山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2122号上诉人（原审原告）：日照市铭大建筑劳务有限公司，住所地日照经济技术开发区大连路与日照南路交汇处往南200米路西，统一社会信用代码91371100790376431E。法定代表人：阚宝良，总经理。委托诉讼代理人：赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照鑫正建设有限公司，住所地日照市东港区海曲东路**，统一社会信用代码91371100168369100C。法定代表人：唐振发，经理。委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁奇龙，山东兆利律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东日建建设集团有限公司，住，住所地日照市东港区昭阳路**一社会信用代码913711001683590416。法定代表人：王太华，董事长。委托诉讼代理人：刘海，男，该单位工作人员。原审被告：日照安居房地产开发有限公司，住所，住所地莒县桃园****楼社会信用代码91371122771029389U。法定代表人：柴松军，董事长。委托诉讼代理人：赵焕生，男，该单位工作人员。委托诉讼代理人：王超峰，山东隆诚律师事务所律师。上诉人日照市铭大建筑劳务有限公司(以下简称铭大公司)因与被上诉人日照鑫正建设有限公司（以下简称鑫正公司）、山东日建建设集团有限公司（以下简称日建公司）、原审被告日照安居房地产开发有限公司（以下简称安居公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初8354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铭大公司上诉请求：改判或变更鑫正公司、日建公司支付铭大公司工程款2366346.78元及利息。事实和理由：1.一审判决基于上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同为无效合同，因工程已经竣工验收，被上诉人应参照合同约定支付工程款的认定，进而推定质量保证金应参照合同约定计算与支付，属于适用法律错误。2.双方约定质量保修期一年、质量保证金保修期满六个月付清是约定给付工程款的时间节点，质量保修责任与结算付款责任是两个不同的责任，不能相互混淆。根据上诉人与被上诉人签订的劳务分包合同，被上诉人亦应支付已结算的工程款，一审判决错误的理解涉案合同中关于付款期限的相关条款，属认定事实错误。《建设工程质量管理条例》对地基基础工程和主体结构、屋面防水、供热与供冷、装修工程等分别规定了不同的保修期限，一审判决亦未明确涉案工程何时保修期满。鑫正公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。日建公司辩称，同鑫正公司的意见。安居公司述称，安居公司已经按照合同约定支付工程款，不欠工程款，一审法院认定安居公司不承担责任正确。铭大公司向一审法院起诉请求：一、判令鑫正公司、日建建设公司支付工程款2366346.78元及相应利息；二、判令鑫正公司、日建建设公司支付违约金21万元；三、判令安居公司在欠付工程价款的范围内承担责任。一审法院认定事实：2014年3月28日，安居公司与日建公司就日照尚美城小区项目4号、7号、10号楼及相应地下车库工程施工总承包签订《建设工程施工合同》。日建公司承包工程后，由鑫正公司进行施工，鑫正公司不具备建设工程施工资质。2013年，鑫正公司（工程发包方/甲方）与铭大公司（劳务分包方/乙方）签订了《建筑工程劳务分包合同书》二份，主要内容为：工程名称分别为安居尚美城4#公寓办公楼7#住宅楼及第一地下车库、安居尚美城10#住宅楼及地下车库，工程地点均为山东路北、临沂路西，建筑面积分别为35803.86㎡、24686.63㎡，结构层数分别未4#15层、7#26层、10#26层；劳务分包范围均为“包括设计施工图施工前或施工时设计变更范围内相关部分，即清槽、C15垫层、防水保护层，砖胎膜砌筑抹灰，钢筋制作、绑扎、焊接，模板制、按、拆，驾管租赁及周转材料，混凝土的浇筑、混凝土垂直运输的人工配合、砼浇捣养护，内外脚手架搭拆，后砌墙及构造柱、外墙抹灰（仅4#和7#楼）、内墙挂钢丝网（仅4#和7#楼），外墙挂网及抹灰（仅10#楼）、屋面工程（防水、挂瓦除外，仅10#楼）到现场材料、设备的装卸、日常维护及退场（完工后材料，在施工现场按甲方指定地点堆放），场地四周的临边护栏、挡水墙、临电、临水及工地产生的零工及其他工作、主体检测时的人工配合、沉降观测点预埋件的制作与安装、塔吊的调度工作、日常维护维修，楼层的临边洞口安全防护、预留洞等安全防护，安全防护至工程竣工后拆除，现场文明施工，埋件制安，施工设备基础及安装配合用工，配合上级和上级部门检查用工，现场清理及平时整理现场围墙内各处卫生及整理用工，混凝土拆模后打磨及涨模处剔除”。