山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终3023号上诉人（原审被告）：张鲁平，女，1978年7月27日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：尚传永，江苏汇英才律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，1966年9月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：苏增广，山东为众律师事务所律师。上诉人张鲁平因与被上诉人李明机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2019）鲁0404民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张鲁平的委托诉讼代理人尚传永，被上诉人李明的委托诉讼代理人苏增广到庭参加诉讼。现已审理终结。张鲁平上诉请求：1.撤销原判决，依法改判或者发回重审。2.本案上诉诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决根据最高人民法院指导案例判决不支持考虑损伤参与度计算赔偿比例，是错误的。理由如下：1.“损伤参与度”是指在有外伤、疾病等因素共同作用于人体，损害了人体健康的事件中，损伤在人身死亡、伤残、后遗症的发生上所起的比例关系。2.损伤参与度就是法律规定的原因力。“损伤参与度”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款中的“原因力”是同类概念。当多个原因间接结合发生同一损害后果时，应当根据过失的大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。3.疾病的原因力属于均无过错的原因。本案中损伤参与度经鉴定机构的鉴定为60%-90%，就是说，上诉人的侵权行为造成被上诉人伤残的参与度为60%--90%，被上诉人疾病的原因力为10%-40%。被上诉人疾病原因力不是被上诉人的过错造成，但也不是上诉人原因造成，是都无过错的原因。原审判决将这40%-10%全部裁判上诉人承担赔偿责任，违反了公平正义原则，也违背人之常情，既没有体现法律正义，也没有兼顾社会普遍正义。4.损害后果均无过错的部分，依法应按公平原则分担。对这40%-10%均无过错的原因造成的损害后果的责任承担，法律法规均有明确的规定，即按照公平原则分担。现行的《侵权责任法》第24条明确规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”；我国民法通则132条的规定：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定：“根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”；已经生效的《民法典》总则第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务”；2021年1月1日将生效的《民法典》第1186条也规定“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”。上述法律司法解释均规定对于当事人均没有过错的损害，应当按照公平原则合理分配赔偿责任。原审法院置上述规定于不顾，参照案例判决显然是错误的。5.原审法院判决引用的指导案例裁判规则不适用本案。我国实行的是成文法，不是判例法。只有在法律没有明文规定的情形下，法官才可以参考最相近的法律规范进行裁判。即使参考判例，也应根据实际案情参考。指导案例判决的是在交强险内赔偿不减轻赔偿义务人的赔偿责任，其判决理由是根据我国道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险第三者责任强制保险责任范围内予以赔偿。而交强险只要是驾驶员负有事故责任，是不考虑责任的具体大小的，也不考虑被害人过错的大小，对于受害人符合法律规定的赔偿和标准的损失，均属于交强险的赔偿范围，也就是说，不考虑被害人的体质因素，应当仅限于交强险分项限额内。这是由交强险的保险条款和社会功能所决定的。而本案是在交强险赔偿范围之外的赔偿，应当按照公平原则合理分配赔偿责任。综上：原审法院不考虑损伤参与度，因被上诉人自身疾病的40%-10%的损害由上诉人承担是错误的。上诉人认为按照公平原则，因疾病扩大的损害，应当减轻上诉人30%的赔偿责任。二、一审判决上诉人赔偿精神抚慰金过高。《山东省高院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第85条规定侵害人为自然人的严重精神损害，赔偿标准为三千--五千元。一审判决赔偿3万元，明显大幅度超过规定。三、原审判决上诉人承担评残之后的医疗费用，没有事实和法律依据。根据《人体损伤致残程度分级》总则4.2鉴定时机“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定伤残评定应当在治疗终结后进行。”所谓治疗终结或者临床治疗效果稳定是指：伤者的病症和体征在撤出临床治疗的情况下不再继续恶化，比如受损伤的组织愈合，临床体征消失或体征固定，没有继续治疗的必要，从而结束治疗，包括病情检査、确诊、药物治疗、手术治疗等医疗措施的结束。被上诉人伤残评定，应当是治疗终结了，如果没有治疗终结就不应当进行伤残鉴定。