江苏省淮安市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)苏08刑终61号抗诉机关江苏省淮安经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐学中，男，1973年2月8日出生于淮安市淮阴区，汉族，初中文化，原江苏百分百商贸有限公司董事长，住淮安市淮阴区。因犯聚众斗殴罪于2004年8月15日被江苏省江阴市人民法院判处有期徒刑三年六个月；因赌博于2014年3月18日被淮安市公安局淮阴分局罚款人民币五百元。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月27日被刑事拘留，同年7月28日被取保候审,2018年11月2日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。辩护人朱桂前、王敏，江苏群汇知缘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）殷伟，女，1972年6月8日出生于淮安市淮阴区，汉族，大专文化，原江苏百分百商贸有限公司副董事长、市场开发负责人，住淮安市淮阴区，户籍地江苏省昆山市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月28日被取保候审,2018年11月2日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。辩护人包海莹，江苏勤海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）祁雨成，男，1956年7月15日出生于淮安市，汉族，大专文化，原江苏百分百商贸有限公司顾问，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年6月26日被取保候审，2018年11月2日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。辩护人亓天华，江苏岸庆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）罗某，男，1969年1月15日出生于武汉市，居民身份证号码4201111969********，汉族，高中文化，原江苏百分百商贸有限公司CEO，住武汉市青山区环厂西路**。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年8月18日被取保候审，2019年12月27日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。上诉人（原审被告人）卜海峰，男，1986年2月3日出生于江苏省涟水县，汉族，大专文化，原江苏百分百商贸有限公司副董事长，住涟，住涟水县嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年8月16日被取保候审，2019年12月26日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。辩护人李长江、朱涛，江苏凯仕曼律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张杰，女，1984年6月28日出生于淮安市，汉族，大专文化，原江苏百分百商贸有限公司财务负责人，住淮，住淮安市清江浦区嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年8月30日被取保候审，2019年12月26日被逮捕，现羁押于淮安市看守所。辩护人王爱国，江苏法轩律师事务所律师。原审被告人陈某，男，1988年7月30日出生于淮安市，汉族，大学文化，原江苏百分百商贸有限公司商学院负责人，住淮，住淮安市清江浦区嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年8月29日被取保候审。被告单位江苏百分百商贸有限公司，注册成立时间2016年6月28日，住所地淮安经济技术开发区承德南路**淮安软件园**楼**，法定代表人徐学中。诉讼代表人吴某某，男，江苏百分百商贸有限公司员工。淮安经济技术开发区人民法院审理淮安经济技术开发区人民检察院指控原审被告单位江苏百分百商贸有限公司、原审被告人徐学中、殷伟、祈雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2019年12月27日作出(2018)苏0891刑初229号刑事判决。宣判后，淮安经济技术开发区人民检察院提出抗诉，原审被告人徐学中、殷伟、祈雨成、罗某、卜海峰、张杰提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2020年9月18日公开开庭进行了审理。经合议庭、审委会研究，现已审理终结。经一审审理查明：2016年6月，被告人徐学中在参加培训过程中，获知其他公司“消费赠送”、区域代理、油卡销售等经营模式，觉得有利可图，遂纠集被告人殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰和张云飞（另案处理），经商议决定由被告人徐学中、殷伟、罗某、卜海峰、张杰和张云飞共同出资，成立江苏百分百商贸有限公司（以下简称“百分百公司”），准备运营“消费赠送”、区域代理、油卡销售等经营模式。