陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕03民终1059号 上诉人（原审原告）：刘娟，女，生于1985年5月31日，汉族，住宝鸡市金台区，公民身份号码XXXXXXXXXX********。 委托诉讼代理人：马松虎，渭滨区司法局“148”专线法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：陕西艾邦物业管理有限公司，住所地宝鸡市金台区，统一社会信用代码91610303661170090K。 法定代表人：沈航苍，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：张西京，任公司法务经理。 上诉人刘娟因与被上诉人陕西艾邦物业管理有限公司（简称艾邦物业）劳动争议一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，不开庭进行了审理。上诉人刘娟及委托诉讼代理人马松虎，被上诉人艾邦物业的委托诉讼代理人张西京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘娟上诉请求：不服一审判决，请求二审改判或发还重审。事实与理由：一审判决事实认定严重错误。1、一审判决机械认定事实，认定上诉人的工资中包含了每月超时工作的报酬，而不认定被上诉人未给上诉人发加班工资的事实。2、用工企业不给职工办理社保，缴纳社保费用，明显是一种逃避自身社会义务的行为，侵犯了职工合法权益。3、上诉人主张经济补偿和赔偿，有劳动法第七十三条充足法律依据，被上诉人随意延长劳动时间，也不符合劳动法第四十一条延长时间的规定。故请求二审法院依法改判或发还重审。 被上诉人辩称，1、一审判决对事实的认定是正确的，请求维持原判，依法驳回上诉。2、有加班要提出审批程序，没有正规程序不算加班，上诉人请求加班费无事实依据。3、补交社保不属于法院管辖范围。4、上诉人是因为和部门领导发生矛盾，不是因为社保问题。 刘娟向一审法院起诉请求：1、被告给付原告延长工时报酬28080元（2008年12月13日至2018年9月17日）；2、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金及经济赔偿金共计49500元；3、被告为原告补办2008年12月-2017年6月期间社会养老保险手续，由被告承担单位缴费部分款项，原告缴纳职工个人缴费部分；4、赔偿因被告未给原告办理医疗保险的损失19129.38元（按照社保缴费基数6%计算的2008年至2018年应缴保险费）；5、赔偿因被告未给原告办理生育保险的损失7303.11元；6、赔偿因未给原告办理失业保险损失36720元。 一审法院认定事实：2008年12月13日原告刘娟应聘到被告陕西艾邦物业管理有限公司工作，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为两年，自2008年12月13日起至2010年12月12日止，工作内容为在花都组团岗位从事监控员。2016年12月13日双方续签劳动合同，续订劳动合同期限为两年，自2016年12月13日起至2018年12月12日止；劳动合同第四项劳动报酬第十条记载乙方（原告刘娟）月工资为1900元，其中含固定加班工资700元/月。 原告刘娟在被告陕西艾邦物业管理有限公司工作期间，根据公司排班安排，2015年2月至2018年8月期间每月休息时间为2至3天，个别月份休息4天。 2018年9月被告将监控岗位每日工作时长由8小时调整为12小时，9月13日原告刘娟因此与公司主管发生争吵，被告公司花都管理处当日作出处罚通报，决定对刘娟停职反省并处200元处罚。此后原告再未回去上班。2018年10月16日原告口头提出离职，10月29日被告出具解除劳动关系通知书，记载：“因原告违反公司管理制度，致使单位工作开展受阻，管理处于2018年9月令原告停职反省后原告一直未与公司联系，经公司多次电话联系沟通，原告表明离职，但一直未办理离职手续，后公司多次电话联系均无人接听，根据劳动合同第二十九条第（二）款、第（八）款规定，公司决定于2018年10月31日终止合同，自2018年11月1日起双方劳动关系终止。”该解除劳动关系通知书于10月30日送达原告。解除劳动关系前原告月平均工资为2250元。 2017年7月起被告为原告缴纳基本养老保险，但未缴纳医疗保险、生育保险及失业保险。2019年11月2日原告因分娩在宝鸡市妇幼保健院住院花费医疗费7303.11元。 原、被告因经济补偿金、加班工资等发生争议，原告向金台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年12月12日仲裁委作出宝金劳人仲案字（2019）79号裁决书，驳回申请人的各项请求。原告不服裁决，诉至本院。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，双方签订劳动合同是双方真实意思表示，应认定为有效，双方应当依法履行各自义务。解除劳动合同时，双方应依法承担相应法律责任。 对于原告主张加班工资28080元的请求，因原、被告签订的劳动合同明确约定工资中包含固定加班工资700元/月，原告该项主张不予支持。 对于原告主张解除劳动合同经济赔偿金及经济补偿金共计49500元的请求，一审法院认为，2018年9月13日原告因不满被告延长每日工作时间被停职，10月16日在被告通知原告上班时，原告口头表达了离职意见，但未办理离职手续，亦未返岗上班，10月29日被告以原告违反公司管理制度为由书面解除劳动关系，符合劳动合同约定及法律规定。