江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终2161号上诉人（原审原告）：郑某某，男，1963年11月21日出生，汉族，住江西省吉安市峡江县。委托诉讼代理人：肖秀梅，峡江县法律援助中心指派江西鸿鸣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省笥山建材有限公司，住所地江西省吉安市峡江县城西工业区，统一社会信用代码913608237419525513。法定代表人：李秋根，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢新江，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡传礼，男，该公司财务经理。上诉人郑某某因与被上诉人江西省笥山建材有限公司（以下除判决主文外,均简称笥山建材公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服峡江县人民法院（2020）赣0823民初588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑某某上诉请求：1.请求依法改判（2020）赣0823民初588号民事判决第二项为被上诉人支付上诉人工伤保险待遇148116.89元，即在一审判决基础上增加工伤保险待遇51416元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一审法院依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条的规定，认定上诉人的生活津贴56584元错误。上述规定没有规定生活津贴的上限，被上诉人已按2000元/月的标准支付给了上诉人，虽然工资借据上写的工资但实际就是上诉人停工留薪的待遇和生活津贴。应按照2000元/月计算上诉人2015年8月至2020年1月的生活津贴为108000元（2000元/月×54个月）。上诉人对一审判决认定的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费、住院住宿费和交通费、后续治疗费数额无异议，因此上诉人的工伤保险待遇合计为267116.89元，被上诉人已支付119000元，还应支付148116.89元。笥山建材公司辩称，被上诉人已支付了上诉人工伤停工留薪期工资，况且也没有哪条法律规定需支付停工期间生活津贴，上诉人的该项请求系重复要求，公司不需要再支付其生活津贴。请求驳回上诉，维持原判。郑某某向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系；2.笥山建材公司支付一次性伤残补助金27500元；3.笥山建材公司支付一次性工伤医疗补助金及一次性就业补助金91381.8元；4.笥山建材公司支付停工留薪期工资30000元；5.笥山建材公司支付住院期间护理费12151.5元；6.笥山建材公司支付住院期间伙食补助费1590元;7.笥山建材公司支付治疗、复查、鉴定期间车费、住宿费、伙食费、后续治疗费等40000元；8.笥山建材公司支付从2015年2月起至2020年停工期间生活费157500元；9.笥山建材公司向郑某某支付医疗费1124元，合计361247.3元。一审法院认定事实：郑某某于2011年入职笥山建材公司，双方未签订书面劳动合同。2015年1月25日，郑某某在公司包装车间检修提升机时，因提升机链板的销子断了，致使提升机的链板和料斗一起落架，砸在郑某某左臂上，造成郑某某受伤。郑某某受伤后先后被送至峡江县附属医院治疗，诊断为左前臂开放性损伤、左尺桡骨骨折，共住院治疗102天，分别于2015年1月25日至2015年2月28日住院治疗34天，2016年1月14日至2016年1月26日住院治疗13天，2016年10月11日至2016年10月24日住院治疗13天，2017年3月21日至2017年4月11日住院治疗21天，2017年9月4日至2017年9月25日住院治疗21天。2015年2月5日，郑某某被峡江县人力资源和社会保障局认定为工伤。对郑某某的伤情，2019年12月3日，吉安市劳动能力鉴定委员会经鉴定，作出吉劳鉴字（2019）第12-29号初次鉴定结论书：捌级。2020年1月3日，江西省劳动能力鉴定委员会经鉴定作出赣劳鉴再［2019］555号再次鉴定结论通知书，鉴定结论为：捌级伤残。之后，郑某某向峡江县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2020年5月12日，峡江县劳动人事争议仲裁委员会经审理作出峡劳人仲字［2020］20号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认双方解除劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残、医疗、就业补助金、住院期间护理费、住院伙食补助费、治疗、复查、鉴定车费、住宿费、伙食费、取出内固定费用共计95324.06元；三、驳回申请人的其他请求事项。后郑某某不服该仲裁裁决，向该院提起诉讼。另查明，郑某某受伤后于2015年1月29日向笥山建材公司借取生活费3000元，并领取了2015年3月至2019年12月期间58个月工资，每月2000元。郑某某受伤前十二个月的月平均工资为2024元，吉安市统筹地区2014年度职工月平均工资为3598元，2015年度职工月平均工资为4017元，2016年度职工月平均工资为4367元。一审法院认为，郑某某因被认定为工伤而要求笥山建材公司支付相应工伤保险待遇，本案应为工伤保险待遇纠纷。郑某某在笥山建材公司上班，双方虽未签订书面劳动合同，但双方已成立劳动关系，郑某某在上班过程中受伤，经峡江县人力资源和社会保障局认定为工伤，依法应当享受工伤保险待遇。关于郑某某要求解除劳动关系的请求，因双方一致同意解除劳动关系，符合法律规定，予以支持。关于郑某某伤前月平均工资的认定问题。郑某某主张除发放至银行上的工资外每月还有现金工资500元，但其未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利法律后果，故根据郑某某提供的其受伤前十二个月工资明细及笥山建材公司提供的工资表，认定郑某某伤前月平均工资为2024元。关于郑某某的各项损失：1.