陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终12561号 上诉人（原审原告、反诉被告）:西安西网印刷包装有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：范西亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：童浩，陕西观瀚律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西大道建筑工程有限公司。住所地：。法定代表人：房映儒，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：房于博，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旖潇，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人西安西网印刷包装有限公司（以下简称西网公司）与上诉人陕西大道建筑工程施工有限公司（以下简称大道公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2019）陕0116民初3042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。西网公司向本院提出上诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判为西网公司向大道公司支付未付工程款921433元；二、改判大道公司应当向西网公司支付外墙拆除保温材料费用共计80000元；三、撤销原审判决第四项，改判西网公司无需向大道公司返还工程质量保证金30万元；四、本案一、二审的诉讼费用由大道公司承担。事实与理由：一、大道公司进行的外墙保温施工产生的工程量683486.9元不能认定为结算工程款的依据，同时由于该部分保温材料已经无法使用，大道公司应当向西网公司支付拆除费用8万元：根据合同的约定，分项工程和重要结构部位必须遵循先试验后铺开施工的程序，先向监理工程师报送施工组织设计（包括施工方法、施工方案、遍）摊各、质量保护措施等），监理工程师审核同意后方能进行试验施工，完工后经监理工程师检验符合要求后才能铺开施工和批量生产；大道公司违规进行外墙保温施工，无法保证施工的质量，西网公司不但无法使用，而且还要对该部分进行拆除重新施工。二、西网公司不应当向大道公司返还30万元履约保证金。大道公司存在严重的违约行为，包括工程严重逾期、管理不到位、工程质量存在严重问题等，所以该履约保证金30万元不应当予以返还；且根据合同约定，履约担保有效期至工程验收合格后30天，目前返还履约保证金的条件尚未达成。大道公司向本院提出上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院(2019)陕0116民初3042号民事判决书第二、三、五、六、七、九项，将本案发回重审或依法改判为：1、西网公司向大道公司支付工程款14743148元；2、西网公司向大道公司按4628元／日的标准支付违约金自2018年11月28日至实际清偿之日；3、西网公司向大道公司赔偿损失4880285元：以上共计19623433元；4、驳回西网公司全部诉讼请求。5、西网公司承担本案一审诉讼费、鉴定费、上诉费。事实与理由：一、一审法院程序严重违法，鉴定意见书及未经双方质证的鉴定意见书补充说明不应作为认定案件事实的根据。二、合同虽约定为固定总价包死，但因各种因素在实际履行过程中固定总价的计价方式已丧失适用的基础，双方应当按照现场实际发生的已完工程量按照市场价据实进行结算。三、一审判决查明基本事实错误，导致一审法院认定双方违约责任、损失承担问题错误。四、一审判决认定证据错误，导致一审法院结果错误。五、一审判决适用法律错误，在西网公司未举证其实际损失大于违约金时，一审法院判决大道公司需同时向西网公司支付违约金及损失且违约金与损失的计算区间时间段还存在重合，适用法律错误。六、《工程造价鉴定意见书》存在程序违法、鉴定结论与实际造价不符、存在漏鉴、对现场存在并实际发生的工程量及造价不予计入，不应作为认定为案件事实的依据。七、在施工过程中因政策调整及施工过程中西网公司的违约行为给大道公司造成的损失应由西网公司承担。西网公司向一审法院请求：1、请求依法解除原、大道公司于2016年5月18日签订的《陕西省建设工程施工合同》；2、判令大道公司立即撤离施工现场，立即向西网公司移交全部在建工程及施工场地；3、判令大道公司支付西网公司违约金2114996元(自2017年10月25日至2018年12月31日)，并按照4628元/日之标准，从2019年1月1日计算至大道公司实际退场之日止；4、判令大道公司赔偿因逾期交工给西网公司造成的实际损失9787246元（参照租金标准从2017年10月25日计算至2018年12月25日），并从2018年12月26日起，按照25元/月/㎡*27963.56㎡为赔偿标准计算至大道公司实际退场之日止；5、生产车间鉴定费用18000元、监理费用损失560000元、设计费用损失30000元、人员工资损失359600元、水费31228元、电费169133.57元、临时接电押金损失63000元；6、判令大道公司返还西网公司工程借款5000000元；以上共计18133203.6元。