山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终10526号上诉人（原审原告）：苏协让，男，1980年12月6日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区张坂镇后曾村后曾**。委托诉讼代理人：陈凤安，福建顺济律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪丽萍，福建顺济律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泉州市天嘉澜建筑工程有限公司（变更前为泉州市嘉华石业有限公司），住所地福建省泉州市。法定代表人：林良华，总经理。委托诉讼代理人：安业，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建省中隧建设工程有限公司，住所地福建省福州市。法定代表人：曹昌洪，总经理。委托诉讼代理人：丰培芳，山东鼎洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：李偃平，山东鼎洲律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南贵达置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：林鑫，总经理。委托诉讼代理人：程谟伟，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张鸣泽，山东国曜律师事务所实习律师。上诉人苏协让因与被上诉人泉州市天嘉澜建筑工程有限公司（以下简称天嘉澜公司）、福建省中隧建设工程有限公司（以下简称中隧公司）、济南贵达置业有限公司（以下简称贵达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2019）鲁0112民初5720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苏协让上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误且适用法律错误，依法应予以改判或发回重审。一、苏协让就案涉工程实际完成的工程量认定问题。1、原审法院依据山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具的鲁中大建审字（2020）第029号鉴定意见书（以下简称“鉴定意见书”）认定石材干挂由苏协让施工（双方对施工部位无异议）部分8928.03㎡以及石材干挂施工方归属有争议（双方认可不一致）部分1218.03㎡，合计工程量10146.06㎡，明显是错误的。关于该份鉴定意见书所作的工程量认定，苏协让在一审过程中有针对性提出异议并针对每栋楼提供工程量清单及标注范围的竣工图（因鉴定时嘉华公司提供的图纸与实际竣工验收绘算的图纸不符，最终总工程量的结算也与中隧公司与贵达公司的最终结算并不一致），但该鉴定结论并未进行相应的修改，导致最终的鉴定结论与实际情况不符。主要体现在：3#楼：除通风井外其余均已完成石材干挂。已完成石材干挂工程量为2967㎡，未完成为43㎡，小计3010㎡；4#楼：除南面门头入户门侧，门连窗，北面10-8轴立面、通风井及所有商业部位未完成外其余均已完成石材干挂。已完成石材干挂工程量为1610㎡，未完成为1653㎡，小计3263㎡；7#楼：除南面6-9轴一层窗户、北面门头入户顶上2排及通风井未完成外其余均已完成石材干挂。已完成石材干挂工程量为1295㎡，未完成为72㎡，小计1367㎡；8#楼：除北面门头入户顶上2排、20-18轴一层立面、8-1轴立面及通风井未完成外其余均已完成石材干挂。已完成石材干挂工程量为2453㎡，未完成为106㎡，小计2559㎡；11#楼：除北面门头入户顶上2排、南面7-9轴一层立面及通风井未完成外其余均已完成石材干挂。已完成石材干挂工程量为1261㎡，未完成为25㎡，小计1286㎡；12#楼：除北面门头入户顶上2排、28-19轴立面、商业南面S5-41轴柱子柱座、窗侧及吊板、檐口压板及反立板、SB-SA轴牌坊造型标高6.1以上、商业北面41-40轴立面、商业东面A-E轴立面及通风井未完成外其余均已完成石材干挂。已完成石材干挂工程量为3154㎡，未完成为488㎡，小计3642㎡。因此，实际由苏协让完成石材干挂的工程量应为12740㎡。