河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3237号上诉人(原审被告)：马金朋，男，1993年1月5日出生，汉族，住河南省原阳县。被上诉人（原审原告）：胡全庄，男，1970年4月12日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：常林海，河南兴原律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州一建集团有限公司，住所地郑州市郑东新区龙子湖智慧岛尚贤街**。法定代表人：段利民。委托诉讼代理人：宋方，河南未来律师所律师。被上诉人（原审被告）：马冬冬，男，1987年12月4日出生，汉族，住河南省开封县。被告：侯东斌，男，1991年7月23日，汉族，住河南省延津县。上诉人马金朋因与被上诉人胡全庄、马冬冬、侯东斌、郑州一建集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（以下简称原审法院）（2020）豫0725民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年8月25日公开开庭审理了本案。上诉人马金朋、被上诉人胡全庄及其委托诉讼代理人常林海、被上诉人马冬冬参加了诉讼，本案现已审理终结。马金朋上诉请求：1、请求撤销原审判决第一项，改判被上诉人马冬冬支付胡全庄建筑材料款344445元。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人马金朋与被上诉人胡全庄之间不存在买卖合同关系，原审认定事实不清，适用法律错误，应予改判。上诉人马金朋是大成劳务公司收料员，马冬冬是87#桥项目劳务分包部分的实际施工人，上诉人马金朋是马冬冬的下属。上诉人马金朋是受被上诉人马冬冬指示与胡全庄接洽，向胡全庄购买材料、支付货款。上诉人马金朋系职务行为，本案买卖合同的相对人是马冬冬，应由马冬冬承担合同权利义务。请求依法审查，驳回胡全庄对上诉人马金朋的诉讼请求。被上诉人胡全庄辩称：一、原审认定上诉人马金朋承担还款义务，合情、合理、合法。二、上诉人马金朋在上诉状中又称其为大成劳务公司收料员，却不追加大成劳务公司为被上诉人，其要求改判马冬冬支付材料款，且其与马冬冬为表兄弟关系，双方存在合谋共同诈骗的嫌疑，如果改判，请求改判上诉人、马冬冬、大成劳务公司共同承担。被上诉人马冬冬辩称：马金明在项目部给其打工的，马冬冬每月给其开四千元工资，其负责材料、质检员、现场材料验收等，向出卖方交付货款是马冬冬的事，是马冬冬让马金明付款给胡全庄的，马冬冬还欠付胡全庄欠款，2018年12月10日的欠条是马冬冬打的，欠条上的欠款本次开庭马冬冬无法还清。胡全庄一审诉讼请求：请求马金明、马冬冬、侯东斌、郑州一建集团有限公司支付胡全庄拖欠的工程款344445元，并从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。原审查明：2016年马金朋找到胡全庄，让胡全庄向郑州一建公司承包的新乡市平原示范区储蓄灌溉87#桥工程项目及华山路道路施工工程的工地，提供建筑材料和机械服务。胡全庄从2016年至2018年年期间陆续向该工地提供大沙、石子等，并提供工程机械使用，马金朋向胡全庄出具收货单据，并通过微信、现金等方式支付材料款，2018年12月10日胡全庄和马金朋进行结算，马金朋向胡全庄出具证明一份，证明下欠胡全庄344445元未付。原审认为：胡全庄起诉马金明、马冬冬、侯东斌、郑州一建集团有限公司请求共同承担付款责任，但是胡全庄提供的证据证明胡全庄和马金朋之间存在买卖合同关系，胡全庄按照马金朋的指示供建筑材料和施工机械，马金朋直接向胡全庄支付货款，马金朋在结算证明上签字确认下欠工程款的数额。其主张系职务行为，但没有提供证据，且胡全庄和其他当事人之间没有合同关系，胡全庄的欠款应当由马金朋支付，马金朋和其他人的纠纷另案处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、马金朋于判决生效后十日内支付胡全庄拖欠的建筑材料款344445元，并从起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止；二、驳回胡全庄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6467元，减半收取为3233.5元，由马金朋负担。二审中当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院依法组织了质证。上诉人提交证据：1、马冬冬转给我的转账记录八份，转的是材料款，证据原件在手机里；2、马冬冬给胡全庄打的欠条复印件一份，一审没提交是因为忘记拿了，证明马冬冬是马金明的老板，马金明是履行职务行为。3、提供证人证言，证明马金朋在工地干活时欠胡全庄的钱，马金朋不是老板，不应支付工程款的责任。胡全庄质证意见：1、转账付款方冬哥是否是马冬冬没有其他证明，转账真实性不清楚，转账性质不清楚，该转账与本案没有关联，不能证明双方是其购买材料款，更不能证明其是马冬冬的员工，中间是否有其他经济往来不清楚。2、该欠条是2020年8月21日胡全庄找上诉人家给上诉人的，对欠条的真实性有异议，是否是马冬冬所打，2020年8月21日之前胡全庄从未见过马冬冬，胡全庄多次向上诉人讨厌该款，上诉人均没有将该条交给胡全庄，如果该条真实存在，那么该欠条应当掌握在胡全庄手中，证明马金明给胡全庄出具该条在后，上诉人在该条之后又为胡全庄出具了一份证明，显然证明和欠条相互矛盾。该欠条从形式上看是否是马冬冬所出不得而知，即便该欠条系马冬冬所出，也是双方恶意串通、推卸上诉人责任的一种手段。3、根据证人陈述的情况，其双方存在利害关系，所做的证言有主观性和偏向性，另外该项目工程量大，证人也说了由财会人员，从常理上推应当有财会人员，证人称其每月工资五六千元，和马金朋是同事关系，马金朋在庭审中陈述其工资时每月四千，显然不符合现实逻辑，鉴于马冬冬和马金朋是亲属关系，双方应当是合伙关系，证人描述的即便说双方有金钱来往，也未必与胡全庄有关联，其证人和马金朋描述的是马冬冬的打工者，没有向法庭列举一个客观证据证明是雇佣关系，公司既然有财会人员支付，合伙人支付完后最终体现在财会账本上，至今马冬冬和马金朋没有提供任何客观证据，显然是推卸责任，马冬冬和马金朋是合伙关系，共同挂靠大成劳务和郑州一建，如果改判，应将四方列为共同主体。本院质证意见：上诉人马金朋提供的转账记录不足以证明其目的，上诉人马金朋提供的欠条不足以证明其目的，对证人证言进行综合分析认定。二审查明的事实与原审认定一致。本院认为，关于本案双方马金朋和胡全庄之间是否存在合同关系，马金朋的行为是个人行为还是职务行为，胡全庄要求马金朋承担还款责任是否有事实与法律依据的问题。本案中，胡全庄按照马金朋的指示提供建筑材料和施工机械，由马金朋直接向胡全庄支付货款，且马金朋在结算证明上签字确认下欠工程款的数额。结合被上诉人胡全庄提供的证据，应认定马金朋和胡全庄之间存在合同关系；马金朋主张本案合同相对人是马冬冬，其是依照马冬冬指示行事，其行为系职务行为，但上诉人马金朋所提供的证据不足以证明其主张，根据民事诉讼举证规则，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，提供的证据不足以证明，其应承担相应的举证不能之法律后果。依据马金朋结算证明上签字确认下欠工程款的数额，马金朋应向胡全庄支付344445元。马金朋和其他人如存在其他纠纷的或者认为其不是所谓终局责任人的，可依法另行解决，但不影响本案的处理结果。综上所述，上诉人马金朋的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6467元，由上诉人马金朋负担。本判决为终审判决。审判长  周云贺审判员  程俊林审判员  郭中伟二〇二〇年十月九日书记员  李好杰