湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民再105号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：长沙百和嘉工程机械有限公司，住所地长沙市雨花区中意一路****608-628商铺。法定代表人：陈桂花，总经理。委托诉讼代理人：杨广，湖南大鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，湖南大鲲律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杜瑞平，男，1984年6月7日出生，汉族，住湖南省衡阳县。委托诉讼代理人：胡大捷，湖南远达律师事务所律师。再审申请人长沙百和嘉工程机械有限公司（以下简称百和嘉公司）因与被申请人杜瑞平买卖合同纠纷一案，湖南省长沙市天心区人民法院于2018年12月20日作出（2018）湘0103民初4502号民事判决。杜瑞平不服，向本院提起上诉，本院于2019年8月26日作出（2019）湘01民终4210号民事判决，撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4502号民事判决；驳回百和嘉公司的全部诉讼请求。百和嘉公司不服，向湖南省高级人民法院申请再审，湖南省高级人民法院于2019年12月14日作出（2019）湘民申5178号民事裁定，指令本院再审本案；再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。再审申请人百和嘉公司再审请求：一、撤销本院（2018）湘01民终4210号民事判决；二、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4502号民事判决。事实与理由：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。《耒阳代理商应收账款汇总表（2013.10.31）》、《往来账核对调节表（截止日期2015年6月30日）》，上述表中被申请人签字是对其欠款的确认。而不是二审认为的是被申请人作为代理人对客户欠款数额的核对。二、二审判决适用法律错误。如果当事人对案由有争议，案件的案由最终应由法院依职权确定，不应因当事人选择案由错误而驳回其诉讼请求。三、二审判决曲解《代理商协议》，致推定事实错误。《代理商协议》第十条第3款约定“乙方（被申请人）严格按合同约定付款。全款销售须将整机款一次性支付给甲方，办理融资业务的则将首付款一次性支付给甲方，不允许拖欠整机款、首付款的现象；如有客户存在拖欠，拖欠款项由乙方垫付至甲方”。该条款明确付款主体是被申请人，而不是客户。二审根据《代理商协议》第十一条第4项，认为被申请人没有自主交易权，理解有误。该条仅针对融资租赁客户，未限制被申请人的交易对象。《代理商协议》第四条约定合同按结算价签订和结算，也未固定被申请人出售产品的价格。可见，被申请人在产品交易对象及产品售价上享有自主权。四、申请人与被申请人形成的是特殊的买卖关系，而不是纯代理关系。被申请人杜瑞平答辩称：二审法院认定事实清楚，判决正确。本案中，杜瑞平与百和嘉公司之间签订的代理商协议约定双方是代理关系，申请人主张的欠款的来源是申请人与消费者签订的买卖合同。二审判决已明确申请人与杜瑞平之间形成的是代理关系，而因代理关系产生纠纷可另行主张权利。百和嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令杜瑞平偿还百和嘉公司货款1817252．6元、违约金95406元（暂计自2017年12月31日至2018年1月15日止，以尚欠货款为基数，按每日万分之五标计算，后续违约金计算至实际货款付清之日止）；2、判令杜瑞平承担为实现此债权而支付的律费100000元。一审法院认定事实：2013年3月1日，百和嘉公司（即甲方）与杜瑞平（即乙方）订立《长沙百和嘉工程机械有限公司2013年度代理商协议》。双方在该合同中约定，百和嘉公司授权杜瑞平经销的产品范围：徐工铲运机械、徐工道路机械；销售目标：装载机40台、压路机1台、合计42台；甲方授权乙方经销产品的区域为衡阳市（耒阳市及常宁市地区）；第十条“销售合同的签订与执行”第3款约定：“乙方严格按照合同约定付款。