河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫15刑终595号原公诉机关河南省商城县人民检察院。上诉人（原审被告人）牛建雄，男，1993年8月16日出生于贵州省盘县，汉族，高中毕业，无业，户籍地、居住地均为贵州省盘县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月17日被抓获到案，次日被临时羁押于广西凭祥市看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪、侵犯公民个人信息犯罪，于2018年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。辩护人彭万红，广东顺创律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄家明,绰号“狗子”，男，1996年7月7日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中毕业，无业，户籍地为广西壮族自治区博白县，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月13日被抓获到案，于2018年7月14日至20日被临时羁押于惠州市惠阳区看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。辩护人何莉，河南太平律师事务所律师。上诉人（原审被告人）庄义通，男，1983年9月26日出生于广东省普宁市，汉族，初中肄业，无业，户籍地为广东省普宁市，住广东省广州市海珠区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月17日被抓获到案，次日被临时羁押于广西凭祥市看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；因涉嫌诈骗犯罪、侵犯公民个人信息犯罪，于2018年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。辩护人洪修辞，河南昊中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李竞，男，1991年5月15日出生于湖南省长沙市天心区，汉族，大学本科毕业，无业，户籍地为湖南省长沙市天心区，住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月17日被抓获到案，次日被临时羁押于广西凭祥市看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。辩护人黄岗峰，河南强正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖致明，曾用名唐致明，男，1991年4月2日出生于湖南省蓝山县，汉族，初中肄业，无业，户籍地为湖南省蓝山县，住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月17日被抓获到案，次日被临时羁押于广西凭祥市看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）李桂来，男，1990年9月29日出生于广东省罗定市，汉族，高中肄业，无业，户籍地为广东省罗定市，住广东省深圳市龙华区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月17日被抓获到案，次日被临时羁押于广西凭祥市看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）王太林，男，1990年1月1日出生于江西省九江市修水县，汉族，初中肄业，无业，户籍地、居住地均为江西省九江市修水县。因涉嫌诈骗罪，于2018年7月17日被抓获到案，次日被临时羁押于广西凭祥市看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）张常辉，女，1995年11月13日出生于湖南省平江县，汉族，大学本科毕业，无业，户籍地为湖南省平江县，住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月13日被抓获到案，次日至19日被临时羁押于深圳市宝安区看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。