江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1752号上诉人（原审被告）：廖欠儿，男，1975年10月21日出生，汉族，住新干县。委托诉讼代理人：张晓勇，江西赣泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西新干南方混凝土有限公司，住所地：新干县河西工业园。统一社会信用代码：913608240516125091。法定代表人：戴俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈英生，江西阳丰律师事务所律师。上诉人廖欠儿因与被上诉人江西新干南方混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服江西省新干县人民法院（2020）赣0824民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖欠儿及其委托诉讼代理人张晓勇，被上诉人江西新干南方混凝土有限公司的委托诉讼代理人陈英生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖欠儿上诉请求：1.撤销一审判决第一项，核减货款176375.07元；2.撤销一审判决第二项，改判廖欠儿不支付被上诉人律师代理费40000元；3.一、二审诉讼费用、保全费、诉讼保全保险费由江西新干南方混凝土有限公司承担。事实及理由：1、江西新干南方混凝土有限公司销售混凝土存在数量明显不足。第一，一审开庭时廖欠儿提供三段录音和视频资料，被上诉人的领导和工作人员均认可销售混凝土计量出现问题导致数量明显不足。第二，2019年10月14日江西新干南方混凝土有限公司供应混凝土存在短缺的事实，能够证实该公司在此之前销售的混凝土存在缺斤少两。第三，上诉人浇筑相同构造和面积的厂房时，江西新干南方混凝土有限公司混凝土供应量明显多于其他混凝土公司的供应量。经统计，江西新干南方混凝土有限公司少提供混凝土441.34m3，折价176536元，但是一审法院仅扣减160.93元，损害廖欠儿合法权益。2、一审法院支持40000元律师费明显错误。江西新干南方混凝土有限公司未提供证据证实其为该案支付了40000元律师费，且导致该案发生原因不在于廖欠儿，判决上诉人承担40000元律师费明显不合理。江西新干南方混凝土有限公司辩称：一、关于是否缺斤少两的问题。1、录音里江西新干南方混凝土有限公司未认可有缺斤少两的情况，并且该录音不合法。2.2019年10月14日称重所用地磅超过了年检期限，也未经江西新干南方混凝土有限公司认可。根据双方合同的约定，如廖欠儿对混凝土的数量有异议，应当在送货三日内书面提出异议。二、关于律师费的问题。合同约定如果延期支付货款，江西新干南方混凝土有限公司为实现债权的费用应由上诉人承担，并且该收费标准没有超过江西省律师费的指导价，应当予以支持。江西新干南方混凝土有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令廖欠儿一次性偿付货款本金1366122元及逾期付款利息（按月利率1.5%从2019年11月12日计算至还清之日止）；2.律师代理费40000元由廖欠儿承担；3.诉讼费、保全费、保全保险费由廖欠儿承担。一审法院认定事实：江西新干南方混凝土有限公司系从事商品混凝土销售等的企业。廖欠儿因承接江西浙圣箱包有限公司等的厂房建设需要，向江西新干南方混凝土有限公司购买预拌混凝土。2018年11月26日，江西新干南方混凝土有限公司（乙方）与廖欠儿（甲方）签订了《新干南方预拌混凝土购销合同》，合同约定：一、工程名称：江西浙圣箱包有限公司67号厂房、江西白翔箱包有限公司54号厂房、新干绣美达箱包有限公司37号厂房、新干梦途箱包有限公司44号厂房。……三、商品混凝土供货品种、数量、含税单价、运输费、泵送费等：C25强度等级的混凝土基准单价：泵送为295元/m3，自卸为275元/m3。