这一事实，结合苏协让一审提交的中隧公司的现场负责人梁真铁于2018年12月28日出具的《进度明细表》也可以得到印证，当时苏协让已完成工程进度为幕墙龙骨按12500㎡，保温岩棉按10500㎡，石材安装按11500㎡。在该进度表出具后，苏协让还继续施工至2019年1月底，因此苏协让才主张实际工程量应认定约13000㎡，符合实际情况。2、苏协让除了上述完成全部石材干挂程序的工程量外，剩余工程中的龙骨焊接及保温部分的工序皆是由苏协让完成的，该部分应另行计算工程量。根据双方合同约定，保温部分面积的计算是按石材面积计算的，但因实际施工顺序是先保温，后挂石材，因此正常的保温面积应多于石材面积。苏协让在一审过程中向法院提供一份经嘉华公司确认的关于案涉地块石材安装的书面情况，以此来证明2019年3月份苏协让事实上仍有进场负责各楼通风井的石材安装，结合苏协让提供的项目负责人李建伟的微信聊天记录，可以证实苏协让在2019年1月至2019年5月期间，仍有班组在现场施工的事实，并不存在嘉华公司所主张的拒绝进场施工的情形。关于这一期间苏协让的施工内容，苏协让向法庭申请负责整个工程电焊及保温的施工人员郭某某及甄某某出庭作证，结合嘉华公司提供的与甄某某的聊天记录可以证实，整个项目的电焊及保温工作均是由甄某某等工人完成的。针对这一事实，嘉华公司在一审过程中作了前后相反的陈述，嘉华公司先是提供其与林清风签订的施工合同，以此证明在2019年其将项目交林清风施工，施工内容明确包含龙骨焊接及保温层。在甄某某等人出庭作证后，嘉华公司另行向法院提交林良华与甄某某的聊天记录，用来证明龙骨焊接及保温部分是由甄某某实际施工，但是由其支付工程款，明显与其之前的主张自相矛盾，足以证实嘉华公司与林清风的陈述与事实不符，不应作为认定本案事实的依据。关于甄某某究竟是由苏协让还是嘉华公司叫来施工的问题，原审法院未进一步审查，仅以甄某某向林良华催工程款的记录即认定其与嘉华公司合作，明显缺乏依据。甄某某作为苏协让方申请的证人，其在证人证言中明确说明，案涉工程的龙骨焊接及保温部分均由其完成，嘉华公司对此予以认可，那么只要再让甄某某对其究竟受雇何人作出说明，这一事实即可查清，但原审法院怠于审查，直接作出与事实不符的认定。苏协让在一审中向法庭提交一份由中隧公司的现场负责人梁真铁于2018年12月28日出具的《进度明细表》也可以证实在这之前苏协让实际已完成的工程量情况。关于这份报告，中隧公司对梁真铁的身份并无异议，仅仅是对进度明细表的内容进行辩解，其签字的真实性并无异议。但原审法院却以该份明细表抬头的公司系“戴石铭石公司”为由，认定该证据与本案不具关联性，明显是错误的。该份进度明细表是苏协让根据实际工程进度向嘉华公司及中隧公司进行工程量审核，因此我方仅有复印件是符合实际情况的。且该进度明细表的抬头“戴石铭石公司”实际上也与案涉工程有关联，中隧公司承包案涉工程后，便将案涉工程转包给戴石铭石公司，之后戴石铭石公司再将案涉工程转包给嘉华公司，因此，苏协让再对工程量进度进行申报时，均是以嘉华公司的名义向戴石铭石公司申报，之后再由中隧公司审核，在中隧公司未对该进度明细表的真实性有异议的前提下，该份证据应作为认定本案事实的依据。关于双方争议的2019年1月份后苏协让方是否有进场实际施工的问题，苏协让在起诉状中陈述的“2018年年底已基本完工”，是因为案涉工程的总工程量为约15508.82平方米，苏协让已完成石材干挂的部分约有12740平方米，因此才说基本完工。之后确系因为嘉华公司承诺支付的工程款均未按期支付，2019年1月份后，苏协让先让负责龙骨焊接的工人甄某某等人进场施工，实际进厂工人含电焊组8人、打胶2人、石材6人，从2019年2月22日起做到2019年5月。苏协让方的项目负责人李建伟也一直在现场，直到2019年5月，这一事实从李建伟与林良华的微信聊天记录也可以得到证实，双方的微信聊天记录中，李建伟需要负责安排电焊组及打胶组的工人，进行进度把关，甚至林良华有提出让李建伟垫付材料款。并非如嘉华公司主张的李建伟仅作为苏协让的技术人员，未参与年后的施工。二、因对案涉工程的工程量进行鉴定所产生的鉴定费用应由被上诉人承担。案涉工程早已竣工验收，双方的结算并不存在障碍，本案双方之所以产生争议，是因为嘉华公司恶意不与苏协让进行工程结算。因此，关于工程量的鉴定所产生的费用应由被上诉人承担。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。天嘉澜公司辩称，一、依法驳回苏协让的全部上诉请求；二、一审、二审诉讼费用由苏协让承担。