江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终6971号上诉人（原审原告）：中移铁通有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州市姑苏区苏站路**。负责人：乔振，该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘英平，江苏法凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于小飞，男，1986年5月10日出生，汉族，户籍地山东省东明县，现于上海市提篮桥监狱服刑。被上诉人（原审被告）：夏桂生，男，1957年8月25日出生，汉族，住江苏省东台市。上诉人中移铁通有限公司苏州分公司（以下简称中移公司）因与被上诉人于小飞、夏桂生服务合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508民初9850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。中移公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判于小飞支付通话费22万元，夏桂生承担连带清偿责任。上诉费由于小飞、夏桂生负担。事实和理由：1.加盖聚诚公司公章的承诺书上明确了聚诚公司为天鼎公司、天禧公司支付拖欠铁通公司通信费406324.39元，于小飞、夏桂生对承诺书上的公章真实性不持异议。中移公司提交的通话明细、财务往来凭据都能证明于小飞实际掌控的天鼎公司、天禧公司确实拖欠了铁通公司406324.39元。聚诚公司实际控制人也是于小飞，故聚诚公司承诺还款符合情理。2.阮继跃虽然在为聚诚公司垫付款22万元时未告知于小飞，但是聚诚公司有支付通信费的义务，虽然当时铁通公司曾与于小飞协商通信费的优惠标准但双方并未达成协议，应按原合同履行。因此，承诺书所确定的价款也就是双方确定的付款金额，不存在异议。阮继跃在垫付款项后有权向聚诚公司主张。3.阮继跃向法院提交了垫付的银行解款单原件，于小飞也认可系阮继跃垫付，上述证据可以认定阮继跃垫付的事实。4.2015年12月30日阮继跃垫付后，聚诚公司实际控制人于小飞在2016年1月13日即被公安拘捕，公司已无联系人员，阮继跃也无法采取措施使于小飞知晓，聚诚公司2017年1月6日申请注销登记，虽然经过注销手续但是该清算小组并未通知债权人铁通公司，也未通知阮继跃（即使不知道垫付不通知阮继跃，但清算组也没通知铁通公司）。聚诚公司在办理注销过程中违反法律规定法院不应以此理由认定债权不予保护，与另案已生效判决的说理不一致。于小飞、夏桂生未答辩。中移公司向一审法院提出诉讼请求：1、于小飞支付垫付通话费22万元；2、夏桂生对上述垫付的22万元通话费承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由于小飞、夏桂生承担。事实和理由：2013年7月和2015年11月，中国铁通集团有限公司苏州分公司（以下简称铁通公司）分别与昆山天鼎商务信息咨询有限公司（以下简称天鼎公司）、昆山天禧商务信息咨询有限公司（以下简称天禧公司）签订通讯服务合同，约定由铁通公司为天禧公司提供通话专网服务。截至2015年10月31日，天鼎公司、天禧公司共结欠铁通公司通话费406324.39元。2015年12月2日，昆山聚诚商务信息咨询有限公司（以下简称聚诚公司）出具书面承诺，明确其于2015年12月25日前付清上述通话费欠款。后因聚诚公司在承诺期满后无法兑现承诺，案外人阮继跃于2015年12月30日为聚诚公司垫付了22万元的通话费。2015年11月27日，中移铁通有限公司与中国铁通集团有限公司达成收购协议，由中移铁通有限公司收购了中国铁通集团有限公司的网络通信业务及相关的债权债务。2016年1月，聚诚公司实际控制人于小飞因涉嫌诈骗被上海市公安局拘押。2017年1月6日，聚诚公司注销工商登记，但并未依法通知中移公司。夏桂生作为聚诚公司的股东，于小飞作为聚诚公司的实际控制人，依法应对聚诚公司的上述债务承担连带清偿责任。