云南省德钦县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云3422民初180号 原告：彭柏森，男，1969年2月22日生，汉族，云南省永胜县人，住云南省丽江市永胜县。 委托诉讼代理人：李志春，云南大济律师事务所律师。特别授权代理。 被告：五七，男，1978年7月31日生，藏族，系云南省德钦县人，住云南省迪庆州德钦县。 委托诉讼代理人：噶态，男，1968年10月1日生，藏族，特别授权代理。 委托诉讼代理人：都吉康主，男，1984年4月1日生，藏族，住址：云南省迪庆藏族自治州德钦县。特别授权代理。 原告彭柏森诉被告五七建设工程施工合同纠纷一案，原告彭柏森于2019年6月10日提起诉讼，本院受理后，依法适用普通程序于2019年11月28日公开开庭进行审理，原告彭柏森及其委托诉讼代理人李志春，被告五七及其委托诉讼代理人噶态、都吉康主到庭参加诉讼。本院于2020年10月12日第二次公开开庭审理，原告彭柏森及其委托诉讼代理人李志春，被告五七到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告彭柏森向本院提出诉讼请求：1.判令五七支付工程款711279.64元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2.判令五七返还彭柏森向香格里拉市同心租赁部垫付的租金36000.00元；3.判令五七承担本案诉讼费。事实与理由：2016年3月12日，经彭柏森、五七双方口头协议一致，彭柏森按要求为五七建造房屋，建房价格具体为：框架结构为580.00元/㎡，砖混结构为470.00元/㎡，卫生间每间另行补给3000.00元，如需吊顶另加3500.00元，屋顶檐口藏式施工另行按照市场价计算。工程初步预计2000㎡，总价约为1200000.00元。但在施工过程中，彭柏森除了按照双方协议进行施工外，还增加了一些附属的工程，工程款的支付方式为按工程进度付款，每浇筑一层应付总工程款的20%，剩余部分全部完工后一次性付清，五七不得以任何理由拒付。彭柏森按约履行施工建造义务，并于2016年11月13日建造完工离场，现该房屋已投入使用。各项费用如下：一、工程款具体为：A（酒店部分）、B（自住房部分）两栋框架总面积为951.26㎡，工程款总计551730.80元（951.26㎡×580.00元/㎡）；砖混总面积为833.95㎡，工程款总计391956.50元（833.95㎡×470.00元/㎡）；二、房屋单价外增加部分（不在双方协商范围内）包括：卫生间、藏式风格造型及盖瓦、粉刷、基础等费用共计198352.00元；三、附属工程及第二栋未建工程基础部分费用125980.34元、刮白灰墙22638.00元以及前排放大脚超深9072.00元；四、由于五七想节约建房成本，拉到工地上的砂都是直接从河里捞出的没有经过处理，无法正常使用，彭柏森自行找工人进行筛砂，共用了77个工，150.00元/工，共计11550.00元；五、彭柏森完工离场后，五七不准彭柏森拆除钢架，导致钢架出租方向香格里拉市人民法院起诉，经调解双方达成调解协议，彭柏森不仅需要支付36000.00元的租金，还需要按期归还剩余租赁物，该损失系五七造成，应由五七承担。以上费用合计1347279.64元，施工期间，五七共计支付了工程款600000.00元，剩余711279.64元一直未支付，彭柏森为维护自身合法权益诉至法院。 五七辩称：一、彭柏森所述并非事实。2016年五七计划在其老房子上建造一幢酒店，以接待前往雨崩景区的散客。2016年3月22日经迪庆州德钦县云岭乡红坡村的阿争介绍，彭柏森与五七就建盖酒店一事进行洽谈，五七同意将房屋建盖工程承包给彭柏森，并约定：“A栋建盖四层，每层七间，一、二层以框架结构建造，三、四层以砖混结构建造，房顶帽檐为藏式风格造型并盖瓦，屋面做刚性防水层。B栋4间带走道为二层，第一层按农村生活习惯，不隔断，二层一大间，两个标准，结构为砖混结构，屋檐也是藏式风格造型并盖瓦，层面为刚性防水层。框架结构造价570.00元/㎡，砖混为470.00元/㎡，标准大小按小型酒店标准建造。包工不包料，材料由五七负责供货到工地，彭柏森负责图纸设计，施工、装修，五七负责平整地基、开挖基坑。工程进度款以15%支付。工程完工后扫地住房交钥匙，五七验收合格后，扣除质保金5%，结清余款。工程需于2016年10月30日前完工并交付使用”。