山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民再123号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：江新伟，男，1970年6月20日出生，汉族，住金乡县。委托诉讼代理人(特别授权)：吕康利，山东缗城律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：金乡宏大医院，住所地：金乡县西城区金曼克大道与金珠路交汇处东北角，统一社会信用代码：52370828MJE524896E。法定代表人：李志海，院长。委托诉讼代理人(特别授权)：靳连军，金乡青天法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王晓宇，男，1971年10月28日出生，汉族，该医院神经内科主任，住巨野县。江新伟与金乡宏大医院（以下简称宏大医院）医疗损害责任纠纷一案，金乡县人民法院做出（2019）鲁0828民初3076号民事判决，江新伟不服，向本院提起上诉。本院做出(2019)鲁08民终1765号民事判决，已经发生法律效力。江新伟仍不服，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院做出（2020）鲁民申4008号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2020年10月14日公开开庭审理了本案。再审申请人江新伟及其委托诉讼代理人吕康利、被申请人宏大医院委托诉讼代理人靳连军、王晓宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江新伟向一审法院起诉请求：依法判决被告赔偿原告各项损失共计100000元。一审法院认定事实，原告江新伟分别于2017年9月3日、2017年11月11日、2018年2月7日、2018年3月6日在被告金乡宏大医院住院治疗。后原告认为被告治疗存在过错，将被告投诉，金乡县卫计局委托山东省医学会对原、被告医疗纠纷案进行医疗事故技术鉴定。2018年9月11日，济宁医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具情况说明：“关于患者江新伟与医方金乡宏大医院的纠纷，患方以‘治疗效果不佳’为由提出鉴定，医学会认为不具备鉴定条件，不予以受理，特此说明”。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。据此，医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为；二是医务人员的过错；三是患者的损害；四是诊疗行为与损害后果之间的因果关系。原告江新伟主张被告的医疗行为有过错，加重了原告的病情，但其无证据证明被告的医疗行为存在过错，亦无具体损害，仅以治疗效果不佳为由提起诉讼，应承担举证不能的法律后果。故原告江新伟诉求被告金乡宏大医院承担医疗损害赔偿责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告江新伟的诉讼请求。案件受理费2300元，由原告江新伟负担。江新伟上诉请求：1、请求二审法院撤销原审判决，依法改判赔偿上诉人各项经济损失30万元，2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，理由如下：上诉人于2017年9月3日、2017年11月11日、2018年2月7日、2018年3月6日四次在被上诉人处治疗脑梗死，2017年9月3日CT检查是脑梗死，但被上诉人按照脑供血不足、普通头痛治疗，造成上诉人脑出血恢复期停止，脑梗死急性发作越来越严重的后果，上诉人变成了重度残疾，被上诉人打的针不正确，应该打溶解溶栓，由于上诉人治疗存在过错，造成了上诉人病情加重，上诉人多次找被上诉人处理未果，上诉人认为被上诉人的行为符合医疗损害侵权责任的构成要件，其诉请应当得到法院的支持，但一审法院却判决驳回了上诉人的诉讼请求，因此二审法院应当改判，维护上诉人的合法权益。金乡宏大医院答辩称，1、患者首次到我院住院治疗前5个月,因脑出血在金乡县医院治疗,遗留头痛、头部不适伴左侧肢体活动不灵以及左侧肢体麻木等症状和体征。上诉状所说的“4次在被上诉人处治疗脑梗死,CT检查是脑梗死,但按照脑供血不足、普通头痛治疗,造成上诉人脑出血恢复期停止,脑梗死急性发作越来越严重,变成了重度残疾”,与事实完全不符。患者在我院先后住院4次,前三次均以头痛、头部不适入住,第四次以双下肢活动不灵、乏力入住,均为脑供血不足的临床表现,医院按照脑供血不足进行治疗,没有不妥之处。2、上诉人所说的“被上诉人打的针不正确,应该打溶解溶栓”的说法毫无根据。患者住院期间,医院除对患者糖尿病、高血压进行治疗外,主要针对患者脑供血不足进行治疗,所用药物主要为奥拉西坦、天麻素、银杏达莫,均为活血化瘀、改善微循环及营养脑神经药物,无不当之处。关于溶解血栓药物,全国高等学校教科书神经病学第78版明文规定,既往有颅内出血史者,禁忌使用。患者有明确的脑出血病史,医院不使用溶解血栓药物有充分依据。3、上诉人首次状告医院,发生在其最后一次住院治疗4个月后,发生在本院职工状告其打人7天后,完全是自己作为被告的一种报复行为,是试图用状告医院寻求自己因打人被告的心理平衡,是试图以要求医院赔偿来弥补自己因打人造成的经济损失,其结局必然是徒劳的。4、2018年8月16日,金乡县法院开庭期间,患者在庭上坚持说医院没给他把病治好,却说不出医院错在什么地方。法院依法驳回江新伟诉讼请求,是非常正确的,请求中级法院驳回江新伟上诉请求,维持原判。