重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6546号上诉人（原审原告）：重庆兆昂建筑工程有限公司，住所地重庆市江津区鼎山街道江洲大道**星河奥韵**（**）**，统一社会信用代码91500116MA5YR3U467。法定代表人：李伟强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：唐华露，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王之军，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈治芬，女，1992年3月14日出生，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：邓小林（系陈治芬丈夫），住四川省资阳市安岳县。委托诉讼代理人：周勇，重庆雄明律师事务所律师。上诉人重庆兆昂建筑工程有限公司（以下简称兆昂建筑公司）因与被上诉人陈治芬劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初26774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人兆昂建筑公司的委托诉讼代理人唐华露，被上诉人陈治芬的委托诉讼代理人邓小林、周勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆昂建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判兆昂建筑公司不承担陈治芬费用的支付责任。事实及理由：一、一审判决认定事实错误。（一）兆昂建筑公司与刘学军签订了《劳务承包合同》，且已经实际履行，案涉工程的实际施工人是刘学军，兆昂建筑公司与陈治芬不存在劳动关系。一审证人证实陈治芬系刘学军雇佣，工资由刘学军发放，陈治芬也认可其预支工资是由刘学军支付。兆昂建筑公司出具的《陈治芬工资结算单》并非送达给陈治芬，而是送达给刘学军，告知其所雇请工人的问题及损失承担，不能认定兆昂建筑公司与陈治芬存在人身依附关系。陈治芬参加会议的照片及证人证言也证明工人出事要自行负责。兆昂建筑公司扣除陈治芬事故费用是同刘学军结算。（二）即使兆昂建筑公司与陈治芬存在劳动关系，也是不真正的劳动关系，兆昂建筑公司也只应当对其承担工地工伤方面的用工主体责任。（三）兆昂建筑公司因不懂法律，不知晓出庭人员需要员工，考虑陈治芬系刘学军雇佣，应由刘学军解决争议，因此，才将该劳动争议交由刘学军处理。刘学军作为仲裁案件代理人，并未提交劳动合同。因此，刘学军在仲裁阶段的代理行为是无权代理，应为无效。二、一审判决适用法律错误。兆昂建筑公司与陈治芬不存在劳动关系，不应当适用《中华人民共和国劳动合同法》。陈治芬工资支付的责任承担主体应当是刘学军，而不应当是兆昂建筑公司。陈治芬辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回兆昂建筑公司的全部上诉请求。兆昂建筑公司向一审法院起诉请求：兆昂建筑公司不支付陈治芬2019年2月17日至2019年8月3日期间的工资20200元及二倍工资差额21000元。一审法院认定事实：陈治芬于2019年2月17日开始在沙坪坝区城富力城3Ｂ组团一期3号楼从事塔吊指挥工作即信号工。2019年8月18日，兆昂建筑公司出具《陈治芬工资结算单》，载明：“陈治芬（身份证5003841992********）于2019年2月17日至2019年8月3日在富力城3Ｂ组团一期3号楼从事塔吊指挥工作，工资按4500元／月计算（工资包含五险等所有费用），共计25200元，借支5000元，剩余20200元。陈治芬在7月25日上班时发生塔吊吊钩钩挂带有配电箱电缆导致3Ｂ组团停电，造成严重的经济损失，天力公司对兆昂劳务也进行经济处罚，此次事件经济损失共计30760元。公司在安全会议上多次强调上班时间注意力集中，不要玩手机和做与工作无关的事情，指挥陈治芬上班时玩手机负有一定的责任。经兆昂劳务3Ｂ项目部与陈治芬双方协商如下：对陈治芬进行经济扣款，扣款从工资中扣除，扣款比例按本次经济损失的30%进行扣除，剩余70%由兆昂承担，30760×0.3＝9228元。最终剩余工资为20200－9228＝10972元。剩余工资在双方无争议时打进陈治芬指定账户农行62284104730********。钱进账后与兆昂劳务再无经济瓜葛和其它关系。”《陈治芬工资计算单》落款处除有兆昂建筑公司公章外，项目负责人处签字为“李健”。