事实和理由：一、一审法院部分认定事实错误，判决天嘉澜公司承担618633.79元明显依据不足。天嘉澜公司与苏协让签订合同中明确约定了付款及结算的时间。2018年12月，在尚未达到付款条件的情况下，苏协让带领工人罢工，要求天嘉澜公司支付工程款，造成工程停滞，给天嘉澜公司造成巨大损失。天嘉澜公司为了能够将涉案工地继续施工，避免给开发商造成更大损失，2019年1月10日天嘉澜公司和苏协让对所有工程量进行了结算，总工程款为249万元，天嘉澜公司支付了219万，剩余30万元在5个工作日内付清。苏协让确保所有工人劳务工资剩余20万在天嘉澜公司付款后5个工作日内付清。苏协让承诺在一个月内保质保量完成所有工程量。天嘉澜公司按照双方结算的工程量全部支付了工程款，但苏协让违反双方的约定，在年后并未进场施工，天嘉澜公司无奈，又找了其他工程队将剩余工程施工完毕。苏协让严重违反合同约定，不按照合同约定履行自己的义务，已经给天嘉澜公司造成巨大损失。2019年1月10日苏协让给天嘉澜公司出具的《承诺书》中已经明确载明苏协让实际完成的工程款为249万元，该款项与一审鉴定报告中苏协让的实际工程量8928.03㎡基本吻合，该工程量中苏协让很多地方都没有完成，是天嘉澜公司另外找施工队完成的。二、天嘉澜公司一审中提交的年后施工进料单及收据66张充分证明苏协让2019年年后并未进场施工，2019年年后全部是天嘉澜公司委托其他班组完成施工，天嘉澜公司提交的进料单中镀锌角钢、镀锌槽钢足以证实苏协让所陈述的整个项目的龙骨焊接及保温部分全部是由苏协让完成是虚假陈述，原告有给工人发工资的记录也有大量进料单据，而苏协让未能提交任何进行施工的证据。三、苏协让起诉工程款应当举证证明涉案工程的具体施工量、竣工时间，如果提交不出相关证据应当承担举证不能的法律后果。一审中苏协让为证明实际施工工程量，提出了司法鉴定申请，鉴定结论为1、干挂石材由申请人施工部分为8928.03㎡；2、干挂石材施工方有争议（双方认可不一致）部分1218.03㎡；3、干挂石材由被申请人安排第三方施工部分4208.87㎡。苏协让作为原告有义务证明自己实际施工的工程量，对于鉴定报告中双方有争议的1218.03㎡一审法院在未有任何其他证据佐证的情况下，判决该有争议的1218.03㎡系苏协让施工，实属认定事实错误。天嘉澜公司在收到判决书后准备提起上诉，但因路途遥远耽误了上诉期限，请求二审法院依法对该部分事实予以查清。四、苏协让在上诉状中的陈述全部是自己的主观猜测，未有任何有利证据予以证明。五、天嘉澜公司保留追究苏协让违约责任的权利。综上，苏协让在签订合同后不按照合同约定履行合同，仅进行了部分施工，在工程尚未完工的情况下擅自带工人离开工地，造成整个工程停滞，给天嘉澜公司造成巨大经济损失。苏协让的起诉及上诉明显不合理，请求二审法院依法查明案件事实，驳回苏协让的全部诉讼请求。中隧公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，裁判结果公平公正，依法应予维持。中隧公司已经按照与嘉华公司现更名为天嘉澜公司签订的合同约定的进度按时、足额付款，履行了付款义务，苏协让向中隧公司要求支付工程款的请求既没有事实基础，也没有法律和协议的依据，一审判决适当。请求二审法院在查明案件事实的基础上依法驳回苏协让对中隧公司的上诉请求。贵达公司辩称，一、中隧公司与嘉华公司之间、嘉华公司与苏协让之间的转包合同无效。一审法院认定本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，苏协让无施工资质，中隧公司承接工程后转包给嘉华公司，嘉华公司又转包给无施工资质的个人施工，违反了上述法律规定，苏协让与嘉华公司之间签订的幕墙承包合同无效。一审法院对于转包合同无效的事实认定清楚，适用法律正确。二、中隧公司与嘉华公司之间的转包行为以及嘉华公司与苏协让之间的转包行为均属非法转包，属于中隧公司对贵达公司的违约行为，依据贵达公司与中隧公司双方签订的《A6一期石材幕墙工程施工合同》9.2.2条关于违约责任的约定，中隧公司应依据合同约定向贵达公司支付合同总金额20%的违约金，即2216223.798元。［违约金=（审定工程造价+签证费用）*20%；2216223.798元=（10799362.30元+281756.69元）*20%］。三、贵达公司已不欠付中隧公司工程款。贵达公司与中隧公司双方确认的总工程款为11081118.99元（10799362.30元+281756.69元），扣除未到付款节点的5%的质保金554055.949元，以及贵达公司已实际支付的工程款8716485元外，尚未支付的工程款为1810578.041元。