全款销售须将整机款一次性支付给甲方，办理融资业务的则将首付款及风险控制金（乙方差价利润的50%）一次性支付给甲方，不允许有拖欠整机款，首付款、风险控制金的现象；如有客户存在拖欠，拖欠款项由乙方先行垫付至甲方。”双方还约定了其他事项。订立该合同后，双方即开始履行该合同。2013年12月26日，经双方对账，百和嘉公司向杜瑞平出具《耒阳代理商应收账款汇总表（2013.10.31）》。百和嘉公司在该《汇总表》中载明，2011年至2013年，应收整机款9340472.60元（其中全款为6475520元、融资（计首付）2864952.60元）；回款：8034250元；应收余额1793255.60元。除去利润冲抵241900元，再加上旧车应收321800元，冲抵后，百和嘉公司在杜瑞平处的应收余额为1873155.60元。杜瑞平在该汇总表上签名予以确认。2014年3月19日，百和嘉公司（即甲方）与杜瑞平（即乙方）订立《长沙百和嘉工程机械有限公司2014年度代理商协议》。双方在该合同中约定，百和嘉公司授权杜瑞平经销的产品范围：徐工铲运机械、徐工道路机械；销售目标：装载机30台、压路机5台、合计35台；甲方授权乙方经销产品的区域为耒阳市、常宁市；第十条“销售合同的签订与执行”第3款约定：“乙方严格按照合同约定付款。全款销售须将整机款一次性支付给甲方，办理融资业务的则将首付款一次性支付给甲方，不允许有拖欠整机款、首付款的现象；如有客户存在拖欠，拖欠款项由乙方先行垫付至甲方”；第十六条“违约责任”约定：乙方承担违约金的标准为欠款总额的日千分之五。乙方各甲方造成的损失承担包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、鉴定费等相关费用。双方还约定了其他事项。订立该合同后，双方即开始履行该合同。2015年8月18日，百和嘉公司（即甲方）与杜瑞平（即乙方）订立《长沙百和嘉工程机械有限公司2015年度代理商协议》。双方在该合同中约定，百和嘉公司授权杜瑞平经销的产品范围：徐工铲运机械；销售目标：20台；甲方授权乙方经销产品的区域为耒阳市；第十条“销售合同的签订与执行”第3款约定：“乙方严格按照合同约定付款。全款销售须将整机款一次性支付给甲方，办理融资业务的则将首付款一次性支付给甲方，不允许有拖欠整机款、首付款的现象；如有客户存在拖欠，拖欠款项由乙方先行垫付至甲方”；第十六条“违约责任”约定：乙方承担违约金的标准为欠款总额的日千分之五。乙方各甲方造成的损失承担包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、鉴定费等相关费用。双方还约定了其他事项。订立该合同后，双方即开始履行该合同。2015年8月18日，百和嘉公司（即甲方）与杜瑞平（即乙方）订立《补充协议》。双方在该合同中约定，乙方作为甲方耒阳地区代理商于2015年6月15日与耒阳市富弘煤业有限公司签订《产品购销合同》，合同中以旧换新6台旧装载机抵价300000元；经甲乙双方协商，甲方以250000元将该6台旧装载机设备销售给乙方，乙方需在2015年12月31日将该货款全额支付给甲方。双方还约定了其他事项。2015年8月19日，百和嘉公司（即甲方）与杜瑞平（即乙方）订立《以旧换新业务补充协议》。双方在该合同中约定，乙方作为甲方在耒阳地区代理商，自2012年6月5日起至2013年12月31日止的代理销售业务中，共办理7单以旧换新业务。该期间甲方给予乙方以旧换新政策补贴，已于结算价中直接扣减（30型装载机每台优惠2000元，50型装载机每台优惠3000元），故乙方需按照原销售合同中以旧换新抵价款原价支付给甲方。就该7台设备，乙方需支付甲方531800元。双方还约定了其他事项。同日，百和嘉公司（即甲方）与杜瑞平（即乙方）订立《补充协议》。双方在该合同中约定，乙方作为甲方耒阳地区代理商于2014年10月26日与客户姚爱生签订《产品购销合同》，合同中以旧换新2台成工牌装载机抵价81200元；因乙方在销售过程中未及时向甲方反馈，致使甲方未按厂家要求申请办理以旧换新手续，造成甲方无法享受厂家以旧换新政策，故甲方不给予乙方以旧换新补贴，乙方需将该货款81200元支付给甲方。