四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终5030号 上诉人（原审原告）：四川益华佳威药业有限公司，住所地：成都市金牛区金丰路**********。 法定代表人：杨宗贵，总经理。 委托诉讼代理人：王华伟，男，系公司员工。 委托诉讼代理人：夏启杰，四川金领律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：兰州和盛堂制药股份有限公司，住所地：甘肃省兰州市兰州新区昆仑山大道中段**。 法定代表人：夏祥，董事长。 委托诉讼代理人：龚跃武，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛梅，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人四川益华佳威药业有限公司（以下简称益华公司）与被上诉人兰州和盛堂制药股份有限公司（以下简称和盛堂公司）买卖合同纠纷一案，益华公司不服成都市金牛区人民法院（2019）川0106民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭审理。本案现已审理终结。 益华公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持益华公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由和盛堂公司承担。主要事实和理由如下：一审认定事实有误。一、一审认定益华公司其他损失2万元错误。因和盛堂公司的药品为劣药，益华公司被金牛区市场监管局处罚损失为129333元。广告宣传损失为104万元。铺货收货的交通费、伙食费等约35万元。销售人员工资损失为100万元。以上费用具有合理性，且有证据予以证明，一审法院酌定为2万元错误。二、一审认定益华公司存在过错负担80%责任错误。和盛堂公司未按照法律规定提供药品，构成根本违约。和盛堂公司的药品被认定为劣药，由此产生的后果均应由和盛堂公司承担。和盛堂公司单方解除合同，取消授权，导致合同目的不能实现，应承担违约责任。一审中有关案涉药品重新加工事实的证据显示，其性质为召回，而非回收。益华公司的GSP认证证书被撤销与和盛堂公司根本违约导致益华公司损失发生不具有关联性。综上，益华公司的全部损失均应由和盛堂公司承担。 和盛堂公司答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。一、针对益华公司认为一审法院酌情认定其他损失2万元错误。和盛堂公司认为一审中益华公司提交的证据与损失之间没有必然联系，一审酌定认定的2万元我方认为是合理的。行政处罚针对的是益华公司销售药品的行为给予的处罚，与和盛堂公司没有关系。二、关于责任划分。和盛堂公司没有上诉，认可一审法院对责任的划分，理由在一审判决中有了详细阐述，就不再具体陈述。 益华公司向一审法院提出诉讼请求：1、和盛堂公司返还保证金20.5万元、货款1182916元；2、和盛堂公司立即赔偿损失2523117元；3、本案诉讼费用由和盛堂公司承担。 一审法院认定事实：益华公司和和盛堂公司在2016年11月4日签订了《产品独家总经销协议》，该协议载明，和盛堂公司是甲方，益华公司是乙方，合作产品是参龙虫草益肾胶囊，规格30盒/件*4瓶/盒，每盒含税价166元，供货结算方式，乙方订货时需给甲方书面下达生产计划……产品包装上的商标为“益华佳威”，包装设计按乙方提供的设计方案审稿、配套制作，但须符合甲方生产设备要求，在说明书、包装盒及大箱加乙方二维码……但需相关部门备案通过；乙方在签订协议后支付甲方20万保证金；协议期限为2016年11月4日至2020年2月29日，若出现产品质量问题，甲方必须无条件接受退货……乙方负责合同产品包装盒图案设计，经甲方审核确认并办理相关备案手续后方可使用；乙方销售协议产品需符合国家相关法律、法规，乙方出现违法违规销售，乙方负全部责任；乙方在接收甲方货物时必须验收，如有包装破损及产品数量不符的问题，乙方……实际和盛堂公司向益华公司提供的货物是规格20盒/件*4瓶/盒的货物和规格为32盒/件*2瓶/盒的货物。