工程开始后五七按彭柏森的要求平地基、开挖基坑，并按要求及时提供材料。地基建好后，五七曾因基础过大询问过彭柏森，但彭柏森称其会负责。第一层框架建起来后，五七与彭柏森就因为房间开间过大、每层七间变为八间的事情发生了争执，彭柏森表示每层七间现在变成八间是他的失误，完工后可以随其处理，五七便同意彭柏森继续施工，当房屋四层封顶后，彭柏森开始粉墙，做砂浆粉，一、二楼部分房间，三楼部分房间和A幢南面外墙刮白一道。2016年9月份五七发现房屋外墙多处开裂，B幢基础下沉开裂，五七与彭柏森交涉说房屋出现严重质量问题，但彭柏森称是正常现象，不存在质量问题，为此双方发生纠纷，房屋出现质量问题系彭柏森无建筑资质违法承揽工程导致。2016年11月9日彭柏森与五七在德钦县劳动局解决纠纷，彭柏森承认收到620000.00元工程款，劳动局办案人员当场告知彭柏森向法院起诉。2016年11月10日五七又付给彭柏森20000.00元，并代彭柏森支付了24150.00元工人工资。五七先后支付彭柏森工程款664150.00元。五七没有阻止彭柏森拆走脚手架钢管等东西，是因工程尚未完工，彭柏森才没有拆走脚手架，且脚手架系彭柏森向香格里拉同心租赁部租赁与五七无关，不应该由五七支付租金。2016年11月10日彭柏森离开后五七多次打电话，微信通知其上来把工程做完，但彭柏森未出现。现该工程已历时三年多，五七只能请人做了后续部分补救工程，直到现在工程因存在质量问题，无法竣工经营，导致五七遭受严重的经济损失，银行贷款无法偿还。二、彭柏森未按期、按质完成工程，工程未完工部分：1.二幢楼顶刚性房屋面；2.二幢楼室内，室外墙刷白、刷漆、房间内石膏线条；3.二幢楼过道地砖、踢脚线，A幢二间标间卫生间地砖、墙砖；4.一间楼顶女儿墙；5.院坝与减力墙填土工程；6.二幢楼房滴水沟；7.二幢楼房开关、插座、灯未接通过道消防指示灯线路及所有房间空调线路未布；8.二幢楼房未通水；9.A幢二、三、四卫生间坐便器未装；10.卫生间塑料吊顶未装；11.二幢楼房间地板及自用房找平层；12.所有房间门未安装；13.四楼栏杆未安装；14.A.B幢房屋落水管。三、工程补救措施支出130120.00元，包括：1.B幢楼基础下沉断裂后（有照片为证），清理基础重新砌档墙加固，请了一台挖机，用时18.50小时，280.00元/时，合计5180.00元，铲车一台用时35小时，240.00元/时，合计8400.00元。砌档墙花费32850.00元，人工工资17850.00元，材料费合计12740.00元；2.院坝与A幢减力墙之间回填，材料及人工工资共计2000.00元；3.房顶一间女儿墙彭柏森没有砌，支出工人工资1100.00元；4.A.B幢室内、室外墙面刷白、刷漆，所有过道地砖踢脚线以及卫生间二间地砖、墙砖、四楼水泥栏杆安装五七请德钦升平镇张正全施工，目前正在施工未完，已预付款50000.00元，工程结束时按工程结算；5.A.B幢楼安装开关、插座、灯具、所有卫生洁具五七请张久宾安装，目前正在施工，已预付9200.00元，待工程结束时具实结算。四、1.未付工程款主要是因为彭柏森工程未完工，又出现质量问题，工程未验收结算，2016年11月9日德钦县劳动局在调解时，已明确告知彭柏森向法院起诉，11月10日开始五七就多次电话微信等方式通知让其上来解决，并继续履行合同，彭柏森均置之不理，时过三年，五七开始采取补救措施，彭柏森才起诉，诉讼时效已过，请求驳回诉请；2.如果彭柏森按期将房屋交付使用，五七可以经营三年，可能会有300000.00元的收入；3.彭柏森无建筑资质证，不具备施工设计、技术，亦没有按照五七的要求建造房屋，而是按四星级标间建造，导致投资增加，增加部分应按当初彭柏森的承诺由其承担责任；4.房屋墙体开裂，基础部分沉降断裂，有照片为证，并有人证，但由于五七无能力鉴定，但请求法院鉴于现有证据请酌情给予考虑；5.由于彭柏森不按期履行合同，导致五七无法享受政府60000.00元的建房补助政策；6.彭柏森提出的房屋建筑面积不实，五七请了西当温泉酒店工程建设方的技术人员到实地丈量，结算有145.57㎡的出入。鉴于以上理由请求法院驳回彭柏森诉讼请求。 双方当事人围绕以上争议及诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证：彭柏森、五七身份证复印件，房屋施工照片，微信聊天记录。对有争议的证据，本院认定如下： 庭审中彭柏森提交的证据： 1.彭柏森关于五七房屋建筑及附属工程价明细清单、及所有工人工时费用计算明细表。