辩护人花乃彬，河南冠南律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴东伟，男，1987年4月10日出生于广西壮族自治区北流市，汉族，专科毕业，住广东省惠州市大亚龙湾区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月18日被抓获到案，7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。辩护人邓世运，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹津津，女，1995年4月22日出生于甘肃省西和县，汉族，专科毕业，无业，户籍地为甘肃省西和县，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月13日被抓获到案，次日至20日被临时羁押于惠州市惠阳区看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。辩护人张勇、张玉华，河南金誉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王萍，女，1990年8月15日出生于江西省修水县，汉族，小学毕业，无业，户籍地、居住地均为江西省抚州市益黄县。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月17日被抓获到案，次日被临时羁押于广西凭祥市看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。辩护人余开运，河南千源律师事务所律师。原审被告人蒲一婷，曾用名蒲伊婷，女，1994年2月13日出生于四川省南充市，汉族，大学本科毕业，无业，户籍地为广东省深圳市福田区，住广东省深圳市南山区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月16日被抓获到案，次日至19日被临时羁押于深圳市南山区看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕；2019年7月16日，被本院取保候审。辩护人王少华，河南以德律师事务所律师。原审被告人王陈，男，1995年8月20日出生于四川省宣汉县，汉族，初中毕业，无业，户籍地为四川省宣汉县，住广东省惠州市惠阳区。因涉嫌诈骗犯罪，于2018年7月13日被抓获到案，次日至20日被临时羁押于惠州市惠阳区看守所；同年7月21日被商城县公安局刑事拘留；同年8月27日，经商城县人民检察院批准，被商城县公安局执行逮捕。商城县人民法院审理商城县人民检察院指控被告人李竞、黄家明、张常辉、肖致明、王陈、曹津津、王太林、李桂来、吴东伟、蒲一婷犯诈骗罪，被告人庄义通、牛建雄、王萍分别犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪一案，于2019年8月30日作出（2019）豫1524刑初57号刑事判决。宣判后，商城县人民检察院不服，提出抗诉。原审被告人牛建雄、黄家明、庄义通、李竞、肖致明、李桂来、王太林、张常辉、吴东伟、曹津津、王萍不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员邹炀出庭履行职务，上诉人牛建雄及其辩护人彭万红、上诉人黄家明及其辩护人何莉、上诉人庄义通及其辩护人洪修辞、上诉人李竞及其辩护人黄岗峰、上诉人肖致明、李桂来、王太林、上诉人张常辉及其辩护人花乃彬、上诉人吴东伟及其辩护人邓世运、上诉人曹津津及其辩护人张勇、张玉华、上诉人王萍及其辩护人余开运、原审被告人蒲一婷及其辩护人王少华、原审被告人王陈到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年3月至6月期间，孟磊（另案处理）租赁越南谅山省谅山市一幢六层楼房作为实施电信网络诈骗犯罪的窝点，纠集本案被告人等人员利用非法获取的公民个人信息，采取聊天、讲课等方式，引诱被害人购买虚假股票，骗取被害人钱款共计人民币543428.7元（以下币种相同），非法获取公民个人信息8965条。具体事实如下：一、诈骗事实2018年3月上旬，孟磊将越南诈骗窝点装修后，纠集被告人黄家明、庄义通、李竞、张常辉、王陈、曹津津、蒲一婷以及袁家野（另案处理）、黄文望（另案处理）、吴东伟等人，组成诈骗小组，由黄家明担任组长，负责管理；庄义通负责购买电脑、手机、流量卡等作案工具，支付房租及生活费用，购买公民个人信息等投资事项；黄家明、李竞、张常辉、王陈、曹津津担任“客服业务员”；袁家野（另案处理）、黄文望（另案处理）、李竞担任“讲师”；吴东伟在境内负责购买网络直播间并进行日常维护、上传讲师宣传资料；蒲一婷从事文案写作。在具体实施诈骗过程中，孟磊、黄家明首先将庄义通购买的电脑、手机、流量卡等作案工具分发给“客服业务员”，“客服业务员”均冒用炒股水平较高的袁家野微信号“龍焱”，在各自朋友圈内发布一些股票知识（俗称“养号”）。