云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1437号上诉人（原审被告）：杨建波，男，1970年10月21日生，汉族。（未到庭）委托诉讼代理人：张玉才，云南光前律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王馨瑞，云南光前律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李学先，男，1966年5月25日生，汉族，大专文化，无业。（未到庭）委托诉讼代理人：杜先波，云南荣楚律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张晓军，云南荣楚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张国华，男，1962年3月6日生，汉族，小学文化。（未到庭）委托诉讼代理人：谢辉，云南熙宁律师事务所律师，特别授权代理。上诉人杨建波因与被上诉人李学先、张国华债务转移合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2019）云2301民初5306号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨建波的上诉请求：1.依法撤销原判，将本案发回重审或改判驳回李学先对杨建波的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不属于下落不明，一审法院对上诉人采用公告送达开庭传票，致使上诉人不能到庭参加诉讼，已经违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，程序严重违法。首先，上诉人长期担任云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司副总经理，长期在原盛世和园项目部（楚雄彝人古镇D区东9栋）办公，李学先、张国华也多次到过上诉人办公处，明知上诉人的地址，不属于下落不明的情形。况且一审法院已经登记了上诉人所使用的手机号码，能够正常接收12368司法公益服务短信息，李学先在起诉状上也已载明上诉人联系方式。一审法院已经向上诉人直接送达过一次开庭传票，没有发生新情况，开庭传票不能采用公告送达。一审法院受理本案后，在原盛世和园项目部向上诉人送达本案《传票》、《应诉通知书》、《民事起诉状》等相关诉讼文书，传唤上诉人于2020年2月5日8时40分到楚雄市法院第6法庭开庭审理本案。上诉人按传唤时间按时到庭参与诉讼，但一审法院大门紧闭无法进入，听说由于疫情原因案件另行排期开庭，但上诉人没有接到一审法院书面通知，之后也没有再次接到开庭传票。由于上诉人与张国华之间的债权债务关系已经结清，上诉人以为该案已由李学先、张国华调解处理，加之当时进出市法院盘查极严，上诉人几次派人到法院都不能进入，故只能等候法院通知。直到2020年7月17日，上诉人收到12368司法公益服务送达的短信息，提示本案于2020年7月15日结案，才知道一审法院已经对上诉人作出缺席判决。上诉人认为，一审法院明知上诉人的送达地址及联系方式，如果一审法院联系不到上诉人，仍然可以像之前一样把传票送到上诉人地址。但一审法院却以公告送达方式向上诉人送达开庭传票，致使上诉人不能参与诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》相关规定，程序严重违法，请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（四）项之规定，依法裁定撤销原判。二、二被上诉人涉嫌妨害民事诉讼，请求二审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定驳回李学先对上诉人的诉讼请求，并依法对二被上诉人妨害诉讼的行为进行处罚。1.上诉人与李学先、张国华签订《债务转让协议》是事实，但该协议从未履行，并且已经失效，李学先无权向上诉人主张债权。2014年11月，上诉人为云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司（以下简称汇通公司）盛世和园项目融资向张国华借款，与张国华存在债权债务关系。2016年2月3日，上诉人与李学先、张国华签订《债务转让协议》，约定将张国华向李学先的借款3360000元转移给上诉人清偿，上诉人清偿后可以抵减上诉人对张国华的借款。该合同签订后，三方均未实际履行，至起诉之日已经超过诉讼时效。2018年11月10日，因上诉人退出盛世和园项目，张国华与云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司签订《债权债务确认书》，约定上诉人差欠张国华的借款由汇通公司承担，至此，上诉人对张国华已经不存在债务，2016年2月3日上诉人与李学先、张国华所签订《债务转让协议》已经失去履行基础，失去法律效力，李学先无权再向上诉人主张债权。2.李学先、张国华之间恶意串通，虚假诉讼，已经严重违法，应当承担相应法律责任。