贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5749号上诉人（原审原告）：西安优托邦商业运营管理有限公司。统一社会信用代码91610112MA6U76XF2B。住所地：陕西省西安市未央区明光路以西尚新路以南西部网货批发中心****。法定代表人：叶晨，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李海，贵州天筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁宇，贵州天筑律师事务所律师。上诉人（原审被告）：正安浙商房地产开发有限公司。统一社会信用代码91520324MA6DR9D20X。住。住所地：贵州省遵义市正安县东升凤栖尚城******/div>法定代表人：俞斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋伟，贵州钧衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：余小波，贵州钧衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：正安云港商务服务有限公司。统一社会信用代码91520324MA6EANUJ4N。住所地：贵。住所地：贵州省遵义市正安县凤仪镇北苑社区养护段>法定代表人：贺双印，该公司经理。上诉人西安优托邦商业运营管理有限公司（以下简称西安优托邦公司）、上诉人正安浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商房开公司）与被上诉人正安云港商务服务有限公司（以下简称云港商务公司）委托合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。西安优托邦公司上诉请求：1.维持贵州省正安县人民法院（2018)黔0324民初3840号民事判决，依法判令二被上诉人支付上诉人律师代理费350266元、差旅费1840元、违约金85430.87元(自2018年10月26日起至2018年11月20日，以3417236.60元为基数按每日千分之一为标准计算至全部款项付清为止)；二、一、二审案件受理费由二被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、云港商务公司属于自然人投资或控股的有限责任公司，其具有独立法人主体资格，在《委托招商代理合同》实际履行中，上诉人对外签订《云港广场承租预定协议》、云港广场《租赁合同书》，均是以云港商务公司名义签订，二被上诉人为共同主体，在本案中云港商务公司应当承担连带责任。二、《委托招商代理合同》是双方真实意思表示，应按该合同计算违约金。三、《费用结算协议》约定：如甲方（浙商房开公司）不履行协议，应承担案件受理费、差旅费、保全费、律师费等费用，2018年11月15日，上诉人与贵州天筑律师事务所签订《委托代理合同》委托贵州天筑律师事务所的律师进行代理活动，律师费350266元，该费用应由被上诉人承担。浙商房开公司上诉请求：1.撤销贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初3840号民事判决，发回重审或改判由被上诉人继续履行《委托招商代理合同》未完成事项，或扣除被上诉人未完成委托理工作内容佣金后，再支付其剩余的代理佣金。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、履行《委托招商代理合同》，是上诉人按照《费用结算协议》全额支付代理佣金的前提。即使双方签订了《费用结算协议》，被上诉人也应按《委托招商代理合同》约定的六项工作内容完全履行合同义务。一审中，被上诉人主张自己已经完全履行了《委托招商代理合同》委托内容，而请求上诉人全额支付其代理佣金，但被上诉人并未举证证明其完全完成了《委托招商代理合同》约定的工作内容。相反，上诉人提供了贵州开司法鉴定所于2019年8月5日作出贵开造咨字【2019】187号鉴定意见书，鉴定机构对《委托招商代理合同》约定的委托工作内容完成情况、BCDE区建筑面积、意向招商面积及实际完成率、根据《委托招商代理合同》约定结算佣金等四方面进行鉴定，该意见书载明被上诉人并未完全完成招商面积。其次，《费用结算协议》签订后，存在退租的情况，一审未对退租原因进行查明。二、一审认定事实不清。1.一审依据《费用结算协议》进行判决，无视《委托招商代理合同》约定的工作内容是否履行完毕。2.一审未对被上诉人履行合同的情况进行判断。3.2018年11月17日，被上诉人工作人员已全部离开。4.一审抽取部分对被上诉人有利的事实进行认定。