“养号”完成后，黄家明将“客服业务员”的微信二维码统一收集起来交给孟磊，孟磊向正规股票、证券等网站推送，引诱股民扫描二维码添加“龍焱”微信，庄义通向上述网站出资购买2000个扫码添加的股民微信，黄家明将该购买的股民微信分发给“客服业务员”，“客服业务员”均以“龍焱”的身份将股民拉入到各自建立的“钜银盟”微信群，并通过另行注册的“小号”，以普通股民的身份在群里发一些虚假的股票交易截图，声称买了“讲师”推荐的股票挣钱了，以推崇“讲师”，烘托气氛，骗取股民对“讲师”的信任。黄家明即在群里发“钜银盟”网络直播间网址链接，引诱股民点击链接进直播间听讲师讲课，部分股民根据“讲师”推荐购买一些正规股票，小有盈利，加深了对“讲师”的信任。随后“讲师”声称购买“恒生指数”能赚大钱，诱骗股民入金投资。黄家明通过“钜银盟官方组”微信，引导被害人在虚假的“摩登资本”网站平台开户、入金并下载MT4软件，通过网上操作将钱转入指定的账号购买所谓的“恒生指数”。平台控制人在后台操控“恒生指数”的涨跌倍数，人为造成被害人损失，被害人误认为是投资亏本。待无人入金后，微信群被解散，直播间网站平台也被停用。黄家明通过孟磊提供的平台网站链接统计入金的被害人姓名、人数和金某。2018年4月20日，河南省商城县居民马某通过张常辉进入“钜银盟”微信群，该组成员采取上述手段诱骗其钱款计271465元。2018年3月下旬，王剑（另案处理）受孟磊指使，纠集被告人牛建雄、肖致明、王萍、王太林、李桂来组成另行一组，由牛建雄担任组长，从事与上组黄家明相同的工作职责；肖致明、王萍、王太林、李桂来担任“客服业务员”；王剑出资购买电脑、手机流量卡等作案工具；“讲师”与上组共用。在具体实施诈骗过程中，该组实施的诈骗方式除王剑将非法获取的公民个人信息通过王萍、牛建雄提供给业务员主动添加被害人微信与上组不同外，其余均采取与上组相同方式骗取被害人钱款。2018年4月至5月期间，山东省威海市环翠区居民徐某通过王萍进入“股友交流群”，该组成员采取上述手段诱骗其钱款计20000元；同年4月至6月期间，江苏省无锡市滨湖区居民杨某通过肖致明进入“钜银盟”微信群，该组成员采取相同手段诱骗其钱款计251963.7元。二、侵犯公民个人信息事实2018年3月至4月期间，被告人庄义通通过孟磊购买公民个人信息2000条供其所在组成员实施上述诈骗活动；王剑非法获取“安徽课户资料”、“安徽中国黄金”、“河南客户资料”、“开店客户跟进表”、“山西客户资料”、“商场联系人”、“水贝资源通讯录”、“给明哥”中含有姓名、手机号码、联系地址等要素的公民个人信息6965条，通过手机发送给被告人王萍，王萍又转发给被告人牛建雄，牛建雄将该信息分发给所在组“客服业务员”实施上述诈骗活动。另查明，被告人获取非法所得分别为黄家明18000元、李竞43800元、张常辉10800元、王陈18900元、曹津津106**元、蒲一婷10000元、吴东伟10000元、牛建雄15000元、王萍11000元、肖致明23500元、王太林4000元，共计175600元。案发后，上述被告人均被抓获归案。被告人庄义通退赔被害人马某损失271465元，并已发还马某，取得马某谅解；被告人李竞、张常辉、黄家明均取得被害人马某谅解；被告人王萍退赔被害人徐某损失20000元；被告人退交违法所得分别为李竞43800元、牛建雄15000元、吴东伟10000元、黄家明14000元、曹津津106**元，共计93400元。认定上述事实的主要证据有书证受案登记表、案发证明、情况说明、抓获经过证明、临时羁押犯罪嫌疑人证明书、出所登记表、拘留证、移交物品清单、物证照片、出入境明细表、资金交易明细、微信截图、转账记录、银行流水明细单、微信截图、接受证据材料清单、谅解书、发还物品清单、户籍证明、前科证明等；被害人马某、徐某、杨某的陈述；证人列小龙、李某、龙某、郭某等人的陈述；被告人庄义通、黄家明、李竞、张常辉、王陈、曹津津、蒲一婷、吴东伟、牛建雄、王萍、肖致明、李桂来、王太林的供述与辩解等。原判认为，被告人牛建雄、黄家明、庄义通、李竞、肖致明、李桂来、王太林、张常辉、王陈、吴东伟、曹津津、王萍、蒲一婷利用互联网，发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人牛建雄、王萍违反国家有关规定，非法获取、提供公民个人信息5000条以上，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。上述13名被告人为实施电信网络诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，应依法认定为犯罪集团。