山东省临沭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁1329刑初270号 公诉机关山东省临沭县人民检察院。 被告人吴清寒，男，1973年9月13日出生于山东省临沭县，汉族，初中文化，居民，住临沭县。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月15日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、职务侵占罪于2018年10月23日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人李南军，山东嘉锐律师事务所律师。 被告人侯克贵，男，1960年9月25日出生于山东省临沂市兰山区，汉族，高中文化，住临沂市兰山区。1992年9月4日因犯受贿罪被济南铁路运输法院判处有期徒刑二年缓刑二年。因涉嫌犯职务侵占罪于2018年9月15日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年10月23日被逮捕，同年12月14日被取保候审，2019年10月8日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人张博文，北京大成（济南）律师事务所律师。 辩护人王琦瑞，山东正之源律师事务所律师。 临沭县人民检察院以沭检刑诉[2019]166号起诉书指控被告人吴清寒犯合同诈骗、职务侵占罪，被告人侯克贵犯合同诈骗罪，于2019年4月25日向本院提起公诉。本院于2019年10月8日作出（2019）鲁1329刑初183号刑事判决，二被告人不服判决提出上诉。临沂市中级人民法院于2020年7月10日作出（2019）鲁13刑终707号刑事裁定，以原审判决认定吴清寒、侯克贵犯职务侵占罪的事实不清、证据不足为由，裁定撤销原判，发回重审。本院于2020年7月29日立案重审,临沭县人民检察院于2020年7月31日以沭检二部刑变诉[2020]2号变更起诉决定书将原起诉书指控被告人吴清寒犯合同诈骗、职务侵占罪变更为虚开发票、挪用资金罪，将被告人侯克贵犯合同诈骗罪变更为虚开发票罪。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沭县人民检察院指派检察员王天翔出庭支持公诉，被告人吴清寒及其辩护人李南军，被告人侯克贵及其辩护人张博文、王琦瑞到庭参加诉讼。现已审理终结。 临沭县人民检察院变更指控： 一、虚开发票罪 2016年1月8日，被告人吴清寒、侯克贵及张善灵（另案处理）合伙成立了临沭县昌顺搬运有限公司，同年4月8日，吴清寒以昌顺公司名义与临沂车务段签订了货物装卸业务合同。2016年5月份以来，吴清寒、侯克贵、张善灵在经营过程中，采取伪造机械租赁合同的方式，以机械作业费名义多次虚开发票，虚开金额累计1549195.94元。 二、挪用资金罪 2016年初，济南铁路局临沂车务段因修建铁路占用临沭街道兴安社区金墩顶村土地，同意金墩顶村推荐一家物流公司承揽临沭站货场装卸业务。2016年1月，被告人吴清寒安排其哥吴某1成立昌顺公司。2016年3月，金墩顶村对临沭站货场的装卸业务进行招投标，参与竞标者在投标前向村集体交10万元保证金，竞标后未中标者保证金退还，中标公司与村签订返还利润合同后退还5万元，另5万元交经管站转为违约保证金。2016年3月11日，昌顺公司向金墩顶村交纳保证金10万元参加竞标，以100%利润交村集体的承诺中标，承揽了临沭站货场的装卸业务。昌顺公司中标后，至今未与村集体签订合同，亦未按竞标承诺返还利润给村集体。2016年3月28日，时任兴安社区村委委员的被告人吴清寒让出纳刘某3将昌顺公司交给村集体的保证金10万元到吴清寒的个人账户，吴清寒用于个人经营，至今未还。 为证实上述指控事实，公诉机关提供了鉴定意见、书证、证人证言、二被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，二被告人虚开发票，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定，应以虚开发票罪追究其刑事责任。