文书内容石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0240民初2321号原告：重庆品信建筑材料有限公司，住所地重庆市石柱土家族自治县南宾镇瑞通路**，统一社会信用代码91500240559031051Y。法定代表人：谢培友，该公司总经理。委托诉讼代理人：马普泽，重庆律缘律师事务所律师。被告：重庆立骉建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道九龙大道**汇景大厦**，统一社会信用代码91500222MA5YMK2391。法定代表人：金莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：何小林，重庆展汇律师事务所律师。被告：四川瑞云建设工程有限公司，住所，住所地成都市邛崃市滨江路下段**社会信用代码91510183MA61TBGC76。法定代表人：李国虎，该公司总经理。委托诉讼代理人：牟锦莉，四川众旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王媛媛，四川众旺律师事务所律师。原告重庆品信建筑材料有限公司（以下简称品信公司）与被告重庆立骉建筑工程有限公司（以下简称立骉公司）、四川瑞云建设工程有限公司（以下简称瑞云公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告品信公司的法定代表人谢培友及委托诉讼代理人马普泽，被告立骉公司的委托诉讼代理人何小林，被告瑞云公司的委托诉讼代理人牟锦莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。品信公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向原告支付拖欠的货款1064100.00元；2.判令两被告向原告支付违约金1500000.00元；3.判令两被告向原告支付可得利益损失350000.00元；4.判令两被告向原告支付逾期付款赔偿金（以1064100.00元为基数，2019年10月29日起，按每月四分之三计算至该货款付清时止）；5.判令两被告向原告支付律师代理费53564.00元；6.保全费、保险费及案件受理费由两被告承担。事实及理由：被告瑞云公司为承建石柱土家族自治县（以下简称石柱县）冷水至枫木旅游暨农村公路工程万胜坝至枫木段（一标段）建设工程的承包方，2019年5月5日，就该工程购买预拌砼事宜，被告立骉公司与原告签订了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》（合同编号：PX-SZ-20190016）。合同主要约定：1.合同暂定金额5000000.00元。2.供应时间：从2019年5月5日起，至本工程主体或项目浇筑完毕时止。3.按砼强度等级分别约定了单价。4.本工程以先款后货的方式进行结算，若被告（甲方）未按约定时间付款，乙方有权停止供砼。5.合同执行期间，被告（甲方）不得自行搅拌砼及使用其他单位提供的预拌砼，否则按违约责任处理，即按本合同暂定总金额的30%向原告（乙方）支付违约金，并赔偿原告（乙方）可得利益损失（可得利益损失按本合同暂定总金额税后净利润35%计算）。6.若被告（甲方）不按合同约定支付商砼款，原告有权停止供砼，所造成的损失由被告自行承担，同时，甲方应以未付金额为基数，按每日千分之三的标准向乙方支付逾期付款赔偿金。7.因被告违约导致原告提起诉讼，被告应承担原告追偿债权产生的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、差旅费等）。合同签订后，原告如约履行合同，将预拌砼及合格证提供给两被告，但合同履行期间，原告工作人员发现两被告违反合同约定，使用他人提供的砼。且截至起诉之日，两被告已拖欠原告货款1064100.00元。上述事实有相关证据予以佐证。综上，原告依据《合同法》第60条、第107条、《民事诉讼法》第23条等规定，特诉至贵院，请求依法审理，维护原告的合法权益。立骉公司辩称，欠货款1060000.00元属实，涉及疫情和停工，请求酌情计算付款时间，违约金过高请求调减；但可得利益损失和赔偿金不应当支持，因为原告提供的证据显示瑞云公司在其他地方购买，不能证明被告立骉公司向利川公司购买过预拌砼，即使被告立骉公司在其他地方购买过预拌砼，也不应当向原告承担逾期赔偿，该约定是垄断行为，也是一个格式条款，合同的约定不合法、不合理，不应当支持。原告常年从事法律事务熟悉相关事务，没有聘请律师的理由，并且律师费主张的金额不一致，没有实际产生，不应当支持。综上，请求法院支持支付货款的请求，其余请求予以驳回。瑞云公司辩称，1.本案是买卖合同纠纷，案涉双方是原告和立骉公司，瑞云公司不是合同相对人，瑞云公司与立骉公司不是挂靠关系而是承包关系，原告无权要求瑞云公司承担相关义务。2.虽然原告提供的发货单和预拌混凝土首次进场报告等证据载明施工单位为瑞云公司，但是瑞云公司目前没有签收相应的打印件或者报告，不能证明瑞云公司是合同的相对方，并且案涉货款的支付方都是立骉公司，瑞云公司没有任何支付。3.原告第二项至四项请求即使法庭查明有事实和法律依据，但是这三项的诉讼请求基础以损失为基础，存在重复计算的问题，不应当都予以支持；就第五项和第六项请求，请法庭查明事实依法处理。根据合同约定第三条金额是5000000.00元，原、被告计算的货款大概是3000000.00元，将近60%，本项工程若立骉公司全部施工完，预拌砼不止一万方，除开向原告购买外，有权向其他单位购买，合同第七条第八款是垄断条款不符合法律规定；另外，履行合同中立骉公司早就欠付货款，这种情况下原告应当知道立骉公司违约，就应当立即采取防范措施，而原告没有采取，放任损失扩大化，现在又来主张违约金及损失，是没有法律依据的。