该13名被告人在境外实施电信网络诈骗，酌情均从重处罚；被告人牛建雄、黄家明、庄义通在犯罪集团中起主要作用，是主犯，均应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人李竞、肖致明、李桂来、王太林、张常辉、王陈、吴东伟、曹津津、王萍、蒲一婷在犯罪集团中起次要或辅助作用，是从犯，依法均应当从轻、减轻处罚；被告人牛建雄在侵犯公民个人信息犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人王萍在侵犯公民个人信息犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚；该13名被告人均能如实供述自己的罪行，依法均从轻处罚；被告人庄义通、王萍全部退赔被害人损失，庄义通取得被害人马某谅解，酌情均可以从轻处罚；其余被告人所在组的被害人的损失已全部或部分挽回，其中被告人黄家明、李竞、张常辉均取得被害人马某谅解，酌情均可以从轻处罚；被告人牛建雄、黄家明、李竞、吴东伟、曹津津均上交其违法所得，酌情均可以从轻处罚。对被告人牛建雄、王萍所犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪，均应依法惩处，并数罪并罚。根据上述13名被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，判决：一、被告人牛建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零十个月，并处罚金人民币80000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元。二、被告人黄家明犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零五个月，并处罚金人民币80000元。三、被告人庄义通犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。四、被告人李竞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。五、被告人肖致明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币30000元。六、被告人李桂来犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币30000元。七、被告人王太林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币30000元。八、被告人张常辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。九、被告人王陈犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。十、被告人吴东伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元。十一、被告人曹津津犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币30000元。十二、被告人王萍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币20000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币25000元。十三、被告人蒲一婷犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。十四、退交在案的被害人损失人民币20000元，发还被害人徐某。十五、扣押在案的作案工具华硕牌电脑1台、联想牌笔记本电脑17台、戴尔牌笔记本电脑1台、苹果牌手机13部、小辣椒牌手机3部、小米牌手机2部、MEIZU牌手机和VIVO牌手机、OPPP牌手机、Duxiu牌手机、Qiku牌手机、三星牌手机、LTE牌手机各1部，共计19台电脑、25部手机，均予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人违法所得分别为牛建雄15000元、黄家明14000元、李竞43800元、吴东伟10000元、曹津津106**元，合计93400元（以上币种均为人民币），均予以没收，上缴国库。十六、责令被告人牛建雄、肖致明、李桂来、王太林、王萍共同退赔被害人杨某人民币251963.7元。十七、追缴被告人违法所得分别为黄家明4000元、肖致明23500元、王太林4000元、张常辉10800元、王陈18900元、王萍11000元、蒲一婷10000元，合计107800元（以上币种均为人民币），均予以没收，上缴国库。检察机关抗诉称：一、本案所有原审被告人均应对一组和二组的全部数额承担法律责任。二、应当认定原审被告人庄义通为犯罪集团首要分子，应构成侵犯公民个人信息罪。三、原审被告人李竞应当认定为主犯。四、认定原审被告人庄义通、王萍全部退赃错误。