广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终6405号上诉人(原审原告):博罗县园洲镇世茂装饰材料商行，住所地：博罗县园洲镇李屋村园洲大道**，统一社会信用代码：92441322MA4WNRF08L。经营者：黄粤锐,男，汉族，1992年4月22日出生，身份证住址：广东省揭阳市揭**。委托诉讼代理人：阙筱敏，广东瑞霆律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞靖怡，广东瑞霆律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告):陈志锋，男，汉族，1988年12月14日出生，身份证住址：广东省博罗县。上诉人博罗县园洲镇世茂装饰材料商行因与被上诉人陈志锋劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2020)粤1322民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人博罗县园洲镇世茂装饰材料商行不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决:1.撤销（2020）粤1322民初719号民事判决第二项，依法改判上诉人需支付未签订书面劳动合同工资的二倍差额为27943元、上诉人无需支付赔偿金。2.判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下:一审法院未查明被上诉人工资数额及劳动关系解除情况，致使误判。一、一审法院未查明被上诉人2018年11月、2018年12月、2019年1月、2019年4月、2019年6月工资数额，事实认定不清。被上诉人于2018年10月27日入职上诉人处，上诉人通过微信转账方式及现金付款方式向被上诉人支付每月工资，被上诉人通过微信确认的工资数额即为当月工资数额。根据工资支付记录，被上诉人2018年11月应得工资为2234元，2018年12月应得工资为2038元。而2019年1月发放的工资中包含了500元过年红包，根据《2012年广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条之规定，计算工资差额时该月应得工资应扣除前述款项，即2019年1月应得工资应为3962元。同时，被上诉人因家庭装修需要，于2019年1月向上诉人购买了墙底漆、儿童漆共计2412元，根据被上诉人之请求，上诉人分别于被上诉人2019年4月、6月的工资中扣除了该笔货款的50%（即1206元），故被上诉人2019年4月、6月的应得工资应分别为2444元、2494元。因此，上诉人需向被上诉人支付的2018年11月28日至2019年8月20日的二倍工资的差额应为27943元（2234÷27×3+2038+3962+2607+3150+2444+4100元+2494元+4100元+2800元）。二、一审法院未查明劳动关系解除情况，事实认定不清。根据上诉人考勤制度，员工累计迟到、早退达到五次的，予以辞退。被上诉人入职时上诉人已明确向其告知考勤制度内容，且上诉人自2018年2月22日起即在打卡机处张贴考勤制度，被上诉人明确知悉考勤制度内容且从未提出任何异议，故被上诉人的出勤受上诉人考勤制度的规制。被上诉人入职后，上班迟到现象极为频繁，已严重违反上诉人考勤制度。上诉人多次与被上诉人沟通迟到问题，要求其准时出勤，但被上诉人一直未予以改正。同时，被上诉人在工作过程中严重失职。被上诉人负责的园洲-罗阳线材料运输工作的一般运输时间为4小时，而被上诉人的运输时间却为6、7小时。自2019年3月起，上诉人多次接到客户关于被上诉人送货不及时的投诉，严重影响了上诉人的商业信誉。上诉人多次要求被上诉人及时送货，但被上诉人仍未改正。2019年8月20日，上诉人再次收到客户对被上诉人送货不及时的投诉。鉴于被上诉人的严重失职行为，且一直以来严重违反上诉人考勤制度并不予改正，故上诉人于2019年8月20日与被告解除了劳动关系。综上，上诉人系因被上诉人严重违反规章制度及严重失职而合法解除劳动关系。上诉人在一审中提交了与客户的微信聊天记录，且被上诉人在提起劳动仲裁时提交的短信亦证明上诉人已向被上诉人说明解除劳动关系的原因，但一审法院未全面审查核实前述证据材料，未查明上诉人与被上诉人解除劳动关系的原因，致使误判。综上所述，一审法院认定事实不清，恳请二审法院查明事实，依法改判。被上诉人陈志锋答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。原审原告博罗县园洲镇世茂装饰材料商行向一审法院起诉请求:1.判定原告无需向被告支付经济赔偿金；2.判令原告需支付未签订书面劳动合同工资的二倍差额为27886元（3500元÷31×5+2234元+2038元+3962元+3150元+2444元+4100元+2494元+4100元+2800元）；3.判令被告承担本案诉讼费。原审法院认定事实:一、入职时间：2018年10月27日。二、签订书面劳动合同情况：未签订。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”第二款规定：“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”本案中，双方当事人均确认并未签订书面劳动合同，原告未按上述法律规定履行义务，应自用工之日起满一个月的次日即2018年11月28日至2019年8月20日期间每月支付被告二倍工资。原告主张应支付未签订劳动书面劳动合同工资的二倍差额为28025元（2234元÷27×4+2038元+3962元+2607元+3150元+2444元+2494元+4100元+2494元+4100元+2800元）。