医疗费1124元，郑某某未提供医疗费票据，但庭审中笥山建材公司对该笔费用认可，故该笔费用予以认定。2.一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条及第六十四条规定，笥山建材公司应向郑某某支付11个月的本人工资，因郑某某受伤前月平均工资低于吉安地区职工平均工资的60%，月工资应按照吉安地区职工平均工资的60%计算，即3598元/月×60%×11个月=23746.8元。3.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。依据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时本人工资为基数，其中一次性工伤医疗补助金标准为：五级20个月、六级17个月、七级13个月、八级10个月、九级7个月、十级4个月的本人工资。一次性伤残就业补助金标准为：五级32个月、六级28个月、七级25个月、八级21个月、九级17个月、十级13个月的本人工资。……五级至十级工伤职工距法定退休年龄不足五年，一次性伤残就业补助金每差一年扣减10%，不足一年的按照一年计算”的规定，笥山建材公司同意按月工资4913元的60%的标准支付一次性工伤医疗补助金29478元（4913元×60%×10个月），同意支付一次性伤残就业补助金49523.04元（4913元×60%×21个月-4913×60%×21个月×20%），不违反法律规定，予以认定。4.停工留薪期工资。依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付”及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第七条的规定，郑某某的停工留薪期应为6个月，即自2015年2月至2015年7月，停工留薪期工资为2024元/月×6个月=12144元。5.住院护理费。依据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准向工伤职工支付护理费”之规定，笥山建材公司在郑某某住院期间未派人护理，故笥山建材公司应支付郑某某住院护理费9571.05元（3598元/月×70%÷30天×34天+4017元/月×70%÷30天×26天+4367元/月×70%÷30天×42天）。6.住院伙食补助费。郑某某住院102天，伙食补助费为102天×15元/天=1530元。7.治疗、复查、鉴定期间车费、住宿费、伙食费、后续治疗费。结合郑某某的住院治疗情况，住宿费、交通费该院依法酌定为5000元。后续治疗费，双方一致协商同意按27000元支付，予以认定。8.停工期间生活费。依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”及《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条“工伤职工停工留薪期满，存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇。因伤情不能工作的，由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《工伤保险条例》的规定享受因工伤残待遇”的规定，郑某某可向笥山建材公司主张停工留薪期满后至评定伤残等级之月期间的生活津贴即自2015年8月计算至2020年1月，按照同期峡江县最低工资标准的80%计算为56584元。上述各项损失合计215700.89元。郑某某受伤后在笥山建材公司处借取了生活费、工资共计119000元，笥山建材公司在承担工伤保险待遇责任后要求郑某某返还该笔款项，于法有据，予以支持。品除郑某某需返还给笥山建材公司的款项119000元，笥山建材公司还应支付郑某某96700.89元。笥山建材公司辩称其已垫付医疗费261500元，实际收到郑某某医疗费票据234790.38元，加上郑某某退还的部分现金，郑某某还应返还笥山建材公司5909.3元，因笥山建材公司未提供证据予以证明，不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除郑某某与笥山建材公司的劳动合同关系；二、笥山建材公司于判决生效后十五日内还应支付郑某某工伤保险待遇96700.89元；三、驳回郑某某其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由笥山建材公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为,根据诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点为一审认定的上诉人停工期间生活津贴是否正确。二审中，上诉人表示对一审适用《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条和《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条的规定计算其停工期间的生活津贴并无异议，但认为一审以最低标准计算停工期间生活津贴不合理。因上诉人在停工留薪期满后仍接受工伤医疗，根据《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第十一条的规定，上诉人有权向被上诉人主张生活津贴，标准不得低于因病医疗期内的病假工资，而现无证据证明上诉人与被上诉人之间约定了病假工资标准。虽然上诉人每月以出具借条的方式从被上诉人处借支工资2000元，上诉人也在“具（借）条人”处签名，但郑某某也以同样的方式从公司借支了医疗费、拆除钢板等其他费用，郑某某实际支出的医疗费及其他费用和笥山建材公司应承担的医疗费及其他费用均不能按借支金额认定，同理，停工期的生活津贴也应依法确定，且工资与生活津贴非同一概念，故不能直接认定案涉停工期生活津贴为2000元/月。根据前述条款的规定，结合本案的具体情况，一审按同期当地最低工资标准的80%计算停工期间生活津贴正确，故上诉人要求以2000元/月的标准计算停工期间生活津贴的上诉理由不能成立。综上所述，上诉人郑某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑某某负担。本判决为终审判决。审判长 陈 晨审判员 陈治美审判员 杨思铭二〇二〇年十月二十六日法官助理尹素珍书记员戴锦