四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13075号 上诉人（原审原告）：西藏新博新美家居生活管理连锁股份有限公司，住所地西藏自治区山南市乃**泽当镇民族路和安徽大道交汇处伊葩公寓写字楼**。 法定代表人：刘文俊，总经理。 委托诉讼代理人：崔凡迪，四川德卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛锐，四川德卓律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨勋，男，1973年4月26日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：陈晶晶，四川瑞信杰律师事务所律师。 原审第三人：成都市龙泉新博新美商业管理有限公司，住所地四川省成都市龙泉驿区大面街道办事处银河路**。 法定代表人：苏丁，总经理。 委托诉讼代理人：李琳，女，该公司员工。 上诉人西藏新博新美家居生活管理连锁股份有限公司（以下简称西藏新博公司）因与被上诉人杨勋、原审第三人成都市龙泉新博新美商业管理有限公司（以下简称龙泉新博公司）劳动合同纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初7358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 西藏新博公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由杨勋承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。杨勋与龙泉新博公司于2015年9月1日签订劳动合同且缴纳了社会保险费，一审判决仅以龙泉新博公司系西藏新博公司的子公司即认定存在混同用工明显缺乏事实依据。在不存在混同用工的情况下，西藏新博公司并非劳动用工责任主体。一审判决关于杨勋的工作年限认定错误，自2002年4月起，多家公司先后为杨勋缴纳社会保险，其中“博美装饰城”（包括但不限于成都西南博美装饰材料有限责任公司、成都武侯博美装饰城企业管理有限公司、成都市青羊区博美装饰城企业管理有限责任公司、成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司）与“新博新美”（包括但不限于成都市新博新美商业管理有限公司、西藏新博公司、龙泉新博公司）不存在隶属、关联关系，西藏新博公司非“博美装饰城”股东，更未对其进行控制管理。西藏新博公司不认可杨勋提交的成都星新博美企业管理有限责任公司出具的《证明》，杨勋自始至终未与成都星新博美企业管理有限责任公司成立劳动关系，成都星新博美企业管理有限责任公司出具的《证明》不能证明杨勋用工时间的延续，2013年5月之前杨勋的劳动关系与西藏新博公司无关，西藏新博公司不应对杨勋2013年5月之前的劳动关系承担用工责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定认定杨勋的工作年限错误。即便西藏新博公司应从2001年起承担用工主体责任，但一审判决在计算经济补偿金时适用法律错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第九十七条、第九十八条的规定，应按2008年1月1日为分界点计算，在2008年1月1日劳动合同法施行之前无赔偿金的规定，因此在2001年3月21日至2007年12月31日期间仅应支持经济补偿金76328.7元（10904.1元/月×7个月），2008年1月1日至2018年12月31日期间的赔偿金为239890.2元（10904.1元/月×11个月×2倍），两阶段共计为316218.9元。三、西藏新博公司认可一审判决关于杨勋离职前12个月的平均工资为10904.1元的认定，但是杨勋的2018年11月、2018年12月的工资应为21808.2元。 杨勋辩称，1.西藏新博公司与杨勋构成劳动关系，应承担用工主体责任，且西藏新博公司与龙泉新博公司、案涉众多“博美”系公司确有关联关系，存在混同用工，工作年限应合并计算为17年9个月，一审判决认定事实正确。2.