被告人吴清寒利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。 临沭县人民检察院以沭检二部量建[2020]188、189号量刑建议书建议对被告人吴清寒以虚开发票罪判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币五万元；以挪用资金罪判处拘役三个月；合并执行有期徒刑一年十一个月，罚金人民币五万元。建议对被告人侯克贵判处有期徒刑一年十个月缓刑二年，并处罚金人民币五万元。 被告人吴清寒认罪认罚，未作辩解。 被告人吴清寒的辩护人提出如下辩护意见，认为吴清寒具有下列酌情从轻处罚情形：1、自愿认罪认罚。2、系从犯，虚开发票是由侯克贵提议并安排实施，吴清寒及张善灵附和同意。3、主观恶性小、社会危害性小、犯罪情节轻微。4、具有坦白情节。5、没有前科，系初犯、偶犯。 被告人侯克贵认罪认罚，未作辩解。 被告人侯克贵的辩护人张博文、王琦瑞提出如下辩护意见：被告人侯克贵系自首，当庭认罪认罚，可从轻处罚。 经审理查明： 临沭县临沭街道兴安社区成立于2013年4月，兴安社区包括周东、周西、金墩顶等七个自然村。被告人吴清寒系金墩顶自然村人，于2014年12月至2018年2月任兴安社区村委委员。 一、虚开发票罪 2016年1月8日，被告人吴清寒、侯克贵及张善灵（另案处理）合伙成立了临沭县昌顺搬运有限公司，同年4月8日，吴清寒以昌顺公司名义与临沂车务段签订了货物装卸业务合同。2017年4月份以来，吴清寒、侯克贵、张善灵在经营过程中，采取伪造机械租赁合同的方式，以机械作业费名义多次虚开发票，虚开金额累计1549195.94元。 2018年9月15日15时许，被告人侯克贵按照临沭县公安局民警的电话指令，主动前往并等候在临沭县金墩顶火车站，临沭县公安局民警将其带回临沭县公安局刑事侦查大队进行讯问时，侯克贵如实供述了犯罪事实。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 1、临沭县昌顺搬运有限公司企业登记信息、金墩顶村2016年2月5日至3月28日会议记录、临沭街道兴安社区村民委员会（金墩顶村）于2016年3月11日给济南铁路局临沂车务段出具的证明、临沭街道办事处于2016年3月24日给临沂车务段出具的证明、沂沭铁路有限责任公司于2016年3月25日给济南铁路局临沂车务段出具关于确定沂沭铁路临沭站装卸企业的意见、铁路货物装卸业务合同、记账凭证、借据、支款单据、机械租赁合同、虚开的机械租赁费发票12张、侯某尾号5810农业银行卡交易明细及交易情况说明、吴清寒尾号8712建行卡交易明细、侯克贵退缴涉案款项单据、兴安社区出具的谅解书、福利发放明细、侯克贵到案经过的情况说明等书证。 2、证人吴某1、刘某1、刘某2、吴某2、许某、侯某、徐某1、徐某2、张某、禚洪伟的证言。 3、山东舜兴会计师事务所出具的临沭县昌顺搬运有限公司审计报告载明，从2016年5月至2018年6月，公司虚假列支的机械作业费为2576962.70元。 4、被告人吴清寒、侯克贵的供述和辩解。 二、挪用资金罪 济南铁路局临沂车务段因修建铁路占用临沭街道兴安社区金墩顶村土地，同意金墩顶村推荐一家物流公司承揽临沭站货场装卸业务。2016年1月，被告人吴清寒安排其哥吴某1成立了临沭县昌顺搬运有限公司（以下简称昌顺公司）。2016年3月，金墩顶村对临沭站货场的装卸业务进行招投标，参与竞标者在投标前向村集体交10万元保证金，经竞标未中标者保证金退还，中标公司与村签订返还利润合同后退还5万元，另5万元交经管站转为违约保证金。2016年3月11日，昌顺公司向金墩顶村交纳保证金10万元参加竞标，以100%利润交村集体的承诺中标，承揽了临沭站货场的装卸业务。昌顺公司中标后，至今未与村集体签订合同，亦未按竞标承诺返还利润给村集体。 2016年3月28日，时任兴安社区村委委员的被告人吴清寒让出纳刘某3将昌顺公司交给村集体保管的保证金10万元转到吴清寒个人账户，吴清寒用于个人经营，至今未还。 