李学先在明知上诉人不存在下落不明的情形，却申请一审法院向上诉人公告送达传票，致使上诉人不能参与诉讼，导致一审判决程序违法。二被上诉人在上诉人缺席的情况下，在诉讼中将案由由民间借贷纠纷申请变更为债权转让合同，严重损害了上诉人的合法权益；同时二被上诉人恶意串通隐瞒实际情况，致使一审法院作出错误判决，其行为已经严重妨害了民事诉讼。基于上述原因，上诉人请求二审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条之规定，依法驳回李学先对上诉人的诉讼请求，并追究二被上诉人的法律责任。综上所述，一审判决程序违法判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决并驳回李学先对上诉人的一审诉讼请求。被上诉人李学先辩称，1、一审程序合法，因上诉人杨建波未到法院领取开庭传票，法院作出公告送达，符合相关法律规定。杨建波无正当理由拒不到庭，应当承担相应的法律后果。2.答辩人与上诉人杨建波以及被上诉人张国华于2016年2月3日所签订的债务转让协议系双方真实意思表示，合同未违反相关法律规定，对各方当事人具有法律约束力。一审法院判决由杨建波承担相关的还款责任符合法律规定。综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人杨建波的上诉请求，维持原判。被上诉人张国华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。李学先向一审法院起诉请求：1.判令杨建波、张国华共同支付其借款本金3360000元，并按月利率2%支付自2016年2月3日至2019年11月18日止的利息3100160元（3360000元×2%/月÷30天×1384天）；2.判令由杨建波、张国华按照月利率2%支付自2019年11月19日至款项还清之日止的利息；3.本案诉讼费、公告费、保全费由杨建波、张国华承担。一审认定的事实：李学先与张国华系朋友。2014年9月2日，张国华向李学先借款2000000元，李学先委托其女儿李亚玲通过银行转账的方式将借款2000000元转入张国华的账户，张国华于2014年9月10日向李学先出具了借条；2014年10月8日，张国华向李学先借款2600000元，李学先委托其女儿李亚玲通过银行转账的方式将借款2600000元转入张国华的账户，张国华于2014年10月9日向李学先出具了借条。2016年2月3日，经过协商，李学先作为债权人、张国华作为债务人、杨建波作为债务受让人，三人签订了《债务转让协议》，约定：张国华于2014年10月9日向李学先借款人民币3360000元。现借款已逾期，张国华未清偿债务，又因杨建波欠张国华借款未履行。现经三方协商，张国华同意将向李学先借款3360000元转移给杨建波向李学先清偿。杨建波同意接受该笔债务转移，并自愿向李学先清偿债务。李学先同意债务给杨建波受让清偿。三人分别签名按手印。杨建波至今未归还过借款本金，也未支付过利息。另查明，李学先于2019年12月3日向一审法院申请对张国华所有的、位于楚雄市开发区永安大道南侧盘龙云海国际公寓商城小区****第**房屋[不动产权证号：东瓜字第**，楚开国用（2014）第000340号，建筑面积：829.29㎡]采取查封保全措施，限额为2800000元；位；位于楚雄市开发区振兴路**格瑞小区******房屋动产权证号：云（2016）楚雄市不动产权第0006798号，建筑面积：143.05㎡]采取查封保全措施，限额为700000元；位于楚；位于楚雄市开发区振兴路**格瑞小区******房屋[不动产权证号：云(2016)楚雄市不动产权第**积：93.12㎡]采取查封保全措施,限额为300000元；位于楚雄市开发区振兴路；位于楚雄市开发区振兴路**格瑞小区******房屋16）楚雄市不动产权第0006797号，建筑面积93.12㎡]采取查封保全措施,限额为300000元；位于楚雄市开发区振兴路30；位于楚雄市开发区振兴路**格瑞小区******房屋）楚雄市不动产权第0006803号，建筑面积93.12㎡]采取查封保全措施,限额为200000元；位于楚雄市开发区振兴路307号；位于楚雄市开发区振兴路**格瑞小区******房屋雄市不动产权第0006802号，建筑面积93.12㎡]采取查封保全措施,限额为200000元。担保人中国大地财产保险股份有限公司楚雄中心支公司已提供担保。一审法院认为，从李学先提供的证据来看，本案双方构成的是债权转让的法律关系，且在庭审中，李学先也申请将本案案由变更为债权转让合同，因此，该案的案由应当调整为债权转让纠纷。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”张国华向李学先借款，有借条、银行交易明细等证据予以证实，事实清楚，双方的债权债务关系成立。因张国华未归还借款，后经过三方协商，李学先同意张国华将自己应该承担的3360000元债务转让给杨建波承担，同时三人签订了《债务转让协议》，债权债务转让合法有效。且该协议系三方当事人的真实意思表示，三方当事人均应按照该协议的约定履行各自的义务。