关于赔偿金的计算，一审判决认定事实正确、适用法律正确，根据劳动合同法第四十七条、第四十八条以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（以下简称劳动合同法实施条例）第二十五条的规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，而劳动合同法第九十七条第三条规定的是经济补偿金的分段计算，而非赔偿金的分段计算。3.关于杨勋2018年11月、2018年12月的工资金额，一审判决根据龙泉新博公司提交的杨勋2018年11月的工资表认定杨勋2018年11月、2018年12月工资为26997.3元是正确的。 龙泉新博公司述称，与西藏新博公司上诉意见一致。 西藏新博公司于2019年8月13日向一审法院起诉请求：1.判决西藏新博公司不需按成劳人仲案[2019]00061号裁决书向杨勋支付工资36000元及经济赔偿金472953.6元，两项共计508953.6元；2.本案诉讼费用由杨勋承担。 一审法院认定事实：1996年6月9日，成都西南博美装饰材料有限责任公司注册成立，2017年2月21日核准注销。2003年6月30日，成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司注册成立。2010年12月9日，成都市武侯新博新美商业管理有限公司由西藏新博新美家具生活管理连锁股份有限公司全资出资注册成立，2016年1月25日，成都星新博美企业管理有限责任公司将名称变更为成都市武侯新博新美商业管理有限公司。2016年7月7日，成都新博美商业管理连锁股份有限公司将名称变更为西藏新博美商业管理连锁股份有限公司，2016年8月29日，成都博美银河家具装饰市场管理有限公司将名称变更为成都市龙泉新博新美商业管理有限公司，2017年12月15日，西藏新博美商业管理连锁股份有限公司将名称变更为西藏新博新美家居生活管理连锁股份有限公司。成都市武侯新博新美商业管理有限公司、成都市龙泉新博新美商业管理有限公司均系西藏新博公司的子公司，西藏新博公司对其子公司的人事调动具有决定权。 2013年3月8日，成都星新博美企业管理有限责任公司向杨勋出具的《证明》载明：“由于股权发生变更，原成都市金牛区博美装饰城企业管理有限公司员工杨勋（入职时间为：2001年3月21日）其在职工龄即日起转入成都星新博美企业管理有限责任公司，并与星新博美企业管理有限公司续签劳动合同保持相应的劳动关系”。 2015年9月1日，龙泉新博公司与杨勋签订《劳动合同》，约定龙泉新博公司与杨勋签订无固定期限劳动合同，合同期限从2015年9月1日起至法定条件出现时终止，杨勋担任商场总经理职务。 2018年3月2日，西藏新博公司内部公开《异动通知》，将杨勋的工作岗位从龙泉新博公司总经理岗位调整至连锁事业部管理部门运营经理岗位，异动时间为2018年3月1日。 2019年1月3日，龙泉新博公司向杨勋发出《关于解除劳动关系通知单》载明“杨勋（身份证号：5101031973××××××××）您好！鉴于公司已与您进行离职沟通，并定于2018年12月31日与您正式解除劳动关系，现特通知您：请您务必于2019年1月10日18:00前，到公司办理离职相关手续，如您接到本通知后，未在规定时间内完成相关手续，代表您默认自动离职，公司将依据《员工手册》管理规定解除与您的劳动合同关系，同时，因手续未办理而造成的所有损失由您本人承担！特此通知！” 杨勋在工作期间，成都西南博美装饰材料有限责任公司为杨勋缴纳了2002年4月至2003年11月的养老保险，成都武侯博美装饰城企业管理有限责任公司为杨勋缴纳了2003年12月至2004年8月的养老保险，成都市青羊区博美装饰城企业管理有限责任公司为杨勋缴纳了2004年9月至2005年7月的养老保险，成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司为杨勋缴纳了2005年8月至2013年4月的养老保险，成都市新博新美商业管理有限公司为杨勋缴纳了2013年5月至10月的养老保险，龙泉新博公司为杨勋缴纳了2013年11月至2018年3月的养老保险，西藏新博公司为杨勋缴纳了2018年4月至2018年12月的养老保险。 杨勋在解除劳动关系前，龙泉新博公司向杨勋发放2017年12月至2018年2月期间的工资分部为：8205.86元、6513.22元、6679.72元，西藏新博公司实际向杨勋发放2018年3月至10月期间的工资分别为：11278.22元、10893.6元、10848.6元、11118.6元、10848.6元、10848.6元、13338.2元、14182.6元，但未向杨勋发放2018年11月、12月的工资。