广东省中山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤20刑终546号原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡卫国，男，1968年4月5日出生，汉族，高中文化，原上海太力家庭用品有限公司执行董事兼法定代表人、原中山市太力家庭用品制造有限公司股东、销售部总经理、销售一部总经理，户籍所在地湖北省京山市。因本案于2018年12月18日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人丁金石，广东国中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄恒陆，男，1980年9月15日出生，壮族，初中文化，上海净齐贸易有限公司法定代表人、原上海太力家庭用品有限公司仓库主管，户籍所在地广西壮族自治区天峨县************。因本案于2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人潘建世，广东奥纪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓燕平，女，1985年8月10日出生，壮族，大专文化，上海净齐贸易有限公司实际负责人、淘宝“平凡tana”网店经营者，户籍所在地广西壮族自治区桂平市。因本案于2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现押于中山市看守所。辩护人郑文杰，广东励而德律师事务所律师。广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人胡卫国、黄恒陆、邓燕平犯职务侵占罪一案，于2020年8月3日作出（2019）粤2071刑初2292号刑事判决。原审被告人胡卫国、黄恒陆、邓燕平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广东省中山市人民检察院指派检察员黄凤葵出庭履行职务，上诉人胡卫国及其辩护人丁金石，上诉人黄恒陆及其辩护人潘建世，上诉人邓燕平及其辩护人郑文杰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2012年开始，被告人胡卫国利用担任中山市太力家庭用品制造有限公司（以下简称中山太力公司）销售部总经理、销售一部总经理、股东，以及中山太力公司全资子公司——上海太力家庭用品有限公司（以下简称上海太力公司）总经理、执行董事及法定代表人的职权便利，与被告人黄恒陆、邓燕平进行串谋后，以将货物私自出库不入账等方式，共同侵占上海太力公司的货物。根据审计报告显示，太力公司上海仓截止2015年12月31日盘亏1638980.18元。现查明，部分赃物通过被告人邓燕平经营的“平凡tana”淘宝网店对外接单后，被告人胡卫国授意被告人黄恒陆或余某（另案处理）直接从上海太力公司仓库发货给买家，侵占货物共计价值93055元。部分赃物通过胡卫国、黄恒陆、邓燕平实际注资成立且控制的上海净齐贸易有限公司（以下简称上海净齐公司）在天猫超市的销售渠道对外销售并获利105783.51元。部分赃物销售给紫禾实业有限公司的买家徐某。2018年12月4日、11日、18日，被告人黄恒陆、邓燕平、胡卫国先后被抓获归案。破案后，赃款、赃物均未能缴回。原审判决认为，被告人胡卫国、黄恒陆、邓燕平无视国家法律，结伙利用职务上的便利，将单位财物非法占为已有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应依法惩处；违法所得的一切财物，依法责令退赔。胡卫国在职务侵占犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；黄恒陆、邓燕平在职务侵占犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人胡卫国犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。二、被告人黄恒陆犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月。三、被告人邓燕平犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。四、责令被告人胡卫国、黄恒陆、邓燕平退赔被害单位上海太力家庭用品有限公司人民币198838.51元。上诉人胡卫国上诉及其辩护人提出：一、认定胡卫国有罪的证据仅仅是黄恒陆、邓燕平的供述及余某、张某的证言，且黄恒陆、邓燕平的供述极不稳定、多次反复，余某是本案重要涉嫌人，其证言没有任何可信度，张某的证言漏洞百出，又没有其他证据佐证，不能形成证据链条。二、将胡卫国、黄恒陆夫妇设立上海净齐公司的民事行为定性为刑事犯罪没有依据，胡卫国没有参与管理该公司。三、判令胡卫国退赔被害单位198838.51元数额来源不明。四、太力公司提供的证据是虚假证据。五、无论是犯意形成过程、还是具体的犯罪行为到主持分赃来看，黄恒陆夫妇才是主犯，认定胡卫国是主犯错误。请求改判胡卫国无罪。上诉人黄恒陆上诉及其辩护人提出：一、认定黄恒陆参与职务侵占198838.51元证据不足，现有证据只能证明黄恒陆参与职务侵占93055元，没有充分证据证实黄恒陆与胡卫国、邓燕平共同通过上海净齐公司在天猫超市销售赃物获利105783.51元。不清楚该款从何而来？也没有证据证实黄恒陆等人在天猫超市销售的产品是职务侵占所得。认定黄恒陆参与对上海净齐公司的实际控制没有依据。二、黄恒陆有自首情节，即使不构成自首，亦应认定黄恒陆如实供述自己罪行的坦白情节，一审判决量刑过重，请求依法改判。上诉人邓燕平上诉及其辩护人提出：一、认定部分赃物通过胡卫国、黄恒陆、邓燕平实际注资成立且控制的上海净齐公司在天猫超市销售渠道对外销售并获利105783.51元属事实不清，证据不足。1.