2019年11月1日，阮继跃与中移公司签订债权转让协议，将其为聚诚公司垫付的上述22万元通话费债权转让给中移公司，并书面通知了于小飞、夏桂生。为维护自身合法权益，中移公司特诉至法院，请求支持其诉讼请求。于小飞一审辩称：对中移公司提供的还款承诺既不知情，也不予认可，更不知道中移公司所称的40余万元的通话费欠款是如何构成的；至于中移公司诉称的22万元通话费垫付款，其既未授权，也不知情，垫款的事情也是到2018年6月才从阮继跃处听说的，而中移公司及阮继跃在聚诚公司注销时并未依法申报债权，故即使存在通话欠费和垫款，中移公司也无权向其进行追偿。综上，请求法院依法驳回中移公司的诉讼请求。夏桂生一审未作答辩。一审法院经审理查明：天禧公司成立于2013年8月9日，系自然人独资的有限责任公司，公司注册资本为20万元，公司股东为袁祥云。2016年6月30日，该公司经直接申请注销登记。天鼎公司成立于2012年5月8日，系自然人独资的有限责任公司，公司注册资本为10万元，公司股东为于小飞（兼任公司法定代表人）。2015年10月22日，该公司经直接申请注销登记。聚诚公司成立于2015年5月20日，系自然人独资的有限责任公司，注册资本为50万元，公司股东为夏桂生（兼任公司法定代表人）。2017年1月6日，该公司经直接申请注销登记。该公司清算小组成员为夏桂生、范巧凤、夏晓洁三人，夏桂生为清算组负责人。清算组向工商部门提交的2016年12月28日作出的清算报告载明：公司股东已于2016年9月21日由股东解散，并成立清算组，公司清算组已于清算组成立之日起十日内通知了公司全体债权人，并于2016年9月22日在《江苏经济报》上发布公告，公司已结清职工的工资、社会保险、法定补偿金等相关费用，缴清了所有应缴税款，公司结清了全部债务，收回全部债权，债权债务已处理完毕，剩余财产归给股东所有，至本清算报告出具之日起，公司已清算完毕。2012年，天鼎公司（甲方）与铁通公司（乙方）签订《通信服务合同》一份，由乙方提供甲方电话通信系统接入服务项目，乙方提供给甲方3条数字中继线，甲方承诺将所有呼出的市话、长话话务量全部选择乙方提供的通信路由，收取工料费0元/条、手续费6月/条、月租费0元/月、400业务号码6个。乙方负责甲方通信系统的施工、调试、开通，乙方按照以下资费标准对甲方进行收费，具体为市话0.08元/分钟、区间0.08元/分钟，长途IP资费中国内0.08元/分钟、台港澳1.50元/分钟，美加日2.40元/分钟，其他国家和地区3.60元/分钟，以上长途资费均免收市话费，400业务资费为0.12元/分钟。计费方式及付费时间按自然月结算，结算周期为每月1日0时至月末24时，付费时间为次月5日至月底。本合同有效期自2012年5月10日至2014年4月30日止，本合同期满后，双方如无异议则自动顺延一年。2013年7月，天禧公司（甲方）与铁通公司（乙方）签订《集团固话专网业务服务协议》一份，约定由铁通公司为天禧公司提供通话专网服务，并约定了具体的资费标准；话费计算方式为后付预存方式，即甲方首次预存5万元，次月15日前根据本月消费金额预付下月通信费用，以保证预存账户内金额不低于前三个月最高消费月通信费用的150%；甲乙方结算费用根据乙方计费系统提供的计费清单作为收取甲方费用依据，双方按月结算相关费用，乙方在每月出帐期后及时向甲方提供费用账单，甲方应在交费期内将各项费用结清。合同还约定了其他事项。在上述合同履行过程中，中国铁通集团有限公司与中移铁通有限公司于2015年11月27日签订《关于转让中国铁通集团有限公司业务和资产的协议》一份，约定由中国铁通集团有限公司将拥有和经营的包括上述《集团固话专网业务服务协议》在内的固网业务和移动业务等全部业务及相关资产转让中移铁通有限公司，与转让业务和资产相关的债权、债务、用户和在职员工一并转入中移铁通有限公司。此后，中移公司继续向天禧公司提供了通信专网服务。2015年12月2日，聚诚公司向铁通公司出具《铁通合作协议》一份，其中载明：1、话费补缴差额部分将于2015年12月5日先缴费5万元；2、剩余部分等铁通公司2015年12月25日前在新合同签订后再行支付。于小飞在聚诚公司负责人一栏签名，并加盖了聚诚公司公章。审理中，中移公司还提供了落款日期为2015年12月2日并加盖聚诚公司公章的《还款承诺》一份，其中记载：1、聚诚公司承诺为原天禧公司、原天鼎公司支付拖欠铁通公司的所有通信费用。