广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤19刑终1072号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）张祖民，男，1955年5月2日出生，汉族，大专文化，户籍所在地为广东省东莞市*********，公民身份号码:442************555。原系东莞市大岭山镇党委副书记、副镇长。因涉嫌犯受贿罪于2019年7月15日被东莞市监察委员会采取留置措施，2019年7月26日被东莞市人民检察院决定刑事拘留，2019年*月5日被东莞市第三市区人民检察院决定取保候审，2019年*月23日被东莞市第三人民法院取保候审。2020年*月21日被东莞市第三人民法院变更强制措施为监视居住。辩护人左德起，上海市君悦（深圳）律师事务所律师。辩护人李斌，北京市高界律师事务所律师。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人张祖民犯受贿罪一案，于2020年6月18日作出（2019）粤1973刑初2108号刑事判决。原审被告人张祖民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2004年时任东莞市大岭山镇党委副书记的被告人张祖民与时任该镇镇长的胡浩举、该镇矮岭冚村村委会主任的叶永新、东莞市君逸大酒店有限公司经营者陈海生（三人均另案处理）经商议，决定合作成立公司，以公司名义购买大岭山镇矮岭冚村一块集体土地用于建厂房出租，约定各方按25%出资和分配利润。2004年4月6日东莞市凯辉物业投资有限公司（下称凯辉公司）成立，注册资本100万元（均由陈海生支付）,公司股东为陈朝阳（陈海生弟弟）、李柳珍（胡浩举妻子）、陈耀光(张祖民亲戚）、叶洪有（叶永新妻子）,各自持有公司25%股份，各自应出资25万元。随后被告人张祖民及胡浩举利用其领导身份多次向大岭山镇国土分局、矮岭冚村村委会相关负责人打招呼，使凯辉公司顺利获得矮岭冚村约80亩土地使用权及加快办理相关农用地转工业用地审批手续，为此凯辉公司共投入资金约825万元。按照前期约定，张祖民应出资206.25万元，但张以其领导身份及利用职务之便帮忙为由，未实际出资。2006年大岭山镇政府对该地块重新规划，该地块一直闲置。2015年10月，大岭山镇政府决定按照800元/平方米的征地价格征收该80亩土地，征地补偿款总价为42665920元。获得上述补偿款后，被告人张祖民等人根据前期协议约定，对该收益先行分配支付已出资股东的本金、利息后，剩余款项以分红的形式四人均分，代张祖民持股的陈耀光应分配5585101.58元（无本金、利息，均为分红）,但在张祖民要求下，陈海生将其名下的414898.42元款项分配给张，张祖民实际获得600万元利润，后陈海生通过其经营的东莞市君逸大酒店有限公司、东莞市凯辉物业投资有限公司向张祖民指定的账户汇入人民币600万元。2019年7月15日，被告人张祖民经大岭山镇纪委通知，自行到大岭山镇政府配合调查，后被东莞市纪委监委从大岭山镇政府带走谈话，并如实供述了其收受干股分红的违法违纪事实。归案后，张祖民已全额退回人民币600万元。原判认定上述事实，有出资明细、银行账户流水等书证，证人陈耀光等人的证言，被告人张祖民及同案人员的供述与辩解等证据证实。原判认为，被告人张祖民无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。被告人张祖民主动投案，且如实供述其主要犯罪事实，系自首，又鉴于其积极全额退赃，真诚悔罪，本院依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第三款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决：一、被告人张祖民犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币150万元；二、被告人张祖民退缴的赃款人民币600万元，予以没收，上缴国库。上诉人张祖民及其辩护人提出：1.一审判决认定张祖民以合办公司为名变相受贿600万元，属于适用法律错误。以开办公司合作投资名义收受贿赂的，受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额，张祖民受贿数额应为25万元。2.凯辉公司分配土地利润的分配方式侧面证明了张祖民对垫资款的归还意思表示和行为，张祖民和陈海生之间存在事实上的借贷关系。3.管敏政一案，与本案在“开办企业股资投入方式”以及“公司是否实际经营”等基本事实、法律适用方面具有高度一致性，管案采用了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款的认定方式，将分红款和股权收益认定为受贿孳息，本案应坚持同案同判原则。4.本案罚金过重，张祖民有自首、全部退赃、真诚悔罪，请求本院依法减轻或者免除处罚。二审期间，上诉人张祖民及辩护人向本院提交了《暂予监外执行申请书》及住院诊断书等相关凭证，以其患有严重疾病，需要保外就医为由，申请本院对其暂予监外执行；提交了《证人出庭作证申请书》，以陈海生、胡浩举、叶永新三人证言对本案事实认定有重大影响为由，申请该三人出庭作证。