根据出资额，被告人徐学中、殷伟、罗某、卜海峰、张杰和张云飞分别占公司40%、13%、10%、12%、10%、10%股份，被告人祁雨成获得5%的干股，张云飞于2016年12月底退出公司。2016年11月16日，百分百公司正式推出“百分百联盟商城”网上平台，以召开酒会、集中讲课、发布广告、口口相传等方式向社会不特定公众进行宣传，在未经批准的情况下，采取“消费赠送”的模式，即公众在“百分百联盟商城”网上平台注册成为会员后，向在平台里注册的商家进行消费，商家以消费额的16%作为佣金缴纳给平台，百分百公司承诺分期全额向会员返还消费额、全额向商家返还佣金，变相吸收公众资金。截至2017年6月19日案发前，百分百公司以消费赠送方式共计吸收资金人民币24945009.36元。此外，百分百公司还以收取代理费的名义向公众出售代理权，承诺按所购买代理区域内的商家营业总额为依据给予各级代理提成。截至2017年6月19日案发前，以出售代理权方式共计吸收资金人民币1217000元。百分百公司以上述两种方式共计吸收资金人民币26162009.36元。百分百公司吸收的资金，用于注册的会员、商家返还和提成共计人民币16596907元。案发后，被告人徐学中通过殷伟、祁雨成返还给投资人徐某某、聂某、司某某、顾某某、王某甲、彭某某、张某甲、朱某甲、苏某某、李某某、尹某某、程某某、张某乙、王某乙、何某某、钱某某、杜某某、胡某某人民币1034222元。此外，百分百公司吸收的资金还用于人员工资、股份分红、办公场所租赁等办公费用支出、税款交纳，少部分用于投资。被告人徐学中作为百分百公司董事长，负责公司全面工作；被告人殷伟作为百分百公司副董事长，负责市场开发等工作；被告人祁雨成作为百分百公司顾问，负责宣传资料审核等工作；被告人罗某作为百分百公司CEO，负责公司的管理、对外接待、营销开发等工作，后于2017年4月离开百分百公司，截至2017年3月31日百分百公司吸收资金为人民币14172727.82元；被告人卜海峰作为百分百公司副董事长，负责市场维护等工作；被告人张杰作为百分百公司财务负责人，负责财务工作；被告人陈某作为百分百公司商学院负责人，负责对外讲课宣传、后台充值管理等工作。另查明，2017年6月19日，孙某等人到公安机关报案称其有资金投入江苏百分百商贸有限公司，现江苏百分百商贸有限公司停止返现，公司相关领导人逃跑、失联，公安机关于2017年6月20日立案侦查。2017年6月23日，被告人殷伟主动投案；2017年6月26日，被告人祁雨成主动投案；2017年6月27日，被告人徐学中主动投案；2017年8月16日，被告人卜海峰主动投案；2017年8月18日，被告人罗某主动投案；2017年8月29日，被告人陈某主动投案；2017年8月30日，被告人张杰主动投案。上述事实，有下列经庭审举证并质证过的证据证实：被告人徐学中、殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某庭审中对成立百分百公司，未经依法批准，通过“消费赠送”、区域代理等经营模式，非法吸收公众存款的行为没有异议，并有孙某、周某某、洪某、史某某、周某某、严某某、马某、朱某甲、沈某甲、沈某乙、张某丙、张某戊、胡某某乙、王某丙、杨某、吕某某、毛某某、程某某、沈某丙、胡某某、何某某、陈某乙、章某某、张某丁、纪某、应某、吴某某乙、姜某某等部分投资人陈述，未到庭证人徐某甲、徐某乙、孙某、李某等人证词笔录，平台开发合同，百分百公司宣传和培训手册、培训考核试卷、用于宣传百分百公司的扬子晚报相关版面、百分百公司讲课稿，“百分百联盟商城”网上平台后台数据，百分百公司支付宝及微信数据，百分百会员及商家数据信息，代理合同，投资人登记表，融宝、微信、支付宝以及银行卡交易明细，转帐凭证，收据，工商登记档案等证据印证。另外，江苏方正税务师事务所有限公司淮安分公司就百分百公司已认证用户及商家信息表、后台充值表、网银充值表、会员提现表、货款提现表、代理情况统计表、涉案人员银行卡交易流水、百分百公司停业后返款明细表等进行分类、汇总，并出具统计报告，证实上述被告人非法吸收公众存款数额、提现数额以及其他资金去向。发破案经过，证实七名被告人归案情况。原审法院认为，被告人徐学中、殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某，违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，通过举办酒会、集中讲课、发布广告、口口相传等方式，以高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。被告人徐学中在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据在共同犯罪中具体作用、涉案数额，依法对被告人殷伟、祁雨成、卜海峰、张杰从轻处罚，对被告人罗某、陈某减轻处罚。被告人徐学中、殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某投案自首，依法可以从轻处罚。被告人徐学中刑满释放后不思悔改，再次犯罪，应当酌情从重处罚。被告人陈某案发后积极配合公安机关查清案件事实，认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可宣告适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第一款，第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告单位江苏百分百商贸有限公司无罪。