云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终229号原公诉机关云南省麻栗坡县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵发永，男，1987年7月14日出生，汉族，大专文化，个体工商户，云南省西畴县人，家住云南省昆明市。因本案于2019年9月11日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年10月16日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕，现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人何传林、杨映聪，云南七乡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈朝廷，男，1993年1月1日出生，苗族，高中文化，农民，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因本案于2019年10月18日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年11月6日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕，现羁押于麻栗坡县看守所。指定辩护人刘天勇，云南鼎祥律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王永洪，男，1995年4月10日出生，苗族，小学文化，农民，云南省麻栗坡县人，家住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。因本案于2019年10月21日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年11月6日经麻栗坡县人民检察院批准逮捕，同日被麻栗坡县公安局执行逮捕，现羁押于麻栗坡县看守所。辩护人肖元鸿，云南圆合圆律师事务所律师。原审被告人屠仁鹤，男，1992年8月13日出生，汉族，高中文化，云南省西畴县人，家住云南省文山壮族苗族自治州文山市。因本案于2019年9月12日被麻栗坡县公安局刑事拘留，2019年10月16日经麻栗坡县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被麻栗坡县公安局决定取保候审，现在家待处。云南省麻栗坡县人民法院审理麻栗坡县人民检察院指控原审被告人赵发永、陈朝廷、王永洪、屠仁鹤走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2020年8月28日作出（2020）云2624刑初81号刑事判决。原审被告人赵发永、陈朝廷、王永洪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人赵发永、陈朝廷、王永洪，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2019年8月，越南籍人员“阿全”联系被告人赵发永出售越南冻品鸡脚给赵发永，双方商定“阿全”从麻栗坡县董干镇中越边境出货，并安排被告人陈朝廷、王永洪将货送到西畴，陈朝廷找陶友权望风，赵发永安排被告人屠仁鹤到西畴接货运输至雷德福位于文山市秀峰路568号冷库存放。1、2019年8月20日凌晨1时左右，一个越南男子电话通知陈朝廷到装货，陈朝廷又电话通知王永洪装货、安排陶友权望风，陈朝廷驾驶车牌号为云Ｈ×××**微型面包车、王永洪驾驶无牌全顺商务车先后到名男子驾驶三轮车运来的冻品鸡脚，陶友权骑摩托车望风，陈朝廷联系屠仁鹤确定并货地点，屠仁鹤驾驶车牌号为云Ｈ×××**商务车到西畴县二坝并陈朝廷、王永洪运送的冻品鸡脚，将冻品鸡脚运输至文山市秀峰路568号雷德福的冷库内存放。2、2019年8月22日、8月23日凌晨1时左右，一个越南男子联系陈朝廷望风，陈朝廷又电话通知王永洪装货、陶友权望风，王永洪驾驶无牌全顺商务车到轮车运来的冻品鸡脚，陶友权骑摩托车望风，陈朝廷驾驶车牌号为云Ｈ×××**越野车在前望风，王永洪根据陈朝廷电话提示指引的路线行驶，陈朝廷和屠仁鹤联系并货，屠仁鹤驾驶车牌号为云Ｈ×××**商务车到西畴县二坝并王永洪运送的冻品鸡脚，8月22日、8月23日屠仁鹤将两天早上接到的货均运输至文山市秀峰路568号雷德福的冷库内存放。2019年8月23日，公安民警在文山市秀峰路568号雷德福的冷库查获赵发永8月20日、8月22日、8月23日三天走私到冷库存放的越南冻品鸡脚。经称量和鉴定，该批走私越南冻品鸡脚净重7248公斤，价值174000元。原判认定上述事实的证据有，物证（扣押的车辆、手机、冻品鸡脚等）、书证（受案登记表、立案决定书、扣押决定书等）、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、现场勘验、辨认、提取、现场称量笔录及照片等证据。原判依照上述证据，根据被告人赵发永、陈朝廷、王永洪、屠仁鹤犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第（四）项之规定，认定：一、被告人赵发永犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币15000.00元；二、被告人陈朝廷犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000.00元；三、被告人王永洪犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币5000.00元；四、被告人屠仁鹤犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000.00元；五、随案移送的车牌号为云Ｈ×××**福迪牌越野车一辆及车钥匙一把发还车辆所有人陈朝良；车牌号为云Ｈ×××**上汽大通牌商务车一辆、车钥匙一把、机动车行驶证一本，车牌号为云Ｈ×××**昌河牌微型车一辆、车钥匙一把，无牌全顺商务车一辆、车钥匙一把依法没收，上缴国库。