因为需要改变涉案药品的说明书、标签以及包装，和盛堂公司向相关部门进行了报备，2016年12月12日备案号为甘备201600265的甘肃省食品药品监督管理局药品补充申请备案件送签件显示：参龙虫草益肾胶囊，申请增加60粒/瓶x2瓶、60粒/瓶x4瓶的包装规格，并重新设计标签，将“和盛堂”商标变更为“益华佳威”；申请理由为按照《药品注册管理办法》《药品说明书和标签管理规定》修改说明书和标签。2017年1月1日和盛堂公司向益华公司出具《授权委托书》，载明：兹委托益华公司负责我公司生产的参龙虫草益肾胶囊在中国地区销售相关事宜，授权时间是2017年1月1日至2017年12月31日。在2017年1月4日，和盛堂公司向益华公司派送货物275件四瓶装（每件20盒，每盒166元，共5500件），还提供了156件两瓶装（每件32盒，每盒83元，共4992件）。益华公司按合同支付了定金20万元，2016年11月30日到2017年1月31日期间又支付了货款1487336元，期间和盛堂公司退给益华公司16万货款，即益华公司实际支付了保证金20万以及货款1327336元。和盛堂公司供货时随货附带一系列文件，药品再注册批件、药品补充申请批件、企业自主定价表、国家药品标准、甘肃省药品检验研究院检验报告，该报告显示：参龙虫草益肾胶囊，批号20160104，有效期至2017年12月，收检日期2016-03-25。另外还有一份和盛堂公司自己出具的《成品检验报告》，该报告载明：参龙虫草益肾胶囊，批号20161202，结论本品结果符合规定。益华公司接收了和盛堂公司提供的上述货物，然后将之送达各药店进行销售。2017年6月23日犍为县食品药品监督管理局出具扣押决定书，根据《中华人民共和国药品管理法》（下称《药品管理法》）第六十四条第二款……销售的参龙虫草益肾胶囊涉嫌标签、说明书不符合药品标准，现决定对你单位的有关物品予以扣押……同日犍为县食品药品监督管理局出具责令改正通知书，因为参龙虫草益肾胶囊不符合《药品管理法》第十六条，责令其改正。同年6月26日犍为县食品药品监督管理局向甘肃省兰州市兰州新区食品药品监督管理局发送《关于协查“参龙虫草益肾胶囊”的函》，该函显示：我局检查时发现，参龙虫草益肾胶囊，批准文号国药准字B20020438，规格60粒/瓶x2瓶/盒，存在包装盒及说明书标示“总经销四川益华佳威药业有限公司”，根据规定，药品不得印制“XX总经销”等字样；盒内最小包装均未标示生产日期、批号、有效期。参龙虫草益肾胶囊，批准文号国药准字B20020438，规格60粒/瓶x4瓶/盒，存在药品包装盒及标签药品通用名称为金色字体，根据规定，药品通用名称必须是黑色或者白色，不能使用其他颜色；存在包装盒及说明书标示“总经销四川益华佳威药业有限公司”，根据规定，药品不得印制“XX总经销”等字样；盒内最小包装均未标示生产日期、批号、有效期。请你局协查以下事项：1、上述药品是否是和盛堂公司生产；2、和盛堂公司和益华公司的关系；3、上述药品说明书、包装标签是否与《甘备201600265》药品说明书、包装标签备案内容一致。兰州新区卫计和食品药品监督局随后对犍为县食品药品监督管理局复函，陈述上述药品是和盛堂公司生产，和盛堂公司和益华公司签订了产品独家总经销协议，企业销售使用的药品包装标签、说明书在甘肃省食品药品监督管理局作了包装标签备案。此后犍为县食品药品监督管理局在一些销售参龙虫草益肾胶囊的药店进行检查，这些药品均是由和盛堂公司提供给益华公司，然后由益华公司送货至上述被检查的药店，均被认定存在以下问题：包装盒及说明书标示“总经销四川益华佳威药业有限公司”；盒内最小包装均未标示生产日期、批号、有效期；药品包装盒及标签药品通用名称为金色字体。这些药店被行政处罚，需缴纳罚款，该罚款实际由和盛堂公司支付。2017年7月12日和盛堂公司向益华公司发出产品退回通知单，内容为：我公司发往贵公司的药品参龙虫草益肾胶囊，因包装盒及说明书存在问题，决定将发送给您处的产品做返厂后更换相关包装处理，请贵公司尽快将产品退回。 