双方还约定了其他事项。同日，百和嘉公司（即甲方）与杜瑞平（即乙方）订立《回款确认协议》。双方在该合同中约定，乙方于2010年7月20日销售甲方设备装载机给客户李鸡成；甲方将乙方付给甲方的62200元及付给百川公司的调查费5800元冲抵首付款，就该车，乙方尚欠甲方38833元。双方还约定了其他事项。同日，经双方对账，百和嘉公司向杜瑞平出具《往来账核对调节表（截止日期2015年6月30日）》。百和嘉公司在该调节表中载明，百和嘉公司在杜瑞平处的应收余额为2022252.60元。杜瑞平在该《调节表》上签名予以确认。双方对账后，杜瑞平共计支付百和嘉公司销售款205000元，明细如下：2015年7月3日，支付50000元；2015年7月29日，支付50000元；2015年8月3日，支付50000元；2015年12月3日，支付10000元；2015年12月31日，支付15000元；2016年支付20000元；2017年6月1日，支付10000元。杜瑞平至今尚欠百和嘉公司1817252.60元（2022252.60元-205000元）。另查明，2011年5月23日，杜瑞平作为个体工商户，在耒阳市工商局进行登记，其字号为耒阳市长沙百和嘉工程机械服务站。一审法院认为，百和嘉公司与杜瑞平订立的《长沙百和嘉工程机械有限公司2013年度代理商协议》、《长沙百和嘉工程机械有限公司2014年度代理商协议》、《长沙百和嘉工程机械有限公司2015年度代理商协议》均系双方真实意思表示，且于法不悖，故为有效合同。以上合同是确定双方当事人权利、义务的依据。双方当事人应按照以上合同的约定，全面履行自己的义务。按照以上合同的约定，全款销售的，杜瑞平应将整机款一次性支付给百和嘉公司，办理融资业务的，杜瑞平应将首付款一次性支付给百和嘉公司。双方于2015年8月19日最后一次对账，确定杜瑞平应支付百和嘉公司销售款余额为2022252.60元，对账后，杜瑞平只支付百和嘉公司205000元，余款1817252.60元一直未付，故杜瑞平应向百和嘉公司承担以下违约责任：支付销售款余额1817252.60元及违约金。关于违约金标准。双方在代理商协议中约定的违约金标准为每日千分之五，该违约金标准过高，百和嘉公司现将其降至每日万分之五，一审法院予以准许。关于百和嘉公司请求判令杜瑞平承担为实现此债权而支付的律费100000元的诉讼请求。因百和嘉公司未提交其已产生100000元律师费的证据，故一审法院对百和嘉公司的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、之规定，判决如下：一、杜瑞平于本判决生效后十日内给付长沙百和嘉工程机械有限公司销售款1817252.60元及违约金（1817252.60元销售款本金，自2017年12月31日起至销售款付清之日止，按每日万分之五的标准计算）；二、驳回长沙百和嘉工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22902元，由杜瑞平承担22013元、长沙百和嘉工程机械有限公司承担889元。杜瑞平不服，上诉请求：1、判令撤销长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4502号民事判决，发回重审或依法改判。2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审认为，本案的上诉争议焦点是买卖合同的主体是谁？百和嘉公司与杜瑞平是何关系？百和嘉公司主张买卖合同的主体是百和嘉公司与杜瑞平，杜瑞平认为买卖合同的主体是百和嘉公司与终端消费者，杜瑞平只是作为百和嘉公司的代理人参与到买卖合同关系中。根据百和嘉公司与杜瑞平签订的长沙百和嘉工程机械有限公司2015年度代理商协议，第十条“销售合同的签订与执行”第3款约定：“乙方严格按照合同约定付款。全款销售须将整机款一次性支付给甲方，办理融资业务的则将首付款一次性支付给甲方，不允许有拖欠整机款、首付款的现象；如有客户存在拖欠，拖欠款项由乙方先行垫付至甲方”，该条款明确了拖欠货款的主体是客户，杜瑞平只是先行垫付欠款，而非实际的欠款人。