浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4110号 上诉人（原审被告）：济南慕雅食品有限公司（原济南俪缘花卉有限公司），住所地山东省济南市历下区解放路**正大时代广场918，统一社会信用代码：91370102084006409X。 法定代表人：杨化春，总经理。 委托诉讼代理人：杨化东，公司员工。 被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住，住所地北京市朝阳区建国路**院**1606一社会信用代码：91110105MA00AJHJ77。 法定代表人：黎笑，执行董事。 委托诉讼代理人：毕艮鹏，浙江亿维律师事务所律师。 原审被告：杭州市滨江区枫杨花店，经营场所浙江省杭州市滨江区长河街道月明路**，统一社会信用代码：92330108ＭＡ2ＡＹ2ＨＯ96。经营者：方金锋，男，1990年6月14日，汉族，住河南省淮滨县。 上诉人济南慕雅食品有限公司（以下简称慕雅公司）与被上诉人万达儿童文化发展有限公司（以下简称万达儿童公司）、原审被告杭州市滨江区枫杨花店（以下简称滨江枫杨花店）著作权权属、侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院（2019）浙0108民初2524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 慕雅公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法驳回万达儿童公司对慕雅公司的全部诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由万达儿童公司承担。事实和理由：一、慕雅公司不知销售产品为侵权产品。《海底小纵队》中的人物形象并非如万达儿童公司所述有较高知名度，且慕雅公司销售的是蛋糕，人物玩偶只是装饰。《海底小纵队》中的人物形象玩偶是慕雅公司从淘宝购买，并非自己生产。二、一审法院认定赔偿数额不准确。慕雅公司销售侵权产品时间短、数量较少，且已提交证据予以证据。该产品自2018年12月7日上架，2019年下架，共计销售数量为11个，销售额不到2000元，并且自2018年11月至2019年8月，慕雅公司为杭州花店下单29单，共计销售额4725元，29单中，并非全是该款蛋糕。万达儿童公司提供的证据中显示该商品“月销量677件”，该数值是不准确的，为商城促销方式，每次打开销售界面，销售数量都不一样，该数值是虚假的，不应作为认定慕雅公司销售数额的依据。在慕雅公司提供的2019年6月份《利润表》显示，慕雅公司的月利润是亏损的，并未获利。因此一审法院认定数额过高，应予调整。三、慕雅公司经营主体较小，销售网络小，注册资本仅为10万元，并且近年销售市场难以打开，慕雅公司确实无力支付10万元的巨额赔偿，望二审法院酌情予以减免。四、慕雅公司不是侵权产品的销售者，只是商城的运营方，相应的票据也是滨江枫杨花店开具的，滨江枫杨花店在一审判决后已支付了相应的赔偿款。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，支持慕雅公司的上诉请求。 万达儿童公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，一审判决应予维持。 滨江枫杨花店辩称：同意慕雅公司的上诉意见，万达儿童文化公司起诉前未通知，起诉后已停止销售侵权产品，赔偿款4000元已支付完毕，足以弥补万达儿童公司的损失。 万达儿童公司向一审法院起诉，请求判令：1.慕雅公司、滨江枫杨花店立即停止侵害万达儿童公司著作权的行为；2.慕雅公司、滨江枫杨花店赔偿万达儿童公司经济损失（含合理费用）共计400000元；2.案件诉讼费用由慕雅公司、滨江枫杨花店承担。 一审法院认定以下事实：VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，于2011年9月21日取得了美术作品《呱唧》在全球范围内的著作权。2015年2月5日，国家版权局对VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED的美术作品进行了著作权登记，登记号为“国作登字-2015-F-00122968” VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，于2011年9月21日取得了美术作品《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权。2015年2月5日，国家版权局对VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED的美术作品进行了著作权登记，登记号为“国作登字-2015-F-00122966”。 VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，于2011年9月21日取得了美术作品《巴克队长》在全球范围内的著作权。2015年2月11日，国家版权局对VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED的美术作品进行了著作权登记，登记号为“国作登字-2015-F-00122989”。 VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，于2011年9月21日取得了美术作品《皮医生》在全球范围内的著作权。