7、本案诉讼费用由大道公司承担。庭审中，西网公司撤销诉讼请求第六项，并变更诉讼请求第五项中电费变更为206576元，增加外墙拆除保温材料费用80000元，临时接电押金损失不再主张，总诉讼请求变更为13187646.6元。庭后，经西网公司核实，违约金计算起始日期打印错误，应为2017年9月30日，违约金总金额不变。大道建筑公司反诉请求：1、请求依法解除反诉人与被反诉人签订的《陕西省建设工程施工合同》；2、请求依法判令被反诉人立即返还反诉人保证金300000元；3、请求依法判令被反诉人支付反诉人工程款14743148元；4、请求依法判令被反诉人向反诉人支付违约金916344元(按4628元/日的标准计算自2017.6.24至2018.4.11）并按照该标准支付违约金自2018.11.28至清偿全部工程款之日；5、请求判令被反诉人向反诉人赔偿损失4880285.96元；6、本案反诉费、鉴定费由被反诉人承担。总计诉讼请求为20819778元。原审法院经审理查明：2016年5月18日，西网公司、大道公司经过招投标签订《陕西省建设工程施工合同》一份。该合同第一部分《协议书》中约定：1、由大道公司为西网公司承建位于XX城XX路以南、XX城XX道以东的西安西网印刷包装有限公司精品包装项目。2、该工程结构为：框架，层数：1-4层，建筑面积27963.56平方米。3、资金来源为自筹。4、工程承包范围为生产车间、产品检验中心、综合楼、地下车库设备间、门房、出地面楼梯间及其它配套工程。5、合同工期为500天，即自2016年5月18日开工至2017年9月29日竣工。6、合同价款总价46280000元，其中工程预留金0元，安全防护、文明施工措施费(按合同内规定）元。该合同第二部分通用条款约定：“……十、违约、索赔和争议：39、违约。39.1发包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第28.1款提到的发包人不按时支付工程预付款；（2）本通用条款第30.5款提到的发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行；（3）本通用条款第37.6款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款；（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期。双方在专用条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额和计算方法。39.2承包人违约。当发生下列情况时：（1）本通用条款第14.2款提到的因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工；……十一、其他：42、工程分包。42.1承包人需要将专业工程或劳务进行分包的，应分包给具有相应资质的专业或劳务企业，并与分包企业签订分包合同。42.2承包人不得将其承包的工程转包给他人，也不得将其承包的工程以分包的名义转包给他人。42.3工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。42.4分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。42.5承包人应按时支付分包工程款及劳务费。若承包人不能按时支付时，发包人可将此部分款项从向承包人支付的工程款中扣出并直接支付给分包人和劳务人员。……48、合同解除。48.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。……48.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。48.7合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。……”该合同第三部分《专用条款》约定：“……六、合同价款：14、合同价款约定。14.1本合同价款采用固定总价合同，总价一次包死方式确定。（1）采用固定总价合同。（2）合同风险范围：因发包人设计变更、现场签证、洽商文件，应按实际调整以外，发包人自主报价对施工图和招标文件误解、和对投标文件中漏报的项目不予调整。合同中确定的各种单价在工程实施期间不因价格变化（如市场物价波动）而调整，即价格高低的风险由承包人承担。（3)风险范围以外合同价款调整方法:设计变更、现场签证、洽商文件等方式。……15、合同价款调整。15.1双方约定合同价款的调整因素：（1）施工中发生工程变更，承包人按照经发包人认可的变更设计文件，进行变更施工。（2）在工程设计变更确定后14天内，设计变更涉及工程价款调整的，由承包人向发包人提出，经发包人审核同意后调整合同价款。变更合同价款下列方法进行：a、合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；b、合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；c、合同中没有适用或类似于变更工程的价格，、由承包人提出合适的变更价格，经对方确认后执行。