江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣09民终1734号上诉人（原审原告）：江西中恒地下空间科技有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区富山东大道**。统一社会信用代码：91360121058848186W。10法定代表人：聂恺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁梦娟，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪义胜，江西豫章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖忆，男，1987年6月22日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：何帆，江西日泰律师事务所律师。上诉人江西中恒地下空间科技有限公司（以下简称：同恒公司）因与被上诉人廖忆建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2020）赣0902民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月28日立案受理后，依法组成合议庭于2020年10月9日公开开庭进行了审理，上诉人中恒公司委托诉讼代理人丁梦娟、汪义胜与被上诉人廖忆委托诉讼代理人何帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中恒公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判廖忆返还中恒公司垫付的民工工资619398.52元；3.改判廖忆以619398.52元为基数自2019年12月31日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的全国银行间同业拆借利率向中恒公司给付利息（力量计算至2020年6月30日为12422元）；4.本案一审、二审全部诉讼费用由廖忆承担。事实和理由：一、中恒公司的一审诉讼请求是要求廖忆返还中恒公司垫付的民工工资，并非返还工程款，故一审判决认定“原告中恒公司要求被告廖忆返还工程款619398.52元依据不足”，属于事实认定错误，应予纠正。二、即使中恒公司与廖忆签署的《工程项目经济责任承包合同》无效，但结算条款仍然有效，故中恒公司分别与汇景公司、廖忆的工程结算均应执行，中恒公司仅欠付廖忆工程款6694.48元，无需额外向廖忆支付人工费。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《2015年全国民事审判工作会议纪要》第四十七条的规定，即使承包合同被认定为无效合同，但承包合同约定的结算条款仍继续有效，故中恒公司分别与汇景公司、廖忆的工程结算均应执行。2.根据承包合同第二条第2款、第四条第5款、第八条第2款约定，汇景公司审定的最终结算价是中恒公司与廖忆双方结算的依据，即中恒公司与汇景公司的结算价款扣除工程总价款15%的配合费后，剩余款项就是中恒公司与廖忆双方的最终结算价，中恒公司不私自截留任何款项，项目利润或亏损由廖忆享有或承担。中恒公司已向廖忆支付工程款1552291.46元，故中恒公司仅欠付廖忆工程款6694.48元。3.中恒公司与汇景公司签署的施工合同约定承包方式为综合包干单价，人工费不单独计算。而承包合同是执行施工合同约定的结算条款，故中恒公司与廖忆之间的结算也不单独计算人工费，中恒公司只需按照结算价向廖忆支付工程款，并不干涉廖忆收款后如何使用，更无需在结算价之外另行支付人工费，廖忆管理不善造成项目亏损应自行承担。况且，中恒公司在汇景公司支付的工程款到账前以自有资金向廖忆支付了约96%的工程款，且廖忆从未向中恒公司申报人工费结算并提交申报材料，故承包合同第八条第1款约定的人工费支付条件不成立。三、基于合同相对性原则及廖忆本人的书面承诺，案涉626093元民工工资的付款义务人为廖忆，中恒公司代其垫付后有权主张不当得利返还。综上，一审判决在事实认定与法律适用等方面均存在严重错误，中恒公司要求廖忆返还垫付民工工资，既有事实依据，也有法律支撑，请求二审法院撤销一审判决，支持中恒公司的全部上诉请求。