山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终3105号上诉人（原审被告）：四川铭锋建设有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区潆华南路二段**（北岭颐园********）。法定代表人：黄小芬，经理。委托诉讼代理人：林栋栋，四川永靖律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵连法，男，1971年2月8日出生，汉族，住山东省枣庄市山亭区。委托诉讼代理人：赵连伟，男，系赵连法的侄子。委托诉讼代理人：贾广明，山东玉镜律师事务所律师。原审被告：枣庄市山亭区山城街道沃里村村民委员会，地址：山东省枣庄市山亭区山城街道沃里村驻地，社会统一信用代码：54370406344649313Q。法定代表人：殷允法，主任。原审被告：段博升，男，1987年6月23日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。上诉人四川铭锋建设有限责任公司(以下简称铭锋公司)因与被上诉人赵连法及原审被告枣庄市山亭区山城街道沃里村村民委员会、段博升建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2020）鲁0406民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人铭锋公司的委托诉讼代理人林栋栋，被上诉人赵连法及委托诉讼代理人赵连伟、贾广明到庭参加诉讼。原审被告枣庄市山亭区山城街道沃里村村民委员会、段博升经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案审理，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。铭锋公司上诉请求：一、依法撤销山东省枣庄市山亭区人民法院作出的(2020)鲁0406民初369号民事判决，依法予以改判或者发回重审；二、本案一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足。原审法院判决上诉人对工程款的支付承担连带清偿责任，没有事实根据。上诉人与被上诉人赵连法无任何合同关系，被上诉人赵连法对上诉人的主张无任何事实和法律依据。2017年3月间，原审被告段博升借用上诉人的资质中标《庄里水库山城街道沃里安置房沃里安置房项目》一标段，后与沃里村委会签订了《庄里水库山城街道沃里安置房沃里安置区室外配套工程》合同，段博升作为实际施工人负责该项目施工建设。即，段博升借用上诉人的资质，以上诉人名义与发包人订立建设工程施工合同，上诉人作为被挂靠人并不参与施工，段博升与上诉人双方成立挂靠经营关系。2018年7月16日，赵连法与段博升签订案涉《协议书》，由赵连法为项目部的项目负责人由赵连法全面负责该工程有关的行政、刑事、债权、债务纠纷。工程概况详见铭锋公司与沃里村委会签订的《庄里水库山城街道沃里安置房沃里安置区室外配套工程》，合同价款为2，894，188.98元，对其他权利义务也进行了约定。即，赵连法在签订合同时明知挂靠关系存在，在签订合同时信赖的主体是段博升而非上诉人，该《协议书》约定将工程款拨付至“户名：赵伟，账号：62×××11，开户行：建行山亭支行”，印证赵连法信赖的主体是段博升一方而非上诉人，该工程款拨付完全与上诉人无关，上诉人作为被挂靠人将资质借用给挂靠人的行为并不是造成工程欠款的直接原因。因此，段博升并非代表上诉人与赵连法签订《协议书》，而是基于段博升与赵连法的真实意思表示。二、原审判决适用法律错误。原审法院判决上诉人对工程款的支付承担连带清偿责任，没有法律依据。首先，如上所述，赵连法在签订《协议书》时明知挂靠关系存在，在签订合同时信赖的主体是段博升而非上诉人，同时该《协议书》约定将工程款拨付至“户名：赵伟，账号：62×××11，开户行：建行山亭支行”，印证赵连法信赖的主体是段博升一方而非上诉人，该工程款拨付完全与上诉人无关。基于赵连法与段博升双方的真实意思表示，实际施工人段博升对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任，赵连法应当向段博升要求支付工程款。同时，合同相对性作为各类合同规则和制度赖以建立的基础和前提，合同相对性的突破以立法的例外规定为限。故本案中段博升作为挂靠人以自己名义直接履行该合同，上诉人作为被挂靠人并未参与到该合同关系中来，不应承担挂靠人的合同债务。其次，赵连法在签订《协议书》明知挂靠关系存在时，赵连法并不会产生信赖利益损失，被挂靠人将资质借用给挂靠人的行为并不是造成工程欠款的直接原因，并且在被挂靠人未参与工程项目，未获得工程利润，仅收取管理费的情形下，根据权利义务对等的原则，其对工程欠款承担连带责任亦不符合公平原则。最后，根据《民法总则》第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或当事人约定。”由此可知，连带责任的认定或基于当事人的约定，或基于法律明文规定。