请求驳回原告的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2019年3月10日，瑞云公司为甲方与立骉公司为乙方签订《工程经营承包合同书》约定，第二条、施工作业范围与内容。工程名称：石柱县冷水至枫木旅游暨农村公路万胜坝至枫木段（一标段）施工；合同价格：人民币（大写）肆仟柒佰壹拾柒万壹仟玖佰柒拾肆元陆角陆分（¥：47171974.66），最终以结算价为准；工程地点：重庆石柱县境；开竣工日期：计划开工日期2019年3月，具体以监理下发的开工令日期为准；乙方施工作业范围：本工程总承包合同约定的全部工程内容实施以及交竣工验收和缺陷责任期内的缺陷修复工作和质量保修期内的质量保修责任。第三条、管理费及保证金。甲方将为乙方的工作提供管理支持，乙方向甲方支付管理费。管理费支付比例为不含增值税的工程结算总价的1%，管理费中不包含各类税费，即将该工程所有税费均由乙方全部承担。工程管理费在每次收到的各类工程款中按1%的比例扣除。第四条，履约保证金。本项目的履约保证金由乙方全额承担。第八条、本工程以甲方名义成立项目经理部，费用由乙方承担。项目人员由乙方配备，若乙方配备人员不能满足业主及相关方要求，甲方有权增派主要技术管理人员，其相关费用由乙方按甲方的相关规定和标准全额承担。第十二条、合同管理。凡在工程实施过程中涉及工程质量、安全方面的重要合同（钢筋、水泥、地材、地材、支座等主要建材购买合同）均需按甲方合同审批流程进行审核、批准后方可对外签订。所有由乙方签订的涉及本工程的合同，乙方都应向甲方上交一份原件进行备案。未备案的合同，甲方有权不予支付。情节严重的，甲方有权对乙方处以合同金额1%-10%的罚款。第十三条、材料供应。工程材料由乙方自行采购，但质量须符合质量要求。用于永久性工程的所有材料均按规定附有质量合格证，须经甲方验收合格，监理同意后方可用于工程。第十四条、计量结算与支付。乙方自行组织计量工作。按甲方与业主签订的总承包合同的工程进度付款的相关条款执行。2019年5月5日，立骉公司为甲方与品信公司为乙方签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》约定，第一条、工程名称：石柱县冷水至枫木旅游暨农村公路万胜坝至枫木段（一标段）建筑工程。第三条、本合同预拌砼总方量（暂定）约10000m3及合同总金额（暂定）约500万元，其预拌砼方量和价款总金额均以实际结算为准。第六条第三款、以先款后货的方式进行结算。第七条第八款、合同执行期间，甲方工程所用砼不得自行搅拌砼及使用其他单位提供的预拌砼，否则按违约责任处理即按本合同暂定总金额的30%向乙方支付违约金，并赔偿乙方可得利益损失（可得利益损失按本合同暂定总金额税后净利润35%计算）。第九条第二款、甲方不按合同约定支付款项，应以未付金额为基数，按每日千分之三的标准向乙方再支付逾期付款赔偿金......若甲方违约导致乙方提起诉讼，甲方应承担乙方追偿债权产生的费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费、差旅费等）。2019年5月6日，立骉公司向品信公司来函，要求将涉案混凝土发货单、混凝土出厂报告、合格证等相关质检资料涉及的施工单位由立骉公司更改为瑞云公司。另查明，自2019年5月10日起至2019年10月28日止，品信公司为涉案工程供货3006760.00元，截止2019年10月16日被告立骉公司支付货款共计1942660.00元，尚欠货款1064100.00元未付。为此次诉讼，原告与重庆律缘律师事务所签订了《法律事务委托合同》约定律师服务费为53564.00元，原告已支付26782.00元。2020年6月15日，原告向本院提起诉讼财产保全申请，本院于同日作出（2020）渝0240执保64号《执行裁定书》，裁定：“冻结被申请人重庆立骉建筑工程有限公司在重庆农村商业银行綦江通惠分行账户为11080701200********的存款3600000.00元。冻结期限一年。”2020年6月30日，品信公司向本院提起诉讼财产保全申请，该院于同日作出（2020）渝0240执保73号《执行裁定书》，裁定：“冻结被申请人重庆立骉建筑工程有限公司在四川瑞云建设工程有限公司的应收账款3600000.00元。冻结期限一年。”品信公司支付保全费共计10000.00元，支付保险费7200.00元。以上事实，有双方当事人陈述，《工程经营承包合同书》、《《重庆市建设工程预拌砼供应合同》、《关于更改混凝土发货单施工单位及混凝土质检报告施工单位的函》、立骉公司营业执照副本、供货统计表、重庆三峡网上银行专用凭证、执行裁定书、保全费发票、律师代理费发票等证据在卷佐证，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、立骉公司与瑞云公司之间的关系；二、违约金、可得利益损失以及赔偿金三项的计算方式是否合理。现分别评述如下：一、关于立骉公司与瑞云公司之间的关系。本院认为，立骉公司与瑞云公司之间并非挂靠关系，而系转包关系。首先，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款的规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。而挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。