被告主张按劳动仲裁所认定的二倍工资差额33935元（4200元÷27×5+3538元+4462元+2607元+3150元+4200元+4100元+4200元+4100元+2800元）。双方争议在于2018年11月、12月、2019年4月、6月的工资数额，根据原告提交的《员工刷卡考勤记录表》及《工资发放情况汇总》显示，双方争议的几个月与其他月份出勤天数相仿，但工资数额却相差较大，另外从原告提交的《微信转账记录》中，原告发送了2018年12月及2019年2月的工资核算情况，由此可知，被告每月都对被告的工资进行手工核算，由原告提交的微信聊天记录可知，被告2019年4月实际收到的工资为2444元，但其系自己制作而成的工资单，且根据原告提供考勤记录表明，被告四月份的出勤天数与其他月份天数相差较小，原告也未提交经过被告确认的工资表予以佐证，故本院对此不予认可。因原、被告双方均不能对被告工资数额提供有效证据佐证，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”的规定，原告在诉请中也未提交新的证据能够证明被告的的每月工资数额，故本院采纳劳动仲裁委所仲裁的关于工资数额的主张。被告认可原告已结清每月工资，因此原告应支付被告2018年11月27日至2019年8月20日期间二倍工资差额。因被告在职期间，原告已向其支付一倍工资。综上，原告应支付被告二倍工资差额为33935元。该项诉请被告未向本院提起诉讼，视为其对仲裁裁决无异议，本院予以确认。三、办理社会保险的情况：未办理。四、劳动者工作岗位：司机。五、双方解除或终止劳动关系的时间及原因：原告主张及证据：原告主张被告因迟到问题严重，依据考勤制度于2019年8月20日对被告作辞退处理，故无需向被告支付经济补偿金。被告答辩意见及证据：被告确认原告于2019年8月20日对其作辞退处理，但辞退时并未向被告说明其原因，也未作出任何辞退的书面通知。法院认定及理由：如前所述，原告未明确辞退被告的理由，也未作出任何书面说明，属于违法解除。需承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，本院认定原、被告之间的劳动合同于2019年8月20日解除，原告应按被告的工作年限支付解除劳动合同赔偿金7988元（3994元/月×2个月）。仲裁裁决被告该项请求金额为4200元，被告未向本院起诉，视为其对该裁决无异议，因此该赔偿金的金额认定为4200元。六、需要说明的事项：被告申请劳动仲裁时请求原告支付经济补偿金4200元以及代通知金4200元，博罗县劳动人事争议仲裁委员会裁决不予支持被告上述仲裁请求，以及裁决被告入职时间为2018年10月27日，被告未向本院提起诉讼，视为其同意该仲裁裁决，本院予以准许。七、仲裁请求：1.无理解雇，要求补偿金4200元；2.没有依法提前一个月通知，要求补偿金4200元；3.因入职以来没有与被告签订劳动合同，被告要求从2018年9月30日至2019年8月20日的双倍工资46200元；4.入职以来没有购买社保，要求补偿金4200元。八、仲裁结果：博劳人仲案字[2019]1022号：1.由博罗县*洲镇世茂装饰材料商行在裁决书生效之日起三日内一次性向陈志锋支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额33935元、赔偿金4200元，以上合计：38135元；2.驳回陈志锋的其他仲裁请求。原审法院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《广东省工资支付条例》第四十四条第二款，劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第二条之规定，本院判决如下：一、确认原告博罗县园洲镇世茂装饰材料商行与被告陈志锋的劳动关系于2019年8月20日解除；二、原告博罗县园洲镇世茂装饰材料商行于本判决发生法律效力之日起5日内向被告陈志锋支付未签订书面劳动合同二倍工资差额33935元及违法解除劳动关系的赔偿金4200元；三、驳回原告博罗县园洲镇世茂装饰材料商行的其他诉讼请求。本院经审理查明:原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是:一、上诉人需支付给被上诉人的二倍工资差额应如何认定；二、上诉人是否违法解除与被上诉人的劳动关系。一、关于焦点问题一即上诉人需支付给被上诉人的二倍工资差额应如何认定的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被上诉人于2018年10月27日入职上诉人处，上诉人应自该日起一个月内与被上诉人签订书面劳动合同，否则应向被上诉人支付相应未签劳动合同的二倍工资差额33935元。现上诉人上诉理由关于“2018年11月应得工资为2234元、2019年1月工资包含500元过年红包”等主张均无证据佐证，本院不予采纳该主张。二、关于焦点问题二即上诉人是否违法解除与被上诉人劳动关系的问题。上诉人上诉主张被上诉人工作缺勤、严重失职是公司解除与其劳动关系的原因，但并未提交证据证明;且即使被上诉人存在工作不合格的情况，上诉人亦需根据公司的规章制度进行处理。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人需承担举证不能的不利后果。故，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，原审认定上诉人需被上诉人支付解除劳动合同赔偿金4200元，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年十月二十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