海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼02民终1500号   上诉人（原审原告）：董亚要。   被上诉人（原审被告）：田丽华。   上诉人董亚要因与被上诉人田丽华租赁合同纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初4423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   董亚要上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判支持董亚要一审的全部诉讼请求或将本案发回重审；3.一审、二审案件受理费由田丽华承担。   事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认为，董亚要与田丽华的转租合同已经成立，董亚要应当受合同的约束，且5,000元订金应解释为对违约责任的约定，董亚要不履行合同约定，应当承担违约责任，不能主张退回5,000元款项。董亚要认为一审认定的事实不符合客观实际，显然是错误的。董亚要与田丽华约定，由田丽华向其转租位于三亚市天涯区解放路步行街三楼3007号商铺（以下简称涉案3007号商铺），董亚要向田丽华交纳订金5,000元，后续再签订正式转租合同。2020年4月27日，董亚要按照约定先向田丽华支付5,000元订金，田丽华向董亚要出具了“房屋转让订金”的收条。   《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百一十三条规定，租赁合同的内容包括租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。据此，前述“房屋转让订金”未约定租赁物名称、用途、期限、租赁物维修等内容，从形式上并不符合法律规定的租赁合同应必备的要件。从该“房屋转让订金”内容上理解，该收条写明收到董亚要的5,000元订金，并注明剩余款项过户结完。收条的内容也仅是对订金作出明确约定，签订正式租赁合同后，该订金转为租金。由此可见，该“房屋转让订金”仅是一张“订金收条”而非转租合同。   订金实际上具有预付款的性质，在实践中一般被视为预付款，是当事人的一种支付手段，并不具备担保性质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，订金不具备定金性质，即使订金给付方违约，收受方也应予以退还。   二、一审判决事实认定不清。据了解，该涉案3007号商铺位于三亚市天涯区解放路步行街三楼，产权属于三亚东宏物业服务有限公司（以下简称东宏公司），也就是说田丽华也是从商铺产权人处租赁过来的，无论是直接租赁或转租都需经过东宏公司同意，并且签订正式的租赁或转租合同方可租赁商铺。对于这些关键事实，一审法院均未查清，仅仅根据一张订金收条即想当然的确认双方的转租关系已经成立并生效，属认定事实不清。   三、一审判决显失公平。退一步讲，无论董亚要存在的是缔约过失责任还是违约责任，“房屋转让订金”未明确约定具体的违约条款，即便要求董亚要承担责任，也应当以田丽华存在的经济损失为前提。至今涉案3007号商铺未交付给董亚要，且在该“房屋转让订金”出具不久，董亚要就向田丽华表达不想租赁涉案3007号商铺且不想签订转租合同的意思表示，该意思表示并未给田丽华造成实际的经济损失，一审判决想当然的认为预付的订金5,000元就是对违约金的约定，并判决不予退还该订金，事实认定错误且显失公平。   综上，一审判决认定事实不清及错误，且显失公平、公正，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持董亚要一审的诉讼请求或将本案发回重审。   田丽华未作答辩，亦未提交书面答辩意见。   董亚要向一审法院起诉请求：1.田丽华向董亚要退还涉案3007号商铺的转租订金5,000元；2.案件受理费由田丽华承担。   一审法院认定事实：涉案3007号商铺转租给董亚要，转让价款3万元，田丽华先收取董亚要的订金5,000元。董亚要以网络方式支付了5,000元。之后，董亚要不想接手商铺，要求田丽华退还该订金，田丽华拒绝。   一审法院认为，董亚要、田丽华对转租事宜的约定是双方的真实意思表示，合同具有法律效力。关于订金，解释其意思，即为对违约责任的约定，而且比例为合同价款的16.7%，完全属于正常范围。合同是“法锁”，不得任意变更和终止，董亚要必须接受合同的约束。董亚要不愿意继续履行合同，则应当承担违约责任，不能主张田丽华退还款项。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回董亚要的诉讼请求。案件受理费25元（董亚要已预交），由董亚要负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   二审查明，董亚要、田丽华在三亚市解放路步行街三楼均有铺面经营。董亚要经营3008号铺面，田丽华经营3006号铺面及涉案3007号铺面，其二人因铺面相邻于2019年10月相识。2020年4月，其二人协商约定：田丽华将涉案3007号商铺转租给董亚要经营，转让费共计3万元，订金5,000元。2020年4月17日，董亚要通过微信转账方式向田丽华（昵称“心灵”，微信号为XXX）支付了5,000元订金。同日，田丽华向董亚要出具收条，该收条载明“房屋转让订金（步行3007号）。今收到董亚要5,000元整订金。收款人田丽华，付款人董亚要。总共3万元整，剩下2.5万元整过户结完。2020年4月17日”。董亚要、田丽华均在该收条上签名捺印，但此后董亚要并未将剩下的2.5万元支付给田丽华。   另查明，2020年4月24日前后，董亚要以涉案3007号铺面装修陈旧、重新接手投入太大且其资金紧张为由，提出不想接手该铺面，并要求田丽华向其返回已付的5,000元订金。田丽华拒不返还该订金，董亚要遂提起本案诉讼。目前，田丽华已将涉案3007号铺面交还产权人重新对外出租。   本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。由此可见，订金一般是指预付款，不具备定金的性质，在双方未正式履行相关合同之前，给付订金方主张返还的，收受方应予以退还。本案中，董亚要、田丽华二人因涉案铺面的转让事宜约定董亚要向田丽华支付转让费3万元，董亚要通过微信转账方式向田丽华支付了5,000元，田丽华收到该款项后于当日向董亚要出具了书面收条，该收条载明了该款项是订金，属于3万元转让费的预付款。本院认为，董亚要并未接手涉案铺面，其向田丽华主张返还5,000元订金应予支持。田丽华拒不返还该款项，缺乏事实与法律依据。本案一、二审诉讼中，田丽华均拒不出庭参加诉讼，应视为其自愿放弃抗辩权。   综上所述，董亚要的上诉请求成立。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   一、撤销三亚市城郊人民法院（2020）琼0271民初4423号民事判决；   二、田丽华于本判决生效之日起十日内向董亚要返还订金5,000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费25元（董亚要已预交），由田丽华负担；二审案件受理费50元（董亚要已预交），由田丽华负担。   本判决为终审判决。   审判长 李柔翰   审判员 杨冲冲   审判员 王晓艳      二〇二〇年十月二十七日   法官助理 陈 子   书记员 周海晶   附：相关法律条文   最高人民法院关于适用   《中华人民共和国担保法》若干问题的解释   第一百一十八条当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。   中华人民共和国民事诉讼法   第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。   第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。