广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终1705号上诉人（原审被告）：郑陈生，男。被上诉人（原审原告）：何梅利，女。委托诉讼代理人：文静，广东持平律师事务所律师。上诉人郑陈生因与被上诉人何梅利合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2020）粤0904民初259号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郑陈生上诉请求：1.依法撤销一审法院作出的(2020)粤0904民初259号民事判决并依法改判，判决驳回何梅利的诉讼请求；2.本案一、二审的诉讼费由何梅利承担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，应当依法撤销并改判。1.一审判决将本案定为委托合同关系错误，本案应当为合伙性质的合作合同关系。本案没有书面协议，但根据郑陈生、何梅利的口头约定，明确了双方之间的分工与合作，明确了双方利益分配方式。因此符合合伙的构成特征。2.一审判决没有查明双方在履行合作协议过程中究竟合同当事人是否存出在违约行为就判决返还50000元显然是事实不清、证据不足。因为根据双方的口头约定，郑陈生已完成约定的工作任务，而何梅利不再经营下去完全是由其自身原因造成的，是何梅利不签合同，不愿经营下去。3.一审判决没有对50000元的性质进行定性。在本案中何梅利交付给郑陈生的50000元实质上是合同履约保证金，目的是使合同得以顺利履行的保证，如一方违约所适用的一种惩罚性条款。基于上述何梅利、郑陈生的履约情况可见，在何梅利、郑陈生履行合同的过程中是何梅利违约，而郑陈生并不存在违约的情形，故对该50000元合同保证金郑陈生可以不予退回。因此一审判决在未查清案件的情况就判决返还该保证金显然是事实不清、证据不足。综上所述，一审判决认定事实不清、证据不足，对案件法律关系定性错误，以致作出错误判决，恳请二审法院依法撤销一审判决，并依法改判，判决驳回何梅利的诉讼请求。何梅利辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回郑陈生的上诉请求。在一审中，何梅利已经有证据证明是真实转账给郑陈生，而郑陈生未能履行口头约定，帮助何梅利签订菠萝麻经营专区合同，应当视为未履行口头合同的约定，应当返还何梅利已经支付的50000元。郑陈生上诉请求和事实理由中没有证据证明，应承担举证不能的后果。何梅利向一审法院起诉请求：1.判令郑陈生退还合同押金50000元给何梅利；2.本案诉讼费用由郑陈生负担。一审法院认定事实：2019年3月，何梅利有意在粤西农副产品综合交易中心经营菠萝麻生意，何梅利与郑陈生口头约定，郑陈生负责在该交易中心为何梅利找经营场所作为菠萝麻专区。何梅利主张双方约定由何梅利在粤西农副产品综合交易中心独家经营菠萝麻，何梅利每卖出一斤菠萝麻就支付郑陈生六分钱。郑陈生主张双方约定何梅利按菠萝麻进货量每斤支付郑陈生三分钱作为收益，支付市场五分钱作为管理费。2019年3月11日，何梅利向郑陈生转账支付50000元，并附言“菠萝麻合同押金”，郑陈生认为该款是承诺金。何梅利、郑陈生确认何梅利于2019年3月31日在粤西农副产品综合交易中心水果大棚八区铺面开业，经营菠萝麻生意至4月，因为何梅利没有与该交易中心签订合同而无法继续经营。2020年1月8日，何梅利向一审法院提起本案诉讼。另查明，郑陈生庭审中提交视频四个、合作协议、另一案件的证据清单作为证据，出示手机中的视频和合作协议电子版、另一案件的证据清单给法庭及何梅利质证，郑陈生表示于庭后制作视频光盘、打印合作协议纸质版及提交另一案件的证据清单提交给法庭，但庭后仅提交了内含上述材料电子版的U盘。一审法院认为：郑陈生受何梅利的委托与粤西农副产品综合交易中心协商租赁档口经营菠萝麻生意，何梅利、郑陈生间形成委托合同关系，故本案应为委托合同纠纷。何梅利作为委托人，基于郑陈生未能按约完成租赁事务，有权随时解除委托合同，并要求受托人郑陈生返还相关费用。