山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1949号   上诉人(原审被告)：赵×1。   委托诉讼代理人：赵×2（赵×1之女），山西省吕梁市人。   被上诉人(原审原告)：李×1。   委托诉讼代理人：李×2，山西省汾阳市冀村镇法律服务所法律工作者。   被上诉人(原审第三人)：汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会。   法定代表人：蔚×。   上诉人赵×1因与被上诉人李×1、汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会土地承包经营权确认纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初1728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵×1及其委托诉讼代理人赵×2，被上诉人李×1及其委托诉讼代理人李×2到庭参加诉讼。原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会经本院传票传唤未到庭，本院依法按期审理。本案现已审理终结。   赵×1上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原判认定上诉人赵×1承包经营权证中的案涉土地下方“于2004年专李×1”及被上诉人李×1承包经营权证承包土地地块登记表（二）中填加“三角垙，35.86亩，于2004年由振武等19户”字样，为村委会所填加，认定为村委会同意转让，严重错误。上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种，并未经过村委会的同意或批准程序，前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容为时任村会计王殿发所填加，且王殿发填加该内容时未经村委会同意，王殿发填加该内容的目的和用途仅在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。2、原判认定前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容是上诉人的意思表示，与事实不符。前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容，是在上诉人不知情的情况下填加的，上诉人将案涉承包地交由被上诉人耕种后，2004年，被上诉人称办理缴公粮的手续，将上诉人的承包经营权证借走，随后又返还给上诉人。如果为转让性质，被上诉人土地承包证上记载的总面积会发生变更，但事实上并未变更。同时，土地承包证上所填加的“2004年专李×1”处未加盖村委会公章，不应认定是村委会的行为，更不应认定为村委会对双方流转关系的同意。上诉人与被上诉人未签订转让合同，原判以上诉人不知情且未经法律程序的加载内容，来认定案涉承包经营权发生了转让，实属牵强附会。二、原判适用法律错误。原判对于双方就案涉土地的流转形式的认定，适用证据规则错误。本案中，应当加重主张土地承包经营权转让的被上诉人的举证责任，在其举证不能或举证不足的情况下，应认定双方为转包关系，而非转让。首先，转让土地承包经营权为要式法律行为，须承包方具备法定条件、签订书面转让合同并经发包方同意。而本案双方未签订土地流转合同，也没有经发包方同意，上诉人并无稳定的非农职业也无稳定的收入来源，被上诉人亦未取得案涉承包地的承包经营权证，原判认定为转让，不符合农村土地承包法规定的农村土地承包经营权转让的有偿原则，违反了法律和国家政策规定的不得强制流转的规定。综上，请求二审撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。   李×1辩称，2002年间，上诉人与被上诉人口头达成的土地承包经营权转让协议合法有效。该协议是双方的真实意思表示，且经过第三人村委会的同意，村委会对案涉土地进行了变更登记。上诉人主张是代耕关系则无须经第三人村委会同意并在村委土地使用账上和上诉人与被上诉人土地使用证上注明转出转入，可见，第三人村委会对诉争土地的转让不仅知情、同意，而且将诉争土地变更登记在被上诉人名下。十多年来，上诉人未提出任何异议，证明上诉人对转让的事实是同意和认可的，上诉人、被上诉人以及第三人的行为符合法律规定。此后，诉争承包地即由被上诉人耕种至今，该诉争土地所涉及的农业税费交纳均由被上诉人履行，且后来所涉及的种地补偿也是由被上诉人领取。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会未到庭，亦未提交书面意见。   李×1向一审法院起诉请求：1、确认原告承包第三人三角一垙1.33亩土地合法有效；2、由被告承担本案诉讼费。   一审法院认定事实：原告李×1、被告赵×1均系汾阳市贾家庄镇米家庄村村民，原告是一队队员，被告是二队队员。1997年1月1日，被告赵×1与第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会（当时为米家庄村经济合作社）签订了土地承包合同书，依法取得了案涉土地三角一垙1.33亩土地的承包经营权，承包期限自1997年1月1日至2006年12月31日。2003年1月20日，汾阳市人民政府分别为原告李×1、被告赵×1颁发了汾米字第87号和汾米字第269号农村集体土地承包经营权证，承包期限为1997年至2027年。被告耕种案涉土地至2003年，后经原、被告协商一致，从2004年起，案涉土地由原告耕种至今，并由原告承担相应税费和领取粮食补贴。第三人即发包方汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会在被告赵×1承包经营权证书案涉土地下方注明“于2004年专给李×1”；在原告李×1承包经营权证承包土地地块登记表（二）中，填加“三角一垙35.86亩，于2004年由振武等19户”的字样，其中包括案涉土地1.33亩。同时在第三人保管的被告赵×1土地使用账中就案涉土地说明中标注“2004年专李×1”。在原告李×1土地使用账内填加三角一垙、大洋江垙38.5亩的字样，其中包括案涉土地三角一垙1.33亩。对原、被告双方就案涉土地的流转做出了明确记载和相应的登记。