备注中约定混凝土价格随原材料价格上涨而上涨，随行就市。……五、技术要求：1、供方提供的预拌混凝土，其质量要求应符合GB/T14902-2012《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准。并按委托书所确定的实际浇筑部位向需方提供相应的混凝土技术资料（预拌混凝土的出厂质量证明书及配合比）。2、需方对预拌混凝土质量有异议应书面提出，对坍落度有异议应在交货时提出，对混凝土强度有异议应在交货后30日内提出。如需方在以上约定期间内未提出书面异议，则视为供方所交付的预拌混凝土质量符合合同规定。六、验收方式及异议提出期限：1、预拌混凝土的验收标准，按GB/T14902-2012《预拌混凝土》、GBT50107-2010《混凝土强度检验评定标准》；3、如需方对供应的预拌混凝土数量有异议（带润管沙浆的砼车不做为计量的称重依据），送货结束后3日内书面向供方提出异议，经双方核实后以书面形式确认供货数量，否则按发货签单计算。七、结算方式及付款方式：3、砼款结算：每月所供混凝土，在次月20号之前结算并付清上月所供混凝土款，以此类推。八、违约责任：1、本合同为需方唯一预拌混凝土采购合同，如需方在本合同履行期间采购其他商砼企业预拌混凝土或自行现场搅拌，视为违约。除不可抗力因素影响或有未能履行合同条款的现象外，供需双方任何一方不得无故随意终止合同，违约方应支付违约金给另一方，违约金按合同总款的3%支付；如遇特殊情况，需改变供需关系，经双方友好协商，供需方都不承担违约责任；拖欠砼款则按国家有关规定按日加收余款金额万分之五的延付金。2、本合同项下债权人为实现本合同债券而发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、执行费、财产保全费）由债务人承担。……十、其他。5、本合同从双方签字、盖章之日起生效，至全部砼送完、付清工程款后失效。廖欠儿在购销合同的甲方处签名、按印，江西新干南方混凝土有限公司在购销合同的乙方处加盖公司印章。此后，江西新干南方混凝土有限公司开始向廖欠儿所承接的合同中载明的工地提供预拌混凝土。2019年7月1日，廖欠儿向江西新干南方混凝土有限公司出具授权委托书，其委托廖景莉就江西浙圣箱包有限公司67号厂房、江西白翔箱包有限公司54号厂房、新干绣美达箱包有限公司37号厂房与江西新干南方混凝土有限公司办理货款转账、发票开具、对账等有关事宜。2019年10月14日，廖欠儿对江西新干南方混凝土有限公司提供的三车次预拌混凝土进行称重检测，经检测：一车次15m3的C25强度的预拌混凝土净重为34280kg（折算容重比为2285.33kg/m3），一车次18m3的C25强度的预拌混凝土净重为41360kg（折算容重比为2297.78kg/m3），一车次15m3的C25强度的预拌混凝土净重为35620kg（折算容重比为2374.67kg/m3）。廖欠儿认为江西新干南方混凝土有限公司提供的预拌混凝土的重量不符合标准，立即向江西新干南方混凝土有限公司方工作人员反映，要求进行处理。双方协商未果。2019年10月28日，廖欠儿向新干县市场和质量监督管理局投诉江西新干南方混凝土有限公司提供的预拌混凝土短斤少两。因双方分歧过大，新干县市场和质量监督管理局于2019年12月20日决定终止调解。因原材料价格上涨等因素，双方对预拌混凝土的价格多次进行了调整。经江西新干南方混凝土有限公司与廖景莉确认，C25卵石泵送的价格自2019年10月4日起调整为390元/m3。2019年10月21日，经江西新干南方混凝土有限公司与廖景莉对账，截止至2019年9月30日，廖欠儿在江西浙圣箱包有限公司67号厂房工地尚欠江西新干南方混凝土有限公司预拌混凝土货款59690元，在江西白翔箱包有限公司54号厂房工地尚欠预拌混凝土货款499640元，在新干绣美达箱包有限公司37号厂房工地尚欠货款464570元。