三、被上诉人大部分代理未完成，双方签订的《费用结算协议》背离上诉人的真实意思表示，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。浙商房开公司辩称：一、代理合同及费用结算协议的双方是浙商房开公司、西安优托邦公司，云港商务公司不是适格被告，不应承担责任。二、西安优托邦公司上诉请求相矛盾。既主张按代理合同支付违约金，又主张按费用结算协议支付律师代理费，若上诉人认为费用结算协议是对代理合同的变更，则不应主张违约金，应驳回上诉人的上诉请求。西安优托邦公司辩称：双方签订的合同已履行完毕，并进行了结算，结算是双方真实意思表示。西安优托邦公司向一审法院起诉请求：1.判令浙商房开公司、云港商务公司互负连带责任支付招商佣金人民币3,017,234.6元、支付招商奖金人民币300,000元、支付外埠费人民币100,000元，共计人民币3,417,236.6元；2.判令浙商房开公司、云港商务公司互负连带责任支付西安优托邦公司违约金人民币85,430.87元，自起诉之日起，以浙商房开公司、云港商务公司未支付款项3,417,234.6元为基数，按合同约定违约金标准每日千分之一计算至全部款项结清之日止；3.判令浙商房开公司、云港商务公司互负连带责任支付西安优托邦公司律师费人民币350,266元；4.判令浙商房开公司、云港商务公司互负连带责任承担案件保全费人民币5,000元、保单费7,005元；5.判令浙商房开公司、云港商务公司互负连带责任承担西安优托邦公司因诉讼支出的差旅费，以西安优托邦公司实际支出计算；6.本案诉讼费用由浙商房开公司、云港商务公司互负连带责任负担。一审法院认定事实：2018年1月29日，西安优托邦公司与浙商房开公司签订《委托招商代理合同》，浙商房开公司将其投资开发的“云港广场”建设项目委托西安优托邦公司进行商业规划设计、项目运营模式设计、供应链渠道建设、招商宣传推广包装、招商、开业活动策划、筹备运营辅助服务，约定委托期限从2018年1月29日起至2018年10月10日止。月度招商面积不低于保底招商面积（月度招商目标任务的80%），季度招商面积不低于保底招商面积（季度招商目标任务的80%）。招商任务完成率小于80%，按130元/平方米计算招商佣金；总体招商任务完成率大于等于80%小于90%时，按140元/平方米计算招商佣金；总体招商任务完成率大于等于90%小于100%时，按150元/平方米计算招商佣金；总体招商任务完成率为100%及以上时，按160元/平方米计算招商佣金。浙商房开公司于2018年2月25日前支付给西安优托邦公司2018年3月份基本费100,000元，自2018年4月份起，浙商房开公司应每月5号前支付西安优托邦公司当月月度基本费用。合同签订后，西安优托邦公司按合同约定开展业务。2018年10月20日，双方在确认招商面积的情况下，签订了《费用结算协议》，协议载明：B区、CDE区委托招商面积39801.51㎡、完成招商面积35320.19㎡，招商完成率88.74%，结佣套内面积28337.39㎡，招商佣金总金额计算为3,967,234.60元(28337.39㎡×140元/㎡)。加上浙商房开公司同意支付给西安优托邦公司的招商奖金300,000元，合计4,267,234.60元，浙商房开公司已于2018年9月20日支付西安优托邦公司500,000元。浙商房开公司还应于2018年10月26日前、2018年11月30日前、2018年12月30日前、2019年1月20日前、2019年4月30日前、2019年6月30日前分别支付西安优托邦公司800,000元、800,000元、800,000元、600,000元、500,000元、267,234.60元，合计3,767,234.60元。在本案审理过程中，浙商房开公司向原审法院另行提起诉讼，请求撤销双方于2018年10月20日签订的《费用结算协议》，继续履行双方于2018年1月29日签订的《委托招商代理合同》，并由西安优托邦公司赔偿浙商房开公司经济损失500,000元。在该案的审理中，经浙商房开公司申请，原审法院委托，贵州开元工程造价咨询有限公司对浙商房开公司受西安优托邦公司委托完成的工作内容、建筑面积、意向招商面积及完成率、约定结算的佣金进行鉴定，于2019年8月5日制作了《贵开造咨字（2019）第187号鉴定意见书》及《贵开造咨字（2019）第187号-1号鉴定意见书》，鉴定结果及意见记载：“3.意向招商面积及完成率，因质证意见中法院未明确退租原因，故：3.1如退租由浙商房开公司原因导致，则不扣除退租面积情况下：意向招商面积为28337.39㎡；实际完成率为28337.39㎡÷32853.55×100%=86.25%；3.2如退租由西安优托邦公司原因导致，则扣除退租面积情况下：意向招商面积为28337.39㎡-4640.85=23696.54㎡；实际完成率为23696.54㎡÷32853.55×100%=72.13%。