湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂2801刑初283号公诉机关恩施市人民检察院。被告人李志强，男，1989年8月20日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，务农，户籍地黑龙江省哈尔滨市呼兰区，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。辩护人吕军、杨军，湖北正典律师事务所律师。被告人熊娇（李志强之妻），女，1994年5月8日出生于湖北省恩施市，土家族，大专文化，务农，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月17日被恩施市公安局取保候审。辩护人苏明，湖北正典律师事务所律师。被告人王生，男，1987年5月11日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，务农，户籍地黑龙江省哈尔滨市呼兰区，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。被告人毛爱童，女，1998年3月18日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，高中文化，务工，户籍地黑龙江省哈尔滨市道里区，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。被告人焦鑫宇，男，1997年7月17日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，初中文化，务农，户籍地黑龙江省哈尔滨市呼兰区，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。被告人张兴龙，男，1993年8月3日出生于黑龙江省安达市，汉族，初中文化，务农，户籍地黑龙江省安达市，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。被告人艾开亮，男，1982年8月10日出生于江西省高安市，汉族，初中文化，务农，户籍地江西省高安市，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。指定辩护人王娇，湖北夷水律师事务所律师。被告人向琪，男，1993年9月8日出生于湖北省恩施市，土家族，高中文化，务农，户籍地恩施市，住所地恩施市。因涉嫌诈骗罪，于2019年8月26日被恩施市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民检察院以鄂恩市检一部刑诉（2020）235号起诉书指控被告人李志强、熊娇、王生、毛爱童、焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪犯诈骗罪，于2020年6月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。恩施市人民检察院指派检察员桂花出庭支持公诉，被告人李志强、熊娇、王生、毛爱童、焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年6月份以来，被告人李志强租用恩施市航空大道中大御城小区嘉合园1507室开设“星艺天下”传媒公司，由被告人熊娇负责公司财务、发放员工工资，招聘被告人毛爱童为主播，先后在风车直播、海马直播平台开设单独的直播间，招聘被告人王生对公司进行日常管理、培训，招聘被告人焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪、熊某（另案处理）等运营人员冒用主播毛爱童的身份信息在“伊对”等恋爱交友平台上物色不特定适龄男性被害人，以恋爱、交友为由，添加被害人姜某、方某、王某、贾某1等人的微信，通过确定男女朋友关系骗取被害人的信任，诱导被害人姜某等人进入主播毛爱童的直播间，以刷礼物的方式骗取被害人在该平台进行充值，借此达到非法获利的目的。至案发之日，被告人李志强等人共骗取王某等人人民币共计21640元。被告人李志强等人共发送诈骗信息338086条，其中李志强发送诈骗信息132039条，熊娇发送诈骗信息19926条，王生发送诈骗信息52276条，毛爱童发送诈骗信息14114条，焦鑫宇发送诈骗信息43798条，张兴龙发送诈骗信息13281条，向琪发送诈骗信息26520条，艾开亮发送诈骗信息28366条。就上述指控，公诉机关向本院提交了户籍证明、扣押清单、抓获经过说明、微信转账记录及交易明细、情况说明，证人肖某、熊某的证言，被害人姜某、方某、王某、贾某1的陈述，现场勘验笔录，司法鉴定意见书以及八被告人的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人李志强、王生以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，情节特别严重；被告人熊娇、毛爱童、焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，情节严重，其行为均已构成诈骗罪，提请本院依法判处。建议对被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元；被告人王生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人熊娇、毛爱童、张兴龙犯诈骗罪，分别判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元；被告人焦鑫宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元；被告人艾开亮、向琪犯诈骗罪，分别判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。被告人李志强、熊娇、王生、毛爱童、焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，案发后，被告人熊娇向公安机关缴纳非法所得人民币8万元。被告人李志强的辩护人对指控无异议，提出以下辩护意见：1、李志强是受他人唆使加盟的“海马”直播平台，该平台收取费用后扣除30%，再将70%费用分配给“星艺天下”。因此，李志强既是违法犯罪者，也是受害人，其作用小于“海马”直播平台的组织者和策划者，建议不按主犯定罪量刑。2、李志强主观恶性不大，系初犯；3、给被害人造成的经济损失不大，愿意赔偿被害人的经济损失，建议法庭对其作出公正判决。被告人熊娇的辩护人对指控无异议，提出其在本案中的任务是听从安排负责发放工资，在犯罪过程中处于从属地位，系从犯；主观恶性不大，系初犯，自愿认罪认罚，且夫妻双方均无固定职业，尚有二岁的幼女和老人需要抚养和照顾，请求法庭给其一次改过自新的机会，有条件地适用缓刑。被告人艾开亮的辩护人对指控无异议，提出艾开亮在本案中属于从犯，未获赃款，应当减轻或者免除处罚；其归案后主动坦白，认罪态度较好；属于诈骗未遂，犯罪情节轻微，自愿认罪认罚，希望法庭对其减轻处罚，并适用缓刑。本院认为，被告人李志强、熊娇、王生、毛爱童、焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪的行为已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关的指控成立。本案中，被告人李志强开设“星艺天下”传媒公司，加盟风车直播、海马直播平台，招募员工从事诈骗活动，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对诈骗总金额和发送的全部短信条数负责。故辩护人提出不按主犯定罪量刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人熊娇、王生、毛爱童、焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪受雇参加，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条的规定：发送诈骗信息5000条和50000条以上的，分别属于《刑法》第二百六十六条规定的具有“其他严重情节”和“其他特别严重情节”，应当以诈骗罪（未遂）定罪处罚；诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。故被告人李志强、王生发送诈骗信息达50000条以上，属于“具有其他特别严重情节”的情形，应当判处十年以上有期徒刑；被告人熊娇、毛爱童、焦鑫宇、张兴龙、艾开亮、向琪发送诈骗信息达5000条以上，属于“具有其他严重情节的”情形，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。本案各被告人均系犯罪未遂，可以比照既遂从轻或者减轻处罚。鉴于八被告人在归案后能如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，被告人李志强、熊娇、毛爱童、向琪已主动缴纳罚金，均可以对其从轻处罚。综上，结合各被告人的犯罪事实、性质、情节及危害后果等，本院决定对八被告人均减轻处罚。故公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。鉴于被告人熊娇归案后自愿认罪认罚，积极退赃并主动缴纳罚金，确有悔罪表现，且尚有幼女需要抚养，从维护家庭稳定的角度出发，结合宽严相济的刑事政策，本院决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款第一项、第五条第二款第一项、第三款、第六条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四款、第五款规定，判决如下：一、被告人李志强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年8月26日起至2024年2月25日止）。二、被告人王生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年8月26日起至2023年2月25日止。所判罚金，限判决生效后立即缴纳）。三、被告人焦鑫宇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年8月26日起至2021年2月25日止。所判罚金，限判决生效后立即缴纳）。四、被告人艾开亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年8月26日起至2020年12月25日止。所判罚金，限判决生效后立即缴纳）。五、被告人向琪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年8月26日起至2020年12月25日止）。六、被告人毛爱童犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年8月26日起至2020年10月25日止）。七、被告人张兴龙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2019年8月26日起至2020年10月25日止。所判罚金，限判决生效后立即缴纳）。八、被告人熊娇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。九、责令被告人李志强退还被害人全部经济损失共计人民币21640元。其方某福18328元王某旭3312元。十、公安机关扣押的作案工具28部手机、14台台式电脑、笔记本4个，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本九份。审 判 长  吴 红人民陪审员  张友新人民陪审员  王清国二〇二〇年十月二十二日书 记 员  伍 磊