民事行为能力人，理应在签字前仔细阅读确认其内容，白亮陈述其最终未签订《商品房买卖合同》是因交房时间及楼顶搭建房屋等问题，并未举示证据证实保亿荣飞公司对此做出过承诺。综上，本案并非保亿荣飞公司方的原因导致双方最终未能订立《商品房买卖合同》，根据《认购书》“如乙方超过上述约定的时间仍未签署合同或缴齐相应房款及相关税费，乙方同意甲方可视同乙方已自动放弃该住宅认购权，甲方无须事先通知或征得乙方同意，有权将该住宅另行出售，定金不再退还乙方”的约定，同时根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金”，再根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条之规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金”，白亮要求保亿荣飞公司双倍返还定金20万元并支付律师费，无事实及法律依据，一审法院不予支持。关于《认购书》解除时间的问题，白亮诉请一审法院判决解除双方签订的《认购书》，保亿荣飞公司认为其按照《延期签约承诺书》中“如本人未能在该承诺书规定时间内完成合同签订，贵公司有权按照认购书约定的条款单方面解除认购书”之约定，已经向白亮发出《解除认购协议通知》且白亮已经签收，故《认购书》已经解除。一审法院认为，保亿荣飞公司陈述其依据《延期签约承诺书》中的约定向白亮发出《解除认购协议通知》，但白亮对《延期签约承诺书》中承诺人签字处“白亮”的签字及捺印真实性不予认可，在白亮、保亿荣飞公司均不申请对上述签字及捺印是否系白亮本人所为的情况下，由保亿荣飞公司承担申请鉴定的责任，经本庭询问后保亿荣飞公司仍不申请鉴定，故应由保亿荣飞公司承担相应举证责任，一审法院对保亿荣飞公司提交的《延期签约承诺书》的真实性不予采信，本案不存在约定解除事由，保亿荣飞公司辩称依据《延期签约承诺书》已经解除《认购书》，不能成立。虽然白亮对承诺书签字不予确认，但是白亮、保亿荣飞公司共同确认签订合同时间延迟，在合意签订合同的当日因白亮的违约导致房屋买卖合同未能签订，且经保亿荣飞公司催告后仍未签订合同，根据合同第九十六条规定，保亿荣飞公司因此主张解除合同，并以书面方式通知白亮，该认购书通知自到达白亮处时已解除，白亮亦未法定异议期内通过人民法院确认解除合同的效力，故该认购书已于2019年10月29日解除。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条之规定，判决如下：一、白亮与保亿荣飞重庆房地产开发有限公司于2019年10月12日签订的《商品房认购书》于2019年10月29日解除；二、驳回白亮的其他诉讼请求。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由白亮负担（已缴纳）。本院二审审理中，当事人均未举示新证据，本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人白亮与被上诉人保亿荣飞公司于2019年10月12日就重庆市巴南区房屋签订《认购书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，后上诉人按照该《认购书》约定向被上诉人支付定金10万元，定金条款从交付之日起生效。关于上诉人陈述被上诉人向其承诺的交房时间是2020年6月的问题，双方举示的录像、通话等证据显示，被上诉人的置业顾问高敏均直接否认向其承诺过案涉房屋是2020年6月交房；关于上诉人称将在楼顶搭建阳光房写入合同的问题，上诉人举示的光盘及电话录音等证据中，高敏的回复是“我从来没给你们承诺过……”，且搭建阳光房本身即属违法，写入合同也不符合常理，同时上诉人也未举示其他证据证明其称的事实，应承担举证不能的责任。另上诉人陈述双方在签订《认购书》时被上诉人未将《商品房买卖合同》提供给其查阅的问题，《认购书》第四条第4款明确约定：“乙方签订本《认购书》时已详尽审阅甲方提供的《商品房买卖合同》及附件，之后不得以房屋买卖合同或附件条款协商不一致拒绝订立买卖合同或要求解除认购书返还定金，”其称未查阅《商品房买卖合同》与《认购书》载明的事实不符，本院不予采信。该《认购书》系被上诉人向上诉人提供，除房屋信息及购买方的具体信息未填写外，其余内容系被上诉人方为重复使用而预先拟定，但该条款并不存在违反法律规定，侵害国家、集体或其他人的合法权益，未损害社会公共利益，亦未存在免除被上诉人的法律责任、加重上诉人责任或排除上诉人主要权利的法定情形，故该条款并非无效情形，对双方当事人均具有法律约束力，故上诉人称双方未能最终签订商品房买卖合同的责任系被上诉人的上诉理由不能成立，根据《认购书》“如乙方超过上述约定的时间仍未签署合同或缴齐相应房款及相关税费，乙方同意甲方可视同乙方已自动放弃该住宅认购权，甲方无须事先通知或征得乙方同意，有权将该住宅另行出售，定金不再退还乙方”的约定，上诉人要求被上诉人双倍返还定金20万元并支付律师费，无事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人称一审法院认定《认购书》解除的时间是2019年10月29日错误的问题，在双方约定签订合同的当日因上诉人的违约导致房屋买卖合同未能签订，且经被上诉人催告后仍未签订合同，根据合同法第九十六条规定，一审法院认定《认购书》解除时间为2019年10月29日正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人白亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人白亮负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  刘恋砚审 判 员  黎 明二〇二〇年十月二十日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