2019年9月3日，陈治芬作为申请人，以兆昂建筑公司作为被申请人，向重庆市沙坪坝区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，要求兆昂建筑公司支付陈治芬2019年2月17日至2019年8月3日期间的工资25200元、2019年2月17日至2019年8月3日期间未签订劳动合同的双倍工资差额25200元。该委经审理作出渝沙劳人仲案字（2019）第973号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人2019年2月17日到2019年8月3日期间的工资20200元；二、被申请人支付申请人二倍工资差额21000元。另查明，仲裁审理中，案外人刘学军作为兆昂建筑公司的委托代理人参加仲裁庭审，兆昂建筑公司向刘学军出具的授权委托书中“工作单位及职位”一栏为“劳务管理”。审理中，兆昂建筑公司称上述《陈治芬工资结算单》系公司出具给刘学军的，让刘学军处理，公司与刘学军系承揽关系，陈治芬系刘学军个人招聘的，公司与陈治芬、刘学军均无劳动关系。为此，兆昂建筑公司举示了《劳务承包合同》，《劳务承包合同》显示签订双方为付维呈（甲方）、刘学军（乙方），兆昂建筑公司在该《劳务承包合同》尾部盖章，签订时间为2018年5月30日。兆昂建筑公司称付维呈系公司股东，其代表公司签订该承包合同。并举示了《出资者（股东）情况》，显示付维呈出资比例为49%。陈治芬对兆昂建筑公司上述主张不予认可，称其虽系刘学军招聘并由刘学军对其进行工作上的管理，但刘学军是兆昂建筑公司的管理人员，刘学军系代兆昂建筑公司招聘陈治芬，兆昂建筑公司、陈治芬之间系劳动关系。陈治芬还称，来工作的时候和刘学军说好，工作内容是塔吊指挥，工资4500元/月，年底结账。工作期间向刘学军借支过一次生活费5000元。其2019年2月17日至2019年8月3日期间工资总计25200元，扣除借支的5000元后尚欠20200元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额，其争议焦点为兆昂建筑公司、陈治芬之间是否存在劳动关系。根据《陈治芬工资结算单》的内容“公司在安全会议上多次强调上班时间注意力集中，不要玩手机和做与工作无关的事情，指挥陈治芬上班时玩手机负有一定的责任”、“对陈治芬进行经济扣款，扣款从工资中扣除”、“钱进账后与兆昂劳务再无经济瓜葛和其它关系”，可以反映出兆昂建筑公司对陈治芬进行了工作上的管理，且对于陈治芬的工资发放义务也是由兆昂建筑公司负担，可以证明兆昂建筑公司、陈治芬双方具有劳动关系中的人身依附性和经济从属性。兆昂建筑公司称其与刘学军系承揽关系，但仅凭《劳务承包合同》却无实际履行的证据，无法证明该主张。且在劳动仲裁审理中，刘学军亦以员工身份代表兆昂建筑公司参加庭审，故对于兆昂建筑公司关于其与刘学均系承揽关系的主张，一审法院不予采信。综上，兆昂建筑公司举示的证据均无法合理解释在不存在劳动关系的情况下，自己出具的材料内容体现出来的，兆昂建筑公司、陈治芬之间具有的人身依附性和经济从属性。一审法院据此认定双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”依据陈治芬于2019年2月17日开始在沙坪坝区城富力城3Ｂ组团一期3号楼从事塔吊指挥工作的事实，双方自2019年2月17日起建立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”兆昂建筑公司未举证证明双方已签订书面劳动合同，应当自2019年3月17日起向陈治芬支付双倍工资差额。双倍工资差额以实际发放的工资为计算基数，兆昂建筑公司、陈治芬双方均认可陈治芬2019年2月17日至2019年8月3日的工资合计为25200元，且陈治芬每月工资为4500元。故兆昂建筑公司应支付陈治芬2019年2月17日至2019年8月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额20700元。关于工资。陈治芬2019年2月17日至2019年8月3日期间工资总计25200元，扣除借支的5000元后为20200元。兆昂建筑公司认为由于陈治芬在工作中玩手机造成经济损失，应在20200元的基础上扣罚9228元。但兆昂建筑公司举示的证据无法证明扣罚9228元的正当性，一审法院对兆昂建筑公司该项主张不予支持。兆昂建筑公司应当支付陈治芬工资20200元。