3.3如退租原因由双方原因共同导致，则根据合理分摊原则计算意向招商面积及实际完成率。4.根据《委托招商代理合同》约定的结算佣金，因质证中法院未明确退租原因，故：4.1如退租由浙商房开公司原因导致，则不扣除退租面积情况下：约定的结算佣金为140×28337.39=3,967,234.60元；4.2如退租由西安优托邦公司原因导致，则扣除退租面积情况下：约定的结算佣金为130×23696.54=3,080,550.20元”等内容。2019年9月27日，原审法院作出(2019)黔0324民初269号民事判决书，判决驳回浙商房开公司的诉讼请求，浙商房开公司不服提起上诉，遵义市中级人民法院于2020年2月12日作出(2020)黔03民终43号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，浙商房开公司系涉案的正安县“云港广场”建设项目开发商，为了从事销售和出租房屋等经营活动，成立了云港商务公司，其所有的核算均由浙商房开公司负责，云港商务公司实际系浙商房开公司在该项目中成立的分公司。自2018年2月28日至2018年10月9日，浙商房开公司共8次支付西安优托邦公司月度基本费800,000元。2018年9月20日，浙商房开公司支付了西安优托邦公司佣金500,000元。《费用结算协议》签订后，浙商房开公司于2018年10月26日支付西安优托邦公司佣金50,000元、2018年10月29日支付西安优托邦公司佣金200,000元、2018年11月16日支付西安优托邦公司佣金100,000元、2018年11月7日支付西安优托邦公司佣金100,000元，共计支付西安优托邦公司佣金450,000元。对浙商房开公司、云港商务公司提供的鉴定意见书，因双方签订的《费用结算协议》，浙商房开公司提起撤销诉讼后，经原审法院判决后二审法院判决予以维持，因此，不能推翻《费用结算协议》的效力，对浙商房开公司的证明目的，原审法院不予采纳。一审法院认为，双方签订《委托招商代理合同》，西安优托邦公司从事浙商房开公司委托的商业项目工作，该合同是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，属有效合同。西安优托邦公司完成了相关工作后，双方对西安优托邦公司完成的工作量进行结算并签订了《费用结算协议》，浙商房开公司认为对《委托招商代理合同》所涉及的主要内容约定“招商代理成功”存在认知错误，并非浙商房开公司的真实意思，向原审法院提起诉讼，要求撤销该协议，经原审法院判决驳回浙商房开公司的诉讼请求，浙商房开公司不服提起上诉后，遵义市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判，因此，双方签订的《费用结算协议》有效。根据双方签订的《委托招商代理合同》约定，委托事项即西安优托邦公司应完成的工作内容为商业规划设计、项目运营模式设计、供应链渠道建设、招商宣传推广包装、招商、开业活动策划、筹备运营辅助服务。浙商房开公司应支付的费用包括月度基本费用（每月100,000元）、招商佣金、招商奖金、外阜招商拓展费用。按照《费用结算协议》的内容，除了浙商房开公司已支付清楚了每月基本费用外，应当支付西安优托邦公司的代理费用包括：①招商佣金，为3,967,234.6元，浙商房开公司已于结算前的2018年9月20日支付了500,000元，于结算后四次共支付450,000元，共计已支付950,000元，尚欠西安优托邦公司3,017,234.6元；②招商奖金300,000元；③外阜招商拓展费用100,000元，三项共计3,417,234.6元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第三百九十六条“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第四百零五条“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定”的规定，对西安优托邦公司要求浙商房开公司支付委托报酬3,417,234.6元的主张，予以支持。关于云港商务公司是否承担责任的问题，因云港商务公司系浙商房开公司为实施正安县“云港广场”建设项目而设立的分公司，其不具有独立的核算主体和法人资格，并且与西安优托邦公司签订合同及结算均是浙商房开公司，因此，云港商务公司不承担任何责任。关于西安优托邦公司主张的违约金问题。