2015年2月5日，国家版权局对VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED的美术作品进行了著作权登记，登记号为“国作登字-2015-F-00122967”。 2017年10月16日，VampireSquidProductionsLimited授权万达儿童公司在授权范围内行使和以被授权方名义保护知识产权（附件包含登记号为“国作登字-2015-F-00122989”、“国作登字-2015-F-00122968”、“国作登字-2015-F-00122967”、“国作登字-2015-F-00122966”的美术作品），授权性质为：独占许可，授权权限包括：复制权、放映权、展览权、信息网络传播权等，授权期间为自2017年10月16日至2053年1月31日止。同日，VampireSquidProductionsLimited授权万达儿童公司以自己的名义在中国大陆进行维权，包括针对前述被许可知识产权的行为进行制止、索赔、消除影响、要求赔礼道歉及其他法律法规允许的维权方式和责任承担方式等。 2019年2月26日，浙江亿维律师事务所的委托代理人胡靖国与公证处公证员和工作人员来到浙江省杭州市滨江区月明路975号的店招为“俪缘花店”的店铺，向店员出示相关手机订单信息后，在店内取得蛋糕一盒、浙江通用机打发票一张（发票号码为×××24，金额为人民币壹佰伍拾捌元整）。公证人员对上述物品、发票进行拍照后，交由胡靖国自行保管。 同日，胡靖国在公证员、公证处工作人员监督下使用公证处手机和网络打开“微信”应用程序，输入相应的账号和手机验证码通过验证后，进入“微信”主界面。在微信主界面搜索栏中输入“慕巴夫鲜花主题蛋糕连锁”，点击进入微信公众号“慕巴夫鲜花主题蛋糕连锁”，依次点击“…”、“更多资料”，显示相应页面，点击“账号主体”，显示相关信息。并依次点击“会员中心”、“待收货”、“已发货”，滑动手机屏幕，显示相关信息，点击“制作门店：慕巴夫杭州方金锋”，显示相应页面，并对手机显示的部分相关页面进行截屏。依次点击“进入商城”、“慕巴夫蛋糕”，显示相应页面，选择配送城市为“浙江杭州滨江区”，点击“确定”，显示相应页面，在搜索栏中输入“海底小纵队”，点击“前往”，点击搜索结果中显示的商品，显示相关信息，依次点击“立即购买”、“去结算”，设置收货人“E”，收货人手机号“1312233582”，地址&，地址&ldquo州滨江月明路980”，选择分店“慕巴夫鲜花蛋糕滨江区月明路店”，点击提交订单，显示相应页面。依次点击“进入商城”、“慕巴夫蛋糕”、“会员中心”、“个人中心”、“待付款”，滑动手机屏幕，显示相关信息，点击“制作门店：慕巴夫杭州方金锋”，显示相应页面，在此过程中对手机显示的部分相关页面进行截屏。点击“加盟合作”，依次查看“加盟我们”、“分店订货”、“企业简介”、“培训报名”等栏中显示的相关信息，点击“会员中心”，依次查看“会员充值”、“会员折扣”、“购物教程”栏中显示的相关信息。依次点击“进入商城”、“门店列表”，依次搜索查看“北京”、“安徽”......“浙江”地区的;地区的门店信息关页面进行截屏。点击“进入商城”，依次查看“家居鲜花”、“甜品西点”、“生日鲜花”栏中显示的相关信息。公证员使用数码摄像机，对上述保全过程进行了全程摄像，得摄像资料一份，公证员使用本处刻录设备将上述保全过程中取得的摄像资料刻录至光盘，并对光盘进行了封装。2019年3月12日，浙江省杭州市钱塘公证处对上述操作过程出具（2019）浙杭钱证内字第2142号公证书。 另查明，慕雅公司成立于2013年11月29日，经营范围为：批发、零售：食品、花卉、绿化苗木（不含种苗种木）、工艺美术品、日用品等。被告滨江枫杨花店成立于2017年11月13日，经营范围为：零售、鲜花、花卉、工艺礼品、餐饮服务等。 证明以上事实的有：作品登记证书（国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122968，国作登字-2015-F-00122966），（2019）京方圆内经证字第06490号，（2019）浙杭证字第21443号公证书，（2019）浙杭钱证内字第2142号公证书以及当事人的庭审陈述。 一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”根据万达儿童公司提供的《作品登记证书》，VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）经CHORIONRIGHTSLIMITED（英国）转让，取得了美术作品《呱唧》、《巴克队长》、《皮医生》、《海底小纵队标识》在全球范围内的著作权，经中国版权保护中心审核，对VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED（英国）的著作权予以登记，登记号分别为：国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122989、国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966。另外，万达儿童公司经VampireSquidProductionsLimited授权获得在中华人民共和国境内（除台湾、香港、澳门外）的在授权范围内行使和以被授权方名义保护知识产权（附件包含登记号为“国作登字-2015-F-00122989”、“国作登字-2015-F-00122968”、“国作登字-2015-F-00122967”、“国作登字-2015-F-00122966”的美术作品）的权利，授权权限包括：复制权、放映权、展览权、信息网络传播权等，授权期间为自2017年10月16日至2053年1月31日止。