红色ｏｐｐｏ手机一部、黑色ＶＩＶＯ牌手机一部、蓝色ｏｐｐｏ手机一部记录在案，依法没收销毁。宣判后，原审被告人赵发永、陈朝廷、王永洪提出上诉。上诉人赵发永上诉称，一审认定的冻鸡脚不排除不是来自越南的可能性，从有利于被告人的角度出发，本案应以涉案的冻鸡脚的重量来定罪量刑，不应以价值来定罪量刑，其到案后对犯罪事实供认不讳，具有悔罪表现，可以从轻处罚或者减轻处罚，其又是初犯，有酌定从轻情节，《价格认定结论书》程序错误、鉴定过程、方法错误，请求判处缓刑更能体现罪责刑相一致原则。辩护人何传林、杨映聪的辩护意见是，上诉人赵发永不构成犯罪的可能性较大，从冻鸡脚的来源来看，有可能来自越南，也有可能来自中国或其他疫区国家，不具有唯一性，为避免可能错判，上诉人在二审中认罪认罚，请求从宽处理。其他同意上诉人的上诉意见。上诉人陈朝廷上诉称，上诉人只负责拉货，不知是国家禁止进出口货物，在一审时认罪认罚，检察机关量刑建议是一年零二个月至一年零四个月，一审判处时超过量刑建议，上诉人具有坦白情节，在同案中认定为从犯，初犯，量刑过重，车辆属于贷款车，不应没收，请求二审考虑上述情节，予以从轻从宽处罚并改判。辩护人刘天勇的辩护意见是，对上诉人的定性不持异议，但认为上诉人系从犯，具在坦白情节，与处于相同地位的同案犯王永洪、屠仁鹤区别较大，未能体现罪责刑相适应的原则，请求予以从轻处罚。上诉人王永洪上诉称，其仅是驾驶员，所拉货物不知道是国家禁止进出口货物，在一审认罪认罚，一审按照检察机关最高量刑建议判处过高，与同案其他驾驶员做同样的事，量刑却不一样，请求二审改判。辩护人肖元鸿的辩护意见是，上诉人是从犯，仅是驾驶员，到案后如实供述了犯罪事实，认罪认罚，是初犯、偶犯，可以从轻处罚，家有一岁小孩需抚养，量刑过重，罚金过高，这些一审在量刑时未予充分考虑，建议二审予以充分考虑。云南省麻栗坡县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，走私国家禁止进出口的货物、物品罪是指违反海关法规，走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的行为。被告人赵发永、陈朝廷、王永洪、屠仁鹤从越南将我国禁止进口的冻品鸡脚走私入境，违反海关法规，逃避海关监管，侵犯了国家正常对外贸易管理秩序和国家关于进出口的货物、物品的禁止性管理规定，所实施的行为符合《中华人民共和国刑法》第一百五十一条的规定，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪，一审认定上述被告人构成犯罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。关于上诉人赵发永及其辩护人提出走私冻鸡脚不排除不是来自越南的可能性，从有利于被告人的角度出发，本案应以涉案的冻鸡脚的重量来定罪量刑，不应以价值来定罪量刑，赵发永到案后对犯罪事实供认不讳，具有悔罪表现，认罪认罚，可以从轻处罚或者减轻处罚，其又是初犯，有酌定从轻情节，《价格认定结论书》程序错误、鉴定过程、方法错误，不能体现罪责刑相一致原则，请求从宽处理的意见。经查，上诉人赵发永走私的冻品鸡脚后联系存放地点和安排运输人员，本案同案人的供述与证人证言能相互印证。其走私的冻品鸡脚被公安机关当场从冷库内查获、封存暂扣，上诉人赵发永辨认，对称量结果进行指认，公安机关聘请了有资质的机构对查获的冻品鸡脚进行鉴定，鉴定程序合法，过程、方法严格按照鉴定程序进行，故上诉人赵发永及其辩护人提出走私冻鸡脚不具有唯一性，《价格认定结论书》程序错误、鉴定过程、方法错误的意见不能成立，至于涉案冻鸡脚是以重量还是价值来定罪量刑的问题，按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，属于选择性规定，可以按照吨位来量刑，也可以按照价值来量刑，一审法院根据本案的实际情况选择适用冻鸡脚的价值量刑于法有据。其他法定从轻，酌定从轻情节一审已经作出充分考虑，故上诉人赵发永及其辩护人提出的上诉人理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人陈朝廷只负责拉货，不知是国家禁止进出口货物，检察机关量刑建议是一年零二个月至一年零四个月，一审判处时超过量刑建议，上诉人具有坦白情节，在同案中认定为从犯，初犯，量刑过重，车辆属于贷款车，不应没收，请求二审考虑上述情节，予以从轻从宽处罚并改判的理由，经查，上诉人陈朝廷明知是从越南走私过来的商品还去运输，其提出不明知与在案证据显示不符，其参与运输的行为已构成犯罪，法定量刑幅度是五年以下有期徒刑，检察机关的量刑建议虽是一年零二个月至一年零四个月之间，一审判处时超过量刑建议，但是，一审判处时还要综合本案各方面情节考虑，最后才能科以刑罚，且一审是在法定量刑幅度内予以量刑，从犯，初犯情节量刑也作出考虑，不存在量刑过重的问题，车辆虽是贷款车辆，但属于作案工具，依法予以没收正确，故上诉人陈朝廷的上诉理由本院不予支持。其辩护人以上诉人处于相同地位的同案犯王永洪、屠仁鹤区别较大，未能体现罪责刑相适应的原则，请求予以从轻处罚辩护意见，经查，上诉人虽被认定为从犯，但其未签订《认罪认罚具结书》，量刑时区别于其他同案犯于法有据。故辩护人的辩护意见不予采纳。上诉人王永洪及其辩护人以其仅是驾驶员，所拉货物不知道是国家禁止进出口货物，认罪认罚，一审按照检察机关最高量刑建议判处过高，与同案其他驾驶员做同样的事，量刑却不一样，到案后如实供述了犯罪事实，认罪认罚，是初犯、偶犯，可以从轻处罚，家有一岁小孩需抚养，量刑过重，罚金过高，一审在量刑时未予充分考虑的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人王永洪明知是走私的货物而运输，其辩解不明知与查明的事实不符，一审已经根据其是初犯、偶犯及检察机关的量刑建议，结合上诉人在本案中的地位作用、犯罪性质、情节作出综合评价后得出的结果，并非在检察建议的最高幅度内量刑与同案犯不同而不当及量刑过重、罚金过高的问题。故上诉人及辩护人意见本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 宏审判员 何义龙审判员 张文科二〇二〇年十月十五日书记员 曾 晖