虽然双方签订的《委托招商代理合同》约定，如甲方（浙商房开公司）未按约定逾期向乙方（西安优托邦公司）支付相关费用，应按每日相应金额1‰向乙方支付违约金，但双方签订的《费用结算协议》明确约定了违约责任，表明双方对合同约定进行了变更，并且对结算的支付金额重新约定了违约责任，按照结算协议第二条第2项内容，乙方（西安优托邦公司）同意外阜招商拓展费用100,000元不予收取，表明西安优托邦公司自愿放弃了外阜招商拓展费用100,000元，结算协议对违约责任的约定为如甲方未按约定履行，乙方有权追偿外阜招商拓展费用100,000元，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，该约定应视为浙商房开公司不按《费用结算协议》确定的付款日期履行支付义务而应承担的违约金，该费用已计算入上述3,417,234.6元之内。因此，对西安优托邦公司主张的按每日相应金额1‰的违约金85,430.87元，不予支持。关于西安优托邦公司主张的律师费、差旅费和诉讼财产保全相关费用问题。双方在《费用结算协议》约定了如甲方（浙商房开公司)不履行协议，由浙商房开公司承担包括但不限于案件受理费、差旅费、保全费、律师费等费用，西安优托邦公司未提供委托代理的相关合同以及差旅费支出的相关证据，对西安优托邦公司请求浙商房开公司承担差旅费和律师费的主张，不予支持。对西安优托邦公司请求由浙商房开公司承担在诉讼中申请财产保全产生的保全费5,000元及相关费用7,005元的主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，第一百零九条、第三百九十六条、第四百零五条的规定，判决：一、由正安浙商房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付西安优托邦商业运营管理有限公司因委托合同产生的报酬3,417,234.6元；二、由正安浙商房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付西安优托邦商业运营管理有限公司财产保全相关费用7,005元；三、驳回西安优托邦商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费37,720元，由正安浙商房地产开发有限公司负担。财产保全费用5,000元，由正安浙商房地产开发有限公司负担。本院二审期间，上诉人浙商房开公司提交以下证据：2018年11月15日，上诉人与贵州天筑律师事务所签订《委托代理合同》及《风险代理补充协议》。内容：《委托代理合同》约定本案代理费为5万元，《风险代理补充协议》约定代理费用按案件标的加上违约金即按3502665.47元的10%计算代理费为350266元。证明：上诉人委托贵州天筑律师事务所代理本案事项，律师代理费350266元，应由被上诉人承担。西安优托邦公司质证意见：真实性有异议，是否收取相应费用，应以相关票据并按照法律规定认定。其次，合同中涉及非诉讼代理，也有诉讼代理约定，该约定是否涉及本案不明确。云港商务公司未到庭发表质证意见。经组织双方进行质证，本院对上述证据予以认定。本院认为，本案中，《委托招商代理合同》《费用结算协议》系双方真实意思表示，未违反相关法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。西安优托邦公司主张的佣金，一审根据鉴定意见4.1条结算佣金3967234.6元作为其应获得的佣金，该金额系鉴定机构根据其实际完成的面积等内容综合计算得出，未完成招商面积未计算在内，本院予以确认。关于一审是否查明存在退租金的问题。因双方均未提交涉及退租金的相应依据，一审据此对西安优托邦公司的佣金按未存在退租的情形下进行认定恰当。上述金额减去已支付950,000元，尚欠西安优托邦公司3,017,234.6元，再加上西安优托邦公司应得的招商奖金300,000元、外阜招商拓展费用100,000元，共计3,417,234.6元，浙商房开公司应承担支付责任。关于西安优托邦公司上诉主张的违约金，因《费用结算协议》中违约责任的约定已取代《委托招商代理合同》中违约责任的约定，且《费用结算协议》中违约责任已予以计算，故其上诉请求再计算违约金的理由不成立，本院不予支持。关于西安优托邦公司主张的代理费，其未实际支付，本院不予支持。其在实际支付后可另案主张。综上，浙商房开公司、西安优托邦公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，西安优托邦商业运营管理有限公司交纳7865元，由上诉人西安优托邦商业运营管理有限公司承担，正安浙商房地产开发有限公司交纳37720元，由上诉人正安浙商房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马天彬审判员  陈 娜审判员  张瑛娟二〇二〇年十月二十八日法官助理陆慈毅书记员钟霁宇