云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7556号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：陈雨，男，汉族，1989年4月8日生，住湖北省应城市经济技术开发区。委托诉讼代理人：江旭斌，云南滇铭律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：艾苍良，云南滇铭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张玉国，男，汉族，1964年11月28日生，住云南省宣威市。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张美花，女，汉族，1965年3月2日生，住云南省玉溪市华宁县。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张翠花，女，汉族，1971年6月4日生，住云南省宣威市。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张玉忠，男，汉族，1973年8月26日生，住云南省宣威市。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：张彩华，女，汉族，1977年8月4日生，住云南省宣威市。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：浦绍宇，云南民定律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：中国大地财产保险股份有限公司昆明市度假区支公司。住所地：云南省昆明市西山区兴苑路兴隆花园**团******。法定代表人：张新平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：孙丽琼，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：龚雪，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：昆明鹏鄂液化气经营有限公司。。住所地：云南省昆明市富民县工业园区大营豹子沟五金建材产业园法定代表人：张庆和，该公司总经理。委托诉讼代理人：江旭斌，云南滇铭律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：艾苍良，云南滇铭律师事务所律师，特别授权代理。上诉人陈雨与被上诉人张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华、中国大地财产保险股份有限公司昆明市度假区支公司（大地财保度假区支公司）、原审被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈雨及原审被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司的委托诉讼代理人江旭斌，被上诉人张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华的委托诉讼代理人浦绍宇，大地财保度假区支公司的委托诉讼代理人龚雪到庭参与诉讼，本案现已审理终结。上诉人陈雨的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判由被上诉人返还上诉人垫付的费用69513.7元；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.陈雨在事故发生后垫付死者陶桂吉695**.7元，该费用已经被一审法院确定，应当由被上诉人返还。首先，本案损失已经包含法律规定的全部赔偿项目费用，上述费用陈雨在事故认定书出具之前协商先行垫付，之后交警队出具的事故书才认定陈雨仅承担事故的同等责任，其实际垫付的金额显然超过自己的责任份额，这一事实无须举证。其次，陈雨驾驶的车辆在大地财保度假区支公司购买了交强险和商业险，涉案损失金额并未超过保险限额，相关损失也应当由保险公司赔偿，故保险公司应当对上诉人垫付的费用予以返还。被上诉人答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司陈述，因为保险条款不发生效力，应当由保险公司返还相应的款项给陈雨。本诉原告张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华的一审诉讼请求：1.判令被告承担原告全部损失共计159588元，其中由大地财保度假区支公司在交强险及商业险范围内优先赔偿，不足部分由陈雨、昆明鹏鄂液化气经营有限公司承担；2.判令被告承担本案全部诉讼费用，律师费。反诉原告陈雨的一审诉讼请求：1.判令反诉被告返还反诉原告垫付的费用合计69513.7元；2.本案诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实如下：一、2019年1月11日，陈雨驾驶云Ａ×××**号“五菱”牌轻型仓栅式货车，由昆明市官渡区晓东村前往昆明市五华区王筇路。当日08时10分，陈雨驾车约以54公里的时速沿昆明市西北三环路北至南向主道内最左侧车道由北向向南行至小漾田村路段时，遇陶桂吉步行进入道内由其车前西向东横过主道内机动车道。陈雨制动避让不及，所驾车右前部与陶桂吉身体相碰撞，致使陶桂吉受伤，经过抢救无效于当日死亡的交通事故。事故发生后，昆明市公安局交通警察支队四大队作出第530102120190000011号道路交通事故认定书，认定陈雨与陶桂吉分别承担此次事故的同等责任。昆明市公安局交通警察支队四大队作出第530102120190000011号道路交通事故认定书还记载陈雨持有证号为×××0059号准驾“Ｃ1”类车型机动车驾驶证，该机动车驾驶证因陈雨驾驶机动车于2019年1月8日发生交通事故被公安机关依法扣留。