依据贵达公司与中隧公司双方签订的《A6一期石材幕墙工程施工合同》9.4条约定“承包人应偿付的违约金、赔偿金、经济损失，发包人有权从承包人工程款内扣除”在贵达公司欠付中隧公司的工程款中，应扣除合同总金额的20%，即2216223.798元作为违法转包违约金，还应扣除工期延误罚金226000元以及涉案工程结算总额的5%即554055.949元的质保金。综合计算，贵达公司尚未支付给中隧公司的工程款及质保金共计2364633.99元，中隧公司欠付贵达公司的违约金以及罚金共计2442223.798元，所以，贵达公司实际已不再欠付中隧公司工程款，反而中隧公司尚欠付贵达公司部分违约金。四、贵达公司与苏协让之间没有任何合同关系，苏协让对贵达公司的起诉缺少事实和法律依据。且综合计算，贵达公司已不欠付中隧公司工程款，不应在欠付工程款的范围内承担责任。综上，请求二审法院依法驳回苏协让对贵达公司的全部上诉请求。苏协让向一审法院起诉请求：1.判令被告一、被告二共同向原告支付工程款人民币2451485.62元；2.判令被告三在欠付工程款范围内承担给付责任；3.本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：一、涉案工程的来源、当事人之间的法律关系及涉案工程现状。贵达公司开发建设济南加州东部世界城，将主体工程发包给中南公司，楼体石材幕墙工程发包给中隧公司。贵达公司与中隧公司签订A6地块一期石材幕墙工程施工合同，落款时间为2018年7月16日。双方约定开工日期为2018年7月10日，竣工日期为2018年8月30日，双方还约定了合同价款、付款方式、违约责任等内容。庭审中，中隧公司陈述，与贵达公司签订幕墙施工合同后，将工程转包给嘉华公司施工，双方存在事实上的建筑工程施工合同关系，并提交一份落款时间为2018年9月17日，与嘉华公司签订的购销合同，约定嘉华公司向中隧公司购买石材、钢材、岩棉。嘉华公司承接涉案工程后，又与苏协让签订承包合同。合同第六条关于合同价款双方约定：1、双方采取包工包料辅材、石材主材除外的承包方式。a、石材的安装承包单价272元／㎡；b、保温安装指常规做法不包含挂网抹灰单价37.19元／㎡，含挂网抹灰57.29元／㎡，保温面积按照石材面积计算。2、合同总价款暂定为300万元，竣工后石材按实际见光展开面积计算结算。第七条关于付款及结算约定：1、工程进度款每三栋钢架基本完成付款至实际完成工程量的75%；2、工程进度款每三栋保温安装基本完成付款至实际完成工程量的75%；3、工程进度款每三栋石材安装完成一半付款至实际完成工程量的75%；4、工程进度款每三栋石材安装大面完成付款至实际完成工程量的90%；5、工程交验合格（甲方验收）并达到规定的质量要求后付已完成工程量的97.5%；6、保修期一年，满一年后甲方支付乙方工程款2.5%的质量保证金，不计利息；7、本合同现场住宿、水电费、开票、现场配合及措施费由甲方负责；8、本工程对外一律以戴石公司为准，乙方不得在工程部，总承包单位声明该工程对外发包，如果对外乱声明影响到戴石公司的声誉，该承包者应承担法律责任并处罚金5万元。双方签订的该份合同未载明时间，庭审中双方一致认可合同签订时间为2018年7月1日，进场施工日为7月中旬，A6地块共6栋楼，楼号分别为3、4、7、8、11、12。2019年5月28日，涉案6栋楼竣工验收，济南市工程质量与安全生产监督站出具验收报告。二、苏协让施工工程量的问题。苏协让撤场时，与嘉华公司未核定工程量，亦未结算。苏协让单方计算，3号楼施工的工程量为3184.31平方米，4号楼工程量3427.71平方米，7号楼工程量1375.63平方米，8号楼工程量2596.35平方米，11号楼工程量1319.58平方米，12号楼工程量3605.24平方米，合计15508.82平方米，合同约定单价为309.19元／平方米，工程签证221736.28元，两项合计5016908.33元。苏协让主张，扣除嘉华公司已支付的244万元及工程总量2.5%的质保金计125422.70元，嘉华公司尚欠2451485.62元。嘉华公司不予认可，坚持其抗辩意见。嘉华公司提交苏协让于2019年1月10日出具的承诺书。内容如下：关于济南加州东部世界城A6一期中南项目外墙石材干挂致：泉州市嘉华石业有限公司1、截至2018年农历12月份，按照实际完成进度款为249万元，今收到219万元，剩余30万元，在5个工作日内付清，本人确保所有的工人劳务工资剩余20万元在甲方付款后5日付清，我方继续正常施工。