河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民终3786号上诉人（原审原告）：徐运来，男，汉族，1962年3月2日出生，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：余运才，男，汉族，1967年1月14日出生，住河南省固始县。被上诉人（原审被告）：叶先东，男，汉族，1967年4月23日出生，住河南省固始县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：郑太宏，固始县务实法律服务所法律工作者。特别授权。上诉人徐运来与被上诉人余运才、叶先东修理、重作、更换纠纷一案，河南省固始县人民法院于2019年8月28日作出（2019）豫1525民初5223号民事判决，徐运来不服依法提出上诉。本院于2019年10月25日作出（2019）豫15民终4240号民事裁定：发回重审。固始县人民法院又于2020年8月13日作出（2020）豫1525民初229号民事判决，上诉人徐运来又不服提起上诉。本院于2020年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐运来和被上诉人叶先东、余运才的共同委托诉讼代理人郑太宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐运来的上诉请求：撤销河南省固始县人民法院（2020）豫1525民初229号民事判决，发回重审。事实与理由：2018年原告根据政府相关政策性规定，原告需要在老房屋处重新翻建主房三间、厨房一间、卫生间一间。上诉人与被上诉人余运才达成建房口头协议。具体内容如下：上诉人以190元/㎡，墙体结构为24墙，包工不包料的形式承包给被上诉人余运才承建，建房所需要水泥是珍珠牌水泥，由上诉人从被上诉人叶先东处购买，其他建筑材料由上诉人自己购买。房屋在承建期间，上诉人因家庭之事急需办理，走时向被上诉人余运才作了特别交代，建房水泥必须使用珍珠牌号水泥，其他材料必须保证是品牌号产品，不能偷工减料，以劣充优，影响房屋建筑质量。上诉人出门办事后，俩被上诉人利用上诉人不在时相互勾结，恶意串通，更换水泥品牌(把珍珠水泥更换成海螺牌水泥)。房屋建成后不久，上诉人在居住期间发现房屋雨天房顶橡胶板、墙体大面积渗漏水现象。为此，上诉人与被上诉人发生纠纷协议未果后，遂诉至法院。经原一审、二审后，本案被发回重审。本案被发回重审后，上诉人向原审法院提出书面申请，要求对上诉人房屋损失进行鉴定。上诉人通过随机抽选，抽到郑州一家鉴定机构。上诉人在接到原审法院有关工作人员的交纳鉴定费用通知后，通过多种途径均不能交纳鉴定费。为此上诉人还进行了信访。原审法院依据该院司法技术科出具的证明，以上诉人拒绝交纳鉴定费，致使鉴定工作无法开展为由，判决驳回上诉人的诉讼请求。不是上诉人拒不交纳鉴定费用，而是上诉人交费交不掉，不知到底交给谁。为此，上诉人请求上级法院查明事实，发回重审，依维护上诉人的合法权益。被上诉人余运才、叶先东答辩称：一、2018年6月，被上诉人余运才与上诉人徐运来经充分协商，口头约定将上诉人徐运来原旧房主房三间，厨房一间、卫生间一间交由被上诉人余运才翻建，被上诉人余运才于2018年7月24日进场施工。根据口头约定，翻建房屋墙光地平后，于同年10月31日向上诉人徐运来交付。上诉人徐运来为拖欠或达到拒付工程款的目的，提出房屋漏水等施工质量问题，并单方向人民法院申请委托信阳市和泰房屋安全鉴定加固有限公司进行房屋加固鉴定，并由该公司出具了《鉴定报告书》一份。该报告书认定：房屋结构板自防水性能不佳，未做找平层、防水检测层、隔离层、保护层、找坡层，导致雨水积存浸泡屋面板所致。该报告书认定的是依照国家建筑标准完善建筑施工的全部技术标准，而并不是被上诉人与上诉人依照口头约定需要完善的施工内容。上述完善的施工项目，一般都是建筑房主另行发包给专业施工队或施工人员施工。被上诉人也没有做防水层等施工技术，所以被上诉人与上诉人所居住的范围内农村自建房均不含上述项目。被上诉人依约定翻建房屋已经交付，后续完善工程由于上诉人没有及时安排完善施工，是造成房顶渗水的直接原因，与被上诉人施工没有因果关系。二、本案是修理、重作、更换纠纷，被上诉人叶先东是销售水泥的个体经营户，不是施工人，也不是承揽人，不是本案适格诉讼主体。三、上诉人罗列了原审人民法院鉴定科室种种违规、不作为等情况，纯属为达到缠讼目的的信口开河、胡搅蛮缠。其事实是：发回重审期间，上诉人依照规定申请了重新鉴定，并就鉴定机构进行随机摇号选择，选择机构为河南轩博工程管理有限公司，该公司地址为河南省信阳市。鉴定机构选择后，按照程序，原审人民法院通过短信并电话确认的方式行使了对鉴定机构和鉴定申请人的告知义务。明确告知鉴定申请人，鉴定费由鉴定机构根据所鉴定的标的收取。原审法院既不准收费，也没有代理收费。原审人民法院技术科工作人员共四人，并规定有值班制度，不存在上诉人所说的多次到科室找不到人。因上诉人拒不缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法开展，原审人民法院依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第40条规定“终止对外委托”，无不妥之处。综上，上诉人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足的，应当承担不利后果。故原审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确、程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。