二、事故发生后，患者陶桂吉因交通事故经云南省急救中心抢救，并被送至昆明医科大学第二附属医院进行治疗。被告陈雨垫付急救费人民币336.7元；被告陈雨为患者陶桂吉垫付在昆明医科大学第二附属医院支出的门诊费人民币393元。以上医疗费共计人民币729.7元。被告陈雨因患者陶桂吉因遗体包扎、遗体冷藏、伤口缝合、场地支出人民币2184元。三、2019年1月11日，张玉忠、张玉国、张美花、张翠花、张彩华向被告陈雨出具一份“收条”，载明收到被告陈雨垫付的交通事故赔偿费人民币5000元。2019年1月15日，五原告作为乙方与作为甲方的被告陈雨签订“丧葬协议书”，约定甲方支付丧葬费47884元，支付家属办理丧葬事宜的所有费用13756元。同日，五原告向被告陈雨出具收条，载明收到被告陈雨丧葬费及家属处理丧葬事宜的所有费用61600元。四、云Ａ×××**号“五菱”牌轻型仓栅式货车系被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司所有，该车在被告大地财保度假区支公司投保了交强险、保险金额50000元的第三者责任险。事故发生在保险期内。庭审中，被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司及被告陈雨陈述被告陈雨系被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司员工，并认可发生涉案交通事故时，被告陈雨的驾驶证已被公安机关依法扣留。五、2014年6月5日，浦恩虎与王洪萍签订租赁合同，浦恩虎承租王洪萍位于昆明市五华区。2019年2月20日，五华区普吉社区居民委员会小漾田居民小组出具一份“居住证明”，载明房主王洪萍证明，陶桂吉老人于2014年6月20日随女婿浦恩虎，女儿张翠花住于西××号。另查明，张玉国系陶桂吉长子，张玉忠系陶桂吉次子，张美花系陶桂吉长女，张翠花系陶桂吉次女，张彩华系陶桂吉三女；陶桂吉配偶张开福已亡故。六、五原告支出律师代理费人民币8000元。一审法院认为：本案系道路交通事故引发的损害赔偿纠纷。根据庭审查明的事实，被告陈雨驾驶云Ａ×××**号“五菱”牌轻型仓栅式货车约以54公里的时速沿昆明市西北三环路北至南向主道内最左侧车道由北向向南行至小漾田村路段时，遇陶桂吉步行进入道内由其车前西向东横过主道内机动车道。陈雨制动避让不及，所驾车右前部与陶桂吉身体相碰撞，致使陶桂吉受伤，经过抢救无效于当日死亡的交通事故。而交警部门出具的交通事故责任认定书已对双方的责任比例进行了划分，故一审法院根据交通事故责任认定书确认在本次事故中由患者陶桂吉承担40%的责任，被告陈雨承担60%的责任。至于被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”本案中，被告陈雨系被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司员工，被告陈雨在执行工作任务时发生交通事故造成陶桂吉死亡，故该损害应由被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司承担赔偿责任。而被告陈雨在明知其发生交通事故后机动车驾驶证被公安机关扣留的情况下，仍然驾驶机动车上路，其存在重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被告陈雨应与被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司对五原告的损害承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”故被告大地财保度假区支公司应在机动车交通事故责任强制险责任限额内以及商业三者险限额以内承担赔偿责任，超出赔偿限额的部分由被告陈雨、昆明鹏鄂液化气经营有限公司共同承担。至于被告大地财保度假区支公司认为因被告陈雨在驾驶证被暂扣期间驾驶车辆，属于“机动车交通事故责任强制保险条款”中约定的第九条第一项以及“中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款”第二十四条第二项中约定的责任免除的情形的意见，一审法院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单、或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面形式或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用司法解释（二）》第九条规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条规定的免除保险人责任的条款。”本案中，被告大地财保度假区支公司提交的“机动车交通事故责任强制保险条款”第九条第一项以及“中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款”第二十四条第二项中的约定均系免除保险人责任的条款。而被告大地财保度假区支公司提供的上述条款均为格式文本，对于文本中免除保险人责任的条款，被告大地财保度假区支公司并未举证已经尽到合理的说明与提示义务，故该条款不产生效力。对被告大地财保度假区支公司的上述意见，一审法院不予采纳。至于五原告实际的损害，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，作如下认定：1.死亡赔偿金。死亡赔偿金按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民可支配收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算。