益华公司主张退货情况如下：2017年7月7日退了两瓶装4192盒，四瓶装3320盒；同年9月4日退两瓶装166盒，四瓶装1569盒；同年10月23日退两瓶装162盒，四瓶装156盒；三次总共的数量是两瓶装一共4520盒，四瓶装一共5045盒。最后一次退货是2018年1月29日两瓶装331盒，四瓶装311盒。和盛堂公司对于前三次退货数目无异议，但是对于第四次退货数目有异议，认为两瓶装收到261盒，四瓶装收到295盒。 和盛堂公司在收到上述退货后，对被发现的问题进行了改正，将益华公司退回的货物更换相关包装，再次发送给了益华公司，分别是2017年11月10日和11月23日，两瓶装一共4288盒，四瓶装一共5000盒。 2017年12月1日和盛堂公司单方面向益华公司发送《终止合作函》，载明：我公司与贵司贴牌合作产品“参龙虫草益肾胶囊”，经双方友好协商决定自2017年12月1日起终止合作。益华公司接函后未同意终止合作。益华公司在同年12月11日单方面向和盛堂公司发送《特别告知函》，载明：关于和盛堂公司生产的参龙虫草益肾胶囊已被定性为劣药，为此我公司收犍为县食品药品监督管理局处罚，且我公司正接受……调查，为此给我公司造成极大损失，请贵公司合理处理。 2018年3月11日四川省食品药品监督管理局关于撤销GSP认证证书的公告(2018年第15号)显示：经成都市食品药品监督管理局检查发现益华公司存在严重违反《药品经营质量管理规范》的行为，依据《药品医疗器械飞行检查办法》第二十五条、国家食品药品监督管理总局《关于修订印发药品经营质量管理规范现场检查指导原则有关事宜的通知》（食药监药化监〔2016〕160号）规定，省局依法决定撤销四川益华佳威药业有限公司《药品经营质量管理规范认证证书》，撤销日期2018年3月7日，违规事实：1.部分药品现场不能提供相关购进票据；2.质量机构负责人挂靠在公司，未在岗履职；3.部分药品的购销流向未录入计算机系统，药品经营行为可绕开计算机系统进行。 （金牛）市场监罚字处[2018]Z3022号行政处罚决定书显示：2017年10月20日金牛区市场和质量监督管理局对益华公司进行立案调查，发现益华公司在经营期间其行为未按照《药品经营质量管理规范》执行，其销售的参龙虫草益肾胶囊购销流向未在GSP系统进行录入，八宝五胆药墨退货也未按流程进行。益华公司在2017年1月从和盛堂公司购买参龙虫草益肾胶囊，收到该批药品，益华公司未对药品进行查验，就将药品通过铺货方式发放到销售终端。其后发现问题，对该批药品召回下架退货处理。因益华公司销售的参龙虫草益肾胶囊按劣药处理，对其进行处罚。 截止目前，在益华公司的库房留有两瓶装4288盒，四瓶装4982盒。 一审法院认为，关于益华公司主张的和盛堂公司退还保证金、货款以及赔偿损失的诉求。益华公司认为和盛堂公司履行合同过程中存在过错，未提供符合法律规定和合同约定的包装，未提供相关检验报告，不应当退货后重新进行包装再发货，这是和盛堂公司违约的表现，导致益华公司无法销售药品遭受损失。和盛堂公司认为益华公司是包装的设计者，提供了错误的包装设计；自己在供货过程中已经提供了相应的检验报告；退货后重新包装再发货是符合相关规定的；益华公司因自身原因导致GSP认证证书被撤销无法再销售药品，所以不是和盛堂公司违约。 经查，双方在履行《产品独家总经销协议》时，约定包装设计按益华公司提供的方案，包装由和盛堂公司操作，所以益华公司在设计包装时未注意不能有“总经销”字样，和盛堂公司进行包装时未纠正“总经销”字样，印刷时字体采用金色，以及最小包装袋未印制生产日期、批号等，双方均有错处。依据《产品独家总经销协议》约定和《中华人民共和国药品管理法》第十七条，药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。在益华公司收到货物后，未仔细检查上述包装印刷，这是益华公司疏忽之处。随后由于上述包装印刷错误，导致涉案药品6月被相关部门扣押，发生了7月以及之后被退货，11月重新发货送至益华公司，导致益华公司未能顺利销售商品达至预期收益。综上，双方都有违约行为。