如双方不能达成一致的，双方可提请工程所在地工程造价管理机构进行咨询或按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。（3）工程设计变更确定后14天内，如承包人未提出变更价款报告，则发包人可根据所掌握的资料决定是否调整合同价款和调整的具体金额。（4）发包人收到承包人变更通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。15.2变更签证由监理工程师与发包人组织的专人小组根据现场实际情况，对承包人实际完成的工作内容进行认定须经发包人认可，以签字盖章为准，变更签证价款结算时统一计算，计入合同总价。……17、工程量确认。17.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人应于每月25日向监理工程师送交当月完成工程量和进度报表。报表应按发包人批准的格式填写，一式叁份。17.2不符合工程质量合格标准或未经检验或资料不全的工程量，不纳入工程量计算范围。17.3工程量计算：（1）承包人应当按照合同约定的方法和时间，向发包人提交已完工程量的报告。发包人接到报告后14天内核实已完工程量，并在核实前1天通知承包人，承包人应提供条件并派人参加核实，若承包人收到通知后不参加核实，以发包人核实的工程量作为工程价款支付的依据。（2）非发包人原因对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，发包人不予计量。18、工程进度款结算与支付。18.1双方约定的工程进度款支付的方式、时间和比例是：（1）车间一层完成后15天内，支付到经监理公司和发包人审核确认的已完成工程量的75%；（2）车间二层完成后15天内，支付到经监理公司和发包人审核确认的已完成工程量的75%；（3）车间三层完成后15天内，支付到经监理公司和发包人审核确认的已完成工程量的75%；（4）全部主体成后15天内，支付到经监理公司和发包人审核确认的已完成工程量的75%；（5）主体完工验收后按每月75%支付进度款；每月25日前报进度，支付到经监理公司和发包人审核确认的已完成工程量的75%;(若当月审核金额小于80万，则累计计入下月报量。每月10日前支付上月进度款）。（6）到合同金额75%时停止支付，后期支付方式按18.2执行。……18.3、发包人超过约定的支付时间不支付工程进度款，承包人应及时向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，延期付款期限为2个月。……十、违约、索赔和争议：25、违约。……25.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：（1)本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：因承包人原因造成工期延误，每延误一天向发包人补偿费用4628元。因承包人原因影响其他专业施工，造成其他专业工期延误，所引起的其他专业工期延误违约金，一并由承包人承担。工期延误违约金由发包人直接从承包人的工程款中扣抵。总工期提前，不予奖励。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：承包方若已经申报雁塔杯市级优良工程，工程竣工验收24个月内，未达到雁塔杯市级优良工程时，承包人支付违约金工程总价1%（违约金从保修金金额内扣除），承包方若没申请雁塔杯市级优良工程承包人支付违约金工程总价5%进行处罚，若因承包方申请后，但因发包人（含发包人分包方）原因达不到要求而没创建上雁塔杯市级优良工程时，本项承包方不承担责任。按《工程施工质量验收规范》验收时，若有严重质量缺陷的，则承包人除了应当按照有关验收部门的要求整改，使其达到《工程施工质量验收规范》标准，整改还达不到要求时还应按有质量缺陷部分工程造价的5倍向发包人支付违约赔偿金，由发包人在结算时直接从工程款中扣抵。（2）双方约定的承包人其他违约责任：因承包人不按施工设计图纸施工或违反施工规范进行施工或建筑材料设备、施工工艺不合格等产生的工程质量问题而引起的返工、补救、整改或重建，其全部责任和费用以及赔偿均由承包人自行承担。发包人有权根据情况对承包人进行经济处罚。工程违约分包处理。本工程不允许承包人以任何名义进行转包和违法分包。如承包人将工程进行转包或未经发包人同意擅自分包或违法分包，发包人有权令其出场、按承包合同总额10%处罚承包人，并有权单方面取消承包人的中标资格，终止合同，由此产生的责任和损失均由承包人负责，发包人有权向承包人索赔。若承包人未经发包人同意更换项目负责人和项目技术负责，应按照下列约定向发包人交纳违约金：更换项目负责人每人次贰万元人民币；更换项目技术负责人每人次壹万元人民币；更换施工员、质检员、安全员、材料员每人次伍仟元人民币。