患者陶桂吉于1943年4月4日出生，原告主张按照每年30996元的标准计算五年为154980元，对此，一审法院认为，这是五原告对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，且不损害对方当事人利益，故对五原告该项主张一审法院予以支持。2.家属办理丧葬事宜的住宿费，因五原告未提供相应证据举证证明实际产生了住宿费，故对于五原告主张住宿费的诉讼请求，一审法院不予支持。3.家属办理丧葬事宜的伙食费。因五原告未提供相应证据举证证明因办理丧葬事宜实际产生了伙食费，故对于五原告主张伙食费的诉讼请求，一审法院不予支持。4.交通费。五原告主张办理丧葬事宜支出交通费人民币2000元，根据法律规定，该费用指受害人及必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用，以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用。原告未能提交有效的正式交通费发票予以证明，一审法院结合原告的实际情况，综合考虑本案案情，酌情支持200元。5.家属办理丧葬事宜的误工费。五原告主张因办理丧葬事宜导致误工损失人民币5000元，而误工费应根据误工时间和误工收入状况确定。本案中，五原告并未提供有效证据证实实际产生了误工损失，故对于五原告主张误工费的诉讼请求，一审法院不予支持。6.精神损害抚慰金，五原告主张的精神抚慰金，一审法院根据各方当事人的过错责任比例、原告所受损害、综合考虑本案案情酌情支持10000元。7.律师代理费，五原告因本次交通事故主张权利支出律师代理费人民币8000元，有相应票据予以佐证，且属合理支出范围，故对该笔费用，一审法院予以支持。8.医疗费，陶桂吉因本次交通事故产生医疗费人民币729.7元有相应票据予以佐证，一审法院予以支持。9.丧葬费。被告陈雨支付原告丧葬费人民币47844元，不超出法律规定的赔偿限额，一审法院依法予以确认。五原告因陶桂吉本次交通事故支出遗体包扎费等费用人民币2184元，该费用应当亦属于丧葬费范畴，与陈雨支付原告的丧葬费人民币47844元合计后，并未超出法律规定的赔偿限额，一审法院依法予以确认。综上，一审法院确定五原告的损失总额为223937.7元。一审法院确认五原告具体赔偿：首先，交强险医疗费项下，五原告主张医疗费729.7元，故一审法院确认被告大地财保度假区支公司应在交强险医疗费项下赔偿原告人民币729.7元。交强险死亡伤残赔偿项下：原告损失为丧葬费50028元、交通费200元、死亡赔偿金154980元、精神抚慰金10000元，共计人民币215208元，故一审法院确认被告大地财保度假区支公司应在交强险死亡伤残赔偿项下赔偿原告人民币110000元，剩余人民币105208元。大地财保度假区支公司在交强险责任范围内共计应赔付原告人民币110729.7元。剩余人民币105208元以及律师代理费人民币8000元，被告大地财保度假区支公司应在第三者责任保险范围内按照被告陈雨应承担60%的责任比例，赔偿原告损失人民币113208元的60%即人民币67924.8元，其余40%损失即人民币45283.2元由五原告自行承担。而被告陈雨已向五原告赔偿款项人民币69513.7元，则被告大地财保度假区支公司应赔偿五原告损失人民币109140.8元（110729.7+67924.8-69513.7）。事故发生后，陈雨向张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华赔偿损失人民币69513.7（336.7+393+2184+5000+61600）元，因反诉原告陈雨在明知其发生交通事故后机动车驾驶证被公安机关扣留的情况下，仍然驾驶机动车上路，其存在重大过失，故反诉原告陈雨与被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司对五原告的损害应当承担连带赔偿责任，反诉原告陈雨向五原告赔偿上述款项系其作为实际侵权人履行赔偿义务，故其要求反诉被告张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华等向其返还上述费用的主张，无事实及法律依据，一审法院不予支持。而反诉原告陈雨要求被告大地财保度假区支公司向其返还向五原告支付的费用人民币69513.7元的主张，一审法院认为，被告大地财保度假区支公司系基于保险合同替被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司向五原告承担赔偿责任，而反诉原告陈雨因其重大过失应与被告昆明鹏鄂液化气经营有限公司对五原告的损害承担连带赔偿责任，现反诉原告陈雨虽向五原告支付了费用人民币69513.7元，此系反诉原告陈雨作为实际侵权人向五原告履行赔偿义务，而反诉原告陈雨并未举证证实其实际承担责任超过了自己责任份额，故其向替代其他连带责任人承担责任的被告大地财保度假区支公司主张返还上述款项，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用司法解释（二）》第九条、第十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市度假区支公司于本判决生效后十日内赔偿原告张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华因本次交通事故造成的损失共计人民币109140.8元。二、驳回原告张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告陈雨的全部诉讼请求。本诉案件受理费人民币3492元，由原告张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华负担人民币1104元，由被告陈雨、昆明鹏鄂液化气经营有限公司共同负担人民币2388元。