原告认为双方系协商一致解除劳动关系与查明事实不符，原告主张经济补偿金于法无据。双方劳动关系的解除不符合违法解除事项，原告主张经济赔偿金亦不予支持。 对于原告主张被告补办2008年12月至2017年6月期间社会养老保险手续，《劳动法》规定用人单位为劳动者缴纳社会保险费是其法定义务，单位应当直接向社会保险经办机构缴纳基本养老保险费、医疗保险金等社会保险费用。因单位欠缴、拒缴的社会保险费的，劳动者可以通过社保管理部门处理解决。 对于原告主张被告按照社保缴费基数6%计算的2008年至2018年应缴保险费赔偿医疗保险损失19129.38元，一审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定，职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按国家规定共同缴纳基本医疗保险费。原告工作期间，被告没有为原告缴纳社会保险费，违反了法定义务和劳动合同约定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，原告有权请求被告赔偿因未办理并缴纳医疗保险导致原告无法享受医疗保险待遇造成的直接损失，但关于该部分损失的事实，应当由原告承担举证证明责任，原告未举证证明其无法享受医疗保险待遇造成的直接损失，仅以社保缴费基数主张赔偿数额不符合法律规定，该项主张不予支持。 对于原告主张被告赔偿生育保险损失7303.11元，一审法院认为，原被告劳动关系于2018年11月1日解除，原告以2019年11月2日住院分娩的医疗费票据提出主张，不符合生育保险报销条件，不予支持。 对于原告主张被告赔偿失业保险损失36720元，一审法院认为，单位有义务自双方建立劳动关系之日起为劳动者缴纳失业保险费，办理失业保险登记手续。陕西省《失业保险条例实施办法》第十六条规定同时具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第十九条规定：由于单位过失致使失业人员无法办理失业登记的，其失业保险待遇由单位按照规定的标准和期限支付。失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75％计发，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前累计缴费时间确定，累计缴费时间5年以上不满10年的，领取18个月失业保险金。本案被告未给原告办理缴纳失业保险，原告失业保险待遇损失应由被告支付，根据宝鸡市最低工资标准1700元/月，被告应赔偿原告失业保险待遇损失为22950元（1700元/月×75%×18个月）。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条、第四十四条、第五十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条，《失业保险条例》第十四条之规定，判决：一、被告陕西艾邦物业管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告刘娟失业保险待遇损失22950元。二、驳回原告刘娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告陕西艾邦物业管理有限公司承担。 二审经审理查明，2014年2月1日起，宝鸡市金台区最低工资标准为1170元；自2015年5月1日起，调整为1370元；自2017年5月1日起，调整为1580元。 二审中，双方均未提交新的证据。经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于证据采信的问题。一审中，被上诉人提交了2017年3月至2018年9月上诉人打卡记录打印件，以证实其出勤情况。本院将该打卡记录与上诉人提交的“安全协防部排班表”进行了比对。对同一时间段的排班信息按月进行比对发现，手写的“安全协防部排班表”中记录的刘娟早班、中班及夜班的排班规律与打卡记录中的排班规律基本一致。同一月份中，“安全协防部排班表”中记录的刘娟休息日期与打卡记录中显示的休息日期，有一部分日期一致。故而本院认为，尽管被上诉人并未提交与之对应的电子文件，但该打卡记录与上诉人提交的排班表主要内容基本一致，本院对该打卡记录的真实性予以采信。该打卡记录较之手写的排班表更为清晰，结合“安全协防部排班表”，可以更准确的反映2017年3月至2018年9月期间刘娟上班打卡的情况。 关于加班工资（加班费）的问题。《陕西省最低工资规定》第四条的规定，最低工资不包括下列各项：“（一）加班加点工资。”因此，如果双方在劳动合同中约定了工资中包含固定加班工资，则扣除约定的加班工资后，用人单位向劳动者发放的基本工资不得低于当地最低工资。本案中，2015年5月1日之前，扣除每月固定加班工资700元后，上诉人每月基本工资为1200元，高于每月1170元的当地最低工资标准。故在2015年5月1日之前双方在劳动合同中约定，工资中已包含固定加班工资，不违反法律规定。上诉人主张2015年5月1日之前，由被上诉人另行支付加班费，本院不予支持。 而自2015年5月1日起，扣除最低工资后的部分可认定为加班工资。故2015年5月1日至2017年4月30日期间被上诉人已支付的加班费应认定530元/月（1900-1370）。