按照《债务转让协议》，杨建波应向新债权人即李学先履行偿还责任，但杨建波至今未履行还款义务，违反了该协议的约定，对李学先要求杨建波偿还借款本金3360000元的诉讼请求予以支持。对于李学先主张的利息，虽然三方未在《债务转让协议》中对利息作出约定，但张国华与李学先在借款时出具的借条中已经对利息作出了约定，不过原债权人（李学先）与张国华约定的利率过高，李学先主张按月利率2%计算利息符合法律规定，自2016年2月4日起至2019年11月18日止的利息为3055360元，2019年11月19日以后的利息继续按月利率2%计算至借款本金还清之日止。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”而三方在《债务转让协议》中未约定具体还款时间，李学先可以在合理期限内要求杨建波归还借款，故李学先的起诉未超过法律规定的诉讼时效。因李学先在三方签订的《债务转让协议》同意将张国华应承担的债务转移给杨建波向李学先清偿，债权债务已经发生转移，故对李学先要求张国华承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。杨建波经传票合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交相应证据，视为自行放弃法律所赋予其行使的诉讼权利，应承担由此产生的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十九条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由杨建波于本判决生效后十五日内归还李学先借款本金3360000元，并支付自2016年2月4日起至2019年11月18日止的利息3055360元，2019年11月19日以后的利息按月利率2%继续计算至借款本金还清之日止（款交一审法院）；二、驳回李学先的其他诉讼请求。案件受理费57022元，由杨建波负担56627元（未交，限本判决生效后十日内交纳，款交一审法院），由李学先负担395元（已交）；公告费500元，由杨建波负担（未交，限本判决生效后十日内交纳，款一审法院）；保全费5000元，由李学先负担（已交）。二审中，上诉人杨建波提交以下新证据：证据一：《借款合同》，予以证明杨建波与张国华存在民间借贷关系，约定借款6000000元，实际借款5700000元，该借款为月息5％的高利贷，楚雄汇通古镇文化旅游有限公司用21套商品房为借款提供担保；证据二：《杨建波还款明细》及银行还款凭证，欲以证明杨建波已归还张国华现金2615160元；证据三：购房合同二份；欲以证明杨建波用盛世和园房屋以物抵债归还张国华款项1244840元；证据四：《承诺书》二份，欲以证明2018年11月10日，经张国华、杨建波对账确认，杨建波共归还张国华款项3860000元，张国华归还汇通公司房屋5套；证据五：《债权债务确认书》，欲以证明经确认杨建波尚欠张国华借款本息共计人民币4468000元，之前双方所签订的借款合同及相关确认书作废，该笔款项由云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司承担负责偿还；证据六：云南省楚雄市人民法院（2020）云2301民初2530号民事判决书，欲以证明杨建波差欠张国华的尾款4468000元已经债务转移由云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司承担，张国华已经实际向汇通公司主张债权，债务转移实际发生，并被生效判决认定有效。杨建波不差欠张国华债务，依据李学先、张国华、杨建波所签订《债务转让协议》特别补充约定，杨建波已经清偿了对张国华的借款，不需再替张国华代偿对李学先的债务。本院认为，上诉人杨建波提交的证据一《借款合同》具备证据的真实性、合法性、关联性，依法予以采信。上诉人杨建波提交的证据二、三、四、五、六与本案的判决结果无关联性，不予采信。被上诉人李学先、张国华未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定法律事实的意见。上诉人杨建波对一审认定的以下事实有异议：1.对一审认定“李学先同意债务给杨建波受让清偿”有异议，认为根据债务转让协议的特别约定，当杨建波向李学先清偿案涉款项后，应当在杨建波应向张国华及其公司应偿还的借款中扣减该3360000元，当债务转移后，杨建波应当与张国华及其公司重新签订典当借款合同；2.对一审认定“杨建波至今未归还借款本金，未支付利息”有异议，认为杨建波已向张国华归还借款3860000元，双方的债务已结清。另，上诉人认为一审遗漏认定：1.2018年11月10日，张国华与云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司签订《债权债务确认书》，确认杨建波与张国华所签订的所有借款协议等相关文件作废，杨建波欠张国华的借款4468000元由云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司偿还；2.