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，江新伟主张金乡宏大医院的医疗行为有过错，加重了江新伟的病情，但其无证据证明金乡宏大医院的医疗行为存在过错，亦无证据证明其存在具体损害，江新伟仅以治疗效果不佳为由提起诉讼，应承担举证不能的法律后果，故一审法院对江新伟要求金乡宏大医院承担医疗损害赔偿责任的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，江新伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由江新伟负担。江新伟申请再审称：(一)原判决认定事实的主要证据是伪造的。济宁医学会做出的关于江新伟提出的鉴定未予受理的情况说明：关于患者江新伟与医方金乡宏大医院的纠纷，患方以“治疗效果不佳”为由提出鉴定，医学会认为不具备鉴定条件，不予以受理，特持证明。以上说明是假的，没有人员签字，只有单位盖章，当事人并没有说“治疗效果不佳”这句话。（二）原判决认定事实的主要证据未经质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。一审是2018年9月10日开庭，以上情况说明是2018年9月11日做出的，没有经过当事人的质证，原审法院认定事实的主要证据没经过我的质证，出具的不对，应该不予采纳。(三)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，原审法院未调查收集。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题解释》第四条：患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。第八条：当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。一审申请人口头和书面都提出了鉴定，二审没立案之前和开庭时都申请了鉴定，法院还是没准许。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三、四、五项的规定，申请再审。被申请人答辩称：二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持二审判决。1、依据《侵权责任法》第54条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医护人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，首先要确定被答辩人江新伟是否受到了医疗损害后果及损害程度，医疗损害后果及损害程度依法要有被答辩人江新伟承担举证责任。被答辩人江新伟在一、二审中均以“治疗效果不佳”提起诉讼，不能举证证明其自己受到了实质性损害，应承担举证不能的法律后果，所以，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持二审判决。2、再审期间申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。依据《民诉法解释》第399条“再审期间申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”之规定，被答辩人江新伟曾于一审时，通过金乡县卫计局委托山东省医学会对医疗损害进行医疗事故技术鉴定，2018年9月11日，济宁医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具情况说明，认为被答辩人江新伟以“治疗效果不佳”为由提出鉴定，不具备鉴定条件不予受理。被答辩人江新伟在一、二审均以“治疗效果不佳”提起诉讼，不能举证证明其自己受到了实质性损害，应承担举证不能的法律后果。现被答辩人在再审期间又提出申请鉴定，依据《民诉法解释》第399条“再审期间申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”之规定，依法应当不予准许。综上，二审法院认定事实清楚，适用法律正确，申请人江新伟的再审请求不能成立，请求依法驳回申请人的再审请求。本院再审查明，再审申请人江新伟曾于2017年5月5日起四次在金乡县人民医院因“脑出血”、“脑出血恢复期”住院治疗。其2017年7月21日最后一次入金乡县人民医院住院治疗的诊疗经过载明“病情好转，好转出院”。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实相同。本院再审认为，江新伟一审诉称“四次在被告处治疗，但治疗后原告认为其病情未见好转，反而越来越重”,二审中诉称“被上诉人按照脑供血不足、普通头痛治疗，造成上诉人脑出血恢复期停止，脑梗死急性发作越来越严重的后果，上诉人变成了重度残疾，被上诉人打的针不正确，应该打溶解溶栓，由于上诉人治疗存在过错，造成了上诉人病情加重”都是有关治疗效果不佳的陈述，本案一、二审法院认定其以治疗效果不佳为由提起诉讼并无不当。诉讼中再审申请人江新伟提供证据证明其曾“要求注射溶解溶栓的针剂，银杏达莫、乙谷酰脑酰胺、依达拉奉注射液”等药物，经查，江新伟既往有“脑出血”病史，其要求“注射溶栓针剂”，而溶栓针剂（rtPA、尿激酶）对于既往有颅内出血史者均禁忌适用，其要求使用的“银杏达莫、乙谷酰脑酰胺”并非溶栓性针剂，且被申请人在诊疗过程中已予使用。本案江新伟没有证据证明医疗损害及医疗过错的存在，即本案没有证据证明存在医疗事故，本案一、二审对其治疗不佳的诉讼请求不组织医疗事故鉴定程序并无不当。本案一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。江新伟的再审申请理由不能成立，其再审请求本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院(2019)鲁08民终1765号民事判决。本判决为终审判决。审判长  姜爱民审判员  秦绪启审判员  程海军二〇二〇年十月二十一日书记员  杨星星