根据加盖有龙泉新博公司公章确认的杨勋2018年11月实发工资16093.2元。 就本案所涉劳动争议事项，2019年1月7日，杨勋（申请人）以西藏新博公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.支付2018年11月、12月的工资共计36000元；2.支付未提前30日通知解约违约金一个月的工资18000元；3.支付劳动合同解除违约赔偿金216000元；4.支付仲裁期间合同未解除前的工资和社保金。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月3日作出成劳人仲案[2019]00061号裁决书裁决：在仲裁裁决书生效后5日内，被申请人以现金形式一次性支付申请人工资36000元、经济赔偿金472953.6元，两项共计508953.6元；西藏新博公司对该裁决书不服向一审法院起诉，诉请如前。 2018年12月6日，杨勋（甲方）与刘文俊（乙方）签订《股权转让协议》载明：“1.甲方将其持有的西藏我美我家信息科技有限公司121303元（占注册资本3.47%）的股份全部转让给乙方，转让价格为121303元。收款人：杨勋，开户行建行第三支行，银行账号：62×××49……3.乙方承诺，扣除甲方应缴纳的印花税61元后一次性将股权转让款121242元打入甲方指定的账户……”。2018年12月14日，对方账号为62×××51张晶向杨勋转账121242元，转账摘要系代刘文俊支付股权转让款。 一审法院认定以上事实采信了当事人的主体信息资料、《劳动合同》《异动通知》《成都市城镇职工养老保险缴费信息》及当事人庭审陈述等证据。 一审法院认为，龙泉新博公司与杨勋从2015年9月1日建立了劳动关系，该劳动关系合法有效，应当受到法律保护。成都市武侯新博新美商业管理有限公司、龙泉新博公司均系西藏新博公司子公司。其中成都星新博美企业管理有限责任公司将名称变更为成都市武侯新博新美商业管理有限公司，虽然龙泉新博公司与杨勋签订《劳动合同》、向其发出《关于解除劳动关系通知单》，但西藏新博公司公开《异动通知》，将杨勋工作岗位从龙泉新博公司调整至连锁事业部管理部门运营经理岗位，故西藏新博公司与龙泉新博公司存在关联关系，且混同用工。现杨勋主张西藏新博公司承担法律责任不违反法律、法规的规定，一审法院予以支持。 关于杨勋工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，杨勋作为劳动者，主张西藏新博公司2018年11月、12月拖欠其工资未发放。从查明的事实可见，西藏新博公司、龙泉新博公司在一审庭审中自认未向杨勋发放2018年11月、12月的工资，但是对杨勋主张的工资发放金额有异议。根据龙泉新博公司盖章确认的杨勋2018年11月实发工资为16093.2元，一审法院对此予以确认。杨勋离职前12月平均工资为10904.1元。故西藏新博公司、龙泉新博公司应向杨勋支付2018年11月、12月的工资26997.3元（16093.2元+10904.1元）。 关于杨勋工作年限，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形”。在本案中，杨勋先后在成都星新博美企业管理有限责任公司（后更名为成都市武侯新博新美商业管理有限公司）、龙泉新博公司、西藏新博公司工作。成都市武侯新博新美商业管理有限公司、龙泉新博公司均系西藏新博公司子公司。同时结合龙泉新博公司与杨勋签订《劳动合同》、发出《关于解除劳动关系通知单》，西藏新博公司公开《异动通知》，将杨勋工作岗位从龙泉新博公司调整至连锁事业部管理部门运营经理岗位，以及成都星新博美企业管理有限责任公司向杨勋出具将其2001年3月21日入职起的工龄转入成都星新博美企业管理有限责任公司的函等证据，认定西藏新博公司与杨勋原工作单位成都星新博美企业管理有限责任公司、成都市新博新美商业管理有限公司、龙泉新博公司存在关联关系，符合上述规定的第四项情形。现无证据证明杨勋不属于继续计算工作年限的法定情形，也无证据证实前三个公司已经向杨勋支付经济补偿，所以杨勋在前三个公司的工作年限应合并计算为杨勋在西藏新博公司工作年限，一审法院认定杨勋在西藏新博公司的工作年限为2001年3月21日至2018年12月31日。 