④承包人违约的其他约定：承包人中有下列情况之一时，发包人有权调整承包人的工作内容直至解除本合同，发包人因此所遭受的一切损失，承包人应当承担全部赔偿责任：a、承包人假借他人公司名义承接本工程，或未经发包人同意擅自将本工程的一部分或全部分包给其他承包商施工；b、承包人延期开工达7日以上；c、承包人施工进度比发包人和监理工程师批准的预定计划严重拖后，显然不能按照合同约定的工期如期完工；d、承包人无正当理由全面停工达三日；e、承包有停业、倒闭、破产或财务发生困难的情况或因其他因素使承包人不能履行合同责任的情况或承包人违背本合同或附件的规定时；f、承包人发生重大安全质量事故的；g、工作草率，不听从发包人的指令或拒绝改正。⑤项目负责人和项目管理部其它人员必须常驻项目现场，发包人将执行考勤制度，有特殊情况的，需书面报送并获得发包人同意；项目负责人常驻项目现场每月不少于22天，每缺勤1天，向承包人支付违约金人民币5000元，项目管理部其他人员常驻项目现场每月不少于22天，每缺勤1天，向承包人支付违约金人民币1000元。⑥承包人按上面13.1条文明施工相关管理办法进行管理，一旦出现打架、违法等不文明行为，除了承担相应处罚外，承包人还需按每次出现向发包人缴纳5000元/次的履约赔偿金。承包人如因上述情况之一而遭发包人解除合同时，应立即停工，负责遣散工人并将现场施工材料、工程用机具和设备等转交由发包人全权无偿使用。无论发包人自理或改由其他承包商施工，发包人与承包人在全部工程完工后进行结算，并解除合同，但发生其他赔偿事件，发包人仍依法向承包人要求赔（补）偿而不受上述约束。……十一、其他：……30、补充条款。……30.8承包方应加强安全措施和防范工作，若出现安全事故，承包方除了承担相关责任和处罚外，因为已给发包人带来的不良影响，发包人有权按以下方式对承包方进行处罚：一般安全事故按每人处罚费用为2000元；重伤事故按每人处罚费用为10000元；死亡事故按每人处罚费用为100000元。结算时直接从结算金额中扣除。……30.11施工现场除第三方检测人工地基检测、土方支护现场监测、建筑沉降观测的费用外，其余所有的检验试验均有承包方负责，并承担相关费用。……”合同附件3中工程质量保修书中约定：“一、工程质量保修范围和内容：质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，等项目。具体质量保修内容双方约定如下：地基基础与主体结构工程，室外总体工程、屋面、地下室防水工程、卫生间及外外墙防渗漏、装修工程、给排水工程、电气工程。二、质量保修期：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据《建设工程质量管理条例》及国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、土建工程为2年，防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；5、其他约定：无。……四、质量保修金的支付：工程质量保修金为结算确认施工合同价款的5%。本工程双方约定承包人向发包人支付工程质量保修金金额为结算金额的5%，质量保修金银行利率为/。两年后工程无质量问题后在15天内支付质量保修金的4%，剩余1%在5年质保期到后15天支付给承包人。五、质量保修金的返还：在质量保修期满后14天内，若保修期发生保修费用相应扣除，其余部分剩余保修金无息返还承包人。”该项目监理公司为陕西中基建设监理咨询有限公司。合同签订后，大道公司向西网公司支付了300000元质量保证金。2016年5月27日，XX组XX工地会议，会议记录记载：“……承建单位自2016年5月8日进场，目前临建已基本建设完成……”。施工期间，西网公司按照合同约定依阶段向大道公司支付工程进度款，截止2018年9月20日，西网公司共支付了1931.5000元，其中2018年2月1日、2018年6月26日、2018年7月19日，西网公司支付大道公司共计5000000元系西网公司支付的借款本金。2018年9月20日，大道公司申请支付工程进度款，经审核已完成总量为22565734.49元，合同预算折减比9.1399114%，折减后金额为20503246.35元，本次应支付1128000元,累计已付款金额19315000元，本次付款后累计支付20443000元，经西网公司、大道公司及监理公司确认，三方负责人均在该审批表上签字盖章。2018年9月27日，西网公司按照该支付审批表支付大道公司工程款1128000元。2018年10月23日，西网公司又支付大道公司工程款150000元，至此，西网公司共计支付大道公司款项20593000元。由于涉案工程楼板存在开裂现象，2018年9月，西网公司委托陕西省XX中心XX楼板进行了检测鉴定，鉴定结论显示该建筑物所检楼板裂缝均为非受力裂缝，部分为贯穿裂缝且裂缝宽度较大，已超出相关规范的规定，对结构承载力及耐久性能有一定影响，西网公司支付鉴定费用18000元。2017年至2018年12月期间，大道公司对施工材料发泡水泥保温板、聚苯乙烯泡沫板、预拌混凝土、现场拌制混凝土配合比、水泥安定性、石子、砼泵送剂、粉煤灰、聚羧酸高性能减水剂、耐碱玻纤网格布、粘结砂浆、抹面砂浆、外墙外保温锚栓进行了质量检验，均符合质量标准。西网公司曾在2018年11月12日的监理例会中提出要求大道公司按要求对保温进场材料进行复检和对外墙保温板作拉拔试验，随后监理公司向大道公司发送监理工程师通知单要求大道公司暂停外墙保温施工，但大道公司仍完成了外墙保温材料的施工。