经审理查明，原审认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人及辩护人的意见，本院综合评析如下：（一）张祖民是否有实际出资及参与公司管理、经营。本案争议的焦点在于本案张祖民的受贿行为适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，‘合作’开办公司或者进行其他‘合作’投资的，以受贿论处。”还是适用第三条第二款：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取‘利润’，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”具体到本案，适用上述意见第三条第一款和第二款的区别在于张祖民是否有实际出资及参与公司管理、经营。关于张祖民是否出资，上诉人及辩护人均未提出异议，即张祖民没有出资。关于张祖民是否参与公司的经营、管理。本案查明事实如下：1、公司注册成立时，陈海生之间也不存在“借贷协议”，由陈海生暂代出资的情况。首先，凯辉公司成立时公司注册资金全部来源于陈海生，张祖民并未实际出资；其次，张祖民与陈海生之间并未有关于垫资的任何书面协议；最后，张祖民经济条件改善后，也并未将出资款归还。故张祖民对所谓垫资款项并没有归还的意思表示和行为，二人之间也不存在借贷协议。2、在公司成立后，张祖民虽帮助陈海生等人顺利取得矮岭冚村的土地及加快办理用地审批手续等方面提供了协调沟通，但其行为系张祖民利用其时任东莞市大岭山镇党委副书记职务，分管民营经济的职务便利，为他人谋取利益的职务犯罪行为，而非辩护人所称属于参与公司土地买卖的公司经营行为。3、关于成立公司的目的和实际经营情况。根据凯辉公司法人代表陈朝阳的证言证实，当时成立凯辉公司就是为了买这个地块，且事实是公司成立以来主要业务仅购买了案涉80亩地块。公司除购入案涉地块，并无实质产品产出或者服务输出，在案涉地块被征收后，所获得的土地征收款，也不属于公司经营性收入，故从凯辉公司成立后的经营情况看，公司并没有实际生产经营活动。4、辩护人辩称因当地政府土地规划调整，原定经营目标虽无法实现，但公司真实经营目标存在。本院认为不论凯辉公司设定的经营目标能否实现，都不影响张祖民都未参与公司的经营管理的事实。首先，即便案涉土地因政策被冻结，不影响凯辉继续拓展和经营其他业务，但在公司成立后案涉土地被征收前十余年内，公司未开展其他经营活动，张祖民也没有提议或推动公司拓展其他经营业务。其次，张祖民对公司的“贡献”限于发起成立公司和利用职务之便帮助公司取得矮岭冚村的土地及加快办理用地审批手续等方面，以上行为均不属于公司成立后的经营和管理行为。综上所述，凯辉公司成立，张祖民没有出资，凯辉公司成立后，公司并没有实际生产经营活动，张祖民亦未参与公司的经营与管理。本案张祖民的受贿行为适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条第二款，其获取的所谓“利润”600万元，应当认定为受贿数额。（二）本案与管案的差异：有无参与实际经营。1、被告人“分红款”来源及性质区别。张案中，张与陈海生等人合办公司购买的该土地经政府回购而获取的600万元，该回购款与公司经营性行为无关，并非所谓的公司利润。管案中，管与戴某合资成立公司后因有实际经营活动，并产生了利润。管案分红来源于公司的经营性收入。2、有无参与经营管理。如前所述，张因为没有出资参与公司经营，且分红款亦与公司经营行为无关。管案公司有实际经营活动，管亦多次为振东医药公司经营活动提供帮助。综上，本案与管案区分在有无参与公司经营，故管案中管某其受贿额以出资额论，而张案张祖民获取所谓“利润”数额应当认定为受贿数额。（三）关于本案证人出庭作证问题。本案在一审开庭审理时上诉人和辩护人未就证人未到庭提出异议，且陈海生等人已有相关证言在案，并已就本案主要事实作出陈述，本案基本事实均已查明，陈海生等三人并非确有必要出庭作证的证人。（四）关于本案量刑及是否对张祖民暂予监外执行的问题。原审判决已经根据上诉人张祖民的犯罪事实，自首、退赃等量刑情节及社会危害性，在法定量刑幅度内对其量刑，量刑适当。关于上诉人张祖民向本院提交了《暂予监外执行申请书》及住院诊断书等相关凭证，以其患有严重疾病，需要保外就医为由，申请本院对其暂予监外执行。该申请不符合刑事诉讼法第二百六十五条关于监外执行的规定，本院不予采纳。综上，上诉人所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张祖民无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。上诉人张祖民主动投案，且如实供述其主要犯罪事实，系自首，又鉴于其积极全额退赃，真诚悔罪，可依法对其减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条不当，应适用该解释第三条，本院予以纠正。上诉人张祖民所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 杜新春审 判 员 黄小美审 判 员 陈 雯二〇二〇年十月十三日法官助理 刘 伟书 记 员 谢雪平