第十条第4款：“甲方严禁乙方挪用甲方产品货款，包括全款、与信嘉三方合作协议项下的融资，甲方一旦发现，将予以警告并要求乙方10内将挪用货款支付给甲方，”由此可见，客户支付的货款并非支付给杜瑞平，而是支付给百和嘉公司，杜瑞平严禁挪用客户支付给百和嘉公司的货款。第十一条“融资业务管理”第4项：“乙方通过融资租赁方式所销售的产品……甲方将委托第三方（信嘉）前去乙方客户处进行资信调查及与用户签订《信嘉分期付款合同》，在此期间，乙方须督促用户在合同签订前准备齐全所必须的各项资料，如未准备齐全，或调查资信未通过者，乙方不得进行销售，”由此可见，杜瑞平并非百和嘉公司的经销商，杜瑞平没有自主交易权，百和嘉公司委托第三人对客户的资信调查后决定是否交易。杜瑞平与百和嘉公司签订的长沙百和嘉工程机械有限公司代理商协议，该协议的性质为代理协议，非买卖合同。该协议从始至终未见对杜瑞平购买机械的具体数量、价格以及货物的交付进行约定，百和嘉公司也未提供“收货单”等证据证明杜瑞平收到了百和嘉公司的货物。根据百和嘉公司、杜瑞平提交且双方均认可的《长沙百和嘉工程机械有限公司产品购销合同》，供方为长沙百和嘉工程机械有限公司，需方为消费者，杜瑞平在代理人处签名。货款支付账号为“×××02”，该账户为百和嘉公司指定的收款账户，由此，更进一步证实了杜瑞平与百和嘉公司之间是代理关系，百和嘉公司与消费者之间形成买卖合同关系。在此，有必要厘清代理商与经销商的区别。经销商与供货商之间是买家与卖家的关系，经销商以自己的名义购进货物，取得商品的所有权，在规定的区域以自己的名义转售，自担风险，自负盈亏。代理商与供货商之间是代理的关系，供货商授予代理商“销售商品的代理权”，代理商代理供货商搜集订单、销售以及办理销售有关事务，货物的所有权属于供货商，两者最大的区别是对商品拥有的所有权不同。《耒阳代理商应收账款汇总表（2013.10.31）》、往来账核对调节表（截止日期2015年6月30日）》上虽均有杜瑞平签名，但以上证据上列明了客户名称及欠款数额，杜瑞平在代理商、经办人处签名，是作为代理人对客户欠款数额的核对，而非对自己债务的确认。综上所述，本院认为，杜瑞平为百和嘉公司从事搜集订单、签订合同、销售等工作，货款由客户直接转入百和嘉公司的指定账户或者由杜瑞平代收后转入百和嘉公司，百和嘉公司之后再根据业绩与杜瑞平结算代理费用，以上合作方式符合代理的特征，杜瑞平与百和嘉公司形成代理关系，买卖合同的主体为百和嘉公司与消费者。一审法院对杜瑞平与百和嘉公司之间形成的法律关系认定错误，本院予以纠正。当事人依法可以委托代理人订立合同，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。根据买卖合同的相对性，欠付货款的为消费者，而非代理人杜瑞平，百和嘉公司应向拖欠货款的消费者主张权利。现因买受人拖欠货款，百和嘉公司坚持以买卖合同关系向代理人杜瑞平主张偿还货款无事实与法律依据，本院不予支持。关于百和嘉公司与杜瑞平因代理关系产生纠纷可另行主张权利。综上所述，杜瑞平的上诉请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第九条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4502号民事判决；二、驳回长沙百和嘉工程机械有限公司的全部诉讼请求。二审案件受理费22902元，由长沙百和嘉工程机械有限公司负担。再审审理期间，再审申请人百和嘉公司提交如下证据：证据一、2014年度特约经销协议，证据二、2015年度特约经销协议，拟证明徐工集团与百和嘉公司签订的协议和百和嘉公司与杜瑞平签订的协议，两者内容基本一致，反映出两者合作模式相同，都是先在经销区域获取订单、与客户签订买卖合同，再与甲方签订销售合同，两者都是赚取销售差价，均系买卖关系。证据三、杜瑞平欠款对账明细表，拟证明杜瑞平与百和嘉公司之间对账清楚，欠款数额准确无误。证据四、赊购配件明细表，拟证明杜瑞平与百和嘉公司在签订代理商合同前即已存在合作关系，而在百和嘉公司购买产品配件正好印证双方为买卖关系。被申请人杜瑞平发表质证意见如下：证据一、二，百和嘉公司与徐工集团协议的抬头是经销协议，其条款内容与本案代理协议相似，但与本案无直接关联。