2019年10月份，江西新干南方混凝土有限公司向廖欠儿所承接的工地提供预拌混凝土的情况如下：1、江西浙圣箱包有限公司67号厂房：10月5日，C25卵石泵送279m3；10月7日，C25卵石泵送49m3；10月17日，C25卵石泵送5m3；10月24日，C25卵石泵送104.5m3。2、江西白翔箱包有限公司54号厂房：10月14日，C25卵石泵送263.5m3；10月16日，C25卵石泵送43.3m3。3、新干绣美达箱包有限公司37号厂房：10月19日，C25卵石泵送126m3。自2019年10月份起，廖欠儿未支付货款。2019年11月10日，江西新干南方混凝土有限公司与江西阳丰律师事务所签订《委托代理合同》，合同约定委托江西阳丰律师事务所并由其指派律师作为代理人，同时约定代理费为40000元。诉讼过程中，江西阳丰律师事务所律师指派了陈英生律师参与了案件的审理。一审法院认为，合法债权受法律保护。廖欠儿向江西新干南方混凝土有限公司购买预拌混凝土，双方形成了买卖合同法律关系。江西新干南方混凝土有限公司已按约向廖欠儿提供预拌混凝土，廖欠儿理应按约支付货款。本案的争议焦点为：江西新干南方混凝土有限公司提供预拌混凝土是否存在重量短缺的情况及短缺重量的多少。预拌混凝土是由水泥、骨料、水以及外加剂、矿物掺合料等组分按一定比例，在搅拌站经计量、搅拌后形成的混凝土拌合物。各组分的配合比不同，混凝土的重量亦不同，且混凝土重量与坍落度亦有一定的关联。GB/T14902-2012《预拌混凝土》3.2条规定：普通混凝土为干表观密度为2000kg/m3-2800kg/m3的混凝土；10.1.3条规定：预拌混凝土供货量应以运输车的发货总量计算。如需要以工程实际量（不扣除混凝土结构中的钢筋所占体积）进行复核时，其误差应不超过±2%。JGJ55-2011《普通混凝土配合比设计规程》5.5.1条中规定当采用质量法计算混凝土配合比时，每立方米混凝土拌合物的假定质量（kg），可取2350kg/m3-2450kg/m3。故一审法院根据涉案混凝土的强度等级酌定按2370kg/m3确定C25强度等级的预拌混凝土容重比的基数，实际重量在其±2%的范围内（即2322.6kg/m3-2417.4kg/m3）则可认定为符合规范要求。廖欠儿于2019年10月14日检测的三车次预拌混凝土容重比分别为2285.33kg/m3、2297.78kg/m3、2374.67kg/m3，应认定容重比为2285.33kg/m3、2297.78kg/m3的两车次混凝土重量不符合规范要求，短少了各37.27kg/m3、24.82kg/m3，根据该车次的立方数，经计算短少的重量各为559.05kg、446.76kg。双方约定的单价为390元/m3，折算成重量的单价为0.16元/kg（390元/m3÷2370kg/m3），故应核减货款为89.45元、71.48元，合计160.93元。廖欠儿辩称实际短少的预拌混凝土为441.34m3，其理由为比照其他混凝土企业向其承接的相同厂房提供的混凝土数量，江西新干南方混凝土有限公司提供的混凝土数量比其他混凝土企业提供的混凝土数量多了441.34m3。一审法院认为，双方约定的预拌混凝土是以混凝土的容积为计量单位，而根据GB/T14902-2012《预拌混凝土》等规范，每立方米预拌混凝土对应的重量并非绝对固定的，规范允许存在一定的误差，在允许的误差范围内则应认定为符合规范要求。原、廖欠儿双方签订的购销合同中约定：“如需方对供应的预拌混凝土数量有异议（带润管沙浆的砼车不做为计量的称重依据），送货结束后3日内书面向供方提出异议，经双方核实后以书面形式确认供货数量，否则按发货签单计算”，现廖欠儿未能提供证据证实江西新干南方混凝土有限公司提供的其他车次的预拌混凝土的重量低于规范的要求，也未在合同约定的期限内提出异议，且该公司提供的预拌混凝土均已由廖欠儿委托的廖景莉等人签字确认。在实际施工过程中，即使在同一楼面的不同位置，楼板的厚度也会存在细微的相差。