上述作品的著作权尚属保护期限内，应受法律保护，故万达儿童公司有权提起本案诉讼。 万达儿童公司提供的公证书所载侵权蛋糕实物照片及微信订单截图上的蛋糕图片一致，被控侵权商品上印有多个“海底小纵队”系列的卡通形象。将被控侵权商品上的卡通形象与涉案美术作品《皮医生》、《巴克队长》、《呱唧》比对，两者整体形象及其他局部细节均十分近似，故一审法院认定两者构成实质性相似。慕雅公司、滨江枫杨花店未提供证据证明其使用涉案美术形象经过万达儿童公司许可，且未说明合法来源，故其销售行为侵犯了万达儿童公司对涉案美术作品享有的著作权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。 关于慕雅公司、滨江枫杨花店的赔偿金额，因慕雅公司、滨江枫杨花店因侵权获得的利益及万达儿童公司因被侵权受到的损失均难以确定，一审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案作品的知名度以及万达儿童公司为制止侵权所产生的合理费用等因素予以酌情确定。同时，一审法院注意到以下事实：1、涉案卡通形象享有较高的知名度；2、万达儿童公司公证取证时显示，8英寸的蛋糕单价为158元，月销量为677件；3、“慕巴夫蛋糕”在全国多个省市有合作商家，滨江枫杨花店系其中一家。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年3月17日判决如下：一、慕雅公司、滨江区枫杨花店立即停止侵害万达儿童公司著作权的行为；二、慕雅公司赔偿万达儿童公司经济损失及合理费用共计100000元；三、滨江区枫杨花店赔偿万达儿童公司经济损失及合理费用共计4000元；四、驳回万达儿童公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由万达儿童公司负担5402元，慕雅公司负担1825元，由滨江区枫杨花店负担73元。保全费2520元，由万达儿童公司负担。 二审期间，慕雅公司向本院提交如下证据： 1.网站运营委托合同一份，拟证明：慕雅公司只是负责涉案微信公众号的运营、维护，实际上未参与店铺的经营管理。 万达儿童公司向本院提交如下证据： 1.山东慕巴夫餐饮有限责任公司国家企业信用信息，拟证明：该公司成立于2019年的1月18日。 2.济南慕雅食品有限公司的企业信用信息，拟证明：慕雅公司于2019年5月28日变更为现企业名称。 万达儿童公司对慕雅公司提交证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该合同签订日期明显早于其山东慕巴夫餐饮有限责任公司成立日期及慕雅公司变更为现企业名称的时间。慕雅公司对万达儿童公司提交的证据三性均无异议。滨江枫杨花店未发表质证意见。本院经审查，对万达儿童公司提交的证据的真实性予以确认，可以证明该证据记载的事实。对慕雅公司提交的证据，本院认为，首先，慕雅公司未提交合同原件；其次，该合同签订时间早于山东慕巴夫餐饮有限责任公司成立及慕雅公司使用现企业名称的时间，慕雅公司亦未提供合理解释，故本院对该证据的真实性不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，慕雅公司于2019年5月28日变更为现企业名称。案外人山东慕巴夫餐饮有限责任公司的成立于2019年1月18日。 根据慕雅公司的上诉请求和理由以及万达儿童公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、慕雅公司的行为是否构成侵权；二、一审判赔数额是否合理。 对于争议焦点一，本院认为，根据一审查明的事实，万达儿童公司的委托代理人系在慕雅公司经营的微信商城下单购买案涉侵权产品。因慕雅公司未提供证据证明其使用涉案美术形象经过权利人许可，且未说明合法来源，故一审法院认定慕雅公司销售行为侵犯了万达儿童公司对涉案美术作品享有的著作权，并无不当。对于慕雅公司提出的其不是侵权产品的销售者，只是涉案商城的运营方的上诉理由，本院认为慕雅公司未提供有效证据证明该事实，故本院对其上诉理由不予采信。 对于争议焦点二，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，因万达儿童公司未提供证据证明其因侵权行为受到的实际损失或慕雅公司的违法所得，且主张法定赔偿，一审法院综合考虑行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案作品的知名度以及万达儿童公司为制止侵权所产生的合理费用等因素，适用法定赔偿方式确定赔偿金额为100000元，符合法律规定，并无不当。对于慕雅公司提出的微信公众号销量信息系虚拟数据，其实际销量较低的上诉理由，慕雅公司亦未提交有效证据予以证明，故本院不予采信。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人慕雅公司的上诉主张均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2300元，由济南慕雅食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 雁 审判员 牟 丹 审判员 黄斯蓓 二〇二〇年十月二十七日 书记员 杨周栋