工程施工期间，因大道公司质量管理不到位、养护不及时、工程局部出现裂缝、搭设外架未挂安全带、质量安全大检查无项目经理参加、项目负责人无故中途离场等原因，陕西中基建设监理咨询有限公司对大道公司进行了总计5000元的罚款，该罚款由西网公司支付。嗣后，大道公司认为西网公司未按时支付工程价款、对已完工程量未进行确定、大量增项变更等，双方发生纠纷。2018年12月5日，项目全部停工。因项目于约定的竣工期未完工，西网公司与陕西中基建设监理咨询有限公司签订《建设工程委托监理补充协议书》，约定由西网公司另行支付监理公司2018年4月25日起的监理费用，截止项目实际停工时，西网公司共额外支付监理费用176000元。至今大道公司仍未撤离厂地，本案审理过程中于2019年4月19日组织双方到庭，要求大道公司于2019年4月22日撤离涉案厂地，将项目场地移交给西网公司，若不撤离移交造成的扩大损失由大道公司承担，但大道公司仍未撤离涉案厂地，庭审中，大道公司表示其因对鉴定结论不满、认为有重新鉴定的必要故仍未撤离厂地。至此项目共产生水费31228元、电费206576元。经大道公司申请鉴定，陕西融威工程项目管理有限公司作出陕融威工鉴字【2019】第0276号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“根据经法庭转来的由原、大道公司质证认证过的鉴定材料，鉴定意见为23645384.7元”。其中关于外墙保温材料一节，经鉴定造价为683486.9元，此部分造价未计入鉴定意见，如何计取由法院裁决。鉴定结论送达后，大道公司对该鉴定意见存在异议，鉴定机构作出异议答复，其中外墙保温材料造价为820980.14元。经本院与鉴定机构核实后，鉴定机构出具书面补充说明，表示：“一、异议答复第四条中‘外墙保温部分’工程造价820980.14元为电脑错误，正确金额为鉴定报告中金额683486.90元。683486.90元是扣除优惠后金额。二、原鉴定报告未考虑合同优惠，现对优惠金额（优惠金额2130951.71元）予以扣除。经优惠扣除后，本鉴定报告结论调整为21514433.05元。”庭后西网公司提交网站掌上云仓中有关涉案厂地周边仓储租赁市场的租金参考标准，约25元-30元/㎡/月。原审法院认为，西网公司、大道公司经过招投标程序后签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，依法成立并有效，该合同对双方当事人均具有法律上的约束力，均应当严格按照合同履行合同义务。现双方均同意解除该合同，依法予以支持，大道公司应当立即返还西网公司涉案厂地，西网公司返还大道公司支付的300000元工程保证金。合同签订后，西网公司按照合同约定、根据大道公司的申请按时支付了工程进度款，对西网公司支付了20588000元款项一节双方均予以认可，但大道公司辩称其中部分款项系西网公司支付的借款本金，鉴于2018年9月20日，大道公司申请支付工程进度款时，经西网公司、大道公司及监理公司确认累计已付款金额为19315000元，其中就包括原本西网公司支付给大道公司的借款本金，可见双方对该借款冲抵工程款之事实予以了确认，该借款的性质已变更为工程款，故对大道公司辩称西网公司未按时支付工程价款不予采信。经鉴定报告及鉴定机构补充说明，现工程总造价为21514433.05元，剩余款项西网公司应当予以支付，另监理公司对大道公司进行的5000元罚款已由西网公司垫付，应从未付工程款中予以扣减。关于外墙保温材料一节，大道公司就外墙保温材料的质量已经进行了单方检验，西网公司未提供足以推翻该检验结论的相关证据，鉴于大道公司确已完成该部分施工，西网公司主张拆除系对资源的浪费，故仍应当由西网公司支付该笔工程款并驳回西网公司要求大道公司支付外墙拆除保温材料费用80000元的诉讼请求，但足以证明大道公司拒不按照西网公司及监理公司要求进行施工，构成了一定程度违约，同时，大道公司拖延工期、无故停工、至今未移交厂地，构成了违约，应当承担合同约定的违约责任，自应当竣工之日即2017年9月30日起按照每日4628元标准支付至大道公司实际移交厂地之日，西网公司主张自2017年9月30日至2018年12月31日违约金2114996元，并按照4628元/日之标准，从2019年1月1日计算至大道公司实际退场之日止，于法有据，依法予以支持，关于大道公司要求西网公司承担违约金并赔偿损失之诉讼请求依法予以驳回。大道公司本因延误工期已经给西网公司造成了损失，为避免损失的扩大，该院组织双方移交涉案厂地时，但大道公司仍恶意拒绝撤离厂地，给西网公司造成了损失的扩大，该部分损失应当由大道公司承担，故该院根据西网公司的诉讼请求，依法判令大道公司支付自该院组织双方移交涉案厂地次日即2019年4月23日至大道公司实际退场之日止的租金损失，但因工程尚未完工，租金应当予以适当降低，按照标准12元/月/㎡共27963.56㎡计算即335562.72元/月。关于西网公司主张的生产车间鉴定费用的产生系大道公司施工质量问题所致，故应当由大道公司承担。关于西网公司主张的监理费用，因大道公司工期延误导致西网公司需与监理公司继续履行监理合同、并支付监理费用，故应当由大道公司承担，具体费用以西网公司实际支付为准。关于西网公司主张的水费电费，因本合同为固定总价合同，项目施工产生的必要费用均应当由大道公司承担，故该院依法予以支持。