2、截至2015年10月31日，原天禧公司、原天鼎公司拖欠铁通公司通信费用共计406324.39元，聚诚公司承诺于2015年12月5日前付款不少于10万元，其余欠款于2015年12月25日前付清。3、原天禧公司、原天鼎公司与铁通公司的业务合作另行协商。于小飞对该份《还款承诺》中加盖的聚诚公司公章的真实性没有异议，但对其记载内容不予认可，认为该份《还款承诺》没有任何人签名落款，与同一天（2015年12月2日）于小飞签名落款的《铁通合作协议》明显不一致，且加盖公章的位置未压盖任何文字，怀疑该份《还款承诺》系在加盖聚诚公司公章的空白纸张上添加文字内容形成的。2016年1月13日，于小飞因涉嫌诈骗被公安机关抓获并刑事拘留，后于同年2月1日被逮捕羁押直至入狱服刑。2016年9月26日，上海市金山区人民法院作出已生效的（2016）沪0116刑初741号刑事判决书，认定于小飞和案外人陈永好利用其合伙经营的聚诚公司、天禧公司的电话购物平台实施诈骗活动，于小飞负责公司人员与业务的组织管理，并判决于小飞犯诈骗罪。另查明，2015年12月30日，案涉通信服务合同的铁通公司一方经办人阮继跃以银行现金交款单形式向铁通公司支付“电话费”22万元。于小飞先后于2018年6月12日、10月27日签字确认上述款项并非于小飞或聚诚公司支付，而是由阮继跃付款。2019年11月11日，阮继跃与中移公司签订《债权转让协议书》，其中载明：因聚诚公司无资金支付通话费，阮继跃于2015年12月30日为聚诚公司垫付了22万元通话费，并因此对聚诚公司享有22万元债权；中移公司同意以22万元受让阮继跃的上述债权。同日，阮继跃分别向原聚诚公司法定代表人夏桂生及原公司实际控制人于小飞邮寄送达了上述有关债权转让内容的通知书。阮继跃在接受一审法院调查时陈述：其本人当时是铁通公司所辖昆山区域的负责人，案涉与天禧公司、天鼎公司之间的通信服务合同均是其负责经办的，天禧公司、天鼎公司一方的合同经办人是这两个公司的老板于小飞；当时其（阮继跃）和于小飞商谈通信服务合同的时候，曾有过优惠价格的口头约定，但正式的书面合同文本中并未体现，也就是说书面合同约定的价格比当时双方口头商谈的通话费标准每分钟多了0.005元；在2015年底结算及续签合同的时候，铁通公司和于小飞因此产生了分歧，考虑到于小飞是其（阮继跃）大客户，为了缓解僵局，故其（阮继跃）个人私下拿了22万元现金以聚诚公司支付通话费的名义存到了铁通公司的账户上，但于小飞及聚诚公司对此并不知情；没想到其（阮继跃）垫付话费后没多久，于小飞就因涉嫌犯罪被公安机关抓起来了，后来其（阮继跃）就将垫付话费的事情告诉了铁通公司，到2018年6月份，其（阮继跃）又将垫付话费的事情告诉了于小飞，再后来其（阮继跃）与中移公司签订了债权转让协议，将22万元的垫付款债权转让给了中移公司，中移公司也已经按债权转让协议约定支付了22万元的对价。另外，经一审法院释明，阮继跃明确表示其不需要作为本案第三人参加诉讼。中移公司在庭审中明确，其在本案中的诉讼请求系基于债权转让受让了阮继跃的垫付款债权；而阮继跃在聚诚公司自行清算的登报公告期间并未申报或主张过债权。一审法院认为：债权人应当依法及时主张债权，否则应自行承担怠于行使权利的不利后果。本案中，中移公司已明确请求权基础系基于阮继跃的债权转让，即其权利来源于受让自阮继跃的22万元垫付款债权。关于案涉22万元的垫付款债权，阮继跃自认系其在聚诚公司及该公司实际控制人于小飞并不知情的情况下为聚诚公司“垫付”的通话费用。本案中，暂且不论于小飞作为原聚诚公司的实际控制人对通话费用的欠费金额并不认可，阮继跃“垫付”行为的前提条件是否成立尚且存疑。即使中移公司所称的“垫付款”性质成立，因阮继跃并未及时采取适当合理的方式使聚诚公司知晓其“债权人”的身份，也就是说聚诚公司在自行清算时对该笔“垫付款”并不知情，聚诚公司清算组不可能、也没有义务以通知书的形式通知阮继跃，而阮继跃也未能在聚诚公司登报公告后的四十五日内申报债权，应视为其对自身权利的放弃，由此产生的不利法律后果应由债权人自行承担。现聚诚公司已经自行清算并注销登记，且目前也没有证据表明两被告在清算过程中有从聚诚公司额外分得财产，故中移公司诉称的22万元垫付款即使能够成立，依法也不应再予以保护。