被上诉人廖忆辩称，1.与一审答辩意见一致；2.一审判决事实清楚，证据充分，应当予以维持。中恒公司向一审法院提出起诉请求：1.请求依法判令廖忆返还中恒公司垫付的民工工资619398.52元；2.请求依法判令廖忆以619398.52元为基数自2019年12月31日起至付清之日止，按照银行同业拆借利率向中恒公司给付利息（暂计算至2020年4月30日为8661元）；3.请求依法判令廖忆向中恒公司支付违约金62609.3元；4.请求依法判令廖忆承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明，案外人汇景公司于2017年将宜春恒大御景二期27#楼灌注桩工程发包给中恒公司，2017年10月27日双方补签《宜春恒大御景二期27#楼灌注桩工程施工合同》。根据合同约定，27#楼灌注桩工程承包方式为综合单价包干，合同暂定总价为2778548元，进度款每月支付至已完成合格施工工程量的70%，竣工验收合格并提交相关资料后承包人可以提出结算申请，工程结算后付款至结算价的97%，余结算造价的3%作为工程保修金，保修金在工程竣工验收合格两年后无质量问题无息付清。2017年8月18日中恒公司（甲方）与廖忆（乙方）签订《工程项目经济责任承包合同》将灌注桩工程转包给廖忆，双方约定承包方式为“1.本工程项目经济上施行成本单列、独立核算、盈亏自负。工程项目施工由甲方主导进行，甲方为乙方提供技术支持、工程质量及安全管控等其他乙方无力独自执行的重大技术行为，乙方在甲方指示下管理工程项目。2.配合费：本项目交工程总价款的配合费15%（含税），属公司行政管理人员的工资费用及提供技术支持等费用。乙方承诺自愿向甲方支付。3.施工主材由甲方提供，包含混凝土、钢筋、水泥、油料。”付款及结算方式：“1.付款：以甲方与建设单位签订的合同为准，每笔工程款到账后，甲方支付乙方50%的人工费。乙方应如实向甲方申报劳务人工费用。2.结算（包括乙方给甲方的配合费以及乙方应获得的盈利）乙方应当在工程竣工验收合格后十五个工作日内，将工程决算书或结算书送甲方，由甲方与建设方按约或依法进行工程结算。结算后，甲方按照工程结算款扣除配合费后，所获得的利润应作为奖励，在结算后五个工作日内全部支付给乙方，并由其自行分配；结算后如有亏损亦由乙方承担。3.质量保证金：待甲方与建设单位签订正式合同后，依据所签订的合同，甲乙双方再行商议质量保证金相关事宜。”双方还约定“乙方在施工期间，应及时支付农民工工资，如因民工工资拖欠因其农民工向政府部门投诉，导致政府相关部门对甲方进行处罚，乙方除支付所欠工资外，同时向甲方支付拖欠额百分之十的违约金，甲方从工程款中优先扣除”。之后，廖忆又与案外人钟守自签订《桩基工程施工合同》，将桩基工程再次转包给钟守自，承包方式为“固定单价包干，即包人工、包机械、包质量、包安全施工等”。此后钟守自组织人员进场施工。施工期间中恒公司直接向材料供应商支付材料款1552291.46元。2018年11月22日，中恒公司向建设单位汇景公司申请结算，《工程结算申请表》载明工程实际开工日期为2017年8月20日，完工日期为2018年5月29日，施工水费6482.3元，电费3846.25元。2018年12月12日，中恒公司与汇景公司核定工程总造价1913798.15元，汇景公司在扣除水电费用后实际向中恒公司支付1846055.66元，余下尾款57413.94元为质保金。因廖忆没有支付钟守自民工工资，钟守自与民工于2019年7月23日向宜春市劳动监察局投诉，经该局组织核实，欠付的民工工资总额为626093元，廖忆对欠付民工工资数额予以确认。中恒公司又制作《旋挖、冲孔灌注桩劳务分包决算》于2019年12月31日以“代廖忆支付宜春恒大御景二期农民工工资”向宜春市劳动监察局支付了上述款项。中恒公司认为，其已累计向廖忆支付工程款1552291.46元，扣除配合费287069.72元、质保金57413.94元后，中恒公司仅欠付廖忆6694.48元工程款，因于2019年12月31日又支付民工工资626093元，造成多支付廖忆619398.52元，中恒公司为此向该院提起诉讼。一审法院认为，中恒公司要求廖忆返还工程款619398.52元依据不足，该院难以支持。首先，中恒公司要求廖忆返还工程款法律依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。