云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司归还了部分杨建波所欠张国华的借款后，2019年9月4日，张国华依据债权债务确认书向云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司主张债权，经楚雄市人民法院审理后，作出了（2020）云2301民初2530号民事判决，该案现正在二审审理过程中。被上诉人李学先、张国华对一审认定的法律事实均无异议。对双方当事人均无异议的一审认定的法律事实本院依法予以确认。对上诉人杨建波针对一审认定事实提出的异议在以下部分进行评判。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：杨建波是否应向李学先偿还借款本金3360000元及利息。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，张国华与李学先双方之间的债权债务关系明确成立，因张国华未归还借款，后经过三方协商，李学先同意张国华将自己应该承担的3360000元债务转移给杨建波承担，后三人签订了《债务转让协议》，该协议系三方当事人的真实意思表示，合法有效，三方当事人均应按照该协议的约定履行各自的义务。按照《债务转让协议》的约定，杨建波应向债权人李学先履行偿还借款的义务，但杨建波至今未履行还款义务，违反了该协议的约定，故对李学先要求杨建波偿还借款本金3360000元的诉讼请求予以支持。上诉人杨建波主张其因退出盛世和园项目，张国华与云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司签订《债权债务确认书》，约定上诉人差欠张国华的借款由汇通公司承担，至此，上诉人与张国华之间已不存在债权债务，其与李学先、张国华所签订《债务转让协议》已经失去履行基础，失去法律效力，李学先无权再向上诉人主张债权；另，上诉人杨建波还主张根据《债务转让协议》特别补充约定部分关于“当债务受让人向债务人清偿向债务人及其公司的借款时，将扣减该笔债务转移款人民币3360000元，当债务转移履行后，债务受让人应与债务人及其公司重新签订典当借款合同。”的约定，其与张国华之间的债权债务已了结，而其与张国华结算时就案涉3360000元未进行扣减，根据该特别补充约定，其不应再向李学先偿还案涉3360000元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。债务转让有效成立后，第三人取代原债务人成为新债务人；原债务人脱离债的关系，由第三人直接向债权人承担债务。嗣后第三人不履行债务的义务，债权人不得再请求原债务人承担债务，只能请求第三人承担债务不履行之损害赔偿责任或者诉请人民法院强制执行，原债务人对第三人的偿还能力并不负担保责任。本案中，根据三方签订的《债务转让协议》，杨建波已取代原债务人张国华成为新债务人；原债务人张国华脱离债的关系，由杨建波直接向债权人承担债务。本案三方签订的《债务转让协议》明确约定李学先同意张国华将自己应承担的3360000元债务转让给杨建波，“特别补充约定部分”仅对债务受让人与债务人之间在结算时应对案涉的款项进行扣减以及当债务转移履行后，债务受让人杨建波应与债务人张国华及其公司重新签订典当借款合同进行了约定，从字面的文意理解，仅为债务受让人杨建波与债务人张国华之间的相关权利义务的约定，并未涉及债权人李学先的利益，至于杨建波与张国华之间的债权债务问题以及双方在对债权债务进行对账时是否将案涉款项进行抵扣、张国华与云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司签订的《债权债务确认书》如何约定等问题与本案不属同一法律关系，均不属本案审理范畴，故上诉人杨建波拒不承担本案还款责任的抗辩主张无事实及法律依据，依法不予支持。本案中，杨建波与张国华之间的借款期限届满日为2015年5月10日，约定利率为每月5%；李学先与张国华之间的借款期限届满日为2015年10月9日，约定利率为每月2.5%，故一审以三人签订《债务转让协议》的第二日为起算点，确定杨建波支付自2016年2月4日起至2019年11月18日止的利息3055360元，2019年11月19日以后的利息按月利率2%继续计算至借款本金还清之日止并无不当。上诉人杨建波主张一审法院采用公告方式送达开庭传票致使其未到庭参加诉讼，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条之规定，程序违法。经本院核实，一审法院系在通过电话未能联系到杨建波及到杨建波办公地点及住所均无法找到杨建波的情况下公告送达本案开庭传票，程序合法。综上所述，上诉人杨建波的上诉请求不能成立，予以驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56708元，由上诉人杨建波承担（已交，杨建波已预交57022元，应退还314元）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  速 力二〇二〇年十月二十六日书记员  王 力