2、2018年农历年前必须完成甲方，提供并认可的工作面的工作量。3、2019年2月20日（注：农历正月十六）进场开工，在一个月之内，保质保量完成所有的工程量，如有结构问题及其它因素造成无法施工，如官方通知停工，此计划不作为依据，时间顺延。如未付清引起劳务工资纠纷我方负全部责任，与业主方没有任何关系。4、全部工程施工完工后，初验通过，在（再）报进度款。嘉华公司辩称，承诺书载明的30万元，嘉华公司的法定代表人林良华于2019年2月2日转给苏协让20万元，同年2月3日转给苏协让5万元，于2019年2月3日到苏协让家中支付了现金5万元，苏协让收款后在承诺书的复印件上签字并捺手印。为此，又提交苏协让签字并捺印的承诺书。嘉华公司以上述两份书证拟证明，嘉华公司按承诺书履行付款义务，苏协让未按约定于年后进场施工，嘉华公司无奈又找其他工程队将剩余工程施工完毕。经质证，苏协让对两份承诺书的真实性无异议，认为根据该承诺书可证实，后续工程亦由苏协让方完成，认可签署承诺书后，收到25万元工程款，不认可收到5万元现金，反驳称嘉华公司未按约定支付30万元的进度款，已构成违约，苏协让有权按照承诺书的约定顺延工期。嘉华公司为继续证实其抗辩，提交：1、2018年2月25日林良华与案外人林清风签订的石材幕墙施工合同。合同约定，由林清风施工济南加州东部世界城A6一期石材幕墙，工程内容为龙骨焊接、安装石材；2、出库单及收款收据一宗。单据内容为林清风及嘉华公司购买剩余工程所需要的建筑材料；3、收据6张。内容为林清风及嘉华公司支付剩余工程工资，由工人出具的收据；4、嘉华公司法定代表人林良华支付给林清风工程款5万元的中国工商银行电子汇款回单一份；5、2018年12月20日施工现场照片打印件二张，该照片显示工地无人施工。嘉华公司称2018年12月20日，苏协让带领工人罢工，要求嘉华公司支付工程款；6、林良华向其他被告申请工程款的微信聊天记录打印件一张，施工现场照片一张，照片拍摄时间为2019年3月15日，照片中的工人均是林清风及嘉华公司找来的人员进行现场施工。嘉华公司以上述证据拟证明，嘉华公司在苏协让拒不进场施工的情况下，将剩余工程承包给林清风，剩余工程量由林清风完成。经质证，苏协让提出异议，反驳称李建伟是苏协让方的现场负责人，其在2019年之后仍在工地上，并负责工程的施工问题，嘉华公司提交的上述证据无法证明其证明目的。苏协让提交：1、2019年3月18日，经嘉华公司确认关于涉案地块石材安装书面《情况》一份。该份情况的大致内容为，由于各楼风井原不属于石材施工范围内，现中隧公司确认由苏协让班组完成后续通风井的石材安装。2、嘉华公司法定代表人林良华与苏协让方项目负责人李建伟的微信聊天记录，以证实自2019年1月至2019年5月，苏协让的班组仍然继续负责涉案工程的安装工程。经质证，嘉华公司提出异议，认为《情况》说明与本案无关联性，辩称该证据是在苏协让出现施工错误，嘉华公司又支付了工程款，苏协让拒不拆除维修，开发商为缓和关系，便于以后施工出现问题苏协让及时维修，同意将不在施工合同范围内的通风井幕墙施工继续由其施工，工程完工后据实结算，但苏协让担心追究其违约责任，实际并未进场施工。该证据证明苏协让存在严重违约，并不能证明其年后实际进行了施工。对于李建伟与林良华的微信聊天记录，辩称李建伟是苏协让方的技术人员，年后施工时，嘉华公司曾多次向其了解工程技术方面的问题，在嘉华公司多次要求后，苏协让也曾派两个工人对年前的工程进行修补，但年后的施工并未参与。嘉华公司主张苏协让撤场后，工程由林清风接手进行了后续施工，并申请证人出庭作证。林清风到庭证实，2019年2月25日的施工合同是其与嘉华公司在福建泉州签订，合同约定的单价高于市场价是因为系收尾工程，不好做；签订合同之前到施工现场看过，6栋楼均没有做完，有的大面积没做，有的只留下角角落落；石材幕墙施工包括龙骨焊接、保温层、挂石材、打胶，接手工程时每一道工序都做，大约做了五千至六千平方米，具体还没有测量，如果到现场能够界定各自所干的工程量。苏协让认可林清风所述的施工工序，认可4号楼商业部分是林清风安装，但对林清风陈述的工程量不予认可。庭审中陈述其主张的施工面积15508平方米是根据两个电焊组计算得出的，整个电焊和保温由其施工完成，其中年前完成了11000平方米的全部工序，石材已挂。年后施工中，实际只有2000平方米的石材安装不是其施工，同意扣减2000平方米的石材款及安装费。为证实整个工程的电焊及保温均是其施工，苏协让申请证人郭某某及甄某某出庭作证。