后因土地确权等问题，被告赵×1作为申请人向汾阳市农村土地承包仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年7月10日作出汾农仲案（2019）第003号仲裁裁决书，裁决申请人即被告赵×1对案涉土地享有土地承包经营权，并裁决被申请人即原告李×1将案涉土地返还被告赵×1。李×1不服该裁决，遂诉至该院。   一审法院认为，本案争议焦点为诉争的三角垙南1.33亩土地在原被告之间的流转属于代耕还是转让。一、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。”第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定“经发包方同意，承包人可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。具体到本案，被告赵×1通过家庭承包方式与第三人即发包人汾阳市贾家庄镇米家庄村村委签订了土地承包合同，依法取得了案涉土地三角垙1.33亩耕地承包经营权，后经原、被告协商一致，被告将案涉土地交由原告耕种。原被告就涉案土地流转时，在原告持有的汾米字第87号农村集体土地承包经营权证书承包土地地块登记表（二）中记载“三角垙于2004年由振武等19户”，并在被告持有的汾米字第28号农村集体土地承包经营权证中备注“三角垙南于2004年专给李×1”，且在第三方汾阳市××镇民委员会保管的土地使用帐中备注“专李×1”，以上证据记载内容可以相互印证案涉土地由被告人户转出，转入原告户内，取得了村委即发包方的同意，村委在双方的土地使用账上作了相应的说明，在土地承包经营权证上进行了登记，确认了原告对涉案土地的承包经营权和原告与村委之间新的承包关系。若为代耕，则无须经村委转出转入，无须第三人在土地承包经营权证书上进行变更登记；二、原被告就涉案土地经营有过协商和沟通，但协商和沟通的实质内容是代耕还是转让，双方各执一词。被告其主张该地为代耕，除陈述外还提供了第三人米家庄村村委会计王殿发的视听资料、书证和原村委书记、主任靳利生的书证，在一审法院向王殿发核实情况的调查笔录中，王殿发的陈述与其在被告代理人对其所作的调查笔录中陈述不一致，举证不充分，一审法院不予认定；三、被告辩称双方未签订转让合同，未经发包人同意，无发包人同意转让的签字盖章就认定承包经营权转让，违反了土地承包经营权转让的相关法律法规政策规定，一审法院认为，第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会在原、被告的土地经营权证书以及土地使用账内均标注了争议土地的流转行为，可见被告在收到就诉争土地记载其土地承包经营证后，并未提出异议，证明其对转让的事实是同意和认可的；至于被告称未签订转让合同以及无发包人签字盖章的说法，均为相关法律法规的政策性规定，而非效力性规定，被告以上述理由抗辩双方转让关系不成立或无效，其理由不能成立；四、涉及土地的承包经营权转让过程，虽存在不规范的情形，但不足以否认流转方式的认定。根据民事诉讼法优势证据原则，可以认定原被告之间土地流转方式属承包经营权的转让，原告据此取得了涉案土地的承包经营权；五、关于案涉土地的承包经营权的确认依据是土地承包合同还是土地承包经营权证。一审法院认为，案涉土地的承包合同与土地承包经营权证书并非同一时间形成的，承包期限亦不相同，土地承包合同形成在先，土地承包经营权证书颁发在后，二者相隔六年之久。故不属于发包方将同一土地发包给不同承包户的情形，也不属于同一承包主体，土地承包合同与土地承包经营权证内容记载不一致的情形。因此，本案中不能单独依据土地承包合同或土地承包经营权证书来确认土地承包经营权。综合其他证据及当事人陈述，一审法院认定，被告依据土地承包合同取得了案涉土地的承包经营权，后又经原、被告协商一致，将案涉土地承包给经营权流转予原告李×1，该流转行为得到了发包方汾阳市××镇委的同意，该发包方在为原告颁发土地承包经营权证书时，对双方流转的案涉土地进行了变更登记。综上所述，对于原告的诉讼请求予以支持。故依据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第十七条、第三十四条、第三十五条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决：（一）原告李×1依法享有汾阳市贾家庄镇米家庄村三角一垙1.33亩耕地的土地承包经营权；（二）驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告赵×1负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审查明事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点为双方对案涉1.33亩土地是代为耕种还是经营权转让。首先，双方当事人持有的农村集体土地承包经营权证及原审第三人保管的土地使用账等证据显示，双方当事人诉争的土地由汾阳市××镇委土地使用账上诉人户转出，又转入被上诉人户内。其次，诉争土地2002年始由被上诉人实际耕种，各种税费亦由其交纳，即诉争土地承包合同的权利、义务均由被上诉人承继。再次，原审第三人汾阳市贾家庄镇米家庄村委为上诉人与被上诉人颁发土地承包经营证书，并将诉争的土地记载在被上诉人名下，可见双方就诉争土地的流转原审第三人汾阳市××镇委是知情的、认可的，符合《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定。最后，上诉人主张代耕除其陈述外，无其他证据予以佐证。综合上述证据，本院认为，上诉人的上诉主张不能成立，诉争土地在上诉人与被上诉人之间的流转不属于代耕，属于转让。一审认定上诉人与被上诉人之间就诉争的三角垙南1.33亩土地的承包经营权流转方式属承包经营权的转让，被上诉人李×1取得诉争三角垙南1.33亩土地的承包经营权正确，应予维持。   综上所述，赵×1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，由上诉人赵×1负担。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 穆沛华   审判员 雷园园     二Ｏ二Ｏ年十月十四日   书记员 芮敏君