依照该条款的规定，如未支付工程款，廖忆作为争议工程实际施工人可以在完成的工程范围内要求违法转包人支付相应的工程款，但并未规定违法发包人向实际施工人主张返还工程款权利。并且本案中，项目施工过程中发生材料款由中恒公司直接支付给供应商，人工费用也是直接支付给民工，廖忆没有实际收取中恒公司款项。其次，中恒公司主张返还工程款的合同依据不足。汇景公司将宜春恒大御景二期27#楼灌注桩工程发包给中恒公司，双方签订的《宜春恒大御景二期27#楼灌注桩工程施工合同》合法有效。但中恒公司又将工程违法转包给不具备资质的廖忆，违反了法律规定，中恒公司与廖忆签订的《工程项目经济责任承包合同》属于无效的合同。中恒公司不能依照无效合同向廖忆主张合同责任。实际上中恒公司也没有按照《工程项目经济责任承包合同》的付款约定支付人工费，未履行合同义务。再次，造成中恒公司支付结算外的民工工资是其自身没有遵循公平原则确定合同权利义务所致。中恒公司与汇景公司签订施工合同的时间晚于《工程项目经济责任承包合同》签订时间，中恒公司明知已将工程转包，但其与汇景公司约定的承包方式、结算方式排除实际施工人的参与，民工工资也属于工程造价中的一部分，中恒公司作为承包人和非法转包人在结算时没有合理确认工程造价，其应当承担责任。中恒公司以转包给廖忆为由赚取差价，规避责任，其行为有违诚信和公平原则，不予支持。一审判决：驳回江西中恒地下空间科技有限公司的诉讼请求。案件受理费10707元减半收取计币5353.5元，由江西中恒地下空间科技有限公司负担。二审中，中恒公司提交了以下证据：第一组证据：《工程竣工验收表》，拟证明宜春恒大御景二期27#楼灌注桩工程于2018年5月29日办理竣工验收手续，经发包单位宜春市汇景实业有限公司签字盖章认可，该工程竣工验收合格。第二组证据：2018年11月13日廖忆与熊某的通话录音及《电话录音记录》，拟证明中恒公司多次催促廖忆与发包单位汇景公司办理结算，但是廖忆明确拒绝，并同意由中恒公司直接与汇景公司办理结算，并非廖忆所称其无权参与结算。第三组证据：八份《工程联系函》，拟证明廖忆未尽到实际施工人的管理义务，是导致项目亏损的根本原因。表现为：1.廖忆违反内部合同约定，将案涉工程全部转包给钟守自施工；2.案涉项目出现桩基超灌现场，造成混凝土浪费及后期返工破除超灌部分施工两项损失；3.廖忆后期擅自退场并拒绝完成破除桩基超灌大于800cm以外部分施工、桩基检测配合施工、桩基注浆施工和泥浆外运，导致发包单位另行委托第三方进场施工，由此产生的施工等一切费用又由发包单位从结算款中扣除，最终导致项目亏损。因此，廖忆基于自身过错及内部合同约定，应独力承担项目亏损，返还中恒公司垫付的民工工资。第四组证据：证人熊某出庭作证的证言，拟证明中恒公司曾多次要求廖忆与发包人汇景公司办理结算，但廖忆明确拒绝，并同意中恒公司与发包人汇景公司进行结算，并非一审中廖忆所称其无权办理结算。廖忆经质证认为：1.对第一组证据的真实性无异议，对合法性及关联性有异议，第一该组证据在一审时并未向法庭提交，且该组证据并不属于二审期间新发生的证据范畴；廖忆没有参加工程竣工验收的相关过程，与廖忆以及本案争议的焦点没有关联。2.对第二组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，从该组电话录音的内容来看，廖忆从来没有同意由中恒公司办理结算的意思表示；该组证据发生时间是2018年11月13日，该时间是在一审开庭审理之前，所以该组证据也不属于二审期间新发生的证据范畴，中恒公司应当承担相关举证瑕疵的法律后果；该组电话录音形成的方式存在瑕疵，录音主体并没有向廖忆告知；该电话录音没有其他证据对其内容进行佐证，依法不能做认定本案事实的依据。3.对第三组证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均有异议，该组证据所有的工作联系函廖忆均未参与，也没有签字确认，对真实性不予认可；该组证据恰恰反映了中恒公司因未及时支付人工费而导致的工程部分瑕疵。4.对第四组证据的质证意见与第二组证据相同，另补充，第一，该证人是中恒公司的员工，该证人作出证人证言的真实性本身证明力度就不高，存在有意隐瞒部分事实真相，并且为中恒公司争取相关权益的嫌疑；第二，该证人是不是中恒公司的员工，是不是该项目的项目经理，仅是听其口述，中恒公司并未提供能证明其身份的证据材料；第三，证人所反映的廖忆同意由中恒公司直接办理结算不符合客观事实，证人一直在强调廖忆是拒绝结算，与中恒公司所要证明的目的是两个不同的概念。