两人出庭证实，两人负责整个工程的龙骨焊接，甄某某施工大约10400至10500平方米，郭某某施工大约5000平方米，均未结算，苏协让还欠其工程款；甄某某证实2019年春节过后还施工一个半月左右。嘉华公司不认可苏协让关于龙骨焊接均是其派人施工的陈述，辩称2019年春节过后该公司也支付了龙骨焊接的工资。提交嘉华公司法定代表人林良华与甄某某（真顺利）2019年3、4月份的微信聊天截图二张，该聊天记录显示，甄某某向林良华索要工程款，称“今年做的12号楼商业和四号楼商业”。以证实年后因苏协让拒绝施工，嘉华公司找到甄某某，由公司提供材料，让其完成的龙骨焊接；两位证人并未说明龙骨焊接全部由苏协让方完成，而是由两位证人全部完成，林清风所说的收尾工作是指将剩余的工程量全部完成，并不是在龙骨的基础上完成。苏协让对微信聊天内容无异议，认为可证明在后续施工过程中，林清风只负责干挂石材，其他程序都是苏协让完成。鉴于双方对各自施工的工程量陈述不一，一审法院准许苏协让提出的司法鉴定申请。鉴定内容为：确定涉案工程苏协让的施工范围，在确定施工范围后，对实际工程量进行测量。经一审法院委托，山东中大汇通工程造价咨询有限公司出具鲁中大建审字（2020）第029号鉴定意见书。鉴定意见为：经我们鉴定，申请人苏协让与被申请人泉州市嘉华石业有限公司、福建省中隧建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案，涉案工程量14354.93㎡。分别为：1、干挂石材由申请人施工（双方对施工部位无异议）部分8928.03㎡。其中：（1）3#楼石材幕墙面积为1825.65㎡；（2）4#楼石材幕墙面积为1501.41㎡；（3）7#楼石材幕墙面积为945.76㎡；（4）8#楼石材幕墙面积为2046.89㎡；（5）11#楼石材幕墙面积为1121.37㎡；（6）12#楼石材幕墙面积为1486.94㎡。2、干挂石材施工方归属有争议（双方认可不一致）部分1218.03㎡，其中：（1）3#楼石材幕墙面积为1076.22㎡；（2）4#楼石材幕墙面积为19.68㎡；（3）7#楼石材幕墙面积为25.51㎡；（4）8#楼石材幕墙面积为24.75㎡；（5）11#楼石材幕墙面积为5.55㎡；（6）12#楼石材幕墙面积为66.32㎡。3、干挂石材由被申请人安排第三方施工（双方对施工部位无异议）部分4208.87㎡，其中：（1）3#楼石材幕墙面积无；（2）4#楼石材幕墙面积为1545.91㎡；（3）7#楼石材幕墙面积为366.72㎡；（4）8#楼石材幕墙面积为291.28㎡；（5）11#楼石材幕墙面积为152.36㎡；（6）12#楼石材幕墙面积为1852.60㎡。详见济南加州东部世界城A6地块石材幕墙工程量汇总表。经质证上述鉴定意见，苏协让提出异议，认为鉴定意见中双方对第1项申请人施工无异议部分面积有遗漏，具体为4号楼少算109平方米，12号楼少算452平方米；对于第2项双方归属争议部分有异议，该部分系苏协让施工；对于第3项中被申请人施工部分有异议，给嘉华公司多算了1821平方米，具体为4号楼多算了108平方米，7号楼多算了294平方米，8号楼多算了185平方米，12号楼多算了1364平方米。嘉华公司质证意见为，对该证据的真实性没有异议，对鉴定的内容有异议。该鉴定意见书中第1项申请人施工部分8928.03㎡嘉华公司认为不准确，根据嘉华公司计算苏协让的施工部分为8053.3平方米，剩余部分为嘉华公司委托案外人林清风完成施工。嘉华公司提交的苏协让及李建伟签字的《承诺书》明确载明“截止到2018年农历12月份按照实际完成进度款为249万元……”，该承诺书的日期为2019年1月10日，双方已经对苏协让所有施工做出了结算，总金额为249万元，嘉华公司已经按照约定支付了全部的工程款，但苏协让并未按照约定完成施工，2018年年后苏协让并未进场施工，其中民事起诉状中已经明确记载“原告从2018年7月中旬进场施工，至2018年年底已基本完工”，充分说明苏协让在年后根本就没有进场施工。苏协让未按照合同约定履行完毕施工义务，这是双方均认可的事实。苏协让不能举证证明自己的实际施工量，应当承担举证不能的法律后果。如果按照鉴定意见书支付工程款，苏协让在构成违约的情况下获得利益，对嘉华公司显失公平。中隧公司质证意见为，对鉴定报告中所谓的双方一致认可的干挂石材的施工数量不予认可，该份报告仅能约束苏协让与嘉华公司双方，在中隧公司未与嘉华公司对账且进行竣工结算的情况下，对其工程量及各方具体施工数量无法确认，且在鉴定过程中中隧公司提出过异议，但意见书中没有记载，且对作为检材的CAD图纸，中隧公司没有见过，没有发表质证意见。