自2017年5月1日起，被上诉人每月已支付的加班费应认定为320元/月（1900-1580）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”因此，上诉人休息日加班每日的加班工资应计算为：(2250÷21.75)×200%=206.9元。其法定节假日加班每日的加班工资应计算为：(2250÷21.75)×300%=310.3元。被上诉人于2015年5月1日至2017年4月30日期间每月已支付的加班费为530元。故该期间每月休息日加班时间为2天以下，以及每月法定节假日加班1天的，无需再支付加班费。自2017年5月1日起，被上诉人每月支付的加班费为320元。故该期间每月休息日加班时间为1天，以及法定节假日加班1天的，无需再支付加班费。 《陕西省工资支付条例》第十一条第二款规定，“用人单位按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存三年备查。工资支付表主要包括劳动者工资的支付项目、数额、时间、领取工资者的签名等事项。”参照该条规定，用人单位即被上诉人应当提供近三年即自2015年10月至今的考勤记录，否则应当承担不利后果。同时，劳动者即上诉人应当对超过三年的加班事实存在承担举证责任，如不能提供，亦应承担不利的后果。《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定，“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”经核对，刘娟2017年3月休息4天，4月休息4天，5月休息2天，6月休息3天，7月休息3天，8月休息2天，9月休息3天，10月休息3天，11月休息3天，12月休息3天。2018年元月休息3天，2月休息3天，3月休息3天，4月、5月各休息4天，6月休息3天，7月休息4天，8月休息3天。对于2015年10月至2017年2月期间，应由被上诉人用人单位提供考勤记录，未能提供应承担不利后果。故而，本院酌定2015年10月至2017年2月期间，上诉人每月有2天休息日未休。对于2015年5月至9月期间，依据上诉人提供的“安全协防部排班表”，其中2015年5月的排班表全部为铅笔书写，无法确认真实性，不予认定。故可认定其2015年6月休息3天，7月休息2天，8月休息3天。上诉人法定节假日加班情况。依据被上诉人提供考勤记录，2017年3月至12月，法定节假日加班6天。2018年1月至9月，法定节假日加班7天。对于2015年10月至2017年2月，被上诉人未提供考勤记录，推定上诉人该期间法定节假日均加班。2015年5月至9月间，依据上诉人提供的“安全协防部排班表”，可认定其法定节假日加班为1天。综合上述认定，2015年6月，上诉人休息日加班1天，法定节假日加班1天，其加班工资包含在已支付的加班工资中，故不再支付。2015年10月，上诉人休息日加班2天，节假日加班3天，故上诉人该月的加班工资为206.9元×2+310.3元×3=1344.7元。该月已支付加班工资530元，还应支付加班工资814.7元。2015年11月，上诉人休息日加班2天，其加班工资包含在已支付的加班工资，故不再支付。2017年5月，上诉人休息日加班2天，法定节假日加班1天，该月的加班工资为206.9元×2+310.3元=724.1元，该月已支付加班工资320元，故还应支付加班工资404.1元。依此类推，本院认定2015年5月至2018年9月期间，被上诉人还应向上诉人支付的加班工资合计为：7377.8元。如下表所示： 1月 2月 3月 4月 5月 6月 7月 8月 9月 10月 11月 12月 2015 814.7 2016 194.1 814.7 194.1 194.1 194.1 194.1 814.7 2017 1125 404.1 93.8 1128.1 2018 197.2 817.8 197.2 合计 7377.8 故对上诉人关于2008年12月至2018年9月17日加班工资的主张，部分予以支持。 关于上诉人主张补办2008年12月至2017年6月期间社会养老保险手续的问题，不属于人民法院受理民事案件的范围，上诉人应向社保管理部门请求处理解决。关于上诉人主张的按照社保缴费基数6%赔偿医疗保险损失的问题，上诉人未举证证明其无法享受医疗保险待遇造成的直接损失，仅以社保缴费基数主张赔偿数额不符合法律规定。一审法院驳回该项请求，并无不当。 关于上诉人主张的解除劳动合同经济补偿和赔偿金的问题。依据本案查明的事实，被上诉人以上诉人违反公司管理制度为由书面解除劳动合同，符合法律规定。上诉人主张系双方协商一致解除劳动合同与事实不符。其主张经济补偿及赔偿金，不符合法律规定，本院不予支持。 综上，上诉人刘娟关于加班费的上诉请求部分成立。其他上诉请求及理由不能成立，予以驳回。一审判决对加班工资处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初256号民事判决第一项。 二、撤销陕西省宝鸡市金台区人民法院(2020)陕0303民初256号民事判决第二项。 三、被上诉人陕西艾邦物业管理有限公司于判决生效之日起十日内，向上诉人刘娟支付加班费7377.8元。 四、驳回刘娟其他的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由陕西艾邦物业管理有限公司承担。 二审案件受理费10元，由刘娟、陕西艾邦物业管理有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韩权雁 审 判 员 任小剑 审 判 员 陈 蔚 二〇二〇年十月九日 法官助理 王云飞 书 记 员 张 琪 1