承包单价均为按建筑面积每平方米造价360元（含税费），本合同以上分包内容已包含分包范围内所有工作内容，主体施工过程中现场不再出现零工；合同金额分别为1289万元、约889万元，分包范围以外的用工按实际工时签证计算，180元/工日；工程完工按照山东省现行建筑面积计算规则计算，以实际结算额作为最终合同价款，与甲方项目部往来文件为最终结算依据之一；本劳务分包总价款中包含社会保险费；开始工作日期分别为2014年4月9日、2015年4月23日，结束工作日期分别为2016年1月8日、2016年10月28日，合同工期总日历天数分别为636天、550天；第六条约定甲方根据国家质量验收规范和评定标准进行技术交底和组织验收，本工程必须达到质量评定优良，省级安全文明工地标准；质量保修期1年，乙方在质量保修期内承担保修责任；乙方履行总包合同中与劳务分包作业有关的承包人的所有义务，并与甲方承担履行劳务分包合同以及确保劳务分包作业质量的连带责任；第十条约定根据乙方已完成工程量，按进度进行劳务结算，具体为根据乙方已完成工程量，按进度进行劳务结算；付款方式为施工过程中按月形象进度向乙方支付80%的进度款（与甲方付款同步），经质量监督部门验收并达到市优质结构付至工程款的90%，剩余款项作为质量保修金，保修期满6个月内付清；由甲方代扣税金并出具税金代扣凭证给乙方，乙方提供相应金额的发票；第十七条违约责任约定乙方分包的工程项目在施工过程中经检验达不到合同约定的质量标准，甲方有权终止合同，乙方应承担因此造成的损失；如甲方单方解除合同，应赔偿乙方因此造成的经济损失，如乙方单方解除合同，应赔偿因影响施工计划造成的经济损失；乙方必须按合同规定的工期要求完成，否则每逾期一天，应向甲方支付500元的违约金（不可抗力或甲方原因造成的工期延误除外）；甲方如借故拖欠乙方劳务分包工程款，应按拖欠金额向劳务分包人支付每日500元的违约金。案涉工程4#公寓办公楼、7#住宅楼竣工验收日期为2016年11月10日，10#住宅楼竣工验收日期为2018年12月21日。2019年3月12日，鑫正公司与铭大公司进行结算，《分包工程结算价款核定总表》载明尚美城4#、7#、10#楼的工程结算面积为58911.81㎡，单价为360元/㎡，合计为21208251.6元，合同外变更签证工程量及其他项为197285元，核定工程总结算价款为21405536.6元。上述核定表有鑫正公司法定代表人的签字，铭大公司盖章捺印。后鑫正公司仅支付工程价款19039189.82元，尚欠2366346.78元未付。一审庭审中，鑫正公司、日建公司均认可安居公司未拖欠工程款项。关于日建公司与鑫正公司在案涉工程上的关系，鑫正公司陈述：日建公司是总包人直接将涉案工程转包给了鑫正公司施工，鑫正公司是日建公司的控股子公司，双方没有签订合同。所有的转包，通过鑫正独立施工，日建仅是有相关的安全管理人员，所有的工程价款都是由鑫正公司通过日建公司与安居公司进行的结算，在发生工程款支付时均是鑫正公司向日建公司发出指示进行支付的；日建公司陈述：同意鑫正的意见，转包给鑫正公司，集团安排相关人员进行管理指导，没有参与施工。一审法院认为，铭大公司与鑫正公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》中的施工内容有部分主体工程施工内容，鑫正公司将应当由承包人完成的主体工程分包给铭大公司，违反法律规定，该《建筑工程劳务分包合同书》无效。但工程整体已通过竣工验收，铭大公司施工的部分工程亦通过竣工验收，铭大公司要求鑫正公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。鑫正公司尚欠铭大公司工程款2366346.78元未付，双方均无异议，予以确认。鑫正公司关于质量保修期及质量保证金额的辩解意见成立，双方签订的合同虽无效，铭大公司依法可参照合同约定要求鑫正公司支付工程价款，质量保证金亦应参照合同约定计算与支付，双方结算工程款为21208251.6元，质量保证金2120825.16元尚不到支付期限，故铭大公司可要求鑫正公司支付的工程款应为245521.62元，剩余款项本案不予处理，铭大公司应待支付期限届满后另行主张权利。铭大公司与鑫正公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》无效，其关于违约条款的约定亦无效，故对铭大公司要求鑫正公司支付违约金210000元的诉讼请求不予支持。工程款利息作为铭大公司的损失，其要求鑫正公司对欠付工程款支付利息的请求不违反法律规定，应予支持。