鉴于该鉴定意见书中已明确载明对鉴定意见有异议的，可在收到报告之日起十日内书面提出。一审法院送达该鉴定意见书后，在规定的期限内各方当事人均未提出书面意见，亦未提交足以推翻该鉴定意见书的相关证据，一审法院对于该鉴定意见书的证明力予以认定。苏协让为本次鉴定，支付鉴定费用34000元。苏协让为证实其实际施工量，补充提交一份时间为2018年12月25日的进度明细表复印件。主张该进度表载明截至2018年12月20日，苏协让已完成工程量13000平方米，由中隧公司确认10500平方米，实际为11500平方。进度表上签字的梁真铁是当时中隧公司的现场负责人，进度表是嘉华公司林爱平交给苏协让的。经质证，嘉华公司对该证据的真实性、关联性和证明内容均不予认可，辩称该证据系复印件，真实性无法确认。该证据中抬头为致：戴石铭石公司，与本案不具有关联性。该证据既没有嘉华公司的盖章也没有公司人员的签字，对该证据不予认可。且嘉华公司与中隧公司之间关于合同的结算与苏协让不是同一法律关系，该证据对本案不具有证明力。中隧公司质证意见为，对证据的真实性及关联性均有异议，梁真铁作为当时的项目经理在进度明细表中明确的是：“根据现场进度审核…，请公司按照合同约定审核…”，不是对其数量的确认，只是提出要求审核的意见，不能视为对当时工程量的确认。在梁真铁任项目经理期间，嘉华公司完工面积和后续郑继华任项目经理时有明确证明的完工面积明显不符。因此，该明细表不能作为完工工程量的证据。该份进度表是嘉华公司向戴石铭石公司发出，且系复印件，根据双方的质证意见，与本案不具有关联性，对该份证据的证明力一审法院不予认定。涉案工程系石材幕墙工程，现已交付使用，鉴于幕墙工程的特殊性，对于双方争议的工程量，根据双方提交的证据综合分析判断，结合鉴定意见，一审法院对于鉴定意见中“施工方归属有争议”部分的工程量认定为苏协让施工部分。对于林清风接续的工程中有无苏协让实施的龙骨焊接问题，嘉华公司与林清风签订的施工合同中约定有龙骨焊接，且林清风已出庭作证，虽然苏协让亦申请甄某某、郭某某两位证人出庭作证，但嘉华公司亦提交该法定代表人林良华与甄某某的微信聊天记录，通过聊天记录显示双方之间就涉案工程有合作关系，再者根据嘉华公司提交的证据，结合苏协让在诉状中的自认，足以证实苏协让未按承诺于2019年春节过后进场施工，为此，一审法院认定鉴定意见中关于嘉华公司安排第三方施工部分的工程量是整个幕墙施工工序的工程量。综上，苏协让施工工程量为10146.06平方米，合同约定单价为309.19元／平方米，工程款总计为3137060.29元。三、嘉华公司支付工程款数额问题。苏协让主张已收工程款244万元，嘉华公司辩称支付249万元，相差5万元。苏协让所收的244万元工程款，均系嘉华公司法定代表人林良华用其个人银行账户转款至苏协让银行账户，其辩称给付苏协让5万元现金，不符合嘉华公司的付款惯例，且亦未让苏协让出具收条，仅以其在承诺书复印件上签字捺印即视其收到的抗辩不成立。一审法院认定，嘉华公司支付给苏协让工程款数额为244万元。四、中隧公司、贵达公司是否欠付工程款问题。中隧公司已向嘉华公司支付工程款400万元，双方尚未结算。贵达公司已支付给中隧公司工程款8716485元，双方尚未结算。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，苏协让无施工资质，中隧公司承接工程后转包给嘉华公司，嘉华公司又转包给无施工资质的个人施工，违反了上述法律规定，苏协让与嘉华公司之间签订的幕墙承包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，苏协让作为实际施工人对涉案工程进行施工，涉案整体工程已经验收并交付建设单位贵达公司，嘉华公司应向苏协让支付工程款。根据一审法院认定的苏协让施工总价款扣减嘉华公司已支付的工程款，及合同约定的质保金，嘉华公司尚欠苏协让工程款3137060.29元（10146.06㎡×309.19元／㎡）－2440000元－78426.50元（3137060.29元×2.5%）＝618633.79元。中隧公司与嘉华公司之间存在转包合同关系，苏协让依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条规定，要求中隧公司承担共同还款责任，该条系对实际施工人对转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位诉讼的规定。