反诉案件受理费人民币769元由反诉原告陈雨负担。二审期间，当事人均没有提交新证据。经审查，云Ａ×××**号“五菱”牌轻型仓栅式货车在大地财保度假区支公司投保的第三者责任险的保险限额为50万元。一审法院对该事实认定不当，二审予以更正。二审补充查明：2019年1月15日，陈雨与张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华签订的《丧葬协议书》约定，该协议不作为最终赔偿协议，具体赔偿待事故责任认定书出具后另行协商。一审法院确认的其他案件事实与本院二审查证事实一致，本院依法予以确认。本案争议的焦点是：陈雨垫付的69513.7元是否应当予以返还。本院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；不足部分再由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的最后依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，陈雨驾驶的车辆与行人陶桂吉碰撞，致使陶桂吉受伤后抢救无效死亡的道路交通事故。经交警进行事故责任认定，陈雨与陶桂吉承担此次事故的同等责任。陈雨驾驶的车辆在大地财保度假区支公司投保了交强险和商业第三者责任险，应由大地财保度假区支公司在交强险责任保险限额内承担赔偿责任，不足部分，由该公司根据商业三者险保险合同约定按照责任比例予以赔偿，仍有不足的部分则由侵权人承担。昆明鹏鄂液化气经营有限公司认可其公司的员工陈雨是在履行职务过程中发生交通事故，昆明鹏鄂液化气经营有限公司依法应当对交通事故导致的损失承担赔偿责任。各方当事人对一审法院认定的交通事故导致损失数额均未提出上诉，二审对一审认定的各项损失费用依法予以维持。陈雨仅对其反诉提出上诉，对本诉并没有提出上诉，因此，本案二审仅收取反诉案件受理费，对本诉案件受理费在二审不再收取。关于本案争议焦点：陈雨垫付的69513.7元是否应当予以返还。首先，被上诉人张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华的损失共计215208元，一审在计算大地财保度假区支公司的赔偿款时已经扣除陈雨支付的69513.7元，张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华并未重复获得赔偿款，因此，张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华不应当承担向陈雨返还69513.7元的责任。其次，昆明鹏鄂液化气经营有限公司对陈雨要求返还69513.7元的诉讼请求予以认可，表示其对该款项并不主张争议。陈雨与张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华签订的《丧葬协议书》约定，该协议不作为最终赔偿协议，具体赔偿待事故责任认定书出具后另行协商，因此，陈雨支付的69513.7元应当全额返还。第三，本案中商业保险条款中虽然约定驾驶人有“无驾驶证，驾驶证被依法扣留、暂扣、吊销、注销期间”的情形，保险公司不承担保险责任。但是大地财保度假区支公司不能提供证据证实其将该免责条款向投保人进行过明确告知或提示，因此，该免责条款未发生效力，大地财保度假区支公司依法应当对本案承担保险赔偿责任。张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华的损失没有超出大地财保度假区支公司承保的商业第三者责任险赔偿限额，陈雨垫付给张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华的69513.7元是为赔偿本案交通事故导致的损失，依法应当由大地财保度假区支公司返还陈雨。因此，陈雨要求大地财保度假区支公司返还69513.7元的上诉意见依法成立，本院予以采纳。综上所述，二审依法予以部分改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第三十四条第一款，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条、第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款、第十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9815号民事判决的第一、二项，即维持“一、由被告中国大地财产保险股份有限公司昆明市度假区支公司于本判决生效后十日内赔偿原告张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华因本次交通事故造成的损失共计人民币109140.8元。二、驳回原告张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华的其他诉讼请求。”二、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初9815号民事判决的第三项，即撤销“三、驳回反诉原告陈雨的全部诉讼请求。”三、由中国大地财产保险股份有限公司昆明市度假区支公司于本判决生效后十日内返还陈雨69513.7元；四、驳回陈雨的其他诉讼请求。本案一审本诉案件受理费3492元，由张玉国、张美花、张翠花、张玉忠、张彩华负担1104元，由陈雨、昆明鹏鄂液化气经营有限公司共同负担2388元。一审反诉案件受理费769元由中国大地财产保险股份有限公司昆明市度假区支公司负担。本案二审反诉案件受理费769元由中国大地财产保险股份有限公司昆明市度假区支公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长 张 霞审判员 汪 佳审判员 钱晓燕二〇二〇年十月十二日书记员 李昱蓉