四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终2103号 上诉人（一审原告）：查建英，女，1982年7月4日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：张祖宗，资中县船城法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：成都市郫都区人民医院，住所地：四川省成都市郫都区郫筒街道东大街**。 法定代表人：彭陟燚，院长。 委托诉讼代理人：王丽丽，女，成都市郫都区人民医院工作人员。 委托诉讼代理人：蒋宁，四川蜀西律师事务所律师。 上诉人查建英因与被上诉人成都市郫都区人民医院（以下简称郫都医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都市郫都区人民法院（2019）川0124民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人查建英上诉请求：撤销一审判决，依法改判郫都医院承担70%的赔偿责任161421.67元、精神损害抚慰金7000元，合计168421.67元。事实和理由：郫都医院未见到卵囊，仅凭超声波提示“子宫异常回声”就确定“宫内早孕”是片面的、主观的，负压吸宫术时未见“绒毛”而未送病理检验，未作HCG检查确定是否宫内受孕，未排除异位妊娠之前错误使用宫外孕妇女禁用的活血逐瘀药米非司酮，严重违反诊疗规范；成蓉司鉴（2019）临鉴451号司法鉴定意见书将郫都医院误诊漏治的过错认定为次要责任，分担责任又确定5-10%的比例，因果关系和参与度的意见自相矛盾；2017年12月1日、2017年12月2日手术记录没有末次月经的确切时间，病历中手术前知情同意书与给患者的手术前知情同意书时间不一致，病历资料中没有需要患者方签字的送检报告单，一审判决包庇郫都医院篡改病历。 被上诉人郫都医院答辩称，蓉城司法鉴定中心作出的鉴定结果客观、公正，一审法院依据鉴定意见书作出的判决认定事实清楚，适用法律正确；查建英所说郫都医院篡改病历没有事实依据，请求二审法院驳回查建英的上诉请求。 查建英向一审法院起诉请求：1.判决郫都医院赔偿医疗费14946.48元、住院伙食补助费30元/天×10天=300元、营养费25元/天×40天=1000元、护理费1000元、误工费100元/天×40天=4000元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）33216元/年×20年×20%+12723元/年×19年×20%÷2人=157037.7元、鉴定费1000元、交通费1000元，合计195027.58元，按照郫都医院应承担的责任40%计算为78114元，查歆然的被扶养人生活费23484元/年×18年×20%÷2人×40%=16908.48元；2.案件诉讼费用由郫都医院承担。 一审法院认定事实：2017年12月1日，查建英因感觉不适到郫都医院门诊就诊。2017年12月2日，查建英经超声检查提示“子宫异常回声”,尿HCG阳性，临床诊断“宫内早孕”。同日，查建英在郫都医院行人工流产术。郫都医院出具的《负压吸宫、钳刮术手术记录》载明：休假14天。2017年12月12日，查建英到郫都医院门诊复诊，超声提示宫内有异常回声。郫都医院开具处方签，给予米非司酮及米索前列醇口服治疗。 2017年12月24日，查建英因腹痛到资阳市中医医院入院治疗。次日，因考虑异位妊娠、失血性休克行手术治疗（左侧输卵管切除术），术后明确诊断:左侧输卵管间质部异位妊娠（破裂型）、失血性休克、重度贫血。查建英于2018年1月3日出院，共计住院10天，出院医嘱载明：避风寒，慎起居，畅情志，清淡饮食，加强营养；一周后复查血常规、血HCG，一月后复查阴道彩超；不适随诊。查建英支付医疗费14943.48元。 2018年10月19日，四川唯正司法鉴定所出具川唯正司鉴所【2018】临鉴775号司法鉴定意见书，作出查建英左侧输卵管切除术后为九级伤残的鉴定结论。查建英支付鉴定费1000元。 一审另查明，查建英系农村户籍，自2017年9月19日起至就医前在业成科技（成都）有限公司工作。2019年9月28日，资中县发轮镇人民政府出具证明，载明“查建英靠卖学生用品为主要生活来源”。查建英共主张两名被扶养人的被扶养人生活费。其中一名被扶养人为查建英之父查华扬（1956年5月20日出生），查华扬共有三名子女，一子查俊已于2018年4月22日因交通事故死亡。另一名被扶养人为查建英之女查歆然（2019年8月7日出生），由查建英与黄明军两人抚养。 一审审理中，经查建英申请，一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心对郫都医院的诊疗行为是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2019年6月18日，成都蓉城司法鉴定中心出具成蓉司鉴【2019】临鉴451号司法鉴定意见书，认为：1.参照《妇产科学》《产科临床诊疗流程》，郫都医院对被鉴定人诊断宫内早孕依据不足，病史询问欠仔细，虽有停经史（末次月经提供不详）、尿HCG阳性，但超声检查仅提示“子宫异常回声”，据此不能确诊宫内早孕，因为原则上超声见到卵黄囊才能明确宫内早孕诊断，行人工流产术不符合诊疗规范；2.郫都医院对被鉴定人行负压吸宫术中未见线毛，应该考虑异位妊娠等疾病可能，除按原则应将吸出组织送病理检查外（不送病检违反诊疗常规），还应考虑及时行血HCG等检查进一步协助诊治。未见医患沟通记录和患方拒绝病理及进一步检查书面签字；3.