本案系建设工程施工合同纠纷，不适用于该条法律规定，且苏协让已向合同相对方嘉华公司提起诉讼，为此，对于苏协让的该项请求，一审法院不予支持。就涉案工程，中隧公司与贵达公司之间尚未结算，对于贵达公司是否欠付工程款，现无法查明，且苏协让未提交证据证实其该项主张。为此，对于苏协让的该项诉讼请求，一审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条规定，判决：一、限泉州市嘉华石业有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏协让工程款618633.79元；二、驳回苏协让的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26412元，由苏协让负担19809元，泉州市嘉华石业有限公司负担6603元；鉴定费34000元，由苏协让负担25500元，泉州市嘉华石业有限公司负担8500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。苏协让在二审中申请证人甄某某出庭作证，欲证明2019年2月后苏协让有进场施工的事实。天嘉澜公司质证称，对该证人证言不予认可。从天嘉澜公司在一审中提交的微信聊天记录明显可以看出证人是受天嘉澜公司的雇佣管理。聊天记录中载明甄某某问天嘉澜公司的法人林总角铁啥时候到？今年做的12号楼商业和4号楼商业，证人给天嘉澜公司法人林总发工程进度的视频，从中可以看出2019年年后苏协让方并未进行施工，是天嘉澜公司雇佣的甄某某施工。通过这种记录可以看出天嘉澜公司给甄某某支付劳务报酬。证人在庭审中陈述1万元是工作完成后修补的费用明显不属实。聊天记录中陈述转账一万元后林总说明天再转一万元今天超额了。林良华说：“我是从朋友先挪两万给你的，没有验收，款还有拨付下来。”可以看出年后是天嘉澜公司雇佣的甄某某施工。龙骨焊接的施工不仅仅是电焊还需要大量的镀锌角钢、镀锌槽钢等施工材料。2019年年后天嘉澜公司有大量的进料单据，一审中提交66张。也可以反映年后是由天嘉澜公司施工的，证人证言系虚假陈述。中隧公司质证称，证人证言与我方无关，不发表质证意见。贵达公司质证称，证人证言与我方无关，但是同时证明了苏协让非法承包了工程，又非法对整个项目肢解将电焊这一环节非法分包给了证人施工，证人带着一帮人进行施工，是否具有合法的施工资质，无法核实。以上事实由苏协让在二审中提交的证据及二审调查笔录等在案为凭。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审争议焦点为涉案工程由天嘉澜公司施工的工程量认定是否正确。贵达公司开发建设济南加州东部世界城，将主体工程发包给中南公司，楼体石材幕墙工程发包给中隧公司，与中隧公司签订《A6地块一期石材幕墙工程施工合同》，中隧公司承接工程后转包给天嘉澜公司（原嘉华公司），天嘉澜公司承接涉案工程后，又与苏协让签订承包合同，因苏协让无施工资质，其与天嘉澜公司签订的幕墙承包合同无效。二审中，苏协让主张鉴定意见中第三项认定由天嘉澜公司施工的工程量有异议，认为工程一共四道工序，只有4号楼商铺的石材安装是天嘉澜公司干的，其他的都是苏协让干的。经审查，一审鉴定时，鉴定机构对苏协让实际施工工程量进行了测量，双方均在现场，苏协让向鉴定机构提交了其施工的所有工程量材料，鉴定意见书出具后，苏协让没有申请重新鉴定，也没有在收到鉴定意见书后提出书面异议，亦未提交足以推翻该鉴定意见书的相关证据，一审法院对于该鉴定意见书的证明力予以认定并无不当。对于林清风接续的工程中有无苏协让实施的龙骨焊接问题，嘉华公司与林清风签订的施工合同中约定有龙骨焊接，且林清风已出庭作证，虽然苏协让亦申请甄某某、郭某某两位证人出庭作证，但天嘉澜公司亦提交其法定代表人林良华与甄某某的微信聊天记录，通过聊天记录显示双方之间就涉案工程有合作关系。根据天嘉澜公司提交的证据，结合苏协让在诉状中的自认“从2018年7月中旬进场施工，至2018年年底已基本完工”，能够证实苏协让未按承诺于2019年春节过后进场施工，为此，一审法院认定鉴定意见中关于天嘉澜公司安排第三方施工部分的工程量是整个幕墙施工工序的工程量并无不当。综上所述，苏协让的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26412元，由上诉人苏协让负担。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  亓雪飞审判员  尹逊航二〇二〇年十月二十九日书记员  赵冬梅