关于赔偿金，从查明的事实并结合国家劳动法规的规定来看，龙泉新博公司作为用人单位，于2019年12月31日发出《关于解除劳动关系通知单》，无缘由单方面解除与杨勋的劳动关系。西藏新博公司对其主张杨勋存在违反公司规章制度的行为，损害公司利益未举出有效证据证明，且西藏新博公司无证据证明其与杨勋系平等协商一致后解除劳动合同关系，故西藏新博公司单方面解除与杨勋之间劳动关系系违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应该继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七规定支付赔偿金”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，西藏新博公司应向杨勋支付赔偿金，结合查明的劳动者工作年限及月平均工资标准，西藏新博公司应支付杨勋违法解除劳动关系的赔偿金392547.6元（10904.1元/月×18个月×2倍）。西藏新博公司主张其于2018年12月14日向杨勋支付的121242元系双方经过协商后的赔偿金，但是根据一审法院查明事实，该笔转账系西藏新博公司向杨勋支付的股权转让款，而西藏新博公司未提交其他证据证明该笔款项系赔偿金，故一审法院西藏新博公司的该主张不予采信。 综上，一审法院依照劳动合同法第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条规定，判决：一、西藏新博公司于判决生效之日起十日内向杨勋支付2018年11月、12月的工资26997.3元；二、西藏新博公司于判决生效之日起十日内向杨勋支付赔偿金392547.6元；三、驳回西藏新博公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，保全费3080元，共计3085元，由西藏新博公司负担。 二审中，杨勋新提交了成都西南博美装饰材料有限责任公司、成都武侯博美装饰城企业管理有限责任公司、成都市青羊区博美装饰城企业管理有限责任公司、成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司、成都市新博新美商业管理有限公司、成都市武侯新博新美商业管理有限公司、龙泉新博公司、西藏新博公司的企业信用信息以及西藏新博公司的《招股说明书》，西藏新博公司、龙泉新博公司对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院经审查认为，该证据与本案诉争的是否混同用工相关，故本院对该证据予以采纳，证明力在本院认为部分阐述。对于杨勋在一审时提交的成都星新博美企业管理有限责任公司出具的《证明》，西藏新博公司对该《证明》的真实性有异议，一审质证时提出杨勋在《证明》出具时为成都星新博美企业管理有限责任公司的管理人员，杨勋掌握成都星新博美企业管理有限责任公司的公章，并申请鉴定《证明》上的公章。对该《证明》本院经审查认为，一方面，西藏新博公司未就其主张杨勋掌握成都星新博美企业管理有限责任公司公章的事实进行举证；另一方面，结合一审查明的杨勋的社会保险费缴纳情况以及二审查明的成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司、成都市新博新美商业管理有限公司（2013年5月起为杨勋缴纳社会保险费）、成都星新博美企业管理有限责任公司为关联公司、实际控制人均为苏丁以及上述公司进行股权调整的事实，《证明》的内容与上述查明的事实以及西藏新博公司在一审质证时自认杨勋为成都星新博美企业管理有限责任公司的管理人员基本相符，故本院对该《证明》予以采纳，对西藏新博公司提出的公章鉴定申请不予准许。 本院经二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院补充查明如下事实：1.苏丁为西藏新博公司的发起人、实际控制人；成都西南博美装饰材料有限责任公司、成都武侯博美装饰城企业管理有限责任公司的股东、法定代表人、实际控制人为苏丁；成都市青羊区博美装饰城企业管理有限责任公司、成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司的股东、实际控制人为苏丁；成都市新博新美商业管理有限公司、成都市武侯新博新美商业管理有限公司、龙泉新博公司为西藏新博公司的全资子公司，其实际控制人为苏丁；上述公司为关联公司。2.