郫都医院对被鉴定人行负压吸宫术后10天（12月12日）患者门诊复诊，超声提示宫内有异常回声（门诊处方上有诊断,但未见超声报告），在未排除异位妊娠的情况下给予米非司酮及米索前列醇口服治疗，缺乏一定认识。为此，成都蓉城司法鉴定中心作出如下鉴定结论：1.郫都医院将被鉴定人输卵管妊娠误诊为宫内妊娠进行治疗，延误了对输卵管妊娠及时有效的治疗，存在一定过错；2.郫都医院对被鉴定人诊疗过错与被鉴定人的损害后果有一定因果关系，为次要原因，参与度为5-10%。该鉴定结论作出后，查建英认为“次要原因”与“参与度为5-10%”之间存在矛盾，向一审法院申请对参与度进行补充鉴定。一审法院审查认为，鉴定机构对参与度的鉴定结论已经明确，本案不存在需要补充鉴定的事项，故未同意该申请。此后，查建英又申请鉴定人出庭，因其未在鉴定机构通知的期限内缴纳鉴定人员出庭费用，又撤回该申请。鉴定中，查建英支付鉴定费9000元。 一审法院认定上述事实，采信了各方当事人身份证明、郫都医院门诊病历、手术记录、超声检查报告、检查报告单、处方签、资阳市中医医院病历、入院记录、手术记录、出院病情证明书、医疗费发票、川唯正司鉴所【2018】临鉴775号司法鉴定意见书、成蓉司鉴【2019】临鉴451号司法鉴定意见书、鉴定费发票、资中县发轮镇学田村村委会证明、资中县发轮镇社区委员会和资中县发轮镇人民政府出具的证明、（2018）川2002民初3068号民事判决书等证据，以及各方当事人的一致陈述。 一审法院认为，查建英认为郫都医院的病历资料存在篡改，但未能提供证据证明，一审法院不予支持。本案不适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条关于医疗过错推定的规定。因医学是一门自然学科，具有极强的专业性，故为查明本案是否满足上述要件，经查建英申请，一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心进行医疗过错、因果关系及参与度的司法鉴定。该鉴定中心也作出了郫都医院存在一定过错，其过错与损害后果有一定因果关系，为次要原因，参与度为5-10%的鉴定结论。该鉴定结论系有资质的鉴定机构依据法律规范作出，鉴定程序合法，鉴定结论明确，一审法院予以采信。根据郫都医院的过错程度，结合鉴定结论，一审法院确定由郫都医院承担10%的赔偿责任。查建英主张，郫都医院的诊疗过错为次要原因，赔偿比例应为40%，但其未能提供证据证明，一审法院不予支持。 对于本案的损失，一审法院确定如下：1.医疗费14943.48元；2.住院伙食补助费300元（30元/天×10天=300元）；3.营养费，根据查建英的病情，结合医嘱，一审法院确定营养费为750元（25元/天×30天=750元）；4.护理费1000元（100元/天×10天=1000元）；5.误工费，根据郫都医院的医嘱“休息14天”，查建英住院天数及资阳市中医医院诊断的查建英的病情，查建英主张的误工天数40天，有事实依据，一审法院予以确认。根据查建英诊疗前后的工作状况，其主张的100元/天的误工费并未超过相关行业上一年度平均工资，一审法院予以确认，故误工费确定为4000元；6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费），查建英提供的证据能够证明其居住在城镇，生活来源于城镇，故其残疾赔偿金按照城镇标准计算为132864元（33216元/年×20年×20%）。被扶养人查华扬的被扶养人生活费为24173.7元（12723元/年×19年×20%÷2人）；因查建英、黄明军均生活在城镇，生活来源于城镇，故其被扶养人查歆然的被扶养人生活费应当按照城镇标准计算为42271.2元（23484元/年×18年×20%÷2人）；7.交通费，酌定为300元；8.鉴定费10000元；以上共计230602.38元，由郫都医院承担10%为23060.24元。根据郫都医院的过错程度、损害后果并参照当地生活水平，一审法院确定本案的精神损害抚慰金为1000元。综上，郫都医院应向查建英赔偿各项损失共计24060.24元。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决郫都医院在判决生效之日起五日内向查建英支付医疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项赔偿费用共计24060.24元；驳回查建英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2176元，由查建英负担1700元，由郫都医院负担476元。 为支持上诉请求，查建英在二审中向本院提交了后述证据：1.人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书；2.病历记录；拟证明人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书中关于末次月经的时间与病历时间不一致，“王建强”与患者关系与病历记载不一致，郫都医院提供给查建英的病历记录没有公章，与病历资料中的病历记录不一致，郫都医院篡改病历。针对查建英提交的前述证据，郫都医院质证认为，对人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书的真实性有异议；病历本是由患者自己保管，查建英开病假证明时医生又重新写了一份病历记录，所以内容有可能不一致；对查建英提交的没有盖章确认的病历记录的真实性有异议。 