二、被告人徐学中犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十二万元。三、被告人殷伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。四、被告人祁雨成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。五、被告人罗某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元。六、被告人卜海峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。七、被告人张杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。八、被告人陈某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。九、责令被告人徐学中、殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某按本金损失比例退赔各集资参与人。检察机关提出的抗诉意见及支持抗诉意见是：1、一审判决认定江苏百分百商贸有限公司无罪，属认定事实和适用法律错误。首先，该单位除非法集资行为外，还有加油卡销售、网上购物商城、投资旅行社等多项实体经营活动。其次，公司设立之初各被告人就决定要发展多种经营。再次，非法集资活动，都是以百分比公司名义对外宣传、吸收资金也进入公司账户。2、一审判决认定被告人徐学中仅构成非法吸收公众存款罪，属于认定事实和适用法律错误。首先，徐学中作为公司实际控制人，了解公司情况。其在2017年1月底已经认识到虚假刷单对公司经营模式带来的影响，会加速资金链断裂，但其向集资人隐瞒了该情况，并鼓励他人虚假刷单，属于“使用诈骗方法”非法集资。其次，根据有关司法解释的规定“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的”可以认定“以非法占有为目的”。本案中，徐学中具有非法占有目的，实施了诈骗方法，应当认定为集资诈骗罪。3、在认定徐学中构成集资诈骗的基础上，就不应认定徐学中构成自首。理由是其对自己非法占有故意不如实供述。上诉人徐学中及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：一审量刑过重。其曾因“聚众斗殴”服刑，但并非累犯，不应从重处罚。其系自首，但量刑时未体现。上诉人徐学中的辩护人还提出徐学中没有非法占有的主观故意，也无客观诈骗行为，不应认定为集资诈骗。上诉人殷伟及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、本案应为单位犯罪，具体理由同抗诉意见。2、犯罪金额认定不清。公司真实交易与虚假交易混同，真实交易进行消费赠送并不违反法律规定，应当从犯罪总额中扣除。涉案当事人自己及其亲友投入的资金应予扣除。3、退赔集资人损失计算有误。公司运作中存在一人多号的情况，未返还资金应当以人计算，不能以号计算。4、一审量刑过重。上诉人祈雨成及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：其并不清楚百分百公司的经营模式，主观上没有非法吸收公众存款的故意。其没有推荐代理商，没有向不特定人推广，在公司所起作用小，一审量刑过重。上诉人祈雨成的辩护人还提出：1、应当将各被告人亲属投入的资金从犯罪数额中扣除。2、祈雨成在案件中作用十分轻微，不应作为第三被告人。上诉人罗某提出的上诉理由是：1、其在公司没有参与运作，没有决策权，只是傀儡。2、一审判决认定其退出公司的时间有误，其退出时间应当是三月上旬，该错误认定直接影响了对其涉案金额的认定。其应属于中止犯。上诉人卜海峰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、一审部分事实认定不准确。其并非公司股东，没有分红。虽名为副董事长，但并无实权，工作内容仅为市场维护。2、一审判决未认定卜海峰提前离职的情况。卜海峰递交了离职申请，也获得了批准加盖了公司印章。3、一审量刑过重。卜海峰开始并未认清公司模式涉嫌犯罪。且有自首、从犯等情节。上诉人卜海峰的辩护人还提出，收取的代理费应当从犯罪数额中扣除，缴纳代理费的代理人去主观意图是一起从事吸收存款的业务，故应扣除。上诉人张杰及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、一审认定事实错误，证据不足。无证据证明张杰在公司占有股份、获得分红。2、一审量刑过重。张杰主观恶意极低，所处地位及发挥的作用极为有限，具有多个法定、酌定的量刑情节。上诉人张杰的辩护人还提出：1、本案应认定为单位犯罪。2、一审判决认定犯罪数额错误、损失数额未明确。原审被告人陈某认为一审量刑过重。原审被告单位江苏百分百商贸有限公司对控诉意见未发表意见。本院经审理查明的事实与一审一致，认定证据已在原审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。对于各上诉人及其辩护人针对案件事实所提上诉理由和辩护意见，综合评判如下：综合审查全案证据，各上诉人、原审被告人均对百分百公司的模式做出较为全面的供述，证明上述人员对非法吸收公众存款的事实均有明确认知。各上诉人、原审被告人在百分百公司担任的职务以及具体发挥的作用等，均有各自供述与同案犯供述相互印证。