综上，中移公司基于债权转让而要求于小飞、夏桂生支付22万元垫付款的诉讼请求，因其受让债权本身存在的上述瑕疵而依据不足，不予支持。夏桂生经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回中移公司的诉讼请求。案件受理费减半收取2300元，由中移公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。一审法院经审理查明的事实，本院予以认定。本院二审另查明：2019年5月8日，中移公司起诉袁祥云、夏桂生、于小飞，案号（2019）苏0508民初4070号，要求被告支付2015年12月至2016年1月期间天禧公司结欠的通话费83311.74元。2019年9月25日，一审法院判决袁祥云、于小飞支付83311.74元，该判决现已生效。2019年5月8日，中移公司起诉于小飞、夏桂生，案号（2019）苏0508民初4072号，要求被告支付2015年12月、2016年1月，天鼎公司结欠的通话费74851.69元。2019年6月19日，一审法院在扣除1万元保证金后，判令于小飞、夏桂生支付中移公司通话费64851.69元，该判决现已生效。二审庭审中，中移公司称聚诚公司承诺归还的406324.39元，除本案22万元意外，其他欠款已经在（2019）苏0508民初4070号与（2019）苏0508民初4072号两案件中主张。针对为何本案纠纷标的额与该两案纠纷的标的额相加并不是406324.39元的问题，中移公司表示需要回去核实。庭后，中移公司提交情况说明改变其陈述，称截至2015年10月31日，天鼎公司与天禧公司已结欠中移公司通信费合计406324.39元，因为之前到账的款项都优先为天鼎公司销账，所以该欠款都在天禧公司名下。聚诚公司是没有合作的，也无对应号码，但其承诺为两公司归还上述通信费用。其后的10月和11月又产生了新的通讯费，至2015年12月底，三家公司合计支付了551102元（其中包含案外人阮继跃代垫的22万元），剩余欠款87914.64元，该部分欠款当前还没有主张。2015年12月至2016年1月，天鼎公司与天禧公司又分别产生通讯费74851.69元和83311.74元，这两部分已经另案起诉并获法院支持。除（2019）苏0508民初4070号与（2019）苏0508民初4072号两案件所涉及的款项以外，中移公司针对所主张的2015年11月之前的欠款及天鼎公司、天禧公司、聚诚公司三家公司的付款，仍未提供完整明细及原始凭证。本院认为，中移公司主张其为天鼎公司、天禧公司提供通信服务，称截止2015年10月结欠通信费406324.39元，庭审中又称该费用中的另一部分已经另案主张。但经本院查明，中移公司在另案中主张的通信费系基于2015年12月和2016年1月，与本案中的陈述矛盾。中移公司称2015年10月和11月又产生通信费，加入结欠的款项中，但又与聚诚公司出具承诺中说明截止2015年10月的时间相互矛盾。即便如中移公司二审中重新解释，至2015年12月底仍结欠87914.64元，但中移公司就该金额始终没有向天鼎公司、天禧公司主张明显不符合常理。综合以上分析，中移公司在本案中尚未提供基本的证据证明天鼎公司、天禧公司结欠通信费金额，两公司在中移公司所主张的案外人阮继跃代付22万元后仍有付款行为，且并无证据表明阮继跃代付后至2018年之前向天鼎公司、天禧公司或聚诚公司主张偿还，故中移公司对于所谓代付行为是否发生以及其目的均无法做出合理的解释。本院对于中移公司的主张不予支持。综上，中移公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中移铁通有限公司苏州分公司负担。本判决为终审判决。审判员  李诚二〇二〇年十月二十六日书记员  殷姿法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。六、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。七、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。