现在被上诉人按照一级伤残主张赔偿，就不应当有后续治疗费用，除非是取内固定等必须的医疗费用。四、护理费判决不当。1.出院后应当一人护理。司法鉴定意见出院后需要护理2人没有依据，被上诉人构成完全护理依赖，完全护理依赖是指完全需要一个人护理。至少从申请伤残鉴定之日，只能支持一人护理，即从2020年4月16日开始只能一人护理。2.护理费标准适用错误。被上诉的护理应当由其家属成员护理，一审证据不能证明被上诉人是由其侄女和其侄女婿护理，护理费标准应当按照一般护工工资即每人每天50元计算。五、一审判决上诉人赔偿交通费、营养费过高。被上诉人一审提供的交通费发票有定额发票，没有时间，没有起止点，不能证明和事故有关联性，对该部分交通费不应支持。营养费时间过长，司法鉴定营养费应当为长期，是错误的，营养费最长时间不能超过治疗终结。本案被上诉人于2020年4月16日申请伤残鉴定，应当是治疗终结时间，营养费最长计算时间只能到该日。六、残疾器具费不应支持。被上诉人主张可摇××床及防褥疮垫应当在实际发生后凭票主张。被上诉人治疗终结并未购置上述器具，不应支持。李明辩称，1.本案交通事故的发生上诉人承担事故的全部责任，上诉人具有完全的过错，被上诉人无过错，依据道路安全法第76条第1款第2项的规定，对于被上诉人的损失上诉人应按照在事故中的过错承担完全赔偿责任。依据侵权责任法第26条规定，被上诉人对交通事故的发生没有过错，不应减轻上诉人的赔偿责任。2.被上诉人的个人体质虽然对损害的结果具有一定影响，但上诉人导致的交通事故才使被上诉人的个人体质在损害后果发生后才有所体现，没有上诉人造成的交通事故，被上诉人的个人体质没有任何损失，因此，被上诉人的个人体质与本案交通事故的过错不具有因果关系和关联性，不属于可以减轻上诉人侵权责任的法定事由。3.最高院判例对我国各级法院均具有指导性，这是法律统一性的体现。4.一审庭审中，上诉人对两份鉴定意见书均无异议，对鉴定结论的效力予以认可，鉴定时被上诉人已经住院近七个月，病情稳定，临床治疗效果稳定，鉴定程序和鉴定结论均符合法律规定，上诉人的上诉理由不能成立。5.被上诉人的损失均有证据证实，一审法院对证据认定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。李明向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、法医鉴定费、辅助器具评估费、营养费、精神损害抚慰金、康复费等各项费用共总计2223210.66元，扣除被告张鲁平已支付的35178.04元及保险公司赔付的120000元，再扣除不必要用药4735.33元，余款2063297.29元；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年8月14日16时47分许，张鲁平驾驶鲁Ｄ×××**号小型轿车沿峄州路由西向东行驶至峄城区峄州路人民法院门东路段时，与由西向东李明驾驶的电动自行车发生交通事故，致车辆损坏，李明受伤，事故发生后，张鲁平驾驶车辆逃逸。该事故经峄城区交警大队认定张鲁平负事故全部责任，李明无责任。原告李明提供住院病历10份、用药明细3份、医疗费发票20张，用以证明原告李明从发生事故后至2020年6月8日，治疗301日所花的医疗费用680195.85元。原告李明提供身份证复印件两份、营业执照一份、护理合同一份、护理费发票一份，用以证明原告住院期间由原告侄女李永艳及侄女婿颛明护理，二人均为城镇居民，护理费标准应按照115.97元/日计算；原告在住院期间，因一护理人家中有事，原告雇佣家政公司雇工29日并支付护理费7830元。原告李明提交山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定书一份及鉴定费发票一张，鉴定意见为：1.被鉴定人李明目前植物生存状态构成一级伤残。2.被鉴定人李明之损伤，构成完全护理依赖，住院期间建议2人护理，出院后建议2人完全护理、护理时间建议为长期，营养期限建议为长期。3.被鉴定人李明后续治疗费用：（1）康复费用每天约需人民币300-600元，康复时间临床建议为6个月；（2）残疾器具费用：配置可摇××床，费用约需人民币2000-3000元，建议每8-15年更换一次；配置防褥疮垫，费用约需人民币1000-1500元，建议每5-8年更换一次。鉴定费3500元。原告李明提交交通费发票117张，用以证明原告住院期间支出交通费用10980元。原告提交料理机发票一张，用以证明原告住院治疗只能吃流食，原告购买九阳豆浆机支付了180元。原告提交复印费发票14张，用以证明原告为本案诉讼及治疗复印病历共支付了1219.5元复印费。原告提交卫生材料费用发票31张和小票8张共计39张，用以证明原告住院期间购买卫生材料共支付2264.44元。被告张鲁平提交枣庄市立医院预交金收据、微信支付截图、支付宝支付助手截图，用以证明被告已向原告支付现金与代付住院押金合计38000元，应在计算各项费用时扣除；被告张鲁平提交用药合理性和损伤参与度司法鉴定意见书一份，该鉴定意见书系该院委托作出，用以证明非合理用药费用4735.33元，李明（目前身体状况）损伤参与度定为60-90%。其中4735.33元应在计算费用时予以扣除，各费用与赔偿应当在损伤参与度基础上由被告承担。原告质证认为，损伤参与度是损害后参与的比例与双方在交通事故中承担过错和赔偿责任没有关联性。最高人民法院发布的指导性案例能够证明被告的辩称不应予以支持。2000多元是医疗费没有包含在我方的主张中，发票没有在我方手中。