对于罗某的离职，罗某在侦查阶段做了供述。徐学中、殷伟等人均证明了罗某存在提前离职的情况，一审判决已予认定。至于罗某的具体离职时间，徐学中明确供述系2017年4月份，由于罗某离职时带走了客户，且发生了一些特定事件，故印象较深。该供述得到了殷伟等人供述印证。对于卜海峰提前离职问题，卜海峰所在侦查阶段不仅没有谈到自己提前离职，还明确供述从2016年9月开始从公司拿工资，“2017年6月份因为百分百公司倒闭了，我没有拿到工资”。其在一、二审庭审中所提离职问题，又得不到徐学中、殷伟的印证，不能成立。综上，一审认定事实清楚，本院予以确认。对于抗诉机关、支持抗诉机关、各上诉人及其辩护人针对案件定性所提上诉理由和辩护意见，综合评判如下：（一）本案非单位犯罪依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。本案中，百分百公司设立目的就是为了通过“消费赠送”、区域代理、油卡销售等模式非法吸收公众存款，该事实得到了涉案人员的供述印证。百分百公司成立以后，主要从事“消费赠送”及区域代理等非法吸收公众存款犯罪活动。至于抗诉机关所提“加油卡销售、网上购物商场、投资旅行社等实体经济”，经查，所谓“加油卡销售”，其具体模式是会员向公司缴纳1000-10000元不等的资金，公司分5-6个月，逐月以加油卡的方式向会员返还。本质上也是非法吸收公众存款的行为。对于“网上购物商场”，百分百公司曾支付15万元、16万元、30万元（实付20万）委托其他软件公司开发“物联全球”等，但均告失败或没有上线使用。对于“投资旅行社”，即江苏百达通旅行社。陈某供述，旅行社出资的30万元虽来自徐学中，但该款是徐学中归还的欠款，公司是由其担任法定代表人，自负盈亏。故该旅行社与百分百公司并无实质关联，退一步讲，即便百分百公司投资30万元给旅行社，也与其非法吸收公众存款金额明显不成比例。符合单位设立后“以实施犯罪为主要活动的”规定，不宜认定为单位犯罪。（二）认定徐学中构成集资诈骗罪证据不足首先，没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，行为人是通过“消费返利”模式实施非法吸收公众存款行为，所谓“消费返利”只是变相吸收公众存款的手段而已，是掩盖犯罪的手段。当然，此处所说的“掩盖”并非向集资参与人隐瞒真相，而是向金融监管部门掩盖其非法吸储的真相；所谓“虚假刷单”，不能仅从字面理解，认为有“虚假”二字就是虚构了事实，欺骗了被害人。此处的“虚假”是针对“消费返利”而言，即在没有消费的情况下，商家直接向百分百公司缴纳16%的佣金，并据此享受返利。本质上，这仍是非法吸收公众存款行为，只不过是抛开了“消费”的伪装，更加赤裸和直接。无论是“消费返利”还是“虚假刷单”，百分百公司与集资参与人对于返利的模式都是明知的，双方之间，既无虚构事实，隐瞒真相的行为，也非因被骗产生错误认识而支付财物。其次，没有非法占有故意。至本案案发，各上诉人、原审被告人均无关闭网站、卷款潜逃等行为，相反，部分上诉人还能积极退还集资款，尽量弥补集资参与人的损失，体现出主观上并无非法占有故意。（三）犯罪金额认定问题首先，出售代理权部分应计入犯罪金额，该代理权之所以具有吸引力，来源于“消费返利”等模式，即成为区域代理后，能够按照一定比例从相应区域内的非法吸收公众存款行为中获利，故该部分金额同样应认定为犯罪金额。其次，非法吸收公众存款行为是面对不特定公众的吸储行为，客观上有部分亲友等特定人员参与集资的，未超出其犯意，该部分金额不应扣减。第三，非法吸收公众存款的金额是犯罪分子所吸收的资金数额，而非尚未归还的金额。集资款能否归还以及归还的比例，属于酌定量刑情节，一审判决认定犯罪数额准确。对于抗诉机关、支持抗诉机关、各上诉人及其辩护人针对案件量刑所提上诉理由和辩护意见，综合评判如下：一审判决对各上诉人、原审被告人参与的犯罪事实认定清楚，量刑情节提取准确。在认定徐学中不构成集资诈骗罪的基础上，抗诉机关所提徐学中未如实供述犯罪事实，不构成自首的意见不能成立；徐学中曾因犯罪被处罚，一审判决并未将其认定为累犯，而是作为前科情节酌定从重，符合法律规定；综合审查各上诉人、原审被告人的最终宣告刑，符合法律规定，亦与各上诉人、原审被告人罪责相当，无畸重、畸轻情形。相关抗诉、上诉意见不能成立。本院认为，上诉人徐学中、殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、原审被告人陈某，违反国家金融管理法律规定，未经依法批准，通过举办酒会、集中讲课、发布广告、口口相传等方式，以高额回报为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪。徐学中在共同犯罪中起主要作用，系主犯；殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据在共同犯罪中具体作用、涉案数额，依法对殷伟、祁雨成、卜海峰、张杰从轻处罚，对被告人罗某、陈某减轻处罚。徐学中、殷伟、祁雨成、罗某、卜海峰、张杰、陈某投案自首，依法可以从轻处罚。徐学中刑满释放后不思悔改，再次犯罪，应当酌情从重处罚。陈某案发后积极配合公安机关查清案件事实，认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，可宣告缓刑。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王广田审判员  罗 锐审判员  王琤琤二〇二〇年十月十六日书记员  印 星