根据太力公司提供的《上海净齐2016年6月退货中山太力公司商品汇总表》及《中山太力2015年3月至2016年6月发货上海净齐公司商品汇总表》，上海净齐公司与太力公司实际交易额为239968.65元，并非一审法院认定的248624.33元。2.根据公安机关出具的情况说明，反映公安机关在侦查过程中也是无法核实上海净齐公司在没有太力公司授权外是否存在侵占太力公司产品的事实。3.2015年1月7日，上海净齐公司与中山太力公司签订了经销商合作协议，约定上海净齐公司在2015年可以在天猫超市销售太力产品，上海太力公司天猫超市华东、华南、华北三区的太力品牌产品旗下所有系列产品均同意转至上海净齐公司，此后太力品牌产品在天猫超市三站的销售所产生的债权债务问题均由上海净齐公司承担。可见，很多由太力公司提供或公安机关侦查的证据存在矛盾。4.太力公司与上海净齐公司签订了天猫超市库存转让付款协议约定太力公司将在天猫超市的太力所有产品的库存转交给上海净齐公司并由其管理，所以太力公司将天猫超市的库存转给上海净齐公司后，加上太力公司发货到上海净齐公司的产品，故存在上海净齐公司的库存量多于太力公司发货到上海净齐公司的太力产品的情况。二、邓燕平于2018年12月10日主动到公安机关接受调查，其侦查阶段如实交待了全部事实，且在法庭上自愿认罪，是自首。请求依法改判。出庭履行职务的检察员认为，侦查机关不存在非法取证的问题，不需要排除。胡卫国、黄恒陆、邓燕平结伙采取将货物私自出库不入账等方式，侵占公司财物，均已构成职务侵占罪，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，程序合法，量刑适当，三人的上诉请求及理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人胡卫国、黄恒陆、邓燕平的上诉及其辩护人所提辩护意见，综合评判如下：一、关于胡卫国的辩护人提出的非法证据排除问题，经查，辩护人并没有提交侦查机关收集邓燕平的供述、余某的证言、太力公司提交的证据时采取暴力及威胁等非法方法收集的线索。且邓燕平在庭审中确认其在侦查阶段的供述是真实的，余某没有在本案中处理，故在本案中是证人身份无疑。证据的真实性问题不属非法证据排除的问题，而是证据审核的问题。故本院对非法证据排除问题不予采纳。二、关于本案是否属于职务侵占的问题，经查，黄恒陆、邓燕平证实其经胡卫国同意利用职务上的便利侵占上海太力公司的产品；余某证实胡卫国在没有出货单的情况下装货，黄恒陆接到邓燕平的订单后，在没有出货单的情况下出货，胡卫国也同意黄恒陆这样做；证人张某证实其发现上海太力公司客户家乐福的货物存在空进、空退的情况，胡卫国和黄恒陆曾在周末以送货到家乐福名义出货，但没有订单，2014年装修办公室时黄恒陆丢掉很多家乐福2011年到2014年仓库出入库的单据；孟某证实黄恒陆存在退货时只收取退货单而不见货物，有两次仓库没有收取发货单，黄恒陆将货物发出；丁某证实2014年公司装修时黄恒陆说将装有单据的箱子丢掉。上述证据足以认定涉案淘宝店在没有授权的情况下销售太力公司的产品，上海净齐公司销售的部分产品没有经过上海太力公司的授权。银行交易明细证实黄恒陆向胡卫国转账，结合胡卫国、黄恒陆、邓燕平的供述及程某的证言，足以认定胡卫国与黄恒陆、邓燕平合作经营上海净齐公司，另外，胡卫国是上海太力公司执行董事及法定代表人，以妻子程某的名义开设公司并销售上海太力公司的产品，而没有报告公司，为其侵占公司财物提供便利，紫禾实业有限公司是中山太力公司供货，不应由胡卫国提供给上海太力公司的产品。黄恒陆作为仓管员，清楚公司的出货流程，其在没有出货单的情况下为邓燕平的淘宝客户发货，事后获利并分给胡卫国，其应当知道其与胡卫国共同侵占公司的财物。邓燕平与上海太力公司在没有合同的情况下，不需要支付资金，不需要支付上海太力公司货款的情况下，直接向胡卫国支付好处费，明显不符合常理，其应当知道胡卫国与黄恒陆侵占上海太力公司的财物。故认定胡卫国、黄恒陆、邓燕平共同侵占公司财物证据确实、充分，应予维持，可见胡卫国起主要作用，是主犯，而黄恒陆、邓燕平起次要作用，是从犯，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。三、关于犯罪数额的问题，经查，一审法院从有利于被告人的角度，以2014年10月到2016年10月间，统计消费者评论共计7408条，涉及137款商品，其他没有显示的评论主要是超过两年及消费者购买商品后没有评论，7408条评论按照第一条评论视为一个商品，乘以单价计算得出354407.84元；而中山太力公司2015年到2016年发（退）上海净齐公司货物汇总反映进货额288042元、2015年净齐公司退货明细反映退货额39417.67元，实际交易金额248624.33元；两者相抵为105783.51元（354407.84元－248624.33元）。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。四、关于黄恒陆、邓燕平是否具有自首情节的问题，经查，公安机关到住处抓获黄恒陆、邓燕平，后出于人道主义让邓燕平回家处理家庭事务，邓燕平再到公安机关接受处理，且黄恒陆、邓燕平在庭审中否认主要犯罪事实，故两人既不构成自首也不具有如实供述罪行的坦白情节。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。本院认为，上诉人胡卫国、黄恒陆、邓燕平结伙利用职务的便利侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，上诉人胡卫国是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，上诉人黄恒陆、邓燕平起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。违法所得的一切财物，依法予以退赔。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡卫国、黄恒陆、邓燕平上诉及其辩护人所提理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  梁以劲审判员  裴 涛审判员  梁凌波二〇二〇年十月二十二日书记员  林立珊