二审审理中，本院于2020年9月18日函询成都蓉城司法鉴定中心，要求其说明成蓉司鉴〔2019〕临鉴451号司法鉴定意见书“分析说明”部分关于“……郫都医院将鉴定人输卵管妊娠误诊为宫内妊娠进行治疗，延误了对输卵管妊娠及时有效的治疗，存在一定的过错，与被鉴定人的损害后果有一定因果关系，为次要原因，参与度为5-10%”中“次要原因”的原因力大小情形与“5-10%”具体参与度比例不能吻合的原因。成都蓉城司法鉴定中心于2020年9月25日函复本院，称“疏忽将鉴定书中‘轻微原因’误写为‘次要原因’未能审查出，造成目前失误”。针对本院作出的《关于成蓉司鉴〔2019〕临鉴451号司法鉴定意见书的函》和成都蓉城司法鉴定中心作出的书面函复，查建英质证认为，查建英在一审诉讼中要求重新鉴定，但是一审法院并未同意，现在二审也要求重新鉴定；成蓉司鉴〔2019〕临鉴451号司法鉴定意见书是成都蓉城司法鉴定中心违反规定作出的鉴定，郫都医院违反操作规程，存在误诊；对前述证据的真实性、合法性、关联性均有异议。郫都医院质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议。 本院经审查认为，1.关于人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书，查建英举证时陈述，郫都医院在一审诉讼中提交的人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书系其本人填写，查建英在二审中提交的人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书也是其本人2018年1月至郫都医院复制病历时重新填写后交给郫都医院，故该人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书部分记载内容与郫都医院在一审诉讼中提交的人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书载明内容不一致，不能证明郫都医院存在篡改病历的行为，本院对该证据不予采信；2.关于病历记录，查建英在举证时亦陈述，盖有郫都医院公章的病历记录是查建英门诊就诊后，因请假需要找到郫都医院，医生应其要求重新书写的病历记录并盖章确认，故该病历记录盖有公章和查建英提交的门诊就诊当天形成的未盖有公章的病历记录的差异也不能证明郫都医院存在篡改病历的行为，本院亦不予采信；3.本院作出的《关于成蓉司鉴〔2019〕临鉴451号司法鉴定意见书的函》和成都蓉城司法鉴定中心作出的书面函复具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信；查建英在一审诉讼中撤回关于鉴定人出庭的申请，现以一审法院未准许鉴定人出庭的申请为由要求对郫都医院的诊疗行为是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行重新鉴定，本院不予准许。 郫都医院在二审限令的举证期限内，未向本院提交证据。 二审经审理查明的事实与一审一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。 本院认为，归纳双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.郫都医院是否存在篡改病历的行为？2.一审判决确认郫都医院承担的赔偿责任比例是否恰当？针对前述争议焦点，本院评述如下： 一、关于郫都医院是否存在篡改病历行为的问题 查建英上诉认为郫都医院篡改病历，但是其在二审中提交的人工流产（负压、钳刮）术术前知情同意书、病历记录等证据结合相应举证意见，不能证明郫都医院存在篡改病历的行为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，查建英应当承担举证不能的法律后果。对其关于郫都医院篡改病历的事实主张，本院不予采信。 二、关于一审判决确认郫都医院承担的赔偿责任比例是否恰当的问题 因查建英申请，一审法院委托成都蓉城司法鉴定中心对郫都医院的诊疗行为是否存在过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。成都蓉城司法鉴定中心于2019年6月18日作出成蓉司鉴【2019】临鉴451号司法鉴定意见书，认为：郫都医院将被鉴定人输卵管妊娠误诊为宫内妊娠进行治疗，延误了对输卵管妊娠及时有效的治疗，存在一定过错；郫都医院对被鉴定人诊疗过错与被鉴定人的损害后果有一定因果关系，为次要原因，参与度为5-10%。二审诉讼中，经本院函询，成都蓉城司法鉴定中心明确因“疏忽将鉴定书中‘轻微原因’误写为‘次要原因’……。”成都蓉城司法鉴定中心进行的前述鉴定程序合法，作出的鉴定意见有相应依据。查建英对成蓉司鉴【2019】临鉴451号司法鉴定意见书的鉴定意见提出异议，认为郫都医院对其遭受的损害应当承担更大责任，但是不能提交相应证据证明其提出的异议。故对查建英关于一审判决采信成蓉司鉴【2019】临鉴451号司法鉴定意见书错误，确认郫都医院承担的赔偿责任过低的上诉意见，本院不予采纳。 综上，查建英的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百零七条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费，按照一审判决确认的方式负担；二审案件受理费1122元，由查建英负担（查建英多预交的二审案件受理费2546元，本院予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长  陈良谷 审判员  付冬琦 审判员  徐苑效 二〇二〇年十月二十日 书记员  王 丹 庭审书记员陈虹