西藏新博公司为筹备上市，在2012年至2013年期间与包括上述公司在内的关联公司进行了一系列股权、高管人员调整。3.加盖有龙泉新博公司公章的杨勋2018年11月工资表载明杨勋“归属01集团”、“2018年3月1日晋升……运营经理……兼郫县商场总经理……2018年9月1日晋升事业部副总经理；2018年11月1日晋升集团开放用户中心经理”。 本院认为，本案二审的争议焦点为：西藏新博公司是否为劳动用工责任主体、若西藏新博公司应向杨勋支付赔偿金则杨勋的工作年限如何认定、2008年1月1日之前的赔偿金如何计算以及2018年11月杨勋的工资如何认定。本院评述如下： 一、关于西藏新博公司是否为承担劳动用工责任主体。本案中，虽然龙泉新博公司向杨勋发出了《关于解除劳动关系通知单》，但是龙泉新博公司系西藏新博公司的全资子公司、两公司系关联公司，因此仅以发出解约通知的主体和前期签订的劳动合同不足以判断在西藏新博公司发出《异动通知》后与杨勋建立劳动关系的用工主体。而从《异动通知》发出后杨勋从事的岗位情况和2018年11月工资表载明的杨勋的归属和岗位情况来看，杨勋的岗位为集团的管理岗位，结合从西藏新博公司发出《异动通知》的次月开始杨勋的工资和社会保险均由西藏新博公司支付和缴纳的事实，足以认定杨勋系从龙泉新博公司被安排到西藏新博公司工作，自2018年3月1日起与西藏新博公司建立了劳动关系，故西藏新博公司系承担劳动用工责任的主体。 二、关于计算支付赔偿金的工作年限问题。现西藏新博公司违法解除其与杨勋之间的劳动关系，应向杨勋支付赔偿金。对于杨勋的工作年限认定，依据本院查明的事实，自2002年4月成都西南博美装饰材料有限责任公司为杨勋缴纳社会保险费开始，均是由苏丁实际控制的包括西藏新博公司、龙泉新博公司在内的关联公司为杨勋缴纳社会保险费，结合成都星新博美企业管理有限责任公司出具的《证明》，足以认定杨勋自2001年3月21日起与系关联公司的成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司、成都星新博美企业管理有限责任公司、龙泉新博公司、西藏新博公司分别建立了劳动关系，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款第四项的规定，因此在计算支付赔偿金的工作年限时，应把原用人单位成都金牛区博美装饰城企业管理有限公司、成都星新博美企业管理有限责任公司、龙泉新博公司的工作年限合并计算，故一审判决认定计算赔偿金的工作年限为2001年3月21日至2018年12月31日并无不当。 三、关于2008年1月1日前的赔偿金如何计算问题。首先，劳动合同法第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”是关于经济补偿金在劳动合同法施行前后如何计算的规定，不适用于赔偿金。其次，根据劳动合同法第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、劳动合同法实施条例第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，杨勋的赔偿金的计算年限应从用工之日即2001年3月21日起计算，因此一审判决西藏新博公司向杨勋支付违法解除劳动关系的赔偿金392547.6元并无不当，西藏新博公司关于赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。 四、关于杨勋2018年11月工资的认定问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，本案中，西藏新博公司作为用人单位应当掌握杨勋2018年11月的工资表，但西藏新博公司未提供，因此一审判决依据杨勋提交的有龙泉新博公司盖章确认的2018年11月的工资表认定杨勋2018年11月的工资为16093.2元并无不当，西藏新博公司关于杨勋2018年11月工资金额的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，西藏新博公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由西藏新博新美家居生活管理连锁股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐健 审判员  孙睿 审判员  郭静 二〇二〇年十月二十九日 书记员  雷月