其次，和盛堂公司在供货时，提供了甘肃省药品检验研究院检验报告（批号20160104）和自己公司出具的药品检验报告（批号20161202）。按照《药品经营质量管理规范》第七十六条，验收药品应当按照药品批号查验同批号的检验报告书，益华公司购买的货物批次为20161202，和盛堂公司应当针对批号20161202提供有法律效力的检验报告。但是和盛堂公司实际提供的是自己公司出具的报告，不属于《中华人民共和国药品管理法》第六条（药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构，承担依法实施药品审批和药品质量监督检查所需的药品检验工作）中所指的专门的药品检验机构出具的有法律效力检验报告。此处为和盛堂公司违约。然而益华公司在收货时应当检查却无任何异议，并且无证据证明自己收到的货物有实际的质量问题，因此益华公司作为药品销售流程中的买方，自己也存在过失。 另外益华公司认为和盛堂公司发现包装印刷问题后应当适用召回制度，不应当重新包装后发货。和盛堂公司认为自己的药品不是具有安全隐患的药品，不应当适用召回制度，适用回收制度即可，自己按照《药品生产质量管理规范》第一百三十三条、第一百三十七条，内部通过测试、进行评估，重新包装、重新发运是没有问题的。根据《药品召回管理办法》第四条，本办法所称安全隐患，是指由于研发、生产等原因可能使药品具有的危及人体健康和生命安全的不合理危险。一审法院认为，和盛堂公司的药品经犍为县食品药品监督管理局检查，发现具体问题为药品包装盒及标签药品通用名称为金色字体；包装盒及说明书标示“总经销”；盒内最小包装均未标示生产日期等，相关部门出具的责令改正通知书，也只是要求对上述问题进行纠正，未言及药品有质量问题，益华公司也无证据证明该批药品在被退货前有任何质量问题，或者该批药品具有危及人体健康和生命安全的不合理危险。综上，和盛堂公司按照《药品生产质量管理规范》第一百三十三条、第一百三十七条经过内部检验调查、经评价后重新包装没有不妥。在重新发货后也未显示任何质量问题。 依据《中华人民共和国药品管理法实施条例》第五十八条，药品生产企业、药品经营企业有下列情形之一的，由药品监督管理部门依照《药品管理法》第七十九条的规定给予处罚：……（二）开办药品经营企业，在国务院药品监督管理部门规定的时间内未通过《药品经营质量管理规范》认证的，仍进行药品经营的。由于益华公司的GSP认证证书（即《药品经营质量管理规范》认证证书）被撤销，所以益华公司不能再从事药品经营行为。一审法院认为，本案中双方签订合同的目的是益华公司从和盛堂公司购买合格的药品以便进一步销售，现在履行合同过程中无论是买方还是卖方均有一定违约行为，然而最终导致作为买方的益华公司不能再销售药品是因为益华公司的GSP认证证书被撤销，这部分损失属于和盛堂公司违约后扩大的损失，而导致损失进一步扩大的责任在于益华公司。同时，和盛堂公司虽然提供的货物虽然存在不符合合同约定以及法律规定的情况，但和盛堂公司采取了一定的补救措施，其应当按照《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第一百一十一条、第一百一十二条的规定承担一定的违约责任。综上所述，考虑到在履行合同过程中双方各自的过错程度以及合同目的无法实现的根本原因，一审法院根据《合同法》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十九条、第一百二十条的规定，益华公司因最终不能销售药品的损失，由其自身负担80%责任，由和盛堂公司负担20%的责任。 关于益华公司已经收到争议货物总数。益华公司最后一次退货实际数目应当由益华公司举证，由于益华公司未能举证证明2018年1月29日最后一次退货是两瓶装331盒，四瓶装311盒。所以应当以和盛堂公司自认的两瓶装收到261盒，四瓶装收到295盒为准。考虑上述数量差以及和盛堂公司重新发货的数目，益华公司收到和盛堂公司货物两瓶装共计4499盒（4992-4520-261+4288），四瓶装共计5160盒（5500-5045-295+5000），总价值1229977元。