徐运来向一审法院起诉请求：1．判令被告将为原告建造的不合格房屋拆除重建;2．如果被告拒绝原告要求，判决被告赔偿原告各项实际经济损失79700元（原审要求赔偿22000元，重审增加到79700元）；3．本案诉讼支出费用由被告承担。事实和理由：2018年6月，根据政府相关政策，原告在老房处翻建主房三间、厨房一间、卫生间一间，将此项工程以190元/㎡的价格承包给被告余运才承建（建筑材料从被告叶先东处购买，余运才帮助原告购买相关建筑材料）。但被告余运才违反双方口头约定，偷工减料将房屋主体墙的24改为18，又与被告叶先东私下恶意串通将原告要求使用的珍珠水泥改为质量低劣的过期海螺水泥，结账时又按珍珠水泥进行结算。房屋建成后，遇下雨房顶大面积渗水，造成房屋无法使用。经多次找被告协商，二被告互相推诿。一审法院认定的事实：2018年，根据政府相关政策，原告在老房处翻建主房三间、厨房一间、卫生间一间，并与被告余运才口头约定以190元/㎡包工不包料的形式承包给被告余运才承建。建房所用的水泥、胶水由原告从被告叶先东处购买，其他建筑材料由原告自行采购。同年10月，房屋建成，原告入住后发现屋面板有受潮渗漏现象，双方产生纠纷。原告于2019年7月诉至法院，要求判令被告赔偿房屋受损修复费用22000元。审理过程中，信阳市和泰房屋安全鉴定加固有限公司受本院委托，以和泰安鉴字第（gs01—47582）号《房屋鉴定报告书》鉴定：该委托鉴定房屋混凝土屋面结构板有起砂渗漏现象，渗漏原因为施工时未按图集12YJ5—1第A6页卷材防水作法详图施工，只施工了混凝土结构板，结构板自防水性能不佳，未做找平层、防水卷材层、隔离层、保护层、找坡层，导致雨水积存浸泡屋面板所致，建议按图集做法进行整改加固。原审以“徐运来房屋漏水没有证据证明与水泥质量有因果关系，其要求被告叶先东承担赔偿责任没有依据；原告徐运来的房屋由被告余运才承建，双方没有协议，也没有图纸，且未约定防水卷材层、隔离层由哪一方来承接负责，没有提供证据证明，故对其主张不予支持”。重审中，1．原告徐运来提供了加盖“六安海螺水泥有限责任公司质量检验专用章”、内容“徐运来用户，根据你反映使用海螺水泥浇筑平房房顶后，雨天房顶有渗水现象。经公司销售处和质控人员现场查看，认为是施工时用水量过大，加之浇筑房顶时过度振实所致。鉴于现场已无水泥留存，由于贵方认为我公司水泥质量有问题，我公司准备于2018年12月18日上午10：00前请质量技术监督部门、水泥用户、经销商共同提取该批次水泥同编号出厂封存样送至省级以上水泥质监站进行质量仲裁检验……”的《用户告知书》。2.2020年3月31日，原告书面申请“对申请人（徐运来）房屋损失进行评估鉴定”，一审法院依法委托有资质的鉴定机构后，“因鉴定申请人徐运来拒不缴纳鉴定费用致使鉴定工作无法开展”，本院司法技术科“依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第40条规定“终止对外委托”。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当承担不利后果。原审《房屋鉴定报告书》虽然作出“委托鉴定房屋混凝土屋面结构板有起砂渗漏现象，渗漏原因为施工时未按图集12YJ5—1第A6页卷材防水作法详图施工，只施工了混凝土结构板，结构板自防水性能不佳，未做找平层、防水卷材层、隔离层、保护层、找坡层，导致雨水积存浸泡屋面板所致”的鉴定结论，但既没有得出案涉房屋的渗漏是被告叶先东出售的水泥质量不合格所致，也没有给出“按图集做法进行整改加固”的费用多少；重审时，原告虽然申请评估，又因其“拒不缴纳鉴定费用致使鉴定工作无法开展”而“终止对外委托”；同时，因原告与被告余运才双方没有书面协议，也没有图纸，且未约定防水卷材层、隔离层由哪一方来承接负责施工，原告要求被告赔偿没有充分依据，也无法确定“按图集做法进行整改加固”的费用多少。故一审法院对原告的诉讼请求不宜支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告徐运来的诉讼请求。案件受理费175元，由原告徐运来负担。二审中，上诉人徐运来和被上诉人余运才、叶先东均未提交新证据。二审查明的事实和证据与一审一致。本院认为，当事人对自己主张的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的争议焦点：原审以上诉人徐运来未完成举证证明责任为由判令驳回诉讼请求是否适当。经查：根据卷宗中法庭笔录、对外委托司法辅助工作移送表和固始县人民法院司法技术处出具的（2020）豫1525司辅委32/33号“终止对外委托说明书”等证据：上诉人徐运来房屋损失金额未予鉴定的原因系上诉人徐运来拒不缴纳鉴定费致使鉴定工作无法开展，导致固始县人民法院司法技术处依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第40条规定终止本案委托鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人徐运来对其诉讼请求所依据的事实未完成举证证明的责任，应承担举证不能的不利后果，原审判令驳回其诉讼请求适当。待上诉人徐运来完成举证责任后，可另案向人民法院起诉。上诉人徐运来的上诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人徐运来负担。本判决为终审判决。审判长  吴孔玉审判员  汪 涛审判员  吴 斌二〇二〇年十月十九日法官助理黄涛书记员刘唱