一审法院判决：“一、驳回重庆兆昂建筑工程有限公司的全部诉讼请求；二、重庆兆昂建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内向陈治芬支付2019年2月17日至2019年8月3日期间的工资20200元；三、重庆兆昂建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内向陈治芬支付2019年2月17日至2019年8月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额20700元；四、驳回陈治芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（兆昂建筑公司已预交），由重庆兆昂建筑工程有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，兆昂建筑公司举示证据：证据1，刘学军重庆农村商业银行股份有限公司对私客户账户明细，拟证明兆昂建筑公司通过股东付维呈向刘学军账户转账支付劳务人工费，履行了双方签订的《劳务承包合同》，兆昂建筑公司与刘学军自行聘请的劳务人员之间无劳动关系。证据2微信截屏，拟证明陈治芬的工资由刘学军发放，与兆昂建筑公司无关。证据3刘学军、陈治芬未参加社会保险证明各一份，拟证明兆昂建筑公司与刘学军、陈治芬均没有社会保险关系，未建立劳动关系；刘学军、陈治芬均不是兆昂建筑公司员工，兆昂建筑公司与刘学军系劳务承包关系；刘学军在仲裁审理中并非以员工身份担任代理人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条第二款规定，当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民，也可以作为诉讼代理人。陈治芬质证认为，证据1真实性认可，关联性不认可，付款人的身份及付款性质无法确认，并且这是付维呈与刘学军之间的经济往来，该证据无法显示兆昂建筑公司、刘学军与陈治芬之间的经济往来关系，并且该转账方式不符合正常的交易；若是兆昂建筑公司转款应当通过对公账户转出，故前述银行的流水并不能证明兆昂建筑公司与刘学军签订劳务承包合同。证据2真实性认可，但该5000元不是工资，是陈治芬向刘学军提出的生活费借支，该证据不能达到兆昂建筑公司的证明目的。证据3真实性认可，但是办理社会保险并不是证明双方劳动关系的必要条件，并且“未参保证明”证明兆昂建筑公司存在未按照劳动法规定给员工缴纳社保的行为。本院认为，兆昂建筑公司举示的证据1虽真实，但付维呈向刘学军的付款行为，均发生在2020年1月1日以后，且付维呈的付款行为不当然代表兆昂建筑公司，本院对该证据的关联性及证明目的不予采纳。证据2虽真实，但不足以否认《陈治芬工资结算单》对5000元性质及支付主体的确认，本院对该证据的证明目的不予采纳。证据3虽真实，但仅能证明兆昂建筑公司未为刘学军、陈治芬办理社会保险，并不足以证明双方之间不存在劳动关系，本院对该证据的证明目的不予采纳。本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：1.兆昂建筑公司与陈治芬之间是否存在劳动关系。2.兆昂建筑公司关于不支付陈治芬工资20200元及未签订书面劳动合同的双倍工资20700元的上诉理由是否成立。针对上述争议焦点，本院分别评判如下：一、兆昂建筑公司与陈治芬之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，兆昂建筑公司与陈治芬之间存在劳动关系具有高度盖然性，本院确认该事实的存在。理由主要有：1.兆昂建筑公司具有用工主体资格。2.根据《陈治芬工资结算单》载明内容，兆昂建筑公司对陈治芬进行了安全教育等管理工作，对陈治芬的月工资标准（工资包含五险等所有费用)、工资总额、借支金额、尚欠工资金额进行了明确，且约定付款后双方再无瓜葛等。因此，陈治芬接受了兆昂建筑公司的管理，提供了由兆昂建筑公司支付报酬的劳动。3.兆昂建筑公司主张《陈治芬工资结算单》系该公司向劳务承包人刘学军出具，仅系该公司单方陈述，与《陈治芬工资结算单》的内容相矛盾，本院不予采纳。4.本案仲裁审理中，兆昂建筑公司向刘学军出具的授权委托书中“工作单位及职位”明确为“劳务管理”，应当理解为刘学军系兆昂建筑公司员工。该委托书系兆昂建筑公司出具，对该公司具有约束力。因此，兆昂建筑公司以其员工刘学军对陈治芬进行管理、支付了5000元费用为由，主张陈治芬系刘学军个人雇佣，证据不充分，本院不予支持。二、兆昂建筑公司关于不支付陈治芬工资20200元及未签订书面劳动合同的双倍工资20700元的上诉理由是否成立。一审法院对此已经详细评述，本院予以确认，不再赘述。综上所述，兆昂建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆兆昂建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年十月二十七日法官助理 黄灵攀书 记 员 李艾玲