证据三，对其客观真实性、合法性、关联性均有异议，是百和嘉公司单方制作，是对其经销区域进行管理的统计。证据四，对其客观真实性无异议，但对其关联性有异议，杜瑞平与百和嘉公司有合作，是负责耒阳地区后期的维修服务工作，与本案无关。被申请人杜瑞平未提交新证据。本院对百和嘉公司提交的证据综合认证如下：上述证据一、二、四均可以结合原审认证的证据，作为定性本案法律关系的参考；证据三，虽系百和嘉公司单方制作，但能够与杜瑞平签字的对账单、调节表、汇总表中所列金额相互印证。综上，本院对上述证据予以确认。本院再审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人形成的是何种法律关系，即定性问题。二、百和嘉公司依据什么收取货款？即依据问题。关于焦点一。结合双方的诉辩，本案法律关系的确定直接影响到本案的处理结果，本案系代销法律关系还是经销法律关系。本院认为，代销是指一个企业为另一个企业或个人代理销售商品的一种交易方式。在代销活动中，代销商与委托人只是委托代理关系，而没有发生商品所有权的转移，代理商代理商品销售过程中是以委托方的名义进行，通过代销获得成交金额一定比例的佣金，代销商的职责是促成交易，不能承担商品的任何风险。经销是指经销商与供货商达成协议，在规定的期限和地域内销售指定的商品。货价涨落等经营风险要由经销商自行承担。经销以经销权是否具有排他性，可分为多头经销、独家经销与总经销。结合本案，首先，根据《代理商协议》约定，甲方（百和嘉公司）授权乙方（杜瑞平）经销产品范围：徐工铲运机械。乙方（杜瑞平）原则上不再接受同类产品的代理经销业务。甲方（百和嘉公司）授权乙方（杜瑞平）经销产品的区域为：耒阳市。此种约定，虽名为代理商协议，实为经销商协议。其次，合同约定产品价格为“结算价”、付款方式为“全款销售须将整机款一次性支付给甲方，办理融资业务的则须将首付款全部一次性支付给甲方，不允许有拖欠整机款、首付款的现象；如有客户存在拖欠，拖欠款项由乙方先行垫付至甲方。”上述约定及双方的实际履行行为表明，杜瑞平是以固定结算价从百和嘉公司处取得产品，自主销售，以销售差价为利润，并非以佣金作为报酬，符合经销的特征。这一交易模式也能够与《往来账核对调节表》中利润冲抵的情况相互印证。因此，双方实质上已经形成经销合同法律关系。关于焦点二。原审认定百和嘉公司和杜瑞平于2015年8月19日最后一次对账，确定杜瑞平应支付百和嘉公司销售款余额为2022252.6元，对账中，抵扣了杜瑞平的应得利润。对账后，杜瑞平仅支付百和嘉公司205000元，余款1817252.6元。经查，杜瑞平与百和嘉公司从2010年起开展经销合作，2010年至2012年期间，双方未签订书面合同，但双方于2013年12月26日进行多次对账确认，且对账单有杜瑞平的签名确认。2013年至2015年均签订了书面合同。2015年8月19日又进行了最后一次对账，形成了双方签章后的《往来账核对调节表》。结合双方在前几个年度的对账单、汇总表等，通过会计核算能够与最后一次《往来账核对调节表》所列明的金额相互印证，且《往来账核对调节表》有杜瑞平的签字并涉及杜瑞平销售利润冲抵，兼顾了杜瑞平的销售利益。故本院认为百和嘉公司可以依据《往来账核对调节表》中的余额收取货款。因此，原审认定该部分事实清楚，并无不当，本院予以维持。综上，再审申请人百和嘉公司的再审请求成立，予以采纳。原一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审认定事实不客观，改判理由不充分，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2019）湘01民终4210号民事判决。二、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2018）湘0103民初4502号民事判决。本案一审案件受理费22902元，二审案件受理费22902元，共计45804元，由杜瑞平负担43514元，长沙百和嘉工程机械有限公司负担2290元。本判决为终审判决。审判长 朱 曦审判员 杨 雅审判员 肖志维二〇二〇年十月二十八日法官助理黄琼书记员彭丹附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。