本案中，根据瑞云公司与立骉公司签订的《工程经营承包合同》约定的施工作业范围：“本工程总承包合同约定的全部工程内容实施以及交竣工验收和缺陷责任期内的缺陷修复工作和质量保修期内的质量保修责任”可知，瑞云公司是总承包单位，立骉公司是转承包方，涉案工程系瑞云公司中标后转包给立骉公司的。品信公司主张立骉公司系挂靠瑞云公司即借用瑞云公司资质承包工程，但其提交的证据不足以证明立骉公司存在该行为。其次，根据《建筑工程施工发包方与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的……（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的主要项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁……（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供相应证明的……故根据立骉公司与瑞云公司签订的《工程经营承包合同书》的相关约定，二者构成转包关系。虽然瑞云公司暂派了一名项目经理驻现场协助立骉公司工作，但是该项目经理没有与立骉公司订立劳动合同，也没有建立劳动关系和社会养老保险关系。最后，《重庆市建设工程预拌砼供应合同》是品信公司与立骉公司签订的，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同双方应按合同的约定履行各自的义务。虽然品信公司举示了部分证据证明在案涉工程中混凝土发货单、出厂报告、出厂合格证等相关质检资料均向瑞云公司出具，但尚不足以证明其与瑞云公司建立合同关系的事实，故瑞云公司不是合同的相对方。另外，即使立骉公司与瑞云公司之间系挂靠关系，也没有法律规定可认定瑞云公司应对立骉公司欠付品信公司的款项承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题的解释（二）》第四条也仅规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。本案系买卖合同纠纷，根据合同相对性原则，应该由立骉公司承担责任，瑞云公司不承担责任。二、关于违约金、可得利益损失以及赔偿金三项的计算方式是否合理。原告主张被告擅自使用他人提供的砼，违反了《重庆市建设工程预拌砼供应合同》第七条第八款：“合同执行期间，甲方工程所用砼（包括主体结构、附属设施、挡墙、道路等）不得自行搅拌砼及使用其他单位提供的预拌砼……”，应当支付违约金并赔偿乙方的可得利益损失。但是原告举示的证据不足以证明被告立骉公司使用了其他单位提供的预拌砼，也没有提供证据证明存在可得利益损失。虽然原告提供了瑞云公司向利川志砼建材有限公司购买了预拌砼的单据，但如前所述瑞云公司不是《重庆市建设工程预拌砼供应合同》的相对方。因此，品信公司要求瑞云公司和立骉公司支付违约金和赔偿可得利益损失的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。原告与被告立骉公司签订《重庆市建设工程预拌砼供应合同》，系双方真实意思表示，内容合法，当属有效，各方应按约定履行合同义务。合同约定以先款后货的方式进行结算；被告立骉公司不按合同约定支付款项，应向原告支付逾期付款赔偿金。原告依约向被告提供销售预拌砼，自2019年5月10日起至2019年10月28日止，原告为涉案工程供货3006760.00元，截止2019年10月16日被告支付货款共计1942660.00元，尚欠货款1064100.00元，被告立骉公司予以认可，但对于逾期付款赔偿金被告辨称，涉及疫情和停工，违约金过高请求调减。因原告在庭审中认可逾期付款的损失系资金占用损失，故该赔偿金过高应该予以调整，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。本院酌定，赔偿金从2019年10月29日起，以1064100.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%支付至付清时止。关于律师费，根据原告和立骉公司签订的合同第九条第二款约定，因立骉公司违约应支付原告为本次诉讼支出的律师费，根据《法律事务委托合同》约定律师服务费为53564.00元，本院予以确认。被告辨称原告未实际支出律师费，但该费用原告因经济紧张预先支付部分也符合常理，被告的辨称意见不成立，不予支持。同时，该条也约定了立骉公司违约应支付原告追偿债权产生的诉讼费等所有费用，故原告本次诉讼产生的诉讼费、保险费、保全费等由被告立骉公司全部承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告重庆立骉建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆品信建筑材料有限公司剩余货款1064100.00元，并支付逾期付款赔偿金（从2019年10月29日起，以1064100.00元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的150%支付至付清时止。）二、被告重庆立骉建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆品信建筑材料有限公司律师服务费费53564.00元。三、驳回原告重庆品信建筑材料有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35061.61元、保全费10000.00元、保险费7200.00元，由被告重庆立骉建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  秦 琴人民陪审员  罗佳丽人民陪审员  谭金春二〇二〇年十月二十八日书 记 员  王秋婷