本案中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。因此，本案不适用被挂靠人对挂靠人欠付的工程款承担连带责任的法律规定。赵连法辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。枣庄市山亭区山城街道沃里村村民委员会、段博升未到庭陈述意见。赵连法向一审法院起诉请求：1.铭锋公司给付赵连法工程款2636622.91元，段博升承担连带责任，沃里村委会在未付工程款范围内承担给付责任;2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月间，段博升借用铭锋公司的资质中标《庄里水库山城街道沃里安置房建设项目》一标段，后与沃里村委会签订了《庄里水库沃里安置房沃里安置区室外配套工程》合同，段博升作为该项目的项目经理，负责该项目施工建设。2018年7月16日，段博升代表铭锋公司与赵连法签订了《协议书》，约定铭锋公司为修建山亭区庄里水库安置区沃里室外配套工程一标段，特成立山亭区庄里水库安置区沃里室外配套工程一标段项目部，赵连法为项目部的项目负责人，本工程实行单项全额负责责任制，由赵连法全面负责。与该工程有关的行政、刑事、债权、债务纠纷等均由赵连法承担。工程概况详见铭锋公司与沃里村委会签订的《庄里水库沃里安置房沃里安置区室外配套工程》施工合同，合同价款2894188.98元，对其他权利和义务也进行了约定。合同签订后，原告依约履行了合同义务，后沃里村委会又增加庄里水库安置区沃里室外配套工程一标段清单外工程由铭锋公司施工，段博升将该工程转包给赵连法。工程竣工后，2019年7月3日青岛建通工程招标咨询有限公司对涉案工程造价审核，山亭区庄里水库安置区沃里室外配套工程一标段清单内审定工程造价为3177042.99元。2019年10月10日经山东舜诚工程造价咨询有限公司对涉案工程造价审核，山亭区庄里水库安置区沃里室外配套工程一标段清单外审定工程造价为1782392.30元。涉案工程总造价4959435.29元，被告已支付工程款2322812.38元，尚欠2636622.91元工程款至今未支付。现涉案工程已交付使用。一审法院认为，段博升代表铭锋公司与赵连法签订了《协议书》，应为建设工程分包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”赵连法没有向本院提交施工资质证明，应视为不具备相应资质条件。故，段博升代表铭锋公司与赵连法签订的《协议书》无效。协议虽然无效，但赵连法已经依约履行了自己的义务，按要求完成了施工，且涉案工程已交付使用，双方达成的结算条款有效。段博升借用铭锋公司的资质挂靠经营，违反了法律强制性规定，段博升、铭锋公司对挂靠经营均为明知，因此，段博升作为实际施工人应承担偿还赵连法下欠工程款责任，铭锋公司对偿还赵连法下欠工程款应承担连带责任。沃里村委会辩称对原告的诉求没有意见，同意原告的意见，是对赵连法诉讼请求的自认，该院予以准许。铭锋公司抗辩原告非适格诉讼主体，但其向法院提交的证据，不能证明其主张，应承担举证不能的责任。综上所述，赵连法的诉讼请求于法有据，该院予以支持。铭锋公司的抗辩理由没有法律依据，该院不予采信。段博升经本院传票传唤未到庭应诉是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、段博升于判决生效后十日内给付原告赵连法工程款2636622.91元；二、四川铭锋建设有限责任公司对上述金钱给付义务承担连带清偿责任。三、枣庄市山亭区山城街道沃里村村民委员会在未给付四川铭锋建设有限责任公司工程款2636622.91元范围内承担连带责任。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27893元，减半收取13946.5元，由被告段博升、四川铭锋建设有限责任公司共同负担，并互负连带清偿责任。二审中，双方均未提交新证据。本院二审查明，2015年5月15日，段博升与铭锋公司就段博升借用铭锋公司营业执照及资质达成了一份《合作合同书》。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，铭锋公司是否应对涉案工程欠款承担连带偿还责任。对此本院认为，四川铭锋建设有限责任公司与段博升签订《合作合同书》，双方之间形成挂靠关系，四川铭锋建设有限责任公司亦对其出借资质、收取管理费的事实予以认可。段博升借用铭锋公司的资质挂靠经营，违反了法律强制性规定，段博升、铭锋公司对挂靠经营均为明知，因此，段博升作为实际施工人承担偿还赵连法下欠工程款责任，铭锋公司应对偿还赵连法下欠工程款承担连带责任。铭锋公司出借资质具有一定过错，一审法院认定其对涉案工程欠款承担连带偿还责任并无不当，本院依法予以确认。综上，铭锋公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27893元，由上诉人四川铭锋建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  段修排审判员  邵明伟审判员  杨丽娜二〇二〇年十月二十六日书记员  张 婕