截止目前，在益华公司的库房留有两瓶装4288盒、四瓶装4982盒，共计价值1182916元。目前的实际存货与收货数据的差额是益华公司经营中的损耗，不应作为损失处理，而该批货物已经于2018年12月过期，无残值，故一审法院认定益华公司因履行本案诉争合同直接产生的货款损失为1182916元。关于益华公司主张的其他人工费用、广告费用等损失，一审法院认为益华公司提供的相关证据均与本案的关联性不足，益华公司也未能提交其他有效的证据证实相关费用的具体数额，但不能否认益华公司为履行该合同花费了人力物力，根据《合同法》第一百一十三条第一款，一审法院酌情认定益华公司的该部分损失为2万元。由此一审法院认定益华公司因履行该合同产生的总损失为1202916元，由和盛堂公司承担240583.2元（1202916×0.2）。而根据和盛堂公司在履行合同过程中实际提供的货品数量，和盛堂公司按照合同应当收取的货款是1229977元（4499×83+5160×166），和盛堂公司已经实际收取1527336元（含保证金），和盛堂公司多收取的款项属于其应当退还的益华公司的直接损失，与责任比例无关。综上所述，在本案诉争合同已经终止履行，且无任何继续履行可能的情况下，和盛堂公司共计应当向益华公司赔偿的损失共计537942.2元（1527336-1229977+240583.2）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国药品管理法》第六条、第十七条，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兰州和盛堂制药股份有限公司应于判决生效之日起15日内向四川益华佳威药业有限公司赔偿损失共计537942.2元；二、驳回四川益华佳威药业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19044元，由兰州和盛堂制药股份有限公司负担4044元，由四川益华佳威药业有限公司负担15000元。 二审中，双方均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，对此本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.合同双方就合同终止所致经济损失应如何承担及具体责任应如何划分的问题；2.益华公司主张的其他经济损失应否认定的问题。 关于责任划分的问题。一审法院根据双方合同约定以及合同实际履行情况，酌定益华公司承担80%的责任，和盛堂公司承担20%的责任，此并无不当，具体理由一审法院在判决书中已作详细阐述，在此不再赘述。 关于益华公司其他损失的认定问题。益华公司主张其损失为2523117元，认为一审法院仅认定2万元是错误的。本院经审查认为，作为买方的益华公司不能再销售药品是因为益华公司的GSP认证证书被撤销，这部分损失属于和盛堂公司违约后扩大的损失，而导致损失进一步扩大的责任在于益华公司，一审法院关于损失范围的认定并无不当，应予支持。此外，益华公司提出其被金牛区市场监管局处罚所致损失129333元应计入损失范围，但益华公司仅提供了行政处罚决定书，未提供实际缴纳罚款的票据，无法确认其是否实际缴纳罚款，损失是否客观存在的事实不清；广告宣传损失104万元以及铺货、收货的交通费、伙食费等损失约35万元、销售人员工资损失100万元，益华公司针对这些损失所提供的证据不足以证明这些费用与本案争议内容具有关联性以及要求对方赔付具有合理性。一审法院考虑到益华公司在履行合同过程中产生的实际费用，酌情认定损失金额为2万元，此并无不当。 综上所述，益华公司的上诉请求及理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38088元，由上诉人四川益华佳威药业有限公司负担。 本判决为终审判决。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  侯文飞 审判员  杨中良 审判员  唐欣欣 二〇二〇年十月二十九日 书记员  唐 祎