日建公司与安居公司签订合同承包工程后，工程由不具备建设工程施工资质的鑫正公司施工，日建公司与鑫正公司自述没有签订合同，是转包关系；铭大公司施工过程中，日建公司参与管理指导；鑫正公司与铭大公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》是使用日建公司制定的格式合同文本，说明日建公司对鑫正公司的对外分包业务亦进行管理指导；铭大公司已收到的工程款系日建公司向其支付，日建公司与鑫正公司自述是鑫正公司指示日建公司付款，但双方均未提交证据证明鑫正公司财务独立于日建公司，亦不能排除日建公司对鑫正公司财务进行掌控；双方自述鑫正公司是日建公司的子公司。结合上述事实及当事人陈述，可以确认鑫正公司在案涉工程的施工、分包、结算过程中不具备独立的权利义务。日建公司从安居公司承揽工程后，将工程交由不具备建设工程施工资质的鑫正公司施工，其行为本身违反法律规定，在鑫正公司施工过程中，其在业务上进行管理指导，在财务上参与结算支付，两者均不能证明其在案涉工程的施工及工程款的收支方面独立运作，具备共同的权利义务。故铭大公司要求日建公司与鑫正公司承担共同付款责任的理由成立，对该项诉讼请求予以支持。铭大公司要求安居公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”安居公司主张其已按照合同约定向日建公司支付工程价款（除质保金），质保金也支付了大部分，安居公司未拖欠工程款项，日建公司、鑫正公司亦认可安居公司的主张即安居公司未欠付工程价款，现有证据未显示安居公司存在欠付工程款情形，故铭大公司要求安居公司在欠付工程价款范围内承担责任的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、鑫正公司、日建公司于判决生效之日起五日内给付铭大公司工程款245521.62元及利息（以245521.62元为基数，自2019年3月12日至2019年8月19日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，计算至实际清偿之日止）；二、驳回铭大公司关于要求安居公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求；三、驳回铭大公司本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27411元，由铭大公司负担24567元，鑫正公司、日建公司负担2844元,保全费5000元，由鑫正公司、日建公司负担。二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，鑫正公司与铭大公司签订的《建筑工程劳务分包合同书》虽然因违反法律规定无效，但铭大公司施工工程通过竣工验收，根据法律规定，铭大公司有权参照合同约定向鑫正公司主张工程款。双方合同第十条约定：“根据乙方已完成工程量，按进度进行劳务结算；付款方式为施工过程中按月形象进度向乙方支付80%的进度款（与甲方付款同步），经质量监督部门验收并达到市优质结构付至工程款的90%，剩余款项作为质量保修金，保修期满6个月内付清”，该条款性质上属于双方关于工程承款的结算条款，并不受合同效力是否无效的影响。即涉案工程款的10%作为质量保证金得保修期满六个月内支付。双方虽然约定质量保修期为一年，但根据《建设工程质量管理条例》第四十条第二款规定，有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等工程的最低保修期为5年，结合双方合同约定及案情分析，铭大公司的施工范围必然涵盖了有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等，因此，涉及法定保修期五年的工程部分铭大公司与鑫正公司约定保修期一年因违反法律规定应当无效，应当适用五年保修期的法律规定，而本案现有证据不能证实涉及法定保修期五年的工程的款项数额。同时，尽管案涉工程4#公寓办公楼、7#住宅楼2016年11月10日竣工验收，但除上述工程外，铭大公司还施工了10#住宅楼，而10#住宅楼的竣工验收日期为2018年12月21日，法定保修期及质量保证金退还期限尚未届满；且铭大公司亦未提供证据证实4#公寓办公楼、7#住宅楼的工程款的数额，无法根据法律规定的质量保证金返还期限要求支付工程款。因此，一审法院在扣除质量保证金的基础上支持铭大公司主张的工程款并告知铭大公司支付期限届满后另行主张并无不当。综上所述，铭大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23796元，由上诉人日照市铭大建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年十月二十八日书记员  裴凤文