证明：彭柏森、五七基于口头协商一致，彭柏森与五七未签订书面施工合同的情况下组织工人对五七的房屋建设及附属工程进行了实际施工，施工完成后，五七拒不支付彭柏森工程款的事实。五七提出该证据系单方制作，自己没有签字，只对房屋构造认可，其与工时、价款均不认可的异议。本院认为，该证据系彭柏森单方制作，无相关证据加以证明，不予采信； 2.民事调解书一份。证明：彭柏森因五七房屋建设工程施工需要，向香格里拉市同心租赁部租赁钢管、扣件及顶托等相关施工材料，后因五七拒不支付工程款且不准彭柏森拆除钢架，并承诺其自行承担租金，导致彭柏森不能及时归还租赁物及支付租金，导致香格里拉市同心租赁部向迪庆州香格里拉市人民法院起诉，经调解彭柏森需支付36000.00元的租金，该笔租金系五七造成，应由其承担的事实。五七提出钢架是彭柏森自己没有拆除，产生的一切费用与其无关的异议。本院认为，该证据来源合法，内容真实，但不能证明租金损失系五七造成，故对证明目的本院不予采信； 3.光盘两份（包含录音和照片）。证明：彭柏森按照约定进行了施工，五七的叔叔阿争可以证明双方就施工范围和单价协商一致的事实。五七提出，对通话录音不予认可，在德钦县劳动局时彭柏森表示阿争与其系合伙关系的异议。本院认为，该证据不能达到彭柏森的证明目的，不予采信。 庭审中五七提供的证据： 1.照片。证明：彭柏森做的工程存在漏水、墙体瓷砖开裂的质量问题的事实。彭柏森提出对证据的三性均不予认可，漏水是因为五七没有做防水，墙体开裂尚在正常范围内的异议。本院认为该照片仅能证明房屋的现状不能证明房屋是否存在质量问题及由谁造成，故对证明目的不予采信； 2.付款证明（德钦县劳动局电脑记录）。证明：五七已向彭柏森支付了620000.00元工程款的事实。彭柏森提出其只收到600000.00元的异议。本院认为，该证据与德钦县劳动局的笔录相吻合，但笔录中并未写明彭柏森收到620000.00元，而系五七个人称其已支付620000.00元，故对该证据的证明目的不予采信； 3.付款证明。证实：五七代彭柏森支付了工人工资24150.00元的事实。彭柏森提出请求法院核实该证据的异议。本院经过核实上述工人均已收到五七垫付的工资，予以采信； 4.村委会证明。证明：因彭柏森未按约定时间建好房屋，导致五七未能享受政府60000.00元的建房补助政策，故该笔损失应当由彭柏森承担的事实。彭柏森提出该证据与本案无关的异议。本院认为该证据无法证明五七未搬入新房系彭柏森造成，故对证明目的不予采信。 经彭柏森申请，由云南天禹司法鉴定中心出具《工程造价鉴定意见书》一份。证明：涉案房屋彭柏森的劳务工程款为1098268.88元的事实。彭柏森对鉴定意见的三性均予以认可。五七对鉴定意见的三性均予以认可。本院认为，以上证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年3月12日，经彭柏森、五七双方口头协议一致，约定“彭柏森承建五七的酒店及自住房屋。酒店为四层，每层7间，一、二层以框架结构建造，三、四层以砖混结构建造，房顶帽檐为藏式风格造型并盖瓦，屋面做刚性防水层。自住房4间带走道为二层，第一层按农村生活习惯，不隔断，二层一个大间，两个标间，结构为砖混结构，屋檐也是藏式风格造型并盖瓦，层面为刚性防水层。标间大小按小型酒店标准建造。包工不包料，材料由五七负责供货到工地，彭柏森负责图纸设计，施工、装修，五七负责平整地基、开挖基坑。工程进度款以15%支付，工程完工后扫地住房交钥匙，五七验收合格后，扣除质保金5%，结清余款。工程于2016年10月30日前完工并交付使用”。施工期间，五七共计向彭柏森支付了工程款644150.00元。经鉴定，彭柏森的工程款为1098268.88元。彭柏森缴纳了35000.00元的鉴定费。 本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条及《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》(建村[2006]303号)第六条的规定，即农民自建低层住宅两层以下（含两层）住宅承建方不需要资质，而建三层以上（含三层）住宅承建方需要具备相应的建筑从业资质的规定，彭柏森没有相应建筑从业资质而五七将其拟自建的四层酒店及住房发包给自然人彭柏森建设，违反法律的规定，双方口头约定的建房协议应属于无效协议。