五、原审被告人庄义通、牛建雄、黄家明、王萍、蒲一婷量刑明显不当，原审被告人牛建雄罚金量刑适用法律错误。牛建雄上诉及其辩护人辩护称：诈骗罪量刑过重，不构成侵犯公民个人信息罪；黄家明上诉及其辩护人辩护称：应认定从犯，量刑过重。庄义通上诉及其辩护人辩护称：量刑过重。李竞上诉及其辩护人辩护称：量刑过重。张常辉上诉及其辩护人辩护称：不构成犯罪集团，量刑过重。吴东伟上诉及其辩护人辩护称：不应构成诈骗罪共犯，量刑过重。曹津津上诉及其辩护人辩护称：量刑过重。王萍上诉及其辩护人辩护称：量刑过重，不应共同退赔被害人杨某251963.7元。肖致明、李桂来、王太林上诉称：量刑过重。二审查明的基本事实与一审一致，且经一审举证、质证，查明属实，二审直接予以确认。另查明，一审宣判后，牛建雄亲属代为退赔被害人杨某52000元，牛建雄获得了其谅解。认定该事实的证据有杨某出具的收款收据及刑事谅解书。关于抗诉机关称“本案所有原审被告人均应对一组和二组的全部数额承担法律责任”的抗诉理由，经查，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定“犯罪集团的首要分子，应当对全部犯罪负责。对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实”。本案系孟伟组织策划，分了两组。两组的召集者、组织者、具体投资人、实施诈骗的方式、办公场所等均相对独立，各组成员之间并未相互参与对方组内犯罪活动。故抗诉机关认为全案所有被告人都应该对两组全部金某负责的抗诉理由不成立，除了首要分子外，其他主犯对其参与的全部犯罪负责。故该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关称“庄义通应当认定为犯罪集团首要分子，应构成侵犯公民个人信息罪”的抗诉理由，经查，事前庄义通与孟伟确有预谋，庄义通供述在筹建之前，孟磊跟他商量过投资事项。事中其对两组都有投资，都有管理。关于投资，庄义通等人的供述可以证实其投资的部分资源是一组独有,如购买的电脑、手机和客户信息,但其他的资源是一二组共享的，两组均由庄义通提供食宿,租用直播间同时提供给两组使用,“讲师”也是两组共用。关于管理，证人郭某证实其离开是因为庄义通认为其不合适做这份工作,找其谈话之后离开的；牛建雄供述庄义通经常到两个组的办公室转转,督促他们工作,看到有人玩就会说他们;黄家明供述投资人都是庄义通,因为房子、吃饭什么的都是庄义通在管;张常辉供述庄义通是投资人,庄平时在二楼喝茶,有时也会到办公的地方看看,主要是监督他们工作;王萍供述到越南是庄义通带着他们去的,后来她们团队自行搬到四楼,当天庄义通知道后还训斥了她们；曹津津供述庄义通是她们的老板,平时会到办公室转转,主要是督促她们工作;王太林供述庄义通经常上楼去看他们上班的情况等等。综上所述,庄义通作用虽小于孟磊，但其事前与孟磊有预谋，事中系实际投资人，在整个犯罪集团里起一定程度的组织、策划、指挥作用,应认定为首要分子，应当按照集团所犯的全部罪行处罚,对于牛建雄等人实施的侵犯公民个人信息的行为,也应当承担刑事责任。故该抗诉理由成立。关于抗诉机关称“李竞应当认定为主犯”的抗诉理由，经查，被告人李竞是本犯罪集团中一组的业务员兼讲师，其作用相较于其他从犯作用更大，但其从根本上还是听从孟磊、黄家明的安排、指挥，并从他们手中获取报酬，其地位从属于上述二人；其从事与客户聊天、烘托气氛，讲述一般性股票知识，烘托主讲袁家野的地位、作用等工作，其没有参与为客户注册、入金、操纵股票杠杆等行为，因此，一审认定其在犯罪集团中起次要作用，是从犯但量刑时相较其他从犯从重并无不当，故该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关称“认定原审被告人庄义通、王萍全部退赃错误”的抗诉理由，经查，庄义通在案发后退赔被害人271465元,王萍的家属在案件审理过程中退赔20000元,庄义通作为首要分子，应当对全案负责，作为共同犯罪,王萍应当其全组金某负责，现王萍所在组尚有赃款未全部退出,原判认定庄义通、王萍退赔被害人全部损失,属事实认定错误，故该抗诉理由成立。关于张常辉及其辩护人称“本案不构成犯罪集团”的上诉、辩护理由，经查，本案各被告人在孟磊的领导下，选择境外租赁一栋楼并进行装修作为诈骗窝点，招聘人员，明确分工报酬，制定诈骗流程，共同实施电信诈骗犯罪活动，形成稳定的组织形式，主要成员比较固定。各被告人明知所在的“公司”，即无名称亦无合法手续，明知自己不懂股票知识，却冒充股票行家，发布虚假宣传资料，明知后台有人为操控，仍然欺骗客户入金购买所推荐股票等等足以证明各犯罪成员是为诈骗客户钱款的共同犯罪目的而结合，且已经形成固定的犯罪组织，符合《刑法》关于犯罪集团构成的法定要件，是犯罪集团。故该上诉、辩护理由不能成立。