上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实： 1、金墩顶村会议记录、合作协议书、关于金墩顶村铁路货场的货物装卸招投标的说明、临沭县昌顺搬运有限公司企业信息、吴某3建行账户查询明细、刘某3农村商业银行账户明细及银行记账凭证、吴清寒账户明细、临沂车务段与临沭县昌顺搬运有限公司签订的合同、关于吴清寒涉嫌职务侵占10万元的发破案经过、关于部分金墩顶村民对吴清寒等人的实名举报信、吴清寒个人身份证明及任职证明等书证。 2、证人刘某3、刘某2、刘某1、吴某3、禚洪伟、吴某4的证言。 3、被告人吴清寒的供述和辩解。 本案另有下列经庭审质证的综合证据：受案登记表、立案决定书、前科证明、济南铁路运输法院（1992）刑字第44号刑事判决书、人口信息电子档案、临沭街道办事处关于临沭街道金墩顶村的情况说明、临沂市兰山区司法局出具调查评估意见书。 本院认为，被告人吴清寒、侯克贵在经营过程中，采取伪造机械租赁合同方式，以机械作业费的名义多次虚开发票，累计虚开金额1549195.94元，情节严重，其行为侵犯了国家发票管理制度和税收征管制度，构成虚开发票罪；被告人吴清寒利用职务上的便利，挪用村委会管理的资金100000元归个人使用，数额较大且超过三个月未还，其行为侵犯了村集体对管理资金的占有使用收益权，构成挪用资金罪。公诉机关变更指控的罪名和事实成立本院予以采纳。 被告人吴清寒的辩护人关于“吴清寒系从犯、社会危害性小、犯罪情节轻微”的辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符。虚开发票无论是谁先提议并安排实施，均系手段行为，最终目的是为了获取之前曾向村委承诺返还的装卸利润，本案各被告人的目的一致，且通过虚开发票的方式实际套取公司利润进行了分配占有，被告人吴清寒的前期手段行为与侯克贵、张善灵相比较，仅是大小有所区分，但不能认定为次要和辅助，其行为造成的后果不能认定为社会危害性小、犯罪情节轻微，本院对上述辩护意见不予采纳。辩护人关于吴清寒的其他辩护意见及被告人侯克贵的辩护人的辩护意见与审理查明的事实和法律规定一致，本院予以采纳。被告人吴清寒犯数罪，应数罪并罚；被告人吴清寒、侯克贵自愿认罪，可酌定从轻处罚；被告人侯克贵系自首，可从轻或者减轻处罚。公诉机关的主刑量刑建议适当，本院予以采纳；附加刑量刑建议与二被告人以虚开发票方式套取巨额利润后分配占有的情节不相适应，根据罪责刑相适应的刑法基本原则，本院对公诉机关的附加刑量刑建议不予采纳。 综上，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，经本院审判委员会讨论，决定对被告人吴清寒从轻处罚，对被告人侯克贵从轻处罚并适用缓刑。被告人侯克贵于本判决生效后十日内到居住地县级司法行政机关报到，在其居住地的社区接受矫正，此期间应当遵守法律、法规，服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款第（五）项、第二款之规定，判决如下： 一、被告人吴清寒犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币七十万元；犯挪用资金罪，判处拘役三个月。决定执行有期徒刑一年十一个月，罚金人民币七十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月15日起算至2020年8月14日止，罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 被告人侯克贵犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金人民币七十万元。 （缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于本判决生效后十日内向本院缴纳。） 二、责令被告人吴清寒返还临沭县临沭街道兴安社区金墩顶村村民小组被挪用的资金十万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  禚 山 人民陪审员  陈晓兰 人民陪审员  陈 霞 二〇二〇年十月三十日 法官 助理  丁小一 书 记 员  周文香