虽然廖欠儿承接的厂房的面积、结构及设计图纸相同，但实际使用的预拌混凝土数量亦不可能做到完全一致、分毫不差，且廖欠儿向江西新干南方混凝土有限公司购买的预拌混凝土与其他混凝土企业预拌混凝土的坍落度也不一致，这也会导致不同厂家提供的预拌混凝土的数量不一致。故廖欠儿比照其他混凝土企业提供的混凝土数量证明江西新干南方混凝土有限公司短少了混凝土441.34m3，无事实和法律依据，不予支持。经江西新干南方混凝土有限公司与廖景莉确认，截止至2019年9月30日，廖欠儿承接的三处工地共欠货款1023900元，而江西新干南方混凝土有限公司于2019年10月份共计向廖欠儿承接的三处工地提供了共计870.3m3的预拌混凝土，对应货款为339417元（870.3×390），故廖欠儿尚欠货款总计为1363156.07元（1023900+339417-160.93）。双方签订的购销合同中约定了债权人为实现债权而发生的律师代理费由债务人承担，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，予以支持。因廖欠儿未按约支付货款，故江西新干南方混凝土有限公司为主张货款而支付的律师代理费符合合同约定及法律规定，且江西新干南方混凝土有限公司与江西阳丰律师事务所签订《委托代理合同》中约定的律师代理费未超出《江西省律师服务收费指导价标准（暂行）》规定的收费标准，应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、廖欠儿应于本判决生效之日起一个月内支付江西新干南方混凝土有限公司货款1363156.07元；二、廖欠儿应于本判决生效之日起一个月内支付江西新干南方混凝土有限公司律师代理费40000元；三、驳回江西新干南方混凝土有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是1、江西新干南方混凝土有限公司向廖欠儿供应混凝土是否短缺441.34m3；2、廖欠儿是否应当支付律师费40000元。对于江西新干南方混凝土有限公司向廖欠儿供应混凝土是否短缺441.34m3的问题。本案为买卖合同纠纷，双方签订合同后应当严格依照协议内容履行合同。对于卖方提供混凝土的数量，双方约定应当在送货结束后三日内书面向供方提出异议，经双方核实后以书面形式确认供货数量，否则按发货签单清算。合同实际履行过程中，对于江西新干南方混凝土有限公司提供的混凝土数量未提出异议的部分，应当视为买方已进行了认可。廖欠儿对2019年10月14日的三车次混凝土称重后，认为江西新干南方混凝土有限公司存在供应短缺的情况，并主张在此之前供应的混凝土均未足量供应，应当就其主张向法庭提供证据予以证实。对廖欠儿向一审法院提供的证据，本院认为，第一，本案中江西新干南方混凝土有限公司没有承认供应的混凝土存在短缺的情况；第二，建筑物混凝土实际用量会受到多种因素影响，仅凭相同面积和构造的厂房混凝土用量不同，不能证明江西新干南方混凝土有限公司提供的混凝土存在短缺；第三，录音谈话内容中，江西新干南方混凝土有限公司没有明确认可短少混凝土数量为441.34m3。另外，一审判决核减了2019年10月14日三车次短少的混凝土货款。综上，廖欠儿向法庭提交的证据不足以证实其主张，本院不予支持。关于廖欠儿是否应当支付40000元律师代理费的问题。江西新干南方混凝土有限公司向一审法院提供了委托代理合同，明确约定了律师费的给付方式和时间，合同载明的双方当事人与一审原告及委托诉讼代理人均一致。虽然江西新干南方混凝土有限公司未提交律师费收费凭证，但江西新干南方混凝土有限公司提供的委托合同，能够证明委托关系的真实存在，且其对不能出具收款凭证做出了合理解释，代理费亦属于必然发生的费用，一审判决由廖欠儿承担律师代理费并无不当。综上所述，江西新干南方混凝土有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4546元，由廖欠儿负担。本判决为终审判决。审判长 刘 静审判员 涂 强审判员 王东平二〇二〇年十月十六日书记员 刘阳秀