关于西网公司主张的设计费用、人员工资损失，所提供的证据不足以支持，依法予以驳回。综上，原审法院判决：一、本判决生效后，原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司与被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司于2016年5月18日签订的《陕西省建设工程施工合同》予以解除；二、本判决生效后七日内，被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司立即撤离位于西安市西咸新区XX城XX路以南、XX城XX道以东西安西网印刷包装有限公司精品包装项目施工现场，并立即向原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司移交全部在建工程及施工场地；三、本判决生效后三十日内，原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司一次性支付被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司未付工程款1604919.9元；四、本判决生效后三十日内，原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司一次性支付被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司工程质量保证金300000元；五、本判决生效后三十日内，被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司一次性支付原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司自2017年9月30日至2018年12月31日止的违约金2114996元，并按照4628元/日之标准从2019年1月1日计算至被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司实际撤离施工场地之日止；六、本判决生效后三十日内，被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司一次性支付原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司租金损失，自2019年4月23日起按照每月335562.72元计算至被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司实际撤离施工场地之日止；七、本判决生效后三十日内，被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司一次性支付原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司生产车间鉴定费18000元、监理费176000元、水费31228元、电费206576元，共计431804元；八、驳回原告（反诉被告）西安西网印刷包装有限公司其余诉讼请求；九、驳回被告（反诉原告）陕西大道建筑工程有限公司其余反诉请求。经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本案双方争议的焦点问题是：l、原审法院认定的应付工程款数额是否正确；2、工程是否存在质量问题；3、原审法院对保证金的处理是否适当；4、合同迟延履行的责任应如何确定。本院认为，西网公司与大道公司签订的《陕西省建设工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违法法律法规的强制性规定，原审法院认定有效正确。现双方均同意解除该合同，原审法院予以解除亦无不妥。合同解除后，大道公司应当返还西网公司涉案厂地，西网公司应返还大道公司支付的30万元工程保证金。鉴定机构作出的鉴定报告并无程序违法的情况，应当作为本案认定事实的依据。对西网公司应支付的工程款数额，原审法院根据双方确认的已付款数额及鉴定结论，认定清楚；关于外墙保温部分，大道公司已经进行了该项施工并进行了质量检验，西网公司虽不认可，但未提交充足的证据予以否认，故对其主张拆除且不支付该项工程款的请求，原审法院根据本案实际不予支持，并无不妥；因大道公司拒不按照西网公司及监理公司要求进行施工及拖延工期等构成违约，原审法院判令其承担相应的违约责任亦属正确。综上，西网公司、大道公司的上诉理由均不成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。西安西网印刷包装有限公司预交二审案件受理费100925元，应收22664元,由西安西网印刷包装有限公司负担，其余78261元予以退还；陕西大道建筑工程有限公司预交二审案件受理费162950元，应收67150元,由陕西大道建筑工程有限公司负担，其余95800元予以退还。本判决为终审判决。 审 判 长  张   鹏审 判 员  孙   敏审 判 员  岳 新 文 二○二○年十月二十日  书 记 员  曹 英 子 1