一审法院认为，侵权人因侵权行为造成他人损失，应依法承担责任。被告张鲁平驾驶机动车与原告李明发生交通事故，致原告李明受伤，被告张鲁平应依法承担赔偿责任。该事故经峄城区交警大队认定张鲁平负事故全部责任，李明无责任。对于事故认定书，该院予以采信。关于原告李明主张的医疗费、住院伙食补助费，有医疗费发票、住院病案等为证，且被告无异议，该院予以支持。关于原告李明主张的护理费，该院按照2人护理并以城镇居民日均收入115.97元为标准计赔，计赔时间自事故发生之日即2019年8月14日至一审法庭辩论终结日即2020年6月23日，共计315日，计赔为73061.1元。对于之后产生的护理费，原告可另行主张。关于原告李明主张的营养费，原告主张按照每日30元标准计赔，该院予以支持。对于计赔时间，该院按照自事故发生之日即2019年8月14日至一审法庭辩论终结日即2020年6月23日，共计315日，计赔营养费为9450元。对于之后产生的营养费，原告可另行主张。关于原告李明主张的精神损害抚慰金，原告李明因此次事故致一级伤残，应予合理抚慰，原告主张30000元，该院予以支持。关于原告李明主张的残疾赔偿金、鉴定费、复印费，于法有据，该院予以支持。关于原告李明主张的交通费，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告提供相应票据，该院予以支持。关于原告李明主张的出院后的康复费，依据司法鉴定意见，原告主张较为适中，该院予以支持。关于原告李明主张的残疾器具（可摇××床2500元、防褥疮垫1250元），有司法鉴定意见为依据，被告无异议，该院予以支持。关于原告李明主张的料理机费用，依据原告的伤情实际，该院予以支持。关于原告李明主张的卫生材料费，对于有发票证实的820.94元，该院予以支持。关于本案损伤参与度的问题，最高人民法院2014年发布的第24号指导性案例指出交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可减轻侵权人责任的法定情形。《侵权责任法》规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中原告李明的身体体质状况对损害的后果的发生具有一定影响，但其身体体质状况并非侵权责任法规定的过错，李明不应因个人体质状况对交通事故导致的损害后果存在一定影响而负相应责任。因此，对于被告主张原告的损失应按损伤参与度予以计算，该院不予支持。被告张鲁平提交的证据能够证明其已向李明赔付了38000元，但原告辩称2000元医疗费不包含在诉讼请求中，但其不能提供证据证实，该院不予采信。该院支持李明此次诉讼的损失为医疗费680195.85元、住院伙食补助费9000元、护理费73061.1元、交通费10980元、残疾赔偿金846580元、残疾辅助器具费3750元、鉴定费3500元、营养费9450元、精神损害抚慰金30000元、康复费81000元、料理机180元、卫生材料费820.94元、复印费1219.5元，共计1749737.39元。被告张鲁平已赔付38000元，减扣保险公司赔付的120000元及不必要用药的4735.33元，余款1587002.06元。综上所述，原告李明的诉讼请求合法部分，应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告张鲁平赔偿原告李明损失1587002.06元，于本判决生效之日后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19083元、减半收取9541.5元，保全费4245元，均由被告张鲁平负担。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。本案中，虽然被上诉人李明的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，一审法院认定李明不应因个人体质状况对交通事故导致的损害后果存在一定影响而负相应责任正确。上诉人张鲁平关于被上诉人李明的损失应按损伤参与度予以计算的主张，本院亦不予支持。涉案事故导致被上诉人李明目前植物生存状态构成一级伤残，一审法院认定精神损害抚慰金为30000元，并无不当。山东金剑司法鉴定中心出具的鉴定意见记载：2.被鉴定人李明之损伤，构成完全护理依赖，住院期间建议2人护理，出院后建议2人完全护理、护理时间建议为长期，营养期限建议为长期。3.被鉴定人李明后续治疗费用：（1）康复费用每天约需人民币300-600元，康复时间临床建议为6个月；（2）残疾器具费用：配置可摇××床，费用约需人民币2000-3000元，建议每8-15年更换一次；配置防褥疮垫，费用约需人民币1000-1500元，建议每5-8年更换一次。一审法院据此认定本案的护理费、营养费、残疾辅助器具费、出院后的康复费，裁判适当。根据受害人李明及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗发生费用的票据，一审法院认定交通费，具有事实依据。上诉人张鲁平的上诉理由均不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人张鲁平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19083元，由上诉人张鲁平负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 杨丽娜审判员 邵明伟二〇二〇年十月二十二日书记员 吴 凡