郑陈生辩称双方口头约定因何梅利在郑陈生与粤西农副产品综合交易中心协商过程中中途退出或因某种原因经营不善中断经营的，涉案50000元作为承诺金不予退还，对此何梅利不予认可，郑陈生没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院依法不予采纳；辩称粤西农副产品综合交易中心负责人与郑陈生已达成合作意愿并拟定了与何梅利签订的菠萝麻经营专区合同，郑陈生已履行了双方之间约定的义务，因何梅利迟迟不肯签约自行中断经营，构成违约，以上承诺金50000元不予退还，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，郑陈生主张已按照约定完成租赁事务，因不可归责于郑陈生的事由，导致委托事务不能完成，何梅利已支付给郑陈生的50000元不予退还，但没有充分证据证实，一审法院不予采纳。故何梅利要求郑陈生返还50000元，符合法律规定，一审法院予以支持。郑陈生辩称其与市场的相关人员协调工作过程中所产生的费用12300元，没有提交证据予以证明，一审法院不予认定；辩称何梅利与曾云挥在2017年6月1日至2019年8月31日租郑陈生的822档口，己有多个月的租金未缴交，何梅利与曾云挥在未经郑陈生知悉与同意将郑陈生名下的物业、音响配套设备转租给他人，月租金2000元，从2019年3月1日开始至今未曾缴交过郑陈生，与本案无关，一审法院不作审理。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第三百九十八条、第四百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定判决：限郑陈生于本判决发生法律效力之日起十日内返还50000元给何梅利。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元(何梅利已预交)，由郑陈生负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、郑陈生与何梅利之间构成委托合同关系还是合伙关系；二、郑陈生应否向何梅利返还50000元。一、郑陈生与何梅利之间构成委托合同关系还是合伙关系。合伙是一种共同经营的关系，是一种将出资、收益、风险融为一体的共同体。合伙是以共同出资为前提，以共享利益为动力、以共担风险为保证的，其既是利益共同体，也是责任共同体。而从本案查明的事实来看，何梅利经营菠萝麻生意，虽然双方约定郑陈生要从何梅利的进货额或销售额中提取部分作为其收益，但郑陈生并不需出资，也不需承担经营风险。因此，郑陈生只收取固定收益而不承担风险，何梅利与郑陈生之间不属于“共担风险、共负盈亏”的合伙合同关系。一审认定郑陈生是受何梅利的委托与粤西农副产品综合交易中心协商租赁档口经营菠萝麻生意，双方形成的是委托合同关系正确，本院予以维持。二、郑陈生应否向何梅利返还50000元。从本案查明的事实来看，何梅利委托郑陈生与粤西农副产品综合交易中心协商租赁档口经营菠萝麻生意，并向郑陈生转账支付50000元。何梅利在粤西农批农副产品综合交易中心水果大棚八区铺面虽然开业经营约1个月左右，但最终没有与该交易中心签订合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”的规定，委托合同双方当事人享有任意的合同解除权，何梅利既然在本案中提出要求郑陈生退还合同押金50000元，即视为对郑陈生提出了解除委托合同的意思表示，本院予以确认。因何梅利委托郑陈生处理的事项未能完成，何梅利可以解除合同并可以要求郑陈生承担合同解除后的法律后果，即要求郑陈生退还50000元给何梅利。何梅利在本案中请求郑陈生退还合同押金50000元正确，本院予以维持。郑陈生主张无法完成租赁事务的原因是归咎于何梅利的事由，因此要求何梅利赔偿损失。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，促使何梅利与茂名粤西农副产品综合交易中心订立商铺租赁合同是郑陈生的合同义务，根据上述法律规定，应由郑陈生对合同是否履行承担举证责任。本案中，郑陈生主张是何梅利不愿意与茂名粤西农副产品综合交易中心订立合同，但没有提供证据证实，在何梅利对该主张否认的情况下，应由郑陈生承担举证不能的不利后果。其次，郑陈生主张在履行委托合同中造成其损失，也未能提供充分证据证实，本院不予支持。综上所述，郑陈生上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由郑陈生负担。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  江剑兵审判员  徐金信二〇二〇年十月二十二日书记员  区成秀