2016年11月10日彭柏森离开五七酒店，并于2019年6月10日起诉，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，彭柏森的起诉未超过诉讼时效。彭柏森完成了部分房屋建设，五七应当按约支付其完成工程的工程款，根据云南天禹司法鉴定中心司出具的《工程造价鉴定意见书》，可以证实彭柏森完成的工程量的总工程款为1098268.88元，五七已付工程款为644150.00元，故彭柏森要求五七支付工程款的诉请，本院予以支持五七向彭柏森支付工程款454118.88元。彭柏森要求五七退还彭柏森向香格里拉市同心租赁部垫付的租金36000.00元的诉请，本院认为彭柏森称上述损失系五七阻止其拆除脚手架导致，但其仅有本人陈述，无相关证据加以证明，且五七不予认可，故对该诉请本院不予支持。五七提出其已支付给彭柏森664150.00元工程款，且由于彭柏森在施工过程中多次违规建设，导致房屋多处出现裂痕，现存在质量问题，有安全隐患，彭柏森未按要求完成全部工程量其个人花费130120.00元对房屋进行补救，加之彭柏森未按时完成工程导致五七损失300000.00元的客栈经营收入及60000.00元建房补助的抗辩事由，只有其本人陈述，无相关证据加以证明，且彭柏森未完工的工程在鉴定时亦未进行鉴定，故对上述抗辩事由本院不予采纳。关于鉴定费用的负担问题，本院认为，为查明案件事实，经双方申请鉴定而支出的鉴定费用属于必要费用，参照《诉讼费交纳办法》的相关规定，鉴定费35000.00元，由彭柏森负担14000.00元，五七负担21000.00元。 综上，根据《中华人民共和国民法总则》第十七条、第十八条、第一百一十九条、第一百四十三条、第一百八十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第七十五条第一款，判决如下： 一、被告五七在本判决生效之日起三十日内向原告彭柏森支付工程款454118.88元； 二、驳回原告彭柏森的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11273.00元，由原告彭柏森负担4510.00元，被告五七负担6763.00元。鉴定费35000.00元，由原告彭柏森负担14000.00元，被告五七负担21000.00元。 若不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于迪庆藏族自治州中级人民法院。 本判决生效后，负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。 审判长 此里永宗 审判员 郑 雪 琼 审判员 何  香 二〇二〇年十月十二日 法官助理尼玛拉姆 书记员祥巴扎西 本案援引法律条款： 1.《中华人民共和国民法总则》 第十七条十八周岁以上的自然人是成年人。不满十八周岁的自然人是未成年人。 第十八条成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。 第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。 第一百四十三条具有下列条件的民事法律行为有效： （一）行为人具有相应的民事行为能力； （二）意思表示真实； （三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。 第一百八十八条人民法院请求保护的民事权利的诉讼时效期间为3年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。 2.《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 3.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第九十条下列证据不能单独作为认定案件事实的根据： （一）当事人的陈述； 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第六十五条第一款当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。 第七十五条第一款人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书制定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。