廖忆二审期间未提交证据。本院对中恒公司提交的上述证据综合认证如下：1.对第一组证据的真实性、合法性、关联性及证明目的予以认可，能够证实恒大御景二期27＃楼灌注工程于2018年5月29日办理了竣工验收手续。2.第二组证据的内容并未反映出廖忆同意中恒公司办理结算，不能达到中恒公司的证明目的。3.第三组证据的内容并不能反映廖忆未尽到实际施工人的管理义务是导致项目亏损的原因，该组证据无法达到中恒公司的证明目的。4.中恒公司称证人熊某系其公司员工，熊某与中恒公司存在利害关系，中恒公司未提交其他证据与证人证言相印证，仅凭熊某的证言这一孤证无法核实其真实性，故本院对熊某出庭作证的证言不予采信。本院二审除对一审查明的事实确认外，另查明，恒大御景二期27#楼灌注工程于2018年5月29日办理了竣工验收手续。本院认为，本案的争议焦点为：廖忆是否应返还中恒公司619398.52元。1.中恒公司上诉称其应向廖忆支付1846055.66元，已支付了1558985.94元，扣除工程总价款15%的配合费后，仅欠付6694.48元，但中恒公司代廖忆垫付了民工工资626093元，廖忆系不当得利，廖忆应当返还619398.52元。本案系由中恒公司将案涉工程非法转包给无施工资质的廖忆所引发，中恒公司要求廖忆承担返还垫付的民工工资也是由于中恒公司与廖忆未进行工程款结算所产生的纠纷，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，并非追偿权纠纷。2.中恒公司要求廖忆返还619398.52元的上诉理由不能成立，本院从以下四个方面进行评析：（1）中恒公司与廖忆签订的《工程项目经济责任承包合同》系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方可以依据该合同进行工程款结算。中恒公司与汇景公司签订的《宜春恒大御景二期27#楼灌注桩工程施工合同》约定承包方式为综合包干单价，即包工包料。而《工程项目经济责任承包合同》约定主材由中恒公司提供，中恒公司在收到建设单位每笔工程款后支付廖忆50%的人工费，即包工不包料；从中恒公司一审提交的其直接支付给材料商的票据可以看出，在《工程项目经济责任承包合同》实际履行过程中亦由中恒公司承担提供主材的义务。中恒公司在二审庭审中主张受廖忆指示向材料商付款，由于中恒公司未提交证据证实，本院不予采纳。故中恒公司主张本案应以中恒公司与汇景公司签订的施工合同进行结算，与《工程项目经济责任承包合同》的约定不符，本院不予支持。（2）中恒公司提供的证据仅有其支付材料款的票据以及中恒公司的员工差旅费、餐费等开支的票据，中恒公司并未提交支付给廖忆人工费的证据，廖忆分文未收。（3）虽然《工程项目经济责任承包合同》约定了由廖忆自负盈亏，但案涉工程是否亏损无法核实，中恒公司提交的证据不足以证实案涉工程存在亏损。即使存在亏损，中恒公司在一审期间提交的其公司员工差旅费、餐费等证据不能证实是否用于案涉工程，中恒公司要求廖忆承担返还619398.52元的证据不充分。（4）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，中恒公司明知廖忆无施工资质，却将案涉工程转包给廖忆，企图从中赚取配合费，违反上述规定，本院不予支持。（5）中恒公司明知其与汇景公司约定的结算方式，也明知其与廖忆约定的结算方式，但中恒公司在与发包单位汇景公司结算时没有合理确认工程造价，中恒公司应承担相应的责任。（6）欠付民工工资是由于中恒公司未按《工程项目经济责任承包合同》约定履行其付款义务造成的，虽然廖忆在民工工资表中签署同意支付民工工资，但中恒公司作为案涉工程的承包方对民工工资的支付应承担相应的责任。现中恒公司在自动履行了支付民工工资的义务之后，向廖忆进行追偿，无法律依据和合同依据，本院不予支持。综上，中恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10119元，由上诉人江西中恒公司地下空间科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贾 莉审判员 易 芳审判员 高胜敏二〇二〇年十月十九日书记员 刘海烨