关于牛建雄及其辩护人称“不构成侵犯公民个人信息罪”的上诉、辩护理由，经查，被告人王萍明知王剑将非法获取的6965条公民个人信息提供给其用于电信诈骗，仍然按照王剑的安排将该信息提供给牛建雄，牛建雄即将该信息分配给诈骗集团二组成员实施电信诈骗，二人的行为构成了侵犯公民个人信息犯罪的共犯。故该上诉、辩护理由不能成立。关于黄家明及其辩护人称“其应认定从犯”的上诉、辩护理由，经查，黄家明担任犯罪集团一组组长，组织、安排其他被告人的工作，除直接参与业务员、讲师工作外，还帮助被害人注册、入金、与后台操纵股票杠杆的上家联系、统计入金、出金等工作，其行为直接导致被害人财产损失，在犯罪集团实施犯罪活动中居主导和支配地位，并积极参与犯罪活动，直接导致犯罪结果的发生，造成被害人巨大的财产损失，在参加实施共同犯罪活动中起主要作用，是除犯罪集团首要分子以外的主犯，依法应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，故该上诉、辩护理由不能成立。关于吴东伟及其辩护人称“其不构成诈骗罪共犯”的上诉、辩护理由，经查，吴东伟为公司制作网站，维护直播间和宣传网站，其以非法占有为目的，明知他人实施诈骗而他人提供技术支持，应当以诈骗罪共犯论处。故该上诉、辩护理由不能成立。关于抗诉机关称“庄义通、牛建雄、黄家明、王萍、蒲一婷量刑过轻，牛建雄罚金量刑适用法律错误”，各上诉人及其辩护人称“一审量刑过重”的上诉、辩护理由，经查，因庄义通应认定为犯罪集团首要分子，故其刑期应当在十年以上，同时构成侵犯公民个人信息罪，原判量刑过轻。牛建雄一审宣判后主动退赔部分赃款，可酌情从轻处罚，牛建雄犯数罪，合并执行时原判罚金合并错误，应当予以纠正，其余上诉人，一审法院依据其犯罪事实、性质、情节及社会危害性，在法定幅度内量刑并无不当。故该抗诉、上诉理由部分成立。本院认为，上诉人庄义通、牛建雄、黄家明、李竞、肖致明、李桂来、王太林、张常辉、王陈、吴东伟、曹津津、王萍、蒲一婷利用互联网，发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人庄义通、牛建雄、王萍违反国家有关规定，非法获取、提供公民个人信息5000条以上，情节严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。原判认定部分事实错误，导致适用法律错误，部分被告人量刑不当，抗诉机关抗诉理由及各上诉人上诉、辩护理由中合理部分，二审予以支持，其余不合理部分，不予支持。根据各上诉人犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持商城县人民法院（2019）豫1524刑初57号刑事判决第二、四、五、六、七、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十七项；二、撤销商城县人民法院（2019）豫1524刑初57号刑事判决第一、三、十六项；三、上诉人庄义通犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币80000元。犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币90000元。四、被告人牛建雄犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元；犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币90000元。五、责令被告人庄义通、牛建雄、肖致明、李桂来、王太林、王萍共同退赔被害人杨雪梅人民币199963.7元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即庄义通刑期自2018年7月17日起至2029年1月16日止；牛建雄刑期自2018年7月17日起至2027年7月16日止；黄家明刑期自2018年7月13日起至2026年12月12日止；李竞刑期自2018年7月17日起至2023年7月16日止；肖致明刑期自2018年7月17日起至2022年5月16日止；李桂来刑期自2018年7月17日起至2022年5月16日止；王太林刑期自2018年7月17日起至2022年5月16日止；张常辉刑期自2018年7月13日起至2022年1月12日止；王陈刑期自2018年7月13日起至2022年1月12日止；吴东伟刑期自2018年7月18日起至2022年1月17日止；曹津津刑期自2018年7月13日起至2021年9月12日止；王萍刑期自2018年7月17日起至2021年5月16日止；蒲一婷刑期自2018年7月16日起至2019年7月15日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。）。本判决为终审判决。审判长  李德如审判员  孙茉莉审判员  黄少斌二〇二〇年十月二十九日书记员  冀小元